Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-23, Aktenzeichen 3 A 3/20
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2023:0523.3A3.20.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.
Die Sprungrevision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Verpflichtung zur Umrüstung von ihr hergestellter Fahrzeuge mit Dieselmotoren der Typen 1,6 Liter CDTI und 2,0 Liter CDTI (jeweils Euro 6b), welche die Beklagte mit der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen, darunter das sog. Thermofenster, begründet.
Die Klägerin ist eine deutsche Automobilherstellerin.
Die Beklagte wird vertreten durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA). Das Kraftfahrt-Bundesamt ist die Bundesoberbehörde für den Straßenverkehr. Nach § 2 des Gesetzes über die Errichtung eines Kraftfahrt-Bundesamtes übernimmt dieses sowohl die Aufgabe der Genehmigungsbehörde als auch der Marktüberwachungsbehörde im Sinne der Verordnung (EU) 2018/858 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2018 über die Genehmigung und die Marktüberwachung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 715/2007 und (EG) Nr. 595/2009 und zur Aufhebung der Richtlinie 2007/46/EG.
I. Die Klägerin produzierte unter anderem Fahrzeuge, in welchen Dieselmotoren der Typen 1,6 Liter CDTI und 2,0 Liter CDTI (jeweils Euro 6b) verbaut sind. Zu diesen gehören die bis zur Umstellung der Produktion ab dem Modelljahr 2017 hergestellten Fahrzeuge der Fahrzeugtypen … Zafira, … Cascada und … Insignia. Gegenstand dieses Verfahrens sind die nachträglichen Nebenbestimmungen zu den von der Beklagten erteilten Typgenehmigungen (Systemgenehmigungen) hinsichtlich der Emissionen.
Marke,Handelsbez.
Hubraum (ccm)
Leistung (kW)
Motorkennbuchstabe
Systemgenehmigungfür Emissionen
Gesamtfahrzeug-genehmigung
…Zafira 1.6 CDTI
1598
88100
B16DTH
e1*715/2007*136/2014W*0791Bescheid vom 16.02.2015
e4*2007/46*0204*12-22
…Insignia 2.0 CDTI
1956
96125
B20DTH
e1*715/2007*136/2014W*1174Bescheid vom 05.11.2014
e1*2007/46*0374*16-18
…Zafira 2.0 CDTI
125
e1*715/2007*136/2014W*1194Bescheid vom 28.11.2014
e4*2007/46*0204*19-22
…Cascada 2.0 CDTI
e4*2007/46*0204*20-22
II. Im Idealfall einer vollständigen Verbrennung der Kohlenwasserstoffe des Dieseltreibstoffes in dem Motor eines Dieselfahrzeuges wären lediglich Kohlendioxid (CO2) und dampfförmiges Wasser (H2O) sowie Stickstoff (N2) und Sauerstoff (O2) in den Abgasen enthalten. Bei der unter realen Bedingungen aber stets unvollständigen Verbrennung im Motor entstehen auch die verschiedenen gesetzlich reglementierten Schadstoffe. Hierzu gehören Kohlenmonoxid (CO), unverbrannte und teilverbrannte Kohlenwasserstoffe (HC), Stickoxide (NOx) sowie Partikel (PM).
Zur Reduktion der Abgasemissionen in Kraftfahrzeugen, d.h. dieser Schadstoffe, die durch den Auspuff in die Umwelt gelangen, werden vor allem zwei Strategien angewandt:Die Abgasnachbehandlung und die Abgasrückführung (AGR).
Die Fahrzeuge der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen verfügen zur Reduktion der Emission von Stickoxiden über ein Hochdruck-Abgasrückführungssystem und einen SCR-Katalysator („Selective Catalytic Reduction“ mit Harnstoff-Einspritzung) als Teil des Abgasnachbehandlungssystems.
1. Zur Funktionsweise der Abgasrückführung:
a) Das Abgasrückführungssystem entnimmt einen Teil der durch die Verbrennung erzeugten Abgase aus dem Abgasstrang und führt diesen zurück in den Ansaugtrakt, so dass dieser Anteil der Abgase zusammen mit der zugeführten Frischluft erneut an der Verbrennung im Brennraum teilnimmt. In den streitgegenständlichen Fahrzeugen kommt ein Hochdruck-Abgasrückführungssystem zur Anwendung. Bei diesem System wird der Teil des Abgases unmittelbar nach den Auslassventilen entnommen und durch das Abgasrückführungsrohr über einen Wärmetauscher, den AGR-Kühler, vor den Einlassventilen wieder in den Verbrennungskreislauf zurückgeführt.
b) Die Menge der so rückgeführten Abgase wird dabei wesentlich durch die Stellposition des AGR-Ventils bestimmt. Das AGR-Ventil wird durch das Motorsteuergerät aufgrund der durch die Sensoren ermittelten Parameter und entsprechend der in der Software hinterlegten Kennfelder und Funktionen gesteuert.
c) Die sog. AGR-Rate beschreibt dabei das Verhältnis der in den Verbrennungsprozess rückgeführten Abgasmenge zu der Menge der zugleich zugeführten Frischluft. Unterschiedliche AGR-Raten können im Zusammenspiel mit dem Druckgefälle zwischen Abgaskrümmer und Saugrohr durch den Grad der Öffnung des AGR-Ventils erreicht werden. Bei vollständiger Öffnung des AGR-Ventil wird die größtmögliche Menge an Abgas dem Verbrennungsvorgang erneut zugeführt. Bei vollständigem Schließen des AGR-Ventils erfolgt keine Abgasrückführung.
d) Die Grundlagen der Wirkung des Abgasrückführungssystems können – vereinfacht – wie folgt dargestellt werden: Die Bildung von Stickoxiden bei der Verbrennung im Motor wird durch verschiedene Faktoren begünstigt, darunter unter anderem das Luft-Kraftstoff-Verhältnis, die Sauerstoffkonzentration und die Temperatur im Verbrennungsraum. Für den hier wichtigsten Bildungsmechanismus von Stickoxiden (die thermische Bildung von NO bei hohen Temperaturen beschrieben durch den Reaktionsmechanismus nach Zeldovich und Baulch) kann gesagt werden: Je höher die Gastemperatur, die Verweildauer im Bereich hoher Temperaturen und die Verfügbarkeit von freiem Sauerstoff, desto höher der Anteil der gebildeten Stickoxide im Abgas.
Hieran setzt das Abgasrückführungssystem an: Durch die Rückführung eines Teils der Abgase kommt es – im Wesentlichen durch eine Absenkung der Sauerstoffkonzentration im Zylinder und eine höhere spezifische Wärmekapazität – zu einer Senkung der Spitzentemperaturen bei der Verbrennung und infolgedessen zu einer Verringerung der Bildung von Stickoxiden, die das Fahrzeug über das Auspuffrohr verlassen und in die Umwelt gelangen. Vereinfacht kann gesagt werden: Je höher der Grad der Öffnung des AGR-Ventils, desto höher die AGR-Rate. Je höher die AGR-Rate, desto geringer die Menge der durch den (erneuten) Verbrennungsprozess gebildeten Stickstoffoxide in den Roh-Emissionen.
e) Aus der Abgasrückführung ergeben sich verschiedene Wechselwirkungen:
(1) Es bestehen verschiedene Zielkonflikte zwischen dieser Form der Reduktion von Stickoxid-Emissionen und anderen Motorkenngrößen. Eine höhere AGR-Rate kann zu einer Erhöhung des Kraftstoffverbrauches und zu Verbrennungsinstabilitäten führen und eine aufwändigere Abstimmung der Verbrennung (Luftmasse, Luftbewegung, Einspritzcharakteristik) erforderlich machen. Infolgedessen kann es zu einer Verschlechterung des Fahrverhaltens und des akustischen Verhaltens kommen. Umgekehrt kann eine Verringerung der AGR-Rate zu einem besseren Beschleunigungsverhalten des Motors und zu einem größeren Leistungspotential führen.
(2) Weitere Zielkonflikte bestehen im Hinblick auf die Reduktion verschiedener Schadstoffe. Der Mechanismus, der zur Reduktion von Stickoxiden führt, ist kontraproduktiv für die Entstehung anderer Schadstoffe, etwa von Kohlenmonoxid und Kohlenwasserstoffen. Eine besondere Bedeutung bei der Entwicklung moderner Dieselmotoren kommt dem Zielkonflikt des sog. Ruß-NOx-trade-off zu. Die durch eine Erhöhung der AGR-Rate erreichte Verringerung der Bildung von Stickoxiden geht mit einer vermehrten Bildung von Partikelmasse einher. Wird die AGR-Rate verringert, steigt der Anteil der Stickoxide in den Roh-Emissionen, der Anteil der Partikelmasse nimmt hingegen ab. Dies hat maßgeblichen Einfluss auf die Konzeption von Dieselfahrzeugen, für welche sich zwei grundlegende Strategien anbieten: Eine Ruß-optimierte Verbrennung mit nachmotorischer Stickoxid-Minderung oder eine Stickoxid-optimierte Verbrennung mit einer nachmotorischen Partikelminderung.
(3) Ein Ansteigen der Partikelmasse bei Realisierung hoher AGR-Raten führt zu Problemen im Zusammenhang mit der Verwendung weiterer Bauteile zur Emissionsminderung, insbesondere des Dieselpartikelfilters. Während der Anstieg der Partikelbildung zu einer verstärkten Beladung des Dieselpartikelfilters führt, hat die Verringerung der Abgastemperatur und der NO2-Konzentration zugleich Einfluss auf die Fähigkeit des Dieselpartikelfilters zur passiven Regeneration, die bei niedrigen Temperaturen kontinuierlich im normalen Betrieb erfolgen kann (sog. Continuously Regenration Trap, CRT-Effekt: C + 2NO2 → CO2 + 2NO). Infolge werden kürzere Intervalle für die aktive Regeneration des Partikelfilters erforderlich (C + O2 → CO2), welche bei genügendem Sauerstoffüberschuss und vor allem wesentlich höheren Temperaturen (> 500 °C) erfolgt und aufgrund einer hierfür erforderlichen Nacheinspritzung mit einem erhöhten Kraftstoffverbrauch der Fahrzeuge einhergeht.
2. Zur Funktionsweise des SCR-Katalysators:
a) Die Architektur des Abgasnachbehandlungssystems in den streitgegenständlichen Fahrzeugtypen der Emissionsklasse Euro 6b basiert auf der früheren Euro 5 Architektur:Die Fahrzeuge verfügen über einen Dieseloxidationskatalysator (DOC), der einen großen Teil der Kohlenwasserstoffe und des Kohlenmonoxids umwandeln kann. Im Dieseloxidationskatalysator findet außerdem eine Oxidation des in den Roh-Emissionen des Motors enthaltenen Stickstoffmonoxids (NO) zu Stickstoffdioxid (NO2) statt, welches für die passive Regeneration des nachgeschalteten Dieselpartikelfilters sowie die optimale Nutzung des SCR-Systems von Bedeutung ist. Der Dieselpartikelfilter (DPF) hält einen Teil der in den durchströmenden Abgasen enthaltenen Rußpartikel zurück. Die passive Regeneration des Dieselpartikelfilters „verbraucht“ für die Umsetzung der Kohlenstoffe Stickstoffdioxid (NO2) und bildet Stickstoffmonoxid (NO). Dieseloxidationskatalysator und Dieselpartikelfilter befinden sich bei den streitgegenständlichen Fahrzeugtypen in einem motornahen Gehäuse; das SCR-System ist (motorfern) in Unterflurposition ausgeführt. Die nachfolgende schematische Darstellung ist den Unterlagen der Klägerin (Anlage K16, S. 78) entnommen:
Das SCR-System in den streitgegenständlichen Fahrzeugtypen besteht aus einer Reduktionsmittelquelle (ohne Abbildung), einer vor dem SCR-Katalysator in der Abgasstrecke angeordneten Einspritzvorrichtung (hinter DPF), einer Reaktionsstrecke auf welcher das benötigte Ammoniak durch die Reaktion der in dem Reduktionsmittel enthaltenen Vorläuferverbindung freigesetzt wird, sowie dem eigentlichen SCR-Katalysator.
b) Die Minderung der Stickoxide im SCR-Katalysator erfolgt durch eine Reaktion mitAmmoniak an einer aktiven katalytischen Oberfläche zu Stickstoff und Wasser.
(1) Das für die Minderung der Stickoxide benötigte Ammoniak ist ein farbloses, stechend riechendes Gas (Siedepunkt -33 °C, zur Toxizität siehe unten), welches in den Fahrzeugen nicht unmittelbar bereitgehalten, sondern durch die vorgelagerte Reaktion eines Reduktionsmittels („Reagens“) erzeugt wird. Das ungiftige, flüssige Reduktionsmittel wird in einem separaten Tank in den Kraftfahrzeugen mitgeführt und besteht aus demineralisiertem Wasser mit einem darin gelösten Anteil von 32,5 % reinem Harnstoff (Urea); die normierte Lösung ist unter dem Markennamen AdBlue bekannt. Die unter bestimmten Umgebungsbedingungen zu Ammoniak zersetzliche Verbindung wird nach dem Durchlaufen des Dieseloxidationskatalysators und Dieselpartikelfilters und vor dem eigentlichen SCR-Katalysator in den Abgasstrom durch die Einspritzvorrichtung eingedüst. Auf der nachfolgenden Wegstrecke kommt es bei ausreichenden Temperaturen nach dem Verdampfen des Wasseranteils im Wesentlichen zu zwei Reaktionen, durch welche Ammoniak freigesetzt wird: Der in der Lösung enthaltene Harnstoff (CO(NH2)2) wird durch das Erhitzen zu Ammoniak (NH3) und Isocyansäure (HNCO) zersetzt (Thermolyse). Die Isocyansäure wird durch die weitere Reaktion mit dem vorhandenen Wasser (H2O) zu Ammoniak und Kohlendioxid (CO2) aufgespalten (Hydrolyse).
CO(NH2)2 → NH3 + HNCO
HNCO + H2O → NH3 + CO2
(2) Die Minderung der Stickoxide erfolgt unter den in Dieselfahrzeugen herrschenden Bedingungen nicht durch eine unmittelbare Reaktion mit dem durch diese Vorlaufreaktionengebildeten Ammoniak, sondern erfordert die Anwesenheit des Katalysators.
Die genauen Eigenschaften von SCR-Katalysatoren, etwa die Ammoniak-Speicherfähigkeit und die Effektivität der Reaktion in unterschiedlichen Temperaturbereichen, unterscheiden sich je nach Konstruktion und Werkstoffwahl. Der hier in den Blick zu nehmende Katalysator der Klägerin besteht aus einem Trägermaterial, auf welches ein Zeolith aufgebracht ist. Die Verwendung von Zeolithen hat sich für die Abgasnachbehandlung in Kraftfahrzeugen aufgrund verschiedener Eigenschaften bewährt. Zeolithe sind kristalline Aluminiumsilikate mit poröser Grundstruktur. Ihre gleichförmigen Poren können andere Stoffe ohne Änderung ihrer Struktur aufnehmen (Adsorption). Sie können als „molekulares Sieb“ für Moleküle der passenden Größe wirken. Zeolithe weisen außerdem eine hohe thermische Stabilität der Raumnetzstruktur auf. Der Austausch von Kationen ist möglich. Die Klägerin verwendet in dem SCR-Katalysator der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen ein Zeolith mit Kupferanteil, welches im Vergleich zu einem Zeolith mit Eisenanteil im Bereich hoher Temperaturen nicht so effektiv ist, aber eine bessere Umsetzungsrate bei niedrigeren Temperaturen aufweist.
Das aus dem Harnstoff generierte Ammoniak gelangt mit dem Abgasstrom zum eigentlichen SCR-Katalysator. Hier wird das Ammoniak zunächst durch Adsorption angelagert. Im Katalysator kann dabei eine bestimmte Menge Ammoniak gespeichert werden.
(3) Die eigentliche Reduktion der Stickoxide erfolgt durch verschiedene Reaktionen an der aktiven katalytischen Oberfläche. Die Reaktionsmechanismen sind insbesondere von der Temperatur und der Zusammensetzung der Abgase abhängig.
Drei Reaktionen zur Reduktion der Stickoxide mit Ammoniak im SCR-Katalysator (Komproportionierung) stehen dabei im Vordergrund:
4 NO + O2 + 4 NH3 → 4 N2 + 6 H2O Standard-SCR-Reaktion
NO + NO2 + 2 NH3 → 2 N2 + 3 H2O Fast-SCR-Reaktion
6 NO2 + 8 NH3 → 7 N2 + 12 H2O Slow-SCR-Reaktion
Die erste Reaktion ist die sog. Standard-SCR-Reaktion. Bei dieser Reaktion werden Stickstoffmonoxid (NO) und Ammoniak (NH3) zusammen mit dem in Abgasen von Dieselmotoren vorhandenen Sauerstoff (O2) zu Stickstoff (N2) und Wasser (H2O) umgesetzt. Die Umsetzung durch die Reaktion mit Sauerstoff erfolgt in einem stöchiometrisch günstigen Verhältnis von 1:1. Sie benötigt aber höhere Temperaturen innerhalb des Katalysators.
Die zweite Reaktion ist die sog. Fast-SCR-Reaktion. Hierbei werden Stickstoffmonoxid (NO) und Stickstoffdioxid (NO2) zusammen mit Ammoniak (NH3) zu Stickstoff (N2) und Wasser (H2O) umgesetzt. Diese Reaktion findet im Vergleich zu der Standard-SCR-Reaktion bereits bei geringeren Temperaturen statt und weist eine höhere Reaktionsgeschwindigkeit auf. Während die Standard-SCR-Reaktion neben Ammoniak Sauerstoff zur Umsetzung von Stickstoffmonoxid verwendet, erfordert die Fast-SCR-Reaktion neben Ammoniak die Anwesenheit von Stickstoffdioxid. Hohe Umsetzungsraten werden bei einem optimalen NO/NO2-Verhältnis von 1:1 erreicht (vgl. das im Gutachten B., Anlage K13, S. 13, dargestellte Diagramm von Brüne/Honeder/Raschl et al., Diesel-Emissionstechniken von BMW für künftige weltweite Abgasnormen, MTZ 03/2009, 210). Bei der dieselmotorischen Verbrennung wird jedoch primär Stickstoffmonoxid erzeugt; Stickstoffdioxid entsteht überwiegend durch eine nachfolgende weitere Oxidation des Stickstoffmonoxids. Zusätzliches Stickstoffdioxid, welches für ein optimales Reaktionsverhältnis benötigt wird, kann aber gezielt etwa durch die Reaktionen im Dieseloxidationskatalysator erzeugt werden.
Die dritte Reaktion ist die sog. Slow-SCR-Reaktion. Ist der Anteil von Stickstoffmonoxid in den Roh-Emissionen geringer als der Anteil von Stickstoffdioxid, reagiert „überschüssiges“ Stickstoffdioxid mit Ammoniak über die sog. Slow-SCR-Reaktion zu Stickstoff und Wasser. Diese Reaktion läuft deutlich langsamer ab als die übrigen Reaktionen und benötigt gegenüber deren günstigen 1:1-Reaktionen eine um etwa 30 % erhöhte Menge an Ammoniak zur Minderung der Stickoxide. Dies hat einen steigenden Reduktionsmittelverbrauch zur Folge.
c) Eine besondere Herausforderung bei der Anwendung der SCR-Systeme ist das Erreichen einer hohen Aktivität und Selektivität in einem breiten Temperaturbereich.
(1) Die Abgastemperaturen moderner Dieselfahrzeuge sind stark von den motorischen Betriebsbedingungen, insbesondere vom Drehmoment abhängig. Bei der Anwendung in Personenkraftwagen muss das System daher für verschiedenste, zum Teil schnell wechselnde Betriebspunkte optimiert werden. Berücksichtigt werden müssen niedrige Temperaturen in dem System, etwa unmittelbar nach Motorstart und etwa bei kurzen Fahrstrecken oder Fahrten mit geringer Geschwindigkeit (vgl. Koch/Beidl/Rottengruber, Wissenschaftliche Analyse zum Einsatz temperaturabhängiger Emissionsregelungen von Dieselmotoren, Berlin 2020, S. 28, mit Hinweis darauf, dass sich das Abgastemperaturenproblem des innermotorischen Stadtverkehrs durch einen Verbrauchsanstieg lösen ließe, der aber nicht mehr verhältnismäßig gewesen sei.). Zugleich müssen die Katalysatoren auch bei hohen Temperaturen ausreichend stabil sein. Bei Emissionskontrollsystemen mit aktiver Regeneration eines Dieselpartikelfilters können Temperaturen bis 700 °C auftreten.
Es müssen verschiedene Zielkonflikte berücksichtigt werden. Die einzelnen Reaktionsmechanismen zur Minderung der Stickoxide durch das SCR-System sind insbesondere von der Temperatur und der Zusammensetzung der Abgase abhängig. Je nach Temperatur unterscheidet sich die Effizienz der Umwandlung von Harnstoff in Ammoniak, das Vermögen zur Adsorption und Speicherung von Ammoniak im Katalysator sowie das Verhältnis der erwünschten und unerwünschten Reaktionen im SCR-Katalysator (vgl. etwa die im Gutachten B., Anlage K13, S. 12, dargestellte Abbildung aus Johnson, Review of Diesel Emissions and Control, SAE-Paper 2010-01-0301).
Die nachfolgende schematische Darstellung der bevorzugten Arbeitstemperaturen ist den Unterlagen der Klägerin (Anlage K06, S. 62) entnommen:
Die dargestellte Temperaturabhängigkeit kann – vereinfacht – wie folgt umrissen werden:Bei zu geringer Temperatur des SCR-Katalysators können die beschriebenen SCR-Reaktionen mit dem adsorbierten Ammoniak nicht stattfinden. Steigt im laufenden Betrieb des Fahrzeuges durch den Wärmeeintrag der Abgase die Temperatur im Katalysator, können die enthaltenen Stickoxide durch die Fast-SCR-Reaktion, die Standart-SCR-Reaktion und die Slow-SCR-Reaktion umgesetzt werden. Ist die Abgastemperatur im Bereich vor dem SCR-Katalysator zu niedrig, kann die Umsetzung von Harnstoff zu Ammoniak im Vorlauf aber nicht erfolgen. Für die Minderung der Stickoxide im SCR-Katalysator nach den beschriebenen Reaktionen steht dann nur das bereits gespeicherte Ammoniak zur Verfügung. Erst ab einer bestimmten Abgastemperatur kann durch das Einspritzen der Reduktionslösung und die nachfolgende Thermolyse und Hydrolyse des enthaltenen Harnstoffs neues Ammoniak erzeugt werden, das zum SCR-Katalysator gelangt, dort adsorbiert und gespeichert wird. Mit steigenden Temperaturen sinkt aber die Fähigkeit des SCR-Katalysators zur Adsorption und Speicherung von Ammoniak und es kommt vermehrt zu unerwünschten Nebenreaktionen.
(2) Zu den unerwünschten Nebenreaktionen gehört insbesondere eine vollständige oder teilweise Oxidation von Ammoniak. Die durch diese Reaktion mit dem in den Abgasen von Dieselmotoren vorhandenen Sauerstoff „verbrauchte“ Menge Ammoniak steht für eine Reduzierung der Stickoxide in dem Katalysator nicht mehr zur Verfügung. Zugleich kann eine Oxidation von Ammoniak auch zur Entstehung neuer Stickoxid-Emissionen führen. Durch die verschiedenen Reaktionen, welche bei hohen Temperaturen zunehmend auftreten, können (unbedenklich) Stickstoff und Wasser entstehen, aber auch Stickstoffmonoxid und Stickstoffdioxid gebildet werden. Es kann außerdem über verschiedene Reaktionswege zur Bildung von Distickstoffmonoxid (N2O) kommen. Der als Lachgas bekannte Stoff weist eine besondere Klimaschädlichkeit auf (120 Jahre atmosphärische Verweildauer und hohes Treibhauspotential mit einem Faktor von ca. 300 im Vergleich zu CO2). Die Zulässigkeit von Distickstoffmonoxid-Emissionen aus Kraftfahrzeugen ist bislang nicht reglementiert.
(3) Die Temperaturen haben außerdem Einfluss auf die Probleme des sog. Ammoniak-Durchbruchs und der Bildung von Ablagerungen als Folge der Injektion des harnstoffhaltigen Reduktionsmittels.
(a) Der sog. Ammoniak-Durchbruch (auch Ammoniak-Schlupf) beschreibt den Fall, das nach dem SCR-Katalysator freies „unverbrauchtes“ Ammoniak durch das Fahrzeug emittiert wird, d.h. über den Auspuff in die Umwelt gelangt.
Hierzu kann es etwa durch zu hohe Einspritzmengen des Reaktionsmittels, unvollständige Umsetzung des Ammoniaks im SCR-Katalysator oder eine Desorption des Ammoniaks von der Katalysatoroberfläche ohne erneute Adsorption kommen. Wird durch eine höhereDosierung des Reduktionsmittels kurzzeitig mehr Ammoniak gebildet, als für die Reduktion der in den Abgasen vorhandenen Menge an Stickoxiden benötigt wird, kann eine bestimmte Menge adsorbierten Ammoniaks im SCR-Katalysator gespeichert werden. Dieses Ammoniak steht dann etwa für die Minderung von Stickoxiden in Temperaturbereichen zur Verfügung, bei denen eine Umsetzung von Harnstoff zu Ammoniak noch nicht möglich ist, die beschriebenen SCR-Reaktionen aber bereits ablaufen können. Übersteigt die Menge des zur Verfügung stehenden Ammoniaks den Anteil, welcher für die Minderung der vorhandenen Menge an Stickoxiden benötigt wird oder im SCR-Katalysator gespeichert werden kann, kann Ammoniak emittiert werden. Das durch die Konstruktion (u.a. ausreichende Dimensionierung) und Werkstoffwahl bestimmte Vermögen des Katalysators zur Adsorption und Speicherung nimmt mit steigender Temperatur ab. In heißeren Bereichen des SCR-Katalysators kann bereits gespeichertes Ammoniak wieder desorbieren und, wenn nicht in kälteren Bereichen eine erneute Adsorption erfolgt, emittiert werden.
Die Menge der zulässigen Ammoniak-Emissionen für die Kraftfahrzeuge ist nicht reglementiert. Problematisch ist sie aufgrund der gesundheits- und umweltschädlichen Eigenschaften des Ammoniaks. Das farblose, stechend riechende Gas ist wasserlöslich und reagiert daher etwa mit der Feuchtigkeit der Schleimhäute von Lebewesen. Hierdurch kann es zu Verätzungen kommen. Beim Einatmen höherer Konzentrationen besteht Lebensgefahr. Bei Übergang substantieller Mengen von Ammoniak in das Blut kann es zu Vergiftungen kommen. Ammoniak wirkt u.a. als Zellgift auf Nerven- und Muskelzellen. Auch chronische Auswirkungen bei längerer Einwirkung sind möglich. Umweltschädlich ist unter anderem der Eintrag des wasserlöslichen Stoffes in Böden und Gewässer, welcher sich auf verschiedene Weise schädigend auswirken.
(b) Durch eine unvollständige Umsetzung des in dem eingespritzten Reduktionsmittel enthaltenen Harnstoffs und unerwünschte Nebenreaktionen kann es außerdem zur Bildung von Ablagerungen im SCR-System und der stromabwärts gelegenen Abgasstrecke kommen.
Von der Klägerin beschrieben wird etwa die Ablagerung von kristallinem Harnstoff sowie von Nebenprodukten unvollständigen Harnstoffzerfalls an der Einspritzvorrichtung, am Mischer und im Abgasrohr. Gründe für eine verstärkte Bildung von Ablagerungen können etwa geringe Abgasmassenströme, niedrige Abgastemperaturen und (aufgrund der Temperaturunterschiede zwischen Abgas und Rohrwand bei motorferner Unterbauweise) kalte Umgebungstemperaturen sein.
(4) Die Minderung der Stickoxide durch das SCR-System ist in der beschriebenen Weise unmittelbar mit der Dosierung des Reduktionsmittels verbunden. Diese wird in Fahrzeugen durch die Software im Motorsteuergerät bzw. gesonderten Steuerungseinheiten gesteuert.
Die Dosierung des Reduktionsmittels erfolgt grundsätzlich bedarfsgerecht. Sie bemisst sich in erster Linie danach, wie viel Ammoniak für die Reduktion der in den Roh-Emissionen des Dieselmotors enthaltenen Stickoxide benötigt wird und daher durch die beschriebenen Vorläuferreaktionen aus dem in dem Reduktionsmittel enthaltenen Harnstoff gebildet werden muss.
Das sog. Feedverhältnis α beschreibt dabei das Verhältnis der Menge des durch die Eindosierung des Reduktionsmittels zu erzeugenden Ammoniaks (NH3) und der in den Roh-Emissionen des Motors enthaltenen Stickoxide (NOx).
Theoretisch wäre bei einem Feedverhältnis α = 1 in einem idealen SCR-System eine vollständige Umsetzung aller Stickoxide möglich. Unter idealen Bedingungen würden Ammoniak und Stickoxide in einem Verhältnis von 1:1 vollständig durch die Fast-SCR-Reaktion und die Standard-SCR-Reaktion zu Stickstoff und Wasser umgesetzt. Es würde genau so viel Reduktionsmittel eingespritzt, wie für die Bildung des für die Reduktion der jeweils vorhandenen Stickoxide benötigten Ammoniaks erforderlich wäre. Unter realen Bedingungen wird eine höhere Menge an Ammoniak benötigt, um eine weitgehende Umsetzung der Stickoxide zu erreichen. Gründe hierfür können insbesondere eine inhomogene Verteilung des Ammoniaks, der ggf. erhöhte Umsatz von Ammoniak bei einer Reaktion mit überschüssigem NO2 sowie das Auftreten unerwünschter Nebenreaktion sein, welche Ammoniak „verbrauchen“ und sogar zusätzliche Stickoxide erzeugen.
Die benötigte Menge an Ammoniak muss daher unter Berücksichtigung verschiedenster Parameter bestimmt werden. Eine im Verhältnis zu der Menge der in den Roh-Emissionen vorhandenen Stickoxide zu gering bemessene Menge eingespritzten Reduktionsmittels bzw. daraus erzeugten Ammoniaks kann zu einer verminderten Umsetzung von Stickoxiden und entsprechenden Emissionen führen. Eine zu hoch bemessene Menge eingespritzten Reduktionsmittels bzw. daraus gebildeten Ammoniaks kann zur Bildung von Ablagerungen und Ammoniak-Durchbruch führen. Insbesondere die dynamischen Betriebsbedingungen in einem Personenkraftwagen (etwa der schnelle Wechsel der Motorbetriebspunkte sowie die entsprechenden Veränderungen von Abgasmassenstrom, Abgastemperatur und Stickoxid-Roh-Emissionen) erfordern eine komplexe Regelungsstrategie.
III. Im Jahr 2015 kam es zu den als „Abgasskandal“ bezeichneten Ereignissen. Im September des Jahres gab die US-amerikanische Umweltschutzbehörde United States Environmental Protection Agency (EPA) bekannt, dass in Fahrzeugen des Herstellers Volkswagen mit dem Dieselaggregat des Typs EA189 in den USA eine nach dem dortigen Recht unzulässige Abschalteinrichtung (defeat device) verbaut worden sei. Infolge wurde bekannt, dass auch in Deutschland hergestellte Fahrzeuge des Herstellers mit einer sog. Prüfstanderkennung mit Umschaltlogik (cycle beating, drive cycle recognition) ausgestattet waren. Diese Funktion der Software zur Motorsteuerung konnte erkennen, ob die Fahrkurve eines Fahrzeuges dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) entsprach oder von diesem abgewichen wurde. In Abhängigkeit hiervon beeinflusste die Software die Rate der durch das Abgasrückführungssystem in den Verbrennungskreislauf rückgeführten Abgase. Der NEFZ diente der maßgeblichen Messung zur Einhaltung der Grenzwerte für Schadstoffemissionen und wurde auf einem Rollenprüfstand durchgeführt. Stellten die Sensoren des Fahrzeuges ein Abweichen der realen Fahrkurve von dieser Fahrkurve fest, wurde in einen anderen Betriebsmodus umgeschaltet. In diesem waren deutlich geringere AGR-Raten vorgesehen, so dass es zu vermehrten Bildung von Stickoxid kam. Die Verwendung dieser Funktion führte dazu, dass die Stickstoff-Emissionen der Fahrzeuge während der Prüfung auf dem Rollenprüfstand innerhalb des zulässigen Rahmens der erteilten EG-Typgenehmigung verblieben, die Stickoxid-Emissionen im normalen Betrieb des Fahrzeuges auf der Straße jedoch die festgelegten Grenzwerte zum Teil um ein Vielfaches überstiegen.
Wegen der Einzelheiten verweist das Gericht auf die von dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur herausgegebenen Berichte der Untersuchungskommission „Volkswagen“ sowie den Bericht des 5. Untersuchungsausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drs. 18/12900 einschließlich der Anlagen).
Die von dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzte Untersuchungskommission „Volkswagen“ sollte die Vorwürfe gegen Volkswagen untersuchensowie die Frage klären, ob von weiteren Herstellern Abschalteinrichtungen verbaut worden waren, mit denen die Wirkung des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb zu erwarten sind, unzulässig verringert wurde.
Das Kraftfahrt-Bundesamt nahm hierzu umfangreiche Felduntersuchungen an Fahrzeugen verschiedener Hersteller vor. Diese wurden in drei Bewertungsgruppen eingeteilt: Fahrzeuge des Volkswagen-Konzerns mit bereits festgestellten unzulässigen Abschalteinrichtungen bei Dieselmotoren der Generation EA 189 bilden die Gruppe III. Der Gruppe I wurden alle Fahrzeuge zugeordnet, die ein unauffälliges Verhalten zeigten oder bei denen die Hersteller gewisse Auffälligkeiten in der Höhe der Stickoxid-Werte technisch plausibel und akzeptabel darstellen konnten. Fahrzeuge mit auffällig hohen Stickoxid-Werten, die technisch nicht ausreichend erklärbar schienen, wurden in Gruppe II eingegliedert.
Untersucht wurden unter anderem der … Insignia 2,0 Liter und der … Zafira 1,6 Liter. Die von der Klägerin hergestellten Dieselfahrzeuge der Euro 6-Klasse wurden der Gruppe II zugeordnet (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, S. 98 f., 100 f.). Bei dem … Insignia 2,0 lagen die gemessenen Stickoxid-Werte im NEFZ +10 °C hier 5-fach über dem Grenzwert. Auch in den NEFZ-Straßenzyklen überschritt das Fahrzeug diesen mehr als 5-fach. Bei dem … Zafira 1,6 Liter lagen die gemessenen Stickoxid-Werte im NEFZ +10 °C hier 6,5-fach über dem Grenzwert. Auch in den NEFZ-Straßenzyklen überschritt das Fahrzeug diesen mehr als 5-fach. Die Klägerin bestätigte grundsätzlich die Ergebnisse der vom Kraftfahrt-Bundesamt durchgeführten Messungen (hohe Stickoxid-Werte im kühlen Temperaturbereich).
IV. Vor diesem Hintergrund vereinbarten die Beteiligten in gemeinsamen Gesprächen, dass schnellstmöglich Maßnahmen zur Verbesserung der Emissionsreduzierung getroffen werden sollten.
1. Die Klägerin stellte der Beklagten zu diesem Zweck Applikationsdaten für eine Veränderung der in den streitgegenständlichen Fahrzeugtypen verwandten Emissionsstrategie vor,welche von der Beklagten geprüft und für unkritisch befunden wurden.
2. Für die laufende Produktion sollte die Verbesserung im Rahmen eines Modellwechsels ab dem Jahr 2017 umgesetzt werden. Hierzu genehmigte die Beklagte Erweiterungen der bestehenden Typgenehmigungen. Die Maßnahmen für die laufende Produktion sind nichtGegenstand dieses Verfahrens.
3. Für die bereits produzierten Fahrzeuge der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen verpflichtete sich die Beklagte den gleichen Stand der Software im Wege freiwilliger Feldmaßnahmen herzustellen. Die Einzelheiten dieser Service-Aktion stimmten die Beteiligten ab.
Für die einzelnen Fahrzeugtypen erfolgte jeweils eine sog. Freigabe der Rückrufaktion für die Umrüstung der Fahrzeuge mit dem Software-Update durch die Beklagte:
a) Mit Schreiben vom 21.02.2017 erfolgte die Freigabe des … Insignia 2,0 Liter CDTI.
In dem Schreiben der Beklagten heißt es, die Klägerin habe sich zur freiwilligen Verbesserung des Emissionsminderungskonzeptes für bereits ausgelieferte Fahrzeuge dieses Fahrzeugtyps bereit erklärt. Es wird ausgeführt:
Folgende Sachverhalte wurden durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) mit dem dargestellten Ergebnis überprüft:
Nichtvorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen
Ergebnis: Es wurde keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt.
