Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-20, Aktenzeichen 9 K 8/12.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2012:0820.9K8.12.F.0A

Tenor:
Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Hessischen Bezügestelle vom 29. Mai 2012 verurteilt, an den Kläger 57.038,73 € brutto nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 14.860,25 € brutto seit dem 1. Januar 2012 und aus dem Betrag von 42.178,48 € seit dem 10. August 2012 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 1. August 2012 ein Grundgehalt nach Maßgabe der Besoldungsgruppe R 2 Stufe 12 Bundesbesoldungsordnung und eine dem Grundgehalt entsprechende jährliche Sonderzahlung unter Beibehaltung der sonstigen Bezügebestandteile zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat das beklagte Land zu tragen.
Das Urteil ist für den Kläger im Kostenausspruch gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der festgesetzten Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Besoldung aus der höchsten Lebensaltersstufe der Besoldungsgruppe R 2 BBesO.
Der am XX. XX 1970 geborene Kläger wurde am 2. Mai 2001 in das Richterverhältnis auf Probe berufen. Am 2. September 2004 wurde er in das Richterverhältnis auf Lebenszeit berufen und zum Richter am Landgericht ernannt. Seit dem 2. August 2010 befindet sich der Kläger im Amt eines Vorsitzenden Richters am Landgericht A-Stadt.
Am 27. Dezember 2011 erhob der Kläger unmittelbar bei der Hessischen Bezügestelle Widerspruch gegen die Höhe seiner Besoldung ab dem 1. Januar 2008 und bezog sich auf das Urteil des EuGH vom 8. September 2011 (Rs. C-297/10 und C-298/10) und die hiernach ergangene Rechtsprechung des BAG (U. v. 10.11.2011 – 6 AZR 148/09).
Mit Widerspruchsbescheid vom 29. Mai 2012 wies die Hessische Bezügestelle den Widerspruch des Klägers vom 27. Dezember 2011 zurück und zur Begründung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Das maßgebliche Besoldungsrecht verstoße nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Die sich auf den BAT beziehende Rechtsprechung des EuGH und des BAG sei auf das für Richter geltende sogenannte Lebensaltersstufenmodell nicht übertragbar. Die Besoldung der Richter müsse sich aus verfassungsrechtlichen Gründen am Lebensaltersstufenmodell orientieren. Die besondere verfassungsrechtliche Stellung der Richter gebiete es, ihre Besoldung anders anzulegen als die Besoldung der Beamten. Die Bemessung des Grundgehalts nach dem Lebensalter entspreche in besonderer Weise dem Grundsatz der Einheit des Richteramts und der grundsätzlichen Gleichbewertung der richterlichen Tätigkeit. Der Bezug auf das Lebensalter stelle insoweit nur ein technisches Mittel zu einer typisierenden Feststellung eines Grundgehalts dar. Die mit dem Lebensalter steigende Lebenserfahrung als Anknüpfungspunkt für die Richterbesoldung zu Grunde zu legen, sei insoweit sach- und verfassungsgerecht.
Zudem berücksichtige das maßgebliche Besoldungsrecht auch die richterliche Berufserfahrung und verfolge damit ein unionsrechtlich anerkanntes Ziel. Denn bei der Richterbesoldung gebe es keinen ausnahmslos automatisierten Aufstieg nach Lebensalter. In bestimmen Fällen des Wegfalls eines Besoldungsanspruchs verzögere sich der Stufenaufstieg, in anderen nicht. Und bei sogenannten Späteinsteigern werde ein gegenüber dem biologischen Alter vermindertes Lebensalter zu Grunde gelegt, falls keine gleichgestellten Vordienstzeiten zur Anrechnung kommen.
Schließlich stehe dem Anspruch des Klägers auf Nachzahlung von Besoldung das vom Bundesverfassungsgericht aus beamtenrechtlichen Treuverhältnis abgeleitete Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung entgegen. Danach müssten Ansprüche, die aus höherrangigem Recht oder aus Rechtsquellen außerhalb des Besoldungsrechts abgeleitet würden, noch während des laufenden Haushaltsjahres geltend gemacht werden, weshalb eine Nachberechnung für die Zeiträume bis zum 31.12.2010 nicht mehr verlangt werden könne.
Bereits am 31. Dezember 2011 hat der Kläger Klage erhoben, die er nach Erlass des Widerspruchsbescheides fortführt. Das beklagte Land hat in der mündlichen Verhandlung insoweit noch einmal bestätigt, dass der Einwand des fehlenden Vorverfahrens hinsichtlich der Klage im Hinblick auf den zwischenzeitlich erlassenen Widerspruchsbescheid nicht mehr aufrechterhalten wird.
Der Kläger hat mit Klageerhebung am 31. Dezember 2011 zunächst die Zahlung eines Betrages von 14.860,25 € einschließlich Prozesszinsen verlangt und damit die aus seiner Sicht für das Jahr 2008 nachzuzahlende Besoldung aus der Endstufe der Besoldungsgruppe R 1 geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 8. August 2012, bei Gericht eingegangen am 10. August 2012 hat der Kläger seinen Zahlungsantrag auf 57.038,73 € brutto erweitert, Prozesszinsen aus 14.860,25 € seit dem 1. Januar 2012 und aus dem weiteren Betrag ab Rechtshängigkeit sowie die Aufhebung des Widerspruchsbescheides verlangt und die Feststellung begehrt, dass ihm über den Monat Juli 2012 hinaus das Grundgehalt aus der Stufe 12 der Besoldungsgruppe R 2 zu gewähren sei. Die Erweiterung des Zahlungsantrages soll nach Auffassung des Klägers auch die rückständigen Zahlungen vom Januar 2009 bis zum Juli 2012 erfassen.
Zur Begründung vertieft der Kläger seinen Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren und wendet sich insbesondere gegen die Auffassung, dass die Stufung der Besoldung in den Besoldungsgruppen R 1 und R 2 die Berufserfahrung honorieren solle. Aus dem Urteil des EuGH vom 8. September 2011 ergebe sich das Gegenteil. Im Übrigen könne sich das beklagte Land nicht darauf berufen, der Kläger habe seinen Anspruch auf rückständige Besoldung zeitnah geltend machen müsse. Dieser Grundsatz sei Ansprüche der vorliegenden Art nicht anwendbar.
Der Kläger beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 25. Mai 2012 zu verurteilen, an den Kläger 57.038,73 € brutto nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 14.336,82 EUR brutto seit dem 29. Dezember 2011, aus weiteren 14.860,25 € brutto seit dem 1. Januar 2012 und aus dem weiteren Betrag – brutto – ab Rechtshängigkeit zu zahlen, festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger auch über den Monat Juli 2012 ein Grundgehalt auf der Grundlage einer Besoldung R 2/Stufe 12 sowie einer entsprechenden monatlichen Sonderzahlung unter Beibehaltung der sonstigen Besoldungsbestandteile zu zahlen.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das beklagte Land vertieft die Begründung des Widerspruchsbescheides.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichts- und Behördenakte, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Soweit der Kläger eine höhere Besoldung für die zurückliegenden Zeiträume – vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Juli 2012 – verlangt und diesbezüglich im Einzelnen bezifferte Beträge benennt, ist das Begehren als allgemeine Leistungsklage statthaft. Soweit der Kläger für die Zukunft – beginnend mit dem 1. August 2012 – die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung einer höheren als der derzeit gezahlten Besoldung begehrt, ist das Begehren als allgemeine Feststellungsklage statthaft. Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat, und er seine Rechte nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die aus bundes- und landesrechtlichen Bestimmungen erwachsene Verpflichtung des beklagten Landes, den in seinem Dienst stehenden Kläger in einer genau bestimmten Höhe zu besolden, und der damit korrespondierende Anspruch des Klägers, in einer bestimmten Höhe besoldet zu werden, begründen ein im Sinn des § 43 Abs. 1 VwGO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, nämlich, so die herkömmliche Definition, eine rechtliche Beziehung, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von natürlichen bzw. juristischen Personen untereinander (vgl. BVerwG, U. v. 31.8.2011- 8 C 8/10 - BVerwGE 140, 267, Rn. 14).
