Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-09-11, Aktenzeichen 4 TaBV 4/23
ECLI: ECLI:DE:LAGBW:2023:0911.4TABV4.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Da zwischen der Errichtung des Konzernbetriebsrats und dessen Konstituierung zu unterscheiden ist, wobei erst letztere die Handlungsfähigkeit des Konzernbetriebsrats zu begründen vermag, muss die Fiktion der Beteiligtenfähigkeit auch durchschlagen auf die Handlungsfähigkeit.(Rn.55)
2. Eine mangels Übermittlung der Tagesordnung i.S.d. § 29 Abs 2 S 3 BetrVG verfahrensfehlerhafte Ladung zu einer Betriebsratssitzung kann durch die ordnungsgemäß geladenen Mitglieder und Ersatzmitglieder des Betriebsrats in der Betriebsratssitzung geheilt werden, wenn der Betriebsrat beschlussfähig i.S.d. § 33 Abs 2 BetrVG ist und die Anwesenden einstimmig beschließen, über einen Regelungsgegenstand zu beraten und abzustimmen.(Rn.60)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 29. Juni 2023 (18 BV 95/23) wird als unzulässig verworfen.

Tatbestand:
Der Antragsteller und Beteiligte zu 1 begehrt die Bestellung einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Abschluss einer Konzernbetriebsvereinbarung zur Einführung und Anwendung des Zeiterfassungssystems ATOSS“.
Die Beteiligte zu 2 ist ein weltweit führender Anbieter von Prozess- und Verpackungstechnik. Sie unterhält zwei Betriebe. In ihrer Zentrale in W. beschäftigt sie ca. 800 Arbeitnehmer. Im Betrieb C. beschäftigt sie ca. 1.200 Arbeitnehmer. In beiden Betrieben ist ein Betriebsrat gebildet.
Zur S.-Gruppe gehören noch weitere fünf Unternehmen, die an unterschiedlichen Standorten jeweils einen Betrieb vorhalten, für die ebenfalls jeweils ein Betriebsrat gebildet ist. Die Beteiligte zu 2 hält sämtliche Geschäftsanteile dieser Tochterunternehmen.
Am 31. Oktober 2019 wurde noch zwischen der Rechtsvorgängerin der Beteiligten zu 2 (R. B. P. T. GmbH) und der Gewerkschaft IG Metall ein „Tarifvertrag nach § 3 BetrVG über die Betriebsratsstrukturen bei der zukünftigen S.-Gruppe“ (nachfolgend: TV Betriebsratsstrukturen) abgeschlossen, mit welchem andere Arbeitnehmervertretungsstrukturen eingeführt werden sollten. Es wurde vereinbart, dass ein unternehmensübergreifender Gesamtbetriebsrat auf Konzernebene errichtet werden solle. Die Wirksamkeit dieses TV Betriebsratsstrukturen ist zwischen den Beteiligten im Streit.
Auf der Grundlage dieses TV Betriebsratsstrukturen wurde ein unternehmensübergreifender Gesamtbetriebsrat gebildet, der erstinstanzlich noch als Beteiligter zu 3 (nachfolgend: vormaliger Beteiligter zu 3) am Verfahren beteiligt wurde. Zwischen diesem vormaligen Beteiligten zu 3 und der Beteiligten zu 2 wurden mittlerweile über 50 Gesamtbetriebsvereinbarungen abgeschlossen.
Der Betriebsrat des Betriebs C. vertritt die Auffassung, dass der vormalige Beteiligte zu 3 mangels wirksamer tariflicher Grundlage nicht wirksam gebildet wurde und deshalb rechtlich nicht existent sei. Vor diesem Hintergrund forderte dessen Vorsitzender Herr v. B. den Vorsitzenden des Betriebsrats des Zentralbetriebs W., Herrn I., mit E-Mail vom 16. März 2023 auf, zu einer konstituierenden Sitzung eines nach § 47 BetrVG zu bildenden Gesamtbetriebsrat (nachfolgend: Gesamtbetriebsrat) einzuladen. Herr I. leistete dem keine Folge.
Daraufhin lud der vom Betriebsrat C. bestimmte GBR-Vertreter Herr B. am 13. April 2023 zu einer auf den 28. April 2023 bestimmten konstituierenden Gesamtbetriebsratssitzung ein. Diese Einladung wurde auch durch den Betriebsratsvorsitzenden des Betriebs C., Herrn v. B., am 21. April 2023 wiederholt, nebst Beifügung einer Tagesordnung vom 20. April 2023. Diese Tagesordnung enthielt unter Nr. 6 den Tagesordnungspunkt „Beschlussfassung zur Gründung eines KBR“ und unter Nr. 7 den Tagesordnungspunkt „Wahl der KBR-Delegierten“. Vertreter des Betriebs W. nahmen an der Sitzung am 28. April 2023 nicht teil. In der Sitzung vom 28. April 2023 wurde unter anderem Herr B. zum Gesamtbetriebsratsvorsitzenden gewählt und die Errichtung eines Konzernbetriebsrats sowie die Entsendung von Herrn B. und Herrn N. als Delegierte des Gesamtbetriebsrats in den zu bildenden Konzernbetriebsrat beschlossen.
