Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2006-10-19, Aktenzeichen 5 W 257/06 - 77

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 04.07.2006 (11 S 164/05) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Kläger.
3. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 704,64 EUR festgesetzt.
4. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit Schriftsatz vom 02.06.2006 (Bl. 249 d. A.) hat der Kläger die als Einzelrichterin im Berufungsverfahren zuständige Richterin am Landgericht K.- M. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt (Bl. 265 d. A.) und dies mit Äußerungen der Richterin in der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2006 (Protokoll Bl. 166 d. A.) begründet, die belegten, dass diese die Vorwürfe der Beklagtenseite ungeprüft übernommen und dadurch ihre fehlende Unvoreingenommenheit gezeigt habe.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 04.07.2006 (Bl. 331 d. A. – den Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 11. August 2006 (Bl. 339 d. A.) hat die 11. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken – nach Einholung einer dienstlichen Äußerung der abgelehnten Richterin (Bl. 324 d. A.) - das Ablehnungsgesuch gemäß § 43 ZPO als unzulässig verworfen, da der Kläger in der Sitzung vom 12.05.2006 zur Sache verhandelt und einen Antrag gestellt habe.
Hiergegen hat der Kläger mit Schriftsatz vom 25.08.2006 (eingegangen am selben Tage – Bl. 340 d. A.) sofortige Beschwerde eingelegt, mit der er sinngemäß beantragt, den angefochtenen Beschluss abzuändern und dem Ablehnungsgesuch stattzugeben.
Der Kläger ist der Auffassung, die Ablehnung des Befangenheitsantrags trotz Kenntnis des Befangenheitsgrunds sei rechtsfehlerhaft (Bl. 344 d. A.). Das Ablehnungsrecht bleibe bestehen, wenn die Verhandlung und die Antragstellung durch ein inkorrektes gerichtliches Verfahren veranlasst seien (Bl. 345 d. A.). Das Landgericht habe weder seiner Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO genügt und auf seine Befangenheit hingewiesen noch habe es nach der Rüge sich unbefangen mit den Gründen der Rüge auseinandergesetzt. Hieraus ergäben sich erneute Ablehnungsgründe, so dass hilfsweise erneut Befangenheitsantrag gestellt werde (Bl. 345 d. A.). Bei einem Gesamttatbestand komme es auf die Verwirklichung des letzten Teilakts an, so dass das Ablehnungsrecht nicht nach § 43 ZPO ausgeschlossen sei (Bl. 345 d. A.).
Der Kläger habe zudem befürchten müssen, dass das Landgericht im Falle der Rüge und darauf folgender Nicht-Verhandlung ein Versäumnisurteil erlassen oder eine abschließende Sachentscheidung treffen würde. Auf Grund der geäußerten Rechtsansichten des Gerichts habe der Klägervertreter nicht absehen können, welche Folgen eine Nichtverhandlung zum Zweck des Erhalts des Ablehnungsrechts haben würde (Bl. 345 d. A.). Das Gericht sei auf Grund eklatanter Verstöße gegen Grundsätze des Zivilprozesses und des Strafrechts verpflichtet gewesen, seine Befangenheit anzuzeigen oder diese nach der Rüge zuzugeben (Bl. 345 d. A.). Der Verstoß gegen die Pflicht gemäß § 48 ZPO, die Befangenheit zu offenbaren stelle einen weiteren unabhängigen Ablehnungsgrund dar (Bl. 347 d. A.).
Der Kläger beantragt des Weiteren die Verweisung an eine andere Kammer des Landgerichts, welche auf Grund besonderer rechtlicher und tatsächlicher Schwierigkeiten unabhängig vom Schicksal des Befangenheitsantrags erforderlich sei (Bl. 346 d. A.).
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 04.10.2006 (Bl. 348 d. A.) nicht abgeholfen und die Sache dem Saarländischen Oberlandesgericht vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere gemäß § 46 Abs. 2 ZPO statthaft und fristgerecht eingelegt.
Die sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet.
Zurecht hat das Landgericht das Ablehnungsgesuch des Klägers gemäß § 43 ZPO als unzulässig verworfen.
1. Die Ablehnung stützt der Kläger auf Äußerungen der Richterin im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage. Nach diesen Erörterungen hat der Klägervertreter ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 12.05.2006 nicht nur Erklärungen zur Sache abgegeben, also verhandelt, sondern auch einen Antrag gestellt (Bl. 167 d. A.). Dies geschah in Kenntnis der kurz zuvor getätigten Äußerungen der Richterin.
