Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-02-11, Aktenzeichen 72 K 12/20 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0211.72K12.20PVB.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Anträge werden zurückgewiesen.

Tatbestand:
Es geht um ein Mitbestimmungsverfahren zur Zuweisung einer Beschäftigten an ein Jobcenter bzw. die Beachtlichkeit der diesbezüglichen Zustimmungsverweigerung.
Die Bundesagentur für Arbeit (BA) führt ein Handbuch Personalrecht/Gremien (HPG 1.2), im dem auf dem Stand von Mai 2016 vorgesehen war, dass grundsätzlich alle bei der BA zu besetzenden Dienstposten … auszuschreiben sind (Ziffer 1.2 Abs. 1 Satz 1 HPG). Davon abweichend sah der letzte Punkt von Ziffer 1.3 Abs. 2 HPG 1.2 vor, dass auf eine Dienstpostenausschreibung bei Besetzung mit einem Statusbewerber verzichtet werden kann. Ziffer 1.3 Abs. 3 HPG 1.2 lautete auszugweise:
„In folgenden Fällen soll bei Ansatz einer Statusbewerberin bzw. eines Statusbewerbers aus personalpolitischen Gründen auf eine Ausschreibung verzichtet werden:
…
Realisierung von Versetzungs- bzw. Umsetzungsanträgen aus familiären oder gesundheitlichen Gründen (siehe Ziffer 1.4).“
Ziffer 1.3 Abs. 4 HPG 1.2 lautete:
„(4) Sollen Statusbewerberinnen und Statusbewerber ohne vorangegangene Stellenausschreibung auf vakanten Dienstposten angesetzt werden, ist der Dienstherr nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Dienstpostenbesetzung nicht an die Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (Auswahl nach Besteignung) gebunden, da eine Umsetzung bzw. Versetzung ohne Statusänderung im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn steht.“
Ziffer 1.3 Abs. 5 HPG 1.2 lautete auszugsweise:
„(5) Zum Verzicht auf die Stellenausschreibung ist … das Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG zu beachten. Letzteres umfasst in Fällen des Abs. 2 und 3 lediglich eine Richtigkeitskontrolle, ob ein dort genannter Ausnahmefall vorliegt sowie auf die Überprüfung der sachgerechten Nutzung von Ermessensspielräumen (Mit-beurteilungsrecht). In allen anderen Fällen des Ausschreibungsverzichts besteht das Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG uneingeschränkt. …“
Ziffer 1.4 HPG 1.2 regelte den Umgang mit Versetzungsbewerbern, definiert etwa, wer ein solcher aus familiären Gründen ist.
In ihrer aktuellen Fassung vom Januar 2019 unterscheidet sich Ziffer 1.3 HPG 1.2 sinngemäß nicht von der vorstehenden Fassung, enthält aber in Absatz 5 noch den Satz:
„Die Ermessensausübung (Interessenabwägung) ist nachvollziehbar zu dokumentieren und der Personalvertretung mitzuteilen.“
Am 5. Juli 2016 beschloss der Antragsteller auch im Rahmen von § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F., dass hinsichtlich der geplanten Maßnahme (Stellenausschreibung und Stellenbesetzung – Anwendung der BA-spezifischen Regelungen „Handbuch Personalrecht/Gremien Abschnitt 1.2“ die Zustimmung zum HPG 1.2 mit Stand Mai 2016 in Verbindung mit den Ergänzungen aus der Vorlage 277/2016 erfolge.
Am 23. Juli 2019 stimmte der Antragsteller der befristeten Zuweisung von MK von der Agentur für Arbeit Berlin-S ... zu seinem Jobcenter zu. MK war Bereichsleiter in der Agentur für Arbeit in M und wollte aus familiären Gründen nach Berlin versetzt werden. In der Beteiligungsvorlage hieß es, eine Bereichsleiterin werde vorbehaltlich der Gremienbeteiligung zum 1. September 2019 vorübergehend abgeordnet. Zur Kompensation solle MK bis 31. Januar 2021 von M abgeordnet werden und den Dienstposten einer Bereichsleiterin im Jobcenter bekommen.
