Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-10-12, Aktenzeichen 5 K 1967/20
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2023:1012.5K1967.20.00

Tenor:
Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 19. Mai 2020 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckungsfähigen Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine ihr von der Beklagten auferlegte Verpflichtung, die Standsicherheit des Tunnels unter der Straße An der S. sachverständig beurteilen zu lassen.
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung F. , Flur xx, Flurstück xxx (An der S. xx sowie I. . xx), welches westlich an die Straße An der S. angrenzt. Das gegenüberliegende Flurstück xxx (An der S. xx, I. . x, X. -C. -Platz xx) steht im Eigentum der F1. Grundbesitz III GmbH. Die Straße selbst (Flurstück xxx) gehört der Stadt F. .
An dieser Stelle befindet sich im Originalurteil ein Kartenauszug
Etwa in Höhe der Grenze zwischen An der S. x und x befindet sich ein Tunnel unter der Straßenoberfläche, welcher vom Flurstück xxx zum Flurstück xxx führt. An der Grenze zum Flurstück xxx ist der Tunnel durch eine Mauer verschlossen. Vom Flurstück xxx aus ist der Tunnel begehbar.
In Vorbereitung der Errichtung eines neuen Hauptpostamtes, welches in etwa die heute vorhandenen Baulichkeiten auf den Flurstücken xxx und xxx umfasst, schlossen die Beklagte und das Deutsche Reich am 18. Januar 1922 einen Vertrag, der in § 8 Satz 1 folgende Regelung traf:
„Die Stadt wird ihrerseits nichts dagegen einwenden, dass die Strasse „An der S. “ an einer oder mehreren Stellen in allen Obergeschossen überbrückt und ausserdem unterkellert wird, soweit dadurch nicht Kosten für die Verlegung von Leitungen entstehen. ...“
Der Tunnel diente zunächst der Verbindung der im Keller des Hauptpostgebäudes vorhandenen Packkammern diesseits und jenseits der Straße An der S. :
Aufgrund einer Baugenehmigung vom 14. Juni 1935 wurde der größte Teil der Packkammer im Keller des Gebäudeteiles An der S. xx und ein Teil der Kellerräume im westlichen Gebäudeteil zu Luftschutzräumen für 1078 Personen umgebaut.
Mit Inkrafttreten des Grundgesetzes am 24. Mai 1949 wurde das Vermögen des Reiches grundsätzlich Bundesvermögen, Art. 134 Abs. 1 des Grundgesetzes.
Im Zuge der Neuordnung des Post- und Fernmeldewesens oblag es dem Bundesministerium für Post und Telekommunikation, Gegenstände durch Zuweisungsbescheid den aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgehenden Rechtsträgern unanfechtbar zuzuordnen, vgl. § 13 des Postumwandlungsgesetzes (BGBl I 1994, S. 2342). Die Baulichkeiten der Hauptpost F. wurden durch den Bundesminister für Post und Telekommunikation durch Bescheid vom 17. November 1997 sodann auf die Deutsche Post AG einerseits und die Deutsche Telekom AG andererseits aufgeteilt. Die Baulichkeiten zwischen der Straße An der S. und dem X. -C. -Platz wurden dabei der Deutschen Post AG zugewiesen, die Baulichkeiten westlich der Straße An der S. der Deutschen Telekom AG.
Diese Aufteilung der Grundstücke erfolgte ausdrücklich auf der Grundlage der Verwaltungsvereinbarung zwischen „den ehemaligen Unternehmen der Deutschen Bundespost „Deutsche Bundespost Postdienst“ und „Deutsche Bundespost Telekom“ (Bundesbehörden) vom 26.07.1994“.
Diese Verwaltungsvereinbarung enthält in § 1 (Vereinbarungsgegenstand) folgenden Passus:
„Die Neuaufteilung ist in dem beigefügten Lageplan (Anlage 1), der Bestandteil dieser Vereinbarung ist, farblich wie folgt dargestellt:
Telekom : rot umrandet mit den Buchstaben A
bis H gekennzeichnet
POSTDIENST : gelb umrandet mit den Buchstaben L
bis S und L‘ bis V‘ gekennzeichnet.“
Der beigefügte Lageplan enthält keinen Hinweis auf den Tunnel.
Aufgrund der Auflassung vom 5. März 2004 wurde die Klägerin nach der Deutschen Telekom AG am 30. Juni 2004 als Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung F. , Flur xx, Flurstück xxx (An der S. xx, I. . xx) in das Grundbuch eingetragen.