In Umsetzung der Beschlussfassung des Gesamtbetriebsrats lud Herr B. in seiner Funktion als Vorsitzender des Gesamtbetriebsrats mit E-Mail vom 10. Mai 2023 zu einer am 12. Mai 2023 stattfindenden konstituierenden Sitzung des Konzernbetriebsrats (nachfolgend: Beteiligter zu 1) ein. Dieser Einladung wurde eine Tagesordnung beigefügt, die als Tagesordnungspunkt Nr. 7 eine „Beschlussfassung zu Verhandlungen der IT-Themen ATOSS und Videoüberwachung, Anrufung Einigungsstelle und Anwaltsbeauftragung“ enthielt. Zur Sitzung wurden nur die namentlich bekannten Delegierten eingeladen, die von den einzelnen Gremien in den gewillkürten Gesamtbetriebsrat (vormaliger Beteiligter zu 3) entsandt waren. In der Sitzung am 12. Mai 2023 wurde unter anderem Herr B. als Konzernbetriebsratsvorsitzender gewählt. Es wurde beschlossen, ein Einigungsstellenbesetzungsverfahren einzuleiten unter Beauftragung des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1.
Vor dem Hintergrund der gerichtlichen Hinweise vom 28. August 2023 lud Herr B. in seiner Funktion als Gesamtbetriebsratsvorsitzender über Outlook zu einer wiederholenden konstituierenden Sitzung des Konzernbetriebsrats am 6. September 2023 ein unter Beifügung einer Tagesordnung. Empfänger dieser Einladung waren die beiden Delegierten des Gesamtbetriebsrats sowie die Vorsitzenden und stellvertretenden Vorsitzenden der örtlichen Betriebsräte. Zur Sitzung erschienen lediglich Herr B. und Herr N. als Vertreter des Gesamtbetriebsrats und Herr H. für den Betrieb S.. Für die übrigen Betriebe ist niemand erschienen. In der Sitzung wurde unter anderem Herr B. (erneut) als Konzernbetriebsratsvorsitzender gewählt. Nach der Wahl führten die anwesenden Delegierten die Sitzung als weitere Konzernbetriebsratssitzung fort und führten eine weitere Tagesordnung ein, die unter anderem unter Nr. 8 und 9 eine Genehmigung der Verfahrenseinleitung und der Einleitung des Beschwerdeverfahrens nebst Anwaltsbeauftragung für vorliegendes Verfahren enthielt. Die Anträge wurden mit drei von drei anwesenden Stimmen angenommen.
Die Beteiligte zu 2 schloss mit dem vormaligen Beteiligten zu 3 am 30. Mai 2023 eine Gesamtbetriebsvereinbarung über die Einführung und Anwendung des Zeiterfassungssystems ATOSS ab.
Der Beteiligte zu 1 meinte, das Mitbestimmungsrecht zum Abschluss einer solchen Gesamtbetriebsvereinbarung habe dem vormaligen Beteiligten zu 3 nicht zugestanden. Da der TV Betriebsratsstrukturen unwirksam und der vormalige Beteiligte zu 3 somit rechtlich inexistent sei, sei auch die Gesamtbetriebsvereinbarung als von Anfang an nichtig zu betrachten. Das Mitbestimmungsrecht stehe vielmehr ihm, dem Beteiligten zu 1, zu. Jedenfalls sei es nicht offensichtlich, dass ihm das Mitbestimmungsrecht nicht zustehe, weshalb die beantragte Einigungsstelle zu bestellen sei, zumal die Beteiligte zu 2 jegliche Verhandlungen mit ihm abgelehnt habe.
Der Beteiligte zu 1 beantragte:
1. Zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Abschluss einer Konzernbetriebsvereinbarung zur Einführung und Anwendung des Zeiterfassungssystems ATOSS“ wird Herr Vorsitzender Richter am BAG a. D. B. K. bestellt.
2. Die Zahl der von den Beteiligten jeweils zu benennenden Beisitzer wird auf drei festgesetzt.
Die Beteiligte zu 2 und der vormalige Beteiligte zu 3 beantragten,
den Antrag des Beteiligten zu 1 zurückzuweisen.
Die Beteiligte zu 2 rügte die ordnungsgemäße Konstituierung des Gesamtbetriebsrats und des Beteiligten zu 1 selbst.
Sie meinte, das Mitbestimmungsrecht stehe dem Beteiligten zu 1 nicht zu, weil in Ausübung des Mitbestimmungsrechts bereits mit dem vormaligen Beteiligten zu 3 eine Regelung getroffen wurde, die den Abschluss einer erneuten, der bestehenden Regelung möglicherweise gar widersprechenden Regelung sperre.
