Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-10, Aktenzeichen 4b O 131/07
ECLI: ECLI:DE:LGD:2008:0610.4B.O131.07.00

Tenor:
I.
Die einstweilige Verfügung vom 19.06.2007 bleibt aufrechterhalten.
II.
Die weiteren Kosten des Verfahrens werden den Verfügungsbeklagten auferlegt.
III.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 100.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist ein Unternehmen, das auf dem Gebiet der Betonabdichtung tätig ist. Ein Produkt der Verfügungsklägerin ist ein Kappenfugenband, welches unter anderem bei Bauwerksfugen im Brückenbau, beispielsweise im Eisenbahnbrückenbau, eingesetzt wird.
Die Deutsche Bahn gibt Richtlinien für die Erstellung unter anderem von Bauwerken heraus, die von den Auftragnehmern der Bahn bei der Ausführung von Gewerken zu berücksichtigen sind. Unter anderem hat die Deutsche Bahn eine Richtlinie mit der Überschrift "Bauwerke abdichten, Hinweise für die Abdichtung von Ingenieurbauwerken (AIB)" mit der Nummer 835.9101 herausgegeben. Die Neufassung dieser Richtlinie erfolgte im Jahr 1999. Bild 22 dieser Richtlinie, welches nachfolgend eingeblendet wird, hat ein Kappenfugenband zum Gegenstand.
Diese Abbildung entspricht einer Richtlinie 804.6101, die von der ARGE Knoten Köln V-RRX Nord (nachf. nur ARGE) der DB Netz AG, einem Tochterunternehmen der Deutschen Bahn, für die Ausschreibung eines Bauvorhabens "Knoten Köln RRX" verwendet wurde.
Nachdem die DB Netz AG die Richtlinie 835.9101 der Deutschen Bahn im März 2000 an einen breiten Verteilerkreis übersandt hatte, setzte die Verfügungsklägerin diese Richtlinie innerbetrieblich um und nahm in ihr Angebot ein Brückenbauprofil mit der Bezeichnung "Tricosal K 40" auf, worüber sie mit einer Außendienstinformation im November 2000 informierte. Auf Seite 2 dieser Information ist eine Zeichnung dieses Profils wiedergegeben welches nachfolgend verkleinert eingeblendet wird:
Der Verfügungsbeklagte zu 2. meldete am 02.08.2001 eine Vorrichtung zum Schutz von Bauwerksteilen aus Beton gegen Feuchtigkeit beim Deutschen Patent- und Markenamt zum Patent an, dessen Erteilung mit der Registernummer DE 101 37 877 B4 (Anl. ASt 7, Verfügungspatent) am 22.06.2006 veröffentlicht wurde.
Anspruch 1 des Verfügungspatents hat folgenden Wortlaut:
Die nachfolgend wiedergegebene Figur 1 des Verfügungspatents veranschaulicht den Gegenstand der Erfindung anhand eines Ausführungsbeispiels:
Die Verfügungsklägerin bot für das Bauvorhaben Knoten Köln ihr Kappenfugenband Tricosal K 40 an. Dieses Angebot wurde von der ARGE angenommen.
Die ARGE erhielt ein auf den 23.04.2007 datiertes Schreiben der die Verfügungsbeklagten vertretenden Patentanwälte, mit dem diese die ARGE auf das Verfügungspatent hinwiesen. Des weiteren wiesen sie darauf hin, dass das in der Ausschreibung angegebene Kappenfugenband der mit dem Verfügungspatent geschützten Vorrichtung entspreche, weswegen die Annahme eines Angebots für ein Nachahmerprodukt eine Patentverletzung darstelle. Der ARGE wurde Gelegenheit gegeben, den Auftrag für das Nachahmerprodukt zu widerrufen, und sie wurde daneben zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung aufgefordert.
Die ARGE leitete das Schreiben an die Verfügungsklägerin weiter, die dieses am 27.04.2007 erhielt.
Die Verfügungsklägerin behauptet, sie habe von einer solchen Vorgehensweise der Verfügungsbeklagten erstmalig am 27.04.2007 Kenntnis erhalten.
