Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-02-07, Aktenzeichen II-11 UF 154/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0207.II11UF154.11.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird die Sache unter Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts – Familiengericht – Beckum vom 2.Mai 2011 und des Verfahrens an das Amtsgericht – Familiengericht – Beckum – auch zur Entscheidung über die Kosten des Verfahrens -zurückverwiesen.
Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen. Im Übrigen werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens im Verhältnis der Parteien gegeneinander aufgehoben.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 6.600 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner, geboren am 26.3.1967, und die Antragstellerin, geboren am 11.7.1968, schlossen am 26.7.2007 die Ehe, aus der Kinder nicht hervorgegangen sind.
Der Antragsgegner hat – wie aus mehreren Parallelverfahren bekannt - zunächst zwischen 1987 und 2003 Geologie, Mathematik und Politologie studiert, dieses Studium allerdings ohne Abschluss abgebrochen. Danach war er unter anderem als Softwareentwickler (mit Einkünften von 1.500 € netto monatlich) tätig und sodann ab Anfang 2007 als Hausmann.
Die Antragstellerin ist als Diplom-Sozialpädagogin beim D-verband tätig und absolvierte bis Februar 2010 ein berufsbegleitendes Weiterbildungsstudium an der Katholischen Fachhochschule in L2.
Nach dem Vorbringen aus dem Vorverfahren teilte die Antragstellerin am 14.2.09 dem Antragsgegner mit, dass sie sich von ihm trennen wolle. Der Antragsgegner verließ am 30.4.09 die Wohnung.
Im Vorverfahren hat der hiesige Antragsgegner die Zuweisung der Ehewohnung im Haus U-Straße in C zur alleinigen Nutzung beantragt, und zwar im Wege der einstweiligen Anordnung sowie in der Hauptsache. Mit Beschluss vom 24.6.09 hat das Amtsgericht der hiesigen Antragsstellerin für die Dauer des Getrenntlebens die ehemalige Ehewohnung zur alleinigen Nutzung zugewiesen. Auf die Beschwerde des Antragsgegners hin hat der Senat mit Entscheidung vom 17.11.2009 (11 UF 143/09) ihm in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung vorläufig die Ehewohnung zugewiesen, und zwar ab 1.2.2010.
Weiterhin war bei dem Senat das Trennungsunterhaltsverfahren (11 UF 124/10) anhängig, welches mit einer Beschwerderücknahme geendet hat. Infolgedessen ist die Antragstellerin bis zur Rechtskraft der Scheidung verpflichtet, an den Antragsgegner 196 € monatlich an Trennungsunterhalt zu zahlen.
Vorliegend streiten die Beteiligten darüber, ob das Amtsgericht – wie geschehen - die Ehe hätte scheiden dürfen, ohne den Antragsgegner hierzu persönlich anzuhören.
Der Ablauf des erstinstanzlichen Verfahrens gestaltete sich zusammengefasst wie folgt:
Am 19.3.2010 ging der Scheidungsantrag der Antragstellerin beim AG Beckum ein; die Zustellung an die bisherigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners, Rechtsanwälte H2 und Partner, erfolgte am 19.4.2010. Unter dem 3.5.2010 teilten die Rechtsanwälte H2 und Partner mit, man sei bislang für das Scheidungsverfahren nicht mandatiert, habe auch mit dem Antragsgegner bislang nicht telefonisch Rücksprache nehmen können. Ausweislich der Zustellungsurkunde vom 6.5.2010 erfolgte die Zustellung des Scheidungsantrags an den Antragsgegner durch Niederlegung in der "Partnerfiliale der Fa. H1" in C; eine Benachrichtigung über die Niederlegung erfolgte durch Einlegung in den Gemeinschaftsbriefkasten des Hauses des Antragsgegners unter der Anschrift U-Straße in C. Unter dem 29.5.2010 erfolgte sodann ausweislich der Zustellungsurkunde gleichen Datums die Zustellung der Terminsladung zum 14.6.2010 durch Einwurf in den "zur Wohnung gehörenden" Briefkasten des Antragsgegners. Am 7.6.2010 meldete sich die Mutter des Antragsgegners für diesen und teilte schriftlich mit, die Briefe des Gerichts seien bei dem Antragsgegner "nicht persönlich" angekommen, da er – voraussichtlich bis 14.7. - im Ausland sei und sich nur hin und wieder sich in C aufhalte. Die Abholung von Schriftstücken bei der Fa. H1 – von deren Verbleib er durch Anruf auf der Geschäftsstelle erfahren habe - sei dem Antragsgegner nicht zuzumuten. Zugleich legte die Mutter des Antragsgegners eine Vollmacht des Antragsgegners vor, die auch den Empfang von Postsendungen umfasste.
