Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-09, Aktenzeichen 8 K 8037/10
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:0809.8K8037.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Beteiligten streiten um die Höhe der Abwasserabgabe für das Einleiten von Schmutzwasser über die Kläranlage E. -W. in das Gewässer C. im Veranlagungsjahr 2009.
Die Klägerin führt als Anstalt des öffentlichen Rechts die Stadtentwässerung für die Stadt E. durch. Sie betreibt in E. drei Abwasserbehandlungsanlagen, darunter die Kläranlage E. -W. . Das in E. anfallende Schmutzwasser wird über das öffentliche Kanalnetz unter anderem dieser Kläranlage zugeführt. Das im biologischen und mechanischen Reinigungsverfahren aufbereitete Schmutzwasser wird in das Gewässer C. abgeleitet. Die Einleitung des Abwassers in den Vorfluter „In der Rheinaue“ (C. ) wurde gegenüber dem früheren Betreiber des Klärwerks, dem Oberstadtdirektor der Stadt E. , erstmalig durch Erlaubnisbescheid des Regierungspräsidenten E1. vom 30. Oktober 1990 genehmigt. Unter Nr. 4.2 dieses Bescheides werden die an der Probenahmestelle „IDM Schacht am Kläranlagenablauf“ einzuhaltenden Überwachungswerte aufgelistet, wobei für den Parameter Phosphor ein Wert von 2 mg/l vorgegeben wird.
Die Klägerin gab unter dem 1. Dezember 2008 gegenüber der Bezirksregierung E1. für das 1. Quartal 2009 die Erklärung niedrigerer Überwachungswerte gemäß § 4 Abs. 5 AbwAG ab. Es wurde als „niedriger erklärter Wert“ unter anderem der Parameter „Phosphor, ges.‘“ mit 1,0 mg/l angegeben.
Das Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (LANUV) entnahm am 13. Januar 2009 im Rahmen der staatlichen Überwachung von Abwassereinleitungen in der Kläranlage E. -W. eine Probe und übergab der Klägerin eine Gegenprobe.
Die Bezirksregierung E1. teilte der Klägerin mit Schreiben vom 21. Januar 2009 mit, dass die Probe unter anderem auf den Parameter Kupfer (Cu) analysiert worden sei. Das Messergebnis überschreite mit 426 µg/l den im Erlaubnisbescheid festgesetzten Wert von 100 µg/l. Zudem sei Schlammabtrieb festgestellt worden. Es werde gebeten, die Ursachen dieser Feststellungen zu ermitteln und zu etwaigen Gegenmaßnahmen Stellung zu nehmen.
Die Klägerin legte mit Schreiben vom 3. Februar 2009 dar, dass die Messung des erhöhten Kupferwertes darauf zurückzuführen sei, dass es am Tag der Messung infolge der Wettersituation zu einem erhöhten Schlammabtrieb gekommen sei.
Die Bezirksregierung E1. teilte der Klägerin mit Schreiben vom 26. Februar 2009 das vollständige Ergebnis der Einleiterüberwachung mit. Darin wurde für den Parameter PO 4-P ges. ein Wert von 34,4 mg/l angegeben.
Die Bezirksregierung E1. setzte mit Bescheid vom 26. Oktober 2010 die Abwasserabgabe für die Einleitung von Schmutzwasser über das Gewässer C. für das Veranlagungsjahr 2009 auf 321.258,57 Euro fest. Hierbei legte sie das Überwachungsergebnis vom 13. Januar 2009 mit einem Wert für Phosphor (P gesamt) von 34,4 mg/l zu Grunde. Wegen dieser Überschreitung wurde die Zahl der Schadeinheiten in Höhe der Hälfte des Vomhundertsatzes um 810 vom Hundert auf 7.880,60 Schadeinheiten erhöht.
Die Klägerin hat am 22. November 2010 die vorliegende Klage erhoben. Sie wendet sich gegen die Festsetzung eines Abgabebetrages für den Parameter Phosphor und führt im Wesentlichen aus: Der angefochtene Festsetzungsbescheid sei schon formell rechtswidrig, da keine Anhörung gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW erfolgt sei. Der Festsetzungsbescheid sei auch materiell rechtswidrig. Das Probenahmeprotokoll werde bereits dadurch erschüttert, dass als Probenehmer lediglich eine Person mit dem Namen „L. .I. . N. “, nicht aber der seitens des Beklagten genannte Probenehmer Herr M. eingetragen sei. Zudem mangele es an einer ordnungsgemäßen Probenahme und an einer ordnungsgemäßen Analyse. Das Probenahmeprotokoll sei zwar grundsätzlich als öffentliche Urkunde anzusehen und bezeuge den vollen Beweis für die darin enthaltenen Tatsachen, unter anderem die Richtigkeit der Messungen. Vorliegend sei aber eine andere Beweislastverteilung in Betracht zu ziehen. Die Bezirksregierung E1. habe zunächst nur auf eine Grenzwertüberschreitung beim Parameter Kupfer (Cu) hingewiesen, so dass bei Mitteilung der angeblichen Überschreitung des Phosphorüberwachungswertes die Rückstellprobe bereits verbraucht gewesen sei. Eine eigene Überprüfung sei damit vereitelt worden.