Offenlegung zulässiger Abschalteinrichtungen
Ergebnis: Die von [der Klägerin] dargestellten Abschalteinrichtungen wurden als zulässig eingestuft.
Schadstoffemissionen und Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen
Ergebnis: Die Grenzwerte und die anderen Anforderungen wurden eingehalten.
Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen
Ergebnis: Die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen wurden mit der neuen Software bestätigt.
Motorleistung und maximales Drehmoment
Ergebnis: Die Änderung der Applikationsdaten hat keinen Einfluss auf das Volllastverhalten des Motors und damit auf die maximale Motorleistung und das maximale Drehmoment. Dies wurde durch einen Technischen Dienst bestätigt.
Geräuschemissionen
Ergebnis: Das Prüfverfahren sieht eine Volllastbeschleunigung vor. Die Änderung der Applikationsdaten hat keinen Einfluss auf das Volllastverhalten des Motors. Die Geräuschemissionswerte bleiben unverändert.
Unter Berücksichtigung dieser Ergebnisse, so heißt es weiter, werde die Umrüstung der im Verkehr befindlichen Fahrzeuge der Klägerin durch das Kraftfahrt-Bundesamt freigegeben. Das Kraftfahrtbundesamt behalte sich vor, weitergehende verwaltungsrechtliche Maßnahmen in dieser Sache zu treffen.
b) Mit Schreiben vom 09.02.2018 erfolgte die Freigabe für den ... Cascada 2,0 Liter CDTI und den ... Zafira 2,0 Liter CDTI.
In dem Schreiben der Beklagten heißt es, die Klägerin habe eine Änderung der Emissionsstrategie vorgenommen. Grund für eine Erweiterung der Typgenehmigung sei die Einführung von Verbesserungsmaßnahmen hinsichtlich des Emissionsverhaltens in die laufende Produktion. Im Verkehr befindliche Fahrzeuge wiesen unter bestimmten Betriebsbedingungen ein signifikant höheres Stickoxid-Emissionsniveau auf, als unter den Prüfbedingungen des Typ 1-Tests. Zur Sicherstellung eines signifikant niedrigeren Emissionsniveaus habe das KBA Prüfungen der Fahrzeuge und der vorgestellten Software vorgenommen. Hierzu heißt es unter anderem:
Folgende Sachverhalte wurden durch das KBA mit dem dargestellten Ergebnis überprüft:
Ergebnis: Die vorhandenen Abschalteinrichtungen wurden als zulässig eingestuft.
[…]
Unter Berücksichtigung dieser Ergebnisse werde die Umrüstung der im Verkehr befindlichen Fahrzeuge freigegeben. Die verwaltungsrechtliche Bewertung des Sachverhalts(ursprüngliche Emissionsstrategie) sei noch nicht abgeschlossen. Sie erfolge mit separatem Schreiben.
c) Mit Schreiben vom 16.02.2018 erfolgte die Freigabe für den ... Zafira 1,6 Liter CDTI mit Ausnahme der „Variante 109 g/km CO2“; deren Freigabe erfolgte gesondert mit Schreiben vom 17.04.2018.
Auch in diesen Schreiben wird ausgeführt, dass die Klägerin eine Änderung der Emissionsstrategie vorgenommen habe. Grund für eine Erweiterung der Typgenehmigung sei die Einführung von Verbesserungsmaßnahmen hinsichtlich des Emissionsverhaltens in die laufende Produktion. Im Verkehr befindliche Fahrzeuge wiesen unter bestimmten Betriebsbedingungen ein signifikant höheres Stickoxid-Emissionsniveau auf, als unter den Prüfbedingungen des Typ 1-Tests. Zur Sicherstellung eines signifikant niedrigeren Emissionsniveaus habe das KBA Prüfungen der Fahrzeuge und der vorgestellten Software vorgenommen. Hierzu heißt es unter anderem:
Unter Berücksichtigung dieser Ergebnisse, so heißt es weiter, werde die Umrüstung der im Verkehr befindlichen Fahrzeuge freigegeben. Die verwaltungsrechtliche Bewertung des Sachverhalts (ursprüngliche Emissionsstrategie) sei noch nicht abgeschlossen. Sie erfolge mit gesondertem Schreiben.
Nach den erfolgten Freigaben begann die Klägerin mit der Umrüstung der Fahrzeuge.
V. Unabhängig von den Maßnahmen für eine möglichst schnelle Verbesserung der Emissionsminderung – hier der freiwilligen Rückrufaktion – fanden weitere Untersuchungen der Beklagten zur Frage der Zulässigkeit der ursprünglich verwandten Emissionsstrategie statt.
Mit Bescheid vom 17.10.2018, dem sog. Rückruf-Bescheid, erließ die Beklagte zu den von ihr erteilten Typgenehmigungen für die Systeme zur Kontrolle der Emissionen in den streitgegenständlichen Fahrzeugtypen nachträgliche Nebenbestimmungen nach § 25 Abs. 2 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (EG-FGV).
In dem Bescheid heißt es unter anderem:
- Bei allen auf Basis der oben genannten Typgenehmigungen (einschließlich ihrer zutreffenden Nachtragsstände) produzierten Fahrzeugen ist die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen, indem alle unzulässigen Abschalteinrichtungen im Sinne von Nr. 2.16 in Verbindung mit Nr. 5.1.2.1 der UN-Regelung Nr. 83 und Artikel 3 Nr. 10 in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 aus dem Emissionskontrollsystem entfernt werden.
- Alle betroffenen produzierten Fahrzeuge sind umzurüsten. Hierbei ist der vom KBA bereits freigegebene Datenstand der Motorsteuerungssoftware (Freigabebescheide 400-52.O/002#038 vom 21.02.2017, 09.02.2018 und 17.04.2018) in die bisher noch nicht umgerüsteten Fahrzeuge einzubringen.
- [Die Klägerin] hat dafür Sorge zu tragen, dass schon produzierte, aber noch nicht erstmals in den Verkehr gekommene Fahrzeuge, die die unzulässige Emissionsstrategie enthalten, vor der Erstzulassung auf einen vom KBA akzeptierten Datenstand der Motorsteuerungssoftware umgerüstet werden. Jedem Fahrzeug ist eine Umrüstbescheinigung mitzugeben.
Die Beklagte ordnete die sofortige Vollziehung dieser Maßnahmen an.
Zur Begründung der Verpflichtung zur Umrüstung führte sie im Wesentlichen aus:
Bei den im Einzelnen untersuchten Funktionen zur Steuerung des AGR-Systems (Verringerung der AGR-Rate) sowie zur Steuerung des SCR-Systems (Umschaltung und Dosierung) in Abhängigkeit von Umgebungstemperatur, Umgebungsdruck, Motordrehzahl und -last handle es sich um Abschalteinrichtungen.
Der Grad des Einsatzes der AGR werde in der Motorsteuerung durch den Verbrennungsmodus festgelegt. Die Motorsteuerung unterscheide zwischen drei relevanten Modi, diese hießen „C1 – Extreme Parameter Set“, „C2 – Standard Parameter Set“ und „C3 – Extended Parameter Set“. Im C1-Modus sei die AGR deaktiviert. Im C2-Modus würden hohe AGR-Raten und im C3-Modus verringerte AGR-Raten verwendet.
Im SCR-System zur Eindüsung von Reagens würden zwei unterschiedliche Modi, der Storage Control Modus und der der Transient Dosing Modus, verwendet. Der Transient Dosing Modus sei mit den verwandten Applikationsdaten nicht so effektiv wie der Storage Control Modus.
Durch die Verringerung der AGR-Rate bzw. Abschaltung des AGR-Systems und die Begrenzung des Umfangs der Reagenseindüsung des SCR-Systems komme es zu einer Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems. Höhere Rohemissionen durch eine Verringerung der Wirksamkeit des AGR-Systems würden dabei nicht durch das SCR-System kompensiert, so dass die NOx-Emissionen des Gesamtsystems erhöht seien.
Das KBA habe dabei keine Hinweise darauf, dass die Klägerin eine Erkennung verwende, die zwischen Prüfstands- und Straßenbetrieb unterscheide.
Die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems werde aber unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten seien, verringert. Die von der Klägerin sowohl für die Steuerung des AGR-Systems und des SCR-Systems verwandten Parameter und Schaltkriterien seien so gewählt, dass im Betrieb unter Bedingungen, die auch bei der Typprüfung geprüft würden, das Emissionskontrollsystem hochwirksam sei. Außerhalb dieser Bedingungen werde die Wirksamkeit ohne stichhaltige Begründung stark vermindert.
Gründe dafür, dass dies ausnahmsweise zulässig wäre, lägen nicht vor. Insbesondere seien die Abschalteinrichtungen nicht durch Motorschutzgründe abgedeckt und der Nachweis der Notwendigkeit durch die Klägerin nicht erbracht.
Die Anordnung einer Verpflichtung zur Umrüstung sei auch verhältnismäßig. Im Hinblick auf das Ziel, die Vorschriftsmäßigkeit der bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeuge herzustellen, sei diese geeignet, erforderlich und angemessen.
Die Klägerin erhob mit Schreiben vom 18.10.2018 Widerspruch.
Der gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung gerichtete Antrag der Klägerin auf vorläufigen Rechtsschutzes ist ohne Erfolg geblieben (VG Schleswig, Beschluss vom 09.11.2018 - 3 B 127/18 -; OVG Schleswig, Beschluss vom 06.11.2019 - 5 MB 3/19 -). Auf die Entscheidungen wird Bezug genommen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 03.12.2019 wies die Beklagte den Widerspruch derKlägerin gegen den angefochtenen Rückruf-Bescheid zurück.
Zur Begründung des Widerspruchsbescheides führt die Beklagte im Wesentlichen aus:
Der Bescheid sei rechtmäßig und verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Es werde auf das Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes vor dem Verwaltungsgericht und das erfolglose Beschwerdeverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht verwiesen.
Das Kraftfahrt-Bundesamt habe im Jahr 2015 im Rahmen von Felduntersuchungen Fahrzeuge der Klägerin untersucht und erhöhte Emissionswerte festgestellt. Aufgrund des daraus resultierenden Verdachts der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen sei ein Verwaltungsverfahren eingeleitet worden, um zu untersuchen, ob sich dieser Verdacht bestätige. Zwischenzeitlich habe sich die Klägerin zur freiwilligen Verbesserung ihrer eigensetzten Emissionsminderungskonzepte entschlossen und mit diesbezüglichen Feldmaßnahmen begonnen. Diesem Ansinnen habe das Kraftfahrt-Bundesamt eine Freigabe erteilt. Im Ergebnis des durchgeführten Verwaltungsverfahrens habe sich der Verdacht des Kraftfahrt-Bundesamtes bestätigt. Sodann seien mit dem streitgegenständlichen Bescheid die nachträglichen Nebenbestimmungen zu den erteilten Typgenehmigungen erlassen worden.
Messungen des Kraftfahrt-Bundesamtes mit dem Neuen Europäischen Fahrzyklus bei +10 °C mit drei Fahrzeugen mit 2,0 Liter-Dieselmotor und der strittigen alten Software hätten Stickoxid-Emissionen von 343-877 mg/km ergeben. Messungen mit drei Fahrzeugen mit 1,6 Liter-Dieselmotor und der strittigen alten Software hätten Stickoxid-Emissionen von 504-607 mg/km ergeben. Nach den Bedingungen der Messungen seien weitere Verschlechterungen, die sich beispielsweise durch höhere Drehzahlen und Lastanforderungen oder niedrigen Umgebungsdruck ergäben, noch nicht einmal berücksichtigt. Bei identischen Prüfbedingungen mit neuer Software und ohne Hardwareänderung habe keines der Fahrzeuge mehr als 66 mg/km emittiert.
In den Fahrzeugen würden gleich mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verwandt. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin werde eine Software eingesetzt, die in Abhängigkeit von verschiedenen Parametern das AGR-System und das SCR-System dergestalt steuere, dass deren Wirksamkeit ab bestimmten Parametern verringert oder sogar deaktiviert werde. Hierdurch werde die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten seien, verringert. Die Klägerin verweise dabei auf den Motorschutz und den sicheren Betrieb des Fahrzeuges, ohne dass belastbare Gründe durch sie vorgetragen und von ihr nachgewiesen wären.
Nach den Ausführungen der Klägerin zur Umgebungstemperatur solle es durch Ventilversottung zu „Fahrzeugruckeln“ aufgrund instabiler Verbrennung kommen. Erst bei einem längeren Auftreten solle eine Beschädigung des Motorventils zu einem kapitalen Motorschaden mit sofortigem Motorstillstand führen. Die Folgen möglicher Versottung im Bereich der Abgasrückführung (AGR) würden durch die Klägerin dramatisch überhöht. Sie entsprächen nicht den praktisch erwartbaren Gegebenheiten. So seien etwaige Versottungen keine Ereignisse, die unvermittelt aufträten. Sie würden sich über einen zeitlich sehr langen Prozess aufbauen. Ihr Auftreten würde zu „Fahrbarkeitsbeanstandungen“ führen, die vom Fahrzeugführer zwar wahrnehmbar aber in den Auswirkungen unkritisch seien. Es handle sich keinesfalls um einen plötzlich eintretenden Umstand. Der Fahrzeugführer werde über einen längeren Zeitraum darauf aufmerksam, womit keine erhebliche Gefahr für die Verkehrssicherheit gegeben sei.
Soweit die zurückgenommene Wirksamkeit des SCR-Katalysators damit begründet werde, dass wegen der temperaturbedingten Zurücknahme bzw. Abschaltung der Abgasrückführung die Stickoxid-Emissionen stark anstiegen und der SCR-Katalysator nicht mehr sicher kontrolliert werden könne, werde unterstellt, dass der Umfang der Rücknahme der Abgasrückführung notwendig und zulässig wäre. Dies sei aber nicht der Fall. Messungen des Kraftfahrt-Bundesamtes und der reale Betrieb der mit der neuen Software umgerüsteten Fahrzeuge hätten zudem gezeigt, dass ohne Hardwareänderung ein Mehrfaches an Reagens je km gefahrlos ohne Ammoniak-Durchbruch oder Kristallisation des Reagens eingedüst werden könne.
Die angeordneten Maßnahmen seien verhältnismäßig. Sie dienten dem Allgemeininteresse an der Reduzierung der Schadstoffbelastung der Atemluft. Die Unvorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge sei erwiesen, so dass als Konsequenz daraus die Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit unter eine verbindliche Aufsicht der hierfür zuständigen Behörde zu stellen sei. Dem könne auch nicht entgegengehalten werden, dass das Ziel der Beseitigung von Gesundheitsgefahren nicht erreicht werden könne. Das Verwaltungsgericht habe ausgeführt, dass sowohl die unionsrechtlichen Vorschriften über die Typgenehmigung als auch die nationalen immissionsrechtlichen Regelungen über die Beschaffenheit und den Betrieb von Fahrzeugen für die Luftreinheit an das einzelne Fahrzeug anknüpfen würden. Das Regelungsregime ziele auf die Minderung der durch den motorisierten Verkehr verursachten schädlichen Umwelteinwirkungen, ohne dass es darauf ankäme, ob das einzelne Fahrzeug isoliert betrachtet eine Gesundheitsgefahr darstelle. Emissionsbegrenzende Maßnahmen beruhten auf einem auf einheitliche und gleichmäßige Durchsetzung angelegten Konzept und bedürften daher zu ihrer Wirksamkeit einer gleichmäßigen Anwendung. Selbst wenn ein etwaiger Reputationsschaden der Klägerin anzunehmen wäre, überwiege hier das besondere öffentliche Interesse an der Reinhaltung der Luft zum frühestmöglichen Zeitpunkt, um die Gesundheit der Allgemeinheit sowie die Umwelt vor schädlichen Einwirkungen zu schützen. Es gehe um Maßnahmen zur Beseitigung eines Verstoßes gegen europarechtliche Emissionsregelungen, denen Geltung zu verschaffen sei. Daher sei eine sofortige Durchsetzung erforderlich.
VI. Nach den vorliegenden Unterlagen sowie den Angaben der Beteiligten geht das Gericht davon aus, dass nachfolgende Funktionen der von der Klägerin in den Fahrzeugen verwandten Software, welche die Beklagte in dem angefochtenen Bescheid als unzulässige Abschalteinrichtungen bewertet hat, hier relevant sind.
Die dargestellten Werte für die Steuerung durch die ursprüngliche Software entsprechen im Wesentlichen den Angaben der Klägerin aus dem Schriftsatz zur Klagebegründung vom 16.03.2020 (Bl. 49 ff. GA). Soweit sich aus den übrigen Unterlagen demgegenüber geringfügige Abweichungen ergeben, waren diese hier nicht im Einzelnen darzustellen, da das Gericht diese nicht als entscheidungserheblich erachtet.
Das Gericht berücksichtigt bei seiner Entscheidung darüber hinaus die technischen Angaben, welche sich aus den gewechselten Schriftsätzen sowie den Angaben in den Verwaltungsvorgängen ergeben; auf diese wird Bezug genommen.
Das Gericht verweist insbesondere auf die Beschreibung der Standard-Emissionsstrategien (Base Emission Strategies, BES) und der zusätzlichen Emissionsstrategien (Auxiliary Emission Strategies, AES), welche von der Klägerin als Anlage K04 zu den Akten gereicht wurde. Wegen des Software-Updates wird insbesondere auf die Angaben der Klägerin (etwa Anlage K06, S. 120 ff.) sowie auf die Dokumentation der Beklagten in den Verwaltungsvorgängen (etwa Bl. 1153 ff., 6153 ff., 6163 ff. BA E) verwiesen.
1. Die Software der Motorsteuerung nimmt in Abhängigkeit von der angeforderten Drehzahl und Last des Motors Einfluss auf das Abgasrückführungssystem und das Abgasnachbehandlungssystem mit SCR-Katalysator.
a) Die Abgasrückführung wird bei Modellen mit 2,0 Liter CDTI-Motoren ab einer Drehzahl von 3.300 U/Min deaktiviert (Extreme-Modus) und ab 2.900 U/Min durch eine Umschaltung in den Extended-Modus reduziert. Bei Modellen mit 1,6 Liter CDTI-Motoren wird die Abgasrückführung ab einer Drehzahl von 3.500 U/Min deaktiviert und ab 2.400 U/Min durch eine Umschaltung in den Extended Modus reduziert.
Vorgesehen ist eine deutliche Verzögerung des Wiedereintritts in den Standard-Modus nach einmal erfolgter Umschaltung (Hysterese), d.h. das Fahrzeug verbleibt bei wieder geringer werdender Motordrehzahl und -last über den Eingangswert für die Umschaltung hinaus noch bis zum Erreichen eines deutlich geringeren Wertes (bis 1.200 bzw. 1.100 U/Min) in dem Extended-Modus mit verringerter AGR-Rate.
b) Das SCR-System schaltet bei einer Drehzahl oberhalb von 2.750 U/Min vomStorage Control Modus in den Transient Dosing Modus. Die Motorlast wird über die Kraftstoffanforderung berücksichtigt; höhere Kraftstoffanforderungen führen ebenfalls zu einer Umschaltung.
Im Transient Dosing Modus wird die absolute Menge der Dosierung von Harnstoff verringert. In diesem Modus wird die Soll-Effizienz des SCR-Systems durch die verwandte Software der Klägerin auf maximal 20 % limitiert. Die Soll-Effizienz kann in Abhängigkeit von weiteren Parametern (Umgebungstemperatur, Umgebungsdruck oder Fahrgeschwindigkeit) weiter verringert werden.
c) Mit dem Software-Update wird die Hysterese bei der drehzahl- und lastabhängigen Umschaltung der Abgasrückführung verringert, so dass der zeitnahe Wiedereintritt in den Modus mit höheren AGR-Raten im laufenden Betrieb gewährleistet wird. Die Umschaltung des SCR-Systems in Abhängigkeit von Drehzahl und Last wird deaktiviert. Die Umschaltung in den Transient Dosing Modus erfolgt unter Berücksichtigung von Abgasmassenstrom und Temperatur vor dem SCR-Katalysator.
2. Die Software der Motorsteuerung nimmt in Abhängigkeit von der Geschwindigkeit des Fahrzeuges Einfluss auf das Abgasnachbehandlungssystem mit SCR-Katalysator.
a) Der SCR-Katalysator reduziert bei Modellen mit 2,0 Liter CDTI-Motoren bei einer Geschwindigkeit über 145 km/h die Dosierung des Harnstoffes schrittweise und setzt sie bei Geschwindigkeiten ab 200 km/h auf 0. Bei Modellen mit 1,6 Liter CDTI-Motoren wird bei Geschwindigkeiten über 145 km/h die zudosierte Menge an Harnstoff auf 0 gesetzt.
b) Mit dem Software-Update wird die geschwindigkeitsabhängige Umschaltung des SCR-Systems faktisch deaktiviert (nicht erreichbare Eintrittsgröße:1.000 km/h). Die Umschaltung in den Transient Dosing Modus erfolgt unter Berücksichtigung von Abgasmassenstrom und Temperatur vor dem SCR-Katalysator. Insbesondere bei Abgastemperaturen über 320 °C (früher 405 °C; zuvor erfolgte eine Umschaltung vorwiegend über Geschwindigkeit) wird der Transient Dosing Modus jetzt aktiviert. Dabei wurde die Dosierung von Harnstoff im Transient Dosing Modus angehoben.
3. Die Software der Motorsteuerung nimmt in Abhängigkeit von dem UmgebungsluftdruckEinfluss auf das Abgasrückführungssystem und das Abgasnachbehandlungssystem mit SCR-Katalysator.
a) Die Abgasrückführung wird bei Modellen mit 2,0 Liter CDTI-Motoren unter einem Umgebungsluftdruck von 91 kPa reduziert und ab 88 kPa deaktiviert. Bei Modellen mit 1,6 Liter CDTI-Motoren wird sie unterhalb von 91,5 kPa deaktiviert, ohne dass es zuvor zu einer Reduktion kommt.
b) Der SCR-Katalysator bleibt aktiv, schaltet aber bei einem Luftdruck von 91,5 kPa vom Storage Control Modus in den Transient Dosing Modus. Im Transient Dosing Modus hat der SCR-Katalysator eine maximale Effizienz von 20 %.
c) Mit dem Software-Update bleibt die Abgasrückführung bis 91,5 kPa vollumfänglich aktiv und wird bis 84 kPa bei aktiver, aber verringerter Abgasrückführung ausgerampt. Die Grenze des SCR-Systems für den Storage Control Modus wird auf 83,5 kPa erweitert.
4. Die Software der Motorsteuerung nimmt in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur Einfluss auf das Abgasrückführungssystem und das Abgasnachbehandlungssystem mit SCR-Katalysator (sog. Thermofenster).
a) Die Abgasrückführung wird bei Modellen mit 2,0 Liter CDTI-Motor unter -10 °C und oberhalb +32 °C Umgebungstemperatur sowie bei Modellen mit 1,6 Liter CDTI-Motor unterhalb -11 °C und oberhalb von +34,5°C deaktiviert (Extreme-Modus).Zwischen +16 °C und -10°C bzw. -11 °C wird die AGR-Rate schrittweise verringert. Der Standard-Modus mit hohen AGR-Raten ist oberhalb von +16 °C bis zu einer Umgebungstemperatur von +32 °C bzw. +34,5 °C aktiv.
b) Das SCR-System wird bei Umgebungstemperaturen unterhalb -30 °C und oberhalb +50 °C deaktiviert. Im Temperaturbereich zwischen -30 °C und +50 °C ist das SCR-System grundsätzlich aktiv. Bei Umgebungstemperaturen zwischen +17 °C und +33 °C arbeitet das System im Storage Control Modus. Unterhalb von +17 °C und oberhalb von +33 °C wechselt das System in den Transient Dosing Modus. Im Transient Modus des SCR hat der Katalysator eine maximale Effizienz von 20 %.
c) Mit dem Software-Update wird die Abgasrückführung zwischen 0 °C und 34 °C im Standard-Modus und unterhalb bzw. oberhalb dieser Temperaturen bis -8 °C bzw. +50 °C im Extended-Modus eingeschränkt betrieben. Auch die Temperaturen des SCR-Systems wurden erweitert. Der Storage Control Modus ist bei Umgebungstemperaturen zwischen -0,5 °C und +40 °C aktiv.
Wegen des Vergleichs der einzelnen Parameter vor und nach dem Software-Update wird auch auf die Darstellungen der Beklagten in der Anlage A1 aus dem Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes verwiesen (Bl. 762 ff. GA im Verfahren 3 B 127/18). Beispielhaft wird hier die Darstellung des sog. Thermofensters für das Abgasrückführungssystem und das Abgasnachbehandlungssystem mit SCR-Katalysator gezeigt:
Nach den Feststellungen der Beklagten ermöglichen die beschriebene Veränderung der Software durch das vorgesehene Software-Update eine Verbesserung der Emissionswerte bei den Fahrzeugen der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen (vgl. Kraftfahrt-Bundesamt, Bericht über die Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren, Stand: 10.01.2020, S. 65 f. und 67 f.). Das Kraftfahrt-Bundesamt hat Messungen der Stickoxid-Emissionen mit mehreren dieser Fahrzeugen unter anderem bei schrittweise sinkenden Temperaturen nach dem Neuen Europäischen Fahrzyklus vorgenommen (Bl. 766 ff. GA in dem Verfahren 3 B 127/18). Die Messungen waren nach Aussage der Beklagten so gestaltet, dass sich weitere Verringerungen, die sich beispielsweise durch höhere Drehzahlen und Lastanforderungen oder niedrigen Umgebungsdruck hätten ergeben können, nicht auswirkten. Das Ergebnis einer solchen Messung zeigt die nachfolgende Darstellung:
VII. Die Klägerin hat am 06.01.2020 Klage erhoben.
Zur Begründung der Klage trägt sie im Wesentlichen vor:
Die Rückrufanordnung der Beklagten sei auf eine Ermächtigungsgrundlage gestützt, deren Voraussetzungen nicht vorlägen.
§ 25 Abs. 2 EG-FGV gestatte nur die Beifügung von Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung. Eigenständige aufsichtsrechtliche Hauptverwaltungsakte dürfe die Behörde nach § 25 Abs. 2 EG-FGV nicht erlassen. Dies unterscheide die Vorschrift von § 25 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1-4 EG-FVG. Die Anordnung nach § 25 Abs. 2 EG-FGV sei auf Maßnahmen beschränkt, die zulässiger Regelungsgegenstand einer Nebenbestimmung zur Typgenehmigung sein könnten. Hier könnten nur solche Nebenbestimmungen beigefügt werden, die sicherstellten, dass die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt würden.
Die dafür erforderliche genehmigungsrechtliche Relevanz der (angeblich) verletzten Vorschrift fehle indes in Bezug auf das Verbot von Abschalteinrichtungen gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 715/2007, die nicht nach Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zulässig seien. Das Nichtvorhandensein von Abschalteinrichtungen sei nicht materielle Genehmigungsvoraussetzung gewesen, denn eine Beschreibung des Emissionskontrollsystems sei nach der hier maßgeblichen Verordnung (EG) Nr. 692/2008 in der zum Zeitpunkt der Typgenehmigung maßgeblichen Fassung rechtlich nicht vorgeschrieben gewesen. Das Erfordernis von Angaben über den Betrieb der Standard-Emissionsstrategie (BES) und aller zusätzlichen Emissionsstrategien (AES) sei erst durch die Änderungen der VO (EU) 2016/646 vom 20.04.2016 eingeführt worden. Bei der Frage der Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen ginge es um mögliche materielle Rechtsverstöße außerhalb des gesetzlich festgelegten Prüfprogramms. Auch aus der Richtlinie 2007/46/EG sei nichts Anderes gefolgt.
Auch aus der Rechtsnatur der Typgenehmigung als Präventivverbot mit Erlaubnisvorbehalt folge keine Genehmigungsrelevanz. Die Genehmigungsvoraussetzungen seien nicht gleichzusetzen mit der Gesamtheit der für ein bestimmtes Vorhaben geltenden öffentlich-rechtlichen Rechtsvorschriften. Dies könne der Gesetzgeber vorsehen, müsse es aber nicht. Selbst dann, wenn ein Hersteller eine Abschalteinrichtung offenbart und zur Genehmigung gestellt hätte, wäre es der Beklagten verwehrt, die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007, die nicht zum einschlägigen gesetzlichen Prüfprogramm gehöre, im Typgenehmigungsverfahren zu kontrollieren und sie zum Gegenstand der (rechtlich gebundenen) Genehmigungsentscheidung zu machen. Vorhandene Abschalteinrichtungen könnten daher auch kein Grund für eine Korrektur durch nachträgliche Nebenbestimmungen sein.
Die maßgeblichen Genehmigungsvoraussetzungen müssten durch den Unionsgesetzgeber festgelegt werden. Dies folge aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der VO (EG) Nr. 715/2007. Danach würden die besonderen Verfahren, Prüfungen und Anforderungen für die Typgenehmigung nach diesem Absatz sowie die Anforderungen zur Umsetzung des Absatzes 2, die eine Hinzufügung neuer nicht wesentlicher Bestimmungen dieser Verordnung bewirke, nach dem in Art. 15 Abs. 3 genannten Regelungsverfahren mit Kontrolle festgelegt. Bedingungen, die nicht unter Beachtung dieses Verfahrens gesetzlich als Genehmigungsvoraussetzungen festgelegt seien, dürften von der Typgenehmigungsbehörde daher nicht zur Voraussetzung für die Genehmigungserteilung gemacht werden. Dies betreffe auch die präzisierende Ausfüllung der im Gesetzgebungsakt enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe. Sie dürften nicht durch ein Gericht, jedenfalls nicht durch ein nationales Gericht im Wege richterrechtlicher Auslegung der Verordnung vorgegeben werden. Sowohl die bisherige Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts und Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts als auch die bisherige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes verstießen gegen Art. 5 Abs. 3 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007.
In den streitgegenständlichen Fahrzeugtypen seien keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verbaut worden. Weder handle es sich bei der beanstandeten Ausgestaltung derMotorsteuerung um eine Abschalteinrichtung noch wäre diese vermeintliche Abschalteinrichtung unzulässig.
Eine Motorsteuerungssoftware sei kein Konstruktionsteil. Ein Konstruktionsteil sei ein Teil des zusammengefügten realen Gebildes, also seinerseits ein physisch greifbares Teil.Anders ausgedrückt: Konstruktionsteile seien Teile der Hardware, nicht der Software.
Eine Abgasrückführung sei im Gegensatz zum System der Abgasnachbehandlung auch nicht Teil des Emissionskontrollsystems, sondern Teil der innermotorischen Steuerung und gehöre zum Motor.
Die Software greife nicht unter Bedingungen ein, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten seien. Der Begriff der normalen Betriebsbedingungen sei auf die NEFZ-Prüfbedingungen bezogen. Maßgeblich seien die Prüfzyklen als Grundbedingungen. Diese definierten auch die normalen Bedingungen, unter denen die Emissionsgrenzwerte eingehalten werden müssten. Dies gelte auch für den realen Straßenverkehr; andernfalls würden Äpfel mit Birnen verglichen. Bei der Messung auf der Straße müsse daher sichergestellt sein, dass auch im realen Straßenverkehr diejenigen Bedingungen herrschten, auf welche die Grenzwerte ausgelegt seien und die deshalb der Grenzwertmessung auf dem Prüfstand zugrunde lägen.
Die Vorschrift liefe bei dieser Auslegung auch nicht leer. Ihre praktische Relevanz zeige sich in Fällen manipulativer Abschalteinrichtungen. Hier würden die Grenzwerte unter NEFZ-Bedingungen zwar auf dem Prüfstand eingehalten, nicht aber unter NEFZ-Bedingungen im realen Straßenverkehr.
Durch die streitgegenständliche Parametrierung der Motorsteuerung werde die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems nicht vermindert. Der Umstand, dass die tatsächlich ermittelten Stickoxid-Emissionen in dem Temperaturbereich kleiner 17 °C „aufgrund eines bis auf 20 % verringerten Wirkungsgrades des SCR-Katalysators“ gestiegen seien, wie im Widerspruchsbescheid ausgeführt werde, lasse nicht auf eine Verringerung der Wirksamkeit des SCR-Katalysators schließen. Die Beklagte verwechsle Wirkungsgrad (besser: „Zieleffizienz“) und Wirksamkeit.
Die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems könne auch nicht durch einen Vergleich von Fahrzeugen mit der alten und mit der neuen Technik belegt werden. Für die Frage des Vorliegens einer (unzulässigen) Abschalteinrichtung sei darauf abzustellen, ob die tatsächlich vorhandene Wirksamkeit des konkret eingesetzten Emissionskontrollsystems verringert werde. Welche Emissionsminderungsleistung das Kontrollsystem heute aufgrund zwischenzeitlicher Forschungsergebnisse und Verbesserungsmaßnahmen erreichen könne, sei dafür unerheblich.
Selbst wenn die Software als Abschalteinrichtung zu qualifizieren wäre, wäre ihre Verwendung nicht unzulässig, denn es lägen die Voraussetzung für eine Ausnahme aus Motorschutzgründen vor.
Es bestünden erhebliche Bedenken gegen die enge Auslegung der Ausnahmevorschrift, welche im Ergebnis dazu führe, dass diese ihrer praktischen Wirksamkeit beraubt werde. Als gesetzlich vorgesehener Bestandteil des Unionsrechts dürfe auch ein Ausnahmetatbestand nicht von Voraussetzungen abhängig gemacht werden, die im Ergebnis nicht erfüllt werden könnten. Der mit dem Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 Buchst. a) der VO (EG) Nr. 715/2007 bezweckte und verfassungsrechtliche gebotene Schutz von Leben, Gesundheit und Eigentum sei nicht mehr sichergestellt. Dies verkenne die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts in dem Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes. Anlass und Grund für ein Nachsteuern bestehe auch aufgrund der Erwägungen der Kammer in den Urteilsgründen des Verfahrens einer anderen Herstellerin (VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris).
Die Klägerin regt eine erneute Vorlage an den Europäischen Gerichtshof an. Dieser müsse Gelegenheit erhalten, seine bisherige Rechtsprechung nochmals zu überdenken.
Die Anforderungen für die Notwendigkeit seien nicht abstrakt-generell zu verstehen, sondern auf den konkreten Motor bezogen.
Zum Motor gehöre auch das System der Abgasrückführung. Die Grundannahme des Europäischen Gerichtshofs, wonach die Abgasrückführung nicht Bestandteil des Motors sei,widerspreche nicht nur der einhelligen Beurteilung der technischen Sachverständigen, sondern auch dem rechtlichen Begriffsverständnis. Dem Rechtsbegriff „Motor“ zugeordnet werden müsse jedes Bauteil, ohne welches der Motor seine Funktion als zentrale Antriebseinheit nicht erfüllen könne.
Voraussetzung sei auch nicht, dass es „keine andere Möglichkeit“ gebe, um den Motor zu schützen und den sicheren Betrieb zu gewährleisten. Es verstoße auch gegen Art. 5 Abs. 3 VO (EG) Nr. 715/2007, wenn der EuGH das Tatbestandsmerkmal „notwendig zum Schutz des Motors“ durch das Kriterium, ob „keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall abwenden kann“, konkretisiere.
Dem Hersteller sei bei der Gefahrenprognose ein Vertretbarkeitsspielraum zuzubilligen.
Im vorliegenden Fall sei die Regelungsstrategie bzw. Parametrierung aus Motorschutzgründen und zur Gewährleistung des sicheren Fahrzeugbetriebes geboten.
Eine Steuerung im Hinblick auf die Umgebungstemperatur sei für das Abgasrückführungssystem erforderlich.
Steigende Umgebungstemperaturen würden der Stickoxid-Reduzierung entgegenwirken. Daher sei es mit zunehmender Umgebungstemperatur notwendig, in dem Gemisch aus Frischluft und rückgeführtem Abgas, das in den Brennraum gelange, den heißeren Anteil der AGR-Gase zu vermindern.
Je niedriger die Temperatur, desto stärker werde die Entstehung von Kohlenwasserstoffen in der AGR begünstigt, die wiederum zu vermehrter Rußablagerung (sog. Versottung) im Einlass- und Abgassystem, an den AGR-Ventilen sowie am AGR-Kühler führten. Durch die Belagbildung werde die Funktion der Systeme beeinträchtigt mit der Folge, dass CO und NOx Emissionen sich erhöhten. Die Versottung könne zu einem Feststecken der Ventile führen. In Folge könne es zu einem Fahrzeugruckeln aufgrund instabiler Verbrennung kommen, was zu erheblichen Gefährdungen der Verkehrssicherheit führe. Bei längerem Auftreten würde der Kolben das Motorventil beschädigen mit der Folge eines kapitalen Motorschadens mit sofortigem Motorstillstand.
