Oberlandesgericht Oldenburg (Niedersachsen, )
Urteil vom 2007-07-26, Aktenzeichen 1 U 8/07

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 15. Dezember 2006 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Osnabrück geändert.
Der Beklagte wird verurteilt, 24.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.4.2006 sowie weitere Zinsen in Höhe von 375 € zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Berufung trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des nach diesem Urteil vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger, der Insolvenzverwalter über das Vermögen der H… GmbH ist, nimmt den Beklagten als Gründungsgesellschafter und Rechtsvorgänger des Gesellschafters T... wegen angeblich ausstehender Stammeinlage in Anspruch.
Der Beklagte gründete im Januar 2004 als Alleingesellschafter die Insolvenzschuldnerin als Vorratsgesellschaft (8. B... GmbH) mit einem Stammkapital in Höhe von 25.000 €. Dieser Betrag sollte nach dem Gesellschaftsvertrag sofort als Bareinlage fällig sein.
Die GmbH wurde ins Handelsregister eingetragen. In der Anmeldung zur Handelsregistereintragung vom 13.1.2004 hatte der Beklagte als Geschäftsführer erklärt, dass ihm das Stammkapital von 25.000,00 € zur freien Verfügung stehe. Zum Nachweis dafür habe er dem Notarvertreter 50 im Einzelnen und mit ihren Nummern aufgeführte Fünfhunderteuroscheine vorgelegt habe.
Durch notariellen Vertrag vom 28.5.2004 veräußerte der Beklagte Geschäftsanteile an den Zimmermann T... von nominal 24.750 € und an den Maurer Br... von nominal 250,00 € zum Kaufpreis von insgesamt 28.526,11 €, worin von den Erwerbern übernommene Kosten enthalten waren.
Mit am gleichen Tag erfolgter außerordentlicher Gesellschafterversammlung wurden u.a. Firma und Firmensitz der GmbH geändert, der Beklagte als Geschäftsführer abberufen und der Anteilserwerber T... zum alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer bestellt. Am 1.6.2004 zahlte der Beklagte auf ein inzwischen eingerichtetes Konto der Insolvenzschuldnerin 24.750 € und 250 € Euro ein. Der Anteilserwerber T... stellte der Insolvenzschuldnerin am 1.6.2004 für den Erwerb verschiedener Maschinen und Geräte einen Betrag in Höhe von 24.426,12 € in Rechnung. Am Folgetagen (2.6.2004) wurde vom neuen Geschäftsführer ein Betrag von 24.000 € vom Konto der Insolvenzschuldnerin in bar abgehoben, nach Darlegung des Klägers zur Bezahlung der Rechnung über die übernommenen Maschinen. Am 2.6.2004 hat der Beklagte vom Anteilserwerber T... einen Betrag von 24.750 € als Kaufpreis für den übertragenen Geschäftsanteil erhalten.
Im November 2004 wurde über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.
Der Kläger hat als Insolvenzverwalter zunächst den Gesellschafter T... zur Zahlung der auf dessen Geschäftsanteil entfallenden, angeblich noch offenen Einlageforderung von 24.750,00 € aufgefordert. Nach entsprechender Nachfristsetzung und Androhung des Ausschlusses hat er die Kaduzierung des betreffenden Anteils erklärt.
Wegen der entsprechenden, nach seiner Auffassung noch offenen Einlageforderung hat der Kläger sodann den Beklagten als Gründungsgesellschafter und Rechtsvorgänger des Gesellschafters T... in Anspruch genommen. Er hat außerdem Zinsen auf die offene Stammeinlage von der Gründung der Gesellschaft bis zur Veräußerung in Höhe eines Betrags von 567,16 € geltend gemacht und dann insgesamt mit der Klage Zahlung von 25.337,16 € nebst Zinsen vom Beklagten verlangt.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat sich auf eine Erfüllung der Einlageverpflichtung bereits bei Anmeldung zum Handelsregister, jedenfalls aber durch die Überweisung vom 1.6.2004 berufen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Einlageverpflichtung sei erfüllt worden. Erfüllung sei zwar noch nicht durch das Vorzeigen entsprechenden Bargelds bei der notariell beglaubigten Anmeldung zum Handelsregister anzunehmen, jedenfalls sei die Einlage aber mit der Überweisung am 1.6.2004 aufgebracht worden. Für eine eventuelle verbotswidrige, nachfolgende Auszahlung der Einlage, die in der nachfolgenden Barauszahlung liegen könne, hafte der Beklagte nicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrunde gelegten Sachverhalts und der Begründung dieser Entscheidung wird auf das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Osnabrück vom 15.12.2006 Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der Berufung. Zur Begründung seines Rechtsmittels trägt er im Wesentlichen vor:
Das Landgericht habe zwar zu Recht angenommen, dass die angebliche, von ihr mit Nichtwissen bestrittene Vorlage von 50 Fünfhunderteuroscheinen bei Gründung der GmbH keine wirksame Stammkapitalaufbringung darstelle. Es habe jedoch rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Einzahlung der 24.750 € (sowie weiterer 250,00 €) auf das Konto der Insolvenzschuldnerin am 1.6.2004 zur Erfüllung der Einlageverpflichtung geführt habe. Dabei habe das Landgericht einen falschen Sachverhalt zu Grunde gelegt, weil es davon ausgegangen sei, der Beklagte habe die Zahlung erbracht; tatsächlich habe es sich jedoch ausweislich der Überweisungsträger um Zahlungen für die Anteilserwerber T... und Br... gehandelt. Vor diesem Hintergrund stelle die einen Tag später erfolgte Barauszahlung von 24.000 € zugunsten des Gesellschafters T... ein unzulässiges Hin- und Herzahlen dar. Die in unmittelbarem zeitlichen und engem sachlichen Zusammenhang stehende Wiederauszahlung in bar sei unzulässig und verstoße gegen die Kapitalaufbringungsgrundsätze aus § 19 Abs. 1 GmbHG. Dass der Gesellschafter T... gleichzeitig Betriebsmittel an die Insolvenzschuldnerin veräußert und in Rechnung gestellt habe, stehe dem nicht entgegen; insoweit sei von einer verdeckten Sacheinlage auszugehen, die gegen § 19 Abs. 5 GmbHG verstoße.
