Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2008-04-24, Aktenzeichen 11 LB 266/07

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt seit 1975 auf dem Flugplatz C. bei D. eine Basis für den Flugbetrieb mit Helikoptern. Schwerpunkt der unternehmerischen Aktivitäten ist der Seelotsenversetzdienst in der Deutschen Bucht. Daneben ist sie nach eigenen Angaben seit 1993 in der Luftrettung, vornehmlich im Sekundärbereich, tätig. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin, die Auswahlentscheidung des Funktionsvorgängers des Beklagten, des Niedersächsischen Ministeriums für Frauen, Arbeit und Soziales - im Folgenden wird nicht mehr zwischen dem Funktionsvorgänger und dem Beklagten unterschieden -, die Beigeladene mit dem Betrieb der Luftrettungswache „Christoph Niedersachsen“ am Flughafen Hannover-Langenhagen zu beauftragen, aufzuheben und den Beklagten zur erneuten Bescheidung ihres Antrages zu verpflichten.
Die Beigeladene, die ihren Sitz in E. bei F. hat, ist seit 1985 im Bereich der Luftrettung tätig. Nach ministeriellen Erlassen aus den Jahren 1986 und 1990 zum Einsatz von Hubschraubern im Rettungsdienst ist sie berechtigt, mit einem „Ambulanz-Hubschrauber für den Sekundärtransport“ im Rettungsdienst tätig zu sein. Die Beigeladene führte in der Vergangenheit Luftrettungseinsätze in Niedersachsen durch, ohne dass hierfür eine förmliche Beauftragung der zuständigen Behörde vorlag. Im Rahmen einer von der Beigeladenen im Dezember 1997 beim Verwaltungsgericht Göttingen erhobenen Klage (4 A 4406/97; jetzt: 4 A 4109/99) auf Verpflichtung zur Erteilung einer Beauftragung vereinbarten die Beigeladene und der Beklagte im August 1998, dass die Luftrettungsmaßnahmen der Beigeladenen bis zur endgültigen Entscheidung über die Beauftragung weiter geduldet werden.
Nach Aufstellung eines Bedarfsplanes im Jahre 1998 (Stand: 1.7.1998), der vorsieht, dass neben fünf Rettungshubschraubern mit im Einzelnen zugewiesenen Einsatzbereichen ein sechster Helikopter am Flughafen Hannover-Langenhagen („Christoph Niedersachsen“) stationiert ist, der landesweit vorrangig für dringende und weniger dringende Verlegungen zwischen Krankenhäusern zuständig ist, entschied der Beklagte Anfang 1999, zur Vorbereitung einer Beauftragung für den Betrieb der Luftrettungswache „Christoph Niedersachsen“ eine Ausschreibung nach VOL/A durchzuführen.
Die Klägerin und die Beigeladene gaben neben anderen Unternehmen Angebote ab. Die Klägerin erhielt den Zuschlag. Gegen die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Klägerin erhob die Beigeladene beim Verwaltungsgericht Göttingen Klage (4 A 4104/99). Dem gleichzeitig gestellten Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes (4 B 4105/99) gab das Verwaltungsgericht Göttingen mit Beschluss vom 9. Juni 1999 statt. Die dagegen gerichteten Beschwerden der Klägerin und des Beklagten wies das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 14. Juni 1999 (- 11 M 2747/99 -, Nds.VBl. 1999, 285) zurück. Zur Begründung führte das Gericht aus: Die Auswahlentscheidung verstoße voraussichtlich gegen die in § 5 des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes - NRettDG - niedergelegten Grundsätze. Es sei ermessensfehlerhaft, dass die Behörde nicht das Merkmal der gewachsenen Strukturen berücksichtigt habe. Die Beigeladene zähle wegen ihres Einsatzes im Rettungsdienst des Landes Niedersachsen zu den gewachsenen Strukturen. Darüber hinaus erweise sich das Auswahlverfahren voraussichtlich als ermessensfehlerhaft, weil die Behörde im Rahmen der Auswertung der auf die Ausschreibung von den Unternehmen vorgelegten Unterlagen den Sachverhalt nicht vollständig ermittelt habe bzw. von eigenen Vorgaben abgewichen sei.
Der Beklagte nahm mit Bescheid vom 19. November 1999 die zu Gunsten der Klägerin ergangene Auswahlentscheidung zurück.
Der Beklagte bildete eine fünfköpfige, aus Mitarbeitern des Niedersächsischen Ministeriums für Frauen, Arbeit und Soziales bestehende Projektgruppe, die für die Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens Maßstäbe hinsichtlich der an eine Beauftragung zu stellenden Anforderungen und hinsichtlich der Bewertung der gesetzlichen Auswahlkriterien in § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG in der bis zum 30. September 2007 geltenden Fassung - NRettDG a.F. - entwickelte. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2000 gab der Beklagte der Klägerin, der Beigeladenen und drei weiteren, aus der Sicht der Projektgruppe geeignet erscheinenden Unternehmen Gelegenheit, sich um die Beauftragung für den Betrieb der Luftrettungswache „Christoph Niedersachsen“ zu bewerben. Dem Anschreiben war ein Fragenkatalog beigefügt, dem Vorbemerkungen zum Verfahren, Angaben zu den Einsatzbedingungen des Rettungshubschraubers und weitere Vorgaben vorangestellt waren. Unter „D. Angaben“ wurde einleitend auf den Wortlaut der Vorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F. hingewiesen. Es folgte der Hinweis, dass zur Beurteilung der dort genannten Kriterien die nachfolgend abgefragten Angaben benötigt werden. Daran anschließend wurden den Bewerbern Angaben zu den gewachsenen Strukturen, der Leistungsfähigkeit und der Wirtschaftlichkeit abverlangt.
Nach Eingang der Bewerbungen der Klägerin, der Beigeladenen und von zwei weiteren Unternehmen (G. und H.) bewertete die Projektgruppe die Angebote anhand der gesetzlichen Auswahlkriterien in § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F.. Für jedes Merkmal vergab die Projektgruppe an die Bewerber eine Rangziffer zwischen 1 (höchste Bewertung) und 4 (niedrigste Bewertung). Es ergab sich danach folgende Rangfolge:
Bewerbung
Vielfalt der Anbieter
Gewachsene Strukturen
Leistungsfähigkeit
Wirtschaftlichkeit
Summe der Ränge
Klägerin
1
4
13
G.
3
9
Beigeladene
2
7
H.
8
Bei dem Kriterium „Vielfalt der Anbieter“ vergab die Projektgruppe an die Klägerin den Rang 1 unter Hinweis darauf, dass sie nicht über einen Standort in Niedersachsen verfüge, während die Beigeladene einen Standort habe (Rang 2) und die beiden weiteren Bewerber niedersächsisches Gebiet von zwei bzw. sechs Standorten versorgten (Rang 3 für H. und Rang 4 für G.).
Anhand der Angaben der Bewerber zu dem Merkmal der gewachsenen Strukturen stufte die Projektgruppe die Klägerin nicht zu den gewachsenen Strukturen gehörend ein und vergab an sie den Rang 4. Die Beigeladene und die beiden Mitbewerber zählte sie zu den gewachsenen Strukturen. Sie wies ihnen den Rang 1 zu.
Die Rangziffern für das Kriterium Leistungsfähigkeit vergab die Projektgruppe unter Zuhilfenahme des betriebswirtschaftlichen Bewertungssystems „Zangemeister“. Grundlage der Auswertung waren die Antworten der Bewerber auf Fragen zur Besatzung des Hubschraubers, zum Hubschrauber selbst, zu den baulichen Anlagen, zu dem Dienstleistungsangebot und zum Unternehmen. Diese fünf Hauptgruppen mit zahlreichen Untergruppen wurden nach dem System „Zangemeister“ unterschiedlich prozentual gewichtet. Für jede Antwort auf eine Frage aus dem Fragenkatalog vergab die Projektgruppe eine Bewertung in Gestalt einer Punktzahl, die entweder zwischen 0 und 10 je nach Erfüllung des Erwartungswertes lag oder bei 0 (= Forderung nicht erfüllt) bzw. 10 (= Forderung erfüllt). Aufgrund der ermittelten Punktzahl ergab sich für die Klägerin der Rang 4 (Punktzahl 6,1070) und für die Beigeladene der Rang 2 (Punktzahl 7,9420). Der G. erhielt den Rang 1 (Punktzahl 8,0395 bzw. 8,0785 für ein Alternativangebot) und die H. den Rang 3 (Punktzahl 7,3680 bzw. 7,1320 für ein Alternativangebot).
Die Wirtschaftlichkeit der Angebote wurde anhand der von den Bewerbern eingereichten Kostenaufstellungen bewertet. Da die Klägerin innerhalb des kalkulierten Finanzierungsvolumens das höchste Angebot abgegeben hatte (5.330.355,-- DM) erhielt sie den Rang 4. Das Angebot der Beigeladenen war am zweitgünstigsten und erhielt deshalb den Rang 2.
Mit Bescheid vom 10. August 2001 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass ihre Bewerbung nicht berücksichtigt worden sei. Zur Begründung wurde ausgeführt: Der Bewerbung der Klägerin sei im Rahmen einer zusammenfassenden Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der Wahrung der gewachsenen Struktur und der Sicherstellung der Vielfalt der Anbieter mit einem wirtschaftlichen Optimum der vierte Rang zuzuordnen. Der Beigeladenen teilte der Beklagte mit Bescheid vom gleichen Tag mit, dass ihr im Rahmen des Bewerbungsverfahrens der erste Rang zugeordnet worden sei und sie deshalb für das weitere Beauftragungsverfahren ausgewählt worden sei. Die Beigeladene nahm mit Schreiben vom 23. August 2001 das Angebot auf Abschluss eines Beauftragungsvertrages an.
