Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-09-30, Aktenzeichen VI-Kart 1/08 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0930.VI.KART1.08V.00

Tenor:
I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Bun-deskartellamtes vom 5. Dezember 2007 – B9 – 52463-Fa-125/07 – wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beteiligten zu 1 auferlegt. Sie hat zudem dem Bundeskartellamt und der Beigeladenen zu 2 die im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
IV. Wert des Beschwerdeverfahrens: 5 Mio. €.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1 (nachfolgend: G.) betreibt großflächige Einzelhandelsmärkte. Der Sortimentsschwerpunkt von etwa 50 Märkten liegt im Bereich "Bauen" und "Garten". In diesen Märkten wird auf einer Mindestverkaufsfläche von 7.000 qm das Vollsortiment des Bau- und Heimwerkerbedarfs angeboten.
Anfang August 2007 meldete G. beim Bundeskartellamt ein Zusammenschlussvorhaben an, wonach sie beabsichtigte, .. % der Anteile der im Geschäftsbereich "Baumärkte" operativ tätigen Gesellschaften der D. Gruppe, Saarlouis, (Beteiligten zu 2-10) zu erwerben. Die Beteiligten zu 2-10 betreiben unter der Dachmarke "h. P." 31 Baumärkte in Deutschland, die weiter in die Vertriebslinien "h. B.", "h. G.", "h. A." und "h. W." untergliedert sind.
Mit Beschluss vom 5. Dezember 2007 hat das Bundeskartellamt das Zusammenschlussvorhaben unter Nebenbestimmungen freigegeben. Es hat die Freigabe unter die auflösende Bedingung gestellt, dass G. es unterlässt, einen h.-Baumarkt in Idar-Oberstein und sechs weitere im Saarland (Neunkirchen, St. Wendel, Schmelz, Merzig, St. Ingbert und Homburg) innerhalb einer bestimmten Frist an einen unabhängigen Erwerber zu veräußern. Zur Begründung hat das Amt ausgeführt, das Zusammenschlussvorhaben lasse im Bereich des stationären Einzelhandels mit dem Vollsortiment des Bau- und Heimwerkerbedarfs auf den relevanten Regionalmärkten "Idar-Oberstein", "Merzig-Wadern", "Saarpfalz-Zweibrücken" und "St. Wendel" die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung von G. erwarten. Die Verpflichtung zur Veräußerung der sieben h.-Standorte lasse die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB entfallen.
Gegen diesen Beschluss wendet sich G. mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Beschwerde, mit der sie eine unbeschränkte Freigabe des Zusammenschlussvorhabens anstrebt. Sie wendet sich hauptsächlich gegen die sachliche und räumliche Marktabgrenzung des Amtes. Ihrer Meinung nach sind in den relevanten Markt nicht nur die Anbieter eines baumarktspezifischen Vollsortiments einzubeziehen, sondern auch die Anbieter von Teilsortimenten, der Großhandel, Lebensmittel-Discounter sowie der Distanz- und Internethandel. Darüber hinaus seien von dem Zusammenschlussvorhaben lediglich zwei Regionalmärkte, nämlich "Idar-Oberstein" und das gesamte "Saarland" betroffen. Schließlich habe das Amt im Rahmen des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB die unternehmens- und branchenbezogenen Marktstrukturkriterien unzutreffend gewürdigt.
G. hat den Zusammenschluss zwischenzeitlich vollzogen. Zu einer Veräußerung der h.-Standorte ist es nicht gekommen.
G. beantragt,
die Nebenbestimmungen zu I.1.1 bis I.1.4 in Verbindung mit den ergänzenden Bedingungen zu I.2.1 bis I.2.3 der Verfügung des Bundeskartellamtes vom 5. Dezember 2007 (B9-52463-Fa-125/07) aufzuheben;
hilfsweise,
das Bundeskartellamt zu verpflichten, den angemeldeten Zusammenschluss ohne Nebenbestimmungen freizugeben;
das Bundeskartellamt zu verpflichten, die auflösende Veräußerungsbeindung unter Ziff. I.1.1, I.1.2, I.1.3 und I.1.4 des Beschlusses vom 5. Dezember 2007 (B9-52463-Fa-125/07) in eine Veräußerungsauflage abzuändern.
Das Bundeskartellamt und die Beigeladene zu 2 beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Auf Anregung des Senates hat das Bundeskartellamt im Laufe des Beschwerdeverfahrens weitere Ermittlungen zur sachlichen Marktabgrenzung durchgeführt und das Ergebnis dieser Ermittlungen mit Schriftsatz vom 16. Januar 2009 mitgeteilt.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss, die Amtsakten sowie die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde, mit der G. die Aufhebung der Nebenbestimmungen I.1.1 bis I.1.4 und I.2.1 bis I.2.3 der Freigabeverfügung vom 5. Dezember 2007 sowie hilfsweise begehrt, die auflösenden Bedingungen in eine Veräußerungsauflage abzuändern, hat keinen Erfolg.
Das Bundeskartellamt hat im Ergebnis zu Recht den von G. beabsichtigten Erwerb sämtlicher Anteile an den Beteiligten zu 2-10 gemäß §§ 36 Abs. 1, 40 Abs. 3 GWB unter der auflösenden Bedingung freigegeben, dass G. es unterlässt, insgesamt sieben im einzelnen benannte h.-Standorte an einen unabhängigen Dritten zu veräußern.
A.
Das zur Prüfung stehende Zusammenschlussvorhaben erfüllt die Untersagungsvor-aussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB, denn es lässt die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung von G. auf dem Einzelhandelsmarkt für Produkte des Bau- und Heimwerkerbedarfs in den Gebieten "Idar-Oberstein", "Merzig-Wadern", "Saarpfalz-Zweibrücken" und "St. Wendel" erwarten, ohne dass die beteiligten Unternehmen nachgewiesen haben, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen.
1.
In sachlicher Hinsicht ist von dem Zusammenschlussvorhaben der Einzelhandelsmarkt für Produkte des Bau- und Heimwerkerbedarfs in ihrer sortimentstypischen Zusammensetzung betroffen.
Ein umfassendes Sortiment untereinander nicht austauschbarer Waren oder Leistungen kann als "eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen" im Sinne des § 19 Abs. 2 GWB angesehen werden, wenn dieses Sortiment der typischen abstrakten Verbrauchererwartung entspricht. Einen solchen Sortimentsmarkt hat der Bundesgerichtshof bisher für den Einzelhandel mit Produkten der Unterhaltungselektronik, das sog. food Sortiment und für akutstationäre Krankenhausleistungen ausdrücklich bestätigt (BGH WuW/E BGH 2771, 2773 – Kaufhof/Saturn; BGH WuW/E BGH 2231, 2234 – Metro-Kaufhof; BGH, Beschluss v. 16.01.2008, Rn. 57 – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt).
Ausgehend hiervon ist in Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt und der Beschwerde von einem einheitlichen (Angebots-)Markt für das übliche Bau- und Heimwerkersortiment auszugehen.
Im Einzelhandel haben sich die Bau- und Heimwerkermärkte mit einem weitestgehend übereinstimmenden Sortiment an Bau- und Heimwerkerprodukten etabliert. Nach einschlägigen Branchenuntersuchungen gibt es ein typisches Bau- und Heimwerkersortimente. Nach den Angaben des B. d. H., B.- und G. e.V. (nachfolgend: B.) gehören hierzu 15 Warengruppen: Baustoff/Bauchemie; Fliesen; Holz/Kunststoffe; Klein-/Selbstbaumöbel incl. Küchen; Sanitär/Heizung; Werkzeuge/Maschinen; Eisenwaren/Sicherungstechnik; Tapeten/Bodenbeläge/Innen-dekoration; Anstrichmittel & Zubehör; Elektro; Lebendes Grün/Saatgut; Gartenhartware; Gartenmöbel/ Gartendekoration; Freizeit, Basteln und Werken; Sonstiges). Die BBE Unternehmensberatung unterscheidet in ihrem Branchenreport hingegen zwischen einem Kern- und einem Erweiterungssortiment. Das Kernsortiment wird in die Hauptwarengruppen Heimwerker, Baustoffe und Garten (BBE-Branchenreport, S. 5 ff.) unterteilt, denen jeweils wieder einzelne Warengruppen zugeordnet werden (BBE Brachenreport S. 7 f.). Danach ergeben sich insgesamt 22 Warengruppen, die sich aber im Wesentlichen mit den Warengruppen des B. decken. Überdies wird die Marktbedeutung der Bau- und Heimwerkermärkte in der Branche nach ihrem Gesamtumsatz und nicht nach dem Umsatz mit einzelnen Produkten oder Produktgruppen bewertet wird, so dass die Zusammenfassung ihres Angebotes zu einem Bau- und Heimwerkersortiment der typischen abstrakten Verbrauchererwartung entspricht.