Hinsichtlich des Flurstücks xxx (An der S. xx, I. . xx, X. -C. -Platz xx) wurden zunächst am 28. November 2003 die Kattun Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbH & Co Vermietungs KG in N. und am 22. April 2008 die J. M. Eigentümer. Die F2. Grundbesitz GmbH, X1. ist seit dem 5. April 2018 Eigentümerin der vormals der Deutschen Post AG zugewiesenen Immobilien.
Unter dem 9. Januar 2019 teilte die Fa. S1. Ingenieure, E. , der Beklagten im Rahmen einer Bauordnungsanzeige mit, dass im Tunnel unter der Straße An der T. . Bauschäden sichtbar seien:
„Die Randträger sind stark korrodiert, die Bauwerksfuge ist undicht.
Auch alle weiteren Stahlträger der Kappendecke sind korrodiert und tropfnass.
Der unbelüftete Zustand führt progressiv zur Verstärkung des Schadenbildes, da anscheinend die gesamte Deckenfläche, aber insbesondere die Anschlussfugen undicht sind.
Dies führt zum Verlust der Standsicherheit.
…
Auch massive Betonschäden an Decke und Wänden sind vorhanden.“
Mit Schreiben vom 21. Februar 2019 hörte die Beklagte die Klägerin zur beabsichtigten Verpflichtung, die Standsicherheit des Tunnels sachverständig prüfen zu lassen, an. Die Beklagte schilderte dazu die bauliche Situation im Tunnel und verwies unter Darlegung im Einzelnen darauf, dass die Klägerin als Eigentümerin des Tunnels anzusehen und damit bauordnungsordnungsrechtlich in die Pflicht zu nehmen sei. Mit gleichlautendem Schreiben vom darauffolgenden Tag hörte die Beklagte auch die F1. Grundbesitz GmbH an.
Die Klägerin nahm unter dem 12. März 2019 im Wesentlichen mit dem im Einzelnen begründeten Standpunkt, sie habe kein Eigentum am Tunnel, Stellung.
Nach zusätzlichen Recherchen der Beklagten zur Eigentumssituation am Tunnel erging ein weiteres Anhörungsschreiben gleichen Inhaltes unter dem 6. November 2019 an die Deutsche Post AG. Dazu verwies die Deutsche Post AG unter dem 8. Januar 2020 darauf hin, sie sei zu keiner Zeit Eigentümerin der westlich an die Straße An der T. . grenzenden Liegenschaften geworden und sei auch nicht mehr Eigentümerin der ursprünglich ihr zugewiesenen Liegenschaften, sondern nur nach als Deutsche Post Immobilien GmbH Mieterin.
Unter dem 26. Februar 2020 hörte die Beklagte die Klägerin nach aus Sicht der Beklagten abschließender Prüfung erneut zur beabsichtigten Verpflichtung, die Standsicherheit des Tunnels sachverständig prüfen zu lassen, an. Der Tunnel sei wesentlicher Bestandteil der angrenzenden Flurstücke xxx und xxx, so dass die Klägerin als Zustandsstörerin in Anspruch zu nehmen sei. Mit im Wesentlichen gleichlautendem Schreiben vom darauffolgenden Tag hörte die Beklagte die F1. Grundbesitz GmbH zu deren beabsichtigter Verpflichtung, die der Klägerin aufgegebene sachverständige Prüfung der Standsicherheit des Tunnels zu dulden, an.
In ihrer Stellungnahme vom 12. März 2020 wandte sich die Klägerin erneut gegen ihre beabsichtigte Inanspruchnahme, da sie nicht als Zustandsstörerin in Anspruch genommen werden könne. Ergänzend verwies sie auf eine Stellungnahme des Ingenieurbüros für Baustatik I1. u. Dr. L. , X2. , vom 24. April 2019. Darin heißt es:
„Auftragsgemäß sollte der Keller unterhalb der Straße hinsichtlich einer Gefährdung der Standsicherheit begutachtet werden. Der Keller ist Bestandteil eines ehm. Verbindungsganges zwischen den beiden Gebäudeteilen. Durch den beidseitigen Abschluß durch Massivwände wurde der Raum klimatisch abgeschlossen. Eine Be- und Entlüftung findet nicht statt. Ein dauerhafter Wassereinbruch ist jedoch nicht erkennbar. Örtlich gibt es an den Betonausfachungen der Stahlträgerdecken Risse mit Selbstheilung. Der Rostungsgrad der Unterflansche wird noch als gering eingeschätzt. Nur an den Randträgern der Bauwerksfugen wurde vereinzelt Blattrost festgestellt. Der Deckenaufbau und damit der Zustand der nicht sichtbaren Stege und Oberflansche der Träger konnte nicht geprüft werden. Die Decke zeigt jedoch keine deutlichen Verformungen. Die Bewehrung der Ortbetonbauteile ist teilweise korrodiert. Das ist einmal auf mechanische Beschädigung der Betondeckung und zum anderen auf das schädliche Raumklima, verbunden mit zu geringer Betondeckung zurückzuführen. Es wird eine fachgerechte Betonsanierung empfohlen. Eine akute Gefährdung der Standsicherheit ist nicht zu erkennen. Sanierungsbedürftig sind vorrangig die Gebäudefugen.“
Mit Ordnungsverfügung vom 19. Mai 2020, zugestellt am 22. Mai 2020, gab die Beklagte der Klägerin auf, innerhalb eines Monats nach Bestandskraft der Verfügung die Standsicherheit des unterhalb der Straßenoberfläche An der T. . gelegenen Verbindungstunnels auf dem Grundstück An der T. . , Gemarkung F. , Flur xx, Flurstück xxx, durch einen staatlich anerkannten Sachverständigen für die Standsicherheit untersuchen zu lassen und dem Amt für Stadtplanung und Bauordnung den schriftlichen Bericht des Sachverständigen über das Prüfungsergebnis und gegebenenfalls erforderliche Maßnahmen zur Wiederherstellung der Standsicherheit des Tunnels vorzulegen. Ergänzend wurde für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,- Euro angedroht. Zur Begründung verwies die Beklagte unter näherer Darlegung im Einzelnen auf den Zustand des Tunnels und der aus ihrer Sicht bestehenden Eigentumsverhältnisse am Tunnel.
