Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-20, Aktenzeichen 7 L 1096/20
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2021:0120.7L1096.20.00

Tenor:
1. Das Verfahren wird eingestellt, soweit es hinsichtlich der Ziffer 2.5 der Allgemeinverfügung des N. zum Schutz von Pflegeeinrichtungen vor dem Eintrag von SARS-CoV-2-Viren unter Berücksichtigung des Rechts auf Teilhabe und sozialer Kontakte der pflegebedürftigen Menschen vom 21. Dezember 2020 von den Beteiligten übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt wurde.
2. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers unter dem Aktenzeichen 7 K 3319/20 wird angeordnet, soweit sie gegen Ziffer 2.1 Satz 1 und Ziffer 2.2 der Allgemeinverfügung des N. zum Schutz von Pflegeeinrichtungen vor dem Eintrag von SARS-CoV-2-Viren unter Berücksichtigung des Rechts auf Teilhabe und sozialer Kontakte der pflegebedürftigen Menschen vom 15. Januar 2021 gerichtet ist.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
3. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller zu 1/3, der Antragsgegner zu 2/3.
4. Der Streitwert wird auf 15.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Angesichts des Schriftsatzes des Antragstellers vom 14. Januar 2021 geht die Kammer davon aus, dass einstweiliger Rechtsschutz nunmehr nur noch begehrt wird, soweit in der Allgemeinverfügung des N. zum Schutz von Pflegeeinrichtungen vor dem Eintrag von SARS-CoV-2-Viren unter Berücksichtigung des Rechts auf Teilhabe und sozialer Kontakte der pflegebedürftigen Menschen (CoronaAVPflegeundBesuche) vom 15. Januar 2021 angeordnet wird,
- dass jede Bewohnerin bzw. jeder Bewohner der Pflegeeinrichtung des Antragstellers täglich Besuch erhalten kann, wobei die Besuche auf zwei Besuche pro Tag und Bewohnerin bzw. Bewohner jeweils durch maximal zwei Personen, im Außenbereich auf jeweils vier Personen pro Besuch zu beschränken sind;
- dass jede Bewohnerin bzw. jeder Bewohner der Pflegeeinrichtung mindestens sechs Stunden täglich die Einrichtung verlassen darf,
und der Antragsteller seinen Antrag im Übrigen für erledigt erklärt hat. Letzterem hat sich der Antragsgegner angeschlossen, weshalb das Verfahren insoweit in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO eingestellt wird.
Des Weiteren geht die Kammer davon aus, dass sich die Klage vor dem erkennenden Gericht unter dem Aktenzeichen 7 K 3319/20, auf die sich der Antragsteller mit dem vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzantrag bezieht, mittlerweile gegen die zuletzt erlassene CoronaAVPflegeundBesuche vom 15. Januar 2021 richtet, da die Allgemeinverfügung hinsichtlich der verbliebenen umstrittenen Regelungen unverändert geblieben ist und der Antragsteller deutlich gemacht hat, sich auch trotz Neufassung der CoronaAVPflegeundBesuche weiter gegen die gerügten Regelungen zur Wehr setzen zu wollen.
Diesbezüglich bestimmt die CoronaAVPflegeundBesuche, dass die Pflegeeinrichtungen ein Besuchskonzept entwickeln bzw. fortschreiben müssen (Ziffer 2). Dieses Konzept muss unter anderem vorsehen, dass jede Bewohnerin bzw. jeder Bewohner täglich Besuch erhalten kann (Ziffer 2.1 Satz 1), und dass die Besuche auf zwei Besuche pro Tag und Bewohnerin bzw. Bewohner jeweils durch maximal zwei Personen, im Außenbereich auf jeweils vier Personen pro Besuch zu beschränken sind (Ziffer 2.2). In Ziffer 4 ist vorgesehen, dass Bewohnerinnen und Bewohner der Pflegeeinrichtungen diese alleine oder mit anderen Bewohnerinnen und Bewohnern, Besucherinnen und Besuchern nach Ziffer 2 oder Beschäftigten derselben Einrichtung verlassen dürfen, wenn sie sich dabei an die Regelungen der Coronaschutzverordnung für den öffentlichen Bereich halten (vgl. Ziffer 4 Satz 1). Als Dauer des Verlassens sind mindestens sechs Stunden täglich zuzulassen (Ziffer 4 Satz 3).
