Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2024-07-16, Aktenzeichen 7 U 135/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2024:0716.7U135.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Hinsichtlich eines Thermofensters kann einem Hersteller kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden, wenn er einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlag.(Rn.27)
2. Liegt eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung (Verstoß gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV) aufgrund des Einsatzes der Ad-Blue-Dosierungsstrategie vor und ist kein Grund ersichtlich, wonach dem Hersteller hier ein Entschuldigungsgrund zur Seite stehen sollte, ist er zum Ersatz des Differenzschadens verpflichtet.(Rn.35)
3. Ist im Rahmen der Schadenschätzung zu berücksichtigen, dass das Fahrzeug nach einem Softwareupdate einen höheren Ad-Blue-Verbrauch aufweist, wäre es nicht angemessen, den Schaden an der unteren Grenze des Rahmens von 5-15 % des gezahlten Kaufpreises festzusetzen.(Rn.40)
4. Eine fehlende Restwertanrechnung würde zu einer Überkompensation führen, die dem allgemein anerkannten schadenrechtlichen Bereicherungsverbot widerspricht, nach dem der Geschädigte an dem Schadenfall nicht verdienen soll.(Rn.45)
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 05.10.2023 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck teilweise geändert und - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - wie folgt neu gefasst:
1) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 686,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.01.2021 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2) Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen der Kläger 98 % und die Beklagte 2 %. Von den Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug tragen der Kläger 78 % und die Beklagte 22 %.
3) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz nach einem Fahrzeugkauf im Zusammenhang mit dem sog. „Diesel-Skandal“ in Anspruch.
Streitgegenständlich ist ein Mercedes Benz GLK 250 CDI 4-Matic, Motorart OM 651, Abgasnorm Euro 6, den Kläger gebraucht (EZ: 11.10.2012, Kilometerstand 48.550 km) am 02.01.2017 für 31.500 € brutto mit erworben hat. Das Fahrzeug verfügt über eine innermotorische Abgasrückrückführung (AGR) und einen SCR-Katalysator. Es ist von einem nicht rechtskräftigen Pflichtrückrufen des KBA betroffen (Rückruf vom 23.05.2018/03.08.2018 betreffend die Ad-Blue-Dosierungsstrategie, Anlagen B18, B19).
Mit Bescheid vom 03.08.2018 erließ das Kraftfahrtbundesamt u. a. in Bezug auf den hier vorliegenden Fahrzeugtyp einen „Ergänzungsbescheid“, der auf Anordnungen aus einem zuvor mit Datum vom 23.05.2018 erlassenen Bescheid Bezug nahm, der den Mercedes Vito 1.6 l Diesel Euro 6 betraf („Anordnung nachträglicher Nebenbestimmungen zur EG Typgenehmigung“). Mit dem Bescheid wird die Beklagte u. a. zur Entfernung von näher spezifizierten Abschalteinrichtungen und zur Umrüstung der Motorsteuerungssoftware im Zusammenhang mit den Funktionen des SCR-Systems aufgefordert. Dort wird - wie dem Gericht aus anderen Verfahren (z.B. zum Az. 7 U 57/23) bekannt ist - unter „Sachverhalt“ u.a. ausgeführt:
„Daimler verwendet im Emissionskontrollsystem des obigen Fahrzeugs verschiedene Strategien, mit denen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems reduziert wird, obwohl normale Betriebsbedingungen vorliegen. Dies sind im Folgenden:
Strategie A
Beim Betrieb des SCR-Katalysators verwendet Daimler zwei unterschiedliche Betriebsarten zur Eindüsung von Reagens. Unterschieden werden der Speicher- und der Online-Betrieb (Fill Level-Modus und Feed Forward-Modus). Die Verwendung mehrerer Betriebsarten ist technisch nachvollziehbar und wird für sich nicht beanstandet ...“
Am 25.06.2024 (Schluss der mündlichen Verhandlung, vgl. Bl. 194 d. eA) wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 140.730 km auf.
Der Kläger rügt folgende Abschalteinrichtungen: Thermofenster, KSR, Ad-Blue-Dosierungsstrategie, Bit 14, 15.
