Verwaltungsgericht Trier (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-09-18, Aktenzeichen 7 L 2842/23.TR
ECLI: ECLI:DE:VGTRIER:2023:0918.7L2842.23.TR.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, dem Beigeladenen den unter der Kennziffer BAMF-2022-503 ausgeschriebenen Dienstposten eines Teamkoordinators Sachbearbeitende Regionalkoordination zu übertragen, bis über die Besetzung dieses Dienstpostens eine erneute Auswahlentscheidung ergangen ist.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und der Beigeladene je zur Hälfte. Antragsgegnerin und Beigeladener tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 37.454,40 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Der Antrag, mit dem der Antragsteller erkennbar begehrt (vgl. § 122 Abs. 1 i.V.m. § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –), die Übertragung des streitgegenständlichen höher bewerteten Dienstpostens, der ausweislich der Stellenausschreibung bei einer positiv beurteilten Bewährungszeit endgültig übertragen werden soll, auf den Beigeladenen und damit zugleich dessen Beförderung zu verhindern, hat Erfolg, denn er ist zulässig und begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung, vgl. W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl. 2022, § 123 Rn. 6 f.).
I. Der erforderliche Anordnungsanspruch (vgl. W.-R. Schenke, a.a.O., Rn. 25) folgt aus dem in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes – GG – verankerten Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, der durch die getroffene Auswahlentscheidung verletzt wird.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Einfachgesetzlich hat dies seinen Niederschlag in den Regelungen der §§ 9 und 22 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes – BBG – gefunden. Dieser Leistungsgrundsatz entfaltet auch Geltung für die Übertragung höherbewerteter Dienstposten, da Beförderungen, die mit einer höherwertigen Funktion verbunden sind, gemäß § 22 Abs. 2 BBG und § 32 Nr. 2 der Bundeslaufbahnverordnung – BLV – den Nachweis der Eignung in einer mindestens sechsmonatigen Erprobungszeit voraussetzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 13 m.w.N.). Zudem soll ausweislich der Stellenausschreibung die endgültige Übertragung des Dienstpostens nach einer positiv beurteilten sechsmonatigen Bewährungszeit erfolgen.
Für die Bewerber um ein öffentliches Amt begründet Art. 33 Abs. 2 GG ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind, sog. Bewerbungsverfahrensanspruch (BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 –, juris, Rn. 23). Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist (zum Prüfungsmaßstab vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 16), kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung grundsätzlich dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012, a.a.O., Rn. 22). Strengere Maßstäbe gelten, sofern ein Antragsteller allein geltend macht, seine eigene dienstliche Beurteilung oder die des ausgewählten Konkurrenten sei fehlerhaft (vgl. OVG RP, Beschluss vom 13. August 2015 – 2 B 10664/15 – juris, Rn. 16 ff. m.w.N.). Der Antragsteller beanstandet jedoch nicht die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten jüngsten dienstlichen Beurteilungen, sondern die unter Berücksichtigung insbesondere dieser Beurteilungen getroffene Auswahlentscheidung.
1. Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ist nicht frei von Rechtsfehlern ergangen. Sie ist zumindest deshalb rechtswidrig, weil der Dienstherr die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen berücksichtigt hat, ohne sie umfassend inhaltlich auszuwerten und die jeweiligen Unterschiede zur Kenntnis zu nehmen, die Ergebnisse der Auswahlgespräche nicht gegenüber den entsprechenden Aussagen in den dienstlichen Beurteilungen gewichtet hat und auch frühere dienstliche Beurteilungen nicht in den Blick genommen hat.
a) Erfüllen die Bewerber – wie der Antragsteller und der Beigeladene – die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen sowie die zwingenden Voraussetzungen des Anforderungsprofils, hat der Dienstherr im Rahmen der Auswahlentscheidung den für die Bewerberauswahl nach Maßgabe der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) erforderlichen Leistungsvergleich vorzunehmen. Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV sind hierbei Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Bei den heranzuziehenden dienstlichen Beurteilungen kommt es in erster Linie auf das jeweilige Gesamtergebnis an. Maßgebend ist das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Bei gleicher Gesamtbeurteilung ist eine Ausschärfung der Beurteilungsgrundlagen – sog. „Einzelexegese“ – vorzunehmen. Dazu muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, juris, Rn. 35; vgl. auch OVG RP, Beschluss vom 2. September 2015 – 2 B 10765/15 –, juris, Rn. 20 ff.).
