Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-04-17, Aktenzeichen IV-2 Ss (OWi) 191/07 - (OWi) 101/07 III
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0417.IV2SS.OWI191.07OW.00

Tenor:
b e s c h l o s s e n :
Die Rechtsbeschwerde wird auf Kosten des Betroffenen als unbe-gründet verworfen.

Tatbestand:
Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet.
1. Es ist keine Verfolgungsverjährung eingetreten.
Die dreimonatige Verjährungsfrist des § 26 Abs. 3 StVG (Tatzeit: 18. Dezember 2006) ist zunächst durch die in der Übermittlung des Anhörungsbogens vom 5. März 2007 liegende Bekanntgabe der Einleitung des Ermittlungsverfahrens unterbrochen worden (§ 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). Eine erneute rechtzeitige Unterbrechung ist durch die an Rechtsanwalt ...... bewirkte Zustellung des Bußgeldbescheides vom 16. April 2007 erfolgt (§ 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG). Sodann ist die Verfolgungsverjährung erneut rechtzeitig durch den Eingang der Akten bei dem Amtsgericht am 15. Juni 2007 unterbrochen worden (§ 33 Abs. 1 Nr. 10 OWiG).
a) Der Bußgeldbescheid ist Rechtsanwalt ........... am 19. April 2007 wirksam zugestellt worden, weil er bereits in dem behördlichen Bußgeldverfahren der gewählte Verteidiger des Betroffenen war und sich eine Vollmacht bei den Akten befand (§ 51 Abs. 3 Satz 1 OWiG).
Rechtsanwalt ............ hatte mit Schriftsatz vom 13. März 2007 angezeigt, dass er die "außergerichtliche Vertretung" des Betroffenen übernommen habe, und Akteneinsicht durch Überlassung der Ermittlungsakte (bestehend aus Messprotokoll, Originalbeweisfotos, Eichschein, Lebensakte des Messgerätes, Beschilderungsplan und einer Liste der am Tattag mit dem Messgerät festgestellten Verkehrsverstöße) beantragt. Der Schriftsatz endete mit dem Bemerken, dass nach erfolgter Akteneinsicht ggf. zum Akteninhalt Stellung genommen werde. Dem Schriftsatz beigefügt war eine "außergerichtliche Vollmacht" vom 13. März 2007 wegen "Beratung" in der Bußgeldsache, die folgenden Wortlaut hat:
"Die Vollmacht ermächtigt
Im vorliegenden Fall ist diese Vollmacht unter Berücksichtigung des gezeigten Verhaltens als Verteidigervollmacht zu werten. Die Bevollmächtigung des Verteidigers bedarf keiner bestimmten Form. Es kann deshalb auch aus den äußeren Umständen auf ein Verteidigerverhältnis geschlossen werden (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 18; KK-Laufhütte, StPO, 5. Aufl., vor § 137 Rdn. 3; Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl., vor § 137 Rdn. 9 m.w.N.).
Rechtsanwalt ............ hatte Akteneinsicht durch Überlassung der Ermittlungsakte beantragt, wobei dies mangels Terminsanfrage für ein Aufsuchen der Verwaltungsbehörde zur dortigen Akteneinsicht dahin zu verstehen war, dass ihm die Bußgeldakte - wie geschehen - in seine Kanzleiräume übersandt werden sollte. Die Akteneinsicht durch häusliches Studium ist im Bußgeldverfahren indes dem Verteidiger vorbehalten (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. 147 Abs. 4 StPO). Auch hat nur der Verteidiger einen Anspruch auf Akteneinsicht (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. 147 Abs. 1 StPO). Dem Betroffenen selbst kann die Verwaltungsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen Einsicht in die Akten unter Aufsicht gewähren (§ 49 Abs. 1 OWiG). Ein nicht als Verteidiger beauftragter Rechtsanwalt hat hinsichtlich der Akteneinsicht keine weitergehende Rechtsposition als der Betroffene selbst. Bei dem Antrag auf Akteneinsicht durch Überlassung der Ermittlungsakten handelte es sich demnach um eine typische Verteidigertätigkeit. Gleiches gilt für die Anforderung der in dem Antrag näher bezeichneten Unterlagen (Messprotokoll, Originalbeweisfotos, Eichschein, Lebensakte des Messgerätes, Beschilderungsplan, Liste der am Tattag mit dem Messgerät festgestellten Verkehrsverstöße) und die Ankündigung einer etwaigen Stellungnahme nach erfolgter Akteneinsicht.
