Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-08-17, Aktenzeichen 15 O 140/16
ECLI: ECLI:DE:LGK:2017:0817.15O140.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse auf Schadensersatz wegen einer vermeintlich fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit einem Zins- und Währungsswap-Vertrag in Anspruch.
Der Kläger, der seit vielen Jahren Kunde der Beklagten ist, schloss mit der Beklagten am 28.04.2016 nach Beratung durch den Zeugen S einen Zins- und Währungsswap-Vertrag mit der Referenznummer ####.
Im Vorfeld der streitgegenständlichen Anlage war der Kläger als Geschäftsführer der B1 Software & Services GmbH, die der Kläger ursprünglich als Einzelunternehmen B2 gegründet hatte, bereits mit derivativen Finanzinstrumenten befasst. So kaufte die Gesellschaft im Geschäftsjahr 2004/2005 zwei Zinscaps über 3.000.000,00 EUR und 2.000.000,00 EUR und verkaufte zwei Zinsfloors über jeweils 3.000.000,00 EUR.
Der Kläger selbst hielt seit dem Jahr 1992 verschiedene Beteiligungen an Schiffs- und Immobilienfonds. Im Jahre 1999/2000 schloss der Kläger drei CHF-Finanzierungen bei der Deutschen Bank in Wuppertal, der Sparkasse Münster und der Beklagten ab. Insgesamt betrug das Investitionsvolumen des Klägers seinerzeit über 25.000.000,00 DM.
Am 30.03.2000 unterzeichnete der Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten den Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte nebst dem Anhang für Optionsgeschäfte auf Börsenindizes oder Wertpapiere, dem Anhang für Devisengeschäfte und Optionen auf Devisengeschäfte und dem Anhang über die vorzeitige Erfüllung durch Ausgleichszahlung. Danach schloss der Kläger einen ersten Zins-Währungsswap-Vertrag mit der Referenznummer #####/##### bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten ab, wobei sich die Parteien auf einen Bezugsbetrag von 6.170.000,00 DEM und 5.025.248,43 CHF sowie eine Laufzeit vom 17.04.2000 bis zum 15.04.2005 einigten. Dieses Geschäft lief für den Kläger mit einem Gewinn in Höhe von 6.222,45 EUR aus.
Am 31.03.2005 schloss der Kläger mit der Beklagten einen weiteren Zins-Währungsswap-Vertrag mit Referenznummer #####. Dabei vereinbarten die Parteien einen Bezugsbetrag von 2.740.000,00 EUR und 4.245.082,00 CHF bei einer Laufzeit vom 15.04.2005 bis 15.04.2008. Mittels dieses Geschäftes sicherte der Kläger seine Zinszahlungsverpflichtungen aus den Darlehen Nr. ###### (Kontonummer ###) über 941.400,00 EUR und Nr. ###### (Konto Nr. ###) über 1.760.300,00 EUR bei der Beklagten ab. Die Darlehen dienten der Finanzierung einer Immobilie. Zum Zeitpunkt der Zinszahlungen entsprach der EUR-Bezugsbetrag des Swaps dem jeweiligen Valutastand beider Darlehen und auch der auf den Bezugsbetrag durch die Beklagte an den Kläger zu entrichtende Zins in Höhe des 3-Monats-EURIBOR entsprach dem Zins, den der Kläger aus den vorgenannten Darlehen an die Beklagte zu zahlen hatte. Der Kläger erhielt insoweit jeweils am 15.01., 15.04., 15.07. und 15.10. eines Jahres die Zinszahlung von der Beklagten, die er in gleicher Höhe und zum gleichen Zeitpunkt an die Beklagte aus den genannten Darlehensverträgen zu entrichten hatte. Der Kläger war im Gegenzug verpflichtet, an die Beklagte variable Zinszahlungen in Höhe des 3-Monats-EURIBOR auf einen dem jeweiligen Valutastand der Darlehen angepassten CHF-Bezugsbetrag zu zahlen. Am 28.04.2006 löste der Kläger das Swap-Geschäft mit der Referenznummer ##### vorzeitig auf und schloss am gleichen Tag das streitgegenständliche Geschäft mit der Referenz Nr. #### mit der Beklagten ab. Aus der Auflösung des Geschäfts mit der Referenznummer ##### erhielt der Kläger den zu seinen Gunsten bestehenden positiven Barwert in Höhe von 10.000,00 EUR von der Beklagten ausgezahlt.
Der Swap vom 28.04.2006 hatte eine Laufzeit vom 03.05.2006 bis 15.04.2016. Die Bezugsgrößen dieses Vertrages wurden entsprechend des Valutastandes der vorgenannten Darlehen ###### und ###### anfänglich auf 4.150.159,37 CHF / 2.647.967,44 EUR unter Zugrundelegung eines Interbankenkurses von 1,5673 EUR/CHF festgelegt. Der dem EUR-Bezugsbetrag zugrunde gelegte variable Zins entsprach dem 3-Monats-EURIBOR. Dies entsprach demjenigen Zinssatz den der Kläger - zusätzlich eines Aufschlags - der Beklagten aus den mit ihr abgeschlossenen Darlehensverträgen schuldete. Der Kläger erhielt jeweils am 15. Januar, 15. April, 15. Juli und 15. Oktober eines Jahres die Zinsleistungen von der Beklagten, die er in gleicher Höhe und zum gleichen Zeitpunkt an die Beklagte aus den genannten Darlehensverträgen zu entrichten hatte. Der Kläger war zu den Zeitpunkten verpflichtet, der Beklagten bezogen auf den vereinbarten CHF-Bezugsbetrag 4,35% p.a. Zinsen zu zahlen. Zum Ende des Geschäfts war die Beklagte verpflichtet, den in Anlage 2 der Einzelabschlussbestätigung des streitgegenständlichen Swaps (Anlage K1, Bl. 41 d.A.) bestimmten EUR-Betrag an den Kläger zu zahlen, während der Kläger verpflichtet war, den in der genannten Anlage bestimmten CHF-Betrag an die Beklagte zu zahlen.
Unmittelbar vor dem Abschluss des Swaps erfolgte am 28.04.2006 eine Beratung durch den damaligen Mitarbeiter der Beklagten, den Zeugen S. Der Anlass und der Inhalt dieser Beratung sind zwischen den Parteien streitig.
Bereits zuvor überreichte die Beklagte dem Kläger in den Jahren 2000, 2003 und 2006 jeweils eine aktuelle Fassung der „Wichtigen Informationen über Verlustrisiken bei Finanztermingeschäften“. Deren Empfang bestätigten der Kläger und sein mittels der Vollmacht für Finanztermingeschäfte (Anlage B21, AH II) bevollmächtigter Vertreter T mit ihrer Unterschrift (Anlagen B22 bis B24, AH II).
Der Mitarbeiter der Beklagten W prüfte vor Abschluss des streitgegenständlichen Swaps alle veröffentlichten Urteile im Zusammenhang mit Swapgeschäften. Aufgrund des Umstandes, dass es keine entgegenstehende Rechtsprechung gab, ging die Beklagte davon aus, dass über einen anfänglichen negativen Marktwert nicht aufgeklärt werden müsse.
Ab 2009 erhielt der Kläger von der Beklagten regelmäßig Mitteilungen, dass er aus dem streitgegenständlichen Geschäft wesentlich größere Zahlungen an die Beklagte zu leisten hatte, als er von ihr erhielt und sich der EUR/CHF-Wechselkurs von Zinsperiode zu Zinsperiode zusehends zu seinen Lasten verschlechterte (Anlagen B10, B11 AH I). Mit Schreiben vom 11.06.2010 informierte die Beklagte den Kläger darüber, dass es aufgrund der aktuellen Entwicklung des Schweizer Franken notwendig sei, dem Kläger eine höhere Kreditlinie in CHF bereitzustellen und bat den Kläger darum mitzuteilen, welche zusätzlichen Sicherheiten infrage kämen bzw. ob ein Teilabbau des CHF-Geschäfts angedacht sei (Anlage B12, AH).
Am 05.11.2010 fand am Firmensitz des Klägers mit dem Kläger und Herrn T ein Gesprächstermin statt, an welchem der Mitarbeiter der Beklagten Herr F, teilnahm. Es wurde über die Swapgeschäfte und deren bis dato schlechte Entwicklung sowie die Option, das Geschäft vorzeitig zu beenden und damit das Risiko weiterer Verluste zu vermeiden, gesprochen. Am 18.07.2013 kam es zu einem weiteren Gespräch zwischen den Parteien, an welchem neben dem Kläger auch Herr T sowie auf Seiten der Beklagten die Herren Thomas U und Michael Schumacher teilnahmen. Anlass dieses Gesprächs war die Entwicklung des Schweizer Franken und die Situation des Zins-Währungsswaps. Herr T entschied sich, den Swap aufzulösen. Überdies gab es am 18.06.2014 einen weiteren Gesprächstermin mit dem Kläger und den Herren T, U und L.
Bei dem abschließenden Währungstausch am 15.04.2016 entsprechend der vertraglichen Regelung endete das Geschäft mit einer Differenz zulasten des Klägers in Höhe von 775.165,84 EUR. Zuvor hatte der Kläger bei den quartalsweisen Währungstauschen 597.100,79 EUR mehr an die Beklagte gezahlt, als diese an ihn gezahlt hatte. Diese insgesamt 1.372.266,63 EUR macht der Kläger mit dem Hauptsacheantrag geltend.
