Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2022-11-15, Aktenzeichen 27 U 82/22
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:1115.27U82.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Architekt, der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, schuldet als Werkerfolg eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung. Etwas anderes gilt nur, wenn der Auftraggeber selbst das Risiko der Genehmigungsfähigkeit der Planung übernimmt (Anschluss BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10).
2. Verlangt der Auftraggeber die Bebauung des Grundstücks mit einer höheren als der im Bebauungsplan vorgesehenen Baumassenzahl und hat er die Erwartung, die Genehmigungsbehörde werde eine Abweichung von den Festsetzungen des Bebauungsplans genehmigen, übernimmt er das Risiko, dass die Planung des Architekten vom Bauamt nicht genehmigt wird.
3. Die Geltendmachung des Gewährleistungsrechts der Minderung setzt - auch nach Kündigung des Architektenvertrages - eine Fristsetzung voraus.
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 07.04.2022, Aktenzeichen 12 O 42/21, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Berlin ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung in Höhe des jeweils beigetriebenen Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 215.832,78 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt im Wege der Teilklage einen Anteil von 10 % ihrer Vergütung für Planungsleistungen nach Kündigung eines Architektenvertrages.
Mit Architektenvertrag vom 25.6.2019 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit Planungsleistungen der Objektplanung für das Bauvorhaben XXX: die Leistungsphasen 1-6 in vollem Umfang, die Leistungsphase 7 nur mit der Vergabe an Generalunternehmer mit funktionaler Baubeschreibung und Leistungsphase 8 nur mit der künstlerischen Oberleitung. Die Parteien vereinbarten ein Pauschalhonorar von 1.585.000 € netto zzgl. 19 % Umsatzsteuer. Die Nebenkosten sollten pauschal 4 % vom Nettohonorar betragen.
Zu § 2 „Planungsziele“ lautete es:
„… Das Baugrundstück liegt im Bereich des Bebauungsplanes XX-XXX.in dem B-Plan ist eine BMZ von 9,0 vorgegeben. Von Seiten des Stadtplanungsamtes wird eine höhere BMZ in Aussicht gestellt. … Zu planen ist eine sinnvolle Gebäudekubatur unter Beachtung des vorgegebenen Nutzungszwecks …“
Dem Architektenvertrag lag das Angebot der Klägerin vom 24. 5. 2019 zugrunde, mit dem sie die Vergütungen für die einzelnen Leistungsphasen in Nettobeträgen aufgeschlüsselt hatte.
Wegen des weiteren Inhalts des Vertrages wird auf der Anlage K3 verwiesen.
Die Beklagte wünschte die Bebauung des Grundstückes mit einer höheren BMZ als der im B-Plan vorgesehenen und hatte die Erwartung, die Genehmigungsbehörde werde eine Abweichung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes genehmigen. Sie hatte ursprünglich eine BMZ von 11,4 vorgegeben. Anlässlich eines Erstgesprächs mit dem zuständigen Stadtplanungsamt am 14.5.2019 (oder auch am 11.5.2019), an dem auch der Geschäftsführer der Klägerin teilnahm, hatte der Geschäftsführer der Beklagten dort bereits ein vor Vertragsschluss erstelltes Vorkonzept der Klägerin, deren Umfang streitig ist, mit der BMZ 11,3 vorgestellt. Wegen der Einzelheiten dieses Gesprächs wird auf das Gesprächsprotokoll (Anlage K4a) Bezug genommen.
Die Klägerin erarbeitete eine vollständigen Vorplanung auf der Grundlage einer Vorgabe BMZ 11,4.
Mit E-Mail vom 21.8.2019 übersandte die zuständige Projektleiterin und Prokuristen des projektsteuernden Unternehmens B, Frau P, Pläne des Geschäftsführers der Beklagten, welcher auf dem Stand der Entwurfsplanung eine Gebäudeplanung mit der BMZ 12,89 abbildeten. Wegen der Einzelheiten wird auf der Anlage K5 verwiesen. Unter Mitwirkung und Führung der Beklagten wurden diese Pläne von der Klägerin fortgeschrieben. Mit E-Mail übersandte die Klägerin der Beklagten die Flächenermittlung vom 10.9.2019, die für den geplanten Baukörper eine BMZ 12,87 auswies (K6). In der Folge plante die Klägerin in Zusammenarbeit mit der Beklagten mit einer leicht reduzierten Baumassenzahl von 12,57 bzw. 12,52. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen der Klageschrift dort Seite 13/14 verwiesen.