Unter dem 11.6.2010 bestellten sich die Rechtsanwälte H2 und Partner für den Antragsgegner und beantragten die Aufhebung des anberaumten Termin: Der Termin sei dem Antragsgegner nicht zur Kenntnis gebracht worden; er habe keinerlei Postsendungen oder Benachrichtigungen erhalten – weder den Scheidungsantrag noch die Terminsladung; sein Briefkasten werde vom gesamten Haus genutzt. Das Amtsgericht hob daraufhin unter dem 11.6.2010 den für den 14.6.2010 anberaumten Termin auf. Zugleich wurde die Antragsgegnervertreterin aufgefordert, mitzuteilen, wann sich der Antragsgegner das nächste Mal in Deutschland aufhalte. Unter dem 2.7.2010 teilten die Rechtsanwälte H2 mit, der Antragsgegner habe die Zustellung des Scheidungsantrags verweigert, da der Brief geöffnet gewesen sei. Der Antragsteller werde "im Juli/August gelegentlich in Deutschland sein". Es werde angeregt, dass das Gericht alternative Terminsvorschläge unterbreite. Unter dem 8.7.2010 wurde der Scheidungsantrag an die Rechtsanwälte H2 zugestellt. Unter dem 31.8. 2010 forderte das Amtsgericht die Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners erneut auf, mitzuteilen, wann der Antragsgegner in Deutschland sei. Nachdem durch den schleppenden Ablauf des Versorgungsausgleichsverfahrens einige Zeit verstrichen war, bestimmte das Amtsgericht schließlich unter dem 14.4.2011 Termin auf den 2.5.2011. Hierbei ordnete es das persönliche Erscheinen lediglich der Antragstellerin an mit folgendem Zusatz:
"Herr H, dessen derzeitiger Aufenthaltsort unbekannt ist, mag durch seine Verfahrensbevollmächtigten vom Termin informiert werden. Das persönliche Erscheinen des Ehemannes wird nicht angeordnet."
Unter dem 27.4.2011 teilten die Rechtsanwälte H2 mit, eine Kontaktaufnahme zum Antragsgegner sei bislang nicht möglich gewesen; der Antragsgegner habe keine ladungsfähige Anschrift mitgeteilt; es sei beabsichtigt, den Termin nicht wahrzunehmen. Unter dem 28.4.2011 vermerkte das Amtsgericht in der Akte, dass ausweislich der Strafakte #####/####der Ehemann am 31.3.2011 im Strafverfahren gegen seine Ehefrau als Zeuge erschienen sei. Das Amtsgericht teilte den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners daraufhin unter Hinweis auf diesen Vermerk mit, es sei nicht nachvollziehbar, dass für das Scheidungsverfahren keine Kontaktaufnahme möglich sei; der Termin bleibe aufrecht erhalten; es werde gegebenenfalls ohne Anhörung des Antragsgegners entschieden. Die Rechtsanwälte H2 teilten daraufhin unter dem 2.5.2011 mit, bislang sei die Kommunikation mit dem Antragsgegner über Email erfolgt; seit geraumer Zeit gebe es keine Rückmeldung des Antragsgegners mehr. Man lege nun das Mandat nieder.
