Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-15, Aktenzeichen 6 Sa 134/12
ECLI: ECLI:DE:LAGST:2013:1015.6SA134.12.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau vom 23.02.2012 - 9 Ca 256/10 - wird auf seine Kosten in der Sache zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung des Urteils des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau vom 23.02.2012 wird von Amts wegen wie folgt abgeändert:
Die Beklagte trägt 6,3 %, der Kläger trägt 93,7 % der erstinstanzlich angefallenen Kosten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der im Jahr 1965 geborene Kläger war seit 01.05.1992 bei der Beklagten in deren Niederlassung S... zuletzt als Bauleiter bzw. Betriebsleiter (so die Beklagte im Schriftsatz vom 17.03.2011, Bl. 105 d.A. und der Kläger im Schriftsatz vom 16.05.2011, Bl. 201 d.A.) tätig. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht.
Die Beklagte gewährte dem Kläger eine monatliche feste Vergütung in Höhe von 5.300,00 EUR brutto und zahlte darüber hinaus jährlich mit der Vergütung für den Monat November ein der monatlichen Vergütung entsprechendes Weihnachtsgeld an den Kläger. Weiter gewährte die Beklagte dem Kläger jährlich - mit Abrechnung der Dezembervergütung - zum 10. Januar des Folgejahres eine sog. Sonderzahlung in unterschiedlicher Höhe. Im Jahr 2007 erhielt der Kläger einen Betrag von 10.000,00 EUR brutto, in den Jahren 2008 und 2009 in Höhe von jeweils 12.500,00 EUR brutto.
Mit Schreiben vom 19.11.2010 (Bl. 9 d.A.), dem Kläger am selben Tage zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Sie stützt diese Kündigung auf behauptete Pflichtverletzungen des Klägers, insbesondere eine von ihm durchgeführte Konkurrenztätigkeit.
Mit weiteren Schreiben vom 15.02.2011 (Bl. 82 d.A.) sowie vom 16.05.2011 (Bl. 300 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien erneut jeweils außerordentlich, hilfsweise ordentlich.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, den streitgegenständlichen Kündigungen komme keine Rechtswirksamkeit zu. Die Voraussetzungen des § 626 BGB seien nicht gegeben. Demgemäß stehe ihm nicht nur anteilig für den Zeitraum bis 19.11., sondern für den gesamten Monat November 2010 die vertraglich vereinbarte Vergütung in Höhe von 5.300,00 EUR brutto zu. Weiter sei die Beklagte verpflichtet, ihm ein Weihnachtsgeld in entsprechender Höhe sowie eine Sondergratifikation im Umfang der Vorjahresleistungen, nämlich 12.500,00 EUR brutto, zu gewähren. Auch hinsichtlich der letztgenannten Sonderzahlung bestehe ein Rechtsanspruch, da die Beklagte an die Gewährung dieser Leistung keinerlei Vorbehalte oder Bedingungen geknüpft habe. Schlussendlich sei die Beklagte im Hinblick auf den Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses verpflichtet, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass die Kündigung vom 19.11.2010 nicht das seit dem 01.05.1992 bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers beendet hat.
2. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch anderweitige Beendigungsgründe geendet hat.
3. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.300,00 EUR brutto nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2010 sowie weitere 5.300,00 EUR brutto nebst Zinsen hierauf wiederum in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.11.2010 zu zahlen.
4. Die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis über seine Fähigkeiten und Leistungen bei der Beklagten auszustellen.
5. Festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 15.02.2011 das seit dem 01.05.1992 bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers nicht beendet hat, sondern dieses auch weiterhin unverändert fortbesteht.
6. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein jährliches Weihnachtsgeld in Höhe von 5.300,00 EUR brutto nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2011 sowie eine jährliche Sondergratifikation in Höhe von 12.500,00 EUR nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2011 zu zahlen.
7. Festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 16.05.2011 das seit dem 01.05.1992 bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers nicht beendet hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe im erheblichen Umfang „auf eigene Rechnung“ der Beklagten zustehende Bauvorhaben ausgeführt und dabei sowohl Mitarbeiter der Beklagten als auch deren Betriebsmittel eingesetzt. Teilweise seien diese Bauvorhaben über einen auf den Namen seiner Ehefrau angemeldeten Hausmeisterservice abgewickelt worden. Insbesondere habe der Kläger bei einem in den Jahren 2009 und 2010 durchgeführten Bauvorhaben des H... den hierfür vereinbarten Werklohn in Höhe von 13.000,00 EUR in bar vereinnahmt und nicht an die Beklagte abgeführt. Von diesem Bauvorhaben habe der Geschäftsführer der Beklagten bis Oktober 2010 keinerlei Kenntnis gehabt, obwohl der Kläger - unstreitig - ohne schriftlichen Auftrag und Rechnungsstellung dieses Bauvorhaben mit Mitarbeitern und Betriebsmitteln der Beklagten abgewickelt und den mit dem Bauherrn vereinbarten Werklohn in vorgenannter Höhe in bar einkassiert habe. Hierauf in einem Personalgespräch am 19.11.2010 angesprochen, habe der Kläger gegenüber den das Personalgespräch führenden Rechtsanwälten B... und K... eingeräumt, den Werklohn nicht an die Beklagte abgeführt zu haben und angeboten, das bei ihm noch vorhandene Geld an die Beklagte herauszugeben.
Dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf ein Weihnachtsgeld sowie auf eine weitere Sonderzahlung zu. Hierbei habe es sich um „freiwillige, widerrufliche“ Leistungen der Beklagten gehandelt, wobei die Gewährung der Sonderzahlung jeweils an das wirtschaftliche Ergebnis des Unternehmens gekoppelt gewesen sei.
Der Kläger hat hierzu entgegnet, dem Geschäftsführer der Beklagten sei die Abwicklung des Bauvorhabens H... als sog. Bargeschäft sehr wohl bekannt gewesen. Er habe eine ebensolche Durchführung des Bauvorhabens - wie auch in anderen Fällen - ausdrücklich angeordnet und sei überdies durch Übersendung von Bautageberichten über den Fortschritt informiert worden. Das Personalgespräch am 19.11.2010 habe nötigenden Charakter gehabt. Insbesondere sei er unter Hinweis auf eine sonst erfolgende Strafanzeige von den Rechtsanwälten B... und K... aufgefordert worden, eine Erklärung zu unterzeichnen, in welcher er sich zur Zahlung von 100.000,00 EUR in bar an die Beklagte verpflichte und in Zukunft auf jegliche Konkurrenztätigkeit im Umkreis von 300 km verzichte. Der von ihm eingenommene Werklohn für das Bauvorhaben H... sei in Form eines „Bargeldpaketes“ an die Hauptniederlassung der Beklagten - nach seiner Erinnerung in der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2010 - übersandt worden.
Hinsichtlich der begehrten Sonderleistung habe die Beklagte ihm gegenüber weder einen irgendwie gearteten Vorbehalt noch eine Verknüpfung der Leistung mit dem Betriebsergebnis erklärt.
Das Arbeitsgericht hat im Termin am 23.02.2012 über die Behauptungen der Beklagten betreffend die Abwicklung des Bauvorhabens H... Beweis erhoben durch Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen H... sowie der Rechtsanwälte K... und B... (Protokoll Bl. 460 - 468 d.A.), jedoch von einer Einvernahme der weiteren aufgrund des Beweisbeschlusses vom 28.11.2011 (Bl. 395 d.A.) zum Termin geladenen Zeugen abgesehen. Im Anschluss daran hat das Arbeitsgericht mit Urteil vom 23.02.2012 dem Kläger Vergütungsansprüche für den Zeitraum Oktober bis 19. November 2010 in Höhe von insgesamt 8.656,67 EUR brutto sowie ein anteiliges Weihnachtsgeld in Höhe von 4.696,38 EUR brutto nebst Zinsen zugesprochen, die Klage jedoch im Übrigen abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits insgesamt dem Kläger auferlegt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht u.a. ausgeführt, die Kündigungsschutzklagen des Klägers seien unbegründet, weil bereits die erste außerordentliche Kündigung vom 19.11.2010 das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet habe. Dieser Kündigung komme Rechtswirksamkeit zu. Nach dem Gesamtergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere der durchgeführten Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger mehr als 13.000,00 EUR Werklohn aus dem Bauvorhaben H... an die Beklagte nicht abgeführt habe. Dieses Verhalten erfülle die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB. Von diesem Umstand habe der Geschäftsführer der Beklagten auch innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB erstmalig Kenntnis erlangt. Demgemäß bestünden für den Kläger auch keine über den vorgenannten Termin hinausgehenden Vergütungsansprüche. Das Weihnachtsgeld sei ihm lediglich anteilig für den Zeitraum Januar bis 19. November 2010 zu gewähren. Ein Anspruch auf eine Sondergratifikation für das Jahr 2010 bestehe auch nicht in anteiliger Form. Dem stehen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen. Schlussendlich sei die Beklagte aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht verpflichtet gewesen, ein Zwischenzeugnis zu erteilen. Ein Endzeugnis sei nicht beantragt worden. Die Kosten des Rechtsstreits seien dem Kläger unter Berücksichtigung einer Teilklagrücknahme betreffend weitere Vergütungsansprüche über 125.048,43 EUR gem. § 92 Abs. 2 ZPO insgesamt aufzuerlegen. Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Bl. 506 - 524 d.A. verwiesen.