Der Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO wiederherzustellen,
mit dem er sich nach den obigen Ausführungen nur noch auf die Ziffern 2.1 Satz 1, 2.2 und 4 Satz 3 CoronaAVPflegeundBesuche bezieht, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
I. Der Antrag ist zulässig und begründet, soweit er die Regelungen in den Ziffern 2.1 Satz 1 und 2.2 CoronaAVPflegeundBesuche betrifft.
1. Hinsichtlich der angefochtenen Regelungen in Ziffer 2 CoronaAVPflegeundBesuche ist der Antrag statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere fehlt dem Antragsteller nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Dass der Antragsteller bei Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage keine völlige Gestaltungsfreiheit bei der Einschränkung von Besuchen erhält, sondern diesbezüglich nach § 19 Abs. 2 WTG NRW gebunden bleibt, steht der Annahme eines Rechtsschutzbedürfnisses nicht entgegen. Denn die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage hinsichtlich der monierten Besuchsregelung hätte für den Antragsteller den rechtlichen Vorteil, dass das nach Ziffer 2 CoronaAVPflegeundBesuche zu erstellende Besuchskonzept die vorgegebenen Besucherfrequenzen nicht enthalten muss und der Antragsteller – im Rahmen von § 19 Abs. 2 WTG NRW – möglicherweise schärfere Beschränkungen vornehmen könnte. Der Antragsteller begehrt nicht den vollständigen Ausschluss von Besuchen, sondern mehr Freiheit bei der Gestaltung, um das Konzept seinem Einrichtungsbetrieb anzupassen. Insoweit machen auch die Regelungen der CoronaSchVO (vgl. § 5 Abs. 1 Sätze 3 bis 5 CoronaSchVO in der Fassung vom 7. Januar 2021) keine konkreten Vorgaben. Die Empfehlungen des Robert Koch-Instituts, auf die § 5 Abs. 1 Satz 3 CoronaSchVO Bezug nimmt, und die für die Einrichtungen verpflichtend sein sollen, bleiben hinsichtlich Besuchsfrequenzen ebenfalls unergiebig.
Vgl. Empfehlungen des Robert Koch-Instituts für Alten- und Pflegeeinrichtungen und Einrichtungen für Menschen mit Beeinträchtigungen und Behinderungen und für den öffentlichen Gesundheitsdienst, Stand 7. Januar 2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Alten_Pflegeeinrichtung_Empfehlung.pdf;jsessionid=DE26C14E8942C46DE1E4169BB37C8C3C.internet121?__blob=publicationFile.
2. Der Antrag ist hinsichtlich der Ziffern 2.1 Satz 1 und 2.2 CoronaAVPflegeundBesuche begründet.
Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, wenn - wie hier hinsichtlich der in der Hauptsache angefochtenen Anordnungen in der Allgemeinverfügung (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. §§ 16 Abs. 8, 28 Abs. 3 IfSG) - die aufschiebende Wirkung der Klage kraft Gesetzes entfällt. Hierbei hat das Gericht eine Interessenabwägung vorzunehmen. Dem privaten Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Durchsetzung des Verwaltungsakts vorläufig verschont zu bleiben, ist das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts gegenüberzustellen, wobei hinsichtlich § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO die gesetzgeberische Wertung des Entfallens der aufschiebenden Wirkung der Klage zu beachten ist. Ausgangspunkt dieser Interessenabwägung ist eine – im Rahmen des Eilrechtsschutzes allein mögliche und gebotene summarische – Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Ergibt diese Prüfung, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt regelmäßig das Aussetzungsinteresse des Antragstellers und ist deshalb die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anzuordnen. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann grundsätzlich kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Erweist sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig, überwiegt das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Erscheinen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, ist die Entscheidung auf der Grundlage einer umfassenden Folgenabwägung zu treffen.
