Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-19, Aktenzeichen OVG 60 PV 8.16
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:0119.OVG60PV8.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Anschluss an Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 2. Februar 2009 - BVerwG 6 P 2.08 - und an Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 18. Oktober 2011 - 1 ABR 25/10 - .
Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Streitgegenstand ist die Frage, ob der Beteiligte mit dem Erlass des Rundschreibens IV Nr. 39/2015 vom 31. Juli 2015 zur „Bekanntgabe des Tarifvertrages über die Eingruppierung und die Entgeltordnung für die Lehrkräfte der Länder (TV EntgO-L) vom 28. März 2015; Aufhebung der LehrerRL“ das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle (§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG Berlin) verletzt hat.
Das Land Berlin ist als Mitglied der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) unter anderem an den zwischen der TdL und der Gewerkschaft Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft im DGB (ver.di) sowie dem Gewerkschaftsdachverband DBB Beamtenbund und Tarifunion (dbb) geschlossenen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) gebunden. In Berlin findet auf die Beschäftigungsverhältnisse der im Landesdienst angestellten Lehrkräfte der TV-L seit dem 1. September 2008 anstelle des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT/BAT-O) Anwendung. Die Geltung des BAT/BAT-O bzw. des TV-L sowie die Geltung der Tarifverträge, die den BAT/BAT-O bzw. den TV-L ergänzen, ändern oder ersetzen, ist durch eine dynamische Bezugnahme in den Arbeitsverträgen mit den Lehrkräften vereinbart. Anstelle der bereits unter Geltung des BAT/BAT-O fehlenden Entgeltordnung für Lehrkräfte fanden die „Richtlinien über die Vergütung der unter den TV-L bzw. unter den BAT/BAT-O fallenden Lehrkräfte, deren Eingruppierung nicht tarifvertraglich geregelt ist“ (LehrerRL) vom 20. September 1996 in der Fassung gem. Rundschreiben I Nr. 64/2011 der Senatsverwaltung für Inneres und Sport vom 23. Mai 2011 - ebenfalls durch eine dynamische Bezugnahme in den Arbeitsverträgen mit den Lehrkräften - Anwendung.
Während sich ver.di mit der TdL nicht auf eine Entgeltordnung für die angestellten Lehrkräfte einigen konnte, vereinbarte der dbb mit der TdL am 28. März 2015 den Tarifvertrag über die Eingruppierung und Entgeltordnung für die Lehrkräfte der Länder (TV EntgO-L).
Mit dem Rundschreiben IV Nr. 39/2015 vom 31. Juli 2015 gab der Beteiligte den TV EntgO-L bekannt, wies auf den 1. August 2015 als Zeitpunkt des Inkrafttretens hin und hob die LehrerRL mit Ablauf des 31. Juli 2015 auf. In Absatz 3 des Rundschreibens heißt es:
„Für Mitglieder des dbb gilt der TV EntgO-L unmittelbar und zwingend gem. § 4 Abs. 1 Tarifvertragsgesetz. Da die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW) den TV EntgO-L nicht vereinbart hat, gilt er für Mitglieder der GEW zwar grundsätzlich nicht (…). Der TV EntgO-L ist dennoch auf alle übrigen Lehrkräfte aufgrund des Arbeitsvertrages anzuwenden, denn im Land Berlin wird arbeitsvertraglich vereinbart, dass für das Arbeitsverhältnis der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L), der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder) sowie die Tarifverträge, die den TV-L und den TVÜ-Länder ergänzen, ändern oder ersetzen, in der Fassung gelten, die für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder und für das Land Berlin jeweils gilt, solange das Land Berlin hieran gebunden ist. Dabei wird nicht darauf abgestellt, mit welcher Gewerkschaft die genannten Tarifverträge abgeschlossen sind. Beim TV EntgO-L handelt es sich um einen Tarifvertrag, der den TV-L/TVÜ-Länder ergänzt.“
Am selben Tag gab der Beteiligte dem Antragsteller das Rundschreiben „im Wege der vertrauensvollen Zusammenarbeit“ zur Kenntnis. Eine Mitbestimmung des Antragstellers bezüglich der Aufhebung der Lehrerrichtlinie habe er nicht vorgesehen.
Nachdem der Beteiligte der Bitte des Antragstellers, ihm das Rundschreiben zur Mitbestimmung vorzulegen, nicht entsprochen hatte, hat der Antragsteller am 22. August 2015 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Er hat die Auffassung vertreten, der Beteiligte habe durch die Bekanntgabe des Rundschreibens sein Mitbestimmungsrecht aus § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG Berlin verletzt. Der Tarifvorrang stehe einer Mitbestimmung nicht entgegen. Der TV EntgO-L möge zwar auf Mitglieder des dbb Anwendung finden, lasse jedoch das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers in Fragen der Lohngestaltung für alle Beschäftigten innerhalb der Dienststelle nicht entfallen. Der TV EntgO-L könne auch nicht über die Verweisungsklauseln in den Arbeitsverträgen Wirksamkeit für die Arbeitsverhältnisse aller Lehrkräfte beanspruchen, da der TV EntgO-L den TV-L nur für die Mitglieder des dbb ergänze. Durch das Rundschreiben würden bisherige Entlohnungsgrundsätze geändert und neue Entlohnungsgrundsätze aufgestellt, da es die Anwendbarkeit des TV EntgO-L auf die Arbeitsverhältnisse auch der nicht im dbb organisierten Beschäftigten regele. Auch die Aufhebung von Entlohnungsgrundsätzen betreffe eine Frage der Lohngestaltung.