Dass das Begehren des Klägers in die Zukunft gerichtet ist, führt hier nicht zur Unstatthaftigkeit der Feststellungsklage. Zukünftige Rechtsverhältnisse sind feststellungsfähig, wenn sie schon jetzt konkretisiert, also die maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen bereits gelegt sind (vgl. Pietzcker in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 43 Rn. 21). Dies ist im Hinblick darauf, dass der Kläger aller Voraussicht nach auch künftig im Dienst des beklagten Landes stehen und deshalb einen Besoldungsanspruch haben wird, zu bejahen.
Schließlich steht der Statthaftigkeit der Feststellungsklage, weil der Kläger seine künftigen Ansprüche nicht ebenso gut durch Erhebung einer Leistungsklage gemäß § 173 VwGO i. V. m. §§ 257 f. ZPO geltend machen kann, auch nicht der in § 43 Abs. 2 VwGO normierte Subsidiaritätsgrundsatz entgegen. Denn die Bestimmung der genauen Höhe der künftigen Besoldung obliegt wegen des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts allein dem Gesetzgeber, weswegen dem Kläger keine Bezifferung künftiger Besoldungsansprüche für die gesamte Zeit bis zum Erreichen des 49. Lebensalters möglich ist.
Der Feststellungsklage ist auch bezüglich des Monats August 2012 statthaft, da insoweit vom Beklagten als öffentlichem Träger erwartet werden kann, dass er auch für diesen Monat die heute schon bezifferungsfähige Besoldungsdifferenz zahlen wird, und es daher keines vollstreckbaren Titels bedarf.
Die Bestimmung des § 75 S . 3 VwGO steht einer Sachentscheidung über die für das Jahr 2008 klageweise geltend gemachten Besoldungsansprüche nicht entgegen. Danach darf eine Untätigkeitsklage in der Regel nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der – hier gemäß § 54 Abs. 2 BeamtStG i. V. m. § 71 DRiG grundsätzlich erforderlichen - Widerspruchseinlegung erhoben werden. Diese Sperrfrist wurde zwar nicht eingehalten. Denn der Kläger hat seine auf das Jahr 2008 bezogene Leistungsklage bereits 2,5 Wochen nach Stellung des Zahlungsantrags und des damit eingelegten Widerspruchs erhoben. Die verfrühte Klageerhebung ist hier jedoch unschädlich. Die Sperrfrist hat unter anderem den Zweck, der Behörde eine angemessene Sachprüfung zu ermöglichen (vgl. Brenner in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 75 Rdn.38, m.w.N.), dient also ihrem Schutz. Wenn eine Behörde zum Ausdruck bringt, dass sie diesen Schutz nicht in Anspruch nehmen will, etwa indem sie sich rügelos zur Sache einlässt, oder indem sie, wie hier, ausdrücklich klarstellt, dass sie das Prozesshindernis der verfrühten Klageerhebung durch den zwischenzeitlich erlassenen Widerspruchsbescheid als geheilt ansieht, geht der Schutzzweck des § 75 S. 3 VwGO ins Leere mit der Folge, dass die ursprünglich verfrüht erhobene Klage gleichwohl uneingeschränkt zulässig ist.
Die Klage hat auch Erfolg.
Der den Anspruch des Klägers zurückweisende Widerspruchsbescheid vom 29. Mai 2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 VwGO). Dieser hat, weil er in besoldungsrechtlicher Hinsicht wegen seines Alters diskriminiert wird, einen Anspruch darauf, nach der höchsten Lebensaltersstufe der Besoldungsgruppe R 1 bzw. R 2, d. h. nach der für die Vollendung des 49. Lebensjahres ausgewiesenen Stufe 12 besoldet zu werden.
Dieser – der Höhe nach unstreitige - Anspruch ergibt sich dem Grunde nach aus § 3 Abs. 1 i. V. m. §§ 37, 38 BBesG in der Fassung vom 6.8.2002, BGBl. I S.3022, zuletzt geändert durch Artikel 3 Abs. 4 des Gesetzes vom 12.7.2006, BGBl. I S. 1466 (im Folgenden: BBesG a.F.), wonach Richter und Richterinnen Anspruch auf Besoldung haben, und das Grundgehalt nach Lebensaltersstufen bemessen wird. Die Anwendung des BBesG nach Maßgabe seiner bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung ergibt sich aus Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG. Das beklagte Land hat bisher keine eigenen besoldungsrechtlichen Vorschriften erlassen, die zur Ablösung des als Bundesrecht fortgeltenden BBesG a. F. geführt haben. Die landesrechtlichen Bestimmungen des HBesG beschränken sich auf Ergänzungen zum fortgeltenden BBesG. Der Landesgesetzgeber hat lediglich eine Reihe von Besoldungserhöhungen vorgenommen, ohne damit jedoch die sonstigen materiellen Bestimmungen des BBesG in seiner bis zum 31. August 2006 erreichten Fassung zu ändern oder gar durch Landesrecht zu ersetzen.
Der Höhe nach ergibt sich der Anspruch des Klägers aus Anlage 1 des Hessischen Gesetzes über die Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2007/2008 vom 28. September 2007, GVBl. I, S. 602, Anlagen 1 und 8 des Hessischen Gesetzes über die Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2009/2010, vom 18. Juni 2009, GVBl. I S. 175, und Anlagen 1 und 8 des Hessischen Gesetzes über die Anpassung der Dienst-, Amts- und Versorgungsbezüge 2011/2012 vom 6. Oktober 2011, GVB l. I S. 530, in welchen die Grundgehälter betragsmäßig ausgewiesen und den einzelnen Lebensaltersstufen zugeordnet werden.
Weil die genannten Regelungen des Bundes- und Landesrechts wegen Verstoßes gegen europäisches Recht nur insoweit anwendbar sind, als sie den Kläger nicht wegen seines Alters diskriminieren, bemisst sich sein Besoldungsanspruch nach der - allein diskriminierungsfreien - höchsten Lebensaltersstufe. Der Anspruch des Klägers, nach der höchsten Lebensaltersstufe besoldet zu werden, besteht so lange, bis das beklagte Land – unter Beachtung eines ggf. zwischenzeitlich entstandenen Vertrauensschutzes - eine andere, diskriminierungsfreie Besoldungsregelung in Kraft gesetzt hat. Wann dies der Fall sein wird, ist derzeit nicht absehbar, da das beklagte Land in der mündlichen Verhandlung lediglich in sehr allgemein gehaltenen Aussagen auf eine künftige landesrechtliche Regelung der Richterbesoldung hingewiesen hat.
Maßstab für die Feststellung, dass der Kläger durch an Lebensaltersstufen anknüpfende Besoldungsregelungen wegen seines Alters diskriminiert wird, ist die RL 2000/78/EG. Sie ist, nachdem die Frist für ihre Umsetzung hinsichtlich des Merkmals Alter in Deutschland am 2. Dezember 2006 abgelaufen ist, unmittelbar anwendbar, da das beklagte Land als öffentlicher Träger sich auf die mangelnde Umsetzung der Richtlinie gegenüber dem Kläger nicht berufen kann. Die Frage, ob ungeachtet des Ablaufs der Umsetzungsfrist der RL der als Bestandteil des Primärrechts anzusehende allgemeine, heute in Art. 21 GR-Ch kodifizierte Grundsatz der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung ebenfalls als Maßstab heranzuziehen wäre (vgl. EuGH, U. v. 22.11.2005 - Rs. C -144/04 NZA 2005, 1345, 1348 Rn. 74 ff. = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 1 –„Mangold“), kann deshalb dahinstehen.
