Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-06-24, Aktenzeichen 11 Sa 45/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:0624.11SA45.10.00

Tenor:
Anmerkung
Parallelfall zu 11 Sa 119/10Streit, ob arglistige Täuschung der Rechtsvorgängerin bei Einstellung;außerordentliche Kündigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers aus Vielzahl von Gründen.Klage begründet, Berufung unbegründet.
Verfahrensgang
Unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. August 2009, Az. 21 Ca 1461/09, im Übrigen wird festgestellt, dass der Weiterbeschäftigungsantrag erledigt ist.
Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch zweitinstanzlich über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses der Parteien nach Ausspruch von Anfechtungserklärungen der Beklagten vom 13.02. und 05./20.03.2009 sowie deren außerordentlichen Kündigungen vom 06. und 24.03.2009, und ob der Kläger den titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch hatte.
Der Kläger ist IT-Spezialist und begann am 01.12.2000, zunächst mit einem befristeten Arbeitsvertrag (Anlage zur Klageschrift, Bl. 13 d.A.), seit 01.06.2001 unbefristet aufgrund Einzelvertrags (Anlage zur Klageerweiterung vom 15.02.2010, Bl. 709 d.A.) mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der A ein Arbeitsverhältnis; seit 01.02.2003 war er in Folge Teilbetriebsübergangs für die Beklagten tätig. Er hat aber seit Jahren seine Arbeitsleistung bei der Beklagten nicht mehr erbracht. Zuletzt zahlte die Beklagte dem Kläger ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 4.580,- €.
Der Kläger ist am 13.05.1966 geboren und als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt.
Die Beklagte hat den Bestand des Arbeitsverhältnisses bereits wiederholt in Frage gestellt. Ihre mit Zustimmung des Integrationsamtes erklärte Kündigung vom 08.12.2005 ist nach Zurückweisung ihrer Nichtzulassungsbeschwerde durch das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 15.01.2009 durch rechtskräftiges Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 16.05.2008 wegen Nichtwahrens der Monatsfrist des § 88 III SGB IX für unwirksam erklärt worden (3 Sa 1551/06). Ihre hilfsweisen ordentlichen Kündigungen aus Mai 2009 (zum 31.12.2009) hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 01.10.2009 (21 Ca 3967/09) für unwirksam erachtet; die erkennende Kammer hat die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten im Parallelverfahren 11 Sa 119/10 mit Urteil vom 24.06.2010 zurückgewiesen.
Inzwischen hat die Beklagte mit Schreiben vom 02.02.2010 vorsorglich erneut wegen arglistiger Täuschung das Arbeitsverhältnis angefochten; die diesbezügliche Klageerweiterung des Klägers ist aus dem Verfahren 21 Ca 1461/09 abgetrennt worden und derzeit noch beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main anhängig. Bisher hat die Beklagte keine Gründe für die neueste Anfechtung genannt.
Die hier streitgegenständlichen Anfechtungen aus Februar und März 2009 hat die Beklagte sowohl unter dem Gesichtspunkt des Irrtums als auch wegen arglistiger Täuschung bei Abschluss des Arbeitsvertrags mit der A erklärt. Darüber hinaus hat die Beklagte mit Schreiben vom 06.03. sowie 24.03.2009 die außerordentliche, fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen, nachdem das Integrationsamt mit Bescheiden vom 05. und 09.03.2009 seine Zustimmung zu den beabsichtigten Kündigungen erteilt hatte. Mit Bescheid vom 13.03.2009 wies das Integrationsamt einen weiteren Antrag der Beklagten vom 25.02.2009 zurück.
Von einer wiederholenden Darstellung weiterer Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Anträge der Parteien wird gemäß § 69 II ArbGG abgesehen und auf den ausführlichen Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils (Bl. 598 ff. d.A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit Teil-Urteil vom 13.08.2009 auf Antrag des Klägers festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Anfechtungserklärungen der Beklagten gemäß Schreiben vom 13.02. und 05./.20.03.2009 sowie die beiden außerordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 06. und 24.03.2009 nicht aufgelöst worden ist, sowie die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers als Diplom-Informatiker bis zur rechtskräftigen Entscheidung im streitgegenständlichen Bestandsstreit verurteilt, jedoch längstens bis zum 31.12.2009. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Teil-Urteils (Bl. 599 ff. d.A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat zudem mit Beschluss vom 23.12.2009 das Verfahren hinsichtlich des Zahlungsantrags des Klägers (betreffend Annahmeverzugsansprüche) bis zur rechtskräftigen Entscheidung des von ihm entschiedenen Rechtsstreits 21 Ca 9531/06 ausgesetzt, der inzwischen nach Berufungseinlegung bei der erkennenden Kammer anhängig ist (Az. 11/3 Sa 890/08) aber im Einvernehmen der Parteien ruht.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, soweit es der Klage stattgegeben hat. Hinsichtlich der für die Zulässigkeit des Rechtsmittels erheblichen Daten wird auf die Sitzungsniederschrift vom 24.06.2010 verwiesen (Bl. 790 d.A.).
