Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2024-07-15, Aktenzeichen 4 W 25/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2024:0715.4W25.23.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Essen vom 10.01.2023 (41 O 98/14) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention werden der Schuldnerin auferlegt.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 30.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts Essen vom 25.03.2015 (41 O 98/14) ist die Schuldnerin verurteilt worden, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Letztverbrauchern für Seereisen mit der Ankündigung von Preisen zu werben, ohne ein obligatorisches Serviceentgelt in den Gesamtpreis einzurechnen.
Dem lag zugrunde, dass die Schuldnerin in einem Werbeprospekt unter der Überschrift „Traumreisen zu E.-Preisen!“ für zwei Seereisen jeweils mit einem Gesamtpreis geworben hatte, der ein (erst) an Bord des Schiffs abänder- und stornierbares Serviceentgelt in Höhe von USD 12,00 nicht inkludierte, das dem Bordkonto des Reisenden für jede beanstandungsfrei an Board verbrachte Nacht zunächst automatisch belastet wurde. Hierüber – dies meint die Belastung des Bordkontos mit dem Serviceentgelt und die Möglichkeit der Stornierung – wurde in dem seinerzeit angegriffenen Werbeprospekt mittels eines Sternchenhinweises aufgeklärt. Wegen der weiteren diesbezüglichen Einzelheiten wird auf Tenor, Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts Essen vom 25.03.2015 (41 O 98/14) verwiesen.
In der Folge bewarb die Schuldnerin mit dem Prospekt „Traumreisen Buchbar ab 1.8.2022“ im Jahr 2022 abermals eine Schiffskreuzfahrt unter Angabe eines Gesamtpreises; dieses mal ohne jeglichen Hinweis darauf, dass dem Bordkonto der Teilnehmer für jeden an Bord des Schiffs verbrachten Tag automatisch eine Servicepauschale in Höhe von USD 14,50 belastet wird, die in dem angegebenen Gesamtpreis nicht enthalten war. Wegen der weiteren Einzelheiten der insoweit von der Schuldnerin gemachten Angaben wird auf das – vom Gläubiger auszugsweise zur Gerichtsakte gereichte – Werbeprospekt (Bl. 18 f. d. A.) ergänzend Bezug genommen.
Dies nahm das Landgericht zum Anlass, mit dem angefochtenen Beschluss auf den dahingehenden Antrag des Gläubigers wegen einer Zuwiderhandlung gegen das aus dem Urteil vom 25.03.2015 resultierenden Unterlassungsgebot gegenüber der Schuldnerin ein Ordnungsgeld in Höhe von 25.000,00 € festzusetzen. Der Beschluss ist der Schuldnerin am 18.01.2023 und ihrer Streithelferin am 19.01.2023 zugestellt worden.
Hiergegen wenden sich die Schuldnerin und ihre Streithelferin, die gemäß der zwischen ihr und der Schuldnerin bestehenden vertraglichen Vereinbarungen für die Richtigkeit der in dem Werbeprospekt gemachten Angaben verantwortlich ist, mit der von ihnen jeweils unter dem 01.02.2023 eingelegten sofortigen Beschwerde.
