Landgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-01-12, Aktenzeichen 7 O 366/18
ECLI: ECLI:DE:LGW:2023:0112.7O366.18.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 1 zu 35 % und der Kläger zu 2 zu 65 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleitung in Höhe von 110% des jeweils zu vollsteckenden Betrages.

Tatbestand:
Mit der Klage machen die Kläger gegen die Beklagte einen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung von insgesamt 1.442.678,67 EUR geltend. Bei dem Betrag handelt es sich um eine im Jahr 2015 aufgrund eines Verkehrsdienstleistungsvertrages an die Beklagte gezahlte sogenannte Ausgleichszahlung, welche die Kläger zurückfordern, nachdem sich der zugrunde liegende Vertrag nach einer im Dezember 2015 erlassenen Entscheidung des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf als unwirksam erwiesen hat.
Die Kläger haben für ihr Stadt- (Klägerin zu 1) bzw. Kreisgebiet (Kläger zu 2) die Funktion des Aufgabenträgers des öffentlichen Personennahverkehrs im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen inne. Sie sind zugleich zuständige Behörden im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007. Sie organisieren gemeinsam die regionalen Busverkehrsleistungen der Linien 240, 250, 252, 255 und N8, deren Fahrtstrecke sich über das Gebiet der beiden klagenden Körperschaften erstreckt. Die Verkehrsleistungen, die auf den vorgenannten Buslinien erbracht werden, umfassen ein Volumen von insgesamt etwa 1,4 Mio. Nutzwagenkilometern pro Jahr.
Die Beklagte ist ein privates Verkehrsunternehmen. Sie erbrachte zunächst aufgrund eines in den Jahren 2007/2008 mit den Klägern geschlossenen Verkehrsdurchführungsvertrages (Anlage K-SV1, Bl. 343 ff. d.A.), der bis Mitte Dezember 2014 befristet war, die Verkehrsleistungen auf den im vorstehenden Absatz benannten Buslinien. Bereits zuvor erbrachte die Beklagte Verkehrsdienstleistungen für die Kläger sowie für die Stadt C. aufgrund eines Verkehrsdurchführungsvertrages aus dem Jahr 2004 (K-SV 2, Bl. 358 d.A.).
Nachdem der vorgenannte Vertrag aus den Jahren 2007/2008 ausgelaufen war, vergaben die Kläger die Verkehrsleistungen Ende des Jahres 2014 erneut an die Beklagte. Die Vergabe erfolgte im Wege der Direktvergabe als sogenannte Notmaßnahme nach Art. 5 Abs. 5 VO 1370/2007. Der anlässlich dieser Direktvergabe zwischen den Parteien geschlossene Vertrag umfasste den Zeitraum vom 14.12.2014 bis zum 12.12.2016. Der Vertrag enthält unter § 4 Abs. 1 eine in den Folgeabsätzen näher ausgeformte Regelung, nach welcher sich die Kläger verpflichteten, an die Beklagte einen Ausgleich für die von dieser erbrachten Verkehrsleistungen zu zahlen. § 5 des Vertrages legte fest, dass sich diese (der Beklagten zusätzlich zu den von ihr, etwa durch die Vereinnahmung von Beförderungsentgelten, erzielten Einnahmen zu gewährende) Ausgleichszahlung pro Fahrplanjahr auf 1.442.678,67 EUR belaufen sollte. Von diesem Betrag hätten die Klägerin zu 1 35,87% und der Kläger zu 2 64,13% zu übernehmen. Jeweils die Hälfte des vorstehenden Betrages sollte zum 15.03. und zum 15.09. eines jeden Jahres zur Zahlung fällig sein. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage K1 bei den Gerichtsakten befindliche Kopie des Vertragswerks (Bl. 7 ff. d.A.) nebst den Anlagen 1 bis 3 (Bl. 82 ff. d.A.) verwiesen.
Aufgrund der vorgenannten Regelung zahlte die Klägerin zu 1 im Jahr 2015 an die Beklagte einen Geldbetrag von 517.422,34 EUR. Der Kläger zu 2 zahlte ebenfalls aufgrund der über die Ausgleichszahlung getroffenen Regelung im Jahr 2015 925.189,82 EUR an die Beklagte.
Hinsichtlich der Ende 2014 erfolgten Direktvergabe der Verkehrsleistungen an die Beklagte strengte ein weiterer Marktteilnehmer ein Nachprüfungsverfahren an. Nachdem die Vergabekammer Rheinland bei der Bezirksregierung C. zunächst mit Beschluss vom 26.05.2015 (Az. VK VOL 5/2015) die Ordnungsmäßigkeit des Vergabeverfahrens bestätigt und den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hatte, hob das Oberlandesgericht Düsseldorf (Az. VII-Verg 34/15) den Beschluss der Vergabekammer auf die sofortige Beschwerde des weiteren Marktteilnehmers auf und stellte fest, dass der im Dezember 2014 zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits geschlossene Vertrag über die Erbringung von Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs auf den Linien N8, 240, 250, 252 und 255 gemäß § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB (a.F.) unwirksam sei. Auf den Beschluss des Vergabesenats vom 23.12.2015 (Anlage K2, Bl. 39 ff. d.A.) wird verwiesen.
