Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-06-26, Aktenzeichen I-2 U 130/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0626.I2U130.06.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Klägerin gegen das am 9. November 2006 verkündete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass im Urteilstenor I. 1. im Anschluss an die Worte „in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen, soweit die Farbfiltersegmente“ die Worte „aus Glasplättchen bestehen und“ eingefügt werden.
II.
Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.500.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.500.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Das Klagepatent betrifft ein Farbrad, wie es in modernen Projektoren (Bilderzeugungsvorrichtungen), so genannten Beamern, Verwendung findet.
Den grundsätzliche Aufbau eines solchen Projektors verdeutlicht die nachfolgend wiedergegebene Figur 1 der Klagepatentschrift.
Von einer Lichtquelle (5) geht ein weißer Lichtstrahl (6) aus. Dieser tritt durch dasjenige Farbfiltersegment (12) des Farbrades (1), das sich gerade im Lichtstrahl (6) befindet, und wird dadurch mit der jeweiligen Farbe versehen. Wenn dieser Lichtstrahl auf die Bilderzeugungsvorrichtung (7) fällt, die aus einer großen Zahl horizontal und vertikal nebeneinander angeordneter Mikrospiegel besteht, wird er in eine entsprechende Vielzahl von Bildpunkten (Pixel) des digitalisierten Bildes zerlegt. Da jeder Mikrospiegel einzeln so angesteuert werden kann, dass er den auf ihn treffenden Lichtstrahl entweder auf die Projektionsoptik (8) oder aber von ihr weg ablenkt, stellt jeder Mikrospiegel der Projektionsoptik (8) entweder eine in der entsprechenden Farbe leuchtendes Farbpixel zur Verfügung oder der dem Mikrospiegel zugeordnete Bildpunkt bleibt "schwarz". Die Projektionsoptik (8) projiziert das von der Bilderzeugungsvorrichtung (7) generierte Bild auf einen Bildschirm (9).
Der Aufbau polychromer Bilder erfolgt dergestalt, dass die Farbwechsel zwischen den Spektralfarben rot, grün und blau in schneller Folge stattfinden und die Mikrospiegel der Bilderzeugungsvorrichtung (7) durch ihre Verstellung in eine aktivierte oder deaktivierte Position die roten, grünen oder blauen Farbpixel für eine jeweils vorgegebene Zeit nacheinander aufleuchten lassen. Dabei ist es möglich, die Mikrospiegel der Bilderzeugungseinrichtung (7) mit hoher Geschwindigkeit hin- und herzuschalten. Da das menschliche Auge zu träge ist, um die schnellen Bildwechsel als solche zu erkennen, nimmt der Betrachter nicht wahr, dass es sich um Bilder verschiedenfarbiger Bildpunkte handelt, die in hoher Geschwindigkeit für eine individuell definierte Zeit nacheinander auf die Projektionsfläche (9) projiziert werden. Für das menschliche Auge entsteht vielmehr ein einheitliches farbiges Bild. Eine hohe Bildauflösung muss daher mit einer möglichst hohen Drehzahl des Farbrades, das die Farbwechsel erzeugt und damit die Bildwiederholfrequenz vorgibt, bewirkt werden. Die Bildqualität steigt über einen weiten Bereich hinweg mit wachsender Drehzahl des Farbrades an. Bei zu geringer Geschwindigkeit entsteht hingegen der Eindruck eines "flackernden" Bildes. Die Klagepatentschrift selbst nennt Drehzahlen des Farbrades von einigen tausend Umdrehungen pro Minute (Anlage K 3, Spalte 4, Zeile 60 bis 62).
Farbräder, die den Gegenstand des Klagepatents bilden, werden in solchen Bilderzeugungsvorrichtungen verwendet, bei welchen in rascher Folge periodische Farbänderungen in einem optischen System erzeugt werden müssen, indem Farbfilter in den optischen Lichtweg eingeschwenkt werden. Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, ist das gattungsbildende Farbrad scheibenförmig aufgebaut und weist an der Peripherie kreisförmig angeordnete Filtersegmente auf, die einen Ring bilden und um die Zentralachse des Rades rotiert werden. Infolge der Rotation werden die Filtersegmente abwechselnd in den optischen Weg eingeschwenkt, um die gewünschte Farbänderung zu erzeugen (Anlage K 3, Spalte 1, Zeile 6 bis 21). Da hohe Bildqualitäten gefordert sind, müssen die Änderungen der Farben sehr rasch vor sich gehen, d. h. die Filtersegmente müssen mit hoher Geschwindigkeit durch den Lichtstrahl bewegt werden. Aufgrund der hohen Geschwindigkeit treten für das Farbrad und insbesondere für die empfindlichen Filtersegmente große Krafteinwirkungen aufgrund der Zentripetalbeschleunigung auf, die einige hundert Mal größer sein kann als die Erdbeschleunigung (g) und bei besonders guten Bildqualitäten bis über 1000 g betragen kann (Anlage K 3, Spalte 1, Zeilen 21 bis 30). Zugleich muss die Vorrichtung für eine erstrebte hohe Standzeit sehr hohen Rundlaufanforderungen genügen (Anlage K 3, Spalte 1, Zeilen 30 bis 33). Außerdem werden an die in Rede stehenden Bilderzeugungsvorrichtungen hohe Helligkeitsanforderungen gestellt, die starke Lichtquellen voraussetzen, wodurch die Vorrichtung hohen Temperaturen ausgesetzt ist (Anlage K 3, Spalte 1, Zeilen 33 bis 35). Aus den vorgenannten Gründen werden an die Haltekraft und Farbstabilität der Farbfiltersegmente sehr hohe Anforderungen gestellt (Anlage K 3, Spalte 1, Zeilen 38 bis 40). Außerdem ist es wünschenswert, dass das Farbrad trotz der hohen Qualitätsanforderungen äußerst wirtschaftlich hergestellt werden kann (Anlage K 3, Spalte 1, Zeilen 40 bis 44).
Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt (Anlage K 3, Spalte 1, Zeilen 45 ff.), ist aus der EP 0 615 146 A 2 (Anlage K 6; deutsche Übersetzung Anlage K 6a) ein Farbrad für den Einsatz in Bilderzeugungsvorrichtungen mit kreisförmig angeordneten Filtersegmenten bekannt. Die Klagepatentschrift gibt an, dass die Filtersegmente bei diesem Stand der Technik auf einem als "Glasring" befestigt sind (Anlage K 3, Spalte 1, Zeile 47 bis 48).
Nachfolgend werden die Figuren 3a und Figuren 8a der EP 0 615 146 A 2 wiedergegeben.
Bei den diesen bekannten Farbrädern sind die Farbfilter jeweils vollständig auf einer mit einem zentrischen Loch versehenen, runden und in Umfangsrichtung durchgängig einstückigen ("monolithischen", Anlage K 6a, Seite 7 oben) "Substratscheibe" aufgebracht, wobei diese Scheibe aus einem optisch transparenten Material, vorzugsweise Glas, besteht (Anlage K 6a, Seite 7 oben). Die Figur 3a der EP 0 615 146 A 2 zeigt eine Ausführungsform eines solchen Farbrades, bei welchem drei Farbfilter (32, 34, 36) auf der Substratscheibe (30) ausgebildet sind (Anlage K 6a, Seite 7 oben), wobei diese Filter direkt als Dünnfilm auf der Substratscheibe abgeschieden sind (vgl. Seite 6 Anlage K 6a). Die Figur 8a der EP 0 615 146 A 2 zeigt eine weitere Ausführungsform in Gestalt eines laminierten Farbrades, bei welchem separate Filter (96, 98, 10) auf die Scheibe (102) geklebt sind (vgl. Anlage K 6a, Seite 10, Abs. 3).
Die Klagepatentschrift beanstandet an diesem Stand der Technik als nachteilig, dass ein solcher "Glasring" teuer ist und sich hohe Rundlaufanforderungen nur sehr aufwändig realisieren lassen. Außerdem wird bemängelt, dass durch den "Glasring" zusätzliche Lichtverluste entstehen, was die Wirtschaftlichkeit der Gesamtvorrichtung herabsetzt (Anlage K 3, Spalte 1, Zeilen 45 bis 53).
Wie die Klagepatentschrift einleitend ferner ausführt (Anlage K 3, Spalte 1, Zeilen 53 ff.), sind des Weiteren Farbradanordnungen bekannt, die zwischen den Segmenten Befestigungselemente wie Speichen aufweisen (vgl. hierzu z. B. die als Anlage BK 1 zu den Akten gereichte DE 40 08 169 A 1 sowie die Anlage BK 2). Hieran beanstandet die Klagepatentschrift als nachteilig, dass diese zusätzlichen Befestigungselemente die Gesamttransmissionswerte des Farbfilterringes ebenfalls erniedrigen und seine Wirtschaftlichkeit begrenzen (Anlage K 3, Spalte 1, Zeilen 56 bis 56).
Ausgehend von diesem Standes der Technik liegt der Erfindung nach dem Klagepatent die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, ein Farbrad zu schaffen, das unter Beseitigung der Nachteile des Standes der Technik insbesondere die hohen optischen und mechanischen Eigenschaften über lange Betriebszeiten reproduzierbar erfüllen kann und wirtschaftlich herstellbar ist (Anlage K 3, Spalte 1, Zeilen 58 bis 63).
