Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-02-03, Aktenzeichen 2 WF 457/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0203.2WF457.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Landes Hessen gegen den Beschluss des Amtsgerichts Marburg vom 18. November 2010 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Staatskasse nach einem Gegenstandswert von bis zu 1.150 €.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Das betroffene Kind ist als unbegleiteter Minderjähriger aus Guinea im September 2009 durch das Jugendamt der Stadt Frankfurt in Obhut genommen worden. Mit Beschluss vom 24. September 2009 ist der Beschwerdeführer zum Ergänzungspfleger für den Betroffenen mit dem Wirkungskreis der ausländerrechtlichen und asylrechtlichen Betreuung bestellt worden. Nach Bestellung ist der Ergänzungspfleger mit dem Betroffenen zusammengetroffen, um ein vorbereitendes Gespräch für einen Asylantrag zu stellen, dieser Asylantrag ist unter dem 8. Oktober 2009 beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge in Nürnberg gestellt worden.
Die Anhörung des Jugendlichen am 12. Januar 2010 bei der Außenstelle Trier des Bundesamtes nahm der Ergänzungspfleger wahr; an diesem Tag fand die Anhörung indes nicht statt, weil kein Dolmetscher kam. Der Ergänzungspfleger war an diesem Tag sechs Stunden unterwegs. Ein neuer Termin zur Anhörung vor dem Bundesamt fand am 18. Februar 2010 statt. Auch diesen Termin nahm der Ergänzungspfleger mit dem Betroffenen wahr. Infolge eines Fehlers des Bundesamtes konnte kein Protokoll zur Anhörung erstellt werden, was im Ergebnis dazu führte, dass erneut angehört werden musste. Auch zu dieser Anhörung am 28. September 2010 begab sich der Ergänzungspfleger mit dem Betroffenen nach Trier.
Der Ergänzungspfleger hat unter dem 27. Mai 2010 seine Tätigkeit nach Anwaltsgebühren berechnet. Die weiteren Auslagen für die Fahrt zum Bundesamt nach Trier vom 28. September 2010 machte er mit Schriftsatz vom 29. September 2010 geltend.
Mit Beschluss vom 18. November 2010 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Marburg die dem Ergänzungspfleger aus der Staatskasse zu erstattenden Aufwendungen auf insgesamt 1.203,69 Euro festgesetzt und dabei die beiden Rechnungen vom 25. Mai 2010 und 29. September 2010 zusammengefasst. Festgesetzt worden ist eine Gebühr gemäß Nr. 2300 VVRVG mit einem Gebührensatz von 2,5.
Das Amtsgericht vertrat dazu die Auffassung, dem Ergänzungspfleger sei eine Aufwandsentschädigung in Höhe einer anwaltlichen Gebühr für eine außergerichtliche Tätigkeit zuzubilligen, die besonders aufwändig war und daher mit einem angehobenen Gebührensatz von 2,5 entschädigt werden könne. Eine Begrenzung auf die einem im Wege der Beratungshilfe beigeordneten Anwalt zustehende Vergütung sei nicht angemessen. Denn das Verfahren gemäß § 18 a Asylverfahrensgesetz, für das der Ergänzungspfleger mit dem betroffenen Jugendlichen mehrfach nach Trier gereist sei, könne regelmäßig mit einer Gebühr gemäß VVRVG Nr. 2300 abgerechnet werden (für VVRVG Nr. 2400). Soweit das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in einer Entscheidung auf die Umverteilungsverfahren hingewiesen und in diesen die Begrenzung der Anwaltsentschädigung festgestellt habe, seien diese grundsätzlich hier nicht anzuwenden. Denn die beiden Verfahrensarten seien nicht miteinander vergleichbar, weil es sich bei dem sogenannten Flughafenverfahren nach § 18 a Asylverfahrensgesetz vor dem Bundesamt für Migration gerade nicht um ein schriftliches Antragsverfahren auf Umverteilung handele.
