Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2017-04-03, Aktenzeichen 6 U 156/16 Kart

Tenor:
1. Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 02.09.2016 – Az. 22 O 20/16 Kart – hinsichtlich der Kosten aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
Der Verfügungsbeklagten wird untersagt, aufgrund des Ratsbeschlusses vom 09.05.2016 einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten („Stromkonzessionsvertrag“) abzuschließen, bis in einem neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Auswahlverfahren diskriminierungsfrei über die Vergabe der Stromkonzession entschieden ist.
2. Der Verfügungsbeklagten werden für den Fall der Zuwiderhandlung gegen das in Ziffer 1 genannt Verbot Ordnungsgeld bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen am gesetzlichen Vertreter, bis zu 6 Monaten angedroht.
3. Der Antrag der Verfügungsbeklagten, die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von der Zahlung einer angemessenen Sicherheit abhängig zu machen, wird abgelehnt.
4. Die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten der Streithelferin, die diese auf sich behält, trägt die Verfügungsbeklagte.

Tatbestand:
1
Die Verfügungsbeklagte (fortan: Beklagte) ist eine Stadt. Zwischen der Beklagten und der Verfügungsklägerin (fortan: Klägerin) als Rechtsnachfolgerin der […] AG bestand ein Konzessionsvertrag, nach dem sich die Beklagte verpflichtet hatte, der Klägerin ihre öffentlichen Wege für die Verlegung und den Betrieb von Stromleitungen im Stadtgebiet zur Verfügung zu stellen. Dieser Vertrag endete zum 11.02.2013.
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Die Beklagte und mehrere benachbarte Gemeinden betrieben vor Ende der jeweiligen Konzessionsverträge ein erstes Konzessionierungsverfahren. Das erste Konzessionierungsverfahren endete damit, dass die Beklagte, die Gemeinden [B.], [C.], [D.] (am 28.02.2012), [A.] (am 10.02.2012), [F.] (am 15.02.2012) und [E.] (am 07.03.2012) mit der Streithelferin ([Y.]) Konzessionsverträge schlossen. Die Beklagte gründete mit diesen Gemeinden, der Streithelferin und der [X.] AG & Co. KG die [W.] GmbH & Co. KG (fortan: [W.]), die als Vertriebsunternehmen für Strom und Gas tätig ist. Deren Gründung wurde im Herbst 2012 beschlossen. Die Eintragung in das Handelsregister erfolgte im November 2012 (Anlage AG 42 II). An diesem Unternehmen sind die genannten Kommunen mit insgesamt 51%, die Streithelferin und die [X.] AG & Co. KG mit jeweils 24,5 % beteiligt. Darüber hinaus gründeten die Beklagte und die genannten Gemeinden die Energiewerke [V.] … Gesellschaft mbH und Co. KG ([V.]), die mit 10,752 % an der Streithelferin ([Y.]) beteiligt ist.
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Der Senat hat mit Urteil vom 26.03.2014 (Az. 6 U 68/13, WuW/E DE-R 4279) rechtskräftig festgestellt, dass die Streithelferin gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Übergabe und Übereignung der Stromverteilungsanlagen auf dem Gebiet der genannten Gemeinden hatte.
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Am 15./20.10.2014 kam es zu einer Vereinbarung der Beklagten mit den Firmen [V.] und der Streithelferin, wonach der abgeschlossene Konzessionsvertrag aufgehoben, eine personelle Entflechtung vereinbart und festgestellt wurde, dass die Beklagte keine Verpflichtung hat, die Stromkonzession an die Streithelferin zu vergeben. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage AG 11 verwiesen.
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Die Beklagte sowie die Städte [A.] und [D.] und die Gemeinden [E.] und [F.] beauftragten jeweils gesondert die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten damit, sie in den Vergabeverfahren für ihre Gemeindegebiete zu beraten und eine Vergabeempfehlung für den Gemeinderat abzugeben.
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Mit einem 1. Verfahrensbrief (Anlage AG 2) mit Bietfrist zum 06.03.2015 eröffnete die Beklagte am 30.12.2014 das zweite Konzessionsvergabefahren. Der 1. Verfahrensbrief hat, soweit hier von Interesse, folgenden Inhalt:
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„A. Verfahren
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(…)
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VII. Angebotsbestandteile
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3. Netzbetriebskonzept
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Der Bieter hat dem Angebot – als Anlage zum Konzessionsvertrag – ein Netzbetriebskonzept (im Folgenden auch: NBK) beizufügen. In diesem Konzept ist darzustellen, wie der Bieter den Betrieb des Netzes im Konzessionsgebiet der Stadt durchführen wird. Es soll die Maßnahmen und Ansätze umfassen, die der Bieter vorsieht, um die in dem Kriterienkatalog der Stadt in den Hauptkriterien Nr. 1 bis 4 (siehe A.IX.1 sowie B.) zum Ausdruck kommenden Erwartungen zu erfüllen. Das NBK fungiert als Anlage zum Konzessionsvertrag und wird dessen verbindlicher Bestandteil. Das NBK kann aber – im Einvernehmen mit der Stadt – an geänderte Rahmenbedingungen und neue Erkenntnisse angepasst werden. Soweit die Anpassung aus gesetzlichen oder technischen Gründen oder zur Vermeidung unzumutbarer wirtschaftlicher Nachteile für den Bieter notwendig ist, hat die Stadt ihr Einvernehmen zu erteilen.
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(…) Es findet ein Konzeptwettbewerb statt. Die Erwartungen der Stadt ergeben sich aus dem Kriterienkatalog (siehe A.IX.1) und den zugehörigen Erläuterungen (siehe B.)
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IX. Prüfung und Wertung der Angebote
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Die Stadt geht bei der Prüfung und Wertung der Angebote in vier Schritten vor. Sie wird die Angabe zunächst auf form- und fristgerechte Abgabe gemäß den Vorgaben unter Abschnitt A. VI. und Vollständigkeit bezüglich der zwingenden Angebotsbestandteile gemäß Abschnitt VII. prüfen (1), wobei die Nachforderung fehlender Angaben vorbehalten bleibt. Die form- und fristgerecht eingegangenen sowie vollständigen Angebote werden hinsichtlich der Eignung des Bieters anhand der Eignungsnachweise gemäß Abschnitt VII.1 (2) und der Mindestanforderungen gemäß Abschnitt VIII. (3) geprüft. Soweit die Eignung nachgewiesen ist und die Mindestanforderungen erfüllt sind, werden die Angebote anhand des nachstehenden Kriterienkatalogs gemäß der unter 2. beschriebenen relativen Bewertungsmethode wertend verglichen (4):
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1. Kriterienkatalog
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Die inhaltliche Wertung der Konzessionsvertragsangebote erfolgt anhand von fünf Hauptkriterien (1.bis 5.), die jeweils durch Unterkriterien verbindlich konkretisiert werden.
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Die Hauptkriterien und Unterkriterien werden in Abschnitt B. dieses Verfahrensbriefs erläutert.
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2. Art und Weise der Bewertung
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Die Bewertung der Angebote erfolgt relativ6. Die Angebote werden mit Blick auf jedes Unterkriterium wertend verglichen. Der Vergleich erfolgt anhand einer Erfüllungspunkteskala von 1 – 10 Punkten. Das in einem Unterkriterium im Vergleich zu den anderen Angeboten jeweils beste Angebot erhält in diesem Unterkriterium 10 Erfüllungspunkte. Das beste Angebot im jeweiligen Unterkriterium ist dasjenige, welches die Vorgaben und die Zielsetzung eines Unterkriteriums gemäß den Erläuterungen zu den Kriterien im Abschnitt B. dieses Verfahrensbriefes im Vergleich aller Angebote am besten erfüllt. Die übrigen Angebote erhalten eine dem Erfüllungsgrad, bezogen auf das im jeweiligen Unterkriterium beste Angebot, entsprechende Erfüllungspunktzahl. Die höchste Erfüllungspunktzahl von 10 Erfüllungspunkten für ein Unterkriterium kann für mehrere Angebote vergeben werden, wenn diese im relativen Vergleich aller Angebote die Vorgaben und die Zielsetzung eines Unterkriteriums am besten erfüllen und im Vergleich untereinander gleichwertig sind. Bei fehlenden Angaben zu einem Unterkriterium wird das Angebot mit null Erfüllungspunkten bewertet. Es werden nur volle Erfüllungspunkte vergeben.
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Die im jeweiligen Unterkriterium erreichte Erfüllungspunktzahl wird mit der im Kriterienkatalog (oben 1.) angegebenen Punktzahl multipliziert und durch 10 dividiert. Daraus ergibt sich die im jeweiligen Unterkriterium erreichte Punktzahl. Eine Rundung erfolgt nicht.
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Die Punktzahl für jedes Hauptkriterium wird durch Addition der bei den jeweiligen Unterkriterien erreichten Punktzahlen ermittelt.
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Die Gesamtpunktzahl eines Angebots wird durch Addition der für die Hauptkriterien festgelegten Punktzahlen ermittelt.
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Der Zuschlag wird auf das Angebot mit der höchsten Gesamtpunktzahl erteilt.“
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Hinsichtlich des weiteren Inhalts des 1. Verfahrensbriefs wird auf Anlage AG 2 verwiesen. Die Klägerin erhob Beanstandungen, die die Beklagte mit Schreiben vom 13.03.2015 zurückwies. In der Folge kam es zu einem Bietergespräch. Nach Ausschluss eines Bieters verblieben die Klägerin und die Streithelferin im Bieterverfahren.
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Die Beklagte übersandte am 06.10.2015 einen 2. Verfahrensbrief (Anlage AG 5) mit Frist für Rückfragen und Rügen bis zum 06.11.2015. Dieser hat – soweit hier von Interesse – folgenden Inhalt:
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IX. Prüfung und Wertung der finalen Angebote
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Die inhaltliche Wertung der Konzessionsvertragsangebote erfolgt anhand des folgenden Kriterienkatalogs.
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Der Kriterienkatalog ist hinsichtlich der Hauptkriterien (1. bis 5.) und der Unterkriterien sowie deren relativer Gewichtung gegenüber dem 1. Verfahrensbrief unverändert. Die Unterkriterien wurden, wo dies möglich und sinnvoll erschien, durch Unterunterkriterien weiter geschärft. Damit wird einer Bieterforderung in den durchgeführten Verhandlungen entsprochen, die Erwartungen der Stadt noch weiter zu präzisieren. Gleichzeitig wird den jüngsten Entwicklungen in der Rechtsprechung Rechnung getragen (siehe oben unter A. II.).
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Das relativ beste Angebot im jeweiligen Unter(unter)kriterium ist dasjenige, welches die Vorgaben und die Zielsetzung eines Unterkriteriums gemäß den Erläuterungen zu den Kriterien im Abschnitt B. dieses Verfahrensbriefes im Vergleich aller Angebote am besten erfüllt. Es erhält 10 Erfüllungspunkte. Die übrigen Angebote erhalten gemäß der dargestellten Skala eine dem Erfüllungsgrad, bezogen auf das im jeweiligen Unter(unter)kriterium beste Angebot, entsprechende Erfüllungspunktzahl. Die höchste Erfüllungspunktzahl von 10 Erfüllungspunkten für ein Unter(unter)kriterium kann für mehrere Angebote vergeben werden, wenn diese im Vergleich aller Angebote die Vorgaben und die Zielsetzung eines Unter(unter)kriteriums am besten erfüllen und im Vergleich untereinander gleichwertig sind. Bei fehlenden Angaben zu einem Unter(unter)kriterium wird das Angebot mit null Erfüllungspunkten bewertet. Es werden nur volle Erfüllungspunkte vergeben.
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Die im jeweiligen Unter(unter)kriterium erreichte Erfüllungspunktzahl wird mit der im Kriterienkatalog (oben 1.) maximal erreichbaren angegebenen Punktzahl multipliziert und durch 10 dividiert. Daraus ergibt sich die im jeweiligen Unter(unter)kriterium erreichte Punktzahl. (…)“
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Hinsichtlich des weiteren Inhalts des 2. Verfahrensbriefs wird auf Anlage AG 5 verwiesen. Auf Rückfragen und Rügen der Klägerin antwortete die Beklagte unter dem 23.11.2015. Nach einer zwischenzeitlichen Aussetzung des Verfahrens durch die Vergabestelle zu weiterer Prüfung beschloss der Gemeinderat der Beklagten das Verfahren fortzusetzen. Unter dem 15.02.2016 setzte die Beklagte den Bietern eine Frist zur Abgabe des finalen Angebots bis zum 29.02.2016. Die Klägerin, die Streithelferin und die […] GmbH ([…]) gaben ein Angebot ab. Die Berater der Beklagten empfahlen der Beklagten unter dem 12.04.2016, die Streithelferin als Konzessionspartner zu wählen. Gleichlautende Empfehlungen wurden auch für die anderen Städte und Gemeinden abgegeben. Der Gemeinderat der Beklagten beschloss am 09.05.2016, mit der Streithelferin den Konzessionsvertrag zu schließen. Die übrigen Städte und Gemeinden fassten Beschlüsse mit dem selben Ergebnis. Mit Schreiben vom 10.05.2016 (Anlage ASt 2) teilte die Beklagte der Klägerin unter Beifügung einer teilweise geschwärzten Version der Vergabeempfehlung ihrer Berater, welche sie sich zu eigen machte, das Ergebnis des Gemeinderatsbeschlusses sowie die Festsetzung des frühesten Vertragsschlusses ab dem 10.06.2016 mit. Mit Schreiben vom 17.05.2016 bat die Klägerin die Beklagte um Akteneinsicht. Dem kam die Beklagte zunächst mit der Begründung nicht nach, dass zunächst die weiteren Beteiligten dazu gehört werden müssten.
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Die Klägerin hat das Verfahren und die Entscheidungsfindung der Beklagten beanstandet. Sie hat behauptet, die Beklagte und die genannten Städte und Gemeinden hätten bereits am 19.05.2014 die Entscheidung getroffen, dass die Streithelferin erneut den Zuschlag erhalten solle. Deshalb habe ein diskriminierungsfreies Verfahren nicht stattfinden können. Sämtliche Verträge, die im Verlaufe des ersten Konzessionsvergabeverfahrens geschlossen worden seien, seien wegen eines Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig. Die Beklagte erhalte neben der höchstzulässigen Konzessionsabgabe eine Beteiligung an der Streithelferin mit entsprechenden Renditeaussichten und darüber hinaus die Zusage der Streithelferin, die Beklagte und die übrigen Kommunen beim Aufbau der [W.] zu unterstützen. Das wesentliche Auswahlkriterium Preisgünstigkeit sei in dem Kriterienkatalog der Beklagten nicht hinreichend berücksichtigt. Damit sei der Kriterienkatalog auf die Streithelferin zugeschnitten worden.
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Grundsätzlichen Bedenken sei auch die von der Beklagten ausgewählte relative Bewertungsmethode ausgesetzt. Die Beklagte habe auch Auswahlkriterien aufgestellt, die schon grundsätzlich Bedenken ausgesetzt seien. Das Unterkriterium „2.2 Relative Höhe der Netzentgelte im Verhältnis der Versorgungsaufgabe des Bieters“ diene erkennbar dazu, den Vorsprung der Klägerin vor der Streithelferin bei der absoluten Höhe der Netzentgelte zu verwässern. Das Unterkriterium „5.5 Kündigungsmöglichkeiten der Kommune bei Pflichtverletzungen“ weise mit § 8 Abs. 2 im Musterkonzessionsvertrag eine unzulässige Regelung auf. In dem Unterunterkriterium „5.9.3 Übernahmepreis“ habe die Beklagte den objektivierten Ertragswert nach IDWS1 als Grundlage für den Kaufpreis bzw. als wirtschaftlich angemessene Vergütung im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG bestimmt, was die verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Verkäufers nicht in ausreichendem Maße berücksichtige und deshalb in Widerspruch zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV stehe.
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Die Beklagte habe den Wettbewerb dadurch beschränkt, dass sie weitergehende Zusagen zur Gewährleistungsfrist und Kündigungsoptionen nicht positiv bewerte. Bei zutreffender Bewertung hätte sich die Verpflichtung der Beklagten ergeben, den Zuschlag für die Stromkonzession der Klägerin zu erteilen. Mangels Einsicht in sämtliche Verfahrensunterlagen sei die Entscheidung der Beklagten nicht transparent.
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Die Klägerin hat beantragt:
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1. Der Verfügungsbeklagten wird untersagt, aufgrund des Ratsbeschlusses vom 09.05.2016 einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten („Stromkonzessionsvertrag“) abzuschließen, bis in einem neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Auswahlverfahren diskriminierungsfrei über die Vergabe der Stromkonzession entschieden ist.
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Hilfsweise: Der Verfügungsbeklagten wird untersagt, aufgrund des Ratsbeschlusses vom 09.05.2016 einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten („Stromkonzessionsvertrag“) abzuschließen.
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2. Der Verfügungsbeklagten werden für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungen gemäß dem vorstehenden Hauptantrag oder dem Hilfsantrag als Vollstreckungsmaßnahmen Ordnungsgeld bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen am gesetzlichen Vertreter, bis zu 6 Monaten angedroht.
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Die Beklagte hat beantragt:
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1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
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2. Hilfsweise, für den Fall, dass dem Verfügungsantrag stattgegeben wird, wird die Vollziehung einer etwaigen einstweiligen Verfügung von der Zahlung einer angemessenen Sicherheitsleistung abhängig gemacht.
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Die Streithelferin hat beantragt,
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den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
50
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei unzulässig. Es liege weder eine Diskriminierung vor, noch habe die Beklagte unzulässige Auswahlkriterien aufgestellt. Es liege auch kein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.
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Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen […].
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In dem angefochtenen Urteil, auf welches hinsichtlich der Einzelheiten und der getroffenen Feststellungen verwiesen wird, hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Der Verfügungsantrag sei zulässig. Der gestellte Hauptantrag sei hinreichend bestimmt. Aus dem Vorbringen der Klägerin werde hinreichend deutlich, dass sie sich bis zu einer verbindlichen Entscheidung des Gerichts dagegen wende, dass die Beklagte einen Stromkonzessionsvertrag mit der Streithelferin abschließe. Eine verbindliche Entscheidung wäre eine Entscheidung in der Hauptsache. Dem könne im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Rahmen von § 938 ZPO Genüge getan werden, indem von Seiten des Gerichts dem Antrag der Klägerin durch Einfügung von „einstweilen“ klarstellend Vorläufigkeit beigegeben werde. Der Antrag sei jedoch nicht begründet. Gemeinden seien zwar gemäß § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB i.V. mit § 46 EnWG verpflichtet, im Auswahlverfahren keinen Bewerber um die Konzession unbillig zu behindern oder zu diskriminieren. Die Klägerin habe jedoch nicht in ausreichendem Maße vorgetragen und schon gar nicht glaubhaft machen können, dass es eine ausdrückliche Abrede zwischen den beteiligten Städten und Gemeinden und/oder eine ausdrückliche Vorfestlegung der Beklagten gegeben habe, in jedem Fall nach Durchführung eines nur äußerlich den Anforderungen genügenden Vergabeverfahrens die Konzession der Streithelferin zuzuschlagen. Auch die von der Klägerin vorgetragenen Indizien reichten nicht aus, einen haltbaren Schluss auf eine solche Vorgehensweise zu ziehen. Der Bundesgerichtshof habe zwar deutlich gemacht, dass ein Kriterium innerhalb des Vergabeverfahrens, das den gesellschaftsrechtlichen Einfluss der Gemeinde sicherstellen solle, bedenklich sei. Gleichermaßen sei jedoch darauf abgehoben worden, dass sich die Gemeinde – wie es § 46 Abs. 4 EnWG vorsehe – auch mit einem Eigenbetrieb an dem Vergabeverfahren beteiligen könne. Dabei könne es nicht darauf ankommen, ob die Beteiligung der Beklagten an der Streithelferin vor dem Gesetz Bestand haben könne. Selbst wenn die gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Beklagten an der Streithelferin unwirksam wäre, würde dies das Vergabeverfahren als solches und die Prüfung der Vergabeentscheidung zu Gunsten der Klägerin nicht beeinflussen. Von der Unwirksamkeit der gesellschaftsrechtlichen Verträge könne jedoch nach dem Vorstehenden auch nicht ausgegangen werden. Die Beklagte habe im Übrigen eine vollständige personelle Entflechtung zwischen den am Vergabeverfahren auf Entscheiderseite und Bewerberseite beteiligten Personen glaubhaft gemacht.
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An diesem Ergebnis ändere sich auch dann nichts, wenn - wie hier - weitere Gemeinden, die ebenfalls an der Streithelferin beteiligt seien, insofern gleichzeitig vorgingen, dass sie im Hinblick auf ausgelaufene Konzessionsverträge für ihre Gebiete dieselben rechtlichen Berater bei der Durchführung des Vergabeverfahrens in engem zeitlichen Zusammenhang damit beauftragten, sie im Vergabeverfahren rechtlich zu begleiten und eine Vergabeempfehlung für den jeweiligen Gemeinderat auszusprechen. Zwar seien die einzelnen Gemeinden für ihr jeweiliges Gemeindegebiet marktbeherrschend beim Abschluss von Konzessionsverträgen, daran ändere sich in qualitativer Hinsicht jedoch nichts dadurch, dass nunmehr mehrere Gemeinden in einem nach außen hin gleichförmigen und mehr oder minder gleichzeitigen Vergabeverfahren vorgingen. Zwar seien Vereinbarungen zwischen Unternehmen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckten oder bewirkten, verboten (§ 1 GWB). Mit dem gleichmäßigen Vorgehen beeinflussten die Gemeinden zwar den Markt von Beratungsdienstleistungen im Bereich der Vergabeverfahren. Eine bewirkte spürbare Wettbewerbsbeschränkung auf dem hier betroffenen Markt der Vergabe von Konzessionen selbst sei durch ein solches gemeinsames Vorgehen der Gemeinden allerdings nicht festzustellen, wenn nicht zudem Vorgaben für das Ergebnis vereinbart worden seien. Dass Letzteres der Fall sei, sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Daraus, dass alle Gemeinden die Konzessionen an die Streithelferin vergeben hätten, ließen sich Rückschlüsse auf solche Vereinbarungen nicht ziehen.
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Ein Verstoß der Beklagten gegen § 3 Abs. 1 KAV wegen der Beteiligung der Beklagten an der Streithelferin bzw. [V.] und [W.] liege nicht vor. Der Vortrag der Klägerin, die Beklagte bringe gar nichts in die [W.] ein außer dem Konzessionsvertrag, sei wegen der durch die Beklagte und andere Gemeinden geleisteten Einlagen aber zum einen unrichtig und zum anderen nicht glaubhaft gemacht. Dass die Konzessionsverträge an die Streithelferin Geschäftsgrundlage für die Beteiligung der Streithelferin an der [W.] sein sollte, sei wegen der dazu geschlossenen Verträge, die gerade dies ausschließen, ohne Substanz, jedenfalls nicht glaubhaft gemacht.