Die Klägerin hat gegen die Auswahlentscheidung am 14. September 2001 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie ausgeführt: Das Auswahlverfahren verstoße gegen europarechtliche Vorgaben, denen zufolge ohne Bevorzugung etablierter Anbieter über das Kriterium der gewachsenen Struktur ein offenes Vergabeverfahren verpflichtend sei. Daneben sei die Auswahlentscheidung auch ermessensfehlerhaft. Dem Grundsatz der Vielfalt der Anbieter könne mit einem geschlossenen Auswahlverfahren nicht ausreichend Rechnung getragen werden. Es sei willkürlich, nur Unternehmen in das Auswahlverfahren einzubeziehen, die bereits luftrettungsdienstliche Leistungen in Niedersachsen erbrächten. Zur Verhinderung einer Monopolisierung müsse ein bisher in Niedersachsen nicht vertretenes Unternehmen deutlich besser bewertet werden als ein bereits vertretenes Unternehmen. Dazu reiche es nicht aus, eine Rangfolge mit Platzziffern von 1 bis 4 herzustellen. Vielmehr hätte die Behörde ihr die Rangstelle 1 und den übrigen Bewerbern die Rangstelle 4 zuweisen müssen. Es sei falsch, sie nicht zu den gewachsenen Strukturen zu rechnen. Ihre diesbezüglichen Angaben im Bewerbungsverfahren habe die Projektgruppe nur unzureichend zur Kenntnis genommen. Zu berücksichtigen sei ferner, dass sie in der Zeit vom 1. Mai bis zum 11. Juni 1999 luftrettungsdienstlich tätig gewesen sei. Außerdem wirke sich zu ihrem Nachteil aus, dass die Projektgruppe den maximalen Bewertungsabstand ausgenutzt habe, indem sie den konkurrierenden Unternehmen die Rangstelle 1 und ihr lediglich die Rangstelle 4 zugeordnet habe. Im Rahmen des Merkmals „Leistungsfähigkeit“ seien zahlreiche Einzelbewertungen - die Klägerin trägt hierzu detailliert vor - zu ihren Ungunsten zu niedrig. Bei zutreffender Beurteilung hätte sie die Platzziffer 1 erhalten müssen. Da sich die Kostenaufstellungen aller Bewerber im Rahmen des vorgegebenen Finanzierungsvolumens von 5,5 Millionen DM bewegt hätten, habe allen Anbietern die Platzziffer 1 zugedacht werden müssen. Außerdem sei die der Vergabe der Platzziffern zugrunde liegende Kostenaufstellung der Projektgruppe rechnerisch falsch. Ihr Angebot sei günstiger als das des einen Mitbewerbers, so dass ihr die Platzziffer 3 und nicht die Platzziffer 4 hätte zugeordnet werden müssen. Insgesamt sei festzustellen, dass die Rangstufenbildung verzerrend wirke. Bei dem Merkmal der gewachsenen Strukturen gebe es nur die Rangstufen 1 und 4, bei den übrigen Merkmalen jeweils vier Rangstufen, wobei diese wiederum nicht ausreichend die zum Teil geringen Unterschiede zwischen den Bewerbern abbildeten. Bei der Leistungsfähigkeit lägen die beste und die schlechteste Bewertung lediglich weniger als 20 v. H. auseinander, mit der Rangwertung von 1 bis 4 ergebe sich jedoch zwischen der besten und der schlechtesten Bewertung ein Unterschied von 100 v. H.. Dies gelte auch für die Bewertung der Wirtschaftlichkeit.
Die Klägerin hat nach der Funktionsnachfolge des Beklagten beantragt,
den Bescheid des Niedersächsischen Ministeriums für Frauen, Arbeit und Soziales vom 10. August 2001 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, sie auf ihr Angebot vom 15. Februar 2001, sich mit der Durchführung des Luftrettungsdienstes von der Rettungswache Christoph Niedersachsen in Hannover-Langenhagen beauftragen zu lassen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verteidigt die Auswahlentscheidung.
Die Beigeladene beantragt,
Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 1. März 2006 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Neubescheidungsanspruch der Klägerin sei begründet. Die Auswahlentscheidung sei ermessensfehlerhaft. Es könne offenbleiben, ob der Bescheid gegen europarechtliche und/oder nationale wettbewerbsrechtliche Vorschriften verstoße. Die auf § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F. gestützte Ermessensausübung sei in mehrerer Hinsicht fehlerhaft. In verfahrensrechtlicher Hinsicht genüge das Ausschreibungsverfahren nicht dem Gebot der Transparenz, weil die Zuschlagskriterien, hier das Platzziffern- bzw. Rankingsystem, nicht vor der Zuschlagsentscheidung, d. h. bei Aufforderung zur Angebotsabgabe, bekannt gemacht worden seien. In materieller Hinsicht entspreche das von dem Beklagten angewandte Bewertungssystem nicht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F.. Durch die Vergabe von Platzziffern bei jedem Auswahlkriterium habe der Beklagte der Wirtschaftlichkeit und der Leistungsfähigkeit - insoweit hätten sowohl die Klägerin als auch die Beigeladene den hier gestellten Anforderungen grundsätzlich genügt - ein übergroßes Gewicht gegenüber den Kriterien der Vielfalt der Anbieter und der gewachsenen Strukturen eingeräumt. Aber selbst wenn das Rankingsystem zur Auswahl als dem Grunde nach sachgerecht angesehen werde, sei es fehlerhaft, bei der Vielfalt der Anbieter nach der Anzahl der Standorte, über die ein Bewerber im Zuständigkeitsbereich des Beklagten verfüge, zu unterscheiden. Nach dem Verständnis des Beklagten diene das Merkmal dazu, die Teilhabe an der Durchführung des Rettungsdienstes für solche Bewerber zu öffnen, die bislang nicht am öffentlichen Rettungsdienst beteiligt gewesen seien. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, warum dann unter denjenigen Bewerbern, die bereits am öffentlichen Rettungsdienst teilnähmen, noch mit der Vergabe von Platzziffern nach der Zahl der Standorte differenziert werde. Das Rankingsystem führe auch dazu, dass von vornherein derjenige Bewerber, der nicht zu den gewachsenen Strukturen zähle, gegen einen diesen Strukturen angehörenden Bewerber auch dann keine Chance habe, wenn er bei den Kriterien Wirtschaftlichkeit und Leistungsfähigkeit diesen Konkurrenten weit hinter sich lasse, sofern dieser nur jeweils dort den zweiten Rangplatz belege. Bei der Bewertung der Leistungsfähigkeit führe die Anwendung des Bewertungssystems Zangemeister dazu, dass geringen Leistungsunterschieden eine unverhältnismäßige Bedeutung im Hinblick auf die Gesamtauswahlentscheidung zukomme.
Auf den Zulassungsantrag des Beklagten und der Beigeladenen hat der Senat mit Beschluss vom 4. Juli 2007 - 11 LA 137/06 - die Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugelassen.
Der Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor: Es sei zweifelhaft, ob die Klägerin nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des NRettDG am 1. Oktober 2007 noch mit ihrer Bescheidungsklage durchdringen könne. § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F. sei durch das Änderungsgesetz gestrichen worden. Diese Rechtsänderung sei zu berücksichtigen, weil bei einer Bescheidungsklage auch im Berufungsverfahren hinsichtlich der Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen sei. Eine Bestätigung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die Auswahlentscheidung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F. sei ermessensfehlerhaft, scheide deshalb aus. Eine rückwirkende Beauftragung komme nicht in Betracht. Auch sei eine schlichte Neubescheidung wegen des inzwischen verstrichenen Zeitraums - u. a. seien die Bewerbungsunterlagen veraltet - verwaltungspraktisch nicht zu vollziehen. Im Übrigen sei die Auffassung des Verwaltungsgerichts, ein Ranking widerspreche der gesetzlichen Intention, jetzt nicht mehr vertretbar. Mit der Streichung des § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F. seien die dort genannten Auswahlkriterien zwar nicht grundsätzlich gegenstandslos. Die Neufassung des Gesetzes gestehe dem Rettungsdienstträger aber einen deutlich größeren Entscheidungs- und Abwägungsspielraum zu. Unabhängig von den rechtlichen Auswirkungen der gesetzlichen Neuregelung verstoße die Auswahlentscheidung nicht gegen das Transparenzgebot. Die den Unternehmen zugeleiteten Unterlagen zur Aufforderung der Abgabe eines Angebotes hätten alle notwendigen, später entscheidungserheblichen Kriterien enthalten. In materieller Hinsicht beruhe die Auswahlentscheidung nicht auf einer isolierten Bewertung der einzelnen Auswahlkriterien nach § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F., sondern auf einer abschließenden Gesamtbetrachtung. Nach Vorbewertung der einzelnen Kriterien und Feststellung der Rangfolge der einzelnen Bewerber in dem Rankingsystem sei dieses Ergebnis noch einmal kritisch überprüft worden. Auch nach dieser Gesamtbetrachtung habe die Beigeladene am besten den gesetzlichen Vorgaben entsprochen. Die Vorbewertung der einzelnen Kriterien nach § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F. sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Mit der Berücksichtigung des Merkmals „Vielfalt der Anbieter“ werde der Bildung eines Monopols entgegengewirkt. Je mehr Niederlassungen und Betätigungsfelder ein Anbieter habe, desto stärker bestehe die Gefahr eines Quasi-Monopols. Die Aufstellung einer Rangfolge entsprechend der Anzahl der Standorte trage folglich der tatsächlich höchst unterschiedlichen Präsenz der Bewerber im Land Rechnung. Wäre unter dem Punkt Vielfalt der Anbieter dem bisher nicht vertretenen Unternehmen - der Klägerin - die Bestpunktzahl (= Rang 1) und allen anderen Bewerbern die schlechteste Punktzahl (= Rang 4) zugewiesen worden, hätten sich die Merkmale „Vielfalt der Anbieter“ und „gewachsene Strukturen“ neutralisiert. Alle Bewerber hätten einmal Rang 1 und einmal Rang 4 erhalten, so dass die Gesichtspunkte „Leistungsfähigkeit“ und „Wirtschaftlichkeit“ den Ausschlag gegeben hätten, obwohl ihnen nicht ein Übergewicht zustehe. Bei der Betrachtung des Merkmals der gewachsenen Strukturen sei zu berücksichtigen, dass dem Anbieter, der den gewachsenen Strukturen angehöre, zumindest dann der Vorzug zu geben sei, wenn ein neuer Anbieter nur unwesentlich besser sei, weil er bei den übrigen drei Merkmalen jeweils nur um einen Rang besser platziert sei. Abgesehen davon zähle die Klägerin nicht zu den gewachsenen Strukturen im Bereich der Luftrettung in Niedersachsen. Die Verwendung des Bewertungssystems „Zangemeister“ im Rahmen des Merkmals der Leistungsfähigkeit begegne keinen rechtlichen Bedenken. Es sei einem solchen System immanent, dass zwei konkurrierende Bewerber selbst bei geringen Leistungsunterschieden keine identische Bewertung erhalten könnten.