Mit der Vorlage 207/20 vom 3. Juli 2020 beteiligte der Dienststellenleiter den Antragsteller daran, MK, eine Tarifbeschäftigte, auf Dauer von der Agentur für Arbeit Berlin-S ... dem Jobcenter zuzuweisen. Als weitere mitbestimmungsbedürftige Maßnahmen führte er die Eingruppierung („gleichbewertete Tätigkeit, keine Änderung der Eingruppierung“), Verzicht auf Stellenausschreibung sowie Widerruf und Gewährung einer Funktionsstufe an. Zum Verzicht auf Stellenausschreibung schrieb er, er ergebe sich aus der Realisierung eines Versetzungsgesuchs aus familiären Gründen.
Unter dem 8. Juli 2020 verweigerte der Antragsteller schriftlich mit der Unterschrift seines stellvertretenden Vorsitzenden und eines anderen Personalratsmitglieds hinsichtlich der Zuweisung seine Zustimmung. Dies begründete er auszugweise wie folgt.
„Ein anerkannter Zustimmungsverweigerungsgrund ist die Berufung auf Nachteile für andere Beschäftigte, sofern diese nicht durch persönliche oder dienstliche Gründe gerechtfertigt sind.
Der in Artikel 33 Absatz 2 Grundgesetz verankerte Grundsatz der Bestenauslese ist bei jeder Personalauswahl zu beachten.
Durch das Fehlen einer Stellenausschreibung bzw. Auswahlverfahrens sind alle Statusbeamten ab einer Besoldung A 11 benachteiligt.
Weiterhin benachteiligt sind alle beauftragten und nichtbeauftragten Bereichsleiter sowie Beförderungskandidaten der Teamleiterebene.
Das HPG beinhaltet beim Verzicht auf eine Dienstpostenausschreibung eine „Soll Regelung. Gerade wegen der Vielzahl der möglichen Potentialträger und Bewerbungskandidaten für diese BL-Stelle ist für den Personalrat eine Besetzung mit einem qualifizierten Bewerberverfahren unabdingbar.
Es reicht nach der Rechtsprechung aus (BVerwG v. 8.12.1999, ZfPR 2000. 171), wenn eine Maßnahme einen Rechtsvorteil für einen Beschäftigten auslöst. Dies ist hier bei der Durchsetzung der Maßnahme 207/2020 gegeben und die Maßnahme ist daher abzulehnen.“
Der Dienststellenleiter hielt diese Zustimmungsverweigerung für unbeachtlich, auch weil keine konkreten Personen benannt worden seien. Der Antragsteller konkretisierte den betroffenen Personenkreis und berief sich auf Ziffer 1.3 Abs. 5 HPG 1.2 und den Satz, wonach die Ermessensausübung (Interessenabwägung) nachvollziehbar zu dokumentieren und der Personalvertretung mitzuteilen sei. Der Beteiligte hielt an seiner Wertung der Zustimmungsverweigerung fest, sah das Mitbestimmungsverfahren als beendet an, ging aber noch auf die Argumentation des Antragstellers ein und machte geltend, aktuell bringe kein Mitarbeiter eine vergleichbare Eignung wie MK für einen Bereichsleiterposten mit.
Der Antragsteller beschloss die Einleitung eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens mittels seiner Bevollmächtigten.
Mit seinem am 21. September 2020 bei Gericht eingekommenen Antrag macht er geltend: Ihm fehlten wesentliche Informationen, ohne die er seine Entscheidung nicht habe treffen können. Der Dienststellenleiter hätte die Ausnahme von der Ausschreibungspflicht abwägend begründen müssen. Durch die Maßnahme würden andere Beschäftigte benachteiligt, weil sie sich mangels Ausschreibung nicht auf die Stelle hätten bewerben können. Für den Dienststellenleiter sei auch ohne Namensnennung erkennbar gewesen, welche Beschäftigte er – der Antragsteller – als benachteiligt ansehe.