Gegen die ihm am 22. November 2010 zugestellte Entscheidung führt der Bezirksrevisor beim Landgericht Marburg (im Folgenden: die Staatskasse) Beschwerde. Unter Bezugnahme auf die bisherigen Stellungnahmen vom 23. Juni 2010 und 22. Juli 2010 vertritt er die Ansicht, dass der anwaltliche Ergänzungspfleger die Wahl habe, ob er seine Tätigkeit gegenüber der Staatskasse nach Stunden oder nach dem RVG abrechne. Nachdem sich der Ergänzungspfleger für eine Abrechnung nach dem RVG entschieden habe, könne er keine Abrechnung nach Stunden mehr vornehmen. Die erstattungsfähige gesetzliche Gebühr nach dem RVG betrage lediglich 70 Euro für den mittellosen Pflegling nach 2503 VV RVG. Der anwaltliche Ergänzungspfleger, der seine Tätigkeit wegen der Berufsnähe nach dem RVG abrechnen könne, sei gehalten, die Möglichkeiten von Verfahrenskostenhilfe und Beratungshilfe auszuschöpfen. So habe auch das Oberlandesgericht Frankfurt im Beschluss vom 18. Dezember 2009 zum Aktenzeichen 20 W 85/09 bereits entschieden. Daher sei die anwaltliche Vergütung in Pflegschaftsverfahren in jedem Fall auf die Sätze von Verfahrenskostenhilfe und Beratungshilfe begrenzt.
Da das Flughafenverfahren ein außergerichtliches Verfahren darstelle, könne nur eine Beratungshilfegebühr festgesetzt werden. Denn die Verpflichtung des Anwaltspflegers zur kostensparenden Amtsführung führe dazu, dass er lediglich die Gebühren eines beigeordneten Anwalts fordern dürfe. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ( XII ZB 118/03, Beschluss vom 20. Dezember 2006) sowie des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main seien eindeutig und nicht auslegungsfähig. Sie seien auch nicht nur für bestimmte Fallkonstellationen anwendbar.
Gänzlich unverständlich sei es, wenn nunmehr eine Geschäftsgebühr angesetzt werde. Denn das Amtsgericht bilde letztendlich mit der im Beschluss geäußerten Auffassung eine Art dritte Gruppe von Verfahren, die zwischen außergerichtlichen und gerichtlichen Verfahren liege.
Der Ergänzungspfleger verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Wiederholung seines Vortrages im Festsetzungsverfahren. Er weist vor allem darauf hin, dass die Indienstnahme eines Rechtsanwaltes für derartige Tätigkeiten durch den Staat dazu führe, dass gleichzeitig eine Verpflichtung zur angemessenen Vergütung entstehe. Es stelle einen Eingriff in die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG dar, wenn in solchen Verfahren lediglich die Gebühr nach dem Beratungshilfesatz abgerechnet werden könne.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 58, 61 FamFG nach Zulassung Beschwerde zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Amtsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der als Anwalt tätige Ergänzungspfleger die Gebühren für die Wahrnehmung des Betroffenen in dem außergerichtlichen Flughafenverfahren als Aufwendungsersatz gemäß § 1835 Abs. 2, 3 BGB geltend machen kann, ohne dass er durch den Beratungshilfesatz begrenzt wäre.
Ist ein Rechtsanwalt als Ergänzungspfleger tätig, hat er grundsätzlich die Wahl, ob er seine außergerichtlichen Tätigkeiten gemäß § 1836 BGB nach einem Stundensatz vergüten lassen möchte, oder ob er bei berufsspezifischen Tätigkeiten auf den Aufwendungsersatz nach § 1835 Abs. 2 BGB zurückgreift. Der Ergänzungspfleger hat sich hier für die Geltendmachung der Rechtsanwaltsgebühren entschieden.