Mit Schriftsatz vom 30.05.2007, der am selben Tag bei Gericht einging, hat die Verfügungsklägerin beantragt, es der Verfügungsbeklagten durch einstweilige Anordnung unter Androhung der näher bezeichneten gesetzlichen Ordnungsmittel, zu untersagen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gegenüber Abnehmern und potentiellen Abnehmern der Antragstellerin wörtlich und / oder sinngemäß zu behaupten,
1. das Kappenfugenband gemäß der Richtlinie 804.6101 Bild 1 der DB netz AG sei für die Antragsgegner durch das patent DE 101 37 877 geschützt,
und / oder
2. Nachahmerprodukte des Kappenfugenbandes gemäß der Richtlinie 804.6101 der DB Netz AG stellten einen Patentverletzungstatbestand dar,
jeweils insbesondere, wenn dies nach Maßgabe des nachstehend wiedergegebenen Schreibens geschieht:
Die Kammer hat die beantragte einstweilige Verfügung nach Anhörung der Verfügungsbeklagten am 19.06.2007 erlassen. Diese ist dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten am 27.06.2007 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 11.02.2008 haben die Verfügungsbeklagten gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch erhoben.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 19.06.2007 zu bestätigen.
Die Verfügungsbeklagten beantragen,
unter Aufhebung des Beschlusses der Kammer vom 19.06.2007 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Sie sind der Ansicht, es fehle für den Erlass einer einstweiligen Verfügung an der erforderlichen Dringlichkeit. Sie behaupten, die Verfügungsklägerin habe bereits seit dem 08.06.2005 Kenntnis davon gehabt, dass die Verfügungsbeklagten aus dem Verfügungspatent auch gegen Abnehmer vorgehen wollten. Seit November 2006 seien die Abnehmer, die entsprechende Ausschreibungen getätigt hätten, jeweils auch darauf hingewiesen worden, dass das Verfügungspatent und hieraus resultierende Verbietungsrechte bestünden. Wegen des begrenzten Marktes an Anbietern habe dies der Verfügungsklägerin nicht verborgen bleiben können. Jedenfalls sei ihr diese Kenntnis von der Firma ibb aus Dresden im November 2006 vermittelt worden.
Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 19.06.2007 war aufrecht zu erhalten. Die Verfügungsbeklagte zu 1. hat eine unberechtigte Abmahnung an eine Auftraggeberin der Verfügungsklägerin gesandt, §§ 3, 4 Nr. 10, 8 UWG. Die Verfügungsklägerin hat zudem glaubhaft gemacht, dass sie erstmals am 27.04.2007 Kenntnis von dem beanstandeten Handeln der Verfügungsbeklagten erlangt habe. Die einmal begründete Dringlichkeit ist nicht dadurch entfallen, dass die Verfügungsklägerin nach Kenntniserlangung mit der gerichtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche zu lange zugewartet hat.
Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, dass die Abmahnung der Verfügungsbeklagten zu 1. gegenüber der ARGE Knoten Köln V-RRX Nord der DB Netz AG unberechtigt war im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 10, 8 UWG. Unlautere Wettbewerbshandlungen sind solche, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Wettbewerber nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Unlauter handelt insbesondere, wer Mitbewerber gezielt behindert. Der Hinweis in dem Schreiben vom 23.04.2007 an die ARGE, dass das Kappenfugenband der Verfügungsklägerin das zugunsten des Verfügungsbeklagten zu 2. erteilte Patent verletze, stellt eine solche Behinderung der Verfügungsklägerin dar. Das gesetzlich geforderte Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien besteht offenkundig. Unlauter ist diese Behinderung jedenfalls auf Grund des Umstandes, dass das Kappenfugenband der Verfügungsklägerin bereits vor dem Anmeldezeitpunkt des Verfügungspatents von dieser im Markt angeboten wurde. Dies wird von den Verfügungsbeklagten auch nicht in Abrede gestellt, so dass der Verfügungsanspruch von der Verfügungsklägerin ausreichend glaubhaft gemacht ist.
1.