Selbst wenn die Überweisung vom 1.6.2004 als Zahlung auf eine eigene Verbindlichkeit des Beklagten gewertet würde, wäre eine Tilgungswirkung nach § 362 BGB nicht anzunehmen. Es müsse dann jedenfalls von einer Vorgehensweise aufgrund offensichtlicher Absprache zwischen dem Beklagten und dem Gesellschafter T... ausgegangen werden, die darauf gerichtet gewesen sei, über die Insolvenzschuldnerin eine Finanzierung des für die Anteilsübertragung geschuldeten Kaufpreises sicherzustellen, der am Tag der Barauszahlung an den Beklagten geleistet worden sei. Es sei danach klar gewesen, dass der gezahlte Betrag von 24.750 € der Gesellschaft nicht zur freien Verfügung stehen sollte.
Eine Haftung des Beklagten ergebe sich schließlich auch unter dem Gesichtspunkt der sog. Vorbelastungshaftung. Bei einer Vorratsgesellschaft, wie sie hier vorliege, seien die Vorschriften über eine " Neugründung " anzuwenden und damit die entsprechende Anmeldung zum Handelsregister erforderlich, wenn erstmals der GmbH-Mantel Träger eines Unternehmens werde, was hier ausweislich des Kaufvertrags vom 28.5.2004 der Fall gewesen sei. Eine entsprechende Anmeldung mit Versicherung gegenüber dem Handelsregister sei jedoch nicht erfolgt.
Vorsorglich werde der Klageanspruch auch auf eine Haftung des Beklagten aus § 16 Abs. 3 GmbHG und auf § 9a Abs. 1 GmbH gestützt. Der Beklagte habe in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer bei Gründung der Gesellschaft gegenüber dem Registergericht versichert, dass die Zahlung der Stammkapitals bewirkt worden sei und endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführung stehe. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen, was zu einer Haftung des Beklagten für die ausstehende Stammeinlage führe.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 15.12.2006 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 25.337,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 24.750 € seit dem 27.4.2006 sowie aus weiteren 567,16 € seit dem 1.7.2006 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Er verteidigte die Entscheidung des Landgerichts und führt dazu unter anderem aus:
Es bleibe dabei, dass bereits bei Anmeldung der GmbH zum Handelsregister von ihm, dem Beklagten, die Einlagezahlung erbracht worden sei. Der entsprechende Bargeldbetrag sei zur freien Verfügung des Geschäftsführers gestellt worden; bei den weiteren Vorratsgründungen seien andere, verschiedene Geldscheine mit anderen Nummern als Kennzeichnung eingelegt worden.
Selbst wenn dies anders gesehen werde, liege jedenfalls eine vollständige Einlagezahlung mit entsprechender Erfüllungswirkung in der am 1.6.2004 vorgenommenen Einzahlung von 25.000 € auf das eingerichtete Gesellschafterkonto.
Dass der Gesellschafter T... nach Aktivierung der Vorratsgesellschaft über die eingebrachten Mittel verfügt habe, habe sich der Kenntnis des Beklagten entzogen. Absprachen hierüber habe es nicht gegeben.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist auch im Wesentlichen begründet.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von 24.000 € und Zinsen von 375 € gegen den Beklagten.
1. Der Beklagte haftet unabhängig von den Voraussetzungen einer Kaduzierung für die bei Anmeldung der Anteilsübertragung rückständig gewesene und rückständig gebliebene Einlageforderungen in Höhe von 24.000 € nach § 16 Abs. 3 GmbHG.
Aus der genannten Vorschrift ergibt sich, dass für rückständige Einlageleistungen zum Zeitpunkt der Anmeldung der Übertragung bei der Gesellschaft nicht nur der Anteilserwerber, sondern auch der Veräußerer weiterhin haftet.
Als danach maßgebender Zeitpunk der Anmeldung der Anteilsübertragung gegenüber der Gesellschaft ist der Zeitpunkt des notariellen Übertragungsvertrags vom 28.5.2004 zu Grunde zu legen.
Eine ausdrückliche Anzeige der Anteilsübertragung an die GmbH, vertreten durch den seinerzeitigen Geschäftsführer, ist hier zwar nicht erfolgt. Eine solche Anmeldung kann jedoch auch konkludent vorgenommen werden und kommt insbesondere in Betracht, wenn der Gesellschaftergeschäftsführer, der Adressat dieser Anmeldung ist, selbst den betreffenden Geschäftsanteil veräußert oder erwirbt (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 18. Aufl., § 16 Rn. 3; Scholz/Winter/Seibt, GmbHG, 10. Aufl., § 16 Rn. 15). Zwar kann nicht mehr mit der Rechtsprechung des RG (RGZ 127, 236, 241) davon ausgegangen werden, dass in solchen Fällen stets eine konkludente Anmeldung des beteiligten Gesellschaftergeschäftsführers an sich selbst in seiner Person als Geschäftsführer der GmbH erfolgt, weil nicht generell angenommen werden kann, dass die Anmeldung und der damit im Innenverhältnis zur Gesellschaft verbundene Übergang der Gesellschafterrechte und -pflichten in allen Fällen sofort gelten sollen. Eine konkludente Anmeldung ist in solchen Fällen aber ohne zusätzliche Mitteilung jedenfalls dann anzunehmen, wenn sich aus den Vereinbarungen der Beteiligten der Anteilsübertragung nichts dafür ergibt, dass die Beteiligten mit Wirkung gegenüber der GmbH einen anderen Zeitpunkt des Anteilswechsels bestimmen wollten (vgl. BGH GmbHR 1991, 311, 312; Scholz/Winter/Seibt, § 16 GmbHG Rn. 15 (S. 1168); ähnlich Baumbach/Hueck/Fastrich, § 16 GmbHG Rn. 3 - Auslegungsfrage).
