Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2019-11-07, Aktenzeichen 17 U 245/18

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 12. Oktober 2018 – 21 O 158/18 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 25.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Die Klägerin begehrt von dem beklagten Autohaus im Rahmen der Nacherfüllung eines zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrags über einen von dem sog. „Abgasskandal“ betroffenen Neuwagen die Lieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs.
2
Die V. AG (im Folgenden: V. AG) stellte unter der Bezeichnung „EA 189" einen Dieselmotor mit der Abgasnorm Euro 5 her, in dessen Motorsteuerung eine zuvor in Kooperation mit der R. B. GmbH entwickelte Software zur Abgassteuerung installiert wurde. Diese Software verfügt über zwei unterschiedliche Betriebsmodi, welche die Abgasrückführung steuern. In dem im Hinblick auf den Stickoxidausstoß optimierten „Modus 1", der beim Durchfahren des für die amtliche Bestimmung der Fahrzeugemissionen maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus (nachfolgend: NEFZ) automatisch aktiviert wird, kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate, wodurch die gesetzlich geforderten Grenzwerte für Stickoxidemissionen eingehalten werden. Bei im normalen Straßenverkehr anzutreffenden Fahrbedingungen ist der partikeloptimierte „Modus 0“ aktiviert, der zu einer geringeren Abgasrückführungsrate und damit zu einem höheren Stickoxidausstoß führt.
3
Im Dezember 2013 schlossen die Parteien einen Kaufvertrag über ein neues Fahrzeug der Marke V., Typ Caddy Trendline 5-Sitzer, 1,6 l TDI, 75 kW (Rechnung Anlage K 1). Das Fahrzeug wurde der Klägerin am 20. Februar 2014 übergeben. Der der Klägerin in Rechnung gestellte Gesamtpreis inkl. Überführungskosten von 22.890,01 EUR brutto wurde durch die Klägerin bezahlt. In dem Fahrzeug ist auf Veranlassung des Vorstandes der V. AG ein Dieselmotor des o.g. Typs EA 189 mit 1,6 Liter Hubraum verbaut, dessen Motorsteuerung die o.g. Software zur Abgassteuerung enthält.
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Mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 verfügte das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) gegenüber der V. AG „zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit der […] Typengenehmigung […] des Typs EA 189 EU5“ die „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ zu entfernen und drohte damit, andernfalls „die Typengenehmigung ganz oder teilweise zu widerrufen oder zurückzunehmen“. Zugleich wurde die V. AG verpflichtet, den technischen Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der als unzulässig eingestuften Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden.
5
Mit Schreiben vom 3. November 2016 (Anlage B 1) bestätigte das KBA der V. AG gegenüber für das streitgegenständliche Modell, dass die in Reaktion auf den Bescheid vom 15. Oktober 2015 von der V. AG entwickelten technischen Maßnahmen (konkret: ein Softwareupdate) geeignet sind, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen.
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Für das hier in Streit stehende Fahrzeug stand das Softwareupdate ab 14. Dezember 2016 zur Verfügung. Hierüber wurde die Klägerin von der V. AG im Januar 2017 schriftlich in Kenntnis gesetzt. In diesem Schreiben wurde die Klägerin zugleich aufgefordert, einen Termin zum Aufspielen des Softwareupdates zu vereinbaren.
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Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 22. September 2017 (Anlage K 2) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis 20. Oktober 2017 zur Lieferung eines nach aktuellen Vorschriften zulassungsfähigen mangelfreien und vertragsgemäßen Neuwagens auf. Die Beklagte lehnte eine Nachlieferung mit Schreiben vom 16. Oktober 2017 ab.
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Bei dem der Klägerin aufgrund des o.g. Kaufvertrags im Februar 2014 übereigneten Fahrzeug handelt es sich um einen V. Caddy der sogenannten 3. Modellgeneration, der von der V. AG seit Juni 2015 nicht mehr hergestellt wird und als Neufahrzeug nicht mehr lieferbar ist. Das derzeit lieferbare Nachfolgemodell der 4. Modellgeneration weist optische und technische Änderungen auf, enthält einen anderen Motor (EA 288) mit höherer Motorleistung (2,0 l TDI) und erreicht die Abgasnorm Euro 6.
