Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-10, Aktenzeichen 5 Sa 309/12
ECLI: ECLI:DE:LAGST:2013:0410.5SA309.12.0A

Tenor:
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts H. vom 9. Mai 2012 - 8 Ca 2406/11 - wird abgeändert.
2. Es wird festgestellt, dass die Versetzung der Klägerin mit Schreiben der Beklagten vom 22.07.2011 an die Agentur für Arbeit B ab dem 01.08.2011 unwirksam ist.
3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Versetzung.
Die ... 1965 geborene Klägerin ist seit Juni 2000 mit kurzzeitigen Unterbrechungen und seit dem 01.01.2005 ununterbrochen bei der Beklagten beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis lagen mehrere jeweils befristete Arbeitsverträge zugrunde, zuletzt der Arbeitsvertrag vom 21.12.2010. Danach sollte die Klägerin befristet bis 31.10.2011 vollzeitig als Angestellte beschäftigt werden. Auf das Arbeitsverhältnis sollte der Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beklagten (TV-BA) Anwendung finden. Die Befristung wurde damit begründet, dass das Arbeitsentgelt für die Klägerin aus Haushaltsmitteln aufgebracht wird, die nach dem Haushaltsplan der Beklagten nur für die Beschäftigung befristet eingestellter Arbeitnehmer vorgesehen sind.
Der Arbeitsvertrag vom 22.09.2008 enthält zu Art und Ort der Beschäftigung unter § 5 folgende Regelung:
„Der Arbeitsvertrag begründet keinen Anspruch auf Verwendung auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder in einem bestimmten Aufgabengebiet. Das Recht des Arbeitgebers, der Beschäftigten innerhalb der Tätigkeitsebene eine andere Tätigkeit zu übertragen, wird auch durch eine lange währende Verwendung der Beschäftigten auf demselben Arbeitsplatz nicht eingeschränkt...“
Die Klägerin ist im Sinne des TV -BA der Tätigkeitsebene V zugeordnet. Sie erhält danach ein monatliches Arbeitsentgelt von 2.756,03 Euro brutto.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Arbeitsvertrages der Parteien wird auf die von der Klägerin vorgelegte Kopie (Blätter 22, 23 der Akte) Bezug genommen.
Der TV-BA enthält zur Versetzung in seinem § 4 Absatz 1 folgende Regelung:
„Beschäftigte können aus dienstlichen Gründen umgesetzt, versetzt oder abgeordnet werden. Umsetzung ist ... . Abordnung ist ... . Versetzung ist die Zuweisung einer auf Dauer bestimmten Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle der BA unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses. Sollen Beschäftigte an eine Dienststelle außerhalb des bisherigen Arbeitsortes versetzt oder voraussichtlich länger als drei Monate abgeordnet werden, so sind sie vorher zu hören.“
Nachdem das Bundesarbeitsgericht am 09.03.2011 in mehreren Verfahren (7 AZR 728/09; 7 AZR 47/10) entschieden hatte, dass die Beklagte sich zur Begründung der Befristung eines Arbeitsverhältnisses nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG nicht auf den von ihr selbst erstellten Haushaltsplan berufen kann, entschied die Beklagte, allen Arbeitnehmern einen unbefristeten Arbeitsvertrag anzubieten, die bisher unter Berufung auf diesen Befristungsgrund nur befristet beschäftigt waren. Dem entsprechend übernahm die Beklagte die Klägerin ab dem 01.11.2011 ohne Änderungen im Übrigen in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.
Die Beklagte beschäftigte bundesweit ca. 4.200 Arbeitnehmer, deren befristetes Arbeitsverhältnis wegen der oben genannten Rechtsprechung unbefristet fortgesetzt werden sollte, davon im Bereich der Regionaldirektion Sachsen-Anhalt/Thüringen 441 Arbeitnehmer. Sie entschied, dass alle auf diese Weise nun unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer einer dauerhaft vorgesehenen Stelle im Stellenplan der Beklagten zugeordnet und entsprechend eingesetzt werden sollen. Diese Entscheidung und Regelungen zu deren Umsetzung teilte die Beklagte mit E-Mail-Info POE vom 30.03.2011 und E-Mail-Info POE vom 14.04.2011 mit, zu deren Inhalt auf die von der Beklagten als Anlagen B 6 und B 7 vorgelegten Kopien (Blätter 99 bis 106 der Akte) Bezug genommen wird.