Mit Bescheid vom gleichen Tage, ebenfalls zugestellt am 22. Mai 2020, verpflichtete die Beklagte die F1. Grundbesitz GmbH unter Anordnung der sofortigen Vollziehung mit im Wesentlichen gleichlautender Begründung zur Duldung der der Klägerin aufgegebenen Maßnahme.
Am 2. Juni 2020 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Die F1. Grundbesitz GmbH hatte zunächst am 18. Juni 2020 in dem Verfahren 5 K 2223/20 ebenfalls Klage gegen den ihr gegenüber ergangenen Duldungsbescheid erhoben, diese aber am 14. August 2020 zurückgenommen.
Die Klägerin trägt unter Vertiefung einzelner Gesichtspunkte um Wesentlichen vor:
Die Klägerin sei nie Eigentümerin des Tunnels geworden und demzufolge auch nicht als Zustandsstörerin in Anspruch zu nehmen. Es sei auch keine Gefahrensituation festgestellt worden. Darüber hinaus sei eine Inanspruchnahme der Klägerin unverhältnismäßig.
Die Klägerin beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 19. Mai 2020 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf den Inhalt ihrer Ordnungsverfügung und führt ergänzend unter Vertiefung einzelner Gesichtspunkte aus, die Ordnungsverfügung sei geeignet rechtmäßige Zustände herzustellen.
Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung am 10. August 2023 auf die Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung verzichtet
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Kammer entscheidet ohne weitere mündliche Verhandlung, da die Beteiligten auf eine solche verzichtet haben, vgl. § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Die zulässige Klage ist auch begründet. Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 19. Mai 2020 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 19. Mai 2020 findet ihre Rechtsgrundlage in § 58 Abs. 2 Satz 2 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbauordnung - BauO NRW). Danach haben die Bauaufsichtsbehörden in Wahrnehmung ihrer Aufgaben, bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden, nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, sofern nicht andere Behörden zuständig sind.
Die Kammer bejaht die Anwendbarkeit dieser Regelung. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BauO NRW legt zwar fest, dass die Landesbauordnung auf Anlagen des öffentlichen Verkehrs – zu denen die Straße An der T. . zu rechnen ist –, einschließlich Zubehör, Nebenanlagen und Nebenbetrieben keine Anwendung findet. Diese Regelung enthält indes wiederum eine Rückausnahme dahin, dass die Landesbauordnung auf Gebäude anzuwenden ist. Die Kammer ordnet den hier interessierenden Tunnel dem Gebäudebegriff der Landesbauordnung zu. Gebäude sind nach der Vorstellung des Gesetzgebers selbständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlagen, die Menschen betreten werden können und geeignet oder bestimmt sind, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen, § 2 Abs. 2 BauO NRW. Der Tunnel ist schon deshalb als Gebäude anzusehen, da vom Keller des Gebäudes An der T. . xx aus ein Zugang zu diesem Tunnel besteht. Das Gesetz geht im Übrigen davon aus, dass ein Gebäude auch unterirdisch verortet sein kann, § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauO NRW.
