Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-03-02, Aktenzeichen 1 K 602/13.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2016:0302.1K602.13.KS.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, falls nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage in der Gemarkung Mosbach der Stadt Gersfeld (Rhön) - "Galgenberg" -.
Am 25. Juli 2012 beantragte die Klägerin die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage vom Typ Enercon E-82 E2 mit einer Nennleistung von 2,3 MW, einer Nabenhöhe von 108,38 m sowie einer Gesamthöhe von 149,38 m in der Gemarkung Mosbach der Stadt Gersfeld (Rhön) nach § 4 des Bundes- Immissionsschutzgesetzes (BImSchG). Der Antrag wurde am 15. Januar 2013 letztmalig ergänzt.
Der geplante Standort befindet sich innerhalb des Landschaftsschutzgebietes "Hessische Rhön" sowie innerhalb des Vogelschutzgebietes "Hessische Rhön". Die Windkraftanlage soll ca. 440 m von Mosbach entfernt errichtet werden.
Bereits im Rahmen der Vollständigkeitsprüfung äußerte die Obere Landesplanungsbehörde mit Schreiben vom 3. September 2012 erhebliche Bedenken aus regionalplanerischer Sicht (Bl. 291 d. Behördenakte - BA - Hefter 2). So werde u. a. der von der Landesregierung und der Regionalplanung vorgesehene Mindestabstand von 1.000 m zu Siedlungsgebieten nicht eingehalten. Ferner widerspreche eine Einzelanlage der Zielsetzung des Landesentwicklungsplanes und der Regionalplanung zur Bündelung von mindestens drei Windkraftanlagen. Auch die Obere Naturschutzbehörde nahm mit Schreiben vom 7. September 2012 (Bl. 295 d. BA Hefter 2) hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens aus naturschutzfachlicher und - rechtlicher Sicht kritisch Stellung. Nach umfangreicher Korrespondenz der Klägerin mit der Oberen Naturschutzbehörde diesbezüglich wurde die Klägerin mit Schreiben vom 22. März 2013 zur beabsichtigten Ablehnung des Genehmigungsantrages an- gehört.
Mit Bescheid vom 19. April 2013 wurde der Genehmigungsantrag abgelehnt.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Voraussetzungen zur Genehmigungserteilung nach § 6 BImSchG nicht vorlägen. Dem Vorhaben stünden bereits zum Zeitpunkt der Vollständigkeitsprüfung öffentlicherechtliche Vorschriften erkennbar entgegen. Insbesondere sei davon auszugehen, dass das Vorhaben das Landschaftsbild verunstalte. Die Errichtung der geplanten Windenergieanlage führe zu einer erheblichen und nachhaltigen Beeinträchtigung der Vielfalt, Eigenart und Schönheit sowie des Erholungswertes von Natur und Landschaft. Aufgrund der Vielgestalt der Vegetation der Wiesen, Weiden und Huten sowie der Vielgestalt von Topografie und Nutzung sei die Hessische Rhön in ihrer landschaftlichen Ausprägung einzigartig. Der gesamte Landschaftsraum um Gersfeld und darüber hinaus sei frei von technischen und/oder baulichen Vorbelastungen. Die Errichtung der Windkraftanlage in dieser Umgebung sei als grober Eingriff in das Landschaftsbild zu werten.
Dem Vorhaben stünde auch die Verordnung über das Landschaftsschutzgebiet "Hessische Rhön" entgegen. Weder nach §§ 4, 5 dieser Verordnung noch nach § 67 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) komme eine Befreiung in Betracht. Hierfür lägen keine überwiegenden Gründe des öffentlichen Interesses vor. Hierbei sei insbesondere zu berücksichtigen gewesen, dass es sich lediglich um die Errichtung einer einzelnen Windenergieanlage in einem bisher nicht vorbelasteten landschaftlichen Umfeld handele. Da Alternativstandorte in Betracht kämen, liege eine unzumutbare Belastung für den Windkraftanlagenbetreiber nicht vor, wenn er sein Vorhaben an einem bestimmten Ort nicht verwirklichen könne. Im Rahmen der Aufstellung des Teilregionalplanes Windenergie für Nord- und Osthessen würden ausreichende Vorranggebiete ausgewiesen werden, so dass genügend Alternativstandorte in der Umgebung zur Verfügung stünden, ohne dass ein Eingriff in das Landschaftsschutzgebiet erforderlich sei. Der beantragte Standort eigne sich hingegen nach dem regionalplanerischen Konzept aus mehreren Gründen nicht zur Ausweisung eines Vorranggebietes. Neben den naturschutzfachlichen und -rechtlichen Gründen stünden die Lage außerhalb der Suchraumkulisse sowie die Vorgaben des Landesentwicklungsplanes samt Mindestabständen von 1000 m zu Siedlungsgebieten (440 m zu Mosbach) und 600 m zu Weilern/Einzelhöfen (420 m zum Forsthaus Langenberg) entgegen. Daher könne mit der Ausweisung eines Vorranggebietes am Galgenberg nicht gerechnet werden.
Die geplante Windkraftanlage liege zudem innerhalb des Vogelschutzgebietes Nr. 5425-401 "Hessische Rhön". Die Natura 2000-Verordnung formuliere als Erhaltungsziel für die Arten Rotmilan und Schwarzstorch u. a. den Erhalt störungsarmer Bruthabitate bzw. den Erhalt eines störungsarmen Umfeldes. Es sei nicht auszuschließen, dass die Erhaltungsziele des Vogelschutzgebietes, etwa das eines störungsarmen Umfeldes bzw. die Erhaltung zumindest störungsarmer Bruthabitate, erheblich beeinträchtigt würden. Die durch die Obere Naturschutzbehörde durchgeführte FFH-Vorprüfung sei daher zu dem Ergebnis gekommen, dass das Vorhaben gemäß § 34 Abs. 2 BNatSchG unzulässig sei.
Dementsprechend sei der vorgesehene Anlagenstandort umgeben von Brut- und Nahrungshabitaten des Rotmilans und Schwarzstorches. Im Rahmen der Grunddatenerhebung zum Vogelschutzgebiet "Hessische Rhön" sei in ca. 750 m Entfernung südlich das Brutvorkommen eines Rotmilans erfasst worden. Ein weiterer Rotmilanhorst sei im Bereich der Barnsteinerhute im Osten der geplanten Windkraftanlage kartiert. Außerdem sei zwischenzeitlich bei der aktuellen Rotmilanerfassung 2012 des Biosphärenreservates Rhön ein Wechselhorst des Rotmilans im Wald westlich des Pfortwassers in ca. 850 m Entfernung zur geplanten Anlage gemeldet worden. Der "Galgenberg", welcher im Zentrum dieses Brutvorkommens gelegen sei, werde von Grünlandnutzung dominiert und sei als Nahrungshabitat des Rotmilans geeignet. Dies werde im vorgelegten Gutachten des Büros Z. bestätigt. Die Konfliktbeurteilung des Gutachtens greife jedoch u. a. für den Rotmilan zu kurz, da die vom geplanten Anlagenstandort nur 750 m bzw. 850 m entfernten Horste nicht berücksichtigt worden seien. Nach aktuellen Auswertungen der staatlichen Vogelschutzwarte Brandenburg fänden ca. 60 % der Aktivitäten des Rotmilans in einem Radius von 1 km um den Horst statt. Weitere 20 % bewegten sich im Abstand von 1 bis 2 km um den Horst. Es sei daher davon auszugehen, dass der Bereich des geplanten Anlagestandortes regelmäßig von Rotmilanen zur Nahrungssuche genutzt werde. Aufgrund der fehlenden Scheuchwirkung der geplanten Windkraftanlage und der hohen Attraktivität der Offenlandflächen um den Anlagenstandort als Nahrungshabitat sei die Kollisionsgefährdung des Rotmilans durch die Windkraftanlage damit als "signifikant erhöht" zu bewerten. Im Rahmen der vom Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit in Auftrag gegebenen Studie "Windkraft und Greifvögel" hätten Untersuchungen des Michael-Otto-Institutes gezeigt, dass zur Reduktion der Mortalität des Rotmilans an Windkraftanlagen um 80 %, und somit unter die Erheblichkeitsschwelle, ein Abstand der Windkraftanlagen zu Horsten des Rotmilans gar von 1.500 m erforderlich sei. Auch die vorgeschlagene Umwandlung von Grünland im Anlagenumfeld zur Senkung der Attraktivität als Nahrungshabitat des Rotmilans laufe den Schutzzielen des Vogelschutzgebietes zuwider. Unabhängig davon werde dieser Bereich weiterhin durch den Rotmilan überflogen, um die weiteren Flächen im Kuppenbereich des "Galgenberges" zur Nahrungssuche zu erreichen. Die Windkraftanlage liege damit im Flugkorridor zu den übrigen Grünlandbereichen und damit Nahrungsflächen.
