Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2005-10-18, Aktenzeichen 3 W 136/05
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2005:1018.3W136.05.0A

Tenor:
I. Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hat die E. AG zu tragen; außergerichtliche Kosten der Verfahrensbeteiligten werden nicht erstattet.
III. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die an dem Verfahren Beteiligten streiten über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der E. AG. Die genannte Gesellschaft besteht seit dem Jahr 1991 und ist das Spitzenunternehmen des Getränkekonzern E., der historisch aus einem Familienbetrieb hervorgegangen ist. Bei der Aktiengesellschaft ist bisher ein nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) mit einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehender Aufsichtsrat gebildet.
Weil der Vorstand der Gesellschaft den Rechtsstandpunkt einnimmt, die AG sei eine "Familiengesellschaft" und zudem aufgrund von Umstrukturierungsmaßnahmen im Unternehmensverbund (Übertragung der operativen Geschäftsbereiche auf rechtlich selbständige nachgeordnete Einheiten) inzwischen "arbeitnehmerlos" geworden, hat er die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats beantragt. Der Vorstand hat die Feststellung begehrt, dass der Aufsichtsrat der E. AG künftig gemäß § 96 Abs. 1 AktG nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammenzusetzen sei. Die weiteren Beteiligten, in den Aufsichtsrat der E. AG gewählte Arbeitnehmervertreter (Beteiligte zu 1), 2) und 5)) sowie der Gesamtbetriebsrat und der Betriebsrat zweier mit der Gesellschaft verbundener Unternehmen (Beteiligte zu 3) und 4)), sind dem Feststellungsantrag entgegengetreten. Sie vertreten die Auffassung, dass es sich bei der E. AG schon deshalb nicht um eine "Familiengesellschaft" handele, weil ein Teil der Aktien von Handelsgesellschaften und juristischen Personen gehalten werde. Ferner treffe es nicht zu, dass die Aktiengesellschaft, wie behauptet, als reine Finanz- und Beteiligungsholding ohne eigene Arbeitnehmer fungiere. Zumindest müssten ihr jedoch die Arbeitnehmer ihres Tochterunternehmens E. & S. GmbH zugerechnet werden; denn auf die vorzeitige Aufhebung des mit dieser Gesellschaft abgeschlossenen Beherrschungsvertrages zum 31. Dezember 2004 dürfe sich die AG wegen Rechtsmissbrauchs nicht berufen, weil damit zielgerichtet der Zweck verfolgt worden sei, die Mitbestimmung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat zu beenden.
Das Landgericht Mainz hat mit Beschluss vom 29. April 2005 dem Feststellungsbegehren des Vorstands der AG entsprochen. Gegen diese am 17. Mai 2005 im Bundesanzeiger veröffentliche Entscheidung richtet sich die am 19. Mai 2005 eingelegte sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1) bis 4). Die Beschwerdeführer wiederholen und vertiefen im Wesentlichen ihren Sachvortrag und die Rechtsausführungen aus der ersten Instanz. Darüber hinaus behaupten sie erstmals, die E. AG unterhalte seit 2005 ein weiteres verdecktes Arbeitsverhältnis; eine laut Arbeitsvertrag bei einem nachgeordneten Unternehmen angestellte Mitarbeiterin werde tatsächlich ganz überwiegend als Assistentin des Sprechers des Vorstands der AG beschäftigt. Dem tritt der Vorstand mit einem in Einzelheiten aufgegliederten Tatsachenvorbringen entgegen. Danach sei die Arbeitnehmerin nahezu ausschließlich als Assistentin des Geschäftsführers im operativen Geschäft ihres formalen Arbeitgebers eingesetzt. Der Vorstand der E. AG beantragt deshalb, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
1. Das Rechtsmittel ist gemäß §§ 98, 99 Abs. 3 Satz 2 AktG als sofortige(Erst-)Beschwerde statthaft, wahrt die gesetzliche Form und Frist (§ 99 Abs. 3 Satz 4 und Abs. 4 Satz 4 AktG) und ist auch im Übrigen verfahrensrechtlich bedenkenfrei. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) bis 4) folgt gemäß § 99 Abs. 4 Satz 3 AktG aus ihrem jeweiligen Antragsrecht nach § 98 Abs. 2 AktG.