Rechtlich unbedenklich ist es aus Sicht der Kammer, trotz der gesetzlichen Verpflichtung der Beklagten zur Ermittlung des Sachverhaltes von Amts wegen (vgl. §§ 24 Abs. 1 Satz 1, 26 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen, § 58 Abs. 5 BauO NRW und § 20 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden) mittels Bauordnungsverfügung die weiteren Ermittlungen der Sache nach der Klägerin zu überantworten. Steht nämlich fest, dass eine bauliche Anlage den bauordnungsrechtlichen Anforderungen nicht genügt, ist aber der Umfang bauordnungsrechtlich relevanter Mängel unklar, darf die Behörde die sachverständige Ermittlung dieses Umfanges dem Ordnungspflichtigen aufgeben.
vgl. z.B. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 16. Oktober 2001, Az.: 7 B 1939/00, juris ; Radeisen in: Boeddinghaus u.a., BauO NRW, Stand Dezember 2021, § 12 Rn 30 ff.
Schon angesichts der detaillierten Bauordnungsanzeige der Fa. S1. Ingenieure v. 9. Januar 2019 dürfte feststehen, dass der Tunnel bauordnungsrechtlichen Anforderungen nicht genügt. Die Stellungnahme des Ingenieurbüros für Baustatik I1. und Dr. L. vom 24. April 2019, auf welche sich die Klägerin zum Beleg ihres Vortrages, eine akute Gefährdung der Standsicherheit des Tunnels sei nicht zu erkennen, beruft, führt zu keiner abweichenden Auffassung. Auch dieses Ingenieurbüro stellt Rost und Korrosion fest und geht von einem schädlichen Raumklima aus. Darüber hinaus weist diese Stellungnahme ausdrücklich darauf hin, der „Deckenaufbau und damit der Zustand der nicht sichtbaren Stege und Oberflansche der Träger“ hätten „nicht geprüft werden“ können. Anhaltspunkte dafür, die in der Bauordnungsanzeige der Fa. S1. Ingenieure v. 9. Januar 2019 beschriebenen Mängel seien fehlerhaft angezeigt, ergeben sich aus der Stellungnahme des Ingenieurbüros für Baustatik vom 24. April 2019 demgemäß nicht.
Die Kammer trägt keine Bedenken, die Klägerin als Störerin im Sinne von § 58 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW i.V.m. § 18 Abs.1 Satz 1 OBG NRW anzusehen. Danach sind die Maßnahmen gegen den Eigentümer zur richten, geht die Gefahr von einer Sache aus. Die Kammer versteht die Klägerin als Alleineigentümerin der hier interessierenden Tunnelanlage.
Dies beruht nicht auf einer zur Überzeugung des Gerichts feststehenden, historisch ableitbaren Eigentümerstellung der Klägerin (1), sondern auf einer Anwendung der in § 1006 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) normierten Eigentumsvermutung (2).
(1) Eigentümer des Tunnels war ursprünglich das Deutsche Reich. § 8 des Vertrages zwischen der Stadt F. und dem Deutschen Reich, vertreten durch die OPD E1. vom 18. Januar 1922, welcher dem Reich auch eine Unterkellerung der Straße An der T. . gestattete, führt zu der Konsequenz, dass der daraufhin seitens der Reichspost angelegte Tunnel als erlaubter Überbau im Sinne einer analogen Anwendung von § 912 BGB einzustufen ist. Die Tunnelanlage sollte der alleinigen Nutzung des Reiches unterliegen und die Beklagte von einer Einwirkung ausschließen (vgl. § 903 BGB, wonach der Eigentümer einer Sache mit einer Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen). Eine bloße Besitzüberlassung, welche der Beklagten weiterhin Einwirkungsmöglichkeiten auf hoheitliche Tätigkeit des Reiches eingeräumt hätte, schließt die Kammer aus. Die Beklagte hatte aufgrund der vorerwähnten vertraglichen Regelung den im Eigentum des Reiches stehenden Tunnel in dem in ihrem Eigentum stehenden Straßenland zu dulden.
Infolge eines erlaubten Überbaus entfällt – anders als die Klägerin meint – die Grundregel der §§ 94 Abs. 1, 946 BGB, wonach der zur Duldung Verpflichtete Eigentümer des Überbaus ist. Der Überbau wird Scheinbestandteil des überbauten Grundstücks, vgl. § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Überbau bleibt hingegen wesentlicher Bestandteil des Grundstücks, von dem aus überbaut wurde, §§ 93, 94 Abs. 2 BGB.
Vgl. z.B. Bundesgerichtshof (BGH), Urteil v. 17. Januar 2014 – V ZR 292/12 –, juris, Rn 23.
Ein rechtsgeschäftlich vereinbarter Überbau beurteilt sich dabei allein nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts.
Vgl. z.B. BGH, Urteil v. 18. Dezember 1971, V ZR 73/68, beck-online; ebenso Brückner in Münchener Kommentar zum BGB, 9. Auflage 2023, § 912 Rn 42.