Der Kläger behauptet, dass die Darlehen zum Kauf von 23 Seniorenwohnungen und damit zur Altersvorsorge gedient hätten. Dementsprechend habe auch die Finanzierung der Darlehen konservativ erfolgen sollen. Sein Ziel sei der Erhalt und die risikoarme Mehrung seines Vermögens gewesen. All dies sei der Beklagten bekannt gewesen.
Die Ablösung des Swaps mit der Referenznummer ##### durch den nunmehr streitgegenständlichen Swap sei die Idee und Empfehlung des Zeugen S gewesen. Die Beklagte habe ihn nicht über das unbegrenzte Verlustrisiko aufgeklärt, welches ihm wegen der ausschließlich positiven Vorerfahrungen nicht bewusst gewesen sei. Vielmehr habe der Zeuge S gesagt, dass theoretische Risiken dadurch ausgeschaltet würden, dass die Beklagte die Zinsen und Währungen ständig im Auge behalte und aufgrund der individuellen Betreuung kurzfristig auf sich verändernde Märkte reagiert werden könne. So könne ein größeres Verlustrisiko ausgeschlossen werden. Zins-Währungsswaps seien aufgrund der genauen Beobachtung durch die Beklagte eine sichere Angelegenheit und würden nur vorgeschlagen, wenn nach genauer Beobachtung der Märkte keine Gefahr drohe. Die Zinsen, die sich während der Laufzeit der Verträge ansammelten, könnten einen theoretisch möglichen Währungsverlust am Laufzeitende wieder kompensieren. Eventuell mögliche Währungsschwankungen seien nicht dramatisch, weil das Geschäft am Ende der Laufzeit nicht zwingend aufgelöst werden müsse, sondern „weitergerollt“, also verlängert werden könne. Auch könne immer ein günstiger Ausstiegspunkt gefunden werden.
Zudem sei ihm durch die Beklagte nicht erklärt worden, dass am Ende des Vertrages die jeweiligen Bezugsbeträge zu tauschen seien. Auch habe die Beklagte über Modellberechnungen verfügt, die sie ihm vorenthalten habe und ihn stattdessen mit Charts abgespeist. Durch die Charts seien zwar Gewinn und Verlustchancen dargestellt worden, aber deren Wahrscheinlichkeit sei nicht dargestellt worden.
Es handele sich bei dem Swap um ein Geschäft, aus dem die Beklagte keinen finanziellen Nachteil erleiden könne.
Die Beklagte habe ihn auch nicht auf das Bestehen und die Höhe des anfänglich negativen Marktwertes hingewiesen.
Darüber hinaus sei der Kläger nicht über die Zusammenarbeit der LIB-Spezialisten (Liquiditäts- und Investmentberater) mit der Kreditabteilung der Beklagten in Kenntnis gesetzt worden. So sei ihm nicht bekannt gewesen, dass die ihm empfohlenen Swap-Verträge Auswirkung auf seine Kreditlinie gehabt hätten und die Beklagte die empfohlen Swap-Verträge intern mit einem bestimmten Kreditrisiko (ca. 30% des jeweiligen Bezugsbetrages) negativ bewertet habe.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beratung sei nicht anlegergerecht gewesen, weil der Swap wegen des spekulativen Charakters für sein Anlageziel einer sicheren Altersvorsorge nicht geeignet gewesen sei.
Anlagegerecht sei die Beratung nicht gewesen, weil keine ausreichende Beratung über die speziellen Risiken aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Zinsänderungsrisiko; Währungsrisiko) mit Wettcharakter erfolgt sei. Es hätten Hinweise auf das Risiko von Ausgleichszahlungen während der Laufzeit in nicht voraussehbarer Höhe und das theoretisch unendliches Verlustrisiko erfolgen müssen. Die Beklagte habe ihn auf den Interessenkonflikt hinweisen müssen, der sich daraus ergebe, dass die Bank mit dem Geschäft einen Gewinn erzielen wolle, der letztendlich bei ihm zu einem Verlust führe. Die Beklagte habe vorliegend auch über den anfänglichen negativen Marktwert aufklären müssen, weil das Geschäft aufgrund der Währungskomponente nicht zu den Darlehen als Grundgeschäft konnex gewesen sei. Das Geschäft sei weiterhin sittenwidrig, weil es für die Bank ein risikoloses Geschäft mit extrem hohem Gewinn darstelle. Überdies liege eine arglistige Täuschung durch die Beklagte vor, weil sie vorsätzlich ihre Eigeninteressen an dem Geschäft verspiegelt habe.
Darüber hinaus sei die Beklagte verpflichtet gewesen, ein an Anlageziel und Risikoneigung des Klägers orientiertes Risikomanagementsystem aufzubauen, was weder zu Beginn der Swap-Geschäfte noch in deren Verlauf geschehen sei.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn im Zusammenhang mit dem Zinssatz-und Währungsswap mit der Referenz-Nr. #### ein Betrag in Höhe von 1.372.266,63 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von außergerichtlich entstandenen Anwaltskosten in Höhe eines Betrages von 14.096,74 EUR freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.
Sie behauptet, dass der Kläger selbst seine variable Zinszahlungsverpflichtung aus dem Swap Nr. ##### durch Abschluss des streitgegenständlichen Swaps durch einen Festzins habe austauschen und absenken wollen. Dabei sei es dem Kläger nicht ausnahmslos um die Minimierung des Zinsänderungsrisiko gegangen, sondern auch darum, das Zinsgefälle zwischen dem EUR-Raum und dem CHF-Raum weiterhin – ebenso wie bei dem zuvor abgeschlossenen Zins-Währungs-Swaps - zu nutzen und von einer möglichen Abwertung des Schweizer Franken gegenüber dem Euro zu profitieren. Der Kläger habe sich in Kenntnis des Wechselkursrisikos bewusst für den streitgegenständlichen Swap entschieden.
Der Zeuge S habe vor Abschluss des Beratungsgesprächs am 28.04.2006 im Beisein von Herrn T, die Risiken des Geschäfts ausführlich anhand einer Präsentation mit dem Titel „aktives Risikomanagement Zinsen und Währungen“ (Anlage B7, AH I), die speziell für den Termin erstellt worden sei, erläutert. Dem Kläger seien diese Präsentation und die „Basisinformationen über Finanzderivate“ ausgehändigt worden. Der Zeuge S habe den Kläger, wie dies auch in dem WpHG Dokumentationsbogen vom 28.04.2006 dokumentiert sei (Anlage B9, AH I), darauf hingewiesen, dass der Abschluss eines Zins-Währungsswaps eine höchst spekulative Risikobereitschaft voraussetze. Der Zeuge S habe den Kläger auch mündlich darüber aufgeklärt, dass ein unbegrenztes Verlustrisiko bestehe und bei der Auflösung des Swaps dessen Marktwert auszugleichen sei, was je nach aktuellem Marktwert zu einem Ertrag oder einem Aufwand führen könne. Es sei von dem Zeugen S auch dargelegt worden, dass am Ende des Vertrages der vom Kläger zu tätigende Liquiditätsaufwand für den Kapitalaustausch bei Veränderung des Wechselkursniveaus erhöht sein könne und diese Aufwandserhöhung größer sein könne als die erreichte Zinsersparnis. Ein „Weiterrollen“ sei nicht versprochen worden. Auch die Währungsrisiken seien durch die mündliche Erläuterung und die Präsentation ersichtlich gewesen.
Weiterhin habe der Zeuge S ausdrücklich auf ihre Marge bei Abschluss des Swaps hingewiesen. Hierzu habe er erklärt, dass es bei Währungsgeschäften im Interbankenhandel bei Swapgeschäften CHF gegen EUR einen Vorteil von 1% Zinsen gäbe und sie diesen Vorteil nicht eins zu eins an den Kläger weitergebe, sondern ihre Marge bei 30-35 Basispunkten liege. Der Kläger hätte, wenn man von einer nicht erfolgten Aufklärung über die Marge ausgehen wolle, den Vertrag als Geschäftsmann dennoch geschlossen.
Ferner habe das Geschäft keine Auswirkung auf die Kreditlinie des Klägers gehabt. Dem Kläger sei vor Abschluss des Swapgeschäfts eine von der Kreditlinie unabhängige Derivatelinie eingeräumt worden, bei der es sich um einen Eventualkreditrahmen, der von der Bank zur internen Risikodarstellung des Geschäfts benötigt werde, handele. Grundsätzlich würden Derivatelinien bankintern wie, nicht aber als, Kreditlinie behandelt. Sinn der Derivatelinie sei es, die potentielle Marktentwicklung des Derivates zur internen Risikoermittlung abzuschätzen und hieran die für die Gewährung des Derivat erforderlichen Sicherheiten anzupassen. Hierbei handele es sich jedoch ausschließlich um ihre interne Risikobewertung und keine Prognose zur tatsächlichen Marktentwicklung. Das potentielle Risiko des Swapgeschäfts sei nicht mit 30% des jeweiligen Bezugsbetrages negativ bewertet worden.