Der Kläger hat behauptet, das Thermofenster sei so ausgestaltet, dass nur bei Außentemperaturen von 20 bis 30 Grad Celsius der NOx-Ausstoß minimiert werde. Zudem verfüge das Fahrzeug über eine Prüfstandserkennung in Gestalt einer sogenannten „Slipguard“-Funktion, die dazu führe, dass der Zusatz von „Ad-Blue“ auf dem Prüfstand erhöht werde. Die KSR bewirke, dass das Fahrzeug die Grenzwerte auf dem Prüfstand einhalte, nicht aber auf der Straße. Weiter seien die Funktionen „Bit 14“ und „Bit 15“ verbaut. Ohne die Abschalteinrichtungen würden die Grenzwerte auf dem Prüfstand nicht eingehalten. Der Kläger behauptet, dem Vorstand der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die von ihnen produzierten Dieselfahrzeuge die zulässigen EU-Grenzwerte tatsächlich im realen Straßenverkehr nicht einhielten. Das Inverkehrbringen des Fahrzeugs stelle eine Täuschung und eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung dar und begründe einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 826 BGB.
Das Landgericht hat den Anspruch aus §§ 826, 31 BGB abgelehnt, da sich kein vorsätzliches, sittenwidriges Handeln der Beklagten feststellen lasse. Es hat dem Kläger aber den Differenzschaden aus § 823 Abs. 2 BGB zugesprochen und ihm 10 % des Kaufpreises nebst Zinsen zugesprochen. Eine auch nur teilweise Kompensation im Wege der Vorteilsausgleichung sei im vorliegenden Fall angesichts der Laufleistung und des Restwerts (höchstens 15.000 € nach Recherche bei www.dat.de) nicht gegeben.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie beruft sich gegenüber dem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB auf die Einrede der Verjährung. Das Landgericht habe ohne ausreichenden Klägervortrag das Vorliegen illegaler Abschalteinrichtungen angenommen. Jedenfalls habe die Beklagte nicht schuldhaft gehandelt und der Schaden sei ohnehin im vorliegenden Fall voll kompensiert. Das Fahrzeug habe noch einen Restwert von mindestens 19.557 €.
Sie beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und
die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Hilfsweise,
den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des KBA über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 13.12.2023 auszusetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie sieht weiterhin auch den Anspruch aus § 826 BGB als gegeben an.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vortrages der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 08.07.2024 hat der Beklagte in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ergänzend ausgeführt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zum Teil begründet.
1. Dem Kläger steht allerdings kein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB zu.
Dies folgt im vorliegenden Fall bereits aus prozessualen Gründen, ohne dass es hierzu weiterer Ausführungen bedarf. Das Landgericht hat den Anspruch des Klägers aus § 826 BGB mangels Vorliegens eines sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten abgelehnt. Da der Kläger keine Berufung gegen das Urteil eingelegt hat, ist der Senat an diese Feststellung gebunden und die Klagabweisung wegen des „großen Schadensersatzes“ rechtskräftig geworden.
2.
Die Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007, § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf Erstattung des sog. Differenzschaden von der Beklagten.
a) Hier hat die Beklagte - zunächst sowohl in Bezug auf das Thermofenster, als auch auf die KSR - eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt und damit gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen (vgl. Entscheidung des Senats vom 10.10.2023, Az. 7 U 100/22, veröffentlicht bei BeckRS 2023, 27262). Eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung (Verstoß gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV) liegt auch aufgrund des Einsatzes der Ad-Blue-Dosierungsstrategie vor. Beim Betrieb des SCR-Katalysators werden unterschiedliche Betriebsarten genutzt. Damit liegt der klassische Fall einer Abschalteinrichtung vor, denn die Wirkung des Emissionskontrollsystems wird im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 verringert, indem nach dem Motorstart in einen vergleichsweise effektiveren Modus geschaltet wird, wohingegen nach dem Erreichen u.a. einer bestimmten Stickoxidmasse nach Ablauf des Prüfzyklus dauerhaft in einen weniger effektiven Modus geschaltet wird. Insoweit ist auch keine Aussetzung des Verfahrens veranlasst oder ein Gutachten einzuholen.
