Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2002-12-16, Aktenzeichen I-1 U 98/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2002:1216.I1U98.02.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 28. März 2002 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld nebst dem ihm zugrundeliegen-den Verfahren aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsrechtszuges – an die 3. Zivilkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:
Der Klage liegt ein Unfallereignis zugrunde, welches sich am 27. Mai 1999 gegen 16.20 Uhr in Krefeld auf der S.straße in Höhe des Hauses Nr. 62 zwischen dem sich auf einem Fahrrad nähernden Kläger und Herrn P.s ereignet hat, der einen am Straßenrand abgestellten VW-Bus mit Umzugsgegenständen belud. Die Fahrzeughalterin und Versicherungsnehmerin, Frau S., hatte den Wagen, der bei dem Beklagten haftpflichtversichert ist, Herrn P. zur Verfügung gestellt.
Dieser belud den VW-Bus, indem er Möbelstücke aus dem Haus Nr. 62 trug, die Straße überquerte und die Gegenstände durch eine der Straße zugewandte seitliche Schiebetür in den Wagen verbrachte. Gleichzeitig näherte sich ihm von rechts der Kläger, der die Steinstraße als eine sogenannte Fahrradstraße nutzte, die für den Fahrradverkehr in beide Richtungen, für den Pkw-Verkehr aber nur in eine Richtung, freigegeben ist.
Als der Kläger die Höhe des Hauses Nr. 62 erreicht hatte, war Herr P. gerade damit beschäftigt, einen Umzugsgegenstand in dem VW-Bus zu verstauen.
Infolge eines im einzelnen streitigen Unfallgeschehens stürzte der Kläger von seinem Fahrrad und zog sich schwere Verletzungen zu. Er hat sich über einen zweijährigen Zeitraum mit nur kurzen Unterbrechungen zur stationären Behandlung in Krankenhäusern und Rehabilitationskliniken befunden. Sein linkes Knie ist versteift und sein linkes Bein um 3,5 cm verkürzt. Seinen Beruf als Lkw-Fahrer kann der Kläger nicht mehr ausüben.
Er nimmt den Beklagten auf Ersatz seiner materiellen und immateriellen Schäden in Anspruch.
Dazu hat er behauptet, Herr P. sei anlässlich des Beladevorganges in den VW-Bus hineingestiegen. Anschließend sei er rückwärts durch die seitliche Schiebetür auf die Fahrbahn gestiegen, habe nach links geschaut und sei sodann von ihm, dem Kläger, erfasst worden.
Der Kläger hat seinen zuletzt erzielten monatlichen Nettoverdienst mit 3.039,39 DM beziffert und für die Zeit vom 9. Juli 1999 bis zum 15. Februar 2001 einen Verdienstausfallschaden geltend gemacht. Darüber hinaus hat er die Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 130.000 DM als angemessen erachtet.
Der Kläger hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld für die bei dem Verkehrsunfall vom 27.05.1999 erlittenen Verletzungen zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird,
2. festzustellen, dass der Beklagte auch für die zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden als Folge des Verkehrsunfalls vom 27.05.1999 Ersatz zu leisten hat,
3. den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 6.339,99 DM als Verdienstausfall für die Zeit von Juli 1999 bis Februar 2001 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, Herr P. sei während des Beladevorgangs neben dem VW-Bus stehen geblieben, da der Bus schon fast voll beladen gewesen sei. Dort habe er eine längere Zeit verweilt, um das Möbelstück sorgfältig zu verstauen. Dazu habe er sich mit dem Oberkörper leicht in den Wagen hineingebeugt und sich anschließend wieder aufgerichtet. In diesem Moment habe Herr P. den Sturz des Klägers gehört, zu einem körperlichen Kontakt sei es jedoch nicht gekommen. Unfallursache sei vielmehr gewesen, dass der Kläger während der Fahrt auf seinem Fahrrad mit seinem Handy telefoniert und deshalb unaufmerksam gewesen sei. Zumindest habe der Kläger das Handy in der Hand gehalten und nicht auf die Straße geachtet. Er habe im übrigen auch mit einem viel zu geringen Abstand zu den seitlich geparkten Pkw die Straße befahren.
Darüber hinaus hat der Beklagte die Ansicht geäußert, das Unfallgeschehen habe sich nicht bei dem Betrieb des versicherten Fahrzeuges ereignet.