Ebenso wie das vom Kläger behauptete aktive Verschweigen der Verlustrisiken sei die vermeintliche Nichtaufklärung über den anfänglich negativen Barwert nicht vorsätzlich erfolgt. Die Beklagte ist insofern der Ansicht, dass sich dies bereits aus dem Umstand ergebe, dass es bis Mitte 2009 keine obergerichtliche, und bis zur Entscheidung BGH, Urt. v. 22.03.2011 - XI ZR 33/10, keine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Gewinninteressen der Bank im Zweipersonenverhältnis gegeben habe.
Die Klage ist am 25.04.2014 bei Gericht eingegangen; der am 03.05.2016 bei dem Kläger nach seiner Streitwertangabe angeforderte Kostenvorschuss wurde am 11.05.2016 eingezahlt. Die Klage ist der Beklagten am 20.05.2016 zugestellt worden.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung des Zeugen S zum Inhalt der Beratung des Klägers vor dem Vertragsschluss sowie durch die Anhörung des Klägers persönlich. Für das Ergebnis wird auf das Protokoll der Sitzung vom 14.06.2017 (Bl. 337 ff. d.A.) Bezug genommen.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nicht begründet.
I. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte durchsetzbare Ansprüche auf Schadensersatz aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, insbesondere nicht gemäß § 280 Abs. 1 BGB.
1. Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.
Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden beziehungsweise zu beraten, so liegt darin ein Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages, welches stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen wird (BGH, Urt. v. 06.07.1993 - XI ZR 12/93, = BGHZ 123, 126-131, Tz. 11). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt. Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 23).
Hier ist ein Anlageberatungsvertrag dadurch zustande gekommen, dass der Zeuge S als Mitarbeiter der Beklagten den Kläger angesichts der vorbestehenden Darlehen und des Zins-Währungsswaps, bei welchem der Kläger einen variablen Zinssatz zahlte, über die Umstellung auf einen Zins- Währungsswap, bei dem der Kläger einen fixen Zinssatz zahlte, unterrichtet hat. Es handelte sich nach dem Inhalt der Gespräche, wie er vom Kläger und dem Zeugen berichtet worden ist, nicht nur um eine allgemeine, von einem Anlass unabhängige Unterrichtung über moderne Finanzierungsinstrumente.
Danach schuldet die Bank dem Anleger eine anleger- und objektgerechte Beratung. Was danach jeweils konkret geschuldet ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Person des Kunden einerseits und des Anlageprojekts andererseits ab.
2. Dass die Beratung nicht anlagegerecht gewesen sei, lässt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der Anhörung des Klägers nicht feststellen. Auch die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung von Amts wegen liegen nicht vor. Dies geht zulasten des für die Voraussetzungen einer Pflichtverletzung beweisbelasteten Klägers.
a) In Bezug auf das Anlageobjekt muss der Anlageberater rechtzeitig, richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig beraten. Insbesondere muss er den Interessenten über die Eigenschaften und Risiken unterrichten, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (BGH, Urt. v. 24.04.2014 - III ZR 389/12, Rn. 9). Die persönliche Aufklärungspflicht des Beraters zur objektgerechten Beratung entfällt, wenn die entsprechende Belehrung in einem Prospekt oder anderen Unterlagen enthalten ist und der Berater davon ausgehen darf, dass der Kunde diesen gelesen und verstanden hat sowie gegebenenfalls von sich aus Nachfragen stellt (BGH, Urt. v. 11.12.2014 - III ZR 365/13, Rn. 18; vgl. ebenso BGH, Urt. v. 20.06.2013 - III ZR 293/12, Rn. 7). Allerdings ist es dem Berater in diesem Fall verwehrt, Risiken abweichend von den Prospektangaben darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers mindert (BGH, Urt. v. 24.04.2014 - III ZR 389/12, Rn. 23). Die schriftlichen Unterlagen über ein Anlageobjekt müssen den Anleger möglichst zeitnah über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind, sachlich richtig und vollständig unterrichten. Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können (BGH, Urt. v. 24.04.2014 - III ZR 389/12, Rn. 12).
b) Daran gemessen ist die Unterrichtung des Klägers nach deren feststellbarem Inhalt nicht zu beanstanden.
aa) Der Umstand, dass die Beklagte über Modellberechnungen verfügt habe, die sie dem Kläger vorenthalten habe, wurde weder durch die Anhörung des Klägers noch die Beweisaufnahme bestätigt. Sowohl die Anhörung des Klägers als auch die Vernehmung des Zeugen waren insofern unergiebig.
Entgegen der Auffassung des Klägers war die Beklagte auch im Rahmen einer anlagegerechten Beratung nicht verpflichtet, dem Kläger solche Modellberechnungen oder weitergehende Finanzmarktaden zur Verfügung zu stellen. Vielmehr ist es bei einem Zins-Währungsswap ausreichend, wenn dem Kunden in verständlicher und nicht verharmlosender Weise klar vor Augen geführt wird, dass das für ihn nach oben nicht begrenzte Verlustrisiko nicht nur ein "theoretisches" ist, sondern abhängig von der Wechselkursentwicklung zweier verschiedenen Währungen und deren Kombination real und erheblich sein kann (vgl. BGH, Urt. v. 20.01.2015 – XI ZR 316/13, Rn. 25; abweichend noch teilweise die insoweit überholte ältere Instanzrechtsprechung). Einen Anlass zur Information über Modellberechnungen, beispielsweise in Bezug auf unterschiedliche Volatilitäten und Wahrscheinlichkeitswerte, gibt es bei einem Zins-Währungsswap ebenso wenig wie die Notwendigkeit das vom Kläger geforderte Risikomanagement einzuführen (vertiefend dazu: BGH, a.a.O., Rn. 27 f.).
bb) Die Beklagte schuldete auch keine Aufklärung darüber, dass es sich bei dem Geschäft um eine Wette mit Glücksspielcharakter handele (BGH, a.a.O., Rn. 27). Die von dem Beklagten in diesem Kontext angeführte Vorschrift § 762 BGB findet bereits aufgrund der vorrangigen Spezialvorschrift § 37e WpHG keine Anwendung.
cc) Der Kläger hat nicht bewiesen, dass das Swap-Geschäft eine Auswirkung auf „seine Kreditlinie“ gehabt habe. Der Vortrag des Klägers, dass das Swap-Geschäft Auswirkungen auf „seine Kreditlinie“ gehabt habe, kann gerade durch die weitergehende Behauptung des Klägers, dass es anlässlich des streitgegenständlichen Geschäfts zu einer Zusammenarbeit der LIB-Spezialisten (Liquiditäts- und Investmentberater) mit der Kreditabteilung gekommen sei, nur so verstanden werden, als habe der Swap über das konkrete Geschäft hinaus Auswirkungen auf die Kreditwürdigkeit des Klägers im Haus der Beklagte gehabt. Dies steht nach der Anhörung des Klägers und der Beweiserhebung jedoch nicht fest. Der Kläger selbst hat zu dieser Thematik in seiner Anhörung keine Ausführungen gemacht. Der Zeuge S hat zwar bestätigt, dass es eine sogenannte Marktpreisrisikolinie gebe, die bei 25-30% des Nominalwertes des Swaps liege und eine Kreditlinie bzw. ein Kreditäquivalent darstelle (Prot. m.V. S. 9 und 10, Bl. 341 und 341R d.A.). Aus den Ausführungen des Zeugen ergibt sich jedoch nicht, dass diese Marktpreislinie Auswirkungen auf die Kreditwürdigkeit des Kunden oder über das konkrete Geschäft hinausgehend eine sonstige Bedeutung gehabt habe. Das Bestehen einer solchen Kreditlinie selbst ist nicht aufklärungspflichtig. Es ist absolut üblich und schon von Girokonten allgemein bekannt, dass die Bank ihren Kunden für ein Geschäft keinen unbegrenzten Kredit gewährt, sondern sich mithilfe von Kreditlinien vor potentiellen Zahlungsausfällen schützt, die infolge der wirtschaftlichen Überforderung des Kunden auftreten könnten.
Dem Bestehen einer solchen Marktpreislinie lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Beklagte das Geschäft vorliegend intern mit einem bestimmten Kreditrisiko negativ bewertet hätte. Nach der Aussage des Zeugen S bestand zur damaligen Zeit für Swaps generell eine solche Kreditlinie in Höhe von 25 bis 30% (ebenda). Aus dem generellen Bestehen dieser Kreditlinie für Swap-Verträge ergibt sich - insbesondere vor dem Hintergrund der Vielgestaltigkeit möglicher Swap-Verträge – dass die Einräumung einer Kreditlinie keine Aussage über die Bewertung des Einzelgeschäftes beinhaltet. An eine Aussage über die Erfolgsaussichten des konkreten Geschäfts wäre demgegenüber allenfalls zu denken, wenn einem Kunden entgegen der ansonsten geübten Praxis gerade kein Kredit zugebilligt worden wäre, was eventuell den Rückschluss auf eine negative Erwartungshaltung bezüglich des Geschäftsausgangs durch die Beklagte zuließe. Auch die Anhörung des Klägers und die Vernehmung des Zeugen S haben nicht bestätigt, dass die Beklagte das streitgegenständliche Geschäft mit einem bestimmten Risiko negativ bewertet hätte.
dd) Der Vorwurf des Klägers, die Beklagte habe ihn nicht darüber aufgeklärt, dass am Ende des Vertrages die jeweiligen Bezugsbeträge zu tauschen seien, überzeugt nicht. Schon aus den vorher mit der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin durchgeführten Zins-Währungsswaps war dem Kläger bekannt, dass die Bezugsbeträge am Ende des Geschäfts zu tauschen sind.
ee) Auch das Risiko von Währungsentwicklungen und Wechselkursschwankungen war dem Kläger bereits aus den vorbestehenden CHF-Finanzierungen und den zuvor mit der Beklagten durchgeführten Zins-Währungsswaps mit dem Währungspaar CHF/EUR bekannt. Dies hat der Kläger selbst in seiner Anhörung zum Ausdruck gebracht, als er ausgeführt hat, er habe schon begriffen, dass sich die Währungskomponente bei entsprechender Entwicklung des Schweizer Frankens wirtschaftlich negativ für ihn auswirken könne (Prot. m.V. S. 3, Bl 338 d.A.). Überdies sei das Risiko der Schwankung des Schweizer Frankens angesprochen worden (ebenda). Auch der Zeuge S hat bekundet, dass die Währungsentwicklung Thema gewesen sei (Prot. m.V. S. 13, Bl 343 d.A.).