Jedenfalls sei das Verhalten des Beteiligten zu 1 treuwidrig. Dieser möge den Abschluss des Hauptsacheverfahrens 18 BV 78/23 abwarten, in welchem die Beteiligte zu 2 die Feststellung der Wirksamkeit des TV Betriebsratsstrukturen sowie die Feststellung der Unwirksamkeit der Errichtung des Gesamtbetriebsrats und des Beteiligten zu 1 beantragt habe. Mit Beschluss vom 6. September 2023 hat das Arbeitsgericht im Übrigen der Antragstellung der Beteiligten zu 2 im Verfahren 18 BV 78/23 entsprochen.
Das Arbeitsgericht hat den Antrag des Beteiligten zu 1 mit Beschluss vom 29. Juni 2023 zurückgewiesen. Es hielt die Einigungsstelle für offensichtlich unzuständig. Solange der vormalige Beteiligten zu 3 im Amt sei und die Nichtigkeit seiner Errichtung sowie die Unwirksamkeit des TV Betriebsratsstrukturen noch nicht festgestellt sei, sei offensichtlich von einer Zuständigkeit des Beteiligten zu 3 auszugehen. Daraus folge im Umkehrschluss, dass der Beteiligte zu 1 nicht zuständig sein könne. Das Mitbestimmungsrecht sei nämlich durch die abgeschlossene Gesamtbetriebsvereinbarung verbraucht. Im Übrigen sei die erstmalige Geltendmachung einer Nichtexistenz der vormaligen Beteiligten zu 3 nach ca. dreieinhalb Jahren treuwidrig.
Dieser Beschluss wurde dem Beteiligten zu 1 am 3. Juli 2023 zugestellt. Hiergegen richtet sich die vorliegende Beschwerde des Beteiligten zu 1, die am 17. Juli 2023 beim Landesarbeitsgericht einging und zugleich begründet wurde.
Der Beteiligte zu 1 rügt eine fehlerhafte Rechtsanwendung.
Er meint, das Arbeitsgericht habe die Systematik des § 100 ArbGG verkannt. Nur wenn der TV Betriebsratsstrukturen offensichtlich wirksam wäre, könnte von einer offenkundigen Unzuständigkeit der Einigungsstelle ausgegangen werden. Die Annahme des Arbeitsgerichts, dass der vormalige Beteiligte zu 3 so lange im Amt sei, bis über die Wirksamkeit des TV Betriebsratsstrukturen entschieden werde, stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, welches bei einer Unwirksamkeit des TV Betriebsratsstrukturen die Nichtexistenz des vormaligen Beteiligten zu 3 annähme.
Der Beteiligte zu 1 beantragt:
1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 29.06.2023 (18 BV 95/23) wird abgeändert.
2. Zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Abschluss einer Konzernbetriebsvereinbarung zur Einführung und Anwendung des Zeiterfassungssystems ATOSS“ wird Herr Vorsitzender Richter am BAG a. D. B. K. bestellt.
3. Die Zahl der von den Beteiligten jeweils zu benennenden Beisitzer wird auf drei festgesetzt.
Die Beteiligte zu 2 beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den arbeitsgerichtlichen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Sie rügt weiterhin das Fehlen einer ordnungsgemäßen Konstituierung des Gesamtbetriebsrats und des Beteiligten zu 1 selbst sowie das Fehlen einer ordnungsgemäßen Verfahrenseinleitung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beteiligten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und auf das Protokoll des Anhörungstermins vom 11. September 2023 Bezug genommen.
Mit Verfügung vom 28. August 2023 wurde der vormalige Beteiligte zu 3 aus seiner formalen Beteiligtenstellung ausgeschieden.

Entscheidungsgründe:
Die vom Beteiligten zu 1 gegen die Beteiligte zu 2 geführte Beschwerde ist bereits unzulässig. Eine Verfahrensbeteiligung des vormaligen Beteiligten zu 3 war nicht geboten.
1. Vorab war der vom Arbeitsgericht noch am Verfahren beteiligte gewillkürte Gesamtbetriebsrat (vormaliger Beteiligter zu 3) aus einer Verfahrensbeteiligung auszuscheiden.
a) Im Rahmen eines Verfahrens gemäß § 100 ArbGG sind Beteiligte des Verfahrens lediglich die Betriebspartner, also der Arbeitgeber auf der einen Seite und der Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat auf der anderen Seite. Es sind grundsätzlich nur die streitenden Betriebspartner zu beteiligen, auch wenn die Zuständigkeit des am Verfahren beteiligten Betriebspartners zweifelhaft ist und im Rahmen der hierarchischen Zuständigkeitsverteilung ein anderes Betriebsratsgremium zuständig sein könnte. Dies ergibt sich daraus, weil nach § 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG eine Bestellung der Einigungsstelle nur abgelehnt werden darf, wenn die Zuständigkeit der Einigungsstelle offensichtlich nicht gegeben ist. Mit der Entscheidung über die Einsetzung der Einigungsstelle wird somit noch keine abschließende Entscheidung über deren Zuständigkeit getroffen (LAG Rheinland-Pfalz 12. Juni 2018 - 8 TaBV 6/18 -; GMP/Schlewing/Künzl ArbGG 10. Aufl. § 100 Rn. 17).
b) Auch wenn sich diese Rechtsprechung und Literaturauffassung bislang nur auf die Nichtbeteiligung von betriebsverfassungsrechtlichen Organen bezog in Fällen von hierarchischen Zuständigkeitskonflikten, ist diese gleichermaßen anzuwenden auf Zuständigkeitskonflikte auf derselben hierarchischen Ebene.
