Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-07, Aktenzeichen OVG 4 S 17/20
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0807.OVG4S17.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Vergabe eines richterlichen Beförderungsamts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der die Auswahl zwischen mehreren Beförderungsbewerbern nach en verfassungsrechtlichen Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu treffen hat. Der damit angesprochene Grundsatz der Bestenauswahl vermittelt jedem Bewerber ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn nicht die Exekutive, sondern der Richterwahlausschuss die Auswahlentscheidung trifft. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Richterwahlausschuss einen Beschluss über einen ministeriellen Personalvorschlag fasst.(Rn.7)
2. Konstitutiv sind nur solche Merkmale eines Anforderungsprofils, die zwingend vorgegeben und anhand objektiv überprüfbarer Tatsachen - insbesondere ohne die ansonsten gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn - eindeutig und unschwer festzustellen sind (hier: verneint in Bezug auf das Merkmale Verwaltungserfahrung im Bereich Personalführung, Haushalt sowie Beamten- oder Tarifrecht). Liegt ein solches konstitutives Anforderungsmerkmal vor, kann ein Beförderungsbewerber, der dieses Kriterium nicht erfüllt, allein aus diesem Grund aus dem Bewerberkreis ausgeschlossen werden.(Rn.3)
3. Bei einer für die Zeit einer Abordnung an das BSG erstellten "Beurteilung" des Präsidenten des BSG handelt es sich im Rahmen eines bestehenden Regelbeurteilungssystems lediglich um einen von dem für die Erstellug der Regelbeurteilung zuständigen unmittelbaren Dienstvorgesetzten zu würdigenden Beurteilungsbeitrag.(Rn.10)
4. An das Dienstalter anknüpfende Wartezeitregelung - wie etwa eine geforderte "Erprobungsreife" - stehen nur dann mit Art. 33 ABs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl dienen umd mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Dieser Zweck, die zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen, setzt dem zeitlichen Umfang solcher "Bewährungszeiten" Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen. Der Bewährungszeitraum muss nicht bereits zu Beginn einer Erprobung erreicht sein. Ausreichend ist es vielmehr, wenn der Zeitraum nach Abschluss der Erprobung vollendet ist.(Rn.15) (Rn.17)
Verfahrensgang
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 28. Juni 2019 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Justizministerialblatt für das Land Brandenburg vom 15. Februar 2018 ausgeschriebene Stelle für eine Richterin am Sozialgericht – als weitere aufsichtführende Richterin – oder einen Richter am Sozialgericht – als weiterer aufsichtführender Richter – (Besoldungsgruppe R 2 BbgBesO) bei dem Sozialgericht Neuruppin mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des (Beschwerde-)Gerichts erneut entschieden worden ist und zwei Wochen seit Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner; die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zunächst nur die vom Antragsteller fristwahrend in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe. Erweisen sich diese – wie hier (dazu unter I.) – als berechtigt, setzt eine Stattgabe durch das Oberverwaltungsgericht voraus, dass sich die angefochtene Entscheidung auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig erweist (vgl. Senatsbeschluss vom 20. Juni 2017 – OVG 4 S 17.17 – juris Rn. 2; dazu unter II.).
I. Die Beschwerde rügt zu Recht, dass die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Würdigung, dem Antragsteller fehle die in Abschnitt A Nr. 3.1 AnforderungsAV genannte Verwaltungserfahrung, weshalb ihm die Eignung für das angestrebte Amt von vornherein abzusprechen sei, auf einen nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG unzulässigen Ausschluss des Antragstellers aus dem Bewerberkreis hinauslaufe. Das Verwaltungsgericht überschreitet mit seiner Annahme, dem Antragsteller fehle es „mangels hinlänglicher Verwaltungserfahrung an der Eignung für das angestrebte Amt“ (Beschlussabdruck S. 6), den ihm zukommenden Prüfungsrahmen. In dienstrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist die vom Dienstherrn anzustellende Prognose der Eignung eines Bewerbers für ein von ihm angestrebtes Amt wegen des ihm insoweit eröffneten Beurteilungsspielraums nur auf Beurteilungsfehler zu überprüfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Februar 2017 – 2 BvR 1558/16 – juris Rn. 9). Vor diesem Hintergrund hätte das Verwaltungsgericht nicht darüber hinweggehen dürfen, dass der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen maßgeblich darauf gestützt hat, dass der Antragsteller wegen des Fehlens einer Erprobung die „allgemeine Eignung für ein Amt der Besoldungsgruppe R 2“ nicht erfülle, denn er könne weder eine neunmonatige Erprobung in einem Spruchkörper an einem oberen Landesgericht noch eine sog. Ersatzerprobung im Sinne von Abschnitt A Nr. 2 der ErprobungsAV vorweisen (vgl. S. 7 f. des Besetzungsvorschlags des Ministers vom 8. Februar 2019).