In diesen Sortimentsmarkt sind aber nicht nur die Anbieter eines Vollsortiments einzubeziehen, so wie das Bundeskartellamt meint. Vielmehr gehören zu diesem Markt auch die Anbieter von Teilsortimenten des Bau- und Heimwerkerbedarfs (Geschäfte des Fach- und Spezialhandels), der Großhandel, soweit er Umsätze mit Privatkunden generiert, und der Distanzhandel. Angebote von Bau- und Heimwerkerbedarf in Lebensmitteldiscountern sind hingegen nicht zu berücksichtigen.
a.
Anbieter von Teilsortimenten des Bau- und Heimwerkerbedarfs (Geschäfte des Fach- und Spezialhandels) sind in den relevanten Markt mit einzubeziehen, wenn diese Unternehmen den in Betracht kommenden Abnehmergruppen offen stehen und für sie eine wirtschaftlich sinnvolle Bezugsalternative bieten (vgl. BGH WuW/E BGH 2231, 2234 – Metro-Kaufhof; ebenso KG WuW/E OLG 3917, 3918f. – Coop-Wandmakers).
Der Spezialfach- und der Facheinzelhandel ist daher zu berücksichtigen, wenn er in den jeweiligen Warengruppen ein mit dem Bau- und Heimwerkermarkt nach Umfang und Preiskategorie in etwa vergleichbares (Teil-)Sortiment anbietet und für den Endverbraucher zugänglich ist. Zum Spezialfachhandel gehören hierbei nach dem BBE-Branchenreport (dort S. 71 f.) in erster Linie Baustoffe- und Bauelementehändler sowie der Holzfachhandel. Zum Facheinzelhandel zählen der Eisenwaren-/Hausrat-/ Werkzeug-/Maschinenfacheinzelhandel, der Sanitärfacheinzelhandel, der Farben-/ Tapeten-/Bodenbelägefachhandel, der Raumausstattungshandel, der Leuchtenfach-einzelhandel, der Gartenbedarfsfachhandel und der Elektrofacheinzelhandel (BBE-Branchenreport S. 12, 69 f.).
Dem Bundeskartellamt ist nicht darin zu folgen, dass die Anbieter von Teilsortimenten des Bau- und Heimwerkerbedarfs schon deshalb keine sinnvolle Bezugsalternative darstellen, weil sie nur einen speziellen Bedarf befriedigen, hingegen die Nachfrage des Kunden – ähnlich wie im Lebensmittelhandel – auf ein Güterbündel (Sortiment) als eigenständige Zusatzleistung gerichtet sei.
Soweit für den Lebensmitteleinzelhandel die Auffassung vertreten wird, Spezialeinzelhandelsgeschäfte seien grundsätzlich keine wirtschaftlich sinnvolle Bezugalternative zu Anbietern eines Lebensmittelsortiments, weil dem Angebot eines Sortiments aus Sicht des Nachfragers eine eigenständige Bedeutung zukomme, so ist diese Erkenntnis auf den Bereich des Bau- und Heimwerkerbedarfs nicht übertragbar. Im Bereich des Lebensmitteleinzelhandels kommt dem Angebot eines Sortiments deshalb eine eigenständige Bedeutung zu, weil das Sortiment zur Deckung des täglichen Grundbedarfs im wesentlichen übereinstimmend immer wieder benötigt wird (homogene Bedarfsstruktur) und dem Kunden eine bequeme und rationelle Einkaufsmöglichkeit (Fahrtkosten und Zeitaufwand werden reduziert) geboten wird. Der Bundesgerichtshof ist daher in Sachen "WalMart" (BGH WuW/E DE-R 1042, 1043) ebenso wie zuvor schon der Senat (WuW/E DE-R 781, 786 – WalMart) der Marktabgrenzung des Bundeskartellamtes gefolgt und hat seiner Entscheidung einen Markt des Lebensmitteleinzelhandels einschließlich der Geschäfte mit einem Non-Food-Anteil bis zu .. % aber ohne die Spezialeinzelhandelsgeschäfte (Bäckereien, Fleischereien etc.) zugrunde gelegt, wobei die Marktabgrenzung allerdings zu keinem Zeitpunkt problematisiert oder von der Beschwerde angegriffen worden war.
Anders als im Lebensmitteleinzelhandel besteht bei Bau- und Heimwerkerbedarf keine homogene Bedarfsstruktur. Der Baumarktkunde fragt kein im wesentlichen übereinstimmendes, immer wieder benötigtes Warenbündel nach, das er zur Deckung des täglichen Grundbedarfs benötigt. Er hat vielmehr – worauf die Beschwerde zutreffend hinweist – in der Regel einen anlassbezogenen und zweckbestimmten Bedarf, weil er z.B. einen Gartenteich anlegen oder ein Zimmer neu streichen möchte. Seine Nachfrage bezieht sich daher typischerweise nur auf einzelne Warengruppen und Teile des Sortiments (z.B. Gartenbedarf bzw. Farben/Lacke), so dass er seinen Bedarf genauso gut bei dem Anbieter eines entsprechenden Teilsortiments decken kann (z.B. Gartencenter bzw. Facheinzelhandel für Farben/Lacke u. Tapeten), wenn dieser eine entsprechende Sortimentsbreite und -tiefe anbietet und der Kunde daher vergleichbare Auswahl- und Vergleichsmöglichkeiten hat. Der sog. Großprojektkunde, der gleichzeitig aus mehreren Abteilungen (Warengruppen) des Baumarktes Waren nachfragt, ist nicht die Regel. Dies bestätigen die Ergebnisse der Kassenbonanalyse, bei der das Bundeskartellamt die Kundendaten der G.-Baumärkte in St. Wendel und Idar-Oberstein für den Zeitraum 11.8. bis 16.08.2008 ausgewertet hat (Anl. 2a zum Schriftsatz vom 16.01.2009). Hiernach kauft ein Kunde pro Baumarktbesuch durchschnittlich nur 2-3 Artikel und gibt hierfür durchschnittlich insgesamt 35-45 € aus. Nach den in Tabelle 5a (Warengruppenaufteilung G., 8 Warengruppen) und Tabelle 5b (Warengruppenaufteilung B., 14 Warengruppen) dargestellten Ergebnissen kauft die weit überwiegende Mehrzahl der Kunden die Artikel nur aus einer (über 62 % bzw. über 54 %) oder aus zwei Abteilungen (24 % bzw. 26 %). Der Anteil der Kunden, der bei seinem Baumarktbesuch Artikel aus mehr als drei Abteilungen kauft, liegt hingegen abgeschlagen bei 3 % bzw. maximal 7 %. Nicht nachzuvollziehen ist in diesem Zusammenhang, warum aus Sicht des Bundeskartellamtes der Anteil der Kunden nicht das richtige Kriterium sein soll, um die Bedeutung des sortimentsübergreifenden Einkaufens darzustellen (vgl. Seite 14 der Anl. 2a zum Schriftsatz vom 16.01.2009). Er gibt Aufschluss darüber, ob der typische Baumarktkunde in der Regel Produkte aus mehreren Abteilungen des Gesamtsortiments einkauft oder nur aus maximal 1 oder 2 Abteilungen. Welche umsatzmäßige Bedeutung die einzelne Kundengruppe hat, ist in diesem Zusammenhang irrelevant.
