Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-24, Aktenzeichen 6 Sa 304/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:0224.6SA304.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 25. November 2008 – 6 Ca 310/08 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers auf Krankengeldzuschuss.
Der am XX.XX.19XX geborene Kläger ist seit dem 01. März 1984 bei der Beklagten als Straßenbahnfahrer beschäftigt.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Bundesmanteltarifvertrag für die Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G) in der jeweiligen Fassung nebst den diesen Tarifvertrag ersetzenden tariflichen Regelungen Anwendung.
Zum Zeitpunkt der Einstellung des Klägers galt bei der Beklagten die Betriebsvereinbarung Nr. 33 (zusätzlicher Kleiner Dienstvertrag) vom 03. April 1959 (im Weiteren: Betriebsvereinbarung Nr. 33), die auszugsweise wie folgt lautet:
„…
I.
a) Vorweg wird festgestellt, dass sich die Beteiligten darüber einig sind, dass bereits seit dem 01. Januar 1947 in den beiden Betrieben eine Handhabung besteht, wonach die Bediensteten das Fahrdienstes in den sog. „Kleinen Dienstvertrag“ übernommen werden können, sofern sie:
1.) Oberfahrer oder Oberschaffner sind,
2.) eine Firmendienstzeit von mindestens 15 Jahren erreicht haben. …
II.
a) Die Übernahme in den kleinen Dienstvertrag ist an folgende Voraussetzungen gebunden:
1.) Die Bediensteten des sich aus Ziffer I. d) ergebenden Personenkreis können neben ihrem normalen Arbeitsvertrag zusätzlich in den Kleinen Dienstvertrag übernommen werden, wenn sie mindestens eine ununterbrochene Firmendienstzeit von 15 Jahren zurückgelegt haben. …
e) Im Falle einer durch Unfall oder Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit, sofern diese nicht vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt ist, wird den Bediensteten im Kleinen Dienstvertrag der Lohn für längstens 16 Wochen innerhalb eines Kalenderjahres weiter gezahlt. Im Übrigen gelten die tarifvertraglichen Vorschriften, diese insbesondere für die Zeit von der 17. bis zur 26. Woche des Bezuges von Krankenlohnzuschuss innerhalb eines Kalenderjahres.“
Wegen des sonstigen Inhalts der Betriebsvereinbarung Nr. 33 wird im Übrigen Bezug genommen auf Bl. 20 - 25 der Parallelakte 6 Sa 873/09.
Unter dem 13. Februar 1962 wurden Nachtrags-Änderungen und Ergänzungen zur Betriebsvereinbarung Nr. 33 (im Weiteren: Nachtragsänderung zur Betriebsvereinbarung Nr. 33) zwischen den Betriebsparteien vereinbart, die auszugsweise wie folgt lauten:
„In der Betriebs-Vereinbarung Nr. 33 vom 03. April 1949 werden folgende Nachtragsänderungen bzw. Ergänzungen aufgenommen: …
2. Die in II. e) für die Weiterzahlung des Lohns im Krankheitsfalle festgesetzte Zeit von längstens 16 Wochen wird ab dem 01. Februar 1962 geändert auf: „für längstens 26 Wochen innerhalb eines Kalenderjahres“.
Wegen des sonstigen Inhalts der Nachtragsänderung zur Betriebsvereinbarung Nr. 33 wird auf Bl. 26 der Parallelakte 6 Sa 873/09 verwiesen.
Unter dem 04. August 1993 vereinbarten die Beklagte und der bei ihr bestehende Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung „Kleiner Dienstvertrag“, die auszugsweise wie folgt lautet:
„ Regelung im Kleinen Dienstvertrag: …
Lohnfortzahlung:
Die Lohnfortzahlung wird wie folgt geregelt: Wird ein Betriebsangehöriger ohne eigenes Verschulden infolge Krankheit oder Unfall arbeitsunfähig, hat er Anspruch auf Lohnfortzahlung für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von 26 Wochen. …
Diese Betriebsvereinbarung tritt mit Wirkung vom 01. Juli 1993 in Kraft und löst die Betriebsvereinbarung Nr. 33 ab.
Die bisherige Betriebsvereinbarung Nr. 33 und sämtliche sie betreffende Nachträge, mit Ausnahme des Nachtrags vom 28. August 1989, sind bis einschließlich 30. Juni 1993 gültig.
