Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-11-27, Aktenzeichen 23 U 203/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:1127.23U203.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Zahlung von Architektenhonorar für Bauleitungsdienste; der Beklagte macht gegenüber dem Kläger als Bauleiter sowie gegenüber den beteiligten Handwerkerfirmen bzw. deren anwaltlichen Beratern Schadensersatzansprüche geltend.
Wegen des der Entscheidung zugrunde liegenden Lebenssachverhaltes wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, wobei folgendes zu ergänzen ist:
Der Beklagte ist der Eigentümer eines Mehrfamilienmietshauses in der A Straße ... in O1.
Im Jahre 2001 beauftragte der Beklagte den Elektromeister C damit, in den Kellerräumen und im Treppenhaus der A Straße ... Elektroarbeiten für die Wohnungen bis zum 4. Obergeschoss vorzunehmen. Daneben hatte der Beklagte den Elektromeister C auch beauftragt, Elektroarbeiten in einem weiteren Mietshaus des Beklagten in der D Straße … durchzuführen. Der Beklagte war mit der Arbeitsleistung des Elektromeisters C nicht zufrieden und der Kläger wurde unter anderem damit vom Beklagten beauftragt, das Gewerk des Elektromeisters C in der D Straße in Augenschein zu nehmen.
Da der Beklagte auch die Wohnungen im Erdgeschoss und im ersten Obergeschoss der A Straße renovieren lassen wollte, schloss er im Mai 2001 mit dem Kläger einen „Bauleitungsvertrag“ betreffend das Erdgeschoss und das erste Obergeschoss zur Durchführung von Sanierungs-, Modernisierungs- und Renovierungsarbeiten.
In dem Bauleitungsvertrag ist unter anderem folgendes niedergelegt:
„Als Fertigstellungstermin für das gesamte Bauvorhaben, einschließlich der Beseitigung aller Mängel, ist der 15. August 2001 vorgesehen. Der bauleitende Architekt wird dies anstreben und sich darum bemühen.“
Wegen des weiteren Inhalts des Vertrages wird auf den Bauleitungsvertrag vom 16.05.2001 nebst der Anlage zum Bauleitungsvertrag Bezug genommen.
In der Folgezeit erteilte der Kläger zur Durchführung der vereinbarten Renovierungs- und Sanierungsarbeiten Aufträge namens und in Vollmacht des Beklagten.
Im Einzelnen handelt es sich hierbei um folgende Aufträge:
Mit Schreiben vom 16.05.2001 erteilte der Kläger namens und in Vollmacht des Beklagten der Firma E1/E2 GbR (Drittwiderbeklagte zu 1) auf Grundlage des Angebots der E1/E2 GbR vom 12.04.2001 den Auftrag für die Durchführung der in dem Auftrag aufgeführten Arbeiten für das erste Obergeschoss mit einem Gesamtwert von Brutto DM 53.500,00. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Angebots für die Sanierungsarbeiten der Firma E1/E2 GbR vom 12.04.2001 Bezug genommen.
Wegen des Inhalts des Auftragsschreibens wird auf den Inhalt des Schreibens vom 16.05.2001 verwiesen.
Mit weiterem Schreiben vom 16.05.2001 erteilte der Kläger namens und in Vollmacht des Beklagten der E1/E2 GbR den Auftrag zur Durchführung von Reparatur- und Sanierungsarbeiten für das Erdgeschoss gemäß dem Angebot der E1/E2 GbR vom 12.04.2001 zu einem Gesamtbetrag von brutto DM 46.000,00. Wegen der Einzelheiten der durchzuführenden vereinbarten Arbeiten wird auf das Angebot der E1/E2 GbR vom 12.04.2001 betreffend das Erdgeschoss Bezug genommen. Wegen des Inhalts des Auftragsschreibens für das Erdgeschoss wird auf den Inhalt des Auftragsschreibens vom 16.05.2001 verwiesen.
Unter dem 04.04.2001 übersandte die Firma F GmbH, die vormalige Drittwiderbeklagte zu 2, dem Kläger ein Angebot über die Erbringung von Heizungs- und Installationsarbeiten für das Erdgeschoss und erste Obergeschoss . Wegen dessen Inhalts wird auf das Angebot vom 04.04.2001 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 16.05.2001 erteilte der Kläger namens und in Vollmacht des Beklagten der Firma F den Auftrag, die mit Schreiben vom 12.04.2001 angebotenen Arbeiten zu einem Bruttopreis von DM 24.648,38 durchzuführen. Wegen des genauen Inhalts des Auftrags wird auf das Schreiben vom 16.05.2001 verwiesen.
Mit Schreiben vom 17.04.2001 bot der Elektrobetrieb G (Drittwiderbeklagter zu 3) dem Kläger die Durchführung von Elektroinstallation im ersten Obergeschoss der A Straße ... an. Wegen des genauen Inhalts des Angebots wird auf das Schreiben vom 17.04.2001 verwiesen.
Mit Schreiben vom 16.05.2001 beauftragte der Kläger namens und in Vollmacht des Beklagten den Elektromeister G mit der Durchführung der von ihm angebotenen Elektroleistung für das erste Obergeschoss , wobei zusätzlich noch die Lieferung und Verlegung CAD 5 Kabels beauftragt worden war. Wegen des genauen Inhalts der Beauftragung wird auf den Inhalt des Schreibens vom 16.05.2001 verwiesen.
In der Folgezeit nahmen die beauftragten Handwerkerfirmen ihre Tätigkeit auf und begannen mit der Durchführung der Arbeiten.
Mit Schreiben vom 28.05.2001 stellte der Drittwiderbeklagte zu 3) die Rohbauinstallation in der Wohnung im ersten Obergeschoss mit DM 6.960,00 in Rechnung. Der Beklagte zahlte in der Folgezeit diesen Betrag an den Drittwiderbeklagten zu 3) aus.
Sodann kann es zwischen den Parteien des Rechtsstreits zu einer regen Korrespondenz. Auch versuchte der Kläger – vor dem 13.07.2001 und auch danach - telefonisch mit dem Beklagten Kontakt aufzunehmen und mit ihm ein Gespräch wegen der durchzuführenden Bauarbeiten zu führen. Hierzu kam es jedoch nicht, da der Beklagte sich dem verweigerte.
Mit Überweisung vom 20.06.2001 überwies der Beklagte einen Betrag von DM 16.000,00 unter Vorbehalt an die E1/E2 GbR betreffend die Rechnung Nummer 45, und mit Überweisung vom 20.06.2001 überwies der Beklagte einen weiteren Betrag von DM 14.000,00 unter Vorbehalt an die E1/E2 GbR für die Rechnung Nummer 46.
Die ehemalige Drittwiderbeklagte zu 2) erteilte dem Kläger im Mai 2001 die erste Abschlagsrechnung über DM 8.120,00. Der Beklagte zahlte diesen Betrag in der Folgezeit an diese aus.
Mit Schreiben vom 21.06.2001 stellte die Firma F dem Beklagten eine zweite Abschlagsrechnung über der DM 8.120,00 in Rechnung. Hierauf leistete der Beklagte keine Zahlungen.
Mit Schreiben vom 13.07.2001 bat der Kläger den Beklagten schriftlich um Teilnahme an einer Baustellenbegehung, um einzelne Fragen zu klären. Der Beklagte kam diesem Gesuch nicht nach.
Mit Schreiben vom 13.07.2001 forderte die E1/E2 GbR von dem Beklagten mit Rechnung Nummer 67 und 68 weitere Abschlagszahlungen. Der Beklagte leistete hierauf keine Zahlungen.
Mit Schreiben vom 17.07.2001 übersandte der Kläger dem Beklagte eine Abschlagsrechnung über DM 3.480,00, und mit weiterem Schreiben vom 31.07.2001 erteilte der Kläger dem Beklagten eine weitere Abschlagsrechnung über DM 4.640,00.
Mit Schreiben vom 26.07.2001 teilte der Kläger dem Beklagten unter anderem Folgendes mit:
„Ich verstehe Ihr Verhalten nicht und bitte kurzfristig um einen Besprechungstermin. Ich kann den Fertigstellungstermin nicht forcieren, wenn die Handwerksfirma E1 keine finanziellen Mittel zur Verfügung gestellt bekommt“.
Mit Schreiben vom 31.07.2001 teilte der Kläger dem Beklagten unter anderem Folgendes mit:
„Ich bitte nochmals um einen Besprechungstermin in Ihrem Büro … Ich bitte höflichst um die Anerkennung eines persönlichen Rückrufs.“
Hierzu kam es jedoch nicht.
Mit Schreiben vom 03.08.2001 teilte der Beklagte dem Kläger unter anderem folgendes mit:
„Ich nehme Bezug auf Ihre wiederholten Anrufe in meinem Sekretariat in dieser Woche. Wie Ihnen … mehrfach mitgeteilt wurde, habe ich auf weiteres keine Zeit, mich mit Ihren Sachen zu befassen. Die von Ihnen in den letzten Tagen übersendeten verschiedenen Unterlagen habe ich bisher nicht durchsehen können. … Sobald es mir möglich ist, werde ich die mir von Ihnen übersendeten Unterlagen durchsehen und mich mit Ihnen in Verbindung setzen. Ich bitte Sie, solange von weiteren Anrufen Abstand zu nehmen“.
Mit Schreiben vom 06.08.2001 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass er den Bauleitungsvertrag aus wichtigem Grund kündigen würden, wenn nicht die Handwerkerrechnungen und sein Bauleitungshonorar gezahlt würde, auch weil die Baustelle wegen der verzögerten Auszahlung an die Bauunternehmen nicht mehr besetzt sei.
Daraufhin versuchte am 09.08.2001 der Kläger, Kontakt mit dem Beklagten durch persönliche Vorsprache in den Geschäftsräumen des Beklagten in der H Straße herzustellen. Dies scheiterte jedoch daran, dass die Sekretärin erklärte, der Beklagte sei nicht im Hause.
Mit Schreiben vom 10.08.2001 teilte der Beklagte dem Kläger mit:
„Entgegen meinem Telefaxschreiben vom 09.08.2001 haben Sie nach deren Erhalt am 09.08.2001 meine Sekretärin angerufen und danach in meinem Privathaus meine Frau. Meiner Sekretärin haben Sie mitgeteilt, dass Sie ihre vertraglichen Verpflichtungen erfüllen wollen. Dies rechtfertigt keinen Anruf, da dies selbstverständlich ist und Sie dies auch per Telefax mitteilen können. Soweit Sie gegenüber meiner Frau in einem Anruf ihre angebliche Forderung gegen mich behauptet haben und diese dadurch belästigt haben halte ich dies für ein völlig unseriöses Verhalten.“
Mit Schreiben vom 13.08.2001 bat der Kläger den Beklagten nochmals um Mitwirkung zur Fertigstellung wie folgt
„Ich bitte um einen Baustellentermin, um vor Ort einige Inhalte besprechen zu können“.
Mit Schreiben vom 13.08.2001 teilte der Beklagte dem Kläger darauf hin unter anderem folgendes mit:
„Zu Ihrem Telefax vom 13.08.2001 merke ich folgendes an:
Es ist nicht ersichtlich, dass irgendwelche Mitwirkungshandlungen von mir für die Durchführung der Gewerke ... erforderlich sind … es ist nicht ersichtlich, warum ich gezwungen sein soll, Fragen wie die Türbeschlagsmuster oder Parkettmuster mit Ihnen vor Ort zu besprechen …“
Darüber hinaus stellte der Beklagte dem Kläger mit diversen Schreiben vom 10.08.2001 und vom 13.08.2001 umfangreiche und detaillierte Fragen zur Art und Weise der durchgeführten Arbeiten, welche Materialien von den Firmen verwandt worden sind etc. Wegen des genauen Inhalts wird auf die Schreiben des Beklagten verwiesen.
Mit Schreiben vom 14.08.2001 machte dann der Beklagte gegenüber dem Kläger wegen der angeblich verspäteten Fertigstellung der Bauarbeiten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von DM 4.500,00 geltend und forderte den Kläger auf, diesen Betrag bis zum spätestens 21.08.2001 an ihn zur Auszahlung zu bringen.
Mit Schreiben vom 14.08.2001 forderte der Beklagte zudem die Firma F auf, nicht mehr in seinem Privathaus anzurufen.
Am 16.08.2001 versuchte der Kläger erneut vergeblich, bei dem Beklagten persönlich im Büro vorzusprechen.
Darauf hin erteilte der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 16.08.2001 Hausverbot für den Grundbesitz H Straße ... und sein Privathaus in der I...straße in O2. Der Beklagte führte hierzu folgendes aus:
„Sie haben ohne Anmeldung versucht, am 16.08.2001 Zugang zu meinem Büro zu erhalten und meiner Sekretärin angegeben, dass Sie in Begleitung von Herrn E1 seien. Ich verweise hiermit auf die nach wie vor ausstehende Beantwortung meiner verschiedenen Schreiben. Außerdem fordere ich Sie hiermit nochmals auf, die Ihnen übertragenen Aufgaben bezüglich des obigen Bauvorhabens pflichtgemäß wahrzunehmen. Zu einer Besprechung mit Ihnen und Herrn E1 ohne Voranmeldung und ohne Angabe eines sachlichen Grundes und einer Notwendigkeit dafür bin ich nicht bereit“.
Mit Schreiben vom 17.09.2001 forderte die Rechtsanwältin RA1 von der Drittwiderbeklagten zu 4) als anwaltliche Vertretung der Firma F den Beklagten auf, die geforderte zweite Abschlagszahlung bis zum 18.09.2001 vorzunehmen und drohte für den Fall der Nichtzahlung die Kündigung des Vertrages an.
Unter dem 28.09.2001 erteilte die E1/E2 GbR dem Kläger Schlussabrechnung für die in der Erdgeschosswohnung geleisteten Arbeiten, diese Rechnung schließt mit einem Betrag von umgerechnet EUR 38.311,20.
Mit weiterem Schreiben vom 30.09.2001 erteilte die E1/E2 GbR dem Beklagten Schlussabrechnung für die in der ersten Obergeschosswohnung geleisteten Arbeiten. Diese Rechnung schließt mit einem Betrag von umgerechnet EUR 33.269,99.
Unter dem 01.10.2001 erstellte die Firma F Schlussrechnung über die von ihr geleisteten Arbeiten, diese Rechnung schließt mit einem Betrag von DM 5.427,00.
Mit Schreiben vom 02.10.2001 kündigte dann der Kläger anwaltlich vertreten außerordentlich den Bauleitungsvertrag am 16.05.2001 und begründete dies damit, dass keine Abschlagszahlungen an ihn erfolgt seien und auch die Handwerksfirmen wegen ausstehender Abschlagszahlungen die Arbeiten eingestellt hätten und erteilte dem Beklagten unter dem 16.05.2001 Schlussrechnung für die geleisteten Arbeiten. Die Rechnung schließt mit einem Betrag von DM 10.764,80.
Mit Schreiben vom 16.10.2001 kündigte dann die Rechtsanwältin RA1 für die Firma F und mit Schreiben vom 25.10.2001 für die E1/E2 GbR den Bauvertrag für die Erdgeschosswohnung und für die Wohnung im ersten Obergeschoss, jeweils wegen der Nichtzahlung der Abschlagsrechnungen.
Weitere Zahlungen irgendwelcher Art leistete der Beklagte weder an den Kläger noch an die beauftragten Handwerksunternehmen.
Sodann hat der Kläger seine vermeintlichen Ansprüche aus der Schlussabrechnung vom 16.10.2001 mit DM 10.764,80 = EUR 5.503,95 klageweise bei dem Landgericht Frankfurt am Main geltend gemacht. Er hat weiter die Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangt, die ihm durch den Ausspruch der Kündigung entstanden sind, und die er nach der anwaltlichen Honorarrechnung vom 26.11.2001 auf DM 486,40 = EUR 248,69 beziffert.
Der Beklagte hat (Dritt-)Widerklage erhoben gegen den Kläger sowie gegen die E1/E2 GbR, die Firma F, die Rechtsanwaltssozietät RA2, RA1 und J und Herrn K. Wegen des Inhalts dieser Wider- und Drittwiderklagen auf den Inhalt der Akte verwiesen.
In der Folgezeit ließ der Beklagte diverse Arbeiten in den Wohnungen durch Drittfirmen ausführen. Zudem wurden die Wohnungen von privaten und gerichtlich bestellten Sachverständigen besichtigt.
Mit Schriftsatz vom 20.12.2001 beantragte der Beklagte zudem die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens, welches bei dem Landgericht Frankfurt am Main unter dem Az.: 2-12 OH 19/01 geführt wurde und welches auch die streitgegenständlichen Mängel zum Gegenstand hatte. Mit Beschluss vom 22.01.2002 wies das Landgericht Frankfurt am Main den Antrag als unzulässig, da nicht hinreichend genau bestimmt, zurück. Mit Beschluss vom 16.10.2002 wies das Oberlandesgericht Frankfurt am Main die Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts zurück, Az.: 10 W 12/02.
Schließlich vermietete der Beklagte die Wohnung im Erdgeschoss zum 15.08.2002 und die Wohnung im Obergeschoss zum 01.10.2003.
Darüber hinaus hat der Beklagte gegen den Kläger und die Drittwiderbeklagte zu 1) ein weiteres Beweissicherungsverfahren wegen der streitgegenständlichen Mängel vor dem Landgericht Frankfurt am Main zu Az. 12 OH 15/02 eingeleitet, welches teilweise als zulässig erachtet und durchgeführt wurde.
Das Landgericht Frankfurt am Main hat dann am 27.08.2002 ein Teilversäumnisurteil und Teilurteil verkündet, durch das der Beklagte im Wege des Versäumnisurteils verurteilt worden ist, an den Kläger EUR 5.752,64 nebst Zinsen zu zahlen. Ferner sind im Wege des Versäumnisurteils die Widerklagen – soweit es nicht um die Feststellungsanträge geht – gegen den Kläger und die Drittwiderbeklagten zu 1, 2 und 4 abgewiesen worden. Schließlich hat das Landgericht die Widerklagen gegen den Kläger und die Drittwiderbeklagten zu 1, 2, und 4 bezüglich der Feststellungsanträge im Wege des Teilurteils abgewiesen.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 16.09.2002 zugestellte Teilversäumnisurteil mit Schriftsatz vom 19.09.2002 Einspruch eingelegt.
Dieses Teilurteil ist auf die Berufung des Beklagten durch Teilurteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 05.04.2006 aufgehoben worden, und zwar, soweit die Widerklage des Beklagten gegen den Kläger und die Drittwiderbeklagten zu 1) und zu 4) betroffen ist. In diesem Umfang ist die Sache an das Landgericht Frankfurt am Main zurückverwiesen worden.
Über das Vermögen der Drittwiderbeklagten zu 2) war mit Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 29.10.2004 das Insolvenzverfahren eröffnet worden und später mit Beschluss vom 30.11.2010 mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse eingestellt worden. Die Drittwiderbeklagte zu 2) ist dann gemäß § 394 Abs.1 FamFG wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht worden.
In der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2012 hat der Beklagte erklärt, dass er seine gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 2) gestellten Anträge zurück nimmt.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht auf den Einspruch des Beklagten das Teilversäumnisurteil vom 27.08.2002 aufgehoben, soweit der Beklagte hierdurch zur Zahlung an den Kläger verurteilt worden ist, und die Klage abgewiesen. Im Übrigen hat das Landgericht weiter auf die Widerklage hin den Kläger zur Zahlung von EUR 38.575,18 und die Drittwiderbeklagte zu 1) zur Zahlung von EUR 41.433,41, dabei in Höhe von EUR 32.205,51 als Gesamtschuldner neben dem Kläger, verurteilt.
Des Weiteren hat das Landgericht den Feststellungsanträgen des Beklagten gegen den Kläger und der Drittwiderbeklagten zu 1) teilweise stattgegeben, wegen deren genauen Inhalts auf das Urteil des Landgerichts verwiesen wird.
Im Übrigen hat es die Widerklage und Drittwiderklagen abgewiesen.
Das Landgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
Dem Kläger stehe gegenüber dem Beklagten kein Anspruch auf Zahlung des mit der Klage geltend gemachten restlichen Werklohnes aus der Schlussrechnung vom 16.10.2001 zu, weil die Schlussrechnung nicht prüffähig sei. Die Prüffähigkeit sei nicht gegeben, weil die Schlussrechnung nicht erkennen lasse, welche Leistung erbracht worden sei und welcher Anteil des Pauschalhonorars hierfür berechnet wurde. Die mit der Klage vorgelegte Rechnung enthalte neben der Wiedergabe des vereinbarten Pauschalhonorars nur Angaben zu den ersparten Aufwendungen und keinerlei Angaben zu den erbrachten Leistungen. Deswegen komme es nicht darauf an, ob die vom Kläger erklärte Kündigung wirksam oder unwirksam gewesen sei, denn auch dann, wenn der Vertrag von einer Seite gekündigt und der Kündigungsgrund streitig sei, komme die Fertigstellung des ursprünglich vorgesehenen Architektenwerkes durch den Architekten den Umständen nach durchweg nicht mehr in Betracht. Da der Kläger durch sein Verhalten eindeutig zu verstehen gegeben habe, dass er keine weiteren Leistungen mehr erbringen wolle, beschränke sich sein Anspruch auf Honorar jedoch nur auf die erbrachten Teilleistungen, die er aber in der Schlussrechnung hätte konkret benennen bzw. darstellen müssen, was er jedoch nicht getan habe.
Die Widerklage zu 1) sei unbegründet. Eine Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch sei nicht ersichtlich. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass der Beklagte sich die gewünschte Auskunft nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen könne.
Der Widerklageantrag zu 2) sei gleichfalls unbegründet. Eine Anspruchsgrundlage für diesen Auskunftsanspruch sei nicht ersichtlich, da sich schon aus der Formulierung des Auskunftsantrags ergebe, dass es sich bei der Annahme des Beklagten, der Kläger habe ihm Schriftstücke entwendet, um bloße Mutmaßungen handele. Die begehrte Auskunft würde damit allein der Ausforschung und nicht der Durchsetzung eines mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bestehenden Leistungsanspruches des Beklagten dienen. Da der Vortrag des Beklagten hierzu auf bloßen Mutmaßungen beruhe, sei auch ein Herausgabeanspruch nicht zu erkennen gewesen.
Der Widerklageantrag zu 3) sei gleichfalls unbegründet, es würde sich hierbei wieder um einen Ausforschungsantrag handeln, und nicht der Durchsetzung eines mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bestehenden Leistungsanspruches dienen. Bereits aus der Formulierung des Auskunftsantrages ergebe sich, dass der Beklagte lediglich Mutmaßungen anstelle, dass der Kläger für sein Verhalten – welches das auch immer sei – einen geldwerten Vorteil erlangt haben könne.
Der Widerklageantrag zu 4) sei gleichfalls unbegründet. Ein Anspruch gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 4) auf Beendigung der anwaltlichen Vertretung der vormaligen Drittwiderbeklagten zu 2) bestehe schon deshalb nicht, weil die Drittwiderbeklagte zu 4) die Drittwiderbeklagte zu 2) nicht mehr vertrete. Bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Drittwiderbeklagten zu 2) sei die ursprünglich bestehende Prozessvollmacht gemäß §§ 115- 117 Insolvenzordnung erloschen.
Der Drittwiderklageantrag zu 7) sei unbegründet. Der Beklagte stütze seinen Anspruch gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 3) ausschließlich auf die Gesichtspunkte des Schadensersatzes. Eine solche Schadensersatzpflicht des Drittwiderbeklagten zu 3) sei jedoch nicht gegeben. Ein Schadensersatzanspruch scheitere nach § 326 BGB in der damals gültigen Fassung schon an der notwendigen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Das vom Beklagten vorgelegte Schreiben an den Drittwiderbeklagten zu 3) vom 14.08.2001 beinhalte zwar eine Fristsetzung, jedoch keine Ablehnungsandrohung. Aus der bloßen Einleitung eines Beweissicherungsverfahrens könne ein solcher Erklärungsinhalt nicht entnommen werden. Im Gegensatz zur Drittwiderbeklagten zu 1) habe der Drittwiderbeklagte zu 3) eine Kündigung des Vertragsverhältnisses nicht ausgesprochen. Soweit der Beklagte meine, der Kläger und alle Drittwiderbeklagten hätten die Erbringung weiterer Tätigkeiten zumindest ab August 2001 nachhaltig und endgültig verweigert, sei dies im Verhältnis zum Drittwiderbeklagten zu 3) als nicht hinreichend substantiiert anzusehen, da unklar bleibe, worin sich diese endgültige Verweigerungshaltung niedergeschlagen bzw. gezeigt haben soll. Der Drittwiderbeklagte zu 3) habe weder eine Kündigung ausgesprochen noch habe er ein weiteres Tätigwerden von der Erbringung zusätzlicher Zahlungen abhängig gemacht. Ein Schadensersatzanspruch sei auch nicht damit zu begründen, dass der Drittwiderbeklagte zu 3) entgegen einer ihm abgegebenen Zusage die von ihm zu erbringenden Leistungen nicht bis zum 01.08.2001 vollständig erbracht habe. Es könne hier nicht von der Vereinbarung eines verbindlichen Fertigstellungstermins ausgegangen werden. In der schriftlichen Auftragserteilung vom 16.05.2001 heiße es lediglich, dass als angestrebter Fertigstellungstermin der 01.08.2001 vereinbart sei. Hierunter sei eine verbindliche Fixterminzusage nicht zu verstehen. Der Drittwiderbeklagte zu 3) sei auch nicht verpflichtet gewesen, den Beklagten auf Elektroinstallationsmängel der Elektrofirma C hinzuweisen, es bleibe ohnehin unklar, welche konkreten Mängel hier gemeint sein sollen. Soweit der Beklagte als Mängel des Werks des Drittwiderbeklagten zu 3) die fehlende Erdung der Badewanne im ersten Obergeschoss und die nicht funktionsfähige Sprechanlage und den fehlenden Potentialausgleich nebst den fehlenden Erdungsleitungen anspreche, sei festzustellen, dass die genannten Punkte keine Arbeiten beträfen, die nach dem der Auftragserteilung zu Grunde liegenden Angebot vom Drittwiderbeklagten zu 3) zu erbringen gewesen seien. Insofern könne auch nicht von einer Verletzung von Hinweispflichten ausgegangen werden. Nach dem Inhalt des Auftrags seien diese Arbeiten nicht geschuldet gewesen. Die Badewanne sei zu damaligen Zeitpunkt noch nicht eingebaut gewesen, sodass insofern schon deswegen Ansprüche in diesem Zusammenhang ausscheiden würden.
Der Drittwideranklageantrag zu 8) sei nur teilweise zulässig und begründet. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main habe in seinem Teilurteil vom 05.04.2006 festgestellt, dass die begehrte Feststellung von einzelnen Mängeln grundsätzlich zulässig sei. Grundsätzlich sei auch hier von einem Feststellungsinteresse des Beklagten auszugehen, weil im Zeitpunkt der Widerklageerhebung die geltend gemachten Schäden noch nicht vollständig bezifferbar gewesen seien. Dass inzwischen eine vollständige Bezifferbarkeit möglich sei, stehe der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen, weil es in einem solchen Fall nicht verpflichtend sei, zu einer Leistungsklage überzugehen.
Allerdings sei hier eine Unzulässigkeit des Antrages insoweit gegeben, als der Kläger die Feststellung immaterieller Schadensersatzansprüche begehre. Hier mangele es an einer hinreichenden Schadenswahrscheinlichkeit in Bezug auf das Feststellungsinteresse. Zu unkonkret und unzulässig seien jedoch Teile der Formulierung. Ein Feststellungsinteresse sei weiterhin teilweise nicht gegeben, weil eine weitgehende inhaltliche Überschneidung der Feststellungen innerhalb des Antrages bestehe. Ferner sei die beantragte Feststellung auch teilweise nicht hinreichend konkret, weil unklar bleibe, welche konkreten Mängel bzw. Pflichtverletzungen gemeint seien. Dies gelte insbesondere für die Formulierung unter C. So sei unklar, was genau bedeuten soll, dass die Toilette „zu klein“ oder der Vorbau „überflüssig“ oder der Durchgang „unnötig eingeschränkt“ oder die Sanitärobjekte „unsachgerecht angeordnet“ seien. Der letzte Spiegelstrich des Feststellungsantrags beruhe auf einer bloßen Mutmaßung des Beklagten, sodass auch insofern ein Feststellungsinteresse nicht gegeben sei. Soweit der Feststellungsantrag zulässig sei, sei er aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Der Drittwiderfeststellungsantrag zu 9) sei nur teilweise zulässig und begründet. Entsprechend den Feststellungen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main im Teilurteil vom 05.02.2006 sei grundsätzlich davon auszugehen, dass die begehrte Feststellung zulässig sei, soweit hier die Feststellung einer Schadensersatzpflicht begehrt werde. Der Feststellungsantrag sei aber im Verhältnis zum Drittwiderbeklagten zu 5) unzulässig. Ferner fehle es an einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit für den Eintritt immaterieller Schäden. Auch fehle es einem Feststellungsinteresse für gewisse begehrte Zustandsfeststellungen, da diese nicht hinreichend konkret umschrieben seien. Nachdem die Drittwiderbeklagte zu 2) nicht mehr existent sei, sei ein Interesse an der Feststellung etwaiger Mängel der von ihr erbrachten Leistung nicht erkennbar. Eine Schadensersatzpflicht des Drittwiderbeklagten zu 3) sei in Bezug auf Gewerke, an denen er nicht beteiligt war, nicht festzustellen. Auch lägen wieder weitgehende Überschneidungen der Antragsziele vor. Soweit der Feststellungsantrag zulässig sei, sei er aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Der Widerklageantrag zu 10) sei unzulässig, es fehle insofern an dem erforderlichen Feststellungsinteresse, weil der Beklagte schon mit dem Widerklageanträgen zu 8) und zu 9) die Feststellung der Mangelhaftigkeit der Arbeiten an den Türen begehrt habe. Zudem trage die Formulierung des Antrags nicht dem Umstand Rechnung, dass inzwischen auch durch nachfolgend von dem Beklagten beauftragte Werkunternehmen Nachbesserungsarbeiten an den Türen durchgeführt worden seien.
Die Drittwiderklage zu 11) sei unzulässig. Die Zulässigkeit der Drittwiderklage im Verhältnis zum Drittwiderbeklagten zu 5) scheitere an der fehlenden örtlichen Zuständigkeit, die der Drittwiderbeklagte zu 5) ausdrücklich gerügt habe. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts folge nicht aus § 13 ZPO, da für den Wohnsitz des Drittwiderbeklagten zu 5) das Landgericht Darmstadt örtlich zuständig sei. Eine örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main folge nicht aus § 33 ZPO, weil diese Vorschrift nur für die Widerklage unmittelbar Anwendung finde und für Drittwiderklagen eine eingeschränkte Wirkung entfalte. Nach der Rechtsprechung des BGH finde § 33 ZPO auf Drittwiderklagen nur Anwendung, wenn es für den Drittwiderbeklagten zumutbar sei, sich vor dem Gericht der Klage auf die Verhandlung und Entscheidung einzulassen. Dies sei hier nicht der Fall. Anders als in Zessionsfällen, in denen gegen den Zedenten Drittwiderklage erhoben wird, habe der Drittwiderbeklagte zu 5) hier keinen Anlass dafür geschaffen, dass gegen ihn im Wege der Drittwiderklage vorgegangen werde.
Darüber hinaus sei der Antrag auch aus anderen Gründen unzulässig. Es fehle bereits am nach § 256 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse des Beklagten. Wie schon das Oberlandesgericht in seinem Teilurteil vom 05.04.2006 ausgeführt habe, sei die Feststellung einer Schadensersatzpflicht in bestimmter Höhe unzulässig, weil dem Beklagten insofern eine Leistungsklage möglich sei.
Hinzu komme, dass im Verhältnis zu dem Drittwiderbeklagten zu 5) ein Interesse an der Feststellung von Schadensbeseitigungskosten, für die Dritte verantwortlich sein sollen, ohnehin nicht erkennbar sei. Offenbar als Reaktion auf die Entscheidung des OLG habe der Beklagte diesen Feststellungsantrag (Antrag zu 4) aus dem Schriftsatz vom 24.08.2002) im Verhältnis zu den übrigen Beteiligten nicht mehr gestellt, sondern insoweit ausschließlich Zahlungsanträge vorgebracht, aber im Verhältnis zu dem Drittwiderbeklagten zu 5) dennoch auf diesen Antrag Bezug genommen. Da der Drittwiderklageschrift mit einem Auszug aus der Anlage B 231 auch nur der Antrag zu 4), nicht aber der Zahlungsantrag zu 5) in vollständiger Form beigefügt war, könne auch nicht von einem Schreibversehen ausgegangen werden.
Der Drittwiderklageantrag sei außerdem im Verhältnis zum Drittwiderbeklagten zu 5) deswegen unzulässig, weil sie nicht den Anforderungen des § 253 ZPO genüge. Die Drittwiderklageschrift vom 29.11.2011 sei aus sich heraus gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 5) nicht verständlich. § 253 ZPO setze aber voraus, dass der Grund des erhobenen Anspruchs konkretisiert dargetan werde, es sei nicht Aufgabe des Drittwiderbeklagten zu 5), sich durch Akteneinsicht die notwendige Kenntnis zu verschaffen und sich über den Stand des Verfahrens zu informieren. Auch die Bezugnahme auf die in der Anlage gestellten Anträge gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 5) sei unklar.
Die Drittwiderklage im Verhältnis zum Drittwiderbeklagten zu 5) wäre zudem auch unbegründet. Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 5) sei nicht dargetan. Ein Vertragsverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Drittwiderbeklagten zu 5) bestehe nicht. Ein Anspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter, wie also dem Beklagten, sei nicht ansatzweise nachvollziehbar dargelegt.
Der Widerklageantrag zu 12) sei unzulässig. Auch insofern fehle es am erforderlichen Feststellungsinteresse. Es fehle schon an einer hinzureichenden Schadenswahrscheinlichkeit, da der Beklagte nicht konkret vortrage, welche Schäden ihm aus der Pflichtverletzung entstanden sind oder noch entstehen könnten. Außerdem ergebe sich aus dem Antrag nicht, welche konkreten Pflichten der Kläger verletzt haben soll. Die Unzulässigkeit dieses Widerklageantrags habe schon das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in seinem Teilurteil festgestellt. Durch die Neufassung des Antrags durch Schriftsatz vom 14.12.2007 habe sich aus den angeführten Gründen an dem fehlenden Feststellungsinteresse nichts geändert.
Auch der Widerklageantrag zu 13) sei unzulässig, weil es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse mangele. Dies habe bereits ebenfalls das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in seinem Urteil festgestellt.
Der Drittwiderantrag zu 15) sei unzulässig, hier mangele es ebenfalls am erforderlichen Rechtsschutzinteresse, weil eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit nicht dargelegt worden sei, da nicht ersichtlich sei, welche Schäden dem Beklagten aus der behaupteten Pflichtverletzung entstanden sein sollen oder noch entstehen könnten.
Gleiches gelte für den Widerklageantrag zu 16), zu 17), zu 18), zu 19), zu 20).
Die Drittwiderklage zu 21) sei unbegründet. Eine Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Auskunftsanspruch sei nicht ersichtlich. Die begehrte Auskunft diene allein der Ausforschung und nicht der Durchsetzung eines mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bestehenden Leistungsanspruches.
Die Drittwiderklage zu 22) sei gleichfalls unbegründet. Hier gelte das zu 21) Gesagte. Darüber hinaus sei auch nicht ersichtlich, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte 1) zu der Auskunft in der Lage wären, da der Beklagte die Auskunft über subjektive Kenntnisse der Drittwiderbeklagten zu 4) begehre.
Der Drittwiderklageantrag zu 23) sei unbegründet. Auskunftsansprüche bestünden nicht, weil der Beklagte nicht in konkreter Form dargetan habe, dass der Kläger unschwer in der Lage sei, die begehrte Auskunft zu erteilen, was der Zuspruch eines Auskunftsanspruches jedoch voraussetze. Der Kläger habe mit Schriftsatz vom 30.04.2003 dargelegt, dass ihm die Auskunft nicht möglich sei, weil er diesbezüglich über keine schriftlichen Aufzeichnungen und keine Erinnerung mehr verfüge.
Der Drittwiderklageantrag zu 24) sei unbegründet. Hier bestehe kein Anspruch, weil der Beklagte nicht in konkreter Form dargetan habe, dass die Drittwiderbeklagte zu 1) unschwer in der Lage sei, die Auskünfte zu erteilen. Sie habe mit Schriftsatz vom 10.06.2003 ausgeführt, dass sie zu den begehrten Auskünften nicht in der Lage sei, weil sich die Auskunftsbegehren auf Gewerke beziehe, die nicht von ihr ausgeführt worden seien.
Die Widerklage und Drittwiderklage sei hingegen teilweise wie folgt begründet:
Die Drittwiderklage zu 5) sei teilweise – i.H.v.- EUR 38.574,18 - begründet.
Der Beklagte habe gegenüber dem Kläger einen Anspruch auf Zahlung von EUR 6.368,67 gemäß § 717 Abs. 2 ZPO. Dies folge daraus, dass der Beklagte zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil an den Kläger diesen Betrag gezahlt habe. Da das Versäumnisurteil aufzuheben sei, sei der Kläger dem Beklagten dementsprechend schadensersatzpflichtig, wobei als Schaden das zu ersetzen sei, was im Wege der Zwangsvollstreckung geleistet worden sei.
Daneben habe der Beklagte gegenüber dem Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 635 BGB in der damals gültigen Fassung aus dem Gesichtspunkt der mangelhaften Bauüberwachung hinsichtlich der mangelhaften Fliesen-, Maler- und Schreinerarbeiten der Drittwiderbeklagten zu 1). Der Kläger hätte als Architekt dafür Sorge zu tragen gehabt, dass das Bauwerk im Rahmen des ihm Zumutbaren plangerecht und mangelfrei erstellt würde; dieser vom Kläger geschuldete Werkerfolg sei nicht eingetreten.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die ausgeführten Arbeiten der Drittwiderbeklagten zu 1) mangelbehaftet seien. Das gelte für die Schreiner- und Lackierarbeiten an den Türen schon deshalb, weil die Türen in der falschen Reihenfolge lackiert worden seien. Die Türen seien auch nicht gangbar gewesen, so dass dies dem Kläger bei einer Bauüberwachung hätte auffallen müssen. Angesichts dieser Mangelhaftigkeit der Arbeiten der Drittwiderbeklagten zu 1) hätte der Kläger in substantiierter Form darlegen müssen, dass er dennoch seinen Verpflichtungen zur Bauüberwachung genügt habe.