Im vorliegenden Fall war im Anteilsübertragungsvertrag vom 28.5.2004 unter III. vorgesehen, dass die Abtretung der Geschäftsanteile bereits mit Wirkung vom 13.1.2004 0.00 Uhr erfolgen sollte. Dass diese Rückwirkung, soweit sie über rein schuldrechtliche Rechtswirkungen hinausgehen soll, in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht problematisch ist, muss hier nicht näher vertieft werden. Aus dieser Regelung ergibt sich jedenfalls, dass die Rechtswirkungen der Anteilsübertragung auch im Verhältnis zur GmbH jedenfalls nicht auf einen späteren Zeitpunkt nach der Anteilsübertragung am 28.5.2004 verlegt werden sollten. Unter Berücksichtigung dieser Regelung im Anteilsübertragungsvertrag muss von einer konkludenten Anmeldung der Übertragung mit Beurkundung der Geschäftsanteilsübertragung am 28.5.2004 zur Herbeiführung der Wirkungen des § 16 Abs. 1 GmbHG ausgegangen werden. Dafür spricht vor allem auch, dass noch am selben Tag eine Gesellschafterversammlung der neuen Gesellschafter mit entsprechenden Beschlussfassungen stattgefunden hat. Dies belegt eindeutig, dass die neuen Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft ihre durch Anteilsübertragung erworbenen Rechte sofort ausüben wollten und sollten.
Zu diesem Zeitpunkt der konkludenten Anmeldung der Geschäftsanteilsübertragung waren die zu erbringenden Einlageleistungen in voller Höhe rückständig.
Nach dem Gesellschaftsvertrag der GmbH vom 13.1.2004 war die Stammeinlage von 25.000 € sofort in voller Höhe fällig. Die danach bestehende Verpflichtung zur Einlagezahlung ist nicht im Zusammenhang mit der Anmeldung zum Handelsregister erfüllt worden.
Bereits das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Einlagezahlung nicht dadurch wirksam erfolgt ist, dass der Beklagte als einzahlungspflichtiger Gesellschafter und gleichzeitiger Geschäftsführer der zu gründenden GmbH bei der notariellen Beglaubigung der Handelsregisteranmeldung dem mit der Sache befasst gewesenen Notarvertreter 50 Fünfhunderteuroscheine gezeigt hat, die als Einlage gezahlt worden sein sollen. Wie aus §§ 8 Abs. 2 S. 1, 7 Abs. 2, 3 GmbHG folgt, ist die bei Anmeldung zum Handelsregister fällige Leistung auf die Stammeinlage in der Weise zu erbringen, dass die Leistung in das Vermögen der zu gründenden GmbH gelangt und sich endgültig in der freien Verfügung des Geschäftsführers oder der Geschäftsführer befindet.
Die Einlage kann dabei selbstverständlich in bar geleistet und dann als Barbetrag dem Geschäftsführer zur Verfügung gestellt werden. Dies muss - da das Gesetz für die Einmann-Gründung insoweit keine Sonderregelungen enthält - auch für die Einmann-GmbH und eine Zahlung an die Vor-GmbH einer solchen Einmann-Gründung gelten (dagegen für Notwendigkeit einer Kontoeröffnung Ulmer/Ulmer, Großkom-GmbHG, § 7 Rn. 68). Eine Besonderheit besteht hier jedoch darin, dass bei einer Einmann-Gründung, bei der der zahlungspflichtige Gesellschafter und Geschäftsführer personenidentisch ist, die Vermögenssphäre des Inferenten von der vom Geschäftsführer verwalteten Vermögenssphäre der GmbH bzw. Vor-GmbH abzugrenzen ist und sicher feststehen muss, dass der Einlagebetrag in das Vermögen der Vor-GmbH gelangt ist. Dies ist noch nicht gewährleistet, wenn der Gesellschafter - wie im vorliegenden Fall - den Betrag zur notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags bzw. Beglaubigung der Handelsregisteranmeldung in bar mitbringt und vorzeigt, ihn anschließend aber wieder mitnimmt und anderweitig verwenden kann (ebenso OLG Hamburg NZG 2002, 53; BayObLG GmbHR 1994, 329). Vielmehr ist hier zu fordern, dass der Einmann-Gründer die Einlageleistung nachweislich aus seinem Vermögen ausscheidet und in das Vermögen der zu gründenden GmbH überführt. Dies hat in einer Weise zu geschehen, dass die Zugehörigkeit zum Gesellschaftsvermögen für einen Außenstehenden objektiv erkennbar wird (ebenso OLG Hamburg NZG 2002,53; BayOblG GmbHR 1994, 329; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 7 GmbHG, Rn. 7; Michalski/Heyder, GmbHG, § 7 Rn. 27; Scholz/Winter/Veil, § 7 GmbHG Rn. 46; Ulmer/Ulmer, § 7 GmbHG Rn. 67). Nur so ist gewährleistet, dass die Verpflichtung zur Kapitalaufbringung genüge getan wird und die Möglichkeit beliebiger Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln durch Vorzeigen des Geldbetrags bei der notariellen Beglaubigung der Handelsregisteranmeldung und durch nur verbale Beteuerungen des vorgesehenen Geschäftsführers ausgeschlossen wird.