Ferner sei die als Erhaltungsziel des Vogelschutzgebietes genannte Art Schwarzstorch ebenfalls im Bereich Barnsteinerhute in einer Entfernung von ca. 1,8 km als Brutvogel im Rahmen der Grunddatenerhebung zum Vogelschutzgebiet "Hessische Rhön" nachgewiesen worden. Dieser sei während der Brut auf störungsarme Waldbestände mit hohem Altholzanteil angewiesen. Neben Störungen am Brutplatz sei ein Lebensraumverlust durch Windkraftanlagen zu befürchten, wenn diese im Flugkorridor zwischen Horst und bedeutsamen Nahrungshabitaten errichtet würden. Es bestehe die Gefahr der Kollision von Schwarzstörchen mit Windkraftanlagen. Aus diesen Gründen werde von der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten Ausschlussbereiche für Windkraftanlagen in einem Radius von 3000 m um den Horst des Schwarzstorches empfohlen. Der geplante Anlagenstandort unterschreite diesen Anschlussbereich für Windkraftanlagen deutlich. Zur Nahrungssuche geeignete Gewässer mit Tümpeln und Teichen befänden sich westlich des Galgenbergs, u. a. im Ehrengrund.
Ferner werde aufgrund des fehlenden Meideverhaltens des Rotmilans durch die Errichtung der Windkraftanlage das Tötungsrisiko signifikant erhöht, so dass das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 BNatSchG einschlägig werde. Das nachgereichte Gutachten der Z. Umweltplanung GmbH bestätige im Grundsatz dieses Ergebnis für den ca. 850 m entfernten Horst im Bereich des Pfortwassers. Jedoch sei die nunmehr geplante Maßnahme, die Umwandlung der Grünlandfläche in einem 150 m Radius um die geplante Windkraftanlage in eine Dauerbrache, zur Vermeidung des signifikant erhöhten Kollisionsrisikos nicht geeignet. Die geplante Windkraftanlage würde weiterhin im Flugkorridor zu den übrigen Grünlandflächen und somit Nahrungsflächen auf dem Galgenberg errichtet werden. Auch das Tötungsrisiko in Bezug auf den Schwarzstorch sei signifikant erhöht. Die Aussagen im Gutachten des Büros Z., wonach der Standort des Vorhabens weder als Brutnoch als Nahrungshabitat geeignet sei und auch ein Überfliegen unter diesen Gegebenheiten unwahrscheinlich sei, überzeuge nicht. In der FFH-Verträglichkeitsprüfung vom 30. Oktober 2012 im Parallelverfahren zur Errichtung einer Windkraftanlage am Standort Gersfeld, Bergwiesen, werde dies widerlegt. Danach befänden sich die nächsten Nahrungshabitate vor allem nördlich und nordwestlich des Vorhabenbereichs entlang der Fulda und des Feldbachs nördlich Mosbach und dem Kippelbach und Sparbroder Wasser westlich von Mosbach. Die naturschutzfachliche Einschätzung, dass die geplante Windkraftanlage im Flugkorridor zwischen dem Horst im Osten und dem Nahrungshabitat im Westen, Sparbroder Wasser, errichtet würde, bestätige sich damit.
Gegen den Ablehnungsbescheid vom 19. April 2013 hat die Klägerin am 17. Mai 2013 Klage erhoben.
Am 27. Juni 2013 beschloss die Hessische Landesregierung nach Zustimmung des Landtages vom selben Tage die Änderung des Landesentwicklungsplanes (LEP).
Nr. 3.1 der LEP Änderung 2013 (Energiebereitstellung durch Nutzung der Windenergie) enthält folgende Festlegungen:
"Z 1 Für Räume mit ausreichenden natürlichen Windverhältnissen sind in den Regionalplänen "Vorranggebiete zur Nutzung der Windenergie" mit Ausschluss des übrigen Planungsraums für die Errichtung von Windenergieanlagen festzulegen.
"
In Nr. 3.2 der LEP-Änderung 2013 (Kriterien für die Ermittlung der Vorranggebiete zur Nutzung der Windenergie) wird folgendes festgelegt:
"Z 3 Die Festlegung der "Vorranggebiete zur Nutzung der Windenergie" hat auf der Grundlage eines planerischen Konzepts zu erfolgen, für das die nachfolgend aufgeführten Kriterien maßgeblich sind:
b) zu bestehenden und geplanten Siedlungsgebieten ist ein Mindestabstand von 1.000 m zu wahren;
Die Änderung des LEP Hessen 2013 wurde durch die zweite Verordnung über die Änderung des Landesentwicklungsplans Hessen 2000 vom 27. Juni 2013 im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen am 10. Juli 2013 bekannt gemacht und trat nach § 3 dieser Verordnung am Tag nach ihrer Verkündung in Kraft.
Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen vor, dass sie einen Rechtsanspruch auf die Genehmigung der streitgegenständlichen Anlage habe. Dem Vorhaben stünden keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Naturschutzes nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Baugesetzbuch (BauGB) sowie die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BNatSchG und § 34 BNatSchG) entgegen. Der von dem Beklagten angeführte öffentliche Belang einer Verunstaltung des Landschaftsbildes sei bei einem privilegierten Außenbereichsvorhaben, wie es hier in Form der Windkraftanlage vorliege, allenfalls in Ausnahmefällen, etwa bei einem besonders groben Eingriff in das Landschaftsbild anzunehmen. Ausgehend davon sei zu berücksichtigen, dass das von der Landschaftsschutzgebietsverordnung geschützte Gebiet äußerst großflächig sei und das hier betroffene Vorhabengebiet nicht besonders wegen seiner Schönheit und Funktion herausrage. Jedenfalls liege kein besonders grober Eingriff in das Landschaftsbild vor. Schließlich handele es sich um eine Einzelanlage, die dementsprechend einen relativ geringen Eingriff in das Landschaftsbild mit sich bringe. Eine Verunstaltung komme außerdem bereits aufgrund baulicher Vorbelastungen, wie z. B. durch mehrere Sendemasten, nicht in Betracht. Die Klägerin legt zur Frage der Verunstaltung mehrere Landschaftsbildvisualisierungen vor. Die Landschaftsschutzgebietsverordnung stünde dem beantragten Windkraftanlagenstandort ebenfalls nicht entgegen, da auch diese als Maßstab eine Verunstaltung voraussetze, welche gerade nicht vorliege.
