Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-03-20, Aktenzeichen 2 TaBV 18/13
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2014:0320.2TABV18.13.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Die Beschwerden der Beteiligten zu 2) und 3) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Trier vom 18. Juni 2013 - 2 BV 22/12 - werden zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die zu 1) beteiligte Arbeitgeberin begehrt die Ersetzung der Zustimmung des zu 2) beteiligten Betriebsrats zu der von ihr beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3).
Die antragstellende Arbeitgeberin ist ein bundesweit tätiges Einzelhandelsunternehmen mit Hauptsitz in Hamburg. In Deutschland betreibt sie ca. 390 Filialen, darunter die in Trier. Der Beteiligte zu 2) ist der in der in Trier gebildete fünfköpfige Betriebsrat, dessen Vorsitzender der Beteiligte zu 3) ist. Weiterhin ist der Beteiligte zu 3) Mitglied im Gesamtbetriebsrat, im Wirtschaftsausschuss und im Europäischen Betriebsrat.
Der am ... Juni 1973 geborene Beteiligte zu 3) ist auf der Grundlage des Arbeitsvertrags ("Arbeitsvertrag mit Jahresarbeitszeitregelung" = sog. JAZ-Vertrag) vom 10. September 2001 (Bl. 15 - 21 d. A.) seit dem 01. September 1999 bei der Arbeitgeberin als Mitarbeiter im Verkauf beschäftigt, zuletzt mit einer vereinbarten Jahresarbeitszeit von 1.660 Stunden und einem tariflichen Bruttomonatsentgelt in Höhe von 1.942,72 EUR. Der Arbeitseinsatz bei derartigen "JAZ-Verträgen" erfolgt bei gleichbleibender Vergütung variabel entsprechend dem Arbeitsanfall. Die Personaleinsatzplanung erfolgt monatlich im Rahmen einer durch Spruch der Einigungsstelle zustande gekommenen Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit vom 18. Dezember 2008 (Bl. 95 - 99 d.A.). Der Arbeitsvertrag des Beteiligten zu 3) vom 10. September 2001 enthält u. a. folgende Regelung:
"§ 4 Allgemeine Pflichten
Die/der Arbeitnehmer/in erklärt sich einverstanden, bei gleicher Vergütung nach Bedarf auch andere als in § 1 dieses Vertrages genannte, gleichwertige Arbeit zu übernehmen und sich, unter Berücksichtigung der Zumutbarkeitsgrundsätze, gegebenenfalls in eine andere Abteilung oder Betriebsstätte versetzen zu lassen.
Nebentätigkeiten dürfen nur mit dem Einverständnis des Arbeitgebers ausgeübt werden.
Die/der Arbeitnehmer/in verpflichtet sich, Verschwiegenheit über die geschäftlichen und betrieblichen Angelegenheiten zu wahren. Diese Verpflichtung erstreckt sich auch auf die Zeit nach einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Die/der Arbeitnehmer/in verpflichtet sich, dem Arbeitgeber unaufgefordert eine neue Adresse mitzuteilen, unter der er/sie zu erreichen ist."
Mit Schreiben vom 14. Oktober 2012 (Bl. 22, 23 d. A.) teilte der Beteiligte zu 3) unter dem Briefkopf "Komparative Betriebsratsberatung C." (mit angegebener Steuernummer und Bankverbindung) der Arbeitgeberin Folgendes mit:
"Anzeige einer Nebentätigkeit
Sehr geehrter Herr Z,§ 4 meines Arbeitsvertrages vom 10.09.2001, auf den mein Vertrag vom 18.05.2009 Bezug nimmt, regelt, dass Nebentätigkeiten nur mit dem Einverständnis des Arbeitgebers ausgeübt werden können.
Unabhängig davon, dass in der Literatur diese Vertragsklausel als unwirksam betrachtet wird, da sie nicht sagt, ob ich als Arbeitnehmer Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung habe und - falls ja - unter welchen Umständen, möchte ich Ihnen dennoch anzeigen, dass ich als Beisitzer einer Einigungsstelle für den Betrieb 00 Augsburg tätig sein werde, erstmals am 09. November 2012. Ich zeige diese Tätigkeit an und bitte vorsorglich um Ihr Einverständnis.
Gleichzeitig zeige ich Ihnen an, dass ich zukünftig im Nebenerwerb als Betriebsratsberater (als Pendant zum Unternehmensberater) tätig sein werde und bitte auch hier vorsorglich um Ihr Einverständnis.
Hierbei erlaube ich mir auf die Maßgaben des BAG vom 11. Dezember 2001 (9 AZR 464/00) Bezug zu nehmen:
"Die arbeitsvertragliche Klausel, eine Nebenbeschäftigung bedürfe der Zustimmung des Arbeitgebers, stellt die Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit unter Erlaubnisvorbehalt. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zustimmung des Arbeitgebers, wenn die Aufnahme der Nebentätigkeit betriebliche Interessen nicht beeinträchtigt."
Die Aufnahme einer zulässigen (das heißt, nicht gegen das Wettbewerbsverbot oder gegen das Arbeitszeitgesetz verstoßenden) Nebentätigkeit steht den betrieblichen Interessen des Betriebes 741 Trier nicht entgegen. Ich mache auf mein Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG aufmerksam, der meine Freiheit schützt, eine nebenberufliche Tätigkeit zu ergreifen, insbesondere dann, wenn ich als Teilzeitbeschäftigter finanziell darauf angewiesen bin.
Vor diesem Hintergrund habe ich als Arbeitnehmer Anspruch auf Erteilung der Zustimmung. Ein Erlaubnisvorbehalt ist nach dem BAG nicht einem Nebentätigkeitsverbot gleichzusetzen, sondern dient nur dazu, dem Arbeitgeber bereits vor Aufnahme der Nebentätigkeit die Überprüfung zu ermöglichen, ob seine Interessen beeinträchtigt werden.
Diese Möglichkeit gebe ich Ihnen.
Meinerseits nehme ich gerne die Gelegenheit wahr, um an das von Ihnen abgelehnte Begehren nach Reduzierung und Verteilung meiner Arbeitszeit zu erinnern. Durch Ihren ablehnenden Bescheid erschweren Sie mir meine Nebentätigkeit gerade in einer freiberuflichen Gründungsphase über Gebühr.
In Erwartung einer schriftlichen Zustimmung zu meinem Nebenerwerb als Betriebsratsberater bis zum 22.10.2012 verbleibe ichmit freundlichen Grüßen"
Unter demselben Briefkopf ("Komparative Betriebsratsberatung C.") machte der Beteiligte zu 3) mit einem weiteren Schreiben ("20.12.2012", Bl. 36, 37 d. A.) unter Fristsetzung zum 31. Oktober 2012 für seine Beisitzertätigkeit in einem bis Januar 2012 geführten Einigungsstellenverfahren betreffend die Filiale 00 in Stuttgart ein Beisitzerhonorar in Höhe von 9.163,00 EUR unter Verweis darauf geltend, dass er gemäß der von ihm zitierten Rechtsprechung als Beisitzer, der zwar dem Unternehmen, nicht aber dem betreffenden Betrieb angehöre, einen Honoraranspruch nach § 76 a Abs. 3 BetrVG habe; wegen der weiteren Einzelheiten der diesbezüglich geführten Korrespondenz wird auf den vorgelegten Schriftverkehr (Anlagen ASt 7 - 10 zur Antragsschrift vom 28. Dezember 2012 = Bl. 36 - 46 d. A.) verwiesen.
Mit Schreiben vom 07. November 2012 (Bl. 24, 25 d. A.) teilte die Arbeitgeberin dem Beteiligten zu 3) in Reaktion auf sein Schreiben vom 14. Oktober 2012 mit, dass sie diese Nebentätigkeiten nicht genehmige, und wies den Beteiligten zu 3) darauf hin, dass er in dem Fall, dass er diese von ihm geplanten Nebentätigkeiten entgegen ihrer Zustimmung ausüben sollte, mit "arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung" seines Arbeitsverhältnisses rechnen müsse.
Der Beteiligte zu 3) wurde im Rahmen der Personaleinsatzplanung ("PEP") für den Monat November 2012 an dem Tag, an dem die Einigungsstelle in Augsburg tagen sollte (09. November 2012), zur Arbeit eingeteilt. Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung zur Personaleinsatzplanung. Die daraufhin von der Arbeitgeberin angerufene Einigungsstelle entschied durch Spruch vom 29. Oktober 2012, dass der Beteiligte zu 3) am 09. November 2012 nach der beschlossenen Personaleinsatzplanung für den Monat November 2012 nicht zur Arbeit eingeteilt wird; im Übrigen wird auf das Protokoll der Einigungsstellensitzung vom 29. Oktober 2012 verwiesen (Bl. 203 - 205 d. A.). Der Beteiligte zu 3) nahm an der ersten Einigungsstellensitzung in Augsburg am 09. November 2012 nicht teil, wohl aber an der zweiten Einigungsstellensitzung in Augsburg am 18. Dezember 2012. Ferner nahm er Bestellungen zum Beisitzer von Einigungsstellen in Wilhelmshaven und in Herford an, was er der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 (Bl. 34 d. A.) wiederum unter Verwendung des Briefkopfs "Komparative Betriebsratsberatung C." mitteilte. Betreffend die Einigungsstelle in Wilhelmshaven führte die Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats der Filiale 00 in Wilhelmshaven mit Schreiben vom 19. November 2012 (Bl. 35 d. A.) u.a. Folgendes aus:
"(…)Wie wir Ihnen schon mitgeteilt hatten, sind als Beisitzer des BR die BR-Vorsitzende Frau Y, meine Person und als weiterer externer Berater Herr C. (Komparative Betriebsratsberatung, Trier) beschlossen worden.
Herr C. befindet sich neben seiner Tätigkeit als externer Berater in einem Arbeitsverhältnis mit der E. & Co. KG. Im Rahmen der Abstimmung der von Ihnen vorgeschlagenen Termine mit den Beisitzern des BR stellte sich heraus, dass Herr C. im Zusammenhang mit der Beauftragung durch andere Betriebsratsgremien als Beisitzer in ähnlichen Einigungsstellen aktuell vor dem Problem steht, dass die E & Co. KG ihm nun mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen droht, wenn er als externer Berater gemäß seiner Beauftragung durch die Betriebsräte als Beisitzer tätig wird.(…)"
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2012 (Bl. 56 - 62 d. A.) beantragte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3). Mit Beschluss vom 24. Dezember 2012 (Bl. 64 - 66 d. A.) verweigerte der Betriebsrat die beantragte Zustimmung. Daraufhin hat die Arbeitgeberin am 28. Dezember 20012 das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht Trier eingeleitet.
Am 07. und 08. Februar 2013 nahm der Beteiligte zu 3) an weiteren Einigungsstellensitzungen in Augsburg teil. Auf den deswegen gestellten Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) vom 14. Februar 2013 (Bl. 115 - 118 d. A.), den das empfangsbevollmächtigte Betriebsratsmitglied X an diesem Tag entgegennahm, reagierte der Betriebsrat nicht. Am 22. Februar 2013 hat die Arbeitgeberin den Sachverhalt in das vorliegende Verfahren eingeführt.
Am 27. Februar 2013 nahm der Beteiligte zu 3) an einer Einigungsstellensitzung in Wilhelmshaven teil. Mit Schreiben vom 08. März 2013 (Bl. 221 - 223 d. A.) nannte der Beteiligte zu 3) der Arbeitgeberin weitere Termine für Einigungsstellensitzungen in Augsburg, Herford und Wilhelmshaven und führte hierzu u.a. Folgendes aus:
"(…)Den aufgeführten Einigungsstellenterminen gehe ich nicht im Rahmen der ursprünglich geplanten Nebentätigkeit "komparativer Betriebsratsberatung" nach, damit diese untersagt wurde. Vielmehr zeige ich jede einzelne Einigungsstelle an, für die ich durch ordnungsgemäßen Beschluss des jeweiligen Betriebsratsgremiums beauftragt bin. Soweit eine Nebentätigkeitsgenehmigung erforderlich sein sollte, verbinde ich mit den Anzeigen gleichzeitig einen Antrag auf Genehmigung, halte jedoch an meiner Meinung fest, dass die vertragliche Genehmigungspflicht von §§ 305 ff. BGB nicht gedeckt ist. Die gerichtliche Entscheidung bleibt daher abzuwarten.…"
Am 05. April 2013 nahm der Beteiligte zu 3) an der Einigungsstellensitzung in Wilhelmshaven teil. Mit Schreiben vom 15. April 2013 (Bl. 225 d. A.) stellte die Arbeitgeberin den Beteiligten zu 3) "aufgrund der vorherigen Kündigungsbegehren" von der Arbeitsleistung "in Zukunft" frei. Auf den am 15. April 2013 gestellten Antrag (Bl. 136 - 138 d. A.) an den Betriebsrat auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) reagierte der Betriebsrat nicht. Am 19. April 2013 hat die Arbeitgeberin den Sachverhalt in das vorliegende Verfahren eingeführt.