Eine Pflichtverletzung des Klägers sei weiter darin zu sehen, dass er den Bauleitungsvertrag unberechtigt gekündigt habe, weswegen auch ein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung bestehe. Die Kündigung des Bauleitungsvertrages von 02.10.2001 sei unberechtigt gewesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf die begehrten Abschlagszahlungen gehabt, so dass eine Kündigung – wie in dem Kündigungsschreiben angegeben – auf die unterbliebene Zahlung nicht hätte gestützt werden können. In dem Bauleitungsvertrag sei nicht geregelt worden, in welche Höhe der Kläger einen Anspruch auf Erhalt einer Abschlagszahlung haben sollte. Es heiße dort lediglich, dass jeweils zum Ende des Monats dem Bauherrn eine Abschlagsrechnung zu übersenden sei. Unabhängig von der Frage, ob die geltend gemachte Abschlagszahlung angemessen war, sei die von dem Kläger in dem Verfahren vorgelegte Abschlagsrechnung mangels näherer Leistungsbeschreibung jedenfalls nicht prüffähig gewesen, was der Beklagt auch gerügt habe, sodass aus diesem Gesichtspunkt heraus kein fälliger Zahlungsanspruch bestanden habe.
Durch die unberechtigte Kündigung sei dem Beklagten ein Schaden entstanden, weil dies zu einer verspäteten Fertigstellung der Wohnungen geführt habe. Zwar sei in dem Bauleitungsvertrag ein verbindlicher Fertigstellungstermin zum 15.08.2001 nicht vereinbart worden, da insofern lediglich niedergelegt worden sei, dass der bauleitende Architekt diesen Termin anstreben und sich darum bemühen solle, so dass hier eine verbindliche Festschreibung des Termins nicht gegeben sei. Aber auch das Fehlen eines verbindlichen Fertigstellungstermins vermöge nichts daran zu ändern, dass dennoch das pflichtwidrige Verhalten des Klägers zu einer Verzögerung bei der Fertigstellung geführt habe. Das Nichterkennen und spätere Bestreiten der Mängel der von der Drittwiderbeklagten zu 1) ausgeführten Arbeiten habe dazu geführt, dass die Drittwiderbeklagte zu 1) nicht zeitnah zur Mängelbeseitigung hätte aufgefordert werden können, Mängel durch Sachverständige hätten dokumentiert werden müssen und Gegenstand dieses Gerichtsverfahrens geworden seien. Durch sein Verhalten habe der Kläger die Drittwiderbeklagte zu 1) dazu bestärkt, den abgeschlossenen Werkvertrag zu kündigen, weil sie durch den Kläger darin bestärkt worden sei, Anspruch auf Zahlung eines weiteren Abschlags zu haben. Infolge der Einstellung der Arbeiten durch den Kläger und die Drittwiderbeklagte zu 1) sei es zu keiner Fertigstellung in angemessener Zeit gekommen, so dass der Kläger auch nach § 326 BGB in der damals gültigen Fassung zur Schadensersatzleistung verpflichtet sei. Die Setzung einer Nachfrist mit Ablehnungsandrohung sei angesichts der eindeutigen Leistungsverweigerung in Form des Ausspruchs der unberechtigten Kündigung nicht erforderlich gewesen.
Deswegen könne der Beklagte von dem Kläger entgangenen Mietzins für die Wohnung im Erdgeschoss für die Dauer von 9 Monaten verlangen, wobei hier eine entgangene Mietzinshöhe von monatlich DM 2.000,00 = insgesamt DM 18.000,00, gerundet EUR 9.200,00 anzusetzen sei. Die Miethöhe sei angesichts der Größe dieser Wohnung zutreffend angesetzt und der Zeuge Z1 habe auch angegeben, dass er in diesem fraglichen Zeitraum für eine Wohnung in demselben Anwesen im dritten Obergeschoss einen Mietzins von EUR 1.150,00 gezahlt habe. Betriebskostenvorauszahlungen könne der Kläger jedoch nicht als entgangenen Gewinn verlangen, weil es sich hierbei um Zahlungen zur Deckung der Nebenkosten und nicht um entgangenen Gewinn handele.
Für die Wohnung im ersten Obergeschoss könne der Kläger einen Schaden von 20 Monatsmieten in Höhe von jeweils EUR 2.000,00 = insgesamt DM 40.000,00 = EUR 20.450,00 ersetzt verlangen. Hier sei ebenfalls ein entgangener Mietzins in Höhe von DM 2.000,00 anzusetzen. Allein daraus, dass ab Oktober 2003 der Beklagte einen Mietzins in Höhe EUR 1.150,00 erzielt habe, sei nicht zwingend der Rückschluss darauf zulässig, dass ein solcher Mietzins auch in der Vergangenheit erzielbar gewesen sei.
Die Kosten des Beweissicherungsverfahrens vor dem Landgericht Frankfurt am Main, Az.: 2-12 OH 19/01, und des Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Az.: 10 W 12/02, in Höhe von EUR 804,14 seien nicht zu ersetzen. Das Beweissicherungsverfahren sei wegen der von dem Beklagten gestellten Anträge mangels hinreichender Bestimmtheit als unzulässig zurückgewiesen worden. Es handele sich deswegen nicht um die Kosten einer zweckdienlichen Rechtsverfolgung, weswegen kein Ersatzanspruch bestehe.
Hingegen könnte der Beklagte weiter die durch die Beauftragung des Gutachters SV1 entstanden Kosten in Höhe von EUR 864,66 und die Kosten des Sachverständigengutachtens SV2 in Höhe von EUR 1.690,85 ersetzt verlangen. Hierbei handele es sich um Kosten der notwendigen Rechtsverfolgung, die zu ersetzen seien.
Die Kosten aus dem selbstständigen Beweisverfahren Landgericht Frankfurt am Main, Az.: 2/12 OH15/02, in Höhe EUR 950,00 seien jedoch nicht gesondert ersatzfähig, weil die Kosten des Beweisverfahrens als Kosten des hiesigen Rechtsstreit anzusehen seien.
Auf diesen Betrag seien Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zuzusprechen.
Der Drittwiderklageantrag zu 6) sei teilweise – i.H.v. EUR 41.433,41 - begründet.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei hinsichtlich zahlreicher Positionen aus der Schlussrechnung der Drittwiderbeklagten zu 1) dieser der Beweis nicht gelungen, dass sie die Arbeiten vollständig und mangelfrei erbracht habe.
Auf dieser Grundlage - die das Landgericht weiter im Wege der Beweiswürdigung umfangreich ausführt, von deren Darstellung zur Meidung bloßer Wiederholungen hier abgesehen wird - ergebe sich damit für die Drittwiderbeklagte zu 1) für die Arbeiten im Erdgeschoss ein Werklohnanspruch in Höhe von DM 40.89,82 = 47.44,19 DM brutto. Damit habe eine Überzahlung in Höhe von DM 9.255,81 = EUR 4.732,42 vorgelegen.
Für die Wohnung im Obergeschoss bestehe ein Gesamtvergütungsanspruch der Drittwiderbeklagte zu 1) in Höhe von DM 7.002,60, sodass eine Überzahlung in Höhe von DM 8.792,40 = EUR 4.495,48 gegeben sein.
Damit stehe dem Beklagten insgesamt ein Anspruch auf Rückzahlung von EUR 9.227,90 zu.
Der Beklagte habe gegenüber der Drittwiderbeklagten 1) einen Anspruch auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung wegen Nichterfüllung gemäß § 326 BGB und der unberechtigten Kündigung des Werkvertrages. Der Drittwiderbeklagten zu 1) habe kein Anspruch auf Zahlung einer zweiten Abschlagszahlung zugestanden, da diese erst nach Erreichen von ca. 80 % des geschuldeten Leistungsstandes fällig gewesen wäre. Dass hier ein solcher Leistungsstand erreicht gewesen sei, sei jedoch nicht festzustellen gewesen, weswegen die Kündigung unberechtigt gewesen sei. Insofern gelte nun auch – wie bei obigen Ausführungen zum Kläger – dass insofern entgangener Mietzins für die Wohnung im Erdgeschoss und die Wohnung im ersten Obergeschoss geltend gemacht werden könnte, und zwar in der Höhe, wie diese Ansprüche gegenüber dem Kläger bestünden. Gleiches gelte für die Kosten der Beweisverfahren und die Sachverständigenkosten.
Die Anträge zu 8) und zu 9) seien teilweise zulässig und begründet. Sie seien zulässig, soweit es um das Bestehen eines Rechtsverhältnisses gehe. Die Feststellungsklagen seien aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang auch begründet. Die Kläger und die Drittwiderbeklagte zu 1) seien dem Beklagten gegenüber schadensersatzpflichtig, wie bereits ausgeführt worden sei. Infolge der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die von dem Beklagten geltend gemachten Unvollständigkeiten und Mangelhaftigkeiten, wie sie auch bei der Frage der Überzahlung der Drittwiderbeklagten zu 1) festgestellt worden seien, gegeben seien.
Auf den Drittwiderklageantrag zu 14) sei festzustellen gewesen, dass die Drittwiderbeklagte zu 1) keine Werklohnforderung in Höhe von DM 70.000,00 gegenüber dem Beklagten habe. Der Feststellungsantrag sei zulässig, weil die Drittwiderbeklagte zu 1) sich einer entsprechenden Forderung berühmt habe. Der Antrag sei auch begründet. Aus den oben aufgeführten Gründen sei davon auszugehen, dass der Drittwiderbeklagte zu 1) kein weiterer Werklohnanspruch zustehe, sondern vielmehr durch die Leistung von Abschlagszahlungen durch den Beklagten eine Überzahlung stattgefunden habe.
Mit der Berufung verfolgt der Beklagte seine Ansprüche aus erster Instanz, teilweise unter subjektiver Klageerweiterung, weiter.
Sinngemäß rügt er folgendes:
Antrag zu 1: Der Beklagte begehrt die Feststellung, dass sich der Antrag erster Instanz erledigt habe. Der Kläger meint, dass sein Antrag ursprünglich zulässig und begründet gewesen und erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit unbegründet geworden sei. Zur Begründung führt er aus, dass der Kläger verpflichtet gewesen sei, ihm die neue Adresse der Drittwiderbeklagten zu 1) mitzuteilen, weil der Kläger als Architekt auch verpflichtet gewesen sei, ihm bei der Geltendmachung seiner berechtigten Ansprüche gegen die Drittwiderbeklagte zu 1) behilflich zu sein, und es ihm nicht möglich und zumutbar gewesen sei, die Anschrift der Drittwiderbeklagten zu 1) auf sonstige Art und Weise herauszubekommen.
Antrag zu 2: Hierzu beantragt der Beklagte festzustellen, dass sein Antrag ursprünglich zulässig und begründet gewesen und erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit unbegründet geworden ist. Der Kläger meint, dass selbst wenn es sich um bloße Mutmaßungen seinerseits handeln solle, der Kläger gleichwohl zur Auskunft verpflichtet sei.
Antrag zu 3: Der Kläger habe schwerwiegende Vertragsverletzungen begangen, indem er dem Beklagten nicht geholfen habe, seine Ansprüche wegen der Mängel gegen die Bauunternehmen durchzusetzen. Auch habe der Kläger die Auftragsvergabe an andere Bauunternehmen vereitelt, indem er gesagt habe, dass er Unternehmen an der Hand habe, die eine besonders hochwertige Auftragsausführung sicherstellen könnten. Dies alles lege die Annahme nahe, dass der Kläger – der auch die überzeugenden Feststellungen der Sachverständigen und Zeugen abstreite – dies böswillig gemacht habe, was nur damit erklärt werden könne, dass der Kläger für sein besonders vertragswidriges Verhalten Gelder von den Bauunternehmen oder sonstigen Dritten erhalten habe, um ihn – den Beklagten – zu schädigen.
Antrag zu 4: Die Drittwiderbeklagte zu 4) habe Parteiverrat begangen, indem sie die Interessen des Klägers und zugleich die der Bauunternehmen wahrgenommen habe. Der Kläger sei aufgrund seiner vertraglichen Verbindung mit dem Bauleitungsvertag gegenüber dem Beklagten verpflichtet gewesen, dem Beklagten dabei behilflich zu sein, sämtliche Schadensersatzansprüche gegenüber den Bauunternehmen durchzusetzen. Diese Verpflichtung des Klägers sei auch auf seine beauftragte Rechtsanwältin, die Mitglied der Drittwiderbeklagten zu 4) ist, durchgeschlagen, sodass die Drittwiderbeklagte zu 4) verpflichtet gewesen sei, dem Beklagten zu helfen, seine Ansprüche durchzusetzen. Dadurch, dass sie dies nicht gemacht habe, sondern vielmehr Bauhandwerker gegen den Beklagten vertreten habe, habe sie schwere Vertragsverletzungen und schädigendes Verhalten an den Tag gelegt, sich insbesondere gemäß § 826, 823 Abs.2 BGB, §§ 266, 263 u.a. StGB und auch noch im Rahmen einer kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB strafbar gemacht. Letztlich habe sich die Drittwiderbeklagte zu 4) zusammen mit dem Kläger und den anderen Baubeteiligten gegen ihn – den Beklagten – verschworen, um ihn – den Beklagten – zu schädigen.
Antrag zu 5: Es sei im Bauleitungsvertrag ein verbindlicher Fertigstellungstermin zum 15.08.2001 vereinbart worden. Es sei auch zu berücksichtigen, dass in den Auftragserteilungen an die Drittwiderbeklagte zu 1), die ehemalige Drittwiderbeklagte 2) und den Drittwiderbeklagte zu 3) als Fertigstellungstermin der 01.08.2001 niedergelegt worden sei. Die Wohnungen hätten bis zum 01.08.2001 bzw. bis zum 15.08.2001 fertiggestellt werden können.
Der Beklagte meint weiter, dass das Landgericht bei der Berechnung des entgangenen Gewinnes auch die Betriebskostenvorauszahlung pro Wohnung in Höhe von EUR 125,00/Monat mit hätte in Ansatz bringen müssen. Die meisten dieser mit der Kostenvorauszahlung angeforderten Kosten würden anfallen, egal ob die Wohnungen vermietet seien oder nicht. Auch die Höhe der angesetzten Mieten sei zu niedrig, weil der Beklagte die Wohnungen zu höheren Mietpreisen hätte vermieten können.
Die Kosten des Beweisverfahrens vor dem Landgericht Frankfurt am Main, Az.: 2-12 OH 19/01, und des Beschwerdeverfahrens vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Az.: 10 W 12/02, seien zuzusprechen gewesen. Es handele sich hierbei durchaus um Kosten der Rechtsverfolgung, die ersatzfähig seien. Die Anträge, die er damals gestellt habe, seien nicht unzulässig gewesen, das Landgericht und das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hätten insofern falsch entschieden.
Das Landgericht habe dargestellt, welche einzelnen Mängel in den Wohnungen vorgelegen hätten und weswegen diese nicht hätte vermietet werden können. Der Kläger sei jedoch hierfür verantwortlich als bauleitender Architekt. Dass der Kläger nicht die geschuldete Werkleistung erbracht habe, ergebe sich auch daraus, dass er in dem selbstständigen Beweisverfahren, Landgericht Frankfurt am Main, Az.: 2-12 OH 15/02, den Mängelbehauptungen entgegen getreten sei.
Auch seien die Verzugszinsen anders zu berechnen, weil Teilklagebeträge schon vorher rechtshängig gemacht worden seien.
Antrag zu 6: Der Beklagte wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Zu Unrecht habe das Landgericht bezüglich folgender Positionen nicht feststellt, dass die Drittwiderbeklagte zu 1) die erhaltenen Zahlungen zurückerstatten müsse:
Erdgeschoßwohnung
Position der Schlussrechnung
Position des Angebots
Betrag (EUR)
2
3
621,00
4
216,75
5
61,38
16
39,38
20
18
2.124,90
26
25
218,21
27
139,12
32 A.
19
669,08
Obergeschosswohnung
1
767,26
230,17
17
23
24
641,41
145,47
36
1.199,50
Im Übrigen wiederholt der Beklagte hierzu seinen Vortrag in Bezug auf die entgangene Miete und die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens, wie er sich auch zum Antrag zu 5) geäußert hat.
Mit dem Antrag zu 7) macht der Beklagte gegen die Drittwiderbeklagten zu 3) und zu 5) als Gesamtschuldner einen Betrag von EUR 33.411,48 geltend, wobei hierin entgangener Mietzins und Nebenkostenvorauszahlung für die Wohnung im ersten Obergeschoss im Wert von EUR 30.920,00 sowie weiter die Kosten des Beweissicherungsverfahrens vor dem Landgericht Frankfurt am Main, Az.: 2-12 OH 19/01, und des Beschwerdeverfahrens vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Az.: 10 W 12/02, und die Kosten des Architekten SV2 für dessen Privatgutachten enthalten sind.
Sinngemäß trägt der Beklagte hierzu vor, dass ein Schadensersatzanspruch deswegen gegeben sei, weil der Drittwiderbeklagte zu 3) die Erbringung des geschuldeten Werkes ernsthaft und endgültig dadurch verweigert habe, dass er auf das Schreiben des Beklagten vom 14.08.2001 nicht geantwortet habe. Auch habe der Drittwiderbeklagte zu 3) auf den Beweissicherungsantrag vom 20.12.2001 und auf die weiteren Schriftsätze in dem Verfahren 2 – 12 OH 19/01 nicht reagiert, so dass eine endgültige Leistungsverweigerung vorliege. Der Drittwiderbeklagte zu 3) und der Drittwiderbeklagte zu 5) hätten kollusiv zusammenwirkend verheimlicht, dass gar nicht der Drittwiderbeklagte zu 3) die Leistung erbracht habe, sondern der Drittwiderbeklagte zu 5). Die erbrachten Leistungen seien auch unvollständig, weil der Drittwiderbeklagte zu 3) und damit auch der Drittwiderbeklagte zu 5) all diejenigen Leistungen hätte erbringen müssen, die auch durch die Elektrofirma L in der Wohnung des Erdgeschosses erbracht worden seien. Dies hätte der Drittwiderbeklagte zu 3) auch erkennen und er hätte dies dann auch so an den Drittwiderbeklagten zu 5) weitergeben müssen. Die Drittwiderbeklagten zu 3) und zu 5) hätten alle Unvollständigkeiten und Mängel, die bereits in der Wohnung vorhanden gewesen seien, auch dem Beklagten mitteilen müssen.
Der Verteilerkasten in der Wohnung sei falsch gesetzt, weil er nicht an der Stelle hätte wieder installiert werden dürfen, wo er bereits vorhanden gewesen sei. Die Anspruchsgrundlage des Beklagten gegen den Drittwiderbeklagten zu 5) folge daraus, dass zwischen dem Kläger, dem Beklagten und dem Drittwiderbeklagten zu 3) vereinbart worden sei, dass die Elektroinstallation in der Obergeschosswohnung durch den Drittwiderbeklagten zu 3) erbracht werden müsse und keine anderen Handwerker beauftragt werden dürfte, was sich aus den Gesamtumständen der Beauftragung ergebe. Der Vertrag des Drittwiderbeklagten zu 3) mit dem Drittwiderbeklagten zu 5) sei ein Vertrag zu Gunsten Dritter, nämlich des Beklagten, er habe jedenfalls Schutzwirkung für den Beklagten. Die Drittwiderbeklagten zu 3) und zu 5) hätten auch einen Erfüllungsbetrug zu Lasten des Beklagten begangen, § 823 Abs.2 BGB, 263 StGB, weil sie vorsätzlich willentlich als Mittäter den Plan gefasst hätten, viel weniger Leistungen zu erbringen, als sie eigentlich hätten erbringen müssen, und dies dem Beklagten zu verheimlichen, um ihn hierdurch zu viel höheren Zahlungen zu bewegen, als eigentlich angemessen oder erforderlich gewesen wäre.
Wegen der Anträge zu 8) und zu 9) macht der Beklagte sinngemäß geltend, dass ihm auch immaterieller Schadensersatz zustehe, und dass alle in Anspruch Genommenen wegen ihres kollusiven und deliktischen Zusammenwirkens für alle Mängel insgesamt einzustehen hätten. Zu Unrecht habe das Landgericht nicht alle vom Beklagten angeführte Mängel in den Wohnungen im Erdgeschoss und im ersten Obergeschoß als gegeben festgestellt. Etwaigen Ungenauigkeiten in der Antragsstellung werde durch die Hilfsanträge dahingehend Rechnung getragen, dass hierdurch eine genaue Präzisierung der Mängel erfolge.
Mit Schriftsatz des Beklagten vom 21.10.2013 hat der Beklagte zudem ein privates Sachverständigengutachten der SV3 betreffend die Wohnung im Erdgeschoss überreicht. Mit dem Gutachten stellt die Sachverständige unter anderen fest, dass
•
der Grundriss von Küche und Bad auch so hätte verändert werden können, dass auf Kosten der Küche das Bad größer wird,
das Bad eng sei,
die Gipskartonwände zwischen Bad und Küche keine Anschlüsse mit schallentkoppelnden Bändern unter den UW-Profilen auf dem Fliesenboden aufwiesen,
man die Abflussrohre in der Trennwand hören könne, wenn in der Wohnung darüber diese benutzt würden,
die Gipskartonvorsatzschalen um den Kamin herum deutlich schräg zum Fugenverlauf der Bodenfliesen seien,
und die Brüstungen, vor die die neuen Heizkörper montiert worden seien, nicht sachgerecht und teilweise abgerissen seien.
Die Privatsachverständige errechnet Kosten für die Grundrissveränderung, Neuverfliesung, etc. pp. von rund EUR 14.500,00. Der Beklagte macht sich die Feststellungen der Privatsachverständigen zu eigen.
Der Antrag zu 10) sei zulässig, das Feststellungsinteresse würde durch die teilweise Stattgabe der Anträge zu 8) und zu 9) nicht entfallen.
Wegen der Anträge zu 11) - 13, 15 – 24 wiederholt und vertieft der Beklagte seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er vertieft insbesondere seinen Vortrag zur mutmaßlichen Verschwörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten gegen ihn.
Der Beklagte beantragt,
1.
Unter Abänderung des am 10.05.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Aktenzeichen I . Instanz: 2-30 O 1/12 (vormals 2-19 O 71/02), wird beantragt, gemäß den Widerklageanträgen und Drittwiderklageanträgen auf Seiten 14 - 44 des angegriffenen Urteils vom 10.05.2012 folgenden Anträgen stattzugeben:
Es wird unter Aufhebung des Teilversäumnisurteils vom 27.08.2002 die Erledigung des folgenden Widerklageantrages 1. auf Seite 13 des Urteils vom 10.05.2012 festgestellt:
Der Kläger wird verurteilt, dem Beklagten Auskunft zu erteilen, ob die Drittwiderbeklagte zu 1) verzogen ist und eine neue Anschrift hat und dem Beklagten die Anschrift der Drittwiderbeklagten zu 1) mitzuteilen (Antrag zu 6.1. aus dem Schriftsatz vom 24.08.2002, Bl. 446 d.A.) und es werden dem Kläger insoweit die Kosten auferlegt.
2.
Es wird unter Aufhebung des Teilversäumnisurteils vom 27.08.2002 die Erledigung des folgenden Widerklageantrages 2. auf Seite 4 des Urteils vom 10.5.2012 festgestellt: Der Kläger wird verurteilt, dem Beklagten Auskunft zu geben, welche Schriftstücke er anlässlich einer oder mehrerer Besprechungen dem Beklagten in dessen Besprechungsraum in der H Straße ..., O1, im Mai 2001 und /oder Juni 2010 während einer Besprechungspause, in der sich der Beklagte in einen anderen Raum begeben musste, um in einer anderen Gelegenheit zu telefonieren oder mit einem Mitarbeiter oder Mitarbeiterin zu sprechen, aus dem Ordner und den dazugehörigen Unterlagen des Beklagten hinsichtlich des Bauvorhabens A Straße ..., O1, Erdgeschoßwohnung und Wohnung im ersten Obergeschoss, weggenommen hat und dem Beklagten diese Unterlagen, insbesondere den Mietvertrag mit dem Mieter Z1 über die Wohnung im Geschoss des Hauses A Straße ..., O1, zurückzugeben (Antrag zu 6.4. aus dem Schriftsatz vom 24.08.2002, Bl. 447 f. d.A.) und es werden dem Kläger insoweit die Kosten auferlegt.
3.
Unter Aufhebung des Teilversäumnisurteils vom 27.08.2002 wird der Kläger verurteilt, dem Beklagten Auskunft zu erteilen, ob er für sein von dem Beklagten als vertragswidrig angesehenes Verhalten und seine diesbezüglichen Handlungen von einem Dritten geldwerte Vorteile erhalten hat oder sie ihm in Aussicht gestellt oder zugesagt wurden und wenn ja, wer dieser Dritte ist und um welche geldwerten Vorteile es sich handelt und welchen Wert diese haben (Antrag zu 6.5. aus dem Schriftsatz vom 24.08.2002, Bl. 448 d.A.).
4.
Es wird unter Aufhebung des Teilversäumnisurteils vom 27.08.2002 die Erledigung des folgenden Drittwiderklageantrages 4. auf Seite 14 des Urteils vom 10.5.2012 festgestellt:
Unter Aufhebung des Teilversäumnisurteils vom 27.08.2002 werden die Drittwiderbeklagten zu 4) verurteilt, die anwaltliche Vertretung der Drittwiderbeklagten zu 2) zu beenden (Antrag zu 7.2. aus dem Schriftsatz vom 24.08.2002, Bl. 448 d.A.) und es werden den Drittwiderbeklagten zu 4) insoweit die Kosten auferlegt.
5.
Unter Aufhebung des Teilversäumnisurteils vom 27.08.2002 wird der Kläger verurteilt, an den Beklagten weitere € 55.975,61 - € 38.574,18= € 17.401,43 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen (hinsichtlich der Zusammensetzung des Betrages wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 09.04.2008, B1.3422 f und die Berufungsbegründung Bezug genommen).
6.
Unter Aufhebung des Teilversäumnisurteils vom 27.08.2002 wird die Drittwiderbeklagte zu 1) verurteilt, an den Kläger weitere € 64.945,70 - € 41.433,41 = € 23.512,29 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen (hinsichtlich der Zusammensetzung des Betrages wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 07.09.2009, Bl. 3918 f., und die Berufungsbegründung Bezug genommen)
7.
Die Drittwiderbeklagten zu 3) und zu 5) werden als Gesamtschuldner neben dem Kläger und der Drittwiderbeklagten zu 1) verurteilt, an den Beklagten € 33.411,48 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen (hinsichtlich der Zusammensetzung des Betrages wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 07.09.2009, Bl. 3919 f. d.A., und der Berufungsbegründung Bezug genommen)
8.
Gemäß dem Widerklage- und Drittwiderklageantrag zu 8. auf Seiten 15 - 24 des Urteils vom 10.05.2012 wird ergänzend zum ausgeurteilten Widerklage- und Drittwiderklageantrag auf Seite 3 (ab erstem Absatz) bis Seite 5 (vorletzter Absatz) zusätzlich auf die Widerklage- und Drittwiderklage des Beklagten im Verhältnis zum Kläger und der Drittwiderbeklagten zu 1) festgestellt, dass der im Urteil vom 10.05.2012 ausgeurteilte Zustand des Erdgeschosses des Hauses A Straße ..., O1, nicht nur der Schadensersatzpflicht des Klägers und der Drittwiderbeklagten zu 1) gegenüber dem Beklagten zugrunde zu legen ist, sondern diese Zustandsfeststellungen auch für alle übrigen Rechte und Pflichten des Klägers und der Drittwiderbeklagten zu 1) gegenüber dem Beklagten hinsichtlich der Vertragsverhältnisse vom 16.05.2001 zwischen dem Beklagten und dem Kläger und dem Beklagten und der Drittwiderbeklagten zu 1) maßgeblich sind.
Antragsgemäß wird ergänzend zur Ausurteilung auf Seiten 3 (ab erstem Absatz) bis Seite 5 (vorletzter Absatz), der folgendermaßen lautet:
„Pos381. Stck Lieferung und Montage eines Wohnungseingangstürbeschlages",
auf die Widerklage- und Drittwiderklage des Beklagten im Verhältnis zum Kläger und dem Drittwiderbeklagten zu 1) festgestellt, dass diese verpflichtet sind, dem Beklagten allen weiteren materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der dem Beklagten daraus entstanden ist und/oder noch entstehen wird, dass der Kläger und der Drittwiderbeklagte zu 1) das von ihnen geschuldete Werk A Straße ..., O1, Erdgeschoss, nicht zum Abnahmetermin abnahmereif erbracht haben und diese Schadensersatzpflicht des Klägers und der Drittwiderbeklagten zu 1) folgender Zustand des Erdgeschosses des Hauses A Straße ..., O1, zum Abnahmetermin zugrunde zu legen ist und diese Zustandsfeststellungen auch für alle übrigen Rechte und Pflichten des Klägers und der Drittwiderbeklagten zu 1) gegenüber dem Beklagten hinsichtlich der Vertragsverhältnisse vom 16.05.2001 zwischen dem Beklagten und dem Kläger und dem Beklagten mit der Drittwiderbeklagten zu 1) maßgeblich sind:
A.
…
3.- Fliesenarbeiten
Pos 16 2 Stck. Fliesenschienen als Übergang zu Parkett im Flurbereich alle notwendigen Nebenleistungen zur Erbringung o. g. Leistungen
4.- Maler und Trockenbauarbeiten
Pos 18 270qm Wände nach Tapetenabriss tapezierfähig spachteln,
incl. Verputzarbeiten der Elektroleitungen
und. Steckdosen- UP-Elementen,
2malige Spachtelung incl. Material
und Wände spachteln u. schleifen, 2malig anstrichfertige Herstellung
Pos 24 1l qm neue GK-Wand zwischen Bad/Küche erstellen, beidseitig GK incl. Gewebeeinbettung an Stoßfugen und Decken- und Wandanschlüssen und Filzträger unter WE-Profilen - schalldämmend
Pos 25 3qm Lieferung und Montage von abgehängten Gipskartondecken (grün)
im Bad incl. allen notwendigen Nebenleistungen
und Gewebeeinbettungen an Übergängen
Pos 26 l0 qm Verkleidung des Geberitkastens mit GK-Platte grün
incl. allen Nebenleistungen
h) Die folgenden Werkleistungen wurden nicht erbracht:
Die sonstigen Abrissarbeiten, Rohbauarbeiten, Fliesenarbeiten, Maler- und Trockenbauarbeiten, Bodenbelagsarbeiten und Schreinerarbeiten, die für die komplette Sanierung, Mängelfreiheit und uneingeschränkte Vermietbarkeit der Wohnung im Erdgeschoss erforderlich sind.
i) Gemäß dem Zustand des Erdgeschosses des Gebäudes A Straße ... wurden die vorstehend unter Ziffer 1. angeführten werkvertraglichen Leistungen der Drittwiderbeklagten
zu 1) von dieser nicht abnahmereif und nicht frei von Mängeln erbracht. Es liegen vielmehr erhebliche Unvollständigkeiten und Mängel der Werke Rohbauarbeiten, Fliesenarbeiten, Maler-
und Trockenbauarbeiten, Bodenbelagsarbeiten und Schreinerarbeiten vor.
Die Drittwiderbeklagte zu 1) hat im Erdgeschoss nicht 30 % des von ihr geschuldeten Gesamtwerkes frei von jeglichen Mängeln erbracht. Jedenfalls hat die Drittwiderbeklagte zu 1) nicht 80 % des von ihr geschuldeten Gesamtwerkes frei von jeglichen Mängeln erbracht. Die bisher von der Drittwiderbeklagten zu 1) erbrachten Arbeiten stellen entgegen der Zusage des Klägers kein qualitativ besonders vorzeigbares Ergebnis dar.
Antragsgemäß dem Widerklage- und Drittwiderklageantrag zu 8. gegen den Kläger und die Drittwiderbeklagte zu 1) stattzugeben und festzustellen, dass der Schadensersatzpflicht des Klägers und der Drittwiderbeklagten zu 1) zusätzlich folgender Zustand des Erdgeschosses des Hauses A Straße ..., O1, zum Abnahmetermin zugrunde zu legen ist und diese Zustandsfeststellungen auch für alle übrigen Rechte und Pflichten des Klägers und der Drittwiderbeklagten zu 1) gegenüber dem Beklagten hinsichtlich der Vertragsverhältnisse vom 16.05.2001 zwischen dem Beklagten und dem Kläger und dem Beklagten und der Drittwiderbeklagten zu 1) maßgeblich sind:
B.
Zustandsfeststellungen zu der Wohnungseingangstür, den Innentüren und dem Parkettbodenbelag am 15.03.2002 wie unter Ziffer B. auf Seiten 19 bis 21 des Urteils des Landgerichts vom 10.05.2012 im Einzelnen aufgeführt, wobei bezüglich der Bestimmung der Türen die diesbezüglichen Angaben in den Sachverständigengutachten der Sachverständigen SV1 und SV4 maßgeblich sind.
C.
Es lagen bis zumindest zum 15.03.2002 u. a. folgende weitere Unvollständigkeiten und Mängel des Werkes des Klägers und der Drittwiderbeklagten zu 1) im Erdgeschoss vor, für die diese dem Beklagten als Gesamtschuldner haften:
Zustandsfeststellungen wie auf Seiten 21 bis 24 (erster Absatz) des Urteils des Landgerichts vom 10.05.2012 unter Ziffer C. im Einzelnen aufgeführt.
hilfsweise zu C im Bad: - Die Toilette ist im Verhältnis zur üblichen Toilette für eine 4-Zimmer-Wohnung, und zwar auch im Vergleich zu den Wohnungen i, 1. OG, 2. OG, 3. OG und 4. OG des Mehrfamilienhauses A Straße ... für einen erwachsenen Mieter zu klein.
- Von der Tür aus gesehen an der rechten Wand ist der Vorbau nicht sachdienlich und nicht erforderlich und daher zu entfernen.
- Die Wasseruhr und die Wasserarmatur wurden installiert im Durchgang zwischen von der Tür aus gesehen den Vorbau an der linken Wand und dem Waschbecken. Dadurch ist der Durchgang unnötig eingeschränkt, was er nicht wäre, wenn die Wasseruhr und die Wasserarmatur im Bad an einer geeigneten anderen Stelle installiert worden wären. Die Wasseruhr und die Wasserarmatur hätten fachgerecht an einer anderen Stelle so an die Wand angebracht werden müssen, dass sie den Durchgang nicht verkleinern und insoweit nicht eine Gefahrenquelle für Verletzungen darstellen. Sie hätten links oder rechts des Vorbaus so angebracht werden können, dass sie geschützt sind und den Durchgang nicht einschränken oder beeinträchtigen. Durch eine fachgerechte Anbringung und Auswahl des Standortes für die Wasseruhr und die Wasserarmatur hätte eine Beschädigung von Fliesen vermieden werden können
hilfsweise zu C zu den Balkonen:
Die Balkone im Erdgeschoss und im 1. OG haben Risse und sind verschmutzt. Die Geländer und die Böden beider Balkone sind mangelhaft und unbearbeitet und müssen noch vollständig so repariert werden, dass die Werke insoweit abgenommen werden können und eine Bezugsfähigkeit der Wohnungen besteht
9.
Gemäß dem Widerklage- und Drittwiderklageantrag zu 9. auf Seiten 24 - 39 des Urteils vom 10.05.2012 wird ergänzend zum ausgeurteilten Widerklage- und Drittwiderklageantrag auf Seite 5 (ab letztem Absatz) bis Seite 10 (erster Absatz, endend mit „Wohnungseingangstürbeschlag") zusätzlich auf die Widerklage- und Drittwiderklage des Beklagten im Verhältnis zum Kläger und zu den Drittwiderbeklagten zu 1), zu 3) und zu 5) festgestellt, dass der im Urteil vom 10.05.2012 ausgeurteilte Zustand des 1. Obergeschosses des Hauses A Straße ..., O1, nicht nur der Schadensersatzpflicht des Klägers und der Drittwiderbeklagten zu 1), zu 3) und zu 5) gegenüber dem Beklagten zugrunde zu legen ist, sondern diese Zustandsfeststellungen auch für alle übrigen Rechte und Pflichten des Klägers und der Drittwiderbeklagten zu 1), zu 3) und zu 5) gegenüber dem Beklagten hinsichtlich der Vertragsverhältnisse vom 16.05.2001 zwischen dem Beklagten und dem Kläger und dem Beklagten und der Drittwiderbeklagten zu 1) und zu 3) maßgeblich sind.
,,Pos381. Stck Lieferung und Montage eines Wohnungseingangstürbeschlages",
auf die Widerklage- und Drittwiderklage des Beklagten im Verhältnis zum Kläger und der Drittwiderbeklagten zu 1) festgestellt, dass diese verpflichtet sind, dem Beklagten allen weiteren materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der dem Beklagten daraus entstanden ist und/oder noch entstehen wird, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagten zu 1), zu 3) und zu 5) das von ihnen geschuldete Werk A Straße ..., O1, 1. Obergeschoss, nicht zum Abnahmetermin abnahmereif erbracht haben und diese Schadenersatzpflicht des Klägers und der Drittwiderbeklagten zu 1), zu 3) und zu 5) folgender Zustand des 1. Obergeschosses des Hauses A Straße ..., O1, zum Abnahmetermin zugrunde zu legen ist und diese Zustandsfeststellungen auch für alle übrigen Rechte und Pflichten des Klägers und der Drittwiderbeklagten zu 1), zu 3) und zu 5) gegenüber dem Beklagten hinsichtlich der Vertragsverhältnisse vom 16.05.2001 zwischen dem Beklagten und dem Kläger und dem Beklagten mit der Drittwiderbeklagten zu 1) und zu 3) maßgeblich sind:
Gemäß dem Zustand des 1. Obergeschosses des Gebäudes A Straße ... ist erkennbar, dass die folgenden werkvertraglichen Leistungen der Drittwiderbeklagten zu 1) gemäß der Auftragserteilung vom 16.05.2001 von dieser nicht bzw. nicht abnahmereif erbracht wurden:
….
c) Die folgenden Arbeiten wurden nicht frei von Mängeln und nicht abnahmereif und hinsichtlich der vorhandenen alten Decke in der Küche überhaupt nicht erbracht:
4.- Maler- und Trockenbauarbeiten
Pos 18 270qm Wände nach Tapetenabriss tapezierfähig spachteln, incl. Verputzarbeiten der Elektroleitungen und Steckdosen-UP-Elementen, 2malige Spachtelung incl. Material, Wände spachteln u. schleifen, 2malig Anstrichfertige Herstellung
Pos 24 1 l qm neue GK- Wand zwischen Bad/Küche erstellen, beidseitig GK incl. Gewebeeinbettung an Stoßfugen und Decken- u. Wandanschlüssen und Filzträger unter CW- Profilenschalldämmend
Pos 25 3qm Lieferung und Montage von abgehängten Gipskartondecken (grün) im Bad incl. allen notwenigen Nebenleistung und Gewebeeinbettungen an Übergängen
Pos 26 l0 qm Verkleidung des Geberitkastens mit GK- Platte grün incl. allen Nebenleistungen
Die sonstigen Abrissarbeiten, Rohbauarbeiten, Fliesenarbeiten, Maler- und Trockenbauarbeiten, Bodenbelagsarbeiten und Schreinerarbeiten, die für die komplette Sanierung, Mängelfreiheit und uneingeschränkte Vermietbarkeit der Wohnung im 1. Obergeschoss erforderlich sind.
i) Gemäß dem Zustand des 1. Obergeschosses des Gebäudes A Straße ... wurden die vorstehend unter Ziffer 1. angeführten werkvertraglichen Leistungen der Drittwiderbeklagte
zu 1) von dieser nicht vollständig und nicht frei von Mängeln erbracht. Es liegen vielmehr erhebliche Unvollständigkeiten und Mängel der Werke Rohbauarbeiten, Fliesenarbeiten, Maler- und Trockenbauarbeiten, Bodenbelagsarbeiten und Schreinerarbeiten vor.