Gegen dieses, ihm am 19.03.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 16.04.2012 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.06.2012 am 18.06.2012 begründet.
Mit seinem Rechtsmittel verfolgt er - soweit das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hat - sein erstinstanzliches Klageziel weiter.
Nach seiner Auffassung habe das Arbeitsgericht den Sachverhalt hinsichtlich des für die außerordentliche Kündigung maßgeblichen Bauvorhabens H... nicht vollumfänglich ermittelt. Insbesondere hätte das Arbeitsgericht die von ihm benannten Zeuginnen W... und B... zu seinem Vorbringen, es sei eine von dem Geschäftsführer der Beklagten angeordnete übliche Geschäftspraxis gewesen, die aus sog. Bargeschäften eingenommenen Erlöse in Bargeldpaketen an die Hauptniederlassung der Beklagten zu übermitteln, vernehmen müssen. Weiter hätte das Arbeitsgericht über sein Vorbringen, dem Geschäftsführer seien fortwährend die Bautageberichte auch für das Bauvorhaben des H... übermittelt worden, durch Einvernahme der vorbenannten Zeugen Beweis erheben müssen. Angesichts dieser Umstände hätte es sich dem Geschäftsführer der Beklagten geradezu aufdrängen müssen, dass - wie von der Beklagten falsch behauptet wird - der Kläger vermeintliche Einnahmen zurückbehalten habe. Jedenfalls habe das Arbeitsgericht die im Rahmen des § 626 BGB vorzunehmende Interessenabwägung fehlerhaft durchgeführt. Neben dem langen störungsfreien Bestand des Arbeitsverhältnisses sei zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer der Beklagten aufgrund der von ihm angeordneten Abwicklung von Bauvorhaben als sog. Bargeschäfte eine Mitverantwortung trage. Ebenso sei zu seinen Gunsten nicht außer Acht zu lassen, dass die Beklagte hinsichtlich anderer Mitarbeiter, denen sie ebenfalls Verfehlungen zur Last gelegt habe - z.B. dem Arbeitnehmer M, nicht zum Mittel der außerordentlichen Kündigung gegriffen habe.
Aufgrund der nach Auffassung des Klägers sich ergebenden Unwirksamkeit der streitbefangenen Kündigung vom 19.11.2010 stehe ihm weiterhin das monatliche Festgehalt für den Monat November 2010 im vollen Umfang zu. Ebenso sei die Beklagte verpflichtet, das Weihnachtsgeld in vollem Umfang an ihn auszuzahlen. Gleiches gelte für die Sondergratifikation. Da die Beklagte diese nicht von dem Betriebsergebnis abhängig gemacht habe, trage die Begründung des Arbeitsgerichts, die Geltendmachung des Anspruchs sei im Hinblick auf das von dem Kläger nach Auffassung des Arbeitsgerichts geschmälerte Betriebsergebnis treuwidrig, die Klageabweisung nicht. Jedenfalls bestehe - im Hinblick auf die von der Beklagten in unterschiedlicher Höhe gewährte Sonderleistung - ein Anspruch für das Jahr 2010, den das Berufungsgericht nach billigem Ermessen bestimmen möge, wobei aufgrund der Gesamtumstände ein Betrag von 12.500,00 EUR diesem billigem Ermessen entspreche.