Das Landgericht hat nach einer Vernehmung des Zeugen K. die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, das Unfallgeschehen habe sich bei dem Betrieb des Fahrzeuges ereignet, so dass grundsätzlich eine Haftung des Beklagten aus § 7 Abs. 1 StVG gegeben sei. Auch sei die Ersatzpflicht nicht nach § 7 Abs. 2 StVG ausgeschlossen.
Gleichwohl sei die Klage unbegründet, da die ganz wesentliche Schadensursache aus dem Bereich des Klägers stamme. Denn dieser habe sich verkehrswidrig verhalten, indem er mit zu geringem Abstand an dem VW-Bus vorbeigefahren sei. Nach der Beweisaufnahme stehe fest, dass Herr P. während des Beladevorganges neben dem Pkw gestanden habe, weil dieser bereits zu beladen gewesen sei, um in ihn hineinzusteigen. Wenn aber Herr P. noch neben dem Fahrzeug gestanden habe, könne von einem überraschenden Heraustreten nicht die Rede sein. Dann habe Herrn P. auch nicht die gesteigerte Sorgfaltspflicht aus § 14 StVO getroffen. Da der Kläger habe erkennen müssen, das am Straßenrand ein Fahrzeug beladen wurde, sei er zur Einhaltung eines ausreichenden Seitenabstandes verpflichtet gewesen. Dabei habe er in Rechnung stellen müssen, dass die mit dem Beladen beschäftigte Person sich gegebenenfalls bewegte, um das transportierte Möbelstück zu verstauen.
Ob der Kläger zum Zeitpunkt des Sturzes durch ein Telefonat oder sonst wie durch sein Handy abgelenkt gewesen sei, habe die Beweisaufnahme nicht ergeben, sei aber letztlich unerheblich.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Er verfolgt sein erstinstanzliches Zahlungs- und Feststellungsbegehren weiter und macht dazu folgendes geltend:
Die durch das Landgericht getroffenen Feststellungen fänden keine hinreichende Grundlage in der durch Vernehmung des Zeugen K. durchgeführten Beweisaufnahme. Diese sei von einem Richter durchgeführt worden, der weder an der der Verkündung des Beweisbeschlusses vorangegangenen mündlichen Verhandlung, noch an dem Beweisbeschluss selbst und auch nicht an der abschließenden mündlichen Verhandlung mitgewirkt habe. Dieser grobe Verfahrensfehler rechtfertige die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des Landgerichts. Für die Feststellung, der Kläger habe seine Sorgfaltspflichten verletzt, habe keine hinreichendeTatsachenermittlung stattgefunden. So sei beispielsweise die polizeiliche Unfallaufnahme nicht ausgewertet worden. Abgesehen davon, dass die Aussage des Zeugen K. widersprüchlich sei, sei auf der Grundlage seiner Schilderung der Unfall gar nicht vorstellbar. Er, der Kläger, sei ein durch jahrelanges arbeitstägliches Fahren mit dem Fahrrad zur Arbeitsstelle geübter unfallfreier Radfahrer und habe zum Zeitpunkt des Schadensereignisses beide Hände am Lenker, so wie durch den Zeugen geschildert, gehabt.