Denn wie oben dargelegt, ist dem bloßen Offensichtlichkeitsmaßstab des § 100 ArbGG immanent, dass auch ein unzuständiges Gremium zu einer Einigungsstelle gelangen kann (LAG Rheinland-Pfalz 12. Juni 2018 - 8 TaBV 6/18 -). Ob sich die etwaige Unzuständigkeit des Gremiums aus einer vertikalen oder horizontalen Betrachtung ergibt, ist dann gleichgültig. Das Einigungsstellenverfahren bindet die Einigungsstelle nämlich nicht. Sie hat die Vorfrage ihrer Zuständigkeit vielmehr in eigener Zuständigkeit selbst zu prüfen (LAG Hamm 19. Juli 2010 - 10 TaBV 39/10 -). Es geht in Verfahren gemäß § 100 ArbGG nur darum, möglichst rasch eine Einigungsstelle zur Verfügung stellen zu können (LAG Baden-Württemberg 8. Dezember 2022 - 4 TaBV 7/22 -; LAG Baden-Württemberg 30. September 2010 - 15 TaBV 4/10 -). Sollen aber Zuständigkeitskonflikte außerhalb der Offensichtlichkeit im Bestellungsverfahren nicht geklärt werden, bedarf es auch keiner Beteiligung der vormaligen Beteiligten zu 3.
2. Die vom Beteiligten zu 1 eingelegte Beschwerde ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft. Sie wurde auch gemäß §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG iVm. § 519 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und fristgerecht begründet. Die Begründung erfolgte zudem formgerecht iSd. § 89 Abs. 2 ArbGG.
3. Die Beschwerde ist auch nicht schon deshalb unzulässig, weil der Beteiligte zu 1 nicht beteiligtenfähig wäre.
a) Verfahrensbeteiligt ist eine Person oder Stelle, die durch die zu erwartende Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen wird. In einem Beschlussverfahren kann nach § 83 Abs. 3 ArbGG nur eine Person, Vereinigung oder Stelle zu hören sein, die nach § 10 ArbGG partei- und damit beteiligtenfähig ist. Einem nicht (mehr) existenten Gremium kommen keine kollektivrechtlichen Rechtspositionen (mehr) zu. Die Beteiligtenbefugnis ist vom Gericht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen und zu berücksichtigen. Fehlt die Rechtsmittelbefugnis, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen (BAG 19. Oktober 2022 - 7 ABR 27/21 -; BAG 25. Februar 2020 - 1 ABR 40/18 -). Das gilt aber nur bei einem unstreitigen Verlust oder einer unstreitigen Nichtexistenz der Beteiligtenfähigkeit. Ist die Beteiligtenfähigkeit hingegen streitig, wird sie hinsichtlich der Zulässigkeit des Rechtsmittels unterstellt. Es entspricht einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, dass eine Partei, deren Parteifähigkeit oder gar rechtliche Existenz überhaupt im Streit steht, wirksam ein Rechtsmittel mit dem Ziel einlegen kann, hierüber eine Sachentscheidung zu erlangen. Das gilt auch in einem Verfahren, dessen Gegenstand nicht die Existenz der rechtsmittelführenden Stelle ist (BAG 19. Oktober 2022 - 7 ABR 27/21 -).
b) Vorliegend ist nicht nur die rechtliche Existenz und somit eine Beteiligtenfähigkeit des vormaligen Beteiligten zu 3 in Streit, sondern auch die Beteiligtenfähigkeit des Beteiligten zu 1. Denn dessen wirksame Errichtung wird von der Beteiligten zu 2 bestritten. Der Beteiligte zu 1, der von seiner eigenen Existenz und seiner eigenen wirksamen Errichtung ausgeht, muss daher in der Lage sein, einen Prozess führen zu können, in welchem diese Existenz (gegebenenfalls auch nur als Vorfrage) geklärt werden kann.