Die Bundesrepublik ist als Rechtsnachfolgerin des Reiches Eigentümerin des Tunnels geworden, Art. 134 Abs. 1 GG.
Nach Ausschöpfung der im Rahmen des § 86 Satz 1 VwGO, wonach das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen erforscht, wobei die Beteiligten dabei heranzuziehen sind, bestehenden Möglichkeiten lässt sich eine eindeutige Zuordnung des Tunnels im Rahmen der Neuordnung des Postwesens, welche dem Bundesministerium für Post und Telekommunikation oblag, nicht (mehr) feststellen.
Vor dem Hintergrund des in § 1 Abs. 1 des Postumwandlungsgesetzes (BGBl. I 1994, T. . 2342) formulierten Auftrag („Die Unternehmen der Deutschen Bundespost werden in Aktiengesellschaften umgewandelt.“) und u.a. auch aus § 13 Abs. 4 Satz 1 dieses Gesetzes („Der Bescheid ist zwischen den aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgehenden Rechtträgern endgültig.“) entnimmt die Kammer den Willen sämtlicher Beteiligter (Postministerium, Deutsche Bundespost Postdienst und Deutsche Bundespost Telekom), dass sämtliche Vermögenswerte auf die neuen Rechtsträger mit der Folge übertragen werden sollten, dass jedenfalls die Bundesrepublik keinen Vermögenswert – hier in Gestalt des Tunnels – zurückbehält.
Ergänzend darf nicht übersehen werden, dass der Tunnel einzig zur Seite der Klägerin – also vormals zur Deutschen Telekom AG – geöffnet ist. Zur Seite der vormaligen Eigentümerin Deutsche Post AG ist er vollständig zugemauert. Sollte diese Mauer schon vor dem Zuweisungsbescheid vom 17. November 1997 errichtet worden sein, sind Verwaltungsvereinbarung bzw. Zuweisungsbescheid dahin zu verstehen, dass die Nutzung des Tunnels der Deutschen Telekom AG zur Verfügung stehen sollte, da eine Zuweisung des Tunnels an die Deutsche Post AG in diesem Falle völlig sinnwidrig gewesen wäre. Sollte diese Mauer erst zu einem späteren Zeitpunkt errichtet worden sein, dürfte vieles dafür sprechen, dass der Tunnel beiden Nachfolgeunternehmen 1997 zur gemeinsamen Nutzung – also zu Miteigentum – übertragen worden sein dürfte. Insofern wäre es beiden Unternehmen möglich gewesen, die endgültige Zuordnung des Tunnels zu einem der beiden Unternehmen – so denn gewünscht – vorzunehmen. Mit Errichtung der Mauer, welche der Deutschen Post AG (bzw. deren Rechtsnachfolger) die Sachherrschaft über den Tunnel entzogen hat, wäre der Miteigentumsanteil der Deutschen Post AG auf die Deutsche Telekom AG (bzw. deren Rechtsnachfolger) übergangen. Jedenfalls dürfte es in diesem Falle eine Einigung in irgendeiner Form zwischen den Miteigentümern des Tunnels über den Mauerbau gegeben haben, da damit auch die Erfüllung von Verkehrssicherungspflichten faktisch nur noch seitens der Deutschen Telekom AG (bzw. deren Rechtsnachfolger) möglich war. Der Zeitpunkt der Errichtung der Mauer hat sich indes nicht feststellen lassen, so dass eine historisch ableitbare Zuordnung des Eigentums am Tunnel zur Überzeugung der Kammer nicht möglich ist.
(2) Vor diesem Hintergrund ist das Eigentum der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Deutschen Telekom AG an diesem Tunnel zu vermuten: Die Sachherrschaft an dem Tunnel liegt nach Auffassung der Kammer angesichts der baulichen Gegebenheiten allein bei der Klägerin. Da der Tunnel als Scheinbestandteil der Straße zu behandeln ist, findet auf ihn die Vermutung des § 1006 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB Anwendung: Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er Eigentümer der Sache sei. Zugunsten eines früheren Besitzers wird vermutet, dass er während der Dauer seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen sei. Auf Scheinbestandteile ist diese Vorschrift nach ganz h.M. entsprechend anzuwenden.
Vgl. Spohnheimer, beckonlineGK, BGB, Stand 1. November 2020, § 1006, Rn 10; Staudinger-Thole, BGB, 2019, § 1006, Rn 3, Staudinger-Gursky, BGB, 2013, § 1006 Rn. 2, 7; Werner, JA 1983, T. . 617 ff. T. . 623; MüKo-Raff, § 1006, Rn 12.