Die Beklagte hält die Entscheidung für rechtsfehlerhaft. Sie meint, für die Tatsachenfeststellung sei erheblich, dass der Kläger sich als „Rechtsanwalt B“ nicht lediglich Einsicht in staatsanwaltliche Akten erschlichen, sondern diese auch nicht zurückgesandt habe; außerdem habe das Arbeitsgericht versäumt, weitere Aufforderungen an den Kläger, die private Kontaktaufnahme zur Geschäftsführerin zu unterlassen, festzustellen.
Die Beklagte vertritt weiterhin die Ansicht, das Arbeitsverhältnis sei durch die Anfechtung beendet; der Kläger habe bei seiner Bewerbung gegenüber der Rechtsvorgängerin arglistig seine Pflicht zur Offenbarung des „einschlägigen“ Ermittlungsverfahrens, das sich unter anderem auf Computersabotage sowie Betrug bezogen habe, verletzt, zumal das Strafverfahren eingestellt habe werden müssen, weil die Akten an einen Rechtsanwalt B versandt und nicht zurückgegeben worden seien; die Anfechtungsgründe würden auf den später unbefristet abgeschlossenen Arbeitsvertrag durchschlagen. Die Beklagte behauptet, im Hinblick auf Vorbeschäftigungen des Klägers habe sich die A bei diesem erkundigt; so sei eine Nachfrage nach den Zeugnissen vorgelegt und Beweis angeboten worden.
Jedenfalls aber, so meint die Beklagte, seien die außerordentlichen Kündigungen wirksam; sie seien nicht unverhältnismäßig, eine Abmahnung sei angesichts der Uneinsichtigkeit des Klägers nicht erforderlich, die Verdachtskündigung im Zusammenhang mit dem Doppelarbeitsverhältnis Regensburg ebenso berechtigt wie die Kündigung im Hinblick auf die Strafverfahren.
Die Beklagte hält den Klageantrag zu 3. für ursprünglich unbegründet, jetzt durch Zeitablauf für erledigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten ihrer Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 10.03.2010 Bezug genommen (Bl. 678 ff. d.A.), wegen der ergänzenden Begründung mit ihrem Schriftsatz vom 23.06.2010 auf Bl. 776 ff. d.A..
Die Berufungsklägerin und Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13.08.2009, Az. 21 Ca 1461/09, die Klage auch hinsichtlich der Klageanträge zu 1. und 2. abzuweisen;
festzustellen, dass der Rechtsstreit im Hinblick auf Klageantrag 3. erledigt ist.
Der Berufungsbeklagte und Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
soweit er nicht der Teilerledigungserklärung unter Verwahrung gegen die Kostenlast zustimmt.
Er hält die Entscheidungsgründe für zutreffend und verteidigt das angefochtene Urteil. Betreffend die Anfechtung weist er insbesondere nochmals auf sein erstinstanzliches Vorbringen hin (Schriftsätze vom 31.07. und 06.07.2009, Bl. 546 und 255 d.A.), wonach das Ermittlungsverfahren wegen angeblicher Computerdelikte bereits mit Verfügung vom 29.05.2000 gemäß § 170 II StPO eingestellt gewesen sei (Anlage zum Schriftsatz vom 06.07.2009, Bl. 383 d.A.), also vor dem Bewerbungsgespräch; und die diesbezüglichen Archiv-Akten seien, was unbestritten ist, erst Ende 2006 an Rechtsanwalt B versandt worden. Außerdem lasse die Beklagte fälschlich unbeachtet, dass er nachvollziehbar dargelegt habe, von der Universitätsklinik C zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten bereits unwiderruflich freigestellt gewesen zu sein.
