Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2013-05-17, Aktenzeichen Verg 2/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0517.VERG2.13.0A

Tenor:
1. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin vom 22. Februar 2013 - VK-B1-43/12 - zu verlängern, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten dieses Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
3. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf bis 1.000.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1.
Der zulässige Antrag ist gemäß § 118 Abs. 2 GWB unbegründet. Denn die nachteiligen Folgen, die mit einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde - vor dem Senat zum Geschäftszeichen Verg 1/13 anhängig - verbunden sind, überwiegen die mit der Verzögerung verbundenen Vorteile. Die sofortige Beschwerde ist nämlich ohne Aussicht auf Erfolg und schützenswerte Interessen der Antragstellerin, die ausnahmsweise dafür sprächen, das Vergabeverfahren trotz erfolgsaussichtsloser sofortiger Beschwerde zu verzögern, sind nicht ersichtlich.
Die fehlende Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde ergibt sich aus Folgendem:
a.
Der Vergabenachprüfungsantrag ist unbegründet; vergaberechtlich nicht zu beanstanden ist der von der Antragstellerin gerügte Umstand, dass die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 23.12.2012 die am Verhandlungsverfahren beteiligten Bieter zu einer 4. Verhandlungsrunde aufgefordert hat, obwohl sie zuvor die 3. Verhandlungsrunde als letzte Runde bezeichnet hatte.
Denn durch das Vorgehen der Antragsgegnerin sind insbesondere weder das vergaberechtliche Transparenzgebot noch das Gleichbehandlungsgebot verletzt. So ist das Schreiben vom 23.12.2011 seinem Inhalt nach eindeutig und es wurde allen beteiligten Bietern gleichermaßen die Chance zur Abgabe eines weiteren Angebotes in 4. Runde eröffnet. Die Antragstellerin hat zudem verstanden, dass die Möglichkeit zur Abgabe eines weiteren Angebots in 4. Runde eröffnet wurde, und hat von dieser Möglichkeit durch Überarbeitung ihres bisherigen Angebotes mit Schreiben vom 4.1.2012 Gebrauch gemacht. Bedenken an der Eröffnung einer weiteren Runde könnten daher im Hinblick auf das Transparenzgebot daher allenfalls darin bestehen, dass die Vergabestelle durch das Schreiben vom 23.12.2011 ihre zuvor getätigte Erklärung, die 3. Runde sei die letzte, änderte. Jedoch ist es zum einen einer Vergabestelle nicht untersagt, eine von ihr im Laufe eines Verhandlungsverfahrens getätigte Erklärung abzuändern, solange dies in transparenter und alle Bieter gleichbehandelnden Weise geschieht. Vorliegend ist insbesondere nicht zu erkennen, dass die Antragsgegnerin die 4. Verhandlungsrunde mit dem - gleichheitswidrigen - Ziel eröffnete, bestimmten von ihr favorisierten Bietern, die im Ergebnis der 3. Verhandlungsrunde keinen Zuschlag erhalten hätten, die Möglichkeit zu schaffen, mit der Abgabe eines weiteren Angebotes die Antragstellerin, die im Ergebnis der 3. Verhandlungsrunde etwaig den Zuschlag erhalten hätte, noch zu überbieten. Denn tatsächlich wäre im Ergebnis der 3. Verhandlungsrunde das Angebot der Antragstellerin auszuschließen gewesen (hierzu sogleich, zu b.aa.), so dass die Eröffnung der 4. Verhandlungsrunde jedenfalls auch dem Interesse der Antragstellerin diente, ein berücksichtigungsfähiges Angebot zu unterbreiten.
b.
Der Vergabenachprüfungsantrag ist zudem aus doppeltem Grund unzulässig.
aa.
Der Antragstellerin fehlt die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB.
