Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-23, Aktenzeichen 2 K 5860/09
ECLI: ECLI:DE:VGD:2010:0323.2K5860.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der am 00. September 1959 geborene Kläger steht als Lehrer im Angestelltenverhältnis im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes. Er begehrt die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe.
Er leistete nach dem Abitur in der Zeit von Juli 1978 bis September 1979 Wehrdienst und nahm danach ein Lehramtsstudium auf, das er am 9. März 1988 mit der Ersten Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe II mit den Fächern Biologie und Sport abschloss. Danach durchlief er ein Promotionsverfahren. Im Anschluss an seine Promotion zum Dr. rer. nat. im Juni 1992 war er als Angestellter bei der L GmbH tätig. Er trat am 15. Dezember 1994 den Vorbereitungsdienst für das Lehramt der Sekundarstufe II an und bestand am 15. November 1996 die Zweite Staatsprüfung. Seit Januar 1997 war er zunächst aufgrund befristeter Arbeitsverträge als Lehrer am N-Berufskolleg in T tätig. Der Kläger hat drei in den Jahren 1994, 1995 und 1999 geborene Kinder.
Im Dezember 1997 bewarb er sich um eine am N-Berufskolleg ausgeschriebene unbefristete Stelle. Die Bezirksregierung E (Bezirksregierung) unterbreitete ihm daraufhin ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrages, durch den er mit Wirkung vom 10. August 1998 auf unbestimmte Zeit als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis beschäftigt wurde. Der Kläger nahm dieses Angebot an.
Mit Schreiben vom 4. Mai 2009 forderte der Kläger die Bezirksregierung auf, ihn in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen. Die im Jahr 1998 erfolgte Ablehnung seiner Übernahme in das Beamtenverhältnis sei rechtswidrig gewesen, weil eine Höchstaltersgrenze nicht existiert habe. Denn das Bundesverwaltungsgericht habe mit Urteilen vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 – u.a. (BVerwGE 133, 143) die Regelungen der Altersgrenze in § 52 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 1995 (GV. NRW. 1996 S. 1), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2005 (GV. NRW. S. 498 – nachfolgend: LVO a.F.), als unwirksam angesehen.
Die Bezirksregierung teilte dem Kläger daraufhin mit, über den Antrag könne erst entschieden werden, wenn die Landesregierung die weitere Verfahrensweise festgelegt habe. Nachdem durch die Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. S. 381 – nachfolgend: Änderungsverordnung) mit Wirkung vom 18. Juli 2009 u.a. die Regelungen der Laufbahnverordnung (nachfolgend: LVO n.F.) über die Höchstaltersgrenze neu gefasst worden waren, lehnte die Bezirksregierung den Übernahmeantrag des Klägers durch Bescheid vom 19. Oktober 2009 mit folgender Begründung ab: Der Kläger habe auch die neue Höchstaltersgrenze von 40 Jahren um mehr als zehn Jahre überschritten. Ein Ausnahmetatbestand sei nicht gegeben. Dass der Antrag vor Inkrafttreten des LVO NRW gestellt worden sei, sei unerheblich. Ein Vertrauen in eine höhere Altersgrenze als 35 Jahre sei vor Ergehen der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 nicht gegeben gewesen und hierdurch auch nicht begründet worden. Das Bundesverwaltungsgericht habe nur die normtechnische Ausgestaltung, nicht jedoch die Altersgrenze generell für unzulässig erklärt. Die Neufassung der Laufbahnverordnung begegne keinen rechtlichen Bedenken.
Der Kläger hatte bereits am 10. September 2009 die vorliegende Klage – als Untätigkeitsklage - erhoben. Zur Begründung trägt er nunmehr vor:
Ihm könne nicht entgegen gehalten werden, dass durch die Änderungsverordnung eine neue Sach- und Rechtslage entstanden sei. Vielmehr sei aus den im Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 31. August 2007 6 A 4257/05 – dargelegten Erwägungen die Rechtslage maßgebend, die im Zeitpunkt seines Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis (Mai 2009) gegolten habe. Seinerzeit habe aus den Gründen der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 hinsichtlich der Höchstaltersgrenze ein regelungsfreier Zustand bestanden. Auf dieser Rechtsgrundlage hätte nach den Grundsätzen des Vertrauensschutzes (erneut) über sein Einstellungsbegehren entschieden werden müssen. Wäre dies unverzüglich geschehen, wäre seine Einstellung in das Beamtenverhältnis erfolgt. Der Ansicht des Beklagten, ein schutzwürdiges Vertrauen sei nicht anzuerkennen, sei entgegenzuhalten, dass angestellte Lehrer in Nordrhein-Westfalen über viele Jahre hinweg deutlich schlechter gestellt gewesen seien als in anderen Bundesländern und vor 1990 auch in Nordrhein-Westfalen.
Selbst wenn man dem nicht folge, habe er einen Anspruch auf Verbeamtung. Denn auch in ihrer neuen Fassung enthalte die Laufbahnverordnung keine wirksame Regelung der Höchstaltersgrenze. Die Änderungsverordnung leide bereits an einem durchgreifenden Verfahrensfehler, weil eine ordnungsgemäße Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften und Berufsverbände gemäß § 94 LBG NRW nicht erfolgt sei. Insbesondere habe der Deutsche Gewerkschaftsbund nicht auf seine (weitere) Beteiligung verzichtet. Dieser Mangel sei auch nicht nachträglich geheilt worden. Die neue Laufbahnverordnung werde den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Anforderungen auch inhaltlich nicht gerecht. Die Neuregelung sei nicht auf der Grundlage einer plausiblen und nachvollziehbaren Planung vorgenommen worden. Es fehle insbesondere an Materialien, anhand derer sich etwa die Überlegungen im Hinblick auf die Schaffung ausgewogener Altersstrukturen nachvollziehen ließen. Die Regelung des § 6 Abs. 2 LVO n.F. berücksichtige zudem nicht die vom Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich in den Blick genommene Gruppe der Bewerber des zweiten Bildungsweges. Diese würden auch nicht von der viel zu vagen Ermessensbestimmung des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. erfasst. Die dortige Härtefallregelung sei ferner wegen der zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffe nicht praktikabel und begründe die Gefahr, dass die Ausnahmegewährung im Laufe der Zeit wiederum wesentlich vom Ermessensgebrauch abhänge. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO n.F. sei gleichfalls zu wenig konkret gefasst, nehme insbesondere keine eigene Gruppenbildung vor, sondern überlasse die Entscheidung auch insoweit wieder der Verwaltungspraxis. Im Übrigen sei über die Vereinbarkeit der Höchstaltersgrenze mit Gemeinschaftsrecht auch noch nicht vom Europäischen Gerichtshof entschieden worden.
Gehe man gleichwohl von der Wirksamkeit der LVO n.F. aus, sei der ablehnende Bescheid der Bezirksregierung gleichfalls rechtsfehlerhaft. Er habe jedenfalls einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F., weil sich sein beruflicher Werdegang aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert habe, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze als unbillig erscheinen lasse. Sowohl die Promotion als auch die anschließende berufliche Tätigkeit in der freien Wirtschaft kämen seiner Tätigkeit als Lehrer zugute. Jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass er Vater dreier Kinder sei.