Dass der Zeuge S Aussagen oder Zusagen zur zukünftigen Wechselkursentwicklung getätigt hätte, hat weder die Anhörung des Klägers noch die Beweisaufnahme bestätigt. Vielmehr hat der Zeuge S verneint, eine Aussage zur zukünftigen Währungsentwicklung gemacht zu haben, weil Währungskurse nicht zu seinem Fachgebiet gehören würden (Prot. m.V. S. 13, Bl 343 d.A.).
ff) Auch die Behauptung, dass die Beklagte eine Unterrichtung des Klägers über einen negativen Marktwert unterlassen hätte, lässt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der Anhörung des Klägers nicht feststellen.
(1) Das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines Swap-Vertrags ist kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 31). Ein anfänglicher negativer Marktwert spiegelt entgegen der Auffassung des Klägers nicht den voraussichtlichen Misserfolg des Geschäftes wider, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrags, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung realisierbar wäre. Der jeweils aktuelle Marktwert wird anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass - unter Berücksichtigung gegebenenfalls bestehender Optionsbestandteile und bei einem Währungsswap der Wechselkursentwicklung - die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in diesen ermittelten "Modellwert" die Bruttomarge, ihren Nettogewinn und ihre Kosten, wie etwa zur Risikoabsicherung, Eigenkapitalunterlegung oder zur Geschäftsabwicklung, durch entsprechende Festlegung der Strukturelemente des Swaps einstrukturiert. Der Begriff des negativen Marktwertes meint also das Einpreisen der Bruttomarge der Bank und nicht eine Verschiebung des Chance-Risiko-Verhältnisses (BGH, Urt. v. 22.03.2016 – XI ZR 93/15, Rn. 18). Für den Kunden bedeutet der anfängliche negative Marktwert, dass er zunächst die einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften muss, um seinerseits in die Gewinnzone zu gelangen. Darin unterscheidet sich die Situation des Kunden nicht von der, in der er offen ausgewiesene Provisionen (z.B. Ausgabeaufschläge) zu zahlen hat. Zugleich muss er bei einer - allerdings von den Vertragsparteien regelmäßig nicht vorgesehenen - sofortigen Lösung vom Vertrag einen Verlust in Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts tragen. Eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit indiziert der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert dagegen nicht. Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins- und/oder Währungskursentwicklung und gegebenenfalls der Entwicklung des "Spreads" während der Vertragslaufzeit ab. Die Empfehlung eines Swap-Vertrags kann daher trotz des anfänglichen negativen Marktwerts objektgerecht sein.
Unabhängig von der Frage der objektgerechten Beratung kann eine Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts bestehen (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 33). Für das Zweipersonenverhältnis gilt, in dem die beratende Bank zugleich Verkäuferin des empfohlenen Produkts ist, zunächst der Grundsatz, dass die Bank nicht verpflichtet ist, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit Produkten, die sie in ihrer Beratung empfiehlt, Gewinne erzielt. Für den Kunden ist bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, sodass darauf grundsätzlich nicht gesondert hingewiesen werden muss (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 37). Ein Umstand, der für den Kunden im Rahmen des aufgrund der Beratung zustande gekommenen Vertragsverhältnisses offenkundig ist, lässt auch innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen. Die zu einem Swap-Vertrag mit ihr selbst ratende Bank realisiert ihren Gewinn ohne Rücksicht auf die konkrete Ausgestaltung des Swaps über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts. Das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Vertrags kann der Kunde, der davon ausgeht, die Bank verdiene ausschließlich bei ihr günstigem Verlauf der Zinswette in Höhe der Zinsdifferenz, bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise unabhängig von den Bedingungen des Swap-Geschäfts nicht erkennen (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 38). Weil der schwerwiegende Interessenkonflikt, über den aufzuklären ist, allein aus dem Umstand folgt, dass der Kunde mit dem Einpreisen der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Geschäfts nicht rechnen muss, ist die Komplexität des Swap-Vertrags kein Kriterium, das über das Bestehen oder Nichtbestehen der Aufklärungspflicht entscheidet (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 39). Die beratende Bank ist im Zweipersonenverhältnis deshalb grundsätzlich bei allen Swap-Geschäften, denen kein konnexes Grundgeschäft zugeordnet ist, verpflichtet, unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts und dessen Höhe aufzuklären (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 42). Dies gilt auch dann, wenn sich der anfängliche negative Marktwert in marktüblicher Höhe bewegt (BGH, Beschl. v. 15.03.2016 – XI ZR 208/15, Rn. 10).
Die Bank ist aber nicht verpflichtet zu erläutern, sie realisiere die Bruttomarge aufgrund des Umstands, dass der Markt das Risiko des Kunden zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses negativ einschätzt (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 40). Ist also der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert keine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit, sondern nur Spiegelbild der Bruttomarge der Bank, beschränkt sich die Hinweispflicht auf deren Bekanntgabe (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 40). Die Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert schließt - wie bei den sonstigen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts - die Verpflichtung zur Information über seine Höhe mit ein (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 41; OLG Köln, Beschl. v. 09.09.2013 - 13 U 120/12, juris Rn. 24). Nur bei Kenntnis auch der Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts kann der Kunde das eigene Interesse der Bank an der Empfehlung des Swap-Vertrags richtig einschätzen.
Die beratungsvertragliche Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert besteht aber dann nicht, wenn die beratende Bank zu Swap-Geschäften rät, die der Absicherung gegenläufiger Zins- oder Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften dienen (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 42). Existiert ein konnexes Grundgeschäft mit gegenläufigem Risiko, dient ein Zinssatz-Swap-Vertrag nicht der spekulativen Übernahme einer offenen Risikoposition, sondern bezweckt allein den "Tausch" einer variabel verzinslichen Mittelaufnahme in eine festverzinsliche Verschuldung unter gleichzeitigem Verzicht auf die Teilhabe an einer günstigen Entwicklung des Zinsniveaus. Ist die beratende Bank zugleich Vertragspartner des Darlehensvertrags, muss der Kunde bei normativ-objektiver Betrachtung damit rechnen, dass die Bank als Darlehensgeberin nicht nur mit dem Darlehensgeschäft, sondern auch mit dem wirtschaftlich einer Änderung der Bedingungen des Darlehensvertrags gleichkommenden Zinssatz-Swap-Geschäft eigennützige Interessen verfolgt (BGH, Urt. v. 22.03.2016 – XI ZR 425/14, Rn. 27). Konnexität in diesem Sinne liegt vor, wenn das Swap-Geschäft bei wirtschaftlicher Betrachtung ausschließlich die Parameter eines konkreten Kreditverhältnisses abändern soll (BGH, Urt. v. 22.03.2016 – XI ZR 425/14, Rn. 28). Ausgangs- und Bezugspunkt müssen ein unterhaltener, bestehender oder zeitgleich abgeschlossener Darlehensvertrag und dessen Bedingungen sein. Der Bezugsbetrag des Zinssatz-Swap-Vertrags muss der zur Rückzahlung ausstehenden Valuta dieses Darlehensvertrags als konnexem Grundgeschäft entsprechen oder darf sie jedenfalls nicht übersteigen. Bei variabel verzinslichen Darlehen muss die Laufzeit des Zinssatz-Swap-Vertrags der des Darlehensvertrags und bei Festzinsdarlehen die Laufzeit des Zinssatz-Swap-Vertrags der der Zinsbindung gleichstehen oder darf sie jedenfalls nicht überschreiten. Die Zahlungspflichten der Bank aus dem Zinssatz-Swap-Vertrag müssen sich mit dem vom Kunden in dem zugeordneten Darlehensvertrag übernommenen variablen oder festen Zins mindestens im Sinne einer partiellen Absicherung gegenläufiger Zinsrisiken decken. Die Bank muss jeweils zum gleichen Stichtag entweder den auf denselben Basiswert, etwa einen Referenzzinssatz, bezogenen variablen Zinssatz des Kunden aus dem Darlehensvertrag im Tausch gegen einen festen Zins übernehmen oder dem Kunden den von ihm aus dem Darlehensvertrag geschuldeten Festzins gegen einen variablen Zins zahlen. Die Parteien müssen mithin wirtschaftlich betrachtet zumindest partiell entweder ein variabel verzinsliches Darlehen in ein synthetisches Festzinsdarlehen oder ein Festzinsdarlehen in ein synthetisch variabel verzinsliches Darlehen umwandeln.
