Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-06-16, Aktenzeichen 3 MB 8/22
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2022:0616.3MB8.22.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 1. Kammer - vom 17. März 2022 geändert:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 2. März 2022 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 22. Februar 2022 wird angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom
17. März 2022 hat Erfolg.
Auf der Grundlage der von der Antragstellerin dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), und einer nach § 80 Abs. 5 VwGO anzustellenden Interessenabwägung, deren Maßstäbe das Verwaltungsgericht zutreffend dargestellt hat, ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 17. März 2022 zu ändern. Der angefochtene Bescheid des Antragsgegners vom 22. Februar 2022, mit dem unter Tenorziffer I. der Rückruf bestimmter Chargen des Nahrungsergänzungsmittels „…® ‚…“ angeordnet wurde, da bei jenen aufgrund der Verarbeitung von belastetem Gerstengraspulver eine erhöhte Ethylenoxid-Konzentration festgestellt worden war, stellt sich zum für die gerichtliche Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt als offensichtlich rechtswidrig dar. An seiner sofortigen Vollziehung kraft gesetzlicher Anordnung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB) kann kein öffentliches Interesse bestehen. Das Verwaltungsgericht hat es daher zu Unrecht abgelehnt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 2. März 2022 gegen die Regelung unter Tenorziffer I. des Bescheides des Antragsgegners vom 22. Februar 2022 sowie gegen die in diesem Bescheid unter Ziffer II. verfügte Zwangsgeldandrohung anzuordnen.
Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Produktrückruf ist Art. 138 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g) der Verordnung (EU) Nr. 2017/625 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2017 über amtliche Kontrollen und andere amtliche Tätigkeiten zur Gewährleistung der Anwendung des Lebens- und Futtermittelrechts und der Vorschriften über Tiergesundheit und Tierschutz, Pflanzengesundheit und Pflanzenschutzmittel. Nach Art. 138 Abs. 1 Buchst. b) VO (EU) 2017/625 ergreifen die zuständigen Behörden im Falle der Feststellung eines Verstoßes geeignete Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer den Verstoß beendet und dass er erneute Verstöße dieser Art verhindert. Hierzu gehört gemäß Art. 138 Abs. 2 Buchst. g) VO (EU) 2017/625 unter anderem die Anordnung eines Produktrückrufes.
Die für einen Verstoß in Betracht kommende zentrale Vorschrift zum Schutz der Verbraucher vor unsicheren Lebensmitteln ist Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (BasisVO). Nach Art. 14 Abs. 1 VO (EG) 178/2002 dürfen Lebensmittel, die nicht sicher sind, nicht in Verkehr gebracht werden. Nach Absatz 2 Buchstabe a) der Vorschrift gelten Lebensmittel nicht als sicher, wenn davon auszugehen ist, dass sie gesundheitsschädlich sind.
Zutreffend bringt die Antragstellerin mit der Beschwerde vor, dass letztere Voraussetzung hinsichtlich der vom Antragsgegner beanstandeten Produktchargen jedenfalls zum für die gerichtliche Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt nicht erfüllt ist.
Maßgebend ist vorliegend – wie grundsätzlich bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung – die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts. Bei der im Hauptsacheverfahren angefochtenen Rückrufanordnung handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Als Dauerverwaltungsakte werden Verfügungen verstanden, die einen fortwährenden Regelungsgehalt haben, die also – anders als ein einmaliges Ge- oder Verbot zu einem bestimmten Zeitpunkt – so wirken, wie wenn sie immer zu jedem Augenblick neu erlassen werden würden, wobei die Rechtsgrundlage zudem verlangt, dass ihre tatbestandlichen Voraussetzungen während des gesamten Wirkungszeitraums der Regelung vorliegen (vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 116 m. w. N.). Auch der streitgegenständliche lebensmittelrechtliche Produktrückruf zeitigt Wirkungen über seinen Erlasszeitpunkt hinaus, indem das adressierte Unternehmen – hier die Antragstellerin – ab Eintritt der Vollziehbarkeit der Verfügung die erforderlichen Rückrufmaßnahmen zu treffen hat. Indes kann der Produktrückruf nicht über einen Zeitpunkt hinaus Bestand haben, zu dem die Voraussetzungen seines Erlasses nicht mehr gegeben sind.