Die Drittwiderbeklagte zu 1) hat bisher nicht 30 % des geschuldeten Gesamtwerkes frei von jeglichen Mängeln erbracht. Jedenfalls hat die Drittwiderbeklagte zu 1) aber nicht 80 % des von ihr geschuldeten Gesamtwerkes frei von jeglichen Mängeln erbracht. Die bisher von der Drittwiderbeklagten zu 1) erbrachten Arbeiten stellen entgegen der Zusage des Klägers kein qualitativ besonders vorzeigbares Ergebnis dar.
Zu der Wohnungseingangstür, den Innentüren und dem Parkett-Bodenbelag gibt es folgende Zustandsfeststellungen:
1. Türblatt mit provisorisch eingebautem PZ-Schloß, die beiden alten eingelassenen Langschilder und die Garnitur fehlt, altes Schließblech vorhanden, das Türblatt ist eingehängt.
2. Türblatt ohne Schloß, die beiden alten eingelassenen Langschilder sind vorhanden, die Garnitur fehlt, altes Schließblech vorhanden, es fehlen drei Fitschband-Bandunterteile an der Zarge, das Türblatt steht ausgehängt im Raum.
3. Türblatt ohne Schloß, die beiden alten eingelassenen Langschilder und die Garnitur fehlt, kein Schließblech vorhanden, das Türblatt ist eingehängt und klemmt im Falz.
4. Türblatt fehlt hier komplett, an der Zarge fehlen die Bandunterteile, die Falzbekleidung links oben hat Versatz zum oberen Querstück von 1 cm,
5. Türblatt ohne eingebautes Schloß, die beiden alten eingelassenen Langschilder und die Garnitur fehlt, altes Schließblech vorhanden, das Türblatt ist eingehängt und schleift am Boden, auf der Straßenseite fehlt auf der Bekleidung ein Zier-Aufsatzplatte.
6. Türblatt mit losem und nicht passendem PZ-Schloß, die beiden alten eingelassenen Langschilder und die Garnitur fehlt, kein Schließblech vorhanden, das Türblatt steht ausgehängt im Raum.
7. Türblatt mit nicht passendem PZ-Schloß, die beiden alten eingelassenen Langschilder und die Garnitur fehlt, altes Schließblech vorhanden, das Türblatt ist eingehängt.
8. Türblatt eingehängt vorhanden, altes Kastenschloß im Türblatt vorhanden, der Schlüssel zum Schloß fehlt, kein Schließblech an der Zarge vorhanden, es sind keine Luftgitter für die im Bad vorgesehene Gastherme eingebaut, innenseitig auf der Türe ein alter Riegel ohne Lasche auf der Zarge, auf das Türblatt sind innen und außen je ein Zuziehknopf aufgeschraubt, Dicke des Türblattes ca. 30 mm.
9. Türblatt ohne Schloß, die beiden alten eingelassenen Langschilder und die Garnitur fehlt, altes Schließblech vorhanden, im Türblatt sind unten und oben ein Luftgitter eingebaut, das Futter hat in den Mittelfüllungen rechts und links einen Riß.
10. Abstellkammertür oben und unten eingehängt vorhanden (1 x 1. - 1 x r.), oben altes Kastenschloß vorhanden, unten kein Kastenschloß vorhanden, keine Schlüssel vorhanden, eine Überfalle mit Lasche vorhanden, Dicke der Türen ca. 30 mm.
11. Wohnungs-Eingangstüre mit eingebautem alten PZ-Schloß vorhanden, Türblatt außenseitig mit alter Knopf-Garnitur, die Garnitur entspricht nicht dem heutigen Sicherheitsstandard, innenseitig fehlt das alte eingelassene Langschild, nur ein sogenannter Notdrücker innen vorhanden, das Türblatt klemmt im Falz, der äußere Rahmen ist stark abgenutzt und fehlerhaft.
D. ) Parkett - Bodenbelag:
l.) I n allen Wohnräumen und der Diele fehlt der vorgesehene zusätzliche Fertigparkett-Bodenbelag. Ebenso fehlt eine eventuelle Ausgleichsschüttung wegen der schrägen Böden mit
Span- und Dämm-Zwischenlagen.
E. ) Sonstiges:
l.) Im 1. Obergeschoß fehlt im Raum mit dem Balkon zum Hof der komplette Lamperie-Sockel.
Gemäß dem Zustand des 1. Obergeschosses des Gebäudes A Straße ... ist nicht erkennbar, dass die folgenden werkvertraglichen Leistungen der Drittwiderbeklagte zu 2) von dieser überhaupt bzw. frei von Mängeln, und jedenfalls das Werk nicht abnahmereif, erbracht wurden:
Pos.
Menge Ein.
Text
Folgende geschuldete Heizungs- und Installationsarbeiten
Titel 1 1.
Obergeschoß Heizung
1.010
1 Stück
Vaillant Gastherme atmo TEC wie Erdgeschoß liefern und montieren
1.020
Gasanschluß, von Gaszähler bis Gas-Therme liefern und Verlegen.
1.030
6 Stück
Purmo Flachheizkörper, versch. Größe einschl. Thermostatventilen und abstellbare Rücklaufverschraubungen liefern, montieren und mit den Rohrleitungen verbinden.
1.040
60 ldm
isoliertes Kupferrohr D N 2 2 - 15 liefern und verlegen, einschl. Form- und Verbindungs-Stücke Löt-, Dichtungs- und Befestigungsmaterial
1.050
1 Stück Duschanlage wie Erdgeschoß, kompl. Liefern und montieren
1.060
Wand WC Anlage wie Erdgeschoß und zusätzlich Eck-Kombifix liefern und montieren
1.070
Waschbeckenanlage wie Erdgeschoß
1.080
UP Wassermesser und Absperrventil liefern und montieren
1.090
Spülenanschluß herstellen wie Erdgeschoß
1.100
De-Montage der vorh. Küchenbe- und Entwässerungen
1.110
20 ldm
isoliertes Kupferrohr DN 28-15 kompl. Mit Form- und Verbindungen sowie Löt-, Dichtungs-Befestigungen liefern und verlegen.
1.120
6 ldm
HAT Abflussrohr DN 100-50 als Ent-Wässerungsleitung für Wanne, Waschbecken, WC und Spüle, liefern und verlegen, einschl. Form- und Verbindungen.
1.130
Entwässerungsleitung Material: Montage:
1.140
Gasanschluß von Steigleitung bis Gaszählerplatte herstellen, einschl. Material
1.150
Titel 3 Gasleitung (Steigleitung)
1.150.01
13 ldm
Gasleitung von Keller bis 2. Obergeschoß erneuern, einschl. Form- und Verbindungen, Dichtungs und Befestigungen
1.150.02 1
Kelleranschluß an neuer Gasleitung anschließen, einschl. Material (Ohne Kellerleitung) Material: Montage:
1.150.03
vorhandene Gasleitung von Keller bis 2. Obergeschoß abmontieren und entsorgen.
Titel 1 1. Obergeschoß Heizung
1.150.02
Die sonstigen Heizungs- und Sanitärarbeiten, die für die komplette Sanierung, Mängelfreiheit und uneingeschränkte Vermietbarkeit der Wohnung im 1. Obergeschoss erforderlich sind.
Sämtliche Sanitärobjekte fehlen noch. Ebenso fehlt die Wasseruhr im Bad.
Bezüglich der neu zu liefernden und zu montierenden Gasetagenheizung ist festzustellen, dass kein Heizkörper montiert ist. Die Kombitherme für Heizung und Warmwasser und der Gaszähler wurden bisher nicht geliefert und montiert. Ohne Gaszähler kann auch die Funktionsfähigkeit der nicht montierten Heizkörper, deren noch durchzuführende fach- und sachgerechte Montage, deren Verbindung mit den Rohrleitungen und die fachgerechte Verlegung der Rohrleitungen frei von jeglichen Mängeln nicht überprüft werden.
Im 1. Obergeschoss sind auch bisher alle werkvertraglichen Leistungen, die Material erfordern, wie Sanitärobjekte, Parkett, Fliesen, Kombitherme für Heizung und Warmwasser, Gaszähler usw. nicht erbracht worden. Dieses Material wurde nicht geliefert. Die Heizkörper sind teilweise vorhanden, sind aber nicht montiert.
Gemäß dem Zustand des 1. Obergeschosses des Gebäudes A Straße ... wurden die vorstehend unter Ziffer 3. angeführten werkvertraglichen Leistungen der Drittwiderbeklagte zu 2) von dieser nicht vollständig, nicht abnahmereif und nicht frei von Mängeln erbracht. Es liegen vielmehr erhebliche Unvollständigkeiten und Mängel der Werke Heizungs und Sanitärarbeiten vor.
Die Drittwiderbeklagte zu 2) hat bisher nicht die Rohmontage vollständig und frei von jeglichen Mängeln erbracht. Jedenfalls hat die Drittwiderbeklagte zu 2) das von ihr geschuldete Werk nicht zu 80 % des Gesamtwerkes frei von jeglichen Mängeln erbracht. Die bisher von der Drittwiderbeklagten zu 2) erbrachten Arbeiten stellen entgegen der Zusage des Klägers kein qualitativ besonders vorzeigbares Ergebnis dar.
D.
a) Gemäß dem Zustand des 1. Obergeschosses des Gebäudes A Straße ... ist nicht erkennbar, dass die folgenden werkvertraglichen Leistungen des Drittwiderbeklagten zu
3) von diesem abnahmereif und frei von Mängeln erbracht wurden:
- LIEFERUNG UND MONTAGE EINES UNTERVERTEILERS 2-REIHIG U.P BESTÜCKT M I T 13 SICHERUNGSAUTOMATEN, 1 FI-SCHALTER FÜR DAS BAD UND 1STROMSTOSSSCHALTER FÜR DIE FLURBELEUCHTUNG;
- KOMPLETTE NEUINSTALLATION DER WOHNUNG WIE BESPROCHEN: IN JEDEM RAUM 8-10 STECKDOSEN, 1 x TV ANSCHLUSS, 1 x ISDN TELEFONANSCHLUSS, 1 AUSSCHALTUNG BZW. WECHSELSCHALTUNG, 3 RÄUME + FLUR MIT CAD5-KABELN
IM WOHNZIMMER WERDEN 2 STECKDOSEN V OM SCHALTER AUS GESCHALTET.
- KÜCHENINSTALLATION:
1 HERD ANSCHLUSS; 1 WASCHMASCHINENANSCHLUSS; 1 GESCHIRSPÜLERANSCHLUSS, 2 GETRENNTE STROMKREISE FÜR DIE ARBEITSSTECKDOSEN, 1 STECKDOSE FÜR DEN DUNSTHAUBENANSCHLUSS; 1 ANSCHLUSS FÜR DEN
KÜHLSCHRANK, 14 STECKDOSEN.
- ELEKTRISCHER ANSCHLUSS FÜR DIE GASTHERME SOWIE VERLEGUNG EINER THERMOSTATLEITUNG VON DER THERME INS WOHNZIMMER.
- FLUR-TASTERINSTALLATION VON 3 VERSCHIDENEN PUNKTEN, ZENTRALE TELEFONDOSE MIT 230 V STECKDOSE FÜR DEN ISDN ANSCHLUSS, 3 STECKDOSEN UNTER DEN TASTER. SCHALTERPROGRAMM BUSCH-JÄGER REFLEX SI ALPINWEISS.
Die sonstigen Elektroneumstallationsarbeiten, die für die komplette Sanierung, Mängelfreiheit und uneingeschränkte Vermietbarkeit der Wohnung im 1. Obergeschoss erforderlich sind.
b) Folgende Werkleistungen wurden von der Drittwiderbeklagten zu 3) nicht und jedenfalls nicht vollständig und abnahmereif erbracht:
Im Bad fehlen als Bestandteil der Deckenbeleuchtung die Halogenstrahler. Derzeit ist nur ein Kabel für eine Deckenleuchte angebracht. Jedenfalls zum 01.08.2001 und zum 15.08.2001 war noch keine einzige Steckdose und noch kein einziger Steckdosenhalter montiert. Es lagen nur blanke Kabel herum.
c) Der Drittwiderbeklagte zu 3) hat die Rohmontage noch nicht vollständig und frei von jeglichen Mängeln fertiggestellt. Der Drittwiderbeklagte zu 3) hat das von ihm geschuldete Werk bezüglich 1. Obergeschoss und bezüglich Erdgeschoss noch nicht vollständig, abnahmereif und frei von jeglichen Mängeln fertiggestellt. Die bisher von dem Drittwiderbeklagten zu 3) erbrachten Arbeiten stellen kein qualitativ besonders vorzeigbares Ergebnis dar.
E .
Es liegen u. a. folgende weitere Unvollständigkeiten und Mängel des Werkes des Klägers und der Drittwiderbeklagten zu 1) im 1. Obergeschoss vor, für die diese dem Kläger als Gesamtschuldner
haften:
Im Bad:
-Die Tür zum Bad schließt nicht, sie schleift am Boden. Es liegen keine mangelfreien Schreinerarbeiten v
Im Flur:
Die Decke im Flur ist nicht deckend gestrichen, es gibt Farbschattierungen.
In den vier Zimmern:
Die Fenster sind durch Malerarbeiten verschmutzt. Die Heizkörper sind mit Farbe verschmiert.
Die Türen sind nicht fachgerecht lackiert.
Wände und Decke im zweiten Zimmer links von der Wohnungseingangstür aus gesehen sind nicht deckend gestrichen.
Dies gilt für die Tür vom Flur zum zweiten Zimmer links im oberen Bereich, die nicht deckend lackiert ist.
In der Küche:
Das Holzwerk im Bereich des Fensters in der Küche wurde nicht ausreichend und fachgerecht gespachtelt. Das Holzwerk im Bereich des Fensters ist nicht deckend lackiert. Auf dem Fliesenboden in der Küche befindet sich Farbe. Die Fensterbank in der Küche wurde nicht erneuert und nicht fachgerecht hergerichtet und lackiert.
In der Küche deckt die Farbe an der Decke nicht.
Balkon:
Der Boden des Balkons und das Geländer des Balkons sind komplett nicht bearbeitet und nicht gestrichen.
Die Wohnungseingangstür ist nicht geschliffen, gespachtelt und nicht vollständig deckend lackiert. Die Tür hat Löcher. Die Türkette ist mit Farbe verschmiert. Der Sprechapparat für die Gegensprechanlage wurde vor Durchführung der Malerarbeiten nicht demontiert. Er ist zudem mit Farbe verschmiert. Der Bereich um die Wohnungstür herum ist oben nicht deckend gestrichen.
Gesamtes 1. Obergeschoss:
Hinsichtlich aller Böden in der Wohnung in den Zimmern, im Flur und in der Küche ist mit den Arbeiten überhaupt noch nicht begonnen worden. Insgesamt sind in den Räumen die Übergänge von einer Wand zur anderen Wand und von den Wänden zur Decke nicht völlig deckend gestrichen und nicht frei von Farbschattierungen.
Das Holzwerk in den Zimmern, im Flur und in der Küche wurde, soweit es beschädigt ist, nicht fachgerecht aufgearbeitet. Die Fensterbänke zu den Fenstern in den Zimmern wurden nicht beigespachtelt und fachgerecht lackiert.
Die Leitungen zu den Heizkörpern wurden nicht deckend und fachgerecht gestrichen oder lackiert.
Die Drittwiderbeklagten zu 1) und andere Handwerksfirmen haben offensichtlich den Balkon im Erdgeschoss und den Balkon im 1. Obergeschoss zum Ablagern von Bauschutt und von Material genutzt. Die Geländer und die Böden beider Balkone müssen noch vollständig so hergestellt werden, dass die Werke insoweit abgenommen werden können und Bezugsfähigkeit der Wohnungen besteht.
Die Wohnungstür sowie alle Zimmertüren sind nur grundiert.
Die Türrahmen sind nur teilweise gespachtelt und grundiert.
Die Wände und Decken sind gestrichen, bis auf zumindest drei Stellen, die noch nachverputzt, geschliffen und dann gestrichen werden müssen. Beispiel Wohnzimmer: Der Gurtspanner muss noch eingeputzt werden. Dann muss noch gestrichen werden.
Im Bad fehlen noch teilweise Fliesen. Die Wände müssen noch gefugt und die Silikonfugen aufgetragen werden.
Mit den kompletten Fußbodenarbeiten wurde noch nicht begonnen. Weder die Fliesen für die Küche, noch das Parkett für die Zimmer und die Diele wurden bisher geliefert.
i) Gemäß dem Zustand des Erdgeschosses des Gebäudes A Straße ... wurden die vorstehend unter Ziffer 1. angeführten werkvertraglichen Leistungen der Drittwiderbeklagten zu 1) von dieser nicht abnahmereif und nicht frei von Mängeln erbracht. Es liegen vielmehr erhebliche Unvollständigkeiten und Mängel der Werke Rohbauarbeiten, Fliesenarbeiten, Maler- und Trockenbauarbeiten, Bodenbelagsarbeiten und Schreinerarbeiten vor.
hilfsweise bezüglich E
werden die obigen Hilfsanträge gestellt, die am zum Widerklage- und Drittwiderklagefeststellungsantrag zu 8. vorgetragen wurden
10.
Es wird unter Aufhebung des Teilversäumnisurteils vom 27.08.2002 dem Widerklageantrag und Drittwiderklageantrag 10. auf Seiten 39 und 40 des Urteils vom 10.5.2012 gegen den Kläger und Drittwiderbeklagten zu 1) als Gesamtschuldner stattgegeben:
11.
Es wird unter Aufhebung des Teilversäumnisurteils vom 27.08.2002 dem folgenden Widerklageantrag und Drittwiderklageantrages 11. auf Seite 40 des Urteils vom 10.05.2012 gegen den Kläger und den Drittwiderbeklagten zu 1), zu 3) und zu 5) als Gesamtschuldnern stattgegeben:
Es wird festgestellt,
dass die ortsüblichen Kosten für die Beseitigung der in den Widerklage- und Drittwiderklageanträgen 8. und 9. angeführten Unvollständigkeiten und Mängel der Werken und für die mängelfreien und vollständigen Fertigstellungen der Sanierungen der Wohnungen im Erdgeschoss und im 1. Obergeschoss entsprechend den von dem Kläger und den Drittwiderbeklagten zu 1), zu 2) und zu 3) nach den Vertragsverhältnissen vom 16.05.2001 geschuldeten Werke, so dass auch Bezugsfertigkeit für Mieter gegeben ist, über € 54.000,00 betragen und davon zumindest €40.000,00 auf die Drittwiderbeklagte zu 1), € 12.000,00 auf die Drittwiderbeklagte zu 2) und € 2.000,00 auf den Drittwiderbeklagten zu 3) entfallen.
12.
Es wird unter Aufhebung des Teilversäumnisurteils vom 27.08.2002 dem Widerklageantrag 12. auf Seite 40 des Urteils vom 10.05.2012 gegen den Kläger stattgegeben.
13.
Es wird unter Aufhebung des Teilversäumnisurteils vom 27.08.2002 dem Widerklageantrag und Drittwiderklageantrag 13. auf Seiten 40 und 41 des Urteils vom 10.05.2012 gegen den Kläger und die Drittwiderbeklagte zu 4) als Gesamtschuldner stattgegeben.
14.
Es wird unter Aufhebung des Teilversäumnisurteils vom 27.08.2002 dem Drittwiderklageantrag 14. auf Seite 41 des Urteils vom 10.05.2012 gegen die Drittwiderbeklagte zu 1) stattgegeben.
15.
Es wird unter Aufhebung des Teilversäumnisurteils vom 27.08.2002 dem Drittwiderklageantrag 15. auf Seite 41 des Urteils vom 10.05.2012 gegen die Drittwiderbeklagte zu 1) stattgegeben.
16.
Es wird unter Aufhebung des Teilversäumnisurteils vom 27.08.2002 dem Widerklageantrag 16. auf Seite 41 des Urteils vom 10.05.2012 gegen den Kläger stattgegeben.
17.
18.
Es wird unter Aufhebung des Teilversäumnisurteils vom 27.08.2002 dem Widerklageantrag und Drittwiderklageantrag 18. auf Seite 42 des Urteils vom 10.05.2012 gegen den Kläger und die Drittwiderbeklagte zu 4) als Gesamtschuldner stattgegeben.
19.
Es wird dem Widerklageantrag 19. auf Seite 42 des Urteils vom 10.05.2012 gegen den Kläger stattgegeben.
20.
Es wird dem Widerklageantrag 20. auf Seite 42 des Urteils vom 10.05.2012 gegen den Kläger stattgegeben.
21.
Es wird dem Widerklageantrag und Drittwiderklageantrag 21. auf Seite 42 des Urteils vom 10.05.2012 gegen den Kläger und die Drittwiderbeklagte zu 1) als Gesamtschuldner stattgegeben.
22.
Es wird dem Widerklageantrag und Drittwiderklageantrag 22. auf Seite 43 des Urteils vom 10.05.2012 gegen den Kläger und die Drittwiderbeklagte zu 1) als Gesamtschuldner stattgegeben.
23. und 24.
Es wird den Widerklageanträgen 23. und 24 auf Seiten 43 und 44 des Urteils vom 10.05.2012 gegen den Kläger und die Drittwiderbeklagte zu 1) als Gesamtschuldner stattgegeben (Seiten 9 und 10 des Schriftsatzes des Beklagten vom 14.11.2002).
Der Kläger, die Drittwiderbeklagte zu 1), der Drittwiderbeklagte zu 3), die Drittwiderbeklagte zu 4) und der Drittwiderbeklagte zu 5) beantragen zur Berufung des Beklagten jeweils,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt weiter,
unter Aufhebung des am 10.05.2012 verkündeten Urteils des LG Frankfurt (Az.: 2-30 O 1/12) der Klage des Klägers stattzugeben und die Widerklagen und Feststellungsklagen des Beklagten abzuweisen.
Der Beklagte beantragt zur Berufung des Klägers,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Zahlungsanspruch sowie seine Abweisungsanträge in Bezug auf die Widerklage weiter.
Dem Kläger stehe gegenüber dem Beklagten ein Zahlungsanspruch aus der Schlussrechnung vom 16.10.2001 zu. Die Rechnung sei prüffähig, da der Kläger in der Schlussrechnung ausdrücklich aufgeführt habe, welche Leistungen er nicht erbracht habe, nämlich 10 Tage Bauüberwachung. Da die Kündigung berechtigt gewesen sei, stehe ihm auch in entsprechender Anwendung des § 649 BGB ohnehin ein Anspruch auf die gesamte Vergütung zu.
Aufgrund des Verhaltens des Beklagten, insbesondere nach Erteilung des Hausverbots und der Verweigerung der Mitwirkung insgesamt, sei die außerordentliche Kündigung des Klägers berechtigt gewesen.
Schadensersatzansprüche stünden dem Beklagten gegenüber dem Kläger nicht zu. Ein Schadensersatzanspruch wegen der Zwangsvollstreckung sei nicht gegeben, weil diese zu Recht erfolgt sei, da auch das Teilversäumnisurteil zu Recht ergangen sei.
Wegen der angeblich mangelhaften Ausführung der Bauarbeiten bestehe ein Schadensersatzanspruch des Beklagten gegenüber dem Kläger gleichfalls nicht. Der Beklagte habe nicht dargelegt, inwiefern hier ein Schaden wegen einer mangelhaften Bauüberwachung entstanden sein soll. Allein der Umstand, dass hier Mängel gegeben sein könnten, begründe keinen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Kläger.
Darüber hinaus käme es auch maßgeblich auf den Zeitpunkt an, zu dem bestimmte Schäden aufgetaucht bzw. festgestellt worden seien. Gerade in Bezug auf die Türen sei es jedoch so, dass die angeblichen Mängel zu einem so späten Zeitpunkt nach Beendigung der Baumaßnahmen durch die Drittwiderbeklagten aufgetreten seien, dass diese Mängel auch andere Ursachen haben könnten.
Zudem habe das Landgericht auch die Beweislast verkannt, weil der Beklagte im Rahmen der Schadensersatzansprüche für deren Voraussetzungen voll darlegungs- und beweisbelastet sei. Das Landgericht habe jedoch wegen der Schadensfeststellungen schlicht auf die Feststellungen im Rahmen der Honorarrückforderung des Beklagten verwiesen, bei denen jedoch die Beweislast gerade anders liege.
Die Verzögerung der Fertigstellung sei zudem ursächlich auf das Verhalten des Beklagten zurückzuführen.
Der Schadensersatz sei auch deutlich überhöht. Bereits die Dauer der Verzögerung sei übersetzt, gleiches gelte für die Höhe der dem Beklagten entgangenen Miete.
Die Feststellungsansprüche seien nicht gegeben, da diese Mängel bereits nicht bestünden bzw. nicht ersichtlich sei, weswegen der Kläger hierfür haften solle.
Mit der Anschlussberufung verfolgt die Drittwiderbeklagte zu 1) ihren Antrag auf Abweisung der Drittwiderklage aus erster Instanz weiter.
Für die Feststellungsdrittwiderklage mangele es bereits an einem Feststellungsinteresse. Mittlerweile seien seit Beendigung der Arbeiten der Drittwiderbeklagten zu 1) mehr als 10 Jahre vergangen, weswegen dem Beklagten jedenfalls nunmehr die abschließende Bezifferung seiner angeblichen Schadensersatzansprüche möglich und zumutbar sei.
Zu Unrecht sei die Drittwiderbeklagte zu 1) zur Zahlung von EUR 41.433,41 verurteilt worden. Die Drittwiderbeklagte zu 1) hätte mehr als 80 % der von ihr geschuldeten Leistungen erbracht, so dass sie Anspruch auf weitere Abschlagszahlungen gehabt habe. Auch ein Rückzahlungsanspruch des Beklagten bestehe damit nicht, das Landgericht habe hier den Beweisantritt, Einholung eines Sachverständigengutachtens, zu Unrecht übergangen.
Die Drittwiderbeklagte zu 1) beantragt im Wege der Anschlussberufung
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt hierzu,
die Anschlussberufung der Drittwiderbeklagten zu 1) zurückzuweisen.
Der Beklagte wiederholt und vertieft seinen bereits gehaltenen Vortrag, insbesondere zur Zulässigkeit der Feststellungsdrittwiderklage.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig und überwiegend begründet, soweit sie sich gegen die im Wege der Widerklage erfolgte Verurteilung richtet. Die Berufung des Klägers hat jedoch keinen Erfolg, soweit sie den erstinstanzlich geltend gemachten Zahlungsanspruch weiterverfolgt.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet. Schließlich ist die Anschlussberufung der Drittwiderbeklagten zu 1) zwar zulässig, aber nicht begründet.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt, §§ 517, 520 Abs. 2 ZPO.
Die Berufungsbegründungsfrist des § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist gewahrt. Soweit der Beklagte vorträgt, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers erster Instanz sei das Urteil zu einem früheren Zeitpunkt zugestellt worden als dieser im Empfangsbekenntnis niedergelegt habe, folgt hieraus eine Fristversäumung und damit eine Unzulässigkeit der Berufung des Klägers nicht.
Das datierte und vom vormaligen Prozessvertreter des Klägers unterschriebene Empfangsbekenntnis i.S.d. § 174 ZPO ist zwar Privaturkunde und keine öffentliche Urkunde wie die Zustellungsurkunde nach § 182 ZPO, hat aber dieselbe Bedeutung. Es erbringt Beweis für die Entgegennahme des Schriftstücks und deren Zeitpunkt. Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der in dem Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben ist damit grundsätzlich zulässig. Bloße Zweifel an der Richtigkeit des Zustellungsdatums genügen dafür aber nicht. Der Gegenbeweis ist insbesondere nicht schon dann erbracht, wenn die Richtigkeit der Angaben nur erschüttert ist. Die Beweiswirkung muss vielmehr – schon damit Manipulationsmöglichkeiten nicht Tür und Tor geöffnet werden – vollständig entkräftet und ferner jede Möglichkeit ausgeschlossen sein, dass die Angaben richtig sein können (vgl. Häublein in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage 2013, § 174 Rn. 13).
Nach dieser Maßgabe bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers das Empfangsbekenntnis falsch ausgefüllt hat. Es bestehen nicht ansatzweise begründete Zweifel daran, dass das Urteil dem Klägervertreter tatsächlich nicht zum angegebenen Zeitpunkt zugestellt worden ist, und es lässt sich erst recht nicht der Nachweis führen, zu welchem bestimmten Zeitpunkt eine früherer Zustellung erfolgt sein soll. Zu berücksichtigen ist hierbei auch, dass der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers den Zugang des Urteils zu demselben Datum bestätigt hat wie der Beklagte. Es besteht jedoch kein Grund zur Annahme dafür, dass für den Postlauf zwischen dem Landgericht und dem damaligen Klägervertreter ein kürzerer Zeitraum anzunehmen ist als für den Postlauf zwischen dem Landgericht und dem Beklagten. Jedenfalls hat der Beklagte keine Umstände dargetan, aus denen sich solches ergeben könnte.
Zudem ist die hier vorgenommene Zustellung gegen Empfangsbekenntnis nach § 174 ZPO eine Form der Zustellung, bei der der Prozessbevollmächtigte bei Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses nicht nur bestätigt, vom Zugang des Schriftstücks Kenntnis erlangt, sondern auch den Willen zu haben, es als zugestellt anzusehen (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 17.08.2011 – 4 U 144/11–, juris). Dass der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers vor dem im Empfangsbekenntnis niedergelegten Zeitpunkt die Bereitschaft zur Kenntnisnahme des Urteils hatte, ist gleichfalls weder ersichtlich noch dargetan.
Die Berufungsbegründung entspricht auch weiter den inhaltlichen Anforderungen, die insofern nach 520 Abs. 3 ZPO an sie zu stellen sind. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt. Die Berufungsbegründung muss auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein, und es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (vgl. BGH NJW 2013, 174 m.w.N.).
Diesen Anforderungen genügt die Berufung des Klägers, da er die Angriffe gegen das Urteil konkretisiert vorträgt. So rügt er im Wesentlichen, dass das Landgericht die Prüffähigkeit der Schlussrechnung zu Unrecht verneint habe, und dass er zur Kündigung des Bauleitungsvertrages berechtigt gewesen sei. Darüber hinaus rügt er, soweit er auf die Widerklage hin zur Zahlung verurteilt worden ist, die seiner Auffassung nach gegebenen Rechtsfehler des landgerichtlichen Urteils hinreichend konkret.
Die damit zulässige Berufung des Klägers ist auch teilweise begründet. Zwar steht dem Kläger gegenüber dem Beklagten das beanspruchte Honorar für die bauleitende Tätigkeit nicht zu. Jedoch ist die Berufung begründet, soweit das Landgericht den Kläger zur Zahlung von mehr als EUR 6.368,67 Schadensersatz nebst Zinsen an den Beklagten verurteilt hat.
Die Berufung des Klägers hat derzeit keinen Erfolg, soweit dieser damit seinen Anspruch auf Zahlung von Bauleitungshonorar weiterverfolgt, da die Schlussrechnung nicht prüffähig ist. Insofern liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat, beruht die Entscheidung im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Der zwischen den Parteien zu Stande gekommene Bauleitungsvertrag ist als Werkvertrag zu qualifizieren, §§ 631 ff. BGB. Gegenstand eines Werkvertrages kann sowohl die Herstellung oder die Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. Einen derartigen Erfolg und nicht nur einen für das Arbeitsergebnis lediglich mittelbar bedeutsamen Arbeitseinsatz schuldete auch der allein mit der Bauleitung betraute Kläger als Architekt. Er hatte durch zahllose Einzelleistungen dafür Sorge zu tragen, dass das Bauwerk plangerecht und möglichst frei von Mängeln entsteht. Dabei wird von ihm nicht erwartet, dass er selbst das Bauwerk errichtet, wohl aber, dass er die Arbeiten der Bauunternehmer und Übrigen am Bau Beteiligten so leitet, koordiniert und überwacht, dass das Bauwerk plangerecht und möglichst mängelfrei zur Vollendung kommt (vgl. BGH NJW 1982,438 ; Peters, Jacoby, Staudinger, Kommentar zum BGB, 2008, vor § 631, Rn. 128 ff.).
Dabei ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblichen Fassung (Stand: 2001) anzuwenden. Die VOB/B ist hingegen nicht wirksame Vertragsbestandteil geworden, da von keiner Partei dargetan ist, dass diese als Ganzes in den Vertrag einbezogen wurde, wozu insbesondere erforderlich gewesen wäre, dass die VOB/B in Textform dem Beklagten bei Vertragsschluss vorgelegen hat, was von keiner Partei dargelegt ist.
Das Honorar des Klägers als Architekt wird demnach fällig, wenn er seine Leistung vertragsgemäß erbracht und eine prüffähige Honorarschlussrechnung erteilt hat. Im Falle - durch Kündigung oder einvernehmlicher - vorzeitiger Beendigung des Architektenvertrages gilt nichts anderes, auch hier wird - das Erfordernis “vertragsgemäßer” Erbringung der Leistung ist angesichts der Vertragsbeendigung notwendigerweise gegenstandslos - das Honorar fällig mit der Erteilung der Schlussrechnung (vgl. BGH NJW-RR 1986, = WM 1986, 1388, KG NJW-RR 1988, 21).
Auch bei der Kündigung des Architektenvertrages wird das Honorar damit jedenfalls erst mit Erteilung einer prüfbaren Schlussrechnung fällig (vgl. BGH BauR 1994, 655 = NJW–RR 1994, 1238). Im Falle der Kündigung des Bauleitungsvertrages durch den Kläger ist damit jedenfalls Fälligkeitsvoraussetzung für den Honoraranspruch des Klägers, dass die von ihm erstellte Schlussrechnung prüffähig ist.
Die Schlussrechnung im Falle der Kündigung des Bauleitungsvertrages muss zur Herstellung der Prüffähigkeit regelmäßig unterteilt sein in erbrachte Leistungen einerseits und nicht erbrachte Leistungen andererseits, wobei auch eine Pauschale aufgegliedert werden muss (vgl. BGH BauR 2005, 739).
Verlangt nämlich der Architekt - wie hier - nach der vorzeitigen Beendigung des Vertrages Honorar für nicht vollständig erbrachte Leistungen, genügt seine Schlussrechnung den zur Prüffähigkeit vom BGH entwickelten Grundsätzen im Regelfall nur, wenn in der Schlussrechnung die Honorarforderungen des Architekten sowohl für die bereits erbrachten als auch für die nicht erbrachten Leistungen prüffähig ausgewiesen sind (BGH, NJW-RR 1994, 1238 = BauR 1994, 655). Der Architekt muss also angeben, was er bei den nicht erbrachten Leistungen konkret erspart oder anderweitig erworben hat. Ohne diese konkrete Abrechnung ist die Rechnung nicht prüffähig, weil sie den Auftraggeber nicht in die Lage versetzen kann, die Richtigkeit des Anspruchs zu überprüfen (BGH NJW-RR 2004, 445 ). Der Kläger muss daher bei dem hier gegebenen Pauschalvertrag darlegen, welche Tätigkeiten erbracht worden sind und welche noch nicht.
Dies gilt im vorliegenden Falle erst recht, da jedenfalls nunmehr im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung keine Architektenleistungen mehr von dem Kläger seitens des Beklagten gefordert werden und damit die Tätigkeit des Klägers endgültig beendet ist.
Denn auch wie der Bauunternehmer hat der Architekt bei der vorzeitigen Beendigung einer geschlossenen Pauschalhonorarvereinbarung die erbrachten Leistungen vorzutragen, diese von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen und das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung sowie des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darzulegen. Die Abrechnung muss auf der Grundlage des Vertrags erfolgen und den Besteller in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen. Haben die Parteien Teilleistungen eines Pauschalvertrags bei Vertragsschluss bewertet, kann diese Bewertung bei der Abrechnung nach einer Kündigung zu Grunde gelegt werden. Eine solche Bewertung von Teilleistungen ist jedoch hier nicht erfolgt. Daher hätte der Kläger zunächst die Zusammensetzung des Gesamtpreises darstellen und anschließend daraus den Anteil der Vergütung ermitteln müssen, der nach der getroffenen Vereinbarung auf die erbrachte Leistung entfällt (BGH NJW-RR 2005, 749 ).
Dies ist zur Frage der Prüffähigkeit erforderlich, worauf das Landgericht mehrfach hingewiesen hat. Eine solche schlüssige prüfbare Rechnung ist jedoch nicht vorgelegt worden. Denn eine solche oben dargestellte Abgrenzung, gegebenenfalls unter Offenlegung der Kalkulationsgrundlage, zwischen den von dem Kläger erbrachten und den nicht (mehr) erbrachten Tätigkeiten hat der Kläger nicht vorgenommen.
Die Schlussrechnung vom 16.10.2001 (vgl. Bl. 15 und 16 der Akte ) grenzt die erbrachten Leistungen nicht von den nicht erbrachten Leistungen ab und legt auch nicht die Kalkulationsgrundlage des Pauschalvertrages offen, so dass hier nachvollziehbar und damit prüffähig die erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen in Bezug auf das Honorar nicht abgegrenzt werden können. Soweit der Kläger hier als nicht erbrachte Tätigkeiten 10 Arbeitstage ansetzt, stellt er jedoch nicht näher dar, welche Leistungen er an diesen 10 Tagen hätte erbringen sollen, und inwiefern diese Leistungen an den verbleibenden 10 Tagen sich in Bezug auf den pauschal vereinbarten Betrag für alle geschuldeten Leistungen verhalten.
Als Ersparnis werden lediglich sechs Fahrten nach O1 zu jeweils 100 DM angesetzt, im Übrigen werden noch 120 DM Telefon-und Portokosten pauschal als ersparte Aufwendungen angesetzt. Diese Darstellung genügt nach der dargestellten Rechtsprechung des BGH den Anforderungen an die Prüffähigkeit nicht. Der Kläger muss die Ersparnis und den anderweitigen Erwerb konkret abrechnen. Diese Abrechnung ist Bestandteil der Schlussrechnung (vgl. BGH NJW-RR 2004, 445 ).