Im Termin vom 2.5.2011 hat das Amtsgericht sodann nach Anhörung der Antragstellerin in Abwesenheit des Antragsgegners und seiner bisherigen Verfahrensbevollmächtigten die Ehe geschieden und die Folgesache Versorgungsausgleich abgetrennt.
Zur Begründung des Scheidungsausspruchs heißt es, die Ehe sei zu scheiden, weil sie gescheitert sei (§§ 1564, 1565 Abs. 1, 1566 Abs. 1 BGB). Die Antragstellerin habe glaubhaft erklärt, sie lebe seit Februar 2009 von ihrem Ehemann getrennt und halte die Ehe für gescheitert.
Eine persönliche Anhörung des Ehemannes sei in Abweichung von der Sollvorschrift des § 128 FamFG entbehrlich gewesen. Bereits der Termin vom 14.6.2011 sei aufgehoben worden, weil der Antragsgegner sich zu diesem Zeitpunkt außer Landes befunden habe. Derzeit sei die ladungsfähige Anschrift des Antragsgegners, der noch in einem Strafverfahren gegen die Antragstellerin am 31.3.2011 als Zeuge beim Amtsgericht Beckum erschienen sei, dem Gericht nicht bekannt. Angesichts des laufenden Scheidungsverfahrens sei er allerdings verpflichtet gewesen, dem Gericht seine ladungsfähige Anschrift mitzuteilen, um seine persönliche Anhörung zu ermöglichen. Die Anhörung hätte auch am 31.3.2011 erfolgen können, wenn die Anwesenheit beider Eheleute im Gerichtsgebäude dem Familiengericht frühzeitiger bekannt gewesen wäre. Angesichts der vorausgegangenen Verfahren, in denen der Ehemann bereits angehört worden sei, gehe das Gericht davon aus, dass auch der Ehemann die Ehe für gescheitert halte.
Gegen den ihm am 12.5.2011 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner - durch seine nunmehr erneut mandatierten Verfahrensbevollmächtigten – unter dem 14.6.2011 (Pfingstdienstag) Beschwerde eingelegt und diese mit einem am 12.7.2011 eingegangen Schriftsatz begründet.
Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, das Amtsgericht habe zu Unrecht ohne persönliche Anhörung des Antragsgegners die Ehe geschieden und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Der Antragsgegner beantragt,
die angefochtene Entscheidung und das Verfahren aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht Beckum zurückzuverweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Antragsgegner sei im Übrigen zu allen sonstigen Terminen in den bisherigen Verfahren ohne weiteres erschienen. Er boykottiere offensichtlich das Scheidungsverfahren, um länger in den Genuss von Trennungsunterhalt zu gelangen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Die erstinstanzliche Entscheidung war aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht – Familiengericht – Beckum zurückzuverweisen (§ 117 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 538 Abs. 2 ZPO).
1.
Das erstinstanzliche Verfahren leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel, da das Amtsgericht die Ehe der Parteien unter Verzicht auf die nach § 128 FamFG erforderliche persönliche Anhörung des Antragsgegners geschieden hat - wobei zu Unrecht bereits die Anordnung seines persönlichen Erscheinens und seine Terminsladung unterblieben sind.
a)
Zweck der Bestimmung des § 128 FamFG ist es, durch die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Beteiligten zum Termin und deren Anhörung bzw. Vernehmung als Beteiligter eine bessere Aufklärung von Amts wegen zu erreichen als im normalen Zivilprozess; sie rechtfertigt sich somit aus dem Untersuchungsgrundsatz des § 127 FamFG (vgl. Musielak/Borth, FamFG, 2. Aufl. 2011, § 128 Rdn.1). Dem Wortlaut nach ist § 128 Abs. 1 eine Sollvorschrift. Aus dem Untersuchungsgrundsatz folgt jedoch für das Gericht die Pflicht, beide Ehegatten persönlich anzuhören, weil nur hierdurch der zuvor beschriebene Zweck erreicht werden kann (vgl. Musielak/Borth, a.a.O., Rdn. 3; Hilbig, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2010, § 128 FamFG, Rdn. 11); die Anhörung steht nicht im Ermessen des Gerichts (vgl. BGH NJW-RR 1994, 644).