So liegt der Fall letztlich auch hier. Jedenfalls seit Veröffentlichung der Stellungnahme der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit (European Food Safety Authority – EFSA) vom 25. Februar 2022 mit dem Titel „Statement on
the BfR opinion regarding the toxicity of 2-chloroethanol“ kann nach Auffassung des Senats nicht mehr mit der erforderlichen Gewissheit davon ausgegangen werden, dass hinsichtlich der im streitbefangenen Bescheid des Antragsgegners genannten Chargen des Produkts „…® ‚…“ die Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 2 Buchst. a) VO (EG) 178/2002 vorliegen.
Die Vorschrift des Art. 14 Abs. 2 Buchst. a) VO (EG) 178/2002 fordert als Grundlage für ein Einschreiten der zuständigen Behörden zwar keinen abschließenden Nachweis der Gesundheitsschädlichkeit (vgl. etwa Hiller, in: Münchener Anwaltshandbuch Agrarrecht, 3. Aufl. 2022, § 18 Rn. 51 m. w. N.). Die tatsächliche und konkrete Eignung zur Beeinträchtigung der Gesundheit reicht aus (vgl. Rützler, in: Streinz/Kraus, Lebensmittelrechts-Handbuch, Stand: April 2021, II. Grundlagen des Lebensmittelrechts Rn. 29; Rathke, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: November 2021, Art. 14 BasisVO Rn. 39). Die insoweit beweisbelastete Behörde muss aber konkret dartun, dass durch den Verzehr eines Lebensmittels die Gesundheit von Menschen gefährdet sein kann, was im Ergebnis bedeutet, dass eine Maßnahme nach Art.14nicht lediglich mit einer rein hypothetischen Betrachtung des Risikos begründet werden darf, die auf wissenschaftlich noch nicht verifizierte bloße Vermutungen gestützt ist (vgl. Meyer, in: ders./Streinz, LFGB, BasisVO, HCVO, 2. Aufl. 2012, Art. 14 BasisVO Rn. 18 m. w. N.; ähnlich auch VGH Mannheim, Beschl. v. 17.09.2020 - 9 S 2343/20 -, juris Rn. 14).
Durchzuführen ist eine Risikoanalyse gemäß Art. 6 VO (EG) 178/2002, in deren Rahmen insbesondere eine Risikobewertung vorzunehmen ist, die gemäß Absatz 2 dieser Vorschrift auf den verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnissen beruht und in einer unabhängigen, objektiven und transparenten Art und Weise auf Grundlage der zuverlässigsten verfügbaren wissenschaftlichen Daten und der neuesten Ergebnisse der internationalen Forschung zu erstellen ist (vgl. EuGH, Urt. v. 19.01.2017 - C-282/15 -, juris Rn. 56 m. w. N.). Gemäß Art. 3 Nr. 11 VO (EG) 178/2002 ist die Risikobewertung ein wissenschaftlich untermauerter Vorgang mit den vier Stufen Gefahrenidentifizierung, Gefahrenbeschreibung, Expositionsabschätzung und Risikobeschreibung. Bevor sich eine Behörde zum Tätigwerden entschließt, muss ein Versuch unternommen werden, diese vier Phasen vollständig zu durchlaufen (vgl. Meyer, in: ders./Streinz, LFGB, BasisVO, HCVO, 2. Aufl. 2012, Art. 6 BasisVO Rn. 7 5 m. w. N.). Für die Risikobewertung kommt ein Rückgriff unter anderem auf Untersuchungen und Schlussfolgerungen des Bundesinstituts für Risikobewertung (BfR) oder der EFSA in Betracht (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2019 - 13 ME 320/19 -, juris Rn. 52), aber auch anderer Stellen, deren Arbeitsweise die Einhaltung der eingangs genannten durch den Europäischen Gerichtshof formulierten Standards gewährleistet.