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt der Patentanspruch 1 des Klagepatents ein Farbrad mit folgenden Merkmalen vor:
1. Das Farbrad (1) besitzt
1.1 einen Träger (11) und
1.2 Farbfiltersegmente (12).
2. Der Träger (11)
2.1 ist scheibenförmig,
2.2 um die Zentralachse (10) rotierbar ist und
2.3 weist plane Farbfiltersegmente (12) auf.
3. Die Farbfiltersegmente (12)
3.1 sind an der Trägerperipherie angebracht,
3.2 sind in radialer Richtung zur Rotationsachse (10) ausgerichtet,
3.3 mit dem Träger (11) flächig verklebt, und zwar
3.3.1 in einer streifenförmigen Zone (13),
3.3.2 welche gegen die Rotationsachse (10) gerichtet ist,
3.4 sind frei von Durchbrüchen und
3.5 bilden einen kreisringförmigen Bereich, der
3.5.1 sich an der Trägerperipherie befindet,
3.5.2 zur Zentralachse (10) konzentrisch angeordnet ist,
3.5.3 lichtdurchlässig ist,
3.5.4 nicht durch Trägerelemente wie Haltestege unterbrochen ist.
4. Das Farbrad (1) ist rotationssymmetrisch ausgewuchtet.
5. Das Farbrad (1) und die Klebeverbindung an den Filtersegmenten (12) sind auf Zentrifugalbeschleunigungen von größer 300 g ausgelegt.
Die von der Beklagten im Nichtigkeitsverfahren hilfsweise verteidigte und in diesem Rechtsstreit nunmehr (vorsorglich) geltend gemachte Fassung von Patentanspruch 1 enthält zusätzlich das folgende Merkmal:
6. Die Farbfiltersegmente (12) bestehen aus Glasplättchen.
Die Klagepatentschrift führt in ihrem allgemeinen Teil aus, dass die planen Farbfiltersegmente an der Pheripherie eines scheibenförmigen Trägers durch Kleben so befestigt werden, dass zwischen den Filtersegmenten in Rotationsrichtung der ringförmige Bereich nicht durch optisch nicht transparente Materialien unterbrochen ist (Anlage K 3, Spalte 1 Zeile 66 bis Spalte 2 Zeile 2). Die Farbfiltersegmente sind an einer streifenförmigen gegen die Rotationsachse gerichteten Zone mit dem Träger flächig verklebt, wobei die flächige Verklebung nur in einem schmalen ringzonenartigen Bereich gegen das Rotationszentrum gerichtet erfolgt, so dass ein wesentlicher Teil der Filtersegmentfläche, radial von der Rotationsachse gesehen nach außen, als transparente ringförmige Nutzzone frei bleibt (Anlage K 3, Spalte 2, Zeilen 2 bis 10). Zusätzliche Halteelemente, welche Durchbrüche wie beispielsweise Löcher in den Farbfiltersegmenten erfordern würden, können vollständig vermieden werden. Löcher in den Filtersegmenten würden nämlich Spannungszonen in Kantenbereichen erzeugen, welche bei den hohen geforderten mechanischen Kräften zu Bruchproblemen führen können und somit nicht tolerierbar sind (Anlage K 3, Spalte 2, Zeilen 10 bis 16).
Im Kern besteht die in der vorstehenden Merkmalskombination umschriebene technische Lehre hiernach darin, plane Farbfiltersegmente durch Kleben so an der Peripherie eines scheibenförmigen Trägers zu befestigen, dass sie – mit ihrem in radialer Richtung über den Umfangsrand des Trägers hinausragenden Teil – einen kreisringförmigen, lichtdurchlässigen Bereich bilden, welcher nicht durch optisch nicht transparente Materialien unterbrochen ist. Die Farbfiltersegmente sind hierbei nur an einer streifenförmigen Zone flächig mit dem Träger verklebt, während der Rest der lichtdurchlässigen Farbfiltersegmente nicht auf dem Träger befestigt ist, sondern über dessen Rand übersteht und so eine "transparente, ringförmige Nutzzone" bildet.

Entscheidungsgründe:
Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffenen Ausführungsformen von der Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch machen.
1. Die von der Beklagten vertriebenen Farbräder verwirklichen das Merkmal 1 der vorstehenden Merkmalsgliederung, welches vorsieht, dass das Farbrad einen Träger (Merkmal 1.1) und Farbfiltersegmente (Merkmal 1.2) besitzt, wortsinngemäß.
a) Der Begriff "Träger" wird in der Klagepatentschrift nicht legaldefiniert. Dieser Begriff ist deshalb – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – so zu deuten, wie dies angesichts der ihm nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist. Die hiernach gebotene funktionsorientierte Auslegung ergibt, dass unter einem "Träger" im Sinne des Klagepatents ein Bauteil zu verstehen ist, an welchem die planen Farbfiltersegmente angebracht werden können, das die Farbfiltersegmente also "tragen" kann, und welches geeignet ist, in einer Bilderzeugungsvorrichtung der eingangs beschriebenen Art mit hoher Geschwindigkeit mit den an ihm angebrachten Farbfiltersegmenten um die Zentralachse zu rotieren, wobei dieses Bauteil so ausgebildet und bemessen sein muss, dass die Farbfiltersegmente an seiner Peripherie durch Kleben befestigt werden können.
Einen solchen Träger weisen die angegriffenen Ausführungsformen auf.
aa)
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich bei dem messingfarbenen "Abstandhalter", welcher in den von der Klägerin überreichten Anlagen K 1 und K 2 als "brass hub", "cap" oder "washer" bezeichnet und dort rot koloriert ist, um ein scheibenförmiges Bauteil, das eine hinreichende, sich radial erstreckende und als Klebefläche dienende Fläche zur Verfügung stellt, an der Farbfiltersegmente durch Kleben befestigt werden können. Dass dieses Bauteil ein größeres zentrales Loch aufweist, ist insoweit unerheblich. Trotz dieser Bohrung weist die Stirnseite des Abstandhalters eine ausreichende Erstreckung in radialer Richtung auf, um die Farbfiltersegmente an ihr mittels einer Klebeverbindung so anzubringen, dass sie – in radialer Richtung – über den scheibenförmigen Abstandhalter überstehen und auf diese Weise einen Bereich bilden, der von dem Lichtstrahl der Bilderzeugungsvorrichtung ungehindert durchstrahlt werden kann.
Wie das Landgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat, verlangt das Klagepatent nicht, dass es sich bei dem Träger um eine durchgängig geschlossene Trägerscheibe handeln muss, die in der Mitte kein Loch haben darf. Der Begriff "scheibenförmiger Träger" gibt eine solche Einschränkung nicht her. Vielmehr kann auch eine Scheibe nach allgemeinem Verständnis durchaus in der Mitte ein Loch aufweisen, wie etwa eine Unterlegscheibe. Aus der Klagepatentschrift ergibt sich nichts anderes, wofür ein Blick auf das in den Figuren 2a und 2b gezeigte, bevorzugte Ausführungsbeispiel genügt. Der dort dargestellte scheibenförmige Träger (11) weist in seiner Mitte ein Loch bzw. eine Bohrung auf, mittels derer er über eine Haltevorrichtung (21) mit einem wellenartigen Verbindungsstück (22) des Rotors (23) verbunden ist (vgl. Anlage K 3, Spalte 5, Zeilen 22 ff.). Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, will das Klagepatent auch nicht zwischen einer "Scheibe" einerseits und einem "Ring" andererseits unterscheiden. Die Klagepatentschrift verwendet den Begriff "Glasring" vielmehr ersichtlich als Synonym für "Glasscheibe", wenn sie im Zusammenhang mit der Würdigung des Standes der Technik gemäß der EP 0 615 146 A2 (Anlage K 6) angibt, dass die Filtersegmente bei diesem Stand der Technik auf einem "Glasring" befestigt sind (Anlage K 3, Spalte 1, Zeilen 47 bis 48). Denn sowohl bei der "Substratscheibe" (30) gemäß den Figuren 3a und 3b der EP 0 615 146 A2 als auch bei der Scheibe (102) gemäß den Figuren 8a und 8b der EP 0 615 146 A2 handelt es sich ersichtlich um ein scheibenförmiges Bauteil mit einem zentrischen Loch. Nichts spricht dafür, dass die Klagepatentschrift insoweit zwischen einem "Ring" und einer "Scheibe" unterscheiden will. Auch kann die Eigenschaft als "scheibenförmiger" Träger nicht von der Größe eines – vom Klagepatent nicht ausgeschlossenen – zentralen Loches abhängig gemacht werden. Abgesehen von den hieraus resultierenden Abgrenzungsschwierigkeiten findet sich in der Klagepatentschrift kein Anhaltspunkt dafür, dass das Erreichen einer bestimmten Lochgröße in Relation zum Trägerdurchmesser aus dem Anwendungsbereich des Klagepatents herausführen sollte.
bb)
Eine Benutzung des Merkmals 1.1 wäre aber selbst dann gegeben, wenn der – einschränkenden – Auslegung der Beklagten gefolgt würde, wonach es sich um eine (im Wesentlichen) durchgängig geschlossene Trägerscheibe handeln muss, die in der Mitte kein (größeres) Loch haben darf.