Die Stelle habe ausgeschrieben werden müssen, weil eine Ausnahme nach § 4 Abs. 2 BLV nicht einschlägig sei. § 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV sei nicht erfüllt, weil der Personaleinsatz auch nach Ausschreibung hätte erfolgen können. Die Stelle sei bestmöglich zu besetzen und dazu auszuschreiben. Es sei nicht bekannt, ob Ziffer 1.3 Abs. 3 HPG 1.2 mitbestimmt sei. Seine Zustimmung im Jahr 2016 habe sich nur auf das Kapitel 4 des HPG 1.2 bezogen. Das Vorgehen des Dienststellenleiters habe es Beförderungsbewerbern verunmöglicht, höherwertig beauftragt zu werden.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass die Beteiligte durch den Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens betreffend die Zuweisung Frau M ... zum 1. September 2020 an das Jobcenter Berlin- ... als Bereichsleiterin im Bereich SGB II – 6 ... – und das Absehen von der Ausschreibung des zu besetzenden Dienstpostens das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt und
die Beteiligte zu verpflichten, das Mitbestimmungsverfahren unverzüglich fortzusetzen.
Die Beteiligte beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Wertung der Zustimmungsverweigerung mit vertiefter Begründung und macht geltend: Der Grundsatz der Bestenauslese sei bei der hier gegebenen statusgleichen Zuweisung nicht einschlägig. Der Dienststellenleiter habe in Übereinstimmung mit den Regularien, insbesondere der Ziffer 1.3 HPG, von der Ausschreibung abgesehen. § 4 BLV sei nicht einschlägig, weil MK nicht Beamter ist.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag nach § 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG ist unbegründet.
A. Es kann offenbleiben, ob die Frage nach der Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung nach dem im Juli 2020 geltenden Recht zu beantworten ist. Dafür könnte sprechen, dass die Zustimmungsverweigerung fristgebunden war und ist (§ 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG a. F./§ 70 Abs. 3 Satz 1 BPersVG). Nur die in der Frist schriftlich angeführten, zuvor beschlossenen Gründe sind und waren zu berücksichtigen. Hier stellt sich die Frage, weil die vom Personalrat angeführten Gründe an § 77 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BPersVG a. F./§ 78 Abs. 5 BPersVG zu messen wären. Indes galt § 77 Abs. 2 BPersVG a. F. ausdrücklich nur in den Fällen des § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG a. F. Das vom Antragsteller thematisierte Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen, war aber in § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F. geregelt. Erst jetzt steht es in § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG, auf den sich § 78 Abs. 5 BPersVG mit seinen ausdrücklichen Zustimmungsverweigerungsgründen bezieht. Allerdings führt § 78 Abs. 5 BPersVG eher zu einer Verengung als zu einer Erweiterung der Zustimmungsverweigerungsgründe (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 17. September 2019 – BVerwG 5 P 6.18 -, Rn. 20). Jedenfalls die des § 77 Abs. 2 BPersVG a. F./§ 78 Abs. 5 BPersVG stehen und standen dem Personalrat stets zur Verfügung. Waren die Verweigerungsgründe des Antragstellers nach dem damaligen Recht beachtlich, dann sind sie es auch nach dem heute geltenden.
Indes ist und war die Verweigerung der Zustimmung zur Zuweisung (§ 78 Abs. 1 Nr. 7 BPersVG/ § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPersVG a. F.) unbeachtlich.
