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Beschluss vom 2020-11-06, Aktenzeichen 6 B 31/20
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2020:061120B6B31.20.0

Tenor:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. Februar 2020 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 30 000 000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Die Klägerin, eine Mobilfunknetzbetreiberin, wendet sich gegen die Präsidentenkammerentscheidung der Bundesnetzagentur vom 26. November 2018 über die Vergabe- und Auktionsregeln zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz.
Mit Beschluss vom 14. Mai 2018 ordnete die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur gemäß § 55 Abs. 10 TKG an, dass der Zuteilung der bereitgestellten Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang in den Bereichen von 1 920 MHz bis 1 980 MHz (Unterband) und von 2 110 MHz bis 2 170 MHz (Oberband) sowie von 3 400 MHz bis 3 700 MHz ein Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 1 TKG voranzugehen habe, und bestimmte ferner, dass dieses Verfahren als Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 2 TKG durchgeführt werde. Im Anschluss an eine mündliche Anhörung zu den wesentlichen frequenzregulatorischen Aspekten des Vergabeverfahrens gab die Bundesnetzagentur den interessierten Kreisen Gelegenheit zur schriftlichen Ergänzung ihres Vorbringens. Am 24. September 2018 veröffentlichte sie einen Konsultationsentwurf der Entscheidung der Präsidentenkammer über die Vergabebedingungen und Auktionsregeln.
Mit Beschluss vom 26. November 2018 (BK1-17/001) erließ die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur auf der Grundlage von § 55 Abs. 10, § 61 Abs. 3, 4 und 6 sowie § 132 Abs. 1 und 3 TKG die Entscheidung über die Vergaberegeln und Auktionsregeln zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten. Teil der Vergaberegeln sind die Frequenznutzungsbestimmungen, die in Ziffern III.4.3 bis 12 Versorgungsverpflichtungen, und in Ziffern III.4.15 bis 17 Verhandlungspflichten enthalten. In Ziffer III.5 werden die Mindestgebote festgesetzt. In den Versteigerungsregeln werden in Ziffer IV.3.6 Mindestinkremente und in Ziffer IV.4.1 Zahlungsverpflichtungen festgesetzt. Die Bundesnetzagentur weist in der Begründung des Beschlusses darauf hin, dass sie sich mit Blick auf die Umsetzung des Europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation in nationales Recht vorbehält, die Auferlegung von Roamingverpflichtungen im Einzelfall zu prüfen und erforderlichenfalls anzuordnen (Rn. 615).
Die Klägerin hat gegen den Beschluss vom 26. November 2018 Klage erhoben und mit ihrem Hauptantrag die Regelungen in Ziffer III.4.3 bis 12, III.4.15 bis 17 und III.5, IV.3.6 und IV.4.1 sowie Randnummer 615 des Beschlusses angefochten. Hilfsweise begehrt sie die Verpflichtung der Beklagten, die Vergaberegeln zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz ohne die im Antrag zu 1. genannten Regelungen neu zu erlassen; äußerst hilfsweise begehrt sie, den Beschluss insgesamt aufzuheben.
Mit Urteil vom 17. Februar 2020 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Der Hauptantrag sei wegen Unteilbarkeit unzulässig; zudem enthalte Randnummer 615 des Beschlusses keine Regelung. Für den hilfsweise gestellten Verpflichtungsantrag fehle es an der Klagebefugnis, da es ausgeschlossen sei, dass der Klägerin ein solcher Anspruch zustehen könne. Zudem habe es die Klägerin versäumt, im Verwaltungsverfahren den (Neu-)Erlass der Präsidentenkammerentscheidung ohne die von der Klägerin beanstandeten Regelungen zu beantragen. Der äußerst hilfsweise gestellte Anfechtungsantrag sei zulässig aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin, der die Beklagte entgegentritt.
II
Die auf die Revisionszulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sowie des Vorliegens von Verfahrensmängeln (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.
1. Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich nicht, dass ein Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO vorliegt bzw. das angefochtene Urteil auf einem solchen beruht.
1.1 Die Beschwerde rügt als Verfahrensmangel, das Verwaltungsgericht habe den auf Teilanfechtung der Regelungen in Ziffer III.4.3 bis 12, III.4.15 bis 17, III.5, IV.3.6 und IV.4.1 des Tenors der Präsidentenkammerentscheidung vom 26. November 2018 sowie Randnummer 615 der Begründung gerichteten Hauptantrag zu Unrecht als unzulässig erachtet. Dazu macht sie im Wesentlichen geltend, auch eine auf einer Gesamtabwägung beruhende Entscheidung könne abtrennbare Regelungen enthalten und daher teilbar sein. Die Begründung der Präsidentenkammerentscheidung lasse erkennen, dass die genannten Regelungen auf eigenen, in sich geschlossenen Abwägungen beruhten. Dieses Vorbringen lässt keinen Verfahrensfehler des Verwaltungsgerichts erkennen.
Zwar kann ein Verfahrensmangel darin liegen, dass ein Gericht - sei es auch nur zum Teil - durch Prozessurteil anstatt durch Sachurteil entscheidet (BVerwG, Beschlüsse vom 4. Juli 1968 - 8 B 110.67 - BVerwGE 30, 111 <113>; vom 26. September 1988 - 2 B 132.88 - juris Rn. 11; vom 3. Januar 2017 - 6 BN 2.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:030117B6BN2.16.0] - Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 191 Rn. 4 und vom 7. März 2017 - 6 B 53.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:070317B6B53.16.0] - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 82 Rn. 14). Die Annahme eines solchen Verfahrensfehlers setzt jedoch voraus, dass die Vorinstanz die Sachentscheidungsvoraussetzungen einer Klage unzutreffend handhabt und deshalb nicht zur Sache entscheidet. Das Prozessurteil muss spezifisch auf einer fehlerhaften Anwendung prozessrechtlicher Vorschriften beruhen, z.B. einer Verkennung ihrer Begriffsinhalte und der zugrunde zu legenden Maßstäbe (vgl. zu § 42 Abs. 2 VwGO: BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 1996 - 11 B 150.95 - Buchholz 424.5 GrdstVG Nr. 1 S. 1 f.; zu § 43 Abs. 1 VwGO: BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2017 - 6 B 14.17 [ECLI:DE:BVerwG:2017:201217B6B14.17.0] - Buchholz 402.41 Allgemeines Polizeirecht Nr. 111 Rn. 11 f.). Kein Verfahrensmangel liegt vor, wenn bei der Anwendung des Prozessrechts materiell-rechtliche Vorfragen fehlerhaft beantwortet werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. November 2009 - 7 B 25.09 [ECLI:DE:BVerwG:2009:171109B7B25.09.0] - Buchholz 11 Art. 14 GG Nr. 365 Rn. 30). Denn bei der Beurteilung, ob ein Verfahrensmangel vorliegt, hat das Bundesverwaltungsgericht die materiell-rechtliche Rechtsauffassung der Vorinstanz zugrunde zu legen, selbst wenn diese verfehlt sein sollte (stRspr, BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1998 - 11 C 11.96 - BVerwGE 106, 115 <119>).
