Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-27, Aktenzeichen 12 Sa 44/09

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 19.05.2009 - Az. 5 Ca 576/08 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst:
2. Die Feststellungsklage der Klägerin wird abgewiesen.
3. Die Klage auf Zahlung von Entgelt für die Zeit vom 01.12.2008 bis zum 06.01.2009 wird abgewiesen.
4. Auf den Hilfsantrag der Klägerin wird das beklagte Land verurteilt, der Klägerin an Schadenersatz zu bezahlen für die Zeit vom 07.01.2009 bis zum 30.06.2009 EUR 9.202,79 brutto (i.W.: neuntausendzweihundertundzwei) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank
aus
1195,37 EUR
(i.W.: eintausendeinhundertfünfundneunzig) ab dem 01.02.2009
1544,02 EUR
(i.W.: eintausendfünfhundertvierundvierzig) ab dem 01.03.2009
(i.W.: eintausendfünfhundertvierundvierzig) ab dem 01.04.2009
1697,68 EUR
(i.W.: eintausendsechshundertsiebenundneunzig) ab dem 01.05.2009
1610,85 EUR
(i.W.: eintausendsechshundertundzehn) ab dem 01.06.2009
(i.W.: eintausendsechshundertundzehn) ab dem 01.07.2009.
5. Von den Kosten des Rechtsstreits - beider Rechtszüge - trägt die Klägerin 4/5 und das beklagte Land 1/5.
6. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin ist am … 1957 geboren. Sie ist geschieden und zwei Kindern zum gesetzlichen Unterhalt verpflichtet. Nach ihrem Abitur studierte sie von 1976 bis 1981 am Institut für Übersetzen und Dolmetschen der Universität H. Französisch, Englisch und - als Sachfach - Volkswirtschaftslehre mit dem Abschluss als Diplomübersetzerin.
2
Seit dem 01.11.1983 steht sie mit dem beklagten Land in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis an der Universität H. aufgrund Arbeitsvertrages vom 28.10.1983 nebst Änderungsvertrag vom 18.04.1984. Sie ist als Fremdsprachensekretärin beschäftigt, dem S.-I. (im folgenden: S.) der Universität zugeordnet und dort Herrn Prof. Dr. G., Abteilung Wirtschafts- und Entwicklungspolitik zugewiesen. Die Klägerin hat eine unbefristete Halbtagsstelle mit 19,75 Wochenstunden bei einem Bruttomonatsgehalt von - zur Zeit der Klageerhebung - EUR 1544,00 inne.
3
Mit Schreiben vom 10.01.2005 beantragte sie die Aufstockung ihrer Arbeitszeit auf eine Ganztagsstelle unter Berufung auf § 9 des Teilzeit- und Befristungsgesetz (im folgenden TzBfG).
4
Mit Zusatzarbeitsvertrag vom 28.03.2007 wurde ihre Arbeitszeit ab dem 01.04.2007 befristet bis zum 30.06.2007 um 10 Wochenstunden erhöht, der mit Zusatzarbeitsvertrag vom 26.06.2007 befristet bis 30.09.2007 verlängert wurde. Hieran schloss sich ein weiterer Zusatzarbeitsvertrag vom 25.09.2007 über eine halbe Stelle für die Zeit vom 01.10.2007 bis zum 31.03.2008 an, dieser wiederum verlängert mit Zusatzarbeitsvertrag vom 05.08.2008 bis zum 28.02.2009. Diese Zusatzarbeitsverträge regeln, dass die Klägerin ausschließlich für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit von Frau H.-C. beschäftigt werden und dass das Zusatzarbeitsverhältnis enden solle, wenn Frau H.-C. ihren Dienst wieder aufnimmt bzw. ausscheidet, spätestens aber mit Ablauf der jeweils vereinbarten Befristung.
5
Die Beschäftigung im Rahmen dieser Zusatzarbeitsverträge erfolgte im Sekretariat der Abteilung Geographie des S. unter Herrn Prof. Dr. N..
6
Am 09.08.2008 verstarb Frau H.-C.. Deswegen teilte das beklagte Land der Klägerin am 14.08.2008 mit, dass ab dem 01.09.2008 ihre zusätzliche Beschäftigung mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit als Vertretung nicht mehr möglich sei.