Auch im Sinne dieses Verständnisses verfügen die angegriffenen Ausführungsformen über einen – zweiteiligen – "Träger", gebildet durch den Abstandhalter und den oberen horizontale Teil des "Rotors", welcher in den Anlagen K 1 und K 2 grau koloriert ist.
Unteranspruch 15 des Klagepatents sieht vor, dass Träger und Antriebsmotor einstückig ausgebildet sein können. Die Patentbeschreibung gibt in Spalte 5 Zeilen 56 bis 58 den übereinstimmenden Hinweis, dass z. B. der Träger und der Rotor aus einem Stück gefertigt sein können. Bei einer solchen – einstückigen – Ausgestaltung ist die exakte Unterscheidung zwischen Träger und Rotor kaum möglich. Wäre bei den angegriffenen Ausführungsformen z. B. der Abstandhalter (rot) einstückig am "Rotor" (grau) angeformt, bestünde kein Zweifel, den oberen, waagerecht verlaufenden Teil des Rotors, welcher im Bereich der Bohrung des Abstandhalters vorgesehen ist, als Teil des Trägers zu begreifen. Dadurch, dass bei den angegriffenen Ausführungsformen ein mehrteiliger Aufbau gewählt worden ist, kann sich – wie noch ausgeführt wird – die rechtliche Beurteilung nicht ändern. Der Patentanspruch 1 schließt eine zweiteilige Ausbildung des Trägers nicht aus. Entscheidend ist allein, dass der Träger die ihm zugedachte technische Funktion erfüllen kann.
b)
Die angegriffene Ausführungsformen besitzen in wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals 1.2 auch Farbfiltersegmente.
Wie sich anhand des als Anlage K 9a vorliegenden Musters gut nachvollziehen lässt, wenn man bei diesem Musterstück mit dem Fingernagel über die Glasoberfläche fährt, sind an dem Träger der angegriffenen Ausführungsformen einzelne, flache, "tortenstückartige" Farbfiltersegmente befestigt. Eine einstückige Glasscheibe wird hingegen nicht verwendet. Dass die einzelnen Farbfiltersegmente ggf. bereits durch Kleben miteinander verbunden waren, bevor sie dann als Ganzes (im Verbund) am Träger durch Kleben befestigt worden sind, führt die angegriffenen Ausführungsformen nicht aus dem Schutzbereich des Klagepatents heraus. Der Patentanspruch 1 schließt es nicht aus, die einzelnen Farbfiltersegmente bereits vor ihrer Anbringung an der Trägeperipherie miteinander zu verbinden, solange dies nur nicht durch zusätzliche Befestigungselemente wie Speichen und dergleichen geschieht, auf welche das Klagepatent verzichten will, weil sie zum einen die Gesamttransmissionswerte des Farbrades erniedrigen und zum anderen dessen Wirtschaftlichkeit begrenzen (Spalte 1, Zeilen 45 bis 53). Werden derartige zusätzlichen Befestigungselemente nicht benutzt, ist es unschädlich, wenn die einzelnen Farbfiltersegmente bereits vor ihrer Anbringung an dem Träger durch zusätzliches Verkleben miteinander verbunden werden. Es macht für die Zwecke der Erfindung keinen Unterschied, ob die Farbfiltersegmente einzelnen durch Kleben an dem Träger angebracht werden und hierbei – was das Klagepatent ersichtlich nicht ausschließt – durch weiteres Verkleben zusätzlich miteinander verbunden werden oder ob die einzelnen Farbfiltersegmente zunächst in dieser Weise miteinander verbunden und dann im Verbund durch Kleben an dem Träger befestigt werden. Dass das Klagepatent einen solchen Zwischenschritt vermeiden will, ist der Klagepatentschrift nicht zu entnehmen. Soweit es bei dem zusätzliche Befestigungselemente verwendenden Stand der Technik auch dessen Wirtschaftlichkeit bemängelt, bezieht sich dies auf die zusätzlichen Befestigungselemente, mithin auf zusätzliche Bauteile.
2. Die Merkmale der Merkmalsgruppe 2, welche vorsehen, dass der Träger scheibenförmig ist (Merkmal 2.1), um die Zentralachse rotierbar ist (Merkmal 2.2.) und plane Farbfiltersegmente aufweist, sind ebenfalls wortsinngemäß erfüllt.
a) Der Träger der angegriffenen Ausführungsformen ist scheibenförmig. Das gilt auch dann, wenn man – anders als das Landgericht – nicht allein auf den Abstandhalter, sondern auf den Abstandhalter und den oberen, horizontal verlaufenden Teil des "Rotors" abstellt (siehe oben B. 1. a) aa)). Auch der von diesen beiden Teilen gebildeten Träger hat ohne weiteres eine Form, die der Fachmann als scheibenförmig ansieht. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass der von den vorgenannten Teilen gebildete Träger keine insgesamt ebene Oberfläche aufweist, weil der obere, horizontal verlaufende Teil des "Rotors" nur in den unteren Bereich der Bohrung des Abstandhalters hineinragt, so dass im mittleren Bereich des Trägers eine Stufe bzw. ein Sackloch vorhanden ist. Der Patentanspruch 1 verlangt nicht, dass der scheibenförmige Träger eine insgesamt ebene Oberfläche aufweisen muss. Der Begriff "scheibenförmig" beschränkt sich nicht hierauf, sondern lässt auch eine Form mit einer nicht insgesamt ebenen, flachen Oberfläche zu. Dass der scheibenförmige Träger keine insgesamt ebene Oberfläche aufweisen muss, ergibt sich für den von der Klagepatentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann vor allem auch aus der von Merkmal 4 gelehrten rotationssymmetrischen Auswuchtung des Farbrades, zu deren Erreichen das Klagepatent u. a. vorschlägt, Material aus dem Träger zu entfernen, und dies bevorzugt durch eine Ausnehmung zu bewerkstelligen (Anlage K 3, Spalte 2, Zeilen 38 bis 43). In diesem Zusammenhang schlägt die Klagepatentschrift ausdrücklich vor, die Ausnehmung an der Trägerscheibe als Sackloch auszubilden, welches den Träger nicht durchbrechen soll (Anlage K 3, Spalte 2, Zeilen 43 bis 45). Dem entnimmt der Fachmann, dass es nicht auf eine insgesamt ebene, flache Oberfläche ankommen kann, weil eine Ausnehmung, namentlich ein Sackloch, zu einer nicht insgesamt ebenen Oberfläche des Trägers führt. Schließlich kommt es – wie der Fachmann ohne Weiteres erkennt – auch im Hinblick auf die dem scheibenförmigen Träger zugedachte technische Funktion ersichtlich nicht darauf an, dass der Träger eine vollkommen ebene, flache Oberfläche aufweist.
b) Der Träger der angegriffenen Ausführungsformen ist in wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals 2.2 um die Zentralachse rotierbar. Wie sich aus den Ausführungen unter B 1 b) ergibt, sind die Farbfiltersegmente bei den angegriffenen Ausführungsformen in wortsinngemäßer Erfüllung des Merkmals 2.3 auch plan und an dem Träger angebracht.
3. Die angegriffenen Ausführungsformen entsprechen auch den Vorgaben der Merkmale der Merkmalsgruppe 3.
a) Merkmal 3.1, welches vorsieht, dass die Farbfiltersegmente an der Trägerperipherie angebracht sind, ist wortsinngemäß verwirklicht.
Mit "Peripherie" des Trägers meint das Klagepatent – wie das Landgericht zutreffend herausgearbeitet hat – ersichtlich den äußeren Randbereich des Trägers. Hingegen wird mit dem Begriff "Trägerperipherie" nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Farbfiltersegmente am Mantel, d. h. am "Außenumfang" des Trägers angebracht sein müssen und nicht an dessen Stirnfläche (= Oberfläche) befestigt sein dürfen. Hiergegen spricht bereits die Anweisung, die Verklebung der Farbfiltersegmente mit dem Träger (zwar in einer streifenförmigen Zone, Merkmal 3.3.1, aber doch) flächig vorzunehmen (Merkmal 3.3). Schon dies deutet darauf hin, dass die Farbfiltersegmente vom äußersten Rand aus durchaus noch ein Stückweit in den einwärts gerichteten Bereich des Trägers hineinragen können. In diesem Verständnis sieht sich der Fachmann durch die in der Klagepatentschrift dargestellte und beschriebene bevorzugte Ausführungsform der Erfindung nach Figur 2a bestätigt, in Bezug auf welche die Klagepatentschrift ausdrücklich von einem "Trägerrandbereich" spricht, wenn sie die Positionierung der Filtersegmente beschreibt (Anlage K 3, Spalte 5, Zeilen 27 bis 29). Entsprechend ragt in Figur 2a das Farbfiltersegment (12) recht deutlich in den Bereich des Trägers (11) hinein und greift nicht erst an der Umfangsfläche des Trägers an. Außerdem wird in der Klagepatentschrift ausdrücklich gesagt, dass die Breite der Kleberingzone vorzugsweise im Bereich von 3 bis 10 mm liegen soll (Anlage K 3, Spalte 5, Zeilen 50 bis 51). Darüber hinaus ist dem Fachmann unmittelbar einsichtig, dass sich eine den geforderten Zentrifugalkräften stand haltende Befestigung der Farbfiltersegmente nur erreichen lässt, wenn die Verklebung am Träger eine gewisse flächige Ausdehnung besitzt.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus Merkmal 3.5.1, welches vorsieht, dass sich der von den Farbfiltersegmenten gebildete kreisringförmige Bereich (Merkmal 3.5) an der Trägerperipherie befindet. Die Worte "an" in Merkmal 3.1 und Merkmal 3.5.1 werden ersichtlich jeweils in einem unterschiedlichen Sinne verwandt. In Merkmal 3.1, wonach die Farbfiltersegmente "an der Trägerperipherie" angebracht sind, wird das Wort "an" im engeren Sinne gebraucht, nämlich in dem Sinne, dass die Farbfiltersegmente "auf" der Trägerperipherie (am Randbereich) angebracht sind. Wenn sodann in Merkmal 3.5.1 gesagt wird, dass sich der kreisringförmige Bereich "an der Trägerperipherie" befindet, wird hiermit zum Ausdruck gebracht, dass dieser kreisringförmige Bereich – radial von der Rotationsachse gesehen nach außen – "im Anschluss" an die Trägerperipherie bzw. "nahe" an der Trägerperipherie vorliegt, also an den Träger angrenzt.