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Die Beklagte habe das Auswahlkriterium der Preisgünstigkeit nicht fehlerhaft zu gering bewertet. Das gelte auch dann, wenn - was zwischen den Parteien nicht streitig gewesen sei - auf diese Art und Weise die bereits im Voraus erwartete Überlegenheit des Angebots der Klägerin bei der Höhe der Netznutzungsentgelte relativiert werde. Der Gemeinde verbleibe ein Spielraum, wie sie die energiewirtschaftlichen Einzelziele gewichte und gegeneinander abwäge. Nach dem zweiten Verfahrensbrief würden von 100 zu vergebenden Punkten 35 auf die Netzsicherheit und Netzqualität, 25 auf die Preisgünstigkeit und Effizienz, 10 auf die Verbraucherfreundlichkeit, 10 auf die Umweltverträglichkeit und 20 auf die kommunalen Belange aufgeteilt. Von den 25 für Preisgünstigkeit und Effizienz zu erlangenden Punkten bezögen sich 7 auf die absolute Höhe der Netzentgelte und - insoweit im Hinblick auf die Interessen der Seite der Letztverbraucher auch zu berücksichtigen - 3 auf die Höhe der Baukostenzuschüsse und der Anschlusskostenbeträge. Damit seien für die Preisgünstigkeit insgesamt 9 Wertungspunkte zu erlangen. Die Empfehlungen des Musterkriterienkatalogs der Kartellbehörde Baden-Württemberg sähen vor, dass mindestens 25 %, max. 35 % der verfügbaren 20 bis 30 Punkte (folglich 5 bis 10,5 Punkte von 100 Wertungspunkten) für dieses Kriterium in Ansatz zu bringen seien. Bei der Gewichtung der Kriterien von § 1 Abs. 1 EnWG müsse berücksichtigt werden, dass sich die Kriterien gegenseitig beeinflussten. Einerseits sei die Höhe der Netznutzungsentgelte für die Letztverbraucher von einiger Wichtigkeit. Andererseits dränge sich auf, dass das Kriterium der Preisgünstigkeit davon abhängig sei, in welchem Maße eine möglichst sichere, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität hergestellt und aufrechterhalten bleibe. Deshalb liege es nahe, das Kriterium der Preisgünstigkeit nicht in gleich hohem Maße wie die übrigen Kriterien zu gewichten. Daraus ergebe sich, dass die Beklagte mit der Gewichtung des Auswahlkriteriums der Preisgünstigkeit den ihr eröffneten Beurteilungsspielraum schon nicht verlassen habe. Soweit die Klägerin meine, 10 v.H. Wertungspunkte sei als Anteil für die Preisgünstigkeit zu niedrig, setze sie ihre Ansicht lediglich anstelle derjenigen, die ihr Angebot zu beurteilen gehabt habe. Von einer offensichtlichen Fehlgewichtung könne nicht ausgegangen werden.
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Durch die Verwendung der sog. relativen Bewertungsmethode habe die Beklagte das Bewertungsverfahren nicht insgesamt intransparent gestaltet und auch nicht den ihr eröffneten Beurteilungsspielraum verlassen. Die Beklagte habe im 2. Verfahrensbrief offengelegt, nach welcher Methode die Bewertung erfolgen werde. Dadurch sei hinreichend deutlich geworden, dass es auf die relative Qualität des Angebots, bezogen auf das beste Angebot ankommen werde. Die angewandte Methode sei sachgerecht. Unter den gegebenen kartellrechtlichen und energiewirtschaftsrechtlichen Vorgaben des Falles, die eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalls erforderten, erscheine es widersinnig, der Gemeinde eine absolute Methode der Bewertung, die einen im Vorhinein festgelegten abstrakten Maßstab erfordere, vorzuschreiben. Deshalb hätten auch weder der gemeinsame Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur noch die Hinweise der Landeskartellbehörden eine solche Bewertungsmethode vorgeschlagen. Möge es noch möglich sein, das Kriterium der Preisgünstigkeit mit einem solchen Maßstab angemessen bewerten zu können, erscheine dies der Kammer für die übrigen Kriterien nach § 1 Abs. 1 EnWG, nämlich der Sicherheit, Verbraucherfreundlichkeit, Effizienz und Umweltverträglichkeit, bei einer Versorgung, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruhen solle und im Hinblick auf die Konzepte, die die Bewerber darzustellen hätten, schwierig, teilweise ausgeschlossen zu sein. Beide Methoden hätten Vor- und Nachteile und eröffneten Beurteilungsspielräume. Soweit die Klägerin darauf abhebe, dass die Beklagte aufgrund der Vorgeschichte eine weniger anfällige Bewertungsmethode hätte wählen müssen, sei dem entgegenzuhalten, dass schon nicht davon ausgegangen werden könne, dass die absolute Bewertungsmethode weniger Beurteilungsspielräume eröffne als die relative Bewertungsmethode. Der von der Klägerin befürchtete Zuschnitt der Ausschreibung auf einen bestimmten Bewerber, dessen Vor- und Nachteile bekannt seien, finde bei einer absoluten Bewertungsmethode dann eben beim Aufstellen des Maßstabs für die einzelnen Kriterien statt. Im Übrigen sei die relative Bewertungsmethode in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs Stromnetz Berkenthin (BGHZ 199, 289 Rn. 4) nicht beanstandet worden. Sie werde auch von der Vergaberechtsprechung (vgl. u.a. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 22.07.2011 – 15 Verg 8/11 Rn. 54) für zulässig gehalten. Durch die Wahl der relativen Bewertungsmethode habe die Beklagte jedenfalls nicht den ihr eröffneten Beurteilungsspielraum verlassen.
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Die Einwände der Klägerin hinsichtlich des Unterkriteriums der relativen Höhe der Netzentgelte seien nicht durchgreifend. Die Klägerin beanstande im Grunde, dass die Kriterien Preisgünstigkeit und Effizienz zulasten der Preisgünstigkeit unterschiedlich stark gewichtet worden seien. Nach obigen Ausführungen zur Fehlgewichtung des Kriteriums Preisgünstigkeit sei dies jedoch schon nicht überzeugend. Mit dem Argument, die Bevölkerung im Gemeindegebiet habe kein Interesse an der Versorgungsaufgabe der Bieter in anderen Gebieten, werde die Klägerin bei der absoluten Höhe der Netzentgelte gehört. Unter dem Blickwinkel der Effizienz könne dieses Argument keine Rolle spielen.
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Auch die Einwendungen hinsichtlich des Unterkriteriums „5.8 Kündigungsmöglichkeiten der Kommune bei Pflichtverletzungen“ hätten keinen Erfolg. Selbst wenn unterstellt werde, dass die Beklagte mit § 8 Abs. 2 des Musterkonzessionsvertrages eine nach dem Gesetz unzulässige Regelung als Vertragsinhalt gefordert haben sollte, führe dies nicht dazu, dass die Klägerin gegenüber der Streithelferin benachteiligt worden sei. Zum einen sei die Regelung transparent und zum anderen benachteilige die vorgeschlagene Regelung sämtliche Bieter gleichermaßen.
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Die Kammer teile auch nicht die Ansicht der Klägerin, dass § 9 Abs. 4 des Konzessionsvertrages gegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV verstoße. Zwar sei in dieser Regelung der objektive Ertragswert nach IDMS1 als angemessene wirtschaftliche Vergütung nach § 46 Abs. 2 EnWG vorgesehen. Es sei jedoch auch vorgesehen, dass im Fall einer gesetzlichen Normierung oder (neuen) höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Übernahmewert dieser Wert maßgeblich sein solle.
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Mit der Vorgabe hinsichtlich der Gewährleistungsregelung habe die Beklagte den Wettbewerb entgegen der Ansicht der Klägerin nicht unzulässig beschränkt. Der Beurteilungsspielraum, der der Beklagten eröffnet sei, schließe ein, dass sie eine Verjährungsregelung, von deren Wirksamkeit sie im Hinblick auf § 3 KAV nicht sicher ausgehen könne, nicht positiv bewerte, und deshalb auf die üblicherweise für Werkverträge geltenden Verjährungsvorschriften zurückgreife. Gleiches gelte für den Ausschluss einer ordentlichen Kündigungsoption für die Gemeinde vor dem Ablauf von 10 Jahren. Die Beklagte habe sich – im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums – aus sachlichen Gründen und unter Verweis auf den Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde Baden-Württemberg darauf berufen, dass der Vertrag eine Mindestlaufzeit von 10 Jahren haben solle.
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Bei der Bewertung der Angebote stehe der Beklagten ein Beurteilungsspielraum zu, der nicht nur die Aufstellung, sondern auch die Bewertung der Auswahlkriterien umfasse. Danach sei nur Gegenstand der Überprüfung, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden sei, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen seien und sich die Wertungsentscheidungen im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hielten. Davon sei hinsichtlich der von der Klägerin beanstandeten Bewertungen auszugehen.
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Das Verfahren leide allein wegen der unterbliebenen Akteneinsicht nicht an mangelnder Transparenz. Anhand der ihr überlassenen Vergabeempfehlung und ihrer Kenntnis vom Vergabeverfahren und dessen Grundlagen (Verfahrensbriefe, mündliche Verhandlung) sei die Klägerin in die Lage versetzt worden, zu beurteilen, ob das Vergabeverfahren und die Vergabeentscheidung den Anforderungen genügt habe. Eines Akteneinsichtsrechts bedürfe es hierzu nicht. Die Beklagte habe eine sekundäre Behauptungslast, wonach es an ihr liege, zu den von der Klägerin geltend gemachten Verstößen mit Substanz vorzutragen. Das ändere aber nichts daran, dass es dann die Klägerin sei, die das Risiko trage, nicht genug dafür vorzutragen oder glaubhaft machen zu können, dass es tatsächlich Verstöße gegeben habe.
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Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie die in erster Instanz gestellten Anträge weiterverfolgt. Die Klägerin trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor, entgegen der Auffassung des Landgerichts sei ein Konzessionierungsverfahren schon dann rechtswidrig, wenn wesentliche Indizien für eine diskriminierende Voreingenommenheit geltend gemacht würden. Das von der Beklagten durchgeführte Konzessionierungsverfahren sei bereits deshalb kartellrechtswidrig, weil die Beklagte selbst den bösen Schein der Voreingenommenheit geschaffen und keine ausreichenden Maßnahmen ergriffen habe, diesen bösen Schein auszuräumen. Die Rechtsprechung und die Aufsichtsbehörden gingen einvernehmlich davon aus, dass begründete Zweifel an der Neutralität der Kommune im Konzessionierungsverfahren ausreichen könnten, um dieses als rechtswidrig einzustufen. Der allein auf die inhaltliche Prüfung der Vergabeentscheidung gerichtete Blick des Landgerichts sei deshalb falsch, weil er die Beweisschwierigkeiten unberücksichtigt lasse, denen jeder von einer Befangenheit eines Entscheidungsträgers Betroffene ausgesetzt sei. Angesichts der Gesamtumstände reichten die ergriffenen Maßnahmen zur personellen Entflechtung nicht aus. Nicht die einzelnen Entscheidungsträger, sondern die Beklagte selbst habe im ersten Konzessionsverfahren eine Entscheidung getroffen, die Konzession gerade deshalb an die Streithelferin zu vergeben, weil man sich im Gegenzug an dieser habe beteiligen können. Auch die Entscheidung, nach dem Fehlschlagen des ersten Konzessionsverfahrens an den wechselseitigen Beteiligungen festzuhalten und mit dieser Vorbelastung ein neues Konzessionsverfahren zu starten, sei nicht von den einzelnen in der Anlage zur Vereinbarung gemäß Anlage AG 11 genannten Entscheidungsträgern, sondern von der Beklagten selbst getroffen worden. Soweit das Landgericht unter Bezugnahme auf § 3 der Vereinbarung meine, es sei rechtlich abgesichert, dass der Beklagten kein Nachteil entstehe, wenn die Konzession nicht an die Streithelferin vergeben werde, sei auch das falsch. Denn dieser Ansatz lasse unberücksichtigt, dass die Alt-Gesellschafter der Streithelferin, die über die Verwässerung ihrer Geschäftsanteile die wesentlichen Lasten der ursprünglichen Vereinbarung über die Einräumung einer Beteiligung zu tragen hätten, an der als Anlage AG 11 vorgelegten Entscheidung überhaupt nicht beteiligt seien.
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Wenn alle Gesellschafter-Kommunen im zweiten Konzessionierungsverfahren abermals einheitlich vorgingen und wiederum alle gemeinsam denselben Berater engagieren, stelle dies einen Verstoß gegen § 1 GWB dar. Fehlerhaft habe das Landgericht eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung abgelehnt. Immerhin habe sich mit der badenova schon einmal einer von ursprünglich drei Bietern unter fadenscheinigen Gründen aus dem Wettbewerb zurückgezogen. Darüber hinaus werde durch diese Vorgehensweise der Binnendruck innerhalb des kommunalen Verbandes erhöht. Abweichende Entscheidungen einzelner Kommunen zugunsten eines Bieters entgegen der Mehrheitsmeinung würden durch die Einheitlichkeit der Vorgehensweise effektiv vermieden. Die Einheitlichkeit der Vorgehensweise stütze daher den Verdacht, dass nach einem einheitlichen ersten Konzessionsverfahren auch am Ende des einheitlichen zweiten Konzessionsverfahrens dasselbe Ergebnis stehen solle wie zuvor. All das sei der Streithelferin auch bewusst gewesen. Ihr Angebot habe auf der Vorstellung beruht, die Konzession nicht nur im Gemeindegebiet der Beklagten, sondern auch in den übrigen Gemeinden, deren Konzessionsvergaben in den Parallelverfahren streitig seien, zu gewinnen.
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Gerade dann, wenn man vernünftige Zweifel an der Neutralität einer Kommune nicht ausreichen lassen wolle, sei es geboten, einen umso kritischeren Maßstab an das Verhalten der Beklagten bei der Erstellung des Kriterienkatalogs und der Bewertung der vorliegenden Angebote anzulegen. Dies habe das Landgericht nicht getan. Statt beispielhaft zu fragen, ob es mit dem Gebot einer fairen und diskriminierungsfreien Angebotsbewertung in Einklang zu bringen sei, wenn das bei nahezu allen messbaren Kriterien bessere Angebot der Klägerin insgesamt schlechter abschneide, habe sich das Landgericht umfassend darauf zurückgezogen, es bestehe ein weiter kommunaler Beurteilungsspielraum. Aufgrund der vorgenommenen starken Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit der Beklagten hätte diese ihre ohnehin erheblichen Manipulationsmöglichkeiten bei der Beurteilung der vorliegenden Angebote dadurch begrenzen müssen, dass sie sich bei der Entscheidungsfindung soweit irgend möglich an eindeutigen messbaren Kriterien orientiere. Die Beklagte habe sich genau gegenteilig entschieden. Sie habe die quantifizierbaren Entscheidungskriterien zurückgedrängt zugunsten unscharfer Kriterien, bei denen eine Manipulationsmöglichkeit im Rahmen der Angebotsbewertung jederzeit gegeben sei.
66
Der Vergleich der Angebotsinhalte sei teilweise sachwidrig. Das gelte für die Entscheidung der Beklagten zum Unterkriterium „1.1.2 Zielwerte für das Konzessionsgebiet“. Es gehe - ganz abgesehen davon, dass die Beklagte etwas anderes angekündigt habe (Anlage ASt 27) - nicht an, die Prognosen eines Bieters für sein gesamtes Netzgebiet den Prognosen eines anderen Bieters für eine einzelne von diesem selbst ausgewählte Gemeinde gegenüberzustellen. Vielmehr sei die Beklagte verpflichtet gewesen, im Rahmen der Angebotsbewertung denselben Maßstab zur Anwendung zu bringen. Die Beklagte hätte also zur Herstellung der Vergleichbarkeit der Angaben von der Streithelferin eine Herleitung der Zielwerte für das Konzessionsgebiet unter Zugrundelegung der Ausfallzeiten in ihrem gesamten Netzgebiet verlangen müssen.
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Ebenso wenig habe das Landgericht ignorieren dürfen, dass die Beklagte mehrfach schlechterdings unplausible Aussagen zu Gunsten der Streithelferin berücksichtigt habe (Garantie zur Störungsbehebung, Zielwerte für das Konzessionsgebiet, zukünftige Verkabelung).
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Die Akteneinsicht vom 20.09.2016 habe gezeigt, dass die Beklagte nicht nur unplausible Angebotsinhalte der Streithelferin akzeptiert habe. Zum Teil sei das Angebot der Streithelferin auch falsch verstanden worden, so dass die Vergabeempfehlung auf einer falschen Tatsachengrundlage beruhe. Anders als die Klägerin habe die Streithelferin keine verbindliche Zusage für eine vollständige Erdverkabelung abgegeben. Im Angebot sei nur von entsprechenden Plänen die Rede, die sich zudem nur auf die Niederspannungsebene bezögen. Darüber hinaus hätten auch von der Streithelferin sog. „Luftkabel“ zum Einsatz kommen sollen, womit offenbar eine isolierte Freileitung gemeint sei. Darüber hinaus führe die Vergabeempfehlung zum Unterkriterium „4.3.2 Schnelle Einbindung von EE-Anlagen“ aus, die Streithelferin gebe die Einbindungszeit in Abhängigkeit von der Anlagengröße an. Auf Grundlage dieser „klaren und plausiblen Zusagen“ gelange die Beklagte dann zu der Wertung, dass das Angebot der Streithelferin das bessere sei. Tatsächlich nenne die Streithelferin allerdings überhaupt keine Fristen, innerhalb derer eine Einbindung von Erzeugungsanlagen erfolge.
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Schließlich habe das Landgericht verkannt, dass die ohnehin intransparente Bewertungsregel von der Beklagten auch nicht konsistent angewandt worden sei. Der Beklagten sei es ferner gelungen, die erkannten Schwächen der Streithelferin dadurch zu relativieren, dass sie das Kriterium der Preisgünstigkeit unterbewertet und dem Kriterium der Effizienz ein völlig überhöhtes Bewertungsgewicht beigemessen habe. Der vom Landgericht herangezogene Vergleich mit den Musterkriterienkatalogen der Landeskartellbehörden Baden-Württemberg und Niedersachsen sei zu beanstanden, weil eine Vergleichbarkeit mit der durch die Beklagte vorgenommenen Gewichtung nicht gegeben sei.
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Die fortbestehende Voreingenommenheit der Beklagten werde durch die diskriminierende Bewertung der abgegebenen Angebote im Hinblick die Kriterien „Ausfallzeiten“ und „Zielwerte für des Konzessionsgebiet“ bestätigt. Auch die Rüge der Klägerin gegen die Bewertung der Angebote im Rahmen des Kriteriums der technischen Ausstattung weise das Landgericht zu Unrecht und mit einer Begründung zurück, die angesichts der Einlassungen der Parteien nicht nachvollziehbar sei. Überdies habe bei Durchsicht des Angebots der Streithelferin festgestellt werden müssen, dass die einzige Netzleitstelle der Streithelferin nicht dauerhaft besetzt sei. Demgegenüber habe die Klägerin in ihrem Angebot auf zwei voneinander unabhängige, redundant ausgestattete und rund um die Uhr besetzte Netzleitstellen verwiesen, so dass jederzeit Mitarbeiter vor Ort seien. Es sei bemerkenswert, dass die Beklagte zwar die einfache Redundanz bei der Bewertung des Angebots der Streithelferin hervorhebe, allerdings die fehlende durchgängige Besetzung der Netzleitstelle nicht Teil der Bewertung sei. Die Klägerin greift mit der Berufung ferner die Feststellung des Landgerichts an, aufgrund des bestehenden Beurteilungsspielraums habe die Beklagte dem hinsichtlich der Anzahl des eingesetzten Personals besseren Angebot der Klägerin detailreiche Personalkonzept mit tauglichen Ansätzen der Rekrutierung von Fachkräften gegenüberstellen dürfen. Die Einwände der Klägerin gegen die Bewertung der Angebote beim Kriterium der Netzzuverlässigkeit und der Betriebssicherheit seien vom Landgericht ebenfalls zu Unrecht zurückgewiesen worden. In der Berufungsinstanz wird nunmehr auch die Bewertung der Angebote beim Kriterium „1.3.4 Substanzerhalt“ angegriffen. Die Abweisung des Einwands der Klägerin gegen die Bewertung der Angebote im Kriterium „Einbindung von Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien“ durch das Landgericht erweise sich ebenfalls als nicht tragfähig. Die Klägerin wendet sich ferner mit der Berufung gegen die Zurückweisung ihrer Einwände gegen die Bewertung der Angebote bei den Kriterien „Entwicklung zu einem intelligenten Netz“, „Instandhaltung und Instandhaltungsstrategie“, „Begrenzung der Auswirkung von Störungen“, „schnelle Störungsbehebung“ und „absolute Höhe der Netzentgelte“ sowie „relativen Höhe der Netzentgelte“.
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Das Konzessionsverfahren verstoße zudem wegen der wechselseitigen Beteiligungen gegen das Nebenleistungsverbot. Die Beklagte sei nur deshalb an der Streithelferin beteiligt, weil sie zuvor zugesagt habe, die Streithelferin zu konzessionieren. Nur aus diesem Grund habe sich die Streithelferin bereitgefunden, am Aufbau eines kommunal geführten Energievertriebsunternehmens mitzuwirken und dieses nachhaltig finanziell zu unterstützen. Das hier streitgegenständliche Konzessionierungsverfahren stehe inhaltlich und zeitlich in einer Kontinuität zum ersten Verfahren.
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Weiter fehle im verbindlichen Angebot der Streithelferin die geforderte einseitige Unterzeichnung des Konzessionsvertrages. Es könne daher nicht geprüft werden, ob die Streithelferin überhaupt form- und fristgerecht ein wirksames Angebot vorgelegt habe. Das werde vorsorglich bestritten.
73
Die Klägerin wende sich mit der Berufung gegen die angefochtene Entscheidung auch insoweit, als das Landgericht die Einwände zurückgewiesen habe, dass die Beklagte durch die Vorgaben zu einigen Kriterien den Konzessionswettbewerb unzulässig beschränkt habe.
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Die Klägerin beantragt:
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1. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mannheim vom 02.09.2016 (Az. 22 O 20/16 Kart) wird es der Verfügungsbeklagten und Berufungsbeklagten untersagt, aufgrund des Ratsbeschlusses vom 09.05.2016 einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten und Berufungsbeklagten („Stromkonzessionsvertrag“) abzuschließen, bis in einem neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Auswahlverfahren diskriminierungsfrei über die Vergabe der Stromkonzession entschieden ist.
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Hilfsweise: Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mannheim vom 02.09.2016 (Az. 22 O 20/16 Kart) wird es der Verfügungsbeklagten und der Berufungsbeklagten untersagt, aufgrund des Ratsbeschlusses vom 09.05.2016 einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten und Berufungsbeklagten („Stromkonzessionsvertrag“) abzuschließen.
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2. Der Verfügungsbeklagten und Berufungsbeklagten werden für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungen gemäß dem vorstehenden Hauptantrag oder dem Hilfsantrag als Vollstreckungsmaßnahmen Ordnungsgeld bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen am gesetzlichen Vertreter, bis zu 6 Monaten angedroht.
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Die Beklagte beantragt:
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1. Die Berufung der Berufungsklägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Mannheim vom 02.09.2016 (Az. 22 O 20/16 Kart) wird zurückgewiesen.
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2. Hilfsweise, für den Fall, dass dem Berufungsantrag im Haupt- oder Hilfsantrag ganz oder teilweise stattgegeben wird, wird die Vollziehung einer etwaigen einstweiligen Verfügung von der Zahlung einer angemessenen Sicherheitsleistung abhängig gemacht.
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Die Streithelferin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte und die Streithelferin verteidigen das landgerichtliche Urteil, soweit es für sie günstig ist, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
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Die Streithelferin behauptet, sie habe ein verbindliches Angebot abgegeben. Das im Rahmen der Akteneinsicht zur Verfügung gestellte Akteneinsichtsexemplar sei nicht unterzeichnet gewesen, weil zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen Schwärzungen hätten vorgenommen werden müssen.
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Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der Streithelferin wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. II.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der Streithelferin wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Zu Unrecht hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgelehnt.
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A. Zutreffend hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung für zulässig erachtet.
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1. Ohne Erfolg wendet die Beklagte gegen die Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein, es würde die Entscheidung in der Hauptsache vorweggenommen. Allerdings begehrt die Klägerin aufgrund der zeitabhängigen Natur ihres geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nicht dessen bloße Sicherung, sondern sogleich dessen Erfüllung. Die Untersagung schafft endgültige Verhältnisse, weil die untersagte Handlung, solange das Verbot besteht, nicht mehr nachgeholt werden kann (Grunsky in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., vor § 935 Rn. 46 ff.). Solche sog. Befriedigungsverfügungen sind grundsätzlich zulässig. An den Verfügungsgrund sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Der Verfügungskläger muss darlegen und glaubhaft machen, dass ihm aus der Nichterfüllung seines Anspruchs schwer wiegende Nachteile drohen, die außer Verhältnis zu dem Schaden stehen, den der Verfügungskläger erleiden kann (Huber in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 940 Rn. 14).