Auf § 649 BGB kann der Kläger sich dabei nicht berufen. Zum einen ist auch im Falle des § 649 BGB eine Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen vorzunehmen (vgl. BGH NJW 1997, 733 ; BGH IBR 1995, 455 ). Zum anderen ist § 649 BBG bei einer Kündigung des Unternehmers gerade nicht anwendbar.
Soweit der Kläger mit der Berufung geltend macht, dem Beklagten sei der Einwand der mangelnden Prüffähigkeit der Schlussrechnung verwehrt, weil er die mangelnde Prüffähigkeit nicht binnen einer Frist von zwei Monaten ab Zugang der Schlussrechnung gerügt habe, dringt er hiermit im Ergebnis nicht durch. Dem Kläger ist dieser Einwand jedenfalls deswegen verwehrt, weil er nicht davon ausgehen konnte, dass der Beklagte die erteilte Schlussrechnung als geeignete Grundlage der Abrechnung akzeptieren werde, § 242 BGB.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Auftraggeber zwar grundsätzlich nach Treu und Glauben mit solchen Einwendungen gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung ausgeschlossen, die er nicht spätestens innerhalb einer Frist von 2 Monaten nach Zugang der Rechnung vorgebracht hat (BGHZ 157, 118-133, Rn. 22 und 23).
Das Erfordernis einer prüffähigen Rechnung dient den Interessen beider Parteien. Die Rechnung eröffnet dem Auftragnehmer die Möglichkeit, anhand der erbrachten Leistungen zu prüfen, welcher Anspruch ihm zusteht, ohne dass er Gefahr läuft, die Verjährung der Forderung könne beginnen. Die Rechnung ermöglicht dem Auftraggeber ungeachtet der Frage, ob die Forderung materiell rechtlich berechtigt ist oder nicht, die Kontrolle, ob die für die Prüfung der Rechnung wesentlichen Angaben in ihr enthalten sind. Es ist Sache des Auftraggebers, diese Kontrolle vorzunehmen und zu beurteilen, ob die Rechnung für ihn ausreichend ist oder ob er noch weitere Angaben benötigt. Der Auftraggeber ist gehalten, diese Beurteilung alsbald nach Erhalt der Rechnung vorzunehmen und seine Bedenken gegen die Prüffähigkeit mitzuteilen. Denn es ist mit Treu und Glauben und dem auch nach Erbringung der Vorleistung des Werkunternehmers fortwirkenden Kooperationsgebot nicht zu vereinbaren, wenn der Auftraggeber die Beurteilung der Prüffähigkeit der Rechnung hinausschiebt, um diese später, möglicherweise erst im Rahmen der Zahlungsklage, in Frage zu stellen. Die als Fälligkeitsvoraussetzung geregelte Prüffähigkeit hat auch den Zweck, das Verfahren über die Abrechnung zu vereinfachen und zu beschleunigen. Ergibt bereits die Kontrolle, dass die Abrechnung keine ausreichenden Angaben zur Prüffähigkeit enthält, kann der Auftraggeber diese Rechnung zurückweisen. Der Auftragnehmer ist dann gehalten, zur Herbeiführung der Fälligkeit seiner Forderung eine neue Schlussrechnung zu übergeben, die die Anforderungen erfüllt. Der Auftragnehmer kann daher nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Auftraggeber Einwände gegen die Prüffähigkeit der Rechnung alsbald vorbringt und damit die ordnungsgemäße Abrechnung seinerseits fördert. Geschieht das nicht, darf der Auftragnehmer das Verhalten dahin verstehen, dass der Auftraggeber die erteilte Schlussrechnung als geeignete Grundlage für die Abrechnung akzeptiert und nicht mehr in Frage stellen will (BGHZ 157, 118-133, Rn. 22 und 23).
Im Gegenzug bedeutet dies jedoch nach Treu und Glauben gleichermaßen, dass der Auftragnehmer nur dann davon ausgehen kann, dass der Auftraggeber die erteilte Schlussrechnung als geeignete Grundlage der Abrechnung akzeptiert, wenn hierfür ein gewisser Vertrauenstatbestand gesetzt ist. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz im Rahmen des § 242 BGB, wonach ein Vertrauenstatbestand dann gegeben ist, wenn der Verpflichtete sich aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dass dieser sein vermeintliches Recht nicht mehr geltend machen würde, und wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestand die verspätete Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen muss (vgl. Heinrichs in Palandt, 60. Auflage, § 242 BGB, Rn. 95).
Ein solcher Vertrauenstatbestand in der Person des Klägers kann jedoch nicht angenommen werden. Der Beklagte hat nämlich bereits vor Erstellung der Schlussrechnung mehrfach schriftlich gerügt, dass er nicht nachvollziehen könne, welche Leistungen der Kläger erbracht habe und angekündigt, dass er insofern auf einer näheren Darlegung der vom Kläger erbrachten Leistungen bestehen würde (vgl. Schreiben des Beklagten an den Kläger vom 20.08.2001, Schreiben des Beklagten an Frau Rechtsanwältin RA1 vom 26.08.2001; vgl. weiter Bl. 101 des Antrages vom 20. 12. 2001 im Selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main. Az.: 2-12 OH 19/01). Zudem hat der Beklagte ausweislich seines Schreibens vom 14.08.2001 (vgl. die vom Beklagten zu den Akten gereichte Anlage B 48; Schreiben des Beklagten an den Kläger vom 14.08.2001) die Abschlagrechnungen als nicht prüffähig bezeichnet und dort sowie in den weiter genannten Schreiben darauf abgestellt, nicht nachvollziehen zu können, welche Leistungen der Kläger überhaupt erbracht habe und die Nichterfüllung des Bauleitungsvertrages gerügt.
Schließlich hat der Beklagte auch durch Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens am 20.12.2001 und im Rahmen einer einleitenden Ausführungen in der dortigen Antragsschrift gerügt, dass er nicht nachvollziehen könne, welche Leistungen der Kläger überhaupt erbracht habe, bzw. dass er diese nicht vollständig erbracht habe.
Damit war sowohl vor Erstellung der Schlussrechnung als auch nach Stellung der Schlussrechnung klar, dass der Beklagte von dem Kläger wissen wollte, welchen einzelnen Leistungen der Kläger erbracht haben will. Ein Vertrauenstatbestand des Klägers darauf, dass der Beklagte sich mit der pauschalen Abrechnung, die die Leistungen nicht im Einzelnen darstellt bzw. abgrenzt, zufrieden geben würde, war damit ausgeschlossen.
Denn selbst wenn man davon ausginge, dass der Beklagte die Einrede der mangelnden Prüffähigkeit nicht rechtzeitig erhoben hat, wäre der Honorarklage gleichwohl der Erfolg zu versagen. Selbst wenn der Auftraggeber nicht alsbald Bedenken gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung erhebt, verliert er nicht seine sachlichen Einwendungen gegen die Rechnung. Er ist also uneingeschränkt in der Lage, die sachliche Berechtigung der berechneten Forderung anzugreifen, auch mit den Gründen, die gleichzeitig die fehlende Prüffähigkeit belegen. Die Darlegungs- und Beweislast für die Forderung ändert sich nicht (BGHZ 157, 118-133).
Im Falle der vorzeitigen Beendigung eines Architektenvertrages trägt der Kläger als Architekt die Darlegungs- und Beweislast für die von ihm behaupteten tatsächlich erbrachten Leistungen sowie für den Umfang des vertraglich vereinbarten Architektenwerkes( BGH NJW-RR 1994, 1238 ), wenn er deren Vergütung beansprucht.
Da der Kläger - wie der Senat bereits dargelegt hat - nicht nachvollziehbar dargetan hat, welche der ursprünglich der Pauschalpreisvereinbarung zu Grunde liegenden Leistungen er nun im Einzelnen erbracht hat und welche nicht, er damit nicht eine nachvollziehbare Aufstellung seiner Tätigkeiten geliefert hat, ist seine Forderung inhaltlich nicht nachvollziehbar, damit nicht schlüssig dargetan. Auf diesen Aspekt hat das Landgericht ergänzend die Abweisung der Klage im Übrigen auch ausdrücklich gestützt (vgl. Seite 47 des Urteils, erster Absatz, am Ende).
Auch die Berufung des Klägers legt nun nicht im Einzelnen dar, welche der ursprünglich geschuldeten Tätigkeiten im Einzelnen der Kläger erbracht hat, und hinsichtlich welcher Tätigkeiten eine weitere Ausführung aufgrund der Beendigung des Vertrages eine Erbringung nicht mehr möglich war.
Schließlich kann der Kläger sich zur Begründung seiner Klageforderung auch nicht auf die gestellten Abschlagsrechnungen berufen. Allgemein gilt, dass eine Abschlagsforderung grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden kann, wenn der Auftragnehmer verpflichtet ist, endgültig abzurechnen. Denn Abschlagsrechnungen gelten nur vorläufig und der Auftragnehmer hat die endgültige Vergütung durch eine Schlussabrechnung festzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 11.02.1999 – VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, juris-Rdnr. 24). Der Auftraggeber hat daher nach Beendigung des Vertrages einen Anspruch auf endgültige Abrechnung, in die Abschlags- und Vorauszahlungen einzustellen sind. Nach einer Beendigung des Vertrages ist eine Klage aus nicht bezahlten Abschlagsrechnungen grundsätzlich nicht mehr zulässig (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts 3. Auflage 2008, 5. Teil, Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers, Rn. 191).
Dahinstehen mag daher die Rechtsfrage, ob die Abschlagsrechnungen als solche im Hinblick auf die Vereinbarung im Bauleitungsvertrag vom 16.05.2001 prüffähig waren oder nicht.
Die Berufung des Klägers ist jedoch begründet, soweit dieser auf die Widerklage hin verurteilt wurde, an den Beklagten über den Betrag von EUR 6.368,67 hinaus weitere EUR 38.574,18 nebst Zinsen zu zahlen, und soweit die Schadensersatzpflicht des Klägers wegen des Bautenzustandes in der A-str. …, Erdgeschoss und 1. Obergeschoss festgestellt wurde (Tenor Seite 3, 1. Absatz bis Seite 10, Absatz 2 des angegriffenen Urteils). Es liegt insofern ein Berufungsgrund im Sinne von § 513 ZPO vor, da die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO beruht und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung in der Sache rechtfertigen.
Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichtes, wonach dem Beklagten gegenüber dem Kläger ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. aus dem Gesichtspunkt zusteht, dass dieser seine Pflichten im Rahmen der Bauleitung verletzt und den Bauleitungsvertrag unberechtigt gekündigt hat.
Allen möglichen Anspruchsgrundlagen für Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen den Kläger – sei es nun aus §§ 635, 634, aus §§ 636, 286, 326 BGB in der jeweils damals maßgeblichen Fassung, aus pVV des Bauleitungsvertrages oder aus Delikt - ist gemeinsam, dass der Kläger gegen eine Pflicht aus dem Bauleitungsvertrag verstoßen haben müsste.
Hieran mangelt es.
Die Darlegungs- und Beweislast für eine Vertragsverletzung des Klägers liegt bei dem Beklagten. Der Beklagte hat als Bauherr darzulegen und zu beweisen, dass der Mangel des Bauwerks und der sich hieraus ergebende Schaden aus dem Pflichtenkreis des Architekten herrührt und nur deswegen entstanden ist, weil der Architekt seine Pflicht objektiv verletzt hat (vgl. BGHZ 42, 16, 18 f. = NJW 1964, 1791; Münchener Kommentar/Soergel, BGB, 3.Aufl., § 635 Rdnr.100 m.w.N.).
Dabei hat der Kläger nur für diejenigen Schäden einzustehen, die dadurch entstanden sind, dass er seiner Pflicht, das Entstehen eines mangelfreien Bauwerks zu überwachen, nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist. Dem Vorbringen des Beklagten ist indessen eine Pflichtverletzung des Klägers bei der Überwachung der Bauausführung nicht zu entnehmen, vielmehr erschöpft sich der Vortrag des Beklagten hierzu darin, Unvollständigkeiten bzw. Mängel der von den Unternehmern geschuldeten Werkleistung zu behaupten.
Entgegen der Ansicht des Beklagten verhält es sich jedoch keineswegs so, dass der Kläger für eine mangelfreie Leistungserbringung seitens der Bauunternehmen unbedingt einzustehen hat, und Mängel der von den Bauunternehmen erbachten Bauleistung auch gleichzeitig immer Mängel des Bauleitungsvertrages des Klägers sind. Allein aus äußeren Mangelerscheinungen des Bauwerks kann nicht auf Mängel des Architektenwerks geschlossen werden; vielmehr muss der Bauherr darlegen, aufgrund welcher Überwachungsfehler der Architekt für einen Baumangel verantwortlich ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.06.1999 – 22 U 263/98–, juris)
Solches legt der Beklagte jedoch nicht dar.
Ausgangspunkt ist dabei zunächst, dass bis zur Kündigung des Bauleitungsvertrages durch den Kläger die Bauarbeiten noch nicht abgeschlossen waren, so dass die vom Beklagten gerügten Unvollständigkeiten bereits aus diesem Grunde keine Mängel in der Bauaufsicht darstellen können. Die Baufirmen haben vielmehr die Arbeiten – ob berechtigt oder unberechtigt mag dabei in diesem Zusammenhang offen bleiben – eingestellt, weil der Beklagte keine Vorschuss- bzw. Abschlagszahlungen mehr geleistet hat bzw. weil der Beklagte die beauftragten Bauhandwerker mit zahlreichen Forderungsschreiben überzogen hat. Die Nichtfertigstellung der Gewerke kann damit unter keinem Gesichtspunkt auch nur ein Hinweis für eine Verletzung der Pflichten des Klägers bei der Bauaufsicht sein.
Was nun die – vom Landgericht im Tenor festgestellten – Mängel i.S.v. Schlechtleistungen der Bauhandwerker angeht, folgt auch aus deren Vorhandensein eine Verletzung der Pflichten des Klägers bei der Bauaufsicht nicht. Der Kläger als bauleitender Architekt hat nicht für alle diejenigen Mängel einzustehen, die die ausführenden Baufirmen im Zweifelsfall verursacht haben, da der Architekt gerade keine originär mangelfreien Handwerkertätigkeiten schuldet.
Zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Bauaufsichtspflicht gehört es zudem im Grundsatz nicht, jeden Baumangel durch ständige Anwesenheit auf der Baustelle zu verhindern. Zwar muss bei typischen Gefahrenquellen, kritischen Bauabschnitten für den Gesamterfolg und nur kurzzeitig kontrollierbaren Gewerken im Rahmen der ordnungsgemäßen Bauaufsicht bereits rechtzeitig vor Verwirklichung von Mängeln im Bauwerk das Entstehen von Mängeln verhindert, bzw. rechtzeitig deren Behebung veranlasst werden. Maßgeblich für eine in diesem Sinn geschuldete intensive Objektüberwachung sind Art und Umfang des Baumangels, seine Erkennbarkeit während der Bauerrichtung und seine Zuordnung zu einem für den Gesamterfolg wichtigen Gewerk. Eine in diesem Sinn versäumte Bauaufsicht kann nicht nachgeholt werden (vgl. OLG München, Urteil vom 08.06.2010 – 28 U 2751/06–, juris).
Es besteht jedoch auch Einigkeit darüber, dass der Architekt bei einfachen, gängigen Arbeiten nicht ständig auf der Baustelle anwesend sein muss, um die Arbeiten zu kontrollieren. Für Malerarbeiten, Innenputzarbeiten und vergleichbare Bauleistungen genügen damit anerkanntermaßen Stichproben und die Kontrolle am Ende der Arbeiten (vgl. OLG Brandenburg NZBAU 2007, 723; Kniffka Köble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, Randnummer 424).
Im vorliegenden Falle bestand damit die Bauleitungspflicht des Klägers nur insofern, als er verpflichtet war, die Tätigkeiten der Bauhandwerker – sofern sie denn einer besonderen Überwachung bedurften - zu überwachen, gegebenenfalls Mängel festzustellen und auf eine Beseitigung der Mängel hinzuwirken.
Bei den vom Landgericht festgestellten Mängeln in den Wohnung im Erdgeschoss, mithin der
Verlegung von Fliesen in der Küche nebst Fliesensockeln und Fliesenspiegeln
Wände mit Dispersionsfarbe / Latexfarbe streichen und Vorbereitungsarbeiten hierzu
Holzsockel schleifen und lackieren
Türzargen und Blätter schleifen, grundieren, spachteln und lackieren
Holzrollläden schleifen und lackieren, dämmen
Parkett liefern und verlegen
sowie den vom Landgericht festgestellten Mängeln in der Wohnung im 1. Obergeschoss, also der
Rohbauarbeiten (Stahlträger zwischen Bad und Küche, Mauer- und Estricharbeiten im Bad)
Verlegung von Fliesen in der Küche und Bad nebst Fliesensockeln
Wände und Decken mit Dispersionsfarbe / Latexfarbe streichen und Vorbereitungsarbeiten hierzu
Bodenbeläge,
handelt es sich entweder bereits nicht im Mängel der Bauleistung, sondern um noch nicht erbrachte Leistungen, oder aber es handelt sich um einfache, gängige Arbeiten, bei denen die ständige Anwesenheit des Klägers auf der Baustelle nicht erforderlich war.
Was die „nicht abnahmereif“ erbrachte Lieferung und Montage eines Stahlträgers als Abfangträger für die Wand angeht (vgl. Bl.6 des Urteils), wurde dieser nicht eingebaut, weil er nicht erforderlich war. Es handelte sich insofern nicht um eine tragende Wand (vgl. Seite 69 des Urteils, vgl. auch Rechnung Bl. 3751 f. d.A. und Angebot Bl. 1883 d.A.). Da es keine tragende Wand war, war die Lieferung und Montage eines Stahlträgers als Abfangträger für die Wand nicht erforderlich, so dass der Fortfall dieser Leistung sachgerecht ist und keinen Mangel darstellt.
Hinsichtlich der nicht erfolgten Lieferung und Verlegung des Parketts ergibt sich aus der Beauftragung der Drittwiderbeklagten zu 1) vom 16.05.2001 i.V.m. dem Angebot der Drittwiderbeklagten zu 1) vom 12.04.2001, dass der Parkettboden „nach Bemusterung“ erfolgen sollte (vgl. Pos. 32 des Angebots der Drittwiderbeklagten vom 12.04.2001). Nachdem jedoch der Beklagte ausweislich seines Schreibens vom 13.08.2001 gegenüber dem Kläger ausdrücklich erklärt hat, zur Bemusterung des Parkettbodens nicht Willens zu sein, und er damit die zur Erbringung der Leistung erforderliche Mitwirkung verweigert hat, scheidet eine Pflichtverletzung des Klägers in diesem Zusammenhang schon deswegen von vorneherein aus.
Bei den restlichen Fliesen-, Maler-, Schreiner- und Spachtelarbeiten handelt es sich durchweg um einfache Arbeiten, die kaum das Niveau bloßer Schönheitsreparaturen überschreiten, weswegen insofern keine besondere fortlaufende Überwachungspflicht des Klägers bestand, da dieser davon ausgehen durfte, dass solche Arbeiten auch ohne ständige Überwachung durchgeführt und ordnungsgemäß erledigt werden.
Somit verbleibt als eine mögliche Verletzung der Bauaufsicht durch den Kläger nur, dass er versäumt haben könnte, auf eine Beseitigung von Mängeln hinzuwirken. Letzteres hätte jedoch spätestens zum Abnahmetermin erfolgen müssen, der allerdings noch gar nicht anstand. Es bestanden damit nach wie vor die regulären Erfüllungsansprüche des Beklagten gegenüber den Handwerksunternehmen, so dass hier ein „Ende der Arbeiten“, zu dem überhaupt erst seitens des Klägers die Endkontrolle bzw. die Überwachung der Bauleistung zwingend gefordert war, noch nicht einmal erreicht war.
Zudem fehlt es am Vortrag des Beklagten dazu, bezüglich welchen Mangels der Kläger welche konkrete Bauüberwachung hätte walten lassen müssen, um überhaupt zu einer Pflichtverletzung des Bauleitungsvertrages zu gelangen.
Der Senat teilt weiter nicht die Auffassung des Landgerichts, wonach die Kündigung des Bauleitungsvertrages durch den Kläger unwirksam gewesen ist, so dass auch unter diesem Aspekt eine Pflichtverletzung ausscheidet. Die durch den Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 02.10.2001 erklärte Kündigung des Bauleitungsvertrages vom 16.05.2001 war vielmehr wirksam, da dem Kläger aufgrund des Verhaltens des Beklagten ein außerordentliches Recht zur Kündigung des Bauleitungsvertrages zustand, da dem Kläger die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zuzumuten war.
Ein außerordentliches Kündigungsrecht des Klägers aus pVV des Werkvertrages durch den Beklagten ist gegeben, weil der Beklagte durch sein Verhalten den Vertragszweck so gefährdet hat, dass dem Kläger in der Gesamtschau aller Umstände ein Festhalten am Bauleitungsvertrag nicht mehr zumutbar war.
Der Senat verkennt dabei nicht, dass ein vom Auftraggeber zu vertretener wichtiger Grund i.S.d. pVV, der den Auftragnehmer zur Kündigung berechtigt, nur bei einem schwerwiegenden Vertragsverstoß anzunehmen ist. Es können allerdings auch einzelne, nicht so schwer wiegende Verstöße vorliegen, die in der Summe aber eine solch erhebliche Erschütterung des Vertrauensverhältnisses mit sich bringen, dass dem Auftragnehmer ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann (Koeble in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 12. Teil, Rn. 116; BGH, Urteil vom 22.10.1981 – VII ZR 310/79–, BGHZ 82, 100-110). Anerkannt ist hierbei insbesondere, dass dem Unternehmer beim BGB-Vertrag unter dem Gesichtspunkt der pVV des Bestellers, welche die Fortsetzung des Vertrages für den Unternehmer unzumutbar macht, ein Kündigungsrecht insbesondere dann zusteht, wenn der Besteller die gebotenen Mitwirkungshandlungen verweigert (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1331 a. E.; Koeble in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 12. Teil, Rn. 117).
Im vorliegenden Falle hat der Beklagte sowohl gegen seine Mitwirkungspflichten als Besteller i.S.d. § 631 BGB verstoßen, als auch darüber hinaus ein solches unzumutbares Verhalten gegenüber dem Kläger an den Tag gelegt, dass bei der gebotenen Gesamtbetrachtung im Ergebnis eine so erhebliche Erschütterung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Kläger und dem Beklagten vorlag, dass dem Kläger ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden konnte.
So hat der Beklagte zunächst dadurch gegen seine Mitwirkungspflichten verstoßen, dass er sich geweigert hat, mit dem Kläger die erforderlichen Gespräche zur näheren Abklärung der weiteren Vorgehensweise auf der Baustelle zu führen. Der Kläger hatte – unstreitig - Klärungsbedarf wegen auf der Baustelle aufgetauchter Einzelfragen und suchte deswegen das persönliche Gespräch mit dem Beklagten.
Dabei hatte der Kläger jedenfalls wegen folgender Punkte Klärungsbedarf mit dem Beklagten angemeldet (vgl. Schreiben des Beklagten B 38):
Beantragung / Installation des Gaszählers
Abnahme der Installationsarbeiten der Firma N
Türbeschlagsmuster
Parkettbemusterung
Befliesung des Küchenbodens EG und OG
Einbau einer Duschkabine im EG
Forderungen der Drittwiderbeklagten zu 1) und der Drittwiderbeklagten zu 2) gegen den Beklagten und deren Ankündigung, bei Ausbleiben weiterer Zahlungen die Arbeiten einzustellen.
Zudem hatte der Beklagte selbst ausweislich des vorgelegten Schriftverkehrs den Kläger mit zahllosen Fragen und Auskunftsbegehren geradezu „überschüttet“, so dass alleine deswegen eine Baubegehung und ein persönliches Gespräch angezeigt gewesen wären. So hat nämlich der Beklagte ab dem 16.08.2001 mit mehreren Schreiben umfangreiche Informationen anfragt und etwa wissen wollen, welche Materialien wo verbaut worden sind und wie sich der Zustand der Wohnungen im Detail darstellt.
Einen persönlichen Kontakt hat der Beklagte gleichwohl verweigert. Kontaktaufnahmeversuche des Klägers in der Kanzlei des Beklagten und auch in dessen Privathaus blieben ohne Erfolg (vgl. Schreiben des Beklagten vom 10.08.2001, Anl. B. 36). Mit Schreiben vom 13.08.2001 teilte der Beklagte dem Kläger zudem mit, dass es nicht ersichtlich sei, dass irgendwelche Mitwirkungshandlungen seinerseits noch erforderlich seien (vgl. Anl. B. 38).
Schließlich – und dies ist von entscheidendem Gewicht - erteilte der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 16.08.2001 Hausverbot für die Kanzlei und für das Privathaus und erklärte weiter, dass er zu einer Besprechung mit dem Kläger ohne Angabe eines sachlichen Grundes und einer Notwendigkeit hierfür nicht bereit sei (vgl. Bl. 3407 d.A.).
Vereitelte bereits diese Verhaltens des Beklagten als Bauherr die sachgerechte Ausübung der Bauleitung durch den Kläger, legte der Beklagte darüber hinaus weiter ein Verhalten an dem Tag, nach dem in der Gesamtschau des Verhaltens des Beklagten dem Kläger die Fortführung des Bauleitungsvertrages unzumutbar wurde.
Neben der Verweigerung der gebotenen Mitwirkung machte der Beklagte nämlich bereits mit Schreiben vom 14.08.2001 gegenüber dem Kläger Schadensersatzansprüche in Höhe von 4.500,00 DM geltend und forderte den Kläger unter Fristsetzung zur Zahlung auf (vgl. Anl. B. 47). Mit weiterem Schreiben vom 15.08.2001 berühmte sich der Beklagte gegenüber dem Kläger - unbezifferter - Schadensersatzansprüche, mit weiterem Schreiben vom 17.08.2001 sodann Schadensersatzansprüche in Höhe von weit über 100.000,00 DM (vgl. Anl. B. 62) und mit weiterem Schreiben vom 20.08.2001 verlangte der Beklagte vom Kläger die Zahlung eines Schadensbetrages in Höhe von DM 12.000,00 bis spätestens 22.08.2001 (vgl. Anl. B. 60). Zudem fertigte der Beklagte eine Vielzahl von weiteren Schreiben an den Kläger bzw. dessen Rechtsanwältin, mit denen er die Geltendmachung weiterer Schadensersatzansprüche ankündigte.
Der Beklagte hat damit sämtliche Versuche des Klägers, mit dem Beklagten wegen des laufenden Bauvorhabens persönlich zu sprechen, abgeblock und wollte nur und ausschließlich schriftlich kommunizieren. Hierauf musste der Kläger sich jedoch nicht verweisen lassen. Es oblag dem Beklagten, auf die verständlichen und der Sache förderlichen Gesprächsersuchen des Klägers, die der Abklärung aufgetretener Probleme und Fragen im Rahmen des Bauvorhabens dienen sollten, in sozialadäquater Weise einzugehen.
Insbesondere der Ausspruch eines Hausverbotes für die Privatliegenschaft des Beklagten und auch für die Kanzlei kann nur dahingehend verstanden werden, dass der Beklagte damit faktisch jeden Kontakt zu dem Kläger - von Schriftverkehr einmal abgesehen - verweigert hat. Denn einerseits war es dem Kläger damit untersagt, den Beklagten in der Kanzlei bzw. in der Privatwohnung aufzusuchen, andererseits aber hat der Beklagte sich zugleich geweigert, die Liegenschaft in der A-straße persönlich aufzusuchen, so dass jegliches persönliches Gespräch zwischen dem Kläger dem Beklagten damit faktisch unmöglich geworden ist. Auch telefonische Gespräche waren nicht möglich, da der Beklagte sich in der Kanzlei nicht hat durchstellen lassen und auch eine telefonische Kontaktaufnahme in der Privatliegenschaft seitens des Beklagten nicht zugelassen wurde.
Der Beklagte hat nämlich gleichfalls erklärt, dass er nicht bereit sei und sich auch nicht verpflichtet fühle, persönlich auf der Baustelle zu erscheinen. Wenn nun aber dem Kläger das Recht versagt wurde, den Beklagten persönlich in dessen Liegenschaft in der H-straße in O1 bzw. in der I...straße in O2 aufzusuchen, und es ihm gleichfalls untersagt war, den Beklagten telefonisch zu sprechen, er sich mithin nur auf der Baustelle aufhalten durfte, dort aber der Beklagte nicht erscheinen wollte, stellt dies faktisch eine Verweigerung jegliche Mitwirkungshandlungen seitens des Beklagten dar.
Es ist dem Kläger auch nicht zumutbar, sämtliche Gespräche zwischen dem Kläger und dem Beklagten – wie es der Beklagte gewünscht hat – sozusagen schriftlich zu führen. Dies entspricht auch nicht der Lebenswirklichkeit wie sie sich auf einer Baustelle, die eine Sanierung von Altbauwohnungen zum Gegenstand hat, und bei der regelmäßig eine Vielzahl von abstimmungsbedürftigen Fragen auftaucht, darstellt.
In diesem Zusammenhang muss auch berücksichtigt werden, dass der Umfang sowie Inhalt und Diktion der vom Beklagten an den Kläger versandten Schreiben ein weiterer Umstand sind, die für die Unzumutbarkeit der Fortführung des Vertragsverhältnisses sprachen. Dem Kläger als am Wirtschaftsverkehr Teilnehmendem waren die gleichermaßen umfangreichen wie zahlreichen Schreiben des Beklagten sowie deren zum Teil sehr komplexer und nur schwer zugänglicher Inhalt nur begrenzt verständlich bzw. deren Beantwortung – gerade angesichts deren Vielzahl – nur begrenzt zumutbar. Der Beklagte muss hier gegen sich gelten lassen, dass er im normalen Geschäftsverkehr – anders als bei den staatlichen Gerichten – nicht auf den unbedingten Willen zur Kenntnisnahme von bzw. der Bereitschaft zur Auseinandersetzung mit seinen Schreiben rechnen kann, und dass insofern Anzahl, Umfang und Inhalt seiner Schreiben mit dazu beigetragen haben, dass dem Kläger die Fortführung des Vertragsverhältnisses mit dem Beklagten nicht mehr zumutbar gewesen ist.
In dem Verhalten des Beklagten ist damit eine Leistungsverweigerung bei der Mitwirkung der dem Kläger obliegenden Bauleitung zu sehen, wobei hier die Mitwirkung des Beklagten bei der Bauleitung erforderlich gewesen ist, da es sich um den Bauherren in Person handelte. Dass der Bauherr für den bauleitenden Architekten bei einem laufenden Bauvorhaben zumindest für Nachfragen ansprechbar sein muss, um Einzelfragen des Vorhabens erörtern zu können, liegt auf der Hand und bedarf keiner vertieften Erörterung.
Dies gilt im vorliegenden Falle umso mehr, als - und hierbei kann dahinstehen, ob dies berechtigt oder unberechtigterweise erfolgt ist - die beauftragten Bauhandwerker kurz davor standen, keine Leistungen mehr zu erbringen, weil sie auf der Zahlung weiterer Vorschusszahlungen bestanden.
In dieser Situation war dem Kläger die Fortführung des Bauleitungsvertrages nicht zumutbar, da der Beklagte einerseits die gebotene Mitwirkung verweigerte und der Kläger sich andererseits gleichzeitig massiven – strafrechtlich konnotierten - Vorwürfen mit einhergehenden erheblichen Schadensersatzansprüchen und bereits unter Fristsetzung gestellten Zahlungsforderungen des Beklagten gegenüber sah. So ist in den Schreiben des Beklagten an den Kläger teilweise die Rede davon, dass der Kläger sich die „Schutzbehauptungen“ der Bauunternehmer zu eigen machen würde, das Verhalten des Klägers möglicherweise den Straftatbestand der „Untreue“ begründen könnte und insgesamt ein pflichtwidriges Verhalten des Klägers gegeben sei.
Nicht unberücksichtigt bleiben kann auch, dass der Beklagte bereits ab Mitte August Schadensersatzansprüche auch darauf gestützt hat, dass angeblich ein fixer Fertigstellungstermin vereinbart worden sein soll, für den auch der Kläger zu haften habe. Der Kläger sah sich damit auch offensichtlich unberechtigten Schadensersatzforderungen in ganz erheblicher Höhe gegenüber.
Das Landgericht hat jedoch insofern zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt, dass daraus, dass die Arbeiten nicht zum im Bauleitungsvertrag vermerkten Termin am 15.08.2001 fertiggestellt waren, Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen den Kläger aus pVV oder Verzug i.V.m. dem Bauleitungsvertrag nicht hergeleitet werden können.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist im Bauleitungsvertrag kein fixer Fertigstellungstermin zum 15.08.2001 vereinbart worden. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vereinbarung des Bauleitungsvertrages, sodass auch hieraus nichts zu Gunsten des Beklagten folgt.
Aus der Formulierung, dass der Kläger sich bemühen wird, den Termin zum 15.08.2001 zu erreichen, folgt gerade, dass dieser Termin eben nicht als Fix-Zeitpunkt geschuldet war, sondern lediglich ein „Bemühen“ dahingehend, dass bis zu diesem Zeitpunkt die Arbeiten fertig sein sollen. Bereits vom Wortlaut her ist damit ein verbindlicher Fertigstellungstermin nicht vereinbart.
Auch nach den anerkannten Regeln der Auslegung ist nicht von einem fixen Fertigstellungszeitpunkt auszugehen, sondern vielmehr ergibt die Auslegung, dass gerade kein verbindlicher Termin vereinbart worden ist. Zu berücksichtigen ist nämlich bei der Auslegung vor allem auch die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgt Zweck.
Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu gegeben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragsparteien gerecht werdenden Ergebnis führt (vgl. BGH NJW-RR 2006, 338). Vor diesem Hintergrund ist zu erkennen, dass der Kläger bei der gebotenen vernünftigen Betrachtung gerade nicht das Interesse hatte, für von ihm noch zu beauftragende Drittfirmen die Gewährleistung übernehmen zu wollen oder auch nur zu können, dass diese tatsächlich zum 15.08.2001 mit der Durchführung der Baumaßnahmen – im Bestand !- fertig sein würden.
Die Interessenlage spricht offenkundig gegen den Willen des Klägers, eine solche Verpflichtung zu übernehmen, da ja nicht er, sondern die beauftragten Unternehmen, hier die Drittwiderbeklagten zu 1) zu 2) und zu 4) bzw. 5), die Bauleistungen durchzuführen hatten, es für ihn nicht abschätzbar war und auch nicht in seiner Hand lag, dass die Arbeiten tatsächlich bis zu diesem Zeitpunkt erbracht werden können. Dies gilt umso mehr, als beim Bauen im Bestand bzw. bei der hier gegebenen Sanierung von Altbauwohnungen stets erhebliche Unwägbarkeiten in dem Sinne bestehen, dass noch Arbeiten hinzukommen oder es aufgrund des vorhandenen Baubestandes zu zunächst nicht erkannten Verzögerungen kommen kann.
Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, daraus, dass er einen Makler beauftragt habe, Mieter für die Wohnungen bereits ab September 2001 zu suchen, folge, dass die Wohnungen zum 15.08.2001 fertiggestellt sein sollten, verfängt dies nicht. Die Vereinbarung eines fixen Fertigstellungstermins mit dem Kläger lässt sich nicht daraus herleiten, dass der Beklagte - einseitig - disponiert und einen Makler beauftragt hat.
Der Kläger kann sich daher mit Erfolg auf das vorgeschilderte Verhalten des Beklagten zur Begründung der außerordentlichen Kündigung berufen. Unschädlich ist, dass die schriftliche Kündigung vom 02.10.2001 auf die Nichtzahlung der Abschlagsrechnungen des Klägers und die Einstellung der Arbeiten durch die beauftragten Unternehmen gestützt wird. Der Kläger darf für die fristlose Kündigung vom 02.10.2001 andere Gründe nachschieben mit der Folge, dass diese auf den Zeitpunkt zurückwirken, zu dem der Vertrag hätte gekündigt werden können (BGH NJW 1993, 1972 = BauR 1993, 469, juris RN 18 = Urteil vom 25.3.1993, AZ: X ZR 17/92; vgl. auch Kniffka / Schmitz, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 23.7.2010, § 649 RN 34; auch BGH, Urteil vom 06.02.1975 – VII ZR 244/73–, juris; ausdrücklich bejaht für den Fall der Kündigung eines Architektenvertrages: BGH, Urteil vom 22.10.1981 – VII ZR 310/79–, BGHZ 82, 100-110). Der Grund dafür liegt darin, dass, wenn man es dem Kündigenden versagen wollte, sich auf im Zeitpunkt der Kündigung objektiv gegebene Kündigungsgründe nachträglich zu berufen, derjenige Vertragsteil besser gestellt wäre, der einen wichtigen Kündigungsgrund vor seinem Vertragspartner zu verheimlichen verstanden hat (BGH, Urteil vom 22.10.1981 – VII ZR 310/79–, BGHZ 82, 100-110).
Jedenfalls mit der Berufung hat der Kläger sich zur Begründung der fristlosen Kündigung umfassend auf das gesamte Verhalten des Beklagten bis zur Kündigung gestützt.
Der Kündigung des Bauleitungsvertrages steht auch ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten aus dem Gesichtspunkt, dass dieser zahlreiche Auskünfte und Dokumentationen vom Kläger hätte beanspruchen können, nicht entgegen. Soweit nämlich hier der Beklagte schriftlich ab dem 16. August 2001 umfangreiche Informationen anfragte und etwa wissen wollte, welche Materialien verbaut worden sind, wie viele Mitarbeiter von welchen Firmen für wie viele Tage und an welchen Tagen tätig geworden sind etc. pp. handelt es sich hiermit letztlich um Leistungen, die der Leistungsphase 9 der HOAI unterfallen und auch zu vergüten sind, damit um Fragen der Baudokumentation. Diese war jedoch vom Kläger nicht geschuldet.
Ein Zurückbehaltungsrecht kann der Beklagte gegenüber dem Kläger damit aus diesem Gesichtspunkt nicht herleiten. Ohnehin kann dem Kläger nicht eine mangelnde Vertragstreue in dem Sinne unterstellt werden, dass er seinen Informations- und Auskunftspflichten gegenüber dem Beklagte nicht nachgekommen ist, wenn doch gerade der Versuch des Klägers, mit dem Beklagten Kontakt aufzunehmen und die Probleme des Bauvorhabens zu besprechen dazu geführt hat, dass der Beklagte dem Kläger gerade deswegen ein Hausverbot erteilt hat.