7
Vom 18.08. bis 07.09.2008 hatte die Klägerin Urlaub. Anschließend arbeitete sie unter Herrn Prof. Dr. N. in der Abteilung Geographie auf der zusätzlichen Halbtagsstelle unverändert weiter.
8
Während die Klägerin in diesem Zusammenhang behauptet, hierbei habe es sich um die Fortführung des befristeten Zusatzarbeitsvertrages über das Befristungsende hinaus gehandelt, beruft sich das beklagte Land auf angeordnete Mehrarbeit im Zusammenhang mit dem unbefristeten Arbeitsvertrag vom 28.10.1983/18.04.1984.
9
Unstreitig hatte das S. mit Schreiben vom 19.08.2008 - ABl. 55 der erstinstanzlichen Akte - bei der Universitätsverwaltung um Mehrarbeit für die Zeit vom 01. bis 30.09.08 und mit weiterem Schreiben vom 10.09.2008 bis zum 30.11.08 nachgesucht. Die Universitätsverwaltung hatte mit Schreiben vom 29.08.2008 die Ableistung von maximal 20 monatlichen Mehrarbeitsstunden angeordnet und mit Mehrfertigung die Klägerin hiervon unterrichtet. Zwischen dem 08.09. und 30.11.08 tätigte die Klägerin Stundenaufschriebe hinsichtlich der in der Abteilung Geographie geleisteten Arbeitsstunden.
10
Mit Schreiben vom 28.08.08 - ABl. 69 der erstinstanzlichen Akte - wies die Klägerin gegenüber Herrn Prof. Dr. N. darauf hin, dass sie unbefristet bei ihm weiter arbeiten wolle; Doppel hiervon erhielt die Personalabteilung der Universität.
11
Das S. schrieb die Stelle von Frau H.-C. am 05.09.2008 aus. Die Klägerin bewarb sich hierauf mit Schreiben vom 18.09.2008 ohne Erfolg. Mit Schreiben vom 08.12.2008 - ABl. 8 der erstinstanzlichen Akte - ließ die Klägerin gegenüber der Universitätsverwaltung darauf hinweisen, dass sie seit dem 01.09.2008 „.....nahtlos auf der Basis von 80 Mehrarbeitsstunden befristet bis Ende November 2008 ohne schriftlichen Vertrag weitergeführt.....“ worden sei, ihre Bewerbung gleichwohl keine Berücksichtigung mehr gefunden habe.
12
Die Halbtagsstelle (19,75 Wochenstunden) war nämlich mit Wirkung vom 07.01.09 mit Frau T. besetzt worden, die bis dahin im Internationalen Studienzentrum der Universität (ISZ) beschäftigt gewesen war. Frau T. hatte bereits mit Schreiben vom 14.01.2007 - ABl. 110 der erstinstanzlichen Akte - um Versetzung von dort nach Rückkehr aus ihrer Elternzeit gebeten. Die durch die Versetzung von Frau T. freigewordene Ganztagsstelle wurde ebenfalls mit Wirkung vom 07.01.2009 - jedoch ohne vorherige Ausschreibung - zur Hälfte mit deren Elternzeitvertreterin, nämlich der Frau T. B., unbefristet besetzt. Frau B. war erstmals am 1.04.2007 mit der Hälfte ihrer wöchentlichen Arbeitszeit befristet bis zum 06.01.2009 eingestellt worden. Hinsichtlich ihrer Arbeitsverträge mit Datum vom 21.03.2007 und 22.12.2008 wird auf ABl. 115 bis 118 der Berufungsakte verwiesen.
13
Mit ihrer am 19.12.2008 vor dem Arbeitsgericht erhobenen und am 7.1.09 zugestellten Klage in der Fassung der Klagänderung vom 11.03.09 hat die Klägerin die gerichtliche Feststellung begehrt, dass seit dem 01.09.2008 mit dem beklagten Land ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit einer Vollzeitbeschäftigung bei einer wöchentlichen Arbeitszeit vom 39,5 Stunden zustande gekommen sei. Hilfsweise hat sie die Verurteilung des beklagten Landes begehrt, ihr Angebot vom 10.01.2005 auf Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 39,5 Wochenstunden anzunehmen. Daneben hat sie die Zahlung von Gehaltsdifferenzen für die Zeit von September 2008 bis Februar 2009 klageweise geltend gemacht.
