Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2012-01-12, Aktenzeichen 202 EnWG 8/11

Tenor:
I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Verfügung des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg vom 14.02.2011 (6-4455.6/32) wird
zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Beschwerdewert wird festgesetzt auf 10.000,- EUR.

Tatbestand:
56
Die Beschwerdegegnerin war zum Erlass der angegriffenen Verfügung zuständig. 1.
Die Beschwerdegegnerin war zum Erlass der angegriffenen Verfügung zuständig.
1.
57
Zur Zuständigkeitsfrage übergeht die Beschwerde § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und § 54 Abs. 2 Nr. 8 EnWG, der eine unbillige Behinderung eines anderen Unternehmens verbietet. Dabei ist gerade nicht nur ein Konkurrent gemeint, da der Gesetzgeber das „natürliche Monopol“ vor Augen hatte.
58
Eine Beschränkung auf Durchleiter ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen.
59
Dem kann die Beschwerdeführerin auch nicht entgegenhalten, sie trete im Bereich des Messwesens dem EEG-Anlagenbetreiber nicht als der Regulierung unterworfener Betreiber von Versorgungsnetzen gegenüber, sondern als Messstellenbetreiber, der seine Leistung auf privatrechtlicher Basis anbiete. Denn nicht aus dieser Marktstellung ergibt sich die Druckposition, die die Beschwerdeführerin gegenüber neuen EEG-Einspeisern ausübt, sondern aus ihrer Stellung als Abnehmer der eingespeisten Energie. 2.
Dem kann die Beschwerdeführerin auch nicht entgegenhalten, sie trete im Bereich des Messwesens dem EEG-Anlagenbetreiber nicht als der Regulierung unterworfener Betreiber von Versorgungsnetzen gegenüber, sondern als Messstellenbetreiber, der seine Leistung auf privatrechtlicher Basis anbiete. Denn nicht aus dieser Marktstellung ergibt sich die Druckposition, die die Beschwerdeführerin gegenüber neuen EEG-Einspeisern ausübt, sondern aus ihrer Stellung als Abnehmer der eingespeisten Energie.
2.
60
Die Missbrauchskontrolle obliegt jedoch nach § 54 Abs. 2 Nr. 8 EnWG den Landesregulierungsbehörden, hier der Beschwerdegegnerin. 3.
Die Missbrauchskontrolle obliegt jedoch nach § 54 Abs. 2 Nr. 8 EnWG den Landesregulierungsbehörden, hier der Beschwerdegegnerin.
3.
61
Nichts anderes ergibt sich aus § 2 Abs. 2 EnWG, der zwar ein Spezialitätsverhältnis des EEG zum EnWG statuiert, damit aber nicht ausschließt, dass die allgemeineren Regelungen des EnWG auch im Anwendungsbereich des EEG zum Tragen kommen, sofern das EEG keine Sonderbestimmungen enthält.
62
Eines Rückgriffs auf § 21b EnWG bedarf es nicht. 4.
Eines Rückgriffs auf § 21b EnWG bedarf es nicht.
4.
63
Eine abweichende Zielsetzung des EEG kann die Beschwerdeführerin hierzu gleichfalls nicht mit Erfolg einwenden. Die Missbrauchskontrolle ist sachlich nicht auf die Ziele des § 1 Abs. 2 EnWG beschränkt, sondern knüpft an den Missbrauch der Monopolstellung des Netzbetreibers an, die gleichermaßen gegenüber dem Durchleiter wie gegenüber dem Einspeiser besteht. 5.
Eine abweichende Zielsetzung des EEG kann die Beschwerdeführerin hierzu gleichfalls nicht mit Erfolg einwenden. Die Missbrauchskontrolle ist sachlich nicht auf die Ziele des § 1 Abs. 2 EnWG beschränkt, sondern knüpft an den Missbrauch der Monopolstellung des Netzbetreibers an, die gleichermaßen gegenüber dem Durchleiter wie gegenüber dem Einspeiser besteht.
5.
64
Auf die Möglichkeit des Einspeisers, seine subjektiven Rechte vor den Zivilgerichten geltend zu machen, kommt es für den Umfang einer kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle nicht an. Diese soll den einzelnen, strukturell unterlegenen Anspruchsinhaber vor den Nachteilen schützen, die ihm aus dem Missbrauch von Marktmacht entstehen. Sie ist also auch darauf ausgerichtet, ihm die individuelle gerichtliche Auseinandersetzung mit dem strukturell überlegenen Unternehmen zu ersparen. II.