Mit Schreiben vom 02. Mai 2013 (Bl. 149, 150 d. A.) zeigte der Beteiligte zu 3) der Arbeitgeberin die Teilnahme an Einigungsstellen in Herford am 06. Mai 2013 und in Wilhelmshaven am 08. Mai 2013 an und führte hierzu u.a. Folgendes aus:
"(…)Beide Einigungsstellentermine gehe ich nicht im Rahmen der ursprünglich geplanten Nebentätigkeit "komparativer Betriebsratsberatung" nach, da mir diese untersagt wurde. Vielmehr zeige ich jede einzelne Einigungsstelle an, für die ich durch ordnungsgemäßen Beschluss des jeweiligen Betriebsratsgremiums beauftragt bin. Soweit eine Nebentätigkeitsgenehmigung erforderlich sein sollte, verbinde ich mit den Anzeigen gleichzeitig einen Antrag auf Genehmigung, halte jedoch an meiner Meinung fest, dass die vertragliche Genehmigungspflicht von §§ 305 ff. BGB nicht gedeckt ist. Die gerichtliche Entscheidung bleibt daher abzuwarten.(…)"
Mit Schreiben vom 03. Mai 2013 (Bl. 151, 152 d. A.) verweigerte die Arbeitgeberin die beantragte Genehmigung und untersagte dem Beteiligten zu 3) die Teilnahme an den Einigungsstellen. Gleichwohl nahm der Beteiligte zu 3) an der dritten Einigungsstellensitzung in Wilhelmshaven am 08. Mai 2013 teil, während die Einigungsstellensitzung in Herford vertagt wurde. Mit Schreiben vom 16. Mai 2013 (Bl. 153 - 155 d. A.) beantragte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3). Mit Beschluss vom 17. Mai 2013 (Bl. 156, 157 d. A.), der Arbeitgeberin am 21. Mai 2013 zugegangen, verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung. Am 22. Mai 2013 hat die Arbeitgeberin den Sachverhalt in das vorliegende Verfahren eingeführt.
Am 06. Juni 2013 um 18:18 Uhr übermittelte der Beteiligte zu 3) dem Storemanager, Herrn Z, der sich zu dieser Zeit in Urlaub befand, eine E-Mail (Bl. 268, 269 d. A.), nach der er am 07. Juni 2013 für den Betriebsrat 00 Wilhelmshaven als Einigungsstellenbeisitzer tätig sein werde und führte hierzu erneut folgendes aus:
"(…)Diesen Einigungsstellentermin gehe ich nicht im Rahmen der ursprünglich geplanten Nebentätigkeit "komparativer Betriebsratsberatung" nach, da mir diese untersagt wurde. Vielmehr zeige ich jede einzelne Einigungsstelle an, für die ich durch ordnungsgemäßen Beschluss des jeweiligen Betriebsratsgremiums beauftragt bin. Soweit eine Nebentätigkeitsgenehmigung erforderlich sein sollte, verbinde ich mit den Anzeigen gleichzeitig einen Antrag auf Genehmigung, halte jedoch an meiner Meinung fest, dass die vertragliche Genehmigungspflicht von §§ 305 ff. BGB nicht gedeckt ist. Die gerichtliche Entscheidung bleibt daher abzuwarten.(…)"
Der Beteiligte zu 3) nahm an der Einigungsstelle teil. Auf den am 11. Juni 2013 gestellten Antrag (Bl. 270 - 272 d. A.) an den Betriebsrat auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) reagierte der Betriebsrat nicht. Am 17. Juni 2013 hat die Arbeitgeberin den Sachverhalt in das vorliegende Verfahren eingeführt.
Der Beteiligte zu 3) war an allen Tagen, an denen er an den jeweiligen Einigungsstellensitzungen (18. Dezember 2012, 07. Februar 2013, 08. Februar 2013, 27. Februar 2013, 05. April 2013, 08. Mai 2013, 07. Juni 2013) teilnahm, nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet.
Die Arbeitgeberin hat erstinstanzlich vorgetragen, der Beteiligte zu 3) habe mit den entgegen ihrem erklärten Willen ausgeübten Nebentätigkeiten in kontinuierlicher und eklatanter Weise gegen seinen Arbeitsvertrag und gegen seine ihr gegenüber bestehenden Loyalitätspflichten verstoßen. Die ausgeübte Nebentätigkeit sei nicht genehmigungsfähig, weil hierdurch ihre berechtigten Interessen beeinträchtigt würden. Zum einen beeinträchtige die Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3) massiv dessen arbeitsvertraglich vorgesehene und durch den in § 4 des Arbeitsvertrages vereinbarten Erlaubnisvorbehalt flankierend abgesicherte Einsetzbarkeit. Das beharrliche Festhalten des Beteiligten zu 3) an seinem Wunsch, in großem Umfang als Einigungsstellenbeisitzer in ihren anderen Filialen tätig zu werden, habe bereits zu einer Flut von kostenintensiven Verfahren geführt. Hierzu würden nicht nur die Beschlussverfahren betreffend ihre Filialen in Augsburg, Wilhelmshaven und Herford zählen, sondern auch die vom Beteiligten zu 3) selbst mit Antrag vom 30. Oktober 2012 angestrengte Klage auf geringfügige Reduzierung seiner Arbeitszeit sowie Festlegung der Arbeitszeiten beim Arbeitsgericht Trier. Die Einleitung dieses Verfahrens, mit der die Arbeitszeit auf 1.456 Jahresstunden reduziert und auf die Werktage montags bis donnerstags bzw. montags und dienstags von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr festgelegt werden solle, diene offensichtlich dem Zweck, entgegen den Bestimmungen in seinem bisherigen Vertrag die Verteilung der Arbeitszeiten zukünftig festlegen zu lassen, um sich an den Einigungsstellen beteiligen zu können. Zum anderen verstoße der Beteiligte zu 3) mit der Ausübung seiner Nebentätigkeiten auch inhaltlich gegen seine Loyalitätspflichten. Hierbei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass der Beteiligten zu 3) seine Nebentätigkeiten geschäftsmäßig betreiben wolle, wie sich aus seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 und der Rechnung über das Beisitzerhonorar vom "20. Dezember 2012" ausweislich des benutzten Briefkopfes mit angegebener Steuernummer und Bankverbindung ersehen lasse. Das bedeute, dass der Beteiligte zu 3) als ihr Arbeitnehmer eine geschäftliche Tätigkeit entfalte, mit der er in Geschäftsbeziehungen zu ihr trete, sie aufgrund gesetzlicher Bestimmungen für das Honorar aufzukommen habe und er dabei ggf. Maßnahmen veranlasse und unterstütze, die gegen sie gerichtet seien. Mit seinen guten Kontakten als ihr Arbeitnehmer, Mitglied des Gesamtbetriebsrates, des Wirtschaftsausschusses und des Europäischen Betriebsrates, mache er bei ihren lokalen Betriebsräten Werbung für seine Beratungsdienste und werde, damit das Geschäftsmodell funktioniere, dahingehend orientiert sein, die Interessen dieser Betriebsräte bestmöglich zu vertreten. In fast allen Branchen und Unternehmen sei es ein anerkannter Grundsatz, dass die Arbeitnehmer eines Unternehmens nicht außerhalb ihrer Arbeitsverhältnisse in Geschäftsbeziehungen zu ihrem Arbeitgeber treten würden. Falls sie diese Form der Nebentätigkeit genehmigen oder tolerieren müsse, könnte dies zu einem gigantischen "Einigungsstellentourismus" bis dahin führen, das die Betriebsräte wechselseitig ihnen geeignet erscheinende Arbeitnehmer anderer Filialen zu Beisitzern bestimmten und die entsprechenden Arbeitnehmer sich in gleicher Weise wie der Beteiligte zu 3) geschäftlich auf ihre Kosten betätigen könnten. Das sei ein Albtraum für sie, wie es wohl für jeden Arbeitgeber der Fall wäre. Mit seiner Nebentätigkeit begebe sich der Beteiligte zu 3) in eine Position, die zwangsläufig zu Interessenkollisionen und Loyalitätskonflikten führe. Mit der Geltendmachung von Honoraransprüchen aus früheren Einigungsstellensitzungen habe der Beteiligte zu 3) bewiesen, dass er sich seine Tätigkeit als betriebsexterner Beisitzer im Lichte der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes honorieren lassen wolle und dies ein erheblicher Beweggrund für die Wahrnehmung dieser Nebentätigkeit sei. Damit wolle er in Ausnutzung der Rechtslage sie zur Duldung einer Nebentätigkeit zwingen, für die sie ihn zu honorieren habe und bei der er systematisch in Wahrnehmung der Interessen der Betriebsräte oder einzelner Arbeitnehmer gegen ihre Interessen tätig werde. Er wolle dies in Ausnutzung der aufgrund seiner langjährigen Betriebsratstätigkeit gewonnen Erfahrungen, Kenntnisse und Beziehungen zur Erlangung eines finanziellen Vorteils durchführen, worin zumindest eine indirekte Begünstigung eines Betriebsratsmitglieds liegen würde. Sein Verhalten nach der Abmahnung vom 7. November 2012 verdeutliche seine Uneinsichtigkeit und zeige, dass er beharrlich an seinen Nebentätigkeiten festhalten werde, auch wenn er dadurch weiterhin kontinuierlich gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoße. Der in § 4 des Arbeitsvertrages vereinbarte Erlaubnisvorbehalt sei rechtswirksam und halte auch einer Inhaltskontrolle stand. Hiermit werde dem Beteiligten zu 3) nicht jede Nebentätigkeit verboten, sondern er habe lediglich zuvor ihr Einverständnis einzuholen. Sofern keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zu erwarten sei, habe er Anspruch auf Erteilung der Zustimmung. Die Regelung sei auch nicht geeignet, beim Arbeitnehmer eine falsche Vorstellung über seine Rechtsstellung hervorzurufen. Es sei offensichtlich, dass es sich nicht um ein generelles Verbot handele. Auch ergebe sich daraus kein fehlerhafter Maßstab, an dem sie ihre Entscheidung zur Erteilung oder Versagung des Einverständnisses zur Ausübung der Nebentätigkeit orientiere. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Regelung unwirksam sei, so ergebe sich ein Nebentätigkeitsverbot unabhängig von einer ausdrücklichen Vereinbarung aus den arbeitsvertraglichen Nebenpflichten. Einem Arbeitnehmer sei auch ohne explizite vertragliche Regelung eine Nebentätigkeit verboten, wenn durch diese berechtigte Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt würden. Falsch sei die Behauptung, sie habe in vielfacher Weise Kenntnis von der Tätigkeit des Beteiligten zu 3) als externer Beisitzer von Einigungsstellen gehabt. Von seiner Teilnahme an der besagten Einigungsstelle in Stuttgart habe die damalige Storemanagerin Kenntnis gehabt und sei damals wohl davon ausgegangen, dass er im Rahmen seines Betriebsratsamtes an der Einigungsstelle in Stuttgart teilgenommen habe. Erst als der Beteiligte zu 3) seine Honorarrechnung auf Basis eines externen Beisitzers viele Monate nach Beendigung des Einigungsstellenverfahrens vorgelegt habe, sei klar geworden, dass dieser seine Tätigkeit im Sinne der Nebentätigkeit eines externen Beisitzers gesehen habe. Aus dem einmaligen, von der damaligen Storemanagerin rechtlich unzutreffend eingeordneten Einsatz in Stuttgart sei nunmehr eine auf Dauer und systematisch angelegte Nebentätigkeit geworden, die sich sogleich in der gewünschten Teilnahme an mehreren Einigungsstellen unterschiedlicher Filialen niedergeschlagen habe. In ihrem anwaltlichen Schreiben vom 19. November 2012 (Bl. 102, 103 d.A.) sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass von ihrer Seite die Tätigkeit des Beteiligten zu 3) im Rahmen einer "komparativen Betriebsratsberatung" als unvereinbar mit seiner Position als Arbeitnehmer und seiner Position als Vorsitzender des Betriebsrates angesehen werde. Falsch sei auch die Darstellung, dass der Storemanager Z der Nebentätigkeit zugestimmt habe. Im Rahmen des Gespräches vom 1. Oktober 2013 habe Herr Z darauf hingewiesen, dass er zwar selbst zu diesem Zeitpunkt keine Bedenken sehe, die Frage, ob er die Nebentätigkeit zu genehmigen habe, aber noch rechtlich von den Mitarbeitern der Arbeitsrechtsabteilung prüfen lassen müsse und den Beteiligten zu 3) anschließend darüber informieren werde. Auch im Rahmen der Betriebsratssitzung vom 15. Oktober 2012 habe der Storemanager der Nebentätigkeit nicht zugestimmt. Vielmehr habe dieser lediglich gesagt, dass er selbst derzeit keine betrieblichen Belange sehe, weshalb der Beteiligte zu 3) nicht an der Einigungsstelle teilnehmen könne. Auch in diesem Fall habe Herr Z seine Aussage durch den Zusatz ergänzt, dass er die Genehmigungsfähigkeit der begehrten Nebentätigkeit noch durch die Rechtsabteilung prüfen lasse. Dementsprechend habe der Beteiligte zu 3) auch in seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 seine Nebentätigkeit angezeigt und um Erteilung des Einverständnisses gebeten, ohne eine bereits angeblich erteilte Zustimmung zu erwähnen. Aus dem Protokoll der Einigungsstelle zur "PEP November 2012" ergebe sich, dass der Beteiligte zu 3) am 1. und 15. Oktober darum gebeten habe, nicht eingeplant zu werden. Auch hier hätten die Beisitzer der Arbeitgeberseite festgestellt, dass sie den Beteiligten zu 3) in Kürze schriftlich auffordern würden, eine entsprechende Nebentätigkeit zu unterlassen. Die Ankündigung einer ablehnenden schriftlichen Stellungnahme setze voraus, dass von einer Untersagung ausgegangen werden müsse. Die Personaleinsatzplanung sei in den Folgemonaten nur deshalb auch unter Berücksichtigung der seitens des Beteiligten zu 3) geplanten Einigungsstellen erfolgt, weil man weitere Einigungsstellenverfahren zu monatlichen PEP habe vermeiden und die dadurch verursachten Kosten ersparen wollen. Auch § 78 BetrVG stehe der Verweigerung der Nebentätigkeit nicht entgegen. Der Schutz des § 78 BetrVG greife erst dann ein, wenn jemand eine Funktion in der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsordnung wahrnehme. Ob die Bestellung und damit die Tätigkeit angenommen werden könne, hänge jedoch von den schuldrechtlichen Verpflichtungen der jeweiligen Person ab und unterfalle als Vorfrage gerade nicht dem Schutzbereich des § 78 BetrVG. Vielmehr liege ein Verstoß gegen betriebsverfassungsrechtliche Grundsätze vor, weil der Beteiligte zu 3) zumindest indirekt für seine Betriebsratstätigkeit belohnt werde, indem er von den Betriebsräten der entsprechenden Filialen deshalb als Beisitzer gewünscht werde, weil er ein besonders engagiertes Mitglied des Betriebsrates in Trier, des Gesamtbetriebsrats und des Wirtschaftsausschusses sei. Entgegen der Auffassung der Gegenseite sei die Zweiwochenfrist auch hinsichtlich der Teilnahme an der Einigungsstellensitzung am 27. Februar 2013 gewahrt, weil es sich bei der Wahrnehmung des Amtes des Einigungsstellenbeisitzers um einen Dauertatbestand handele. Weiterhin sei der Betriebsrat zu den jeweils mitgeteilten Kündigungsgründen ordnungsgemäß beteiligt worden.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
die fehlende Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zu ersetzen.