Angesichts des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses sei auch der Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses gegeben.
Der Kläger beantragt,
auf die Berufung des Klägers und Berufungskläger das Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau - 9 Ca 256/10 - vom 23.02.2012 abzuändern und entsprechend den Anträgen des Klägers
1. festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 19.11.2010 nicht das seit dem 01.05.1992 bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers beendet hat;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat November 2010 über die vom Arbeitsgericht zugesprochenen 3.356,67 EUR hinaus weitere 1.943,33 EUR (Differenz zwischen dem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 5.300,00 EUR und den erstinstanzlich tenorierten 3.356,67 EUR) nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2010 zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis über seine Fähigkeiten und Leistungen bei der Beklagten auszustellen;
4. festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 15.02.2011 das seit dem 01.05.1992 bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers nicht beendet hat;
5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger als Weihnachtsgratifikation über die vom Arbeitsgericht tenorierten 4.686,38 EUR hinaus weitere 603,62 EUR (Differenz zwischen 5.300,00 EUR und den vom Arbeitsgericht tenorierten 4.696,38 EUR) nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2011 sowie eine jährliche Sondergratifikation in Höhe von 12.500,00 EUR nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2011 zu zahlen;
6. festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 16.05.2011 das seit dem 01.05.1992 bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers nicht beendet hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Ihrer Auffassung nach habe das Arbeitsgericht hinsichtlich des Bauvorhabens H... alle erforderlichen Beweise erhoben. Die von dem Kläger weiter begehrte Vernehmung der Zeugen W... und B... laufe auf einen Ausforschungsbeweis hinaus.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die an sich statthafte (§§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG) und auch im Übrigen zulässige (§ 66 Abs. 1 ArbGG) Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage im austenorierten Umfang abgewiesen. Jedoch war die erstinstanzliche Kostenentscheidung von Amts wegen abzuändern.
I.
Die gegen die außerordentliche Kündigung vom 19.11.2010 gerichtete Kündigungsschutzklage konnte keinen Erfolg haben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird durch diese Kündigung fristlos aufgelöst. Ihr kommt Rechtswirksamkeit zu.
1.
Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB, wonach das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden kann, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann, sind gegeben. Der Tatbestand dieser Norm ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 29.03.2009 - 2 AZR 953/07) in einem zweistufen Verfahren zu prüfen. Erforderlich ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes an sich (erste Stufe) sowie eine umfassende, zu Lasten des gekündigten Arbeitnehmers ausgehende Interessenabwägung (zweite Stufe).
Rechtswidrige und vorsätzliche Handlungen des Arbeitnehmers, die sich unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers richten, können auch dann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sein, wenn die Pflichtverletzung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder nur zu einem geringfügigen, möglicherweise gar keinem Schaden geführt hat (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09).
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 10.11.2005 - 2 AZR 623/04 - Rn. 38).
Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind, um eine Beseitigung des Risikos künftiger Störungen zu erreichen (BAG 19.04.2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 45).
a. Nach dem Gesamtergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme, steht auch zur Überzeugung der Berufungskammer fest (§ 286 ZPO), dass ein wichtiger Grund an sich für die von der Beklagten erklärte außerordentliche Kündigung vorliegt. Der Kläger hat vorsätzlich und rechtswidrig eine Schädigung des Vermögens der Beklagten herbeigeführt. Er hat einen aus dem Bauvorhaben H resultierenden Geldbetrag von insgesamt rund 13.000,00 EUR nicht an die Beklagte abgeführt, sondern diesen einbehalten.
aa. Unstreitig hat der Kläger von dem Bauherrn den aus dem Bauvorhaben resultierenden Werklohn in bar ohne Rechnung entgegengenommen.
bb. Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Kläger diesen Betrag nicht an die Beklagte abgeführt hat.
aaa. Dies folgt aus den Aussagen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen K und B. Beide Zeugen haben inhaltlich übereinstimmend bekundet, der Kläger habe, nachdem er mit dem Vorwurf, er habe das Bauvorhaben H auf eigene Rechnung durchgeführt, konfrontiert worden sei, eingeräumt, er besitze die 13.000,00 EUR noch, angeboten diese nunmehr an die Beklagte herauszugeben und sich mit den Worten - sinngemäß - er habe „Scheiße gebaut“, versucht zu entschuldigen. Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit dieser Aussagen ergeben sich für die Kammer nicht.