Der Kläger hält die Behauptung der Beklagten, die A habe ihn zu Vorbeschäftigungen befragt, für unsubstantiiert; zudem fehle die Kausalität für den unbefristeten zweiten Arbeitsvertrag.
Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigungen meint der Kläger weiterhin, die Beklagte könne sich nur auf Gründe stützen, zu denen das Integrationsamt seine Zustimmung erteilt habe, aber auch diese Gründe rechtfertigten keine Kündigung.
Wegen der Einzelheiten seiner Berufungsbeantwortung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 12.05.2010 Bezug genommen (Bl. 753 ff. d.A.).
Die nachfolgenden Entscheidungsgründe werden, soweit es geboten ist, auf das Berufungsvorbringen der Parteien im Einzelnen eingehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 I, II, 8 II ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 I, 64 VI ArbGG, 519, 520 ZPO).
In der Sache jedoch bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.
Zu diesem Ergebnis gelangt das Berufungsgericht auf der Grundlage folgender, gemäß § 313 III ZPO zusammengefasster Erwägungen:
Die Berufungskammer macht sich vorab die ausführlichen Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts gemäß § 69 II ArbGG zu eigen, stimmt ihnen – bis auf wenige, noch anzusprechende Passagen - zu und nimmt zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen auf diese Bezug.
Die Berufungsbegründung gibt keine Veranlassung, das erstinstanzliche Urteil abzuändern, sondern lediglich zu den folgenden ergänzenden Hinweisen.
Auch die Berufungskammer hält die Anfechtungserklärungen sowie die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten für unwirksam, das Arbeitsverhältnis der Parteien somit für nicht aufgelöst.
Das Arbeitsgericht hat die rechtlichen Voraussetzungen der Anfechtung eines Arbeitsvertrags gemäß § 123 I BGB zutreffend dargestellt. Die erkennende Kammer folgt ihm auch in der Bewertung des erheblichen Sachverhalts.
Die Beklagte hat auch in der Berufungsbegründung keinen substantiierten Sachvortrag geleistet, warum Anfechtungsgründe beziehungsweise Täuschungshandlungen des Klägers – deren Vorhandensein unterstellt – auch bei Abschluss des zweiten Arbeitsvertrags „erkennbar fortwirken“, also kausal gewesen sein sollten. Es fehlt weiterhin jeglicher Tatsachenvortrag zu den konkreten Umständen des Zustandeskommens des zweiten, unbefristeten „Einzelvertrag“ vom 07./21.06.2001, ob und warum eventuell für den Abschluss des ersten, auf sechs Monate befristeten und automatisch endenden Arbeitsvertrags maßgebliche Überlegungen für die damalige Einstellungsentscheidung auch noch nach der Erprobung des Klägers für den unbefristeten Arbeitsvertrag mit deutlich besseren Arbeitsbedingungen eine entscheidende Rolle gespielt haben würden.
Jedenfalls aber fehlt es an einer arglistigen Täuschung durch den Kläger, sei es durch Tun oder Unterlassen.
Was den Vorwurf des arglistigen Verschweigens des Vollzeitarbeitsverhältnisses mit der Universitätsklinik C zur Zeit der Bewerbung bei der A angeht, hat die Beklagte sich zu Recht nicht gegen die Argumentation des Arbeitsgerichts (Seite 20 der Entscheidungsgründe) gewandt. Schon weil der Kläger erstinstanzlich seine unwiderrufliche Freistellung durch Vorlage seines Aufhebungsvertrags vom 01.11.2000 (Anlage zum Schriftsatz vom 31.7.2009, Bl. 572 d.A.) nachvollziehbar dargelegt hat, bestand keinerlei Offenbarungsinteresse der Rechtsvorgängerin; der Kläger war von Beginn an zur Erbringung seiner Arbeitsleistung in der Lage. Allein die Tatsache des rechtlichen Fortbestandes des vorhergehenden Arbeitsverhältnisses bis zum 30.04.2001 ist erkennbar nicht von ausschlaggebender Bedeutung für einen neuen Arbeitgeber.
Das Bundesarbeitsgericht hat auch aktuell mit Urteil vom 05.11.2009 (2 AZR 609/08, dokumentiert in juris) darauf hingewiesen, dass ein Arbeitnehmer durch den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem weiteren Arbeitgeber keine vertraglichen Pflichten im schon bestehenden Arbeitsverhältnis verletzt; erst wenn es aufgrund dessen zu Leistungsstörungen im alten Arbeitsverhältnis kommt, können daraus Kündigungsgründe erwachsen.
