Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-02-02, Aktenzeichen 8 U 125/11

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 24. Mai 2011 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Der Streitwert wird auf bis zu 13.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Rückabwicklung eines Lebensversicherungsvertrags.
Am 10. Januar 1996 beantragte der Kläger bei der Beklagten den Abschluss eines Lebensversicherungsvertrags (Anlage B 1 im Anlagenband Beklagte). Zum Abruftermin am 1. Dezember 2007 brachte die Beklagte einen Betrag in Höhe von 26.305,22 € zur Auszahlung.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 8. Februar 2010 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten den Widerspruch gemäß § 5 a VVG a. F. und begehrte Zahlung von 8.111,90 €.
Der Kläger behauptet, die Allgemeinen Versicherungsbedingungen sowie ein etwaiges Policen-Begleitschreiben vor oder nach der der Antragstellung nicht erhalten zu haben (Bl. 48 d. A.). Deshalb seien sie nicht Vertragsbestandteil geworden und der Versicherungsvertrag unwirksam.
Darüber hinaus habe ihm auch ein zeitlich unbefristetes Widerspruchsrecht gemäß § 5 a VVG a. F. zugestanden. Von diesem Recht habe er wirksam Gebrauch gemacht. Auf eine Präklusion dieses Rechts könne sich die Beklagte nicht berufen, weil die in § 5 a VVG a. F. geregelte Widerspruchsfrist europarechtswidrig sei. Unabhängig hiervon sei er auf sein Widerspruchsrecht auch nicht hingewiesen worden (Bl. 18 d. A.).
Ergänzend trägt er vor, dass die Versicherungsbedingungen zur Berechnung des Rückkaufswertes intransparent seien. Dasselbe gelte hinsichtlich der Klauseln betreffend die Abschlusskostenverrechnung und die Überschussbeteiligung. Auch dies habe die Unwirksamkeit des Vertrags zur Folge.
Weiter behauptet er, bei Abschluss des Versicherungsvertrags nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden zu sein. So sei er nicht darauf hingewiesen worden, welche Folgen die Anwendung des Zillmerungsverfahrens für die Abschlusskosten habe. Ebenso wenig sei er darauf hingewiesen worden, dass es auch andere Berechnungsmöglichkeiten gebe und wie sich die Überschussanteile und die Stornokosten bei einer vorzeitigen Vertragskündigung errechnen würden. Im Übrigen habe der Kläger eine konservative Anlage gewünscht. Dabei sei ihm verschwiegen worden, dass die eingezahlten Prämien nicht erhalten blieben. Wäre er ordnungsgemäß aufgeklärt worden, hätte er den Versicherungsvertrag nicht abgeschlossen.
Der Kläger könne den Versicherungsvertrag auch widerrufen, weil es sich hierbei um ein Teilzahlungsgeschäft gehandelt habe. Beim streitgegenständlichen Versicherungsvertrag sei es auch zu einem Ratenzahlungszuschlag gekommen (Bl. 51 d. A.).
Schließlich sei der Versicherungsvertrag im Hinblick auf die "Kick-Backs-Rechtsprechung" unwirksam.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.059,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. März 2010 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche nicht anrechenbare Anwaltskosten in Höhe von 1.213,09 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Kläger habe die Allgemeinen Versicherungsbedingungen mit dem Versicherungsschein vom 8. Februar 1996 erhalten. Selbst wenn das nicht der Fall gewesen sein sollte, scheitere ein etwaiges Widerspruchsrecht des Klägers aber an der Jahresfrist des § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. Selbst wenn die Jahresfrist gegen Europarecht verstieße, würde dies noch kein ewiges Widerspruchsrecht begründen.
Die vom Kläger beanstandeten Klauseln seien wirksam. Selbst wenn das nicht der Fall sein sollte, würde dies nicht zur Unwirksamkeit des Vertrags führen.
Ein Schadensersatzanspruch bestehe nicht. Der Versicherungsvertreter habe nicht ungefragt zu den Folgen einer Kündigung Auskünfte zu erteilen. Auf die Kick-Back-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne sich der Kläger bei einem Versicherungsvertrag nicht berufen.
Dem Kläger stehe auch kein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB zu, weil Versicherungsverträge nicht unter diese Bestimmung fallen würden. Ein etwaiges Widerrufsrecht sei außerdem verfristet.