Am 08.12.2015 stellte die Beklagte bei den Klägern einen Antrag auf eigenwirtschaftliche Erbringung der in Rede stehenden Verkehrsleistungen. Im Februar 2016 stellte sie Teilbetriebspflichtentbindungsanträge, welche sie am 25.08.2016 zurücknahm. Ende des Jahres 2016 erteilten die für die jeweiligen Linien zuständigen Bezirksregierungen der Beklagten, nachdem die Anträge der Beklagten zuvor abgelehnt worden waren, mit entsprechenden Abhilfe- und Genehmigungsbescheiden die Genehmigungen zur eigenwirtschaftlichen Erbringung der in Rede stehenden Verkehrsleistungen bis Ende des Jahres 2026 (Anlagen K5a bis K5e, Bl. 148 ff. d.A.).
Im Rahmen der Überkompensationsprüfung für Mittel nach § 11a ÖPNVG NRW (sog. Ausbildungsverkehr-Pauschale) ließ die Beklagte durch den Wirtschaftsprüfer Dipl.-Kfm. U. aus C. eine vom 07.03.2017 datierende Kostentrennungsrechnung erstellen. Der Wirtschaftsprüfer testiert der Beklagten für das Jahr 2015 Gesamtkosten von 6.670.288,55 EUR. Wegen des Inhalts des Testats im Einzelnen wird auf die u.a. als Anlage B3 vorgelegte Kopie (Bl. 202 ff. d.A.) verwiesen. Die Klägerin zu 1 setzte nach Vorlage u.a. dieses Testats mit Bescheid vom 05.06.2018 den zu zahlenden Ausgleich für die im Kalenderjahr 2015 zu erbringenden gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen im Ausbildungsverkehr endgültig auf 93.357,89 EUR fest. In der Begründung des Bescheids (auf die als Anlage B4 vorgelegte Kopie, Bl. 205 ff. d.A. wird wegen der weiteren Begründung Bezug genommen) wird unter anderem sinngemäß ausgeführt, dass eine Überkompensation nach der im Verfahren zur Gewährung der „§ 11a-Mittel“ durch die Klägerin zu 1 veranlassten Prüfung nicht festgestellt worden sei.
Die Kläger sind der Ansicht, ein ihrem Rückforderungsanspruch entgegenstehender Gegenanspruch der Beklagten aus Geschäftsführung ohne Auftrag sei nach dem Regelungszweck des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. ausgeschlossen. Auch im Bereicherungsausgleich stünde ein etwaiger Gegenanspruch der Beklagten dem klagegegenständlichen Begehren nicht entgegen, da die Beklagte den Wert der von ihr erbrachten Verkehrsleistung nicht dargelegt habe.
Die Kläger behaupten, die Beklagte habe im Jahr 2015 auch unter Außerachtlassung der sogenannten Ausgleichszahlung Einnahmen (etwa durch Beförderungsentgelte) erzielt, welche dem Wert der von ihr erbrachten Leistung vollständig entsprächen, sodass ein Gegenanspruch der Beklagten, der mit der Klageforderung ggf. zu saldieren sein könnte, der Höhe nach nicht bestehe. Hierfür spreche auch, dass die Beklagte in einem vor dem Verwaltungsgericht Köln geführten Verfahren vortragen lasse, dass sie die Verkehrsleistungen bereits ab dem Jahre 2016 eigenwirtschaftlich erbringe, was ihr so plötzlich möglich sei, weil sie in der Vergangenheit über „komfortable Verträge“ verfügt habe.
