Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-07-24, Aktenzeichen 14 Sa 264/19
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2020:0724.14SA264.19.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 13. Februar 2019 - 4 Ca 127118 - wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage betreffend die Rückzahlung der Prämie iHv. 21.771,78 € brutto nebst Zinsen richtet. lm Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch zweitinstanzlich noch um die Wirksamkeit zweier von der Beklagten ausgesprochener außerordentlicher, hilfsweise ordentlicher Kündigungen, die Rückzahlung von Prämien sowie im Rahmen eines uneigentlichen Hilfsantrags um die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung und Annahmeverzugslohn. Zusätzlich macht die Beklagte zweitinstanzlich für den Fall des Obsiegens gegen die Kündigungsschutzklage die Rückzahlung der im Rahmen der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil an den Kläger getätigten Zahlungen (Annahmeverzugslohn und Abfindung) geltend.
Der 1964 geborene Kläger ist seit dem 17. Juni 1991 ohne schriftlichen Arbeitsvertrag bei der Beklagten als Maschinenführer mit einer durchschnittlichen Vergütung von zuletzt 2.408,92 € brutto beschäftigt.
Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 13. Juli 2018 und vom 19. Juli 2018 jeweils außerordentlich fristlose, hilfsweise ordentlich fristgerechte Kündigungen ausgesprochen.
Bei der Beklagten fanden zuletzt am 12. Juni 2018 Betriebsratswahlen statt, bei denen der Kläger als Betriebsrat wiedergewählt wurde. Die Beklagte hat die gerichtliche Feststellung der Nichtigkeit dieser Wahl betrieben und ist insofern sowohl vor dem Arbeitsgericht (9 BV 6/18) als auch vor dem Hessischen Landesarbeitsgerichtsgericht (Beschluss vom 17. Juni 2019 - 16 TaBV 12/19) unterlegen. Festgestellt wurde in beiden Instanzen lediglich die Anfechtbarkeit der Wahl. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichtsgerichts vom 17. Juni 2019 im Verfahren 16 TaBV 12/19 hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 12. September 2019 (7 ABR 59/19) zurückgewiesen.
Die Beklagte hat im Hinblick auf das Verfahren 16 TaBV 12/19 vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht ein Restitutionsverfahren betrieben (16 TaBV 8/20) in dem sie ebenfalls unterlegen ist. Gegen diese Entscheidung hat sie unter dem 7. April 2020 Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesarbeitsgericht eingelegt (1 ABN 24/20), die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im hiesigen Verfahren nicht entschieden war.
Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens, ihrer Anträge, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Arbeitsgericht Kassel hat der Klage durch Urteil vom 13. Februar 2019 – 4 Ca 127/18 – vollumfänglich stattgegeben und die Widerklage der Beklagten auf Rückzahlung geleisteter Prämien abgewiesen.
Es hat die Kündigungsschutzklagen hinsichtlich der außerordentlichen Kündigungen für begründet gehalten, weil der Kläger Sonderkündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG i.V.m. § 103 BetrVG genieße und die Beklagte unstreitig nicht die Zustimmung des Betriebsrats zu den außerordentlichen Kündigungen beantragt habe. Eine solche sei jedoch erforderlich gewesen, weil die letzte Betriebsratswahl im Betrieb der Beklagten vom 12. Juni 2018 lediglich anfechtbar, nicht aber nichtig gewesen sei. Nichts anderes gelte für die Betriebsratswahl vom 23. März 2018, über die bereits rechtskräftig entschieden sei, die betreffend aber auch keine Nichtigkeitsgründe erkennbar seien. Die erfolgreiche Anfechtung einer Wahl nach § 19 BetrVG habe im Gegensatz zu deren Nichtigkeit keine rückwirkende Wirkung, sondern wirke nur für die Zukunft. Dementsprechend bleibe den Betriebsratsmitgliedern der besondere Kündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG zunächst erhalten und entfalle erst mit Rechtskraft des der Anfechtung stattgebenden Beschlusses. Ein solcher Beschluss habe aber zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigungen nicht vorgelegen. Auf die Frage, ob Betriebsratswahlen, die bei der Beklagten vor dem Jahr 2018 durchgeführt worden sind, nichtig seien, komme es nicht an. Die hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen seien ebenfalls unwirksam, weil ordentliche Kündigungen gegenüber dem Kläger wegen der fehlenden Nichtigkeit der Betriebsratswahl im Juni 2018 im Juli 2018 gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG ausgeschlossen gewesen seien. Der aus der Unwirksamkeit der Kündigungen folgende Anspruch auf Annahmeverzugslohn beinhalte auch die im eingeklagten Lohn enthaltenen monatlichen Prämienzahlungen, weil die Betriebsvereinbarung vom 14. September 1998 wirksam sei. Die Betriebsratswahlen im Jahr 1995 und im Jahr 1998 seien nämlich ebenfalls nicht nichtig gewesen. Die Berufung der Beklagten auf eine von ihr angenommene Nichtigkeit der der Prämienzahlung zugrundeliegenden Betriebsvereinbarung vom 14. September 1998 nur gegenüber den zuletzt gewählten Betriebsratsmitgliedern stelle aber auch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten dar, das den Kläger diskriminiere.