Erforderlich ist aber gleichwohl eine individuelle Risikobewertung, die sich auf die von Art. 14 i. V. m. Art. 6 VO (EG) 178/2002 vorgegebenen Kriterien zu stützen hat. Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel gesundheitsschädlich ist, sind gemäß Art. 14 Abs. 4 VO (EG) 178/2002 zu berücksichtigen a) die wahrscheinlichen sofortigen und/oder kurzfristigen und/oder langfristigen Auswirkungen des Lebensmittels nicht nur auf die Gesundheit des Verbrauchers, sondern auch auf nachfolgende Generationen, b) die wahrscheinlichen kumulativen toxischen Auswirkungen sowie c) die besondere gesundheitliche Empfindlichkeit einer bestimmten Verbrauchergruppe, falls das Lebensmittel für diese Gruppe von Verbrauchern bestimmt ist. Abzustellen ist bei der Risikobewertung auf die Wahrscheinlichkeit der Realisierung der Gefahr und der Schwere dieser Wirkung als Folge der Realisierung der festgestellten Gefahr, was im Ergebnis bedeutet, dass von der Gesundheitsschädlichkeit eines Lebensmittels dann auszugehen ist, wenn sich diese aus der Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer gesundheitsschädigenden Wirkung oder wegen der Schwere der zu befürchtenden Gesundheitsschäden oder einer Kombination hieraus ergibt (vgl. VGH München, Beschl. v. 25.04.2022 - 20 CS 22.530 -, juris Rn. 28 m. w. N.).
Um die Rücknahme eines Produktes vom Markt zu verlangen, ist es daher regelmäßig nicht allein ausreichend, dass ein Lebensmittel nicht verkehrsfähig ist oder bestimmte lebensmittelrechtliche Vorschriften, wie etwa zu Rückstandshöchstgehalten bestimmter schädlicher Stoffe, nicht einhält (vgl. Hagenmeyer/Teufer, ZLR 2021, 759 <766>). Ferner müssen nach Art. 14 Abs. 3 Buchst. a) VO (EG) 178/2002 bei der Risikobewertung die normalen Bedingungen der Verwendung des jeweiligen Lebensmittels durch den Verbraucher berücksichtigt werden. Die Risikobewertung hat sich also auf das jeweilige Lebensmittel zu konzentrieren, wie es vom Endverbraucher verzehrt wird, was sowohl die normale Beschaffenheit als auch die normalen Mengen umfasst (vgl. Hagenmeyer/Teufer, ZLR 2021, 759 <768>).
Gemessen hieran liegt jedenfalls zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung eine ordnungsgemäße Risikobewertung, die nachvollziehbar zu dem Ergebnis kommt, dass das von der Antragstellerin vertriebene Produkt „…® ‚…“ gesundheitsschädlich und deshalb nicht sicher im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und 2 VO (EG) 178/2002 ist, nicht vor. Der durch den Antragsgegner verfügte Produktrückruf stellt sich deshalb als offensichtlich rechtswidrig dar.
Der Antragsgegner stützt seine Verfügung vom 22. Februar 2022 insoweit im Wesentlichen auf die aktualisierte Stellungnahme des BfR Nr. 024/2021 vom 1. September 2021, der zufolge die Aufnahmemenge geringer Besorgnis für Ethylenoxid in Höhe von 0,037 Mikrogramm je Kilogramm Körpergewicht und Tag auch für die Summe aus Ethylenoxid und dem Abbauprodukt 2-Chlorethanol, ausgedrückt als Ethylenoxid, gelten soll. Laut BfR gebe es auch für 2-Chlorethanol Hinweise aus Tierstudien auf eine erbgutverändernde Wirkung. Die vorliegenden Informationen reichten nicht aus, um eine krebserzeugende Wirkung auch von 2-Chlorethanol mit hinreichender Sicherheit auszuschließen. Bei den im Tenor der Verfügung vom 22. Februar 2022 monierten Chargen werde angesichts der laborchemisch festgestellten Konzentration von „Ethylenoxid, gesamt“ bei Zugrundelegung eines Körpergewichts von 70 kg und einer Verzehrempfehlung von zwei Kapseln pro Tag die Aufnahmemenge geringer Besorgnis zum Teil um ein Vielfaches überschritten. Lasse der Verzehr eines Lebensmittels die Überschreitung einer solchen Tagesdosis erwarten, sei es als gesundheitsschädlich im Sinne von Art. 14 Abs. 2 Buchst. a) VO (EG) 178/2002 einzustufen.
