Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-07-12, Aktenzeichen 22 K 175/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0712.22K175.20.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt als Wirtschaftsprüfer die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für seine Tätigkeit als Wirtschaftsreferent bei der Schwerpunktstaatsanwaltschaft Wirtschaftskriminalität D... im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit.
Der 1... geborene Kläger legte im Dezember 2... das Staatsexamen zum Wirtschaftsprüfer mit öffentlicher Bestellung im Januar 2013 ab. Nach mehrjähriger Tätigkeit bei verschiedenen Wirtschaftsprüfergesellschaften wurde er von der Beklagten im Jahr 2016 auf seinen Antrag hin für eine Tätigkeit als Wirtschaftsreferent bei der Schwerpunktstaatsanwaltschaft Wirtschaftskriminalität Düsseldorf als Regierungsrat im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit für fünf Jahre bis Ende Februar 2021 beurlaubt.
Unter dem 4. Dezember 2019 beantragte der Kläger eine Ausnahmegenehmigung für eine unvereinbare Tätigkeit gemäß § 43a Abs. 3 Satz 2 WPO. Seit April 2016 sei er – im Rahmen der gewährten Beurlaubung durch die Beklagte – als Wirtschaftsreferent in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit – Regierungsrat – tätig und wolle diese Tätigkeit mit Hilfe der beantragten Ausnahmegenehmigung über das Ende der Beurlaubung hinaus fortsetzen. Seine Tätigkeit als Wirtschaftsreferent erfülle die Anforderungen an die formelle und inhaltliche Vergleichbarkeit einer der Tätigkeiten nach § 43a Abs. 1 und Abs. 2 WPO. Insbesondere fehle es nicht an der Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit seiner Tätigkeit als Wirtschaftsreferent. Im Justizministerialblatt für Wirtschaftsreferenten (AV des Justizministers vom 16. August 2011) sei geregelt, dass Wirtschaftsreferenten innerhalb ihres Aufgabengebiets grundsätzlich in eigener Verantwortung tätig seien. Die Erstattung von Gutachten erfolge unabhängig und frei von inhaltlichen Weisungen.
Mit Bescheid der Beklagten vom 22. Mai 2020 wies die Beklagte den Antrag des Klägers zurück. Es fehle an den gesetzlichen Voraussetzungen für die begehrte Ausnahmegenehmigung. Die Tätigkeit bei der Schwerpunktstaatsanwaltschaft könnte formell vergleichbar mit einer Tätigkeit bei anderen Aufsichtsbehörden i.S.d. § 43 a Abs. 1 WPO sein, etwa mit einer Tätigkeit bei der APAS oder BaFin. Bei diesen Tätigkeiten werde der Wirtschaftsprüfer jedoch in einem Angestelltenverhältnis tätig. Erforderlich sei die formelle Vergleichbarkeit mit anderen zulässigen Beamtenverhältnissen. Hierbei dürfe keine Weisungsgebundenheit vorliegen. So sei in der WPO ausdrücklich die Tätigkeit an Hochschulen und wissenschaftlichen Instituten aufgrund verfassungsrechtlich gewährleisteter Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre genannt und erlaubt. Dies könne auch für Prüfer an Landesrechnungshöfen gelten aufgrund landesgesetzlicher Freistellung. Die lediglich untergesetzliche Freistellung von Wirtschaftsreferenten bei der Staatsanwaltschaft durch eine Allgemeinverfügung des Justizministers genüge jedoch nicht.
Gegen den Bescheid legte der Kläger Widerspruch unter dem 30. Mai 2020 ein und verwies erneut darauf hin, dass seine Tätigkeit als Wirtschaftsreferent – Erstattung von Gutachten – weisungsfrei erfolge. Es könne nicht darauf ankommen, ob die Weisungsfreiheit durch Gesetz oder ministerielle Allgemeinverfügung angeordnet sei. Eine Gefährdung der Berufspflichten sei daher wie auch bei Prüfern an Landesrechnungshöfen mit Sicherheit ausgeschlossen. Der Wirtschaftsreferent nehme als unabhängiger Sachverständiger keine staatsanwaltschaftlichen Befugnisse gegenüber Beschuldigten, Angeschuldigten und Angeklagten wahr.