Der zu 2) beteiligte Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) haben beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie haben erwidert, die in § 4 des Arbeitsvertrages enthaltene Klausel sei als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, weil sie unter der Überschrift "§ 4 Allgemeine Pflichten" überraschend und zudem auch intransparent sei. Die Klausel lasse nicht erkennen, dass der Arbeitgeber nicht frei über den Antrag des Arbeitnehmers auf Erteilung der Erlaubnis entscheiden könne, sondern nur aus berechtigten Gründen eine Versagung aussprechen dürfe. Die Arbeitgeberin verhalte sich widersprüchlich. Sie habe von der Tätigkeit des Beteiligten zu 3) in einer Einigungsstelle in Stuttgart ab dem Jahr 2010 Kenntnis gehabt, damals aber lediglich eine Information über Nebentätigkeiten gefordert. In den Betriebsratssitzungen am 1. Oktober und 15. Oktober 2012 habe der Storemanager der Filiale, Herr Z, erklärt, gegen die Teilnahme des Beteiligten zu 3) an der Einigungsstelle keine Einwendungen zu haben. Im Hinblick darauf, dass die Arbeitgeberin durch die Ausübung einer Beisitzerfunktion des Beteiligten zu 3) in einer Einigungsstelle in ihren berechtigten Interessen überhaupt nicht tangiert werde, handele es sich dabei um keine Nebentätigkeit. Aufgrund der Personaleinsatzplanung sei der Beteiligte zu 3) in der Lage, die beruflichen Interessen bzw. betrieblichen Belange mit seinem Interesse an der Ausübung der Nebentätigkeiten in Einklang zu bringen. Ausweislich des anwaltlichen Schreibens der Arbeitgeberin vom 19. November 2012 gehe es der Arbeitgeberin tatsächlich darum, dass sie ihrer Meinung nach den Beteiligten zu 3) für seine Tätigkeit als Beisitzer einer Einigungsstelle nicht vergüten müsse. Die Frage der Honorarpflichtigkeit der Beisitzertätigkeit sei zwar klärungsbedürftig, aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Entscheidend sei vielmehr, dass die Arbeitgeberin nicht nur über die Nebentätigkeiten des Beteiligten zu 3) informiert gewesen sei, sondern dies auch akzeptiert habe. Tatsächlich hätten betriebliche Belange den Einsätzen des Beteiligten zu 3) in den Einigungsstellen in keinem Fall entgegengestanden. Auch wenn der Beteiligte zu 3) in den Einigungsstellen anderer Filialen nicht in seiner Eigenschaft als örtliches Betriebsratsmitglied der Filiale Trier handele, schließe dies noch nicht aus, dass er damit Aufgaben aufgrund seiner Mitgliedschaft im Gesamtbetriebsrat oder im Wirtschaftsausschuss zumindest miterfülle. Mit der Teilnahme an den Einigungsstellensitzungen von örtlichen Betriebsräten zur Gestaltung von Betriebsvereinbarungen über die Personaleinsatzplanung erlange der Beteiligte zu 3) Informationen und Erkenntnisse aus den unterschiedlichen Betrieben der Arbeitgeberin, die ihrerseits zu Erörterungen auf Ebene des Wirtschaftsausschusses mit dem Arbeitgeber bedeutsam seien. Wenn der örtliche Betriebsrat einen ordnungsgemäßen Beschluss zur Bestellung eines Arbeitnehmers als externer Beisitzer in der Einigungsstelle gefasst habe, sei es dem Arbeitgeber verwehrt, dem betreffenden Arbeitnehmer entgegenzuhalten, dass er die mit dieser Ernennung verbundene Aufgabe nicht ausüben könne. Solange der Arbeitnehmer seine arbeitsvertragliche Hauptverpflichtung erfülle, komme es damit auf eine Nebentätigkeitsgenehmigung überhaupt nicht an. Das Verhalten der Arbeitgeberin verstoße gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB. Im Hinblick darauf, dass der Beteiligte zu 3) in rechtlich einwandfreier Form zum Einigungsstellenbeisitzer benannt sei, übe er eine betriebsverfassungsrechtlich vorgesehene Möglichkeit in zulässiger Weise aus. Mit der unwirksamen Freistellung des Beteiligten zu 3) greife die Arbeitgeberin in die Funktionsweise des Betriebsrats ein und konterkariere ihre eigene Darstellung, wonach ein flexibler Einsatz des Beteiligten zu 3) dringend erforderlich sei. Die Arbeitgeberin verstoße zudem gegen das Benachteiligungsverbot des § 78 BetrVG, indem sie die geschützte Teilnahme an Einigungsstellen zu verhindern versuche, sowie den Beteiligten zu 3) ohne rechtliche Grundlage suspendiere und damit in seiner Betriebsratstätigkeit erheblich behindere. Der Antrag der Arbeitgeberin auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung sei in wesentlichen Teilen unschlüssig und beinhalte nicht die notwendigen tatsächlichen Informationen, sondern bestehe in weiten Teilen lediglich aus Wertungen.
Mit Beschluss vom 18. Juni 2013 - 2 BV 22/12 - hat das Arbeitsgericht antragsgemäß die fehlende Zustimmung des zu 2) beteiligten Betriebsrats zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) ersetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß informiert hätte. Die Arbeitgeberin habe den Betriebsrat entsprechend den Grundsätzen der subjektiven Determination jeweils den von ihr zugrunde gelegten Sachverhalt geschildert und dem Betriebsrat den erforderlichen Kenntnisstand vermittelt, um eine Stellungnahme zu der beabsichtigten Kündigung abgeben zu können. Die Arbeitgeberin habe den Zustimmungsersetzungsantrag innerhalb der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB bei Gericht eingereicht. Allerdings sei die Teilnahme des Beteiligten zu 3) an der Einigungsstelle am 27. Februar 2013 in Wilhelmshaven nicht fristgerecht zum Gegenstand des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemacht worden. Im Übrigen habe die Arbeitsgeberin die weiteren Sachverhalte, die erst während des laufenden Verfahrens entstanden seien, jeweils nach vorheriger Beteiligung des Betriebsrats innerhalb der Zweiwochenfrist in das vorliegende Verfahren eingeführt. Die Kündigung sei unter Berücksichtigung aller Umstände gemäß § 626 BGB gerechtfertigt. Dies ergebe sich bereits daraus, dass der Beteiligte zu 3) an den Einigungsstellensitzungen teilgenommen habe, obwohl die Arbeitgeberin ihm dies ausdrücklich und mehrfach untersagt habe. Unerheblich sei, dass die Arbeitgeberin im Jahr 2010 anlässlich einer Einigungsstelle in Stuttgart gegen eine Beisitzertätigkeit des Beteiligten zu 3) keine Bedenken gehabt haben möge, weil sie nicht gehindert sei, ihre Rechtsauffassung zu ändern. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Storemanager im Oktober 2012 die Teilnahme des Beteiligten zu 3) an Einigungsstellensitzungen in Augsburg mündlich genehmigt hätte. Bei einer bereits am 1. Oktober 2012 erfolgten Genehmigung hätte für den Beteiligten zu 3) keine Veranlassung für sein Schreiben vom 14. Oktober 2012 bestanden. Eine Genehmigung der Teilnahme an sämtlichen weiteren zukünftigen Einigungsstellen ließe sich aus einer etwaigen Äußerung des Storemanagers im Oktober 2012 ohnehin nicht herleiten. Jedenfalls habe die Arbeitgeberin mit ihrem Schreiben vom 7. November 2012 hinreichend deutlich gemacht, dass sie die Genehmigung versage. Über das Verbot, an den Einigungsstellensitzungen teilzunehmen, habe sich der Beteiligte zu 3) nicht einfach hinwegsetzen dürfen, sondern hätte eine Klärung mit der Arbeitgeberin, erforderlichenfalls auch über das Arbeitsgericht, herbeiführen müssen. Es sei der Arbeitgeberin nicht zumutbar, einen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen, der ihre Anweisungen immer wieder missachte. Der Umstand, dass der Beteiligte zu 3) an keinem der Tage, an denen er an Einigungsstellensitzungen teilgenommen habe, zur Arbeit eingeteilt gewesen sei, ändere an dieser Beurteilung nichts. Die ursprüngliche Einteilung des Beteiligten zu 3) zur Arbeit für den 9. November 2012 zeige bereits, dass Termine des Beteiligten zu 3) in Einigungsstellen mit der durch die Personaleinsatzplanung festgelegten Arbeitspflicht des Beteiligten zu 3) kollidieren könnten. Erst nach der Entscheidung der daraufhin einberufenen Einigungsstelle, nach der der Beteiligte zu 3) an diesem Tag nicht zur Arbeit heranzuziehen sei und den von den Betriebsräten in Augsburg, Wilhelmshaven und Herford eingeleiteten Beschlussverfahren habe die Arbeitgeberin notgedrungen dem Beteiligten zu 3) in der Folgezeit an den betreffenden Tage von vornherein nicht mehr zur Arbeit eingeteilt und ihn schließlich freigestellt, um weitere mit Kosten verbundene Einigungsstellen und Gerichtsverfahren zu vermeiden. Dies bedeute aber nicht, dass die Arbeitgeberin verpflichtet oder gewillt wäre, die Einteilung des Beteiligten zu 3) in den Dienstplan an dessen Nebentätigkeiten zu orientieren. Mit seinem eigenmächtigen Verhalten habe der Beteiligte zu 3) seine arbeitsvertraglich vorgesehene Einsetzbarkeit eingeschränkt und beeinträchtige damit die betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin. Dies gelte unabhängig von der Wirksamkeit des "JAZ-Vertrages". Allerdings stehe dieser auch in Einklang mit § 6 Ziffer 2 des Manteltarifvertrages. Die Betriebsvereinbarung vom 18. Dezember 2008 in Verbindung mit den sich an die Vorgaben der Betriebsvereinbarung haltenden monatlichen Personaleinsatzplanungen trage den tariflichen Vorgaben Rechnung. Am 8. Februar 2013 habe der Beteiligte zu 3) zudem seine betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten verletzt, indem er an einer Einigungsstellensitzung in Augsburg teilgenommen und daher dem Betrieb in Trier weder als vorgesehener Beisitzer der Einigungsstelle über Mitarbeiterbeschwerden noch als Zeuge zur Verfügung gestanden habe. Der Beteiligte zu 3) habe auch keinen Anspruch auf Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigungen gehabt, weil er mit der Teilnahme an Einigungsstellensitzungen anderer Betriebe die ihm nach §§ 241 Abs. 2, 242 BGB obliegende arbeitsvertragliche Treuepflicht verletzt habe. Wenn der Beteiligte zu 3) als Beisitzer auf Betriebsratsseite im Rahmen einer für den Betrieb Trier gebildeten Einigungsstelle teilnehme, dann sei dies aufgrund der systemimmanenten und gesetzlich anerkannten Polarität zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ohne weiteres gerechtfertigt. Anders sei die Situation hingegen zu beurteilen, wenn er an einer betriebsfremden Einigungsstelle als Beisitzer teilnehme. Dass er hier als Gegner des