Dass die Spezial- und Facheinzelhandelsgeschäfte mit ihrem jeweiligen Teilsortiment als wirtschaftlich sinnvolle Bezugsalternative zum Angebot eines Bau- und Heimwerkermarktes in Betracht kommen, entspricht im Übrigen auch der eigenen Wahrnehmung der Senatsmitglieder, die als potentielle Nachfrager von Bau- und Heimwerkerbedarf zu dem betroffenen Nachfragerkreis gehören. Dies gilt vor allem - aber nicht nur - bei höherwertigen und kostenintensiven Produkten (z.B. Gartenhaus, Fliesen, Sanitäreinrichtung). Insoweit braucht der Kunde seine Auswahlentscheidung nicht nur auf das im Baumarkt angebotenen Sortiment zu beschränken. Seine Nachfrage kann gleichermaßen im Holzfachhandel bzw. Fliesen- und/oder Sanitärfachgeschäft befriedigt werden. Nichts anderes ergibt sich aus der Studie "Bau- und Heimwerkermärkte: Der Verbraucher das unbekannte Wesen?" aus März 2007, die die K. & M. GmbH in Kooperation mit der Dähne Verlag GmbH durchgeführt hat (Anlage 2b zum Schriftsatz des Amtes vom 16.01.2009). Die Interviewpartner sind im Rahmen der durchgeführten Repräsentativbefragung danach gefragt worden, "in welcher Art von Geschäft man sich zuerst einmal umschauen/informieren würde, wenn der Kauf von Produkten aus einer bestimmten Warengruppe anstünde (vgl. Seite 20). Die Auswertung der Antworten ergab zwar, dass bei den Warengruppen Werkzeuge und Kleineisenwaren mehr als 80 % und bei den Warengruppen Elektrowerkzeuge, Elektrobedarf, Farbe/Lacke/Tapeten und Holzbedarf mehr als 70 % der Befragten sich zuerst einmal im Baumarkt umschauen/informieren würden. Für die Warengruppen Bodenbeläge, Fliesen/Kacheln und Alles fürs Bauen lag der Anteil bei rund 50 %. Aus dem Befragungsergebnis kann aber nicht geschlossen werden, dass für die Befragten der jeweilige Spezial- und Fachhandel nicht als Bezugsalternative in Betracht kommt. Das Befragungsergebnis gibt lediglich Aufschluss darüber, wo sich der potentielle Kunde zuerst über ein bestimmtes Produkt informiert. Bereits die Fragestellung impliziert, dass es mehrere Informations- und damit offenbar auch Bezugsquellen für das jeweilige Produkt gibt. Darüber hinausgehend liefert die Befragung keine weiteren Erkenntnisse dazu, wie die Befragten das Verhältnis zwischen Baumarkt und dem Fachhandel einschätzen, ob sie also der Auffassung sind, dass ihre Nachfrage nach einem bestimmten Produkt gleichermaßen im Baumarkt wie im Fachhandel gedeckt werden kann.
Dass der Spezial- und Fachhandel mit den Teilsortimenten der Baumärkte im Wettbewerb um den potentiellen Kunden steht, wird letztlich auch durch die Marktforschungsuntersuchungen der BBE Unternehmensberatung und der gemaba gesellschaft für markt- und betriebsanalyse mbH (gemaba) bestätigt. Danach umfassen die Bau- und Heimwerkermärkte nur knapp 50% bzw. 38 % des DIY(Do-it-yourself)-Gesamtumsatzes (BBE-Branchenreport, 2007 S. 62; Der deutsche DIY-Markt 2007 S. 9), wobei nach den Erkenntnissen von BBE ein addierter Anteil am DIY-Gesamtumsatz von über 40 % auf den Spezialfach- und Facheinzelhandel entfällt (BBE-Branchenreport S. 61). Nahezu die Hälfte des Marktvolumens würde daher nicht erfasst und die Wettbewerbsverhältnisse nicht zutreffend wieder gegeben, wenn der Spezialfach- und Facheinzelhandel unberücksichtigt bliebe. Bei dieser Sachlage kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass vom Fach-und Spezialhandel kein umfassender Wettbewerb, sondern nur ein im Rahmen der Gesamtabwägung zu berücksichtigender Randwettbewerb auf den Sortimentshandel ausgeht.
b.
Zu Unrecht hat das Bundeskartellamt ferner den Großhandel unberücksichtigt gelassen (Rn. 46). Der Großhandel stellt aus Sicht des Nachfragers eine sinnvolle Bezugsalternative dar, wenn er für den Endverbraucher zugänglich ist. Dem BBE-Branchenreport (dort S. 71 f.) und der BBE-Strategiestudie (dort S. 248) ist zu entnehmen, dass sich vor allem in der Baubranche viele Großhändler schon vor Jahren mit einer breit angelegten Servicestrategie auf das Handwerk konzentriert und gleichzeitig ihre Beziehungen zum Endverbraucher intensiviert haben. Danach betragen im Branchendurchschnitt die Anteile der Umsätze mit Privatabnehmern (Einzelhandelsumsätze) am Gesamtumsatz
im Holzgroßhandel 27 %
im Farben-, Bodenbelags-GH, Objekteure 15 %
im Baustoffgroßhandel 35 %
im Großhandel mit Sanitärkeramik 1 %
im Großhandel mit Flachglas 2 %.
Soweit der Großhandel daher Einzelhandelumsätze tätigt, sind diese bei Ermittlung des Marktvolumens zu berücksichtigen.
c.
Nach Überzeugung des Senates gehört auch der Distanzhandel mit Voll- und Teilsortimenten des Bau- und Heimwerkerbedarfs zum relevanten Markt.
Zwar hat das Bundeskartellamt diese Auffassung hinsichtlich des online-Angebots von H. (www.h.....de) bisher geteilt, jedoch darauf hingewiesen, dass die im Distanzhandel erzielten Umsätze äußerst gering und daher vorliegend zu vernachlässigen seien. Nunmehr macht das Amt unter Bezugnahme auf eine zwischenzeitlich durchgeführte Befragung von Versandunternehmen geltend, der Distanzhandel stelle wegen der relativ hohen, zusätzlich zum Kaufpreis anfallenden Versandgebühren regelmäßig keine wirtschaftlich sinnvolle Bezugsalternative dar. So betrage die Versandgebühr zwischen 3,95 € und 19,99 € (Baumarkt D. und N. als Vollsortimenter: 5,95 €); für besonders sperrige und/oder schwere Artikel falle darüber hinaus ein zusätzlicher Aufschlag an.
Die zuzüglich zum Kaufpreis anfallenden Versandgebühren rechtfertigen indes nicht die Annahme, dass der Bau- und Heimwerkerbedarf nachfragende Kunde im Versandhandel keine wirtschaftlich sinnvolle Bezugsalternative zum stationären Einzelhandel sieht. Dies zeigt das tatsächliche Verbraucherverhalten. Die vorgelegten Marktuntersuchungen bestätigen, dass ein nicht zu vernachlässigender Anteil an DIY-Kunden ihre Nachfrage über den Versandhandel deckt. Der BBE-Strategiestudie (dort S. 67 f.) ist zu entnehmen, dass die Umsätze des Versandhandels in den Bereichen Heimwerken/Garten/Tierbedarf im Jahr 2006 bei etwa .. Mrd. € lagen und damit einen Anteil von 8 % bzw. 9 % des Gesamtvolumens ausgemacht haben. Zutreffend macht die Beschwerde deshalb geltend, dass es sich nicht um einen zu vernachlässigenden Anteil handelt. Zudem hat die Beschwerde unter Bezugnahme auf die Studie "Bau- und Heimwerkermärkte: Neues Markenbewusstsein der Baumarktkunden?" der K. & M. GmbH in Kooperation mit der Dähne Verlag GmbH aus März 2008 ("K&M-Studie 2008") unwidersprochen vorgetragen, dass der Versandhandel mit DIY-Produkten weiter zugenommen und an Bedeutung gewonnen hat. Zu berücksichtigen ist darüber hinaus, dass der Kunde für die anfallende Versandgebühr eine zusätzliche Leistung erhält. Er braucht die Ware nicht im Geschäft abzuholen; sie wird ihm vielmehr direkt nach Hause geliefert. Er spart hierdurch Zeit und braucht sich – gerade bei größeren und sperrigen Artikeln – keine Gedanken über den Transport der Ware zu machen.
d.