Diese Grundsätze gelten auch für die Überprüfung der Abweisung eines Teilanfechtungsantrags durch Prozessurteil mangels Teilbarkeit des angefochtenen Verwaltungsakts. Das Verwaltungsgericht ist unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats davon ausgegangen, eine Teilanfechtung setze prozessrechtlich die Teilbarkeit des Verwaltungsakts voraus. Das sei der Fall, wenn dessen rechtlich unbedenklicher Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem angegriffenen Teil stehe. Der angefochtene Teil müsse in der Weise abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben könne. Diese Grundsätze gälten auch, wenn der Behörde bei Erlass des Verwaltungsakts ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukomme. Diesen prozessrechtlichen Rechtssatz greift die Beschwerde nicht an, sondern wendet sich gegen die Annahme der Vorinstanz, die mit dem Hauptantrag angefochtenen Regelungen der Präsidentenkammerentscheidung seien nicht von den übrigen Regelungen abtrennbar. Diese Würdigung der Vorinstanz wurzelt indes im materiellen und nicht im Prozessrecht. Sie beruht auf der gerichtlichen Auslegung des Verwaltungsakts, die von der Klägerin nicht ihrerseits mit einer durchgreifenden Verfahrensrüge angegriffen wird.
1.2 Die Beschwerde rügt als verfahrensfehlerhaft, das Verwaltungsgericht habe den ersten Hilfsantrag zu Unrecht als unzulässig abgewiesen. Denn es habe den in dem Verpflichtungsantrag als minus enthaltenen Bescheidungsantrag übersehen und zu Unrecht verlangt, dass vor Erhebung einer Verpflichtungsklage ein ausdrücklicher förmlicher Antrag bei der Behörde gestellt worden sein müsse. Mit ihren im Verwaltungsverfahren abgegebenen Stellungnahmen habe die Klägerin das mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte Begehren gegenüber der Bundesnetzagentur klar umrissen und zum Ausdruck gebracht. Dieses Vorbringen verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg.
Zwar erscheint die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Klägerin fehle die Klagebefugnis, im Hinblick auf den in ihrem Verpflichtungsantrag als minus enthaltenen Bescheidungsantrag bedenklich (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Mai 2020 - 6 B 53.19 [ECLI:DE:BVerwG:2020:120520B6B53.19.0] - juris Rn. 10). Aber die Vorinstanz hat die Zulässigkeit dieses Hilfsantrags selbstständig tragend auch mit der Begründung verneint, die Klägerin habe es versäumt, im Verwaltungsverfahren gegenüber der Bundesnetzagentur den Neuerlass der Präsidentenkammerentscheidung ohne die von ihr angegriffenen Regelungen zu beantragen. Ist eine gerichtliche Entscheidung auf mehrere selbstständig tragende Begründungen gestützt, kann eine Verfahrensrüge nur Erfolg haben, wenn die Beschwerdebegründung ergibt, dass beide Begründungsstränge gegen Prozessrecht verstoßen. Das ist hier nicht der Fall.
Soweit sich die Klägerin gegen die implizite Auslegung ihrer im Verwaltungsverfahren eingereichten Stellungnahmen vom 13. Juli und 12. Oktober 2018 wendet, übersieht sie, dass der vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte Erklärungsinhalt dieser Äußerungen das Revisionsgericht als Tatsachenfeststellung nach § 137 Abs. 2 VwGO bindet, weil insoweit keine spezifischen Verfahrensrügen gegen die Auslegung erhoben worden sind. Selbst wenn man aber der Beschwerde eine sinngemäße Rüge des Verstoßes gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) entnehmen wollte, würde das der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen. Denn die Auslegung von im Verwaltungsverfahren abgegebenen Erklärungen eines Beteiligten wird revisionsrechtlich wie eine Tatsachenfeststellung behandelt. Diese verstößt nicht bereits dann gegen den Überzeugungsgrundsatz, wenn ein Beteiligter eine andere Würdigung vornimmt oder andere Schlüsse daraus ziehen will als das Verwaltungsgericht. Ein Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz liegt in diesem Zusammenhang erst dann vor, wenn das Tatsachengericht den ihm durch § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO gezogenen Wertungsrahmen verlassen hat, d.h. wenn es nach seiner Rechtsauffassung entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht, aktenwidrige Tatsachen annimmt oder wenn die von ihm gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerungen gegen die Denkgesetze verstoßen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 9. April 2018 - 6 B 36.18 [ECLI:DE:BVerwG:2018:090418B6B36.18.0] - Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 92 Rn. 8 und vom 12. Mai 2020 - 6 B 54.19 [ECLI:DE:BVerwG:2020:120520B6B54.19.0] - juris Rn. 16). Dafür lässt sich der Beschwerdebegründung nichts entnehmen.
1.3 Die Beschwerde rügt ferner als Verfahrensmangel, das Verwaltungsgericht habe den Inhalt der Präsidentenkammerentscheidung fehlerhaft ausgelegt. Zum einen habe das Gericht zu Unrecht angenommen, die Beklagte habe ihrer Entscheidung nicht § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG als Ermächtigungsgrundlage zugrunde gelegt, sondern § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG. Zum anderen irre die Vorinstanz, wenn sie davon ausgehe, die Verhandlungspflichten der Ziff. III.4.15 bis 17 seien von der Beklagten nicht im privaten, sondern ausschließlich im öffentlichen Interesse festgesetzt worden und besäßen keinen drittschützenden Charakter zugunsten der Diensteanbieter. Die fehlerhafte Auslegung verstoße gegen §§ 133, 157 BGB in analoger Anwendung. Dieses Vorbringen der Beschwerde genügt nicht den Anforderungen an die Darlegung eines Verfahrensmangels.