Besteht die Möglichkeit, für eine Tätigkeit die öffentlichen Mittel der Prozesskostenhilfe, Verfahrenskostenhilfe oder Beratungshilfe in Anspruch zu nehmen, wird es im Regelfall der Pflicht der kostensparenden Amtsführung entsprechen, wenn der anwaltliche Ergänzungspfleger derartige Mittel beantragt. In dem Fall wird nach gängiger Auffassung davon ausgegangen, dass auch der anwaltliche Ergänzungspfleger lediglich die durch die Vergütungsvorschriften zur Prozesskosten- und Beratungshilfe geschmälerten Gebühren abrechnen kann. Insoweit verweist die Staatskasse zu Recht auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs und des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (a.a.O.).
Soweit die Beschwerde darauf verweist, das Oberlandesgericht habe mit Beschluss vom 26. Februar 2009 (Aktenzeichen 20 W 85/09) eindeutig dazu Stellung genommen, dass immer eine Begrenzung auf die gekürzten Gebühren vorgenommen werden müsse, kann der Senat dem nicht folgen. Denn das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat in diesem Beschluss besonders Bezug genommen auf die Flughafenverfahren gemäß § 18 a Asylverfahrensgesetz und die dortige Privilegierung. Insoweit ist bereits in diesem Beschluss angedeutet, dass die Beschränkung der Gebührenabrechnung in diesen Verfahren nicht gelten könnte.
Im Übrigen verweist die Beschwerde ebenfalls zu Recht darauf, dass das Oberlandesgericht in diesem zitierten Beschluss sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs angeschlossen hat, wonach der anwaltlich tätige Vormund bei der Geltendmachung des Aufwendungsersatzes gemäß § 1835 Abs. 2 BGB gehalten ist, staatliche Mittel in Anspruch zu nehmen, und deswegen nur die geringeren Gebühren abrechnen darf (BGH, FamRZ 2007, 381 ff., zitiert nach Juris Teilziffer 21, 23, 16).
Soweit mit der Beschwerde jedoch geltend gemacht wird, diese vom Bundesgerichtshof aufgestellte Regelung sei gleichsam der Auslegung nicht fähig, kann der Senat sich dem nicht anschließen. Im Ergebnis ist hier eine Auslegung des § 1835 BGB vorzunehmen und nicht eine Auslegung eines Beschlusses des Bundesgerichtshofs, der überdies ausschließlich ein ob iter dictum zu der Frage, ob der Berufsbetreuer höhere Gebühren als die Beratungshilfegebühren abrechnen kann, enthält, weil die Vorlage des Bayerischen Obersten Landesgerichts im Übrigen für unzulässig erachtet worden ist. Die Möglichkeit für einen Vormund, bestimmte Tätigkeiten nach dem Aufwendungsersatz abzurechnen, der ihm infolge einer beruflichen Qualifikation zusteht, ist für den vorliegenden Einzelfall zu beurteilen. Eine Interpretation der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist hier erst zur Auslegung des § 1835 BGB möglich, der im Übrigen auch im Lichte des Grundgesetzes zu deuten sei dürfte.
Dies berücksichtigt kann die Festsetzung der Aufwandsentschädigung für den Ergänzungspfleger im angefochtenen Beschluss nicht beanstandet werden. Insbesondere hält der Senat es für konsequent, eine Vergütung für eine außergerichtliche Tätigkeit zuzubilligen. Denn das Flughafenverfahren ist kein gerichtliches Verfahren.
Soweit die Beschwerde geltend macht, der Aufwendungsersatz sei ausschließlich nach Beratungshilfesätzen geschuldet, kann der Senat dem nicht folgen. Denn der Ergänzungspfleger ist außergerichtlich tätig geworden, ohne seine Verpflichtung zur kostensparenden Verfahrensführung zu verletzen.