Diese Vermutung ist nicht zugunsten der Klägerin widerlegt. Die Klägerin beruft sich im Wesentlichen darauf, es liege eine unmissverständliche Regelung dahin vor, der Tunnel habe – beim Erwerb der Liegenschaft An der T. . xxx durch die Klägerin – nicht zum Verkaufsgegenstand gezählt. Eine solche Unmissverständlichkeit ist nach Auffassung der Kammer schon deshalb ausgeschlossen, weil der Tunnel nur von Seiten der Klägerin aus begehbar ist.
Die Kammer vermag indes im Rahmen der ihr nach § 114 Satz 1 VwGO obliegenden Ermessenskontrolle nicht, die Ermessensausübung der Beklagten als fehlerfrei einzustufen:
Der bei der Ermessensausübung zu beachtende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert, dass eine Maßnahme zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist, sowie dass die Belastung des Betroffenen in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Interessen steht. Dazu hat die Bauordnungsverfügung zur Herstellung rechtmäßiger Zustände geeignet zu sein.
Vgl. z.B. OVG NRW, Urteil v. 22. August 2005 – 10 A 4694/03 –, juris Rn 73 f..
Die hier streitgegenständliche Ordnungsverfügung ist zur Herstellung rechtmäßiger Zustände nicht geeignet. Nach Auffassung der Kammer kann ein rechtmäßiger Zustand nur dadurch herbeigeführt werden kann, dass das Straßenland insgesamt (also einschließlich Straßengrund) wieder im Eigentum der Beklagten steht. § 8 des Vertrages vom 18. Januar 1922 als maßgebliche rechtsgeschäftliche Grundlage des erlaubten Überbaus geht ersichtlich davon aus, dass dieser Tunnel den Zwecken der Reichspost zugeordnet ist und eine dadurch verursachte umständliche Straßenquerung vermeiden helfen soll. Es ist nicht erkennbar, dass der Tunnel über sein bloßes Dasein hinaus noch weitergehenden, geschweige denn Zwecken einer Postdienstleistung dient.
Sofern § 8 des Vertrages vom 18. Januar 1922 dem Zivilrecht zugeordnet wird, ist anzunehmen, dass sich spätestens mit Wegfall der Tunnelfunktion durch das Setzen der Mauer ein Umstand, der Grundlage des Vertragsschlusses war, schwerwiegend geändert hat, vgl. § 313 Abs. 1 u. 3 BGB. Haben sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrages verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung. Wird die o.a. vertragliche Regelung dem öffentlichen Recht zugeordnet, dürfte hier § 60 Abs. 1 Satz VwVfG NRW mit dem gleichen Ergebnis Anwendung finden. Haben die Verhältnisse – so diese Regelung –, die für die Festsetzung des Vertragsinhaltes maßgebend gewesen sind, sich seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert, dass einer Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist, so kann diese Vertragspartei eine Anpassung des Vertragsinhaltes an die geänderten Verhältnisse verlangen oder, sofern eine Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist, den Vertrag kündigen.
Die Beklagte als Trägerin der Straßenbaulast an der Straße An der T. . , vgl. § 43 Abs. 1 StrWG, wonach Träger der Straßenbaulast für die Gemeindestraßen die Gemeinden sind, soll Eigentümerin an den der Straße dienenden Grundstücken sein, § 11 Abs. 1 StrWG NRW. Zur Straße gehören insbesondere auch der Straßenuntergrund und der Straßenunterbau, § 2 Abs. 2 Nr. 1 a) StrWG NRW.
Der Gesetzgeber will klare Eigentumsverhältnisse: Das ist schon wegen des mit dem Eigentumsrecht verbundenen ungestörten Besitzrecht an der Straße im Interesse der Aufgabenerfüllung des Trägers der Straßenbaulast gerechtfertigt.
Vgl. Majcherek, StrWG NRW, § 11 Nr. 2
Soll also das vollständige Eigentum des Trägers der Straßenbaulast nur ausnahmsweise nicht bestehen, ist der Grund für den erlaubten Überbau aber entfallen, so folgt daraus, dass die Beklagte jedenfalls die Regelung in § 8 des Vertrages vom 18. Januar 1922, soweit sie den Tunnel unter der Straße An der T. . erlaubt, zu kündigen hat. Mit Wirksamkeit der Kündigung des in § 8 des Vertrages geregelten Dauerschuldverhältnisses ist die Pflicht zur Duldung des Überbaus entfallen. Damit besteht ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin aus § 1004 BGB auf Beseitigung der Störung des Eigentums der Beklagten am Straßengrund. Diese Befugnis ist die Beklagte im Hinblick auf § 11 Abs. 1 StrWG NRW nach Auffassung der Kammer geltend zu machen verpflichtet.