Diese Risikobewertung durch den Antragsgegner erweist sich, sofern sie – was hier offen bleiben kann – überhaupt den eingangs umschriebenen Anforderungen von Art. 6 i. V. m. Art. 3 Nr. 11 und Art. 14 VO (EG) 178/2002 entspricht, zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung jedenfalls als unzureichend. Der Antragsgegner, den eine verfahrensbegleitende Verpflichtung trifft, während des gesamten Geltungszeitraums seiner Verfügung zu überprüfen, ob deren gesetzliche Voraussetzungen noch vorliegen, hat es zumindest versäumt, die am 28. Februar 2022, also nach Erlass der streitgegenständlichen Rückrufanordnung, veröffentliche Stellungnahme der EFSA vom 25. Februar 2022 in geeigneter und angemessener Weise in seine Risikobewertung nach Art. 6 Abs. 2 VO (EG) 178/2002 einzubeziehen.
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 25. April 2022 zur Stellungnahme des BfR vom 1. September 2021 sowie zur Stellungnahme der EFSA vom 25. Februar 2022 Folgendes ausgeführt (Beschl. v. 25.04.2022 - 20 CS 22.530 -, juris Rn. 30 f.):
Die Stellungnahme des BfR enthält keine eindeutige Risikoeinschätzung hinsichtlich der Gesundheitsgefahr von 2-Chlorethanol. Auch der Stellungnahme des BfR lässt sich nämlich die Feststellung entnehmen, dass bei der Bestimmung der von mit 2-Chlorethanol kontaminierten Lebensmitteln ausgehenden Gesundheitsgefahr durchaus wissenschaftliche Unsicherheiten bestehen. Unter der Prämisse eines höchstmöglichen gesundheitlichen Schutzes und um Unterschätzungen vorzubeugen, stuft das BfR 2-Chlorethanol jedoch grundsätzlich in Anlehnung an Ethylenoxid als genotoxisch ein. Nach Einschätzung des Senats verbleiben jedoch auch nach der Risikobewertung durch das BfR Unsicherheiten, die durch die zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts noch nicht vorliegende Stellungnahme der EFSA vom 28. Januar 2022 (https://efsa.onlinelibrary.wiley.com/doi/epdf/10.2903/j.efsa.2022.7147) bestätigt und bekräftigt wurden. Auf der Grundlage der der EFSA vorliegenden Informationen, d.h. der im Rahmen des BfR-Gutachtens bewerteten Studien und zusätzlicher Daten, die von Interessengruppen vorgelegt wurden und vom BfR nicht bewertet wurden, hält die EFSA die Genotoxizität von 2-Chlorethanol für nicht schlüssig (vom Antragsgegner als „uneindeutig“ übersetzt). Auf dieser Grundlage würde die EFSA nicht empfehlen, Referenzwerte für die Risikobewertung oder gesundheitsbezogene Richtwerte festzulegen, bis das genotoxische Potenzial von 2-Chlorethanol geklärt ist. Die EFSA empfiehlt daher, In-vitro-Genmutationstests und In-vitro-Mikronukleustests mit 2-Chlorethanol gemäß den Empfehlungen der jüngsten technischen OECD-Leitlinien durchzuführen, um sein genotoxisches Potenzial zu klären. Falle das Ergebnis eines der Tests positiv aus, sollten die Empfehlungen des Wissenschaftlichen Ausschusses der EFSA (2011) befolgt werden. Wenn die Genotoxizität von 2-Chlorethanol endgültig geklärt und insgesamt negativ sei, würde die EFSA empfehlen, den Referenzpunkt für die Ableitung gesundheitsbezogener Richtwerte auf der Grundlage vorhandener Toxizitätsstudien zu 2Chlorethanol festzulegen. Der Stellungnahme der EFSA kommt aufgrund des ihr zugewiesenen Aufgabenbereiches (vgl. Art. 22 f. BasisVO) besonderes Gewicht zu. Auf der Grundlage der Stellungnahmen des BfR vom 1. September 2021 und der EFSA vom 28. Januar 2022 geht der Senat davon aus, dass die Möglichkeit gesundheitsschädlicher Auswirkungen durch 2-Chlorethanol-haltige Lebensmittel festgestellt ist, wissenschaftlich aber noch Unsicherheit besteht.
