Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-04-06, Aktenzeichen 20 U 5/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0406.20U5.14.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Klägerin gegen das am 11.12.2013 verkündete Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
II.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
III.
Dieses und das angefochtene Urteil – letzteres hinsichtlich der Kostenentscheidung – sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genom-men, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Durch dieses hat das Landgericht die Beklagte aufgrund der hilfsweise geltend ge-machten Klagemarke 2, der u.a. für Computerprogramme und Software aller Art ein-getragenen deutschen Wortmarke „X1“, verurteilt, es bei Meidung näher be-zeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bun-desrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin die Bezeichnung „X2“ für Software zu verwenden und/oder unter der Bezeichnung die vorstehend genannten Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder das Zeichen in der Werbung zu benutzen, sowie der Klägerin über die insoweit begangenen Handlungen näher bezeichnete Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen. Außerdem hat das Landgericht die Schadensersatzpflicht der Beklagten in Bezug auf die insoweit begangenen Handlungen festgestellt und die Beklagte zur Zahlung vorprozessualer Kosten in Höhe von 1.379,80 € nebst näher bezeichneter Zinsen verurteilt. Die Klage abgewiesen hat das Landgericht, soweit die Klägerin gestützt auf die Klagemarke 3 (die u.a. für bestimmte Dienstleistungen im Softwarebereich eingetragene Unionswortmarke „X1“) eine entsprechende Verurteilung der Beklagten in Bezug auf entsprechende, in der Europäischen Union begangene Handlungen begehrt hat.
Zur Begründung der Klageabweisung, die allein Gegenstand der Berufungsinstanz ist, hat das Landgericht ausgeführt, einem Anspruch aus der Klagemarke 3 stehe der Einwand der Nichtbenutzung entgegen. Eine Benutzung für die Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen ist, habe die Klägerin nicht dargetan. Aus den von ihr zur Nutzung vorgelegten Unterlagen K 9 – K 22 ergebe sich nur, dass die Klägerin unter der Bezeichnung „X1“ die Softwareprodukte „X1 A) manager“ und „X1 b) manager“ vertreibe, nicht aber dass sie auch Dienstleistungen unter der Bezeichnung erbringe. Der Schriftsatz der Klägerin vom 20.11.2013, in dem sich die Klägerin hilfsweise auf eine weitere, bislang nicht streitgegenständliche Klagemarke, die als Klagemarke 4 bezeichnete, u.a. für Computerprogramme eingetragene Unionswortbildmarke mit dem Wortbestandteil „X1“ gestützt hat, gebe keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Hierzu sei der Schriftsatz nicht nachgelassen gewesen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung und der Begründung, die in erster Instanz vorgelegten Anlagenkonvolute K 19 und K 20 verhielten sich über die Erbringung von Dienstleistungen durch die Klägerin, so dass eine Benutzung der Klagemarke 3 entgegen der Ansicht des Landgerichts belegt gewe-sen sei. Als weitere Unterlagen legt die Klägerin die Anlagen K 20 a bis c, sowie K 22 a bis c vor. Hinsichtlich der Klagemarke 4 vertritt die Klägerin die Ansicht, diese habe sie vor Schluss der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, da im schriftlichen Verfahren, das vorliegend angeordnet wurde, der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze vorgelegt werden können, dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspreche. Die entsprechende Klageänderung sei sachdienlich gewesen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung von Ziffer I 1. und II. des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 11.12.2013 die Beklagte des Weiteren zu verurteilen,
es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer zu unterlassen,
im Bereich der Europäischen Union im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin die Bezeichnung
„X2“
für Software zu verwenden und/oder unter dieser Bezeichnung die vorstehend genannten Waren anzubieten, in Verkehr zu bringen und/oder das Zeichen in der Werbung zu benutzen;