Die Beklagte forderte die nun unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer zunächst auf, sich auf zu diesem Zweck erfolgte Sonderausschreibungen zu bewerben, die mit Sonderausgaben des Stellenanzeigers der Beklagten vom 16.05.2011 und 25.05.2011 bekannt gemacht wurden. Sie ordnete die danach verbliebenen früher befristet beschäftigten Arbeitnehmer aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung mit ihrem Hauptpersonalrat zunächst Dauerstellen in der bisherigen Dienststelle, dann den weiteren durch gemeinsamen „Internen Service“ verbundenen Dienststellen, dann den Dienststellen im Bezirk der Regionaldirektion und zuletzt bundesweit solchen Dienststellen zu, in denen geeignete unbesetzte Dauerstellen vorhanden waren. Dabei sollten die Stellen in der eigenen Dienststelle und im Dienststellenverbund (gemeinsamer Interner Service) nach Eignung, die Stellen im Bereich der Regionaldirektion und bundesweit nach sozialen Kriterien zugeordnet werden.
In der Agentur für Arbeit H., in der die Klägerin beschäftigt war, wurden 59 befristete Arbeitsverhältnisse in unbefristete umgewandelt, denen 38 besetzbare Dauerstellen gegenüberstanden. Die verbleibenden 21 Arbeitnehmer, darunter die Klägerin, wurden jeweils innerhalb derselben Tätigkeitsebene nach den Kriterien
1. fachliche Eignung
2. Schwerbehinderteneigenschaft
3. zu betreuende Kinder bis 18 Jahre
4. pflegebedürftige Angehörige mit Pflegestufe
5. nachgewiesene gesundheitliche Einschränkungen
bewertet und zugeordnet, wie in Anlage B 8 (Blatt 107 der Akte) und im Schriftsatz vom 14.03.2012 (Blätter 149, 150 der Akte), auf deren Inhalt Bezug genommen wird, näher ausgeführt.
Die Klägerin wurde am 20.06.2011 und 29.06.2011 angehört und mit Schreiben vom 22.07.2011 mit Wirkung ab dem 01.08.2011 an die Agentur für Arbeit B versetzt.
Zur Mitbestimmung der Personalvertretungen der abgebenden und der annehmenden Dienststelle wird auf den Vortrag der Beklagten auf den Seiten 2 und 3 ihres Schriftsatzes vom 14.03.2012 (Blätter 147, 148 der Akte) Bezug genommen.
Mit ihrer am 19.08.2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, dass die Versetzung nach Berlin unwirksam sei. Sie bestreitet, dass in der Agentur für Arbeit H. kein Bedarf für ihre Arbeitsleistung besteht und dass in B ein gravierender Mangel an Arbeitnehmern besteht und hält unabhängig davon die Auswahl der zu versetzenden Arbeitnehmer für fehlerhaft.
Die Klägerin hat beantragt:
Es wird festgestellt, dass der einseitige Entzug der von der klägerischen Partei bei der beklagten Partei zuletzt bis zum 31.07.2011 ausgeübten Tätigkeit als Fachassistentin Integrationsmaßnahmen im Bereich SGB II (0,5) und als Fachassistentin Integrationsmaßnahmen im Rahmen des Projektes „Alleinerziehende“ (0,5) in der Agentur für Arbeit H durch Versetzung der Klägerin in die Agentur für Arbeit B als Fachassistentin Leistungsgewährung im Bereich SGB II gegenüber der klägerischen Partei unwirksam ist.
Demgegenüber hat die Beklagte geltend gemacht, sie sei nach § 49 BHO rechtlich gehalten, auf der Grundlage eines unbefristeten Arbeitsvertrages beschäftigte Arbeitnehmer nur auf solchen Arbeitsplätzen einzusetzen, die mit einer entsprechenden Stelle im Stellenplan vorgesehen sind. Diese Vorgabe habe sie unter Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte und der personalvertretungsrechtlichen Vorgaben umgesetzt. Daraus habe sich die Versetzung der Klägerin nach B ergeben, die deshalb nicht zu beanstanden sei.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 09.05.2012, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Versetzung nach § 106 Abs. 1 GewO wie auch § 4 TV-BA grundsätzlich im Arbeitsverhältnis der Parteien möglich ist, die Beklagte auch einen sachlichen Grund für die Versetzung der Klägerin besitzt und vor der Versetzung sowohl die Klägerin nach § 4 Abs. 2 TV-BA angehört als auch die Personalvertretungen der abgebenden und annehmenden Dienststellen korrekt beteiligt worden sind. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei auch die Auswahl gerade der Klägerin unter den Arbeitnehmern der Beklagten für diese Versetzung nicht zu beanstanden, weil die maßgeblichen Interessen zutreffend erhoben und in einer Abwägung berücksichtigt worden seien.