(2) Beinhaltet danach der negative Marktwert keine Aussage über eine negative Markteinschätzung, sondern nur über eine eingepreiste Bruttomarge der Bank, kann eine Pflichtverletzung der Beklagten schon deshalb verneint werden, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger über eine solche Marge nicht unterrichtet worden wäre. Auch die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung des Klägers von Amts wegen gemäß § 448 ZPO fehlen.
Zwar hat der Kläger selbst berichtet, dass ihm damals nicht gesagt worden sei, dass die Sparkasse eine Marge, etwa 30 Basispunkte, an dem Swapgeschäft verdiene und er das erst vor ein oder zwei Jahren "hintenrum" erfahren habe (Prot. m.V. S. 6, Bl. 339R d.A.). Die Darstellung ist jedoch nicht geeignet, das Gericht von deren Wahrheit zu überzeugen.
Zunächst enthält die Aussage des Klägers selbst bereits nicht ausreichend Anhaltspunkte, um von deren Zuverlässigkeit auszugehen.
Bei der Glaubhaftigkeit einer spezifischen Aussage ist im Sinne einer Arbeitshypothese von der sogenannten Nullhypothese auszugehen (vgl. dazu BGH, 30.07.1999 – 1 StR 618/98; Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 4. Aufl. 2014, Rn. 292 ff.). Dies bedeutet, dass im Ansatz davon auszugehen ist, dass die Glaubhaftigkeit einer Aussage positiv begründet werden muss und jede Zeugenaussage solange als unzuverlässig gilt, als die Nullhypothese nicht widerlegt ist (OLG Karlsruhe, 14.11.1997 – 10 U 169/97, NJW-RR 1998, 789). Es ist deshalb erforderlich (BGH, 30.07.1999 a.a.O.; BVerfG, Beschl. v. 30.04.2003 - 2 BvR 2045/02, NJW 2003, 2444), in erster Linie Anhaltspunkte zu finden, die dafür sprechen, dass die Auskunftsperson die Wahrheit sagt (BGH, Beschl. v. 29.04.2003 - 1 StR 88/2003, NStZ-RR 2003, 245). Solche Anhaltspunkte lassen sich der detailarmen Darstellung des Klägers im Rahmen seiner Anhörung nicht entnehmen.
Zum anderen steht den Bekundungen des Klägers die Aussage des Zeugen S entgegen, dass er jedem Kunden erläutert habe, dass die Beklagte im Interbankenhandel im Verhältnis von Schweizer Franken und Euro einen Liquiditätsvorteil erzielt habe, den sie nur teilweise, nämlich abzüglich einer Marge von seinerzeit 30 oder 40 Punkten an den Kunden weitergegeben habe (Prot. m.V. S. 9, 11 und 12, Bl. 341, 342 und 342R d.A.).
Die Aussage des Zeugen S, gibt keinen Anlass zu Zweifeln an dessen Darstellung, weil sie eine Vielzahl von Realkennzeichen aufweist, die für deren Zuverlässigkeit spricht. Insbesondere ist die Aussage logisch konsistent, in sich widerspruchsfrei und im Kerngeschehen äußerst detailreich. Überdies weist die Aussage auch eine ungeordnet sprunghafte Darstellung auf. Allein zur Frage der Marge verhält sich der Zeuge mehrfach in verschiedenen Kotexten (Prot. m.V. S. 9, 11 und 12, Bl. 341, 342 und 342R d.A.). Darüber erinnerte der Zeuge auch nebensächliche Einzelheiten wie den Umstand, dass er den Kläger in der Firma des Klägers in R besucht und dort dessen Geschäftspartner Herrn T kennengelernt habe. Die Aussage des Zeugen ist auch nicht einseitig. So hat er beispielsweise ausgesagt, die Formulierung des negativen Barwerts nicht bestätigen zu können, und dass er das Geschäft beratungsfrei abgewickelt habe, ohne nach den Zielen des Klägers zu fragen (Prot. m.V. S. 9, 11 und 12, Bl. 341, 342 und 342R d.A.). Auch über die Aussage hinaus ist vor dem Hintergrund der zwischen dem Zeugen und der Beklagten bestehenden Streitigkeit über die Meldung des Zeugen bei der BAFin keine Motivation ersichtlich, die dem Zeugen Anlass zu einer einseitigen Aussage gegeben hätte. Für die Zuverlässigkeit der Aussage des Zeugen spricht weiterhin, dass sich dessen Aussage bezüglich der Erläuterung der Marge und der Risiken eines Zins-Währungsswaps inhaltlich mit den der Kammer aus anderen Verfahren bekannten Bekundungen deckt, so dass von einer geübten Beraterpraxis ausgegangen werden kann.
(3) Soweit der Zeuge S berichtet hat, im Gespräch mit dem Kunden sei nicht über das Stichwort des (anfänglich) negativen Marktwertes oder Barwertes gesprochen worden, ergibt sich daraus nichts anderes, denn entscheidend ist nicht die Verwendung von Begriffen, sondern die inhaltliche zutreffende Unterrichtung über das Gemeinte, mithin die durch die Beklagte einstrukturierte Marge.
(4) Vor diesem Hintergrund kann es dahinstehen, ob es sich bei dem Swap und den zugrundeliegenden Darlehensverträgen trotz der ausschließlich im Swap enthaltenen Fremdwährungskomponente um konnexe Geschäfte handelte.
gg) Der Kern des klägerischen Vorwurfs liegt nach dessen Anhörung darin, dass ihm aufgrund der bisher ausschließlich positiven Erfahrungen mit Zins-Währungsswaps nicht bewusst gewesen sei, dass ein unbegrenztes Verlustrisiko bestehe (siehe insbesondere: Prot. m.V. S. 3, Bl 338 d.A.).
(1) Hier steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger über ein solches unbegrenztes Verlustrisiko aufgeklärt worden ist.
Zwar hat der beweisbelastete Kläger in seiner Anhörung ausgeführt, dass ihm nie erläutert worden sei, dass ein unbegrenztes Verlustrisiko bestehe (Prot. m.V. S. 13, Bl 343 d.A.). Aufgrund fehlenden Realkennzeichen für die Zuverlässigkeit der Aussage und den entgegenstehenden Bekundungen des Zeugen S ist die Kammer jedoch davon überzeugt, dass eine Aufklärung über die unbegrenzten Verlustrisiken erfolgt ist.
Demgegenüber hat der Zeuge S bekundet, deutlich kommuniziert zu haben, dass der Kunde – also der Kläger – ein faktisch unbegrenztes Verlustrisiko eingehe (Prot. m.V. S. 9, Bl 341 d.A.). Dies sei jedenfalls im Jahr 2004 in R geschehen (ebenda.). Zur Zuverlässigkeit der Aussage des Zeugen S wird auf das zuvor Gesagte verwiesen.
Auch aufgrund der weiteren Umstände verbleiben keine Zweifel daran, dass eine Aufklärung über ein unbegrenztes Verlustrisiko erfolgt ist. So hat der Kläger selbst im Vorfeld der streitgegenständlichen Beratung in drei verschiedenen Jahren die jeweils aktuelle Fassung der „Wichtigen Informationen über Verlustrisiken bei Finanztermingeschäften“ unterzeichnet. Darin heißt es unter „A. Grundsätzliches über Verlustrisiken bei Finanztermingeschäften“ im Unterpunkt „Unkalkulierbare Verluste“: „Bei Verbindlichkeiten aus Finanztermingeschäften kann ihr Verlustrisiko unbestimmbar sein und auch über die von ihnen hinaus geleisteten Sicherheiten hinaus ihr sonstiges Vermögen erfassen.“ Unter „C. Weitere Risiken aus Finanztermingeschäften – I. Finanztermingeschäfte mit Währungrisiko“ heißt es weiter: „Vielmehr können Entwicklungen am Devisenmarkt die Ursache zusätzlicher unkalkulierbarer Verluste sein“. Aufgrund dieser dreimaligen Unterzeichnung der jeweils nur zwei Seiten kurzen und eindeutig formulierten Risikohinweise steht fest, dass der Kläger im Vorfeld der streitgegenständlichen Anlageberatung durch die Übergabe Risikohinweise über ein unbegrenztes Verlustrisiko informiert worden ist.