Die Probenahme sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Es treffe nicht zu, dass die an der Probenahmestelle entstehenden Turbulenzen auch unter extremen Wetterbedingungen eine vollständige Durchmischung des Wassers gewährleisteten. Darüber hinaus sei der Einsatz eines automatischen Probenahmegerätes nicht angezeigt gewesen. Der Einsatz einer Schlauchpumpe sei nach Nr. 6.1.1 des Merkblattes Nr. 31 des (früheren) Landesumweltamtes (LUA) nur ausnahmsweise und nur für den Fall vorgesehen, dass der Einsatz eines manuellen Probenahmegerätes unmöglich sei. Es stehe auch nicht fest, dass die eingesetzte Schlauchpumpe technisch einwandfrei funktioniert habe. Des Weiteren habe die Entnahme der einzelnen Stichproben im Rahmen der qualifizierten Stichprobe nicht den Vorgaben der Abwasserverordnung sowie der einschlägigen DIN-Norm entsprochen. Zudem habe die Homogenisierung mittels eines Magnetrührers nicht den Vorgaben der DIN-Norm entsprochen, da sich noch Belebtschlamm in der Probe befunden habe.
Ferner sei kein ordnungsgemäßes Analyseverfahren durchgeführt worden. Es habe zum Zeitpunkt der Analyse keine stabile Probe mehr vorgelegen, da zwischen Probenahme und Analyse ein Zeitraum von mehreren Wochen verstrichen sei. Im Übrigen habe die Analyse nicht den rechtlichen Vorgaben der DIN-Norm entsprochen. Schließlich sei das Ergebnis auch nicht plausibel, da lediglich für den Parameter Phosphor ein erhöhter Wert festgestellt worden sei, während bei anderen Überwachungswerten allenfalls eine sehr geringfügige Überschreitung vorgelegen habe. Dies spreche für eine fehlerhafte Analyse der Probe. Eine Störung der Anlage sei nicht festgestellt worden.
Die Klägerin beantragt,
den Festsetzungsbescheid der Bezirksregierung E1. vom 26. Oktober 2010 insoweit aufzuheben, als eine Abwasserabgabe von mehr als 39.211,90 Euro festgesetzt worden ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt er aus: Der Festsetzungsbescheid sei formell rechtmäßig, insbesondere liege kein Anhörungsmangel vor. Die von der Klägerin in Bezug genommene Vorschrift des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW sei nicht anwendbar. Der Festsetzungsbescheid sei auch materiell rechtmäßig. Die Abwasserabgabe sei nach ordnungsgemäßer Probenahme und ordnungsgemäßer Analyse zutreffend festgesetzt worden. Dies werde belegt durch das Probenahmeprotokoll. Die hierin bezeugten Tatsachen seien von dem Probenehmer selbst wahrgenommen und unterschrieben worden. Es seien bei der Probenahme Herr L. .I. . N. und Herr M. anwesend gewesen. Aus dem Computerausdruck des Protokolls und den Angaben im Einsatzplan ergäben sich beide Probenehmer.
Die Probe sei ausweislich des Probenahmeprotokolls an der im wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid festgelegten Probenahmestelle erfolgt. Die Probe sei an einer Stelle mit stark turbulenter Strömung entnommen worden, um eine gute Durchmischung sicherzustellen. Es sei auch zulässig gewesen, zur Probenahme eine automatische Schlauchpumpe einzusetzen. Aufgrund des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 7. Dezember 2004 sei die Praxis der amtlichen Abwasserüberwachung dahingehend umgestellt worden, dass bei einer geschlossenen Schwimmschlammschicht keine Schöpfproben mehr durch diese Schicht erfolgen dürften, sondern Pumpen oder Schöpfapparate eingesetzt würden, deren Öffnung beim Eintauchen durch die geschlossene Schwimmschlammschicht und später beim Herausziehen verschließbar sei und so eine Entnahme unterhalb dieser Schicht erlaube, ohne dass etwas von dem an der Oberfläche befindlichen Schwimmschlamm in die Probe gelange.
Ferner sei eine ordnungsgemäße qualifizierte Stichprobe entnommen worden. Die Entnahmesonde der Schlauchpumpe werde in der Regel ein Drittel unter der Wasseroberfläche eingesetzt. Die Schlauchpumpe blase zunächst den Ansaugschlauch frei, danach werde eine Stichprobe mit definiertem Volumen (etwa 2 Liter) angesaugt. Nach dem Fördervorgang werde der Schlauch erneut freigeblasen, und die Schlauchpumpe warte zwei Minuten, bevor der Vorgang wiederholt werde. Nach fünf Vorgängen sei somit eine qualifizierte Stichprobe in das Homogenisiergefäß überführt worden.