Soweit die Beklagte insoweit unter Verweis auf Verkehrssicherungspflichten der Klägerin die Auffassung äußert, es sei ihr nicht unzumutbar, an dem Vertrag festzuhalten, teilt die Kammer diese Auffassung nicht. Die grundsätzlich bestehende gesetzliche Verpflichtung, Eigentümerin des Straßengrundes zu sein, besteht kraft Gesetzes. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Gesetzesbefehl Folge zu leisten. Das fehlende Eigentum am Straßengrund, soweit es durch den Tunnel verdrängt wird, widerspricht dem Gesetzeszweck des § 11 Abs. 1 StrWG NRW. Schon nach dem zur Zeit des Vertragsschlusses geltenden Straßenrecht erstreckte sich die Befugnis der Polizeibehörde, den Bestand eines Weges zu wahren, auch auf den Raum unter der Straßenoberfläche:
„Die Befugnis der Polizeibehörde, den Bestand eines Weges zu wahren, erstreckt sich nicht nur auf die Oberfläche, auf welcher sich der Verkehr bewegt, sondern auch auf den Raum über und unter dieser Oberfläche, ist insbesondere also auch gegenüber Wasserleitungen die unter einem Wege hindurchgelegt werden, vorhanden (…). Die Polizeibehörde ist gegen Eingriffe in den Bestand eines öffentlichen Weges einzuschreiten befugt, ohne daß es des Nachweises eines besonderen polizeilichen, namentlich wegepolizeilichen Interesses bedarf. Die Befugnis folgt bereits daraus, daß der Polizeibehörde das Recht und die Pflicht obliegt, den Bestand eines öffentlichen Weges zu wahren (…) Eine Schranke ist der Polizeibehörde nur insofern gesetzt, als sie nicht gegen Anlagen einschreiten darf, welche auf Grund eines besonderen, ihrem Einschreiten entgegenstehenden Rechts hergestellt worden sind.“
Vgl. Preussisches OVG, Urteil v. 13. November 1911 IV.C.106/11, PrOVGE 60, T. . 360 ff.; siehe auch: von Brauchitsch, Verwaltungsgesetze für Preußen, 2. Band, Berlin 1928, T. . 826.
Vor diesem Hintergrund hatte die Straße An der T. . als öffentliche Straße schon zur Zeit des Vertragsschlusses auch in den Straßengrund hineingeragt, da dieser die Straßenoberfläche zu tragen hat und damit für die Sicherheit des Verkehrs von Bedeutung ist. Der Vertrag hat ein solches Recht vermittelt, welches einem Einschreiten im vorzitierten Sinne entgegensteht. Der Vertrag wird aufgrund der straßenpolizeilichen Verpflichtungen der Beklagten so auszulegen sein, dass das Reich nur für die Dauer der Nutzung für Reichspostaufgaben die Straße in Anspruch nehmen darf.
Schlussendlich ist die Kammer der Auffassung, dass die Beklagte die vorerwähnten Aspekte, welche sich aus § 11 Abs. 1 StrWG NRW ergeben, hätte berücksichtigen müssen. Die Berücksichtigung dieser Aspekte ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil § 58 Abs. 2 Satz 1 a. E. BauO NRW die Befugnisse der Bauaufsichtsbehörden an der Zuständigkeit anderer Behörden enden lässt. Behörde im Sinne des Verwaltungsverfahrensrechts ist jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, § 1 Abs. 4 VwVfG NRW. Behörde ist danach eine vom Wechsel der in ihnen tätigen Personen unabhängige, mit hinreichender organisatorischer Selbstständigkeit ausgestattete Einrichtung, der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung und entsprechende Zuständigkeiten zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung, d.h. zum Handeln mit Außenwirkung in eigener Zuständigkeit und im eigenen Namen übertragen sind.
Vgl. z.B. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Auflage 2021, § 1 Rn 51 m.w.N,.
Dies vorausgesetzt wird grundsätzlich unter Behörde der Beklagten deren Stadtverwaltung zu verstehen sein. Dies entspricht auch § 57 Abs. 1 Nr. 3 a) BauO NRW, wonach untere Bauaufsichtsbehörden u.a. die kreisfreien Städte sind. Zu diesen gehört die Beklagte. Zugleich ist sie Trägerin der Straßenbaulast. Die Straßenbaulast umfasst alle mit dem Bau und der Unterhaltung der Straßen zusammenhängenden Aufgaben, § 9 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW. Insoweit treffen diese Verpflichtungen die gleiche Behörde. Dass diese Behörde die Aufgaben auf unterschiedliche Ämter verteilt, ändert nichts an der Behördenzuständigkeit.
Vgl. zu diesem Aspekt z.B. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 1 Rn 54 m.w.N.