Die Kläger beantragen,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 1 517.422,34 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 2 925.189,82 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat mit der Klageerwiderung vom 26.02.2019 die Hilfsaufrechnung gegen die Klageforderung mit einem Anspruch auf Vergütung der im Jahr 2015 erbrachten Verkehrsleistungen erklärt. Sie meint, ihr stehe ein solcher Anspruch als Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder jedenfalls als bereicherungsrechtlicher Wertersatzanspruch zu. Hierzu behauptet sie, die der Beklagten im Zuge der Leistungserbringungen zugeflossenen Zahlungen (einschließlich der „Ausgleichszahlung“) entsprächen der für die erbrachten Leistungen üblichen Vergütung bzw. deren Marktwert. Hierfür streite bereits, so die Beklagte, das bei der Erbringung von Dienstleistungen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse geltende Gebot der Überkompensation, welches in § 4 Abs. 2 des Verkehrsdienstleistungsvertrages ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen worden sei. Das Testat des Wirtschaftsprüfers U enthalte letztlich eine vollständige Gewinn- und Verlustrechnung, welche sämtliche Einnahmen und Kosten der Linien erfasse und die gefahrenen Kilometer den jeweiligen Aufgabenträgern zutreffend zuordne. Die ausgewiesenen variablen und sonstigen Kosten seien dem streitgegenständlichen Verkehr zutreffend anteilig zugeordnet. Eine eigenwirtschaftliche Erbringung der Verkehrsleistungen im Jahr 2016 sei aufgrund Ende 2015 angestoßener Umstrukturierungsmaßnahmen möglich gewesen, die letztlich zu einer Reduzierung der Kosten und einer Steigerung der Erlöse im Laufe des Jahres 2016 geführt hätten.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 02.12.2019 (Bl. 270 f. d.A.) durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen M., welches dieser unter dem 11.11.2021 vorgelegt und im Termin vom 21.11.2022 (Bl. 570 ff. d.A.) mündlich ergänzt und erläutert hat.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
Die Kläger haben keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung der als „Ausgleichszahlung“ gewährten Beträge von 517.422,34 EUR und 925.189,82 EUR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Der insoweit dem Grunde nach bestehende Anspruch ist im Rahmen der vorzunehmenden Saldierung mit dem Wert der von der Beklagten erbrachten Verkehrsleistung auf 0 EUR reduziert.
Die Beklagte hat durch die Vereinnahmung der vorgenannten Ausgleichszahlungen Gutschriften in entsprechender Höhe erlangt.
Diese Gutschriften sind der Beklagten durch eine Leistung der Kläger zugeflossen, welche die Ausgleichszahlungen im Vertrauen auf die Wirksamkeit des im Dezember 2014 eingegangenen Verkehrsdurchführungsvertrages veranlasst haben.
3.
Die Ausgleichszahlungen sind ohne Rechtsgrund erfolgt. Nach der rechtskräftigen Entscheidung des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23.12.2015 war der Verkehrsdurchführungsvertrag gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB in der seinerzeit gültigen Fassung – ex tunc (vgl. Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 135 GWB, Rn. 22 zur insoweit unveränderten Neuregelung) – nichtig.
4.
Der hiernach dem Grunde nach bestehende Zahlungsanspruch der Kläger ist nach Saldierung mit dem der Beklagten gegen die Kläger zustehenden Anspruch auf Ersatz des Wertes der im Jahr 2015 für diese erbrachten Verkehrsleistungen auf 0 EUR reduziert.
a)
Die Beklagte schuldet den Klägern im Grundsatz gemäß § 818 Abs. 1 BGB die Rücküberweisung der erhaltenen Gutschriften (Sprau in: Grüneberg, BGB, 82. Aufl, § 818 BGB, Rn. 6), mithin Zahlung in der jeweils beantragten Höhe von 517.422,34 EUR an die Klägerin zu 1 und 925.189,82 EUR an den Kläger zu 2.
b)
Diese Ansprüche sind indes nach den Grundsätzen der Saldotheorie (hierzu Sprau in: Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 818 BGB Rn. 47 m.w.N.) mit dem Wert der von der Beklagten im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Verkehrsdurchführungsvertrages erbrachten Verkehrsleistungen zu verrechnen. Ein solcher Gegenanspruch der Beklagten ergibt sich gleichfalls aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Verbindung mit § 818 Abs. 2 BGB. Bei dem Verkehrsdurchführungsvertrag handelt es sich, trotz der Besonderheiten öffentlich-rechtlicher Prägung, um einen Austauschvertrag, der die der Beklagten aufgrund des Vertrages zugeflossenen Vorteile (Vereinnahmung der Beförderungsentgelder, Zahlungen der Kläger) und die von der Beklagten erbrachten Verkehrsleistungen trotz der Nichtigkeit des Vertrages als von den Parteien für angemessen gehaltene Leistung und Gegenleistung miteinander verknüpft (sog. faktisches Synallagma).
Maßgeblich für den mit der Kondiktionsforderung der Kläger zu verrechnenden Wertersatzanspruch der Beklagten ist der objektive Verkehrswert, den das Erlangte nach seiner tatsächlichen Beschaffenheit für jedermann hat bzw. der Betrag, den ein Dritter am Markt dafür zu zahlen bereit wäre (Sprau in: Grüneberg, BGB, 82. Aufl, § 818 BGB, Rn. 19). Der Wertersatz bemisst sich nach der Rechtsprechung bei Dienst- und Werkverträgen nach der üblichen, hilfsweise nach der angemessenen vom Vertragspartner ersparten Vergütung (Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 135 GWB, Rn. 23). Die Darlegungs- und Beweislast für die Minderung des Saldos, also für die Höhe seines Gegenanspruchs, trägt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Schuldner des Kondiktionsanspruchs, der sich auf eine Minderung des Saldos beruft (BGH, Urteil vom 10. Februar 1999 – VIII ZR 314/97 –, Rn. 16, juris), hier also die Beklagte. Die Höhe des Wertersatzanspruchs bemisst das Gericht nach dem Beweismaßstab des § 287 ZPO (Sprau a.a.O.).
