Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-09-20, Aktenzeichen 1 K 8980/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0920.1K8980.17.00

Tenor:
Der Beschluss der Beklagten vom 18. Mai 2017 (XX 0X-00/000) wird aufgehoben.
Die Beklagte und die Beigeladene tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die übrigen Verfahrenskosten werden der Beklagten und der Beigeladenen jeweils zur Hälfte auferlegt.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der von der Beklagten mit Beschluss vom 18. Mai 2017 getroffenen Anordnung der Leistungsbereitstellung und von Entgelten für die von der Beigeladenen bei der Terminierungsleistung in ihr Mobilfunknetz bereit gestellten Intra-Building-Abschnitte, Zentralen Zeichengabekanäle und Kollokationsbereiche.
Die Beigeladene betreibt bundesweit ein öffentliches Telekommunikationsnetz in Form eines digitalen zellularen Mobilfunknetzes, welches mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz der Klägerin zusammengeschaltet ist. Die Netzkoppelung wird dabei in beide Richtungen, d.h. sowohl aus dem Netz der Klägerin in das Netz der Beigeladenen als auch umgekehrt, durchgeführt. Die Zusammenschaltung der Netze der Klägerin und der Beigeladenen erfolgt über sogenannte Interconnection Anschlüsse („ICAs“). Die Klägerin stellt mittels eines von ihr bereitgestellten Übertragungsweges („Inter-Building-Abschnitt“) die Verbindung von ihren eigenen Vermittlungsstellenstandorten zu den Vermittlungsstellenstandorten der Beigeladenen her. Die Beigeladene stellt an ihren Vermittlungsstellenstandorten die erforderliche Schnittstelle in Form eines so genannten Intra-Building-Abschnittes und von Zentralen Zeichengabekanälen zum Zweck der Übermittlung von Signalisierungsinformationen bereit. Ferner überlässt die Beigeladene auf ihrer Technikfläche der Klägerin Raum zum Aufbau ihrer Übertragungstechnik und stellt ihr Strom zum Betrieb der Technik bereit.
Rechtliche Grundlage der Zusammenschaltung der Netze ist die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen geschlossene Zusammenschaltungsvereinbarung vom 8. April 2002, die zwischenzeitlich vertraglich auch ergänzt und abgeändert worden ist. In dieser ist für die Bereitstellung und Überlassung der Infrastrukturleistungen durch die Beigeladene an die Klägerin – anders als für Infrastrukturleistungen der Klägerin – in dem ursprünglichen Vertrag keine Entgeltzahlung vorgesehen.
Der Beigeladenen wurden erstmalig mit Regulierungsverfügung XX0X-00-000/X vom 30. August 2006 verschiedene Pflichten der Zugangsgewährung auferlegt, darunter die Verpflichtung, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobilfunknetz an ihrem Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen sowie Kollokation zu gewähren und in deren Rahmen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Kollokationen zu gewähren. Diese Verpflichtungen wurden in den nachfolgenden Regulierungsverfügungen aufrechterhalten. Die Entgelte für die von der Pflicht zur Gewährung des Zugangs und der Kollokation in das Mobilfunknetz der Beigeladenen erfassten Leistungen wurden in den Regulierungsverfügungen der Entgeltgenehmigungspflicht nach § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG) unterworfen. Entsprechende Entgelte, u.a. für die Bereitstellung und Überlassung der Intra-Building-Abschnitte und für die Kollokationsleistungen wurden der Beigeladenen erstmalig mit Beschluss der Beklagten XX 0X/X-00/00 vom 15. November 2006 rückwirkend zum 30. August 2006 genehmigt. Während die Entgelte für Intra-Building-Abschnitte beziffert genehmigt wurden, erfolgte die Genehmigung der Entgelte für Kollokationsbereiche „nach Aufwand“. Die Genehmigung von bezifferten Entgelten für die Bereitstellung und Überlassung von Intra-Building-Abschnitten und von „nach Aufwand“ genehmigten Entgelten für die Bereitstellung und Überlassung von Kollokationsbereichen wurde auch in den folgenden Entgeltgenehmigungen für nachfolgende Zeiträume beibehalten.
Die Beigeladene verlangte von der Klägerin erstmals gegen Ende des Jahres 2006 eine Anpassung der Zusammenschaltungsvereinbarung und die Aufnahme der Nutzung von Intra-Building-Abschnitten, Zentralen Zeichengabekanälen und Kollokationsleistungen als entgeltliche Leistungen. Zwischen der Klägerin und der Beigeladenen konnte hierüber keine Einigung erzielt werden. In Anhang G der Änderungsvereinbarung vom 27. Dezember 2006 wurde diesbezüglich unter Ziffer 19 festgehalten, dass über diese Verhandlungspunkte eine Einigung nicht erzielt werden konnte. Auch in der Folge forderte die Beigeladene die Klägerin auf, eine entsprechende Ergänzungsvereinbarung zur Zusammenschaltungsvereinbarung betreffend die entgeltliche Nutzung von Intra-Building-Abschnitten, Zentralen Zeichengabekanälen und Kollokationsleistungen abzuschließen, was die Klägerin weiterhin mit der Begründung ablehnte, die Zusammenschaltung sei abschließend geregelt. Zahlungsforderungen der Beigeladenen bezüglich dieser Leistungen wies die Klägerin unter Verweis auf eine fehlende vertragliche Grundlage zurück.