Auf die Möglichkeit des Einspeisers, seine subjektiven Rechte vor den Zivilgerichten geltend zu machen, kommt es für den Umfang einer kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle nicht an. Diese soll den einzelnen, strukturell unterlegenen Anspruchsinhaber vor den Nachteilen schützen, die ihm aus dem Missbrauch von Marktmacht entstehen. Sie ist also auch darauf ausgerichtet, ihm die individuelle gerichtliche Auseinandersetzung mit dem strukturell überlegenen Unternehmen zu ersparen.

Entscheidungsgründe:
65
Die materiell-rechtlichen Einwendungen greifen gleichfalls nicht durch. Der Kernpunkt des Streits und der tatsächliche Hintergrund liegt nach der Überzeugung des Senates in dem Bestreben der Beschwerdeführerin, möglichst viele Einspeiser als Messkunden zu gewinnen. Diesem Zweck dienen die einschlägigen Vorschriften jedoch nicht. Die getroffenen Anordnungen waren auf der Grundlage des Verhaltens der Beschwerdeführerin erforderlich (dazu 1.). Die Verfügung ist hinreichend bestimmt (dazu 2.). Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch darauf, dass ihr Messdaten in einem bestimmten Format übermittelt werden (dazu 3.). Besondere Anforderungen an die Fachkunde des Einspeisers, wie sie die Beschwerdeführerin verlangen will, sind rechtlich nicht aufgestellt (dazu 4.) und können deshalb durch sie auch nicht gefordert werden. Auch die Angriffe gegen die Zahlungsvorgabe zugunsten des Einspeisers O. greifen nicht durch (dazu 5.). Schließlich ist auch der bereicherungsrechtliche Einwand verfehlt (dazu 6.).
66
Auch insoweit gelten vorab die vom Senat in seinem Beschluss vom 21. April 2011 (Az. 202 EnWG 7/11) dargelegten Erwägungen. 1.
Auch insoweit gelten vorab die vom Senat in seinem Beschluss vom 21. April 2011 (Az. 202 EnWG 7/11) dargelegten Erwägungen.
67
Die Beschwerdeführerin kann sich nicht darauf zurückziehen, die getroffene Anordnung sei nicht erforderlich gewesen. Sie räumt selbst ein, die Ziffern 1 bis 4 der angegriffenen Verfügung nicht umgesetzt zu haben. Vor diesem Hintergrund kann sie sich nicht auf eine Gesprächsbereitschaft zurückziehen. Ließe man dies ausreichen, so könnte sie das Verfahren in die Länge ziehen und derweil ihr beanstandetes Verhalten fortsetzen, wobei der Hinweis auf inhaltliche Anforderungen aus der Sicht der meisten Empfänger (Einspeiser) faktisch einen Zwang zum Abschluss eines Vertrages über Messstellenbetrieb und Messung vor Augen stellt, sei es - naheliegenderweise - mit der Beschwerdeführerin oder mit einem anderen Unternehmen. Denn die von der Beschwerdeführerin gestellten Anforderungen an Fachkunde im Messwesen erfüllen die allermeisten Einspeiser nicht.
68
Auch die Änderungen des Jahres 2011 im EEG machen die Verfügung weder ganz noch teilweise obsolet. Insbesondere der Streit wird bezüglich der Altanlagen durch sie nicht berührt. 2.
Auch die Änderungen des Jahres 2011 im EEG machen die Verfügung weder ganz noch teilweise obsolet. Insbesondere der Streit wird bezüglich der Altanlagen durch sie nicht berührt.
69
Gleichfalls ohne Erfolg wendet die Beschwerde ein, im Tenor der angegriffenen Verfügung komme nicht zum Ausdruck, was die Behörde wolle. Der Tenor enthält eine hinreichend deutliche Handlungsanweisung. Im Übrigen ist es nicht zu beanstanden, wenn zur Konkretisierung des Gewollten auf die Gründe der Verfügung zurückgegriffen werden muss und kann.