Überdies habe es das Landgericht versäumt, ihn, den Kläger, dem Zeugen gegenüberzustellen. Dieser habe eine unglaubhafte Gefälligkeitsaussage gemacht, was sich auch daraus ergebe, dass Herr P. am Abend des Unfalltages die Ehefrau des Klägers angerufen habe und sich mit den Worten entschuldigt habe, er habe den Kläger leider nicht gesehen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld für die bei dem Verkehrsunfall vom 27.05.1999 erlittenen Verletzungen zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird,
3. den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 6.339,99 DM = 3.241,59 Euro als Verdienstausfall für die Zeit von Jul 1999 bis Februar 2001 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er tritt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens dem Rechtsmittelvorbringen im einzelnen entgegen und vertritt die Auffassung, das Landgericht sei verfahrensfehlerfrei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klage keinen Erfolg haben könne. Ein irgendwie gearteter Vorwurf könne Herrn P. nicht gemacht werden, da dieser darauf habe vertrauen können, das vorbeifahrende Verkehrsteilnehmer ihn sehen und einen ausreichenden Sicherheitsabstand zu dem Fahrzeug einhalten würden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Berufung des Klägers führt wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels zur Aufhebung des angefochtenen Urteils nebst dem ihm zugrundeliegenden Verfahren und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO. Es ist aufgrund einer fehlerhaften Tatsachenfeststellung zu einer klageabweisenden Entscheidung mit der Begründung gelangt, der Kläger habe sich verkehrswidrig verhalten und die wesentliche Ursache für die Entstehung des Unfallereignisses gesetzt. Diese Feststellung beruht auf einer mangelhaften Beweiswürdigung, die gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme gemäß § 255 Abs. 1 ZPO verstößt. Das Landgericht hat im Zusammenhang mit der Würdigung der Aussage des durch den beauftragten Richter vernommenen Zeugen Tatsachen verwertet, die keinen Eingang in das Beweisaufnahmeprotokoll gefunden haben und die auch nicht auf andere Weise als Ergebnis der Beweisaufnahme Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind. Der Verfahrensmangel macht die durch den Kläger hilfsweise beantragte Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht (Bl. 127 d.A.) erforderlich, da eine weitere Sachaufklärung zum streitigen Unfallhergang erforderlich ist und diese eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig macht.
II.
Im einzelnen ist folgendes auszuführen:
1) a) Das Landgericht hat seine klageabweisende Entscheidung auf das Ergebnis der Vernehmung des durch den Kläger benannten Zeugen K. gestützt und zur Begründung u.a. ausgeführt, es stehe nach dem Beweisergebnis fest, dass der Fahrer des bei dem Beklagten versicherten Fahrzeuges, Herr P., während des streitigen Beladevorganges in Übereinstimmung mit dem Verteidigungsvorbringen des Beklagten neben dem Wagen gestanden habe (Bl. 6 UA; Bl. 106 d.A.). Ein derartiger Sachverhalt lässt sich jedoch dem Inhalt des Protokolls über die Vernehmung des Zeugen durch den beauftragten Richter im Termin am 8. November 2001 nicht entnehmen.
b) Seinerzeit war der gemäß § 375 Abs. 1 a ZPO mit der Befragung des Zeugen befasst gewesene Berichterstatter der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld Richter L. (Bl. 69 d.A.). Nachdem dieser am Ende der Beweisaufnahme durch Beschluss den Rechtsstreit der Kammer zurückübertragen hatte (Bl. 71 d.A.), hat er an der letzten mündlichen Verhandlung vom 7. März 2002, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, nicht mehr mitgewirkt. Statt seiner war ausweislich des Terminprotokolls und der am Verhandlungstag verfassten handschriftlichen Verfügung des Vorsitzenden Richterin Dr. M. als die für die Fertigung des Urteilsentwurfs zuständige Berichterstatterin mit der Sache befasst (Bl. 88 d.A.).
2) Zwar erfordert ein Richterwechsel nach einer Beweisaufnahme nicht grundsätzlich deren Wiederholung (BGHZ 53, 245, 256 mit Hinweis auf BGHZ 32, 233, 234 sowie BGH VersR 1967, 25; Zöller/Greger, Kommentar zur ZPO, 22. Aufl., § 355, Rdn. 6). Denn eine frühere Aussage kann, wenn sie zuverlässig protokolliert ist, auch urkundenbeweislich verwertet werden (Zöller/Greger, a.a.O.). Jedoch darf bei einer Entscheidung nur berücksichtigt werden, was auf eigener Wahrnehmung aller Richter beruht, aktenkundig ist und wozu die Parteien sich zu erklären Gelegenheit hatten. Deshalb darf nach einem Richterwechsel für die Würdigung einer früheren Zeugenaussage nur das berücksichtigt werden, was im Protokoll niedergelegt oder sonst Gegenstand der Verhandlung gewesen ist (BGHZ 53, 245, 257). Das Landgericht hat jedoch für seine Tatsachenfeststellung in bezug auf den Hergang des streitigen Unfallgeschehens Umstände berücksichtigt, die keinen Eingang in das Protokoll über die Vernehmung des Zeugen K. im Termin am 11. November 2001 gefunden haben.
