Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-08-07, Aktenzeichen 20 L 118/24
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2024:0807.20L118.24.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zum 16. August 2024 ein Losverfahren unter Einbeziehung des Antragstellers zu 1. um die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 der R ... -Schule durchzuführen, in dem 18 Plätze unter 34 zu berücksichtigenden Bewerberinnen und Bewerbern verlost werden, und den Antragsteller zu 1. vorläufig in die R ... -Schule aufzunehmen, falls sein Los auf einen der Rangplätze 1 bis 18 entfällt.
Das Losverfahren ist vom Antragsgegner zu dokumentieren.
Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller zu 1. zum Schuljahr 2024/2025 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der R ... -Schule, hilfsweise in die Jahrgangsstufe 7 der G ... -Oberschule und weiterhin hilfsweise in die Jahrgangsstufe 7 der M ... -Schule aufzunehmen,
hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sowie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Begehren die Antragsteller – wie hier – die Vorwegnahme der Hauptsachenentscheidung, setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung voraus, dass sonst schwere und unzumutbare Nachteile drohen, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können, und die Antragsteller mit ihrem Begehren im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach Erfolg haben werden. Diese Voraussetzungen liegen nur teilweise vor.
Ein Anordnungsgrund ist gegeben, da den Antragstellern ein Abwarten der Entscheidung angesichts des Umstandes, dass der Schulunterricht am 2. September 2024 beginnen wird, nicht zugemutet werden kann.
Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch auf Teilnahme des Antragstellers zu 1. an der tenorierten nachzuholenden Verlosung glaubhaft gemacht.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist das Schulgesetz für das Land Berlin vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26) – SchulG –, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 10. Juli 2024 (GVBl. S. 465), in Verbindung mit der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung (Sonderpädagogikverordnung – SopädVO) vom 19. Januar 2005 (GVBl. S. 57), zuletzt geändert durch Verordnung vom 7. Juli 2022 (GVBl. S. 492).
Gemäß § 37 Abs. 1 SchulG haben Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf einen Anspruch, eine allgemeine Schule zu besuchen, wenn sie oder bei nicht volljährigen Schülerinnen und Schülern ihre Erziehungsberechtigten dies wünschen. Der Schulleiter oder die Schulleiterin der allgemeinen Schule darf eine angemeldete Schülerin oder einen angemeldeten Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf nur abweisen, wenn für eine angemessene Förderung die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten nicht vorhanden sind, § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG. Daraus folgt, dass angemeldete Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf grundsätzlich vorrangig in die allgemeine Schule aufzunehmen sind, für die sie sich anmelden. Indes sind die auf Grundlage von § 39 Nr. 11 SchulG in der Sonderpädagogikverordnung bestimmten Frequenzvorgaben zu beachten. Gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 SopädVO werden bei Einrichtung der Jahrgangsstufe 7 zunächst je Klasse vier Plätze für Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf freigehalten.
Unter Berücksichtigung der geschilderten rechtlichen Vorgaben wurden zum Schuljahr 2024/2025 an der R ... -Schule, einer Integrierten Sekundarschule mit einer Oberstufe im Verbund mit der G ... -Gemeinschaftsschule, in der Jahrgangsstufe 7 sechs Regelklassen eingerichtet. Es standen somit 24 Plätze für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf zur Verfügung. Dem standen 40 Bewerberinnen und Bewerber mit festgestelltem sonderpädagogischen Förderbedarf gegenüber, deren Erziehungsberechtigte die Schule als Erstwunsch angegeben haben. Dabei sind 40 Aufnahmebögen der Bewerberkinder und nicht nur 36 Aufnahmeanträge – wie von den Antragstellern gerügt – in dem Aufnahmevorgang abgelegt. Die R ... -Schule war somit durch Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf übernachgefragt.