Die Beigeladene beantragte daraufhin mit Schreiben vom 21. Juli 2009 bei der Beklagten eine Zugangsanordnung zwischen ihr und der Klägerin. Die Beklagte erließ auf den Antrag der Beigeladenen am 23. November 2009 eine Zugangsanordnung (XX 0X-00/000), mit welcher rückwirkend zum 16. November 2006 eine Ergänzungsvereinbarung zur bestehenden Zusammenschaltungsvereinbarung angeordnet wurde. Die angeordnete Ergänzungsvereinbarung sah in den Ziffern 1. und 2. vor, dass die Klägerin die von der Beigeladenen bereit gestellten und überlassenen Intra-Building-Abschnitte und Zentralen Zeichengabekanäle nutzen und grundsätzlich eine bidirektionale, d.h. wechselseitige Nutzung der Intra-Building-Abschnitte erfolgen solle, die Klägerin die für die Nutzung der Intra-Building-Abschnitte und Zentralen Zeichengabekanäle der Beigeladenen genehmigten Entgelte zu zahlen habe und eine Erstattungsregelung Anwendung finde, wonach die Beigeladene der Klägerin aufgrund der bidirektionalen Nutzung einen Teil der zu zahlenden Entgelte erstatte, wobei sich die Erstattung nach einem Minutenverhältnis ermittele, das auf die tatsächliche Nutzung der Intra-Building-Abschnitte und Zentralen Zeichengabekanäle durch die Klägerin im Verhältnis zu deren Kapazität abstelle. Darüber hinaus hatte die Beigeladene beantragt, die genehmigten Entgelte für Intra-Building-Abschnitte, Zentrale Zeichengabekanäle sowie Kollokationsleistungen der Beigeladenen mit Wirkung für die Zukunft sowie die von der Beklagten jeweils genehmigten Entgelte für Intra-Building-Abschnitte und Zentrale Zeichengabekanäle der Beigeladenen im Verhältnis zwischen der Beigeladenen und der Klägerin rückwirkend zum 30. August 2006 anzuordnen. Diesen Antrag wies die Beklagte jedoch unter Hinweis darauf, dass die genehmigten Entgelte gemäß § 37 Abs. 2 TKG an die Stelle der vereinbarten Entgeltregelungen getreten seien, ohne dass es einer gesonderten Anordnung nach § 25 TKG bedürfe, unter Ziffer 3. des Beschlusses als unzulässig zurück.
Im Folgenden erhoben sowohl die Klägerin als auch die Beigeladene Klage vor dem Verwaltungsgericht Köln gegen die Zugangsanordnung der Beklagten vom 23. November 2009, wobei sich die Klagen alleine gegen die angeordnete Erstattungsregelung, nicht aber gegen Ziffer 3. des Beschlusses richteten.
Die Klage der Beigeladenen (1 K 8765/09) wurde durch das Verwaltungsgericht Köln mit Urteil vom 27. November 2014 abgewiesen. Die Anordnungen seien insgesamt nicht ermessensfehlerhaft. Der von der Beigeladenen erhobene Antrag auf Zulassung der Revision gegen die vorgenannte Entscheidung blieb ohne Erfolg (Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. August 2015, - 6 B 6.15 -).
Der Klage der Klägerin (1 K 8240/09) gegen die Zugangsanordnung der Beklagten vom 23. November 2009 wies das Verwaltungsgericht Köln ab. Auf die Revision der Klägerin gab das Bundesverwaltungsgericht der Klage statt und hob die Ziffern 1 und 2 der Zugangsanordnung mit Urteil vom 17. August 2016 (Az. 6 C 24.15) auf. Das Bundesverwaltungsgericht war der Ansicht, die in § 37 Abs. 2 TKG angeordnete privatrechtsgestaltende Wirkung modifiziere lediglich die zwischen den Zusammenschaltungspartnern vereinbarte Höhe der Entgelte, begründe die Entgeltlichkeit der Dienstleistungen jedoch nicht. Diese setze vielmehr eine entsprechende Entgeltabrede oder ersatzweise eine Anordnung der Beklagten nach § 25 TKG voraus; diese habe die Beklagte jedoch in Ziffer 3. des angegriffenen Beschlusses bestandskräftig abgelehnt.
Seit Erlass der Zugangsanordnung vom 23. November 2009 hatte die Beigeladene der Klägerin die darin festgelegten Entgelte für die Bereitstellung und Überlassung der Intra-Building-Abschnitte und die Zentralen Zeichengabekanäle sowie der Kollokationsleistungen in Rechnung gestellt. Die Klägerin hatte die von der Beigeladenen geforderten Entgelte gezahlt, jedoch stets unter Vorbehalt einer Rückforderung und ausdrücklich nur aufgrund der sofortigen Vollziehbarkeit der Anordnung vom 23. November 2009. Nach dem vorgenannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. August 2016 stellte die Klägerin weitere Zahlungen an die Beigeladene ein und teilte dieser am 6. Oktober 2016 mit, dass sie auch in Zukunft keine Zahlungen mehr vornehmen werde.
Die Beigeladene stellte daraufhin bei der Beklagten am 25. Januar 2017 erneut einen Antrag gemäß § 25 TKG auf Anordnung der Leistungsbereitstellung und der Entgelte im Zusammenschaltungsverhältnis zur Klägerin für die Bereitstellung und Überlassung der Intra-Building-Abschnitte und Zentralen Zeichengabekanäle sowie der Kollokationsleistungen rückwirkend zum 30. August 2006.
Die Beklagte beschloss – nach mündlicher Verhandlung – am 18. Mai 2017 die hier streitgegenständliche Zugangs- und Entgeltanordnung, mit der sie u.a. anordnete, dass die genehmigten Entgelte für die Intra-Building-Abschnitte, Zentralen Zeichengabekanäle und Kollokationsleistungen mit Rückwirkung ab dem 16. November 2006 zu zahlen seien. Ferner ordnete sie eine Erstattungsregelung für die im bidirektionalen Verhältnis erbrachten Leistungen an. Die Voraussetzungen für den Erlass einer Anordnung nach § 25 TKG lägen vor. Insbesondere läge keine entgegenstehende vertragliche Vereinbarung zwischen den Beteiligten vor. Insoweit verwies sie auf die in Parallelverfahren ergangene zivilrechtliche Rechtsprechung. Eine solche ergebe sich auch nicht aus der mit Beschluss XX0X-00/000 angeordneten Ergänzungsvereinbarung, da deren Ziffern 1. und 2. durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. August 2016 aufgehoben worden seien. Soweit der Antrag vom 23. November 2009 im Übrigen abgelehnt worden sei, stehe das der vorliegenden Entscheidung nicht entgegen. Die Bestandskraft der Ablehnung erschöpfe sich in der Ablehnung der alten Anträge. Vorliegend werde auf Grundlage eines neuen Antrags entschieden.