14
Die Klägerin hat gemeint, dass das mit Wirkung ab dem 01.04.2007 zusätzlich vereinbarte Arbeitsverhältnis bei Herrn Prof. Dr. N. über den 31.08.2008 in Anwendung von § 15 Abs. 5 TzBfG unbefristet fortbestehe, weil sie ihre Arbeitsleistung auch nach dem 31.08.2008 bewusst und in der Bereitschaft fortgesetzt habe, ihre Pflichten aus dem zusätzlichen Arbeitsverhältnis zu erfüllen. So habe auch Herr M. H., der Geschäftsführer des S., ihr mitgeteilt, sie solle über den 31.08.2008 hinaus, so wie bisher geschehen, weiter arbeiten. Sie habe sich nicht damit einverstanden erklärt, dass - nach Urlaubsende - die in den Monaten September, Oktober und November 08 geleistete Arbeit als Mehrarbeit in Bezug auf ihr Arbeitsverhältnis bei Herrn Prof. Dr. G. gelte. Hieran ändere nichts der Umstand, dass das S. intern gegenüber der Universitätsverwaltung Mehrarbeit beantragt und genehmigt bekommen habe.
15
Ihre Weiterbeschäftigung auf der Stelle bei Herrn Prof. Dr. N. sei mit Wissen und Wollen der Personalabteilung der Universität erfolgt, ohne dass diese widersprochen habe. Da die weitere Tätigkeit für die Monate September bis November 08 nicht schriftlich vereinbart worden sei, könne sich das beklagte Land nicht auf § 14 Abs. 4 TzBfG berufen.
16
Ihren Hilfsantrag hat die Klägerin damit begründet, dass sie bereits mit Schreiben vom 10,.01.2005 unter Berufung auf § 9 TzBfG die Aufstockung ihrer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit beantragt habe.
17
Zu Unrecht habe das beklagte Land Frau T. für besser geeignet gehalten.
18
Die Klägerin hat vor dem Arbeitsgericht beantragt:
19
1. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 01.09.2008 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit einer Vollzeitbeschäftigung bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 39,5 Stunden besteht.
20
2. hilfsweise:
21
Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot der Klägerin vom 10.01.2005 auf Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 39,5 Wochenstunden anzunehmen.
22
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.802,28 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB
23
aus EUR 195,22 seit dem 30.09.2008 aus EUR 195,22 seit dem 31.10.2008 aus EUR 606,08 seit dem 30.11.2008 aus EUR 1.717,72 seit dem 31.12.2008 aus EUR 1.544,02 seit dem 31.01.2009 aus EUR 1.544,02 seit dem 28.02.2009
EUR 195,22
seit dem 30.09.2008
seit dem 31.10.2008
EUR 606,08
seit dem 30.11.2008
EUR 1.717,72
seit dem 31.12.2008
EUR 1.544,02
seit dem 31.01.2009
seit dem 28.02.2009
24
zu bezahlen.
25
Das beklagte Land hat Klagabweisung beantragt und bestritten, dass ein unbefristetes Vollarbeitszeitverhältnis zustande gekommen sei. Es sei unzutreffend, dass Herr H., Geschäftsführer des S., der Klägerin erklärt habe, sie solle wie bisher weiter arbeiten. Tatsächlich seien - für die Klägerin deutlich erkennbar - Mehrarbeitsstunden beantragt und bewilligt worden, um dem zur damaligen Zeit ortsabwesenden Herrn Prof. Dr. N. die Auswahlentscheidungen anlässlich der Ausschreibung vom 05.09.2008 zu ermöglichen.
26
Das beklagte Land habe sich - wohl im Einvernehmen mit Herrn Prof. N. - für Frau T. entschieden, weil sie in höherem Masse als die Klägerin geeignet sei. Überdies hätten dringende betriebliche Interessen die Versetzung von Frau T. erfordert, um einer schweren Zerrüttung zwischen Frau T. und der Leiterin des I. zu begegnen. Die Versetzung von Frau T. habe damit der Wahrung des Betriebsfriedens gedient.