Zuzustimmen ist dem Bundeskartellamt allerdings darin, dass die Angebote von Lebensmittel-Discountern keine wirtschaftlich sinnvolle Bezugsalternative für den Nachfrager von Bau- und Heimwerkerbedarf darstellen. Hierfür spricht zum einen, dass die Lebensmittel-Discounter die dem Bau- und Heimwerkerbereich zuzurechnende Ware nur maximal 2 Mal im Jahr und dann auch nur für wenige Tage im Angebot haben. Außerhalb dieses Angebotszeitraums hat der Kunde keine Möglichkeit, die Ware beim Lebensmittel-Discounter zu beziehen. Nur gelegentliche Angebote sind dem sachlich relevanten Markt jedoch nicht zuzurechnen (vgl. BGH WuW/E 2771, 2772 – Kaufhof/Saturn). Zum anderen ist das aus einer Warengruppe angebotene Sortiment sehr beschränkt. Es ist von der Sortimentsbreite und –tiefe nicht mit dem Sortiment eines Bau- und Heimwerkermarktes zu vergleichen. Die Ware stammt in der Regel nur von einem Hersteller; die Produktpalette umfasst nur wenige Artikel.
2.
In räumlicher Hinsicht betrifft das Zusammenschlussvorhaben die Regionen Idar-Oberstein, St. Wendel, Merzig-Wadern und Saarpfalz-Zweibrücken so wie sie in der Karte (vgl. Bl. 3497 der Amtsakte) farblich gekennzeichnet sind.
Das Bundeskartellamt legt seiner Entscheidung zum einen den Regionalmarkt Idar-Oberstein und zum anderen den Markt Saarland (gesamt) zugrunde. Alternativ unterteilt es den Markt Saarland in vier Teilmärkte (Merzig-Wadern, St. Wendel (alt. Saarpfalz- St. Wendel), Saarpfalz-Zweibrücken und Saarbrücken-Saarlois) und macht in der Beschwerdeerwiderung geltend, dass es die Unterteilung in eigenständige Teilmärkte für vorzugswürdig hält. Die räumliche Marktabgrenzung hat das Amt vorgenommen, indem es im Ausgangspunkt einen Radius von rd. 30 km. bzw. 30 Autominuten um den h.-Standort (so für Idar-Oberstein) oder den G.-Standort (so für Merzig-Wadern, St. Wendel (alt. Saarpfalz-St. Wendel), Saarpfalz-Zweibrücken und Saarbrücken-Saarlois gezogen und dieses räumliche Gebiet sodann durch die für die G.-Standorte vorliegende Kundenstromanalysen und ggflls. auch durch Berücksichtigung besonderer topographischer Besonderheiten präzisiert hat.
Die mit der Beschwerde gegen die räumliche Marktabgrenzung des Amtes vorgebrachten Einwände bleiben ohne Erfolg. Ein Regionalmarkt Saarland, der die Gebiete Merzig-Wadern, St. Wendel, Saarpfalz-Zweibrücken und Saarpfalz-Saarlois umfasst, existiert nicht.
Für die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes kommt es unter Zugrundelegung des Bedarfsmarktkonzeptes darauf an, welche Anbieter aus Sicht der Kunden, die im Versorgungsgebiet des Ziel- oder Erwerbsunternehmens ansässig sind, zur Deckung ihres Bedarfs an DIY-Produkten in Betracht kommen, also in räumlicher Hinsicht eine Ausweichmöglichkeit gegenüber dem Angebot des Ziel- oder Erwerbsunternehmens darstellen. Im Handel wird der räumliche Markt durch die Ortsgebundenheit des Angebots und die Mobilität der Nachfrager bestimmt, wobei davon auszugehen ist, dass die Mobilität bei höherwertigen Verbrauchsgütern stärker ausgeprägt ist als bei Verbrauchsgütern des kurzfristigen Bedarfs. Entscheidend ist daher, welche Entfernung in Autominuten der Nachfrager bereit ist, zur Deckung des jeweiligen Bedarfs zurückzulegen, ferner die Besonderheiten in der Angebotsstruktur, wie etwa großflächige Vertriebseinheiten, und schließlich die tatsächlichen Einkaufsgewohnheiten (BGH WuW/E DE-R 1301, 1303 – Sanacorp/ANZAG; KG WuW/E OLG 3917, 3920 – Coop/Wandmakers; KG WuW/E 5364, 5371 – HaGE Kiel; KG WuW/E OLG 4657, 4659 – Kaufhof/Saturn; Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 19 Rn. 38; Götting in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB Bd. 2, § 19 Rn. 23). Es kommt somit auf die tatsächlichen Verhältnisse an. Eine hiervon losgelöste rein statische Radiusbetrachtung um den Verkaufsstandort bzw. die Niederlassung ist verfehlt ((BGH WuW/E DE-R 1301, 1303 – Sanacorp/ANZAG).
aa.
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Radiusbetrachtung um den Standort des Ziel- oder Erwerbsunternehmens als Ausgangspunkt für den dann weiter zu präzisierende räumlichen Markt zutreffend. Jedoch ist bei den in Rede stehenden Bau- und Heimwerkermarkt-Sortimenten ein Radius von 30 km bzw. 30 Autominuten tendenziell zu groß. Er dürfte vielmehr bei max. 20 km anzusiedeln sein.
(1)
Die Mitglieder des Senates, die selbst zur betroffenen Nachfragergruppe gehören, haben durchgreifende Zweifel daran, dass die Mobilitätsbereitschaft des Nachfragers von DIY-Produkten größer ist als bei der Beschaffung von Lebensmitteln. Beim Lebensmitteleinzelhandel legt das Bundeskartellamt in ständiger Praxis einen Radius von 20 km bzw. 20 Autominuten zu Grunde. Zwar mag ein Teil der Waren des typischen Baumarktsortiments höherwertiger sein als die im Lebensmitteleinzelhandel angebotenen Produkte. Jedoch gibt der Kunde eines Bau- und Heimwerkermarktes nach den Ergebnissen der vom Bundeskartellamt durchgeführten Kassenbonanalyse pro Baumarktbesuch durchschnittlich 35 - 45 € aus, so dass der Anreiz, weitere Strecken als zur Deckung des Lebensmittelbedarfs zurückzulegen eher gering ist. Dies deckt sich mit den eigenen Erfahrungen der Senatsmitglieder.
(2)
Ein Radius von unter 30 km bzw. 30 Autominuten wird bestätigt durch die Einzugsgebietsanalysen der Beigeladenen zu 2 (nachfolgend: P.) und dem daran ausgerichteten Werbezettel-Verteilgebiet. Nach den Erkenntnissen des Senates aus einem anderen Kartellverwaltungsverfahren (Az. VI Kart 11/06 (V)), in dem P. das Ergebnis von Postleitzahlenbefragungen an der Kasse ihrer Baumärkte im Raum Stuttgart und Hückelhoven vorgelegt hat, lagen die Einzugsgebiete dort bei maximal ca. 20 Autominuten und einem Radius von unter 15 km. Hiermit überein stimmt der Vortrag von P. im hiesigen Verfahren, wonach sie ihre Werbezettel in einem Umkreis von durchschnittlich 15 km und max. 20 km verteile.
(3)
Weitere Anhaltspunkte dafür, dass ein Radius von 30 km bzw. 30 Autominuten zu groß ist, liefert die Entscheidungspraxis der EU-Kommission und der britischen Wettbewerbsbehörde (OFT). Die EU-Kommission legt bei dem Vertrieb von DIY-Waren über Baumärkte und Baustoffhändler ein Einzugsgebiete von 15 Meilen (ca. 24 km) zu Grunde. Das OFT hat einen Radius von 10 Meilen (ca. 16 km) in Stadtgebieten und 15-20 Meilen (ca. 24-32 km) in ländlichen Gebieten angenommen.
(4)
Nach den Erkenntnissen in der BBE-Strategiestudie (dort S. 197) akzeptiert der Baumarktkunde eine maximale Pkw-Fahrtzeit von 15-20 Minuten, soweit im näheren Umfeld kein vergleichbarer Wettbewerber vertreten ist.
bb.
Zutreffend hat sich das Amt im Rahmen der weiteren räumlichen Marktabgrenzung an den Kundenstromanalysen der G.-Standorte in Idar-Oberstein, Losheim am See, St. Wendel, Zweibrücken und Völklingen orientiert.