Es sei auch eine ordnungsgemäße Homogenisierung mittels Magnetrührer erfolgt. Belebtschlamm bestehe aus kleinen agglomerierten unlöslichen Partikeln, die durch Homogenisierung gleichmäßig verteilt würden, sich aber niemals lösten. Die Bemerkung im Analyseprotokoll „Belebtschlamm in der Probe“ sei korrekt und weise darauf hin, dass die Probe für die Analyse im Labor besonders gekennzeichnet worden sei, damit die Probe besonders homogenisiert und entsprechende Verdünnungen angesetzt werden könnten. Diese Anmerkung belege, dass die Probe besonders sorgfältig bearbeitet worden sei.
Die Probe sei auch ordnungsgemäß analysiert worden. Es habe eine stabile Probe vorgelegen, da eine Konservierung der Teilprobe für die Phosphor-Analytik nach EN ISO 5667 Teil 3 mit Schwefelsäure auf einen pH-Wert von > 2 erfolgt sei. Die so konservierten Proben seien einen Monat lang haltbar. Es sei aus dem Laborjournal ersichtlich, dass die Messung auf PO-4‑P am 3. Februar 2009 erfolgt sei. Diese Messung sei nach einer Vorprüfung auf eine mögliche Überschreitung mittels ICP-OES-Messung nach DIN EN ISO 11885 erfolgt.
Es sei das richtige Analyseverfahren gewählt worden. Die einschlägigen Normen beschrieben die Messung von Phosphor mittels Photometrie nach Aufschluss und Anfärbung mit Ammoniummolybdat. Das Analyseergebnis sei auch nicht unplausibel, da die Phosphorelimination im Anlagenbetrieb einen separaten Verfahrensschritt darstelle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte, der Gerichtsakte 8 L. 5550/11 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bezirksregierung E1. Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Der Festsetzungsbescheid der Bezirksregierung E1. vom 26. Oktober 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Bezirksregierung E1. ist die für den Vollzug der Aufgaben des Abwasserabgabengesetzes und damit für die Festsetzung der Abwasserabgaben zuständige Behörde im Sinne des § 77 Abs. 1 Satz 1 Landeswassergesetz Nordrhein-Westfalen (LWG NRW) i.V.m. § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung der Landesregierung zur Regelung von Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Umweltschutzes und Nr. 20.2 des Anhangs II zu dieser Verordnung.
Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz vom 11. Dezember 2007 (GV. NRW. S.662, ber. 2008 S. 155).
Es liegt kein Anhörungsmangel vor. Die von der Klägerin in Bezug genommene Vorschrift des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ist nicht anwendbar. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW gilt das Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen nicht für Verwaltungsverfahren, in denen Rechtsvorschriften der Abgabenordnung (AO) anzuwenden sind. Dies ist hier der Fall. § 85 LWG NRW verweist auf verschiedene Vorschriften der Abgabenordnung, die beim Vollzug des Siebenten Teils des Landeswassergesetzes (§§ 64 ff. LWG NRW), der Abwasserabgaben betrifft, entsprechend anwendbar sind, allerdings nicht auf die Anhörungsnorm des § 91 AO.
Es kann im übrigen dahin stehen, ob sich eine Anhörungspflicht aus dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung ergeben könnte, da es nicht üblich ist, Einleitern bei der Feststellung von Grenzwertüberschreitungen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Das an die Klägerin gerichtete Schreiben vom 21. Januar 2009 zur Überwachungswertüberschreitung hinsichtlich des Kupferwertes diente ersichtlich der Sachverhaltsaufklärung und der Einleitung von Gegenmaßnahmen.
Rechtsgrundlage für die Heranziehung der Klägerin zur Abwasserabgabe für das Veranlagungsjahr 2009 sind die §§ 1, 2, 3 und 9 Abs. 1 des Abwasserabgabengesetzes (AbwAG)
in der für den Veranlagungszeitraum geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 18. Januar 2005 (BGBl. I S. 114).
Der Beklagte nimmt die Klägerin, die Abwasser in Form von Schmutzwasser (§ 2 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. AbwAG) in ein Gewässer, den C. , einleitet (§ 2 Abs. 2 AbwAG) und damit Einleiter ist, dem Grunde nach zutreffend als Abgabenpflichtige (§ 9 Abs. 1 AbwAG) in Anspruch.
Die festgesetzte Abwasserabgabe ist auch der Höhe nach rechtmäßig. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AbwAG richtet sich die Abwasserabgabe nach der Schädlichkeit des Abwassers. Grundsätzlich errechnet sich die der Ermittlung der Zahl der Schadeinheiten zugrunde zu legende Schadstofffracht nach den Festlegungen des die Abwassereinleitung zulassenden wasserrechtlichen Bescheides (§ 4 Abs. 1 Satz 1 AbwAG). Hat allerdings – wie hier die Klägerin – als der Einleiter gegenüber der zuständigen Behörde erklärt, dass er im Veranlagungszeitraum während eines bestimmten Zeitraumes einen niedrigeren Wert als den im Bescheid festgelegten Überwachungswert einhalten wird, so ist die Zahl der Schadeinheiten für diesen Zeitraum nach dem erklärten Wert zu ermitteln (§ 4 Abs. 5 Satz 1 AbwAG). Die Klägerin hat für den hier in Rede stehenden Zeitraum vom 1. Januar bis 31. März 2009 den im wasserrechtlichen Bescheid zugelassenen Wert für den Parameter Phosphor (P gesamt) von 2 mg/l auf den niedrigeren Wert von 1 mg/l heraberklärt.
