Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-03-16, Aktenzeichen 5 U 86/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0316.5U86.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Berufung ist nach dem Hinweisbeschluss zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
1. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19.07.2019 – 102 O 5/19 – zurückzuweisen.
2. Es ist beabsichtigt, den Berufungswert auf 25.000,00 Euro festzusetzen.
3. Die Beklagte erhält gem. § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO Gelegenheit, innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung sowie auf Zahlung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Anspruch. (…)
Die Klage ist der Beklagten am 16.02.2019 zugestellt worden.
Mit Urteil vom 19.07.2019 hat das Landgericht Berlin die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt und dem Kläger auch die geltend machte Kostenpauschale zugesprochen. Das Urteil ist den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 24.07.2019 zugestellt worden. Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr Begehren nach Klageabweisung weiter. Die Berufung ist beim Kammergericht am 07.08.2019 eingegangen, welche die Beklagte – nach Verlängerung der Frist um einen Monat – mit ihrer am 24.10.2019 beim Kammergericht eingegangenen Berufungsbegründungsschrift vom selben Tage begründet hat.
Die Beklagte setzt sich in einzelnen Punkten mit dem angefochtenen Urteil auseinander, wiederholt, präzisiert und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt des Weiteren unter anderem vor:
Die Klage sei bereits unzulässig. Der Kläger habe zu den Voraussetzungen von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG nicht konkret vorgetragen. Insbesondere habe der Kläger nicht dargelegt, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehöre, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertrieben. Allein der Verweis auf die bestehende Mitgliedschaft zahlreicher Industrie- und Handelskammern genüge nicht.
Auch handele es sich entgegen der Ansicht des Landgerichts bei dem Aufdruck auf den Etiketten (“PREMIUM FILLER AUS BERLIN“) nicht um eine wettbewerbswidrige irreführende Angabe. Das Landgericht berücksichtige nicht, dass die Darlegungs- und Beweislast insoweit beim Kläger liege. Es sei ein entscheidender Unterschied, ob man nach der Herkunft des Abfüllers frage oder – was zutreffend sei – nach der Herkunft des Unternehmens, von dem das hier interessierende Produkt “Filler“ stamme. Bei der Bezeichnung “Filler“ handele es sich um das Produkt und nicht um den Abfüllbetrieb. Denn “Abfüller“ werde im Englischen übersetzt mit „Bottler“. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sprächen die streitgegenständlichen Produkte zu einem entscheidenden Teil die Fachkreise aus der Bar-/Gastronomie-/Barkeeper-Szene an. Für die angesprochenen Fachkreise stehe der “Filler“ als feststehender Begriff für „Mixer“-Produkte. Entgegen der Ansicht des Landgerichts gebe es, gleich welche Verkehrskreise als maßgeblich angesehen würden, keine Mehrdeutigkeit der Werbeaussage, sondern lediglich ein zutreffendes oder gar kein Verständnis des Begriffs “Filler“ durch die Verkehrskreise. Bei Zugrundelegung des zutreffenden Verständnisses des Begriffes “Filler“ (= Getränk) nach dem allgemeinen wie auch nach dem Sprachgebrauch der Fachkreise beziehe sich diese Bezeichnung entgegen der Ansicht des Landgerichts auf den Hersteller der Getränke, d. h. wem der “Filler“ zugeordnet sei, und die Formulierung “Filler aus Berlin“ darauf, dass der “Filler“ von einem Berliner Unternehmen angeboten werde. Das Landgericht habe nicht ohne Beweiserhebung davon ausgehen dürfen, dass der angesprochene Verkehr die Angabe “aus Berlin“ auf den Abfüllort bezöge. Maßgeblich für die Herkunft von Getränken wie denen der Beklagten und für das entsprechende Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise sei nicht der Abfüllort, sondern die Herkunft des Unternehmens, die “örtliche Befindlichkeit“ der Mitarbeiter und der Ort, an dem über die Zusammensetzung, die Produktion, die Vermarktung, den Vertrieb und die Abwicklung von Geschäften entschieden werde.