Die vorzunehmende Interessenabwägung geht zugunsten des Antragstellers aus. Das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt das allgemeine Vollzugsinteresse, denn die Regelungen in den Ziffern 2.1 Satz 1 und 2.2 CoronaAVPflegeundBesuche erweisen sich nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig und verletzten den Antragsteller in seinen Rechten.
Hinsichtlich der auf §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 28a Abs. 1 Nr. 15 IfSG beruhenden Regelungen der Allgemeinverfügung zu den Besuchsregelungen steht hier alleine die materielle Rechtmäßigkeit in Streit.
Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Gemäß § 28a Abs. 1 Nr. 15 IfSG können für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag insbesondere Untersagung oder Beschränkung des Betretens oder des Besuchs von Einrichtungen des Gesundheits- oder Sozialwesens notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) sein.
a. Die danach erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen liegen vor.
Dabei kommt es auf Tatbestandsebene nicht darauf an, ob eine „Gefahr“ im polizei- oder ordnungsrechtlichen Sinne vorliegt. Für die Anordnung infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen ist es nach § 28 Abs. 1 IfSG erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine übertragbare Krankheit (§ 2 Nr. 3 IfSG) aufgetreten ist, deren Weiterverbreitung verhindert werden soll. Das ist vorliegend der Fall, da in allen Bundesländern der Bundesrepublik Deutschland, auch in Nordrhein-Westfalen und insbesondere in C. , eine Vielzahl von Infektionsfällen mit dem neuen Coronavirus SARS-CoV-2 bestätigt wurde.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Juli 2020 - 13 B 739/20.NE -, juris Rn. 35, und vom 7. August 2020 - 13 B 785/20.NE -, juris Rn. 23; siehe auch bereits VG Minden, Beschlüsse vom 27. März 2020 - 7 L 246/20 -, juris Rn. 15 ff. und vom 24. August 2020 - 7 L 662/20 -, juris Rn. 27 ff.; zu den Fallzahlen siehe nur COVID-19-Dashboard des Robert-Koch-Instituts,
abrufbar unter https://experience.arcgis.com/experience/478220a4c45448
0e823b17327b2bf1d4, zuletzt abgerufen am 20. Januar 2021.
Bei der getroffenen Anordnung handelt es sich außerdem um eine Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG. Dabei ist hier nach vorläufiger Würdigung auf die Vorgabe abzustellen, ein Besuchskonzept mit Besuchseinschränkungen vorzuhalten. Denn die Vorgaben an dieses Besuchskonzept in Ziffer 2 CoronaAVPflegeundBesuche dienen primär der Vermeidung von Infektionsgefahren (vgl. Ziffern 2.3 bis 2.6, 2.8 bis 2.10, 2.13). Dies gilt auch für Ziffer 2.2, weil darin ebenfalls Beschränkungen des Besuchs enthalten sind, auch wenn sie dem Antragsteller nicht weit genug gehen. Soweit einzelne Elemente eines solchen Gesamtkonzeptes nicht dem Infektionsschutz, sondern – insbesondere zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit – der Sicherung andere schützenswerter Belange dienen, lässt dies bei solchen Elementen (wie unter anderem der angefochtenen Ziffer 2.1 Satz 1) nicht die Qualität einer Schutzmaßnahme entfallen. Dass Besuchseinschränkungen in Pflegeeinrichtungen Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG sein können und bei Erlass solcher Maßnahmen Freiheitsrechte der Bewohner gewahrt werden müssen, hat der Gesetzgeber in §§ 28a Abs. 1 Nr. 15, 28a Abs. 2 Satz 2 IfSG mittlerweile ausdrücklich klargestellt, dies allerdings an die Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag geknüpft. Eine solche Feststellung bezogen auf das Coronavirus SARS-CoV-2 liegt weiterhin vor.