Die Einhaltung der Werte ist im Rahmen der Gewässerüberwachung nach den wasserrechtlichen Vorschriften durch staatliche oder staatlich anerkannte Stellen zu überwachen (§ 4 Abs. 4 Satz 1 AbwAG).
Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Abwasserabgabe für das Veranlagungsjahr 2009 für den Parameter Phosphor (P gesamt) ist § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 4 AbwAG. Danach wird die Zahl der Schadeinheiten erhöht, wenn die Überwachung durch staatliche oder staatlich anerkannte Stellen ergibt, dass ein der Abgabenberechnung zugrunde zu legender Überwachungswert im Veranlagungszeitraum nicht eingehalten ist und auch nicht als eingehalten gilt, wobei sich im Falle der einmaligen Überschreitung die Erhöhung des im Bescheid festgesetzten Wertes nach der Hälfte des Vomhundertsatzes, um den der höchste Einzelwert den Überwachungswert überschreitet, bestimmt.
Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 4 AbwAG liegen vor, da in der Kläranlage E. -W. im Veranlagungsjahr 2009 der Überwachungswert für den Schadstoffparameter Phosphor nicht eingehalten wurde und aufgrund der Überschreitung um mehr als 100 Prozent auch nicht als eingehalten gilt (§ 4 Abs. 4 Satz 2 AbwAG i.V.m. § 6 Abs. 1 AbwV). Dies ergibt sich aus dem Ergebnis der Einleiterüberwachung, in der ein Wert für den Parameter Phosphor von 34,4 mg/l festgestellt wurde.
Die bei der amtlichen Probenahme des LANUV am 13. Januar 2009 gewonnenen Messergebnisse durften bei der Festsetzung der Abwasserabgabe berücksichtigt werden. Die Probe wurde entsprechend Nr. 4.2 des wasserrechtlichen Erlaubnisbescheides an der Messstelle „IDM-Schacht am Kläranlagenablauf“ genommen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin liegen keine Anhaltspunkte für eine nicht ordnungsgemäße Probenahme vor. Dies beweist das erstellte Protokoll.
Das Protokoll einer Probenahme ist eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 98 VwGO i.V.m. §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO. Die hierin enthaltenen Angaben über die Menge des Abwassers und die Schadstoffkonzentrationen sind „Tatsachen“ im Sinne von § 98 VwGO i.V.m. § 418 Abs. 1 ZPO. Das Messprotokoll enthält bei verständiger Würdigung auch die Aussage, dass die Messung fehlerfrei erfolgt ist. Denn es ist ausreichend, dass sich ein bestimmter Urkundeninhalt durch Auslegung ermitteln lässt. Die Protokollierung von Messungen und Messergebnissen hat nur dann einen nachvollziehbaren Sinn, wenn zugleich die Ordnungsgemäßheit der Probenahme bescheinigt wird. Der Inhalt der Urkunde begründet den vollen Beweis für die darin bezeugten Tatsachen. Gemäß § 98 VwGO i.V.m. § 418 Abs. 2 ZPO ist allerdings der Gegenbeweis zulässig. Dieser wäre aber nur dann erbracht, wenn das Gericht vom Gegenteil des Urkundsinhalts überzeugt ist. Die bloße Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs genügt nicht.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 15. Januar 2002 - 9 C 4/01 -; Beschluss vom 28. Oktober 2004 – 9 B 6/04 -; jeweils juris.
Vorliegend enthält das Probenahmeprotokoll die für die Dokumentation der Probenahme notwendigen Angaben der nach § 4 Abs. 1 AbwV i.V.m. Nr. I.2 der Anlage zu § 4 AbwV anwendbaren Verfahrensvorschriften zur Abwasseruntersuchung gemäß Nr. 8 DIN 38402-11 (Dezember 1995). Insbesondere bestehen keine Zweifel, dass Herr L. .I. . N. und Herr M. an jenem Tag Probenehmer des LANUV waren. Zwar weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass auf dem Probenahmeprotokoll als Probenehmer nur „L. .I. . N. “ steht. Dies ist allerdings dem eng begrenzten Datenfeld geschuldet. Im Computerausdruck des Protokolls sind beide Probenehmer „L. .I. . N. /N. . N. . “ zu lesen. Zudem ergibt sich aus dem Einsatzplan des LANUV für den 13. Januar 2009, dass die beiden genannten Probenehmer den Probenahmeauftrag für die Kläranlage E. -W. hatten. Soweit die Klägerin auf die in der letzten Spalte des Einsatzplanes genannte „Stadt E. “ verweist, ist dies ersichtlich als geografische Bezeichnung zu verstehen.