Eine solche objektive Erkennbarkeit der Einzahlung in ein vorhandenes Sondervermögen der zu gründenden GmbH (Vor-GmbH) ist etwa gewährleistet, wenn die Einlagezahlung auf ein Konto der GmbH (Vor-GmbH) eingezahlt oder überwiesen wird. Wenn bereits Geschäftsräume bzw. eine Kasse der zukünftigen GmbH vorhanden sind, kann ein eingezahlter Barbetrag dort aufbewahrt werden. Auch jeder andere Aufbewahrungsart mag genügen, wenn nur objektiv erkennbar ist, dass es sich dabei um Vermögen der Vor-GmbH handelt bzw. handeln soll.
In jedem Fall reicht nicht aus - worauf sich der Beklagte hier beruft und was als wahr unterstellt werden kann - das Herzeigen des Geldes bei der notariellen Beglaubigung der Handelsregisteranmeldung oder der Umstand, dass sich ein entsprechender Geldbetrag in einem Aktenkoffer des Inferenten befindet, der gleichzeitig Geschäftsführer der zu gründenden GmbH (Vor-GmbH) ist. Damit ist noch nicht sichergestellt, dass der Einlagebetrag endgültig zur freien Verfügung der Gesellschaft steht.
Die hier nach dem Vorbringen des Beklagten bei der ganz überwiegenden Zahl seiner Vorratsgründungen gehandhabte Verfahrensweise lässt - wie auf der Hand liegt - die Gründung beliebig vieler Einmann-GmbHs auf Vorrat zu mit einem einzigen (eventuell kreditfinanzierten) Betrag von 25.000 €. Nach der Gründung der GmbH durch notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags wird die Anmeldung zum Handelsregister notariell beglaubigt, dabei der mitgebrachte Geldbetrag von 50 Fünfhunderteuroscheine vorgezeigt und die Nummern der Geldscheine notiert. Sodann kann der Beklagte die Geldscheine wieder mitnehmen, sie bei seiner Bank einzahlen und bei der einige Zeit später anstehenden Gründung einer weiteren Vorratsgesellschaft sich bei der betreffenden Bank die eingezahlten 25.000 € wieder auszahlen lassen, wobei mit höchster Wahrscheinlichkeit, mit Sicherheit aber bei entsprechendem Wunsch andere Geldscheine zur Auszahlung an den Beklagten kommen; sodann kann wiederum unter Vorzeigen dieser Geldscheine die Erbringung der Einlage für die weitere Vorratsgesellschaft versichert werden. Dieser Vorgang könnte beliebig bei Gründungen weiterer Vorratsgesellschaften ohne weiteren Kapitaleinsatz wiederholt werden.
Dass dies für den Nachweis einer Einlagezahlung nicht ausreichen kann und damit die Kapitalaufbringung nicht gesichert ist, liegt auf der Hand.
Auch nach den Ausführungen des Beklagten persönlich bei seiner Anhörung im Verhandlungstermin vor dem Senat und bei Berücksichtigung sowie Würdigung der danach insgesamt ersichtlichen tatsächlichen Umstände lässt sich nicht feststellen, dass die Einlage bereits nach Errichtung der GmbH und im Zusammenhang mit der Anmeldung zum Handelsregister der GmbH dauerhaft zugeführt worden ist.
Der Beklagte hat auf Befragen dargestellt, dass die bei Gründung der Vorrat-GmbHs und Anmeldung zum Handelsregister vorgezeigten Geldscheine teilweise auf ein Konto der von ihm betriebenen und in die Vermittlung von GmbH-Mänteln eingeschalteten C... GmbH eingezahlt worden sind, teilweise soll das Geld - bis auf eine Zusammenfassung durch eine Büroklammer - auch ohne weitere Kennzeichnung in den eigenen, privaten Tresor zu anderen Beträgen und sonstige Wertsachen gelegt worden sein. Im Rahmen der weiteren Befragung hat der Beklagte sodann angegeben, dass nicht nur Geld, sondern auch eine Abschrift der jeweiligen Handelsregisteranmeldung in den privaten Tresor gelegt worden sei. Auf weiteres Befragen hat der Beklagte sodann angegeben, dass - soweit er sich erinnere - auch der vorgezeigte Einlagebetrag nach Gründung der hier relevanten 8. B... GmbH in der dargestellten Weise in seinem Tresor gelagert worden sei.
Der Kläger hat diese Sachverhaltsdarstellung des Beklagten bestritten.
Der Senat hat bereits durchgreifende Bedenken, dass die Lagerung des Barbetrages im Tresor des Geschäftsführers, in dem der Einlagebetrag eventuell zusammen mit den Einlagebeträgen anderer Vorrats-GmbHs, anderen Geldbeträgen sowie sonstigen Vermögenswerten des Gesellschaftergeschäftsführers in dessen Vermögenssphäre aufbewahrt worden sind, den soeben dargestellten Anforderungen an eine eindeutige, klare Separierung des Vermögens der zu gründenden GmbH und an eine objektive Erkennbarkeit des separierten Vermögens der zu gründenden GmbH genügt. Zwar wäre damit gewährleistet, dass die (weiterhin) in der Vermögenssphäre des Gründungsgesellschafters vorhandenen Geldscheine des Einlagebetrages anhand der ebenfalls im Tresor lagernden Abschrift der notariell beglaubigten Handelsregisteranmeldung (und anhand der darin aufgeführten Nummern der Scheine) aussortiert werden könnten. Die Aussonderungsmöglichkeit des in der privaten Vermögenssphäre des Gründungsgesellschafters weiterhin verbliebenen Einlagebetrags ändert jedoch nichts daran, dass der Einlagebetrag eben nicht in einen vom Privat- bzw. sonstigen Vermögen des Gesellschaftergeschäftsführers gesonderten, objektiv erkennbaren und abgrenzbaren Vermögensbereich der zu gründenden Einmann-GmbH (Vorgesellschaft der Einmann-GmbH) gelangt ist.
