Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-12-08, Aktenzeichen 6 B 1002/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:1208.6B1002.20.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die intern ausgeschriebene Beförderungsstelle „stellvertretende Leitung der Feuer- und Rettungswache bei der Stadt H. (Besoldungsgruppe A 12 LBesG)" nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin und der Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge je zur Hälfte; ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten tragen sie selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 16.000 Euro festgesetzt

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist begründet.
Die vom Antragsteller dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO) rechtfertigen die Änderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antragsteller hat in Abweichung von der erstinstanzlichen Entscheidung sowohl einen Anordnungsgrund als auch das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Er kann bean¬spruchen, dass die Besetzung der ausgeschriebenen Beförderungsstelle mit dem Beigeladenen zur Vermeidung der Vereitelung oder wesentlichen Erschwerung einer Rechtsverwirklichung vorerst unterbleibt, weil die streitgegenständliche Auswahlentscheidung des Antragsgegners vom 25. März 2020 rechtswidrig ist und die Auswahl des Antragstellers in einem neuen Auswahlverfahren zumindest als möglich erscheint. Die in Rede stehende Auswahlentscheidung verletzt den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruch des Antragstellers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Sie beruht auf einem rechtsfehlerhaften Qualifikationsvergleich, weil dieser im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 25. März 2020 auf der Grundlage der zum Stichtag 1. Januar 2020 zu erstellenden neuen Regelbeurteilungen hätte erfolgen müssen. Die zum Stichtag 31. März 2017 jeweils vom Institut der Feuerwehr Nordrhein-Westfalen erstellten dienstlichen Regelbeurteilungen des Antragstellers vom 17. Juli 2017 (Beurteilungszeitraum 13. September 2015 bis 31. März 2017) und des Beigeladenen vom 11. Juli 2017 (Beurteilungszeitraum 1. April 2014 bis 31. März 2017), auf die sich die Auswahlentscheidung stützt, konnten nicht mehr zugrunde gelegt werden. Dies gebieten die aus § 92 Abs. 1 LBG NRW sowie den eigenen Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin folgenden Vorgaben. Von der Erstellung aktueller Regelbeurteilungen war die Antragsgegnerin auch nicht aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls befreit.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hin¬reichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012
- 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112 = juris Rn. 23 mit weiteren Nachweisen.
Bei Auswahlentscheidungen kommt Regelbeurteilungen von Beamten zur Durchsetzung von Art. 33 Abs. 2 GG entscheidende Bedeutung zu. Ziel der dienstlichen Beurteilung ist es, die den Umständen nach optimale Verwendung des Beamten zu gewährleisten und so die im öffentlichen Interesse liegende Erfüllung hoheitlicher Aufgaben durch Beamte (Art. 33 Abs. 4 GG) bestmöglich zu sichern. Zugleich dient die dienstliche Beurteilung dem berechtigten Anliegen des Beamten, in seiner Laufbahn entsprechend seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung voranzukommen. Die dienstliche Beurteilung soll den Vergleich mehrerer Beamter miteinander ermöglichen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2012
- 2 A 2.10 -, NVwZ-RR 2013, 54 = juris Rn. 9.
Gemäß § 92 Abs. 1 LBG NRW sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamtin oder des Beamten mindestens vor Ablauf der Probezeit dienstlich zu beurteilen (Satz 1). Sie sollen ferner in regelmäßigen Zeitabständen und anlässlich einer Versetzung beurteilt werden; die obersten Dienstbehörden bestimmen die Zeitabstände und können Ausnahmen für Gruppen von Beamtinnen und Beamten zulassen (Satz 2). Die Beurteilungen sind mit einem Gesamturteil abzuschließen und sollen einen Vorschlag für die weitere dienstliche Verwendung enthalten (Satz 3). § 92 Abs. 1 LBG NRW schreibt mithin unmittelbar ein System von Regelbeurteilungen, die Bildung eines abschließenden Gesamturteils und die Formulierung eines Vorschlags für die weitere dienstliche Verwendung des Beamten vor.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2020
- 2 C 2.20 -, juris Rn. 17.
