Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-11, Aktenzeichen 9 Sa 452/11
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2011:1111.9SA452.11.0A

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 31.05.2011, Az.: 5 Ca 100/11 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 01.02.2011 bzw. durch die ordentliche Kündigung vom 09.02.2011 zum 30.09.2011 seine Beendigung gefunden hat.
Der Kläger ist seit dem 01.02.1986 bei der Beklagten, bei der ständig weitaus mehr als zehn Arbeitnehmer tätig sind, zuletzt als Projektleiter beschäftigt. Seine Bruttomonatsvergütung betrug ca. 4.500,00 €. Nachdem zunächst in der Anlage zum ursprünglichen Dienstvertrag vom 04.12.1987 vorgesehen war, dass alle Überstunden mit 25% Zuschlag vergütet werden, schlossen die Parteien unter dem 27. März 1996 eine Ergänzung zum Arbeitsvertrag (Bl. 9 d. A.). Danach sind mit dem an den Kläger gezahlten Gehalt sämtliche geleisteten Überstunden mit enthalten und damit abgegolten.
In Vollzug dessen werden dem Kläger Überstunden grundsätzlich nicht vergütet. Sie werden zunächst für jeden Monat in einem Arbeitszeitkonto erfasst, am Ende des Monats aber aus dem Arbeitszeitkonto ausgebucht. Nach dem Auszug aus dem Arbeitszeitkonto des Monats November 2010 bestand zugunsten des Klägers am Ende des Monats noch ein Zeitguthaben von 20,5 Stunden. Auch in den meisten Vormonaten hatte der Kläger jeweils mehr gearbeitet, als die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit.
Arbeitsaufgabe des Klägers als Projektleiter ist es, nach Auftragseingang die organisatorische Abwicklung des Auftrags von der Erstellung des Terminsplans bis zur Abnahme durch den Kunden zu koordinieren. Hierzu sind auch Reisen zu Kunden bzw. auf Baustellen notwendig.
Der Kläger wurde seitens der Beklagten für den Zeitraum vom 09.11.2010 bis 12.11.2010 zu einem Kunden der Beklagten, dem Krankenhaus B. entsandt. Er sollte hier u. a. die Verhandlungen über Mehrungen und die Vorbereitung zum Projektabschluss am Jahresende vorbereiten. Hierzu war ein Treffen mit dem Verantwortlichen des Kunden, Herrn Dr. C., vorgesehen. Im Einverständnis mit der Beklagten wurde der Kläger auf dieser Dienstreise von dem ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten, dem erstinstanzlich vernommenen Zeugen K. begleitet. Dieser war früher ebenfalls für das Projekt beim Krankenhaus B. zuständig.
Für den 11. November 2010 füllte der Kläger einen Montageschein aus, nach dessen Inhalt er die Arbeit an diesem Tag um 11.00 Uhr beim Kunden im Krankenhaus begonnen habe. Für den 12. November 2010 gab der Kläger auf einem Montageschein an, die Rückreise sei um 12.00 Uhr angetreten worden. Vorher sei im Krankenhaus gearbeitet worden. Tatsächlich war der Kläger allerdings schon um 11.18 Uhr am B. und um 11.40 Uhr an der Mautstelle S., die über 100 Kilometer von B. entfernt liegt. Auf dem Montageschein des 12.11.2010 ist weiterhin vermerkt, dass der Kläger um 22.00 Uhr bei sich zu Hause angekommen sei. Den Mitreisenden Herrn K. hatte der Kläger zuvor bereits gegen 19.30 Uhr in L. abgesetzt.
Nachdem Herr Dr. C. sich zu einem späteren Zeitpunkt bei der Beklagten über den Kläger beschwert und dieser mitgeteilt hatte, der Kläger sei am 11.11.2010 Skifahren gewesen, führte die Beklagte mit dem Kläger am 21.01.2011 ein Gespräch über diesen Sachverhalt. Der Kläger räumte hierbei ein, am 11.11.2010 vormittags Skifahren gewesen zu sein, er sei allerdings - wie im Montageschein angegeben - gegen 11.00 Uhr wieder am Arbeitsplatz im Krankenhaus B. gewesen. Es könne allenfalls eine Abweichung plus minus 15 Minuten vorliegen.