Der Antragsteller hat beantragt,
1. festzustellen, dass der Beteiligte bei der Aufhebung der Lehrerrichtlinien und der Regelung, den TV EntgO-L auf alle Lehrkräfte anzuwenden, durch sein Rundschreiben IV Nr. 39/2015 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat,
2. festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, das Rundschreiben IV Nr. 39/2015 dem Antragsteller zur Mitbestimmung vorzulegen und bis zum Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens Eingruppierungen aller Lehrkräfte i.S.d. § 44 TV-L nach dem TV EntgO-L zu unterlassen.
Der Beteiligte hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Der Beteiligte hat gemeint, das Rundschreiben IV Nr. 39/2015 stelle schon keine Maßnahme dar. Es enthalte hinsichtlich des TV EntgO-L keine Regelung und berühre daher den Rechtsstand der Bediensteten nicht. Entsprechend § 54 Abs. 2 Satz 1 GGO II erkläre das Rundschreiben lediglich, auf welcher Grundlage der TV EntgO-L auf die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten Anwendung finde, und führe insbesondere selbst nicht zur Anwendbarkeit des TV EntgO-L. Der Beteiligte habe weder Entlohnungsgrundsätze aufgestellt noch neue Entlohnungsmethoden eingeführt, angewendet oder geändert, sondern bislang bestehende Entlohnungsgrundsätze aufgehoben. Ein Mitbestimmungsrecht bei der Lohngestaltung bestehe nur bei einseitigen Regelungen des Arbeitgebers, nicht hingegen bei tariflichen Regelungen, an die er normativ gebunden sei bzw. die kraft Bezugnahmeklauseln auf die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer Anwendung fänden. Das Mitbestimmungsrecht sei jedenfalls aufgrund der Tarifbindung des Arbeitgebers ausgeschlossen, einer normativen Bindung auch der Arbeitnehmer bedürfe es hierfür nicht. Die für die Arbeitnehmer daraus entstehende Schutzlücke werde dadurch geschlossen, dass der Arbeitgeber verpflichtet sei, das tarifliche Entlohnungssystem auch gegenüber den nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern anzuwenden. Dem trage der Beteiligte durch die einzelvertragliche Verweisungsklausel und die hieraus folgende Anwendung des TV EntgO-L auf alle Arbeitsverhältnisse Rechnung.
Mit Beschluss vom 10. Juni 2016 hat das Verwaltungsgericht Berlin die Anträge abgelehnt: Der Beteiligte habe durch sein Rundschreiben IV Nr. 39/2015 vom 31. Juli 2015 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nicht verletzt. Er sei daher weder verpflichtet, dem Antragsteller dieses Rundschreiben zur Mitbestimmung vorzulegen, noch bis zum Abschluss eines solchen Mitbestimmungsverfahrens Eingruppierungen von Lehrkräften nach dem TV EntgO-L zu unterlassen. Dabei könne dahinstehen, ob und ggf. inwieweit das Rundschreiben eine Maßnahme i.S.d. § 79 Abs. 1 PersVG Berlin darstelle. Denn jedenfalls stehe der Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG Berlin der Tarifvorrang nach dem Einleitungshalbsatz in § 85 Abs. 1 PersVG Berlin entgegen. Der Tarifvorrang beruhe auf der Erwägung, dass bei einer den Arbeitgeber bindenden Regelung durch Tarifvertrag davon ausgegangen werden könne, dass mit dieser Regelung den berechtigten Interessen und Schutzbedürfnissen der Arbeitnehmer hinreichend Rechnung getragen worden sei. Für einen weiteren Schutz durch Mitbestimmungsrechte bestehe dann kein Raum mehr. Die Mitbestimmung des Personalrats bei Fragen der Lohngestaltung beziehe sich demnach lediglich auf Entscheidungsspielräume, die dem öffentlichen Arbeitgeber bei der Lohnfindung zustünden, weil tarifvertragliche Regelungen nicht bestünden oder nicht eingriffen. Um ein solches abschließendes tarifliches Regelwerk handele es sich aber bei dem TV EntgO-L mit seiner Anlage. Für den Ausschluss des Mitbestimmungsrechts sei es unerheblich, dass der TV EntgO-L nur zwischen der TdL und dem dbb geschlossen worden sei, nicht hingegen - wie der TV-L - auch zwischen der TdL und ver.di. Denn der tarifgebundene Arbeitgeber sei betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet, die tarifliche Vergütungsordnung ungeachtet der Tarifbindung der Arbeitnehmer im Betrieb anzuwenden, soweit deren Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung bei Fragen der Lohngestaltung unterlägen. Die Kammer folge der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts u.a. in seinem Beschluss vom 18. Oktober 2011, wonach für das Eingreifen des Tarifvorrangs und den damit einhergehenden Ausschluss des Mitbestimmungsrechts bereits die Tarifbindung des Arbeitgebers ausreiche, es also einer normativen Bindung der Beschäftigten an den Tarifvertrag hierfür nicht bedürfe. Zur Vermeidung einer Schutzlücke für die nicht tarifgebundenen Beschäftigten korrespondiere mit dem Ausschluss des Mitbestimmungsrechts für den tarifgebundenen Arbeitgeber deshalb die Verpflichtung, die tarifliche Vergütungsordnung, soweit sie ohne den Tarifvorrang dem Beteiligungsrecht des Personalrats unterliegen würde, im Betrieb anzuwenden. Diesen rechtlichen Vorgaben komme der Beteiligte dadurch nach, dass er die Anwendung des TV EntgO-L auf alle Arbeitsverhältnisse durch die Aufnahme von Verweisungsklauseln in den Arbeitsverträgen sämtlicher angestellter Lehrkräfte sicherstelle, wie er in seinem Rundschreiben noch einmal ausdrücklich klargestellt habe.