Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-06-26, Aktenzeichen 2 L 440/01
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2001:0626.2L440.01.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, eine der ihm zum 1. April 2001 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu 1. (Polizeiober- kommissar Q. ) zu besetzen, solange über die Bewerbung des Antragstellers nicht unanfechtbar entschieden ist. Im Übrigen wird der Antrag ab- gelehnt.
2. Die Gerichtskosten tragen der Antragsteller und der Antragsgegner je zur Hälfte. Die außerge- richtlichen Kosten des Antragstellers tragen der Antragsteller und der Antragsgegner je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners tragen der Antragsgegner und der Antragsteller je zur Hälfte. Die Beigeladenen tragen ihre außerge- richtlichen Kosten jeweils selbst.
3. Der Streitwert wird auf 4.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der - sinngemäß gestellte - Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, eine der ihm zum 1. April 2001 zuge- wiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit einem der Beigeladenen zu besetzen, solange über die Bewerbung des Antragstellers nicht unanfechtbar ent- schieden ist,
ist zulässig und hat in der Sache im Hinblick auf die beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen zu 1. Erfolg. Im Übrigen ist er unbegründet.
Auszugehen für die rechtliche Beurteilung der von dem Antragsteller zur Überprüfung des Gerichts gestellten Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist davon, dass nach beamtenrechtlichen Grundsätzen ein Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle nicht besteht. Vielmehr liegt es im Ermessen des Dienstherrn, mit welchem Beamten er eine Stelle besetzen will. Hat ein Beamter sich um eine Stelle beworben, hat er allerdings einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden und ihm diese Entscheidung auch in nachvollziehbarer Weise übermittelt wird. Auch wenn ein Beamter - wie dargelegt - grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle hat, so muss er sich doch Klarheit darüber verschaffen können, dass der Dienstherr, was ihm die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht auferlegt, bei seiner Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und sich nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen. Das hiernach dem Antragsteller zustehende Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.
Der Antragsteller hat im Hinblick auf die gegenüber dem Beigeladenen zu 1. bestehende Beförderungssituation glaubhaft gemacht, dass sein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung in einer für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens erheblichen Weise verletzt worden ist. Dies ist dagegen nicht der Fall für die beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen zu 2.
Hierbei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen: Beförderungen sind nach § 7 LBG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Beamten vorzunehmen. Nach diesem das gesamte öffentliche Dienstrecht beherrschenden Leistungsgrundsatz ist regelmäßig der jeweils bestqualifizierteste Bewerber um eine Beförderungsstelle auszuwählen. Leistungsunabhängige Gesichtspunkte dürfen nur dann ausschlaggebende Bedeutung gewinnen, wenn mehrere Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleich beurteilt sind.
Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller für die zu besetzende Beförderungsstelle erkennbar besser qualifiziert ist als die Beigeladenen. Der Antragsgegner hat dieserhalb in rechtlich nicht zu beanstandender Weise seine Auswahlentscheidung auf sogenannte Hilfskriterien gestützt und die Beigeladene zu 2. dem Antragsteller vorgezogen. Rechtsfehlerhaft ist er dagegen davon ausgegangen, den Beigeladenen zu 1. - in Abweichung von der ansonsten geübten Praxis - deshalb dem Antragsteller vorziehen zu können, weil der Beigeladene zu 1. mit Ablauf des Monats November 2001 einer Beförderungssperre unterläge.
Dabei ist davon auszugehen, dass sich die Qualifikation eines Beamten grundsätzlich aus dessen letzter und aktueller dienstlicher Beurteilung ergibt. Eine solche förmliche dienstliche Beurteilung liegt indes für den Antragsteller nicht vor, so dass der Antragsgegner zum Eignungs- und Leistungsvergleich der Konkurrenten auch nicht unmittelbar auf eine solche aktuelle dienstliche Beurteilung abstellen konnte. Zur Beachtung des Bestenausleseprinzips ist es aber nicht in allen Fällen zwingend erforderlich, auf eine solche förmliche dienstliche Beurteilung abzustellen. Ist eine dienstliche Beurteilung - wie im vorliegenden Fall unstreitig geschehen - tatsächlich erstellt worden und ist darüber hinaus verwaltungsseitig das Ergebnis des Beurteilungsverfahrens hinreichend dokumentiert, so kann der Dienstherr zur Einschätzung der Qualifikation des Beamten in rechtlich nicht zu beanstandender Weise auf die so gewonnenen Erkenntnisse abstellen, ohne dass der betroffene Beamte dadurch in seinen Rechten verletzt wäre. Ob die dem Beamten nicht eröffnete und nicht mehr auffindbare dienstliche Beurteilung dagegen neu erstellt, rekonstruiert oder sonst ersetzt werden muss, ist in der vorliegenden Situation allein eine Frage der dienstlichen Beurteilung des Beamten, nicht aber eine Frage der Bestenauslese.