Für Landesbeamtinnen und -beamte konkretisiert § 8 Abs. 1 Satz 2 LVO NRW die in § 92 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW enthaltene Verpflichtung dahingehend, dass der Zeitabstand für Regelbeurteilungen grundsätzlich drei Jahre beträgt. Der Vorgabe aus § 92 Abs. 1 LBG NRW folgend bestimmt Nr. 4 Satz 1 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Stadt H. vom 15. Dezember 2016 - BRL - gleichfalls, dass Beamtinnen (die feminine Bezeichnung bezieht sich ausweislich der Regelung in Nr. 1 der BRL auf beide Geschlechter) ohne besonderen Anlass alle drei Jahre zu einem Stichtag zu beurteilen sind (Regelbeurteilung). Die erste Regelbeurteilungsrunde ist zum Stichtag 1. Januar 2017 durchgeführt worden (Nr. 4 Satz 2 der BRL). Demnach waren zum Stichtag 1. Januar 2020 von der Leitung des für die Feuerwehr zuständigen Fachdienstes (Nr. 7 der BRL) sowohl für den Antragsteller als auch für den Beigeladenen neue Regelbeurteilungen zu erstellen. Dies ist in rechtswidriger Weise unterblieben.
Die Antragsgegnerin geht von falschen rechtlichen Voraussetzungen aus, wenn sie offenbar meint, sie habe im Rahmen ihrer Organisations- und Geschäftshoheit frei entscheiden können, ob sie die zweite, zum 1. Januar 2020 vorgesehene Beurteilungsrunde durchführt, und von dieser Befugnis im Oktober 2020 dergestalt Gebrauch machen dürfen, dass sie entschieden hat, im Kalenderjahr 2020 keine Regelbeurteilungen zu erstellen. Die Verwaltung darf (nur) innerhalb der von § 92 LBG NRW gemachten Vorgaben, die zumindest als Soll-Vorschrift in regelmäßigen, hier auf drei Jahre festgelegten Zeitabständen eine stichtagsbezogene Regelbeurteilung vorsehen, die weiteren Einzelheiten für die Erstellung dienstlicher Regelbeurteilungen durch Verwaltungsvorschriften regeln.
Vgl. zuletzt BVerwG, Urteil vom 17. September 2020 a. a. O. Rn. 18 f.
Sie ist auch nicht befugt, von der Erstellung notwendiger (Regel- oder Anlass-) Beurteilungen im Rahmen ständiger Verwaltungspraxis abzusehen, weil es aufgrund gerichtlicher Eilentscheidung einer erneuten Auswahlentscheidung in einem Beförderungsverfahren bedarf (so der Vortrag in den Schriftsätzen der Antragsgegnerin vom 4. und 24. September, 2. Oktober und 18. November 2020). Wird ein Auswahlverfahren zur Vergabe einer Beförderungsstelle fortgesetzt, nachdem eine fehlerhafte Auswahlentscheidung aufgehoben wurde, so ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der zu treffenden neuen Auswahlentscheidung maßgeblich.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 , BVerwGE 138, 102 = juris Rn. 58, und Beschluss vom 29. April 2016 - 1 WB 27.15 -, NVwZ-RR 2016, 628 = juris Rn. 18; OVG NRW, Beschluss vom 29. Mai 2018 - 6 B 462/18 -, juris Rn 17 m. w. N.
Dies entspricht dem Prinzip der Bestenauswahl. Eine dies missachtende Verwaltungspraxis ist rechtswidrig und kann schon deshalb keine, auch keine von der maßgeblichen Beurteilungsrichtlinie abweichende Selbstbindung der Verwaltung bewirken. Es kann daher auf sich beruhen, ob hinreichend dargelegt ist, dass bei der Antragsgegnerin eine entsprechende Verwaltungsübung überhaupt besteht.
Der Beamte kann aufgrund der genannten verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorgaben grundsätzlich beanspruchen, dass eine nach den Beurteilungsrichtlinien vorgesehene dienstliche Beurteilung tatsächlich erstellt wird; eines Rückgriffs auf den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch bedarf es insoweit zur Begründung dieses Anspruchs nicht.