Die Klägerin verweist hierzu insbesondere auf ihre Ausarbeitung zum Einsatz von AGR und SCR bei Dieselmotoren im Hinblick auf Motor-/Bauteilschutz (Anlage K16, S. 34-50) sowie die Studie „Exhaust Gas Recirculation Cooler Fouling and Mitigation“ (Anlage K17).
Eine Steuerung im Hinblick auf die Umgebungstemperatur sei auch für das Abgasnachbehandlungssystem mit SCR-Katalysator erforderlich.
Bei Abgastemperaturen im SCR-Katalysator unter 150 °C könnten die erforderlichen chemischen Reaktionen im SCR-Katalysator nicht auftreten. Im Temperaturbereich zwischen 150 und 205 °C könne kein neues Ammoniak gebildet werden. Eine Einspritzung von Urea hätte in diesem Temperaturbereich somit keinen Nutzen für die Stickoxid-Minderung. Es käme zu Harnstoffkristallisationen. Ab einer Abgastemperatur von 350-400 °C sinke die Stickoxid-Minderung im SCR-Katalysator. Der SCR-Katalysator sei in diesem Bereich nur noch eingeschränkt in der Lage, Ammoniak einzuspeichern. Es komme zu chemischen Reaktionen (insb. der sog. Ammoniak-Oxidation), in deren Folge vermehrt Stickoxide gebildet und zusammen mit ungenutztem oder bereits eingespeichertem Ammoniak emittiert würden (Ammoniak-Schlupf). Bei hohen Abgastemperaturen sinke daher die Stickoxid-Minderungsleistung. Kältere Temperaturen erhöhten den Wärmeverlust über die Wand des Abgasrohres und beeinflussten die Temperaturverteilung innerhalb des Abgasstromes. Es komme zu einer unvollständigen Zersetzung der Harnstofflösung mit daraus resultierender Ablagerung (sog. Harnstoffkristallisation).
Die Software wechsle daher unter bestimmten Umgebungsbedingungen vom Storage Control Modus in den Transient Dosing Modus. Im Storage Control Modus werde der Ammoniak Speicher des SCR-Katalysators kontrolliert und ein Sollwert geregelt, um sicherzustellen, dass eine Reserve an Ammoniak reaktionsfertig im SCR-Katalysator zur Verfügung stehe und damit ein hoher Wirkungsgrad ermöglicht werde. Bei kalten Außentemperaturen könne der Storage Control Modus nicht mehr sicher betrieben werden, weil aufgrund der reduzierten Abgasrückführung der Anteil der Stickoxide in den Rohemissionen am Motorausgang stark ansteige und somit der Ammoniak-Speicher nicht mehr sicher kontrolliert werden könne. In diesen Betriebszuständen werde der Transient Dosing Modus aktiv. Er verwende die gleichen Modelle und Berechnungen, nur werde hier nicht der Ammoniak-Speicher des SCR-Katalysators kontrolliert, sondern eine definierte Reduktion der vorhandenen Stickoxide angestrebt (hier 20 %). Dies vermeide Ammoniak-Schlupf und diene dem sicheren Betrieb des Fahrzeuges. Die Wirkung des SCR-Katalysator sei hier nicht außer Kraft gesetzt.
Die Klägerin verweist hierzu insbesondere auf ihre Ausarbeitung zur Anhörung vom 10.06.2016 (Anlage K18, S. 60-64, 88-103) sowie die Technische Stellungnahme zum Anhörungsentwurf des KBA vom 01.08.2018 (Anlage K19, S. 8 f.).
Auch eine entsprechende Regelung unter Berücksichtigung des Umgebungsluftdrucks sei nicht unzulässig.
Mit dem Umgebungsluftdruck abnehmende Sauerstoffkonzentration führe zu einer schlechteren Effizienz der Verbrennung mit vermehrter Bildung von Kohlenwasserstoff und Ruß, weil der Massenanteil des Kraftstoffes im Verhältnis zum Sauerstoff zunehme („fettes Gemisch“) mit Gefahren von Motorschäden und für die Verkehrssicherheit durch Motoraussetzer.
Die Klägerin verweist hierzu insbesondere auf ihre Ausarbeitung zur Anhörung vom 10.06.2016 (Anlage K18, S. 112 f.).
Auch die Regelung nach Motordrehzahl und Last sei nicht unzulässig.
Ab einer Drehzahl von 2.500 U/Min bzw. 3.000 U/Min würden auf der Einlassseite des AGR-Kühlers Abgastemperaturen auftreten, welche die thermische Belastungsgrenze des AGR-Kühlers überschritten.
Die Klägerin verweist hierzu insbesondere auf ihre Ausarbeitung zur Anhörung vom 10.06.2016 (Anlage K18, S. 104).
Die drehzahlabhängige Umschaltung des SCR-Systems vom Storage Control Modus in den Transient Dosing Modus erfolge, um Ammoniak-Schlupf zu vermeiden. Die Drehzahl diene als Ersatzgröße für steigende SCR-Temperaturen und Stickoxid-Emissionen am Motorausgang aufgrund von steigendem Abgasmassenstrom (vgl. auch Anlage K06, S. 58 ff. und Anlage K16, S. 79 ff., 83 ff.).
Diese Gründe würden entgegen der Annahme der Kammer nicht durch den Bericht der Untersuchungskommission widerlegt. Die Einordnung in Gruppe II sei kein Indiz für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Dass die Untersuchungskommission von einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgehe, bedeute nicht, dass ein solcher Vorwurf berechtigt sei.
Zu Unrecht habe die Kammer ihre Entscheidung im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes auf die Gutachten von W. (Bl. 669 BA E), Baar (Anlage Bf14 im Verfahren 3 B 127/18; Ausschuss-Drs. 18[31]39 neu) und Koch (Anlage Bf15 im Verfahren 3 B 127/18; Ausschuss-Drs. 18[31]48) gestützt. Die Klägerin verweist demgegenüber auf das Gutachten von B. (Anlage K13). Das Gericht nimmt auf die Ausführungen der Gutachten jeweils Bezug.
Die Anordnung nachträglicher Nebenbestimmungen sei außerdem ermessenfehlerhaft.
Konkrete Gesundheitsgefahren oder Gefahren für die Umwelt, insbesondere in Großstädten seien nicht dargelegt. Es werde nicht hinreichend zwischen Gesundheitsschutz und Gesundheitsvorsorge und dem verbundenen unterschiedlichen Risiko- und Besorgnispotential unterschieden. Das Vorsorgekonzept der 13. BImSchV sei nicht übertragbar auf das Risikopotential von PKW-Emissionen. Das Risikopotential der Stickoxid-Emissionen sei nicht hinreichend belegt. Eine Übertragung sei vor allem auch deshalb nicht möglich, weil sich das Ausbreitungsverhalten der emittierten Luftschadstoffe von Großfeuerungsanlagen nicht auf das von Personenfahrzeugen übertragen ließen. Durch die freiwillige Serviceaktion seien bereits hohe Umrüstungsquoten erreicht worden. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass durch die in Frage stehende Verpflichtung zur Umrüstung eine höhere Erfolgsquote erreicht werden könne. Es bestehe auch keine Notwendigkeit für eine lückenlose Umrüstung aller Fahrzeuge. Die Ziele der VO (EG) Nr. 715/2007 würden eine solche nicht erfordern. Auch die Europäische Kommission habe zum Ausdruck gebracht, dass sie eine bestimmte Rückrufrate für erforderlich, aber auch für ausreichend halte. Ob und inwieweit eine Stilllegung von betroffenen Fahrzeugen angeordnet werde, sei Sache der jeweiligen Straßenverkehrszulassungsbehörde. Die Beklagte sei hier nicht zuständig.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 17.10.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.12.2019 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt und vertieft die Beklagte das Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und führt im Wesentlichen aus:
Die Rechtsgrundlage § 25 Abs. 2 EG-FGV sei anwendbar und die Voraussetzungen lägen vor. Die Beklagte bezieht sich wegen der Eingriffsbefugnis nach dieser Vorschrift auf die frühere Rechtsprechung der Kammer (VG Schleswig, Urteil vom 13.12.2017 - 3 A 59/17 -, juris). Das Nichtvorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung werde bei der Prüfung vorausgesetzt, weshalb der Typgenehmigungsbogen diesbezüglich bisher keine Feststellungen enthalten habe.
Die Klägerin verwende Abschalteinrichtungen. Es sei festzuhalten, dass die Klägerin selber darlege, dass sie in den betroffenen Fahrzeugtypen eine Software zur AGR- und SCR-Steuerung einsetze, die in Abhängigkeit von vielfältigen Einflussfaktoren (z.B. Umgebungstemperatur, Umgebungsluftdruck, Motordrehzahl und Kraftstoffanforderung) eben vorgenannte AGR und SCR dergestalt steuere, dass deren Wirksamkeit ab bestimmten Parametern verringert und sogar deaktiviert werde. Die Motorsteuerungssoftware sei ein Konstruktionsteil. Die Abgasrückführung sei Teil des Emissionskontrollsystems. Für die Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten seien, sei nicht der Rollenprüfstand maßgeblich. Es werde nicht bestritten, dass der NEFZ Teil der normalen Betriebsbedingungen darstelle. Er bilde aber nicht den gesamten Bereich der normalen Betriebsbedingungen ab. Die Systematik der einschlägigen Vorschrift gebe hier vor, dass ausgehend von den Bedingungen im NEFZ das Emissionsverhalten des Fahrzeugs außerhalb dieser Bedingungen gerade nicht durch Abschalteinrichtungen verschlechtert werden dürfe, wie es bei der Klägerin unstreitig der Fall sei. Die Klägerin reduziere aber etwa bereits ab einer Außentemperatur unter +17 °C, welche zu den normalen Betriebsbedingungen gehöre. Die Wirksamkeit des SCR-Systems werde jedenfalls unzulässig weit reduziert. Durch Messungen sei belegt, dass die Klägerin eine Verbesserung der Emissionswerte durch eine Veränderung der Software ohne Veränderung der Hardware habe erreichen können.
Einen notwendigen Motorschutz als Grund für die ursprüngliche Gestaltung der Software habe die Klägerin nicht hinreichend dargelegt. Nicht ausreichend sei der Vortrag, dass es durch Ventilversottung zu „Fahrzeugruckeln“ aufgrund instabiler Verbrennung komme und erst bei einem längeren Auftreten eine Beschädigung des Motorventils zu einem kapitalen Motorschaden mit sofortigem Motorstillstand führen solle.
Möglicherweise seien Darlegung und Nachweis des Risikos eines plötzlichen und irreparablen Motorschadens unterblieben, weil mit erhöhtem Wartungsaufwand – z. B. Austausch der AGR-Strecke und Verkürzung der Ölwechselintervalle (Ölverdünnung durch häufigere Regeneration des Partikelfilters wegen erhöhter Partikelmasse bei gegenläufig niedrigerer NOx-Masse) – eine so weitreichende und damit unzulässige Abschaltung hätte vermieden werden können.
Ohne dies begründend heranziehen zu wollen, entstehe für die Beklagte der Eindruck des Rosinenpickens, indem der Hersteller die CO2-Vorteile einer Technologie (Stichwort: Erreichung Flottenverbrauchswerte und Befreiung von Motivationszahlungen) nutze und aus den Nachteilen einer Technologie hinsichtlich des Aufwandes zur Reduzierung bestimmter limitierter Schadstoffe unter normalen Betriebsbedingungen noch einen zusätzlichen Vorteil ziehe (z.B. Zurücknahme der Beanspruchung des Abgasrückführungssystems aus Gründen der Dauerhaltbarkeit, Minimierung des Reagensverbrauchs, geläufig als AdBlue, konstruktiver Verzicht auf eine verbrauchserhöhende zusätzliche SCR-Aufheizung), indem er mit einer völlig überzogenen Inanspruchnahme des Motorschutzes (bis hin zur Verwendung des noch viel weiter greifenden Begriffes Bauteilschutz, den die Vorschrift gar nicht kenne und damit auch nicht zulasse) argumentiere.
Verwiesen werde auf die Ausführungen des EuGH, dass das Ziel, Verschmutzung und Verschleiß des Motors zu verzögern, den Einsatz einer Abschalteinrichtung nicht rechtfertige.
Die von der Klägerin vorgetragenen technischen Zusammenhänge seien allesamt weder neu, noch gingen sie im Kern auf die im Vorverfahren erfolgten Erwiderungen der Beklagten ein. Zudem würden die Folgen möglicher Versottungen im Bereich der Abgasrückführung dramatisch überhöht. Die Folgen entsprächen nicht den praktisch erwartbaren Gegebenheiten. So seien etwaige Versottungen keine Ereignisse, die unvermittelt auftreten. Sie würden sich über einen zeitlich sehr langen Prozess aufbauen. Ihr Auftreten führe zu „Fahrbarkeitsbeanstandungen“, die vom Fahrzeugführer zwar wahrnehmbar aber in den Auswirkungen unkritisch seien. Es handle sich keinesfalls um einen plötzlich eintretenden Umstand. Der Fahrzeugführer werde über einen längeren Zeitraum darauf aufmerksam, womit keine erhebliche Gefahr für die Verkehrssicherheit gegeben wäre.
Die zurückgenommene Wirksamkeit des SCR sei – auch im Zusammenspiel mit der des AGR-Systems – nicht mit Motorschutz oder Sicherheitsgründen zu begründen. Dass ohne Hardwareänderung ein Mehrfaches an Reagens (z.B. AdBlue) je km gefahrlos ohne NH3-Durchbruch oder Kristallisation des Reagens eingedüst werden könne, zeigten Messungen der Beklagten und der reale Betrieb der mit neuer Software umgerüsteten Feldfahrzeuge. Soweit die Klägerin auf einen zum Zeitpunkt der Einführung der SCR-Technologie im Pkw-Bereich mangelnden Erfahrungsschatz bei den Herstellern abstelle, stelle dies kein entscheidungsrelevantes Kriterium für die Behörde dar. Vor dem Hintergrund dieser Argumentation müsste die Behörde vielmehr davon ausgehen, dass die eingesetzte Dieseltechnologie zu diesem Zeitpunkt gänzlich ungeeignet gewesen sei, die gesetzgeberischen Anforderungen (niedrige Schadstoffemissionswerte unter normalen Betriebsbedingungen) zu erfüllen.
Der Bescheid sei auch verhältnismäßig. Es gelte, vermeidbare Emissionen zu verhindern und unvermeidbare Emissionen auf ein Mindestmaß zu begrenzen. Insoweit komme es auf jedes einzelne Fahrzeug an. Maßnahmen der Emissionsbegrenzung dienten sowohl dazu akute Gefahren abzuwenden, als auch Vorsorge zu treffen. Die Beklagte verweist auf die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts und Oberverwaltungsgerichts im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie die weiteren zum Gegenstand des Verfahrens gemachten Materialien.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 17.10.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.12.2019 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
1. Rechtliche Grundlage ist hier § 25 Abs. 2 der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge vom 03. Februar 2011 (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung – EG-FGV). Nach dieser Vorschrift kann das Kraftfahrt-Bundesamt zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge, selbstständiger technischer Einheiten oder Bauteile nachträglich Nebenbestimmungen anordnen.
Die Vorschrift des § 25 EG-FGV dient der Umsetzung des Art. 30 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (Rahmenrichtlinie). Die vorgesehenen verwaltungsrechtlichen Maßnahmen sind Mittel zur wirksamen Durchsetzung des in der Rahmenrichtlinie und den zugehörigen Rechtsakten enthaltenen Unionsrechts und als solche Teil des Systems der Sanktionen, welche das nationale Recht entsprechend der Verpflichtung der Mitgliedsstaaten aus Art. 46 der Rahmenrichtlinie vorsieht. Zu den Verstößen, die einer Sanktion unterliegen, gehört unter anderem die Verwendung von Abschalteinrichtungen (§ 13 Abs. 2 Buchst. d) Emissions-Grundverordnung).
Die Vorschrift der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung ist hier auch noch anwendbar. Die Rahmenrichtlinie 2007/46/EG, deren Umsetzung die EG-FGV dient, wurde nach dem Inkrafttreten der Verordnung (EU) 2018/858 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.05.2018 über die Genehmigung und die Marktüberwachung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 715/2007 und (EG) Nr. 595/2009 und zur Aufhebung der Richtlinie 2007/46/EG (nachfolgend: Marktüberwachungsverordnung) mit Wirkung zum 01.09.2020 aufgehoben (Art. 88, 91 der Verordnung). Ab diesem Zeitpunkt gehen die gemäß § 288 Abs. 2 AEUV unmittelbar anwendbaren Vorschriften der Marktüberwachungsverordnung auch denen der noch nicht aufgehobenen EG-FGV vor. Die zum Zeitpunkt der Typgenehmigung sowie der Anordnung geltenden Vorschriften sind aber weiterhin maßgeblich für die Beurteilung der materiellen Rechtslage.
2. An der formellen Rechtmäßigkeit bestehen keine Zweifel.
Der Bescheid ist insbesondere hinreichend bestimmt, § 37 Abs. 1 VwVfG. Die Anordnungen der Beklagten in dem streitgegenständlichen Bescheid dazu, wie die Klägerin die Vorschriftsmäßigkeit der von ihr produzierten und bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeuge (wieder) herzustellen hat, sind hinreichend klar und verständlich. Ihre Formulierung erlaubt es der an dem zugehörigen Verwaltungsverfahren umfassend beteiligten Klägerin, den genauen Regelungsgehalt zu bestimmen. Der „freigegebene Datenstand der Motorsteuerung“ nimmt erkennbar auf die von der Klägerin für die zunächst freiwilligen Maßnahmen selbst vorgestellten Applikationsdaten und die ihr hierzu erteilten „Freigaben“ Bezug (Spiegelstrich 2). Dass die Freigabe vom 16.02.2018 nicht ausdrücklich genannt wird, dürfte ein Versehen sein; das Gericht geht, wie wohl auch die Beteiligten selbst, davon aus, dass diese einbezogen wurde. Der „akzeptierte Datenstand der Motorsteuerungssoftware“ (Spiegelstrich 3) meint ebenfalls die für das Software-Updaten von der Klägerin vorgestellten Applikationsdaten. Die Beklagte selbst führt im Verfahren aus, dass die Maßnahme der zuvor freiwilligen Serviceaktion und der Gegenstand der streitgegenständlichen Verpflichtung identisch seien.
3. Der Bescheid ist auch materiell rechtmäßig.
Die Beklagte kann die Maßnahmen auf § 25 Abs. 2 EG-FGV stützen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen liegen vor. Die bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeuge der vor dem Modelljahr 2017 produzierten Fahrzeugtypen des ... Zafira 1.6 CDTI, ... Zafira 2.0 CDTI, ... Cascada 2.0 CDTI und ... Insignia 2.0 CDTI (Euro 6b) stimmen nicht mit der erteilten Typgenehmigung überein und sind nicht vorschriftsmäßig, denn sie verstoßen gegen das Verbot der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen, welche die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern.
Die Beklagte konnte zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit die nachträglichenNebenbestimmungen in dem streitgegenständlichen Bescheid anordnen, durch welche die Klägerin im Rahmen der ihr erteilten Typgenehmigungen verpflichtet wird, die festgestellten unzulässigen Abschalteinrichtungen durch die Umrüstung der betroffenen Fahrzeuge unter Verwendung des von der Klägerin vorgestellten und von der Beklagten freigegebenenDatenstandes der Motorsteuerung (Software-Update) zu entfernen.
a) Entgegen der von der Klägerin vertretenen Rechtsauffassung kommt dem Verbot vonAbschalteinrichtungen eine Typgenehmigungsrelevanz zu, welche zu dem Erlass nachträglicher Nebenbestimmungen nach § 25 Abs. 2 EG-FGV berechtigt.
Die EG-Typgenehmigung ist das Verfahren, nach dem ein Mitgliedstaat bescheinigt, dass ein Typ eines Fahrzeugs, eines Systems, eines Bauteils oder einer selbstständigen technischen Einheit den einschlägigen Verwaltungsvorschriften und technischen Anforderungen entspricht (vgl. Art. 3 Nr. 5 Rahmenrichtlinie).
Nach § 4 Abs. 4 Satz 1 EG-FGV durfte die EG-Typgenehmigung nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen für den zu genehmigenden Fahrzeugtyp oder die zu genehmigenden Systeme, Bauteile oder selbstständigen technischen Einheiten nach Artikel 8 Absatz 1 der Richtlinie 2007/46/EG vorliegen und nach Artikel 8 Absatz 2 der Richtlinie 2007/46/EG die Erfüllung der spezifischen Bestimmungen der Artikel 9 und 10 sichergestellt ist und die erforderlichen Prüfverfahren ordnungsgemäß und mit zufriedenstellendem Ergebnis durchgeführt wurden und der Antragsteller nachweist, dass er nach Anhang X der Richtlinie 2007/46/EG über ein wirksames System zur Überwachung der Übereinstimmung der Produktion verfügt, um zu gewährleisten, dass die herzustellenden Fahrzeuge, Systeme, Bauteile und selbstständigen technischen Einheiten jeweils mit dem genehmigten Typ übereinstimmen.
Nach Art. 9 und 10 der Rahmenrichtlinie gehört zu den spezifischen Anforderungen für die Erteilung der Typgenehmigung für Typen eines Fahrzeugs wie auch Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten insbesondere, dass diese mit den Angaben in der Beschreibungsmappe übereinstimmen und – so der Wortlaut weiter – den technischen Anforderungen der in Anhang IV aufgeführten einschlägigen Rechtsakte entsprechen. Die Aufstellung der Rechtsakte in Anhang IV verweist wegen der Anforderungen der Genehmigung der Emissionen (Euro 5 und 6) für leichte Nutzfahrzeuge sowie für Personenkraftwagen der Fahrzeugklasse M1 und M2 mit einer Bezugsmasse von bis zu 2.610 kg auf die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) (nachfolgend: Emissions-Grundverordnung). Die Emissions-Grundverordnung wird konkretisiert durch die Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (nachfolgend: Durchführungsverordnung); diese zum 01.01.2022 aufgehobene Verordnung ist für die Beurteilung der hier in Rede stehenden Typgenehmigungen noch anwendbar.
Unabhängig davon, welche Angaben von der Beklagten zum Zeitpunkt der damaligen Typgenehmigung in die Beschreibungsmappe aufzunehmen waren, mit denen ein Fahrzeugtyp bzw. ein System, ein Bauteil oder eine selbstständige technische Einheit übereinstimmen musste, sind nach diesen Vorschriften auch die technischen Anforderungen der Emissions-Grundverordnung einzuhalten.
Nach Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 2 der Emissions-Grundverordnung gehört zu den Pflichten des Herstellers, dass die in Anhang I und in den in Artikel 5 genannten Durchführungsmaßnahmen festgelegten Grenzwerte eingehalten werden. Aus Anhang I der Emissions-Grundverordnung ergibt sich unter anderem für Personenkraftwagen (alle Fahrzeuge der Fahrzeugklasse M) mit Selbstzündungsmotor für die Masse der Stickoxide (NOx) ein Euro-5-Emissionsgrenzwert von 180 mg/km und ein Euro-6-Emissionsgrenzwert von 80 mg/km. Neben diesem Grenzwert für Stickoxide müssen in dem Prüfverfahren gleichzeitig alle weiteren in der Verordnung geregelten Grenzwerte und übrigen Anforderungen eingehalten werden, d.h. ungeachtet etwaiger Zielkonflikte. Das besondere Prüfverfahren zur Feststellung, ob unter anderem diese Anforderungen an die Auspuffemissionen erfüllt werden (Art. 5 Abs. 3 Emissions-Grundverordnung) regelt die Durchführungsverordnung, welche im Wesentlichen einen Verweis auf die UN/ECE-Regelung Nr. 83 und die Bedingungen des sog. Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) enthält.
Um sicherzustellen, dass sich die Grenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12 Emissions-Grundverordnung), wird durch weitere Vorschriften der Emissions-Grundverordnung eine Verbindung zwischen der Einhaltung der Grenzwerte in dem besonderen Prüfverfahren und einer wirksamen Begrenzung der Emissionen unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebes hergestellt. Nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 der Verordnung müssen die von dem Hersteller ergriffenen technischen Maßnahmen sicherstellen, dass die Auspuff- und Verdunstungsemissionen während der gesamten normalen Lebensdauer eines Fahrzeuges bei normalen Nutzungsbedingungen entsprechend dieser Verordnung wirkungsvoll begrenzt werden. Zu diesem Zweck sieht Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vor: Der Hersteller rüstet das Fahrzeug so aus, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht.
Wesentlich hierfür ist das in Art. 5 Abs. 2 der Emissions-Grundverordnung enthalteneVerbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen, welches – als allgemeine Regelung vor die Klammer gezogen – ebenfalls in Kapitel 2 der Verordnung unter dem Titel „Pflichten des Herstellers für die Typgenehmigung“ geregelt ist.
Eine „Abschalteinrichtung“ ist nach Art. 3 Nr. 10 der Emissions-Grundverordnung ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.
Die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Emissions-Grundverordnung unzulässig. Von diesem strikten Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen sieht Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung abschließend drei Ausnahmen vor: Die Verwendung von Abschalteinrichtungen ist demnach nicht unzulässig, wenn a) die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten; b) die Einrichtung nicht länger arbeitet, als zum Anlassen des Motors erforderlich ist; oder c) die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten sind.
Fahrzeuge in denen entgegen dem Verbot aus Art. 5 Abs. 2 der Emissions-Grundverordnung unzulässige Abschalteinrichtungen Verwendung finden, sind nicht vorschriftsmäßig. Soweit die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen im Genehmigungsverfahren festzustellen ist, kann die Vorschriftsmäßigkeit nicht durch Erteilung der Typgenehmigung bescheinigt werden. Soweit die Genehmigungsbehörde Kenntnis von einer vorhandenen Abschalteinrichtung hat, fälschlicherweise von einer zulässigen Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot ausgeht und diese ausdrücklich mitgenehmigt, liegt eine wirksame, aber rechtswidrige Typgenehmigung vor. Abschalteinrichtungen, von denen die Genehmigungsbehörde bei der Typgenehmigung keine Kenntnis hat und die sie in Folge auch nicht prüfen konnte, sind nicht von der Genehmigung mitumfasst. Wird ein Verstoß gegen das Verbot von Abschalteinrichtungen erst nach erfolgter Genehmigung bekannt, kann die Genehmigungsbehörde als Maßnahme zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit die Entfernung der unzulässigen Abschalteinrichtungen verlangen. Im Falle bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge kann die Behörde durch den Erlass nachträglicher Nebenbestimmungen in den Bestand der von ihr erteilten Typgenehmigung eingreifen, um den von der Typgenehmigung ausgehenden und über die Übereinstimmungsbescheinigung vermittelten Rechtsschein einer Vorschriftsmäßigkeit zu beseitigen (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 13.12.2017 - 3 A 59/17 -; Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 201 f., 229 ff.).
In der Software der Fahrzeuge der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen sind Abschalteinrichtungen vorhanden, von welchen die Beklagte bei Erteilung der Typgenehmigung keine Kenntnis hatte und die daher durch die Systemgenehmigungen hinsichtlich der Emissionen nicht erfasst werden. Diese Funktionen wurden erst im Zuge des zuvor dargestellten Verwaltungsverfahrens bekannt, von der Beklagten geprüft und in dem streitgegenständlichen Bescheid abschließend bewertet.
Anzumerken ist, dass die in der Software vorhandenen Funktionen nur im Umfang der Feststellung und Regelung des angefochtenen Bescheides Gegenstand dieser gerichtlichen Entscheidung sind. In den Blick zu nehmen sind daher nicht sämtliche in den Fahrzeugen vorhandenen Funktionen der Software, welche potentielle Abschalteinrichtungen darstellen. Zwar sieht der Bescheid zunächst vor, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen, indem alle unzulässigen Abschalteinrichtungen aus dem Emissionskontrollsystem entfernt werden (Spiegelstrich 1). Jedoch wird diese Verpflichtung zur Umrüstung durch die dargestellten weiteren Regelungen durch die Beklagte dahingehend konkretisiert, dass der „der vom KBA bereits freigegebene Datenstand der Motorsteuerungssoftware“ in die bisher noch nicht umgerüsteten Fahrzeuge einzubringen ist (Spiegelstrich 2 und 3).
b) Die Klägerin verstößt mit der Verwendung der ursprünglichen Software in den Fahrzeugen der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen gegen das Verbot der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen.
Gemessen an den Maßstäben, welche sich aus Art. 3 Nr. 10 der Emissions-Grundverordnung ergeben (1), handelt es sich bei den in Frage stehenden Funktionen zur Steuerung des Abgasrückführungssystems und des SCR-Systems zur Abgasnachbehandlung in ihrer konkreten Ausgestaltung um Abschalteinrichtungen (2). Die Beklagte hat in dem streitgegenständlichen Bescheid zutreffend festgestellt, dass die Verwendung dieser Abschalteinrichtungen, die die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringern, nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung unzulässig ist. Zwar sieht Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen von diesem Verbot vor (3). Die Voraussetzungen für eine Ausnahme von dem Verbot liegen hier aber nicht vor (4). Die von der Klägerin verwandten Abschalteinrichtungen sind insbesondere nicht nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a) der Verordnung ausnahmsweise zulässig, weil sie notwendig wären, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
(1) Eine Abschalteinrichtung ist nach Art. 3 Nr. 10 der Emissions-Grundverordnung ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.
Die Definition enthält verschiedene unbestimmte Rechtsbegriffe, welche einer Auslegung bedürfen.
(a) Der Begriff des Konstruktionsteils im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Emissions-Grundverordnung bezeichnet nicht ein singuläres, mechanisches Bauteil, vielmehr umfasst er alle mechanischen wie auch elektronischen bzw. digitalen Elemente, die bei der Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in einem Fahrzeug zusammenwirken. Auch die in den Rechner zur Motorsteuerung integrierte oder auf ihn einwirkende Software stellt ein Konstruktionsteil in diesem Sinne dar, soweit sie auf die Funktion des Emissionskontrollsystems einwirkt und dessen Wirksamkeit verringert (EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18 -, Rn. 68; vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 06.11.2019 - 5 MB 3/19 -, Rn. 11; VG Schleswig, Beschluss vom 09.11.2018 - 3 B 127/18 -; Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 245).
(b) Der Begriff des Emissionskontrollsystems umfasst seinem Wortlaut nach das System der einzelnen Bauteile eines Fahrzeuges, durch welche die Emissionen kontrolliert werden. Entsprechend der Zielsetzung der Verordnung geht es dabei um eine Senkung der Auspuff-emissionen (Art. 3 Nr. 6 Emissions-Grundverordnung), d.h. eine Verminderung der Menge der gasförmigen und partikelförmigen Schadstoffe, welche das Fahrzeug durch den Auspuff verlassen und so in die Umwelt gelangen. Zu den Technologien und Strategien zur Verminderung der Menge der gasförmigen und partikelförmigen Schadstoffe gehören sowohl solche, die die Menge der Schadstoffe nach ihrer Entstehung reduzieren, als auch solche, die bereits auf deren Entstehung Einfluss nehmen, um Emissionen zu verringern. Dies sind einerseits Abgasnachbehandlungssysteme, zu denen Katalysatoren (etwa Oxidationskatalysator, NOx-Speicherkatalysator, SCR-System oder andere) und Partikelfilter gehören, und andererseits die Abgasrückführungssysteme, welche die Entstehung von Schadstoffen im Motor selbst verringern und insoweit als „motorinterne Strategie“ bezeichnet werden können (EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18 -, Rn. 70, 90; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 246 ff.).
Eine Kombination von Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung ist möglich.
Statt diese jeweils für sich genommen als Emissionskontrollsystem zu bezeichnen, könnten diese jeweils als „Teil des Emissionskontrollsystems“ im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Emissions-Grundverordnung verstanden werden, wenn man dieses System, das insgesamt der Kontrolle der Emissionen dient, als ein Ganzes betrachtet. Durch ein solches System könnte sowohl während als auch nach der Entstehung der Roh-Emissionen auf diese Einfluss genommen werden, was insbesondere im Hinblick auf die beschriebenen Wechselwirkungen (insbesondere den sog. Ruß-NOx-trade-off) sinnvoll erscheint. Eine Verminderung der Wirksamkeit eines Teils des Emissionskontrollsystems könnte durch einen anderen Teil kompensiert werden (vgl. die Europäische Kommission, Leitlinien für die Bewertung zusätzlicher Emissionsstrategien und des Vorhandenseins von Abschalteinrichtungen vom 26.01.2017, S. 9 Fn. 11; Koch, Gutachten 5. Untersuchungsausschuss, Ausschuss-Drs. 18[31]48, S. 6). Das Gericht hält es bei einer solchen Gesamtbetrachtung für denkbar, dass es bei einer optimalen Kombination von Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung nicht zu einer Verringerung der Wirkung des Emissionskontrollsystems insgesamt kommt und in diesem Fall bereits begrifflich das Vorliegen einer Abschalteinrichtung nicht festzustellen wäre (VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 248). Dies muss hier nicht abschließend geklärt werden, da zwar eine NOx-Nachbehandlung erfolgt, diese aber unter Verwendung der ursprünglichen Software nicht geeignet ist, eine Verringerung der Wirksamkeit des Abgasrückführungssystems vollständig zu kompensieren.
(c) Das Vorliegen einer Abschalteinrichtung setzt voraus, dass durch die Einwirkung eines Konstruktionsteiles die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen verringert wird, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind.
(aa) Den unbestimmten Rechtsbegriff des „normalen Fahrbetriebes“ hat das Gericht bereits dahingehend ausgelegt, dass angesichts der Ziele der Verordnung hierunter nur diejenigen Bedingungen verstanden werden können, die im realen Straßenverkehr auf den Straßen in Europa anzutreffen sind (VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 250; Beschluss vom 09.11.2018 - 3 B 127/18 -; OVG Schleswig, Beschluss vom 06.11.2019 - 5 MB 3/19 -, Rn. 14). Auch der EuGH geht in seiner Rechtsprechung davon aus, dass der Begriff auf die Verwendung des Fahrzeugs unter tatsächlichen Fahrbedingungen verweist, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, Rn. 40; vgl. auch EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18 -, Rn. 96, 101).
Erfasst werden im realen Straßenbetrieb nur die Bedingungen, die vernünftigerweise zu erwarten sind. Eine Einrichtung, welche allein außerhalb dieser Bedingungen eine Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems bewirkt, ist keine Abschalteinrichtung im Sinne der Definition.
(bb) Die Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, werden nicht durch die Bedingungen definiert, unter welchen in dem besonderen Prüfverfahren die Einhaltung der festgelegten Grenzwerte kontrolliert wird. Diese Bedingungen stellen Vorgaben für ein methodisches Vorgehen bei der Prüfung dar. Sie dienen als einheitlicher Maßstab für das Verfahren, in dem die Einhaltung der Grenzwerte unter den vorgegebenen Bedingungen bei verschiedenen Fahrzeugtypen zu prüfen ist. Die vielfältigen Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, können und sollen solche Vorgaben nicht abbilden.
Maßgeblich ist daher nicht die Verwendung eines Fahrzeugs unter den Bedingungen des als Neuer Europäischer Fahrzyklus (NEFZ) bezeichneten Zulassungstests des Typgenehmigungsverfahrens, welcher zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Typgenehmigungen galt. Diese Testzyklen für die Emissionen der Fahrzeuge beruhen nicht auf Bedingungen des realen Verkehrs (EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18 -, Rn. 92; Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, Rn. 40).
Entsprechendes gilt für Verweise auf das (vorliegend nicht anwendbare) Verfahren zur Prüfung der Real Driving Emissions (RDE). Zwar dient dieses der Nachprüfung des Emissionsverhaltens von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen im tatsächlichen Fahrbetrieb (vgl. Ziffer 1.1 des Anhangs IIIa der Durchführungsverordnung i.d.F. der Verordnung (EU) 2016/427 der Kommission vom 10. März 2016). Auch soll die Prüfung „repräsentativ“ für den Betrieb der Fahrzeuge auf ihren tatsächlichen Fahrtrouten mit normaler Belastung sein (Ziffer 4.1 der Verordnung). Die hierzu definierten Umgebungsbedingungen, unter denen die Prüfung durchzuführen ist, sind aber nicht gleichzusetzen mit den Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind. Sie bilden nur einen Ausschnitt aus den vielfältigen Bedingungen, unter denen die normale Nutzung eines Fahrzeuges während seiner gesamten normalen Lebensdauer erfolgen wird. Dies schließt es nicht aus, die weitere Auslegung an diesen Bedingungen zu orientieren. Es wäre aber ein Fehlschluss, anzunehmen, dass Bedingungen, die nicht denen des Prüfverfahrens entsprechen, nicht bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sein könnten.