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, zu deren Begründung er vorträgt: Der vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 18. Oktober 2011 sei auf den vorliegenden Fall nicht ohne weiteres übertragbar. Denn anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall gebe es hier eine Tarifpluralität. Diese bedinge eine einschränkende Auslegung des Eingangssatzes in § 85 Abs. 1 PersVG Berlin dergestalt, dass ein nicht repräsentativer, d.h. von einer „Minderheitsgewerkschaft“ geschlossener Tarifvertrag keine Wirkung für sämtliche Arbeitnehmer entfalten könne. Wolle der Dienststellenleiter gleichwohl den nicht-repräsentativen Tarifvertrag auf sämtliche Dienstkräfte anwenden, müsse er das Mitbestimmungsverfahren einleiten und habe bis zu dessen Abschluss Ein- und Umgruppierungen in diese neue tarifvertraglich begründete Vergütungsordnung zu unterlassen. In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall sei der Arbeitgeber zwar an die Tarifverträge einer DGB-Gewerkschaft gebunden gewesen; es habe aber kein Fall einer Tarifpluralität vorgelegen. Es sei auch keine bereits vorhandene betriebliche Vergütungsordnung durch eine nun auf tariflicher Grundlage bestehende Vergütungsordnung abgelöst worden. Vor diesem Hintergrund seien die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts so zu verstehen, dass das Unternehmen im Interesse der Schutzbedürfnisse der Arbeitnehmer verpflichtet gewesen sei, auch auf die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer im Rahmen der Mitbestimmung des Betriebsrates bei der Eingruppierung diese tarifliche Vergütungsstruktur anzuwenden. Denn eine andere Vergütungsstruktur habe es nicht gegeben. Der vorliegende Rechtsstreit sei aber wegen der Tarifpluralität anders gelagert. Die Arbeitnehmerverbände ver.di, zugleich für die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW), und dbb hätten mit der TdL den TV-L zwar in jeweils gleichlautenden, aber getrennten Fassungen vereinbart. Bei bereits bestehenden Arbeitsverhältnissen finde der TV-L (ver.di/GEW) i.V.m. den Lehrerrichtlinien Anwendung. Denn der TV-L (ver.di/GEW) sei nicht durch den TV-L (dbb) i.V.m. dem TV EntgO-L abgelöst oder geändert worden. Es gebe auf der einen Seite die ver.di/GEW-Tarifverträge und auf der anderen Seite die dbb-Tarifverträge. Die überwiegende Mehrheit der Lehrkräfte im Dienste des Landes Berlin sei Mitglied in der GEW und nur eine Minderheit sei Mitglied in den Gewerkschaften des dbb. Ein weiterer Teil der Arbeitsnehmer sei in keiner der beiden Gewerkschaften organisiert. Es bestehe kein Schutzbedürfnis, auf die nicht in den Gewerkschaften des dbb organisierten Arbeitnehmer die dbb-Tarifverträge anzuwenden. Denn für die Mitglieder der GEW oder für die nicht organisierten Arbeitnehmer könne die bisherig geltende betriebliche Vergütungsordnung der ver.di/GEW-Tarifverträge i.V.m. den LehrerRL weiterhin Anwendung finden, solange der Antragsteller nicht über die Anwendung der dbb-Tarifverträge mitbestimmt habe.
Das Verwaltungsgericht habe seine Auffassung nicht begründet, bei Bindung des Arbeitsgebers an einen Tarifvertrag könne davon ausgegangen werden, dass mit dieser Regelung den berechtigten Interessen und Schutzbedürfnissen der Arbeitnehmer hinreichend Rechnung getragen werde. Einen solchen Automatismus gebe es nicht. Insbesondere müsse der Tatsache Rechnung getragen werden, dass seit einiger Zeit häufig mehrere Gewerkschaften in der Dienststelle selbständig in Erscheinung träten. Die LehrerRL seien seinerzeit vom Antragsteller mitbestimmt worden. Der Antragsteller sei durch die Wahlen in den Dienststellen demokratisch legitimiert. Dies gelte für den dbb nicht. Er sei ausschließlich durch seine Mitglieder legitimiert, die in Berlin unter den Lehrkräften aber in der Minderheit seien. Hätte die erstinstanzliche Entscheidung Bestand, bestünde die Möglichkeit, dass jeder Tarifvertrag, egal wie groß die Legitimation der Gewerkschaft sei, die vom Personalrat mitbestimmte Vergütungsordnung ändern könnte, ohne dass erneut das Mitbestimmungsrecht des Personalrats greifen würde. Letztlich erhöhe die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts den Druck auf die Mehrheitsgewerkschaft, durch Streiks und andere Arbeitskampfmaßnahmen den Arbeitgeber zum Abschluss eines eigenen Tarifvertrages zu zwingen. Ein Nebeneinander von Vergütungssystemen schließe das Personalvertretungsgesetz nicht aus. Die Schließung einer angeblichen Schutzlücke in dem Sinne, wie es das Bundesarbeitsgericht vornehme, verletze das individuelle Koalitionsrecht der Arbeitnehmer, die nicht oder anders organisiert seien. Denn diese Rechtsauffassung führe dazu, dass den nicht tarifgebundenen und den in der GEW organisierten Arbeitnehmern ein Minderheitstarifvertrag übergeholfen werde, obwohl sich die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer gegen eine Gewerkschaftsmitgliedschaft und die in der GEW organisierten Arbeitnehmer explizit für eine andere Gewerkschaft entschieden hätten. Der Rechtsgedanke der notwendigen Repräsentativität einer Gewerkschaft komme auch in der Regelung zur Tarifkollision in § 4a TVG zum Ausdruck.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 10. Juni 2016 aufzuheben und