Vgl. BT Drs. 19/24387 sowie Plenarprotokoll 19/191, S. 24109C.
b. Die Verpflichtung, das Besuchskonzept mit den Regelungen der Ziffern 2.1 Satz 1 und Ziffer 2.2. zu gestalten, erweist sich jedoch auf Rechtsfolgenseite zu Lasten des Antragstellers als in vom Gericht zu berücksichtigender Weise (vgl. § 114 Satz 1 VwGO) unverhältnismäßig und damit als ermessensfehlerhaft, was den Antragsteller auch in seinen Rechten verletzt.
Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG vor, ist der Antragsgegner zum Handeln verpflichtet (gebundene Entscheidung). Hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen – „wie“ des Eingreifens – ist der Behörde allerdings Ermessen eingeräumt. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet. Das behördliche Ermessen wird dadurch beschränkt, dass es sich um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln muss, nämlich Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 -, juris Rn. 23.
Des Weiteren hat der Gesetzgeber in § 28a Abs. 1 IfSG einen – nicht abschließenden – Katalog aufgenommen, der die notwendigen Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Krankheit COVID-19 präzisiert, und in den Absätzen 2 bis 6 weitere Vorgaben für die zuständigen Behörden gemacht.
aa. Bei der Anordnung, ein Besuchskonzept mit bestimmten Vorgaben zu erstellen, handelt es sich grundsätzlich um eine Maßnahme, welche die zuständige Behörde nach §§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, 28a Abs. 1 IfSG erlassen kann. Im Wortlaut des § 28a Abs. 1 Nr. 15 IfSG werden ausdrücklich Beschränkung des Betretens oder des Besuchs von Einrichtungen des Gesundheits- oder Sozialwesens erwähnt.
Die gesetzlichen Vorgaben, die § 28a Abs. 2 IfSG für Maßnahmen nach § 28a Abs. 1 Nr. 15 IfSG macht, sind ebenfalls eingehalten. Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass es sich nicht um eine Untersagung des Besuchs einer Pflegeeinrichtung als Einrichtung des Gesundheits- oder Sozialwesens handelt (vgl. § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 15 IfSG). Darunter dürfte nur die vollständige Untersagung des Besuchs zu verstehen sein (vgl. insoweit § 28a Abs. 1 Nr. 15 IfSG, der zwischen Untersagung und Beschränkung unterscheidet). Zudem kommt es nach dem vorliegenden Gesamtkonzept nicht zur vollständigen Isolation der Bewohner der Pflegeeinrichtungen (vgl. § 28a Abs. 2 Satz 2 IfSG), da weiterhin täglich Besuche von mehreren Personen möglich sind – unabhängig davon, dass sich der Antragsteller auf eine Verletzung dieser Vorgabe wohl nicht berufen könnte, weil er nicht in seinen Rechten verletzt wäre.
bb. Die in der Hauptsache angefochtenen Teile der Ziffer 2 der CoronaAVPflegeundBesuche erweisen sich nach summarischer Prüfung aber zu Lasten des Antragstellers als unverhältnismäßig.