Sofern man einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme nicht anerkenne, sei der Beklagte jedenfalls zur Neubescheidung seines Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis zu verpflichten, weil er im Hinblick auf die Gewährung einer Ausnahme nicht die gebotenen Ermessenserwägungen angestellt habe. Die Bezirksregierung sei in ihrem Bescheid vom 19. Oktober 2009 – anders als etwa die Bezirksregierung B in gleichartigen Fällen - mit keinem Wort auf seine im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. beachtlichen persönlichen Verhältnisse eingegangen. Ein solcher Nichtgebrauch des behördlichen Ermessens führe, wie das erkennende Gericht bereits mit Urteil vom 14. Januar 1992 – 2 K 1122/90 – entschieden habe, zur Rechtswidrigkeit des ab-lehnenden Bescheides.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E vom 19. Oktober 2009 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er nimmt Bezug auf den Inhalt des ablehnenden Bescheides und führt ergänzend aus:
Der Kläger habe die maßgebliche Höchstaltersgrenze von nunmehr 40 Jahren überschritten. Dass der Kläger die Übernahme in das Beamtenverhältnis vor Inkrafttreten der LVO n.F. beantragt habe, sei unerheblich, weil ein Vertrauensschutz auf das Nichtbestehen einer Höchstaltersgrenze zu keiner Zeit gegeben gewesen sei. Insoweit verweise er auf die Urteile des erkennenden Gerichts vom 6. Oktober 2009. Beachtliche Verzögerungszeiten nach § 6 Abs. 2 bis Abs. 5 LVO n.F. mache der Kläger nicht geltend. Auch gegen die Wirksamkeit der neuen Regelungen der Altersgrenze bestünden nach der Recht-sprechung des erkennenden Gerichts keine Bedenken.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Sie ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Der die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe ablehnende Bescheid der Bezirksregierung vom 19. Oktober 2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte über sein Einstellungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Der Beklagte hat den erneuten Antrag des Klägers vom 4. Mai 2009 auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtsfehlerfrei abgelehnt. Der Verbeamtung des Klägers stehen die Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze der Laufbahnverordnung in der seit dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung entgegen (dazu unter I.). Diese Bestimmungen sind wirksam (dazu unter II.). Maßgebend ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der (heutigen) gerichtlichen Entscheidung (dazu unter III.).
Ein Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe scheitert allerdings nicht schon daran, dass der in der Bewerbung um Einstellung in den Schuldienst aus Dezember 1997 enthaltene frühere Verbeamtungsantrag des Klägers durch die damalige Unterbreitung lediglich eines unbefristeten Arbeitsvertrages (konkludent) abgelehnt worden und diese Entscheidung nach Ablauf eines Jahres (vgl. § 58 Abs. 2 VwGO) bestandskräftig geworden war. Denn die Bezirksregierung hat mit dem angefochtenen Bescheid eine Entscheidung in der Sache getroffen und somit auch den Weg zu einer inhaltlichen Überprüfung des Einstellungsbegehrens durch das Gericht eröffnet. Aus diesem Grund kann letztlich offenbleiben, ob ein weiterer, auf veränderte Umstände gestützter Einstellungsantrag ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen über das Wiederaufgreifen des Verfahrens (§ 51 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW) ohnehin als Neuantrag sachlich zu bescheiden ist, weil der Regelungsgehalt der früheren Entscheidung nur die damalige Rechtslage betraf, insbesondere keinen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung darstellte.
So zur abschlägigen Bescheidung eines Einstellungsantrags ausdrücklich: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 10. Juli 1982 – 2 B 71.80 -, juris; vgl. auch BVerwG, Urteile vom 14. März 1984 – 6 C 107.82 -, BVerwGE 69, 90, und vom 3. Februar 1988 – 6 C 49.86 -, BVerwGE 79, 33; VG Aachen, Urteil vom 16. Juli 2009 – 1 K 835/09 -, juris; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage 2008, § 51 Rn. 47 und 49; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Auflage 2008, § 51 Rn. 7a und 27.
Gleichfalls kann dahinstehen, ob – sähe man den Weg über das Wiederaufgreifen des bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens als zwingend an – aufgrund der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) Wiederaufgreifensgründe gemäß § 51 Abs. 1 VwVfG NRW vorliegen oder ob es sich hierbei lediglich um eine Änderung der gerichtlichen Spruchpraxis handelt, die ungeachtet dessen einer Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW nicht gleichzustellen ist, dass durch diese neue Rechtsprechung zugleich die der früheren Entscheidung zu Grunde liegenden Rechtnormen als unwirksam angesehen worden sind.
Für Letzteres: BVerwG, EUGH-Vorlage vom 7. Juli 2007 – 6 C 24.03 -, BVerwGE 121, 226; Sachs, a.a.O., § 51 Rn. 103 ff.; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 51 Rn. 30.
I. Der Kläger hat aber keinen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe, weil er die nach der Laufbahnverordnung in der derzeit geltenden Fassung (LVO n.F.) einzuhaltende Höchstaltersgrenze überschritten hat.
Art. 33 Abs. 2 GG und die zur Konkretisierung dieser Norm ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften,
vgl. § 15 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern vom 17. Juni 2008, BGBl. I S. 1010 - nachfolgend: BeamtStG – i.V.m. § 9 und § 8 Abs. 1 Nr. 1 des mit Wirkung vom 1. April 2009 in Kraft getretenen Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. April 2009, GV. NRW. S. 224 - nachfolgend: LBG NRW -; inhaltsgleich: § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981, GV. NRW. S. 234, zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. November 2008, GV. NRW. S. 706 - nachfolgend: LBG a.F. -,
gewähren keinen unmittelbaren Anspruch auf Einstellung oder Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Die Entscheidung hierüber liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der dabei den Grundsatz gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beachten hat. Der Zugang zu einem solchen Amt ist zudem abhängig von der Erfüllung bestimmter gesetzlicher Anforderungen, zu denen insbesondere auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gehören. Im Falle des Klägers fehlt es hieran wegen Überschreitens der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze.
Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 LVO n.F. darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a LVO n.F. in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Der am 16. September 1959 geborene Kläger hat diese Höchstaltersgrenze im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aber um rund 10 ½ Jahre überschritten.
Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F., die eine Überschreitung der Altersgrenze von 40 Jahren wegen zwingend zu beachtender Verzögerungsgründe ermöglicht, greift nicht zu Gunsten des Klägers ein. Nach dieser Bestimmung darf dann, wenn sich die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe u.a. wegen Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12 a GG (Buchstabe a), wegen der Geburt oder Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren (Buchstabe c) oder wegen der tatsächlichen Pflege eines nach einem Gutachten pflegebedürftigen nahen Angehörigen (Buchstabe d) verzögert hat, die jeweilige Altersgrenze im Umfang der Verzögerung überschritten werden. Dabei kann der Zeitverlust im Zusammenhang mit dem Erwerb der Vorbildung für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst für ein Lehramt, während des Vorbereitungsdienstes selbst, anlässlich der Laufbahnprüfung oder in dem Zeitraum danach eingetreten sein. Betreuungs- bzw. Pflegetätigkeiten sind aber zunächst nur dann beachtlich, wenn sie den Tagesablauf der Betreuungsperson geprägt, d.h. im Vergleich zu anderen Tätigkeiten in Ausbildung und/oder Beruf deutlich überwogen haben. Aus der Verwendung des Wortes "wegen" folgt zudem, dass eine beachtliche Verzögerung nur dann anzuerkennen ist, wenn der Verzögerungstatbestand (Dienstverpflichtung, Betreuung minderjähriger Kinder, Pflege Angehöriger) ursächlich dafür gewesen ist, dass die Einstellung in den öffentlichen Dienst erst nach Vollendung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze möglich wurde. Daran fehlt es unter anderem dann, wenn es nach der Betreuungszeit zu vermeidbaren Verzögerungen gekommen ist.