Jedenfalls fehle es an einer wettbewerbsrechtlichen Relevanz der Irreführung. Anders als etwa bei Wein komme es den Verkehrskreisen bei einem “Filler“ nicht darauf an, an welchem Ort das Getränk produziert oder in die Flaschen gefüllt werde. Entscheidend sei auch nicht, wie lang der Transportweg sein möge. Auf den Ort, an dem letztlich die Abfüllung in Flaschen geschehe, komme es mangels speziell aus Berlin stammender Zutaten oder nur in Berlin vorkommender Produktionsmethoden nicht an. Die umworbenen Verbraucher gingen vielmehr davon aus, dass es sich bei den beworbenen Getränken um innovative Produkte handele, die in der modernen Stadt Berlin besonders “hip“ seien. Gerade diese Erwartungen des angesprochenen Verkehrs hinsichtlich innovativer Produkte aus Berlin würden erfüllt, da die Beklagte ihren Sitz in Berlin habe.
Die Beklagte hat angekündigt, zu beantragen,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19.07.2019 (Az.: 102 O 5/19) abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger hat angekündigt, zu beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in zweiter Instanz eingereichten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist gem. §§ 511, 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt, mit einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Begründung versehen und auch im Übrigen zulässig.
C.
Die Voraussetzungen von § 522 Abs. 2 ZPO sind erfüllt. In der Sache hat die Berufung nach Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (dazu unter D.). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts im Urteilswege (dazu unter E.). Eine mündliche Verhandlung erscheint nicht geboten (dazu unter F.). Der Senat beabsichtigt daher, das Rechtsmittel nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen und gewährt hiermit zuvor rechtliches Gehör, § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO.
D.
Die Berufung hat nach Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
I.
Die Berufung erscheint aussichtslos. Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 546 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die erstinstanzliche Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beide ist hier nicht der Fall.
1.
Die Klage ist zulässig.
Insbesondere ist die Klägerin dazu befugt, den von ihr geltend gemachten Anspruch aus § 8 Abs. 1 UWG durchzusetzen.
Die Klagebefugnis folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, wobei zu berücksichtigen ist, dass gem. Art. 9 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26.11.2020 (BGBl. I 2568) die dort vorgesehenen Änderungen von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erst zum 01.12.2021 in Kraft treten.
a) Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG steht die Klagebefugnis den rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.
b) Um einen solchen Verband handelt es sich auch bei dem Kläger. Insoweit schließt sich der Senat – unter Betonung des Unterschieds zwischen Klagebefugnis und Anspruchsberechtigung – den in jeder Hinsicht überzeugenden Ausführungen des Landgerichtes (LGU Seite 5) nach eigener Prüfung an.
aa) Die Klagebefugnis des Klägers ist seit vielen Jahren anerkannt (s. nur Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, Einl. UWG Rn. 2.45). Vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte für ein wirksames Bestreiten (§ 138 Abs. 3 ZPO) konkrete Umstände vorbringen müssen, aus denen sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Kläger nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung nicht dazu imstande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Dem kommt auch die Berufung nicht nach.
bb) Auch der Einwand der Beklagten, der Kläger habe nicht dargelegt, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehöre, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertrieben, greift nicht durch. Dieses Erfordernis erfüllt der Kläger schon deshalb, weil ihm insbesondere eine Vielzahl der Industrie- und Handelskammern angehören. Die durch diese vermittelte mittelbare Mitgliedschaft, die den Anforderungen genügt (BGH, Urt. v. 06.02.1997 – I ZR 234/94, GRUR 1997, 758, 759 – Selbsternannter Sachverständiger; zum insoweit unveränderten neuen Recht vgl. Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8 Rn. 3.47 sowie Köhler, a.a.O., Einl. Rn. 2.45), erstreckt sich auch auf den hier maßgebenden Bereich.
2.
Die Klage ist auch begründet.
a) Dem – nach Vorstehendem auch anspruchsberechtigten – Kläger steht der mit der mit dem Klageantrag zu Ziff. 1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.
Der Anspruch folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 i. V. mit § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 UWG.
Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch ist begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten zum Zeitpunkt seiner Vornahme wettbewerbswidrig war und sich auch noch nach der zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz geltenden Rechtslage als wettbewerbswidrig darstellt (BGH Beschl. v. 15.10.2020 – I ZR 8/19, GRUR-RS 2020, 31452 Rn. 12 – Gruppenversicherung).
