Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-11-08, Aktenzeichen 9 U 54/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1108.9U54.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 02.06.2010 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 79.852,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2008 zu zahlen Zug um Zug gegen die Übertragung der Rechte aus und im Zusammenhang mit seiner Kommanditbeteiligung an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG über nominal 100.000,- €.
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus und im Zusammenhang mit dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Darlehensvertrag Nr. …/… über nominal 40.000,- € keine Ansprüche gegen
den Kläger zustehen.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Rechte des Klägers aus und im Zusammenhang mit seiner Kommanditbeteiligung an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG über nominal 100.000,- € in Verzug befindet.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.
5. Die Kosten des Rechtsstreits haben zu 89% die Beklagte und zu 11% der Kläger zu tragen.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
7. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der beklagten Bank Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung hinsichtlich einer am 15.09.2003 von ihm gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben, zum einen hinsichtlich des Antrags auf Rückzahlung von Einlagen und Agio und geleisteter Zinsen auf ein bei der Beklagten aufgenommenes Anteilsfinanzierungsdarlehen und der Erstattung von an das Finanzamt geleisteter Säumniszinsen nebst entgangenem Gewinn, den es aber – abweichend von den geforderten 5% - auf lediglich 4% geschätzt hat. Zum anderen hat das Landgericht antragsgemäß festgestellt, dass der Beklagten aus einem zwischen den Parteien zur Anteilsfinanzierung geschlossenen Darlehensvertrag keine Ansprüche gegen den Kläger zustehen, und die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten mit der Annahme der Übertragung aller Ansprüche getroffen. Zur Begründung der Verurteilung in dem gegebenen Umfang hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte habe ihre im Rahmen eines Beratungsvertrags bestehende Verpflichtung zur Aufklärung über von ihr erhaltene Rückvergütungen schuldhaft verletzt.
Wegen der weiteren Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter.
Ein Fall von aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liege nicht vor. Die Anleger seien im Prospekt hinreichend darüber aufgeklärt worden, dass die in der Höhe insgesamt korrekt ausgewiesenen Provisionen nicht allein an die … AG gezahlt, sondern von dieser mit den an dem Anteilsvertrieb befassten Kreditinstituten wie der Beklagten geteilt worden seien. Auch habe die Beklagte weder Teile des Agios oder Teile der Zeichnungssumme erhalten, sondern schlichtweg eine Zahlung von der … AG von deren Girokonto durch Überweisung.
Auch habe deshalb keine Aufklärungspflicht über Vertriebsprovisionen bestanden, weil ein insoweit bestehender Interessenkonflikt der Beklagten für den Kläger offenkundig gewesen sei. Dem Anleger sei bewusst gewesen, dass neben der Zeichnungssumme ein 5%iges Agio zu zahlen gewesen sei, das nicht in die Beteiligung selber fließe. Zudem sei der Kläger gelernter Bankkaufmann und als Makler tätig und ihm bewusst gewesen, dass die Beklagte nicht kostenlos arbeite. Außerdem habe er angegeben, bereits berufsbedingt mit Strukturvertrieben zusammengearbeitet zu haben und sich mit dortigen weichen Kosten auszukennen. Er hätte also gerade nicht von einer unentgeltlichen Beratung ausgehen dürfen. In einem solchen Fall sei dem Anleger eine Nachfrage zur genauen Höhe der Provision zuzumuten.
Zudem habe der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10) anerkannt, dass eine Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrags eigene Produkte empfehle, nicht über ihr eigenes Gewinnerzielungsinteresse aufzuklären habe, weil der Interessenkonflikt offenkundig sei, was auch vorliegend beim Vertrieb von Fremdprodukten gelten müsse.
Selbst wenn aber eine Aufklärungspflicht anzunehmen wäre, hätte die Beklagte diese Pflicht nicht schuldhaft verletzt, auch weil der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 09.03.2011 neue Maßstäbe aufgestellt habe. Ferner sei eine rückwirkende Haftung für unterlassene Provisionsmitteilungen bei dem Vertrieb geschlossener Fonds verfassungswidrig. Der Zurückweisungsbeschluss vom 20.01.2009 sei auch fehlerhaft.