Die Betriebsvereinbarung kann mit einer Frist von 3 Monaten gekündigt werden.
Bei gesetzlichen oder tarifrechtlichen Änderungen erfolgt eine entsprechende Anpassung der Betriebsvereinbarung zum Kleinen Dienstvertrag.“
Wegen des weiteren Inhalts der Betriebsvereinbarung „Kleiner Dienstvertrag“ vom 04. August 1993 wird Bezug genommen auf Bl. 27 - 29 d. A. Unter dem 26. Juli 1994 (Bl. 27 der Parallelakte 6 Sa 873/09) vereinbarten die Betriebsparteien einen Nachtrag zur Betriebsvereinbarung vom 04. August 1993 „Kleiner Dienstvertrag“, die lautet:
„Im Rahmen der Tarifverhandlungen 1994 wurde für die Angestellten, die ab 01. Juli 1994 eingestellt werden und unter die tarifliche Regelung des BAT fallen, eine neue Vereinbarung über die Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle vereinbart. Die analoge Regelung für Beschäftigte im Lohnverhältnis (BMT-G bzw. HLT) erfordert eine Angleichung der Betriebsvereinbarung.
Es wird vereinbart:
Die Betriebsvereinbarung gilt nur für Beschäftigte im Lohnverhältnis, deren Beschäftigungsverhältnis spätestens am 30. Juni 1994 beginnt. Ausgenommen ist die Regelung Sterbegeldberechnung.“
Unter dem 02. August 2004 (Bl. 30, 31 d. A.) wurde ein weiterer Nachtrag zur Betriebsvereinbarung “Kleiner Dienstvertrag” vom 04. August 1993 vereinbart, der auszugsweise wie folgt lautet:
„Die Regelungen zur Lohnfortzahlung werden mit Wirkung zum 01. September 2004 wie folgt neu gefasst:
1. Die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall wird wie folgt geregelt: Wird ein Betriebsangehöriger ohne eigenes Verschulden infolge Krankheit oder Unfall arbeitsunfähig, wird für die ersten sechs Wochen ab Beginn der Arbeitsunfähigkeit Lohnfortzahlung geleistet. Danach wird der Differenzbetrag zwischen Nettokrankengeld aus einer gesetzlichen oder privaten Krankenkasse und der Lohnfortzahlung für 20 Wochen gezahlt. …
5. Der vereinbarte Anspruch auf Lohnfortzahlung ist subsidiär zu dem Anspruch auf Krankengeld. Das Krankengeld wird grundsätzlich auf die Höhe des Lohnfortzahlungsanspruchs angerechnet (Differenzbetrag). Die monatliche Nettozahlung an Arbeitsentgelt und an Krankengeld an den Mitarbeiter darf zusammen das Nettoarbeitsentgelt nicht übersteigen (§ 49 (1) SGB V). Gleichzeitig erhält der Mitarbeiter aber auch die Zusage, dass evtl. Differenzen bis zum Nettoarbeitsentgelt ausgeglichen werden. Die Betriebsvereinbarung variable Sondervergütung bleibt unberührt. …
8. Auf den betrieblich vereinbarten Anspruch auf Lohnfortzahlung werden alle tariflichen Leistungen für den Krankheitsfall angerechnet, z. B. Krankengeldzuschuss, § 34 BMT-G II. …“
Unter dem 21. Oktober 1999 (Bl. 25 - 26 d. A.) schlossen die Parteien einen sog. „Kleinen Dienstvertrag“, der auszugsweise wie folgt lautet:
„Kleiner Dienstvertrag
§ 1 … Wird im Folgenden nichts anderes bestimmt, gelten für das Arbeitsverhältnis die jeweiligen tarifvertraglichen (BMT-G) und betrieblichen Regelungen.
§ 2 Bei Arbeitsunfähigkeit, sowie Sie nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt ist, erhält der Werksangehörige den tariflich zustehenden Monatslohn fortgezahlt, jedoch nur bis zur Höchstdauer von 26 Wochen innerhalb von zwölf Monaten. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des § 71 BAT. …
§ 4 1. Der zusätzliche Arbeitsvertrag wird wirksam am 01. November 1999 01. Februar 1995.