Schon die Eignung der vorgesehen Regelungen zum Besuch in Pflegeeinrichtungen ist zweifelhaft, wobei insoweit unerheblich ist, dass die angefochtenen Teile der Vorgaben für das Besuchskonzept für sich genommen das Infektionsrisiko nicht senken, sondern eher erhöhen – z.B. die Einräumung täglicher Besuchsmöglichkeiten in Ziffer 2.1 Satz 1. Eine solche isolierte Betrachtungsweise scheidet aus, wenn die einzelne Vorgabe Teil eines an sich geeigneten Schutzkonzeptes ist. Erst, wenn der für sich genommene Teil die Geeignetheit des Gesamtkonzeptes gänzlich in Frage stellt, kann von der Ungeeignetheit ausgegangen werden. Hier wird die Möglichkeit, täglich Besuche zu empfangen, von zahlreichen anderen Maßnahmen flankiert, die – verglichen mit anderen ergriffenen Infektionsschutzmaßnahmen im alltäglichen Leben – eine erhöhte Effizienz bei der Eindämmung der Verbreitung erwarten lassen, etwa das Tragen von FFP2-Masken, Kurzscreening und die PoC-Testung vor Betreten der Einrichtung, verpflichtende Desinfektion der Hände vor Besuchskontakten usw. Insbesondere unter Berücksichtigung der Qualität dieser weiteren Vorgaben macht die (tägliche) Zulassung von Besuchen das Konzept nicht insgesamt ungeeignet. Gleiches gilt für die Vorgaben zur Anzahl der Besuche bzw. Besucher in Ziffer 2.2, soweit mit möglichen acht Besuchskontakten pro Bewohner grds. weiterhin Infektionsrisiken eher erhöht werden dürften.
Zweifel bezüglich der Eignung ergeben sich aber deshalb, weil fraglich ist, ob ein Besuchskonzept nach den Vorgaben des Antragsgegners überhaupt praktisch umsetzbar ist. Der Antragsteller gibt an, regelmäßig 170 Personen in vollstätionärer Pflege zu betreuen. Würden sämtliche dieser Personen die nach den Vorgaben des Antragsgegners vorgesehen Besuchsrechte maximal ausnutzen, kämen auf jeden Bewohner acht Personen pro Tag (zwei Besuche im Außenbereich mit jeweils vier Personen), was insgesamt 1.360 Besucher täglich bedeuten würde. Ob ein derartiger Besucherstrom in der Einrichtung des Antragstellers neben den weiteren Aufgaben einer Pflegeeinrichtung nach den übrigen Vorgaben des Antragsgegners ordnungsgemäß verarbeitet werden kann (insb. durch Kurzscreening und PoC- Test), darf bezweifelt werden. Der Antragsgegner kann sich insoweit nicht darauf zurückziehen, dass es sich dabei nur um eine theoretische Maximalkalkulation handelt, die nicht den durchschnittlichen Alltag in einer Pflegeeinrichtung abbildet. Denn lässt die Regelung solche (maximalen) Belastungen zu, müssen sich diese auch an den verfassungsrechtlichen Vorgaben messen lassen.
Die Vorgaben in den Ziffern 2.1 Satz 1 und 2.2 CoronaAVPflegeundBesuche erweisen sich aber jedenfalls zulasten des Antragstellers als unangemessen, weil die Vorgaben des Antragsgegners keine Reaktion auf atypische Situationen zulassen. In Anbetracht der gesetzlichen Vorgaben in § 28a Abs. 2 Satz 2 IfSG bzw. § 1 WTG NRW ist bei der Beschränkung von Besuchen in Pflegeeinrichtungen durch die Infektionsschutzbehörden zurecht Zurückhaltung geboten und ein besonderes Augenmerk auf die Interessen der Bewohner an sozialen Kontakten zu richten. Allerdings müssen in die Abwägung mit den infektionsschutzrechtlichen Zielen nicht nur die Teilhabeinteressen der Bewohner, sondern auch die Interessen der Pflegeeinrichtungen an der Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Einrichtungsbetriebs eingestellt werden. Dieses Interesse ergibt sich für den Antragsteller jedenfalls aus Art. 12 Abs. 1, 19 Abs. 3 GG. Zu beachten ist daneben, dass ein ordnungsgemäßer Einrichtungsbetrieb letztlich auch den Bewohnern der Einrichtung zugutekommt, weil deren übrige Rechte, insbesondere die nach dem WTG NRW, nur bei Funktionsfähigkeit der Einrichtung gewährleistet werden können.