Gegen das ihr am 09.07.2012 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 24.07.2012 Berufung eingelegt und diese am 10.09.2012 begründet. Sie hält nach Maßgabe der Berufungsbegründung an ihrer vor dem Arbeitsgericht dargelegten Rechtsauffassung fest.
Die Klägerin beantragt nach entsprechendem Hinweis des Gerichts noch,
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts H. vom 09.05.2012, Aktenzeichen: 8 Ca 2406/11 wird aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass die Versetzung der Klägerin durch die Beklagte nach Schreiben vom 22.07.2011 unwirksam ist.
Die Beklagte beantragt:
1. Die Berufung wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden der klägerischen Partei auferlegt.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie habe die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt und zutreffend abgewogen. Sie habe ein berechtigtes Interesse, die früher befristet und nun erst unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer dem Bedarf und den haushaltsrechtlichen Gegebenheiten entsprechend einzusetzen und dies mit möglichst geringen Störungen in den betrieblichen Abläufen zu erreichen. Es stelle daher auch keinen Ermessensfehler dar, wenn der Kreis der in die Auswahl einbezogenen Arbeitnehmer auch weiter hätte gefasst werden können. Die Einbeziehung aller Arbeitnehmer der betreffenden Tätigkeitsebene hätte die Funktionsfähigkeit der Dienststelle beeinträchtigt. Die Beklagte habe ihre Entscheidung allein auf dienstliche Gründe gestützt, die Interessen der Klägerin ausreichend berücksichtigt und damit ermessensfehlerfrei und rechtmäßig gehandelt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Klägerin und Berufungsklägerin ist zulässig, § 8 Abs. 2, § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG. Sie wurde insbesondere fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet, § 64 Abs. 1, 2 und 6 sowie § 66 Abs. 1, § 519, § 520 Abs. 2 und 3 ZPO.
II.
Die Berufung ist begründet. Die Versetzung ist unwirksam.
a)
Die Versetzung stellt eine Ausübung des Direktionsrechts dar, das nach § 106 Abs. 1 GewO dem Arbeitgeber zusteht.
Nach § 106 Abs. 1 GewO steht dem Arbeitgeber offen, die ihm geschuldete Arbeitsleistung nach Inhalt, Ort und Zeit näher zu bestimmen, sofern dies nicht bereits im Arbeitsvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag geschehen ist. In dem danach verbleibenden Rahmen hat der Arbeitgeber seine Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen zu treffen.
Billiges Ermessen verlangt die Abwägung der Interessen des Arbeitgebers mit denen des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher und gesetzlicher Wertentscheidungen, allgemeiner Wertungsgrundsätze der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit, wobei alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, darunter die direkten und indirekten Vor- und Nachteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensumstände des Arbeitnehmers, darunter familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen. Eine soziale Auswahl wie nach § 1 Abs. 3 KSchG findet jedoch nicht statt (BAG v. 28.11.1989 - 3 AZR 118/88 -; 13.04.2010 - 9 AZR 36/09 -; 17.08.2011 - 10 AZR 202/10 -, jeweils nach juris).
b)
Nach diesen Grundsätzen stellt sich die Versetzung als unbillig dar.
Zwar steht der Versetzung keine Regelung im Arbeitsvertrag, einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung oder dem TV-BA entgegen. Vielmehr trifft der Arbeitsvertrag bis auf die Tätigkeitsebene und damit die tarifliche Bewertung der Tätigkeit keine nähere Bestimmung zu Ort, Art oder Zeit der geschuldeten Arbeitsleistung. Auch der TV-BA lässt die Versetzung ausdrücklich zu. Die Zuweisung einer Tätigkeit nach Tätigkeitsebene V in der Agentur für Arbeit B überschreitet danach nicht den durch Arbeitsvertrag und TV-BA gesteckten Rahmen der Leistungspflicht der Klägerin.
