Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2022-12-21, Aktenzeichen 5 U 151/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2022:1221.5U151.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Schutz aus einem eingetragenen Design erstreckt sich auf jedes Design, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Die Prüfung, ob ein Modell in den Schutzbereich eines eingetragenen Designs eingreift, erfordert, dass der Schutzumfang des eingetragenen Designs bestimmt sowie sein Gesamteindruck und derjenige des angegriffenen Modells ermittelt und verglichen werden. (Rn.62)
2. Weichen verschiedene Darstellungen eines Designs voneinander ab und entstehen dadurch Unklarheiten über den Schutzgegenstand, ist der Schutzgegenstand des Designs durch Auslegung zu bestimmen. (Rn.69)
3. Die Auslegung kann zu dem Ergebnis führen, dass Abweichungen der Wiedergaben bei der Bestimmung des Schutzgegenstands außer Betracht bleiben müssen und der Schutzgegenstand gleichsam aus der Schnittmenge der allen Darstellungen gemeinsamen Merkmale besteht (Anschluss BGH, Urteil vom 24. März 2022 - I ZR 16/21). Eine Schnittmengenbildung ist aber ausgeschlossen, wenn mehrere Darstellungen eines im Wege der Einzelanmeldung angemeldeten Designs verschiedene Ausführungsformen eines Erzeugnisses mit unterschiedlichen Merkmalen der Erscheinungsform dieses Erzeugnisses zeigen. (Rn.69)
4. Das eingetragene Design wird als Schutzgegenstand mit der Anmeldung materiell unkorrigierbar nach Maßgabe der in der Wiedergabe enthaltenen Merkmale umrissen. Bleibt der Inhalt der eingereichten Wiedergabe hinter der vom Anmelder für den Schutz vorgesehenen Erscheinungsform zurück, geht das zu seinen Lasten. Beschriebene Schutzmerkmale müssen in der Wiedergabe sichtbar sein. (Rn.102)
5. Bei der Frage der Übereinstimmung des Gesamteindrucks sind Unterschiede in der Farbgestaltung tendenziell oft gering zu gewichten und führen alleine oft nicht zu einem anderen Gesamteindruck. Allerdings ist eine bestimmte Farbgestaltung der Eintragung jedoch als schutzbereichsbestimmend bei der Verletzungsprüfung mit zu berücksichtigen. (Rn.110)
6. Angegriffene Ausführungsformen von Nut-und-Feder-Brettern können daher durch die abweichende Farbgebung und auch durch Abweichungen in der Form beim informierten Benutzer auch unter Berücksichtigung der Erscheinungsform im eingebauten Zustand einen abweichenden Gesamteindruck als das eingetragene Klagedesign erzeugen. (Rn.116)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 07.12.2021, Az. 310 O 26/21, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil und die angefochtene Entscheidung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten im Kostenpunkt durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 200.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin und die Beklagten streiten um designrechtliche Ansprüche der Klägerin. Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Unterlassung wegen einer vermeintlichen Verletzung ihres eingetragenen deutschen Designs in Anspruch. Hilfsweise, für den Fall der Bejahung eines Eingriffs in den Schutzbereich des eingetragenen Designs, begehren die Beklagten widerklagend die Feststellung der Nichtigkeit des eingetragenen Designs.
Die Klägerin betreibt Sägewerke in Baden-Württemberg und Sachsen und stellt u.a. Schalungsbretter für Fassaden her. Die Beklagte zu 1) betreibt Säge- und Farbenwerke in Warendorf und Münster, Nordrhein-Westfalen. Der Beklagte zu 2) ist der Geschäftsführer der Beklagten zu 1).
Die Klägerin ist Inhaberin des eingetragenen deutschen Designs 402010000959-0001 betreffend Schalungsbretter (Klagedesign). Anmeldetag ist der 22.02.2010 und Eintragungstag der 24.03.2010. Das Design ist in der Warenklasse 25-01 für „Latten, Leisten, Paneele, Paneele zum Täfeln, Schalungsbretter“ mit folgenden vier Abbildungen eingetragen:
402010000959-0001.1
402010000959-0001.2
402010000959-0001.3
402010000959-0001.4
Die Designanmeldung enthält folgenden Beschreibungstext:
„Das Geschmacksmuster betrifft Bretter zur Schalung von Gebäuden. Die Bretter weisen oben eine Feder und unten eine Nut auf. Sie werden horizontal so verlegt, dass ein Teil der Feder von außen sichtbar ist. Die Feder wird im Sichtbereich anders eingefärbt als das Brett, so dass beim Zusammenbau zwischen den Brettern optisch durch die so entstandenen Streifen ein Kontrast entsteht. Die Farbe der Einfärbung der Federn kann verschieden sein. Sie kann mittels eines Anstrichstoffs oder eines Klebebands aufgebracht werden.“
Im Dezember 2020 kündigten die Beklagten der Klägerin an, dass sie einen Markteintritt mit Schalungsbrettern mit schwarzer Kontrastfeder zum 01.02.2021 beabsichtigten (vgl. E-Mail vom 29.12.2020, Anlage rop 5) und verwiesen auf folgende technische Zeichnungen:
Die erste Zeichnung (Anlage rop 6) zeigt das folgende Profil:
Die zweite Zeichnung (Anlage rop 7) zeigt das folgende Profil:
Das zweite Profil unterscheidet sich vom ersten Profil dadurch, dass es eine etwas geringere Tiefe (21 mm statt 27 mm) und eine etwas breitere Fuge (14 mm statt 13,4 mm) aufweist.
