Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-01-29, Aktenzeichen VII-Verg 28/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0129.VII.VERG28.13.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 31. Juli 2013 (VK 2-58/13) aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerinnen bei der am 28. Mai 2013 im Amtsblatt der EU veröffentlichten Ausschreibung eines Vertrags zur Vereinbarung von Rabatten gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für den Wirkstoff Interferon beta-1b (ABl./S S101 v. 28. Mai 2013) die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt haben.
Den Antragsgegnerinnen werden auferlegt:
- als Gesamtschuldnerinnen die Kosten des Verfahrens vor
der Vergabekammer,
- je zur Hälfte die zur zweckentsprechenden Rechtsverfol-
gung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin im
Verfahren vor der Vergabekammer,
- je zur Hälfte die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragsgegnerin zu 1 ist eine im Land Nordrhein-Westfalen und die Antragsgegnerin zu 2 eine im Land Brandenburg ansässige Allgemeine Ortskrankenkasse. Mit im Amtsblatt der EU veröffentlichter Bekanntmachung vom 28.05.2013 schrieben die Antragsgegnerinnen den Abschluss eines Vertrags zur Vereinbarung von Rabatten gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für den Wirkstoff Interferon beta-1b aus. Das Arzneimittel dient der Behandlung der Multiplen Sklerose. Der Auftrag ist in zwei Gebietslose, nämlich Los eins für das Gebiet der Antragsgegnerin zu 1 und Los zwei für das Gebiet der Antragsgegnerin zu 2 aufgeteilt. Unter Ziffern III.2.3) der Bekanntmachung forderten die Antragsgegnerinnen für Los 1 zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit Verpflichtungserklärungen zur Berücksichtigung sozialer Kriterien nach den Vorgaben des TVgG NRW zu den ILO-Kernarbeitsnormen. Nach den Bewerbungsbedingungen (unter A.I.9.4) sollte bei der Kalkulation der Angebote die im Zeitpunkt der Ausschreibung geltende PackungsV vom 22.06.2004 und für den Vertragszeitraum ab dem 01.08.2013 die PackungsV in der Fassung des am 01.07.2013 in Kraft tretenden Art. 10 AMNOG zugrunde gelegt werden. Angebote waren bis zum 04.07.2013 einzureichen. Vertragsbeginn sollte der 01.08.2013 sein.
Mit Schreiben vom 30.05.2013 erhob die Antragstellerin mehrere Rügen und machte geltend, der in der Bekanntmachung mitgeteilte Versorgungsbedarf entspreche nicht dem Vertragsgegenstand. Sie vertreibe eine Aufdosier-packung, die vom mitgeteilten Versorgungsbedarf nicht erfasst werde, aber nach dem Wortlaut des Vertragsentwurfs zu rabattieren sei. Des Weiteren sei die Vorlaufzeit für den Vertragsbeginn unangemessen kurz, weil der ausgeschriebene Wirkstoff nach dem ermittelten Bedarf hergestellt werde und im Fall eines Zuschlags auf ihr Angebot ein Mehrbedarf erforderlich werde, der wegen der Komplexität des Herstellungsprozesses einer Umstellung des Produktionsprozesses bedürfe. Dies sei kurzfristig nicht möglich. Erforderlich sei eine Vorlaufzeit von drei bis vier Monaten. Mit Schreiben vom 07.06.2013 halfen die Antragsgegnerinnen den Rügen der Antragstellerin teilweise ab. Sie stellten klar, dass die Aufdosierpackung der Antragstellerin nicht Vertragsgegenstand werden und der Rabattvereinbarung nicht unterfallen solle. Die geforderten Verpflichtungserklärungen zur Berücksichtigung sozialer Kriterien nach den Vorgaben des TVgG NRW zu den ILO-Kernarbeitsnormen seien aufgrund eines redaktionellen Versehens in der Bekanntmachung als Erklärungen zur technischen Leistungsfähigkeit gefordert worden. Die Abgabe der in den Anlagen 12 und 12a der Bewerbungsbedingungen geforderten Erklärungen werde nunmehr gemäß Ziffern III.2.1) der Bekanntmachung zur „Persönlichen Lage des Wirtschaftsteilnehmers“ verlangt. Die Antragsgegnerinnen veröffentlichten eine entsprechende Änderungsbekanntmachung und übersandten den Bietern überarbeitete Vergabeunterlage.