Das Vorgehen des Verwaltungsgerichts, den Antragsteller aus einem anderen Grund – mangels „hinlänglicher Verwaltungserfahrung“ – als „nicht geeignet“ für das angestrebte Amt anzusehen und ihn damit der Sache nach aus dem Bewerberkreis auszuschließen, wäre nur dann zulässig, wenn es sich bei der unter Abschnitt A Nr. 3.1 AnforderungsAV angesprochenen Verwaltungserfahrung um ein unabdingbares (konstitutives) Anforderungsmerkmal der zu besetzenden Stelle handeln würde, dessen Beachtung durch den Dienstherrn voller gerichtlicher Kontrolle unterliegt (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 7. Juni 2018 – 1 B 1381/17 – juris Rn. 22). Dem ist aber nicht so. Es sind nur solche Mindestanforderungen des Eignungs- und Befähigungsprofils eines Beförderungsamts „konstitutiv“, die zwingend vorgegeben und anhand objektiv überprüfbarer Tatsachen – insbesondere ohne die ansonsten gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn – eindeutig und unschwer festzustellen sind (vgl. z.B. OVG Münster, Beschluss vom 24. Juli 2018 – 1 B 612/18 – juris Rn. 31; zu den Auswirkungen der Differenzierung zwischen konstitutiven und nicht konstitutiven Anforderungen für das Auswahlverfahren: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. Oktober 2015 – OVG 7 S 34.15 – juris Rn. 9 ff.). Ob der Antragsteller über die in der AnforderungsAV genannte „Verwaltungserfahrung insbesondere in den Bereichen Personalführung und/oder Haushalt und/oder Beamten- und Tarifrecht“ verfügt, kann nicht (durch das Gericht) anhand objektiver Tatsachen unschwer festgestellt werden. Es bedarf hierfür vielmehr, wie auch die umfangreichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts, des Antragstellers und des Antragsgegners zu diesem Punkt belegen, einer wertenden Würdigung. Hiervon geht auch die AnforderungsAV aus. In deren einleitenden Ausführungen heißt es, dass die in der Allgemeinen Verfügung aufgeführten Anforderungen „Kenntnisse, Fähigkeiten, Eigenschaften und Verhaltensweisen“ beschreiben, die Bewerberinnen und Bewerber „vorweisen sollten“, um das jeweilige Amt sachgerecht ausüben zu können. Dabei hat eine „Gewichtung der Qualifikationen“ in Bezug auf das konkrete Amt zu erfolgen, wobei im Einzelfall weniger entwickelte oder fehlende Kenntnisse, Fähigkeiten, Eigenschaften und Verhaltensweisen durch andere stärker ausgeprägte ausgeglichen werden können. Dies geschieht durch den Dienstherrn in der dienstlichen Beurteilung (vgl. § 7 Abs. 5 BeurtAV) und im Besetzungsvorschlag. Es ist nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, diese Würdigung vorzunehmen.
II. Die Ablehnung des Antrags des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, die Beigeladene zur Richterin am Sozialgericht – als weitere aufsichtführende Richterin – zu ernennen, ist auch nicht aus anderen als den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen im Ergebnis zutreffend. Die Voraussetzungen für den Erlass der einstweiligen Anordnung liegen vielmehr sämtlich vor. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Letzterer ergibt sich aus dem drohenden Rechtsverlust bei einer Ernennung der Beigeladenen.
Auch ein Anordnungsanspruch liegt vor. Die getroffene Auswahlentscheidung ist fehlerhaft (dazu unter 1.) und die Aussichten des Antragstellers, bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens ausgewählt zu werden, sind offen (dazu unter 2.).
1. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners genügt nicht den Vorgaben von Art. 33 Abs. 2 GG.