Ferner stünde auch das Rotmilanvorkommen dem Windkraftvorhaben nicht entgegen. Dabei könne es dahinstehen, ob dieses durch den Betrieb der Windkraftanlage einem erhöhten Tötungsrisiko ausgesetzt sei, da jedenfalls im Rahmen der Tatbestandsprüfung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen einzubeziehen seien. Die Umgestaltung des Bereichs um das Windkraftvorhaben zu einer Dauerbrache führe dazu, dass dieser Bereich für die Nahrungssuche des Rotmilans unattraktiv werde. Der Rotmilan sei aber nur bei der Nahrungssuche schlaggefährdet. Denn bei der Nahrungssuche konzentriere er sich auf das Absuchen des Bodens nach Beutetieren und nehme gerade dann Windkraftanlagen nicht als sonderliche Gefahr wahr. Damit entfielen relevante Auswirkungen auf Rotmilane. Der von Beklagtenseite in Rede gestellte Abstand von 1.000 m zwischen Horst und Windkraftanlagenstandort sei allenfalls eine Orientierungshilfe. Ungeachtet dessen könne eine Einzelfallprüfung - gerade bei entsprechenden Vermeidungsmaßnahmen - auch bei Unterschreitung eines 1.000 m Abstandes mit dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot vereinbar sein. Daher könne allein eine Unterschreitung der Abstandskriterien zu keinem Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG führen. Keinesfalls könne eine Beeinträchtigung des Rotmilans der Genehmigung eines Windkraftvorhabens insgesamt entgegen gehalten werden, da im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei einer Beeinträchtigung des Rotmilans eine Abschaltung vornehmlich während der Brutzeit und während des Tages erfolgen könne. Denn die insbesondere vom Beklagten in dem Ablehnungsbescheid behauptete signifikante Gefährdung des Rotmilans liege lediglich während der Brutzeit (etwa April bis Juni) vor.
Der in dem Ablehnungsbescheid angenommene Verstoß gegen das Tötungsverbot wegen eines Schwarzstorchvorkommens in ca. 1,8 km Entfernung sei fachlich nicht haltbar. So habe die Rechtsprechung zuletzt mehrfach entschieden, dass Schwarzstörche Windkraftanlagen mieden und insoweit gerade nicht zu den schlaggefährdeten Arten zählten. Es liege auch kein Verstoß gegen das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG vor.
Hilfsweise legt die Klägerin ein Konzept zu "Abschaltzeiten zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos von Rotmilan und Schwarzstorch" des Büros Z. Umweltplanung GmbH vor, wonach durch eine Tag-Abschaltung während der Brutphase ausgeschlossen werde, dass Verbotstatbestände des § 44 BNatSchG verletzt würden. Ferner sei hilfsweise dem Vorhabenträger die Möglichkeit einzuräumen, durch Untersuchungen während des Betriebs ("Monitoring") die tatsächlichen Auswirkungen auf geschützte Arten zu untersuchen und ggf. Abschaltungen nachträglich zu reduzieren oder aufheben zu lassen.
Das Vorhaben widerspreche des Weiteren nicht Belangen der Raumordnung. Der 1.000-Meter-Abstand zu Siedlungen des Landesentwicklungsplanes könne der geplanten Anlage nicht entgegengehalten werden, da im diesbezüglichen Normenkontrollverfahren vor dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof (Hess. VGH) Herr Q. als Vertreter des Ministeriums sich derart erklärt habe, dass es nicht die Absicht der Landesplanung gewesen sei, dass vor Aufstellung der Teilregionalpläne Windkraftanlagengenehmigungen mit dem Hinweis auf die Zielfestlegung im Landesentwicklungsplan abgelehnt würden. Ferner sehe § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht vor, dass im Vorgriff auf etwaig künftige Regionalplandarstellungen durch einzelne isolierte Kriterien wie dem 1.000-Meter-Abstand zu Siedlungen großräumig Ausschlusszonen gegen die Windkraftnutzung geschaffen würden. Insofern fehle eine gesetzliche Befugnis, auf Landesebene ohne regionalplanerische Abwägung privilegierte Außenbereichsvorhaben einzuschränken. Ein solch erheblicher Eingriff setze aber eine umfassende Abwägung auf Ebene der Regionalplanung gem. § 7 Abs. 2 ROG voraus. Ferner könne der Teilregionalplan Energie Nordhessen dem Vorhaben ebenfalls nicht entgegengehalten werden, da dieser an einer Vielzahl von Abwägungsfehlern leide.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides des Beklagten vom 19. April 2013 den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin gemäß Antrag vom 25. Juli 2012 eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage in der Gemarkung Mosbach, Flur .., Flurstücke .., .. und .. zu erteilen,
hilfsweise
unter Aufhebung des vorgenannten Ablehnungsbescheids den Beklagten zu verpflichten, den Genehmigungsantrag der Klägerin vom 25. Juli 2012 auf Errichtung und Betrieb einer Windkraftanlage in der Gemarkung Mosbach, Flur .., Flurstücke .., .. und .. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
Beweis zu erheben
zu der Frage, ob und wenn ja, welche anlage- und betriebsbedingte Auswirkung (auch unter Berücksichtigung von Abschaltungen während der Brutzeit, vgl. Abschaltkonzept Anlage MWP 1) die geplante Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Grundstück Gemarkung Mosbach, Flur .., Flurstücke .., .. und .. auf Schwarzstorch und Rotmilan hat, durch Einholung eines vom Gericht zu bestellenden Sachverständigengutachtens
und
zu der Frage, welche Auswirkungen die geplante Errichtung einer Windkraftanlage auf das Landschaftsbild hat, auch im Hinblick auf bestehende Vorbelastungen, durch Inaugenscheinnahme des Gerichts,
letzthilfsweise
festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid vom 19. April 2013 rechtswidrig war.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen seine Ausführungen im Ablehnungsbescheid.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze in den Gerichtsakten (2 Bände) sowie den Behördenakten (2 Ordner und 3 Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 19. April 2013 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer aufgrund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden und andere öffentlichrechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.
Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei einer Verpflichtungsklage auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist dabei der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. § 113 Rn. 217; Bayer. VGH, Urteil vom 24. September 2007 - 14 B 05.2149, 14 B 05.2151 -, Rn. 31, juris).
Dem Vorhaben stehen zu diesem Zeitpunkt öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen.
1. Die nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierte Errichtung der geplanten Windkraftanlage widerspricht öffentlichen Belangen. Eine Beeinträchtigung dieser liegt gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB vor, wenn das Vorhaben Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege, des Bodenschutzes, des Denkmalschutzes oder die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtigt oder das Orts- und Landschaftsbild verunstaltet.
a) Durch die geplante Windkraftanlage wird die natürliche Eigenart der Landschaft der Rhön und deren Erholungswert beeinträchtigt.
Der Begriff der natürlichen Eigenart der Landschaft umfasst den Schutz des Außenbereichs vor einer wesensfremden Nutzung und den Schutz einer im Einzelfall schutzwürdigen Landschaft vor ästhetischer Beeinträchtigung, unabhängig davon, ob die Landschaft förmlich unter Naturschutz gestellt ist. Ob durch ein Vorhaben die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigt wird, hängt von der betreffenden Landschaft sowie der Lage, Gestaltung und Benutzung des betreffenden Vorhabens ab. Hat das Vorhaben nur unerhebliche Auswirkungen auf die Landschaft, ist noch keine Beeinträchtigung dieses öffentlichen Belangs anzunehmen. Eine Verletzung der natürlichen Eigenart der Landschaft liegt bei einer der jeweiligen Landschaft wesensfremden Bebauung vor, sowie dann, wenn ein Vorhaben einem schutzwürdigen Landschaftsbild in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen ist (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom 29. April 1968 - IV B 77/67 -, DVBl. 1969, 261; Hess. VGH, Urteil vom 25. Juli 2011 - 9 A 103/11 -, Rn. 65, juris; Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 12. Aufl., § 35 Rn. 86). Zudem kommt dem Umstand besondere Bedeutung zu, ob eine Landschaft bereits vorbelastet ist und deshalb an Schutzwürdigkeit eingebüßt hat. Bei der Frage, ob eine Beeinträchtigung gegeben ist, ist im Übrigen zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber Windenergieanlagen bevorzugt dem Außenbereich zugewiesen hat (Hess. VGH, Urteil vom 25. Juli 2011 - 9 A 103/11 -, Rn. 65, juris). Dennoch kann der Belang der natürlichen Eigenart der Landschaft auch privilegiert zulässigen Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB entgegengehalten werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. April 1984 - 4 C 69/80 -, juris).
