Verwaltungsgericht Osnabrück (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-01-15, Aktenzeichen 3 A 200/01

Tenor:

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Zulässigkeit des Inverkehrbringens zweier Erzeugnisse.
Die Klägerin beabsichtigt in ihrem Werk zwei verschiedene Arten von Wurstwaren herzustellen, die sie unter der Bezeichnung 1. "Vollmilch-Mortadella“ bzw. 2. „Geflügel- oder Putenmortadella mit 40 % Vollmilch“ in den Verkehr bringen will. Der Putenfleischanteil in der Rohmasse liegt nach ihren Angaben im ersten Fall bei 42 % im zweiten bei 53 %. Daneben werden 51% bzw. 40 % Vollmilch zugesetzt.
Der Bitte der Klägerin, die Feststellung zu treffen, dass das Inverkehrbringen jener Erzeugnisse zulässig sei, kam der Beklagte nicht nach, sondern drohte für den Fall des Inverkehrbringens die Einleitung von Ordnungswidrigkeits- oder Strafverfahren an. Dies begründete er wie folgt:
Das Inverkehrbringen des Produktes 1 unter der Bezeichnung „Vollmilch-Mortadella“ stelle eine Irreführung i. S. d. § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG dar und verstoße gegen §§ 3, 4 LMKV. Der Begriff Mortadella sei nach der Verkehrsauffassung einem Brühwurstfleischprodukt mit dem Ausgangsmaterial Rind- bzw. Schweinefleisch vorbehalten. Der Verbraucher erwarte demnach ein zumindest zum überwiegenden Teil aus diesen Fleischarten bestehendes Produkt. Durch Voranstellung des Begriffes „Vollmilch“ werde nicht hinreichend deutlich, dass diese den Hauptsbestandteil des Produktes ausmache. In der Verkehrsbezeichnung müsse zum Ausdruck kommen, dass der Fleischanteil statt aus Rind- oder Schweinefleisch aus Putenfleisch bestehe.
Dem Inverkehrbringen des Produktes zu 2. stehe § 4 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 9 FlVO entgegen. Diese Norm, die für alle Fleischerzeugnisse, d. h. Lebensmittel mit einem Fleischanteil von mehr als 50 %, gelte, verbiete den Zusatz von Milch in der vorgesehenen Menge.
Am 07.09.2001 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, dass die Bezeichnung des Produktes zu 1. als „Vollmilch-Mortadella“ weder gegen § 4 LMKV verstoße noch eine Irreführung i. S. d. § 17 LMBG darstelle. Der Zusatz von Vollmilch komme schon in der Verkehrsbezeichnung durch die Voranstellung des Begriffs „Vollmilch“ zum Ausdruck und werde im Zutatenverzeichnis näher quantifiziert (51%). Aus der Zutatenliste werde darüber hinaus deutlich, dass und in welchem Umfang (42 %) Putenfleisch verwendet werde.
Bezüglich des Produktes zu 2. vertritt sie die Ansicht, dass der dem Inverkehrbringen entgegenstehende § 4 Abs. 1 Nr. 3 FleischVO verfassungswidrig und daher nicht anwendbar sei. Zwar enthalte § 19 Abs. 4 b LMBG eine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass von absoluten Verkehrsverboten. Solche seien jedoch nur als ultima ratio zulässig, für den Fall, dass Kennzeichnungen nicht ausreichten, um den Schutz des Verbrauchers sicherzustellen. Hier könne einer Täuschungsgefahr aber durch eine eindeutige Kennzeichnung der Bestandteile in der Verkehrsbezeichnung („Geflügelmortadella mit Vollmilch“ bzw. „ Geflügel- oder Putenmortadella mit 40 % Vollmilch“) oder in der Zutatenliste begegnet werden.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass das Erzeugnis „Vollmilch- Mortadella“ mit 51 % Vollmilch und 42 % Putenfleisch und weiteren Zutaten hinsichtlich der gewählten Verkehrsbezeichnung „Vollmilch-Mortadella“ weder im Hinblick auf § 4 LMKV noch auf § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG zu beanstanden ist.