Ausnahmen sind nur in sehr engen Grenzen zulässig, etwa bei unbekanntem Aufenthalt des Ehegatten. Bereits die Vorschrift des § 128 Abs. 3 FamFG zeigt, dass die Verhinderung am Erscheinen oder große Entfernung vom Sitz des Gerichts demgegenüber keinen ausreichenden Grund darstellen, von dem Anhörungserfordernis abzusehen.
Ebensowenig kann die Anhörung bereits wegen Säumnis unterbleiben, denn für diesen Fall stellt § 128 Abs. 4 die Zwangsmittel der §§ 380, 381 ZPO zur Verfügung (vgl. etwa OLG Hamm FamRZ 1996, 1156; OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 1117).
Ein Verzicht von dem Anhörungserfordernis wird allerdings für den Fall bejaht, dass der Ehegatte die Anhörung durch mehrfaches unentschuldigtes Fernbleiben verhindert (vgl. OLG Hamm FamRZ 1999, 1090; OLG Koblenz FamRZ 2001, 1159). Gleiches soll gelten, wenn ein Ehegatte ausdrücklich und endgültig erklärt hat, zur Aussage nicht bereit zu sein (vgl. OLG Hamburg MDR 1997, 596) bzw. dies sicher vorhersehbar ist, er also durch sein gesamtes Verhalten zu erkennen gegeben hat, dass er Vorladungen des Gerichts nicht Folge leistet und an einer ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens nicht interessiert ist (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1998, 1459). Sie kann weiterhin unterbleiben, wenn die Anordnung des persönlichen Erscheinens von Anfang an aussichtslos erscheint, weil der Aufenthaltsort des Ehegatten unbekannt ist (vgl. BGH, Urteil vom 2.2.1994 – XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434) oder im Ausland liegt, ohne dass Rechtshilfe möglich ist (vgl. OLG Hamm FamRZ 2000, 898). Ausnahmsweise kann auch dann auf die Anordnung des persönlichen Erscheinens verzichtet werden, wenn sie überflüssig erscheint, weil die Beteiligten sich über die Bedeutung ihres Vorgehens bewusst sind, der Sachverhalt klar und unstreitig und eine Aussöhnung aussichtslos ist; so etwa in Scheidungssachen, in denen bereits eine dreijährige Trennungsfrist (§ 1566 Abs. 2 BGB) verstrichen und keine streitige Folgesache anhängig ist (vgl. Hilbig, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2010, § 128 FamFG, Rdn. 11). In geeigneten Fällen ist statt der persönlichen zumindest eine schriftliche Anhörung durchzuführen.
b)
Gemessen an diesen Maßstäben ist vorliegend der Verzicht auf die persönliche Anhörung des Antragsgegners verfahrensfehlerhaft gewesen:
Es kann vorliegend insbesondere nicht davon ausgegangen werden, der Aufenthalt des Antragsgegners sei unbekannt gewesen. Insbesondere ergibt sich aus der Akte des erstinstanzlichen Verfahrens an keiner Stelle, der Antragsteller habe den – ihm immerhin durch den Beschluss des Senates im Vorverfahren zugewiesenen - Wohnsitz "U-Straße" aufgegeben. Ganz offensichtlich hat der Antragsteller schließlich auch die Benachrichtigung über die Niederlegung der Antragsschrift auf diesem Wege erhalten, denn sonst hätte er keinen Anlass gehabt, bei der Geschäftsstelle des Amtsgerichtes anzurufen, um sich nach den niedergelegten Schriftstücken zu erkundigen, wie es ausweislich des Schreibens seiner Mutter geschehen ist.