Der Kläger hatte entgegen der Ansicht der Beklagten auch keine Offenbarungspflicht gegenüber der A wegen des gegen ihn eingeleiteten Ermittlungsverfahrens wegen unter anderem Computersabotage (Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main, Az. 730 Js 8937.8/99). Im Rahmen des Bewerbungsverfahrens hat zwar ein Arbeitnehmer, auch ungefragt, mitzuteilen, wenn er für das neue Arbeitsverhältnis „einschlägige“ Vorstrafen hat, die im polizeilichen Führungszeugnis aufzunehmen sind (§§ 51, 30 BZRG), und eben auch nur dann. Für anhängige Ermittlungsverfahren kann ausnahmsweise dann ein berechtigtes Interesse des potentiellen Arbeitgebers nach Kenntnis zu bejahen sein, wenn schon ein solches Verfahren Zweifel an der persönlichen Eignung des Arbeitnehmers begründen kann und die Unschuldsvermutung deshalb zurücktreten müsste (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.05.1999, 2 AZR 320/98, dokumentiert in juris). Allein die Tatsache, dass ein Arbeitgeber im Stadium der Einstellungsgespräche nicht selbst nach Vorstrafen oder laufenden Ermittlungsverfahren gefragt hat, kann den Bewerber zwar nicht automatisch entpflichten. Vorliegend ist aber der Kläger schon deshalb nicht zur Mitteilung des Ermittlungsverfahrens betreffend unter anderem den Vorwurf der Computersabotage verpflichtet gewesen, weil dieses bereits mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main vom 29.05.2000 gemäß § 170 II StPO eingestellt war, also kein genügender Anlass zur Erhebung der öffentlichen Klage bestand. Ein bereits Monate vor der Bewerbung unstreitig mangels hinreichenden Tatverdachts eingestelltes Verfahren musste der Kläger keinesfalls ansprechen. Die Beklagte hat selbst mit Klageerwiderung vom 02.06.2009 vorgetragen, dass die diesbezüglichen Hauptakten (erst) am 07.11.2006 an Rechtsanwalt B übersandt worden seien, der Kläger hat auf diesen Zeitablauf in seiner Berufungsbeantwortung nochmals hingewiesen, die Beklagte dies dann auch in ihrem Schriftsatz vom 23.06.2010 so stehen lassen. Die unstreitige Nichtrückgabe dieser Archivakten in 2006 kann jedenfalls nicht ursächlich für die Einstellung des Ermittlungsverfahrens im Mai 2000, lange vor Einstellung des Klägers bei der A, gewesen sein. Wieso die Beklagte dennoch erneut in der Berufungsbegründung behauptet, der Kläger sei „... mit dem Gesetz ... in Konflikt gekommen“, ist nicht nachvollziehbar. Wenn sie trotz Einstellung des Ermittlungsverfahren durch die Staatsanwaltschaft wegen Fehlens hinreichenden Verdachts von Computerdelikten behaupten will, der Kläger habe das Computersystem seiner früheren Arbeitgeberin (strafrechtlich relevant) erfolgreich angegriffen, dann hätte sie dies substantiiert unter geeignetem Beweisantritt tun müssen. Darüber hinaus trägt sie widersprüchlich und somit unerheblich vor, wenn sie in der Berufungsbegründung entgegen ihrem eigenen erstinstanzlichen Vorbringen pauschal behauptet, die Einstellung habe erfolgen müssen, „weil die Akten an ...Rechtsanwalt B versandt... und nicht zurückgegeben wurden“. Der Kläger durfte sich jedenfalls darauf verlassen, dass er durch die Verfahrenseinstellung rehabilitiert war, seitens der A nach Treu und Glauben kein schutzwertes Interesse an der Offenbarung eines längst abgeschlossenen Ermittlungsverfahrens bestand.
