Oberlandesgericht München (Bayern, )
Endurteil vom 2019-03-08, Aktenzeichen 20 U 3637/18 Bau

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 6. September 2018, Az. 74 O 563/18, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Landshut ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche wegen Rücktritts von einem Werklieferungsvertrag.
Die Beklagte übermittelte der Klägerin unter dem 13. Dezember 2016 ein Angebot über die Lieferung eines Bausatzes für eine Fertiggarage zum Preis von € 25.687,06 (B 2), das die Klägerin mit der zusätzliche Kosten auslösenden Variante „Montagevermittlung“ annahm. Aufgrund von Unstimmigkeiten wegen des Inhalts der hierauf erhaltenen Auftragsbestätigung zog die Klägerin mit Mail vom 13. Januar 2017 (BB 19, BB 20) „den erteilten Auftrag … zurück“. Nach weiteren Gesprächen, insbesondere über das Erfordernis der Erstellung einer Bodenplatte und Aufkantung und über die deshalb nötige Anpassung der einzelnen Elemente (vgl. K 3, K 20, BB 11) sowie nach Erstellung entsprechender Pläne durch die Beklagte, übersandte die Beklagte der Klägerin am 6. Juli 2017 eine „Auftragsbestätigung“ (K 1). Darin nahm sie Bezug „auf den mit uns am 05.01.2017 verbindlich geschlossenen Vertrag“ und bat um Freigabe des nunmehr übermittelten Auftrags, welche die Klägerin am 9. Juli 2017 auch erklärte. Die aktuelle Vereinbarung enthielt im Vergleich zu dem vorhergehenden Auftrag zusätzlich Farbwahlen sowie einen Mehrpreis für eine Ziegeleindeckung und belief sich auf einen Wert von € 26.988,86. Die Klägerin hat nach den Plänen der Beklagten eine Bodenplatte samt Aufkantung auf zwei Seiten erstellt und das Entgelt für die Lieferung des Bausatzes vollständig bezahlt.
Die Beklagte hatte mit Mail vom 4. August 2017 (K 7) zunächst eine Lieferung des Bausatzes bis 29. September 2017 angekündigt, dann mit Mail vom 26. September 2017 (K 24) einen Liefertermin in KW 43 (23. bis 27. Oktober 2017) bestätigt. Am 29. September 2017 kündigte sie Lieferung der Garagenelemente am 17. Oktober 2017 und der Dachziegel am 23. Oktober 2017 an. Tatsächlich erfolgte die Lieferung der unstreitig jeweils 2,6 m hohen Garagenelemente am 19. Oktober 2017, die Lieferung der Dachkonstruktion mit Tor am 2. November 2017 und der Dachziegel am 4. November 2017.
Mit Rechtsanwaltsschreiben vom 30. Oktober 2017 (K 8) setzte die Klägerin der Beklagten eine letztmalige Frist zur vollständigen Lieferung und Montage der Großraumgarage bis 30. November 2017 und wies darauf hin, dass zwei der gelieferten Wandteile angesichts der planmäßig erstellten Aufkantung zu lang und der Fensterausschnitt nicht wie geplant realisierbar sei. Gleichzeitig forderte die Klägerin die Beklagte zum Ersatz der Kosten für die Einschaltung ihres Rechtsanwalts bis 10. November 2017 auf. Die Beklagte bot daraufhin mit Schreiben vom 21. Dezember 2017 (B 7) eine fachgerechte Kürzung der Elemente anlässlich einer Montage an sowie mit Schriftsatz vom 9. Januar 2018 (BK 14) alternativ auch eine Neulieferung der betroffenen Wandelemente. Tatsächlich erfolgte keine Nacherfüllung durch die Beklagte.
