Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2016-07-18, Aktenzeichen 8 U 111/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0718.8U111.16.0A

Tenor:
Der Antrag auf Aufhebung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des landgerichtlichen Urteils (§ 712 ZPO) wird verworfen.
Der Antrag auf einstweilige Anordnung der Einstellung der Zwangsvollstreckung bis zum 31.10.2016 (§§ 721, 732 Abs. 2 ZPO) wird zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Anträge der Beklagten, die auf eine Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Herausgabeurteil ohne Rücksicht auf eine Erfolgsaussicht der Berufung gerichtet sind, bleiben ohne Erfolg.
1) Der Antrag, die Vollstreckbarkeit des Landgerichtsurteils nach § 712 ZPO aufzuheben, ist bereits nicht statthaft.
Der Schutzantrag des Schuldner nach § 712 ZPO, der nach § 714 Abs. 1 ZPO “vor Schluss der mündlichen Verhandlung zu stellen (ist), auf die das Urteil ergeht”, stellt einen Sachantrag dar, der in der mündlichen Verhandlung gestellt werden muss, auf welche das Urteil ergeht (s. BGH, Beschl. v. 31.07.2013 – XII ZR 114/13, GuT 2013, 217 – juris Tz 7; Beschl. v. 20.03.2012 – V ZR 275/11, NJW 2012, 1292 Tz 7). Der Antrag kann in Bezug auf das in jeder Instanz ergehende Urteil gestellt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 31.07.2013, a.a.O., Tz 5; Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 714 Rn 1).
Der Senat folgt der heute wohl als herrschend zu bezeichnenden Ansicht in der Rechtsprechung, dass ein in erster Instanz unterlassener Schutzantrag nicht in der Berufungsinstanz mit der Wirkung nachgeholt werden kann, dass das Berufungsgericht durch Vorabentscheidung nach § 718 ZPO die Vollstreckbarkeitsentscheidung im angefochtenen Urteil nach Maßgabe des § 712 ZPO abändert (s. OLG Naumburg, Teilurt. v. 29.08.2013 -9 U 58/13, juris; OLG Frankfurt MDR 2009, 229; KG MDR 2000, 478; OLGR Frankfurt 1994, 106; Zöller/Herget, a.a.O.; a.A. etwa OLG Stuttgart MDR 1998, 858). Für die Richtigkeit dieser Ansicht spricht bereits der klare Wortlaut des § 714 ZPO, der eine Antragstellung in der jeweiligen Instanz fordert, was zudem logische Konsequenz dessen ist, dass es sich – wie ausgeführt – um einen Sachantrag handelt. Der Ansicht von OLG Stuttgart a.a.O., dass § 714 ZPO nur die Bedeutung habe, eine mündliche Verhandlung über den Antrag anzuordnen, aber keine Vorgabe enthalte, in welcher Instanz diese zu erfolgen habe, so dass auch eine mündliche Verhandlung nach § 718 ZPO durch das Berufungsgericht in Betracht komme, kann danach nicht gefolgt werden. Sie legt den §§ 714, 718 ZPO eine Bedeutung zu, welche ihnen nicht zukommt. § 718 ZPO ermöglicht die vorgezogene Korrektur einer falschen vorinstanzlichen Vollstreckbarkeitsentscheidung (s. BGH, Beschl. v. 31.07.2013, a.a.O., Tz 6; Zöller/Herget, a.a.O., § 718 Rn 1), damit aber keine unbefristete Nachholung eines erstinstanzlich unterlassenen Antrags nach § 712 ZPO. Eine solche unbefristete Nachholung stünde auch in einem Wertungswiderspruch zur Regelung der §§ 716, 714, 321 ZPO, wonach das Übergehen eines erstinstanzlich gestellten Schutzantrags innerhalb von zwei Wochen im Wege der Urteilsergänzung zu rügen ist. Hiermit wäre unvereinbar, dem Schuldner, der einen erstinstanzlichen Antrag schon nicht gestellt hat, eine unbefristete Möglichkeit der Nachholung zu eröffnen (s. zutreffend OLG Naumburg, a.a.O.).
Der danach unzulässige zweitinstanzliche Antrag nach § 712 ZPO, der sich auf die erstinstanzliche Vollstreckbarkeitsentscheidung bezieht, kann analog § 522 Abs. 1 ZPO ohne mündliche Verhandlung nach § 718 Abs. 1 ZPO verworfen werden (s. OLG Frankfurt MDR 2009, 229).