Die Beschwerde geht im Ansatz zutreffend davon aus, dass die Auslegung behördlicher Willenserklärungen durch die Vorinstanz, wie oben bereits ausgeführt, revisionsrechtlich wie eine Tatsachenfeststellung zu behandeln ist. Für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde folgt daraus im Hinblick auf die grundsätzlich bestehende Bindung des Revisionsgerichts an die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz (§ 137 Abs. 2 VwGO), dass deren Auslegung u.a. des streitgegenständlichen Verwaltungsakts nur durch zulässige und begründete Verfahrensrügen erschüttert werden kann. Wenn die Beschwerde die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung des angefochtenen Verwaltungsakts inhaltlich angreifen will, muss sie demzufolge einen Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) darlegen. Mit den von ihr herangezogenen materiell-rechtlichen Maßstabsnormen der §§ 133, 157 BGB vermag sie jedoch keinen Verfahrensmangel der Vorinstanz zu begründen, so dass ihr Vorbringen schon nicht den Darlegungsanforderungen an eine Verfahrensrüge genügt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).
Im Übrigen ist hinsichtlich der von der Beschwerde angegriffenen gerichtlichen Würdigungen bei der Auslegung der Präsidentenkammerentscheidung kein Verstoß des Verwaltungsgerichts gegen den Überzeugungsgrundsatz zu erkennen. Denn ein solcher liegt mit Blick auf den Grundsatz freier Beweiswürdigung nicht bereits dann vor, wenn ein Beteiligter eine andere Würdigung vornimmt oder andere Schlüsse zieht als der Tatrichter. Die Schwelle einer Verletzung des § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist in diesem Zusammenhang vielmehr erst dann überschritten, wenn der Tatrichter den ihm durch diese Vorschrift eröffneten Wertungsrahmen verlassen hat, d.h. wenn er nach seiner Rechtsauffassung entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder aktenwidrige Tatsachen annimmt, oder wenn die von ihm gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerungen gegen die Denkgesetze verstoßen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Mai 2020 - 6 B 54.19 - juris Rn. 16 m.w.N.). Dafür ist hier weder etwas dargelegt noch ersichtlich.
1.4 Das Verwaltungsgericht hat nicht dadurch seine Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 VwGO) verletzt, dass es bei der Ermittlung der mit der Umsetzung der in Ziffer III.4.3 bis 11 der Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtung verbundenen Kosten das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten der W. GmbH vom 22. November 2018 "Versorgungsauflagen und Investitionen in den Netzaufbau (LTE/5G)" herangezogen hat. Insbesondere war das Verwaltungsgericht entgegen der Ansicht der Beschwerde nicht zur vorherigen Einholung eines (Ober-)Gutachtens verpflichtet.
Nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO obliegt den Tatsachengerichten die Pflicht, jede mögliche Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts bis zur Grenze der Zumutbarkeit zu versuchen, sofern dies für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich ist. Dabei entscheidet das Tatsachengericht über die Art der heranzuziehenden Beweismittel und den Umfang der Beweisaufnahme im Rahmen seiner Pflicht zur Sachverhaltsermittlung von Amts wegen nach Ermessen. Dies gilt auch für die Einholung von Gutachten oder die Ergänzung vorhandener Gutachten. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass ein Tatsachengericht sich ohne Verstoß gegen seine Aufklärungspflicht auf Gutachten oder gutachterliche Stellungnahmen stützen kann, die eine Behörde im Verwaltungsverfahren eingeholt hat (zuletzt BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2020 - 6 B 51.20 [ECLI:DE:BVerwG:2020:091020B6B51.20.0] - juris Rn. 12 m.w.N.). Denn allein die Tatsache, dass eine Verwaltungsbehörde ein Gutachten erstellt hat, begründet als solche nicht die Vermutung mangelnder Objektivität des von ihr eingesetzten Sachverständigen und erlaubt nicht den Schluss, seine Erkenntnisse könnten im Rahmen der gerichtlichen Sachverhaltsermittlung nicht verwertet werden. Die von einer Verwaltungsbehörde bestellten Gutachter sind demgemäß - nicht anders als die entsprechend sachkundigen eigenen Bediensteten einer mit besonderem Sachverstand ausgestatteten technischen Fachbehörde bzw. Fachabteilung - als objektiv urteilende Gehilfen der das öffentliche Interesse verfolgenden Verwaltungsbehörde und nicht als von vornherein parteiische Sachverständige anzusehen (BVerwG, Beschlüsse vom 26. Juni 2020 - 7 BN 4.19 [ECLI:DE:BVerwG:2020:260620B7BN4.19.0] - juris Rn. 5 und vom 9. Oktober 2020 - 6 B 51.20 - juris Rn. 12).
Ein Verfahrensmangel liegt in dieser Situation nur dann vor, wenn dem Tatsachengericht sich die Einholung eines weiteren Gutachtens hätte aufdrängen müssen, weil die vorliegenden Gutachten objektiv ungeeignet sind, ihm die für die richterliche Überzeugungsbildung notwendigen sachlichen Grundlagen zu vermitteln. Dies ist im Allgemeinen der Fall, wenn das vorliegende Gutachten auch für den nicht Sachkundigen erkennbare Mängel aufweist, etwa nicht auf dem allgemein anerkannten Stand der Wissenschaft beruht, von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, unlösbare inhaltliche Widersprüche enthält oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Sachverständigen gibt, ein anderer Sachverständiger über neue oder überlegenere Forschungsmittel oder größere Erfahrung verfügt oder wenn das Beweisergebnis durch substantiierten Vortrag eines der Beteiligten oder durch eigene Überlegungen des Gerichts ernsthaft erschüttert wird. Die Verpflichtung zur Ergänzung des Gutachtens folgt nicht schon daraus, dass ein Beteiligter dieses als Erkenntnisquelle für unzureichend hält (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Februar 2012 - 7 C 8.11 [ECLI:DE:BVerwG:2012:290212U7C8.11.0] - Buchholz 419.01 § 26 GenTG Nr. 1 Rn. 37; Beschluss vom 26. Juni 2020 - 7 BN 4.19 - juris Rn. 6).