Zu berücksichtigen ist hier zwar, dass die Pflicht zu kostensparenden Amtsführung die Pflicht beinhaltet, andere Möglichkeiten zur Vergütung miteinzubeziehen. Im Ergebnis soll der anwaltliche Ergänzungspfleger nicht besser stehen, als habe der Vormund (hier also das Jugendamt) einen Rechtsanwalt beauftragt, der möglicherweise ebenfalls nur geringere Gebühren abrechnen könne. Das Flughafenverfahren, das in § 18 a Asylverfahrensgesetz geregelt ist, enthält jedoch besondere Vorschriften zur Einreise eines Asylbewerbers auf dem Luftweg. Bereits hier ist festgelegt, dass dem Betroffenen unverzüglich Gelegenheit zu geben ist, mit einem Rechtsbeistand seiner Wahl Verbindung aufzunehmen (§ 18 Abs. 1 Satz 5 Asylverfahrensgesetz). Grundsätzlich unterliegen auch Minderjährige dem Flughafenverfahren (Renner, Ausländerrecht, 8. Auflage, Rdnr. 9 zu § 18 a Asylverfahrensgesetz). Ihnen ist allerdings, soweit sie nicht von Vertretungsberechtigten begleitet werden oder diese am Flughafen anwesend sind, über die Einleitung der auch sonst üblichen Schutzmaßnahmen nach §§ 12 und 80 Aufenthaltsgesetz Hilfestellung zu gewähren.
Dadurch ergibt sich auch für die notwendige Anhörung, die im Übrigen nach §§ 24, 25 Asylverfahrensgesetz durchzuführen ist, die Besonderheit, dass anders als volljährigen Asylbewerbern bereits vor der Anhörung Gelegenheit zur Aufnahme der Verbindung mit einem Rechtskundigen gegeben werden muss (vgl. Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl. 2005, Rdnr. 17 zu § 18 a Asylverfahrensgesetz, zu volljährigen Bewerbern unter Verweis auf BVerfGE 94, 166 ).
Der Rechtsschutz im Flughafenverfahren ist entsprechend der Ermächtigung des Art. 16 a Abs. 4 GG stark eingeschränkt, was dazu führt, dass die beteiligten Behörden gehalten sind, die besonders ungünstigen Umstände im Flughafenverfahren durch geeignete Vorkehrungen auszugleichen (Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl., Rdnr. 23 zu § 18 a Asylverfahrensgesetz). Gemäß § 80 Aufenthaltsgesetz sind Personen ab dem 16. Lebensjahr für diese Verfahren geschäftsfähig. Ist, wie hier, der Jugendliche bei Einreise noch nicht 16 Jahre alt, ist im Zusammenhang mit interstaatlichen Übereinkommen ein Schutzverfahren einzuhalten (Art. 22 Kinderrechtskonvention). Wenn auch die Bundesrepublik in dem am 6. Juli 1992 aufgenommenen Vorbehalt, der zwischenzeitlich zurückgenommen worden ist (dazu OLG Karlsruhe, Beschluss zu 2 UF 172/10 vom 02. Dezember 2010, zitiert nach Juris, Tz. 19 ff.) dieses Abkommen für nicht direkt anwendbar gehalten hat, so trägt sie doch die Grundgedanken mit.
In der Regel wird es deswegen für notwendig gehalten, dem Minderjährigen als Ergänzungspfleger für den Aufgabenbereich der asyl- und ausländerrechtlichen Fragen einen Anwalt beizuordnen (OLG Frankfurt, Jugendamt 2003, S. 557, Beschluss zu 20 W 549/99, zitiert nach Juris, Tz. 2). Dies ist wegen der kurzen Fristen, die im Rahmen des Flughafenverfahrens einzuhalten sind, in jedem Fall angezeigt, nachdem bei Ablehnung eines Asylantrages der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes innerhalb von nur drei Tagen nach Zustellung der Entscheidung des Bundesamtes zu stellen ist. Da der Minderjährige letztlich ohne die Bestellung eines qualifizierten Ergänzungspflegers nicht dazu in der Lage sein dürfte, seine Rechte adäquat wahrzunehmen, ist dieses Verfahren einzuhalten.