Die Kündigung des Bauleitungsvertrages seitens des Klägers ist damit zu Recht, weil mit einem triftigen Kündigungsgrund erfolgt. Dies hat zur Folge, dass damit der Bauleitungsvertrag mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben ist.
Rein vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass ohnehin eine mögliche Pflichtverletzung des Klägers – wenn sie denn vorliegen sollte – nicht kausal für die behaupteten Schäden gewesen wären, soweit der Beklagte Schäden wegen der verzögerten Fertigstellung der beiden Wohnungen behauptet. Wegen der insofern geltend gemachten Verzögerungsschäden mangelt es bereits deswegen an der Kausalität, weil letztlich die Arbeiten seitens der Bauunternehmen nicht auf Betreiben des Klägers eingestellt worden sind, sondern vielmehr weil der Beklagte keine Zahlungen mehr geleistet hat und sich gänzlich und im außerordentlichem Maße unkooperativ gegenüber den Werkunternehmern verhalten hat. Jegliche Versuche der Werkunternehmer, mit dem Beklagten ins Gespräch zu kommen und eine einvernehmliche Lösung zu finden, hat der Beklagte strikt abgelehnt und deswegen auch das Hausverbot erteilt.
Darauf, ob die weiteren Abschlagsforderungen der Unternehmer berechtigt waren oder nicht, kommt es hierbei im Rahmen der Kausalität nicht an. Die Drittwiderbeklagte zu 1) und die vormalige Drittwiderbeklagte zu 2) waren offensichtlich nicht bereit, weitere Leistungen zu erbringen. Es war in diesem Zusammenhang nicht die Aufgabe des Klägers, dem rechtskundigen Beklagten rechtliche Hilfe bei der Durchsetzung ggfs. berechtigter Ansprüche zuteilwerden zu lassen. Es sind auch keine Tatsachen ersichtlich aus denen sich ergibt, dass der Abbruch der Arbeiten seitens der Werkunternehmer auf ein Verhalten des Klägers (auch nur teilweise) zurückzuführen sein könnte.
Der Senat vermag in diesem Zusammenhang der vom Beklagten gemutmaßten „Verschwörungstheorie“, wonach sinngemäß der Kläger und die Drittwiderbeklagten sich zu Lasten des Beklagten zusammengetan hätten, um diesen zu schädigen, nicht näher zu treten.
Zwar darf eine Partei Tatsachen behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich halten darf (vgl. BGH NJW 2009, 1236). Unbeachtlich ist eine solche Behauptung allerdings nur dann, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs gerate Wohl, gleichsam ins Blaue hinein aufgestellt worden ist, wobei bei der Annahme eines solchen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens Zurückhaltung geboten ist (vgl. BGH WM 2008, 2068, BGH NJW 2009, 1236, BGH WM 2012, 1337 ).
So liegt jedoch der Fall hier. Die insofern vom Beklagten in den Raum gestellten Behauptungen entbehren jeglicher tatsächlicher Grundlage und stellen bloße Annahmen dar, die nicht auch nur ansatzweise durch nachvollziehbare Tatsachen plausibilisiert sind.
Auf der Hand liegt vielmehr, dass die Werkunternehmer – nachdem ihr Ansinnen auf weitere Zahlungen seitens des Beklagten abgewiesen wurde und die angestrebten persönlichen Gespräche mit dem Beklagten nicht zustande kamen – ihre Tätigkeiten deswegen eingestellt haben, weil sie sich den Schriften des Beklagten mit den darin erhobenen Vorwürfen, Handlungsforderungen und insbesondere hohen Schadensersatzforderungen ausgesetzt sahen.
Damit sind die Verzögerungen, die durch den Abbruch der Tätigkeiten seitens der Bauunternehmer entstanden sind, jedenfalls nicht kausal durch eine – unterstellte - Pflichtverletzung des Klägers entstanden, sondern beruhen auf dem Verhältnis des Beklagten zu dem jeweiligen Bauunternehmen.
Da kein Anspruch dem Grunde nach besteht, kommt es auf die Schadenshöhe nicht an. Deshalb sei nur ergänzend angemerkt, dass dem Beklagten gegenüber dem Kläger auch der Höhe nach keine entgangene Miete für die Wohnung im Erdgeschoss für die Dauer von 9 Monate i.H.v. EUR 9.200,00 bzw. für die Wohnung im 1. Obergeschoss für die Dauer von 20 Monate, i.H.v. EUR 20.450,00 zustünde.
Auch im Rahmen der nach § 287 ZPO i.V.m. § 252 BGB vorzunehmenden Schadensschätzung des entgangenen Gewinns, der naturgemäß mit einer gewissen Unschärfe behaftet ist, hat das Landgericht – unterstellt, der Anspruch wäre dem Grunde nach gegeben - diesen Schaden der Höhe nach zu hoch angesetzt.
Ein auf den Ersatz der entgangenen Miete gerichteter Anspruch des Beklagten gem. § 252 Satz 2 BGB besteht nur insoweit, als diese nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung (BGH, Urt. v. 13.01. 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422 [425]; Grüneberg in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 252 Rn. 4). Der Geschädigte kann sich deshalb auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (BGH, Urteil vom 28.02.1996 - XII ZR 186/94, WM 1996, 1270 [1272] m.w.N.).
Die vom Landgericht angesetzten 9 Monate bzw. 20 Monate Leerstand der beiden Wohnungen, die zur Berechnung des entgangenen Gewinns herangezogen wurden, sind übersetzt und mit dieser Dauer nicht nachvollziehbar. Bezogen auf den Kläger muss eine Verletzung des Bauleitungsvertrages zu einer zumindest plausibel nachvollziehbaren, dem Kläger zurechenbare Verzögerung in der Vermietung der Wohnung geführt haben. Dies bedeutet, dass im Falle der ordnungsgemäßen Bauleitung der Kläger die Bauunternehmen auf die vorstehend geschilderten noch ausstehenden Arbeiten hätte hinweisen müssen, und die Unternehmen die Arbeiten dann vervollständigt hätten.
Bei einem ordnungsgemäßen Gang der Dinge wäre es jedoch nicht dem Kläger zurechenbar zu einer Verzögerung von 9 bzw. 20 Monate mit der Vermietung der Wohnungen gekommen. Ersatzfähig im Sinne eines Verzögerungsschadens wäre allenfalls der Zeitraum, um den sich die Sanierung der Wohnungen im Vergleich zu dem Zeitraum verlängert, der anzusetzen ist, wenn der Kläger gegenüber den Bauunternehmen die noch ausstehenden Arbeiten bei der Abnahme (wann wäre diese erfolgt?) gerügt hätte. Dies hat der Beklagte nicht dargelegt. Mangels auch nur ansatzweise gegebener Anknüpfungstatsachen kann nicht einmal ein Mindestschaden geschätzt werden.
Auch dass der Beklagte dann gegen die Handwerksunternehmen selbstständige Beweisverfahren eingeleitet hat, berührt nicht die Sphäre des Klägers, so dass hieraus resultierende Verzögerungen nicht als etwaige Pflichtverletzung dem Kläger zurechenbar sind. Denn der Architekt ist nur verpflichtet, auf etwaige Mängel hinzuweisen, der Bauherr ist jedoch dann in eigener Verantwortung verpflichtet, gegenüber den Bauunternehmen die Beseitigung der Mängel gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen. Im vorliegenden Rechtsstreit kann weiter nicht unberücksichtigt bleiben, dass das erste selbstständige Beweisverfahren als unzulässig abgewiesen wurde, so dass die Verzögerung der Vermietung der Wohnungen, die hierdurch verursacht wurde, einzig und allein in der Sphäre des Beklagten liegt. Nachdem der Kläger jedoch den Bauleitungsvertrag wirksam gekündigt hatte, war er ohnehin aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt mehr verpflichtet, wegen etwaiger Mängel tätig zu werden. Die Durchsetzung von Erfüllungs- bzw. Gewährleistungsansprüchen ist keine nachvertragliche Beratungs- und Informationspflicht.
Der Beklagte hat damit keine Anknüpfungstatsachen bezogen auf den Kläger dargelegt, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift.
Die Berufung des Klägers ist jedoch nicht begründet, soweit er zur Zahlung von EUR 6.368,67 verurteilt wurde. Dem Beklagten steht gegenüber dem Kläger ein Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO in Höhe von EUR 6.368,67 zu, da, wie ausgeführt, das Versäumnisurteil im Ergebnis zu Unrecht der Klage stattgegen und der Kläger aufgrund des Versäumnisurteils Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet hat, aufgrund derer der Beklagte insgesamt EUR 6.368,67 geleistet hat.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß erhoben, §§ 517, 520 Abs. 2 ZPO.
Die Berufung ist jedoch noch nicht begründet. Daraus, dass mit Putzo (vgl. Reichold in Thomas / Putzo, ZPO, 34.A., § 348 Rn. 2.; a.A. vgl. Greger in Zöller, ZPO, 29.Auflage, § 348 Rn. 6a) der Einzelrichter entschieden hat, folgt für den Beklagten nichts Günstiges, da weder ein Antrag gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO gestellt wurde, noch die Berufung des Beklagten einen Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO aufzeigt. Die Berufung des Beklagten zeigt nicht auf, dass die Entscheidung des Landgerichts zu seinem Nachteil im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Auch ist die Berufung des Beklagten entscheidungsreif.
Der Beklagte hat im vorliegende Falle mit der Berufung die Widerklageanträge zu 1) und zu 2) für erledigt erklärt, der Kläger hat der Erledigungserklärung des Beklagten hinsichtlich des Antrages zu 1) und der Erledigungserklärung hinsichtlich des Antrages zu 2) ausdrücklich widersprochen.
In der einseitigen Erledigungserklärung des (Wider-)Klägers ist ein Sachantrag auf Feststellung zu sehen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit erledigt ist. Das Klagebegehren ist, nunmehr festzustellen, dass die Widerklage ursprünglich zulässig und begründet war und durch ein Ereignis nach Eintritt der Rechtshängigkeit unzulässig oder unbegründet geworden ist.
Diese Klageänderung gemäß § 533 ZPO begegnet im Ergebnis keinen Zulässigkeitsbedenken. Die in Rede stehende Klageumstellung, die mit dem Übergang vom ursprünglichen Sachantrag zur Erledigungserklärung verbunden ist, stellt eine privilegierte Klageänderung nach § 264 Nr.2 ZPO unter gleichzeitiger Einstellung des Klageziels dar (vgl. BGH NJW 2008, 2580 ). Nach der Rechtsprechung des BGH kommt § 533 ZPO in den Fällen des § 264 Nr. 2 und 3 ZPO nicht zur Anwendung (vgl. BGH NJW 2004, 2152 ).
Anerkannt ist, dass dann, wenn eine Klage abgewiesen worden ist, der Kläger Berufung einlegen kann mit dem Ziel, wegen eines inzwischen eingetretenen Ereignisses die Erledigung feststellen zu lassen. Das Rechtsinstitut der Erledigung der Hauptsache schützt den Kläger davor, die Kosten seines ursprünglich eingeleiteten Rechtsschutzbegehrens als Unterliegender tragen zu müssen, wenn sich der Verfahrensgegenstand ohne sein Zutun im Laufe des Verfahrens erledigt hat und nicht mehr erfolgversprechend verfolgt werden kann. Er hat dann die Möglichkeit und Obliegenheit, den Verfahrensgegenstand auf die bis zu diesem Ereignis verursachten Kosten zu beschränken. Dies gilt in jeder Lage des Verfahrens bis zum Eintritt der Rechtskraft. Die Erledigungserklärung ist damit bis zum Eintritt der Rechtskraft möglich und zwar auch mit dem Ziel, als Folge der Erledigung die Kostenentscheidung zu korrigieren. Dem steht auch nicht der Rechtsgedanke des § 99 Abs.1 ZPO entgegen, weil damit lediglich verhindert werden soll, dass die von der Hauptsacheentscheidung abgespaltene Kostenentscheidung Gegenstand der Rechtsmittelinstanz wird, wenn die Entscheidung in der Hauptsache selbst nicht angefochten werden soll. Tritt – wie im Falle der Erledigung der Hauptsache – die Kostenentscheidung an deren Stelle, steht insoweit der Rechtsmittelfähigkeit nichts entgegen (vgl. OLG Frankfurt am Main, OLGZ 1994, 91).
Die Feststellungsanträge des Beklagten sind jedoch nicht begründet, da die von ihm zu 1) und zu 2) erhobene Widerklage von Anfang an unbegründet gewesen ist. So stehen dem Beklagten gegenüber dem Kläger bereits deswegen nicht die mit Antrag zu 1) verfolgten Auskunftsansprüche zu, weil der Kläger den mit dem Beklagten bestehenden Bauleitungsvertrag wirksam gekündigt hat. Insoweit wird auf die vorstehenden Erwägungen zur Berufung des Klägers, Seite 81 - 89 des Urteils, verwiesen.
Denn nur ausnahmsweise kann unter ganz besonderen Umständen nach Treu und Glauben eine Benachrichtigungspflicht nach Vertragsbeendigung angenommen worden, nämlich um einen dem Vertragspartner offensichtlich drohenden erheblichen Schaden abzuwenden, der mit der vorangegangenen Vertragserfüllung zusammenhing (vgl. BGHZ 61, 176; BGH VersR 1990, 1275 .).
Solches ist im vorliegenden Falle nicht ersichtlich. Dass die Mitteilung der neuen Adresse der Drittwiderbeklagten zu 1) durch den Kläger an den Beklagten erforderlich gewesen wäre, um einen offensichtlich drohenden erheblichen Schaden des Beklagten abzuwenden, kann nicht erkannt werden. Auch nach dem Vortrag des Beklagten war der Schaden bereits eingetreten, und die Mitteilung der neuen Adresse sollte lediglich dazu dienen, dem Beklagten bei der Durchsetzung des Schadensersatzanspruches dienlich zu sein.
Doch auch wenn man mit dem Landgericht davon ausginge, dass der Bauleitungsvertrag nicht wirksam gekündigt worden ist, so bestand ein Auskunftsanspruch des Beklagten gegenüber dem Kläger gleichwohl zu keinem Zeitpunkt.
Auskunft kann grundsätzlich nach Maßgabe der §§ 666, 242 BGB über jede vom Geschäftsführer im Rahmen des Vertragsverhältnisses für den Auftraggeber vorgenommene Tätigkeit verlangt werden. Eine Grenze findet das Auskunftsrecht allerdings im Schikaneverbot (§ 226 BGB) und im Verbot der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Der Geschäftsführer kann daher die erforderte Auskunft nicht nur dann verweigern, wenn der Auftraggeber an ihr kein vernünftiges Interesse hat (§ 226 BGB), sondern auch dann, wenn dessen Interesse so unbedeutend ist, dass es in keinem Verhältnis zu dem Aufwand stehen würde, der durch die Erteilung der Auskunft dem Geschäftsführer entstehen würde (vgl. BGH WM 1984, 1164-1167).
Es ist somit anerkannt und entspricht zudem der Rechtsprechung des Senates, dass Auskunftsansprüche sich nach Inhalt und Grenzen stets auf das konkrete Rechtsverhältnis beziehen und sich auf dieser Grundlage nach Treu und Glauben am Maßstab der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit zu orientieren haben, § 242 BGB (vgl. Sprau in Palandt, Kommentar zum BGB, 72. Auflage, § 666 Randnummer 1; OLG Frankfurt, Urteil vom 08.07.2013 – 23 U 246/12–, juris).
Im vorliegenden Falle ist bereits fraglich, inwiefern der Umzug der Drittwiderbeklagten zu 1) nach deren Einstellung der Bautätigkeit überhaupt noch einen Bezug zu der vom Beklagten im Rahmen des Vertragsverhältnisses für den Auftraggeber vorgenommenen Tätigkeit besteht.
Jedoch bestehen jedenfalls dann keine Informationspflichten, wenn der Beklagte selbst in der Lage wäre, sich die erforderlichen Informationen selbst in zumutbarer Weise zu verschaffen. Das Landgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass ein solcher Fall hier gegeben ist.
Die Behauptung des Beklagten, ihm sei nicht möglich und zumutbar gewesen die Adresse der Drittwiderbeklagten zu 1) herauszufinden, entbehrt in dieser Pauschalität jeglicher Plausibilität. Bei der Drittwiderbeklagten zu 1) handelt es sich um ein am Markt tätiges Unternehmen, das seinerzeit lediglich die Geschäftsanschrift gewechselt hat. Es ist daher schlicht nicht nachvollziehbar, dass die Drittwiderbeklagte zu 1) nicht bereits selbst Wert darauf gelegt haben soll, auch weiterhin postalisch oder auf sonstige Weise für (potentielle) Kunden erreichbar zu bleiben. Es dürfte daher dem Beklagten ein Leichtes gewesen sein, durch entsprechende Erkundigungen die neue Adresse der Drittwiderbeklagten zu 1) ausfindig zu machen.
Die Behauptung des Beklagten, dieses sei ihm nicht möglich gewesen, ist gänzlich substanzlos, weil er nicht vorträgt welche konkreten Anstrengungen bzw. Tätigkeiten er unternommen hat, um die neue Anschrift zu ermitteln. Allein der Umstand, dass die neue Adresse der Drittwiderbeklagten zu 1) (noch) nicht in den Telefonbüchern vermerkt war – was auf der Hand liegt, wenn sie unterjährig umzieht – reicht zur Darlegung von eigenen zumutbaren und erfolglosen Anstrengungen nicht aus, zumal auch vor rund 12 Jahren durchaus Möglichkeiten bestanden haben, die neue Anschrift ausfindig zu machen. So wäre es dem Beklagten etwa möglich und zumutbar gewesen, die Telefonauskunft zu bemühen, einen Nachsendeantrag bei der Post nachzufragen, bei der vormaligen Anschrift nach einem Hinweis auf die neue Adresse nachzuforschen oder eine Kontaktaufnahme zu den Gesellschaftern anzubahnen, und - da es sich um eine GbR handelte - , ggfs. eine Gewerberegisterauskunft einzuholen.
Auch der Antrag zu 2) war zu keinem Zeitpunkt begründet, so dass nunmehr dem Feststellungsantrag gleichfalls der Erfolg zu versagen ist.
Dem Auskunftsantrag des Beklagten zu Grunde liegen bloße Mutmaßungen und Behauptungen ohne jegliche Tatsachengrundlage. So soll der Kläger anlässlich eines Gesprächs Unterlagen aus dem Büro des Beklagten entwendet haben, was der Kläger in Abrede stellt.
Der Beklagte benennt keine konkreten Umstände, aus denen sich ergibt, dass für ein etwaiges Abhandenkommen seiner Unterlagen der Kläger verantwortlich sein soll, und räumt zudem mit der Berufung ein, dass es sich bei seinem Vorbringen um eine bloße Mutmaßung handelt (vgl. Bl. 5178 d.A.).
Der entsprechende Vortrag des Beklagten ist deswegen als unzulässige Behauptung ins Blaue hinein unbeachtlich. Zwar darf eine Partei Tatsachen behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich halten darf (vgl. BGH NJW 2009, 1236). Unbeachtlich ist eine solche Behauptung allerdings nur dann, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs gerate Wohl, gleichsam ins Blaue hinein, aufgestellt worden ist, wobei bei der Annahme eines solchen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens Zurückhaltung geboten ist (vgl. BGH WM 2008, 2068, BGH NJW 2009, 1236, BGH WM 2012, 1337 ).
Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Beklagte stellt bloße Mutmaßungen auf, die jeglicher nachvollziehbarer Tatsachengrundlage entbehren und nicht einmal ansatzweise durch Tatsachen unterlegt sind, zumal der Beklagte nicht einmal konkret schriftsätzlich vorträgt, welche Unterlagen neben dem Mietvertrag er denn überhaupt seit wann vermisst, und weswegen diese nicht schlicht von ihm selbst verlegt worden sein können.
Auch wegen des Antrags zu 3) ist der Berufung der Erfolg zu versagen. Das Landgericht hat die Widerklage zu Recht als unbegründet abgewiesen.
Bei der Mutmaßung des Beklagten, dass der Kläger geldwerte Vorteile von einem Dritten erhalten habe, oder dass diese ihm in Aussicht gestellt worden sein sollen, handelt es sich um unzulässigen Vortrag ins Blaue hinein.
Wie bereits dargestellt, darf zwar darf eine Partei Tatsachen behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich halten darf (vgl. BGH NJW 2009, 1236). Unbeachtlich ist eine solche Behauptung allerdings nur dann, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs gerate Wohl, gleichsam ins Blaue hinein aufgestellt worden ist, wobei bei der Annahme eines solchen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens Zurückhaltung geboten ist (vgl. BGH WM 2008, 2068, BGH NJW 2009, 1236, BGH WM 2012, 1337 ).
So liegt jedoch der Fall hier, denn nicht einmal der Beklagte vermag auch nur ansatzweise eine tatsächliche Grundlage für diese schwerwiegende Unterstellungen zu liefern.
Die vom Beklagten angestellten Mutmaßungen, wonach hier eine Koinzidenz zwischen dem Umzug des Büros des Klägers nach O3 und den streitgegenständlichen Arbeiten gegeben sei, und dort es wohl im neuen Büro zu Sanierungsarbeiten gekommen sei, so dass hier im Raum stehe, das die Drittwiderbeklagten zu 1) zu 2) und zu 4) hierbei unentgeltlich oder besonders günstig für den Kläger tätig geworden sein könnten, sind reine Spekulationen bar jeglicher Tatsachengrundlage. Es handelt sich damit um rechtsmissbräuchliche Behauptungen ins Blaue hinein, die unbeachtlich sind.
Die mit der Berufung zu Antrag 4) verfolgte einseitige Erledigungserklärung ist nach Maßgabe der zu Antrag 1) und 2) erfolgten Ausführungen zur Zulässigkeit der Klageänderung in der zweiten Instanz im Zusammenhang mit der Umstellung von dem Haupt- auf das Kosteninteresse zulässig. Der Feststellungsantrag des Beklagten ist jedoch nicht begründet, da die von ihm mit Antrag zu 4) erhobene Widerklage von Anfang an unzulässig gewesen ist.
Vorliegend hat der Beklagte von der Drittwiderbeklagten zu 4) die Unterlassung ihrer anwaltlichen Tätigkeit im Rahmen des hier interessierenden Prozesses begehrt. Dieses Unterlassungsbegehren des Beklagten war von Anfang an unzulässig, da ihm hierfür kein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite stand. Es ist kein schützenswertes Interesse des Beklagten erkennbar, einer nicht von ihm beauftragten Rechtsanwaltssozietät die anwaltliche Vertretung seines Prozessgegners zu untersagen.
Rechtsanwältin RA1 von der Drittwiderbeklagten zu 4) ist im Rahmen des gegen die Drittwiderbeklagte zu 2) seitens des Beklagten angestrengten Verfahrens tätig geworden. Für einen Unterlassungsanspruch besteht kein Rechtsschutzbedürfnis, weil es mit dem Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs.3 GG und dem Anspruch auf die Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs.1 GG der vormaligen Drittwiderbeklagten zu 2) nicht vereinbar wäre, der Drittwiderbeklagten zu 2) die Rechtsverteidigung in dem von dem Beklagten gegen sie angestrengten Verfahren durch einen Anwalt nach eigener Wahl zu verwehren.
Ein wirkungsvoller Rechtsschutz in bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten setzt voraus, dass der Rechtssuchende, ohne Rechtsnachteile befürchten zu müssen, sich hierzu eines zugelassenen Rechtsanwaltes oder einer zugelassenen Rechtsanwältin als Organe der Rechtspflege nach eigener Auswahl bedienen kann.
Soweit der Beklagte sein Begehren auf die Äußerungen und auf den Vortrag der Drittwiderbeklagten zu 4) und der vormaligen Drittwiderbeklagten zu 2) gestützt hat, kann hieraus bereits deswegen kein Unterlassungsbegehren hergeleitet werden, weil solche Äußerungen gerade auch im Hinblick auf das vorgenannten Rechtsstaatsprinzip und den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht zu beanstanden sind.
Insofern gilt, dass es einer Partei möglich sein muss, um wirkungsvoll gerichtlichen Rechtsschutz in bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten in Anspruch zu nehmen, alles das vorzutragen, ohne Rechtsnachteile befürchten zu müssen, was aus ihrer Sicht bestimmt und geeignet ist, sich im Prozess zu behaupten. Damit ist Rechtsschutz gegenüber Prozessbehauptungen nur dann gegeben, wenn die Unhaltbarkeit der Äußerung auf der Hand liegt oder sich ihre Mitteilung als missbräuchlich darstellt (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 02.07.2013 – 1 BvR 1751/12–, juris; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 28.03. 2000 - 2 BvR 1392/96 -, NJW 2000, S. 3196 <3198>). Solches ist jedoch nicht ansatzweise ersichtlich.
Mit der von dem Beklagten begehrten Unterlassung der Vertretung der Drittwiderbeklagten zu 2) durch die Drittwiderbeklagte zu 4) und der damit inzident bezweckten Sanktionierung des Parteivortrags der Drittwiderbeklagten zu 2) geht eine nicht schützenswerte und unzumutbare Beschränkung der Drittwiderbeklagten zu 2) bei der Wahrnehmung ihrer Rechte im Zivilprozess einher.
Dies stellt letztlich eine nicht hinzunehmende Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege dar, für ein Rechtsschutzbedürfnis des Beklagten von Anfang an nicht zu erkennen gewesen ist.
Die im Rahmen des hiesigen Rechtsstreits seitens der Drittwiderbeklagten zu 2) und der Drittwiderbeklagten zu 4) vorgebrachten Behauptungen sind zudem nicht erkennbar „unhaltbar“ oder „missbräuchlich“, sondern stellen zulässiges und nicht zu beanstandendes anwaltliches Handeln dar. Soweit der Beklagte eine „Verschwörung“ der Drittwiderbeklagten und des Klägers zu seinen Lasten behauptet, handelt es sich hierbei um „Behauptungen ins Blaue“ hinein, da dieser Vortrag jeglicher nachvollziehbarer Tatsachengrundlage zu einem kollusiven Willen der Drittwiderbeklagten und des Klägers entbehrt, wie bereits ausgeführt worden ist.
Schließlich teilt der Senat nicht die Rechtsauffassung des Beklagten, wonach die Drittwiderbeklagte zu 4) aufgrund des Anwaltsvertrages mit dem Kläger auch die rechtlichen Belange des Beklagten zu wahren habe, weil bereits der Kläger aus dem Bauleitungsvertrag zur Wahrnehmung der Rechte des Beklagten verpflichtet sei.
Weder der zwischen dem Kläger und der Drittwiderbeklagten zu 4) vormals geschlossene Anwaltsvertrag noch der zwischen dem Kläger und dem Beklagten geschlossene Architektenvertrag bewirken, dass sich aus dem Anwaltsvertrag für die Drittwiderbeklagte zu 4) Schutzpflichten gegenüber dem Beklagten ergeben könnten. Dieses ist vielmehr fernliegend, da es sich um jeweils getrennte Verträge handelt. Aufgrund des Anwaltsvertrages war die Drittwiderbeklagte zu 4) ausschließlich zur Wahrnehmung der Rechte des Klägers bzw. hiernach der Rechte des sie beauftragenden Drittwiderbeklagten zu 2) verpflichtet.
Der Beklagte ist weder unmittelbar noch mittelbar Mandant der Drittwiderbeklagten zu 4) geworden. Aus dem Umstand, dass die Rechtsanwältin RA1 zu einem früheren Zeitpunkt einmal den Kläger anwaltlich vertreten hat, folgt nicht, dass sie bzw. die Drittwiderbeklagte zu 4) deswegen auch die Interessen des Beklagten zu wahren hatte. Im Gegenteil hat der Kläger die Drittwiderbeklagte zu 4) gerade damit beauftragt, seine - die Interessen des Klägers - gegenüber dem Beklagten zu vertreten. Das von dem Beklagten ihm gegenüber von der Drittwiderbeklagten zu 4) eingeforderte Verhalten liefe auf einen Parteiverrat hinaus.
Die Berufung des Beklagten ist nicht begründet, soweit er mit dem Antrag zu 5) die Zahlung weiterer EUR 17.401,43 von dem Kläger und mit dem Antrag zu 6) über den ausgeurteilten Betrag von EUR 41.433,41 hinaus weitere EUR 23.512,29 von der Drittwiderbeklagten zu 1) begehrt.
Diese weitergehend geltend gemachten Schadensersatzansprüche kann der Beklagte bereits deswegen nicht von dem Kläger ersetzt verlangen, weil – wie im Rahmen der Ausführungen zur Berufung des Klägers dargestellt – dem Beklagten gegenüber dem Kläger, ausgenommen solche aus § 717 Abs. 2 ZPO, bereits dem Grunde nach keine Schadensersatzansprüche zustehen.
Soweit der Beklagte EUR 15.038,76 statt zugesprochener EUR 6.368,67 wegen der unberechtigten Zwangsvollstreckung aus dem Teilversäumnisurteil vom 27.08.2002 gemäß § 717 Abs. 2 ZPO von dem Kläger verlangt, ist der Berufung bereits deswegen der Erfolg zu versagen, weil sie keine Ausführungen dazu enthält, weswegen dem Beklagten im Rahmen des Schadensersatzanspruches wegen der unberechtigten Zwangsvollstreckung aus dem Teilversäumnisurteil ein höherer Betrag als die ausgeurteilten EUR 6.186,67 zustehen sollte. Die Berufungsbegründung verhält sich zu diesem Anspruch nicht, ein Rechtsfehler des landgerichtlichen Urteils wird insofern nicht aufgezeigt. Die Berufung des Beklagten ist diesbezüglich im eigentlichen wörtlichen Sinne nicht begründet.
Wegen der Kosten des Selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Frankfurt am Main, Az.: 2 - 12 OH 19/01 und der Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Az.: 10 W 12/02, in Höhe von insgesamt EUR 800,14 ist in Bezug auf den Kläger ein Schadensersatzanspruch – wie vorstehend ausgeführt – bereits dem Grunde nicht gegeben. Zudem ist ein solcher Schadensersatzanspruch des Beklagten gegenüber dem Kläger und der Drittwiderbeklagten zu 1) auch deswegen zu verneinen, da – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - die Kosten des Selbstständigen Beweisverfahrens und die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von insgesamt EUR 800,14 nicht als ersatzfähig angesehen werden können.
Im Rahmen des Schadensersatzes können – gleich auf welcher Anspruchsgrundlage - nur notwendige Kosten der Rechtsverfolgung ersetzt verlangt werden. Bei den vom Beklagten geltend gemachten Kosten der Rechtsverfolgung im Zusammenhang mit dem Selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main, Az.: 2 - 12 OH 19/01 und dem Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Az.: 10 W 12/02, handelt es sich nicht um Kosten, die zur Rechtsverfolgung zweckmäßig und erforderlich waren. Es handelt sich vielmehr um die Kosten einer unbrauchbaren Rechtsverfolgung, was sich bereits daraus ergibt, dass die Beweisanträge in zwei Instanzen als unzulässig abgewiesen wurden. Ist es damit untauglich gewesen, der Rechtsverfolgung des Beklagten zu dienen, kann der Beklagte hierfür auch keine Kosten ersetzt verlangen.
Weiterhin hat das Landgericht zu Recht von einer gesonderten Ausurteilung der Kosten des Selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Frankfurt am Main, Az.: 2-12 OH 15/02, i.H.v. EUR 950,00 abgesehen, da es sich hierbei um Kosten des hiesigen Verfahrens handelt, über die gemäß §§ 91, 92 ZPO mit zu entscheiden war. Denn kommt es zum Hauptsacheprozess, sind die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens Teil der Kosten des Rechtsstreits und nach Maßgabe der Notwendigkeit zu erstatten (vgl. Zöller, Kommentar zur ZPO, 29 Aufl., § 490 Rn. 7). Diese Kostenentscheidung ist von Amts wegen gemäß § 308 ZPO zu treffen. Es besteht daher kein Rechtsschutzbedürfnis für den Beklagten, die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens mit einer gesonderten Klage geltend zu machen, die Klage ist daher insoweit unzulässig und die Berufung nicht begründet.
Lediglich klarstellend hat der Senat in den Tenor dieses Urteils aufgenommen, dass zu den Kosten des hiesigen Rechtsstreits auch die Kosten des Selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Frankfurt am Main, Az.: 2 12 OH 15/02, rechnen.
Unbeschadet dessen, dass in Bezug auf den Kläger bereits dem Grunde nach keine Schadensersatzansprüche gegeben sind, steht dem Beklagten gegenüber dem Kläger und gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 1) auch jedenfalls der Höhe nach kein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns i.H.v. EUR 14.380,00 statt der vom Landgericht zugesprochenen EUR 9.200,00 bezüglich der Erdgeschosswohnung bzw. kein Schadensersatzanspruch i.H.v. EUR 30.920,49 statt zugesprochener EUR 20.450,00 bezüglich der Obergeschosswohnung zu.
Das Landgericht hat den ausgeurteilten Betrag bereits so hoch angesetzt, dass darüber hinausgehende Ansprüche nicht ersichtlich sind. Der vom Landgericht angesetzte Zeitraum von 20 Monaten für die Obergeschosswohnung bzw. von 9 Monaten für die Erdgeschosswohnung als maßgeblicher Bezugspunkt zur Berechnung des entgangenen Gewinns ist nach Auffassung des Senates zu lang bemessen. Allenfalls ist für die beiden Wohnungen jeweils ein Zeitraum von sechs Monaten anzusetzen, dessen es noch bedurft hätte, um die Vermietbarkeit der Wohnungen herzustellen. Der Beklagte selber trägt vor - und daran muss er sich im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung seines Schadensersatzesbegehrens festhalten lassen – dass die ausstehenden restlichen Arbeiten ohne weiteres binnen kurzer Zeit hätten erledigt werden können, weil es den Handwerkern ohnehin möglich gewesen wäre, sämtliche Arbeiten, wie es der Beklagte gewünscht hat, bis zum 15.08.2001 zu erledigen. Demnach sind im Rahmen der nach § 287 ZPO möglichen Schadensschätzung für die Dauer des entgangenen Gewinnes zunächst maximal ein Monat für die Überlegungsphase des Beklagten anzusetzen, dann ein weiterer Monat für die Einholung weiterer Angebote bzw. für die Durchführung der Beweissicherung und schließlich – maximal – weitere drei weitere Monate für die eigentlichen Schadensbeseitigungsmaßnahmen. Diese Schadensschätzung trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass die noch ausstehenden Arbeiten der beauftragten Bauunternehmen nach Art und Ausmaß nicht sonderlich umfangreich waren. Insofern wird verwiesen auf den Feststellungstenor des Landgerichts in der Gestalt des hiesigen Urteils, woraus sich ergibt, dass von der Drittwiderbeklagten zu 1) im Wesentlichen nur noch Innenausbauarbeiten wie Spachtel- und Malerarbeiten sowie Fliesen- und Bodenlegearbeiten ausstanden. Die zeit- und arbeitsintensiven Rohinstallationen waren bereits überwiegend abgeschlossen.
Damit sind der Höhe nach allenfalls 6 Monate ersatzfähig, nicht jedoch insgesamt 9 Monate für die Erdgeschosswohnung und 20 Monate für die Wohnung im Obergeschoss, wie es das Landgericht angenommen hat. Insbesondere die Dauer von 20 Monaten für die Obergeschosswohnung ist nach Auffassung des Senates für die Renovierung einer rund 90 m² großen Wohnung übersetzt, werden doch heutzutage in deutlich weniger als annähernd zwei Jahren Bauzeit ganze Mehrfamilienhäuser schlüsselfertig erstellt.
Zudem kann der Beklagte sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ein höherer Mietzins der Schadensschätzung durch das Landgericht hätte zu Grunde gelegt werden müssen, und er kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die „Nebenkostenvorauszahlungen“ im Rahmen des entgangenen Gewinns hätten berücksichtigt werden müssen.
Nach § 252 S. 2 BGB besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Ersatz des Gewinns, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweisbelastet. § 252 S. 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Vorschrift des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung (vgl. BGH WM 2004 422 ). Der Geschädigte kann sich deshalb auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 S. 2 BGB geregelte Vermutung eingreift, die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrags dazu beurteilt werden, was der gewöhnliche Lauf der gewesen wäre.
Seinem Wortlaut nach umfasst § 287 Abs.1 ZPO auch die Entstehung eines Schadens, sodass hier die Beweiserleichterungen auch für die Frage der Kausalität zwischen dem konkreten Haftungsgrund und der Schadensfolge gelten. Dabei ist weiter zu sehen, dass die rechtliche Schätzung unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt, dies jedoch vom Gesetzgeber in Kauf genommen wird (vgl. BGH NJW 1964, 589).
Die vom Landgericht angesetzten Monatsmieten von DM 2.000,00 für die Erdgeschosswohnung und die Obergeschosswohnung bewegen sich im Rahmen des dem Tatrichter nach § 287 ZPO eingeräumten weiten Ermessens.
Diese Schadensschätzung durch Landgericht ist im Ergebnis jedenfalls nicht zu Lasten des Beklagten rechtsfehlerhaft erfolgt. Im vorliegenden Falle ist zwar grundsätzlich dem Beklagten zuzugestehen, dass Mietwohnungen – gerade in O1 – nicht leer stehen, sondern dass diese vermietet werden und hierbei ein Gewinn erzielt wird. Die Höhe des vom Landgericht festgestellten entgangen Gewinns von DM 2.000,00 für jeden Monat und jede Wohnung ist dabei nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat diese Miethöhe festgestellt, indem es den Mietzins für die in der Liegenschaft weitervermietete Wohnung in Höhe von DM 2.250,00 zugrunde gelegt und hiervon einen Abschlag vorgenommen hat. Ein solcher Abschlag ist im Rahmen der Schätzung grundsätzlich nicht zu beanstanden.
Die Richtigkeit des Ergebnisses dieser Schätzung durch das Landgericht wird auch durch den aktuellen Mietspiegel der Stadt O1 untermauert.
Nach dem derzeit gültigen Mietspiegel der Stadt O1 ergibt sich nämlich für die streitgegenständliche Liegenschaft bei Annahme einer hochwertigen Ausstattung eine ortsübliche monatliche Vergleichsmiete von EUR 927,90. Die vom Landgericht in Ansatz gebrachten DM 2.000,00 für das Jahr 2002 sind damit keinesfalls zu niedrig angesetzt, da nicht anzunehmen ist, dass die Mieten vor rund 10 Jahren in O1 höher waren als sie es heute sind. Dementsprechend ist bei der gebotenen objektivierten Betrachtung des im Rahmen des „gewöhnlichen Laufs der Dinge zu erwartenden“ entgangenen Gewinns im Ergebnis nicht mit einem höheren als dem ausgeurteilten zu rechnen.