Mit Schreiben vom 28.01.2011 (Bl. 60 ff. d. A.) hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung "verhaltensbedingt wegen Arbeitszeitbetrugs" an. Der Betriebsrat äußerte mit Schreiben vom 31.01.2011 sowie 03.02.2011 (Bl. 63 f. d. A.) jeweils Bedenken gegen die beabsichtigten Kündigungen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 31.05.2011, Az.: 5 Ca 100/11 (Bl. 114 ff. d. A.).
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen K. (Sitzungsniederschrift vom 19.05.2011, Bl. 100 ff. d. A.) und in der Folge mit dem genannten Urteil festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitgegenständlichen Kündigungen nicht seine Beendigung gefunden hat. Ferner hat es die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, sowohl die außerordentliche Verdachtskündigung, als auch die hilfsweise ordentliche Verdachtskündigung seien mangels Vorliegens einer Abmahnung unwirksam.
Sofern die Beklagte sich darauf berufe hinsichtlich der Angaben im Montageschein vom 11.11.2010 ergebe sich aus ihrer Sicht der Verdacht eines Entgeltbetruges an diesem Tag, stehe dem entgegen, dass ein Entgeltbetrug denktechnisch nicht möglich gewesen sei, da selbst dann, wenn unterstellt werde, der Kläger habe sich zu viel Arbeitszeiten aufgeschrieben, er dadurch keine geldwerten Vorteile habe erlangen können. Eine Vergütung der Überstunden finde nicht statt. Selbst wenn unterstellt werde, der Kläger hätte sich sechs Stunden zu viel Arbeitszeit aufgeschrieben, sei unter Berücksichtigung eines Zeitguthabens auf dem Arbeitszeitkonto für November 2011 von mehr als 20 Stunden festzustellen, dass der Kläger dann immer noch mehr Arbeitsstunden gearbeitet habe, als er arbeitsvertraglich hätte arbeiten müssen. Dies sei der Beklagten jedenfalls zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auch bekannt gewesen, da für sie ersichtlich gewesen sei, dass der Kläger im November nicht zu Unrecht ausgewiesene Mehrarbeitsstunden abgefeiert habe.
Die evtl. erfolgte fehlerhafte Aufzeichnung der Stunden stelle auch keine sonstige derart gravierende Arbeitsvertragsverletzung dar, dass hierdurch der Ausspruch einer außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung ohne Abmahnung gerechtfertigt werden könne. Zwar müsse ein Arbeitgeber davon ausgehen können, dass Mitarbeiter auf Dienstreisen ihre arbeitsvertragliche Tätigkeit ausüben und sich nicht mit Freizeitaktivitäten vergnügten. Offensichtlich sei der Kläger davon ausgegangen, dass er insofern zumindest in gewissem Maße über eine freie Zeiteinteilung verfüge. Allein ein solcher Vertragsverstoß rechtfertige allerdings keine Kündigung ohne vorhergehende einschlägige Abmahnung. Es sei davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer sich aufgrund einer solchen Abmahnung seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen bewusst würde und sein Verhalten entsprechend ändere. Dies gelte zumindest dann, wenn die sich selbst eingeräumte "Flexibilisierung" der Arbeitszeit lediglich geringfügig sei. Dies sei unter Berücksichtigung der Aussage des vernommenen Zeugen K. der Fall, der bestätigt habe, dass man das Skifahren bereits nach kurzer Zeit, ca. ein bis zwei Stunden, wieder abgebrochen und zur Arbeitsstelle nach B. zurückgefahren sei.