Gegen das Klagedesign wurden zwei Nichtigkeitsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eingeleitet, eines von der Beklagten zu 1) und eines von der F. T. A/S. Mit – nicht bestandskräftigem – Beschluss vom 01.07.2021 (Az. 40 2010 000 959-0001 – N 11/19, Anlage S&J 1) wies das DPMA die Nichtigkeitsanträge der Beklagten zu 1) und der F. T. A/S zurück.
Im August 2021 bot die H. GmbH & Co. KG in Göttingen, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, in einem Flyer das zuvor von den Beklagten gegenüber der Klägerin angekündigte Schalungsbrett mit folgendem Holzprofil an:
Außerdem zeigt der Flyer ein Foto, auf dem die Schalungsbretter in eingebautem Zustand zu erkennen sind:
Die Klägerin hat gemeint, ihr stehe gegen die Beklagten ein Unterlassungsanspruch aus §§ 38, 42 Abs. 1 DesignG zu. Das Klagedesign betreffe Schalungsbretter mit einer Kontrastfeder bzw. ein einzelnes Brett mit einem bestimmten Profil und dunkler Feder. Die Ansicht 1 des eingetragenen Designs zeige das Profil und die farbliche Gestaltung des Schalungsbretts. Das Schalungsbrett bestehe aus einem länglichen Körper in Holzoptik, der mit einer in dunkler Kontrastfarbe gestalteten Feder versehen sei. Auf der Vorderseite habe der Körper ein Profil in Parallelogrammform, wobei die Vorderseite des Schalungsbretts parallel zur Rückseite verlaufe und die obere Fläche des Körpers in einem der Feder zugewandten Bereich in einem stumpfen Winkel zur Kontrastfeder verlaufe. Die untere Fläche des Körpers verlaufe parallel zur oberen Fläche des Körpers. Die beiden vorderen Kanten des Schalungsbretts seien leicht abgerundet (Ansicht 2). An der der Feder abgewandten Kante weise das Schalungsbrett eine Nut zum Eingriff der Feder eines weiteren Schalungsbretts auf, sodass die Schalungsbretter – wie in den Ansichten 2 bis 4 dargestellt – verbunden werden könnten. Die Ansichten 2 bis 4 verdeutlichten dabei insbesondere die Dimensionierung der Kontrastfeder. Die Kontrastfeder sei so hoch, dass sie nicht vollständig von der Nut des folgenden Brettes aufgenommen werde, sondern die Körper zweier aufeinander folgender Bretter dergestalt beabstandet blieben, dass zwischen ihnen die Kontrastfeder sichtbar sei. Auf der Rückseite weise das Schalungsbrett zwei Entlastungsnuten auf, die rein technisch bedingt seien, da sie allein dazu dienten, die Verwindungssteifigkeit des Schalungsbretts zu erhöhen. Wenn die Schalungsbretter in eine Fassade eingebaut seien, seien die Entlastungsnuten nicht sichtbar, da typischerweise die Seitenflächen der Schalungsbretter verdeckt würden. Der informierte Benutzer werde die Entlastungsnuten daher als für den Gesamteindruck der Schalungsbretter unerheblich ansehen. Aus der Sicht des informierten Benutzers sei die Gestaltung der Schalungsbretter in erster Linie durch die in einer tieferliegenden Fuge sichtbare, dunkle Kontrastfeder geprägt sowie dadurch, dass die nach vorne abgeschrägte obere Fläche des Holzkörpers zu der Kontrastfeder einen stumpfen Winkel aufweise.
Das Klagedesign werde maßgeblich durch das Zusammenspiel der kontrastierenden Farbgebung von Leiste und Feder, die Dimensionierung von Nut und Feder sowie durch die parallelogrammförmige Grundform der Leiste geprägt. Die Dimensionierung der Feder im Verhältnis zur Nut habe zur Folge, dass die Feder etwa zur Hälfte sichtbar bleibe, wenn man mehrere Schalungsbretter zusammenfüge. Dieser ästhetische Effekt sei bereits im Profil des einzelnen Brettes angelegt und werde vom informierten Benutzer ohne Weiteres erkannt. Die kontrastierende Farbgebung von Leiste und (sichtbar bleibender) Feder habe ein streifenartiges Fassadenbild zur Folge. Die Parallelogrammform habe zur Folge, dass die Breite der Fuge zwischen zwei Brettern blickwinkelabhängig unterschiedlich erscheine, d.h. dass je nach Blickwinkel unterschiedlich viel von der dunklen Feder zu sehen sei, wie die Abbildung 2 des Klagedesigns illustriere. In der Fuge, die sich ungefähr auf Augenhöhe des Betrachters befinde, sei die dunkle Feder gut zu erkennen. Bei der untersten Fuge, auf die der Betrachter von oben herunterblicke, sei die dunkle Feder nicht oder kaum zu sehen. Würde der Betrachter nach oben an der Fassade hochblicken, würden ihm diejenigen Fugen, die etwas oberhalb seiner Augenhöhe liegen, am breitesten erscheinen, d.h. er würde dort am meisten von der dunklen Feder sehen. Obgleich diese blickwinkelabhängigen Effekte erst bei einer zusammengebauten Fassade ihre volle ästhetische Wirkung entfalteten, sei diese Wirkung bereits vollständig im Profil des einzelnen Brettes, das den Schutzgegenstand des Klagedesigns darstelle, angelegt, denn die Form des Brettes gebe vor, wie die zusammengebaute Fassade aussehe. Über diese ästhetische Wirkung habe sich der Entwerfer Gedanken gemacht.