70
Die Verfügung ist jedoch schon im Tenor eindeutig. Auch das Wort „Kosten“ ist in der gegebenen Zusammensetzung nicht zu beanstanden, da es sich aus der Sicht der Einspeiser um Kosten handelt. In Bezug auf den Einspeiser O. kommt hinzu, dass er durch den ihm entstandenen Schriftverkehr einen mindestens mit 30,- EUR anzusetzenden Kostenaufwand hatte, der rechtsdogmatisch auch als Schaden aus einer Vertragsverletzung der Beschwerdeführerin zu verstehen ist. 3.
Die Verfügung ist jedoch schon im Tenor eindeutig. Auch das Wort „Kosten“ ist in der gegebenen Zusammensetzung nicht zu beanstanden, da es sich aus der Sicht der Einspeiser um Kosten handelt. In Bezug auf den Einspeiser O. kommt hinzu, dass er durch den ihm entstandenen Schriftverkehr einen mindestens mit 30,- EUR anzusetzenden Kostenaufwand hatte, der rechtsdogmatisch auch als Schaden aus einer Vertragsverletzung der Beschwerdeführerin zu verstehen ist.
71
Ein Anspruch auf Übermittlung von Ablesedaten in einem bestimmten Datenformat ist zumindest nach dem Recht, auf das sich die angegriffene Verfügung stützt und das für Altanlagen weitergilt, zu verneinen (auf die Neuregelungen des Jahres 2011 muss hier nicht näher eingegangen werden). a)
Ein Anspruch auf Übermittlung von Ablesedaten in einem bestimmten Datenformat ist zumindest nach dem Recht, auf das sich die angegriffene Verfügung stützt und das für Altanlagen weitergilt, zu verneinen (auf die Neuregelungen des Jahres 2011 muss hier nicht näher eingegangen werden).
a)
72
Eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung dahin findet sich nicht. b)
Eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung dahin findet sich nicht.
b)
73
Aus § 7 Abs. 1 EEG kann eine solche Pflicht nicht entnommen werden. Die Vorschrift dient ersichtlich der Netzsicherheit. Diese ist aber durch die Ablesung nicht berührt. Die Ablesung ist lediglich die Grundlage, die Einspeisevergütung zu berechnen und daher nicht sicherheitsrelevant. c)
Aus § 7 Abs. 1 EEG kann eine solche Pflicht nicht entnommen werden. Die Vorschrift dient ersichtlich der Netzsicherheit. Diese ist aber durch die Ablesung nicht berührt. Die Ablesung ist lediglich die Grundlage, die Einspeisevergütung zu berechnen und daher nicht sicherheitsrelevant.
c)
74
Auch aus Treu und Glauben ist nichts anderes herzuleiten. aa)
Auch aus Treu und Glauben ist nichts anderes herzuleiten.
aa)
75
Es kann nicht verkannt werden, dass der Netzbetreiber ein nicht unerhebliches wirtschaftliches Interesse daran hätte, die Daten von allen Einspeisern in einem einheitlichen Datenformat übermittelt zu bekommen, um sie nicht selbst und auf eigene Kosten weiterverarbeiten zu müssen. Dieses Problem kann dem Gesetzgeber aber nicht verborgen gewesen sein, so dass es fern liegt, von einer Regelungslücke auszugehen, die es gebieten könnte, nach den Maßstäben von Treu und Glauben einen Interessenausgleich zu suchen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass mit der Zuweisung der Messobliegenheit in die Sphäre des Einspeisers zugleich das Recht verbunden ist, die Art und Weise der Erfüllung selbst zu bestimmen, solange dadurch der Zweck des Gesetzes und der vertraglichen Pflicht nicht verletzt werden. bb)
Es kann nicht verkannt werden, dass der Netzbetreiber ein nicht unerhebliches wirtschaftliches Interesse daran hätte, die Daten von allen Einspeisern in einem einheitlichen Datenformat übermittelt zu bekommen, um sie nicht selbst und auf eigene Kosten weiterverarbeiten zu müssen. Dieses Problem kann dem Gesetzgeber aber nicht verborgen gewesen sein, so dass es fern liegt, von einer Regelungslücke auszugehen, die es gebieten könnte, nach den Maßstäben von Treu und Glauben einen Interessenausgleich zu suchen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass mit der Zuweisung der Messobliegenheit in die Sphäre des Einspeisers zugleich das Recht verbunden ist, die Art und Weise der Erfüllung selbst zu bestimmen, solange dadurch der Zweck des Gesetzes und der vertraglichen Pflicht nicht verletzt werden.