Ständige Rechtsprechung zu der insoweit inhaltsgleichen Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 und 4 LVO a.F., vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998 – 2 C 6.98 -, DÖD 1999, 140; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 16. März 2004 6 A 1524/02 , vom 28. Mai 2003 6 A 510/01 , DÖD 2004, 27, vom 7. September 1994 6 A 3377/93 , ZBR 1995, 113, und vom 6. Juli 1994 6 A 1725/94 ; Urteile des erkennenden Gerichts vom 23. Mai 2007 2 K 5117/05 , vom 26. September 2006 – 2 K 3325/06 , vom 15. März 2005 2 K 422/03 und vom 18. November 2002 – 2 K 3829/00 .
Hieran hat sich durch die sprachlich im Wesentlichen unverändert gebliebene Neufassung der Laufbahnverordnung nichts geändert.
Nach diesen Maßstäben hat der Kläger keinen Anspruch auf Berücksichtigung seiner Wehrdienstzeit. Der 15-monatige Wehrdienst reicht bereits von seinem zeitlichen Umfang her nicht aus, um die Überschreitung der Altersgrenze um mehr als zehn Jahre auszugleichen. Eine Berücksichtigung des Wehrdienstes scheidet zudem deshalb aus, weil dieser im vorstehend näher dargelegten Sinne nicht ursächlich war für die Überschreitung der Altersgrenze. Die erforderliche Kausalität ist nämlich zu verneinen, weil nach dieser Dienstzeit von dem Kläger zu vertretende Umstände beziehungsweise vermeidbare Verzögerungen die Einstellung hinausgeschoben haben. Eine Unterbrechung des erforderlichen Ursachenzusammenhangs zwischen dem in den Jahren 1978/1979 geleisteten Wehrdienst und der verzögerten Einstellung in den Schuldienst ist durch nicht auf den Lehrerberuf ausgerichtete Tätigkeiten, wie das vierjährige Promotionsverfahren und die nachfolgende rund 2 ½-jährige berufliche Tätigkeit außerhalb des Schuldienstes, eingetreten. Darauf und nicht auf den Wehrdienst ist es also vor allem zurückzuführen, dass der Kläger vor Erreichen der Höchstaltersgrenze eine unbefristete Einstellung in den Schuldienst des beklagten Landes nicht erreichen konnte.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. April 2008 - 6 A 153/06 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 7. Februar 2008 - 2 K 4767/07 -, jeweils zur Berücksichtigung von Wehrdienstzeiten nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. in Verbindung mit dem Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 18. September 1995 - Z B 1 22/03 - 1157/95 -.
Der Dienstherr war auch nicht verpflichtet, auf das Kausalitätserfordernis zu verzichten und damit zu der auf der Grundlage der Ausnahmevorschrift des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. in Verbindung mit dem Runderlass des Kultusministeriums vom 11. Februar 1993 – Z B 1-22/24-19/93 – vor dem Jahr 1995 praktizierten Handhabung,
vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 10. Oktober 1995 - 6 A 1705/94 -,
zurückzukehren. Zwar ist einzuräumen, dass es einem Bewerber wegen der üblicherweise großen Zeitspanne zwischen der – regelmäßig kurz nach Schulabschluss erfolgten – Ableistung der Dienstpflicht nach Art. 12 a GG und der Einstellung in den Schuldienst schwer fallen dürfte, die Ursächlichkeit eines solchen Dienstes für die Überschreitung der Altersgrenze aufzuzeigen, zumal diese nunmehr auf 40 Jahre erhöht worden ist. Es ist aber maßgebend zu berücksichtigen, dass dem Dienstherrn ein Regelungsspielraum einzuräumen ist, innerhalb dessen er beachtlichen Verzögerungstatbeständen Rechnung tragen kann. Insoweit hat der Verordnungsgeber bereits mit der Anhebung der Höchstaltersgrenze von 35 auf 40 Jahre eine generelle - von Kausalitätserwägungen unabhängige - Vergünstigung geschaffen, die schon als solche geeignet ist, beachtliche Verzögerungen im beruflichen Werdegang (insbesondere durch Betreuung von Kindern und von pflegebedürftigen Angehörigen sowie durch Zeiten des Wehr- oder Wehrersatzdienstes oder des Erwerbs der erforderlichen Vor- und Ausbildung im sog. zweiten Bildungsweg) ohne weiteres aufzufangen. Wenn er daneben für bestimmte Verzögerungstatbestände zusätzliche begünstigende Regelungen schafft, deren praktische Relevanz aufgrund der allgemein begünstigenden Neuregelung zweifelhaft erscheint, erweist sich das jedenfalls dann als unschädlich, wenn dem betreffenden Personenkreis aufgrund dieses Umstandes keine unbilligen Nachteile entstehen. Letzteres trifft auf die Wehrdienst- und Zivildienstleistenden zu. Denn auch ihnen bleibt nach Ableistung des Dienstes regelmäßig hinreichend Zeit, um vor Vollendung des 40. Lebensjahres ihre (Lehrer-)Ausbildung abzuschließen. Damit kann der Nachteil, der ihnen zu Beginn ihres beruflichen Werdeganges im Vergleich zu den vom Dienst befreiten Bewerbern entstanden war, vernachlässigt werden.
Der Verordnungsgeber konnte es zudem dabei belassen, auch hinsichtlich der Betreuungstätigkeiten einen Kausalitätsnachweis zu fordern. Zunächst besteht die praktische Bedeutung der Bestimmungen des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstaben a) und b) LVO n.F. ungeachtet der Anhebung der allgemeinen Höchstaltersgrenze fort, weil Zeiten der Betreuung von Kindern oder von pflegebedürftigen Angehörigen auch noch im fortgeschrittenen Alter des Bewerbers anfallen und die maßgebende Ursache für die Überschreitung der Altersgrenze sein können.
Auf den Kausalitätsnachweis musste auch nicht deshalb verzichtet werden, weil es sich für den Bewerber als schwierig erweisen kann nachzuweisen, dass er im Falle einer - ohne die Betreuungstätigkeit möglich gewesenen - früheren Bewerbung in den öffentlichen Schuldienst eingestellt worden wäre. Denn ausgehend von dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass der Nachteil der Beweislosigkeit diejenige Prozesspartei trifft, für die sich aus dieser Tatsache günstige Rechtsfolgen ergeben würden, trifft die materielle Beweislast dafür, dass Geburt und Kinderbetreuung oder die Betreuung pflegebedürftiger Personen ursächlich gewesen sind für die Verzögerung der Einstellung in den Schuldienst, grundsätzlich den Einstellungsbewerber.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2000 – 2 C 13.99 -, DokBer B 2000, 169, m.w.N.