Den Auflösungsantrag des Klägers hat das Arbeitsgericht als statthaft und begründet angesehen, ohne dass es insofern gefordert hätte, dass die ihm gegenüber ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen sozial ungerechtfertigt waren.
Das Arbeitsgericht hat die Widerklage im Hinblick auf die Rückzahlung der an den Kläger geleisteten monatlichen Prämienzahlungen abgewiesen, weil die Zahlungen zum einen nicht ohne Rechtsgrund erfolgt seien -die Betriebsvereinbarung vom 14. September 1998 sei wirksam und noch in Kraft- und zum anderen die Rückforderung von Prämienzahlungen nur gegenüber den drei Betriebsratsmitgliedern rechtsmissbräuchlich sei und eine Maßregelung im Sinne des § 612a BGB darstelle.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 2. Mai 2019 zugestellte Urteil am 8. März 2019 Berufung eingelegt und diese mit am 25. Juli 2019 - nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 2. August 2019 - eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Betriebsratswahl vom 12. Juni 2018 nicht nichtig sei. Es sei grob gegen Wahlvorschriften verstoßen worden und entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei auch die Wahl vom 23. März 2018 nichtig gewesen. Der Betriebsrat habe sich zudem nach der Wahl vom 23. März 2018 nicht ordnungsgemäß konstituiert, weshalb der Betriebsrat am 16. Mai 2018 nicht wirksam habe zurücktreten können, was wiederum die Nichtigkeit der Betriebsratswahl vom 12. Juni 2018 zur Folge habe. Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass bei der Beurteilung, ob eine Betriebsratswahl nichtig sei, keine Gesamtbetrachtung der Anfechtungsgründe für eine Wahl vorzunehmen sei, wenn man nicht schon die vorgetragenen einzelnen Wahlrechtsverstöße für ausreichend erachte. Außerdem habe sich der Betriebsrat auch nach der Wahl vom 12. Juni 2018 nicht ordnungsgemäß konstituiert. Sie meint, die damit nicht nach § 103 BetrVG zustimmungsbedürftigen außerordentlichen Kündigungen vom 13. Juli 2018 und vom 19. Juli 2018 seien auch durch einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.
Die Beklagte vertritt zudem die Auffassung, das Arbeitsgericht Kassel habe die Widerklage nicht abweisen dürfen, weil die Prämien - anders als das Arbeitsgericht meine – ohne Rechtsgrund geleistet worden seien. Die Betriebsratswahl 1998 sei nichtig gewesen und hierauf dürfe sie sich auch noch nach längerem Zeitablauf berufen.
Die Beklagte ist der Auffassung, der vorliegende Rechtsstreit müsse ausgesetzt werden, falls die Kammer es für entscheidungserheblich halte, ob eine der Betriebsratswahlen vom 28. März 2014, vom 23. März 2018 oder vom 12. Juni 2018 nichtig war. Komme es aus Sicht der Kammer auf die Betriebsratswahl vom 12. Juni 2018 an, müsse das Verfahren ausgesetzt werden, bis das Bundesarbeitsgericht über die Nichtzulassungsbeschwerde im Restitutionsverfahren (7 ABN 24/20) entschieden habe. Halte die Kammer es für entscheidungserheblich, ob nach den Betriebsratswahlen vom 28. März 2014 und/oder vom 23. März 2018 und/oder vom 12. Juni 2018 eine Konstituierung des Betriebsrats stattgefunden habe, müsse das Verfahren ebenfalls ausgesetzt werden und zwar bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht anhängigen Beschwerdeverfahren mit dem Az. 16 TaBV 41/20.