Mit Schreiben vom 15. Januar 2018 (K 10) wies die Klägerin erneut auf die Mangelhaftigkeit der gelieferten Teile hin und forderte die Beklagte zur Nachbesserung durch Neulieferung und „letztmalig außergerichtlich“ zur Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin bis 26. Januar 2018 auf. Hierauf erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 25. Januar 2018 (K 22), dass Feststellungen, welche Maßnahmen zur Nachbesserung erforderlich seien, nur vor Ort und in Zusammenhang mit der von einer Drittfirma durchzuführenden Montage der Garage möglich seien. Sie forderte die Klägerin deshalb - vergeblich - auf, eine Montagefirma zu beauftragen. Eine Mängelbeseitigung oder eine Neulieferung durch die Beklagte erfolgte nicht, weshalb die Klägerin mit Schreiben vom 26. Januar 2018 (K 11) den Rücktritt vom Vertrag erklärte, die Beklagte erfolglos zur Rückzahlung des Kaufpreises bis zum 31. Januar 2018 aufforderte und ihr anbot, die gelieferten Teile abzuholen.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht vorgetragen, dass die Beklagte mit ihrer Lieferpflicht in Verzug gewesen sei. Darüber hinaus seien die gelieferten Teile mangelhaft: Die Aufkantung der Bodenplatte sei bei der Wandplanung nicht berücksichtigt, die Bodenplatte falsch geplant und die geschuldete Höhe der Wandteile von 2,7 m nicht eingehalten worden. Wegen dieser Umstände könne auch das Fenster nicht wie geplant eingebaut werden. Die Anpassung der Teile an die Örtlichkeiten erfordere € 4.140,00 zzgl. MwSt. (K 14), wobei der Mangel der falschen Lage des Fensters überhaupt nicht behoben werden könne. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass sie wegen der ergebnislos abgelaufenen Nacherfüllungsfrist zum Rücktritt berechtigt gewesen sei. Eine Vereinbarung, dass eine Anpassung anlässlich einer Montage stattfinden solle, habe es nicht gegeben. Insbesondere das Telefonat zwischen der Klägerin und dem Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten vom 26. September 2017, auf das sich die Beklagte wohl beziehe, habe nie eine Kürzung der Wandteile zum Thema gehabt. Überdies habe dieses Gespräch noch vor Lieferung der Elemente und damit vor Entdeckung des Mangels stattgefunden, so dass für die Klägerin, die selbstverständlich von mangelfreier Lieferung ausgegangen sei, kein Anlass bestanden habe, über eine Kürzung der Elemente zu sprechen. Die Klägerin hat die Rückzahlung des bezahlten Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abholung der gelieferten Teile beantragt, die Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Abholung der gelieferten Teile in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, dass ein Verzug ausscheide, weil der gesamte Bausatz innerhalb der letztmaligen, bis 30. November 2017 eingeräumten Frist geliefert worden sei. Der Rücktritt sei unwirksam. Die gelieferten Teile entsprächen in jeder Hinsicht der vertraglichen Vereinbarung, also den Angaben im Angebot vom 13. Dezember 2016, das die Klägerin unterzeichnet habe, sowie den Angaben in der Auftragsbestätigung vom 6. Juli 2017. Hinsichtlich der Länge der Wandelemente liege schon kein Mangel vor, denn nicht die Elemente selbst, sondern die ganze Garage habe vertragsgemäß eine Höhe von 2,7 m aufweisen sollen. Da die Elemente schon produziert gewesen seien, bevor die Erstellung einer Aufkantung besprochen worden sei, sei eine Lieferung von gekürzten Elementen nicht geschuldet gewesen. Die Änderung unterfalle vielmehr der Risikosphäre der Klägerin. Im Übrigen habe, wie zwischen der Klägerin und dem Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten telefonisch besprochen, eine Anpassung der wegen der Aufkantung zu langen Elemente bei Montage erfolgen sollen. Darüber hinaus stünden die Kosten einer Neulieferung in keinem angemessenen Verhältnis zu den Kosten einer Nacherfüllung durch Kürzung. Der Klägerin sei es daher verwehrt, eine Neulieferung zu verlangen oder zurückzutreten. Auch sei die Pflichtverletzung unerheblich, denn Kürzung oder Neulieferung seien mit Kosten verbunden, die nur einen Bruchteil der vereinbarten Gegenleistung ausmachten.
Auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und die dort gestellten Anträge wird ergänzend Bezug genommen.