Die Zuständigkeit des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des nicht zu seinem Bezirk gehörenden Landgerichts Mainz ergibt sich aus § 10 der rheinland-pfälzischen Landesverordnung über die gerichtliche Zuständigkeit in Zivilsachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 22. November 1985 (BS 301-6), mit dem der Landesgesetzgeber von der Konzentrationsermächtigung in § 99 Abs. 3 Satz 8 AktG Gebrauch gemacht hat.
2. In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg. Unbeschadet der Tatsache, dass über eine Erstbeschwerde zu befinden ist, darf der Senat die Entscheidung des Landgerichts nur auf Gesetzesverletzungen überprüfen; dabei ist auch im aktienrechtlichen Statusverfahren grundsätzlich von dem im ersten Rechtszug festgestellten Sachverhalt auszugehen (§§ 98, 99 Abs. 3 Satz 3 AktG; §§ 546, 559 Abs. 2 ZPO in sinngemäßer Anwendung). Der in diesem Umfang eröffneten Rechtskontrolle hält die angefochtene Entscheidung des Landgerichts in Ergebnis und Begründung stand.
a) Nach dem von der Zivilkammer in dem angefochtenen Beschluss festgestellten Sachverhalt zur Unternehmensgeschichte und zu den unternehmerischen Entscheidungen seit dem Bestehen der E. AG, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, waren im Zeitpunkt der landgerichtlichen Entscheidung bei der Gesellschaft - abgesehen von den Mitgliedern des Vorstandes - lediglich noch zwei leitende Angestellte beschäftigt, die sich in Altersteilzeit befanden. Dabei handelte es sich um Herrn S..., ehemals Prokurist und Leiter Rechnungswesen, Steuern und Versicherungen der Gesellschaft, sowie Herrn T..., ehemals Generalbevollmächtigter und Personalleiter.
b) Das Landgericht hat diese tatsächlichen Feststellungen ohne Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 99 Abs. 1 AktG, § 12 FGG) getroffen. Sie beruhen auf dem in Einzelheiten aufgegliederten Tatsachenvorbringen des Vorstands der Gesellschaft in dem Schriftsatz vom 11. März 2005, welcher der Gegenseite am 29. März 2005 - und damit rechtzeitig vor Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung - bekannt gegeben wurde, ohne dass die inhaltliche Richtigkeit der Sachdarstellung danach in Zweifel gezogen worden wäre.
Da es sich bei dem aktienrechtlichen Statusverfahren nach §§ 98, 99 AktG um ein sog. echtes Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, durfte das Landgericht ohne Verletzung seiner Aufklärungspflicht davon ausgehen, dass die Beteiligten ihnen vorteilhafte Umstände von sich aus vortrugen. Ohne solchen Vortrag musste die Zivilkammer nicht von sich aus die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass die Sachdarstellung des Vorstands der Gesellschaft unvollständig oder unrichtig war und deshalb weitere Ermittlungen anstellen (Senat WM 1983, 1347, 1350; OLG Düsseldorf ZIP 1997, 546, 547, jeweils m. w. N.).
Hinsichtlich der Qualifizierung der Herren S... und T... als leitende Angestellte der E. AG bestand dafür umso weniger Anlass, als deren von dem Vorstand mitgeteilte Stellung im Unternehmen sich jeweils ohne weiteres in den Katalog des § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG einordnen lässt.