Die Vergabe eines richterlichen Beförderungsamts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der die Auswahl zwischen mehreren Beförderungsbewerbern nach den verfassungsrechtlichen Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu treffen hat (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 21 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung des Landes Brandenburg sowie § 10 Abs. 1 BbgRiG i.V.m. § 9 BeamtStG). Der Grundsatz der Bestenauswahl vermittelt jedem Bewerber und jeder Bewerberin ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 – 2 BvR 2453/15 – juris Rn. 18; BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 – juris Rn. 31). An diesen Grundsatz ist nicht nur die Exekutive, sondern auch der Richterwahlausschuss gebunden. Dies gilt jedenfalls bei der – hier in Rede stehenden – Beschlussfassung des Richterwahlausschusses über einen Personalvorschlag des Ministers nach § 22 Abs. 1 BbgRiG (vgl. zu § 22 Abs. 1 RiGBln: Senatsbeschluss vom 17. Juni 2020 – OVG 4 S 24/20 – juris Rn. 17 ff.). Welche Grundsätze bei der Mitwirkung des Richterwahlausschusses nach von § 22a BbgRiG gelten, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die Zustimmung des Richterwahlausschusses zu dem Besetzungsvorschlag des Ministers vom 8. Februar 2019 erfolgte am 27. Februar 2019 und damit vor dem In-Kraft-Treten des durch das Erste Gesetz zur Änderung des Brandenburgischen Richtergesetzes vom 19. Juni 2019 eingeführten § 22a BbgRiG.
Die Ermittlung des gemessen an den Kriterien von Art. 33 Abs. 2 GG am besten geeigneten Bewerbers oder der am besten geeigneten Bewerberin hat stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt – hier das Statusamt eines Richters/einer Richterin am Sozialgericht – als weiterer aufsichtführender Richter/als weitere aufsichtführende Richterin – zu erfolgen. Maßgeblich ist insoweit der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerberinnen und Bewerber untereinander zu vergleichen sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist. Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn für den Aufgabenbereich eines Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 – juris Rn. 76). Der Bewerbervergleich hat vor allem anhand (aktueller, aussagekräftiger und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender) dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen, die in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen sind. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Juli 2018 – 2 BvR 1207/18 – juris Rn. 9). Dies ist bei dienstlichen Beurteilungen, die auf der Grundlage der BeurtAV erstellt wurden, das Gesamtergebnis der dienstlichen (Anlass-)Beurteilungen (§ 7 Abs. 4 Buchst. a BeurtAV).
Die im Rahmen der Auswahlentscheidung herangezogene Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 8. Januar 2019, die mit der Gesamtnote „übertrifft die Anforderungen (obere Grenze)“ schließt und den Antragsteller für das angestrebte Amt als „nicht geeignet“ bewertet, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Sie bildet daher keine taugliche Grundlage für den vom Dienstherrn anzustellenden Leistungs- und Eignungsvergleich.
Die Anlassbeurteilung der Präsidentin des Landessozialgerichts vom 8. Januar 2019, erstellt für den Beurteilungszeitraum vom „1. Januar 2016 bis laufend“, blendet einen erheblichen Zeitraum der dienstlichen Tätigkeit des Antragstellers aus und erweist sich schon aus diesem Grund als (beurteilungs-)fehlerhaft. Dienstliche Beurteilungen können nur dann eine tragfähige Grundlage für eine Auswahlentscheidung vermitteln, wenn sie die dienstliche Tätigkeit des zu Beurteilenden vollständig umfassen (vgl. BVerwG, Urteile vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 – juris Rn. 30 und vom 26. September 2012 – 2 A 2.10 – juris Rn. 12). Anlassbeurteilungen in einem Regelbeurteilungssystem müssen deshalb grundsätzlich nahtlos an das Ende des zuletzt beurteilten Zeitraums anknüpfen. Der Beurteilungszeitraum der (nachgeholten) Regelbeurteilung des Antragstellers vom 19. November 2018 endete jedoch am 17. Juni 2015, sodass der Zeitraum vom 18. Juni 2015 bis 31. Dezember 2015 bei der Anlassbeurteilung vom 8. Januar 2019 nicht unberücksichtigt bleiben durfte. Entgegen der vom Antragsgegner im Schriftsatz vom 3. Juni 2020 (S. 17 f.) vertretenen Auffassung handelt es sich bei der vom Präsidenten des Bundessozialgerichts für die Zeit der Abordnung des Antragstellers an das Bundessozialgericht erstellten „Beurteilung“ vom 2. August 2017 nicht um eine reguläre dienstliche Anlassbeurteilung, an deren Endpunkt im Sinne einer lückenlosen Beurteilung anzuschließen war. Der erkennende Senat hat die vom hiesigen Antragsteller gegen seine „dienstliche Beurteilung“ vom 2. August 2017 erhobene Klage für unzulässig erachtet, weil es sich dabei um eine behördliche Verfahrenshandlung im Sinne von § 44a VwGO handelt, nämlich einen Beurteilungsbeitrag des Präsidenten des Bundessozialgerichts. Diesen Beurteilungsbeitrag muss der brandenburgische unmittelbare Dienstvorgesetzte beim Erstellen einer – auch den Abordnungszeitraum an das Bundessozialgericht umfassenden – dienstlichen (Regel- oder Anlass-)Beurteilung würdigen (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Juni 2020 – OVG 4 B 8.19 – juris Rn. 14 ff.). An dieser Rechtsauffassung hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragsgegners fest.