bb)
76
Eine dahingehende Gefahr hat die Bescherdeführerin nicht dargelegt. Ihre allgemein gehaltenen Bedenken zur Fachkunde bei Ablesung, Datensicherung und Datenübermittlung sind als vorgeschoben anzusehen. Denn die Beschwerdeführerin räumt ein, dass sie grundsätzlich von der hinreichenden Fachkunde der Einspeiser - nachweislos - ausgehe. Dies entspricht gerichtsbekanntermaßen auch der von der Beschwerdegegnerin hervorgehobenen Übung anderer Netzbetreiber, die zur Kostenersparnis die Einspeiser auffordern, den Zählerstand abzulesen und den abgelesenen Wert per Postkarte oder über das Internet an den Netzbetreiber zu melden.
77
Dieselbe Praxis wird, was dem Senat aus eigener Erfahrung bekannt ist, verbreitet auch von Energieversorgungsunternehmen gepflogen, die sich bei Strom- oder Gaslieferung an Endkunden des Kunden bedienen, um die dem Lieferanten selbst obliegende Messung durchführen zu lassen. Auch in diesem Segment wird eine besondere Fachkunde nicht vorausgesetzt oder auch nur erfragt. 4.
Dieselbe Praxis wird, was dem Senat aus eigener Erfahrung bekannt ist, verbreitet auch von Energieversorgungsunternehmen gepflogen, die sich bei Strom- oder Gaslieferung an Endkunden des Kunden bedienen, um die dem Lieferanten selbst obliegende Messung durchführen zu lassen. Auch in diesem Segment wird eine besondere Fachkunde nicht vorausgesetzt oder auch nur erfragt.
78
Verfehlt ist die Interpretation des § 7 Abs. 1 EEG durch die Beschwerdeführerin. a)
Verfehlt ist die Interpretation des § 7 Abs. 1 EEG durch die Beschwerdeführerin.
79
Schon ihrem Wortlaut nach knüpft diese Norm einen eigenen Messstellenbetrieb und eigene Messungen durch den Anlagenbetreiber nicht an eine hinreichende Fachkunde des Betreibers. aa)
Schon ihrem Wortlaut nach knüpft diese Norm einen eigenen Messstellenbetrieb und eigene Messungen durch den Anlagenbetreiber nicht an eine hinreichende Fachkunde des Betreibers.
80
§ 7 Abs. 1 EEG gibt ihm ausdrücklich ein Recht („berechtigt“). bb)
§ 7 Abs. 1 EEG gibt ihm ausdrücklich ein Recht („berechtigt“).
81
Hätte der Gesetzgeber hingegen eine Pflicht statuieren wollen, so hätte es nahe gelegen, diese auch als solche zu formulieren und dem Anlagenbetreiber einen eigenen Messstellenbetrieb / Messbetrieb nur als Ausnahme unter bestimmten Voraussetzungen zu erlauben. Diese Konstruktion eines Verbots mit Ausnahmevorbehalt hat er aber gerade nicht gewählt. cc)
Hätte der Gesetzgeber hingegen eine Pflicht statuieren wollen, so hätte es nahe gelegen, diese auch als solche zu formulieren und dem Anlagenbetreiber einen eigenen Messstellenbetrieb / Messbetrieb nur als Ausnahme unter bestimmten Voraussetzungen zu erlauben. Diese Konstruktion eines Verbots mit Ausnahmevorbehalt hat er aber gerade nicht gewählt.
cc)
82
Für ein Wahlrecht, entweder den Netzbetreiber oder einen fachkundigen Dritten mit dem Messwesen zu betrauen, sofern der Anlagenbetreiber keine eigene Fachkunde besitzt, gibt die Gesetzesformulierung keinen Anhalt. dd)
Für ein Wahlrecht, entweder den Netzbetreiber oder einen fachkundigen Dritten mit dem Messwesen zu betrauen, sofern der Anlagenbetreiber keine eigene Fachkunde besitzt, gibt die Gesetzesformulierung keinen Anhalt.
dd)
83
Auch eine Differenzierung nach unterschiedlichen Anlagen, wie die Beschwerde sie vornehmen will, findet im Gesetzeswortlaut keine Stütze. b)
Auch eine Differenzierung nach unterschiedlichen Anlagen, wie die Beschwerde sie vornehmen will, findet im Gesetzeswortlaut keine Stütze.