Zwar handelt es sich bei den auf einer Postleitzahlenbefragung der G.-Kunden beruhenden Analyse lediglich um eine Momentaufnahme, jedoch kann sie ein gewichtiges Indiz für die räumliche Marktabgrenzung sein. Aus dem tatsächlichen Nachfrageverhalten in der Vergangenheit kann – jedenfalls soweit keine entgegenstehenden Anhaltspunkte vorhanden sind - das für die Marktabgrenzung maßgebliche Verhalten der potentiellen Nachfrager abgeleitet werden (vgl. Beschluss des Senates vom 11. April 2007, Kart 6/05 (V), Umdruck Seite 24).
cc.
Dies vorausgeschickt hat das Bundeskartellamt zu Recht neben dem Markt Idar-Oberstein vier weitere Teilmärkte für das Gebiet Saarland angenommen.
(1) Idar-Oberstein
Das Bundeskartellamt geht davon aus, dass der räumliche Markt Idar-Oberstein die h.-Standorte in Hermeskeil (nord-westlich von Idar-Oberstein) und Kusel im Süden nicht mit umfasst und aufgrund der besonderen topographischen Bedingungen im süd-westlich von Idar Oberstein gelegenen Landkreis Birkenfeld und Umgebung (u.a. Taleinschnitt) insbesondere in nord-südlicher Richtung weniger als 30 km beträgt. Die exakte räumliche Marktabgrenzung des Amtes folgt aus dem rot markierten Bereich in der Karte Bl. 3497 der Amtsakte. Einwände hiergegen erhebt die Beschwerde nicht.
(2) Merzig-Wadern, St. Wendel, Saarpfalz-Zweibrücken, Saarpfalz-Saarlois
Der vom Bundeskartellamt mittlerweile selbst gegenüber der Annahme eines Gesamtmarktes Saarland als vorzugswürdig angesehene Bildung von vier Teilmärkten ist zuzustimmen. Ein einheitlicher an den Landesgrenzen orientierter Regionalmarkt Saarland kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil es für den potentiellen Nachfrager von DIY-Produkten keine Rolle spielt, in welchem Bundesland der Anbieter solcher Waren sein Unternehmen betreibt. Darüber hinaus liegt der Siedlungsschwerpunkt mit der Landeshauptstadt Saarbrücken im Süden und nicht im Zentrum des Saarlandes. Ein einheitlicher Regionalmarkt Saarland kann auch nicht damit begründet werden, dass das Zielunternehmen mit 13 Standorten in 12 Städten vertreten ist und hierdurch konzentrisch überlagernde Mikromärkte entstehen, die als sog. Wolke einen einheitlichen Markt bilden. Es ist nicht zu beanstanden, dass sich das Bundeskartellamt bei der Marktabgrenzung an den Einzugsgebieten der G.-Standorte und damit an dem Erwerbsunternehmen orientiert hat. Dies ist bereits deshalb sachgerecht, weil die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung von G. durch den Erwerb von H. in Rede steht und sich jeweils mehrere h.-Standorte im Einzugsgebiet der G.-Standorte befinden.
Die exakte Abgrenzung des jeweiligen Teilmarktes ergibt sich aus den farbigen Markierungen in den Karten Bl. 3496, 3497 und 3498 der AA. Sie ist im Wesentlichen mit den Ergebnissen der Kundenstromanalysen für die G.-Standorte St. Wendel, Losheim, Völklingen und Zweibrücken deckungsgleich (Bl. 741, 743 u. 746 der AA), so dass gegen die exakte Marktabgrenzung des Amtes keine Bedenken bestehen.
dd.
Zu ergänzen bleibt, dass der räumlich relevante Markt nicht auf das angrenzende Ausland (Frankreich und Luxemburg) zu erstrecken ist. Von der Beschwerde nicht angegriffen hat das Bundeskartellamt geltend gemacht, dass Einwohner des benachbarten Auslandes zwar DIY-Produkte in Deutschland nachfragen, umgekehrt jedoch eine solche Nachfrage nicht stattfindet.
3.
Auf den so abgegrenzten sachlichen und räumlichen Märkten ist zu erwarten, dass G. durch den Zusammenschluss in den Regionen Idar-Oberstein, Merzig-Wadern, St. Wendel und Saarpfalz-Zweibrücken eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Markstellung (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) erlangt. Dies folgt aus einer Gesamtbetrachtung aller für die betroffenen Märkte relevanten Wettbewerbsbedingungen, bei der insbesondere die Marktanteile, der Abstand zum nächsten Wettbewerber und das Bestehen von Marktzutrittsschranken ins Gewicht fallen.
Der durch das Zusammenschlussvorhaben zu erwartende Marktanteilszuwachs von G. ist beträchtlich. Dies gilt selbst dann, wenn zu Gunsten der Beschwerdeführerin sämtliche im Markt tätigen Teilsortimenter berücksichtigt werden und nicht nur diejenigen, die ein mit einem Bau- und Heimwerkermarkt vergleichbares Teilsortiment führen. Demzufolge bedarf es keiner Entscheidung, ob die vom Bundeskartellamt herausgearbeiteten Vergleichbarkeitsvoraussetzungen zutreffend sind oder - so wie die Beschwerde geltend macht – willkürlich und zu restriktiv gehandhabt worden sind. Anzumerken ist allerdings, dass der Senat im Grundsatz die Mindestverkaufsfläche, den Sortimentsumfang und das Preisniveau für geeignete Vergleichbarkeitskriterien hält.
Nach den Ergebnissen des Bundeskartellamtes erlangt G. in Idar-Oberstein einen Marktanteil von ..-.. % und in Merzig-Wadern und Saarpfalz-Zweibrücken jeweils einen solchen von ..-.. %. In St. Wendel beträgt der Marktanteil zwischen .. % und .. %. Hinzu kommt, dass der Marktanteilsabstand zum nachfolgenden Wettbewerber erheblich ist (Idar-Oberstein: ..-..%; Merzig-Wadern: ..-..%; Saarpfalz-Zweibrücken: ..-..%; St. Wendel: ..-..%).
Im Einzelnen verteilen sich die ermittelten Marktanteile für die Jahre 2006 und 2007 wie folgt:
…
(2) Merzig-Wadern
(3) Saarpfalz-Zweibrücken
(4) St. Wendel
Die vom Bundeskartellamt während des Beschwerdeverfahrens ermittelten Marktdaten sind der Entscheidung uneingeschränkt zu Grunde zu legen. Zweifel an ihrer Richtigkeit bestehen nicht
Der Senat ist nicht gehindert, die in der Anlage 1 zum Schriftsatz des Amtes vom 16. Januar 2009 dargestellten Nachermittlungsergebnisse zu verwerten. Zwar ist G. die Einsicht in die vom Bundeskartellamt vorgelegten 37 Aktenordner zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen teilweise verweigert worden. G. ist hierdurch aber nicht in ihrem Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. G. hatte ausreichend Gelegenheit, sich zu der aus der Anlage 1 ergebenen Auswertung der ermittelten Marktdaten zu äußern. Überdies ist ihr mit Schriftsatz vom 7. September 2009 im Einzelnen mitgeteilt worden, aus welchen Gründen das Bundeskartellamt rund 410 Adressen als nicht berücksichtigungsfähig eingestuft hat.
Es bestehen überdies keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit der mitgeteilten Auswertungsergebnisse.
Das Beschwerdegericht hat die Möglichkeit, ergänzende Sachverhaltsermittlungen von der Kartellbehörde durchführen zu lassen. Wird eine Marktdatenerhebung durchgeführt, kann sich das Beschwerdegericht grundsätzlich darauf beschränken, die Ergebnisse dieser Erhebung zur Kenntnis zu nehmen und zu verwerten. Ob die Daten zuverlässig ermittelt worden sind, braucht es im Regelfall nicht nachzuprüfen. Dies hat nur dann zu erfolgen, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten dazu Anlass gibt (vgl. BGH Beschluss v. 11.11.2008, KVR 60/07, Rn. 32 m.w.Nachw. - E.ON/Stadtwerke Eschwege). Eine solche Situation liegt hier nicht vor.
