Verwaltungsgericht Greifswald (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-10-17, Aktenzeichen 6 A 697/15 HGW

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, unter Aufhebung der dienstlichen Beurteilung des Klägers für den Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2011 bis 30. September 2014 sowie des Widerspruchsbescheides vom 8. Juli 2015, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung.
Der Kläger ist als Polizeiobermeister in der Besoldungsgruppe A 8 bei dem Beklagten tätig. Am 12. Januar 2015 erhielt der Kläger seine Regelbeurteilung für den Zeitraum von 1. Oktober 2011 bis 30. September 2014. In diesem Zeitraum war der Kläger als Streifenbeamter im Polizeirevier B-Stadt tätig und wechselte zum 6. Januar 2014 in das Polizeirevier B-Stadt. Vom 11. April 2013 bis zum 3. Januar 2014 war der Kläger dienstunfähig krankgeschrieben.
Die dienstliche Beurteilung schloss mit der Gesamtnote 8,92 Punkte. Der Kläger erhielt Einzelwertungen zwischen 7 und 10 Punkten.
Am 23. Februar 2015 legte der Kläger Widerspruch gegen die Beurteilung ein. Diesen begründete er damit, dass im Beurteilungszeitraum kein Personalgespräch mit ihm geführt worden sei. Er behauptete er sei insbesondere im Beurteilungsmerkmal „Belastbarkeit“ von vormals 10 auf 7 Punkte herabgestuft worden. Er habe hierfür keine Begründung erhalten und die Erkrankung habe hierbei nicht berücksichtigt werden dürfen.
Zwischen dem Kläger und dem Erstbeurteiler sowie zwei weiteren früheren Vorgesetzten des Klägers welche im Rahmen der streitgegenständlichen Beurteilung Beurteilungsbeiträge vorgelegt hatte, fand am 25. März 2015 ein Erörterungstermin statt.
Hierbei wurde insbesondere der Ausfall des Klägers in einen direkten Zusammenhang mit der geplanten Abordnung gestellt. Dieser sollte gegen seinen Willen beginnend ab dem 15. April 2013 an den Dienstort B-Stadt abgeordnet werden. Dabei sei Grund für die Benotung nicht die Krankschreibung an sich gewesen, sondern die fehlende Bereitschaft des Klägers sich aufgrund der Anforderungen an die Dienststelle zu verändern. Die Anforderungen an die Mitarbeiter seien gestiegen. Von anderen Beamten seine im Gegensatz zum Kläger zusätzliche Aufgaben übernommen worden.
Der Kläger erhielt seinen Widerspruch gegen die Beurteilung aufrecht.
Mit Widerspruchsbescheid vom 8. Juli 2015 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Der Beklagte behauptete, dass Grund für die Absenkung der Note im Einzelmerkmal „Belastbarkeit“ nicht die im Beurteilungszeitraum bestehende Erkrankung des Klägers gewesen sei. Vielmehr wurde insbesondere berücksichtigt, dass der Kläger nicht gewillt gewesen sei vorübergehend seinen Dienst im Polizeihauptrevier B-Stadt zu verrichten, obwohl das Polizeirevier B-Stadt dafür mehrere Mitarbeiter zur Verfügung zu stellen hatte.
Der Kläger hat am 7. August 2015 Klage erhoben.
Er vertieft sein Vorbringen aus dem Vorverfahren.
Der Kläger beantragt:
den Beklagten unter Aufhebung der dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungs-zeitraum vom 1. Oktober 2011 bis 30. September 2014 sowie des Wider-spruchsbescheides vom 8. Juli 2015 zu verurteilen, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.
Der Beklagte beantragt:
die Klage abzuweisen.
Er beruft sich auf sein Vorbringen im Widerspruchsverfahren. Er trägt weiter vor, die Kette der Abfolge der Ereignisse sowie das Krankheitsbild „Psyche/Burnout“, den Schluss zulasse, dass die Erkrankung unmittelbar mit der beabsichtigen Maßnahme im Zusammenhang stand und somit der Kläger den Anforderungen über das normale Maß hinaus nicht gewachsen gewesen sei. Des Weiteren führt der Beklagte aus, dass die Krankheitsbedingte Ausfallzeit von insgesamt einem Viertel des Beurteilungszeitraumes auch impliziere, dass der Kläger in dieser Zeit keine Leistung erbringen konnte, insbesondere keine herausragenden Leistungen im Vergleich zu anderen Mitarbeitern.