Die Klägerin hat gegen diesen Beschluss am 14. Juni 2017 Klage erhoben. Im Hinblick auf das Entgeltanordnungsverfahren 2009 weist die Klägerin darauf hin, dass die Beklagte zweimal über denselben Antragsgegenstand entschieden habe und ihn zunächst abgelehnt und nunmehr angeordnet habe. Ferner ist sie der Ansicht, die Zugangsanordnung sei bereits wegen § 25 Abs. 2 TKG ausgeschlossen. Denn die Klägerin und die Beigeladene hätten in der Zusammenschaltungsvereinbarung die Erbringung der streitgegenständlichen Leistungen geregelt und diese als unentgeltliche Mitwirkungspflichten ausgestaltet. Daher begründe auch § 37 Abs. 2 TKG keinen Zahlungsanspruch, da die Vorschrift das Bestehen eines Vertrages über (Telekommunikations-)Dienstleistungen mit einer Entgeltabrede voraussetze, an welchem es vorliegend fehle. Aufgrund der eindeutigen vertraglichen Ausgestaltung der technischen Einrichtungen im Netz der Beigeladenen als unentgeltliche Mitwirkungspflicht sei die Beklagte im Ergebnis nicht befugt gewesen, eine Anordnung zu erlassen, da § 25 Abs. 2 TKG insoweit Sperrwirkung entfalte. Die Beklagte habe zudem ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt, soweit sie die Anordnung auch auf etwaige Kollokation der Beigeladenen erstrecke. Auch sei die rückwirkende Anordnung der Ergänzungsvereinbarung im Zusammenschaltungsverhältnis rechtswidrig, da es insoweit bereits an einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage fehle, der es bedürfe, um einen Verwaltungsakt mit einem zeitlichen Gestaltungsbereich vor seiner Bekanntgabe zu erlassen. Einer rückwirkenden Anordnung stünden zudem Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes entgegen. Die Klägerin habe davon ausgehen dürfen, dass die im Zusammenschaltungsverhältnis mit der Beigeladenen getroffene Vereinbarung Vorrang vor etwaigen Anordnungen der Beklagten habe.
Die Klägerin beantragt,
den Beschluss der Beklagten vom 18. Mai 2017 (XX0X-00/000) aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte führt zunächst im Hinblick auf das 2009 bereits durchgeführte Entgeltanordnungsverfahren aus, dass die Ablehnung eines Antrags einer späteren Antragstellung nicht entgegenstehe. Die Bestandskraft der Ablehnung beschränke sich lediglich auf die Ablehnung im konkreten Verfahren. Ferner sei hier die Ablehnung des Antrags nur als unzulässig und nicht in der Sache erfolgt. Über den zugrunde liegenden materiellen Anspruch habe die Beklagte hingegen nicht entschieden. Die Begründung der bestandskräftigen Ablehnung der Anordnung entfalte keine Bindungswirkung. Eine erneute Bescheidung eines Antrags ohne vorherige Rücknahme der ablehnenden Entscheidung sei möglich, sofern keine inhaltliche Regelung getroffen worden sei.
Ferner ist sie der Ansicht, § 25 Abs. 2 TKG stehe der streitgegenständlichen Anordnung nicht entgegen. Zwischen der Klägerin und der Beigeladenen sei im Hinblick auf die hier streitgegenständlichen Leistungen keine abschließende Regelung zur Bereitstellung von technischen Einrichtungen durch die Beigeladene in der Zusammenschaltungsvereinbarung getroffen worden. Ebenso sei die Anordnung hinsichtlich der Bereitstellung und Überlassung von Kollokation sowie die entsprechende Entgeltanordnung rechtmäßig erfolgt. Eine rückwirkende Anordnung nach § 25 TKG sei vom Ermessen der Beklagten umfasst. Eine rückwirkende Anordnung könne auch noch Wirkung entfalten, weil sie die rechtliche Grundlage der Zahlung von Entgelten für tatsächlich bereitgestellte und überlassene Infrastrukturen darstelle. Es werde vorliegend gerade keine rückwirkende Zusammenschaltungsverpflichtung auferlegt, die wegen Zeitablaufs unmöglich zu erfüllen wäre, sondern es würden in der Vergangenheit vorgenommene Handlungen rechtlich zu (entgeltlichen) Leistungen bestimmt, die insoweit bereits erfüllt worden seien. Ein Vertrauensschutz der Klägerin bestehe nur für den Zeitraum vor Erlass der erstmaligen Entgeltgenehmigung für die betroffenen Leistungen. Mit deren Erlass habe die Klägerin damit rechnen müssen, dass die Beigeladene Entgelte für die erbrachten Leistungen einfordern werde.
Die Beigeladene beantragt,
Sie ist zunächst der Ansicht, dass sich der Regelungsgegenstand von Ziffer 3. des Beschlusses vom 23. November 2009 darauf beschränke, den Antrag als unzulässig abzulehnen, und nicht auf eine materielle Ablehnung des Antrags erstrecke. Die Ablehnung der Entgeltanordnung sei damals nicht erfolgt, da kein materieller Anspruch in der Sache bestanden habe, sondern da die Beklagte davon ausgegangen sei, dass der Anspruch bereits aus anderem Grund bestehe. Daher ergebe sich auch kein Widerspruch zwischen Ziffer 3. des Beschlusses vom 23. November 2009 und der hier streitgegenständlichen Anordnung; die Anordnung stelle vielmehr den Zustand her, der damals auch erreicht werden sollte. Eine ausdrückliche Aufhebung sei nur dann erforderlich, wenn andernfalls sich widersprechende Regelungen Geltung hätten; eine Aufhebung sei hingegen dann nicht erforderlich, wenn gar keine inhaltliche Regelung getroffen worden sei. Dies sei hier der Fall. Im Übrigen sei die Ablehnung nur gemäß § 25 Abs. 2 TKG als unzulässig erfolgt. Hierbei handele es sich um eine Voraussetzung, die sich im Laufe der Zeit ändern könne. Selbst wenn man aber unterstelle, dass ein aufhebungswürdiger Widerspruch zwischen Ziffer 3. des Beschlusses vom 23. November 2009 und der streitgegenständlichen Anordnung bestünde, so führe dies nicht zur Rechtswidrigkeit der hier streitgegenständlichen Anordnung, da dann eine konkludente Rücknahme der bestandskräftigen Ziffer 3. des damaligen Beschlusses anzunehmen sei.