Unabhängig davon hält der Senat jedenfalls auch die vom Beklagten dargelegte, vom Kläger aber bestrittene Aufbewahrung des bei der notariell beglaubigten Handelsregisteranmeldung vorgezeigten Geldbetrags von 25.000 € nicht für hinreichend bewiesen. Der Beklagte hat für seine Darstellung keinen Beweis anzutreten vermocht. Die in der Berufungserwiderung wiederholte Benennung des damaligen Notarvertreters und jetzigen Prozessbevollmächtigten als Zeugen bezieht sich ersichtlich auf die Vorlage des Bargeldbetrags und die dabei vorgenommene notarielle Beglaubigung der Handelsregisteranmeldung und nicht auf die weitere Verwendung des vorgezeigten Geldes. Auch eine Parteivernehmung von Amts wegen wäre - selbst bei Unterstellung einer Entscheidungserheblichkeit der diesbezüglichen Darlegung des Beklagten zur weiteren Aufbewahrung des vorgezeigten Geldbetrags - nicht in Betracht gekommen, weil eine dafür erforderliche Anfangswahrscheinlichkeit (zu diesem Erfordernis vgl. BGH NJW 1997, 3230, 3231; 1998, 814, 815; Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 448 Rn. 2) nicht ersichtlich ist, sondern im Gegenteil die vorhandenen Umstände und das eigene spätere Verhalten des Beklagten gegen eine solche gesonderte Aufbewahrung des Geldbetrags für die (Vor-)GmbH sprechen.
Es erscheint bereits fernliegend, dass bei den hier vorhandenen Verhältnissen mit Bezug zum kaufmännischen Geschäftsverkehr größere Geldbeträge von 25.000 € über Monate unproduktiv weggelegt und nicht einer durchaus möglichen sicheren (Fest-) Geldanlage zugeführt werden. Eine hinreichend plausible, überzeugende Begründung hierfür hat der Beklagte bei seiner Anhörung nicht zu geben vermocht.
Vor allem aber spricht das nachfolgende Verhalten des Beklagten selbst und dessen eigene Einschätzung der Verhältnisse gegen eine bereits erfolgte Einlagezahlung.
Wenn nämlich die Einlagezahlung bereits bei Anmeldung zum Handelsregister am 13.1.2004 vollständig erfolgt wäre, dann wäre kein Raum mehr gewesen für spätere Einlagezahlungen im Zusammenhang mit der Veräußerung der Geschäftsanteile. Es hätte dann nur darum gehen können, das vorhandene Barvermögen der am 26.1.2004 ins Handelsregister eingetragenen GmbH in Höhe von 25.000 € (abzüglich eines eventuellen Gründungsaufwands von bis 2000 €) auf das später für die GmbH errichtete Bankkonto zu transferieren. Dies ist jedoch nicht geschehen. Tatsächlich erfolgten am 1.6.2004 vom Beklagten getätigte Zahlungen über 24.750 € und 250 € auf das nunmehr eingerichtete Konto der GmbH, die als Einlagezahlungen deklariert waren. Der Beklagte ist danach selbst offensichtlich von noch offenen Einlageforderungen der GmbH ausgegangen. Auch in dem vorprozessualen Schreiben des Beklagtenvertreters vom 30.11.2005 (Anlage K 16 des Schriftsatzes des Klägers vom 13.9.2006) ist von einer Einlagezahlung bei Anmeldung zum Handelsregister keine Rede, vielmehr wird hier eine spätere Einlagezahlung im Juni 2004 geltend gemacht.
Es kann nach alledem nicht festgestellt werden, dass die sofort fällige Einlage über 25.000 € bereits anlässlich der Anmeldung zum Handelsregister im Januar 2004 erbracht und der zu gründenden GmbH endgültig zur freien Verfügung gestellt worden ist. Der zur Einlageleistung verpflichtete Gesellschafter (ehemalige Gesellschafter), also hier der Beklagte, wäre hierfür darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BGH GmbHR 1992, 601, 603; Scholz/Winter/Veil, § 7 GmbHG Rn. 27b).
Es ist auch nicht festzustellen, dass die offene Einlage, die auf den dem Gesellschafter T... übertragenen Geschäftsanteile entfällt, später im Zusammenhang mit der Anteilsübertragung geleistet worden ist.
Entsprechende Einlagezahlungen erfolgten zwar - wie bereits erwähnt - am 1.6.2004 in Höhe von 24.750 € und von 250 €. Zu diesem Zeitpunkt waren zur Erbringung der ausstehenden Einlagen die neuen Gesellschafter T... und Br... entsprechend ihren erworbenen Geschäftsanteilen von 24.750 € und 250 € nach §§ 7, 19 16 Abs. 3 GmbHG verpflichtet. Die gleiche Verpflichtung traf weiterhin den Beklagten als Gründungsgesellschafter und Anteilsveräußerer nach § 16 Abs. 3 GmbHG.
Im vorliegenden Fall erfolgten die Einlagezahlungen ausweislich der vorgelegten Bankbelege jeweils eindeutig für die beiden neuen Gesellschafter. Dies ergibt sich insbesondere auch aus der Stückelung der Einzahlungsbeträge und der genannten beiden Einzahlungen, die jeweils genau den Geschäftsanteilen der beiden neuen Gesellschafter entsprachen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte damals evtl. andere subjektive Vorstellungen gehabt hat, wie er nunmehr - etwa im nachgereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.7.2007 - geltend macht. Diese sind jedenfalls nicht zum Ausdruck gekommen und können nunmehr nicht zur Korrektur des objektiven Geschehens herangezogen werden.