Der Kläger unterfällt als Richter hinsichtlich des ihm gewährten Entgelts, d. h. seiner Besoldung, nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c) RL 2000/78/EG sowohl dem personellen wie dem sachlichen Geltungsbereich dieser RL. Der personelle Geltungsbereich der RL erstreckt sich auf alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen einschließlich öffentlicher Stellen, zu denen unter anderem das beklagte Land gehört.
Der Kläger wird durch die Regelung des § 38 BBesG a.F. i. V. m. den diese Bestimmung betragsmäßig ausfüllenden Bestimmungen der hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetze wegen seines Alters ungleich behandelt, ohne dass es hierfür eine Rechtfertigung gibt.
Eine Ungleichbehandlung des Klägers i. S. d. Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78/EG liegt vor. Der Kläger erfährt wegen seines Alters in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung als andere Personen. Die weniger günstige Behandlung des Klägers besteht darin, dass das hier anzuwendende Besoldungssystem die Höhe seines Grundgehalts mit dem Lebensalter verknüpft, und sich mit dem Anstieg des Lebensalters auch das jeweilige Grundgehalt erhöht. Dies benachteiligt den Kläger in besoldungsrechtlicher Hinsicht gegenüber lebensälteren Kollegen oder Kolleginnen, die mit der Vollendung des 49. Lebensjahres das Grundgehalt der höchsten Lebensaltersstufe, der Stufe 12 der Besoldungsgruppe R 1 bzw. R 2 erhalten.
§ 38 Abs. 1 BBesG a.F. bestimmt, dass das Grundgehalt, sofern die Besoldungsordnung nicht feste Gehälter vorsieht, nach „Lebensaltersstufen“ bemessen wird, unterscheidet also schon seinem Wortlaut nach aufgrund des Lebensalters. In Ausführung dieser Bestimmung sieht die Besoldungsordnung R in Gestalt der landesrechtlichen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetze für den zunächst der Besoldungsgruppe R 1, später der Besoldungsgruppe R 2 angehörigen Kläger ein System von 12 Lebensaltersstufen vor. Es beginnt mit dem 27. Lebensjahr und endet, aufsteigend in einem regelmäßigen Zwei-Jahres-Rhythmus, mit dem 49. Lebensjahr. Mit dem Erreichen der jeweiligen Lebensaltersstufe erhöht sich das Grundgehalt.
Der Umstand, dass gemäß § 38 Abs. 2 S. 1 BBesG a.F. für die Bemessung des Grundgehalts ein vom biologischen Lebensalter abweichendes Lebensalter zu Grunde gelegt wird, wenn, wie es bei der Klägerin des Verfahrens 9 K 5036/11.F der Fall ist, ein Richter oder eine Richterin zum Zeitpunkt der Einstellung älter als 35 Jahre ist, führt zu keiner anderen Bewertung. Die Regelung modifiziert zwar das am biologischen Lebensalter anknüpfende Besoldungssystem, indem es für die Fallgruppe der sogenannten Späteinsteiger/innen ein spezifisch besoldungsrechtliches, gegenüber dem biologischen Alter geringeres Alter einführt. Maßgeblicher Bezugspunkt für die Festsetzung dieses Besoldungsdienstalters bleibt aber auch in diesen Fällen das biologische Alter. Dies ergibt sich schon daraus, dass sog. Späteinsteiger/innen einen Teil ihres bereits fortgeschrittenen Lebensalters gleichsam behalten, weil der spätere Einstieg nicht in vollem zeitlichem Umfang zur Absenkung der Lebensaltersstufe führt, sondern lediglich zur Hälfte des fortgeschrittenen Alters für die Betroffenen nachteilig wirkt. Diese profitieren daher trotz ihres späteren Einstiegs immer noch vom höheren Lebensalter.
Dementsprechend hat der EuGH eine mit dem hessischen Besoldungssystem vergleichbare Regelung des Bundes-Angestelltentarifvertrags als eine unmittelbar an das Alter anknüpfende Ungleichbehandlung i. S. d. Art. 2 Abs. 1, 2 Buchst. a RL 2000/78/EG angesehen (EuGH, U. v. 9.9.2011 - Rs. C-297/10 und C 298/10 – NZA 2011, 1100, 1102 Rn. 59 = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 21 –„Hennigs“ und „Mai“). Das BAG ist dem in seiner Rechtsprechung gefolgt (BAG U. v. 10.11.2011 – 6 AZR 148/09– NZA 2012, 161, 162 Rn. 13).
Diese Ungleichbehandlung ist nicht nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt. Nach dieser Bestimmung können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Als ein legitimes Ziel nennt diese Bestimmung unter anderem ausdrücklich die Festlegung von Mindestanforderungen an die Berufserfahrung für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile. Dementsprechend hat der EuGH wiederholt anerkannt, dass die Honorierung der von einem Arbeitnehmer erworbenen Berufserfahrung, die es diesem ermöglicht, seine Arbeit besser zu verrichten, in der Regel ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik darstellt (EuGH, U. v. 3.10.2006 – Rs. C-17/05– NZA 2006, 1205, 1206 Rn. 34 = AGG-ES E.I.2 Art. 141 EG Nr. 2 –„Cadman“; 18.6.2009 – Rs. C-88/08 NZA 2009, 891, 893 Rn. 47 = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 8 –„Hütter“; 8.9.2011, a.a.O. S. 1103 Rn. 72). Hierauf beruft sich im vorliegenden Verfahren auch der Beklagte.
Allerdings wird nicht hinreichend deutlich erkennbar, dass das der Richterbesoldung in Hessen zu Grunde liegende, ausdrücklich an das Lebensalter anknüpfende Stufensystem der Besoldungsgruppen R 1 und R 2 das Ziel verfolgt, die Berufserfahrung der Richter zu honorieren. Denn das Besoldungsrecht enthält keine - auch keine typisierende - normativ verbindliche Korrelation zwischen dem formalen Kriterium des Lebensalters und der mit dem Lebensalter einhergehenden Berufserfahrung. Honoriert wird, was nach der RL 2000/78/EG jedoch unzulässig ist, allenfalls die „Lebenserfahrung“. Dies zeigt sich an folgenden Beispielen:
Werden zum gleichen Zeitpunkt ein 28-jähriger Richter und ein31-jähriger Richter eingestellt, so erhält der 31-jährige Richter ein um 235,82 € höheres Grundgehalt unabhängig davon, ob er über anderweitige einschlägige Berufserfahrung verfügt oder nicht. Die unterschiedlich hohe Vergütung hängt ausschließlich damit zusammen, dass nach dem hier maßgebenden Besoldungsrecht der 28-jährige Richter altersentsprechend in die Lebensaltersstufe 1 und der 31-jährige Richter altersentsprechend in die Lebensaltersstufe 3 eingeordnet werden müssen. Die unterschiedliche hohe Vergütung bei gleicher Berufserfahrung setzt sich, eine gleiche Laufbahn der beiden Richter in der Besoldungsstufe R 1 oder R 2 unterstellt, für die längste Zeit ihres Berufslebens fort. Sie endet erst ab dem Zeitpunkt, in dem der jüngere Richter im Alter von 49 Jahren die höchste Lebensaltersstufe erreicht.
Ein heute 33-jähriger Richter, der im Alter von 28 Jahren eingestellt worden und seitdem ununterbrochen als Richter tätig gewesen ist, erhält trotz fünfjähriger einschlägiger Berufserfahrung das gleiche Grundgehalt wie ein 33-jähriger Richter, der zum jetzigen Zeitpunkt eingestellt wird. Die gleiche Grundvergütung trotz unterschiedlicher Berufserfahrung ist auch hier die Folge davon, dass in Anwendung des BBesG a. F. beide Richter in die gleiche Lebensaltersstufe eingeordnet werden müssen. Das Besoldungsrecht sieht weder die Möglichkeit vor, dass der berufserfahrene Richter einen entsprechenden Zuschlag erhält, noch dass der nicht berufserfahrene Richter einen Abschlag hinnehmen muss. Die Nichtberücksichtigung der größeren Berufserfahrung des zeitlich früher eingestellten Richters setzt sich bis zum Ende der Berufslaufbahn des früher eingestellten Richters fort.