Sie trägt ferner vor, dass die zwischen ihr und der Klägerin geschlossene Zusammenschaltungsvereinbarung keine im Sinne des § 25 Abs. 2 TKG Sperrwirkung entfaltenden Regelungen zu den für die streitgegenständlichen Leistungen zu zahlenden oder nicht zu zahlenden Entgelten enthalte. Die von der Klägerin angegriffenen Anordnungen zu Vorgaben für Kollokationsbereiche und zur Zahlung der diesbezüglich regulierten Entgelte seien rechtmäßig. Da die von der Beigeladenen erbrachten Leistungen der Klägerin die Terminierung in das Netz der Beigeladenen ermöglichten, würden diese auch entsprechend durch die Klägerin genutzt.
Die Anordnung sei überdies auch nicht rechtswidrig, weil sie mit Rückwirkung ergangen sei. Aufgrund der privatrechtsgestaltenden Wirkung von Anordnungen nach § 25 TKG könnten diese, ebenso wie vertragliche Regelungen, grundsätzlich rückwirkend ergehen. Eine rückwirkende Anordnung der vertraglichen Entgeltabrede dem Grunde nach stehe auch nicht im Widerspruch zu § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG, da aufgrund der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Anordnung gemäß § 25 TKG mit deren Wirksamwerden rückwirkend eine vertragliche Entgeltabrede vorliege.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (3 Bände) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Der Beschluss der Beklagten vom 18. Mai 2017 (XX 0X-00/000) ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).
Der angefochtene Beschluss erweist sich als rechtswidrig, da er im hier maßgeblichen Zeitpunkt seines Erlasses im Widerspruch zu der Entscheidung der Beschlusskammer vom 23. November 2009 (XX 0X-00/000) steht. Dieser Widerspruch folgt daraus, dass der angefochtene Beschluss eine Entgeltzahlungspflicht der Klägerin anordnet, obwohl eine solche im Entgeltanordnungsverfahren 2009 in Bezug auf dieselben genehmigten Entgelte, dieselben Zeiträume und dieselben vertraglichen Beziehungen zwischen Beigeladener und Klägerin bestandskräftig abgelehnt worden war (a.) und sich die frühere ablehnende Entscheidung weder auf sonstige Weise erledigt hat (b.) noch in rechtmäßiger Weise durch Rücknahme aufgehoben worden ist (c.).
a. Mit ihrem Entgeltanordnungsantrag vom 25. Januar 2017 hat die Beigeladene unter anderem erneut die Anordnung der genehmigten Entgelte für die Bereitstellung und Überlassung der Intra-Building-Abschnitte, der Zentralen Zeichengabekanäle sowie der Kollokationsleistungen rückwirkend zum 30. August 2006 beantragt. Diesem Antrag hat die Beklagte mit ihrem Beschluss vom 18. Mai 2017 entsprochen, was in Widerspruch zu ihrer Entscheidung im Entgeltanordnungsverfahren 2009 steht.
Denn die Beigeladene hatte bereits im Entgeltanordnungsverfahren 2009 beantragt, die genehmigten Entgelte für Intra-Building-Abschnitte, Zentrale Zeichengabekanäle sowie Kollokationsleistungen der Beigeladenen mit Wirkung für die Zukunft im Verhältnis zwischen der Beigeladenen und der Klägerin rückwirkend zum 30. Juni 2006 anzuordnen. Diesen Antrag bzw. diese Anträge hatte die Beklagte unter Hinweis darauf, dass die genehmigten Entgelte gemäß § 37 Abs. 2 TKG an die Stelle der vereinbarten Entgeltregelungen getreten seien, ohne dass es einer gesonderten Anordnung nach § 25 TKG bedürfe, als unzulässig zurückgewiesen und dies unter Ziffer 3. des Tenors ausgesprochen. Diese Ablehnung ist auch weiterhin bestandskräftig. Weder die Beigeladene noch die Klägerin hatten die Ablehnung der Anordnung der genehmigten Entgelte in Ziffer 3. des Beschlusses vom 23. November 2009 in den gerichtlich gegen den Beschluss vom 23. November 2009 geführten Verfahren 1 K 8240/09 und 1 K 8765/09 angegriffen. Sie hatten sich jeweils allein gegen die unter Ziffer 1. und Ziffer 2. der Entgeltanordnung tenorierte Erstattungsregelung gewandt. Allein Ziffer 1. und 2. sind dann auch vom Bundesverwaltungsgericht im Revisionsverfahren zu 1 K 8240/09 aufgehoben worden. Dementsprechend stellte das Bundesverwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen des Revisionsverfahrens ausdrücklich klar, dass die in Ziffer 3. des Tenors des angefochtenen Beschlusses ausgesprochene Ablehnung der von der Beigeladenen begehrten rückwirkenden Anordnung der genehmigten Entgelte im vorliegenden Verfahren nicht streitgegenständlich gewesen sei und die bestandskräftig gewordene Ablehnung der von der Beigeladenen beantragten Anordnung der Entgelte in Ziffer 3. des Beschlusses auch ohne die in den Ziffern 1. und 2. unter Widerrufsvorbehalt getroffenen Regelungen zu den Abrechnungsmodalitäten und der Entgeltrückerstattung selbstständig bestehen bleibe,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 17. August 2016 – 6 C 24.15 –, juris Rn. 34 und 39.