Soweit die Klägerin in erster Instanz ferner geltend gemacht hat, der Begriff der "Trägerperipherie" könne nicht nur eine Fläche bezeichnen, vielmehr müsse der Träger als dreidimensionaler Raum betrachtet werden, wobei bei einer solchermaßen "dreidimensional betrachteten Scheibe" der Trägerrand nur durch den zylinderförmigen Umfang gebildet werden könne, und sie in diesem Zusammenhang ferner die Auffassung vertreten hat, nur so mache das Merkmal der Verklebung "in einer streifenförmigen Zone" (Merkmal 3.3.1) Sinn, und Merkmal 4 könne ebenfalls nur verwirklicht werden, wenn die Segmente ausschließlich am Außenumfang befestigt würden, hat das Landgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt, dass auch diese Auslegung nicht zu überzeugen vermag. Bereits das in Figur 2a gezeigte Ausführungsbeispiel, bei welchem sich die Klebeschicht (13) auf der Stirnseite des Trägers befindet, widerlegt, dass das Merkmal 3.3.1 nicht nur dann einen Sinn macht, wenn die streifenförmige Zone entlang des radialen Außenumfangs des Trägers verläuft. Auch trifft der Ansatz der Klägerin, wonach allein die "obere Fläche des Trägers" als Ort von Auswuchtmaßnahmen in Betracht kommen soll, weshalb bei der Anbringung der Farbfiltersegmente an der Trägerperipherie hierfür Raum gelassen werden müsse, nicht zu. Das Klagepatent beschränkt die Maßnahmen des Auswuchtens nicht auf die Entfernung von Material am scheibenförmigen Träger (Anlage K 3, Spalte 2, Zeilen 38 bis 45), sondern erwähnt ausdrücklich auch die Möglichkeit, für das Auswuchten Füllmaterial in vorgesehene Ausnehmungen einzubringen (Anlage K 3, Spalte 2, Zeilen 45 bis 49). Eine Beschränkung auf bestimmte Bereiche des Trägers, an denen die Auswuchtmaßnahmen vorgenommen werden müssen, enthält das Klagepatent hierbei nicht, so dass für sie auch der äußere Umfangsbereich des Trägers in Betracht kommt.
Dass die Farbfiltersegmente bei den angegriffenen Ausführungsformen auf der Oberfläche des Abstandhalters befestigt sind, steht – wie das Landgericht zutreffend entschieden hat – damit einer Verwirklichung des Merkmals 3.1 nicht entgegen.
In Übereinstimmung mit der Lehre des Klagepatents sind die Farbfiltersegmente bei den angegriffenen Ausführungsformen auch im "Randbereich" des Trägers angebracht.
Dabei kann dahinstehen, ob die Farbfiltersegmente nach der Lehre des Klagepatents nur im Bereich der Trägerperipherie angebracht sein dürfen oder ob das Klagepatent – wovon das Landgericht ausgegangen ist – auch eine Befestigung der Farbfiltersegmente durch Verklebung auf der gesamten Oberfläche des Trägers zulässt.
Insoweit ist an dieser Stelle lediglich darauf hinzuweisen, dass der Auslegung des Landgerichts, wonach das Klagepatent eine Verklebung der Farbfiltersegmente auf der gesamten Oberfläche des Trägers nicht verbietet, jedenfalls das Merkmal 3.3.1 nicht entgegensteht, wonach die Farbfiltersegmente mit dem Träger (11) in einer streifenförmigen Zone (13) flächig verklebt sind. Denn der Begriff "streifenförmige Zone" bezieht sich – wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist – entgegen der Auffassung der Beklagten auf die Farbfiltersegmente und nicht auf den Träger. Zwar mag der Anspruchswortlaut keinen letzten Aufschluss geben. Aussagekräftig ist aber der erläuternde allgemeine Beschreibungstext in Absatz [0006], wo es im zweiten Satz (Spalte 2, Zeilen 2 bis 10) heißt (Hervorhebung hinzugefügt):
"Die Farbfiltersegmente sind an einer streifenförmigen gegen die Rotationsachse gerichteten Zone mit dem Träger flächig verklebt, wobei die flächige Verklebung nur in einem schmalen ringzonenartigen Bereich gegen das Rotationszentrum gerichtet erfolgt, so dass ein wesentlicher Teil der Filtersegmentfläche, radial von der Rotationsachse gesehen nach außen, als transparente ringförmige Nutzzone frei bleibt."
Wenn es bei der Verklebung nur in einer streifenförmigen Zone danach darum geht, nach außen überstehende, nicht verklebte transparente Filterbereiche zu erhalten ("so dass"), ist der Begriff "streifenförmig" auf eben diese Farbfiltersegmente zu beziehen, die nicht über ihre gesamte Fläche verklebt sein sollen, sondern nur in einem streifenförmigen Bereich, so dass jenseits dieses Bereichs transparente Abschnitte als "Nutzfläche" verbleiben.
Ein Verbot der Verklebung der Farbfiltersegmente über die gesamte Fläche des Trägers könnte sich deshalb nur aus dem in Rede stehenden Merkmal 3.1 selbst ergeben, weil die Farbfiltersegmente danach nicht bloß am Träger, sondern "an der Trägerperipherie" angebracht werden sollen. Ob Merkmal 3.1 in diesem Sinne zu verstehen ist, bedarf im Hinblick auf die angegriffenen Ausführungsformen allerdings keiner Entscheidung.
Legt man Merkmal 3.1 mit dem Landgericht so aus, dass es eine Befestigung der Farbfiltersegmente durch Verklebung auf der gesamten Oberfläche des Trägers zulässt, und es den Fachmann nur anweist, die Farbfiltersegmente so in der Nähe des äußeren Randes des Trägers anzubringen, dass sie einen über den Träger hinausstehenden und vom Lichtstrahl zu durchscheinenden kreisringförmigen Bereich an der Trägerperipherie bilden, ist dieses Merkmal aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die Bezug genommen wird, ersichtlich wortsinngemäß verwirklicht. Nichts anderes gilt, wenn man mit der Beklagten annimmt, das Klagepatent verbiete eine Verklebung der Farbfiltersegmente auf der gesamten Fläche des Trägers. Auch dann ist das Merkmal 3.1 verwirklicht, wobei offen bleiben kann, ob dies bereits daraus folgt, dass bei den angegriffenen Ausführungsformen die zentrale Bohrung des Abstandhalters nicht von den auf diesem angebrachten Filtersegmenten übergriffen wird und deshalb eine weitere Zone vorhanden ist, in welcher eine Verklebung zwischen Farbfiltersegmenten und dem Abstandhalter nicht vorliegt. Verwirklicht ist das Merkmal 3.1 jedenfalls deshalb, weil – wie oben dargetan – bei den angegriffenen Ausführungsformen der Träger von dem Abstandhalter und dem oberen horizontalen Teil des "Rotors" gebildet wird, so dass die Farbfiltersegmente jedenfalls aus diesem Grund nicht auf der gesamten Fläche des Trägers verklebt sind. Neben der Klebefläche im Randbereich des Trägers ist nämlich eine weitere, freie Trägerfläche körperlich vorhanden. Wie bereits ausgeführt, bestünde dann, wenn bei den angegriffenen Ausführungsformen der Abstandhalter einstückig am "Rotor" angeformt wäre, kein Zweifel daran, den oberen, waagrecht verlaufenden Teil des "Rotors" als Teil des Trägers zu begreifen. Dann wäre zugleich offensichtlich, dass die Farbfiltersegmente nur im Randbereich des Trägers angeordnet sind. Dadurch, dass bei den angegriffenen Ausführungsformen ein mehrteiliger Aufbau gewählt worden ist und ein dem Klebebereich entsprechendes Teil verselbständigt wurde, kann sich die rechtliche Beurteilung nicht ändern. Selbstverständlich wäre es genauso möglich gewesen, den Abstandhalter z. B. an den oberen, waagerechten "Rotor"teil anzuformen und an diesem Bauteil die abwärts gerichteten Rotorarme zu befestigen. Hier wäre wiederum eine Trägeperipherie evident, die als Klebefläche dient.
