Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2023-07-17, Aktenzeichen 5 ME 32/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2023:0717.5ME32.23.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 6. Kammer (Einzelrichter) - vom 22. März 2023 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die erstattungsfähig sind.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 37.419,96 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Ziel weiter, dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die streitgegenständliche Beförderungsstelle mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über seine Bewerbung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Nach bestandener Laufbahnprüfung trat der 1972 geborene Antragsteller im ... 2010 als Gewerbeoberinspektor in den Dienst des Landes Niedersachsen. Ihm wurde die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit im ... 2013 verliehen. Im ... 2014 legte er mit Erfolg die Hochschulprüfung im Master-Studiengang Betriebssicherheitsmanagement ab und erlangte den akademischen Grad "Master of Science (M.Sc.)". Im ... 2015 wurde er zum Gewerbeamtmann und im ... 2016 zum Gewerbeamtsrat befördert. Im ... 2017 folgte seine Beförderung zum Gewerberat (Besoldungsgruppe A 13).
Die 1993 geborene Beigeladene erlangte im Jahr 2016 einen Bachelorabschluss (Bachelor of Science in Chemie und Umwelttechnik), im Jahr 2017 einen Masterabschluss (Master of Engineering in Applied Life Science) und im Jahr 2021 den akademischen Grad "Doktoringenieurin (Dr.-Ing.). Auf Grundlage eines zunächst bis ... 2022 befristeten Arbeitsvertrages vom ... 2019 trat sie am ... 2020 als Technische Angestellte (Entgeltgruppe E13 TV-L) ihren Dienst beim Antragsgegner an. Im Rahmen des Qualifikationsprogramms der Gewerbeaufsichtsverwaltung wurde sie seit dem ... 2020 berufsbegleitend für die Aufgaben der niedersächsischen Gewerbeaufsicht qualifiziert. In einem Vermerk vom 13. Dezember 2021 (Bl. 92 Beiakte 1) wurde festgehalten, der erfolgreiche Abschluss der Qualifikation sei zu erwarten, so dass die Voraussetzungen für einen unbefristeten Arbeitsvertrag vorlägen. Unter dem ... 2021 schlossen der Antragsgegner und die Beigeladene mit Wirkung vom ... 2022 einen Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit mit einer Eingruppierung der Beigeladenen in die Entgeltgruppe E13 TV-L (Bl. 94 Beiakte 1). Mit Schreiben vom 27. September 2022 (Bl. 115 Beiakte 1) wurde bestätigt, dass die Beigeladene an allen Qualifikationsveranstaltungen im Rahmen des Qualifikationsprogramms Q 10 der Staatlichen Gewerbeaufsicht Niedersachsen teilgenommen habe. Hierauf wurde in einem Vermerk des Ausbildungsbeauftragten des Antragsgegners festgestellt, dass die Voraussetzungen für den durch die Behördenleitung festzustellenden Abschluss der Qualifizierung somit erfüllt seien. Daraufhin fertigte der Behördenleiter der Antragsgegnerin am 9. November 2023 ein Zertifikat aus, das als Nachweis im Rahmen der Feststellung einer beamtenrechtlichen Laufbahnbefähigung dienen solle, über den erfolgreichen Abschluss des vom ... 2020 bis ... 2022 absolvierten Qualifizierungsprogramms für Beschäftigte des technischen Dienstes in der niedersächsischen Gewerbeaufsichtsverwaltung.
Unter dem 22. September 2022 schrieb der Antragsgegner folgende Stelle aus (Bl. 1 Beiakte 3):
"Interne Stellenausschreibung der Gewerbeaufsichtsverwaltung
Das Staatliche Gewerbeaufsichtsamt C-Stadt sucht zum nächstmöglichen Zeitpunkt eine/n
Abteilungsleiterin / Abteilungsleiter (m/w/d)
(A 14 NBesG / EGr. 14 TV-L)
für die Fachabteilung 2.
