Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-03-18, Aktenzeichen 2-06 O 465/19
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2020:0318.2.06O465.19.00

Tenor:
Der Beschluss – einstweilige Verfügung – vom 14.11.2019 wird bestätigt.
Die Antragsgegnerin hat die weiteren Kosten des Eilverfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Eilverfahren um einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch.
Die Antragstellerin ist Inhaberin der nationalen Wortmarke „…“ mit Priorität vom 06.07.1999, die beim DPMA am 24.08.1999 u.a. für Bekleidungsstücke, insbesondere Damen- Oberbekleidung, Jacken, Pullover, Sportbekleidung und Schuhe der Klasse … eingetragen wurde (Nr. …; Anlage Ast 2; „…“). Unter der Marke „…“ werden im Internet von der Unternehmensgruppe der Antragstellerin verschiedene Kleidungsstücke, Schuhe und Accessoires angeboten (Anlagenkonvolut Ast 1).
Die Antragsgegnerin betreibt auf der Verkaufsplattform unter www…..de einen Shop unter der Bezeichnung „…“, über welchen sie Bekleidungsstücke vertreibt.
Am 20.10.2019 fiel der Antragstellerin auf, dass auf … .de ein Angebot unter der Beschreibung „…“ gelistet war (Anlage Ast 4). Im Angebot war auch ein Foto von der Frontalansicht des Schuhs vorhanden, auf dessen Lasche man das Zeichen „…“ erkennen konnte (Anlage Ast 15).
Daraufhin beauftragten die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin einen Testkäufer, der den angebotenen Schuh kaufte. In der Bestell- und Versandbestätigung war jeweils angegeben, dass „…“ von „…“ verkauft bzw. verkauft und versandt wurde (Anlagenkonvolut Ast 5). Geliefert wurde allerdings ein anderes, von der Antragstellerin nicht näher spezifiziertes, Produkt. Auf der Rechnung war aber als Produkt das bereits Genannte aufgeführt (Anlage Ast 6).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.10.2019 ließ die Antragstellerin die Antragsgegnerin abmahnen. Die Antragsgegnerin antwortete am 06.11.2019 anwaltlich vertreten und wies darauf hin, dass der benannte Schuh nicht von ihr angeboten werde; es läge ein Übertragungsfehler vor, weshalb eine Verwendung der Marke im geschäftlichen Verkehr ausscheide.
Auf Antrag der Antragstellerin vom 12.11.2019 hat die Kammer im Beschlusswege durch Verfügung vom 14.11.2019 (Bl. 26 ff. d.A.) es der Antragsgegnerin untersagt, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Antragstellerin Schuhe zu bewerben und/oder anzubieten, die wie nachfolgend ersichtlich mit dem Zeichen … gekennzeichnet sind:
Hiergegen hat die Antragsgegnerin am 13.12.2019 Widerspruch eingelegt.
Die Antragstellerin beantragt,
die einstweilige Verfügung der Kammer vom 14.11.2019 zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 14.11.2019 aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin behauptet, die Schuhe „…“ nie angeboten zu haben, zumal sie nicht von der Herstellerin autorisiert sei, diesen Schuh anzubieten. Vielmehr liege ein technischer (Übertragungs-) Fehler vor. Aufgrund der von … vergebenen Standard-Identifikationsnummern könne zugeordnet werden, dass die Antragstellerin nicht die Schuhe bestellt habe, derentwegen sie Unterlassung wegen Markenrechtsverletzung begehrt. Die Antragsgegnerin könne für den Fehler nicht haften; sie habe insbesondere auch keine Prüfpflichten verletzt. Ein fehlerhaftes Angebot lasse sich nur dann auffinden, wenn man von ihm Kenntnis habe. Der Lieferschein von … sowie die Bestellbestätigung seien automatisch von … verfasst worden, so dass die Antragsgegnerin keinen Einfluss habe nehmen können.
Weiter ist sie der Ansicht, es fehle an einer markenmäßigen Benutzung; die Herkunftsfunktion der Marke sei nicht beeinträchtigt worden. Jedenfalls sei die Marke nicht im geschäftlichen Verkehr verwendet worden.
Die Antragsgegnerin erhebt die Einrede der Nichtbenutzung der Verfügungsmarke für Schuhe in den letzten fünf Jahren.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet.