1. Unbeachtlich ist der Einwand, es fehle eine Stellenausschreibung. Zwar kann die Verletzung des Mitbestimmungsrechts in Bezug auf eine Zuweisung mit der Verletzung des Mitbestimmungsrechts nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F. begründet werden (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29. September 2020 – BVerwG 5 P 7.19 -, Rn. 14). Indes ist es (unzulässiges) widersprüchliches Verhalten, wenn der Personalrat das Absehen von der Ausschreibung billigt, dann aber das Fehlen einer Ausschreibung rügt. So aber liegt es hier. Denn mit der Vorlage 207/20 beteiligte der Dienststellenleiter den Antragsteller auch am Verzicht auf Stellenausschreibung. Der Antragsteller verweigerte aber seine Zustimmung nur hinsichtlich der Zuweisung. Nur darauf bezieht sich auch der Antrag. Ohne eine fristgerecht begründete Zustimmungsverweigerung aber gilt die Maßnahme – hier das Absehen von der Ausschreibung - als gebilligt (§ 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG/§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG a. F.). Der in der mündlichen Anhörung vorgebrachte Einwand des Antragstellers, die Frist dieser Norm sei nicht in Gang gesetzt worden, weil der Beteiligungsvorlage eine Unterlage fehlte, die die familiären Gründe der MK prüfbar darlegte, ist verfehlt. In seinem Schreiben unter dem 8. Juli 2020 verlangte er keinen Beleg für die von MK angeführten familiären Gründe, sondern behauptete nur – das Bundesverwaltungsgericht fehlzitierend – der Dienststellenleiter müsse dem Personalrat das vollständige Unterlagenmaterial zugänglich machen, das ihm zur Verfügung stehe und für ihn maßgebend sei. Davon ist in dem dazu herangezogenen Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 1995 – BVerwG 6 P 22.92 -, NVwZ-RR 1995, 405 aber nicht die Rede. Dort heißt es nur (Seite 407), dass die Frist des § 72 Abs. 2 BPersVG (a.F.) nur dann zu laufen beginnt, wenn die Personalvertretung rechtzeitig von allen entscheidenden Gesichtspunkten Kenntnis erlangt, die für die Ausübung des Mitwirkungsrechts (!) von Bedeutung sein können. Eine Pflicht zur ungefragten vollständigen (Personal-) Aktenvorlage ergibt sich weder daraus noch aus § 68 Abs. 1 BPersVG a.F./ § 66 Abs. 1 BPersVG. Die zunächst gebotene umfassende Unterrichtung des Antragstellers war mit der offenbar den Gepflogenheiten im Umgang der Beteiligten entsprechenden Vorlage 207/20 gegeben. Weiteren Informationsbedarf in Bezug auf die familiären Gründe, die der Antragsteller bei der befristeten, nicht aber (wie in der mündlichen Anhörung behauptet) auf eine Schwangerschaftsvertretung bezogenen Zuweisung nicht in Zweifel gezogen hatte, hätte der Antragsteller seinerzeit konkretisieren müssen. Abgesehen davon, dass der Antragsteller auch in der mündlichen Anhörung auf Befragen nicht angeführt hat, am Bestehen familiärer Gründe bei MK gezweifelt zu haben, ist selbst in der Antragsschrift nicht davon die Rede, sondern nur von einer Abwägung „zwischen möglichen anderen Beschäftigten“.
2. Hätte man den Einwand fehlender Ausschreibung trotz der Billigung des Absehens von der Ausschreibung noch zu berücksichtigen, wäre er offensichtlich verfehlt. Das Unterbleiben einer Ausschreibung stellt hier nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise einen Mangel des Zuweisungsverfahrens dar. Es ist anerkannt, dass eine Ausschreibungspflicht nicht nur normativ begründet werden kann, sondern auch durch praktizierte Verwaltungsvorschriften (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. Januar 2010 – BVerwG 6 P 10.09 -, NVwZ-RR 2010, 405 [406 Rn. 18]). Ziffer 1.2 Abs. 1 Satz 1 HPG 1.2 ist eine derartige (immer noch praktizierte) Verwaltungsvorschrift. Im Ansatz zutreffend bezieht sich der Antragsteller auf § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG a. F. Der ist aber offensichtlich nicht erfüllt.
Art. 33 Abs. 2 GG, den der Antragsteller ausdrücklich anführt, begründet jedenfalls im Falle einer statusgleichen Stellenbesetzung keine Pflicht zur Ausschreibung. Denn wenn er bei einer solchen Maßnahme ohnehin nicht gilt (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 28. November 2007 – 2 BvR 1431/07 -, NJW 2008, 909), dann kann er erst recht keine Ausschreibung dafür gebieten. Abgesehen davon entnimmt man Art. 33 Abs. 2 GG auch sonst keine Ausschreibungspflicht (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. Januar 2010, a.a.O., Rn. 15). Auch deshalb ist an dieser Stelle unerheblich, wie man die – vom Antragsteller in der mündlichen Anhörung angeführte - Erklärung des Dienststellenleiters unter dem 30. Juli 2020 zu verstehen hat, selbstverständlich gelte immer und in jedem Verfahren das Prinzip der Besteignung nach Art. 33 Abs. 2 GG.