Die Ausschreibung richtet sich ausschließlich an Mitarbeiterinnen/Mitarbeiter aus den Staatlichen Gewerbeaufsichtsämtern des Landes Niedersachsen. Bewerben können sich Beamtinnen/Beamte mit der Befähigung für das zweite Einstiegsamt der Laufbahngruppe 2 der Fachrichtung "Technische Dienste" sowie vergleichbare Tarifbeschäftigte. ..."
Der Antragsteller wurde in der aus Anlass seiner Bewerbung erstellten dienstlichen Beurteilung vom 2. November 2022 (Bl. 165 ff. Beiakte 2) - Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2020 bis 27. Oktober 2022 - mit dem Gesamturteil "C - Die Leistungsanforderungen werden gut erfüllt" (= dritthöchste von fünf Notenstufen) bewertet. Die Beigeladene erhielt in der aus Anlass ihrer Bewerbung erstellten dienstlichen Beurteilung vom 13./20. Oktober 2022 (Bl. 120 ff. Beiakte 1) - Beurteilungszeitraum 1. April 2020 bis 12. Oktober 2022 - das Gesamturteil "B - Die Leistungsanforderungen werden deutlich übertroffen" (= zweithöchste Notenstufe).
In dem abschließenden Auswahlvermerk vom 11. November 2022 (Bl. 13 Beiakte 3) wird ausgeführt, aufgrund des Ergebnisses der (dienstlichen) Beurteilungen sei die Beigeladene besser geeignet als der Antragsteller. Folglich sei die Auswahlentscheidung dahin zu treffen, den Dienstposten der Beigeladen zu übertragen.
Der Antragsgegner teilte mit Schreiben vom 14. November 2022 dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne, weil unter Berücksichtigung der vorliegenden Beurteilungen eine andere Person für den betreffenden Dienstposten ausgewählt worden sei. Dagegen legte der Antragsteller am 5. Dezember 2022 Widerspruch ein.
Der Antragsteller hat am 12. Januar 2023 bei dem Verwaltungsgericht Oldenburg um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht.
Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 22. März 2023 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch auf eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung auf den angeführten Dienstposten nicht glaubhaft gemacht. Die vom Antragsgegner zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung sei nicht zu beanstanden und verletze daher nicht den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG. In Anbetracht der besseren Gesamtbewertung habe der Antragsgegner zutreffend einen Leistungsvorsprung der Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller festgestellt. Die gegen die Auswahlentscheidung erhobenen Einwände des Antragstellers überzeugten nicht. Die Beigeladene erfüllte das Anforderungsprofil. Art und Ausmaß der Bindungswirkung eines konkreten Anforderungsprofils hingen von dem Inhalt ab, den ihm der Dienstherr im Einzelfall gebe. Dieser Inhalt sei durch Auslegung zu bestimmen, die sich am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientiere. Ausweislich der Ausschreibung hätten sich neben Beamten auch Tarifbeschäftigte bewerben können. Der Ausschreibungstext enthalte nicht den geringsten Hinweis darauf, dass Tarifbeschäftigte bestimmte beamten- bzw. laufbahnrechtliche Voraussetzungen erfüllen müssten. Dort sei lediglich die Rede davon, dass es sich um "vergleichbare" Tarifbeschäftigte handeln müsse. Nach der maßgeblichen Auslegung des Antragsgegners beziehe sich diese Vergleichbarkeit auf die Wahrnehmung der Aufgaben als Abteilungsleitung. Entscheidend sei also, ob der Bewerber über die fachliche Qualifikation zur Wahrnehmung der Aufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens als Abteilungsleitung verfüge. Dieser Auslegung sei nicht zu entnehmen, dass jeder Bewerber auch mindestens über eine berufliche Tätigkeit von mindestens drei Jahren gemäß bzw. entsprechend § 25 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 NLVO verfügen müsse. Hiernach spiele es keine Rolle, ob die von der Beigeladenen absolvierte Qualifikationsphase als berufliche Tätigkeit im Sinne von § 25 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 NLVO anzusehen wäre. Die Beigeladene sei als vergleichbare Tarifbeschäftigte im Sinne der Ausschreibung anzusehen. Sie befinde sich aktuell in der Entgeltgruppe 13 TV-L, habe im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 11. November 2022 das Qualifizierungsprogramm Q10 erfolgreich abgeschlossen, erfülle sowohl alle tarifrechtlichen Voraussetzungen für eine Höhergruppierung in die Entgeltgruppe E14 TV-L als auch die in der Ausschreibung geforderten persönlichen Voraussetzungen. Die Einwendungen des Antragstellers gegen die ihm sowie der Beigeladenen erteilten Anlassbeurteilungen überzeugten nicht.