Weiter fehle es an der haftungsbegründenden Kausalität, weil keine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens bestehe. Es habe für den Anleger mehrere Entscheidungsalternativen gegeben. Insbesondere habe die Beklagte dann, wenn ein Anleger Anstoß an dem 5%-igen Agio genommen habe, mit diesem verhandelt und aus ihrer eigenen Vertriebsprovision Erstattungszahlungen geleistet, was sie auch getan hätte, wenn dem Anleger die von der … AG an die Beklagte gezahlte Vertriebsprovision zu hoch erschienen wäre.
Auf die Rentabilitäts- und Werthaltigkeitsüberlegungen des Anlegers habe der Anteil der Beklagten an den Vertriebsprovisionen keinen Einfluss gehabt, weil der in die Filmproduktion fließende Anteil des Kommanditkapitals im Prospekt und damit auch die anfallenden Weichkosten ausgewiesen seien. Zudem sei es ihm lediglich um die Steuerersparnis, so wie er selbst bei seiner Anhörung angegeben habe, gegangen, allenfalls noch um die Renditechancen oder das Sicherungskonzept der Schuldübernahme. Andere Aspekte seien für seine Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen. Die für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände habe der Anleger dem als Zeugen benannten Mitarbeiter der Beklagten in dem Vertriebsgespräch mitgeteilt. Aufgrund dieser Offenlegung der Anlagemotive sei für diesen ersichtlich gewesen, dass der Anteil, den die Beklagte von den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalte, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei. Eine Mitteilung des Anteils hätte den Anleger auch deshalb nicht zu einer Abstandnahme von dem Anteilserwerb bewogen, weil es seinerzeit keine vergleichbaren Kapitalanlagemöglichkeiten mit geringerer Vertriebsprovision gegeben habe. Weiter habe der Kläger in seiner erstinstanzlichen Anhörung eine Kausalität von Provisionszahlungen für seine Anlageentscheidung widerlegt, weil er angegeben habe, dass ihm bekannt gewesen sei, dass man nicht umsonst, also kostenlos, arbeite sowie mit Strukturvertrieben zusammengearbeitet zu haben und zu wissen, inwieweit auch die weichen Kosten hochgerechnet würden. Insoweit habe er aufgrund der Prospektangaben nachfragen müssen. Die Annahme des Klägers, er hätte Zweifel an der Wertbeständigkeit der Anlage gehabt, wenn er Kenntnis von den Vertriebsprovisionen gehabt hätte, sei nicht nachvollziehbar, weil die Vertriebskosten für die festgeschriebenen Produktionsmittel unerheblich gewesen seien. Auch habe die Beweisaufnahme ergeben, dass der Kläger bei der Zeichnung hauptsächlich steuerlich motiviert gewesen sei. Die beiden Zeugen hätten beide nicht bestätigt, dass die Provision allein wohl nicht ausschlagend gewesen bzw. kein „K.O.“-Kriterium gewesen wäre.
Das Fondsprospekt sei ordnungsgemäß und die Beklagte habe vor Vertriebsbeginn hinsichtlich des Prospekts und des Fondskonzepts eine ordnungsgemäße Plausibilitätsprüfung durchgeführt, so dass eine Haftung aus diesem Grund ebenfalls entfalle. Insbesondere wiesen die Prospekte der VIP-Fonds 3 und 4 hinsichtlich der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit keine Fehler auf.
Der Schadensumfang sei begrenzt durch den Schutzzweck der verletzten Pflicht.
Zudem bestehe mangels substantiierten Vortrags kein Anspruch auf den Ersatz entgangenen Gewinns. Zumindest treffe die Klägerseite ein Mitverschulden, weil sie ihre Obliegenheit zur sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Emissionsprospekts nicht erfüllt habe.
Das Prospekt sei auch dann als rechtzeitig ausgehändigt anzusehen, wenn dies bei der Zeichnung der Beteiligung geschehen sei, weil es dem Anleger frei gestanden habe, nach Erhalt des Prospekts seiner Obliegenheit zur sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts nachzukommen und erst danach zu zeichnen. Auch sei noch während der zweiwöchigen freien Widerrufsfrist die Prospektlektüre möglich gewesen. In Bezug auf eine etwaige Verletzung einer Pflicht zur Prospektaushändigung vor Zeichnung treffe die Beklagte auch kein Verschulden.
Die Klägerin habe den von ihr darzulegenden und zu beweisende Schadenssaldo im Zusammenhang mit dem zur Finanzierung von VIP 3 aufgenommenen Darlehen nicht ordnungsgemäß vorgetragen. Auch sei insoweit Einkommenssteuer bei der Schadenssaldierung zu berücksichtigen.