Ihm kommt hierbei allenfalls zugute, dass eine Beweislastüberbürdung auf den Dienstherrn bezüglich solcher Umstände erfolgt, die sich in dessen Verantwortungs- und Verfügungsbereich befinden und zu deren Nachweis der Dienstherr grundsätzlich auch in der Lage ist. Hierzu gehört etwa die Feststellung, ob sich der Kläger im Falle einer früheren Bewerbung auf einem Ranglistenplatz befunden hätte, der im Lehrereinstellungsverfahren nach dem sog. (landesweiten) Listenverfahren zum Erfolg der Bewerbung geführt hätte.
BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2000 – 2 C 13.99 -, a.a.O.
Zur Aufgabe des Kausalitätserfordernisses zwingt auch nicht der Umstand, dass das sog. Listenverfahren zwischenzeitlich weitgehend durch das sog. Ausschreibungsverfahren abgelöst worden ist. Allerdings hat hiermit die vorstehend dargestellte Beweiserleichterung für den Bewerber an praktischer Bedeutung eingebüßt. Denn im sog. Ausschreibungsverfahren wird die Auswahl unter den Personen, die sich auf eine schulscharf ausgeschriebene Stelle beworben haben, maßgebend auf der Grundlage eines Auswahlgesprächs durch eine wertende Entscheidung der Auswahlkommission getroffen (vgl. Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 8. Januar 2007, BASS 2009/2010 Kapitel 21 – 01 Nr. 13). Da es angesichts des Entscheidungsspielraums der Auswahlkommission dem Dienstherrn - anders als im sog. Listenverfahren - nicht möglich ist, nachträglich eine Aussage über den Erfolg oder Misserfolg einer (fiktiven) Bewerbung zu treffen, entfällt der Grund für die (teilweise) Beweislastüberbürdung auf ihn ungeachtet dessen, dass die Entscheidungsfindung auch hier eher seiner Sphäre zuzurechnen ist.
Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 21. Dezember 2007 – 2 K 826/07 -.
Der Umstand, dass es demnach bei den allgemeinen Beweisgrundsätzen verbleibt und aus diesem Grund die Bestimmung des § 6 Abs. 2 LVO n.F. auch im Hinblick auf die Berücksichtigung von Betreuungszeiten an praktischer Bedeutung verliert, lässt die Wirksamkeit der einschlägigen Bestimmungen jedenfalls deshalb unberührt, weil er nicht zu unbilligen Nachteile für den betreffenden Personenkreis führt. Denn auch denjenigen Bewerbern, die sich dazu entschlossen haben, der persönlichen Betreuung und Erziehung ihrer Kinder oder der Betreuung pflegebedürftiger naher Angehöriger Vorrang vor ihrer beruflichen Karriere einzuräumen, bleibt angesichts der Anhebung der Höchstaltersgrenze auf 40 Jahre regelmäßig hinreichend Zeit, um vor Erreichen der Altersgrenze ihre (Lehrer-) Ausbildung abzuschließen. Vor diesem Hintergrund erscheint es zumutbar, an dem Erfordernis der Ursächlichkeit der Betreuungstätigkeit für die verspätete Einstellung festzuhalten.
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat der Kläger keinen Anspruch auf Berücksichtigung von Kinderbetreuungszeiten. Das gilt schon deshalb, weil er weder geltend gemacht hat noch sonst ersichtlich ist, dass er sich vollständig oder zumindest ganz überwiegend der Betreuung und Erziehung seiner Kinder gewidmet hat. Die beiden älteren Kinder wurden zu Zeiten (1994 und 1995) geboren, als der Kläger als Angestellter bei der L GmbH berufstätig war bzw. sich im Referendardienst befand, sodass eine etwaige Betreuungstätigkeit schon aus Zeitgründen den erforderlichen Umfang nicht erreichen konnte. Das dritte Kind wurde erst zu einer Zeit (1999) geboren, als der Kläger bereits als Lehrkraft im unbefristeten Beschäftigungsverhältnis stand. Zu diesem Zeitpunkt konnte also eine (unterstellte) Kinderbetreuung gar nicht mehr kausal werden für die (bereits erfolgte) verspätete Einstellung in den Schuldienst.
§ 6 Abs. 2 Satz 5 LVO n.F., wonach sich das Höchstalter erhöht, wenn der Bewerber an dem Tag, an dem er den Antrag auf Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gestellt hat, die Höchstaltersgrenze nicht überschritten hatte und die Einstellung oder Übernahme innerhalb eines Jahres nach der Antragstellung erfolgt, ist bereits deshalb nicht einschlägig, weil der Kläger bei Antragstellung im Mai 2009 das 40. Lebensjahr schon längst überschritten hatte. Diese in § 52 Abs. 1 LVO n.F. bestimmte allgemeine Höchstaltersgrenze ist vorliegend maßgebend. Hierbei kann, da der Kläger - wie vorstehend ausgeführt - Verzögerungsgründe nach § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F. nicht mit Erfolg geltend machen kann, letztlich offen bleiben, ob aufgrund der auf die "jeweilige" Altersgrenze abstellenden Neufassung dieser Bestimmung die Verzögerungstatbestände nach Satz 1 und der Erhöhungsgrund nach Satz 5 kumuliert werden können, mit anderen Worten, ob Satz 5 ggfs. an ein – über 40 Jahren liegendes – "individuelles" Höchstalter anknüpft.
Verneinend zu der gleichartigen Bestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F. die ständige Rechtsprechung, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998 – 2 C 20.97 -, ZBR 1999, 22.
Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nach § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F.
Das gilt zunächst für den Ausnahmetatbestand der Nummer 1 dieser Bestimmung. Hiernach können Ausnahmen zugelassen werden "für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen, wenn der Dienstherr ein erhebliches dienstliches Interesse daran hat, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten". Nach Abs. 2 Satz 2 liegt ein solches erhebliches dienstliches Interesse "insbesondere vor, wenn die Ausnahmeerteilung zur Sicherstellung der Erledigung der öffentlichen Aufgaben erforderlich ist". Bezogen auf die Lehrerlaufbahnen werden hiermit allgemein die Fallgestaltungen umschrieben, in denen mangels ausreichender Zahl von Fachlehrern in bestimmten Fächern Unterrichtsausfall droht oder gar bereits zu verzeichnen ist und dessen "Bekämpfung" bislang mittels Verwaltungsvorschriften erfolgte.
Vgl. den Erlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 22. Dezember 2000 (Az.: 121 - 22/03 Nr. 1050/00, sog. Mangelfacherlass), Erlasse über Vorgriffseinstellungen und Weiterqualifizierungen etc.; vgl. hierzu auch BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 –, DokBer B 2009, 225, und – 2 C 33.07 -, juris.