Entgegen den hieraus folgenden Anforderungen legt die Beschwerde nicht dar, dass das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten der W. GmbH vom 22. November 2018 (Behördengutachten) einen offen erkennbaren Mangel aufweist oder von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgeht. Ein solcher Mangel ergibt sich insbesondere nicht aus dem Hinweis der Beschwerde, das von der Klägerin in Auftrag gegebene Parteigutachten zu den Konsequenzen der Versorgungsauflagen der Bundesnetzagentur in den Vergabebedingungen für die Spektrumsauktion 2019 des Instituts für Nachrichtentechnik der Technischen Universität Braunschweig (Prof. Dr.-Ing. T. K.) (Parteigutachten) habe in Bezug auf das W.-Gutachten hervorgehoben, dass dort "weder detaillierte topografische Daten noch die genaue Lage der Verkehrswege noch deren spezifischer Versorgungsverpflichtungen berücksichtigt" worden seien. Denn aus dieser Feststellung des vorgelegten Parteigutachtens wird nicht erkennbar, weshalb insbesondere der Verzicht auf eine Berücksichtigung detaillierter topografischer Daten die Geeignetheit des Behördengutachtens zur Ermittlung der mit einer Umsetzung der in der angefochtenen Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Versorgungsverpflichtungen verbundenen Kosten grundsätzlich in Frage stellt. Nach dem methodischen Ansatz des Behördengutachtens wird den vorhandenen Unterschieden zwischen flacher und hügeliger Topographie durch die Annahme eines bundesweit maßgeblichen Durchschnittswerts für die Zellradien Rechnung getragen. Der Umstand, dass das von der Klägerin vorgelegte Parteigutachten insoweit einen anderen methodischen Ansatz gewählt hat, indem es, beschränkt auf das Mobilfunknetz der Klägerin in Bayern, konkrete topografische Daten zugrunde gelegt und die sich ergebende Anzahl der erforderlichen Basisstationen auf das gesamte Bundesgebiet hochgerechnet hat, rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme, das von der Beklagten herangezogene Behördengutachten weise einen auch für den nicht Sachkundigen erkennbaren Mangel auf oder gehe von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen aus.
Anhaltspunkte dafür, dass das von der Bundesnetzagentur eingeholte Behördengutachten einen offen erkennbaren Mangel aufweist oder von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgeht, ergeben sich auch nicht aus der in dem von der Klägerin in Auftrag gegebenen Parteigutachten enthaltenen Aussage, angesichts der in diesem Parteigutachten allein für Bayern ermittelten Anzahl derjenigen Mobilfunkstandorte, die zur Umsetzung der in der Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsauflagen notwendig seien, sei die in dem von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachten ermittelte Anzahl nicht plausibel. Auch in diesem Zusammenhang hätte es die Beschwerde nicht bei dem Hinweis belassen dürfen, das von der Klägerin eingeholte Parteigutachten sei in Bezug auf die Anzahl der erforderlichen Mobilfunkstandorte zu einem anderen Ergebnis als das von der Beklagten ihrer Entscheidung zugrunde gelegte Behördengutachten gelangt. Die Plausibilität des von der Beklagten eingeholten Behördengutachtens hätte durch das abweichende Ergebnis des Parteigutachtens nur dann ernsthaft erschüttert werden können, wenn darüber hinaus substantiiert vorgetragen worden wäre, dass offensichtliche Fehler in Bezug auf den methodischen Ansatz des Behördengutachtens oder bestimmte tatsächliche Voraussetzungen vorliegen. Hieran fehlt es.
Aus den genannten Gründen geht auch der Vortrag der Beschwerde ins Leere, das Verwaltungsgericht habe nicht weiter aufgeklärt, ob es für die ordnungsgemäße Ermittlung der mit den Versorgungsauflagen verbundenen Kosten erforderlich gewesen wäre, Realdaten zugrunde zu legen, d.h. Daten über die tatsächliche Versorgungssituation in Verbindung mit den realen Gegebenheiten für jeden individuell zur Erfüllung der Versorgungsauflagen zu errichtenden Standort. Es wäre Sache der Beschwerde bzw. des von der Klägerin eingeholten Parteigutachtens gewesen, zu erläutern, weshalb der Verzicht auf die Zugrundelegung von Realdaten auch vor dem Hintergrund des methodischen Ansatzes des Behördengutachtens, topographischen Unterschieden bei den Zellradien durch bundesweit einheitliche Durchschnittswerte Rechnung zu tragen, zu einem offen erkennbaren Mangel dieses Gutachtens führt.
Soweit die Beschwerde weiter die Annahme des Verwaltungsgerichts beanstandet, ihm sei eine Urteilsbildung unter Zugrundelegung des Behördengutachtens möglich, weil das von der Klägerin eingeholte Parteigutachten lediglich den Ausbau des Mobilfunknetzes der Klägerin in Bayern berücksichtige, mithin von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgehe und aus diesem Grund für die Überzeugungsbildung des Gerichts ungeeignet sei, lässt sich die Rüge einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht hierauf nicht stützen. Denn das Verwaltungsgericht hat das Vorgehen, seiner Entscheidung das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten zugrunde zu legen, selbstständig tragend damit begründet, das von der Klägerin vorgelegte Parteigutachten lege keine relevanten Mängel des von der Bundesnetzagentur eingeholten Sachverständigengutachtens dar. Da bereits mit dieser Begründung die Notwendigkeit weiterer Beweiserhebung zutreffend verneint werden konnte, kommt es auf die Frage, ob das von der Klägerin vorgelegte Parteigutachten darüber hinaus auch von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgeht, nicht an. Dahinstehen kann deshalb auch, ob das Verwaltungsgericht seine Kritik an der fehlenden Berücksichtigung der Anrechnung der Versorgung durch andere Mobilfunknetzbetreiber in dem von der Klägerin eingeholten Parteigutachten auf den Abschlussbericht zur Versorgungs- und Kostenstudie Mobilfunk für das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur der u. GmbH und der W. GmbH vom 14. November 2019 stützen durfte, was die Klägerin unter Hinweis auf die von ihr in der Beschwerdebegründung näher erläuterten Abweichungen hinsichtlich des zugrunde gelegten Versorgungsniveaus bestreitet. Nichts Anderes gilt, soweit das Verwaltungsgericht die Annahme der Ungeeignetheit des von der Klägerin eingeholten Parteigutachtens darauf stützt, dass das Gutachten von einer Hochrechnung der für das Bundesland Bayern ermittelten Werte auf das Bundesgebiet ausgehe und von der Anzahl der in Bayern errichteten LTE-Standorte auf die Standorte im Bundesgebiet rückschließe.