Nach dieser Maßgabe hat die Beklagte, die sich darauf beruft, dass der Wert der von ihr erbrachten Verkehrsleistungen jedenfalls den ihr zugeflossenen Vorteilen entspricht, den Beweis geführt, dass ihr ein – mit dem klägerischen Anspruch zu saldierender – Wertersatzanspruch in zumindest gleicher Höhe zusteht (vgl. zur hier nicht entscheidungserheblichen Frage der vereinbarten Vergütung als Obergrenze des Wertersatzanspruchs Schwab in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, BGB § 818 Rn. 95). Hierbei können bei wertender Betrachtung nicht allein die als Ausgleichszahlung geleisteten 1.442.678,67 EUR mit dem objektiven Wert der Leistung der Beklagten verglichen werden. Nach den Besonderheiten des Falls ist dem Wertersatzanspruch der Beklagten vielmehr die Summe der erzielten Erlöse und der Ausgleichszahlungen gegenüberzustellen. Insoweit kann die Beklagte, nur so wird dem Charakter des für nichtig erkannten Austauschvertrages sachgerecht Rechnung getragen, den in materiell-rechtlicher Hinsicht zwei Bereicherungsansprüchen der Kläger in Höhe der jeweils geleisteten Ausgleichszahlung insgesamt den Wert der von ihr erbrachten Leistung entgegenhalten. Denn auch die Höhe der Ausgleichszahlung ist in dem für nichtig erkannten Vertrag einheitlich bestimmt. Wie sich die Pflicht zur Leistung der Ausgleichszahlung unter den Klägern verteilt, sollte indes, wie die gesonderte prozentuale Verteilung der Zahlungspflichten zeigt, eine Frage des Innenverhältnisses zwischen den Klägern sein. Letztlich ist hiernach festzuhalten, dass der Beklagten in der Summe von Verkehrserlösen und Ausgleichszahlungen für das Jahr 2015 6.006.655 EUR zugeflossen sind, während sie 1.607.782 Nutzwagenkilometer erbracht hat. Hiervon entfallen 1.303.035 km auf die Leistungen, welche für die Kläger erbracht worden sind. Der Wert der Leistung der Beklagten ist damit ihr zugeflossenen Vorteilen von mindestens 4.873.350,90 EUR (1.303.035 km x 3,74 EUR/km, vgl. S. 25 und 26 des Gutachtens) gegenüberzustellen. Der Wert der Verkehrsleistung der Beklagten entspricht indes gleichfalls mindestens 3,74 EUR/km und ist nach dem Sachverständigengutachten sogar höher, nämlich mit 4,15 EUR pro Nutzwagenkilometer anzusetzen. Selbst unter Berücksichtigung der noch aufzuzeigenden Unwägbarkeiten in der Aussagekraft der gutachterlichen Ausführungen ist das Gericht, welches zur Bemessung der Anspruchshöhe auf § 287 ZPO zurückgreifen konnte, nach Erhebung des von der Beklagten zum Marktwert der Verkehrsleistungen angebotenen Sachverständigenbeweises davon überzeugt, dass der objektive Wert der von der Beklagten erbrachten Leistungen mindestens den ihr zugeflossenen Vorteilen entspricht.
aa)
Der mit der Ermittlung des Marktwerts der in Rede stehenden Verkehrsleistungen im Jahr 2015 beauftragte Sachverständige M. ermittelt in seinem schriftlichen Gutachten vom 11.11.2021 zunächst die Kosten, welche der Beklagten mit Blick auf das Jahr 2015 im Zusammenhang mit den in Rede stehenden Verkehrsleistungen entstanden sind. Hierzu greift er auf die Angaben des Wirtschaftsprüfers Stollenwerk vom zurück und entnimmt dem Testat vom 07.03.2017 Gesamtkosten, inklusive eines Zuschlags von 3,09% für Wagnis und Gewinn, von 6.670.288,55 EUR. Diese Kosten setzt er zu den ebenfalls dem Testat entnommenen 1.607.782 geleisteten Nutzwagenkilometern ins Verhältnis und errechnet auf diese Weise Kosten von 4,15 EUR pro gefahrenem Kilometer. Dem stehen nach der Darstellung des Sachverständigen Einnahmen (als Summe von Verkehrserlösen und der erhaltenen Ausgleichsleistungen) von 6.006.655 EUR entgegen, woraus sich ein Erlös von (nur) 3,74 EUR pro gefahrenem Kilometer errechnen lässt. Welcher Teil der in 2015 gefahrenen 1.607.782 Nutzwagenkilometer auf die streitgegenständliche Verkehrsleistung entfällt, entnimmt der Sachverständige dem Bescheid der Stadt X. vom 05.06.2018 (dort Seite 2, Bl. 266 d.A.): Hiernach entfallen 495.485 km auf das Gebiet der Klägerin zu 1 und 807.550 km auf das Gebiet des Klägers zu 2. Die hiernach noch verbleibende Differenz von 304.747 km wird der Leistungserbringung für Dritte zugeschlagen. Die errechneten Kosten der Beklagten von 4.15 EUR/km hält der Sachverständige dann letztlich für einen tauglichen Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des Wertes der erbrachten Verkehrsleistungen und errechnet so, durch Multiplikation der 4,15 EUR/km mit den jeweils gefahrenen Nutzwagenkilometern einen Wert von 2.055.644,31 EUR für das Gebiet der Klägerin zu 1 und von 3.350.324,56 EUR für das Gebiet des Klägers zu 2. Insgesamt seien die in Rede stehenden Verkehrsleistungen danach mit 5.405.968,87 EUR zu bewerten. Insoweit weist der Sachverständige darauf hin, dass die Beklagte diese zur Wertbemessung herangezogenen Kosten durch die Summe von Einnahmen und Ausgleichszahlungen nicht habe decken können.