(2) Dem Kläger ist auch der Beweis nicht gelungen, dass die Beklagte die Aufklärung über das unbegrenzte Verlustrisiko durch entgegenstehende Aussagen relativiert hätte. Die Behauptungen, die Beklagte hätte ihm gegenüber angegeben, dass
ein größeres Verlustrisiko ausgeschlossen werden könne,
Zins-Währungsswaps eine sichere Angelegenheit seien und nur vorgeschlagen würden, wenn nach genauer Beobachtung der Märkte keine Gefahr drohe,
die während der Laufzeit der Verträge angesammelten Zinsen einen theoretisch möglichen Währungsverlust am Laufzeitende wieder kompensieren könnten,
das Geschäft am Ende der Laufzeit nicht zwingend aufgelöst werden müsse und weitergerollt werden könne,
immer ein günstiger Ausstiegspunkt gefunden werden könne
hat der Kläger nicht bewiesen. Auch hier enthält die Aussage des beweisbelasteten Klägers selbst bereits nicht ausreichend Anhaltspunkte, um von deren Zuverlässigkeit auszugehen. Die schriftsätzlich ausführlich vorgetragenen Behauptungen der vermeintlich durch die Beklagte betonten Risikolosigkeit des Geschäfts finden sich in der Anhörung des Klägers in keiner Weise wieder. Vielmehr erschöpft sich die Aussage des Klägers zu vermeintlichen Zusicherungen der Beklagten in der inhaltsleeren Formulierung „alles sollte positiv sein“ (Prot. m.V. S. 2, Bl 337R d.A.).
Die Aussage des Zeugen S bestätigt die Behauptungen des Klägers ebenfalls nicht; vielmehr hat der Zeuge S – wie bereits dargestellt – bekundet, deutlich kommuniziert zu haben, dass die Verlustrisiken unbegrenzt seien.
Nach alledem fehlen auch insoweit die Voraussetzungen einer Parteivernehmung des Klägers von Amts wegen.
3. Eine etwaige Verletzung der Pflicht der Beklagten zur anlegergerechten Beratung war nicht ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers.
Zu den bei der Beratung von der Beklagten zur berücksichtigenden Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt.
a) Der Kläger verfügte zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung nicht nur in seiner Funktion als Geschäftsführer der B1 Software & Services GmbH über Erfahrungen mit derivativen Anlageinstrumenten (Zinsfloors und Zinscaps), sondern hatte neben einer Vielzahl von anderen Anlagen zuvor bereits selbst CHF-Finanzierungen sowie auch zwei weitere Zins-Währungsswaps in Schweizer Franken geschlossen und durchgeführt. Der Kläger hatte damit sowohl mit dem streitgegenständlichen Finanzinstrument – auch in dem das streitgegenständliche Volumen überschreitenden Maße – Vorerfahrungen als auch das Wissen, dass eine Vielzahl von Finanzierungsmöglichkeiten bestand und es keineswegs notwendig war, die Darlehen mit einem Zins-Währungsswap zu verbinden. Überdies stellten die zur Finanzierung einer Immobilie dienenden Darlehen im Hinblick auf die der Swap abgeschlossen worden ist, nur einen verhältnismäßig geringen Teil des gesamten Investitionsvolumens des Klägers dar.
b) Vorliegend behauptet der Kläger, dass die Finanzierung der Darlehen „konservativ“ habe sein sollen, weil die Darlehen dem Kauf von 23 Seniorenwohnungen und damit der Altersvorsorge gedient hätten. Das Ziel des Klägers sei der Erhalt und die risikoarme Mehrung seines Vermögens gewesen.
Dieses Verständnis der mit der Vorgabe der Eignung zur Altersvorsorge angestrebten Eigenschaften der Anlageziele fällt zusammen mit den Vorwürfen des Klägers zur unzutreffenden oder unzureichenden Unterrichtung über Gefahren aus der hier gewählten Kombination von Darlehen in Euro und Zinssatz- und Fremdwährungs-Swap.
c) Ob die Beklagte ihre Pflicht zu einer anlegergerechten Beratung verletzt hat, kann dahinstehen, weil eine solche Pflichtverletzung nicht ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers war.
Waren dem Kläger die Risiken, die dem behaupteten Anlageziel der risikofreien Mehrung des Vermögens für das Alter entgegenstehen - also das unbegrenzte Verlust- und Wechselkursrisiko - bekannt, wie unter I.2. dargelegt, und hat er die Anlage gleichwohl abgeschlossen, waren die Risiken für die Anlage jedenfalls nicht ursächlich.
Darüber hinaus spricht auch die eigene Aussage des Klägers dafür, dass das hohe Risiko nicht kausal für dessen Anlageentscheidung war. Der Kläger selbst hat ausgesagt, dass es vor Abschluss des streitgegenständlichen Geschäfts über die Sicherheit auf die mit den Darlehen finanzierte Immobilie hinaus einer weiteren Sicherheit auf dem Firmengrundstück bedurfte (Prot. m.V. S. 5, Bl 339 d.A.). Für den geschäfts- und anlageerfahrenen Kläger dürfte insofern ersichtlich gewesen sein, dass sich das Verlustrisiko des streitgegenständlichen Geschäfts nicht ausschließlich auf die Immobilie beschränkte, deren Finanzierung die Darlehen und der hier streitgegenständliche Swap diente, und das Geschäft somit keineswegs risikoarm war.
Gegen die Ursächlichkeit etwaiger Beratungsfehler spricht weiterhin, dass der Kläger die zuvor mit der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin durchgeführten EUR/CHF-Zins-Währungsswaps nicht ebenfalls aufgrund einer unzureichenden Beratung angegriffen hat, obwohl dem klägerischen Vortrag die Prämisse innewohnt, dass auch insofern keine ordnungsgemäße Aufklärung erfolgt sei. Wäre nämlich eine ordnungsgemäße Beratung im Rahmen der vorangehenden EUR/CHF-Zins-Währungsswaps erfolgt, wäre der Kläger bereits dadurch auch für den streitgegenständlichen Swap hinreichend über die Risiken aufgeklärt gewesen. Dies gilt insbesondere auch für das vom Kläger benannte Ziel der Altersvorsorge; auch der SWAP mit der Referenznummer ##### diente bereits der Finanzierung der Darlehen Nr. ###### (Kontonummer ###) sowie Nr. ###### (Konto Nr. ###) und damit vermeintlich der Altersvorsorge des Klägers.
Die Aussage des Klägers enthält weiterhin Indizien dafür, dass nicht etwa vermeintliche Beratungsfehler für die Anlageentscheidung ursächlich waren, sondern der Kläger nunmehr mit der wirtschaftlichen Entwicklung des Geschäfts unzufrieden war. So hat auf die Frage, was er der Beklagten vorwerfe, geantwortet, dass es diese Schwierigkeiten bei Auslaufen des Swaps im Herbst 2016 gegeben habe, dass er nicht habe zurückzahlen können und frisches Kapital von seiner Frau habe erbeten müssen (Prot. m.V. S. 3, Bl 338 d.A.). Weiterhin hat er an mehreren Stellen betont, dass bisher alles positiv gelaufen sei (Prot. m.V. S. 2 und 4, Bl 337R und 338R d.A.). Soweit dies darauf hindeutet, dass der Kläger mit dem wirtschaftlichen Ausgang im Gegensatz zu den vorangegangenen Swaps nicht zufrieden ist, ist dies nicht der Beklagten anzulasten. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (BGH, Urt. v. 21.03.2006 – XI ZR 63/05, Rn. 12).
4. Die Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit bestehenden Aufklärungspflichten bei Abschluss des Vertrages sind zudem verjährt.
a) In Bezug auf die vermeintlich unterlassene Aufklärung über den negativen Marktwert ergibt sich die Verjährung aus § 37a WpHG a.F.
Die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG in der Fassung vom 09.09.1998 bis 04.08.2009 ist vorliegend anwendbar. Die streitgegenständliche Beratung hat im Jahr 2006 stattgefunden. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne von § 2 Abs. 4 WpHG. In sachlicher Hinsicht erfasste die Vorschrift Schadensersatzansprüche aus einem fahrlässigen Aufklärungs- oder Beratungsverschulden, unter anderem solche im Zusammenhang mit Swap-Verträgen. (OLG Köln, Beschl. v. 22.05.2017 – 24 U 18/17, n.v)
Die dreijährige Verjährungsfrist begann mit Abschluss des Vertrages zu laufen, d.h. hier am 28.04.2006 und endete mit Ablauf des 28.04.2009. Die Klage ist erst im Jahr 2016 erhoben worden.
Die Vorschrift ist allerdings auf vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen nicht anwendbar. Ein vorsätzliches Organisationsverschulden liegt vor, wenn ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen in Kenntnis seiner Verpflichtung zur Aufklärung es gleichwohl unterlassen hat, seine als Berater tätigen Mitarbeiter anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (BGH, Beschl. v. 27.11.2014 – III ZR 294/13).
Eine solche vorsätzliche Pflichtverletzung liegt hier aber nicht vor. Die Kammer folgt insoweit den Erwägungen der Entscheidung OLG Köln, Urt. v. 11.11. 2015 – I-13 U 159/13 (jüngst erneut explizit für das Jahr 2006 m.w.N. bestätigt durch: OLG Köln, Beschl. v. 22.05.2017 – 24 U 18/17, n.v). Im Jahr 2006 durfte die Beklagte davon ausgehen, über den von ihr in Swap-Verträge einstrukturierten negativen Marktwert nicht aufklären zu müssen. Die Vorsatzvermutung ist insoweit jedenfalls aufgrund des Fehlens jeglicher, eine derartige Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung widerlegt. Ein - auch bedingt - vorsätzliches Verhalten der Bank in Bezug auf die unterlassene Aufklärung über den negativen Marktwert der Swap-Geschäfte ist zu verneinen; auch ein vorsätzliches Organisationsverschulden kann insoweit nicht angenommen werden. Die Bank trägt zwar gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB die Darlegungs- und Beweislast für ein nicht vorsätzliches Handeln (BGH, Urt. v. 12.05.2009 - XI ZR 586/07). Die aus dieser Vorschrift folgende Vermutung ist jedoch widerlegt. Während die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13, Rn. 14), entfällt die Haftung wegen Vorsatzes bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum (BGH, a.a.O.). Auf einen solchen - einfachen - Rechtsirrtum kann sich die Bank schon aufgrund des unstreitigen Sachverhalts mit Erfolg berufen.