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Der Senat hält an seiner früheren Auffassung (vgl. Urt. v. 26.03.2014 – 6 U 68/13 (Kart), WuW/E DE-R 4279 Rn. 66) fest, dass ein Verfügungsgrund regelmäßig dann zu bejahen ist, wenn die Unterlassungsverfügung darauf gerichtet ist, den Abschluss eines Konzessionsvertrages zu verhindern (vgl. auch OLG Brandenburg, Urt. v. 19.07.2016 – Kart U 1/15 Rn. 35 ff., juris). Die schwerwiegenden Nachteile ergeben sich hier bereits aus der drohenden Präklusion. Konzessionsverträge, mit deren Abschluss die Gemeinde andere Bewerber unbillig behindert, sind zwar gemäß § 134 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 GWB nichtig (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 72 und 101 – Stromnetz Berkenthin). Eine andere Beurteilung kommt jedoch dann in Betracht, wenn alle diskriminierten Bewerber um die Konzession ausreichend Gelegenheit haben, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzen. In diesem Fall kann und muss die fortdauernde Behinderung durch den fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag im Interesse der Rechtssicherheit hingenommen werden (BGH aaO Rn. 108). Dass sich das Vorliegen eines Verfügungsgrundes bereits aus der drohenden Präklusion ergibt, entspricht auch der Auffassung des Gesetzgebers. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung sieht in § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG vor, dass ein Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht werden muss. Nach der Gesetzesbegründung beruht dies darauf, dass sich der Verfügungsgrund bereits aus der drohenden Präklusion ergibt (BT-Drucks. 18/8184, S. 17).
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2. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Antrag sei deshalb unzulässig, weil die Vorläufigkeit der Regelung aus ihm nicht erkennbar sei. Es bedarf insbesondere nicht der vom Landgericht erwogenen Einfügung des Wortes „einstweilen“ (LU S. 13). Denn diese Einschränkung ist überflüssig. Die einstweilige Verfügung hat schon ihrer Natur nach nur vorläufigen Charakter. Es obliegt der Entscheidung der Parteien, ob sie die einstweilige Verfügung als dauerhafte Regelung hinnehmen oder aber ein Hauptsacheverfahren anstrengen wollen (OLG Brandenburg, Urt. v. 19.07.2016 – Kart U 1/15 Rn. 38 f., juris).
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B. Es besteht entgegen der Annahme des Landgerichts auch ein Verfügungsanspruch. Die Konzessionsvergabe genügt den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Gemeinden als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG in ihrem Gebiet gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 35 ff. – Stromnetz Berkenthin und KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 44 ff. – Stromnetz Heiligenhafen; Beschl. v. 03.06.2014 – EnVR 10/13, WuW/E DE-R 4322 Rn. 51 – Stromnetz Homberg). Das Diskriminierungsverbot gilt auch dann, wenn die Gemeinden die Nutzung ihrer öffentlichen Verkehrswege zum Netzbetrieb Eigenbetrieben, Eigengesellschaften oder – wie hier – kommunalen Beteiligungsgesellschaften übertragen wollen (BGH, Urt. v. 17.12.2013 KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 31 und Rn. 41 – Stromnetz Heiligenhafen; BGH, Beschl. v. 26.01.2016 – KVZ 41/15, WuW 2016, 249 Rn. 21 – Energieversorgung Titisee-Neustadt), was nach § 46 Abs. 4 EnWG grundsätzlich zulässig ist. Sie können sich in diesem Zusammenhang weder auf ein „Konzernprivileg“ noch auf die Grundsätze des im Vergaberecht anerkannten „In-house-Geschäfts“ berufen (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 31 – Stromnetz Heiligenhafen). Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren. Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, WuW/E DE-R 4322 Rn. 52 – Stromnetz Homberg). Genügt die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind. Dies hat zur Folge, dass der neue Konzessionsvertrag nach § 134 BGB nichtig ist (BGH aaO. Rn. 53).
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1. Vorfestlegung
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Zu Recht hat das Landgericht eine unzulässige Vorfestlegung der Beklagten verneint. Da es nach § 46 Abs. 4 EnWG den Gemeinden grundsätzlich möglich ist, das Wegerecht Eigenbetrieben, Eigengesellschaften oder – wie hier – kommunalen Beteiligungsgesellschaften zu übertragen (BGH, Urt. v. 17.12.2013 KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 31 und Rn. 41 – Stromnetz Heiligenhafen; BGH, Beschl. v. 26.01.2016 – KVZ 41/15, WuW 2016, 249 Rn. 21 – Energieversorgung Titisee-Neustadt), ist die Gründung eines kommunal geprägten Beteiligungsunternehmens, an dem die Gemeinde beteiligt ist, für sich allein genommen kein Beleg für eine unsachliche und nicht den Zielen des § 1 EnWG entsprechende Vorfestlegung der Kommune zugunsten desselben im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe von Wegenutzungsrechten (BKartA, 8. Beschlussabteilung, Beschl. v. 28.01.2015 – B 8-175/11 Rn. 117; differenzierend: Ministerium für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft Baden-Württemberg, Musterkriterienkatalog vom 06.09.2013, S. 10 f.; a.A. Positionspapier Konzessionsvergabe des Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft Baden-Württemberg als Landeskartellbehörde Energie zur Beteiligung von Gemeinden an Beteiligungsunternehmen mit Energieversorgungsunternehmen sowie zu Pachtmodellen im Zusammenhang von wegerechtsbezogenen Konzessionen im Strom- und Gasbereich vom 05.12.2011, Anlage ASt 32, S. 5). Ebenso wenig genügt allein der politische Wille zur Rekommunalisierung. Es bedarf vielmehr weiterer Indizien, die bei der erforderlichen Gesamtabwägung für eine Vorfestlegung der Beklagten in dem Sinne sprechen, dass das Ergebnis des Konzessionsverfahrens bereits feststeht. Solche Indizien liegen hier nicht vor.
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a) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Übertragung des Geschäftsanteils an der Streithelferin an die [V.], deren Anteilseigner die betroffenen Kommunen sind, sei eine Gegenleistung für die (im ersten Konzessionsverfahren getroffene) einheitliche Entscheidung aller Kommunen gewesen, die Konzession an die Streithelferin zu vergeben. Ohne die Konzessionsvergabe hätte die Beklagte die lukrative Beteiligung nicht erwerben können. Nach den Aussagen des Zeugen […] haben die beteiligten Kommunen für den Geschäftsanteil an der Streithelferin in Höhe von 10,752 % insgesamt […] Mio. EUR bezahlt. Die Klägerin hat ihren von der Beklagten bestrittenen Vortrag nicht glaubhaft gemacht. Soweit die Klägerin geltend macht, dass die Höhe der Beteiligung der Beklagten anhand des kalkulatorischen Restwerts der nach Konzessionsvergabe zu übernehmenden Netzanlagen bestimmt worden ist, ergibt sich dies zwar aus der Sitzungsvorlage für den Gemeinderat der Stadt [A.] vom 19.07.2011 (Anlage ASt 5), in welcher auf Seite 8 ausgeführt wird:
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„Das Regionalwerk Oberrhein beteiligt sich in Höhe des Werts der Stromnetze an [Y.] (…). Aus Gründen der Vereinfachung treten die Kommunen ihren Erwerbsanspruch an den Stromnetzen nach Ablauf der Konzessionsverträge an das [Y.] ab, das zunächst im Rahmen eines Vorbehaltskaufs die Rechte und die Netze von der [...] übernimmt. Das [Y.] übernimmt dabei auch das volle Kaufpreisrisiko, sofern der tatsächliche Kaufpreis höher ist als der RAB-Wert.“
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Es ist jedoch für sich genommen nicht zu beanstanden, wenn eine Gemeinde den Umfang einer Beteiligung von der Höhe zukünftiger Einnahmen abhängig macht. Zwar ergibt sich aus dem Schreiben auch, dass die Gemeinden im ersten Konzessionsverfahren sicher davon ausgingen, dass die Streithelferin ([V.]) den Zuschlag erhält. Von einer solchen Vorfestlegung im ersten Konzessionsverfahren kann jedoch nicht ohne weiteres auf die Vorfestlegung im zweiten Konzessionsverfahren geschlossen werden.
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Dagegen dass die Konzessionsvergabe im ersten Konzessionsverfahren Bedingung für die mittelbare Beteiligung der genannten Kommunen an der Streithelferin war, spricht im Übrigen auch, dass die Gründung der [W.] und deren Beteiligung an der Nebenintervenientin zu einem Zeitpunkt (Herbst 2012) beschlossen und vollzogen (November 2012/Februar 2013) wurde, als die Klägerin negative Feststellungsklage gegen die Konzessionsentscheidung eingereicht hatte. Im Übrigen ist es für sich nicht zu beanstanden, wenn eine Beteiligung einer Gemeinde an einem Unternehmen davon abhängig gemacht wird, dass dieses Unternehmen Konzessionspartner wird, wenn und soweit hiermit keine Vorfestlegung für das Konzessionsverfahren durch eine rechtliche Bindung oder eine nach § 3 KAV zu beanstandende Nebenleistung verbunden ist.
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Zudem ist mittlerweile vertraglich abgesichert, dass der Beklagten kein Nachteil entsteht, wenn die Konzession nicht an die Streithelferin vergeben wird. Denn § 3 der Vereinbarung vom 10.10.2014 (Anlage AG 11) enthält die Feststellung, dass für die Gemeinde keinerlei Verpflichtung besteht, die Stromkonzession an die Streithelferin zu vergeben und die Vergabe der Stromkonzession an einen Dritten keine Haftung der Gemeinde begründet und auch sonst keine wirtschaftlichen Nachteile auslöst.
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b) Allerdings verlangt das materielle Kartellrecht zur Wahrung des Geheimwettbewerbs, des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Neutralitätsgebots in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 16 VgV eine strikte organisatorische und personelle Trennung zwischen der Kommune als verfahrensleitender Stelle und der Kommune als Bieter (BKartA, Beschl. v. 28.01.2015 – B 8-175-11 Rn. 124). Das Landgericht hat jedoch zu Recht angenommen, dass die Beklagte durch die Vereinbarung gemäß Anlage AG 11 in ausreichender Weise sichergestellt hat, dass nicht dieselben Personen auf Bewerber- und Gemeindeseite tätig werden. Dort ist bestimmt, dass der Bürgermeister der Gemeinde bis zum Abschluss eines neuen Stromkonzessionsvertrages weder an den Gesellschafterversammlungen der Streithelferin noch an den Sitzungen des Energiebeirats teilnehmen wird (§ 2 Abs. 2). Ferner sind die Parteien in § 3 Abs. 2 der Vereinbarung übereingekommen, dass ab sofort bis zum Abschluss des anstehenden Stromkonzessionsvergabeverfahrens der Gemeinde an den Sitzungen des Energiebeirates der [W.] kein Mandatsträger der Gemeinde - also weder Bürgermeister noch Gemeinderäte - teilnehmen.
100
c) Die Klägerin hat auch nicht glaubhaft zu machen vermocht, dass die Übernahme eines Gesellschafteranteils von 24,5 % an der [W.] durch die Streithelferin eine Gegenleistung für die einheitliche Konzessionsvergabe durch alle Kommunen war. Gegenteiliges ergibt sich insbesondere nicht aus Anlagen ASt 5 und ASt 7. In Anlage ASt 5 wird lediglich von Renditeerwartungen gesprochen. Außerdem wird ausgeführt, dass die Streithelferin und badenova das Unternehmen mit einer Minderheitsbeteiligung mit einem Anteil von jeweils 24,5 Prozent als strategischer Partner mit ihrem vorhandenen Know how unterstützen werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat dieses Engagement der Streithelferin nicht ausschließlich vor dem Hintergrund einer ihr in Aussicht gestellten Konzession Sinn. Vielmehr war mit der Beteiligung eine Renditeerwartung verbunden. Die Beteiligung der Beklagten war auch für [W.] von Vorteil. Es liegt auf der Hand, dass die durch die Beteiligung der Kommunen bewirkte regionale Verankerung eines Stromlieferanten für manche Abnehmer ein Auswahlkriterium für die Wahl des Stromlieferanten ist.
101
d) Eine Vorfestlegung der Beklagten ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus dem Umstand, dass die Nachbarkommunen an der [V.] und damit mittelbar an der Streithelferin beteiligt sind. Ebenso wenig wie die Beteiligung der Gemeinde an einem Bieter im Konzessionsverfahren für sich betrachtet zu einer Vorfestlegung der Gemeinde führt (s.o.), vermag die Beteiligung von Nachbargemeinden an einem Bieter eine unzulässige Vorfestlegung der Gemeinde zu begründen. Auch den Nachbargemeinden war bei der Eingehung der mittelbaren Beteiligung an der Streithelferin bekannt, dass der Ausgang des Auswahlverfahrens offen ist. Sie mussten mit einer für die Streithelferin negative Konzessionsentscheidung und der von der Klägerin behaupteten damit verbundenen „Verwässerung der Geschäftsanteile“ rechnen. Anderes würde nur gelten, wenn die Gemeinden sich darauf abgestimmt hätten, die Konzession der Streithelferin zu erteilen, auch wenn diese gemessen an den Kriterien des § 1 EnWG nicht das beste Angebot abgeben sollte. Wegen einer unzulässigen Vorfestlegung wäre eine solche Verhaltensweise unbillig, ohne dass es darauf ankäme, ob damit zugleich gegen das Kartellverbot nach § 1 GWB verstoßen würde.
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Eine solche Vorfestlegung der Gemeinden hat die Klägerin jedoch nicht glaubhaft gemacht. Dagegen spricht bereits, dass nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Streithelferin an dieser auch Gemeinden beteiligt sind, die einen Konzessionsvertrag mit der Klägerin abgeschlossen haben. Ein Indiz für ein abgestimmtes Verhalten kann nicht darin gesehen werden, dass die betroffenen Gemeinden das Konzessionsverfahren zeitgleich durchgeführt haben. Nachdem der Senat mit Urteil vom 26.03.2014 (Az. 6 U 68/13, WuW/E DE-R 4279) das erste Konzessionsverfahren der Beklagten und der Städte [G.] und [D.] sowie der Gemeinden [B.], [C.], [F.] und [E.] beanstandet hat, waren alle Gemeinden aufgerufen, zeitnah ein neues Konzessionsverfahren einzuleiten. Auch der Umstand, dass die Gemeinden, jeweils gesondert die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit der Beratung und der Abgabe einer Vergabeempfehlung beauftragt haben, spricht für sich genommen nicht für eine entsprechende Absprache.
103
Zwar sind die Vergabeunterlagen weitgehend, wenn auch nicht vollständig deckungsgleich. Dies überrascht jedoch nicht, da dieselben rechtlichen Berater tätig waren. Jedoch unterscheiden sich die Kriterienkataloge, wie dem Senat aus den Parallelverfahren bekannt ist, teilweise hinsichtlich der Gewichtungen. Auch bei der Bewertung der Angebote gibt es Unterschiede. So trägt die Klägerin selbst vor, dass ihr Angebot beim Unterkriterium 1.1.2 „Zielwerte für das Konzessionsgebiet“ trotz identischen Wortlauts der Angebote nicht in allen Kommunen gleich bewertet wurde (Berufungsbegründung S. 28, AS II 69).
104
e) Dass die Streithelferin in ihrem Angebot von der Versorgung mehrerer Konzessionsgemeinden spricht, ist kein Indiz dafür, dass die Beklagte und die weiteren Kommunen unabhängig von den Angeboten anderer Bieter die Konzessionierung der Streithelferin beabsichtigt haben. Da die Streithelferin – wie die Klägerin – Bieterin auch in den Konzessionsverfahren der anderen Gemeinden war, war es vernünftig, das Netzbetriebskonzept sowohl auf der Grundlage des „best-case-Szenario“ – nämlich der Konzessionierung aller Gebiete – und damit unter Beachtung von Synergien- und Skaleneffekten als auch auf Grundlage der Konzessionierung nur eines Konzessionsgebiets zu entwerfen. Dementsprechend hat die Streithelferin in ihrem Netzbetriebskonzept (S. 26, Anlage BK 4 – geschwärzt) auch mitgeteilt, dass sie auf Wunsch der Beklagten einen Netz-Ansprechpartner vor Ort anbiete.
105
f) Entgegen der Auffassung der Klägerin und des OLG Brandenburg (Urt. v. 19.07.2016 – Kart U 1/15 Rn. 67, juris) genügt es für die Annahme einer nicht an den Zielen des § 1 EnWG orientierten Entscheidung nicht, wenn in der Gesamtschau aller Umstände durchgreifende Zweifel an der Neutralität der Beklagten bestehen. Ein „böser Schein“ genügt für die Beanstandung des Verhaltens als unbillige Behinderung nämlich nicht, es muss vielmehr mit hinreichender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden können, dass die Gemeinde ihre Entscheidung nicht an den Zielen des § 1 EnWG ausgerichtet hat. Ohne Erfolg beruft die Klägerin sich auf Befangenheitsvorschriften in Verfahrensordnungen, für die der „böse Schein“ genügt. Denn angesichts der gesetzgeberischen Grundentscheidung, dass auch Gemeinden berechtigt sind, sich am Wettbewerb um ihr Netz zu beteiligen, ist das Verhalten der Gemeinde lediglich am Maßstab des § 46 EnWG bzw. § 19 GWB zu messen. Dafür spricht auch, dass sich im Regelfall aus der Bevorzugung eigener Unternehmen keine Unbilligkeit der darin liegenden Behinderung Dritter herleitet (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 55 – Stromnetz Heiligenhafen). Soweit die Klägerin geltend macht, dass es schwierig sei, die Kausalität einer Voreingenommenheit für die Auswahlentscheidung nachzuweisen, gilt dies wegen der vom Bundesgerichtshof aufgestellten formellen und materiellen Anforderungen an die Konzessionsentscheidung für die vorliegende Fallkonstellation nicht. Denn dadurch dass die Auswahlentscheidung sich vorrangig an den Kriterien auszurichten hat, die das Ziel des § 1 EnWG konkretisieren und das Auswahlverfahren so gestaltet sein muss, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt, ist gerade gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht (BGH, Beschl. v. 03.06.2014 – EnVR 10/13, WuW/E DE-R 4322 Rn. 52 – Stromnetz Homberg). Der Zweck des Gesetzes, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lässt weitere Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen, nicht zu (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 47 – Stromnetz Berkenthin). Um eine Bevorzugung eines Eigenbetriebs oder Beteiligungsunternehmens gegenüber solchen Bewerbern zu vermeiden, die Aufgabe des Netzbetriebs eigenverantwortlich übernehmen wollen, ist ein Wertungskriterium „gesellschaftsrechtlicher Einfluss der Gemeinde“ nur unter besonderen Umständen zulässig (BGH aaO. Rn. 53).
106
2. Unzulässige Nebenleistungen nach §§ 2, 3 KAV
107
a) Aus den unter II. B. 1. a) und d) mitgeteilten Gründen kann nicht festgestellt werden, dass die Übernahme der Beteiligungen eine Gegenleistung für die einheitliche Konzessionsvergabe durch die Kommunen war. Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 KAV, welcher ebenfalls den Vorwurf eines Verstoßes gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB bzw. § 46 EnWG begründete (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, WuW/E DE-R 4159 Rn. 47 – Stromnetz Berkenthin), liegt deshalb insoweit nicht vor.
108
b) Es kommt nicht darauf an, ob die Vereinbarung des objektivierten Ertragswerts nach IDMS1 als Gegenleistung gegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV verstößt. Sofern der Konzessionsvertrag in § 9 Abs. 5 überhaupt die Vereinbarung einer unzulässigen Nebenleistung enthalten sollte, wäre nämlich allein diese Vertragsklausel gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV i.V. mit § 134 BGB nichtig, jedoch nicht der Konzessionsvertrag (vgl. BGH, Urt. v.07.10.2014 – EnZR 86/13, WuW/E DE-R 4499 Rn. 44 – Stromnetz Olching). Da sich der Verstoß damit letztlich nicht auswirkt, kann er keinen Einfluss auf die Vergabeentscheidung haben.
109
3. Fehlgewichtung messbarer Kriterien
110
Die Bindung an die Auswahlkriterien, welche die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen, bedeutet indes nicht, dass den Gemeinden bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien kein Spielraum verbliebe. Das energiewirtschaftliche Ziel einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas vereint mehrere Einzelziele, die unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich sind. Damit wird auch die Planungshoheit der Gemeinde als einer wesentlichen Ausprägung der durch die Gemeindeorgane vermittelten wirksamen Teilnahme der Gemeindebürger an den Angelegenheiten des örtlichen Gemeinwesens Rechnung getragen (BGH aaO. Rn. 48 f.). Entgegen der Auffassung der Klägerin wird dieser Beurteilungsspielraum hier nicht deshalb eingeschränkt, weil sich am Konzessionsverfahren mit der Streithelferin eine Beteiligungsgesellschaft der Beklagten beteiligt hat. Denn die Klägerin ist auch in diesem Fall dadurch geschützt, dass bei den Zuschlagskriterien das Diskriminierungsverbot beachtet werden muss (EuGH, Urt. v. 17.09.2002 – C-513/99 Rn. 82 ff.), also die Zuschlagskriterien objektiv und ohne Unterschied auf alle Angebote anwendbar sind (EuGH aaO. Rn. 83), die Zuschlagkriterien einen Bezug zum Netzbetrieb haben (BGH, Urt. v. 07.10.2014 – EnZR 86/13, WuW/E DE-R 4499 Rn. 56 – Stromnetz Olching; vgl. EuGH aaO.) und insbesondere die Gewichtung sachgerecht sein muss (vgl. BGH aaO. Rn. 49).
111
Insbesondere kann von der Gemeinde nicht verlangt werden, dass die Entscheidung ausschließlich oder zumindest primär aufgrund der nach Ansicht der Klägerin eindeutig messbaren Kriterien der absolute Höhe der Netzentgelte (und nicht der relativen Höhe der Netzentgelte) und der bisherige Ausfallzeiten (und nicht der Zielwerte für das Konzessionsgebiet) erfolgt. Nach dem Verständnis der Beklagten, welche im 2. Verfahrensbrief zum Ausdruck kommt, handelt es sich auch bei der absoluten Höhe der Netzentgelte nicht um einen eindeutig messbaren Wert. Denn die derzeitigen (messbaren) Netzentgelte des Bieters in seinem bisherigen Netzgebiet sind lediglich Ausgangspunkt für die im Konzessionsgebiet prognostizierten Netzentgelte (Anlage AG 5, S. 28). Die Bewertung eines Angebots ausschließlich am Maßstab der bisherigen Ausfallzeiten des jeweiligen Netzbetreibers in seinem Netzgebiet ließe Unterschiede zwischen dem bisherigen Netzgebiet des Netzbetreibers und dem Konzessionsgebiet unberücksichtigt.
112
4. Kriterienkatalog
113
Es ist zweifelhaft, ob die Gewichtung der von der Beklagten aufgestellten Kriterien sich noch im Rahmen des gemeindlichen Beurteilungsspielraums hält.
114
a) Fehlgewichtung des Kriteriums der Preisgünstigkeit
115
Zutreffend hat das Landgericht allerdings für sich betrachtet eine Mindergewichtung des Unterkriteriums der absoluten Höhe der Netzentgelte (einschließlich der Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge) in Höhe von insgesamt 10 % verneint (LU S. 17 f.). Es hat dabei zu Recht als Orientierungshilfe für eine sachgerechte Gewichtung den Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde Baden-Württemberg herangezogen (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 84 – Stromnetz Berkenthin). Der Musterkriterienkatalog schlägt für das Kriterium der effizienten, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen Versorgung eine Gewichtung von 20 bis 30 % vor. Davon sollen 25 % bis maximal 35 %, also bezogen auf die Gesamtgewichtung mindestens 5 bis 10 % auf die bisherigen Netznutzungsentgelte entfallen. Daran hält sich die Bewertung der Beklagten, welche für die absolute Höhe der Netzentgelte 7 und (für die Preisgünstigkeit auch wesentlich) für Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeträge 3 Punkte angesetzt hat.
116
Soweit die Klägerin geltend macht, dass im Musterkriterienkatalog der niedersächsischen Landeskartellbehörde danach differenziert werde, welches Wertungsverhältnis zwischen den großen Aspekten der „Kriterien nach § 1 Abs. 1 EnWG“ einerseits und den „sonstigen kommunalfreundlichen Kriterien mit sachlichem Bezug zum Konzessionsvertrag“ andererseits bestehe und dies übertragen auf den Streitfall bedeute, dass ein Aufschlag von mindestens 10 Bewertungspunkten vorzunehmen sei, verkennt sie, dass auch der Musterkriterienkatalog der niedersächsischen Landeskartellbehörde lediglich eine Orientierungshilfe darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 84 – Stromnetz Berkenthin).