Der Beklagte beantragt,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Beigeladene verteidigt mit ihrer Berufung die Auswahlentscheidung des Beklagten.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten und der Beigeladenen zurückzuweisen.
Sie bezieht sich auf das erstinstanzliche Urteil und erwidert: Der Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung sei auch nach der eingetretenen Rechtsänderung geeignet, ihren Rechtsschutzzielen Rechnung zu tragen. Er sei dahingehend auszulegen, dass ihr Antrag nach einer erneuten Angebotsaufforderung unter Beachtung des Transparenzgebotes neu zu bescheiden sei. Soweit sie die Aufhebung der streitbefangenen Auswahlentscheidung begehre, bleibe für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich. Die Auswahlentscheidung verletze das Transparenzgebot. Die Behörde hätte bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe darauf hinweisen müssen, dass sie bei der Bewertung der Leistungsfähigkeit das Bewertungssystem „Zangemeister“ mit seiner Gewichtung einzelner Leistungskriterien verwende. Die Behörde habe auch nicht auf das besondere Gewicht des Kriteriums der gewachsenen Strukturen aufmerksam gemacht. Die von dem Beklagten angeführte Gesamtbetrachtung und kritische Überprüfung des rechnerischen Ergebnisses habe tatsächlich nicht stattgefunden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten und der Beigeladenen ist begründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung der Auswahlentscheidung des Beklagten vom 10. August 2001 und auf Verpflichtung des Beklagten, über ihren Antrag, sie mit dem Betrieb der Luftrettungswache „Christoph Niedersachsen“ zu beauftragen, (erneut) zu entscheiden. Ihr Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung ist nicht verletzt.
1. Zweifel an der Statthaftigkeit des auf erneute Bescheidung gerichteten Verpflichtungsbegehrens der Klägerin bestehen nicht. Spruchreife im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann nicht hergestellt werden, weil die Entscheidung des Trägers des Rettungsdienstes, einen Dritten mit der Durchführung der Leistungen des Rettungsdienstes zu beauftragen, gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 NRettDG im Ermessen des Trägers steht. Das Recht der Verwaltung auf Ausübung von Ermessen bildet eine Grenze, die das Gericht zu beachten hat. Zulässig ist deshalb lediglich der Antrag auf Verpflichtung, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Der Geltendmachung eines solchen Anspruches steht nicht entgegen, dass im vorliegenden Fall eine rückwirkende Beauftragung nicht in Betracht kommt, weil die zu vergebenden Leistungen in der Vergangenheit von der Beigeladenen, deren Betrieb der Luftrettungswache „Christoph Niedersachsen“ der Beklagte geduldet hat und noch duldet, erbracht wurden. Der Antrag der Klägerin ist dahin auszulegen, dass sie begehrt, den Beklagten zu verpflichten, sein Ermessen in der Zukunft unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu betätigen. Dem Antrag nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO steht auch nicht entgegen, dass das mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes unter dem 20. Dezember 2000 eingeleitete und mit der Auswahlentscheidung vom 10. August 2001 abgeschlossene Auswahlverfahren inzwischen mehr als sechseinhalb Jahre zurückliegt, mithin sowohl die Bewerbungsunterlagen veraltet sind als auch mit Sicherheit zahlreiche Bewertungen zu den einzelnen Auswahlkriterien überholt sein dürften. Eine gerichtliche Tenorierung des Inhalts, über den Antrag sei (erneut) zu entscheiden, verpflichtet die Behörde zur erneuten Ermessensbetätigung. Dies kann auch bedeuten, dass die Behörde das Verwaltungsverfahren komplett wiederholen muss. Eine solche Verfahrensweise wird insbesondere dann angezeigt sein, wenn Verfahrensfehler mit Erfolg gerügt werden. Der Einwand des Beklagten, eine Verurteilung zu einer Neubescheidung sei verwaltungspraktisch nicht zu vollziehen, greift deshalb nicht durch.
Dem Beklagten ist auch nicht darin zu folgen, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts wegen einer veränderten Rechtslage nicht bestätigt werden könnte. Das Verwaltungsgericht hat entschieden, den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin auf ihr Angebot zum Betrieb der Luftrettungswache unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Dieser Ausspruch könnte durch Zurückweisung der Berufung des Beklagten und der Beigeladenen in Rechtskraft erwachsen. Allerdings weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass bei Verpflichtungsklagen für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Gerichts maßgeblich ist (Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 113 Rn. 217 mit Nachw. aus d. Rechtspr.). Dieser Grundsatz gilt auch bei Bescheidungsklagen, mit denen der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung verfolgt wird (Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 113 Rn. 114; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Loseblattsammlung., § 113 Rn. 74; Kopp/Schenke, a.a.O., § 113 Rn. 217). Auch bei dieser Fallkonstellation kommt es nicht darauf an, ob der Anspruch nach der Rechtslage zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung besteht, sondern ob die Entscheidung der Behörde über das Anspruchsbegehren nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts den rechtlichen Rahmen einhält (Wolff, a.a.O., § 113 Rn. 114).
Im vorliegenden Verfahren ist daher zu berücksichtigen, dass § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F. durch das Gesetz zur Änderung des niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes vom 12. Juli 2007 (Nds. GVBl. S. 316) gestrichen worden ist. Die Vorschrift lautete: Bei der Auswahl der Beauftragten ist der Vielfalt der Anbieter und den gewachsenen Strukturen unter Berücksichtigung von Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit Rechnung zu tragen. Mit der Streichung der Vorschrift wird allerdings die Durchführung eines Auswahlverfahrens unter Berücksichtigung der vorgenannten Kriterien nicht ausgeschlossen. Nach der Begründung des Gesetzentwurfes (LT-Drs. 15/0000 S. 4) soll das mit der gesetzlichen Vorgabe in § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F. verbundene Risiko eines europarechtswidrigen Auswahlverfahrens beseitigt und gleichzeitig der Handlungsspielraum der Rettungsdienstträger erweitert werden. Weiter heißt es in der Begründung:
„Nach der ständigen Rechtsprechung des OVG Lüneburg schließt die Verpflichtung, die gewachsenen Strukturen zu berücksichtigen, eine Auswahl unter rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten aus. Es ist zweifelhaft, ob dies europarechtlich zulässig ist, denn die EU-Kommission vertritt im laufenden Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2005/4077 entgegen der Bundesrepublik die Auffassung, dass auf die Auftragsvergabe im öffentlichen Rettungsdienst - Niedersachsen wird insoweit ausdrücklich erwähnt - die europarechtlichen Vergaberichtlinien anzuwenden sind. Die vorgeschlagene Streichung des Satzes 4 ermöglicht für den Fall, dass sich die Auffassung der Kommission durchsetzt, eine europarechtskonforme Ausgestaltung des Auswahlverfahrens durch Anwendung der §§ 97 ff. GWB. Allerdings verpflichtet der Vorschlag die Rettungsdienstträger nicht ausdrücklich zur Anwendung dieser Vorschriften. Dies entspricht dem Wunsch des Ausschusses, dem Rettungsdienstträger auch zukünftig die Möglichkeit zu erhalten, die Kriterien der gewachsenen Strukturen und der Vielfalt der Anbieter berücksichtigen zu dürfen, wenn sich im Vertragsverletzungsverfahren die Position der Bundesrepublik bestätigt, dass Wettbewerbsbeschränkungen wegen der Besonderheiten der Rettungsdienstleistungen grundsätzlich zulässig sind. Der vorgeschlagene gänzliche Verzicht auf ausdrückliche gesetzliche Vorgaben für das Auswahlverfahren führt dazu, dass entsprechend der Rechtsprechung des OVG Lüneburg (vgl. Nds. VBl. 2006, 165, 166) bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern im Rahmen der Ermessensentscheidung der Grundsatz der Chancengleichheit und das Transparenzgebot zu beachten sind. Diese Vorgaben lassen nach Auffassung der Ausschussmehrheit eine Berücksichtigung der Vielfalt der Anbieter bzw. der gewachsenen Strukturen grundsätzlich zu, der Rettungsdienstträger ist aber nicht mehr von Gesetzes wegen zu einer vorrangigen Beachtung dieser Kriterien verpflichtet.“
Nach dieser gesetzgeberischen Absicht bleibt weiterhin Raum für einen in die Zukunft gerichteten Antrag der Klägerin, über ihr Angebot zur Übernahme von Aufgaben des Luftrettungsdienstes erneut zu entscheiden. Ein erneutes Auswahlverfahren schließt § 5 Abs. 1 NRettDG in der Gestalt, die er durch das Änderungsgesetz erhalten hat, nicht aus. Eine Berücksichtigung der Auswahlkriterien der alten gesetzlichen Regelung ist weiterhin zulässig. Die Begründetheit eines Anspruches der Klägerin auf fehlerfreie Ermessensausübung setzt aber voraus, dass das der Klage zugrunde liegende Auswahlverfahren rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt. Das ist nicht der Fall.
2. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts genügt das von dem Beklagten durchgeführte Auswahlverfahren den gesetzlichen Anforderungen sowohl in verfahrensrechtlicher als auch in materiellrechtlicher Hinsicht.
a) Das von dem Beklagten durchgeführte Auswahlverfahren verstößt in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht gegen europarechtliche Bestimmungen oder Vorgaben des nationalen Rechts. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Rettungsdienstträger nicht verpflichtet, vor der Auswahlentscheidung ein Vergabeverfahren nach den §§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - durchzuführen (Beschl. v. 14.9.1999 - 11 M 2747/99 - Nds. VBl. 1999, 285; Beschl. v. 7.2.2006 - 11 ME 26/05 -, Nds. VBl. 2006, 165). Nach § 97 Abs. 1 GWB beschaffen öffentliche Auftraggeber Dienstleistungen nach Maßgabe der folgenden Vorschriften im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren. Diese Vorschrift gilt, soweit sie in Verbindung mit § 101 GWB bestimmte Vergabeverfahren vorschreibt, nicht für das Auswahlverfahren nach dem NRettDG. § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a. F. verbietet es, dem Merkmal der Wirtschaftlichkeit unter Hintanstellung der „nicht wirtschaftlichen“ Auswahlkriterien den Vorrang einzuräumen (Nds. OVG, Urt. v. 7.11.1997 - 7 L 5590/96 -, Nds. VBl. 1998, 110). Dieser Vorgabe könnte in einem Vergabeverfahren nach dem GWB nicht Rechnung getragen werden. Denn § 97 Abs. 5 GWB verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen.
Eine Ausschreibungspflicht nach dem GWB besteht auch nicht, weil die Beauftragung nach § 5 Abs. 1 NRettDG nicht dem fiskalischen Betätigungsfeld der öffentlichen Verwaltung zuzurechnen ist (Beschl. d. Sen. v. 14.9.1999 - 11 M 2747/99 -, a.a.O.). Wie aus § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 NRettDG ersichtlich, wird der Beauftragte mit der Heranziehung zu der Verwaltungsaufgabe „Rettungsdienst“ hoheitlich tätig. Mit der Erfüllung der ihm erteilten Aufträge nimmt er dem öffentlichen Recht zuzuordnende Aufgaben der Daseinsvorsorge wahr. Hierbei handelt es sich um eine nicht dem Vergaberecht unterliegende Dienstleistung (Zeiss, in: jurisPK-VergR, § 99 RdNr. 20).
Schließlich kommt eine Anwendbarkeit vergaberechtlicher Vorschriften im Auswahlverfahren nicht in Betracht, weil die Beauftragung des Dritten wegen der Regelung in § 5 Abs. 1 NRettDG ihre Grundlage in einem Gesetz hat und deshalb die Vorschriften des GWB nicht zum Tragen kommen (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 24.11.1999 - 13 Verg 7/99 -, OLGR Celle, 2000, 242; Ufer, NRettDG, Loseblattsammlung. Stand: März 2006, § 5 S. 5 ff.).
Da die Befugnis, Dritte mit Leistungen des Rettungsdienstes zu beauftragen, im NRettDG wurzelt, scheidet auch eine Verletzung der Richtlinie 92/50/EWG vom 18. Juni 1992 (ABl. Nr. L 209 S. 1) aus. Aus der Präambel der Richtlinie ist ersichtlich, dass ihr nur Dienstleistungen unterfallen, die aufgrund von Aufträgen, nicht aber aufgrund von Gesetzen zu erbringen sind (vgl. Beschl. d. Sen. v. 14.9.1999 - 11 M 2747/99 -, a.a.O.).
Entgegen der Ansicht der Klägerin verstößt die gesetzliche Ausgestaltung von im Auswahlverfahren zu berücksichtigenden Auswahlkriterien in § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F. auch nicht gegen Artikel 82 i.V.m. Art. 86 EGV. Art. 82 EGV verbietet die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Die Klägerin meint, das Auswahlkriterium der gewachsenen Strukturen in § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F. diskriminiere Mitbewerber, die nicht zu dem Kreis der etablierten Anbieter gehörten. Der Senat teilt die Auffassung des Beklagten, dass das Auswahlkriterium der gewachsenen Strukturen nicht geeignet ist, einen Missbrauch im Sinne des Art. 82 EGV zu begründen. Es berücksichtigt als Ausdruck des Vertrauensschutzes bestehende Rechtspositionen und entfaltet in dieser Funktion keinen diskriminierenden Charakter. Zur Frage des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung durch ein Rettungsdienstunternehmen hat das Verwaltungsgericht auch zu Recht unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 25. Oktober 2001 (- C-475/99 -, veröffentl. in juris) ausgeführt, es sei nicht erkennbar, dass der Beigeladenen durch die Auswahlentscheidung des Beklagten eine solche Stellung eröffnet werde.
Der Senat hat bereits in seinem mehrfach zitierten Beschluss vom 14. September 1999 - 11 M 2747/99 -, a.a.O., ausgeführt, dass der vorstehenden Wertung, das von dem Beklagten durchgeführte Auswahlverfahren stehe formell in Einklang mit europarechtlichen Vorgaben, nicht durch die Entscheidung des EuGH vom 24. September 1998 (- C-76/97 -, NVwZ 1999, 169) in Frage gestellt wird, weil jenem Verfahren ein mit dem vorliegenden Verfahren nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde gelegen habe. Auch aus dem Urteil des EuGH vom 25. Oktober 2001 (- C-475/99 -, a.a.O.) lässt sich bei der hier gegebenen Fallkonstellation nichts zu Gunsten der Klägerin herleiten, worauf bereits der Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2001 hingewiesen hat.
Das von der EU-Kommission eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2005/4077, das offensichtlich zur Streichung des § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F. geführt hat (vgl. LT-Drs. 15/0000 S. 4) gibt dem Senat keine Veranlassung, von seiner oben dargestellten Rechtsauffassung abzurücken. Eine Unvereinbarkeit des NRettDG mit der Richtlinie 92/50/EWG bzw. mit der seit 1. Februar 2006 geltenden Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 (ABl. Nr. L 134 S. 114) ist nicht festzustellen. Es liegt gegenwärtig lediglich ein Klagebeschluss der Kommission vor, so dass das weitere Verfahren abzuwarten bleibt. Festzuhalten ist, dass die Bundesregierung den von der EU-Kommission gehegten Zweifeln daran, dass die Landesrettungsdienstgesetze mit ihren Regelungen zum Auswahlverfahren mit EU-Recht vereinbar seien, entgegengetreten ist (vgl. auch die Antwort der Landesregierung vom 13.2.2001 auf eine Kleine Anfrage, LT-Drs. 14/2252).
Das Auswahlverfahren verstößt nicht gegen das Transparenzgebot. Nach der Rechtsprechung des Senats muss das Auswahlverfahren nach § 5 NRettDG den unverzichtbaren Mindestanforderungen eines rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens genügen. Dazu gehört auch die Einhaltung des Transparenzgebotes (Beschl. d. Sen. v. 7.2.2006 - 11 ME 26/05 -, a.a.O.), auch wenn es sich hierbei um ein elementares Prinzip des Vergaberechts handelt (vgl. § 97 Abs. 1 GWB). Übertragen auf das vorliegende Rechtsgebiet des Rettungsdienstrechts bedeutet dies, dass der Rettungsdienstträger im Verfahren nach § 5 NRettDG im Falle der Beauftragung eines Dritten bei Durchführung eines Auswahlverfahrens klar und verständlich die von den Bewerbern zu erfüllenden Bedingungen formulieren muss. Für den einzelnen Bewerber muss erkennbar sein, worauf es dem Rettungsdienstträger ankommt, damit er sein Angebot entsprechend diesen Vorgaben optimal gestalten kann. Das Schreiben des Beklagten vom 20. Dezember 2000 nebst Fragenkatalog, mit dem fünf aus der Sicht des Rettungsdienstträgers geeignet erscheinende Unternehmen aufgefordert wurden, sich um die Beauftragung für den Betrieb der Luftrettungswache „Christoph Niedersachsen“ zu bewerben, erfüllt diese Voraussetzungen.