Mit Urteil vom 24. Mai 2011 (Bl. 107 - 114 d. A.) hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Kläger habe den Versicherungsvertrag nicht gemäß § 5 a VVG a. F. widerrufen können, da dieser Widerruf erst nach Abruf der Ablaufleistung erfolgt sei. Unabhängig hiervon sei der Widerruf aber auch verfristet, weil er nicht innerhalb eines Jahres nach Zahlung der ersten Prämie erklärt worden sei. Diese Bestimmung sei auch im Hinblick auf die europarechtlichen Vorgaben nicht zu beanstanden.
Auf eine etwaige Intransparenz von Versicherungsbedingungen komme es nicht an, weil dies dem Fehlen von Unterlagen nicht gleichzusetzen sei.
Dem Kläger stehe auch kein Schadensersatzanspruch zu. Der Kläger habe das Bestehen eines besonderen Beratungsbedarfs nicht behauptet. Auch im Übrigen sei ein solcher Bedarf nicht ersichtlich. Die Kick-Back-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs komme im vorliegenden Fall nicht zum Tragen.
Der Versicherungsvertrag stelle auch kein Teilzahlungsgeschäft im Sinne von § 499 BGB dar. Es handele sich bei der monatlichen Prämienzahlung nicht um einen entgeltlichen Zahlungsaufschub. Unabhängig hiervon sei auch ein hieraus resultierendes Widerrufsrecht verfristet.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Das Landgericht habe den Zugang der Verbraucherinformationen bzw. die Belehrung über das Widerspruchsrecht nicht erörtert. Auch habe sich das Gericht nicht mit der europarechtlichen Problematik befasst. Hieraus ergebe sich, dass dem Kläger bei unterbliebener Information ein zeitlich unbegrenztes Widerrufsrecht zustehe.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung und Abänderung des am 24. Mai 2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Hannover, Aktenzeichen 2 O 167/10
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Ergänzend hat sie im Termin zur mündlichen Verhandlung am 20. Januar 2010 die Einrede der Verjährung erhoben, und zwar vorrangig für Ansprüche aus dem Gesichtspunkt einer Falschberatung.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Übrigen und im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB bzw. aus culpa in contrahendo zu.
1. Soweit der Kläger seinen Anspruch auf Bereicherungsrecht stützt, kann das Fehlen eines Rechtsgrundes nicht festgestellt werden.
a) Der Versicherungsvertrag kam wirksam durch Angebot und Annahme zustande. Das Angebot des Klägers erfolgte unstreitig durch dessen Antrag auf Abschluss eines Lebensversicherungsvertrags vom 10. Januar 1996 (Anlage B 1 im Anlagenband Beklagte). Die Annahme des Vertrags erfolgte mit Übersendung der Police vom 8. Februar 1996 (Anlage B 2 im Anlagenband Beklagte). Die Ausführungen des Klägers in dessen Schriftsatz vom 6. Dezember 2010 (Bl. 48 d. A.) stehen der Annahme des Antrags durch die Beklagte nicht entgegen:
Der Kläger hat vorgetragen, dass ihm nicht mehr erinnerlich sei, inwieweit der die Abtretung erfassende Versicherungsschein der Originalversicherungsschein sei. Nach seiner Erinnerung habe ein Erstversicherungsschein nicht vorgelegen. Beide Gesichtspunkte sind für das Zustandekommen des Versicherungsvertrags im Ergebnis ohne Bedeutung.
In dem Antrag auf Abschluss eines Versicherungsvertrags wurde die ausdrückliche Bitte des Klägers aufgenommen, den Originalversicherungsschein an die D. … bank eG H. zu versenden und dem Kläger lediglich eine Kopie zur Verfügung zu stellen. Möglicherweise möchte der Kläger mit dem Hinweis auf den "die Abtretung erfassenden Versicherungsschein" eine Übersendung des Originalversicherungsscheins an die D. … bank eG H. bestreiten. Selbst wenn es aber zu einer Übersendung nicht gekommen sein sollte, wäre das für die Frage einer Annahme des Antrags durch die Beklagte ohne Bedeutung, weil die Annahme gegenüber dem Kläger zu erklären war und die D. …bank eG H. aufgrund der Bitte um Übersendung einer Kopie des Versicherungsscheins an den Kläger nicht als Empfangsbote angesehen werden kann.