festzustellen, dass das Erzeugnis „Geflügel-Mortadella mit Vollmilch“ bzw „ Geflügel- oder Puten-Mortadella mit 40 % Vollmilch“ mit 53 % Putenfleisch und 40 % Vollmilch und weiteren Zutaten nicht gemäß § 4 Abs. 1 S. 3 FleischVO i. V. m. § 9 FleischVO zu beanstanden ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt und vertieft er im Wesentlichen das im Verwaltungsverfahren Vorgetragene.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben. Auch wenn die Rechtsfrage inzidenter Gegenstand eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens oder Strafverfahrens sein kann, gehören die mit der Feststellungsklage aufgeworfenen Fragen dem öffentlichen Recht im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO an (vgl. BVerwG, Urt. v. 07.05.1987 -3 C 53.85-, BVerwGE 77, 207). Schon die Drohung mit einer Strafanzeige oder auch das Androhen eines Bußgeldbescheides lässt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein öffentliches Rechtsverhältnis zwischen den Parteien entstehen und begründet ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse (BVerwG, Urt. v. 13.01.1969 -1 C 86.64-, Buchholz 310, § 43 Nr. 31m. w. N.).
Die Klage ist hinsichtlich des Klageantrages zu 1. nicht begründet.
Das Inverkehrbringen eines zu 51% aus Vollmilch und zu 42 % aus Putenfleisch bestehenden Erzeugnisses als „Vollmilch- Mortadella“ verstößt gegen § 3, 4 Abs. 1 Nr. 1 LMKV und stellt eine Irreführung i. S. d. § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG dar.
Nach § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG dürfen Lebensmittel nicht unter einer irreführenden Bezeichnung in den Verkehr gebracht werden. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn zur Täuschung geeignete Bezeichnungen verwandt werden (§ 17 Abs. 5 c LMBG). Für diesen Tatbestand kommt es maßgeblich auf die allgemeine Verkehrsauffassung an, auch wenn dies der Gesetzestext nicht ausdrücklich ausweist (BVerwG, Urt. v. 25.6.1987, 3 C 34/86, Buchholz 418.711, LMBG Nr. 17). Dabei geht die Kammer davon aus, das der Verbraucher bei einem Produkt, dass als „Vollmilch-Mortadella“ bezeichnet ist, ein zum überwiegenden Teil aus Rind- bzw. Schweinefleisch bestehendes Brühwursterzeugnis erwartet. Dafür sprechen insbesondere die Leitsätze für Fleisch und Fleischerzeugnisse des Deutschen Lebensmittelbuches (Bekanntmachung v. 14.5.1982, BAnz. 1982 Nr. 117 a S. 5). Diese definieren "Mortadella" als eine Brühwurst, deren Ausgangsmaterial aus Rind- bzw. Schweinefleisch oder Speck besteht (vgl. Nr. 2.222 .1 hinsichtlich der Norddeutschen bzw. 2.224.4. bezüglich der Süddeutschen Mortadella). Die im Deutschen Lebensmittelbuch niedergelegten Leitsätze sind zwar keine Rechtsnormen oder normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften. Sie stellen als Sachverständigengutachten von besonderer Qualität (BVerwG, Urt. v. 10.12.1987, aaO, sowie Urt. v. 12.12.1985, 3 C 65/84, Buchholz 418.713 DiätVO Nr. 2) aber eine wesentliche Hilfe zur Feststellung einer bereits bestehenden allgemeinen Verkehrsauffassung dar und begründen eine Vermutung dafür, was der Verbraucher von einem nach Herstellung, Beschaffenheit und sonstigen Merkmalen beschriebenen Lebensmittel erwartet (BVerwG, Urt. v. 10.12.1987, aaO, S. 71). Dass der Bezeichnung Mortadella vorliegend der Begriff „Vollmilch“ vorangestellt werden soll, macht nicht hinreichend deutlich, dass die Zusammensetzung des Produktes eine wesentlich andere ist als die bei Mortadella verkehrsübliche, insbesondere wird nicht erkennbar, dass zu einem erheblichen Prozentsatz der Fleischanteil durch Milch ersetzt wurde. Bei Wortzusammensetzungen ist entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch nämlich auch im Lebensmittelrecht dem letzten Teilwort (als Grundwort oder Gattungsbegriff) die entscheidende Bedeutung beizumessen, während das erste Teilwort in der Regel dessen näherer Kennzeichnung dient (BVerwG, Urt. v. 10.12.1987, 3 C 18/87, Buchholz 418.711 LMBG Nr. 24). Es ist demnach davon auszugehen, dass der Verbraucher erwartet, dass auch bei einer „Vollmilch-Mortadella“ Fleisch zumindest den Hauptbestandteil ausmacht und möglicherweise zur Abrundung des Geschmackes oder zur Verfeinerung Vollmilch an die Stelle des sonst üblichen Wasseranteils tritt. Ein Fleischanteil von unter 45 % und ein Milchanteil von 51 % wiederspricht damit dem, was der Verbraucher von einem als „Mortadella“ bezeichneten Produkt erwartet, so dass sich die Bezeichnung schon unter diesem Gesichtspunkt als Irreführung im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG darstellt.