Sie sind der Ansicht, ein Verstoß gegen § 2 Abs. 3, § 3 Abs. 1 PAngV sei nicht gegeben. Bei der Servicepauschale, die dem Bordkonto der Schiffspassagiere automatisch belastet wird, handele es sich nicht um ein „obligatorisch erhobenes“ Serviceentgelt. Vielmehr handele es sich um eine freiwillige Leistung der Reisenden, die in ihrem alleinigen Ermessen liege. Denn die Kreuzfahrtsteilnehmer hätten während der Reise die jederzeitige Möglichkeit, das Serviceentgelt der Höhe nach zu ändern oder sogar gänzlich zu streichen. Zudem monieren sie unter näheren Ausführungen die Höhe des vom Landgerichts festgesetzten Ordnungsgeldes, das weder dem – ihrer Ansicht nach – allenfalls geringen Verschulden der Schuldnerin noch der nachrangigen Marktstellung der Schuldnerin im Bereich der Reiseveranstaltungen entspreche. Schließlich ist die Schuldnerin der Ansicht, ein Verschulden sei ihr nicht anzulasten, weil sie darauf habe vertrauen dürfen, dass das von der ausgesprochen erfahrenen Streithelferin zu verantwortende Werbeprospekt sämtliche erforderlichen Angaben enthalte.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache mit Beschluss vom 04.04.2023 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Verfahrensgangs sowie des Sach- und Streitstands wird auf den gesamten Inhalt der erstinstanzlichen Verfahrensakten sowie das Beschwerdevorbringen der Verfahrensbeteiligten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen – insbesondere gemäß § 793 ZPO i. V. m. § 891 Satz 1, § 128 Abs. 4 ZPO statthaften und gemäß § 569 ZPO form- und fristgerecht erhobenen – sofortigen Beschwerden gegen den Ordnungsmittelbeschluss des Landgerichts vom 10.01.2023 haben in der Sache keinen Erfolg. Denn sie sind unbegründet.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst vollumfänglich Bezug genommen wird, hat das Landgericht gegen die Schuldnerin gemäß § 890 ZPO auf den dahingehenden Antrag des Gläubigers ein Ordnungsgeld in Höhe von 25.000,00 € festgesetzt.
1.
Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er gemäß § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen. So liegt der Fall hier.
a.
Indem die Schuldnerin im Jahr 2022 in dem Werbeprospekt „Traumreisen Buchbar ab 1.8.2022“ wie geschehen für die dort präsentierte Schiffskreuzfahrt „(..)“ warb, handelte sie dem aus dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts vom 25.03.2015 resultierenden Unterlassungsgebot zuwider. Danach ist es ihr untersagt (gewesen), im geschäftlichen Verkehr gegenüber Letztverbrauchern für Seereisen mit der Ankündigung von Preisen zu werben, ohne ein obligatorisches Serviceentgelt in den Gesamtpreis einzurechnen.
aa.
Bei der Service- bzw. Trinkgeldpauschale in Höhe von täglich USD 14,50, die dem Bordkonto der Kreuzfahrtpassagiere von der Reederei automatisch berechnet werden und die die Schuldnerin bei der Ermittlung des von ihr angegebenen Gesamtpreises unstreitig unberücksichtigt gelassen hat, handelt es sich um ein obligatorisches Serviceentgelt in diesem Sinne. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, stellt ein für den Service an Bord eines Kreuzfahrtschiffs grundsätzlich zu zahlendes Entgelt, das bereits in Vorfeld der Reise betragsmäßig feststeht und dem Bordkonto der/des Reisenden automatisch belastet wird, einen Preisbestandteil dar, der in den nach § 3 Abs. 1 PAngV anzugebenden Gesamtpreis einzubeziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2015 – I ZR 158/14 –, Rn. 42, juris).
(1)
Dem steht nicht entgegen, dass das Serviceentgelt nach dem unbestrittenen Vortrag der Streithelferin von den Reisenden während der Kreuzfahrt durch Mitteilung gegenüber dem Servicepersonal oder eigenhändige Eingabe im Bordkonto jederzeit betragsmäßig geändert oder sogar gänzlich gestrichen werden kann, so dass es letztlich nicht in jedem Fall zwingend (in der durch die Reederei vorgegebenen Höhe) anfällt.