Das Anschreiben vom 20. Dezember 2000 enthält den Hinweis, dass der Beklagte im Falle des Eingangs mehrerer Bewerbungen eine Auswahl durchführen und eine Auswahlentscheidung treffen werde. Dem beigefügten Fragenkatalog sind allgemeine Bemerkungen zur Art des Verfahrens und zum Inhalt der Beauftragung vorangestellt. Unter „D.“ folgt ein Fragenkatalog. In der Einleitung wird zunächst der Wortlaut der Vorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F. wiedergegeben. Daran anschließend wird ausgeführt, dass zur Beurteilung der in der vorgenannten gesetzlichen Vorschrift genannten Kriterien die nachfolgend abgefragten Angaben benötigt werden. Unter der Ordnungsziffer I. erläutert der Beklagte sein Verständnis des Merkmals der gewachsenen Strukturen. Die Bewerber werden aufgefordert, sich zu einer früheren Tätigkeit in der Luftrettung in Niedersachsen zu äußern. Unter II. wird zu dem Merkmal der Leistungsfähigkeit ausführlich dargestellt, zu welchen Gesichtspunkten Angaben benötigt werden. Die Angaben zur Leistungsfähigkeit gliedern sich in fünf Unterpunkte. Unter III. (Wirtschaftlichkeit) werden die Bewerber aufgefordert, in einer Kostenaufstellung mit einer vorgegebenen Berechnungsgrundlage ihr Kostenangebot für den Betrieb der Rettungswache zu unterbreiten. Diese umfangreiche Angebotsaufforderung genügt den verfahrensrechtlichen Standards. Für die Bewerber waren die Bewertungsgrundlagen aus den Bewerbungsunterlagen in ihren Grundzügen und in den wesentlichen Details ersichtlich.
Die Klägerin meint zu Unrecht, der Beklagte hätte bereits im Verfahren zur Abgabe einer Bewerbung hinsichtlich des Merkmals der Leistungsfähigkeit die Verwendung des Bewertungssystems „Zangemeister“ mit seiner prozentualen Gewichtung der einzelnen Bewertungskriterien und andere interne Arbeitsanweisungen offenlegen müssen. Außerdem seien die Erläuterungen zu dem Merkmal der gewachsenen Strukturen irreführend gefasst, weil der Eindruck entstehe, auf eine Tätigkeit des Bewerbers im Bereich des Rettungsdienstes in Niedersachsen nach Inkrafttreten des NRettDG am 1. Februar 1992 komme es für die Entscheidung nicht an. Der Beklagte war nicht verpflichtet, in dem Aufforderungsschreiben vom 20. Dezember 2000 auf die Verwendung des Bewertungssystems „Zangemeister“ hinzuweisen. Dieses System enthält zwei wertende Elemente, zum einen eine prozentuale Gewichtung der einzelnen abgefragten Gesichtspunkte, und zum anderen die Benotung der vom Unternehmen angebotenen Leistungen (entweder Note 10 = erfüllt bzw. 0 = nicht erfüllt oder 0 bis 10 = nicht erfüllt bzw. Grad der Erfüllung). Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass es sich bei dem Bewertungssystem lediglich um ein Hilfsmittel für die Bewertung eines von mehreren Auswahlkriterien im Rahmen des Auswahlverfahrens handelt. Mit der Gewichtung und Benotung einzelner Aspekte der Leistungsfähigkeit wird lediglich die Ermessensentscheidung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F. vorbereitet. Wegen der der Ermessensausübung innewohnenden wertenden Betrachtung verbietet sich eine Vorfestlegung, wie sie mit einer Bekanntgabe des Bewertungsschemas an die potentiellen Bewerber verbunden gewesen wäre. Die Ermessensausübung wäre in unangemessener Weise begrenzt, möglicherweise das Ermessen bereits auf Null reduziert, wenn der Rettungsdienstträger verpflichtet wäre, sich auf ein bestimmtes Bewertungsschema festzulegen, ferner die Gewichtung der einzelnen Bewertungsmerkmale und möglicherweise auch die Punktbewertung für jedes Merkmal vorab bekannt zu geben. Dem Interesse des Bewerbers, vor unvorhersehbaren Entscheidungskriterien im Auswahlverfahren geschützt zu werden, trägt der von dem Beklagten den Bewerbern überreichte Fragenkatalog in ausreichendem Umfang Rechnung. Er verweist noch einmal auf die gesetzlichen Auswahlkriterien des § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F. und präzisiert die Bewertungsmerkmale für das Kriterium der Leistungsfähigkeit.
Die Klägerin beruft sich für ihre gegenläufige Ansicht zu Unrecht auf die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 7. Februar 2006 (- 11 ME 26/05 -, a.a.O.). Dort heißt es auf Seite 11 des Beschlussabdruckes: „Im Interesse eines transparenten und die Gleichbehandlung aller Bewerber beachtenden Auswahlverfahrens hätte es aber nahegelegen, möglichst frühzeitig, am besten mit der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten für die Durchführung des Rettungsdienstes klare Regeln zum Ablauf (…) und zu der Gewichtung der materiellen Auswahlkriterien (…) aufzustellen und den Bewerbern mitzuteilen“. Die Ausführungen des Senats beziehen sich erkennbar auf das jenem gerichtliche Verfahren zugrunde liegende Auswahlsystem. Sie sind also einzelfallbezogen. Dies ergibt sich auch daraus, dass die allgemeinen Erwägungen zum Transparenzgebot in einem gesonderten Absatz vorangestellt werden.
Im Übrigen stellt der Senat mit den gewählten Formulierungen keine verbindlichen Vorgaben für jedes Auswahlverfahren auf, insbesondere nicht die Verpflichtung, in jedem Verfahren bereits mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots die materiellen Auswahlkriterien zu gewichten. Aus der zurückhaltenden Wortwahl in dem Beschluss („hätte es aber nahegelegen“ und „am besten“) ist ersichtlich, dass dem Transparenzgebot auch in anderer Weise Genüge getan werden kann. Es handelt sich zudem um eine vorläufige Einschätzung des Senats in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren.
Der Klägerin ist auch nicht darin zu folgen, dass der Beklagte das Auswahlkriterium der gewachsenen Strukturen in dem Fragenkatalog in einer irreführenden Weise erläutert habe. Die Klägerin meint, der Beklagte habe nicht ausreichend darauf hingewiesen, dass auch ein Unternehmen, das nach Inkrafttreten des NRettDG vom 29. Januar 1992 (Nds. GVBl. 1992, 21) am 1. Februar 1992 im Rettungsdienst in Niedersachsen tätig gewesen sei, zu den gewachsenen Strukturen zählen könne. Nach der Rechtsprechung des Senats gehören zu den gewachsenen Strukturen alle Anbieter, die in der Vergangenheit am organisierten Rettungsdienst in Niedersachsen teilgenommen haben (Beschl. v. 14.9.1999 - 11 M 2747/99 -, a.a.O.). Dabei ist im Wesentlichen auf die Verhältnisse abzustellen, die vor Inkrafttreten des NRettDG bestanden haben. Zieht sich die durch das NRettDG vorgegebene Regelung des Rettungsdienstes über einen langen Zeitraum hin - wie bei der Organisation des Luftrettungsdienstes (der Bedarfsplan wurde erst im Jahr 1998 aufgestellt) - ist die Entwicklung nach Inkrafttreten des Gesetzes nicht völlig außer Acht zu lassen (Beschl. d. Sen. v. 14.9.1999 - 11 M 2747/99 -, a.a.O.; Ufer, a.a.O., § 5 Nr. 6 S. 8). Der Beklagte hat in dem Fragenkatalog unter I. "Gewachsene Strukturen“ ausgeführt, dass das Kriterium dem Schutz derjenigen diene, die vor der Neuordnung des Rettungsdienstes durch das NRettDG am organisierten Rettungsdienst teilgenommen und ihn geprägt haben. Diese Verfahrensweise ist nicht zu beanstanden.
Die vorerwähnte Formulierung und auch die nachfolgenden Erläuterungen, welche Angaben im Einzelnen erforderlich sind, stehen nicht in Widerspruch zu der vorgenannten Rechtsprechung des Senats. Sie geben den Grundsatz wieder, dass für die Beurteilung, ob ein Bewerber zu den gewachsenen Strukturen gehört, in erster Linie die Verhältnisse vor Inkrafttreten des NRettDG maßgeblich sind. Weitere Ausführungen waren nicht erforderlich, weil auch nach der Rechtsprechung des Senats nur ausnahmsweise Tätigkeiten nach Inkrafttreten des Gesetzes für die Einordnung in die gewachsenen Strukturen entscheidungserheblich sein sollen. Ein weiterführender Hinweis war auch entbehrlich, weil die Rechtsprechung des Senats in diesem Punkt auslegungsbedürftig ist. Die vorzitierten Ausführungen in dem Beschluss vom 14. September 1999 bezogen sich auf die Beigeladene, die nach Auffassung des Senats bereits wegen ihres Einsatzes im Rettungsdienst vor Inkrafttreten des NRettDG zu den gewachsenen Strukturen gehörte und - erst recht - wegen ihrer Tätigkeiten in Zeiträumen nach Inkrafttreten des Gesetzes bis zur Aufstellung des Bedarfsplans im Jahre 1998. Der Beschluss vom 14. September 1999 verhält sich aber nicht zu der Frage, ob auch ein Bewerber, der erstmalig im Geltungszeitraum des NRettDG im Rettungsdienst tätig geworden ist, sich ebenfalls darauf berufen kann, den gewachsenen Strukturen anzugehören.