Abgesehen davon hatte der Antragsgegner unter dem 24.4.2010 ausdrücklich seiner Mutter eine Zustellungsvollmacht (§ 171 ZPO) erteilt, so dass eine Ladung seitens des Amtsgerichts wirksam auch an sie hätte erfolgen können.
Auch wenn das gesamte prozessuale Verhalten des Antragsgegners sicherlich nicht sein Bemühen um einen schnellen Abschluss des Verfahrens erkennen lässt, so kann nicht davon ausgegangen werden, er habe im Sinne obiger Rechtsprechung die Anhörung durch mehrfaches unentschuldigtes Fernbleiben verhindert – der Termin vom 2.5. war der erste in dieser Angelegenheit, denn der zuvor anberaumte war wieder aufgehoben worden.
Auch der Umstand, dass die Verfahrensbevollmächtigen auf die Anfrage des Gerichtes, wann mit einem Aufenthalt des Antragsgegners in Deutschland zu rechnen sei, lediglich ausweichend reagiert und ihrerseits um Terminsvorschläge des Gerichts gebeten haben, lässt nicht den Schluss darauf zu, der Antragsgegner sei zu einem Erscheinen vor Gericht von vorneherein nicht bereit, sei erkennbar an einer ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens nicht interessiert.
Entsprechendes kann im Nachhinein auch nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass der Antragsgegner auch zum Senatstermin vom 7.2.2012 nicht erschienen ist, denn er hat sein Nichterscheinen durch Vorlage eines ärztlichen Attestes entschuldigt, an dessen Richtigkeit der Senat zunächst einmal keinen Anlass zu zweifeln hat.
c)
Die zu Unrecht unterbliebene Anhörung stellt einen schweren Verfahrensmangel im Sinne von § 117 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 538 Abs. 2 ZPO dar (vgl. allgemein etwa Gerhardt/von Heintschel-Heinegg/Klein, Familienrecht, 8. Aufl., Kap. 2 Rdn. 11).
2.
Aufgrund des wesentlichen Verfahrensmangels würde im Sinne von § 117 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 538 Abs. 2 ZPO eine aufwändige und umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich. Dieses Erfordernis ergibt sich wesentlich daraus, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin im Senatstermin die Richtigkeit und Authentizität des ärztlichen Attestes vom 31.1.2012 bestritten hat. Der Senat hätte insoweit – mutmaßlich durch Einholung eines Sachverständigengutachtens - zu klären, ob der Antragsteller tatsächlich aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, einem Anhörungstermin im Gericht beizuwohnen und dementsprechend gegebenenfalls eine Anhörung durch einen ersuchten Richter – notfalls bei dem Antragsgegner zuhause - zu erfolgen hat.
3.
Das Amtsgericht wird für das weitere Verfahren auch zu berücksichtigen haben, dass Mitte Februar 2012 auch die dreijährige Trennungszeit des § 1566 Abs. 2 BGB abgelaufen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 20 FamFGKG, 150 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1564, 1565 Abs. 1, 1566 Abs. 1 BGB
§§ 380, 381 ZPO
§§ 20 FamFGKG, 150 FamFG
§ 128 FamFG
§ 127 FamFG
§ 171 ZPO
§ 117 Abs. 2 FamFG
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 128 Abs. 3 FamFG
§ 1566 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1994, 644
FamRZ 1996, 1156
FamRZ 1986, 1117
FamRZ 1999, 1090
FamRZ 2001, 1159
MDR 1997, 596
NJW-RR 1998, 1459
FamRZ 1994, 434
FamRZ 2000, 898
11 UF 143/09
11 UF 124/10
XII ZR 148/92