Mit Widerspruchsbescheid vom 15. September 2020 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Die Voraussetzungen des § 43a Abs. 3 Satz 2 WPO für eine Ausnahmegenehmigung lägen nicht vor. Eine formelle Vergleichbarkeit der Tätigkeit bei der Schwerpunktstaatsanwaltschaft mit anderen Aufsichtsbehörden, etwa mit der APAS oder der Bafin scheide aus, da der Wirtschaftsprüfer bei diesen Tätigkeiten lediglich in einem Anstellungsverhältnis tätig werde und sich dieses von einem Beamtenverhältnis unterscheide. Allenfalls könne eine formelle Vergleichbarkeit zu anderen zulässigen Beamtenverhältnissen nach der WPO vorliegen. Ein Beamtenverhältnis nach der WPO sei nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn keine Weisungsgebundenheit vorliege, wie dies bei der Ausübung der Tätigkeit an Hochschulen und wissenschaftlichen Instituten nach § 43a Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WPO aufgrund verfassungsrechtlich gewährleisteter Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre der Fall nach Art. 5 GG der Fall sei. Ferner sei vor dem Hintergrund landesgesetzlicher Freistellungen die Tätigkeit der Prüfer an Landesrechnungshöfen genehmigungsfähig. Dagegen sei die nur untergesetzliche Freistellung von verbeamteten Wirtschaftsreferenten bei der Staatsanwaltschaft durch eine Allgemeinverfügung des Justizministers nicht ausreichend. Insbesondere ergäbe sich aus der Allgemeinverfügung, dass Wirtschaftsreferenten als Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft auch befugt seien, Vernehmungen durchzuführen und Durchsuchungen zu leiten. Sie seien daher auch im Rahmen allgemeiner Ermittlungen tätig. Dies stehe einer Vergleichbarkeit mit anderen nach der WPO ausnahmsweise zulässigen Tätigkeiten als Beamter entgegen.
Mit der am 2. Oktober 2020 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er beruft sich zur Begründung im Wesentlichen auf seinen bisherigen Vortrag. Es können keinen Unterschied machen, ob sich die von der Beklagten verlangte Unabhängigkeit des Wirtschaftsreferenten kraft Gesetzes ergäbe oder durch Verwaltungsakt. Eine Gefährdung der Berufspflichten sei für die beamteten Wirtschaftsreferenten durch Nr. 4 der genannten Allgemeinverfügung präzise und verbindlich ausgeschlossen. Es sei auch nicht erkennbar, welche und wessen Grundrechte der Wirtschaftsreferent durch seine Gutachtertätigkeit tangieren solle. Im Übrigen sei jegliche Behördentätigkeit der Exekutive zuzuordnen. Der Kläger legte ferner ein Schreiben des Leitenden Oberstaatsanwalts in Düsseldorf vom 10. November 2020 vor, worin dieser im Wesentlichen aus der AV des Justizministeriums vom 16. August 2011 zitiert.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 22. Mai 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. September 2020 zu verpflichten, dem Kläger eine Ausnahmegenehmigung nach § 43a Abs. 3 Satz 2 WPO für die Tätigkeit als Wirtschaftsreferent bei der Schwerpunktstaatsanwaltschaft Wirtschaftskriminalität Düsseldorf zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bezieht sich zur Begründung auf die angefochtenen Bescheide und halte daran fest, dass Angestellte, auch solche im Öffentlichen Dienst, und Beamte kategorial zu unterscheiden seien. Das Recht der Angestellten finde seine Grundlage in der von Gleichordnung geprägten Zivilrechtsordnung. Das Recht der Beamten dagegen finde seine Grundlage in der von Über- und Unterordnung geprägten öffentlich-rechtlichen Rechtsordnung. Zudem bestünden Unterschiede zwischen einer gesetzlichen und einer untergesetzlichen Absicherung der Eigenverantwortlichkeit. Die Beklagte halte auch an der Differenzierung zwischen einer Tätigkeit für einen Rechnungshof und einer Tätigkeit für die Staatsanwaltschaft fest. Die Rechnungshöfe nähmen in der Exekutive zumindest eine Sonderstellung ein und würden unabhängig gegenüber dem Staat tätig. Die Staatsanwaltschaft sei unstreitig Teil der Exekutive.