hilfsweise:
Ziffer II des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 11.12.2013 aufzuheben und den Rechtsstreit insoweit zur Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Umfang der Klageabweisung unter Wie-derholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, hält das neue Vor-bringen für verspätet und bestreitet dieses. Auch mit den neuen Unterlagen, so die Beklagte, schaffe es die Klägerin nicht, eine Benutzung der Klagemarke 3 zu belegen. Zudem würden die angesprochenen Verkehrskreise die Klagemarke 3 „X1“ gedanklich mit der Abkürzung für „Computer-Bits“ in Verbindung bringen, während sie das angegriffene Zeichen „X2“ gedanklich mit einer Abkürzung für „commitment“ = „Verpflichtung, Engagement, Leistungsbereitschaft“ in Verbindung brächten. Bzgl. der Klagemarke 4 werde ebenfalls der Einwand der Nichtbenutzung erhoben. Auch hier sei durch die vorgelegten Unterlagen eine Nutzung seitens der Klägerin nicht dargetan. Soweit die Klägerin bzgl. letzterer eine Nutzung vorgetragen habe, handele es sich ausschließlich um einen firmenmäßigen Gebrauch. Sie stellt in Abrede, dass die Klagemarke 4 mit dem angegriffenen Zeichen verwechselbar ist. Bereits die Wortbestandteile seien nicht verwechselbar. Im Bildbestandteil der Kla-gemarke 4 erkenne der angesprochene Verbraucher ohne weiteres ein mehrdimensionales Koordinatensystem.
Der Senat hat im Hinblick auf die Bedeutung des Wortes „X2“ im Englischen dem Europäischen Gerichtshof mit Beschluss vom 12.05.2015 die Frage vorgelegt, welche Folgen es für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr einer Gemeinschaftswortmarke hat, wenn aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers eines Teils der Mitgliedstaaten die klangliche Ähnlichkeit der Gemeinschaftsmarke mit einer als markenverletzend gerügten Bezeichnung durch einen Bedeutungsunterschied neutralisiert wird, aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers anderer Mitgliedstaaten jedoch nicht. Diese hat der EuGH durch Urteil vom 22.09.2016 – C-223/15 - dahingehend beantwortet, dass Art. 1 Abs. 2, Art. 9 Abs. 1 Buchst. b und Art 102 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26.02.2009 über die Unionsmarke so auszulegen sind, dass ein Unionsmarkengericht, wenn es feststellt, dass die Benutzung eines Zeichens in einem Teil des Gebiets der Europäischen Union zur Gefahr von Verwechslungen mit einer Unionsmarke führt, während in einem anderen Teil dieses Gebiets keine solche Gefahr besteht, zu dem Schluss kommen muss, dass eine Verletzung des durch die Marke verliehenen ausschließlichen Rechts vorliegt, und die Benutzung des Zeichens für das gesamte Gebiet der Europäischen Union mit Ausnahme des Teils, für den eine Verwechslungsgefahr verneint wurde, untersagen muss.
Daraufhin hat die Beklagte Stellungnahmen in verschiedenen europäischen Ländern ansässiger Rechtsanwälte vorgelegt, die sich mit der Frage befassen, wie in dem jeweiligen Land das Verständnis von „X1“ und „X2“, letzteres insbesondere im Hinblick auf die Bedeutung im Englischen, ist. Da in einigen Stellungnahmen davon ausgegangen wurde, dass sich die Website der Beklagten nur an Englischkundige richte, weil sie nur auf Englisch sei, hat der Senat vor der nächsten mündlichen Verhandlung darauf hingeweisen, dass die Beklagte bislang nur geltend gemacht habe, sie wende sich „vor allem“ an englischsprachige Kunden. Die bisher vorgelegten Websiten der Beklagten seien auf Englisch. Ob es – wie früher in Deutschland – örtliche Vertriebsunternehmen gebe, die auch in anderer Sprache vertrieben, sei unklar. Für den Fall, dass die Beklagte einen Vertrieb lediglich in Englisch vornehme, sei nach der Rechtsprechung des EuGH (GRUR 2015, 794 - Loutfi/Meatproducts ua) bei der Frage einer Verwechslungsgefahr von vornherein nur auf Englischkundige abzustellen. Es ist sodann unstreitig geworden, dass die Beklagte ausschließlich über ihre Webseiten vertreibt, die ausschließlich auf Englisch und Hebräisch verfasst sind, was zudem die alleinigen Programmsprachen der von der Beklagten vertriebenen Software X2... sind.