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.06.2013 wiederholte die Antragstellerin die bereits vorgebrachten Rügen, soweit ihnen nicht abgeholfen worden war und führte aus, das Abfordern der Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen gemäß den Anlagen 12 und 12a der Bewerbungsbedingungen sei auch nach Änderung der Bekanntmachung vergaberechtswidrig. § 18 TVgG NRW sei verfassungswidrig, weil das Land Nordrhein-Westfalen über keine entsprechende Gesetzgebungskompetenz verfüge. Es handele sich um eine Norm des Arbeitsrechts, die nach Art. 74 Nr. 12 GG der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes unterfalle. Der Bund habe das Arbeitsrecht gesetzlich geregelt und von seiner vorrangigen Kompetenz abschließend Gebrauch gemacht. Bei den ILO-Kernarbeitsnormen handele es sich zudem um völkerrechtliche Abkommen, deren Adressat die beteiligten Staaten, nicht aber in den Staaten ansässige Unternehmen seien. Die geforderten Erklärungen seien auch vergaberechtlich unzulässig. Bieter verfügten in der Regel nicht über die erforderlichen Informationen, um wahrheitsgemäße Angaben zur Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen machen zu können. Dies verletze das Gebot des fairen Wettbewerbs. Die Beschaffung der erforderlichen Informationen sei für sie innerhalb der Angebotsfrist nicht möglich, so dass sie zur Vermeidung der Ausschlussfolge gezwungen sei, die geforderten Erklärungen unter Verletzung der Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmanns abzugeben. Zudem werde die in Art 45 Abs. 2 lit. d Richtlinie 2004/18/EG dem öffentlichen Auftraggeber auferlegte Beweislast fehlender Gesetzestreue in unzulässiger Weise dem Bieter auferlegt. Die Antragsgegnerinnen seien darüber hinaus außer Stande und nicht willens, die abgegebenen Erklärungen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Die für Nachunternehmer mit der Anlage 12a der Bewerbungsbedingungen geforderte Erklärung stelle überdies einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter dar.
Die Bietern abverlangte Angebotskalkulation sei wegen der unmittelbar bevorstehenden Änderung der PackungsV unzumutbar. Mit Inkrafttreten von Art. 10 AMNOG zum 01.07.2013 gehe eine Änderung der Normgrößen von Arzneimittelpackungen einher, die u.a. Einfluss auf die in § 129 Abs. 2 SGB V geregelte Substituierbarkeit verschreibungspflichtiger Medikamente habe. N-Packungen richteten sich zukünftig in Abweichung von der bisher geltenden PackungsV nach einer an Behandlungszeiträumen orientierten Reichdauer. Die endgültige Festlegung der Packungsgrößen erfolge durch eine Verwaltungsvorschrift des Deutschen Instituts für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI), deren Erlass ebenso wie der Erlass der neuen PackungsV noch bevorstehe. Die Neuregelungen seien kalkulationsrelevant, weil nach den bisherigen Informationen zu den bevorstehenden Änderungen umfassende und kostenintensive Maßnahmen zur Einführung neuer Packungsgrößen des von ihr vertriebenen Arzneimittels Betaferon® erforderlich werden könnten, die Einfluss auf den anzubietenden Rabatt hätten.
Mit Schreiben vom 19.06.2013 teilten die Antragsgegnerinnen den Bietern mit, den Rügen zu den geforderten Erklärungen über die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen gemäß den Anlagen 12 und 12a der Bewerbungsbedingungen ebenso wenig abzuhelfen, wie der Rüge eines zu kurzfristigen Vertragsbeginns. Auf die Rüge der Unzumutbarkeit einer Angebotskalkulation wegen der bevorstehenden Änderung der PackungsV erklärten sie die oben (im ersten Absatz) wiedergegebenen Bewerbungsbedingungen für gegenstandlos mit der Begründung, die Kennzeichnung der Packungsgrößen sei nicht kalkulationsrelevant. Der Verlust des Rechts zur Kennzeichnung des von der Antragstellerin vertriebenen Arzneimittels als N3-Packung stehe einem Vertrieb des Arzneimittels nicht entgegen. Die von der Antragstellerin vertriebene 42er Packung entspreche bereits gegenwärtig nicht der N3-Packungsgröße. Eine Änderung der Packungsgrößenkennzeichnung erfordere keine Neuzulassung der Arzneimittel und habe keinen Einfluss auf die Substituierbarkeit der Arzneimittel Betaferon® und Extavia®, die in der Apothekensoftware grundsätzlich als austauschbar angezeigt würden. Die Antragsgegnerinnen teilten auch allen übrigen beteiligten Bietern mit, dass die oben genannte Bestimmung der Bewerbungsbedingungen nunmehr gegenstandslos sei.
