Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2024-08-22, Aktenzeichen 6 UKl 1/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2024:0822.6UKL1.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Ein Unternehmer, der ein Vorteilsprogramm mit einmaliger Zahlung von 9,90 EUR für ein Jahr anbietet und dessen Vertragsverhältnis automatisch endet, ist nicht verpflichtet, eine Kündigungsschaltfläche gemäß § 312k BGB bereitzustellen. Da für den Verbraucher keine fortlaufende Leistungspflicht besteht, liegt kein Dauerschuldverhältnis im Sinne der Vorschrift vor.(Rn.29) (Rn.36) (Rn.38)
Verfahrensgang
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
5. Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger ist als qualifizierter Verbraucherverband in die entsprechende Liste beim Bundesamt für Justiz eingetragen (§ 4 UKlaG). Er macht Unterlassungsansprüche gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. c) UKlaG i.V.m. § 312k BGB geltend.
Es geht um die Kündigungsmöglichkeit für ein Vorteilsprogramm der Beklagten.
Auf der Webseite der Beklagten (....de) gibt es ein rotes Banner „UP Sichere dir GRATIS Versand und sammle Punkte! Jetzt kostenlos Mitglied werden“. Durch Anklicken gelangt man auf ein Anmeldeformular, um „... UP Mitglied“ zu werden (wofür man ein Kundenkonto benötigt). Wenn man dort „Mehr zu ... UP erfahren“ anklickt, wird man darüber informiert, dass es zwei „UP Pakete“ gibt. Es gibt einmal „UP Basic“, das kostenlos ist und um das es im vorliegenden Rechtsstreit nicht geht. Außerdem gibt es „UP Plus“, das 9,90 € für 1 Jahr kostet (um dieses Paket geht es im vorliegenden Verfahren).
Bei beiden Paketen gibt es „Punkte“, die man einlösen kann, wenn man eine neue Bestellung bei der Beklagten vornimmt. Der Unterschied zwischen den Paketen ist zum einen, dass man bei UP Plus doppelte Punkte erhält (wenn es sich um ein als „nachhaltig“ gekennzeichnetes Produkt handelt), und zum anderen, dass bei UP Plus keine Versandkosten anfallen (bei normalen Paketen), während das im Basic-Paket erst ab einem Bestellwert von 59,59 € gilt.
Das kostenlose Basic-Paket (das nicht Streitgegenstand ist) läuft auf unbestimmte Zeit und kann jederzeit gekündigt werden.
Streitgegenständlich ist das Plus-Paket. Dort ist Folgendes geregelt: „Das Plus Paket hat grundsätzlich eine Laufzeit von 12 Monaten ab Kauf (wenn nichts anderes vereinbart ist) und wird dann automatisch beendet, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Nach Ablauf des Plus Pakets genießen Sie weiterhin die Vorteile des Basic Pakets“.
Die Möglichkeit, auf der Webseite der Beklagten eine Erklärung zur ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung über eine „Kündigungsschaltfläche“ („Kündigungsbutton“) abzugeben, gibt es unstreitig nicht.
Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 28. 8. 2023 ab (Anlage K 2). Die Beklagte weigerte sich mit Schreiben vom 7. 9. 2023, eine Unterlassungserklärung abzugeben (Anlage K 3).
Der Kläger begehrt mit dem Klagantrag zu 2) Erstattung der Abmahnkosten (vgl. § 13 Abs. 3 UWG i.V.m. § 5 UKlaG), die er mit 260 Euro brutto beziffert.
Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte verpflichtet ist, für die Kündigung des Plus-Paketes eine Kündigungsmöglichkeit im Sinne von § 312 k BGB vorzuhalten.
Der Kläger stellt folgende Anträge:
I.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an den Geschäftsführern, es künftig zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbraucher:innen im Internet unter www…..de automatisch endende kostenpflichtige Vorteilsprogramme anzubieten, ohne sicherzustellen, dass Verbraucher:innen auf der Webseite der Beklagten eine Erklärung ihrer außerordentlichen Kündigung über eine Kündigungsschaltfläche abgeben können.