Eine differenzierte Regelung trifft § 38 Abs. 2 BBesG a. F. in Bezug die Fallgruppe der sogenannten Späteinsteiger, also Personen, die älter als 35 Jahre sind. Sie berücksichtigt bis zu einem gewissen Grad die größere Berufserfahrung derjenigen, die früher in den Richterberuf eingestiegen sind. Dies zeigen folgende Beispiele: Wenn der Richter bzw. die Richterin am Tag der Einstellung 38 Jahre und zwei Monate alt ist und keine berücksichtigungsfähigen Vorzeiten gemäß § 38 Abs. 2 Satz 2 BBesG a.F. vorliegen, wird das tatsächliche Lebensalter um 1 Jahr und sechs Monate – also um die Hälfte der vollen Lebensjahre nach Vollendung des 35. Lebensjahres – vermindert mit der Folge, dass sein spezifisches („modifiziertes“, „maßgebliches“) Lebensalter 36 Jahre und sechs Monate beträgt und sich infolgedessen seine Grundvergütung nach der Lebensaltersstufe 5 bemisst (angelehnt an Sander, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, § 38 BBesG a. F., Rn. 4). Dieser Späteinsteiger bekommt damit das gleiche Gehalt wie ein 36-jähriger Richter bzw. eine entsprechende Richterin, der/die beispielsweise im Alter von 30 Jahren eingestellt worden ist, und (um eine Stufe) weniger Gehalt als ein gleichaltriger, also ebenfalls 38 Jahre alter Richter, der im Alter von 30 Jahren eingestellt worden ist.
Die vorstehenden Aspekte gelten sowohl die Besoldungsgruppe R 1 wie auch für die Besoldungsgruppe R 2, da diese dem System der Besoldungsgruppe R 1 folgt und sich lediglich durch ein höheres Grundniveau von der niedrigeren Besoldungsgruppe R 1 unterscheidet.
Es kann dahinstehen, ob die Regelung des § 38 Abs. 2 BBesG a.F. für sich betrachtet als Ausdruck eines kohärentes Konzepts anzusehen wäre, mittels dessen tatsächlich die größere Berufserfahrung von Richtern und Richterinnen honoriert wird, die zwischen Ende zwanzig bis Mitte dreißig eingestellt worden sind. Diesbezüglich bestehen allerdings schon Zweifel. Anhand der obigen Beispiele wird ersichtlich, dass der Erfahrungsvorsprung der früher in den Beruf eingestiegenen Richter nur in sehr geringem Maß honoriert wird. Der sechsjährige Erfahrungsvorsprung des um lediglich zwei Jahre lebensjüngeren Richters bzw. der entsprechenden Richterin macht sich nur insoweit bemerkbar, als er/sie nicht weniger verdient als der lebensältere Späteinsteiger. Und der achtjährige Erfahrungsvorsprung des gleichaltrigen Richters bzw. der entsprechenden Richterin schlägt nur mit einer einzigen Gehaltsstufe zu Buche.
Den Zweifeln an der Kohärenz des § 38 Abs. 2 BBesG a.F. im Hinblick auf das vom Beklagten vermeintlich verfolgte Ziel, die Berufserfahrung zu honorieren, muss hier aber nicht weiter nachgegangen werden. Entscheidend ist, dass die Regelung über die Späteinsteiger dem System der hessischen Richterbesoldung ohnehin kein maßgebliches Gepräge gibt. Dies liegt zum einen daran, dass die meisten Richter und Richterinnen vor Vollendung ihres 35. Lebensjahres eingestellt werden. Dies ist der „Einstellungs-Regelfall“ (Sander a.a.O. Rn. 3a), die Einstellung von Späteinsteigern ist der Ausnahmefall. Schon von daher kann aus § 38 Abs. 2 BbesG a.F. nicht abgeleitet werden, das hier zu beurteilende Besoldungssystem verfolge in systematischer und kohärenter Weise tatsächlich das Ziel, die Berufserfahrung von Richtern oder Richterinnen zu honorieren.
Zum anderen wird die Verminderung des biologischen Lebensalters in der Praxis ohnehin meist dadurch abgewendet oder reduziert, dass gemäß § 38 Abs. 2 S. 2 BBesG a.F. i. V. m. § 10 Abs. 2 DRiG bei einer Einstellung, die sich ohne erhebliche Unterbrechung an eine Tätigkeit beispielsweise als Rechtsanwalt/Rechtsanwältin oder Beamter/Beamtin im höheren Dienst anschließt, vom Gesetz als Tag der Einstellung der Tag fingiert wird, von dem an der Richter oder die Richterin diese Tätigkeiten ausgeübt hat (vgl. Sander a.a.O. Rn. 5a). Wenn also der im Beispielfall genannte 38jährige Richter seit seinem 31. Lebensjahr ununterbrochen als Rechtsanwalt tätig gewesen ist, gilt der Tag der Aufnahme der Rechtsanwaltstätigkeit als Tag der Einstellung mit der Folge, dass der Anwendungsbereich des § 38 Abs. 2 S. 1 BBesG a.F. nicht eröffnet ist, und es deswegen nicht zu einer Verminderung des für die Besoldungseinstufung maßgeblichen Lebensalters kommt. Dieser Richter wird der seinem biologischen Lebensalter entsprechenden Gehaltsstufe 6 zugeordnet, verdient also ebenso viel wie eine gleichaltrige Richterin, die im 31. Lebensjahr ihre Richtertätigkeit aufgenommen hat. Die gesetzliche Anerkennung gleichwertiger Vordienstzeiten bei Späteinsteigern ändert allerdings nichts daran, dass auch in diesen Fällen das maßgebliche Kriterium für die Höhe des Gehalts das biologische Lebensalter ist. Denn eine gleichaltrige, also ebenfalls 38jährige Richterin, die seit ihrem 27. Lebensjahr den Richterberuf ausübt, bekommt trotz ihrer um vier Jahre längeren Berufserfahrung das gleiche Gehalt wie der Richter im geschilderten Beispielsfall, und eine 36jährige Richterin, die mit 29 Jahren in den Richterberuf eingestiegen ist und also die gleiche Berufserfahrung hat wie der lebensältere, bekommt allein wegen ihres geringeren Lebensalters ein um eine Stufe niedrigeres Gehalt.
Die Bestimmung des § 38 Abs. 4 BBesG a.F., wonach in bestimmten Fällen des Nichtbestehens eines Besoldungsanspruchs das Lebensalter um die Hälfte der Zeit nach Vollendung des 35. Lebensjahres, in der kein Anspruch auf Besoldung bestand, hinausgeschoben wird, beinhaltet eine weitere Modifizierung des dem hier maßgebenden Besoldungssystem zu Grunde liegenden Lebensaltersprinzips. Erfasst werden, weil gemäß § 38 Abs. 4 S. 2 i. V. m. § 28 Abs. 3 BBesG a.F. Zeiten einer Kinder- oder Angehörigenbetreuung und anerkannte Beurlaubungszeiten von dieser Regelung von vornherein ausgenommen sind, in der Praxis im Wesentlichen die Beurlaubung ohne Anerkenntnis des dienstlichen Interesses bzw. öffentlicher Belange und das schuldhafte Fernbleiben vom Dienst (Sander a.a.O. Rn. 8b). Fälle dieser Art dürfte es in der Praxis allerdings nur vergleichsweise selten geben. Der Beklagte hat diesbezüglich auch nichts Gegenteiliges vorgetragen. Auch diese Regelung entfaltet deshalb, und zwar weder für sich betrachtet noch im Zusammenspiel mit § 38 Abs.2 BBesG a.F., keinen das Besoldungssystem prägenden Charakter.