Gegen die Auffassung, der Ausschreibungstext sei irreführend, spricht auch, dass die Klägerin in ihrem Angebot vom 15. Februar 2001 ihre Tätigkeitsnachweise nicht auf Zeiträume vor Inkrafttreten des NRettDG beschränkt hat, sondern selbst Angaben zu Einsätzen nach dem Inkrafttreten des NRettDG gemacht hat.
Die Auswahlentscheidung des Beklagten zu Gunsten der Beigeladenen genügt auch in materieller Hinsicht den gesetzlichen Anforderungen. Der Träger des Rettungsdienstes ist bei seiner Ermessensentscheidung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F. verpflichtet, die unter Berücksichtigung der in der genannten Vorschrift genannten Auswahlkriterien ermittelten Tatsachen mit dem ihnen nach objektiver Betrachtung zukommenden Gewicht in Ansatz zu bringen, gegeneinander abzuwägen und dann zu entscheiden, welchem Gesichtspunkt er im Konfliktfall den Vorrang einräumt. Der Gesetzgeber hat eine Rangfolge der Auswahlkriterien nicht normiert. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt dem Merkmal der gewachsenen Strukturen allerdings eine besondere Bedeutung zu. Wie ausgeführt, ist deshalb nicht primär der wirtschaftlichste Anbieter auszuwählen. Vielmehr muss Gradmesser einer Beauftragung das bei möglicher Wahrung der gewachsenen Strukturen erreichbare wirtschaftliche Optimum sein (Beschl. d. Sen. v. 7.2.2006 - 11 ME 26/05 -, a.a.O.). Daran gemessen ist der Beklagten kein Ermessensfehler unterlaufen.
Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte zunächst jedes gesetzliche Auswahlkriterium gesondert betrachtet und die ermittelten Tatsachen für jedes Auswahlkriterium durch Vergabe eines Ranges gewichtet hat. Ein solches Vorgehen kommt insbesondere bei der Auswahl unter mehreren konkurrierenden Bewerbern in Betracht. Die Klägerin zeigt für diese Phase der Ermessensbetätigung im Rahmen des Auswahlverfahrens, welche mit der Aufstellung eines Gesamtrankings für alle vier Auswahlkriterien endet, keine entscheidungserheblichen Fehler auf.
Der Beklagte hat das Auswahlkriterium der Vielfalt der Anbieter seinem sachlichen Gehalt entsprechend in die Abwägung eingestellt. Das Kriterium soll erschweren, dass ein Bewerber, der bereits Leistungen des Rettungsdienstes erbringt, seine Stellung monopolartig ausbaut. Diese gesetzliche Verpflichtung wird nicht dadurch verletzt, dass der Beklagte lediglich fünf aus seiner Sicht geeignet erscheinende Unternehmen zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert hat. Wie bereits ausgeführt, finden die Vorschriften des Vergaberechts zum Vergabeverfahren im Rettungsdienstrecht keine Anwendung. Der Beklagte war deshalb nicht gehalten, den Auftrag für den Betrieb der Luftrettungswache in einem offenen Vergabeverfahren auszuschreiben. Offene Verfahren im Sinne des § 101 Abs. 2 GWB sind Verfahren, in denen eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird. Dem Auswahlkriterium der Vielfalt der Anbieter kann auch dadurch Rechnung getragen werden, dass Unternehmen, die aus der Sicht des Trägers des Rettungsdienstes für eine Beauftragung geeignet erscheinen, weil sie bereits über Erfahrungen im Rettungsdienst verfügen, gezielt aufgefordert werden, sich zu bewerben.
Die Gewichtung des Angebots der Klägerin im Rahmen des Auswahlkriteriums der Vielfalt der Anbieter durch Vergabe der besten Bewertung (Rang 1) und die weitere abgestufte Benotung der Angebote der Beigeladenen und der übrigen Bewerber durch Vergabe der Ränge 2 bis 4 ist sachgerecht. Eine Vielfalt der Anbieter zu gewährleisten, heißt auch, die Teilhabe an der Durchführung des Rettungsdienstes für solche Bewerber zu öffnen, die bislang nicht am Rettungsdienst beteiligt waren. Da die Klägerin bisher nicht über einen Standort im Rettungsdienst in Niedersachsen verfügte, hat sie den Rang 1 erhalten. Die übrigen Bewerber sind bereits im Rettungsdienst in Niedersachsen tätig. Der Beklagte hat ihnen deshalb die nachfolgenden Ränge zugeteilt, und zwar absteigend nach der Zahl der Standorte (Beigeladene: ein Standort = Rang 2; H.: zwei Standorte = Rang 3 und G.: sechs Standorte = Rang 4).
Der Beigeladene war nicht verpflichtet, mit Ausnahme der Klägerin den übrigen Bewerbern den Rang 4 zuzuweisen. Eine Differenzierung nach der Zahl der Standorte trägt dem Zweck des Auswahlkriteriums Rechnung. Je mehr Niederlassungen und Betätigungsfelder ein Bewerber besitzt, desto stärker besteht die Gefahr des Entstehens eines Monopols. Dieser von dem Beklagten im Berufungsverfahren vorgetragene Einwand ist berechtigt. Eine Differenzierung nach der bereits vorhandenen Präsenz im Rettungsdienst des Landes ist deshalb geboten.
Die Bewertungen des Beklagten hinsichtlich des Merkmals der gewachsenen Strukturen sind ebenfalls nicht zu beanstanden. Nach den vorstehenden Ausführungen zählen zu den gewachsenen Strukturen in einem Rettungsdienstbereich nach der Rechtsprechung des Senats (Beschl. v. 14.9.1999 - 11 M 2747/99 -, a.a.O.) alle Bewerber, die in der Vergangenheit am organisierten Rettungsdienst teilgenommen haben. Entwicklungen nach Inkrafttreten des NRettDG am 1. Februar 1992 können in begrenztem Umfang berücksichtigt werden. Gemessen daran gehört die Klägerin im Gegensatz zu der Beigeladenen und den anderen Mitbewerbern nicht zu den gewachsenen Strukturen. Die von ihr mit dem Bewerbungsschreiben vom 15. Februar 2001 näher beschriebenen Tätigkeitsfelder liegen außerhalb des Rettungsdienstes im Land Niedersachsen und sind deshalb nicht berücksichtigungsfähig. Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass sie in der Zeit vom 1. Mai bis zum 11. Juni 1999 luftrettungsdienstlich in Niedersachsen tätig gewesen sei, reicht dieser kurze Zeitraum von sechs Wochen nicht aus, um die Zugehörigkeit zu den gewachsenen Strukturen zu begründen. Die Klägerin kann sich auf dieses Merkmal auch deshalb nicht berufen, weil sie erst im Jahre 1999 vorübergehend am Rettungsdienst teilgenommen hat. Nach der vorerwähnten Rechtsprechung des Senats sind Leistungen im (Luft-)Rettungsdienst, wenn überhaupt, nur bis zur Aufstellung des Bedarfsplans im Jahre 1998 anrechenbar.
Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass der Beklagte allen Bewerbern, die gewachsene Strukturen aufweisen, den Rang 1 und der Klägerin als nicht den gewachsenen Strukturen angehörend den Rang 4 zugeordnet hat. Mit diesem größtmöglichen Bewertungsabstand wird der hervorgehobenen Bedeutung des Auswahlkriteriums Rechnung getragen. Der Senat teilt nicht die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass die konkrete Handhabung des Beklagten unzuträglich sei, weil der Bewerber, der als einziger nicht zu den gewachsenen Strukturen zähle, gegen seine Mitbewerber selbst dann keine Chance habe, soweit er im Übrigen die Bestpunktzahl erhalte. Zwar ist es richtig, dass ein Mitbewerber, der bei den übrigen Auswahlkriterien jeweils den zweiten Rang belegt, mit der sich daraus ergebenden Punktzahl (1 + 2 + 2 + 2) den von außen kommenden Bewerber mit derselben Punktzahl (4 + 1 + 1 + 1) verdrängen könnte, weil ihm wegen der Zugehörigkeit zu den gewachsenen Strukturen möglicherweise der Vorzug zu geben ist. Dabei handelt es sich aber nicht um einen Systemfehler. Vielmehr wird mit der vorgenannten Zuordnung des Ranges 1 einerseits und des Ranges 4 andererseits dem besonderen Gewicht des Merkmals der gewachsenen Strukturen in angemessener Weise Rechnung getragen. Der Beklagte macht zu Recht geltend, dass dem Bewerber, der den gewachsenen Strukturen angehöre, zumindest dann der Vorzug zu geben sei, soweit der neue Bewerber bei den übrigen Auswahlkriterien nur unwesentlich besser sei, mithin im Rahmen eines Rankings den jeweils um eine Platzierung besseren Platz belege.
Die Klägerin wendet auch zu Unrecht ein, dass die Vergabe der Rangnoten bei den Merkmalen der Vielfalt der Anbieter und der gewachsenen Strukturen ungleichgewichtig sei, weil unter dem Merkmal der Vielfalt der Anbieter den bereits im Rettungsdienst tätigen Bewerbern nicht pauschal der schlechteste Rang, also die Note 4, zugewiesen werde. Eine solche Vorgehensweise führte dazu, dass sich die Aussagekraft beider Merkmale neutralisierte, weil jeder Bewerber einmal den Rang 1 und einmal den Rang 4 erhielte. Die Merkmale Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit bekämen dann ein Übergewicht, das ihnen nach der Rechtsprechung des Senats gerade nicht zustehen soll.