Mit Endurteil vom 6. September 2018 hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt und ausgeführt, dass zwar kein Verzug vorliege, allerdings die Klägerin wirksam habe zurücktreten können, weil die gelieferten Wandelemente entgegen der vertraglichen Vereinbarung nicht 2,7 m, sondern nur 2,6 m lang seien. Wegen dieser Abweichung der Elemente von ihrer Sollbeschaffenheit liege ein Mangel vor, die Klägerin habe der Beklagten mit Schreiben vom 15. Januar 2018 auch eine ergebnislos verstrichene Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Der Mangel sei erheblich, da der Aufbau der Fertiggarage in der vereinbarten Höhe mit zu niedrigen Wandteilen nicht möglich sei. Da der Beklagten bereits eine Frist zur Abholung der gelieferten Teile gesetzt worden sei, liege auch Annahmeverzug gemäß § 293 BGB vor.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie erstrebt die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und die Abweisung der Klage. Sie macht geltend, dass das Landgericht fehlerhaft und entgegen des eindeutigen Wortlauts des Angebots vom 13. Dezember 2016 eine vereinbarte Höhe der Einzelelemente und nicht der Großraumgarage selbst von 2,7 m angenommen habe. Die vereinbarte Höhe der Garagenwände von 2,7 m werde beim Aufbau der 2,6 m langen Wandelemente wegen des Erfordernisses, zwischen Wänden und Dach eine Ringbalkenkonstruktion aufzubringen, auch erreicht. Im Übrigen habe die Klägerin wegen der behauptet zu kurzen Elemente keine Mängelrüge erhoben und keine Nacherfüllungsfrist gesetzt, so dass ein Rücktritt ausscheide. Daneben macht die Beklagte weiterhin geltend, dass sie ihre Verpflichtung aus dem von ihr für maßgeblich erachteten Vertrag vom 5. Januar 2017, einen Bausatz bestehend aus vier Wandelementen mit den gleichen Abmessungen, einem Sektionaltor, einer Tür und einem Fenster zu liefern, ebenso erfüllt habe wie die Verpflichtung zur Montagevermittlung und zur Fertigung eines Fundamentplans für die Bodenplatte. Soweit sich nach diesem Datum herausgestellt habe, dass aufgrund der Besonderheiten des klägerischen Grundstücks eine Bodenplatte mit Aufkantung erforderlich sei, falle dieser Umstand in die Risikosphäre der Klägerin. Ein Mangel liege nicht vor. Der Klägerin sei mehrfach eine Kürzung der Elemente vor Ort angeboten worden; das Fenster könne höher gesetzt werden.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beantragt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags die Zurückweisung der Berufung. Sie macht insbesondere geltend, dass für die Beurteilung der gegenseitigen Pflichten die Auftragserteilung vom 9. Juli 2017 maßgeblich sei.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 13. Februar 2019 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis mit Recht einen Rückzahlungsanspruch der Klägerin gemäß § 650 Satz 1, §§ 437, 440, 323 BGB Zug um Zug gegen Rückgabe der Ware für begründet erachtet ebenso wie den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, auf Verzinsung der Geldforderungen und auf Feststellung des Annahmeverzugs.
1. Die Klägerin hat Anspruch auf Rückabwicklung des Werklieferungsvertrags, weil sie wirksam hiervon zurückgetreten ist.
a) Der gelieferte Bausatz für die Großraumgarage mit vier Wandelementen in gleicher Länge ist unzweifelhaft mangelhaft, weil er sich wegen der nach den Plänen der Beklagten erstellten Bodenplatte samt Aufkantung an zwei Seiten nicht für die vorausgesetzte Verwendung, das Zusammenfügen zu einer Garage mit den vereinbarten Maßen, eignet, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB.
Dass zwischen den Parteien ursprünglich Einigkeit darüber bestanden hat, dass die Garage ebenerdig und nicht auf einer Aufkantung aufgestellt wird, ändert hieran nichts. Denn die Parteien haben sich im Juli 2017 in Kenntnis der besonderen Verhältnisse auf dem Grundstück der Klägerin und in Kenntnis des Vorhandenseins der nach den Plänen der Beklagten erstellten Bodenplatte mit Aufkantung mit einem neuen „Auftrag“, dessen Freigabe die Beklagte ausdrücklich von der Klägerin verlangt hat, über die Lieferung eines an die Örtlichkeiten angepassten Bausatzes geeinigt.