117
b) Kriterium 2.2. Relative Höhe der Netzentgelte im Verhältnis zur Versorgungsaufgabe des Bieters
118
Es ist jedoch zweifelhaft, ob sich der Ansatz des Unterkriteriums „2.2. Relative Höhe der Netzentgelte“ mit 6 Punkten, noch innerhalb des gemeindlichen Beurteilungsspielraums hält, weil sie mit den anderen Effizienzkriterien zu einer Höherbewertung der Effizienz (unter Berücksichtigung des Unterkriteriums „Minimierung der Verlustenergie“ im Hauptkriterium Umweltverträglichkeit gemäß dem Musterkriterienkatalog Baden-Württemberg mit insgesamt 18 Punkten) gegenüber der Preisgünstigkeit (mit insgesamt 10 Punkten) führt. Wie der Senat in den Parallelverfahren 6 U 152/16, 6 U 153/16 und 6 U 155/16 mit Urteil vom heutigen Tage entschieden hat, ist es jedenfalls willkürlich, Effizienzgesichtspunkte um mehr als das Doppelte höher zu gewichten als die Preisgünstigkeit. Hinsichtlich der Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe der genannten Entscheidungen verwiesen. Es spricht viel dafür, dass eine Höherbewertung der Effizienz um fast das Doppelte - nämlich wie hier um 80% - sich ebenfalls nicht mehr im Rahmen des gemeindlichen Beurteilungsspielraums hält. Dies kann jedoch hier offenbleiben, da unabhängig davon eine unbillige Behinderung der Klägerin durch die Beklagte vorliegt (vgl. unten II. B. 11.).
119
5. Diskriminierendes Verfahrenskonzept
120
§ 1 Abs. 4 des Muster-Konzessionsvertrages hat folgenden Inhalt:
121
„Zur bestmöglichen Umsetzung der Ziele des § 1 EnWG im Konzessionsgebiet hat das EVU ein Netzbetriebskonzept (im Folgenden: NBK) entwickelt. Das Konzept ist diesem Vertrag als Anlage 1 beigefügt und dessen verbindlicher Bestandteil. Das EVU verpflichtet sich, das Elektrizitätsversorgungsnetz gemäß dem NBK zu errichten und zu betreiben. Das EVU kann das NBK im Einvernehmen mit der Stadt an neue Erkenntnisse und geänderte Rahmenbedingungen anpassen, um über die Vertragslaufzeit hinweg einen hohen Standard an Versorgungssicherheit, Effizienz, Verbraucherfreundlichkeit und Umweltverträglichkeit sowie eine preisgünstige Versorgung zu gewährleisten. Das EVU wird auf Wunsch der Stadt mindestens einmal jährlich über die Umsetzung des NBK Bericht erstatten, etwaige Abweichungen erläutern und Maßnahmen treffen, um die künftige Umsetzung des NBK sicherzustellen. Soweit die Anpassung aus gesetzlichen oder technischen Gründen oder zur Vermeidung unzumutbarer wirtschaftlicher Nachteile für den Bieter notwendig ist, hat die Stadt ihr Einvernehmen zu erteilen.“
122
Gemäß § 8 Abs. 2 des Musterkonzessionsvertrages kann die Stadt den Vertrag ohne Einhaltung einer Frist kündigen, wenn das EVU seine Pflichten aus diesem Vertrag (einschließlich seiner Anlagen, insbesondere des NBK) verletzt und die Pflichtverletzung binnen einer von der Stadt gesetzten, angemessenen Frist nicht abstellt, bzw. - wenn eine Fristsetzung nach der Art der Pflichtverletzung nicht in Betracht kommt - trotz Abmahnung durch die Stadt wiederholt.
123
Die Klägerin rügt erstmals im Berufungsverfahren (nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist), dadurch werde eine unzulässige kommunale Nebenregulierung qua Konzessionsvertrag geschaffen, die dem EnWG fremd sei. Es bedeute ein missbräuchliches Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung, eine solche Nebenregulierung über das wettbewerbliche Konzessionierungsverfahren einzuführen. Diese Rüge hat keinen Erfolg. Da die Gemeinde bei der Auswahl der Unternehmen den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet ist (§ 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG), ist es nicht zu beanstanden, wenn sie in den Konzessionsvertrag die Maßnahmen, die der Bieter zur Verwirklichung der Ziele verspricht, verbindlich festschreibt. Der Gemeinde darf die in § 1 EnWG verfolgten Ziele auch dadurch verfolgen, dass sie nach Konzessionsvergabe sich auf vertragsrechtlicher Grundlage Einflussmöglichkeiten wie Mitwirkungs- und Konsultationsrechte verschafft (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 52 – Stromnetz Berkenthin).
124
Es besteht zwar durchaus das Risiko, dass eine Gemeinde von dem Kündigungsrecht weniger Gebrauch macht, wenn ein kommunales Beteiligungsunternehmen der Vertragspartner ist, darauf kann sich jedoch auch das kommunale Beteiligungsunternehmen wegen der personellen Entflechtung nicht verlassen, so dass jedenfalls von einem evidenten Wettbewerbsnachteil der Klägerin keine Rede sein kann.
125
6. Relative Bewertungsmethode und Transparenz
126
Die von der Beklagten angewandte relative Bewertungsmethode ist zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden (OLG Celle, Urt. v. 17.03.2016 – 13 U 141/15, EnWZ 2016, 310 Rn. 128, juris). Sie ist jedoch in der konkreten Ausgestaltung intransparent.
127
a) Nach der angewandten relativen Bewertungsmethode werden die Angebote mit Blick auf jedes Unterunterkriterium und dort wo es keine Unterunterkriterien gibt, mit Blick auf jedes Unterkriterium wertend verglichen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts Stuttgart (Urt. v. 05.04.2016 – 41 O 43/14 KfH, Rn. 48, juris) ist es grundsätzlich mit dem Transparenzgebot vereinbar, dass ein Bewerber die volle Punktzahl erhält, obwohl er ein schlechtes Angebot abgegeben hat, weil die anderen Bewerber noch schlechtere oder keine Angebote zu diesem Unterkriterium abgegeben haben. Insbesondere erhalten die Angebote keine andere Wertigkeit als zuvor im Verfahrensbrief festgelegt. Denn dass die volle Punktzahl auch erreicht werden kann, wenn nicht alle Vorgaben im Unterkriterium erfüllt werden, ergibt sich ohne weiteres aus der Beschreibung der relativen Bewertungsmethode im 2. Verfahrensbrief.
128
Auch in Vergabeverfahren gemäß §§ 97 ff. GWB ist die relative Bewertungsmethode – jedenfalls soweit Angebotspreise in Relation zueinander gesetzt wurden – nicht beanstandet worden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.03.2010 – VII Verg 48/09; BKartA, Beschl. v. 21.12.2014 – VK 2-81/14, Rn. 66, juris). Die relative Bewertungsmethode ist auch bei dem Wettbewerb um Wegenutzungsrechte sachgerecht. Die an die Stelle des beim Netzbetrieb nicht möglichen Wettbewerbs tretende Regulierung wird durch den hier in Rede stehenden Wettbewerb um den Netzbetrieb ergänzt. Auch bei der Anreizregulierung findet stets ein relativer Maßstab Anwendung, der durch die vergleichsweise effizientesten Netzbetreiber gebildet wird (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 38 – Stromkreis Berkenthin). Es besteht kein Grund, bei dem Wettbewerb um das Netz einen anderen Maßstab anzulegen. Denn auch dort soll derjenige (neue) Netzbetreiber ermittelt werden, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten (BGH aaO.). Entgegen der (früheren) Auffassung des OLG Stuttgart (Urt. v. 19.11.2015 – 2 U 60/15, WuW 2016, 315 Rn. 75, juris; wohl aufgegeben mit Urt. v. 05.01.2017 – 2 U 66/16, S. 27, Anlage BB 5) spricht gegen die relative Bewertungsmethode nicht, dass sie einen der objektiven Leistungsfähigkeit zuwider laufenden Bewertungsbruch ermögliche. Denn das OLG Stuttgart stellt bei der Bewertung der objektiven Leistungsfähigkeit auf die einzelnen Kriterien ab. Der Maßstab für die Bewertung der objektiven Leistungsfähigkeit orientiert sich jedoch daran, wer am besten geeignet ist, sämtliche o.g. Ziele - konkretisiert durch die Kriterien - zu verwirklichen. Eine rechnerisch exakte Einordnung des Erfüllungsgrades eines Angebots – etwa nach einem Schulnotensystem – ist ohnehin praktisch nicht möglich (OLG Celle aaO. Rn. 128).
129
Für die relative Bewertungsmethode spricht, dass bei ihrer Anwendung keine Verschiebung der Gewichtung erfolgt, da der jeweils beste Bieter die bei dem jeweiligen Kriterium mögliche volle Punktzahl erhält (vgl. zur unzulässigen Verschiebung der Gewichtung: EuGH, Urt. v. 14.07.2016 – C-6/15 Rn. 32 – TNS Dimarso; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15.04.2015 – 15 Verg 2/15 Rn. 55 – juris).
130
b) Jedoch erweist sich die relative Bewertungsmethode in der konkreten Ausgestaltung als intransparent. Wie ausgeführt, muss das Auswahlverfahren so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 64/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 48 – Stromnetz Heiligenhafen; WuW/E DE-R 4322 Rn. 52 – Stromnetz Homberg). Es müssen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung der Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen die Gemeinde tatsächlich überprüfen können, ob und in welchem Umfang die Angebote der Bieter die geltenden Kriterien erfüllen (EuGH, Urt. v. 10.05.2012 – C-368/10, VergabeR 2012, 569 Rn. 109). Es ist zwar zu berücksichtigen, dass der Gemeinde bei der Bestimmung der Kriterien für die Zuschlagserteilung ein weiter Spielraum zukommt. Denn gerade bei der Bewertung von noch zu erstellenden Bieterkonzepten sind detaillierte Vorgaben problematisch, weil sie die Möglichkeiten der Bieter zur konzeptionellen Darstellung einschränken. Eine Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe unzulässig ist, ist aber nach der zu Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich ergangenen Rechtsprechung dann erreicht, wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass die Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, auf deren Grundlage das beste Angebot ermittelt wird, und sie in Folge dessen auch von einer willkürlichen und/oder diskriminierenden Angebotsbewertung nicht mehr effektiv geschützt sind (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.06.2013 – Verg 8/13 Rn. 21, juris; OLG Celle, Beschl. v. 23.02.2016 – 13 U 148/15, Rn. 17, juris). Diese zu Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich ergangene Rechtsprechung konkretisiert nur den allgemein geltenden Transparenzgrundsatz und ist damit auch im vorliegenden Zusammenhang zu beachten. Im Falle der Anwendung der relativen Bewertungsmethode muss sich damit im Vorhinein bestimmen lassen, welchen Erfüllungsgrad (Zielerreichungsgrad) die Angebote bei den jeweiligen Unterkriterien aufweisen, um das jeweils beste Angebot mit dem höchsten Erfüllungsgrad und die darauf zu machenden Abschläge für die schlechteren Angebote ermitteln zu können.
131
An einem von der Gemeinde bekannt gegebenen, eindeutigen und transparenten Bewertungsmaßstab fehlt es hier. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass bei einigen Unterkriterien die Vorgaben nicht das Maß an Klarheit, Präzision und Eindeutigkeit aufweisen, dass alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter in die Lage versetzte, sicher und in vollem Umfang zu wissen, welches die Kriterien sind, die diese Anforderungen umfassen und sie in gleicher Weise auszulegen (vgl. EuGH, Urt. v. 10.05.2012 – 1 C-368/10, VergabeR 2012, 569 Rn. 109 f.). Zum anderen ist die nach Ermittlung des Bestangebots vorzunehmende Bemessung des Abstands zum besten Angebot, je nachdem ob ein geringfügiger, deutlicher, großer Abstand oder sehr großer Abstand zum besten Angebot besteht, derart unbestimmt, dass – nicht zuletzt in Kombination mit der teilweise nicht hinreichend bestimmten Beschreibung der Erwartungen der Gemeinde – erheblicher Raum für objektiv willkürliche Bewertungen verbleibt (vgl. jeweils zur absoluten Bewertungsmethode: OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15.04.2015 – 15 Verg 2/15 – Erstaufnahmeeinrichtung; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.12.2015 – VII Verg 25/15, NZBau 2016, 232, Rn. 24). Daran ändert auch nichts, dass der EuGH inzwischen klargestellt hat, dass aus dem Transparenzgebot keine Pflicht des öffentlichen Auftraggebers folgt, den potenziellen Bietern durch Veröffentlichung in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen, anhand deren er eine konkrete Bewertung der Angebote hinsichtlich der zuvor in den Auftragsdokumenten festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung vornimmt (EuGH, Urt. v. 14.07.2016 – C-6/15 Rn. 27 – TNS Dimarso). Denn anderes muss jedenfalls in dem Fall gelten, in welchem – wie hier – sich die Gemeinde selbst durch ein Beteiligungsunternehmen an dem Vergabeverfahren beteiligt. Da andernfalls die Gefahr einer willkürlichen Auswahl besteht. Nach der von der Beklagten angewandten Bewertungsmatrix sollte ein Abschlag von 20 % (Erfüllungspunktzahl 8 von 10 Punkten) bei einem geringfügigen Abstand zum besten Angebot, ein Abschlag von 40 % (Erfüllungspunktzahl 6 von 10 Punkten) bei einem deutlichen Abstand zum besten Angebot, ein Abschlag von 60 % (Erfüllungspunktzahl 4 von 10 Punkten) bei einem großen Abstand zum besten Angebot, ein Abschlag von 80 % (Erfüllungspunktzahl 2 von 10 Punkten) bei einem sehr großen Abstand zum besten Angebot vorgenommen werden und bei Nichterfüllung sollten keine Punkte vergeben werden. Den Bieterunternehmen ist aufgrund des bekannt gegebenen Bewertungsmaßstabs verschlossen geblieben, welche Angebotsdefizite bei welchen Unterkriterien einen Abzug von 20 % oder höher veranlassen. Die Anwendung des Bewertungsmaßstabs ist infolgedessen einem ungebundenen, völlig freien Ermessen der Beklagten überantwortet worden. Dies gestattet objektiv willkürliche Bewertungen und erzeugt die Gefahr von Manipulationen, vor denen der Wettbewerb als solcher sowie die Bieterunternehmen durch Festlegen und Bekanntgeben transparenter Bewertungsmaßstäbe zu schützen sind. Der Streitfall ist nicht anders zu beurteilen, als der Fall, in dem der Auftraggeber den Bewertungsmaßstab ausschließlich an einem Schulnotensystem ausgerichtet hat. Auch bei solchen Fallgestaltungen wird von einer Intransparenz des Bewertungsmaßstabs ausgegangen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.12.2015 – VII Verg 25/15, NZBau 2016, 232, Rn. 31 und Rn. 34; OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.06.2016 – 11 Verg 4/16 Rn. 63, juris; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 16.12.2016 – 7 Verg 6/16 Rn. 63, juris; a.A. Vergabekammer des Freistaats Sachsen, Beschl. v. 29.09.2016 Rn. 136, juris). Soweit dieser Auffassung die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs TNS Dimarso (Urt. v. 14.07.2016 – C-6/15 Rn.26) entgegengehalten wird (Vergabekammer des Freistaats Sachsen, Beschl. v. 29.09.2016 Rn. 136, juris; Schneevogl, jurisPR-VergR 2/2916 Anm. 1), kann offenbleiben, ob dem für das allgemeine Vergaberecht zu folgen ist. Denn jedenfalls im Rahmen der Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG ist, wenn sich ein gemeindliches Beteiligungsunternehmen als Bieter beteiligt, die vorherige Festsetzung bestimmter Wertungskriterien geboten. Andernfalls bestünde die Gefahr einer willkürlichen Auswahl.
132
Im Einzelnen:
133
(1) Den Transparenzerfordernissen genügen die Bewertungsvorgaben zum Unterunterkriterium „1.1.2 Zielwerte für das Konzessionsgebiet“ nicht. Dabei kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob der streitige Vortrag der Klägerin zutrifft, dass nach den mündlichen Erklärungen der Beklagten lediglich Angaben zum Gesamtnetzgebiet bewertungsrelevant sein sollten. Denn auch wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass dies nicht zutrifft, war für die Bieter nicht zu erkennen, auf welche Angaben die Beklagte insoweit Wert legt. Der 2. Verfahrensbrief enthält hinsichtlich des zuletzt genannten Unterunterkriteriums folgende Vorgaben:
134
„Erwartet wird eine verbindliche Aussage, welche ASIDI- und SAIDI-Werte der Bieter im Konzessionsgebiet erreichen will. Die Werte sind – ausgehend von den bisherigen Ausfallzeiten im Gesamtnetzgebiet des Bieters und den besonderen Netzstrukturen im Konzessionsgebiet (Unterstreichung durch den Senat) – plausibel herzuleiten und zu begründen. Die Ausführungen und die Werte sind in das Netzbetriebskonzept aufzunehmen.
135
Die Höchstbewertung (10 Erfüllungspunkte) erhält der Bieter, dessen Angaben – nach Plausibilisierung durch die Vergabestelle – während der Konzessionsvertragslaufzeit die niedrigsten Ausfallzeiten (im Sinne der Summe aus ASIDI- und SAIDI-Werten) erwarten lassen.“
136
Wie den „besonderen Netzstrukturen“ im Konzessionsgebiet Rechnung getragen wird und insbesondere, welche Parameter mit welcher Gewichtung insoweit aus Sicht der Beklagten entscheidend sind, wird nach dieser Vorgabe den einzelnen Bietern überlassen. Ihnen wurde nicht mitgeteilt, auf welche Angaben die Beklagte zur Plausibilisierung Wert legt. Dies hat dazu geführt, dass die Streithelferin die aus ihrer Sicht relevanten Vergleichsparameter selbst ausgewählt und gewichtet hat, um eine mit dem Konzessionsgebiet vergleichbare Gemeinde ihres Netzgebiets zu ermitteln. Dadurch dass die Beklagte nicht vorgegeben hat, aufgrund welcher Strukturdaten und in welcher Form eine Herleitung der Werte für das Konzessionsgebiet zu erfolgen hat, war für die Bieter nicht erkennbar, worauf es der Beklagten bei der Plausibilisierung der Werte ankommt. Dies begründet die Gefahr, dass die Herleitung der Werte auf unterschiedliche und nicht mehr vergleichbare Weise erfolgt. Die von der Streithelferin vorgenommene Vergleichskonzessionsgebietsbetrachtung wirft darüber hinaus die Frage auf, ob und in welcher Höhe Abschläge vorzunehmen sind, wenn die Strukturparameter der verglichenen Gebiete voneinander abweichen. Es besteht darüber hinaus die Gefahr, dass Strukturparameter, welche einen wesentlichen Einfluss auf die Ausfallzeiten haben, keine Berücksichtigung finden. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass dem Verhältnis von Kabel- und Freileitungen insoweit entscheidende Bedeutung zukommt, da letztere besonders störanfällig sind. Diesem Faktor hat die Streithelferin bei der Ermittlung des Vergleichsgebietes keine Bedeutung beigemessen.
137
Soweit die Beklagte die Klägerin - als bisherige Konzessionärin - auf die Möglichkeit verweist, die Zielwerte ausgehend von den derzeitigen Ausfallzeiten im Konzessionsgebiet zu ermitteln, geht auch dies nicht aus dem 2. Verfahrensbrief hervor.
138
Darüber hinaus ergibt sich aus dem 2. Verfahrensbrief nicht, aufgrund welchen Betrachtungszeitraums (ein oder mehrere Jahre in welchem Zeitraum?) die Ausfallzeiten im Gesamtnetzgebiet des Bieters zu ermitteln sind. Auch insoweit fehlt es damit an einer einheitlichen Vergleichsbasis.
139
Der Senat verkennt nicht, dass es schwierig sein kann, im Vorhinein geeignete Vergleichsparameter festzulegen, um eine Vergleichbarkeit der von den Bietern genannten Werte zu ermöglichen. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, von einer eindeutigen Festlegung der Vergleichsparameter abzusehen, wenn die Gemeinde als eines der Kriterien (prognostizierte) Zielwerte für das Konzessionsgebiet verlangt. Dies gilt hier in besonderem Maße, weil den prognostizierten Zielwerten nach dem Kriterienkatalog der Beklagten eine größere Gewichtung beizumessen ist als den bisherigen Ausfallzeiten und damit an die Belastbarkeit der Angaben höhere Anforderungen zu stellen sind.
140
(2) Hinsichtlich des Unterkriteriums „1.2.1 technische Ausstattung“ findet sich im 2. Verfahrensbrief die Vorgabe (Anlage AG 5, S. 23 f.):
141
„Das Unterkriterium zielt auf eine optimale technische, personelle sowie wirtschaftliche Ausstattung, die auf die zukünftigen Anforderungen des Netzbetriebs im Konzessionsgebiet ausgerichtet ist. Gegenstand der Bewertung sind nicht die Ressourcen des Bieters im Allgemeinen, sondern die Ausstattung, die für den Netzbetrieb im Konzessionsgebiet relevant ist. Die Stadt erwartet hierzu konkrete und verbindliche Aussagen im Netzbetriebskonzept.“
142
Das Unterunterkriterium „technische Ausstattung“ wird wie folgt beschrieben:
143
„Die technische Ausstattung soll den jederzeit sicheren und zuverlässigen Betrieb des Stromversorgungsnetzes gewährleisten. Es werden Aussagen erwartet zu: Ausstattung mit Arbeits- und Hilfsmitteln wie Messgeräten, Werkzeugen, Schutzausrüstung, Fahrzeugen und Kommunikationsausrüstung; Beschreibung der Ausstattung für die wesentlichen Einrichtungen zum Netzbetrieb (Leitstelle, Entstörungsstelle, Lager, Verwaltung, Werkstatt).“
144
Aufgrund dieser Angabe haben die Bieter im Voraus nicht zuverlässig ermitteln können, wie die konkret genannten Ausstattungsgegenstände zueinander gewichtet werden sollten und welche Erwartungen die Gemeinde bei der Gewichtung bzw. dem Vergleich der Angebote leiten (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.06.2016 – 11 Verg 4/16, VergabeR 2016, 768 Rn. 55 – Tragwerksplanung). So ist nicht vorgegeben, welches Gewicht der Ausstattung mit Arbeits- und Hilfsmitteln und der Ausstattung für die wesentlichen Einrichtungen jeweils beizumessen ist. Dies ist auch im Streitfall wesentlich, da die Klägerin über den Vorteil von zwei Leitstellen verfügt, während als Vorteil des Angebots der Streithelferin herausgestellt wird, dass sie über Satellitentelefone verfügt.
145
(3) Ebenso vage ist die Beschreibung des Unterunterkriteriums 1.2.2 „Personelle Ausstattung“, wenn dort ausgeführt wird:
146
„Bei der personellen Ausstattung wird ein konkretes Personalkonzept erwartet, das eine Einschätzung zum voraussichtlichen Bedarf und zur Verfügbarkeit von Mitarbeitern unter Darstellung der entsprechenden Qualifikation sowie dauerhafter Sicherstellung der erforderlichen Qualifikation enthält“ (AG 5, S. 24).
147
Denn wie die geforderten Angaben zueinander gewichtet werden sollten, lässt sich dem nicht entnehmen. Dies gilt insbesondere für die Zahl der eingesetzten Mitarbeiter, deren Qualifikation aber auch hinsichtlich der Detailtiefe des Personalkonzepts.
148
(4) Hinsichtlich des Unterunterkriteriums „1.6.1 Begrenzung der Auswirkungen von Störungen“ findet sich im 2. Verfahrensbrief lediglich der Hinweis:
149
„Ziel des Störungsmanagements ist eine möglichst effektive Begrenzung der Auswirkung von Störungen und eine schnelle Behebung von Störungen im Netz innerhalb des Konzessionsgebiets. Die Stadt erwartet hierzu im Netzbetriebskonzept konkrete und verbindliche Aussagen (…). Maßnahmen zur Begrenzung der Auswirkung von Störungen können sowohl konzeptioneller Art (Netzarchitektur) als auch operativer Natur (z.B. Vorhaltung von Notstromaggregaten) sein.“
150
Wiederum kann der Bieter nicht im Voraus zuverlässig ermitteln, auf welche konkrete Leistung die Gemeinde Wert legen wird und wie die Angaben und angebotenen Konzepte insofern zueinander gewichtet werden sollen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 – Verg 28/14 Rn. 74, juris, OLG Celle, Beschl. v. 23.02.2016 – 13 U 148/15, NZBau 2016, 381 Rn. 22, juris). Diese Angaben lassen vor allem offen, welche weiteren nicht genannten Maßnahmen positiv bewertet würden (vgl. OLG Celle aaO.).