4. Jedoch fehlt es für eine zulässige Beschwerde an einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1 zur Einleitung der Beschwerde.
a) Es ist von folgenden Grundsätzen auszugehen.
aa) Ein Prozessrechtsverhältnis im Beschwerdeverfahren kommt nur wirksam zustande, wenn der das Rechtsmittelverfahren einleitende Verfahrensbevollmächtigte wirksam mandatiert wurde, somit über die erforderliche Prozessvollmacht zur Verfahrenseinleitung verfügte (LAG Baden-Württemberg 8. Dezember 2022 - 4 TaBV 7/22 -). Fehlt es an einer wirksamen Mandatierung auf der Grundlage einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen (BAG 6. November 2013 - 7 ABR 84/11 -; LAG München 14. Juni 2011 - 7 TaBV 84/10 -). Das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Vollmachtserteilung ist gemäß § 88 Abs. 2 ZPO aber nur auf Rüge zu prüfen (BAG 6. November 2013 - 7 ABR 84/11 -; LAG Baden-Württemberg 8. Dezember 2022 - 4 TaBV 7/22 -).
bb) Die ordnungsgemäße Bevollmächtigung des Verfahrensbevollmächtigten setzt eine ordnungsgemäße Beschlussfassung des beauftragenden Betriebsratsgremiums voraus.
Die Wirksamkeit eines in einer Betriebsratssitzung gefassten Betriebsratsbeschlusses setzt voraus, dass die Betriebsratsmitglieder nach § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG vom Vorsitzenden rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zur Betriebsratssitzung geladen wurden. Die Vorschrift des § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG dient mittelbar der Willensbildung des Betriebsrats, indem sie dem einzelnen Betriebsratsmitglied eine sachgerechte Sitzungsvorbereitung ermöglichen und ihn vor unbedachten und unvorbereiteten Entscheidungen schützen soll. Die rechtzeitige Ladung unter Übermittlung der Tagesordnung soll ihm Gelegenheit geben, sich ein Bild über die zu treffenden Entscheidungen zu machen und ihm die Möglichkeit eröffnen, sich sachgerecht und ordnungsgemäß auf die Betriebsratssitzung vorbereiten zu können. Damit wird eine demokratischen Grundprinzipien gerecht werdende Willensbildung des Betriebsrats gewährleistet und der Gefahr einer Überrumpelung einzelner Betriebsratsmitglieder bei der Beratung und anschließenden Abstimmung entgegengewirkt. Erfolgt die Ladung zu einer Betriebsratssitzung ohne Übermittlung der Tagesordnung, liegt ein evidenter Gesetzesverstoß vor (BAG 22. November 2017 - 7 ABR 46/16 -). Diese Grundsätze gelten über § 59 Abs. 2 Satz 3 BetrVG auch für den Konzernbetriebsrat.
cc) Die Einleitung eines Beschwerdeverfahrens bedarf aber keiner erneuten Beschlussfassung und Vollmachtserteilung. Wurde bereits ordnungsgemäß eine Vollmacht zur Verfahrenseinleitung überhaupt erteilt, wirkt diese Vollmacht jedenfalls im Außenverhältnis in den zeitlichen Grenzen des § 87 ZPO auch für das Rechtsmittelverfahren fort (BAG 6. November 2013 - 7 ABR 84/11 -).
b) In Anwendung dieser Grundsätze kann eine ordnungsgemäße und wirksame Vollmachtserteilung nicht festgestellt werden.
aa) Die Beteiligte zu 2 hat die wirksame Vollmachtserteilung ausdrücklich bestritten, indem sie das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung zur Verfahrenseinleitung und Rechtsanwaltsbeauftragung bestritten hat.
bb) Das Fehlen einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung zur Verfahrenseinleitung und zur Einleitung des Rechtsmittels kann aber nicht schon daraus abgeleitet werden, weil der Beteiligte zu 1 möglicherweise schon nicht ordnungsgemäß errichtet wurde, somit de facto nicht existent wäre.
(1) Wie bereits oben dargelegt, ist ein Beteiligter, dessen Existenz bestritten wird, zur Ermöglichung einer materiellen Entscheidung als beteiligtenfähig zu behandeln (BAG 19. Oktober 2022 - 7 ABR 27/21 -). Dies muss auch durchschlagen auf die Frage, ob dieser Beteiligte wirksam eine Vollmacht zur Prozessführung erteilt hat.
(2) Daraus folgt, dass die Frage, ob der TV Betriebsratsstrukturen wirksam abgeschlossen wurde und somit die Errichtung eines Konzernbetriebsrats sperren würde, auf dieser Prüfungsstufe noch keine Rolle spielen darf.
(3) Ebenfalls folgt hieraus, dass auch die bestrittene Ordnungsgemäßheit der Beschlussfassung des Gesamtbetriebsrats zur Errichtung eines Konzernbetriebsrats auf dieser Prüfungsstufe noch keine Rolle spielen darf.