Dieses Interesse, das jedenfalls auch in den Rechten des Antragstellers gründet, hat der Antragsgegner bei den hier gerügten Vorgaben an das Besuchskonzept nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt. Zwar ist es dem Antragsteller in der gegenwärtigen Pandemiesituation – wie anderen Einrichtungen des Gesundheitswesens – im Interesse der Bewohner, die sich in seiner Verantwortung befinden, grundsätzlich zumutbar, besondere Belastungen zu schultern, um die körperliche Unversehrtheit der Bewohner sowie deren Teilhabe an der Gesellschaft sicherzustellen. Entsprechende Maßnahmen dürfen jedoch trotz der besonderen Verantwortungen nicht zu unangemessen Belastungen für die Einrichtungen führen. Derartige Belastungen sind hier jedoch durch die gerügten Vorgaben zu den Besuchsfrequenzen geben. Jedenfalls ohne Ausnahmeregelungen für besondere Situationen werden die Vorgaben in Ziffern 2.1. Satz 1 und 2.2 CoronaAVPflegeundBesuche den Interessen von Pflegeeinrichtungen wie der des Antragstellers nicht gerecht. Zwar sieht Ziffer 9.2 CoronaAVPflegeundBesuche bei konkreten Ausbruchsgeschehen in Pflegeeinrichtungen Einschränkungen der Besuchsrechte vor. Ziffer 9.2 Satz 5 CoronaAVPflegeundBesuche erkennt insoweit auch, dass es bei derartigen Geschehen durch die Erkrankung und Quarantäne des Pflegepersonals, trotz Ausschöpfung möglicher Verstärkungen durch anderes Personal, einschließlich Zeitarbeitsmitarbeitenden, zu Situationen kommen kann, in denen ein geordnetes Besuchermanagement nicht mehr gewährleistet werden kann, und sieht insoweit die Möglichkeit für die „WTG-Behörde“ vor, ein Besuchsverbot zu erlassen. Dies erscheint aber in mehrfacher Hinsicht inkonsequent. Denn es sind auch andere, von konkreten Ausbruchsgeschehen unabhängige Situationen denkbar, in denen bei den Frequenzvorgaben der CoronaAVPflegeundBesuche ein geordnetes Besuchermanagement – und damit die Funktionsfähigkeit der Pflegeeinrichtungen – nicht mehr gewährleistet werden kann, etwa wegen (ebenfalls nicht kompensierbaren) Personalengpässe aus anderen Gründen als einem konkreten Ausbruchsgeschehen in der Einrichtung oder wegen eines nicht ordnungsgemäß zu verarbeitenden erhöhten Besucherandrangs. Außerdem erscheint es in dem in Ziffer 9.2 Satz 5 CoronaAVPflegeundBesuche benannten Fall nicht sachgerecht, nur ein komplettes Besuchsverbot vorzusehen, anstatt lediglich Einschränkungen in den Frequenzen vorzunehmen, wenn diese für ein geordnetes Besuchermanagement ausreichend wären.