1. festzustellen, dass der Beteiligte bei der Aufhebung der Richtlinien über die Vergütung der unter den TV-L bzw. unter den BAT/BAT-O fallenden Lehrkräfte, deren Eingruppierung nicht tarifvertraglich geregelt ist (LehrerRL) und der Regelung, den TV EntgO-L auf alle Lehrkräfte anzuwenden, durch sein Rundschreiben IV Nr. 39/2015 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat,
2. festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, das Rundschreiben IV Nr. 39/2015 dem Antragsteller zur Mitbestimmung vorzulegen und bis zum Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens Eingruppierungen und Umgruppierungen aller Lehrkräfte i.S.d. § 44 TV-L nach dem TV EntgO-L zu unterlassen;
hilfsweise Eingruppierungen und Umgruppierungen der Lehrkräfte i.S.d. § 44 TV-L nach dem TV EntgO-L zu unterlassen, die nicht Mitglied einer Gewerkschaft des dbb beamtenbund und tarifunion sind.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen und die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Anträge des Antragstellers im Ergebnis zu Recht und in der Begründung ganz überwiegend zutreffend abgelehnt.
Allerdings ist der Antrag zu 2 unzulässig, soweit der Antragsteller mit ihm die Feststellung der Verpflichtung des Beteiligten begehrt, bis zum Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens Eingruppierungen und Umgruppierungen aller, hilfsweise derjenigen Lehrkräfte i.S.d. § 44 TV-L nach dem TV EntgO-L zu unterlassen, die nicht Mitglied einer Gewerkschaft des dbb sind. Ein- und Umgruppierungen sind personalrechtliche Einzelmaßnahmen, deren Rechtmäßigkeit der Arbeitnehmer ggf. in einem Arbeitsgerichtsprozess klären lassen kann. Die arbeitsrechtliche Zulässigkeit einer Ein- oder Umgruppierung zu prüfen gehört indes nicht zu den Aufgaben der Verwaltungsgerichte im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren. Nach § 91 Abs. 1 PersVG Berlin entscheiden die Verwaltungsgerichte außer in den Fällen der §§ 22 und 25 über Wahlberechtigung und Wählbarkeit, Wahl und Amtszeit der Personalvertretungen und der Jugend- und Auszubildendenvertretungen sowie Zusammensetzung der Personalvertretungen und der Jugend- und Auszubildendenvertretungen, Zuständigkeit, Geschäftsführung und Rechtsstellung der Personalvertretungen und der Jugend- und Auszubildendenvertretungen sowie Bestehen oder Nichtbestehen von Dienstvereinbarungen. Die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit von Ein- oder Umgruppierung gehört nicht zu diesen Gegenständen. Mit Rücksicht auf die sich aus dem Demokratieprinzip ergebenden Beschränkungen einer Einflussnahme der Personalvertretung auf die Wahrnehmung von Amtsaufgaben durch die Dienststelle und die damit im Zusammenhang stehende Eigenart des Beschlussverfahrens („Innenrechtsstreit“) bedürfte es aber einer eindeutigen gesetzlichen Regelung, sofern der Personalvertretung subjektive materiell-rechtliche Rechtspositionen eingeräumt werden sollen.Verpflichtungs- oder Unterlassungsaussprüche im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren sind daher nur anerkannt, wenn und soweit das Personalvertretungsrecht dem jeweiligen Antragsteller eine durchsetzungsfähige Rechtsposition einräumt (vgl. Beschluss des Senats vom 8. Oktober 2015 - OVG 60 PV 4.15 -, juris Rn. 25 ff. m.w.N.). Eine solche Regelung eines individuellen Anspruchs der Personalvertretung gegen den Dienststellenleiter auf Unterlassung einer unter Verstoß gegen Beteiligungsrechte angeordneten oder auf Rückgängigmachung einer solchen durchgeführten Maßnahme lässt sich dem Berliner Personalvertretungsgesetz nicht entnehmen. Steht aber der objektiv-rechtlichen Pflicht des Dienststellenleiters, bestimmte Personalmaßnahmen ohne vorherige Zustimmung der zuständigen Personalvertretung zu unterlassen, kein im Beschlussverfahren durchsetzbares Recht des Antragstellers gegenüber, sperrt dies auch die Feststellung einer solchen Pflicht.
Für den Antrag zu 2 im Übrigen fehlt es am Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Würde der Senat auf den Antrag zu 1 feststellen, dass der Beteiligte durch das Rundschreiben IV Nr. 39/2015 vom 31. Juli 2015 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, indem er das Rundschreiben ohne erteilte oder ersetzte Zustimmung des Antragstellers erlassen hat, bedürfte es keiner gesonderten Feststellung der Pflicht, das Mitbestimmungsverfahren nachzuholen. Denn mangels entgegenstehender Anhaltspunkte kann davon ausgegangen werden, dass der Beteiligte sich rechtmäßig verhalten und das Beteiligungsverfahren von sich aus nachholen würde.