84
Vor diesem Hintergrund geht der Hinweis der Beschwerde auf eine - noch dazu erst im Entwurfsstadium befindliche - Anwendungsregel des VDE (BF 11) zum „Messwesen Strom“ ins Leere, ohne dass erörtert zu werden bräuchte, ob diese als unparteiisch anzusehen wäre. c)
Vor diesem Hintergrund geht der Hinweis der Beschwerde auf eine - noch dazu erst im Entwurfsstadium befindliche - Anwendungsregel des VDE (BF 11) zum „Messwesen Strom“ ins Leere, ohne dass erörtert zu werden bräuchte, ob diese als unparteiisch anzusehen wäre.
85
Das Eichrecht führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Beschwerde übergeht, dass das Eichrecht Vorgaben an die Messeinrichtung stellt, die deren Betrieb und der Messung vorausgehen und eine standardisierte Messung überhaupt erst ermöglichen. d)
Das Eichrecht führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Beschwerde übergeht, dass das Eichrecht Vorgaben an die Messeinrichtung stellt, die deren Betrieb und der Messung vorausgehen und eine standardisierte Messung überhaupt erst ermöglichen.
d)
86
Für den mit komplexen technischen und sicherheitsrelevanten Aspekten beladenen Bereich der Messstelleninstallation (Einbau und Wartung von Messeinrichtungen) ist aus anderen Vorschriften, bis hin zu handwerksrechtlichen, zu entnehmen, dass es eines Fachkundenachweises bedarf. Darüber streiten die Parteien aber nicht. Ihr Streit setzt erst mit dem Betrieb der installierten Anlage ein und liegt schwerpunktmäßig im Bereich des Auslesens, der Datenprüfung, -übermittlung und -archivierung. Diesbezüglich beruft sich die Beschwerdeführerin zwar auf Komplexität der Materie, ohne diese aber darzulegen. Im Gegenteil widerspricht sie auch diesem Vortrag selbst, indem sie einräumt, grundsätzlich davon auszugehen, dass der Anlagenbetreiber die erforderliche Fachkunde besitze. Abgesehen davon greift auch insoweit der berechtigte Hinweis der Beschwerdegegnerin darauf, dass andere Netzbetreiber ihre Kunden ablesen lassen. e)
Für den mit komplexen technischen und sicherheitsrelevanten Aspekten beladenen Bereich der Messstelleninstallation (Einbau und Wartung von Messeinrichtungen) ist aus anderen Vorschriften, bis hin zu handwerksrechtlichen, zu entnehmen, dass es eines Fachkundenachweises bedarf. Darüber streiten die Parteien aber nicht. Ihr Streit setzt erst mit dem Betrieb der installierten Anlage ein und liegt schwerpunktmäßig im Bereich des Auslesens, der Datenprüfung, -übermittlung und -archivierung. Diesbezüglich beruft sich die Beschwerdeführerin zwar auf Komplexität der Materie, ohne diese aber darzulegen. Im Gegenteil widerspricht sie auch diesem Vortrag selbst, indem sie einräumt, grundsätzlich davon auszugehen, dass der Anlagenbetreiber die erforderliche Fachkunde besitze. Abgesehen davon greift auch insoweit der berechtigte Hinweis der Beschwerdegegnerin darauf, dass andere Netzbetreiber ihre Kunden ablesen lassen.
e)
87
Der systematische Zusammenhang ergibt nichts anderes. Gegenüber den Normen des EnWG gehen diejenigen des EEG als speziellere vor.
88
§§ 20, 22 NAV, § 8 StromGVV und §§ 2 bis 4 MessZV können als untergesetzliche Bestimmungen das gesetzlich zugestandene Recht des Anlagenbetreibers nicht derogieren (sodass die daneben bestehenden Anwendbarkeits- bzw. Relevanzbedenken keine Rolle spielen). f)
§§ 20, 22 NAV, § 8 StromGVV und §§ 2 bis 4 MessZV können als untergesetzliche Bestimmungen das gesetzlich zugestandene Recht des Anlagenbetreibers nicht derogieren (sodass die daneben bestehenden Anwendbarkeits- bzw. Relevanzbedenken keine Rolle spielen).
