Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-07-25, Aktenzeichen 1 L 173.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0725.1L173.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Begründet die Nutzung einer Gehwegvorstreckung durch einen Gastwirt vor allem für Kinder eine erhebliche Gefährdung ist die Sondernutzungserlaubnis für das Herausstellen von Tischen und Stühlen zu versagen.(Rn.19) (Rn.20)
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller betreibt seit dem 01.02.1997 in der M... / Ecke W... in Berlin-Kreuzberg die Gaststätte „B...“. Der Kreuzungsbereich M... ist mit so genannten Gehwegvorstreckungen versehen.
Unter dem 01.06.2009 stellte der Antragsteller einen Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für das Herausstellen von Tischen und Stühlen auf einer Fläche von 5 m in der Breite und 1 m in der Tiefe. Die Erlaubnis wurde ihm antragsgemäß mit Bescheid vom 29.06.2009 für den Zeitraum von einem Jahr erteilt. Mit Schreiben vom 02.07.2009 beantragte der Antragsteller die Genehmigung für das Herausstellen von Tischen und Stühlen auf einer Fläche von 7 m in der Breite und 2 m in der Tiefe auf der Gehwegvorstreckung, welche ihm mit der Einschränkung „wenn Fußgängerverkehr nicht behindert wird“ mit Bescheid vom 28.07.2009 erneut für ein Jahr erteilt wurde. Im darauf folgenden Jahr beantragte der Antragsteller zunächst eine Erweiterung der Fläche auf 7 m in der Breite und 3 m in der Tiefe. Dies änderte er in einem persönlichen Gespräch mit dem Bezirksamt allerdings wieder und kehrte zu den Vorjahresmaßen zurück. Die entsprechende Genehmigung über eine Fläche von 14 m² wurde ihm mit Bescheid vom 25.03.2010 für den Zeitraum vom 01.07.2010 bis 30.06.2011 erteilt. Auf seinen neuerlichen Antrag wurde ihm mit Bescheid vom 19.05.2011 für den Zeitraum vom 01.07.2011 bis 30.06.2012 wieder die Nutzung der Fläche von 14 m² auf der Gehwegvorstreckung genehmigt.
Mit Schreiben vom 11.06.2012 beantragte der Antragsteller sodann eine Ausnahmegenehmigung für die Fläche von 14 m² auf der Gehwegvorstreckung für die kommenden drei Jahre. Am 12.06.2012 traf das Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin einen Beschluss, wonach für die Erteilung von Sondernutzungen auf Gehwegen fortan die in einer Anlage zu dem Beschluss enthaltenen Prüfungskriterien maßgeblich wären. In der Anlage heißt es unter anderem: „Unter Beachtung von Sicherheitsaspekten (sicheres Passieren von Fußgängern, Erleichterung der Querung von Straßen) und stadtplanerischen sowie allgemeinen Ordnungsprinzipien (Beachtung der sinnvollen, baulichen Gliederung der Gehwege in Laufflächen und Ober- sowie Unterstreifen) erfolgt eine sachgerechte Beschränkung der Nutzungsmöglichkeiten für Gewerbetreibende. […] Folgende Kriterien beim Prüfverfahren Sondernutzung (SN) von Gehwegflächen sind dabei unter Beachtung der Rechtsprechung als bedeutsam erkannt worden: […] Gehwegvorstreckungen: Eine Erlaubnis zur SN auf Gehwegvorstreckungen (d.h. auf u.a. zur Querung von Fahrbahnen hergestellten, baulich vorgezogenen Teilen von Gehwegen) wird nicht erteilt.“
Ausweislich von Vermerken des Bezirksamtes vom 20.06.2012 und 09.07.2012 gab es gegen die beantragte Fläche den Einwand, dass es sich dabei um eine Vorstreckung im Kreuzungsbereich handelte, die nach den Prüfkriterien nicht genehmigungsfähig wäre. Mit dem Antragsteller wären in einem Gespräch vor Ort folgende Alternativflächen festgelegt worden: In der M... eine Fläche von 9 m in der Breite und 1 m in der Tiefe sowie in der W... eine Fläche von 5 m in der Breite und 1,4 m in der Tiefe jeweils im Gehwegoberstreifen.