Etwaige Ansprüche des Klägers seien auch verjährt, insoweit sie auf eine Aufklärungspflichtverletzung im Hinblick auf etwaige Provisionszahlungen gestützt seien. Entscheidend sei insoweit allein, dass dem Anleger der Interessenkonflikt dem Grunde nach bekannt gewesen sei. Für den Kläger sei bereits bei der Zeichnung im Jahr 2003 offensichtlich gewesen, dass die Beklagte Provision erhalte, so dass zu diesem Zeitpunkt die Verjährungsfrist zu laufen begonnen habe.
Dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf Ersatz etwaiger an das Finanzamt geleisteter Zinsen infolge der verspäteten Veranlagung zu (Nachzahlungszinsen), weil auf diesen Anspruch die Vorteile der aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen seien. Hilfsweise mache die Beklagte sich den Vortrag der Klägerseite zu Eigen, sie habe im maßgeblichen Zeitraum einen festen Zinssatz aus dem ihr zur Verfügung stehenden Kapital erzielt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 02.06.2010 abzuändern und die Klage abzuweisen
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Insofern verweist sie auf das Urteil des Landgerichts und darauf, dass die Berufung lediglich Wiederholungen des erstinstanzlichen Vortrags der Beklagten enthalte.
Wegen des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgelegt eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie teilweise Erfolg, nämlich hinsichtlich des vom Landgericht zugesprochenen entgangenen Gewinns in Höhe von 4%.
Dabei hat Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zusteht. Denn diese hat den Kläger bei dem Beratungsgespräch unstreitig nicht darüber aufgeklärt, dass sie eine auf die Zeichnungssumme bezogene 8,25%ige Rückvergütung erhielt.
1. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten ein Anlageberatungsvertrag geschlossen wurde. Ein solcher kommt bereits dann zustande, wenn ein Anleger wegen der Anlage eines Geldbetrags an die Bank herantritt und sie um Rat fragt oder die Bank an den Anleger herantritt, um ihn entsprechend zu beraten und das Gespräch geführt wird (BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126). Den Abschluss eines Anlageberatungsvertrags zwischen den Parteien greift die Beklagte mit ihrer Berufung auch nicht mehr an.
2. Kommt ein Beratungsvertrag mit vertraglichen Rechten und Pflichten zustande, ist die Bank zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet, die auch die ungefragte Aufklärung über Rückvergütungen umfasst.
Dass es sich bei der vorliegenden Fallgestaltung bei den von der Beklagten anlässlich der Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung erhaltenen Provisionen um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt, über die auch mittels des Fondsprospektes keine Aufklärung stattgefunden hat, insbesondere auch nicht über deren genaue Höhe und deren Empfang durch die Beklagte, hat der Bundesgerichtshof mit Beschlüssen vom 09.03.2011 und 19.07.2011 (XI ZR 191/10) festgestellt. Der Senat teilt diese Auffassung (vgl. Urteil vom 18.08.2010, 9 U 99/09).
Der Interessenkonflikt war für den Kläger auch nicht in dem Sinne offenkundig, dass damit eine Aufklärungspflicht entfallen wäre. Selbst wenn der Kläger aus dem Umstand, dass ein Agio zu zahlen ist, entnommen hätte, dass die Beklagte zumindest das Agio erhält, führt dies zu keiner anderen Beurteilung des Bestehens einer Aufklärungspflicht der Bank.
Denn - wie bereits ausgeführt - ist zusätzlich die Aufklärung über die genaue Höhe der erhaltenen Provisionen erforderlich (BGH, Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, Rz. 16, m.w.N., zitiert nach juris). Auch wenn mit dem Erhalt des Agios ein Interessenkonflikt der Beklagten bereits zum Ausdruck kam, konnte der Kläger ohne Kenntnis der Höhe das Interesse der Beklagten nicht ausreichend einschätzen (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, Rz. 24, zitiert nach juris), sondern eher davon ausgehen, das Interesse bestehe nur an einer Zuwendung in Höhe von 5%, was sogar ein falsches Bild vermittelte.
Anlass nachzufragen bestand auch insoweit nicht. Denn selbst wenn der Kläger davon ausging, dass die Beklagte das Agio erhält, ist kein Grund dargetan, weshalb er hätte annehmen sollen, dass die Beklagte mehr erhält. Das hätte vielmehr ungefragt offenbart werden müssen.