So liegt der Fall hier: Im Beurteilungsverfahren zum Stichtag 1. Juni 1999 wurde über den Antragsteller sowohl eine Erst- als auch, nach Durchführung der Beurteilerkonferenz, eine vom Endbeurteiler unterzeichnete Endbeurteilung angefertigt, die dann allerdings aus ungeklärten Gründen abhandengekommen ist, nachdem diese dem Antragsteller auf dem Dienstwege zur Kenntnis gegeben werden sollte. Eine zeitnahe Rekonstruktion dieser nunmehr unauffindbaren dienstlichen Beurteilung erfolgte nicht, weil der Antragsgegner es versäumt hatte, den Rücklauf der dem Antragsteller zugeleiteten dienstlichen Beurteilung zu kontrollieren und weil der Antragsteller - was nach Auffassung der Kammer allerdings sehr nahe gelegen hätte - sich nicht zeitnah nach dem Ergebnis seiner zum Stichtag 1. Juni 1999 erstellten dienstlichen Beurteilung erkundigte, sondern - nach Durchführung von zwei "Beförderungsrunden" - erstmals am 2. März 2001 Einsicht in seine Personalakte nahm, um seinem Dienstherrn sodann das Fehlen der dienstlichen Beurteilung in den Personalakten anzuzeigen.
Bei dieser Sachlage konnte der Antragsgegner von der im Verwaltungsverfahren dokumentierten Endnote ausgehen, die dem Antragsteller - unbestritten - zuerkannt worden war, so dass er von einer gleich guten Qualifikation des Antragstellers und der Beigeladenen ausgehen konnte.
In den Fällen, in denen ein aktueller Leistungsvorsprung eines Bewerbers gegenüber dem Mitbewerber nicht gegeben ist, kann der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung, wem er die Beförderungsstelle übertragen will, grundsätzlich frei darüber befinden, welchen zusätzlichen Kriterien er im Rahmen sachgerechter Ermessensausübung größere Bedeutung beimisst. Es bleibt seiner Entscheidung überlassen, zwischen mehreren möglichen Auswahlkriterien zu wählen, sofern er nur dem Leistungsprinzip Rechnung trägt. Eine starre Reihenfolge kann nicht aufgestellt werden. Danach muss ein Hilfskriterium zwar nicht ausschließlich oder überwiegend vom Leistungsprinzip geprägt sein, doch es darf ihm auch nicht widersprechen.
Nach der von dem Antragsgegner üblicherweise aufgestellten Reihenfolge der Hilfskriterien geht der Antragsteller dem Beigeladenen zu 1. wegen seiner höheren Dienstzeit in der Laufbahngruppe (Hilfskriterium: "Zeit nach Absolvieren der Laufbahnprüfung") vor, was der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung vom 12. Juni 2001 auch einräumt. Dem Antragsgegner ist allerdings zuzugeben, dass es grundsätzlich rechtlich möglich ist, in begründeten Einzelfällen von einer ständigen Verwaltungspraxis abzuweichen und etwa - abweichend von der sonstigen Verwaltungspraxis - zu berücksichtigen, dass der nach den üblichen Hilfskriterien nicht zu berücksichtigende Beamte einer laufbahnrechtlichen Beförderungssperre unterfiele.
Vgl. hierzu: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 22. November 2000 - 6 B 891/00 -.
Diese Erwägungen des Antragsgegners tragen im vorliegenden Falle indes nicht. Es bedarf dabei keiner abschließenden Beurteilung der Frage, ob die Abweichung von der ansonsten üblichen Reihenfolge der Hilfskriterien durch den Antragsgegner von vornherein bewusst vorgenommen wurde, oder erst auf Nachfrage des Gerichts nach den der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Hilfskriterien erfolgt ist. Soweit jedenfalls der Beigeladene zu 1. geltend macht, ihm sei "zugesagt" worden, vor seiner Zurruhesetzung noch befördert zu werden, darf dies ein ausleserelevanter Umstand nicht sein.