27
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 19.05.09 - der Klägerin am 08.07.2009 zugestellt - abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
28
Der Feststellungsantrag (Antrag Ziffer 1) sei unbegründet, da im Anschluss an die vier jeweils befristeten Zusatzarbeitsverträge mit Wirkung vom 01.09.2008 nicht gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG ein Dauerarbeitsverhältnis bei einem Vollzeit-Deputat zustande gekommen sei. Vielmehr sei der ursprünglich abgeschlossene Vertrag vom 28.10.1983 (bei Prof. G.) vorübergehend lediglich hinsichtlich des Arbeitsvolumens aufgestockt worden. Dies folge aus § 2 Abs. 2 des einzelvertraglich zugrunde gelegten Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (im Folgenden: TV-L), wonach mehrere Arbeitsverhältnisse mit demselben Arbeitgeber nur begründet werden dürfen, wenn die jeweils übertragenen Tätigkeiten nicht in einem unmittelbaren Sachzusammenhang stehen. Ein solcher Sachzusammenhang sei jedoch vorliegend zu bejahen. Die rechtliche Folge hiervon sei, dass die letzte Befristungsabrede zum 31.08.2008 nicht der Formvorschrift von § 14 Abs. 4 TzBfG unterliege, weil sie nicht den gesamten Arbeitsvertrag erfasse, d.h. kein (komplettes) Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, mit Wissen und ohne Widerspruch der Beklagten gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG fortgesetzt worden sei. Im übrigen sei die Mitteilung der Beklagten vom 14.08.2008 als förmlicher Widerspruch gegen eine Weiterbeschäftigung der Klägerin zu bewerten.
29
Die Anordnung von Mehrarbeit für die anschließende Zeit bis zum 30.11.2008 sei von § 7 Abs. 6 TV-L gedeckt und stelle keine funktionswidrige Umgehung des Befristungsrechtes dar, zumal die Klägerin in Kenntnis der Anordnung von Mehrarbeit entsprechende Zeitaufschriebe getätigt habe.
30
Der Hilfsantrag auf Verurteilung des beklagten Landes, das Angebot der Klägerin vom 10.01.2005 auf Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit anzunehmen, sei ebenfalls nicht begründet. Frau T. habe auf Gründen der Fürsorgepflicht gegenüber der Klägerin den Vorzug verdient. Frau T. sei überdies zumindest gleich qualifiziert wie die Klägerin. Die gegen die Klägerin ausgefallene Entscheidung bewege sich innerhalb des Beurteilungsspielraums von § 315 Abs. 1 BGB.
31
Durch die Versetzung von Frau T. vom I. in das S. sei dort keine Halbtagsstelle frei geworden, es habe sich nicht um einen „freien Arbeitsplatz“ im Sinne von § 9 TzBfG gehandelt. Die befristet beschäftigte Elternzeitvertreterin von Frau T. - nämlich Frau T. B. - sei unbefristet weiter beschäftigt worden.
32
Der Zahlungsantrag (Klagantrag Ziffer 3) sei nach alldem unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß 615 BGB unbegründet.
33
Mit ihrer am 20.07.2009 eingelegten und am 07.09.2009 - unter Klagerweiterung- ausgeführten Berufung verfolgte die Klägerin ihre Anträge im wesentlichen unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen weiter.
34
Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Feststellungsantrag begehrt sie Schadenersatz wegen schuldhafter Missachtung ihres mehrfach geäußerten Wunsches nach Verlängerung der Arbeitszeit im Zusammenhang mit der Bevorzugung der Kollegin T., bzw. der „entfristeten“ Nachfolgerin T. B. im I. in Höhe des -rechnerisch unstreitigen- Gehaltsverlustes im Zeitraum vom 01.12.2008 bis zum 30.06.2009.
35
Die Klägerin beantragt:
36
1. Das Urteil des Arbeitsgerichtes Mannheim vom 19.05.2009 - 5 Ca 576/08 - wird abgeändert.
37
2. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ab dem 01.09.2008 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit einer Vollzeitbeschäftigung bei einer wöchentlichen Arbeitszeit vom 39,5 Stunden besteht.
38
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu bezahlen 12.265,68 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank
39
aus 195,22 EUR seit dem 30.09.2008, aus 195,22 EUR seit dem 31.10.2008, aus 606,08 EUR seit dem 30.11.2008, aus 1.717,72 EUR seit dem 31.12.2008, aus 1.544,02 EUR seit dem 31.01.2009, aus 1.544,02 EUR seit dem 28.02.2009, aus 1.544,02 EUR seit dem 31.03.2009, aus 1.697,68 EUR seit dem 30.04.2009, aus 1.610,85 EUR seit dem 31.05.2009, aus 1.610,85 EUR seit dem 30.06.2009.