Die Antragstellerin reichte unter dem 21.06.2013 einen Nachprüfungsantrag ein, den sie auf die bereits erhobenen Rügen der Unzulässigkeit der mit den Anlagen 12 und 12a zu den Bewerbungsbedingungen geforderten Erklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen, einen unangemessen kurzen Vertragsbeginn und die Unzumutbarkeit der Angebotskalkulation wegen der bevorstehenden Änderung der PackungsVO stützte. Am 04.07.2013 reichte sie ein Angebot ein.
Die Antragsgegnerinnen sind dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten.
Mit Beschluss vom 31.07.2013 wies die 2. Vergabekammer des Bundes den Nachprüfungsantrag zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass es sich bei den mit den Anlagen 12 und 12a der Bewerbungsbedingungen geforderten Erklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen um zulässige Eignungsnachweise handele, zu deren Einholung die Antragstellerinnen nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG NRW verpflichtet seien. Ein Verstoß gegen Art. 45 Abs. 2 lit. d, Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG i.V.m. Art. 44 Abs. 1 der Richtlinie sei nicht erkennbar. Da dem Bieter in dem als Anlage 12 der Bewerbungsbedingungen verwendeten Formular die Möglichkeit eingeräumt werde, sich auf die Erklärung zu beschränken, trotz Beachtung der Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmanns nach § 347 HGB weder ein unabhängiges Zertifikat noch eine Zusicherung abgeben zu können, aber davon ausgegangen werde, die ILO-Kernarbeitsnormen würden bei verwendeten Produkten eingehalten, sei eine Umkehr der Beweislast nicht erkennbar. Die Antragsgegnerinnen seien durch die Vermutungsregel in § 14 Abs. 2 RVO TVgG NRW von der Pflicht der Überprüfung der Richtigkeit der abgegebenen Erklärungen entlastet. Die in Anlage 12a der Bewerbungsbedingungen verlangte Erklärung zu Nachunternehmern stelle keinen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter dar. Hiervon könne nur ausgegangen werden, wenn mit der Abgabe der Erklärung der Zweck verfolgt werde, den an der Vereinbarung nicht beteiligten Dritten in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken zu schädigen. Das sei erkennbar nicht der Fall.
Die am 01.07.2013 eingetretene Änderung der PackungsV führe nicht zu einer Unzumutbarkeit der Angebotskalkulation, weil die Antragstellerin durch Einreichen eines Angebots nachgewiesen habe, zu einer Kalkulation des Angebots in der Lage gewesen zu sein und sich eine aus einer ungewissen Normlage ergebende Preiserhöhung zudem lediglich haushaltsrechtlich, nicht aber vergaberechtlich auswirke. Die Leistungsbeschreibung sei eindeutig und vollständig gewesen, weil eine Veränderung der Packungsgrößenkennzeichnung auf das Substitutionsverhältnis der Arzneimittel Betaferon® und Extavia® ohne Einfluss sei. Die Antragsgegnerinnen hätten zudem vor Ablauf der Angebotsfrist mitgeteilt, dass eine kalkulationsrelevante Änderung der Rahmenbedingungen nicht zu befürchten sei.
Der Zeitpunkt des Vertragsbeginns sei nicht zu beanstanden, weil dem Auftragnehmer in dem ausgeschriebenen Vertrag ein sechsmonatiges Gewährleistungsprivileg eingeräumt werde.
Am 09.08.2013 teilten die Antragsgegnerinnen die Aufhebung des Vergabeverfahrens mit. Zur Begründung nahmen sie Bezug auf den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 07.08.2013 (VK 2-68/13), in dem die Vergabekammer in einer Parallelausschreibung Mängel hinsichtlich der geforderten Eignungsnachweise festgestellt habe.