Auch die Eintragungen auf dem Montagezettel vom 12.11.2010 rechtfertigten keine Verdachtskündigung. Auch diesbezüglich scheide ein Entgeltbetrug aus den genannten Gründen aus. Eine grobe Fehleintragung, die evtl. das Vertrauensverhältnis derart massiv hätte beeinträchtigen können, dass eine Kündigung ohne Ausspruch einer vorhergehenden Abmahnung gerechtfertigt sein könnte, sei nicht feststellbar. Der Zeuge K. habe bestätigt, dass man vormittags die Baustelle am Krankenhaus in B. aufgesucht habe und dann am späten Vormittag die Heimreise angetreten habe. Zwar weise der Montagezettel mit 12.00 Uhr einen unzutreffenden Abfahrtstermin auf, da die Abfahrt nach der Aussage des Zeugen K. tatsächlich bereits gegen 10.30 Uhr stattfand. Der Zeuge habe auch bestätigt, dass der Kläger, nachdem er den Zeugen gegen 19.00 Uhr zu Hause abgesetzt habe, später noch einmal zurückgekommen sei, um ihm eine im Auto vergessene Tasche vorbeizubringen. Die Angabe des Klägers im Montageschein, dass er dann gegen 22.00 Uhr an seinem Heimatort angekommen sei, sei daher wiederum nicht als grob fehlerhaft einzustufen.
Aufgrund der zugunsten des Klägers ergehenden Entscheidung über die Kündigungsschutzanträge, bestehe auch der geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch.
Das genannte Urteil ist der Beklagten am 04.07.2011 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 01.08.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 01.09.2011, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 01.09.2011, begründet. Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des weiteren Schriftsatzes vom 02.11.2011, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 152 ff., 187 ff. d. A.), macht die Beklagte im Wesentlichen geltend:
Durch die Einbuchung der zu Unrecht aufgeschriebenen Stunden auf dem Arbeitszeitkonto liege zumindest der Versuch eines Arbeitszeitbetruges vor. Hinsichtlich des 11.11.2010 liege entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auch nicht nur eine "geringfügige Flexibilisierung" der Arbeitszeit vor. Dass der Kläger ganztägig Skifahren gewesen sei, habe die Beklagte nie behauptet. Jedenfalls aber sei von einer längeren, als vorm Arbeitsgericht angenommenen Nichterfüllung arbeitsvertraglicher Aufgaben auszugehen. Dies ergebe sich schon daraus, dass die einfache Strecke zum Skigebiet 70 Kilometer mit einer Stunde Fahrzeit betrage. Ferner liege auch widersprüchlicher Vortrag zum Grund der vorzeitigen Rückkehr aus dem Skigebiet vor. Der Zeuge habe in seiner Aussage auch nicht bestätigt, dass man nach dem Skifahren zur Arbeitsstelle gefahren sei, sondern in das Hotel und dort ca. 12.00 Uhr bis 12.30 Uhr angekommen sei. Demnach habe der Kläger frühestens um 13.00 Uhr im Krankenhaus sein können. Aber auch hiervon sei nicht auszugehen, sondern vielmehr davon, dass der Kläger erst gegen ca. 17.00 Uhr im Krankenhaus eingetroffen sei. Wegen der aus Sicht der Beklagten hierfür sprechenden Indizien wird auf Seite 5 bis 7 ihres Schriftsatzes vom 01.09.2011 (Bl. 156-158 d. A.) Bezug genommen.
Auch bezüglich des 12.11.2010 liege nicht nur eine ungenaue Eintragung vor, der Kläger habe vielmehr 2,5 Stunden zu viel aufgeschrieben. Selbstverständlich bestehe eine Verpflichtung, korrekte Angaben mit Trennung von Arbeitszeit und Reisezeit zu machen, auch um der Beklagten Kunden gegenüber eine korrekte Abrechnung zu ermöglichen. Arbeitszeitbeginn stelle im Übrigen erst die Aufnahme der Tätigkeit auf der Baustelle, nicht aber die Fahrtzeit dorthin dar. Es komme hinzu, dass dann, wenn der Kläger am 11.11.2010 früher die Arbeit aufgenommen hätte, dann die Abreise bereits am 11.11.2010 unter Einsparung der Übernachtungskosten vom 11.11. auf den 12.11.2010 hätte erfolgen können.