195,22 EUR
seit dem 30.09.2008,
seit dem 31.10.2008,
606,08 EUR
seit dem 30.11.2008,
1.717,72 EUR
seit dem 31.12.2008,
1.544,02 EUR
seit dem 31.01.2009,
seit dem 28.02.2009,
seit dem 31.03.2009,
1.697,68 EUR
seit dem 30.04.2009,
1.610,85 EUR
seit dem 31.05.2009,
seit dem 30.06.2009.
40
4. Hilfsweise für den Fall, dass die Anträge Ziffer 2 und 3 unbegründet sein sollten:
41
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu bezahlen 11.269,16 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus
42
aus 1.717,72 EUR seit dem 31.12.2008, aus 1.544,02 EUR seit dem 31.01.2009, aus 1.544,02 EUR seit dem 28.02.2009, aus 1.544,02 EUR seit dem 31.03.2009, aus 1.697,68 EUR seit dem 30.04.2009, aus 1.610,85 EUR seit dem 31.05.2009, aus 1.610,85 EUR seit dem 30.06.2009.
43
Die Beklagte beantragt kostenpflichtige Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichtes.
44
Zum hilfsweise begehrten Schadenersatzbegehren führt sie aus, Frau T. habe vorgezogen werden dürfen, weil sie besser als die Klägerin für die vorgesehene Stelle geeignet sei. Im Übrigen lägen dringende betriebliche Gründe wegen eines Zerwürfnisses von Frau T. mit ihrer Vorgesetzten am I. vor.
45
Auch ein Anspruch der Klägerin auf Zuweisung der Stelle von Frau B. im I. habe nicht bestanden, da es sich um keinen „freien Arbeitsplatz“ im Sinne von § 9 TzBfG gehandelt habe. Der Arbeitsplatz sei mit Frau B. besetzt gewesen trotz der rechtswirksamen Befristung. Hieran ändere nichts der Umstand, dass es sich mitbestimmungsrechtlich bei der Verlängerung eines befristeten Vertrages um eine „Einstellung“ handele. Würde der Arbeitsplatz eines befristet beschäftigten Arbeitnehmers nach Ablauf der Befristung als freier Arbeitsplatz im Sinne von § 9 TzBfG gewertet werden, hätte dies zur Folge, dass der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, der einen Aufstockungswunsch auf § 9 TzBfG stütze, gegenüber dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer bei einer Bewerbung um eine Teilzeitstelle unter gleicher Eignung stets vorrangig zu berücksichtigen sei. Dies aber würde gegen das Diskriminierungsverbot von § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG verstoßen, wonach ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden darf, als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen würden. Überdies würde die Bevorzugung der Klägerin zu einem Wertungswiderspruch führen. Gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG, bzw. gemäß § 82 Ziffer 2 Landespersonalvertretungsgesetz Baden-Württemberg (im folgenden: LPVG) sei der Betriebsrat/Personalrat berechtigt, die Zustimmung zu einer Einstellung zu verweigern, wenn durch die personelle Maßnahme im Betrieb beschäftigter Arbeitnehmer Nachteile zu erleiden hätten, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt wäre. Als Nachteil gelte gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG ausdrücklich auch die „Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten“. Würde ein genereller Vorrang eines Teilzeitbeschäftigten mit Aufstockungswunsch gegenüber einem befristet beschäftigten Arbeitnehmer bejaht werden, sei der Betriebsrat in der Lage, jede Stellenbesetzung zu blockieren: Im Falle der Arbeitgeberentscheidung zugunsten des Teilzeitbeschäftigten könne der Betriebsrat wegen Nichtberücksichtigung des gleich geeigneten befristet Beschäftigten widersprechen. Im umgekehrten Falle bestünde ein Zustimmungsverweigerungsrecht wegen Verstoßes gegen ein Gesetz nach Maßgabe von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Verbindung mit § 9 TzBfG. Der Arbeitgeber könne in diesem Fall die verweigerte Zustimmung durch das Arbeitsgericht nicht gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG ersetzen lassen, da die Zustimmungsverweigerung gerechtfertigt sei. Letztlich läge damit die Entscheidung über die Stellenvergabe allein in der Hand des Betriebsrates. Dieser Wertungswiderspruch lasse sich nur dadurch vermeiden, dass der Arbeitsplatz eines bislang befristet Beschäftigten nicht als „frei“ im Sinne des Wortlautes von § 9 TzBfG gewertet werde. Dies entspreche insbesondere dem in § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers, der eine Entfristung fördern und so die Brückenfunktion von Befristungsverträgen in unbefristete Arbeitsverhältnisse unterstützen wolle. Dies entspreche einer richtlinienkonformen Auslegung von § 9 TzBfG in Ansehung der EG-Richtlinie 199/70/EG:
46
„Befristet beschäftigte Arbeitnehmer dürfen in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen, weil für sie ein befristeter Arbeitsvertrag oder ein befristetes Arbeitsverhältnis gilt, gegenüber vergleichbaren Dauerbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt.“
47
§ 4 Abs. 1 der Richtlinie verfolge denselben Zweck wie § 4 TzBfG.