Die Kammer hat den Rechtsstreit durch Beschluss vom 31. Mai 2021 gemäß § 6 Abs. 1 VwGO dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und des Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis mit den Beteiligten konnte gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Ausnahmegenehmigung (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers ist § 43a Abs. 3 Satz 2 WPO. Danach kann die Wirtschaftsprüferkammer Berufsangehörigen genehmigen, eine Tätigkeit nach § 43a Abs. 3 Satz 1 WPO auszuüben, wenn diese einer der Tätigkeiten nach Absatz 1 oder 2 vergleichbar ist und durch die Tätigkeit das Vertrauen in die Einhaltung der Berufspflichten nicht gefährdet werden kann. Der Kläger bedarf als Wirtschaftsprüfer einer solchen Ausnahmegenehmigung für seine Tätigkeit als Wirtschaftsreferent bei der Schwerpunktstaatsanwaltschaft Düsseldorf, weil es sich hierbei um eine gemäß § 43a Abs. 3 Nr. 3 WPO gesetzlich mit dem Beruf des Wirtschaftsprüfers nicht vereinbare und damit grundsätzlich verbotene Tätigkeit in einem Beamtenverhältnis handelt (hier: Regierungsrat in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit).
§ 43a Abs. 3 Nr. 3 WPO greift mit dem Verbot, neben dem Beruf als Wirtschaftsprüfer eine Tätigkeit in einem Beamtenverhältnis – ggf. als Zweitberuf – auszuüben, zwar in die Freiheit der Berufswahl ein (vgl. zum Verbot gewerblicher Tätigkeiten: BVerfG, Beschlüsse vom 15. Februar 1967 – 1 BvR 569, 589/92 – juris vom 4. November 1992 – 1 BvR 79/85 u.a. – juris).
Dieser Eingriff ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt und insbesondere verhältnismäßig. § 43a Abs. 3 Nr. 3 WPO dient wie die übrigen Verbotstatbestände u.a. dem verfassungsrechtlich legitimen Zweck, die Unabhängigkeit der Berufsausübung von Wirtschaftsprüfern zu sichern und ist grundsätzlich bei einer von Weisungsgebundenheit und einem Treueverhältnis geprägten beamtenrechtlichen Tätigkeit gefährdet. Dies wird vom Kläger auch nicht in Abrede gestellt.
Die für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung notwendige Vergleichbarkeit i.S.d. § 43a Abs. 3 Satz WPO setzt nach der Gesetzesbegründung voraus, dass die beabsichtigte Tätigkeit einer originären oder vereinbaren Tätigkeit nach § 43a Abs. 1 und Abs. 2 WPO nach Inhalt und Form vergleichbar ist (BT-Drs. 16/6282 S. 92 und BT-Drs. 18/6282, S. 74). Ist eine Tätigkeit entweder formal oder inhaltlich nicht vergleichbar, scheidet die Vergleichbarkeit insgesamt aus (Hense/Ulrich, WPO Kommentar, 3. Aufl. 2018, Rn. 245 zu § 43a WPO).
Eine in der Form eines Beamtenverhältnisses ausgeübte Tätigkeit stellt nach § 43a Abs. 1 WPO – anders als bei den dort aufgelisteten Tätigkeiten in Rahmen eines Angestelltenverhältnisses – in keinem Fall eine originär erlaubte Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer dar. Es kommt allenfalls eine Vereinbarkeit mit dem Beruf des Wirtschaftsprüfers nach § 43a Abs. 2 WPO in Betracht und auch dies nur bezüglich einer beamtenmäßigen Tätigkeit als Lehrer oder wissenschaftlicher Mitarbeiter an wissenschaftlichen Instituten oder Hochschulen (§ 43a Abs. 2 Nr. 2 bzw. Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 WPO). Diese im Verhältnis zu Tätigkeiten im Angestelltenverhältnis sehr beschränkte Möglichkeit, als Wirtschaftsprüfer in einem Beamtenverhältnis haupt- oder nebenberuflich tätig zu sein, zeigt, dass der Gesetzgeber schon aus grundsätzlichen Gründen das Eingehen eines Beamtenverhältnisses aufgrund des besonderen Treueverhältnisses und der Weisungsgebundenheit des Beamten als in der Regel unvereinbar mit dem freien Beruf eines Wirtschaftsprüfers ansieht, und zwar auch dann, wenn der Wirtschaftsprüfer als Beamter Tätigkeiten i.S. des § 43a Abs. 1 WPO ausübt, etwa als Beamter (und nicht als Angestellter) des Bundesamts für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle i.S.v. § 43a Abs. 1 Nr. 8 WPO. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass Angestelltenverhältnisse nicht in gleichem Maße geprägt sind von einem Über- und Unterordnungsverhältnis wie Beamtenverhältnisse.