f)
89
Das Diskriminierungsverbot des § 17 EnWG greift vorliegend nicht ein. Die Beschwerdeführerin stellt zu Unrecht Entnehmer und Einspeiser gleich. Es handelt sich schon nicht um denselben Markt. Darüber hinaus besteht in § 7 Abs. 1 EEG eine Befugnis des Anlagenbetreibers, die das EnWG dem Entnehmer nicht zubilligt. g)
Das Diskriminierungsverbot des § 17 EnWG greift vorliegend nicht ein. Die Beschwerdeführerin stellt zu Unrecht Entnehmer und Einspeiser gleich. Es handelt sich schon nicht um denselben Markt. Darüber hinaus besteht in § 7 Abs. 1 EEG eine Befugnis des Anlagenbetreibers, die das EnWG dem Entnehmer nicht zubilligt.
g)
90
Auf die gesetzlichen Neufassungen aus dem Jahr 2011 kann sich die Beschwerdeführerin nicht berufen. Es gewährt für Altanlagen einen Bestandsschutz und der Streit mit deren Betreibern bleibt erhalten. 5.
Auf die gesetzlichen Neufassungen aus dem Jahr 2011 kann sich die Beschwerdeführerin nicht berufen. Es gewährt für Altanlagen einen Bestandsschutz und der Streit mit deren Betreibern bleibt erhalten.
91
Die Zahlung der 30 EUR an den Anlagenbetreiber O. (Verfügung Ziffer 4) hat die Beschwerdeführerin ebenfalls bereits im Schreiben vom 15.11.2010 angeboten (BF 4, S. 6), jedoch nur zum Ausgleich der entstandenen Unannehmlichkeiten durch das Verfahren, um kein Präjudiz zu schaffen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beschwerdeführerin beiläufig erwähnt, eine Zahlung sei längst erfolgt.
92
Ungeachtet dieser Widersprüchlichkeit und der fehlenden Substantiierung des Vorbringens zu einer Zahlung, die, wäre sie mit der gebotenen Zweckbestimmung erfolgt, insoweit zur Erledigung der Hauptsache führen könnte, reicht dies nicht aus. Entscheidend ist nicht ein verbales oder schriftliches Angebot zur Zahlung, sondern es bedarf der Zahlung selbst, und diese darf nicht an Bedingungen geknüpft werden und muss rechtlich eindeutig zuzuordnen sein. Der gegenläufigen Auffassung der Beschwerdeführerin steht schon entgegen, dass sie durch ihre Forderung nach einem Vertragsabschluss über Messeinrichtung und Messung auch ihre gesetzlichen vorvertraglichen Pflichten verletzt hat, die sich aus dem nach dem EEG bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnis ergaben. 6.
Ungeachtet dieser Widersprüchlichkeit und der fehlenden Substantiierung des Vorbringens zu einer Zahlung, die, wäre sie mit der gebotenen Zweckbestimmung erfolgt, insoweit zur Erledigung der Hauptsache führen könnte, reicht dies nicht aus. Entscheidend ist nicht ein verbales oder schriftliches Angebot zur Zahlung, sondern es bedarf der Zahlung selbst, und diese darf nicht an Bedingungen geknüpft werden und muss rechtlich eindeutig zuzuordnen sein. Der gegenläufigen Auffassung der Beschwerdeführerin steht schon entgegen, dass sie durch ihre Forderung nach einem Vertragsabschluss über Messeinrichtung und Messung auch ihre gesetzlichen vorvertraglichen Pflichten verletzt hat, die sich aus dem nach dem EEG bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnis ergaben.
6.
93
Die bereicherungsrechtlichen Erwägungen gehen fehl. Es handelt sich nicht um eine Saldierung, sondern um eine Aufrechnung, die dem Aufrechnungsverbot des EEG unterfällt.
94
Daher kann dahinstehen, dass auch der Vortrag zur Höhe eines etwaigen bereicherungsrechtlichen Anspruches den Senat nicht überzeugt. Ein Ansatz von 2,50 EUR monatlich erscheint bei einem Kaufpreis von (insgesamt) 72,29 EUR zur Refinanzierung nicht erforderlich, bedenkt man die Lebensdauer des Zählers, die regelmäßig weit über einem Jahrzehnt liegt. C 1.
Daher kann dahinstehen, dass auch der Vortrag zur Höhe eines etwaigen bereicherungsrechtlichen Anspruches den Senat nicht überzeugt. Ein Ansatz von 2,50 EUR monatlich erscheint bei einem Kaufpreis von (insgesamt) 72,29 EUR zur Refinanzierung nicht erforderlich, bedenkt man die Lebensdauer des Zählers, die regelmäßig weit über einem Jahrzehnt liegt.