(cc) Eine Abschalteinrichtung liegt entsprechend auch nicht nur dann vor, wenn ein Konstruktionsteil in Abhängigkeit davon Einfluss auf das Emissionskontrollsystem nimmt, ob anhand der ermittelten Parameter festgestellt werden kann, dass ein Fahrzeug gerade der Prüfung nach dem Verfahren zur Feststellung einer Einhaltung der Grenzwerte unterzogen wird oder nicht. Das Verbot unzulässiger Abschalteinrichtungen ist nicht auf diese Fälle der sog. Prüfstanderkennung mit Umschaltlogik (cycle beating, drive cycle recognition) begrenzt.
Eine Abschalteinrichtung liegt insbesondere auch dann vor, wenn die Software einer Motorsteuerung so beschaffen ist, dass sie – unabhängig davon, ob sich ein Fahrzeug aktuell auf dem Prüfstand oder im realen Straßenverkehr befindet, – in der Weise Einfluss auf das Emissionskontrollsystem nimmt, dass dessen volle Wirksamkeit nur unter Bedingungen gewährleistet ist, die denen des Prüfverfahrens entsprechen, und außerhalb dieser Bedingungen in ihrer Wirksamkeit vermindert wird (bloße Nachmodellierung der Prüfbedingungen).
Der EuGH hat bereits klargestellt, dass eine Einrichtung, die geschaffen wurde, um für eine mit der Emissions-Grundverordnung im Einklang stehende Begrenzung der Emissionen zu sorgen, sowohl während der Zulassungstests im Labor als auch unter normalen Nutzungsbedingungen des Fahrzeugs betriebsbereit sein muss. Eine Software, die die Höhe der Fahrzeugemissionen anhand der von ihr ermittelten Fahrbedingungen verändert und die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte nur unter Bedingungen gewährleistet, die denen der Zulassungstests entsprechen, stellt eine „Abschalteinrichtung“ im Sinne dieser Bestimmung dar (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18 -, Rn. 99).
(dd) Während die Bedingungen für ein Prüfverfahrens genau festgelegt werden können und müssen, dürfte eine abschließende Festlegung dessen, was unter die Bedingungen fällt, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, weder möglich noch gewollt sein.
Entsprechend dem Ziel, die Emissionen während der gesamten normalen Lebensdauer eines Fahrzeuges bei normalen Nutzungsbedingungen wirkungsvoll zu begrenzen (Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 der Emissions-Grundverordnung), findet auch der unbestimmte Rechtsbegriff in Art. 3 Nr. 10 der Verordnung Anwendung, weil es nicht möglich ist, jeden regelungsbedürftigen Sachverhalt vorherzusehen und bereits abschließend zu bestimmen. Die praktische Wirksamkeit und die Ziele der Verordnung erfordern eine gewisse Flexibilität, welche nur durch die Auslegung und Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe im Einzelfall erreicht werden kann. Was unter normalem Fahrbetrieb bzw. normalen Nutzungsbedingungen zu verstehen ist, muss hier bestimmt werden und richtet sich insbesondere nach dem Zweck und den Rahmenbedingungen der Nutzung. Art und Ausstattung der Fahrzeuge wie auch die Umstände, unter denen sie im Straßenverkehr zum Einsatz kommen, unterliegen einem Wandel (vgl. auch Erwägungsgrund 15 der Emissions-Grundverordnung, welcher eine „Änderungen der Fahrzeugeigenschaften und des Fahrerverhaltens“ anspricht). Um seine Verpflichtung zu erfüllen, die Emissionen während der gesamten normalen Lebensdauer eines Fahrzeuges bei normalen Nutzungsbedingungen wirkungsvoll zu begrenzen, muss der Hersteller diese im Zeitpunkt der Typgenehmigung antizipieren und das Emissionskontrollsystem dafür ausgelegt sein, die Emissionen unter allen Bedingungen wirksam zu vermindern, die „vernünftigerweise zu erwarten“ sind.
Vor diesem Hintergrund sieht Art. 5 Abs. 3 der Emissions-Grundverordnung auch nicht vor, dass die Bedingungen, welche eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung definieren, durch das in Art. 15 Abs. 3 der Verordnung genannte Regelungsverfahren mit Kontrolle festgelegt werden, sondern nur die „Anforderungen zur Umsetzung des Absatzes 2“ der Vorschrift, also des Verbots solcher Abschalteinrichtungen. Die Auslegung und Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, durch die Beklagte unterliegt der vollständigen Kontrolle durch die Gerichte. Ein von dieser Kontrolle auszunehmender Beurteilungsspielraum steht weder der Beklagten noch den Herstellern zu.
(ee) Die Rechtsprechung hat den unbestimmten Rechtsbegriff der Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, in Ansehung verschiedener Einzelfälle bereits teilweise konkretisiert.
Nach der Rechtsprechung des EuGH ist Art. 3 Nr.10 und Art. 5 Abs. 1 der Emissions-Grundverordnung dahin auszulegen, dass (jedenfalls) eine Einrichtung, die die Einhaltung der in dieser Verordnung vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur gewährleistet, wenn die Außentemperatur zwischen 15 und 33 °C liegt und der Fahrbetrieb unterhalb von 1.000 Höhenmetern erfolgt, eine „Abschalteinrichtung“ im Sinne des Art. 3 Nr. 10 ist. Denn es steht fest, dass Umgebungstemperaturen von weniger als 15 °C sowie das Fahren auf Straßen über 1.000 Höhenmetern im Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, Rn. 44; Urteil vom 14.07.2022 - C-134/20 -, Rn. 52, 85).
Das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht hat im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes der Klägerin mit dem hiesigen Gericht entschieden, dass Außentemperaturen von unter 17 °C, Umdrehungszahlen von 2.400 bzw. 2.900 U/min und ein Umgebungsluftdruck von unter 91,5 kPa zu den normalen Betriebsbedingungen im alltäglichen Fahrbetrieb zählen (OVG Schleswig, Beschluss vom 06.11.2019 - 5 MB 3/19 -, juris Rn. 97).
Das Verwaltungsgericht hat in einem weiteren Verfahren entschieden, dass zu den Temperatur-Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, jedenfalls Umgebungstemperaturen zwischen -15 °C und +40 °C gehören, da solche Temperaturen zu den im Unionsgebiet üblichen tatsächlichen Fahrbedingungen zählen (VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 274).
Das Gericht orientiert sich hier zunächst an den tatsächlichen Temperaturen, wie sie in einzelnen Teilen des Unionsgebietes im Verlauf eines Jahres tatsächlich vorkommen. Mit Blick auf die Ziele der Emissions-Grundverordnung und die praktische Wirksamkeit kann es hier nicht auf die bloße Einhaltung eines Durchschnittswertes der tatsächlichen Fahrbedingungen aus dem gesamten Unionsgebiet im gesamten Jahresverlauf ankommen. Für ein Fahrzeug mit einer EG-Typgenehmigung gehören zu den Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, die Bedingungen einer Fahrt in Griechenland, Portugal oder Spanien in den Sommermonaten ebenso wie die einer Fahrt in Finnland, Estland oder Schweden in den Wintermonaten. Dabei kommen nach Kenntnis des Gerichts regelmäßig Temperaturen von bis zu -15 °C im unteren und bis zu +40 °C im oberen Bereich vor.
Für den Bereich niedriger Temperaturen orientiert sich das Gericht weiter an Bedingungen, welche das hier maßgebende Unionsrecht selbst als im Unionsgebiet übliche Bedingungen zugrunde legt. Verwiesen werden kann hierzu auf die in Regelungen für den Bereich der Abgasnachbehandlungssysteme genannten Temperaturen. Diese Vorschriften sind zwar für Abgasrückführungssysteme nicht anwendbar. Sie verdeutlichen aber, mit welchen Umgebungsbedingungen ein Hersteller aus Sicht des Unionsrechts vernünftigerweise rechnen muss. Art. 3 Abs. 9 der Durchführungsverordnung trifft besondere Regelungen für die Emissionen von Dieselfahrzeugen bei niedrigen Temperaturen. Die Prüfung Typ 6 zur Messung der Emissionen bei niedrigen Temperaturen gemäß Anhang VIII gilt demnach nicht für Dieselfahrzeuge. Ohne diese Freistellung würde über die Verweisung in Ziffer 3.1 dieses Anhangs unter anderem die Ziffer 6.1.1. des Anhangs 8 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 gelten, wonach jede anormale Emissionsminderungsstrategie, die unter normalen Betriebsbedingungen bei einer Fahrt bei niedrigen Temperaturen zu einer Verringerung der Wirksamkeit der emissionsmindernden Einrichtung führt und nicht den standardisierten Emissionsprüfungen unterzogen wird, als Abschalteinrichtung angesehen werden kann. Die spezielleren Regelungen für Dieselfahrzeuge in Art. 3 Abs. 9 der Durchführungsverordnung sehen in Unterabsatz 1 Anforderungen an das Abgasnachbehandlungssystem für einen Kaltstart bei -7 °C vor und verpflichten den Hersteller in Unterabsatz 2 dazu, Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems bei niedrigen Temperaturen zu machen. Für Abgasnachbehandlungssysteme, die ein Reagens benötigen, sieht Ziffer 10 in Anhang XVI der Durchführungsverordnung ausdrücklich vor, dass der Hersteller gewährleisten muss, dass das Emissionsminderungssystem unter allen auf dem Gebiet der Europäischen Union regelmäßig anzutreffenden Umgebungsbedingungen und insbesondere bei niedrigen Umgebungstemperaturen seine Emissionsminderungsfunktion erfüllt. Dies umfasst auch Maßnahmen gegen das vollständige Einfrieren des in bestimmten Abgasnachbehandlungssystemen verwendeten Reagens. Vor diesem Hintergrund enthält die Verordnung Vorgaben für den Fall einer Parkdauer von bis zu 7 Tagen bei 258 K (-15 °C).
Für den Bereich hoher Temperaturen orientiert sich das Gericht an den Umgebungsbedingungen für die Prüfung nach dem RDE-Verfahren, ohne diese für das Prüfverfahren festgelegten Vorgaben mit den Bedingungen gleichzusetzen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind. Nach Ziffer 5.2.5. der Durchführungsverordnung i.d.F. der Verordnung (EU) 2016/427 der Kommission vom 10. März 2016 wird der Bereich erweiterter Temperaturbedingungen mit mindestens 266 K (-7 °C) und weniger als 273 K (0 °C) oder mehr als 303 K (30 °C) und höchstens 308 K (35 °C) bestimmt. Das Gericht berücksichtigt, dass diese Werte für das Prüfverfahren unter den tatsächlichen Bedingungen in Teilen des Unionsgebietes regelmäßig auch übertroffen werden. Dies gilt insbesondere für die letzten Jahre, welche gerade in der warmen Jahreszeit deutlich durch die Folgen des weltweiten Klimawandels geprägt waren.
Das Gericht teilt außerdem die Auffassung des EuGH, dass auch die Nutzung von Fahrzeugen in Höhen von über 1.000 m Höhenmetern zu den im Unionsgebiet üblichen Bedingungen gehört. Es kann offen bleiben, ob sich die Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, hier an der oberen Grenze der Umgebungsbedingungen für die RDE-Prüfung in erweiterten Höhenlage (Ziffer 5.2.3. des Anhangs IIIa) von höchstens 1.300 m über dem Meeresspiegel orientieren können. Soweit dem Gericht bekannt, existieren sogar mehrere asphaltierte Straßen auf Alpenpässen in einer Höhe über 2.000 m über NN (VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 403).
(d) Eine Abschalteinrichtung setzt weiter voraus, dass durch die Einwirkung des Konstruktionsteils unter den beschriebenen Bedingungen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert wird.
(aa) Die Feststellung, ob die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert wird, kann entweder auf den Prozess der Emissionskontrolle oder auf deren Ergebnis bezogen werden. Auf den Prozess bezogen geht es um eine Verringerung des (chemischen oder physikalischen) Vermögens der einzelnen Teile des Emissionskontrollsystems, die Menge der Emissionen zu reduzieren. In diesem Sinne wäre etwa darauf abzustellen, wie die Menge der Stickoxide der Roh-Emissionen durch eine Abgasrückführung bei ihrer Entstehung und/oder durch eine Abgasnachbehandlung im Nachhinein vermindert werden kann. Auf das Ergebnis bezogen kann eine Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems entsprechend der Ziele der Verordnung durch eine Messung der Auspuffemissionen (Art. 3 Nr. 6 Emissions-Grundverordnung) festgestellt werden, d.h. der gasförmigen und partikelförmigen Schadstoffe, welche das Fahrzeug durch den Abgastrakt verlassen und in die Umwelt gelangen. Das Gericht geht davon aus, dass in der Praxis beide Ansätze zu kombinieren sind: Eine Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems erfolgt durch jedes Einwirken eines Konstruktionsteils auf Teile des Emissionskontrollsystems, wodurch das Vermögen dieses Systems zur Verringerung der in den Roh-Emissionen enthaltenen gasförmiger und partikelförmiger Schadstoffe beeinflusst wird, so dass es im Ergebnis zu einer messbaren Erhöhung der Auspuffemissionen kommt.
(bb) Nach dem Wortlaut der Vorschrift wird dabei jede Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems erfasst, d.h. jede relative Veränderung im Vergleich zweier Werte. Auf den Grad der Veränderung kommt es demnach nicht an. Festzustellen ist nur, dass diese auf die Einwirkung eines Konstruktionsteils auf Teile des Emissionskontrollsystems zurückzuführen ist und nicht auf die Veränderung der übrigen Bedingungen, unter denen eine Messung stattfindet. Die Vorschrift bezieht sich nicht auf eine Verringerung gegenüber einem absoluten Wert.
Ausdrücklich stellt weder die Definition der Abschalteinrichtung des Art. 3 Nr. 10 der Emissions-Grundverordnung noch deren Verbot durch Art. 5 Abs. 2 der Verordnung einen Bezug zu den Bedingungen des Prüfverfahrens und zu der Einhaltung der dort geltenden Grenzwerte her. Nach der Auffassung des Gerichts ist ein solcher aber im Wege der Auslegung mit Blick auf die Zielsetzung und die Systematik der Emissions-Grundverordnung herzustellen.
Die technischen Vorschriften für die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Emissionen sollen ein hohes Umweltschutzniveau sicherstellen (Erwägungsgrund 1 der Emissions-Grundverordnung). Dabei ist es zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte insbesondere erforderlich, eine erhebliche Minderung der Stickoxid-Emissionen zu erreichen (Erwägungsgrund 6). Bei der Festlegung der vorgegebenen Emissionsgrenzwerte hat der Verordnungsgeber insbesondere berücksichtigt, wie sie sich auf die Märkte und die Wettbewerbsfähigkeit der Hersteller auswirken, welche direkten und indirekten Kosten den Unternehmen durch sie entstehen und welchen Nutzen in Form von Anregung von Innovation, Verbesserung der Luftqualität, Senkung der Gesundheitskosten und Gewinn zusätzlicher Lebensjahre sie bringen und welche Gesamtwirkung sie auf die Kohlendioxid-Emissionen haben (Erwägungsgrund 7). Es sollen weitere Anstrengungen unternommen werden, um striktere Emissionsgrenzwerte einzuführen und um sicherzustellen, dass sich die Grenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (Erwägungsgrund 12).
Vor diesem Hintergrund sieht die Verordnung vor, dass unter den Bedingungen des besonderen Prüfverfahrens die hierfür festgelegten Grenzwerte eingehalten werden (Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der Emissions-Grundverordnung), die Hersteller aber zugleich durch geeignete Maßnahmen sicherstellen, dass die Emissionen während der gesamten normalen Lebensdauer eines Fahrzeuges bei normalen Nutzungsbedingungen entsprechend dieser Verordnung wirkungsvoll begrenzt werden (Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 der Verordnung). Eine wirkungsvolle Begrenzung der Emissionen außerhalb der Bedingungen des besonderen Prüfverfahrens kann damit – unter der Prämisse, dass der Hersteller außerhalb dieses Verfahrens nicht strenger als während des Prüfverfahrens gebunden sein soll – nur als eine möglichst weitgehende Annäherung an die Grenzwerte im Betrieb auf der Straße verstanden werden. Im Idealfall werden die Grenzwerte auch hier eingehalten.
Das primäre Mittel zum Erreichen der Ziele der Emissions-Grundverordnung ist erkennbar die Festlegung der Grenzwerte, welche insoweit als „Dreh- und Angelpunkt“ bezeichnet werden können. Das Verbot von Abschalteinrichtungen ist ein „Hebel“, der hieran ansetzt, um zu erreichen, dass die Grenzwerte auch außerhalb der engen Bedingungen des besonderen Prüfverfahrens praktische Wirksamkeit im Sinne der Zielsetzung der Verordnung entfalten.
Diesen Zusammenhang hat das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht wie folgt formuliert: Wenn die Verordnung davon ausgeht, dass ein Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht (Art. 5 Abs. 1 der Emissions-Grundverordnung), ist dies so zu verstehen, dass das Fahrzeug in dem festgelegten Prüfverfahren (Art. 5 Abs. 3) die Grenzwerte einhält (Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 3 Satz 1) und keine unzulässige Einrichtung enthält, die die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im normalen Fahrbetrieb (also außerhalb des Prüfverfahrens) mindert (Art. 5 Abs. 2) (OVG Schleswig, Beschluss vom 06.11.2019 - 5 MB 3/19 -).
Der EuGH stellt in seiner Rechtsprechung sogar einen begrifflichen Zusammenhang her, wenn er für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung darauf verweist, dass eine Einrichtung „die Einhaltung der in dieser Verordnung vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur gewährleistet, wenn“ der Fahrbetrieb unter bestimmten Bedingungen erfolgt (EuGH, Urteil vom 08.11.2022 - C-873/19 -, Rn. 85 m.w.N.).
Die Emissionen dürften auch bei nicht durch Motorschutz gerechtfertigten Abschaltungen von Teilen des Emissionskontrollsystems jedenfalls dann „wirkungsvoll begrenzt“ sein, wenn auch unter normalen Nutzungsbedingungen zumindest die Grenzwerte eingehalten werden. Ob dies zur Folge haben kann, dass das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Abs. 10 bzw. deren Unzulässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Emissions-Grundverordnung nicht festzustellen wäre, wenn es zwar durch die Einwirkung eines Konstruktionsteils zu einer relativen Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems kommt, ein Fahrzeug aber auch außerhalb der Bedingungen des besonderen Prüfverfahrens sämtliche Grenzwerte einhält, kann hier offen bleiben. Ebenso die Frage, ob bei jeder auch nur geringfügigen Erhöhung der Emissionen unter tatsächlichen Fahrbedingungen eine Abschalteinrichtung anzunehmen wäre oder eine gewisse Diskrepanz der Werte – ähnlich einem Übereinstimmungsfaktor (vgl. hierzu EuG, Urteil vom 13.12.2018 - T-339/16 u.a. -, Rn. 109) etwa in Höhe von 1,5 zumindest bei bereits länger im Verkehr befindlichen Fahrzeugen – akzeptiert werden könnte. In der Praxis könnte ansonsten die Feststellung schwierig sein, ob eine geringfügige Erhöhung der Emissionen auf den Einfluss einer Abschalteinrichtung oder den Einfluss der verschiedenen Umgebungsbedingungen zurückzuführen ist. Da die Grenzwerte auf der Straße vorliegend nicht annähernd eingehalten werden, muss über diese Fragen nicht abschließend entschieden werden.
(2) Bei den von der Klägerin in den Fahrzeugen der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen verwandten Funktionen zur Steuerung des Abgasrückführungssystems und des SCR-Systems zur Abgasnachbehandlung in Abhängigkeit von Umgebungstemperatur, Umgebungsluftdruck, und Drehzahl und Last des Motors sowie der Geschwindigkeit des Fahrzeuges handelt es sich in ihrer konkreten Ausgestaltung um Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Emissions-Grundverordnung.
(a) Die Software des Motorsteuergeräts in den Fahrzeugen ist Konstruktionsteil im Sinne dieser Vorschrift.
Entgegen der Ansicht der Klägerin umfasst der Begriff des Konstruktionsteils nicht nur die Hardware in Kraftfahrzeugen, sondern auch die Software.
Würde man der Auslegung der Klägerin folgen, wonach es nur um physisch greifbare Teile eines Fahrzeuges gehen könne, liefe die Definition des Art. 3 Nr. 10 der Emissions-Grundverordnung ins Leere, soweit es um die Frage einer zulässigen Kontrolle der Emissionen von modernen (Diesel-)Fahrzeugen geht. Die Steuerung der hierfür relevanten Teile eines Kraftfahrzeuges erfolgt heute durch ein Zusammenwirken von Hardware und Software. Durch die Software werden mittels der in den Fahrzeugen vorhandenen Sensoren „Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren“. Sie nimmt aufgrund dieser Eingangswerte der Sensoren entsprechend der in der Software hinterlegten Kennfelder und Funktionen Einfluss auf verschiedene Aktoren, d.h. Teile der Hardware im Fahrzeug, welche ein elektrisches Signal in mechanische Bewegung bzw. Veränderungen physikalischer Größen umsetzt. Erst durch eine Steuerungssoftware wird aus den ermittelnden Sensoren und den ausführenden Aktoren (mechanischen Klappen, Ventilen, Reglern etc.) eine Abschalteinrichtung.
Als Parameter, an deren Ermittlung eine Abschalteinrichtung typischerweise anknüpft, nennt Art. 3 Nr. 10 der Emissions-Grundverordnung ausdrücklich die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer; daneben werden auch „sonstige Parameter“ erfasst. Zu den Parametern, welche die Software in den von der Klägerin hergestellten Fahrzeugen ermittelt, gehören unter anderem Last und Drehzahl des Motors, die Geschwindigkeit, der Umgebungsdruck und die Umgebungstemperatur.
(b) Die Software in den Fahrzeugen nimmt in Abhängigkeit von diesen Parametern Einfluss auf Teile des Emissionskontrollsystems.
(aa) Das Emissionskontrollsystem in den Fahrzeugen besteht aus einer Kombination von Abgasrückführungssystem und Abgasnachbehandlungssystem.
Entgegen der Ansicht der Klägerin gehört das Abgasrückführungssystem ebenso zum Emissionskontrollsystem wie das SCR-System zur Abgasnachbehandlung.
Das von der Klägerin verwandte Hochdruck-Abgasrückführungssystem gehört zu den wesentlichen Technologien zur Kontrolle der Stickoxid-Emissionen von modernen Dieselfahrzeugen. Dass die Reduktion der Stickoxide mittels einer Abgasrückführung in der Weise erfolgt, dass Einfluss auf die motorische Verbrennung genommen wird, macht diese nicht zum Teil des Motors (zu diesem Begriff und der Abgrenzung vgl. VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 297 ff. sowie 375).
(bb) Die Software in den Fahrzeugen nimmt aufgrund der ermittelten Parameter Einfluss auf beide Teile des Emissionskontrollsystems.
Die Software steuert unter anderem die Position des AGR-Ventils. Die Position des AGR-Ventils hat wesentlichen Einfluss auf die AGR-Rate, also die Menge der in den Verbrennungsprozess rückgeführten Abgase im Verhältnis zu der Menge der zugleich zugeführten Frischluft. Die Festlegung dieses Verhältnisses für jeden einzelnen Betriebszustand ist, wie die Klägerin selbst ausführt, das Ergebnis einer Multiparameteroptimierung sämtlicher in der Motorsteuerung hinterlegten Regelparameter.
Der Grad des Einsatzes der Abgasrückführung wird in der Motorsteuerung durch den Verbrennungsmodus festgelegt. Die Motorsteuerung unterscheidet hier drei relevanten Modi: „C1 – Extreme Parameter Set“, „C2 – Standard Parameter Set“ und „C3 – Extended Parameter Set“. Im Extreme-Modus ist die Abgasrückführung deaktiviert. Im Standard-Modus werden hohe AGR-Raten und im Extended-Modus verringerte AGR-Raten verwendet.
Das Gericht verweist wegen der Einzelheiten insbesondere auf die Darstellung der Standard-Emissionsstrategien (Base Emission Strategies, BES) und der zusätzlichen Emissionsstrategien (Auxiliary Emission Strategies, AES) (Anlage K04, S. 15 ff., 41 ff.) sowie die Ausführungen zur Funktionsweise des Abgasrückführungssystems (Anlage K16, S. 26 ff.).
Neben der Steuerung der Abgasrückführung sowie der im Abgasnachbehandlungssystems vorgelagerten Teile, welche ebenfalls Einfluss auf die Wirksamkeit des SCR-Systemshaben (vgl. etwa den Einfluss des Dieseloxidationskatalysators und des Dieselpartikelfilters die Zusammensetzung und Temperatur der Abgase), steuert die Software insbesondere die Einspritzung des harnstoffhaltigen Reduktionsmittels in das SCR-System. Die Dosierung bestimmt das Feedverhältnis, also die Menge des durch die Eindosierung des Reduktionsmittels zu erzeugenden Ammoniaks (NH3) im Verhältnis zu der in den Roh-Emissionen des Motors enthaltenen Stickoxide (NOx).
Die Harnstoffdosierung basiert grundsätzlich auf einem Zielwert für die Stickoxid-Konvertierung anhand der gemessenen Stickoxide in den Roh-Emissionen. Zur Bestätigung der Konvertierung wird ein Stickoxid-Sensor hinter dem SCR-Katalysator verwendet. Das SCR-System verwendet außerdem verschiedene Modelle und Berechnungen zur Bewertung der verschiedenen Einflussgrößen für die Bildung von Ammoniak und das Ammoniak-Speichervermögen des SCR-Katalysators sowie zur Bewertung der Effektivität der Umsetzung von Stickoxiden. Wesentliche Faktoren sind der Abgasmassenstrom, die Temperatur der Abgase des Motors (maßgeblich für die Reaktion vor dem SCR-Katalysator, den Wärmeeintrag in das Substrat des Katalysators und die SCR-Reaktionen) und die Zusammensetzung dieser Abgase (Menge der zu reduzierenden NOx-Roh-Emissionen und Verhältnis von NO/NO2).
Auf Grundlage der Modellierung werden von der Klägerin zwei Strategien für die Dosierung des Reduktionsmittels verwandt: Im Storage Control Modus wird der Ammoniak-Speicher des SCR-Katalysators kontrolliert. Als weiterer Zielwert der Dosierung wird, da ein direktes Messverfahren hierfür nicht existiert, durch ein integrierendes Modell die Masse an Ammoniak auf dem Substrat bestimmt. Die Genauigkeit des Modells hängt von dem abgeschätzten NO/NO2-Verhältnis, den gemessenen Stickoxiden in den Roh-Emissionen, der abgeschätzten Substrattemperatur, dem Abgasmassenstrom, der Genauigkeit der Harnstoffdosierung, der Ammoniak-Verteilung und der erwarteten Stickoxid-Konvertierung ab. Durch den geregelten Sollwert soll sichergestellt werden, dass reaktionsfähiges Ammoniak im SCR-Katalysator zur Verfügung steht und ein hoher Wirkungsgrad erreicht werden kann. Der Transient Dosing Modus soll laut der Darstellung der Emissionsstrategien der Klägerin unter Bedingungen Anwendung finden, unter denen der SCR-Katalysator nicht länger fähig ist, Ammoniak zu speichern, bzw. die Genauigkeit der verwandten Modelle und Berechnungen nicht ausreicht, um eine bestmögliche Effektivität der Stickoxid-Reduktionsleistung zu gewährleisten und zugleich unerwünschte Nebeneffekte wie Ammoniak-Durchbruch, Ammoniak-Oxidation oder die Entstehung von Lachgas zu vermeiden. Im Transient Dosing Modus wird dabei nicht ein Sollwert für den Ammoniak-Speicher des SCR-Katalysators gesteuert, sondern eine bestimmte Effektivität der Reduktion der vorhandenen Stickoxide definiert.
Das Gericht verweist wegen der Einzelheiten insbesondere auf die Darstellung der Standard-Emissionsstrategien (Base Emission Strategies, BES) und der zusätzlichen Emissionsstrategien (Auxiliary Emission Strategies, AES) (Anlage K04, S. 59 ff.) sowie die Ausführungen zur Funktionsweise des SCR-Systems (Anlage K16, S. 79 ff.).
Zu der Einflussnahme der Einrichtung auf das Emissionskontrollsystem im Einzelnen:
(cc) Die Klägerin verwendet in den Fahrzeugen der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen eine Steuerung in Abhängigkeit von Motordrehzahl und Last.
Die Steuerung ist hier dabei nur insoweit zu beurteilen, wie sie Regelungsgegenstand des angefochtenen Bescheides ist. Dieser stellt die Verwendung von (unzulässigen) Abschalteinrichtung nur insoweit fest, wie der von dem Kraftfahrt-Bundesamt freigegebene Datenstand der Motorsteuerungssoftware (Software-Update) Abweichungen von der ursprünglichen Steuerung enthält.
Hinsichtlich der Steuerung des Abgasrückführungssystems sind Motorlast und Motordrehzahl grundlegende Größen der Multiparameteroptimierung, um die allgemeinen Betriebsbedingungen des Motors in den Dieselfahrzeugen zu bestimmen. Da die Abgasrückführung als „motorinterne Strategie“ Einfluss auf die Verbrennung im Motor hat, ist grundsätzlich eine Abstimmung der AGR-Rate erforderlich und nicht zu beanstanden, solange sie angemessen erfolgt (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 416 ff.). Hier geht es im Wesentlichen um die durch das Software-Update verringerte Hysterese, d.h. den Wiedereintritt in den Standard-Modus nach vorheriger Umschaltung in den Extended-Modus bei hohen Drehzahlen.
Bei Modellen mit 2,0 Liter CDTI-Motoren wird die Abgasrückführung ab einer Drehzahl von 3.300 U/Min deaktiviert (Extreme-Modus). Zuvor bereits erfolgt bei steigender Drehzahl die Umschaltung von dem Standard-Modus mit hohen AGR-Raten in den Extended-Modus mit verringerter AGR-Rate ab 2.900 U/Min. Durch die vorgesehene Hysterese wird, vereinfacht gesagt, sichergestellt, dass es aufgrund der schnell veränderlichen Betriebszustände eines Personenkraftwagens in Grenzbereichen nicht zu einem ständigen Hin- und Herschalten kommt. In den genannten Fahrzeugen erfolgt bei sich verringernder Drehzahl ein Wiedereintritt in den Standard-Modus jedoch erst mit deutlicher Verzögerung, wenn die Drehzahl unter 1.100 U/Min fällt. Mit der neuen Software wird diese weite Spreizung der Hysterese (über 1.800 U/Min) reduziert, um die im Hinblick auf den Betrieb des Motors erforderliche AGR-Rate angemessener auf die aktuelle Drehzahl abzustimmen.
Bei Modellen mit 1,6 Liter CDTI-Motoren wird die Abgasrückführung ab einer Drehzahl von 3.500 U/Min deaktiviert (Extreme-Modus). Zuvor bereits erfolgt bei steigender Drehzahl die Umschaltung von dem Standard-Modus mit hohen AGR-Raten in den Extended-Modus mit verringerter AGR-Rate ab 2.400 U/Min. Der Wiedereintritt in den Standard-Modus bei sich verringernder Drehzahl erfolgt jedoch erst, wenn die Drehzahl unter 1.200 U/Min fällt. Mit der neuen Software wird die weite Spreizung der Hysterese (über 1.200 U/Min) reduziert, um die im Hinblick auf den Betrieb des Motors erforderliche AGR-Rate angemessener auf die aktuelle Drehzahl abzustimmen.
Das SCR-System des Abgasnachbehandlungssystems schaltet bei einer Drehzahl oberhalb von 2.750 U/Min und Lasten mit einer Kraftstoffanforderung oberhalb von 47,5 mm³/cyc vom Storage Control Modus in den Transient Dosing Modus. Die Klägerin verweist dabei auf die Korrelation dieser Parameter mit den (physikalisch eigentlich relevanten) Parametern des Abgasmassenstroms und der Abgastemperatur vor dem SCR-Katalysator bzw. die Temperatur des Substrats.
Im Transient Dosing Modus erfolgt eine Verringerung der Dosierung von Harnstoff. Es werden geringere Umsetzungsraten für Stickoxide realisiert. In diesem Modus wird die Soll-Effizienz des SCR-Systems durch die verwandte Software der Klägerin insbesondere in Abhängigkeit von Abgasmassenstrom und Abgastemperatur vor dem SCR-Katalysator auf maximal 20 % limitiert. Drehzahl und Last (Einspritzmenge) des Motors haben wesentlichen Einfluss auf diese Parameter. Die Soll-Effizienz kann in Abhängigkeit von weiteren Parametern (Umgebungstemperatur, Umgebungsdruck oder Fahrgeschwindigkeit) weiter verringert werden.
Durch das Software-Update wurde die drehzahlabhängige Steuerung des SCR-Systems deaktiviert.
(dd) Die Klägerin verwendet in den Fahrzeugen der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen eine Steuerung in Abhängigkeit von der Geschwindigkeit des Fahrzeuges.
Der SCR-Katalysator reduziert bei Modellen mit 2,0 Liter CDTI-Motoren bei einer Geschwindigkeit über 145 km/h die Dosierung des Harnstoffes schrittweise und setzt sie bei Geschwindigkeiten ab 200 km/h auf 0; bei Modellen mit 1,6 Liter CDTI-Motoren wird bei Geschwindigkeiten über 145 km/h die zudosierte Menge an Harnstoff auf 0 gesetzt. Die Klägerin verweist dabei auf die Korrelation dieses Parameters mit den (physikalisch eigentlich relevanten) Parametern des Abgasmassenstroms und der Abgastemperatur vor dem SCR-Katalysator bzw. die Temperatur des Substrats.
(ee) Die Klägerin verwendet in den Fahrzeugen der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen eine Steuerung in Abhängigkeit von dem Umgebungsdruck.
Die Abgasrückführung wird bei Modellen mit 2,0 Liter CDTI-Motoren unter einem Umgebungsluftdruck von 91 kPa reduziert und ab 88 kPa deaktiviert; bei Modellen mit 1,6 Liter CDTI-Motoren wird sie unterhalb von 91,5 kPa deaktiviert, ohne dass es zuvor zu einer Reduktion kommt.
Der SCR-Katalysator bleibt aktiv, schaltet aber bei einem Luftdruck von 91,5 kPa vom Storage Control Modus in den Transient Dosing Modus. Im Transient Dosing Modus hat der SCR-Katalysator eine maximale Effizienz von 20 %.
(ff) Die Klägerin verwendet in den Fahrzeugen der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen ein sog. Thermofenster. Diese Funktion der Software nimmt in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur Einfluss auf das Abgasrückführungssystem und die Abgasnachbehandlung durch das SCR-System.
Das Abgasrückführungssystem der Klägerin arbeitet lediglich bei Umgebungstemperaturen zwischen +16°C und +32°C bzw. +34,5°C im Standard-Modus, in welchem hohe AGR-Raten realisiert werden. Außerhalb dieses Temperaturfensters wird die AGR-Rate zwischen +16°C und -10 °C bzw. -11°C schrittweise verringert (Extended-Modus) und unterhalb von -11 °C und oberhalb von +34,5°C deaktiviert (Extreme-Modus).
Das SCR-System der Klägerin zur Abgasnachbehandlung arbeitet zwischen +17°C und +33°C im Storage Control Modus. Außerhalb dieses Temperaturfensters wechselt das System in den Transient Modus, in welchem der SCR-Katalysator eine maximale Effizienz von 20 % hat, die unter Berücksichtigung verschiedenster Parameter weiter verringert werden kann. Im Temperaturbereich zwischen -30 °C und +50 °C ist das SCR-System grundsätzlich aktiv.
(c) Die von der Klägerin in den Fahrzeugen verwandte Software nimmt damit Einfluss auf das Emissionskontrollsystem unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind.
(aa) Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es nicht darauf an, dass sich im Laufe des Verwaltungsverfahrens keine Hinweise darauf ergeben haben, dass sie eine Erkennung verwendet, die zwischen Prüfstands- und Straßenbedingungen unterscheidet.
Das Vorliegen einer Abschalteinrichtung setzt entgegen den Ausführungen der Klägerin kein „täuschendes“, „manipulatives“ oder „falschspielerisches“ Element voraus (Bl. 4889 BA E). Eine solche Voraussetzung ergibt sich weder aus Art. 3 Nr. 10 der Emissions-Grundverordnung noch aus anderen einschlägigen Vorschriften oder deren systematischem Zusammenhang. Insbesondere verweist die Formulierung der Begriffsbestimmung „um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu verändern“ nicht auf ein subjektives Moment, etwa im Sinne einer bestimmten Absicht des Verwenders von Abschalteinrichtungen, sondern beschreibt die objektive Voraussetzung einer zielgerichteten Steuerung aufgrund der ermittelten Parameter. Die Argumentation der Klägerin verkennt den Sinn und Zweck der Emissions-Grundverordnung.