Auch das von der Beklagten angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10) lässt vorliegend keine andere Beurteilung der Offenkundigkeit des Interessenkonflikts zu. Es betrifft den anders gelagerten Fall des in die Vertragsbedingungen einkalkulierten Gewinns des Verkäufers im Zweipersonenverhältnis. Vorliegend handelt es sich um verheimlichte Provisionsrückflüsse von einem Dritten an den Berater des Kapitalanlegers, in dem der bestehende Interessenkonflikt gerade nicht offenkundig ist. Zudem verkennt die Beklagte, dass der Interessenkonflikt wegen der typischerweise mit einer Bank bestehenden oder angestrebten Vertragsverhältnissen nicht offenkundig ist (BGH, Beschluss vom 09.03.2011, a.a.O., Rz. 16). Ihr offenkundiges Gewinnerzielungsinteresse wird vom Bankkunden typischerweise in Zusammenhang mit diesen (anderen) Vertragsverhältnissen vermutet.
Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass anhand der verschiedenen Zahlungsflüsse zwischen Anleger, Fondsgesellschaft, Hauptvertriebsbeauftragter und Beklagter nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Beklagte Teile des Agios oder Teile der Zeichnungssumme erhalten habe, sondern schlichtweg eine Zahlung von der … AG, ist das unerheblich. Nach Auffassung des Senats kommt es aus Sicht der Anleger auf den konkreten Zahlungsfluss nicht an, sondern entscheidend ist vielmehr, ob ein - direkt oder über die Bank - gezahlter Betrag, der aus der Sicht des Anlegers an die Fondsgesellschaft zu leisten ist, anschließend hinter seinem Rücken der Bank zufließt (vgl. auch Senat, Urteil vom 18.08.2010, 9 U 99/09, Rz. 41, zitiert nach juris).
3. Entgegen dem Berufungsangriff der Beklagten ist die fehlende Aufklärung über die erhaltenen Rückvergütungen auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers geworden. Dafür streitet bereits die im Kapitalanlagerecht nach ständiger Rechtsprechung geltende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH, Urteil vom 16.11.1993, XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 159 ff.; Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, Rz. 33, m.w.N., zitiert nach juris). Sie gilt für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rz. 22, zitiert nach juris).
Die Vermutung greift allerdings dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab, wobei vielmehr aufgrund von konkreten Umständen des Einzelfalls feststehen muss, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen (BGH, Beschluss vom 09.03.2011, a.a.O., Rz. 34, m.w.N.). Die Beklagte trifft die Darlegungs- und Beweislast für das Nichteingreifen der Vermutung sowie für deren Widerlegung (BGH, Beschluss vom 09.03.2011, a.a.O., Rz. 35, m.w.N.).
Die Beklagte hat insoweit die Kausalitätsvermutung nicht widerlegt.
Das Landgericht hat insoweit auf der Grundlage einer erfolgten Beweisaufnahme durch die Vernehmung der Zeugen Z1 und Z2 sowie aufgrund der Anhörung des Klägers festgestellt, dass die fehlerhafte Beratung auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen sei. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, sind nicht dargetan. Die vom Erstgericht angestellte Beweiswürdigung ist frei von Rechtsfehlern (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO). Sie erschöpft den einschlägigen Sachverhalt, ist nachvollziehbar und widerspruchsfrei und verstößt dabei weder gegen Denkgesetze noch Erfahrungssätze. Sie ist darüber hinaus sogar naheliegend. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts wird zwecks Meidung von Wiederholungen verwiesen. Selbst wenn der Kläger gewusst hat, dass man „nicht umsonst, also kostenlos, arbeitet“ und vom hohen Anteil weicher Kosten bei Strukturvertrieben Kenntnis hatte, spricht das nicht dagegen, dass er davon ausging – wie er selbst angegeben hat -, die Beklagte erhalte nicht mehr als einen Anteil am Agio. Ohne aber die genaue Kenntnis über die Höhe der Zuwendungen an die Beklagte, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ungefragt mitzuteilen ist, konnte er die Interessenkollision der Beklagten nicht einschätzen, was aber für die Entscheidung, ob er der Anlageempfehlung der Beklagten folgen will, erforderlich