Daran, dass die Farbfiltersegmente bei dem von dem Abstandhalter und dem oberen horizontalen Teil des "Rotors" gebildeten Träger im Randbereich verklebt sind, kann schließlich kein Zweifel bestehen. Soweit die Klägerin zuletzt geltend gemacht hat, die Verklebung der Farbfiltersegmente dürfe nur in einer schmalen Zone des Trägers erfolgen, wobei die Größe dieser Zone in einem Bereich von geringen Bruchteilen des Gesamtdurchmessers des Trägers liege, kann dem nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass die Argumentation der Klägerin von der unzutreffenden Annahme ausgeht, der Begriff "streifenförmige Zone" beziehe sich auf den Träger, ist im maßgeblichen Patentanspruch 1 weder von einer "schmalen, streifenförmigen Zone" die Rede, noch finden sich dort die "streifenförmige Zone" betreffende Maßangaben. Erst recht lässt der Anspruch 1 offen, wie groß der Bereich der Trägerperipherie, an welcher die Farbfiltersegmente anzubringen sind, ist. Sofern Merkmal 3.1 den Fachmann nicht ohnehin nur anweist, die Farbfiltersegmente so anzubringen, dass sie einen über den Träger hinausstehenden und vom Lichtstrahl zu durchscheinenden kreisringförmigen Bereich an der Trägerperipherie bilden, kann es deshalb nur darauf ankommen, dass neben der peripheren Anbringungs- bzw. Klebefläche eine weitere (nennenswerte) Fläche des Trägers vorhanden ist, an welcher keine Verklebung erfolgt. Dies ist bei den angegriffenen Ausführungsformen der Fall, weil der obere, horizontal verlaufende Teil des "Rotors", welcher dem Träger zuzuordnen ist, frei bleibt.
b) Darüber, dass die Farbfiltersegmente der angegriffenen Ausführungsformen in radialer Richtung zur Rotationsachse ausgerichtet (Merkmal 3.2), mit dem Träger flächig verklebt (Merkmal 3.3) und frei von Durchbrüchen sind (Merkmal 3.4), besteht zwischen den Parteien – zu Recht – kein Streit, weshalb weitere Ausführungen hierzu entbehrlich sind.
c) Wortsinngemäß verwirklicht ist auch das bereits erwähnte Merkmal 3.3.1, welches vorsieht, dass die Farbfiltersegmente in einer streifenförmigen Zone (13) flächig mit dem Träger verklebt sind.
Wie bereits ausgeführt, bezieht sich der Begriff "streifenförmige Zone" auf die Farbfiltersegmente und nicht auf den Träger, weshalb dieses Merkmal von den angegriffenen Ausführungsformen ersichtlich verwirklicht wird. Die Farbfiltersegmente sind bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht vollständig, sondern nur – bezogen auf die Farbfiltersegmente – in einem streifenförmigen Bereich mit dem Träger verklebt, so dass nach außen überstehende, nicht verklebte transparente Filterbereiche erhalten werden. Dabei ist der für die Klebefläche "verbrauchte" Abschnitt der Farbfiltersegmente deutlich kleiner als der nach außen überstehende, die ringförmige Nutzzone bildende Abschnitt der Farbfiltersegmente.
Verwirklicht ist das Merkmal 3.3.1 im Übrigen auch dann, wenn man den Begriff "streifenförmige Zone" doch auf den Träger beziehen wollte. Denn die Farbfiltersegmente sind, da nicht die gesamte Trägerfläche verklebt ist, durchaus auch in einer streifenförmige Zone des Trägers angebracht.
d)
Die soeben angesprochene streifenförmige Zone, in der die Farbfiltersegmente mit dem Träger verklebt sind, ist – was die Beklagte auch nicht in Zweifel zieht – in wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals 3.3.2 gegen die Rotationsachse gerichtet.
e) Wortsinngemäß verwirklicht sind auch die Merkmale der Merkmalsgruppe 3.5, wonach die Farbfiltersegmente einen kreisringförmigen Bereich bilden (Merkmal 3.5), der sich an der Trägerperipherie befindet (Merkmal 3.5.1), zur Zentralachse konzentrisch angeordnet (Merkmal 3.5.2), lichtdurchlässig (Merkmal 3.5.3) und nicht durch Trägerelemente wie Haltestege unterbrochen ist (Merkmal 3.5.4).
Wie das Landgericht zutreffend herausgearbeitet hat, ist mit dem in Merkmal 3.5 angesprochenen "kreisringförmigen Bereich" ersichtlich die im Einbauzustand des vollständigen Farbrades für den Lichtstrahl außerhalb des Trägers zur Verfügung stehende Nutzzone der Farbfiltersegmente gemeint. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus dem Merkmal 3.1 und den Merkmalen der Merkmalsgruppe 3.5, die im Zusammenhang zu lesen sind. Völlig zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Frage, ob sich der von den an der Trägerperipherie angebrachten Farbfiltersegmenten (Merkmal 3.1) gebildete kreisringförmige Bereich an der Trägerperipherie befindet (Merkmal 3.5.1), überhaupt sinnvoll nur im Einbauzustand des Farbrades gestellt und beantwortet werden kann. Auch macht das Merkmal 3.5.3, welches vorsieht, dass der kreisringförmige Bereich lichtdurchlässig ist, nur dann einen Sinn, wenn es für den kreisringförmigen Bereich auf den über den Träger hinausragenden Nutzbereich der an der Trägerperipherie befestigten Farbfiltersegmente ankommt. Dementsprechend heißt es in der allgemeinen Patentbeschreibung in dem bereits in anderem Zusammenhang zitierten Absatz [0006] (Spalte 2, Zeilen 2 bis 10) auch, dass die Farbfiltersegmente an einer streifenförmigen gegen die Rotationsachse gerichteten Zone mit dem Träger flächig verklebt sind, wobei die flächige Verklebung nur in einem schmalen ringzonenartigen Bereich gegen das Rotationszentrum gerichtet erfolgt, so dass ein wesentlicher Teil der Filtersegmentfläche, radial von der Rotationsachse gesehen, nach außen als transparente ringförmige Nutzzone frei bleibt. In Abgrenzung zum Stand der Technik gemäß der EP 0 615 146 A 2 (Anlage K 6), bei der die Farbfiltersegmente vollflächig mit der optisch transparenten Substratscheibe durch Aufdampfen oder Verkleben verbunden sind, lehrt das Klagepatent, die Farbfiltersegmente so an der Peripherie des Trägers anzubringen, dass die Farbfiltersegmente – in radialer Richtung – über den Träger hinausragen und im Anschluss an diesen einen kreisringförmigen Bereich bilden, der als transparente ringförmige Nutzzone frei bleibt. Das Klagepatent vermeidet damit – wie es das Landgericht zutreffend formuliert hat – eine "Dopplung" des Trägers mit in axialer Richtung (d.h. in Richtung des Lichtstrahls) auf ihm vorgesehenen Farbfiltersegmenten, so dass nur noch die über den Rand des Trägers überstehenden Farbfiltersegmente durchschienen werden müssen, wohingegen der Lichtstrahl nicht zunächst erst durch eine Trägerscheibe aus Glas oder einem anderen optisch transparenten Material hindurchtreten muss.
Exakt dies ist bei den angegriffenen Ausführungsformen der Fall. Die Farbfiltersegmente, die in einem Vollkreis angeordnet sind, bilden einen an der Trägerperipherie befindlichen kreisringförmigen Bereich, d. h. eine transparente ringförmige Nutzzone, die im Anschluss an die Peripherie des Trägers vorliegt. Der Umstand, dass der kreisförmige Bereich bei den angegriffenen Ausführungsformen deutlich breiter ist als bei dem Ausführungsbeispiel des Klagepatents, ist ohne Bedeutung. Wie weit die Farbfiltersegmente in radialer Richtung über den Träger hinausragen, lässt das Klagepatent offen. Es macht insoweit keine Vorgaben. Nach der Lehre des Klagepatents kommt es allein darauf an, dass die Farbfiltersegmente so an der Peripherie des scheibenförmigen Trägers befestigt sind, dass sie in radialer Richtung über den Träger überstehen und mit ihrem über den Rand des Trägers hinausragenden Teil einen kreisringförmig transparenten Bereich bilden, welcher nicht durch nicht optisch transparente Materialien unterbrochen ist. Das ist bei den angegriffenen Ausführungsformen ersichtlich der Fall. Die Merkmale 3.5 und 3.5.1 sind damit ebenfalls wortsinngemäß verwirklicht.