(4) Da zwischen der Errichtung des Konzernbetriebsrats und dessen Konstituierung zu unterscheiden ist, wobei erst letztere die Handlungsfähigkeit des Konzernbetriebsrats zu begründen vermag (DKW/Wenckbach BetrVG 18. Aufl. § 54 Rn. 16), muss die Fiktion der Beteiligtenfähigkeit auch durchschlagen auf die Handlungsfähigkeit. Anderenfalls würde man dem Beteiligten zu 1 mit der Zubilligung der Beteiligtenfähigkeit nur „Steine statt Brot“ geben.
cc) Aber selbst wenn man den Beteiligten zu 1 auf der Prüfungsstufe der Zulässigkeit des Rechtsmittels als rechtlich existent zu betrachten hat, fehlt es an einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung zur Verfahrenseinleitung, bzw. zur Einleitung des Beschwerdeverfahrens nebst Bevollmächtigung des Verfahrensbevollmächtigten.
(1) Zwar wurde der Beschluss zur Verfahrenseinleitung und zur Anwaltsbeauftragung hierfür in der Sitzung am 12. Mai 2023 gefasst. Diese Beschlussfassung wurde jedoch nicht in einer Sitzung getroffen, zu der ordnungsgemäß unter Beifügung einer Tagesordnung rechtzeitig geladen wurde.
(a) Die Beschlussfassung erfolgte nämlich bereits in der konstituierenden Sitzung, zu der gemäß § 59 Abs. 2 Satz 1 BetrVG Herr B. in seiner Funktion als Vorsitzender des Gesamtbetriebsrats geladen hat. Es ist zwar zutreffend, dass die Ladung zu dieser konstituierenden Sitzung unter dem Tagesordnungspunkt Nr. 7 die „Beschlussfassung zu Verhandlungen der IT- Themen ATOSS und Videoüberwachung, Anrufung der Einigungsstelle und Anwaltsbeauftragung“ enthielt. Zur Festsetzung dieses Tagesordnungspunktes war Herr B. in seiner Funktion als Gesamtbetriebsratsvorsitzender aber gemäß §§ 59 Abs. 2 Satz 3, 29 Abs. 2 BetrVG nicht befugt. Nach der Wahl des Vorsitzenden und des stellvertretenden Vorsitzenden konnte der Beteiligte zu 1 demnach zwar noch weitere Gegenstände beraten, mangels (zulässiger) Mitteilung weiterer Tagesordnungspunkte auf der Ladung aber (noch) nicht beschließen (Richardi/Thüsing BetrVG 17. Aufl. § 29 Rn. 16).
(b) Die Beschlussfassung aus der Sitzung vom 12. Mai 2023 erwuchs auch nicht deshalb in eine Wirksamkeit, weil das Gremium im Anschluss an die Wahl des Vorsitzenden und des stellvertretenden Vorsitzenden die Tagesordnung einstimmig erweitert hätte.
(aa) Eine mangels Übermittlung der Tagesordnung iSd. § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG verfahrensfehlerhafte Ladung zu einer Betriebsratssitzung kann durch die ordnungsgemäß geladenen Mitglieder und Ersatzmitglieder des Betriebsrats in der Betriebsratssitzung geheilt werden, wenn der Betriebsrat beschlussfähig iSd. § 33 Abs. 2 BetrVG ist und die Anwesenden einstimmig beschließen, über einen Regelungsgegenstand zu beraten und abzustimmen. Das Erfordernis der Einstimmigkeit schützt das einzelne Betriebsratsmitglied davor, über betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheiten befinden zu müssen, mit denen es sich aus seiner Sicht noch nicht angemessen befasst und noch keine abschließende Meinung gebildet hat. Um diesen Schutz zu erreichen, wird von dem einzelnen Betriebsratsmitglied lediglich verlangt, der Ergänzung oder der Erstellung einer bisher nicht vorhandenen Tagesordnung ohne Begründung die Zustimmung zu verweigern. Bereits dadurch wird der Betriebsrat an einer abschließenden Willensbildung in der betreffenden Angelegenheit gehindert. Dagegen genügt es nicht, wenn die anwesenden Betriebsratsmitglieder mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit für die Ergänzung oder Aufstellung einer Tagesordnung stimmen. Dadurch wird die eigenständige Willensbildung des einzelnen Betriebsratsmitglieds nicht hinreichend geschützt. Vielmehr wäre es auf die Unterstützung anderer Mitglieder des Betriebsrats angewiesen. Dem soll die Verfahrensvorschrift des § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG aber gerade entgegenwirken. Der einstimmige Beschluss kann von dem nach Maßgabe von § 33 Abs. 2 BetrVG beschlussfähigen Betriebsrat gefasst werden. Das vollständige Erscheinen aller Mitglieder des Betriebsrats ist nicht erforderlich. Der Normzweck des § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG verlangt keine Einschränkung der allgemeinen Regelung über die Beschlussfähigkeit des Betriebsrats, wenn dieser über die Ergänzung oder Aufstellung einer Tagesordnung in der laufenden Betriebsratssitzung zu entscheiden hat. Diesem wird vielmehr durch das Einstimmigkeitserfordernis hinreichend Rechnung getragen (BAG 22. November 2017 - 7 ABR 46/16 -; BAG 22. Januar 2014 - 7 AS 6/13 -).
