Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2005-03-07, Aktenzeichen 16 Wx 191/04
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2005:0307.16WX191.04.00

Tenor:
Der Schriftsatz der Beteiligten zu 2. und 3. vom 21.01.2005 gibt dem Senat keinen Anlass zu einer Abänderung des Beschlusses vom 17.12.2005 oder zu einer Fortführung des Verfahrens.

Tatbestand:
Die "Gegenvorstellung" der Beteiligten zu 2 und 3. gegen den Senatsbeschluss vom 17.12.2005 (veröffentlicht in NZM 2005, 149) ist, soweit sie hiermit die Verletzung rechtlichen Gehörs geltend machen, als Anhörungsrüge gem. § 29 a Abs. 1 S. 1 FGG zu behandeln. Diese Norm ist auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar, weil sie gem. Art. 22 des Anhörungsrügengesetzes bereits seit dem 01.01.2005 in Kraft ist und das Gesetz - BGBl. I S. 3220 vom 09.12.2004 - eine Übergangsvorschrift für Konstellationen, in denen eine Entscheidung einem Beteiligten bereits vor dessen Inkrafttreten zugestellt war, nicht enthält.
1.
Die Gehörsrüge ist schon deshalb unbeachtlich, weil die Beteiligten zu 2. und 3. nicht glaubhaft gemacht haben, dass sie die 2-wöchige Frist des § 29a Abs. 2 S. 2 FGG eingehalten haben. Zwar befindet sich ein Nachweis über die von der Geschäftsstelle verfügte Zustellung des Senatsbeschlusses per Empfangsbekenntnis an den früheren Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2. und 3. nicht bei den Akten. Auch haben sie auf die Anheimgabe des Berichterstatters die Einhaltung der Rüge-frist glaubhaft zu machen, nur ausweichend reagiert und ohne Angabe des Datum nur eingeräumt, dass der Beschluss ihren früheren Verfahrensbevollmächtigten zugestellt worden ist. Indes hat der Beteiligte zu 3. in seiner von dem Beteiligten zu 1. zu den Akten gereichten Verfassungsbeschwerde vom 13.0.2005 selbst vorgetragen, dass der Senatsbeschluss am 21.01.2004 zugestellt worden ist. Da auch die Beteiligten zu 3. seinerzeit von dem gleichen Anwalt vertreten worden waren und zudem nicht dargelegt ist, dass dieser erst zu einem späteren Zeitpunkt von dem Inhalt des Senatsbeschlusses Kenntnis erlangt hat (vgl. zu dieser Differenzierung Rensen MDR 2005, 181 [183]), kann die Einhaltung der Rügefrist nicht festgestellt werden.
Etwas anderes ergäbe sich auch dann nicht, wenn § 29 a FGG auf die vorliegende Konstellation noch keine Anwendung finden würde. Vor Inkrafttreten dieser Norm wurde in Fällen, in denen die Verletzung rechtlichen Gehörs in einer mit Rechtsmitteln nicht mehr anfechtbaren Entscheidung geltend gemacht wurde in der neueren Rechtsprechung - u. a. vom Senat - ab dem Inkrafttreten des ZPO-Reformgesetzes § 321 a ZPO im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend angewandt und in der Kommentarliteratur hierauf hingewiesen (vgl. BayObLG NZM 2003, 246; OLG Karlsruhe FGPrax 2003, 214; Senat NJW-RR 2004, 879 = OLGReport Köln 2004, 243; OLGReport Köln 228 u. 95 = NJW-RR 2003, 374 = NZM 2003, 247, Weitnauer/Mansell, WEG 9. Auflage, § 45 Rdn. 1) und zwar nach allgemeiner Meinung mit der Maßgabe, dass auch die Formalien des § 321a Abs. 2 ZPO (in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung) und des § 29 Abs. 1 FGG einzuhalten waren (vgl. weiter Sternal FGPrax 2004, 170 [173]; Schuschke NZM 2003, 463 [466]). Hiernach konnte der Antrag nur innerhalb einer Notfrist von 2 Wochen ab Zustellung der Entscheidung eingereicht werden, eine Lösung die im Übrigen auch das BVerfG für den Fall vorgezeichnet hatte, dass es nicht bis zum 31.12.2004 zu der von ihm geforderten gesetzlichen Regelung der Gehörsrüge über den Anwendungsbereich des § 321a ZPO kommen sollte (BVerfG NJW 2003, 1924[1929]).