war. Ob die Beklagte daneben die Annahme des Klägers, die Provision habe die Werthaltigkeit der Anlage beeinflusst, für nachvollziehbar hält, ist unerheblich. Maßgebend ist, ob ihn die Angabe der Höhe der von der Beklagten erhaltenen Provisionen beeinflusst hätte. Abgesehen davon hat der Kläger – wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat – die Problematik der Rückvergütungen richtigerweise gerade darin erkannt, dass er sich „gefragt hätte, inwieweit die Beklagte vorliegend im eigenen Interesse handelt“. Dementsprechend hätte er „alles sehr in Frage gestellt“, was das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise hat ausreichend lassen, um die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht als widerlegt anzusehen. Die Aussagen der Zeugen Z1 und Z2 stehen dem nicht entgegen. Der Zeuge Z1 konnte zu dem Vorgehen des Klägers, wenn dieser denn von der Höhe der Innenprovision gewusst hätte, gar keine belastbare Angabe machen; der Zeuge Z2 konnte nur Mutmaßungen anstellen, was nicht verwunderlich ist. Denn selbst wenn der Kläger mitgeteilt hat, welche Anlageziele er verfolgt, kann daraus für einen Außenstehenden kein weiterer Schluss gezogen werden. Vorliegend war der Kläger – wie der Zeuge Z2 gerade bestätigt hat - nicht darüber informiert, dass die Beklagte Rückvergütungen erhält. Es bestand also gar kein Anlass, sich Gedanken zu machen, ob die Frage der Rückvergütung für ihn von Bedeutung ist und ob er bei Kenntnis der wahren Sachlage gezeichnet bzw. inwieweit er den Aspekt von Rückvergütungen für maßgeblich gehalten hätte. Dann aber konnte aus seinen Äußerungen im Hinblick auf Absichten und Ziele in Bezug auf die Zeichnung der Anlage auch keine Rückschlüsse gezogen werden.
Soweit die Beklagte ihren – aus Parallelverfahren bekannten – bausteinmäßigen und pauschalen Vortrag zur Kausalität unter Beweisantritt wiederholt, besteht unter Berücksichtigung dessen, dass eine Beweisaufnahme bereits durchgeführt wurde, kein Anlass, sich mit diesem erneut auseinanderzusetzen. Insbesondere ist aufgrund der ohnehin nur ins Blaue hinein gemachten Behauptungen, für die keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen worden sind, auch keine Vernehmung des – bereits angehörten - Klägers als Partei mehr veranlasst.
4. Dass die Beklagte – entgegen ihrer Ansicht – hinsichtlich ihrer Pflichtverletzung auch schuldhaft gehandelt hat (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB), weil sie den ihr obliegenden Entlastungsbeweis nicht führen konnte, ist seit dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 29.06.2010 (XI ZR 308/09) geklärt (bestätigt mit Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10). Dieser Rechtsauffassung hat sich der Senat in seinem Urteil vom 18.08.2010 (9 U 99/09) angeschlossen. Danach kann die Beklagte sich nicht darauf berufen, dass sie sich zum Zeitpunkt der Beratung des Zedenten im Jahr 2003 in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer Aufklärungspflicht über an sie zurückgeflossene Rückvergütungen befand. Entgegen der Annahme der Beklagten enthält der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 09.03.2011 auch keine weitreichende Änderung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken bei Innen- oder Vertriebsprovisionen, sondern wendet die bereits bisher geltenden Grundsätze an (BGH, Beschluss vom 24.08.2011, XI ZR 191/10, Rn. 3, zitiert nach juris).
Dem Kläger ist auch kein Mitverschulden anzurechnen, weil er das Prospekt nicht ausführlich gelesen hat. Abgesehen davon, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.09.1997, V ZR 65/96, Rz. 15; Urteil vom 13.01.2004, XI ZR 355/02, Rz. 30; beide zitiert nach juris) der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten kann, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich, hätte selbst die sorgfältige Lektüre des Prospekts die Klägerin nicht in die Lage versetzt, Widersprüche hinsichtlich der Zahlung von Rückvergütungen an die Beklagte zu erkennen. Denn Angaben über Leistungen sowie deren Höhe, die die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Anlage erhält, sind im Prospekt gerade nicht enthalten.