II.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die notwendigen Aufwendungen in Höhe von netto 242,99 € zzgl. 7% Mehrwertsteuer in Höhe von 17,01 €, mithin 260,00 € brutto, nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass eine Kündigungsmöglichkeit im Sinne von § 312k BGB für das Plus-Paket nicht vorgehalten werden muss.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Die formellen Voraussetzungen für eine Klage nach dem UKlaG sind erfüllt. Der Kläger ist in der Liste der qualifizierten Verbraucherverbände nach § 4 Abs. 1 UKlaG eingetragen und somit nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG anspruchsberechtigt und somit klagebefugt. Das wird von der Beklagten auch nicht in Abrede genommen.
Es geht auch um Ansprüche bei verbraucherschutzgesetzwidrigen Praktiken im Sinne von § 2 Abs. 1 UKlaG. Bei § 312k BGB handelt es sich um ein Verbraucherschutzgesetz im Sinne von § 2 Abs. 2 Ziffer 1 c) UKlaG. Es geht um „Verträge im elektronischen Rechtsverkehr“. Diese sind in § 312i Abs. 1 BGB definiert. Maßgebend ist, ob sich der Unternehmer bei Abschluss des Vertrages der Telemedien bedient. Das ist hier der Fall, weil man den Vertrag über das UP Plus-Paket online abschließen kann. Auch das wird von der Beklagten nicht in Abrede genommen.
Gegen die Antragsfassung bestehen keine Bedenken. Gemäß § 2 UKlaG können Unternehmen auf Unterlassung und Beseitigung in Anspruch genommen werden. Im Klageantrag ist die Androhung von Ordnungsmitteln enthalten. Das ist nach § 890 ZPO zulässig (vgl. Zöller/Seibel, ZPO, 35. Aufl., § 890, Rn. 12).
Die Klage ist aber nicht begründet.
Wiederholungsgefahr ist allerdings zu bejahen. Bei Ansprüchen nach § 2 UKlaG ist (wie allgemein im Wettbewerbsrecht) ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, dass Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr besteht. Bei einem bereits verwirklichten Verstoß wird Wiederholungsgefahr vermutet (vgl. Baetge, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 2 UKlaG, Rn. 47). Hier bietet die Beklagte das kostenpflichtige UP Plus-Paket nach wie vor an.
Die entscheidende Rechtsfrage, über die die Parteien inhaltlich streiten, ist, ob die Beklagte hier überhaupt verpflichtet ist, eine Kündigung über einen Kündigungsbutton zu ermöglichen. Das ist nach Auffassung des Senats nicht der Fall.
Allerdings ist der Umstand, dass eine ordentliche Kündigung für das Plus-Paket ohnehin nicht vorgesehen ist (das Vertragsverhältnis endet automatisch ohne Kündigung nach einem Jahr), kein Grund, von der Anwendbarkeit des § 312k BGB abzusehen. Schon der Wortlaut des Klageantrags bezieht sich nur auf eine außerordentliche Kündigung. Bei Dauerschuldverhältnissen gibt es unter den Voraussetzungen des § 314 BGB immer die Möglichkeit zu einer außerordentlichen Kündigung (aus wichtigem Grund). § 312k BGB betrifft nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut auch eine außerordentliche Kündigung (§ 312k Abs. 2 BGB: „... dass der Verbraucher auf der Webseite eine Erklärung zur ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung ... abgeben kann“ (Hervorhebung durch den Senat). Ob die Beklagte im Fall einer wirksamen außerordentlichen Kündigung verpflichtet wäre, das Entgelt (9,90 €) anteilig zurückzuzahlen (die Ansichten der Parteien gegen insofern auseinander), spielt dabei keine entscheidende Rolle, da es bei § 312k BGB um die Kündigungserklärung und nicht um die Kündigungsfolgen geht.
Im Wesentlichen geht es darum, ob ein „Dauerschuldverhältnis“ vorliegt. § 312k Abs. 1 BGB betrifft Verträge, die auf „die Begründung eines Dauerschuldverhältnisses gerichtet“ sind. Es muss ferner um eine entgeltliche Leistung des Unternehmers gehen. Die letztgenannte Voraussetzung ist hier erfüllt, weil das UP Plus-Paket Geld kostet (9,90 € für ein Jahr) und es im Klageantrag nur um kostenpflichtige Vorteilsprogramme geht.