Der Antrag zu 1 ist zulässig, aber unbegründet. Der Beteiligte hat mit dem Erlass des Rundschreibens IV Nr. 39/2015 vom 31. Juli 2015 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nicht verletzt.
Als möglicherweise verletztes Recht kommt nur das Mitbestimmungsrecht nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG Berlin in Betracht. Danach bestimmt die Personalvertretung, soweit keine Regelung durch Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mit über Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, die Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden und deren Änderung sowie die Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte einschließlich der Geldfaktoren. Das Mitbestimmungsrecht umfasst die Einführung von Entlohnungsgrundsätzen und deren Änderung durch den Arbeitgeber. Entlohnungsgrundsätze sind die abstrakt-generellen Grundsätze zur Lohnfindung. Sie bestimmen das System, nach welchem das Arbeitsentgelt für die Beschäftigten ermittelt oder bemessen werden soll. Zu den mitbestimmungspflichtigen Entgeltfindungsregeln gehören der Aufbau von Vergütungsgruppen und die Festlegung der Vergütungsgruppenmerkmale (vgl. Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 18. Oktober 2011 - 1 ABR 25/10 -, juris Rn. 17 zur nahezu wortgleichen Regelung in § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG).
Zunächst einmal fehlt es dem Rundschreiben nicht am Maßnahmecharakter. Nach § 79 Abs. 1 PersVG Berlin bedarf eine „Maßnahme“, soweit sie der Mitbestimmung der Personalvertretung unterliegt, ihrer vorherigen Zustimmung. Von einer Maßnahme in diesem Sinne kann nur gesprochen werden bei einer Handlung oder Entscheidung, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt. Die Maßnahme muss auf eine Veränderung des bestehenden Zustandes abzielen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. März 2012 - BVerwG 6 PB 25.11 -, juris Rn. 4, und Beschluss des Senats vom 23. Juni 2016 - OVG 60 PV 2.16 -, Rn. 19). Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben.
Mit dem Rundschreiben IV Nr. 39/2015 hat der Beteiligte die LehrerRL mit Ablauf des 31. Juli 2015 aufgehoben. Die Eingruppierungsvorschriften der LehrerRL stellen Entlohnungsgrundsätze im oben beschriebenen Sinne des § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG Berlin dar. Das Argument des Beteiligten, das Aufheben von Entlohnungsgrundsätzen sei keine „Aufstellung“ solcher Grundsätze, greift zu kurz. Denn mit der Aufhebung der LehrerRL tritt nach der eigenen Rechtsauffassung des Beteiligten etwas anderes an ihre Stelle, nämlich die Regelungen des TV EntgO-L.
Auch der Hinweis des Beteiligten auf die GGO II verfängt nicht. Ungeachtet der Regelung in § 54 Abs. 2 GGO II, wonach als Rundschreiben solche Schreiben bezeichnet werden, die lediglich Empfehlungen aussprechen, Mitteilungen machen oder Auskünfte erbitten, kommt es darauf an, welchen Inhalt das „Rundschreiben“ tatsächlich hat. Maßgeblich ist dafür der objektive Empfängerhorizont, d.h. des Personalsachbearbeiters als Empfänger des Rundschreibens (vgl. Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 21. Januar 2003 - OVG 60 PV 10.02 -, juris Rn. 78 ff.). Für den verfügenden Teil des Rundschreibens - Aufhebung der Lehrerrichtlinie - ist der Regelungsgehalt offensichtlich. Für die Personalsachbearbeiter enthält das Rundschreiben aber auch im Übrigen zwingende Vorgaben für ihr Handeln („Der TV EntgO-L ist …anzuwenden…“).
Die Mitbestimmung ist jedoch aufgrund der Tarifbindung des Landes und der Geltung eines einschlägigen Tarifvertrages ausgeschlossen. Nach der Einleitung in § 85 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin sind die der Personalvertretung in dieser Vorschrift eingeräumten Mitbestimmungsrechte nur gegeben, soweit keine Regelung durch Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag besteht. Ein das Mitbestimmungsrecht verdrängender Tarifvertrag liegt vor, wenn die Dienststelle von seinem Geltungsbereich erfasst ist. Ausreichend ist, dass der öffentliche Arbeitgeber als Rechtsträger der Dienststelle tarifgebunden ist; nicht erforderlich ist, dass auch die vom persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages erfassten Arbeitnehmer in der Dienststelle tarifgebunden sind oder dass der Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt wurde (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Februar 2009 - BVerwG 6 P 2.08 -, juris Rn. 13 und 17 m.w.N. aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und dem personalvertretungsrechtlichen Schrifttum). Eine die Mitbestimmung des Personalrats ausschließende tarifliche Regelung besteht dann, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar geregelt ist, es also zum Vollzug keines Ausführungsaktes bedarf (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Februar 2009, a.a.O.).
Um eine solche Tarifregelung handelt es sich hier bei dem TV EntgO-L. Er gilt nach seinem § 1 für Lehrkräfte an allgemeinbildenden und berufsbildenden Schulen, die unter den Geltungsbereich des § 44 TV-L fallen, und damit auch für einen Teil der Arbeitnehmer des Landes Berlin. Die Eingruppierung der Lehrkräfte richtet sich nach der Anlage zum TV EntgO-L und hat - soweit ersichtlich und von den Verfahrensbeteiligten nicht bestritten - Ausschließlichkeitscharakter. Das Land Berlin ist als Arbeitgeber der bei ihm angestellten Lehrkräfte und Mitglied der tarifvertragsschließenden TdL an diesen Tarifvertrag gebunden. Das reicht nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für den Ausschluss der Mitbestimmung.