151
(5) Dasselbe gilt hinsichtlich des Unterunterkriteriums „1.6.2 Schnelle Störungsbehebung“, für die sich im 2. Verfahrensbrief folgende Vorgaben finden:
152
„Ziel des Störungsmanagements ist eine möglichst effektive Begrenzung der Auswirkung von Störungen und eine schnelle Behebung von Störungen im Netz innerhalb des Konzessionsgebiets. Die Gemeinde erwartet hierzu im Netzbetriebskonzept konkrete und verbindliche Aussagen. (…) Zur Beurteilung, wie schnell die Störungsbehebung erfolgen kann, sind die im Störungsfall erforderlichen Prozesse (Störungsmeldung inkl. Kommunikationswege, Störungserkennung, Eintreffen am Störungsort und Behebung der Störung) sowie deren jeweilige Dauer und die Prozessbeteiligten darzustellen. Erwartet wird zudem die Angabe von Reaktionszeiten (= Zeit ab Eingang der Störungsmeldung bis zum Eintreffen an der Störungsstelle); dabei sollen die Maximalzeiten und die Durchschnittszeiten – jeweils unter Zugrundelegung normaler Verkehrsbedingungen (ohne Großbaustellen und Ereignisse mit außergewöhnlichen Wirkungen auf die Verkehrslage) - angegeben und plausibel begründet werden.“
153
Auch hier ist unmittelbar nur angegeben, zu welchen Aspekten Angaben gemacht werden sollten. Hieraus kann wiederum nur geschlossen werden, dass die genannten Aspekte möglicherweise entscheidungsrelevant sind, nicht aber, wie diese gewertet werden könnten (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 23.02.2016 – 13 U 148/15 Rn. 25). Die Klägerin weist außerdem zu Recht darauf hin, dass sich aus der Vorgabe nicht eindeutig ergibt, ob sich die geforderten Maximalzeiten lediglich auf die Reaktionszeiten oder auch auf die Störungsbeseitigungszeit beziehen.
154
(6) Den Vorgaben des Transparenzgebots genügt auch das Unterunterkriterium „2.1 Absolute Höhe der Netzentgelte“ nicht. Der 2. Verfahrensbrief enthält insoweit folgende Vorgaben:
155
„Mit diesem Unterkriterium wird das Interesse der Netznutzer im Konzessionsgebiet an möglichst niedrigen Netzentgelten abgebildet.
156
Ausschlaggebend sind die zu erwartenden Netzentgelte (inklusive Messung und Abrechnung; exklusive Konzessionsabgaben, sonstige Umlagen und Umsatzsteuer) im Konzessionsgebiet. Maßstab für die Bewertung sind die durchschnittlichen jährlichen Gesamterlöse, die der jeweilige Bieter bei Zugrundelegung der Abgabemengen und Abnahmeleistungen des Jahres 2013 im Konzessionsgebiet unter Anwendung der jeweils prognostizierten Netzentgelte im Zeitraum von 201715 bis 202316 voraussichtlich erzielen würde. Ausgangspunkt für die anzustellende Prognose sind die derzeitigen Netzentgelte des Bieters in seinem bisherigen Netzgebiet. Bei der Prognose sind absehbare Änderungen zu berücksichtigen und darzulegen. Hierzu gehören - außer bei dem bisherigen Konzessionär - auch Veränderungen, die durch eine Übernahme des Netzes im Konzessionsgebiet zu erwarten sind.
157
Als Grundlage für ihre Bewertung erwartet die Stadt daher vom Bieter in der Erläuterung zum Angebot folgende Angaben:
158
- Mitteilung des Preisblattes für das Jahr 2014;
159
- Mitteilung des Preisblattes für das Jahr 2015;
160
- nachvollziehbare Berechnung der (fiktiven) Gesamterlöse im Konzessionsgebiet im Jahr 2014 (Ausmultiplikation des Preisblattes 2014 einschließlich der Preise für Messung und Abrechnung)
161
- nachvollziehbare Berechnung der (fiktiven) Gesamterlöse im Konzessionsgebiet im Jahr 2015 (Ausmultiplikation des Preisblattes 2015 einschließlich der Preise für Messung);
162
- substantiierte Prognose zur voraussichtlichen jährlichen Entwicklung der Netzentgelte (Preisblätter) im gesamten Versorgungsgebiet des Bieters bis zum Jahr 2023 (andere Bieter als der Alt-Konzessionär haben die Übernahme des Netzes im Konzessionsgebiet zum 01.01.2017 zu unterstellen und die erwarteten Auswirkungen der Netzübernahme auf die Netzentgelte darzustellen);
163
- nachvollziehbare Berechnung der jährlichen (fiktiven) Gesamterlöse im in Rede stehenden Konzessionsgebiet in den Jahren 2017 bis 2023 auf Basis der Abnahmemengen des Jahres 2013;
164
- nachvollziehbare Berechnung des durchschnittlichen jährlichen Gesamterlöses im Konzessionsgebiet in den Jahren 2017 bis 2023.
165
Die Prognose der Netzentgelte (Preisblätter) und der jährlichen (fiktiven) Gesamterlöse ist umfassend und transparent darzulegen. Der Bieter hat Angaben zu machen zur
166
- Vorgehensweise bei der Prognose;
167
- erwarteten Entwicklung der Erlösobergrenze für das gegenwärtige Netzgebietes (sic.) des Bieters für die Jahre 2017 und 2018;
168
- erwarteten Entwicklung der Erlösobergrenze für das gegenwärtige Netzgebiet des Bieters für die Jahre 2019 bis 2023 nebst Kostenzusammensetzung im Basisjahr 2016;
169
- Verprobungsrechnung zur Überleitung der Erlösobergrenze in Netzentgelte.
170
Mit Ausnahme des Alt-Konzessionärs haben die Bieter Angaben zur erwarteten Erlöszurechnung nach § 26 Abs. 2 ARegV zu machen. Bei den Kapitalkosten (CAPEX) ist von einer kostenbasierten Aufteilung der Erlösobergrenze auszugehen. Bei den Betriebskosten (OPEX) sind die Erlöse in Ansatz zu bringen, die der Bieter für den Betrieb des Netzes bei Zugrundelegung eines effizienten Netzbetriebs für erforderlich hält.
171
Zur Sicherstellung der Vergleichbarkeit der Angebote haben die Bieter nachfolgende Prämissen zu beachten:
172
→ Regulierungsrahmen: Grundsätzlich ist die Fortführung des gegenwärtigen Regulierungsrahmens sowohl für die zweite und dritte Regulierungsperiode zu unterstellen (StromNEV und ARegV);
173
→ Netzgebiet: es ist das bestehende Netzgebiet des Bieters unter (zusätzlicher) Berücksichtigung des hier im Verfahren betrachteten Konzessionsgebiets heranzuziehen;
174
→ Absatzmengen: es sind konstante Absatzmengen im Bestandsnetz und im Netz des Konzessionsgebiets zu unterstellen; im Netz im Konzessionsgebiet sind jeweils die Absatzmengen des Jahres 2013 zu Grunde zu legen;
175
→ Annahmen zur Entwicklung der Erlösobergrenze:
176
○ VPI-Entwicklung/Inflation: 2 %;
177
○ Produktivitätsfaktor: 1,5 %;
178
→ Annahmen zur Entwicklung der Ausgangsbasis der Kosten für die 3. Regulierungsperiode:
179
○ EKI – Zins Altanlagen: 7,14 %;
180
○ EKI – Zins Neuanlagen: 9,05 %;
181
○ EKII - Zins übersteigendes kalk. EK (Strom): 3,98 %;
182
Etwaige Berechnungen sollen in MS Excel oder einem vergleichbaren Format eingereicht werden.“
183
Es liegt zwar auf der Hand, dass das Angebot desjenigen Bieters, der auf Grundlage der geforderten Berechnungen die niedrigsten prognostizierten Netznutzungsentgelte vorweisen kann, als Bestangebot zu werten ist. Jedoch ist nicht im Vorhinein bestimmt, nach welchen Maßstäben die Bewertung des Abstandes eines schlechteren Angebots zum Bestangebot erfolgt. Insbesondere ist nicht angekündigt, dass bei der Bewertung – wie im Streitfall geschehen – positiv berücksichtigt wird, wenn ein Bieter „pessimistischere Annahmen“ zugrunde legt als der andere. Allerdings ist die Vergleichbarkeit der Höhe der Netznutzungsentgelte dann nicht gegeben, wenn die Bieter unterschiedliche exogene - also vom Netzbetreiber nicht beeinflussbare – Kostenfaktoren (z.B. vorgelagerte Netzentgelte, Beschaffungskosten, Verlustenergie, tariflich bedingte Entwicklung der Personalkosten, Eingriff der Regulierungsbehörden im Rahmen der Kostenprüfung) zugrunde legen. Jedoch kann dem beispielsweise dadurch Rechnung getragen werden, dass den Bietern Vorgaben gemacht werden, von welchen fiktiven Annahmen sie auszugehen haben. Solche Vorgaben hat die Beklagte hinsichtlich der VPI-Entwicklung bzw. Inflation, des Produktivitätsfaktors, des EKI-Zinses und des EKII-Zinses gemacht. Es ist nicht erkennbar, dass entsprechende Vorgaben nicht für die o.g. exogenen Kostenfaktoren möglich wären.
184
Darüber hinaus wird lediglich vorgegeben, dass ausschlaggebend die „Netzentgelte (inklusive Messung und Abrechnung…)“ seien, und dabei nicht klargestellt, dass auch die Entgeltposition Messstellenbetrieb dazu gehört. Dass die Beklagte zwischen Entgelten für Messung und Abrechnung und Messstellenbetrieb unterscheidet, ergibt sich aus ihrem Vortrag, dass die Klägerin in ihren Berechnungsdateien die Gesamterlöse auf Basis von Entgelten für Netznutzung, Messung und Abrechnung dargelegt habe, die Entgeltposition Messstellenbetrieb dagegen nicht (Berufungserwiderung S. 105, AS II 545). Die fehlende Klarstellung führte dazu, dass die Klägerin diese Entgeltposition in die Berechnung nicht einbezogen hat, während die Streithelferin dies getan hat.
185
7. Beschränkungen des Konzessionswettbewerbs
186
Die Argumentation der Klägerin hat dagegen keinen Erfolg, soweit sie hinsichtlich der Gewährleistungsregelungen und der Kündigungsregelung eine Beschränkung des Konzessionswettbewerbs rügt.
187
a) Unterunterkriterium 5.3.3 Gewährleistungsregelungen
188
Im 2. Verfahrensbrief wird zum Unterunterkriterium Gewährleistungsregelungen ausgeführt (Anlage AG 5 S. 39):
189
„Hinsichtlich der Gewährleistungsregelungen geht die Stadt mit Blick auf § 19 Abs. 1 GWB und § 3 KAV davon aus, dass eine Orientierung an den Gewährleistungsregelungen des Werkvertragsrechts für Bauwerke sachangemessen ist; weitergehende Zusagen, insbesondere zur Gewährleistungsfrist, werden mit Blick auf § 3 KAV und § 19 Abs. 1 GWB nicht erwartet und nicht positiv bewertet.“
190
Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin gegen die Annahme des Landgerichts, durch die Ankündigung, weitergehende Zusagen nicht positiv zu bewerten, habe die Beklagte den Konzessionswettbewerb nicht unzulässig beschränkt (LU S. 21). Die Beklagte hat bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien einen Spielraum (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/13, BGHZ 199, 289 Rn. 48 – Stromnetz Berkenthin). Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es nicht darauf an, ob die Bedenken der Beklagten, das Fordern weitergehender Gewährleistungsregelungen stelle einen Verstoß gegen § 3 KAV und § 19 Abs. 1 GWB dar, zutreffend sind. Denn auch wenn dies nicht zuträfe, wäre die Beklagte nicht gehalten, längere Gewährleistungsfristen positiv zu bewerten. Die Gemeinde kann im Rahmen der Gesetze frei darüber entscheiden, welche notwendig zu erfüllenden Klauseln sie in den Konzessionsvertrag aufnimmt. Solche Klauseln stellen regelmäßig lediglich von allen Bietern zu erfüllende Teile der „Leistungsbeschreibung“ dar und keine Qualitätskriterien, bei denen sich die Angebote der Bewerber differenzieren könnten (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn.74 – Stromnetz Heiligenhafen).
191
b) Unterunterkriterium 5.7 Ordentliche Kündigungsmöglichkeiten der Kommune
192
Nichts anderes kann für die Ankündigung der Beklagten im 2. Verfahrensbrief (Anlage AG 5, S. 41), Kündigungsoptionen vor den Ablauf von 10 Jahren seit Vertragsbeginn nicht positiv zu bewerten, gelten. Zwar ermöglicht ein frühzeitiges Kündigungsrecht eine zeitnahe Überprüfung der Vergabeentscheidung auch im Interesse der Netzkunden, jedoch wird dem Entstehen von Ewigkeitsrechten bereits dadurch in ausreichender Weise Rechnung getragen, dass § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG eine Höchstlaufzeit von 20 Jahren vorsieht. Darauf hat die Beklagte sich im Übrigen nicht beschränkt, sondern sie hat darauf hingewiesen, dass mehrere Kündigungsmöglichkeiten im Zeitraum zwischen dem 11. und dem 20. Jahr der Vertragslaufzeit positiv bewertet würden (Anlage AG 5, S. 41).
193
8. Diskriminierende Bewertung der Angebote
194
Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt, dass die Gemeinde bei der Wertung der Angebote die vor Angebotsabgabe genannten Kriterien berücksichtigt und sie entsprechend der Bekanntmachung gewichtet (vgl. § 16 Abs. 7 VOL/A bzw. § 19 Abs. 8 EG VOL/A). Sie darf grundsätzlich keine zusätzlichen Kriterien verwenden, die sie nicht bekannt gemacht hat, darf aber auch nicht von den bekannt gemachten abweichen und darf nicht nachträglich auf die Bewertung bekannt gemachter Kriterien verzichten. Hält sie sich nicht an ein bekannt gemachtes Punktesystem, verstößt sie gegen das Diskriminierungsverbot. Die Wertung der Gemeinde ist somit dahin zu kontrollieren, ob sie den von ihr definierten Maßstab der Bewertung tatsächlich angewandt hat, ob die Bewertung der Gemeinde auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage beruht und ob sie ihren Beurteilungsspielraum mit ihrer Wertungsentscheidung verletzt hat (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15.04.2015 – 15 Verg 2/15 Rn. 30).
195
Die Beklagte hat diese Maßgaben bei der Bewertung teilweise nicht eingehalten.
196
a) Unterunterkriterium 1.1.2 Zielwerte für das Konzessionsgebiet
197
(1) Die Berufung hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Auffassung des Landgerichts wendet, die Bewertung des Unterunterkriteriums 1.1.2 „Zielwerte für das Konzessionsgebiet“ sei nicht zu beanstanden (LU S. 22 ff.) Hinsichtlich dieses Unterunterkriteriums enthält die Vergabeempfehlung (Anlage AG 9, S. 22 ff.) folgende Ausführungen:
198
„Unterunterkriterium: Zielwerte für das Konzessionsgebiet
199
Bei diesem Unterunterkriterium waren die Bieter aufgefordert, im NBK verbindlich anzugeben und plausibel herzuleiten und zu begründen, welche ASIDI- und SAIDI-Werte sie im Konzessionsgebiet erreichen können. Die Herleitung sollte ausgehend von den bisherigen Ausfallzeiten im Gesamtnetzgebiet des jeweiligen Bieters und der besonderen Netzstruktur im Konzessionsgebiet erfolgen. Die Höchstbewertung soll der Bieter erhalten, dessen Angaben – nach Plausibilisierung durch die Vergabestelle – während der Konzessionsvertragslaufzeit die niedrigsten Ausfallwerte (im Sinne der Summe aus ASIDI- und SAIDI-Werten) erwarten lassen.
200
1.1.2.1 Angaben der Bieter
201
... (die Streithelferin) (siehe NBK S. 18 ff.) gibt einen Rückgang der Ausfallzeiten auf insgesamt 4,7 Minuten bis 2026 an. Grundlage ist eine Analyse der historischen Ausfallzeiten im Gesamtnetzgebiet des … (der Streithelferin) und der insoweit festzustellenden Tendenz. … (die Streithelferin) hat sich kontinuierlich verbessert, wobei die kleinste Verbesserung 6,15 % betrug. Für die Zukunft nimmt … (die Streithelferin) eine weitere Verbesserung um 5 % bis zum Jahr 2026 an. Zur Begründung wird auf die Maßnahmen verwiesen, die in den entsprechenden Kapiteln des NBK zur Steigerung der Netzzuverlässigkeit aufgeführt sind (Investitionsstrategie, NBK S. 33 f; Instandhaltungsstrategie, NBK S. 47 ff.; Störungsmanagement, NBK S. 52 ff.). Besonders hervorgehoben werden: Einsatz von Fernwirktechnik mit ferngemeldeten Kurzschlussanzeigern, Reduktion der Fahrwege und Fahrzeiten der Mitarbeiter, konsequente Umsetzung des n-1-Sicherheitskonzepts, Ausstattung von Stationen mit intelligenter Technik. Auf diese Weise prognostiziert … (die Streithelferin) einen Rückgang auf ca. 8 Minuten im Gesamtnetzgebiet bis zum Jahr 2026. Der allgemein prognostizierte Rückgang wird auf ein mit dem Konzessionsgebiet am ehesten vergleichbaren Netzgebiet (Schwanau) transferiert und bis ins Jahr 2026 extrapoliert. Der Aufsatzwert in Schwanau liegt bei 7,9 Minuten. Ausgehend hiervon prognostiziert … (die Streithelferin) einen Zielwert für das Konzessionsgebiet von 4,7 Minuten.
202
… (die Klägerin) (siehe NBK S. 17 ff.) gibt einen Zielwert von insgesamt 10,7 Minuten für das Konzessionsgebiet an. Ausgangspunkt der Prognose sind die Mittelwerte der Jahre 2010 bis 2013 im Gesamtnetzgebiet der S. Es wird plausibel dargestellt, dass die Werte in den vergangenen Jahren kontinuierlich verbessert wurden und weiter verbessert werden. Zur Begründung werden verschiedene Maßnahmen angeführt (Mobile Tiefbau-App, optimiertes Mitarbeiter- und Standortkonzept, 100%-Verkabelung, Einsatz hochwertiger und wartungsarmer Betriebsmittel, Ausbau der Smart-Grid-Infrastruktur, Integration von Energiespeichern, IT-unterstützender Wissenstransfer). Die einzelnen Maßnahmen werden hinsichtlich ihrer Wirkung auf den Zielwert quantifiziert. Die Quantifizierung wird allerdings nicht näher begründet. S… prognostiziert insgesamt einen Senkungseffekt von 7,5 % in der Niederspannung und von 11 % in der Mittelspannung. Daraus ergibt sich die erwartete Absenkung auf einen Zielwert von insgesamt 10,7 Minuten. Diesen Wert überträgt … (die Klägerin) auf das Konzessionsgebiet.
203
… (die weitere Bieterin) (siehe Erläuterungen S. 12 ff., NBK S. 37 ff.) geben einen Zielwert von insgesamt maximal 3 Minuten für das Konzessionsgebiet an, allerdings vorbehaltlich von Einflüssen durch atmosphärische Einwirkungen. Zur Begründung wird im Wesentlichen auf die sehr guten bisherigen Ausfallzeiten im Netzgebiet der … rekurriert. Diesen Wert werde man auf [G.] übertragen und weiter verbessern. … (die weitere Bieterin) verweisen insoweit auf die im NBK genannten Maßnahmen (Investitionsstrategie, Instandhaltungsstrategie, Umrüstungen von Trafostationen zu intelligenten Ortsnetzstationen). Eine Darstellung, wie sich die besondere Netzstruktur im Konzessionsgebiet auswirkt, enthält das Angebot nicht.
204
1.1.2.2 Bewertung
205
Bei diesem Kriterium legt … (die Streithelferin) das Bestangebot vor. … (die Streithelferin) gibt im Angebot den niedrigsten (wertbaren) Zielwert von 4,7 Minuten an. Die Herleitung erfolgt ausgehend von den bisherigen Ausfallzeiten im Gesamtnetz des … (der Streithelferin) und unter Berücksichtigung der besonderen Netzstrukturen im Konzessionsgebiet. Der Vergleich mit dem Konzessionsgebiet Schwanau erscheint angesichts der vergleichbaren Netzstrukturen tragfähig. Ambitioniert erscheint der prognostizierte Absenkungspfad. … (die Streithelferin) hinterlegt nicht im Detail, welche Maßnahmen den Absenkungspfad wie beeinflussen. Aber selbst wenn man den Ausgangswert in Schwanau (7,9 Minuten) ansetzt, verbleibt ein großer Abstand zu dem von … (der Klägerin) angegebenen Zielwert (10,7 Minuten).
206
Das Angebot der … (weiteren Bieterin) ist an dieser Stelle im Ergebnis nicht wertbar. Es enthält die im Verfahrensbrief geforderten Angaben nicht und muss daher mit Null Erfüllungspunkten bewertet werden. … (weitere Bieterin) geben zwar ein Zielwert an, der mit maximal 3 Minuten auch sehr niedrig ist. Allerdings fügen … hinzu, dass Einwirkungen durch atmosphärische Störungen ausgenommen sind. Damit haben … einen Wert errechnet, der der im Verfahrensbrief vorgegebenen SAIDI- und ASIDI-Definition in der Qualitätsregulierung widerspricht und führt dazu, dass das Angebot mit den anderen Angaben nicht vergleichbar ist. Des Weiteren fehlen Ausführungen zur besonderen Netzstruktur im Konzessionsgebiet. … übertragen schlicht die Vergangenheitswerte im bisherigen Netzgebiet auf das Konzessionsgebiet. Das ist angesichts der sehr niedrigen Werte im Netzgebiet der … ein weiteres, erhebliches Defizit. Es kann nicht ohne nähere Begründung davon ausgegangen werden, dass sich diese Werte auf das Konzessionsgebiet übertragen lassen. Die Lücken im Angebot der … können nicht durch die Vergabestelle geschlossen werden. Es ist insbesondere nicht möglich, atmosphärische Einwirkungen nachträglich einzurechnen. Daher ist das Angebot an dieser Stelle nicht wertbar.
207
Das Angebot des … (Streithelferin) erhält 10, das Angebot der … (Klägerin) 4 Erfüllungspunkte und das Angebot der … 0 Erfüllungspunkte.“
208
Ohne Erfolg rügt die Klägerin allerdings diese Bewertung mit der Begründung als fehlerhaft, dass nach den ausdrücklichen Vorgaben der Beklagten lediglich Angaben zum Gesamtnetzgebiet bewertungsrelevant sein sollten, nicht jedoch Angaben zu einer Gemeinde und deshalb die Ausgangswerte von Schwanau nicht hätten zugrunde gelegt werden dürfen. Dass die Beklagte der Klägerin mündlich mitgeteilt hatte, dass insoweit lediglich Angaben zum Gesamtnetzgebiet bewertungsrelevant sein würden, hat die Klägerin nicht glaubhaft zu machen vermocht. Zwar hat der Zeuge […] an Eides statt versichert (Anlage ASt 27), ihm sei im Bietergespräch am 10.06.2015 mitgeteilt worden, dass lediglich Angaben bezogen auf das Netzgebiet gefordert seien, weil diese regulatorisch prüfbar seien. Dagegen spricht jedoch, dass im 2. Verfahrensbrief das Unterunterkriterium 1.1.2 mit „Zielwerte für das Konzessionsgebiet“ (Unterstreichung durch den Senat) bezeichnet ist (Anlage AG 5, S. 11) und dass dieses Unterunterkriterium erstmals im 2. Verfahrensbrief Erwähnung findet, der zeitlich nach dem Bietergespräch versandt wurde.