Der Begriff „Dauerschuldverhältnis“ wird in verschiedenen Vorschriften gebraucht (etwa in § 314 BGB, § 312h BGB, § 308 Nr. 3 BGB, § 309 Nr. 1 BGB, § 313 Abs. 3 BGB), ist aber gesetzlich nicht definiert.
In der Kommentarliteratur findet sich etwa die Formulierung „Das Dauerschuldverhältnis unterscheidet sich von den auf eine einmalige Leistung gerichteten Schuldverhältnissen dadurch, das aus ihm während seiner Laufzeit ständig neue Leistungs-, Neben- und Schutzpflichten entstehen. Es wird durch seine zeitliche Dimension und das Merkmal ständiger Pflichtanspannung gekennzeichnet. Begrifflich setzt er voraus, dass ein dauerndes Verhalten oder wiederkehrende Leistungen geschuldet wird und dass der Gesamtumfang der Leistung von der Dauer der Rechtsbeziehung abhängt“ (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 314, Rn. 2; ähnliche Definitionen finden sich bei Föhlisch in BeckOK-IT-Recht, 14. Ed., § 312k BGB, Rn. 4; Wendehorst in Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl., § 312k, Rn. 3; Weth in jurisPK, § 314, Rn. 5; Erman/Böttcher, BGB, 17. Aufl., § 314, Rn. 3a).
Zu Dauerschuldverhältnissen zählen beispielsweise auch Abo-Verträge (vgl. Güster/Booke, Kündigungsbutton bei Dauerschuldverhältnissen, MMR 2022, 450, beck-online; vgl. auch die Beispiele bei Grüneberg/Grüneberg, a.a.O., § 314, Rn. 5). In den meisten Fällen wird es so sein, dass es für beide Vertragsparteien Leistungspflichten gibt, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken.
Hier besteht die Besonderheit, dass für den Unternehmer (die Beklagte) eine dauerhafte Leistungspflicht besteht (für ein Jahr müssen - bei Bestellungen durch den Verbraucher - Punkte gutgeschrieben werden und Waren kostenlos versandt werden), während für den Verbraucher (nur) eine einmalige Leistungspflicht (Zahlung der 9,90 €) besteht.
Nach Auffassung der Beklagten handelt es sich deshalb nicht um ein „echtes“ Dauerschuldverhältnis. Dieser Begriff wird in Zusammenhang damit verwendet, dass es nicht um Schuldverhältnisse gehen soll, die durch eine fortdauernde Haftung wegen ausbleibender Aktualisierung einer einmalig bereitzustellenden Leistung entstehen (vgl. § 327f und § 475b BGB) (vgl. etwa Wendehorst im Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl., § 312k, Rn. 3). Das ist nach Auffassung des Senats aber nicht die entscheidende Frage im vorliegenden Fall.
Der Senat hat keinen Zweifel, dass es sich bezogen auf die Beklagte (als Unternehmer) um ein Dauerschuldverhältnis handelt. Sie muss - wie ausgeführt - für ein Jahr Punkte gutschreiben und kostenlos bestellte Waren versenden. Es besteht insoweit eine „ständige Pflichtanspannung“. Die Beklagte argumentiert zwar, dass auch sie nicht verpflichtet sei, wiederkehrende Leistungen zu bestimmten Zeitpunkten in einem bestimmten Umfang zu erbringen. Sie stellt aber nicht in Abrede, dass sie - für ein Jahr - Leistungen (je nach Abruf = Bestellung) erbringen muss. Im Unterschied zu einem einfachen oder punktuellen Schuldverhältnis entstehen für die Parteien während der Laufzeit des Dauerschuldverhältnisses fortwährend neue Leistungs- und Schutzpflichten, weshalb dem Zeitmoment, um dessen Ausschaltung es bei § 314 geht, wesentliche Bedeutung zukommt. Das typische Risiko der Parteien, die ein Dauerschuldverhältnis eingegangen sind, liegt demnach in der fehlenden Überschaubarkeit des letztlich geschuldeten Leistungsumfangs sowie der Umstände der Leistungserbringung. Ersteres setzt eine ständige Pflichtenanspannung voraus (vgl. Gaier, Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl., § 314, Rn. 10). Das ist für die Beklagte (als Unternehmer) zu bejahen, da sie nicht absehen kann, wie viele Bestellungen sie von einem Kunden mit UP Plus-Paket in einem Jahr erhält und wie viele Pakete sie kostenlos verschicken muss.