1.5 Die Beschwerde legt auch nicht in einer den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprechenden Weise dar, dass das Verwaltungsgericht den von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2020 gestellten zweiten Beweisantrag unter Verletzung von § 86 Abs. 2 VwGO defizitär begründet hat.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht beantragt,
"Beweis zu erheben über die Tatsache, dass die Kosten, die der Klägerin durch die ihr gemäß Ziff. III.4.3 bis III.4.11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auferlegten Ausbaumaßnahmen entstehen werden, a) auch bei Ausschöpfung aller Möglichkeiten zur Kooperation der Netzbetreiber gemäß Ziff. III.4.5 bis 10 der streitgegenständlichen Entscheidung um ca. 500 Millionen € den Wert der Frequenzen übersteigen, den die Beklagte durch Gutachten in Höhe von ca. 1,5 Mrd. € hat ermitteln lassen,
b) ohne Kooperation der Netzbetreiber im Sinne von Ziff. III.4.5 bis 10 der streitgegenständlichen Entscheidung um ca. 3,7 Mrd. € den Wert der Frequenzen übersteigen, den die Beklagte durch Gutachten in Höhe von ca. 1,5 Mrd. € hat ermitteln lassen".
Das Verwaltungsgericht hat diesen Beweisantrag in der mündlichen Verhandlung ausweislich der Sitzungsniederschrift im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, ausgehend von den in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstäben und unter Berücksichtigung des konträren Vortrags der Beteiligten zur Bewertung der jeweiligen Gutachten könne es im vorliegenden Verfahren eine Entscheidung ohne die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens treffen.
Diese Begründung verstößt nicht gegen § 86 Abs. 2 VwGO. Danach kann ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag nur durch einen Gerichtsbeschluss, der zu begründen ist, abgelehnt werden. Sinn dieser Bestimmung ist, dem Antragsteller die zur Ablehnung seines Antrags führenden Erwägungen des Gerichts zur Kenntnis zu bringen, um ihm zu ermöglichen, sich darauf einzurichten, etwa einen neuen oder veränderten Beweisantrag zu stellen oder im abschließenden Vortrag sich mit der im Beschluss zutage getretenen Auffassung des Gerichts auseinanderzusetzen (vgl. BVerwG, Urteile vom 23. Juni 1961 - 4 C 308.60 - BVerwGE 12, 268 <269> und vom 6. Oktober 1982 - 7 C 17.80 - Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 26 S. 3).
Diesen Anforderungen ist hier genügt. Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Maßgaben benannt, nach denen trotz Heranziehung von Sachverständigengutachten eine mangelnde Sachkunde des Gerichts anzunehmen ist. Für die Frage nach der Notwendigkeit weiterer Beweiserhebung sei es überdies nicht entscheidend, ob andere Sachverständige zu widersprechenden Ergebnissen kommen können oder bereits gekommen sind. Maßgebend sei vielmehr allein, ob sich das Gericht daran gehindert sehen müsse, dem seiner Entscheidung tatsächlich zugrunde gelegten Sachverständigengutachten zu folgen. Das sei nur dann der Fall, wenn sich das Gericht wegen der Schwierigkeit der begutachteten Streitfragen nicht selbst ein Urteil bilden könne, welchem Sachverständigengutachten es sich anschließen solle, oder wenn ein abweichendes Sachverständigengutachten ergebe, dass andere sachverständige Äußerungen erhebliche Mängel im obigen Sinne aufweisen.
Aus diesen Ausführungen war für die Klägerin der Standpunkt des Verwaltungsgerichts klar erkennbar, dass das von ihr in Auftrag gegebenen Parteigutachten von Prof. Dr.-Ing. T. K. nicht hinreichend dargelegt habe, dass das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten der W. GmbH offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufwies. Die Klägerin hätte daher Anlass und Gelegenheit gehabt, die aus ihrer Sicht bestehenden Defizite des methodischen Ansatzes des Behördengutachtens näher zu erläutern und darzulegen.
Die Ablehnung des zweiten Beweisantrags durch das Verwaltungsgericht verstößt auch nicht gegen die gerichtliche Sachaufklärungspflicht. Zwar ergibt sich - wie bereits ausgeführt - aus § 86 Abs. 1 VwGO eine umfassende Verpflichtung des Tatsachengerichts, von Amts wegen jede mögliche Aufklärung des Sachverhalts bis hin zur Grenze der Zumutbarkeit zu versuchen, sofern dies für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich ist. Daraus folgt auch, dass Beweisanträge grundsätzlich nur unter engen Voraussetzungen abgelehnt werden dürfen; so etwa wenn das angebotene Beweismittel schlechterdings untauglich ist, wenn es auf die Beweistatsache nicht ankommt oder wenn die Beweistatsache als wahr unterstellt werden darf (BVerwG, Urteil vom 28. Juli 1977 - 3 C 17.74 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 111 m.w.N.). Dieser Grundsatz wird jedoch für die beantragte Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens dadurch modifiziert, dass die Bestimmung der Anzahl und die Auswahl der Gutachter gemäß § 98 VwGO i.V.m. §§ 404 und 412 ZPO eine Ermessensentscheidung des Tatsachengerichts darstellt (BVerwG, Beschlüsse vom 27. März 2000 - 9 B 518.99 - Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 60 und vom 4. Dezember 2013 - 5 B 42.13 [ECLI:DE:BVerwG:2013:041213B5B42.13.0] - juris Rn. 23). Sieht es von der Einholung weiterer Gutachten ab, so liegt darin nur dann eine verfahrensfehlerhafte Ausübung seines Ermessens und ein Verstoß gegen den Aufklärungsgrundsatz, wenn sich dem Gericht die Notwendigkeit dieser weiteren Beweisaufnahme aufdrängen musste. Das ist wiederum nur dann der Fall, wenn die vorliegenden Gutachten und die mündlichen Erläuterungen durch die Gutachter in der mündlichen Verhandlung ihren Zweck nicht zu erfüllen vermögen, dem Gericht die zur Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts erforderliche Sachkunde zu vermitteln und ihm dadurch die Bildung der für die Entscheidung notwendigen Überzeugung zu ermöglichen. Dies kommt nach den oben genannten Maßgaben in Betracht. Diese waren in Bezug auf das von der Bundesnetzagentur eingeholte Sachverständigengutachten der W. GmbH aus den oben dargelegten Gründen nicht erfüllt.