Dass im Rahmen des tatsächlichen Verteidigerverhältnisses lediglich aus taktischen Erwägungen zunächst eine ungewöhnliche "außergerichtliche Vollmacht" - die dort über die Ermächtigung zur Akteneinsicht hinaus genannten Punkte sind für die Wahrnehmung der Rechte des Betroffenen in einem Bußgeldverfahren nicht relevant - vorgelegt wurde, wird durch den weiteren Verfahrensgang bestätigt. Denn mit dem Einspruch gegen den Bußgeldbescheid hat sich Rechtsanwalt ...... nunmehr als Verteidiger des Betroffenen bestellt und die schriftliche Verteidigervollmacht vom 23. April 2007 - dieses Datum trägt auch die Einspruchsschrift - später nachgereicht.
Für die gewählte Vorgehensweise gibt es nur einen plausiblen Grund. Durch die Vorlage der "außergerichtlichen Vollmacht" sollte die Verwaltungsbehörde dazu veranlasst werden, den Bußgeldbescheid nicht an den Betroffenen, sondern an den von ihm beauftragten Rechtsanwalt zuzustellen, um anschließend in dem gerichtlichen Bußgeldverfahren dessen damalige Stellung als Verteidiger, die Wirksamkeit der Zustellung und damit die Verjährungsunterbrechung nach § 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG in Abrede zu stellen. Mit dieser Begründung hat der Verteidiger nach Erhalt der Terminsladung umgehend beantragt, das Verfahren wegen Verfolgungsverjährung einzustellen. Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob die Errichtung einer solchen "Verjährungsfalle" als rechtsmissbräuchlich oder noch als zulässiges Verteidigungsverhalten anzusehen ist. Jedenfalls zeigt gerade die gewählte Verteidigungsstrategie, dass Rechtsanwalt ............ tatsächlich von Anfang an als Verteidiger des Betroffenen tätig gewesen ist und als solcher beauftragt war.
Das Vorbringen in der Rechtsbeschwerdebegründung, die "Zweiteilung des Verfahrens" sei "aus gebührentechnischen Gründen" erfolgt, ist erkennbar vorgeschoben. Denn es macht gebührenrechtlich keinen Unterschied, ob der Rechtsanwalt in dem behördlichen Bußgeldverfahren als Verteidiger oder in ungewöhnlicher Form lediglich als Bevollmächtigter des Betroffenen tätig ist. Legt der Betroffene keinen Einspruch gegen den Bußgeldbescheid ein, hat es mit den Gebühren nach Nr. 5100 bis 5106 VV sein Bewenden. Kommt es nach Einspruchseinlegung, die noch zu dem behördlichen Bußgeldverfahren gehört, zu dem Verfahren vor dem Amtsgericht, entstehen die weiteren Gebühren nach Nr. 5107 bis 5112 VV unabhängig davon, welche Stellung der Rechtsanwalt in dem behördlichen Bußgeldverfahren innehatte. Die Entscheidungsfreiheit des Betroffenen, Einspruch gegen den Bußgeldbescheid einzulegen oder nicht, wird durch die Erteilung einer Verteidigervollmacht schon vor Zustellung des Bußgeldbescheides nicht eingeschränkt. Im übrigen lässt der Umstand, dass der Betroffene und sein Verteidiger lediglich objektiv nicht gegebene "gebührentechnische Gründe" für die sukzessive Erteilung der "außergerichtlichen Vollmacht" und der Verteidigervollmacht anführen, erkennen, dass den formal unterschiedlichen Vollmachten in der Sache ein inhaltsgleicher Auftrag zur Beistandsleistung in dem Bußgeldverfahren zugrunde lag und Rechtsanwalt ......... tatsächlich von Anfang an die Verteidigung des Betroffenen übernommen hat.
Der Senat teilt die Auffassung des OLG ..... (VerkMitt 2007, Nr. 63 = SVR 2007, 393), dass die Zustellung des Bußgeldbescheides nach § 51 Abs. 3 Satz 1 OWiG wirksam ist, wenn sich der tatsächlich als Verteidiger beauftragte und tätige Rechtsanwalt von seinem Mandanten lediglich eine zivilrechtlich ausgelegte "außergerichtliche Vollmacht" ausstellen lässt, um hieraus - nachdem die Zustellung des Bußgeldbescheides wie angestrebt an den Rechtsanwalt erfolgt ist - später formale Einwände gegen die verjährungsunterbrechende Wirkung herzuleiten.
