Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2004-02-20, Aktenzeichen 7 UF 236/03
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2004:0220.7UF236.03.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen die im Urteil des Amtsgerichts
- Familiengericht – Soest vom 20. August 2003 enthaltene Entscheidung über den Versorgungsausgleich wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Durchführung des Versorgungsausgleichs. Sie schlossen am 01.06.1979 die Ehe und leben seit Ende 2001 voneinander getrennt. Kinder sind aus ihrer Ehe nicht hervorgegangen. Die am 14.03.1960 geborene Antragstellerin war während der Ehe eingeschränkt berufstätig, der am 03.04.1954 geborene Antragsgegner vollschichtig.
Unter dem 26.11.2001 schlossen die Parteien eine notarielle Scheidungsfolgenvereinbarung, die in Ziff. 3) einen wechselseitigen Verzicht auf die Durchführung des Versorgungsausgleichs enthält. Der Ziffer ist die Belehrung angefügt, daß dieser Verzicht unwirksam werde, wenn vor Ablauf eines Jahres Antrag auf Scheidung der Ehe beim zuständigen Amtsgericht "eingereicht" werde (GA 91).
Mit Schriftsatz vom 07.11.2002 richtete die Antragstellerin einen Scheidungsantrag an das Amtsgericht Soest, welcher dort am 08.11.2002 einging. Die Antragsschrift enthält einen unbedingt gestellten Scheidungsantrag und ein Prozeßkostenhilfegesuch. Dem Scheidungsantrag war eine Erklärung der Antragstellerin über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom 17.09.2002 nebst Anlagen jeweils in Kopie unter Hinweis darauf beigefügt, daß sich das Original "in dem Unterhaltsverfahren" befinde. An den wirtschaftlichen Verhältnissen der Antragstellerin habe sich nichts geändert. Zugleich wurde um Beiziehung der Gerichtsakten des Parallelverfahrens oder um Hinweis gebeten, falls eine neue Erklärung erforderlich sei.
Auf Seite 4 der Antragsschrift wurde eine sofortige Zustellung des Scheidungsantrags im Hinblick auf § 65 Abs. 7 Nrn. 3 und 4 GKG beantragt. Aus den überreichten Unterlagen ergebe sich, daß die Antragstellerin derzeit nicht in der Lage sei, die Gerichtskosten vorzuschießen. Die nicht rechtzeitige Zustellung des Scheidungsantrags würde ihr einen nicht zu ersetzenden Schaden zufügen, da ihre Altersversorgung bei Nichtdurchführung des Versorgungsausgleichs gefährdet sei. In der Antragsschrift wurde weiter darauf hingewiesen, daß mit dem vorliegenden Scheidungsantrag die ehevertragliche Regelung des Versorgungsausgleichsausschlusses außer Kraft gesetzt werden solle. Dem Antrag war in Kopie eine auszugsweise Ablichtung – Seiten 1 und 3 – des Ehevertrages beigefügt, die zum Prozeßkostenhilfeheft gelangt ist.
Die Akte enthält zunächst keinerlei Bearbeitungshinweise.
Mit Schriftsatz vom 15.01.2003 fragte die Antragstellerin an, ob der Scheidungsantrag mittlerweile zugestellt worden sei. Zugleich wurde darauf hingewiesen, daß der Antragsgegner nunmehr umgezogen sei; die neue Anschrift wurde mitgeteilt.
Im Anschluß hieran findet sich der erste Bearbeitungsvermerk in der Akte. Unter dem 20.01.2003 hat sich der Amtsrichter bei dem Einwohnermeldeamt vergewissert, daß der Antragsgegner noch unter der in der Antragsschrift genannten Anschrift gemeldet sei und hat unter demselben Datum die förmliche Zustellung unter beiden Anschriften verfügt zwecks Gelegenheit zur Stellungnahme zum Prozeßkostenhilfeantrag binnen 2 Wochen.
Der Scheidungsantrag wurde dem Antragsgegner unter der ursprünglich genannten Anschrift am 21.01.2003 zugestellt (GA 11).
Der Antragsgegner hat sich auf den Standpunkt gestellt, daß die Frist des § 1408 Abs. 2 S. 2 BGB nicht gewahrt sei.