Auch inhaltlich sieht die Kammer im konkreten Fall die Verpflichtung der Beklagten, die straßenrechtlichen Eigentumsfragen in die rechtliche Beurteilung einzubeziehen.
Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob der Auffassung zu folgen ist, § 58 Abs. 2 BauO NRW erstrecke die bauaufsichtliche Überwachungspflicht auch auf alle ein Baugeschehen betreffenden Vorschriften außerhalb des Bauplanungs- und Bauordnungsrechts,
so OVG NRW, Urteil vom 26. September 1988 – 10 A 2567/86 – (zur Vorgängerregelung in § 61 Abs. 1 BauO NW (alt),
mit der Folge, dass auch inhaltlich sämtliche Vorschriften öffentlich-rechtlicher Natur seitens der Bauaufsichtsbehörde zu berücksichtigen sind, oder ob der Auffassung zu folgen ist, jedenfalls für eine Zuständigkeitsbegründung der Bauaufsichtsbehörde sei ein bauplanungs- bzw. bauordnungsrechtlicher Anknüpfungspunkt zu verlangen,
so OVG NRW, Urteil vom 14. September 2001 – 7 A 620/00 –, juris, Rn 10 f.,
so dass bei Zugrundelegung letztgenannten Gedankens sich vertreten ließe, die Bauaufsichtsbehörde sei grundsätzlich auch nur gehalten, aus diesem Rahmen ihre Argumente zu schöpfen.
Aufgrund der notwendigen Störerbestimmung, welche sich im vorliegenden Fall an § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW misst, ist die Beklagte in der Verpflichtung, die Eigentumsfrage in Bezug auf den Straßengrund insgesamt zu beantworten. Diese Antwort kann sachgerecht nicht ohne Einbeziehung einer Auslegung des die Eigentumsverhältnisse am Straßengrund regelnden Vertrages vom 18. Januar 1922 und nicht ohne Einbeziehung von § 11 Abs. 1 StrWG NRW erfolgen. Daraus folgt eine enge Verzahnung der bauordnungsrechtlichen und straßenrechtlichen Prüfung. Im Übrigen hätte ein anderes Ergebnis zur Folge, dass die Beklagte mit der linken Hand die hier streitgegenständliche Ordnungsverfügung erlässt, um mit der rechten Hand durch Kündigung des Vertrages vom 18. Januar 1922 und Beseitigung des Tunnels diese Ordnungsverfügung gegenstandslos werden zu lassen hat.
Es spricht manches dafür, dass der Aspekt „Herstellung rechtmäßiger Zustände“ anders zu bewerten wäre, hätte die Beklagte einen zweigleisigen Weg in der Form gewählt, dass sie auf der einen Seite die straßenrechtlich geforderte Beseitigung des Tunnels in Angriff genommen, parallel dazu aber die Standsicherheit des Tunnels einer Prüfung unterzogen hätte, um bis zur Beseitigung des Tunnels Gefahren für Nutzende der Straße An der T. . auszuschließen. Diesen Weg ist die Beklagte indes nicht gegangen.
Angesichts des Vorstehenden ist auch die Zwangsgeldandrohung in der Ordnungsverfügung vom 19. Mai 2020 als rechtswidrig einzustufen und aufzuheben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.
Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.
Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Zitierte Normen: §§ 24 Abs. 1 Satz 1, 26 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen, § 58 Abs. 5 BauO NRW
§§ 94 Abs. 1, 946 BGB, wonach der zur Duldung Verpflichtete Eigentümer des Überbaus ist. Der Überbau wird Scheinbestandteil des überbauten Grundstücks, vgl. § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 93, 94 Abs. 2 BGB
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 912 BGB
§ 903 BGB
§ 1004 BGB
§ 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BauO NRW
§ 2 Abs. 2 BauO NRW
§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauO NRW
§ 58 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 18 Abs.1 Satz 1 OBG
§ 1006 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 86 Satz 1 VwGO
§ 1006 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 313 Abs. 1 u. 3 BGB
§ 60 Abs. 1 Satz VwVfG NRW
§ 43 Abs. 1 StrWG
§ 11 Abs. 1 StrWG NRW
§ 1 Abs. 4 VwVfG NRW
§ 9 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW
§ 58 Abs. 2 BauO NRW
§ 61 Abs. 1 BauO NW
§ 18 Abs. 1 Satz 1 OBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 67 Abs. 4 VwGO
§ 13 des Postumwandlungsgesetzes
§ 58 Abs. 2 Satz 2 der Bauordnung
§ 1 Abs. 1 des Postumwandlungsgesetzes
Art. 134 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 K 2223/20
7 B 1939/00
V ZR 292/12
V ZR 73/68
10 A 4694/03
10 A 2567/86
7 A 620/00