Arbeitsgericht GieBen (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-14, Aktenzeichen 7 Ca 246/17
ECLI: ECLI:DE:ARBGGIE:2018:0214.7CA246.17.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 77 %, hat die Beklagte 23 % zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8.035,31 Euro festgesetzt.
Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. Die Statthaftigkeit der Berufung nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes bleibt davon unberührt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen erhöhten Vergütungsanspruch des Klägers auf der Grundlage von "Equal Pay".
Der am xx.xx.1987 geborene Kläger, der keiner Gewerkschaft angehört, war seit 1. Februar 2017 bis einschließlich 26. Juli 2017 bei der Beklagten, die ein Unternehmen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Bäcker/Produktionshelfer auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 24. Januar 2017 beschäftigt.
Das Arbeitsverhältnis wurde seitens der Beklagten mit Schreiben vom 11. Juli 2017 (Bl. 24 d. A.) außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 26. Juli 2017 gekündigt. Nach vom Kläger erhobener Kündigungsschutzklage (Az. 7 Ca 246/17) verständigten sich die Parteien im Gütetermin am 27. Oktober 2017 im Rahmen eines Teilvergleichs u.a. auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund ordentlicher fristgemäßer beklagtenseitiger Kündigung während der Probezeit aus betrieblichen Gründen mit Ablauf des 26. Juli 2017. Wegen des Inhalts des Teilvergleichs im Übrigen wird auf Bl. 94 d. A. Bezug genommen.
In § 6 des Arbeitsvertrages vom 24. Januar 2017 war folgende Regelung enthalten:
"…
Es gelten folgende Regeln in Bezug auf Tarifverträge:
Auf das Arbeitsverhältnis finden die zwischen dem Bundesverband der Personaldienstleister e.V. (BAP) und der Gewerkschaft Ver.di oder etwaigen Rechtsnachfolgern der Tarifparteien abgeschlossenen Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Derzeit sind das die mit der DGB-Tarifgemeinschaft und dem BAP abgeschlossenen Mantel-, Entgelt- und Entgeltrahmentarifverträge - erstmals abgeschlossen am 22.07.2003 durch den Rechtsvorgänger des BAP - dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e.V. (BZA).
…
In Einsatzzeiten findet ferner der für den Einsatz in dem jeweiligen Betrieb jeweils geltende, zwischen dem BAP und der Mitgliedsgewerkschaft des DGB oder deren Rechtsnachfolgern abgeschlossene Tarifvertrag über Branchenzuschläge Anwendung; dies gilt auch für die diesen Tarifvertrag ändernde oder ablösende Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung. Dem Mitarbeiter wird bei dem Einsatz auf sein Verlangen mitgeteilt, welcher Tarifvertrag nach dieser Regel angewendet wird.
…"
Wegen des Inhalts des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 24. Januar 2017 im Übrigen wird auf Bl. 20 ff. d. A. Bezug genommen.Der Kläger war während der Zeit seiner Beschäftigung bei der Beklagten als Leiharbeitnehmer bei der Firma A in B eingesetzt. Die A ist Mitglied im Arbeitgeberverband Hessenmetall. Auf die Arbeitsverhältnisse der in ihrem Betrieb in B beschäftigten Arbeitnehmer finden die Tarifwerke der Metall- und Elektroindustrie in Hessen einschließlich der ergänzenden Tarifverträge Anwendung.
Der Kläger war in einem festen Team mit 3 Mitarbeitern der A in der Produktion unter Anwendung von Schichtarbeit im Rahmen von Kontischichtmodellen eingesetzt. Er erledigte dieselben Aufgaben zu denselben Schicht-, Einsatz-, Arbeits- und Pausenzeiten wie die beiden anderen Teammitarbeiter C und D.Diese beiden Mitarbeiter der A wurden nach der Entgeltgruppe E 3 ERA vergütet.
Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers wurden während der Zeit seiner Beschäftigung die Tarifverträge der Zeitarbeit der Tarifgemeinschaft BAP/DGB vom 22. Juli 2003 in der Fassung vom 30. November 2016 sowie der Ergänzungstarifvertrag über Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassungen in der Metall- und Elektroindustrie (TV BZ ME) vom 1. November 2012 angewendet. Seit 1. April 2017 wird dieser Tarifvertrag durch den TV BZ ME 2017 fortgeführt. Der Kläger erhielt Vergütung nach der Entgeltgruppe E3 des Entgelttarifvertrages.
