Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2016-05-31, Aktenzeichen 22 W 17/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0531.22W17.16.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde des Beteiligten vom 12. Oktober 2015 wird der Zwangsgeldbeschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 23. September 2015 aufgehoben.

Tatbestand:
Die Gesellschaft ist seit dem 26. September 2011 in das Handelsregister B des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen. Aufgrund einer Anmeldung vom 16. April 2014 ist die S... Str. ... in ... München als inländische Geschäftsanschrift eingetragen. Unter dem 24. März 2015 teilte das Bundesamt für Justiz mit, dass die Gesellschaft unter der im Register eingetragenen Anschrift nicht erreichbar sei, und bat unter Hinweis auf ein Ordnungsgeldverfahren um die Anmeldung einer neuen Anschrift und um Mitteilung, ob bereits ein Löschungsverfahren gegen die Gesellschaft eingeleitet worden sei. Nachdem eine schriftliche Nachricht des Amtsgerichts ebenfalls unter der Anschrift der Gesellschaft nicht zugestellt werden konnte, wandte sich dieses an den Beteiligten unter der in den Unterlagen der Gesellschaft vermerkten Anschrift und bat um Anmeldung der Änderung der inländischen Geschäftsanschrift. Zwei weitere Erinnerungsschreiben vom 22. Mai und 24. Juni 2015 unter Fristsetzung und schließlich mit dem Hinweis auf die Einleitung eines Zwangsgeldverfahrens blieben ohne Reaktion.
Mit Schreiben vom 29. Juli 2015 hat das Amtsgericht dem Beteiligten sodann unter Fristsetzung von vier Wochen aufgegeben, die Änderung der inländischen Geschäftsanschrift anzumelden oder das Unterlassen durch Einspruch zu rechtfertigen. Weiter hat das Amtsgericht die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 750 EUR angedroht. Dieses Schreiben ist ausweislich der Zustellungsurkunde am 3. August 2015 in den Briefkasten der Wohnung unter der in den Registerunterlagen vermerkten Wohnanschrift des Beteiligten eingeworfen worden. Nach ergebnislosem Ablauf der Frist hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 23. September 2015 das Zwangsgeld in Höhe von 750 EUR zuzüglich Gebühr und Zustellauslagen festgesetzt. Dieser Festsetzung ist der Beteiligte mit einem am 15. Oktober 2015 eingegangenen Schreiben entgegen getreten. Insoweit hat er geltend gemacht, dass er sein Amt als Geschäftsführer niedergelegt habe und im Übrigen schon länger nicht mehr in Aachen, sondern in Schweden wohne. Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit Beschluss vom 29. Januar 2016 zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde des Beteiligten gegen die Festsetzung des Zwangsgeldes ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Beschwerdefrist von einem Monat nach § 63 Abs. 1 FamFG ist unabhängig von der Frage einer wirksamen Zustellung des Beschlusses vom 23. September 2015 gewahrt. Der Beteiligte ist als durch den Beschluss zur Zahlung des Zwangsgeldes Verpflichteter auch unmittelbar beschwert im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG, der Beschwerwert von 600 EUR nach § 61 Abs. 1 FamFG wird angesichts der Höhe des Zwangsgeldes erreicht.
2. Die Beschwerde hat Erfolg.
Dies folgt allerdings, wie das Amtsgericht zu Recht geltend macht, nicht daraus, dass der Beteiligte nicht mehr zur Anmeldung der Änderung einer Geschäftsanschrift verpflichtet wäre. Denn seine Organstellung wäre nur dann entfallen, wenn seine Rücktrittserklärung dem Alleingesellschafter als Vertreter der Gesellschafterversammlung zugegangen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 08. Februar 1993 - II ZR 58/92 -, BGHZ 121, 257-262, Rn. 15; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 20. Aufl., § 38 Rn. 86). Den wegen seiner weiterhin bestehenden Eintragung als Geschäftsführer im Register notwendigen Nachweis hierüber hat der Beteiligte trotz entsprechender Aufforderung durch das Amtsgericht nicht eingereicht. Der Beteiligte hat auch nicht auf Beweismittel aufmerksam gemacht, die im Rahmen der Amtsermittlung hätten erhoben werden können.