Es kommt entgegen der Ansicht der Klägerin weder eine Beweislastumkehr noch eine Berücksichtigung eines beweisvereitelnden Verhaltens in Betracht. Der Mitarbeiter der Bezirksregierung E1. , Herr A. , hat in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, dass im Labor des LANUV nicht alle Parameter gleichzeitig untersucht werden. Es werde zunächst eine Untersuchung insbesondere auf Schwermetalle vorgenommen, weshalb die Klägerin bereits am 21. Januar 2009 auf den erhöhten Kupferwert hingewiesen wurde. Dieses Schreiben begründet nach dem eindeutigen Wortlaut auch keinen Vertrauenstatbestand, dass alle anderen Grenzwerte eingehalten wurden. Es liegt damit allein im Verantwortungsbereich der Klägerin, dass sie die gesamte Rückstellprobe zur Überprüfung (nur) des Kupferwertes an die Chemad GmbH geschickt und sich damit der Möglichkeit einer weiteren Überprüfung begeben hat.
Der Gegenbeweis für die im Probenahmeprotokoll bezeugten Tatsachen ist vorliegend nicht erbracht. Das Gericht ist nicht vom Gegenteil des Urkundsinhalts überzeugt.
Die Klägerin dringt mit ihrem Einwand, es habe keine qualifizierte Stichprobe vorgelegen, nicht durch. Nach § 2 Nr. 3 AbwV ist eine qualifizierte Stichprobe eine Mischprobe aus mindestens fünf Stichproben, die in einem Zeitraum von höchstens zwei Stunden im Abstand von nicht weniger als zwei Minuten entnommen und gemischt werden.
Eine qualifizierte Stichprobe i.S.v. § 2 Nr. 3 AbwV ist im Rahmen der Heranziehung zur Abwasserabgabe allerdings nur dann verwertbar, wenn die einzelnen Stichproben, aus denen sie sich zusammensetzt, jeweils aus einem Schöpfvorgang gewonnen worden sind.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 7. Dezember 2004 – 14 L. 9354/02 – und Urteil vom 18. Juli 2006- 14 L. 924/04 -; bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 20. März 2007 – 9 A 3246/06 -,jeweils juris.
Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Im Probenahmeprotokoll ist als Probenahmeart die Ziffer 2 eingetragen, die für eine qualifizierte Stichprobe steht. Zudem ergibt sich aus dem Einsatz einer automatischen Schlauchpumpe, dass diese zunächst den Ansaugschlauch freibläst und danach eine Stichprobe mit definiertem Volumen (z.B. 2 Liter) ansaugt. Nach dem Fördervorgang wird der Schlauch erneut freigeblasen und die Schlauchpumpe wartet zwei Minuten, bevor der Vorgang wiederholt wird. Nach fünf Vorgängen liegt somit eine qualifizierte Stichprobe vor.
Die einzelnen Stichproben sind auch verwertbar. Nach § 2 Nr. 1 AbwV ist eine Stichprobe eine einmalige Probenahme aus einem Abwasserstrom. § 4 Abs. 1 AbwV i.V.N. . Nr. 3 der DIN 38402-11 (Dezember 1995) gibt vor:
„Durch die Probenahme von Abwasser soll für die nachfolgende Untersuchung eine Probe repräsentativer Zusammensetzung erhalten werden. Stark sedimentierende oder aufschwimmende Stoffe können bei der Abwasserprobenahme in den meisten Fällen nicht repräsentativ miterfasst werden.“
Nach Nr. 7.4.1 DIN 38402-11 (Dezember 1995) gilt für die Technik der Probenahme Folgendes:
„Die Probe soll möglichst unterhalb der Wasseroberfläche entnommen werden, um aufschwimmende Stoffe, die nicht repräsentativ beprobt werden können, nicht mit zu erfassen. [...]
Eine annähernd repräsentative Erfassung der ungelösten Stoffe ist nur möglich, wenn oberhalb der Probenahmestelle eine ausreichende Mischstrecke mit turbulenter Strömung vorhanden ist.“
Das Gericht hat keine Zweifel, dass die Stichproben ordnungsgemäß gezogen wurden. Der Probenahmeschacht ist an einer Stelle errichtet, an der in der Regel eine gute Durchmischung des Wassers gewährleistet ist. Zwar lief am Probenahmetag ausweislich des Probenahmeprotokolls aufgrund hohen Wasseranfalls, Schneeschmelze und Regens sog. Belebtschlamm ab. Es ist aber kein Anhaltspunkt dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Probenahme aufgrund der im Schacht vorhandenen Wasserhöhe von etwa 1 Meter nicht problemlos möglich war. Die Klägerin konnte auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung nichts dafür vortragen, dass die geschulten Mitarbeiter des LANUV keine ordnungsgemäße Probe mittels Schlauchpumpe entnommen oder kein sauberes Gefäß benutzt hätten.