c) Die von den beschwerdeführenden Beteiligten im zweiten Rechtszug neu aufgestellte Behauptung zum Vorliegen eines weiteren, ihrer Auffassung nach der E. AG zuzurechnenden Arbeitsverhältnisses kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden (§ 99 Abs. 3 Satz 3 AktG, § 559 Abs. 2 ZPO). Soweit Rechtsprechung und Literatur von der Bindung an den vom Tatrichter festgestellten Sachverhalt Ausnahmen zulassen, wenn sich die neue, vom Landgericht noch nicht festgestellte Tatsache eindeutig aus den Akten ergibt und zwischen den Beteiligten nicht im Streit ist (BayObLG NJW-RR 2002, 974, 976; MünchKommAktG/Semler, 2. Aufl., § 99 Rdnr. 44, jeweils m. w. N.), sind diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Denn Art und Umfang der Tätigkeit der formal bei einem nachgeordneten Konzernunternehmen angestellten Assistentin für die von dem Verfahren betroffene Aktiengesellschaft sind streitig.
d) Auf der sonach maßgeblichen Grundlage der von ihm festgestellten Tatsachen hat das Landgericht mit zutreffender Begründung richtig dahin entschieden, dass sich der Aufsichtsrat der E. AG nicht gemäß § 96 Abs. 1 AktG i. V. m. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 DrittelbG aus Mitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer zusammensetzt.
Denn die Gesellschaft hat weder eigene Arbeitnehmer im mitbestimmungsrechtlichen Sinne, noch können ihr die Mitarbeiter nachgeordneter Konzernunternehmen gemäß § 2 Abs. 2 DrittelbG zugerechnet werden. Eine solche Zurechnung käme nämlich nur in Betracht, wenn die E. AG nicht nur Spitzengesellschaft im faktisch bestehenden Konzern (§ 18 AktG) wäre, sondern herrschendes Unternehmen eines Vertragskonzerns im Sinne von § 291 AktG. Das ist jedoch nicht der Fall. Deshalb konnte das Landgericht ohne Rechtsfehler die Frage unentschieden lassen, ob eine Unternehmensmitbestimmung der Arbeitnehmer auch daran scheitern müsste, dass es sich bei der E. AG nach der Rechtsauffassung des Vorstandes um eine Familiengesellschaft im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG handelt.
Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:
Die Arbeitnehmerbeteiligung auf der Ebene unternehmerischer Entscheidungen setzt die Verpflichtung der Gesellschaft zur Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrates voraus.
Im Zuge der Modernisierung des Unternehmensmitbestimmungsrechts hat der Gesetzgeber durch Art. 1 des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 18. Mai 2004 (BGBl I S. 974) die bislang in den §§ 76 bis 87 a Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) 1952 geregelte drittelparitätische Unternehmensmitbestimmung im Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) verankert. Der Anwendungsbereich des DrittelbG bleibt gegenüber den früheren Regelungen in §§ 76, 77 BetrVG 1952, die es ersetzt, unverändert. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG ist danach bei einem Unternehmen in der Rechtsform einer AG grundsätzlich ein mitbestimmter Aufsichtsrat mit Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer zu bilden, wenn es in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt und nicht als Tendenzunternehmen zu charakterisieren ist. Für „Alt“-Gesellschaften in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, d. h. solche, die - wie das von dem vorliegenden Verfahren betroffene Unternehmen - vor dem 10. August 1994 in das Handelsregister eingetragen worden sind, gilt die Mindestbeschäftigungsschwelle von 501 Arbeitnehmern nicht; vielmehr ist bei ihnen unabhängig von der Arbeitnehmerzahl ein Drittel des Aufsichtsrats mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen, es sei denn, es handelt sich um eine Familiengesellschaft (vgl. zum Ganzen: Seibt, NZA 2004, 767, 768).
Im Gegensatz zum BetrVG 1952 enthält das DrittelbG in § 3 eine Legaldefinition des Begriffs des „Arbeitnehmers“. Danach sind Arbeitnehmer im Sinne des Drittelbeteiligungsgesetzes die in § 5 Abs. 1 BetrVG bezeichneten Personen mit Ausnahme der in § 5 Abs. 3 BetrVG bezeichneten leitenden Angestellten. Nach dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt, von dem wie oben dargelegt auszugehen ist, handelt es sich danach bei der E. AG selbst um eine infolge von Umstrukturierungsmaßnahmen im Sinne des Mitbestimmungsrechts arbeitnehmerlos gewordene Gesellschaft, weil sie nur noch leitende Angestellte beschäftigt.