Denn mit ihrem Nachprüfungsantrag begehrt die Antragstellerin, dass das Vergabeverfahren in den Stand der 3. Verhandlungsrunde zurückversetzt werde. In dieser Runde wäre ihr Angebot jedoch wegen des von ihr pauschal eingeräumten Rabatts („Voucher“) in Höhe von mehreren Mio. EUR gemäß §§ 13 Abs. 3, 16 Abs. 1 Satz 2, 16 Abs. 3 lit. d) VOL/A auszuschließen gewesen, so dass die Antragstellerin keinerlei Vorteil aus dem etwaigen Erfolg ihres Vergabenachprüfungsantrages hätte. Infolge des pauschal eingeräumten Rabatts hat die Antragstellerin nämlich nicht wie von der Antragsgegnerin gefordert, eindeutig bezifferte Preise für die Einzelpositionen ihres Angebotes angegeben (vgl. Vavra in Ziekow, /Völlink, Vergaberecht, 2011, § 16 VOL/A Rdnr. 1, wonach 16 Abs. 3 lit. d) VOL/A entsprechend dem insofern sprachlich genauer gefassten § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) 1. Hs. VOB/A auszulegen ist). Zudem hat die Antragstellerin Ergänzungen an den von der Antragsgegnerin vorgegebenen Vertragsunterlagen vorgenommen, als sie in ihr Angebot eine Position „pauschaler Rabatt“ bzw. „Voucher“ einfügte.
Der Senat meint im Übrigen, dass aus demselben Grund auch das Angebot der Antragstellerin in der 4. Verhandlungsrunde (gemäß Schreiben vom 4.1.2012, Bl. 170 der Akte der Vergabekammer) auszuschließen ist. Denn auch in diesem Angebot wird weiterhin pauschal ein Rabatt bezogen auf den gesamten Auftrag eingeräumt, ohne zu erklären, wie sich der Rabatt auf die Einzelpreispositionen verteilt.
bb.
Der Antrag ist gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB verfristet.
Insofern schließt sich der Senat der Auffassung der Vergabekammer an: Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 19.12.2012 die Rüge der Antragstellerin unmissverständlich zurückgewiesen, ohne dass die Antragstellerin hierauf einen Nachprüfungsantrag innerhalb der Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB gestellt hat. Die rein argumentative Geltendmachung der Rüge in dem zum Geschäftszeichen Verg 7/12 bzw. Verg 8/12 geführten Vergabenachprüfungsverfahren, an dem die Antragstellerin als Beigeladene beteiligt war, genügt der Anforderung des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB, einen Nachprüfungsantrag zu stellen, nicht. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin auch nicht in treuwidriger oder intransparenter Weise vorgegaukelt, dass sie die Antragstellerin in Bezug auf die hier gegenständliche Rüge klaglos stellen werde. Das Gegenteil ist der Fall: die Antragsgegnerin hat auf das Schreiben der Antragstellerin vom 30.3.2012 gerade keine Rücknahme ihrer Nichtabhilfe vorgenommen und dies - unbestritten - mündlich gegenüber der Antragstellerin zum Ausdruck gebracht. Eine Vergabenachprüfungsantrag wäre damals auch nicht an einer fehlenden Antragsbefugnis der Antragstellerin gemäß § 107 Abs. 2 GWB gescheitert, etwa weil die Antragstellerin damals zuschlagsfavorisiert war. Denn für § 107 Abs. 2 GWB genügt ein dem Antragsteller drohender Schaden. Nachdem ein (letztlich erfolgreiches) Vergabenachprüfungsverfahren seitens der Fa. Höft & Wessel damals zumindest nicht völlig fernliegend war, drohte der Antragstellerin durchaus ein Schaden, wenn sie ihre Rüge nicht durch Stellung eines Vergabenachprüfungsantrages weiterverfolgte. Im Übrigen war es der Antragstellerin ausweislich ihres Schreiben vom 30.3.2012 (Bl. 105 der Akte der Vergabekammer) damals bewußt, dass sie fristgebunden einen solchen Antrag stellen musste, um ihre Rechte zu wahren.
2.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO (vgl. BGH, NZBau 2001, 151 [155]; Otting in Bechtold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 123 Rdnr. 2, m.w.N.).
3.
Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG. Dabei hat sich der Senat an demjenigen Betrag orientiert, den der Senat als Wert für das zum Geschäftszeichen Verg 7/12 bzw. Verg 8/12 geführte Vergabenachprüfungsverfahren festgesetzt hat, dessen Gegenstand dasselbe Vergabeverfahren war wie das vorliegende und an dem die hiesige Antragstellerin als Beigeladene beteiligt war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 VOL/A
§ 91 ZPO
§ 118 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2001, 151