(a)
Im Ergebnis ohne Erfolg macht die Beschwerde geltend, das Bundeskartellamt habe bei der Marktdatenerhebung wesentliche Wettbewerber der vier Regionalmärkte nicht oder nur unzureichend erfasst. Das Bundeskartellamt hat nachvollziehbar dargetan, dass die Beanstandungen der Beschwerde in weiten Teilen insbesondere bezogen auf die Märkte Merzig-Wadern, St. Wendel und Idar-Oberstein unzutreffend sind. Soweit im Regionalmarkt Saarpfalz-Zweibrücken zwei Unternehmen (ID 1173 und ID 1103) bisher nicht oder nicht hinreichend berücksichtigt worden waren, hat es dies nachgeholt und die Marktanteilsberechnung entsprechend angepasst (vgl. Schriftsatz vom 14.09.2009, dort Seite 7).
(aa)
Soweit G. mit Schriftsatz vom 23.09.2009 (dort Seite 23) für eine Vielzahl der vom Bundeskartellamt nicht berücksichtigten Adressen geltend macht, die für ihre Nichtberücksichtigung angegebenen Gründe seien unzutreffend, ist dieses pauschale Vorbringen bereits auf erste Sicht ohne Relevanz und gibt zur Überprüfung der Nachermittlungsergebnisse keinen Anlass. G. hätte für jede einzelne ID-Nummer dartun müssen, warum der vom Amt mitgeteilte "Ausschlussgrund" nicht zutreffend sein soll und worauf ihre entgegenstehenden Erkenntnisse beruhen. Es reicht keinesfalls, sich ohne weitere Konkretisierung lediglich pauschal auf das "sachverständige Zeugnis des jeweiligen Angestellten des von der Beschwerdeführerin beauftragten Unternehmens" zu berufen.
(bb)
Bei der Marktanteilsberechnung für die Region Merzig-Wadern sind die baumarktspezifischen Einzelhandelsumsätze der H. H. K. S. Handels- und Montagegesellschaft mbH, Lebach (ID 1414) berücksichtigt worden. Anhaltspunkte dafür, dass das Bundeskartellamt die Einzelhandelsumsätze nicht ausreichend berücksichtigt hat, sind nicht ersichtlich und von der Beschwerde auch nicht aufgezeigt worden. Ihre diesbezüglicher Vortrag ist substanzlos, da er lediglich auf die Größe und Gestaltung der Ausstellungsräume und die daraus abgeleitete Vermutung gestützt wird, solche Räume könnten nicht überwiegend für den Besuch von Großhändlern vorgesehen sein.
Für den Regionalmarkt St. Wendel hat das Bundeskartellamt dargetan, dass es die Einzelhandelsumsätze der E. A. GmbH (ID 1608) und den Gesamtumsatz der A. M. GmbH unter der ID 1581 berücksichtigt hat. Auch die Umsätze der R. K. B. GmbH, Illingen (ID 1709), sind erfasst und in der Marktanteilsübersicht in der Anlage 1 sogar ausdrücklich aufgeführt worden. Die A. H. GmbH, Merchweiler, war von G. hingegen nicht in der übermittelten Teilsortimenter-Adressenliste aufgeführt und daher bisher nicht Gegenstand der Nachermittlungen. Jedoch ist nicht ersichtlich und von der Beschwerde auch nicht aufgezeigt, dass die Umsätze der A. H. GmbH zu einer relevanten Veränderung der Marktstruktur, mithin zu einer wesentlichen Veränderung der Marktanteile führt.
Bei der Marktanteilsberechnung für die Region Idar-Oberstein hat das Bundeskartellamt die Umsätze der R. K. B. GmbH, Idar-Oberstein (ID 1336), und der L. GmbH, Idar-Oberstein (ID 1323), zu Recht nicht berücksichtigt, weil beide Unternehmen nach eigenen Angaben als Großhändler tätig sind.
(cc)
Bezogen auf den Regionalmarkt Saarpfalz-Zweibrücken hat das Bundeskartellamt das Ergebnis seiner Nachermittlungen korrigiert und die (in der vorangestellten tabellarischen Übersicht berücksichtigten) Änderungen mit Schriftsatz vom 14.09.2009 mitgeteilt. Zwar waren von Anfang an die Umsätze der G. P. GmbH, Bexbach (ID 1157), in die Marktanteilsberechnung unter der Bezeichnung "Z.", Bexbach, eingeflossen und in der Marktanteilsübersicht in der Anlage 1 ausdrücklich genannt. Jedoch hatten zunächst die Umsätze der B. GmbH & Co. KG, Niederlassung Blieskastel (ID 1173), und der S. GmbH, Zweibrücken (ID 1103) keinen bzw. keinen zutreffenden Eingang in die Berechnung gefunden. Die B. GmbH & Co. KG, Niederlassung Blieskastel, hatte das Auskunftsersuchen des Amtes erst im Mai 2009 beantwortet; bei der Übertragung der Umsatzzahlen der S. GmbH war es zu einem Übertragungsfehler gekommen.
(b)
Zu Unrecht moniert die Beschwerde die vom Bundeskartellamt gewählte Methode, das Gesamtmarktvolumen auf der Basis einer Vollerhebung durch Befragung aller im Markt tätigen Unternehmen zu ermitteln, als verfehlt. Die angewandte Methode ist in jedem Fall einer Ermittlung des Marktvolumens – im Sinne eines Nachfragepotentials - auf der Basis eines Pro-Kopf-Ausgabenbetrages vorzuziehen, da eine verlässlichere Methode als die Vollerhebung nicht existiert.
Bei der von der Beschwerde favorisierten Methode wird der durchschnittliche bundesweite Pro-Kopf-Ausgabenbetrag dadurch ermittelt, dass das bundesweite Umsatzvolumen im Bereich der DIY-Produkte durch die Anzahl der Bundesbürger geteilt wird. Das regionale Nachfragepotential ergibt sich sodann durch Multiplikation der im Regionalmarkt ansässigen Einwohner mit dem bundesweiten Pro-Kopf-Ausgabenbetrag. Sodann kann anhand der tatsächlich erzielten Umsätze der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen der jeweilige Marktanteil ermittelt werden. Dieser methodische Ansatz begegnet Bedenken, da er mit erheblichen Ungenauigkeiten belastet ist. So ist bereits die Berechnung des jährlichen Gesamtumsatzes der DIY-Branche uneinheitlich. Es bestehen unterschiedliche Auffassungen, unter welchen Voraussetzungen welche Umsätze der Baumarktbranche zuzurechnen sind. Demzufolge gelangt B. zu einem Gesamtvolumen (2006) von .. Mrd. €, BBE zu einem solchen von .. Mrd. € und gemaba von .. Mrd. € (vgl. die Aufstellung S. 57 f. der Beschwerde u. Anl. 4 zur BE). Darüber hinaus hat der für das gesamte Bundesgebiet ermittelte Pro-Kopf-Ausgabenbetrag keinen unmittelbaren Bezug zu den relevanten Regionalmärkten. Etwaige Besonderheiten des jeweiligen Regionalmarktes kommen nicht zum Ausdruck. Soweit die Beschwerde den Versuch unternimmt, regionalen Besonderheiten dadurch Rechnung zu tragen, dass sie den bundesweiten Pro-Kopf-Ausgabenbetrag erhöht, ist dies nicht nur methodisch angreifbar, sondern es führt auch zu weiteren Ungenauigkeiten.
(c)
Soweit die Beschwerde geltend macht, die Berechnungen des Bundeskartellamtes seien insbesondere im Hinblick auf die im Regionalmarkt Idar-Oberstein tätigen Firmen W. R. und P. B. sowie die Berücksichtigung der nicht baumarktspezifischen Umsätze der Vollsortiment-Baumärkte in allen vier Regionalmärkten nicht nachvollziehbar, dringt sie mit diesem Einwand nicht durch.
Die Tatsache, dass für die Firmen W. R. und P. B. nach dem Ergebnis der Nachermittlungen ein geringerer Marktanteil ausgewiesen ist, als in der angefochtenen Verfügung, liegt an der Einbeziehung des Fach- und Spezialhandels, die zu einem Markvolumen von rd. .. Mio € (2006: .. Mio. €; 2007: .. Mio. €) anstelle von bisher rd. .. Mio. € (2006) geführt hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Amtes in seinem Schriftsatz vom 16.07.2009 (dort Seite 6, 7) Bezug genommen.