Arbeitgebers auftrete und erklärtermaßen dessen Interessen zuwider handele, indem er Vorteile für die Arbeitnehmerschaft durchzusetzen suche, sei nicht durch die Betriebsverfassung gedeckt. Als externer Beisitzer sei der Beteiligte zu 3) nicht wie ein Betriebsratsmitglied zur vertrauensvollen Zusammenarbeit gemäß § 2 BetrVG verpflichtet. Es würden Interessenkollisionen und Loyalitätskonflikte gegenüber dem entsendenden Betriebsrat einerseits und dem Arbeitgeber andererseits drohen. Zudem bestünde die konkrete Gefahr, dass der Beteiligte zu 3) seine allgemein geltende und in § 4 des Arbeitsvertrages besonders erwähnte Verschwiegenheitsverpflichtung verletze. Denn der Beteiligte zu 3) werde von anderen Betriebsräten des Unternehmens gerade wegen seiner im Betrieb Trier gewonnenen Kenntnisse und Erfahrungen als Beisitzer benannt, die er bei lebensnaher Betrachtung in die Einigungsstellenverhandlungen einbringen werde. Die Bestellung als Beisitzer einer Einigungsstelle vermöge dem Beteiligten zu 3) nicht von seinen arbeitsvertraglichen Pflichten zu befreien und gebe ihm keinen Anspruch auf Teilnahme an der Einigungsstelle. Eine Person, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen das Amt des Einigungsstellenbeisitzers nicht übernehmen könne, könne der Betriebsrat nicht bestellen. Der Beteiligte zu 3) habe die Bestellung nicht annehmen dürfen, so dass er den Schutz des § 78 BetrVG nicht für sich beanspruchen könne. Auf die Wirksamkeit von § 4 des Arbeitsvertrages komme es vor diesem Hintergrund nicht an. Vorliegend ergebe sich die Unzulässigkeit der Nebentätigkeit auch ohne besondere vertragliche Vereinbarung aus der mit der Teilnahme an Einigungsstellensitzungen anderer Betriebe verbundenen Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten. Darüber hinaus halte die arbeitsvertragliche Klausel, wonach Nebentätigkeiten nur mit dem Einverständnis des Arbeitgebers ausgeübt werden dürften, aber auch der Rechts- und Inhaltskontrolle stand. Die Arbeitgeberin habe den Beteiligten zu 3) einschlägig abgemahnt. Trotz des Schreibens vom 7. November 2012 mit dem darin enthaltenen Hinweis auf arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung habe der Beteiligte zu 3) in der Folgezeit an mehreren Einigungsstellensitzungen teilgenommen. Auch den wiederholten Anträgen der Arbeitgeberin auf Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung sei eine entsprechende Warnfunktion zugekommen. Selbst nach dem vierten Antrag an den Betriebsrat habe sich der Beteiligte zu 3) uneinsichtig weiterhin über das Verbot der Arbeitgeberin hinweggesetzt. Umstände, die zu einer anderen Beurteilung im Rahmen der stets vorzunehmenden Interessenabwägung führen könnten, seien nicht ersichtlich. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf seinen Beschluss vom 18. Juni 2013 verwiesen.
Gegen den ihnen am 19. September 2013 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts haben der zu 2) beteiligte Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) mit Schriftsatz vom 27. September 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 7. Oktober 2013 eingegangen, Beschwerde eingelegt. Ferner hat der Beteiligte zu 3) mit Schriftsatz seiner jetzigen Verfahrensbevollmächtigten vom 21. Oktober 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag (Montag) eingegangen, nochmals Beschwerde gegen den Beschluss eingelegt. Nach jeweils antragsgemäßer Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 19. Dezember 2013 habe sowohl der Betriebsrat mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 17. Dezember 2013 eingegangen, als auch der Beteiligte zu 3) mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, die Beschwerde begründet.
Der Betriebsrat trägt vor, entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts sei die Frage der Nebentätigkeitsgenehmigungspflicht keine Frage des Direktionsrechts. Sei eine solche vertraglich nicht verankert, bestehe eine derartige Verpflichtung nicht und könne damit auch durch den Arbeitgeber nicht einseitig angeordnet werden. Damit sei nicht ersichtlich, weshalb allein aus dem ausgesprochenen Verbot der Nebentätigkeit eine Handlungspflicht des Beteiligten zu 3) erwachsen sein solle. Mithin komme es gerade auf die Wirksamkeit der Nebentätigkeitsklausel in § 4 des Arbeitsvertrages an. Die Klausel sei intransparent und daher nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam, weil sie nicht deutlich mache, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Genehmigung habe, wenn die Nebentätigkeit das Arbeitsverhältnis nicht beeinträchtige. Unter Berücksichtigung der Vertragsgestaltung sei die Klausel überraschend und im Hinblick auf die fehlende Beschreibung eines Anspruchs auf Erteilung der Nebentätigkeit sowohl inhaltlich als auch nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages ungewöhnlich. Dementsprechend sei die Klausel unwirksam und könne für eine behauptete Verletzung vertraglicher Pflichten nicht herangezogen werden. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts sei ihm im Rahmen der Anhörung nicht der erforderliche Kenntnisstand vermittelt worden. Er habe in den von ihm im Einzelnen aufgeführten Punkten ausführlich aufgezeigt, welche Kenntnisse nicht vermittelt worden seien und damit auch nicht zugrunde gelegt werden könnten. Die angeführten betrieblichen Interessen seien weder im Antrag ihm gegenüber noch im Beschluss des Arbeitsgerichts erkennbar. Die gesamte Teilnahme des Beteiligten zu 3) an diversen Einigungsstellenverfahren vor dem 14. Oktober 2012 sei für die Arbeitgeberin völlig unbeachtlich gewesen, da aus ihrer Sicht keine wirtschaftlichen Konsequenzen erfolgt seien. Erst zu dem Zeitpunkt, zu dem der Beteiligte zu 3) erstmals Ansprüche als Beisitzer einer Einigungsstelle geltend gemacht habe, habe sich die Betrachtungsweise bei der Arbeitgeberin geändert. In Wirklichkeit gehe es daher um wirtschaftliche Interessen der Arbeitgeberin, wobei weder das Arbeitsgericht noch die Arbeitgeberin berücksichtigt hätten, dass allein die Geltendmachung von Einigungsstellenhonoraransprüchen noch nicht darüber entscheide, ob die Geltendmachung erfüllt werden müsse. Bei dem Verhalten der Arbeitgeberin handele es sich um eine Benachteiligung des Beteiligten zu 3) in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Einigungsstelle. Der unabdingbare Schutz der Mitglieder der Einigungsstelle auch auf Arbeitnehmerseite durch § 78 BetrVG werde unterlaufen, wenn ein Einigungsstellenmitglied im gleichen Unternehmen beruflich behindert oder wie vorliegend mit einer fristlosen Kündigung bedroht werde. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb das Arbeitsgericht zur Begründung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung und der Verletzung vertraglicher Pflichten heranziehe, dass der Beteiligte zu 3) am 8. Februar 2013 seine betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten verletzt habe. Im Zusammenhang mit der Frage der Verfügbarkeit und den daraus resultierenden Vorgaben des Arbeitgebers für eine Planbarkeit stelle sich die Frage, ob der Jahresarbeitszeitvertrag des Beteiligten zu 3) überhaupt tarifvertragskonform sei. Da die Jahresarbeitszeitverträge nach dem vorgelegten Formular einen flexiblen Einsatz nach den betrieblichen Belangen durch Festlegung des Arbeitgebers unabhängig vom Wunsch des Arbeitnehmers oder der Zustimmung des Betriebsrates vorsähen, verstoße eine Einstellung unter diesen Voraussetzungen gegen § 6 Ziffer 3 des Manteltarifvertrages Rheinland-Pfalz. Die Betriebsvereinbarung am Standort Trier greife in das arbeitsvertragliche Recht auf feste Arbeitszeiten ein und verstoße damit gegen den Manteltarifvertrag. Soweit das Arbeitsgericht auf Interessenkollisionen und Loyalitätskonflikte gegenüber dem entsendenden Betriebsrat einerseits und dem Arbeitgeber andererseits verwiesen habe, habe es verkannt, dass der Beteiligte zu 3) insoweit aus seiner Pflichtenstellung in der Einigungsstelle eine betriebsverfassungsrechtliche Position des betreffenden Betriebsrats mit der Konsequenz repräsentiere, dass er ebenfalls an den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gebunden sei. Mit der Annahme der Bestellung als Mitglied einer Einigungsstelle komme zwischen dem Mitglied und dem Arbeitgeber kraft Gesetzes ein betriebsverfassungsrechtliches Schuldverhältnis zustande, was wiederum Nebenpflichten wie den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit auslöse. Somit bleibe weiterhin offen, worin die Loyalitätskonflikte liegen sollten. Auch der Ansatz, dass eine Person, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen das Amt des Einigungsstellenbeisitzers nicht übernehmen könne, vom Betriebsrat nicht bestellt werden könne, sei nicht nachvollziehbar. Könne die entsprechende Person an einer Einigungsstellensitzung nicht teilnehmen, obliege es dem bestellenden Betriebsrat, den Bestellungsvorgang zu widerrufen und ein neues Mitglied zu benennen. Ebenso wie es keine arbeitsvertragliche Pflicht sei, ein Einigungsstellenamt zu übernehmen, sei es auch keine arbeitsvertragliche Pflicht, ein Amt als Einigungsstellenbeisitzer abzulehnen. Vielmehr handele es sich um ein eigenständiges betriebsverfassungsrechtliches Schuldverhältnis, welches mit arbeitsvertraglichen Maßstäben nicht gemessen werden könne. Ob eine Vergütungspflicht bestehe, sei zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht entschieden. Klar sei hingegen, dass die Arbeitgeberin die geltend gemachten Honoraransprüche des Beteiligten zu 3) nicht erfüllt habe. Soweit das Arbeitsgericht angenommen habe, dass der Beteiligte zu 3) mit Schreiben vom 07. November 2012 einschlägig abgemahnt worden sei, handele es sich hierbei allenfalls um eine vorweggenommene Abmahnung, die hier nicht ausreichend sei. Ein schweres, gar wiederholtes Fehlverhalten, die Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten oder Arbeitsverweigerung habe nicht vorgelegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Betriebsrates vom 16. Dezember 2013 und 17. März 2014 verwiesen.
