Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-12-13, Aktenzeichen 20 W 76/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:1213.20W76.18.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 14c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 25. Juli 2018 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
den Antraggegnerinnen unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten,
Vollgesichts-Schnorchelmasken gemäß nachfolgenden Abbildungen
mit folgenden Merkmalen:
- einen das Gesicht des Benutzers vollständig einfassenden Maskenrahmen
- eine von dem Maskenrahmen eingefasste Scheibe mit einem unteren und einem oberen Bereich, wobei der obere Bereich eine ebene Fläche besitzt
- eine den inneren Bereich der Maske in einen oberen und unteren Bereich teilende, in Form eines auf dem Kopf stehenden V quer über die Wangen und die Nase eines Benutzers von einer Seite zur anderen verlaufenden Schürze
- eine im Kinnbereich der Gesichtsscheibe aufgesetzten Platte mit Schlitzen
- einen sich an den Rahmen in dessen oberen Bereich mittig anschließenden Schnorchel, der im Querschnitt im maskenzugewandten Bereich deutlich breiter als hoch ist
- der Schnorchel ist im maskenfernen Endbereich derart verdickt, das seine Oberseite von der Maske bis zum Schnorchelende praktisch in einer geraden Linie verläuft, während seine Unterseite im maskennahen Bereich zunächst parallel zur Oberseite verläuft und dann nach unten vorspringt
- am maskenfernen Ende des Schnorchels ist eine im Kontrast zum durchsichtigen Schnorchelmaterial farbig gestaltete Kappe vorhanden
- auf der Maskenrückseite befinden sich )( - förmig angeordnete Bänder
im Gebiet der der Europäischen Union zu benutzen, insbesondere herzustellen und/oder anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder ein- oder auszuführen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;

Entscheidungsgründe:
die Antragsgegnerinnen zu verpflichten, der Antragstellerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von Verletzungsgegenständen gemäß Ziffer I. zu erteilen durch Vorlage eines verbindlichen und vollständigen Verzeichnisses, das sich zu erstrecken hat auf
a) Name und Anschriften sämtlicher Lieferanten und die Stückzahl der bei jedem Lieferanten bestellten Waren,
b) die Stückzahl der von jedem Lieferanten erhaltenen Waren sowie Preise die für die Waren bezahlt wurden nebst Rechnungsbelegen,
c) Namen und Anschriften sämtlicher gewerblicher Abnehmer und Verkaufsstellen und die Stückzahl der an jeden dieser Abnehmer ausgelieferten Waren sowie Preise, die für die Waren in Rechnung gestellt wurden nebst Rechnungsbelegen,
d) Namen und Anschriften sämtlicher Auftraggeber, Hersteller, Vorlieferanten und Vorbesitzer (insbesondere Transport- und Lagerunternehmen) sowie die Stückzahlen der von diesen hergestellten und/oder bestellten und/oder ausgelieferten Waren;
III.
den Antragsgegnerinnen aufzugeben, alle im Inland in ihrem Eigentum und/oder Besitz befindlichen Vollgesichts-Schnorchelmasken gemäß vorstehender Ziffer I. bis zu deren Vernichtung an einen vom Antragsteller zu beauftragenden, insbesondere den örtlich zuständigen, Gerichtsvollzieher zur amtlichen Verwahrung (in der behördeneigenen Pfandkammer) herauszugeben, wobei der Antragsteller den Gerichtsvollzieher, insbesondere den örtlich zuständigen, gegebenenfalls mit der Wegnahme zu diesem Zweck beauftragen kann.
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung und halten alle von der Antragstellerin als prägend angesehenen Merkmale ausschließlich technisch bedingt.
Hinsichtlich aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der Schutzschrift vom 4.6.2018 nebst Anlagen Bezug genommen.
B)
Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Die angegriffenen Vollgesichtsschnorchelmasken verletzen die Verfügungsmuster nicht, denn sie rufen beim informierten Benutzer nicht den gleichen Gesamteindruck hervor, wie diese, Art. 10 GGV.
Zunächst ist das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass die Verfügungsmuster rechtsbeständig sind, insbesondere einen anderen Gesamteindruck erwecken, als das französische Patent. Auf die Ausführungen der Kammer hierzu wird Bezug genommen.