Das Bundeskartellamt hat bei der Auswertung der Nachermittlungsergebnisse -ebenso wie schon im Verwaltungsverfahren – nur bei den h.-P.-Zentren mit Rücksicht auf die nicht baumarktspezifischen Umsätze insbesondere des h. A. jeweils einen Abschlag von 15 % auf die Gesamtnettoumsätze vorgenommen. Bei den G.-Baumärkte und allen übrigen Baumärkten hat es hingegen die Gesamtnettoumsätze berücksichtigt, weil – so die Ausführungen des Amtes - keine Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass der Anteil der Randsortimente deutlich über dem für Vollsortiment-Baumärkte üblichen Durchschnittswert von rd. 12 % liegen.
Die hiergegen von der Beschwerde vorgebrachten Einwände haben keinen Erfolg.
(aaa)
Soweit G. geltend macht, der Senat habe dem Bundeskartellamt aufgegeben, der Marktanteilsberechnung ausschließlich die mit Produkten des baumarktspezifischen Sortiments erzielten Netto-Umsätze zu Grunde zu legen und die mit dem Randsortiment erzielten Umsätze unberücksichtigt zu lassen, entspricht diesen Vorbringen nicht den Tatsachen. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 25.06.2008 diesbezüglich keine "Vorgaben" gemacht. Die in dem Senatsbeschluss vorgenommene Unterscheidung zwischen baumarktspezifischem Sortiment und Randsortiment erfolgte allein vor dem Hintergrund, welche Anbieter von Teilsortimenten des Bau- und Heimwerkerbedarfs (Geschäfte des Fach- und Spezialhandels) orientiert an den in den Baumärkten schwerpunktmäßig angebotenen Warengruppen in den relevanten Markt einzubeziehen sind. Mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die mit den Rand- und Ergänzungssortimenten erzielten Umsätze der Vollsortiment-Baumärkte zu berücksichtigen sind, hat sich der Senat in dem angesprochenen Beschluss nicht befasst.
(bbb)
Der Senat teilt überdies die Auffassung des Bundeskartellamtes, dass die mit den Rand- und Ergänzungssortimenten erzielten Umsätze zu berücksichtigen sind, soweit sie sich im baumarktüblichen Rahmen bewegen. Nach B./GfK DIY-Panel 2007 beträgt der durchschnittliche Anteil von Randsortimenten rd. 12 %. Dies ergibt sich aus einem Umsatzanteil in Höhe von 10,86 % für die Warengruppe "Sonstiges" und einem Umsatzanteil von 1,39 % für die Warengruppe "Freizeit, Basteln, Werken". Ausgehend von der B.-Einteilung hat G. im Verwaltungsverfahren auch nicht geltend gemacht, dass der Anteil ihres Randsortiments deutlich über dem für Vollsortiment-Baumärkte üblichen Durchschnittswert von 10-12 % liegt. H. hat im Verwaltungsverfahren den Anteil mit maximal 27 % angegeben (Bl. 980 und 993 der Amtsakte), weshalb des Bundeskartellamt insofern zutreffend einen Abschlag von 15 % vorgenommen hat.
Mit Schriftsatz vom 23.09.2009 macht G. nun geltend, die G.-Baumärkte erzielten durchschnittlich knapp .. % (im Schriftsatz vom 21.04.2009, dort Seite 33, waren es noch knapp .. %) und die h.-Standorte etwas über .. % ihres Nettoumsatzes mit Produkten, die nicht zu den Warengruppen gehörten, die der Senat in seinem Beschluss vom 25.06.2008 als baumarkttypische Warengruppen bezeichnete habe. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass G. erstmals und h. ein höherer Abschlag als bisher auf die mit den Rand- und Ergänzungssortimenten erzielten Netto-Umsätze zu gewähren ist. Ein Abschlag ist nur dann gerechtfertigt, wenn sich die mit den Rand- und Ergänzungssortimenten erzielten Umsätze nicht mehr im baumarktüblichen Rahmen bewegen, sie also deutlich höher sind, als dies dem Durchschnitt anderer Vollsortiment-Baumärkte entspricht. Ob dies der Fall ist, kann jedoch nicht festgestellt werden und ist von der Beschwerde auch nicht vorgetragen worden. Sie kann sich keinesfalls auf die diesbezüglichen Angaben des B. berufen, wonach der durchschnittliche Anteil von Randsortimenten rd. 12 % beträgt, weil diese Angaben auf einer anderen als der vom Senat vorgenommenen Einteilung beruhen. Nur wenn die Einteilung jedoch bei allen Baumärkten gleichermaßen zu Grunde gelegt wird ist zu erkennen, ob sich die Umsätze der G.-Baumärkte und h.-Standorte im sogenannten Randsortiment erheblich von den Umsätzen der anderen Baumärkte unterscheiden.
(d)
Schließlich kann G. auch nichts zu ihren Gunsten daraus ableiten, dass das Bundeskartellamt die Warengruppe Leuchten/Lampen dem Rand- bzw. Ergänzungssortiment zugerechnet und demzufolge bei seinen Nachermittlungen den Leuchtenfacheinzelhandel nicht berücksichtigt hat. Es ist offensichtlich, dass sich die bei ..-..% (Idar-Oberstein) bzw. ..-.. % (Merzig-Wadern, Saarpfalz-Zweibrücken) und ..-.. % (St. Wendel) liegenden Marktanteile der Zusammenschlussbeteiligten bei Berücksichtigung des Leuchtenfacheinzelhandels – wenn überhaupt – allenfalls ganz geringfügig ändern würden, da es sich lediglich um die Anbieter eines Teilsortiments handelt. Hinzu kommt, dass im Leuchtenfacheinzelhandel nach der Erfahrung der zum relevanten Nachfragerkreis gehörenden Senatsmitglieder deutlich teurere Lampen und Leuchten angeboten werden als im Bau- und Heimwerkermarkt, es mithin in weiten Bereichen an der Vergleichbarkeit des angebotenen Sortiments fehlt.
Neben den hohen Marktanteilen und den damit einhergehenden erheblichen Marktanteilsvorsprüngen zu den nächsten Wettbewerbern erlangt G. durch die Fusion einen im Vergleich zu seinen Konkurrenten überlegenen Zugang zu den Absatzmärkten (Rn. 67-71 des Beschlusses). Durch den Erwerb der h.-Standorte ist G. in den relevanten Regionalmärkten an mehr Standorten als bisher vertreten. Im Regionalmarkt Idar-Oberstein sind es nach der Fusion unmittelbar im Stadtgebiet Idar-Oberstein zwei Standorte. Zwar ist der nächst größere Wettbewerber R. mit vier Standorten vertreten ist, diese befinden sich aber nicht in Idar-Oberstein. In der Region Merzig-Wadern erhöht G. die Anzahl seiner Baumärkte auf insgesamt vier. Der nächste Wettbewerber U. B. hat hingegen nur drei Standorte. Im Regionalmarkt Saarpfalz-Saarbrücken und St. Wendel wäre G. nach der Fusion mit jeweils drei Baumärkten vertreten. Die nächsten Wettbewerber H. und P. nur mit jeweils einem.
Ob G. fusionsbedingt auch einen im Vergleich zu seinen Wettbewerbern verbesserten Zugang zu den Beschaffungsmärkten erlangt (vgl. Rn. 72-73 des Beschlusses), kann dahinstehen. Jedenfalls bestehen auf den relevanten Regionalmärkten erhebliche Marktzutrittsschranken, worauf das Bundeskartellamt in der angefochtenen Verfügung zutreffend abgestellt hat (vgl. dort Rn. 74 ff. und Rn. 94: Idar Oberstein, Rn. 113: Merzig-Wadern, Rn. 123: St. Wendel, Rn. 137 Saarpfalz-Zweibrücken). Marktzutrittsschranken haben wesentliche Bedeutung für potentiellen Wettbewerb. Solange ein Unternehmen jederzeit damit rechnen muss, dass neue (potente) Wettbewerber in den Markt eintreten, ist es wenig wahrscheinlich, dass es einen nicht hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum besitzt. Je höher die Zutrittsschranken, desto geringer ist die Wahrscheinlichkeit und Wirksamkeit potentiellen Wettbewerbs.