Der Beteiligte zu 3) schließt sich den Ausführungen des Betriebsrates an und trägt weiterhin vor, der Betriebsrat sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht ausreichend angehört worden. Denn dem Betriebsrat sei lediglich mitgeteilt worden, dass die Arbeitgeberin ihren Kündigungsentschluss auf betriebliche Interessen stütze, ohne dass diese dem Betriebsrat erläutert und nachvollziehbar konkretisiert worden seien. Entgegen der Beurteilung des Arbeitsgerichts habe er durchaus eine Veranlassung zur erneuten, nunmehr auch schriftlichen Anzeige seiner Beisitzertätigkeit gehabt. So habe er zwar am 01. Oktober 2012 Herrn Z gegenüber im Rahmen einer Betriebsratssitzung mündlich angekündigt, dass ein Betriebsrat im süddeutschen Raum beabsichtige, ihn als Einigungsstellenbeisitzer zu benennen, woraufhin Herr Z entgegnet habe, dass seiner Beisitzertätigkeit nichts entgegenstünde. Mit seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 habe er die am 01. Oktober 2012 nur formlos angekündigte Absicht als gefassten Beschluss des Augsburger Betriebsrats der Filiale 00 mitgeteilt und zudem angezeigt, dass er zum einen an der ersten Sitzung am 09. November 2012 teilnehmen werde und zum anderen, dass er zukünftig im Nebenerwerb als Betriebsratsberater tätig sein werde. Da die Anzeige vom 14. Oktober 2012 konkreter die Besitzertätigkeit als die mündliche Ankündigung vom 01. Oktober 2012 bestätigt und zudem eine weitere Anzeige der Aufnahme einer Nebentätigkeit als Betriebsratsberater enthalten habe, treffe die vom Arbeitsgericht gezogene Schlussfolgerung nicht zu. Der Zustimmungsersetzungsantrag sei bezüglich der Teilnahme an der Einigungsstelle in Augsburg am 07. und 08. Februar 2012 auch wegen Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB unzulässig. Die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen seien nicht erfüllt, weil er weder eine Haupt- noch eine Nebenpflicht aus seinem Arbeitsvertrag zur Arbeitgeberin verletzt habe. Die Untersagung seiner Nebentätigkeit durch die Arbeitgeberin sei unwirksam, weil die Arbeitgeberin nicht berechtigt gewesen sei, ihm die angezeigte Nebentätigkeit zu untersagen. Weder die Arbeitgeberin noch das Arbeitsgericht hätten berechtigte betriebliche Interessen, die seiner Nebentätigkeit entgegenstünden, benannt. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei die unter § 4 des Arbeitsvertrags enthaltene Klausel wegen Intransparenz unwirksam, weil sich aus ihrer Formulierung nicht ergebe, dass der Arbeitgeber die Genehmigung erteilen müsse, wenn kein betriebliches Interesse der Nebentätigkeit entgegenstehe. Die Klausel sei zudem nach § 305 c Abs. 1 BGB überraschend und auch aus diesem Grunde unwirksam. Mit Ausnahme des § 4 bestehe der Arbeitsvertrag aus 18 Paragraphen mit jeweils aussagefähigen Überschriften, die den nachfolgenden Regelungsgehalt eindeutig bezeichneten, während die Nebentätigkeitsklausel unter der Überschrift "Allgemeine Pflichten" in § 4 versteckt sei. Betriebsverfassungswidrig sei die Annahme des Arbeitsgerichts, die Beisitzerstellung im eigenen Betrieb sei anders zu bewerten als in einer betriebsfremden Einigungsstelle. Insbesondere seien die betriebsexternen Mitglieder der Einigungsstelle genauso an die Grundsätze des Betriebsverfassungsgesetzes gebunden wie die betriebsinternen Mitglieder. Die vom Arbeitsgericht zugrunde gelegte Befürchtung, durch seine Nebentätigkeit könne es zu einer Verletzung der Treuepflicht gegenüber der Arbeitgeberin oder einer Verletzung von sonstigen betrieblichen Interessen kommen, sei ungerechtfertigt. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts habe er den Beisitz auch nicht ablehnen müssen, weil er das Amt aus rechtlichen Gründen oder tatsächlichen Gründen nicht habe annehmen können. Vielmehr hätten der Teilnahme weder rechtliche noch tatsächliche Gründe entgegengestanden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Beteiligten zu 3) wird auf seine Schriftsätze vom 19. Dezember 2013, 17. Februar 2014 und 18. März 2014 Bezug genommen.
Der zu 2) beteiligte Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) beantragen,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Trier vom 18. Juni 2013 - 2 BV 22/12 - abzuändern und den Antrag zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerden des zu 2) beteiligten Betriebsrats und des Beteiligten zu 3) zurückzuweisen.
Sie erwidert, das Arbeitsgericht habe zutreffend entschieden, dass der Betriebsrat über den aus ihrer Sicht bestehenden Kündigungssachverhalt ausreichend unterrichtet gewesen sei. Soweit es um Detailinformationen gehe, könne der Arbeitgeber den Betriebsrat auch auf beigefügte Unterlagen verweisen, aus denen sich entsprechende Tatsachen ergeben würden. Der Arbeitgeber sei auch nicht verpflichtet, eine rechtliche Beurteilung des mitgeteilten Sachverhaltes abzugeben. Im Übrigen würden die vom Betriebsrat mit Schriftsatz vom 21. Mai 2013 vorgetragenen Tatsachen zeigen, dass der Betriebsrat bereits Kenntnis von diesen Umständen gehabt habe. Insbesondere sei dem Betriebsrat aufgrund seiner Beteiligung an der Erstellung der Personaleinsatzplanung zu jedem Zeitpunkt bekannt gewesen, an welchen Tagen der Beteiligte zu 3) zur Arbeit eingeteilt und an welchen Tagen dies nicht der Fall gewesen sei. Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 3) sei dessen Teilnahme an den Einigungsstellenterminen am 07. und 08. Februar 2013 rechtzeitig zum Gegenstand des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens gemacht worden. Herr Z als kündigungsberechtigter Storemanager habe erstmals am 08. Februar 2013 von der Teilnahme des Beteiligten zu 3) erfahren. Eine mündliche Genehmigung der Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3) sei durch sie nicht erfolgt. Auch unter Zugrundelegung der von ihr bestrittenen Darstellung des Beteiligten zu 3) habe keine Genehmigung vorgelegen, weil dieser nach seinem eigenen Vortrag lediglich die Absicht eines Betriebsrats im süddeutschen Raum, ihn als Einigungsstellenbeisitzer zu bestellen, mitgeteilt habe. Im Hinblick darauf, dass der Betriebsrat der Filiale 00 in Augsburg erst am 12. Oktober 2012 die Bestellung des Beteiligten zu 3) zum Beisitzer beschlossen habe, habe zuvor keine Zusage durch die Arbeitgeberin erfolgen können, zumal die tatsächliche Brisanz der Angelegenheit am 01. Oktober 2012 noch nicht bekannt gewesen sei. Aus den beiden Schreiben des Beteiligten zu 3) vom 14. Oktober und 17. Dezember 2012, mit denen er seine Beisitzertätigkeit jeweils angezeigt und um Zustimmung gebeten habe, ergebe sich im Umkehrschluss, dass etwaige mündliche Absprachen nicht bestanden hätten oder vom Beteiligten zu 3) selbst nicht als verbindlich angesehen worden seien. Vor der Versagung der Nebentätigkeit mit ihrem Schreiben vom 07. November 2012 sei keine Zustimmung zur Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3) erfolgt. Im Hinblick darauf, dass die Genehmigung von Nebentätigkeiten von Einzelfallprüfungen abhänge, habe der Beteiligte zu 3) auch nicht darauf vertrauen können, zukünftig in jedem Fall eine Erlaubnis zu erhalten. Unabhängig von der Frage, ob die Regelung in § 4 des Arbeitsvertrages unwirksam sei, ergebe sich aus den arbeitsvertraglichen Nebenpflichten die Verpflichtung, Nebentätigkeiten zu unterlassen, die berechtigten Interessen des Arbeitgebers widersprechen würden. Dabei habe es keine Auswirkungen auf die rechtliche Wertung, dass der Beteiligte zu 3) unstreitig an keinem der Sitzungstage zur Arbeit eingeteilt und sodann ab dem 15. April 2013 unwiderruflich freigestellt gewesen sei. Sowohl die Verletzung der Loyalitätspflicht als auch der beharrliche Verstoß gegen das bestehende Nebentätigkeitsverbot stehe unabhängig von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung an dem jeweiligen Tag. Im Übrigen sei die Freistellung eine Folge des beharrlichen Verstoßes gegen das Nebentätigkeitsverbot und könne daher nicht zur Rechtfertigung der Nebentätigkeit herangezogen werden. Auch die Auswirkungen der Vergütungspflicht der Nebentätigkeit gemäß § 76 a Abs. 3 Satz 1 BetrVG begründeten ihr berechtigtes Interesse, diese Form der Nebentätigkeit zu untersagen. Der Begriff der "berechtigten Interessen" sei dabei im weitesten Sinne zu verstehen und betreffe nicht nur die Vereinbarkeit einer Nebentätigkeit mit den bestehenden Arbeitszeiten. So beeinträchtige eine Nebentätigkeit, mit der ein Mitarbeiter z. B. gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot verstoße, möglicherweise nicht betriebliche Interessen, dafür aber in erheblicher Weise die wirtschaftlichen Interessen der Arbeitgeberin. Im Hinblick auf das erhebliche Honorar, welches der Beteiligte zu 3) als externer Beisitzer durch die Teilnahme verdienen könne, sei durchaus zu erwarten, dass in der Öffentlichkeit der Eindruck entstehe, eine Entlohnung erfolge für die grundsätzlich als Ehrenamt bestehende Mitgliedschaft im Betriebsrat der Filiale Trier, im Gesamtbetriebsrat, Wirtschaftsausschuss und Europäischen Betriebsrat, zumal der Beteiligte zu 3) gerade aufgrund der in Ausübung dieser Ehrenämter gesammelten Kenntnisse als sachverständiger Beisitzer erkannt werde. Eine derartige mittelbare Begünstigung sei nicht zulässig. Aus ihrer Sicht stelle sich die Tätigkeit des Beteiligten zu 3) als betriebsexterner Beisitzer so dar, dass dieser sich das Wissen und die Erfahrung, die ihn als Beisitzer für andere Betriebsräte so attraktiv machten, zunächst auf ihre Kosten angeeignet habe, um diese nunmehr wiederum auf ihre Kosten für sich persönlich gewinnbringend einzusetzen. Dass dies dem Ehrenamtsprinzip des Betriebsverfassungsgesetzes widerspreche und ihr ein berechtigtes Interesse an einer Untersagung dieser Nebentätigkeit gebe, dürfte auf der Hand liegen. Die in § 4 des Arbeitsvertrages enthaltene Klausel halte der Rechts- und Inhaltskontrolle stand. Selbst wenn man von einer Unwirksamkeit der arbeitsvertraglichen Regelung ausgehe, habe dies nicht zur Folge, dass die begehrte Nebentätigkeit trotz Verbots durch den Beteiligten zu 3) ausgeübt werden dürfte, weil unabhängig hiervon aus §§ 241 Abs. 2, 242 BGB die als arbeitsvertragliche Treuepflicht bezeichnete Nebenpflicht des Arbeitnehmers folge, die schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers zu wahren und dem Arbeitgeber keinen Schaden zuzufügen. Die Berechtigung zur Untersagung der Nebentätigkeit entfalle weder aufgrund der Tatsache, dass der Beteiligte zu 3) als externer Beisitzer durch den jeweiligen örtlichen Betriebsrat bestellt worden sei, noch aufgrund des Umstandes, dass er Mitglied des in der Filiale in Trier gebildeten Betriebsrats sei. Im Hinblick darauf, dass der Beteiligte zu 3) gerade nicht als Mitglied des Betriebsrates der Filiale in Trier an den Einigungsstellen teilnehme, sondern als externer Beisitzer, sei er in der Wahrnehmung dieser Funktion nicht an den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gebunden. Die Einsetzung einer Einigungsstelle setze gerade widerstreitende Interessen und Zielvorstellungen, mithin gerade keine gütliche, vertrauensvolle Einigung der Betriebsparteien voraus. Die Zuständigkeit des Beteiligten zu 3) als Betriebsratsmitglied sei räumlich auf die Filiale in Trier beschränkt und erstrecke sich außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Gesamtbetriebsrats nicht auf ihre anderen Betriebe. Vorliegend gehe es nicht um die Ausübung der Beisitzertätigkeit als solche, sondern vielmehr um die dieser Tätigkeit vorgelagerte Frage, ob der Beteiligte zu 3) diese Bestellung überhaupt hätte annehmen dürfen. Die Bestellung gebe dem Beteiligten zu 3) keinen Anspruch auf Teilnahme an der Einigungsstelle und befreie ihn auch nicht von seinen arbeitsvertraglichen Pflichten. Das Nebenstätigkeitsverbot führe dazu, dass der Beteiligte zu 3) die Bestellung nicht habe annehmen dürfen, so dass er den Schutz des § 78 BetrVG auch nicht für sich beanspruchen könne. Aufgrund ihres Schreibens vom 07. November 2012 sei eine weitere Abmahnung nicht notwendig gewesen. Hierbei handele es sich nicht um eine vorweggenommene allgemeine Abmahnung, sondern um eine Abmahnung in Anbetracht einer konkret befürchteten Pflichtverletzung, was zulässig sei. Im Übrigen seien dem Beteiligten zu 3) spätestens mit dem ersten Unterrichtungsschreiben an den Betriebsrat vom 20. Dezember 2012 die Konsequenzen seines Handelns vor Augen geführt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 87 Abs. 1 ArbGG statthaften Beschwerden des zu 2) beteiligten Betriebsrats und des Beteiligten zu 3) sind zulässig, insbesondere jeweils frist- und formgerecht eingelegt sowie begründet worden (§§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG).
Die Beschwerden haben aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht dem Antrag der Arbeitgeberin auf Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG stattgegeben. Die außerordentliche Kündigung ist unter Berücksichtigung aller Umstände gemäß §§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG, 626 BGB gerechtfertigt.
I.
Die Voraussetzungen des §§ 626 Abs. 1 BGB sind vorliegend erfüllt.
1. Ein wichtiger Grund zur Kündigung kann sowohl in einer erheblichen Verletzung von vertraglichen Hauptleistungspflichten als auch in der von Nebenpflichten liegen. Als Vertragspflichtverletzung, die eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermag, ist ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers anzusehen. Ebenso kann die erhebliche Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers gemäß § 241 Abs. 2 BGB einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB bilden. Der konkrete Inhalt dieser Pflicht ergibt sich aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis und seinen spezifischen Anforderungen. Einer besonderen Vereinbarung bedarf es insoweit nicht (BAG 24. März 2011 - 2 AZR 282/10 - Rn. 12, NZA 2011, 1029).