So liegt es hier.
aa) Die von dem Kläger angegriffene geschäftliche Handlung der Beklagten ist unzulässig i.S. von § 3 Abs. 1 UWG, da sie gem. § 5 Abs. 1 S. 1 i. V. mit S. 2 Nr. 1 UWG unlauter ist.
Unlauter handelt nach § 5 Abs. 1 S. 1 UWG, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
(1) Die angegriffene Angabe „PREMIUM FILLER AUS BERLIN“ ist irreführend.
Nach § 5 Abs. 1 S. 2 Fall 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung enthält, zu denen auch die, was hier relevant ist, geographische Herkunft zählt. Eine Irreführung liegt vor, wenn das Verständnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (BGH, Urt. v. 25.06.2020 – I ZR 96/19, GRUR 2020, 1226 Rn. 14 – LTE-Geschwindigkeit; Urt. v. 08.3.2012 − I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 Rn. 19 – Marktführer Sport). Das ist hier der Fall.
(a) Für die Frage, wie die angegriffene geschäftliche Handlung von den angesprochenen Verkehrskreisen verstanden wird, ist hier die Sichtweise des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers maßgebend, der jener Angabe die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2017 – I ZR 78/16 –, Rn. 27, juris – Tiegelgröße).
(aa) Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte die hier interessierenden Getränke seit Ende des Jahres 2016 über den stationären Einzelhandel vertreibt, insbesondere also auch gegenüber Verbrauchern. Der Senat kann das Verständnis des hiernach maßgeblichen Durchschnittsverbrauchers selbst feststellen, weil seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (vgl. BGH, Urt. v. 23.09.2015 – I ZR 15/14, GRUR 2016, 83 Rn. 52 – Amplidect/ampliteq; Urt. v. 02.10.2003 – I ZR 150/01, GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft) und er zudem aufgrund seiner ständigen Befassung mit Kennzeichen- und Wettbewerbsstreitsachen in der Lage ist, das Verkehrsverständnis anhand seiner Erfahrungen selbst zu beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 18.09.2014 – I ZR 34/12, GRUR 2014, 1211 Rn. 20 – Runes of Magic II; Urt. v. 02.10.2003 – I ZR 150/01, GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft). Eine Beweisaufnahme bedurfte es mithin zu der Frage, wie jene Verkehrskreise die Angabe verstehen, entgegen der Berufung nicht. Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung, sondern die Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens (BGH, Urt. v. 18.09.2014 – I ZR 34/12, GRUR 2014, 1211 Rn. 19 – Runes of Magic II).
(bb) Entgegen der Berufung ist nicht allein darauf abzustellen, wie “Fachkreise aus der Bar-/Gastronomie-/Barkeeper-Szene“ die streitgegenständliche Angabe verstehen. Nur dann, wenn eine geschäftliche Handlung sich ausschließlich an Fachleute wendet, ist deren Auffassung und Sprachgebrauch auf dem betreffenden Fachgebiet entscheidend (Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 5 Rn. 1.64; vgl. BGH, Urt. v. 06.02.2013 – I ZR 62/11, GRUR 2013, 649 Rn. 50). Demgegenüber genügt die Irreführung in einem der angesprochenen Verkehrskreise, wenn die geschäftliche Handlung sich – wie hier – an verschiedene Kreise richtet (BGH, Urt. v. 02.10.2003 – I ZR 150/01 –, BGHZ 156, 250, Rn. 23, juris – Marktführerschaft).
(b) Auf der Grundlage der angegriffenen Angabe entsteht jedenfalls bei den angesprochenen Verbrauchern der Eindruck, die geographische Herkunft des beworbenen Produkts liege in Berlin.
(aa) Jenes Verständnis folgt insbesondere daraus, dass in der Bezeichnung ausdrücklich auf die Stadt Berlin Bezug genommen wird (“PREMIUM FILLER AUS BERLIN“). Anknüpfend hieran gehen die Verbraucher davon aus, dass jedenfalls wesentliche Produktionsschritte, sei es bei der Herstellung oder beim Abfüllen, in Berlin vorgenommen werden.
