Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-09-05, Aktenzeichen 6 B 727/13
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0905.6B727.13.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den am 28. März 2012 ausgeschriebenen Dienstposten „Sachbearbeiterin/Sach-bearbeiter Projektmanagement, Technischer Dienst, BesGr. A 13 g.D. BBesG bzw. VGr. II 1 BAT (vorläufige Zuordnung zur Entgeltgruppe 13 TVöD-V), Stellenplannummer 600 50 320" mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 16.000,00 Euro festgesetzt

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg.
Die vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe rechtfertigen es, seinem mit der Beschwerde weiter verfolgten erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen und den angefochtenen Beschluss zu ändern.
Der Antragsteller hat entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts auch die tatsächlichen Voraussetzungen eines seinen Antrag stützenden Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen ist rechtswidrig und verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Sie beruht auf einem rechtsfehlerhaften Qualifikationsvergleich, weil die dienstlichen Regelbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen vom 28. Juni bzw. 23. Mai 2012, auf welche die Entscheidung gestützt ist, zu beanstanden sind.
Dienstliche Beurteilungen sind von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt nachprüfbar. Die Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten worden sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003, 1398.
Einer Überprüfung nach diesen Maßgaben hält weder die dienstliche Regelbeurteilung des Antragstellers vom 28. Juni 2012 noch die der Beigeladenen vom 23. Mai 2012 stand. Sie stehen nicht in Einklang mit den einschlägigen Richtlinien. Denn die Vergleichsgruppen, die für die Erstellung der Beurteilungen gebildet worden sind, entsprechen nicht den Vorgaben der „Dienstanweisung über die Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten“ vom 5. Oktober 2011 - Az. 110.1 51 01/507 - (im Folgenden: Dienstanweisung). Dort ist unter Teil A Nr. 7.3 bestimmt, dass in den Organisationseinheiten Vergleichsgruppen festgelegt werden, um einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab sicherzustellen (Satz 1). Nach Satz 2 sind hierbei folgende Grundsätze zu berücksichtigen:
Die Zugehörigkeit zu einer Vergleichsgruppe bestimmt sich zunächst nach der Besoldungsgruppe der zu beurteilenden Beamtinnen und Beamten.
Beamtinnen und Beamte derselben Laufbahn/Fachrichtung und derselben Besoldungsgruppe sollen eine Vergleichsgruppe bilden (z.B. mittlerer nichttechnischer Dienst der Besoldungsgruppe A 8, mittlerer feuerwehrtechnischer Dienst der Besoldungsgruppe A 9, gehobener bautechnischer Dienst der Besoldungsgruppe A 10 etc.).
Die Zugehörigkeit zu einer Vergleichsgruppe kann sich auch nach der ausgeübten Funktion (z.B. Abteilungsleitung) bestimmen.
Amts- und Betriebsleiterinnen und -leiter bilden eine eigene Vergleichsgruppe.
Für die Erstellung der dienstlichen Regelbeurteilung des Antragstellers vom 28. Juni 2012 ist eine Vergleichsgruppe gebildet worden, die sich aus im Statusamt A 12 BBesO befindlichen Beamten des gehobenen nichttechnischen und des gehobenen bautechnischen Dienstes zusammensetzt. Für die Erstellung der dienstlichen Regelbeurteilung der Beigeladenen vom 23. Mai 2012 ist eine Vergleichsgruppe gebildet worden, die sich aus im Statusamt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befindlichen Beamten des gehobenen nichttechnischen und des gehobenen bautechnischen Dienstes zusammensetzt. Nach den beiden ersten in Teil A Nr. 7.3 Satz 2 genannten Grundsätzen hätte die Vergleichsgruppe des Antragstellers jedoch nur aus im Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO befindlichen Beamten des gehobenen bautechnischen Dienstes und die Vergleichsgruppe der Beigeladenen nur aus im Statusamt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befindlichen Beamten des gehobenen bautechnischen Dienstes gebildet werden dürfen. Denn eine Rechtfertigung, von den vorgenannten Grundsätzen abzuweichen, ist nicht ersichtlich. Insoweit fügt sich, dass die Antragsgegnerin auch nicht geltend macht, ein tragfähiger Grund dafür habe vorgelegen, und sich darauf beschränkt, die vorstehend beschriebene - mit der Dienstanweisung nicht in Einklang stehende - laufbahnübergreifende Vergleichsgruppenbildung zu bestätigen. Aufgrund dieser Vergleichsgruppenbildung stellt weder die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 28. Juni 2012 noch die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen vom 23. Mai 2012, wie es erforderlich wäre, die Befähigung und Leistung des Antragstellers bzw. der Beigeladenen im Vergleich zu den statusamtsgleichen Beamten nur ihrer Laufbahn dar. Ein entsprechend beschränkter Quervergleich ist nicht erfolgt.
Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch - wie vorliegend - durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn deren Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. So liegt es hier. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Fehlerhaftigkeit der Beurteilung des Antragstellers vom 28. Juni 2012 und der Beurteilung der Beigeladenen vom 23. Mai 2012 für die getroffene Auswahlentscheidung kausal gewesen ist. Denn es ist offen, welches Beurteilungsergebnis der Antragsteller bzw. die Beigeladene erzielt hätte, wenn der jeweiligen Beurteilung eine in Einklang mit der Dienstanweisung gebildete Vergleichsgruppe und ein hierauf bezogener Quervergleich zu Grunde gelegt worden wären. Auch die von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 19. August 2013 angeführte "modifizierte Zusammenstellung der Vergleichsgruppen" rechtfertigt keine andere Einschätzung. Es handelt sich um eine Zusammenstellung der Beurteilungsergebnisse der am Beurteilungsstichtag 31. März 2012 im Statusamt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO bzw. A 12 BBesO befindlichen Beamten des gehobenen bautechnischen Dienstes. Die Zusammenstellung belegt nicht, dass der Antragsteller und die Beigeladene dieselben Beurteilungsergebnisse wie in ihren Beurteilungen vom 28. Juni bzw. 23. Mai 2012 erzielt hätten, wenn für die Erstellung der jeweiligen Beurteilung keine laufbahnübergreifende Vergleichsgruppe gebildet worden und der Quervergleich zwischen statusamtsgleichen Beamten derselben Laufbahn erfolgt wäre. Sie enthält dazu noch nicht einmal eine Aussage.
Schließlich sei, ohne dass es nach dem Vorstehenden noch entscheidend darauf ankäme, angemerkt, dass die Begründung der Antragsgegnerin für ihre Annahme, die Beigeladene weise gegenüber dem Antragsteller aufgrund des Vergleichs ihrer Regelbeurteilungen vom 28. Juni bzw. 23. Mai 2012 einen Qualifikationsvorsprung auf, obwohl sie zum Beurteilungsstichtag 31. März 2012 nur ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO, der Antragsteller hingegen ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO innegehabt habe, nicht unbedenklich ist. Die Antragsgegnerin hat aus dem Senatsbeschluss vom 26. August 2010 - 6 B 924/10 -, juris, gefolgert, die Beurteilung der Beigeladenen sei, um eine Vergleichbarkeit herzustellen, fiktiv um eine Stufe in der Gesamtnote zu korrigieren. Eine stärkere Korrektur sei nicht sachgerecht. Dabei hat die Antragsgegnerin nicht berücksichtigt, dass der genannte Senatsbeschluss sich zur Gewichtung von in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen im Bereich der Polizei mit einer fünfstufigen Notenskala verhält, hier hingegen ein achtstufiges Beurteilungssystem (Teil A Nr. 7.4 der Dienstanweisung) den Bewertungen zugrunde liegt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 5 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 5 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1398
2 C 31.01
6 B 924/10