Die Klägerin hat demgegenüber geltend gemacht, es seien keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass europaweit von einem homogenen Verkehrskreis, nämlich ausschließlich Englischkundigen ausgegangen werden könne. Außerdem habe der Begriff „X2“ in seiner englischssprachigen Bedeutung nichts mit den einschlägigen Waren und Dienstleistungen zu tun. Dass die Beklagte ihre Software „X2“ in englischer Sprache anbiete und bewerbe, sei bereits aus den mit der Klageschrift eingereichten Anlagen K 7 und K 14 hervorgegangen. Gleichwohl sei es zum Vorlagebeschluss durch den Senat gekommen. Die Bewerbung in englischer Sprache lasse zudem nicht auf einen rein englischkundigen Verkehrskreis in der gesamten Union schließen. Angesprochene Verkehrskreise seien keineswegs ausschließlich Softwareentwickler oder IT-Spezialisten, denen möglicherweise eine besondere Kenntnis der englischen Sprache zugesprochen werden könne. Angesprochen seien größere und/oder kleinere Unternehmen genauso wie „Ein-Mann“-Betriebe und der Computerladen „um die Ecke“. Nicht jeder Betreiber eines Computer-Hard- und -Software-Geschäfts in ganz Europa, der sich für einie Software zur Organisation seiner Kunden interessiere, sei als Englischkundiger mit Kenntnissen des Begriffs „X2“ zu qualifizieren.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten gemäß Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV (bis zum 22.03.2016: Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV) kein weitergehender Unterlassungsanspruch zu, als er vom Landgericht von der Beklagten unangegriffen und damit für den Senat bindend für die Bundesrepublik Deutschland festgestellt worden ist. Die Verwendung des Begriffs „X2“ im europäischen Ausland verletzt, selbst wenn die Klagemarken 3 und 4 von der Klägerin rechtserhaltend benutzt worden sind, weder die Klagemarke 3, die Unionswortmarke Nr. …..7 „X1“, noch die Klagemarke 4, die nachfolgend eingeblendete Unionswortbildmarke Nr. …..9:
verständigen Durchschnittsverbrauchern der entsprechenden Waren oder Durchschnittsempfänger der Dienstleistungen zusammensetzen (so EuGH in st. Rspr.; vgl. GRUR 2015, 794 Rdnr. 20 f m.w.N. – Loutfi/Meatproducts ua).