Im Rahmen der Interessenabwägung sei zusätzlich zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis durch einen Vorfall aus dem Jahre 2008 bereits vorbelastet gewesen sei. Der Kläger habe sich im Rahmen eines Projekts in dessen Schlussphase bei der Firma H. um eine Anstellung beworben und habe hierbei Interna der Beklagten preisgegeben, um sich für diese Stelle zu profilieren. Der Kläger habe sich in einem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten dahingehend geäußert, dass er im Falle der Anstellung bei der Firma H. die Mehrungen des betreffenden Projekts wegargumentieren könne und damit zu verstehen gegeben, dass er aufgrund seiner im Rahmen der Tätigkeiten bei der Beklagten gewonnenen Erkenntnisse diese benachteiligen werde. Von einer Kündigung sei im Interesse der Nichtinvolvierung des Kunden abgesehen worden. Dem Kläger sei aber 2008 klar zu verstehen gegeben worden, dass die Beklagte nochmals bei "Null" anfange, aber kein weiteres Fehlverhalten dulden werde.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 31.05.2011, Az.: 5 Ca 100/11, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung mit Schriftsatz vom 13.09.2011 sowie mit weiterem Schriftsatz vom 07.11.2011 - auf die Bezug genommen wird (Bl. 173 ff., 195 ff. d. A.) als zutreffend.
Er macht zusammengefasst geltend, er habe die Arbeitszeitberichte oft im Nachhinein erstellt, allerdings nie in der Absicht, zum Nachteil der Beklagten zu handeln. Hierbei sei zwar eine gewisse Nachlässigkeit zuzugeben, die aber auch damit zusammenhänge, dass Mehrarbeitsstunden ohnehin nicht vergütet würden. So habe er in den Arbeitszeitberichten auch Arbeitsstunden, die er beispielsweise in Form der Fertigung von Berichten spät abends noch für die Beklagte erbracht habe, nicht in den Arbeitszeitberichten aufgeführt, da es angesichts der Nichtvergütung von Mehrarbeitsstunden ohnehin vollkommen gleichgültig gewesen sei, ob im Rahmen einer Stundenaufstellung 20 oder aber 40 Überstunden als Ergebnis ausgewiesen worden wären.
Er habe am 11.11.2010 durch das Skifahren auch keine Arbeitspflicht verletzt. Er habe sich die Zeit so einteilen müssen, wie dies auch in Verbindung mit dem Arbeitsablauf und den Gesprächspartnern möglich sei. Am Vormittag des 11.11.2010 hätten keine wesentlichen Entscheidungen oder Besprechungen angestanden.
Auch die Eintragungen hinsichtlich des 12.11.2010 stellten sich mit dem Arbeitsgericht lediglich als geringe Ungenauigkeiten dar. Die Fahrt zur Baustelle sei Arbeitszeit. Die einzige Ungenauigkeit bestehe darin, dass eine längere Verweilzeit auf der Baustelle eingetragen worden sei, als dies in Verbindung mit dem Antreten der Heimfahrt zutreffend gewesen sei. Sowohl die Arbeit an der Baustelle, als auch die Heimfahrt selbst seien jedoch als Arbeitszeit zu werten.
Unzutreffend sei auch, dass die Übernachtung vom 11. auf den 12.11.2010 habe eingespart werden können. Selbst bei früherer Arbeitsaufnahme wäre allein aus arbeitszeitrechtlichen Gründen unter Berücksichtigung der Fahrtstrecke eine Heimreise am selben Tag nicht möglich gewesen.
Soweit die Beklagte einen angeblichen Vorfall im Jahre 2008 behaupte, sei hieran lediglich richtig, dass er sich seinerzeit bei der Firma H. um eine Anstellung beworben habe. Ein Gespräch oder eine ausdrückliche Ermahnung habe es nicht gegeben.
Auch die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt. Die Beklagte habe bereits im November 2010 Kenntnis von den angeblichen Vorfällen gehabt.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und - auch inhaltlich ausreichend - begründet.
II.
In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die streitgegenständlichen Kündigungen bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falles und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen nicht gerechtfertigt sind. Als Reaktion auf das Verhalten des Klägers hätte eine Abmahnung ausgereicht.
1.