Den Wert von 4,15 EUR/km plausibilisiert der Sachverständige überdies mit dem Durchschnittswert der zum Zwecke der Vergleichsbetrachtung herangezogenen anderen Verkehrsbetriebe in Nordrhein-Westfalen, die durchschnittlich pro Nutzwagenkilometer 4,36 EUR aus Verkehrserlösen nebst Ausgleichszahlungen erhalten hätten. Insoweit seien von den 42 in NRW tätigen Verkehrsdienstleistungserbringern für 35 Unternehmen Daten verfügbar, aus denen der Sachverständige jeweils den Quotienten aus der Summe der Verkehrserlöse nebst etwaiger Ausgleichszahlungen mit den erbrachten Nutzwagenkilometern gebildet habe, woraus dann letztlich der o.g. gewichtete Mittelwert von 4,36 EUR/km errechnet worden sei.
bb)
Diese vorstehend gedrängt dargestellten Überlegungen und Berechnungen hält das Gericht nach eigener Prüfung und mündlicher Erörterung im Termin vom 21.11.2022 für nachvollziehbar und letztlich trotz der nachfolgend diskutierten Unschärfen und Schwächen, die ihren Grund in erster Line in der zur Verfügung stehenden Datenlage haben, auch für hinreichend aussagekräftig, um den Wert der Verkehrsleistungen der Beklagten nach § 287 ZPO dahingehend zu bemessen, dass er jedenfalls der Summe der vereinnahmten Beförderungsentgelte/Verkehrserlöse und der erhaltenen Ausgleichszahlungen entspricht.
Hierbei ist der Kammer bewusst, dass die zur Erbringung einer Leistung aufgewandten Kosten nicht deren objektiven (Markt-)Wert repräsentieren bzw. mit diesem gleichzusetzen sind. Zu welchen Kosten eine bestimmte Leistung erbracht werden kann und erbracht wird, ist vielmehr eine Frage des unternehmerischen Geschicks und bestimmend für die Frage, welchen Gewinn der Unternehmer letztlich aus der Erbringung seiner Leistung zu ziehen in der Lage ist, oder ob die Kosten der Leistungserbringung gar den hieraus generierten Umsatz überschreiten, der Unternehmer also Verluste erleidet. Die Kosten der Leistungserbringung sind daher für sich betrachtet für eine präzise Bestimmung des Wertes der Leistung nur von eingeschränkter Aussagekraft. Zu bedenken ist insoweit allerdings, dass die Bestrebung derjenigen, welche eine bestimmte Leistung anbieten in der Regel dahingehen wird, mit der Erbringung der Leistung einen Gewinn zu erzielen. Es mag sich die bestimmte Leistungserbringung zwar nicht für einen jeden Unternehmer als rentabel erweisen, das zeigt schon der Hinweis des Sachverständigen, dass die seitens der Beklagten im Jahr 2015 mit den für die Kläger erbrachten Leistungen erzielten Einnahmen offenbar nicht kostendeckend gewesen sind. Eine Betrachtung derjenigen Kosten, die üblicherweise oder im Durchschnitt einer repräsentativen Gruppe von Leistungserbringern für die Erbringung dieser Leistung anfallen, können aus Sicht des Gerichts jedoch gleichwohl als grobe Richtschnur für den Preis und damit auch den Marktwert der Leistung gelten, der üblicherweise von den nach Gewinn strebenden Leistungserbringern aufgerufen werden wird. Gerade eine solche Plausibilisierung des von ihm gefundenen Ergebnisses nimmt der Sachverständige in seinem Gutachten überzeugend vor und kommt so zu dem Ergebnis, dass die Beklagte mit ihren Kosten pro erbrachtem Nutzkilometer noch knappe 5 % unterhalb des so bestimmten gewichteten Mittelwerts von 4,36 EUR/km liegt. Vor diesem Hintergrund erscheint die Heranziehung der bei der Beklagten entstandenen Kosten im vorliegenden Einzelfall, trotz der grundsätzlichen Bedenken gegen diesen methodischen Ansatz im Allgemeinen, zur Erzielung eines aussagekräftigen Ergebnisses als geeignet. Bei der Beurteilung der Belastbarkeit der Herleitung