2. Die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Beschwerde eine Rechtsfrage des revisiblen Rechts von allgemeiner, über den Einzelfall hinausreichender Bedeutung aufwirft, die sich in dem erstrebten Revisionsverfahren als entscheidungserheblich erweist (stRspr, BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91>). Diese Voraussetzungen sind u.a. dann nicht erfüllt, wenn die aufgeworfene Frage sich im Revisionsverfahren nicht stellen würde oder aufgrund des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Auslegung und auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantwortet werden kann (BVerwG, Beschluss vom 6. März 2019 - 6 B 135.18 [ECLI:DE:BVerwG:2019:060319B6B135.18.0] - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 232 Rn. 21). Danach kommt eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung hinsichtlich keiner der von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen in Betracht.
2.1 Die Beschwerde wirft als rechtsgrundsätzlich bedeutsam folgende Frage auf:
"Ist die gerichtliche Kontrolle der Festlegung von Frequenznutzungsbestimmungen durch die Bundesnetzagentur nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG beschränkt
a) auf Abwägungsfehler, d.h. darauf, ob eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität -,
b) auf diejenigen Erwägungen, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat,
c) [darauf], ob die Bundesnetzagentur in [ihrer] Begründung vollständig argumentiert und das Gebot planerischer Konfliktbewältigung beachtet hat?"
Dazu räumt sie selbst ein, der Kontrollmaßstab des Verwaltungsgerichts stehe in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Diese sei jedoch überprüfungsbedürftig, denn die nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG zu treffende Entscheidung der Bundesnetzagentur habe planerischen Charakter und sei deshalb von den Gerichten nach den Grundsätzen der Abwägungsfehlerlehre unter Einschluss des Gebots erschöpfender und widerspruchsfreier Begründung zu überprüfen. Dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, da die Beschwerde keine neuen Gesichtspunkte von Gewicht anführt, die in Anbetracht der bisherigen Rechtsprechung des Senats erneuten Klärungsbedarf erkennen ließen.
Als zutreffend erweist sich der rechtliche Ansatz der Beschwerde, dass für den Planungscharakter einer behördlichen Entscheidung auf die finale Programmierung der einschlägigen Rechtsgrundlagen in dem jeweiligen Fachrecht abzustellen ist (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 6. Juni 1989 - 1 BvR 921/85 - BVerfGE 80, 137 <162 f.> und vom 17. Juli 1996 - 2 BvF 2/93 - BVerfGE 95, 1<16>). Denn die Festlegung, wie stark Entscheidungen der Exekutive u.a. durch die Auswahl des behördlichen Entscheidungsprogramms determiniert werden sollen, ist Sache des Gesetzgebers. Davon ausgehend lässt § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG keine für eine gesetzliche Planungsermächtigung charakteristische finale Normstruktur erkennen. Das hat der Senat zuletzt im Urteil vom 10. Oktober 2012 - 6 C 36.11 [ECLI:DE:BVerwG:2012:101012U6C36.11.0] - (BVerwGE 144, 284 Rn. 35 ff.) ausgeführt. Im Wege der Wortlautauslegung, der Untersuchung der Gesetzessystematik und verfassungsrechtlicher Erwägungen ist er zu dem Ergebnis gelangt, dass § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. (nunmehr: § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG) als Rechtsgrundlage für die Festlegung der Vergabebedingungen keinen Anhaltspunkt für einen planerischen Charakter dieser Entscheidung enthält. Anders als z.B. § 1 Abs. 7 BauGB, § 17 Abs. 1 Satz 2 FStrG und § 18 Abs. 1 Satz 2 AEG ist die Vorschrift vielmehr vom Gesetzgeber in klassischer Weise konditional strukturiert worden. Allein der Umstand, dass der Tatbestand des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG nur schwache Konturen und damit eine geringe Determinationskraft aufweist, vermag weder einen qualitativen Sprung von der konditionalen zur finalen Normstruktur zu begründen noch lässt dieser Befund auf einen planungsähnlichen Charakter der auf dieser Rechtsgrundlage ergehenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur schließen. Konsequenterweise hat der Senat den Ausgestaltungsspielraum der Bundesnetzagentur auf der Rechtsfolgenseite der Norm verortet, der Behörde aber mangels entsprechender gesetzlicher Ermächtigung keine Planungsbefugnis mit daraus folgender planerischer Gestaltungsfreiheit zugebilligt (so bereits BVerwG, Urteile vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 [ECLI:DE:BVerwG:2011:230311U6C6.10.0] - BVerwGE 139, 226 Rn. 37 und vom 22. Juni 2011 - 6 C 41.10 [ECLI:DE:BVerwG:2011:220611U6C41.10.0] - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 8 Rn. 13 in Bezug auf die Festlegung der Versteigerungsregeln nach § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG a.F. ).
2.2 Die Frage, ob § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie der Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) genügt, rechtfertigt mangels Klärungsbedürftigkeit nicht die Revisionszulassung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Der Senat ist in seiner bisherigen Rechtsprechung von der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit dieser Vorschrift ausgegangen (zu Art. 19 Abs. 4 GG: BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 40.10 [ECLI:DE:BVerwG:2011:220611U6C40.10.0] - Buchholz 442.066 § 61 TKG Nr. 1 Rn. 16). Die Beschwerde führt keine überzeugenden Gründe an, die insoweit begründete Zweifel wecken könnten. Ihr Hinweis auf die Kammerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Kammerbeschluss vom 22. April 2014 - 1 BvR 2160/11 [ECLI:DE:BVerfG:2014:rk20140422.1bvr216011] - NVwZ 2014, 1226 Rn. 36 = juris Rn. 34) führt in diesem Zusammenhang nicht weiter. Denn dort weist das Bundesverfassungsgericht lediglich darauf hin, dass in jenem verfassungsgerichtlichen Verfahren nicht die Frage zu entscheiden war, ob die Regelung des Versteigerungsverfahrens selbst - also über die Zulassung der Bewerber zum Verfahren hinaus - dem Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 GG) und der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG genüge.