209
Dass für die Herleitung der Zielwerte für das Konzessionsgebiet nicht ausschließlich das Gesamtnetzgebiet des jeweiligen Bieters sondern die besonderen Netzstrukturen im Konzessionsgebiet zu berücksichtigen waren, liegt in der Natur der Sache und ergibt sich im Übrigen auch aus den Hinweisen im 2. Verfahrensbrief, wo zu lesen ist (AG 5 S. 23):
210
211
212
Wie den besonderen Netzstrukturen im Konzessionsgebiet Rechnung getragen wird, wurde dabei den einzelnen Bietern überlassen. Es ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu beanstanden, wenn die Streithelferin, um den besonderen Netzstrukturen im Konzessionsgebiet Rechnung zu tragen, ein (unterstellt) vergleichbares Gemeindegebiet zur Ermittlung der Zielwerte unter Berücksichtigung des Gesamtnetzgebietes herangezogen hat.
213
(2) Die Klägerin rügt jedoch - neben der fehlenden Transparenz (siehe oben II. B. 6 b) [1]) - mit Erfolg, dass die Beklagte keine ausreichende Plausibilisierung der Angaben der Streithelferin vorgenommen hat. In der Vergabeempfehlung wird der von der Streithelferin prognostizierte Absenkungspfad als „ambitioniert“ bezeichnet und es wird beanstandet, dass die Streithelferin nicht im Detail begründet habe, welche Maßnahmen den Absenkungspfad wie beeinflussen (Anlage AG 9 S. 27). Damit hatte man offensichtlich auf Seiten der Beklagten bereits erhebliche Zweifel daran, ob der prognostizierte Absenkungsgrad plausibel ist. Man hat sich deshalb mit der Aussage beholfen, dass bei Ansatz des Ausgangswerts von Schwanau noch ein deutlicher Abstand zu den von der Klägerin angegebenen Zielwert verbleibt (aaO.). Dabei wurden die Angaben der Streithelferin zur Vergleichbarkeit des Konzessionsgebiets Schwanau entgegen der Auffassung des Landgerichts (LU S. 23) von dieser selbst nicht plausibel dargelegt. Die Klägerin weist nämlich zu Recht darauf hin, dass für die Betrachtung der Ausfallzeiten es wesentlich auf das Verhältnis von Kabel- und Freileitungen ankommt, sind letztere doch besonders störanfällig. Angaben zu diesem Strukturmerkmal sind im NBK der Streithelferin (Anlage BK 4, S. 20) nicht enthalten. Die Plausibilität des Wertes von 4,7 Minuten für die Streithelferin kann auch nicht mittels der von der Klägerin erreichten Ausfallzeiten von durchschnittlich 1,86 Minuten in der Region […] plausibilisiert werden. Denn die Ausfallzeiten hängen auch von der Unternehmensstruktur des jeweiligen Netzbetreibers ab.
214
Die geforderte Plausibilität des Zielwerts von 4,7 Minuten ergibt sich auch nicht aus der Verbindlichkeit der Angaben im Netzbetriebskonzept. Die Kommune ist zwar nach § 8 Abs. 2 des Musterkonzessionsvertrages berechtigt, den Vertrag ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen, wenn das Elektrizitätsversorgungsunternehmen seine Pflichten aus dem Vertrag (einschließlich seiner Anlagen, insbesondere des NBK) verletzt und die Pflichtverletzung binnen einer von der Kommune gesetzten angemessenen Frist nicht abstellt. Ferner ist das Elektrizitätsversorgungsunternehmen verpflichtet, auf Wunsch der Kommune mindestens einmal jährlich über die Umsetzung des NBK Bericht zu erstatten, etwaige Abweichungen erläutern und Maßnahmen treffen, um die künftige Umsetzung des NBK sicherzustellen. Diese Verpflichtung wird jedoch bereits dadurch relativiert, dass die Gemeinde verpflichtet ist, ihr Einvernehmen zu erteilen, soweit die Anpassung aus gesetzlichen oder technischen Gründen oder zur Vermeidung unzumutbarer wirtschaftlicher Nachteile für den Bieter notwendig ist. Jedenfalls aber sollte nach dem von der Beklagten zugrunde gelegten Bewertungsmaßstab die bloße Verbindlichkeit des Netzbetriebskonzepts nicht ausschlaggebend sein, da nach den Angaben im 2. Verfahrensbrief eine „Plausibilisierung durch die Vergabestelle“ erforderlich war. Dort wird nämlich bestimmt:
215
„Die Höchstbewertung (10 Erfüllungspunkte) erhält der Bieter, dessen Angaben – nach Plausibilisierung (Unterstreichung durch den Senat) durch die Vergabestelle – während der Konzessionsvertragslaufzeit die niedrigsten Ausfallzeiten …erwarten lassen“.
216
(3) Die Klägerin weist im Übrigen zu Recht darauf hin, dass die Beklagte nicht berücksichtigt hat, dass das Angebot der Klägerin im NBK die verbindliche Zusage enthält, dass die ungeplante Nichtverfügbarkeit des Stromnetzes im Konzessionsgebiet der Kommune aufgrund selbstverschuldeter Ereignisse unter 3 Minuten bleibt (Anlage BK 6, S. 79). Zwar betrifft die Zusicherung lediglich die ungeplante Nichtverfügbarkeit aufgrund verschuldeter Ereignisse. Da ASIDI- und SAIDI-Werte gefordert waren, waren jedoch auch die auf atmosphärischen Einwirkungen, Einwirkungen Dritter und aus anderen Netzen rückwirkenden Störungen bezogenen Werte gefordert. Eine solche weitgehende Zusicherung wollte die Klägerin ersichtlich nicht abgeben, wie sich aus folgender Aussage im NBK (Anlage BK 6, S. 19) ergibt.
217
„Die S. GmbH erwartet für das Konzessionsgebiet (Unterstreichung durch den Senat) dass der Zielwert für die durchschnittliche Dauer der Versorgungsunterbrechung in den jeweiligen Spannungsebenen auf folgenden Wert gesenkt wird:
218
Niederspannung (SAIDI) ≤ 1,8 MinutenMittelspannung (ASIDI) ≤ 8,9 Minuten“
219
Jedoch hätte die Beklagte die inhaltlich eingeschränkte Zusicherung bei der Bewertung mit berücksichtigen müssen. Von der Plausibilität dieser Angabe konnte die Beklagte wegen der ihr bekannten Ausfallzeiten der Klägerin im Konzessionsgebiet ausgehen.
220
Es kann nach alledem dahinstehen, ob die Auffassung der Klägerin zutrifft, dass wegen der teilweise exogenen Ursachen der ungeplanten Versorgungsunterbrechungen kein Bewerber um eine Stromkonzession einen ASIDI- oder SAIDI-Wert für die Zukunft garantieren könne und deshalb die Garantie für die Zukunft ein sachwidriges Kriterium ist.
221
b) Unterunterkriterium 1.2.1 Technische Ausstattung
222
(1) Hinsichtlich dieses Unterunterkriteriums ist aus den unter II. B. 6 b) (2) mitgeteilten Gründen von einem Verstoß gegen das Transparenzgebot auszugehen. Nur ergänzend ist anzumerken, dass sich im Falle einer unterstellten Transparenz die Klägerin ohne Erfolg gegen die Annahme des Landgerichts wenden würde, die Bewertung hinsichtlich des Unterunterkriteriums Technische Ausstattung sei nicht zu beanstanden (LU S. 23). Allerdings trifft es entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zu, dass unstreitig sei, dass die Klägerin in ihrem NBK nicht deutlich gemacht habe, dass sie über zwei unabhängig voneinander funktionierende redundant aufgebaute Netzleitstellen verfüge. Denn aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich mit aller Deutlichkeit, dass die Beklagte dies nicht übersehen und auch in der Vergabeempfehlung vermerkt hat (SS v. 17.06.2016, S. 33, AS I 181). Jedoch rügt die Klägerin ohne Erfolg, die beiden Angebote seien zu Unrecht gleich bewertet worden, weil die Klägerin über zwei völlig unabhängig voneinander funktionierende Netzleitstellen verfüge, so dass bei einem Ausfall einer Leitstelle - zum Beispiel durch Großbrand - die Aufgaben der Netzsteuerung nahtlos durch die andere Leitstelle übernommen werden könnten. Demgegenüber könne die Streithelferin nicht auf zwei völlig unabhängig voneinander funktionierende Netzleitstellen zurückgreifen. Denn dabei handelt es sich lediglich um einen Gesichtspunkt einer Gesamtbetrachtung der technischen Ausstattung, die nicht lediglich aus Netzleitstellen besteht. Während das Angebot der Klägerin den Vorteil von zwei redundant aufgebauten Netzleitstellen aufwies, konnte bei der Streithelferin positiv berücksichtigt werden, dass diese über Satellitentelefone verfügt. Dass die Beklagte das Angebot der Klägerin gleichbewertet hat mit dem Angebot der Beklagten hält sich noch im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums.
223
(2) Ohne Erfolg macht die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren geltend, die Beklagte habe nicht berücksichtigt, dass die einzige Netzleitstelle der Streithelferin nicht durchgängig besetzt sei. Da bei der Klägerin demgegenüber jederzeit Mitarbeiter vor Ort seien, erfolge die Störungserfassung außerhalb der betriebsüblichen Dienstzeiten in gleicher Weise wie zu den regulären Betriebszeiten durch die Netzleitstelle. Denn die Beklagte musste diesen Umstand bei der Bewertung der technischen Ausstattung nicht berücksichtigen. Die Besetzung der Netzleitstelle betrifft vielmehr die Störungserfassung und hat damit mittelbar Einfluss auf die für die Störungsbehebung erforderliche Zeit, welche im Unterunterkriterium 1.6.2 Berücksichtigung findet. Die Beklagte hat im Übrigen ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn sie in der bloßen Rufbereitschaft der Mitarbeiter der Streithelferin in der Zeit von 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr kein Defizit der technischen Ausstattung der Streithelferin gesehen hat.
224
c) Unterunterkriterium 1.2.2 Personelle Ausstattung
225
Hinsichtlich dieses Unterunterkriteriums wurde bereits festgestellt, dass Bedenken im Hinblick auf das Transparenzgebot bestehen (vgl. oben II. B. 6 b) [3]). Dessen ungeachtet wendet sich die Klägerin zu Recht gegen die Annahme des Landgerichts, die Bewertung des Unterunterkriteriums „1.2.2 Personelle Ausstattung“, dass sowohl die Klägerin als auch die Streithelferin ein Bestangebot abgegeben hätten, lasse keinen Beurteilungsfehler erkennen. Das NBK der Streithelferin sieht vor, dass für insgesamt 6 Konzessionsgemeinden bis zu 20 neue Stellen in [A.] geschaffen werden sollen, darunter ein Meister und zwei Monteure für das Konzessionsgebiet in [A.] (vgl. Vergabeempfehlung, Anlage AG 9, S. 30). Die Klägerin führt in ihrem NBK (Anlage BK 6, S. 33 ff.) aus, dass „um den technischen Betrieb in der Kommune sicherzustellen 35 Mitarbeiter vor Ort tätig sind“. Damit handelt es sich bei dem Angebot der Klägerin hinsichtlich der Anzahl des einsetzbaren Personals um das bessere Angebot. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, die von der Klägerin angegebene Anzahl des eingesetzten Personals könne sich nicht auf die jeweilige Kommune beziehen und es sei auch nicht gesichert, ob sie sich auf die fünf Kommunen oder die gesamte Region beziehe. Denn nach den Angaben der Beklagten im 2. Verfahrensbrief sollte es nicht darauf ankommen, wo die Arbeitsstelle ist. Vielmehr wurde darauf hingewiesen, dass Gegenstand der Bewertung nicht die Ressourcen des Bieters im Allgemeinen, sondern die Ausstattung ist, die für den Netzbetrieb im Konzessionsgebiet relevant ist (2. Verfahrensbrief, Anlage AG 5, S. 23). Relevant sein können auch Stellen, bei denen der Arbeitsplatz nicht im Konzessionsgebiet liegt.
226
Entgegen der Auffassung des Landgerichts (LU S. 24) ist eine Gleichstellung des Angebots der Streithelferin nicht deshalb gerechtfertigt, weil das Angebot der Streithelferin das detailreichere Personalkonzept enthält. Die Klägerin hat im Einzelnen aufgeführt, welchen Aufgabengebieten die vorhandenen Mitarbeiter zugeordnet sind (Anlage BK 6 S. 33). Es wird herausgestellt, dass die im Stromnetzgebiet der Syna GmbH eingesetzten Mitarbeiter „mindestens Elektrofachkräfte“ sind (Anlage BK 6 S. 33) und über welche Qualifikationen die in Rheinmünster und in Oberkirch stationierten 19 Service-Team-Mitarbeiter verfügen (Anlage BK 6, S. 34). Damit hat sie einen ausreichenden Überblick über die erforderliche und derzeit verfügbare Personalausstattung gegeben. Soweit das Landgericht darauf abzustellen scheint, dass die Streithelferin darüber hinaus auch taugliche Ansätze der Rekrutierung angegeben hat (LU S. 24), rechtfertigt dies die Annahme eines detailreicheren Personalkonzepts der Streithelferin nicht. Da es sich bei der Klägerin um die Altkonzessionärin handelt, die auf das vorhandene Personal zurückgreifen kann, bedurfte ihr Konzept keines Eingehens auf Rekrutierungsmöglichkeiten.
227
Die Gleichbewertung der beiden Angebote ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil im Angebot der Klägerin verbindliche Aussagen zur Personalausstattung fehlen. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, in dem „Kasten“ am Ende des Kapitels, in dem die „verbindlichen Zusagen“ abschließend aufgelistet seien, werde lediglich zugesagt, „… die Qualifikation der Mitarbeiter dauerhaft sicherzustellen, … ihren Personalstamm entsprechend den Anforderungen dynamisch anzupassen, … jährlich in der Region […] Menschen auszubilden.“ Denn die zugesagte dynamische Anpassung des Personals stellt sicher, dass es jedenfalls bei dem derzeitigen Personalstamm bleibt.
228
Da bei einer Abweichung von 15 Stellen nicht einmal mehr von einem geringfügigen Abstand die Rede sein kann, hat die Beklagte mit der Gleichbewertung der Angebote ihren Beurteilungsspielraum deutlich überschritten.
229
d) Unterunterkriterium 1.3.1 Netzzuverlässigkeit
230
Die Beklagte hat bezüglich des Unterunterkriteriums 1.3.1 Netzzuverlässigkeit das Angebot der Klägerin und der weiteren Bieterin als Bestangebote bewertet (Vergabeempfehlung, Anlage AG 9, S. 33). Sie ist dabei davon ausgegangen, dass das von der Klägerin dargelegte Konzept in sich schlüssig sei und durch die Benennung konkreter Maßnahmen belegt werde. Gegen die Bewertung der Beklagten, dass das Angebot der Streithelferin hinter den Angeboten der Klägerin und der dritten Bieterin nur geringfügig zurückbleibe wendet sich die Klägerin mit Erfolg. Die Beklagte hat die Schlechterbewertung des Angebots der Streithelferin maßgeblich damit begründet, dass das Konzept der Streithelferin nicht durch konkrete Maßnahmen untermauert werde (aaO.). Die Angabe konkreter Maßnahmen war im 2. Verfahrensbrief explizit gefordert (Anlage AG 5 S. 24). Diese sollte als Bewertungsgrundlage für die Wirkung der Investitionsstrategie auf die Netzzuverlässigkeit dienen. Es liegt auf der Hand, dass es zur Beurteilung dieser Wirkung auf das Konzessionsgebiet der Angabe konkreter Maßnahmen bedarf und den konkreten Maßnahmen damit im Vergleich zum Gesamtkonzept eine herausgehobene Bedeutung zukommen muss. Dem trägt die Bewertung mit einem geringfügigen Abstand bei der mangelnden Angabe konkreter Maßnahmen ersichtlich nicht Rechnung. Aus der Vergabeempfehlung ergibt sich insbesondere nicht nachvollziehbar, worin sich die Investitionsstrategien maßgeblich und graduell unterscheiden. Ob und wie beispielsweise in der Vergabeempfehlung die von den Bietern in Aussicht gestellte Erdverkabelung und die Kompaktstationen, welche die Parteien in den Mittelpunkt ihrer Diskussion stellen, bei der Bewertung Berücksichtigung gefunden hat, lässt sich der Entscheidung nicht entnehmen. Soweit die Beklagte abweichend von der Vergabeempfehlung die Auffassung vertritt, es gäbe „(wenige) konkrete Einlassungen der Streithelferin“ (Berufungserwiderung S. 78, AS II 491), hat sie eine vergleichende Analyse der jeweils beabsichtigten Maßnahmen vermissen lassen. Es kann deshalb dahinstehen, ob die zu fordernde nachvollziehbare Begründung für die Gewichtung auch noch im Prozess nachgeholt werden kann.
231
Ohne Erfolg macht die Streithelferin geltend, die Angabe konkreterer Maßnahmen sei ihr nicht möglich, da sie die historische Zustandsentwicklung nicht kenne. Denn dies führte lediglich dazu, dass dieses Unterunterkriterium unzulässig ist, so dass es bei der Bewertung nicht mehr berücksichtigt werden dürfte.
232
e) Unterunterkriterium 1.3.3 Betriebssicherheit
233
(1) Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin dagegen, dass die Beklagte beim Unterunterkriterium 1.3.3 Betriebssicherheit zu Gunsten der Streithelferin die im NBK vorgesehene Verlegung von Leerrohren berücksichtigt hat. Es liegt auf der Hand, dass die Verlegung von Leerrohren Tiefbauarbeiten überflüssig macht, so dass sich die hiermit zusammenhängenden Betriebsgefahren (Beschädigung bereits verlegter Leitungen) nicht realisieren. Dies gilt auch und gerade dann, wenn die Leerrohre - wie hier - dem Ausbau der Breitbandkommunikation dienen. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, beim Einbringen der Kabel in die Leerrohre seien ähnliche Gefahren vorhanden. Denn diese Gefahren betreffen lediglich die neu einzubringenden Kabel, nicht jedoch die bereits verlegten Kabel.
234
Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass auch sie einen Ausbau der Leerrohrinfrastruktur angegeben hat, hätte dies nur dann Relevanz, wenn die Verlegung von Leerrohren als besonderer Vorteil des Angebots der Streithelferin angesehen worden wäre. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar mag hierfür als Indiz sprechen, dass in der Vergabeempfehlung allein die Leerrohrverlegung durch die Streithelferin angesprochen ist. Dagegen spricht jedoch, dass bei der Bewertung ausgeführt wird, dass „wertungsrelevante qualitative Unterschiede“ nicht zu verzeichnen seien.
235
(2) Unstreitig hat die Beklagte die Angaben der Klägerin zum unterbrechungsfreien Zählerwechsel, Arbeiten unter Spannung und unfallbedingten Arbeitsausfallzeiten für das Unterunterkriterium der Betriebssicherheit als nicht bewertungsrelevant angesehen. Die Beklagte steht insoweit auf dem Standpunkt, dass dies nicht die Investitionsstrategie sondern den operativen Netzbetrieb betrifft. Diese Einordnung ist nicht zu beanstanden, da sie sich im Rahmen des der Gemeinde gegebenen Beurteilungsspielraums hält. Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe diesen Aspekt nach eigenem Vortrag bei der Vergabeentscheidung nicht berücksichtigt, trifft dies nicht zu. Gegenteiliges ergibt sich eindeutig aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 17.06.2016 (S. 37, AS I 185).
236
(3) Soweit die Klägerin unter beispielhafter Aufzählung der Maßnahmen auf dem Gebiet der Arbeitssicherheit, der Anlagen und Netzsicherheit und des störungsfreien Netzbetriebs beanstandet, die Beklagte habe diese Aspekte nicht berücksichtigt, verhilft dies der Berufung gleichfalls nicht zum Erfolg. In der Vergabeempfehlung (Anlage AG 9, S. 35) wird ausdrücklich ausgeführt, dass das Betriebssicherheitskonzept der Klägerin die Aspekte Arbeitssicherheit, Anlagen- und Netzsicherheit sowie störungsfreien Netzbetrieb umfasst.
237
f) Unterunterkriterium 1.3.4 Substanzerhalt
238
(1) Zum Unterunterkriterium 1.3.4 Substanzerhalt findet sich in der Vergabeempfehlung folgende Bewertung der Beklagten:
239
„Bei diesem Unterunterkriterium ist das Angebot der … (Streithelferin) am besten zu bewerten. … (die Streithelferin) legt eine jahresscharfe Investitionsplanung vor, bei der die Höhe der Investitionen der jeweiligen Abschreibungen gegenübergestellt wird. Auf dieser Basis macht das … (die Streithelferin) die Zusage, dass die durchschnittlichen jährlichen Investitionen die jährlichen Abschreibungen um mindestens 10 % übertreffen werden. Damit ist der Substanzerhalt (der allein Gegenstand dieses Unterunterkriteriums ist) klar gewährleistet; der Netzwert wird sogar jährlich gesteigert. Zusätzlich wird zugesagt, den Restwertfaktor des Netzes über die Vertragslaufzeit mindestens konstant zu halten. Der prognostizierte Investitionsbedarf wird plausibel begründet. … (die Streithelferin) gibt die höchste durchschnittliche Investitionssumme mit (gerundet) […] EUR pro Jahr an. Damit legt das … (die Streithelferin) insgesamt ein überzeugendes Konzept vor und macht Zusagen, die aus Sicht der Stadt den Substanzerhalt des Netzes optimal garantieren.
240
Das Angebot der … (weiteren Bieterin) fällt im Vergleich zum Angebot des … (Streithelferin) geringfügig ab. Die Zusage einer durchschnittlichen jährlichen Investitionssumme von mindestens […] EUR sichert den Substanzerhalt ebenfalls gut ab. Der Ansatz des… (Streithelferin), auf das Verhältnis von Abschreibungen und Investitionen abzustellen, überzeugt jedoch mehr, weil hierdurch der Substanzerhalt stets gewährleistet ist. In Verbindung mit der Zusage, den Restwertfaktor über die Laufzeit des Vertrages mindestens konstant zu halten, ist das Angebot des … (Streithelferin) etwas besser zu bewerten.
241
Das Angebot der … (Klägerin) liegt auf dem dritten Platz. Die … (Klägerin) sagt lediglich ein durchschnittliches Investitionsvolumen von […] EUR pro Jahr und von […] Millionen Euro über die gesamte Vertragslaufzeit zu. Es wird weder eine Zusage bezüglich des Verhältnisses von (voraussichtlichen) Abschreibungen und Investitionen gemacht, noch wird ein bestimmter Restwertfaktor zugesagt. Der genannte Betrag von […] EUR wird nicht nachvollziehbar hergeleitet. Es ist nicht klar, in welchem Verhältnis die in den nächsten zwei Jahren konkret geplanten Maßnahmen mit einem Volumen von mindestens […] Millionen EUR zu dem angegebenen Gesamtinvestitionsvolumen von […] Millionen Euro über die Gesamtvertragslaufzeit von 20 Jahren stehen. Das Angebot der … (Klägerin) weist damit einen deutlichen Abstand zum Angebot des … (Streithelferin) auf.
242
Demzufolge ist das Angebot des … (Streithelferin) mit 10 Erfüllungspunkten, das Angebot der … (weiteren Bieterin) mit 8 Erfüllungspunkten und das Angebot der … (Klägerin) mit 6 Erfüllungspunkten zu bewerten.“
243
(2) Ohne Erfolg beanstandet die Klägerin die Annahme der Beklagten, die Klägerin habe die zugesagte Investitionssumme von […] EUR im Jahr nicht nachvollziehbar dargelegt. Allerdings hat die Klägerin in ihrem NBK (Anlage BK 6, S. 49 f.) konkrete Investitionsmaßnahmen genannt. Nach den Angaben der Klägerin im NBK entsprechen die genannten Maßnahmen jedoch lediglich einem Investitionsvolumen von […] Mio. EUR. Es wird nicht ausgeführt, wie sie die darüber hinaus gehende Höhe der zugesagten Investitionen bestimmt hat.
244
(3) Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Angaben der Streithelferin nicht plausibilisiert wurden. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf die Passage im NBK der Streithelferin (Anlage BK 4 S. 37), nach welcher „vorrangige Grundlage der realen Investitionsplanung eine umfassende Bestandsaufnahme nach erfolgter Netzübernahme und die koordinierte Maßnahmenabstimmung“ sein sollte. Denn im letzten Absatz auf der gleichen Seite findet sich die Zusage hinsichtlich der durchschnittlichen Investitionen.