Dieser Würdigung, insbesondere bezüglich der Stellungnahme der EFSA vom
25. Februar 2022, schließt sich der hier zur Entscheidung berufene Senat an.
Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts (BA S. 9) kann es auch gerade nicht dahinstehen, dass sich die Unsicherheit hinsichtlich der Datenlage auf die potenzielle Genotoxizität (nur) von 2-Chlorethanol bezieht. Bereits das BfR geht in seiner aktualisierten Stellungnahme vom 1. September 2021 davon aus, dass Ethylenoxid aufgrund seiner Reaktivität regelmäßig in 2-Chlorethanol umgewandelt wird, entweder vollständig oder jedenfalls so, dass bei Untersuchungen der Rückstände in Lebensmitteln 2-Chlorethanol in einer höheren Konzentration nachweisbar ist als die „Muttersubstanz“ Ethylenoxid (vgl. BfR, Gesundheitliche Bewertung von Ethylenoxid-Rückständen in Sesamsamen, S. 1 und 7). Gleichwohl werden die nachgewiesenen Gehalte – unabhängig davon, wie hoch der Anteil an 2-Chlorethanol ist – als „Ethylenoxid“ dargestellt. Besteht aber die Konzentration der Belastung mit dem so bezeichneten Ethylenoxid zum ganz überwiegenden Teil aus 2-Chlorethanol, hinsichtlich dessen gesundheitsschädlicher Auswirkungen wissenschaftliche Unsicherheit besteht, so ist dem – ungeachtet etwaiger Bezeichnungen und diesbezüglich festgelegter Grenzen – im Rahmen der Risikobewertung Rechnung zu tragen.
Die zusammengefasste Betrachtung der Stoffe entfaltet ohnehin im Wesentlichen Bedeutung, soweit für Ethylenoxid durch den europäischen Verordnungsgeber bestimmte Rückstandshöchstgehalte in Lebensmitteln normiert sind. Dass die mit der streitgegenständlichen Rückrufanordnung des Antragsgegners vom 22. Februar 2022 beanstandeten Chargen des betreffenden Produkts der Antragstellerin bei einer Zugrundelegung des Wertes „Ethylenoxid, gesamt“ den im Anhang zu der Verordnung (EU) Nr. 231/2012 der Kommission vom 9. März 2012 mit Spezifikationen für die in den Anhängen II und III der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates aufgeführten Lebensmittelzusatzstoffe festgelegten Höchstwert von 0,2 mg/kg überschreiten, ist für die Rechtmäßigkeit der Verfügung indessen unerheblich. Sofern die vorgenannte Verordnung, da sie Lebensmittelzusatzstoffe betrifft, überhaupt auf das betroffene Produkt der Antragstellerin anwendbar ist, führt eine etwaige Überschreitung dort genannter Grenzwerte lediglich zu einer fehlenden Verkehrsfähigkeit des Produkts. Gleiches gilt, soweit der Antragsgegner darauf abstellt, dass das Vorhandensein von Ethylenoxid in Lebensmitteln generell unerwünscht sei, da es einen Referenzwert ohne Gesundheitsrisiko nicht gebe.