2. Dahinstehen kann es, ob die Richterin verpflichtet war, ihre vermeintliche Befangenheit gemäß § 48 ZPO zu offenbaren bzw. auf diese gemäß § 139 ZPO hinzuweisen und ob dies einen selbstständigen weiteren Befangenheitsgrund darstellt. Denn auch dieses Unterlassen der Richterin während ihrer Erörterungen zur Sach- und Rechtslage in der Sitzung vom 12.05.2006 war dem Klägervertreter bei Verhandlung und Antragstellung bekannt. Da er darüber hinaus die Äußerungen der Richterin, die seiner Ansicht nach zu der vermeintlichen Befangenheit geführt haben sollen, kannte, hätte er dies bei sorgfältiger Prozessführung zum Anlass nehmen müssen, sogleich einen Befangenheitsantrag zu stellen, statt zu verhandeln und einen Sachantrag zu stellen.
3. Der Kläger hat auch nicht deshalb sein Ablehnungsrecht behalten, weil seine Verhandlung und Antragstellung durch ein inkorrektes gerichtliches Verfahren veranlasst waren. Namentlich kann er sich nicht darauf berufen, dass das Gericht nach einem Befangenheitsantrag und nachfolgender Nicht-Verhandlung ein Versäumnisurteil oder eine für ihn ungünstige Sachentscheidung erlassen hätte.
Der Kläger hat zum einen keinerlei Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ableiten ließe, dass die Richterin trotz der Ablehnung nicht nur weiterverhandelt (hierzu vgl. § 47 Abs. 2 ZPO), sondern auch ein Versäumnisurteil erlassen hätte. Allein der Hinweis auf die nach Auffassung des Klägers „haarsträubenden“ Rechtsansichten der Richterin rechtfertigt eine solche Annahme nicht. Zum anderen kann eine Partei zwar zur Abwendung eines Versäumnisurteils oder einer Aktenlageentscheidung verhandeln, ohne ihr Antragsrecht zu verlieren, wenn der Richter entgegen § 47 ZPO weiterverhandelt (vgl. Zöller-Vollkommer, Zivilprozessordnung, 25. Auflage, § 44 ZPO, Rdnr. 8 m. w. N.). Jedoch setzt dies voraus, dass die Partei überhaupt einen Befangenheitsantrag gestellt hat. Sieht die Partei hiervon ab, weil sie im Fall der Ablehnung wegen möglicher aber nicht feststehender inkorrekter Verfahrensführung des Richters verhandeln müsste, so verliert sie ihr Ablehnungsrecht.
4. Es kommt des Weiteren auch nicht darauf an, ob der Umstand, dass die Richterin in ihrer dienstlichen Äußerung nach der Stellung des Befangenheitsantrags ihre vermeintliche Befangenheit nicht eingeräumt hat, seinerseits einen Befangenheitsgrund darstellt. Insoweit handelt es sich nicht um den letzten Teilakt eines einheitlichen Gesamttatbestands, sondern allenfalls um einen neuen selbstständigen Befangenheitsgrund, der in der Reaktion auf den bereits gestellten Befangenheitsantrag zu sehen ist. Jedenfalls würde, auch wenn man von einem einheitlichen Tatbestand ausginge, eine Umgehung des Verwirkungstatbestands des § 43 ZPO vorliegen (vgl. Zöller-Vollkommer, aaO., § 43 ZPO, Rdnr. 8), denn der Kläger könnte durch die von ihm aufgestellte schlichte Behauptung, Befangenheit ergebe sich auch daraus, dass die Richterin nach Stellung des Befangenheitsantrag die behauptete Befangenheit nicht eingeräumt habe, das einmal verlorene Ablehnungsrecht wiedererlangen. Diese jeder Partei in jedem Rechtsstreit mögliche Pauschalbehauptung würde die Ausschlussvorschrift des § 43 ZPO generell leerlaufen lassen. Tatsachen, aus denen sich substantiiert ergäbe, dass gerade auch die dienstliche Äußerung der Richterin deren Befangenheit erkennen ließe, sind im Übrigen weder vorgetragen noch ersichtlich. Soweit der Kläger diesbezüglich einen erneuten Befangenheitsantrag gestellt hat, besteht schließlich keine Veranlassung, über diesen im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu entscheiden, da zunächst eine Entscheidung gemäß § 45 Abs. 1 ZPO veranlasst ist.
5. Schließlich kommt auch keine Verweisung an eine andere Kammer des Landgerichts in Betracht. Hierfür gibt es weder im – hier nicht gegebenen Fall – der dem Befangenheitsantrag stattgebenden Entscheidung eine Rechtsgrundlage, da in diesem Fall der geschäftsplanmäßige Vertreter an die Stelle des erfolgreich abgelehnten Richters tritt, noch kann das Beschwerdegericht auf Grund besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten unter Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters eine andere Kammer mit dem Rechtsstreit befassen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens war entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl. v. 01.06.2004 – 5 W 93/04 – 34 -) auf ein Fünftel des Streitwerts der Hauptsache festzusetzen.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordert (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 u. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 43 ZPO
§ 139 ZPO
§ 48 ZPO
§ 47 ZPO
§ 44 ZPO
§ 46 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 2 ZPO
§ 45 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 u. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 11 S 164/05
5 W 93/04