2) Der Antrag auf einstweilige Anordnung einer Räumungsfrist bis zum 31.10.2016, der dahin auszulegen sein dürfte, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Herausgabeurteil des Landgerichts in diesem Zeitraum ohne Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen sei (§§ 721 Abs. 4 S. 4, 732 Abs. 2 ZPO), ist zurückzuweisen.
Die Gewährung einer Räumungsfrist kommt aus den im Landgerichtsurteil in jeder Hinsicht zutreffend dargelegten Gründen nicht in Betracht. Das Urteil betrifft nicht die Räumung von “Wohnraum”, da die Parteien ein Gewerbemietverhältnis begründet haben. Bei der gewerblichen Zwischenvermietung kann den Bewohnern als Nutzern von Wohnraum in einem gegen sie gerichteten Urteil eine Räumungsfrist bewilligt werden. Nur wenn sie kein eigenständiges Besitzrecht haben, und somit zur Zwangsräumung ein gegen den Gewerbemieter gerichteter Titel genügt (zum Erfordernis eines Titel gegen eigenständig besitzende Dritte s. BGH NJW 2008, 3287 Tz 9, 15), kommt nach dem Zweck des § 721 ZPO seine Anwendung auch im Gewerbemietverhältnis in Betracht (s. Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter, Mietrecht, 12. Aufl., § 721 ZPO Rn 7).
So liegt es hier jedoch nicht, da die Heimbewohner ein eigenständiges Besitzrecht haben, der Kläger somit – was er ausdrücklich auch nicht beabsichtigt – gegen diese aus dem angefochtenen, allein die Beklagte betreffenden Urteil eine Herausgabe nicht vollstrecken könnte (vgl. BGH, Beschl. v. 14.02.2003 – IXa ZB 10/03, ZMR 2004, 734 – juris Tz 11 für Alten- und Pflegeheim; zum Besitz der Heimbewohner s.a. BGH, Beschl. v. 02.10.2012 – I ZB 78/11, WuM 2013, 309 – juris Tz 20; KG NJW 1998, 829, 831). Zugunsten des Betreibers eines solchen Heims kommt die Gewährung einer Räumungsfrist nach § 721 ZPO damit nicht in Betracht (zutr. Schuschke in: Ghassemi-Taber/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 2015, ProzessR/Kapitel 3 “Der Räumungsprozess”, Rn 61 (S. 1671); s.a. von Flatow, jurisPR-MietR 6/2013 Anm. 4 zum Urteil des Senats vom 17.12.2012 - 8 U 246/11).
Die von der Beklagten angeführten Interessen an einer nahtlosen Verlegung ihres Betriebs oder zumindest der Auflösung ihres Betriebs unter Verteilung der Bewohner auf andere Heime, der Verhinderung einer “kalten Übernahme” durch den Kläger und eines Schutzes der Vertragsfreiheit der Heimbewohner, Angestellten und Pflegekassen, die zu einer Vertragsfortführung mit dem Kläger nicht gezwungen werden dürften, sind zur Anordnung einer Räumungsfrist nach § 721 ZPO von vornherein nicht geeignet, da sie nichts daran ändern, dass das zentrale Merkmal der Vermietung von “Wohnraum” (im Verhältnis der Parteien) nicht erfüllt ist.