Die Antragstellerin hat einen Verfügungsanspruch, nämlich einen Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin aus § 14 Abs. 5 MarkenG glaubhaft gemacht.
Die Antragsgegnerin hat mit der Bezeichnung „…“ ohne Zustimmung der Antragstellerin im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke der Antragstellerin ähnliches Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch oder jedenfalls ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt.
1.
Dabei wurde das Zeichen „…“ auch markenmäßig im Sinne des § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 MarkenG benutzt.
a) Bei der Beurteilung ist nicht auf den Zeichenbestandteil „…“, sondern auf die konkrete Verwendungsform, also das jeweilige – hier: auf der … abgebildete – Gesamtzeichen abzustellen. Denn es ist davon auszugehen, dass der Verkehr mehrere Zeichenbestandteile regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nur dann von jeweils eigenständigen Zeichen ausgeht, wenn sie klar voneinander abgesetzt sind. Allerdings wird die Bezeichnung „…“ auf den Schuhen als selbstständige Marke verstanden. Der Verkehr ist im Bekleidungssektor auch an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt (BGH, GRUR 2017, 1043 Rn. 30 – Dorzo). Die bekannte Marke „…“ ist deutlich größer gestaltet ist als „…“ und auch gestalterisch abgesetzt. Daher kommt es auf die Bezeichnung „…“ an.
b) Eine markenmäßige Benutzung ist zu bejahen. Bei der Bezeichnung „…“ an der Position am Schuh, wie in der Verfügung abgebildet, wird der angesprochene Verkehr das Zeichen als Herkunftshinweis für die angebotene Ware und damit als Marke erkennen.
Wird eine nicht bekannte Modellbezeichnung zusammen mit einer Herstellermarke oder einer Dachmarke verwendet, hängt die Beantwortung der Frage, ob der Verkehr die Modellbezeichnung als Herkunftshinweis auffasst, von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei kommt es maßgeblich darauf an, welche besonderen Gegebenheiten der Zeichengestaltung vorliegen und welche Kennzeichnungsgewohnheiten im Bekleidungssektor üblich sind.
Der Bundesgerichtshof entschied in einem Fall, in dem ebenfalls die Verletzung der Marke „…“ infrage stand, dass von einem Herkunftshinweis „in einem Angebot für Bekleidungsstücke“ nicht ohne Weiteres ausgegangen werden könne, wenn neben der Herstellerangabe ein weiteres Zeichen als Modellbezeichnung verwendet werde (BGH, GRUR 2019, 1289 Rn. 38 – Damen Hose MO). Andererseits wird bei Jeanshosen das Anbringen des Zeichens direkt an dem Bekleidungsstück als typischerweise herkunftshinweisende Verwendung angesehen (BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 49, 51 – SAM; OLG Frankfurt am Main, GRUR-RR 2018, 339 Rn. 40 – Hudson).
Die Antragsgegnerin kann sich nicht mit Erfolg auf die BGH-Entscheidung „…“ berufen. Dort ging es lediglich um die Markenverletzung in einer Angebotsbeschreibung. Ob der angesprochene Verkehr bei der Verwendung von Zeichen in Angebotsbeschreibungen von Herkunftshinweisen ausgeht, ist anders zu beurteilen als bei an Waren angebrachten Zeichen. Ob der Verkehr bei weiteren Zeichen neben der Herstellerangabe in der Regel keine Herkunftsangabe erkennt, wenn das Zeichen in der Angebotsbeschreibung verwendet wird (so BGH, GRUR 2019, 1293 Rn. 38 – …), ist hier nicht von Belang, weil auf einem Foto im Angebot das weitere Zeichen zumindest auch auf der Ware selbst angebracht war. Ein bei (Sport-)Schuhen auf der … angebrachtes Zeichen wird wegen der Platzierung vom Verkehr nicht bloß als beschreibendes Zeichen, sondern als Herkunftshinweis aufgefasst. Bei Sportschuhen werden üblicherweise auf der … und an der Außenseite Marken angebracht. Die Abbildung, die in der Verfügung der Kammer dargestellt ist, zeigt, dass das Zeichen auf der Ware selbst – und zwar auf der … – angebracht ist.