2. Der Beteiligte zu 3 hat der Arbeitgeberin mit seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 unter dem Briefkopf "Komparative Betriebsratsberatung C." (mit angegebener Steuernummer und Bankverbindung) seine künftige Tätigkeit als externer Beisitzer einer Einigungsstelle eines anderen (Filial-)Betriebes ihres Unternehmens (Filiale 00 in Augsburg) verbunden mit der gleichzeitigen Anzeige mitgeteilt, dass er zukünftig im Nebenerwerb als "Betriebsratsberater" (als "Pendant zum Unternehmensberater") tätig sein werde. Obwohl die Arbeitgeberin dem Beteiligten zu 3 diese Nebentätigkeiten wegen der Unvereinbarkeit mit seinen Loyalitätspflichten mit Schreiben vom 07. November 2012 unter Androhung von "arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung" des Arbeitsverhältnisses untersagt hat, hat er - in der zuvor erklärten Absicht einer entsprechenden Nebenerwerbstätigkeit als Betriebsratsberater - an mehreren Einigungsstellen fremder Betriebe des Unternehmens als externer Beisitzer teilgenommen. Darin liegt ein erheblicher Verstoß gegen die ihm nach § 241 Abs. 2 BGB obliegenden Rücksichtnahme-/Loyalitätspflichten, der als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich geeignet ist.
a) Vorliegend braucht nicht entschieden zu werden, ob die in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags der Parteien enthaltene Klausel, wonach Nebentätigkeiten nur mit dem Einverständnis der Arbeitgeberin ausgeübt werden dürfen, wirksam ist.
Nach Maßgabe der vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich bei einem solchen arbeitsvertraglich vereinbarten Zustimmungsvorbehalt nicht um ein Nebentätigkeitsverbot, sondern um einen Erlaubnisvorbehalt, der den Arbeitgeber nicht berechtigt, die Aufnahme einer Nebentätigkeit willkürlich zu verwehren. Sofern keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers zu erwarten ist, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Erteilung der Zustimmung. Ein Erlaubnisvorbehalt ist somit nicht einem Nebentätigkeitsverbot gleichzusetzen, sondern dient nur dazu, dem Arbeitgeber bereits vor Aufnahme der Nebentätigkeit die Überprüfung zu ermöglichen, ob seine Interessen beeinträchtigt werden (BAG 11. Dezember 2001 - 9 AZR 464/00 - Rn. 28, NZA 2002, 965). Die Frage, ob nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bzw. nach Ablauf der Übergangsfrist für die vor dem 01. Januar 2002 begründeten Arbeitsverhältnisse (Art. 229 § 5 EGBGB) ein arbeitsvertraglich vereinbarter Vorbehalt, dass Nebentätigkeiten nur mit Zustimmung des Arbeitgebers ausgeübt werden dürfen, gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) verstößt und daher unwirksam ist, wenn in der Klausel der Anspruch des Arbeitnehmers auf Erteilung der Zustimmung und dessen Voraussetzungen nicht geregelt sind, ist umstritten (für eine Wirksamkeit derartiger Regelungen: Linck in Schaub Arbeitsrechtshandbuch 14. Aufl. § 42 Rn. 11; für eine entsprechende Klarstellung des Anspruchs auf Genehmigung im Hinblick auf § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB: Gaul/Kahanian MdR 2006, 68 (69); vgl. auch KR-Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 491 und § 626 BGB Rn. 434). Selbst wenn man im Streitfall davon ausgeht, dass die in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages enthaltene Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB oder ggf. nach § 305 c BGB unwirksam ist, ändert dies nichts daran, dass der Beteiligte zu 3) mit seiner Vorgehensweise in erheblicher Weise gegen die ihm obliegenden Rücksichtnahme-/Loyalitätspflichten verstoßen hat, indem er trotz der Untersagung seiner angezeigten Nebentätigkeiten an mehreren Einigungsstellen anderer Betriebe der Arbeitgeberin teilgenommen hat, und zwar in der zuvor erklärten Absicht eines entsprechenden Nebenerwerbs als Betriebsratsberater.
b) Auch bei fehlenden bzw. unwirksamen einzelvertraglichen Beschränkungen sind die allgemeinen Grenzen für die Ausübung von Nebentätigkeiten zu beachten. Insbesondere ist stets zu prüfen, ob der Arbeitnehmer mit seiner Nebentätigkeit nicht gegen vertragliche Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB verstößt und der Arbeitgeber deshalb vom Arbeitnehmer die Unterlassung der ent-sprechenden Tätigkeiten verlangen kann (Schaub/Linck Arbeitsrechtshandbuch 14. Aufl. § 42 Rn. 13). Gemäß § 241 Abs. 2 BGB kann das Schuldverhältnis nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Danach hat sich der Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber grundsätzlich loyal zu verhalten (LAG Rheinland-Pfalz. 13. November 2007 - 3 Sa 964/06 - Rn. 20, juris; Schaub/Linck Arbeitsrechtshandbuch 14. Aufl. § 53 Rn. 6). Die Vorgehensweise des Beteiligten zu 3) ist mit den ihm gegenüber der Arbeitgeberin obliegenden Loyalitätspflichten unvereinbar und stellt einen erheblichen Verstoß gegen die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dar.
aa) Gemäß den zutreffenden Ausführungen der Arbeitgeberin in der Antragsbegründung ist vorliegend insbesondere zu berücksichtigen, dass der Beteiligte zu 3) seine angezeigte Nebentätigkeit geschäftsmäßig betreiben will.
Die mit seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 angezeigte Tätigkeit "im Nebenerwerb als Betriebsratsberater" - als "Pendant zum Unternehmensberater" -, bei der er bereits den Briefkopf "Komparative Betriebsratsberatung" mit angegebener Steuernummer und Bankverbindung verwandt hat, hat der Beteiligte zu 3) nicht bis zur Klärung der Zulässigkeit einer solchen Erwerbstätigkeit während des zur Arbeitgeberin bestehenden Arbeitsverhältnisses abgewartet, sondern diese trotz deren Untersagung durch die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 07. November 2012 bereits aufgenommen, indem er als Betriebsratsberater an Einigungsstellensitzungen teilgenommen hat. Die Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrates in Wilhelmshaven hat in ihrem Schreiben vom 19. November 2012 im Rahmen der Vorbereitung der Einigungsstellensitzungen darauf verwiesen, dass als Beisitzer des Betriebsrats neben der Betriebsratsvorsitzenden und ihrer Person "als weiterer externer Berater" der Beteiligte zu 3 "(Komparative Betriebsratsberatung, Trier)" beschlossen worden sei, der sich "neben seiner Tätigkeit als externer Berater" in einem Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin befinde. Danach ist der Beteiligte zu 3) auch nach außen bereits als externer Betriebsratsberater aufgetreten. Mit seinem weiteren Schreiben vom 17. Dezember 2012 hat der Beteiligte zu 3) erneut unter Verwendung des Briefkopfes "Komparative Betriebsratsberatung" (mit angegebener Steuernummer und Bankverbindung) mitgeteilt, dass er als Beisitzer der Einigungsstelle in der Filiale 00 in Herford tätig sein werde. Tatsächlich hat der Beteiligte zu 3 dann - nach der zuvor unter dem Briefkopf "Komparative Betriebsratsberatung" erfolgten Nebentätigkeitsanzeige - am 18. Dezember 2012 an der Sitzung der Einigungsstelle in Augsburg teilgenommen. In der Folgezeit hat er dann an weiteren Einigungsstellensitzungen in Augsburg und Wilhelmshaven teilgenommen. In unmittelbarem Zusammenhang mit seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 hat er im Oktober 2012 wiederum unter Verwendung des Briefkopfes "Komparative Betriebsratsberatung" (mit angegebener Steuernummer und Bankverbindung) die Arbeitgeberin zum Ausgleich der von ihm gestellten Rechnung vom "20.12.2012" unter Fristsetzung zum 31. Oktober 2012 aufgefordert, mit der er ein Beisitzerhonorar für seine Teilnahme an der Einigungsstelle der Filiale 00 in Stuttgart in Höhe von insgesamt 9.163,00 EUR brutto unter Verweis auf § 76 a Abs. 3 BetrVG und die einschlägige Rechtsprechung zum Honoraranspruch des betriebsfremden, unternehmensangehörigen Beisitzers geltend macht. In seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 hat er auch auf sein Begehren nach Reduzierung und Verteilung seiner Arbeitszeit erinnert und der Arbeitgeberin vorgehalten, dass sie durch ihren ablehnenden Bescheid ihm seine Nebentätigkeit gerade "in einer freiberuflichen Gründungsphase" über Gebühr erschwere. Mit seinem Antrag vom 30. Oktober 2012 hat der Beteiligte zu 3) gegen die Arbeitgeberin beim Arbeitsgericht Trier Klage auf Verringerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 1.660 auf 1.456 Jahresstunden mit der Verteilung der Arbeitszeit dergestalt begehrt, dass diese auf die Werktage montags bis donnerstags bzw. montags und dienstags von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr festgelegt wird. Das Arbeitsgericht Trier hat diese Klage mit Urteil vom 19. März 2013 - 2 Ca 1514/12 - abgewiesen; die hiergegen gerichtete Berufung des Beteiligten zu 3) ist vom Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz mit Urteil vom 10. Oktober 2013 - 2 Sa 217/13 - (juris) als unzulässig verworfen worden.
Die gesamte Vorgehensweise des Beteiligten zu 3) ist nach den dargestellten Umständen erkennbar darauf ausgerichtet, dass er geschäftsmäßig als Berater anderer Betriebsräte durch Übernahme von Beisitzertätigkeiten in Einigungsstellen anderer Betriebe auf Kosten der Arbeitgeberin entsprechende Honoraransprüche generieren will. Hierzu nutzt er seine (ehrenamtliche) Funktionen als Vorsitzender des Betriebsrats in Trier und Mitglied des Gesamtbetriebsrates, Wirtschaftsausschusses und Europäischen Betriebsrates, die ihm entsprechende Kontakt- bzw. Werbemöglichkeiten eröffnen. Auf diese Weise besteht für ihn die Möglichkeit, seine auf Kosten der Arbeitgeberin in den genannten Funktionen erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten gewinnbringend einzusetzen. Die Arbeitgeberin hat zutreffend darauf verwiesen, dass der Beteiligte zu 3) in Anbetracht der erklärten Absicht, dass er künftig als Betriebsratsberater im Sinne eines "Pendant zum Unternehmensberater" tätig sein werde, dahingehend orientiert sein werde, die gegenläufigen Interessen der anderen Betriebsräte bestmöglich zu vertreten, damit das "Geschäftsmodell" funktioniere. Der Beteiligte zu 3) gerät durch ein solches "Geschäftsmodell" in einen unauflösbaren Ziel-, Interessen- und Loyalitätskonflikt, weil er sich durch seine ehrenamtlichen Funktionen und Stellung als Betriebsratsvorsitzender sowie Mitglied im Gesamtbetriebsrat, Wirtschaftsausschuss und Europäischen Betriebsrat Vorteile für seine von der Arbeitgeberin zu vergütenden Nebentätigkeiten verschaffen kann und aus Sicht der Arbeitgeberin die begründete Besorgnis besteht, dass er seine Arbeitstätigkeit in erster Linie nach möglichen Einigungsstellenterminen ausrichtet und seine betriebsverfassungsrechtliche Funktionen zur Gewinnung von Folgeaufträgen einsetzt. Die vom Beteiligten zu 3) trotz der Untersagung der Arbeitgeberin aufgenommenen Nebentätigkeiten sind mit seinen Loyalitätspflichten, die ihm während seines bestehenden Arbeitsverhältnisses gegenüber der Arbeitgeberin obliegen, unvereinbar. Die Arbeitgeberin muss es nicht hinnehmen, dass ihr eigener Arbeitnehmer während seines bestehenden Arbeitsverhältnisses berufsmäßig als Betriebsratsberater - als Pendant zum Unternehmensberater - in Einigungsstellen anderer Betriebe des Unternehmens die gegenläufigen Interessen anderer Betriebsräte vertritt, um sich im Wege der hiermit verbundenen gesetzlichen Honoraransprüche eine neue Erwerbsquelle auf ihre Kosten zu verschaffen.
bb) Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 3) ist unerheblich, dass er in der Folgezeit in seinen späteren Schreiben nach Einleitung des vorliegenden Zustimmungsersetzungsverfahrens nunmehr darauf verwiesen hat, dass er die weiteren Einigungsstellentermine nicht im Rahmen der ursprünglich geplanten Nebentätigkeit "Komparative Betriebsratsberatung" nachgehe.