a) Denn der Zeuge hat das Verteidigungsvorbringen des Beklagten, Herr P. habe anlässlich des Sturzes des Klägers neben dem VW-Bus gestanden, ohne dass es zu einem körperlichen Kontakt zwischen beiden gekommen sei, nicht bestätigt. Vielmehr hat der Zeuge bekundet, Herr P. habe anlässlich der Beladung des Fahrzeuges mit einem ihm, dem Zeugen, nicht mehr bekannten Gegenstand "einen Fuß in den Wagen gestellt", während "der andere auf der Straße blieb" (Bl. 70 d.A.). Da der VW-Bus schon ziemlich voll gewesen sei, habe Herr P. "sich also nicht weit in den Wagen hineinbegeben" müssen (Bl. 71 d.A.). In dem Moment, als dieser sich wieder aufgerichtet habe, sei es zu einer "leichten Berührung" mit dem Kläger gekommen (Bl. 70 d.A.). Dabei habe Herr P. "aber keinen Schritt zurück Richtung Fahrbahn gemacht" (Bl. 71 d.A.).
b) Mit dieser Sachverhaltsschilderung lässt sich die Darlegung im angefochtenen Urteil nicht vereinbaren, nach der glaubhaften Aussage des Zeugen K., der detailliert die in Frage stehenden Abläufe geschildert habe, stehe fest, dass Herr P. während des Beladevorganges neben dem Pkw gestanden habe, weil dieser bereits zu beladen gewesen sei, um in ihn hineinzusteigen (Bl. 6 UA; Bl. 106 d.A.). Da Herr P. neben dem VW-Bus gestanden habe, könne "auch nicht von einem überraschenden Heraustreten die Rede sein" (Bl. 7 UA; Bl. 107 d.A.).
c) Legt man aber die protokollierte Aussage des Zeugen K. zugrunde, soll sich im Gegenteil Herr P. dadurch in das Innere des VW-Busses hineinbewegt haben, dass er einen Fuß in den Wagen stellte. Von dieser Ausgangsposition soll er sich mit seinem Oberkörper wegen der Einbringung eines Gegenstandes auf die Ladung zubewegt haben – wenn auch wegen des vollen Beladungszustandes nicht weit. Auch anlässlich der Wiederaufrichtung des Oberkörpers nach dem Absetzen des Gegenstandes kann nach der Aussage des Zeugen K. Herr P. die beschriebene Schrittposition nicht verändert haben, da er keinen Schritt zurückgemacht haben soll.
d) Folgt man also der Aussage des Zeugen K., kann Herr P. kurz vor dem Sturz des Klägers keine Standposition auf der Straßenfläche neben dem Fahrzeug eingenommen haben, wie dies der Beklagte in seiner Klageerwiderung behauptet (Bl. 44 d.A.). Vielmehr muss noch ein Teil seines Körpers – zumindest sein Fuß – sich noch im Innenraum des VW-Busses befunden haben. Eine solche Ausgangsposition lässt sich jedoch mit dem Vortrag des Klägers vereinbaren, bei einer anschließenden Rückwärtsbewegung des Herrn P. durch die seitliche Schiebetür habe dieser ihn als einen von rechts kommenden Radfahrer übersehen und mit Sturzfolge erfasst (Bl. 3 d.A.).
3) a) Gemäß § 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO hat das Berufungsgericht bei seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen insoweit zugrundezulegen, als nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Ein Angriff auf die Tatsachengrundlage des Ersturteils ist mit der Rüge (§ 529 Abs. 2 S. 1 ZPO) zulässig, es liege eine fehlerhafte Erfassung des Sachverhaltes aufgrund eines Verfahrensfehlers vor (Zöller/Gummer, a.a.O., § 529, Rdn. 2). Beruht die Entscheidung auf dem Fehler (§ 513 Abs. 1 ZPO), ergibt sich die Notwendigkeit einer neuen Beweisaufnahme (Zöller/Gummer, a.a.O.).