Die Kammer folgt mit dieser Beurteilung den Vorgaben, die der EuGH in seinem Urteil vom 8.9.2011 (a.a.O.) zu den Bedingungen einer Rechtfertigung des der Besoldungsordnung A in ihrer 2006 maßgebenden Fassung entsprechenden Vergütungssystems des früheren BAT entwickelt hat. In dieser Entscheidung hat der EuGH das maßgeblich auf das Lebensalter bezogene System der Grundvergütung des BAT dahin beurteilt, dass es im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG nicht gerechtfertigt werden kann. Diese Vorgaben sind auch im vorliegenden Verfahren zu beachten, da allein dem EuGH die Befugnis zusteht, die unionsrechtsbezogenen Voraussetzungen des Rechtfertigungstatbestandes festzulegen (Art. 267 Abs. 1 Buchst. b) AEUV). Gleichzeitig folgt die Kammer damit auch der Rechtsprechung des BAG, das in Umsetzung dieser Vorgaben des EuGH ebenfalls zur Überzeugung gelangt ist, dass die maßgeblich nach dem Lebensalter differenzierende Grundvergütung im früheren BAT über Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG nicht gerechtfertigt werden kann (BAG a.a.O. Rn. 13).
Die Ungleichbehandlung des Klägers wegen seines Alters durch das hier maßgebende Besoldungssystem für Richter/innen kann auch nicht auf Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG gestützt werden. Nach dieser Bestimmung können die Mitgliedsstaaten vorsehen, dass eine Ungleichbehandlung wegen eines Merkmals, das im Zusammenhang mit einem der in Artikel 1 genannten Diskriminierungsgründe steht, keine Diskriminierung darstellt, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingung ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt. Auf diesen Rechtfertigungsgrund scheint sich das beklagte Land zu beziehen, indem es sinngemäß ausführt, die richterliche Unabhängigkeit gebiete die Verknüpfung des Grundgehalts mit dem Lebensalter, weil nur das Lebensaltersprinzip als absolut wertfreies Laufzeitsystem die Möglichkeiten der Einflussnahme der Exekutive auf die dritte Gewalt auf das unumgänglich Notwendige reduziere.
Die Besoldung der Richter und Richterinnen nach ihrem Lebensalter ist allerdings kein im Sinn des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG entscheidendes Erfordernis für die Ausübung des Richterberufs. Denn eine Beeinträchtigung der durch Art. 97 GG, Art. 126 Abs. 2 HV geschützten richterlichen Unabhängigkeit wäre auch dann nicht zu besorgen, wenn die Richter und Richterinnen nicht nach Lebensaltersstufen, sondern nach Erfahrungsstufen besoldet würden, wie dies seit einiger Zeit im Bund und in einigen Bundesländern geschieht. Für die Gewährleistung der Unabhängigkeit der Richter und Richterinnen in den Besoldungsstufen R 1 und R 2 ist insoweit allein ausschlaggebend, dass ein Aufsteigen innerhalb der einer Besoldungsstufe zugeordneten Gehaltsstufen nicht in das Ermessen der Verwaltung gestellt wird, was etwa dann der Fall wäre, wenn das Erreichen der höchsten Gehaltsstufe innerhalb einer Besoldungsstufe eine zwischenzeitliche Beförderung voraussetzte (BVerfG, B.. v. 24.1.1661 - 2 BvR 74/60 - E 12, 81; 4.6.1969 - 2 BvR 33/66, 2 BvR 387/66 - E 26, 79; U. v. 15.11.1971 - 2 BvF 1/70 - E 32, 199; B. v. 7.1.1989 - 2 BvR 401/76, 2 BvR 606/76 – E 55, 372). Es ist aber mit der richterlichen Unabhängigkeit vereinbar, das Erreichen einer höheren Besoldungsstufe von Voraussetzungen abhängig zu machen, die von vornherein feststehen, gleichsam automatisch eintreten und einem mitgestaltenden Einfluss der Verwaltung bzw. des Dienstherrn entzogen sind (BVerfG, B. v. 4.6.1969, a. a. O).
Diesem Erfordernis würde eine nach Erfahrungszeiten gestaffelte Besoldung nicht weniger gerecht als die Besoldung nach Lebensaltersstufen. In einem solchen nach Erfahrungszeiten abstufenden System würden ein 27jähriger Berufsanfänger und eine 31jährige Berufsanfängerin in die gleiche Gehaltsstufe ihrer Besoldungsgruppe eingeordnet. In ihrem weiteren Berufsleben erfolgte ihr Aufstieg in den Gehaltsstufen dieser Besoldungsgruppe anhand der feststehenden Intervalle automatisch. Eine Möglichkeit der Einflussnahme durch die Exekutive im Einzelfall bestünde nicht. Der Richter und die Richterin könnten auch in einem nach Erfahrungszeiten gestaffelten Besoldungssystem genau voraussehen, in welchem Jahr bzw. in welchem Lebensalter er und sie die höchste Gehaltsstufe voraussichtlich erreichen werden, und zwar sowohl im Eingangsamt wie im ersten Beförderungsamt. Fallgestaltungen wie das Vorliegen berücksichtigungsfähiger Vordienstzeiten oder von Zeiten ohne Anspruch auf Besoldung, die, wie oben ausgeführt, auch das bestehende Lebensaltersprinzip geringfügig modifizieren, könnten auch im Rahmen des Erfahrungszeitenprinzips berücksichtigt werden, ohne dass darin schon eine Möglichkeit der Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit zu sehen wäre.
Die Folge der nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung des Klägers wegen seines Alters ist, dass sie nach der höchsten Lebensaltersstufe besoldet werden muss. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 3 Abs. 1 S. 1 BBesG a.F., der allerdings keine Aussage zur Höhe der Besoldung trifft. Die Höhe des Besoldungsanspruchs ermittelt sich anhand des § 38 Abs. 1 BBesG a.F. i. V. m. der Besoldungsordnung R und den hessischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzen, in denen die Grundgehaltssätze aufsteigend nach Lebensaltersstufen ausgewiesen sind, wie dies für die Besoldungsgruppen R 1 und R 2 in gleicher Weise der Fall ist. Weil eine solche Staffelung lebensjüngere Richter und Richterinnen gegenüber lebensälteren diskriminiert, darf diese Staffelung aber nicht auf die lebensjüngeren Richter und Richterinnen, zu denen der Kläger gehört, angewendet werden.
Das Verbot der Anwendung dieser Staffelung folgt unmittelbar aus europäischem Recht. Wie oben ausgeführt, müssen gemäß Art. 16 RL 2000/78 EG die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass Rechtsvorschriften, die dem Gleichbehandlungssatz zuwiderlaufen, aufgehoben werden. Hat ein Mitgliedstaat die Aufhebung diskriminierenden nationalen Rechts unterlassen, kann er sich unter anderem gegenüber seinen Beschäftigten wie hier dem Kläger nicht auf die mangelnde Umsetzung und Befolgung der RL berufen, darf also die diskriminierende Regelung nicht zu ihren Lasten anwenden. Dieses Anwendungsverbot bzw. der korrespondierende Anwendungsvorrang des Unionsrechts ist von allen Organen der Mitgliedstaaten, hier also auch von der erkennenden Kammer als Teil der rechtsprechenden Gewalt zu beachten.
Das bedeutet allerdings nicht, dass die Besoldungsordnung R in Bezug auf die Besoldungsgruppe R 1 oder R 2 im Ganzen unanwendbar wäre mit der Folge, dass es überhaupt keinen gesetzlichen Maßstab für die Erfüllung des zugunsten des Klägers bestehenden Besoldungsanspruchs aus § 3 Abs. 1 S. 1 BBesG gäbe. Die Beachtung des unionsrechtlichen Grundsatzes der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung bedeutet lediglich, dass die Besoldungsordnung R nur in dem Umfang angewendet werden darf, in welchem sie den Kläger oder andere lebensjüngere Richter/innen nicht wegen seines/ihres Alters diskriminiert.