Vgl. zu den Anforderungen an eine Nachholung von Ausleseerwägungen im verwaltungsge- richtlichen Verfahren bei Abweichung von der sonst geübten Verwaltungspraxis: OVG NRW, Beschluss vom 26. März 2001 - 6 B 1725/00 -.
Dieser Frage brauchte die Kammer indes nicht nachzugehen, weil die Erwägungen des Antragsgegners bereits aus anderen Gründen nicht tragen. Er hat als Auslesekriterium auf das Lebensalter des Beigeladenen zu 1. abgestellt und angenommen, dass der Beigeladene zu 1. mit Ablauf des Monats November 2001 einer Beförderungssperre unterfällt. Dies entspricht indes nicht der Rechtslage und ist damit eine ermessensfehlerhafte Erwägung.
Nach § 8 Abs. 7 Nr. 4 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung der Polizei - LVOPol -) ist eine Beförderung nicht zulässig innerhalb von zwei Jahren vor Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze. Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 LBG NW i.V.m. § 192 Satz 1 LBG treten Polizeivollzugsbeamte auf Lebenszeit mit dem Ende des Monats, in dem sie das sechzigste Lebensjahr vollenden, in den Ruhestand. Der am 7. November 1944 geborene Beigeladene zu 1. vollendet im November 2004 sein sechzigstes Lebensjahr. Eine Beförderung wird damit nach den vorgenannten Regelungen unzulässig erst mit Ablauf des Monats November 2002. Demgegenüber hat der Antragsgegner in der Sache offenbar auf die Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG abgestellt; danach wird der Beamte, der sein letztes Beförderungsamt nicht mindestens drei Jahre inne hatte, aus dem vorherigen Amt versorgt. Eine Beförderung des Beigeladenen innerhalb von drei Jahren vor seiner Zurruhesetzung aus Altersgründen hätte damit (lediglich) keine versorgungsrechtliche Wirksamkeit. Ausweislich der Antragserwiderung ist der Antragsgegner indes davon ausgegangen, den Beigeladenen zu 1. ab diesem Zeitpunkt überhaupt nicht mehr befördern zu dürfen, was der Rechtslage - wie gezeigt - aber nicht entspricht.
Vgl. zur Frage der Zulässigkeit des Abstellens auf die sog. versorgungsrechtliche Wirksamkeit einer Beförderung zu Lasten des Beamten: VG Arnsberg, Beschluss vom 17. Mai 2001 - 2 L 467/01 -.
Geht die Erwägung des Antragsgegners, eine Beförderung des Beigeladenen zu 1. sei mit Ablauf des Monats November 2001 nicht mehr zulässig, aber fehl, so muss für den vorliegenden Streit von der ansonsten - üblicherweise - praktizierten Vorgehensweise des Antragsgegners ausgegangen werden, nach welcher der Antragsteller dem Beigeladenen zu 1. wegen seiner längeren Verweildauer in der Laufbahngruppe vorzuziehen war. Der mögliche Anspruch des Antragstellers, im Vergleich zu dem Beigeladenen zu 1. befördert zu werden, bedarf daher einer Sicherung durch einstweilige Anordnung. Insofern ist der Vortrag des Antragsgegners, wonach dem Antragsteller bei Ausscheiden des Beigeladenen zu 1. weitere Beamte vorgingen, für das vorliegende Verfahren nicht von Relevanz, weil die Kammer die konkrete Beförderungssituation zwischen Antragsteller und Beigeladenen rechtlich zu bewerten hat.
Demgegenüber hat der Antragsgegner die Beigeladene zu 2., die bereits im April 1994 zur Kriminalkommissarin ernannt wurde, in rechtlich nicht zu beanstandender Weise dem Antragsteller vorgezogen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Streitwert ist angesichts des Umstandes, dass der Antrag lediglich auf Freihaltung einer Beförderungsstelle gerichtet ist, mit dem halben Auffangstreitwert gemäß §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG festzusetzen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. sind nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese mangels Antragstellung nicht am Kostenrisiko des Verfahrens partizipiert hat, vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. trägt dieser selbst, weil er in dem vorliegenden Verfahren unterlegen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 LBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 44 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 192 Satz 1 LBG
§ 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 20 Abs. 3, 13
Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 8 Abs. 7 Nr. 4 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 6 B 891/00
6 B 1725/00
2 L 467/01