b) Der Kläger rügt in seiner Rechtsmittelbegründung zu Recht, dass wegen eines Verfahrensfehlers die durch das Landgericht für seine Entscheidung getroffenen Feststellungen keine hinreichende Grundlage in dem Ergebnis der Vernehmung des Zeugen K. finden, die von einem Richter durchgeführt wurde, der an der abschließenden mündlichen Verhandlung nicht mehr mitgewirkt hat. Aus diesem Grund beantragt der Kläger – neben dem Sachantrag zumindest hilfsweise - die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO. Den wichtigsten Anwendungsfall dieser Vorschrift stellen mangelhafte Beweiserhebungen dar (Zöller/Gummer, a.a.O., § 538, Rdn. 25). Fehler in der Tatsachenfeststellung des Erstgerichts unterliegen weiterhin der Überprüfung durch das Berufungsgericht, wenn die Voraussetzungen des § 529 ZPO erfüllt sind. Dazu zählt auch das Ergebnis der reinen Beweiswürdigung durch das Erstgericht, selbst wenn diese nicht auf der Verletzung von Rechtsvorschriften beruht (Zöller/Gummer, a.a.O., § 513, Rdn. 3).
c) Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen des § 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO erfüllt, denn die durch das Landgericht getroffene Feststellung, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe Herr P. während des fraglichen Beladevorganges neben dem Pkw gestanden, ist aus den dargelegten Gründen mit den Einzelheiten der Aussage des Zeugen K. nicht vereinbar. Die angefochtene Entscheidung beruht auch auf dieser fehlerhaften Tatsachenfeststellung: Das Landgericht hat die als glaubhaft bezeichnete Aussage des Zeugen K. für die Feststellung herangezogen, der Kläger habe sich verkehrswidrig verhalten, indem er mit zu wenig Abstand an dem VW-Bus vorbeigefahren sei und damit die ganz wesentliche Ursache für die Entstehung des Schadensereignisses gesetzt habe (Bl. 6 UA; Bl. 106 d.A.). Mit dieser Beweiswürdigung hat das Landgericht jedoch gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz des § 355 ZPO verstoßen. Denn es hat nach dem Ausscheiden des mit der Beweisaufnahme befasst gewesenen Berichterstatters aus der Kammer für seine Entscheidung ohne nochmalige Vernehmung des Zeugen vor dem Prozessgericht (§ 398 Abs. 1 S. 1 ZPO) eine Tatsachengrundlage herangezogen, die sich in der für die Entscheidung formulierten Feststellung nicht dem Protokoll der Vernehmung des Zeugen entnehmen lässt und die nicht auf andere Weise als Beweisaufnahmeergebnis aktenkundig geworden ist. Eine Verletzung der Vorschrift des § 355 ZPO ist sogleich ein Verstoß gegen § 286 ZPO, der nach § 513 Abs. 1 ZPO das Rechtsmittel der Berufung begründet (Zöller/Greger, a.a.O., § 356, Rdn. 8).
4) a) Das Landgericht hatte in Ausübung des ihm gemäß § 398 ZPO eingeräumten Ermessens um so mehr Veranlassung zu einer Vernehmung des Zeugen K. vor dem vollständigen Kammerkollegium aufgrund der Tatsache, dass allein schon Plausibilitätsgründe gegen die Richtigkeit seiner Sachdarstellung sprechen. Die Bekundung des Zeugen, der mit einem Fuß in dem Wagen stehende Herr P. habe sich mit einer Körpergröße von ca. 1,90 m mit Berührungsfolge in dem Moment weder aufgerichtet, als der Kläger dicht an dem VW-Bus vorbeigefahren sei (Bl. 70, 71 d.A.), ist kaum nachvollziehbar. Aller Wahrscheinlichkeit nach hätte nämlich die beschränkte Höhe der Türöffnung des Wagens eine unbeschränkte Aufwärtsbewegung des Oberkörpers bis zum Erreichen der vollen Körpergröße nicht zugelassen. Da zudem nach der weiteren Aussage des Zeugen Herr P. "keinen Schritt zurück Richtung Fahrbahn gemacht" haben soll, müsste der Kläger mit seinem Fahrrad sozusagen sehenden Auges auf den Körper des Herrn P. als ein stehendes Hindernis zugefahren sein.