Mit E-Mail vom 20.1.2020 beauftragte die Projektleiterin P die Reduktion der Entwurfsplanung auf eine BMZ von 10,00. Diese Planungsvorgabe konkretisierte die Klägerin im Rahmen einer Verhandlung mit dem Geschäftsführer der Beklagten am 21.1.2020. Nunmehr sollte die BMZ von 9,98 gelten. Die Klägerin sollte auf Grundlage einer E-Mail von P vom 3.2.2020 die Entwurfsplanung sodann fertigstellen und die Genehmigungsplanung beginnen. Der Genehmigungsantrag für die Baugrube sollte bis zum 14. 2. 2020 fertiggestellt werden. Der Bauantrag für den Hochbau sollte bis Mitte März 2020 bei der Baubehörde eingereicht werden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen der Klageschrift, dort Seiten 14-16 verwiesen.
Mit Datum vom 27.6.2019 hatte die Beklagte eine von der Klägerin vorbereiteten Bauvoranfrage gestellt. Diese wurde am 25.2.2020 negativ beschieden (B2). Die Beklagte zog das Unternehmen G heran, um die Bauvoranfrage der Klägerin zu prüfen. Diese gelangte zu dem Ergebnis, ein Bauantrag habe allenfalls mit der BMZ von 9,98 eine Chance auf Genehmigung. Die Beklagte legte mit Datum vom 23. 3. 2020 gegen die Versagung des Bauvorbescheides Widerspruch ein und begründete diesen am 6.5.2020 (B3). Nach Ankündigung des Stadtplanungsamtes, den Widerspruch nicht abzuhelfen, nahm die Beklagte mit E-Mail vom 10.8.2020 (B4) den Widerspruch zurück. Mit E-Mail vom 12.3.2020 verfügte P, die Beklagte solle die Planung vorläufig nicht weiter fortsetzen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Klageschrift, Seite 16-17, verwiesen. Mit Schreiben vom 24.9.2019 hatte der Geschäftsführer der Beklagte die Klägerin angewiesen, künftig Gespräche mit Ämtern und Behörden ausschließlich in seiner Anwesenheit zu führen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage K4 Bezug genommen.
Mit Anwaltsschreiben vom 14.4.2020 unterbreitete die Beklagte der Klägerin den Vorschlag, den Architektenvertrag aufzuheben (K7). Nach ihrem Ausscheiden zum 30.4.2020 wechselten zwei Mitarbeiter, die bei der Klägerin mit dem Projekt befasst waren, zur Beklagten.
Die Klägerin ließ mit Anwaltsschreiben vom 11. 5. 2020 (K8) unter Fristsetzung bis zum 22.5.2020 eine Forderungssicherung gemäß § 650 f BGB verlangen. Mit Schreiben vom 22.5.2020 (K9) kündigte die Beklagte die Sicherheit an, batt jedoch um eine längere Frist bis zum 1.6.2020. Die Klägerin reagierte mit Schreiben vom selben Tag (K 11). Mit Schreiben vom 26.5.2020 wiederholte die Beklagte ihren Beendigungswunsch (K 12). Mit Schreiben vom 29.5.2020 teilte die Beklagte mit, dass es ihr nicht gelungen sei, bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts XXX ein Konto für die Einzahlung des Sicherungsbetrages einzurichten. Da die Klägerin bis zum 9. 6. 2020 die geforderte Sicherheit nicht erhielt, ließ sie den Architektenvertrag mit Schreiben vom selben Tag kündigen (K 14). Mit Schreiben vom 26.6.2020 (K 15) teilte die Beklagte der Klägerin mit, der Antrag auf Hinterlegung der Sicherung sei am 26.5.2020 bei dem Amtsgericht XXX gestellt worden. Mit Schreiben vom 26.6.2020 erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Vertrages. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen in der Klageschrift, dort Seite 17-23, Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 9.1.2021 forderte die Klägerin die Beklagte zur Abnahme der erbrachten Planungsleistungen binnen zwei Wochen auf.
Die Beklagte hatte auf eine 1. Abschlagsrechnung der Klägerin XXX € brutto im September 2019 bezahlt.
Die Beklagte führte nunmehr das Bauvorhaben auf der Grundlage einer BMZ 9,42 durch (K 10).