Beide von den Beklagten angekündigten Produkte riefen beim informierten Benutzer denselben Gesamteindruck wie das Klagedesign hervor. Die Schalungsbretter bestünden aus einem länglichen Holzkörper, der mit einer schwarzen Feder versehen sei. Auf der Vorderseite habe der Körper ein Profil in Parallelogrammform, wobei die Vorderseite des Schalungsbretts parallel zur Rückseite verlaufe und die obere Fläche des Körpers in einem der Feder zugewandten Bereich in einem stumpfen Winkel zur Kontrastfeder verlaufe. Die untere Fläche des Körpers verlaufe parallel zur oberen Fläche des Körpers. Gegenüber von der Feder wiesen die Schalungsbretter eine Nut zum Eingriff der Feder eines weiteren Schalungsbretts auf, sodass die Schalungsbretter verbunden werden könnten. Die Kontrastfeder sei so dimensioniert, dass sie nicht vollständig von der Nut des folgenden Brettes aufgenommen werde, sondern die Körper zweier aufeinander folgender Bretter dergestalt beabstandet blieben, dass zwischen ihnen die Kontrastfeder in einer Fuge von 13,4 mm bzw. 14 mm Höhe sichtbar sei. Die beiden vorderen Kanten der Schalungsbretter seien leicht abgerundet. Dadurch stimme der Gesamteindruck in den Proportionen mit dem Klagedesign überein. Das Fehlen von Entlastungsnuten auf der Rückseite der Schalungsbretter führe nicht zu einem abweichenden Gesamteindruck.
Weiter hat die Klägerin gemeint, die Hilfs-Widerklage der Beklagten sei nicht begründet. Das Klagedesign betreffe einen bestimmbaren einheitlichen Schutzgegenstand. Die Designanmeldung sei insbesondere der Auslegung fähig und die fakultative Beschreibung des Designs könne als Auslegungshilfe herangezogen werden. Die Beklagten führten in ihrer Widerklage auf Feststellung der Nichtigkeit überhaupt keinen konkreten Formenschatz an, den sie der Neuheit oder Eigenart des Klagedesigns entgegenhalten wollten. Gehe man – wie das DPMA – zutreffend davon aus, dass sowohl die Parallelogrammform als auch die dunkle Feder Merkmale des geschützten Schalungsbrettes mit Nut und Feder seien, sei auch der Schluss rechtlich zwingend, dass das Klagedesign gegenüber allen angeführten Entgegenhaltungen neu und eigenartig sei.
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:
Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen, Schalungsbretter mit schwarzer Kontrastfeder in der Bundesrepublik Deutschland zu benutzen, welche eines der nachfolgend eingeblendeten Profile aufweisen:
oder
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen
und hilfsweise, für den Fall der Bejahung eines Eingriffs in den Schutzbereich des eingetragenen Designs, Widerklage erhoben mit dem Antrag
festzustellen, dass das bei dem DPMA unter der Registernummer 402010000959-0001 eingetragene deutsche Design nichtig ist.
Die Klägerin hat beantragt,
die Hilfs-Widerklage zurückzuweisen.
Die Beklagten haben gemeint, der Klägerin stünden die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus dem Klagedesign, dem eingetragenen deutschen Design 402010000959-0001, nicht zu.
Das Klagedesign sei nichtig gem. § 33 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 DesignG, weil die abgebildete Erscheinungsform kein Design i.S.v. § 1 Nr. 1 DesignG sei und weil das Design nicht neu sei und keine Eigenart habe. Der Designanmeldung der Klägerin seien mehrere Darstellungen eines Erzeugnisses beigefügt worden, die ein und dasselbe Merkmal der Erscheinungsform mit verschiedenen Ausprägungen zeigten. Die „Feder“ des unteren Bretts der Abb. 1 sei (fleckig) dunkelbraun bis schwarz gefärbt, wohingegen die Feder des oberen Bretts hellbraun gefärbt sei und typische Holzmaserungen erkennen lasse. Abb. 2 des Klagedesigns zeige mehrere an eine sog. OSB-Platte (Grobspanplatte) montierte Bretter, wobei sich nicht feststellen lasse, ob die in Abb. 2 gezeigten Bretter dem Erzeugnis entsprächen, das in Abb. 1 gezeigt werde. Durch die verschiedenen Abbildungen sei nicht erkennbar, welches Erzeugnis Gegenstand des Schutzrechts sein solle. Selbst wenn man die von ihnen, den Beklagten, nicht geteilte Auffassung vertreten würde, dass nur ein einzelnes Brett Gegenstand des Designs sein solle, so lasse sich die Erscheinungsform eines solchen einzelnen Brettes aufgrund der unterschiedlichen Ansichten und unterschiedlichen Merkmale der gezeigten Profile (Bretter) nicht ermitteln. Das Design sei auch nicht neu und nicht eigenartig (§ 33 Abs. 1 Nr. 2 DesignG). Das Parallelogramm-Profil sei nicht neu und im Übrigen technisch bedingt, weil es eine „wichtige technische Funktion“ habe, da es das Abfließen von Wasser erleichtere und damit Staunässe verhindere. Erscheinungsmerkmale, die ausschließlich durch ihre technische Funktion bedingt seien, seien gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 DesignG vom Designschutz ausgeschlossen.