Unabhängig hiervon hält auch die in der dienstlichen Beurteilung vom 8. Januar 2019 getroffene vorausschauende Eignungsbewertung für das vom Antragsteller angestrebte Amt eines Richters am Sozialgericht als weiterer aufsichtführender Richter einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand. Die Bewertung des Antragstellers als „nicht geeignet“ für das genannte Amt ist beurteilungsfehlerhaft.
Die bei Beurteilungen aus Anlass der Bewerbung um ein anderes richterliches Amt abzugebende vorausschauende Eignungsbewertung nach § 7 Abs. 5 BeurtAV muss schlüssig aus dem Leistungs- und Befähigungsbild des Richters bzw. der Richterin entwickelt werden (vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Stand April 2020, Rn. 260). Wird bei der Gesamtnote in Anwendung von § 7 Abs. 2 bis 4 BeurtAV unter Berücksichtigung der Leistungen und Fähigkeiten des zu Beurteilenden – wie hier – eine gemessen an der elfstufigen Notenskala überdurchschnittliche Gesamtnote vergeben, bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung, wenn bei der vorausschauenden Eignungsbewertung für das angestrebte Beförderungsamt die schlechteste Notenstufe („nicht geeignet“) vergeben wird. Eine solche Begründung liegt hier nicht vor. Die Ausführungen auf S. 7 und S. 8 der dienstlichen Beurteilung vom 8. Januar 2019 tragen die getroffene Eignungsprognose nicht. Die Begründung, dem Antragsteller fehle die allgemeine Eignung für ein Amt der Besoldungsgruppe R 2, weil er nicht nach Maßgabe der ErprobungsAV erprobt sei, denn er habe weder eine Erprobung an einem oberen Landesgericht durchlaufen noch sei seine zweijährige Tätigkeit beim Bundessozialgericht in der Zeit vom 1. Januar 2014 bis 31. Dezember 2016 [gemeint: 2015] als gleichwertig anerkannt worden, greift zu kurz.
Es trifft zwar zu, dass das Ministerium der Justiz die Anerkennung der Gleichwertigkeit der Tätigkeit des Antragstellers beim Bundessozialgericht mit der Begründung abgelehnt hat, der Antragsteller habe zu Beginn seiner Abordnung die nach damaliger ständiger Verwaltungspraxis auch für Ersatzerprobungen geforderte „Erprobungsreife“ nicht aufgewiesen, weil er keine richterliche Dienstzeit seit Einstellung in den Richterdienst von acht Jahren habe vorweisen können; der Antragsteller habe zu Beginn der Abordnung am 1. Januar 2014 eine richterliche Dienstzeit von lediglich sieben Jahren und einem Monat aufgewiesen (S. 3 und 4 des Widerspruchsbescheids vom 1. Juli 2018). Der Antragsteller hat hiergegen jedoch vor dem Verwaltungsgericht Potsdam Klage erhoben, die nach der Auffassung des erkennenden Senats Erfolg haben muss.