Das Bundesverwaltungsgericht folgt mit seiner Rechtsprechung zum Tarifvorrang in der Einleitung von § 85 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin - wie auch das Verwaltungsgericht und der erkennende Senat - der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur inhaltsgleichen Regelung im Einleitungshalbsatz von § 87 Abs. 1 BetrVG („…soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht,…“). Das Bundesarbeitsgericht vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass eine tarifvertragliche Regelung im Sinne des Eingangssatzes - von dem Fall, dass der Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, abgesehen - immer schon dann besteht, wenn der Arbeitgeber tarifgebunden ist (vgl. Beschlüsse vom 24. Februar 1987 - 1 ABR 18/85 -, juris Rn. 59, vom 20. Dezember 1988 - 1 ABR 57/87 -, juris Rn. 29, und vom 30. Januar 1990 - 1 ABR 98/88 -, juris Rn. 51).
Zwar entfalten tarifliche Normen ihre unmittelbare und zwingende Wirkung nur in Arbeitsverhältnissen, bei denen Arbeitgeber und Arbeitnehmer tarifgebunden sind. Für den Ausschluss von Mitbestimmungsrechten setzt der Eingangssatz von § 87 Abs. 1 BetrVG/§ 85 Abs. 1 PersVG Berlin jedoch nicht voraus, dass auch auf Seiten der Arbeitnehmer des Betriebs eine Tarifbindung vorliegt. Wäre dies Voraussetzung, wären entweder Mitbestimmungsrechte nur dann ausgeschlossen, wenn sämtliche vom persönlichen Geltungsbereich der tariflichen Regelung erfassten Arbeitnehmer des Betriebs tarifgebunden wären, oder es könnte sich der Ausschluss von Mitbestimmungsrechten nur auf die Regelung von Arbeitsbedingungen der tarifgebundenen Arbeitnehmer erstrecken. Im ersteren Fall wäre der Ausschluss von Mitbestimmungsrechten bei Bestehen einer tariflichen Regelung nach § 87 Abs. 1 BetrVG/§ 85 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin praktisch ohne Bedeutung. Mitbestimmte Regelungen wären dann neben einer tariflichen Regelung schon immer dann möglich, wenn nur ein Arbeitnehmer nicht tarifgebunden wäre. Im zweiten Fall müsste die Bejahung von Mitbestimmungsrechten für die Arbeitsverhältnisse der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer dazu führen, dass im Betrieb hinsichtlich der gleichen Angelegenheit eine mitbestimmte und eine tarifliche Regelung nebeneinander gelten. Abgesehen von den praktischen Schwierigkeiten, die ein Nebeneinander zweier Regelungen der gleichen Angelegenheit zur Folge haben müsste, entspricht dies nicht dem Zweck der Regelung im Eingangssatz. Sie geht davon aus, dass eine bestehende tarifliche oder gesetzliche Regelung dem Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer ausreichend Rechnung trägt und daher Mitbestimmungsrechte entbehrlich macht. Tarifliche Regelungen bieten aber nur demjenigen unabdingbaren Schutz, der tarifgebunden ist, d.h. der mit seinem Beitritt zur Tarifvertragspartei sich dieses Schutzes bedienen will.
Die für die Verneinung eines fortbestehenden Schutzbedürfnisses der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer zunächst angeführte Begründung, der Arbeitnehmer könne die tariflichen, das jeweilige Mitbestimmungsrecht ausschließenden Rechte durch den Beitritt zur vertragsschließenden Gewerkschaft jederzeit erlangen, hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Beschluss vom 18. Oktober 2011 - 1 ABR 25/10 -, juris Rn. 22 zwar fallen gelassen, am Ergebnis jedoch mit anderer Begründung festgehalten:
Das alleinige Abstellen auf die Tarifbindung des Arbeitgebers führt zu einer Schutzlücke zu Lasten nicht tarifgebundener Arbeitnehmer, wenn der Tarifvorbehalt nicht durch Betriebs-, sondern - wie hier - durch Inhaltsnormen bewirkt wird. Dies widerspricht der gesetzgeberischen Intention, die einseitige Gestaltungsmacht des Arbeitgebers im Bereich der sozialen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG/§ 85 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin entweder durch eine bestehende tarifliche Regelung oder durch die Mitbestimmung des Betriebsrats zu begrenzen. Die Schutzlücke ist dementsprechend nach dem Zweck des jeweiligen Mitbestimmungstatbestands zu schließen. Im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung führt dies zur Verpflichtung des Arbeitgebers, das tarifliche Entlohnungssystem auch gegenüber nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern anzuwenden, soweit dessen Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG/§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG Berlin unterliegen. Die Transparenz der betrieblichen Lohngestaltung und die Beachtung der Verteilungsgerechtigkeit erfordern eine vergleichende Bewertung des gesamten betrieblichen Entgeltgefüges. Der mit dem Beteiligungsrecht beabsichtigte Schutz wird verfehlt, wenn die Zuordnung der Arbeitnehmer zu unterschiedlichen Entlohnungssystemen allein nach der Gewerkschaftszugehörigkeit erfolgt. Eine daraus resultierende Aufteilung der Belegschaft ist nicht - wie § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG/§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG Berlin verlangt - tätigkeitsbezogen. Ihr fehlt es an einem Sachgrund; eine den gesamten Betrieb in Blick nehmende, vergleichende Bewertung des Lohngefüges lässt sie nicht zu.