Es kann voraussichtlich auch nicht darauf abgestellt werden, dass der Antragsteller nach der Regelung des § 19 Abs. 2 WTG NRW die Möglichkeit hat, auf unzumutbare Beeinträchtigungen des Einrichtungsbetriebs mit Besuchseinschränkungen zu reagieren. Denn dies wird ihm bei Geltung der gerügten Vorgaben der CoronaAVPflegeundBesuche (jedenfalls faktisch) nicht möglich sein. Insoweit sind die Vorgaben der CoronaAVPflegeundBesuche zu den Besuchskonzepten und deren Ausnahmen in Ziffer 9 in der Intention erlassen worden, hinsichtlich der Pandemielage eine abschließende Regelung zu treffen (vgl. Ziffer 9.4 CoronaAVPflegeundBesuche). Unabhängig davon, ob der Antragsgegner durch die vorliegende Allgemeinverfügung eine den Einrichtungen gesetzlich übertragene Handlungskompetenz entziehen kann, kommt § 19 Abs. 2 WTG NRW für den Antragsteller nicht als Korrekturmechanismus in Betracht. Denn jedenfalls sind die „WTG-Behörden“ aufgrund einer Weisung des N. vom 16. Oktober 2020 gehalten, die Teilhaberechte der Bewohner durchzusetzen (vgl. die Begründung zu Ziffer 9 CoronaAVPflegeundBesuche). Insofern drohen dem Antragsteller bei einem Vorgehen nach § 19 Abs. 2 WTG NRW jedenfalls ordnungsrechtliche Maßnahmen, sollte er bei Vollziehbarkeit der Ziffern 2.1 Satz 1 und 2.2 CoronaAVPflegeundBesuche von diesen Vorgaben abweichen wollen.
II. Der Antrag hat dagegen keinen Erfolg, soweit er gegen die Ziffer 4 Satz 3 CoronaAVPflegeundBesuche gerichtet ist. Der Antrag ist insoweit unzulässig, jedenfalls unbegründet.
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Ziffer 4 Satz 3 CoronaAVPflegeundBesuche anzuordnen, ist bereits unstatthaft. Die Ziffer 4 Satz 3 stellt keinen für den Antragsteller belastenden Verwaltungsakt dar, der in der Hauptsache mit der Anfechtungsklage angefochten werden kann. Ziffer 4 Satz 3 CoronaAVPflegeundBesuche enthält für den Antragsteller keine Belastungen. Im Gegensatz zu den angefochtenen Elementen der Ziffer 2 CoronaAVPflegeundBesuche ist nicht vorgesehen, dem Antragsteller bei der Erstellung eines „Konzeptes zum Verlassen der Einrichtung“ bestimmte, ihn belastende Regelungen vorzugeben. Die vom Antragsteller empfundene Belastung ergibt sich bezüglich des Verlassens der Einrichtung durch die Bewohner nicht aus der Ziffer 4 Satz 3, sondern aus dem WTG NRW im Zusammenspiel mit der CoronaSchVO. Aus den vertraglichen Vereinbarungen des Antragstellers mit den Bewohnern seiner Einrichtung, jedenfalls aber im Umkehrschluss aus § 8 Abs. 2 WTG NRW, ergibt sich grundsätzlich, dass die Bewohner die Einrichtung jederzeit verlassen dürfen. Daher enthält Ziffer 4 Satz 3 CoronaAVPflegeundBesuche für den Antragsteller ausschließlich das begünstigende Element, dass er ein Verlassen der Einrichtung von mehr als sechs Stunden – unabhängig von den strengen Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 WTG NRW – beschränken kann. Die Belastungen für den Antragsteller ergeben sich daher allenfalls aus der Verpflichtung, die Bewohner, die die Einrichtung verlassen haben, bei der Rückkehr und ein zweites Mal drei Tage nach der Rückkehr mit einem PoC-Antigen-Schnelltest zu testen. Diese Verpflichtung ergibt sich aber nicht aus Ziffer 4 CoronaAVPflegeundBesuche, auch wenn sie dort in Satz 4 wiederholt wird, sondern aus § 5 Abs. 5 Satz 2 CoronaSchVO. Eine Reduzierung der vom Antragsteller geltend gemachten Belastungen durch die Testpflicht kann somit nicht durch die Aufhebung der Ziffer 4 Satz 3 CoronaAVPflegeundBesuche bzw. der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der dagegen erhobenen Klage erreicht werden.