Es liege aber auch keine Verletzung des Klagedesigns durch die von der Beklagten zu 1) angekündigten Produkte vor. Diese Produkte verfügten – anders als das Klagedesign – nicht über die aus der Eintragung des Designs ersichtlichen sog. „Entlastungsnuten“, die nicht nur technisch bedingt seien. Darüber hinaus griffen Profile mit schwarzer Feder nicht in den Schutzbereich des Klagedesigns ein. Auch das DPMA habe in seiner Entscheidung ganz erheblich auf die dunkelbraune ungleichmäßige Farbgebung der Feder des Klagedesigns abgestellt. Anders als von der Klägerin vorgetragen sei auch nicht ersichtlich, dass die Feder in der Eintragung von Hand nachkoloriert worden sei. Und wenn es (bei genauem Hinsehen) ersichtlich wäre, werde damit noch nicht klar, warum die Feder nachkoloriert worden sei und wie dies in Zusammenhang stehen solle zu dem blau konturierten Profil des Bretts. Anders als die Klägerin meine, dürfe man hier keineswegs unterschlagen, dass auch die Feder des oberen Brettes gefärbt sei, und wenn eine Nachkolorierung erkennbar sei, stelle sich im nächsten Schritt die Frage, warum die Feder deutlich anders koloriert worden sei als die des unteren Brettes. Die Abweichungen in der Farbdarstellung der Designeintragung seien nicht geringfügig und ließen sich nicht durch eine „klar erkennbare Überbelichtung der Darstellung 1“ erklären.
Die hilfsweise erhobene Widerklage stütze sich auf § 52b DesignG.
Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 07.12.2021 die Klage abgewiesen. Es hat gemeint, die Beklagten hätten mit den angekündigten Produkten nicht in den Schutzbereich des Klagedesigns eingegriffen. In Anbetracht der vorbekannten Muster verfüge das Klagedesign über einen nur durchschnittlichen Schutzumfang. Beim Schutzbereich sei auch das Parallelogrammprofil des Klagedesigns zu berücksichtigen, weil es nicht i.S.v. § 3 Abs. 1 Nr. 1 DesignG ausschließlich technisch bedingt sei. Weiter sei bei der Bestimmung des Schutzumfangs vor allem die Farbgebung der Eintragung zu berücksichtigen. Die Farbe der Feder des Klagedesigns sei dabei nicht lediglich als „dunkel“ zu bestimmen. Um Schutz für irgendeinen Hell/Dunkel-Kontrast zu erlangen, hätte die Klägerin eine Anmeldung mit Schwarz-Weiß-Fotografien vornehmen lassen müssen. Der informierte Benutzer werde aus der Eintragung darauf schließen, dass es dem Anmelder auf genau die gewählte Farbe der Feder des Klagedesigns angekommen sei. Die angekündigten Produkte griffen nicht in den Schutzbereich des Klagedesigns ein. Entscheidend falle ins Gewicht, dass die angegriffene Ausführungsform der Beklagten keine dunkelbraune, sondern eine schwarze Feder aufweise. Vorliegend präge die Farbigkeit den Gesamteindruck des Klagedesigns. Dieses sei insbesondere geprägt durch sein Parallelogrammprofil und die unregelmäßig dunkelbraune Färbung der Kontrastfeder, wodurch beim informierten Benutzer ein eher „natürlicher“ Gesamteindruck erzeugt werde. Es werde der Anschein von unterschiedlichen Holztönen erweckt, die den gewünschten Kontrast zwischen Brett und Feder bzw. Fuge erzeugten. Demgegenüber erzeuge die angegriffene Ausführungsform mit einer durchgehend schwarzen Feder einen abweichenden Gesamteindruck. Es ergebe sich ein stärkerer Kontrast zwischen Brett und Feder, ohne dass die Feder noch „natürlich“ anmute. Eine Holzmaserung sei nicht mehr erkennbar, es entstehe der Eindruck einer durchgehend „sauber“ abgegrenzten Kontrastfeder und damit einer „sauberen“ Fuge. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung und verfolgt ihr erstinstanzliches Klagebegehren vollumfänglich weiter.
Die Klägerin rügt eine Verletzung des § 38 Abs. 2 DesignG. Zu Unrecht habe das Landgericht den Schutzumfang des Klagedesigns so eng gefasst, dass die angegriffenen Ausführungsformen aufgrund ihrer schwarz eingefärbten Feder nicht in den Schutzbereich des Klagedesigns fielen.
Die Merkmalsbestimmung beim Klagedesign sei durch das Landgericht weitgehend zutreffend erfolgt. Jedoch sei das Merkmal der zwei Entlastungsnuten ausschließlich technisch bedingt und daher auszublenden. Das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 1 DesignG ergänzend darauf abgestellt, dass die angegriffene Ausführungsform dieses Merkmal nicht aufweise.
Das Landgericht habe den Schutzumfang des Klagedesigns fehlerhaft bestimmt und zu eng gefasst. Vorliegend handele es sich nicht um eine Konstellation, in der eine Wechselwirkung zwischen der Diskussion um die Rechtsgültigkeit und der Bestimmung des Schutzumfangs bestehe. Eine schwarz eingefärbte Feder führe nicht aus dem Schutzumfang des Klagedesigns heraus. Auch die weiteren vom Landgericht angeführten, vermeintlichen Unterschiede zwischen Klagedesign und angegriffener Ausführungsform führten nicht zu einem abweichenden Gesamteindruck.
Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht angenommen, dass bei der Bestimmung des Schutzumfangs vorliegend vor allem die Farbgebung der Eintragung zu berücksichtigen sei. Das Klagedesign unterscheide sich ganz erheblich vom vorbekannten Formenschatz, nämlich dadurch, dass es erstmals überhaupt ein zweifarbiges Schalungsbrett mit dunkel eingefärbter Feder zeige. Zu Unrecht habe das Landgericht maßgeblich darauf abgestellt, dass das Klagedesign mit farbigen Abbildungen – und nicht in schwarz-weiß – angemeldet worden sei und daraus abgeleitet, dass der Schutzumfang des Klagedesigns auf die konkret dargestellte Farbe und damit praktisch auf Identverletzungen beschränkt sei. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht nicht einmal diskutiert, dass sich Dunkelbraun und Schwarz nur um Nuancen unterschieden. Hätte das Landgericht den Schutzumfang, wie es § 38 Abs. 2 DesignG vorschreibe, anhand des Grades der Gestaltungsfreiheit bestimmt und eine sorgfältige Beurteilung der Musterdichte und des Abstands zum vorbekannten Formenschatz vorgenommen, wäre es zu einem weiten Schutzumfang gekommen, der jedenfalls auch Bretter mit schwarz eingefärbter Feder einschließe. Die Musterdichte sei gering. Zwar seien identisch geformte Schalungsbretter mit dem Parallelogrammprofil des Klagedesigns vorbekannt, allerdings ohne eingefärbte Feder. Der maßgebliche ästhetische Unterschied zum Klagedesign bestehe darin, dass die Feder überhaupt eingefärbt sei. Auf den genauen Farbton komme es nicht an. Der informierte Benutzer könne unterscheiden, welche Designelemente für eine bestimmte Produktgattung eher gewöhnlich und üblich und welche eher ungewöhnlich und unüblich seien. Zudem sei eine vom eingetragenen Design abweichende Farbe in der Regel nicht geeignet, einen abweichenden Gesamteindruck herbeizuführen. Der informierte Benutzer werde farblichen Abweichungen insbesondere dann geringes Gewicht beimessen, wenn ihm bekannt sei, dass in der betreffenden Produktkategorie regelmäßig gleiche Modelle in unterschiedlichen Farbgestaltungen angeboten würden. Vorliegend wisse der informierte Benutzer, dass Elemente zur Fassadengestaltung regelmäßig in unterschiedlichen Farbgestaltungen angeboten würden (vgl. gänzlich farbige Profilhölzer im Angebot der Klägerin im Jahr 2007, Anlage rop 9). Eine entsprechende Erwartungshaltung bestehe auch bei einer eingefärbten Feder. Das Landgericht hätte angesichts eines hohen Grades an Gestaltungsfreiheit, einer geringen Musterdichte und einem großen Abstand zum Formenschatz zum Ergebnis kommen müssen, dass das Klagedesign einen weiten Schutzumfang habe. Selbst bei Annahme eines durchschnittlichen Schutzumfangs fielen Bretter mit schwarz eingefärbter Feder in den Schutzbereich des Klagedesigns, weil der Farbunterschied zu dunkelbraun geringfügig sei. Die Verletzungsform komme mit ihrer schwarzen Feder dem Klagedesign außerordentlich nah und viel näher als jeder Gegenstand aus dem vorbekannten Formenschatz. Es handele sich im Streitfall auch deshalb um einen aus Sicht des informierten Benutzers geringfügigen Unterschied, weil die Feder erkennbar in einer Schattenfuge liege und in der Einbausituation an einer Fassade unter normalen Lichtverhältnissen nicht auffallen werde. Dasselbe gelte für etwaige leichte Unregelmäßigkeiten im Farbton.
Schließlich führten ein unterschiedlicher Grad der Abrundung der Kanten des Klagedesigns und der Verletzungsform nicht zu einem abweichenden Gesamteindruck. Insoweit handele es sich um ein Detailmerkmal, das insbesondere an der prägenden Parallelogramm-Grundform des Profils nichts ändere. Das Fehlen der Entlastungsnuten auf der Rückseite der Verletzungsform sei irrelevant, da die Entlastungsnuten des Klagedesigns ausschließlich technisch bedingt seien.
Soweit das Landgericht darauf abgestellt habe, dass das Klagedesign insgesamt einen „natürlichen“ Gesamteindruck erzeuge, so liege dies in erster Linie daran, dass es sich um hölzerne Schalungsbretter handele. Der Gesamteindruck rühre nicht maßgeblich von der Gestaltung der Feder her. Auch die aus Holz bestehende Verletzungsform rufe ebenfalls einen natürlichen Gesamteindruck hervor. Soweit das Landgericht die Frage aufgeworfen habe, ob möglicherweise ein abweichender Holzton aus dem Schutzumfang des Klagedesigns herausführen könne, so sei dem informierten Benutzer bekannt, dass Holz ein Naturprodukt sei und kein Brett aussehe wie das andere. Der informierte Benutzer werde Abweichungen in der Holzfarbe daher untergewichten. Die Holzfarbe der Verletzungsform sei kein Merkmal, das zu einem abweichenden Gesamteindruck führe.