Das Amtsgericht hat mit Scheidungsverbundurteil vom 20.08.2003 die Ehe der Parteien geschieden und den Versorgungsausgleich zugunsten der Antragstellerin durchgeführt, wobei monatlich 172,96 € per 31.12.2002 im Wege des Rentensplittings auf ihr Rentenkonto übertragen worden sind. Es hat sich auf den Standpunkt gestellt, daß die Zustellung des Scheidungsantrags "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO erfolgt sei, weil sie sich aus Gründen verzögert habe, die nicht die Antragstellerin zu vertreten habe. Denn diese habe den Scheidungsantrag deutlich vor Ablauf der Jahresfrist bei Gericht eingereicht und auf Seite 4 der Antragsschrift auf das Erfordernis der sofortigen Zustellung hingewiesen.
Mit seiner befristeten Beschwerde wendet sich der Antragsgegner gegen die Durchführung des Versorgungsausgleichs. Er vertritt die Auffassung, daß der ehevertragliche Ausschluß des Versorgungsausgleichs wirksam sei. Die Zustellung des Scheidungsantrags sei erst nach Ablauf der Jahresfrist des § 1408 Abs. 2 S. 2 BGB erfolgt und nicht mehr als "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO anzusehen. Außerdem habe die Antragstellerin nicht alles im Sinne einer möglichen Beschleunigung getan, denn die Überschrift "Scheidungsantrag" sei nichtssagend, der Antrag nach § 65 Abs. 7 GKG stehe an versteckter Stelle und sei nicht herausgehoben, der Ehevertrag sei nicht beigefügt gewesen und es fehle an einer anwaltlichen Versicherung für die Voraussetzungen des § 65 Abs. 7 GKG. Schließlich habe sich die Antragstellerin widersprüchlich verhalten, in dem sie einen Prozeßkostenhilfeantrag, andererseits aber auch einen Antrag auf sofortige Zustellung gestellt habe. Der Antragsgegner vertritt die Ansicht, die Antragstellerin treffe die Obliegenheit, sich ca. 14 Tage nach Eingang der Antragsschrift zu erkundigen, ob zwischenzeitlich die Zustellung erfolgt sei.
Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie steht auf dem Standpunkt, daß die Zustellung "demnächst" im Sinne der Zivilprozeßordnung erfolgt sei und der Durchführung des Versorgungsausgleichs insbesondere kein Vertrauensschutz des Antragsgegners entgegenstehe. Hierzu weist die Antragstellerin darauf hin, daß ihre Verfahrensbevollmächtigte – insoweit unstreitig – im Rahmen eines Telefonats mit dem erstinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners anläßlich der Unterhaltsauseinandersetzung darauf hingewiesen habe, daß vor Ablauf der Jahresfrist Scheidungsantrag beim Familiengericht Soest eingereicht worden sei. Diese Kenntnis müsse sich der Antragsgegner zurechnen lassen.
Der Senat hat jeweils dienstliche Äußerungen des amtierenden Amtsrichters und der zuständigen Servicekraft eingeholt zu der Frage, warum die Akte offenbar bis zum Eingang des weiteren Schriftsatzes der Antragstellerin vom 15.01.2003 unbearbeitet geblieben ist. Wegen der Ergebnisse wird auf die vorliegenden Äußerungen vom 27.11.2003 und 28.11.2003 (GA 104 f.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gem. §§ 629 a Abs. 2, 621 e Abs. 1, Abs. 3 ZPO zulässige befristete Beschwerde hat keinen Erfolg.
Zu Recht hat das Amtsgericht den Versorgungsausgleich durchgeführt.
Soweit die Parteien in Ziff. 3) des notariellen Ehevertrages vom 26.11.2001 den Versorgungsausgleich gem. § 1408 Abs. 2 S. 1 BGB ausgeschlossen haben, ist dieser Ausschluß nach § 1408 Abs. 2 S. 2 BGB unwirksam geworden.