Für März 2017 erhielt der Kläger aufgrund seiner Einsatzzeiten einschließlich Branchenzuschlag, Schichtzuschlägen, Sonntagszuschlägen und Nachtzuschlägen Vergütung seitens der Beklagten i.H.v. 2.158,31 € brutto, woraus sich ein Nettozahlungsbetrag von 1.526,50 € errechnete. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entgeltabrechnung März 2017 (Bl. 50 ff. d. A.) Bezug genommen.Für April 2017 erhielt der Kläger aufgrund seiner Einsatzzeiten einschließlich Branchenzuschlag, Ausgleichszahlungen Krankheit, Schichtzuschlägen und sonstigen Zuschlägen Vergütung seitens der Beklagten i.H.v. 2.399,81 € brutto, woraus sich ein Nettozahlungsbetrag von 1.715,26 € errechnete. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entgeltabrechnung April 2017 (Bl. 53 ff. d. A.) Bezug genommen.
Für Mai 2017 erhielt der Kläger aufgrund seiner Einsatzzeiten einschließlich Branchenzuschlag, Ausgleichszahlungen Krankheit, Schichtzuschlägen und sonstigen Zuschlägen Vergütung seitens der Beklagten i.H.v. 2.248,23 € brutto, woraus sich ein Nettozahlungsbetrag von 1.542,15 € errechnete. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entgeltabrechnung Mai 2017 (Bl. 56 ff. d. A.) Bezug genommen.Für Juni 2017 erhielt der Kläger aufgrund seiner Einsatzzeiten einschließlich Branchenzuschlag, Schichtzuschlägen und sonstigen Zuschlägen Vergütung seitens der Beklagten i.H.v. 2.489,81 € brutto, woraus sich ein Nettozahlungsbetrag i.H.v. 1.799,21 € errechnete. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entgeltabrechnung Juni 2017 (Bl. 59 ff. d. A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 20. Juli 2017 (Bl. 62 ff. d. A.) forderte er die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 28. Juli 2017 auf, für die Monate März und April 2017 eine erhöhte Vergütung ausgehend von den tarifvertraglichen Regelungen der Metall- und Elektroindustrie in Hessen an den Kläger zu zahlen. Mit weiterem Schreiben vom 21. September 2017 (Bl. 65 ff. d. A.) machte der Kläger entsprechend erhöhte Vergütung auch für die Monate Mai und Juni 2017 gegenüber der Beklagten geltend. Die Beklagte lehnte die Forderungen mit Schreiben vom 26. Juli 2017 und vom 25. September 2017 ab.
Der Kläger behauptet, insgesamt habe seine Vergütung als Leiharbeitnehmer der Beklagten grundsätzlich mehr als 1/3 unter der Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer in der Entleiherbranche gelegen. Unter Berücksichtigung des monatlichen Grundgehaltes nach dem Entgelttarifvertrag der Metall- und Elektroindustrie nebst einer Leistungszulage nach § 8 ERA, die in der A durchschnittlich 10 % des tariflichen Grundentgelts betrage, eines bei der A auf der Grundlage einer Betriebsvereinbarung gezahlten Bonus i.H.v. 130 € brutto pro Monat für die Mehrbelastungen im Rahmen der Erbringung der Arbeitsleistung im Kontischichtmodell, unter Berücksichtigung des tariflichen Urlaubsgeldes und einer jährlichen Sonderzahlung in der Metall- und Elektroindustrie errechne sich - ohne Berücksichtigung von Zulagen für Sonntags-, Feiertagsarbeit, Wechselschichten oder für Mehrarbeit für die Zeit vom 1. bis 15. März 2017 eine Entgeltdifferenz i.H.v. 41,84 %.
Durch das Hinzutreten des Branchenzuschlags ab 15. März 2017 errechne sich für die Zeit vom 15. März 2017 bis 31. März 2017 eine Entgeltdifferenz von 33,1 % bzw. für den Zeitraum vom 1. April 2017 bis zum 30. April 2017 i.H.v. 34,23 % zur tariflichen Vergütung nach den Tarifverträgen der Metall- und Elektroindustrie in Hessen ohne Zuschläge.
Eklatant seien die Gehaltsunterschiede im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung an Feiertagen oder an Sonntagen. An Feiertagen hätten diese im April 2017 43 % pro geleisteter Arbeitsstunde betragen, im Mai und Juni 2017 40,55 % pro geleisteter Arbeitsstunde. Ähnlich verhalte es sich bei der Vergütung von Sonntagsarbeit. Wegen der Berechnung des Klägers im Einzelnen wird auf seinen Schriftsatz vom 28. November 2017 (Bl. 96 ff. d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger ist der Auffassung, er habe Anspruch auf Vergütung gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 AÜG nach den für die Zeit der Überlassung im Betrieb des Entleihers geltenden Bedingungen, also nach den zwischen der IG Metall und dem Verband der Metall- und Elektrounternehmen Hessen e.V. abgeschlossenen Tarifverträgen. Zwar könne gemäß § 8 Abs. 2 AÜG durch Tarifvertrag von diesem Gleichstellungsgrundsatz abgewichen werden. Die gesetzliche Ermächtigung an die Tarifparteien zur Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz gehe jedoch nicht so weit, dass - wie vorliegend - auch eine Vergütung vorgesehen werden könne, die bei einem Stammbeschäftigten gegen § 138 BGB verstoßen würde. Dies sei der Fall, wenn die Tariflöhne um mehr als 1/3 unterschritten würden.