Bodanowitz in Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienst¬liche Beurteilung der Beamten und der Richter, 69. Ak-tualisierung 10/2020, Teil B II. 1 c) Rn. 151; zum Rechtsanspruch von Soldaten auf dienstliche Regelbeurteilung aus § 2 Abs. 1 Satz 1 der Soldatenlaufbahnverordnung BVerwG, Beschluss vom 22. September 2005 1 WB 4.05 -, DVBl. 2006, 574 = juris Rn. 11.
Den Dienstherrn trifft demgemäß die Pflicht, im Rahmen ordnungsgemäßer Personalbewirtschaftung dafür Sorge zu tragen, dass die Beamten grundsätzlich regelmäßig dienstlich beurteilt werden.
BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 = juris Rn. 22.
Sachliche Gründe, die es hier rechtfertigen könnten, ausnahmsweise von dem periodischen System von Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. Januar 2020 abzuweichen, sind nicht ersichtlich und von der Antragsgegnerin auch nicht dargelegt. Ausweislich ihres eigenen Vortrags zieht sich die Erstellung von Regelbeurteilungen ab dem Stichtag üblicherweise zwei bis drei Monate hin. Demgemäß hätte die Ende März 2020 getroffene Auswahlentscheidung auf neue Regelbeurteilungen gestützt werden können. Andere objektive konkrete Umstände, die die Erstellung von Regelbeurteilungen innerhalb der Verwaltung der Antragsgegnerin hätten verhindern können, sind nicht benannt. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus der Verfügung des Bürgermeisters der Antragsgegnerin vom 29. Oktober 2020, in der es heißt, "aufgrund der aktuell vielfältigen Aufgaben den (…) zuständigen Fachdienst Personal und Organisation betreffend - verstärkt durch die derzeitigen Herausforderungen der wieder zunehmenden Corona-Pandemie -" werde es "in diesem Jahr nicht mehr zu der angedachten Beurteilungsrunde kommen können". Insoweit erhellt aus der Verwendung des Begriffs "angedacht" zunächst, dass die Antragsgegnerin verfehlt davon ausgeht, die Frage der Erstellung von Regelbeurteilungen stehe in ihrem Belieben. Ferner belegt eine Verfügung erst vom 29. Oktober 2020 nicht, dass und aufgrund welcher Zusammenhänge Anfang des Jahres 2020 - als zudem die durch die Pandemie in Deutschland drohenden Gefahren noch kaum bekannt und virulent waren - dienstliche Beurteilungen nicht angefertigt wurden bzw. werden konnten. Im Übrigen genügt es nicht, die allgemeine Pandemiesituation in Deutschland in den Monaten Januar bis März dieses Jahres ohne hinreichenden Bezug zur Funk¬tionsfähigkeit der eigenen Verwaltung anzuführen. Der Senat hat auch keine Erkenntnisse darüber, dass zahlreiche Dienstherren in Nordrhein-Westfalen in diesem Jahr keine dienstlichen Beurteilungen mehr erstellt hätten. Ebenso wenig hinderte der Dienstherrenwechsel sowohl des Antragstellers als auch des Beigeladenen während des Beurteilungszeitraums die Erstellung ihrer jeweiligen Regelbeurteilung durch die Antragsgegnerin; die hierfür jeweils verbleibende Dienstzeit bei der Antragsgegnerin war mit dreizehn bzw. vierzehn Monaten hinreichend lang.