48
Ein sachlicher Grund für die Benachteiligung befristet beschäftigter Arbeitnehmer sei auch unter Berücksichtigung der EG-Richtlinie 97/81 nicht ersichtlich. Nach dessen § 5 Abs. 3 b seien Arbeitgeber zwar gehalten, Anträge von Teilzeitbeschäftigten auf Wechsel in eine Vollzeitbeschäftigung zu berücksichtigen, dies jedoch nur, „…wenn sich diese Möglichkeit ergibt“ und „…soweit dies möglich sei“. Hiermit sei eine generelle Benachteiligung von befristet Beschäftigten gegenüber Teilzeitbeschäftigten mit Aufstockungswunsch nicht zu rechtfertigen.
49
Selbst wenn dies zugunsten der Klägerin anders beurteilt würde, so scheitere ein Schadenersatzanspruch an einem unverschuldeten Rechtsirrtum der Beklagten, weil es sich um eine schwierige Rechtsfrage handele.
50
Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass die Klägerin es unterlassen habe, ein Vergleichsangebot für eine befristete Aufstockung zwischen dem 01.01.2009 und dem 31.12.2010 anzunehmen; den entsprechenden Vergleich habe die Klägerin widerrufen.
51
Die Klägerin wendet in Bezug auf den widerrufenen Vergleich ein, dass sie hiervon keinen Gebrauch habe machen können, weil sie damit auf Dauer auf ihren Erhöhungsanspruch verzichtet hätte.

Entscheidungsgründe:
I.
52
Die zulässige Berufung ist nur hinsichtlich des auf Schadenersatz gerichteten Hilfsantrages überwiegend begründet. Hinsichtlich des Feststellungsantrages und des Zahlungsantrages unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges ist die Berufung unbegründet.
53
Im einzelnen:
54
1. Der Feststellungsanspruch und der Anspruch auf Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges scheitert an rechtlicher Unmöglichkeit.
55
Am Tage der Zustellung der entsprechenden Klage war sowohl die zunächst gewünschte Stelle im S. bereits mit Frau T. rechtswirksam anderweitig besetzt, als auch die in zweiter Linie begehrte Stelle im I. durch den Vertragsschluss vom 22.12.2008 mit Frau T. B.. Es sprechen trotz der Koinzidenz von Zustellungsdatum der Klage und der Arbeitsaufnahme von Frau T. und von Frau B. keinerlei Gesichtspunkte für eine treuwidrige Bedingungsvereitelung.
56
Im Übrigen macht sich das Berufungsgericht die Ausführungen des Arbeitsgerichtes zu eigen, mit denen der Erfüllungsanspruch und der Entgeltanspruch wegen der Vorrangigkeit eines Anspruches von Frau T. verneint wurde. Insoweit wird auf die oben wiedergegebenen Rechtsausführungen des Arbeitsgerichtes verwiesen.
57
2. Der Klägerin steht jedoch ein Schadenersatzanspruch zu, weil die Beklagte es pflichtwidrig und schuldhaft unterlassen hat, diejenige Halbtagsstelle am I., die durch Vertrag vom 22.12.2008 mit Wirkung ab dem 07.01.2009 mit Frau T. B. besetzt wurde, der Klägerin anzubieten.
58
a) Gemäß § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen.