(bb) Entgegen der Berufung beziehen die angesprochenen Verbraucher die angegriffene Bezeichnung nicht allein auf den Geschäftssitz des Herstellers oder den Entwicklungsort. Die Beurteilung, ob eine Werbung irreführend ist, richtet sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr diese Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (vgl. nur BGH, Urt. v. 05.11.2015 – I ZR 182/14 –, Rn. 10, juris – Durchgestrichener Preis II). Hier ist zu berücksichtigen, dass sich die angegriffene Angabe auf dem Etikett der von der Beklagten angebotenen Produkte befindet und dort unmittelbar unter der Angabe, um welche Sorte es sich bei dem jeweiligen Produkt handelt, und nicht etwa im Anschluss an die Unternehmensbezeichnung. Der Verkehr bezieht die Ortsangabe damit auf das Produkt. Auch die Beklagte geht davon aus, der Begriff “Filler“ weise auf das Produkt hin; sie zieht nur den unzutreffenden Schluss, der Verkehr verbinde dies allein mit dem Geschäftssitz oder gehe davon aus, das Produkt sei in Berlin besonders “hip“. Auch bei Produkten der hier interessierenden Art geht der angesprochene Verbraucher demgegenüber bei dem Hinweis darauf, dass ein Produkt “AUS“ Berlin sei, davon aus, dass es dort hergestellt und nicht lediglich entwickelt wurde; dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um ein Getränk handelt, das insbesondere in der Berliner Bar-/Gastronomie-/Barkeeper-Szene zum Einsatz kommen mag. Auf die genaue Übersetzung des englischen Begriffs “Filler“ kommt es insoweit nicht an, zumal sie dem hier angesprochenen durchschnittlichen Verbraucher ohnehin nicht bekannt ist. Es handelt sich keineswegs um einen in Deutschland geläufigen Begriff der englischen Sprache.
(cc) Zwar entnimmt der Verkehr einer Ortangabe etwa dann keine geographische Herkunftsangabe, wenn der genannte Ort von vorneherein nicht dazu geeignet ist, das in Rede stehende Produkt zu produzieren und die angesprochenen Verkehrskreise hierüber in Kenntnis sind (vgl. OLG München, Urt. v. 01.02.2018 – 29 U 885/17 –, Rn. 43, juris – betr. die Angabe „Neuschwansteiner“ für Bier). So liegt es hier aber nicht. Die Stadt Berlin scheidet als Herstellungs- und/oder Abfüllort des hier interessierenden Produkts nicht schlechterdings aus.
(dd) Aufgrund der bereits aufgezeigten Gesamtzusammenhangs, in dem die Angabe steht, wäre es für das von der Beklagten befürwortete Verständnis erforderlich gewesen, dass sich aus den weiteren Umständen, ggf. auf der Grundlage eines unmissverständlichen Zusatzes, eindeutig ergibt, dass mit der Ortsangabe lediglich der Geschäftssitz des Unternehmens oder etwa der Ort gemeint ist, an dem gewichtige unternehmerische Entscheidungen getroffen werden, insbesondere die Entwicklung stattgefunden habe. Eine solche Klarstellung wird nicht etwa dadurch erreicht, dass der Begriff “Filler“ verwendet wird.
(ee) Es kann offen bleiben, ob der Verkehr in jener Angabe – wie ausgeführt – neben dem Hinweis auf die geographische Herkunft des Produktes zusätzlich noch einen Hinweis darauf erkennt, in welchem Ort die Beklagte ihren Geschäftssitz unterhält. Aus den genannten Gründen entnimmt der Verkehr der Bezeichnung einen solchen Inhalt keineswegs ausschließlich. Ist die Aussage aber mehrdeutig, muss der Werbende die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen (BGH, Urt. v. 31.03.2016 – I ZR 88/15, GRUR 2016, 1189 Rn. 47 – Rechtsberatung durch Entwicklungsingenieur; Urt. v. 21.02.1991 – I ZR 106/89, GRUR 1992, 66, 67 – Königl.-Bayerische Weisse).