b) Hinsichtlich des Thermofensters kann der Beklagten jedoch kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden, weil sie zur Überzeugung des Senats einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlag. Sie hielt das Thermofenster für rechtlich zulässig im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/07, da sie dessen Verwendung aus Bauteil- und Motorschutzgründen als technisch notwendig ansah. Für die Unvermeidbarkeit eines Irrtums genügt es, wenn die Rechtsauffassung des Fahrzeugherstellers bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typengenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Aufsichtsbehörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). So liegt es hier. Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass das KBA das von der Beklagten im Fahrzeug der Kläger implementierte Thermofenster auch dann nicht als unzulässig beurteilt hätte, wenn die Beklagte das KBA als zuständige nationale Behörde vor Erteilung der hier einschlägigen Typgenehmigung bzw. zum Kaufzeitpunkt um entsprechende Auskunft gebeten und dabei gegenüber dem KBA die Reichweite des Thermofensters konkret dargelegt hätte. Auf die diesbezüglichen weiteren Ausführungen in der Entscheidung des Senats vom 10.10.2023 zum Az. 7 U 100/22 (Rn. 66-70) wird verwiesen.
Der Senat hält auch vor dem Maßstab der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts an dieser Bewertung fest. Die Beklagte befand sich über die Rechtsmäßigkeit der Verwendung des Thermofensters in einem Irrtum und dieser Irrtum war unvermeidbar. Für die Annahme eines Irrtums muss der Fahrzeughersteller darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter iSd § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 II VO (EG) 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH Urteil vom 25.9.2023 – VIa ZR 1/23, NJW 2023, 3796, 3797).
Nach Auffassung des Senats erfordert die schlüssige Darlegung eines Irrtums in Fällen der vorliegenden Art allerdings nicht zwingend personenbezogene Ausführungen dazu, welches Vorstellungsbild die mit den Fragen der Emissionskontrolle befassten Verrichtungsgehilfen, Repräsentanten und Organe der Beklagten bezüglich der Zulässigkeit des Thermofensters hatten und welche gesellschaftsinternen Kommunikationsvorgänge und Beschlüsse insofern existierten. In den Fallgruppen der tatsächlichen und hypothetischen Genehmigung einer Funktion durch das KBA ist das konkrete Vorstellungsbild von der Rechtmäßigkeit der Funktion (Fehlvorstellung der Beklagten) nicht näher zu begründen. Der wertungsmäßige Kern der Prüfung - nämlich die tatsächliche oder hypothetische Genehmigung des KBA - beruht anders als in den anderen Fallgruppen des unvermeidbaren Verbotsirrtums gerade nicht auf dem konkreten Vorstellungsbild der Beklagten und dem Bemühen um die bestmögliche rechtliche Absicherung der Vorstellung, sondern auf der objektiven Bewertung durch das KBA zum maßgeblichen Zeitpunkt. Jedenfalls genügt ein sachgedankliches Mitbewusstsein bei den Verantwortlichen der Beklagten, dass mit der installierten Motorsteuerung alles in Ordnung gewesen ist (vgl. OLG Schleswig, Urteile vom 14.11.2023, 7 U 19/23 und 7 U 132/22; KG Berlin, Urteil vom 16.11.2023, 4 U 101/20; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2023, 22 U 261/21; Urteil vom 29.11.2023, 22 U 29/21; Urteil vom 02.11.2023, 24 U 344/22) Soweit der BGH in seiner Entscheidung vom 25.9.2023 (VIa ZR 1/23, juris Rn. 13 ff) ausgeführt hat, dass der Fahrzeughersteller in solchen Fällen sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums darlegen und erforderlichenfalls beweisen muss, fehlt es an der Vergleichbarkeit, denn es handelt sich um einen anderen Hersteller (Audi SQ5 3.01) im Zusammenhang mit einer anderen Abschalteinrichtung (Thermofenster).