Danach müssen die beiden Einzahlungen nach den objektiv ersichtlichen Umständen, die allein maßgebend sind, als Zahlungen der beiden neuen Gesellschafter angesehen werden.
Auch bei der nachträglichen Erfüllung der ausstehenden Einlageverpflichtungen muss die Zahlung allerdings zur endgültigen freien Verfügung der Gesellschaft bzw. ihres Geschäftsführers erbracht werden (vgl. die Nachweise oben; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 19 GmbHG Rn. 9, m.w.N.). Dies ist nicht gewährleistet, wenn ein Hin- und Herzahlen erfolgt und die Einlageleistung wieder an den betreffenden Gesellschafter zurückfließt (vgl. BGH NJW 2003, 825; BGHZ 125, 141, 143; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 19 GmbHG Rn. 10). Dabei geht die Rechtsprechung davon aus, dass ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen der Einzahlung und einer entsprechenden Auszahlung eine Vermutung begründet, dass dies von vornherein geplant bzw. abgestimmt war (vgl. BGH, a.a.O.). In solchen Fällen fehlt es an einer ordnungsgemäßen Erfüllung der Einlageverpflichtung. Die Verpflichtung des Gesellschafters zur Erbringung der Einlage besteht danach fort.
Im vorliegenden Fall ist bereits am Folgetag (2.6.2004) nach der Einzahlung über 24.750 € vom Gesellschafter und Alleingeschäftsführer T... ein seinem Einzahlungsbetrag weitgehend entsprechender Betrag von 24.000 € wieder bar abgehoben worden und stand dann wieder dem Gesellschafter T... zur Verfügung.
Nach den Umständen und insbesondere nach den vom Kläger unwidersprochen dargelegten Zahlungsschwierigkeiten des Gesellschafters T... vor der notariellen Beurkundung liegt es mehr als nahe, dass der Gesellschafter T... den abgehobenen Betrag verwendet hat zur ebenfalls am 2.6.2004 erfolgten Zahlung des dem Geschäftsanteil entsprechenden Teils des Kaufpreises an den Beklagten. Im Verhältnis zur GmbH mag dies dann - wie der Kläger dargelegt hat - als bar erbrachte Zahlung auf die vom Gesellschafter T... am 1.6.2004 erstellte Rechnung über die von der GmbH übernommenen, vom Gesellschafter T... gelieferten Maschinen und Werkzeuge verbucht worden sein.
Danach ist festzuhalten, dass der Gesellschafter T... die von ihm geschuldete Einlagezahlung von 24.750 €, die für ihn in seinem Namen am 1.6.2004 auf das errichtete Konto der GmbH eingezahlt worden ist, jedenfalls in ihrem wesentlichen Teil von 24.000 € der Gesellschaft nicht endgültig zur freien Verfügung gestellt hat, sondern sich unter Einsatz seiner Verfügungsbefugnis als Geschäftsführer diesen Betrag bereits am Folgetag durch Barabhebung wieder beschafft hat. Insoweit liegt ein klassischer Fall des "Hin- und Herzahlens des Einlagebetrages" vor, der nicht zur Erfüllung der Einlageverpflichtung führt.
Eine vom Gesellschafter T... stammende dauerhafte Wertzuführung in das Vermögen der GmbH liegt hier allenfalls in der Übertragung der in der Rechnung vom 1.6.2004 aufgeführten Maschinen und Geräte an die GmbH. Er hat statt einer Bareinlage eine Sachleistung in die GmbH eingebracht und deren Wert der GmbH endgültig zur freien Verfügung gestellt. Insoweit ist von einer verdeckten, im Gesellschaftsvertrag nicht nach § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG vorgesehenen Sachleistung und mithin von einer Umgehung der Gesetzesregelung über die Sachgründung auszugehen. Eine insoweit vorliegende verschleierte bzw. verdeckte Sachgründung lässt nach § 19 Abs. 5 GmbHG die Einlageverpflichtung jedoch nicht entfallen (vgl. Baumbach/Hueck, § 19 GmbHG Rn. 41).
Die Einlageverpflichtung ist danach durch die Einzahlung am 1.6. 2004 in Höhe des an den Gesellschafter T... zurückgeflossenen Betrags von 24.000 € nicht erfüllt worden. Insoweit besteht die Einlageverpflichtung fort und hierfür hat der Beklagte als Veräußerer des Geschäftsanteils nach § 16 Abs. 3 GmbHG zu haften.
Selbst wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung die beiden am 1.6.2004 vorgenommenen Einzahlungen in Höhe von 24.750 € und 250 € auf das eröffnete Konto der GmbH als Leistungen des Beklagten auf die Einlageverpflichtung ansieht, wie vom Landgericht angenommen worden ist, führt dies nicht zu einem für den Beklagten günstigeren Ergebnis.