(bb) Eine solche zulässige einstimmige Ergänzung der Tagesordnung liegt jedoch nicht vor.
(i) Es lässt sich dem Protokoll der Sitzung vom 12. Mai 2022 nicht entnehmen, dass über die nachträgliche Aufnahme dieses Tagesordnungspunktes überhaupt befunden worden wäre. Die anwesenden Delegierten waren sich - angesichts der erfolgten Einladung - vielmehr gar nicht bewusst, dass es einer solchen nachträglichen Aufnahme des Tagesordnungspunktes bedurfte.
(ii) Unabhängig davon wurde zur Sitzung am 12. Mai 2023 auch nicht ordnungsgemäß geladen. Denn Beschlussfassungen in der Sache können nur in „normalen“ Konzernbetriebsratssitzungen erfolgen, zu denen gemäß §§ 59 Abs. 2 Satz 3, 29 Abs. 2 Satz 1 BetrVG der Vorsitzende des Konzernbetriebsrats zu laden hat. Auch wenn Herr B. in der konstituierenden Sitzung zum Vorsitzenden des Konzernbetriebsrats gewählt wurde, hat er nicht in dieser Funktion zur Sitzung eingeladen, sondern noch in seiner Funktion als Gesamtbetriebsratsvorsitzender.
(iii) Hinzu kommt, dass die Einladung vom 10. Mai 2023 adressiert war an die Delegierten des bisherigen Gesamtbetriebsrats, somit des vormaligen Beteiligten zu 3. Richtigerweise hätte aber die Einladung an den Gesamtbetriebsrat und die Betriebsräte als Gremium insgesamt gerichtet werden müssen und hätte nur insoweit an bestimmte Mitglieder der Gremien erfolgen können, als sie bereits als Delegierte bekannt waren. Dabei sind auch die Gremien einzuladen, die sich gegen die Errichtung des Konzernbetriebsrats ausgesprochen haben (DKW/Wenckebach BetrVG 18. Aufl. § 59 Rn. 20). Herr B. konnte nicht davon ausgehen, dass die einzelnen Gremien dieselben Personen in einen Konzernbetriebsrat entsenden würden, die sie bereit in den vormaligen Gesamtbetriebsrat entsandt haben.
(iv) Liegt aber keine ordnungsgemäße Einladung aller Gremien vor, waren die nicht erschienenen (und noch nicht einmal benannten) Mitglieder der abwesenden Gremien nicht unentschuldigt. Ohne ordnungsgemäße Ladung konnte somit auch einstimmig keine Erweiterung der Tagesordnung beschlossen werden.
(v) Die Einladung der abwesend gebliebenen Gremien war - entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1 - zudem nicht entbehrlich. Unabhängig davon, dass auch Gremien einzuladen sind, die sich gegen die Errichtung des Konzernbetriebsrats ausgesprochen haben, lässt sich aus dem Schreiben des Herrn Rechtsanwalt S. vom 17. März 2023 keine Entbehrlichkeit einer Einladung entnehmen. Dieses Schreiben war nämlich nur an den vormaligen Beteiligten zu 3 gerichtet. Es beinhaltete auch nur eine Empfehlung an den vormaligen Beteiligten zu 3, an der zur vom Betriebsrat C. initiierten Wahl eines „konkurrierenden Gesamtbetriebsrats“ nicht teilzunehmen. Zu einer Errichtung eines Konzernbetriebsrats verhält sich dieses Schreiben nicht. Es war zudem nicht an die nicht unternehmenszugehörigen anderen Standortbetriebsräte des Konzerns gerichtet.
(2) Eine Bevollmächtigung des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1 wurde nicht in der Sitzung des Beteiligten zu 1 am 6. September 2023 nachträglich genehmigt. Denn auch diese Beschlussfassung erfolgte nicht ordnungsgemäß.
(a) Herr B. lud in seiner Funktion als Gesamtbetriebsratsvorsitzender mit Schreiben vom 30. August 2023 zu einer wiederholenden konstituierenden Sitzung am 6. September 2023 ein, dieses Mal gerichtet an die Delegierten des Gesamtbetriebsrats und an die Betriebsratsvorsitzenden und stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden der Töchterstandorte. Diese Ladung enthielt die Tagesordnungspunkte Genehmigung der Verfahrenseinleitung und der Anwaltsbeauftragung noch nicht. Es kann an dieser Stelle deshalb noch unterstellt werden, dass der Beteiligte zu 1 in dieser Sitzung wirksam konstituiert wurde.