Im Übrigen hat der BGH mit Beschluss vom 31.8.2023 (VIa ZR 993/22) die Nichtzulassungsbeschwerde gegen eine Entscheidung des OLG Hamm (Beschluss vom 21.6.2022, I-28 U 114/21) zurückgewiesen, in der Ansprüche des Klägers aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV mit der selbstständig tragenden Erwägung abgelehnt hat, es fehle bezüglich Thermofenster und KSR an einem Verschulden der Beklagten. Dabei hatte das OLG Hamm das konkrete Vorstellungsbild der Beklagten und seiner Repräsentanten – richtigerweise - dahinstehen lassen.
Im Übrigen hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 12.12.2023 auch insoweit einen Verbotsirrtum hinreichend dargelegt. Dazu ist nicht zwingend erforderlich, dass der Handelnde fest von der Rechtmäßigkeit seines Tuns überzeugt war. Vielmehr kann auch bei Ungewissheit über die Rechtslage noch entlastend wirken, dass ein Rechtsverstoß nicht billigend in Kauf genommen wird. Das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung unterstellt, irrten sich die Ausstellenden (Ingenieursebene) über die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung für das streitgegenständliche Fahrzeug. Das Fahrzeug stimmte nämlich mit dem bereits genehmigten Fahrzeugtyp überein.
c) Auch wegen der Abschalteinrichtung des geregelten Kühlmittelthermostats liegt kein Verschulden der Beklagten vor. Auf die Ausführungen in der Entscheidung des Senats vom 14.11.2023 (Az. 7 U 19/23, BeckRS 2023, 31703) wird Bezug genommen. Hier ist der Fall entsprechend gelagert, denn der Rückruf bezieht sich hier nicht auf den Einsatz der KSR.
d) Wegen des der Ad-Blue-Dosierungsstrategie liegt allerdings kein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor. Ein Verbotsirrtum stellt sich zwar auch dann als unvermeidbar dar, wenn der Fahrzeughersteller zu seiner Entlastung darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen vermag, dass seine Rechtsauffassung zu Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typengenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Aufsichtsbehörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). Danach genügt es, wenn die Fehlvorstellung des Schädigers durch die Auskunft der zuständigen Erlaubnisbehörde bekräftigt worden wäre, und zwar selbst dann, wenn gar kein Rat eingeholt wurde (BGH, Urteil vom 26.6.2023, VIa ZR 335/21, Rdn. 65; Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 4.8.2023, 7 U 77/22, juris Rn. 75 – 77). Denn steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers bei der zuständigen obersten deutschen Behörde dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums aus (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 65).
Der Fahrzeughersteller, der – wie hier die Beklagte – objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, muss wegen der dadurch bedingten Verschuldensvermutung Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen. Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch dessen Unvermeidbarkeit konkret darlegen und beweisen. Der Vortrag der Beklagten in Bezug auf die Ad-Blue-Dosierungsstrategie vermag die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums mangels hinreichender Anhaltspunkte nicht zu begründen
Im vorliegenden Fall kann sich die Beklagte nicht auf einen Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) berufen, denn für Ammoniak-Emissionen, die von der Beklagten für die Nutzung der Abschalteinrichtung als Begründung angeführt wird, existiert kein einzuhaltender Grenzwert, der im Rahmen eines Zielkonfliktes hätte aufgelöst werden müssen (vgl. OLG Celle Urt. v. 11.10.2023 – 7 U 794/21, BeckRS 2023, 30478 Rn. 43). Es ist somit kein Grund ersichtlich, wonach der Beklagten hier ein Entschuldigungsgrund zur Seite stehen sollte.