Aus der Entwicklung eines synthetischen Finanzprodukts mit von der Beklagten bewusst einstrukturiertem negativen Marktwert ist nicht im Umkehrschluss auf eine - bedingt - vorsätzlich unterlassene Aufklärung hierüber zu schließen. Für die Annahme eines Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht kommt es entscheidend auf den Stand der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der an sich geschuldeten Aufklärung an. So hat der BGH im Zusammenhang mit der Aufklärungspflicht der beratenden Bank über Kick-Back-Vereinbarungen, die ebenso wie die hier in Rede stehende Einstrukturierung eines negativen Marktwertes in ein Finanzprodukt einen möglichen Interessenkonflikt der Bank kennzeichnet, für das Vorliegen eines - anders als hier strengen Anforderungen unterliegenden - unvermeidbaren Rechtsirrtums darauf abgestellt, ob bei der dort gebotenen sorgfältigen Prüfung der Rechtslage die ergangene höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung genügend Anhaltspunkte dafür bot, dass das Verschweigen von Rückvergütungen und des damit einhergehenden Interessenkonflikts der Bank von der Rechtsprechung missbilligt werden würde. Mit Rücksicht auf eine solche Rechtsprechung hat er - zuletzt - entschieden, dass sich eine Bank jedenfalls für die Zeit ab 1984 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen könne (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13, Rn. 18 ff.). In der Entscheidung BGH, Urt. v. 03.06.2014 - XI ZR 147/12, Rn. 22, 26 ff., in der erstmals eine Aufklärungspflicht beratender Banken auch über ihr von Dritten zugeflossene, im Anlagebetrag versteckte Innenprovisionen bejaht wurde, hat der BGH der Bank für Beratungsfälle vor dem 01.08.2014 die Berufung auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum ermöglicht, weil Banken angesichts der bisherigen Rechtsprechung bis dahin nicht mit einer - von der Höhe unabhängigen - Aufklärungspflicht über ihnen zufließende Innenprovisionen unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts hätten rechnen müssen. Auf die - in der Sache nicht zu bezweifelnde - Kenntnis der Bank von der ihr zufließenden Rückvergütung/Provision hat der Bundesgerichtshof für die Frage eines - unvermeidbaren - Rechtsirrtums in keinem Fall abgestellt. Höchstrichterlich ist aber erst mit der Entscheidung BGH, Urt. v. 22.3.2011 - XI ZR 33/10 - eine Aufklärungspflicht der Bank über den von ihr bewusst in einen Zinsswap einstrukturierten negativen Marktwert als Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonflikts angenommen worden. Auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung findet sich - soweit ersichtlich - vor Abschluss des Swap-Vertrags keine Entscheidung, die eine entsprechende Aufklärungspflicht der beratenden Bank bejaht hat. Die Urteile des OLG Stuttgart (WM 2010, 756, 762 f.; WM 2010, 2169, 2173 ff.), in denen eine Aufklärungspflicht der Bank angenommen wird, datieren vom 26.02.2010 bzw. 27.10.2010, während in den zeitlich früheren - wenn auch erst nach dem Abschluss des Swap-Vertrags ergangenen - Entscheidungen des OLG Düsseldorf (9 U 187/08 vom 29.06.2009), des OLG Bamberg (4 U 92/08 vom 11.05.2009), des OLG Frankfurt (23 U 76/08 vom 27.09.2009) und des OLG Celle (3 U 45/09 vom 30.09.2009) eine Aufklärungspflicht abgelehnt wurde. Es gab danach im fraglichen Zeitraum zwar keine obergerichtliche Rechtsprechung, die eine Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert verneint hat. Das schließt aber eine Widerlegung der Vorsatzvermutung nicht aus; umgekehrt hatte auch noch kein Oberlandesgericht eine entsprechende Aufklärungspflicht bejaht. Bei Abschluss des Swap-Vertrags hier im April 2006 konnte die Beklagte angesichts dessen davon ausgehen, über den von ihr in den fraglichen Swap-Vertrag einstrukturierten negativen Marktwert nicht aufklären zu müssen; die Vorsatzvermutung ist insoweit jedenfalls aufgrund des Fehlens jeglicher, eine derartige Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung widerlegt.
Dem steht nicht entgegen, dass auch die in der Entscheidung BGH, Urt. v. 22.03.2011 - XI ZR 33/10, angenommene Aufklärungspflicht über den bewusst einstrukturierten negativen Marktwert eines Swaps ihren Grund in einer Interessenkollision der als Beraterin dem Kundeninteresse verpflichteten Bank findet und in der Rechtsprechung des BGH eine Pflicht zur Aufklärung über heimliche Rückvergütungen als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen schon seit den 80er Jahren des letzten Jahrhunderts bejaht wurde. Abgesehen davon, dass die Fälle, in denen der BGH unter Hinweis auf diese seit langem bestehende Rechtsprechung einen Rechtsirrtum der Bank verneint hat (vgl. BGH, Beschl. v. 29.06.2010 - XI ZR 308/09; BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13), einen unvermeidbaren - und nicht, wie hier, einen einfachen - Rechtsirrtum betrafen, liegen der Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen aufgrund von Rückvergütungen und jetzt auch Innenprovisionen Dreipersonenverhältnisse zugrunde, in denen die Bank dem Anleger die von ihr empfohlene Kapitalanlage erst vermittelt hat. Demgegenüber geht es im Streitfall allein um die Empfehlung eigener Anlageprodukte im (Zwei-Personen)Verhältnis zwischen Bank und Kunde, bei der die Bank anerkanntermaßen weder über ihre Gewinnerzielungsabsicht und den daraus resultierenden - auf der Hand liegenden - Interessenkonflikt noch ihre Kalkulation bzw. Gewinnmarge aufklären musste (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.2011 - XI ZR 33/10, Tz. 38).
Im Ergebnis mag es daher - was hier nicht zu entscheiden ist - fahrlässig gewesen sein, wenn die Bank den Kunden nicht über den negativen Marktwert aufgeklärt hat. Die Vorsatzvermutung ist dagegen - auch in Bezug auf bedingten Vorsatz - aus den dargelegten Gründen widerlegt. Da die Beklagte hinsichtlich einer vermeintlichen Nichtaufklärung unwidersprochen vorgetragen hat, dass sie ob des Umstands, dass es keine entgegenstehende Rechtsprechung gegeben habe, davon ausgegangen sei, dass über einen anfänglichen negativen Marktwert nicht aufgeklärt werden müsse, kann es dahinstehen, dass selbst das Fehlen eines solchen Vortrags nicht zu einem anderen Ergebnis führen würde (OLG Köln, Urt. v. 11.11. 2015 – I-13 U 159/13, Rn. 36).
b) Hinsichtlich einer vermeintlichen Nichtaufklärung über die Währungsrisiken, die unbegrenzte Nachschusspflicht und einer vermeintlich nicht anlegergerechten Beratung ist Verjährung gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB eingetreten.
(1) Bereits zum Ende des Jahres 2009 waren dem Kläger aus den quartalsweisen Abrechnungen der Beklagten zu den Fixingterminen die für ihn dauerhaft nachteilige wirtschaftliche Entwicklung des Swap-Geschäfts und die mit dem Swap verbundenen Wechselkursrisiken bekannt. Dies ergibt sich bereits aus der Anhörung des Klägers. Der Kläger hat ausgeführt, dass er sich die Entwicklung, die ins Negative gegangen sei, immer aufgeschrieben habe und bemerkt habe, dass das mit der Entwicklung der niedrigen Zinsen zusammengehangen habe. Weiterhin habe er den Wechselkurs errechnen können (Prot. m.V. S. 5, Bl. 339 d.A.). Dass für ihn Wechselkurs- und Verlustrisiken bestanden, musste sich dem Kläger spätestens ab dem Jahr 2009 aufdrängen, als er weitaus höhere Zahlungen an die Beklagte zu leisten hatte, als diese an ihn. Weil das auffällige Missverhältnis der aus dem Geschäft zulasten des Klägers resultierenden Zahlungsverpflichtungen sowie der für den Kläger ungünstige Wechselkurs im Jahr 2010 durchgängig fortdauerten, ist jedenfalls spätestens mit Ablauf des Jahres 2013 Verjährung nach den allgemeinen Vorschriften eingetreten. Im Jahr 2016, als es mit der hier erhobenen Klage erstmals zur Inanspruchnahme der Beklagten gekommen ist, konnte die Verjährung nicht mehr gehemmt werden.