Die Hilfs-Widerklage auf Feststellung der Nichtigkeit sei nicht begründet. Es liege ein einheitliches Klagedesign vor und der Schutzgegenstand der Eintragung sei durch Auslegung bestimmbar. Die Hervorhebung mittels Umrandung in Abb. 1 des Klagedesigns mache deutlich, dass Schutzgegenstand ein einzelnes Brett mit den aus dem Design ersichtlichen Merkmalen sei. Die Kolorierung diene ersichtlich dazu, die Überbelichtung auszugleichen. In den Abb. 2 bis 4, die nicht überbelichtet seien, habe es keiner Nachkolorierung bedurft. Der informierte Benutzer sowie Fachkreise, die mit Holzbau und Fassadenelementen befasst seien, seien mit Abbildungen von Brettern, deren Kontur zu Darstellungszwecken umrandet sei, vertraut. Sie würden erkennen, dass das in Abb. 1 hervorgehobene Brett den Schutzgegenstand einzeln zeige und die Abb. 2 bis 4 den Einbau des Schutzgegenstands verdeutlichten. Bei der Bestimmung des Gesamteindrucks des Klagedesigns sei dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz maßgeblich zu berücksichtigen. Die Argumentation der Beklagten überzeuge nicht, denn damit wäre durch jegliche (Nach-)Kolorierung der Schutzbereich stets auf die konkrete Farbe beschränkt. Zudem sei das – irrelevante – Motiv für die Nachkolorierung ersichtlich, nämlich die versehentliche Überbelichtung der ursprünglichen Aufnahme, wie das weitere abgebildete Brett zeige. Dies erkenne der informierte Benutzer, der daher nicht auf die Idee käme, dass sie, die Klägerin, den Schutzbereich auf Bretter mit dunkelbrauner Feder beschränkt wissen wollte. Dass die Feder eines Schalungsbretts isoliert eingefärbt worden sei, d.h. das „Ob“ der Einfärbung, erkenne der informierte Benutzer als revolutionär neues Merkmal des Klagedesigns. Dieses Merkmal begründe einen ganz erheblichen Abstand zum vorbekannten Formenschatz. Mithin fielen auch Gestaltungen wie die Verletzungsform, die das „Ob“ der Einfärbung ebenso wie die weiteren Merkmale einschließlich des Parallelogrammprofils übernähmen und lediglich beim „Wie“ der Einfärbung geringfügig vom Klagedesign abwichen, in den Schutzbereich der Eintragung.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und wie folgt zu entscheiden:
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
hilfsweise
die Hilfs-Widerklage abzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Sie meinen, wenn man schon mit dem Landgericht den Rechtsbestand des Klagedesigns unterstelle, dann griffen jedenfalls die angegriffenen Ausführungsformen nicht in den Schutzbereich des Klagedesigns ein. Sie, die Beklagten, hielten auch im Berufungsverfahren daran fest, dass das Klagedesign nichtig sei. Die Vermutung gem. § 39 DesignG für die Rechtsgültigkeit des Klagedesigns hätten sie widerlegt. Die Klage sei schon wegen des nichtigen Klagedesigns abzuweisen. Das Klagedesign genüge nicht dem Bestimmtheitsgebot. Es treffe entgegen der Ansicht der Klägerin zudem nicht zu, dass von einem alle nur denkbaren (Farb-)Varianten umfassenden Schutzumfang des Klagedesigns auszugehen sei. Entscheidend sei, was die Klägerin aus dem zur Verfügung stehenden Gestaltungsrahmen im Zeitpunkt der Anmeldung für sich in Anspruch genommen habe, als sie die Anmeldung beim DPMA eingereicht habe. Die Klägerin habe es in der Hand gehabt, die Anmeldung so einzureichen, dass der Inhalt des Schutzrechts hinreichend bestimmbar sei. Sie hätte eindeutige Abbildungen einreichen, sogar mehrere Farbvarianten anmelden und in der Beschreibung verschriftlichen können. Der Klägerin habe es frei gestanden, im Rahmen einer Sammelanmeldung mehrere Varianten in Anspruch zu nehmen oder aber im Rahmen einer Einzelanmeldung ein einzelnes, dann aber ganz klar definiertes Erzeugnis schützen zu lassen. Es treffe nicht zu, dass, wenn ein bestimmter Gestaltungsrahmen zur Verfügung stehe, dieser insgesamt geschützt sei, unabhängig davon, was genau die Klägerin angemeldet habe, Hauptsache es sei koloriert. Gerade da habe das Landgericht zu Recht angesetzt. Die Klägerin nehme für sich in Anspruch, dass der Betrachter des Klagedesigns erkenne, dass die Feder des Bretts in der Abb. 1 der Anmeldung nachkoloriert worden sei und dass deshalb die farbliche Gestaltung der Feder Gegenstand des Schutzumfangs des Klagedesigns sei. Daher sei relevant, dass die Klägerin die Feder des Bretts in Abb. 1 in einer ganz bestimmten Farbe und sogar auf eine ganz bestimmte Art und Weise, nämlich nicht einheitlich farbig, nachkoloriert habe. Das Landgericht sei zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klägerin nicht das von ihr begehrte multifarbige Schutzrecht besitze, sondern ein auf braun gefärbte Federn beschränktes Schutzrecht. Es gehe vorliegend um eine eingefärbte Feder eines ansonsten nicht eingefärbten Schalungsbretts, wobei beide Parteien – unstreitig – jeweils identisch geformte Schalungsbretter (insbesondere mit Parallelogramm-Profil) schon vor dem Prioritätszeitpunkt des Klagedesigns angeboten hätten. Im Streitfall gehe es nicht darum, ob das Klagedesign „farbig oder nicht farbig“ sei, sondern darum, dass es mit brauner Feder eingetragen sei. Daher spielten Farbabweichungen sehr wohl eine Rolle, auch bei der Bewertung des Schutzumfangs und des Gesamteindrucks.
Die Beklagten machen sich im Übrigen die Ausführungen des Landgerichts hinsichtlich der sonstigen Abweichungen zu Eigen.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.
a. Die vorliegende Verletzungsklage ist – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – zulässig, aber nicht begründet.
aa. Der vorliegende Klageantrag ist hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag – und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung – nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2022, 1447 Rn. 12 – Servicepauschale). Eine hinreichende Bestimmtheit ist für gewöhnlich gegeben, wenn auf eine konkrete Verletzungshandlung Bezug genommen wird und der Klageantrag zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lässt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Verhaltens die Grundlage und der Anknüpfungspunkt für den geltend gemachten Verstoß und damit das Unterlassungsgebot liegen soll (BGH GRUR 2022, 1336 Rn. 12 – dortmund.de). Nach dieser Maßgabe ist der vorliegende Klageantrag hinreichend bestimmt. Er nimmt auf die Werkzeichnungen der Beklagten zu 1) als konkrete Verletzungsformen Bezug, wie sie sich aus den Anlagen rop 6 und rop 7 ergeben, und formuliert hierzu: „Schalungsbretter mit schwarzer Kontrastfeder in der Bundesrepublik Deutschland zu benutzen, welche eines der nachfolgend eingeblendeten Profile aufweisen: …“. Es geht also um ein begehrtes Verbot der Benutzung von Schalungsbrettern mit schwarzer Kontrastfeder und einem der eingeblendeten Profile (in der Bundesrepublik Deutschland). Ein solches Begehren ist hinreichend bestimmt.