b) Zwar streitet zugunsten des Klägers kein Anscheinsbeweis dahingehend, dass bei einer Kollision des fließenden Verkehrs mit dem Körper eines Fahrzeugführers, der mit dem Be- oder Entladen eines am Straßenrand abgestellten Fahrzeuges befasst ist, gegen diesen wegen § 14 StVO der Anschein schuldhafter Unfallverursachung spricht. Es ist jedoch unstreitig, dass im Moment der versuchten Vorbeifahrt des Klägers an dem stehenden VW-Bus kein weiteres Fahrzeug den ihm zur Verfügung stehenden Bewegungsraum auf der Straße einengte. Diese ist ausweislich der polizeilichen Verkehrsunfallskizze (Bl. 14 der Bußgeldakte 095 85484.2 der Stadt Krefeld) am Unfallort hinreichend breit, so dass der Kläger problemlos an dem rechtsseitig abgestellten VW-Bus hätte vorbeifahren können. Unter Zugrundelegung der Aussage des Zeugen K. müsste der Kläger aber gleichwohl sein Fahrrad direkt auf den sich nicht von der Stelle bewegenden Körper des Herrn P. zugesteuert haben, ohne dass für ein solches Verhalten ein plausibler Grund ersichtlich ist. Herr P. hat in seiner unter dem Datum des 28. Mai 1999 für das Bußgeldverfahren gefertigten schriftlichen Sachverhaltsschilderung, die im wesentlichen seinem Verteidigungsvorbringen in dem vorliegenden Rechtsstreit entspricht, ausgeführt, er könne sich nicht erklären, wie es zum Unfall gekommen sei (Bl. 6, 7 BA). Dem ist bezogen auf die Plausibilität seines Vortrages nichts hinzuzufügen.
c) Schließlich darf nicht außer acht gelassen werden, dass aus der polizeilichen Verkehrsunfallanzeige Herr P. ausweislich der ihm zugeteilten Kennziffer (01) als der mutmaßliche Unfallverursacher hervorgeht. Dieser soll "nach eigenen Angaben" beim rückwärtigen Verlassen des Kleinbusses durch die Schiebetür nur "nach links" geschaut haben mit der Folge, dass er von dem aus seiner Sicht von rechts kommenden fahrradfahrenden Kläger erfasst wurde (Bl. 1 BA).
d) Eine Beweisaufnahme durch den beauftragten Richter gemäß § 375 Abs. 1 ZPO ist nur zulässig, wenn laut Prognose des erkennenden Richterkollegiums zum Zeitpunkt des Beweisbeschlusses ein unmittelbarer Eindruck vom Verlauf der Beweisaufnahme entbehrlich ist. Erweist sich diese Prognose nachträglich als unrichtig, ist gemäß § 398 ZPO zu verfahren (Zöller/Greger, a.a.O., § 375, Rdn. 1). Wegen der Unstimmigkeiten im Zusammenhang mit der Aussage des Zeugen K. hatte das Landgericht hinreichend Veranlassung zu einer nochmaligen Befragung des Zeugen vor dem Kammerkollegium.
5) Der Verfahrensfehler, der unter Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes darin begründet ist, dass das Landgericht die Aussage des Zeugen in einem nicht mit ihrem Wortlaut zu vereinbarenden Sinn verstanden hat und in seiner Beweiswürdigung über den protokollierten Inhalt der Beweisaufnahme hinaus gegangen ist, hat keine Heilung durch ein rügeloses Verhandeln gemäß § 295 Abs. 1 ZPO gefunden. Zwar kann die Verletzung des § 355 ZPO grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden, wenn eine Rüge nicht in der nächsten mündlichen Verhandlung erfolgte (Zöller/Greger, a.a.O. mit Hinweis auf BGHZ 40, 179, 183 sowie BGH NJW 1979, 2518). Dies kann aber nicht gelten, wenn den Parteien erst aus dem Urteil erkennbar wurde, dass beispielsweise eine unzulässige Verwertung persönlicher Eindrücke stattgefunden hat (Zöller/Greger, a.a.O. mit Hinweis auf BGH NJW 1991, 1180 und weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Im vorliegenden Fall ist die Sachlage vergleichbar: Die Parteien konnten bei der erstinstanzlichen Schlussverhandlung am 7. März 2002 noch nicht wissen, dass das Landgericht die Aussage des Zeugen K. mit einem nicht aktenkundigen Inhalt in Verbindung bringen würde, zu welchem sich die Parteien nicht erklären konnten.