Die Frage nach der Zurechnung von Arbeitnehmern abhängiger Konzernunternehmen zur E. AG als Spitzengesellschaft beantwortet § 2 Abs. 2 DrittelbG. Unter den engen Voraussetzungen dieser Vorschrift werden Arbeitnehmer von Konzernunternehmen ausschließlich dann zur herrschenden Obergesellschaft zugerechnet, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende eingegliedert ist. Hingegen bleiben Arbeitnehmer sonstiger abhängiger Konzernunternehmen im Sinne von § 18 Abs. 1 AktG für Zwecke der Arbeitnehmerzurechnung, also anders als bei der Frage nach der Bestimmung des Wahlkörpers (§ 2 Abs. 1 DrittelbG), außer Betracht (Seibt NZA 2004, 767, 770).
Eine Eingliederung im Sinne von § 2 Abs. 2 DrittelbG scheidet im vorliegenden Fall von vornherein aus, da eine solche gemäß §§ 319 ff AktG nur zwischen Aktiengesellschaftern möglich ist (vgl. BayObLG ZIP 1993, 263, 264; OLG Düsseldorf ZIP 1997, 546, 548; Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2005, § 2 DrittelbG Rdnr. 17 m.w.N.) und keines der Tochterunternehmen der E. AG in dieser Rechtsform geführt wird.
Ebenso wenig bestand zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landgerichts zwischen der E. AG und einem nachgeordneten Konzernunternehmen noch ein Beherrschungsvertrag im Sinne von § 2 Abs. 2 DrittelbG. Denn es ist anerkannten Rechts, dass der Begriff des Beherrschungsvertrages in § 2 Abs. 2 DrittelbG nicht anders zu verstehen ist als im streng gesetzestechnischen Sinn des § 291 AktG. Nach der letztgenannten Vorschrift ist ein Beherrschungsvertrag aber nur anzunehmen, wenn durch ihn die beherrschte Gesellschaft ihre Leitung dem herrschenden Unternehmen rechtsverbindlich unterstellt. Ein derartiges Unterstellungsverhältnis im Sinne eines Vertragskonzerns lag jedoch nach der Beendigung des Beherrschungsvertrages zwischen der E. AG und der E. & S. GmbH zum 31. Dezember 2004 nicht mehr vor. Eine - im E.-Konzern nach Aktenlage zweifellos gegebene - Beherrschung der Tochtergesellschaften durch die Konzernmutter in anderer Weise, etwa Kraft Mehrheit der Stimmen und Weisungsrecht nach § 37 Abs. 1 GmbHG, reicht für die Anwendung des § 2 Abs. 2 DrittelbG demgegenüber gerade nicht aus (vgl. dazu mit zahlreichen weiteren Nachweisen BayObLG ZIP 1993, 263, 264 f und OLG Düsseldorf ZIP 1997, 546, 548, jeweils noch zur inhaltsgleichen früheren Regelung in § 77 a BetrVG 1952; Oetker aaO § 2 DrittelbG Rdnrn. 16, 18 m.w.N.; Seibt aaO S. 770).
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer ist die Berufung des Vorstandes der Aktiengesellschaft auf die Beendigung des Beherrschungsvertrages mit der E. & S. GmbH auch nicht wegen Rechtsmissbrauchs oder wegen Gesetzesumgehung unbeachtlich. Denn es bestand keine Rechtspflicht der an dem Unternehmensvertrag beteiligten Parteien, bei einer bestimmten Ausgestaltung des Konzerns von ihrer gesellschaftsrechtlichen Organisationsfreiheit keinen Gebrauch zu machen und diesen als Vertragskonzern weiterzuführen. Deshalb kann der nunmehr bestehende bloß faktische Konzern auch nicht unter dem Gesichtspunkt des mit der Aufhebung des Beherrschungsvertrages möglicherweise bezweckten Wegfalls der Unternehmensmitbestimmung weiterhin als Vertragskonzern im Sinne von § 2 Abs. 2 DrittelbG behandelt werden (BayObLG ZIP 1993, 263, 265; vgl. in diesem Zusammenhang weiter auch Henssler ZfA 2000, 241, 244 bis 246).