Gemessen hieran handelt es sich bei der hessischen Rhön, insbesondere dem Bereich um Gersfeld und damit der näheren Umgebung des Vorhabenbereichs - entgegen der Auffassung der Klägerin - um eine besonders schutzwürdige Landschaft, die aufgrund ihrer Eigenart, Vielfalt und Schönheit der Errichtung der streitgegenständlichen Windkraftanlage entgegensteht.
Die einzigartige Kulturlandschaft der Rhön ist geprägt von unbewaldeten Kuppen, lieblichen Tälern, Mooren und Heckenlandschaften. Sie wird daher auch zu Recht als Landschaft der offenen Fernen bezeichnet, welche die Blicke von etlichen Aussichtspunkten in eine nahezu unberührte Natur schweifen lässt. Wertvolle Landschaftsräume und die seltene Flora und Fauna waren u. a. Anlass, dass die Rhön 1991 von der UNESCO zum Biosphärenreservat anerkannt wurde. Zudem unterfällt das Vorhabengebiet der Landschaftsschutzverordnung "Hessische Rhön" vom 8. Oktober 1967 (Fuldaer Volkszeitung, 10. November 1967), welche ebenfalls Veränderungen, die den Naturgenuss beeinträchtigen oder das Landschaftsbild verunstalten, untersagt.
Bei der geplanten Errichtung der Windkraftanlage am Standort Galgenberg handelt es sich um eine wesensfremde Bebauung, welche dem schutzwürdigen Landschaftsbild der hessischen Rhön in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen wäre.
Dies ergibt sich - ausgehend von den in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Lichtbildern und den Visualisierungen der Klägerin - vor allem wegen des Panoramablicks von dem ca. 4,5 km nordwestlich gelegenen Wachtküppel mit Blickrichtung der geplanten Windkraftanlage.
Die Aussicht spiegelt im höchsten Maße die Besonderheiten der hessischen Rhön als Landschaft der offenen Fernen wider. Die Landschaft in diesem Raum ist weitläufig, offen, durch große Grünlandflächen, abgrenzt durch vereinzelte am Wegesrand stehende Bäume und kleinen Wäldern, geprägt, welche mosaikartig in das Landschaftsbild wirken. Dazwischen liegen vereinzelte kleine Siedlungen. Der Blick ist auf einen - so erscheint es dem Betrachter - nahezu durchgängigen niedrigen im oberen Bereich fast vollständig bewaldeten Höhenzug gerichtet, welcher in der Mitte durch eine von nordöstlich und südwestlich zulaufende Grünlandfläche unterbrochen wird. Die Windkraftanlage würde im oberen Bereich dieses spitzzulaufenden Grünlandbereichs nahezu mittig errichtet werden.
Nach Auffassung der Kammer würde die Windkraftanlage in diesem reich gegliederten, durch eine ungewöhnliche Vielfalt unterschiedlichster Landschaftselemente gekennzeichneten Raum, gerade auch wegen der ständigen Drehbewegung des Rotors, einen dominierenden Blickfang darstellen und insbesondere die kleinteiligen, mosaikartigen Proportionen sprengen. Insbesondere aufgrund der herausgehobenen Lage, welche durch die dort bestehende Topographie und Vegetation verstärkt wird, würde die Windkraftanlage die durch die natürlichen Begrenzungen der Landschaft vorhandenen harmonischen nahezu durchgängig bewaldeten Kuppeln am Horizont "zerschneiden" und die Landschaft damit unangemessen stören. Dies gilt umso mehr, als dass es sich um die Errichtung einer Einzelanlage - selbst unter Berücksichtigung der weiteren geplanten Windkraftanlage am Standort Bergwiesen (Verfahren 1 K 1122/13.KS) - handeln würde, welche aufgrund ihrer enormen Ausmaße erst Recht die Blicke auf sich zöge und zu einer "Verspargelung" der Landschaft führte. Insofern folgt die Kammer auch nicht der gegenteiligen Auffassung der Klägerin, wonach es sich allenfalls um einen geringen Eingriff in die Landschaft handele.
Hinzu kommt, dass der Bereich von technischen Bauwerken im Wesentlichen unberührt ist, so dass die Schutzwürdigkeit der Landschaft auch nicht entfällt. Eine Landschaft ist ohnehin nicht nur dann schützenswert, wenn sie völlig unberührt erhalten geblieben ist. Es genügt, wenn sie ihre Eigenart im Wesentlichen behalten hat. Maßgebend ist somit, ob die vorhandenen Bauten die Landschaft schon in solchem Maße beeinträchtigen, dass eine zusätzliche Störung durch das geplante Vorhaben nicht mehr zu erwarten wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 1974 - IV C 10.71 -, Rn. 20, juris). Entgegen der Ansicht der Klägerin sind in dem konkret betroffenen Landschaftsraum keine der geplanten Windkraftanlage vergleichbaren bzw. derart gewichtigen Vorbelastungen vorhanden, welche die Schutzwürdigkeit desselben einbüßen lassen. Die von der Klägerin angeführte Vorbelastung durch die Sender auf dem Heidelstein und Kreuzberg, den Truppenübungsplatz Wildflecken und den Flugplatz Wasserkuppe sind von dem Aussichtspunkt auf dem Wachtküppel nicht sichtbar, so dass diese Anlagen für die Schutzwürdigkeit des hier konkret betroffenen Landschaftsraumes nicht relevant sind. Ohnehin handelt es sich hierbei um keine einer Windkraftanlage vergleichbare Vorbelastung. Vor allem die beiden - in ihrer Form sehr filigranen - Sendemasten zögen nicht gleichermaßen den Blick auf sich wie eine massive Windkraftanlage mit ihrer ständigen und großflächigen Drehbewegung ihres Rotors.
Bestätigt wird dieser Eindruck durch den Blick von den südwestlich bzw. südlich gelegenen Aussichtspunkten auf dem Simmelsberg und dem Rodenbacher Küppel, vgl. hierzu die von der Klägerin vorgelegten Visualisierungen (Bl. 212 ff. d. A). Auch hier wird die natürliche Eigenart und Schönheit der hessischen Rhön besonders deutlich. Der Betrachter blickt auf die für die Rhön typischen großflächigen Grünlandflächen, durchzogen von einzelnen Bäumen und Waldgebieten, welche von technischen Bauten im Wesentlichen freigehalten sind. Die geplante Windkraftanlage würde von hier aus lediglich ca. 1,8 bzw. 1,5 km entfernt errichtet werden. Bereits aufgrund dieser Nähe würde diese den Blick dominieren und dementsprechend die Landschaft unangemessen stören sowie belastend wirken. Sie stellte einen Fremdkörper auf einer sonst naturbelassenen und freien Grünlandfläche vor dem idyllischen und reich strukturierten Landschaftsbild im Hintergrund dar. Auch hier sind die von der Klägerin angeführten Vorbelastungen nicht sichtbar und erneut nicht als mit einer Windkraftanlage vergleichbar anzusehen.
Selbst wenn die geplante Windkraftanlage von anderen Betrachtungspunkten nicht als derart störend bzw. unangemessen wirken mag, verbleiben jedenfalls die aufgeführten offenen Sichtbeziehungen, welche die geplante Windkraftanlage in ästhetischer Hinsicht als grob unangemessen erscheinen lassen.
b) Ferner führt die geplante Anlage zu einer Verunstaltung des Landschaftsbildes.