Sowohl bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, als auch im Rahmen der Überprüfung einer auf eine Pflichtverletzung gestützten ordentlichen Kündigung ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der (sofortigen) Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, etwa auch im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihre wirtschaftlichen Folgen, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen. Eine Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktion kommt insbesondere auch der Ausspruch einer Abmahnung in Betracht. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche wie außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine Abmahnung voraus. Einer Abmahnung bedarf es deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Diese Grundsätze gelten auch bei Störungen des Vertrauensbereiches durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 m. w. N.).
2.
a)
Der Kläger hat arbeitsvertragliche Pflichten verletzt. Die von ihm vorgenommenen Eintragungen auf den Montagescheinen entsprachen nicht den Tatsachen. Ein Arbeitnehmer, von dem berechtigterweise die Führung von Arbeitszeitnachweisen verlangt wird, ist verpflichtet, diese korrekt auszufüllen. Dies gilt insbesondere auch für im Außendienst tätige Arbeitnehmer, da dem Arbeitgeber aufgrund der Außendiensttätigkeit oft eine Kontrollmöglichkeit fehlen wird. Allein die Verletzung dieser arbeitsvertraglichen Pflicht kann allerdings in Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ohne Hinzutreten weiterer Umstände ohne vorherige berechtigte Abmahnung weder eine außerordentliche, noch eine ordentliche Kündigung rechtfertigen.
b)
Die Berufungskammer ist insoweit mit dem Arbeitsgericht der Auffassung, dass ein dringender Verdacht, dass der Kläger durch die unzutreffenden Eintragungen auf den Montagescheinen versucht hat, die Beklagte in Form eines sogenannten Arbeitszeitbetruges zu schädigen, nicht besteht. Ausreichende Indizien, die für einen entsprechenden Vorsatz des Klägers sprechen könnten, liegen nicht vor. Das Arbeitsgericht hat insoweit zutreffend darauf abgestellt, dass nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien der Kläger Überstunden nicht vergütet bekommt und allenfalls die Möglichkeit besteht, im laufenden Monat durch Freizeitausgleich ein Arbeitszeitguthaben auszugleichen. Die von der Beklagten vorgelegten Auszüge des Arbeitszeitkontos belegen aber, dass der Kläger in den Monaten, hinsichtlich derer die Beklagte entsprechende Auszüge vorgelegt hat, jeweils weitaus mehr Plusstunden auf seinem Arbeitszeitkonto des jeweiligen Monats zu verzeichnen hatte, als durch Freizeitausgleich ausgeglichen wurden. Dies gilt insbesondere auch für den hier fraglichen Monat November 2010. In diesem Monat bestand ein Plus von mehr als zwanzig Stunden, sodass selbst dann, wenn in dem Umfang, wie dies die Beklagte behauptet, für den 11. bzw. 12.11.2010 zu Unrecht Stunden aufgeschrieben worden wären, aufgrund der im November ansonsten noch angefallenen Plusstunden, ein unberechtigter Freizeitausgleich nicht hätte stattfinden können. Tatsächlich wurde ein solcher Freizeitausgleich vom Kläger im November 2010 auch nicht realisiert. Angesichts der Tatsache, dass im November, als auch in anderen Monaten erhebliche Mehrarbeitsstunden angefallen sind, ist auch nicht plausibel, dass der Kläger bei Ausfüllung der streitgegenständlichen Arbeitszeitnachweise davon hätte ausgehen können, dass er - unberechtigt - die unzutreffend aufgezeichneten Stunden durch einen ihm nicht zustehenden Freizeitausgleich hätte ausgleichen können.
Dies wird bestärkt durch die unzutreffenden Eintragungen des Klägers für den 12. November 2010. Bezüglich dieses Tages ist aufgrund der Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen K. davon auszugehen, dass der Kläger und der Zeuge zunächst auf die Baustelle in das Krankenhaus gefahren sind und sodann die Rückreise angetreten wurde, wenn auch nicht, so wie vom Kläger im Montageschein angegeben, um 12.00 Uhr. Der Zeuge hat ferner bekundet, dass die Ankunft an seinem Wohnsitz ca. gegen 19.00 Uhr war, der Kläger sodann aber noch einmal zurückgekehrt ist, um dem Zeugen eine von diesem im Fahrzeug vergessene Tasche zu überbringen. Damit hat der Kläger aber eine unzutreffende Eintragung vorgenommen, die noch nicht einmal geeignet war, eine unberechtigte Buchung auf dem Arbeitszeitkonto zu veranlassen. In diesem Zeitraum wurde Arbeitsleistung erbracht, allerdings zeitlich anders aufgeteilt als im Montageschein angegeben. Dies lässt es als zumindest genauso plausibel erscheinen, dass der Kläger bei der Führung der Arbeitszeitnachweise schlicht in hohem Maße unsorgfältig, aber nicht mit dem Willen einer bewussten Täuschung der Beklagten gehandelt hat. Damit aber fehlt es an einem dringenden Verdacht.