9
Mit ihrer am 25. April 2017 bei dem Landgericht eingereichten und der Beklagten am 15. Mai 2018 zugestellten Klage hat die Klägerin zum einen die Verurteilung der Beklagten zur Nachlieferung eines gleichartigen und gleichwertigen Ersatzfahrzeugs verlangt (Antrag Ziff. 1: „Die Beklagtenpartei wird verurteilt, der Klägerpartei ein gleichartiges und gleichwertiges Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug V. Caddy Trendline 1,6 I TDI FIN … gemäß der bereits als Anlage K 1 vorgelegten Rechnung vom 20.02.2014 Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs V. Caddy Trendline 1,6 I TDI FIN … nachzuliefern.“). Zum anderen hat sie die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klagantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet (Antrag Ziff. 2), sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Antrag Ziff. 3).
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Zur Begründung hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen,
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das ihr gelieferte Fahrzeug sei mangelhaft, weil es die vereinbarte Beschaffenheit hinsichtlich der Einhaltung der Abgasnorm Euro 5 sowie die zulassungsrelevante Gesetzeskonformität im Hinblick auf gesetzliche Schadstoffgrenzen nicht aufweise. Eine Nachlieferung durch die Beklagte sei möglich, da Fahrzeuge der gleichen Gattung weiterhin hergestellt würden. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei dahingehend auszulegen, dass auch der jetzt lieferbare Caddy der 4. Modellgeneration von dem Leistungsumfang erfasst sei. Die Beklagte könne die von ihr – der Klägerin – gewählte Art der Nacherfüllung nicht gemäß § 439 Abs. 3 BGB verweigern. Der geltend gemachte Anspruch sei schließlich nicht verjährt.
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Die Beklagte hat erstinstanzlich die Einrede der Verjährung erhoben und im Übrigen u.a. geltend gemacht,
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der Klageantrag Ziff. 1 sei unzulässig, weil zu unbestimmt. Im Übrigen liege kein Sachmangel vor. Hilfsweise stellt die Beklagte darauf ab, eine Nachlieferung sei unmöglich. Die Lieferung eines fabrikneuen Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion mit einer anderen Motorleistung und einer besseren Abgasnorm stelle ein „Aliud“ dar.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Anträge wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein vertraglicher Nacherfüllungsanspruch aus §§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB sei zum einen wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen. Zum anderen wäre ein solcher Anspruch gemäß §§ 438 Abs. 1 Nr. 3, 437 Nr. 1, 439 BGB verjährt. Der geltend gemachte Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien Fahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion lasse sich ferner weder aus den weiteren durch die Klägerin angeführten Anspruchsgrundlagen gemäß §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB bzw. § 826 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB iVm § 16 UWG bzw. § 823 Abs. 2 BGB iVm § 4 Nr. 11 UWG noch aus europarechtlichen Vorschriften mit drittschützender Wirkung herleiten.
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Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr.1 ZPO).
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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die damit unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Es bestehe ein Nachlieferungsanspruch gemäß §§ 434, 437 Nr. 1 BGB. Dieser Anspruch sei nicht verjährt, weil sich die Beklagte die arglistige Täuschung der V. AG zurechnen lassen müsse. Ferner folge der geltend gemachte Nachlieferungsanspruch aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB und aus europarechtlichen Vorschriften mit drittschützender Wirkung.
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Die Beklagte tritt der Berufung entgegen und verteidigt das angegriffene Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Ergänzend macht sie geltend, dass die Klägerin das von der KBA freigegebene Softwareupdate – unstreitig – nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils am 8. November 2018 hat aufspielen lassen, weshalb ein zuvor eventuell vorhanden gewesener Mangel zwischenzeitlich vollständig beseitigt worden sei.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung der Klägerin ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
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Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Allerdings ist der auf Verpflichtung der Beklagten zur Nachlieferung eines gleichartigen und gleichwertigen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion der V. AG mit identischer technischer Ausstattung gerichtete Antrag Ziff. 1 – entgegen der Ansicht des Landgerichts und der Klägerin – nur teilweise zulässig (1.). Soweit er zulässig ist, ist der Antrag Ziff. 1 – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – unbegründet (2.). Bei dieser Sachlage hat die Klägerin ferner weder einen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs (Antrag Ziff. 2) noch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.899,24 EUR (Antrag Ziff. 3).
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1. Der Klageantrag Ziff. 1 auf Verpflichtung der Beklagten zur Nachlieferung eines gleichartigen und gleichwertigen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion der V. AG mit identischer technischer Ausstattung ist mangels hinreichender Bestimmtheit teilweise unzulässig.