Die Erfüllung des unionsrechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung kann im Fall einer unionsrechtswidrigen Diskriminierung nur dadurch gewährleistet werden, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie die, die den Angehörigen der nicht benachteiligten Gruppe zugutekommen, wobei diese Regelung, solange das Unionsrecht nicht richtig durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt (EuGH, U. v. 26.1. 1999 - Rs. C 18/95 - EuZW 1999, 380, 384 Rn. 57 m.w.N. –„Terhoeve“; 22.6.2011- Rs. C-399/09– EAS VO(EWG) 1408/71 Anhang Nr. 7 Rn. 51 –„Landtová“). Die einzig nicht diskriminierende Regelung innerhalb der nach Lebensaltersstufen gegliederten Besoldungsordnung für die Besoldungsgruppen R 1 und R 2 ist deren Stufe 12 als die höchste der vorgesehenen Stufen. Ihre – allein mögliche - Anwendung hat zur Folge, dass der Kläger Anspruch auf das gleiche Grundgehalt hat wie ein Richter, der mindestens 49 Jahre alt ist. Nur diese Rechtsfolge – die sogenannte „Anpassung nach oben“ (vgl. BAG, U. v. 10.11.2011, a.a.O. S. 163 Rn. 19) – verhindert innerhalb des bestehenden Besoldungssystems eine Diskriminierung des Klägers wegen seines Alters.
Die Rechtsfolge einer „Anpassung nach oben“ entspricht im Übrigen auch der Systematik der Besoldungsordnung R. Deren Kennzeichen ist es, dass es ein stufenförmiges Ansteigen des Grundgehalts bis zur Endstufe nur für die Besoldungsgruppen R 1 und R 2 gibt, wohingegen Richterinnen und Richter der Besoldungsgruppen R 3 bis R 8 von Anfang an, also unabhängig von Lebensalter oder Berufserfahrung, ein Grundgehalt beziehen, dessen Höhe einer gedachten Endstufe entspricht. Von einer gedachten Endstufe kann man hier deshalb sprechen, weil die Abstände zwischen den höchsten Lebensaltersstufen in den Besoldungsgruppen R 1 und R 2, zwischen der höchsten Lebensaltersstufe in der Besoldungsgruppe R 2 und der Besoldung nach R 3, zwischen der Besoldung nach der R 3 und nach R 4 usw. sich entsprechen, auch wenn sie nicht genau gleich sind. Das beklagte Land spricht hier zutreffend von angenäherten vertikalen Abständen. Es ist rechtlich auch nicht ausgeschlossen, dass Richter und Richterinnen vor Erreichen der letzten Lebensaltersstufe in ein nach R 3 oder höher besoldetes Richteramt gelangen mit der Folge, dass sich ihr Gehalt (gleichwohl) nach einer gedachten Endstufe bemisst. Denn es gibt im Bereich des hier anzuwendenden Dienstrechts keine den Zugang zu diesen Ämtern einschränkende Altersgrenze. Soweit bundesgesetzliche Regelungen existieren, setzen sie lediglich die Vollendung des 35. Lebensjahres voraus (vgl. für die Berufung zum nach R 6 besoldeten Bundesrichter § 125 Abs. 2 GVG; § 15 Abs. 2 VwGO; § 42 Abs. 2 ArbGG; § 38 Abs. 2 SGG; § 14 Abs. 2 FGO). Bekanntermaßen entspricht es auch nicht der Praxis des Beklagten, Stellen, die mit R 3 und höher dotiert sind, von vornherein nur mit Personen zu besetzen, die bereits das 49. Lebensjahr vollendet haben. Gerade im Bereich der Arbeitsgerichtsbarkeit kann, bedingt vor allem durch die diese Gerichtsbarkeit kennzeichnende Zweistufigkeit der Richterämter, ein früherer Aufstieg in die Besoldungsgruppe R 3 nicht als Ausnahme von einer ansonsten typischen Richterlaufbahn angesehen werden. Ebenso kann im Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit davon ausgegangen werden, dass Richterämter der Besoldungsgruppe R 3 und höher von vornherein nur mit Personen besetzt werden, die bereits die höchste Lebensaltersstufe des ersten Beförderungsamtes erreicht haben. Vor diesem Hintergrund erweist sich auch der Einwand des Beklagten, eine Besoldung des Klägers nach der höchsten Lebensaltersstufe sei, weil dem Kläger dann das gleiche Gehalt bekomme wie deutlich erfahrenere Kollegen, ein „absurdes Ergebnis“, als unzutreffend. Von einem „absurden Ergebnis“ kann hier umso weniger gesprochen werden, als der Kläger eigenverantwortlich genau das gleiche Arbeitspensum bewältigen muss wie seine lebensälteren Kollegen bzw. Kolleginnen, und sich auch der Grad seiner Verantwortung nicht von dem lebensälterer Richter und Richterinnen unterscheidet.
Der Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung von Ansprüchen aus dem öffentlich-rechtlichen Richterverhältnis steht dem Anspruch des Klägers entgegen der Auffassung des Beklagten nicht entgegen. Dieser aus dem beamten- bzw. richterrechtlichen Treueverhältnis abgeleitete Gesichtspunkt besagt im Wesentlichen, dass einerseits der Dienstherr verpflichtet ist, Beamte/Beamtinnen und Richter/Richterinnen amtsangemessen zu alimentieren, und diese andererseits die Pflicht haben, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen mit der Folge, dass Beamte/Beamtinnen und Richter/Richterinnen ihnen zustehende finanzielle Ansprüche nicht unter allen Umständen auch für zurückliegende Kalenderjahre geltend machen können (vgl. BVerfG, B. v. 22.3.1990 - 2 BvL 1/86 - BVerfGE 81, 363; BVerfG, U. v. 14.2.2012, 2 BvL 4/10– juris Rn. 187; BVerfG, B. v. 19.6.2012 – 2 BvR 1397/09– juris Rn. 82). Würde dieser Gesichtspunkt, der die öffentliche Hand vor – nicht vorhersehbaren - finanziellen Mehrbelastungen schützen soll, hier zum Tragen kommen, hätte der Kläger kein Recht, Besoldungsansprüche für die Jahre 2010 und früher zu beanspruchen. Denn er hat erstmals im Jahr 2011 gegenüber dem Beklagten geltend gemacht, in besoldungsrechtlicher Hinsicht wegen ihres Alters diskriminiert zu werden.
Einer Übertragung des vom BVerfG entwickelten Gesichtspunkts der zeitnahen Geltendmachung auf die vorliegende Fallgestaltung steht allerdings bereits entgegen, dass es sich bei diesem Gesichtspunkt lediglich um eine Maßgabe für die Ausgestaltung von rechtlichen Ansprüchen handelt, die vom Gesetzgeber erst noch zu schaffen sind. Ihr liegt immer die Feststellung zu Grunde, dass der Gesetzgeber es für einen länger zurückliegenden Zeitraum in verfassungswidriger Weise – Verstoß gegen amtsangemessene Alimentierung (vgl. BVerfG, B. v. 22.3.1990, a.a.O.; BVerfG, U. v. 14.2.2012, a.a.O.), Verstoß gegen den Gleichheitssatz (BVerfG, B. v. 19.6.2012, a.a.O.) - unterlassen hatte, Regelungen zu erlassen, die ausreichende Leistungsansprüche für Beamten/Beamtinnen begründen. Neben die Pflicht des Gesetzgebers, die Rechtslage rückwirkend, nämlich bezogen auf den Zeitpunkt der festgestellten Verfassungswidrigkeit, verfassungsgemäß umzugestalten, tritt hier der die Folgen des Verfassungsverstoßes zugunsten des Dienstherrn abfedernde kompensatorische Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung. Gäbe es diesen Gesichtspunkt nicht, hätte der Dienstherr keine Handhabe gehabt, sich gegen Ansprüche zu wehren, die, wie sich den vom BVerfG entschiedenen Fällen entnehmen lässt, weit über zehn Jahre zurückreichen konnten. Es ist nachvollziehbar, dass unter diesen spezifischen, den Rechtsfolgen eines vom BVerfG erkannten und ggf. mehrjährigen oder gar jahrzehntelangen verfassungswidrigen gesetzgeberischen Unterlassens geschuldeten Umständen ein kompensatorischer Gesichtspunkt entwickelt wurde mit dem Ziel, einen Ausgleich zwischen den Interessen der Beamten/Beamtinnen und denen des Dienstherrn zu ermöglichen.