Die fehlende Verkehrsfähigkeit hat allerdings – wie auch die Beschwerde zutreffend hervorhebt – keineswegs zwingend zur Folge, dass das Produkt zugleich als gesundheitsschädlich und nicht sicher i. S. v. Art. 14 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a) VO (EG) 178/2002 anzusehen ist. Eine solche Einstufung kann nur auf Grundlage einer individuellen Risikobewertung für das betroffene Produkt erfolgen, an der es vorliegend fehlt und die – jedenfalls bei Zugrundelegung der aktuellen wissenschaftlichen Stellungnahme der EFSA – auch kaum zu einem entsprechenden Ergebnis wird kommen können.
Demnach ist auch das Vorbringen des Antragsgegners im Beschwerdeverfahren, welches die Stellungnahme der EFSA vom 25. Februar 2022 berücksichtigt, nicht geeignet, eine vertretbare individuelle Risiko(neu)bewertung vorzunehmen. Der Antragsgegner verweist darauf, dass auch die EFSA weder eine krebserzeugende noch eine erbgutverändernde Wirkung von 2-Chlorethanol ausgeschlossen habe. Dies trifft zwar zu, führt aber gerade nicht dazu, dass eine Gesundheitsschädlichkeit i. S. v. Art. 14 Abs. 2 Buchst. a) VO (EG) 178/2002 der betroffenen Produkte der Antragstellerin, die unstreitig eine erhöhte Konzentration der Summe aus Ethylenoxid und 2-Chlorethanol, ausgedrückt als Ethylenoxid, aufweisen, bereits feststeht.
Indem der Antragsgegner in der Beschwerdeerwiderung sodann darauf rekurriert, dass die derzeitige wissenschaftliche Studienlage (mit verbleibender Unsicherheit hinsichtlich der Möglichkeit gesundheitsschädlicher Auswirkungen) gleichsam typisch für den Anwendungsbereich des Vorsorgeprinzips i. S. v. Art. 7 Abs. 1 VO (EG) 178/2002 sei und demgemäß vorläufige Risikomanagementmaßnahmen getroffen werden könnten, wird verkannt, dass die von ihm, dem Antragsgegner, verfügte Maßnahme ausweislich der Begründung des Bescheides vom 22. Februar 2022, insbesondere Seite 5, nicht auf Grundlage des Vorsorgeprinzips ergangen ist, sondern – in der Annahme des Vorliegens der Voraussetzungen von Art. 14 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a) VO (EG) 178/2002 – zur Abwehr einer bestehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit (vgl. zum insoweit bestehenden Unterschied Rathke, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: November 2021, Art. 7 BasisVO Rn. 11; VGH München, Beschl. v. 25.04.2022 - 20 CS 22.530 -, juris Rn. 34). Den angeordneten Rückruf nunmehr mit dem Vorsorgeprinzip zu rechtfertigen, ist nicht ohne weiteres möglich. Hierfür muss die Maßnahme den allgemeinen Grundsätzen eines ordnungsgemäßen Risikomanagements gemäß Art. 6 Abs. 3 VO (EG) 178/2002 genügen und Ermessen ausgeübt werden (vgl. Meyer, in: ders./Streinz, LFGB, BasisVO, HCVO, 2. Aufl. 2012, Art. 7 BasisVO Rn. 27 ff.; VGH München, Beschl. v. 25.04.2022 - 20 CS 22.530 -, juris Rn. 37).