Gleichwohl kam eine Festsetzung nicht in Betracht. Die Verpflichtung nach § 31 Abs. 1 HGB zur Anmeldung der Änderung der Geschäftsanschrift kann zwar, wie der Senat bereits ausgesprochen hat, durch Zwangsgeld durchgesetzt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 8. März 2016, Az.: 22 W 10/16, S. 3 der BA; Senat, Beschluss vom 25. Februar 2016, 22 W 49/15, S. 4 der BA, st. Rspr.). Denn § 31 Abs. 1 HGB ist in Bezug auf die Änderung der inländischen Geschäftsanschrift auch bei der GmbH anzuwenden (vgl. Senat, Beschluss vom 4. Mai 2016, Az.: 22 W 128/15, S. 3 der BA; 12. Zivilsenat, Beschluss vom 20. September 2013 - 12 W 40/13 -, juris, Rn. 9; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 27. Januar 2011 - 11 W 4/11-, juris, Rn. 6). Die Festsetzung eines Zwangsgeldes setzt aber eine ordnungsgemäße Androhung voraus. Das Amtsgericht hat zwar die Zwangsgeldfestsetzung mit dem Schreiben vom 29. Juli 2015 angedroht. Die Androhung bedurfte aber einer ordnungsgemäßen Zustellung, weil es sonst an dem notwendigen Fristablauf fehlt, der die zwangsweise Durchsetzung der Verpflichtung rechtfertigt (vgl. Bork/Müther, FamFG, 2. Aufl., § 388 Rn. 2; Keidel/Heinemann, FamFG, 18. Aufl., § 389 Rn. 1). An dieser Zustellung fehlt es.
Die zur Akte zurückgelangte Zustellurkunde weist zwar den Einwurf des Schreibens in den Briefkasten einer Wohnung für einen Bewohner S... am 3. August 2015 aus. Die Zustellurkunde ist dabei als öffentliche Urkunde anzusehen, die nach § 418 Abs. 1 ZPO grundsätzlich vollen Beweis für die in ihr beurkundeten Tatsachen begründet. Diese Beweiskraft bezieht sich aber nicht auf die Tatsache, dass der jeweilige Zustelladressat unter der angegebenen Anschrift wohnt, sondern lediglich darauf, dass ein Briefkasten vorhanden war, der Anlass für die Annahme gab, es handele sich um den Briefkasten des Zustelladressaten (vgl. dazu Zöller/Geimer, ZPO, 31. Aufl., § 418 Rnb. 3). Dieses sich hieraus ergebende Indiz ist aber durch den Vortrag des Beteiligten und die vom Senat bei dem Einwohnermeldeamt der Stadt A... angestellten Ermittlungen entkräftet. Denn der Beteiligte hat erklärt, dass er bereits vor geraumer Zeit nach Schweden verzogen sei und unter der Anschrift in A... seine Eltern wohnten, mit denen er seit längerem keinen Kontakt gehabt habe. Dies erklärt, dass unter der Anschrift ein Briefkasten vorhanden war, der den Namen S... getragen hat. Das Einwohnermeldeamt der Stadt A... hat mit dem Schreiben vom 16. Februar 2016 bestätigt, dass sich der Beteiligte am 8. Juli 2013 mit dem Hinweis, dass er nach Schweden ziehe, abgemeldet habe. Ausreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 189 ZPO sind nicht gegeben. Dann aber kann nicht von der Zustellung der Androhung ausgegangen werden, so dass der Festsetzungsbeschluss aufzuheben ist.
3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Gerichtskosten fallen nicht an. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 189 ZPO
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 31 Abs. 1 HGB
§ 418 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 121, 257
II ZR 58/92
22 W 10/16
22 W 49/15
22 W 128/15
12 W 40/13
11 W 4/11