Das Auswahlkriterium der Wirtschaftlichkeit hat der Beklagte abwägungsfehlerfrei abgearbeitet. Er hat festgestellt, dass alle vier Bewerber in ihren Angeboten den vorgegebenen Kostenrahmen von 5,5 Millionen DM pro Jahr für den Betrieb der Luftrettungswache „Christoph Niedersachsen“ eingehalten haben. Soweit er im Anschluss daran für das kostengünstigste Angebot der DRF den Rang 1 und für die ungünstigeren Angebote die Ränge 2 bis 4 vergeben hat, ist dies nicht unangemessen. Der Beklagte war nicht verpflichtet, alle Bewerber wegen der Einhaltung des Kostenrahmens auf den Rang 1 zu setzen. Vielmehr ist eine Differenzierung sachlich geboten, weil der Träger des Rettungsdienstes gegenüber den Kostenträgern den Kostenmaßstab eines wirtschaftlich arbeitenden Rettungsdienstes (Wirtschaftlichkeitsgebot gemäß § 15 Abs. 1 Satz 4 NRettDG) beachten muss.
Keine rechtlichen Auswirkungen auf das Auswahlverfahren hat die von dem Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren eingeräumte fehlerhafte Vergabe des Ranges 4 statt des Ranges 3 an die Klägerin hinsichtlich des Merkmals der Wirtschaftlichkeit. Wird auf die Bildung eines Mittelwertes aus beiden von der Klägerin vorgelegten Kostenrechnungen verzichtet, ist das Angebot der Klägerin günstiger als das des Mitbewerbers G. (5.332.453,-- DM gegenüber 5.360.024,-- DM). Die Verbesserung um einen Rang bei dem Merkmal der Wirtschaftlichkeit führt jedoch nicht zu einer anderen Reihenfolge im Gesamtranking, wie sich aus den weiter unten stehenden Ausführungen ergibt.
Die Beurteilung der Leistungsfähigkeit der Klägerin begründet keinen Ermessensfehler. Aus rechtlicher Sicht ist bedenkenfrei, dass sich der Beklagte mit der Bewertungsmethode „Zangemeister“ eines betriebswirtschaftlichen Hilfsmittels bedient hat, um die abgefragten Angaben vergleichen bzw. das Angebot hinsichtlich seiner Leistungsmerkmale gewichten zu können. Mit einer solchen Nutzwertanalyse sind annäherungsweise objektive, d.h. die Leistungsfähigkeit abbildende Ergebnisse zu erzielen. Dies gilt auch hinsichtlich des im Rahmen der vorgenommenen Bewertungsmethode verwendeten Punktesystems.
Die Anwendung der Bewertungsmethode "Zangemeister" im vorliegenden Einzelfall ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat der Klägerin mit der Vergabe des Ranges 4 die geringste Leistungsfähigkeit unter allen Bewerbern bescheinigt. Es kann auf sich beruhen, ob der Rang 4 die Leistungsfähigkeit der Klägerin zutreffend widerspiegelt. Denn selbst wenn die von der Klägerin vorgetragene Kritik an zahlreichen Einzelbewertungen berechtigt wäre und ihr deshalb der Rang 1 hätte zugeordnet werden müssen, wäre sie im Gesamtranking aller vier Auswahlkriterien des § 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG a.F. gegenüber der Beigeladenen nach wie vor unterlegen. Bei Vergabe des Ranges 1 bei der Vielfalt der Anbieter, des Ranges 4 bei dem Merkmal der gewachsenen Strukturen, des Ranges 3 (statt des Ranges 4) bei dem Merkmal der Wirtschaftlichkeit und des Ranges 1 bei dem Merkmal der Leistungsfähigkeit beliefe sich die Summe der Ränge der Klägerin auf 9 statt auf 13 und die der Beigeladenen auf 8, selbst wenn diese bei dem Merkmal der Leistungsfähigkeit auf Rang 3 zurückfiele (2 + 1 + 2 + 3).
Abgesehen davon führt die Einzelkritik der Klägerin nicht dazu, dass ihr der Rang 1 einzuräumen wäre. Sie belegt mit weitem Abstand den letzten Rang bei dem Merkmal der Leistungsfähigkeit. Ihre Punktzahl beträgt 6,1070. Diese Punktzahl ist auf 6,2270 zu erhöhen, weil der Beklagte im Berufungsverfahren eingeräumt hat, dass das Angebot der Klägerin zu Ziffer 5.10 "Eignung der Verantwortlichen" mit 3 Punkten zu niedrig bewertet worden sei. Angemessen sei eine Benotung mit 9 Punkten und damit ranggleich mit dem besten Bewerber zu diesem Gesichtspunkt. Trotz dieser Anhebung besteht noch ein erheblicher Unterschied zu dem punktbesten Bewerber G. mit 8,0395 Punkten bzw. 8,0785 Punkten und auch zu der Beigeladenen mit 7,9420 Punkten. Diesen Abstand könnte die Klägerin nur dann aufholen, wenn ihre Ansicht weit überwiegend zuträfe, ihr stehe bei jeder der von ihr angegriffenen Einzelbewertungen die volle Punktzahl von 10 zu. Das ist nicht der Fall.
Die Bewertung der von der Klägerin angebotenen Leistungen zu den abgefragten Punkten 2.08 "Heizung und Lüftung", 2.09 "Beleuchtung und Energieversorgung", 2.11 "Reinigung, Desinfektion/Anstrich und Beschriftung", 4.05 "Ersatzgestellung der medizinischen Ausstattung" und 5.08 "Qualitätszertifikate" ist nicht zu beanstanden. Der Beklagte stufte in den genannten Feldern das Angebot der Klägerin schlechter ein als die Angebote der Beigeladenen und der weiteren Mitbewerber. Zur Begründung des Punktabzugs gab der Beklagte an, dass die Klägerin nicht den geforderten Nachweis für ihr Leistungsangebot geführt habe. Diese Begründung rechtfertigt die schlechtere Benotung. Der der Angebotsaufforderung beigefügte Fragebogen enthielt zu den oben genannten Punkten mit einer Ausnahme den deutlichen Hinweis, dass Nachweise beizufügen seien. Lediglich bei der Ziffer 2.11 fehlte der Hinweis auf die Beibringung eines Nachweises. Stattdessen wurde gefordert, die Leistung durch Angaben zu belegen.
Die Klägerin hat die geforderten Nachweise bzw. (Hersteller-)Angaben im Verhältnis zu der Beigeladenen bzw. den übrigen Bewerbern nicht oder nicht in vergleichbarem Umfang erbracht. Die Abwertung des Angebotes der Klägerin bei den Ziffern 2.08, 2.09 und 2.11 beruht darauf, dass die Klägerin die geforderten Angaben zur technischen Ausstattung des Hubschraubers nicht durch Herstellerangaben bestätigt hat. Bei der Frage nach der Ersatzgestellung der medizinischen Ausstattung (Ziffer 4.05) führte die Antwort der Klägerin zu einem Punktabzug, weil die Klägerin im Gegensatz zu den anderen Bewerbern, die für die wichtigsten medizinischen Geräte (wie z.B. Beatmungsgerät, Defibrillator, Herzschrittmacher, Spritzenpumpe) anbieten, je ein Ersatzgerät gleicher Qualität und Funktion bereit zu halten, auf eine Ersatzgestellung dieser Geräte durch die Medizinische Hochschule Hannover (MHH) und das Deutsche Rote Kreuz (DRK), bei denen es sich um die Kooperationspartner der Klägerin handelt, angewiesen ist und außerdem keine konkreten Bescheinigungen ihrer Kooperationspartner vorgelegt hat. Bei der Frage nach den Qualitätszertifikaten (Ziffer 5.08) erhielt die Klägerin 0 Punkte, weil sie keine Nachweise vorgelegt hat. Die Beigeladene erhielt 5 Punkte dafür, dass sie ein Zertifikat des TÜV Nord vorgelegt hat, wonach die Beigeladene für das Gesamtunternehmen ein Qualitätsmanagement-System eingeführt habe und anwende.
Soweit weiter Angaben zur Weiterbildung und Fachkunde des ärztlichen Personals (Ziffer 1.04) verlangt werden, hat der Beklagte mit nicht zu beanstandenden Erwägungen das Angebot der Klägerin mit 7 Punkten und die Angebote der Beigeladenen und der anderen Bewerber mit 8 Punkten bewertet. Nach den Erläuterungen in dem Fragenkatalog zu dieser Ziffer muss das vorgesehene ärztliche Personal über die Zusatzbezeichnung „Rettungsmedizin“ oder einen entsprechenden Fachkundenachweis, z.B. „Arzt im Rettungsdienst“ verfügen und flugmedizinische Kenntnisse besitzen. Die Klägerin meint, sie müsse 10 Punkte erhalten. Sie habe angegeben, dass das ärztliche Personal vollständig und ausschließlich durch die MHH gestellt werde. Diese Ärzte erfüllten sämtliche notwendigen Anforderungen an Fachkunde und flugmedizinische Kenntnisse. Es ist sachgerecht, dass der Beklagte die Klägerin hinsichtlich dieser Ziffer geringfügig schlechter bewertet hat als die anderen Bewerber. Im Gegensatz zur Klägerin haben die anderen Bewerber eine schriftliche Bescheinigung der MHH vorgelegt, in der diese die Bereitschaft zur Gestellung der für den Rettungsdienst benötigten Ärzte ausdrücklich bestätigte. Der Beklagte bewertete die schriftliche Zusicherung der Bereitschaft der MHH, das Personal zu stellen, höher als den Hinweis der Klägerin, dass die MHH das Personal stellen werde. Eine Benotung mit 9 oder 10 Punkten (= erfüllt) wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn die Bewerber als Qualifikation eine abgeschlossene Facharztausbildung, z. B. in Anästhesie, zusätzlich zu den von allen Anbietern gleichermaßen angegebenen Qualifikationen nachgewiesen hätten.