Mit Datum vom 24.9.2020 legte die Klägerin ihre Schlussrechnung, die mit einem Zahlbetrag von XXX € abschloss. Für erbrachte Leistungen setzte sie einen Bruttobetrag von XXX € an. Die nicht erbrachten Leistungen bezifferte sie abzüglich ersparter Aufwendungen mit XXX € netto. Wegen der Einzelheiten der Schlussrechnung wird auf der Anlagen K 18 - K 18 d verwiesen.
Mit der Teilklage begehrt die Klägerin von der Vergütung für die erbrachten Leistungen und der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen jeweils 10 % als erststelligen Teilbetrag. Für die erbrachten Leistungen ermittelt sie unter Abzug der geleisteten Abschlagszahlungen eine Nettoforderung von XXX € und macht dementsprechend eine Forderung von XXX € zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt in Höhe von XXX €, geltend. Für die nicht erbrachten Leistungen setzt sie XXX € an. Im Falle einer erfolgreichen Hilfsaufrechnung der Beklagten bezieht sie die Teilklage auf die die Hilfsaufrechnung überschießenden erststelligen Teilbeträge der streitgegenständlichen Schlussrechnung.
Die Klägerin hat in 1. Instanz behauptet, dass sie die Leistungen der Leistungsphasen 1-3 in dem Umfange erbracht habe, wie aus der Schlussrechnung ersichtlich sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe bereits anlässlich des Gesprächs im Bezirksamt XXX vom 14. 5. 2019 erfahren, dass seine Planungsziele den Festsetzungen des Bebauungsplanes XX-XXX widersprächen . Einen Füllauftrag habe sie nicht gehabt. Aus den Gründen der gutachterlichen Stellungnahme der G vom 24.1.2020 und der Widerspruchsbegründung des von der Beklagten beauftragten Rechtsanwalts hätte der Widerspruch gegen die Versagung des Bauvorbescheides Erfolg gehabt.
Die Klägerin hat in 1. Instanz beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 132.215,18 € nebst 9 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 24.10.2020 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat hilfsweise die Aufrechnung mit einer Gegenforderung in Höhe von XXX € als Schadensersatz für eine behauptete Pflichtverletzung des Architektenvertrages erklärt.
Sie hat behauptet, dass sie bei Unterzeichnung des Architektenvertrages nicht gewusst habe, dass die von ihr gewünschte Fläche nicht genehmigungsfähig sei. Die Klägerin habe ihrem Geschäftsführer in Aussicht gestellt, dass eine BMZ 9,98 genehmigungsfähig sei. Darauf habe sie vertraut. Infolge der fehlerhaften Entwurfsplanung, welche die vom Bebauungsplan geforderte geschlossene Bauweise zum Nachbargrundstück nicht berücksichtigt habe, habe sie die Statik für geringere Flächen vollständig neu berechnen lassen müssen. Das von ihr beauftragte Statikbüro L habe für seine Tätigkeit im Zeitraum 20.4.2019 bis 9.3.2020 zwei Abschlagsrechnungen gestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B7 verwiesen. Auf diese Rechnung habe sie insgesamt XXX € netto gezahlt. Wegen einer Überzahlung von XXX € netto belaufe sich ihr Schaden auf XXX € netto. Der Bauvorbescheid sei auch mit der Begründung abgelehnt worden, dass die Fassadengestaltung als Bürofassade nicht mit den Industriefassaden im Umfeld im Einklang zu bringen sei.
Das Landgericht hat der Klage vollständig stattgegeben.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in 1. Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen.
Sie hat den Antrag angekündigt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin hat den Antrag angekündigt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung.
Der Senat hat die Beklagte mit Beschluss vom 29. 9. 2022 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Hinweisbeschluss Bezug genommen.
Die Beklagte hat hierzu mit Schriftsatz vom 4.11.2022 Stellung genommen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf diesen Schriftsatz Bezug genommen.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes 2. Instanz wird im Übrigen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Honorar für erbrachte Leistungen
a) Umfang der erbrachten Leistungen
Gegen die Ausführungen des Senats in seinem Hinweisbeschluss werden insoweit keine Einwendungen erhoben.
b) Minderung
Der Beklagten stehen gegen die Klägerin keine Ansprüche auf Minderung des geltend gemachten Honorars für erbrachte Leistungen auf 0 € gemäß §§ 634 Nummer 3, 638 Abs. 3 BGB zu.
aa) Mängel
Hierzu hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt:
„Es fehlt bereits an der substantiierten Darlegung eines Mangels.