Wie der Bundesgerichtshof zutreffend ausgeführt hat, betrachtet der angesprochene Verbraucher – dies ist letztlich entscheidend – das Serviceentgelt als ein obligatorisch anfallendes, der Höhe nach bereits bestimmtes (Teil-)Entgelt für die Kreuzfahrt, dessen Reduzierung oder gar gänzliche Stornierung durch ihn nur unter bestimmten Umständen – insbesondere bei (gravierenden) Beanstandungen – gerechtfertigt ist (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 43, juris). Dies deckt sich letztlich auch mit der Erwartungshaltung, die den Reisenden auf der von der Schuldnerin beworbenen Seereise von Seiten der Reederei bzw. unmittelbar an Bord des Kreuzfahrtschiffs entgegengebracht wird. Hierzu hat die Streithelferin der Schuldnerin unwidersprochen ausgeführt, dass die Zahlung eines Trinkgeldes in der US-amerikanischen Kreuzfahrtbranche einen deutlich wichtigeren Stellenwert einnehme, als dies etwa bei europäischen Reedereien der Fall sei. Danach entspreche es der dortigen Geschäftsanschauung, dass die Kunden den angebotenen Service durch ein angemessenes Trinkgeld honorieren, dessen Höhe regelmäßig deutlich über den in Europa üblichen Sätzen liege. Weiter räumt die Streithelferin im Zuge dessen unumwunden ein, dass die Zahlung der obligatorisch in Ansatz gebrachten Servicepauschale an Bord US-amerikanischer Kreuzfahrtschiffe von den Reisenden erwartet werde.
Nach alledem handelt es sich bei der – automatisch in Rechnung gestellten – Servicepauschale aus der Sicht der Kreuzfahrtpassagiers um ein obligatorisches Entgelt, das bei gewöhnlichem Lauf der Dinge für den an Bord des Schiffs gebotenen Service anfällt und daher in der Regel auch zu zahlen ist.
(2)
Das von der Schuldnerin in Bezug genommene Urteil des Landgerichts Koblenz vom 30.01.2024 (1 HK O 2/23) führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung durch den Senat.
Zwar führt das Landgericht Koblenz darin u. a. unter Bezugnahme auf die vorzitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus, die – auch hie – verfahrensgegenständliche Werbung verstoße nicht gegen § 3 Abs. 1 PAngV, weil es sich bei dem Serviceentgelt nicht um ein obligatorisches Entgelt, sondern um ein freiwilliges Trinkgeld handele, dessen Bezahlung letztlich im Belieben der Reisenden stehe. Allerdings überzeugt dies bereits aus den vorgenannten Gründen nicht. Zudem verkennt das Landgericht Koblenz dabei, dass der Bundesgerichtshof die Einordnung als obligatorisches und in den Gesamtpreis mit aufzunehmenden Serviceentgelts nicht davon abhängig gemacht hat, dass dieses auf jeden Fall und ohne Wahlmöglichkeit der Reisenden anfällt. Vielmehr lag der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ausweislich der dortigen Entscheidungsgründe – ebenso wie hier – eine Servicepauschale zugrunde, die nur „grundsätzlich“ – d. h. insbesondere nicht bei beanstandungswürdigem Service – geschuldet war und demgemäß nicht zwingend anfiel (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 42 f., juris).
Damit unterscheidet sich der vom Bundesgerichtshof entschiedene Fall jedoch nicht wesentlich von dem hier vorliegenden. Denn letztlich macht es für den angesprochenen Verbraucher keinen nennenswerten Unterschied, ob er Beanstandungen im Hinblick auf den Service erheben muss, um eine Stornierung des Serviceentgelts insgesamt oder für einzelne Tage seiner Reise zu bewirken, oder ob er sich einer vor Ort bestehenden Erwartungshaltung des Personals ausgesetzt sieht, wonach er für jeden beanstandungsfrei verbrachten Tag an Bord des Schiffes ein Serviceentgelt schuldet, dass ihm zudem automatisch – d. h. ohne sein Zutun – berechnet wird. Denn auch im zweitgenannten Fall muss der Reisende aktiv werden, um eine Reduzierung oder gar Stornierung des pauschal veranschlagten Trinkgeldes zu erreichen, wobei er ebenfalls in der – mindestens sozialen – Drucksituation steht, eine vermeintlich freiwillige Leistung nicht zu gewähren, deren Leistung von denjenigen Personen, die an Bord für sein Wohlergehen zuständig sind, sicher erwartet wird und die sich sogar bereits betragsmäßig auf die dem Bordkonto vorbelastete Tagespauschale konkretisiert hat.
b.