Dabei spielt es keine Rolle, dass die Marke „…“ deutlich größer gestaltet ist und über dem Zeichen „…“ steht. Der relevant Verkehr wird nicht davon ausgehen, dass das angebrachte Zeichen bloß eine Artikelbezeichnung oder ein Bestellzeichen ist. Der relevante Verkehr ist an die Verwendung von Zweitmarken im Bekleidungssektor gewöhnt. Sieht er unter einer bekannten Dachmarke – hier „…“ – eine Artikelbezeichnung, die ersichtlich das konkrete Produkt bezeichnen soll – „…“ –, geht er von einer Zweitmarke aus.
2.
Schließlich ist auch eine Verwechslungsgefahr anzunehmen. Bei der Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr sind alle Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, sodass ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, GRUR 2019, 173 Rn. 17 – combit/Commit). Bei Zeichenidentität und normaler Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist ein sehr weiter Abstand der zwischen den von den kollidierenden Marken erfassten Waren und Dienstleistungen erforderlich, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen (BGH, GRUR 2008, 714 Rn. 39 – idw).
Da die Marke „…“ für Schuhe eingetragen ist und mit dem angegriffenen Zeichen Sportschuhe bezeichnet werden, besteht Warenidentität. Mit dem angegriffenen Zeichen werden … bezeichnet. In Bezug auf Damenoberbekleidung, Jacken und Pullover besteht eine mindestens durchschnittliche Warenähnlichkeit.
Das OLG Frankfurt am Main hat mehrfach entschieden, dass die Marke „…“ einen durchschnittlichen Grad an Kennzeichnungskraft aufweise (GRUR-RR 2018, 409 Rn. 25; WRP 2019, 782 Rn. 35). Liegen keine Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen. Umstände für eine geringe Kennzeichnungskraft bestehen nicht und wurden auch von der Antragsgegnerin nicht vorgebracht.
Zwischen der Marke der Antragstellerin und dem angegriffenen Zeichen („…“) besteht ein durchschnittlicher Grad an Zeichenähnlichkeit. Der Gesamteindruck des Zeichens „…“ wird durch den Bestandteil „…“ geprägt. Der Bezeichnung „…“ wird im Zusammenhang mit … von den Verbrauchern, die sich für … interessieren und damit den angesprochenen Verkehrskreis bilden, ein beschreibender Anklang entnommen. Die Bezeichnung „…“ wird in diesem Kontext nicht in einem glatt beschreibenden Sinn verstanden. Es liegt diesem Zusammenhang nicht nahe, das Zeichen als Abkürzung für den Begriff „…“ zu verstehen. Die nachgestellte Zahl … wird vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis aufgefasst und prägt den Gesamteindruck nicht mit. Der Gesamteindruck wird daher allein durch die Bezeichnung „…“ geprägt.
Bei identischen oder ähnlichen Waren, einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke und einem durchschnittlichen Grad an Zeichenähnlichkeit führt die Abwägung zur Annahme einer Verwechselungsgefahr für den Verkehr.
3.
Die Antragsgegnerin hat die Marke im geschäftlichen Verkehr verwendet. Bei der Beurteilung des konkreten Einzelfalls muss auch berücksichtigt werden, dass an das Vorliegen einer markenrechtlich relevanten Handlung im geschäftlichen Verkehr keine hohen Anforderungen zu stellen sind (BGH, GRUR 2009, 871 Rn. 23 – Ohrclip). Bereits die Tatsache, dass ein Anbieter ansonsten gewerblich tätig ist, deutet auf eine geschäftliche Tätigkeit hin (BGH, GRUR 2009, 871 Rn. 23 – Ohrclip). Maßgeblich ist die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handelnden, nicht die Intention des Benutzers (BGH, GRUR 2002, 622, 624 – shell.de).
Daran gemessen kann die Verwendung der Marke im geschäftlichen Verkehr nicht abgelehnt werden. Dass die Antragsgegnerin durch das Angebot ggf. keinen Gewinn erzielen kann, weil das Angebot eigentlich nicht existent war, spielt keine Rolle. Nach außen hin trat die Antragsgegnerin klar im geschäftlichen Verkehr auf.
4.
Die Einrede der Nichtbenutzung, die die Antragsgegnerin geltend macht, greift nicht durch. Es kann offenbleiben, ob die Vorlage der Anlage Ast 1 genügt, um die Benutzung der Marke „…“ für Schuhe im Sinne des § 25 MarkenG glaubhaft zu machen. Denn der Antragsteller hat jedenfalls unter Vorlage verschiedener Screenshots glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsmarke „…“ in den letzten fünf Jahren für ähnliche Waren (s.o.) ernsthaft benutzt wurde.