Mit Bescheid vom 20.06.2012 erteilte das Bezirksamt dem Antragsteller die entsprechende Ausnahmegenehmigung über diese Flächen von insgesamt 16 m² und lehnte die Unterstreifennutzung auf der Gehwegvorstreckung aus Sicherheitsgründen ab.
Mit Schreiben vom 05.07.2012 legte der jetzige Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers Widerspruch gegen den Bescheid vom 20.06.2012 ein.
Mit dem am 09.07.2012 bei Gericht eingegangenen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz verfolgt der Antragsteller sein Begehren fort. Er macht geltend, bereits seit 1997 eine Ausnahmegenehmigung für die Nutzung der Gehwegvorstreckung erhalten zu haben, die jährlich verlängert worden sei. Nach Erweiterung der Gehwegvorstreckung im Jahr 2009 habe er eine erweiterte Genehmigung beantragt und auch diese erhalten. Im Jahr 2010 habe er einen Zaun für seinen Biergarten anfertigen lassen, der in Pflanzkübel einbetoniert und dann entlang des Schankvorgartens aufgestellt worden sei. Diese Gestaltung sei auch von Mitarbeitern des Ordnungsamtes abgenommen und von einem Mitarbeiter des Tiefbauamtes und der Polizei begutachtet und genehmigt worden. Die Ausnahmegenehmigung vom 20.06.2012 habe er so nicht beantragt gehabt. Es sei auch nicht erkennbar, welche Änderungen in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen gegenüber den 14 vorangegangenen Jahren eingetreten sein sollten, die eine Ablehnung der begehrten Nutzung aus Sicherheitsgründen rechtfertigten. Wie die von ihm eingereichten Fotos zeigten, könnten die Fußgänger den Gehweg in der W... bei der beantragten Nutzung ungehindert begehen, während die nunmehr genehmigte Nutzung mit einer starken Behinderung der Fußgänger auf den Gehwegen in beiden Straßen verbunden wäre. Das Be- und Entladen, das Ein- und Aussteigen und das Parken von Fahrzeugen sei durch die Nutzung der Gehwegvorstreckung nicht erschwert, weil dort ohnehin Straßenpoller angebracht seien, die dieses unterbänden. Ein Abstellen von Fahrrädern und Motorrädern sei in dem Bereich der Gehwegvorstreckung weiterhin möglich. Auch finde eine Sichtbehinderung für die Fußgänger nicht statt. Denn der aufgestellte Zaun sei durchsichtig und die Tische und Stühle so weitläufig angeordnet, dass selbst bei voller Auslastung ein ausreichender Blick auf den fließenden Verkehr möglich sei. Die Nutzung der Gehwegvorstreckung bedeute im Gegensatz zu einer provisorisch wirkenden Nutzung des Gehwegoberstreifens eine Bereicherung des Stadtbildes. Der Bescheid vom 20.06.2012 lasse zudem nicht erkennen, dass der Antragsgegner eine Einzelfallprüfung vorgenommen habe, bei der ein Ausnahmefall geprüft worden sei.
Durch die Verwehrung der Nutzung der Gehwegvorstreckung werde er einen massiven Umsatzeinbruch erleiden, weil gerade in den Sommermonaten Gäste ausblieben. Da seine Stammgäste zudem an den Biergarten gewöhnt seien, sei zu befürchten, dass er diese vollständig verliere. Die genehmigte Nutzung könne trotz einer erhöhten Gesamtfläche kein gleichwertiger Ersatz sein, da dort wegen der geringen Tiefe weniger Sitzplätze untergebracht werden könnten. Die Gaststätte erfülle auch einen sozialen Auftrag, indem sich dort eine über Jahre hinweg gewachsene Stammkundschaft treffe, die das gesellige Beisammensein suche. Dies lasse sich an Tischen mit nur zwei Sitzplätzen wegen der geringeren Tiefe aber nicht verwirklichen. Die Gaststätte sei für ihn und seine Frau die Existenzgrundlage, die durch die zu befürchtenden Umsatzeinbußen gefährdet werde. Angesichts der zu erwartenden Dauer bis zu einer rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung würde ihm die Möglichkeit genommen, die Flächen außerhalb der geschlossenen Räume seiner Gastronomie wirtschaftlich – insbesondere in den Sommermonaten - zu nutzen.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache das Herausstellen von Tischen und Stühlen in Friedrichshain-Kreuzberg, M..., wie in der Ausnahmegenehmigung vom 19.05.2011 zu gestatten.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zurückzuweisen.
