Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-12-06, Aktenzeichen 11 B 27/16
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2016:1206.11B27.16.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Koordinatorenstelle an der xxx-xxx-Schule, Grund- und Gemeinschaftsschule in A-Stadt mit dem Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin, mit dem diese im Wege der einstweiligen Anordnung erreichen möchte, dass dem Antragsgegner vorläufig untersagt wird, eine zur Verfügung stehende ausgeschriebene Stelle für die Koordination der pädagogischen und organisatorischen Gestaltung der Arbeit in den Jahrgangsstufen 5 bis 10 an der xxx-xxx-Schule – Grund- und Gemeinschaftsschule – mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist zulässig und begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 VwGO, § 920 ZPO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der zu sichernde Anspruch und der Grund der Anordnung sind glaubhaft zu machen.
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht; ihr ist das Abwarten einer Hauptsacheentscheidung nicht zumutbar, denn der Antragsgegner beabsichtigt, die ihm zur Verfügung stehende Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 Z (Grund- und Hauptschule) bzw. A 13 Z (Realschule) bzw. A 14 Z (Gymnasium) jeweils bezogen auf die Laufbahn der der ausgewählte Bewerber angehört, mit dem Beigeladenen zu besetzen, sodass für die Antragstellerin keine Chance mehr bestünde, in diese Stelle befördert zu werden.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein Beamter hat einen Anspruch darauf, dass bei der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens ebenso wie bei einer Beförderung über seine Bewerbung rechtsfehlerfrei entschieden wird. Hierzu gehört, dass der Dienstherr nicht zum Nachteil des Beamten vom Grundsatz der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung abweicht und die zur Sicherung dieses Grundsatzes dienenden Verfahrensvorschriften einhält. Dieser Geltungsanspruch ist unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Für die Bewerber um ein öffentliches Amt begründet Art. 33 Abs. 2 GG einen Bewerbungsverfahrensanspruch in Form eines Grundrechtgleichen Rechts auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 -, Juris, BVerwG, Beschlüsse vom 10.5.2016 – 2 VR 2.15 -, Juris, und vom 20.6.2013 – 2 VR 1.13 – NVwZ 2014, S. 75).
Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Das sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebende subjektive Recht des Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung ist in besonderem Maße verfahrensabhängig. Daraus ergeben sich auch Vorwirkungen für das Verwaltungsverfahren. Dieses darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Zur Sicherung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG iVm. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggfs. auch das Gericht zu ermöglichen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherren hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Aus Art. 33 Abs. 2 GG iVm. Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb zugleich eine Verpflichtung des Dienstherrn, dem Unterlegenen Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben. Erfüllt die sog. Konkurrentenmitteilung im Kern ihren Zweck, ist es Sache des unterlegenen Bewerbers, sich mittels eines Antrags auf Einsicht in die Verwaltungsakten noch weiter gewünschte ergänzende Informationen selbst zu beschaffen. Wesentlich bleibt aber auch in diesem Zusammenhang, dass zunächst einmal eine Dokumentationspflicht des Dienstherrn besteht. Demgegenüber würde die Annahme, die jeweiligen Auswahlerwägungen könnten auch noch erstmals im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen in unzumutbarer Weise mindern. Diesem ist es insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen dieser Entscheidung (etwa im Rahmen der Antragserwiderung) zu erfahren (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 - und vom 25.11.2015 – 2 BvR 1461/15 – sowie OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22.7.2016 – 6 B 678/16 -). Deshalb sind dem erfolglosen Beförderungsbewerber bereits in der Begründung der Negativmitteilung diejenigen wesentlichen Auswahlerwägungen mitzuteilen, die dafür maßgeblich waren, dass gerade dem Adressaten des ablehnenden Bescheides der Ausgewählte vorgezogen wurde.
Die Mitteilung vom 28.7.2016 an die Antragstellerin enthält lediglich die floskelhafte Begründung, dass nach eingehender Prüfung der Bewerbungsunterlagen und der zum Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerberinnen und Bewerber sowie der abschließenden Auswertung aller Vorstellungsgespräche einer anderen Bewerbung der Vorzug zu geben war. Abgesehen davon, dass zu dem Auswahlgespräch (vom Antragsgegner bezeichnet als: Vorstellungsgespräch) nur eine Bewerberin, nämlich die Antragstellerin und ein Bewerber, nämlich der Beigeladene geladen worden waren, ergibt sich aus der Begründung nicht, warum zunächst überhaupt ein Auswahlgespräch für erforderlich gehalten wurde noch, warum das Auswahlgespräch zugunsten des Beigeladenen ausgegangen ist.
Damit ergibt sich bereits hieraus, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt worden ist und somit ihrem Antrag stattzugeben war.
Auf die weiteren „Auffälligkeiten“ im Zusammenhang mit dem Auswahlverfahren kam es mithin nicht mehr an. Die Kammer weist jedoch darauf hin, dass es ihr angesichts der bereits seit August 2010 durch die Antragstellerin wahrgenommenen kommissarischen Koordination der pädagogischen und organisatorischen Gestaltung der xxx-xxx-Schule, also genau der Schule an der die Koordinatorenstelle zu besetzen ist, ungewöhnlich erscheint, dass die Antragstellerin nach fast sechs Jahren nunmehr einem auswärtigen Bewerber unterlegen sein soll. Des Weiteren ist jedenfalls auffällig, dass am entscheidenden Auswahlgespräch sowohl der zuständige Schulrat als auch die Gleichstellungsbeauftragte, wenn auch entschuldigt, nicht teilgenommen haben. Am Auswahlgespräch selbst waren neben der Vertreterin des Hauptpersonalrats lediglich der Schulleiter der xxx-xxx-Schule (zugleich Protokollführer) sowie eine Mitarbeiterin des Antragsgegners anwesend. Damit fehlten von fünf an sich mit der Auswahlentscheidung befassten Personen zwei. Ob die Auswahlkommission in dieser schlanken Besetzung noch eine formal rechtmäßige Entscheidung treffen konnte, hatte die Kammer im Hinblick auf den zuvor festgestellten Verstoß gegen den der Antragstellerin zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruch nicht mehr zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser sich nicht durch die Stellung eines eigenen Sachantrags am Kostenrisiko beteiligt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 920 ZPO
§ 123 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 1958/13
2 VR 2.15
2 VR 1.13
2 BvR 206/07
2 BvR 1461/15
6 B 678/16