Der Ausschluß des Versorgungsausgleichs ist gem. § 1408 Abs. 2 S. 2 BGB unwirksam, wenn innerhalb eines Jahres nach Vertragsschluß ein Antrag auf Scheidung der Ehe gestellt wird. Nach ganz herrschender Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum, der sich der Senat anschließt, greift die Vorschrift des § 1408 Abs. 2 S. 2 BGB nur ein, wenn innerhalb der Jahresfrist dem Gegner der Scheidungsantrag zugestellt wird (vgl. BGH FamRZ 1984, 45, 47; BGH FamRZ 1987, 363, 366; OLG Köln FamRZ 1995, 1588, 1589 m.w.N.).
Zwar ist vorliegend der Scheidungsantrag dem Antragsgegner erst am 21.01.2003 und damit geraume Zeit nach Verstreichen der Jahresfrist, welche gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 1. Alt. BGB mit Ablauf des 26.11.2002 endete, zugestellt worden. Dies ist indes unschädlich, da die Zustellung "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO erfolgt ist, so daß für die Fristwahrung des § 1408 Abs. 2 S. 2 BGB rückwirkend auf den rechtzeitigen Eingang des Scheidungsantrags bei Gericht am 08.11.2002 abzustellen ist.
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Zustellung noch als "demnächst erfolgt" im Sinne der gesetzliche Regelung anzusehen ist, darf nicht auf eine rein zeitliche Betrachtungsweise abgestellt werden. Vielmehr sollen die Parteien vor Nachteilen durch Verzögerungen der Zustellung von Amts wegen bewahrt werden, die innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebs liegen und von den Parteien nicht beeinflußt werden können (vgl. BGH NJW 1993, 2811, 2812; BGH NJW 2001, 885, 887; BGHZ 103, 20, 28; BGH NJW 2003, 2830, 2831). Daher gibt es keine absolute zeitliche Grenze, nach deren Überschreitung eine Zustellung nicht mehr als "demnächst" anzusehen wäre; dies gilt auch im Hinblick auf mehrmonatige Verzögerungen, solange schutzwürdige Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (vgl. BGH NJW 2001, 885, 887; BGH NJW 1993, 2614, 2615; BGHZ 103, 20, 28).
Hingegen sind einer Partei solche Verzögerungen zuzurechnen, die sie oder ihr Prozeßbevollmächtigter bei sachgerechter und gewissenhafter Prozeßführung hätten vermeiden können (vgl. BGH NJW 2001, 885, 887; BGH NJW 1993, 2811, 2812).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erweist sich die Zustellung am 21.01.2003 als "demnächst erfolgt" im Sinne des § 167 ZPO. Die Antragstellerin hat die Voraussetzungen dafür geschaffen und alles ihr Zumutbare getan, um eine unverzügliche Zustellung zu ermöglichen. Sie hat – bei Gericht am 08.11.2002 eingehend – einen unbedingten Scheidungsantrag gestellt, der mit einem Prozeßkostenhilfegesuch verbunden war. Sie hat darüber hinaus ausdrücklich die sofortige Zustellung nach § 65 Abs. 7 Nrn. 3 und 4 GKG beantragt unter Hinweis darauf, daß mit dem Scheidungsantrag der notarvertragliche Versorgungsausgleichsausschluß unwirksam gemacht werden solle. Der Notarvertrag war in seinen hier wesentlichen Bestandteilen in Ablichtung auch dem Antrag beigefügt. Daß der auszugsweise beigefügte notarielle Vertrag zum Prozeßkostenhilfeheft der Antragstellerin genommen wurde, kann dieser nicht zum Nachteil gereichen. Desweiteren war – zumindest in Ablichtung – eine zeitnahe Erklärung der Antragstellerin über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst Anlagen, die eine Bedürftigkeitsprüfung zuließ, beigefügt. Die Antragsschrift enthielt desweiteren den Hinweis, daß sich das Original bei dem Unterhaltsrechtsstreit befinde, sich keine Änderungen ergeben hätten und ggf. diese Akten beigezogen oder aber der Hinweis erteilt werden möge, daß eine neue Erklärung eingereicht werden solle. Einen derartigen Hinweis hat das Amtsgericht nicht erteilt. Er war objektiv auch nicht erforderlich im Hinblick darauf, daß sich das Original der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse bereits in der Sphäre des Gerichts, wenngleich in einer Parallelakte, befand.