In diesem Fall liegt ebenfalls ein Hin- und Herzahlen der Einlageleistung vor, die am Folgetag wieder an den Beklagten zurückgeflossen ist. Denn - wie bereits ausgeführt - ist am Folgetag des 2.6.2004 der auf den Geschäftsanteil des Gesellschafters T... entfallende Kaufpreis von 24.750 € an den Beklagten gezahlt worden. Das ist der Anlage K 19 zum Schriftsatz des Klägers vom 1.12.2006 zu entnehmen. Auf der am 16.5.2004 erteilten Rechnung über den Anteil des Stammkapitals von 24.750 € ist vom Beklagten handschriftlich die Zahlung, die fällig sein sollte "in bar bei Kontoeröffnung/-übertragung", am 2.6.2004 quittiert worden. Das Rechnungsdatum ist vor dem Hintergrund der aufgetretenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Gesellschafters T... und des daraus resultierenden Problems zu sehen, dass der vorgesehene Anteilserwerber T... nicht einmal den in jedem Fall von ihm aufzubringenden Betrag von 3526,11 € für Vorkosten und Vergütung für die Bereitstellung des GmbH-Mantels zahlen konnte, und deshalb mehrfache Verschiebungen des Notartermins notwendig wurden. Diese Umstände werden aus dem ebenfalls vorgelegten Schreiben der in den Vertrieb der Vorrats-GmbHs eingeschalteten C... GmbH vom 18.5.2004 an den vorgesehenen Anteilserwerber T... ersichtlich (Anlage K. 18 zum Schriftsatz des Klägers vom 1.12.2006 - Bl. 97).
Der Beklagte hat danach den am 1.6.2004 für die offene Einlageverpflichtung eingezahlten Betrag von 24.750 € am Folgetag nach Abhebung des Betrags von 24.000 € durch den Gesellschaftergeschäftsführer T… in voller Höhe zurückbekommen. Es kann dabei keinen Unterschied machen und für die rechtliche Bewertung nicht entscheidend sein, dass die Rückzahlung nicht unmittelbar durch Überweisung der GmbH erfolgte, sondern dass hier durch den Gesellschaftergeschäftsführer T... vom Konto der GmbH ein dem im Wesentlichen entsprechender Betrag von 24.000 € in bar abgehoben und dann von ihm an den Beklagten der eingezahlte Betrag von 24.750 € in voller Höhe bar zurückgezahlt wurde. Durch das hier vorliegende "Zahlungskarussell" hat der Beklagte jedenfalls letztlich genau das wiederbekommen, was er am Vortag als Einlagezahlung auf das Konto der GmbH überwiesen hatte, nachdem der Geschäftsführer den Betrag von 24.000 € zuvor vom Konto der GmbH abgehoben hatte.
Auch bei dieser Betrachtung ist von einem Hin- und Herzahlen der Einlage auszugehen. Nach den dargestellten Umständen, insbesondere den ersichtlichen, auch dem Beklagten bekannt gewordenen Zahlungsschwierigkeiten des Anteilserwerbers und dem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen Einzahlung und Rückzahlung, erscheint die tatsächliche Vermutung gerechtfertigt, dass insoweit von vornherein ein abgestimmtes Verhalten zwischen dem Beklagten und dem Anteilserwerber T... über das dargestellte "Zahlungskarussell" vorlag. Diese tatsächliche Vermutung ist nach den dargestellten Umständen und insbesondere nach den ersichtlichen, auch dem Beklagten nicht verborgen gebliebenen Zahlungsschwierigkeiten des Anteilserwerbers T... nicht widerlegt oder entkräftet worden.
Von einer Einlagezahlung zur endgültigen freien Verfügung der Gesellschaft kann auch bei dieser Betrachtungsweise nicht ausgegangen werden.
In Höhe der ausstehenden, auch im Zusammenhang mit der Anteilsübertragung nicht erbrachten Einlagezahlung haftet der Beklagte als Veräußerer nach § 16 Abs. 3 GmbHG.
2. Neben der fortbestehenden, aus § 16 Abs. 3 GmbHG abzuleitenden Einlageverpflichtung des Beklagten als Anteilsveräußerer besteht auch eine Haftung des Beklagten aus § 22 Abs. 1 GmbHG nach Kaduzierung, die ebenfalls an die nicht erbrachte Einlageleistung des ausgeschlossenen Gesellschafters und zusätzlich an die hier vorliegenden Voraussetzungen der Kaduzierung anknüpft, und weiterhin eine Haftung des Beklagten für die ausstehende Einlage nach § 9a Abs. 1 GmbHG wegen falscher Versicherung über die angebliche Einlagezahlung bei Anmeldung der GmbH zur Eintragung in das Handelsregister.
Da es auf diese Anspruchsgrundlagen nicht mehr entscheidend ankommt, bedarf es hierzu keiner näheren, vertieften Begründung.
3. Der vom Kläger geltend gemachte Zinsanspruch auf die offene, nicht rechtzeitig gezahlte Einlage für die Zeit vom 14.1.2004 bis zum 1.6.2004 ist teilweise nach § 20 GmbHG gerechtfertigt.
Einer gesonderten Anforderung der Einlagezahlung durch die Geschäftsführung bedurfte es hier nicht, da bereits im Gesellschaftsvertrag eine Regelung über die sofortige Stammeinlagenzahlung in voller Höhe unter 2. enthalten war. Bei im Gesellschaftsvertrag angeordneter sofortiger Fälligkeit der Einlage wird dann nach § 20 GmbHG ("... nicht zur rechten Zeit einzahlt,... ") eine Zahlung binnen zwei bis drei Tagen nach Errichtung der Gesellschaft erwartet (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, § 20 GmbHG Rn. 5). Dies bedeutet hier, dass die Zahlung spätestens am 16.1.2004 hätte geleistet werden müssen. Danach ist eine Verzinsung der ausstehenden Einlage vom 16.1.2004 bis zum 1.6.2004 nach § 20 GmbHG gerechtfertigt. Eine über den letztgenannten Zeitpunkt hinausgehende, weitere Verzinsung wird mit der Klage nicht geltend gemacht und ist danach nicht Gegenstand der vom Senat zu treffenden Entscheidung.