Die vorliegend zu beurteilende "außergerichtliche Vollmacht" hat nahezu denselben Wortlaut wie diejenigen Vollmachtsurkunden, die Gegenstand der Entscheidungen des OLG ...... vom 27. November 2003 (DAR 2004, 105 = VRS 106, 126 = StraFo 2004, 96) und des OLG ....... vom 23. Mai 2005 (ZfSch 2005, 571) waren. Mit einer inhaltsgleichen Vollmachtsurkunde befasst sich ferner die Entscheidung des KG .... vom 9. Dezember 2005 (VRS 112, 475). Soweit die drei vorgenannten Oberlandesgerichte die Anwendbarkeit des § 51 Abs. 3 Satz 1 OWiG jeweils mit der Begründung verneint haben, dass der "außergerichtlichen Vollmacht" ein Verteidigermandat des Rechtsanwaltes nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit zu entnehmen sei, vermag der Senat dieser rein formalen Betrachtungsweise nicht zu folgen. In die Beurteilung einzubeziehen sind auch äußere Umstände, die auf ein Verteidigerverhältnis schließen lassen und hierzu in der Gesamtschau die erforderliche Gewissheit vermitteln können. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Vorlage einer "außergerichtlichen Vollmacht" gerade ein Mittel der Verteidigertätigkeit mit dem Ziel darstellen kann, die gesetzliche Fiktion der Zustellungsvollmacht zu unterlaufen und die verjährungsunterbrechende Wirkung der an den Verteidiger bewirkten Zustellung des Bußgeldbescheides zu umgehen.
b) Trotz der Abweichung von der Rechtsprechung der drei vorgenannten Oberlandesgerichte ist eine Vorlage an den Bundesgerichtshof (§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i.V.m. § 121 Abs. 2 GVG) nicht veranlasst. Denn selbst wenn man vorliegend die Voraussetzungen § 51 Abs. 3 Satz 1 OWiG nicht als erfüllt ansieht, ist die Verfolgungsverjährung durch die Zustellung des Bußgeldbescheides an Rechtsanwalt ..... rechtzeitig unterbrochen worden, weil ein etwaiger Zustellungsmangel jedenfalls geheilt worden ist.
Die Regelung des § 51 Abs. 5 Satz 3 OWiG a.F., wonach eine Heilung nicht in Betracht kam, wenn mit der Zustellung eine Rechtsbehelfsfrist beginnt, ist am 30. März 2005 außer Kraft getreten. Ein etwaiger Zustellungsmangel konnte daher nach § 8 LZG NRW geheilt werden (vgl. OLG Karlsruhe ZfSch 2008, 112; Göhler, OWiG, 14. Aufl., § 51 Rdn. 52).
Der Betroffene hat Rechtsanwalt .............. am 23. April 2007, d.h. vier Tage nach der an diesen bewirkten Zustellung des Bußgeldbescheides, schriftlich eine ausdrückliche Verteidigervollmacht erteilt. Hierdurch wurde Rechtsanwalt ........... rechtsgeschäftlich ermächtigt, "Zustellungen und sonstige Mitteilungen aller Art ... mit rechtlicher Wirkung in Empfang zu nehmen." Durch die Regelung des § 51 Abs. 3 Satz 1 OWiG wird die Möglichkeit einer rechtsgeschäftlichen Zustellungsvollmacht nicht ausgeschlossen (vgl. BGH NStZ 1997, 293; OLG Rostock NStZ-RR 2003, 336; BayObLG NJW 2004, 1263; OLG Hamm NZV 2005, 386).
Jedenfalls aufgrund der nachträglichen Erteilung der Zustellungsvollmacht ist Rechtsanwalt ..... Empfangsberechtigter im Sinne des § 8 LZG NRW geworden. Die Heilung eines Zustellungsmangels tritt auch dann ein, wenn der Empfänger im Zeitpunkt der Zustellung nicht empfangsberechtigt war, jedoch durch die nachträgliche Erteilung der Zustellungsvollmacht empfangsberechtigt wird (vgl. VG München, Beschluss vom 30. Juni 1998, M 4 K 98.2796, Quelle: juris). So liegt der Fall hier. Die am 19. April 2007 an Rechtsanwalt ..... bewirkte Zustellung des Bußgeldbescheides ist jedenfalls am 23. April 2007 mit der Erteilung der rechtsgeschäftlichen Zustellungsvollmacht wirksam geworden. Der Zeitraum zwischen dem Erhalt des Bußgeldbescheides und der nachträglichen Erteilung der Zustellungsvollmacht ist vorliegend mit lediglich vier Tagen derart kurz, dass der Zweck der Zustellung auch unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange des Betroffenen nach wie vor erreicht werden konnte.