Die Beklagte beantragt zuletzt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 13. Februar 2019 – 4 Ca 127/18 – teilweise abzuändern und die Kündigungsschutzanträge und den Antrag des Klägers auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 1. Juli 2018 bis zum 28. Februar 2019 abzuweisen;
2. widerklagend den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 21.721,78 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten hieraus seit dem 5. Dezember 2018 zu zahlen;
3. für den Fall des Erfolgs oder des teilweisen Erfolgs der Berufung im Hinblick auf die begehrte Abweisung der Kündigungsschutzklage, den Auflösungsantrag des Klägers zurückzuweisen;
4. für den Fall des Erfolgs der Berufung im Hinblick auf die Abweisung der Annahmeverzugslohnklage widerklagend den Kläger zu verurteilen,
an die Beklagte 2.408,92 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2018 abzüglich gezahlter 682,53 € netto Arbeitslosengeld, weitere 2.408,92 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 1. September 2018, weitere 2.408,92 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2018 abzüglich 335,81 € netto Arbeitslosengeld, weitere 2.408,92 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2018 abzüglich 772,60 € netto Arbeitslosengeld, weitere 2.408,92 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2018 abzüglich 1.153,80 € netto Arbeitslosengeld, weitere 2.408,92 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2019 abzüglich 1.153,80 € netto Arbeitslosengeld, weitere 2.408,92 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2019 abzüglich 1.153,80 € netto Arbeitslosengeld und weitere 2.408,92 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2019 abzüglich 1.153,80 € netto Arbeitslosengeld zu zahlen;
5. für den Fall der Bescheidung und des Erfolgs der Berufung im Hinblick auf den Auflösungsantrag widerklagend den Kläger zu verurteilen,
an die Beklagte 36.133,80 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem10. April 2019 zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er weist darauf hin, dass rechtskräftig festgestellt ist, dass die Betriebsratswahl vom 12. Juni 2018 nichtig ist. Wegen des weiteren beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24. Juli 2020 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist entscheidungsreif. Sie hat jedoch im Ergebnis keinen Erfolg.
I.
Das Verfahren war entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gemäß § 148 ZPO auszusetzen.
1.
Die Frage, ob die Betriebsratswahlen vom 28. März 2014 und/oder vom 23. März 2018 nichtig sind, ist im vorliegenden Fall schon nicht entscheidungserheblich. Die streitgegenständlichen Kündigungen sind dem Kläger im Juli 2018 zugegangen, so dass es allein darauf ankommt, ob der Kläger im Juli 2018 Sonderkündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG genossen hat, was der Fall ist, wenn die Betriebsratswahl vom 12. Juni 2018 nicht nichtig war. Dies steht nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichtsgericht vom 17. Juni 2019 -16 TaBV 12/19 - durch das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 12. September 2019 (7 ABR 59/19) rechtkräftig fest. Die Kammer ist an diese Feststellung gebunden, da eine rechtskräftige Entscheidung über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl nicht nur zwischen den Beteiligten des Beschlussverfahrens wirkt, sondern präjudizielle Bindungswirkung für Dritte entfaltet (vergl. Sächsisches LAG 5. Mai 2015 – 2 TaBV 26/14 – Juris; Treber NZA 2016,744). Es gibt keine „relativ“ nichtigen Betriebsratswahlen. Damit kommt es auf die Betriebsratswahlen vom 28. März 2014 und vom 23. März 2018 nicht an.
2.