Diesen Anforderungen entsprechen die nunmehrigen Ausführungen des Antragsgegners nicht. Gemäß Art. 3 Nr. 12 VO (EG) 178/2002 bezeichnet der Ausdruck „Risikomanagement“ den von der Risikobewertung unterschiedenen Prozess der Abwägung strategischer Alternativen in Konsultation mit den Beteiligten unter Berücksichtigung der Risikobewertung und anderer berücksichtigenswerter Faktoren und gegebenenfalls der Wahl geeigneter Präventions- und Kontrollmöglichkeiten. Zwar können im Rahmen des Risikomanagements nach Art. 7 VO (EG) 178/2002 auch über die Definition des Art. 3 Nr. 12 VO (EG) 178/2002 hinaus weitere Maßnahmen, auch ein sofortiger Produktrückruf, zulässig sein (vgl. Rathke, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: November 2021, Art. 7 BasisVO Rn. 16 f.). Die getroffenen Maßnahmen müssen aber gleichwohl gemäß Art. 7 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 178/2002 verhältnismäßig sein und dürfen den Handel nicht stärker beeinträchtigen, als dies zur Erreichung des in der Gemeinschaft gewählten hohen Gesundheitsschutzniveaus unter Berücksichtigung der technischen und wirtschaftlichen Durchführbarkeit und anderer angesichts des betreffenden Sachverhalts für berücksichtigenswert gehaltener Faktoren notwendig ist. Die Anwendung des Vorsorgegrundsatzes bedeutet indes nicht eine Risikobeherrschung im Sinne eines Nullrisikos (vgl. Meyer, in: ders./Streinz, LFGB, BasisVO, HCVO, 2. Aufl. 2012, Art. 7 BasisVO Rn. 18). Vor diesem Hintergrund sind zur Umsetzung des Vorsorgeprinzips einschreitende Behörden gehalten, die mildeste Maßnahme zu wählen (vgl. Rathke, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: November 2021, Art. 7 BasisVO Rn. 21). Als Maßnahmen zur Verringerung eines Risikos sind oft Alternativen denkbar, die den Handel weniger einschränken, jedoch ebenfalls das angestrebte Schutzniveau gewährleisten können (vgl. Meyer, in: ders./Streinz, LFGB, BasisVO, HCVO, 2. Aufl. 2012, Art. 6 BasisVO Rn. 26).
Eine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Risikomanagement-Entscheidung des Antragsgegners, um den Rückruf im Rahmen des Vorsorgeprinzips anzuordnen, liegt demnach nicht vor. Zwar hat der Antragsgegner im Bescheid vom 22. Februar 2022 die Verhältnismäßigkeit des Produktrückrufs insoweit geprüft, als er das öffentliche Interesse, den Verbraucher vor der Einnahme gesundheitsschädlicher Lebensmittel zu bewahren, den wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin gegenübergestellt und mit diesen abgewogen hat. Aus dieser Abwägung wird aber zum einen nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner andere Handlungsoptionen als die Anordnung des Produktrückrufs (im Gegensatz zum bloßen Untätigbleiben) in sein Entscheidungsprogramm eingestellt hätte. Zum anderen wird sich mit dem durch die Maßnahme angestrebten Schutzniveau – das gerade kein Nullrisiko verlangt – nicht auseinandergesetzt.
Die unter Tenorziffer II. des Bescheides vom 22. Februar 2022 für den Fall des Nichtbefolgens der Rückrufanordnung auf Grundlage von § 228 Abs. 1, § 229 Abs. 1 Nr. 2, § 232 Abs. 1 Nr. 1, § 235 Abs. 1 Nr. 1, § 236 und § 237 LVwG verfügte Zwangsgeldandrohung, die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG sofort vollziehbar ist, stellt sich angesichts des Umstands, dass es – wie ausgeführt – an einer rechtmäßigen Grundverfügung fehlt, ihrerseits als offensichtlich rechtswidrig dar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 237 LVwG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB
§ 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 14 Abs. 1 VO
Art. 14 BasisVO
Art. 6 VO
Art. 3 Nr. 11 VO
Art. 6 BasisVO
Art. 14 Abs. 4 VO
Art. 14 Abs. 1 und 2 VO
Art. 14 VO
Art. 6 Abs. 2 VO
Art. 22 f. BasisVO
Art. 7 Abs. 1 VO
Art. 7 BasisVO
Art. 6 Abs. 3 VO
Art. 3 Nr. 12 VO
Art. 7 VO
Art. 7 Abs. 2 Satz 1 VO

Zitierte Entscheidungen: 1 VO (EG) 178/20
9 S 2343/20
6 VO (EG) 178/20
11 VO (EG) 178/20
13 ME 320/19
4 VO (EG) 178/20
20 CS 22.53
2 VO (EG) 178/20
14 VO (EG) 178/20
3 VO (EG) 178/20
12 VO (EG) 178/20
7 VO (EG) 178/20