Das Bestehen von Marktzutrittsschranken auf den Regionalmärkten Idar-Oberstein, Merzig-Wadern, St. Wendel und Saapfalz-Zweibrücken wird durch folgende vom Bundeskartellamt festgestellte Umstände belegt. So sind in der Vergangenheit Markteintritte von wesentlichen Wettbewerbern nicht erfolgt. Der Eröffnung eines t. Marktes in Homburg im Jahr 2008 sowie eines H. H. Fachmarktes in Idar-Oberstein im April 2009 kommt keine entscheidende Bedeutung zu. Zutreffend macht das Bundeskartellamt geltend, dass es sich insoweit nur um Anbieter eines Teilsortimentes mit einer unbedeutenden Marktposition handelt. Hinzu kommt, dass die Nachfrageentwicklung nach DIY-Produkten rückläufig ist und Marktteilnehmer, die vom Bundeskartellamt hierzu befragt worden sind, die Aussichten für eine erfolgreiche Standorteröffnung in den relevanten Märkten als schlecht beurteilen. Auch die Tatsache, dass nach dem eigenen Vorbringen von G. die in Rede stehenden h.-Standorte trotz ihrer Verkaufsbemühungen bisher nicht veräußert werden konnten, spricht letztlich für das Bestehen von Marktzutrittsschranken.
Ohne Erfolg beruft sich die Beschwerde auf die als Anlage 19 vorgelegten "Expertise zur Baumarktsituation im Saarland" des Dähne Verlages (Stand: 31.12.2007). Zwar wird darin für das Saarland eine "außerordentliche Unterversorgung" mit Baumärkten festgestellt. Die Tatsache, dass trotz dieser Situation keine Markteintritte erfolgen, zeigt aber gerade, dass hohe Marktzutrittsschranken bestehen und potentielle Wettbewerber von einem Marktzutritt abgehalten werden. Nichts anderes ergibt sich aus der als Anlage 20 vorgelegten Studie "Deutschland und seine Baumärkte" der M&L M. M. Services GmbH.
Soweit G. behauptet, sie sei "erheblichem Preiswettbewerb" ausgesetzt und müsse ihre Preise daher weiterhin attraktiv gestalten und auf Preisvorstöße ihrer Wettbewerber reagieren, folgt hieraus nicht, dass G. trotz der aufgezeigten strukturellen Vorsprünge vor ihren Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat. Das pauschale Vorbringen ist durch keinerlei belastbare Tatsachen belegt. Der auszugsweise vorgelegten K&M Studie 2008 über die Bewertung des Preisniveaus der verschiedenen Baumärkte (Anlage 25) kann ein erheblicher Preiswettbewerb in den Regionalmärkten Idar-Oberstein, Merzig-Wadern, St. Wendel und Saapfalz-Zweibrücken schon deshalb nicht entnommen werden, weil sich die Studie auf das gesamte Bundesgebiet bezieht und keinerlei Aussagen zu den in Rede stehenden Regionalmärkten trifft. Überdies weist das Bundeskartellamt zutreffend darauf hin, dass sich die durchgeführte Verbraucherbefragung auf einen Zeitraum bezieht, in dem G. und h. noch in Wettbewerb zueinander standen, weshalb sie keinen Aufschluss darüber gibt, wie G./h. nach der zwischenzeitlich vollzogenen Fusion auf den hier in den Blick zu nehmenden Regionalmärkten agieren und welche wettbewerbsdämpfende Wirkung folglich das Zusammenschlussvorhaben hatte.
Das fusionsbedingt zu erwartende Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung von G. wird auch nicht durch die punktuellen Angebote der Lebensmittel-Discounter in Frage gestellt. Ein relevanter Substitutionswettbewerb scheitert daran, dass die Lebensmittel-Discounter DIY-Produkte nur wenige Male im Jahr für kurze Zeit anbieten und die Angebote zudem auf wenige Produkte beschränkt sind.
4.
G. hat nicht nachgewiesen, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen herbeigeführt werden, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen (§ 36 Abs. 1 2. HS GWB).
G. macht geltend, durch die Fusion träten strukturelle Verbesserungen in den Regionen Horb am Neckar, Weinheim, Künzelsau, Schwäbisch Hall und Müllheim ein, da die dortigen h.-Standorte ohne die Fusion mangels Wettbewerbsfähigkeit aus dem Markt ausscheiden müssten und die dortige Wettbewerbsstruktur zu Gunsten der Marktführer B. bzw. O. verschlechtert würde. Zudem werde G. durch die Fusion in die Lage versetzt, neue Standorte insbesondere in Ingolstadt und Friedberg zu eröffnen, was zu einer Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen auf den dortigen Märkten führe.
Dieses Vorbringen genügt nicht den Anforderungen. So kann schon nicht festgestellt werden, dass die h.-Standorte Horb am Neckar, Weinheim, Künzelsau, Schwäbisch Hall und Müllheim ohne das Zusammenschlussvorhaben aus den betreffenden Regionalmärkten ausgeschieden wären. Das Vorbringen der darlegungs- und beweisbelasteten Beschwerdeführerin ist durch keinerlei Tatsachen belegt. Ebenso hat sie nicht dargelegt und nachgewiesen, dass sie ausschließlich durch den zwischenzeitlich vollzogenen Zusammenschluss in die Lage versetzt worden ist, einen neuen Baumarkt in Ingolstadt und in naher Zukunft in Friedberg zu eröffnen. Dessen ungeachtet hat sie auch nicht vorgetragen und nachgewiesen, dass etwaige Verbesserungen die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen.
B.
Es ist nicht zu beanstanden, dass das Bundeskartellamt das Zusammenschlussvorhaben gemäß § 40 Abs. 3 GWB unter den in Ziff. I.1.1, I.1.2, I.1.3 und I.1.4 formulierten auflösenden Veräußerungsbedingungen freigegeben hat. Der Einwand der Beschwerde, das Bundeskartellamt habe bei der Auswahl der Nebenbestimmung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, ist nicht begründet.
Ein Ermessensnichtgebrauch liegt nicht vor. Das Bundeskartellamtes hat in der angefochtenen Verfügung (dort Rn. 166) zur Auswahl zwischen den in Frage kommenden Nebenbestimmungen ausgeführt, dass eine Veräußerungsverpflichtung in Form einer Auflage im Verhältnis zu einer auflösenden Bedingung nicht gleich gut geeignet sei, das mit der Nebenbestimmung angestrebte Ziel zu erreichen. Auch ein Ermessensfehlgebrauch ist nicht zu erkennen. Während die Freigabe eines Zusammenschlusses mit Eintritt der auflösenden Bedingung unwirksam wird, hat die Befolgung einer Auflage auf die Freigabe des Zusammenschlusses und ihre Wirksamkeit keinen Einfluss. Bei Nichterfüllung oder nicht rechtzeitiger Erfüllung der Auflage ist die Freigabe gemäß § 40 Abs. 3 a GWB zu widerrufen. Eine auflösende Bedingung und eine Auflage sind deshalb nur dann gleichermaßen zur Sicherung der wettbewerblichen Strukturen geeignet, wenn an der tatsächlichen Erfüllung der Auflagenpflicht keine vernünftigen Zweifel bestehen (Mestmäcker/Veelken, aaO., § 40 Rn. 56). Das Bundeskartellamt hielt vorliegend eine auflösende Bedingung für besser geeignet als eine Veräußerungsauflage. Es hielt es also nicht für hinreichend gesichert, dass G. eine durch Auflage begründete Veräußerungspflicht erfüllt. Diese Einschätzung war offensichtlich zutreffend, denn G. hat bis heute die in Rede stehenden h.-Standorte nicht veräußert, gleichwohl den Zusammenschluss aber bereits vollzogen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Weder war eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB).
Dr. J. Kühnen Dr. Maimann Breiler

Rechtsmittelbelehrung:
Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: §§ 36 Abs. 1, 40 Abs. 3 GWB
§ 78 GWB
§ 36 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 19 Abs. 2 GWB
§ 40 Abs. 3 GWB
§ 40 Abs. 3 a GWB
§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 74 Abs. 4 GWB
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: VI Kart 11/06