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a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift neben der bestimmten Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs auch einen bestimmten Antrag enthalten. Damit wird der Streitgegenstand abgegrenzt und zugleich eine Voraussetzung für die etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Daran gemessen ist ein Klageantrag grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2002 – I ZR 168/00 –, juris Rn. 46 mwN; Urteil vom 26. Juni 2013 – IV ZR 39/10 –, juris Rn. 20 mwN; Urteil vom 10. Juli 2015 – V ZR 206/14 –, juris Rn. 9 mwN; Urteil vom 2. Dezember 2015 – IV ZR 28/15 –, juris Rn. 8 mwN; Urteil vom 21. März 2018 – VIII ZR 68/17 –, juris Rn. 15 mwN). Welche Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Klageantrag zu stellen sind, hängt von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2002, aaO mwN; Urteil vom 10. Juli 2015, aaO). Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags sind danach in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2015, aaO mwN). Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe kommt dabei nur in Betracht, wenn einerseits für den Kläger eine weitere Konkretisierung nicht möglich oder zumutbar ist, andererseits für die Parteien kein Zweifel an ihrem Inhalt besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht (BGH, Urteil vom 26. Juni 2013, aaO; Urteil vom 2. Dezember 2015, aaO mwN).
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b) Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der Antrag auf Verurteilung der Beklagten, der Klägerin „ein gleichartiges und gleichwertiges Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug V. Caddy Trendline 1,6 l TDI FIN … gemäß der als Anlage K 1 vorgelegten Rechnung vom 20.02.2014 Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs V. Caddy Trendline 1,6 l TDI FIN … nachzuliefern“, bis auf einige Merkmale hinreichend bestimmt genug (vgl. zu einem insgesamt unbestimmten, da ohne nähere Konkretisierung des Fahrzeugs gestellten Antrag: OLG Braunschweig, Urteil vom 13. Juni 2019 – 7 U 289/18 – juris Rn. 65 ff.; davon abweichend: Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 28. August 2019 – 2 U 92/18 –, juris Rn. 22).
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aa) Der Antrag ist zunächst ausdrücklich auf die Ersatzlieferung eines mangelfreien V. Caddy „aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers“ gerichtet, so dass das Begehren der Klägerin insoweit eindeutig ist (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 40 f.). Da auch die derzeit lieferbare 4. Modellgeneration des V. Caddy – wie das von der Klägerin erworbene Fahrzeug – mit einer Motorleistung von 75 kW hergestellt wird, besteht ferner im Hinblick darauf, dass in dem Antrag sowohl auf die Rechnung (Anlage K 1) Bezug genommen als auch die Fahrzeug-Identifizierungsnummer (FIN) des bisherigen Fahrzeugs genannt wird, keine Unklarheit in Bezug auf die begehrte Motorleistung.
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bb) Mit der Inbezugnahme auf die als Anlage K 1 vorgelegte Rechnung und die darin konkret bezeichneten Ausstattungsmerkmale erfüllt der Antrag ganz überwiegend die Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
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(1) Soweit die Klägerin ein Ersatzfahrzeug mit „identischer technischer Ausstattung“ wie das ihr gelieferte Fahrzeug begehrt, steht fest, dass die Lieferung eines solchen Ersatzfahrzeugs nicht möglich ist. Denn die Ausstattungsmerkmale des V. Caddy der 4. Modellgeneration sind nach unstreitig gebliebenem Sachvortrag der Beklagten (vgl. Schriftsätze vom 30. Juli 2018, dort S. 37 ff. = I 165 ff. und vom 3. Juni 2019, dort S. 9 = II 45) grundsätzlich nicht mit denen der 3. Modellgeneration identisch. Hinzu kommt, dass das von der Klägerin erworbene und mit besonderen Ausstattungsmerkmalen versehene Sondermodell „Caddy JAKO-O“ nicht mehr angeboten wird.