bb. In der Sache hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass der Klägerin gegen die Beklagten aus dem Klagedesign kein Unterlassungsanspruch gem. §§ 38 Abs. 1, 42 Abs. 1 DesignG zusteht. Denn die angegriffenen Ausführungsformen greifen nicht in den Schutzbereich des Klagedesigns ein.
aaa. Das Landgericht durfte gem. § 39 DesignG von der Rechtsgültigkeit des eingetragenen Klagedesigns ausgehen. Die bloße Einrede der Nichtigkeit durch die Beklagten ist – wie vom Landgericht zu Recht angenommen – im Verletzungsklageverfahren gem. § 52a Satz 1 DesignG ausgeschlossen. Die Nichtigkeitswiderklage ist vorliegend lediglich hilfsweise, für den Fall der Bejahung eines Eingriffs in den Schutzbereich des eingetragenen Designs, erhoben worden. Daher ist zunächst von der nicht widerlegten Rechtsgültigkeit des eingetragenen Designs auszugehen und im vorliegenden Verfahren eine Verletzung des Designs vorrangig zu prüfen.
(1) Nach § 39 DesignG wird zugunsten des Rechtsinhabers vermutet, dass die an die Rechtsgültigkeit eines eingetragenen Designs zu stellenden Anforderungen erfüllt sind. Es handelt sich um eine gesetzliche Vermutung, dass die materiellen Schutzvoraussetzungen gem. §§ 2, 3 DesignG erfüllt sind (Stöckel in BeckOK Designrecht, Vohwinkel, 14. Ed., § 39 DesignG Rn. 2). Es ist dann Sache des Verletzers, der sich zu seiner Verteidigung auf die Schutzunfähigkeit des eingetragenen Designs berufen will, Umstände vorzutragen, die diese Vermutung erschüttern und widerlegen (Stöckel in BeckOK Designrecht, Vohwinkel, 14. Ed., § 39 DesignG Rn. 2). Im Klageverfahren (Hauptsacheverfahren) wird die Vermutungswirkung des § 39 DesignG prozessual zusätzlich durch § 52a Satz 1 DesignG flankiert, der dort die Geltendmachung der fehlenden Rechtsgültigkeit eines eingetragenen Designs ausschließlich im Wege der Widerklage auf Feststellung oder Erklärung der Nichtigkeit oder durch Stellung eines Antrags nach § 34 DesignG zulässt. Ein Beklagter, der sich gegen eine Designverletzungsklage verteidigt, soll dazu veranlasst werden, die Nichtigkeit im Rahmen eines Verfahrens geltend zu machen, das im Fall der Nichtigkeit dann auch zur Löschung des Designs führt. Nichtige Designs sollen im Interesse der Allgemeinheit aus dem Register gelöscht werden, insbesondere wenn die Nichtigkeit ohnehin im Rahmen eines rechtsstaatlichen Verfahrens geprüft wird (Vohwinkel in BeckOK Designrecht, Vohwinkel, 14. Ed., § 52a Rn. 3).
(2) Hiernach ist die bloße Einrede der Nichtigkeit des Klagedesigns im vorliegenden Klageverfahren – ohne Erhebung einer Nichtigkeitswiderklage – ohne Belang. Die Nichtigkeitswiderklage ist vorliegend nur hilfsweise erhoben worden. Erst bei Eintritt der innerprozessualen Bedingung kommt es auf sie an. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist außerhalb dessen nicht maßgeblich, ob die Beklagten durch ihren Vortrag die Vermutung gem. § 39 DesignG haben widerlegen können.
bbb. Zu Recht hat das Landgericht im Streitfall einen Eingriff der angegriffenen Ausführungsformen in den Schutzbereich des Klagedesigns gem. § 38 Abs. 2 DesignG verneint.
(1) Das Landgericht ist im Ausgangspunkt von zutreffenden Grundsätzen ausgegangen:
Gem. § 42 Abs. 1 DesignG kann derjenige, der entgegen § 38 Abs. 1 Satz 1 DesignG ein eingetragenes Design benutzt (Verletzer), von dem Rechtsinhaber oder einem anderen Berechtigten (Verletzten) auf Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 DesignG erstreckt sich der Schutz aus einem eingetragenen Design auf jedes Design, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Die Prüfung, ob ein Modell in den Schutzbereich eines eingetragenen Designs eingreift, erfordert, dass der Schutzumfang des eingetragenen Designs bestimmt sowie sein Gesamteindruck und derjenige des angegriffenen Modells ermittelt und verglichen werden (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2019, 398 Rn. 12 – Meda Gate). Es kommt auf einen Vergleich der Erscheinungsform im Register und der Erscheinungsform des potentiell verletzenden Erzeugnisses an (Stöckel in BeckOK Designrecht, Vohwinkel, 14. Ed., § 38 Rn. 17). Bei der Prüfung wird der Gesamteindruck der Designs gegenübergestellt (Stöckel in BeckOK Designrecht, Vohwinkel, 14. Ed., § 38 Rn. 18; EuGH GRUR 2017, 1244 Rn. 92 – Easy Sanitary Solutions und EUIPO/Group Nivelles (Duschabflussrinne)).