(bb) Entgegen der Ansicht der Klägerin gehören zu den Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, nicht nur die Bedingungen, unter denen im Prüfverfahren die Einhaltung der festgelegten Grenzwerte überprüft wird.
Der NEFZ dient der Prüfung der Einhaltung der Emissionsgrenzwerte, welche zu den Voraussetzungen für die Typgenehmigung gehört. Der einzuhaltende Grenzwert für Stickoxide für die streitgegenständlichen Fahrzeugtypen der Abgasnorm Euro 6b betrug gemäß Anlage I, Tabelle 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 hier 80 mg/km. Der Fahrzyklus für die Prüfung kann wie folgt beschrieben werden: Die Prüfung im NEFZ dauert 19 Minuten und 40 Sekunden und setzt sich aus einem städtischen und einem außerstädtischen Teil mit jeweils genau festgelegtem Zeit-Weg-Profil zusammen. Der Prüfzyklus wird auf dem Rollenprüfstand durchführt. Die Höchstgeschwindigkeit im städtischen Teil beträgt 50 km/h, im außerstädtischen 120 km/h. Die Temperatur der Prüfkammer muss zwischen 20 °C und 30 °C (Thermo- oder Temperaturfenster des NEFZ) liegen. Auf dem Rollenprüfstand werden auch der Fahrwiderstand auf der Straße und die Schwungmasse des Autos im Straßenverkehr simuliert. Vor der Prüfung ist das Fahrzeug durch mehrfaches Fahren von Teilzyklen vorzukonditionieren und dann mindestens sechs Stunden in einem Raum einer relativ konstanten Temperatur zwischen 20 °C und 30 °C auszusetzen (vgl. die Zusammenfassung im Bericht des 5. Untersuchungsausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drs. 18/12900, S. 96 m.w.N.)
Würde man der Auslegung der Klägerin folgen, die darauf hinausliefe, dass eine wirksame Kontrolle der Emissionen auch außerhalb des Prüfverfahrens nur unter diesen eng umgrenzten Bedingungen des NEFZ gefordert werden könnte, würde die Vorschrift des Art. 3 Nr. 10 der Emissions-Grundverordnung und damit auch das Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen aus Art. 5 Abs. 2 ins Leere laufen und verlöre das Ziel der Verordnung, sicherzustellen, dass sich die Grenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12), seine praktische Wirksamkeit.
Aus den Vorschriften der Emissions-Grundverordnung ergibt sich hinreichend deutlich, dass die Pflicht der Hersteller weiter reicht, als eine wirksame Emissionskontrolle nur unter den engen Bedingungen zu gewährleisten, welche das Prüfverfahren zur Einhaltung der Grenzwerte auf dem Rollenprüfstand definieren.
Die Hersteller sind verpflichtet, die Emissionen während der gesamten normalen Lebensdauer eines Fahrzeuges bei normalen Nutzungsbedingungen wirkungsvoll zu begrenzen (Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 der Emissions-Grundverordnung) und das Fahrzeug so auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht (Art. 5 Abs. 1 der Verordnung).
Die Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus sind nicht geeignet, normale Nutzungs- bzw. Betriebsbedingungen abzubilden. Hiervon zeugen bereits die Erwägungsgründe 12 und 15 der im Jahr 2007 eingeführten Emissions-Grundverordnung.
Unter Bezugnahme auf Art. 14 Abs. 3 der Emissions-Grundverordnung, wonach die Verfahren, Prüfungen und Anforderungen für die Typgenehmigung der Durchführungsverordnung zu überprüfen und anpassen sind, so dass sie den im praktischen Fahrbetrieb tatsächlich entstehenden Emissionen entsprechen, wurde ab 2016 das Prüfverfahren zur Messung der Emissionen im Praxisbetrieb (Real Driving Emissions – RDE) eingeführt (Erwägungsgrund 1). In der Verordnung (EU) 2016/427 der Kommission vom 10. März 2016 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 6) führt Erwägungsgrund 2 aus: Die Kommission hat hierzu auf der Grundlage eigener Forschungen und externer Informationen eine eingehende Analyse mit dem Ergebnis durchgeführt, dass die in der Betriebspraxis mit Fahrzeugen des Typs Euro 5/6 tatsächlich entstehenden Emissionen, insbesondere die NOx-Emissionen von Dieselfahrzeugen, erheblich die Emissionen überschreiten, die im vorgeschriebenen Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) gemessen werden. Bereits im Januar 2011 hatte die Kommission vor diesem Hintergrund eine Arbeitsgruppe eingerichtet, in der alle Interessenträger an der Entwicklung eines Prüfverfahrens zur Messung der Emissionen im Praxisbetrieb (RDE) mitwirkten, das ein realistischeres Bild von den im Fahrbetrieb auf der Straße gemessenen Emissionen vermitteln sollte (Erwägungsgrund 4). Die zugrundeliegende Diskussion des Neuen Europäischen Fahrzyklus reicht deutlich weiter zurück.
Entsprechendes gilt für die seit 2008 auf der Ebene der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa entwickelte und als „Globale Technische Regelung“ (GTR) Nr. 15287 durch das Weltforum für die Harmonisierung der Regelungen für Kraftfahrzeuge (WP. 29) im März 2014 angenommene Worldwide harmonised Light-duty vehicles Test Procedure (WLTP), welche den Anspruch erhob, die tatsächlichen Fahrbedingungen realistischer abzubilden, als dies durch die Prüfungen des NEFZ und auch des RDE möglich war.
In der Stellungnahme für den Untersuchungsausschuss führt Pöhler aus: „Spätestens seit der umfangreichen Studie von Hausberger 2010 [Handbook Emission Factors for Road Transport], der wichtigsten Literatur zu Emissionsangaben, ist deutlich geworden, dass der Motorzustand von modernen Dieselfahrzeugen so ausgelegt ist, dass er im EURO NORM Prüfzyklus (NEDC) die NOx Emissionswerte einhält. Im realen Betrieb befindet sich der Motor jedoch nicht in diesem Motorzustand, so dass vielfach höhere Emissionswerte auftreten. Die Motorzustände wurden so manipuliert, um die Werte im NEDC-Zyklus gerade noch einzuhalten. Die Schwächen der Prüfung wurden hier ausgenutzt. Dies betrifft im Wesentlichen Dieselfahrzeuge aller Hersteller.“ (Pöhler, Langjährige Hinweise für zu hohe Stickoxid (NOx) Fahrzeugemissionen im realen Verkehr, Ausschuss-Drs. 18[31]40, S. 6 m.w.N.).
Den Fahrzeugherstellern, wie auch hier der Klägerin im Zeitpunkt der Typgenehmigung 2014/2015, war der Umstand, dass der NEFZ die Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, nicht abbilden kann, also hinlänglich bekannt. Vor diesem Hintergrund erscheint es dem Gericht nicht überzeugend, dass die Klägerin sich darauf zurückziehen will, sie habe die hier in Frage stehenden Vorschriften so verstanden, dass es ausreiche, dass sich ihre Fahrzeuge „unter den gesetzlich vorgesehenen Typ-1/NEFZ Testbedingungen“ immer gleich verhielten, „unabhängig davon, ob sie im Labor oder auf der Straße getestet werden“ (Bl. 4890 BA E). Es ist nicht ausreichend, dass die Grenzwerte unter NEFZ-Bedingungen auf dem Prüfstand und unter NEFZ-Bedingungen im realen Straßenverkehr eingehalten werden.
Die Verwendung einer Emissionsstrategie, welche die volle Wirksamkeit eines Emissionskontrollsystems nur gewährleistet, wenn die Nutzung eines Fahrzeuges unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) erfolgt, ist eine potentielle Abschalteinrichtung. Von dem Begriff der (unzulässigen) Abschalteinrichtungen wird daher nicht nur eine Softwaresteuerung erfasst, welche eine sog. Prüfstanderkennung mit Umschaltlogik enthält, sondern auch eine solche, welche lediglich die Anforderungen dieses Prüfverfahrens „nachmodelliert“.
In dem Verwaltungsverfahren, welches dem angefochtenen Rückruf-Bescheid vorausging, stellte die Beklagte fest: „Unter Berücksichtigung des Zusammenspiels aller verwendeten Ab- und Umschaltungen in Kombination mit Bezug auf eine Verringerung der Wirksamkeit der Emissionsminderungsysteme AGR und SCR (siehe Tabelle 1) ist das KBA nach Prüfung alter sowie neuer Datensätze zu dem abschließenden Ergebnis gelangt, dass das Gesamtsystem darauf ausgelegt war, die Emissionsgrenzwerte in der Typ-1 Prüfung sicher einzuhalten. Außerhalb der in der Typ-1 Prüfung Anwendung findenden Betriebszustände und Umgebungsparameter war das Gesamtsystem darauf ausgelegt, dass sich das Emissionsverhalten durch Verringerung der Wirksamkeit der Emissionsminderungssysteme verschlechtert“ (Bl. 411 BA G).
(cc) Die Bedingungen, unter denen die Software der Klägerin in den Fahrzeugen Einfluss auf das Emissionskontrollsystem nimmt, gehören zu den Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind.
Aus Sicht der Beklagten repräsentiert der von der Klägerin verwandte Drehzahl-/Lastbereich die im NEFZ abgerufenen Betriebspunkte, weshalb von einer (unzulässigen) „NEFZ-spezifische Applikation“ auszugehen sei (Bl. 412 BA G). Drehzahlen von 2.400 U/min bzw. 2.900 U/min gehören aber ebenso wie das durch die Hysterese erfasste Ansteigen und Abfallen der Drehzahlen und die erhöhten Kraftstoffanforderungen zu den normalenBetriebsbedingungen im alltäglichen Fahrbetrieb. Entsprechende Drehzahlen werden jedenfalls bei Beschleunigungen oder hohen Geschwindigkeiten erreicht. Eine Drehzahl von 2.400 U/min kann sogar eher noch als mittlerer Bereich der Drehzahlspanne eines PKW-Dieselmotors angesehen werden (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 09.11.2018 - 3 B 127/18 -, m.w.N.).
Zu den Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, gehören auch höhere Geschwindigkeiten als die für die Prüfung im NEFZ vorgesehene Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h. Im Hinblick auf die in der Software der Klägerin vorgesehene Verringerung bzw. Deaktivierung der Dosierung des Reduktionsmittels im SCR-System bei Geschwindigkeiten über 145 km/h bestehen ebenso keine Zweifel daran, dass diese zu den normalen Betriebsbedingungen gehören.
Betrachtet man die Geographie Europas ist auch ein Umgebungsluftdruck von unter 91,5 kPa als reale Fahrbedingung und damit normale Betriebsbedingung einzuordnen. Abhängig von der Temperatur der Luft und weiteren Faktoren entspricht dieser Luftdruck etwa dem in 850 m Höhe (NHN). Es steht aber fest, dass Fahrten auf Straßen über 1.000 Höhenmetern im Unionsgebiet üblich sind.
Die Prüfung des NEFZ wird auf dem Rollenprüfstand bei relativ konstanten Temperaturen zwischen 20 °C und 30 °C durchgeführt. Zu den Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, gehören jedenfalls Umgebungstemperaturen zwischen -15 °C und +40 °C, welche in den verschiedenen Teilen Europas regelmäßig vorkommen (VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 274). Weder das Abgasrückführungssystem noch das SCR-System zur Abgasnachbehandlung erfassen diesen Bereich normaler Betriebsbedingungen vollständig. Die Software der Klägerin verringert die AGR-Rate der Abgasrückführung bereits unterhalb von +16 °C und oberhalb von +32 °C bzw. +34,5 °C. Bei Temperaturen unterhalb von -10 °C bzw. -11 °C wird die Abgasrückführung deaktiviert. Im SCR-System wird unterhalb von +17 °C und oberhalb von +33 °C die Dosierung des Reduktionsmittels durch das Festlegen einer maximalen Effektivität der Reduktion der vorhandenen Stickoxide durch das Umschalten in den Transient Dosing Modus begrenzt.
(d) Durch die von der Klägerin in den Fahrzeugen der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen verwandte Software wird in Abhängigkeit von den beschriebenen Bedingungen in der Weise auf das Abgasrückführungssystem und das Abgasnachbehandlungssystem eingewirkt, dass sich die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert.
(aa) Das Gericht geht davon aus, dass die Wirksamkeit der Beseitigung von Schadstoffen durch das Abgasrückführungssystem mit der AGR-Rate zusammenhängt, die durch die Öffnung des AGR-Ventils bestimmt wird, welche durch die genannte Software gesteuert wird. Auch der EuGH geht von diesem Zusammenhang aus (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, Rn. 31). Mit Blick auf den für die Wirksamkeit der „motorinternen Strategie“ des Abgasrückführungssystems maßgeblichen Oxidationsprozess kann grundsätzlichgesagt werden: Je höher der Grad der Öffnung des AGR-Ventils, desto höher die AGR-Rate. Je höher die AGR-Rate, desto geringer die Menge der Roh-Emissionen von Stickoxiden nach dem (erneuten) Verbrennungsprozess (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 286 m.w.N.).
Diese Beschreibung der grundlegenden Wirkungsweise unter der Annahme sonst gleichbleibender Bedingungen ist eine Vereinfachung eines komplexen Prozesses. Eine Vielzahl von Parametern hat Einfluss auf die Menge der Stickoxide in den Abgasen nach der (erneuten) Verbrennung. Anzumerken ist aber, dass die Motorsteuerung der Klägerin in Abhängigkeit von den durch verschiedene Sensoren ermittelten Werten und entsprechend den in der Software hinterlegten Kennfeldern und Funktionen über die Steuerung verschiedenster Bauteile des Fahrzeuges Einfluss auf den wesentlichen Teil dieser Parameter nimmt. So bestimmt die Klägerin durch die Festlegung des Sollwertes für die Frischluftmasse bereits den Ausgangswert für die Abgasrückführung. Ihre Motorsteuerung bestimmt auch maßgeblich die weiteren Bedingungen des Verbrennungsprozesses. Dabei ist die Verringerung der Entstehung von Stickoxiden nur eine der Zielvorgaben, nach denen ein Hersteller die Software zur Motorsteuerung gestaltet. Insoweit kann dahinstehen, ob die Verringerung der AGR-Rate unter allen Umständen zu einer proportionalen Erhöhung der Roh-Emissionen von Stickoxiden führt. So mag es etwa zutreffen, dass bei niedrigen Umgebungstemperaturen auch nur eine geringere AGR-Rate erforderlich sein kann und eine geringfügige Korrektur der AGR-Rate bei niedrigen Temperaturen durchaus ohne messbare Auswirkungen auf die Stickoxid-Emissionen des Fahrzeuges bleiben kann. Auch mag es zutreffen, dass der Grad der Öffnung des AGR-Ventils sich, wie die Beklagte vorträgt, nicht in jedem Fall linear auf die AGR-Rate auswirkt. Das Gericht hält all dies für vernachlässigbar. Es geht davon aus, dass es für die Feststellung einer Verringerung der Wirksamkeit weder möglich noch notwendig ist, hier die Auswirkungen einer Verringerung des Öffnungsgrades des AGR-Ventils oder auch der AGR-Rate auf die Roh-Emissionen unter allen denkbaren Umständen abstrakt zu beschreiben.
(bb) Nach den bekannten Grundlagen der Wirkungsweise von SCR-System mit Harnstoff-einspritzung zur Minderung der Stickoxid-Emissionen in Dieselfahrzeugen durch eine Reaktion mit Ammoniak geht das Gericht davon aus, dass bei einer Verringerung der Einspritzmenge des harnstoffhaltigen Reduktionsmittels grundsätzlich die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert wird, soweit diese unter Bedingungen erfolgt, unter denen
1. Harnstoff vor dem SCR-Katalysator durch Thermolyse und Hydrolyse in Ammoniak umgesetzt werden kann,
2. eine Adsorption dieses Ammoniaks im SCR-Katalysator möglich ist,
3. Stickoxide in den Roh-Emissionen des Motors, die zum SCR-Katalysator gelangen, vorhanden sind,
4. eingespeichertes Ammoniak an der aktiven katalytischen Oberfläche mit diesen Stickoxiden nach den dargestellten SCR-Reaktionen reagieren kann und
5. es in Folge nicht erwünschter Nebenreaktionen nicht zu einer den Gesamtumsatz erhöhenden Bildung neuer Stickoxide kommt, welche der gesetzlichen Reglementierung unterliegen.
Wird die Dosierung der Einspritzmenge im Hinblick auf diese Bedingungen durch das in der Software einer Motorsteuerung enthaltene Modell ausreichend genau („bedarfsgerecht“) gesteuert, wäre eine – ggf. so begründbare – Anpassung der Menge nicht zu beanstanden. Zu einer Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems durch eine verringerte Dosierung des Reduktionsmittels kommt es nicht, soweit eine zusätzliche Einspritzung unter den gegebenen Bedingungen nicht zu einer weiteren Reduktion vorhandener Stickoxide führen kann. Ein SCR-System kann auch ohne zusätzliche Eindosierung in einem gewissen Umfang wirksam sein, wenn es an den Bedingungen (1) und (2) fehlt, aber die Bedingungen (3) bis (5) gegeben sind.
Bei der von der Klägerin in den streitgegenständlichen Fahrzeugtypen verwandten Emissionsstrategie erfolgt eine Dosierung des Reduktionsmittels jedoch nicht bedarfsgerecht. Die vom Kraftfahrt-Bundesamt geforderte Anpassung im Hinblick auf die Abgastemperatur vor dem SCR-Katalysator und die Stickoxidkonzentration im Abgasmassenstrom hätte von Anfang an nahegelegen, um die Leistung der Abgasnachbehandlung voll auszuschöpfen (vgl. hierzu das W., Gutachterliche Stellungnahme vom 16.12.2015, Bl. 669 BA E). Auch ist es hier mit Blick auf die Bedingungen (3) bis (5) offensichtlich nicht ausreichend, dass das SCR-System, wie die Klägerin vorträgt, etwa im Temperaturbereich zwischen -30 °C und +50 °C „grundsätzlich aktiv“ ist. Zugleich werden die erhöhten Roh-Emissionen des Motors nicht durch das SCR-System kompensiert, da die Abgasrückführung nahezu unter den gleichen Bedingungen reduziert wird, unter denen auch eine Umschaltung des SCR-Systems in den Transient Dosing Modus mit einem durch die Software festgelegten Wirkungsgrad des SCR-Katalysators von maximal 20 % umgeschaltet wird.
Nicht zu beanstanden wäre, wenn die Software der Klägerin eine Deaktivierung bzw. rechtzeitige Verringerung der Einspritzung von Reduktionsmittel im Rahmen einer alternativen Regelungsstrategie des SCR-Systems, wie sie es in der Beschreibung ihrer Emissionsstrategien ausführt, unter Bedingungen vorsähe, „where the SCR catalyst is no longer able to store NH3“ (Darstellung der Standard-Emissionsstrategien [Base Emission Strategies, BES] und der zusätzlichen Emissionsstrategien [Auxiliary Emission Strategies, AES], Anlage K04, S. 60).
Zu einer Verringerung der Wirksamkeit führt hier aber nicht das Fehlen der beschriebenen Voraussetzungen für eine Reduktion von Stickoxiden durch das SCR-System, sondern, wie die Klägerin im Ergebnis selbst ausführt, die Festlegung einer Soll-Effizienz des SCR-Katalysators im Transient Dosing Modus und die fehlende Modellgenauigkeit der ursprünglich von ihr verwandten Software (vgl. etwa Ausarbeitung zum Einsatz von AGR und SCR bei Dieselmotoren im Hinblick auf Motor-/Bauteilschutz, Anlage K16, S. 85 f.; Darstellung der Standard-Emissionsstrategien [Base Emission Strategies, BES] und der zusätzlichen Emissionsstrategien [Auxiliary Emission Strategies, AES], Anlage K04, S. 59 ff.; vgl. auch B., Gutachterliche Stellungnahme, Anlage K13, S. 12 f.) In der Darstellung der Emissionsstrategien (a.a.O., S. 62) heißt es: „The Transient Dosing control is the alternative dosing control strategy that can be used depending on SCR boundary conditions and environmental operating conditions where the NH3 storage model accuracy does not guarantee the best NOx reduction efficiency performance without having unwanted chemical reactions like NH3 slip, NH3 oxidation or N2O creation.“ In einer Stellungnahme an das Kraftfahrt-Bundesamt führt die Klägerin etwa aus: „Die gewählte Transient Dosing-Effizienz von 20 % war auch hier der nach unserem damaligen Kenntnisstand bestmögliche Kompromiss zwischen SCR-Effizienz und der schnellen SCR NH3 Speicher Reduktion, um besonders Ammoniak-Schlupf, aber auch NH3 Oxidation (welche NOx im SCR entstehen lässt) zu unterbinden. Eine höhere Effizienz im Transient-Modus erforderte zusätzliche neue Software, wie bereits erläutert. Diese neue Software erlaubt nunmehr eine bessere Kontrolle des Ammoniak-Schlupfs bei gleichzeitig verbesserten Umsetzungsraten von NOx.“ (Anlage K07, S. 14).
Zusammen mit den Erkenntnissen aus dem Verwaltungsverfahren verdeutlichen diese Ausführungen, dass die Gestaltung der ursprünglichen Software jedenfalls dazu führte, dass die Dosierung in einem nicht erforderlichen Umfang bereits unter Bedingungen reduziert wird, unter denen eine weitere Minderung vorhandener Stickoxide durch zusätzlich erzeugbares Ammoniak im SCR-System möglich gewesen wäre.
Auf die Ausführungen der Klägerin zu den Gründen für die Verringerung der Wirksamkeit kommt es dabei nicht an.
(cc) Die Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems ist hier anhand der vorhandenen Messdaten darstellbar.
Das Gericht hat im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes der Klägerin den durch die Messungen der Beklagten festgestellten, besonders krassen Anstieg der Stickoxidemissionen außerhalb des Prüfverfahrens (Einhaltung der Grenzwerte unter NEFZ-Prüfbedingungen bei einer Temperatur zwischen +20°C und +30°C und einer Erhöhung um den Faktor 5,0 bzw. 6,5 schon bei einer Senkung auf +10 °C) bereits als Indiz für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung angenommen (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 09.11.2018 - 3 B 127/18 -). Unabhängig von der Frage, ob diese ausnahmsweise zulässig sein könnte, war aufgrund dieser messbaren Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems jedenfalls von dem Vorhandensein einer Abschalteinrichtung auszugehen.
Ungeachtet dieser Annahme belegen die Messungen des Kraftfahrt-Bundesamtes aus dem weiteren Verwaltungsverfahren die Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems.
Messungen des Kraftfahrt-Bundesamtes bei Fahrzeugen mit der ursprünglichen Software wiesen signifikant erhöhte Emissionswerte für Stickoxide auf. Bei Messungen mit drei Fahrzeugen mit 2,0 Liter Motor im NEFZ bei +10 °C etwa wurden Stickoxid-Emissionen von 343-877 mg/km festgestellt. Diese Werte übersteigen den im Prüfverfahren maßgeblichen Grenzwert von 80 mg/km um den Faktor 4,2 bis 10,9. Messungen mit drei Fahrzeugen mit 1,6 Liter-Motor ergaben Stickoxid-Emissionen von 504-607 mg/km. Diese Werte liegen um den Faktor 6,3 bis 7,5 über dem Grenzwert. Bei Messungen des Kraftfahrt-Bundesamtes unter identischen Prüfbedingungen mit der von der Klägerin vorgestellten neuen Software wies keines der Fahrzeuge Stickoxid-Emissionen von mehr als 66 mg/km auf (vgl. etwa Bl. 4118 ff. BA E).
Anzumerken ist, dass das Kraftfahrt-Bundesamt bei diesen Messungen nur eine Veränderung der Umgebungstemperaturen in den Blick nahm. Weitere Verringerungen, die sich aus dem Zusammenspiels aller verwendeten Funktionen ergeben konnten, etwa durch höhere Drehzahlen und Lastanforderungen oder niedrigen Umgebungsdruck, wurden insoweit noch nicht einmal berücksichtigt.
Es überrascht, dass das Kraftfahrt-Bundesamt – zumindest nach den hier vorgelegten Unterlagen – die Feststellungen aus dem Verwaltungsverfahren offenbar nicht zum Anlass für eine umfassende und zielgerichtete Prüfung genommen hat. Dabei hätte es nahegelegen, dass es als Genehmigungsbehörde im Hinblick auf die einzelnen Parameter, soweit diese ihm jetzt bekannt sind, eine genaue Überprüfung insbesondere von Art und Umfangs der Wirkungen auf das Emissionsverhalten und ggf. andere typgenehmigungsrelevante Sachverhalte vornimmt, etwa hier bei niedrigen Temperaturen (Rollenprüfstand bis -15 °C) und hinsichtlich aller übrigen bekannten Funktionen.
Das Gericht erachtet für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides die Feststellungen der Beklagten aus dem Verwaltungsverfahren zusammen mit der dem Gericht bekannten Wirkungsweise der Systeme und den eigenen Angaben der Klägerin als ausreichend.
Diese zeigen, dass die in der bisherigen Software vorgesehene Parametrierung im Zusammenspiel der verschiedenen Funktionen zumindest zu weitgehende Einschränkungen des Emissionskontrollsystems enthielt. Die Klägerin hat dessen Potential mit der ursprünglichen Software nicht ausgeschöpft. Insbesondere der (potentiell) hohe Wirkungsgrad des vorhandenen SCR-Systems kann die Stickoxid-Emissionen in einem großen Bereich der Motorenkennfelder abdecken, wenn es nicht unter den gleichen Bedingungen eingeschränkt wird, wie die Wirksamkeit des Abgasrückführungssystems. Der Klägerin war es unbestritten möglich, eine erhebliche Steigerung der Wirksamkeit des gesamten Emissionskontrollsystems durch eine bloße Veränderung der Software zu erreichen, ohne dass hierfür eine Änderung der Hardware erforderlich war (vgl. so auch Gutachten B., Anlage K13, S. 16). Die Bedingungen, unter denen die ursprüngliche Software eine Reduzierung der AGR-Rate des Abgasrückführungssystems und Dosierung des Reduktionsmittels für das SCR-System zur Abgasnachbehandlung vorsah, konnten durch das von der Klägerin vorgestellte Software-Update deutlich eingeschränkt werden. Eine Verbesserung der Modellgenauigkeit sowie eine Steuerung der vorhandenen Aktoren unter Verwendung der durch die vorhandenen Sensoren ermittelbaren und physikalisch relevanten Parameter (im Gegensatz zu den zuvor zum Teil verwandten Hilfs- oder Ersatzgrößen) dürfte wesentlich dazu beigetragen haben, dass die Grenzwerte für Stickoxide jetzt auch im Verkehr auf der Straße eingehalten werden können.
Auf die Gründe für eine Verringerung der Wirksamkeit des Eimissionskontrollsystems durch die ursprüngliche Gestaltung der Software kommt es hier nicht an. Insbesondere ist es für die Einordnung als Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Emissions-Grundverordnung nicht von Bedeutung, dass die Klägerin ausführt, sie habe durch die von ihr gewählte „konservative Regelungsstrategie“ einen Ammoniak-Durchbruch und die Entstehung von Ablagerungen vermeiden wollen. Auch ist es nicht relevant, dass die Klägerin behauptet, sie habe die Software-Kalibrierung auf Basis ihres Verständnisses der technischen und physikalischen Beschränkungen im Zeitpunkt der Entwicklung des Emissionskontrollsystems konzipiert und erst jetzt aufgrund neuerer Erkenntnisse verbessern können. Dahinstehen kann schließlich auch, wie die Klägerin die in der Software enthaltene Emissionsstrategie gestaltet hätte, wenn sie nicht, wie behauptet, davon ausgegangen wäre, dass es ausreichend gewesen wäre, eine wirksame Begrenzung der Emissionen unter den Bedingungen zu gewährleisten, welche der NEFZ definiert.
(3) Die Verwendung dieser Abschalteinrichtungen, die die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringern, ist nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Emissions-Grundverordnung unzulässig. Von den in der Verordnung abschließend geregelten drei Ausnahmen von dem Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen kommt vorliegend allein eine Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a) der Verordnung in Frage. Demnach ist die Verwendung einer Abschalteinrichtung nicht unzulässig, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind eng auszulegen. Der EuGH verweist insoweit in ständiger Rechtsprechung auf die gebotene Wahrung der praktischen Wirksamkeit des Unionsrechts, die Beachtung seiner Zielsetzung und das vorgegebene Regel-Ausnahme-Verhältnis (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18 -, Rn. 111, 112; Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, Rn. 47; Urteil vom 14.07.2022 - C-134/20 -, Rn. 64; Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20 -, Rn. 62; Urteil vom 08.11.2022 - C-873/19 -, Rn. 87).
Entgegen der Ansicht der Klägerin führt die enge Auslegung der Voraussetzungen durch die Rechtsprechung nicht dazu, dass die Ausnahmevorschrift ihre praktische Wirksamkeit verliere. Auch handelt es sich nicht einen Fall unzulässiger Rechtsfortbildung durch die Gerichte.
(a) Eine Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a) der Emissions-Grundverordnung kommt nur in Frage, soweit es um den Schutz des Motors vor Risiken in Form von Beschädigung oder Unfall geht. Eine Ausnahme zum Schutz anderer Bauteile eines Fahrzeuges sieht die abschließende Regelung des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 nicht vor. Sie enthält keine allgemeine Ausnahme für einen „Bauteilschutz“. Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors sowie anderer Bauteile als Folge der normalen Verwendung des Fahrzeuges fallen nicht unter die Ausnahme (VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 296 ff.).
(aa) Ein Motor ist eine Kraftmaschine, die mechanische Arbeit verrichtet, indem sie eine Energieform in kinetische Energie umwandelt. Im Falle der streitgegenständlichen Fahrzeuge ist dies derjenige Teil des Fahrzeuges, welcher der Umsetzung der chemischen Energie des Dieselkraftstoffes in Bewegungsarbeit dient (Verbrennungsmotor). Die bei der Verbrennung freigesetzte Wärme wird über Volumenänderungsarbeit zu mechanischer Arbeit umgesetzt, indem der Druck der Verbrennungsgase auf die Oberfläche der Kolben einwirkt und diese in Bewegung setzt. Inwieweit neben dem Verbrennungsmotor als Antriebsenergiewandler auch der Antriebsstrang im Sinne der Gemeinsamen Entschließung Nr. 2 (M.R.2) zu den Übereinkommen von 1958 und 1998 mit umfasst wird (vgl. Ziffer 2 der Anlage 3b der VO (EU) 2017/1151) muss hier nicht entschieden werden.
(bb) Andere Bauteile des Fahrzeuges sind von dem Begriff des Motors abzugrenzen.
Zum Teil wird von einem „Motor“ zwar in einem weiteren Sinne gesprochen. Eine solch weite Verwendung des Begriffs, der weitere Teile des Fahrzeuges ebenfalls als zum „Motor“ gehörig bezeichnet, ist bei der gebotenen engen Auslegung der technischen Anforderungen des Unionsrechts für die Genehmigung von Emissionen aber nicht zugrunde zu legen.
Der EuGH verweist insoweit auf die enge Auslegung der Vorschrift sowie darauf, dass in Anhang I der Durchführungsverordnung ausdrücklich zwischen dem Motor und dem Emissionsminderungssystem unterschieden wird. Die Vorgaben für den „Motor“ sind nämlich in Abs. 3.3.1.2 dieses Anhangs aufgeführt, während die Vorgaben für die „Parameter des Emissionsminderungssystems“ in Abs. 3.3.1.3 dieses Anhangs enthalten sind. Dieser letzte Absatz umfasst unter den Buchstaben a) und c) ausdrücklich Katalysatoren und Partikelfilter und die Abgasrückführung. Außerdem gelten nach Art. 10 Abs. 1 Unterabs. 2 dieser Verordnung Partikelfilter für die Zwecke der Verordnung als emissionsmindernde Einrichtungen. Folglich handelt es sich bei dem AGR-Ventil, dem AGR-Kühler und dem Dieselpartikelfilter um vom Motor getrennte Bauteile. Das AGR-Ventil befindet sich in unmittelbarer Nähe des Motorblocks. Wird das AGR-Ventil geöffnet, gelangen die Abgase in den Gasansaugkrümmer, damit sie ein zweites Mal verbrannt und mittels eines Wärmetauschers, dem AGR-Kühler, gekühlt werden. Der Partikelfilter, der sich vor dem Auspuffrohr befindet, ermöglicht es seinerseits, die Luft zu filtern, um verschmutzende Feinstaubpartikel aufzufangen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, Rn. 48, 49).
(cc) Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Vorschrift zum Motorschutz dahingehend eng auszulegen, dass die Einrichtung es ermöglichen muss, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen. Denn der Begriff des Unfalls bezeichnet im üblichen Sprachgebrauch ein unvorhergesehenes und plötzliches Ereignis, das Schäden oder Gefahren wie Verletzungen oder den Tod nach sich zieht und der Begriff der Beschädigung einen im Allgemeinen auf einer gewaltsamen oder plötzlichen Ursache beruhenden Schaden (EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18 -, Rn. 108 f.).
(dd) Verschmutzung und der Verschleiß des Motors können nicht als Beschädigung oder Unfall im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden, denn sie sind im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent. Eine solche Auslegung wird auch durch das mit der Emissions-Grundverordnung verfolgte Ziel bestätigt, das darin besteht, in der Union die Umwelt zu schützen und die Luftqualität zu verbessern; dies impliziert eine wirksame Verringerung der Stickoxid-Emissionen während der gesamten normalen Lebensdauer der Fahrzeuge. Das Verbot, auf das sich die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a) der Verordnung bezieht, würde ausgehöhlt und jeder praktischen Wirksamkeit beraubt, wenn es zulässig wäre, dass die Hersteller Fahrzeuge allein deshalb mit solchen Abschalteinrichtungen ausstatten, um den Motor vor Verschmutzung und Verschleiß zu schützen. Infolgedessen sind nur unmittelbare Beschädigungsrisiken, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen, geeignet, die Nutzung einer Abschalteinrichtung zu rechtfertigen (EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18 -, Rn. 110 ff.).
Der EuGH verweist an dieser Stelle ausdrücklich auf die Auslegung der Generalanwältin, welche im Weiteren ausführt, dass der Verschleiß und die Verschmutzung des Motors oder eines Motorteils das unausweichliche Ergebnis einer normalen Verwendung des Fahrzeugs sind. Dabei handelt es sich um gewöhnliche und vorhersehbare Auswirkungen der schrittweisen Ablagerung von Verunreinigungen im Motor während der gesamten normalenLebensdauer des Fahrzeugs unter normalen Nutzungsbedingungen – die im Übrigen mit Hilfe langfristig geplanter regelmäßiger Wartungsmaßnahmen abgemildert werden können. Es handelt sich somit weder um Unfälle oder Beschädigungen, noch um Gefahren für den sicheren Betrieb des Fahrzeugs. Es obliegt den Fahrzeugherstellern, sicherzustellen, dass Fahrzeuge während ihrer gesamten normalen Lebensdauer die in den Emissionsvorschriften festgelegten Grenzwerte einhalten und dass diese Fahrzeuge unter Einhaltung dieser Grenzwerte im Betrieb sicher sind. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass die Funktion eines Emissionskontrollsystems die Lebensdauer oder die Zuverlässigkeit des Motors (langfristig) negativ beeinflussen kann; dieser Umstand rechtfertigt es jedoch keineswegs, dieses System beim normalen Fahrzeugbetrieb unter normalen Nutzungsbedingungen zu deaktivieren, nur um den Motor gegen seinen Verschleiß oder seine fortschreitende Verschmutzung zu schützen. Eine andere Auslegung würde de facto implizieren, dass wirtschaftliche Interessen (wie etwa die Erhaltung des Wiederverkaufswerts des Fahrzeugs) Vorrang vor der öffentlichen Gesundheit hätten. Dieses Ergebnis stünde im Widerspruch sowohl zum Wortlaut als auch zum Geist der Emissions-Grundverordnung (Generalanwältin Sharpston, Schlussanträge vom 30.04.2020 - C-693/18 -, Rn. 135 ff.).
(ee) Die Verschmutzung und der Verschleiß anderer Teile als solcher des Motors, sowie deren in Folge mögliche Fehlfunktion sind nach dem zuvor Gesagten für sich genommen erst recht nicht geeignet, eine Ausnahme von dem Verbot von Abschalteinrichtungen aus Gründen des Motorschutzes zu begründen.
Dies gilt insbesondere auch für die ihrer Funktion nach besonderen Belastungen ausgesetzten Teile des Emissionsminderungssystems. Auch hier gehört zu den gewöhnlichen und vorhersehbaren Auswirkungen eine schrittweise Ablagerung von Verunreinigungen während der gesamten normalen Lebensdauer des Fahrzeugs unter normalen Nutzungsbedingungen. Auch hier kann es nicht darauf ankommen, dass dies die Lebensdauer langfristig negativ beeinflusst und es bei Fortschreiten schließlich zu einer Fehlfunktion kommen kann, wenngleich nicht vorhersehbar ist, wann und in welchem Umfang dies der Fall sein mag.