Dass ein Arbeitnehmer im Rahmen seiner Bewerbung weder ein „ungut gelaufenes“ Arbeitsverhältnis von sich aus offenbaren muss, noch die Tatsache einer Trennung im Streit vom Vorarbeitgeber, hat das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend begründet (Seiten 18 f. der Entscheidungsgründe). Das Nichtanführen des kurzzeitigen Arbeitsverhältnisses mit der A vom 01.10.1998 bis zum 31.03.1999 in seinem mit Schreiben vom 20.09.2000 vorgelegten Lebenslauf (Anlage B 29 zum Schriftsatz der Beklagten vom 16.07.2009, Bl. 488 d.A.) unterlag der freien Entscheidung des Klägers. Da er stattdessen für den Zeitraum „10.1998 – 11.1999 Softwareentwicklung freier Mitarbeiter“ angab, war für die A erkennbar, dass kein Name eines Auftraggebers erfolgte; wenn sie sich für nähere Angaben interessiert hätte, hätte sie diese Lücke durch konkrete Nachfragen beim Kläger schließen lassen können. Täuschungshandlung und Kausalität scheiden daher aus.
Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung rügt, das Arbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft festgestellt, dass eine Frage nach Vorbeschäftigungen nicht erfolgt sei, bleibt ihr Vortrag zu pauschal und unerheblich. Lediglich im Schriftsatz vom 16.07.2009 (dort Seite 4, Bl. 463 d.A.) hat sie behauptet, dass „sogar noch einmal eine explizite Nachfrage erfolgte“ und zum Beweis eine Nachricht von Frau C vom 30.08.2001 (Anlage B 29, Bl. 484 d.A.) eingereicht. Wer im Rahmen der Bewerbungsgespräche den Kläger wann konkret was gefragt haben soll, wird bis zuletzt – obwohl vom Kläger wiederholt bestritten - nicht dargelegt, so dass die Formulierung „sogar noch einmal“ nicht nachvollziehbar ist. Das Anschreiben an den Kläger, mit dem lediglich die Kopie des Zeugnisses des letzten Arbeitgebers erbeten wird, erfolgte erst Monate nach der befristeten Einstellung des Klägers sowie zeitlich sogar nach Abschluss des unbefristeten Anschlussarbeitsvertrags. Insofern fehlt es – was die Nachfrage vom 30.08.2001 angeht - auch an der erforderlichen Kausalität einer möglichen arglistigen Täuschung.
Im Übrigen hat der Kläger bereits erstinstanzlich (Schriftsatz vom 06.07.2009, Seite 3, Bl. 250 d.A.) unwidersprochen vorgetragen, im Frühjahr 2001 hätten der Rechtsvorgängerin nach Vervollständigung sämtliche Zeugnisse vorgelegen.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch dem Klageantrag zu 2) stattgegeben, weil es an den Voraussetzungen des § 626 I BGB fehlt. Die Berufungskammer muss daher ebenfalls nicht über die weiteren Streitpunkte entscheiden, ob der Beklagten verwehrt wäre, sich auf Kündigungsgründe zu berufen, die das Integrationsamt nicht als ausreichend erachtet hat, ob die Ausschlussfrist des § 626 II BGB hinsichtlich sämtlicher Kündigungsgründe gewahrt worden und der Betriebsrat jeweils ordnungsgemäß angehört worden ist. Lediglich soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung die Entscheidungsgründe rügt, wird im Folgenden ergänzend ausgeführt.
Insbesondere kann die fristlose Entlassung nicht auf die „Belästigung“ der Geschäftsführerin gestützt werden, obwohl ein Arbeitgeber berechtigt ist, dem Arbeitnehmer andere Ansprechpartner als den gesetzlichen Vertreter des Unternehmens zuzuweisen, und eine Verletzung dieser Weisung eine arbeitsvertragliche Nebenpflichtverletzung darstellen kann. Vorliegend ist aber eine außerordentliche Kündigung jedenfalls unverhältnismäßig. Bereits die Missachtung der „Bitte“ beziehungsweise „Erwartung“ der Beklagtenvertreterin in ihrer E-Mail vom 19.01.2009 (Anlage B 9, Bl. 138 d.A.), dass der Kläger sich „in dieser Angelegenheit“ (nur betreffend Fragen zu Betriebsvereinbarungen) künftig an die Kanzlei wenden solle, sowie die Aufforderung der Beklagtenvertreter im als Anlage B 5 vorgelegten Schriftsatz vom 13.01.2009 (Bl. 115 f. d.A.), künftig Schriftverkehr mit der Beklagten an deren Geschäftsadresse zu richten, nicht an die Privatadresse der Geschäftsführerin, weil letzteres als deren Belästigung erscheine, kann nicht als schwerwiegende Pflichtverletzung angesehen werden, da es die Beklagte an der Deutlichkeit ihres Anliegens sowie dem Hinweis auf mögliche Konsequenzen vermissen ließ. Eine Kündigungsandrohung ist schon gar nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht der Beklagten musste der Kläger auch nicht wegen des im Sommer 2008 durchgeführten Verfahrens vor dem Integrationsamt erkennen, dass die private Belästigung der Geschäftsführerin zum Anlass einer Kündigung genommen würde. Insbesondere hatte die Beklagte den die Zustimmung ablehnenden Bescheid des Integrationsamts vom 24.07.2008 (in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.04.2009, Bl. 417 d.A.) letztlich akzeptiert und rechtskräftig werden lassen; das Integrationsamt hatte jedoch den Vorwurf der Belästigung der Geschäftsführerin unter anderem unter deren Privatadresse damals gerade nicht als Kündigungsgrund gewertet. Eine kündigungsrelevante Warnfunktion konnte das Verfahren daher nicht erfüllen. Die Bescheide des Integrationsamts aus März 2009 konnten den Kläger ebenfalls nicht mehr warnen, da die ihm vorgeworfenen Belästigungen zeitlich früher (Januar und Februar 2009) liegen. Eine Warnung des Klägers in Form der Abmahnung war aber erforderlich.