2.3 Die Frage,
"Bedarf es im Fall der Durchführung eines Versteigerungsverfahrens gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 VwGO [gemeint: TKG] dann keiner erneuten Anhörung, wenn sich nach durchgeführter erste[r] Anhörung in dem auf den Erlass der Vergabebedingungen gerichteten Verfahren Änderungen ergeben haben, für die das durchgeführte Verfahren seine Anstoßfunktion mit der Folge erfüllt hat, dass der auf Transparenz gerichtete Normzweck des Verfahrens erreicht worden ist?",
rechtfertigt jedenfalls mangels Klärungsbedürftigkeit nicht die Zulassung der Grundsatzrevision.
Zur Klärung der aufgeworfenen Frage bedarf es nicht der Durchführung eines Revisionsverfahrens, denn sie lässt sich auf der Grundlage der vorhandenen höchstrichterlichen Rechtsprechung ohne weiteres beantworten. Zwar sind die Zwecke der auf umfassende Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit zielenden Konsultation (§ 12 TKG) und der vorrangig dem Schutz individueller Interessen dienenden Anhörung (§ 61 Abs. 1 Satz 1 TKG) als unterschiedliche Partizipationsformen von Wirtschaftsteilnehmern an Entscheidungen der Bundesnetzagentur nicht deckungsgleich (BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2020 - 6 C 3.19 [ECLI:DE:BVerwG:2020:240620U6C3.19.0] - NVwZ 2020, 1672 Rn. 22). Dennoch liegt es auf der Hand, dass sich die von der Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zur Zweckerreichung eines durchgeführten Konsultationsverfahrens in Anbetracht einer nachfolgenden Änderung des Konsultationsentwurfs (BVerwG, Urteil vom 21. September 2018 - 6 C 8.17 [ECLI:DE:BVerwG:2018:210918U6C8.17.0] - BVerwGE 163, 181 Rn. 35) ohne weiteres auf die Frage der Notwendigkeit einer erneuten Anhörung nach Änderung des Beschlussentwurfs übertragen lassen. Deshalb bedarf es keiner erneuten Anhörung, wenn sich im weiteren Verlauf des Verwaltungsverfahrens Änderungen ergeben, für die die durchgeführte Anhörung ihre Anstoßfunktion mit der Folge erfüllt hat, dass der auf Wahrung der Rechte der Betroffenen gerichtete Normzweck der Anhörung erreicht worden ist. Diesen Maßstab hat das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt (UA S. 56).
2.4 Die weitere Frage,
"Unterliegt die durch § 132 Abs. 4 Satz 3 TKG vorgeschriebene Herstellung des Benehmens mit dem Beirat bei der Bundesnetzagentur anderen Anforderungen als die Anhörung der Verfahrensbeteiligten mit der Folge, dass eine Gleichbehandlung von Beirat und Verfahrensbeteiligten bei der Einräumung der Möglichkeit zur Stellungnahme nicht erfolgen muss?",
lässt sich auch ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens mit "ja" beantworten. Denn die nach § 120 Nr. 2 i.V.m. § 132 Abs. 4 Satz 3 TKG eröffnete Mitwirkung des aus 16 Mitgliedern des Deutschen Bundestages und 16 Vertretern des Bundesrates bestehenden Beirats der Bundesnetzagentur (§ 5 Abs. 1 des Gesetzes über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 7. Juli 2005 ) als Beratungsgremium dient der Sicherung des Einflusses der Länder auf die gemäß Art. 87f Abs. 2 Satz 2 GG in bundeseigener Verwaltung geführte Telekommunikationsverwaltung (Ruffert/Schmidt, in: Säcker, TKG, 3. Aufl. 2013, § 118 TKG/§ 5 BEGTPG Rn. 2 m.w.N.). Deshalb ist der Benehmensvorbehalt nach den genannten Vorschriften - anders als die Anhörungspflicht - kein Element der Partizipation privater Wirtschaftsteilnehmer an der Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Frequenznutzung und die Frequenznutzungsbestimmungen nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und 4 TKG. Zudem geht das Erfordernis des Benehmens mit Blick auf die Intensität der Mitwirkung an der behördlichen Willensbildung über die in § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgesehene Anhörung hinaus, die zur Wahrung der Rechte der betroffenen Kreise lediglich die Einräumung der Möglichkeit zur Stellungnahme gebietet. Angesichts dieser Unterschiede von Anhörungspflicht der Verfahrensbeteiligten auf der einen und dem Benehmenserfordernis des Beirats auf der anderen Seite ist der von der Beschwerde befürwortete Gleichklang der Anforderungen weder geboten noch naheliegend.
2.5 Die Frage,
"Gestattet § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG die Festlegung von Frequenznutzungsbestimmungen, die zum Schutz von privaten Belangen Dritter getroffen werden, wenn sich die Interessen dieser Dritten auf die Mitnutzung der zuzuteilenden Frequenzen richten?",
erweist sich mangels Entscheidungserheblichkeit als nicht klärungsfähig. Denn das Verwaltungsgericht hat die in dem angefochtenen Bescheid verfügten Verhandlungspflichten dahingehend ausgelegt, dass diese nicht der Durchsetzung von Belangen einzelner Diensteanbieter zu dienen bestimmt sind (UA S. 84 ff.). Da die gegen diese Auslegung erhobene Rüge der Beschwerde nicht durchgreift (s.o. 1.3), fehlt der von der Beschwerde aufgeworfenen Frage die Entscheidungserheblichkeit.
