Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2002-05-30, Aktenzeichen 13 U 266/01

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 9.11.2001 verkündete Urteil der 16. Zivilkammer des LG Hannover - 16 O 5854/00 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 844,75 Euro (= 1.652,18 DM) nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz gem. § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 9.6.1998 seit dem 12.8.2000 zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert und der Wert der Beschwer werden auf 844,75 Euro (= 1.652,18 DM) festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 1.652,18 DM nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (c.i.c.).
1. Die Beklagte hatte die Dachdichtungsarbeiten, Erneuerung der Dachdichtung und zusätzliche Wärmedämmung für die Realschule G. nach den Regeln der VOB/A öffentlich ausgeschrieben und die Klägerin hatte sich durch Abgabe eines Angebots als Bieter an diesem Ausschreibungsverfahren beteiligt. Dadurch ist zwischen den Parteien als Verhandlungspartnern ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis zustande gekommen, das zu gegenseitiger Rücksichtnahme verpflichtet und auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begründet, deren schuldhafte Verletzung Schadensersatzansprüche begründen kann (vgl. BGH NJW 1998, 3636; v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, MDR 1998, 1408 = NJW 1998, 3640; OLG Celle v. 9.5.1996 - 14 U 21/95, OLGReport Celle 1996, 158 = ZfBR 1997, 40). Zu diesen Sorgfaltspflichten gehört insb. die Einhaltung der Vergabevorschriften der VOB/A.
a) Diese Sorgfaltspflicht hat die Beklagte verletzt, indem sie die öffentliche Ausschreibung aufgehoben hat, obwohl die Voraussetzungen für eine solche Aufhebung gem. § 26 Nr. 1 VOB/A nicht vorlagen. § 26 Nr. 1 VOB/A regelt abschließend die Gründe für eine Aufhebung der Ausschreibung dahin gehend, dass diese nur zulässig ist, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht (a), wenn die Verdingungsunterlagen grundlegend geändert werden müssen (b) oder wenn andere schwerwiegende Gründe bestehen (c).
b) Diese Voraussetzungen waren vorliegend nicht erfüllt. Ausweislich ihres Schreibens vom 21.6.2000 hat die Beklagte die Ausschreibung gem. § 26 Nr. 1c) VOB/A aufgehoben. Zur Begründung hat sie pauschal ausgeführt, es seien „Erkenntnisse durch die Ausschreibung vermittelt worden, dass die Leistungen sachgerechter ausgeführt werden können”. Dieser Begründung ist jedoch das Vorliegen eines die Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigenden schwerwiegenden Grundes i.S.d. § 26 Nr. c) VOB/A, an dessen Vorliegen grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen ist, nicht zu entnehmen. Auch im vorliegenden Rechtsstreit hat die als Auftraggeberin insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte das Bestehen eines schwerwiegenden Grundes nicht schlüssig und nachvollziehbar konkret im Einzelnen dargetan. Sie hat die pauschale Angabe in der Benachrichtigung von der Aufhebung der Ausschreibung vom 21.6.2000, dass die (ausgeschriebenen) Leistungen sachgerechter ausgeführt werden könnten, nicht näher erläutert und konkretisiert. Vielmehr hat sie in ihrem Vorbringen in der Berufungsinstanz ausdrücklich offen gelassen, warum die Ausschreibung aufgehoben worden ist, da dies für die Entscheidung ohne jeden Belang sei.
Geht man entspr. den vorstehenden Ausführungen davon aus, dass die Beklagte die öffentliche Ausschreibung entgegen § 26 Nr. 1 VOB/A ohne einen der dort abschließend aufgeführten Gründe aufgehoben hat, so folgt daraus zugleich die schuldhafte Verletzung des vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses durch die Beklagte und damit die grundsätzliche Schadensersatzpflicht der Beklagten, da es Sache der Beklagten ist, sich von dem Vorwurf des Verschuldens zu entlasten.
2. Der Klägerin ist durch die Aufhebung der Ausschreibung ein Schaden entstanden. Der sich aus der unberechtigten Aufhebung der Ausschreibung ergebende Schadensersatzanspruch der Klägerin führt dazu, dass diese so zu stellen ist, wie sie stehen würde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre.
a) Durch die Aufhebung der Ausschreibung ist der Klägerin ein Schaden entstanden, weil sie bei ordnungsgemäßer Durchführung des Ausschreibungsverfahrens den Zuschlag erhalten hätte. Gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2 und 3 VOB/A soll unter den Angeboten, die in die engere Wahl gekommen sind, der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte als das wirtschaftlichste erscheint, wobei der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend ist.