Formell vergleichbar i.S. von § 43a Abs. 3 Satz 2 WPO – nämlich im Rahmen eines Beamtenverhältnisses – wäre die Tätigkeit des Klägers nur bezüglich der gesetzlich erlaubten Tätigkeit als beamteter Lehrer oder wissenschaftlicher Mitarbeiter an wissenschaftlichen Instituten oder Hochschulen (§ 43a Abs. 2 Nr. 2 WPO). Allerdings besteht insofern keine inhaltliche bzw. materielle Vergleichbarkeit mit der Tätigkeit eines Wirtschaftsreferenten bei der Staatsanwaltschaft. Im Falle einer wissenschaftlichen Hochschultätigkeit ist die Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre verfassungsrechtlich garantiert (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG) und überlagert/verdrängt die sonst bestehenden grundsätzlichen Bedenken des Gesetzgebers an der Ausübung einer Beamtentätigkeit neben dem Beruf des Wirtschaftsprüfers.
Eine vergleichbare Freiheit und Unabhängigkeit besteht für die Tätigkeit als beamteter Wirtschaftsreferent nicht. Zwar weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass er, soweit er bei der Staatsanwaltschaft als Sachverständiger eingesetzt wird, ebenfalls unabhängig und frei von inhaltlichen Weisungen arbeitet. Dies ist im Übrigen auch Grundvoraussetzung dafür, dass vom Kläger erstellte Gutachten etwa im Strafverfahren überhaupt verwertbar sind.
Allerdings werden Wirtschaftsreferenten gemäß der eingereichten AV des Justizministeriums vom 16. August 2011 „im Rahmen der allgemeinen Ermittlungen oder als Sachverständige“ tätig, d.h. sie sind nicht ausschließlich als Sachverständige tätig, sondern können auch für andere – nicht näher bezeichnete – Aufgaben im „Rahmen der allgemeinen Ermittlungen“ eingesetzt werden. Die Weisungsfreiheit und Unabhängigkeit bezieht sich nach Nr. 4 der AV jedoch lediglich auf die Erstattung von Gutachten, also die Sachverständigentätigkeit des Wirtschaftsreferenten. Ansonsten sind – wie Nr. 4 der AV zeigt – dienstliche Weisungen durch die Behördenleitung oder die Abteilungsleitung ausdrücklich möglich. Dies zeigt, dass die Stellung des Wirtschaftsreferenten nicht umfassend frei und unabhängig ist. Schon durch diese in ihrem Ausmaß nicht vorhersehbare Eingebundenheit in die allgemeinen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft besteht zumindest der Anschein einer Gefährdung der Berufspflichten als Wirtschaftsprüfer. Zudem, auch darauf hat die Beklagte zu Recht hingewiesen, sind die beamtenrechtlichen Aufgaben des Beklagten und der teilweise Status der Unabhängigkeit als Sachverständiger lediglich in einer Allgemeinverfügung des Justizministeriums geregelt, die nicht eine vergleichbare Gewähr und Sicherheit bieten wie formelle Gesetze oder gar grundgesetzliche Garantien (wie Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG).
Nachvollziehbar ist auch die Erwägung der Beklagten, dass anders als hier eine Ausnahmegenehmigung für die Tätigkeit eines Wirtschaftsprüfers beim Bundes- oder Landesrechnungshof – und zwar auch im Beamtenverhältnis – wegen deren unabhängiger Stellung im Rahmen der drei Staatsgewalten (vgl. etwa Art. 114 Abs. 2 GG) und der mit den Aufgaben eines Wirtschaftsprüfers vergleichbaren Tätigkeit (Prüfungen) erteilt werden kann. Die Tätigkeit als Wirtschaftsreferent bei der Staatsanwaltschaft ist dagegen eindeutig der exekutiven Staatstätigkeit zuzuordnen.
Im Ergebnis fehlt es mithin an einer hinreichenden Vergleichbarkeit der Tätigkeit des Klägers i.S. von § 43a Abs. 3 Satz 2 WPO, so dass es auf etwaige Ermessenserwägungen der Beklagten nicht mehr ankommt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 43a WPO
§ 167 VwGO
§ 43a Abs. 3 Satz 2 WPO
§ 43a Abs. 1 und Abs. 2 WPO
§ 43 a Abs. 1 WPO
§ 43a Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WPO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 43a Abs. 3 Satz 1 WPO
§ 43a Abs. 3 Nr. 3 WPO
§ 43a Abs. 3 Satz WPO
§ 43a Abs. 1 WPO
§ 43a Abs. 2 WPO
§ 43a Abs. 2 Nr. 2 bzw. Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 WPO
§ 43a Abs. 1 Nr. 8 WPO
§ 43a Abs. 2 Nr. 2 WPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
Art. 5 GG
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 114 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 79/85