3. Der Senat kann über die Rechtsbeschwerde ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden. Zwar besteht nach Art. 6 Abs. 1 der in Deutschland unmittelbar im Rang von Bundesrecht geltenden EMRK ein Anspruch auf Öffentlichkeit und damit auch auf Mündlichkeit für solche echten Streitigkeiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in denen über „zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen“ der Beteiligten zu entscheiden ist. Ob dazu auch das aktienrechtliche Statusverfahren nach §§ 98, 99 AktG zählt, muss hier nicht entschieden werden. Denn auch im Falle seiner Anwendbarkeit würde Art. 6 Abs. 1 EMRK im Hinblick auf die Besonderheiten des vorliegenden Falles keine mündliche Verhandlung im zweiten Rechtszug gebieten, weil die Beteiligten in der ersten (Tatsachen-)Instanz umfänglich vortragen konnten und im Rechtsmittelzug ohnehin nur noch über Rechtsfragen zu befinden ist. Im Übrigen hat während des gesamten Verfahrens auch keiner der Beteiligten das Verlangen nach einer mündlichen Verhandlung gestellt.
4. Den Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat entsprechend der unbeanstandet gebliebenen Wertfestsetzung durch das Landgericht auf den gesetzlichen Regelwert von 50.000,00 EUR festgesetzt (§ 99 Abs. 6 Satz 6 AktG, § 30 Abs. 2 KostO).
Schuldnerin der Gerichtskosten ist die von dem Verfahren betroffene Kapitalgesellschaft, da ein Fall des § 99 Abs. 6 Satz 8 AktG nicht vorliegt. Eine Erstattung von Kosten der Beteiligten findet im Verfahren nach §§ 98, 99 AktG nicht statt (§ 99 Abs. 6 Satz 9 AktG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 98, 99 Abs. 3 Satz 2 AktG
§§ 98, 99 Abs. 3 Satz 3 AktG; §§ 546, 559 Abs. 2 ZPO
§§ 98, 99 AktG
§§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 DrittelbG
§§ 76 bis 87 a Betriebsverfassungsgesetz
§§ 76, 77 BetrVG 1952, die es ersetzt, unverändert. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG ist danach bei einem Unternehmen in der Rechtsform einer AG
§§ 319 ff AktG
§ 12 FGG
§ 18 AktG
§ 291 AktG
§ 2 DrittelbG
§ 77 a BetrVG
§ 96 Abs. 1 AktG
§ 99 Abs. 3 Satz 4 und Abs. 4 Satz 4 AktG
§ 99 Abs. 4 Satz 3 AktG
§ 98 Abs. 2 AktG
§ 99 Abs. 3 Satz 8 AktG
§ 99 Abs. 1 AktG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 3 AktG
§ 559 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 2 DrittelbG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG
§ 5 Abs. 1 BetrVG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 18 Abs. 1 AktG
§ 2 Abs. 1 DrittelbG
§ 37 Abs. 1 GmbHG
§ 99 Abs. 6 Satz 6 AktG
§ 30 Abs. 2 KostO
§ 99 Abs. 6 Satz 8 AktG
§ 99 Abs. 6 Satz 9 AktG

Zitierte Entscheidungen: WM 1983, 1347, 1350
ZIP 1997, 546, 547
NJW-RR 2002, 974, 976
NZA 2004, 767, 768
NZA 2004, 767, 770
ZIP 1993, 263, 264
ZIP 1997, 546, 548
ZIP 1993, 263, 265
ZfA 2000, 241, 244