Die Antragstellerin hat gegen den Beschluss vom 31.07.2013 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie unter Berufung auf eine Wiederholungsgefahr die Feststellung von Vergaberechtsverstößen der Antragsgegnerinnen in der aufgehobenen Ausschreibung verfolgt. Wiederholungsgefahr ergebe sich daraus, dass sich die Antragsgegnerinnen im Nachprüfungsverfahren auf die Rechtmäßigkeit der Ausgestaltung der Ausschreibung berufen hätten. Es müsse deshalb davon ausgegangen werden, sie hielte an dieser Konzeption bei zukünftigen Ausschreibungen fest. Die Antragstellerin wiederholt und vertieft im Übrigen ihren erstinstanzlichen Vortrag und beantragt,
den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 31.07.2013 aufzuheben und festzustellen, dass
- das Abfordern der Verpflichtungserklärung zu den sozialen Kriterien gemäß Anlage 12 der Bewerbungsbedingungen,
- die Verwendung der besonderen vertraglichen Nebenbedingung zu den sozialen Kriterien gemäß Anlage 12a der Bewerbungsbedingungen,
- die Vorgaben der Vergabestelle zur Kalkulation des Angebots unter Berücksichtigung der zum Zeitpunkt der Angebotserstellung bevorstehenden Änderung der PackungsV zum 01.07.2013 und der dazu erlassenen allgemeinen Verwaltungsvorschrift des Deutschen Instituts für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) sowie
- die Terminierung des Vertragsbeginns im unmittelbaren Anschluss an die Zuschlagserteilung ohne angemessene Vorlaufzeit für eine auftragnehmerseitig vorzunehmende Anpassung der Produktion an die Erfordernisse der ausgeschriebenen Rahmenrabattvereinbarung
rechtswidrig gewesen seien und sie in ihren Rechten verletzt habe.
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ergänzen und präzisieren das bisherige Vorbringen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer und die Vergabeakte Bezug genommen.
II. Das Rechtsmittel ist begründet.
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist durch die hingenommene Aufhebung der Ausschreibung nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB erledigt. Ausdrücklicher Erledigungserklärungen der Verfahrenbeteiligten im Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahren bedarf es nicht. Hat sich der zunächst statthafte Nachprüfungsantrag erledigt, kann der Antragsteller, wenn er ein Interesse an der Entscheidung hat, feststellen lassen, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. Einen solchen Feststellungsantrag verfolgt die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde.
2. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin verfügt insbesondere über das erforderliche Feststellungsinteresse, nachdem sich der Nachprüfungsantrag durch die Aufhebung der Ausschreibung erledigt hat, §§ 123 Satz 3 und 4, 114 Abs. 2 Satz 2 GWB. Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes gemäß vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.05.2011, VII-Verg 8/11 – juris Tz. 35; Beschl. v. 4.5.2009, VII-Verg 68/08 – juris Tz. 126 m.w.N.) Ein solches Feststellungsinteresse kann insbesondere gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient. In geeigneten Fällen kann mit einem Feststellungsantrag auch der Gefahr einer Wiederholung begegnet werden. Es soll dadurch sichergestellt werden, dass dem Antragsteller die Früchte des von ihm angestrengten Nachprüfungsverfahrens nicht verloren gehen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.05.2011, VII-Verg 8/11 – juris Tz. 35; Beschl. v. 2.5.2002, Verg 6/02). Ausgehend von diesen Maßstäben ist das Feststellungsinteresse der Antragstellerin wegen einer Wiederholungsgefahr zu bejahen. Sie hat in ihrer Beschwerdeschrift geltend gemacht, angesichts der Einlassung der Antragsgegnerinnen im Nachprüfungsverfahren, wonach die Ausschreibung rechtmäßig und die erhobenen Rügen unbegründet seien, müsse davon ausgegangen werden, die Antragsgegnerinnen legten auch zukünftigen Ausschreibungen das rechtswidrige Ausschreibungskonzept der strittigen Vergabe zugrunde. Hierdurch hat die Antragstellerin eine nicht von der Hand zu weisende Wiederholungsgefahr vorgetragen. Ob die behaupteten Rechtsverstöße tatsächlich vorliegen, ist eine Frage der Begründetheit des Rechtsmittels.
2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die Ausschreibung eines Rabattvertrags gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für den Wirkstoff Interferon beta-1b mit Bekanntmachung vom 28.05.2013, eines Lieferauftrags, hat gegen Vergaberecht verstoßen. Das Abfordern von Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen gemäß § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG NRW und den Anlagen 12 und 12a der Bewerbungsbedingungen als Nachweise der Eignung war rechtswidrig. Die Antragstellerin ist hierdurch in ihren Rechten verletzt worden, § 97 Abs. 7 GWB. Ohne die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Aufhebung der Ausschreibung wäre eine Zuschlagserteilung zu untersagen gewesen. Die Antragsgegnerinnen haben vergaberechtlich unstatthafte Eignungsnachweise verlangt.
a) Die Forderung der Abgabe von Verpflichtungserklärungen gemäß § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG NRW zu den ILO-Kernarbeitsnormen in den Anlagen 12 und 12a der Bewerbungsbedingungen war als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters vergaberechtswidrig.