Ein Argument für eine Ausnahme ergibt sich auch nicht daraus, dass der Hersteller neben den emissionsrechtlichen Bestimmungen der Grenzwerte und dem Verbot von Abschalteinrichtungen die erforderliche Dauerhaltbarkeit gewährleisten muss. Aus Gründen der Rechtsklarheit regelt Ziffer 2 c) der Anlage 3b der VO (EU) 2017/1151 dies nunmehr ausdrücklich: Die Dauerhaltbarkeit und der langfristige Schutz des Motors oder von Bauteilen des Emissionsminderungssystems vor Verschleiß und Fehlfunktionen gelten nicht als zulässige Begründung für eine Ausnahme vom Verbot von Abschalteinrichtungen. Entsprechendes hatte zuvor bereits die Europäische Kommission entschieden (vgl. dies., Leitlinien für die Bewertung zusätzlicher Emissionsstrategien und des Vorhandenseins von Abschalteinrichtungen im Hinblick auf die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) vom 26.01.2017, S. 8). Bereits zuvor ergab sich dies aus der Auslegung der Vorschrift.
(ff) Ein Schutz anderer Bauteile ist nach der Rechtsprechung des EuGH nur relevant, wenn dieser zum Schutz des Motors vor unmittelbaren Risiken in Form von Beschädigung oder Unfall notwendig ist.
Eine Abschalteinrichtung, die etwa die Einhaltung der in dieser Verordnung vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur innerhalb eines Thermofensters gewährleistet, kann nicht allein deshalb unter die in dieser Bestimmung vorgesehene Ausnahme vom Verbot der Verwendung solcher Einrichtungen fallen, weil diese Einrichtung zur Schonung von Anbauteilen wie AGR-Ventil, AGR-Kühler und Dieselpartikelfilter beiträgt, es sei denn, es ist nachgewiesen, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines dieser Bauteile verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, Rn. 62; Urteil vom 14.07.2022 - C-134/20 -, Rn. 74; Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20 -, Rn. 73; Urteil vom 08.11.2022 - C-873/19 -, Rn. 89).
(b) Eine Ausnahme von dem Verbot von Abschalteinrichtungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a) der Emissions-Grundverordnung setzt voraus, dass die Abschalteinrichtung zugleich dazu dient, den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Erfasst werden nur unmittelbare Beschädigungsrisiken für den Motor, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen können (VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 309 ff.).
(aa) Die Rechtsprechung des EuGH verweist auf den Wortlaut der Vorschrift, dem zu entnehmen ist, dass eine Abschalteinrichtung, um unter die in dieser Bestimmung enthaltene Ausnahme zu fallen, nicht nur notwendig sein muss, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen, sondern auch um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Die Bestimmung ist angesichts der Verwendung der Konjunktion „und“ dahin auszulegen, dass die darin vorgesehenen Voraussetzungen kumulativ sind (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, Rn. 61; Urteil vom 14.07.2022 - C-134/20 -, Rn. 73; Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20 -, Rn. 72; Urteil vom 08.11.2022 - C-873/19 -, Rn. 88).
(bb) Die Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung kann nicht allein damit begründet werden, dass sie notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen. Ebenso wenig kann zur Begründung allein darauf abgestellt werden, dass eine Abschalteinrichtung notwendig sei, um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Vielmehr muss ein unmittelbares Risiko für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall geradeursächlich sein für das Risiko für den sicheren Betriebs des Fahrzeuges.
Der EuGH macht deutlich, dass nur unmittelbare Beschädigungsrisiken für den Motor, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen, geeignet sind, die Nutzung einer Abschalteinrichtung zu rechtfertigen (EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18 -, Rn. 114).
Nicht ausreichend für eine Ausnahme ist damit, dass es infolge einer sich realisierenden sonstigen Gefahr für den sicheren Betrieb eines Fahrzeuges zu einer Beschädigung oder einem Unfall des Fahrzeuges kommen kann, auch wenn hierdurch schließlich der Motor Schaden nehmen mag. Die Vorschrift sieht keine allgemeine Ausnahme in Ansehung sämtlicher Gefahren vor, die mit dem Betrieb eines Fahrzeuges einhergehen. Ein Risiko für den sicheren Betrieb kann sich unter bestimmten Umständen aus der Fehlfunktion nahezueines jeden Bauteils ergeben. Wenn der Verordnungsgeber diese allgemeine Gefahr hätte erfassen wollen, hätte er statt der Konjunktion „und“ eine disjunktive Verbindung („oder“) der zwei Voraussetzungen verwenden oder eine andere Formulierung wählen können, die entscheidend auf das Vorliegen einer Gefahr für den sicheren Betrieb abstellt. Insoweit ist daran zu erinnern, dass Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Emissions-Grundverordnung eine Regelung der Anforderungen für die Genehmigung der Emissionen enthält. Die eng auszulegende Ausnahme zu dem Verbot von Abschalteinrichtungen ist nicht dazu bestimmt, der Behörde oder dem Hersteller einen Spielraum für die Gewährleistung der allgemeinen Produktsicherheit zu Lasten der Emissionsminderung zu eröffnen. Es ist möglich, dass bei Verwendung einer bestimmten Technik die Produktsicherheit nicht gewährleistet werden kann, Art. 5 Abs. 2 Satz 2 aber keinen Raum für eine Ausnahme lässt.
Die Regelung des Unionsrechts zum Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen aus Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Emissions-Grundverordnung lässt über die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 geregelten Ausnahmen hinaus keinen Raum für weitere Abwägungen oder Kompromisse. Dies bedeutet aber keinesfalls, dass die zuständige Behörde Risiken für Leib und Leben zu tolerieren habe. Die Vorschriften betreffen nur die Genehmigung für Emissionen. Ein Autohersteller ist verpflichtet, die hier durch das geltende Recht vorgegebenen technischen Anforderungen einzuhalten und gleichzeitig zu gewährleisten, dass von seinen Fahrzeugen keine Gefahr für die Verkehrssicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die Umwelt ausgeht. Ansonsten muss die Behörde tätig werden.
Das Gericht hat – auch mit Blick auf die Erwägung, die Vorteile des Dieselmotors erhalten zu wollen – Verständnis dafür, dass es die Hersteller vor besondere Herausforderungen stellt, dass alle gesetzlichen Anforderungen unabhängig voneinander zu erfüllen sind. Dies kann jedoch nicht dazu führen, dass von den unionsrechtlichen Vorgaben abzuweichen wäre. Wer keine vorschriftsmäßige Dieseltechnologie gestalten kann oder will, darf solche nicht auf den Markt bringen (VG Schleswig, Beschluss vom 09.11.2018 - 3 B 127/18 -).
(c) Für die Inanspruchnahme einer Ausnahme von dem Verbot von Abschalteinrichtungen ist es erforderlich, aber nicht ausreichend, dass eine bestimmte Einrichtung zum Schutz des Motors vor Beschädigung oder Unfall und zur Gewährleistung des sicheren Betriebes des Fahrzeugs dient. Voraussetzung ist nach dem Wortlaut der Vorschrift, dass die Einrichtung zu diesem Zweck „notwendig ist“ (VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 315 ff.).
(aa) Mit Blick auf die Ziele der Emissions-Grundverordnung sowie die Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit kann nicht bereits dann angenommen werden, dass eine Abschalteinrichtung notwendig ist, wenn in dem konkret-individuellen Fall eines Fahrzeuges technische Situationen auftreten können, in denen eine Einrichtung zum Schutz des Motors und zur Gewährleistung des sicheren Betriebes technisch sinnvoll ist. Eine solche isolierte Betrachtung des konkreten Einzelfalles durch die Behörde wäre verfehlt. Sie überließe es letztlich den Herstellern, sich etwa aufgrund eines höheren Kosten- oder Bauraumaufwandes frühzeitig alleine auf eine suboptimale Bauweise und Schwerpunktsetzung bei der weiteren Entwicklung festzulegen, um dann Ausnahmen in Anspruch zu nehmen.
Die Voraussetzung der Notwendigkeit kann nur so verstanden werden, dass eine Ausnahme von dem Verbot von Abschalteinrichtungen nicht zu gewähren ist, soweit im Zeitpunkt der Typgenehmigung Alternativen zur Verfügung stehen, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, ohne die Wirkung von Emissionskontrollsystemen zu verringern. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sich Risiken durch eine andere Konzeption, Konstruktion oder Werkstoffwahl vermeiden lassen (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 09.11.2018 - 3 B 127/18 -; vgl. auch die Ausarbeitung der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages, Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen, WD 7 - 3000 - 031/16, S. 13 f.; Führ, Gutachterliche Stellungnahme für den Deutschen Bundestag - 5. Untersuchungsausschuss der 18. Wahlperiode, WD 7 - 3000 - 031/16, S. 7 f.; vgl. inzwischen Ziffer 2 b) der Anlage 3b der VO (EU) 2017/1151).
Der EuGH führt entsprechend aus, dass eine Abschalteinrichtung nur dann „notwendig“ im Sinne der Bestimmung ist, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann (Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, Rn. 69; Urteil vom 14.07.2022 - C-134/20 -, Rn. 81; Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20 -, Rn. 80; Urteil vom 08.11.2022 - C-873/19 -, Rn. 94).
(bb) Dem steht nicht entgegen, dass die EG-Typgenehmigung nach der Emissions-Grundverordnung nicht von der Verwendung einer bestimmten Technologie abhängig ist und in diesem Sinne von einem „technikneutralen Ansatz“ gesprochen werden kann (vgl. Generalanwalt Rantos, Schlussanträge vom 23.09.2021 – C-128/20, C-134/20 und C-145/20 -, Rn. 129; Schlussanträge vom 03.03.2022 - C-873/19 -, Rn. 82).
Diese Aussage darf nicht aus ihrem Kontext gelöst werden. Die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Emissions-Grundverordnung dient nicht dazu, dem Hersteller Handlungsspielräume zu eröffnen. Handlungsspielräume bestehen nur innerhalb des Rahmens, den die Vorgaben der Verordnung und das Gebot ihrer praktischen Wirksamkeit im Übrigen bilden. Die Vorschriften, welche in ihrer Gesamtheit eine wirksame Verringerung der Stickoxid-Emissionen während der gesamten normalen Lebensdauer der Fahrzeuge verlangen, stellen bereits das Ergebnis einer Abwägung der Ziele dar, einerseits die Vorteile des Dieselmotors beim Kraftstoffverbrauch und bei der Kohlenwasserstoff- und Kohlenmonoxid-Emission nicht aufzugeben, andererseits ein hohes Umweltschutzniveau sicherzustellen und die Luftqualität in der Union zu verbessern (Erwägungsgrund 1 und 6). Dabei wurde berücksichtigt, wie sich die Festlegung der Emissionsgrenzwerte auf die Märkte und die Wettbewerbsfähigkeit auswirken, es sollten aber auch Anregungen zu Innovationen gegeben werden (Erwägungsgrund 7). Die Aussage, dass weitere Anstrengungen unternommen werden sollten, um sicherzustellen, dass sich die Grenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (Erwägungsgrund 12), ist zwar in erster Linie eine Selbstverpflichtung des Verordnungsgebers. Nach Auffassung des Gerichts zielt die Verordnung aber darauf ab, auch von den Herstellern ein ambitioniertes Vorgehen zu verlangen, welches die bestehenden technischen Möglichkeiten ausnutzt und frühzeitig weiterentwickelt, um die vorgesehenen Grenzwerte auch unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, so weit wie möglich einzuhalten.
Der EuGH hat insoweit ausgeführt, dass die Verordnung zwar keineswegs den Einsatz einer bestimmten Technologie vorschreibt, es aber Sache der Hersteller ist, sich anzupassen und technische Vorrichtungen anzuwenden, mit denen diese Grenzwerte eingehalten werden können. Er hat dabei hervorgehoben, dass der Unionsgesetzgeber bei der Festlegung der Grenzwerte für Schadstoffemissionen die wirtschaftlichen Interessen der Automobilhersteller und insbesondere die Kosten, die den Unternehmen durch die erforderliche Einhaltung dieser Werte auferlegt werden, bereits berücksichtigt hat. Das Ziel der Verordnung, in der Union die Umwelt zu schützen und die Luftqualität zu verbessern, impliziert eine wirksame Verringerung der Stickoxid-Emissionen während der gesamten normalen Lebensdauer der Fahrzeuge. Wenn aber eine Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a) der Verordnung allein deshalb zugelassen würde, weil z.B. die Kosten für die Forschung hoch sind, die technische Ausrüstung teuer ist oder für den Nutzer häufigere und kostspieligere Wartungsarbeiten am Fahrzeug anfallen, würde dieses Ziel in Frage gestellt (EuGH, Urteil vom 08.11.2022 - C-873/19 -, Rn. 92 und 93; Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, Rn. 67, 68; Urteil vom 14.07.2022 - C-134/20 -, Rn. 79, 80, sowie Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20 -, Rn. 78, 79).
Jedenfalls solange es den Herstellern nicht gelingt, eine wirksame Begrenzung der Emissionen durch eine Einhaltung der Grenzwerte auch im normalen Fahrbetrieb zu erreichen, muss alles Notwendige getan werden, um Emissionen zumindest zu verringern, bevor eine Ausnahme von dem Verbot von Abschalteinrichtungen in Anspruch genommen werden kann. Die Verringerung der Wirksamkeit eines Emissionskontrollsystems zu Lasten von Umweltschutz und Gesundheit stellt sich vor diesem Hintergrund gewissermaßen als eine „ultima ratio“ dar.
(cc) Das Gericht kann vorliegend die Frage offenlassen, ob sich aus einer weiteren Auslegung des Art. 5 Abs. 2 der Emissions-Grundverordnung ergibt, dass für den Fall, dass die Verwendung einer Abschalteinrichtung – anders als hier – ausnahmsweise zulässig sein sollte, eine Kompensationspflicht des Herstellers besteht. Ausdrücklich hat der Verordnungsgeber eine solch naheliegende Verpflichtung nicht vorgesehen. Mit Blick auf die praktische Wirksamkeit und die Zielsetzung der Verordnung sowie das Regel-Ausnahme-Verhältnis der Vorschrift hält das Gericht es allerdings für denkbar, dass die Vorschrift dahingehen auszulegen sein könnte, dass in dem Fall, dass eine bestimmte Abschalteinrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, der Hersteller verpflichtet ist, die Verringerung der Wirksamkeit (eines Teils) des Emissionskontrollsystems durch andere technischeLösungen zur Emissionskontrolle soweit wie möglich auszugleichen. Auf diese Weise könnte nach der bereits beschrieben Gesamtbetrachtung eines Emissionskontrollsystems eine notwendige und daher ausnahmsweise zulässige Verringerung der Wirksamkeit eines Abgasrückführungssystems durch die Kombination mit einer Abgasnachbehandlung kompensiert werden. Im Idealfall wäre ein vollkommener Ausgleich möglich und läge infolge möglicherweise schon begrifflich keine (unzulässige) Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung vor. Unabhängig davon entspräche die Verpflichtung zu einem Ausgleich, selbst wenn dieser nur teilweise möglich sein sollte, dem Ziel einer Minderung der Stickoxid-Emissionen bei Dieselfahrzeugen im Sinne einer möglichst weitgehenden Annäherung an die gesetzlichen Grenzwerte. Der bereits mehrfach zu den Voraussetzungen, unter denen eine Ausnahme von dem Verbot von Abschalteinrichtungen in Anspruch genommen werden kann, angerufene EuGH hat solches bislang nicht entschieden. Für die Entscheidung des Gerichts kommt es vorliegend auf eine Kompensationspflicht nicht an.
(dd) Die Beurteilung, ob eine Einrichtung notwendig ist, um in einem bestimmten Fall den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, schließt eine Prognose ein.
Dies wird auch deutlich, wenn der EuGH davon spricht, unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (EuGH, Urteil vom 08.11.2022 - C-873/19 -, Rn. 89 m.w.N.). Die Auslegung und Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Emissions-Grundverordnung, insbesondere der Voraussetzung einer Notwendigkeit, erfordert eine Risikobewertung, welche die Wahrscheinlichkeit des Eintretens und die Schwere der Beschädigung oder des Unfalls des Motors sowie die möglichen Folgen für den Betrieb des Fahrzeuges in den Blick nimmt.
(ee) Die Erteilung einer Typgenehmigung für Fahrzeuge oder Systeme, in denen eine Abschalteinrichtung verwendet wird, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Emissions-Grundverordnung ausnahmsweise zulässig ist, setzt voraus, dass die Notwendigkeit in dem dargestellten Sinne nachgewiesen ist.
Den Nachweis zu erbringen ist Sache des Herstellers, der die Typgenehmigung beantragt und die Ausnahme von dem Verbot von Abschalteinrichtungen in Anspruch nehmen will. Ihn treffen im Typgenehmigungsverfahren weitgehende Mitwirkungspflichten. Ohne seine Mitwirkung wäre eine Überprüfung auch kaum möglich.
Die Genehmigungsbehörde darf eine beantragte EG-Typgenehmigung nicht erteilen oder durch die nachträgliche Genehmigung später offengelegter, geprüfter und als zulässig bewerteter Abschalteinrichtungen erweitern, solange die Voraussetzungen für eine Bescheinigung der Vorschriftsmäßigkeit nicht hinreichend nachgewiesen sind. Die Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Emissions-Grundverordnung ging über Ziffer 2.1.6 Satz 2 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 hinaus, welche zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Emissions-Grundverordnung lediglich vorsah, dass die Nutzung einer Abschalteinrichtung ausnahmsweise zulässig seien kann, wenn sie mit einer Notwendigkeit „begründet wird“. Eine bloße Plausibilitätskontrolle der Begründung des Herstellers durch die Behörde genügt damit nicht den Anforderungen des Unionsrecht für die EG-Typgenehmigung. Die Behörde hat die Vorschriftsmäßigkeit vollumfänglich zu prüfen und sich eine eigene Überzeugung zu bilden. Sie kann sich bei ihrer Überprüfung der Technischen Dienste bedienen. Die Behörde darf eine Typgenehmigung, die eine Ausnahme von dem Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen umfassen würde, nur dann erteilen – oder eine bestehende Typgenehmigung dahingehend modifizieren –, wenn deren Voraussetzungen im Zeitpunkt ihrer Entscheidung nachgewiesen sind.
Für den Fall, dass es nicht möglich sein sollte, festzustellen, ob eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a) der Emissions-Grundverordnung notwendig ist, erinnert der Generalanwalt des EuGH zu Recht an die gebotene enge Auslegung (Generalanwalt Rantos, Schlussanträge vom 23.09.2021 - C-128/20, C-134-20, C-145-20 -, Rn. 127). Der Gerichtshof folgt dem in seinen Entscheidungen, indem er betont, dass die Notwendigkeit „nachgewiesen“ sein muss (EuGH, Urteil vom 14.7.2022 - C-128/20 -, Rn. 62, 70).
Die Prüfung, ob die Voraussetzungen für eine Ausnahme tatsächlich vorliegen, d.h. insbesondere die Notwendigkeit einer Abschalteinrichtung nachgewiesen ist, ist, worauf auch der EuGH hinweist, Sache des Gerichts. Die Entscheidung der Behörde ist vollständig gerichtlich überprüfbar, auch wenn sie im Rahmen der unbestimmten Rechtsbegriffe eine Bewertung von Risiken einschließt. Das Gericht ist dabei weder an Risikobewertungen der Hersteller – vgl. Ziffer 2 a) der Anlage 3b der VO (EU) 2017/1151 – gebunden, noch räumt die Verordnung der Genehmigungsbehörde einen Beurteilungs- oder Prognosespielraum ein. Hinzuweisen ist zudem darauf, dass es auch mit Blick auf den Amtsermittlungsgrundsatz aus § 86 VwGO grundsätzlich nicht Sache des Gerichts ist, die erforderlichen Nachweise etwa durch die Einholung von Sachverständigengutachten im gerichtlichen Verfahren erst zu erbringen oder zu ermöglichen.
(d) Nach der Rechtsprechung des EuGH ergibt sich mit Blick auf die praktische Wirksamkeit und Zielsetzung der Verordnung sowie das in Art. 5 Abs. 2 der Emissions-Grundverordnung geregelte Regel-Ausnahme-Verhältnis eine ungeschriebene Rückausnahme (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 332 ff.).
Demnach trifft es zwar zu, dass Art. 5 Abs. 2 Buchst. a) der Emissions-Grundverordnung formell keine weiteren Voraussetzungen für die Anwendung der in dieser Bestimmung vorgesehenen Ausnahme vorschreibt. Doch würde nach der Auffassung des EuGH eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, offensichtlich dem mit der Emissions-Grundverordnung verfolgten Ziel, von dem diese Bestimmung nur unter ganz besonderen Umständen eine Abweichung zulässt, zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickoxid-Emissionen von Fahrzeugen führen. Der Gerichtshof ist daher zu dem Ergebnis gelangt, dass in Anbetracht der Tatsache, dass Art. 5 Abs. 2 Buchst. a) der Verordnung eng auszulegen ist, eine solche Abschalteinrichtung nach dieser Bestimmung nicht gerechtfertigt sein kann. Ließe man nämlich zu, dass eine solche Abschalteinrichtung unter die in dieser Bestimmung vorgesehene Ausnahme fallen könnte, würde dies dazu führen, dass diese Ausnahme während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen anwendbar wäre, so dass der in Art. 5 Abs. 2 der Verordnung aufgestellte Grundsatz des Verbots solcher Abschalteinrichtungen in der Praxis weniger häufig zur Anwendung kommen könnte als diese Ausnahme (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, Rn. 64 und 65; Urteil vom 14.07.2022 - C-134/20 -, Rn. 76 und 77; Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20 -, Rn. 75 und 76; Urteil vom 08.11.2022 - C-873/19 -, Rn. 90, 91).
Der EuGH lässt dabei offen, ob wegen der Rückausnahme für eine Abschalteinrichtung, die „während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen“ eine Ausnahme in Anspruch nehmen müsste, auf das das gesamte Unionsgebiet oder einen (überwiegenden) Teil abzustellen ist. Denkbar wäre, dass es bereits ausreicht, wenn die Wirksamkeit eines Emissionskontrollsystems in einem Teil des Unionsgebietes während des überwiegenden Teil eines Jahres unter tatsächlichen Fahrbedingungen eingeschränkt werden müsste. Da es um Bedingungen geht, unter denen die Inanspruchnahme einer Ausnahme „offensichtlich“ ausgeschlossen sein soll, ist aber auch eine enge Auslegung der ungeschriebenen Rückausnahme möglich.
(4) Die in den Fahrzeugen der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen der Klägerin verwandten Abschalteinrichtungen, welche die Wirksamkeit des Abgasrückführungssystems und des SCR-Systems als Teil der Abgasnachbehandlung verringern, sind in ihrer konkreten Ausgestaltung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Emissions-Grundverordnung unzulässig, denn sie unterfallen keiner der Ausnahmen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung.
Die Einrichtungen sind insbesondere nicht ausschließlich notwendig, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden. Unabhängig davon wiegen die dargestellten Risiken nicht so schwer, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen.
Die Klägerin nutzte die Abschalteinrichtung hier, um technischen Problemen der von ihr konzipierten Systeme der Emissionsminderung im normalen Betrieb der Fahrzeuge zu begegnen. Diese Probleme wurden hier durch die Gestaltung der ursprünglichen Software maskiert, welche zum Zwecke der Schonung einzelner Bauteile und Gewährleistung der Dauerhaltbarkeit des Emissionskontrollsystems dessen volle Wirksamkeit nur in einem engen Ausschnitt der Bedingungen, die insgesamt bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, gewährleistet. Würden die Ausführungen der Klägerin zutreffen, würde dies bedeuten, dass die von ihr verwandte Technik in den bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen so ausgelegt ist, dass sie ohne die Verwendung verschiedener Abschalteinrichtungen bereits unter den im Unionsgebiet üblichen und daher vernünftigerweise zu erwartenden Umgebungsbedingungen Schadensrisiken ausgesetzt ist. Die Klägerin beansprucht eine Ausnahme für den Normalfall, um insbesondere die Dauerhaltbarkeit der von ihr verwandten Systeme der Emissionsminderung gewährleisten zu können. Allerdings zeigt das von ihr zunächst für die freiwillige Umrüstung vorgestellte Software-Update das erhebliche Verbesserungspotential durch eine bessere Abstimmung der Software zur Kontrolle der Emissionen.
(a) Für die von der Klägerin verwandten Abschalteinrichtungen, welche die Wirksamkeit des Abgasrückführungssystems verringern, liegen die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Emissions-Grundverordnung nicht vor.
Die Abschalteinrichtung, welche die Wirksamkeit des Abgasrückführungssystems in Abhängigkeit von Drehzahl und Last, Umgebungsluftdruck und Umgebungstemperatur verringern, sind nicht ausschließlich notwendig, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen.
(aa) Ausgangspunkt der Begründung für die Verwendung der Abschalteinrichtungen ist hier zunächst eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit verschiedener Bauteile der Fahrzeuge, die nicht zum Motor gehören.
Eine Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a) der Emissions-Grundverordnung kommt nur in Frage, soweit es um den Schutz des Motors vor Risiken in Form von Beschädigung oder Unfall geht. Eine Ausnahme zum Schutz anderer Bauteile eines Fahrzeuges sieht die abschließende Regelung des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 nicht vor. Sie enthält keine allgemeine Ausnahme für einen „Bauteilschutz“. Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors sowie anderer Bauteile als Folge der normalen Verwendung des Fahrzeuges fallen nicht unter die Ausnahme (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 296 ff.).
Zur Darlegung der Voraussetzungen für eine Ausnahme verweist die Klägerin insbesondere auf ihre Ausarbeitung zum Einsatz von AGR und SCR bei Dieselmotoren im Hinblick auf Motor-/Bauteilschutz (Anlage K16). Darin beschreibt die Klägerin zwei Hauptausfallursachen für das Abgasrückführungssystem: Korrosion und Versottung bzw. Verschmutzung (S. 27). Die Versottung bilde sich in erster Linie durch unverbrannte Kohlenwasserstoffe und andere partikelartige Anhaftungen an den AGR-Komponenten. Typischerweise seien hiervon das AGR-Ventil und der AGR-Kühler betroffen. Korrosion entstehe insbesondere durch das Vermischen von Schwefeloxiden und Nitraten aus dem Abgasstrom mit Kondenswasser im AGR-Kühler. Die Klägerin beschreibt insbesondere ein verzögertes Ansprechen und Feststecken des AGR-Ventils, Verstopfen des AGR-Kühlers, Rußablagerungen an Teilen des Turboladers, eine Beeinträchtigung der Funktion der Drosselklappe sowie die Bildung von „Rußkuchen“ am Dieseloxidationskatalysator. Diese Bauteile gehören jedoch allesamt nicht zum Motor.
(bb) Bei den von der Klägerin beschriebenen Problemen handelt es sich um eine den Herstellern bekannte und erwartbare Form von Verschmutzung und Verschleiß anderer Bauteile als des Motors, die mit dem normalen Betrieb eines Fahrzeuges mit Abgasrückführungssystem einhergeht und grundsätzlich nicht geeignet ist, eine Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a) der Emissions-Grundverordnung zu begründen.
Dem Gericht ist bekannt, dass es bei dem Betrieb eines Hochdruck-Abgasrückführungssystems, wie die Klägerin es in den Fahrzeugen verwendet, zu Belagbildungsprozessen (sog. Verlackung und Versottung) kommt, welche die Funktionsfähigkeit von Teilen des Abgasrückführungssystems (AGR-Ventil, AGR-Kühler und AGR-Strecke) sowie zum Teil auch anderer Bauteile außerhalb der AGR-Strecke des Fahrzeuges beeinträchtigen können.
Bei der Belagbildung handelt es sich um einen komplexen Prozess, dessen chemische und physikalische Ursachen weiterhin Gegenstand der Forschung sind. Bekannt ist jedenfalls, dass verschiedene Faktoren Einfluss auf Art und Umfang der Belagbildung haben. Hierzu gehören nach Koch/Beidl/Rottengruber etwa die Zusammensetzung der Abgase, d.h. der unmittelbaren Rohemissionen des Motors hinsichtlich der unterschiedlichen Kohlenwasserstoffe (abhängig u.a. von Motorbetrieb, Kraftstoffqualität, Ölqualität, zahlreichen Toleranzen, Verschleißzustand des Motors, Umgebungsbedingungen), die Partikelanzahl und Partikelbeschaffenheit, die Temperatur der Abgase, die Beschaffenheit und Temperatur der Oberflächen und die lokalen Strömungsbedingungen in der Nähe der Wand, die Betriebsdauer und die Betriebszustände. Die Temperatur ist ein wesentlicher Parameter. Dabei entstehen verschiedene Belagbildungstypen bei hohen oder niedrigen Temperaturen. In den 2000er Jahren war bereits bekannt, dass es insbesondere bei niedrigen Temperaturen der Roh-Emissionen des Motors und des Kühlwassers verstärkt zu Belagbildungsprozessen kommt (vgl. insgesamt etwa Koch/Beidl/Rottengruber, Wissenschaftliche Analyse zum Einsatz temperaturabhängiger Emissionsregelungen von Dieselmotoren, Berlin 2020; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 341 m.w.N.). W. weist ebenfalls darauf hin, dass die Belagbildung im AGR-System ein sehr relevantes Problem darstellt. Die Bedeutung der Umgebungstemperatur sei aus thermischer Sicht aber untergeordnet, da dieses unmittelbar am Motor verbaut und so der Motorwärme ausgesetzt ist. Ein Abschalten der AGR-Rate in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur erzeuge ein zu enges Betriebsfenster, welches so nicht erforderlich sei (W., Gutachterliche Stellungnahme vom 16.12.2015, Bl. 669 BA E). Das Phänomen der Belagbildung in Dieselfahrzeugen stellt das Gericht aber nicht in Frage.
Nach der Rechtsprechung des EuGH können die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors nicht als Beschädigung oder Unfall im Sinne der Ausnahmevorschrift angesehen werden, da sie im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent sind. Dabei ist nicht davon auszugehen, dass der EuGH in seinen verschiedenen Entscheidungen hierzu nicht mit einbezogen haben könnte, dass es (längerfristig) in Folge von Verschmutzung und Verschleiß des Motors unter bestimmten Umständen auch zu einem Schaden des Motors kommen kann und nicht vorhersehbar ist, ob und wann dieser Schaden eintritt, so dass es in Folge zu einer Gefahr für den sicheren Betrieb des Fahrzeuges kommen kann. Dennoch entschied der EuGH, dass Art. 5 Abs. 2 der Emissions-Grundverordnung ausgehöhlt und jeder praktischen Wirksamkeit beraubt würde, wenn es zulässig wäre, dass die Hersteller Fahrzeuge allein deshalb mit solchen Abschalteinrichtungen ausstatten, um den Motor vor Verschmutzung und Verschleiß zu schützen. Der EuGH weist hier in seiner Rechtsprechung darauf hin, dass nur die unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, die Verwendung einer Abschalteinrichtung rechtfertigen können.
Unter Beachtung der nach der Rechtsprechung des EuGH gebotenen engen Auslegung der Ausnahmevorschrift kann nicht anders entschieden werden, wenn es um mögliche Risiken geht, die sich als Folge von Verschmutzung und Verschleiß anderer Teile des Fahrzeuges darstellen. Auch ist darauf hinzuweisen, dass die Dauerhaltbarkeit und der langfristige Schutz des Motors oder von Bauteilen des Emissionsminderungssystems vor Verschleiß und Fehlfunktionen nicht als zulässige Begründung für eine Ausnahme vom Verbot von Abschalteinrichtungen gelten.
Anhand des Vortrags der Klägerin ist erkennbar, dass die Belagbildung bereits mit dem normalen Betrieb eines Dieselmotors mit Abgasrückführungssystem einhergeht. Unter Verwendung der eingesetzten Technik können Belagbildungsprozesse nicht vollständig vermieden werden. Es ist wohl aufgrund der Komplexität von Wechselwirkungen unmöglich, quantitativ exakte Grenzen z.B. der Temperatur zu bestimmen, um eine Belagbildung gänzlich zu vermeiden. Die Klägerin beschreibt verschiedene Verbesserungen ihrer Technik, um dem Problem der Verlackung und Versottung zu begegnen, welche sie über den Verlauf von der Euro 4 über die Euro 5 bis zur Euro 6 Produktion bereits umgesetzt hat. Die strengeren Euro 6-Anforderungen bezüglich Stickoxiden machten jedoch eine weitere Ausdehnung des AGR-Bereichs notwendig, die zusätzliche, verschärfte Anforderungen an das AGR-System nach sich zögen (vgl. Anlage K16, S. 65 ff.).
Einer der Hauptgründe für die Verlackung und Versottung, welchen die Hersteller durch ein kontrolliertes Abschalten der Abgasrückführung zu begegnen versuchen, ist die vermehrte Entstehung von Ruß bei hohen AGR-Raten (vgl. die Ausführungen zum sog. Ruß-NOx-trade-off). Spätestens seit der Einführung des SCR-Systems (überwiegend ab Euro 6) ergeben sich Möglichkeiten, diesen „technischen Grenzen“ durch eine Kombination der Abgasrückführung mit einer Abgasnachbehandlung in einem Emissionskontrollsystem für Stickoxide zu begegnen. Bei ausreichender Systemoptimierung können erhöhte Roh-Emissionen, welche durch eine Verringerung der Wirksamkeit des Abgasrückführungssystems mit dem Ziel geringerer Rußentwicklung entstehen, durch eine Abgasnachbehandlung (weitestgehend) kompensiert werden. Vor dem Hintergrund des Fortschritts der technischen Möglichkeiten fordert das Unionsrecht mit der Vorgabe strengerer Grenzwerte ab Euro 6 jedoch weiterhin ein ambitioniertes Vorgehen von den Herstellern.
Die von der Klägerin verwandten Funktionen zur Verringerung der AGR-Rate in Abhängigkeit von Drehzahl und Last (hier relevant nur die gespreizte Hysterese), Umgebungsluftdruck und Umgebungstemperatur dienen demnach vor allem dazu, Betriebsbedingungen zu vermeiden, welche die Verschmutzungs- und Verschleißprozesse der von ihr verwandten Technik besonders begünstigen. Die Belagbildung etwa an AGR-Ventil und AGR-Kühler ist damit aber im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Dieselmotors mit Abgasrückführungssystems inhärent. Nicht vorhersehbar ist lediglich, wann, in welcher Weise und in welchem Umfang Schadensmechanismen einsetzen und wann die Ausfallgrenze der betroffenen Bauteile erreicht wird.
(cc) Für den Fall des Erreichens einer solchen Schadensschwelle, ab der es durch die Belagbildung zu Fehlfunktionen von anderen Bauteilen der Fahrzeuge kommt, wird ein hierdurch verursachtes unmittelbares Risiko für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall durch die Klägerin allerdings weder substantiiert ausgeführt noch nachgewiesen.
Fehlfunktionen des AGR-Ventils würden nach den Ausführungen der Klägerin durch die On-Board-Diagnose (OBD) erkannt, es werde ein Fehlercode im Speicher abgelegt und der Fahrer werde über die Motorkontrollleuchte über einen Ausfall informiert. Das Bauteil müsse ggf. ausgetauscht werden. Eine Verbesserung hätten neuere Konstruktionen der Ventilsteuerung sowie die Positionierung des Ventils für die Abgasrückführung auf der „heißen Seite“ des AGR-Kühlers gebracht. Das Verstopfen des in Rohr- oder Rippenbauweise ausgeführten AGR-Kühlers führe zu vermindertem AGR-Durchfluss und verringerter Effizienz des Wärmetauschers, wodurch die Kühlerauslasstemperatur und in Folge die Roh-Emissionen von Stickoxiden stiegen. Im Falle eines durch Ruß verursachten Feststeckens von Motorventilen könne es infolge einer instabilen Verbrennung zu „Fahrzeugruckeln“ kommen. Rußablagerungen an den (abgasseitigen) Leitschaufeln des Turboladers könnten den Mechanismus der variablen Turbogeometrie blockieren. Dies führe aus Sicherheitsgründen zur Aktivierung des Notlaufs, zum Setzen von Einträgen im Fehlerspeicher und zum Aufleuchten der Motorkontrollleuchte, da es zu unkontrollierten Drehmomenten kommen könnte. Ablagerungen im Gehäuse der Drosselklappe durch Verbindung von Ölnebel aus der Kurbelgehäuseentlüftung und Ruß könnten die Luftregelung für die Verbrennung beeinträchtigen, wodurch es zu erhöhten Emissionen und einem Fehlereintrag im Speicher komme. Durch eine ausreichende Entfernung der Drosselklappe von der Einleitstelle des AGR-Rohrs könne Ruß und/oder Vereisung der Drosselklappenwelle im Zuge von Rückströmungen und Druckwellen vermieden werden (vgl. insgesamt die Ausarbeitung zum Einsatz von AGR und SCR bei Dieselmotoren im Hinblick auf Motor-/Bauteilschutz, Anlage K16, S. 60 ff.). Ein Risiko für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall ist insoweit nicht dargetan.