Das KBA hätte bei entsprechender Kenntnis bereits im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger im Jahr 2017 die Ad-Blue-Dosierungsstrategie im streitgegenständlichen Fahrzeug als unzulässig angesehen. Das KBA mag der Beklagten zwar in Bezug auf die Ad-Blue-Dosierungsstrategie keine (manipulative) Prüfstanderkennung vorgeworfen haben. Allerdings beanstandete es im Rahmen der Rückrufaktion jedoch ausdrücklich die in Rede stehenden Funktion mit den konkret applizierten Schaltkriterien. Diese kommen im normalen Fahrbetrieb bei normalen Fahrbedingungen oft nicht zur Anwendung. Eine solche Funktionsweise ist gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 unzulässig und auch nach Einschätzung des KBA ersichtlich nicht ausnahmsweise nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 zulässig, andernfalls es keinen verpflichtenden Rückruf ausgesprochen hätte. Damit steht fest, dass das KBA die Ad-Blue-Dosierungsstrategie in dem vorliegenden Fahrzeugtyp in ihrer konkreten Ausgestaltung gerade nicht als zulässig erachtet hätte, eine hypothetische Anfrage der Beklagten mithin negativ verlaufen wäre.
Die Beklagte selbst begründet in ihrer Berufungsbegründung (ab Bl. 43 ff. eA) das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums funktionsbezogen auch lediglich für die Funktionen des Thermofensters und der KSR, nicht hingegen die von ihr verwendete Ad-Blue-Dosierungsstrategie.
e) Dem Kläger steht daher ein Anspruch auf Erstattung des Differenzschadens zu, den der Senat im vorliegenden Fall - nach Vorteilsanrechnung - mit verbleibenden 686,15 € annimmt.
Für die Ermittlung der gemäß § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzenden Höhe des Differenzschadens gilt, dass der Schaden aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität und der Verhältnismäßigkeit nicht geringer als 5 und nicht höher als 15 Prozent des gezahlten Kaufpreises sein kann (BGH, Urteil vom 26.6.2023, VIa ZR 335/21, juris Rn. 72 ff.). Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens sind bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Umfang der in Betracht kommenden Betriebsbeschränkungen und deren Eintrittswahrscheinlichkeit sind mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus ist das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten. Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist der Senat bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens nicht gehalten. Eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung ist geboten, wobei insofern die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum „kleinen" Schadensersatz nach § 826 BGB sinngemäß gelten. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen.
Der Senat geht davon aus, dass der Differenzschaden hier 10 % des gezahlten Bruttokaufpreises, also 3.150 €, beträgt. Bei der Schätzung ist insbesondere berücksichtigt worden, dass die Wahrscheinlichkeit des Eintritts behördlicher Beschränkungen äußerst gering war und ist. Dies ergibt sich aus dem bisherigen Verhalten des KBA, das den Motor der Beklagten mehrfach und intensiv überprüft hat. Das KBA hat ein von der Beklagten entwickeltes Software-Update freigegeben und danach von (weiteren) betriebseinschränkenden Maßnahmen abgesehen. Allerdings ist im Rahmen der Schätzung zu berücksichtigen, dass das Fahrzeug nach dem Update einen höheren Ad-Blue-Verbrauch aufweist, weshalb es nicht angemessen wäre, den Schaden an der unteren Grenze des Rahmens festzusetzen.
f) Dieser Schaden ist hier durch die Berücksichtigung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung teilweise, allerdings nicht vollständig, aufgezehrt.
Auszugehen ist von einem Kaufpreis von 31.500 € (brutto) und einem sich daraus ergebenden möglichen Differenzschaden von 3.150 € (= 10 % des Kaufpreises). Bezogen auf den Bruttokaufpreis (31.500 €) errechnet sich hieraus nach der sog. Karlsruher-Formel (Multiplikation des Bruttokaufpreises mit den seit dem Erwerb gefahrenen Kilometern [hier 92.180 km, hochgerechnet 140.730 km abzüglich 48.550 km bei Erwerb], dividiert durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Gesamtlaufleistung [250.000 km ./. 48.550 km = 201.450 km]) ein Nutzungsvorteil von 14.413,85 €. Da es sich um ein Oberklasse-Fahrzeug mit einem kleinen Dieselmotor handelt, schätzt der Senat die Gesamtlaufzeit auf 250.000 km.