Die technische Leistungsfähigkeit kann nach Art. 48 Abs. 2 lit. a bis j, Abs. 6 Richtlinie 2004/18/EG nur mit den darin zugelassenen und transparent bekannt gemachten Mitteln nachgewiesen werden. Dazu gehören nicht die in § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG NRW geregelten Verpflichtungserklärungen zur Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen. Die Aufzählung der Mittel in Art. 48 Abs. 2 Richtlinie 2004/18/EG, mit denen Eignungsnachweise erbracht werden können, ist abschließend (EuGH, Urt. v. 10.05.2012, C-368/10, Rnr. 105, Kom ./. Niederlande). Dies gilt unter Berücksichtigung richtlinienkonformer Auslegung auch für die in § 7 Abs. 3 VOL/A EG aufgeführten Nachweise (Hausmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 3. Aufl., § 7 VOL/A-EG, Rnr. 44), in denen Erklärungen zur Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen ebenfalls nicht enthalten und die abschließend sind.
b) Die von der Antragstellerin behauptete Gefahr eines wiederholten Rechtsverstoßes durch Abfordern der strittigen Verpflichtungserklärungen zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit der Bieter ist nicht dadurch entfallen, dass die Antragsgegnerinnen mit Schreiben vom 07.06.2013 auf Rüge von einem Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit durch Vorlage von Verpflichtungserklärungen gemäß § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG NRW zu den ILO-Kernarbeitsnormen Abstand genommen und diese durch Änderungsbekanntmachung als Erklärung zur persönlichen Lage des Bieters gefordert haben. Denn auch bei Nachweisen zur persönlichen Lage des Bieters handelt es sich um Mindestanforderungen an die Eignung, die nur mit den in Art. 45 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG aufgeführten Mitteln nachgewiesen werden können. Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen werden von Art. 45 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG nicht erfasst. Eine Nichtabgabe der geforderten Verpflichtungserklärungen stellt darüber hinaus keine schwere Verfehlung des Bieters dar. Sie zieht vielmehr den Ausschluss von der Vergabe nach §§ 16 Abs. 3, 19 Abs. 3 lit. a VOL/A EG nach sich, sofern sie auf eine im Ermessen des Auftraggebers stehende Nachforderung nicht nachgereicht worden sind (§ 19 Abs. 2 VOL/A-EG). Eine schwere Verfehlung kann erst angenommen werden, wenn ein Bieter wahrheitswidrig eine Verpflichtungserklärung nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG NRW abgegeben hat oder sich im Zuge der Auftragsausführung nicht an die eingegangene Verpflichtung gehalten hat. Die Feststellungslast für eine Verfehlung trägt der öffentliche Auftraggeber nach den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast. Die Feststellung eines Verstoßes gegen eine nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG NRW abgegebene Verpflichtungserklärung muss dabei auf einer gesicherten Erkenntnisgrundlage beruhen (BGH, Urt. v. 26.10.1999, X ZR 0/98 – juris Tz. 14; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.12.2007, VII-Verg 34/07 – juris Tz. 70). Durch Abfordern von Verpflichtungserklärungen nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG NRW sind die Antragsgegnerinnen von solchen Vorgaben nicht abgewichen. Der Einwand einer unzulässigen Umkehr der Beweislast ist von daher unbegründet.