Ausweislich der E-Mail der Beklagten vom 9. Mai 2017 (BB 11) war ihr bereits zwei Monate vor Abschluss der neuen Vereinbarung das wegen der Aufkantung bestehende Erfordernis der Anpassung der Höhe der einzelnen Elemente bekannt und sah sie diese Anpassung auch als ihre Aufgabe an. Denn mit dieser Mail fordert sie Informationen zur Lage und zu den Maßen der Aufkantung an um die Höhe der Elemente anpassen zu können. Damit aber steht fest, dass sich die Beklagte mit der ca. zwei Monate später geschlossenen Vereinbarung vom 9. Juli 2017 zur Lieferung eines bereits bei Lieferung montagefähigen Bausatzes verpflichtet und sich ihre Pflicht in Bezug auf die Wandelemente nicht in der Lieferung von Wandelementen mit den gleichen Abmessungen erschöpft hat, die wegen der Aufkantung nicht ohne weiteres aufbaufähig sind. Denn andernfalls hätte sie nicht bereits im Mai 2017 um Bekanntgabe von Lage und Maßen der Aufkantung nachsuchen müssen, sondern auf eine spätere Anpassung der Elemente vor Ort verweisen können.
Soweit die Beklagte vorträgt, dass zwischen der Klägerin und der Montagefirma bzw. am 26. September 2017 zwischen der Klägerin und dem Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten besprochen worden sei, dass eine Anpassung anlässlich einer Montage stattfinden sollte, ändert dies nichts an dieser Beurteilung. Denn diese behaupteten „Besprechungen“ fanden nach dem eigenen Vortrag der Beklagten erst nach dem Vertragsschluss vom Juli 2017 statt. Dass bei diesen Besprechungen auch Vereinbarungen zur Änderung des Vertragsinhalts getroffen worden wären und die Klägerin sich damit einverstanden erklärt hätte, zu lang gelieferte Elemente als vertragsgemäß anzuerkennen, trägt auch die Beklagte nicht vor. Dies liegt im Übrigen fern, denn die Beklagte hat nach der Mängelrüge selbst Neulieferung angeboten und vorgerichtlich zu keiner Zeit behauptet, dass die Parteien bereits im September 2017 verbindlich ausschließlich eine Anpassung bei Montage vereinbart hätten.
b) Wegen der Mangelhaftigkeit des Bausatzes konnte die Klägerin - wie mit Schriftsatz vom 15. Januar 2018 (K 10) geschehen - unter Fristsetzung Nacherfüllung in Form der Neulieferung einer mangelfreien Sache verlangen und nach erfolglosem Fristablauf zurücktreten.
Der Vortrag der Beklagten, es sei eine Anpassung bei Montage „besprochen“ worden, ändert hieran nichts. Denn eine Vereinbarung, dass die Klägerin sich ihres Wahlrechts aus § 439 BGB begeben hätte und deshalb gehindert sei, Neulieferung zu verlangen, hat die Beklagte schon nicht behauptet.
c) Der von der Klägerin erklärte Rücktritt ist auch wirksam.
aa) Die Beklagte ist mit dem nunmehr geltend gemachten Einwand der Unverhältnismäßigkeit, § 439 Abs. 4 BGB, ausgeschlossen.
(1) Die Erhebung dieses Einwands ist nur bis zur Erklärung des Rücktritts möglich (OLG Celle, 7 U 235/07, NJW-RR 2007, 353 ff., 354; OLG Hamm, 28 U 175/15, NJW-RR 2017, 47 ff. Rn. 50 ff.), eine danach erhobene Einrede unbeachtlich. Denn ist der Rücktritt im Zeitpunkt seiner Erklärung begründet, wandelt diese Erklärung das Schuldverhältnis der Parteien in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis um, womit der Nacherfüllungsanspruch des Käufers und das Nacherfüllungsrecht des Verkäufers entfallen. Es wäre systemwidrig, wenn der Verkäufer dem Käufer den bereits entstandenen Rückabwicklungsanspruch durch nachträgliche Erhebung einer Einrede gegen den nicht mehr bestehenden Nacherfüllungsanspruch aus der Hand schlagen könnte (OLG Hamm, 28 U 175/15, NJW-RR 2017, 47 ff. Rn. 52).