Daneben ist es auch als Irreführung zu werten, dass der Verkehrsbezeichnung nicht zu entnehmen ist, dass der Fleischanteil nicht aus Schweine - oder Rindfleisch, sondern aus Putenfleisch besteht. Wie dargelegt sehen die Leitsätze unter II 2.222.1 Rind- bzw. Schweinefleisch als Ausgangsmaterial für eine Mortadella vor. Daneben ergibt sich aus I Nr. 2.11 der Leitsätze ohnehin, dass Fleischerzeugnisse aus Teilen von Rindern oder Schweinen hergestellt werden, wenn die Verwendung von Teilen andere Tiere in der Verkehrsbezeichnung nicht ausdrücklich gekennzeichnet ist. Da somit - unter Berücksichtigung des Charakters der Leitsätze - eine Verkehrsauffassung zugrunde zu legen ist, wonach der Fleischanteil in Mortadella vom Rind oder Schwein stammt, stellt sich die Bezeichnung des Produktes als „Vollmilch-Mortadella“ ohne Hinweis darauf, dass Geflügelfleisch verwendet wurde, als Irreführung i. S. d. § 17 dar. Zwar hat das OVG Münster (Urteil vom 07.08.1996, 13 A 7606/95, LRE 33, 400) bei einem Geflügelanteil von weniger als 5 % die Kennzeichnung in der Zutatenliste als ausreichend und eine Aufnahme in die Verkehrsbezeichnung als entbehrlich erachtet, daraus können aber für den hier vorliegenden Fall keine Folgerungen gezogen werden. Während hier der Fleischanteil ausschließlich aus Geflügelfleisch besteht und bei über 40 % liegt, wurden dort neben den 5 % Geflügelfleisch noch 55 % Schweinefleisch und 15 % Rindfleisch verwandt, so dass die Aufnahme der Zutat „Geflügel“ in die Verkehrsbezeichnung sachlich nicht geboten war.
Neben dem Verstoß gegen § 17 LMBG liegt auch ein solcher gegen §§ 3, 4 LMKV vor.
Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 LMKV dürfen Lebensmittel in Fertigverpackungen nur mit einer Verkehrsbezeichnung in den Verkehr gebracht werden. Die Verkehrsbezeichnung definiert § 4 Abs. 1 Nr. 1 LMKV als die nach allgemeiner Verkehrsauffassung üblich Bezeichnung.
Da der Verbraucher bei einem unter der Bezeichnung „Vollmilch-Mortadella“ vertriebenen Produkt kein zu 42 % aus Putenfleisch und zu über 50 % aus Vollmilch bestehenden Erzeugnisses erwartet, handelt es sich dabei auch nicht um die „übliche Bezeichnung“ i. S. d. § 4 LMKV.
Der Antrag zu 2. ist dagegen begründet. Zwar steht § 4 Abs. 1 Nr. 3 FlVO i. V. m. § 9 FlVO dem Inverkehrbringen des Fleischerzeugnisses, um dass es sich hier wegen des Fleischanteils von über 50 % handelt (vgl. dazu: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar, Bd III, C 235, Vorb. Rn. 15), entgegen; § 4 Abs. 1 Nr. 3 FlVO ist nach Ansicht der Kammer aber insoweit verfassungswidrig, weil mit Art 12 Abs 1 GG unvereinbar.
Die Vorschrift enthält eine Regelung der Berufsausübung. Eine solche darf nach Art 12 Abs. 1 GG nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes vorgenommen werden; wird die Berufsausübung - wie hier - durch Rechtsverordnung geregelt, so muss diese auf einer den Anforderungen des Grundgesetzes entsprechenden Ermächtigung beruhen und in ihrem Inhalt durch die Ermächtigung gedeckt sein. Materiell setzt eine verfassungsmäßige Berufsausübungsregelung voraus, dass sie durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt erscheint, dass die gewählten Mittel geeignet und erforderlich sind, den verfolgten Zweck zu erreichen, und dass die Beschränkung dem Betroffenen zumutbar ist (BVerfG, Beschl. v. 12.10.1977, 1 BvR 216/75, BVerfGE 46,120).