c)
Auch besteht kein dringender Verdacht, dass der Kläger am 11. November 2010 seine Arbeitspflicht dadurch verletzt hat, dass er vor 17.00 Uhr überhaupt keine Arbeitsleistung erbracht hat und dies durch unrichtige Eintragungen auf dem Montageschein versucht hätte zu vertuschen.
Zunächst hat die Beklagte nicht näher dargelegt, welche Arbeitsleistungen im einzelnen dem Kläger während seines von der Beklagten selbst für den Zeitraum 09. bis 12. November 2010 festgesetzten Einsatzes zu erbringen hatte. Nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien sollte der Kläger den Aufenthalt u. a. dazu nutzen, um Verhandlungen über Mehrungen mit dem Ansprechpartner des Vertragspartners der Beklagten, Herrn Dr. C. zu führen. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der vom Kläger erstinstanzlich als Anlage zum Schriftsatz vom 18.05.2011 vorgelegten E-Mail des Klägers an Herrn Dr. C. vom 10. November 2010, 23.56 Uhr. Die zeitliche Festlegung eines Besprechungstermins konnte dabei nicht durch den Kläger alleine, sondern nur in Absprache mit Herrn Dr. C. erfolgen, wie auch die von der Beklagten eingeräumten mehrfachen erfolglosen Versuche des Klägers, Herrn Dr. C. am 11.11.2010 telefonisch zu erreichen, belegen. Dass und ggfls. welche Arbeiten der Kläger darüber hinaus vor Ort im Krankenhaus noch zu erledigen gehabt hätte, lässt sich dem Sachvortrag der Beklagten nicht entnehmen. Gegen die Annahme der Aufnahme von Arbeitstätigkeit erst ab 17.00 Uhr spricht im Übrigen die Tatsache des Abbruchs des Skifahrens und die Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen K..
d)
Soweit die Beklagte darauf abstellt, der Kläger habe vermeidbar Kosten durch Verursachung einer zusätzlichen Übernachtung veranlasst, weil er bei früherer Arbeitsaufnahme am 11.11.2010 noch am gleichen Tag die Rückreise hätte antreten können, hat sie nicht dargelegt, dass die Erledigung (welcher?) Aufgaben vollständig am 11. November 2010 so rechtzeitig möglich gewesen wäre, dass eine Rückreise noch am selben Tag unter Berücksichtigung der zurückzulegenden Strecke zumutbar gewesen wäre. Auch diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass dem Kläger jedenfalls nicht nur Arbeiten oblagen, die er zu einem beliebigen Zeitpunkt hätte durchführen können, sondern in Form von Besprechungen auch solche, die nur in zeitlicher Abstimmung mit dem jeweiligen Gesprächspartner erfolgen können.
e)
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass ein dringender Verdacht dahingehend, der Kläger habe die Beklagte finanziell schädigen wollen, nicht besteht, der Kläger aber arbeitsvertragliche Pflichten durch nicht ordnungsgemäße Ausfüllung der Montagescheine verletzt hat. Selbst wenn man zusätzlich zu dieser Pflichtverletzung zu Gunsten der Beklagten unterstellt, der Kläger habe am 11. November 2010 eine ihm auch vor 17.00 Uhr obliegende Arbeitspflicht verletzt und zur Vertuschung dieses Sachverhalts den Montageschein unrichtig ausgefüllt, stellen sich die streitgegenständlichen Kündigungen als unverhältnismäßig dar. Für die genannte feststehende Vertragspflichtverletzung bedarf dies keiner näheren Erläuterung. Nichts anderes ergibt sich aber auch bei Unterstellung einer bewussten Verletzung der Arbeitspflicht unter gleichzeitiger bewusst unrichtiger Ausfüllung des Montagescheins.