Besteht eine Übernachfrage von mit Erstwunsch angemeldeten Bewerberinnen und Bewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf, entscheidet gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO die Schulaufsichtsbehörde über die Aufnahme nach den folgenden Kriterien in abgestufter Reihenfolge:
1. die besonderen Fördermöglichkeiten, die eine Schule bei der Beschulung von Schülerinnen und Schülern mit dem entsprechenden sonderpädagogischem Förderbedarf hat,
2. den Umstand, dass Schülerinnen und Schüler die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind (Geschwisterkinder) besuchen werden,
3. die Neigung der Schülerinnen und Schüler für ein bestimmtes fachspezifisches Profil,
4. beim Übergang in die Sekundarstufe I die Übereinstimmung der Bildungsgangempfehlung mit den an der Schule - ohne Schulwechsel - erreichbaren schulischen Abschlüssen,
5. die Erreichbarkeit der Schule unter Berücksichtigung einer selbstständigen Bewältigung.
Soweit keine eindeutige Differenzierung für eine Auswahl im Rahmen dieser Kriterien mehr möglich ist, entscheidet unter den verbleibenden Schülerinnen und Schülern das Los (§ 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO). Alle Entscheidungen sind schriftlich zu dokumentieren (§ 33 Abs. 4 Satz 3 SopädVO).
Diese rechtlichen Anforderungen des § 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO wurden bei der Vergabe der Plätze an der R ... -Schule nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung nicht gänzlich eingehalten.
Im Ergebnis ist zunächst jedoch nicht zu beanstanden, dass nach dem Kriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SopädVO keines der Bewerberkinder vorrangig wegen besonderer Fördermöglichkeiten an der R ... -Schule aufgenommen worden ist. Anders als die Antragsteller meinen, bestehen an dieser Schule nicht schon deshalb besondere Fördermöglichkeiten, weil es ausweislich der Allgemeinen Hinweise zur Aufnahme von sonderpädagogisch zu fördernden Schülerinnen und Schülern vom 1. Februar 2024 (Formular Schul 161, Ie) eine Peer Group im Umfang von zwei Stunden in der Woche für Schülerinnen und Schüler mit dem Förderstatus „Geistige Entwicklung“ gibt und weil zudem derzeit nach der Entscheidung des Jugendamtes eine temporäre Lerngruppe für alle Schülerinnen und Schüler der Schule mit einem sonderpädagogischen Förderbedarf „Emotionale und soziale Entwicklung“ von14 Stunden in der Woche angeboten wird. Denn allein die organisatorische Ausgestaltung mit temporären, nicht auf Dauer angelegten Gruppen, begründet keine besonderen Fördermöglichkeiten, die die vorrangige Aufnahme von Kindern mit dem oben bezeichneten Förderbedarf rechtfertigen könnte (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 8. August 2023 – VG 20 L 127/23 –, BA.S. 5). Zudem hat vorliegend die Schulleitung der R ... -Schule selbst angegeben, dass besondere sonderpädagogische Kompetenzen an der Schule nicht vorliegen (vgl. Formular Schul 161, If). Die Antragsteller können auch nicht damit durchdringen, dass das Kind M. B. M. (Nr. 10), welches den Förderschwerpunkt Autismus I hat, im weiteren Aufnahmeverfahren nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, da dieser Förderbedarf im Schulprogramm der R ... -Schule nicht erwähnt sei. Dabei verkennen die Antragsteller, dass grundsätzlich an jeder allgemeinen Schule im Rahmen der Frequenzvorgaben Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf beschult und gefördert werden können und zwar ungeachtet ihres jeweiligen Förderschwerpunktes (vgl. § 37 Abs. 1 SchulG; § 33 Abs. 3 Satz 1 SopädVO). Eine Aufnahme darf nur abgelehnt werden, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten keine angemessene Förderung erlauben (§ 37 Abs. 4 SchulG; § 33 Abs. 1 Satz 2 SopädVO),