Dies gilt so aber nur für die Beklagte. Für den Verbraucher gibt es hingegen keine „ständige Pflichtanspannung“. Der Verbraucher zahlt einmal für das UP Plus-Paket und hat dann keinerlei Pflichten mehr. Er steht deshalb auch nicht unter einer „Pflichtenanspannung“. Seine Leistungspflicht ist für ihn überschaubar. Der von ihm geschuldete Leistungsumfang steht fest und hängt nicht von der Dauer der Leistungsbeziehung ab. Für ihn ist die Situation nicht belastender als beim Kauf von Ware, die (in einer Summe) bezahlt wird (was erheblich teurer sein kann als 9,90 €), wofür § 312k BGB nicht gilt (vgl. Stiegler, VuR 2021, 443, S. 444, beck-online).
Nach Auffassung des Senats ist § 312k BGB so auszulegen, dass er nur Fälle betrifft, in denen es sich gerade für den Verbraucher um ein Dauerschuldverhältnis handelt, also um Fälle, die für den Verbraucher dauerhafte Leistungspflichten im Sinne einer Zahlung begründen, wie z.B. ein monatliches Subskriptionsentgelt (vgl. Maume in BeckOK BGB, 70. Ed., Stand 1. 5. 2024, § 312k BGB, Rn. 13, auch wenn dieser ein anderes Beispiel [Aktualisierungspflicht] anführt).
Dafür spricht, dass Verbraucher bei Dauerschuldverhältnissen besonders schutzbedürftig sind, da diese Verträge lange Laufzeiten haben und hohe, langfristige Kosten verursachen können (vgl. Föhlisch, a.a.O., unter Bezugnahme auf die BT-Drucks. 19/30840, Seite 16, wo es heißt: „Die Beschränkung auf Dauerschuldverhältnisse erfolgt unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes, weil bei diesen ein besonderes Bedürfnis nach einer Erleichterung der Kündigungsmöglichkeit gegeben ist. Dauerschuldverhältnisse können sich aufgrund der langfristigen Bindung für Verbraucher häufig als „Kostenfallen“ erweisen“; vgl. auch Wendehorst in Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O.; Maume in BeckOK, a.a.O., § 312k, Rn. 12; Junker/Seiter in jurisPK-BGB, § 312k BGB, Rn. 13). Dieser Schutzzweck greift bei „einseitigen“ Dauerschuldverhältnissen, bei denen nur der Unternehmer für eine gewisse Zeit leisten muss, der Verbraucher aber nur eine einmalige Zahlung erbringen muss, nicht ein.
Dem Senat ist bewusst, dass diese Frage streitig ist. So wird die Ansicht vertreten, dass § 312k BGB auch dann einschlägig sei, wenn es um eine Pflicht zur ständigen oder wiederkehrenden Erbringung von Leistungen durch den Unternehmer geht (vgl. Stiegler, Der Kündigungsbutton, VuR 2021, 443, 444, beck-online; auch Föhlisch, a.a.O.; ähnlich auch Busch in BeckOGK BGB, Stand 1.7.2023, § 312h BGB, Rn. 7; Martens in BeckOK BGB, § 312h BGB, Rn. 5; wobei die beiden letztgenannten Fundstellen § 312h BGB betreffen, also nicht die Konstellation des § 312k BGB).