Gegen diesen Beschluss wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde, der der Antragsgegner und die Beigeladene entgegentreten.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen nicht eine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf abgehoben, dass Auswahlentscheidungen als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegen. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (BVerwG, Urteil vom 30.1.2003 - BVerwG 2 A 1.02 -, juris Rn. 11; Nds. OVG, Beschluss vom 15.11.2010 - 5 ME 244/10 -, juris Rn. 20; Beschluss vom 6.10.2011 - 5 ME 296/11 -, juris Rn. 3). Erweist sich die Auswahlentscheidung anhand dieses Maßstabs als fehlerhaft und lässt sich nicht ausschließen, dass der jeweilige Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge kommt, erscheint eine Auswahl des jeweiligen Antragstellers also jedenfalls möglich (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, juris Rn. 11 ff.; BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn. 32; Nds. OVG, Beschluss vom 8.9.2011 - 5 ME 234/11 -, juris Rn. 27), hat der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Erfolg.
Der im Streitfall zu beachtende rechtliche Rahmen ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, wonach öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden dürfen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen des Amtes genügen wird. Der Dienstherr darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 19). Dementsprechend darf die Bewerbung des Konkurrenten nur aus Gründen zurückgewiesen werden, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn. 21; Urteil vom 29.11.2012 - BVerwG 2 C 6.11 -, juris Rn. 10). Der Leistungsgrundsatz eröffnet dem Einzelnen regelmäßig keinen Anspruch auf Beförderung bzw. auf Übertragung des begehrten Amtes, sondern gibt ihm lediglich einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes entschieden wird (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).
Unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung des Antragstellers bestehen keine Bedenken gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Auswahlentscheidung des Antragsgegners, die Beigeladene als "vergleichbare" Tarifbeschäftige bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen und als besser geeignete Bewerberin auszuwählen, sei nicht zu beanstanden.
Soweit der Antragsteller mit seiner Beschwerde zusammengefasst geltend macht, die Beigeladene erfülle nicht das in der Ausschreibung festgelegte Anforderungsprofil, weil sie insoweit nicht "die für die Befähigung zur Laufbahngruppe 2 [erforderliche] Ausübung einer beruflichen Tätigkeit nach § 25 Abs. 3 Nr. 3 NLVO für mindestens drei Jahre nach Abschluss der Qualifizierung" vorweisen könne, wobei Zeiten einer Qualifikationsphase nicht als berufliche Tätigkeit anzusehen seien, folgt der Senat dem nicht.
Denn zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der Beigeladenen um eine "vergleichbare" Tarifbeschäftigte im Sinne der Stellenausschreibung handelt und sie damit vom Antragsgegner zu Recht beim weiteren Auswahlverfahren berücksichtigt worden ist. Eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG kann der Antragsteller daraus nicht herleiten.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Die daraus resultierenden Rechte stehen nicht nur einem Beamten, sondern auch einem nicht beamteten Mitbewerber zu (BVerwG, Beschluss vom 17.3.2021 - BVerwG 2 B 3. 21 -, juris Rn. 21; Nds. OVG, Beschluss vom 1.2.2023 - 5 ME 93/22 -, juris Rn. 23). Allerdings erstreckt sich der aus dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsprinzip hergeleitete Bewerbungsverfahrensanspruch nicht auf die Frage, ob eine Stellenbesetzung im Beamten- oder Angestelltenverhältnis erfolgt (BVerwG, Urteil vom 10.12.2020 - BVerwG 2 A 2.20 -, juris Rn. 14). Denn die Entscheidung, ob der Hoheitsträger - hier der Antragsgegner - die streitgegenständliche Stelle mittels Abschlusses eines Arbeitsverhältnisses oder durch Verleihung eines Statusamtes an Beamte im aktiven Beamtenverhältnis vergeben will, ist dem Bereich der Organisationshoheit des Dienstherrn zuzurechnen, der als solcher der an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlentscheidung vorgelagert ist und von Betroffenen grundsätzlich nicht aufgrund subjektiv-rechtlicher Rechtspositionen in Frage gestellt werden kann (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 23.6.2022 - 6 CE 22.710 -, juris Rn. 11; Beschluss vom 12.1.2022 - 6 CE 21.2833 -, juris Rn. 10; Sächs. OVG; Beschluss vom 2.11.2022 - 2 B 265/22 -, juris Rn. 10).
Dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist ein davon abzugrenzender Bereich der allein öffentlichen Interessen dienenden Organisationshoheit des Dienstherrn vorgelagert. Diese ist mit einem weiten Gestaltungs-, Beurteilungs- und Ermessensspielraum verbunden (BVerwG, Urteil vom 10.12.2020 - BVerwG 2 A 2.20 -, juris Rn. 13). Der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist daher erst auf der Grundlage einer vom Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt zur Verfügung gestellten und für die Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben gewidmeten Stelle eröffnet (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 1.2.2023 - 5 ME 93/22 -, juris Rn. 24; Bay. VGH, Beschluss vom 12.1.2022 - 6 CE 21.2833 -, juris Rn. 13).
Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine freie Stelle (wieder) besetzen will. Er entscheidet über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Dabei steht es insbesondere in seinem allein personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung, Anstellung, Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will. Von der Organisationshoheit umfasst ist auch die Entscheidung des Dienstherrn, ob ein öffentliches Amt mittels Arbeitsvertrags an einen Arbeitnehmer vergeben oder durch die Übertragung eines Statusamtes einem Beamten verliehen werden soll oder ob es sowohl für Arbeitnehmer als auch für Beamte offensteht. Wie der Dienstherr sich hierbei entscheidet, ist ihm (jenseits der zwingend mit Beamten zu besetzenden Ämter, in denen, wie etwa bei Polizei und Justiz, staatliche Hoheitsgewalt i. S. v. Art. 33 Abs. 4 GG ausgeübt wird) im Rahmen seiner Organisationsgewalt überlassen (BVerwG, Beschluss vom 17.3.2021 - BVerwG 2 B 3. 21 -, juris Rn. 18; Nds. OVG, Beschluss vom 1.2.2023 - 5 ME 93/22 -, juris Rn. 25). Grundrechte der - verbeamteten oder angestellten - Beschäftigten werden in diesem Stadium der Stellenbewirtschaftung nicht berührt. Betroffenen steht daher keine subjektiv-rechtliche Rechtsposition zu, kraft derer sie auf dem Organisationsermessen des Dienstherrn beruhende Entscheidungen zur gerichtlichen Überprüfung stellen könnten. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG erstreckt sich insbesondere nicht auf die Frage, ob eine Stellenbesetzung im Beamtenverhältnis oder im Angestelltenverhältnis erfolgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.2020 - BVerwG 2 A 2.20 -, juris Rn. 13 f.; Bay. VGH, Beschluss vom 12.1.2022 - 6 CE 21.2833 -, juris Rn. 14 f.). Denn dieses aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende organisations- und verwaltungspolitische Ermessen bei der haushaltsrechtlichen Ausbringung und Bewirtschaftung von Planstellen des öffentlichen Dienstes ist ein anderes als das bei der Stellenbesetzung zu beachtende "Auswahlermessen" (genauer: als der dort bestehende Beurteilungsspielraum). Es ist dem Anwendungs- und Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagert. Die Bereitstellung und Ausgestaltung von Stellen und deren Bewirtschaftung dienen grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Hierdurch nimmt der Dienstherr keine Verpflichtung gegenüber seinen Bediensteten wahr (BVerwG, Urteil vom 10.12.2020 - BVerwG 2 A 2.20 -, juris Rn. 15 m. w. N.; Nds. OVG, Beschluss vom 1.2.2023 - 5 ME 93/22 -, juris Rn. 25; Sächs. OVG; Beschluss vom 2.11.2022 - 2 B 265/22 -, juris Rn. 10).