5. Als Folge der Pflichtverletzung kann der Geschädigte verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet (vgl. BGH NJW 2006, 2042 ; BGHZ 115, 213). Der Umfang des hiernach dem Kläger von der Beklagten geschuldeten Schadensersatzes ergibt sich aus § 249 BGB. Folglich hat der Kläger Anspruch auf Erstattung der Einlage in Höhe von 65.000,- € Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung sowie - ebenfalls Zug um Zug - Anspruch auf Erstattung der ihm vom Finanzamt berechneten Nachzahlungszinsen in Höhe von 6.100,- € sowie der von ihm auf die Finanzierungsdarlehen gezahlten Zinsen von insgesamt 8.752,- €. An der hinreichenden Substantiierung dieser Forderung - wie auch vom Landgericht zutreffend angenommen - bestehen keine Zweifel; die Beklagte hat insoweit keine konkreten Beanstandungen dargetan. Insbesondere kann sie sich angesichts des Umstands, dass sie selbst Darlehensgeberin ist, nicht pauschal darauf berufen, der Schadenssaldo sei nicht ordnungsgemäß vorgetragen.
Soweit die Beklagte mit der Berufungsbegründung erstmals vorbringt, der Kläger habe aufgrund der Darlehenszinsen als einkommenssteuerliche Sonderbetriebsausgaben zu berücksichtigende Steuervorteile erzielt bzw. erzielen können, bleibt dies nicht nur ohne die erforderliche Substanz, sondern ist ohnehin bereits als neues streitiges Verteidigungsmittel mangels Vorliegens eines der Ausnahmetatbestände nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht zuzulassen.
Im Übrigen muss der Kläger sich Steuervorteile nicht anrechnen lassen. Denn die Rückabwicklung der Beteiligung würde gegebenenfalls ihrerseits zu einer Nachversteuerung führen, und Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt hätte, sind nicht ersichtlich (vgl. BGH, Beschluss vom 9.4.2009, III ZR 89/08; OLG Frankfurt, Urteil vom 26.01.2011, 17 U 52/10; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.11.2010, 17 U 181/09; jeweils bei juris).
Eine Begrenzung des Schadensumfangs durch den Schutzzweck der Verletzung einer Provisionsmitteilungspflicht auf die Herausgabe der erlangten Vertriebsprovisionen kommt nicht in Betracht, da es um die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Anlegers bei Zeichnung der Anlage geht.
Die Schadensersatzforderung ist auch unabhängig von der Frage eines ordnungsgemäßen Angebots fällig, weil nach dem im Schadensersatzrecht geltenden Prinzip des Vorteilsausgleichs der Anspruch des Geschädigten von vornherein nur mit der Einschränkung begründet ist, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (BGH, Urteil vom 21.10.2004, III ZR 323/03, Rz. 7, zitiert nach juris).
Dieser von vorneherein eingeschränkten Begründetheit der Klage hat der Kläger mit seinem Antrag Rechnung getragen.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die erfolgte Zug um Zug-Verurteilung sei aber deshalb unzureichend, weil die im Falle einer Verurteilung geschuldete Übertragung des Anteils von weiteren, von der Klägerseite herbeizuführenden Voraussetzungen abhänge. Besteht eine Kapitalanlage in der Position als Treuhandkommanditist, genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung (lediglich) die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (BGH, Beschluss vom 06.07.2010, XI ZB 40/09, Rz. 14, zitiert nach juris). Schwierigkeiten der Übertragung der Beteiligung liegen allein im Risikoreich der schadensersatzpflichtigen Beklagten (BGH, Beschluss vom 28.11.2007, III ZR 214/06, Rz. 2, zitiert nach juris).
Da dem Vortrag des Klägers zu entnehmen ist, dass er sich aller Rechtspositionen begeben will, die für die Übertragung der Rechte aus der Beteiligung erforderlich sind, war die sprachliche Fassung des landgerichtlichen Tenors insoweit abzuändern.
6. Im Rahmen des § 249 BGB hat der Kläger hat auch Anspruch auf Feststellung, dass der Beklagten aus und im Zusammenhang mit dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Darlehensvertrag keine Ansprüche gegen den Kläger zustehen (Klagantrag zu 2.).
7. Weiter hat der Kläger Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Beteiligung in Annahmeverzug befindet (Klagantrag zu 3.), wobei sein Antrag bei verständiger Würdigung auszulegen ist als ein solcher auf Übertragung der Rechte aus der Beteiligung. Seinem Vortrag ist zu entnehmen, dass er sich aller Rechtspositionen begeben will, die für die Übertragung der Beteiligung erforderlich sind.
Die Rüge der Beklagten, die Übertragung der Beteiligung sei nicht ordnungsgemäß angeboten worden, steht dem Eintritt des Annahmeverzugs nicht entgegen. Wie ebenfalls bereits ausgeführt reicht es aus, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet (BGH, Beschluss vom 06.07.2010, XI ZB 40/09, Rz. 14, zitiert nach juris), was der Kläger spätestens mit der Klagerhebung getan hat..