Die Bindungswirkung dieser Ablehnung steht auch dem hier streitgegenständlichen Beschluss entgegen. Denn auch bei ablehnenden Bescheiden betrifft die Bindungswirkung grundsätzlich nicht nur das jeweilige Verwaltungsverfahren. Insoweit ist zu unterscheiden, ob der Antrag denselben Verfahrensgegenstand betrifft oder ob ein neuer Verfahrensgegenstand vorliegt, über den dann – ohne Aufhebung der alten Entscheidung – neu entschieden werden kann. Soweit derselbe Verfahrensgegenstand entschieden werden soll, steht grundsätzlich die Bindungswirkung der alten Entscheidung entgegen,
vgl. Seibert, Die Bindungswirkung von Verwaltungsakten, S. 509 ff.; Verwaltungsgericht (VG) Freiburg, Urteil vom 25. März 2009, - 2 K 1638/08 -, juris Rn. 68.
Die anders lautende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der auch eine ablehnende Entscheidung einer neuen Sachentscheidung bei gleichem Verfahrensgegenstand nicht entgegenstehe, bezieht sich allein auf die Frage der entgegenstehenden Bestandskraft der Ablehnung einer Baugenehmigung (ohne gerichtliche Bestätigung). Sie verneint diese allein mit dem Argument, dass eine Regelung, die über die Bestandskraft von eine Baugenehmigung versagenden Bescheiden bestimmt, dass dadurch für ein nachfolgendes Beseitigungsverfahren über die materielle Baurechtswidrigkeit der Anlage bereits abschließend entschieden sei, mit Art. 14 Abs. 1 S. 1 Grundgesetz (GG) nicht vereinbar sei,
vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juni 1975 – IV C 15.73 –, juris.
Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch ausschließlich auf die behördliche Ablehnung eines Baugenehmigungsantrags und gilt nicht für die Tragweite der Bestandskraft anderer Verwaltungsakte,
vgl. ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 26. September 1977 – IV B 44.77 –, juris Rn. 3.
Auch in der Sache kann diese Rechtsprechung nicht auf den Fall einer Entgeltanordnung nach § 25 TKG übertragen werden. Zwar dürfte durch den Erlass einer Entgeltanordnung der Schutzbereich von Art. 12 GG tangiert werden, da dieser auch das berufsbezogene Verhalten einzelner Personen oder Unternehmen am Markt schützt,
vgl. zu einem Eingriff in die Garantie der freien Berufsausübung und die daraus folgende Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln, durch eine Entgeltgenehmigung: Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Nichtannahmebeschluss vom 8. Dezember 2011 – 1 BvR 1932/08 –, juris Rn. 45.
Ein möglicher Grundrechtseingriff in Art. 12 GG rechtfertigt jedoch keine Ausnahme dahingehend, dass für den Fall einer bestandskräftigen Ablehnung einer Entgeltanordnung von den Voraussetzungen der §§ 48, 49 ff. Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) abgewichen werden kann. Dies findet seine Rechtfertigung in dem öffentlichen Interesse an Rechtssicherheit, dem die verwaltungsverfahrensrechtlichen Aufhebungsvorschriften in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Rechnung tragen. Die Berührung des Schutzbereichs eines Grundrechts kann zwar im Einzelfall zu einer höheren Gewichtung des Aufhebungsinteresses des betroffenen Grundrechtsträgers im Rahmen einer nach den §§ 48 ff. VwVfG zu treffenden Ermessensentscheidung führen, macht diese Entscheidung selbst jedoch nicht verzichtbar. Im Bereich der Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes besteht insoweit keine Sondersituation im Vergleich zu anderen Gebieten des besonderen Verwaltungsrechts,
vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 C 3.11 –, juris Rn. 34.
Ferner ist insoweit zu beachten, dass es sich bei der Entgeltanordnung – anders als bei Baugenehmigungen – um einen so genannten mehrpoligen Verwaltungsakt handelt, der zwei Adressaten – nämlich Antragstellerin und Antragsgegnerin – hat. Dieser ist dadurch gekennzeichnet, dass die den einen Adressaten belastenden Regelungen im Regelfall den anderen Adressaten unmittelbar begünstigen. Dementsprechend ist in den Blick zu nehmen, dass für den Fall der Entgeltanordnung neben dem öffentlichen Interesse an der Rechtssicherheit auch ein konkretes Interesse eines Dritten an der Rechtssicherheit besteht.
Es liegt auch ein inhaltlicher Widerspruch zwischen der Ablehnung in Ziffer 3. des Beschlusses vom 23. November 2009 (XX 0X-00/000) und der hier streitgegenständlichen Entgeltanordnung vor. Es handelt sich nicht nur um eine Ablehnung aus formellen Gründen, zu der die neue – hier streitgegenständliche Entgeltanordnung – nicht im Widerspruch stehen kann, da die Bundesnetzagentur gar keine inhaltliche Entscheidung getroffen hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 C 3.11 –, juris Rn. 32: Keine inhaltliche Entscheidung im Fall einer Versagung der Entgeltgenehmigung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG (fehlende Antragsunterlagen).
In sachlicher Hinsicht ist von der materiellen Bestandskraft der Entscheidungsgegenstand des Verwaltungsakts, d.h. die im Verwaltungsakt festgelegte verbindlich mit Wirkung nach außen getroffene Regelung umfasst,
Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Auflage, § 43, Rn. 56; BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1986 – 4 C 31.84 –, juris Rn. 19.
Bei ablehnenden Entscheidungen lässt sich ihre zunächst durch die gestellten Anträge zu bestimmende inhaltliche Tragweite gegenüber Änderungen der Sach- und Rechtslage regelmäßig nur anhand der jeweiligen Ablehnungsgründe feststellen,
vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), a.a.O., § 43, Rn. 58.
Für die Bestimmung des konkreten Regelungs- und Bindungsumfangs im Einzelfall kommt es daher nicht allein auf die äußere Einteilung des Verwaltungsakts in Entscheidungssatz (Tenor) und Begründung an. Entscheidend ist vielmehr, wie der Bescheidinhalt im Ganzen zu verstehen ist,
vgl. VG Köln, Urteil vom 30. März 1989 – 15 K 3633/87 –, juris Rn. 35 m.w.N.
Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben lehnt der Beschluss der Beklagten die Anordnung der genehmigten Entgelte inhaltlich ab. Denn die Beklagte hat bereits im Entgelt-anordnungsverfahren 2009 eine materielle Prüfung dahingehend vorgenommen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 25 TKG für den Erlass einer Entgeltanordnung vorliegen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Ablehnung der Entgeltanordnung 2009 gemäß § 25 Abs. 2 TKG als unzulässig erfolgte (s. Beschluss, XX 0X-00/000, S. 9 ff.). Die Vorschrift des § 25 Abs. 2 TKG stellt unter Berücksichtigung von § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG eine materiell zu prüfende Tatbestandsvoraussetzung dar,
vgl. Geppert/Attendorn, Beck’scher TKG-Kommentar, § 25, Rn. 23 („materiell zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung“), von einer nicht-materiellen Voraussetzung scheint hingegen – ohne weitere Begründung – VG Köln, Beschluss vom 18. Oktober 2010, - 1 L 1289/10 -, juris Rn. 26 und 27, auszugehen.
Dieser Auslegung steht der Wortlaut von § 25 Abs. 2 TKG nicht entgegen, wonach eine Anordnung nur zulässig ist, soweit und solange die Beteiligten keine Zugangs- oder Zusammenschaltungsvereinbarung treffen. Das Verwaltungsverfahrensgesetz und auch die besonderen Verfahrensvorschriften für das Beschlusskammerverfahren in §§ 132 ff. TKG kennen keine Unterscheidung zwischen Zulässigkeit und Begründetheit, wie sie das Gerichtsverfahren kennt, so dass allein aufgrund der Verwendung des Begriffs „zulässig“ in § 25 Abs. 2 TKG nicht darauf geschlossen werden kann, dass bei einer Ablehnung als „unzulässig“ – ähnlich einem Prozessurteil – keine inhaltliche Entscheidung in der Sache erfolge. Der Aufbau der Vorschrift legt vielmehr nahe, dass es sich bei der Frage, ob eine entgegenstehende vertragliche Vereinbarung zwischen den Beteiligten des Anordnungsverfahrens vorliegt, um eine materielle und daher inhaltlich zu prüfende Tatbestandsvoraussetzung handelt. Bereits § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG setzt voraus, dass für den anzuordnenden Vertragsinhalt keine vereinbarte Regelung zwischen den Parteien vorliegt („Kommt eine Zugangsvereinbarung nach § 22 oder eine Vereinbarung über Zugangsleistungen nach § 18 ganz oder teilweise nicht zustande“). Die Frage, ob zwischen den Beteiligten des Entgeltanordnungsverfahrens eine den Erlass einer Entgeltanordnung sperrende vertragliche Vereinbarung vorliegt, ist auch in der Sache – im Gegensatz zu der Frage, ob ein Antrag gestellt wurde, die Antragsunterlagen vollständig eingereicht wurden oder einem Schriftformerfordernis Genüge getan wurde – nicht rein formal zu prüfen. Die Bundesnetzagentur hat im Rahmen der Prüfung, ob eine Entgeltanordnung zu erlassen ist, aufgrund der Darlegungen nach § 25 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 TKG inhaltlich zu überprüfen, ob die beantragten Regelungen bereits vertraglich zwischen den Beteiligten geregelt wurden oder nicht. Nur wenn dies nicht der Fall ist, kann sie die Entgeltanordnung erlassen. Die Gesetzgebungsgeschichte bestätigt diese Auslegung. Denn bei der Neureglung des Telekommunikationsgesetzes im Jahr 2004 wurde die Formulierung in § 25 Absatz 2 TKG n.F. eingefügt, um klarzustellen, dass Zugangsvereinbarungen Vorrang haben vor Entgeltanordnungen der Bundesnetzagentur,
vgl. BTDrs. 15/2316, S. 67,
und nicht um eine zusätzliche Verfahrensvoraussetzung zu begründen.
b.) Ein inhaltlicher Widerspruch zwischen der angefochtenen Entgeltanordnung und der Ablehnung der Entgeltanordnung 2009 ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, da sich die frühere Entscheidung der Bundesnetzagentur durch die spätere Entgeltanordnung erledigt hätte.
Nach § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Ausdrücklich zurückgenommen, widerrufen oder anderweitig aufgehoben wurde der Beschluss XX 0X-00/000 nicht. Er hat sich auch nicht durch Zeitablauf erledigt, da die im Entgeltanordnungsverfahren 2009 beantragte Entgeltanordnung denselben zurückliegenden Zeitraum und auch eine Anordnung für die Zukunft betraf.
Da das Gesetz den Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts bei den übrigen in § 43 Abs. 2 VwVfG genannten Varianten entweder – wie in den Fällen der Rücknahme, des Widerrufs oder der anderweitigen Aufhebung – an ein formalisiertes Handeln der Behörde oder – wie im Fall des Zeitablaufs – an einen eindeutig bestimmbaren Tatbestand knüpft, ist die Annahme einer Erledigung „auf andere Weise“ im Sinne der letzten Variante der Vorschrift nur in eng begrenzten Ausnahmefällen gerechtfertigt. Insbesondere darf der Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts grundsätzlich nicht von einer Entscheidung der Behörde abhängen, da anderenfalls die Aufhebungsvoraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG umgangen werden könnten,
vgl. im Einzelnen BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 C 3.11 –, Rn. 19.
Zunächst hat der Beschluss aus 2009 seine Wirksamkeit weder dadurch verloren, dass das Regelungsobjekt entfallen ist noch dass er sich inhaltlich überholt hat oder gegenstandslos geworden ist. Ein Fall der inhaltlichen Überholung eines Verwaltungsakts liegt u.a. dann vor, wenn die Auslegung des Verwaltungsakts ergibt, dass es sich insgesamt um eine neue Sachentscheidung handelt. Dies ist nur dann zu bejahen, wenn durch eine neue Sachentscheidung ein neuer Verfahrensgegenstand im Sinne eines neuen Regelungsobjektes entstanden ist und dadurch die frühere Entscheidung „überholt“ worden ist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 C 3.11 –, juris Rn. 22.
Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass das Regelungsobjekt der Entgeltanordnung 2009 entfallen ist oder durch die getroffene Sachentscheidung ein neuer Verfahrensgegenstand im Sinne eines neuen Regelungsobjektes entstanden ist. Das Regelungsobjekt des Entgeltanordnungsverfahrens 2009 ist identisch mit dem Regelungsobjekt des Entgeltanordnungsverfahrens 2017. Der 2017 gestellte Antrag betraf dieselben Entgelte für dieselben Infrastrukturleistungen und dieselbe vertragliche Situation (Zusammenschaltungsvereinbarung) zwischen den Beteiligten. Auch die beantragte Erstattungsregelung entspricht im Wesentlichen der bereits 2009 beantragten Erstattungsregelung. Ein neuer Verfahrensgegenstand wäre nur dann anzunehmen, wenn neue, andere Teile des Zusammenschaltungsverhältnisses und/oder andere Telekommunikationsleistungen Gegenstand der neuen Entgeltanordnung wären oder sich die vertragliche Situation zwischen den Beteiligten grundlegend verändert hätte. Vorliegend handelt es sich hingegen um denselben Verfahrensgegenstand und dieselbe tatsächliche (Vertrags-)Situation, die allein aufgrund der Erkenntnis, dass die vormalige Rechtsansicht unzutreffend war, neu geregelt werden sollte.
Der Beschluss aus 2009 kann auch nicht wegen einseitigen Verzichts oder Antragsrücknahme durch die Beigeladene seine Wirksamkeit verloren haben. Dies ist ausgeschlossen, da auch die Ablehnung der Entgeltanordnung nicht allein zur Dispositionsbefugnis der Beigeladenen steht,
vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 C 3.11 –, juris Rn. 23.
Denn eine Entgeltanordnung hat privatrechtsgestaltende Wirkung und die Ablehnung einer Entgeltanordnung hat für die Antragsgegnerin im Entgeltanordnungsverfahren begünstigende Wirkung. Wie bereits dargelegt handelt sich bei dem Erlass einer Ent-geltanordnung um einen Verwaltungsakt in einem „mehrpoligen Rechtsverhältnis“. Sie ist sowohl im Verhältnis zur Antragstellerin als auch im Verhältnis zur Antragsgegnerin ein Verwaltungsakt, der gegenüber der Antragsgegnerin (hier: der Klägerin) immer auch belastend ist,
vgl. Hölscher, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl., § 25, Rn. 72,
so dass im Gegenzug die Ablehnung begünstigend wirkt.
c. Der Beschluss vom 23. November 2009 wurde von der Beklagten auch nicht rechtmäßigerweise widerrufen oder zurückgenommen.
Die Beklagte hat – wie oben bereits ausgeführt – den Beschluss vom 23. November 2009 nicht ausdrücklich zurückgenommen oder widerrufen. Sie hat insoweit im streitgegenständlichen Beschluss ausgeführt, dass die Ablehnung der Neuentscheidung nicht entgegenstehe, da sich die Bestandskraft der Ablehnung in der Ablehnung der alten Anträge erschöpfe. Es kann offenbleiben, ob in einem solchen Fall, in dem die Beklagte ausdrücklich darlegt, dass sie keinen Anlass für eine Rücknahme ihrer Entscheidung sieht, eine konkludente Rücknahme ausgeschlossen ist oder ob für eine konkludente Rücknahme ausreichend ist, dass die Behörde erkennen lässt, dass sie an ihrer alten Entscheidung im Ergebnis nicht festhalten will,
vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 -, juris Rn. 40 ff., VG Köln, Urteil vom 12. August 2015 – 21 K 6592/13 –, juris Rn. 40.
Denn selbst wenn man unterstellt, dass die Beklagte vorliegend den Beschluss konkludent aufgehoben hat, da sie in der Sache zu erkennen gegeben hat, dass sie jedenfalls an ihrer alten Entscheidung nicht festhalten will, mangelt es vorliegend an der Ausübung des Rücknahmeermessens durch die Beklagte und es liegt auch kein Fall der Ermessensreduzierung auf Null vor.
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Revisionsverfahren zu 1 K 8240/09,
Urteil vom 17. August 2016 – 6 C 24.15 –, juris,
und der Kammerrechtsprechung in Parallelverfahren,
Urteile der Kammer vom 11. Oktober 2017, - 1 K 2264/15 und 1 K 936/17 –, juris,
handelte es sich bei der Ablehnung um einen von Beginn an rechtswidrigen Verwaltungsakt, so dass als Rechtsgrundlage für eine konkludente Rücknahme § 48 VwVfG Anwendung findet. Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden.
Die Frage, ob ein Verwaltungsakt begünstigend oder belastend ist, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts allein nach der Wirkung beim Adressaten zu beurteilen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012, - 6 C 3.11, juris Rn. 46.
Wie oben bereits dargelegt sind bei einer Entgeltanordnung sowohl Antragstellerin als auch Antragsgegnerin Adressatinnen des Verwaltungsakts. Für die Antragstellerin (hier: die Beigeladene) dürfte die Ablehnung belastend gewesen sein, für die Antragsgegnerin (hier: die Klägerin) im Gegenzug begünstigend. Daher dürfte es sich bei der Rücknahme der Ablehnung, jedenfalls im Verhältnis zur Klägerin, um die Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsaktes handeln. Derartige Verwaltungsakte mit Mischwirkung dürften nach allgemeiner Ansicht insgesamt als begünstigend zu behandeln sein und den strengeren Rücknahmevoraussetzungen des § 48 Abs. 2-4 VwVfG zu unterstellen sein, sofern sich begünstigende und belastende Elemente nicht voneinander trennen lassen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012, - 6 C 3.11, juris Rn. 47.