Auch eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf die Nichtzulassungsbeschwerde mit dem Az. 7 ABN 24/20 gegen die eine Restitution ablehnende Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 9. März 2020 (16 TaBV 8/20) hat entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu erfolgen. Dass die Betriebsratswahl bei der Beklagten vom 12. Juni 2018 nicht nichtig war ist wie dargelegt rechtskräftig festgestellt. Ob eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO trotz rechtskräftiger Entscheidung der entscheidungserheblichen Vorfrage im Hinblick auf eine anhängige Restitutionsklage überhaupt in Betracht kommen kann, kann offenbleiben. Selbst wenn man dies bejaht, hätte eine Aussetzung vorliegend nicht zu erfolgen. Im Rahmen der Ermessensausübung bei der Entscheidung über eine Aussetzung i.S.v. § 148 ZPO bei einem Bestandsschutzverfahren sind das Beschleunigungsgebot, der Stand beider Verfahren, die voraussichtliche Dauer der Aussetzung, die Vorschriften zum Schutz vor überlanger Verfahrensdauer § 9 Abs. 2 Satz 2 ArbGG, § 198 ff GVG und die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten zu berücksichtigen (LAG Hessen 6. Juli 2020 – 15 Ta 181/20 – Juris). Vor dem Hintergrund, dass die streitgegenständlichen Kündigungen bereits vor mehr als zwei Jahren ausgesprochen wurden und die Berufung wegen mehrerer Zuständigkeitswechsel schon seit 16 Monaten anhängig ist, wiegt das Beschleunigungsinteresse hier schwer. Umgekehrt sind die Erfolgsaussichten der Beklagten hinsichtlich des Restitutionsverfahrens gering, da sie hiermit bereits vor dem Landesarbeitsgericht unterlegen ist und die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen wurde. Gewönne sie tatsächlich die Nichtzulassungsbeschwerde, hätte sie damit keineswegs die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl vom 12. Juni 2018 erreicht. Das Risiko widersprechende Entscheidungen ist in dieser Konstellation außerordentlich gering, die Aussetzung des vorliegenden Verfahrens müsste im Fall einer tatsächlich erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde über einen langen Zeitraum erfolgen.
3.
Nicht vorgreiflich ist die Frage, ob nach der Betriebsratswahl am 12. Juni 2018 eine konstituierende Sitzung des Betriebsrats stattgefunden hat, weil dies für den Sonderkündigungsschutz des Klägers zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen nicht von Bedeutung ist. Insoweit wird auf die Darlegungen unter III. 1. c) verwiesen.
II.
Die Berufung der Beklagten ist nur teilweise zulässig.
Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 2 bArbGG und auch form- und fristgerecht eingelegt worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519 ZPO.
Hinsichtlich des Antrags zu 2) aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung (Widerklage auf Rückzahlung der Prämie) ist die Berufung unzulässig, da sie nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend begründet wurde. Im Übrigen erfüllt die Berufungsbegründung die Voraussetzungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO.
a) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Begründung der Berufung auch im Urteilsverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen anwendbar. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die Regelung des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungskläger die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Die Berufungsbegründung muss sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (vgl. BAG 19. Februar 2013 – 9 AZR 543/11 – AP Nr. 48 zu § 64 ArbGG 1979; BAG 15. März 2011 – 9 AZR 813/09 – AP Nr. 44 zu § 64 ArbGG 1979). Hat das Arbeitsgericht seine Entscheidung auf mehrere voneinander unabhängige selbstständige rechtliche Erwägungen gestützt, so muss sich die Berufungsbegründung innerhalb der Berufungsbegründungsfrist mit sämtlichen rechtlichen Begründungen auseinandersetzen. Wird nur eine von mehreren Begründungen angegriffen, so genügt dies nicht: Die Berufung ist auch dann unzulässig (allg. Meinung, vgl. nur BGH 21. Juli 2016 – IX ZB 88/15 – Juris; LAG Düsseldorf 7. Januar 2016 – 13 Sa 1165/15 – Juris; LAG Bremen 16. Februar 2006 – 3 Sa 104/05 – Juris: G/M/P-Germelmann, § 64 ArbGG Rz. 87; ErfK-Koch, § 66 ArbGG Rz. 14; für das parallele Problem bei doppelter Begründung des Berufungsurteils für die Zulässigkeit der Revision etwa BAG 2. Mai 2014 – 2 AZR 490/13 – Juris).
b) Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung im Hinblick auf die Abweisung der Widerklage auf die Rückzahlung an den Kläger geleistete Prämien durch das Arbeitsgericht nicht. Sie befasst sich nicht mit allen rechtlichen Argumenten des angefochtenen Urteils.
aa) Das Arbeitsgericht hat die Abweisung zum einen damit begründet, dass ein Anspruch aus § 812 BGB nicht bestehe, weil die Beklagte die Prämien an den Kläger nicht ohne Rechtsgrund geleistet habe. Es hat außerdem ausgeführt, eine Rückforderung von Prämienzahlungen nur gegenüber den Betriebsratsmitgliedern bei gleichzeitiger Weiterzahlung der Prämien an alle anderen Arbeitnehmer sei rechtsmissbräuchlich und stelle eine Maßregelung im Sinne des § 612 a BGB dar. Insoweit handelt es sich erkennbar um eine die Entscheidung selbstständig tragende rechtliche Begründung für die Klageabweisung.
bb) Die Beklagte rügt in ihrer Berufungsbegründung ausschließlich die Annahme des Arbeitsgerichts, die Leistung der Prämien sei nicht ohne Rechtsgrund erfolgt. Sie führt insofern aus, dass die Betriebsvereinbarung, aufgrund derer sie die Prämie geleistet habe, nichtig gewesen sei, weil die davorliegende Wahl des Betriebsrats nichtig gewesen sei und sie sich hierauf trotz des Zeitablaufs und trotz der Akzeptanz des Betriebsrats über einen längeren Zeitraum berufen könne. Mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts hinsichtlich einer Ungleichbehandlung des Klägers als Betriebsratsmitglied und eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB setzt sich die Berufungsbegründung in keiner Weise auseinander. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 21. Juli 2020 (Bl. 758 der Akte) ausführt, die Rückforderung der Prämie nur von den Betriebsratsmitgliedern sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht rechtsmissbräuchlich, weil diese die Prämien aufgrund arglistiger Täuschung erlangt hätten, ist dieser Vortrag außerhalb der Berufungsbegründungsfrist erfolgt und insoweit für die Frage der Zulässigkeit der Berufung irrelevant. Entgegen der Ausführungen der Beklagten liegt in deren Vortrag zur Unwirksamkeit der Betriebsratsvereinbarung nicht gewissermaßen inzident eine Auseinandersetzung mit der vom Arbeitsgericht angenommen Rechtsmissbräuchlichkeit der Rückforderung der Prämien nur von Betriebsratsmitgliedern
c) Im Übrigen entspricht die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 ZPO und zwar obwohl die Berufungsbegründung keine Ausführungen zur Verurteilung zur Zahlung von Annahmeverzugslohn und zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Abfindung enthält. Die Beklagte setzt sich in ihrer Berufungsbegründung nur damit auseinander, dass das Arbeitsgericht ihrer Auffassung nach zu Unrecht die Nichtigkeit der Betriebsratswahl vom 12. Juni 2018 verneint hat und ein wichtiger Grund für die von ihr ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen vorliegt. Sie wiederholt hierbei auch ganz überwiegend ihren erstinstanzlichen Vortrag, was für eine zulässige Berufungsbegründung wie ausgeführt nicht ausreichend ist. Allerdings führt sie auch aus, das Arbeitsgericht habe für die Beurteilung der Wirksamkeit der Wahl eine Gesamtbetrachtung der einzelnen Wahlrechtsverstöße vornehmen müssen, anstatt diese ausdrücklich auszuschließen und eine solche Gesamtbetrachtung habe zur Annahme der Nichtigkeit der Wahl führen müssen. Mit diesem ausreichenden Angriff gegen die Abweisung der Kündigungsschutzklage greift die Beklagte auch die Verurteilung zur Zahlung von Annahmeverzugslohn und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Klägers gegen Zahlung einer Abfindung an, weil eine wirksame Kündigung auch die Abweisung dieser Anträge zur Folge hätte.
III.
Die Berufung der Beklagten hat jedoch auch soweit sie zulässig ist keinen Erfolg.