Hinzuzurechnen ist der Restwert des Fahrzeuges. Diesen schätzt der Senat aufgrund einer Auskunft bei Schwacke auf 16.400 € (Händlereinkaufspreis). Diese Auskunft erfolgt konkret unter Eingabe der FIN und berücksichtigt u.a. Sonderausstattungen. Zudem berücksichtigt er die konkrete Laufleistung. Die Darlegungen der Beklagten sind demgegenüber nicht in gleicher Weise geeignet, den aktuellen Wert des Fahrzeugs zu belegen. Denn zum einen ist dem Senat bekannt, dass Preise in Gebrauchtwagenbörsen dieser Art oftmals noch im Zuge weiterer Vertragsverhandlungen abgesenkt werden. Zum anderen handelt es sich bei dem von der Beklagten dargelegten Preis um einen Händlerpreis, den Privatpersonen nicht ohne Weiteres am Markt erzielen können.
Die Beklagte kann auch nicht mit der in der mündlichen Verhandlung unterbreiteten Argumentation durchdringen, der von ihr vorgetragene Restwert in Höhe von 19.557 € sei unstreitig, da der Kläger diesem Vortrag nicht entgegen getreten sei. Vielmehr verteidigt der Kläger mit seinem Antrag auf Zurückweisung der Berufung das erstinstanzliche Urteil und macht sich den vom Landgericht angenommenen Restwert in Höhe von höchstens 15.000 € jedenfalls konkludent zu eigen. Zudem hat der Kläger im vorliegenden Fall mit der Berufungserwiderung einen Restwert von 16.084,92 € vorgetragen (vgl. Bl. 142 d. eA). Nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen bleibt der von der Beklagten vorgetragene Restwert in Höhe von 19.557 € somit bestritten, auch wenn der Kläger diesem nicht erneut entgegen tritt.
Soweit das Oberlandesgericht Hamburg entgegen den ausdrücklichen Vorgaben des BGH (u.a. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 80) im Rahmen der Vorteilsausgleichung einen bei der Klagepartei verbliebenen Restwert des Fahrzeuges nicht berücksichtigen will, sofern dieser nicht tatsächlich im Wege der Weiterveräußerung realisiert wurde (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 06.10.2023, 3 U 183/21, juris Rn. 56ff), folgt der Senat dem nicht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 9.11.2023, 24 U 14/21, juris Rn. 134; OLG München, Urteil vom 15. 11. 2023, 7 U 3448/22, juris Rn. 63). Bei der v.g. Entscheidung des OLG Hamburg vom 6.10.2023 handelt es sich um eine Einzelrichterentscheidung, die nicht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH steht. Im Übrigen würde die fehlende Restwertanrechnung zu einer Überkompensation führen, die dem allgemein anerkannten schadensrechtlichen Bereicherungsverbot widerspricht, nach dem der Geschädigte an dem Schadensfall nicht verdienen soll (OLG Köln, Urteil vom 9.11.2023, 24 U 118/22, juris Rn. 57 m.H.a. BGH, NJW 2021, 241 Rn. 16).
Die Summe aus Nutzungsvorteil (14.413,85 €) und Restwert (16.400 €) beträgt hiernach 30.813,85 € und übersteigt damit den tatsächlichen Fahrzeugwert bei Erwerb von 28.350 € brutto (Bruttokaufpreis 31.500 € abzüglich Differenzschadens 3.150 €) um 2.463,85 €. Dieser Vorteil ist von dem vorstehend ermittelten Differenzschaden abzuziehen, so dass der Kläger noch 686,15 € beanspruchen kann.
g) Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt. Nach § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist, die auch für Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB einschlägig ist, drei Jahre. Sie beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen – wobei die Darlegungs- und Beweislast für diese ihr günstigen Voraussetzungen bei der Beklagten liegt. Die erforderliche Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 BGB ist gegeben, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist (vgl. BGH, NJW 2021, 918, Rn. 8). Grob fahrlässige Unkenntnis liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können. Die grob fahrlässige Unkenntnis bezieht sich ebenso wie die Kenntnis auf Tatsachen, auf eine zutreffende rechtliche Würdigung kommt es demgegenüber grundsätzlich nicht an (BGH, NJW 2020, 2534, Rn. 19 f.; BGH, NJW 2021, 918, Rn. 8 f.).