Er macht geltend, der Antragsteller habe zwar für das Jahr 1998 eine Sondernutzungserlaubnis für das Herausstellen von Tischen und Stühlen entlang der Gebäudefront in einer Tiefe von bis zu 1,5 m erhalten. Danach habe er allerdings sowohl nach Aktenlage, als auch nach den behördlichen Datenbanken erst wieder im Jahr 2009 einen Antrag gestellt und beschieden bekommen. Die Nutzung der Gehwegvorstreckung sei erstmals für die Zeit vom 28.07.2009 bis 27.07.2010 genehmigt worden. Seit dem Jahr 2003 habe sich in einigen Gebieten Friedrichshain-Kreuzbergs eine großzügige Genehmigungspraxis vor dem Hintergrund gegebener Leerstände beziehungsweise wirtschaftlich problematischer Situationen entwickelt. Dies habe bisweilen dazu geführt, dass Genehmigungen zu Lasten von Passanten erteilt worden seien. Dementsprechend sei mittlerweile eine erhöhte Beschwerdelage zu verzeichnen. Um für die zukünftige Genehmigungspraxis eine einheitliche Verfahrensweise zu gewährleisten, habe das Bezirksamt den Beschluss vom 12.06.2012 gefasst. Dieses einheitliche Konzept habe eine Selbstbindung der Verwaltung zur Folge, werde grundsätzlich eine Gleichbehandlung der Anträge auf Sondernutzung nach sich ziehen und habe bei einem in unmittelbarer Nähe zum Betrieb des Antragstellers gelegenen Gastronomiebetrieb ebenfalls zur Ablehnung der Nutzung der Gehwegvorstreckung geführt. Eine neuerliche Genehmigung zur Nutzung der Gehwegvorstreckung beim Antragsteller sei danach wegen der entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen Interessen nicht möglich gewesen. Denn anschließend an die Vorstreckung in der W... sei das Senkrechtparken angeordnet. Wie die dem Verwaltungsvorgang zu entnehmenden Fotos zeigten, benötigten Fußgänger daher den gesamten Bereich der Gehwegvorstreckung unverstellt als Sichtbereich, um gefahrlos die Kreuzung zu passieren. Durch die aufgestellten Tische und Stühle erfolge eine Verkürzung des Sichtdreiecks, so dass kleinwüchsige Menschen, Rollstuhlfahrer und insbesondere Kinder für den Fahrer eines sich nähernden Fahrzeugs nicht mehr sichtbar seien. Umgekehrt seien auch sich nähernde Fahrzeuge für diese Personengruppen nicht zu sehen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des Verwaltungsvorgangs des Antragsgegners Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der nach § 123 Abs. 1 S. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht, auch schon vor der Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. Dabei sind sowohl der materielle Anspruch, für den der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz sucht, als auch der Anordnungsgrund, der insbesondere die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung begründet, glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung - ZPO).
Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen, aber auch gebotenen summarischen Prüfung hat der Antragsteller keinen Anspruch auf Gestattung der von ihm begehrten Sondernutzung.