des Wertes der Leistung anhand der Kosten kann auch nicht völlig außer Betracht bleiben, dass die Beklagte bereits seit dem Jahr 2004 für die Kläger Verkehrsleistungen erbringt und dies mittlerweile auch eigenwirtschaftlich tut, sich also jedenfalls über einen Zeitraum von nunmehr fast zwanzig Jahren am Markt behauptet hat, was – trotz der nach dem Beklagtenvorbringen Ende 2015 angestoßenen Umstrukturierung – für ein jedenfalls nicht völlig unsolides Wirtschaften auf der Kostenseite spricht. Genauso wenig kann außer Betracht bleiben, dass nach der Rechtsprechung die von den Parteien vereinbarte Vergütung zumindest als taugliches Indiz für die Angemessenheit der Vergütung anzusehen ist (vgl. etwa Schwab in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, BGB § 818 Rn. 95, Wendehorst in: BeckOK BGB, 64. Ed. 1.11.2022, BGB § 818 Rn. 30). Zwar imponiert die zu entscheidende Sache dadurch, dass der Vorteil, welcher der Beklagten durch den Verkehrsdurchführungsvertrag gewährt wird, nicht aus einer einheitlichen Vergütung besteht, sondern sich in erster Linie aus den von ihr erzielten Einnahmen speist, welche durch die streitgegenständlichen Ausgleichszahlungen lediglich ergänzt werden. Der vorgenannte Gedanke von der Indizwirkung der Vergütung ist hier indes insoweit fruchtbar zu machen, als dass die Kläger an vergaberechtliche Grundsätze sowie das Gebot der Überkompensation gebunden sind und in dem Bestreben, sich an diese Grundsätze zu halten, die Beklagte nicht nur im Rahmen der Notvergabe im Dezember 2014, sondern auch in einem ordentlichen Vergabeverfahren in den Jahren 2007/2008 mit der Erbringung der Verkehrsleistung beauftragt haben. Konkurrenten, denen es ein Leichtes gewesen wäre, die von der Beklagten erbrachte Leistung in gleicher Qualität zu geringeren Kosten zu erbringen, waren zu den beiden vorgenannten Zeitpunkten offenbar nicht ohne weiteres greifbar. Dann spricht jedoch vieles dafür, dass die Kosten der Leistungserbringung zuzüglich Ausgleichszahlung hier durchaus ausnahmsweise geeignet sind, einen Anhalt für die Bewertung der Leistung der Beklagten zu geben. Dass die Beklagte im Grunde seit dem Jahr 2007/2008 Verkehrsleistungen für die an die oben genannten Grundsätze gebundenen Kläger erbringt und dies auch heute noch, mittlerweile eigenwirtschaftlich, tut, spricht im Übrigen auch für die Belastbarkeit des bereits ausgeführten Gedankens, dass es sich bei der Beklagten offenbar um ein Unternehmen handelt, welches in der Lage ist, die Kosten der Leistungserbringung langfristig in einem wirtschaftlich vernünftigen Rahmen zu halten, was die hier einzelfallbezogen bejahte Aussagekraft der angefallenen Kosten für den Wert der Leistung untermauert. Allein der Umstand, dass die Leistungserbringung im Jahr 2015 nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens nicht kostendeckend möglich war, spricht jedenfalls in der Gesamtschau nicht entscheidend dafür, dass die Kosten als unüblich oder unangemessen hoch anzusehen sind. Dass es überhaupt der Zuwendung von Ausgleichsmitteln bedurfte und ein eigenwirtschaftlicher Betrieb der Beklagten nicht möglich sein würde, stand bereits im Dezember 2014 für die Parteien fest. Das Gericht ist sich, genau wie auch der Sachverständige selbst, bei alledem der noch zu erörternden Unschärfen der von dem Sachverständigen vorgenommenen Herleitung bewusst. Die mit Hilfe des Sachverständigengutachtens gewonnenen Erkenntnisse sind indes hinreichend belastbar, um eine Wertbemessung im Rahmen des nach § 287 ZPO bestehenden Ermessens, wie geschehen, vorzunehmen.