Der Anwendung dieser Norm steht allerdings nicht entgegen, dass sich der Kläger bereits in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis als Lehrkraft befindet. Insoweit geht die Bestimmung des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO n.F. über den Regelungsgehalt des Mangelfacherlasses hinaus, der eine Ausnahme von der Altersgrenze lediglich für neu einzustellende Bewerber ermöglichte. Denn sie sieht eine Ausnahme auch für den Fall vor, dass Bewerber als Fachkräfte "behalten" werden sollen. Damit hat der Verordnungsgeber offensichtlich den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 19. Februar 2009 ( 2 C 18.07 Rn 27) Rechnung tragen wollen, wonach es sich verbiete, "Bewerber um Beamtenstellen bereits deshalb abzulehnen, weil sie bereits als Tarif-beschäftigte im Schuldienst tätig sind". Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Nr. 1 sind aber im Übrigen nicht erfüllt. Der Beklagte hat dadurch, dass er den Mangelfacherlass zu Beginn des Schuljahres 2006/2007 (sogar vorzeitig) hat auslaufen lassen, zu erkennen gegeben, dass er ein "dienstliches Interesse" an der Gewinnung bzw. dem Behalten von Lehrern mit den in dem Mangelfacherlass aufgeführten Fächern und Fachrichtungen nicht mehr sieht, ein solches Interesse in Abwägung mit den durch die Verbeamtung älterer Lehrer verbundenen Versorgungslasten jedenfalls nicht mehr als "erheblich" betrachtet. Es gibt derzeit keine Anzeichen dafür, dass das beklagte Land auf der Grundlage der Nr. 1 in absehbarer Zeit erneut ähnliche Ausführungsbestimmungen erlassen wird, die eine Überschreitung sogar der (auf 40 Jahre) angehobenen Altersgrenze ermöglichen sollen. Da sich der Kreis der Lehrer, die für eine Verbeamtung in Betracht kommen, mit der neuen Altersgrenze erweitert hat, dürfte sich auch das "Angebot" an Lehrern mit bevorzugt benötigten Fakulten erhöht haben. Im Übrigen gehörten die Fächer des Kläger (Biologie und Sport) niemals zu den Fächern, die der sog. Mangelfacherlass in Abschnitt I Nr. 2 als Mangelfächer für den Bereich der berufs-bildenden Schulen bestimmt hatte.
Die Voraussetzungen für eine Ausnahmeerteilung nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. liegen gleichfalls nicht vor. Im Falle des Klägers hat sich der auf den Lehrerberuf bezogene berufliche Werdegang nicht aus Gründen verzögert, die ein Festhalten an der Altersgrenze als unbillig erscheinen lassen. Maßgebend dafür, dass der Kläger "überaltert" ist, ist vielmehr, dass er nach dem Lehramtsstudium zunächst eine andere berufliche Richtung einschlug. Er durchlief ein für die Ausübung des Lehrerberufs nicht erforderliches Promotionsverfahren und übte nachfolgend eine Tätigkeit in der freien Wirtschaft aus. Erst rund 6 ¾ Jahre nach Ablegung der Ersten Lehramtsprüfung wandte er sich mit der Aufnahme des Vorbereitungsdienstes wieder dem Lehrerberuf zu. Es finden sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass diese späte Hinwendung des Klägers zum Lehrerberuf nicht auf seiner freien Entscheidung beruhte und somit von ihm "nicht zu vertreten" war. Nach allem erscheint es nicht "unbillig", wenn auch nach der Neufassung des § 84 LVO im Falle des Klägers eine Ausnahme von der Altersgrenze nicht in Betracht zu ziehen ist.
Sind mithin bei Zugrundelegung des klägerischen Vorbringens bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ausnahmevorschriften des § 84 Abs. 2 LVO n.F. nicht gegeben, bestand auch keine Verpflichtung der Bezirksregierung, das Einstellungsbegehren des Klägers zur Prüfung einer im Ermessenswege zu erteilenden Ausnahme an die gemäß § 84 Abs. 3 Satz 3 LVO n.F. zuständige oberste Dienstbehörde weiterzuleiten. Somit erweist sich die ablehnende Entscheidung nach wie vor auch nicht wegen Ermessensnichtgebrauchs als rechtswidrig.
So bereits in gleichartigen Fällen zu § 84 LVO a.F.: VG Düsseldorf, Urteil vom 3. Februar 1998 2 K 7172/95 , m.w.N.
II. Das erkennende Gericht hat keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch die §§ 52, 6 und 84 LVO in der derzeit geltenden Fassung.
Das Gericht vermag zunächst keine durchgreifenden Verfahrensfehler festzustellen. Selbst wenn unterstellt wird, dass die Beteiligung der Spitzenorganisationen der zu-ständigen Gewerkschaften und Berufsverbände bei der Vorbereitung der Änderungs-verordnung hinter den Anforderungen des § 94 LBG NRW zurückgeblieben ist, hätte dies nicht die Nichtigkeit der Verordnung zur Folge, weil das Beteiligungsrecht lediglich im Vorfeld des eigentlichen Rechtssetzungsverfahrens angesiedelt ist und nicht in das Rechtssetzungsverfahren selbst hineinreicht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1979 – 2 N 1/78 -, BVerwGE 59, 48; VG Aachen, Urteil vom 8. Oktober 2009 - 1 K 1286/07 -, juris; Schnellenbach, Rechtsgutachten von Juli 2009 für die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft, S. 17 (Fn 1).
Die Neufassung der Laufbahnverordnung ist materiell rechtmäßig. Sie wird insbesondere den vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 19. Februar 2009 (- 2 C 18.07 -, a.a.O.) aufgestellten Anforderungen gerecht, wonach dann keine grundsätzlichen materiell-rechtlichen Bedenken gegen die Bestimmung einer Altersgrenze für die Einstellung in das Beamtenverhältnis bestehen, wenn die Altersgrenze und ihre Ausnahmetatbestände normativ hinreichend geregelt sind. Das ist vorliegend der Fall.
Zum einen bildet die Verordnungsermächtigung in § 5 Abs. 1 LBG NRW ungeachtet dessen, dass sie die Bestimmung von Altersgrenzen nicht ausdrücklich erwähnt, eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur Regelung von laufbahnrechtlichen Altersgrenzen durch den Verordnungsgeber, weil Altersgrenzen zu den Regelungen gehören, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Beamten gestaltet wird (BVerwG a.a.O., Rn 11, zur gleichartigen Bestimmung des § 15 Abs. 1 Satz 1 LBG a.F.).
Zum anderen erweisen sich die einschlägigen Bestimmungen der geänderten Laufbahnverordnung als solche als rechtmäßig.
Der Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) gebietet keinen Verzicht auf eine Höchstaltersgrenze. Laufbahnrechtliche Altersgrenzen für Einstellung und Übernahme in das Beamtenverhältnis werden zudem weder durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz noch durch Gemeinschaftsrecht (Richtlinie 2000/79/EG) ausgeschlossen (BVerwG a.a.O., Rn 9 und 10 bzw. Rn 11 bis 23). Das erkennende Gericht sieht sich angesichts dieser Ausführungen nicht veranlasst, die Entscheidung des EuGH abzuwarten oder gar diese Frage selbst dem EuGH vorzulegen.