245
(4) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, dass wegen des exzellenten Zustands des Netzes eine Investition von jährlich 55 % über den aktuellen kalkulatorischen Abschreibungen weder technisch noch wirtschaftlich Sinn macht. Dies ist zum einen nicht glaubhaft gemacht. Zum anderen ist dabei die Sicht der Gemeinde nicht berücksichtigt, die ein Interesse am Substanzerhalt hat. Darüber hinaus kommt dem Aspekt der Netzzuverlässigkeit fundamentale Bedeutung zu (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289 = WuW/E DE-R 4159 Rn. 84 – Stromnetz Berkenthin). Dies rechtfertigt eine vorbeugende Instandhaltung.
246
(5) Die in dem NBK der Streithelferin mitgeteilten Zahlen sind in dem der Klägerin nach Abschluss der ersten Instanz überlassenen Exemplar teilweise geschwärzt. Die Klägerin bestreitet deshalb, dass die Streithelferin Investitionszusagen in irgendeiner konkreten Höhe gemacht hat, insbesondere eine durchschnittliche Investitionssumme von […] EUR im Jahr oder Investitionen in Höhe von 10 % über den kalkulatorischen Abschreibungen garantiert hat. Ferner bestreitet die Klägerin, dass die Streithelferin die richtige kalkulatorische Abschreibungssumme zugrunde gelegt hat.
247
Zwar sind auch in wettbewerblichen Konzessionsverfahren nach § 46 Abs. 3 EnWG Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der am Verfahren Beteiligten zu beachten und dürfen nicht unbefugt offenbart werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.10.2013 – VI – 2 Kart 4/13 (V) Rn. 5, 7 juris; OLG Celle, Urt. v. 17.03.2016 -13 U 141/15 (Kart) ZNER 2016, 242 Rn. 140, juris). Jedoch handelt es sich bei der Information über die Zusage der Streithelferin, Investitionen in Höhe von 10 % über den kalkulatorischen Abschreibungen zu garantieren und die Höhe der durchschnittlichen Investitionssumme nicht mehr um Geschäftsgeheimnisse. Denn diese Informationen finden sich in der Vergabeempfehlung der Beklagten und sind deshalb nicht mehr geheim. Da die Streithelferin damit ersichtlich insoweit kein Interesse an der Geheimhaltung hat, kann sie sich darauf nicht mehr berufen. Die Streithelferin hat im Übrigen nicht dargetan, woraus sich ihr Interesse an der Zurückhaltung dieser Information ergibt. Der Senat hat dennoch davon abgesehen, gemäß § 142 ZPO die Vorlage von Seite 38 des NBK (BK 4) der Streithelferin oder der Klägerin aufzugeben, welche keine Schwärzungen der in der Vergabeempfehlung genannten Zahlen enthält. Denn auch wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass die Streithelferin die von der Klägerin bestrittenen Aussagen gemacht hat, liegt eine unbillige Behinderung der Klägerin durch die Beklagte vor (vgl. unten II. B. 11.).
248
g) Unterunterkriterium 1.4.1 Einbindung von Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien
249
(1) Hinsichtlich des Unterunterkriteriums „1.4.1 Einbindung von Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien“ wird in der Bewertung der Vergabeempfehlung ausgeführt:
250
„Bei diesem Unterunterkriterium ist das Angebot des … (Streithelferin) am besten zu bewerten. Während die …(weitere Bieterin) und die… (Klägerin) ihre Ausführungen auf den (vorausschauenden) Ausbau der Netze fokussieren, benennt das … (Streithelferin) weitere ergänzende Maßnahmen wie die Modernisierung der Fernwirk- und Übertragungstechnik einschließlich Funkrundsteuerung und die Automatisierung im Netz. Diese Themen werden im NBK der … (weiteren Bieterin) und der… (Klägerin) allenfalls am Rande angesprochen. Als weiteres Alleinstellungsmerkmal kommt die mittel- bis langfristige Planung des …(Streithelferin) hinzu, das Netz als Netz zur Verteilung regional erzeugter regenerativer Energie aufzustellen. (…)“
251
Gegen die Berücksichtigung des zuletzt genannten Aspektes wendet sich die Klägerin ohne Erfolg. Es trifft zwar zu, dass auch die Klägerin gemäß § 11 Abs. 1 EnWG zur Verteilung regional erzeugter regenerativer Energie verpflichtet ist. Über diese Verpflichtung geht jedoch das Konzept der Streithelferin hinaus, weil angestrebt ist, die Netzstruktur so aufzubauen, dass zu jedem Zeitpunkt mindestens der von Photovoltaik- und Wasserkraftanlagen erzeugte Strom zu 100 % unmittelbar dem Verbrauch in der Region zugeführt werden kann. Da es um den Aufbau eines Netzes geht, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht von Bedeutung, ob die Streithelferin bereits Eigentümerin des 110kV-Netzes ist. Im Übrigen hat die Streithelferin durch Vorlage eines Auszugs aus den veröffentlichen Netzstrukturdaten (Anlag SH 7) glaubhaft gemacht, dass sie schon jetzt 110kV-Netzanlagen betreibt. Soweit die Klägerin geltend macht, die Umsetzung des Konzepts sei aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich, hat sie dies nicht glaubhaft gemacht.
252
(2) Soweit die Klägerin rügt, die auf Seite 41 des NBK der Streithelferin genannten Beratungsleistungen hätten letztendlich nur Auswirkungen auf den konkreten Betreiber einer EEG-Erzeugungsanlage und stellten keine konkreten Entwicklungsmöglichkeiten des Netzes dar, verkennt sie, dass dieser Aspekt bei der Bewertung des Angebots ausweislich der Vergabeempfehlung (Anlage AG 9, S. 40) keine Berücksichtigung gefunden hat.
253
h) Unterunterkriterium 1.4.2 Einbindung von Energiespeichern
254
(1) Die Klägerin beanstandet hinsichtlich des Unterunterkriteriums 1.4.2 die folgende Bewertung (Vergabeempfehlung, Anlage AG 9, S. 41 f.).
255
„Bei diesem Unterunterkriterium legt das … (Streithelferin) das Bestangebot vor. … (die Streithelferin) benennt als einzige Bieterin mehrere Maßnahmen zur Fortentwicklung und Verbesserung des Netzes mit Blick auf Energiespeicher. Das Angebot der … (Klägerin) ist geringfügig schlechter. … (die Klägerin) demonstriert zwar ihre Kompetenz bei der Umsetzung von Speicherprojekten. Konkrete netzbezogene Maßnahmen – die hier wertungsrelevant sind – werden jedoch nicht benannt. Letztlich hat nur das erwähnte Forschungsprojekt Bezug zur Fortentwicklung des Netzes. Auf dem dritten Platz folgt das Angebot … (die weitere Bieterin). …Das Angebot des … (Streithelferin) ist mit 10, das Angebot der … (Klägerin) mit 8 Erfüllungspunkten … zu bewerten.“
256
Soweit die Klägerin unter Hinweis auf die im NBK der Streithelferin aufgezeigten Batteriespeicherlösungen, der Ladeinfrastruktur für E-Fahrzeuge und der Beratungsleistungen geltend macht, das Angebot unterscheide sich entgegen dieser Bewertung in qualitativer Hinsicht nicht von dem Angebot der Klägerin, verkennt sie, dass diese Aspekte von der Beklagten nicht als wertungsrelevant angesehen werden. Denn in der Vergabeempfehlung wird hierzu ausgeführt (Anlage AG 9, S. 41):
257
„Daneben nennt [Y.] weitere Maßnahmen (Angebot von Batteriespeicherlösungen für Privat- und Gewerbekunden, Ausbaustrategie für die Ladeinfrastruktur der E-Fahrzeuge, Beratungsangebote an die Kunden), die allerdings keinen direkten Bezug zum vorliegenden Wertungskriterium haben.“
258
(2) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe bei der Bewertung des Angebots der Streithelferin die folgende Aussage nicht berücksichtigen dürfen:
259
„Die vorhandenen Energiespeicher in Form von Elektrospeicherheizungen leisten einen weiteren Beitrag zur sinnvollen Speicherung und Bereitstellung von Energiemengen. Mit der bevorstehenden Einführung von intelligenten Messsystemen werden wir die Lademodelle gezielt an eine neue Erzeugungssituation mit einem steigenden Anteil an Erneuerbaren Energien anpassen“ (Anlage BK 4, S. 42).
260
Daraus ergibt sich, dass die bevorstehende Einführung von intelligenten Messsystemen der Einbindung vorhandener Elektrospeicherheizungen dient. Einer weiteren Plausibilisierung bedurfte es insoweit entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Denn die Verpflichtung zur Einführung von intelligenten Messsystemen ergibt sich bereits daraus, dass das NBK Bestandteil des Konzessionsvertrages werden soll.
261
(3) Die Bewertung durch die Beklagte ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil ihr zugrunde gelegt wurde, dass die Klägerin keine wertungsrelevanten konkreten netzbezogenen Maßnahmen genannt hat. Denn die Produktlösungen für Speichertechnologien und Quartierskraftwerke, deren Berücksichtigung die Klägerin erstinstanzlich vermisst hat, weisen keinen Netzbezug auf. Zwar weist das Forschungsprojekt „green2store“ einen Netzbezug auf. Aus diesem ergibt sich jedoch naturgemäß noch keine konkrete netzbezogene Maßnahme.
262
i) Unterunterkriterium 1.4.3 Entwicklung zu einem intelligenten Netz
263
(1) Zu dem Unterunterkriterium 1.4.3 findet sich unter der Überschrift „Angaben der Bieter“ in der Vergabeempfehlung die Aufzählung der Maßnahmen, welche die Streithelferin für die Entwicklung zu einem intelligenten Netz anführt (Anlage AG 9, S. 42), u.a. die „weitere Modernisierung der 110 kV-Leistungstransformatoren“. Nach der Beschreibung der von der Klägerin und der weiteren Bieterin in Aussicht gestellten Maßnahmen findet sich die folgende Bewertung:
264
„Bei diesem Unterunterkriterium legen die…. (weitere Bieterin) das Bestangebot vor. Die … (weitere Bieterin) gehen als einziger Bieter konkret auf die Netzsituation im Konzessionsgebiet ein und benennt konkret beabsichtigte Maßnahmen unter Angabe des Realisierungszeitraums. … (die Streithelferin) und … (die Klägerin) beschreiben zwar auch Maßnahmen, die geprüft und ggf. umgesetzt werden sollen. Insoweit gehen die Angebote auch mehr in die Breite als beim Angebot der … (weiteren Bieterin). Gleichwohl verbleibt ein geringfügiger Vorsprung der … (weiteren Bieterin). Daher ist das Angebot der … (weiteren Bieterin mit 10 Erfüllungspunkten zu bewerten. … (die Klägerin) und … (die Streithelferin) erhalten jeweils 8 Erfüllungspunkte.“
265
(2) Es kann dahinstehen, ob einer Berücksichtigung des Aspekts der Modernisierung der 110 kV-Leistungstransformatoren entgegensteht, dass das Mittel- und Niederspannungsnetz im Konzessionsgebiet derzeit nicht aus dem 110-kV-Hochspannungsnetz der Streithelferin gespeist wird. Denn aus der Bewertungsbegründung ergibt sich nicht, dass diesem Aspekt für die Gleichbewertung der Angebote ausschlaggebende Bedeutung zukam. Hätte die Beklagte auf die Modernisierung der 110 kV-Leistungstransformatoren Wert gelegt, hätte sie das in der Begründung zum Ausdruck gebracht. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, für die ausschlaggebende Bedeutung dieses Aspekts bei der Bewertung spreche der Vortrag der Beklagten, wonach dieser für den nicht unwahrscheinlichen Fall einer galvanischen Verbindung des Netzes im Konzessionsgebiet mit dem Gesamtnetz der Streithelferin durchaus relevant sein könne. Denn die Beklagte hat bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass dieser Einzelaspekt keine ausschlaggebende Rolle gespielt habe (SS v. 17.06.2016, S. 40, AS I 188). Bei dem weiteren Vortrag handelt es sich ersichtlich um einen hilfsweise geltend gemachten Vortrag.
266
(3) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, eine Plausibilisierung der Angaben zur Entwicklung eines intelligenten Netzes auf der Grundlage der bisherigen Maßnahmen und der Expertise der Bieter im Falle der Konzessionierung belegten einen deutlichen Vorsprung des Angebots der Klägerin gegenüber demjenigen der Streithelferin. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es auf eine Plausibilisierung durch die bisherigen Maßnahmen und die Angaben der Expertise nicht an. Denn im 2. Verfahrensbrief wird eine solche Plausibilisierung nicht gefordert, es wird nur folgende Vorgabe gemacht:
267
„Die Gemeinde erwartet jeweils die Darlegung konkreter Maßnahmen einschließlich des beabsichtigten zeitlichen Ablaufs. Erwartet wird zudem die Verpflichtung des Bieters, die Kommune während der Konzessionsvertragslaufzeit regelmäßig über Maßnahmen zur Entwicklung und Verbesserung des Netzes zu informieren.“
268
(4) Die Beklagte hat ihren Beurteilungsspielraum auch nicht dadurch überschritten, dass sie hinsichtlich der beabsichtigten Maßnahmen von einem gleichwertigen Erfüllungsgrad ausgegangen ist.
269
(a) Die Streithelferin kündigt als weitere Maßnahme die „zunehmende Installation“ von intelligenten Netzstationen an (Anlage BK 4, S. 43). Im NBK (aaO.) werden die Bewertungskriterien mitgeteilt, die zu einer entsprechenden Umrüstungsentscheidung führen. Der Vergleich mit den Angaben der Klägerin in ihrem NBK (Anlage BK 6 S. 58) zeigt nicht, dass die Angaben der Klägerin konkreter sind, insbesondere einen Vorteil gegenüber dem Angebot der Streithelferin aufweisen. Vielmehr wird auch dort die Integration von „smarten“ Komponenten von einer Bedarfsanalyse abhängig gemacht.
270
(b) Es trifft zwar zu, dass die Streithelferin die „in den kommenden fünf bis zehn Jahren“ geplante Maßnahme eines kontinuierlichen Ausbaus der Informations- und Kommunikationstechnik zur Integration steuerbarer Lasten nicht näher beschreibt (Anlage BK 4, S. 43). Ohne Erfolg macht die Klägerin jedoch geltend, dass ihre Angaben zum Smart-Grid der Syna GmbH detaillierter sind. Denn welche konkreten Maßnahmen für das Netz im Konzessionsgebiet sich daraus herleiten, ergibt sich auch aus dem NBK der Klägerin - mit Ausnahme der von der Klägerin beschriebenen Leerrohrinfrastruktur - nicht.
271
(c) Ein Vorteil des Konzepts der Klägerin ergibt sich auch nicht aus einem Vergleich der angekündigten Maßnahmen zur Integration intelligenter Messsysteme. Es trifft zwar zu, dass die Streithelferin sich auf die Mitteilung beschränkt, dass in den kommenden fünf bis zehn Jahren konkret die Fortsetzung und Intensivierung der Integration intelligenter Messsysteme geplant sei (Anlage BK 4, S. 43). Erheblich belastbarer sind die Aussagen der Klägerin demgegenüber jedoch nicht, wenn sie in ihrem NBK Anlage BK 6, S. 57) ausführt:
272
„Nach aktuellem Sachstand (Unterstreichung durch den Senat) ist davon auszugehen, dass ab 2017 mit dem Rollout von intelligenten Zählern und intelligenten Messsystemen begonnen werden kann, da bis dahin die wesentlichen gesetzlichen Rahmenparameter vorliegen und die Zähler am Markt verfügbar sein werden. Es ist davon auszugehen (Unterstreichung durch den Senat), dass bei allen Kunden mit einem Jahresverbrauch über 6.000 kWh oder einer Erzeugungsanlage über 7 kW ein intelligentes Messsystem eingebaut wird. Bei allen übrigen Kunden soll bis zum Jahr 2032 ein intelligenter Zähler eingebaut werden.“
273
(d) Als Maßnahme, deren Fortsetzung und Intensivierung die Streithelferin „in den kommenden fünf bis zehn Jahren“ geplant hat, nennt die Streithelferin in ihrem NBK „ein erweitertes Qualitäts-Monitoring im Verteilnetz (Online-Netzqualitätsmessung und -überwachung). Ohne Erfolg rügt die Klägerin, der Berücksichtigung dieses Aspekts stehe entgegen, dass dieser keinen Bezug zu einem intelligenten Netz aufweise. Es liegt auf der Hand, dass die Online-Netzqualitätsmessung und -überwachung einen Beitrag zum intelligenten Netz liefert. Es ist zuzugeben, dass nicht angegeben wird, in welchem Zeitraum welche konkreten Maßnahmen für das Konzessionsgebiet geplant sind. Da die Klägerin nicht vorträgt, dass sie eine entsprechende Maßnahme mit einer entsprechenden Konkretisierung im NBK aufgeführt hat, rechtfertigt dies jedoch nicht die Annahme, mit der Gleichbewertung der Angebote habe die Gemeinde ihren Beurteilungsspielraum überschritten.
274
(e) Soweit die Klägerin rügt, die Vollverkabelung sei dem Aspekt der Netzzuverlässigkeit zuzurechnen und hätte bei dem Unterunterkriterium der Entwicklung eines intelligenten Netzes nicht berücksichtigt werden dürfen, trifft dies zwar zu. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diesem Aspekt entscheidende Bedeutung zukam. Die Klägerin weist selbst darauf hin, dass sie in ihrem NBK eine Vollverkabelung anbietet. Da die Bewertung für die Klägerin und die Streithelferin gleich ausgefallen ist, ist davon auszugehen, dass die Beklagte diesen Aspekt hier nicht berücksichtigt hat oder auch hinsichtlich dieses Aspekts von der Gleichwertigkeit der Angebote ausgegangen ist.
275
j) Unterunterkriterium 1.5 Instandhaltung und Instandhaltungsstrategie für das Konzessionsgebiet/Unterunterkriterium Netzzuverlässigkeit
276
(1) Ohne Erfolg rügt die Klägerin hinsichtlich des Unterunterkriteriums 1.5 eine tendenziöse Bewertung, welche sie dem nachfolgend wiedergegebenen Text der Vergabeempfehlung (Anlage AG 9 S. 45 f.) entnehmen will:
277
„1.5.1 Unterunterkriterium: Netzzuverlässigkeit
278
1.5.1.1 Angaben der Bieter
279
Das … (Streithelferin) beschreibt im Netzbetriebskonzept (S. 46 ff.) unter Kapitel „3.5.1 Instandhaltung und Instandhaltungsstrategie für das Konzessionsgebiet“ zunächst das Mitarbeiterkonzept, anschließend das Instandhaltungskonzept und speziell die Bereiche Inspektion und Zukunftsdiagnose sowie Wartung, Vorsorge und Instandsetzung. Der konzeptionelle Teil des Kapitels wird abgerundet durch die Vorstellung der kontinuierlichen Verbesserungen und endet mit den konkret geplanten Instandhaltungsaspekten für das Stromnetz in [A.]. Eine Übersicht stellt klar, dass die vorgenannten Aspekte für Netzzuverlässigkeit und Betriebssicherheit gleichermaßen relevant sind (…).
280
Auch die … (Klägerin) (siehe NBK S. 65 f.) legt zunächst im Kapitel 5.1 die allgemeinen Grundlagen der Instandhaltungsstrategie der S. GmbH dar, um diese dann für die knapp gehaltenen Kapitel zu den Unterunterkriterien Netzzuverlässigkeit (1.5.1) und Betriebssicherheit (1.5.2) heranzuziehen.“
281
Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass die Beschreibung des Kapitels zu den Unterunterkriterien als „knapp gehalten“ eine gewisse negative Tendenz innewohnt. Wie sich aus der nachfolgend wiedergegeben Bewertungsbegründung ergibt, hat dies jedoch für die Beurteilung offensichtlich keine Rolle gespielt:
282
„Bei diesem Unterunterkriterium legt das … (Streithelferin) das Bestangebot vor. … (die Streithelferin) verfügt über ein hochprofessionelles, dynamisches Konzept und macht die Bezüge zur Netzzuverlässigkeit sehr deutlich. Der sehr eingehend beschriebene, kontinuierliche Verbesserungsprozess verspricht eine positive Entwicklungstendenz. Das Konzept ist nicht einfach etabliert und statisch, sondern wird weiterentwickelt und stetig verbessert. Die in sich stimmigen Ansätze und Maßnahmen versprechen sehr gute Wirkungen auf die Netzzuverlässigkeit. Insofern ist es konsequent, wenn … (die Streithelferin) in den ersten beiden Jahren ggf. erhöhte Instandhaltungskosten angibt und im Folgenden eine rückläufige Tendenz prognostiziert.
283
Das Angebot der … (Klägerin) fällt demgegenüber geringfügig zurück. Das Konzept wirkt statischer. Die Ansätze zur kontinuierlichen Verbesserung sind schwächer ausgeprägt. Es wird ein gleichbleibendes Instandhaltungsbudget angegeben. Insofern sind keine gleichwertigen Verbesserungen der Netzzuverlässigkeit wie bei … (der Streithelferin) zu erwarten. (…)“
284
(2) Soweit die Klägerin einen Beweis für eine tendenziöse Bewertung darin sieht, dass die Beklagte verschwiegen habe, dass die Streithelferin gesonderte Angaben zu den von der Beklagten mit dem zweiten Verfahrensbrief ausdrücklich aufgestellten Unterunterkriterien „Netzzuverlässigkeit“ und „Betriebssicherheit“ überhaupt nicht mache, sondern alles im großen Kapitel „Instandhaltung und Instandhaltungsstrategie“ zusammenfasse, übersieht sie, dass die Beklagte genau dies in der vorerwähnten Passage unter „1.5.1.1 Angaben der Bieter“ mitteilt.
285
(3) Mit der Annahme der Beklagten, die Ansätze zur kontinuierlichen Verbesserung seien schwächer bei der Klägerin ausgeprägt, hat die Beklagte den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Die Klägerin räumt selbst ein, dass ein Unterschied der beiden Angebote darin liegt, dass nur die Streithelferin auf ein Projekt zum Einsatz moderner Fluggeräte verweist, um Inspektionen umweltfreundlicher und effizienter zu gestalten. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, dies stehe nicht im Zusammenhang mit der Verbesserung des Netzes, die nach der DIN 31051 zu verstehen sei als Maßnahme, die zu einer Steigerung der Funktionssicherheit des Netzes führe. Nach der Vorgabe im 2. Verfahrensbrief erwartete die Beklagte zu dem Unterkriterium Instandhaltung und Instandhaltungsstrategie für das Konzessionsgebiet „konkrete und verbindliche Aussagen zu Maßnahmen der Instandhaltung im Sinne der DIN 31051 im Konzessionsgebiet“ (Anlage AG 5, S. 26). Nach der DIN 31051 umfasst die Instandhaltung neben der Wartung und der Instandsetzung auch die Inspektion (vgl. Kühnel/Ulbrich, BB 1998, 2585, 2586).
286
(4) Soweit die Klägerin in Abrede stellt, dass das Angebot der Streithelferin mit plausiblen Budgetprognosen verknüpft wird, kann dahinstehen, ob die Schwärzung der ihr überlassenen Unterlagen insoweit zu einer Umkehr der Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast führt. Dafür könnte sprechen, dass es der Beklagten auch unter Wahrung etwaiger Geschäftsgeheimnisse der Streithelferin möglich ist, den Nachweis zu führen, dass den Angaben der Streithelferin plausible Annahmen zugrunde lagen. Denn auch wenn man die Plausibilität der Angaben der Streithelferin unterstellt, liegt eine unbillige Behinderung der Klägerin durch die Beklagte vor (vgl. unten II. B. 11.).
287
k) Unterunterkriterium 1.5.2 Betriebssicherheit
288
Dasselbe gilt, soweit sich die Klägerin gegen Bewertung ihrer Leistung bei dem Unterunterkriterium Betriebssicherheit wendet.