59
Hat der Arbeitgeber einen freien Arbeitsplatz mit einem anderen Bewerber unter Verstoß gegen § 9 TzBfG besetzt, steht dem nach dieser Vorschrift bevorzugt zu behandelnden Arbeitnehmer ein Schadenersatzanspruch wegen Unmöglichkeit der Erfüllung der Stellenbesetzung zu, §§ 280 Abs. 1 und 3, § 283 Satz 1, § 275 Abs. 1 und 4, §§ 294, 251 Abs. 1, 252 BGB (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 8. Auflage 2008 § 9 TzBfG Rz. 15; Gräfl/Arnold/Hemke/Imping/Lehnen/Rambach/Spinner, Kommentar zum TzBfG, 2005 § 9 Rz. 41).
60
b) Im vorliegenden Fall existierte ein „freier Arbeitsplatz“ im I., nachdem die Klägerin einen entsprechenden Verlängerungswunsch gegenüber der Universitätsverwaltung angezeigt hatte.
61
Die Existenz eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes scheitert nicht daran, dass Frau T. B. diesen Arbeitsplatz befristet inne hatte. Sie hatte nämlich in Ansehung von § 14 Abs. 2 TzBfG keine rechtlich gesicherte Dauerposition inne. Der befristete Vertrag bedurfte keines sachlichen Grundes. Vor Abschluss des Weiterbeschäftigungsvertrages vom 22.12.2008 war diese Halbtagsstelle am I. in rechtlicher Hinsicht „frei“, bzw. als freiwerdend zu beurteilen.
62
c) § 9 TzBfG hebt bei konkurrierenden Arbeitnehmern auf „gleiche Eignung“ ab. Die generelle Eignung der Klägerin für die Stelle ist angesichts der im Tatbestand wiedergegebenen beruflichen Vorbildung und derer langjährigen einschlägigen beruflichen Praxis evident und im übrigen von dem beklagten Land nicht in Abrede gestellt worden. Ebenso wenig behauptet es, dass Frau T. B. besser geeignet sei.
63
d) Dem Verlängerungswunsch der Klägerin stehen keine „dringenden betrieblichen Gründe“ entgegen. Das Entfristungsinteresse von Frau T. B. genügt diesen Anforderungen nicht. Die vom beklagten Land vorgenommene Bezugnahme auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG geht fehl, weil das Gesetz keine Anwendung findet auf Verwaltungen und Betrieb des Bundes, der Länder, und sonstiger Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, § 130 BetrVG. Das beklagte Land einschließlich der ihr zugeordneten Universität Heidelberg unterliegt dem gegenständlichen Geltungsbereich des Landespersonalvertretungsgesetzes Baden-Württemberg (im folgenden: LPVG). Dessen § 82 Abs. 2 ist nicht inhaltsgleich mit § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG. Der Personalrat hat nach LPVG das Recht zur Zustimmungsverweigerung, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass durch die Maßnahme der betroffene Beschäftigte oder andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist. Dieser Wortlaut unterscheidet sich von § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG gerade dadurch, dass er eben nicht den Zusatz enthält mit den Worten:
64
„Als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten“.
65
Der Nachsatz von § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG enthält auch keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Inhaltes, dass dem Entfristungsinteresse ein genereller Vorrang einzuräumen wäre.
66
e) Sowohl das Diskriminierungsverbot von § 4 Abs. 1 TzBfG, als auch die vom beklagten Land angezogene Richtlinie 199/70 stellen in Rechnung, dass sachliche Gründe eine andere Beurteilung ermöglichen.
67
f) Daher würde es im vorliegenden Fall billigem Ermessen gemäß § 315 Abs. 1 BGB widersprechen, wenn die außergewöhnlich lange Betriebszugehörigkeit der Klägerin im Vergleich zu der erst am 01.04.2007 neu eingestellten Arbeitskollegin B. unberücksichtigt bliebe. Gleiches gilt für die soziale Situation der Klägerin. Sie ist alleinerziehend und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Demgegenüber sind die sozialen Bedingungen, insbesondere das Alter von Frau B. nicht bekannt. Unter Sachnähe-Gesichtspunkten hätte das beklagte Land Entsprechendes vortragen müssen, wenn es zu seinen Gunsten hätte in die Waagschale geworfen werden sollen.