c) Entgegen der vergaberechtlichen Einordnung der nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG NRW zu fordernden Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen durch die Antragsgegnerinnen in die Phase der Eignungsprüfung, handelt es sich bei der Forderung nach Einhalten der ILO-Kernarbeitsnormen im Streitfall – so wie sie formuliert worden ist - um eine zusätzliche Bedingung (Anforderung) an die Auftragsausführung im Sinn von § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG i.V.m. Erwägungsgrund 33). Zusätzliche Bedingungen zur Auftragsausführung sind Vertragsbedingungen, zu deren Einhaltung sich der Bieter nicht nur vertraglich bei der späteren Auftragsausführung, sondern verbindlich bereits im Vergabeverfahren verpflichtet. Verweigert er die Abgabe der geforderten Erklärung, ist sein Angebot nach §§ 16 Abs. 3, 19 Abs. 3 lit. a VOL/A EG von der Vergabe auszuschließen. Gibt er eine unrichtige Erklärung ab oder hält er eine abgegebene Erklärung später nicht ein, kann dies in zukünftigen Vergabeverfahren einen Ausschluss vom Vergabeverfahren wegen mangelnder Eignung nach sich ziehen (vgl. dazu auch Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 GWB, Rnr. 143 m.w.N.). Bei öffentlichen Lieferaufträgen (und Dienstleistungsaufträgen) liegen die Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB und von Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG für die Forderung der Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen durch den öffentlichen Auftraggeber vor, weil sie den Prozess der Lieferung (oder Leistung) betreffen und einen sachlichen Zusammenhang zum Auftragsgegenstand aufweisen. Die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen stellt keine allgemeine Anforderung an die Unternehmen dar. Der nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB geforderte sachliche Zusammenhang zusätzlicher Bedingungen für die Auftragsausführung mit dem Auftragsgegenstand findet sich im Wortlaut des Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG so nicht wieder. Nach den der Aufnahme von Art. 26 in die Richtlinie 2004/18/EG zugrunde liegenden Erwägungen der Kommission ist er jedoch auch in Art. 26 der Richtlinie gefordert (vgl. Empfehlung des Ausschusses für Recht und Binnenmarkt für die zweite Lesung Richtlinie 2004/18/EG v. 19.06.2003 zu Art. 26 Richtlinie, A5-0242/2003; vgl. auch Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 GWB, Rnr. 141,142).
Da die Antragsgegnerinnen die Vorlage der Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen nicht als zusätzliche Bedingungen an die Auftragsausführung, sondern als Mindestanforderung an die Eignung verlangt haben, haben sie gegen Vergaberecht verstoßen. Prüfungsmaßstab für die Rechtmäßigkeit eines Aspekts der Nachhaltigkeit, wie die ILO-Kernarbeitsnormen es nach §§ 18 TVgG, 1 Abs. 1 RVO TVgG NRW sind, sind die Normen, die für die Form gelten, mit der der öffentliche Auftraggeber den Aspekt der Nachhaltigkeit in das Vergabeverfahren einbringt (vgl. EuGH, Urt. v. 10.05.2012, C-368/10, Kom ./. Niederlande).
d) Entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin haben die Antragsgegnerinnen gegen das Gebot, von Bietern nichts zu verlangen, was ein öffentlicher Auftraggeber nicht überprüfen kann oder will, nicht verstoßen. Nach der Rechtsprechung des EuGH erfordert das Gleichbehandlungsgebot eine objektive und transparente Bewertung der eingereichten Angebote. Öffentliche Auftraggeber müssen grundsätzlich in der Lage und gewillt sein, von Bietern gemachte Angaben auf deren Richtigkeit und daraufhin zu prüfen, ob sie die festgelegten Zuschlagskriterien erfüllen (EuGH, Urt. v. 04.12.2003, C-448/01 Wienstrom, Rnr. 50, 51). Auf der Grundlage des Vortrags der Antragstellerin kann bereits nicht festgestellt werden, die Antragsgegnerinnen seien weder in der Lage noch gewillt, die verlangten Verpflichtungserklärungen zu überprüfen. Es kann deshalb offen bleiben, ob das oben genannte Gebot auch für zusätzliche Bedingungen zur Auftragsausführung, die anders als Zuschlagskriterien nicht wertungsrelevant sind, gilt.
e) Beim Erlass des § 18 TVgG NRW, hat der Landesgesetzgeber die Kompetenzvorschriften des Grundgesetzes nicht verletzt. Die Gesetzgebungskompetenz des Landes NRW ist nach Art. 70 in Verbindung mit Art. 72 Abs. 1 GG gegeben, weil die Regelungsmaterie des TVgG NRW in die konkurrierende Zuständigkeit nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG fällt und der Bund nicht abschließend von seinem Gesetzgebungsrecht Gebrauch gemacht hat.