Eine Verunstaltung des Landschaftsbilds im vorgenannten Sinne ist gegeben, wenn das Vorhaben dem Landschaftsbild in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen ist und auch von einem für ästhetische Eindrücke offenen Betrachter als Belastung empfunden wird. Dieser Grundsatz gilt zwar auch gegenüber im Außenbereich privilegierten Vorhaben wie Windkraftanlagen. Bei der Abwägung zwischen den Interessen an der Errichtung der im Außenbereich privilegierten Windkraftanlage und den öffentlichen Belangen ist aber in Rechnung zu stellen, dass der Gesetzgeber den Vorhaben nach Abs. 1 Vorrang eingeräumt hat. Ob die Schwelle der Verunstaltung überschritten ist, hängt von den konkreten Umständen der jeweiligen Situation ab. Bei dieser Einschätzung kann insbesondere auch die anlagentypische Drehbewegung der Rotorblätter nicht außer Betracht bleiben. Eine Verunstaltung der Landschaft kann aber weder aus der technischen Neuartigkeit und der dadurch bedingten optischen Gewöhnungsbedürftigkeit der Windkraftanlagen noch allein aus deren angesichts ihrer Größe markanten und weit sichtbaren Erscheinung abgeleitet werden. Auch bei der Frage der Verunstaltung des Landschaftsbildes ist von Bedeutung, ob dieses bereits vorbelastet ist, beispielsweise durch in der Nähe befindliche Windkraftanlagen (Hess. VGH, Urteil vom 25. Juli 2011 - 9 A 103/11 -, Rn. 68, juris unter Berufung auf BVerwG, Beschlüsse vom 18. März 2003 - 4 B 7.03 -, juris; und vom 15. Oktober 2001 - 4 B 69.01 -, juris).
Hiervon ausgehend ist die Kammer aufgrund der bereits erwähnten Visualisierungen und den vorgelegten Lichtbildern in der mündlichen Verhandlung der Überzeugung, dass die beantragte Windkraftanlage in dem konkreten Landschaftsraum in ästhetischer Hinsicht als störend bzw. belastend empfunden wird und damit das Landschaftsbild verunstaltet. Wegen des nahezu gleichen Prüfungsmaßstabes ergeben sich zu den obigen Ausführungen zur Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft keine Abweichungen, so dass auf diese vollumfänglich verwiesen werden kann.
2. Darüber hinaus widerspricht die geplante Windkraftanlage auch Zielen der Raumordnung nach § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB.
Diese stellt wegen ihrer Höhe von knapp 150 m, ihrer vertikalen Ausdehnung und ihrer Wirkungen auf die weitere Umgebung ein raumbedeutsames Vorhaben im Sinne dieser Vorschrift dar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. August 2002 - 4 B 36/02 -, Rn. 6, juris).
Ziele der Raumordnung nach § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB sind, weil sich aus dem Baugesetzbuch nichts anderes ergibt, im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 2 Raumordnungsgesetz (ROG) auszulegen. Danach sind Ziele der Raumordnung verbindliche Vorgaben in Form von räumlich und sachlich bestimmten oder bestimmbaren, vom Träger der Raumordnung abschließend abgewogenen textlichen oder zeichnerischen Festlegungen in Raumordnungsplänen zur Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Raums. Raumordnungspläne sind nach § 3 Abs. 1 Nr. 7 zusammenfassende, überörtliche und fachübergreifende Pläne nach den §§ 8 und 17 ROG, so dass darunter nach § 8 Abs. 1 Satz 1 ROG sowohl der Raumordnungsplan für das Landesgebiet (landesweiter Raumordnungsplan), welcher in Hessen die Bezeichnung Landesentwicklungsplan (§ 2 Abs. 1 Hessisches Landesplanungsgesetz) trägt, als auch die Raumordnungspläne für Teilräume der Länder (Regionalpläne) fallen. Die Ziele müssen wirksam festgelegt (Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 35 Rn. 116) und sachlich und räumlich hinreichend konkret sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juli 2001 - 4 C 4/00 -, juris; Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 12. Aufl., § 35 Rn. 106). Ziele der Raumordnung, denen ein raumbedeutsames Vorhaben im Außenbereich nicht widersprechen darf, können sich z. B. aus Festlegungen zu Vorbehalts- oder Eignungsgebieten, standortbezogenen Festlegungen für bestimmte Einrichtungen der Infrastruktur oder Höhenfestlegungen, auch in Bezug auf Windkraftanlagen, ergeben (vgl. Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 12. Aufl., § 35 Rn. 107 mit Nachweisen zur Rechtsprechung).
Gemessen hieran widerspricht die geplante Windkraftanlage der Zielfestlegung Z 3 b) zu Nr. 3.2 der Änderung des Landesentwicklungsplans Hessen 2013, welche durch die zweite Verordnung über die Änderung des Landesentwicklungsplans Hessen 2000 vom 27. Juni 2013 im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen am 10. Juli 2013 bekannt gemacht wurde und nach § 3 dieser Verordnung am Tag nach ihrer Verkündung in Kraft getreten ist (GVBl. 2013 I, S. 479).
Die Zielfestlegung sieht vor, dass bei der Festlegung von Vorranggebieten zur Nutzung der Windenergie in Regionalplänen zu bestehenden und geplanten Siedlungsgebieten ein Mindestabstand von 1.000 m zu wahren ist. Es handelt sich hierbei um ein sachlich und räumlich hinreichend konkretes Ziel, welches nach den §§ 3 Abs. 1 Nr. 2, 7 Abs. 2 ROG abschließend und wirksam abgewogen worden ist. Der Hess. VGH hat in seinem Urteil vom 23. September 2015 - 4 C 358/14.N - entschieden, dass mit der Abstandsfestlegung nicht gegen das raumordnerische Abwägungsgebot verstoßen werde und auch im Übrigen keine rechtlichen Bedenken gegen die Festlegung eines Mindestabstandes von 1.000 im Landesentwicklungsplan bestünden. Es handelt sich ferner um kein unzulässiges Ziel der Raumordnung mit rein negativem Inhalt. Denn die Zielvorgabe ist eindeutig und ausdrücklich an eine spätere positive Flächenausweisung zur Nutzung der Windenenergie auf Regionalebene geknüpft (so auch VG Gießen, Urteil vom 25. Februar 2016 - 3 K 3149/13.GI -). Eine Negativwirkung als Folge positiver Nutzungs- oder Funktionszuweisung findet ihre Grenze erst dort, wo die negative Wirkung der primär mit der Zielaufstellung verfolgte Zweck ist und es entweder an einer positiven Nutzungs- oder Funktionszuweisung für diesen Bereich mangelt oder ihr keine praktische Bedeutung zukommt (vgl. Runkel, in: Spannowsky/Runkel/Goppel, ROG, § 3 Rn. 42). Dies trifft vorliegend jedoch nicht zu.
Soweit die Klägerin vorbringt, dass Herr Q. als Vertreter des Ministeriums in der mündlichen Verhandlung im genannten Normenkontrollverfahren ausgeführt habe, dass es nicht die Absicht der Landesplanung gewesen sei, dass vor Aufstellung der Teilregionalpläne Windkraftanlagengenehmigungen mit dem Hinweis auf die Zielfestlegung im LEP abgelehnt würden, ändert auch dies nichts an der Einordnung des Ziels Z 3 b) als Ziel der Raumordnung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB. Auf etwaige - u. U. auch ungewünschte - Folgen der Festlegung eines Ziels der Raumordnung kommt es dabei nicht an. Maßgeblich ist allein die gesetzliche Regelung in § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB und die daraus resultierenden Folgen.