Denn die Tarifvertragsparteien der Leiharbeitsbranche müssten das gesetzgeberische Schutzkonzept wahren; insoweit seien ihre Befugnisse beschränkt. Hier habe der Gesetzgeber eine Schutzpflicht zugunsten der Leiharbeitnehmer erkannt und mit seiner gesetzlichen Regelung konkretisiert. Die tarifliche Abweichungsmöglichkeit sei an die Wertentscheidung des Gesetzgebers zu binden. Das gesetzgeberische Schutzkonzept sei bei Lohndifferenzen im Vergleich zur Einsatzbranche um mehr als 1/3 verlassen.Auch die EU-Leiharbeitsrichtlinie (Richtlinie 2008/104/EG) lasse Abweichungen vom Grundsatz der Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer mit vergleichbaren Arbeitnehmern des Einsatzbetriebes nur eingeschränkt zu. Vorliegend einschlägig sei Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie, der den Mitgliedsstaaten nur die Möglichkeit eröffne, den Sozialpartnern die Möglichkeit einzuräumen, Tarifverträge zu schließen, die unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichen. Erforderlich und möglich sei daher eine entsprechende einschränkende richtlinienkonforme Auslegung der Tariföffnungsklausel in § 8 Abs. 2 S. 1 AÜG, die der Achtung des Gesamtschutzes im Sinne der Richtlinie Rechnung trage. Wie weit die Tariföffnung in § 8 AÜG reiche, habe der Gesetzgeber nicht selbst bestimmt, sondern die Interpretation der Rechtsprechung überlassen. Der "Gesamtschutz" sei jedenfalls dann nicht mehr gewahrt, wenn die fraglichen Tarifverträge ausschließlich oder ganz überwiegend zu Lasten der Leiharbeitnehmer vom Gleichbehandlungsgrundsatz oder von sonstigen gesetzlichen Regelungen abwichen, wie dies bei den aktuellen Tarifverträgen in der Leiharbeitsbranche in praktisch allen Fragen der Fall sei. Daher überschritten die Tarifverträge den im Lichte von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie interpretierten Ermächtigungsrahmen des § 8 Abs. 2 Satz 1 AÜG und seien unwirksam mit der Folge, dass für den Kläger der Equal-Pay-Grundsatz gelte.Im Übrigen lasse die Leiharbeitsrichtlinie auch die vorliegend erfolgte und nach § 8 Abs. 2 Satz 3 AÜG mögliche Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme nicht zu.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat März 2017 eine Vergütung i.H.v. 4.294,04 € brutto abzüglich gezahlter 1.526,50 € netto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juli 2017 zu zahlen.
Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat April 2017 eine Vergütung i.H.v. 3.866,35 € brutto abzüglich gezahlter 1.715,26 € netto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juli 2017 zu zahlen.
Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Mai 2017 eine Vergütung i.H.v. 3.283,33 € brutto abzüglich gezahlter 1.542,15 € netto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit (Rechtshängigkeit) 15. Oktober 2017 zu zahlen.
Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Juni 2017 eine Vergütung i.H.v. 3.174,71 € brutto abzüglich gezahlter 1.799,21 € netto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15. Oktober 2017 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, ein Anspruch auf die begehrte erhöhte Vergütung stehe dem Kläger nicht zu. Es liege eine wirksame und gemäß § 8 Abs. 2 AÜG zulässige Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz durch die Tarifverträge der Zeitarbeitsbranche vor. Da es sich bei dieser Branche um einen eigenständigen Wirtschaftszweig handele, sei allein der Tariflohn dieses Wirtschaftszweiges maßgeblich. Der Wirtschaftszweig des Kundenbetriebes finde durch die jeweiligen Branchenzuschlagstarifverträge ausreichend Berücksichtigung.
Im Übrigen seien die vom Kläger angestellten Berechnungen hinsichtlich der Entgelthöhe unzutreffend. Unter anderem habe er die Jahressonderzahlungen nach dem Tarifvertrag BAP/DGB nicht berücksichtigt. Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Vergütung für die Zeit seiner Überlassung an die A in Höhe des im dortigen Betrieb für vergleichbare Arbeitnehmer zu zahlenden Arbeitsentgelts. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 8 Abs. 1 S. 1 AÜG.