2. Tarifvertragliche oder betriebliche Änderungen zu den §§ 1 - 3 dieses Vertrages werden vom Tage ihrer Wirksamkeit Bestandteil dieses Arbeitsvertrages. …“
Unter dem 28. Juni 2006 (Bl. 34 - 35 d. A.) wurde zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zur Neuregelung des Kleinen Dienstvertrages abgeschlossen. Es wurde vereinbart, dass die Betriebsvereinbarung mit Wirkung vom 01. Juli 2006 in Kraft tritt und die Betriebsvereinbarung vom 04. August 1993 sowie den Nachtrag vom 02. August 2004 ablöst.
Tarifvertraglich ist der Anspruch auf Krankenbezüge für die bei der Beklagten beschäftigten Arbeiter noch in § 34 BMT-G II wie folgt geregelt:
„§ 34 Krankenbezüge
(1) Wird der Arbeiter durch Arbeitunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ohne dass ihn ein Verschulden trifft, erhält er Krankenbezüge nach Maßgabe der Absätze 2 - 9 …
(2) Der Arbeiter erhält bis zur Dauer von sechs Wochen Krankenbezüge in Höhe des Urlaubslohns, der ihm zustehen würde, wenn er Erholungsurlaub hätte …
(3) Nach Ablauf des nach Absatz 2 maßgebenden Zeitraums erhält der Arbeiter für den Zeitraum, für den ihm Krankengeld oder die entsprechende Leistungen aus der gesetzlichen Renten- oder Unfallversicherung oder nach dem Bundesversorgungsgesetz gezahlt werden, als Krankenbezüge ein Krankengeldzuschuss …
(4) Der Krankengeldzuschuss wird bei einer Beschäftigungszeit (§ 6)
a) von mehr als einem Jahr, längstens bis zum Ende der 13. Woche
b) von mehr als drei Jahren, längstens bis zum Ende der 26. Woche
seit dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit, jedoch nicht über den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus, gezahlt. …
(8) Der Krankengeldzuschuss wird in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den tatsächlichen Barleistungen der Sozialversicherungsträger und dem Nettourlaubslohn gezahlt. Nettourlaubslohn ist der um die gesetzlichen Abzüge verminderte Urlaubslohn.
Als tatsächliche Barleistungen des Sozialversicherungsträgers gilt das Bruttokrankengeld (also das Krankengeld vor Abzug der Beiträge zur Arbeitslosen- und Rentenversicherung). Der Umstand, dass die Krankenkasse seit dem 01. Januar 1984 nicht mehr das ungekürzte Krankengeld, sondern nunmehr den um die Beträge zur Arbeitslosen- und Rentenversicherung verminderten Betrag an den Arbeitgeber auszahlen, führt zu keiner Anhebung des Krankengeldzuschusses.“
Für die bei der Beklagten beschäftigten Angestellten ergibt sich der Krankengeldzuschuss aus § 37 BAT. Diese Regelung entspricht der Regelung des § 34 BMT-G II hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen für die Zahlung des Krankengeldzuschusses in § 37 Abs. 4 sowie hinsichtlich der Berechnung des Krankengeldzuschusses gem. § 37 Abs. 8. Für Angestellte, die schon am 01. Juli 1994 in einem Arbeitsverhältnis zu Beklagten gestanden haben, gilt § 71 BAT. Gemäß § 71 Abs. 3 BAT wird dabei als Krankenbezug die Urlaubsvergütung gezahlt. Die Beklagte hat mit dem Kommunalen Arbeitgeberverband Hessen e.V. und der Dienstleistungsgewerkschaft ver.di am 26. September 2007 einen Landesbezirkstarifvertrag Nr. 29/2007 vereinbart (Bl. 191, 192 d. A.). Gemäß § 4 dieses Tarifvertrages werden die Regelungen des § 71 BAT ab dem 01. Oktober 2007 nicht mehr angewandt. Für die Angestellten, für die bis zum 30. September 2007 § 71 BAT gegolten hat, wird für die Dauer des über den 30. September 2007 hinaus ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses abweichend von § 37 BAT der Krankengeldzuschuss in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem festgesetzten Nettokrankengeld oder der entsprechenden gesetzlichen Nettoleistung und der Nettourlaubsvergütung gezahlt. Dabei definiert der Tarifvertrag, dass Nettokrankengeld das um die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung reduzierte Krankengeld ist bzw. für Beschäftigte, die nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung unterliegen, der bei der Berechnung des Krankengeldzuschusses festzusetzende Höchstsatz des Krankennettogeldes bei Pflichtversicherung in einer gesetzlichen Krankenkasse. Dieser Tarifvertrag tritt nach § 6 Ziffer 2 seiner Regelungen unabhängig von einer Kündigung außer Kraft, wenn der Tarifvertrag TV Nahverkehr Hessen in Kraft tritt.