Auch dass der Verordnungsgeber die Altersgrenze nunmehr gerade auf 40 Jahre festgesetzt hat, ist nicht zu beanstanden. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit keine bestimmten Vorgaben gemacht. Es hat vielmehr betont, dass dem Normgeber bei der Wahl der Mittel, mit denen er ein legitimes Ziel erreichen will, ein Gestaltungsspielraum eingeräumt ist, bei dem politische, wirtschaftliche, soziale, demografische und auch haushaltsbezogene Erwägungen Berücksichtigung finden können (a.a.O., Rn 18). Besondere Bedeutung gewinnt hierbei das im Lebenszeitprinzip begründete Interesse an möglichst langen aktiven Dienstzeiten und an der Vermeidung einer übermäßigen Belastung durch Versorgungspflichten (BVerwG, a.a.O., Rn 16, 21). Zwar muss in die Überlegungen einbezogen werden, dass Altersgrenzen eine empfindliche Beeinträchtigung des Leistungsgrundsatzes darstellen; auch wird die Angemessenheit der Altersgrenze davon abhängen, in welchem Umfang Ausnahmen vorgesehen werden. Angesichts der in § 6 Abs. 2 und § 84 Abs. 2 LVO n.F. aufgeführten zahlreichen Fallgruppen, in denen eine Überschreitung der Altersgrenze obligatorisch oder im Ermessensweg zugelassen wird, sowie angesichts des Umstandes, dass nunmehr eine Anhebung der Altersgrenze von 35 auf 40 Jahre erfolgt ist, hat der Verordnungsgeber mit der Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 aber eine insgesamt ausgewogene, jedenfalls von Rechts wegen nicht zu beanstandende Neuregelung der Altersgrenze getroffen. Auch soweit das Bundesverwaltungsgericht den Zweck von Altersgrenzen nicht nur in der Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sieht, sondern darauf verweist, dass "daneben" dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen Bedeutung beigemessen werden "kann" (a.a.O., Rn 12) und die Berücksichtigung dieses Interesses "nur auf der Grundlage einer plausiblen und nachvollziehbaren Planung" zulässig sei (a.a.O., Rn 21), ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze. Es besteht keine Verpflichtung, bei der Festlegung einer Altersgrenze in jedem Fall auch auf diesen Aspekt tragend abzustellen und ihn eingehend zu prüfen. Beabsichtigt der Verordnungsgeber, wie hier, eine Anhebung der Höchstaltersgrenze, tritt der Gesichtspunkt der "ausgewogenen Altersstruktur" in den Hintergrund. Denn die Festlegung einer höheren Altersgrenze ist nicht geeignet, zu einer Verjüngung eines eher überalterten Lehrkörpers, wie er (gerichtsbekannt) in Nordrhein-Westfalen anzutreffen ist, und in diesem Sinne zu einer ausgewogeneren Altersstruktur beizutragen. Demnach erscheint es als unschädlich, dass sich sowohl in der allgemeinen Begründung zur Neuregelung der Laufbahnverordnung als auch in der Einzelbegründung zu §§ 52 und 6 LVO n.F. keine Ausführungen zur Bedeutung der Höchstaltersgrenze für die Altersstruktur in der Lehrerschaft finden, hier vielmehr allein auf die Zielsetzung abgestellt wird, "ein ausgewogenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen".
Der Verordnungsgeber hat in der neu gefassten Laufbahnverordnung zudem nicht nur mit 40 Jahren eine als solche unbedenkliche neue Altersgrenze festgelegt, sondern auch die Sonder- und Ausnahmefälle nunmehr in ausreichendem Maße selbst bestimmt:
Der Katalog des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstaben a) bis d) LVO n.F. führt die zwingend - also ohne ein behördliches Ermessen - zu beachtenden Überschreitungsgründe auf. Waren dort bisher bereits die Betreuung minderjähriger Kinder und die Pflege naher Angehöriger geregelt, sind nunmehr früher im Ermessensbereich (§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F.) angesiedelte weitere Verzögerungstatbestände hinzugetreten (Dienstpflicht nach Art. 12a GG, freiwilliges soziales Jahr). Hier (in Satz 5) verortet worden ist nunmehr auch die Bestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F., wonach die für die Bearbeitung der Bewerbung aufzuwendende Zeit nicht zu Lasten des Bewerbers gehen soll.
Die Zulassung von Ausnahmen im Ermessenswege ist nun nicht mehr voraussetzungslos möglich, sondern von dem Vorliegen der in § 84 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 LVO n.F. näher umschriebenen Voraussetzungen abhängig. Mit der hier erfolgten Festlegung tatbestandlicher Voraussetzungen für die (im übrigen) in das Ermessen gestellten Ausnahmen von der Altersgrenze ist der vom Bundesverwaltungsgericht (a.a.O., Rn 25 ff.) an den Verordnungsgeber gerichteten Aufforderung, die Bestimmung von Ausnahmetatbeständen nicht der Verwaltung zu überlassen, diese vielmehr im Wesentlichen selbst zu regeln, in ausreichendem Maße Rechnung getragen worden.
In Nr. 1 ist mit dem Abstellen auf das erforderliche (erhebliche) dienstliche Interesse zum einen deutlich gemacht worden, dass eine solche Ausnahme nicht dem persönlichen, etwa wirtschaftlichen Interesse des Bewerbers dient. Zugleich erfährt das zu fördernde öffentliche Interesse dadurch eine weitere Präzisierung, dass es in Bezug gesetzt wird zu dem Erfordernis der Gewinnung von Fachkräften. Der Umstand allein, dass die Neuregelung inhaltlich an die bisher durch Erlasse bestimmten Ausnahmeregelungen (Mangelfacherlass etc.) anknüpft, spricht als solcher jedenfalls nicht gegen die Tragfähigkeit der Regelung. Maßgebend ist vielmehr, ob der Regelungsgehalt des Ausnahmetatbestandes, gemessen an den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Anforderungen, hinreichend bestimmt ist. Das ist durch die Aufstellung von tatbestandlichen Voraussetzungen, welche die Zielrichtung der Norm zweifelsfrei erkennen lassen, geschehen. Von dem Verordnungsgeber eine zusätzliche "Gruppen"-Bildung, d.h. eine weitergehende Typisierung der angesprochenen Fallgruppen, zu fordern
- so wohl Schnellenbach, a.a.O., S. 22 f., 49 f., der die inhaltliche Substanz als "zu dürftig" kritisiert -,
bedeutete nach Ansicht der Kammer eine Überspannung der an eine abstrakt-generelle Rechtnorm zu stellenden Anforderungen. Eine solche Rechtsnorm muss jedenfalls nicht ins Detail gehen. Zu berücksichtigen ist namentlich, dass die fraglichen Bestimmungen der Laufbahnverordnung Regelungen für sämtliche betroffenen Laufbahnen treffen müssen, so dass regelmäßig nicht die Notwendigkeit besteht, in einer bestimmten Laufbahn auftretende spezifische Fragestellungen einer eingehenden Regelung zu unterziehen. Sofern das beklagte Land zur Umsetzung der Norm in der Praxis Ausführungsbestimmungen erlassen wird, bleibt deren Bedeutung zudem hinter den bisherigen Erlassregelungen zurück. Denn künftig wird sich der Dienstherr hierbei angesichts der tatbestandlich festgelegten Ausnahmevoraussetzungen im Wesentlichen lediglich im Bereich norminterpretierender und nicht ermessenlenkender Verwaltungsvorschriften bewegen, so dass die verordnungsrechtliche Altersgrenze nicht mehr "in weitem Umfang und für einen erheblichen Bewerberkreis durch Behördenentscheidungen überlagert" (so zur früheren Rechtslage BVerwG a.a.O., Rn 27) werden wird.