Zwar hat der Kläger sich insofern hartnäckig, aus Sicht der Beklagten uneinsichtig gezeigt, dass er trotz der Aufforderung im Schriftsatz vom 13.01.2009 noch einmal in einer gerichtlichen Antragsschrift die Privatanschrift der Geschäftsführerin angab sowie sich mit Schreiben vom 29.01. und 26.02.2009 (das aber bereits vor dem Bescheid des Integrationsamts vom 05.03.2009 auf den Weg gebracht war) sowie mit einem Telefonanruf am 30.01.2009 an die Geschäftsführerin privat gewandt hat, und darüber hinaus in den Integrationsamtsverfahren sein Verhalten als zulässig verteidigt hat. Die nachträgliche rechtliche, argumentative Verteidigung des Klägers in anwaltlicher Vertretung kann die Beklagte aber nicht zu ihren Gunsten anführen.
Mangels Androhung arbeitsvertraglicher Konsequenzen für den Fall der Missachtung einer - auch nicht als für die Beklagte entsprechend wichtig vermittelten - Anordnung kann nicht davon ausgegangen werden, der Kläger hätte auch im Falle einer Abmahnung sein Verhalten fortgesetzt. Außerdem ist auch wegen des geringen Schwere der Vertragsverletzung in Form dreimaliger privater Belästigung einer grundsätzlich vertretungsberechtigten Person des Arbeitgebers nach Aufforderung/Bitte der Unterlassung keinesfalls eine fristlose Kündigung als letztes Mittel gerechtfertigt. Warum es der Beklagten nicht zumutbar gewesen sei, den Kläger wenigstens bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist im Arbeitsverhältnis zu halten – eine Beschäftigung erfolgte ohnehin wegen der Anfechtungserklärung tatsächlich längst nicht mehr – ist nicht ersichtlich.
Was den Kündigungsvorwurf des „Doppelarbeitsverhältnisses Regensburg“ angeht, ändert das Berufungsvorbringen nichts am Ergebnis des angefochtenen Urteils. Denn unabhängig davon, ob insoweit eine Tat- oder Verdachtskündigung gewollt war, ob die Beklagte sich auf diesen Kündigungsgrund stützen kann, obwohl das Integrationsamt mit Bescheid vom 13.03.2009 den diesbezüglichen Antrag der Beklagten vom 25.02.2009 zurückgewiesen hat (Bl. 274 ff. d.A.), und dass nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 05.11.2009, 2 AZR 609/08, dokumentiert in juris) grundsätzlich mehrere Arbeitsverhältnisses nebeneinander bestehen dürfen, solange es nicht aufgrund dessen zu Leistungsstörungen im alten Arbeitsverhältnis kommt, fehlt es jedenfalls an der Verhältnismäßigkeit einer hierauf gestützten außerordentlichen Kündigung. Nachdem der Zeitraum des – unterstellten - Parallelarbeitsverhältnisses mit rund 4,5 Monaten sowohl relativ kurz war als auch zur Zeit der Kündigungserklärung bereits 6,5 Jahre zurücklag, zudem das Arbeitsverhältnis zwischenzeitlich jedenfalls bis zur krankheitsbedingten Kündigung vom Dezember 2005 ohne hier bekannte, einschlägige Vorwürfe realisiert worden ist, wäre nicht zuletzt im Hinblick auf das Prognoseprinzip, das reine Sanktionsmaßnahmen verbietet, eine Abmahnung, möglicherweise auch die Rückforderung eventuell zu Unrecht geleisteter Entgeltfortzahlung als milderes Mittel die angemessene Reaktion, allenfalls aber eine ordentliche Kündigung in Erwägung zu ziehen gewesen.