Die Kammer war zur Gewährung effektiven einstweiligen Rechtsschutzes nicht gehalten, im Vorfeld der Entscheidung auf diesen Umstand hinzuweisen, oder den anwaltlich formulierten Antrag anderweitig auszulegen bzw. in einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO umzudeuten. Denn ein solcher Antrag, mit dem Ziel, den Antragsgegner einstweilen zu schärferen Regelungen des Verlassens einer Pflegeeinrichtung zu verpflichten, hätte gleichfalls keinen Erfolg.
Soweit sich der Antragsteller darauf beruft, ein Verlassen von sechs Stunden sei zu lang bemessen, würde ihm eine begehrte Verkürzung nicht zum Vorteil gereichen, denn die Testverpflichtung nach § 5 Abs. 5 Satz 2 CoronaSchVO greift unabhängig von der Länge der Abwesenheit. Daher würde es für den Antragsteller nur vorteilhaft sein, das Verlassen auf bestimmte oder eine begrenze Anzahl an Tagen zu beschränken. Ob dies jedoch mit den Teilhabeinteressen der Bewohner in Einklang zu bringen wäre, ist – auch beim im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung festzustellenden Infektionsgeschehen – zweifelhaft.
Letztlich bedarf dies keiner Entscheidung, weil jedenfalls nicht erkennbar ist, dass eine vorläufige weitere Begrenzung des Verlassens einer Pflegeeinrichtung für den Antragsteller besonderes eilbedürftig ist (i.S.e. Anordnungsgrundes), oder dem Antragsteller ein Abwarten der Hauptsache unzumutbar sein könnte. Es ist nach dem Vorbringen des Antragstellers im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht erkennbar, dass er ohne weitere Einschränkungen des Verlassens seiner Pflegeeinrichtung durch die Bewohner und den damit einhergehenden Testverpflichtungen einen ordnungsgemäßen Einrichtungsbetrieb nicht aufrechterhalten kann. Im Unterschied zu der oben im Rahmen von Ziffer 2 CoronaAVPflegeundBesuche vorgenommenen Verhältnismäßigkeitsprüfung ist im Rahmen von § 123 Abs. 1 VwGO auf die tatsächlichen Gegebenheiten abzustellen, jedenfalls solange sich – wie hier – keine Maximalbelastung abzeichnet und insofern vorbeugender Rechtsschutz nicht angezeigt ist.
Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils aus § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes entspricht es billigem Ermessen, dem Antragsgegner diesbezüglich die Kosten aufzuerlegen, da der Antrag insoweit voraussichtlich erfolgreich gewesen wäre.
Vgl. VG Aachen, Beschluss vom 23. Dezember 2020 - 6 L 949/20 -.
Hinsichtlich der streitigen Entscheidung beruht die Kostenentscheidung auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei geht die Kammer davon aus, dass sich die drei ursprünglich gerügten Regelungskomplexe gleichwertig gegenüberstehen. Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 39 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, wobei die Kammer für jeden Regelungskomplex den Regelstreitwert zugrunde legt. Da der Antrag wegen der begrenzten Gültigkeitsdauer der Allgemeinverfügung inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hautsache zielte, ist eine Reduzierung des Streitwertes für das Eilverfahren nicht angezeigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16 Abs. 8, 28 Abs. 3 IfSG
§§ 28a Abs. 1 Nr. 15, 28a Abs. 2 Satz 2 IfSG
§§ 39 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 1 WTG
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 19 Abs. 2 WTG
§ 19 Abs. 2 WTG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 CoronaSchVO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1, 28a Abs. 1 Nr. 15 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 15 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 2 Nr. 3 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, 28a Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 2 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 15 IfSG
§ 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 15 IfSG
§ 28a Abs. 2 Satz 2 IfSG
§ 8 Abs. 2 WTG
§ 5 Abs. 5 Satz 2 CoronaSchVO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 12 Abs. 1, 19 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 K 3319/20
13 B 739/20
13 B 785/20
7 L 246/20
7 L 662/20
3 C 16.11
6 L 949/20