(c) Das Verständnis, das durch die Werbung bei den relevanten Verkehrskreisen erzeugt wird, ist unzutreffend; es stimmt mit den wirklichen Verhältnissen nicht überein. Dabei kann hier dahin stehen, ob der verständige Verbraucher annimmt, dass sowohl die Herstellung als auch das Abfüllen, nur einer dieser Produktionsschritte oder auch nur Teile davon in Berlin vorgenommen werden (zur vergleichbaren Frage im Rahmen von § 127 MarkenG vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl. 2018, § 127 Rn. 7). Denn zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte ihre Produkte in Berlin weder (teilweise) herstellt noch abfüllt. Dass die Beklagte ihren Geschäftssitz in Berlin haben und dort die wesentlichen Entscheidungen treffen mag, ist mithin insoweit unerheblich.
(2) Die angegriffene geschäftliche Handlung ist auch dazu geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (vgl. § 5 Abs. 1 S. 1 UWG).
(a) Mit diesem Merkmal soll sichergestellt werden, dass nur solche geschäftlichen Handlungen unlauter sind, die wettbewerblich relevant sind (vgl. Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 5 Rn. 1.172). Eine Irreführung ist wettbewerbsrechtlich relevant, wenn die Fehlvorstellung des angesprochenen Verkehrs für den Kaufentschluss irgendwie – im Sinne einer allgemeinen Wertschätzung – von Bedeutung ist, ohne dass es auf besondere Qualitätserwartungen ankommt (BGH, Urt. v. 30.07.2015 – I ZR 250/12, GRUR 2016, 406 Rn. 22 – Piadina-Rückruf). Dabei kann auf Grund des Hervorrufens einer Fehlvorstellung grundsätzlich auf die wettbewerbliche Relevanz der Irreführung geschlossen werden. Etwas anderes gilt zwar dann, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite nur eine unwesentliche Bedeutung haben (BGH, Urt. v. 19.04.2018 – I ZR 244/16, GRUR 2018, 950 Rn. 43 – Namensangabe; Urt. v. 29.03.2007 – I ZR 122/04, GRUR 2007, 1079 Rn. 26 – Bundesdruckerei). Das ist hier aber nicht der Fall. Es ist – im Gegenteil – vielmehr grundsätzlich davon auszugehen, dass der Verkehr dem Herkunftshinweis eine wettbewerbliche Bedeutung beimisst (vgl. Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 5 Rn. 1.187). Da geographische Herkunftsangaben ein wesentliches werbliches Kennzeichnungsmittel sind, bedarf es – wie im Rahmen von § 127 Abs. 1 MarkenG (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2015 – I ZR 250/12, GRUR 2016, 406 Rn. 22 – Piadina-Rückruf; s. auch Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl. 2018, § 127 Rn. 7, der von einer tatsächlichen Vermutung spricht) – regelmäßig besonderer Gründe für die Annahme, dass eine irreführende geographische Herkunftsangabe für den Kaufentschluss des getäuschten Publikums ohne Bedeutung ist (BGH, Urt. v. 30.07.2015 – I ZR 250/12, GRUR 2016, 406 Rn. 22 – Piadina-Rückruf).
(b) Hier sind solche besonderen Umstände weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst erkennbar. Insbesondere überzeugt der Einwand der Beklagten nicht, es sei – anders als bei Bier oder Wein – letztlich gleichgültig, an welchem Ort das hier in Rede stehende Getränk produziert und abgefüllt werde. Das mag zwar auf das erzielte Geschmacksergebnis zutreffen, lässt aber außer Acht, dass ein relevanter Anteil auch der hier angesprochenen Verkehrskreise bei der Kaufentscheidung sich auch davon leiten lässt, ob es sich um ein regionales Produkt handelt. Vor diesem Hintergrund wird auch deutlich, dass der Einwand der Berufung, es gehe dem Verbraucher allein darum, dass es sich bei den beworbenen Getränken um innovative Produkte handele, die in der modernen Stadt Berlin besonders “hip“ seien, ebenfalls nicht durchgreifen kann.
bb) Die gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor.