Zwar ist nach dieser Vorschrift der Verleiher grundsätzlich verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (Gleichstellungsgrundsatz).
Jedoch kann gemäß § 8 Abs. 2 S. 1 AÜG ein Tarifvertrag vom Gleichstellungsgrundsatz abweichen, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Abs. 2 AÜG festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet. Soweit ein solcher Tarifvertrag vom Gleichstellungsgrundsatz abweicht, hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer die nach diesem Tarifvertrag geschuldeten Arbeitsbedingungen zu gewähren. § 8 Abs. 2 S. 3 AÜG regelt, dass im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung des Tarifvertrages vereinbaren können. Weitere Vorgaben hinsichtlich der Abweichung des Arbeitsentgelts vom Gleichstellungsgrundsatz macht § 8 Abs. 4 AÜG in der am 1. April 2017 in Kraft getretenen Fassung. Danach kann ein Tarifvertrag im Sinne des Abs. 2 hinsichtlich des Arbeitsentgelts vom Gleichstellungsgrundsatz für die ersten neun Monate einer Überlassung an einen Entleiher abweichen. Eine längere Abweichung durch Tarifvertrag ist nur zulässig, wenn nach spätestens 15 Monaten einer Überlassung an einen Entleiher mindestens ein Arbeitsentgelt erreicht wird, das in dem Tarifvertrag als gleichwertig mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche festgelegt ist, und nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen eine stufenweise Heranführung an dieses Arbeitsentgelt erfolgt.
Unter Anwendung dieser Vorschriften ist durch die arbeitsvertragliche Bezugnahme in § 3 des Arbeitsvertrages vom 24. Januar 2017 auf die Tarifverträge der Zeitarbeit zwischen BAP und der DGB-Tarifgemeinschaft sowie den Ergänzungstarifvertrag über Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassungen in der Metall- und Elektroindustrie (TV BZ ME) in der jeweils geltenden Fassung wirksam vom Gleichstellungsgrundsatz des § 8 Abs. 1 S. 1 AÜG abgewichen worden.
Die in den Tarifverträgen BAP/DGB-Tarifgemeinschaft vereinbarten Stundensätze unterschreiten nicht die in der Mindestlohnverordnung für die Arbeitnehmerüberlassung auf der Grundlage von § 3 a AÜG festgesetzten Mindeststundenentgelte. Die Zweite Verordnung über eine Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung vom 21. Mai 2014 sah zuletzt für die westlichen Bundesländer ein Mindeststundenentgelt von 9 € brutto vor. Die am 1. Juni 2017 in Kraft getretene Dritte Verordnung über eine Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung vom 26. Mai 2017 legt ab 1. Juni 2017 für die westlichen Bundesländer ein Mindeststundenentgelt von 9,23 € brutto fest. Im Entgelttarifvertrag BAP/DGB-Tarifgemeinschaft in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 30. November 2016 ist für das Tarifgebiet West im hier streitgegenständlichen Zeitraum ab 1. März 2017 für die niedrigste Entgeltgruppe E 1 ein Stundensatz von 9,23 €, für die bezüglich des Klägers einschlägige Entgeltgruppe E 3 ein Stundensatz von 11,51 € vereinbart. Gemäß § 6 des Entgelttarifvertrages Zeitarbeit in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 30. November 2016 erhöhen sich die Entgelte der Entgelttabelle um den für den jeweiligen Wirtschaftszweig gegebenenfalls vereinbarten Branchenzuschlag.
Der Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassungen in der Metall- und Elektroindustrie (TV BZ ME) vom 1. November 2012 regelte, dass Arbeitnehmer bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Dauer ihres jeweiligen Einsatzes im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in einem Kundenbetrieb der Metall- und Elektroindustrie einen Branchenzuschlag erhielten, der nach der sechsten vollendeten Woche 15 %, nach dem dritten vollendeten Monat 20 % des Stundentabellenentgelts des Entgelttarifvertrages Zeitarbeit betrug und sich bis zum neunten vollendeten Monat auf 50 % des Stundentabellenentgelts des Entgelttarifvertrages Zeitarbeit steigerte. In der ab 1. April 2017 geltenden Fassung des Branchentarifvertrages für die Metall- und Elektroindustrie ist darüber hinausgehend eine Steigerung des Branchenzuschlags auf bis zu 65 % des Stundentabellenentgelts des Entgelttarifvertrags Zeitarbeit nach dem 15. vollendeten Monat der Einsatzdauer in einem Kundenbetrieb der Metall- und Elektroindustrie geregelt. Ferner ist in § 2 Abs. 4 festgeschrieben, dass mit der letzten Stufe der Branchenzuschläge nach dem 15. Monat ein gleichwertiges Arbeitsentgelt gemäß § 8 Abs. 4 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in der ab 1. April 2017 gültigen Fassung erreicht wird. Damit setzen die genannten Tarifverträge die Vorgaben des § 8 Abs. Abs. 2 und Abs. 4 AÜG in der aktuellen Fassung um.Auch die Möglichkeit, wie vorliegend geschehen, durch arbeitsvertragliche Bezugnahme die vom Gleichstellungsgrundsatz abweichenden tarifvertraglichen Regelungen innerhalb deren Geltungsbereichs zur Anwendung zu bringen, sehen § 8 Abs. 2 S. 3 AÜG sowie § 8 Abs. 4 S. 3 AÜG ausdrücklich vor.