Im Rahmen der Interessenabwägung wäre dann zwar zu berücksichtigen, dass der Kläger seine Arbeitspflicht vorsätzlich verletzt und versucht hätte, dies zu vertuschen. Hierbei würde es sich um eine Pflichtverletzung von erheblichem Gewicht handeln, die vorsätzlich erfolgt wäre und auch zu einem erheblichen Vertrauensverlust führen würde. Auf der anderen Seite sind - wie ausgeführt - hierdurch negative wirtschaftliche Folgen für die Beklagte nicht entstanden. Das angenommene Verhalten des Klägers würde - wenn auch hierdurch nicht entschuldigt - so doch deshalb in einem milderen Licht erscheinen, weil - dies ist zwischen den Parteien nicht streitig - der Kläger umgekehrt auch Arbeitszeiten, die er für die Beklagte z. B. abends und bis in den späten Abend hinein erbracht hat, nicht zu seinen Gunsten in seinen Arbeitszeitnachweisen aufgeführt hat. Im Rahmen der Gesamtwürdigung eines solchen Verhaltens ist vorliegend auch zu berücksichtigen, dass es sich um einen einmaligen Pflichtverstoß handelte und zu Gunsten des Klägers von einer beanstandungsfreien Betriebszugehörigkeit seit 04.12.1987, also mithin von 23 Jahren auszugehen ist. Soweit die Beklagte einen Vorfall im Jahre 2008 im Zusammenhang mit der Bewerbung des Klägers bei einer anderen Firma behauptet, ist ihr diesbezüglicher Sachvortrag nicht ausreichend konkret, um von einer Pflichtverletzung des Klägers ausgehen zu können. Zudem ist auch nach eigenem Sachvortrag der Beklagten eine Abmahnung nicht erfolgt. Die Beklagte hat nicht mitgeteilt, wann genau sich der fragliche Vorfall ereignet haben soll, insbesondere wann das von ihr herangezogene Gespräch mit dem Kläger geführt worden sein soll. Insbesondere aber hat sie lediglich pauschal und ohne Mitteilung näherer Tatsachen behauptet, der Kläger habe bei seiner Bewerbung Interna der Beklagten preisgegeben, um sich für die Stelle bei der vorgenannten Firma zu profilieren. Um welche Interna es sich hierbei gehandelt haben soll, bleibt völlig offen. Der Kläger hat diesen Sachverhalt - bis auf die Tatsache seiner Bewerbung bei einer anderen Firma - auch nicht eingeräumt.
Für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kann es von erheblicher Bedeutung sein, ob der Arbeitnehmer bereits geraume Zeit in einer Vertrauensstellung beschäftigt war, ohne vergleichbare Pflichtverletzungen begangen zu haben. Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner wird nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Befindlichkeit und Einschätzung des Arbeitgebers oder bestimmte für ihn handelnde Personen, sondern auf einen objektiven Maßstab an. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitgeber hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer tatsächlich noch hat, sondern, ob er es aus der Sicht eines objektiven Betrachters haben müsste (BAG 10.06.2002 a. a. O.). Angesichts der erheblichen Dauer der als beanstandungsfrei unterstellten Betriebszugehörigkeit des Klägers ist der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Klägers trotz des vorliegenden und des - wie aufgeführt zu ihren Gunsten unterstellten - Pflichtverstoßes mit Blick auf die bisherige Zusammenarbeit nicht unzumutbar. Objektiv ist das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Klägers nicht derart erschüttert, dass dessen vollständige Wiederherstellung und ein künftig erneut störungsfreies Miteinander der Parteien nicht in Frage käme. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Kläger künftig sein Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses ändert und sich vertragsgerecht verhält.
III.
Die Berufung der Beklagten war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Ein Revisionszulassungsgrund i. S. d. § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 100/11
00 Uhr bis 12.30
2 AZR 541/09