cc)
Die hiergegen erhobenen Einwände der Kläger greifen nicht durch. Insbesondere war auf den Schriftsatz vom 22.12.2022 ein Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung nicht veranlasst:
(1)
Die grundsätzlichen Bedenken gegen die Herleitung des objektiven Wertes einer Leistung aus einer im Einzelfall für die Leistungserbringung durch den Unternehmer aufgewendeten Kosten sind bereits unter bb) erörtert worden. Das Gericht stimmt insoweit mit den Klägern überein, als dass es sich nicht um den methodischen Ansatz handelt, der die präzisesten Ergebnisse liefert. Der Ansatz liefert jedoch im vorliegenden Einzelfall aus den oben genannten Gründen, nämlich wegen der möglichen Plausibilisierung des Ergebnisses durch die vorgenommene Vergleichsbetrachtung, ein hinreichende Grundlage für die nach § 287 Abs. 2 ZPO vorzunehmende Wertbemessung. Andere methodische Ansätze, mit denen sich die von den Klägern begehrte Genauigkeit bei abstrakter Betrachtung besser herstellen ließe, sind – was mit dem Sachverständigen hinlänglich erörtert worden ist – mangels verfügbarer Datengrundlage in der hiesigen Sache nicht umzusetzen. So handelt es sich um einen durch das Ausschreibungsverfahren künstlich erzeugten und verengten besonderen Markt, auf dem sich ein Marktpreis kaum bilden kann bzw. ein solcher kaum zu recherchieren ist, da insoweit dem Sachverständigen der Zugang zu der benötigten Datengrundlage, soweit es diese denn gibt, fehlt. Auch wenn es wünschenswert wäre, sich der Beweisfrage – was wie aufgezeigt nicht umsetzbar ist – nicht von der kostengeprägten Perspektive des Auftragnehmers her, sondern aus Auftraggebersicht zu nähern, kann der hier gewählten Vorgehensweise die Eignung aus den genannten und noch auszuführenden Gründen nicht gänzlich mit dem Ergebnis abgesprochen werden, dass die Ergebnisse völlig ungeeignet wären und die Beklagte als Beweisführerin den Nachweis des Wertes ihrer Leistung insgesamt schuldig bliebe.
(2)
Zuzugeben ist den Klägern, dass eine eigene Überprüfung der Richtigkeit des Testats des Wirtschaftsprüfers Stollenwerk dem Sachverständigen nicht möglich war, nachdem die Beklagten den Jahresabschluss für ihr nicht dem Kalenderjahr entsprechendes Geschäftsjahr 2015/2016 trotz Anforderung durch den Sachverständigen nicht vorgelegt hat. Die Kläger legen indes nicht dar, welche tatsächlichen Anhaltspunkte Anlass dazu geben könnten, die Richtigkeit des Testats anzuzweifeln (die Beispiele ab S. 15 des Schriftsatzes vom 22.12.2022 betreffen offenbar „zurückgerechnete“ Angebote aus anderen Jahren als dem hier in Rede stehenden Kalenderjahr 2015). Im Grundsatz darf davon ausgegangen werden, dass der vereidigte Buchprüfer seine Prüfung gewissenhaft vornimmt und bei der Erstellung des Testats die gebotene Sorgfalt walten lässt. Von dieser Grundannahme abzugehen gebietet der vorliegende Sach- und Streitstand nicht. Vielmehr haben die Kläger selbst das Testat im Rahmen des Verfahrens zur Überprüfung der Zahlung sogenannter „§ 11a-Mittel“ gelten lassen. Die Nichtvorlage des Jahresabschlusses 2015/2016 wirkt sich damit nicht entscheidungserheblich auf das Ergebnis des Gutachtens aus und ist der beklagten Beweisführerin daher nicht anzulasten.
(3)
Soweit die Kläger mit Blick auf die Plausibilisierungsbetrachtung des Sachverständigen rügen, dass dieser bei der Vergleichsbetrachtung unterschiedliche Methoden zur Bewertung der Leistung anwendet, indem er bei der Beklagten die Kosten zur Grundlage der Bewertung macht, während er bei den weiteren Verkehrsanbietern den maßgeblichen Quotient aus der Summe der Verkehrserlöse nebst Ausgleichszahlungen und der Fahrleistung bildet, ist auch dies schlicht der zur Verfügung stehenden Datenlage geschuldet. Insoweit hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass es sich bei den Kosten der jeweiligen Leistung um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der betroffenen Unternehmen handelt, welche diese ihm nicht zugänglich machen würden und über welche er sich aus öffentlichen Quellen nicht unterrichten kann. Dem Gutachten kann aber auch vor diesem Hintergrund nicht die Brauchbarkeit abgesprochen werden. Die Kosten der betrachteten Vergleichsunternehmen dürften indes, jedenfalls soweit sie vielfach ebenfalls auf „Ausgleichszahlungen“ der Aufgabenträger angewiesen waren, mit Blick auf die Bindung der Aufgabenträger an das Gebot der Überkompensation nicht wesentlich unter den ermittelten Einnahmen liegen. Teilt man auch für die Beklagte Verkehrserlöse und Ausgleichsleistungen durch die Fahrleistung (diese Rechnung hat der Sachverständige auf Seite 25 seines Gutachtens vorgenommen), ergibt sich ein Quotient von 3,74 EUR/km, der noch deutlicher unter dem ermittelten Durchschnittswert liegt und, selbst wenn man dies mit der Klägerin durch die Besonderheiten des in dem in Rede stehenden Gebiet vorherrschenden Verkehrs (vornehmliche Einsatz „kleiner Standardbusse“) als Hinweis darauf dienen mag, dass die Beklagte durch die tatsächlich erhaltenen Zahlungen nicht unangemessen oder unüblich für die erbrachten Leistungen entlohnt worden ist.