Inwieweit dem Kläger die Kopie des Versicherungsscheins übersandt wurde, kann ebenfalls dahingestellt bleiben. Selbst wenn dem Kläger die Kopie nicht zur Verfügung gestellt worden sein sollte, bestünden keine Zweifel am Zustandekommen des Versicherungsvertrags. Kommt es nach einem Antrag des zukünftigen Versicherungsnehmer und einer in diesem Zusammenhang - wie im vorliegenden Fall - dem Versicherer erteilten Einzugsermächtigung zur Inanspruchnahme der Einzugsermächtigung durch den Versicherer, ist auch hierin eine wirksame Annahme zu sehen. Sollte der erstmalige Einzug erst nach Ablauf der Bindungsfrist erfolgt sein, wäre hierin ein neuer Antrag Beklagten zu sehen. Die Annahme des Klägers wäre in dem Fall durch den unterbliebenen Widerspruch erfolgt (vgl. BGH VersR 1991, 910).
Auf die umfangreichen Ausführungen des Klägers zur Zulässigkeit eines Bestreitens mit Nichtwissen auch bei Tatsachen aus der eigenen Kenntnissphäre kommt es unter diesen Umständen nicht an.
b) Der Versicherungsvertrag ist nicht durch Widerspruch des Klägers mit Wirkung ex tunc erloschen. Dem Kläger hat zum Zeitpunkt der Erklärung des Widerspruchs weder ein Widerspruchsrecht gemäß § 5 a VVG a. F. noch ein Widerrufsrecht gemäß §§ 499 Abs. 1, 495 Abs. 1 BGB zugestanden.
aa) Der Kläger hat dem Zustandekommen des Versicherungsvertrags nicht gemäß § 5 a VVG a. F. widersprechen können. Auch insoweit kann dahingestellt bleiben, ob dem Kläger die Allgemeinen Versicherungsbedingungen übersandt wurden oder ob eine Belehrung über das Widerspruchsrecht erfolgte. Jedenfalls ist der Widerspruch des Klägers nicht rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist des § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. erfolgt.
Diese Regelung ist vor dem Hintergrund europäischen Rechts nicht zu beanstanden. Sie stellt sich insbesondere nicht als fehlerhafte Umsetzung der Bestimmungen in Art. 31 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang II Buchstabe A der Richtlinie 92/96 EWG des Rates vom 10. November 1992 bzw. Art. 36 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang III Buchstabe A der die erstgenannte Richtlinie ablösenden Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002 dar. Zwar kann diese Regelung dazu führen, dass eine vertragliche Bindung des Verbrauchers ohne die in den Richtlinien geforderte vorherige ausreichende Information des Verbrauchers erfolgt. Hieraus kann der Kläger im vorliegenden Fall für sich aber keine Rechte ableiten. Insoweit kann den Richtlinien bereits nicht entnommen werden, welche Konsequenzen mit einer unterbliebenen Information des Verbrauchers verbunden sein sollen. Darüber hinaus könnte der Kläger aus einem etwaigen Verstoß gegen die Richtlinien keine unmittelbaren Ansprüche herleiten. Insbesondere führt eine fehlerhafte Umsetzung von Richtlinien nicht zur (Teil-)Nichtigkeit des innerstaatlichen Rechts. So hat der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 5. Oktober 2004 zum Aktenzeichen C-397/01 klargestellt, dass zwar ein Gebot richtlinienkonformer Auslegung besteht. Der Gerichtshof hat aber entgegen der Behauptung des Klägers (Bl. 154 d. A.) keine Auslegung contra legem autorisiert. In der Entscheidung heißt es unter anderem vielmehr:
"Der Gerichtshof hat insoweit in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen kann, so dass ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich ist… Daraus folgt, dass sogar eine klare, genaue und unbedingte Richtlinienbestimmung, mit der dem Einzelnen Rechte gewährt oder Verpflichtungen auferlegt werden sollen, im Rahmen eines Rechtsstreits, in dem sich ausschließlich Private gegenüberstehen, nicht als solche Anwendung finden kann… Vor allem den nationalen Gerichten obliegt es nämlich, den Rechtsschutz zu gewährleisten, der sich für den Einzelnen aus den gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen ergibt, und deren volle Wirkung sicherzustellen… Bei der Anwendung des innerstaatlichen Rechts, insbesondere der Bestimmungen einer speziell zur Umsetzung der Vorgaben einer Richtlinie erlassenen Regelung, muss das nationale Gericht das innerstaatliche Recht außerdem so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zweckes dieser Richtlinie auslegen, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen und so Artikel 249 Absatz 3 EG nachzukommen."