Weitergehende Vorgaben hinsichtlich der Vereinbarung der Höhe des Arbeitsentgelts für Leiharbeitnehmer macht das Gesetz den Tarifvertragsparteien seinem Wortlaut nach nicht.Es bestehen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber über die im Wortlaut des Gesetzes zum Ausdruck gekommenen Begrenzungen hinaus aufgrund eines von ihm verfolgten "gesetzgeberischen Schutzkonzeptes" den Tarifvertragsparteien weitere Einschränkungen machen wollte, insbesondere dahingehend, dass diese gehindert wären, Arbeitsentgelte zu vereinbaren, die das in der jeweiligen Einsatzbranche zu zahlende übliche Arbeitsentgelt im Einzelfall auch um mehr als ein Drittel unterschreiten können.
In der Begründung zum 1. Änderungsgesetz des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes aus dem Jahr 2011 (BT-Drs. 17/4804, S. 9) heißt es hinsichtlich der den Tarifvertragsparteien eingeräumten Möglichkeit der Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz, Tarifverträgen komme nach dem deutschen Arbeitsrecht grundsätzlich eine Richtigkeitsgewähr zu. Bei der Abweichung vom tarifdispositiven Arbeitnehmerschutzrecht müssten Tarifverträge schon bisher den diesem zugrunde liegenden Schutzgedanken beachten. Was konkret der Gesetzgeber unter diesem hier erwähnten gesetzgeberischen Schutzgedanken versteht, wird nicht näher erläutert. Nahe liegt, dass damit der grundsätzlich festgeschriebene Gleichstellungsgrundsatz der Leiharbeitnehmer mit Stammarbeitnehmern gemeint ist. Wenn der Gesetzgeber aber ohne nähere Regelungen im Gesetz selbst, mit Ausnahme der schon im Jahr 2011 festgelegten Beachtung der durch Rechtsverordnung festgeschriebenen Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung, die Tarifvertragsparteien nur auf eine ohnehin bestehende Beachtung des Schutzgedankens des Gesetzes verweist und gleichzeitig die grundsätzliche Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen betont, zeigt dies, dass er davon ausgeht, die Tarifvertragsparteien der Leiharbeitsbranche seien unter Berücksichtigung der ihren Tarifverträgen zukommenden Richtigkeitsgewähr diejenigen, die eigenverantwortlich die Arbeitsbedingungen, insbesondere die Höhe des Arbeitsentgelts, festlegen könnten. Mehr als ein Appell an die Tarifvertragsparteien, besonders im Blick zu haben, dass sie nicht mehr als unbedingt notwendig vom Gleichstellungsgrundsatz abweichen sollen, um dem Schutzgedanken des Gesetzes gerecht zu werden, kann in diesen allgemein gehaltenen erläuternden Ausführungen des Gesetzgebers nicht erblickt werden. Dieses Verständnis wird zusätzlich gestützt bei Berücksichtigung der Begründung zum Reformgesetz des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes aus dem Jahr 2017. Dort heißt es (BT-Drs. 18/9232, S. 15):
"Die Regelungen zur Überlassungshöchstdauer und zu Equal Pay stärken die Bedeutung tarifvertraglicher Vereinbarungen als wesentliches Element einer verlässlichen Sozialpartnerschaft. Den zuständigen Tarifvertragsparteien werden Freiräume für die verantwortungsvolle Gestaltung wesentlicher Aspekte der Wirtschafts- und Arbeitsbedingungen eingeräumt. Gleichzeitig werden soziale Leitplanken zu Gunsten der Leiharbeitnehmerrinnen und Leiharbeitnehmer gesetzt. Mehr Flexibilität ist möglich, wenn diese tarifvertraglich und sozialpartnerschaftlich abgesichert wird."