(2) Dass sich die Beklagte vor Rücktrittserklärung auf eine Unverhältnismäßigkeit der Neulieferung berufen hätte, hat sie weder substantiiert dargelegt noch bewiesen. Insbesondere hat sie in dem Schriftsatz vom 21. Dezember 2017 (B 7) lediglich fehlende Erheblichkeit des Mangels gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB eingewendet, aber schon nicht zwischen den für Neulieferung oder Kürzung entstehenden Kosten unterschieden. Dass die Beklagte ohne Verschulden an der rechtzeitigen Geltendmachung der Einrede gehindert gewesen wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. OLG Hamm, 28 U 175/15, NJW-RR 2017, 47 ff. Rn. 52).
(3) Soweit die Beklagte ihre erst im gerichtlichen Verfahren und nach der Rücktrittserklärung erhobene Einrede für rechtzeitig hält und sich insoweit auf behauptet anderslautende Rechtsprechung beruft, ist diese zu anderen Sachverhalten ergangen und mit dem hiesigem Fall nicht vergleichbar. Denn in den dort entschiedenen Fällen hatte der Käufer noch nicht den Rücktritt erklärt, sondern befanden sich die Parteien im Streit über die Verpflichtung des Verkäufers zur Nacherfüllung. Nur für diesen Fall hat der Bundesgerichtshof eine Erhebung der Einrede auch noch während des Gerichtsverfahrens für möglich erachtet (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2013, VIII ZR 273/12, NJW 2014, 213 ff.; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018, VIII ZR 66/17, NJW 2019, 292 ff.).
bb) Der Mangel ist auch erheblich. Nach gefestigter Rechtsprechung liegt die Erheblichkeit eines Mangels in der Regel dann vor, wenn die Kosten der Beseitigung mindestens 5% der vereinbarten Gegenleistung ausmachen (Palandt, BGB, § 323 Rn. 32 mwN).
Dies ist hier unstreitig der Fall. Die Beklagte hat das Vorbringen der Klägerin, dass die Anpassung des Bausatzes an die Örtlichkeiten ca. 18% des vereinbarten Kaufpreises kosten würde, nicht bestritten. Zwar enthält der zum Beweis von der Klägerin vorgelegte Kostenvoranschlag (K 14) auch die für die Anpassung ersichtlich nicht erforderliche Position „Ablagerung und Verpackung“, dies fällt allerdings angesichts des Gesamtumfangs der dort angebotenen und für einen Zuschnitt offensichtlich erforderlichen Arbeiten ersichtlich nicht ins Gewicht. Damit ist der Wegfall dieser Position nicht geeignet, die Mangelbeseitigungskosten auf einen Wert von unter 5% vom vereinbarten Preis, d.h. auf unter € 1.349,44, zu reduzieren.
2. Den zugesprochenen Zinsanspruch hinsichtlich des Rückzahlungsanspruchs hat die Beklagte nicht angegriffen.
3. Da die Beklagte sich wegen der am 29. September 2017 (K 25) für den 17. Oktober 2017 vereinbarten Lieferung des gesamten Bausatzes bei Einschaltung des Klägervertreters in Lieferverzug befunden hat, § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, ist sie zum Ersatz der hierdurch entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verpflichtet. Die Höhe dieser Kosten hat die Beklagte nicht bestritten. Der geltend gemachte Zinsanspruch für die mit Schreiben vom 30. Oktober 2017 (K 8) fällig gewordene und mit Schriftsatz vom 15. Januar 2018 angemahnte Forderung ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 BGB.
4. Die Klägerin hat die Beklagte bereits mit Schreiben vom 26. Januar 2018 (K 11) zur Abholung der gelieferten Teile an dem Ort aufgefordert, an dem sich die Ware vertragsgemäß befindet (vgl. Palandt, BGB, § 269 Rn. 16), weshalb das Landgericht zutreffend Annahmeverzug gemäß § 293 BGB festgestellt hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen; der Senat folgt der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 437, 440, 323 BGB
§§ 286 Abs. 1, 288 BGB
§ 293 BGB
§ 439 BGB
§ 97 ZPO
§ 711 ZPO
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB
§ 439 Abs. 4 BGB
§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 353
NJW-RR 2017, 47
NJW 2014, 213
NJW 2019, 292
74 O 563/18
7 U 235/07
28 U 175/15
VIII ZR 273/12
VIII ZR 66/17