Der Kläger war arbeitsunfähig krank seit dem 29. Mai 2007 dauerhaft. Die Entgeltfortzahlung endete am 10. Juli 2007. Für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers begehrt der Kläger Krankenbezüge auf der Grundlage des mit ihm abgeschlossenen zusätzlichen Kleinen Dienstvertrages. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte könne nicht durch einseitige Änderung bzw. Aufhebung der im Zusätzlichen Dienstvertrag in Bezug genommenen Betriebsvereinbarungsregelungen in seine Rechte eingreifen. Er habe einen einzelvertraglichen Anspruch auf Leistung von Entgeltfortzahlung entsprechend der Regelung in § 2 des Kleinen Dienstvertrages.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der dort gestellten Anträge sowie der Erwägungen des Arbeitsgerichts wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger innerhalb der zur Niederschrift der Berufungsverhandlung vom 28. Oktober 2009 ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Der Kläger hält an seiner Rechtsmeinung fest, dass es sich bei dem Kleinen Dienstvertrag um einen eigenständigen Vertrag handele, der konstitutiv einzelvertragliche Zusagen enthalte.
Der Kläger hält an seiner Rechtsmeinung fest, dass es sich bei dem Kleinen Dienstvertrag nicht nur um deklaratorische Verweisungen auf geltende Betriebsvereinbarungen handele. Der Kläger meint auch, dass Änderungen des Kleinen Dienstvertrages durch nachfolgende Betriebsvereinbarungen nicht zulässig seien. Auch die Formulierung „betriebliche Änderungen“ in §§ 4 Ziffer 2 des Kleinen Dienstvertrages brächte nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass Änderungen durch nachfolgende Betriebsvereinbarungen zulässig sein sollen. Jedenfalls liege ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 305 c BGB vor. Der Kläger meint schließlich auch, die Betriebsvereinbarung vom 28. Juni 2006 beanspruche ohnehin nur Geltung für nach ihrem Inkrafttreten abgeschlossene Kleine Dienstverträge. Darüber hinaus führt der Kläger an, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht gewahrt sei, weil die Beklagte für Angestellte mit tariflicher Regelung des Landesbezirkstarifvertrages weiter eine 100%ige Lohnfortzahlung zugesagt habe.
Der Kläger meint auch, dass die Krankengeldzuschüsse nach § 34 Abs. 8 BMT-G II nicht richtig berechnet seien. Er stellt auf § 11 BUrlG und das Nettoentgelt der letzten 13 Wochen vor Arbeitsunfähigkeit ab.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Kassel vom 25. November 2008 - 6 Ca 310/08 - die Beklagte zu verurteilen,
1. an den Kläger € 13.220,20 brutto abzüglich € 6.586,73 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich hieraus ergebenden Betrag seit 29. Dezember 2007 zu zahlen;
2. dem Kläger für den Zeitraum vom 11. Juli 2007 bis 27. November 2007 Lohnabrechnungen zu erteilen, die gemäß dem Klageantrag zu Ziffer 1. korrigiert sind;
hilfsweise,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 13.220,20 brutto abzüglich gezahlten Krankengeldes in Höhe von € 7.414,40 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Betrag seit 29. Dezember 2007 zu zahlen;
2. dem Kläger für den Zeitraum vom 11. Juli 207 bis 27. November 2007 Lohnabrechnungen zu erteilen, die gemäß dem Hilfsantrag zu Ziffer 1. korrigiert sind;
festzustellen, dass der Kläger für die Zeit vom 11. Juli 2007 bis 10. November 2007 gem. § 2 des Kleinen Dienstvertrages vom 21. Oktober 1999 Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat;
festzustellen, dass der Kläger für die Zeit vom 11. Juli 2007 bis zum 10. November 2007 gem. Ziffer 1 Satz 2 des Nachtrags vom 02. August 2004 der Betriebsvereinbarung Kleiner Dienstvertrag vom 04. August 1993 Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat;
1. an den Kläger € 1.514,69 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Dezember 2007 zu zahlen;