Mit dem Ausnahmetatbestand der Nr. 2 ist eine Härtefallregelung getroffen worden, die gleichfalls durch die Bezeichnung bestimmter tatbestandlicher Voraussetzungen ("beruflicher Werdegang", "aus ... nicht zu vertretenden Gründen", "nachweislich", "unbillig") die Zielrichtung selbst deutlich macht. Zwar mag die Verwendung mehrerer unbestimmter Rechtsbegriffe die Handhabung dieser Ausnahmebestimmung erschweren.
Vgl. Schnellenbach, a.a.O., S. 23.
Durchgreifende rechtliche Bedenken wären unter diesem Gesichtspunkt aber nur dann zu erheben, wenn die Regelung völlig unpraktikabel wäre. Davon ist jedoch nicht auszugehen, zumal sie sich auch ansonsten gebräuchlicher Rechtsbegriffe bedient und als Auslegungshilfen die in der Rechtssprechung entwickelten Grundsätze herangezogen werden können. So knüpft die Härtefallregelung erkennbar an die bislang schon im Rahmen des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. geübte und von der Rechtsprechung
- vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 24. September 2008 – 6 A 1586/07 -, juris -
geforderte Praxis an, mit dem Instrument der Ausnahmebewilligung besonders gelagerten Einzelfällen gerecht zu werden, insbesondere wenn der Bewerber aus einer besonderen Ausnahmesituation herrührende Gesichtspunkte anführt, die nicht offenkundig hinter dem öffentlichen Interesse an einer Begrenzung der Versorgungslasten zurückstehen müssen.
Schließlich erweist sich die LVO n.F. nicht deshalb als unwirksam, weil die Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 bezüglich der Höchstaltersgrenze keine Übergangsregelungen enthält, insbesondere nicht die - angesichts des Verdikts der bisherigen Regelung durch die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) ohnehin fern liegende – Bestimmung trifft, dass in den noch nicht abgeschlossenen Antragsverfahren statt der Neuregelung eine abweichende (z.B. die frühere) Regelung gelten soll. Soweit für den Fall des Fehlens entsprechender Übergangsbestimmungen geltend gemacht wird, die Neufassung der Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze verstoße gegen das Verbot der Rückwirkung von Gesetzen, folgt das erkennende Gericht dem nicht. Eine grundsätzlich unzulässige echte Rückwirkung liegt nur dann vor, wenn ein bereits abgewickelter, in der Vergangenheit abgeschlossener Tatbestand nachträglich neu geregelt wird. Erforderlich ist, dass der von der Rückwirkung betroffene Tatbestand in der Vergangenheit nicht nur begonnen hat, sondern im Zeitpunkt der Neuregelung bereits abgeschlossen war. Dem gegenüber liegt eine grundsätzlich zulässige unechte Rückwirkung vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 – 2 C 4.05 , DVBl 2006, 648.
Die Anwendung des neuen Laufbahnrechts begründet keinen Fall einer echten Rückwirkung, da der betroffene Tatbestand vor Inkrafttreten der LVO n.F. am 18. Juli 2009 noch nicht abgeschlossen war. Die hierbei erfolgte – bei Annahme einer zuvor "Altersgrenzen freien" Rechtslage erstmalige - Festlegung der Höchstaltersgrenze greift nicht in einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt - d.h. hier: ein bestehendes Beamtenverhältnis auf Probe – ein, wirkt sich vielmehr allenfalls für die Zukunft (nachteilig) auf das derzeit im Klagewege verfolgte Einstellungsbegehren aus. Geht man von einem Fall der unechten Rückwirkung aus, erweist sich diese als zulässig, weil "Bestandsinteressen" nicht die Veränderungsgründe des Verordnungsgebers überwiegen. Ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers darauf, in den Genuss der durch die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 kurzzeitig eröffneten Möglichkeit einer von einer Höchstaltersgrenze unabhängigen Einstellung in das Beamtenverhältnis zu kommen, ist nicht anzuerkennen. Jedenfalls müssen die insoweit bestehenden Erwartungen des Klägers hinter das gewichtige Interesse des Dienstherrn zurücktreten, in Anbetracht der Dauerhaftigkeit des Beamtenverhältnisses ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen.
III. Entgegen der Ansicht des Klägers hat das erkennende Gericht über den geltend gemachten Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach den Bestimmungen der Laufbahnverordnung in der ab dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung zu entscheiden.
Aus § 113 Abs. 5 VwGO folgt, dass einer Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage nur dann stattgegeben werden darf, wenn der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf den mit der Klage begehrten Verwaltungsakt hat. Allerdings ergibt sich nicht aus dem Prozessrecht, sondern ausschließlich aus dem materiellen Recht, ob der vom Kläger mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte Anspruch besteht und welcher Beurteilungszeitpunkt maßgebend ist. Ändert sich während des Verfahrens das materielle Recht, so ist auf der Grundlage dieser Änderung zu entscheiden, ob das neue Recht einen durch das alte Recht begründeten Anspruch beseitigt bzw. verändert oder unberührt lässt. Entscheidend ist, ob sich das geänderte Recht nach seinem zeitlichen und inhaltlichen Geltungsanspruch auf den festgestellten Sachverhalt erstreckt oder ob das alte Recht Anwendung findet.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 1999 – 2 C 4.98 -, DokBer B 1999, 206, und vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246.
Letzteres ist dann der Fall, wenn das neue Recht eine Übergangsregelung enthält, die bestimmt, dass eine frühere Rechtslage für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte weitergelten soll. Hiervon hat aber der Verordnungsgeber, wie bereits ausgeführt, rechtsfehlerfrei abgesehen.
Das Abstellen auf eine frühere Rechtslage ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten. Es kommt zwar bei solchen begünstigenden Verwaltungsakten in Betracht, bei denen das Gesetz für das Entstehen eines Anspruchs an einen ganz bestimmten (hier: in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt anknüpft, und wenn dem Gesetz nicht zu entnehmen ist, dass ein solcher Anspruch wegen einer späteren Veränderung der Sach- oder Rechtslage untergehen soll.
Vgl. Kopp, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, § 113 Rn 221; ferner Schnellenbach a.a.O., S. 29.
Vorliegend schreibt das einschlägige Fachrecht derartiges aber nicht vor. Die Einstellung in das Beamtenverhältnis ist nach den materiell-rechtlichen Bestimmungen grundsätzlich nur dann möglich, wenn sämtliche beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen, zu denen neben (fachlicher, persönlicher und gesundheitlicher) Eignung und Befähigung auch die Einhaltung der Altersgrenze gehört, im Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses vorliegen. Insbesondere ist die Begründung eines Beamtenverhältnisses nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) möglich (§ 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG).