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(2) Der klägerische Antrag ist deshalb dahingehend auszulegen, dass die Klägerin die Lieferung eines Ersatzfahrzeugs mit „gleichartiger und gleichwertiger“ Ausstattung wünscht. Für die Auslegung von Anträgen ist nämlich nicht allein der Wortlaut maßgebend, sondern vielmehr der erklärte Wille entscheidend, wie er aus der Klagebegründung, den sonstigen Begleitumständen und nicht zuletzt der Interessenlage hervorgeht. Es gilt im Zweifel, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH Urteil vom 26. Februar 2016 – V ZR 250/14 –, juris Rn. 18 mwN; Urteil vom 21. März 2018 – VIII ZR 68/17 –, juris Rn. 31 und 34 jeweils mwN; Urteil vom 8. Februar 2019 – V ZR 176/17 –, juris Rn. 28 mwN). Da die Klägerin ausdrücklich „ein gleichartiges und gleichwertiges Ersatzfahrzeug“ wünscht, kann dies nur dahingehend verstanden werden, dass die Ersatzlieferung eines mangelfreien V. Caddy, sei es das Nachfolgemodell oder – sofern auch dieses nicht mehr zu beschaffen sein sollte – das nunmehr produzierte Modell, verlangt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 41).
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(3) Der so verstandene Antrag der Klägerin genügt in Bezug auf den Passus „gleichartig und gleichwertig“ indes nicht den oben dargelegten Maßstäben des Bundesgerichtshofs zu den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Denn die Voraussetzungen der – nur ausnahmsweise – zulässigen Verwendung dieser auslegungsbedürftigen Begriffe liegen nicht vor. Der Klägerin ist eine weitere Konkretisierung ihres Antrages möglich und zumutbar, wie sie selbst durch Bezugnahme auf die als Anlage K 1 vorgelegte Rechnung gezeigt hat. Deshalb ist der Antrag insoweit unzulässig. Durch die Streichung dieses Passus wird die Durchsetzung des materiellen Rechts nicht verhindert (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 39), da der Klägerin ohnehin im Falle der Begründetheit ihres Antrags ein Anspruch auf Lieferung eines gleichartigen und gleichwertigen Fahrzeugs zustünde (vgl. BGH, aaO, Rn. 33) und dieser Anspruch im Wege der Zwangsvollstreckung auch ohne diesen Zusatz mit dem gewünschten Tenor durchzusetzen wäre.
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(4) Durch die Inbezugnahme der Klägerin auf die als Anlage K 1 vorgelegte Rechnung mit den dort genannten konkreten Spezifikationen genügt der Antrag im Übrigen – mit Ausnahme der Positionen „Licht & Sicht“, „Exterieur“, „Caddy JAKO-O“ und „Cool & Find“ (vgl. hierzu sogleich unter (5)) – den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. zu ähnlichen Anträgen: OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Mai 2019 – 13 U 144/17 –, juris Rn. 26 f. + 47 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 29. Juli 2019 – 5 U 45/18 –, juris Rn. 19 + 35 f.; OLG Koblenz, Urteil vom 9. September 2019 – 12 U 773/18 –, juris Rn.19 f. + 29 ff.). Denn wenn keine auslegungsbedürftigen Begriffe verwandt werden, definiert die Angabe des Fahrzeugtyps mit den einzelnen Ausstattungsmerkmalen den Gegenstand des Rechtsstreits im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend deutlich (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 40 f.; vgl. zum Wortlaut des Antrags das Ausgangsverfahren LG Bayreuth, Urteil vom 20. Dezember 2016 – 21 O 34/16 –, juris Rn. 5; BGH, Beschluss vom 5. März 2019 – VIII ZR 190/18 –, juris Rn. 3).
31
(5) Indes genügt die Bezugnahme auf die als Anlage K 1 vorgelegte Rechnung nicht den genannten Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, soweit es die dort aufgeführten Ausstattungsmerkmale „Licht & Sicht“, „Exterieur“, „Caddy JAKO-O“ und „Cool & Find“ betrifft. Denn diesbezüglich entstehen – anders als bezüglich der anderen in der Rechnung genannten Merkmale – Unsicherheiten bei der Bewertung des Verlangten und in der Vollstreckung Geschuldeten, die in ausreichend bestimmten Anträgen (wie sie in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen gestellt worden waren) nicht auftreten, weshalb insoweit eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren nicht zu erwarten ist. Der Klägerin ist eine weitere Konkretisierung ihres Antrages in Bezug auf diese genannten Ausstattungsmerkmale im Übrigen möglich und zumutbar. Sie könnte ohne Weiteres – worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 10. September 2019 hingewiesen hat, ohne dass die Klägerin Gegenteiliges behauptet hätte – die gewünschten Ausstattungsmerkmale „Licht & Sicht“, „Exterieur“, „Caddy JAKO-O“ und „Cool & Find“ entweder mit Hilfe ihr vorliegender – dem Senat aber nicht vorgelegter – weiterer Vertragsunterlagen konkret bezeichnen oder diese Merkmale unter Zuhilfenahme von Prospekten mit Ausstattungslisten oder von im Internet verfügbaren Konfiguratoren konkret beschreiben. Darauf zielt die oben (unter Ziff. II.1.a)) dargestellte Rechtsprechung ab.