Ersichtlich erfüllt sind auch die Merkmale 3.5.2, 3.5.3 und 3.5.4. Denn der kreisringförmigen Bereich ist zur Zentralachse konzentrisch angeordnet, lichtdurchlässig und nicht durch Trägerelemente wie Haltestege unterbrochen.
f) Merkmal 4, welches vorsieht, dass das Farbrad (1) rotationssymmetrisch ausgewuchtet ist, wird von den angegriffenen Ausführungsformen ebenfalls wortsinngemäß verwirklicht.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, versteht der Fachmann die Anweisung, dass das Farbrad rotationssymmetrisch ausgewuchtet sein soll, als Beschreibung eines erforderlichen Endzustands des fertigen Farbrades im weiteren Sinne, d. h. des Farbrades in Verbindung mit dem für seine bestimmungsgemäße Verwendung zwingend erforderlichen Antriebsmotor. Dass dem so ist und das Klagepatent nicht verlangt, dass das Farbrad im engeren Sinne, d. h. die Kombination aus Träger und an diesem angebrachten Farbfiltersegmenten, isoliert ausgewuchtet werden muss, ergibt sich im Umkehrschluss bereits aus dem Unteranspruch 15 des Klagepatents, der eine besondere Ausführungsform nach Anspruch 1 unter Schutz stellt, bei welcher der Träger mit dem Antriebsmotor "aus einem Stück" gefertigt ist. Eine isolierte Auswuchtung des Farbrades (im engeren Sinne) ist bei einer solchen besonderen Ausführungsform unmöglich. Aus der Patentbeschreibung ergibt sich nichts anderes. Sie weist den Fachmann lediglich auf bekannte Maßnahmen einer Veränderung der Masseverteilung des Trägers hin, nämlich entweder Material am scheibenförmigen Träger zu entfernen, vorzugsweise in Form einer Ausnehmung von Material (Anlage K 3, Spalte 2, Zeilen 38 bis 45), oder bereits vor dem Wuchtvorgang angebrachte Ausnehmungen zum Zwecke des Auswuchtens mit Füllmaterial, vorzugsweise Klebstoff, zu versehen (Anlage K 3, Spalte 2, Zeilen 45 bis 49). Damit ist jeweils nur der Träger als Ort der Auswuchtmaßnahmen bezeichnet. Hingegen folgt hieraus nicht, dass das Farbrad im engeren Sinne isoliert ausgewuchtet werden kann. Im Gegenteil wird in der Patentbeschreibung (Anlage K 3, Spalte 2, Zeilen 36 bis 38) vielmehr sogar betont, dass die Konstruktion des Rades so ausgeführt sein muss, dass "ein einfaches Auswuchten im Montageendzustand" möglich ist. Der "Montageendzustand" umfasst die Verbindung des Farbrades mit dem Rotor des Antriebsmotors. Dies ergibt sich nicht nur aus dem in Figur 2a gezeigten Ausführungsbeispiel, bei welchem der Träger (11) mit dem Rotor (23) des Motors (2) verbunden ist, sondern vor allem auch aus der Beschreibung des in den Figuren 2a und 2b gezeigten Ausführungsbeispiels in Spalte 5, Zeilen 20 ff. der Klagepatentschrift. Dort wird hervorgehoben (Anlage K 3, Spalte 5, Zeilen 35 bis 38), dass Unwuchten in der Vorrichtung nicht nur durch Toleranzen im Aufbau des Farbrades auftreten, sondern auch "durch die Befestigung des Trägers (11) an dem Rotor (23)". Zudem wird ausdrücklich darauf hingewiesen (Anlage K 3, Spalte 5, Zeilen 51 bis 55), dass "die Verbindung zwischen Rotor (23) und Träger (11)" erheblichen Einfluss auf die Wuchtung der Vorrichtung hat, weshalb "die Wuchtung der Vorrichtung mit montiertem Träger (11) auf dem Rotor (23) durchgeführt" wird.
Verlangt das Merkmal 4 damit nicht, dass allein das Farbrad im engeren Sinne (Kombination aus Träger und Farbfiltersegmenten) ausgewuchtet werden muss, kann an der wortsinngemäßen Verwirklichung dieses Merkmals kein Zweifel bestehen. Wie das Landgericht unangegriffen und auch zutreffend festgestellt hat, weisen die von der Klägerin als Anlagen K 9 und K 9a vorgelegten Muster der angegriffenen Ausführungsformen in der Umfangsnut des messingfarbenen Abstandhalters jeweils Kleckse von transparentem Kunststoff auf, das Muster gemäß Anlage K 9 darüber hinaus ein kleines metallisches Zusatzgewicht. Letzteres trifft – wie bei genauer Betrachtung des zweiten Musters festzustellen ist – im Übrigen auch auf das Muster gemäß der Anlage K 9a zu. Ferner enthalten die von der Klägerin als Anlagen K 1 und K 2 vorgelegten Zeichnungen der angegriffenen Ausführungsformen bei dem auf die ringförmige Nut an der radial nach außen gerichteten Umfangsfläche des Abstandhalters weisenden Pfeil die Erläuterung: "Groove at the periphery is to provide balancer weight" ("Nut am Außenumfang zur Anbringung von Ausgleichsgewichten"). Die Kleberanhäufungen und das metallische Zusatzgewicht in der Ringnut des Abstandhalters dienen – was die Klägerin nicht bestreitet – dem Auswuchten und bewirken, dass das Farbrad im Montageendzustand rotationssymmetrisch ausgewuchtet ist.
Soweit die Klägerin im Verhandlungstermin vor dem Senat erstmals vorgetragen hat, das Auswuchten der angegriffenen Ausführungsformen erfolge durch die Abnehmer, ist dieses (neue) Vorbringen im Hinblick auf die vom Landgericht getroffenen und mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen, wonach die angegriffenen Ausführungsformen in der ringförmigen Nut des Abstandshalters Gewichte (Kleberanhäufungen, metallisches Zusatzgewicht) aufweisen, die dem Auswuchten dienen und die es im Ergebnis bewirken, dass das Farbrad im Montageendzustand rotationssymmetrisch ausgewuchtet ist, nicht verständlich. Die Klägerin selbst hat die Muster der angegriffenen Ausführungsformen gemäß Anlagen K 9 und 9a, welche derartige Auswuchtmaßnahmen aufweisen, zu den Akten gereicht. Darüber hinaus ist das Vorbringen der Klägerin aber auch aus rechtlichen Gründen unerheblich. Auch dann, wenn tatsächlich erst die Abnehmer die von der Klägerin vertriebenen Farbräder auswuchten sollten, verletzt die Klägerin das Klagepatent unmittelbar, weil sie sich unter den hier gegebenen Umständen das Verhalten ihrer Abnehmer zurechnen lassen muss.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, GRUR 1977, 250, 252 – Kunststoffhohlprofil; GRUR 1982, 165, 166 – Rigg) liegt bei der Lieferung eines Teils einer Gesamtvorrichtung eine unmittelbare Schutzrechtsverletzung auch dann vor, wenn in dem benutzten Teil der Erfindungsgedanke bis auf selbstverständliche und wirtschaftlich sinnvolle Ergänzungen verwirklicht ist, so dass es bei wertender Betrachtung als unerheblich erscheint, ob der letzte für die erfinderische Leistung bedeutungslose Akt der Herstellung der Gesamtvorrichtung von Dritten vorgenommen wird oder nicht. Die besagte Rechtsprechung bezieht sich unmittelbar zwar nur auf das PatG 1968. Sie ist nach zutreffender, vom Senat geteilter Auffassung jedoch auch für das PatG 1981 heranzuziehen (LG Düsseldorf, Entscheidungen der 4. Zivilkammer [Entsch.] 1999, 75, 77 – Verglasungsklotz; InstGE 1, 4, 30 f. – Cam-Carpet; Schulte, PatG, 7. Aufl., § 9 Rdnr. 42.; Mes, PatG/GebrMG, 2. Aufl., § 9 Rdnr. 25 ff.; mit Bedenken: Benkard/Scharen, Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz, 10. Aufl., § 9 PatG Rdnr. 34; Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, § 9 Rdnr. 68).
Unter Anwendung dieser Grundsätze liegt hier eine unmittelbare Patentverletzung selbst dann vor, wenn die Klägerin die von ihr vertriebenen Farbräder nicht selbst auswuchten sollte. Die angegriffenen Ausführungsformen, die die Merkmale 1 bis 3 und – wie noch ausgeführt wird – auch die Merkmale 5 und 6 des Klagepatents verwirklichen, sind zum Einbau in moderne Bilderzeugungsvorrichtungen ("Beamern") bestimmt und werden zu diesem Zweck von der Klägerin an Fachunternehmen, die solche Geräte herstellen und vertreiben, geliefert. Es ist selbstverständlich, dass die gewerblichen Abnehmer der Klägerin die an sie gelieferten Farbräder, falls diese tatsächlich noch nicht ausgewuchtet sein sollten, noch rotationssymmetrisch auswuchten. Ein solches Auswuchten ist für die bestimmungsgemäße Verwendung der Farbräder zwingend. Das weiß auch die Klägerin und zu diesem Zwecke hat sie den Abstandhalter der angegriffenen Ausführungsformen extra mit einer Umfangsnut versehen, in welche – wie sie in den von ihr vorgelegten Anlagen K 1 und K 2 selbst betont – Ausgleichsgewichte angebracht werden können. Damit liegt hier eine Fallgestaltung vor, bei welcher der Erfindungsgedanke bis auf völlig selbstverständliche Ergänzungen verwirklicht ist, so dass es bei wertender Betrachtung als unerheblich erscheint, ob der letzte für die erfinderische Leistung bedeutungslose Akt der Herstellung der Gesamtvorrichtung vorhersehbar von Dritten (den Abnehmern der Klägerin) vorgenommen wird oder nicht. Letztlich benutzt die Klägerin ihre Kunden als Werkzeuge dafür, den Akt des Auswuchtens zu verwirklichen.
g) Darüber, dass das Merkmal 5 von den angegriffenen Ausführungsformen wortsinngemäß verwirklicht wird, besteht zwischen den Parteien kein Streit, weshalb weitere Ausführungen hierzu entbehrlich sind.
h) Schließlich bestehen die Farbfiltersegmente der angegriffenen Ausführungsformen in wortsinngemäßer Verwirklichung des neu hinzugekommenen Merkmals 6 auch aus Glasplättchen.
i) Damit macht die Klägerin mit den angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.