Weiter heißt es in der Begründung zum neu eingeführten § 8 Abs. 4 AÜG:
"Absatz 4 Satz 1 enthält eine neue Regelung, wonach Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer nach neun Monaten Anspruch auf das Arbeitsentgelt haben, das vergleichbare Stammarbeitnehmer des Entleihers im Betrieb des Entleihers erhalten (Equal Pay). Eine darüber hinausdauernde Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz ist hinsichtlich des Arbeitsentgelts zukünftig nur noch möglich, wenn für das Arbeitsverhältnis ein (Branchen-) Zuschlagstarifvertrag gilt, der nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen eine stufenweise Heranführung des Arbeitsentgelts an das vergleichbare tarifvertragliche Arbeitsentgelt in der Einsatzbranche vorsieht. Dabei haben die sachnahen Tarifvertragsparteien der Zeitarbeitsbranche das gleichwertige tarifvertragliche Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche festzulegen. … Dies bedeutet Gestaltungsspielraum für die sachnahen Tarifvertragsparteien. Diese können in ihren Tarifverträgen differenziert ausgestalten, wie Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer nach einer Einarbeitungszeit von längstens 6 Wochen in welcher Abstufung im Hinblick auf die Einsatzdauer und das Arbeitsentgelt an das gleichwertige tarifvertragliche Arbeitsentgelt in der Einsatzbranche herangeführt werden…."
Indem der Gesetzgeber ausweislich der Begründung zum AÜG-Reformgesetz demnach ausdrücklich die Sachnähe der Tarifvertragsparteien der Zeitarbeitsbranche und deren Gestaltungsspielraum betont sowie hervorhebt, dass ihnen Freiräume eingeräumt werden sollen, und er ihnen gleichzeitig zur Setzung "sozialer Leitplanken" für die Leiharbeitnehmer (nur) zeitliche Vorgaben hinsichtlich einer Heranführung an das Entgelt in der Einsatzbranche, nicht aber nähere inhaltliche Vorgaben macht, bringt er zum Ausdruck, den Tarifvertragsparteien unter Berücksichtigung ihrer Sachnähe und der grundsätzlichen Richtigkeitsvermutung ihrer Tarifverträge die Abweichung vom Equal Pay Grundsatz ohne weitere konkrete Vorgaben überlassen zu wollen.Weitergehende inhaltliche Einschränkungen sind auch nicht aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung des § 8 AÜG geboten. Insbesondere wird § 8 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 4 AÜG den Vorgaben der Richtlinie 2008/104/EG (Leiharbeitsrichtlinie) gerecht.
Ob Art. 5 Abs. 2 der Leiharbeitsrichtlinie vorliegend einschlägig ist und es sich insbesondere bei einem Arbeitsverhältnis, das - wie vorliegend - nicht ausdrücklich befristet abgeschlossen wurde, bei dem aber aufgrund Nichtablaufs der Wartezeit des § 1 KSchG eine Kündigung noch nicht der sozialen Rechtfertigung bedarf, um einen "unbefristeten Vertrag" im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Arbeitsrichtlinie handelt, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.
Denn § 8 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 4 AÜG wahrt betreffend die Abweichung vom Equal Pay Grundsatz auch die - engeren - Vorgaben von Art. 5 Abs. 3 der Leiharbeitsrichtlinie. Nach dieser Norm können die Mitgliedstaaten nach Anhörung der Sozialpartner diesen die Möglichkeit einräumen, auf der geeigneten Ebene und nach Maßgabe der von den Mitgliedstaaten festgelegten Bedingungen Tarifverträge aufrechtzuerhalten oder zu schließen, die unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern Regelungen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern, welche von den in Absatz 1 aufgeführten Regelungen abweichen können, enthalten können. Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie legt fest, dass die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie von jenem genannten Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären.
Durch § 8 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 AÜG hat der deutsche Gesetzgeber nach Maßgabe der in Deutschland geltenden Bedingungen den Sozialpartnern, nämlich den Tarifvertragsparteien, die Möglichkeit eingeräumt, Tarifverträge aufrechtzuerhalten oder zu schließen, die vom Gleichstellungsgrundsatz abweichende Regelungen in Bezug auf Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, konkret bezogen auf das Arbeitsentgelt, enthalten können. Dabei hat er ihnen auch in ausreichender Weise die Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern aufgegeben.