32
2. Soweit der klägerische Antrag Ziff. 1 zulässig ist, hat die Klägerin gegen die Beklagte keinen (durchsetzbaren) Anspruch auf Nachlieferung eines Fahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion. Dies gilt auch, wenn der Antrag – wie die Klägerin meint – insgesamt zulässig wäre. Etwaige vertragliche Nachlieferungsansprüche gemäß §§ 437 Nr. 1, 434 Abs. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 3 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Mai 2019 – 13 U 144/17 – juris Rn. 49 ff.) sind nämlich gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjährt (a) und im Hinblick auf die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede gemäß § 214 Abs. 1 BGB nicht durchsetzbar. Ein Nachlieferungsanspruch aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB (b) oder aus europarechtlichen Vorschriften mit drittschützender Wirkung (c) steht der Klägerin nicht zu. Auf sonstige Anspruchsgrundlagen stützt die Klägerin den geltend gemachten Anspruch zweitinstanzlich zu Recht nicht mehr. Insbesondere sind deliktische Ansprüche gegen die beklagte Händlerin aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB oder aus § 826 BGB bereits mangels konkreter Anhaltspunkte für ein schuldhaftes oder sittenwidriges Handeln der Beklagten nicht gegeben.
33
a) Kaufvertragliche Gewährleistungsansprüche der Klägerin gemäß §§ 437 Nr. 1, 434 Abs. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB sind gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjährt.
34
aa) Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass für den vertraglichen Gewährleistungsanspruch der Klägerin die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB gilt. Entgegen der Ansicht der Berufung kommt vorliegend gemäß § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht hiervon abweichend die Regelverjährungsfrist von drei Jahren nach §§ 195, 199 BGB zur Anwendung. Denn die Voraussetzungen des § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB liegen mangels arglistigen Verschweigens des geltend gemachten Mangels durch die Beklagte und – weil der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 2. April 2014 – VIII ZR 46/13 –, juris Rn. 31 mwN) – mangels Zurechnung eines arglistigen Verschweigens durch die V. AG (vgl. Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 204/18 –, juris Rn. 26; OLG München, Urteil vom 3. Juli 2019 – 3 U 4029/18 –, juris Rn. 37; OLG Köln, Beschluss vom 14. Juni 2018 – 5 U 82/17 – juris Rn. 8 ff. mwN; OLG Koblenz, Beschluss vom 27. September 2017 – 2 U 4/17 –, juris Rn. 35 mwN; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Mai 2017 – I-22 U 52/17 –, juris Rn. 12) nicht vor.
35
Da die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB gemäß § 438 Abs. 2 BGB mit der Übergabe des Fahrzeuges – und damit mit Ablauf des 20. Februar 2014 – begann, endete sie – weil es sich bei dem 20. Februar 2016 um einen Samstag handelte – entsprechend § 193 BGB mit Ablauf des 22. Februar 2016 und somit sowohl vor der mit Schreiben vom 22. September 2017 erklärten Aufforderung zur Lieferung eines mangelfreien Ersatzfahrzeugs als auch vor der im April 2018 erfolgten Klageeinreichung.
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bb) Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vom 10. September 2019 geäußerten Ansicht der Klägervertreterin begann die Verjährung durch das Aufspielen des von der V. AG in Reaktion auf den Bescheid des KBA vom 15. Dezember 2015 entwickelte Softwareupdates im November 2018 nicht neu.
37
Zwar kann in einem Nachbesserungsversuch eines Neuwagenverkäufers im Einzelfall ein konkludentes Anerkenntnis im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB liegen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. August 2012 – VII ZR 155/10 –, juris Rn. 12 mwN; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22. Januar 2018 – 9 U 83/16 –, juris Rn. 22 mwN; Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 204/18 –, juris Rn. 29). Maßgeblich ist dabei, ob der Auftragnehmer aus der Sicht des Auftraggebers nicht nur aus Kulanz oder zur gütlichen Beilegung eines Streits, sondern in dem Bewusstsein handelt, zur Nachbesserung verpflichtet zu sein (BGH, aaO mwN).