Bei danach weiterhin vorhandenen 24 Schulplätzen für 40 Bewerberinnen und Bewerbern ist nicht zu beanstanden, dass die Kinder M. B. (Nr.9 der Liste Anlage 4a), L. R.x ... (Nr. 18), D. S. (Nr. 21), E. D. G. (Nr. 32), A. R. (Nr. 35) und A. M. (Nr. 36) im Rahmen des hiernach zu prüfenden Kriteriums nach § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SopädVO vorrangig berücksichtigt worden sind, da sie im Schuljahr 2024/2025 die Schule mit einem im Haushalt lebenden Geschwisterkind besuchen werden. Allerdings war die – auch von den Antragstellern gerügte – vorrangige Aufnahme der Bewerberin N. I. (Nr.39) als Geschwisterkind fehlerhaft. Ihr Bruder J. F. ist ausweislich der Angaben auf dem Anmeldebogen kein Schüler der R ... -Schule. Er besuchte zum Zeitpunkt der Anmeldung der Schülerin die 11. Klasse (einjährige Einführungsphase der gymnasialen Oberstufe) der G ... -Gemeinschaftsschule, mit der er in einem Schulverhältnis gemäß § 46 Abs. 1 SchulG steht. Der Umstand, dass diese Schule mit der R ... -Schule gemäß § 28 Abs. 4 Satz 2 SchulG eine Oberstufe im Verbund bildet, die ausweislich der Stellungnahme des Schulaufsichtsbeamten vom 27. Juni 2024 räumlich an der R ... -Schule angesiedelt ist, ändert nichts daran, dass der Bruder der Schülerin N. I. auch in der gymnasialen Oberstufe weiterhin Schüler der G ... -Gemeinschaftsschule ist. Dies ergibt sich bereits aus § 28 Abs. 5 Satz 1 SchulG, wonach in einem Verbund nach Absatz 4 Satz 2 jede teilnehmende Schule ihre Eigenständigkeit behält. Insofern gilt bei einer Verbundlösung die gymnasiale Oberstufe für jede der beteiligten Schulen als eigene Oberstufe (vgl. AH-Drs. 18/1398 S. 46 zur Einführung der Verbundmöglichkeit). Auf Sinn und Zweck der Geschwisterkind-Regelung kommt es danach nicht an, weil es sich bei dem Bruder der Schülerin N. I. nicht um ein Geschwisterkind im Sinne von § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SopädVO handelt.
Mithin hätten im Folgenden nicht 17 Plätze für 33 Bewerberkinder, sondern 18 Plätze für 34 Bewerberkinder zur Verfügung gestanden.
In der Folge ist der Antragsgegner zutreffend davon ausgegangen, dass in einem nächsten Schritt keine Kinder vorrangig nach § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SopädVO aufzunehmen waren, da die R ... -Schule über kein bestimmtes fachspezifisches Profil verfügt, für das eines der Kinder eine Neigung hätte haben können.
Bei der weiteren Prüfung der Vergabe der noch freien Plätze nach § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SopädVO erfüllten das Kriterium „beim Übergang in die Sekundarstufe I die Übereinstimmung der Bildungsgangempfehlung mit den an der Schule – ohne Schulwechsel – erreichbaren schulischen Abschlüssen“ alle verbliebenen Kinder, da an der R ... -Schule als integrierter Sekundarschule mit einer eigenen gymnasialen Oberstufe alle Schulabschlüsse erreicht werden können, ohne dass es eines Schulwechsels bedarf (vgl. dazu VG Berlin, Beschluss vom 3. August 2021 – VG 20 L 63/21 –, EA S. 8f., bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Oktober 2021 – OVG 3 S 106/21 –, EA S. 5ff.). Dies galt auch für die Schülerin N. I., die zwar nicht als Geschwisterkind hätte vorrangig aufgenommen werden dürfen, aber am weiteren Verfahren zu beteiligen gewesen wäre.