Soweit das Verwaltungsgericht demgegenüber von einer noch ausreichenden Aktualität der Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen aus Juli 2017 ausgegangen ist, und sich hierzu auf die Rechtsprechungsgrundsätze zur Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Grundlage für den von Art. 33 Abs. 2 GG und § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW geforderten Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt in zeitlicher Hinsicht gestützt hat,
vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 ‑ 2 C 1.18 -, BVerwGE 165, 305 = juris Rn. 33 ff.; Beschlüsse vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 -, BVerwGE 161, 59 = juris Rn. 53, und vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, BVerwGE 155 = juris Rn. 22 f.,
liegt dieser Rechtsprechung ungeachtet des Umstandes, dass der Beurteilungsstichtag der Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zwei Jahre, elf Monate und 25 Tage vor dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung liegt und damit nur sechs Tage bis zum Ablauf des Drei-Jahres-Zeitraums fehlten, ein anderer Ansatz zugrunde. Diese Rechtsprechung beschäftigt sich mit der Frage, in welchen Fällen der Dienstherr, der sich für ein Beurteilungssystem, das auf turnusmäßigen (hier im Drei-Jahres-Rhythmus zu erstellenden) Regelbeurteilungen beruht, zusätzlich Anlassbeurteilungen erstellen muss, die naturgemäß zu zusätzlichem Verwaltungsaufwand führen. Ihr liegt eine - hier nicht gegebene – Konflikt¬situation zwischen zwei widerstreitenden Interessen zugrunde, die jeweils eine verfassungsrechtliche Grundlage haben: Für den Dienstherrn streiten die objektiv-rechtliche Gewährleistung eines leistungsstarken öffentlichen Dienstes (Art. 33 Abs. 2 und 5 GG) und eine funktionsfähige Verwaltung (Art. 83 ff. GG), die von einem durch zusätzliche Anlassbeurteilungen verursachten Aufwand möglichst frei gehalten werden soll, für den Beamten dagegen die subjektivrechtliche Gewährleistung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG. Diese Interessengegensätze, gegründet auf konfligierende Verfassungsgüter, sollen mit Hilfe der dem Grundsatz praktischer Konkordanz folgenden Recht¬sprechung zu einem möglichst schonenden, verhältnismäßigen Ausgleich gebracht werden, wobei besonders der Gefahr vorzubeugen ist, dass durch die Pflicht, wegen einer seit der letzten Regelbeurteilung eingetretenen Veränderung im Tätigkeitsbereich des Beamten eine Anlassbeurteilung zu erstellen, die grundlegende Organisationsentscheidung des Dienstherrn für ein Regelbeurteilungssystem entwerten könnte. Es soll ein Zustand permanenter Beurteilungstätigkeit mit dem damit einhergehenden erheblichen Personal- und Verwaltungsaufwand vermieden werden.
Vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 ‑ 2 C 1.18 -, a. a. O. Rn. 43 ff.
Um eine mit dieser Situation vergleichbare Sachlage geht es vorliegend nicht. Zu der Frage, ob sich die Antragsgegnerin an ihrer der Verpflichtung aus § 92 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW entsprechenden Organisationsentscheidung festhalten lassen muss, ihre Beamten alle drei Jahre zu beurteilen, verhält sich die angeführte Rechtsprechung nicht. Diese ist im oben ausgeführten Sinne zu beantworten. Die hier in Rede stehenden in Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten berechtigten Interessen des Beamten an einem beruflichen Fortkommen hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 - vielmehr ausdrücklich zugrunde gelegt und zudem betont, dass diesen dadurch Rechnung zu tragen ist, dass der Beamte an den turnusmäßigen Regelbeurteilungsrunden teilnimmt (juris Rn. 45). In zeitlicher Hinsicht sei spätestens alle drei Jahre eine Regelbeurteilung zu erstellen (juris Rn. 49). Der Pflicht zur Erstellung turnusmäßiger Regelbeurteilungen kann sich der Dienstherr daher nicht durch die Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze zur hinreichenden Aktualität einer Regelbeurteilung in Bezug auf die Erforderlichkeit weiterer Anlassbeurteilungen entziehen.
Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, auf die Relevanz des Umstands näher einzugehen, dass nach Nr. 5 der Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin vor der Entscheidung über eine Beförderung Anlassbeurteilungen zu erstellen sind.
Nach den vorstehenden Ausführungen lässt sich derzeit auch nicht mit der hier erforder¬lichen Gewissheit feststellen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung offensichtlich chancenlos ist. Wie die nunmehr zu erstellenden Beurteilungen ausfallen werden, ist offen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 92 LBG NRW
§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO
§ 92 Abs. 1 LBG NRW
§ 8 Abs. 1 Satz 2 LVO
§ 92 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 der Soldatenlaufbahnverordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 und 5 GG
Art. 83 ff. GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 145, 112
NVwZ-RR 2013, 54
BVerwGE 138, 102
NVwZ-RR 2016, 628
BVerwGE 118, 370
BVerwGE 165, 305
BVerwGE 161, 59
2 VR 5.12
2 A 2.10
2 C 2.20
2 C 16.09
1 WB 27.15
6 B 462/18
1 WB 4.05
2 C 14.02
2 C 1.18
2 VR 2.16
2 VR 2.15
2 C 1.18