b) Unstreitig hatte die Klägerin mit einem Betrag von 176.204,17 DM das preisgünstigste Hauptangebot und mit 167.111,57 DM das zweitniedrigste Neben- bzw. Alternativangebot abgegeben, das jedoch nicht in Betracht kam. Der Preis des Alternativ- bzw. Nebenangebots der Firma A. als billigster Bieterin belief sich auf 165.971,98 DM. Allerdings bestand hinsichtlich dieses Angebots der Verdacht der Umweltschädlichkeit, da die angebotene Abdichtungsbahn PVC-Beimischungen aufwies mit der Folge, dass das Angebot gegen Ziff. 10.5 der Besonderen Vertragsbedingungen verstieß, wonach von den Bietern die Umweltrichtlinien für das öffentliche Auftragswesen zu beachten waren, die wiederum in der Anlage 2 „Umweltschonende Bauweise und Produkte” unter Ziff. 3.5 vorsehen, dass auf Polyvinylchlorid (PVC) und dessen Copolymeren aufgebaute Produkte/Baustoffe nur dann beschafft werden sollten, wenn andere geeignetere Stoffe oder Verfahren nicht zur Verfügung stehen. Dementsprechend beschloss der für die Zuschlagserteilung zuständige Verwaltungsausschuss der Beklagten am 10.5.2000, dass zunächst eine Überprüfung der Materialien der Firma A. erfolgen und im Falle der Umweltschädlichkeit der Zuschlag auf das Hauptangebot der Klägerin erteilt werden sollte. Unter anderem deshalb, weil die Beklagte den Verdacht der Umweltschädlichkeit infolge der PVC-Beimischungen innerhalb der Zuschlagsfrist nicht ausräumen konnte, entschloss sie sich, die Ausschreibung aufzuheben.
Da hinsichtlich des preisgünstigsten Angebotes der Firma A. der Verdacht der Umweltschädlichkeit innerhalb der Zuschlagsfrist nicht entkräftet werden konnte, sondern feststand, dass die angebotene Abdichtungsbahn entgegen Ziff. 10.5 der Besonderen Vertragsbedingungen PVC-Anteile aufwies, und Gründe, die einem Zuschlag auf das Hauptangebot der Klägerin entgegengestanden haben könnten, weder von der Beklagten dargelegt noch sonst ersichtlich sind, hätte die Klägerin bei ordnungsgemäßer Durchführung des Ausschreibungsverfahrens gem. § 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2 VOB/A den Zuschlag auf ihr Hauptangebot erhalten müssen. Unstreitig war die Klägerin mit ihrem Hauptangebot preisgünstigster Anbieter eines PVC-freien Materials.
3. Der Höhe nach beläuft sich der Schadensersatzanspruch der Klägerin auf den geltend gemachten Betrag von 1.652,18 DM, der erstinstanzlich zwischen den Parteien unstreitig war. Soweit die Beklagte nunmehr die streitgegenständlichen Aufwendungen und Kosten pauschal mit Nichtwissen bestreitet, ist dieses Bestreiten unbeachtlich. Dies gilt gem. § 138 Abs. 4 ZPO ohne weiteres, soweit es die Kosten der Ausschreibungsunterlagen, die diesbezüglichen Portokosten sowie die Portokosten für die Abgabe des Angebotes betrifft. Da es auch darüber hinaus feststeht und auch für die Beklagte auf der Hand liegt, dass der Klägerin Aufwendungen und Kosten für die Erstellung des Angebotes entstanden sind, konnte sich die Beklagte auch insoweit nicht auf ein pauschales Bestreiten mit Nichtwissen beschränken, zumal die Klägerin verschiedene Rechnungsposten geltend macht.
Vielmehr hätte sie im Einzelnen darlegen müssen, welche Positionen sie bestreiten will, weil ansonsten nicht klar ist, über welche Punkte Beweis zu erheben ist.
4. Der Zinsanspruch beruht in dem zuerkannten Umfang auf § 288 BGB in der seit dem 1.5.2000 und bis zum In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts anzuwendenden Fassung. Da die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 5.7.2000 erfolglos zur Zahlung aufgefordert hat, befindet sich die Beklagte spätestens seit dem 12.8.2000 in Verzug und schuldet Verzugszinsen in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 27.5.2002 ist gem. §§ 523, 296a ZPO a.F. verspätet und gab keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Festsetzung des Wertes der Beschwer ergibt sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.
Dr. Knoke Ulmer Henne
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE505252003&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 523, 296a ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Festsetzung des Wertes der Beschwer ergibt sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO
§ 288 BGB
§ 543 ZPO
§ 26 Nr. 1 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2 und 3 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2 VOB/A
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 3636
MDR 1998, 1408
NJW 1998, 3640
16 O 5854/00
X ZR 99/96
14 U 21/95