2. dem Kläger für den Zeitraum vom 11. Juli 2007 bis zum 27. November 2007 Lohnabrechnungen zu erteilen, die gemäß Hilfsantrag zu Ziffer 1. zu korrigieren sind.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte führt aus, zu Recht komme das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis, dass sich ein Anspruch des Klägers auf Entgeltfortzahlung nicht aufgrund kollektivrechtlicher Bestimmungen, konkreter vorgelegter Betriebsvereinbarungen, ergebe. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gelte bei einander ablösenden Betriebsvereinbarungen die Zeitkollisionsregelung. Die jüngere Norm ersetze die ältere mit Wirkung für die Zukunft. Es gilt das Ablösungsprinzip. Die neue Betriebsvereinbarung tritt an die Stelle der bisherigen. Dies ist grundsätzlich auch dann der Fall, wenn die neue Regelung für den Arbeitnehmer ungünstiger ist. Es sei auch nicht richtig, dass mit der Betriebsvereinbarung vom 28. Juni 2006 nur Regelungen für nach deren In-Kraft-Treten abgeschlossene Kleine Dienstverträge erfolgen sollten. Die Betriebsparteien hätten ausweislich der Überschrift eine Betriebsvereinbarung zur Neuregelung des Kleinen Dienstvertrages vereinbart und im Weiteren vereinbart, dass die Betriebsvereinbarung vom 28. Juni 2006 die Betriebsvereinbarung vom 02. August 1993 sowie den Nachtrag vom 02. August 2004 ablöse. Die Beklagte meint weiter, dass das Arbeitsgericht ebenfalls richtig zu dem Ergebnis komme, dass es sich bei dem Kleinen Dienstvertrag um keine konstitutiven Vereinbarungen handele. Die Beklagte verweist darauf, dass Verweisungen in einem Arbeitsvertrag auf eine Betriebsvereinbarung darauf schließen lassen, dass mit dieser Regelung in der Regel nur deklaratorisch auf die Betriebsvereinbarung verwiesen werden soll und keine zusätzliche Rechtsgrundlage geschaffen werden soll. Einen selbstständigen Anspruch jenseits der Betriebsvereinbarung haben die Betriebsparteien zu keinem Zeitpunkt gewollt und er ergebe sich auch weder aus dem Vertrag des Klägers, noch aus den vorgelegten Vereinbarungen. Schließlich bezieht sich die Beklagte auch darauf, dass der Kleine Dienstvertrag betriebsvereinbarungsoffen gestaltet ist.
Die Beklagte wendet sich auch gegen die Berechnung der Krankenzuschüsse des Klägers nach § 34 Abs. 8 BMT-G II und verweist auf die Krankengeldberechnung gemäß Bl. 118/119 d. A.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Kläger ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 c ArbGG), außerdem form- und fristgerecht eingelegt (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
In der Sache ist die Berufung des Klägers jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis und in der Begründung. Es wird daher weitestgehend gem. § 69 Abs. 2 ArbGG von einer eigenen Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen und auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts verwiesen.
Dies gilt mit der Maßgabe, dass auf die Begründung des von demselben Prozessbevollmächtigten geführten Rechtsstreits 6/18 Sa 1882/09 verwiesen wird.
Ein Anspruch des Klägers auf Entgeltfortzahlung ergibt sich zunächst nicht aufgrund kollektivrechtlicher Bestimmungen. Im Verhältnis aufeinander folgender Betriebsvereinbarungen, die denselben Regelungsgegenstand betreffen, gilt grundsätzlich die sog. Zeitkollisionsregelung, nach der die jüngere Betriebsvereinbarung die ältere Betriebsvereinbarung ablöst, ohne dass es darauf ankommt, ob die bisherige Norm für den Arbeitnehmer günstiger war (BAG 15. November 2000 - 5 AZR 310/99 - BAGE 96, 249) . In der Betriebsvereinbarung vom 28. Juni 2006 ist auch ausdrücklich bestimmt, dass diese Betriebsvereinbarung die Betriebsvereinbarung vom 01. August 1993 sowie den Nachtrag vom 02. August 2004 ablöst, wobei die Betriebsvereinbarung vom 04. August 1993 ausdrücklich die Betriebsvereinbarung Nr. 33 ablöste. Betriebsvereinbarungen in denen Entgeltfortzahlungsansprüche geregelt sind, sind daher mit In-Kraft-Treten der Betriebsvereinbarung vom 28. Juni 2006 zum 01. Juli 2006 außer Kraft getreten.