Verfahrens- und rechtsfehlerfrei hat das Landgericht auf Seite 8 des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass eine fehlerhafte Planung der Klägerin nicht darin liege, dass sie die Baumassenzahl (BMZ) in ihren Planungen mit Höhen von 9,98-12,89 höher angesetzt als es der Bebauungsplan mit einer BMZ von 9,0 vorgesehen hat.
Nach dem unstreitigen Tatbestand wünschte die Beklagte die Bebauung des Grundstückes mit einer höheren BMZ als der im Bebauungsplan vorgesehenen BMZ und hatte die Erwartung, die Genehmigungsbehörde werde eine Abweichung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes genehmigen. Damit hatte die Beklagte das Risiko übernommen, dass entsprechende Planungen vom Bauamt nicht genehmigt werden.
Nichts anderes gilt für die Behauptung, dass der Entwurf des Bauvorhabens als offene Bauweise nicht mit den Vorgaben des Bebauungsplanes übereinstimmt. Insoweit sollte – wie bei der BMZ – ein Dispens erreicht werden. Dieser Dispens ist nach der schlussendlich nicht von der Klägerin erreichten Baugenehmigung zumindest für das angrenzende Nachbargrundstück XXX erreicht worden, im Übrigen nicht. Die Planung der vom Bauamt untersagten offenen Bauweise zu allen angrenzenden Nachbargrundstücken ist vor diesem Hintergrund nicht mangelhaft.“
Die Beklagte hält diese Ausführungen für nicht nachvollziehbar und behauptet, dass die Klägerin die Vorgabe im B-Plan einer geschlossenen Bauweise zum Grundstück und Gebäude XXX schlicht übersehen habe. Der Hinweis auf die Vorgabe der geschlossenen Bauweise und die Möglichkeit eines Dispenses sei erst durch den Fachingenieur für Städtebauplanung erfolgt. Einen Dispens habe die Klägerin weder für die BMZ noch hinsichtlich der geschlossenen Bauweise zum Grundstück XXX erreicht. Daher habe vollständig neu geplant werden müssen. Die Planung der Klägerin sei nicht umsetzbar gewesen. Daher mögen die Grundleistungen zur Grundlagenermittlung und zur Vorplanung als Voraussetzung für die Bauvoranfrage zu honorieren seien, nicht aber die gegen zwingendes Planungsrecht verstoßende Entwurfs- und Genehmigungsplanung.
Eine Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Senats enthält diese Stellungnahme nicht. Die Beklagte übergeht, dass nach den verfahrens- und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts die Beklagte hinsichtlich der BMZ und der offenen Bauweise eine Planung entgegen den Vorgaben des Bebauungsplanes wünschte. Das Risiko, dass die gewünschten Dispense nicht oder nicht vollständig zu erreichen waren, lag bei ihr als Bauherrn, der gegenüber den planenden Architekten entsprechende Vorgaben gemacht hat.
bb) Fristsetzung
Der Senat hat hierzu in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt:
„Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin ist auch bei der Geltendmachung des Gewährleistungsrechtes der Minderung – auch nach Kündigung des Werkvertrages – grundsätzlich eine Fristsetzung erforderlich (Retzlaff/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 634, Randnummer 13).
Eine Fristsetzung zur Nachbesserung ist nicht erfolgt.
Eine Fristsetzung war hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, da nach der Behauptung der Beklagten die Klägerin eine Nachbesserung verweigert habe.
Diese erstmals in 2. Instanz aufgestellte Behauptung hat die Klägerin bestritten, sodass die Beklagte mit diesem neuen Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist, da Zulassungsgründe nicht dargelegt werden. Darüber hinaus ist dieser neue Vortrag komplett unsubstantiiert.“
Die Beklagte wendet in ihrer Stellungnahme ein, dass die Fristsetzung entbehrlich gewesen sei, da sie das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit der Klägerin verloren habe und ihr deshalb eine Nacherfüllung nicht mehr zugemutet werden könne. Der Vertrauensverlust beruhe darauf, dass die Bauvoranfrage und die darauf beruhenden Entwürfe der Klägerin in dem Genehmigungsverfahren gescheitert seien und da die Klägerin den Vertrag durch ihre außerordentliche Kündigung vertragswidrig beendet habe.
Wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt hat, ist die außerordentliche Kündigung der Beklagten vertragsgerecht erfolgt. Selbst wenn sie nicht vertragsgerecht erfolgt wäre, würde dies nicht ausreichen, um die Setzung einer Nachfrist wegen eines behaupteten Mangels entbehrlich zu machen. Die behaupteten Mängel machen die grundsätzlich erforderliche Nachfristsetzung bereits deshalb nicht entbehrlich, da die behaupteten Mängel bereits nicht substantiiert dargelegt worden sind. Die ursprünglichen Planungen scheiterten daran, dass die zuständige Baubehörde die begehrten Dispense nicht erteilte und nicht daran, dass die Planungen der Klägerin mangelhaft waren.
cc) Höhe
„Darüber hinaus ist die Reduzierung des Honoraranspruchs auf 0 € nicht ansatzweise substantiiert dargelegt. Die Behauptung, dass sämtliche Planungen der Klägerin völlig unbrauchbar waren und eine komplette Neuplanung durch ein anderes Architekturbüro notwendig war, wird nicht ansatzweise substantiiert unter Beweisantritt dargelegt.“
In ihrer Stellungnahme verweist die Beklagte lediglich auf Seite 5 unter c) und Seite 6f. ihrer Berufungsbegründung.
Auf Seite 5 unter c) trägt die Beklagte vor, dass alle Grundleistungen ohne Vorliegen des Ergebnisses der Bauvoranfrage ins Blaue hinein erfolgt und deshalb nicht angezeigt gewesen seien. Entwürfe der Vorplanung etc. habe die Beklagte nicht benötigt. Die Projektleiterin der Beklagten habe keine Vollmacht für die Anordnung alternativer Entwurfsplanungen gehabt.
Mängel, aus denen sich eine fehlende vollständige Verwertbarkeit der erbrachten Leistungen mit der Folge der Reduzierung des Honorars aufgrund von Minderung auf 0 % ergebe, sind aus diesem Sachvortrag nicht ersichtlich.
Auf Seite 6f. Ihrer Berufungsbegründung behauptet die Beklagte, dass die Planung völlig neu erstellt werden musste. Sie trägt weder substantiiert zu der Neuplanung vor noch zu der Planung der Klägerin. Sie legt auch nicht ansatzweise dar, warum eine komplette Neuplanung durch ein anderes Architekturbüro notwendig geworden sein soll.
c) Beratungsfehler
Gegen die Ausführungen des Senats in seinem Hinweisbeschluss werden keine Einwendungen erhoben.
2. Honorar für nicht erbrachte Leistungen
Der Senat hat in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt:
„a) angemessene Frist der Kündigung nach § 650 f Abs. 5 BGB
Das Landgericht hat auf Seite 10 f. des angefochtenen Urteils verfahrens- und rechtsfehlerfrei mit überzeugender Begründung ausgeführt, dass zwischen der von der Klägerin gesetzten Frist zur Leistung der Sicherheit gemäß § 650f. Abs. 5 BGB mit Schreiben vom 11.5.2020 und der Kündigung des Vertrages mit Schreiben vom 9.6.2020 insgesamt 28 Tage lagen, sodass eine Angemessenheit im Sinne des § 650 f. Abs. 5 ZPO vorliegt.
Die Beklagte wendet hiergegen ein, dass eine Frist von 10-14 Tagen unangemessen sei, da die Bearbeitung eines Hinterlegungsantrages beim Amtsgericht Charlottenburg mindestens zwischen einer und 2 Wochen dauere und der Hinterlegungsantrag erst gestellt werden könne, wenn die verlangte Sicherheit zur Einzahlung bei der Hinterlegungsstelle sichergestellt sei.
Die Beklagte übersieht bereits, dass das Landgericht seiner Entscheidung nicht einen Zeitraum von 10-14 Tagen zugrunde gelegt hat, sondern einen Zeitraum von 28 Tagen. Selbst unter Zugrundelegung der von der Klägerin bestrittenen Annahmen der Beklagten sind 28 Tage 3-4 mal so lang wie die nach der Vorstellung des Gesetzgebers erforderlichen 7-10 Tage (BT-Drucksache 12/1836, Seite 8).“
Die Beklagte behauptet, dass sich der Hinweis des Senats darin erschöpfe, dass die nach der Vorstellung des Gesetzgebers erforderliche Frist von 7-10 Tagen für die Sicherheitenstellung überschritten worden sei.