(1) Die Aussagen erscheinen glaubhaft. Beide Zeugen haben im wesentlich übereinstimmend den Ablauf des Gesprächs detailliert zu schildern gewusst. In seiner Berufungsbegründung bezeichnet der Kläger die von den Zeugen bekundete Äußerung zwar als „angeblich“, weiterer Sachvortrag, aus dem geschlossen werden könnte, der Kläger habe eine derartige Äußerung überhaupt nicht getätigt, ist von ihm jedoch - auch nicht erstinstanzlich - vorgebracht worden.
Ebenso wenig lässt sich aus dem Sachvortrag ableiten, dass das „Geständnis“ des Klägers inhaltlich unzutreffend war. Zwar verweist der Kläger in der Berufungsbegründung erneut darauf, er sei in dem Gespräch genötigt, insbesondere sei eine Strafanzeige angedroht worden. Hieraus lässt sich jedoch nicht ableiten, er habe sich derart unter Druck gesetzt gefühlt, dass er eine von ihm tatsächlich nicht begangene vorsätzliche Vermögenspflichtverletzung fälschlich einräumt. Die Aussagen der Zeugen B und K enthalten hierzu keine Hinweise. Der Kläger selbst trägt in seiner Berufungsbegründung nicht näher hierzu vor.
(2) Auch an der Glaubwürdigkeit der Zeugen bestehen für die Kammer keine Zweifel. Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugen den Gesprächsinhalt, insbesondere das „Geständnis“ des Klägers grob falsch wiedergegeben oder gar frei erfunden haben, sind auch von dem Kläger in der Berufungsbegründung nicht aufgezeigt worden.
bbb. Einer weiteren Beweisaufnahme zu der von der Beklagten in Abrede gestellten Praxis, Bauvorhaben auf Anweisung des Geschäftsführers als sog. Bargeschäfte abzuwickeln und die Erlöse in Geldpaketen an den Unternehmenssitz zu übersenden, bedurfte es nicht. Selbst wenn es eine derartige Praxis gegeben hätte, würde hieraus nicht folgen, dass der Kläger konkret die von H nach dessen glaubhafter Aussage in drei Raten im Juni und Dezember 2009 sowie im Juni 2010 ihm in bar übergebenen Geldbeträge an die Beklagte abgeführt hat. Konkrete Angaben, wann die drei Geldbeträge an die Beklagte übersandt worden sein sollen, bleibt der Kläger schuldig. Allein der - zugunsten des Klägers als wahr unterstellte - Umstand, dass Geldpakete an den Hauptsitz der Beklagten übermittelt worden sind, begründet zur Überzeugung der Kammer noch keine Zweifel an dem von dem Kläger selbst eingeräumten Einbehalt des Geldes. Die diesbezüglichen Angaben des Klägers, der Versand des Geldes sei nach seiner Erinnerung in der zweiten Jahreshälfte 2010 erfolgt, stehen in Widerspruch zu der glaubhaften Aussage des Zeugen H, ein erster Geldbetrag sei bereits im Juni 2009 und die zweite Rate im Dezember 2009 dem Kläger in bar übergeben worden. Der Kläger hätte mithin nach seinen eigenen Angaben gezahlten Werklohn in Höhe von 1.100,00 EUR über mehr als 1 Jahr und weitere 2.500,00 EUR über mehr als 6 Monate der Beklagten vorenthalten.