38
Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Streitfall indes nicht erfüllt. Zum einen hatte das Landgericht zum Zeitpunkt des Aufspielens des Softwareupdates die Klage auf Ersatzlieferung bereits abgewiesen. Zum anderen hatte die Beklagte ihre Verpflichtung zur Nachbesserung stets bestritten. Bei dieser Sachlage hat die Beklagte das Softwareupdate aus der Sicht der Klägerin nicht in dem Bewusstsein aufgespielt, zur Mängelbeseitigung verpflichtet zu sein. Darüber hinaus war zum Zeitpunkt des Aufspielens des Softwareupdates am 8. November 2018 bereits Verjährung eingetreten, so dass schon deshalb ein Anerkenntnis mit verjährungsunterbrechender Wirkung ausscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2015 – VI ZR 87/14 –, juris Rn. 11 mwN; Senat, Urteil vom 18. Juli 2019, aaO).
39
cc) Die Beklagte ist schließlich nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, die Einrede der Verjährung zu erheben.
40
Zwar kann die Erhebung der Verjährungseinrede im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung darstellen und in Widerspruch zu § 242 BGB stehen. Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 –, juris Rn. 43 mwN). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann dabei regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (BGH, aaO mwN).
41
Vorliegend kann ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten indes nicht festgestellt werden. Insbesondere handelt die Beklagte dadurch, dass sie die Einrede der Verjährung erhebt, nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil die V. AG im Dezember 2015– was senatsbekannt ist – öffentlich bis zum 31. Dezember 2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige (auch bereits verjährte) Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp EA 189 eingebauten Software bestehen, verzichtet hat. Ebenso wenig ist die Verjährungseinrede deshalb als rechtsmissbräuchlich zu werten, weil die V. AG öffentlich mitgeteilt haben mag, (auch) die Händler würden auf die Einrede der Verjährung verzichten. Denn das beklagte Autohaus einerseits und die V. AG andererseits sind selbständige rechtliche Personen. Es besteht kein Rechtsschein, die Beklagte habe bei der Fahrzeugkonzeption und -herstellung mitgewirkt oder habe hierauf Einfluss gehabt. Die Klägerin konnte und durfte daher nicht davon ausgehen, dass ein von der V. AG erklärter Verjährungsverzicht auch für den Händler gelten würde oder dass die V. AG für die Händler einen Verjährungsverzicht aussprechen oder entscheiden könne, ob diese einen Verjährungsverzicht aussprechen (Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 204/18 –, juris Rn. 36; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11. Juni 2019 – 13 U 247/18 –, nv; Beschluss vom 12. Juni 2019 – 13 U 206/19 –, nv).
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b) Entgegen der Ansicht der Berufung steht der Klägerin gegen die Beklagte der geltend gemachte Anspruch auf Nachlieferung eines Fahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion nicht aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB zu.
43
Unabhängig von der Frage, ob sich die vom Bundesgerichtshof im Kapitalanlagerecht entwickelten Grundsätze der Prospekthaftung im weiteren Sinn (vgl. dazu BGH, Urteil vom 4. Juli 2017 – II ZR 358/16 –, juris Rn. 8 mwN) auf den Streitfall übertragen lassen, wäre Rechtsfolge eines derartigen Anspruchs lediglich der Ersatz des Vertrauensschadens. Denn im Rahmen eines derartigen Schadensersatzanspruchs könnte die Klägerin allenfalls verlangen, so gestellt zu werden, als hätte sie das Fahrzeug nicht erworben; es besteht dagegen kein (Erfüllungs-)Anspruch auf den Eintritt von Folgen, die sich aus dem Kauf selbst ergeben (vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 – II ZR 344/15 –, juris Rn. 33).
44
c) Der von der Klägerin geltend gemachte Nachlieferungsanspruch lässt sich schließlich nicht aus §§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 12, 18 RL2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV ableiten.
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Zum Einen zielen die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin (I 681 ff.) – wie schon der Verweis auf den Aufsatz von Harke (VuR 2017, 83: Herstellerhaftung im Abgasskandal) zeigt – allein auf eine Verantwortlichkeit der hier nicht verklagten Herstellerin. Eine wie auch immer geartete Garantie nach § 443 BGB hat die hiesige Beklagte nicht eingeräumt.