(4)
Soweit die Klägerin mit der Stoßrichtung der Rüge unzureichender Genauigkeit mutmaßt, hinsichtlich der für die Vergleichsgruppe herangezogenen Verkehrserlöse sei davon auszugehen, dass diese den im Bundesanzeiger veröffentlichten Verkehrsabschlüssen entnommen seien und daher auch solche Einnahmen einschlössen, die nicht auf den Linienverkehr entfielen, hat der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Erörterung überzeugend sinngemäß ausgeführt, dass die Anzahl der zum Vergleich herangezogenen Unternehmen hinreichend groß sei, um diese Vergleichsgruppe als repräsentative „gute Mischung“ von Unternehmen mit Verkehrsleistungen verschiedener Anforderungsbereiche und Tätigkeitsfelder anzusehen. Soweit die Kläger besorgen, der Marktwert könne aufgrund solcher nicht auf den Linienverkehr bezogener Einnahmen zu hoch angesetzt worden sein, ist zum einen zu sehen, dass sich dieser Effekt – so er denn besteht – im Durchschnitt der über 30 herangezogenen Unternehmen abschwächen dürfte und die Unterschreitung der durchschnittlichen Kosten bzw. der durchschnittlichen „Vergütung“ durch die Beklagte hier durchaus noch Spielräume für derartige nicht auszuschließende Unschärfen lässt. Gleiches gilt, soweit die Kläger einwenden, die unter den Begriff der Ausgleichsleistung gefassten Einnahmen unterschieden sich ggf. von Unternehmen zu Unternehmen bzw. es bleibe unklar, was hierunter zu fassen sei (Ausgleichszahlungen in dem im Falle der Beklagten erfolgten Sinne, Surrogate für die Beförderung von Auszubildenden und Schwerbehinderten, Betriebskostenzuschüsse).
(5)
Die unter Ziffer (4) gemachten Ausführungen gelten sinngemäß, soweit die Kläger einwenden, die von der Beklagten erbrachte Leistung entspreche unter Qualitätsgesichtspunkten nicht den von den zum Vergleich herangezogenen Unternehmen erbrachten Verkehrsleistungen, insbesondere sie eine Unterscheidung nach Aufgabenspektren bzw. kommunalen und in anderer Weise tarifgebundenen privaten Leistungserbringern erforderlich, um ein aussagekräftiges Ergebnis zu erzielen. Auch sei zu beachten, ob die zum Vergleich herangezogenen Unternehmen, wie die Beklagte, ausschließlich Busleistungen erbringen, oder auch im wesentlich teureren Feld des Schienenverkehrs Leistungen anböten. Auch insoweit hat der Sachverständige darauf verwiesen, dass die Gruppe der zum Vergleich herangezogenen Unternehmen ausreichend groß und vielseitig sei, um etwaige Ausreißer und nicht dem Leistungsprofil der Beklagten entsprechende Mitbewerber in ihrem Einfluss auf den gebildeten Mittelwert abzuschwächen. Die Steigerung der Anzahl der Vergleichsunternehmen ist freilich kein Selbstzweck. Der Sachverständige hält diese jedoch in ihrer Gesamtheit für durchaus repräsentativ. Mit ihrer Forderung nach dem Vergleich mit solchen Mitbewerbern, die am gleichen Leistungsort eine Leistung gleicher Art und Güte erbringen, erstrebt die Klägerin eine von dem Sachverständigen nicht zu leistende Einengung der Vergleichsbetrachtung, die letztlich – wenn überhaupt noch eine Datengrundlage zu finden wäre – die Vergleichsgruppe derart verkleinern würde, dass diese wegen der geringen Zahl der nach den Kriterien der Klägerin überhaupt zu berücksichtigenden Vergleichswerte nicht mehr als repräsentativ angesehen werden könnte.
II.
Die Nebenentscheidungen fußen auf den §§ 91, 100 Abs. 1, 709 ZPO.
III.
Der Streitwert wird auf 1.442.678,67 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 100 Abs. 1, 709 ZPO
§ 11a ÖPNVG
§ 135 GWB
§ 818 BGB
§ 287 ZPO
§ 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 818 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 818 Abs. 2 BGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 5 VO

Zitierte Entscheidungen: 5 VO 1370/20
VIII ZR 314/97