ccc. Entgegen der von dem Kläger geäußerten Auffassung begründet die von ihm geschilderte Praxis von Bargeschäften nicht die Annahme, er habe durch das Nichtabführen der Beträge über einen längeren Zeitraum keine Pflichtverletzung begangen, da hierin aufgrund der besagten Praxis kein pflichtwidriges Einbehalten liege. Selbst wenn der Geschäftsführer der Beklagten die Anweisung gegeben hätte, auch das Bauvorhaben H als „Bargeschäft“ abzuwickeln, so wäre hiermit nicht die Erlaubnis an den Kläger verbunden, das vereinnahmte Geld zunächst zu behalten und es erst zu einem späteren, in seinem Ermessen stehenden Zeitpunkt abzuführen. Tatsächliche Anhaltspunkte für eine derartige „Praxis“ trägt der Kläger nicht vor.
b. Die im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten des Klägers aus.
aa. Ein milderes Mittel in Form einer Abmahnung, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen, war der Beklagten nicht zumutbar. Zwar ist diese grundsätzlich vor Ausspruch einer auf ein steuerbares Fehlverhalten des Arbeitnehmers gestützten Kündigung erforderlich. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 23.06.2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33).
So verhält es sich vorliegend. Angesichts des Umfangs der zur Überzeugung der Kammer feststehenden Pflichtverletzung konnte der Kläger nicht schutzwürdig darauf vertrauen, die Beklagte werde das Nichtabführen des kompletten Werklohns aus dem Bauvorhaben H nicht zum Anlass einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nehmen.
bb. Die Gewichtung der gegenläufigen Interessen der Parteien führt im Ergebnis zu einem überwiegenden Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
aaa. Für den Kläger spricht die die lange Betriebszugehörigkeit seit dem Jahr 1992 und der zumindest bis in das Jahr 2008 störungsfreie Verlauf des Arbeitsverhältnisses. Weiter war zu seinen Gunsten das Lebensalter zu berücksichtigen. Hingegen kann zu seinen Gunsten nicht die nach seinem Vorbringen von dem Geschäftsführer geübte Praxis, Bauvorhaben als „Bargeschäfte“ abzuwickeln, herangezogen werden. Hieraus mag sich eine „Mithaftung“ der Beklagten ergeben, sofern hieraus Pflichtverletzungen des Klägers, die das Steuer- und Sozialversicherungsrecht betreffen, folgen. Eine vorsätzliche, unmittelbare Schädigung des Betriebsvermögens der Beklagten wird dadurch nicht abgemildert.
Auch bei angewiesenen „Bargeschäften“ bleibt der Kläger zur Abführung der der Beklagten hieraus zustehenden Erlöse verpflichtet. Schlussendlich vermag zu seinen Gunsten nicht der Umstand sprechen, dass die Beklagte gegenüber anderen Arbeitnehmern der Niederlassung S, insbesondere dem Arbeitnehmer M, keine Kündigung ausgesprochen hat. Insoweit fehlt es an einer vergleichbaren Situation. Der hier maßgebliche Kündigungsvorwurf bezieht sich auf die Unterschlagung von rund 13.000,00 EUR. Derartige Vorwürfe standen nach dem sich bietenden Sachverhalt gegenüber anderen Arbeitnehmern nicht im Raum. Darüber hinaus kam dem Kläger als Betriebsleiter (siehe Schriftsatz des Klägers vom 16.05.2011, S. 2) Vorgesetztenfunktion zu.
bbb. Die vorstehenden Interessen überwiegen die gegenläufigen Interessen der Beklagten nicht. Der Kläger hat zum einen einen erheblichen Geldbetrag für sich vereinnahmt und dabei nicht nur einmal, sondern in drei Fällen - der Bauherr H hat glaubhaft bekundet, der Werklohn sei zeitlich gestaffelt in drei Raten gezahlt worden - vorsätzlich seine Pflichten verletzt. Hinzu kommt die dem Kläger übertragene Leitungsfunktion. Hiermit ist ein besonderes Vertrauen des Arbeitgebers verbunden. Dem Kläger als Betriebsleiter oblag gerade die Betreuung der Vermögensinteressen der Beklagten für die Bauvorhaben der Niederlassung S. Angesichts dieser Position war es einem vernünftig und rational denkenden Arbeitgeber in der Position der Beklagten nicht zumutbar, den Kläger weiter als Leiter der Niederlassung S auch nur bis zum Ablauf der aus § 622 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 BGB folgenden Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Monatsende weiterzubeschäftigen. Die Pflichtverletzung ist massiv und betrifft den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses.