Es kann auch letztlich dahingestellt bleiben, ob der Kläger aufgrund einer arbeitsvertraglichen Einheitsregelung einen individualrechtlichen Anspruch auf Entgeltfortzahlung auf der Grundlage des Kleinen Dienstvertrages erworben hat. Inhalt und Voraussetzungen für den Abschluss der sog. Kleinen Dienstverträge bei der Beklagten ergaben sich aus der Betriebsvereinbarung Nr. 33 bzw. aus der Betriebsvereinbarung vom 01. August 1993 mit den jeweiligen Nachträgen zu diesen Betriebsvereinbarungen. Der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG vom 16. September 1986 - GS 1/82 - AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972) hat insoweit ausgeführt, dass der kollektive Bezug vertraglicher Einheitsregelungen bzw. Gesamtzusagen die Prüfung nahe lege, ob sich der Arbeitgeber in der von ihm formulierten Einheitsregelung oder Gesamtzusage das Recht vorbehalten wollte, die vertraglichen Zusagen durch später nachfolgende Betriebsvereinbarungen in den Grenzen von Recht und Billigkeit abändern zu können. Wörtlich hat der Große Senat hierzu ausgeführt:
„Häufig wird der Arbeitgeber in die von ihm formulierte Einheitsregelung oder in seine Gesamtzusage den Vorbehalt aufnehmen, dass eine spätere betriebliche Regelung den Vorrang haben soll. Dieser Vorbehalt kann ausdrücklich, aber bei entsprechenden Begleitumständen auch stillschweigend erfolgen, ob das der Fall ist, ist eine Frage der Auslegung der Zusagen, die der Arbeitgeber erteilt hatte. Diese Überlegung hat dem 1. Senat als Hilfsbegründung bei der Ablösung einer betrieblichen Versorgungsordnung gedient (AP Nr. 87 zu § 242 BGB Ruhegeld) . Auch der 6. Senat hat zutreffend darauf hingewiesen, Einzelarbeitsverträge könnten betriebsvereinbarungsoffen sein (BAGE 39, 395 = AP Nr. 4 zu § 77 BetrVG 1972) .“
Dies zugrunde gelegt, ist vorliegend jedenfalls von einer Betriebsvereinbarungsoffenheit der vertraglichen Einheitsregelung „Kleiner Dienstvertrag“ auszugehen. Die Betriebsvereinbarungsoffenheit ergibt sich dabei daraus, dass die Kleinen Dienstverträge auf der Grundlage der Betriebsvereinbarung Nr. 33 bzw. der Betriebsvereinbarung vom 01. August 1993 abgeschlossen wurden. Die Betriebsvereinbarungsoffenheit der Kleinen Dienstverträge ergibt sich weiter daraus, dass in den Formulierungen der Kleinen Dienstverträge auf die entsprechenden Betriebsvereinbarungen hingewiesen wird. Die Betriebsvereinbarungsoffenheit ergibt sich weiter daraus, dass in den Jeweiligkeitsklauseln in den Zusätzlichen bzw. Kleinen Dienstverträgen ebenfalls auf die jeweils gültigen betrieblichen Regelungen Bezug genommen wird. Wie schon das oben genannte Zitat der Rechtsprechung des Großen Senats zeigt, wird dabei allgemein auch von der Rechtsprechung unter betrieblicher Regelung zweifelsohne eine Betriebsvereinbarung verstanden.
Zweifelsohne ist deshalb in § 4 Ziffer 2 mit dem Hinweis auf betriebliche Änderung eine Öffnung hinsichtlich der Abänderung des Kleinen Dienstvertrages durch Betriebsvereinbarungen gemeint. Dies erschließt sich zweifelsohne aus der Entstehungsgeschichte des Kleinen Dienstvertrages und aus dem Text des Kleinen Dienstvertrages selbst, der an verschiedenster Stelle auf Betriebsvereinbarungen Bezug nimmt.