Das sich aus § 14 Nr. 3 FlVO ergebende absolute Verkehrsverbot für Fleischerzeugnisse denen Milch - im Anwendungsbereich des § 5 Abs. 1 FlVO mehr als 5 % - zugesetzt wurde, ist nach Ansicht der Kammer zur Erreichung des verfolgten Zweckes nicht erforderlich und daher unverhältnismäßig.
Bei der Betrachtung der Verhältnismäßigkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 3 FlVO ist als Ziel dieses absoluten Verkehrsverbot der Schutz des Verbrauchers vor Täuschung zugrunde zu legen, da seine Ermächtigungsgrundlage (§ 19 Abs. 4 LMBG) allein diesem Zweck dienende Regelungen zulässt. Dieser Schutz ist ein vernünftiger Grund des Gemeinwohls, der Berufsausübungsbeschränkungen rechtfertigen kann. Zur Erreichung dieses Zwecks ist das absolute Verkehrsverbot auch geeignet. Ein Verkehrsverbot ist jedoch das einschneidendste Mittel, um den Verbraucher vor Verwechslung und Täuschung zu bewahren. Regelmäßig kann einer solchen Gefahr in gleich wirksamer, aber weniger einschneidender Weise durch ein Kennzeichnungsgebot begegnet werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.1.1992, 3 C 33.89, BVerwGE, 89, 320; OVG Münster, Urt. v. 7.08.1996, 13 A 7606/95, ZLR 997, 81). Zwar trifft es zu, dass die Verbraucherentscheidung zum Kauf eines Erzeugnisses oft nicht auf einem eingehenden Studium der Kennzeichnung der Ware beruht, sondern auch an deren äußerer Erscheinungsform orientiert ist. Dies berechtigt jedoch nicht zu der Annahme, dass zum Schutz des "flüchtigen" Verbrauchers ein grundsätzliches Verkehrsverbot jeder Art der in § 4 Abs. 1 Nr 3 FlVO bezeichneten Lebensmittel erforderlich wäre (so auch für das Verbot des § 14 Nr. 2 KakaoVO: BVerfG, Beschl. v. 16.01.1980, 1BvR 249/79, BVerfGE 53, 135). Die Verpflichtung den Anteil der Milch bereits in der Verkehrsbezeichnung deutlich zu machen, dürfte dem Verbraucher nämlich hinreichend vor Augen führen, dass dem Erzeugnis ein nicht unerheblichen Anteil Milch zugesetzt wurde und es sich damit nicht um Fleischerzeugnis im herkömmlichen Sinn handelt.
Anders als das BayOLG in seinem Urteil vom 24.02.1972 (LRE 1973, S. 112) ist die Kammer nicht der Ansicht, dass „die Reinerhaltung der Fleischerzeugnisse, ihrer herkömmlichen Zusammensetzung sowie die Verhinderung der Mitverarbeitung artfremder Zusätze“ ein zulässiges Ziel für das absolute Verkehrsverbot darstellt und die Einschränkung der Interessen des Unternehmers rechtfertigt. § 19 Abs. 1 Nr. 4 LMBG, auf dessen Grundlage § 4 Abs. 1 Nr. 3 FlVO erlassen wurde, ermächtigt das Bundesministerien nämlich ausdrücklich nur zu Maßnahmen, die zum Schutz des Verbrauchers vor Täuschung erforderlich sind. Die Schaffung eines „Reinheitsgebotes“ aus anderen als Verbraucherschutzgründen wäre damit schon von der Ermächtigung nicht gedeckt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 LMKV
§ 9 FlVO
§ 4 LMKV
§ 17 LMBG
§ 9 FleischVO
§ 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 FleischVO
§ 19 Abs. 4 b LMBG
§ 4 Abs. 1 S. 3 FleischVO
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 17 Abs. 5 c LMBG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 LMKV
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 LMKV
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 FlVO
§ 14 Nr. 3 FlVO
§ 5 Abs. 1 FlVO
§ 19 Abs. 4 LMBG
§ 4 Abs. 1 Nr 3 FlVO
§ 14 Nr. 2 KakaoVO
§ 19 Abs. 1 Nr. 4 LMBG
Art 12 Abs 1 GG
Art 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 77, 207
BVerfGE 46,120
BVerfGE 53, 135
3 C 53.85
1 C 86.64
3 C 34/86
3 C 65/84
3 C 18/87
13 A 7606/95
1 BvR 216/75
3 C 33.89