(b) Erst nach dem Wahlakt wurde eine ergänzende Tagesordnung vorgelegt, über die auch abgestimmt wurde. Diese Tagesordnung beinhaltete die Beschlussfassungen zur Genehmigung der Verfahrenseinleitung, der Einleitung des Rechtsmittelverfahrens und der Anwaltsbeauftragung. Auch wenn diese Ergänzung der Tagesordnung und der Beschlussvorschlag in der Sitzung einstimmig mit drei Stimmen (zwei Stimmen der Vertreter des Gesamtbetriebsrats und eine Stimme des Betriebs S.) angenommen wurde, konnte über diesen Tagesordnungspunkt noch nicht wirksam entschieden werden. Denn es handelte sich bei dieser in der konstituierenden Sitzung erfolgten inhaltlichen „Erweiterung“ der Tagesordnung de facto um die Ansetzung einer „weiteren Sitzung“ iSd. § 59 Abs. 2 Satz 3, 29 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Zu dieser Sitzung (selbst als Eil- oder Spontansitzung) hätte aber der (frisch gewählte) Vorsitzende des Beteiligten zu 1 in dieser Funktion einladen müssen. Stattdessen stammte die ursprüngliche Einladung aber von Herrn B. in seiner Funktion als Gesamtbetriebsratsvorsitzender. Zu einer „weiteren Sitzung“ wurde nicht eingeladen. Eine solche Einladung hätte im Übrigen auch an die Betriebsräte der anderen Standorte erfolgen müssen, die nicht zur konstituierenden Sitzung erschienen sind. Der Beteiligte zu 1 konnte in der Sitzung vom 6. September 2023 nicht davon ausgehen, dass die Betriebsräte, die sich einer Teilnahme an der konstituierenden Sitzung verweigerten, auch einer Teilnahme an einer weiteren Sitzung verweigert hätten, wenn ihnen bekannt gewesen wäre, welche inhaltlichen Themen hätten zur Abstimmung kommen sollen.
5. Da die Beschwerde bereits unzulässig ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob sie begründet gewesen wäre, die Einigungsstelle somit nicht offensichtlich unzuständig gewesen wäre iSv. § 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG, wobei für die offensichtliche Unzuständigkeit bereits vieles spricht.
a) Es spricht viel dafür, dass schon der Gesamtbetriebsrat nicht ordnungsgemäß errichtet wurde, ohne den ein Konzernbetriebsrat nicht errichtet werden kann.
Unabhängig von Problematiken im Zusammenhang mit der Ladung zur konstituierenden Sitzung des Gesamtbetriebsrats, sind zu dieser Sitzung nur Vertreter des Betriebsrats C. erschienen. Der Betriebsrat W. verweigerte sich einer Teilnahme und der Konstituierung dieses Konkurrenzgremiums zum vormaligen Beteiligten zu 3. Voraussetzung für die Errichtung eines Gesamtbetriebsrats ist aber, dass mindestens zwei Betriebsräte die Entsendung von Mitgliedern in den Gesamtbetriebsrat beschlossen haben (DKW/Deinert BetrVG 18. Aufl. § 47 Rn. 55; Fitting BetrVG 31. Aufl. § 47 Rn. 38; Richardi/Annuß BetrVG 17. Aufl. § 47 Rn. 23). Der Betriebsrat C. konnte den Gesamtbetriebsrat somit nicht alleine gegen den Willen des Betriebsrats W. konstituieren.
b) Außerdem erfolgte auch die Beschlussfassung zur Errichtung eines Konzernbetriebsrats in der konstituierenden Sitzung des Gesamtbetriebsrats am 28. April 2023 nicht ordnungsgemäß. Unabhängig davon, ob der Betriebsratsvorsitzende des Betriebs C., Herr v. B., nach Einladungsverweigerung des Betriebsratsvorsitzenden des Betriebs W., Herrn I., „ersatzeinladungsberechtigt“ war für die Einladung zu einer konstituierenden Sitzung eines Gesamtbetriebsrats, war dieser jedenfalls nicht einladungsbefugt für den weiteren inhaltlichen Tagesordnungspunkt Nr. 6 „Beschlussfassung zur Gründung eines KBR“. Auf die Ausführungen zur Parallelproblematik bei der Beschlussfassung des Beteiligten zu 1 zur Verfahrenseinleitung und Rechtsanwaltsbeauftragung wird verwiesen.
III.
1. Diese Entscheidung ist kostenfrei, § 2 Abs. 2 GKG.
2. Ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ist nicht gegeben, § 100 Abs. 2 Satz 4 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 BetrVG
§ 47 BetrVG
§ 100 ArbGG
§ 519 ZPO
§ 10 ArbGG
§ 87 ZPO
§ 33 Abs 2 BetrVG
§ 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 89 Abs. 2 ArbGG
§ 83 Abs. 3 ArbGG
§ 88 Abs. 2 ZPO
§ 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 59 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 59 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 59 Abs. 2 Satz 3, 29 Abs. 2 BetrVG
§ 33 Abs. 2 BetrVG
§ 59 Abs. 2 Satz 3, 29 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 100 Abs. 2 Satz 4 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 18 BV 95/23
18 BV 78/23
8 TaBV 6/18
10 TaBV 39/10
4 TaBV 7/22
15 TaBV 4/10
7 ABR 27/21
1 ABR 40/18
7 ABR 84/11
7 TaBV 84/10
7 ABR 46/16
7 AS 6/13