Der Begriff "Recht der Wirtschaft" im Sinn des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ist weit zu verstehen. Zu ihm gehören nicht nur diejenigen Vorschriften, die sich auf die Erzeugung, Herstellung und Verteilung von Gütern des wirtschaftlichen Bedarfs beziehen, sondern auch alle anderen das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung als solche regelnden Normen. Hierzu zählen Gesetze mit wirtschaftsregulierendem oder wirtschaftslenkendem Charakter (BVerfG, Beschl. v. 11.07.2006, 1 BvL 4/00 – juris Tz. 56 ff.; BVerfGE 5, 25; 28, 119; 29, 402; 41, 344; 68, 319). Zur Regelung des Wirtschaftslebens im Sinn des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG gehören auch die Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen. Diesem Rechtsgebiet sind gesetzliche Regelungen darüber zuzuordnen, in welchem Umfang der öffentliche Auftraggeber bei der Vergabeentscheidung über die in § 97 Abs. 4 GWB ausdrücklich vorgesehenen Kriterien hinaus andere oder weiter gehende Anforderungen an den Auftragnehmer stellen darf. Denn nach den Maßstäben, die das Bundesverfassungsgericht für die Zuordnung zu den Kompetenztiteln der Art. 74 und 75 GG entwickelt hat, kommt es in erster Linie auf den Regelungsgegenstand und den Gesamtzusammenhang der Regelung im jeweiligen Gesetz an (BVerfG, Beschl. v. 11.07.2006, 1 BvL 4/00 – juris Tz. 58). Deshalb ist nicht für jede andere oder weiter gehende Anforderung, die ein Gesetz als Kriterium für die Auftragsvergabe vorsieht, der auf das konkrete Kriterium bezogene Kompetenztitel - etwa der für das Arbeitsrecht gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG - einschlägig. Für das Recht der Wirtschaft hat der Bund in § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB den Ländern ausdrücklich die Kompetenz zur Regelung weitergehender Anforderungen an Auftragsnehmer im Vergaberecht überlassen, die der Landesgesetzgeber durch den Erlass des TVgG NRW ausgeübt hat. Auch wenn ILO-Kernarbeitsnormen insbesondere die Verhinderung von Kinderarbeit oder Zwangsarbeit zum Ziel haben, ist § 18 TVgG NRW dem Vergaberecht als Teil des Rechts der Wirtschaft zuzuordnen (vgl. dazu auch BVerwG, Urt. v. 16.10.2013, 8 CN1.12, Rnr. 19).
f) Über die vergaberechtswidrige Einordnung der verlangten Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen als Mindestanforderung an die Eignung hinaus ist auch die mit Anlage 12a der Bewerbungsbedingungen verlangte Erklärung zu Nachunternehmern vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Sie stellt insbesondere keinen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter dar. Eine verständige Würdigung der vom Bieter danach verlangten Erklärung (§§ 133, 157 BGB) ergibt vielmehr, dass der Nachunternehmer durch diese Erklärung nicht zur Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen verpflichtet wird, sondern der Bieter sich verpflichtet, seinerseits vom Nachunternehmer die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen im gleichen Umfang, wie von Bietern gefordert, zu verlangen, und auf deren Einhaltung hinzuwirken. Die gestellte Anforderung ist dahin auszulegen, dass der Bieter sich verpflichtet, die in seiner Person auferlegte Bindung an die ILO-Kernarbeitsnormen an von ihm eingesetzte Nachunternehmer weiterzureichen.
3. Der von den Antragsgegnerinnen festgesetzte Vertragsbeginn bis zum Inkrafttreten des Rahmenvertrags am 01.08.2013 ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Der diesbezügliche Vortrag der Antragstellerin erschöpft sich in bloßen Rechtsbehauptungen, die nicht durch einen hinreichenden und nachvollziehbaren Sachvortrag getragen sind. Gerade weil sie den durch eine zuverlässige Datenerhebung berechenbaren Versorgungsbedarf des Wirkstoffs Interferon beta-1b bereits jetzt schon zum überwiegenden Teil deckt, bedurfte es einer konkreten Darlegung, mit welchen Mehrmengen sie im Fall einer Zuschlagserteilung rechnet und welche Mengen ihr auch ohne eine Erweiterung der Produktion zur Verfügung stehen würden. Da der Wirkstoff Interferon beta-1b durch die Arzneimittel Betaferon® und Extavia® vertrieben wird, führt ein Zuschlag zunächst nicht zu Mehrmengen wegen eines steigenden Versorgungsbedarfs. Er führt vielmehr und vor allem zu einer Umverteilung statistisch bereits errechneter Wirkstoffmengen, die aufgrund des feststehenden Versorgungsbedarfs bereits hergestellt werden. Zu berücksichtigen ist auch, dass die auf dem Markt befindlichen Arzneimittel nach dem Vortrag der Antragstellerin in einem weltweit einzigen Werk hergestellt werden und wirkstoffidentisch sind. Bei einer solchen Sachlage hätte es näherer Darlegung bedurft, warum bereits mit Vertragsbeginn ein ohnehin nur prognostizierter Mehrbedarf hergestellt sein muss und eine Umverteilung bereits vorhandener auf den tatsächlichen Versorgungsbedarf abgestimmter Mengen nicht möglich ist. Vor diesem Hintergrund erweisen sich die von der Antragstellerin angebotenen Beweise als unzulässige Ausforschungsbeweise.