Die Klagemarke 3 und der Wortbestandteil der Klagemarke 4 sowie das angegriffene Zeichen bestehen jeweils aus zwei Silben, von denen die erste identisch ist. Der Unterschied bei den Buchstaben „...“ und „...“ zu Beginn der zweiten Silbe erfolgt zwar an wenig exponierter Position in der Mitte der Worte, fällt aber durch den Unterschied in der Oberlänge in schriftbildlicher Hinsicht ins Auge. Auch klanglich besteht eine Ähnlichkeit, die jedoch nicht hoch ist. Die Länge der jeweils zweiten Silbe, nämlich „…“ und „…“ ist zwar gleich kurz. Die Wortmelodie ist jedoch eine andere, da der Übergang von der ersten zur zweiten Silbe beim angegriffenen Zeichen fließend ist („...“ folgt auf „...“), während bei den Klagemarken 3 und 4 eine erhebliche Lippenumformung erforderlich ist, um vom Ende der ersten Silbe, dem „...“, auf den Anfang der zweiten Silbe, dem „...“, zu wechseln. Wichtiger als die aufgezeigten Unterschiede ist aber, dass die Ähnlichkeiten der sich gegenüber stehenden Zeichen in schriftlicher und klanglicher Hinsicht durch einen abweichenden Sinngehalt der Bezeichnungen neutralisiert werden. Hat nämlich ein zur Kennzeichnung von Waren verwendetes Wort einen geläufigen Sinngehalt, kann nach der Rechtsprechung des EuGH (GRUR 2006, 413 – ZIRH/SIR); GRUR 1992, 130 – Bally/BALL) die Verwechslungsgefahr im kennzeichnungsrechtlichen Sinne mit einer ähnlichen Kennzeichnung von vornherein ausgeschlossen sein, auch wenn die Ware dem Sinngehalt nicht entspricht; maßgeblich ist nur, ob dieser Begriff wegen seines jedermann geläufigen Sinngehalts rasch erfasst wird und als allgemein verständliches Wort mit einem anderen, der Umgangssprache nicht entlehnten Kennzeichen nicht verwechselt werden kann. Wer in diesem Zusammenhang „jedermann“ ist, bestimmt sich aus dem eingangs genannten Gründen danach, wer zum angesprochenen Verkehrskreis gehört. Hierzu ist vorliegend aufgrund des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung folgendes festzustellen:
Die Klägerin vertreibt unter den Klagemarken Software. Zu ihren Kernprodukten gehört unter anderem die Software „X1 A) Manager“, die „X1 … Software“ und der „X1 B) Manager“. Der „X1 A) Manager“ kommt in kleinen und mittelständischen Unternehmen sowie in projektorientierten Abteilungen größerer Unternehmen in jeglicher Branche zum Einsatz. Im Rahmen des Vertriebs betreibt die Klägerin verschiedene Internetdomains, die alle mit der Domain „X1.de“ verknüpft sind. Die in Israel ansässige Beklagte vertreibt ausschließlich eine PSA(Professional Service Automation)-Software, die die Bezeichnung „X2…“ trägt. Diese Software verfügt über bestimmte Funktionen, die speziell und ausschließlich für IT-Dienstleistungsunternehmen bestimmt, nach deren Bedürfnissen entwickelt und an diese angepasst sind. Letzteres wird von der Klägerin nicht substantiiert bestritten. Die Berufung darauf, dass sich die Softwareangebote der Parteien deutlich überschneiden, genügt hierzu ebenso wenig wie das Vorbringen, bei den angesprochenen Verkehrskreisen, wozu nicht ausschließlich reine IT-Spezialisten gehörten, bestehe eine Verwechslungsgefahr. Die Beklagte hat sich zur Durchführung des Verkaufs in Deutschland früher einer A GmbH bedient. Nunmehr vertreibt die Beklagte, was unstreitig ist, europaweit nur noch über ihre Webseite www…………….“, die in den Sprachen Englisch und Hebräisch verfasst ist. Auch die Programmsprachen der X2... sind ausschließlich Englisch und Hebräisch.