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Zum Anderen ergibt sich aus den zitierten Normen – ungeachtet der Frage ihrer Einschlägigkeit – ebenfalls kein Erfüllungsanspruch, der auf Lieferung eines mangelfreien fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion mit identischer technischer Ausstattung Zug um Zug gegen Rückübereignung des erworbenen Exemplars gerichtet ist. Denn Schadensersatzansprüche aus einer unerlaubten Handlung richten sich selbst dann in der Regel nur auf Ersatz des negativen oder Erhaltungsinteresses, wenn zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger vertragliche Beziehungen bestanden haben. Davon zu unterscheiden ist der Anspruch auf Ersatz des positiven oder Erfüllungsinteresses. Dieses ist zu ersetzen, wenn der Anspruchsinhaber verlangen kann, so gestellt zu werden, als ob eine Verbindlichkeit ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Da die deliktische Haftung nicht an das Bestehen einer Verbindlichkeit und deren Nicht- oder Schlechterfüllung anknüpft, richtet sich der deliktische Schadensersatzanspruch allein auf das Erhaltungsinteresse (BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 – II ZR 130/10 –, juris Rn. 14 mwN).III.
Zum Anderen ergibt sich aus den zitierten Normen – ungeachtet der Frage ihrer Einschlägigkeit – ebenfalls kein Erfüllungsanspruch, der auf Lieferung eines mangelfreien fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion mit identischer technischer Ausstattung Zug um Zug gegen Rückübereignung des erworbenen Exemplars gerichtet ist. Denn Schadensersatzansprüche aus einer unerlaubten Handlung richten sich selbst dann in der Regel nur auf Ersatz des negativen oder Erhaltungsinteresses, wenn zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger vertragliche Beziehungen bestanden haben. Davon zu unterscheiden ist der Anspruch auf Ersatz des positiven oder Erfüllungsinteresses. Dieses ist zu ersetzen, wenn der Anspruchsinhaber verlangen kann, so gestellt zu werden, als ob eine Verbindlichkeit ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Da die deliktische Haftung nicht an das Bestehen einer Verbindlichkeit und deren Nicht- oder Schlechterfüllung anknüpft, richtet sich der deliktische Schadensersatzanspruch allein auf das Erhaltungsinteresse (BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 – II ZR 130/10 –, juris Rn. 14 mwN).
III.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Das Berufungsurteil orientiert sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung.
49
Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert des Berufungsverfahrens festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB
§§ 438 Abs. 1 Nr. 3, 437 Nr. 1, 439 BGB
§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB bzw. § 826 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB iVm § 16 UWG bzw. § 823 Abs. 2 BGB iVm § 4 Nr. 11 UWG noch aus europarechtlichen Vorschriften
§§ 434, 437 Nr. 1 BGB. Dieser Anspruch sei nicht verjährt, weil sich die Beklagte die arglistige Täuschung der V. AG
§§ 311, 241 Abs. 2 BGB und aus europarechtlichen Vorschriften
§§ 437 Nr. 1, 434 Abs. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB
§§ 311, 241 Abs. 2 BGB
§§ 195, 199 BGB zur Anwendung. Denn die Voraussetzungen des § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB
§§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 12, 18 RL2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 546 ZPO
§ 513 ZPO
§ 308 ZPO
§ 322 ZPO
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 193 BGB
§ 242 BGB
§ 443 BGB
§ 439 Abs. 3 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr.1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 438 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 438 Abs. 2 BGB
§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 21 O 158/18
I ZR 168/00
IV ZR 39/10
V ZR 206/14
IV ZR 28/15
VIII ZR 68/17
7 U 289/18
2 U 92/18
VIII ZR 225/17
V ZR 250/14
V ZR 176/17
13 U 144/17
5 U 45/18
12 U 773/18
21 O 34/16
VIII ZR 190/18
VIII ZR 46/13
17 U 204/18
3 U 4029/18
5 U 82/17
2 U 4/17
22 U 52/17
VII ZR 155/10
9 U 83/16
VI ZR 87/14
XI ZR 564/15
13 U 247/18
13 U 206/19
II ZR 358/16
II ZR 344/15
II ZR 130/10