Ist der Kleine Dienstvertrag aber jedenfalls betriebsvereinbarungsoffen gestaltet, so konnte in ihm auch eingegriffen werden durch die ablösende Betriebsvereinbarung vom 28. Juni 2006. Da die Beklagte nicht in erdiente Anwartschaften eingreift, besteht insoweit auch kein besonderer Vertrauensschutz der Arbeitnehmer in die Fortgeltung der Entgeltfortzahlungsregelungen gemäß der Betriebsvereinbarung vom 04. August 1993 mit deren Nachträgen. Worin dieses schützenswerte Vertrauen besteht ist ohnehin nicht ersichtlich. Dass die Arbeitnehmer bei Kenntnis eines möglichen Wegfalls der Entgeltfortzahlungsregelungen im Betrieb der Beklagten den Abschluss einer zusätzlichen Krankenversicherung erwogen hätten, die ihnen eine 100%ige Entgeltfortzahlung gesichert hätte, ist nicht vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Die Ablösung der aufgrund Betriebsvereinbarung und in Umsetzung dieser Betriebsvereinbarung im Kleinen Dienstvertrag geregelten Entgeltfortzahlung durch die Betriebsvereinbarung vom 28. Juni 2006 hält sich auch in den Grenzen von Recht und Billigkeit. Sie verstößt insbesondere auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Regelung durch den Landesbezirkstarifvertrag Nr. 29/2007 ist zunächst nach ihrer Natur eine vorübergehende, weil sie mit dem In-Kraft-Treten eines Tarifvertrages Nahverkehr Hessen wieder außer Kraft treten wird und überdies regelt sie nur die Entgeltfortzahlungsansprüche der Angestellten, für die bis zum 30. September 2007 der § 71 BAT galt, wobei für diese Arbeitnehmer mit dem Landesbezirkstarifvertrag auch eine gegenüber § 71 BAT verschlechternde Regelung vereinbart wurde, mithin die Beklagte gerade bestrebt war, Arbeiter und Angestellte, die im Übrigen gem. § 34 Abs. 8 und § 37 Abs. 8 BAT Krankengeldzuschüsse in vergleichbarer Höhe erhalten, anzugleichen.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Krankengeldzuschuss nach § 34 Abs. 8 BMT-G II von der Beklagten falsch berechnet ist. Der Kläger stellt zu Unrecht auf eine Berechnung gem. § 11 BUrlG ab. Gemäß § 34 Abs. 8 BMT-G II errechnet sich der Krankengeldzuschuss in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den tatsächlichen Barleistungen des Sozialversicherungsträgers und dem Nettourlaubslohn. Nettourlaubslohn ist der um die gesetzlichen Abzüge verminderte Urlaubslohn. Gemäß § 67 Nr. 40 BMT-G II wird als Urlaubslohn gewährt der Teil des Monatsgrundlohnes, ggf. zuzüglich der nach § 25 Abs. 3 zustehenden Beträge für Mehrarbeit, den der Arbeiter während des Urlaubs erhalten würde, wenn er dienstplanmäßig oder betriebsüblich im Rahmen seiner regelmäßigen Arbeitszeit gearbeitet hätte. Dies bedeutet, dass die tarifliche Regelung im BMT-G den Urlaubslohn anders berechnet als er sich nach § 11 BUrlG berechnet, nämlich nicht nach der Referenzmethode sondern nach dem Lohnausfallprinzip. Gemäß § 13 BUrlG ist es auch rechtlich zulässig, dass die Tarifvertragsparteien die Berechnung des Urlaubsentgelts abweichend vom Bundesurlaubsgesetz regeln. Demgemäß ist der Ansatz des Klägers zur Berechnung des Krankengeldzuschusses nach § 34 Abs. 8 BMT-G II falsch. Weiter legt der Kläger das Nettokrankengeld in Höhe von € 6.431,60 zugrunde und nicht, wie erforderlich, das Bruttokrankengeld in Höhe von € 7.414,40, was bereits einen Unterschiedsbetrag zu Lasten des Klägers von € 982,80 ausmacht. Wie im Tatbestand bereits ausgeführt, ist aber unter Barleistungen der Krankenkasse im Sinne von § 34 Abs. 8 BMT-G II das Bruttokrankengeld zu verstehen.
Der Kläger hat als unterlegene Partei gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 34 BMT-G II
§ 305 c BGB
§ 11 BUrlG
§ 77 BetrVG
§ 242 BGB
§ 13 BUrlG
§ 34 Abs. 8 BMT-G II
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 67 Nr. 40 BMT-G II
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 96, 249
BAGE 39, 395
6 Ca 310/08
6 Sa 873/09
18 Sa 1882/09
5 AZR 310/99