2.
Der Rechtswirksamkeit der Kündigung steht nicht § 626 Abs. 2 BGB entgegen. Danach kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht (BAG 22.11.2012 - 2 AZR 732/11 - Rn. 30).
Die Beklagte hat bezogen auf den unter 1. bejahten Kündigungsgrund diese Ausschlussfrist gewahrt. Nach dem sich bietenden Sachverhalt ergibt sich eine positive Kenntnis der Beklagten von dem Einbehalt der rund 13.000,00 EUR erst am 19.11.2010, nachdem der Kläger dies - so die glaubhaften Aussagen der Zeugen K und B offenbart hatte. Die streitbefangene Kündigung ist noch am selben Tag zugegangen.
Anhaltspunkte für eine frühere Kenntniserlangung lassen sich dem Sachvortrag der Parteien nicht entnehmen. Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass der Beklagten in Person ihres kündigungsberechtigten Geschäftsführers die Durchführung und Beendigung des Bauvorhabens H bekannt war, folgt hieraus nicht, dass der Geschäftsführer auch gewusst hat, der Kläger habe den von H entrichteten Werklohn für sich behalten. Aus der von dem Kläger vorgetragenen Praxis, Bauvorhaben einschließlich des Vorhabens H als sog. Bargeschäfte abzuwickeln, folgt dies nicht. Der Kläger trägt hierzu vor (Schriftsatz vom 12.11.2012, S. 2 - Bl. 710 d.A.), die eingenommenen Barerlöse für mehrere Baustellen seien als Pakete an den Hauptsitz übersandt worden. Hieraus lässt sich gerade nicht ableiten, die Beklagte habe nach Erhalt eines oder mehrerer Pakete positiv erkannt, dass der Werklohn für das Bauvorhaben H zwar an den Kläger in bar gezahlt, jedoch von diesem einbehalten worden ist. Hiervon geht im Übrigen auch der Kläger selbst nicht aus. Er zieht aus der vorgenannten Geldübergabepraxis lediglich den Schluss (Berufungsbegründung S. 9 - Bl. 593 d.A.), weil der Beklagten das Bauvorhaben bekannt war, hätte sich das Fehlen des diesbezüglichen Werklohns aufdrängen müssen. Zum einen würde eine von dem Kläger der Sache nach angenommene grob fahrlässige Unkenntnis nicht die Frist des § 626 Abs. 2 BGB in Lauf setzen. Zum anderen erschließt sich aber auch nicht, wie angesichts fehlender schriftlicher Aufträge und Rechnungen anhand der übersandten Geldpakete eine Zuordnung von Teilbeträgen zu einzelnen Bauvorhaben erfolgen sollte.
II.
Kommt nach alledem bereits der ersten außerordentliche Kündigung Rechtswirksamkeit zu, konnten auch die auf die Kündigungen vom 15.02.2011 und 16.05.2011 bezogenen Kündigungsschutzklagen, da bei Ausspruch derselben zwischen den Parteien bereits kein Arbeitsverhältnis mehr bestand, keinen Erfolg haben (vgl. BAG 27.01.2011 - 2 AZR 826/09 - Rn. 13).
III.
Dem Kläger steht kein weiterer Vergütungsanspruch für den Monat November 2010 zu.
Ein Anspruch auf Verzugslohn für den Zeitraum 20. bis 30.11.2010 gem. § 615 BGB scheitert daran, dass für diesen Zeitraum kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mehr bestand.
Das Arbeitsgericht hat auch die für den Zeitraum 01. bis 19.11.2010 gem. § 611 BGB zuerkannte Arbeitsvergütung korrekt in Höhe von 19/30 des beantragten, auf einem monatlichen Festgehalt beruhenden Gesamtbetrages ermittelt. Entgegen der Auffassung des Klägers war der Vergütungsanspruch nicht anhand der auf den vorstehenden Zeitraum entfallenden Arbeitstage zu quoteln (BAG 16.05.2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 22 ff.).