Der Einsatz einer automatischen Schlauchpumpe ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Nach Nr. 6.3 und Nr. 6.4 der DIN 38402-11 (Dezember 1995) sind manuelle und automatische Probenahmegeräte gleichermaßen zulässig.
Vgl. bereits Urteil der Kammer vom 20. August 2009 – 8 L. 5775/06 -; VG Arnsberg, Urteil vom 11. November 2003 – 8 L. 4925/02 -, juris.
Im Falle einer an der Oberfläche befindlichen Schwimmschlammschicht können Pumpen oder Schöpfapparate i.S.v. Nr. 6.3 Satz 2 der DIN 38402-11 eingesetzt werden, deren Öffnung beim Eintauchen durch die geschlossene Schwimmschlammschicht und später beim Herausziehen verschließbar ist und so eine Entnahme unterhalb der Schwimmschlammschicht erlauben, ohne dass etwas von dem Schwimmschlamm mit in die Probe gerät.
Vgl. bereits VG Köln, Urteil vom 7. Dezember 2004 – 14 L. 9354/02 -, juris.
Es leuchtet vor diesem Hintergrund unmittelbar ein, dass der Probenehmer Herr N. . aufgrund des am Nachklärbecken abgehenden Schwimmschlamms eine automatische Schlauchpumpe eingesetzt hat. Es ist zudem nicht ersichtlich und wird auch nicht konkret vorgetragen, dass der Einsatz eines derartigen Probenahmegerätes verfälschende Auswirkungen auf das Probenahmeergebnis gehabt haben könnte.
Soweit die Klägerin auf Nr. 6.1.1 des Leitfadens des (früheren) Landesumweltamtes zur Durchführung der Abwasserprobenahme in NRW (LUA-Merkblatt Nr. 31)
- abrufbar unter http://www.lanuv.nrw.de/veroeffentlichungen/merkbl/merkbl31_web.pdf -
verweist, wonach (nur) in Ausnahmefällen eine Schlauchpumpe eingesetzt werden könne, wenn eine ordnungsgemäße Probenahme mit einem Schöpfgefäß nicht durchführbar sei, ergibt sich nichts anderes. Die DIN-Norm gibt keine Präferenz zwischen den verschiedenen Geräten vor. Zudem weist der Beklagte nachvollziehbar darauf hin, dass nach dem Urteil des VG Köln vom 7. Dezember 2004 die Praxis der amtlichen Abwasserüberwachung umgestellt worden sei und keine Schöpfproben mehr durch eine geschlossene Schwimmschlammschicht gezogen werden dürfen. In solchen Fällen seien – wie hier – Pumpen einzusetzen. Der genannte Leitfaden wurde jedoch bereits im Jahr 2001 herausgegeben und kann diese Entwicklung naturgemäß noch nicht abbilden.
Die Homogenisierung der Probe ist ebenfalls nicht zu beanstanden. § 4 Abs. 1 AbwV i.V.N. . Nr. I.4 der Anlage verweist zur Vorbehandlung, Homogenisierung und Teilung heterogener Wasserproben auf Nr. 8.2 der DIN 38402-30 (Juli 1998). Diese sieht folgende Homogenisierungstechniken vor:
Homogenisierung durch Schütteln, Homogenisierung mittels Rührer, Homogenisierung mittels Ultraschallbad, Homogenisierung mittels Ultraschallsonde, Homogenisierung mittels Aufschlaggerät (Dispergiergerät).
Die Homogenisierung mittels Magnetrührer war zur Bildung von Teilproben (sog. Aliquotierung) ausreichend. Soweit die Klägerin vorträgt, es habe Anlass zu anderen Homogenisierungsmethoden bestanden, weil sich laut Analyseprotokoll noch Belebtschlamm in der Probe befunden habe, ist dem nicht zu folgen. Der Beklagte weist darauf hin, dass Belebtschlamm aus kleinen agglomerierten unlöslichen Partikeln besteht, die durch Homogenisierung gleichmäßig verteilt werden, sich aber niemals lösen. Sinn und Zweck der Homogenisierung ist lediglich die gleichmäßige Verteilung zur Bildung weiterer gleichartiger Teilmengen für die Analyse. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung hat vortragen lassen, die Probe sei trübe gewesen, ist darauf hinzuweisen, dass eine Homogenisierung die Trübung nicht verändert, sondern lediglich eine gleichmäßige Verteilung der Partikel zum Ziel hat.
Die Analyse der Probe ist ebenfalls ordnungsgemäß erfolgt. Es lag zum Zeitpunkt der Analyse eine verwertbare Probe vor. Maßgeblich ist nach § 4 AbwV i.V.N. . Nr. I.2 der Anlage hinsichtlich der Probenahme von Abwasser die DIN 38402-11 (Dezember 1995). Dort heißt es in Nr. 7.5:
„[...] Die mit Abwasser gefüllten Behälter sind fest verschlossen, kühl und dunkel so schnell wie möglich dem Laboratorium zuzustellen.