Dabei besteht eine tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr, wenn es in der Vergangenheit bereits zu einem (kerngleichen) Wettbewerbsverstoß gekommen ist (s. nur BGH, Beschl. v. 16.11.1995 – I ZR 229/93, GRUR 1997, 379 f. – Wegfall der Wiederholungsgefahr II). Dies ist hier aus den oben ausgeführten Gründen der Fall. Umstände, aus denen sich ergeben könnte, dass die tatsächliche Vermutung entfallen ist, sind nicht erkennbar.
b) Dem Kläger steht auch der mit dem Klageantrag zu Ziff. 2 begehrte Zahlungsanspruch nebst Zinsen zu.
aa) Der Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 299,60 Euro folgt aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a. F.
(1) Für diesen Rechtsstreit ist § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a. F. weiterhin maßgeblich. Dem steht nicht entgegen, dass zwischenzeitlich, nämlich zum 02.12.2020, das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26.11.2020 (BGBl. I 2568; im Folgenden auch als UWG n. F. bezeichnet) in Kraft getreten ist.
Zwar hat der Gesetzgeber den Anspruch auf Ersatz der für eine Abmahnung erforderlichen Aufwendungen, die inhaltlichen Anforderungen an eine Abmahnung und die Voraussetzungen, unter denen der Anspruch auf Ersatz erforderlichen Aufwendungen ausgeschlossen ist, in § 13 Abs. 1 bis 4 UWG n. F. neu geregelt. Gemäß § 15a Abs. 2 UWG n. F. findet jedoch § 13 UWG n. F. auf Abmahnungen, die – wie hier – vor dem 02.12.2020 zugegangen sind, keine Anwendung. Daraus folgt, dass für vorherige Abmahnungen § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a. F. weiterhin maßgeblich bleibt, auch wenn der Gesetzgeber dies nicht ausdrücklich bestimmt hat.
Fehlt es einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung, ist die Antwort nach der zeitlichen Geltung im Wege der Auslegung des jeweiligen Gesetzes zu ermitteln (vgl. BGH, Urt. v. 26.01.2009 – II ZR 260/07, NJW 2009, 1277 Rn. 21). Da nicht im Ansatz erkennbar ist, dass der Gesetzgeber den vor dem 02.12.2020 zugegangenen Abmahnungen im Zuge der Neuregelung die rechtliche Grundlage entziehen wollte, was in Anbetracht von Art. 14 Abs. 1 GG auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht jedenfalls bedenklich wäre, ist § 15a Abs. 2 UWG n. F. der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen, dass für Abmahnungen, die dem Schuldner bis zum 01.12.2020 zugegangen sind, sich der Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen weiterhin nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a. F. richtet. Bestätigt wird dieses Ergebnis dadurch, dass es im Einklang mit der auch in Art. 170, Art. 229 § 5, sowie in Art. 232 § 1 EGBGB zum Ausdruck kommenden Grundregel des intertemporalen Rechts steht, wonach ein Schuldverhältnis nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen dem Recht, das zur Zeit seiner Entstehung galt, unterworfen bleibt (vgl. BGH, Urt. v. 26.01.2009 – II ZR 260/07, NJW 2009, 1277 Rn. 20). Das streitgegenständliche Schuldverhältnis zwischen den Parteien ist im Jahre 2018 durch den von der Beklagten begangenen Wettbewerbsverstoß entstanden (vgl. BGH, Urt. v. 19.06.1986 – I ZR 65/84, GRUR 1987, 640, 641). Dies zugrunde gelegt, folgt daraus zugleich, dass sich auch die weiteren wettbewerbsrechtlichen Fragen, die sich bei der Prüfung stellen, ob dem Beklagten ein Anspruch aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a. F. zusteht, ausschließlich nach den Vorschriften des UWG in der bis zum 01.12.2020 geltenden Fassung richten.
(2) Die Voraussetzungen von § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a. F. sind erfüllt. Nach dieser Vorschrift kann der zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigte den Ersatz der für die Abmahnung erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Die Voraussetzungen sind hier erfüllt, die mit Schreiben vom 29.10.2018 ausgesprochene Abmahnung (Anlage K 19) war berechtigt. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
(3) Der aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a. F. folgende Anspruch besteht auch in der geltend gemachten Höhe von 299,60 Euro.