Zutreffend hat Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage des Klägers gegen die außerordentliche Kündigung vom 13. Juli 2018 stattgegeben. Die Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 13. Juli 2018 ist zulässig und begründet.
a) Die Kündigung gilt nicht gemäß §§ 13 Abs. 1, 4, 7 KSchG als wirksam, da der Kläger die Kündigung innerhalb der Frist der §§ 13 Abs. 1, 4 S. 1 KSchG mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen hat.
b) Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Kündigung der Beklagten vom 13. Juli 2020 gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG i.V.m. § 103 BetrVG unwirksam ist.
aa) Der Kläger war zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Amtsinhaber. Die Betriebsratswahl vom 12. Juni 2018 war wirksam. Dies steht aufgrund der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 17. Juni 2019 (16 TaBV 12/19) nach Abweisung der hiergegen gerichteten Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 12. September 2019 (7 ABR 59/19) rechtskräftig fest. Die Kammer ist an diese Feststellung wie dargelegt gebunden, da eine rechtskräftige Entscheidung über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl „inter omnes“ wirkt (vergl. Sächsisches LAG 5. Mai 2015 – 2 TaBV 26/14 – Juris; Treber NZA 2016,744).
b) Nichts anderes ergibt sich daraus, dass ebenfalls rechtskräftig festgestellt ist, dass die Betriebsratswahl vom 12. Juni 2018 anfechtbar war. Dies ändert nichts daran, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Amtsinhaber war. In einer anfechtbaren Wahl gewählte Organmitglieder genießen den Schutz des § 103 BetrVG uneingeschränkt (LAG Köln 15. April 2020 -4 Ta 55/20- Rz. 54, Juris). Der Sonderkündigungsschutz entfällt im Falle einer anfechtbaren Wahl erst ab dem Zeitpunkt, ab dem die Anfechtbarkeit rechtskräftig festgestellt ist. Eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Wahl kommt dem rechtskräftigen Beschluss nicht zu (BAG 12. März 2009 – 2 ABR 24/08 – EzTöD 100 § 34 Abs. 2 TVöD-AT Arbeitnehmervertreter Nr. 1; LAG Hamm 5. März 2008 – 10 TaBV 63/07 – Juris). Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, die sich die Kammer ausdrücklich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zu eigen macht, wird Bezug genommen.
c) Die Frage, ob sich der Betriebsrat nach der Wahl vom 12. Juni 2018 wirksam konstituiert hat, spielt für die Frage, ob der Kläger zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG i.V.m. § 103 BetrVG genossen hat, entgegen der Auffassung der Beklagten keine Rolle. Der Sonderkündigungsschutz der Betriebsratsmitglieder beginnt mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses, spätestens aber mit Ablauf der Amtszeit des vorhergehenden Betriebsrats, da hiermit die Amtszeit beginnt, § 21 BetrVG. Hätte zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs tatsächlich kein funktionsfähiger Betriebsrat bestanden wie die Beklagte meint - sei es mangels konstituierender Sitzung, sei es, weil alle Betriebsratsmitglieder verhindert gewesen wären und Ersatzmitglieder nicht zur Verfügung standen - hätte dies höchstens zur Folge, dass das betriebsinterne Zustimmungsverfahren gemäß § 103 Abs. 1 BetrVG nicht durchgeführt werden konnte. In diesem Fall hätte die Beklagte jedoch dem Kläger nicht ohne Zustimmung kündigen dürfen, sondern sie hätte die Zustimmung beim Arbeitsgericht beantragen müssen. § 103 Abs. 2 BetrVG findet hier analog Anwendung (KR/Rinck § 103 BetrVG Rz. 54; Fitting § 103 Rz. 11; vgl. für den betriebsratslosen Betrieb auch BAG 12. August 1976 – 2 AZR 303/75 – EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 9; BAG 16. Dezember 1982 – 2 AZR 76/81 – EzA § 103 1972 Nr. 29; LAG Köln 8. März 2019 – 2 TaBV 116/18- Rz. 25, Juris).