Da sich Rohabwässer sowie teilbiologisch gereinigte Abwässer durch biologische Umsetzungen besonders schnell verändern können, müssen solche Abwässer so bald wie möglich untersucht werden. Andernfalls müssen sie durch geeignete Vorbehandlungs- oder Konservierungsmaßnahmen vor wesentlichen Änderungen bewahrt werden (siehe ISO 5667-3: 1994). Alle während oder nach der Probenahme durchgeführten Vorbehandlungs- oder Konservierungsmaßnahmen sind im Probenahmeprotokoll (siehe Abschnitt 8) zu vermerken. Da einige physikalische Messgrößen (z.B. pH-Wert) nicht fixiert werden können, sind diese ebenso wie andere nicht konservierbare Messgrößen vor Ort zu bestimmen. [...]
Als Konservierungsmaßnahmen kommen Kühlung auf etwa 4 Grad Celsius, Einfrieren auf etwa -18 Grad Celsius oder bestimmte Chemikalienzusätze in Frage. [...]“
Es ergibt sich bereits aus dem Probenahmeprotokoll, dass die von 13.00 Uhr bis 13.20 Uhr gezogene Probe bereits um 14.20 Uhr in das Probenlager (Kühl-, Gefrierschrank) übergeben wurde. Darüber hinaus führt der Beklagte aus, nur in seltenen Fällen könne eine Probe innerhalb von 24 Stunden analysiert werden. Deshalb erfolge eine Konservierung der Teilprobe für die Phosphoranalytik nach EN ISO 5667 Teil 3 (entsprechend Deutsches Einheitsverfahren A 21) mit Schwefelsäure auf einen pH-Wert > 2. Die so konservierten Proben seien einen Monat lang haltbar. Es sind keine Anhaltspunkte für eine nicht ordnungsgemäße Konservierung vorgetragen oder sonst ersichtlich, so dass zum Zeitpunkt der Laboranalyse am 3. Februar 2009 eine verwertbare Probe vorlag.
Die Probe wurde auch nach einem ordnungsgemäßen Verfahren analysiert. Dabei kann dahinstehen, ob vorliegend die Probe hinsichtlich des Parameters P gesamt nach dem Verfahren DIN EN 1189 (Dezember 1996) oder nach dem Verfahren DIN EN ISO 6878 (September 2004) zu bestimmen war:
Das Verfahren nach DIN EN 1189 (Dezember 1996) wird in der Anlage zu § 4 AbwV unter Nr. II/108 für den Parameter „Phosphor, gesamt, in der Originalprobe“ nach wie vor in Bezug genommen. Das Verfahren nach DIN EN ISO 6878 (September 2004) könnte zum Analysezeitpunkt im Februar 2009 allerdings bereits anzuwenden gewesen sein, weil diese DIN auch ohne ausdrückliche Anordnung des Verordnungsgebers bereits dem Stand der Wissenschaft und Technik entsprach und die Ordnungsgemäßheit der Probenahme eine wichtige Voraussetzung für die Präzision und Richtigkeit der nachfolgenden Analyse und damit auch für die Höhe der Abwasserabgabe ist.
Vgl. hierzu VG Köln, Urteile vom 18. Juli 2006 – 14 L. 9999/03 – und vom 7. Dezember 2004- 14 L. 9354/02 -.
Dies kann jedoch offen bleiben, denn es ergeben sich im Ergebnis keine Unterschiede. Der Beklagte weist zutreffend darauf hin, Hintergrund der Aktualisierung der Normen sei die Überführung einer deutschen Vorschrift in eine europäische Vorschrift und sodann in eine internationale Normenreihe. Die genannten Normen beschrieben die Messung von Phosphor mittels Photometrie nach Aufschluss und Anfärbung mit Ammoniummolybdat.
Dabei ergeben sich nach Auffassung des Gerichts keine relevanten Änderungen durch die DIN EN ISO 6878 (September 2004) gegenüber der DIN EN 1189 (Ausgabe Dezember 1996). Die Darstellung unter Nr. 7 DIN EN ISO 6878 (September 2004) entspricht den Vorgaben unter Nr. 6 DIN EN 1189 (Ausgabe Dezember 1996) zur „Bestimmung von Gesamtphosphor nach Oxidation mit Peroxodisulfat“. In der neuen Vorschrift fehlt unter Nr. 7.4.3.1 nur der letzte, hier nicht einschlägige Satz gegenüber Nr. 6.4.3.1 der alten Fassung. Soweit in Nr. 7.4.4.1 der neuen Fassung ein Abschnitt neu aufgenommen wurde, der sich mit dem Verfahren bei Trübheit der Wasserprobe befasst, ist dieser nicht einschlägig, da die Wasserprobe hier aufgrund der Konservierung mit Schwefelsäure nicht mehr trüb war.