Der Beklagte hat auch die Angaben der Klägerin zu den besonderen Kenntnissen des ärztlichen Personals (Ziffer 1.05) zutreffend mit 0 Punkten bewertet. Diese Ziffer wird in dem Fragenkatalog dahingehend erläutert, dass eine intensive Schulung, die u. a. Kenntnisse über Rettungsmitteltechnik, Einsatztaktik, Fernmeldetechnik, medizinische Dokumentation und Sicherheitsmaßnahmen vermittelt, vorzunehmen ist. Die Klägerin ist der Ansicht, ihr Angebot sei mit zehn Punkten zu bewerten. Sie habe mit dem Hinweis, dass das Personal der MHH die geforderten Kenntnisse besitze, die Voraussetzungen erfüllt. Die Differenzierung zwischen den Bewerbungen ist gerechtfertigt, weil die Beigeladene und der G. eigene Fort- und Weiterbildungen für das ärztliche Personal anbieten. Deren Angebote wurden deshalb mit 2 Punkten bzw. 3 Punkten zu Recht höher bewertet.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch darauf, dass ihre Angaben zu den Fachkenntnissen des nicht ärztlichen medizinischen Personals (Ziffer 1.06) mit zehn Punkten bewertet werden. Nach den Erläuterungen zu diesem Gesichtspunkt in dem Fragenkatalog muss das vorgesehene nicht ärztliche Einsatzpersonal mindestens als Rettungsassistentin/Rettungsassistent anerkannt sein, über flugmedizinische Besonderheiten unterrichtet sein und den verantwortlichen Hubschrauberführer bei der Navigation unterstützen können. Der Beklagte bewertete die Angaben der Bewerber wie folgt: Klägerin 5 Punkte, Beigeladene 5 Punkte, G. 5 Punkte und H. 4 Punkte. Die Klägerin meint, die vom DRK zur Verfügung gestellten Rettungsassistenten verfügten über langjährige Erfahrung im Bereich der Intensivverlegung. Die Bewertung müsse deshalb 10 Punkte lauten. Die Punktevergabe ist angemessen. Der Hubschrauber „Christoph Niedersachsen“ verlegt vorrangig schwersterkrankte oder verletzte Personen im Rahmen des Sekundärtransportes über längere Strecken. Deshalb sind auch Aspekte der Intensivpflege zu berücksichtigen. Eine optimale Personalqualifikation für entsprechende Intensivtransporte ist eine Doppelqualifikation Rettungsassistent und Krankenpfleger möglichst noch mit Intensivpflegeerfahrung (vgl. die Formulierung im Fragebogen „ mindestens als Rettungsassistentin oder Rettungsassistent anerkannt sein“). Die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt keine der Bewerbungen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass der Beklagte Punktabzüge vorgenommen hat. Festzuhalten ist, dass die Klägerin gegenüber den anderen Bewerbern nicht benachteiligt wurde.
Dem Beklagten ist auch bei der Bewertung der Angaben zur Einrichtung und zur Ausstattung der Rettungswache (Ziffer 3.01) und zu den Maßnahmen vor Betriebsaufnahme (Ziffer 3.02) kein Fehler unterlaufen. Die Klägerin erhielt 6 Punkte (Ziff. 3.01) bzw. 4 Punkte (Ziffer 3.02), die Beigeladene jeweils 9 Punkte, der ADAC 9 bzw. 10 Punkte, die DRF jeweils 9 Punkte. Die Klägerin gibt an, sie habe die Fragen zu diesen Punkten dahingehend beantwortet, dass sie für die Rettungswache die baulichen Anlagen und Einrichtungen des Flughafens nutzen werde, die geforderten Einrichtungen würden zur Verfügung gestellt, die Räumlichkeiten seien zum Teil bereits von Kooperationspartnern angemietet bzw. würden nach Zuschlagserteilung von der Flughafen Hannover-Langenhagen GmbH gemietet werden. Es seien deshalb jeweils 10 Punkte zu vergeben. Der Punktabzug bei der Klägerin ist gerechtfertigt. Angesichts der vage gehaltenen Angaben der Klägerin - hinsichtlich der vorgetragenen Anmietung von Räumlichkeiten werden keine Nachweise vorgelegt - ist für den Träger des Rettungsdienstes nicht erkennbar, ob es der Klägerin möglich sein wird, die erforderlichen Räumlichkeiten bereitzustellen. Demgegenüber haben die anderen Bewerber detailliertere Angaben gemacht. Ein Bewerber hat einen abgeschlossenen Mietvertrag vorgelegt, ein anderer eine konkrete Mietoption und ein weiterer ein konkretes Angebot zur Übernahme von Räumlichkeiten.
Nach den vorstehenden Ausführungen kann offen bleiben, ob der Beklagte die Angaben der Klägerin zu den weiteren Leistungsmerkmalen unter den Ziffern 1.03, 1.07, 2.02 bis 2.06, 2.13 bis 2.15, 4.02, 4.06, 5.02, 5.06, 5.10 und 5.11 leistungsgerecht beurteilt hat. Denn selbst wenn die Klägerin insoweit mit ihrer Auffassung durchdringen könnte, ihre Angaben seien jeweils mit zehn Punkten zu bewerten, könnte sie bei dem Auswahlkriterium der Leistungsfähigkeit nicht den Rang 1 belegen. Auch bei einer Bewertung ihrer Angaben zu den angesprochenen Feldern mit zehn Punkten könnte sie den Abstand zu der zweitplazierten Beigeladenen und zu dem erstplazierten ADAC nur verringern, nicht aber aufholen. Außerdem hat die Klägerin nicht plausibel dargelegt, warum ihr bei den angesprochenen Leistungsmerkmalen jeweils die Bestnote zustehen soll, obwohl der Beklagte hier auch bei den anderen Bewerbern zum Teil erhebliche Abschläge vorgenommen hat.
Die Auswahlentscheidung genügt auch im Übrigen den Anforderungen an eine Abwägung nach § 5 NRettDG. Die Klägerin macht geltend, die Ermessensbetätigung des Beklagten beschränke sich auf eine Bestätigung des rechnerischen Ergebnisses. Eine kritische Überprüfung oder eine von der Punktbewertung losgelöste Gesamtbetrachtung habe nicht stattgefunden. Dieser Einwand greift nicht durch. Der Vermerk der Projektgruppe vom 23. April 2001 enthält den Entscheidungsvorschlag, die Beigeladene für die Beauftragung auszuwählen. Der Vermerk enthält eine Bewertung anhand der einzelnen Auswahlkriterien und eine Gesamtbetrachtung. Dort heißt es, die Zusammenfassung der einzelnen Ränge der Bewerber hinsichtlich der Auswahlkriterien zeige auf, dass der Bewerbung der Beigeladenen der Vorzug zu geben sei. Diese Bewerbung gewährleiste unter Wahrung gewachsener Strukturen und bei Sicherstellung der Vielfalt der Anbieter das wirtschaftliche Optimum. Weiter heißt es in der Gesamtbetrachtung, dieses Ergebnis werde im Übrigen dadurch bestätigt, dass es der besonderen Bedeutung Rechnung trage, die dem Auswahlkriterium der gewachsenen Strukturen zukomme, denn es gewährleiste, dass keine der vorhandenen gewachsenen Strukturen zerstört werde. Jede andere Auswahlentscheidung führe dagegen dazu, dass die von der Beigeladenen repräsentierte gewachsene Struktur künftig nicht mehr vertreten sei. Der Bescheid vom 10. August 2001 nimmt auf diese Gesamtbetrachtung Bezug. Es lässt sich deshalb nicht feststellen, dass die Entscheidungsfindung bei der Feststellung des rechnerischen Ergebnisses stehengeblieben ist. Vielmehr hat der Beklagte im Anschluss an die rechnerische Feststellung der Rangfolge der einzelnen Bewerber noch einmal überprüft, ob dieses Ergebnis in Einklang mit dem den einzelnen Merkmalen zukommenden Gewicht steht, insbesondere, ob die besondere Bedeutung des Merkmals der gewachsenen Strukturen ausreichend Berücksichtigung findet. Die Auswahlentscheidung ist deshalb nicht zu beanstanden.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. GWB. Allerdings verpflichtet der Vorschlag die Rettungsdienstträger nicht ausdrücklich zur Anwendung dieser Vorschriften
§§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB
§ 101 GWB
§ 5 NRettDG
§ 5 Abs. 1 Satz 4 NRettDG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 NRettDG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 5 Abs. 1 NRettDG
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 5 GWB
§ 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 NRettDG
§ 101 Abs. 2 GWB
§ 15 Abs. 1 Satz 4 NRettDG
Art. 86 EGV
Art. 82 EGV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1999, 169
4 A 4406/97
4 A 4109/99
4 A 4104/99
4 B 4105/99
11 M 2747/99
11 LA 137/06
11 ME 26/05
7 L 5590/96
13 Verg 7/99