Die Verfügungsklägerin hat zudem glaubhaft gemacht, dass der Erlass der einstweiligen Regelung im Sinne der §§ 935, 940 ZPO zur Abwendung wesentlicher Nachteile dringlich ist. Die Dringlichkeit wird in den Fällen des unlauteren Wettbewerbs vermutet, § 12 Abs. 2 UWG. Sie kann wieder entfallen, wenn der Wettbewerber in Kenntnis der wettbewerbsverletzenden Handlung zu lange zuwartet, bevor er rechtliche Schritte gegen die beanstandete Handlung ergreift, da er durch dieses Abwarten zu erkennen gibt, dass ihm die Rechtsverfolgung nicht dringlich ist. Eine festgeschriebene, zwingend zu beachtende Frist gibt es für diese Frage nicht, es ist aber nach der ständigen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf ein Zuwarten von einem Monat – ohne das Hinzutreten besonderer Umstände – für die Frage der Dringlichkeit noch unschädlich.
Die Verfügungsklägerin hat durch die eidesstattliche Versicherung des Produktmanagers Wolfgang Riesenberg glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsklägerin von dem beanstandeten Schreiben der Patentanwälte der Verfügungsbeklagten zu 1. an die ARGE am 27.04.2007 erstmals Kenntnis erlangte. In seiner eidesstattlichen Versicherung führte er hierzu an:
"An diesem Tag haben wir zum ersten Mal erfahren, dass die Stog GmbH oder Herr Arnulf Stog gegenüber unseren Kunden schriftlich behaupten, dass das Kappenfugenband gemäß der Richtlinie 804.6101 Bild 1 der DB-Netz AG für sie durch das Patent DE 101 37 877 geschützt sei und dass Nachahmerprodukte dieses Kappenfugenbandes einen Patentverletzungstatbestand darstellten. Derartige Vorwürfe gegenüber Kunden unseres Unternehmens sind uns bis dahin nicht bekannt geworden." (Anl. AST 11, Bl. 14 d.A.)
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ging am 30.05.2007 bei Gericht ein, so dass nach den vorstehend angeführten Grundsätzen die Dringlichkeit zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht wieder entfallen war.
Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten lässt auch die gewählte Formulierung, dass die Verfügungsklägerin zum ersten Mal erfahren habe, dass die Verfügungsbeklagte schriftlich die beanstandeten Behauptungen aufstelle, nicht den Schluss zu, dass die Verfügungsklägerin bereits zu einem wesentlich früheren Zeitpunkt Kenntnis von dem beanstandeten Verhalten hatte. Die Formulierung ist erkennbar im Hinblick auf die schriftliche Abmahnung durch die Patentanwälte Splanemann, Reitzner u.a. abgefasst worden, die gerade eine solche schriftliche Behauptung enthält. Hieraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass eine solche (mündliche) Behauptung der Verfügungsklägerin auch zuvor bereits bekannt gewesen sein muss. Hinzu tritt noch, dass auch die Intensität des Vorgehens mit einem patentanwaltlichem Schreiben eine ganz andere ist, als wenn etwaige Äußerungen mündliche gemacht werden. Der Empfänger eines solchen patentanwaltlichen Schreibens wird viel eher Veranlassung haben, diesem ein solches Gewicht beizumessen, dass er sein Verhalten darauf einstellt. Spätestens durch die Versendung eines solchen (patent-) anwaltlichen Schreibens wird die Erheblichkeitsschwelle des unlauteren Wettbewerbseingriffs überschritten, so dass dies auch ohne Weiteres der Anlass für die Verfügungsklägerin gewesen sein kann, nunmehr ihrerseits Gegenmaßnahmen zu ergreifen.
2.
Die Verfügungsbeklagten haben demgegenüber nicht glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsklägerin – ihrem glaubhaft gemachten Vortrag zuwider – bereits zu einem früheren Zeitpunkt positive Kenntnis von dem beanstandeten Verhalten gehabt hat.
Nach §§ 920 Abs. 2, 936, 294 ZPO sind in einstweiligen Verfügungsverfahren die geltend gemachten Ansprüche und auch die hiergegen gerichtete Widerlegung und der Nachweis von Einwendungen glaubhaft zu machen. Als Glaubhaftmachungsmittel dienen sämtliche in der ZPO benannten Beweismittel (Zeugen, Sachverständigengutachten, Urkunden, Parteivernehmung) und die Versicherung an Eides statt.