Bei der weiteren Auswahl für die noch vorhandenen Plätze anhand des Kriteriums der Erreichbarkeit der Schule unter Berücksichtigung der selbständigen Bewältigung gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SopädVO ist der Antragsgegner beanstandungsfrei davon ausgegangen, dass die verbliebenen Bewerberkinder alle dieses Kriterium erfüllen. Dies gilt auch für die beiden Bewerberinnen V. V. B. (Nr. 3) und Y. L. (Nr.15), bei denen die klassenleitende Grundschullehrkraft bei der Frage zur Mobilität des Kindes in dem Formular „Hinweise auf die bisherige sonderpädagogische Förderung bei Schülerinnen und Schülern zum Schulwechsel“ (Schul 160a) jeweils die Variante „teilweise eingeschränkt“ angekreuzt haben. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Weg zur R ... -Schule von den beiden Kindern nicht selbständig bewältigt werden kann. So hat die Mutter des Kindes V. V. B. (Nr.3) auf dem Begleitblatt zur Anmeldung (Schul 190 c) angegeben, dass ihr Kind die R ... -Schule zu Fuß erreichen kann. Bei der Bewerberin Y. L. (Nr. 15) hat die Schulleiterin der bisherigen Grundschule erklärt, dass das Kind während der Zeit an der Grundschule keine Fahrdienste oder ähnliche Unterstützung für ihre Mobilität benötigt habe, sondern lediglich bei Strecken zu Fuß etwas mehr Zeit benötige.
Da keine eindeutige weitere Differenzierung für eine Auswahl im Rahmen des Kriteriums der Erreichbarkeit möglich gewesen ist, entschied unter den verbleibenden Kindern gemäß § 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO das Los. Dabei wären – wie bereits ausgeführt – richtigerweise 18 Schulplätze unter 34 Bewerberinnen und Bewerbern zu verlosen gewesen. Insoweit erweist sich das durchgeführte Losverfahren, in dem 17 Schulplätze unter 33 Bewerberkindern verlost worden sind, als rechtsfehlerhaft.
Soweit die Antragsteller auch die Dokumentation des Losverfahrens insoweit rügen, als die gezogenen Lose weder im Original noch in Form einer fotografischen Ablichtung im Aufnahmevorgang enthalten sind, teilt das Gericht zwar die Bedenken (vgl. zu den Anforderungen: OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. November 2014 – OVG 3 B 8.14 –, juris Rn. 42), erachtet die Dokumentation aber als (noch) rechtlich hinnehmbar. Zwar beschränkt sich der Auswahlvermerk selbst darauf, ein Losverfahren zur Vergabe von 17 freien Plätzen sei am 12. März 2024 in Anwesenheit des zuständigen Schulaufsichtsbeamten und zwei weiteren Mitarbeitenden des Schulpsychologischen und Inklusionspädagogischen Beratungs- und Unterstützungszentrums (SIBUZ) durchgeführt worden. Auf der als Anlage 4a bezeichneten Excel-Liste, die alle 40 Bewerberinnen und Bewerber aufführt, finden sich jedenfalls handschriftliche Anmerkungen, die mit Datum versehen und von allen drei Anwesenden unterschrieben worden sind. Allen am Losverfahren teilnehmenden 33 Schülerinnen und Schülern ist handschriftlich eine Losnummer zugeteilt worden. Die Losnummern sind entsprechend der Reihenfolge ihrer Ziehung vermerkt worden („27, 31, 24 …“). Ergänzend sind die handschriftlich neben den Namen der Kinder aufgebrachten Losnummern eingekreist worden, wenn das jeweilige Kind Losglück hatte. Vor diesem Hintergrund sind die Durchführung und das Ergebnis des Losverfahrens (noch) nachvollziehbar und es sind keine belastbaren Anhaltspunkte für die Annahme erkennbar, dass ein beeinflusstes Zufallsergebnis vorliegt.