289
l) Unterunterkriterium 1.6.1 Begrenzung der Auswirkungen von Störungen
290
(1) Dieses Unterunterkriterium leidet – wie unter II. B. 6 (4) aufgeführt – unter dem Mangel der Transparenz. Nur ergänzend ist anzumerken: Das Landgericht hat die Bewertung der Beklagten nicht beanstandet, dass die drei Angebote in der Gesamtbetrachtung gleichauf liegen (LU S. 30). Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Bewertung trage nicht dem Umstand Rechnung, dass die Streithelferin lediglich über eine redundante Netzleitstelle, dagegen die Klägerin über zwei Netzleitstellen verfüge. Darüber hinaus halte die Klägerin 12 Notstromaggregate vor, die Streithelferin indessen nur 2. Die Bewertung der Beklagten ist Ergebnis einer Gesamtbetrachtung, was bedeutet, dass die unabweisbaren Vorteile einer zweiten Netzleitstelle und eine größere Zahl von Notstromaggregaten durch andere Maßnahmen aufgewogen werden kann. Insoweit zeigt die Klägerin nicht auf, dass der Vergleich zwischen den anderen von der Streithelferin im Störungsmanagementkonzept genannten Maßnahmen und den von der Klägerin genannten anderen Maßnahmen einen gleichwertigen Erfüllungsgrad ergibt, so dass die Zahl der Netzleitstellen entscheidend ins Gewicht fallen muss. Darauf hat bereits das Landgericht zu Recht hingewiesen (LU S. 32). Da der Klägerin die Angebotsunterlagen der Streithelferin in einer geschwärzten Fassung zur Verfügung stehen, wäre ihr das ohne weiteres möglich gewesen.
291
(2) Ohne Erfolg führt die Klägerin als Beleg für die tendenziöse Bewertung der Angebote durch die Beklagte an, diese habe bei dem zuletzt genannten Unterunterkriterium zwei Notstromaggregate für die Streithelferin berücksichtigt, obwohl die Streithelferin bei diesem Unterunterkriterium keine Angaben zu den Notstromaggregaten gemacht habe. Denn umgekehrt hat die Beklagte für die Klägerin wertungsrelevante Berechnungen durchgeführt, die im Angebot der Klägerin entgegen der Vorgabe im 2. Verfahrensbrief gefehlt haben (vgl. Vergabeempfehlung Anlage AG 9, S. 24 Fußnote 11b).
292
(3) Soweit die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren bestreitet, dass die Streithelferin am Standort [A.] zwei Notstromaggregate plant, hat sie Gegenteiliges nicht glaubhaft gemacht. Zwar sind die Zahlenangaben im NBK der Streithelferin geschwärzt, jedoch ergibt sich deutlich, dass am genannten Standort mehr als ein Notstromaggregat geplant ist, wenn dort ausgeführt wird (Anlage BK 4 S. 23): „Wie in der Tabelle 1 aufgelistet, werden am Standort im Einzelnen … Notstromaggregate, …verbindlich eingeplant.“
293
m) 1.6.2 Schnelle Störungsbehebung
294
(1) Auch soweit die Klägerin hinsichtlich des Unterunterkriteriums „1.6.2 Schnelle Störungsbehebung“ die nachfolgend wiedergegebene Bewertung der Angebote (Anlage AG 9. S. 54) beanstandet, hat die Berufung keinen Erfolg, was sich allerdings nicht zu Lasten der Klägerin auswirkt, da aus den unter II. B. 6. b) (5) mitgeteilten Gründen dieses Unterunterkriterium nicht transparent genug ist.
295
„Bei diesem Unterunterkriterium legt … (die Streithelferin) das Bestangebot vor. Zwar verfügen alle Bieter über für sich überzeugende Störungsbeseitigungskonzepte. Die von … (Streithelferin) dargestellten organisatorischen Vorkehrungen, Abläufe und Prozessschritte sind jedoch am überzeugendsten. Für jeden Prozessschritt werden die Beteiligten, die maximale und die durchschnittliche Dauer sowie eine ergänzende Beschreibung angegeben (siehe NBK des … [der Streithelferin], S. 57, Tabelle 4). Die Angebote der … (weiteren Bieterin) und der … (Klägerin) fallen dahinter zurück. (…) Zwar gibt die …(Klägerin) dieselben Durchschnittszeiten für die Störungsbeseitigung an wie das … (Streithelferin). Bezüglich der Maximalzeiten trifft … [die Klägerin] anders als … (die Streithelferin) jedoch keine Aussage. Hinzu kommt, dass die einzelnen Prozessschritte weniger detailliert beschrieben und nicht mit Zeitangaben hinterlegt werden. Dadurch ergibt sich ein deutlicher Abstand zum Bestangebot. Folglich ist das Angebot des … (Streithelferin) mit 10 Erfüllungspunkten zu bewerten. Die Angebote der … (Klägerin) und der … (weitere Bieterin) erhalten jeweils 6 Erfüllungspunkte.“
296
(2) Allerdings kann entgegen der Feststellung im landgerichtlichen Urteil (LU S. 32) nicht angenommen werden, dass das Angebot der Klägerin den Vorgaben aus dem 2. Verfahrensbrief auch hinsichtlich der Prozessbeteiligten und der Prozessschritte allenfalls im Ansatz genüge. Gegenteiliges ergibt sich aus Anlage ASt 32.
297
(3) Jedoch hat die Beklagte zu Recht ihrer Bewertung zugrunde gelegt, dass die Klägerin hinsichtlich der Maximalzeiten anders als die Streithelferin keine Aussage treffe. Im 2. Verfahrensbrief wird hinsichtlich des zuletzt genannten Unterunterkriteriums die Forderung aufgestellt:
298
„Die Stadt erwartet hierzu im Netzbetriebskonzept konkrete und verbindliche Aussagen. (…) Zur Beurteilung, wie schnell die Störungsbehebung erfolgen kann, sind die im Störungsfall erforderlichen Prozesse (Störungsmeldung inkl. Kommunikationswege, Störungserkennung, Eintreffen am Störungsort und Behebung der Störung) sowie deren jeweilige Dauer und die Prozessbeteiligten darzustellen. Erwartet wird zudem die Angabe von Reaktionszeiten (= Zeit ab Eingang der Störungsmeldung bis zum Eintreffen an der Störungsstelle); dabei sollen die Maximalzeiten und die Durchschnittszeiten – jeweils unter Zugrundelegung normaler Verkehrsbedingungen (ohne Großbaustellen und Ereignisse mit außergewöhnlichen Wirkungen auf die Verkehrslage) – angegeben und plausibel begründet werden.“
299
Eine nach dem 2. Verfahrensbrief geforderte verbindliche maximale Reaktionszeit hat die Klägerin nicht angegeben. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin im Berufungsverfahren auf die auf S. 75 ihres NBK wiedergegebene Tabelle. Dort werden zwar die maximalen Reaktionszeiten wiedergegeben. Jedoch wird keine verbindliche Aussage dahin getroffen, dass sich die Klägerin verpflichtet, Störungen stets innerhalb dieser Zeit zu beseitigen. Vielmehr enthalten die „verbindlichen Zusagen“ der Klägerin lediglich die Zusage…, im Mittel- und Niederspannungsverteilnetz der Kommune auftretende Störungen innerhalb von durchschnittlich 20 Minuten zu beheben“ (Anlage BK 6 S. 79).
300
(4) Soweit die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren bestreitet, dass die in der Vergabeempfehlung genannten Werte für die maximale Störungsbehebung tatsächlich im Angebot der Streithelferin vorhanden sind, hat die Beklagte dies durch Vorlage der Vergabeempfehlung hinreichend glaubhaft gemacht.
301
(5) Ohne Erfolg rügt die Klägerin, der Garantie einer Störungsbehebung innerhalb von 30 Minuten fehle jede Seriosität. Insbesondere habe die Beklagte die Plausibilitätskontrolle unterlassen. Dies gelte insbesondere deshalb, weil die Netzleitstelle bei der Streithelferin nicht rund um die Uhr besetzt sei. Denn die Beklagte hatte keinerlei Anhaltspunkte an den Angaben der Streithelferin zu zweifeln. Insbesondere hat die Streithelferin für die Bereitschaftszeiten schlüssig Maßnahmen dargelegt, die den Zeitaufwand einer Störungsbeseitigung reduzieren (Anlage BK 4 S. 56: z.B. Einsatz von Mitarbeitern, die aufgrund ihres Wohnorts die schnelle Behebung garantieren). Hinsichtlich der notwendigerweise zeitaufwendigen Tiefbauarbeiten hat die Beklagte dargelegt, dass mit regionalen Baufirmen Rahmenverträge bestehen.
302
n) Unterunterkriterium 2.1 Absolute Höhe der Netzentgelte
303
(1) Unabhängig von dem oben festgestellten Verstoß gegen das Transparenzgebot (II.B.6 b) [6]) ist auch die Bewertungsentscheidung der Beklagten zu dem Unterunterkriterium „2.1 Absolute Höhe der Netzentgelte“ zu beanstanden. Darin ist ausgeführt (Anlage AG 9 S. 58 f.):
304
„Die Ergebnisse der vorgelegten Prognosen sind im Ergebnis plausibel. Es ist wahrscheinlich, dass sich die Bieterrangfolge im Vergleich der aktuellen Erlösvolumina (Preisblätter 2014 und 2015) in der Zukunft nicht ändert. Auch im Falle einer Anpassung einzelner, für die Prognosen zu hinterfragender Kostenpositionen, würde diese Rangfolge stabil bleiben. Im Detail ist zu berücksichtigen, dass … (die Streithelferin) im Vergleich zur … (Klägerin) eher pessimistische Annahmen getroffen hat, und dass bei der Prognose der SWO nicht unzweifelhaft ist, ob alle erlös- und entgeltrelevanten Effekte korrekt erfasst wurden. Der Abstand zwischen … (weitere Bieterin) ([…] Mio. EUR) und … (Klägerin) ([…] Mio. EUR) ist als geringfügig, der Abstand zwischen … (der weiteren Bieterin) und … (Streithelferin) ([…] Mio. EUR) als deutlich zu bewerten. Das Angebot der … (weiteren Bieterin erhält somit 10, das Angebot von….(Klägerin) 8 und das Angebot der … (Streithelferin) 6 Erfüllungspunkte.“
305
(2) Allerdings rechtfertigt – entgegen der Auffassung der Klägerin – allein der Umstand, dass die Streithelferin pessimistischere Annahmen getroffen habe, eine deutlichere Abwertung nicht. Denn der Sinngehalt dieser Aussage ist, dass die Netzentgelte der Streithelferin unter anderem deshalb höher prognostiziert sind, weil sie von Umständen ausgegangen ist, die tendenziell zu höheren Netzentgelten bei der Streithelferin führen.
306
(3) Um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten, musste die Beklagten diesen Aspekt bei der Bewertung zwar einstellen. Zu Recht macht die Klägerin jedoch geltend, dass erforderlich war, dass die Beklagte die angeblich pessimistischeren Annahmen der Streithelferin im Einzelnen darlegt. Denn andernfalls ist die Entscheidung der Beklagten nicht nachvollziehbar. Der erstmals in der Berufungserwiderung gehaltene Vortrag der Beklagten, dass der Prognose der Streithelferin externe, nicht durch den Netzbetreiber beeinflussbare Faktoren (vorgelagerte Netzentgelte, Beschaffungskosten, Verlustenergie, tariflich bedingte Entwicklung der Personalkosten, Eingriff der Regulierungsbehörden im Rahmen der Kostenprüfung) zu Grunde lägen (Berufungserwiderung S. 106, AS II 547), genügt insoweit nicht, da nicht mitgeteilt wird, wie hoch die Abweichung ist. Die Beklagte räumt selbst ein, dass sie den Effekt der unterschiedlich pessimistischen/optimistischen Annahmen nur abschätzen habe können (aaO.). Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, Grund hierfür sei, dass die Klägerin keinen vertiefenden Einblick in die hinter den Prognosen liegenden Annahmen gewährt habe. Es sei unklar geblieben, ob die im 2. Verfahrensbrief normierten Prämissen in der Kalkulation der Netzentgelte berücksichtigt worden seien (Berufungserwiderung S. 108, II 551). Dagegen, dass die Beklagte – wie sie behauptet – die methodische Herleitung des Entwicklungspfades der Klägerin nicht nachvollziehen konnte, spricht, dass in der Vergabeempfehlung ausgeführt wird, die Klägerin habe eine „valide Prognose“ vorgelegt (Vergabeempfehlung, Anlage AG 9, S. 57). Damit ist sie selbst davon ausgegangen, dass die im 2. Verfahrensbrief gemachten Vorgaben eingehalten wurden.
307
o) Unterunterkriterium 2.2 Relative Höhe der Netzentgelte im Verhältnis zur Versorgungsaufgabe des Bieters
308
Bei dem Unterunterkriterium „2.2. Relative Höhe der Netzentgelte im Verhältnis zur Versorgungsaufgabe des Bieters“ hat die Klägerin eine diskriminierende Bewertung durch die Beklagte nicht aufzuzeigen vermocht. Die Bewertungsentscheidung wird wie folgt begründet (Anlage AG 9, S. 60 f.):
309
„Bei diesem Kriterium legt …(die Streithelferin) das Bestangebot vor. …(die Streithelferin) beschreibt sehr überzeugend die besonderen Herausforderungen in seinem Netzgebiet. Eindrücklich sind insbesondere die Ausführungen zu den Bodenklassen und den daraus folgenden hohen Grabungskosten. Sie liegen trotz der besonderen Aufgaben unter dem Bundesdurchschnitt. Dies deutet auf eine sehr hohe Effizienz hin. Die Einschätzung wird dadurch gestützt, dass die BNetzA den Effizienzwert des… für die 2. Regulierungsperiode auf 100 % festgelegt hat. Die Netzentgelte des … (der Streithelferin) sind vor diesem Hintergrund trotz der Tatsache, dass sie gegenüber denjenigen der … (Klägerin) absolut höher sind, als die relativ niedrigeren Netzentgelte zu bewerten.
310
Das Angebot der … (Klägerin) liegt – mit geringfügigen Abstand – auf dem zweiten Platz. Zwar weist es niedrigere Netzentgelte auf. Nach den vorgelegten Kennzahlen und Erläuterungen der Bieter ist aber davon auszugehen, dass die Kostentreiber im Netzgebiet der … (Klägerin) auch wesentlich geringer sind. … (die Klägerin) führt aus, dass das Netzgebiet eine gemischte, überwiegend ländliche Struktur aufweise. Weitere spezifische Kostentreiber werden nicht genannt. Auch wenn die … (Klägerin) etwas niedrigere Netzentgelte als …(die Streithelferin) vorzuweisen vermag, ist das Verhältnis zwischen den vorliegenden kostentreibenden Strukturen und den in Ansatz gebrachten Kosten als ungünstiger einzuschätzen als…(bei der Streithelferin). Dieser Einschätzung entspricht es, dass die BNetzA den Effizienzwert der … (Klägerin) für die 2. Regulierungsperiode schlechter, nämlich auf 96,64 % festgelegt hat (…).“
311
Entgegen der Rüge der Klägerin wurde die Größe des Netzgebiets und damit Differenziertheit der Versorgungsaufgabe der Klägerin nicht als Nachteil gewertet. Es wurde vielmehr in der Vergabeempfehlung herausgearbeitet, dass die Versorgungsaufgabe der Streithelferin durch die geologische Bodenbeschaffenheit und damit durch eine Verdoppelung der üblichen Grabungskosten geprägt ist (Anlage AG 9, S. 60). Demgegenüber hat die Klägerin als Kostentreiber lediglich die gemischte, überwiegend ländliche Struktur genannt. Die Beklagte hat sich bei dieser Einschätzung zu Recht auf die von der Bundesnetzagentur festgelegten Effizienzwerte berufen. Die Effizienzwertbetrachtung rechtfertigt auch die Annahme, dass das Angebot der Klägerin einen geringfügigen Abstand zum Angebot der Streithelferin hat.
312
9. Einseitige Unterzeichnung des Konzessionsvertrages
313
Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, es fehle dem verbindlichen Angebot der Streithelferin die im 2. Verfahrensbrief geforderte einseitige Unterzeichnung des Konzessionsvertrages. Denn der Kämmerer der Beklagten hat mit der als Anlage BB 2 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung an Eides statt versichert, dass das Angebot der Streithelferin bei Abgabe unterschrieben war.
314
10. Verweigerte Akteneinsicht
315
Im Übrigen sind die formellen Anforderungen an das Konzessionsverfahren erfüllt. Ohne Erfolg rügt die Klägerin, ihr sei zwischenzeitlich lediglich ein geschwärztes Exemplar des Angebots der Beklagten überlassen worden. Denn insoweit wurde den Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen der Streithelferin Rechnung getragen (s.o. unter II. B. 8. g) [6]).
316
11. Ergebnis
317
Das Auswahlverfahren der Beklagten verstößt damit teilweise gegen das Diskriminierungsverbot des § 46 EnWG. Es stellt damit zugleich eine unbillige Behinderung der Klägerin gemäß § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB dar. Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Behinderungsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt wurden (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 54 – Stromnetz Heiligenhafen). Eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist jedoch zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession in jedem Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – KZR 66/12, aaO. Rn. 99, juris – Stromnetz Berkenthin). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden.
318
a) Es kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die weiteren Einwendungen zu den Unter(unterkriterien) 2.4.2, 2.5.2, 2.5.3, 3.1.1, 3.2.4, 4.1.2, 4.1.3, 4.3.2 und 5.1.3 nicht zu einer Korrektur zugunsten der Klägerin führen. Dies unterstellt ist - ohne Berücksichtigung der oben festgestellten Bewertungs- und Transparenzmängel - von einem Gesamtergebnis der Klägerin von 86,867 Wertungspunkten und von einem Gesamtergebnis der Streithelferin von 92,880 Wertungspunkten auszugehen (vgl. Anlage AG 9, S. 19).
319
b) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei transparenten Vorgaben hinsichtlich der Zielwerte des Konzessionsgebiets die Klägerin einen Wert von 1,86 Minuten (durchschnittliche Ausfallzeiten für die […]) angegeben und plausibel gemacht hätte. Selbst wenn die Streithelferin den Zielwert von 4,7 Minuten plausibel gemacht hätte, läge ein signifikanter Abstand zum Angebot der Klägerin vor. Noch signifikanter wäre der Abstand, wenn lediglich von einem plausiblen Zielwert von 7,9 Minuten auszugehen wäre. Dies hätte zu einer Bewertung des Angebots der Klägerin als bestes Angebot und zu einer Erfüllungspunktzahl von mindestens 10 statt der 6 Erfüllungspunkte und damit zu einer Wertungspunktzahl von 4 (4 x 10 /10) statt 2,4 geführt. Damit wäre eine Erhöhung der Wertungspunkte der Klägerin um 1,6 Punkte, und damit eine Gesamtpunktzahl der Klägerin von 88,467 verbunden.
320
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Abstände der Werte der Streithelferin zu den Werten der Klägerin als groß bzw. sehr groß bewertet werden müssen. Darüber hinaus kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass der Streithelferin auch bei transparenten Angaben eine Plausibilisierung ihrer Werte nicht gelungen wäre. Im letzten zugunsten der Klägerin zu unterstellenden Fall wären insoweit an die Streithelferin keine Punkte zu vergeben. Dies führte zu einer Differenz von 4 Punkten und damit zu einem Punktestand der Streithelferin von 88,88.
321
c) Da das Angebot der Streithelferin bei dem Unterunterkriterium 1.2.2 nicht als Bestangebot gewertet hätte werden dürfen, vielmehr ein deutlicher Abstand zum Bestangebot der Klägerin gegeben ist, war dieses Angebot mit jedenfalls nicht mehr als 6 Erfüllungspunkten bzw. 1,2 Wertungspunkten (2 x 6/10) zu bewerten. Die daraus ermittelte Differenz zu Lasten der Streithelferin in Höhe von 0,8 (2 – 1,2) mindert das Gesamtergebnis der Streithelferin auf 88,08 Punkte.
322
d) Hinsichtlich des Unterunterkriteriums 1.3.1 ist von einem deutlichen Abstand des Angebots der Streithelferin zu dem Angebot der Klägerin auszugehen und deshalb sind insoweit für die Streithelferin 6 Erfüllungspunkte und 0,6 Wertungspunkte (1 x 6 /10) anzusetzen. Die sich daraus ergebende Differenz zu Lasten der Streithelferin in Höhe von 0,2 (0,8 – 0,6) führt zu einem Gesamtergebnis der Streithelferin von 87,48 Wertungspunkten.
323
e) Zu berücksichtigen ist auch, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die unter II. 6. b) (2), (4) und (5) aufgeführten Transparenzmängel zu Lasten der Klägerin ausgewirkt haben. Es kann insoweit nicht ausgeschlossen werden, dass sich bei einem transparenten Verfahren die von der Klägerin geltend gemachten Abwertungen (-0,4 bei 1.2.1, -0,6 bei 1.6.1 und -0,8 bei 1.6.2) für die Streithelferin ergeben hätten, was zu einem Gesamtergebnis der Streithelferin von 85,68 Wertungspunkten führte. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Wertungspunktzahl der Klägerin - wie von ihr geltend gemacht (+ 1,6 bei 1.6.2) - bei einem transparenten Verfahren auf insgesamt 90,067 erhöht hätte.
324
f) Schließlich ist auch denkbar, dass bei transparenten Vorgaben bei dem Kriterium „2.1 Absolute Höhe der Netzentgelte“ bzw. der Nichtberücksichtigung der pessimistischeren Annahmen der Streithelferin der Abstand des Angebots der Streithelferin zum Bestangebot der Drittbieterin als groß und somit mit lediglich 4 statt 8 Erfüllungspunkten bewertet würde. Damit wären für die Streithelferin lediglich 2,8 (4 x 7 / 10) statt 4,2 Wertungspunkte in Ansatz gebracht worden. Dies führte zu einer Punktedifferenz von 1,4 und damit zu einem Gesamtpunktestand bei der Streithelferin von 84,28 Wertungspunkten.
325
g) Es kann nach alledem nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin ohne die festgestellten Beanstandungen 90,067 Wertungspunkte und die Streithelferin 84,28 Wertungspunkte erhalten hätte. Da auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass die dritte Bieterin auch bei transparenten Vorgaben die von ihr erreichte Punktzahl (82,700) erreicht hätte, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin ohne die festgestellten Mängel das Bestangebot abgegeben hätte. III.
g) Es kann nach alledem nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin ohne die festgestellten Beanstandungen 90,067 Wertungspunkte und die Streithelferin 84,28 Wertungspunkte erhalten hätte. Da auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass die dritte Bieterin auch bei transparenten Vorgaben die von ihr erreichte Punktzahl (82,700) erreicht hätte, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin ohne die festgestellten Mängel das Bestangebot abgegeben hätte.
III.
326
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO und § 101 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit war nicht veranlasst (§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO). Dem Antrag der Beklagten, die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von der Zahlung einer angemessenen Sicherheitsleistung abhängig zu machen, ist nicht zu entsprechen. Gemäß § 939 ZPO kann die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung nur unter besonderen Umständen gegen Sicherheitsleistung gestattet werden. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 3 KAV
§§ 97 ff. GWB
§ 1 GWB
§ 938 ZPO
§ 46 EnWG
§ 3 KAV
§ 134 BGB
§ 1 EnWG
§ 16 VgV
§ 19 GWB
§ 142 ZPO
§ 939 ZPO
§ 46 Abs. 2 EnWG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB
§ 46 Abs. 4 EnWG
§ 3 Abs. 1 KAV
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 46 Abs. 1 EnWG
§ 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG
§ 26 Abs. 2 ARegV
§ 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 16 Abs. 7 VOL/A
§ 19 Abs. 8 EG
§ 46 Abs. 3 EnWG
§ 11 Abs. 1 EnWG
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 199, 289
NZBau 2016, 232
NZBau 2016, 381
BB 1998, 2585, 2586
22 O 20/16 K
6 U 68/13
15 Verg 8/11 R
13 KZR 65/12
6 U 152/16
6 U 153/16
6 U 155/16
13 U 141/15
41 O 43/14 K
VII Verg 48/09
2 U 60/15
2 U 66/16
15 Verg 2/15 R
13 U 148/15
15 Verg 2/15
VII Verg 25/15
11 Verg 4/16 R
7 Verg 6/16 R
11 Verg 4/16
13 U 148/15 R
00 Uhr bis 6.00
2 Kart 4/13