Wenn der Europäische Gerichtshof dementsprechend lediglich eine Auslegung im Rahmen des Möglichen verlangt, dann kann diese Auslegung nur im Rahmen des nach nationalem Recht zulässigen Rahmens erfolgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. September 2011, Az. 2 BvR 2216/06, recherchiert in juris). Eine solche Auslegung scheitert im vorliegenden Fall allerdings am eindeutigen gesetzlichen Wortlaut. Insoweit ist die vorstehende Konstellation auch nicht vergleichbar mit dem Fall eines Widerrufs nach dem HWiG (vgl. BGH a. a. O.).
Ist aber der Wortlaut einer Norm eindeutig und besteht damit keine Möglichkeit einer einschränkenden Interpretation, kann auch unter Hinweis auf das Gebot einer richtlinienkonformen Auslegung den Anforderungen einer Richtlinie lediglich durch den Gesetzgeber, nicht aber durch die nationalen Gerichte entsprochen werden.
Unabhängig hiervon ist ein Widerruf nach vollständiger Vertragsbeendigung nicht mehr möglich. Das Widerrufsrecht soll vor vertraglichen Bindungen schützen, die der Verbraucher möglicherweise übereilt, ohne gründliche Abwägung des Für und Wider eingegangen ist (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 71. Aufl., § 355 Rn. 3). Allerdings steht dem Verbraucher insoweit ein Wahlrecht zu. Er kann widerrufen. Er muss es aber nicht und kann sich stattdessen für die Durchführung des Vertrags und die Inanspruchnahme der Versicherungsleistungen entscheiden. Das hat der Kläger im vorliegenden Fall getan mit der Folge, dass sein Wahlrecht erloschen ist (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 31. August 2011, Az. 20 U 81/11, recherchiert in juris; OLG Köln VersR 2011, 245).
Daneben ist ein etwaiges Widerspruchsrecht des Klägers aber auch gemäß § 242 BGB verwirkt. Der Kläger hat nicht nur die Versicherungsleistungen in Anspruch genommen. Er hat darüber hinaus nach Beendigung des Vertrags zwei weitere Jahre abgewartet und erst dann dem Vertrag widersprochen. Damit hat der Kläger sowohl das für eine Verwirkung erforderliche Umstands- als auch das Zeitmoment verwirklicht. Für die Annahme treuwidrigen Verhaltens sprechen auch Billigkeitsgesichtspunkte. Wollte man dem Versicherungsnehmer bei unterbliebener, bzw. vom Versicherer auch aufgrund des Zeitablaufs ggf. nur nicht mehr beweisbarer Belehrung über das Widerspruchsrecht eine zeitlich unbegrenzte Widerspruchsmöglichkeit zugestehen, könnte der Versicherungsnehmer quasi kostenlosen Versicherungsschutz in Anspruch nehmen. Wenn der Versicherungsfall während der Vertragslaufzeit eintritt, kann er die Leistungen des Versicherers in Anspruch nehmen. Wenn der Versicherungsfall demgegenüber nicht eintritt, kann er nach Vertragsbeendigung widersprechen und den Vertrag rückabwickeln. Das würde zu einer unvertretbaren Schlechterstellung des Versicherers und zu einem massiven Ungleichgewicht der beiderseitigen Leistungspflichten führen.