Auch die Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. Juli 2018 ist zulässig und begründet, so dass das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage auch insofern zu Recht stattgegeben hat.
a) Der Kläger hat auch diese Kündigung innerhalb der Frist der §§ 13 Abs. 1, 4 KSchG angegriffen.
b) Die außerordentliche Kündigung vom 19. Juli 2018 ist ebenfalls gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG i.V.m. § 103 BetrVG unwirksam. Der Kläger war auch bei ihrem Zugang Betriebsratsmitglied. Insofern wird auf die Darlegungen unter Ziff. 1 verwiesen. Der Sonderkündigungsschutz entfiele selbst dann nicht, wenn man mit der Beklagten annähme, es habe wegen der vorangegangenen außerordentlichen Kündigung von Betriebsratsmitgliedern zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs keinen funktionsfähigen Betriebsrat gegeben, weil alle Betriebsratsmitglieder im Sinne des § 25 BetrVG verhindert waren. In diesem Fall wäre die Zustimmung zur Kündigung beim Arbeitsgericht zu beantragen gewesen, § 103 Abs. 2 BetrVG. Der Arbeitgeber kann den Sonderkündigungsschutz von Betriebsratsmitgliedern nach § 103 Abs. 1 BetrVG nicht dadurch beseitigen, dass er allen Betriebsratsmitgliedern gegenüber bereits zuvor außerordentliche Kündigungen ausspricht.
Die hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen vom 13. Juli 2018 und vom 19. Juli 2018 sind ebenfalls unwirksam und haben das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet.
a) Der Kläger hat beide Kündigungen innerhalb der Frist der §§ 13 Abs. 1, 4 KSchG angegriffen.
b) Die Kündigungen sind im Hinblick auf § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG unwirksam, da der Kläger zum Zeitpunkt ihres Zugangs Betriebsratsmitglied war. Auf die Darlegungen unter Ziff. 1 wird insoweit Bezug genommen.
4.
Der Antrag auf Abweisung der vom Arbeitsgericht zuerkannten Annahmeverzugslohnansprüche ist der Kammer nicht zur Entscheidung angefallen. Die Auslegung ergibt, dass dieser Antrag nur für den Fall des wenigstens teilweisen Erfolgs der Berufung der Beklagten im Hinblick auf die Kündigungsschutzanträge gestellt sein sollte. Selbst wenn man dies jedoch anders beurteilte, hätte die Kammer über die Annahmeverzugslohnklage nicht in der Sache zu befinden, weil die Beklagte die Berufung jedenfalls mit Schriftsatz vom 1. Juli 2020 insoweit zurückgenommen hat, als sie den Antrag auf Abweisung der Annahmeverzugslohnklage jedenfalls nicht mehr wie ursprünglich unbedingt gestellt hat. Gemäß § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO hat die Berufungsrücknahme den Verlust des Rechtsmittels zur Folge.
a) Dass der Antrag auf Abweisung der Annahmeverzugslohnklage unter der innerprozessualen Bedingung des (teilweisen) Obsiegens gegen die Kündigungsschutzklage gestellt wurde, folgt zwar nicht ausdrücklich aus dem Antragswortlaut, wohl aber aus den Umständen der Antragstellung.
Für die Auslegung von Klageanträgen gelten §§ 133, 157 BGB entsprechend. Die Beklagte hat ursprünglich unbeschränkt Berufung eingelegt und ausdrücklich Abweisung der Klage auf Zahlung von Annahmeverzugslohn begehrt. Mit Schriftsatz vom 1. Juli 2020 hat sie sodann neue Anträge angekündigt, die im Ergebnis eine Beschränkung der Berufung und damit eine teilweise Berufungsrücknahme darstellen, weil sie einen großen Teil ihrer Anträge unter eine innerprozessuale Bedingung gestellt hat. Dem Wortlaut nach hat die Beklagte mit den nun angekündigten Anträgen ihre Verurteilung zur Zahlung von Annahmeverzugslohn gar nicht mehr angegriffen. Sie hat jedoch im Wege eines uneigentlichen Hilfsantrags beantragt, den Kläger nach § 717 Abs. 2 ZPO zur Rückzahlung derjenigen Beträge zu verurteilen, die dieser durch die Vollstreckung des erstinstanzlichen Titels im Hinblick auf die ausgeurteilten Annahmeverzugslohnansprüche bereits erlangt hat. Da der Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO voraussetzt, dass der der Zwangsvollstreckung zu Grunde liegende Titel beseitigt wird, muss dies dahingehend verstanden werden, dass die Beklagte sich auch weiterhin gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von Annahmeverzugslohn wehren wollte und eine vollständige Berufungsrücknahme insoweit nicht beabsichtigt war. Weil sie jedoch den Antrag auf Rückzahlung der vom Kläger vollstreckten Beträge ausdrücklich nur für den Fall des wenigstens teilweisen Obsiegens im Hinblick auf die Kündigungsschutzklage angekündigt hat, kann für den Antrag auf Abweisung der Annahmeverzugslohnklage nichts anderes gelten. Dies deckt sich damit, dass die Beklagte die Verurteilung zur Leistung von Annahmeverzugslohn in der Berufungsbegründung nicht gesondert angegriffen hat, sondern lediglich zur Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigungen vorgetragen hat.