An einer Gestaltung eines für alle Arbeitnehmer geltenden betrieblichen Vergütungssystems sind die Betriebsparteien wegen des Tarifvorbehalts gehindert. Mit dem damit verbundenen Ausschluss des Mitbestimmungsrechts korrespondiert für den tarifgebundenen Arbeitgeber deshalb die Verpflichtung, die tarifliche Vergütungsordnung, soweit sie ohne den Tarifvorbehalt dem Beteiligungsrecht des Betriebsrats/Personalrats unterliegen würde, im Betrieb anzuwenden. Dies schließt die sich aus § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG/§ 87 Nr. 1, 4 und 6 PersVG Berlin ergebende Verpflichtung ein, die vom Geltungsbereich der Vergütungsordnung erfassten Tätigkeiten der Arbeitnehmer unabhängig von deren Tarifbindung den ausgebrachten Vergütungsgruppen zuzuordnen und zu dieser Entscheidung die Zustimmung des Betriebsrats/der Personalvertretung einzuholen.
An dieser Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht bis in die jüngste Zeit festgehalten (vgl. z.B. Beschluss vom 23. August 2016 - 1 ABR 15/14 -, juris Rn. 18). Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an. Ist danach das Land Berlin als tarifgebundener Arbeitgeber personalvertretungsrechtlich verpflichtet, die tarifliche Vergütungsordnung ungeachtet der Tarifbindung der Arbeitnehmer anzuwenden, ist es für den damit verbundenen Wegfall des Mitbestimmungsrechts unerheblich, dass der TV EntgO-L nur zwischen der TdL und dem dbb geschlossen worden ist, nicht hingegen - wie der TV-L - auch zwischen der TdL und ver.di bzw. der GEW.
Die hiergegen von dem Antragsteller angeführten Argumente vermögen nicht zu überzeugen.
Für eine von dem Antragsteller erstrebte Eingrenzung der Rechtsprechung von Bundesarbeits- und Bundesverwaltungsgericht auf Fälle, in denen es außer einer (neuen) tarifvertraglichen Vergütungsordnung keine Vergütungsstruktur gegeben habe, weil nur in diesen Fällen das Schutzbedürfnis der „Außenseiter“ dazu zwinge, die tarifliche Vergütungsordnung auf alle Arbeitnehmer anzuwenden, finden sich in den angeführten Entscheidungen keine Anhaltspunkte. Den Entscheidungsgründen lassen sich jeweils keine Hinweise darauf entnehmen, dass die Auslegung zum Tarifvorrang nicht für alle Fälle der Tarifbindung des Arbeitgebers gelten sollte.
In dem jüngst entschiedenen Fall eines Streits über die Vergütungsordnung eines Betriebes, in dem - wie nach Auffassung des Antragstellers auch im vorliegenden Fall - zwei tarifliche Vergütungsordnungen nebeneinander bestanden, hat das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich an seiner Rechtsprechung zum Tarifvorrang festgehalten und noch einmal ausgeführt, dass der tarifgebundene Arbeitgeber betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet ist, die tarifliche Vergütungsordnung ungeachtet der Tarifgebundenheit der Arbeitnehmer im Betrieb anzuwenden, soweit deren Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegen. Dieses Verständnis gäben die Funktion des Tarifvorbehalts in § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG sowie der Normzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG vor (Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 23. August 2016 - 1 ABR 15/14 -, juris Rn. 18).
Damit ist zugleich dem weiteren Argument des Antragstellers die Spitze genommen, die Entwicklung weg von der Einheitsgewerkschaft hin zum Gewerkschaftspluralismus zwinge zu einer Neujustierung der Rechtsprechung zum Tarifvorrang. Auch unter Geltung der - von der Rechtsprechung (vgl. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 7. Juli 2010 - 4 AZR 549/08 -, juris Rn. 17 ff.) und vom Gesetzgeber anerkannten (vgl. § 4a TVG und § 2a Abs. 1 Nr. 6 ArbGG) - Tarifpluralität bzw. Tarifkollision behält das Argument seine Berechtigung, dass eine tarifliche Regelung dem Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer ausreichend Rechnung trägt und daher Mitbestimmungsrechte entbehrlich macht, wenn der Arbeitgeber die nur für einen Teil der betriebszugehörigen Arbeitnehmer unmittelbar geltenden Tarifnormen über arbeitsvertragliche Bezugnahmen auf alle Arbeitsverträge anwendet.
Das Bedenken des Antragstellers, eine kleinere, aber allein tarifvertragsschließende Gewerkschaft könne dem Schutzbedürfnis der nicht organisierten Arbeitnehmer und vor allem der in einer anderen, größeren Gewerkschaft zugehörigen Arbeitnehmer nicht in gleicher Weise Rechnung tragen wie eine größere Gewerkschaft, was dazu führen müsse, dass der Tarifvorrang nicht gelte, solange nicht die „Mehrheitsgewerkschaft“ im Betrieb einen Tarifvertrag abgeschlossen habe, teilt der Senat nicht. Der Antragsteller geht nach Auffassung des Senats bereits von einem unzutreffenden Ansatz aus, wenn er meint, dass nur die „Mehrheitsgewerkschaft“ in der Lage sei, die Interessen der betriebszugehörigen Arbeitnehmer zu schützen. Unbestreitbar vertritt eine „Minderheitsgewerkschaft“ nur einen Teil der betriebszugehörigen Arbeitnehmer und hat eine solche Gewerkschaft vorrangig die Interessen ihrer Mitglieder im Auge. Dies alles trifft jedoch auch auf eine „Mehrheitsgewerkschaft“ zu. Auch sie vertritt nur einen Teil - bei geringem Organisationsgrad sogar nur die Minderheit - der betriebszugehörigen Arbeitnehmer und hat vorrangig die Interessen ihrer Mitglieder im Auge.