Für die Verletzungsprüfung nach Art. 10 Abs. 1 GGV kommt es darauf an, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Musters mit dem Gesamteindruck des eingetragenen Musters übereinstimmt; dabei sind nicht nur die Übereinstimmungen, sondern auch die Unterschiede der Muster zu berücksichtigen. Bei der Beurteilung des Schutzumfangs des Verfügungsgeschmacksmusters ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters zu berücksichtigen (Art. 10 Abs. GGV). Zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters besteht eine Wechselwirkung. Eine hohe Musterdichte und ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers können zu einem engen Schutzumfang des Musters mit der Folge führen, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen, während umgekehrt eine geringe Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers einen weiten Schutzumfang des Musters zur Folge haben können, so dass selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken. Der Schutzumfang des Verfügungsgeschmacksmusters wird auch durch seinen Abstand zum vorbekannten Formenschatz bestimmt. Je größer der Abstand des Verfügungsgeschmacksmusters zum vorbekannten Formenschatz ist, desto größer ist der Schutzumfang des Verfügungsmusters zu bemessen. Für die Bemessung des Schutzumfangs in diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, inwieweit der Entwerfer den ihm zur Verfügung stehenden Gestaltungsspielraum auch genutzt hat. Der Schutzumfang des Verfügungsmusters wird daher durch die Musterdichte einerseits und die Ausnutzung des Gestaltungsspielraums durch den Entwerfer und den dadurch erreichten Abstand vom Formenschatz andererseits bestimmt (BGH GRUR 2013, 285 Rn. 30 ff. – Kinderwagen II).
Bei der Bestimmung des Schutzumfangs haben allerdings ausschließlich technisch bedingte Merkmale im Sinne von Art. 8 Abs. 1 GGV außer Betracht zu bleiben. Nach der genannten Vorschrift sind Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen vom Geschmacksmusterschutz ausgenommen, die ausschließlich durch dessen technische Funktion bedingt sind. Die Vorschrift enthält nicht nur einen Schutzausschlussgrund für das Muster in seiner Gesamtheit, sondern bedeutet auch, dass einzelne Merkmale des Musters, die funktional oder technisch bedingt sind, bei der Prüfung von Schutzfähigkeit und Schutzumfang ausgeblendet werden müssen (OLG Frankfurt, Urt. vom 04.10.2018, 6 U 206/16, Rn. 70 – juris; Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 8 Rn. 8).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist ein Merkmal dann durch seine technische Funktion bedingt, wenn bei objektiver Beurteilung diese Funktion der einzige diese Merkmale bestimmende Faktor ist (EuGH GRUR 2018, 612 Rn. 26 – DOCERAM). Auf das Bestehen alternativer Gestaltungsmöglichkeiten für die Erreichung der technischen Funktion kommt es nicht an (EuGH a.a.O. Rn. 30). Der Ausschlussgrund greift danach ein, wenn Erwägungen anderer Art als das Erfordernis, dass dieses Erzeugnis seine technische Funktion erfüllt, insbesondere solche, die mit der visuellen Erscheinung zusammenhängen, bei der Entscheidung für diese Merkmale keine Rolle gespielt haben, und zwar auch dann, wenn es andere Geschmacksmuster gibt, mit denen sich dieselbe Funktion erfüllen lässt (EuGH a.a.O. Rn. 31). Es kommt also darauf an, ob die Erscheinungsmerkmale des fraglichen Erzeugnisses bei objektiver Beurteilung nur mit dem Ziel gewählt wurden, dass dieses Erzeugnis eine bestimmte technische Funktion erfüllen soll, oder ob ihnen ein „ästhetischer Überschuss“ zukommt (OLG Frankfurt a.a.O. Rn. 71).
Das Verfügungsgeschmacksmuster 2, auf das die Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung an erster Stelle stützt, zeigt eine Vollgesichtsschnorchelmaske mit folgenden Gestaltungsmerkmalen:
1. Die Vollgesichtsschnorchelmaske besteht aus einem umlaufenden Rahmen, in den eine durchsichtige Scheibe eingesetzt ist. Hinter der (Sicht-) Scheibe befindet sich eine Innenmaske mit einer Schürze als Trennwand. Am oberen Ende der Vollgesichtsschnorchelmaske geht der Rahmen in einen Schnorchel über, der an seinem Ende über eine Kappe verfügt.
2. Der umlaufende Rahmen ähnelt in seiner Form dem Umriss eines auf den Kopf gestellten Eies. Er ist im oberen Bereich doppelt so breit wie im unteren Bereich und weist auch nur dort eine Kante auf, die im oberen Bereich in einem Bogen schließlich dort ausläuft, wo der Schnorchel ansetzt. Der Rahmen geht abgesehen von einer ganz schmalen umlaufenden Kante in die durchsichtige, vor dem Gesicht liegende Scheibe über.