Für die weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll über den Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage vom 19.10.2016, den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte nach Anhörung der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO). Die Entscheidung konnte aufgrund es Einverständnisses der Beteiligten auch durch die Berichterstatterin erfolgen (§ 87 a Abs. 2 und 3 VwGO)
Die als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage zulässige Klage ist begründet. Der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 08. Juli.2015 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Die von dem Kläger beanstandete Beurteilung, bei der es sich nicht um einen Verwaltungsakt handelt, ist rechtswidrig und verletzt den Kläger ebenfalls in seinen Rechten. Der Kläger hat daher einen Anspruch auf Erstellung einer neuen Beurteilung.
Dabei ist die Beurteilung nicht schon wegen eines eventuell fehlenden Vorgespräches mindestens 6 Monate vor der Beurteilung, vergleiche Punkt II. „Inhalt und Vorbereitung der Beurteilung“ Absatz 3 der Beurteilungsrichtlinien für die Landespolizei Mecklenburg- Vorpommern (BRL- Pol-MV), aufzuheben. Zwar hat ein solches unstreitig nicht stattgefunden. Ein solcher Verfahrensfehler führt aber nicht zur Fehlerhaftigkeit der Beurteilung. Durch die Beurteilung soll der tatsächliche Leistungsstand des zu beurteilenden Beamten während des Beurteilungszeitraums dargestellt werden. Diese Anforderung hat die streitgegenständliche Beurteilung erfüllt. Dass bei ordnungsgemäßer Durchführung eines Leistungsgespräches während des Beurteilungszeitraumes womöglich zu gesteigerter Leistung und somit zu einer besseren Beurteilung geführt hätte, ist bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Beurteilung unerheblich (BVerwG, Urteil vom 17. April 1986, 2 C 28/83, juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 29. Juli 2015, 5 ME 107/15, juris).
Konsequenz der Aufhebung einer Beurteilung wegen eines unterbliebenen Mitarbeitergesprächs könnte aus diesem Grunde nur der Verzicht auf eine erneute Beurteilung sein, was vorliegend ausweislich des Klageantrages nicht dem Klageziel entspräche. Das vollständige Fehlen einer periodischen Beurteilung ist jedoch wegen der Bedeutung regelmäßiger Beurteilungen, aber auch im Hinblick auf die Gleichbehandlung mit anderen Beamten im Ergebnis ebenso rechtswidrig wie die Unterlassung vorgeschriebener Mitarbeitergespräche. Unter diesen Umständen ist es hinzunehmen, dass es bei einer solchen verfahrensfehlerhaften Beurteilung verbleibt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011, 1 WB 51/10, juris).
Dienstliche Beurteilungen sind inhaltlich durch die Verwaltungsgerichte nur eingeschränkt überprüfbar, nämlich darauf, ob die für die Beurteilung zuständige Stelle den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. OVG Greifswald, Beschluss vom 09. Oktober 2003, 2 M 105/03, m.w.N., juris). Hat der Dienstherr Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler an diese Richtlinien hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der einzuhaltenden Maßstäbe nach dem Gleichheitsgrundsatz gebunden. Das Gericht kann nur überprüfen, ob die Richtlinien eingehalten und ob sie mit den Regelungen der jeweiligen Laufbahnverordnung und auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen (BVerwG, Urteil vom 24. November 1994, 2 C 21/93 und Urteil vom 16. Mai 1991, 2 A 4/90, juris; OVG Münster, Beschluss vom 13. Dezember 1999, 6 A 3599/98 und 6 A 3593/98, juris).
Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung kann hingegen nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche und persönliche Beurteilung des Beamten durch seinen zur Beurteilung berufenen Dienstvorgesetzten in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt. Insoweit kommt dem Beurteiler ein nur ihm eingeräumter Beurteilungsspielraum zu, der weder vom Gericht noch von einer anderen Verwaltungsstelle – etwa im Widerspruchsverfahren (vgl. hierzu OVG Greifswald, Beschluss vom 20. Dezember 2002, 2 ML 8/01, für Prüfungsentscheidungen) – an sich gezogen werden darf. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Dienstvorgesetzte soll nach dem Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil aufgrund eines eigenen Eindrucks darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den – ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden – zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn oder seines Aufgabenbereichs entspricht (Urteil der Kammer vom 27. September 2007, 6 A 888/05, sowie Urteil vom 27. März 2014, 6 A 930/11). Es unterliegt grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, wie er die ihm aufgegebene, für künftige Personalentscheidungen verwertbare Aussage zu den einzelnen Beurteilungsmerkmalen gestalten und begründen und worauf er im Einzelnen sein Gesamturteil stützen will. Tatsächliche Grundlagen, auf denen Werturteile beruhen, sind nicht notwendig in die Beurteilung aufzunehmen (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980, 2 C 8/78). Der Dienstherr kann einzelne Tatsachen oder Vorkommnisse im Beurteilungszeitraum aufgreifen und aus ihnen wertende Schlussfolgerungen ziehen, wenn er etwas zur Charakterisierung des Beamten für besonders typisch hält oder für eine überzeugende Aussage zu einzelnen Beurteilungsmerkmalen für wesentlich erachtet. Er kann sich andererseits aber auch auf die Abgabe zusammenfassender Werturteile aufgrund einer unbestimmten Vielzahl nicht genannter Einzeleindrücke beschränken (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991, Dok. Ber. B 1991, 239 [241]). Schließlich kann er die verschiedenen Möglichkeiten, über die Eignung und die Leistung des Beamten ein aussagekräftiges, auch für Dritte verständliches Urteil abzugeben, in abgestufter Form nebeneinander verwenden bzw. miteinander verbinden. Alle diese Gestaltungsformen einer dienstlichen Beurteilung halten sich in dem von den Laufbahnvorschriften vorbezeichneten rechtlichen Rahmen (vgl. VGH München, Urteil vom 29. September 1993, 3 B 92.3009, ZBR 1994, 84).