b) Ausweislich des Auswahlvermerks (Bl. 13 ff. der Gerichtsakte), auf den bei der Prüfung der Auswahlentscheidung maßgeblich abzustellen ist (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2010 – 1 WB 52/08 –, juris, Rn. 27, 37 m.w.N.) erfolgte die Einladung der Bewerber zu dem Vorstellungsgespräch aufgrund der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen jeweils erreichten Mindestnote „8“ und der „gleichwertigen Besoldungsgruppen und Benotungen“. Eine zuvor vorgenommene Ausschärfung der Beurteilungen lässt sich dem Auswahlvermerk nicht entnehmen. Soweit auf Seite 2 des Auswahlvermerks von einer Binnendifferenzierung im Vorfeld der Gespräche die Rede ist, geht es nicht um eine Rangfolge zwischen den Bewerbern aufgrund ihrer dienstlichen Beurteilungen, sondern lediglich um die Gewichtung von „Kompetenzen“ im Vorfeld der Vorstellungsgespräche. So heißt es auch in der die Beteiligung der Interessenvertretungen betreffenden Verfügung, da alle Bewerber die Note 8 erreicht hätten und Beamte der Besoldungsgruppe A 12 seien, sei ein Ranking nach Aktenlage nicht möglich gewesen.
c) Hieraus zu folgern, die Auswahlentscheidung sei bereits mangels Ausschärfung der Beurteilungen vor der Durchführung von Auswahlgesprächen rechtswidrig, ist jedoch nicht zwingend. Der Dienstherr ist nämlich verfassungsrechtlich nicht gezwungen, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen. Die Heranziehung weiterer Hilfsmittel – einschließlich prüfungsähnlicher Bestandteile – neben der dienstlichen Beurteilung ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit diese hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind (BVerfG, Beschluss vom 11. Mai 2011 – 2 BvR 764/11 –, juris, Rn. 12). In Übereinstimmung hiermit können nach § 33 Abs. 1 Satz 3 und 4 BLV zur Überprüfung der Erfüllung von Anforderungen, zu denen die dienstlichen Beurteilungen keinen oder keinen hinreichenden Aufschluss geben, eignungsdiagnostische Instrumente eingesetzt werden, und zwar insbesondere dann, wenn erstmals Leitungs- oder Führungsaufgaben übertragen werden sollen. Dies spricht dafür, dass es dem Dienstherrn offensteht, die Einladung von Bewerbern zu einem Auswahlgespräch nicht von einer Ausschärfung der maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen abhängig zu machen.
d) Es kann für die vorliegende Entscheidung dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen für die Durchführung von Auswahlgesprächen hier vorlagen (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Dezember 2022 – 1 B 519/22 –, juris, Rn. 40 ff. m.w.N.), ob sie ordnungsgemäß durchgeführt wurden und welches Gewicht ihnen im Verhältnis zu dienstlichen Beurteilungen zukommen kann (vgl. – zu Assessmentcentern – Günther, ZBR 2019, 18 [insb. 26 ff.]). Ihnen kann jedenfalls im Hinblick auf die zentrale Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die Auswahlentscheidung lediglich eine nachrangige Bedeutung zukommen (vgl. OVG NRW, a.a.O., Rn. 42). Angesichts dieses Rangverhältnisses ist es mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsprinzip nicht vereinbar, eine Auswahlentscheidung im Ergebnis maßgeblich auf die Bewertung von Auswahlgesprächen zu stützen, ohne die im Rahmen solcher Gespräche gewonnenen Erkenntnisse gegenüber den Aussagen einer dienstlichen Beurteilung abzuwägen. Dies erfordert, sofern nicht bereits im Vorfeld der Auswahlgespräche geschehen, eine Einzelexegese der maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen unter Einbeziehung nicht nur der Bewertung der einzelnen Leistungskriterien, sondern auch der Eignungs- und Befähigungsmerkmale.
e) Eine solche Abwägung ist im vorliegenden Fall nicht erfolgt. Vielmehr wurden nach dem Auswahlvermerk die berücksichtigten aktuellen dienstlichen Beurteilungen allein aufgrund der übereinstimmenden Gesamtnote „8“ als gleichwertig erachtet und der Beigeladene aufgrund der für das Auswahlgespräch zuerkannten besseren Note ausgewählt.
Zwar hat die Antragsgegnerin im Rahmen der Antragserwiderung dargelegt, woraus sich nach ihrer Auffassung eine im Wesentlichen gleiche Beurteilung des Antragstellers sowie des Beigeladenen unter Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergebe. Dies ändert indes bereits deshalb nichts an der Rechtswidrigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung, da die der Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen in einem Auswahlvermerk schriftlich niederzulegen sind und zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung vorliegen müssen; ein Nachschieben dieser Gründe im gerichtlichen Verfahren ist unzulässig (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2010, a.a.O., Rn. 27, 37 m.w.N.).
f) Darüber hinaus hätte die Beklagte gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV frühere dienstliche Beurteilungen jedenfalls deshalb in den Blick nehmen müssen, weil sie von der Gleichwertigkeit der aktuellen dienstlichen Beurteilungen ausging. Auch dies hat sie ausweislich des Besetzungsvermerks nicht getan.