Weil dem Gesetzgeber, der eine Regelung treffen muss, mit welcher ein verfassungsrechtliches Defizit beseitigt werden soll, im allgemeinen eine Entscheidungsprärogative dahin zusteht, auf welche Weise der Verfassungsverstoß beseitigt werden soll, ist der Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung allerdings keine zwingende inhaltliche Vorgabe für die Ausgestaltung einer verfassungskonformen Regelung des Besoldungsrechts, sondern lediglich Teil eines konzeptionellen Rahmens, innerhalb dessen sich der Gesetzgeber bewegen darf. Innerhalb dieses vorgegebenen Rahmens war der Gesetzgeber in den vom BVerfG entschiedenen Fällen zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet, die rückwirkende Begünstigung demjenigen Personenkreis vorzuenthalten, der seine Ansprüche nicht zeitnah geltend gemacht hat. Dies zeigt, dass der Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung von Ansprüchen kein allgemeines, das wechselseitige Verhältnis zwischen Dienstherrn und Beamten gewissermaßen überwölbendes, für jegliche Fallgestaltungen geltendes Prinzip sein kann (wie hier BVerwG, U. v. 17.6.2010 - 2 C 86.08- BVerwGE 137, 138, Rn. 29; vgl. auch BVerwG, U. v. 28.10.2010 - 2 C 52/09 - NVwZ-RR 2011, 205), sondern ein nur dem Gesetzgeber zur Verfügung stehendes Instrument zwecks adäquater Ausgestaltung des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts in Bezug auf Ansprüche aus zurückliegenden Zeiträumen.
Die vorliegende Fallgestaltung unterscheidet sich hiervon grundlegend. Denn der Kläger beansprucht Leistungen, die sich unmittelbar aus bereits existierenden - wenn auch, wie oben ausgeführt, wegen des Verstoßes gegen das unionsrechtliche Altersdiskriminierungsverbots nur in Teilen anwendbaren – Gesetzen ergeben. Diese – einfachen - Gesetze regeln die Besoldungsansprüche ohne Vorbehalt. Sie beinhalten insbesondere keine Beschränkung dergestalt, dass Besoldungsansprüche nur erfüllt werden müssen, wenn sie zeitnah geltend gemacht worden sind. Auch in sonstigen Fallgestaltungen ist das Bestehen von gesetzlich geregelten Besoldungsansprüchen nicht davon abhängig, dass sie im Einzelfall durch vorherige Antragstellung vom Anspruchsberechtigten ausdrücklich geltend gemacht werden.
Weil es sich, wie oben ausgeführt, bei der zeitnahen Geltendmachung um einen Gesichtspunkt handelt, der sich ausschließlich an den Gesetzgeber richtet und von diesem in Erfüllung des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts erst in positives Recht umgesetzt werden muss, um Wirksamkeit zu erlangen, es sich mit anderen Worten nicht um einen allgemeinen Grundsatz des Beamtenrechts handelt, kann er von vornherein nicht als gegen die klägerische Forderung gerichtete Einrede ins Feld geführt werden.
Unabhängig davon weist das Gericht darauf hin, dass der vorliegende Interessenkonflikt auch in der Sache nicht so angelegt ist, dass sich die Anwendung des Gedankens der zeitnahen Geltendmachung trotz Geltung der allgemeinen Verjährungsregeln gewissermaßen aufdrängte. Die Ausgangssituation ist im Hinblick auf die divergierenden Interessenlagen mit den vom BVerfG entschiedenen Fällen zwar insofern vergleichbar, als eine diskriminierungsfreie Besoldung des Klägers und anderer Kläger/innen zu einer möglicherweise erheblichen – Angaben hierzu wurden seitens des beklagten Landes trotz Berufung auf das Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung allerdings nicht gemacht - finanziellen Mehrbelastung des Landeshaushalts führt. Und auch im vorliegenden Fall kommt der Kläger‚ wie es das BVerfG ausgedrückt hat, gewissermaßen ohne sein eigenes Zutun nachträglich in den Genuss der Befriedigung eines zurückliegenden – wenn vorliegend wegen der Verjährung auch auf drei weitere Jahre begrenzten – Bedarfs (vgl. BVerfG, B. v. 22.03.1990, a.a.O., juris Rdn.68).
Im Unterschied zu den vom BVerfG entschiedenen Fällen einer begrenzten Rückwirkung auf diejenigen Beamten, die ihre Ansprüche zeitnah geltend gemacht haben, ist es für die vorliegende Konfliktlage allerdings kennzeichnend, dass die Unvereinbarkeit des Lebensaltersprinzips mit dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot für das beklagte Land schon in der Vergangenheit erkennbar war. So ist die Umstellung auf Erfahrungsstufen im Tarifrecht bereits im Jahr 2005 durch Abschluss des TVöD erfolgt. Seinerzeit - und also schon vor Ablauf der Umsetzungsfrist der RL 2000/78/EG - wurden im öffentlichen Dienstrecht, zunächst begrenzt auf den Bereich der Bundesverwaltung und der Kommunen, bereits diejenigen Schlussfolgerungen gezogen, die im Hinblick auf die RL 2000/78/EG hinsichtlich des Verbots der Altersdiskriminierung geboten waren. Dem hätte das beklagte Land - das wie die anderen Bundesländer seinerzeit aus den Tarifverhandlungen ausgeschieden ist und heute auch nicht mehr der Tarifgemeinschaft der deutschen Länder, deren Tarifvertrag ebenfalls auf Erfahrungsstufen aufbaut, angehört - ab dem 1. September 2006 in eigener Verantwortung folgen und das Besoldungsrecht entsprechend umstellen können, um damit auch den bereits damals vielfach geäußerten Bedenken (vgl. statt vieler Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 ff.; Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 ff.; Henssler/Tilmanns, FS-Birk 2008, 179 ff.) am Fortbestand des Systems der Lebensaltersstufen zur Gestaltung der Besoldung Rechnung zu tragen, wie es etwa der Bund im Jahr 2009 getan hat (vgl. § 38 Abs. 1 BBesG i. d. F. d. Bek. v. 19.6.2009, BGBl. S. 1434). Die seit dem Jahr 2011 vermehrt geltend gemachten Ansprüche auf eine diskriminierungsfreie Besoldung waren für das beklagte Land also keineswegs unvorhersehbar.