(2) Dass die Anlageberatung vermeintlich nicht anlagegerecht war, war dem Kläger aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 11.06.2010 bekannt oder zumindest grob fahrlässig nicht bekannt. Mit dem Schreiben informierte die Beklagte den Kläger, dass es aufgrund der aktuellen Entwicklung des Schweizer Franken notwendig sei, ihm eine höhere Kreditlinie in CHF bereitzustellen und bat den Kläger darum mitzuteilen, welche zusätzlichen Sicherheiten infrage kämen bzw. ob ein (Teil)abbau des CHF-Geschäfts angedacht sei (siehe im Einzelnen: Anlage B12, AH I). Infolge der Nachricht, dass zur weiteren vollständigen Aufrechterhaltung des bereits bestehenden Geschäfts über die bereits begebenen Sicherheiten hinaus – welche sich nach Aussage des Klägers schon zum damaligen Zeitpunkt über das mit dem streitgegenständlichen Swap finanzierte Grundstück hinaus auf das Firmengrundstück erstreckten – nunmehr weitere Sicherheiten nötig waren, musste sich dem Kläger aufdrängen, dass der streitgegenständliche Swap nicht zum Erhalt der risikoarmen Mehrung seines Vermögens geeignet war. Unabhängig von der überdurchschnittlichen Anlageerfahrung des Klägers musste jedem Bankkunden ohne Weiteres einleuchten, dass ein Geschäft nicht risikoarm sein kann, wenn zu dessen Aufrechterhaltung ständig Geld nachgeschossen und zusätzlich noch neue Sicherheiten beigebracht werden müssen. Auch bezüglich der vermeintlich nicht anlegergerechten Verjährung ist somit Ende des Jahres 2013 Verjährung eingetreten, so dass die Verjährung durch die Erhebung der Klage nicht mehr gehemmt werden konnte.
5. Der Beklagten fällt auch nicht die Verletzung von Pflichten nach Vertragsschluss bei der weiteren Betreuung des Klägers zur Last.
Der Beratungsvertrag ist auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Entgegen der Ansicht des Klägers sind mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten die Leistungspflichten der Bank erfüllt. Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten – mithin auch ein weiteres Risikomanagement - folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 23). Ein Dauerberatungsvertrag, der es dem Kunden erlaubte, Beratungspflichten wiederholt auf derselben vertraglichen Grundlage abzurufen, muss ausdrücklich geschlossen werden (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 24).
Danach besteht hier schon keine vertragliche Grundlage für eine weitere Beratung. Für die Annahme des Zustandekommens eines fortdauerenden Beratungsvertrags zwischen den Parteien fehlt es hier an einer tatsächlichen Grundlage.
Der insoweit beweisbelastete Kläger hat nicht nachgewiesen, dass er mit der Beklagten einen über einen gewöhnlichen Anlageberatungsvertrag hinausgehenden Dauerberatungsvertrag geschlossen hätte, aufgrund dessen die Beklagte die dem Vertrag zugrunde liegenden Zinsen und Währungen ständig im Auge hätte behalten müssen und dann kurzfristig auf sich verändernde Märkte hätte reagieren müssen. Der Kläger selbst hat in seiner Anhörung ausgeführt, dass ihm gesagt worden sei, dass man das aus der Währungskomponente resultierende Risiko des Schweizer Franken im Auge behalte und Bescheid gebe, wenn sich der Schweizer Franken negativ entwickele. Weithin habe man ihm gesagt habe, dass die Beklagte, wenn es nach unten gehe, reagiere und man sich miteinander kurzschließe (Prot. m.V. S. 3, Bl. 338 d.A). Die Aussage des Klägers führt nicht zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO), dass die Parteien zugunsten des Klägers einen Dauerberatungsvertrag geschlossen hätten. Zum einen lässt sich der Aussage bereits kein ausdrücklicher Vertragsschluss entnehmen. Zum anderen spricht auch die Aussage des Zeugen S gegen einen Dauerberatungsvertrag zugunsten des Klägers. Der Zeuge S hat ausgeführt, dass jedem Kunden gesagt worden sei, dass sich die Beklagte melden werde, wenn die Vermögensverhältnisse zur weiteren Durchführung des Geschäfts nicht mehr ausreichen würden. Dies sei aber deutlich dahin zu verstehen gewesen, dass es dabei um das Interesse der Sparkasse, nicht aber das Interesse des Kunden gegangen sei (Prot. m.V. S. 9, Bl. 341 d.A.).
Selbst wenn man eine Vereinbarung zwischen den Parteien unterstellt, wäre diese durch die Beklagte erfüllt worden. Benachrichtigungen über die negative Entwicklung des Schweizer Frankens erhielt der Kläger durch die ab 2009 regelmäßig erfolgten Mitteilungen, dass er wesentlich größere Zahlung an die Beklagte zu leisten habe, als er von ihr erhalte und sich der EUR/CHF-Wechselkurs von Zinsperiode zu Zinsperiode zusehends zu seinen Lasten verschlechtere. Die Beklagte hätte auch ihre vermeintliche Pflicht, mit dem Kläger das Gespräch zu suchen, wenn es nach unten gehe, entgegen der Einlassung des Klägers, dass dies nicht geschehen sei (Prot. m.V. S. 3, Bl. 338 d.A), nicht vernachlässigt. Unstreitig fand am 05.11.2010 am Firmensitz des Klägers mit dem Kläger und Herrn T ein Gesprächstermin statt, an dem der Mitarbeiter der Beklagten Herr F, teilnahm. Im Rahmen des Gespräches wurde über die Swapgeschäfte und deren bis dato schlechte Entwicklung und die Option, das Geschäft vorzeitig zu beenden und damit das Risiko weiterer Verluste zu vermeiden, gesprochen. Es folgten weitere Gespräche in den Jahren 2013 und 2014. Damit hätte die Beklagte ihre vermeintliche Pflicht jedoch erfüllt gehabt, weil selbst nach der Aussage des Klägers mehr als Gespräche nicht geschuldet gewesen wären; insbesondere hat der Kläger selbst in seiner Anhörung nicht ausgesagt, dass die Beklagte ihm zugesicherte hätte, Verluste zu vermeiden.
II. Der Kläger kann seinen Zahlungsanspruch auch nicht auf eine ungerechtfertigte Bereicherung gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB stützen.
1. Der Vertrag ist nicht infolge einer Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei einem Zins-Währungsswap nicht um ein für die Beklagte risikoloses Geschäft, welches dieser garantiert einen extrem hohen Gewinn beschert.
a) Der streitgegenständliche Zins-Währungsswaps ist ein atypischer gegenseitiger Vertrag mit aleatorischem Charakter. Bei solchen Verträgen mit Spiel- oder Wettcharakter kann sich die Sittenwidrigkeit aus deren Inhalt ergeben. Im Unterschied zum echten Austauschvertrag hat eine auffällige Abweichung vom Vergleichswert bei Spiel- und Wettverträgen allerdings keine indizielle Aussagekraft. Insbesondere ist hier die Wertung des § 37e Satz 1 WpHG in der Fassung des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes bei der Auslegung der ausfüllungsbedürftigen Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen. Mit der Schaffung des § 37e Satz 1 WpHG verfolgte der Gesetzgeber das Anliegen, durch den Ausschluss des Spieleinwands gegen Finanztermingeschäfte eine sichere Rechtssphäre zu schaffen. Daraus folgt, dass Finanztermingeschäfte allein wegen ihres spekulativen Charakters ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht sittenwidrig sind. Nach der von der Kammer geteilten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Swap-Geschäfte erst dann sittenwidrig, wenn sie darauf angelegt ist, den Vertragspartner der Bank von vornherein chancenlos zu stellen (zum gesamten m.w.N.: BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 70)
b) Gemessen daran ist der streitgegenständliche Zins-Währungsswap nicht nach § 138 BGB nichtig, weil er den Kläger nicht chancenlos stellte. Bei einer umgekehrten Wechselkursentwicklung hätte der Kläger mit dem streitgegenständlichen Swap – ebenso wie bei den zuvor zu seinen Gunsten beendeten Swaps – Gewinne erzielt.
2. Das Geschäft ist auch nicht § 142 Abs. 1 BGB nichtig, weil keine arglistige Täuschung durch die Beklagte über ihre Eigeninteressen an dem Geschäft gegeben ist. Eine vorsätzliche Nichtaufklärung oder ein Leugnen aufklärungspflichtiger Tatsachen ist nach dem oben Gesagten nicht gegeben.
III. Die Nebenansprüche teilen das Schicksal der unbegründeten Hauptforderung.
IV. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 ZPO.
Streitwert: 1.372.226,63 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 ZPO
§ 762 BGB
§ 37e WpHG
§ 448 ZPO
§ 37a WpHG
§ 286 ZPO
§ 138 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 4 WpHG
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 37e Satz 1 WpHG
§ 142 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
NJW-RR 1998, 789
NJW 2003, 2444
NStZ-RR 2003, 245
WM 2010, 756, 762
WM 2010, 2169, 2173
00 DEM und 5.02
XI ZR 33/10
XI ZR 12/93
XI ZR 378/13
III ZR 389/12
III ZR 365/13
III ZR 293/12
XI ZR 316/13
XI ZR 93/15
XI ZR 208/15
13 U 120/12
XI ZR 425/14
1 StR 618/98
10 U 169/97
2 BvR 2045/02
1 StR 88/20
XI ZR 63/05
24 U 18/17
III ZR 294/13
13 U 159/13
XI ZR 586/07
XI ZR 418/13
XI ZR 147/12
9 U 187/08
4 U 92/08
23 U 76/08
3 U 45/09
XI ZR 308/09