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. § 22 Abs. 2 FGG wegen Versäumung der Rügefrist scheidet aus, da die Fristversäumnis nicht unverschuldet war. Die Beteiligten zu 2. und 3. waren bereits im Zeitpunkt der Zustellung des Senatsbeschlus-ses anwaltlich vertreten, so dass ein etwaiges Verschulden des Vertreters ihnen zuzurechnen ist (§ 22 Abs. 2 S. 2 FGG). Ein Anwalt hat sich aber über die jeweils in Kraft tretenden gesetzlichen Neuregelungen im Rechtsmittelsystem zu orientieren und sich gerade zu dem bis zum 31.12.2004 von einem uneinheitlichen Meinungsbild gekennzeichneten Problembereich außerordentlicher Rechtsbehelfe kundig zu machen, zumal es auf der Hand liegt, dass bei Entscheidungen, die in den Vorinstanzen nur mit befristeten Rechtsmitteln anfechtbar sind, wie dies gem. § 45 Abs. 1 WEG in WEG-Sachen der Fall ist und die deshalb einer formellen Rechtskraft zugänglich sind, auch außerordentliche Rechtsbehelfe nur befristet möglich sein können (vgl. OLG Naumburg NJW-RR 2003, 353). Veröffentlichte Rechtsprechung und Literaturstimmen gab es hierzu - wie die o. a. Zitate zeigen - entgegen der Meinung der Beteiligten zu 1. und 2. hinreichend.
3.
Im Übrigen und unabhängig hiervon greift die Gehörsrüge auch in der Sache nicht durch.
Es trifft nicht zu, dass der Senat seine Entscheidung auf einen Komplex gestützt habe, der nach der Entscheidung des Amtsgerichts keine Rolle mehr gespielt habe.
Der Senat hat die Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses aus einer bewussten Umgehung der Mitwirkungsrechte des Beteiligten zu 1. hergeleitet und sich hierbei im wesentlichen auf Tatsachen gestützt, die von den Beteiligten zu 2. und 3. in den Tatsacheninstanzen nicht bestritten worden waren und zu denen bereits das Amtsgericht dem Beteiligten zu 3. vorgehalten hatte, er habe in der Versammlung mit zweierlei Maß gemessen, indem er bei einem anderen Wohnungseigentümer die Vertretung durch dessen Sohn bzw. Schwiegertochter geduldet habe. Schon von daher musste damit gerechnet werden, dass in späteren Instanzen wegen des von dem Amtsgericht festgestellten Pflichtenverstoßes des Beteiligten zu 3. nicht lediglich eine Anfechtbarkeit gefasster Beschlüsse angenommen werden würde, zumal es auch schon vor der Entscheidung des Landgerichts veröffentlichte Rechtsprechung gab, wonach eine bewusste Umgehung von Mitgliedschaftsrechten zur Nichtigkeit gefasster Beschlüsse führt (OLG Celle OLGReport 2001, 219 u. 2002, 78; OLG Zweibrücken FGPrax 2003, 60; Senat OLGReport Köln 2004, 68= ZMR 2004, 299 = NZM 2004, 793 mit Anm. Drasdo NJW-Spezial 2004, 340).
Mit seiner weiteren Beschwerde vom 03.12.2003 hat der Beteiligte zu 1. sodann zur Begründung auf seinen Schriftsatz vom 28.04.2003 Bezug genommen. Hierzu gehörte auch der Komplex "Ausschluss aus der Versammlung" mit dem unbestritten gebliebenen Vortrag, mehrere Miteigentümer hätten sich in der Versammlung vom 28.03.2003 von ihren Kindern oder von anderen Angehörigen vertreten lassen. Der im Termin des Landgerichts überreichte Schriftsatz vom 28.07.2004, mit dem "noch folgendes ...." vorgetragen wurde, enthielt lediglich eine ergänzende Beschwerdebegründung. Das Landgericht wiederum hat sowohl in tatsächlicher Hinsicht wie auch zur Begründung seiner Entscheidung auf die Ausführungen des Amtsgerichts Bezug genommen und diese in rechtlicher Hinsicht kurz ergänzt. Damit war auch der weiterhin in tatsächlicher Hinsicht unbestritten gebliebene Pflichtenverstoß des Beteiligten zu 2. Gegenstand der Entscheidung des Landgerichts. Der Senat wiederum wäre selbst ohne erneutes Aufgreifen des Komplexes "Ausschluss aus der Versammlung" gehalten gewesen, die Meinung der Vorinstanzen auf etwaige Rechtsfehler i. S. d. § 27 Abs. 1 FGG i. V. m. § 546 ZPO zu überprüfen. Ein etwaiges erstmaliges Bestreiten des Sachvortrags des Beteiligten zu 1. zu der bereits vom Amtsgericht aufgeworfenen Problematik wäre hierbei grundsätzlich unbeachtlich gewesen, nachdem die Beteiligten zu 2. und 3. es versäumt hatten, die ihrer jetzigen Meinung nach unrichtigen tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts über eine Ungleichbehandlung, die auf einem von ihnen nicht bestrittenen Tatsachenvortrag des Beteiligten zu 1. beruhen, spätestens im Erstbeschwerdeverfahren durch Gegenvortrag zu korrigieren. Die Teilnehmerliste, aus der sich nach dem nunmehrigen Vortrag der Beteiligten zu 2. und 3. ergeben soll, dass der Senat von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, ist im Verlaufe des Verfahrens von keinem der Beteiligten eingereicht worden. Insoweit bestand wegen des unbestritten gebliebenen Sachvortrags des Beteiligten zu 1. auch kein Anlass, sich diese vorlegen zu lassen.