Er benötigte vorliegend eine Ausnahmegenehmigung nach §§ 46 Abs. 1 Nr. 8, 32 Abs. 1 S. 1 der Straßenverkehrsordnung (StVO). Denn der von ihm betriebene Schankvorgarten stellte ein Hindernis auf der Straße im Sinne dieser Bestimmung dar, durch das der Verkehr erschwert werden könnte. Zur Straße gehören außer der Fahrbahn unter anderem auch Rad- und Gehwege (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. b des Berliner Straßengesetzes [BerlStrG] sowie Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Aufl. 2010, Rn. 14), mithin auch die verfahrensgegenständliche Gehwegvorstreckung. Infolge des Aufstellens von Tischen und Stühlen steht dieser Bereich der Straße zumindest dem Fußgängerverkehr nicht mehr zur Verfügung; dieser ist dort ersichtlich erschwert. Eine solche Verkehrserschwernis liegt bereits vor, wenn der Verkehr nicht unmaßgeblich behindert wird (vgl. Janker, in: Burmann/Heß/Jahnke/Janker, StVR, 22. Aufl. 2012, § 32 StVO, Rn. 6). Den vom Antragsteller eingereichten und den im Verwaltungsvorgang enthaltenen Fotos ist zu entnehmen, dass durch den Biergarten zumindest eine nicht unerhebliche Sichtbehinderung geschaffen wird. So können insbesondere Kinder, die an dieser Stelle die Straße überqueren wollen, den Fahrzeugverkehr auf der Fahrbahn unter Umständen erst kurz vor Betreten der Fahrbahn wahrnehmen. Umgekehrt können auch herannahende Fahrzeuge die Fahrbahn überquerende Kinder gegebenenfalls erst bei Betreten derselben erkennen. Die Kammer konnte diese Überzeugung auch ohne weitere Beweisaufnahme bilden. Abgesehen davon, dass eine Ortsbesichtigung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ohnehin nicht zwingend geboten ist (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011, Rn. 916), sind die fotografischen Dokumentationen des Antragstellers und des Antragsgegners im Rahmen des § 86 Abs. 1 VwGO unbedenklich verwertbar, da sie die Örtlichkeiten in ihren für die gerichtliche Beurteilung maßgeblichen Merkmalen so eindeutig ausweisen, dass sich der mit einer Ortsbesichtigung erreichbare Zweck mit ihrer Hilfe ebenso zuverlässig erfüllen lässt (vgl. auch BVerwG, Beschluss v. 22.02.2012 – 4 B 9.12, BeckRS 2012, 48471).
Die Versagung der danach erforderlichen Ausnahmegenehmigung nach § 46 Abs. 1 Nr. 8 StVO erweist sich bei summarischer Prüfung als sowohl formell als auch materiell rechtmäßig. Gemäß § 46 StVO steht die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung im Ermessen der zuständigen Behörde. Hieran ändert auch der Umstand, dass im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nach § 46 StVO die grundlegenden Vorschriften über die straßenrechtliche Sondernutzung gemäß § 11 ff. BerlStrG und mithin insbesondere § 11 Abs. 2 S. 1 BerlStrG anwendbar bleiben, nichts. Denn nach § 11 Abs. 2 S. 1 BerlStrG soll die Erlaubnis für eine Sondernutzung in der Regel erteilt werden, wenn überwiegende öffentliche Interessen der Sondernutzung nicht entgegenstehen oder ihnen durch Nebenbestimmungen zur Erlaubnis entsprochen werden kann. Vorliegend hat das Bezirksamt der von dem Antragsteller beantragten Nutzung als überwiegende öffentliche Interessen Sicherheitsgründe entgegengehalten. Dies begegnet bei summarischer Prüfung trotz der gebotenen wirtschaftsfreundlichen Auslegung des § 11 Abs. 2 S. 1 BerlStrG (vgl. jüngst OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 06.07.2012 – OVG 1 S 93.12) keinen rechtlichen Bedenken.
Das Bezirksamt hat rechtsfehlerfrei das öffentliche Interesse an Verkehrssicherheit gegenüber dem allein auf Gewinnmaximierung ausgerichteten privaten Interesse des Antragstellers als überwiegend eingestuft. Wie insbesondere das auf S. 51 des Verwaltungsvorgangs zu findende Bild eindrucksvoll belegt, begründet die Nutzung der Gehwegvorstreckung durch den Antragsteller vor allem für Kinder eine erhebliche Gefährdung. Denn diese erreichen zum Teil, auch wenn sie – wie das Kind auf dem Bild - bereits Fahrrad fahren können, nicht die Höhe der vom Antragsteller dort aufgestellten Tische und Stühle beziehungsweise des dort aufgebauten Zaunes. Wird der Schankvorgarten zudem von Gästen genutzt, kann dies dazu führen, dass an die Kreuzung - unter Umständen schwungvoll mit dem Fahrrad - heranfahrende oder herangehende Kinder den aus der W... herannahenden Fahrzeugverkehr wegen des durch Bestuhlung und Menschen verbauten Blicks nicht rechtzeitig erkennen können. Umgekehrt können auch herannahende Fahrzeuge kleinere Kinder unter Umständen erst wahrnehmen, wenn diese sich bereits annähernd auf der Fahrbahn befinden. Die durch den vom Antragsteller errichteten Schankvorgarten hervorgerufene Sichtbeeinträchtigung bedingt mithin eine erhebliche Gefährdung der Verkehrssicherheit an dieser Kreuzung. Angesichts der davon betroffenen Rechtsgüter konnte das Bezirksamt das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der Verkehrssicherheit in Umsetzung des entsprechenden Beschlusses vom 12.06.2012 auch höher gewichten als die privaten Interessen des Antragstellers.