Der Antragsteller hat einen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner seine Tätigkeit beim Bundessozialgericht als mit einer Regelerprobung gleichwertig anerkennt. Nach Abschnitt A Nr. 2 Satz 1 ErprobungsAV „kann“ das Ministerium der Justiz neben anderen Tätigkeiten eine zweijährige Tätigkeit als Mitarbeiter bei einem obersten Bundesgericht als mit einer obergerichtlichen Erprobung gleichwertig anerkennen. Die Entscheidung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Antragsgegners. Es bestehen bereits Zweifel, ob es – wie der Antragsgegner geltend macht – eine „allgemeine Verwaltungspraxis“ des Ministeriums der Justiz gibt, bei Entscheidungen über die Anerkennung als gleichwertig das unter Nr. 3 Satz 2 der Verfügung „Interessenbekundungs- und Auswahlverfahren für Erprobungen beim Landessozialgericht Berlin-Brandenburg“ des ehemaligen Präsidenten des Landessozialgerichts vom 27. Mai 2008 geltende Erfordernis einer regelmäßigen Wartezeit von acht Jahren auch auf Ersatzerprobungen anzuwenden. Der Antragsgegner führt in seinem Schriftsatz vom 3. Juni 2020 hierzu aus, dass es seit dem In-Kraft-Treten der genannten Verfügung vom 27. Mai 2008 in drei Fällen Abordnungen an eine der in Abschnitt A Nr. 2 Satz 1 ErprobungsAV genannten Stellen gab, bei welchen die betroffenen Richterinnen oder Richter bei Beginn der Abordnung eine richterliche Dienstzeit von mindestens acht Jahren aufgewiesen haben und die Gleichwertigkeit der Ersatzerprobung auch anerkannt wurde. Daneben wurden jedoch in insgesamt vier Fällen – darunter bei dem Antragsteller und der Beigeladenen – Abordnungen an eine der in Abschnitt A Nr. 2 Satz 1 ErprobungsAV genannten Stellen ausgesprochen, obwohl zu Beginn der Abordnung eine richterliche Dienstzeit von mindestens acht Jahren nicht erfüllt war. In keinem dieser vier Fälle wurde über die Anerkennung der Tätigkeit als gleichwertig vor Beginn der Tätigkeit entschieden, obwohl dies nach Abschnitt A Nr. 2 Satz 3 ErprobungsAV geschehen soll. In einem Fall, in dem der abgeordnete Richter im Zeitpunkt des Beginns der Abordnung eine Dienstzeit von sieben Jahren und einem Monat aufwies, wurde die Gleichwertigkeit der Tätigkeit – es handelte sich um eine solche beim Ministerium der Justiz des Antragsgegners – anerkannt. Im Fall der Beigeladenen und bei einem weiteren Richter am Sozialgericht lehnte der Antragsgegner die nachträgliche Anerkennung der Gleichwertigkeit durch Bescheid ab, wobei der zuletzt genannte Richter gegen die Ablehnung der Anerkennung ebenfalls den Rechtsweg beschreitet. Vor diesem Hintergrund dürfte der Antragsteller aufgrund von Art. 3 Abs. 1 GG verlangen können, dass bei ihm die Gleichwertigkeit der Tätigkeit wie im Fall des anderen Richters am Sozialgericht, der zu Beginn seiner Abordnung sieben Jahre und einen Monat im Richterdienst war, anerkannt wird.
Jedenfalls folgt ein solcher Anspruch aus den Vorgaben von Art. 33 Abs. 2 GG. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stehen an das Dienstalter anknüpfende Wartezeitregelungen – wie die hier geforderte „Erprobungsreife“ – nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl dienen und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Dieser Zweck, die zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen, setzt dem zeitlichen Umfang solcher "Bewährungszeiten" Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 – juris Rn. 17 und vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 – juris Rn. 16).
Es kann hier dahinstehen, ob die in Nr. 3 Satz 2 der Verfügung des Präsidenten des Landessozialgerichts vom 27. Mai 2008 regelmäßig geforderte Wartezeit von acht Jahren seit Einstellung in den Richterdienst noch als typischerweise erforderlich anzusehen ist, um das Leistungsvermögen eines Richters / einer Richterin feststellen und eine Bewährungsprognose abgeben zu können. Ebenso wenig muss hier die vom Antragsteller aufgeworfene Frage geklärt werden, ob die geforderte Wartezeit vor Beginn einer Erprobung einer gesetzlichen Regelung bedürfte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juli 2019 – 2 BvR 612/19 – juris Rn. 18).