Soweit nun der Beklagte weiter geltend macht, dass die „Nebenkostenvorauszahlungen" gleichfalls hätte mit berücksichtigt werden müssen, mag dahinstehen, ob es sich bei den Nebenkosten überhaupt um eine Position handelt, die im Sinne des entgangenen Gewinnes beansprucht werden kann, denn das Landgericht führt mit beachtlichen Gründen an, dass es sich hierbei denknotwendigerweise nur um Durchlaufpositionen handeln kann, die verbrauchsabhängig anfallen; ist kein Mieter vorhanden, fallen diese abrechenbaren Verbrauchskosten grundsätzlich auch nicht an.
Soweit nun der Beklagte meint, einzelne Positionen würden unabhängig davon anfallen, ob die Wohnungen bewohnt sind oder nicht, weswegen diese dann hätten umgelegt werden können, wenn die Wohnungen früher vermietet worden wären, so verhilft dies der Berufung – unbeschadet des Umstandes, dass ein Schadensersatzanspruch bereits dem Grunde nach nicht gegeben ist - jedenfalls deswegen nicht zum Erfolg, weil der Beklagte lediglich auf die Nebenkostenvorauszahlungen abstellt, er damit bloße Vorschusszahlungen geltend macht. Für die Jahre 2001-2003 können jedoch keine Vorschusszahlungen mehr beansprucht werden, weil die damaligen Nebenkosten tatsächlich angefallen und damit auch detailliert darstellbar bzw. tatsächlich abrechenbar sind. Der Beklagte kann sich damit nicht darauf zurückziehen, hier pauschal einen Betrag für den Nebenkosten geltend zu machen, ohne im Einzelnen die Positionen aufzuschlüsseln und anhand der tatsächlich angefallenen Kosten darzulegen, welcher Schaden aufgrund welcher Rechnungspositionen ihm in welchem Zeitraum dadurch entstanden ist, dass die Nebenkosten zwar angefallen sind, er diese jedoch nicht auf zwei weitere Mieter umlegen konnte.
Trotz der ausdrücklichen Ausführung des Landgerichts im angegriffenen Urteil zur Unschlüssigkeit des Vortrags insoweit fehlt es hierzu nach wie vor an nachvollziehbarem Tatsachenvortag, um – nicht im Wege der Schadensschätzung sondern im Wege der ganz konkreten Schadensberechnung – hier einen Schaden zu erkennen.
Demnach ist der Beklagte durch den von Landgericht ausgeurteilten entgangenen Mietzins von EUR 9.200,00 und EUR 20.450,00 jedenfalls überkompensiert, so dass bereits der Höhe nach für darüber hinausgehende Ersatzansprüche kein Raum ist.
Schließlich ist dem Berufungsantrag zu 6) des Beklagten kein Erfolg beschieden, soweit er über die vom Landgericht ausgeurteilten EUR 9.227,90 weitere EUR 6.110,86 an die Drittwiderbeklagte zu 1) geleistete Vorschusszahlungen zurück verlangt.
Im Ansatz zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Drittwiderbeklagte als Auftragnehmerin darzulegen und zu beweisen hat, dass und in welcher Höhe ihr geleistete Abschlags- und Vorauszahlung zustehen, auch wenn der Auftraggeber diese klageweise zurückfordert. Diese Beweislastverteilung zum Nachteil des Auftragnehmers folgt daraus, dass der Auftraggeber Vorauszahlungen regelmäßig in der Erwartung der späteren verlässlichen Feststellung der Forderung, z.B. in Form einer prüffähigen Schlussrechnung, erbringt, also mit solchen Vorauszahlungen regelmäßig kein Anerkenntnis verbunden ist (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, IBR 1998, 108 ).
Daher muss im vorliegenden Falle die Drittwiderbeklagte zu 1) darlegen und beweisen, dass und in welcher Höhe ihr für die streitgegenständlichen Leistungen ein Werklohnanspruch zusteht; ein non liquet geht insofern zu ihren Lasten.
Mit der Berufung macht der Beklagte geltend, bezüglicher folgender Positionen zu Unrecht die geleisteten Vorschüsse nicht zugesprochen bekommen zu haben:
Dies ergibt eine Summe von EUR 4.089,82
Dies ergibt eine Summe von EUR 6.085,58.
Dahinstehen mag nun, ob der Berufung des Beklagten, mit welcher er weitere EUR 6.110,86 Vorschusszahlungen zurückverlangt, nicht bereits deswegen der Erfolg zu versagen ist, weil er zur Begründung dieses Anspruchs Gesamtrückerstattungsansprüche i.H.v. EUR 10.175,40 anführt und nicht näher darlegt, wie sich die von ihm begehrte Zahlung zu der Gesamtsumme verhält.
Dahinstehen mag weiter, ob überhaupt dem Grunde nach ein Rückforderungsanspruch des Beklagten gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 1) gemäß § 812 BGB besteht. Denn - selbst wenn man einen solchen Anspruch dem Grunde nach bejahen sollte - stehen dem Beklagten jedenfalls über den vom Landgericht zugesprochene Betrag aus keiner der angeführten Positionen weitere Rückerstattungsansprüche mehr zu.
Das Landgericht ist in dem angefochtenen Urteil in nachvollziehbarer und rechtsfehlerfreier Weise auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, dass die von der Drittwiderbeklagten zu 1) in Rechnung gestellten und von dem Beklagten angegriffenen Positionen tatsächlich mangelfrei und anrechenbar erbracht worden sind.
Insoweit gilt für diese Bewertung des Landgerichts aufgrund richterlicher Überzeugungsbildung der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO, der bedeutet, dass der Richter lediglich an die Denk-, Naturgesetze und Erfahrungsätze gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse grundsätzlich ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf (Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 286 Rn 13). Der Vorgang der Überzeugungsbildung ist nicht von objektiven Kriterien abhängig, sondern beruht auf Erfahrungswissen und Judiz des erkennenden Richters (Scherzberg ZZP 117 (2004) 178f), der etwa trotz mehrerer bestätigender Zeugenaussagen das Gegenteil einer Beweisbehauptung feststellen darf (Zöller-Greger a.a.O.). Als Beweismaß, d.h. Kriterium für das Bewiesensein der streitigen Behauptung erforderlich, aber auch ausreichend ist die persönliche richterliche Gewissheit, die den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH NJW 1993, 935 ; BGHZ 61, 169; Zöller-Greger § 286 Rn 19).
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BGHZ 158, 269 m.w.N.). Ein solcher Verfahrensfehler liegt dann vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind, was der Fall ist, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH a.a.O. m.w.N.).
Hieran gemessen ist die Beweiswürdigung der Beweisaufnahme durch das Landgericht nach § 286 ZPO mit der Folge der Bildung der richterlichen Überzeugung, in welchem Umfang die Arbeiten erbracht worden sind und in welchem Umfang nicht, rechtlich nicht zu beanstanden. Auch der Beklagte hat in seiner Berufungsbegründung letztlich eine rechtsfehlerhafte, weil unvollständige oder in sich widersprüchliche oder gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßende Beweiswürdigung durch das Landgericht nicht dargetan. Vielmehr setzt er seine eigene Würdigung schlicht an die des Landgerichts bzw. er verkennt den zu Grunde liegenden Sachverhalt.
Im Einzelnen:
Soweit der Beklagte hinsichtlich der Position 2 und 3 der Rechnung für die Wohnung im Erdgeschoss, Position 3 und 4 des Angebots meint, dass das Landgericht hier zu Unrecht ihm einen Betrag von EUR 621,00 und EUR 216,75 versagt habe, lässt die Tatsachenfeststellung des Landgerichts keinen Fehler erkennen.
Der Beklagte bestreitet nicht, dass hier die fraglichen Arbeiten überhaupt vorgenommen worden sind, sondern er bestreitet lediglich die Mengenangaben. In rechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Landgericht jedoch darauf abgestellt, dass diese Positionen nicht hinreichend bestritten worden sind. Der Beklagte führt nur pauschal an, dass insofern zu viele Quadratmeter abgerechnet worden seien, indessen nennt er keine konkrete Quadratmeterzahl, die seiner Meinung nach in Ansatz gebracht werden müsste.
Auch nach dem Vortrag des Beklagten gilt zudem nach wie vor, dass die der Abrechnung zugrunde liegenden Mengenangaben mit den Angaben im Angebot vom 12.04.2001, das der Auftragserteilung zugrunde lag, übereinstimmen, und dass der Beklagte nach wie vor nicht konkret dargelegt hat, dass insofern tatsächlich weniger Tapetenfläche vorhanden gewesen wäre. Es wäre dem Kläger auch möglich und zumutbar gewesen, hierzu konkret vorzutragen, was er jedoch nicht getan hat.
Nachdem damit die in der Abrechnung in Ansatz gebrachten Massen denen im Angebot entsprechen, unstreitig solche Tätigkeiten durchgeführt wurden, der Beklagte jedoch nur einen - pauschal behaupteten - niedrigeren Umfang in den Raum stellt, bleibt das Bestreiten des Beklagten unzureichend, um den klägerischen Vortrag zu den erbrachten Leistungen wirksam streitig zu stellen.
Hinsichtlich der Position 4 der Rechnung für die Wohnung im Erdgeschoss, (Position 5 des Angebots) kann der Beklagte gleichfalls nicht die Erstattung eines weiteren Betrages in Höhe von EUR 61,38 verlangen. Zu Recht hat das Landgericht hier festgestellt, dass der Beklagte selbst davon ausgeht, dass der Bodenbelag entfernt worden ist und deswegen hierfür die vereinbarte Vergütung zu leisten ist. Im Übrigen hat das Landgericht die behaupteten Mehrmassen gerade nicht in Ansatz gebracht, sondern nur den ursprünglich vereinbarten Leistungsumfang.
Zu Recht führt das Landgericht aus, dass der Beklagte auf Bl. 4339/4340 zudem selbst vorgetragen hat, dass die Drittwiderbeklagte zu 1) den Bodenbelag zumindest teilweise entfernt hat. Vor diesem Hintergrund ist das nunmehrige schlichte Bestreiten des Beklagten, dass solche Arbeiten erfolgt sein sollen, nicht beachtlich, weswegen weiter dahinstehen mag, ob dieses bereits wegen Widersprüchlichkeit unbeachtlich ist oder wegen § 531 ZPO in dieser Instanz keine Berücksichtigung finden kann.
Was nun die Position 16 der Rechnung für die Wohnung im Erdgeschoss, (Position 16 des Angebots) angeht – EUR 39,38 - hat das Landgericht nach der durchgeführten Beweisaufnahme aufgrund der Vernehmung der Zeugen Z2, Z3, Z4 und SV4 sowie und SV1 die Feststellung getroffen, dass die Fliesenschienen tatsächlich geliefert und montiert worden sind. Gemäß § 529 ZPO ist das Berufungsgericht an diese Feststellung gebunden. Der Kläger hat keine Umstände dargelegt, weswegen insofern von der Unrichtigkeit der Tatsachenfeststellung auszugehen sein sollte.
Soweit der Beklagte nun meint, dass die Fliesenschienen nicht verlegt worden sein können, weil kein Parkett verlegt wurde, stellt dies keinen Umstand dar, der die Beweiswürdigung des Landgerichts als rechtfehlerhaft erscheinen lassen würde. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Zeuge Z3 glaubhaft bekundet hat, dass er gesehen habe, dass die Fliesenschienen geliefert und eingebaut wurden; der Zeuge Z4 hat ergänzend dazu bekundet, dass er sich an eine Fliesenabschlussschiene erinnern könne. Damit hat das Landgericht rechtfehlerfrei feststellen können, dass diese Schienen eingebaut und montiert worden sind, so dass insofern ein Vergütungsanspruch besteht.
Soweit der Beklagte rügt, dass Fliesenschienen auf den Lichtbildern nicht zu sehen seien, so hat das Landgericht hierzu bereits in seiner Beweiswürdigung ausgeführt, dass die Fotos nur die Wohnung im ersten Obergeschoss betrafen und damit keine Rückschlüsse auf die Wohnung im Erdgeschoss ermöglichen und auch den Angaben der Zeugen Z3 und Z4 nicht widersprechen.
Soweit der Kläger nun zur Position 20 der Rechnung für die Wohnung im Erdgeschoss (Position 18 des Angebots) in der Berufung vorträgt, „es wird insofern auf Seite 7 des Schriftsatzes des Beklagten vom 31.5.2010 zur Position 20 verwiesen“, ist zunächst festzustellen, dass hierin auf den Schriftsatz des Beklagten vom 17.06.2008 auf Seite 8 verwiesen und auf den Schriftsatz des Beklagten vom 28.08.2009 auf Seite 16 verwiesen wird (vgl. Bl. 4344).
Damit ist eine nachvollziehbare Begründung, inwiefern das Urteil des Landgerichts rechtsfehlerhaft sein soll, nicht dargetan, denn der bloße Verweis auf erstinstanzliche Schriftsätze genügt regelmäßig nicht, einen Rechtsfehler i.S.d. § 513 ZPO aufzuzeigen. Die Bezugnahme lässt damit nicht erkennen, inwiefern dies hier für die Position 20 bezogen auf die Schlussrechnung für die Erdgeschoßwohnung relevant sein könnte. Deswegen bringt die Berufung nichts Erhebliches zu dieser Rechnungsposition vor, so dass insofern kein substantiierter Vortrag gegeben ist.
Soweit der Beklagte weiterhin vorträgt, dass das behauptete Aufmaß von 270 qm nicht nachvollziehbar sei, geht dies ebenfalls ersichtlich fehl, da im Angebot, dem die Beauftragungen auch der mit der Abrechnung geltend gemachten Arbeiten zugrunde liegt, gerade 270 qm angeboten wurden und der Beklagte die Ausführung dieser Position nicht substantiiert bestritten hat. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht zudem festgestellt, dass die Eventualposition gerade nicht abgerechnet wurde.
Soweit der Beklagte weiter meint, dass hier nicht die gesamten Wände gespachtelt wurden, sondern nur teilweise Spachtelungen vorgenommen wurden, begründet dies einen Mangel der Arbeiten nicht. Regelmäßig müssen bei einer vorhandenen Wand nur Teilbereiche gespachtelt werden, wenn und soweit nämlich die Wand Beschädigungen aufweist. So bedeutet „spachteln“ gerade, dass nur die ausbesserungsbedürftigen Bereiche mit einem Werkstoff aufgefüllt, also „gespachtelt“ werden; hiervon zu unterscheiden ist der vollständige „Verputz“ einer Wandfläche, die der Beklagte bei seiner Argumentation erkennbar im Sinn hatte.
Zu Position 26 der Rechnung für die Wohnung im Erdgeschoss, (Position 25 des Angebots) rügt der Kläger, dass das Landgericht keine Ausführungen zur Glaubwürdigkeit der Zeugen Z3 mache. Jedoch hat das Landgericht ausdrücklich die Aussage des Zeugen Z3 zu diesem Komplex als glaubhaft bezeichnet, so dass das Landgericht erkennbar auch von seiner Glaubwürdigkeit ausgegangen ist, weil es sonst seine Überzeugung hierauf nicht gestützt hätte.
Ob der Zeuge Z3 die DIN-Vorschriften für die Gipskartondecken im Bad – welche das auch immer sein mögen, der Beklagte benennt diese nicht konkret – kennt oder nicht kennt, ist unerheblich. Der Zeuge soll wahrgenommene Tatsachen bekunden. Ob gegebenenfalls die DIN-Vorschriften eingehalten worden sind ist eine Rechtsfrage. Zur Frage der Glaubhaftigkeit oder Glaubwürdigkeit seiner Aussage spielt die Kenntnis von DIN-Vorschriften keine Rolle.
Unerheblich ist ohnehin, ob die streitgegenständlichen Leistungen möglicherweise gegebenenfalls vorhandenen DIN-Vorgaben zum Brandschutz, Wärmeschutz und Schallschutz entsprechen. Jedenfalls findet sich nämlich in der Auftragserteilung kein Hinweis darauf, dass spezielle Vorgaben zum Brandschutz, Wärmeschutz und Schallschutz erfüllt werden müssen. Zudem hat der Beklagte wegen der Nichteinhaltung von DIN Vorschriften zum Brandschutz, Wärmeschutz und Schallschutz der Drittwiderbeklagten zu 1) gegenüber keine Forderung zur Einhaltung bzw. Herstellung dieser Vorgaben gestellt, und insofern hat der Beklagte auch zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 1) unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung deutlich gemacht, dass er auf der Einhaltung von Brandschutz, Wärmeschutz und Schallschutz Vorgaben gemäß der DIN bestehe.
Zudem hat der Beklagte nicht ansatzweise dargetan, inwiefern in tatsächlicher Hinsicht gegen Vorgaben zum Brandschutz, Wärmeschutz und Schallschutz überhaupt verstoßen worden sein soll. Der Beklagte begnügt sich damit, eine bloße Rechtsansicht pauschaler Art in den Raum zu stellen, ohne diese auch nur ansatzweise mit Tatsachen zu unterlegen. So fehlt jeder nachvollziehbare Vortrag, aus dem sich auch nur ansatzweise ergibt, dass für die streitgegenständliche Renovierung des Altbaus überhaupt verbindliche DIN Vorgaben bestehen, welche tatsächlichen Folgen sich hieraus ergeben, d.h. welche Anforderungen in tatsächlicher Hinsicht an die fraglichen Gewerke hieraus erwachsen und schließlich, dass der Ist-Zustand vom Solllzustand insofern überhaupt abweicht, und zwar unter Berücksichtigung der konkreten Beauftragung.
Soweit der Beklagte das Aufmaß rügt, ist dies ebenfalls unsubstantiiert.
Wegen der Position Nr. 27 der Schlussrechnung für die Wohnung im Erdgeschoss (Pos. Nr. 26 des Angebots) in Höhe von EUR 139,12 gilt das zuvor Gesagte. Der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die Leistungen erfolgt sind, sondern stellt wieder die durch keine Tatsachen auch nur ansatzweise unterlegte Rechtsbehauptung in den Raum, hier seien - nicht näher bezeichnete - DIN Vorgaben nicht beachtet worden. Eine schlüssige Darlegung des Mangels des Gewerks folgt hieraus nicht.
Für die Frage, ob der Geberitkasten eingebaut wurde oder nicht, ist es nicht erforderlich, ob hier Vorschriften- welche das auch immer sein sollen, aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich hierzu nichts - zum Schall- Wärme- und Brandschutz eingehalten wurden oder nicht. Darüber hinaus ist es gerichtsbekannt, dass üblicherweise Toilettenspülkästen in Bestandsbauten hinter einer Gipskartonwand (sog. Vorbauwand) eingebaut werden, wie es auch in Auftrag gegeben wurde. Eben dies hat der Zeuge bekundet, so dass das Landgericht seine tatsächlichen Feststellungen darauf gründen durfte.
Ob hier irgendwelche Vorschriften von nicht näher bezeichneten DIN-Vorgaben einzuhalten waren, ist nicht Frage der Beweiswürdigung sondern der rechtlichen Würdigung. Hier gilt, dass ein Mangel nach dem subjektiven Mangelbegriff nur dann vorliegt, wenn die erbrachte Leistung von der vertraglich geschuldeten abwich, solches ist auf Grundlage der Vertrags- und Angebotsunterlagen jedoch nicht ersichtlich. Dass irgendwelchen DIN Vorschriften dem damaligen (zwingenden) Stand der Technik entsprachen, und diese damit auch ohne gesonderte Vereinbarung einzuhalten waren, ist weder ersichtlich, geschweige denn durch den Beklagten auch nur ansatzweise dargetan. Der Beklagte kann sich nicht auf die bloße rechtliche „Behauptung“ zurückziehen, sondern muss zumindest im Sinne der Symptomrechtsprechung Anknüpfungstatsachen vortragen. Da solcher Vortrag nicht erfolgt, verbleibt es bei den Vorgaben im Auftrag, die - wie das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat – ordnungsgemäß erfüllt sind.
Hinsichtlich Position 32 a der Rechnung für die Wohnung im Erdgeschoss (Position Nr. 19 des Angebots) über EUR 669,08 hat das Landgericht zu Recht festgestellt, dass der Beklagte die Erbringung der dort abgerechneten Leistung der Sache nach nicht bestritten hat, sondern lediglich rügt, dass die Arbeiten schon unter Position 22 abgerechnet worden seien. Dies ist – wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat - jedoch nicht zutreffend, da das Streichen der Decke im Verhältnis zum Spachteln und Schleifen eine unterschiedliche Arbeit ist. Hierbei kommt es auch nicht darauf an, von welchem Hersteller das Glasvlies stammt und von welchem Mitarbeiter es eingebaut wurde.
Dass das Landgericht der Drittwiderbeklagten zu 1) einen Teilvergütungsanspruch zugebilligt hat, ist nicht zu beanstanden. Insofern gilt, dass selbstverständlich auch im Rahmen der nun vorzunehmenden Schlussabrechnung nach Kündigung des Werkvertrages die bis dahin erbrachten Leistungen auch tatsächlich abzurechnen sind. Dies ist kein Rechtsmissbrauch, wie der Beklagte meint, sondern entspricht der Rechtslage nach Kündigung des Werkvertrages.
Schließlich hat das Landgericht nur 86 m² als abrechenbare Leistung zugesprochen, so dass der Einwand des Beklagten, die in der Rechnung angesetzten 140 qm seien zu viel, ins Leere geht.
Was nun die Position 1 der Rechnung für das Obergeschoss über EUR 767,26 angeht, hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Parteien für die Abrissarbeiten einen Pauschallohn vereinbart haben und diese Arbeiten auch erbracht worden sind. Eine Ungenauigkeit der Leistungsbeschreibung, ob es nun eine tragende oder nichttragende Wand ist, vermag nichts daran zu ändern, dass bei einem Pauschalpreisvertrag, wie er hier vorliegt, Änderungen von Massen grundsätzlich nicht zu einer Veränderung der vereinbarten Beträge führen.
Die Zahlung der vereinbarten Pauschalvergütung widerspricht auch nicht Treu und Glauben. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der bloße Abbruch einer nicht tragenden Wand weniger kostenträchtig gewesen sein soll als der einer tragenden Wand.
Zudem ist der Beklagte auch nicht durch die Positionen belastet, die angefallen wären, wenn es tatsächlich eine tragende Wand gewesen wäre. Der Einzug des Stützträgers in die Wand ist nämlich weggefallen, so dass insofern auch eine Kostenersparnis des Beklagten gegeben ist.
Der Beklagte verweist hier wegen der Positionen 3-5,17 der Schlussrechnung für das Obergeschoss auf seine Ausführungen im Rahmen der Wohnung im Erdgeschoss.
Insofern wird deswegen gleichfalls auf die entsprechenden obigen Ausführungen verwiesen, wobei die Positionen 3 bis 5 den obigen Positionen 2 und 3 entsprechen. Die Position 17 der Rechnung Wohnung Obergeschoss entspricht der Position 20. Zu Recht hat das Landgericht hierbei darauf abgestellt, dass der Beklagte nicht die Leistungserbring an für sich, sondern lediglich die abgerechnete Menge bezweifelt, was jedoch für ein substantiiertes Bestreiten nicht ausreichend ist.
Dahinstehen mag dabei, ob durch den Verweis überhaupt ein Berufungsgrund in zulässiger Weise dargetan ist. Jedenfalls aber ist im Sinne der Begründetheit ein Rechtsfehler des Landgerichts nicht aufgezeigt, weil nicht nachvollziehbar in Bezug auf die einzelnen Positionen durch den Beklagten dargelegt ist, inwiefern hier ein Rechtsfehler seitens der konkreten Feststellung des Landgerichts gegeben sein soll. So hat das Landgericht zu den gerügten Positionen der Obergeschosswohnung jeweils dezidierte Feststellungen aufgrund seiner Beweisaufnahme getroffen.
Der Beklagte kann Rechtsfehler, die das Landgericht bei der Feststellung von Tatsachen in Bezug auf das Obergeschoss begangen haben soll, grundsätzlich nur dadurch darlegen, dass er konkrete Ausführungen zu der jeweiligen konkreten Feststellung des Landgerichts macht.
Seine Bezugnahme auf Ausführungen des Landgerichts betreffend die Wohnung im Erdgeschoss ist daher von vornherein nicht geeignet, Rechtsfehler des Landgerichts bei der Feststellung in Bezug auf Fragen betreffend die Obergeschosswohnung auch nur ansatzweise darzulegen.
In Bezug auf die Position Nr. 23 der Schlussrechnung für das Obergeschoss (Position Nr. 24 des Angebotes) über EUR 641,41 stellt der Beklagte nicht in Abrede, dass die Arbeit überhaupt erfolgt sind, er rügt wiederum nur, dass Vorgaben zum Schallschutz nicht hinreichend beachtet worden sein sollen.
Soweit der Beklagte weiter rügt, dass die Drittwiderbeklagte zu 1) ihm nicht mitgeteilt habe, welche Materialien welchen Herstellers sie verwendet hat, ist dies unbeachtlich. Entscheidend ist, dass die Drittwiderbeklagte zu 1) die Arbeiten, wie sie in Auftrag gegeben wurden, durchgeführt hat. Ausweislich der Beauftragung war ein bestimmtes Material eines bestimmten Herstellers nicht geschuldet. War das Material eines bestimmten Herstellers aber nicht geschuldet, kann sich hierauf auch keine Informationspflicht erstrecken.
In konkreter Form ist seitens des Beklagten demnach ausschließlich gerügt worden, dass die Wand nicht schalldämmend ausgeführt worden sei. Insbesondere rügt der Beklagte, dass es an Mineralwolleplatten und Moosgummibändern fehle. Hier gilt wiederum, dass eine solche Ausführung nach den vertraglichen Vereinbarungen gerade nicht geschuldet war, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat
Dem maßgeblichen Angebot, das der Auftragserteilung zugrunde lag, kann man nur entnehmen, dass die CW-Profile mit Filz gedämmt werden sollten. Dies ist die einzige konkrete Vorgabe zum Schallschutz im Auftrag; sie ist daher als abschließend anzusehen. Mit der Berufung zeigt der Beklagte nicht auf, dass die Feststellung des Landgerichts, wonach nach der Beweisaufnahme von der behaupteten Mangelhaftigkeit der Leistung nicht ausgegangen werden kann, rechtfehlerhaft gewesen sein soll.
Das Landgericht hat festgestellt, dass die behauptete Mangelhaftigkeit der Leistung nicht vorliegt. Der Zeuge Z6, dem das Landgericht folgt, hat angegeben, dass die Wand komplett erstellt worden sei und er eine Mangelhaftigkeit nicht festgestellt habe.
Entscheidend ist darauf abzustellen, dass der Beklagte eben keinen Anspruch darauf hat, dass die Wand mit Mineralwolleplatten und Moosgummibändern versehen wird, worauf er jedoch abstellt.
Dass nach den ggfs. einschlägigen DIN-Normen eine andere Ausführung der (maßgebliche) technische Standard war, hat der Beklagte nicht dargetan.
Wegen der Position Nr. 24 der Schlussrechnung für das Obergeschoss (Position Nr. 25 des Angebotes) über EUR 145,47 nimmt der Beklagte lediglich Bezug auf seine Ausführungen zu Position 25 der Erdgeschosswohnung.
Der Senat verweist deswegen zunächst auf seine obigen Ausführungen zu der Position 26 der Rechnung für die Wohnung im Erdgeschoss, (Position 25 des Angebots).
Ein Berufungsgrund ist im Übrigen nicht nachvollziehbar dargetan, denn welche DIN-Vorschrift verletzt sein soll, legt der Beklagte nicht dar. Im Übrigen ist insofern auch kein schlüssiger Tatsachenvortrag erfolgt. Es liegt hier eine bloße substanzlose „Rechtsbehauptung“ des Beklagten, jedoch kein Tatsachenvortrag hierzu vor.
Auch wegen dieser Position Nr. 25 der Schlussrechnung für das Obergeschoss (Position Nr. 26 des Angebotes) über EUR 139,12 nimmt der Beklagte wiederum Bezug auf die Ausführungen zur Wohnung im Erdgeschoss und sein Vortrag enthält keinerlei Tatsachenvortrag, sondern nur bloße, nicht subsumtionsfähige Rechtsbehauptungen ohne jeglichen Tatsachengehalt. Der Senat verweist insofern auf seine obigen Ausführungen zu der Position 27 der Rechnung für die Wohnung im Erdgeschoss, (Position 26 des Angebots).
Auch die rechtlichen Ausführungen sind nicht nachvollziehbar, weil er nicht darlegt, welche einzelnen Vorgaben welcher konkreten DIN-Vorschrift er als nicht gegeben erachtet, und seitens des Beklagten auch nicht dargelegt ist, dass hier überhaupt bestimmte Vorgaben – welche das auch immer sein mögen – vertraglich vereinbart gewesen sein sollen. Aus den vorliegenden Vertragsunterlagen ergibt sich solches gleichfalls nicht, diese enthalten keine Bezugnahme auf irgendwelche DIN Vorschriften.
Was nun die Position 36 der Schlussrechnung für das Obergeschoss über EUR 1.199,50 angeht, hat der Beklagte bestritten, dass die Entsorgung gemäß den gesetzlichen Vorschriften erfolgt ist. Unstreitig ist damit, dass sich der Bauschutt nicht mehr auf der Liegenschaft des Beklagten befindet. Er hat nicht in Abrede gestellt, dass die behauptete Entsorgung erfolgt ist. Nur dies ist allein für die Erstattung der Kosten maßgeblich. Soweit bestritten wird, dass die vorgelegte Rechnung die Entsorgung der OG-Wohnung betrifft, ist dies nicht substantiiert dargelegt, da tatsächlich – was nicht in Abrede gestellt wird – hier Bauschutt tatsächlich angefallen ist, und dieser auch entsorgt wurde. So hat der Beklagte im an den Kläger gerichteten Schreiben vom 23.08.2001 (Anlage B 40) selbst niedergelegt, dass in beiden Wohnungen Bauschutt vorhanden sei, wobei der Beklagte ausdrücklich den Bauschutt in der Wohnung im 1. OG moniert. Vor diesem Hintergrund ist das bloße Bestreiten, dass hier diese vorgelegten Rechnungen sich auf Schutt aus dem Obergeschoss beziehen, rechtlich nicht erheblich.
Letztlich kann im Ergebnis dahinstehen, ob der Schutt nun aus der OG- oder aus der EG-Wohnung stammte, war er doch gleichermaßen zu entsorgen. Unstreitig ist Schutt angefallen, dieser war dann nicht mehr dar, damit steht fest, dass er abgefahren wurde.
Soweit der Beklagte weitergehende Zinsen begehrt, lässt die Berufung hinreichend nachvollziehbare Ausführungen zu einem insofern möglicherweise gegebenen Rechtsfehler des Landgerichtes vermissen. Der Beklagte legt nicht dar, für welchen Teilbetrag er ab welchem Zeitpunkt datumsmäßig Verzugszinsen begehrt.
Die Berufung des Beklagten ist nicht begründet, soweit er mit dem Antrag zu 7) gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 3) und dem Drittwiderbeklagten zu 5) als Gesamtschuldner neben dem Kläger und der Drittwiderbeklagten zu 1) Mietausfallschaden für die OG-Wohnung i.H.v. EUR 30.920,49, Kosten des vor dem Landgericht Frankfurt am Main durchgeführten selbständigen Beweisverfahrens, Az.: 2 - 12 OH 19/01 bzw. Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von insgesamt EUR 800,14 und Kosten des Privatsachverständigen SV2 i.H.v. EUR 1.690,85 geltend macht.
Die diesbezüglich erfolgte Erweiterung der Drittwiderlage auf den Drittwiderbeklagten zu 5) ist gemäß § 533 ZPO zulässig. Ungeachtet der Funktion der Berufung, das Ersturteil auf Fehler zu kontrollieren und solche zu beseitigen, sind die Änderung und die Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz nicht schlechthin ausgeschlossen, jedoch setzen Klageänderung und Klageerweiterung eine zulässige Berufung voraus, die vorliegt.
Die Klageerweiterung ist auch sachdienlich. Die Sachdienlichkeit einer zweitinstanzlichen Klageänderung oder Klageerweiterung ist objektiv unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu beurteilen. Entscheidend ist, ob eine Zulassung der Klageänderung den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem weiteren Prozess vorbeugt. So liegt der Fall hier, da die Klageerweiterung entscheidungsreif im Sinne der Klageabweisung ist.
Die mit dem Antrag zu 7) geltend gemachten Schadensersatzansprüche des Beklagten gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 5) bestehen nicht. Ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 5) scheitert bereits daran, dass zwischen dem Beklagten und dem Drittwiderbeklagten zu 5) keine vertraglichen Beziehungen bestehen.
Bei dem Drittwiderbeklagten zu 5) handelt es sich um einen Unternehmer, der ausschließlich vom Drittwiderbeklagten zu 3) beauftragt worden ist. Es bestehen keine vertraglichen Beziehungen - sei es nun unmittelbar aus Vertragsschluss, aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter oder aus Vertrag zugunsten eines Dritten – zwischen dem Beklagten und dem Drittwiderbeklagten zu 5).
Setzt der Unternehmer zur Herstellung des Werks weitere selbstständige Unternehmer ein, so werden damit allein Ansprüche zwischen Unternehmer und Subunternehmer, nicht zwischen dem Subunternehmer und dem Besteller des Werks begründet. Vertragliche Beziehungen zwischen Besteller und Subunternehmer bestehen damit regelmäßig nicht.
Alleiniger Vertragspartner des Beklagten ist und bleibt der Hauptunternehmer (vgl. BGH BauR 1974,134), damit der Drittwiderbeklagte zu 3); vertragliche Beziehungen zwischen dem Subunternehmer und dem Besteller werden nicht begründet (vgl. BGH NJW 1981,1779 ; von Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Frank Peters / Florian Jacoby, - Neubearbeitung 2008, § 631 Rn. 33).
Insbesondere ist der Vertrag des Drittwiderbeklagten zu 3) mit dem Subunternehmer nicht als Vertrag mit Schutzwirkung für den Besteller – den Beklagten - zu verstehen, so dass Haupt- und Subunternehmer dem Besteller auch nicht als Gesamtschuldner haften (vgl. BGH NJW 1981,1779 ; von Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Frank Peters / Florian Jacoby, - Neubearbeitung 2008, § 631 Rn. 33). Da der Subunternehmer – hier der Beklagte zu 5) - Erfüllungsgehilfe des Hauptunternehmers ist, stehen dem Besteller aber Ansprüche gegen seinen Vertragspartner zu. Damit fehlt es bereits an der Voraussetzung der Schutzbedürftigkeit des Dritten, so dass es auf die i.d.R. ebenfalls zu verneinende Frage der Gläubigernähe nicht mehr ankommt (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2007, 736 f. ; OLG Hamm NJW-RR 2007, 307 f. ; BGH NJW 1981, 1779; Voit, Beck'scher Online-Kommentar BGB Hrsg.: Bamberger/Roth, Stand: 01.02.2013, Edition: 28 § 631 Rn. 69 und 96).
Es entspricht damit der ständigen Rechtsprechung, dass der Subunternehmer gerade nicht mit dem eigentlichen Bauherrn vertraglich verbunden ist, und dass auch kein Vertrag zugunsten Dritter entsteht bzw. dass keine vertragliche Schutzwirkung für einen Dritten, hier den Bauherrn, gegeben ist.
Zwar bestehen auch für den Subunternehmer, der auf der Baustelle tätig ist, Verkehrssicherungspflichten, so dass insofern eine Schutzwirkung anzunehmen ist. Verkehrssicherungspflichten des Drittwiderbeklagten zu 5) sind jedoch nicht Gegenstand des vom Beklagten erhobenen Anspruchs gegen den Drittwiderbeklagten zu 5).
Die Ausführungen des Beklagten zu den behaupteten deliktischen Ansprüchen und zum angeblichen kollusiven Zusammenwirken der Drittwiderbeklagten und des Klägers im Sinne einer „Verschwörung“ zu seinen Lasten entbehren jeder tatsächlichen Grundlage. Es handelt sich insofern um gänzlich substanzlose Behauptungen des Beklagten ins Blaue hinein, die gemäß § 138 Abs. 1 ZPO nicht zu beachten, weil sie erkennbar losgelöst von jeglicher tatsächlichen Grundlage und damit rechtsmissbräuchlich erfolgt sind.
Im Übrigen ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH (BGHZ 39, 366; BGH NJW 1986, 922 ) auch die mangelhafte Errichtung eines Bauwerks für sich allein keine Eigentumsverletzung, weswegen aus der Tätigkeit des Drittwiderbeklagten zu 5) in der Liegenschaft des Beklagten keinesfalls ein deliktischer Schadensersatzanspruch hergeleitet werden kann, selbst wenn – was der Sache nach nicht zutrifft - mit dem Beklagten davon ausgehen sollte, dass die Arbeiten des Drittwiderbeklagten zu 5) mangelhaft gewesen sein sollten.
Die Arbeiten des Drittwiderbeklagten zu 5) waren nicht mangelhaft. Insofern wird auf die Ausführungen auf Seite 125 – 127 des Urteils verwiesen.
Weiter bestehen die mit dem Antrag zu 7) gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 3) geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht.
Klarzustellen ist zunächst, dass der Auftrag des Beklagten an den Drittwiderbeklagten zu 3) – und das ist unstreitig – sich auf die streitgegenständliche Wohnung im 1. Oberschoss bezogen hat, so dass wegen der Angaben in den Vertragsunterlagen, soweit hierin teilweise die Rede vom EG, 1. OG oder 2. OG ist, der Grundsatz „falsa demonstratio non nocet“ eingreift und die Falschbezeichnung unschädlich ist.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen den Drittwiderbeklagten zu 3) deswegen verneint, weil jedenfalls der Voraussetzung des § 326 BGB, nämlich der Aufforderung zur Leistungserbringung seitens des Klägers unter Fristsetzung und gleichzeitiger Ablehnungsandrohung, nicht Genüge getan ist.
Zutreffend hat das Landgericht darauf abgestellt, dass das mit Anlage B 44 vorgelegte Schreiben des Beklagten vom 14.08.2001 zwar eine Fristsetzung, jedoch keine Ablehnungsdrohung enthält. Insbesondere kann in der Einleitung eines Beweissicherungsverfahrens keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gesehen werden.