Der Umstand, dass das beklagte Land die Unvereinbarkeit des Lebensaltersprinzips mit dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot hingenommen hat, eine solche Unvereinbarkeit jedenfalls aber hätte in Rechnung stellen müssen, verbietet es, dem aufgrund seines Lebensalters diskriminierten Personenkreis nunmehr vorzuhalten, er habe die klageweise verfolgten Ansprüche nicht zeitnah geltend gemacht. Das ergibt sich aus der Wechselseitigkeit des im Beamten- bzw. Richterverhältnis wurzelnden Treueverhältnis. Wechselseitigkeit heißt hier, dass nicht nur der Beamte/die Beamtin, der Richter/die Richterin dem Dienstherrn gegenüber treuepflichtig ist, sondern auch der Dienstherr gegenüber dem Beamten/der Beamtin, dem Richter bzw. der Richterin. Aus der Wechselseitigkeit der beamtenrechtlichen Treuepflicht folgt, dass es der Seite, die sich treuwidrig verhalten hat, verwehrt ist, treues Verhalten der anderen Seite einzufordern. Dies entspricht dem in § 242 BGB positiv-rechtlich normierten, auch im öffentlichen Recht geltenden allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben. Wenn also, wie hier, der Dienstherr unter Verstoß gegen seine seit dem 2. Dezember 2006 bestehenden Verpflichtung sehenden Auges diskriminierendes Recht weitergelten lässt und sich dadurch seiner den wegen ihres Alters benachteiligten Richtern und Richterinnen gegenüber bestehenden Treuepflicht zuwider verhält, darf er nicht seinerseits eine komplementäre Treuepflicht der betroffenen Richter und Richterinnen einfordern bzw. sich auf ihre vermeintliche Nichteinhaltung berufen. Das beklagte Land durfte angesichts seines eigenen treuwidrigen Verhaltens deshalb nicht darauf vertrauen, es werde ohnehin nur solche Besoldungsansprüche erfüllen müssen, die zeitnah geltend gemacht worden sind. Diese Folgerung spiegelt sich auch in der Rechtsprechung des BVerfG, wonach Einschränkungen des Grundsatzes, dass verfassungswidrige Zustände vollständig rückwirkend geheilt werden müssen, in solchen Fällen nicht naheliegen, in denen die Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Regelung stets umstritten war (BVerfG, U. v. 19.6.2012, a. a. O, juris Rn. 81).
Angesichts dieser Rechtslage muss hier nicht der Frage nachgegangen werden, ob der ausschließlich für das Beamten- und Richterrecht entwickelte Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung gegen den unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz verstößt (bejahend VG Halle, U. v. 28.-9.2011 - 5 A 349/09 - RiA 2012, 88). Das BVerfG scheint dieses Frage bei beamtenrechtlichen Besoldungsansprüchen allerdings zu verneinen, weil es dem Gesetzgeber im Fall eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG, der gleichzeitig einen Verstoß gegen das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot beinhaltet, zugesteht, die in der Vergangenheit liegenden Ansprüche von Beamten und Beamtinnen unter dem Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung zu begrenzen (vgl. BVerfG, B. v. 19.6.2012, a.a.O. – Familienzuschlag in Lebenspartnerschaften). Wäre es anders, hätte das BVerfG dem EuGH eine entsprechende Frage zum Zweck der Vorabentscheidung vorlegen müssen.
Ein angemessener Interessenausgleich wird im vorliegenden Fall, wie regelmäßig in anderen Streitigkeiten auch, durch die analoge und allgemein anerkannte Anwendung der bürgerlich-rechtlichen Verjährungsvorschriften erzielt. Sie begrenzen die Besoldungsansprüche des Klägers auf einen Zeitraum, der drei Jahre zurückliegt (§ 195 BGB) – nur hierauf erstreckt sich auch seine Klage - und schützen dadurch das Interesse des Beklagten, auf länger zurückliegende Zahlungsverpflichtungen in Anspruch genommen zu werden. Dass finanzielle Mehrbelastungen, die sich aus der Nichtanwendbarkeit des Gesichtspunkts der zeitnahen Geltendmachung ergeben, letztlich von der Allgemeinheit getragen werden müssen, ist keine Folge, welche die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung einschließlich der dadurch begründeten Rechtsfolge einer Anpassung nach oben als solche begrenzen könnte. Diese Folge liegt allein im Verantwortungsbereich des Beklagten selbst. Anders als der Bund und die meisten anderen Bundesländer, die das Besoldungssystem für Richter bzw. Richterinnen und Beamte bzw. Beamtinnen zwischenzeitlich auf Erfahrungsstufen umgestellt haben (vgl. § 38 BBesG n. F.; § 36 BesG BW; Art. 47 BayBesG; § 38 BerlBeamtBesG; § 43 HmbBesG; § 1 Abs. 2 des Mecklenburgischen Gesetzes zur Überleitung in den Besoldungsordnungen vom 04.07.2011; Art. 3 des Saarländischen Gesetzes zur Anpassung von Besoldungs- und Versorgungsbezügen im Jahr 2012 und zur Änderung besoldungs- und versorgungsrechtlicher Vorschriften vom 20.06.2012; § 37 BesG LSA; § 41 BesG SH; § 36 ThürBesG) hat der Beklagte die Antidiskriminierungsrichtlinie bisher nicht zum Anlass für eine Reform des Besoldungsrechts genommen. Dieses Versäumnis kann nicht zu Lasten des Klägers gehen.
Die Ansprüche des Klägers auf Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz jeweils seit Rechtshängigkeit der später erweiterten Zahlungsklage ergeben sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB analog, 81 Abs.1, 90 VwGO.
Das beklagte Land hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil es unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Da die Aufhebung des die Leistung ablehnenden Widerspruchsbescheids Voraussetzung des Zahlungsanspruchs ist, kann wegen § 167 Abs. 2 VwGO letzterer nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Gründe für eine Zulassung der Berufung (§ 124a Abs. 1 S. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO) sind nicht ersichtlich. Die grundsätzlichen Fragen zum Diskriminierungsschutz sind durch die Rechtsprechung des EuGH geklärt, unterstellt die Anwendung des ohnehin zur Ablösung anstehenden BBesG a. F. durch Landesrecht können noch Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen. Hinsichtlich der mangelnden Anwendung des Grundsatzes der zeitnahen Geltendmachung folgt die Kammer der Rechtsprechung des BVerfG und des BVerwG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 257 f. ZPO
§§ 37, 38 BBesG
§ 173 VwGO
§ 71 DRiG
§ 38 BBesG
§ 242 BGB
§ 195 BGB
§ 36 BesG
§ 38 BerlBeamtBesG
§ 43 HmbBesG
§ 37 BesG
§ 41 BesG
§ 36 ThürBesG
§ 167 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 54 Abs. 2 BeamtStG
§ 75 S. 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 VwGO
§ 38 Abs. 1 BBesG
§ 38 Abs. 2 S. 1 BBesG
§ 38 Abs. 2 BBesG
§ 38 Abs. 2 Satz 2 BBesG
§ 38 Abs. 2 BbesG
§ 38 Abs. 2 S. 2 BBesG
§ 10 Abs. 2 DRiG
§ 38 Abs. 4 BBesG
§ 28 Abs. 3 BBesG
§ 38 Abs.2 BBesG
§ 3 Abs. 1 S. 1 BBesG
§ 125 Abs. 2 GVG
§ 15 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 ArbGG
§ 38 Abs. 2 SGG
§ 14 Abs. 2 FGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO
Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG
Art. 141 EG
Art. 97 GG
Art. 126 Abs. 2 HV
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 47 BayBesG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 140, 267
NZA 2005, 1345, 1348
NZA 2011, 1100, 1102
NZA 2012, 161, 162
NZA 2006, 1205, 1206
NZA 2009, 891, 893
BVerfGE 81, 363
BVerwGE 137, 138
NVwZ-RR 2011, 205
ZfA 2006, 273
NZA 2007, 663
RiA 2012, 88
6 AZR 148/09
8 C 8/10
6 RL 2000/78
9 K 5036/11
1 RL 2000/78
2 BvR 74/60
2 BvR 33/66
2 BvR 387/66
2 BvF 1/70
2 BvR 401/76
2 BvR 606/76
16 RL 2000/78
2 BvL 1/86
2 BvL 4/10
2 BvR 1397/09
2 C 86.08
2 C 52/09
5 A 349/09