5.
Die Antragsgegnerin haftet jedenfalls als Störerin für die Markenverletzung.
Es ist gerichtsbekannt, dass Produktbeschreibungen auf … durch Händler, die dieselbe Ware einstellen, verändert werden können. Daher erhöht jede weitere Nutzung der Verkaufsplattform die Gefahr von Rechtsverletzungen. Unter diesen Umständen ist einem Händler zuzumuten, ein von ihm dauerhaft oder über einen längeren Zeitraum bei … … eingestelltes Angebot regelmäßig darauf zu überprüfen, ob rechtsverletzende Änderungen vorgenommen worden sind. Kommt er dieser Prüfungspflicht nicht nach, haftet er für durch solche Veränderungen seines Angebots bewirkte Rechtsverletzungen als Störer auf Unterlassung. Der Händler unterliegt auch ohne vorherigen Hinweis auf eine Rechtsverletzung der Prüfpflicht. Die Prüfpflicht wird indes durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzt, dem im Rahmen der Frage der Zumutbarkeit bei der Bestimmung von Häufigkeit und Umfang der erforderlichen Prüfungen Rechnung zu tragen ist. Das berechtigte Interesse der Rechtsinhaber, Verletzungen ihrer Rechte zu verhindern oder wirksam zu verfolgen, lässt es nicht zu, jede Prüfungspflicht der auf … gewerblich tätigen Händler zu verneinen (BGH, GRUR 2016, 936 Rn. 23-27 – Angebotsmanipulation bei …).
Der Antragsgegnerin oblag eine Prüfpflicht, gegen die sie verstoßen hat.
Es ist zwischen den Parteien streitig, ob die Antragsgegnerin das streitgegenständliche Produkt auf … zum Verkauf eingestellt hat. Die Antragstellerin hat einen Screenshot vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass im Shop der Antragsgegnerin die Schuhe „…“ zum Verkauf angeboten werden. Daraus ergibt sich ein starkes Indiz dahingehend, dass die Antragsgegnerin das Produkt zum Verkauf eingestellt hat. Die Antragsgegnerin hat dargelegt, das streitgegenständliche Produkt nie zum Verkauf angeboten zu haben. Sie vermutet, dass über einen technischen Algorithmus seitens … die Antragsgegnerin zu der streitgegenständlichen Produktbezeichnung geführt worden sei. Dabei müsse es sich um ein Angebot handeln, welches sich nach Eingabe der Farbe und Größe geändert haben müsse. Den Vortrag zum technischen Ablauf hat die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Entgegen ihrer Ankündigung hat sie diesbezüglich keine eidesstattliche Versicherung beigebracht. Daher hat die Kammer einen etwaigen technischen Fehler bei … unberücksichtigt gelassen. Bei der Würdigung der vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen geht die Kammer vielmehr davon aus, dass es der Antragsgegnerin nicht gelungen ist, das Indiz, das durch Vorlage des Screenshots besteht, zu entkräften.
Hiergegen spricht auch nicht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Denn die Befolgung der Prüfpflicht war der Antragsgegnerin zumutbar. Die Verhältnismäßigkeit wirkt sich bei der Bestimmung von Häufigkeit und Umfang der erforderlichen Prüfung aus. Allerdings hat die Antragsgegnerin überhaupt nicht vorgetragen, inwieweit sie ihren Prüfpflichten nachkommt; aus diesem Grund konnte auch nicht angenommen werden, dass von ihr eine unverhältnismäßige Prüfpflicht abverlangt wird.
6.
Die Entscheidung über die Androhung eines Ordnungsmittels beruht auf § 890 ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 25 MarkenG
§ 890 ZPO
§ 91 ZPO
§ 14 Abs. 5 MarkenG
§ 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 MarkenG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2017, 1043
GRUR 2019, 1289
GRUR 2019, 522
GRUR-RR 2018, 339
GRUR 2019, 1293
GRUR 2019, 173
GRUR 2008, 714
GRUR-RR 2018, 409
GRUR 2009, 871
GRUR 2002, 622, 624
GRUR 2016, 936