Schließlich rügt die Beklagte auch ohne Erfolg, dass das Arbeitsgericht die außerordentliche Kündigung nicht wegen des gegen den Kläger gerichteten Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachts verschiedener Urkundsdelikte (6050 Js 210294/07-931 GS) für begründet erachtet hat. Das Berufungsgericht schließt sich zum einen der Argumentation Seite 23 f. der Entscheidungsgründe an. Zum anderen ist der Beklagten auch insofern entgegenzuhalten, dass sie nicht das mildere und zumutbare Mittel der ordentlichen Kündigung gewählt hat; es ist nicht nachvollziehbar dargetan, warum der Kläger nicht wenigstens während der Kündigungsfrist hätte im Arbeitsverhältnis verbleiben können, warum es allein wegen Verdachts außerdienstlichen Fehlverhaltens unzumutbar gewesen sein soll, die Arbeitskraft des Klägers als IT-Spezialist während der Kündigungsfrist abzurufen.
Hinzu kommt, dass die Beklagte eine Verdachtskündigung erklärt hat, auch nur insoweit der Betriebsrat angehört worden ist, somit vor Ausspruch die Anhörung des Klägers Wirksamkeitsvoraussetzung de Kündigung ist (vgl. zum Beispiel Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 13.03.2008, 2 AZR 961/06, dokumentiert in juris). Der Kläger hat aber bereits im Schriftsatz vom 06.07.2009 unwidersprochen bestritten, von der Beklagten explizit angehört worden zu sein. Zwar kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Anhörung durch das Zustimmungsverfahren beim Integrationsamt als durchgeführt angenommen werden (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.11.1990, 2 AZR 255/90, dokumentiert in juris), wenn der Arbeitnehmer nämlich nicht nur Gelegenheit zur Stellungnahme zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen hatte, sondern diese auch wahrgenommen hat. Vorliegend aber hat der Kläger mit Schriftsatz vom 27.02.09 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 06.07.2009, Bl. 283 ff. d.A.) lediglich auf die seines Erachtens fehlende Anhörung hingewiesen, angenommen, andere Argumente zu haben, deshalb zur Sache aber gerade keine Stellungnahme abgegeben. Insoweit hätte richtigerweise die Notwendigkeit bestanden, den Kläger vor Ausspruch der auf den Verdacht der Urkundsdelikte gestützten Kündigung noch persönlich anzuhören.
Da die hier streitgegenständlichen Beendigungstatbestände sämtlich rechtsunwirksam sind, stand dem Kläger bis zum 31.12.2009 der geltend gemachte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch zu, wie im angefochtenen Urteil tituliert und begründet. Infolge Zeitablaufs ist der diesbezügliche Rechtsstreit, wie von den Parteien richtig gesehen, erledigt im Sinne des § 91 a ZPO, was auf den beiderseitigen Antrag hin zur Klarstellung auszusprechen ist; die Kosten hat die in der Sache zutreffend unterlegene Beklagte zu tragen (§ 91 a I ZPO).
Die Beklagte hat gemäß § 97 I ZPO auch die übrigen Kosten der Berufung zu tragen, weil ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hat.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 II ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 I, II, 8 II ArbGG
§§ 66 I, 64 VI ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 51, 30 BZRG
§ 170 II StPO
§ 313 III ZPO
§ 626 II BGB
§ 91 a ZPO
§ 88 III SGB IX
§ 69 II ArbGG
§ 123 I BGB
§ 626 I BGB
§ 91 a I ZPO
§ 97 I ZPO
§ 72 II ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 11 Sa 119/10
21 Ca 1461/09
3 Sa 1551/06
21 Ca 3967/09
21 Ca 9531/06
3 Sa 890/08
2 AZR 609/08
2 AZR 320/98
50 Js 210294/07
2 AZR 961/06
2 AZR 255/90