6) Der festzustellende Verfahrensfehler gibt Anlass zur Aufhebung des angefochtenen Urteils nebst dem ihm zugrundeliegenden Verfahren und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Zwar ist die eigene Sachentscheidung des Berufungsgerichts nunmehr die Regel, in den enumerativ aufgezählten Fällen des § 538 Abs. 1 ZPO darf das Berufungsgericht indes von der Sachentscheidung absehen und die Sache zurückverweisen. Dies steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen (Zöller/Gummer, a.a.O., § 538, Rdn. 2, 6).
a) Das Berufungsgericht handelt ermessensfehlerfrei, wenn die Zurückverweisung sachdienlich ist. Diese Voraussetzung ist zu bejahen, wenn das Interesse an einer schnellen Erledigung gegenüber dem Verlust einer Tatsacheninstanz nicht überwiegt (Zöller/Gummer, a.a.O., § 538, Rdn. 7 mit Hinweis auf BGH NJW 2000, 2024). Die Notwendigkeit einer umfangreichen Beweisaufnahme ist bezogen auf die hier einschlägige Vorschrift des § 538 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO ein sachgerechter Ermessensgesichtspunkt (Zöller/Gummer, a.a.O., § 538, Rdn. 7).
b) Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand macht schon die Entscheidung über die Begründetheit des klägerischen Ersatzbegehrens eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich. Ganz abgesehen davon ist auch die Höhe seines materielle und immaterielle Schäden betreffenden Ersatzbegehrens streitig, so dass auch insoweit eine weitere Tatsachenaufklärung notwendig ist. Der Kläger beantragt hilfsweise die Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO (Bl. 127 d.A.) und auch der Beklagte verschließt sich einer Zurückverweisung – wenn auch einer solchen nach § 538 Abs. 2 Ziffer 4 ZPO – nicht (Bl. 157 d.A.).
aa) Es bedarf nicht nur einer nochmaligen Vernehmung des Zeugen K. es kommt auch die Befragung des mit der polizeilichen Unfallaufnahme befasst gewesenen Zeugen, des Polizeimeisters T. in Betracht. Darüber hinaus beruft sich der Kläger zum Nachweis einer Indiztatsache auf das Zeugnis seiner Ehefrau (Bl. 129, 130 d.A.). Zudem stellt er den Antrag auf Durchführung einer Ortsbesichtigung unter Beiziehung eines Sachverständigen für Unfallrekonstruktion (Bl. 129 d.A.). Zum gegenwärtigen Zeitpunkt kann allerdings noch nicht beurteilt werden, ob es nach einer erneuten Zeugenvernehmung einer weiteren Sachaufklärung mit Hilfe eines Sachverständigen bedarf.
bb) Allerdings wird das Landgericht noch eine zumindest informatorische Befragung des Klägers zum streitigen Unfallhergang gemäß § 141 Abs. 1 ZPO durchzuführen haben, die bisher unterblieben ist. Denn es ist zu berücksichtigen, dass der Kläger für das Unfallgeschehen selbst keinen Zeugen benennen kann. Zwar lässt sich eine vom sonstigen Beweisergebnis unabhängige Pflicht zur Parteivernehmung von Amts wegen nicht allein aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit ableiten. Es ist aber in der Regel geboten, die "beweislose" Partei zur Vernehmung des gegnerischen Zeugen gemäß § 141 ZPO hinzuzuziehen und anzuhören (Zöller/Greger, a.a.O., § 448, Rdn. 2 a mit Hinweis auf BVerfG NJW 2001, 2531).
III.
1) In rechtlicher Hinsicht weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:
a) Das Landgericht hat zu Recht dargelegt, dass sich das fragliche Geschehen bei dem Betrieb des VW-Busses im Sinne des § 7 Abs. 1 StVG ereignet hat, obwohl das Fahrzeug ausweislich der polizeilichen Verkehrsunfallskizze am Straßenrand im Bereich einer Parkstreifenmarkierung abgestellt war (Bl. 14 BA).
aa) Auch bei einem Ladevorgang ist eine Verbindung mit dem Betrieb des Kraftfahrzeuges im Sinne des § 7 Abs. 1 StVG gegeben, wenn es in einem inneren Zusammenhang mit seiner Funktion als Verkehrs- und Transportmittel be- oder entladen wird. Daher haftet der Halter auch in diesen Fällen für die Gefahr, die das Kraftfahrzeug beim Be- oder Entladen in dem in Anspruch genommenen Verkehrsraum für andere Verkehrsteilnehmer darstellt. Hierunter fällt nicht nur die Gefahr durch das zu entladende Kraftfahrzeug als solches, sondern auch diejenige, die von den Entladevorrichtungen und dem Ladegut ausgeht (BGH NZV 1989, 18; Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 36. Aufl., § 7 StVG, Rdn. 8 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).