Mit vorbezeichneter Antragsschrift nebst beigefügter Anlagen ist die Antragstellerin den vom Bundesgerichtshof in NJW 1998, 3710, 3711 a.E. aufgestellten Anforderungen gerecht geworden. Insbesondere ist es danach nicht als ein widersprüchliches Verhalten anzusehen, wenn im Hinblick auf die durch den Fristablauf nach § 1408 Abs. 2 S. 2 BGB drohenden massiven Nachteile ein unbedingter Scheidungsantrag gestellt und dessen sofortige Zustellung beantragt wurde, während andererseits wegen bestehender Bedürftigkeit um Prozeßkostenhilfe nachgesucht wurde.
Die Voraussetzungen des § 65 Abs. 7 Nrn. 3 und 4 GKG waren ebenfalls hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht, zum einen durch die eine Bedürftigkeitsprüfung zulassende Prozeßkostenhilfeunterlagen, zum anderen durch den aufgrund des auszugsweise beigefügten Notarvertrages glaubhaft gemachten drohenden Fristablauf des § 1408 Abs. 2 S. 2 BGB. Einer gesonderten anwaltlichen Versicherung bedurfte es daher vorliegend nicht.
Auch formelle Mängel der Antragsschrift, die ein nachlässiges Verhalten der Antragstellerin im Sinne einer ihr zuzurechnenden Verzögerung bei der Zustellung begründen könnten, liegen nicht vor. Der Antragsgegner überspannt die Anforderungen, wenn er eine deutlichere Überschrift als (nur) "Scheidungsantrag" postuliert und darauf verweist, daß der Antrag nach § 65 Abs. 7 GKG an versteckter Stelle stehe und optisch nicht hervorgehoben sei. Denn all diese Umstände hindern die gebotene umgehende Zustellung des Antrags gerade nicht. Die Antragstellerin durfte auf eine ordnungsgemäße Bearbeitung ihres in die Sphäre des Gerichts gelangten Antrages vertrauen, was zweifellos das vollständige Lesen der Antragsschrift und eine sachgerechte Bearbeitung umfaßt.
Unter der in der Antragsschrift angegebenen Anschrift des Antragsgegners konnte selbst am 21.01.2003 noch eine Zustellung bewirkt werden, so daß die Antragstellerin auch insoweit kein Zustellungshindernis geschaffen hat.
Die Antragstellerin trifft entgegen der Ansicht des Antragsgegners auch keine Obliegenheit, sich geraume Zeit nach Entäußerung der Antragsschrift bei Gericht danach zu erkundigen, ob die Zustellung inzwischen erfolgt sei. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß die an einer Zustellung interessierte Partei alles Zumutbare tun muß, um die Voraussetzungen für eine alsbaldige Zustellung der Klage bzw. der Antragsschrift zu schaffen. Darunter wird verstanden, daß die Partei nicht nur Verzögerungen zu vermeiden, sondern darüber hinaus im Sinne einer möglichsten Beschleunigung zu wirken hat (vgl. BGH NJW 1978, 215, 216; BGH NJW 2003, 2830, 2831). Ein Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot wird schon dann angenommen, wenn die Partei oder ihr Bevollmächtigter erkennen kann, daß die Zustellung einer Klage noch aussteht und nicht nach dem Grund hierfür fragt (vgl. BGH NJW 2003, 2830, 2831). Diese Voraussetzungen sind namentlich in einem Fall angenommen worden, in dem noch kein Prozeßkostenvorschuß – als Voraussetzung für die begehrte Klagezustellung – eingezahlt worden war und der Kläger respektive dessen Prozeßbevollmächtigter trotz ausgebliebener Zahlungsaufforderung durch das Gericht nahezu zwei Monate untätig geblieben war. Dies hat die Rechtsprechung aufgrund der schutzwürdigen Belange der Gegenpartei nicht hingenommen, weil eine angemessene Fristenkontrolle zumutbar und eine eigenständige Berechnung und Einzahlung des Kostenvorschusses in diesem Fall zumutbar gewesen sei (vgl. BGH NJW 1978, 215, 216).