Aus den zutreffenden und fortgeltenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch die Beschwerdebegründung nicht erschüttert werden, hat die Schuldnerin auch schuldhaft gehandelt.
Der Unterlassungsschuldner muss nicht nur alles unterlassen, was zu einer Verletzung des von ihm zu beachtenden Unterlassungsgebots führen kann, sondern auch alles tun, was im konkreten Fall erforderlich und zumutbar ist, um künftige Verletzungen zu verhindern. Dazu gehört auch die Einwirkung auf Dritte, soweit deren Handeln dem Schuldner wirtschaftlich zugutekommt und bei denen er mit (weiteren) Verstößen ernstlich rechnen muss. Der Schuldner kann sich dabei nicht darauf berufen, dass der Wettbewerbsverstoß ohne sein Zutun erfolgt sei. Vielmehr ist es zur Unterbindung von Wettbewerbsverstößen durch Beauftragte erforderlich, auf sie durch Belehrungen und Anordnungen entsprechend einzuwirken und deren Beachtung genau zu überwachen. Dabei hat die Belehrung grds. schriftlich zu erfolgen und muss auf die Nachteile aus einem Verstoß, sowohl hinsichtlich des verbindenden Vertragsverhältnisses (Kündigung) als auch der Zwangsvollstreckung, hinweisen. Folglich reicht es nicht aus, Beauftragte lediglich über den Inhalt des Unterlassungstitels zu informieren und sie zu einem entsprechenden Verhalten aufzufordern. Vielmehr muss die Einhaltung der Anordnungen auch überwacht werden. (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 42. Aufl. 2024, UWG § 12 Rn. 5.7 mwN).
Gemessen hieran hat die Schuldnerin jedenfalls fahrlässig gehandelt. Denn nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts hat sie keine Maßnahmen ergriffen, um die Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung durch die Streitverkündete zu kontrollieren und zu überwachen.
Soweit die Schuldnerin hiergegen einwendet, sie habe keine Veranlassung gehabt, die von der Streithelferin ermittelten und im Werbeprospekt angegebenen Gesamtpreise in Frage zu stellen, verkennt sie in diesem Zusammenhang die Bedeutung des gegen sie ergangenen Unterlassungstitels. Auch wenn dieser aus einer Zeit stammt, als die Schuldnerin noch nicht mit der Streithelferin, sondern stattdessen mit einem anderen Reiseveranstalter vertraglich verbunden war, hat er der Schuldnerin unmissverständlich vor Augen geführt, welche Bedeutung etwaigen an Bord erhobenen Servicepauschalen bei der Bewerbung von Schiffskreuzfahrten im Hinblick auf den anzugebenden Gesamtpreis zukommt. Insoweit hat es der Schuldnerin zur Wahrung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt oblegen, (auch) in der Zusammenarbeit mit der Streithelferin besondere Sicherungsmechanismen einzuziehen, um künftige Verstöße gegen die PAngV zu verhindern. Gegen diese Obliegenheit hat die Schuldnerin verstoßen, indem sie weder die Streithelferin hinreichend über das aus dem Urteil des Landgerichts vom 25.03.2015 folgende Unterlassungsgebot sensibilisiert noch ausreichende eigene Vorkehrungen getroffen hat, um die Beachtung des Unterlassungsgebots durch die Streithelferin zu überwachen.
c.
Schließlich gibt es auch gegen die Höhe des vom Landgericht festgesetzten Ordnungsgeldes nichts zu erinnern.