Darüber hinaus ist der Dienstherr berechtigt, dem Auswahlverfahren ein Anforderungsprofil zugrunde zu legen, insbesondere dadurch Anforderungen an den Bewerberkreis festzulegen. Ein solches Anforderungsprofil entfaltet Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale bei der Bewerberauswahl. Art und Ausmaß der Bindungswirkung hängen von dem durch Auslegung zu bestimmenden Inhalt des Anforderungsprofils ab. Einem Bewerber, der in seiner Beurteilung zwar nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, kann daher im Hinblick auf das Anforderungsprofil dennoch der Vorrang gebühren, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Im Hinblick auf diese weitgehenden Wirkungen muss der Inhalt des Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein. Ob ein Anforderungsprofil diesen Anforderungen genügt, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle; dabei ist es unerheblich, ob das Anforderungsprofil vom Dienstherrn als "konstitutiv" oder "deklaratorisch" bezeichnet wird (BVerfG, Beschluss vom 25.11.2011 - 2 BvR 2305/11 -, juris Rn. 15 m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 26.1.2012 - BVerwG 2 A 7.09 -, juris Rn. 19; Beschluss vom 25.10.2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - juris Rn. 17; OVG LSA, Beschluss vom 26.4.2021 - 1 M 16/21 -, juris Rn. 20).
"Konstitutiv" sind die Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils, die zum einen zwingend sind und deren Vorliegen zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber sind nicht konstitutive (fakultative) Anforderungsmerkmale solche Qualifikationen, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" sind) oder deren Vorliegen nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden kann. Hierunter fallen insbesondere solche Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden, abwägenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung erlangen, wenn der Bewerber das (zulässigerweise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist (BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 - BVerwG 2 VR 1.14 -, juris Rn. 37 und Beschluss vom 20.6.2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 49; Nds. OVG, Beschluss vom 11.5.2022 - 5 ME 161/21 -, juris Rn. 31; OVG LSA, Beschluss vom 26.4.2021 - 1 M 16/21 -, juris Rn. 21; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 9.2.2021 - 2 MB 22/20 -, juris Rn. 8).
Der Inhalt und die Bindungswirkung des in einer Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofils, also auch, ob die darin aufgeführten Merkmale konstitutiver oder lediglich fakultativer Art sind, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierten Auslegung ermittelt werden (BVerwG, Beschluss vom 20.10.2021 - BVerwG 2 VR 5.21 -, juris Rn. 8; Urteil vom 19.11.2015 - BVerwG 2 A 6.13 -, juris Rn. 22 m. w. N.). Die Vorgaben eines Anforderungsprofils bleiben für das laufende Auswahlverfahren verbindlich und sind einer ausdehnenden Auslegung nicht zugänglich, weil sich sonst der zulässige Bewerberkreis erweitern könnte, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (BVerfG, Beschluss vom 28.2.2007 - 2 BvR 2494/06 -, juris Rn. 6 ff.; BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 32). Der Bewerber muss daher erkennen können, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 49, Beschluss vom 19. 12.2014 - BVerwG 2 VR 1.14 -, juris Rn. 27; OVG LSA, Beschluss vom 26.4.2021 - 1 M 16/21 -, juris Rn. 22; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 9.2.2021 - 2 MB 22/20 -, juris Rn. 9; OVG NRW, Beschluss vom 7.6.2018 - 1 B 1381/17 -, juris Rn. 20 ff.).
Grundsätzlich kann - worauf sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde beruft - bei der Stellenbesetzung nur ein Bewerber zum Zuge kommen, der alle Kriterien eines (konstitutiven) Anforderungsprofils erfüllt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.10.2011 - BVerwG 2 VR 4.11 -, juris Rn. 18), mithin kann er andernfalls im (weiteren) Auswahlverfahren keine Berücksichtigung finden bzw. wäre eine zu seinen Gunsten getroffene Auswahlentscheidung rechtswidrig.
Nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen unterliegt die in die Stellenausschreibung aufgenommene Formulierung "Bewerben können sich ... Beamte mit der Befähigung für das zweite Einstiegsamt der Laufbahngruppe 2 der Fachrichtung ,Technische Dienste' sowie vergleichbare Tarifbeschäftigte" und die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung keinen rechtlichen Bedenken.
Zunächst ist eine Erweiterung des potentiellen Bewerberkreises über Beamte hinaus auf Tarifbeschäftige keine Verengung des Bewerberfeldes mittels eines Anforderungsprofils und damit nicht im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigungsbedürftig (vgl. BVerwG, BVerwG, Beschluss vom 20.2.2023 - BVerwG 1 W-VR 28.22 -, juris Rn. 42, Beschluss vom 23.3.2021 - BVerwG 2 VR 5.20 -, juris Rn. 37, Beschluss vom 19.12.2014 - BVerwG 2 VR 1.14 -, juris Rn. 31; Nds. OVG, Beschluss vom 29.11.2021 - 5 ME 132/21 -, juris Rn. 20). Sie ist - wie dargelegt - grundsätzlich vom Organisationsermessen gedeckt.
Hinsichtlich der Auslegung der in der Stellenausschreibung ausgesprochenen Zulassung von "vergleichbaren" Tarifbeschäftigen, teilt der Senat nicht die Auffassung des Antragstellers, es seien allein Tarifbeschäftigte gemeint, die "sowohl die Voraussetzungen der Laufbahngruppe 2 erfüll[en] als auch der Fachrichtung ,Technische Dienste' angehör[en]" vergleichbar im Sinne der Stellenausschreibung (Seite 2 der Beschwerdebegründung), und die Beigeladene erfülle nicht die "Voraussetzung für die Befähigung der Laufbahngruppe 2", nämlich eine "berufliche Tätigkeit nach § 25 Abs. 3 Nr. 3 NLVO für mindestens drei Jahre nach Abschluss der Qualifikation" (Seite 4 der Beschwerdebegründung).
Nach Auffassung des Senats ergibt eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung der Stellenausschreibung unter Berücksichtigung ihres Wortlautes, ihres Zweck und der sonstigen erkennbaren Begleitumständen, dass Tarifbeschäftigte "vergleichbar" sind und damit zum Bewerberfeld zählen sollen, wenn sie die (arbeits- und tarifrechtlichen) Voraussetzungen für eine Beschäftigung nach der Entgeltgruppe E 14 erfüllen und über eine der Fachrichtung "Technische Dienste" entsprechende fachliche Ausbildung/Qualifikation verfügen. Für diese Auslegung spricht bereits der Wortlaut der Ausschreibung, nach dem die Stelle eines Abteilungsleiters zu besetzen ist, die entweder der Besoldungsgruppe A 14 NBesG oder der Entgeltgruppe E 14 TVL zugeordnet ist. Wollte man - mit dem Antragsteller - den angesprochenen Teil der Stellenausschreibung dahin verstehen, dass Tarifbeschäftigte der Staatlichen Gewerbeaufsichtsämter des Landes nur dann als "vergleichbar" anzusehen wären, wenn sie über die entsprechende Laufbahnbefähigung nach der Niedersächsischen Laufbahnordnung verfügten, wäre eine andere Formulierung zu erwarten gewesen, nämlich: "Bewerben können sich Beamte und Tarifbeschäftigte mit der Befähigung für das zweite Einstiegsamt der Laufbahngruppe 2 der Fachrichtung "Technische Dienste". Weder der Stellenausschreibung im Übrigen noch den weiteren Begleitumständen lässt sich entnehmen, dass von allen Bewerbern als konstitutive Voraussetzung für eine Auswahl die Laufbahnbefähigung für die Laufbahn des ehemaligen höheren Dienstes (2. Einstiegsamt der Laufbahngruppe 2) der Fachrichtung "Technische Dienste" verlangt worden wäre.