Der Senat hält aber die Auffassung, dass § 312k BGB aufgrund seines Schutzzwecks so auszulegen ist, dass die Vorschrift nur eingreift, wenn es um dauerhafte Leistungspflichten des Verbrauchers geht, für vorzugswürdig. Bei § 312k BGB geht es (anders als bei § 314 BGB, der die Kündigungsmöglichkeit für beide Parteien regelt) nur um eine Kündigung durch den Verbraucher, wobei das Kündigungsrecht gar nicht berührt wird, sondern dem Verbraucher nur die Kündigungserklärung erleichtert werden soll. Dann ist es naheliegend, dem Verbraucher diese erleichterte Kündigungserklärung nur zu ermöglichen, wenn er (wegen einer dauerhaften Leistungspflicht) überhaupt schutzwürdig ist.
Der Senat folgt daher im Ergebnis nicht der Auffassung des Kammergerichts im Urteil 23 MK 6/23 (vom Kläger als Anlage zum Schriftsatz vom 4. 7. 2024 eingereicht). Soweit das Kammergericht argumentiert, dass für den Verbraucher bei Abschluss des Vertrages nicht ersichtlich sei, ob und wenn ja, wie oft, er von dem Angebot der Beklagten Gebrauch machen und er erst nach Ablauf eines Jahres erkennen können werde, inwiefern sich der Abschluss des Vertrages für ihn gelohnt habe oder nicht, hält der Senat dies nicht für durchgreifend. Es geht nach Auffassung des Senats nicht darum, den Verbraucher davor zu schützen, einen Vertrag zu schließen, der sich ggf. im Nachhinein als nicht lohnend herausstellt. Diese Gefahr kann auch dann bestehen, wenn es auf beiden Seiten nur einmalige Leistungspflichten gibt. Der Verbraucher soll davor geschützt werden, in eine „Kostenfalle“ zu laufen, weil er nicht beurteilen kann, in welchem Umfang er (selbst) leistungspflichtig sein wird. Für diesen Fall wird dem Verbraucher durch § 312k BGB eine erleichterte Kündigungserklärung eingeräumt. Dafür, dass dem Verbraucher diese erleichterte Kündigungserklärung auch ermöglicht werden soll, wenn es diese Gefahr gar nicht gibt, bestehen keine Anhaltspunkte.
Soweit das Kammergericht ausführt, es könne nicht auf den Umstand ankommen, ob der Verbraucher eine Einmal- oder Teilzahlung zu entrichten habe, weil es andernfalls der Unternehmer in der Hand hätte, durch Ausgestaltung der Zahlungsverpflichtung die Anwendbarkeit des § 312k BGB zu bedingen, folgt der Senat dem nicht. Wenn der Unternehmer die Zahlungsverpflichtung für den Verbraucher in seinem Vertragsangebot so ausgestaltet, dass nur eine Einmalzahlung zu entrichten ist, sorgt er gerade dafür, dass der Verbraucher über den Umfang seiner Leistungspflicht nicht im Unklaren bleiben und er in keine „Kostenfalle“ geraten kann, so dass für eine erleichterte Kündigungserklärung gemäß § 312k BGB von vornherein kein Bedürfnis besteht.
Da der Kläger keinen Unterlassungsanspruch hat, hat er auch keinen Anspruch auf Erstattung der für die Abmahnung erforderlichen Aufwendungen (§ 5 UKlaG i.V.m. § 13 Abs. 3 UWG).
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision erfolgt zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, da der Senat von der Entscheidung des Kammergerichts in der Sache 23 MK 6/23 abweicht (§ 6 Abs. 2 UKlaG i.V.m. § 543 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ZPO)
Bei der Festsetzung des Streitwerts folgt der Senat den Angaben des Klägers in der Klagschrift, die von der Beklagten nicht beanstandet worden sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 UKlaG
§ 312k BGB
§ 5 UKlaG
§ 312 k BGB
§ 2 UKlaG
§ 890 ZPO
§ 314 BGB
§ 312h BGB
§ 475b BGB
§ 91 ZPO
§ 13 Abs. 3 UWG
§ 4 Abs. 1 UKlaG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG
§ 2 Abs. 1 UKlaG
§ 312i Abs. 1 BGB
§ 312k Abs. 2 BGB
§ 312k Abs. 1 BGB
§ 308 Nr. 3 BGB
§ 309 Nr. 1 BGB
§ 313 Abs. 3 BGB
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 6 Abs. 2 UKlaG
§ 543 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: I ZR 161/24
23 MK 6/23