Es kommt auch nicht darauf an, dass es sich um eine Zielfestlegung in einem Landesentwicklungsplan handelt und nicht in einem Regionalplan. Denn wie bereits ausgeführt sind unter Zielen der Raumordnung sowohl der Raumordnungsplan auf Landesebene als auch auf regionaler Ebene zu fassen. Außerdem ist an die Zielfestlegung des Landesentwicklungsplans der nachfolgende Regionalplan gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 ROG gebunden (vgl. Hess. VGH, Urteile vom 23. September 2015 - 4 C 358/14.N -, Rn. 32, juris, vom 25. September 2006 - 9 N 844/06 -, NVwZ-RR 2007, 298). Daraus folgt ferner, dass der Einwand der Klägerin, wonach eine gesetzliche Befugnis, auf Landesebene ohne regionalplanerische Abwägung privilegierte Außenbereichsvorhaben einzuschränken, fehle, und § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht vorsehe, dass im Vorgriff auf etwaig künftige Regionalplandarstellungen durch einzelne isolierte Kriterien wie dem 1.000-Meter-Abstand zu Siedlungen großräumig Ausschlusszonen gegen die Windkraftnutzung geschaffen würden, nicht greift. Denn zum einen steht der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens vorliegend nicht § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, sondern § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB entgegen. Zum anderen ist in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB geregelt, das der Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB in der Regel auch dann öffentliche Belange entgegenstehen, soweit hierfür als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt. Der Begriff "Ziele der Raumordnung" macht deutlich, dass die Konzentrationszonenplanung nicht ausschließlich der Regionalplanung vorbehalten ist. Die sogenannte Konzentrationszonenplanung kann danach auch über Zielfestlegungen im Landesentwicklungsplan oder durch ein Zusammenspiel von Landes- und Regionalplanung derart erfolgen, dass die Landesplanung der Regionalplanung Vor- gaben macht, die bei der Konzentrationszonenplanung auf Regionalplanebene zu beachten sind (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 23. September 2015 - 4 C 358/14.N -, Rn. 38, juris). Soweit die Klägerin ferner bemängelt, dass ein solch erheblicher Eingriff in die Baufreiheit eine Abwägung auf Ebene der Regionalplanung nach § 7 Abs. 2 ROG erfordere, überzeugt auch dies nicht. Eine entsprechende Abwägung zur Festlegung des Ziels Z 3 b) war gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 7 Abs. 2 ROG auch für den Landesentwicklungsplan erforderlich und ausreichend und hat - wie der Hess. VGH zutreffend ausgeführt hat - rechtsfehlerfrei stattgefunden.
Dies zugrunde gelegt verstößt die geplante Windkraftanlage gegen den in Z 3 b) zu Nr. 3.2 der Änderung des Landesentwicklungsplans Hessen 2013 festgelegten Mindestabstand von 1.000 m, da sie lediglich ca. 440 m von der nächsten Siedlung - Mosbach - entfernt errichtet werden soll.
3. Nach alledem kann offen bleiben, ob dem Vorhaben auch artenschutzrechtliche Aspekte in Bezug auf den Rotmilan und Schwarzstorch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung entgegenstehen. Des Weiteren bedarf es keiner Entscheidung, ob auch der in Aufstellung befindliche Teilregionalplan Energie Nordhessen, welcher für das Vorhabengebiet keine Vorrangfläche für die Windenenergienutzung vorsieht, als unbenannter öffentlicher Belang nach § 35 Abs. 1 BauGB der geplanten Windkraftanlage entgegensteht (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 1. Juli 2010 - 4 C 4/08 -, BVerw- GE 137, 247, vom 27. Januar 2005 - 4 C 5/04 -, BVerwGE 122, 364). Gleiches gilt für die Frage, ob das Vorhaben der Verordnung über das Landschaftsschutzgebiet "Hessische Rhön" widerspricht oder gem. § 34 Abs. 2 BNatSchG unzulässig ist.
II. Da aus all dem folgt, dass der Ablehnungsbescheid vom 19. April 2013 rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt, hat sie auch keinen Anspruch auf Neubescheidung ihres Genehmigungsantrages vom 25. Juli 2012, so dass dem Hilfsantrag unter Ziffer 2 der Erfolg versagt bleibt.
III. Der hilfsweise unter Ziffer 3 a) gestellte Beweisantrag ist abzulehnen, da die artenschutzrechtlichen Aspekte bzgl. des Rotmilans und Schwarzstorches aufgrund der obigen Ausführungen für die Entscheidung über den Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsantrag unerheblich sind.
Da sich die Kammer ferner aufgrund der vorgelegten Lichtbilder und Visualisierungen des Vorhabens ein hinreichend exaktes Bild von der Landschaft und deren Betroffenheit machen konnte, ist auch der zu den Auswirkungen auf das Landschaftsbild unter Ziffer 3 b) gestellte Hilfsbeweisantrag abzulehnen.
IV. Letztlich hat der hilfsweise unter Ziffer 4 gestellte Feststellungsantrag keinen Erfolg.
Dieser ist zwar zulässig, wobei offen bleiben kann, ob es sich - wie es der Wortlaut des Antrages nahelegt - um eine allgemeine Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO oder eine Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO - was mit Blick auf das Inkrafttreten der Änderung des LEP nach Klageerhebung möglich erscheint - auszulegen ist. In beiden Fällen hat die Klägerin jedenfalls ein berechtigtes Interesse an der Feststellung. Denn sie verfolgt die Absicht, Schadensersatzansprüche aus Amtshaftung geltend zu machen. Diese erscheinen im Fall einer rechtswidrigen Versagung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht offenbar aussichtslos, da nicht anzunehmen ist, dass diese unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen können. Ein möglicher Schaden folgt für die Kammer bereits aus den ansonsten vergeblichen Aufwendungen der umfangreichen Planung der beantragen Windkraftanlage.
Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet.
Die Klägerin hatte weder im Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung noch im Zeitpunkt des Inkrafttretens der LEP Änderung 2013 einen Anspruch auf die begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 6 BImSchG.
Zwar ist der 1.000-m-Abstand erst seit Inkrafttreten der LEP Änderung am 11. Juli 2013 als Ziel der Raumordnung nach § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB zu berücksichtigen. Allerdings stand schon zuvor - im Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung - der öffentliche Belang der Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft und deren Erholungswert sowie die Verunstaltung des Landschaftsbildes nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB dem Vorhaben entgegen, vgl. die obigen Ausführungen.
Darüber hinaus widersprach die geplante Windkraftanlage zum damaligen Zeitpunkt auch Belangen des Naturschutzes i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, da es gegen das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstieß.
Gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Zu den besonders geschützten Arten gehören gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 a) BNatSchG insbesondere die Tierund Pflanzenarten, die in Anhang A oder Anhang B der Verordnung (EG) Nr. 338/97, aufgeführt sind. Dazu zählt u. a. der Rotmilan (milvus milvus).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist dieser Tatbestand erfüllt, wenn sich durch das Vorhaben das Kollisionsrisiko für die geschützten Tiere signifikant erhöht (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 4 C 1/12 -, Rn. 11, juris unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 - Rn. 219, juris). Umgekehrt wird gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht verstoßen, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung jedenfalls aufgrund von Vermeidungsmaßnahmen kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich verbleibt, der mit einem Vorhaben in Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, das einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14/07 - Rn. 91, juris).
Bei der Prüfung, ob der artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungstatbestand erfüllt ist, ist der Genehmigungsbehörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zuzuerkennen, die sich sowohl auf die Erfassung des Bestandes der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der diesen im Falle einer Realisierung des Vorhabens drohenden Gefahren bezieht (vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Juni 2013 - 4 C 1.12 -, Rn. 14 ff, juris. und vom 2. März 2008 - 9 A 3.06 -, Rn. 202, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 28. Januar 2014 - 9 B 2184/13 -, Rn. 14, juris ).