Nicht gerechtfertigt ist die geltend gemachte Höhe der Verzinsung von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Nach herrschender, zutreffender Auffassung sind - entgegen dem Wortlaut, aber in Übereinstimmung mit der aktienrechtlichen Regelung des § 63 Abs.2 AktG - in § 20 GmbHG Fälligkeitszinsen gemäß § 246 BGB (4 %) gemeint (vgl. OLG Brandenburg NZG 2001, 366, 367; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 20 GmbHG, Rn.6; Scholz/Winter/H.P. Westermann § 20 GmbHG Rn. 17; Ulmer/W.Müller, § 20 GmbHG Rn. 43). Danach ist nur eine Verzinsung von 4% gerechtfertigt. Insgesamt ergibt sich dann für den oben genannten Zeitraum vom 16.1.2004 bis zum 1.6.2004 ein Zinsanspruch in Höhe eines Betrags von insgesamt 375 €, der dem Kläger zuzusprechen ist.
4. Die hier angenommene Haftung des Beklagten für die auf den Geschäftsanteil des Gesellschafters T... entfallende, ausstehende Einlage nebst Verzinsung scheitert auch nicht daran, dass nach Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH NJW 2003, 892) auf die im Zusammenhang mit der Anteilsübertragung erfolgte Aktivierung der Vorrats-GmbH die Vorschriften über die Neugründung entsprechend anzuwenden sind.
Nach der Rechtsprechung muss bei einer solchen Aktivierung der Vorrats-GmbH das Stammkapital aufgebracht und vorhanden sein, was vom Registergericht für diesen Zeitpunkt zu prüfen ist und dann (auch) im Verantwortungsbereich der neuen Gesellschafter (Anteilserwerber) liegt, die die GmbH zu einer aktiven Gesellschaft machen.
Daraus ist jedoch - entgegen der in diese Richtung gehenden Argumentation des Beklagten in der Berufungserwiderung (Seite 6 ff) - nicht der Schluss zu ziehen, dass für die Aufbringung des Kapitals allein diejenigen Gesellschafter verantwortlich sind, die die GmbH aktivieren und in den Rechtsverkehr bringen und die Haftung der Gründer und Anteilsveräußerer nach den hier herangezogenen Vorschriften entfällt.
Dies wäre mit der Gesetzeslage unvereinbar. Vor allem besteht auch keine Veranlassung, ausgerechnet für die Fallgruppe der typischerweise mit spezifischen Risiken verbundenen Vorratsgründung von der nach den gesetzlichen Regelung des GmbHG sich ergebenden Haftung früherer Gesellschafter (§ 16 Abs. 3, 22 GmbHG) und der Gründergesellschafter (§ 9a GmbHG) für die Einlagezahlung abzuweichen. Die zum Schutz des Rechtsverkehrs und zur Gewährleistung der Kapitalaufbringung von der Rechtsprechung entwickelte Analogie der Gründungsvorschriften (bzw. nochmalige Anwendung der Gründungsvorschriften) für den Zeitpunkt der Aktivierung des GmbH-Mantels würde teilweise in das Gegenteil des angestrebten Gläubigerschutzes verkehrt, wenn aus der Anwendung des Gründungsrechts im Zeitpunkt der Aktivierung geschlossen würde, es käme dann bei der früheren Errichtung der GmbH auf die strikte Einhaltung der Kapitalaufbringungsregeln nicht an und die Haftung der Gründungsgesellschafter entfalle, weil eben die Erwerber für die Kapitalaufbringung im Zeitpunkt der Aktivierung hafteten.
Die Haftung der Gründungsgesellschafter nach den allgemeinen Regelungen des GmbHG bleibt nach alledem unberührt (ebenso im Erg. BGHZ 165, 352, 354; BGH NJW 1992, 1824, 1825; OLG Schleswig GmbHR 2003, 1058, 1060).
5. Die zugesprochenen Zinsen auf die Hauptforderung rechtfertigen sich unter dem Gesichtspunkt des Verzugs aus §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB.
Soweit der Kläger Zinsen auf die nach § 20 GmbHG zugesprochenen Zinsen verlangt, scheitert dieser Anspruch am Zinseszinsverbot des § 289 S. 1 BGB. Für eine Verzinsung unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens (§§ 289 S. 2, 286, 280 BGB) fehlt entsprechender schlüssiger Vortrag des Klägers.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht zugelassen worden, weil hierfür nach Einschätzung des Senats die in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen nicht vorliegen. Eine Abweichung von vorhandener Rechtsprechung des BGH oder eines anderen Oberlandesgerichts ist nicht ersichtlich. Die für die Entscheidung des Falles relevanten Rechtsgrundlagen sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt. Grundsätzliche Bedeutung kommt der vorliegenden Entscheidung des Senats nicht zu.
Der Schriftsatz des Beklagten vom 23.7.2007 hat dem Senat vorgelegen und keine Veranlassung gegeben, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2 S. 1, 7 Abs. 2, 3 GmbHG
§§ 7, 19 16 Abs. 3 GmbHG
§§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 289 S. 2, 286, 280 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 362 BGB
§ 16 GmbHG
§ 7 GmbHG
§ 19 GmbHG
§ 20 GmbHG
§ 246 BGB
§ 9a GmbHG
§ 19 Abs. 1 GmbHG
§ 19 Abs. 5 GmbHG
§ 16 Abs. 3 GmbHG
§ 16 Abs. 1 GmbHG
§ 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG
§ 22 Abs. 1 GmbHG
§ 9a Abs. 1 GmbHG
§ 63 Abs.2 AktG
§ 16 Abs. 3, 22 GmbHG
§ 289 S. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 127, 236, 241
NZG 2002, 53
NZG 2002,53
NJW 1997, 3230, 3231
NJW 2003, 825
BGHZ 125, 141, 143
NZG 2001, 366, 367
NJW 2003, 892
BGHZ 165, 352, 354
NJW 1992, 1824, 1825