Nach diesem Maßstab ist bereits deshalb keine Verjährung eingetreten, weil die Beklagte nicht hinreichend dargelegt hat, wann der Kläger Kenntnis vom Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen erlangt hat bzw. hätte erlangen müssen. Weder hat die Beklagte die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen öffentlich bekannt gegeben, noch hatte der Kläger aus anderen Quellen Anlass zu der Annahme, dass in dem von ihm erworbenen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut waren. Die Beklagte bestreitet – im Gegenteil – weiterhin, überhaupt unzulässige Abschalteinrichtungen zu verwenden.
3.
Der Zinsausspruch folgt aus §§ 291 BGB, 261 ZPO. Da es sich bei der (bereits im ersten Rechtszug vorgenommenen) Umstellung von „großem Schadenersatz“ auf den Differenzschadenersatzanspruch nicht um einen neuen Anspruch im Sinne einer Klageerweiterung (§ 264 Nr.2 ZPO) oder Klageänderung (§ 263 ZPO) handelt (vgl. MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 261 Rn. 30), sondern nur um eine stets zulässige Klageänderung, die den Klageanspruch nicht quantitativ erhöht, sind Rechtshängigkeitszinsen ab der Zustellung der ursprünglichen Klage zuzusprechen (vgl. OLG München, Urteil vom 10. 11.2023, 36 U 2864/22, juris Rn. 77; OLG Karlsruhe, Urteil vom 3.11. 2023, 8 U 104/21, juris Rn. 79; OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.9.2023, 8 U 383/21, juris Rn. 97 -98; OLG Celle, Urteil vom 11.10.2023, 7 U 794/21, juris Rn. 85; a.A. ohne nähere Begründung OLG Celle, Urteil vom 22.11.2023, 7 U 40/23, juris Rn. 77; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 17.11.2023 – 4 U 192/22, BeckRS 2023, 32994: Rechtshängigkeitszinsen erst ab dem auf die Zustellung des Schriftsatzes mit dem nunmehr geltend gemachten Differenzschaden). Wegen der ursprünglichen Zuvielforderung befand sich die Beklagte nicht in Verzug, so dass dem Kläger keine Verzugszinsen nach §§ 286, 288 BGB zustehen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 11.10.2023, 7 U 794/21, juris Rn. 85). Der Kläger kann deshalb nur Rechtshängigkeitszinsen nach §§ 288, 291 ZPO ab dem auf die Zustellung der ursprünglichen Klage folgenden Tag (hier 20.01.2021) verlangen.
4.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Ein Grund, das Verfahren auf den Hilfsantrag der Beklagten auszusetzen, besteht nicht. Beim Rückruf vom 13.12.2023 geht es um eine Beanstandung des Thermofensters. Da dem Kläger mangels Verschuldens der Beklagten insoweit ohnehin kein Anspruch zusteht, braucht der Ausgang des Verfahrens nicht abgewartet werden. Zudem ist das streitgegenständliche Fahrzeug von diesem Rückruf auch gar nicht betroffen.
Ein Anlass zur Zulassung der Revision ist auch unter Berücksichtigung des nicht nachgelassenen Schriftsatzes der Beklagten vom 08.07.2024, der im Übrigen auch nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gebietet, nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 291 BGB, 261 ZPO
§§ 286, 288 BGB
§§ 288, 291 ZPO
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 195 BGB
§ 263 ZPO
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2, 31 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 264 Nr.2 ZPO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO
Art. 5 II VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2023, 3796, 3797
NJW 2023, 2259
NJW 2021, 241
NJW 2021, 918
NJW 2020, 2534
7 U 57/23
7 U 100/22
1 VO (EG) 715/20
II VO (EG) 715/20
7 U 19/23
7 U 132/22
4 U 101/20
22 U 261/21
22 U 29/21
24 U 344/22
28 U 114/21
7 U 77/22
7 U 794/21
2 VO (EG) 715/20
3 U 183/21
24 U 14/21
7 U 3448/22
24 U 118/22
36 U 2864/22
8 U 104/21
8 U 383/21
7 U 40/23
4 U 192/22