Das Bezirksamt hat von dem ihm eingeräumten Ermessen auch tatsächlich im konkreten Einzelfall Gebrauch gemacht. Zwar hat es in dem Bescheid vom 20.06.2012 lediglich ausgeführt, dass die beantragte Nutzung „aus Sicherheitsgründen“ abgelehnt werde. Ausweislich des Verwaltungsvorgangs und des Vortrags des Antragsgegners gab es allerdings zuvor eine Ortsbegehung. Der Antragsgegner hat seine Ermessenserwägungen, die in der Begründung „aus Sicherheitsgründen“ enthalten sind, zudem zulässigerweise im Rahmen von § 114 S. 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren konkretisiert.
Die Heranziehung des Bezirksamtsbeschlusses sichert zudem eine einheitliche und willkürfreie Handhabung des Ermessens. Insoweit ist auch nicht erkennbar, dass der Beschluss selbst die Grenzen des eingeräumten Ermessens überschreiten würde (vgl. dazu Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 40, Rn. 51). Indem darin eine generelle Abwägung von Sicherheits- und privaten Wirtschaftsinteressen vorgenommen wird, folgt der Beschluss vielmehr dem von der Normstruktur vorgegebenen Prüfprogramm und ist damit rechtmäßig.
Der Antragsteller kann auch keinen Anspruch auf eine unveränderte Verwaltungspraxis im Vergleich zu den Vorjahren geltend machen. Zum einen dürften insofern angesichts des Vortrags des Antragsgegners wohl ohnehin nur die letzten drei Jahre herangezogen werden. Auch bei Heranziehung eines längeren Zeitraums kann sich der Antragsteller aber nicht auf Vertrauensschutz zur Begründung eines Anspruchs auf Erteilung der Ausnahmegenehmigung berufen, da es sich bei der hier vorliegenden Form der Sondernutzung öffentlichen Straßenlandes um keine gesicherte Rechtsposition handelt. Dies folgt zum einen bereits daraus, dass die Nutzung der Gehwegvorstreckung unter Anwendung der vorstehenden Maßstäbe in ermessensfehlerhafter Weise genehmigt worden war und es einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht nicht gibt (vgl. BVerfG, Beschluss v. 17.01.1979 - 1 BvL 25/77, BVerfGE 50, 142, 166). Zum anderen stand die Erteilung der Ausnahmegenehmigung nicht im Einklang mit der derzeitigen, im Beschluss vom 12.06.2012 niedergelegten Genehmigungspraxis des Bezirksamtes. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung kann jedoch nur im Hinblick auf die derzeitige, nicht jedoch im Hinblick auf eine vormalige Verwaltungspraxis bestehen (vgl. auch VG Berlin, Urteil v. 16.08.2011 - VG 1 K 307.10).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt den §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes (GKG) i.V.m. dem Streitwertkatalog des Bundesverwaltungsgerichtes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 StVO
§ 46 StVO
§ 123 Abs. 1 S. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 46 Abs. 1 Nr. 8 StVO
§ 11 ff. BerlStrG
§ 11 Abs. 2 S. 1 BerlStrG
§ 114 S. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 46 Abs. 1 Nr. 8, 32 Abs. 1 S. 1 der Straßenverkehrsordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 50, 142, 166
4 B 9.12
1 S 93.12
1 BvL 25/77
1 K 307.10