Eine endgültige Leistungsverweigerung des Drittwiderbeklagten zu 3) liegt ebenfalls nicht vor, und zwar weder eine ausdrückliche – was unstreitig ist - noch eine solche, die sich konkludent aus dem Gesamtzusammenhang ergeben könnte. Ausgangspunkt ist zunächst der Grundsatz, dass Schweigen im Rechtsverkehr kein rechtsgeschäftlicher Erklärungsgehalt zukommt. Eine ernsthafte Leistungsverweigerung seitens des Drittwiderbeklagten zu 3) aus dem Gesamtzusammenhang folgt insbesondere nicht daraus, dass der Drittwiderbeklagte auf den Beweissicherungsantrag des Beklagten im Selbstständige Beweisverfahren, Az.: 2-12 OH 19/01, – das unzulässig gewesen ist – nicht reagiert hat. Wie bereits ausgeführt, vermag der Durchschnitt der am Wirtschaftsverkehr Teilnehmenden nur schwer einzuordnen, was der Beklagte mit seinen Schreiben letztlich begehrt oder welche Ansprüche er verfolgt. Im vorliegenden Falle des selbstständigen Beweisverfahrens, Az.: 2-12 OH 19/01, gilt dies umso mehr, als sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht seinerzeit die Beweissicherungsanträge des Beklagten mit der Begründung als unzulässig zurückgewiesen haben, dass die Anträge nicht hinreichend bestimmt seien. Hat sich damit bereits dem Gericht das Begehren des Beklagten seinerzeit nicht hinreichend deutlich erschlossen, kann erst Recht nicht davon ausgegangen werden, dass dem Drittwiderbeklagten zu 3) als Handwerker hinreichend klar geworden ist, welche Ansprüche der Beklagte geltend machen will. Daraus, dass der Drittwiderbeklagte zu 3) die Schreiben des Beklagten in dem selbständigen Beweisverfahren kommentarlos hingenommen hat, kann damit nicht hergeleitet werden, dass der Drittwiderbeklagte zu 3) sich berechtigten Forderungen des Beklagten widersetzen wollte, sondern vielmehr darauf, dass er deren Inhalt nicht einzuordnen wusste.
Entgegen der Ansicht des Beklagten folgt daraus, dass sich im Angebot des Drittwiderbeklagten zu 3) die Formulierung findet, „…bieten wir Ihnen die komplette Erneuerung der Elektroinstallation…“ an, nicht, dass alle nur erdenklich möglichen Elektroarbeiten geschuldet waren. Soweit der Beklagte deswegen meint, der Drittwiderbeklagte zu 3) hätte – da eine „komplette Neuinstallation“ geschuldet sei, über den Inhalt des schriftlichen Auftrags hinaus weitergehende Arbeiten zu erbringen gehabt, wie etwa, dass er den Verteilerkasten in der Wohnung hätte umsetzen müssen, dass er die Steigleitungen und die Sprechanlage hätte überprüfen müssen, dass ein Potenzialausgleich und die Erdung an einer – zum damaligen Zeitpunkt noch gar nicht eingebauten – Badewanne hätte durchgeführt werden müssen, und der Beklagte in diesem Zusammenhang weiter die Auffassung vertritt, der Drittwiderbeklagte zu 3) hätte insgesamt all die Arbeiten durchführen müssen, wie sie auch die Firma L im Erdgeschoss durchgeführt habe, geht dies tatsächlich und rechtlich fehl.
Der Beklagte verkennt den Umfang der Beauftragung an den Drittwiderbeklagten zu 3). Dieser ergibt sich nämlich abschließend aus dem schriftlichen Auftragsschreiben vom 16.05.2001 in Verbindung mit dem Angebot vom 17.04.2001 und hat keinen anderen Inhalt als denjenigen, der dort niederlegt ist. Gemäß § 416 ZPO spricht nämlich für diese Urkunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit, und dass sie den abschließenden wohlüberlegten Willen der Parteien wiedergeben soll.
Im Zweifel ist bei Auslegung von Verträgen zudem demjenigen Bedeutungsinhalt der Vorzug zu gegeben, der zu einem vernünftigen widerspruchsfreien und dem Interesse beider Vertragspartei gerecht werdenden Ergebnis führt (vgl. BGH NJW-RR 2006, 338). Mit der oben angeführten „kompletten“ Erneuerung der Elektrik ist damit erkennbar nicht gemeint, dass über die nachfolgend im Einzelnen aufgeführten Arbeiten hinaus weitere, nicht einzeln aufgeführte Elektroarbeiten vorgenommen werden sollten. Fehlerhaft bemüht der Beklagte eine Auslegung, die am bloßen Wortlaut eines Teilsatzes kleben bleibt und den weiteren Inhalt der Beauftragung ausblendet. Dadurch, dass nachfolgend einzelne Arbeiten, die vorgenommen werden sollen, aufgeführt sind, ergibt sich zwanglos, so dass auch nur diese geschuldet waren.
Dies ergibt sich zudem aus dem Wortlaut, da der Satz vollständig wie folgt lautet:
„… bieten wir Ihnen die komplette Erneuerung der Elektroinstallation im OG wie mit Herrn Z7 besprochen wie folgt an: „
Aus der Formulierung, dass die Arbeiten „wie folgt“ angeboten werden, und hiernach im Anschluss die Arbeiten im Einzelnen aufgeführt werden, ergibt sich, dass ausschließlich die aufgeführten Arbeiten beauftragt waren. Demnach war der Drittwiderbeklagte zu 3) nur gehalten, die dort niedergelegten Arbeiten vorzunehmen. Dass er die dort ausgeführten Rohinstallationsarbeiten ausgeführt hat, stellt der Beklagte selbst nicht Abrede. Der Drittwiderbeklagte zu 3) hat die Rohinstallation durchgeführt und abgerechnet, er hat hierfür auch sein Geld erhalten. Die vom Beklagten ins Feld geführten Prüfungsleistungen und sonstigen Installationsarbeiten finden sich in der schriftlichen Beauftragung gerade nicht.
Dass die erbrachten Leistungen nicht mangelfrei waren, trägt der Beklagte nicht vor. Im Gegenteil reicht er einen Ortsbesichtigungsbericht des Maklers Z8 als Anlage B 12 zu der Akte und macht sich diesen zu eigen. In dem Bericht ist jedoch in Bezug auf die Elektroarbeiten im ersten Obergeschoss ausdrücklich ausgeführt, dass diese „nach Augenschein fertig“ seien.
Festzustellen ist weiter, dass die weitergehenden Arbeiten, die nicht die Rohmontage betrafen, noch nicht vollständig abgeschlossen waren. Dies entspricht jedoch der vertraglichen Lage, da im Auftragsschreiben vom 16.05.2001 gerade die Rede davon ist, dass nach Fertigstellung der Rohmontage ein Abschlagsbetrag von DM 6.960,00 brutto fällig wird und die Restarbeiten hiernach erst getätigt werden sollen.
In diesem Gesamtzusammenhang und vor diesem Hintergrund ist auch keine Leistungsverweigerung des Drittwiderbeklagten zu 3) in Bezug auf die Restarbeiten gegeben. Dass selbstverständlich die Fertigmontage, also die gegebenenfalls noch erforderliche Anbringung von Schaltern etc. üblicherweise erst dann erfolgt, wenn die weitere Renovierungsarbeiten erfolgt sind, steht dem nicht entgegen, da es dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auf einer Baustelle entspricht, dass der Bauleiter bzw. der Bauherr nach Erbringung der Vorgewerke dann an den Unternehmer herantritt und ihm mitteilt, dass er nun die Restmontage vornehmen kann. Solches ist jedoch nicht erfolgt und kann auch nach dem Vortrag des Beklagten gar nicht erfolgt sein, da die Gewerke „Wände verputzen und streichen“ und die sonstigen Vorarbeiten eben gerade nicht erledigt waren.
Weiter ist nach dem unstreitigen Vortrag davon auszugehen, dass die Rohinstallationen ausführt wurde, so dass die Zahlung an den Drittwiderbeklagten zu 3) - die ohne Vorbehalt geleistet wurde - auch wenn es eine Teilzahlung ist, jedenfalls mit Rechtsgrund erfolgt ist, weil sie unstreitig erbrachte Leistungen abgelten sollte, zumal hier auch ein Prüfvermerk des bauleitenden Architekten vorhanden gewesen ist. Ohnehin ist nun nach über 10 Jahren Benutzung der Elektrogewerke insofern auch von einer Abnahme auszugehen, da der Kläger nicht dargetan hat, dass er insofern die erbrachten Rohrinstallationen noch einmal hat erneuern lassen.
Die Ausführungen des Beklagten dazu, dass sich der Drittwiderbeklagte zu 3) zusammen mit dem Kläger und dem Drittwiderbeklagten zu 5) verschworen hätten, um ihn, den Beklagten, zu schädigen, ist gänzlich fernliegend und der Vorwurf entbehrt jeglicher tatsächlicher Substanz. Insofern wird auf Seite 123 des Urteils verwiesen.
Rechtlich nicht entscheidungserheblich ist weiter der Vortrag des Beklagten dazu, dass bzw. welche Schlechtleistungen ein gewisser Elektromeister C erbracht haben soll, betrifft dies die von den hier interessierenden Parteien zu erbringende Leistung doch gerade nicht.
Schließlich folgt daraus ein Schadensersatzanspruch des Beklagten gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 3) nicht, dass dieser ohne Wissen des Beklagten den Drittwiderbeklagten zu 5) als Subunternehmer beauftragt hat.
Nach § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer die Leistung zwar grundsätzlich und regelmäßig im eigenen Betrieb auszuführen. Mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers darf er sie an Nachunternehmer, in der Baupraxis auch „Subunternehmer“ genannt, übertragen. Die Zustimmung ist nicht notwendig bei Leistungen, auf die der Betrieb des Auftragnehmers nicht eingerichtet ist. Umstritten ist, ob bei BGB-Werkverträgen – wie er hier gegeben ist -, der Werkunternehmer ohne weiteres im eigenen Namen und auf eigene Rechnung die von ihm dem Besteller nach dem Werkvertrag geschuldete Leistung oder Teile hiervon unter Aufrechterhaltung seines mit dem Besteller bestehenden Vertragsverhältnisses zur Ausführung an einen Dritten (weiter-)übertragen darf. Die – eine Befugnis zur Weitergabe der Aufträge bejahende Auffassung – wird damit begründet, dass eine § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B vergleichbare Regelung das gesetzliche Werkvertragsrecht des BGB – im Gegensatz zum Dienstvertragsrecht des BGB – nicht kennt (vgl. Junghenn in Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, VOB/B § 4 Abs. 8 Rn. 2 ff.).
Doch selbst wenn man nun davon ausginge, dass der Drittwiderbeklagte zu 3) nicht zur Übertragung der Arbeiten an den Drittwiderbeklagten zu 5) berechtigt gewesen ist und dies eine Pflichtverletzung des Werkvertrages zwischen dem Beklagten und den Drittwiderbeklagten zu 3) darstellt, folgt hieraus jedoch für die Berufung des Beklagte nichts Günstiges.
Eine solche Pflichtverletzung wäre nämlich nicht kausal für den hier vom Beklagten gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 3) beanspruchten Schaden.
Soweit der Beklagte rügt, dass hier eine Überraschungsentscheidung des Landgerichts vorliege, weil er aufgrund des vorangegangenen Beweisbeschlusses davon ausgegangen sei, dass sein Vortrag rechtserheblich sei, so beruht das Urteil des Landgerichts im Ergebnis jedoch nicht auf einem solchen Verfahrensfehler. Auch nach dem weiteren Vortrag des Beklagten in der Berufung ist nämlich – wie ausgeführt - eine andere Entscheidung als die Abweisung der Widerklage nicht angezeigt.
Die Berufung des Beklagten ist wegen der Anträge zu 8) und zu 9) nicht begründet.
Soweit der Beklagte sowohl mit dem Antrag zu 8) als auch mit dem Antrag zu 9) wortlautidentisch betreffend der Erdgeschosswohnung die Feststellung zu den Punkten h), i) begehrt (vgl. Bl. 5165, 5174 d.A.) handelt es sich hierbei offensichtlich um ein EDV-Versehen, nicht jedoch um einen Klageerweiterung.
Die mit den Anträgen zu 8) und zu 9) erhobene Feststellungsklage ist teilweise unzulässig, teilweise zulässig, jedoch nicht über den vom Landgericht zugesprochenen Umfang hinaus begründet.
Die mit den Anträgen zu 8) und zu 9) erhobene Feststellungsklage begegnet jedoch aus dem Gesichtspunkt des Feststellungsinteresses keinen Zulässigkeitsbedenken, da der Beklagte aus Rechtsgründen nicht gehalten war, sein Feststellungsbegehren in Leistungsanträge umzustellen.
Ausgangspunkt ist, dass zwar die Feststellungsklage unzulässig ist, wenn es dem Kläger möglich oder zumutbar ist, sogleich ein Urteil zu erwirken, aus dem vollstreckt werden kann. Dies soll der Prozessökonomie dienen, nämlich eine Doppelbefassung der Gerichte zu vermeiden und Kosten zu minimieren. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshof ist jedoch weiter anerkannt, dass auch dann, wenn im Laufe des Rechtsstreits Teile des Schadens bezifferbar werden, der Kläger gleichwohl nicht gehalten ist, sogleich gemäß § 264 ZPO auf die Leistungsklage umzustellen. Vielmehr darf der Kläger sich bei einer noch nicht abgeschlossenen Schadensentwicklung grundsätzlich auf einen Feststellungsantrag beschränken, ohne die bereits feststehenden Einzelansprüche beziffern zu müssen (vgl. BGH NJW 1985, 1552, BGH NJW 2003, 2827, BGH 2006, 2397; BGH NJW 2006, 433).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der abzuweichen der Senat keinen Anlass sieht, braucht der Kläger zudem auch dann von einer einmal zulässigen Feststellungsklage im Laufe des Rechtsstreites nicht zur Leistungsklage überzugehen, wenn die Schadensentwicklung abgeschlossen ist und der Schaden in Gänze bezifferbar wird (vgl. Münchener Kommentar, § 256, Rn. 55, BGH NJW 2009,1671 ; BGH NJW 2006, 439 ; BGH NJW 2011,3361 Rn. 16 ; BGH, Urteil vom 31.01.1952, Az.: III ZR 131/51 = NJW 1952, 564).
So liegt der Fall hier, da das Feststellungsinteresse jedenfalls zu Beginn des Rechtsstreites im Jahre 2002 gegeben war.
Allerdings ist die mit den Anträge zu 8) und zu 9) erhobene Feststellungsklage unzulässig, soweit der Beklagte die Feststellung begehrt, dass die in den Anträgen zu 8) und zu 9) getroffenen Zustandsfeststellungen auch „für alle übrigen Rechte und Pflichten“ ... „hinsichtlich der Vertragsverhältnisse vom 16.05.2001“ des Klägers, der Drittwiderbeklagte zu 1), der Drittwiderbeklagten zu 3) und der Drittwiderbeklagten zu 5) gegenüber dem Beklagten …“ maßgeblich sein sollen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Feststellung der Schadensersatzpflicht die Möglichkeit eines Schadenseintrittes voraus, bei reinen Vermögensschäden hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage darüber hinaus sogar von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückgehenden Schadenseintritts ab (vgl. insofern etwa BGH, Urteil vom 28.03.2013, Az.: XI ZR 420/10).
Hieran mangelt es, da nicht ersichtlich ist, inwiefern über die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche hinaus weitere Ansprüche auch nur ansatzweise im Raum stehen sollen. Andere Ansprüche sind nicht mehr ersichtlich, auf die sich die Feststellung beziehen könnte, so dass insofern ein weitergehendes Feststellungsinteresse nicht gegeben ist.
Die Drittwiderklage gemäß dem Antrag zu 9) gegen den Drittwiderbeklagten zu 5) ist zudem unzulässig, weil eine örtliche Zuständigkeit nicht gegeben ist und der Drittwiderbeklagte zu 5) sich nicht rügelos zur Sache eingelassen hat. Eine örtliche Zuständigkeit des Landgerichts folgt nicht aus § 13 ZPO, § 39 ZPO und auch nicht aus § 33 ZPO, da letztere Vorschrift nicht für Drittwiderklagen Geltung beansprucht. Auch der deliktische Gerichtsstand gemäß § 32 ZPO ist nicht gegeben, da dieser voraussetzt, dass der Beklagte zunächst schlüssige Tatsachen behauptet, aus denen sich das Vorliegen einer im Gerichtsbezirk begangenen unerlaubten Handlung des Drittwiderbeklagten zu 5) ergibt (vgl. Vollkommer, Zöller, Kommentar zur ZPO, 29.A., § 32 Rn. 19). Das Vorbringen des Beklagten zu den angeblichen deliktischen Ansprüchen gegenüber dem Drittwiderbeklagen zu 5) im Sinne der in den Raum gestellten Verschwörung gegen ihn – den Beklagten – entbehrt jedoch jeder Substanz und erfolgt rechtmissbräuchlich ins Blaue hinein, so dass es nicht beachtlich und damit nicht als schlüssig anzusehen ist.
Im Übrigen sind die Anträge zu 8) und zu 9) zulässig, soweit der Beklagte die Feststellung verlangt, dass die Drittwiderbeklagte zu 1), der Drittwiderbeklagte zu 3) und der Kläger verpflichtet sind, ihm den weiteren materiellen Schaden zu ersetzen, der daraus entstanden ist, dass zum Zeitpunkt der Kündigung der Zustand der Wohnungen wie nachfolgend festgestellt gegeben war.
Die mit den Anträgen u 8) und zu 9) verfolgten Feststellungsbegehren sind jedoch jedenfalls nicht über den vom Landgericht zugesprochenen Umgang hinaus begründet. Insofern ist die Berufung des Beklagten unbegründet, weil ihm weitergehende Feststellungsansprüche nicht zustehen.
Der Beklagte hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass ihm der immaterielle Schaden zu ersetzen ist, weil ihm ein immaterieller Schadensersatzanspruch nicht zusteht.
Bis zum 01.01.2002 war gemäß § 253 BGB a.F. für immaterielle Schäden eine Entschädigung nur dann zu leisten, wenn das Gesetz dies in bestimmten Fällen vorgesehen hat. Seinerzeit waren davon schwere Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gemäß § 823 Abs. 1 BGB, ideelle Schäden gemäß §§ 847, 611a Abs. 2 und 651f Abs. 2 BGB in der damals geltenden Fassung des BGB und v.a. Körper- und Gesundheitsverletzungen umfasst.
Diese Voraussetzungen lagen jedenfalls im damaligen Zeitpunkt nicht vor.
Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang meint, eine Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus dem Parteivortrag der Prozessgegner im hiesigen Verfahren herleiten zu können, verkennt er, dass es sich hierbei um die Wahrnehmung berechtigter Interessen handelt, so dass hier bereits eine rechtswidrige Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts ausscheidet.
Zudem ist durch den Parteivortrag der Gegner des Beklagten eine Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte bereits tatbestandlich nicht ansatzweise erkennbar. Darüber hinaus ist auch in Anlehnung an die bereits vorstehend skizzierte Rechtsprechung, wonach kein Rechtsschutzbedürfnis gegeben ist, bestimmten Parteien im gerichtlichen Verfahren Äußerungen untersagen zu können – und der Ausspruch eines Schmerzensgeldanspruches wegen im Prozess getätigten Äußerungen käme dem gleich – ein Rechtsschutzinteresse für ein solches Begehren nicht erkennbar.
Gemäß EGBGB Artikel 229 § 5 gilt zudem, dass auf die Schuldverhältnisse, die vor dem 01.01.2002 entstanden sind, das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis dahin geltenden Fassung anzuwenden ist. Die Anwendung des alten Rechts setzt damit voraus, dass sich der gesamte Entstehungstatbestand des Schuldverhältnisses unter seiner Geltung verwirklicht hat.
Das alte Recht gilt damit für das Schuldverhältnis im Ganzen, das heißt seine Begründung, seine Durchführung und seine Beendigung. Es bestimmt die beiderseitigen Rechte und Pflichten und gilt auch für alle auftretenden Leistungsstörungen (vgl. Grüneberg, Palandt, EGBGB 229, § 5, Randnummer 5).
Soweit also der Kläger immaterielle Schadensersatzansprüche aus der Nicht- bzw. Schlechtleistung der Werkverträge ableiten will, bestimmen sich die Schadensersatzansprüche damit abschließend nach dem alten Recht, somit auch hinsichtlich der von ihm geltend gemachten immateriellen Ansprüche nach § 253 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, so dass bereits auf dieser Gesetzesgrundlage Schadenersatzansprüche wegen immateriellen Schadens ausgeschlossen sind.
Abgesehen davon wären immaterielle Schadensersatzansprüche auch nach dem neuen Recht nicht gegeben.
Der Beklagte hat nicht dargelegt, inwiefern hier immaterielle Beeinträchtigungen in einem solchen Ausmaße entstanden sein sollen, dass diese mit einem Schmerzensgeld zu sanktionieren wären. Zunächst ist der Ausgangspunkt der rechtlichen Betrachtung, dass die Durchführung eines zivilprozessualen Verfahrens zu dem normalen Lebensrisiko rechnet, welches grundsätzlich nicht im Sinne eines immateriellen Schadens eine Schmerzensgeldpflicht der Prozessgegner nach sich zieht. Ein solches zivilprozessuales Verfahren ist vielmehr Ausfluss der Rechtsstaatsprinzips gemäß Art. 20 Abs. 3 GG und des Justizgewährungsanspruchs nach Artikel 19 Abs. 4 GG. Die Inanspruchnahme dieser verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte kann per se nicht Schmerzensgeldansprüche begründen. Dies im vorliegenden Falle umso mehr, als der Beklagte das Verfahren gegen die Drittwiderbeklagten angestrengt hat. Soweit schließlich der Beklagte zur Begründung einer angeblichen immaterielle Beeinträchtigungen auf ein kreditschädigendes Verhalten der (Dritt-) Widerbeklagten abstellen will, begründet dies gerade keinen immateriellen, sondern allenfalls einen Vermögensschaden.
Auch die Länge des Verfahrens begründet keinen Schmerzensgeldanspruch des Beklagten, da die überlange Dauer des Verfahrens jedenfalls nicht auf ein Verhalten des Klägers bzw. der Drittwiderbeklagten zurück zu führen ist.
Soweit der Beklagte die weitergehende Feststellung von angeblichen Mängeln, die eine Schadensersatzpflicht begründen sollen, begehrt, hat die Berufung gleichfalls keinen Erfolg.
In Bezug auf den Antrag zu 8) mag dabei sogar dahinstehen, ob Schadensersatzansprüche des Beklagten dem Grunde nach überhaupt gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 1) bestehen oder nicht. Im Rahmen der Berufung des Beklagten ist festzustellen, dass jedenfalls die vom Beklagten begehrten weitergehenden Feststellungen nicht zuzusprechen sind.
Schadensersatzansprüche des Beklagten gegenüber dem Kläger bestehen - wie bereits vorstehend ausgeführt - bereits dem Grunde nach nicht.
Im Gegensatz zu den zuvor behandelten Rückerstattungsansprüchen des Beklagten gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 1) wegen der geleisteten Abschlagszahlungen, bei denen die Werkunternehmerin die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass die Werkleistungen mangelfrei erbracht worden sind, handelt es sich hier nun um Schadensersatzansprüche des Beklagten gegenüber den am Bau Beteiligten. Dies hat zur Folge, dass der Beklagte die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches darlegen und beweisen muss, ihn mithin die Beweislast für das Vorliegen der behaupteten Mängel trifft.
Die Berufung ist nicht begründet, soweit der Beklagte mit dem Antrag zu 8) wegen der „Position 16, Fliesenschienen, Position 18, Wände spachteln und verputzen etc., Position 24 Gipskartonwand stellen etc.“, weitergehende Mängel festgestellt haben will.
Das Landgericht hat – in rechtlich nicht zu beanstandender Weise -festgestellt, dass entweder die Ordnungsgemäßheit der erbrachten Leistungen nicht wirksam vom Beklagten bestritten worden ist, oder dass nach der durchgeführten Beweisaufnahme die Ordnungsgemäßheit der erbrachten Leistungen feststeht. Die Berufung des Beklagten zeigt keine Rechtfehler der tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils auf.
Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die Positionen Nr. 16, Nr. 18 und Nr. 24 mangelfrei erbracht wurden. Wegen der Positionen Nr. 16 und 24 ist das Landgericht nach der durchgeführten Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gekommen, dass die Fliesenschienen gelegt bzw. die Gipskartonwand so erstellt wurde, wie der Beklagte sie beauftragt hat, damit Mängel nicht vorliegen. Die Berufung des Beklagten vermag durchgreifende Rechtsfehler an den landgerichtlichen Feststellungen nicht aufzuzeigen.
Zur Meidung bloßer Wiederholungen verweist der Senat wegen der Positionen 16 und 18 im Übrigen auf seine Ausführungen zu den fraglichen Positionen im Rahmen des Antrages zu 6) des Beklagten auf Seite 108 - 115 des Urteils.
Die Berufung ist nicht begründet, soweit der Beklagte mit dem Antrag zu 8) wegen der Position Feststellung unter h + i „die folgenden Werkleistungen wurden nicht erbracht ….“, weitergehende Mängel festgestellt haben will. Soweit der Beklagte die Feststellung begehrt „die folgenden Werkleistungen wurden nicht erbracht: Die sonstigen Abrissarbeit, Rohbauarbeit, Fliesenarbeiten …“ sind diese bereits nicht hinreichend konkret bezeichnet und nachvollziehbar dargelegt. Dies hat bereits das Landgericht in seinem angegriffenen Urteil auf Seite 83 so zutreffend festgestellt.
Soweit der Beklagte weiterhin Feststellung zu „B.“ (zu den Wohnungseingangstüren) begehrt, hat das Landgericht ebenfalls zu Recht festgestellt, dass dies von der Zustandsfeststellung unter A mitumfasst ist, so dass hier kein gesondertes, über das bereits in Ziff. A bejahte Feststellungsinteresse hinausgehendes, weiteres eigenständiges Interesse an einer Feststellung besteht.
Die angeblichen Mängel bezüglich der Holzarbeiten, insbesondere an den Türen, sind durch die vorherigen Feststellungen umfassend abgedeckt.
Gleiches gilt für die Positionen „B Erdgeschoss Parkett Bodenbelag“; diese sind bereits unter der Position Bodenbelagsarbeiten mit umfasst.
Was nun die Mängel unter „C“ (Toilette zu klein etc.) angeht, ist die Klage unbegründet, weil hier bereits nicht ansatzweise ersichtlich ist, dass auf der vertraglich vereinbarten Grundlage insofern überhaupt ein von der Drittwiderbeklagten zu 1) zu vertretender Mangel vorliegen soll. Der Beklagte hat nicht ansatzweise dargelegt, dass die von ihm begehrte räumliche Veränderung der Toilette überhaupt so bei der Drittwiderbeklagten zu 1) beauftragt worden ist; aus den vertraglichen schriftlichen Unterlagen ergibt sich solches nicht.
Auch das Privatgutachten der SV3 enthält für die Berufung des Beklagten im Ergebnis nichts Günstiges. Erhebliche Bedenken gegen den Aussagegehalt des Privatgutachtens folgen bereits daraus, dass fraglich ist, inwiefern ein Gutachten, das einen Zustand der Wohnung 12 Jahre nach Beendigung der Baumaßnahmen zum Gegenstand hat, die zudem zwischenzeitlich lange Zeit vermietet war, angesehen von der Raumverteilung, auch nur ansatzweise Rückschlüsse auf den Zustand der Wohnungen im Jahre 2001 zulassen soll.
Ohnehin kommt es auf die Frage, ob das Bad nun eng ist oder nicht, oder ob man die Toilettenschüssel bzw. die sonstigen Armaturen geschickter hätte einbauen können oder nicht, streitentscheidend nicht an. Solche planerischen Fragen sind von der Bauleitung jedenfalls nicht mit umfasst, von den Handwerkern sind solche grundlegenden planerischen und gestalterischen Entscheidungen gleichfalls nicht zu treffen. Nach dem Vortrag des Beklagten hat zudem keiner der hier (Dritt-)Widerbeklagten irgendwelche Heizkörper montiert, so dass eine Verantwortlichkeit wegen einer fehlerhaften Montage derselben für die hiesigen Widerbeklagten nicht ansatzweise ersichtlich ist.
Die rein subjektive Einschätzung der Sachverständigen, dass man die Abwasserrohre höre, ist nicht geeignet, insofern einen Mangel darzulegen, zumal gerade in einer Trockenbauwand solche Geräusche gerichtsbekanntermaßen stets zu vernehmen sind. Substantiiert ergibt sich jedenfalls ein Mangel auch nach den Angaben der Sachverständigen wegen der Geräusche aus den Rohren nicht. Dass etwa die vertragliche geschuldete Lärmdämmung nicht eingehalten worden wäre, ergibt sich auch aus dem Privatgutachten nicht. Insofern verweist der Senat auf Seite 114 - 116 des Urteils.
Schließlich ist festzustellen, dass selbst wenn und soweit Wände schräg gesetzt worden wären – wobei nicht einmal klar ist, wer denn diese schräge Vorsatzwände gesetzt haben soll – der Beklagte mit diesem Vortrag jedenfalls nach § 531 ZPO ausgeschlossen wäre, weil dieser offensichtliche Mangel bereits schon vor 10 Jahren hätte vorgetragen werden können. Einen Grund, der ausnahmsweise die Zulassung dieses verspäteten streitigen Vortrags rechtfertigen würde, ist nicht dargetan.
Hinsichtlich der Elektroarbeiten bzgl. derer der Beklagte die Feststellung der angeblichen Mangelhaftigkeit verlangt, besteht ebenfalls kein Anspruch gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 1), weil diese für die Elektroarbeiten unter keinem Gesichtspunkt einzustehen hat. Gleiches gilt für die Sanitärobjekte im Bad, hierfür ist die Drittwiderbeklagte zu 1) unter keinem Gesichtspunkt einstandspflichtig.
Der Antrag zu 8) ist auch nach dem Hilfsantrag nicht begründet. Die Hilfsanträge (zur Toilette und zum Balkon) sind nicht begründet. Zur Toilette gilt, dass bereits nicht ansatzweise ersichtlich ist, dass auf der vertraglich vereinbarten Grundlage insofern überhaupt ein von der Drittwiderbeklagten zu 1) zu vertretender Mangel vorliegen soll. Der Beklagte hat nicht ansatzweise dargelegt, dass die von ihm begehrte räumliche Veränderung der Toilette überhaupt so bei der Drittwiderbeklagte zu 1) beauftragt worden ist; aus den vertraglichen schriftlichen Unterlagen ergibt sich solches nicht.
Zum Balkon gilt das vom Landgericht Gesagte, wonach insofern bloße Mutmaßungen des Beklagten vorliegen. Zudem kann über 12 Jahren nach Beendigung der Arbeiten nicht mehr davon ausgegangen werden, dass „Risse und Verschmutzungen“ auf den Balkonen noch den streitgegenständlichen Bauarbeiten zugeordnet werden können.
Die Berufung ist im Antrag zu 9) – soweit dieser zulässig ist – unbegründet.
Wie bereits vorstehend ausgeführt, stehen dem Beklagten gegenüber dem Kläger bereits dem Grunde nach keine Schadensersatzansprüche zu, so dass schon deswegen die Berufung des Beklagten in Bezug auf den Kläger keine Aussicht auf Erfolg hat. Im Übrigen gilt zudem, dass – wie gleichfalls ausgeführt - das Landgericht zu Recht festgestellt hat, dass die vom Beklagten angeführten Mängel (Position 18, Position 24, Position 25, Position 26) nicht gegeben sind.
Die Berufung des Beklagten zeigt keine Rechtsfehler der tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils auf. Zur Meidung bloßer Wiederholungen verweist der Senat wegen der Position 18, Position 24, Position 25 und Position 26 auf seine Ausführungen zu den fraglichen Positionen im Rahmen des Antrages zu 6) des Beklagten auf Seite 117 – 120 des Urteils.
In Bezug auf den Drittwiderbeklagten zu 3) ist der Feststellungsantrag zu 9) jedenfalls unbegründet, soweit dieser - und dies betrifft den allergrößten Teil des Antrages - Gewerke zum Gegenstand hat, mit denen der Drittwiderbeklagten zu 3) überhaupt nicht beauftragt war.
Für etwaige Mängel der Trockenbauarbeiten, der Malerarbeiten, der Fliesenlegerarbeiten, der Lackierung der Türen, und der Heizungs- und Installationsarbeiten hat der Drittwiderbeklagte zu 3) unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einzustehen, da er hiermit nicht beauftragt worden war.
Bezüglich der Elektroarbeiten hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass diese nicht mangelbehaftet sind. Die in der schriftlichen Auftragserteilung nicht niedergelegten weitergehenden Elektroinstallationen und Prüfleistungen, die der Beklagte gleichfalls als ausstehend reklamiert, waren vom Drittwiderbeklagten zu 3) nicht geschuldet. Insofern wird auf die Ausführungen des Senates auf Seite 125 - 127 des Urteils verwiesen.
Schließlich bestehen aus Rechtsgründen deswegen keine Schadensersatzansprüche des Beklagten gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 3), da es an einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung in Bezug auf die vom Drittwiderbeklagten zu 3) gegebenenfalls noch geschuldeten Restarbeiten mangelt, worauf das Landgericht zutreffend abgestellt hat.
Die von dem Beklagten gemutmaßten deliktischen Anspruchsvoraussetzungen gegenüber dem Kläger und den Drittwiderbeklagten entbehren jeder tatsächlicher Substanz und erfolgt rechtmissbräuchlich ins Blaue hinein, so dass dieser Vortrag unbeachtlich ist.
Soweit das Landgericht die Feststellungsklage abgewiesen hat, weil hier Überschneidungen bestehen, ist dies gleichfalls zutreffend. Die unter B begehrten Mängelfeststellungen sind zudem nicht hinreichend konkret formuliert. Den Zustandsfeststellungen zu C mangelt es bereits deswegen an einem Feststellungsinteresse, da die Drittwiderbeklagte zu 2) nicht mehr existent ist. Die unter D begehrten Mängelfeststellungen sind nicht hinreichend konkret formuliert, weil hier nicht einmal im Sinne der Symptomrechtsprechung des Bundesgerichtshofs die angeblichen Mängel auch nur ihrem äußeren Erscheinungsbild nach benannt sind. Hinsichtlich der unter E begehrten Feststellungen ist ein Feststellungsinteresse ebenfalls nicht erkennbar, weil eine weitgehende Überschneidung mit den unter A beantragten Feststellungen besteht.
Der Antrag zu 9) ist auch nach dem Hilfsantrag nicht begründet.
Der Beklagte führt insofern aus: „Bezüglich E werden die obigen Hilfsanträge gestellt, die auch zum Widerklage- und Drittwiderklagefeststellungsantrag zu 8) vorgetragen wurden“ (vgl. Bl. 5131). Daher wird diesseits auf die obigen Ausführungen zu den Hilfsanträgen zum Antrag zu 8) vollumfänglich Bezug genommen.
Ergänzend ist zu bemerken, dass der Punkt „E“ sich ausweislich Bl. 5004 der Akte gerade nicht auf die Toilette bezieht, weswegen der Verweis des Beklagten auch sachlich ins Leere geht.
Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass der Antrag zu 9) gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 5) auch unbegründet wäre. Gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 5) stehen dem Beklagten aus den bereits dargestellten Gründen jedenfalls keine Schadensersatzansprüche dem Grunde nach zu, so dass insofern auch der Feststellungsantrag bereits deswegen unbegründet ist.
Auch der Antrag zu 10) der Berufung des Beklagten ist nicht begründet.
Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass dieser Antrag unzulässig ist. Der Eingangssatz des Antrages, wonach festgestellt werden soll, dass der Drittwiderbeklagte zu 1) und der Kläger verpflichtet sein sollen, dem Beklagten allen materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die dem Beklagten entstanden sind oder noch daraus entstehen werden, dass das geschuldete Werk hinsichtlich der Türen, der Böden und der Sockelleisten nicht zum Abnahmetermin abnahmereif erbracht worden sein soll, ist zu unbestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Eine Abgrenzung bzw. Bestimmung, welches Gewerk hiermit im Einzelnen gemeint sein soll, ist nicht ansatzweise erfolgt. Es ergibt sich weiter aus dem Antrag nicht, welche einzelnen konkreten Mängel Gegenstand des Rechtsschutzbegehrens sein sollen. Soweit darüber hinaus beispielshaft Einzelgewerke genannt werden, ist auch diese Beschreibung der Mängel nicht hinreichend konkret oder nachvollziehbar.
Ohnehin sind in den Anträgen zu 8) und zu 9) bereits umfassende Feststellungen enthalten, weswegen ohnehin kein darüber hinaus gehendes Feststellungsinteresse besteht. Schließlich hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass zwischenzeitlich von Drittfirmen erhebliche und umfangreiche Nacharbeiten an den Türen durchgeführt worden sind, und deswegen aufgrund des weitgefassten Feststellungsantrages auch aus diesem Gesichtspunkt eine Abgrenzung der einzelnen ursprünglichen Mängel nicht möglich ist.
Soweit der Beklagte anführt, dass an den Türen wieder ursprüngliche Mängel aufgetreten seien, weil diese nun wieder klemmen würden, muss zunächst festgestellt werden, dass die letzten Mängelbeseitigungsarbeiten an den Türen im Jahre 2002 durchgeführt worden sind. Es ist bereits nicht nachvollziehbar, inwiefern – mehr als 11 Jahre später – auftretende Verklemmungen an den Türen überhaupt auf nicht näher spezifizierte Arbeiten der Drittwiderbeklagten zu 1) zurückzuführen sein sollten.
Die Berufung des Beklagten ist nicht begründet, soweit er mit dem Antrag zu 11) gegenüber dem Kläger sowie den Drittwiderbeklagten zu 1), zu 3) und zu 5) die Feststellung der in bestimmter Höhe angegebenen Mängelbeseitigungskosten begehrt.
Ausweislich Seite 40 des landgerichtlichen Urteils hat der Beklagte diesen Antrag erstinstanzlich nur im Verhältnis zum Drittwiderbeklagten zu 5) gestellt (vgl. Seite 86, abs. 3 des Urteils aus).Soweit der Beklagte nunmehr auch eine Verurteilung in Bezug auf den Kläger, die Drittwiderbeklagte zu 1) und den Drittwiderbeklagten zu 3) begehrt, liegt eine Klageerweiterung i.S.d. § 533 ZPO vor.
Ungeachtet der Funktion der Berufung, das Ersturteil auf Fehler zu kontrollieren und solche zu beseitigen, sind die Änderung und die Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz nicht schlechthin ausgeschlossen, jedoch setzen Klageänderung und Klageerweiterung eine zulässige Berufung voraus, die vorliegt.