Seine für seine gegenteilige Auffassung vorgebrachten Gründe rechtfertigen keine abweichende Auslegung der Stellenausschreibung. Zum einen kann nicht - wie der Antragsteller auf Seiten 2 und 4 in seiner Beschwerdebegründung vorträgt - auf die "Befähigung der Laufbahngruppe 2" abgestellt werden. Insoweit übersieht er, dass die Voraussetzungen für den Erwerb der Laufbahnbefähigung innerhalb der Laufbahngruppe 2 für das 1. Einstiegsamt (ehemaliger gehobener Dienst) und für das 2. Einstiegsamt (ehemaliger höherer Dienst) unterschiedlich geregelt ist (vgl. § 15 Abs. 2 NLVO in Verbindung mit § 24 Abs. 1 (für das 1. Einstiegsamt) und Abs. 2 (für das 2. Einstiegsamt)). Außerdem verkennt der Antragsteller die Rechtslage, wenn er in seiner Beschwerdebegründung (Seite 4) davon ausgeht, die betreffende Laufbahnbefähigung setze nach "§ 25 Abs. 3 Nr. 3 NLVO" (offenbar gemeint: § 25 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 NLVO) eine dreijährige berufliche Tätigkeit voraus und dass die Beigeladene "das Erfordernis der dreijährigen Berufstätigkeit" nicht erfüllt habe (Seite 5 der Beschwerdebegründung). Insoweit lässt der Antragsteller außer Betracht, dass nach der Niedersächsischen Laufbahnverordnung verschiedene Möglichkeiten bestehen, die betreffende Laufbahnbefähigung zu erlangen. So sieht § 15 Abs. 2 NLVO vor, dass derjenige die Laufbahnbefähigung erwirbt, der neben den Bildungsvoraussetzungen nach § 24 Abs. 1 bis 3 der Verordnung entweder eine berufliche Tätigkeit nach § 25 in der Verbindung mit Anlage 4 der Verordnung ausgeübt (§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NLVO) oder einen mit einer Prüfung abgeschlossenen Vorbereitungsdienst gemäß § 26 der Verordnung abgeleistet hat (§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NLVO), oder in den in der Anlage 3 der Verordnung aufgeführten Fällen unmittelbar durch ein abgeschlossenes Hochschulstudium gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 24 Abs. 4 NLVO. Daneben kann die Befähigung für eine Laufbahn gemäß § 15 Abs. 3 NLVO u. a. durch die Entscheidung, dass ein Laufbahnwechsel zulässig ist (§ 23 Abs. 2 NBG), durch den Aufstieg nach §§ 33 oder 34 der Verordnung oder durch die Anerkennung einer Berufsqualifikation nach §§ 35 bis 42 der Verordnung erworben werden. Mithin gibt es mehrere nebeneinanderstehende Möglichkeiten des Erwerbs der Laufbahnbefähigung.
Auch der weitere Einwand des Antragstellers trägt nicht, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 29.7.2020 - BVerwG 2 VR 3.20 -, juris) sei bei der Prüfung, ob ein Bewerber das Anforderungsprofil erfülle, "aus Gründen der Klarheit und Eindeutigkeit sowie zur Vermeidung von ansonsten drohenden Abgrenzungsproblemen im Einzelfall ein förmliches Begriffsverständnis geboten, das sich (u. a.) auch an der organisatorischen Aufteilung und Zuweisung von Tätigkeitbereichen in unterschiedliche Referate oder Sachgebiete der Behörde orientieren kann". Diese Sichtweise gewährleiste auch die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Anforderung, dass der Bewerber ohne Weiteres erkennen könne, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend zu erfüllen seien. Andernfalls müsse im Einzelfall und im Detail geklärt werden, ob und inwieweit die von einem Bewerber tatsächlich ausgeübte anderweitige Tätigkeit inhaltlich einer Verwendung in dem im Anforderungsprofil genannten dienstlichen Bereich inhaltlich entspreche.