bb) Der Kläger konnte den Versicherungsvertrag auch nicht gemäß §§ 495 Abs. 1, 355 BGB wirksam widerrufen. Auf die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche finden diese Bestimmungen keine Anwendung. Maßgeblich ist vielmehr das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung. Bei dem zwischen den Parteien vereinbarten Vertrag handelt es sich zwar um ein Dauerschuldverhältnis, auf das gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB seit dem 1. Januar 2003 das Bürgerliche Gesetzbuch grundsätzlich in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden ist. Das gilt aber nicht für das Widerrufsrecht im Sinne von §§ 495 Abs. 1, 355 BGB. Das folgt bereits aus dem eindeutigen Wortlaut des Art. 229 § 9 EGBGB. Danach sind die vorzitierten Bestimmungen auf Dauerschuldverhältnisse nur anzuwenden, wenn diese nach dem 1. November 2002 entstanden sind. Es handelt sich insoweit um eine Spezialregelung im Verhältnis zu Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB. Dies ergibt sich bereits aus der Gesetzesbegründung, wonach die inhaltlichen Änderungen für Verbraucherverträge auf vor Inkrafttreten des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes entstandene Schuldverhältnisse keine Anwendung finden sollen (vgl. BT-Drucks. 14/9266 S. 50). Anderenfalls würde dem Verbraucher ein Widerrufsrecht zugesprochen, das er nach der alten Rechtslage nicht hatte. Neue Widerrufsrechte sollten indes durch das Überleitungsrecht nicht geschaffen werden und sind mit der insoweit eindeutigen Regelung in Art. 229 § 9 EGBGB nicht vereinbar (vgl. BGH VersR 2007, 503).
Dem Kläger steht auch kein Widerrufsrecht auf der Grundlage des bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechts zu. Zwar sah auch das vor diesem Zeitpunkt geltende Verbraucherkreditgesetz in § 7 ein Widerrufsrecht und die Notwendigkeit einer entsprechenden Belehrung vor. Allerdings erlosch das Widerrufsrecht gemäß § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG auch bei unterbliebener Belehrung spätestens ein Jahr nach Abgabe der auf den Abschluss des Kreditvertrages gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers. Diese Frist war zum Zeitpunkt des Widerrufs durch den Kläger aber bereits abgelaufen und das Widerrufsrecht damit präkludiert. Auf einen etwaigen Verstoß gegen europäisches Recht kann sich der Kläger im Hinblick auf die Ausschlussfrist erneut nicht berufen. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen zur richtlinienkonformen Auslegung und ihren Grenzen Bezug genommen.
Darüber wäre auch ein auf §§ 495 Abs. 1, 355 BGB beruhendes Widerrufsrecht gemäß § 242 BGB verwirkt. Auch insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen zum Widerspruchsrecht gemäß § 5 a VVG a. F. Bezug genommen.
Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob es bei dem streitgegenständlichen Lebensversicherungsvertrag zu einer Zahlungserleichterung im Sinne von § 1 Abs. 2 VerbrKrG kam.
c) Der Versicherungsvertrag ist auch nicht mangels Einbeziehung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen unwirksam. Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen gemäß § 6 Abs. 1 AGBG wirksam.
d) Der Versicherungsvertrag ist auch nicht mangels Intransparenz diverser Klauseln unwirksam. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen, wonach die Unwirksamkeit einzelner Klauseln die Wirksamkeit des Vertrags im Übrigen grundsätzlich nicht berührt. Anders verhält es sich gemäß § 6 Abs. 3 AGBG lediglich dann, wenn das Festhalten am Vertrag eine unzumutbare Härte für eine Partei darstellen würde. Hierfür fehlt es aber an Anhaltspunkten. Auch der Kläger trägt insoweit nicht vor, weshalb die an die Stelle der etwaig unwirksamen Klauseln tretende gesetzliche Regelung (vgl. § 6 Abs. 2 AGBG) für ihn unzumutbar sein könnte. Dementsprechend bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Klauseln tatsächlich intransparent sind.
Für den Fristbeginn der Widerrufsfrist ist eine etwaige Intransparenz der Allgemeinen Versicherungsbedingungen ebenfalls unerheblich. Die Unwirksamkeit von Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist der Unvollständigkeit der Unterlagen im Sinne von § 5 a Abs. 2 Satz 1 VVG a. F. bzw. § 8 Abs. 4 VVG nicht gleichzusetzen, auch wenn die Unwirksamkeit auf einem Verstoß gegen das Transparenzgebot beruht (vgl. BGH VersR 2007, 1547). Die Rechtsfolgen der Intransparenz von Versicherungsbedingungen ergeben sich allein aus § 306 BGB bzw. § 6 AGBG.
2. Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo aufgrund vorvertraglicher Falschberatung zu. Insoweit können dem Vortrag des Klägers im Berufungsverfahren bereits keine Anhaltspunkte entnommen werden, dass das landgerichtliche Urteil auch insoweit angefochten werden soll, sodass eine Entscheidung des Senats zugunsten des Klägers bereits aus diesem Grund ausscheidet (vgl. Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl., § 520, Rn. 25). Aber auch unabhängig hiervon kommt ein Anspruch nicht in Betracht:
a) Der Kläger behauptet, eine konservative Anlageform gesucht zu haben. Diesen Anforderungen habe der vermittelte Lebensversicherungsvertrag nicht entsprochen (Bl. 18 d. A.). Dieser Vortrag vermag einen Schadensersatzanspruch nicht zu begründen. Den Versicherer selbst treffen grundsätzlich keine Beratungspflichten hinsichtlich der Frage, ob die vom Antragsteller mit der Versicherung verfolgten Zwecke erreicht werden können. Zwar ist eine Haftung des Versicherers wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. BGH VersR 1998, 1093, OLG Düsseldorf VersR 2005, 62). Insbesondere wenn der Antragsteller auf bestimmte, von ihm verfolgte Zwecke und eine besonders eingeschränkte Risikobereitschaft hinweist und für den Versicherer oder seinen Erfüllungsgehilfen erkennbar ist, dass die abgeschlossene Versicherung sich insofern als ungeeignet erweisen könnte, kommt eine Pflichtverletzung in Betracht.
Im vorliegenden Fall fehlt es aber am Beweis einer entsprechenden Pflichtverletzung durch den Vermittler. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang vorgetragen, dass ihm der Erhalt des eingesetzten Kapitals wichtig gewesen sei. Im Gespräch mit dem Vermittler habe er herausgestellt, dass dieses unter allen Umständen erhalten bleiben solle (Bl. 18 d. A.). Die Beklagte hat eine entsprechende Nachfrage des Klägers betreffend die Höhe und die Berechnung der Kündigungsleistung (und damit die Vornahme etwaiger Abzüge vom eingesetzten Kapital) allerdings ausdrücklich bestritten (Bl. 41 d. A.), ohne dass der Kläger für seine Behauptung Beweis angeboten hätte. Darüber hinaus kann dem Klägervortrag auch nicht entnommen werden, wie sich die dem Versicherungsvertreter angeblich erteilten Vorgaben mit den Risikohinweisen in dem vom Kläger unterschriebenen Antragsformular (Anlage B 1 im Anlagenband Beklagte) vertragen. Darin heißt es unter anderem:
"Mir ist bekannt, dass die Beiträge bei kapitalbildenden Lebensversicherungen zunächst zur Deckung der vorzeitigen Versicherungsfälle, der Abschlusskosten und der Verwaltungskosten verbucht werden. Deshalb fällt bei Kündigung der Lebensversicherung in den ersten Jahren kein oder nur en niedriger Rückkaufswert an. Über die Entwicklung der Rückkaufswerte gibt eine dem Versicherungsschein beigefügte Tabelle Auskunft."
Diese Hinweise stehen ersichtlich in Widerspruch zu den vom Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs angeblich gesetzten Schwerpunkten, ohne dass der Kläger diesen Widerspruch aufgeklärt hätte.
b) Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen kann auch in der fehlenden Aufklärung über die Folgen des Zillmerungsverfahrens oder die Verteilung der Abschlusskosten auf die einzelnen Versicherungsjahre keine Verletzung von Beratungspflichten gesehen werden. Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, sich danach erkundigt zu haben.