4. Ob die Antragsgegnerinnen auch dadurch gegen Vergaberecht verstoßen haben, dass sie den Bietern trotz der Änderung der PackungsV während der Angebotsabgabefrist keine Fristverlängerung und damit keine Möglichkeit zur Anpassung der Angebote an die während der Angebotsfrist in Kraft tretenden Neuregelungen gewährt haben, kann dahinstehen. Zum einen steht eine Wiederholung eines etwaigen Vergaberechtsverstoßes wegen der grundlegenden und vorläufig einmaligen Neuordnung der Packungsgrößen durch Art. 10 AMNOG und die sich daraus ergebende Änderung der PackungsV zum 01.07.2013 nicht zu befürchten. Zum anderen wäre eine Zuschlagserteilung bereits wegen unzulässiger Eignungsnachweise zu untersagen gewesen, so dass es auf den behaupteten Vergaberechtsverstoß nicht mehr ankommt. Entgegen der von den Antragsgegnerinnen und der Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung vertretenen Rechtsauffassung ist der Senat allerdings der Auffassung, dass ein Einfluss der Neuordnung der Packungsgrößen mit Wirkung ab dem 01.07.2013 für die Angebotskalkulation schon deshalb nicht ausgeschlossen werden kann, weil eine vorrangige Abgabe rabattierter Arzneimittel im Wege der Substitution nach § 4 Abs. 1 lit. c des zwischen dem GKV-Spitzenverband und dem Deutschen Apothekerverband geschlossenen Rahmenvertrags über die Arzneimittelversorgung nach § 129 Abs. 2 SGB V vom 15.06.2012 identische Packungsgrößen voraussetzt. Ist ein pharmazeutisches Unternehmen nicht zur Führung einer Packungsgrößenkennzeichnung (N-Packungen) berechtigt, weil das Arzneimittel die zulässigen Packungsgrößen-spannbreiten unter- oder überschreitet, ist es von der Substitutionsregelung grundsätzlich ausgeschlossen. Ob im vorliegenden Fall Ausnahmevereinbarungen bestanden haben oder bestehen, weil der Wirkstoff Interferon beta-1b in den ausgeschriebenen Versorgungsgebieten nur durch die zwei konkurrierenden wirkstoffidentischen Medikamente Betaferon® und Extavia® vertrieben wird, kann auf der Grundlage des bisherigen Sachvortrags nicht festgestellt werden, bedarf wegen des bereits festgestellten Vergaberechtsverstoßes aber auch keiner weiteren Aufklärung. Offen bleiben kann auch, ob sich die Antragstellerin, deren Arzneimittel Betaferon® in der 42er Packung bereits vor der Neuordnung der Packungsgrößen außerhalb der N-Kennzeichnungen (N3) lag, auf die bevorstehende Änderung der PackungsV, die insoweit nur zu einer Besserstellung im Markt hätte führen können, berufen kann.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.
Dicks Brackmann Barbian

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Satz 3 und 4, 114 Abs. 2 Satz 2 GWB
§§ 16 Abs. 3, 19 Abs. 3 lit. a VOL/A EG
§§ 16 Abs. 3, 19 Abs. 3 lit. a VOL/A EG
§§ 18 TVgG, 1 Abs. 1 RVO TVgG
§§ 133, 157 BGB
§§ 78, 120 Abs. 2 GWB
§ 347 HGB
§ 7 VOL/A-EG
§ 97 GWB
§ 18 TVgG
§ 130a Abs. 8 SGB V
§ 129 Abs. 2 SGB V
§ 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG
§ 14 Abs. 2 RVO
§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 7 Abs. 3 VOL/A
§ 19 Abs. 2 VOL/A-EG
§ 97 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 97 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 97 Abs. 4 GWB
§ 97 Abs. 4 Satz 3 GWB
Art. 74 und 75 GG
Art. 10 AMNOG
Art. 74 Nr. 12 GG
Art. 72 Abs. 1 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 5, 25
10 AMNOG zum 01.07
X ZR 0/98
1 BvL 4/00