Diese Rechtsprechung kann auf den vorliegenden Streitfall nicht übertragen werden. Sie ist zu einer in einer Stellenausschreibung aufgenommenen Anforderung einer mindestens dreijährigen Berufserfahrung im Haushalt-, Kassen- und Rechnungswesen ergangen. Insoweit ist nachvollziehbar, dass die Prüfung der Vergleichbarkeit von Tätigkeiten im Bereich des Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesens mit Schwierigkeiten verbunden sein kann. Derartige Schwierigkeiten vermag der Senat bei der Erweiterung des Bewerberfeldes auf "vergleichbare" Tarifbeschäftigte nicht zu erkennen, zumal in der streitgegenständlichen Stellenausschreibung nicht näher bezeichnete Berufserfahrungen verlangt werden, die bestimmten Verwaltungseinheiten vorbehalten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.10.2021 - BVerwG 2 VR 5.21 -, juris Rn. 5 zu einer "mindestens dreijährigen Berufserfahrung in einer Tätigkeit mit AND-Kooperationsbezug").
Nach den vorstehenden Ausführungen ist die vom Antragsgegner gewählte Formulierung nicht - wie der Antragsteller meint - inhaltlich fernliegend und systemfremd, sondern hinreichend klar und eindeutig.
Da sich die mit der Stellenausschreibung festgelegte Anforderung für Tarifbeschäftigte, wonach diese die (arbeits- und tarifrechtlichen) Voraussetzungen für eine Beschäftigung nach der Entgeltgruppe E 14 erfüllen und über eine der Fachrichtung "Technische Dienste" entsprechende fachliche Ausbildung/Qualifikation verfügen müssen, nicht auf den konkreten Dienstposten, sondern auf das angestrebte Amt im statusrechtlichen Sinne (Besoldungsgruppe A 14 bzw. Entgeltgruppe E 14) bezieht, greifen die diesbezüglichen Einwände des Antragstellers (Seite 3 der Beschwerdebegründung) ebenfalls nicht durch.
Schließlich vermag die Rüge des Antragstellers nicht zu überzeugen, der Beschluss des Verwaltungsgerichts sei deshalb fehlerhaft, weil es dem Antrag auf Beiziehung der Qualifizierungsakte (der Beigeladenen) nicht nachgekommen sei, denn andernfalls hätte es festgestellt, dass zum einen die Beurteilung der Beigeladenen fehlerhaft sei (und damit das Besetzungsverfahren fehlerhaft sei) und zum anderen dessen Annahme fehlerhaft sei, die Beigeladene sei vergleichbare Tarifbeschäftigte, weil sie Aufgaben als Abteilungsleitung vornehmen könne. Denn damit zeigt die Beschwerde nicht auf, aus welchen konkreten Sach- und/oder Rechtsgründen - entgegen den mit Gründen versehenen Ausführungen mit Verwaltungsgerichts - die angegriffene erstinstanzliche Entscheidung unzutreffend sein sollte, insbesondere die Beurteilung der Beigeladenen fehlerhaft sein sollte. Insoweit erschöpft sich dieses Vorbringen in Behauptungen und Vermutungen ins Blaue hinein.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig. Es entspricht der Billigkeit, dem Antragsteller die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren aufzuerlegen, weil sie im Beschwerdeverfahren einen Antrag gestellt hat und deshalb ein Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) eingegangen ist.
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG und folgt derjenigen des Verwaltungsgerichts.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 133 BGB
§ 25 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 NLVO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 25 Abs. 3 Nr. 3 NLVO
§ 15 Abs. 2 NLVO
§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NLVO
§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NLVO
§ 24 Abs. 4 NLVO
§ 15 Abs. 3 NLVO
§ 23 Abs. 2 NBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 24 Abs. 1 bis 3 der Verordnung
§ 25 in der Verbindung mit Anlage 4 der Verordnung
§ 26 der Verordnung
§ 33 oder 34 der Verordnung
§ 35 bis 42 der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 A 1.02
5 ME 244/10
5 ME 296/11
2 BvR 857/02
2 C 16.09
5 ME 234/11
2 VR 1.13
2 C 6.11
5 ME 93/22
2 A 2.20
6 CE 22.71
6 CE 21.28
2 B 265/22
2 BvR 2305/11
2 A 7.09
2 VR 4.11
1 M 16/21
2 VR 1.14
5 ME 161/21
2 VR 5.21
2 A 6.13
2 BvR 2494/06
1 B 1381/17
2 VR 5.20
5 ME 132/21
2 VR 3.20