Denn jedenfalls folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG, dass der Antragsgegner bei seiner nach Abschnitt A Nr. 2 Satz 1 ErprobungsAV zu treffenden Ermessensentscheidung dem Antragsteller nach der Beendigung seiner Tätigkeit beim Bundessozialgericht nicht mehr entgegenhalten darf, dass dieser im Zeitpunkt des Beginns seiner Tätigkeit beim Bundessozialgericht die für eine Erprobung erforderliche Wartezeit nicht erfüllt hatte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage für die vom Antragsteller im Wege der Verpflichtungsklage beim Verwaltungsgericht Potsdam begehrte Anerkennung der Gleichwertigkeit seiner Tätigkeit beim Bundessozialgericht ist der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Nachdem der Antragsteller – was der Antragsgegner nicht in Zweifel zieht – die Tätigkeit als Wissenschaftlicher Mitarbeiter beim Bundessozialgericht erfolgreich absolviert hat, ist das Erfordernis einer längeren Wartezeit für den Beginn einer Erprobung indessen nicht mehr als geeignet und erforderlich anzusehen zur Erreichung des allein zulässigen Ziels, eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 – juris Rn. 16).
Auch die in der Anlassbeurteilung vom 8. Januar 2019 enthaltenen weiteren Ausführungen, die Verwaltungserfahrungen des Antragstellers seien für das angestrebte Amt nicht hinreichend, sind für sich genommen nicht geeignet, die vorausschauende Eignungsbewertung mit „nicht geeignet“ bei der vergebenen Gesamtnote „übertrifft die Anforderungen (obere Grenze)“ als nachvollziehbar erscheinen zu lassen. Dass der Antragsteller in gewissem Umfang Verwaltungserfahrungen gesammelt hat, wird von der Beurteilerin nicht in Abrede gestellt.
2. Die Auswahl des Antragstellers bei einer neuen, die aufgezeigten Rechtsfehler vermeidenden Auswahlentscheidung erscheint möglich. Wird das subjektive Recht eines unterlegenen Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass einstweiliger Rechtsschutz gewährt werden muss, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, das heißt wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 – juris Rn. 83). Insoweit dürfen die Anforderungen nicht überspannt werden, insbesondere darf im Fall rechtswidriger Beurteilungen der erforderlichen Neubeurteilung durch den Dienstherrn nicht vorgegriffen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – juris Rn. 32; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Februar 2019 – OVG 10 S 67.18 – juris Rn. 33). Keine Möglichkeit einer günstigen Entscheidung bestünde etwa dann, wenn die Auswahl des Antragstellers von vornherein ausgeschlossen wäre (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juli 2019 – 2 BvR 612/19 – juris Rn. 29). Dies ist hier nicht der Fall. Insbesondere verfehlt der Antragsteller entgegen der im Beschwerdeverfahren geäußerten Auffassung des Antragsgegners keine konstitutiven Merkmale des Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stelle (so aber, wenn ein Bewerber überhaupt keine erprobungsgeeigneten Tätigkeiten vorweisen kann, vgl. Senatsbeschlüsse vom 30. September 2019 – OVG 4 S 55.19 – juris Rn. 4 f. und vom 24. Juni 2020 – OVG 4 S 26/20 –Beschlussabdruck S. 5).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 294 ZPO
§ 9 BeamtStG
§ 22a BbgRiG
§ 44a VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 7 Abs. 5 BeurtAV
§ 123 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO
§ 10 Abs. 1 BbgRiG
§ 22 Abs. 1 BbgRiG
§ 7 Abs. 2 bis 4 BeurtAV
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 21 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 11 L 247/19
4 S 17.17
2 BvR 1558/16
1 B 1381/17
1 B 612/18
7 S 34.15
2 BvR 2453/15
2 C 1.18
4 S 24/20
2 BvR 1287/16
2 BvR 1207/18
2 A 10.17
2 A 2.10
4 B 8.19
2 C 12.14
2 C 23.03
2 BvR 612/19
2 BvR 2223/15
2 C 16.09
10 S 67.18
4 S 55.19
4 S 26/20