Es kommt deshalb letztlich auch nicht darauf an, wer in dem Formular zur „Erklärung niedrigerer Überwachungswerte“ die Anmerkung zur gültigen Untersuchungsmethode hinzugefügt hat. Die Bezirksregierung E1. hat unter Hinweis auf die im Internet bereitgestellten Vordrucke darauf hingewiesen, dass sie diesen Zusatz nicht verwendet. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin konnte in der mündlichen Verhandlung aufgrund des Urlaubs der bei der Klägerin zuständigen Mitarbeiter hierzu keine Angaben machen.
Das Analyseergebnis ist auch nicht unplausibel. Die Phosphorelimination (z.B. Fällung mit Eisen) stellt im Anlagenbetrieb einen separaten Verfahrensschritt dar, so dass bei technischen Defekten im Anlagenbetrieb durchaus nur dieser Messwert erhöht sein kann. Des weiteren hat Herr A. von der Bezirksregierung E1. in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, dass kein wissenschaftlich erwiesener Zusammenhang zwischen dem Phosphorgehalt und dem Parameter für den Chemischen Sauerstoffbedarf (CSB) bzw. für den gesamten organischen Kohlenstoff (TOC) bestehe. Soweit Herr X. von der Klägerin hierzu ausgeführt hat, dass in der Praxis bei erhöhtem Phosphorwert auch ein erhöhter CSB- bzw. TOC-Wert auftrete, ist darauf hinzuweisen, dass der TOC-Wert an jenem Tag mit 22,2 mg/l jedenfalls erhöht war. Vor diesem Hintergrund spielen die Darlegungen zum Störfallsystem in der Kläranlage hier keine Rolle.
Das Analyseergebnis wird dadurch bestätigt, dass das LANUV dargelegt hat, dass eine Doppelbestimmung mit zwei separaten Aufschlüssen durchgeführt worden sei: Die Einzelwerte hätten 34,48 mg/l und 34,36 mg/l betragen, was zu einem Ergebnis von 34,4 mg/l gemittelt worden sei. Die Rohdaten, die Ergebnisse der Kalibrierung und der Kontrollstandards seien überprüft worden und hätten keine Auffälligkeiten ergeben. Die Messung des Phosphorgehalts mittels ICP-OES nach EN ISO 11885 zur Überprüfung des Schwellenwertes habe eine Konzentration von 42,9 mg/l ergeben und bestätige damit die Größenordnung des Messwertes des Relevanzverfahrens.
Soweit die Klägerin auf das Ergebnis ihres Abwassermessprogramms verweist, gilt nichts anderes. Das Programm misst einmal pro Woche die entsprechenden Werte, darunter am 14. Januar 2009, so dass sich – unabhängig von der an jenem Tag herrschenden Witterungslage – keine Aussage über die Werte des 13. Januar 2009 treffen lässt.
Die von der Klägerin vorgetragenen Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Probenahme und -analyse dringen damit insgesamt nicht durch.
Die konkrete Berechnung der Abwasserabgabe ist nicht zu beanstanden. Es wird insoweit in Anwendung des § 117 Abs. 5 VwGO auf den angefochtenen Bescheid verwiesen.
Die Erhöhung der Zahl der Schadeinheiten war auch nicht nur auf den Zeitraum der Probemessung zu begrenzen. Veranlagungszeitraum ist gem. § 11 Abs. 1 AbwAG das Kalenderjahr. Dem Wortlaut des § 4 Abs. 4 S. 2 AbwAG ist keine Einschränkung dahingehend zu entnehmen, dass eine Erhöhung der Schadeinheiten nicht für das gesamte Kalenderjahr vorzunehmen ist. Die Erhöhung für das Kalenderjahr entspricht im Übrigen dem das gesamte Abwasserabgabenrecht kennzeichnende Jährlichkeitsprinzip.
Vgl. zum Jährlichkeitsprinzip: BVerwG, Urteil vom 23. August 1996 – 8 C 10.95 -; Urteil vom 28. Oktober 1998 – 8 C 17.97 -; OVG NRW, Beschluss vom 14. Oktober 2003 ‑ 9 A 1408/01; VG Düsseldorf , Urteil der Kammer vom 23. November 2006 – 8 L. 1384/04 -.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.N. . §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 ff. LWG
§§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 85 LWG
§ 91 AO
§ 98 VwGO
§ 4 AbwV
§ 4 Abs. 5 AbwAG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW
§ 2 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. AbwAG
§ 2 Abs. 2 AbwAG
§ 9 Abs. 1 AbwAG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AbwAG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 AbwAG
§ 4 Abs. 5 Satz 1 AbwAG
§ 4 Abs. 4 Satz 1 AbwAG
§ 4 Abs. 4 Satz 2 AbwAG
§ 6 Abs. 1 AbwV
§ 418 Abs. 1 ZPO
§ 418 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 1 AbwV
§ 2 Nr. 3 AbwV
§ 2 Nr. 1 AbwV
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 11 Abs. 1 AbwAG
§ 4 Abs. 4 S. 2 AbwAG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 1, 2, 3 und 9 Abs. 1 des Abwasserabgabengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 9 C 4/01
9 B 6/04
9 A 3246/06
00 Uhr bis 13.20
8 C 10.95
8 C 17.97
9 A 1408/01