Die Auswahlentscheidung entspricht aber bereits in ihrem ersten Schritt, nämlich der Bestimmung des Kreises von Arbeitnehmern, der in die Auswahl einbezogen wird, nicht den oben genannten Grundsätzen. Werden nicht alle Arbeitnehmer einbezogen, so ist eine nach sachlichen Gesichtspunkten begründete Abgrenzung der in die Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer erforderlich, um dem Grundsatz der Billigkeit zu entsprechen. Die Auswahl all derjenigen Arbeitnehmer, mit denen früher ein nach § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 TzBfG befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen worden ist, knüpft nicht an ein für die Versetzung sachgerechtes Merkmal an. Solche Arbeitnehmer werden durch eine Versetzung gegen ihren Willen nicht weniger belastet als Arbeitnehmer, die schon vor der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.03.2011 bei der Beklagten unbefristet beschäftigt waren oder erst danach ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten begründet haben oder aus anderen Gründen befristet beschäftigt werden. Sie haben auch die Umstände, die zu der Versetzung geführt haben, nicht mehr als andere Arbeitnehmer oder überhaupt zu vertreten, denn keiner von ihnen dürfte die Befristung nach § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 TzBfG gewünscht haben. Vielmehr beruhte diese Befristung auf finanzpolitischen oder sonstigen dem einzelnen Arbeitsverhältnis übergeordneten Gründen, die jedenfalls dem einzelnen Arbeitnehmer und hier der Klägerin nicht zugerechnet werden können.
Einziges erkennbares sachliches Merkmal der Gruppe ist der Umstand, dass diese Arbeitnehmer bisher nicht einer für dauernde Beschäftigung vorgesehenen Stelle zugeordnet sind, während dies bei anderen, bereits länger unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern ganz überwiegend der Fall sein dürfte. Die Versetzung allein solcher Arbeitnehmer ermöglicht daher wahrscheinlich, mit der geringsten Zahl von Versetzungen das Ziel der Zuordnung jedes unbefristet beschäftigten Arbeitnehmers auf eine Stelle nach dem Stellenplan zu erreichen. Damit wird das durch die unwirksame Befristung der Arbeitsverhältnisse und damit durch die Beklagte herbeigeführte Problem jedoch so gelöst, dass die belastenden Folgen wieder ausschließlich diejenigen Arbeitnehmer treffen, die früher unrechtmäßig nur befristet statt unbefristet beschäftigt worden sind. Diese Benachteiligung für die betroffenen Arbeitnehmer wird durch die Einsparung einiger Um- oder Versetzungen und der damit verbundenen Datenerhebungen und Anhörungen nicht gerechtfertigt.
Diese Benachteiligung wird auch nicht durch das Anliegen der Beklagten gerechtfertigt, im Interesse der Leistungsfähigkeit möglichst eingearbeitete Arbeitnehmer auf ihren Arbeitsplätzen zu belassen, denn die Klägerin und alle weiteren diesem Gericht bisher bekannt gewordenen Arbeitnehmer in vergleichbarer Situation sind bereits seit vielen Jahren, die Klägerin seit sieben Jahren, bei der Beklagten tätig und können daher nicht mehr als nicht eingearbeitet oder sonst generell als weniger leistungsfähig in der von ihnen bisher ausgeübten Tätigkeit angesehen werden.
Auch hätte voraussichtlich die Einbeziehung einer größeren Zahl von Arbeitnehmern den Anteil der Versetzungen vergrößert, die einvernehmlich und damit ohne besondere Belastungen durchgeführt werden können.
Dem Sachvortrag der Parteien in diesem Verfahren ist nicht zu entnehmen, dass der Einbeziehung von Arbeitnehmern, die nicht erst aufgrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.03.2011 einen unbefristeten Arbeitsvertrag erhalten haben, in die Versetzungsauswahl eine Dienstvereinbarung oder sonst mit der Personalvertretung verbindlich vereinbarte Richtlinie entgegenstehen könnte, wie dies in der Entscheidung des LAG Sachsen vom 14.09.2012 (2 Sa 356/12, zitiert nach juris, dort Rn. 56) erörtert wird.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 49 BHO
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG
§ 106 Abs. 1 GewO
§ 64 Abs. 2 lit. c ArbGG
§ 520 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 TzBfG
§ 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 TzBfG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 2406/11
7 AZR 728/09
7 AZR 47/10
3 AZR 118/88
9 AZR 36/09
10 AZR 202/10
2 Sa 356/12