Die behördliche Einschätzungsprärogative hat zur Folge, dass die Annahmen der Genehmigungsbehörde einer nur eingeschränkten Kontrolle zugänglich sind. Sie sind vom Gericht hinzunehmen, sofern sie im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, das sich als unzulängliches oder gar ungeeignetes Mittel erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14/07 - Rn. 65, juris). Das Gericht bleibt verpflichtet zu prüfen, ob im Gesamtergebnis die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 4 C 1.12 - Rn. 16, juris). Die behördliche Einschätzungsprärogative bezieht sich allerdings nicht generell auf das Artenschutzrecht als solches, sondern greift nur dort Platz, wo trotz vorschreitender wissenschaftlicher Erkenntnisse weiterhin ein gegensätzlicher Meinungsstand fortbesteht und es an eindeutigen ökologischen Erkenntnissen fehlt (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 2013 - 7 C 40/11 - Rn. 19, juris).
Nach diesen Maßstäben erwies sich die beantragte Windkraftanlage wegen Verletzung des artenschutzrechtlichen Tötungs- und Verletzungsverbots als nicht genehmigungsfähig.
Die Einschätzung des Beklagten, dass dem Vorhaben der Klägerin damals artenschutzrechtliche Gründe deshalb entgegenstanden, weil durch die Windkraftanlage bei der Greifvogelart Rotmilan das Tötungs- und Verletzungsrisiko signifikant erhöht wird, war naturschutzfachlich vertretbar und daher rechtlich nicht zu beanstanden.
Der Rotmilan zählt zu den Arten, die häufiger als Schlagopfer von Windkraftanlagen auftreten und daher besonders kollisionsgefährdet sind (vgl. VG Kassel, Urteil vom 8. Mai 2012 - 4 K 749/11.KS - n. v. unter Berufung auf OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 16. August 2007 - 2 L 610/04 -, juris; VG Augsburg, Urteil vom 2. Juli 2015 - Au 4 K 13.567 -, Rn. 83, juris). Dies wird auch durch die Untersuchung zur artenschutzrechtlichen Prüfung der Z. Umweltplanung GmbH vom 7. Mai 2012 (Bl. 960 ff. d. BA Ordner 2) bestätigt, wonach ein hohes Kollisionsrisiko mit Windkraftanlagen insbesondere für Altbzw. Brutvögel bestehe (Bl. 984 d. BA Ordner 2).
Dementsprechend wurden in Fachkreisen artspezifische Abstände entwickelt. So hat die Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) Abstandsempfehlungen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten erarbeitet. Diese Abstandsempfehlungen sahen zum Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung (Empfehlungen aus dem Jahr 2007) u. a. vor, dass der Abstand zwischen Brutplätzen des Rotmilans und dem Standort der Windenergieanlage mindestens 1.000 m betragen solle (Ausschlussbereich). Daneben war ein sog. Prüfbereich von 6.000 m angegeben, der den Radius um jede einzelne Windenergieanlage beschreibt, innerhalb dessen zu prüfen ist, ob bei entsprechendem Lebensraumtyp Nahrungshabitate der betreffenden Art vorhanden sind. Weiter hieß es darin, dass bei Arten wie dem Rotmilan Flächen innerhalb des Prüfbereichs besonders dann als kritisch für die Errichtung von Windenergieanlagen einzuschätzen seien, wenn sie von mehreren Vögeln nicht nur gelegentlich, sondern überwiegend aufgesucht werden oder wenn sie von mehreren Individuen verschiedener Paare als Nahrungshabitat beansprucht werden.
Aus diesem Grund wird es in der Rechtsprechung der Obergerichte als naturschutzfachlich vertretbar gehalten, von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für den Rotmilan durch den Betrieb von Windkraftanlagen grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Abstand der Windkraftanlage zu einem festgestellten Horst weniger als 1.000 m beträgt, es sei denn es liegen zuverlässige Erkenntnisse darüber vor, dass sich in einer größeren Entfernung als 1.000 m ein oder mehrere für den Rotmilan attraktive, nicht nur kurzzeitig bzw. zeitweise zur Verfügung stehende Nahrungshabitate befinden und die Windenergieanlagen dort oder innerhalb eines Flugkorridors dorthin liegen (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 19. Januar 2012 - 2 L 124/09 -, Rn. 94, juris, bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 4 C 1.12 -, Rn. 11, juris; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 21. März 2013 - 2 M 154/12 -, Rn. 31, juris; demfolgend insb. VG Kassel, Urteil vom 8. Mai 2012 - 4 K 749/11.KS - n. v., bestätigt durch Hess. VGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 9 A 1540/12.Z -, Rn. 11, juris).
Vorliegend war die Einschätzung des Beklagten, dass durch den Betrieb der Windkraftanlage gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoßen würde, vertretbar.
Denn es befand sich im Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung nach der Rotmilanerfassung 2012 des Biosphärenreservates Rhön ein Rotmilanvorkommen im Wald westlich des Pfortwassers in ca. 850 m Entfernung zur geplanten Anlage, dessen damalige Existenz die Klägerin nicht in Frage gestellt hat. Auch die ergänzende Untersuchung zur artenschutzrechtlichen Prüfung der Z. Umweltplanung GmbH vom 14. Januar 2013 (Bl. 1012 ff. d. BA Ordner 2) kommt daher für diesen Horst zu dem Ergebnis, dass Jagdflüge des Rotmilans im Bereich der Windkraftanlage als wahrscheinlich anzusehen seien und das Kollisionsrisiko signifikant erhöht und damit der Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG einschlägig sei (Bl. 1021 f. d. BA Ordner 2). Ausgehend hiervon gehen die Ausführungen der Klägerin, wonach nicht allein aufgrund eines Unterschreitens der empfohlenen Abstände zu Vorkommen des Rotmilans stets von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen sei, fehl.
Ob innerhalb dieses "Tabubereichs" überhaupt Vermeidungs- oder Minimierungsmaßnahmen, mittels derer Kollisionen vermieden oder dieses Risiko zumindest minimiert werden sollen, in die Betrachtung einzubeziehen waren, oder ob nicht naturschutzfachlich vertretbar stets vom Vorliegen des Tatbestandes des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG innerhalb des "Tabubereichs" auszugehen ist, kann offen bleiben. Denn auch die von der Z. Umweltplanung GmbH vorgeschlagene Vermeidungsmaßnahme war nicht geeignet, das Tötungsrisiko zu minimieren.
Diese hat in ihrer ergänzende Untersuchung zur artenschutzrechtlichen Prüfung vom 14. Januar 2013 vorgeschlagen, die Grünlandfläche in einem 150 m Radius um die geplante Windkraftanlage in eine Dauerbrache, welche im mehrjährigen Rhythmus gemäht wird, umzuwandeln. Durch den höheren Aufwuchs von mind. 40 cm Vegetationshöhe würde die Jagdfläche für den Rotmilan unattraktiv, da er seine Beute dann nicht mehr sehen könnte. Sofern eine Mahd zwischen Ende Februar und Ende Oktober (Zeitraum mit nachgewiesenen Schlagopfern, davon Maximum April bis August) erforderlich werden sollte, werde die Windkraftanlage bis zum Erreichen der genannten Mindesthöhe der Vegetation jeweils tagsüber zwischen Sonnenauf- und Sonnenuntergang abgeschaltet. Dadurch würde der potentielle Gefahrenbereich (Rotorbereich und näheres Umfeld) zur Nahrungssuche nicht mehr gezielt und damit nicht regelmäßig überflogen.