Zu keinem anderen Ergebnis führt der Rückgriff auf – hier nicht einschlägige – beamtenrechtliche Bestimmungen.
Sie sind nicht einschlägig, weil in der Dienststelle Dienstposten ausgeschrieben werden, die erst in Abhängigkeit vom Ergebnis des Auswahlverfahrens mit einer Stelle unterlegt werden. Geht ein Beamter aus dem Bewerbungsverfahren erfolgreich hervor, wird er auf einer Beamtenstelle geführt werden. Erfolgreiche Angestellte wie MK besetzen dann eine für sie vorgesehene Stelle.
Aber selbst wenn man sich an § 8 BBG auszurichten hätte, weil mit der Dienstpostenbesetzung auch die Vergabe einer Beamtenstelle verbunden sein könnte, ist die Rüge des Antragstellers, der Dienstposten hätte ausgeschrieben werden müssen, offensichtlich verfehlt. § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG begründet zunächst eine Ausschreibungspflicht. Doch ermöglicht § 8 Abs. 1 Satz 3 BBG Ausnahmen. Von dieser Regelungsbefugnis hat § 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV Gebrauch gemacht und bestimmt, dass von einer Stellenausschreibung allgemein oder in Einzelfällen abgesehen werden kann, wenn Gründe der Personalplanung oder des Personaleinsatzes entgegenstehen und es sich nicht um Einstellungen handelt. Weil es sich hier nicht um eine Einstellung handelt, ist diese Ausnahmemöglichkeit eröffnet. Darauf stützt sich Ziffer 1.3 HPG 1.2, wonach bei Ansatz eines Statusbewerbers auf eine Ausschreibung verzichtet werden soll, wenn es um die Realisierung von Versetzungsanträgen aus familiären Gründen geht. Genau darum geht es bei MK.
Sollte es für die Rechtmäßigkeit einer allgemeinen Ausnahmeregelung nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV auf die Zustimmung der Personalvertretung ankommen, läge diese hier vor. Die Zustimmung des Personalrats im Jahr 2016 zur Vorlage 277/2016 bezog sich nicht nur auf Ziffer 1.2 HPG 1.2, sondern auch auf Ziffer 1.3 HPG 1.2. Das ergibt die Vorlage, die sich im Betreff auf Stellenbesetzung im Rahmen des HPG 1.2, Stellenausschreibung und Stellenbesetzung sowie Anwendung der BA-spezifischen Regelungen Handbuch Personalrecht/Gremien Abschnitt 1.2 bezog. Die einschränkende Auslegung, die der Antragsteller seiner damaligen Zustimmung nun beilegen will (womit er von seiner Erklärung unter dem 21. Juli 2020 abweicht [„der Anwendung des HPG 1.2 wurde seitens des Personalrats zugestimmt“]), ist abwegig. Ausdrücklich erteilte er damals der geplanten Maßnahme, die über die Anwendung von Kapitel 4 des HPG 1.2 hinausgehen sollte, in Verbindung mit Ergänzungen seine Zustimmung. Hätte er nur Kapitel 4 des HPG 1.2 angewendet sehen wollen, hätte das auch geschrieben und nicht von „Ergänzungen“, sondern von Einschränkungen geschrieben werden müssen. Aber selbst wenn nur Kapitel 4 HPG 1.2 mitbestimmt und anwendbar wäre, enthielte dies – wie der Antragsteller in der mündlichen Anhörung hat unbestritten vortragen lassen – auch die Bestimmung, dass von der Ausschreibung von Dienstposten bei sachlichen Gründen abgesehen werden kann. Eben darum ging es hier.
Sollte aber – wie der Antragsteller in der mündlichen Anhörung ebenfalls geltend gemacht hat - nicht einmal Kapitel 4 HPG 1.2 2016 anwendbar sein, weil das Handbuch nicht mehr in dieser Fassung gilt und die neue Fassung nicht mitbestimmt sei, dann fehlte der von § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG a. F./§ 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG geforderte Bezugspunkt einer Verwaltungsanordnung oder Richtlinie. Selbst wenn es aber auf diese in der Zustimmungsverweigerung vom 21. Juli 2020 nicht angeführten Überlegungen ankäme und man sie als Rüge der Abweichung von einer (bloßen, nicht mitbestimmten) Verwaltungsübung ansähe, wäre sie offensichtlich verfehlt, weil man dann wieder beim aktuellen Handbuch als Beschreibung der aktuellen Verwaltungsübung wäre. Mit ihr steht das Vorgehen des Dienststellenleiters offensichtlich in Übereinstimmung.