b) Selbst wenn man im Hinblick auf den Wortlaut des im Berufungstermin gestellten Antrags davon ausginge, der Antrag habe unbedingt gestellt sein sollen, wäre er von der Kammer nicht inhaltlich zu bescheiden. In diesem Fall müsste nämlich davon ausgegangen werden, dass die Berufung im Schriftsatz vom 1. Juli 2020 jedenfalls insoweit zurückgenommen wurde, als dort gerade nicht mehr unabhängig vom Erfolg der Berufung gegen die Kündigungsschutzklage die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils im Hinblick auf die Verurteilung zur Zahlung von Annahmeverzugslohn angekündigt worden ist. Bei dieser Sichtweise wäre die Beklagte des Rechtsmittels der Berufung gemäß § 516 ZPO insoweit verlustig geworden und die Berufung insoweit unzulässig.
5.
Nachdem die prozessuale Bedingung des Erfolgs oder teilweisen Erfolg der Berufung hinsichtlich der begehrten Abweisung der Kündigungsschutzklage nicht eingetreten ist, ist der Auflösungsantrag des Klägers nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.
6.
Aus dem gleichen Grund nicht zu bescheiden ist der Antrag der Beklagten, den Kläger zur Rückzahlung der im Rahmen der Zwangsvollstreckung erlangten Beträge aus der erstinstanzlichen Verurteilung zur Zahlung von Annahmeverzugslohn zu verurteilen.
7.
Nachdem die prozessuale Bedingung der Bescheidung der Berufung im Hinblick auf den Auflösungsantrag des Klägers nicht eingetreten ist, ist auch der Antrag der Beklagten auf Verurteilung des Klägers zur Rückzahlung der im Rahmen der Zwangsvollstreckung erlangten 36.133,80 € brutto nebst Zinsen nicht zur Entscheidung angefallen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Zulassung der Revision ist durch keinen der gesetzlich vorgesehenen Gründe veranlasst, § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 103 BetrVG
§ 19 BetrVG
§ 612a BGB
§ 148 ZPO
§ 64 ArbGG
§ 66 ArbGG
§ 812 BGB
§ 612 a BGB
§ 520 ZPO
§ 21 BetrVG
§ 15 KSchG
§ 25 BetrVG
§ 516 ZPO
§ 15 Abs. 1 S. 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 9 Abs. 2 Satz 2 ArbGG
§ 198 ff GVG
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 13 Abs. 1, 4, 7 KSchG
§ 13 Abs. 1, 4 S. 1 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 103 Abs. 2 BetrVG
§ 103 1972 Nr. 29; LAG
§ 13 Abs. 1, 4 KSchG
§ 516 Abs. 3 S. 1 ZPO
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2016,744
9 BV 6/18
16 TaBV 12/19
7 ABR 59/19
16 TaBV 8/20
1 ABN 24/20
4 Ca 127/18
7 ABN 24/20
16 TaBV 41/20
2 TaBV 26/14
15 Ta 181/20
9 AZR 543/11
9 AZR 813/09
IX ZB 88/15
13 Sa 1165/15
3 Sa 104/05
2 AZR 490/13
4 Ta 55/20
2 ABR 24/08
10 TaBV 63/07
2 AZR 303/75
2 AZR 76/81
2 TaBV 116/18