2.6 Der Frage,
"Ist das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG auf Märkten, auf denen wirksamer Wettbewerb herrscht, weil kein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht und/oder einer marktbeherrschenden Stellung vorhanden ist, anzuwenden bzw. rechtfertigt die Vorschrift auf solchen Märkten Maßnahmen zur Wettbewerbsförderung?",
fehlt die Klärungsbedürftigkeit. Denn es entspricht der Rechtsprechung des beschließenden Senats, dass die Heranziehung des in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG verankerten Regulierungsziels, einen chancengleichen Wettbewerb sicherzustellen sowie nachhaltig wettbewerbsorientierte Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste auch in der Fläche zu fördern, sich auch im Rahmen der Frequenzvergabe als legitim erweist (BVerwG, Urteile vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 33; vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 [ECLI:DE:BVerwG:2011:220611U6C3.10.0] - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6 Rn. 38 und vom 24. Juni 2020 - 6 C 3.19 [ECLI:DE:BVerwG:2020:240620U6C3.19.0] - NVwZ 2020, 1672 Rn. 46; Beschluss vom 22. Juli 2014 - 6 B 50.13 [ECLI:DE:BVerwG:2014:220714B6B50.13.0] - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 10 Rn. 12).
2.7 Die ferner von der Beschwerde aufgeworfene Frage,
"Ist es mit den §§ 9 ff. i.V.m. § 21 TKG sowie mit Art. 8 Abs. 2 ZRL vereinbar, auf der Grundlage des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 TKG im Rahmen von Frequenznutzungsbedingungen Maßnahmen anzuordnen, die die begrifflichen Voraussetzungen einer Zugangsleistung i.S.v. § 3 Nr. 32 TKG erfüllen, ohne dass für den hierdurch verpflichteten Zuteilungsinhaber das Vorliegen einer beträchtlichen Marktmacht im Verfahren der Marktregulierung nach §§ 9 bis 13 TKG festgestellt worden sind [gemeint: ist] und ohne dass diese Verpflichtungen im Laufe eines auf Wettbewerb oder auf Vergleich beruhenden Auswahlverfahrens eingegangen worden sind?",
erweist sich mangels Entscheidungserheblichkeit nicht als klärungsfähig, denn sie hat sich so dem Verwaltungsgericht nicht gestellt. Zum einen ist die Vorinstanz in der angefochtenen Entscheidung nicht davon ausgegangen, dass die Verhandlungspflichten die begrifflichen Voraussetzungen einer Zugangsleistung i.S.v. § 3 Nr. 32 TKG erfüllen. Zum anderen lässt sich die Frage wegen der von der Beschwerde formulierten einschränkenden Voraussetzung "... ohne dass diese Verpflichtungen im Laufe eines auf Wettbewerb oder auf Vergleich beruhenden Auswahlverfahrens eingegangen worden sind?" nicht rechtsgrundsätzlich beantworten. Denn zu dem für die rechtliche Beurteilung der Präsidentenkammerentscheidung maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusserlasses steht nicht fest, ob von einem Teilnehmer an der Versteigerung ein Vorbehalt im Sinne der formulierten einschränkenden Voraussetzung - und wenn mit welchem konkreten Inhalt - erklärt werden wird und ob sich dieser als wirksam erweist. Auf die hier maßgebliche Beurteilung, ob die von der Bundesnetzagentur festgesetzten Vergabebedingungen rechtmäßig sind, wirkt ein solcher Vorbehalt in der späteren Phase der Durchführung des Vergabeverfahrens keinesfalls zurück. Deshalb ist der Umstand, ob die daraus resultierenden Verpflichtungen in dem Versteigerungsverfahren eingegangen worden sind oder nicht, für das Prüfprogramm des hier vorliegenden Verfahrens ohne Bedeutung.
2.8 Schließlich erweist sich auch die Frage,
"Ist es mit Art. 6 der RL 2002/20/EG sowie Art. 8 der RL 2002/19/EG vereinbar, wenn eine unter Vorbehalt erklärte Teilnahme an einem Vergabeverfahren als freiwillige Eingehung der diesbezüglichen Verpflichtungen eingeordnet wird?",
in dem erstrebten Revisionsverfahren mangels Entscheidungserheblichkeit als nicht klärungsfähig. Denn das Verwaltungsgericht hat keine Tatsachenfeststellung zu dem von der Klägerin bei der Teilnahme an der Versteigerung erklärten Vorbehalt getroffen. Es hat diesen auch nicht dahingehend gewürdigt, ob er als freiwillige Eingehung von Verpflichtungen anzusehen ist. Diese Fragen haben sich dem Verwaltungsgericht nicht gestellt und mussten sich ihm nicht stellen, da sie aus den unter 2.7 genannten Gründen für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der von der Präsidentenkammer angeordneten Frequenznutzungsbestimmungen unerheblich waren.
3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 404 und 412 ZPO
§§ 9 ff. i.V.m. § 21 TKG sowie mit Art. 8 Abs. 2 ZRL vereinbar, auf der Grundlage des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 TKG
§§ 9 bis 13 TKG
§ 54 VwGO
§ 26 GenTG
§ 98 VwGO
§ 55 TKG
§ 61 TKG
§ 12 TKG
§ 5 BEGTPG
§ 55 Abs. 10 TKG
§ 61 Abs. 1 TKG
§ 61 Abs. 2 TKG
§ 132 Abs. 1 und 3 TKG
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 137 Abs. 2 VwGO
§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 60 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO
§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 86 Abs. 2 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 61 Abs. 4 Satz 2 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 TKG
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 17 Abs. 1 Satz 2 FStrG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 AEG
§ 61 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 61 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 132 Abs. 4 Satz 3 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und 4 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 3 Nr. 32 TKG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 14 GG
Art. 20 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 87f Abs. 2 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 30, 111
BVerwGE 106, 115
BVerwGE 12, 268
BVerwGE 13, 90
BVerfGE 80, 137
BVerfGE 95, 1
BVerwGE 144, 284
BVerwGE 139, 226
NVwZ 2014, 1226
NVwZ 2020, 1672
BVerwGE 163, 181
8 B 110.67
2 B 132.88
6 BN 2.16
6 B 53.16
11 B 150.95
6 B 14.17
7 B 25.09
11 C 11.96
6 B 53.19
6 B 36.18
6 B 54.19
6 B 51.20
7 BN 4.19
7 C 8.11
4 C 308.60
7 C 17.80
3 C 17.74
9 B 518.99
5 B 42.13
8 B 78.61
6 B 135.18
1 BvR 921/85
2 BvF 2/93
6 C 36.11
6 C 6.10
6 C 41.10
6 C 40.10
1 BvR 2160/11
6 C 3.19
6 C 8.17
6 C 3.10
6 B 50.13