C.
Mit dem von ihr erstmals im zweiten Rechtszug erhobenen Einwand der Patenterschleichung kann die Klägerin nicht gehört werden.
Es kann dahinstehen, ob die E Limited (F E Limited) die Erfindung von der Firma Texas Instruments "erschlichen" hat und ob die Beklagte dies gegen sich gelten lassen müsste. Im vorliegenden Patentverletzungsrechtsstreit kann die Klägerin mit diesem Einwand von vornherein nicht gehört werden.
Der Einwand der Patenterschleichung ist in Betracht zu ziehen, wenn der Patentinhaber dem Patentamt in arglistiger Weise Entgegenhaltungen oder Vorbenutzungen vorenthalten hat, die zu einer Zurückweisung der Anmeldung geführt hätten, wenn ein solches Verhalten zur Aufrechterhaltung eines erteilten Patents durch das Patentamt und zur Abweisung einer Nichtigkeitsklage geführt hat oder wenn eine Wiedereinsetzung in eine zur Erteilung oder Erhaltung des Patentes zu beachtenden, aber versäumte Frist durch unwahre Angaben erreicht worden ist (Benkard/Scharen, a.a.O., 10. Aufl., § 9 PatG Rdnr. 70 m. w. Nachw., vgl. a. Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl., § 35 VII 8, S. 900 f.). Dieser Einwand hatte bis 1941 zur Zeit der Präklusivfrist für die Nichtigkeitsklage (§ 28 Abs. 3, später § 35 Abs. 3 PatG a.F.) eine erhöhte Bedeutung. Nach Abschaffung der zeitlichen Beschränkung der Nichtigkeitsklage durch die Verordnung vom 23. Oktober 1941 (RG Bl. II S. 372) hat dieser Einwand jedoch an Bedeutung verloren, weil jetzt die Nichtigerklärung eines Patents während dessen gesamter Laufzeit zulässig ist (Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 Rdnr. 70; vgl. a. Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Aufl., § 139 Rdnr. 194; Kraßer, a.a.O., § 35 VII 8, S. 901). Vor diesem Hintergrund besteht unter Geltung des Patentgesetzes von 1981 nach zutreffender Auffassung ein Bedürfnis für die Anerkennung des Tatbestands der Patenterschleichung allenfalls noch in einem ganz eingeschränkten Umfange (Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 70; offen gelassen von BGH, GRUR 1954, 107, 111; GRUR 1954, 317, 319; GRUR 1958, 75, 77 – Tonfilmwand). Der Einwand der Patentverletzung ist heute jedenfalls ausgeschlossen, soweit er in seinem sachlichen Gehalt zur Begründung eines Einspruchs oder einer Nichtigkeitsklage dienen kann und hätte dienen können (Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 70; Busse/Keukenschrijver, a.a.O., § 139 Rdnr. 194). Soweit eine Überprüfung im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren möglich ist, d. h. im Regelungsbereich der geltenden Widerrufs- oder Nichtigkeitsgründe, kann weder ein Bedürfnis noch eine Rechtfertigung für den Erschleichungseinwand im Patentverletzungsprozess anerkannt werden. Vor allem verlangt hier die Bindung der Verletzungsgerichte an die Patenterteilung, die anders als bei widerrechtlicher Entnahme nicht durch einen ebenfalls von den Verletzungsgerichten zu beurteilenden zivilrechtlichen Anspruch beeinflusst wird, den Ausschluss dieses Einwands. Seine Erhebung vor den ordentlichen Gerichten kann in einem solchen Fall deshalb nur zur Aussetzung, nicht aber zu einer Abweisung der Klage führen (Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 Rdnr. 70 m w. Nachw.). Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass dem als Verletzer in Anspruch Genommenen nicht zugemutet werden könne, die Nichtigkeitsklage zu erheben. Zum einen ist der Verletzer durch die Möglichkeit einer Aussetzung hinreichend geschützt. Zum anderen stellt der Umstand, dass der Patentinhaber möglicherweise (allein) das Patentamt getäuscht hat, noch keinen Grund dar, die Erhebung der Nichtigkeitsklage als unzumutbar für den Verletzungsbeklagten zu werten (Kraßer, a.a.O., § 35 VII 8, S. 901). Ein etwaiges moralisches Unwerturteil über das Verhalten des Patentinhabers ist kein geeignetes Argument für ein Außerachtlassen der keineswegs allein in seinem Interesse bestehenden Zuständigkeitsregelungen (Kraßer, a.a.O., § 35 VII 8, S. 901).
Nach diesen Rechtsgrundsätzen kann die Klägerin vorliegend mit dem von ihr erhobenen Einwand der Patenterschleichung nicht gehört werden, weil dieser in seinem sachlichen Gehalt unter dem Gesichtspunkt einer offenkundigen Vorbenutzung zur Begründung einer Nichtigkeitsklage dienen kann und auch in dem von der Klägerin gegen das Klagepatent angestrengten Nichtigkeitsverfahren tatsächlich dient.
Abgesehen davon kann die Klägerin mit dem von ihr erstmals in zweiter Instanz erhobenen Einwand aber auch aus prozessualen Gründen nicht mehr gehört werden. Denn sie hat diesen Einwand verspätet erhoben. Nach § 531 Abs. 2 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in zweier Instanz grundsätzlich nur unter den in dieser Vorschrift unter Nr. 1 bis 3 aufgeführten Voraussetzungen zuzulassen. Dazu, dass der von ihr erstmals im zweiten Rechtszug – weniger als vier Wochen vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat – erhobene Erschleichungseinwand gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sei, trägt Klägerin indes nichts vor, und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass ein Zulassungsgrund nach dieser Vorschrift vorliegt.
D.
Macht die Klägerin – wie vorstehend dargetan – mit den angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch, ist die von ihr erhobene, ursprünglich auf Feststellung der Nichtverletzung des Klagepatents gerichtete negative Feststellungsklage, die nach einseitiger Erledigungserklärung der Klägerin dahin auszulegen ist, dass festgestellt werden soll, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, mithin die ursprüngliche negative Feststellungsklage zulässig und begründet gewesen ist und durch ein nachträgliches Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist, nicht begründet.
E.
Dass die Klägerin im Hinblick auf die vorstehend dargetane Patentverletzung bzw. –benutzung der Beklagten auf die Widerklage zur Unterlassung, und, weil sie schuldhaft gehandelt hat, auch zum Schadenersatz verpflichtet ist, und der Klägerin weiterhin im Wege der Rechnungslegung im Einzelnen über das Ausmaß ihrer Benutzungshandlungen Auskunft geben muss, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil im Einzelnen ausgeführt; auf diese Darlegungen, die die Berufung nicht gesondert angreift, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
F.
Eine Aussetzung der Verhandlung bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts in dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren (§ 148 ZPO) kommt nicht in Betracht.
Nach ständiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fällen nur dann zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsschädlich vorweggenommen oder die Erfindungshöhe so fragwürdig geworden ist, dass sich für ihr Zuerkennung kein vernünftiges Argument finden lässt. An diesen Grundsätzen hat sich auch durch die Entscheidung "Steinknacker" des Senats (Mitt. 1997, 257 – 261) im Kern nichts geändert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn – wie hier – bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gewürdigten Stand der Technik stützt, nicht von vornherein eine Zurückweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich sind. Dies lässt sich hier nicht feststellen.
Dass der Patentanspruch 1 in der von der Beklagten im Nichtigkeitsverfahren hilfsweise verteidigten und hier streitgegenständlichen Fassung durch die entgegengehaltenen Druckschriften neuheitsschädlich vorweggenommen ist, ist nicht feststellbar.
a)
Die von der Klägerin als neuheitsschädlich entgegengehaltene EP 0 615 146 A 2 (NK 5; Anlage K 6; deutsche Übersetzung Anlage K 6a), die bereits Gegenstand des Erteilungsverfahrens war und die in der Klagepatentschrift auch gewürdigt ist, vermag die Neuheit des Gegenstands des Klagepatents nicht in Frage zu stellen. Wie bereits ausgeführt, sind bei dem aus dieser Schrift bekannten Farbrad die Farbfilter jeweils vollständig auf einer einstückigen "Substratscheibe" aufgebracht. Dieser vorbekannte Gegenstand unterscheidet sich deshalb grundlegend vom Gegenstand des Klagepatents; er verwirklicht zumindest das Merkmal 3.3.1 sowie das Merkmal 3.5 und damit notwendigerweise auch die weiteren Merkmale dieser Merkmalsgruppe nicht.