(a) Dass die von dem Kläger in Ansatz gebrachte Kostenpauschale (280,00 Euro) der Höhe nach angemessen ist, wird auch von der Berufung nicht in Abrede gestellt. Selbst wenn man fordert, es sei für einen schlüssigen Vortrag erforderlich, dass der die Kostenerstattung begehrende Verband die Parameter offenlegt, die der Pauschalierung zugrunde liegen, und der Kläger dem nicht nachgekommen sei, gilt hier nichts Anderes. Der geltend gemachte Betrag liegt im Rahmen des Üblichen (vgl. Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 13 Rn. 132), so dass er auch Ausdruck der nach § 287 ZPO möglichen Schätzung durch das Gericht ist.
(b) Da der Anspruch des Klägers sich auch auf den Ersatz der Umsatzsteuer – hier in Höhe des vom Kläger in Übereinstimmung mit § 12 Abs. 2 Nr. 8 lit. a) UStG geltend gemachten Satzes von 7 % (19,60 Euro) – erstreckt (vgl. BFH, Urt. v. 16.01.2003 – V R 92/01, GRUR 2003, 718), ergibt sich ein Anspruch des Klägers in Höhe von 299,60 Euro (280,00 Euro + 19,60 Euro).
bb) Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus § 291 S. 1 und 2, § 288 Abs. 1 S. 2 BGB, wobei für den Zinsbeginn analog § 187 Abs. 1 BGB auf den 17.02.2019 abzustellen ist; die Klage wurde am 16.02.2019 zugestellt.
II.
Die Aussichtslosigkeit der Berufung ist auch offensichtlich. Offensichtlichkeit setzt nicht voraus, dass die Aussichtslosigkeit der Berufung gleichsam auf der Hand liegt; sie kann auch das Ergebnis einer gründlichen Prüfung sein (BT-Drs. 17/6406, S. 9, linke Spalte). Eine Berufung hat dann offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, wenn die Ausführungen des Berufungsführers keine Anhaltspunkte enthalten, die eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils aus rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen rechtfertigen (Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 522 Rn. 36). So liegt es hier.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts im Urteilswege. Die beabsichtigte Entscheidung beruht auf der in diesem Beschluss zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung und den besonderen Umständen des Einzelfalls.
E.
Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO). Ausreichende Gründe, aufgrund derer vorliegend eine mündliche Verhandlung geboten wäre (vgl. auch dazu BT-Drs. 17/6406, S. 9, linke Spalte), sind weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich.
F.
Die beabsichtigte Festsetzung des Berufungswerts beruht auf § 3 ZPO, § 40, § 47 Abs. 1 S. 1, § 48 Abs. 1 S. 1, § 51 Abs. 2 GKG.
G.
Der Senat gibt ferner zu bedenken, dass sich nach Nummer 1222 GKG-KV der Satz der Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von 4,0 auf 2,0 ermäßigt, wenn das Verfahren nicht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO endet, sondern durch Berufungsrücknahme.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 127 MarkenG
§ 13 UWG
§ 1 EGBGB
§ 287 ZPO
§ 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 S. 1 i. V. mit S. 2 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 127 Abs. 1 MarkenG
§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 13 Abs. 1 bis 4 UWG
§ 15a Abs. 2 UWG
§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO
§ 51 Abs. 2 GKG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1997, 758, 759
GRUR 2020, 1226
GRUR 2012, 1053
GRUR 2016, 83
GRUR 2004, 244, 245
GRUR 2014, 1211
GRUR 2013, 649
BGHZ 156, 250
GRUR 2016, 1189
GRUR 1992, 66, 67
GRUR 2016, 406
GRUR 2018, 950
GRUR 2007, 1079
GRUR 1997, 379
NJW 2009, 1277
GRUR 1987, 640, 641
GRUR 2003, 718
02 O 5/19
I ZR 234/94
I ZR 8/19
I ZR 96/19
I ZR 202/10
I ZR 78/16
I ZR 15/14
I ZR 150/01
I ZR 34/12
I ZR 62/11
I ZR 182/14
29 U 885/17
I ZR 88/15
I ZR 106/89
I ZR 250/12
I ZR 244/16
I ZR 122/04
I ZR 229/93
II ZR 260/07
I ZR 65/84
V R 92/01