Bei der Wahl und Bemessung der Ordnungsmittel steht dem Tatrichter ein Ermessen zu (vgl. BGH WRP 2004, 235 (239) – Euro-Einführungsrabatt). Die Bemessung hat sich am Zweck des Ordnungsmittels zu orientieren, der darin liegt, künftigen Zuwiderhandlungen vorzubeugen und begangene Zuwiderhandlungen strafähnlich zu sanktionieren (vgl. BGHZ 146, 318 (323) – Trainingsvertrag; BGH GRUR 2004, 264 (267) – Euro-Einführungsrabatt; GRUR 2012, 541 Rn. 9 – Titelschuldner im Zwangsvollstreckungsverfahren; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, a.a.O., Rn. 5.12). Die Höhe des Ordnungsmittels bemisst sich dabei nach Art, Umfang und Dauer des Verstoßes sowie nach dem Verschuldensgrad, dem Vorteil für den Verletzer und der Gefährlichkeit für den Verletzten. Mindestens ist der Gewinn aus der Verletzung abzuschöpfen, sofern ihn der Verletzte – wie hier – nicht für sich beanspruchen kann. Denn eine Titelverletzung soll sich für den Verletzer nicht lohnen (vgl. BGH GRUR 1994, 146 (147) – Vertragsstrafebemessung; GRUR 2004, 264 (268) – Euro-Einführungsrabatt). Darüber hinaus sind die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verletzers zu berücksichtigen (vgl. BGH GRUR 2017, 318 Rn. 19; OLG München WRP 1978, 72; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, a.a.O., Rn. 5.12a).
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist bei der Bemessung des gegen die Schuldnerin aufgrund des begangenen Verstoßes festzusetzenden Ordnungsgeldes zu ihren Gunsten zu berücksichtigen, dass es sich – soweit bekannt – um den ersten Verstoß gegen den bereits sieben Jahre alten Unterlassungstitel handelt. Auch mag in diesem Sinne weiter zu berücksichtigen sein, dass die Schuldnerin lediglich fahrlässig handelte, wenngleich das Organisationsversagen der Schuldnerin, die keinerlei Vorkehrungen getroffen hatte, um die Beachtung des Unterlassungstitels durch die Streithelferin sicherzustellen, bereits als grob fahrlässiger Verstoß einzustufen sein dürfte. Allerdings sprechen – wie das Landgericht in dem angegriffenen Beschluss und dem Nichtabhilfebeschluss vom 04.04.2023 zutreffend ausgeführt hat – insbesondere die Marktstellung der Schuldnerin, der Verbreitungsgrad der Werbemaßnahme (einige hunderttausend Exemplare , die in sämtlichen Filialen des Vertriebsgebiets von E. M. auslagen und zudem an Bestandskunden verschickt wurden) und die Größenordnung der von der Schuldnerin mit Pauschalreisen erwirtschafteten Umsatzes („geringer zweistelliger Millionenbetrag“) bereits gegen die Festsetzung eines geringeren Ordnungsgeldes. Dies gilt insbesondere auch mit Blick darauf, dass allein der Verkauf einer der beworbenen Reisen der Schuldnerin einen Umsatz in Höhe von mindestens 6.999,00 € – dies allein entspricht bereits knapp einem Drittel des verhängten Ordnungsgeldes – bescherte. Bei einem niedriger bemessenen Ordnungsgeld stünde zu befürchten, dass dieses für die insgesamt besonders umsatzstarke Schuldnerin nicht ausreichend spürbar wäre, um sie zukünftig von weiteren Verletzungshandlungen zuverlässig abzuhalten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 891 Satz 3, § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 Hs. 1 ZPO.
Maßgebend für die Festsetzung des Gegenstandswertes ist § 25 Abs. 1 Nr. 3 RVG (vgl. bspw. Senatsbeschluss vom 31.07.2015 – 4 W 86/14).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 793 ZPO
§ 569 ZPO
§ 890 ZPO
§ 3 Abs. 1 PAngV
§ 128 Abs. 4 ZPO
§ 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 25 Abs. 1 Nr. 3 RVG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 146, 318
GRUR 2004, 264
GRUR 2012, 541
GRUR 1994, 146
GRUR 2017, 318
41 O 98/14
I ZR 158/14
1 HK O 2/23
4 W 86/14