Diese Erwägungen hat der Beklagte vertretbar zurückgewiesen. Übereinstimmend mit dem Beklagten geht die Kammer davon aus, dass durch die vorgeschlagene Maßnahme zwar vermieden werden könnte, dass der Rotmilan den unmittelbaren Bereich des geplanten Anlagenstandortes regelmäßig zur Nahrungssuche aufgesucht hätte. Die geplante Windkraftanlage wäre jedoch weiterhin im Flugkorridor zu den übrigen Grünlandbereichen, welche der Rotmilan zur Nahrungssuche nutzt, auf dem Galgenberg errichtet worden. Dadurch wäre das Kollisionsrisiko aufgrund des fehlenden Meideverhaltens des Rotmilans gegenüber Windkraftanlagen weiterhin erhöht gewesen. Denn auch die weiteren Flächen dienen als Nahrungshabitat des Rotmilans. Davon ging auch das Gutachten der Z. Umweltplanung GmbH vom 7. Mai 2012 aus, wonach der geplante Standort der Windkraftanlage aufgrund seiner Struktur (mehrschürig genutztes mesophiles Grünland) vom Rotmilan als Nahrungshabitat genutzt werde, wenn auch auf Zeiten niedriger Vegetationsstrukturen beschränkt, wie z. B. nach einer Mahd (Bl. 974 d. BA Ordner 2). Der gesamte Vorhabenbereich werde durch eine intensive Gründlandnutzung geprägt (Bl. 914 d. BA Ordner 2; vgl. auch Abbildung 3-1 im Gutachten der Z. Umweltplanung GmbH vom 7. Mai 2012, Bl. 915 d. BA Ordner 2). Auch die Karte zu den Nahrungshabitaten der Grunddatenerhebung zum Vogelschutzgebiet "Hessische Rhön" belegt dies. Hiervon ausgehend ist es für die Kammer ohne weiteres plausibel, dass die geplante Windkraftanlage für Rotmilane, welche sich auf Nahrungssuche zu den übrigen Grünlandflächen, welche sich mehr als 150 m um die Anlage entfernt befinden, in deren Flugkorridor gestanden hätte. Ein Überflug der Windkraftanlage, um diese Bereich zu erreichen, wäre wahrscheinlich gewesen. Dass somit durch die vorgeschlagene Vermeidungsmaßnahme das gesamte Nahrungsgebiet um den Galgenberg für den Rotmilan ausgeschieden wäre, kann nicht angenommen werden.
Soweit die Klägerin in ihrer Klagebegründung zunächst die Auffassung vertreten hat, dass im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit jedenfalls eine Genehmigung dergestalt hätte erteilt werden müssen, als dass eine Abschaltung während der Brutzeit des Rotmilans (April bis Juni) tagsüber in Betracht komme, da eine Beeinträchtigung lediglich dann vorliege, kann dem nicht gefolgt werden.
Das Vorhabengebiet kommt aufgrund seiner Grünlandflächen und Offenlandbereiche nach dem ergänzenden Gutachten der Z. Umweltplanung GmbH vom 14. Januar 2013 als Jagdgebiet des Rotmilans, insbesondere für das Brutvorkommen am Pfortwasser in Betracht (Bl. 1021 d. BA Ordner 2). Diese Aussage wurde unabhängig von der Brutzeit getroffen, so dass auch außerhalb dieser mit einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für den Rotmilan zu rechnen ist. Dies belegt ferner die Sichtung eines jagenden Rotmilans über der Kuppe des Galgenberges bei einer Geländebegehung am 11. September 2011 (S. 19 der FFH Verträglichkeitsprüfung der Z. Umweltplanung GmbH, Bl. 926 d. BA Ordner 2).
Hieran ändert auch das weitere Vorbringen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 23. Februar 2016, mit welchem sie zugleich ein Konzept zu "Abschaltzeiten zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos von Rotmilan und Schwarzstorch" des Büros Z. Umweltplanung GmbH vom 22. Dezember 2015 vorlegt, nichts. Hierin werden für den Rotmilan erstmals Abschaltzeiten von Anfang März bis Ende April und Anfang August bis Ende Oktober jeweils von 5 bis 21 Uhr tagsüber sowie von Anfang Mai bis Ende Juli für jeweils drei Tage während und nach Bewirtschaftungsereignissen im Bereich der vom Rotor zzgl. eines Puffers von 50 m überstrichener Fläche vorgeschlagen, um ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko auszuschließen.
Die erstmals im Klageverfahren derart konkret vorgeschlagenen Abschaltzeiten sind als potentielle Vermeidungs- bzw. Minimierungsmaßnahme nicht zu berücksichtigen. Denn solche Maßnahmen müssen zum Gegenstand des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrags gemacht oder später in das Genehmigungsverfahren eingeführt werden, um im Hinblick auf § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG berücksichtigt zu werden. Anderenfalls liegt insoweit schon kein (Genehmigungs-) Antrag vor, der im Sinne der Klägerin beschieden werden könnte. Dies folgt auch aus dem Grundsatz, dass ein Anliegen zunächst an die zuständige Behörde heranzutragen ist, bevor seine gerichtliche Durchsetzung begehrt werden kann (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 2. Juli 2015 - Au 4 K 14.795 -, Rn. 113, juris). Es ist nicht Sache der Genehmigungsbehörde, ohne nähere, konkrete Angaben des Antragstellers zu entscheiden, ob mittels Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen eine Verletzung des Tötungsverbots abgewendet werden kann. Die Entwicklung eines entsprechenden Vermeidungs- und Ausgleichskonzepts ist daher Sache des Antragstellers (vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. November 2012 - 8 A 252/10 - Rn. 121, juris; VG Augsburg, Urteil vom 2. Juli 2015 - Au 4 K 13.567 -, Rn. 143, juris). Das dezidierte Abschaltkonzept lag weder im Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung noch bei Inkrafttreten der Änderung des LEP 2013 vor, so dass dieses auch bei der Entscheidung über den Feststellungsantrag nicht berücksichtigt werden konnte. Gleiches gilt damit für den Vorschlag, der Klägerin die Möglichkeit einzuräumen, durch Untersuchungen während des Betriebs ("Monitoring") die tatsächlichen Auswirkungen auf geschützte Arten zu untersuchen und ggf. Abschaltungen nachträglich zu reduzieren oder insgesamt aufheben zu lassen.
Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob darüber hinaus damals auch die weiteren Ablehnungsgründe, wie etwa artenschutzrechtliche Bedenken bzgl. des Schwarzstorches, bestanden.
V. Da die Klägerin unterlegen ist, hat sie die Kosten des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Streitwertbeschluss:
Der Streitwert wird auf 49.565,00 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 3 GKG. Dabei hat das Gericht 2,5 % der von der Klägerin im Genehmigungsverfahren angegeben Investitionssumme angesetzt (vgl. Ziffer 19.1.1. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 und 17 ROG
§ 34 Abs. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Baugesetzbuch
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 7 Abs. 2 ROG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB
§ 8 Abs. 1 Satz 1 ROG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2, 7 Abs. 2 ROG
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 ROG
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 3 GKG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 Raumordnungsgesetz (ROG) auszulegen. Danach sind Ziele der Raumordnung
§ 35 Rn. 106). Ziele der Raumordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2007, 298
BVerwGE 122, 364
14 B 05.21
IV B 77/67
9 A 103/11
4 C 69/80
1 K 1122/13
IV C 10.71
4 B 7.03
4 B 69.01
4 B 36/02
4 C 4/00
4 C 358/14
3 K 3149/13
9 N 844/06
4 C 4/08
4 C 5/04
4 C 1/12
9 A 3.06
9 A 14/07
4 C 1.12
9 B 2184/13
7 C 40/11
4 K 749/11
2 L 610/04
4 K 13.56
2 L 124/09
2 M 154/12
9 A 1540/12
4 K 14.79
8 A 252/10