Durch die Vorgabe, Abweichungen vom Gleichbehandlungsgebot in Tarifverträgen "unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern" zuzulassen, schränkt die Richtlinie die Ermächtigung des nationalen Gesetzgebers zur Abweichung von Art. 5 Abs.1 der Richtlinie ein (Rebhahn/Schörghofer, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 2. Auflage 2018, Art. 5 RL 2008/104/EG Rn. 18). Was unter dem "Gesamtschutz" im Sinne von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie zu verstehen ist, ist höchstrichterlich bislang nicht geklärt und in der arbeitsrechtlichen Literatur streitig (vgl. zum Streitstand etwa Rebhahn/Schörghofer, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 2. Auflage 2018, Art. 5 RL 2008/104/EG Rn. 19 f.). Unter Berücksichtigung des Gesamtkontextes, insbesondere der Regelungen in Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie sowie der Erwägungsgründe, hier insbesondere Erwägungsgrund 19, ist davon auszugehen, dass der "Gesamtschutz" nur geringe inhaltliche Vorgaben an die Tarifvertragsparteien erfordert und diesen ein weiter Spielraum eingeräumt werden kann. So heißt es in Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie - die zwar unmittelbar für Deutschland aufgrund der Möglichkeit, Tarifverträge für allgemeinverbindlich zu erklären, nicht einschlägig ist, deren Wertungen aber durchaus auch zur Auslegung von Art. 5 Abs. 3 herangezogen werden können - sofern Leiharbeitnehmern ein angemessenes Schutzniveau gewährt werde, könnten Mitgliedsstaaten Regelungen in Bezug auf die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern festlegen, die vom Grundsatz des Absatzes 1 abweichen. Zu diesen Regelungen könne auch eine Wartezeit für Gleichbehandlung zählen. Nach dem Verständnis des Richtliniengebers kann also ein angemessenes Schutzniveau für Leiharbeitnehmer auch gewährleistet werden, indem diese zwar nicht sofort, aber nach einer gewissen Wartezeit den grundsätzlich nach Art. 5 Abs. 1 vorgesehenen Anspruch auf Gleichbehandlung erhalten. Dem trägt § 8 Abs. 4 S. 1 AÜG Rechnung, indem er festlegt, dass ein Tarifvertrag hinsichtlich des Arbeitsentgelts vom Gleichstellungsgrundsatz grundsätzlich nur für die ersten neun Monate einer Überlassung an einen Entleiher abweichen kann. Erwägungsgrund 19 zur Richtlinie betont zudem, die vorliegende Richtlinie beeinträchtige weder die Autonomie der Sozialpartner noch solle sie die Beziehungen zwischen den Sozialpartnern beeinträchtigen, einschließlich des Rechts, Tarifverträge gemäß nationalem Recht und nationalen Gepflogenheiten bei gleichzeitiger Einhaltung des geltenden Gemeinschaftsrechts auszuhandeln und zu schließen. Erwägungsgrund 19 betont damit die Autonomie der Sozialpartner. Hiermit wäre eine Pflicht der Mitgliedstaaten zu einer engen Begrenzung der Tariföffnungsklausel nicht vereinbar. Vielmehr verlangt auch die Leiharbeitsrichtlinie lediglich die Prüfung, ob die Tarifverträge die äußersten Grenzen der Öffnungsklausel einhalten, wobei den Tarifvertragsparteien ein weiter Spielraum zukommt (ebenso Riechert, NZA 2013, 303, 306 m.w.N.). Das Wort "Gesamtschutz" spricht zudem für die Annahme einer allgemeinen Untergrenze der Arbeitsbedingungen und damit gegen einen Vergleich mit den jeweiligen Arbeitsbedingungen im entleihenden Unternehmen (Rebhahn/Schörghofer, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 2. Auflage 2018, Art. 5 RL 2008/104/EG Rn. 20.). Auch scheint angesichts der Unterschiedlichkeit der Einsatzbranchen und der dort jeweils geltenden Arbeits- und insbesondere Entgeltbedingungen und der Notwendigkeit für die Tarifvertragsparteien der Leiharbeitsbranche, unabhängig davon ihrer eigenen Branche gerecht werdende Entgelte und sonstige Arbeitsbedingungen festzulegen, ein Anknüpfen des Begriffs des "Gesamtschutzes" an den Arbeitsbedingungen von Entleiherbranchen eher nicht sachgerecht. Im Sinne der Einhaltung einer Untergrenze ist zu verlangen, dass die Tarifvertragsparteien jedenfalls Arbeitsbedingungen aufstellen, die über die für alle Arbeitnehmer geltenden Mindeststandards hinausgehen (ähnlich Rebhahn/Schörghofer, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 2. Auflage 2018, Art. 5 RL 2008/104/EG Rn. 20). Dem hat der deutsche Gesetzgeber jedenfalls hinsichtlich des Arbeitsentgelts dadurch Rechnung getragen, dass gemäß § 8 Abs. 2 S. 1 AÜG ein Tarifvertrag vom Gleichstellungsgrundsatz nur insoweit abweichen kann, als er nicht die in einer Rechtsverordnung, die eine Lohnuntergrenze für die Branche festlegt, festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet. Ob dies alleine ausreichend wäre, um einen angemessenen Gesamtschutz für die Leiharbeitnehmer im Sinne von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie zu gewährleisten, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn in § 8 Abs. 4 S. 2 hat der Gesetzgeber zusätzliche Hürden für die Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz aufgestellt, indem die Tarifvertragsparteien nur dann länger als neun Monate vom Gleichstellungsgrundsatz abweichen dürfen, wenn bereits nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen eine stufenweise Heranführung an das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche erfolgt und nach spätestens 15 Monaten einer Überlassung an einen Entleiher mindestens ein Arbeitsentgelt erreicht wird, das in dem Tarifvertrag als gleichwertig mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche festgelegt ist. Damit ist ein starker Anreiz für die Tarifvertragsparteien geschaffen, eine frühzeitige Annäherung des Entgelts der Leiharbeitnehmer an die Stammarbeitnehmer vorzunehmen. Unter Berücksichtigung der im deutschen Arbeitsrecht bestehenden Anforderungen an die Tariffähigkeit und die daraus folgende Richtigkeitsvermutung von Tarifverträgen erscheint dies insgesamt als ausreichend, um dem von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie geforderten Gesamtschutz von Leiharbeitnehmern gerecht zu werden.