Ob die tarifvertragsschließende Gewerkschaft im Betrieb die Mehrheit der organisierten Arbeitnehmer vertritt oder nicht, ist aus Sicht des Senats für die Frage des ausreichenden Schutzes der Arbeitnehmer und der Entbehrlichkeit einer Mitbestimmung unerheblich. Entscheidend ist allein, dass dem Schutzbedürfnis der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer durch Erstreckung der Tarifregelungen auch auf sie hinreichend Rechnung getragen wird. Das Interesse der Mitglieder der „Minderheitsgewerkschaft“ an einer für sie möglichst günstigen und gerechten Entgeltordnung unterscheidet sich nicht von dem Interesse der anderen Beschäftigten. Auch sie erstreben für sich eine möglichst günstige und gerechte Entgeltordnung. Die Tariffähigkeit des dbb stellt sicher, dass er über genug Durchsetzungskraft verfügt, um den Arbeitgeber(verband) als sozialen Gegenspieler zwingen zu können, sich auf ernsthafte Verhandlungen über seine Forderungen einzulassen. Die Annahme, nur die „Mehrheitsgewerkschaft“ sei in der Lage, die Interessen aller Arbeitnehmer angemessen zu schützen, erscheint vermessen.
Der Senat sieht auch deshalb keinen Grund für eine Abkehr von der Rechtsprechung zum Tarifvorrang, weil die Mitglieder der „Mehrheitsgewerkschaft“, die unter der Geltung eines Tarifvertrags der konkurrierenden „Minderheitsgewerkschaft“ ihr individuelles Koalitionsrecht beschnitten sehen, mit dem Arbeitgeber einen (noch) besseren Tarifvertrag schließen und anschließend als „Mehrheitsgewerkschaft“ ihrem Tarifvertrag nach § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG zur alleinigen Geltung verhelfen können. Eine Schutzlücke, die es geböte, neben der tarifvertraglichen Entgeltordnung eine weitere, mitbestimmte Entgeltordnung im Betrieb fortgelten zu lassen, besteht insoweit jedenfalls nicht. Dass die hier vertretene Rechtsauffassung den Druck auf die „Mehrheitsgewerkschaft“ erhöhen kann, den Arbeitgeber durch Arbeitskampfmaßnahmen zum Abschluss eines eigenen Tarifvertrages zu zwingen, mag zutreffen, wird aber von der Rechtsordnung nicht missbilligt.
Der Einwand des Antragstellers, es bestehe bereits tatsächlich Tarifpluralität, weil für die Mitglieder von ver.di der TV-L (ver.di) mit den LehrerRL einerseits und für die Mitglieder des dbb der TV-L (dbb) mit dem TV EntgO-L andererseits gelte, verfängt nicht. Denn die Entlohnungsgrundsätze sind im Fall der LehrerRL eben nicht tarifvertraglich, sondern durch eine mitbestimmte Betriebsregelung getroffen. Daran ändert sich nichts dadurch, dass der TV EntgO-L Maßgaben zum TV-L enthält. Denn erstmals mit dem TV EntgO-L existiert eine in sich abgeschlossene, tarifliche Eingruppierungsregelung. Ungeachtet dessen spielt die Frage der Tarifpluralität für den Tarifvorrang ebenso wenig eine Rolle wie die Auslegung der Bezugnahmeklauseln in den Arbeitsverträgen mit den Lehrkräften. Für den Ausschluss der Mitbestimmung genügt es - wie gesagt -, wenn der Arbeitgeber überhaupt einer Tarifbindung unterliegt.
Soweit der Antragsteller auf Entscheidungen der Einigungsstelle beim Ministerium für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 24. August 2015 und vom 15. Februar 2016 verweist, teilt der Senat die dort vertretene Auffassung aus den vorstehenden Gründen nicht. Die ebenfalls vom Antragsteller ins Feld geführte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 17. Dezember 2013 (14 TaBV 9/13) ist durch die oben zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23. August 2016 aufgehoben worden.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4a TVG
§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 PersVG
§ 54 Abs. 2 Satz 1 GGO II
§ 79 Abs. 1 PersVG
§ 85 Abs. 1 PersVG
§ 91 Abs. 1 PersVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
§ 54 Abs. 2 GGO II
§ 85 Abs. 1 Satz 1 PersVG
§ 87 Abs. 1 BetrVG
§ 87 Nr. 1, 4 und 6 PersVG
§ 2a Abs. 1 Nr. 6 ArbGG
§ 4a Abs. 2 Satz 2 TVG

Zitierte Entscheidungen: 6 P 2.08
1 ABR 25/10
60 PV 4.15
6 PB 25.11
60 PV 2.16
60 PV 10.02
1 ABR 18/85
1 ABR 57/87
1 ABR 98/88
1 ABR 15/14
4 AZR 549/08
14 TaBV 9/13