Dieses ist bereits unzutreffend. Dies ergibt sich sowohl aus dem oben auszugsweise nochmals zitierten Hinweisbeschluss des Senats als auch aus den Ausführungen des Landgerichts, auf die der Hinweisbeschluss Bezug nimmt.
Die Beklagte meint, dass sich die vom Gesetzgeber angenommene Frist auf die Fälle einer bestehenden Baufinanzierung beziehe. Da hier noch keine Baufinanzierung bestanden habe und die Kreditbearbeitung durch die finanzierende Bank mindestens acht Wochen gedauert hätte, habe sie sich dazu entschieden, dem Betrag bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts XXX zu hinterlegen. Sie sei davon ausgegangen, dass die Eröffnung des Hinterlegungskontos innerhalb weniger Tage, längstens einer Woche möglich sei. Daher habe sie die Beklagte auch um Fristverlängerung gebeten. Damit hätte sie alles Zumutbare unternommen, um die Sicherheit „ohne schuldhaftes Verzögerung (sic!)“ zu beschaffen. Sie habe das Sicherungsmittel gewechselt, als nach den Verhandlungen mit mehreren Banken absehbar gewesen sei, dass eine zeitnahe Beschaffung der Sicherheit durch Hinterlegung des Betrages auf ein Festgeldkonto bei der Bank nicht möglich gewesen sei und habe darauf vertraut, dass Hinterlegung bei der Hinterlegungsstelle bzw. die Kontoeröffnung durch die Hinterlegungsstelle innerhalb kurzer Frist möglich sei. Der Sicherungsbetrag habe über die eigenkapitalgebenden Gesellschafter nicht ohne weiteres beschafft werden können.
Der Senat verweist nochmals auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts auf Seite 10f. des angefochtenen Urteils. Das Landgericht hat dort ausgeführt, dass die Beklagte selbst mit Schreiben vom 22. 5. 2020 um Fristverlängerung nur bis zum 1. 6. 2020 gebeten und Leistung binnen dieser Frist angekündigt hat. Bis zur Kündigung am 9. 6. 2020, also innerhalb acht weiterer Tage war es ihr immer noch nicht gelungen, die Hinterlegung der Sicherheit zu bewirken. Wenn die Beklagte ihre eigene Leistungsfähigkeit selbst so einschätzt, dass sie sich in der Lage sieht, bis zum 1. 6. 2020 die Sicherheit zu erbringen, so kann es nicht unangemessen sein, wenn die Klägerin nach Ablauf dieser von der Beklagten selbst gewählten Frist noch eine volle weitere Woche zuwartet, bevor sie außerordentlich kündigt. Darüber hinaus handelte sie nicht ohne schuldhaftes Zögern, da sie erst am letzten Tag der von der Klägerin gesetzten Frist einen Hinterlegungsantrag bei dem zuständigen Amtsgericht gestellt hat.
b) ersparte Aufwendungen
3. Fälligkeit
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Die Beklagte meint, dass die Revision zuzulassen sei, da der Senat hinsichtlich der angemessenen Frist einer Kündigung nach § 650 f Abs. 5 BGB ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls nur auf die in der Gesetzesbegründung angenommene Regelfrist von 7-10 Tagen abstelle damit stelle der Senat einen abstrakten Rechtssatz auf, der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes abweicht.
Diese Grundannahmen sind unzutreffend. Der Senat hat nicht die Umstände des Einzelfalles außer Acht gelassen. Der Senat hat auf die überzeugenden Ausführungen auf Seite 10f. des angefochtenen Urteils verwiesen, in dem sich das Landgericht mit den Umständen des Einzelfalles auseinandergesetzt hat. Darüber hinaus hat der Senat nicht auf die nach der Vorstellung des Gesetzgebers erforderlichen und angemessenen 7-10 Tage abgestellt, sondern den Zeitraum von 28 Tagen als unangemessen lang erachtet (Seite 5f. des Hinweisbeschlusses). Der Senat weicht folglich nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ab.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 3 ZPO, 45 Abs.3 GKG bestimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 ZPO, 45 Abs.3 GKG
§ 650 f BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 650 f Abs. 5 BGB
§ 650 f. Abs. 5 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 8/10
27 U 82/22
12 O 42/21
VII ZR 216/22