Sollte dem Klagevorbringen gemäß Herr P. rückwärts den Laderaum des VW-Busses nach der Verbringung des Transportgutes in das Innere des Wagens verlassen haben und dabei mit dem sich auf der Straße von rechts nähernden Kläger kollidiert sein, wäre dieser Vorgang nicht von der Nutzung des Fahrzeuges als Fortbewegungs- und Transportmittel zu trennen. Das Be- und Entladen eines Fahrzeuges durch eine seitlich geöffnete Tür auf einer öffentlichen Verkehrsfläche kann jedenfalls dann nicht losgelöst von dem Betrieb des Kraftfahrzeuges im Sinne des § 7 Abs. 1 StVG gesehen werden, wenn dass das Aussteigen oder Heraustreten der mit dem Vorgang befassten Person – wie hier – in einem engen zeitlichen und örtlichen Zusammenhang mit dem Ladegeschäft steht.
bb) Nichts anderes gilt, wenn man für den Unfallhergang die Aussage des Zeugen K. zugrundelegt, derzufolge Herr P. anlässlich des Kollisionsgeschehens sich noch mit einem Fuß im Fahrzeuginnern befand, nachdem er dort einen eingeladenen Gegenstand abgestellt hatte und er im Begriff war, seinen Oberkörper – soweit ihm dies im Rahmen der lichten Höhe der Türöffnung möglich war – wieder aufzurichten. Bei dieser Sachlage ist auch unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des Beklagten ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem Ladevorgang gegeben, der auch nach ihrer Auffassung jedenfalls noch solange besteht, wie die entladende Person sich noch im öffentlichen Straßenraum aufhält und der Höhenunterschied zwischen Fahrzeug und normaler Traghaltung nicht überwunden ist (Bl. 151 d.A.) (vgl. Stiefel, § 10 AKB, Rdnr. 65).
2) Der Beklagte zieht schließlich auch ohne Erfolg das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals des Gebrauchs eines Kraftfahrzeuges im Sinne der §§ 3 PflVG, 10 AKB in Zweifel (Bl. 151 d.A.). Der Begriff des Gebrauchs schließt den Betrieb des Kraftfahrzeuges im Sinne des § 7 StVG ein, geht aber auch darüber hinaus (BGHZ 75, 45, 48 mit Hinweis auf BGH VersR 1977, 418, 419). Ist also ein Schadensfall bei dem Fahrzeugbetrieb entstanden, so ist zwangsläufig auch der Gebrauch im Sinne der genannten Vorschriften gegeben.
IV.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsrechtszuges wird dem Landgericht übertragen, da das Verhältnis des wechselseitige Obsiegens und Unterliegens der Parteien nicht feststeht.
Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils kommt nicht in Betracht, da das aufhebende und zurückverweisende Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.
Der Gegenstandswert für den Berufungsrechtszug wird in Abänderung der Streitwertfestsetzung im Einzelrichter-Beschluss des Senats vom 28. Juni 2002 auf insgesamt 156.339,99 DM, entsprechend 79.935,37 Euro, festgesetzt (Klageantrag zu 1.: 130.000 DM; Klageantrag zu 2.: 20.000 DM; Klageantrag zu 3.: 6.339,99 DM).
Dieser Betrag macht auch die Beschwer der Parteien aus.
Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlaß, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n.F. nicht gegeben sind.
Dr. E. K. S.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 PflVG, 10 AKB
§ 14 StVO
§ 529 ZPO
§ 355 ZPO
§ 286 ZPO
§ 398 ZPO
§ 141 ZPO
§ 7 StVG
§ 10 AKB
§ 7 Abs. 1 StVG
§ 7 Abs. 2 StVG
§ 255 Abs. 1 ZPO
§ 375 Abs. 1 a ZPO
§ 529 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 398 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 375 Abs. 1 ZPO
§ 295 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 1 ZPO
§ 141 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 53, 245, 256
BGHZ 32, 233, 234
VersR 1967, 25
BGHZ 53, 245, 257
BGHZ 40, 179, 183
NJW 1979, 2518
NJW 1991, 1180
NJW 2000, 2024
NJW 2001, 2531
NZV 1989, 18
BGHZ 75, 45, 48
VersR 1977, 418, 419