c) Der Kläger kann auch keine Ansprüche aus der Kick-Back-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs herleiten. Danach hat ein Kreditinstitut ihren Kunden im Rahmen einer Kapitalanlageberatung auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinzuweisen (vgl. BGH VersR 2011, 1061 m. w. N.). Diese Rechtsprechung ist auf die Vermittlung von Versicherungsverträgen nicht übertragbar. Insbesondere fehlt es bei der Vermittlung von Versicherungsverträgen an der vom Bundesgerichtshof für die Beratung durch ein Kreditinstitut bejahten Interessenkollision (vgl. OLG Köln VersR 2001, 248). Kommt ein Versicherungsvertrag wie im vorliegenden Fall durch einen Versicherungsvermittler zustande, ist auch für den durchschnittlich kundigen potenziellen Versicherungsnehmer klar erkennbar, dass der Versicherungsvermittler für den Versicherer tätig wird. Insoweit liegt das Interesse des Vermittlers - anders als mitunter bei einem Kreditinstitut - offen zutage. Unabhängig hiervon trägt der Kläger auch nicht vor, eine umfassende Beratung und in diesem Zusammenhang eine neutrale Einbeziehung von Angeboten auch anderer Versicherer gewünscht zu haben. Ebenso wenig trägt er vor, von der Unabhängigkeit des Versicherungsvermittlers ausgegangen zu sein.
d) Unter diesen Umständen bedarf es keiner Entscheidung, inwieweit die vom Beklagtenvertreter im Termin zur mündlichen Verhandlung am 20. Januar 2012 erhobene Verjährungseinrede greift und ein Anspruch auch aus diesem Grund nicht in Betracht kommt.
3. Ausführungen über die Höhe des Anspruchs sind in Ermangelung eines Anspruchs dem Grunde nach nicht geboten. Nur am Rande sei deshalb darauf hingewiesen, dass sich dem Vorbringen des Klägers keine Anhaltspunkte entnehmen lassen, wie er seinen Anspruch errechnet. Lediglich einem als Anlage K 1 vorgelegten Forderungskonto können insoweit gewisse Anhaltspunkte entnommen werden. Danach hat der Kläger zunächst die Summe der eingezahlten Prämien mit 36.428,99 € ermittelt und auf jede Prämienzahlung monatliche Zinsen in Höhe von 0,41 € aufgeschlagen, was einem Zinssatz von 6,8 % p.a. entspricht. Welche Überlegungen diesem Ansatz zugrunde liegen, erschließt sich nicht.
Die vorgerichtliche Geschäftsgebühr steht dem Kläger mangels Hauptforderung nicht zu. Aber selbst wenn eine bereicherungsrechtliche Hauptforderung bestünde, würde es an den Anspruchsvoraussetzungen fehlen, denn der Verzug der Beklagten wurde erst durch die anwaltliche Zahlungsaufforderung vom 8. Februar 2010 herbeigeführt. Damit stellt die zu diesem Zeitpunkt bereits entstandene Geschäftsgebühr aber keinen kausal auf dem Verzug beruhenden Schaden dar. Abermals erschließt sich die Höhe der Berechnung nicht. Der Kläger errechnet seinen Anspruch auf der Basis eines Gegenstandswertes von 12.059,85 €. Vorgerichtlich verlangte er aber lediglich Zahlung in Höhe von 8.111,90 €. Inwieweit darüber hinaus eine 1,9-fache Geschäftsgebühr als angemessen angesehen werden kann, bedarf keiner näheren Erörterung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht zuletzt auch im Hinblick auf die große Zahl derzeit bei diversen Gerichten anhängiger Verfahren mit vergleichbaren Konstellationen zugelassen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB
§§ 499 Abs. 1, 495 Abs. 1 BGB
§§ 495 Abs. 1, 355 BGB
§§ 495 Abs. 1, 355 BGB. Das folgt bereits aus dem eindeutigen Wortlaut des Art. 229 § 9 EGBGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 5 a VVG
§ 355 BGB
§ 499 BGB
§ 242 BGB
§ 9 EGBGB
§ 306 BGB
§ 6 AGBG
§ 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG
§ 5 Satz 2 EGBGB
§ 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG
§ 1 Abs. 2 VerbrKrG
§ 6 Abs. 1 AGBG
§ 6 Abs. 3 AGBG
§ 6 Abs. 2 AGBG
§ 5 a Abs. 2 Satz 1 VVG
§ 8 Abs. 4 VVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Artikel 249 Absatz 3 EG

Zitierte Entscheidungen: VersR 1991, 910
VersR 2011, 245
VersR 2007, 503
VersR 2007, 1547
VersR 1998, 1093
VersR 2005, 62
VersR 2011, 1061
VersR 2001, 248
2 O 167/10
2 BvR 2216/06
20 U 81/11