IV.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht dem Kläger nur ein anteiliges Weihnachtsgeld zugesprochen. Anhaltspunkte für eine konkludente Vereinbarung der Parteien, dass ein „volles“ Weihnachtsgeld auch bei Ausscheiden vor dem vereinbarten Auszahlungstermin gewährt werden soll, sind von dem Kläger nicht dargetan worden. Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 19.11.2010 stand ihm daher allenfalls ein anteiliges Weihnachtsgeld zu, das das Arbeitsgericht der Höhe nach zutreffend ermittelt hat.
V.
Weiter hat das Arbeitsgericht zu Recht die auf Zahlung einer Sondergratifikation für das Jahr 2010 in Höhe von 12.500,00 EUR gerichtete Klage abgewiesen. Für den Kläger besteht kein derartiger Anspruch aus § 611 BGB i.V.m. einer konkludenten vertraglichen Vereinbarung der Parteien.
Aus dem sich bietenden Sachvortrag lässt sich allenfalls ableiten, dass die Beklagte durch mehrmalige vorbehaltlose Zahlung einer Sonderleistung jeweils nach Ablauf des Kalenderjahres (Abrechnung Monat Dezember, Auszahlung am 10. Januar des Folgejahres) einen Rechtsanspruch des Klägers auf eine solche Leistung in dem Fall begründet hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien am Jahresende noch bestanden hat. Sachvortrag dahingehend, dass ein Rechtsanspruch auf die volle Sonderzahlung auch dann bestehen soll, wenn das Arbeitsverhältnis unterjährig beendet worden ist, ist nicht erkennbar. Der Kläger trägt vielmehr vor, es habe überhaupt keine Abreden über Art und Umfang der Sonderleistung gegeben. Aus der Gewährung der Leistung als solcher in einem zum Jahresende bestehenden Arbeitsverhältnis lässt sich jedoch kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert ableiten, die Beklagte wolle neben dem anteiligen Weihnachtsgeld eine weitere Sonderleistung an den bereits ausgeschiedenen Arbeitnehmer leisten.
Aus den vorgenannten Erwägungen scheidet auch ein Anspruch auf eine anteilige Sonderzahlung für das Jahr 2010 aus.
VI.
Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht für den Kläger kein Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses aus § 109 GewO. Die Erteilung eines qualifizierten Endzeugnisses hat der Kläger auch nicht hilfsweise beantragt, so dass hierüber gem. § 308 Abs. 1 ZPO nicht zu entscheiden war.
VII.
Nach alledem konnte die Berufung des Klägers in der Sache keinen Erfolg haben. Gem. § 308 Abs. 2 ZPO war jedoch die erstinstanzliche Kostenentscheidung abzuändern. Die Berufungskammer sieht das erstinstanzliche Obsiegen des Klägers bezogen auf die zur Entscheidung gestellten Anträge - hierauf stellt § 92 ZPO ab - nicht als geringfügig i.S.d. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an. Allerdings trifft den Kläger gem. § 269 Abs. 3 ZPO auch die Kostentragungspflicht für die zunächst rechtshängig gemachten Überstundenansprüche. Insoweit hat der Kläger die Klage wieder zurückgenommen. § 269 Abs. 3 ZPO sieht keine Privilegierung für Parteien vor, die auf Anregung des Gerichts die Klage zurück nehmen. Damit ergibt sich bei einem erstinstanzlichen Streitwert entsprechend der Ausführungen des Arbeitsgerichts unter Ziff. III und IV der Entscheidungsgründe, denen sich das Berufungsgericht anschließt, ein für die Kostenquote zugrunde zu legender Streitwert von 210.405,10 EUR. Obsiegt hat der Kläger mit insgesamt 13.353,05 EUR. Das entspricht einer Kostenquote von 6,3%.
B.
Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
C.
Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer weicht mit ihrer Entscheidung auch nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab.
Auf § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG
§ 626 BGB
§ 242 BGB
§ 286 ZPO
§ 615 BGB
§ 611 BGB
§ 109 GewO
§ 92 ZPO
§ 72 a ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 622 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 308 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 9 Ca 256/10
2 AZR 953/07
2 AZR 541/09
2 AZR 623/04
2 AZR 180/06
2 AZR 103/08
2 AZR 732/11
2 AZR 826/09
5 AZR 251/11