2. Die erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.
a) Die Rüge, die "außergerichtliche Vollmacht" sei unter Verletzung des § 261 StPO weder durch Verlesung noch in sonst zulässiger Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden, verkennt, dass die Prüfung der Verfolgungsverjährung im Freibeweisverfahren erfolgen konnte (vgl. BayObLG NZV 1995, 410; OLG Hamm DAR 2007, 96, 97; Meyer-Goßner a.a.O. Einl. Rdn. 152 m.w.N.). Die Grundsätze der Mündlichkeit, Unmittelbarkeit und Öffentlichkeit gelten für die Beweiserhebung im Freibeweisverfahren nicht.
Ob der Grundsatz des rechtlichen Gehörs erfordert, dass die im Wege des Freibeweises erlangten Beweisergebnisse in jedem Falle zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht werden (so wohl KK-Herdegen a.a.O. § 244 Rdn. 12), oder ob dies - was nahe liegt - jedenfalls dann entbehrlich ist, wenn eine freibeweislich verwertete Urkunde von dem Betroffenen selbst stammt und von dessen Verteidiger vorgelegt wurde, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn der Senat ist bei der Prüfung der Verfolgungsverjährung nicht an die von dem Tatrichter hierzu getroffenen Feststellungen und dessen Beweiswürdigung gebunden, sondern er prüft diese selbst unter Benutzung aller ihm verfügbaren Erkenntnisquellen im Freibeweisverfahren (vgl. BayObLG a.a.O., Göhler a.a.O. § 79 Rdn. 47a). Der geltend gemachte Verfahrensfehler kann sich daher auf das weitere Verfahren nicht auswirken.
b) Aus denselben Erwägungen ist die Aufklärungsrüge, der Tatrichter habe den Betroffenen oder den Verteidiger nicht dazu befragt, aus welchen Gründen sukzessiv zwei unterschiedliche Vollmachten erteilt worden seien, jedenfalls unbegründet. Abgesehen davon, dass der Senat die Verjährungsfrage selbst freibeweislich zu prüfen hat, ist im übrigen auszuschließen, dass der Tatrichter zu einer anderen Bewertung gelangt wäre, wenn der Betroffene und sein Verteidiger auf Befragen "gebührentechnische Gründe" für die Erteilung der "außergerichtlichen Vollmacht" angeführt hätten. Denn diese ungewöhnliche Vorgehensweise wirkt sich - wie dargelegt - gebührenrechtlich gerade nicht aus.
3. Indem der Betroffene Verfolgungsverjährung geltend macht, ergreift das Rechtsmittel auch die sachlich-rechtliche Grundlage, auf der die Verjährungsfrage zu entscheiden ist; insoweit ist die allgemeine Sachrüge erhoben (vgl. BGH NJW 1984, 988).
Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen ergeben.
Die Feststellungen zur äußeren und inneren Tatseite tragen den Schuldspruch wegen fahrlässiger Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit rechtsbedenkenfrei. Die Beweiswürdigung und die Erwägungen zur Bußgeldzumessung weisen keinen den Betroffenen beschwerenden Rechtsfehler auf.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 1 OWiG, § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 LZG
§ 261 StPO
§ 26 Abs. 3 StVG
§ 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG
§ 33 Abs. 1 Nr. 10 OWiG
§ 51 Abs. 3 Satz 1 OWiG
§ 46 Abs. 1 OWiG
§ 49 Abs. 1 OWiG
§ 51 Abs. 3 Satz 1 OWiG
§ 51 Abs. 3 Satz 1 OWiG
§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG
§ 121 Abs. 2 GVG
§ 51 Abs. 5 Satz 3 OWiG
§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 1998, 18
DAR 2004, 105
VRS 106, 126
VRS 112, 475
NStZ 1997, 293
NStZ-RR 2003, 336
NJW 2004, 1263
NZV 2005, 386
NZV 1995, 410
DAR 2007, 96, 97
NJW 1984, 988
4 K 98.27