Die Klageerweiterung ist auch sachdienlich. Die Sachdienlichkeit einer zweitinstanzlichen Klageänderung oder Klageerweiterung ist – wie bereits ausgeführt - objektiv unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu beurteilen. Entscheidend ist, ob eine Zulassung der Klageänderung den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem weiteren Prozess vorbeugt. So liegt der Fall hier, da die Klageerweiterung entscheidungsreif im Sinne der Klageabweisung ist
Dem Begehren des Beklagten mangelt es bereits am erforderlichen Feststellungsinteresse, denn dieses ist durch die Feststellungen gemäß den Anträge zu 8) und zu 9) hinreichend befriedigt. Für darüber hinaus gehende Feststellungen im Sinne eines Mindestschadens besteht kein Feststellungsinteresse. Wie der Senat bereits im Teilurteil vom 05.04.2006 ausgeführt hat, verlangt der Beklagt mit der gewählten Formulierung letztlich die Feststellung einer Schadensersatzpflicht in bestimmter Höhe. Der Senat hat bereits im Teilurteil vom 05.04.2006 darauf hingewiesen, dass dann dem Beklagten eine entsprechende Leistungsklage möglich ist. Zudem ist die Feststellungsklage – da ein Mindestschaden begehrt wird – nicht hinreichend bestimmt, weil nur eine Teilforderung eingeklagt wird, und nicht ansatzweise erkennbar ist, inwiefern sich die Teilleistungen i.H.v. EUR 40.000,00, bzw. EUR 12.000,00 bzw. EUR 2.000,00 zu der Gesamtforderung verhalten sollen, bzw. auf welche angeblichen Schadenspositionen diese Teilbeträge entfallen sollen.
Die Drittwiderklage gegen den Drittwiderbeklagten zu 5) ist zudem unzulässig, weil eine örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main nicht gegeben ist. Eine örtliche Zuständigkeit des Landgerichts folgt nicht aus § 13 ZPO, § 39 ZPO und auch nicht aus § 33 ZPO, da letztere Vorschrift nicht für Drittwiderklagen Geltung entfaltet. Auch der Gerichtsstand des § 32 ZPO ist nicht gegeben. Eine örtliche Zuständigkeit nach dem deliktischen Gerichtsstand setzt nämlich voraus, dass der Beklagte schlüssige Tatsachen behauptet, aus denen sich das Vorliegen einer im Gerichtsbezirk begangenen unerlaubten Handlung ergibt (vgl. Vollkommer, Zöller, Kommentar zur ZPO, 29.A., § 32 Rn. 19). Hieran fehlt es jedoch, da der Vortrag des Beklagten zu den von ihm in den Raum gestellten deliktischen Ansprüchen – etwa die Begehung eines Betruges gemäß § 236 StGB oder einer Sachbeschädigung gemäß § 303 StGB– jeglicher Substanz entbehrt und ins Blaue hinein erfolgt.
Darüber hinaus ist die Drittwiderklage gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 5) auch deswegen nicht zulässig, da diesem mit dem Antrag bereits kein Betrag zugeordnet wird, worauf der Drittwiderbeklagte zu 5) hingewiesen hat. Der Antrag ist damit aus diesem Gesichtspunkt gänzlich unbestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Die mit dem Antrag zu 11) verfolgte Drittwiderklage wäre zudem auch nicht begründet.
Schadensersatzansprüche gegenüber dem Kläger und gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 3) und zu 5) stehen dem Beklagten nicht zu, wie der Senat bereits vorstehend ausgeführt hat. Weitergehende Schadensersatzansprüche des Beklagten gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 1) sind gleichfalls nicht ersichtlich. Der Beklagte hat nicht ansatzweise dargetan, inwiefern überhaupt Schadensersatzansprüche gegenüber der Drittwiderbeklagten in Höhe von „mindestens“ EUR 40.000,00 bestehen sollen. Schadensersatzansprüche können grundsätzlich nur aus den Gewerken resultieren, für die die Drittwiderbeklagte zu 1) einzustehen hat. Für deliktische Ansprüche besteht bereits keine tatsächliche Grundlage. Ansprüche aus §§ 840, 826, 823 BGB, 263, 266 pp. StGB sind fernliegend und nicht ansatzweise nachvollziehbar dargetan.
Der Antrag zu 12) der Berufung des Beklagten ist nicht begründet.
Das mit der Widerklage gegen den Kläger verfolgte Begehren auf Feststellung von Schadensersatzpflichten ist unzulässig. Nach der Rechtsprechung des BGH setzt die Feststellung der Schadensersatzpflicht die Möglichkeit des Schadeneintritts voraus. Bei reinen Vermögensschäden hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage darüber hinaus von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückgehenden Schadeneintritts ab (vgl. BGH, Urteil vom 28.03.2013 – XI ZR 420/10 –, juris). Der Senat hat bereits im Teilurteil vom 05.04.2006 ausgeführt, dass die Möglichkeit eines Schadenseintrittes nicht ersichtlich ist. Zudem ist der Antrag auch gänzlich unbestimmt und lässt nicht erkennen, welche konkreten Pflichtverletzungen dem Feststellungsbegehren zu Grunde zu legen sein sollen, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Darüber hinaus wäre der Antrag inhaltlich unbegründet, weil der Kläger nach der Kündigung des Vertrages keine Pflichtverletzungen begangen hat und weil auch in der Kündigung keine Pflichtverletzung zu sehen ist, wie der Senat bereits ausgeführt hat.
Die Berufung des Beklagten ist auch wegen des Antrages zu 13) nicht begründet.
Der Antrag zu 13) ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, unzulässig, da nicht hinreichend bestimmt.
Die mit dem Antrag einhergehende Klageerweiterung auf den Kläger begegnet im Hinblick auf § 533 ZPO deswegen keinen Bedenken, weil auch die erweiterte Widerklage entscheidungsreif im Sinne der Klageabweisung ist und damit die Sachdienlichkeit der Klageerweiterung gegeben ist.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht festgestellt, dass die Drittwiderklage – und dies gilt auch für die auf den Kläger erweiterte Widerklage – unzulässig ist. Nach der Rechtsprechung des BGH setzt die Feststellung der Schadensersatzpflicht die Möglichkeit des Schadeneintritts voraus. Bei reinen Vermögensschäden hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage darüber hinaus von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückgehenden Schadeneintritts ab (vgl. BGH, Urteil vom 28.03.2013 – XI ZR 420/10 –, juris). Der Senat hat bereits im Teilurteil vom 05.04.2006 ausgeführt, dass die Möglichkeit eines Schadenseintritts nicht ersichtlich ist. Zudem ist der Antrag auch gänzlich unbestimmt und lässt nicht erkennen, welche konkreten Pflichtverletzungen dem Feststellungsbegehren zu Grunde zu legen sein sollen, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Die Wider- bzw. Drittwiderklage wäre jedenfalls auch nicht begründet. Die vom Beklagten zur Begründung seines behaupteten Schadensersatzanspruches in den Raum gestellten Mutmaßungen zu einem von der Drittwiderbeklagten zu 4) und dem Kläger ihm gegenüber an den Tag gelegten kollusiven Verhalten entbehren jeglicher tatsächlichen Grundlage und sind im Ergebnis haltlos, weshalb sie unschlüssig sind.
Zu Recht hat das Landgericht zudem weiter darauf abgestellt, dass zwischen dem Beklagten und der Drittwiderbeklagten zu 4) keine vertraglichen Beziehungen bestehen.
Die Berufung des Beklagten ist wegen des Antrages zu 14) nicht begründet. Aus den Urteilsgründen ergibt sich, dass das Landgericht insofern der Widerklage stattgegeben hat (vgl. Seite 88 des Urteils). Der Senat hat von Amts wegen deswegen eine Berichtigung des Tenors gemäß § 319 wegen offensichtlicher Auslassung vorgenommen. Ein Berufungsgrund i.S.d. § 513 ZPO folgt hieraus gleichwohl nicht.
Die Berufung des Beklagten ist bezüglich seiner Anträge zu 15) und 16) nicht begründet.
Die Drittwider- bzw. Widerklagen sind bereits unzulässig. Nach der Rechtsprechung des BGH setzt die Feststellung der Schadensersatzpflicht die Möglichkeit des Schadeneintritts voraus. Bei reinen Vermögensschäden hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage darüber hinaus sogar von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückgehenden Schadeneintritts ab (vgl. BGH, Urteil vom 28.03.2013 – XI ZR 420/10 –, juris).
Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass keine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit seitens des Beklagten dargelegt wurde, dass ihm aus dem Umstand, dass die Drittwiderbeklagte zu 1) sich hier einer Forderung ihm gegenüber berühmt hat, ein immaterieller bzw. materieller Schaden entstanden ist.
Auch in Bezug auf den Kläger hat der Beklagte nichts dargetan, woraus sich auch nur die Möglichkeit eines Schadenseintrittes ergibt. So hat Beklagte nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar dargelegt, inwiefern überhaupt sich etwas Vermögensnachteiliges für ihn ereignet haben soll, das in irgendeinem Zusammenhang mit den vereinbarten Zahlungsmodalitäten steht.
Die Widerklage wäre auch unbegründet, da der Beklagte höchst selbst den Vertrag mit der Drittwiderbeklagten zu 1) mit den darin nunmehr von ihm als ungünstig empfundenen Zahlungsmodalitäten entworfen hat.
So hat nämlich der Beklagte erstinstanzlich vorgetragen dass er und der Kläger persönlich den entsprechenden Vertragsentwurf (Auftragsschreiben an die Drittwiderbeklagte zu 2)) besprochen haben, nachdem er - der Beklagte - die Vertragsentwürfe gefertigt und dem Kläger vorab übersandt hatte (vgl. Bl. 79 und 80 der Akte). Die Zahlungsmodalitäten für die Drittwiderbeklagte zu 2), insbesondere die Regelung, dass nach Auftragseingang zunächst DM 8.120.- als Vorleistung zu zahlen sind, findet sich zudem auch ausdrücklich im Bauleitungsvertrag, Seite 2, 2. Absatz. Hier ist die Rede von einer Zahlung von DM 7.000,00 zuzüglich Umsatzsteuer an die Drittwiderbeklagte zu 2) nach Auftragserteilung, was exakt dem Betrag von DM 8.120 entspricht.
Soweit in der Vollmacht nicht niedergelegt ist, dass die Drittwiderbeklagte zu 2) - abweichend von der sonstigen Regelung im Bauleitungsvertrag - nach Erstellung der Rohmontage einen weiteren Betrag von DM 9.000,00 zuzüglich Umsatzsteuer erhält, wie es jedoch im Auftragsschreiben vereinbart wurde, erfolgte auch dies mit Billigung und Wissen des Beklagten, da dieser – wie ausgeführt - dieses Auftragsschreiben entworfen hatte.
Der Beklagte als Rechtsanwalt bedurfte keiner Aufklärung durch den Kläger darüber, dass diese Zahlungsregelungen nicht der gesetzlichen Grundregelung entsprachen, wonach der Werklohn erst nach mangelfreier Erbringung der Leistung und Abnahme fällig wird, und er bedurfte auch keiner Aufklärung durch den Kläger darüber, dass er mit seiner ungesicherten Vorleistung ein wirtschaftliches Risiko einging. Entscheidend ist deswegen darauf abzustellen, dass nicht der Kläger, sondern der Beklagte die vertraglichen Regelungen entworfen und die Zahlungen vorgenommen hat. Hat damit der Beklagte eigenverantwortlich die Zahlungsmodalitäten geregelt, sind immaterielle oder materielle Schadensersatzansprüche gegen den Kläger in diesem Zusammenhang von vorneherein ausgeschlossen.
Die Berufung des Beklagten ist nicht begründet, soweit dieser mit dem Antrag zu 17) Schadensersatzansprüche gegenüber dem Kläger festgestellt haben will, die daraus resultieren sollen, dass der Kläger ihm gegenüber bestimmte Informationen über die von der Drittwiderbeklagten zu 2) erbrachten Leistungen nicht schriftlich erteilt hat.
Die Widerklage ist nicht begründet, da der Beklagte gegenüber dem Kläger Dokumentationspflichten voraussetzt, die dem Kläger jedoch nicht oblagen. Der Kläger und der Beklagte haben ausweislich des Bauleitungsvertrages die vom Beklagten eingeforderte schriftliche Dokumentationspflicht gerade nicht vereinbart. Soweit in der dem Kläger von dem Beklagten erteilten Vollmacht die Rede davon ist, dass „alle Protokolle und Schriftstücke“ dem Bauherren unaufgefordert zu übersenden sind, folgt hieraus die vom Beklagten geforderte umfassende Bauzustandsdokumentation und umfassende Auskunftspflicht des Klägers nicht. Vielmehr sollte durch diese Regelung nur sichergestellt werden, dass der Bauherr die Übersicht über die vom Kläger als seinem Vertreter getätigten Absprachen und Aufträge behalten sollte. Bei den vorliegend vom Beklagten geforderten Auskünften handelte es sich gerade nicht um „Protokolle und Schriftstücke“ im Sinne der Vollmacht. Der Sache nach verlangt der Beklagte von dem Kläger die Erbringung der Leistungsphase 9 der HOAI, die jedoch gerade nicht vereinbart gewesen ist. Wenn und soweit jedoch der Beklagte den Kläger nicht mit Leistungen aus der Leistungsphase 9 beauftragt hat, oblag es dem Beklagten, in eigener Verantwortung dafür Sorge zu tragen, von der Drittwiderbeklagten zu 2) die geschuldete Dokumentation der erbrachten Leistungen zu erhalten. Darüber ist ohnehin nicht ansatzweise dargetan, inwiefern hier dem Beklagten tatsächlich ein konkreter Schaden entstanden sein soll, bzw. entstehen kann.
Die Berufung des Beklagten ist weiter wegen des Antrags zu 18) nicht begründet. Die diesem Berufungsantrag zu Grunde liegende Widerklage bzw. Drittwiderklage sind unzulässig. Nach der Rechtsprechung des BGH setzt die Feststellung der Schadensersatzpflicht die Möglichkeit des Schadeneintritts voraus. Bei reinen Vermögensschäden hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage darüber hinaus sogar von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückgehenden Schadeneintritts ab (vgl. BGH, Urteil vom 28.03.2013 – XI ZR 420/10 –, juris). Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass keine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit seitens des Beklagten dargelegt wurde.
Die Widerklage bzw. Drittwiderklage wäre auch unbegründet, weil die Behauptungen des Beklagten auf bloßen Mutmaßungen ohne jegliche tatsächliche Grundlage fußen und damit rechtsmissbräuchlich ins Blaue hinein erfolgen.
Auch wegen des Antrages zu 19) ist der Berufung des Beklagten kein Erfolg beschieden. Wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, besteht kein Feststellungsinteresse, weil nicht ansatzweise ersichtlich ist, inwiefern überhaupt dem Beklagten ein Schaden entstanden sein soll, der daraus resultiert, dass der Kläger im Rechtsstreit vorgetragen hat:
„Der Kläger übersendete dem Beklagten vom 17.07.2001 und am 31.07.2001 zwei Abschlagsrechnungen über 3.480 € und DM 4.640 brutto.“
Zudem besteht kein schützenswertes rechtliches Interesse des Beklagten daran, dem Kläger in einem laufenden Rechtsstreit durch Schadensersatzforderungen die Möglichkeit zur Rechtsverteidigung zu nehmen. Damit mangelt es dem Feststellungsantrag zu 19) auch am Rechtsschutzbedürfnis, da hier kein schützenswertes Bedürfnis des Beklagten gegeben ist.
Die Widerklage wäre zudem auch unbegründet. Tatsächlich sind dem Beklagten auch Abschlagsrechnungen des Klägers zugegangen, was sich aus der vorgerichtlichen Korrespondenz, insbesondere aus Schreiben des Beklagten ergibt. Dieser war jedoch mit den ursprünglich gestellten Abschlagsrechnungen des Klägers nicht zufrieden, so dass der Kläger auf Veranlassung des Beklagten mehrfach Änderungen an den Abschlagsrechnungen vorgenommen hat. Dies ergibt sich auch aus Schreiben des Beklagten (vgl. die vom Beklagten zu den Akten gereichte Anlage B 48; Schreiben des Beklagten an den Kläger vom 14.08.2001).
Soweit der Beklagte weiter meint, dass aufgrund dieses von ihm beanstandeten Vortrags zu Unrecht das Teilversäumnisurteil gegen ihn ergangen sei, gilt im Übrigen, dass insofern kein weitergehender Schaden zu erkennen ist, weil der Vollstreckungsschaden nach § 717 Abs. 2 ZPO bereits mit dem Leistungsantrag abgegolten ist.
Die Berufung des Beklagten ist hinsichtlich des Antrages zu 20) nicht begründet.
Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass das Widerklagebegehren unzulässig ist. Nach der Rechtsprechung des BGH setzt die Feststellung der Schadensersatzpflicht die Möglichkeit des Schadeneintritts voraus. Bei reinen Vermögensschäden hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage darüber hinaus sogar von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückgehenden Schadeneintritts ab (vgl. BGH, Urteil vom 28.03.2013 – XI ZR 420/10 –, juris). Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass keine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit seitens des Beklagten dargelegt wurde. Dies gilt umso mehr, als nicht auch nur ansatzweise ein Schaden ersichtlich ist, der nicht bereits als Vollstreckungsschaden nach § 717 Abs. 2 ZPO mit dem Leistungsantrag abgegolten ist.
Die Berufung des Beklagten bleibt auch wegen des Anträge zu 21 und 22) ohne Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die Anträge jedenfalls unbegründet sind Eine Anspruchsgrundlage ist jeweils nicht ersichtlich. Ohnehin bestimmen sich Inhalt und Grenzen von Auskunfts- und Informationspflichten stets im Hinblick auf das konkrete Rechtsverhältnis und haben sich auf dieser Grundlage nach Treu und Glauben am Maßstab der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit zu orientieren § 242 BGB (vgl. Sprau in Palandt, Kommentar zum BGB, 72. Auflage, § 666 Rn. 1; Seiler in MünchKomm zum BGB, 6. Aufl., § 666, Rn. 7.).
Daher bestehen Auskunfts- und Informationspflichten jedenfalls dann nicht, wenn die Erfüllung der Informationspflichten nicht „erforderlich“ ist, weil feststeht, dass der Gläubiger des Informationsanspruchs aufgrund der Informationen und Rechenschaftslegung keinesfalls etwas fordern könnte (vgl. BGHZ 108, 393 zu § 260 BGB; Senat, Urteil vom 14.06.2011, Az. 23 U 397/11, Rn.: 38, abrufbar unter juris; Senat, Urteil vom 08.07.2013 – 23 U 246/12–, abrufbar unter juris).
So liegt der Fall hier, da nicht erkennbar ist, inwiefern dem Beklagten Ansprüche gegenüber dem Kläger oder der Drittwiderbeklagten zu 1) zustehen sollen, die mit den begehrten Auskünften vorbereitet werden sollen. Soweit der Beklagte auf die behauptete „Verschwörung“ des Klägers und der Drittwiderbeklagten zu seinen Lasten abstellt, ist dieses Vorbringen eine bloße Mutmaßung ohne jeglichen tatsächlichen Bezug und damit unbeachtlich.
Zudem hat der Beklagte im Rahmen seines mit dem Antrag zu 21) verfolgten Begehrens einen adäquaten kausalen Schaden nicht dargetan. Denn hätten der Kläger und die Drittwiderbeklagte zu 1) nicht die Drittwiderbeklagte zu 4) mit der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen beauftragt, dann hätten diese andere Anwälte mit der Wahrnehmung ihrer Rechte mandatiert.
Schließlich ist die Berufung des Beklagten hinsichtlich der Anträge zu 23) und zu 24) nicht begründet, soweit der Beklagte hiermit von dem Kläger und der Drittwiderbeklagten zu 1) Auskunft über die von der vormaligen Drittwiderbeklagten zu 2) erbrachten Leistungen begehrt, weil solche Ansprüche nicht bestehen.
Gegenüber dem Kläger stehen dem Beklagten die geltend gemachten Auskünfte nicht zu, weil der Bauleitungsvertrag beendet ist und diesbezügliche nachvertragliche Informationspflichten nicht bestehen. Bei den vom Kläger geforderten Auskünften handelt es sich der Sache nach um Leistungen, die der Kläger allenfalls im Rahmen der Leistungsphase 9 der HOAI erbringen müsste. Solches ist jedoch – wie bereits ausgeführt - nicht beauftragt worden, so dass diese Leistungen nicht vertraglich geschuldet sind. Auch auf nachvertragliche Auskunftsansprüche kann der Beklagten gegenüber dem Kläger sein Begehren nicht stützen, da nachvertragliche Auskunftsansprüche regelmäßig nicht weiter gehen können als die vertraglichen Auskunftsansprüche. Darüber hinaus wäre es dem Beklagten mit zumutbarem Aufwand ohne weiteres möglich, diese Auskünfte durch eigene Nachforschungen selbst zu erlangen.
Die Drittwiderklage gegen die Drittwiderbeklagte zu 1) ist jedenfalls deswegen unbegründet, weil der Beklagte diese Auskunftsansprüche bezüglich Gewerken geltend macht, welche die Drittwiderbeklagte zu 1) nicht erbracht hat und auch nicht erbringen musste.
Ohnehin handelt es sich um Auskünfte, die der Beklagte selbst mühelos hätte erlangen können, wenn er dem Ansinnen des Klägers zu einer Baustellenbegehung entsprochen hätte. Dass sich diesem Ansinnen verschlossen und damit gegen eigene Obliegenheiten als Bauherr verstoßen hat, vermag eine Auskunftsanspruch gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 1) und dem Kläger nicht zu begründen.
Die Anschlussberufung der Drittwiderbeklagten ist zulässig, aber unbegründet.
Die Anschlussberufungsfrist gemäß § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO ist gewahrt. Auch im Übrigen entspricht die Anschlussberufung den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 524 Abs. 3 ZPO. Die Anschlussberufung ist begründet worden und hat das Angriffsziel hinreichend genau bezeichnet.
Die Anschlussberufung hat jedoch keinen Erfolg.
Gemäß §§ 524 Abs. 3, 520 Abs. 3 ZPO muss der Anschlussberufungskläger in der Anschlussberufungsbegründung darlegen, auf welche Gründe er sein Änderungsbegehren stützen will. Durch die Begründungspflicht soll die Zusammenfassung und Beschleunigung des Rechtsstreits ermöglicht werden. Die Begründung muss erkennen lassen, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig sein soll.
Im vorliegenden Falle hat die Drittwiderbeklagte zu 1) den landgerichtlich ausgeurteilten Feststellungstenor nur mit der Begründung angegriffen, dass der Beklagte auf die Leistungsklage zu verweisen sei, weil der Schaden nunmehr bezifferbar und deswegen das Feststellungsinteresse nicht gegeben sei. Diesem Angriff ist jedoch der Erfolg zu versagen, da der Senat der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes folgend zwar daran festhält, dass das Feststellungsinteresse grundsätzlich im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen muss (BGH NJW 2006,2780 ), es aber in der Rechtsprechung gleichwohl anerkannt ist, dass allein die als Folge veränderter Umstände nunmehr mögliche Leistungsklage das Feststellungsinteresse nicht entfallen lässt. Deswegen brauchte der Drittwiderkläger von einer einmal zulässigen Feststellungsklage im Laufe des Rechtsstreites nicht zur Leistungsklage überzugehen, wenn die Schadensentwicklung abgeschlossen ist und die und der Schaden bezifferbar wird (vgl. Münchener Kommentar, § 256, Rn. 55, Bundesgerichtshof NJW 2009,1671 ; BGH NJW 2006,439 ; BGH NJW 2011,3361 Rn. 16 ). Insofern wird auf Ausführungen auf Seite 129 und 130 des Urteils verwiesen.
Soweit die Anschlussberufung rügt, dass der Drittwiderbeklagte zu Unrecht zur Zahlung von EUR 41.133,41 verurteilt worden sei, ist diese nicht begründet.
Nach §§ 524 Abs. 3, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Anschlussberufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Anschlussberufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Anschlussberufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt Die Anschlussberufungsbegründung muss auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein und es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (vgl. BGH NJW 2013, 174 m.w.N.). Nachdem die Anschlussberufungsbegründung mögliche Fehler des Landgerichts in der Feststellung der Schadenshöhe nicht anspricht, können diese nach Maßgabe des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO auch nicht Gegenstand der hiesigen Anschlussberufung sein.
Die Anschlussberufung stützt sich wegen des Zahlungsurteils ausschließlich darauf, dass die Kündigung des Werkvertrages durch die Drittwiderbeklagte zu 1) wirksam gewesen sei, weil der Beklagte zur Zahlung weiterer Abschlagszahlungen verpflichtet gewesen sei. Da die Anschlussberufung damit nur Einwände gegen die Schadensersatzpflicht dem Grunde nach geltend macht, die Höhe der vom Landgericht festgestellten Schadenssumme jedoch nicht gerügt wird und insbesondere keine Ausführungen dazu enthält, ob der entgangenen Mietzins zu hoch geschätzt wurde bzw. ob das Landgericht hier von einer zu langen Leerstandsdauer ausgegangen sei, sind diese Umstände nach §§ 524 Abs. 3, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO nicht Gegenstand der Anschlussberufung.
Nach dieser Maßgabe zeigt die Anschlussberufung keinen Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO auf, denn soweit das Landgericht der auf Zahlung von EUR 41.133,41 gerichteten Drittwiderklage gegen die Drittwiderbeklagte zu 1) stattgegeben hat, beruht die Entscheidung im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Ein Recht zur Kündigung des Werkvertrages vom 16.05.2001 stand der Drittwiderbeklagten zu 1) gegenüber dem Beklagten nicht zu. Ein solches Kündigungsrecht folgt insbesondere nicht daraus, dass der Beklagte auf berechtigte Forderungen der Drittwiderbeklagten zu 1) keine weiteren Abschlagszahlungen geleistet hat.
Ausgangspunkt ist, dass zwischen dem Beklagten und der Drittwiderbeklagten zu 1) ein Werkvertrag zu Stande gekommen ist, für den nicht die VOB/B sondern die Vorgaben des Bürgerlichen Gesetzbuches maßgeblich sind. Die VOB/B ist nicht Vertragsbestandteil geworden, da von keiner Partei dargetan ist, dass diese als Ganzes in den Vertrag einbezogen wurde, wozu insbesondere erforderlich gewesen wäre, dass die VOB/B in Textform dem Beklagten bei Vertragsschluss vorgelegen hätte, was von keiner Partei dargelegt ist. Ein wirksamer Einbezug der VOB/B ergibt sich auch nicht aus den Vertragsunterlagen.
Das Landgericht hat nun sowohl im Rahmen der Feststellungswiderklage als auch im Rahmen der Leistungsklage aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt, dass eine Überzahlung der Drittwiderbeklagten zu 1) in Bezug auf die geleisteten Abschlagszahlungen vorliegt (vgl. Bl. 56 des Urteils). Auf den Seiten 56-76 des Urteils setzt sich das Landgericht im Einzelnen und detailliert mit den erhobenen Beweisen auseinander und legt im Einzelnen dar, weswegen bestimmte Leistungen als erbracht und andere Leistung wiederum als nicht erbracht anzusehen seien.
Hierauf gründet sich dann die rechtliche Feststellung des Landgerichts, dass die Voraussetzung für eine weitere Abschlagszahlung an die Drittwiderbeklagte zu 1), dass nämlich mindestens 80 % der geschuldeten Leistungen erbracht wurden, nicht vorlag. Mit der tatsächlichen Grundlage dieser landgerichtlichen Feststellung setzt sich die Anschlussberufung jedoch nicht ansatzweise auseinander und zeigt insbesondere keine Rechtsfehler der Beweiswürdigung des Landgerichts auf.
Insoweit gilt für diese Bewertung des Landgerichts aufgrund richterlicher Überzeugungsbildung der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO, der bedeutet, dass der Richter lediglich an die Denk- und Naturgesetze sowie Erfahrungsätze gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse grundsätzlich ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf (Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 286 Rn 13). Der Vorgang der Überzeugungsbildung ist nicht von objektiven Kriterien abhängig, sondern beruht auf Erfahrungswissen und Judiz des erkennenden Richters (Scherzberg ZZP 117 (2004) 178f), der etwa trotz mehrerer bestätigender Zeugenaussagen das Gegenteil einer Beweisbehauptung feststellen darf (Zöller-Greger a.a.O.). Als Beweismaß, d.h. Kriterium für das Bewiesensein der streitigen Behauptung erforderlich, aber auch ausreichend ist die persönliche richterliche Gewissheit, die den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH NJW 1993, 935 ; BGHZ 61, 169; Zöller-Greger § 286 Rn 19).
Hieran gemessen ist die Beweiswürdigung der Beweisaufnahme durch das Landgericht nach § 286 ZPO mit der Folge der Bildung der richterlichen Überzeugung, in welchem Umfang die Arbeiten erbracht worden sind und in welchem Umfang nicht, rechtlich nicht zu beanstanden.
Soweit die Anschlussberufung rügt, dass der Beweisantritt „Einholung eines Sachverständigengutachtens“ zu der Behauptung, es seien weit mehr als 80 % der geschuldeten Leistung erbracht worden, zu Unrecht übergangen worden sei, verhilft dies der Anschlussberufung gleichfalls nicht zum Erfolg.
Nachdem die Drittwiderbeklagte zu 1) ausweislich der Vertragsunterlagen eine Vielzahl von einzeln genau definierten Leistungen zu erbringen hatte, hätte es ihr oblegen, anhand des Bauvertrages bzw. der Schlussrechnung im Einzelnen darzulegen und in geeigneter Weise unter Beweis zu stellen, welche dieser konkret geschuldeten Leistungen sie in welchem Umfang erbracht hat. Ein pauschaler Beweisantritt, dass insgesamt 80 % der geschuldeten Leistungen erbracht worden seien, genügt diesen Anforderungen nicht und stellt einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar.
Dies gilt umso mehr, als das Landgericht sich anhand der Schlussrechnung detailliert und für jede einzelne Position mit der Frage auseinander gesetzt hat, ob diese Leistungen vollständig erbracht worden ist oder nicht. Eine Auseinandersetzung mit dieser gleichermaßen detaillierten wie sorgfältigen Beweiswürdigung lässt die Anschlussberufung vermissen.
Soweit die Drittwiderbeklagte in der Abschlussberufung meint, ihr habe wegen Verstoßes des Beklagten gegen Mitwirkungspflichten ein Kündigungsrecht zugestanden, und zur Begründung „Bezug“ nimmt auf „die Klagebegründung des Bevollmächtigten des Klägers in dessen Schriftsatz vom 22.08.2012“ folgt hieraus ein Kündigungsrecht der Drittwiderbeklagten zu 1) gleichfalls nicht. Dahinstehen kann dabei, ob diese pauschale Bezugnahme auf den Inhalt der Berufungsbegründung des Klägers überhaupt den Anforderungen der §§ 524 Abs. 3, 520 Abs. 3 ZPO genügt, und ob hiermit die Anschlussberufungsklägerin überhaupt hinreichend dargelegt hat, auf welche Gründe sie ihr Änderungsbegehren stützen will.
Denn jedenfalls folgt aus den von dem Kläger aufgeführten Gründen kein Recht der Drittwiderbeklagten zu 1) zur außerordentlichen Kündigung des Werkvertrages vom 16.05.2001.
Ein vom Auftraggeber zu vertretender wichtiger Grund i.S.d. pVV, der den Auftragnehmer zur Kündigung berechtigt, ist nur bei einem schwerwiegenden Vertragsverstoß anzunehmen ist. Es können allerdings auch einzelne, nicht so schwer wiegende Verstöße vorliegen, die in der Summe aber eine solche erhebliche Erschütterung des Vertrauensverhältnisses mit sich bringen, so dass dem Auftragnehmer ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann (Koeble in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 12. Teil, Rn. 116; BGH, Urteil vom 22.10.1981 – VII ZR 310/79–, BGHZ 82, 100-110). Anerkannt ist hierbei insbesondere, dass dem Unternehmer beim BGB-Vertrag unter dem Gesichtspunkt der pVV des Bestellers, welche die Fortsetzung des Vertrages für den Unternehmer unzumutbar macht, ein Kündigungsrecht insbesondere dann zusteht, wenn der Besteller die gebotenen Mitwirkungshandlungen verweigert (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1331 a. E.; Koeble in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 12. Teil, Rn. 117).
Ein außerordentliches Kündigungsrecht der Drittwiderbeklagten zu 1) aus pVV des Werkvertrages durch den Beklagten ist jedoch im Ergebnis nicht gegeben, weil die Gesamtschau aller Umstände ergibt, dass - auch angesichts des Verhaltes des Beklagten gegenüber der Drittwiderbeklagten zu 1) - der Drittwiderbeklagten zu 1) ein Festhalten am Vertrag noch zumutbar war. Denn anders als bei dem Kläger hatte der Beklagte bereits erhebliche Zahlungen an die Drittwiderbeklagte zu 1) geleistet. Nach den durch den Senat zu Grunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts bestand - anders als gegenüber dem Kläger - in Bezug auf die Drittwiderbeklagte zu 1) eine Überzahlung des Beklagten von rund EUR 9.280,00, und anders als gegenüber dem Kläger hat der Beklagte der Drittwiderbeklagten zu 1) kein Hausverbot erteilt. Hinzu kommt weiter, dass die erbrachten Leistungen der Drittwiderbeklagten zu 1) - und auch insofern liegt der Fall bei dem Klägers anders - mangelbehaftet waren, wie das Landgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt hat.
Bei der im Rahmen einer dem Beklagten zuzurechnenden pVV des Werkvertrages und der Frage, ob hieraus ein Recht zur außerordentlichen Kündigung für die Drittwiderbeklagte zu 1) folgt, ist im Rahmen der Gesamtabwägung, ob hier noch eine Zumutbarkeit der Vertragsdurchführung gegeben ist, auch das Verhalten der Drittwiderbeklagten zu 1) in die Abwägung mit einzustellen. Dies führt im Ergebnis dazu, dass - da eine unberechtigte Verweigerung der Drittwiderbeklagten zu 1) zur Beseitigung der Mängel bei gleichzeitiger Überzahlung vorlag - insgesamt eine Unzumutbarkeit zur Fortführung des Vertragsverhältnisses aufgrund des Verhaltens des Beklagten für die Drittwiderbeklagte zu 1) nicht festzustellen ist. Die Verletzung der Mitwirkungspflicht des Beklagten zur Durchführung des Werkvertrages ist bei wertender Betrachtung im Hinblick auf die Leistungsverweigerung der Drittwiderbeklagten zu 1) bei gleichzeitiger Überzahlung und den vorhandenen Mängeln nicht von solchem Gewicht, als dass dadurch die außerordentliche Kündigung des Werkvertrages durch die Drittwiderbeklagte zu 1) gerechtfertigt wäre.
Auch der Schriftsatz der Drittwiderbeklagten zu 1) vom 20.12.2012, eingegangen an diesem Tage, und mithin nach Ablauf der Frist zur Begründung der Anschlussberufung, enthält zur Schadenshöhe keine weitergehenden Ausführungen, sondern nimmt auf die Ausführungen der Anschlussberufung Bezug (vgl. Bl. 5117, 4. Absatz).
Soweit die Drittwiderbeklagte zu 1) weiter ausführt, dass ein Schadensersatz dem Grunde nach nicht gegeben sei, weil kein fester Fertigstellungstermin vereinbart worden sein und auch andere Handwerker noch Gewerke ausstehen gehabt hätten, ist dieser pauschale Vortrag nicht geeignet, die Schadensschätzung des Landgerichts nach § 287 ZPO zu Fall bringen. Nach wie vor ist nicht vorgebracht, dass die Höhe des vom Landgericht angesetzten
Mietzinses übersetzt sei, und dass die Dauer des Leerstands zu lange angesetzt sei.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus der Baumbachschen Formel unter Berücksichtigung des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens der jeweiligen Parteien gemäß §§ 91, 92, 100 ZPO. Bezüglich des Klägers hat dabei der Senat von der Möglichkeit des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO Gebrauch gemacht, da das Unterliegen des Klägers im Verhältnis zu der Zuvielforderung des Beklagten kaum ins Gewicht fällt. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Weder hat die Sache eine grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 115- 117 Insolvenzordnung
§§ 266, 263 u.a. StGB
§§ 631 ff. BGB
§§ 636, 286, 326 BGB
§§ 666, 242 BGB
§§ 91, 92 ZPO
§§ 840, 826, 823 BGB, 263, 266 pp. StGB
§§ 91, 92, 100 ZPO
§ 326 BGB
§ 13 ZPO
§ 33 ZPO
§ 256 ZPO
§ 253 ZPO
§ 635 BGB
§ 129 StGB
§ 649 BGB
§ 174 ZPO
§ 182 ZPO
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 649 BBG
§ 242 BGB
§ 631 BGB
§ 287 ZPO
§ 252 BGB
§ 533 ZPO
§ 226 BGB
§ 308 ZPO
§ 812 BGB
§ 286 ZPO
§ 531 ZPO
§ 416 ZPO
§ 264 ZPO
§ 39 ZPO
§ 32 ZPO
§ 253 BGB
§ 236 StGB
§ 260 BGB
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 394 Abs.1 FamFG
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs.2 BGB
§ 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 252 Satz 2 BGB
§ 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 264 Nr.2 ZPO
§ 264 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 99 Abs.1 ZPO
§ 252 S. 2 BGB
§ 287 Abs.1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 524 Abs. 3 ZPO
§ 524 Abs. 3, 520 Abs. 3 ZPO
§ 524 Abs. 3, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 20 Abs.3 GG
Art. 103 Abs.1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Artikel 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 174
NJW 1982,438
WM 1986, 1388
NJW-RR 1988, 21
NJW-RR 1994, 1238
NJW-RR 2004, 445
NJW-RR 2005, 749
NJW 1997, 733
BGHZ 157, 118
BGHZ 140, 365
BGHZ 42, 16, 18
NJW 1964, 1791
BGHZ 82, 100
NJW-RR 2006, 338
NJW 1993, 1972
NJW 2009, 1236
WM 2008, 2068
WM 2012, 1337
WM 2004, 422
WM 1996, 1270
NJW 2008, 2580
NJW 2004, 2152
BGHZ 61, 176
VersR 1990, 1275
WM 1984, 1164
NJW 1964, 589
NJW 1993, 935
BGHZ 61, 169
BGHZ 158, 269
NJW 1981,1779
NJW-RR 2007, 736
NJW-RR 2007, 307
NJW 1981, 1779
BGHZ 39, 366
NJW 1986, 922
NJW 1985, 1552
NJW 2003, 2827
NJW 2006, 433
NJW 2009,1671
NJW 2006, 439
NJW 2011,3361
NJW 1952, 564
BGHZ 108, 393
NJW 2006,2780
NJW 2006,439
30 O 1/12
VII ZR 332/13
2 GbR vom 12.04
12 OH 19/01
10 W 12/02
12 OH 15/02
19 O 71/02
4 U 144/11
VII ZR 399/97
22 U 263/98
28 U 2751/06
VII ZR 310/79
X ZR 17/92
VII ZR 244/73
XI ZR 355/02
XII ZR 186/94
23 U 246/12
1 BvR 1751/12
2 BvR 1392/96
III ZR 131/51
XI ZR 420/10
23 U 397/11