Auch für andere Teile des Gesamtsystems zur Emissionskontrolle ist nicht nachgewiesen, dass die Abschalteinrichtungen ausschließlich notwendig wären, um Fehlfunktion zu vermeiden, durch welche unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall verursacht werden könnten, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen.
Eine besondere Herausforderung für die Hersteller von Kraftfahrzeugen ist die Abstimmung des Gesamtsystems zur Emissionskontrolle bestehend aus Abgasrückführungssystem und Abgasnachbehandlung. Während auf das SCR-System noch zu kommen sein wird, ist hier zunächst das Zusammenspiel mit Dieseloxidationskatalysator und Dieselpartikelfilter in den Blick zu nehmen. Von der Klägerin (kurz) angesprochen wird, dass es in Folge von Verlackung und Versottung und der erhöhten Rußbildung bei Realisierung hoher AGR-Raten zu Auswirkungen auf diese Teile kommen könnte.
Demnach könne es zu Rußablagerungen auf der Stirnfläche des Dieseloxidationskatalysators kommen, die auch „Rußkuchen“ genannt würden. Neben einer Einschränkung der Funktionalität des Dieseloxidationskatalysators könne es zu Folgen für den Dieselpartikelfilter kommen, wenn sich ein Teil dieser Ablagerungen plötzlich ablöse und in den Dieselpartikelfilter gelange. Dadurch könne die Dieselpartikelfilter-Beladung sehr schnell bis hin zu einer Überladung ansteigen. Es bestehe die Gefahr einer unkontrollierten Regeneration. Dies stelle ein potentielles Sicherheitsproblem dar und werde deswegen über das OBD-System überwacht. Die Klägerin verweist auf eine einzelne Darstellung einer endoskopischen Untersuchung, welche die Ablagerung eines „Rußkuchens“ darstellen soll. Das Gericht hält dieses Risiko weder für hinreichend nachgewiesen noch für geeignet, eine Ausnahme zu begründen.
Im Hinblick auf die von der Klägerin hier angesprochene unkontrollierte Regeneration des Dieselpartikelfilters ist dem Gericht aus einem anderen Verfahren bereits eine Kausalkette mit mehreren Schritten bekannt, welche – unter bestimmten Umständen und jeweils nach einer worst-case-Betrachtung – die Möglichkeit aufzeigen soll, dass es zu einer Beschädigung oder einem Unfall des gesamten Fahrzeuges und damit auch zu einem Schaden des Motors kommen könne (vgl. insgesamt VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 348 ff.).
Den Ausgangspunkt bildet dabei die Belagbildung, welche zu einer Fehlfunktion des AGR-Ventils führen könne. Bei zunehmender Verlackung könne es zu Problemen bei dem Verstellen des Ventiltellers mit der Folge kommen, dass die Regelung der AGR-Rate entsprechend den in der Motorsteuerung hinterlegten Kennfeldern gestört werde. Bei einem Klemmen des AGR-Ventils könne dieses nicht wie vorgesehen geöffnet oder geschlossen werden. In Folge dessen würde die Menge der dem Verbrennungsprozess erneut zugeführten Abgase von dem Sollwert abweichen. Hierdurch könne es zu einem Leistungseinbruch und damit zu Gefahren für den sicheren Betrieb eines Fahrzeuges kommen. Eine Beschädigung oder ein Unfall des Motors wird insoweit aber nicht dargelegt. Behauptet wurde, dass es aufgrund eines im geöffneten Zustand klemmenden AGR-Ventils zu einer exponentiellen Steigerung des Rußausstoßes des Motors und einer zu hohen Beladung des Dieselpartikelfilters kommen könne. Zu hohe Rußbeladungen des Dieselpartikelfilters könnten bei Einleitung der Regeneration hohe und unkontrollierte Temperaturanstiege mit Brandrisiken des Dieselpartikelfilters sowie angrenzender Bauteilen bis hin zu einem kompletten Fahrzeugbrand führen. Einen Nachweis hierfür hat das Gericht nicht gesehen.
Dies kann auch dahinstehen, denn hiermit wurde nur behauptet, dass eine Einrichtung notwendig sein könne, um die durch eine Fehlfunktion eines Teils des Emissionskontrollsystems verursachte weitere Fehlfunktion eines anderen Teils des Emissionskontrollsystems zu vermeiden. Weder das Abgasrückführungssystem noch der Dieselpartikelfilter gehören aber zum Motor im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a) der Emissions-Grundverordnung. Es geht damit auch hier um die Dauerhaltbarkeit der Einrichtungen zur Emissionsminderung, welche grundsätzlich nicht geeignet ist, eine Ausnahme zu begründen. Realisieren würde sich unter den Bedingungen eines normalen Fahrzeugbetriebes ein Risiko, welches der verwandten Technik bestehend aus einer Kombination von Abgasrückführungssystem und Dieselpartikelfilter inhärent wäre.
Die Gewährleistung eines sicheren und stabilen Betriebes des Dieselpartikelfilters war bereits für sich genommen eine besondere Herausforderung für die Automobilindustrie. Koch/Beidl/Rottengruber sprechen sogar von einer „der größten Herausforderungen der 2000er Jahre, die bis heute anhält“ (Koch/Beidl/Rottengruber, Wissenschaftliche Analyse zum Einsatz temperaturabhängiger Emissionsregelungen von Dieselmotoren, Berlin 2020, S. 44). Um die Funktionsfähigkeit des Dieselpartikelfilters zu erhalten, muss dieser im Betrieb des Fahrzeuges regeneriert werden, d.h. die eingelagerten Partikel (Kohlenstoffe) müssen verbrannt (oxidiert) werden. Dabei kann zwischen einer kontinuierlichen passiven Regeneration im normalen Betrieb (sog. CRT-Effekt) und einer aktiven Regeneration unterschieden werden, wobei letztere deutlich höhere Temperaturen benötigt. Eine Vielzahl von Faktoren kann dabei Einfluss auf den kontrollierten Abbrand haben; unter ungünstigen Bedingungen besteht die Gefahr eines unkontrollierten Durchbrandes (vgl. ebenda, S. 43 ff.).
Aus der Kombination von Dieselpartikelfilter und Abgasrückführung ergeben sich damit grundsätzlich besondere Risiken. Grundlegend hierfür sind die bestehenden Wechselwirkungen zwischen der Verringerung von Stickoxiden durch das Abgasrückführungssystem und der Entstehung von Partikelmasse (sog. Ruß-NOx-trade-off). Die mit einer Erhöhung der AGR-Rate einhergehende Verringerung der Bildung von Stickstoffoxiden geht mit einer vermehrten Bildung von Partikelmasse einher. Während der Anstieg der Partikelbildung zu einer verstärkten Beladung des Dieselpartikelfilters führt, hat die Verringerung der Abgastemperatur und der NO2-Konzentration zugleich Einfluss auf die Fähigkeit des Dieselpartikelfilters zur passiven Regeneration bei niedrigen Temperaturen. Infolge werden kürzere Intervalle für die aktive Regeneration des Partikelfilters bei hohen Temperaturen erforderlich, wodurch aufgrund einer erforderlichen Nacheinspritzung der Verbrauch von Kraftstoff steigt. Koch/Beidl/Rottengruber beschreiben als wichtigste Maßnahme zur Vermeidung erhöhter Rußbeladungen im Partikelfilter und zur Sicherstellung des sicheren Fahrzeugbetriebes die Anhebung der Stickoxid-Emissionen bei gleichzeitiger Reduzierung der Ruß-Emissionen im realen Fahrbetrieb in Abhängigkeit u.a. von der Temperatur durch das Schließen des AGR-Ventils (Koch/Beidl/Rottengruber, a.a.O., S. 47 f.). Insoweit ist nochmals darauf hinzuweisen, dass diese technischen Probleme bereits im normalen Fahrzeugbetrieb auftreten, den Herstellern bekannt waren und der verwandten Technik inhärent sind.
Kommt es infolge der Belagbildung zu einer Fehlfunktion des AGR-Ventils, mag sich das Risiko einer Überladung des Dieselpartikelfilters und in der Folge eines Durchbrandes des Dieselpartikelfilters bei der Regeneration erhöhen. Auch damit wird aber kein Fall beschrieben, in dem die Fehlfunktion sich abrupt auf den Betrieb des Motors selbst auswirkt. Wenn der Motor am Ende der gezeichneten Kausalkette Schaden nimmt – nach einer fortschreitenden Belagbildung, einer hierdurch verursachten Fehlfunktion des AGR-Ventils, einer von der Motorsteuerung nicht erkannten Überladung des Dieselpartikelfilters mit Ruß, einer dennoch ausgelösten Regeneration, einem hierdurch ausgelösten offenen Brand des Dieselpartikelfilters und einem hierdurch verursachten Fahrzeugbrand –, geht es nicht mehr um unmittelbare, sondern allenfalls um mittelbare Risiken für den Motor. Probleme des normalen Betriebes wirken sich in diesem Fall langfristig und nicht abrupt auf das Fahrzeug aus. Davon abgesehen wird hier nicht durch ein Risiko für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall ein Risiko für den sicheren Betrieb des Fahrzeuges verursacht, sondern nimmt der Motor erst Schaden, nachdem sich ein anderes Risiko für den sicheren Betrieb des Fahrzeuges bereits realisiert hat.
Unter Beachtung der gebotenen engen Auslegung der Ausnahmevorschrift nach den Maßstäben des EuGH kann dies nicht mehr erfasst werden. Ansonsten stünde es im Belieben des Herstellers, Ausnahmen von dem strikten Verbot zu begründen, indem beliebig lange Kausalketten aufgezeigt würden, die von dem bekannten Risiko von Verschmutzung und Verschleiß der verwandten Technik im normalen Betrieb ausgehen und eine Schonung durch passende Einengung der Betriebsbedingungen verlangen, weil es ansonsten nach einigen Schritten über mögliche Fehlfunktionen verschiedener Bauteile und eine jeweilige worst-case-Betrachtung zu einem Schaden des Motors und einer Beeinträchtigung des sicheren Betriebes kommen könnte. Eine solche Kette ließe sich wohl von nahezu einem jeden Bauteil eines Fahrzeuges aus zeichnen.
(dd) Ein unmittelbares Risiko für den Motor sieht das Gericht allenfalls für den Fall, dass ein Teil der Versottung sich ablöst, mit dem Strom der Abgase in den Motor gelangt und dort akuten Schaden anrichtet.
Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung kurz angesprochenen Hinweise auf die – jedenfalls theoretische, nicht näher ausgeführte – Möglichkeit eines solchen sog. Mitrissschadens sind dem Gericht aus einem anderen Verfahren bereits bekannt. Demnach könne es hierdurch etwa zu Schäden der Kolbengeometrie kommen, wenn ein solcher Mitrissschaden in den Bereich der Ventile gelange und der Kolbenboden hier aufgrund der räumlichen Enge im Zylinderkopf bei Totpunktlage des Kolbens im Moment maximaler Kompression anschlage. Das Gericht hatte hier den Nachweis der Notwendigkeit für die in Frage stehenden Abschalteinrichtung nicht als erbracht angesehen. Ein solcher Schaden wurde durch die vorgelegten Gutachten unter anderem als „unter extremen Randbedingungen“ und „ungünstigste(r) Fall“ beschrieben. Das Gericht geht davon aus, dass die Folgen einer zunehmenden Versottung vorher durch die Sicherheitsmechanismen der Fahrzeuge registriert werden können und sich auch für einen Fahrer bemerkbar machen. Die Wahrscheinlichkeit, dass der beschriebene sicherheitsrelevante Motorschaden auftritt, ohne dass Funktionsstörungen vorher einen Werkstattbesuch erforderten oder im Rahmen der regemäßigen und sachgerechten Wartung auffallen, ist als gering zu bewerten, so dass diese Risiken jedenfalls nicht so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 357 ff. m.w.N.).
Die Klägerin selbst spricht Risiken im Bereich der Motorventile nur äußerst knapp an. Demnach könne es im Falle eines durch Ruß verursachten Feststeckens von Motorventilen aufgrund einer instabilen Verbrennung zu „Fahrzeugruckeln“ kommen. Dieser „Effekt“ trete am stärksten im Teillastbereich auf, wenn die höchsten AGR-Raten auftreten würden. Sie verweist auf eine Abbildung, welche Ablagerungen von Ruß an einem solchen Ventil zeigen soll. Für eine Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a) der Emissions-Grundverordnung ist dies nicht ausreichend.
(ee) Das Gericht hat Zweifel daran, dass die Klägerin den beschriebenen Problemen der von ihr verwandten Technik nicht durch eine regelmäßige und sachgerechte Wartung begegnen kann.
Gerade bei vorhersehbaren und dem Betrieb der Technik inhärenten Problemen mit Verschleiß und Verschmutzung von Bauteilen, die zu Fehlfunktionen führen können, wäre ein solches Vorgehen vom Hersteller zu erwarten. Was dabei unter einer regelmäßigen und sachgerechten Wartung zu verstehen ist, muss vor dem Hintergrund der von dem Hersteller angebotenen Technik bestimmt werden. Wenn die konkrete angebotene Technik häufiger oder mit größerem Aufwand gewartet werden muss, um Folgeschäden der Belagbildung zu vermeiden, mag dies aus wirtschaftlicher Sicht ungünstig und unpraktikabel erscheinen. Dies aber muss ein Hersteller einpreisen. Nach der Rechtsprechung des EuGH kommt es hierauf nicht an. Ausdrücklich weist dieser darauf hin, dass eine Abschalteinrichtung nicht allein deshalb zugelassen werden kann, weil z.B. die Kosten für die Forschung hoch sind, die technische Ausrüstung teuer ist oder für den Nutzer häufigere und kostspieligere Wartungsarbeiten am Fahrzeug anfallen.
Insbesondere das Gutachten von Koch/Beidl/Rottengruber führt aus, dass auch regelmäßige Wartungen Schäden durch eine Belagbildung nicht verhindern könnten. AGR-Ventile etwa würden aufgrund der Belagbildung beeinträchtigt; dies könne relativ plötzlich passieren und irreparabel sein. Aufgrund der verschiedenen Randbedingungen sei nicht vorhersehbar, wann es hierzu komme. Dabei legt das Gutachten aber nur eine technische Notwendigkeit und eine solche auch nur mit Blick auf eine konkrete Gestaltung der Fahrzeugtechnik und unter Voraussetzung des Erhalts der hier nicht relevanten Dauerhaltbarkeit dar. Dass AGR-Ventile als zeitfest ohne Wartung auszulegen sein sollen, erscheint aus ingenieurstechnischer und wirtschaftlicher Sicht nachvollziehbar, mit Blick auf das dem Hersteller laut den Gutachtern lange bekannte Phänomen von Verschmutzung und Verschleiß unter normalen Fahrbedingungen und die eigenen Ausführungen zu den Risiken, die dies mit sich bringt, aber alles andere als zwingend. Entsprechendes gilt für die weiteren Teile des Abgasrückführungssystems. Ein Austausch der von Verlackung und Versottung betroffenen oder defekten Teile wäre möglich (vgl. Koch/Beidl/Rottengruber, Wissenschaftliche Analyse zum Einsatz temperaturabhängiger Emissionsregelungen von Dieselmotoren, Berlin 2020, S. 40 ff.; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 362 ff. m.w.N.).
Das von der Klägerin vorgelegten Gutachten von H. enthält – wohl ohne dies zu befürworten – den Hinweis: „Wenn das AGR Ventil und der AGR Kühler durch den Einsatz- und Temperaturbereich des Thermofensters nicht geschützt werden dürfen, wären diese Teile klassische Tauschteile, die man je nach Einsatz und Verwendung des Fahrzeuges jährlich oder nach einer gewissen Kilometerleistung tauschen müsste. Jedenfalls könnte diesfalls keinesfalls die Mindestdauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Bauteile gemäß (EU) VO 715/2007, Artikel 4, von 160.000 km (Pflichten des Herstellers) eingehalten werden. […] Wenn es um den drohenden Ausfall des AGR Ventils, des AGR Kühlers und des DPF geht, insbesondere auch um die geforderte Mindestdauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Bauteile sicher zu stellen, hätte man insbesondere das AGR Ventil ganz anders konstruieren und bauen müssen – kein wartungsfreies Bauteil, sondern als Bauteil, dass z. B. alle 5.000 bis 15.000 km gereinigt, gewartet oder getauscht werden hätte müssen (ebenso die anderen emissionsmindernden Bauteile)“ (Anlage K28, S. 13 f.).
Das Gericht lässt dies dahinstehen.
Im Hinblick auf die beschriebenen Risiken im Zusammenwirken mit dem Dieselpartikelfilter ist auf die technischen Möglichkeiten der Klägerin zu verweisen. Die verwandte Technik ist mit verschiedenen Mechanismen ausgestattet, um einen sicheren Betrieb zu gewährleisten. Informationen für ein entsprechendes Verhalten der Fahrer enthält die Bedienungsanleitung der Fahrzeuge. Die Motorsteuerung enthält verschiedene Beladungsmodelle und kann anhand verschiedener Sensoren Aussagen über den Beladungszustand treffen. Auf diese Weise kann sie u.a. feststellen, wann eine aktive Regeneration erforderlich ist. Zusätzlich kann eine aktive Regeneration unabhängig vom Beladungszustand in Abhängigkeit von anderen Parametern, etwa der Fahrstrecke erfolgen (sog. Kilometer-Regeneration). Anzumerken ist, dass ein eventuell ansteigender Kraftstoffverbrauch durch eine eventuell häufiger erforderliche aktive Regeneration keine zulässige Begründung für eine Ausnahme vom Verbot von Abschalteinrichtungen darstellen kann. Erreicht der Beladungszustand einen Grenzwert, wird der Fahrer durch eine Kontrollleuchte für den Dieselpartikelfilter zu sog. Regenerationsfahrten aufgefordert. Ist diese nicht erfolgreich und steigt der Beladungszustand weiter an, kann der Fahrer aufgefordert werden, eine Werkstatt aufzusuchen. Hier kann eine Serviceregeneration durchgeführt werden oder es kann ein Austausch des Dieselpartikelfilters erfolgen.
Das Gericht verweist in diesem Zusammenhang auch auf die Möglichkeiten, welche sich aus dem vorgeschriebenen On-Board-Diagnosesystem (OBD-System) und Fehlfunktionsanzeigen ergeben. Das OBD-System ist so ausgelegt, gebaut und im Fahrzeug installiert, dass es in der Lage ist, während der gesamten Lebensdauer des Fahrzeugs bestimmte Arten von Verschlechterungen oder Fehlfunktionen zu erkennen (Art. 2 Nr. 9 der Emissions-Grundverordnung, Art. 4 Abs. 2 der Durchführungsverordnung). Im Falle einer Fehlfunktion werden entsprechende Fehlercodes gespeichert, die in einer Werkstatt ausgelesen werden können. Die Hersteller haben sicherzustellen, dass die Informationen über OBD-Systeme sowie Reparatur- und Wartungsinformationen von Fahrzeugen leicht und unverzüglich zugänglich sind (Art. 13 Abs. 1 der Durchführungsverordnung). Überwacht werden u.a. Fehlfunktionen und die Verringerung der Wirksamkeit des Abgasrückführungssystems (Ziffer 2.1 Anhang XI der Durchführungsverordnung i.V.m. Ziffer 3.3.4.6. der UN/ECE-Regelung Nr. 83), die Funktionsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Partikelfilters (Ziffer 3.3.4.2.) sowie etwa auch die Fehlfunktionen und die Verringerung der Wirksamkeit der NOx-Nachbehandlung, die ein Reagens verwendet, sowie das Teilsystem zur Reagensdosierung (Ziffer 3.3.4.7.). Die Fehlfunktionsanzeige (Malfunction Indicator – MI) ist ein optisches oder akustisches Signal, mit welchem dem Fahrzeugführer eine Fehlfunktion in einem mit dem OBD-System verbundenen emissionsrelevanten Bauteil oder in dem OBD-System selbst eindeutig angezeigt wird (Art. 2 Nr. 19 der Durchführungsverordnung). Neben der vorgeschriebenen Fehlfunktionsanzeige enthalten Fahrzeugtypen, wie die hier streitgegenständlichen, heute verschiedene weitere Serviceanzeigen, etwa um Risiken des Dieselpartikelfilters zu bewältigen.
Aus Sicht des Gerichts werden die dargestellten Probleme jedenfalls teilweise durch das OBD-System, die Fehlfunktionsanzeige (Malfunction Indicator – MI) und die übrigen Serviceanzeigen in den streitgegenständlichen Fahrzeugen entschärft. Die Klägerin selbst weist, wie ausgeführt, verschiedentlich auf diese Überwachung hin. Das Gericht verweist daher auf die technischen Möglichkeiten, welche der Klägerin zur Verfügung stehen, um Vorsorge für ihr bekannte Risiken unter Bedingungen zu treffen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, ohne dass hierzu die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert werden muss. Hierauf wird noch zu kommen sein.
(ff) Das Gericht lässt dahinstehen, ob der Klägerin zudem im maßgeblichen Zeitpunkt der Typgenehmigung eine andere technische Lösung im Sinne einer anderen Konzeption, Konstruktion oder Werkstoffwahl zur Verfügung gestanden hätte.
Die Typgenehmigungen für die streitgegenständlichen Fahrzeugtypen wurden in den Jahren 2014/2015 erteilt. Auf die vorherigen Entwicklungszeiten, auf welche die Klägerin verweist, und einen früheren „Design-Freeze“ kommt es nicht an, da die Voraussetzungen im Zeitpunkt der Typgenehmigung vorliegen müssen.
Das Gericht verzichtet hier auf die Feststellung, ob die Klägerin die in Frage stehenden Abschalteinrichtungen durch den alleinigen oder kombinierten Einsatz einer Niederdruck-Abgasrückführung hätte vermeiden können. Diese wäre nicht in gleichem Maße den Problemen von Versottung und Verlackung ausgesetzt, wie die verwandte Technik. Dem Gericht ist bekannt, dass Hersteller diese Technik ab 2008 in den USA und nach Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes ab ca. 2013/2014 auch in Deutschland eingesetzt haben (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 370 ff.). Hier kommt es darauf aber nicht an.
(gg) Unabhängig davon, dass die von der Klägerin angesprochenen Risiken keine unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall darstellen, geht das Gericht davon aus, dass die Abschalteinrichtungen nicht notwendig sind, um vor hierdurch verursachten Risiken für den sicheren Betrieb des Fahrzeuges zu schützen. Die Risiken wiegen hier nicht so schwer, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen darstellen.
Das Gericht berücksichtigt dabei, dass es bei dem sicheren Betrieb von Fahrzeugen um die Vermeidung potentiell schwerwiegender Folgen für bedeutende Rechtsgüter geht. Neben einem drohenden Verlust erheblicher Sachwerte (Art. 14 GG) durch eine Beschädigung des Fahrzeuges, kann im schlimmsten Fall auch das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit der Insassen beeinträchtigt werden (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Im Hinblick hierauf dürfen die Anforderungen an den Nachweis einer konkreten Gefahr nicht zu hoch angesetzt werden.
Während der Staat sich schützend und fördernd vor die genannten Rechte zu stellen hat, ist es aber vor allem Sache des Herstellers, der Fahrzeuge auf den Markt bringen will, deren sicheren Betrieb zu gewährleisten. Hier geht es aber nicht um erforderliche Maßnahmen, welche die Klägerin zur Gewährleistung der Produktsicherheit zu treffen hat, sondern um die Anforderungen einer Typgenehmigung für Fahrzeuge an Emissionen. Hierzu wurde bereits ausgeführt. Der Hersteller muss diese gesetzlichen Vorgaben für Emissionen einhalten und die Sicherheit seiner Produkte gewährleisten.
Dies vorausgeschickt geht das Gericht nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens davon aus, dass die dargestellten Risiken für den Hersteller durch die ihm zur Verfügung stehenden technischen Maßnahmen beherrschbar sind und das verbleibende Restrisiko für den Eintritt schwerwiegender Schäden und Folgen nicht hinreichend wahrscheinlich ist, wenn der Hersteller diese Möglichkeiten auch ausnutzt.
Dabei soll nicht in Abrede gestellt werden, dass es durch eine weitere Ausweitung des unbeschränkten Bereichs der Abgasrückführung in Bezug auf Drehzahl und Last, Umgebungsluftdruck und Umgebungstemperatur zu einer Einschränkung der Dauerhaltbarkeit der Fahrzeuge kommen kann.
Das Gericht geht, ebenso wie die Beklagte, aber davon aus, dass sich unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, eine zunehmende Verlackung und Versottung der Bauteile des Fahrzeuges und eine Fehlfunktion von Teilen des Abgasrückführungssystems in aller Regel bereits bemerkbar machen, bevor es zu schwerwiegenderen Folgen kommt. Hierauf deuten auch die eigenen Ausführungen der Klägerin hin.
Für den Fall etwa, dass das AGR-Ventil nicht richtig schließt, kommt es neben verstärkter Rußbildung zu einem Leistungsverlust und höheren Abgastemperaturen. Eine verstärkte Bildung von Rußpartikeln ist meist bereits mit bloßem Auge und außerdem mit dem Geruchssinn wahrnehmbar. Leistungsverluste oder Unregelmäßigkeiten nimmt der Fahrer in aller Regel anhand der Anzeigen im Kombinationsinstrument sowie vor allem durch ein verändertes Fahrgefühl wahr. Kommt es zu einer Änderung der Temperaturen im Bereich des Motors, ist dies anhand der Kühlmitteltemperaturanzeige ablesbar.
Die Technik in den streitgegenständlichen Fahrzeugen mag nicht geeignet sein, Verlackung und Versottung selbst zu erkennen. Sie ist aber geeignet, Fehlfunktionen im Bereich des Abgasrückführungssystems und des Dieselpartikelfilters zu erkennen. Eine Warnung kann durch die Malfunction Indicator Lamp erfolgen. Der Hersteller kann in Ansehung der von ihm selbst beschriebenen Gefahren auch eigene Warnungen etwa über den Bordcomputer oder die Serviceanzeige vorsehen. Werkstätten, die ein Fahrer entweder in Folge solcher Anzeichen oder für eine Wartung aufsucht, können die Fehlercodes des OBD-Systems auslesen. Defekte AGR-Ventile sind den Werkstätten geläufig; sie müssen ggf. ausgetauscht werden. Unabhängig davon kann ein Hersteller technisch gesehen bereits ab dem ersten Klemmen Sicherungsmaßnahmen durch die Motorsteuerung vorsehen, die etwa das Risiko einer Überladung des Dieselpartikelfilters verringern. Er kann etwa redundante Systeme zum Abstellen der Abgasrückführung vorsehen. Das Gericht verweist hier außerdem auf den zuvor beschriebenen Notlauf. Zu den bestehenden Warnsystemen des Dieselpartikelfilters wurde bereits ausgeführt. Dass es längerfristig und in einem „schlimmsten Fall“, wenn alle Sicherheitsmechanismen nicht gegriffen haben, zu größeren Schäden kommen kann, reicht nach der Rechtsauffassung des Gerichts für eine Notwendigkeit der Abschalteinrichtung hier in der Gesamtschau nicht aus.
Abschließend ist daran zu erinnern, dass die Klägerin sich hier gegen die Verpflichtung zu einer Entfernung von Abschalteinrichtungen in genau dem Umfang richtet, den sie selbst zuvor als Software-Update für die freiwillige Umrüstung vorgestellt hat. Auch deshalb geht das Gericht davon aus, dass bei nunmehr verpflichtender Umsetzung der gleichen Maßnahmen keine Gefahr für den sicheren Betrieb behauptet werden kann.
(b) Die von der Klägerin vorgetragenen Gründe für die Verwendung von Abschalteinrichtungen, welche die Wirksamkeit des Abgasnachbehandlungssystems mit SCR-Katalysator in Abhängigkeit von Motordrehzahl und Last, Geschwindigkeit, Umgebungsdruck und Umgebungstemperatur verringern, sind ebenfalls nicht geeignet eine Ausnahme zu begründen.
Die von dem EuGH für das Abgasrückführungssystem verdeutlichte Ausnahme für den Schutz andere Bauteile im Rahmen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a) der Emissions-Grundverordnung kann auf das SCR-System, welches ebenfalls nicht zum Motor gehört, übertragen werden: Eine Abschalteinrichtung, kann nicht allein deshalb unter die in dieser Bestimmung vorgesehene Ausnahme vom Verbot der Verwendung solcher Einrichtungen fallen, weil diese Einrichtung zur Schonung von Teilen des SCR-Systems beiträgt, es sei denn, es ist nachgewiesen, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines dieser Bauteile verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
Die einzelnen Teile des Abgasnachbehandlungssystems befinden sich in Strömungsrichtung der Abgase stromabwärts des Motors im Abgasstrang. In den Fahrzeugen der Klägerin durchströmen die bei der Verbrennung im Motor entstehenden Abgase nacheinander den Dieseloxidationskatalysator, den Dieselpartikelfilter und das SCR-System, bevor sie weiter in Richtung Endrohr gelangen. Bei dieser seriellen Anordnung der einzelnen Teile des Abgasnachbehandlungssystems kann es zu Wechselwirkungen kommen, bei denen das physikalisch-chemische Verhalten einer Komponente Auswirkungen auf die stromabwärts gelegenen Komponenten hat. Dieseloxidationskatalysator und Dieselpartikelfilter haben etwa Auswirkungen auf die Zusammensetzung und Temperatur der Abgase, welche zum SCR-System gelangen. Der Dieseloxidationskatalysator und die passive Regeneration des Dieselpartikelfilters beeinflussen das NO/NO2-Verhältnis der Roh-Emissionen. Dem Dieseloxidationskatalysator kommt auch eine Bedeutung bei der Erhöhung der Temperaturen zu, welche für die aktive Regenration des Dieselpartikelfilters erforderlich ist; diese führt zu einem (gedämpften) Temperaturanstieg am SCR-Katalysator. Der Dieselpartikelfilter hat eine relativ hohe Wärmekapazität, so dass das SCR-System insbesondere nach dem Start erst mit einiger Verzögerung die erforderlichen Betriebstemperaturen erreicht, wenn es – insbesondere hier bei motorferner Unterbauweise – im Wesentlichen durch die Abgase beheizt wird. Nur in wenigen Fällen (etwa durch eine Veränderung des Abgasgegendrucks) kommt es auch zu Auswirkungen auf das Gesamtsystem bzw. Rückwirkungen auf die stromaufwärts gelegenen Teile. Das Abgasnachbehandlungssystem muss daher im Hinblick auf die motorische Verbrennung und die Wechselwirkungen seiner einzelnen Teile optimiert werden, etwa um eine erhöhte Roh-Emission von Stickoxid durch eine verringerte Abgasrückführung zu kompensieren. Ein Vorteil der Abgasnachbehandlung gegenüber der Emissionsminderung durch Abgasrückführung liegt aber gerade darin, dass diese Technik ihrerseits ohne einen Eingriff in die motorische Verbrennung auskommt.
Die Klägerin hat weder substantiiert vorgetragen noch nachgewiesen, dass die von ihr verwandten Abschalteinrichtungen zur Vermeidung von Auswirkungen auf die stromaufwärts des SCR-Systems gelegenen Teile des Fahrzeuges notwendig wären, um unmittelbareRisiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden.
Zur Begründung einer Ausnahme verweist die Klägerin auf den Bauteilschutz, das Risiko der Bildung von Ablagerungen (Kristallisation) im Bereich des SCR-Systems und auf die Vermeidung eines Ammoniak-Durchbruchs.
(aa) Eine Ausnahme für einen allgemeinen Bauteilschutz ist, wie ausgeführt, nicht vorgesehen. Die Klägerin verweist hier auf das Ziel, einen negativen Einfluss auf die Dauerhaltbarkeit der einzelnen Komponenten (z.B. AGR-System, SCR-System etc.) zu vermeiden. Die Dauerhaltbarkeit und der langfristige Schutz des Motors oder von Bauteilen des Emissionsminderungssystems vor Verschleiß und Fehlfunktionen gelten aber, wie ausgeführt, nicht als zulässige Begründung für eine Ausnahme vom Verbot von Abschalteinrichtungen.
(bb) Die von der Klägerin vorgetragene Bildung von Ablagerungen führt nicht zu einem unmittelbaren Risiko für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall.
Nach den Ausführungen der Klägerin und den verschiedenen dem Gericht vorliegenden Gutachten kommt es bei dem Betrieb des in den streitgegenständlichen Fahrzeugtypen verwandten SCR-Systems zu Ablagerungsprozessen durch unvollständige Zersetzung der Harnstofflösung bzw. Folgeprodukte infolge unerwünschter Nebenreaktionen (vgl. insbesondere Anlage K16, S. 79 ff.; zur Entwicklung des Wissens über die Belagsbildung und Temperaturabhängigkeit von Abgasnachbehandlungssystemen vgl. auch Koch, Gutachten für den 5. Untersuchungsausschuss, Ausschuss-Drs. 18[31]48, insb. S. 16 ff.; Koch/Beidl/Rottengruber, Wissenschaftliche Analyse zum Einsatz temperaturabhängiger Emissionsregelungen von Dieselmotoren, Berlin 2020, S. 27 ff.). Diese Bildung von Ablagerungen betrifft das SCR-System und die stromabwärts des Abgasstroms hinter der Einspritzvorrichtung für das Reduktionsmittel gelegenen Bauteile des Fahrzeuges. Ablagerungen können sich in den Injektoren selbst, im Mischer und im Abgasrohr an den (kälteren) Rohrwänden bilden. Dies kann jeweils den Durchfluss stören. In einigen schwerwiegenden Fällen kann der Abgasgegendruck beeinträchtigt werden. Die Ablagerungen treten verstärkt bei geringen Abgasmassenströmen und Abgastemperaturen sowie bei kalten Umgebungstemperaturen und im niedrigen Drehzahl- und Lastbereich auf. Da insoweit eine Umsetzung des eingespritzten Harnstoffs in Ammoniak nicht erfolgt, muss der Verlust durch die Bildung anderer Verbindungen bei der Dosierung berücksichtigt werden, um eine gleichbleibende Wirksamkeit des SCR-Systems zu gewährleisten. Dieses Phänomen der Bildung von Ablagerungen stellt das Gericht nicht in Frage.
Selbst wenn es hierdurch aber zu Fehlfunktionen und Ausfällen kommen mag, führen diese nicht zu einem unmittelbaren Risiko für den stromaufwärts gelegenen Motor in Form von Beschädigung oder Unfall. Es handelt sich um eine Form von Verschmutzung und Verschleiß im Emissionskontrollsystem, welche nicht unter die Ausnahme fällt. Die Beklagte führt zudem aus, dass Messungen des Kraftfahrt-Bundesamtes gezeigt hätten, dass ohne Kristallisation ein Mehrfaches an Reagens eingedüst werden konnte und verweist auch auf das Software-Update; dies kann hier dahinstehen.
(cc) Die Vermeidung eines Ammoniak-Durchbruchs ist ebenfalls nicht geeignet, eine Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Emissions-Grundverordnung zu begründen. Die Abschalteinrichtungen sind auch insoweit nicht notwendig, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
Ein technisches Problem für die Klägerin ergibt sich daraus, dass der Stickoxid-Sensor zur Bestätigung der Konvertierung hinter dem SCR-Katalysator, wie sie ausführt, nicht sauber zwischen Ammoniak und Stickoxiden unterscheiden könne. Dies mag Einfluss auf das angesprochene Problem der Modellgenauigkeit haben, ist hier aber nicht relevant.