Zwar kann die frühere Rechtslage zudem dann heranzuziehen sein, wenn die Ermessensregelung es auch jetzt noch zulässt, dass dem Kläger die begehrte Leistung bewilligt wird. So darf dem Kläger allein wegen der Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes kein - jedenfalls kein gesetzlich ausdrücklich gewollter - Nachteil erwachsen. Wäre das geltend gemachte Begehren zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Entscheidung des Gerichts berechtigt gewesen, "könnte" (bzw. müsste) dies auch jetzt noch berücksichtigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, a.a.O.; vgl. ferner das eine Klage auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe betreffende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 -, ZBR 1999, 22, in dem die Berücksichtigung der früheren Rechtslage unter Hinweis auf die Ausnahmemöglichkeit des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. zugelassen wurde.
Auch in diesem Fall erfolgt zwar die Verbeamtung mit Wirkung ex nunc, maßgebend für die Beantwortung der Frage, ob die Höchstaltersgrenze der Verbeamtung entgegen steht, ist aber die in dem (in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt der Begründung des Dauerbeschäftigungsverhältnisses gültig gewesene Rechtslage.
Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall hätte allerdings die Einstellung des Klägers in das Beamtenverhältnis nicht aus Altersgründen abgelehnt werden können, wenn man der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts folgt, dass nicht nur die auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. gestützte Verwaltungspraxis bei der Einstellung von Lehrern mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG durchgreifenden Bedenken begegnete, sondern auch die Ausnahmebestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. als solche und darüber hinaus sogar die Bestimmung der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren in § 52 Abs. 1 LVO a.F. unwirksam waren. Denn in diesem Fall hätte es im Zeitpunkt der erneuten Antragstellung im Mai 2009 überhaupt keine (wirksame) Altersgrenze gegeben. Im hier zu entscheidenden Fall ist aber ein Abweichen von dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der derzeitigen Rechtslage aus den vorstehenden Gründen weder gerechtfertigt noch gar geboten. Bei den zur Begründung der Anwendbarkeit alten Rechts herangezogenen dogmatischen Ansätzen handelt es sich im weitesten Sinne um mit der Dauer des Verwaltungs- bzw. Gerichtsverfahrens begründete Billigkeitserwägungen sowie um die Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns. Derartige Erwägungen gebieten vorliegend nicht das Abstellen auf die Rechtslage vor Inkrafttreten der geänderten Laufbahnverordnung am 18. Juli 2009. Es begegnet insbesondere keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass über den erneuten Einstellungsantrag des Klägers vom 4. Mai 2009 nicht vor dem Inkrafttreten der LVO n.F. entschieden wurde. Nachdem die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 den Beteiligten am bzw. ab dem 8. April 2009 zugestellt und anhand der Urteilsgründe die Auswirkungen der Ent-scheidungen auf die Wirksamkeit der einschlägigen Bestimmungen der Lauf-bahnverordnung deutlich geworden waren, konnte zunächst dem Verordnungsgeber Gelegenheit gegeben werden, die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts umzusetzen. Das ist schließlich innerhalb eines angemessenen Zeitraums von rund drei Monaten geschehen. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass nicht nur eine politische Grundsatzentscheidung über die Einführung einer (neuen) Höchstaltersgrenze zu treffen war, sondern die nach den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O.) hierbei zu beachtenden und abzuwägenden Umstände den Erlass einer Änderungsverordnung nicht von heute auf morgen zuließen. Das Abwarten der vom Beklagten angekündigten Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch den Verordnungsgeber war vor allem deshalb tunlich, weil das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 19. Februar 2009 nicht den eigentlichen materiellen Gehalt der früheren laufbahnrechtlichen Regelung verworfen, vielmehr die Höchstaltersgrenze auch vor dem Hintergrund des in Art. 33 Abs. 2 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Leistungsgrundsatzes als grundsätzlich zulässiges Mittel zur Gewährleistung des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips anerkannt hatte.
Ebenso Schnellenbach, a.a.O., S. 35 f., zum berechtigten Zuwarten mit der Behördenentscheidung, sowie S. 31: "Sofern die Behörde dem (der Rechtswidrigkeit) nicht durch eine (rückwirkende) Aufhebung des fraglichen Bescheides und eine Neubescheidung unter Zugrundelegung des neuen Rechts Rechnung trägt, hat sie zu gewärtigen, dass sie in einem Verwaltungsstreitverfahren zu einer Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts – d.h. (unter anderem) zu einer Orientierung am neuen Laufbahnrecht – verpflichtet wird."
Ist somit auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen und erweist sich hiernach die Ablehnung des Antrags auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe als rechtmäßig, ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Ebenso zu Klagen, die bereits vor Februar 2009 rechtshängig waren: VG Düsseldorf, Urteile vom 6. Oktober 2009 – 2 K 7399/08 – u.a. und vom 5. Januar 2010 – 2 K 3851/08 -, VG Aachen, Urteil vom 8. Oktober 2009 – 1 K 1286/07 –, VG Münster, Urteil vom 2. November 2009 4 K 205/05 , jeweils juris.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung wird gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Die Rechtssache hat nach Auffassung des erkennenden Gerichts grundsätzliche Bedeutung, weil es noch keine obergerichtlichen Entscheidungen über Klagen auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach Ergehen der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 und Inkrafttreten der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 gibt und die Beantwortung der hierbei auftretenden Rechtsfragen für Entscheidungen in zahlreichen weiteren gerichtlichen Verfahren mit dem selben oder einem gleichartigen Streitgegenstand von Bedeutung ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52, 6 und 84 LVO
§§ 52 und 6 LVO
§ 94 LBG NRW
§ 84 LVO
§ 84 LVO
§ 94 LBG NRW
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 6 Abs. 2 bis Abs. 5 LVO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 51 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 51 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW
§ 52 Abs. 1 LVO
§ 6 Abs. 2 Satz 1 LVO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 und 4 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 6 Abs. 2 Satz 5 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 84 Abs. 2 LVO
§ 84 Abs. 3 Satz 3 LVO
§ 5 Abs. 1 LBG NRW
§ 15 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 84 Abs. 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 52 Abs. 1 LVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung
§ 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 des Beamtengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12 a GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12a GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 133, 143
BVerwGE 69, 90
BVerwGE 79, 33
BVerwGE 121, 226
BVerwGE 59, 48
DVBl 2006, 648
BVerwGE 120, 246
2 C 18.07
6 A 4257/05
2 K 1122/90
2 B 71.80
6 C 107.82
6 C 49.86
1 K 835/09
6 C 24.03
2 C 6.98
6 A 1524/02
6 A 510/01
6 A 3377/93
6 A 1725/94
2 K 5117/05
2 K 3325/06
2 K 422/03
2 K 3829/00
6 A 153/06
2 K 4767/07
6 A 1705/94
2 C 13.99
2 K 826/07
2 C 20.97
2 C 33.07
2 C 18.07
2 K 7172/95
2 N 1/78
1 K 1286/07
6 A 1586/07
2 C 4.05
2 C 4.98
8 C 5.03
2 K 7399/08
2 K 3851/08
4 K 205/05