Der aufgezeigte Rechtsfehler – die vorrangige Aufnahme der Schülerin N. I. als Geschwisterkind – führt jedoch nicht dazu, dass der Antragsteller zu 1. seine vorläufige Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 der R ... -Schule unmittelbar beanspruchen kann. Die Beantwortung der Frage, wie dieser Fehler zu korrigieren ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei grundsätzlich allein der Bewerber in den Blick zu nehmen ist, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist. Dabei hängt die Form der Fehlerkorrektur maßgeblich von der Art des behördlichen Fehlers und der Frage ab, in welchem Stadium des Aufnahmeverfahrens dieser aufgetreten ist. Regelmäßig wird im Falle der fehlerhaften Aufnahme eines Bewerberkindes die bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 –, juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Vorliegend ist jedoch in den Blick zu nehmen, dass das Gewicht der eingetretenen Rechtsverletzung auf dem der Schülerin N. I. zugedachten Vorrang liegt. Wäre er ihr nicht zuteil geworden, hätte sie im Weiteren mit den anderen 33 Bewerberinnen und Bewerbern in das Losverfahren einbezogen werden müssen, wobei ein Schulplatz mehr (18 Plätze) zu vergeben gewesen wäre. Damit haben sich – wenn auch nur geringfügig – die Loschancen des Antragstellers zu 1. verringert und (nur) insoweit sein Recht auf gleiche Teilhabe verletzt. Da sich naturgemäß keine Aussage darüber treffen lässt, wie das Losverfahren bei korrekter Durchführung ausgegangen wäre, ist vorläufiger Rechtsschutz dadurch zu gewähren, dass die Nachholung des Losverfahrens bei 18 Plätzen unter 34 Bewerbungen angeordnet wird. Somit wird dem Antragsteller zu 1. genau die Aufnahmechance zuteil, die er auch im Rahmen eines rechtsfehlerfreien Losverfahrens gehabt hätte (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. August 2020 – OVG 3 S 77/20 –, juris Rn.6). Sollte der Antragsteller zu 1. bei dem danach unter insgesamt 34 zu beteiligenden Bewerberinnen und Bewerbern durchzuführenden Losverfahren für einen der Rangplätze 1 bis 18 ausgelost werden, ist er vorläufig in die R ... -Schule aufzunehmen.
Überdies können die Antragsteller eine (unmittelbare) vorläufige Aufnahme des Antragstellers zu 1. in die Jahrgangsstufe 7 der hilfsweise geltend gemachten G ... -Oberschule (Zweitwunsch) bzw. der M ... -Schule (Drittwunsch) schon deswegen nicht beanspruchen, weil beide Schulen bereits bezogen auf Erstwunschbewerbungen von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf übernachgefragt waren, so dass weder Anmeldungen mit Zweitwunsch noch solche mit Drittwunsch berücksichtigt werden konnten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Soweit die Kammer dem Antrag der Antragsteller stattgegeben hat, handelt es sich um ein nur geringfügiges Unterliegen des Antragsgegners im Sinne dieser Vorschrift, weil sich die Loschancen des Antragstellers zu 1. mit dem nunmehr angeordneten Losverfahren gegenüber dem bereits durchgeführten Losverfahren auch nur geringfügig erhöht haben. (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 4. August 2021 – VG 20 L 90.21 –). Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 37 Abs. 1 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 39 Nr. 11 SchulG
§ 33 Abs. 3 Satz 1 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 3 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SopädVO
§ 37 Abs. 4 SchulG
§ 33 Abs. 1 Satz 2 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SopädVO
§ 46 Abs. 1 SchulG
§ 28 Abs. 4 Satz 2 SchulG
§ 28 Abs. 5 Satz 1 SchulG
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SopädVO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 20 L 127/23
20 L 63/21
3 S 106/21
3 B 8.14
3 S 81/20
3 S 77/20
20 L 90.21