Soweit die Beklagte die Vollstreckbarkeit des Titels überhaupt in Frage stellt, weil die Voraussetzungen einer isolierten Vollstreckung auf Herausgabe der Immobilie im Wege der Besitzeinweisung des Klägers (§§ 885 Abs. 1, 885 a Abs. 1 ZPO) nicht gegeben seien, steht auch dies mit der Vorschrift des § 721 ZPO in keinem Zusammenhang. Eine Unzulässigkeit der Art und Weise der Vollstreckung oder eine fehlende Vollstreckbarkeit des Titels überhaupt ist vor dem Vollstreckungsgericht und nicht dem Prozessgericht geltend zu machen (§ 766 ZPO). Mängel insoweit sind für den Senat auch nicht ersichtlich. Der BGH hat im Beschl. v. 14.02.2003 – IXa ZB 10/03 entschieden, dass die Herausgabe eines Alten- und Pflegeheims nach § 885 Abs. 1 ZPO durch Besitzeinweisung des Gläubigers vollstreckt werden kann, und nicht etwa daneben unvertretbare Handlungen zur Überleitung des Heimbetriebs (§ 888 ZPO) tituliert werden müssten. Zu einer Übergabe des Betriebs sei der Schuldner nicht verpflichtet. Hierauf komme es jedoch für die Herausgabevollstreckung auch nicht an. Das Rechtsverhältnis des Schuldners zu seinen Angestellten, den Heimbewohnern und den Kostenträgern sei insoweit ohne Bedeutung. Die Belange der Heimbewohner, insbesondere die neben der bloßen Unterbringung erforderliche Betreuung und medizinische Versorgung, seien durch die Heimaufsicht zu wahren.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist diese BGH-Entscheidung auch im vorliegenden Fall einschlägig. Auch im BGH-Fall war der Titel lediglich auf Herausgabe (und nicht zugleich gesondert auf “Räumung”) gerichtet (a.a.O., Tz 6). Auf diesen Unterschied kommt es nach dem klaren Wortlaut des § 885 Abs. 1 ZPO (“herauszugeben, zu überlassen oder zu räumen”) auch nicht an. Jeder dieser Titel (die Abgrenzung ist ohnehin unscharf, s. Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter, a.a.O., § 885 ZPO Rn 10 und a.a.O. in “Einleitung Räumungsvollstreckung”, Rn 1) wird gleichermaßen nach § 885 ZPO durch Besitzeinweisung und – mangels Beschränkung des Vollstreckungsauftrags – Wegschaffen des Mobiliars vollstreckt (vgl. zum Zweck Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter, a.a.O., § 885 ZPO Rn 3).
Darauf, ob der Kläger ein Vermieterpfandrecht am Mobiliar geltend macht, kommt es nicht an. Dies war lediglich nach alter Rechtslage Voraussetzung für eine auf die Herausgabe beschränkte Vollstreckung nach dem “Berliner Modell” (s. dazu BGH NJW 2006, 848 Tz 13 unter Verweis auf den Beschl. v. 14.02.2003). Die seit dem 01.05.2013 geltende Regelung des § 885 a ZPO hingegen erlaubt die Beschränkung des Vollstreckungsauftrags ohne weitere Voraussetzungen. Dies entspricht dem erklärten Ziel des Gesetzgebers, die Möglichkeit einer auf bloße Besitzverschaffung beschränkten Räumung- im Interesse einer Kostenersparnis des Gläubigers, der sonst mit hohen Transport- und Lagerkosten belastet werde – “als gleichberechtigte Alternative zur klassischen Räumung” und ohne Beschränkung auf Fälle geltend gemachten Vermieterpfandrechts vorzusehen (s. BT-DrS 17/10485 S. 15, 31).
Wie sodann die weitere Abwicklung zwischen den Parteien zu erfolgen hat, insbesondere ob bzw. in welchem Umfang die Beklagte nach § 885 a Abs. 5 ZPO sogleich im Räumungstermin einen Anspruch auf Herausgabe etwa unpfändbarer Einrichtungsgegenstände haben wird, steht nicht zur Entscheidung durch den Senat.
3) Über den Antrag der Beklagten auf Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 ZPO ist erst nach Eingang der Berufungsbegründung zu befinden, da eine Einstellung ohne Erfolgsaussicht der Berufung nicht in Betracht kommt und die Erfolgsaussicht sich vorliegend nicht von selbst erschließt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 714, 718 ZPO
§§ 716, 714, 321 ZPO
§§ 707, 719 ZPO
§ 712 ZPO
§ 718 ZPO
§ 714 ZPO
§ 721 ZPO
§ 766 ZPO
§ 888 ZPO
§ 885 ZPO
§ 885 a ZPO
§ 714 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 1 ZPO
§ 718 Abs. 1 ZPO
§ 721 Abs. 4 S. 4, 732 Abs. 2 ZPO
§ 885 Abs. 1, 885 a Abs. 1 ZPO
§ 885 Abs. 1 ZPO
§ 885 a Abs. 5 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 1292
MDR 2009, 229
MDR 2000, 478
MDR 1998, 858
NJW 2008, 3287
ZMR 2004, 734
NJW 1998, 829, 831
NJW 2006, 848
XII ZR 114/13
V ZR 275/11
9 U 58/13
I ZB 78/11
8 U 246/11