68
g) Die hieraus resultierende Schadenersatzverpflichtung scheitert nicht an einem unverschuldeten Rechtsirrtum des beklagten Landes.
69
Gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB hat der Schuldner, sofern nichts anderes bestimmt ist, Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Nach allgemeiner Ansicht entlastet zwar nicht nur ein unverschuldeter Tatsachenirrtum, sondern auch ein entsprechender Rechtsirrtum. Verschulden entfällt nicht bereits dann, wenn die Auslegung des materiellen Rechtes nicht einfach ist. An einen unverschuldeten Rechtsirrtum sind aber strenge Anforderungen zu stellen. Grundsätzlich fordert der Geltungsanspruch des Rechts, dass der Schuldner das Risiko eines Rechtsirrtums selbst trägt und nicht dem Gläubiger zuschieben kann (BAG, 25.10.1994, AZ: 3 AZR 987/93, unter B 2. der Entscheidungsgründe unter Bezugnahme auf BGH, 26.01.1983 AZ: IV b ZR 351/81, abgedruckt unter AuR 2001/146 ff).
70
Die Bezugnahme auf einen vermeintlichen Wertungswiderspruch entlastet aufgrund der obigen Ausführungen nicht. Die fehlende Anwendbarkeit von § 99 BetrVG hätte sich dem beklagten Land bei einem Vergleich mit § 82 LPVG ohne weiteres erschließen können. Die unterschiedliche Ausgangslage zwischen der Klägerin einerseits und der erst kürzlich eingestellten Arbeitskollegin B. andererseits hätte sich aufdrängen müssen.
71
Selbst wenn das beklagte Land in Bezug auf die zu besetzende Stelle im I. nicht an den Wunsch der Klägerin gedacht haben sollte, so wäre ein etwaiger unverschuldeter Tatsachenirrtum vermieden worden, wenn diese Stelle ordnungsgemäß intern ebenso ausgeschrieben worden wäre wie die etwa zur gleichen Zeit frei gewordene Stelle von Frau H.-C..
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h) Zur Höhe des Schadens:
73
Zeitlich beschränkt er sich auf die Zeit ab dem 07.01.2009, weil die anderweitig vergebene Stelle zu einem früheren Zeitpunkt auch der Klägerin nicht hätte angeboten werden können. Der Endzeitpunkt für den Schadenszeitraum ist der 30.06.2009, weil die Klägerin sich gemäß § 308 Abs. 1 ZPO hierauf beschränkt hat. Das beklagte Land wendet nicht ein, dass im Fall des Zustandekommens eines entsprechenden Aufstockungsvertrages dieser zu einem früheren Zeitpunkt rechtswirksam hätte gekündigt werden können, § 34 II TV-L.
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Die Höhe des monatlich geltend gemachten Schadensersatzanspruches ist von dem beklagten Land nicht angegriffen worden. Die Zahlungsbeträge der Klägerin waren daher dem Urteil zugrunde zu legen.
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i) Die Klägerin trifft kein Mitverschulden gemäß § 254 BGB wegen Widerrufes eines gerichtlich protokollierten Vergleichs. Ihr war es -unstreitig- aus tatsächlichen Gründen nicht zumutbar, diesen Vergleich zu akzeptieren, weil die vorübergehende Aufstockung zugleich den endgültigen Verlust des Aufstockungsbegehrens auf Dauer zur Folge gehabt hätte. II.
i) Die Klägerin trifft kein Mitverschulden gemäß § 254 BGB wegen Widerrufes eines gerichtlich protokollierten Vergleichs. Ihr war es -unstreitig- aus tatsächlichen Gründen nicht zumutbar, diesen Vergleich zu akzeptieren, weil die vorübergehende Aufstockung zugleich den endgültigen Verlust des Aufstockungsbegehrens auf Dauer zur Folge gehabt hätte.
II.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
III.
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Die Revision war für beide Parteien wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1 und 3, § 283 Satz 1, § 275 Abs. 1 und 4, §§ 294, 251 Abs. 1, 252 BGB
§ 9 TzBfG
§ 4 TzBfG
§ 130 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 82 LPVG
§ 254 BGB
§ 97 ZPO
§ 15 Abs. 5 TzBfG
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 14 Abs. 2 TzBfG
§ 4 Abs. 1 TzBfG
§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 576/08
3 AZR 987/93