Einer wirksamen Abweichung vom Grundsatz des § 8 Abs. 1 S. 1 AÜG steht auch nicht entgegen, dass diese vorliegend aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf die Tarifverträge der Leiharbeitsbranche sowie die Branchenzuschlagstarifverträge erfolgt. § 8 Abs. 2 S. 3 sowie § 8 Abs. 4 S. 3 AÜG lassen eine solche arbeitsvertragliche Bezugnahme ausdrücklich zu. Ob eine solche Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz auch durch arbeitsvertragliche Inbezugnahme von Tarifverträgen von Art. 5 der Leiharbeitsrichtlinie gedeckt ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn angesichts des insoweit eindeutigen Wortlauts des § 8 Abs. 2 S. 3 und 8 Abs. 4 S. 3 AÜG sowie der Gesetzesbegründung, die ebenfalls explizit betont, mit Satz 3 werde sichergestellt, dass Tarifverträge wie bisher in ihrem Geltungsbereich für nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer über eine Inbezugnahme zur Geltung gebracht werden könnten (BT-Drs. 18/9232, S. 24), wäre jedenfalls für eine richtlinienkonforme Auslegung insoweit kein Raum. Über den eindeutigen Wortlaut und unzweifelhaften Willen des nationalen Gesetzgebers darf sich ein Gericht im Rahmen richtlinienkonformer Auslegung nicht hinwegsetzen. Diese findet ihre Grenze im Verbot der Auslegung des nationalen Rechts contra legem (Preis/Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, 2015, § 1 Rn 151 m.w.N.). Unmittelbar findet die Richtlinie 2004/108/EG auf die vorliegend gegebenen Rechtsbeziehungen zwischen Privaten keine Anwendung.
Da die Zahlungsanträge des Klägers komplett abzuweisen sind, hat er gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO insoweit die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Soweit die Parteien mit Teilvergleich vom 27. Oktober 2017 den Kündigungsrechtsstreit beigelegt haben, sind gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 98 S. 1 ZPO, da die Parteien ein anderes nicht vereinbart haben, die Kosten als gegeneinander aufgehoben anzusehen, so dass sich insgesamt die Kostentragungspflicht des Klägers i.H.v. 77 % und der Beklagten i.H.v. 23 % ergibt.
Der Wert des Streitgegenstandes folgt aus der Addition der vom Kläger geltend gemachten Zahlungsanträge.Die Berufung ist nicht gesondert zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch sonstige Zulassungsgründe im Sinne von § 64 Abs. 3 ArbGG nicht gegeben sind.
Die Rechtsmittelbelehrung folgt auf der nächsten Seite.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 138 BGB
§ 8 AÜG
§ 3 a AÜG
§ 1 KSchG
§ 8 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 8 Abs. 2 AÜG
§ 8 Abs. 2 S. 1 AÜG
§ 8 Abs. 2 Satz 1 AÜG
§ 8 Abs. 2 Satz 3 AÜG
§ 3a Abs. 2 AÜG
§ 8 Abs. 2 S. 3 AÜG
§ 8 Abs. 4 AÜG
§ 8 Abs. Abs. 2 und Abs. 4 AÜG
§ 8 Abs. 4 S. 3 AÜG
§ 8 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 AÜG
§ 8 Abs. 4 S. 1 AÜG
§ 8 Abs. 2 S. 3 und 8 Abs. 4 S. 3 AÜG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 98 S. 1 ZPO
§ 64 Abs. 3 ArbGG
§ 8 Abs. 4 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 303, 306
7 Ca 246/17
5 RL 2008/10