3. Die (Sicht-)Scheibe ist mit Ausnahme einer kleinen mondsichelförmigen, ebenen Fläche an der Stirn und dem ebenen, fast die gesamte Breite der Maske einnehmenden, eigentlichen Sichtfeld, das in seinem Umriss im Wesentlichen der Form einer herkömmlichen Zweiglas-Tauchmaske entspricht, durchgehend gerundet, wobei sich in etwa in der Mitte im Bereich der Nase eine zusätzliche Erhebung befindet (Nasenerker), die nach unten hin, zum Kinnteil, in einem Grat sanft ausläuft.
4. Die Innenmaske verläuft im Inneren der Vollgesichtsschnorchelmaske parallel zum Rahmen und geht in der Mitte in eine den Mund und Nasenbereich von dem Augenbereich trennende Schürze in Gestalt eines auf dem Kopf stehenden „V“ über, auf deren Flügel sich links und rechts je ein rundes Ventil mit speichenartigen Streben befindet.
5. An der Stelle, an der der Rahmen auf beiden Seiten noch doppelt so breit ist, im weiteren Verlauf nach unten jedoch wegfällt, ist die Innenmaske jeweils auf ein Endstück des Rahmens aufgesteckt.
6. Das aufgesetzte Kinnteil, das in die (Sicht-)Scheibe von der äußeren Rahmenkante bis etwa dort in die durchsichtige Scheibe hineinragt, wo sich der Mund befindet, weist zwei halbrunde, nahezu einen Kreis bildende und darunter zwei bogenförmige Schlitze auf.
7. Der Schnorchel ist im unteren Bereich seitlich halbrund und flach. Er wird ab der Hälfte zu seinem oberen Ende hin an seiner Unterseite deutlich dicker und hat mehrere Schlitze. Am oberen Ende befindet sich eine Kappe. Der Schnorchel weist längs verlaufend drei verschiedene (Luft-)Kammern auf.
8. Rückseitig innenliegend befinden sich am oberen Ende des Rahmens zwei langgezogene Ösen, durch die – ebenso wie durch die zwei seitlich etwas oberhalb des Kinnteils aus dem Rahmen herausstehenden haifischflossenartigen Elemente – zwei Befestigungsbänder gezogen sind, die „)(“-förmig angeordnet und in der Mitte verbunden sind.
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass bei der Ermittlung des Gesamteindrucks die Detailgestaltung dieser Merkmale zu berücksichtigen ist, während deren Grundanordnung als solche in mehrerer Hinsicht technisch bedingt ist, weshalb sie nach dem Vorgesagten nicht zu berücksichtigen sind.
Ein Indiz für diese Einschätzung ist bereits, dass die vom Landgericht als technisch bedingt angesehenen Merkmale zugleich Bestandteile des Gebrauchsmusters der Antragstellerin sind. Sie sind aus den Zeichnungen der Gebrauchsmusterschrift ersichtlich und werden hinsichtlich ihrer technischen Funktion in der Beschreibung erläutert. Es erscheint eher fernliegend, dass in einer Zeichnung, mit der in dieser Weise die technische Bedeutung eines Erzeugnisses und seiner Merkmale beschrieben wird, ein „ästhetischer Überschuss“ im vorstehend erörterten Sinn enthalten ist (OLG Frankfurt, Urt. vom 04.10.2018, 6 U 206/16, Rn. 80 – juris; zu dieser Indizwirkung im Markenrecht BPatG GRUR 2018, 522 – Nespresso-Kaffekapsel).
Das gilt zunächst für das Vorhandensein eines festen Rahmens. Dieser ermöglicht die Aufnahme eines Abluftkanals, bei dem nicht das Risiko besteht, dass dieser durch das Anpressen an das Gesicht verschlossen wird, so dass die Abluft nicht abgeführt werden kann. Unerheblich ist insoweit, dass auch andere Gestaltungen denkbar sind, die dieses Ziel erreichen, denn der Umstand, dass die Antragstellerin gerade für die Erfindung einer so beschaffenen, d.h. mit einem festen Rahmen versehenen, Maske ein technisches Schutzrecht beansprucht, spricht dafür, dass dessen Vorhandensein beim Verfügungsmuster 2 (wie auch beim Verfügungsmuster 1) allein technisch bedingt ist.
Auch die Anordnung und Form des Schnorchels wird in der Gebrauchsmusterschrift als technisch vorteilhaft beschrieben.