Dass – wie die Beklagte vorträgt – aus den genannten Umständen folgt, dass sie einen Kundenkreis anspricht, der über Kenntnisse der englischen Sprache verfügt bzw. verfügen muss, um sich über die X2... zu informieren, wird durch die von der Klägerin mit nachgelassenem Schriftsatz vom 14.03.2017 vorgelegte Internetrecherche Anlage K 32 bestätigt. Zwar vertritt die Klägerin die Auffassung, diese Anlage belege, dass ein potentieller Kunde, der sich im Internet etwa durch eine „Google“-Suche informiere, eine nicht englischsprachige Software suche und nicht englischsprachig sei, aufgrund des Umstands, dass die Softwareprodukte der Parteien in der Anlage in unmittelbarer Nähe zueinander aufgeführt seien, der Verwechslungsgefahr unterliege. Die Anlage bestätigt aber gerade das Gegenteil. Die dort veröffentlichte Liste ist mit einem längeren, in englischer Sprache verfassten Vorwort versehen. Die Anlage ist offensichtlich ein Ausdruck der Internetseite www……………... Diese ist bei Google überschrieben mit „B: Top Technology Users Mailing List“. Weiter heißt es: „B is the best place to avail customized & tailored Business Mailing Lists at affordable rate to enhance your Lead Generation Services.” Eine solche Seite wird ein nicht englischsprachiger Kunde, der eine nicht englischsprachige Software sucht, nicht aufrufen. Zwar besteht- wie bei Google üblich – die Möglichkeit, die Seite automatisch übersetzen zu lassen. Das Ergebnis ist jedoch, das ist allgemein bekannt, ausgesprochen fehleranfällig. Nicht ohne Grund hat auch die Klägerin nicht die ins Deutsche übersetzte Seite von www…………………… Unterseite ….. vorgelegt. Eine deutschsprachige Seite, die die streitgegenständlichen Produkte der Parteien in unmittelbarer Nähe präsentiert, gibt es offensichtlich nicht. Sonst hätte die Klägerin sicher anstelle des Ausdrucks Anlage K 32 einen Ausdruck hiervon vorgelegt. Gleiches gilt für die übrigen Amtssprachen der Union (außer Englisch). Damit ist, ohne dass dem Beweisantritt der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens dazu nachzugehen war, ob – wie sie behauptet – nicht jeder Betreiber eines Computer-Hard- und Software-Geschäftes in ganz Europa, der sich für eine Software zur Organisation seiner Kunden interessiert, als Englischkundiger mit Kenntnissen des Begriffs „X2“ zu qualifizieren ist, der Beurteilung zugrunde zu legen, dass der angesprochene Verkehrskreis Personen sind, die über die notwendigen Kenntnisse in englischer Sprache verfügen, um sich auf den englischsprachigen Internetseiten, auch und insbesondere der der Beklagten zu informieren.
Es konnte daher aufgrund der während des Verfahrens fortschreitenden Erkenntnisse in tatsächlicher Hinsicht entgegen zwischenzeitlicher Erwartungen dahinstehen, in welchem Umfang in welchem Land der europäischen Union allgemein Englischkenntnisse vorhanden sind.
Auch bedurfte es keiner Beurteilung, ob der Begriff „X2“ in der Computerbranche– unabhängig von der verwendeten sonstigen Sprache – eine spezielle Bedeutung hat, wofür der mit „X2“ überschriebene Artikel in wikipedia.org spricht, wonach „X2“ ein Ausdruck aus der Softwaretechnik ist, der die bestätigende Freischaltung einer Änderung beschreibt und sowohl im Zusammenhang mit der Persistierung von Daten in einer Datenbank als auch beim Einpflegen von Programm-Quelltext in Versionsverwaltungssystemen verwendet wird. Schließlich konnte offen bleiben, ob „X2“ im Englischen eine besondere Bedeutung für die Sparte Computerwissenschaft/Informatik/IT hat, wofür die Veröffentlichung unter dict.cc spricht, die „to X2“ in dem genannten Bereich die Bedeutung von „einchecken“ beimisst. Denn eine mit der entsprechenden Ware oder Dienstleistung korrespondierende Bedeutung einer Bezeichnung ist nach der genannten Rechtsprechung nicht notwendig, um den Neutralisierungseffekt auszulösen. Ausreichend ist, dass „X2“ im allgemeinen Sprachgebrauch einer geläufigen Bedeutung unterliegt. Dies ist unstreitig der Fall, da „to X2“ zum englischen Grundwortschatzu gehört und übersetzt „begehen“, „sich binden“, „sich verpflichten“, „jemanden einweisen“ heißt, während „commitment“, als dessen Abkürzung „X2“ ebenfalls verstanden werden kann, „Hingabe“, „Verpflichtung“, „Engagement“, „Zusage“ bedeutet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Vorliegend stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 20.000,- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 794
GRUR 2006, 413
GRUR 1992, 130