Die Anwendung dieser Maßstäbe führt hier zu dem Ergebnis, dass die Beurteilung unter durchgreifenden Fehlern leidet.
Der Beklagte hat vorliegend sachfremde Erwägungen angestellt.
Er hat den Inhalt des Merkmals 7 der Beurteilung („Belastbarkeit“) verkannt. Bewertet werden soll das physische und psychische Vermögen, auch starken Arbeitsanfall über längere Zeit gut zu bewältigen, auch in schwierigen Lagen den Überblick zu behalten und auftretende Schwierigkeiten sicher zu überwinden.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte unzulässiger Weise nichterbrachte Leistungen im Zeitraum einer Erkrankung leistungsmindernd berücksichtigt hat.
Dies ergibt sich zwar nicht aus der Beurteilung selbst. In dieser ist im Rahmen der zusätzlichen Bemerkungen erwähnt, dass es im Beurteilungszeitraum zu einer längeren Erkrankung des Klägers kam. Dem ist jedoch nicht zu entnehmen, dass dies leistungsmindernd berücksichtigt wurde. Vielmehr handelt es sich dabei um einen rein feststellenden Satz.
Auch der in den Verwaltungsvorgängen des Beklagten dokumentiert die Niederschrift zum Erörterungsgespräch vom 25.März 2015, lässt sich entnehmen, dass die Krankschreibung an sich nicht Grund der Herabstufung war.
Auf der anderen Seite lässt sich den Verwaltungsakten eine Notiz entnehmen mit dem Wortlaut: „ 9 Monate krank sind auch 9 Monate nicht erbrachte Leistungen oder nicht bewertbare Leistungen“. Dieselbe Argumentation lässt sich auch auf S. 4 der Klagerwiderung finden. Eine derartige Argumentation entbehrt schon deswegen jeglicher Grundlage, da der Beamte in Zeiträumen der Erkrankung von der Pflicht zur Leistungserbringung befreit ist.
Die Erkrankung des Klägers wurde jedenfalls im weiteren Sinne sachfremd leistungsmindernd berücksichtigt.
Dem Protokoll zum Erörterungsgespräch vom 25. März 2015 lässt sich entnehmen, dass der frühere Vorgesetzte des Klägers, POR K., die Erkrankung des Klägers in einen direkten Zusammenhang mit einer geplanten und vom Kläger unerwünschten Abordnung stellte. Dem Vermerk ist indessen nicht zu entnehmen, ob dies dahingehend gemeint ist, dass der Kläger den Anforderungen des Dienstes nicht standgehalten habe und die Krankheit Folge einer psychischen Überlastung ist oder ob der Kläger die Erkrankung „vorgeschoben“ habe um der Abordnung zu entgehen.
Die Berücksichtigung einer durch den Dienst verursachten Erkrankung im Rahmen der Belastbarkeit ist grundsätzlich möglich (vgl. VG Hannover, Urteil vom 31. März 2016, 13 A 4794/15, juris).
Insofern fehlt es dem Gericht allerdings an Nachweisen, dass die Erkrankung des Klägers dienstlich bedingt ist. Der bloß zeitliche Zusammenhang der Erkrankung mit der bevorstehenden Abordnung ist nicht geeignet den erforderlichen Zusammenhang herzustellen. Auch kann alleine aus der Diagnose „Psyche/Burnout“ nicht auf eine Dienstbezogenheit der Erkrankung des Klägers geschlossen werden. Hierfür ist zunächst erforderlich zu ermitteln, welchen dienstlichen Belastungen der Kläger überhaupt ausgesetzt gewesen ist. Eine Burn-out-Erkrankung eines hoch belasteten Beamten ist anders zu bewerten als die gleiche Erkrankung eines gering belasteten Beamten.