8. Soweit die Beklagte sich allerdings gegen ihre Verurteilung zu Zahlung entgangenen Gewinns in Höhe von 4% seit Zeichnung der Beteiligung wendet, hat ihre Berufung Erfolg. Der Kläger kann lediglich Prozesszinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB seit Rechtshängigkeit (Klagezustellung 15.07.2008) verlangen.
Die Zinspflicht nach § 291 BGB ist eine materiellrechtliche Folge der Rechtshängigkeit (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 291 Rz. 1) und setzt lediglich die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Leistungsbegehrens voraus (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 291 Rz. 5). Beide Voraussetzungen sind - wie oben bereits ausgeführt - vorliegend erfüllt, weil die Beklagte Schadensersatz Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung zu leisten hat.
Höherer entgangener Gewinn für die Zeit vor Rechtshängigkeit steht dem Kläger unter Zugrundelegung seines Vorbringens jedoch nicht zu.
Zwar gilt bei Kapitalanlagen die Regel, dass Eigenkapital in gewisser Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern - wäre es nicht in der Form der gezeichneten Anlage verwendet worden - zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urteil vom 02.12.1991, II ZR 141/90, Rz. 14 m.w.N. zitiert nach juris). Insofern hat der Kläger aber nichts Konkretes vorgetragen außer der Behauptung, der Kläger hätte anderweitig – wie bei seinen übrigen Anlagen - gewinnbringend zu wenigstens 5% angelegt (Klageschrift, S. 177, Bl. 177 d.A.). In welche konkreten Anlagen, die durchweg eine Rendite von 5% erzielt hätten, der Kläger alternativ investiert hätte, ist nicht dargetan. Darauf hat die Beklagte bereits in der Klageerwiderung (dort S. 39, Bl. 211 d.A.) und noch später (Schriftsatz vom 06.05.2009, S. 26 f., Bl. 350 f. d.A., Schriftsatz vom 18.11.2009, S. 47, Bl. 505 d.A.) sowie nochmals in der Berufungsbegründung (S. 42, Bl. 705 d.A.) hingewiesen, ohne dass aber der Kläger seinen Vortrag substantiiert hätte. Vielmehr ist er bei der pauschalen Behauptung verblieben und hat auf eine hilfsweise Schätzung verwiesen, wobei er entweder gar keine Schätzgrundlagen konkret benannt oder unter Bezugnahme auf das Urteil eines anderen Oberlandesgerichts eine Schätzung sogar auf nur 2% angeregt hat (vgl. Schriftsätze vom 12.11.2008, S. 4, Bl. 274 d.A., vom 13.05.2009, S. 5, Bl. 368 d.A., und vom 24.11.2009, S. 2, Bl. 517 d.A.). Auf einer solchen Grundlage ist dem Senat auch keine Schätzung möglich.
Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem „Steuersparmodell“ beteiligt hat, bei Kenntnis der Erfolglosigkeit seiner Anlage etwa einen Sparvertrag o.ä., z. B. über Festgeld, abgeschlossen hätte (vgl. Staudinger-Schiemann, BGB, 2005, § 252 Rz. 56); vielmehr kann es naheliegen, dass er als Alternative ebenfalls eine unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen gewählt hätte. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (vgl OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.5.2010, 17 U 88/09 m.w.N, zitiert nach juris).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gibt es aber auch keinen Erfahrungssatz, dass der Geschädigte seine Geldmittel in einer anderen steuerbegünstigten Form angelegt hätte, sondern es kommt auf die Prüfung im Einzelfall nach dem konkreten Parteivorbringen an, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte (BGH, Urteile vom 13.01.2004, XI ZR 355/02, vom 06.02.2006, II ZR 329/04, vom 17.11.2005, III ZR 350/04; OLG Frankfurt, Urteil vom 08.07.2009, 23 U 228/08, Rz. 16 ff.; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 14.07.2010, 4 U 152/09, Rz. 66 f., beide zitiert nach juris). Das hiernach erforderliche konkrete Klägervorbringen zum entgangenen Gewinn ist - wie ausgeführt - jedoch nicht erfolgt, und zwar weder hinsichtlich einer vergleichbaren Anlageform, die typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden ist (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009, I - 9 U 30/09, Rz. 48; OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.05.2010, 17 U 88/09, Rz. 90; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 14.07.2010, 4 U 152/09, Rz. 67, alle zitiert nach juris), noch hinsichtlich anderer Anlageformen, die durchweg eine Rendite von 5% erzielt hätten.