2. Die Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten – rechtmäßigen – Entscheidung erscheint zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zumindest offen. Ausweislich des Auswahlvermerks hat die Antragsgegnerin beide Bewerber als gleichwertig benotet angesehen.
Jedoch ergibt sich bei Auswertung der Bewertung der Leistungsmerkmale ein geringer rechnerischer Leistungsvorsprung des Antragstellers, da er einmal mehr als der Beigeladene die Spitzenbewertung „9“ erzielt hat (rechnerische Gesamtnote des Antragstellers 8,357 Punkte, rechnerische Gesamtnote des Beigeladenen 8,2857 Punkte). Bei den als „besonders wichtig angesehenen Leistungsmerkmalen“ (Bl. 106 der Gerichtsakte), erhielten beide zweimal die Note „9“ und dreimal die Note „8“, wobei der Antragsteller einen Leistungsvorsprung bei dem Merkmal „Qualität und Verwertbarkeit“ und der Beigeladene einen Leistungsvorsprung bei dem Merkmal „Fachkenntnisse“ aufweist. Allerdings erzielte der Antragsteller bei der Eignungs- und Befähigungsbeurteilung neunmal den Ausprägungsgrad „A Besonders stark ausgeprägt“ und dreimal den Ausprägungsgrad „B Stärker ausgeprägt“, der Beigeladene hingegen lediglich viermal den Ausprägungsgrad „A“ und achtmal den Ausprägungsgrad „B“.
Angesichts dessen ist nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge käme.
3. Es kann nach alledem dahinstehen, ob die getroffene Auswahlentscheidung auch im Hinblick auf die Schwerbehinderung des Antragstellers rechtswidrig ist.
II. Der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsgrund (vgl. W.-R. Schenke, a.a.O., § 123 Rn. 26) besteht ebenfalls, da durch die Dienstpostenübertragung auf den Beigeladenen die Verwirklichung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers zumindest wesentlich erschwert würde. Die Antragsgegnerin hat insbesondere keine Erklärung abgegeben, die Dienstpostenübertragung habe keine Vorwirkung auf das Beförderungsverfahren (vgl. hierzu z. B. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016, a.a.O., Rn. 14), sodass dem Antragsteller bei einer Übertragung des höherbewerteten Dienstpostens auf den Beigeladenen ein Nachteil droht, indem der Beigeladene hierdurch einen Bewährungsvorsprung erlangen kann (vgl. OVG RP, Beschluss vom 5. Mai 2017 – 2 B 10279/17 –, juris, Rn. 20 ff. m.w.N.).
III. Hinsichtlich des Inhalts der zu erlassenden einstweiligen Anordnung kommt dem Gericht ein Ermessensspielraum zu (W.-R. Schenke, a.a.O., Rn. 28). Ermessensleitend ist dabei die Frage, inwiefern der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers erforderlich ist. Die Untersagung der Dienstpostenübertragung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Auswahlverfahrens ist zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht geboten (vgl. z.B. OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 – 6 B 1776/00 –, Rn. 12, 26, juris), da er die Möglichkeit hat, nach einer neuen Auswahlentscheidung zu seinen Ungunsten erneut gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch zu nehmen.
B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, Abs. 3 Hs. 1 VwGO. Dem Beigeladenen können Kosten auferlegt werden, da er die Ablehnung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Anordnung beantragt hat und mit diesem Antrag unterliegt.
Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 des Gerichtskostengesetzes – GKG –. Maßgebend ist hiernach die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge der Besoldungsgruppe A 13g Bundesbesoldungsordnung – BBesO – mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG). Da das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts mit einem höheren Endgrundgehalt betrifft, ist der Streitwert gemäß § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG auf die Hälfte des sich aus Satz 1 der Vorschrift ergebenden Betrags zu reduzieren. Eine weitere Reduzierung nach Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (LKRZ 2014, 169) ist nicht geboten (vgl. OVG RP, Beschluss vom 23. Dezember 2013 – 2 B 11209/13 –, juris, Rn. 28).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 22 Abs. 2 BBG
§ 32 Nr. 2 der Bundeslaufbahnverordnung
§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 33 Abs. 1 Satz 3 und 4 BLV
§ 33 Abs. 1 Satz 2 BLV
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 9 und 22 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: LKRZ 2014, 169
2 VR 1.16
2 VR 5.12
2 VR 1.13
2 B 10664/15
2 VR 1.14
2 B 10765/15
1 WB 52/08
2 BvR 764/11
1 B 519/22
2 B 10279/17
6 B 1776/00
2 B 11209/13