Selbst wenn man aber unterstellen würde, dass es sich hier allein um einen rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakt handelt – belastend aufgrund der Ablehnung zulasten der Antragstellerin – erweist sich die Rücknahme dennoch als ermessensfehlerhaft. Denn das ihr nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG auch im Fall von belastenden Verwaltungsakten zustehende Ermessen hat die Beklagte im hier streitgegenständlichen Beschluss 2017 nicht ausgeübt. Dem Beschluss der Beklagten sind nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass sie ihr Ermessen erkannt, die maßgeblichen Tatsachen und sonstigen Gesichtspunkte ermittelt und die einzelnen Belange gewichtet und abgewogen hat. Die Beklagte ist ersichtlich davon ausgegangen, dass sie den Entgeltanordnungsbeschluss aus dem Jahr 2009 nicht zurücknehmen müsse, da er einer erneuten Entscheidung nicht entgegenstehe. Somit war ihr auch überhaupt nicht bewusst, dass ihr Rücknahmeermessen zugestanden haben könnte. Die Erwägungen der Beklagten lassen auch nicht erkennen, dass sie die hier maßgeblichen Belange ermittelt und abgewogen hat. Diesbezüglich wäre die Frage in den Blick zu nehmen gewesen, ob die Antragsgegnerin (hier: die Klägerin) wegen der erfolgten Ablehnung der Entgeltanordnung im Jahr 2009 darauf vertrauen konnte, dass die genehmigten Entgelte jedenfalls nicht mehr im öffentlich-rechtlichen Verhältnis hätten angeordnet werden können, oder ob dieses Vertrauen bereits deshalb nicht mehr schützenswert war, da die Bundesnetzagentur die Ansicht vertreten hatte, dass die Entgeltzahlungspflicht über § 37 TKG bereits bestehe und dass die Entgelte – ohne Erlass einer Anordnung – zivilrechtlich geltend gemacht werden konnten. Diesbezüglich wäre auch in den Blick zu nehmen gewesen, ab wann die Beigeladene hätte erkennen können, dass die Rechtsansicht der Beklagten unzutreffend war. Die – ohnehin kurzen – Ausführungen der Beklagten zum Vertrauensschutz der Antragsgegnerin (hier: der Klägerin) nehmen diese Überlegungen überhaupt nicht in den Blick.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich das der Bundesnetzagentur eingeräumte Ermessen nach den Umständen des konkreten Einzelfalls dahin verdichtet hätte, dass allein die Rücknahme ermessensfehlerfrei war.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Aufrechterhaltung „schlechthin unerträglich“ ist. Ob sich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts als schlechthin unerträglich erweist, hängt nach der Rechtsprechung von den Umständen des Einzelfalls und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begründet keinen Anspruch auf Rücknahme, da der Rechtsverstoß lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde ist. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann „schlechthin unerträglich“, wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Rücknahmebefugnis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt oder wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. Ferner kann in dem einschlägigen Fachrecht eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtmäßig ausgeübt werden kann, so dass sich das Ermessen in diesem Sinne als intendiert erweist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012, - 6 C 3.11 –, juris Rn. 51.
Eine unterschiedliche Ausübung der Rücknahmebefugnis ist vorliegend nicht ersichtlich. Die Annahme einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit scheidet angesichts der komplexen Sach- und Rechtslage aus. Auch das erstinstanzliche Gericht hatte den Beschluss vom 23. November 2009 im Wesentlichen bestätigt und die dort vertretene Rechtsauffassung nicht in Frage gestellt.
Ferner kann auch nicht angenommen werden, dass eine Berufung auf die Unanfechtbarkeit einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben darstellen würde. Zwar beruhte die Ablehnung auf der unzutreffenden Rechtsansicht der Beklagten, dass eine Entgeltanordnung ausgeschlossen sei, da die genehmigten Entgelte über § 37 Abs. 2 TKG bereits zivilrechtlich zwischen Beigeladener und Klägerin gelten würden. Hierbei darf aber auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass es der Beigeladenen als großem Wirtschaftsunternehmen bekannt war bzw. bekannt sein musste, dass es sich bei dieser in den Ablehnungsgründen des Beschlusses vertretenen Auffassung allein um eine – gerichtlich noch nicht bestätigte – Rechtsansicht der Beklagten handelte und die Auslegung, ob ein zivilrechtlicher Anspruch der Beigeladenen aufgrund der Vertragslage bestand, den Zivilgerichten und nicht der Beklagten oblag. Die sich daraus ergebende unklare Rechtslage und ihre sich daraus ergebenden Folgen waren der Beigeladenen bereits im damaligen Zeitpunkt bekannt bzw. mussten ihr bekannt sein. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es vorliegend um die Rücknahme eines mehrpoligen Verwaltungsaktes geht, dessen Rücknahme den Verlust einer einen Dritten (hier: die Klägerin als Antragsgegnerin im Entgeltanordnungsverfahren) begünstigenden Rechtsposition bedeutet, so dass bei der Frage, ob die Behörde sich auf die Unanfechtbarkeit beruft, auch deren Belange (s.o.) einzubeziehen sind.
Aus den oben bereits dargelegten Gründen gibt das Telekommunikationsrecht keine bestimmte Richtung vor, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtmäßig ausgeübt werden kann. §§ 48, 49 VwVfG finden ohne Einschränkung Anwendung.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 und 3, § 159 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, 2 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 135 S. 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Nichtzulassung der Revision kann von den Beteiligten durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist innerhalb von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 VwGO).
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Ferner ergeht – ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter – der folgende
Beschluss
Der Streitwert wird auf 0.000.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen, § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.
Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 48, 49 ff. Verwaltungsverfahrensgesetz
§§ 48 ff. VwVfG
§§ 132 ff. TKG
§§ 48, 49 VwVfG
§ 25 TKG
§ 25 TKG
§ 48 VwVfG
§ 37 TKG
§ 159 VwGO
§ 55a VwGO
§ 37 Abs.  2 TKG
§ 37 Abs. 2 TKG
§ 25 Abs. 2 TKG
§ 25 Abs. 2 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 35 Abs. 3 Satz 3 TKG
§ 25 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 25 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 25 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 TKG
§ 25 Absatz 2 TKG
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG
§ 37 Abs. 2 TKG
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 167 Abs. 1, 2 VwGO
§ 709  Satz 1 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 133 Abs. 3 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz
Art. 14 Abs. 1 S. 1 Grundgesetz
Art. 12 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 K 8765/09
6 B 6.15
1 K 8240/09
6 C 24.15
2 K 1638/08
IV C 15.73
IV B 44.77
1 BvR 1932/08
6 C 3.11
4 C 31.84
15 K 3633/87
1 L 1289/10
21 K 6592/13
1 K 2264/15
1 K 936/17