C
95
Die von Amts wegen zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.
96
Nachdem die Beschwerde in vollem Umfang ohne Erfolg bleibt, sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Auslagen der Beschwerdegegnerin und der Beteiligten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. näher Senatsbeschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 19/09). Die Erwägungen der Beschwerdeführerin zur Kostenlast können schon von daher nicht verfangen. Sie überzeugen aber auch im Übrigen nicht. Die Beschwerdeführerin hat sich entschieden, trotz Hinweisen der Behörde auf einer Rechtsansicht zu beharren und von dieser ausgehend einen Verwaltungsakt anzugreifen. Damit trägt sie das Kostenrisiko und nicht die Regulierungsbehörde. 2.
Nachdem die Beschwerde in vollem Umfang ohne Erfolg bleibt, sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Auslagen der Beschwerdegegnerin und der Beteiligten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. näher Senatsbeschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 19/09). Die Erwägungen der Beschwerdeführerin zur Kostenlast können schon von daher nicht verfangen. Sie überzeugen aber auch im Übrigen nicht. Die Beschwerdeführerin hat sich entschieden, trotz Hinweisen der Behörde auf einer Rechtsansicht zu beharren und von dieser ausgehend einen Verwaltungsakt anzugreifen. Damit trägt sie das Kostenrisiko und nicht die Regulierungsbehörde.
97
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO analog. D
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO analog.
D
98
Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen. Die vorliegende Entscheidung beruht auf, soweit ersichtlich, bislang nicht höchstrichterlich entschiedenen Rechtsfragen, weshalb sie einer grundsätzlichen und auch der Rechtsvereinheitlichung dienenden Klärung durch den Bundesgerichtshof zugänglich zu machen ist. E
Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen. Die vorliegende Entscheidung beruht auf, soweit ersichtlich, bislang nicht höchstrichterlich entschiedenen Rechtsfragen, weshalb sie einer grundsätzlichen und auch der Rechtsvereinheitlichung dienenden Klärung durch den Bundesgerichtshof zugänglich zu machen ist.
E
99
Gegen diesen Bescheid findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt (§ 86 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde steht grundsätzlich der Beschwerdeführerin und der Regulierungsbehörde zu (§ 88 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht; die §§ 546, 547 ZPO gelten entsprechend (§ 88 Abs. 2 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Stuttgart, Olgastraße 2, 70182 Stuttgart einzulegen; die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Entscheidung (§ 88 Abs. 3 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist zu begründen; die Frist für die Rechtsbeschwerdebegründung beträgt einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 3 EnWG). Die Rechtsbeschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 4 Nr. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Rechtsbeschwerden der Regulierungsbehörde (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 5 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 8 und 16 EEG, durchsetzbar vor den Zivilgerichten, nach § 59 EEG
§§ 8, 11 StromGVV
§§ 20, 22 NAV, § 8 StromGVV und §§ 2 bis 4 MessZV
§§ 78, 80 EnWG
§§ 546, 547 ZPO
§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 3 EnWG
§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 4 Nr. 1 EnWG
§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 5 EnWG
§ 21b EnWG
§ 8 StromGVV
§ 4 EEG
§ 30 EnWG
§ 21 b EnWG
§ 7 EEG
§ 17 EnWG
§ 90 EnWG
§ 3 ZPO
§ 7 Abs. 1 EEG
§ 30 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 54 Abs. 2 EnWG
§ 2 Abs. 2 EnWG
§ 30 Abs. 1 EnWG
§ 3 Nr. 26 a bis c EnWG
§ 7 Abs. 2 EEG
§ 49 Abs. 2 EnWG
§ 33 Abs. 2 EEG
§ 13 Abs. 1 EEG
§ 90 Satz 1 EnWG
§ 17 Abs. 1 EnWG
§ 21 c Abs. 3 EnWG
§ 54 Abs. 2 Nr. 8 EnWG
§ 1 Abs. 2 EnWG
§ 86 Abs. 1 EnWG
§ 88 Abs. 1 EnWG
§ 88 Abs. 2 EnWG
§ 88 Abs. 3 EnWG

Zitierte Entscheidungen: 02 EnWG 7/11
VIII ZR 149/06
02 EnWG 19/09