Im Hinblick darauf, dass der Beteiligte zu 3) seine Nebentätigkeit als Betriebsratsberater nicht nur vorbereitet, sondern ausweislich des von ihm jeweils benutzten Briefkopfes in seinen Schreiben vom 14. Oktober 2012, "20. Dezember 2012" und 17. Dezember 2012 bereits aufgenommen hatte und entsprechend nach außen aufgetreten ist, führt allein der nachträglich in seinen weiteren Schreiben jeweils aufgenommene Zusatz zu keiner anderen rechtlichen Bewertung, zumal er in der Folgezeit an weiteren Einigungsstellensitzungen in anderen Betrieben der Arbeitgeberin teilgenommen hat und die in seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 angezeigte Nebentätigkeit als Betriebsratsberater ausweislich des vorgelegten Schreibens der Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats in Wilhelmshaven vom 19. November 2012 bereits nach außen entsprechend kommuniziert war. Im Übrigen belegt auch die weitere Klage des Beteiligten zu 3) gegen die Arbeitgeberin (Arbeitsgericht Trier - 2 Ca 1775/12 - LAG Rheinland-Pfalz - 2 Sa 402/13 -), mit der er u.a. die Verurteilung der Beklagten beantragt, ihm Beisitzertätigkeiten in Einigungsstellen außerhalb der Filiale Trier "als Betriebsratsberater mit der Steuernummer 00-0000000" zu erlauben, dass es ihm gerade darauf angekommen ist, seine Beisitzertätigkeiten geschäftsmäßig als "Betriebsratsberater" in den Einigungsstellen anderer Betriebe des Unternehmens auszuüben. Da bereits die geschäftsmäßige Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3) als solche einen erheblichen Verstoß gegen die ihm obliegende Rücksichtnahmepflicht darstellt, ist unerheblich, dass die Arbeitgeberin - nach ihrer Darstellung notgedrungen - ihn zur Teilnahme an den von ihm jeweils wahrgenommenen Einigungsstellensitzungen von der Arbeit freigestellt hat.
cc) Die vom Beteiligten zu 3) mit Schreiben vom 14. Oktober 2012 erstmals unter dem Briefkopf "Komparative Betriebsratsberatung" angezeigte Nebentätigkeit ist von der Arbeitgeberin nicht genehmigt worden.
Der Beteiligte zu 3) hat in seinem Schriftsatz vom 19. Dezember 2013 seine Veranlassung zur schriftlichen Anzeige seiner Beisitzertätigkeit selbst damit begründet, dass er am 01. Oktober 2012 Herrn Z gegenüber im Rahmen einer Betriebsratssitzung lediglich mündlich angekündigt habe, dass ein Betriebsrat im süddeutschen Raum beabsichtige, ihn als Einigungsstellenbeisitzer zu benennen. Mit seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 habe er die am 01. Oktober 2012 nur formlos angekündigte Absicht als gefassten Beschluss des Augsburger Betriebsrates der Filiale 00 angezeigt und zudem auch angezeigt, dass er zum einen an einer ersten Sitzung am 09. November 2012 teilnehmen werde und zum anderen, dass er zukünftig im Nebenerwerb als Betriebsratsberater tätig sein werde. Da die Anzeige vom 14. Oktober 2012 konkreter die Beisitzertätigkeit bestätigt habe als die mündliche Ankündigung vom 01. Oktober 2012 und zudem eine weitere Anzeige der Aufnahme einer Nebentätigkeit als Betriebsratsberater enthalten habe, habe entgegen der Beurteilung des Arbeitsgerichts durchaus eine Veranlassung zur erneuten, nunmehr auch schriftlichen Anzeige seiner Beisitzertätigkeit bestanden.
Die vom Beteiligten zu 3) mit seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 erstmals beantragte schriftliche Zustimmung zu seinem "Nebenerwerb als Betriebsratsberater" hat die Arbeitgeberin weder innerhalb der ihr bis zum 22. Oktober 2012 gesetzten Frist noch zu einem späteren Zeitpunkt erteilt. Vorliegend ist unerheblich, ob der Storemanager am 1. oder 15. Oktober 2012 erklärt hat, dass der angekündigten Beisitzertätigkeit des Beteiligten zu 3) keine betrieblichen Gründe entgegenstünden. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Arbeitgeberin die geschäftsmäßige Wahrnehmung von Beisitzertätigkeiten durch den Beteiligten zu 3) als Betriebsratsberater unstreitig zu keinem Zeitpunkt genehmigt, sondern mit ihrem Schreiben vom 07. November 2012 ausdrücklich und unmissverständlich untersagt hat.
c) Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 3) verstößt die beabsichtigte Kündigung nicht gegen das für Mitglieder der Einigungsstelle geltende Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG. Aus den Regelungen des Betriebsverfassungsgesetzes lässt sich auch nicht herleiten, dass die Arbeitgeberin außerhalb der betriebsverfassungsrechtlich festgelegten Zuständigkeiten eine geschäftsmäßige Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3) als Beisitzer von Einigungsstellen anderer Betriebe ihres Unternehmens dulden muss.
aa) § 78 Satz 2 BetrVG untersagt jede Handlung, durch die der geschützte Personenkreis wegen seiner ehrenamtlichen Tätigkeit im Rahmen der Betriebsverfassung benachteiligt oder begünstigt wird (Fitting BetrVG 27. Aufl. § 78 Rn. 14). Geschützt ist nur die ordnungsgemäße und pflichtgemäße Betätigung (Richardi BetrVG 8. Aufl. § 78 Rn. 13). Ein betriebsfremdes Betriebsratsmitglied, das als Beisitzer einer Einigungsstelle tätig wird, übt kein unentgeltliches Ehrenamt aus. Seine Mitarbeit in einer Einigungsstelle, die zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen den Betriebsparteien eines anderen Betriebes gebildet worden ist, stellt keine Betriebsratsarbeit dar. Das Amt des Betriebsrats ist betriebsbezogen. Hierbei handelt es sich um ein grundlegendes Prinzip der Betriebsverfassung. Eine auf betrieblicher Ebene gebildete Einigungsstelle hat lediglich die Funktion, betriebsinterne Regelungsstreitigkeiten beizulegen. Sinn und Zweck des § 78 Satz 2 BetVG ist es, die Mitglieder eines der in § 78 Satz 1 BetrVG bezeichneten betriebsverfassungsrechtlichen Organe gegenüber den Mitarbeitern desselben Arbeitsverbundes wegen ihrer Tätigkeit in dem jeweiligen betriebsfassungsrechtlichen Organ weder zu benachteiligen noch zu begünstigen. Bei einer auf betrieblicher Ebene gebildete Einigungsstelle dürfen die betriebszugehörigen Mitarbeiter der Einigungsstelle gegenüber den anderen Arbeitnehmern des Betriebes wegen ihrer Tätigkeit als Beisitzer weder benachteiligt noch begünstigt werden (BAG 21. Juni 1989 - 7 ABR 92/87 - Rn. 26 und 28, NZA 1990, 110).
bb) Vorliegend war der Beteiligte zu 3) nicht als betriebsangehöriger Beisitzer der Einigungsstelle ehrenamtlich mit einem entsprechenden Freistellungsanspruch gemäß § 76 a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 37 Abs. 2 und 3 BetrVG tätig. Als betriebsfremder, unternehmensangehöriger Beisitzer der Einigungsstelle ist der Beteiligte zu 3) nicht von den ihm obliegenden arbeitsvertraglichen Pflichten befreit. Aus dem in § 78 Satz 2 BetrVG normierten Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot, das in engem Zusammenhang mit dem in § 37 Abs. 1 BetrVG festgelegten Grundsatz steht, dass die Mitglieder des Betriebsrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt führen (Richardi BetrVG 8. Aufl. § 78 Rn. 32), lässt sich nicht herleiten, dass die Arbeitgeberin vergütungspflichtige Nebentätigkeiten des Beteiligten zu 3) als Beisitzer in Einigungsstellen anderer Betriebe ihres Unternehmens in jedem Fall hinnehmen muss.
cc) Die Arbeitgeberin kann entgegen der Ansicht des Betriebsrates auch nicht darauf verwiesen werden, dass die klärungsbedürftige Frage der Vergütungspflicht noch nicht entschieden sei und ggf. in einem anderen Verfahren geklärt werden könne, ob die Hinzuziehung eines Externen in das Einigungsstellenverfahren erforderlich sei.
Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die noch von der Notwendigkeit einer entsprechenden Honorarvereinbarung für betriebsfremde Beisitzer der Einigungsstelle ausging, widersprach die honorarpflichtige Bestellung eines betriebsfremden, unternehmensangehörigen Arbeitnehmers in der Regel dem Grundsatz der Erforderlichkeit, wenn ein sachkundiger betriebsangehöriger Arbeitnehmer, der das Vertrauen des Betriebsrats genießt, zur Mitarbeit in der Einigungsstelle bereit ist (BAG 21. Juni 1989 - 7 ABR 92/87 - Rn. 30, NZA 1990, 110). Mit dem Abstellen auf das Erfordernis einer besonderen fachlichen Qualifikation oder einer besonderen Vertrautheit mit der anstehenden Regelungsmaterie sowie auf die Subsidiarität der Bestellung von betriebsfremden, unternehmensangehörigen Arbeitnehmern sollte nach der vorgenannten Entscheidung Missbrauchsgefahren (z.B. Gefahr eines "Ringtausches" zwischen Betrieben durch wechselseitige Bestellung betriebsfremder Beisitzer) begegnet werden. Die jetzige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geht hingegen in Anbetracht der eindeutigen Regelung des § 76 a Abs. 3 Satz 1 BetrVG davon aus, dass der Honoraranspruch des vom Betriebsrat bestellten betriebsfremden Beisitzers dem Grunde nach nur von dessen wirksamer Bestellung für eine im Betrieb des Arbeitgebers gebildete Einigungsstelle und der Annahme dieser Bestellung durch den Beisitzer abhängig ist. Bei der Auswahl der von ihm zu benennenden Einigungsstellenmitglieder muss der Betriebsrat nicht prüfen, ob die Benennung eines oder mehrerer betriebsfremder Beisitzer erforderlich ist (BAG 10. Oktober 2007 - 7 ABR 51/06 - Rn. 11, NZA 2008, 369; vgl. auch Hessisches Landesarbeitsgericht 11. Dezember 2008 - 9 TaBV 196/08 - juris).
Die durch die jetzige Rechtsprechung eröffnete Möglichkeit zur honorarpflichtigen Bestellung betriebsfremder, unternehmensangehöriger Beisitzer möchte der Beteiligte zu 3) nach seiner erklärten Absicht in seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 dahingehend ausnutzen, dass er sich berufsmäßig als Betriebsratsberater für Beisitzertätigkeiten in Einigungsstellen anderer Betriebe der Arbeitgeberin anbietet, um sich damit unter Verwertung seiner Fähigkeiten und Kontakte, die er infolge seiner ehrenamtlichen betriebsverfassungsrechtlichen Tätigkeiten erworben hat, eine entsprechende Erwerbsquelle zu verschaffen. Diese Vorgehensweise ist mit dem in § 37 Abs. 1 BetrVG normierten Grundprinzip der Betriebsverfassung, nach dem die Mitglieder des Betriebsrates ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt führen, unvereinbar und würde mittelbar zu einer nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässigen Begünstigung des Beteiligten zu 3) wegen seiner betriebsverfassungsrechtlichen Tätigkeiten führen.
3. Die beabsichtigte Kündigung scheitert auch nicht am Abmahnungserfordernis.
a) Beruht die Pflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Eine Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren einmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 11. Juli 2013 - 2 AZR 994/12 - Rn. 21, NZA 2014, 250).
b) Im Streitfall hat die Arbeitgeberin in Reaktion auf die vom Beteiligten zu 3) mit Schreiben vom 14. Oktober 2012 angezeigte Nebentätigkeit diese wegen Unvereinbarkeit mit seinen Loyalitätspflichten untersagt und ihn ausdrücklich und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass er mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses rechnen müsse, falls er die von ihm geplanten Nebentätigkeiten ausüben sollte. Trotz der ihm mit Schreiben vom 07. November 2012 im Sinne einer vorweggenommenen Abmahnung untersagten Nebentätigkeit hat er an der Einigungsstellensitzung in Augsburg am 18. Dezember 2012 teilgenommen. Zudem hat er mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 unter erneuter Verwendung des Briefkopfes "Komparative Betriebsratsberatung" (mit angegebener Steuernummer und Bankverbindung) eine weitere Tätigkeit als Beisitzer einer Einigungsstelle in Herford angezeigt. Auch nach der Zustellung des daraufhin beim Arbeitsgericht eingereichten Zustimmungsersetzungsantrages hat er in der Folgezeit an weiteren Einigungsstellensitzungen teilgenommen, die von der Arbeitgeberin zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht worden sind. Aufgrund dieser beharrlichen Vorgehensweise des Beteiligten zu 3) konnte die Arbeitgeberin eine künftige Verhaltensänderung selbst nach Abmahnung nicht mehr erwarten. Diese negative Prognose war jedenfalls deshalb gerechtfertigt, weil die Arbeitgeberin den Beteiligten zu 3) mit ihrem Schreiben vom 07. November 2012 im Sinne einer vorweggenommenen Abmahnung für den Fall, dass er die von ihm geplanten Nebentätigkeiten ausüben sollte, unmissverständlich arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses angedroht hatte (vgl. BAG 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - Rn. 45, NZA 2001, 893) .
4. Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls kann der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der - ohne den Sonderkündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG - einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden.
Auch unter Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit des Beteiligten zu 3) seit dem 01. September 1999 und seines Lebensalters (geb. 29. Juni 1973) überwiegen die Interessen der Arbeitgeberin an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Im Hinblick darauf, dass der Beteiligte zu 3) die von ihm mit Schreiben vom 14. Oktober 2012 angezeigte (Neben-)Erwerbstätigkeit als Betriebsratsberater in Einigungsstellen anderer Betriebe der Arbeitgeberin unter Verstoß gegen die ihm obliegenden Loyalitätspflichten beharrlich fortgesetzt hat, obwohl ihm diese Nebentätigkeiten mit Schreiben vom 07. November 2012 unter Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung durch die Arbeitgeberin untersagt worden waren und ihm zwischenzeitlich auch der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin zugestellt war, kann der Arbeitgeberin eine weitere Beschäftigung des Beteiligten zu 3) auch nur bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden. Mit seiner Vorgehensweise, die nach den oben dargestellten Gesamtumständen erklärtermaßen darauf ausgerichtet ist, dass er als Betriebsratsberater im Sinne eines "Pendant zum Unternehmensberater" die gegenläufigen Interessen anderer Betriebsräte auf Kosten der Arbeitgeberin geschäfts-/berufsmäßig im Wege honorarpflichtiger Beisitzertätigkeiten in verschiedenen Einigungsstellen vertritt, hat er die ihm aufgrund seines bestehenden Arbeitsverhältnisses zur Arbeitgeberin obliegende Rücksichtnahmepflicht derart schwerwiegend verletzt, dass der Arbeitgeberin jegliche weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist. Maßgebend für die Frage, ob das Verhalten des Arbeitnehmers eine erhebliche Vertragspflichtverletzung darstellt, ist die objektive Rechtslage. Der Arbeitnehmer kann sich einem vertragsgemäßen Verlangen des Arbeitgebers nicht dadurch - vorläufig - entziehen, dass er ein gerichtliches Verfahren zur Klärung der umstrittenen Frage einleitet. Verstößt der Arbeitnehmer mit einer von ihm ausgeübten Nebentätigkeit in erheblicher Weise gegen die ihm obliegenden vertraglichen Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB und hat der Arbeitgeber ihn deshalb berechtigterweise zur Unterlassung der entsprechenden Tätigkeit aufgefordert, hat der Arbeitnehmer grundsätzlich selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung, er handele mit der von ihm ausgeübten Nebentätigkeit rechtmäßig, als fehlerhaft erweist (vgl. BAG 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 32, NJW 2014, 1323). Im Streitfall hat die Arbeitgeberin den Beteiligten zu 3) ausdrücklich in ihrem Schreiben vom 07. November 2012 auf die Unvereinbarkeit seiner geplanten Nebentätigkeiten mit seinen Loyalitätspflichten und die ihm deshalb drohenden arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung hingewiesen. Gleichwohl hat der Beteiligte zu 3) eine Klärung dieser Frage nicht abgewartet, sondern seine geplanten Nebentätigkeiten sogleich in die Tat umgesetzt. Mit seiner Vorgehensweise hat er das Vertrauen der Arbeitgeberin in das für jede Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Mindestmaß an Loyalität zerstört. Daran ändert auch der Umstand nichts mehr, dass er nach Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens bei ansonsten unverändertem Vorgehen in seinen weiteren Schreiben jeweils darauf verwiesen hat, dass er die angeführten Einigungsstellentermine angeblich nicht mehr im Rahmen der ursprünglich geplanten Nebentätigkeit "komparativer Betriebsratsberatung" nachgehe, da ihm diese untersagt worden sei.
II.
Der Antrag ist auch nicht nach § 626 Abs. 2 BGB verfristet, sondern rechtzeitig vor Ablauf der Zweiwochenfrist beim Arbeitsgericht eingegangen.
Der Beteiligte zu 3) hat am 18. Dezember 2012 an der Sitzung der Einigungsstelle in Augsburg teilgenommen und der Arbeitgeberin am 17. Dezember 2012 mitgeteilt, dass er auch Bestellungen zum Beisitzer von Einigungsstellen in Wilhelmshaven und Herford angenommen habe. Deswegen hat die Arbeitgeberin das Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht Trier am 28. Dezember 2012 eingeleitet, nachdem der Betriebsrat zuvor die mit Schreiben vom 20. Dezember 2012 beantragte Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) mit Schreiben vom 24. Dezember 2012 verweigert hatte. Hinsichtlich der weiteren Kündigungssachverhalte, die die Arbeitgeberin zum Gegenstand des vorliegenden Zustimmungsersetzungsverfahrens gemacht hat, kann zugunsten des Beteiligten zu 3) davon ausgegangen werden, dass seine Einigungsstellenteilnahme am 27. Februar 2013 in Wilhelmshaven nicht fristgerecht in das vorliegende Verfahren eingeführt worden ist. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass die Zweiwochenfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist. In Bezug auf die Einigungsstellensitzung in Augsburg am 07./08. Feb-ruar 2013 ist die Zweiwochenfrist jedenfalls nicht vor der tatsächlichen Teilnahme des Beteiligten zu 3) an dieser - bis zum 08. Februar 2013 dauernden - Einigungsstellensitzung in Lauf gesetzt worden, auch wenn die Arbeitgeberin zuvor Kenntnis von der beabsichtigten Teilnahme gehabt haben sollte. Die hiernach fristgerecht in das vorliegende Verfahren eingeführten Kündigungssachverhalte reichen auch dann zur Rechtfertigung der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung aus, wenn man die Einigungsstellenteilnahme des Beteiligten zu 3) am 27. Februar 2013 in Wilhelmshaven unberücksichtigt lässt.
III.
Die Unterrichtung des Betriebsrates ist aufgrund des Anhörungsschreibens vom 20. Dezember 2012 und der nachfolgenden Anhörungsschreiben in Bezug auf die nachgeschobenen Kündigungssachverhalte jeweils ordnungsgemäß erfolgt.
1. Der Arbeitgeber hat die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds unter Angabe der Kündigungsgründe beim Betriebsrat zu beantragen. Damit der Betriebsrat über die Zustimmung entscheiden kann, muss er die Gründe kennen, die für die Maßnahme des Arbeitgebers ursächlich sind. Der Arbeitgeber ist daher verpflichtet, dem Betriebsrat die Gründe für die außerordentliche Kündigung mitzuteilen. Hinsichtlich der Art und des Umfangs der Informationen gelten hierbei dieselben Grundsätze wie zur Anhörung vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung (vgl. BAG 23. April 2008 - 2 ABR 71/07 - Rn. 23, NZA 2008, 1081). Anders als beim Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG können allerdings nicht nur solche Tatsachen nachgeschoben werden, die bei Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens bereits vorlagen, sondern vielmehr auf solche Umstände, die erst im Laufe des Verfahrens bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss eintreten. Auch können bei Einleitung des Verfahrens vorliegende Tatsachen ohne Rücksicht darauf nachgeschoben werden, ob sie dem Arbeitgeber bekannt waren oder nicht. Der Zweck des Zustimmungsersetzungsverfahrens, die Unbefangenheit der Amtsführung durch den Schutz vor unberechtigten Kündigungen zu gewährleisten, wird durch das nachträgliche Vorbringen weiterer Kündigungsgründe nicht beeinträchtigt. Der Betriebsrat bleibt nach wie vor frei, über seine Zustimmung zu entscheiden und die Wirksamkeit einer Kündigung zu verhindern. Da das gerichtliche Verfahren grundsätzlich nur im Falle der Zustimmungsverweigerung einzuleiten ist, mithin dem betrieblichen Zustimmungsverfahren nachgeordnet ist, muss der Arbeitgeber aber dem Betriebsrat zuvor Gelegenheit geben, seine Stellungnahme im Lichte der neuen Tatsachen zu überprüfen. Die Behandlung neuer Gründe durch den Betriebsrat wird nicht dadurch ersetzt, dass der Vorsitzende des Betriebsrats - bzw. hier sein Stellvertreter - durch Teilnahme am Beschlussverfahren davon erfährt (BAG 23. April 2008 - 2 ABR 71/07 - Rn. 25, NZA 2008, 1081).
2. Im Streitfall hat die Arbeitgeberin mit den vorgelegten Anhörungsschreiben unter Angabe der Sozialdaten des Beteiligten zu 3) den Betriebsrat jeweils über den Kündigungssachverhalt unterrichtet, auf den sie die von ihr beabsichtigte außerordentliche Kündigung stützen will, was nach dem Grundsatz des subjektiven Determinierung erforderlich, aber auch ausreichend ist. Insbesondere hat die Arbeitgeberin dem Betriebsrat das Schreiben des Beteiligten zu 3) vom 14. Oktober 2012 und ihre darauf erfolgte Reaktion mit Schreiben vom 07. November 2012 vorgelegt und die von ihr beabsichtigte Kündigung darauf gestützt, dass der Beteiligte zu 3) durch die Ausübung seiner Nebentätigkeit gegen seine ihr gegenüber bestehenden Loyalitätspflichten verstoßen und somit einen wichtigen Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegeben habe. Gegenstand des Anhörungsschreibens vom 20. Dezember 2012 ist auch das Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrates 719 in Wilhelmshaven im Vorbereitungsstadium der Einigungsstellensitzung und die Schreiben des Beteiligten zu 3) vom 17. Dezember 2012 und "20. Dezember 2012". Im Hinblick darauf, dass die Arbeitgeberin damit dem Betriebsrat die maßgebliche Tatsachengrundlage für ihren Kündigungsentschluss umfassend mitgeteilt hat, handelt es sich bei dem in der Antragsbegründung angeführten Umstand, dass der Beteiligte zu 3) nach dem dargestellten "Geschäftsmodell" die von ihm geplanten Nebentätigkeiten in Anbetracht des von ihm verwandten Briefkopfes geschäftsmäßig betreiben möchte, um eine zulässige Konkretisierung des Kündigungssachverhalts. Entscheidend ist, dass für den Betriebsrat der Kündigungsgrund im Sinne eines aus mehreren Tatsachen und einer groben rechtlichen Einordnung gebildeten Begründungszusammenhangs erkennbar wird, auf den der Arbeitgeber sich stützen will. Hat der Arbeitgeber diesen Tatsachenkomplex umrissen, dann kann er im Prozess alle die dazugehörigen Tatsachen vortragen, die er entweder dem Betriebsrat mitgeteilt hat oder die dem Betriebsrat bekannt waren (BAG 11. Dezember 2003 - 2 AZR 536/02 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 65). An die Mitteilungspflicht im Anhörungsverfahren sind dabei nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungen des Arbeitgebers im Prozess. Nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung ist der Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet, wenn ihm der Arbeitgeber - wie hier - die aus seiner Sicht tragenden Umstände und Gründe für die Kündigung unterbreitet hat. Eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung, die zu einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrates führt (BAG 09. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 45, NZA 2011, 1342), liegt hier nicht vor.
Die Rechtsbeschwerde wurde gemäß § 92 Abs. 1 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§§ 241 Abs. 2, 242 BGB
§§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG
§§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG, 626 BGB
§§ 626 Abs. 1 BGB
§ 78 BetrVG
§ 612 a BGB
§ 626 BGB
§ 2 BetrVG
§ 5 EGBGB
§ 1 KSchG
§ 305 c BGB
§ 102 BetrVG
§ 76 a Abs. 3 BetrVG
§ 103 Abs. 2 BetrVG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 305 c Abs. 1 BGB
§ 76 a Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 78 Satz 2 BetrVG
§ 78 Satz 2 BetVG
§ 78 Satz 1 BetrVG
§ 37 Abs. 2 und 3 BetrVG
§ 37 Abs. 1 BetrVG
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 1029
NZA 2002, 965
NZA 1990, 110
NZA 2008, 369
NZA 2014, 250
NZA 2001, 893
NJW 2014, 1323
NZA 2008, 1081
NZA 2011, 1342
2 BV 22/12
9 AZR 464/00
00 Uhr bis 18.00
2 AZR 282/10
3 Sa 964/06
2 Ca 1514/12
2 Sa 217/13
2 Ca 1775/12
2 Sa 402/13
7 ABR 92/87
7 ABR 51/06
9 TaBV 196/08
2 AZR 994/12
2 AZR 580/99
2 AZR 273/12
2 ABR 71/07
2 AZR 536/02
2 AZR 323/10