Ein Ammoniak-Durchbruch kann zu Gefahren für die Gesundheit und die Umwelt führen. Eine Ausnahme für Abschalteinrichtungen zur Vermeidung solcher Risiken ist jedoch nicht vorgesehen, denn die Vorschrift stellt eben nicht allein darauf ab, dass diese Einrichtungen notwendig wären, um den sicheren Betrieb des Fahrzeuges zu gewährleisten. Soweit die Genehmigungsbehörde problematische Ammoniak-Emissionen eines Fahrzeuges mit SCR-System feststellt, ist nicht eine Ausnahme für Abschalteinrichtung anzunehmen, die solche vermeiden, sondern nach anderen Vorschriften für die Produktsicherheit ordnungsrechtlich vorzugehen. Die allgemeine Pflicht der Hersteller, dafür Sorge zu tragen, dass von ihren Produkten keine Gefährdung für die Gesundheit, Sicherheit, Umwelt oder andere im öffentlichen Interesse schützenswerte Rechtsgüter ausgeht, besteht neben der Pflicht, die technischen Anforderungen für die Genehmigung von Emissionen einzuhalten. Gelangt die zuständige Behörde etwa zu dem Schluss, dass ein Fahrzeug, System, Bauteil oder eine selbstständige technische Einheit eine ernste Gefahr für die Gesundheit oder Sicherheit von Menschen darstellt, so kann sie nach Maßgabe des Art. 52 Abs. 1 und 3 der Marktüberwachungsverordnung vorgehen. Auch § 25 Abs. 3 Nr. 2 EG-FGV sah vor, dass das Kraftfahrt-Bundesamt die Typgenehmigung ganz oder teilweise widerrufen oder zurücknehmen kann, insbesondere wenn festgestellt wird, dass von Fahrzeugen, selbstständigen technischen Einheiten oder Bauteilen ein erhebliches Risiko für die Verkehrssicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die Umwelt ausgeht. Die Beklagte führt aus, dass Messungen des Kraftfahrt-Bundesamtes gezeigt hätten, dass ohne Ammoniak-Durchbruch ein Mehrfaches an Reagens eingedüst werden konnte und verweist auch auf das Software-Update. Nach dem Ergebnis einer Ermittlung der Ammoniak-Emissionen gemäß KBA-Prüfvorgabe auf dem Prüfstand sowie einer Ammoniak-Ausbreitungssimulation sind die Verbesserungsmaßnahmen sicher bezüglich gefährdender Ammoniak-Emissionen (vgl. etwa Bl. 757, 767 ff. BA G). Dies kann hier dahinstehen.
(dd) Eine Betrachtung der einzelnen Abschalteinrichtungen, welche die Wirksamkeit des Abgasnachbehandlungssystems mit SCR-Katalysator in Abhängigkeit von Motordrehzahl und Last, Geschwindigkeit, Umgebungsdruck und Umgebungstemperatur verringern, ergibt keine Gründe für eine Ausnahme.
Die Einwirkung auf das SCR-System aufgrund der Ermittlung der Last und Drehzahl und Geschwindigkeit konnte durch das Software-Update entfernt werden. Bei diesen Parametern handelt es sich, wie die Klägerin selbst ausführt, um eine Steuerung aufgrund von Ersatz- bzw. Hilfsgrößen, welche durch eine Berücksichtigung der physikalisch relevanten Parameter des Abgasmassenstroms und der Abgastemperatur ersetzt werden konnten. Das Gericht geht davon aus, dass es – soweit möglich – stets geboten ist, physikalisch relevante Parameter zu verwenden.
Zu einer Rechtfertigung der Abschalteinrichtung für das SCR-System in Bezug auf den Luftdruck bzw. die korrespondierende Höhe der Fahrt führt die Klägerin nicht aus.
Weder nachvollziehbar dargelegt noch nachgewiesen hat die Klägerin die Notwendigkeit ihrer umfangreichen Einschränkung des SCR-Systems in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur. Aus ingenieurstechnischer Sicht mag die Einbeziehung dieses Parameters grundsätzlich sinnvoll erscheinen. Die Klägerin hat aber nicht dargetan, dass diese im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a) der Emissions-Grundverordnung notwendig wäre, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
Umgebungstemperaturen haben grundsätzlich Auswirkungen auf die Zuleitung des Reagens. Problematisch sind Phasenübergänge des flüssigen harnstoffhaltigen Reduktionsmittels. Dieses darf weder vor der Eindüsung verdampfen noch darf es einfrieren. Technische Möglichkeiten, um einem Einfrieren entgegenzuwirken, sind die Isolation und das Beheizen der entsprechenden Bauteile. Technische Anforderungen hierzu enthält Ziffer 10 in Anhang XVI der Durchführungsverordnung: Der Hersteller muss gewährleisten, dass das Emissionsminderungssystem unter allen auf dem Gebiet der Europäischen Union regelmäßig anzutreffenden Umgebungsbedingungen und insbesondere bei niedrigen Umgebungstemperaturen seine Emissionsminderungsfunktion erfüllt. Dies umfasst auch Maßnahmen gegen das vollständige Einfrieren des Reagens bei einer Parkdauer von bis zu 7 Tagen bei 258 K (-15 °C) und 50 %iger Tankfüllung. Ist das Reagens gefroren, muss der Hersteller gewährleisten, dass es innerhalb von 20 Minuten, nachdem das Fahrzeug bei einer im Reagensbehälter gemessenen Temperatur von 258 K (-15 °C) angelassen wurde, zur Verwendung bereitsteht, damit das Emissionsminderungssystem ordnungsgemäß arbeiten kann.
Das SCR-System in den Fahrzeugen der Klägerin wird, insbesondere aufgrund seiner Positionierung im motorfernen Unterbau, in einem gewissen Umfang von der Umgebungstemperatur beeinflusst. Sowohl die Bildung von Ammoniak aus dem eingespritzten harnstoffhaltigen Reduktionsmittel als auch die SCR-Reaktionen im SCR-Katalysator sind in dem beschriebenen Umfang auch von Temperaturen abhängig. Dabei dominiert jedoch die Temperatur der Abgase. Diese wird maßgeblich durch die Steuerung der Verbrennung sowie die Funktion und Wärmekapazität der stromaufwärts gelegenen Bauteile beeinflusst. Ein Wärmeverlust tritt grundsätzlich beim Durchströmen aller Teile ein, welche den Umgebungstemperaturen ausgesetzt sind. Dieser Effekt spielt aber eine untergeordnete Rolle. Er wirkt sich vor allem während des Aufheizens nach dem Motorstart sowie etwa in Betriebsbereichen mit geringer Geschwindigkeit, Drehzahl und Last eine Rolle (siehe zuvor) aus. Im Bereich des SCR-Systems haben Temperaturunterschiede im Bereich der Wandungen aller Teile u.a. Auswirkungen auf das Strömungsverhalten, was sich etwa auf die Bildung von Ammoniak aus dem Reagens (Durchmischung nach Einspritzung des Reduktionsmittels), die Bildung von Ablagerungen sowie die gleichmäßige Verteilung des Ammoniaks im SCR-System auswirken kann. Auch der SCR-Katalysator benötigt einen gewissen Wärmeeintrag, um auf die optimale Betriebstemperatur zu kommen. Zu alldem wurde bereits ausgeführt.
(ee) Auch aus der Würdigung der vorliegenden Gutachten ergibt sich keine Begründung dafür, dass die von der Klägerin verwandten Abschalteinrichtungen ausnahmsweise zulässig sein könnten.
Koch verweist in seinem Gutachten für den 5. Untersuchungsausschuss (Ausschuss-Drs. 18[31]48, S. 16 f.) zunächst auf die wesentliche Emissionsverbesserung von Euro 5 zu Euro 6 durch die Einführung einer Abgasnachbehandlung für Stickoxide. Als neue Anforderung sei der Bauteilschutz der SCR-Anlage bei dieser Entwicklung zu berücksichtigen. Als Herausforderung aller SCR Systeme sei das Verhalten bei Abgastemperaturen unterhalb von 200°C zu nennen. In diesem Temperaturfenster würden zu vermeidende Ablagerungen als Folge der Harnstoffaufbereitung auftreten. Bei den ersten Euro 6-Applikationen bedingten ungünstige SCR-Positionierungen im Fahrzeugunterbodenbereich oder unbefriedigende Einbausituationen weiterhin Kompromisse. Kritik an den Herstellern verdiene bei Euro 6 die Tatsache, dass nicht gleich mit der Einführung die Chance genutzt worden sei, durch den neuen Freiheitsgrad der Stickoxidabgasnachbehandlung geringere Stickoxidrohemissionen zu erzielen. Indiskutabel seien Euro 6-Applikationen mit Stickoxidemissionen sogar oberhalb von 1000 mg/km im Realbetrieb. Die neueste Fahrzeuggeneration demonstriere, dass bereits vor 5 Jahren eine deutliche Weiterentwicklung der Stickoxidemissionen angestoßen worden sei. Eine Stickoxidreduzierung auf Grenzwertniveau im Realbetrieb sei erreicht worden. Die technologischen Herausforderungen seien weiterhin gegeben. Der mittlerweile erarbeitete Erfahrungsschatz erlaube eine robuste Emissionsreduzierung im gesamten Betriebsbereich.
Koch/Beidl/Rottengruber etwa führen ebenfalls zu der Entwicklung und der Temperaturabhängigkeit der Abgasnachbehandlung durch das SCR-System aus (dies., Wissenschaftliche Analyse zum Einsatz temperaturabhängiger Emissionsregelungen von Dieselmotoren, Berlin 2020, S. 27 ff.). Demnach seien insbesondere Abgastemperaturen unterhalb von 200 °C kritisch im Hinblick auf die Thermolyse und Hydrolyse des Reduktionsmittels sowie die Bildung von Ablagerungen. Hierzu heißt es unter anderem: „Abgasnachbehandlungsseitig liegen für SCR-Systeme insbesondere der ersten Generation, sogenannte Unterboden SCR-Systeme, temperaturseitige Grenzen vor. Vor allem bei kälteren Außentemperaturen und bei niedrigen Lasten ist eine permanente ‚Heizung‘ des Abgases erforderlich, womit eine Verschlechterung des Verbrauches in der Größenordnung teilweise bis weit über 15 Prozent verbunden ist und damit zugleich ein Anstieg der CO2-Emissionen. Ohne diese temperaturabhängigen Maßnahmen hätte die Belagsbildung schnell zu einer signifikanten Systembeeinträchtigung geführt“ (ebenda, S. 27). Dass es bei der „signifikanten Systembeeinträchtigung“ um ein Risiko für den Motor in dem hier relevanten Sinne ginge, wird nicht dargetan. Anzumerken ist, dass es für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht auf die Verschlechterung des Verbrauchs oder den Anstieg der CO2-Emissionen ankommt.
W. erläutert in seinem Gutachten: „Wichtige Eingangsgrößen für die SCR-regelung sind NOx-Konzentration und das am SCR-Kat vorliegende Temperaturniveau in Form der Abgastemperatur. Hier spielt die Umgebungstemperatur nur eine untergeordnete Rolle. Ferner muss dafür gesorgt werden, dass das Reduktionsmittel also die wässrige Harnstofflösung gut im Abgasstrom verteilt wird. Dies bedingt wiederum, dass das Spray gut ausgebildet wird. Für Strahlaufbruch und Verdampfung spielt die Temperatur des Fluids eine Rolle, womit die Umgebungstemperatur zu einer Einflussgröße je nach Leitungsführung wird. Dieser Einfluss kann jedoch reduziert werden, indem die Harnstoff führenden Leitungen isoliert oder sogar geheizt werden. Derartige Lösungen existieren, bedeuten aber auch einen gewissen Aufwand. […] Die Umgebungstemperatur als Bestimmungsgröße für die Aktivierung der NOx mindernden Maßnahmen zu verwenden, führt zu einem zu kleinen Betriebsfenster.“ Den Übergang unter 17 °C in den Transient Dosing Modus in den Fahrzeugen der Klägerin in Abhängigkeit der Umgebungstemperatur halte er für nicht nachvollziehbar. Dieser setze die Wirkung des SCR-Katalysators außer Kraft (W., Gutachten vom 16.12.2015, Bl. 678 BA E).
Baar führt in seiner Stellungnahme für den Untersuchungsausschuss (Ausschuss-Drs. 18[31]39 neu, S. 3) zur Entwicklung aus: Bis zu den Euro 5-Motorgenerationen habe die Technologie von Dieselmotoren zur Emissionseinhaltung typischerweise auf gekühlter Hochdruck-AGR und Dieselpartikelfiltern basiert. Für diese Motoren seien Abschalteinrichtungen zum Bauteilschutz aus technischer Sicht nachvollziehbar. Mit der Einführung von Euro 6 sei diese Technologie bei Motor-Herstellern auf unterschiedliche Weise z.T. durch Niederdruck-AGR sowie NOx-Speicherkatalysatoren und/oder SCR-Systemen erweitert worden. Nach aktuellem Kenntnisstand sei es heute möglich, Motoren so zu konstruieren, dass sie betriebssicher in den üblichen klimatischen Verhältnissen ohne Motorschutzfunktion eingesetzt werden könnten und die aktuell geltende Emissionsgesetzgebung für Europa erfüllten. Man könne also grundsätzlich sagen, dass ein Motorschutz aufgrund niedriger Betriebstemperaturen bei aktueller Emissionsgesetzgebung Euro 6 und bei Verwendung heute vorhandener Technologie nicht zwangsläufig notwendig sei. Verschiedene Motoren belegten dies. Dies bedeute nicht, dass bestimmte Komponenten nicht trotzdem zum Motorschutz abgeschaltet werden müssten, solange diese durch andere Komponenten kompensiert werden könnten, sodass eine Wirksamkeit der Abgasnachbehandlung grundsätzlich erhalten bleibe. Zur technischen Notwendigkeit von Abschalteinrichtungen führt Baar genauer aus (ebenda, S. 2 f.): Bei Abschalteinrichtungen, die auf einer Bestimmung von Betriebstemperaturen, Luftdruck und weiteren Umgebungsbedingungen basierten, sei zunächst zu klären, für welche Komponenten eine Schutzfunktion relevant sei. Sowohl bezüglich der thermodynamischen Funktion als auch der Haltbarkeit spiele insbesondere die Betriebstemperatur eine große Rolle. Grundsätzlich könne man aber sagen, dass Funktion und Lebensdauer eine Frage der Auslegung (Wahl der Werkstoffe, Gestaltung von Bauteilen, Art des Betriebs) seien. Für die Hochdruckabgasrückführung könne dementsprechend zum Schutz von Bauteilen unter bestimmten Umständen eine Motorschutzfunktion technisch notwendig sein. Eine thermisch motivierte Schutzfunktion für die Niederdruckabgasrückführung sei insgesamt nicht notwendig. Eine thermisch motivierte Schutzfunktion für den Dieselpartikelfilter als einzelne Komponenten erscheine nicht notwendig zu sein, in Kombination mit der Abgasrückführung könne jedoch die Notwendigkeit eines Schutzes gegeben sein. Zu SCR-Katalysatoren führt Baar aus: Bei SCR-Katalysatoren werde NOx durch Ammoniak reduziert, das aus verdampfendem Harnstoff (Ad-Blue) entstehe. Da der Harnstoff bei zu niedrigen Temperaturen einfrieren könne, wäre eine temperaturabhängige, elektronische Abschaltung der Harnstoffeinspritzung für diesen Fall nachvollziehbar. Die Abgasnachbehandlung sollte dann durch Abgasrückführung kompensiert werden, was in diesen Bereichen grundsätzlich temporär möglich und praktikabel erscheine. Sei der Harnstoff flüssig, so verdampfe dieser auch bei niedrigen Temperaturen angemessen schnell, was auch durch den motornahen Anbau unterstützt werde. Bei falscher Applikation der Harnstoffmenge könne es zu einem Ammoniak-Schlupft kommen, sodass Ammoniak an die Umgebung abgegeben werde. Gegebenenfalls könne sich Ammoniak in Rohrleitungen ablagern. Baar stellt zusammenfassend fest: „Eine thermisch motivierte Schutzfunktion erscheint im Temperaturbereich des flüssigen Harnstoffs nicht notwendig zu sein“ (ebenda, S. 3)
Die Ausführungen von B. in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten (Anlage K13) enthalten kritische Stellungnahmen zu den Gutachten von W., Baar, Koch. W.s Annahme, dass die Umgebungstemperatur beim SCR-Katalysator eine untergeordnete Rolle spiele, sei insofern entgegenzutreten, als die Umgebungstemperatur zwar nicht in direkter Weise auf die SCR-Konvertierung einwirke, aber in Verbindung mit der Betrachtung der AGR-Regelung eine Führungsgröße für die Modellierung der SCR-relevanten Software-Module darstelle. Auch Baars Einschätzung, dass eine thermisch motivierte Schutzfunktion im Temperaturbereich des flüssigen Harnstoffs nicht notwendig sei, sei insoweit richtig, dass die SCR-Regelungsstrategie nicht direkt in Zusammenhang mit dem Motorsystem zu sehen sei, so dass der Aspekt des Motorschutzes nicht unmittelbar greifbar sei. Eine Notwendigkeit für den Motorschutz in dem hier allein relevanten Sinne legt auch B. nicht dar. Er verweist insbesondere auf die Gesamtstrategie eines Abgasnachbehandlungssystems in Verbindung mit Möglichkeiten der AGR-Abstimmung, den Einfluss der SCR-Systempositionierung im Abgasstrang (motornah/unterflur) und die erforderliche Entwicklungsdauer für den Stand der Technik. 5 Jahre Vorlauf für die Typgenehmigung in 2012 bedeute 2007 als Startzeit für die Serienfestlegung. [Die Klägerin] habe 2007/2008 nicht auf serientaugliche Systemansätze für Euro 6 Abgasnachbehandlungskomponenten und -strategien mit kombinierten AGR/DPF/SCR-Betrieb zurückgreifen können.
In Ansehung der ausgeführten Maßstäbe ergibt sich aus der Würdigung der vorliegenden Gutachten keine rechtlich relevante Notwendigkeit der in Frage stehenden Abschalteinrichtungen. Soweit die Klägerin eine technische Notwendigkeit zum Schutz einzelner Teile des gesamten Emissionskontrollsystems einwenden wollte, wäre sie darauf zu verweisen, dass eine Verringerung der Wirksamkeit durch andere Teile des Emissionskontrollsystems zu kompensieren ist. In Bezug auf das SCR-System zur Abgasnachbehandlung in den Fahrzeugen ist damit nicht dargetan, dass eine der Abschalteinrichtungen notwendig wäre, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
(5) Im Hinblick auf das von der Klägerin in den Fahrzeugen der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen verwandte Thermofenster für das AGR-System und das SCR-System wäre aber selbst im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Emissions-Grundverordnung eine Ausnahme von dem Verbot von Abschalteinrichtungen hier nicht möglich, da dieses in der konkreten Ausgestaltung den überwiegenden Teil des Jahres die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert.
Das Gericht hat in einer früheren Entscheidung bereits zu der Rechtsprechung des EuGH ausgeführt, nach der eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, nach der Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a) der Emissions-Grundverordnung nicht gerechtfertigt sein kann. Dabei konnte bislang offen bleiben, ob dieser von dem EuGH beschriebene Fall bereits dann vorliegt, wenn eine Abschalteinrichtung während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den in einem bestimmten Teil des Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen die Wirksamkeit von Emissionskontrollsystemen verringert oder aber erst dann vorliegt, wenn dies bezogen auf die den überwiegenden Teil eines Jahres im gesamten Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen der Fall ist (ausführlich: VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris Rn. 390 ff.).
Diese Frage ist auch in dem hiesigen Verfahren nicht abschließend zu entscheiden. Denn nach beiden in dem Urteil ausgeführten Ansichten kämen man im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass sich die Klägerin für die den von ihr hergestellten Fahrzeugen der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen verwandten Abschalteinrichtungen in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht auf eine Ausnahme berufen kann, da ihre Emissionsstrategie offensichtlich dem mit der Emissions-Grundverordnung verfolgten Ziel, von dem diese Bestimmung nur unter ganz besonderen Umständen eine Abweichung zulässt, zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickoxid-Emissionen von Fahrzeugen führen.
In den Fahrzeugen der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen der Klägerin wird die Wirksamkeit sowohl des AGR-System als auch des SCR-Systems in Abhängigkeit von denUmgebungstemperaturen nämlich bereits unterhalb von +16 °C bzw. +17 °C verringert.
Nähme man mit der engeren Auslegung der Rückausnahme an, dass auf eine großräumige Betrachtung des gesamten Unionsgebietes abzustellen wäre, welche die verschiedenen klimatischen Gebiete Europas einschließt, würden diese Temperaturen im überwiegenden Teil des Jahres unterschritten und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems durch die Abschalteinrichtung verringert. Nach der Technical Guidelines for the preparation of applications for the approval of innovative technologies pursuant to Regulation (EC) No 443/2009 and Regulation (EU) No 510/2011 der Europäischen Kommission liegt die „Mean annual ambient air temperature in Europe during driving time for M1 vehicles (Tadt-M1)“ bei 12 °C. Verwiesen wird dabei auf die Untersuchung von Malfettani, C. Lodi, T. Huld, and P. Bonnel, Latest Developments on the European Eco-innovation Scheme for Reducing CO2 Emissions from Vehicles: Average Input Data for Simplified Calculations, Transportation Research Procedia 14, 2016, S. 4113-4121, wonach die „Average monthly EU temperatures for circulating cars“ (vgl. Tabelle 4, S. 4120) sich wie folgt darstellt:
Average monthly EU temperatures for circulating cars
Januar3 °C
Februar3 °C
März7 °C
April12 °C
Mai15 °C
Juni19 °C
Juli22 °C
August21 °C
September17 °C
Oktober13 °C
November8 °C
Dezember4 °C
Eine Ausnahme aus Motorschutzgründen wäre erst recht ausgeschlossen, wenn bereits auf einzelne Teile des Unionsgebietes abgestellt werden könnte. Die Jahresdurchschnittstemperatur in Deutschland etwa lag in der überwiegenden Zahl der Jahre seit 1881 unter 10 °C. Der Gesamtmittelwert der Jahre 2000-2021 lag bei 9,5 °C und berücksichtigt dabei die vier wärmsten und einzigen Jahre seit 1881, in denen die Durchschnittstemperatur einzelner Jahre über 10 °C lag (2018: 10,5 °C; 2020: 10,4 °C; 2014: 10,3 °C; 2019: 10,3 °C, vgl. hierzu Daten des Deutschen Wetterdienstes abrufbar über das Umweltbundesamt, https://www.umweltbundesamt.de/daten/klima/trends-der-lufttemperatur, zuletzt abgerufen am 23.05.2023; vgl. Deutscher Wetterdienst, Nationaler Klimareport, 6. Auflage 2022, S. 16 ff.).
c) Die Ermessensentscheidung der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
Nach der hier noch maßgeblichen Vorschrift des § 25 Abs. 2 EG-FGV ist der Beklagten als zuständiger Genehmigungsbehörde ein Ermessen eingeräumt. Die Entscheidung der Behörde im Rahmen des damit eröffneten Ermessensspielraums ist durch das Gericht nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar, ob Ermessensfehler im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO vorliegen. Dies ist hier nicht festzustellen.
Soweit die Beklagte einen Verstoß gegen das unionsrechtliche Verbot der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen feststellt, ist ihr Entschließungsermessen auf Nullreduziert.
Die Beklagte hat das verbliebene Auswahlermessen ordnungsgemäß ausgeübt, indem sie die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in den Fahrzeugen der Klägerin festgestellt und zu den von ihr erteilten Typgenehmigungen nachträgliche Nebenbestimmungen erlassen hat, wonach diese unter Verwendung des von der Klägerin vorgestellten Software-Updates zu entfernen sind.
Diese Entscheidung wahrt insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Die Maßnahme ist geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne.
Legitimer Zweck der Maßnahme ist die Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit durch die Beseitigung eines festgestellten Verstoßes gegen unionsrechtliche Vorschriften, hier der Klägerin gegen das Verbot von Abschalteinrichtungen. Fahrzeuge, in denen unzulässige Abschalteinrichtungen verwendet werden, sind nicht vorschriftsmäßig und entsprechen nicht der Typgenehmigung, da deren Genehmigungswirkung die in Frage stehenden Funktionen der Software nicht mit umfasst.
Das Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen dient – wie aus den Erwägungsgründen der Emissions-Grundverordnung hervorgeht – unter anderem der Verbesserung der Luftqualität und dem Gesundheitsschutz. Die von der Klägerin aufgeworfene Frage, inwieweit Stickoxid-Emissionen einzelner Fahrzeuge tatsächlich eine Gefahr für die Umwelt oder Gesundheit verursachen können, ist vor diesem Hintergrund nicht zu diskutieren. Das Unionsrecht geht jedenfalls von einer entsprechenden Wirkung der Emissionen als Immission aus.
Die Verpflichtung der Beklagten durch den Rückruf-Bescheid ist zur Beseitigung dieser Gefahr für die öffentliche Sicherheit geeignet und erforderlich.
Eine Maßnahme ist geeignet, wenn sie den mit ihr verfolgen Zweck zumindest fördert. Dies ist hier ohne Zweifel der Fall. Die Maßnahme ist geeignet, den nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens festgestellten Verstoß gegen die Bestimmungen des Unionsrechts (jedenfalls teilweise) zu beseitigen. Jede Entfernung unzulässiger Abschalteinrichtungen auseinem Fahrzeug stellt die Vorschriftsmäßigkeit ein Stück weit wieder her. In gleichem Maße gefördert werden die hinter dem Verbot stehenden Zwecke der Emissions-Grundverordnung. Jede Entfernung einer unzulässigen Abschalteinrichtung, welche die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems eines Fahrzeuges verringert, trägt zur Verbesserung der Luftqualität und Verringerung von Gesundheitskosten bei.
Eine Maßnahme ist erforderlich, soweit der mit ihr verfolgte Zweck nicht durch wenigerintensiv eingreifende Mittel in etwa gleich gefördert werden kann. Eine Fortführung der bereits begonnenen freiwilligen Umrüstung der betroffenen Fahrzeuge mag weniger intensiv in die Rechte der Klägerin eingreifen. Freiwillige Maßnahmen sind aber nicht in etwa gleich geeignet. Sie sind im Zweifel nicht durchsetzbar. Hinzu kommt, dass die Zulassungsbehörden, die Frage des Vorhandenseins unzulässiger Abschalteinrichtungen in Fahrzeugen zwar eigenständig bewerten, sich jedoch in der Regel nach den Feststellungen des Kraftfahrt-Bundesamtes richten, bevor sie über Maßnahmen entscheiden, durch welche sie in Rechte der Bürger eingreifen. Durch den Erlass nachträglicher Nebenbestimmungen gegenüber der Klägerin wird der über die Übereinstimmungsbescheinigung vermittelte Rechtsschein der Vorschriftsmäßigkeit nicht umgerüsteter Fahrzeuge beseitigt.
Die Maßnahme ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne.
Der Eingriff in die Rechte der Klägerin steht hier nicht außer Verhältnis zu den damit verfolgten Zwecken. Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung gilt: Je intensiver der Eingriff, desto schwerer müssen die rechtfertigenden Gründe wiegen.
Die Gründe, welche hier für den Erlass nachträglicher Nebenbestimmungen sprechen, wiegen schwerer als das rechtliche Interesse der Klägerin, die Rechtsverstöße weiter in eigener Regie beseitigen zu dürfen.
Durch den angefochtenen Rückruf-Bescheid wird die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen rechtsverbindlich festgestellt. Dass eine solche Feststellung im Interesse der Rechtssicherheit geboten war, zeigt bereits das vorliegende Verfahren und die Argumentation der Klägerin.
Mit Blick auf das der Beklagten eingeräumte Auswahlermessen und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte, nachdem sie Hinweise auf etwaigen Verstöße der Klägerin erhielt, dieser zunächst ein freiwilliges Vorgehen gestatte, um durch geeigneten Abhilfemaßnahmen der Herstellerin eine schnellstmögliche Verbesserung des Emissionsverhaltens der Fahrzeuge der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen zu erreichen. Soweit zu dem damaligen Zeitpunkt nur der Verdacht einer Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen bestand, wäre der eingriffsintensivere Erlass eines Rückruf-Bescheides nicht ohne Weiteres zu begründen gewesen. Nach abschließender Bewertung war er jedoch geboten.
Mit dem Erlass nachträglicher Nebenbestimmungen durch den angefochtenen Bescheid wird der Klägerin aufgegeben, die Vorschriftsmäßigkeit der bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeuge der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen herzustellen. Der Klägerin wird damit keine zusätzliche Belastung aufgegeben, sondern nur eine Verpflichtung durchgesetzt,welche die Klägerin von Anfang an als Voraussetzung der Typgenehmigung hätte erfüllen müssen.
Die Klägerin mag nach der zum Zeitpunkt der Typgenehmigung geltenden Rechtslage nicht verpflichtet gewesen sein, Angaben zum Vorhandensein von Abschalteinrichtungen in den Beschreibungsbögen oder einer erweiterten Dokumentation der von ihr verwandten Standard-Emissionsstrategien und der zusätzlichen Emissionsstrategien zu machen. Dies bedeutet jedoch – wie ausgeführt – nicht, dass sie durch die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen nicht gegen das unionsrechtliche Verbot verstoßen konnte, welches zu den Pflichten des Herstellers für die Typgenehmigung gehört. Die Emissions-Grundverordnung setzt das Nichtvorhandensein verbotener Einrichtungen bei der Typgenehmigung voraus.
Vor diesem Hintergrund sind auch die der Beklagten mit den Schreiben vom 21.02.2017, 09.02.2018, 16.02.2018 und 17.04.2018 erteilten „Freigaben“ rechtlich einzuordnen.
Diese Schreiben zur Freigabe einer freiwilligen Umrüstung sind anders zu bewerten als die Freigabe-Bescheide der Beklagten in den Verwaltungsverfahren wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen durch andere Hersteller (vgl. etwa VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris). Durch die sog. Freigabe-Bescheide des Kraftfahrt-Bundesamtes, mit welchen die Genehmigungsbehörde bescheinigt, dass die von einem Hersteller von Dieselfahrzeugen vorgestellten Änderungen der Applikationsdaten (Software-Updates) geeignet seien, die Vorschriftsmäßigkeit von Fahrzeugtypen herzustellen, werden alle in diesen vorhandenen Abschalteinrichtungen typgenehmigt, welche gegenüber der Genehmigungsbehörde offengelegt wurden, wenn diese hierzu bescheinigt „Die vorhandenen Abschalteinrichtungen wurden als zulässig eingestuft“. Anders als hier ging diesen Freigabe-Bescheiden eine rechtsverbindliche Feststellung der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen und die Verpflichtung diese zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu entfernen bereits voraus. Die hierzu durch die dortigen Rückruf-Bescheide erlassenen nachträglichen Nebenbestimmungen zur Modifizierung der erteilten Typgenehmigungen enthielten einen Genehmigungsvorbehalt, welcher die Grundlage für die hier sog. Freigabe-Bescheide bildete. Die Beklagte ordnete in diesen Fällen an, dass die konkreten Lösungen vor der Durchführung der Rückrufaktion durch die Applikation im Feld, d.h. die Durchführung des Software-Updates bei den betroffenen und bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen, zu genehmigen seien. Der Hersteller wurde verpflichtet, den Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der unzulässigen Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt würden. Mit den Freigabe-Bescheiden erfolgte eine weitere Modifikation der Typgenehmigungen, indem bescheinigt wurde, dass dieser Nachweis für die betroffenen Fahrzeugtypen geführt worden sei. Indem die Beklagte hier in den Freigabe-Bescheiden bescheinigte: „Die vorhandenen Abschalteinrichtungen wurden als zulässig eingestuft.“, wurde in den Bestand der bestehenden Typgenehmigungen eingegriffen, indem alle offengelegten, geprüften und als zulässig erachteten Abschalteinrichtungen typgenehmigt wurden.
Einen solchen Regelungsgehalt haben die von der Beklagten mit den Schreiben zur Freigabe der freiwilligen Maßnahmen der Klägerin nicht. Auch wenn die Vereinbarung eines freiwilligen Rückrufs zwischen einem Autohersteller und der zuständigen Behörde bereits als Sanktion im Sinne der Rahmenrichtlinie verstanden werden kann (so ausdrücklich der Untersuchungsausschuss, BT-Drs. 18/12900, S. 506), machte die Beklagte hier deutlich, dass es zunächst um schnellstmöglich Maßnahmen zur Verbesserung der Emissionsreduzierung ging. Auch in den Freigaben gegenüber der Klägerin wird zwar ausgesagt, dass – nach damaligem Kenntnisstand –, in dem überprüften Software-Update keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorhandenen seien und die vorhandenen Abschalteinrichtungen als zulässig eingestuft worden seien. In den Verwaltungsvorgängen heißt es, es werde zusammenfassend bestätigt, dass die von der Klägerin für die Fahrzeuge vorgestellte Änderung der Applikationsdaten vorschriftskonform ist (Bl. 5559 BA E). Mit der Freigabe eines Software-Update für die freiwillige Umrüstung der Klägerin wird jedoch nicht bescheinigt, dass hierdurch die Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge hergestellt werde. Eine Aussage, wie in den bekannten Freigabe-Bescheiden für andere Hersteller, war hier im Zeitpunkt der Freigabe gegenüber der Klägerin noch gar nicht zu treffen, da zum damaligen Zeitpunkt nur der Verdacht bestand, dass die Fahrzeuge nicht vorschriftsmäßig sein könnten (vgl. auch das Schreiben der Klägerin, mit welcher diese sich gegen entsprechende Annahmen wehrt, mit denen das Prüfkonzept von VW übertragen werden sollte, Bl. 3043 BA E). In den Freigabe-Schreiben an die Klägerin macht die Beklagte entsprechend deutlich, dass das Verwaltungsverfahren noch nicht abgeschlossen sei. Dem Verdacht der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen ist sie erst in dem nachfolgenden Verwaltungsverfahren nachgegangen. Sie hat die Klägerin zu verschiedenen Stellungnahmen aufgefordert und eigene Prüfungen durchgeführt. Wie aus dem angefochtenen Bescheid hervorgeht, sah sie nach dem Ergebnis des durchgeführten Verwaltungsverfahrens ihren Verdacht jetzt bestätigt (vgl. etwa Vermerk vom 06.07.2018, Bl. 727 BA G).
Vor diesem Hintergrund ist auch der angefochtene Rückruf-Bescheid rechtlich einzuordnen und das mit diesem ausgeübte Ermessen zu bewerten.
Mit dem Rückruf-Bescheid hat die Beklagte das Verwaltungsverfahren abgeschlossen. Sie stellte die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen durch die Klägerin fest und gab dieser – nunmehr verpflichtend und durchsetzbar – auf, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen. Der Rückruf-Bescheid ist aber – wovon auch die Beklagte und nach ihrem Antrag auch die Klägerin offenbar ausgeht – rein belastender Art, da die Beklagte verpflichtet wird, das bislang freiwillig durchgeführte Software-Update nunmehr verpflichtend durchzuführen. Der Rückruf-Bescheid entfaltet nach Auffassung des Gerichts keine (konkludente) Genehmigungswirkung im Sinne einer Änderung der bestehenden Typgenehmigung durch nachträgliche Genehmigung der für das Software-Update vorgestellten Applikationsdaten.
Die Ermessensentscheidung der Beklagten ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil die Beklagte gegebenenfalls das Vorhandensein weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen hätte feststellen müssen, die belastende Regelung also nicht weit genug ginge.
Die Beklagte mag hier davon ausgegangen sein, dass die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge durch das Software-Update der Klägerin insgesamt wieder hergestellt werden könne.Gemessen an den von dem Gericht in früheren Entscheidungen ausgeführten Maßstäben (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, nicht rechtskräftig; Berufung bei dem OVG Schleswig - 5 LB 4/2 -, noch anhängig) könnte Anlass für die Beklagte bestehen, weitergehende Maßnahmen zur (vollständigen) Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen zu treffen. Dies muss hier nicht entschieden werden. Regelungsgegenstand des Rückruf-Bescheides und Streitgegenstand dieses Verfahrens ist die Verpflichtung der Klägerin, die Vorschriftsmäßigkeit der bereits in Verkehr befindlichen Fahrzeuge durch die Entfernung der durch die Beklagte in dem Bescheid festgestellten unzulässigen Abschalteinrichtungen wieder herzustellen, so dass die betroffenen Fahrzeuge insoweit auch wieder mit der erteilten Typgenehmigung für den Fahrzeugtypen übereinstimmen. Diese Entscheidung ist rechtmäßig.
II. Der Anregung der Klägerin, die Sache dem Europäischen Gerichtshof erneut vorzulegen, damit dieser Gelegenheit erhalte, seine bisherige Rechtsprechung zu überdenken, folgt das Gericht nicht. Das Verwaltungsgericht ist hier weder zu einer Vorlage verpflichtet (Art. 267 Abs. 3 AEUV) noch hält es eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich (Art. 267 Abs. 2 AEUV).
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Aus demselben Grund war die Sprungrevision gemäß §§ 134 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 25 EG-FGV
§ 86 VwGO
§ 167 VwGO
§ 25 Abs. 2 EG-FGV
§ 5 Abs. 2 Satz 1 der VO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 288 Abs. 2 AEUV
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 4 Abs. 4 Satz 1 EG-FGV
§ 25 Abs. 3 Nr. 2 EG-FGV
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 134 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 25 Abs. 2 der Verordnung
Artikel 5 Absatz 2 Satz 1 der VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der VO
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 3 VO
Art. 14 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 267 Abs. 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 3 B 127/18
3 A 113/18
3 A 59/17