Darüber hinaus hat der Kläger auch Belastungen im privaten Bereich angegeben, welche ebenfalls zu einer Erkrankung hätte führen können. Die tatsächlich höhere Belastung durch die Abordnung in einen etwas weiter entfernteren Dienstortes war dagegen noch nicht gegeben. Auch insofern drängt sich dem Gericht der Zusammenhang mit der Erkrankung des Klägers und dem Beurteilungsmerkmal Belastbarkeit nicht auf.
Anders wäre dies allenfalls zu beurteilen gewesen, wenn der Kläger bereits bei der Ablehnung der Abordnung begründet hätte, dass er sich hierzu nicht in der Lage sehe, weil er sonst überlastet sei. Diesbezüglich hat der Beklagte nicht vorzutragen vermocht.
Soweit die Aussagen zur Erkrankung des Klägers dahingehend zu verstehen sein sollten, dass der Beklagte dem Kläger ein „absichtliches“ Erkranken unterstellt, ist dies bereits nicht mehr von dem Beurteilungsmerkmal „Belastbarkeit“ erfasst. Infrage stünde dann die Einstellung zum Dienst im Sinne einer Diensttreue oder Motivationshaltung. Dies unterliegt aber ausweislich der textlichen Beschreibung nicht im Rahmen des Beurteilungsmerkmals 7 („Belastbarkeit“).
Der Dienstherr muss deutlich differenzieren zwischen einem „Das kann ich nicht“ und einem „Das will ich nicht“ (vgl. auch VG Düsseldorf, Urteil vom 19. September 2016, 2 K 3247/15, juris).
Berücksichtigungsfähig wäre eine solch fehlende Motivation allenfalls im Beurteilungsmerkmal 2 („Initiative, Selbständigkeit und Auffassungsgabe“), wobei hier die Motivationslage und der Eigenantrieb ausweislich der Beschreibung eher auf einzelne Dienstaufgaben, denn auf den Dienst an sich ausgerichtet sind. Bezogen auf die reine Quantität der Arbeit kann eine freiwillige Übernahme von Zusatzaufgaben unter Beurteilungsmerkmal 8 („Arbeitsmenge“) berücksichtigt werden. Auch hiervon dürfte jedoch die Einstellung zu einem Wechsel des Einsatzortes nicht erfasst sein.
Insofern spricht einiges dafür, dass, sollte dies nachweisbar sein, der Kläger sich absichtlich dem Dienst entzieht, in der Bildung der Gesamtnote zu berücksichtigen wäre.
Gleiches gilt für die Frage, ob der Kläger bereit ist sich an ein anderes Polizeirevier abordnen zu lassen. Sofern die Verweigerung auf einer antizipierten zu hohen Belastung des Klägers beruhte, wäre eine solche im Rahmen der Belastbarkeit berücksichtigungsfähig gewesen. Einen diesbezüglichen Nachweis blieb der Beklagte schuldig. Der reine Unwille sich an einen weiter entfernten Dienstort versetzen zu lassen, kann hingegen im Rahmen der Belastbarkeit nicht angelastet werden.
Die Motivation bzw. die Bereitschaft sich abordnen zu lassen können vielmehr bei der Bildung der Gesamtnote Berücksichtigung finden. Dabei ist für die Beurteilung entscheidend auf den Durchschnittsbeamten abzustellen, bzw. darauf, was von einem Beamten der entsprechenden Besoldungsgruppe verlangt werden kann. Die freiwillige Übernahme von Zusatzaufgaben, überobligatorische Aufgabenerledigung und Unterstützung des Dienstherren durch freiwillige Zusagen bei organisatorischen Maßnahmen, können jedenfalls im positiven Sinne bei der Bildung der Gesamtnote berücksichtigt werden.
Ob im vorliegenden Fall auch ein Abweichen der Gesamtnote nach unten möglich ist, richtet sich danach, inwiefern der Beklagte vom Kläger verlangen kann freiwillig in einem weiter entfernten Dienstort tätig zu werden , d.h. inwieweit in dringendes dienstliches Bedürfnis bestand, dem sich ein durchschnittlicher Beamter in der Lage des Klägers nicht hätte verschließen dürfen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Berufung liegen nicht vor (§ 124 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 87 a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 C 28/83
5 ME 107/15
1 WB 51/10
2 M 105/03
2 C 21/93
2 A 4/90
6 A 3599/98
6 A 3593/98
2 ML 8/01
6 A 888/05
6 A 930/11
2 C 8/78
3 B 92.30
13 A 4794/15
2 K 3247/15