Soweit der Kläger darauf verweist, die Beklagte habe ihm im Schriftsatz vom 26.09.2008, dort S. 38, letzter Absatz, zugestanden, ohne Weiteres Renditen von 6% p.a. zu erwirtschaften (Schriftsatz vom 12.11.2008, S. 4, Bl. 274 d.A.), kann dem nicht gefolgt werden. Die Beklagte hat - bei verständiger Würdigung ihres Vorbringens - lediglich im Rahmen ihrer Verteidigung gegen die Geltendmachung von Schadensersatz für geleistete Nachzahlungszinsen im Sinne einer Hilfsbegründung argumentiert, damit aber nicht unstreitig stellen wollen, dass der Kläger eine Rendite in Höhe von 6% für die in die streitgegenständliche Anlage investierten Beträge erwirtschaftet hätte. Vielmehr obliegt es zunächst dem Kläger, seinen Schaden im Hinblick auf den entgangenen Gewinn substantiiert dazutun, was er - wie ausgeführt - nicht getan hat.
9. Auf Verjährung kann die Beklagte sich nicht berufen. Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger über die Höhe der erlangten Rückvergütung ungefragt aufzuklären, damit dieser das Maß des Interessenkonfliktes erkennen kann. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Kläger bereits im Jahr 2003 erkannt hat, dass die Beklagte Provisionen in einer Höhe erhielt, die für ihn Zweifel an einer an seinen eigenen Interessen ausgerichteten Beratung begründen konnten. Auch wenn der Kläger angenommen hat, dass die Beklagte einen Teil des Agios erhält, war dies für ihn nicht erkennbar, denn dann ist er gerade davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht mehr erhält, und hat die Pflichtverletzung der Beklagten, auf das Maß des Eigeninteresses nicht hingewiesen zu haben, noch nicht erkannt.
Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 09.12.2010, I-6 U 30/10) steht dem nicht entgegen. Sie ist dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Entgegen der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird nicht zwischen Innenprovisionen und Rückvergütungen differenziert und deswegen von einer Pflichtverletzung ausgegangen, die mit der im vorliegenden Fall nicht übereinstimmt, abgesehen davon, dass der Kläger - wie aber im vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall - gerade nicht sicher wusste, dass die Beklagte für die streitgegenständliche Anlagebratung eine Provision erhält, deren Höhe nicht pflichtwidrig offengelegt wurde, sondern nur „dachte“, dass sie „vielleicht 2 - 3% des Agios bekommt“.
10. Dem Kläger war kein Schriftsatznachlass mehr zu den in der Sitzung erörterten rechtlichen Gesichtspunkten zu gewähren, da der Senat keine rechtlichen Ausführungen gemacht hat, die nicht bereits zwischen den Parteien ausführlich erörtert worden sind. Rechtliche Ausführungen konnte der Kläger - wovon er mit Schriftsatz vom 12.10.2011 auch Gebrauch gemacht hat - bis zum Verkündungstermin schriftsätzlich einbringen.
Der Schriftsatz des Klägers vom 12.10.2011 enthält im Übrigen keinen entscheidungserheblichen, noch zu berücksichtigenden neuen Tatsachenvortrag (§ 296 a ZPO), so dass kein Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestand (§ 156 ZPO).
11. Die Kostenentscheidung ergeht nach § 92 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Eines gesonderten Ausspruchs zur Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils bedarf es nicht, da dieses insgesamt neu gefasst wurde.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 249 BGB
§ 291 BGB
§ 296 a ZPO
§ 156 ZPO
§ 543 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 513 Abs. 1, 546 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
BGHZ 124, 151, 159
NJW 2006, 2042
BGHZ 115, 213
12 O 311/08
XI ZR 498/11
XI ZR 33/10
XI ZR 12/93
XI ZR 191/10
9 U 99/09
XI ZR 56/05
XI ZR 214/92
XI ZR 586/07
XI ZR 308/09
V ZR 65/96
XI ZR 355/02
III ZR 89/08
17 U 52/10
17 U 181/09
III ZR 323/03
XI ZB 40/09
III ZR 214/06
II ZR 141/90
17 U 88/09
II ZR 329/04
III ZR 350/04
23 U 228/08
4 U 152/09
9 U 30/09
6 U 30/10