Auf diese Art und Weise ist auch gewährleistet, dass der die Bundesrepublik als potenzieller Aufnahmestaat dem Minderjähren bei den Anhörungen zum Flughafenverfahren einen qualifizierten Rechtsbeistand an die Seite stellt, worauf gemäß § 18 a Abs. 1 Satz 5 Asylverfahrensgesetz auch dem volljährigen Ausländer nach der Erstanhörung Gelegenheit zu geben ist. Die Anhörungen dauern in der Regel mehrere Stunden. Sie sind für den Ergänzungspfleger mit Vorbereitungsarbeiten verbunden, Fahrtzeiten fallen ebenso an.
Soweit der Bundesgerichtshof in der von dem Bezirksrevisor zitierten Entscheidung vom 20. Dezember 2006 darauf abgestellt hat, die Pflicht zur kostensparenden Amtsführung gebiete es, die Mittel der Beratungshilfe in Anspruch zu nehmen, dürften diese dem unbegleiteten Minderjährigen nicht tatsächlich zur Verfügung stehen. Hier ist zu berücksichtigen, dass Beratungshilfe gemäß § 2 Beratungshilfegesetz die Beratung und Vertretung durch einen Anwalt gewährleistet. Vertretung ist Hilfe bei der Rechtswahrnehmung, die nicht dem Rechtsuchenden, sondern Dritten gegenüber erbracht wird, z. B. durch Schreiben, telefonische Anrufe und Vorsprachen des Beraters selbst (Schoreit/Dehn, Beratungshilfe, Prozesskostenhilfe, Verfahrenskostenhilfe, 10. Aufl. 2010, Rdnr. 8 zu § 2 Beratungshilfegesetz). Ob eine derartige Vertretung, für die tatsächlich nur die eingeschränkten Gebühren nach 2305 VV RVG abgerechnet werden können, auch die umfangreichen Tätigkeiten im Rahmen eines Flughafenverfahrens umfassen können, erscheint sehr zweifelhaft. Eine derartige Auslegung des Beratungshilfegesetzes würde gegebenenfalls dazu führen, dass der Rechtsanwalt, den gemäß § 49 a Abs. 1 Satz 1 BRAO die Pflicht zur Übernahme von Beratungshilfegeschäften trifft, und der damit als Organ der Rechtspflege eine Tätigkeit ausübt, für die er von der staatlichen Gewalt in die Pflicht genommen wird, nicht adäquat vergütet wird.
Da im Rahmen der Ergänzungspflegschaft außerdem zu berücksichtigen ist, dass dem Anwaltsvormund wohl regelmäßig das Ablehnungsrecht gemäß § 1786 Abs. 1 Nr. 8 BGB zustehen dürfte, würde eine solche Reduzierung dazu führen, dass den minderjährigen unbegleiteten Flüchtlingen die dringend notwendige anwaltliche Beistandschaft in den Flughafenverfahren versagt bleiben kann.
Nach alledem ist nicht zu beanstanden, wenn ein Anwalt in diesen Verfahren - wie in dem Zuständigkeitsbereich des Landgerichts Frankfurt offenkundig üblich und anerkannt - die Gebühren zuerkannt werden, die er für eine außergerichtliche Vertretung geltend machen kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat (§ 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58, 61 FamFG
§§ 12 und 80 Aufenthaltsgesetz
§§ 24, 25 Asylverfahrensgesetz
§ 18 a Asylverfahrensgesetz
§ 1836 BGB
§ 1835 BGB
§ 80 Aufenthaltsgesetz
§ 84 FamFG
§ 1835 Abs. 2, 3 BGB
§ 1835 Abs. 2 BGB
§ 18 Abs. 1 Satz 5 Asylverfahrensgesetz
§ 18 a Abs. 1 Satz 5 Asylverfahrensgesetz
§ 49 a Abs. 1 Satz 1 BRAO
§ 1786 Abs. 1 Nr. 8 BGB
§ 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
Art. 12 GG
Art. 16 a Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2007, 381
BVerfGE 94, 166
72 F 430/10
20 W 85/09
XII ZB 118/03
2 UF 172/10
20 W 549/99