Für die von den Verfügungsbeklagten vorgetragenen Einwendungen gilt im Einzelnen das folgende:
a)
Bei der Anlage EVB 1 der Verfügungsbeklagten, einer Aktennotiz des Verfügungsbeklagten zu 2. anlässlich eines Treffens vom 08.06.2005, an dem auch der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin teilgenommen hat, handelt es sich zunächst schon nicht um ein geeignetes Glaubhaftmachungsmittel. Urkundsbeweis für den dort aufgeschriebenen Inhalt kann dieses Dokument nicht erbringen, da es sich hierbei nicht einmal um eine Privaturkunde im Sinne des § 416 ZPO handelt.
Zudem lässt sich aus dem dort wiedergegebenen Inhalt:
"Da in der Vergangenheit von TRICOSAL ein K 40 "Plagiat" als DAB 400 nach DS 835.9101 DB AG angeboten und geliefert wurde, hat Herr Stog vorgeschlagen eine einvernehmliche Lösung zu finden, da seitens der STOG GmbH gegen Schutzrechtsverletzungen der Entwicklungen sei es aus dem Kreis der Marktteilnehmer oder der Verwender vorgegangen wird." (Anl. EVB 1)
gerade nicht die erforderliche positive Kenntnis entnehmen, dass die Verfügungsbeklagten ihre Ankündigung auch wirklich in die Tat umsetzten.
b)
Der eidesstattlichen Versicherung des Vertriebsleiters der Verfügungsbeklagten zu 1., Herrn Jürgen Keller, vom 08.02.2008 (vgl. Anl. EVB 2) lässt sich diese positive Kenntnis ebenfalls nicht entnehmen. Herr Keller gibt seine eigene Meinung wieder, nach der er es "ausschließt", dass die Verfügungsklägerin keine Kenntnis von seiner Praxis gehabt habe, im Rahmen von Ausschreibungen, an denen die Verfügungsklägerin teilnahm, auf das Verfügungspatent des Verfügungsbeklagten zu 2. hinzuweisen. Zum einen bestätigt Herr Keller bereits nicht, dass seine Praxis mit dem beanstandeten Schreiben übereinstimmte und zum anderen kann seine bloße Meinung die glaubhaft gemachte Unkenntnis der Verfügungsklägerin nicht erschüttern.
c)
Gleiches hat schließlich auch für die Unterlagen nach Anlagenkonvolut EVB 3 zu gelten. Eine positive Kenntnis der Verfügungsklägerin, dass die Verfügungsbeklagten ein Schreiben in der Art des Schreibens der Patentanwälte vom 23. April 2007 an die Firma ibb in Dresden gesandt haben, lässt sich diesen Unterlagen gerade nicht entnehmen. Es ergibt sich bestenfalls hieraus, dass ein Telefonat zwischen der Firma ibb und Herrn Riesenberg von der Verfügungsklägerin stattgefunden hat, bei dem die Patentrechte der Firma Stog Gegenstand waren. Dass die Firma ibb auf ein entsprechendes Schreiben der Verfügungsbeklagten oder der deren Interessen wahrnehmenden Patentanwälte hingewiesen hat, folgt hieraus gerade nicht. Auch die bürointernen Konsequenzen der Firma ibb sind für die Kenntnis der Verfügungsklägerin gänzlich ohne Belang.
Auch mit der im Termin zur mündlichen Verhandlung von dem Verfügungsbeklagten zu 2. abgegebenen eidesstattlichen Versicherung über ein mit Herrn Müller von der Firma ibb geführtes Telefonat vom 14.05.2008 ist den Unterlagen der Anlage EVB 3 nicht mehr zu entnehmen, als vorstehend wiedergegeben, so dass insgesamt nicht glaubhaft gemacht wurde, dass die Verfügungsklägerin bereits deutlich vor dem 27.04.2007 Kenntnis von der Vorgehensweise der Verfügungsbeklagten erlangt hatte, die Gegenstand der einstweiligen Verfügung der Kammer ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 10, 8 UWG
§§ 935, 940 ZPO zur Abwendung wesentlicher Nachteile dringlich ist. Die Dringlichkeit wird in den Fällen des unlauteren Wettbewerbs vermutet, § 12 Abs. 2 UWG
§§ 920 Abs. 2, 936, 294 ZPO
§ 416 ZPO
§ 91 ZPO