Zudem trifft es nicht zu, dass nach der amtsgerichtlichen Entscheidung die Frage des Ausschlusses nicht mehr diskutiert worden sei. Vielmehr hatte der Beteiligte zu 1. auf Seite 3 der Begründung seiner Rechtsbeschwerde unter "i)" ausdrücklich die Rüge des unzulässigen Ausschlusses seiner Teilnahme an der Eigentümerversammlung vom 28.03.2003 wiederholt. Auf Seite 16 wurde sodann nochmals, und zwar diesmal durch Fettdruck besonders beton, nochmals die Rüge erhoben. Auf die entsprechenden Rügen haben die Beteiligten zu 2. und 3. sodann in Schriftsatz vom 22.11.2004 mit rechtlichen Erwägungen erwidert (dort Seite 5 und nochmals auf Seite 6 unten), so dass es für sie nicht überraschend sein konnte, wenn auch der Gericht in seiner Entscheidung auf den Vorgang einging, und zwar auf der Grundlage bereits zuvor zu ähnlich gelagerten Konstellationen veröffentlichter Rechtsprechung, der sich im Übrigen kurze Zeit vor der Senatsentscheidung auch das BayObLG mit Beschluss vom 08.12.2004 angeschlossen hatte (vgl. BayObLG WuM 2005, 145).

Entscheidungsgründe:
Soweit die "Gegenvorstellung" auch darauf gestützt ist, dass der Senat es unterlassen habe, die Sache gem. § 28 Abs. 2 FGG dem Bundesgerichtshof vorzulegen, und hierdurch gegen Art. 101 Abs. 1 GG verstoßen habe, ist es bereits zweifelhaft, ob ein entsprechender Verfassungsverstoß Gegenstand eines Verfahrens zur Selbstkorrektur eines Gerichts sein kann oder ob ein solches Verfahren gegen das Gewaltenteilungsprinzip und den Grundsatz der Rechtsmittelklarheit verstößt, nachdem der Gesetzgeber sich in Kenntnis der Problematik dazu entschieden hat, nur für die Rüge einer Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG ein gesondertes Verfahren einzuführen (vgl. hierzu Rensen a. a. O. S. 182). Jedenfalls lagen die Voraussetzungen für eine Divergenzvorlage gem. Art. 28 Abs. 2 FGG nicht vor. Die Meinung des Senats entspricht - wie ausgeführt - derjenigen des OLG Celle, des OLG Zweibrücken und der seinerzeit noch nicht veröffentlichten des BayObLG.
Bei den von den Beteiligten angeführten anderen Entscheidungen war gerade keine Feststellung eines vorsätzlichen Ausschlusses von Mitwirkungsrechten getroffen worden. Auch der Senat ist der Meinung, das eine Verletzung von Mitwirkungsrechten eines Wohnungseigentümers normalerweise nur zur Anfechtbarkeit ergangener Beschlüsse führt. Die Entscheidungen des OLG Düsseldorf (NZM 1999, 271 =) WuM 1999, 182) und des OLG Hamm (ZWE 2002, 486 = NZM 2003, 486) betreffen Fälle, bei denen die Zurückweisung eines nach der Teilungserklärung nicht erlaubten Vertreters nach Auffassung der Gerichte gegen Treu und Glauben verstieß, also die vom Senat aufgezeigten Besonderheit einer bewussten und gezielten Umgehung von Mitwirkungsrechten eines einzelnen missliebigen Wohnungseigentümers nicht vorlagen. Zudem haben auch diese beiden Gerichte jeweils die Anfechtung durchgreifen lassen und ergangene Beschlüsse für unwirksam erachtet. Der Senat seinerseits ist über den in dem Anfechtungsantrag enthaltenen Antrags auf Feststellung der Nichtigkeit letztlich zum gleichen Ergebnis gelangt. Bei der weiter von den Beteiligten zu 2. und 3. zitierten Entscheidung des BayObLG (NZM 2002, 616) handelt es sich um eine Aufhebung und Zurückverweisung, bei der von dem Landgericht noch festzustellen war, ob Beteiligte überhaupt zu Unrecht von der Eigentümerversammlung ausgeschlossen worden waren. Maßgeblich ist zudem die zeitlich letzte Entscheidung eines Gerichts. Dies war die des BayObLG vom 08.12.2004.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 a FGG
§ 321 a ZPO
§ 321a ZPO
§ 546 ZPO
§ 29 a Abs. 1 S. 1 FGG
§ 29a Abs. 2 S. 2 FGG
§ 321a Abs. 2 ZPO
§ 29 Abs. 1 FGG
§ 22 Abs. 2 FGG
§ 22 Abs. 2 S. 2 FGG
§ 45 Abs. 1 WEG
§ 27 Abs. 1 FGG
§ 28 Abs. 2 FGG
Art. 101 Abs. 1 GG
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 28 Abs. 2 FGG

Zitierte Entscheidungen: NZM 2005, 149
MDR 2005, 181
NZM 2003, 246
NJW-RR 2004, 879
NJW-RR 2003, 374
NZM 2003, 247
NZM 2003, 463
NJW 2003, 1924
NJW-RR 2003, 353
ZMR 2004, 299
NZM 2004, 793
NZM 1999, 271
NZM 2003, 486
NZM 2002, 616