Davon unterscheidet sich der hier zu behandelnde Fall grundlegend. Die Antragstellerin hat – wie oben dargelegt – alles getan, um eine umgehende Zustellung zu ermöglichen. Es fehlte gerade nicht – schon gar nicht erkennbar – an zusätzlich von ihr zu erbringenden Mitwirkungshandlungen. Dann aber kann der Antragstellerin auch im Beschleunigungsinteresse – schon deshalb keine Erkundigungsobliegenheit auferlegt werden, weil sich damit der Sinn und Zweck der Regelung des § 167 ZPO, die Parteien vor Nachteilen durch Verzögerungen innerhalb der Gerichtsorganisation zu bewahren, geradezu ins Gegenteil, nämlich in eine Kontrollfunktion der Partei, verkehrte. Dies ist mit der Schutzfunktion des § 167 ZPO nicht zu vereinbaren. Nur beispielhaft sei auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 103, 20, 29 hingewiesen, wo eine Erkundigungspflicht nach dem Stand der Sache trotz ausbleibender Abgabenachricht beim Übergang vom Mahnverfahren ins streitige Verfahren verneint wurde.
Nachdem der Antragstellerin zuzurechnende Verzögerungen bei der Zustellung ausscheiden, ist einzig streitentscheidend, ob die Zeitdauer vom Ablauf der Jahresfrist des § 1408 Abs. 2 S. 2 BGB am 26.11.2002 bis zur Zustellung am 21.01.2003 unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange des Antragsgegners der Annahme einer "demnächst erfolgten" Zustellung im Sinne des § 167 ZPO entgegensteht. Dies ist zu verneinen. Die verstrichene Frist von 8 Wochen ist eindeutig nicht so gravierend, daß dem Antragsgegner die Rechtsfolgen des aus § 167 ZPO resultierenden Schwebezustandes nicht mehr zugemutet werden könnten. Das gilt erst recht unter Berücksichtigung der Formulierung in Ziff. 3 des notariellen Ehevertrages, wo es – in der Sache falsch – heißt, daß der Versorgungsausgleichsverzicht unwirksam werde, wenn einer der Eheleute vor Ablauf eines Jahres Antrag auf Scheidung der Ehe beim zuständigen Amtsgericht einreiche. Denn diese Formulierung ist bei der gebotenen Auslegung vom Empfängerhorizont in der Laiensphäre her zweifellos dahin zu verstehen, daß es zur Herbeiführung der Wirkungen des § 1408 Abs. 2 S. 2 BGB auf den Zeitpunkt der Anbringung des Antrags bei Gericht ankommt. Folglich mußte der Antragsgegner nach der im notariellen Ehevertrag erteilten Belehrung ohnehin noch geraume Zeit nach dem 26.11.2002 mit der Zustellung des rechtzeitig "eingereichten Scheidungsantrags" rechnen mit der Folge, daß dessen schutzwürdige Belange der Anwendung des § 167 ZPO vorliegend nicht entgegenstehen.
Demgegenüber kommt es nicht auf eine etwaige Zurechnung der Kenntnis vom eingereichten Scheidungsantrag aufgrund des im Rahmen des Unterhaltsrechtsstreits geführten Telefonats zwischen den Verfahrensbevollmächtigten gemäß § 166 Abs. 1 BGB, die an einer zu jenem Zeitpunkt noch fehlenden Bevollmächtigung für das Scheidungsverbundverfahren scheitern könnte, an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gem. §§ 621 e Abs. 2 Nr. 1, 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts zugelassen. Ein der vorliegenden Konstellation vergleichbarer Fall ist – soweit ersichtlich – bisher nicht höchstrichterlich entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 629 a Abs. 2, 621 e Abs. 1, Abs. 3 ZPO
§ 167 ZPO
§ 167 ZPO
§ 65 Abs. 7 Nrn. 3 und 4 GKG
§ 1408 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 1408 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 65 Abs. 7 GKG
§ 65 Abs. 7 GKG
§ 1408 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 1408 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 1408 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 1. Alt. BGB
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 621 e Abs. 2 Nr. 1, 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1984, 45, 47
FamRZ 1987, 363, 366
FamRZ 1995, 1588, 1589
NJW 1993, 2811, 2812
NJW 2001, 885, 887
BGHZ 103, 20, 28
NJW 2003, 2830, 2831
NJW 1993, 2614, 2615
NJW 1998, 3710, 3711
NJW 1978, 215, 216
BGHZ 103, 20, 29
2 BGB am 26.11