Es liegt auf der Hand, dass eine Vollgesichtsmaske in der Grundform eben der Form des menschlichen Gesichts folgen muss, so dass nicht die Grundform des auf dem Kopf stehenden Eies maßgeblich ist, sondern die konkrete Ausgestaltung des Rahmens in Form und Breite.
Die im Sichtbereich flache Gestaltung der Scheibe mit der dadurch bedingten Ausformung eines „Nasenerkers“ ist jedenfalls technisch vorteilhaft. Zum einen wird eine weniger verzerrte Sicht gewährleistet. Wie in der mündlichen Verhandlung erläutert, ist aber auch generell von Vorteil, wenn das Luftvolumen in der Maske möglichst klein ist. Dies zum einen deshalb, weil das Risiko der „Kreisatmung“ verringert wird. Zum anderen aber auch, weil dies den Auftrieb verringert.
Technisch bedingt ist auch die der Form einer üblichen Mund und Nase bedeckenden Sauerstoffmaske entsprechende Innenmaske.
Schließlich ist auch eine sichere Befestigung der Maske erforderlich, weshalb das grundsätzliche Vorhandensein der Ösen und Befestigungsbänder technisch bedingt ist und weshalb auch hinsichtlich des Merkmals 8 für den Gesamteindruck nur deren konkrete Ausgestaltung maßgeblich sein kann.
Berücksichtigt man den danach verbleibenden ästhetischen Gehalt, so wird das Verfügungsgeschmacksmuster 2 durch den breiten Rahmen mit seinen gerundeten Kanten und der weichen Linienführung im oberen Bereich, der gleichsam nahtlos zu dem vergleichsweise breiten Schnorchel überleitet und der im unteren Bereich optisch eine Einheit mit dem Kinnteil bildet, also insbesondere durch eine weiche, glatte und runde Linienführung geprägt, die einen futuristischen Eindruck hervorruft.
Angesichts des durch die Funktion eingeschränkten Gestaltungsspielraums einerseits und dem Abstand zur vorbekannten französischen Patentanmeldung andererseits kommt dem Verfügungsmuster 2 ein allenfalls durchschnittlicher Schutzbereich zu.
Danach fällt die angegriffene Maske nicht in den Schutzbereich des Verfügungsmusters 2. Der Rahmen ist wesentlich schmaler und weist deutliche Kanten auf. Insgesamt fehlt der Maske der weiche, runde Linienverlauf des Verfügungsmusters. Im oberen Bereich springt der – wesentlich schmalere – Schnorchel kantig aus dem Rahmen hervor. Die Maske verfügt zudem in Höhe der Ohren über deutlich sichtbare „Ohren“, die der Maske insgesamt einen eher eckigen Eindruck verleihen. Auch das Kinnteil geht nicht harmonisch in den Rahmen über, sondern ist letztlich ohne Verbindung zum Rahmen aufgesetzt. Dieser Eindruck setzt sich dann auch bei der Anbringung der Ösen für die Befestigungsriemen fort, die beim Verfügungsmuster 2 wesentlich weicher angesetzt sind, als bei der eckigen angegriffenen Ausführungsform.
Hierdurch fehlt der angegriffenen Ausführungsform der weiche, futuristische Gesamteindruck. Mit ihren kantigen Formen erweckt die angegriffene Ausführungsform eher den Eindruck einer Art Gasmaske. Insoweit ruft die angegriffene Vollgesichtsschnorchelmaske einen anderen Gesamteindruck hervor als das Verfügungsmuster 2.
Erst recht gilt dies für den Vergleich mit dem Verfügungsmuster 1. Dieses unterscheidet sich vom Verfügungsmuster 2 allein durch die farbige Wiedergabe. Auch hier imponiert das Verfügungsmuster durch eine zurückhaltend „weiche“ Farbgestaltung – weiß und helles, transluzentes blau – während die angegriffene Ausführungsform durch den Kontrast zwischen schwarz und dem grellen, neongelben Rahmen geprägt wird. Soweit die farbliche Gestaltung des Schnorchelkopfes übereinstimmt, hat bereits das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die orangene Signalfarbe technisch bedingt ist, weil sie die schnorchelnde Person im Wasser erkennbar macht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit entfällt, weil das Urteil nicht anfechtbar ist, § 542 Abs. 2 ZPO.
Streitwert: 100.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO
Art. 10 GGV
Art. 10 Abs. 1 GGV
Art. 10 Abs. GGV
Art. 8 Abs. 1 GGV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 285
GRUR 2018, 612
GRUR 2018, 522
6 U 206/16