Das Verlangen des Antragstellers nach einer Dokumentation der Ermessensausübung, das er auf Ziffer 1.3 Abs. 5 HPG 1.2 in der aktuellen Fassung stützt, deren Mitbestimmtheit/Wirksamkeit er nun aber verneint, ist verfehlt. Schreibt eine Norm (hier Verwaltungsvorschrift) vor, dass etwas geschehen soll, dann bedarf die Befolgung dieser Vorgabe regelmäßig keiner Begründung. Begründungsbedürftig ist das Abweichen von der Vorgabe. Denkbar mag auch sein, dass das Befolgen der Vorgabe begründungsbedürftig ist, wenn es besondere Umstände gibt, die ein Abweichen nahelegen. Hier entspricht das Vorgehen des Beteiligten der regelmäßigen Vorgabe (Absehen von der Stellenausschreibung) und es gibt keine Besonderheiten, die ausnahmsweise zu einer Ausschreibung Anlass hätten geben können. Eine von diesem Verständnis der Verwaltungsvorschrift abweichende Praxis hat der Antragsteller nicht dargetan. Hätte man die Rüge fehlender Dokumentation auch als Rüge eines Ermessensfehler anzusehen (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. September 2016 – OVG 62 PV 2.16 -), wäre sie aus den gleichen Gründen offensichtlich verfehlt.
Offensichtlich nicht vom Mitbestimmungstatbestand, der zunächst auf eine Richtigkeitskontrolle gerichtet ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 4. Mai 2012 – BVerwG 6 PB 1.12 -, Rn. 6), gedeckt ist die erstmals im Verfahren vorgebrachte Erwägung, Gründe der Personalplanung oder des Personaleinsatzes stünden der Ausschreibungspflicht nicht entgegen, da man die Stelle auch mit einer anderen Person besetzen könnte. Wie der Antragsteller einräumt, konnte die Stelle mit MK besetzt werden. Dann aber bezeichnet die Möglichkeit, dass sie auch mit einem anderen hätte besetzt werden können, offensichtlich keinen Rechtsfehler, der einen Zustimmungsverweigerungsgrund hätte abgeben können.
An der Wertung, die Berufung auf Art. 33 Abs 2 GG und eine danach nötige Ausschreibung sei offensichtlich verfehlt, ist die Fachkammer nicht durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 19. Juli 2018 – VG 71 K 5.18 PVB – gehindert. Zwar heißt es darin, dass eine Zustimmungsverweigerung (zum [hier gerade nicht in Frage stehenden] Absehen von einer Ausschreibung) nicht unbeachtlich ist, wenn der Personalrat dem Absehen von der Ausschreibung unter Hinweis auf den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG widerspricht. Doch ist dieser Satz für sich genommen zu weit gefasst, wie sich auch daran zeigt, dass die Fachkammer eine Ausnahme in einem Fall einer bloßen Versetzung erwog. Ausdrücklich schränkte die Fachkammer ein, dass die Zustimmungsverweigerung des Personalrats zum Absehen von der Ausschreibung nicht generell und pauschal mit dem Hinweis auf die Bestenauslese nach Art. 33 GG verweigert werden könne.