Die von der Klägerin ferner entgegengehaltene US 4 800 474 (NK 6; Anlage K 5; deutsche Übersetzung Anlage K 5a) war ebenfalls bereits Gegenstand des Erteilungsverfahrens. Das sie dort unzutreffend gewürdigt worden ist, kann der Senat nicht feststellen. Hinsichtlich dieser Entgegenhaltung erscheint vielmehr bereits zweifelhaft, ob der Fachmann diese Schrift, die Farbräder für Bühnenbeleuchtungen betrifft, überhaupt heranziehen würde. Selbst wenn der Fachmann diese Druckschrift nicht als gattungsfremd ansieht, ist die Lehre des Klagepatents durch sie nicht neuheitsschädlich vorweggenommen, weil sie den Fachmann nicht lehrt, die Farbfiltersegmente so anzuordnen, dass diese einen kreisringförmigen Bereich bilden (Merkmal 3.5), was – wie bereits ausgeführt – eine Anordnung der Farbfiltersegmente auf einem Vollkreis impliziert. Eine solche Anordnung der Farbfiltersegmente ist in der US 4 800 474 nicht offenbart, wie dies auch die zweite Nichtigkeitsklägerin, die D Inc., in ihrer Nichtigkeitsklage einräumt (Anlage BK 4, Seite 12 unter Ziff. 1e). Vielmehr haben die in der US 4 800 474 gezeigten Farbräder an ihrem Umfang jeweils eine Stelle, an der kein Farbfiltersegment vorgesehen ist, sondern statt dessen ein Durchbruch ("open Position 54") frei bleibt (vgl. Figuren 1 und 2 der US 4 800 474). Dies hat die Beklagte in erster Instanz im Übrigen noch selbst herausgestellt (Klageschrift vom 26.09.2005, Seite 7 unten bis Seite 8 oben, Bl. 7 f. GA). Abgesehen sind der US 4 800 474 auch die Maßnahmen gemäß den Merkmalen 4 und 5 nicht zu entnehmen, wovon auch die D Inc. in ihrer Nichtigkeitsklage ausgeht (Anlage BK 4, Seite 12 bis 13 unter Ziff. 1h und 1i).
c)
Dass der Gegenstand des Klagepatents durch den von der Klägerin ferner entgegengehaltenen englischsprachigen Artikel mit dem Titel "Projection Display Systems Based on the Digital Micromirror Device (DMD)" (Anlage BK 3 – NK 7) neuheitsschädlich vorweggenommen ist, kann der Senat nicht feststellen. Den in Bezug genommenen Abbildungen lassen sich wegen der schlechten Qualität der vorgelegten Ablichtung dieser Unterlage keine relevanten Details entnehmen.
d) Die von der D Inc. in dem von dieser gegen das Klagepatent angestrengten Nichtigkeitsverfahren und nunmehr auch von der Klägerin (Anlage BK-8NK 13) entgegengehaltene EP O 749 246 A1 (Anlage BK 4-2), welche unter Inanspruchnahme einer US-Priorität vom 13. Juni 1995 am 13. Juni 1996 angemeldet und welche am 18. Dezember 1996 offengelegt wurde, stellt zwar neuheitsschädlich zu berücksichtigenden Stand der Technik gemäß § 3 Abs. 2 Ziff. 2 PatG dar. Auch diese Entgegenhaltung steht jedoch der Neuheit des Patentanspruchs 1 des Klagepatents in der von der Beklagten im Nichtigkeitsverfahren hilfsweise verteidigten und hier streitgegenständlichen Fassung nicht entgegen, weil diese Schrift ein Farbrad mit sämtlichen Merkmalen dieses Anspruchs nicht offenbart. Nicht offenbart ist das Merkmal 6, welches vorsieht, dass die Farbfiltersegmente aus Glasplättchen bestehen. Die EP O 749 246 A1 hat es sich vielmehr gerade zur Aufgabe gemacht, ein Farbrad anzugeben, das nicht über Farbfiltersegmente aus Glas verfügt (vgl. Anlage BK 4-2, Spalte 1, Zeilen 47 – 50, Spalte 1 Zeile 54 bis Spalte 2 Zeile 12). Sie lehrt deshalb, die Farbfiltersegmente aus einem Kunststoffmaterial herzustellen. Auch wenn zum Prioritätszeitpunkt des Klagepatents sowohl Filtersegmente aus Glas als auch solche aus anderen Materialien bekannt waren, verbietet es sich, die Lehre der entgegengehaltenen EP O 749 246 A1 mit der Verwendung von Filtersegmenten aus Glas zu kombinieren. Bei nachveröffentlichtem (fiktiven) Stand der Technik ist eine strikte Trennung zwischen der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit vorzunehmen, um dessen gesetzlich vorgesehener eingeschränkter Bedeutung Geltung zu verschaffen.
Die Aufnahme des zusätzlichen Merkmals 6 in den Patentanspruch 1 stellt auch eine zulässige Änderung im Sinne des § 38 PatG dar. Dabei begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, den Inhalt eines Unteranspruchs nur teilweise zum Gegenstand des Hauptanspruchs zu machen (vgl. auch Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Aufl., § 38 Rdnr. 32 m. w. Nachw.). Da der Fachmann dem Inhalt der Anmeldung auch eine Ausgestaltung mit aus Glasplättchen bestehenden Farbfiltersegmenten entnimmt, geht die Merkmalskombination des hilfsweise eingeschränkt verteidigten Patentanspruchs 1 nicht über den Inhalt der Anmeldung hinaus. Es liegen keine Gründe vor, die eine Aufnahme des gesamten Unteranspruchs 12 in den Hauptanspruch erfordern würden. Insbesondere besteht keine enge und strukturelle Abhängigkeit von anderen Merkmalen; Unteranspruch 12 lehrt gerade keine besondere Ausgestaltung der Glasplättchen, sondern sieht nur vor, diese in bestimmter Weise zu beschichten.
2. Dass das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren wegen fehlender Erfindungshöhe vernichtet wird, ist nicht wahrscheinlich.
Sowohl die EP 0 615 146 A 2 als auch die US 4 800 474 sind bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt und dort nicht als erfindungsschädlich beurteilt worden. Die EP O 749 246 A1 stellt lediglich neuheitsschädlich zu berücksichtigenden Stand der Technik dar.
Von der außerdem als erfindungsschädlich entgegengehaltenen EP O 253 080 A2 (Anlage BK 8 – NK 11) hat die Klägerin keine deutsche Übersetzung vorgelegt. Im Gegensatz zur US 4 800 474 (NK 6; Anlage K 5; deutsche Übersetzung Anlage K 5a) scheint diese Schrift zwar das Merkmal 3.5 zu offenbaren. Es ist jedoch nicht dargetan, dass auch die Merkmale 4 und 5 offenbart sind.
Die von der D Inc. ferner als erfindungsschädlich entgegengehaltenen Schriften (CH 556 586; DE-OS 24 50 246; US 5 371 543) hat die Klägerin nicht vorgelegt.
3.
Davon, dass die entgegengehaltenen Druckschriften weder die Neuheit noch die Erfindungshöhe des Klagepatents in der hier geltend gemachten Fassung in Frage stellen, geht offensichtlich auch das Bundespatentgericht aus. Denn es hat auf die mündliche Verhandlung im Nichtigkeitsverfahren vom 15. Mai 2008 am 12. Juni 2008 einen Beweisbeschluss verkündet, nach welchem Beweis über die von Nichtigkeitsklägerseite behaupteten offenkundigen Vorbenutzungen zu erheben ist.
4. Ob das Klagepatent aufgrund der behaupteten offenkundigen Vorbenutzungen vernichtet wird, ist nicht abzusehen. Das Bundespatentgericht wird ausweislich des Beweisbeschlusses vom 12. Juni 2008 hierüber im Nichtigkeitsverfahren umfangreich Beweis erheben. Zu welchem Ergebnis diese Beweisaufnahme führen wird, lässt sich nicht prognostizieren. Da eine Vernehmung der (dort) angebotenen Zeugen nur im Nichtigkeitsverfahren, jedoch nicht im Verletzungsprozess erfolgt, ist bereits unvorhersehbar, in welcher Weise die benannten Zeugen überhaupt aussagen werden und ob ihre Aussagen, wenn sie für die Nichtigkeitskläger günstig sind, für glaubhaft gehalten werden. Schon wegen dieser gänzlich unsicheren Prognose verbietet sich die Annahme, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Patents zu erwarten. Daran ändert auch nichts, dass schriftliche Erklärungen von Zeugen vorgelegt werden.
5.
Damit kommt eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits bis zum Abschluss des das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren nicht in Betracht. Das gilt um so mehr, als die Klägerin selbst erst im Rahmen des Berufungsverfahrens Nichtigkeitsklage erhoben hat. Bei der Ermessensausübung gemäß 148 ZPO ist in einem solchen Fall regelmäßig die Wertung gerechtfertigt, dass eine Aussetzung nicht veranlasst ist, weil der Verletzter es infolge seines zögerlichen Angriffs gegen das Klageschutzrecht vereitelt hat, dass zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung eine – sonst bereits vorliegende fachkundige – Nichtigkeitsentscheidung Klarheit schafft.
G.
Dem Antrag der Klägerin auf Gewährung einer Schriftsatzfrist zum Schriftsatz der Beklagten vom 31. März 2008 war nicht zu entsprechen, weil dieser Schriftsatz der Klägerin innerhalb der Wochenfrist zugestellt worden ist.
Da die Berufung der Klägerin erfolglos geblieben ist, hat sie nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
R1 R2 R3

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 9 PatG
§ 148 ZPO
§ 38 PatG
§ 543 ZPO
§ 35 Abs. 3 PatG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 35 VII 8, S. 901). Vor diesem Hintergrund besteht unter Geltung des Patentgesetzes

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1977, 250, 252
GRUR 1982, 165, 166
GRUR 1954, 107, 111
GRUR 1954, 317, 319
GRUR 1958, 75, 77
GRUR 1987, 284
2 Ni 42/06
2 Ni 19/07