3. Schließlich ist auch der Verweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG a.F./§ 78 Abs. 5 Nr. 2 BPersVG offensichtlich nicht erfüllt. Er setzt die durch Tatsachen begründete Besorgnis voraus, dass durch die Maßnahme andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist.
a. Die Berufung auf Art. 33 GG und die Bestenauslese, bei deren Missachtung eine ungerechtfertigte Benachteiligung zu erwägen sein könnte, ist mangels Einschlägigkeit der Norm offensichtlich verfehlt. Der Antragsteller verkürzt das Bekenntnis des Dienststellenleiters unter dem 30. Juli 2020 zum Prinzip der Besteignung. Im Zusammenhang gelesen ist der Text nur als ein Bekenntnis zu der durch das HPG 1.2 beschriebenen Praxis zu verstehen. Nicht in Rede steht, dass MK nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG nicht mit dem Dienstposten hätte betraut werden dürfen. Der Antragsteller stellt nicht in Abrede, dass sie nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für den Dienstposten in Betracht kam.
b. Auch das weitere Vorbringen (im Zustimmungsverweigerungsbegründungsschreiben) genügt den Anforderungen an eine beachtliche Zustimmungsverweigerung nicht. Wird eine Beförderungsstelle (hier durch Zuweisung) besetzt, benachteiligt dies regelmäßig andere Beschäftigte (der Dienststelle), die sich ebenfalls für diese Stelle interessierten. Anders läge es nur in dem wohl seltenen Fall, dass sich weit und breit niemand sonst für die Stelle interessiert. Allein diese Regelmäßigkeit eröffnet aber noch nicht den Verweigerungsgrund. Es muss noch die durch Tatsachen begründete Besorgnis hinzukommen, dass diese notgedrungene Folge einer Stellenbesetzung bei mehreren dafür in Betracht kommenden Beschäftigten ungerechtfertigt ist. Man kann zwar mit dem Antragsteller annehmen, dass für den mit seinem Personal vertrauten Beteiligten auch ohne Namensnennung klar erkennbar war, wen der Antragsteller mit „alle beauftragten und nichtbeauftragten Bereichsleiter sowie Beförderungskandidaten der Teamleiterebene“ meint. Doch sind allein damit noch keine Tatsachen ihrer ungerechtfertigten Benachteiligung bezeichnet. Insbesondere gegenüber einem Beförderungsbewerber ist eine rechtswidrige (= ungerechtfertigte) statusgleiche Zuweisung eines bereits beförderten Beschäftigten kaum vorstellbar. Doch selbst wenn es statusgleiche Interessenten gegeben haben sollte, hätte es für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung zur Zuweisung einer Tatsache bedurft, die die Besorgnis begründete, der familiäre Grund der MK trage ihre Zuweisung nicht. Selbst bei Anwendung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG fehlte es für die Besorgnis einer ungerechtfertigten Benachteiligung dieser Interessenten durch die Zuweisung der bereits beförderten und als Bereichsleiter tätigen MK an einer Tatsache. Vielmehr wäre MK nach der nicht widerlegten Darstellung der Beteiligten bei einer Konkurrenz mit den Beförderungsbewerbern auch nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG auszuwählen gewesen. Jedenfalls hat der Antragsteller nicht einmal im Lauf des Verfahrens Tatsachen aufgezeigt, die eine andere Wertung für vertretbar halten ließen. Mit der nur denkbaren Variante, dass unter den nicht ausgewählten Beschäftigten jemand war, der ernsthaft in Konkurrenz zu MK hätte treten können, ist eine durch Tatsachen begründete Besorgnis ihrer ungerechtfertigten Benachteiligung nicht angesprochen.
B. Ohne Verletzung des Mitbestimmungsrechts ist auch der zweite Antrag unbegründet. Das abgeschlossene Mitbestimmungsverfahren ist nicht fortzuführen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 BLV
§ 8 BBG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 4 Abs. 2 BLV
§ 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV
§ 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG
§ 70 Abs. 3 Satz 1 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BPersVG
§ 78 Abs. 5 BPersVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 76 Abs. 1 BPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 4a BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 72 Abs. 2 BPersVG
§ 68 Abs. 1 BPersVG
§ 66 Abs. 1 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 8 Abs. 1 Satz 3 BBG
§ 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG
§ 78 Abs. 5 Nr. 2 BPersVG
Art. 33 Abs. 2 GG
Artikel 33 Absatz 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs 2 GG
Art. 33 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1995, 405
NVwZ-RR 2010, 405
NJW 2008, 909
62 PV 3/22
5 P 6.18
5 P 7.19
6 P 22.92
6 P 10.09
2 BvR 1431/07
62 PV 2.16
6 PB 1.12
71 K 5.18