(2) Zu Recht hat das Landgericht im Streitfall einen (allenfalls) durchschnittlichen Schutzumfang des Klagedesigns angenommen.
(a) Auch insoweit ist das Landgericht von zutreffenden Grundsätzen ausgegangen:
Bei der Beurteilung des Schutzumfangs ist gem. § 38 Abs. 2 Satz 2 DesignG der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Musters bzw. seines Designs zu berücksichtigen. Eine geringe Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers können zu einem weiten Schutzumfang des Geschmacksmusters bzw. des eingetragenen Designs führen (BGH GRUR 2019, 398 Rn. 14 – Meda Gate). Der Schutzumfang hängt demnach vom Abstand des Klagemusters zum vorbekannten Formenschatz ab (BGH GRUR 2019, 398 Rn. 14 – Meda Gate). Dieser Abstand ist durch einen Vergleich des Gesamteindrucks des Klagemusters und der vorbekannten Formgestaltungen zu ermitteln. Je größer der Abstand ist, desto größer ist der Schutzumfang des Klagemusters zu bemessen (BGH GRUR 2019, 398 Rn. 14 – Meda Gate). Weiter kommt es nicht auf einen Vergleich einzelner Merkmale des Klagedesigns mit einzelnen Merkmalen vorbekannter Muster an. Maßgeblich ist vielmehr der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Muster, der darüber entscheidet, wie groß die Ähnlichkeit des Klagemusters mit dem vorbekannten Formenschatz ist (BGH GRUR 2019, 398 Rn. 15 - Meda Gate). Das schließt allerdings nicht aus, dass zunächst die Merkmale bezeichnet werden, die den Gesamteindruck der in Rede stehenden Muster bestimmen, um den Abstand des Klagemusters zum vorbekannten Formenschatz zu ermitteln (BGH GRUR 2019, 398 Rn. 15 - Meda Gate).
Eine Klägerin hat im Verletzungsverfahren die tatsächlichen Voraussetzungen für die ihr günstige Annahme darzulegen und zu beweisen, dass dem Klagemuster – abweichend vom Normalfall eines durchschnittlichen Schutzbereichs – ein weiter Schutzumfang zukommt, weil es einen großen Abstand zum vorbekannten Formenschatz einhält (BGH GRUR 2018, 832 Rn. 80 – Ballerinaschuh).
(b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Annahme eines (allenfalls) durchschnittlichen Schutzumfangs des Klagedesigns nicht zu beanstanden. Die hiergegen gerichteten Berufungseinwendungen bleiben ohne Erfolg.
(aa) An dieser Stelle ist zunächst der Schutzgegenstand des Klagedesigns zu bestimmen. Dies ist vorliegend – wie die Beklagten zu Recht geltend machen – nicht unproblematisch. Im Ergebnis hat das Landgericht jedoch auch unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2022, 911 – Schneidebrett) zu Recht die Eintragung dahingehend ausgelegt, dass Schutzgegenstand das blau umrandete Brett der Abb. 1 der Designeintragung 402010000959-0001 ist.
(aaa) Weichen verschiedene Darstellungen eines Designs voneinander ab und entstehen dadurch Unklarheiten über den Schutzgegenstand, ist der Schutzgegenstand des Designs durch Auslegung zu bestimmen (BGH GRUR 2022, 911 Rn. 16 – Schneidebrett). Bei der Auslegung, für die auf die Sicht der Fachkreise des betreffenden Sektors abzustellen ist, muss das Interesse des Verkehrs berücksichtigt werden, klar erkennen zu können, wofür der Anmelder Schutz beansprucht (BGH GRUR 2022, 911 Rn. 16 – Schneidebrett). Als Auslegungshilfe können insbesondere die Angabe der Erzeugnisse, in die das Design aufgenommen oder bei denen es verwendet werden soll (§ 11 Abs. 3 DesignG), sowie – soweit vorhanden – die Beschreibung zur Erläuterung der Wiedergabe (§ 11 Abs. 5 Nr. 1 DesignG) und das Verzeichnis mit der Warenklasse oder den Warenklassen, in die das Design einzuordnen ist (§ 11 Abs. 5 Nr. 3 DesignG), herangezogen werden (BGH GRUR 2022, 911 Rn. 16 – Schneidebrett). Die Auslegung kann zu dem Ergebnis führen, dass Abweichungen der Wiedergaben bei der Bestimmung des Schutzgegenstands außer Betracht bleiben müssen und der Schutzgegenstand gleichsam aus der Schnittmenge der allen Darstellungen gemeinsamen Merkmale besteht (BGH GRUR 2022, 911 Rn. 17 – Schneidebrett). Eine Schnittmengenbildung ist aber ausgeschlossen, wenn mehrere Darstellungen eines im Wege der Einzelanmeldung angemeldeten Designs verschiedene Ausführungsformen eines Erzeugnisses mit unterschiedlichen Merkmalen der Erscheinungsform dieses Erzeugnisses zeigen. Ein aus der Schnittmenge der allen Darstellungen gemeinsamen Merkmale im Wege der Abstraktion gebildeter Schutzgegenstand wäre entgegen § 37 Abs. 1 DesignG in der Anmeldung nicht sichtbar wiedergegeben, sondern existierte allein in der Vorstellung des Betrachters. Darüber hinaus müssen Dritte und insbesondere Mitbewerber nach dem Grundsatz der Registerklarheit aus Gründen der Rechtssicherheit aus der Darstellung oder den Darstellungen des Designs im Register unmittelbar und eindeutig ersehen können, wofür der Anmelder Schutz beansprucht. Auch diesem Gebot ist nicht genügt, wenn der vom Anmelder beanspruchte Schutzgegenstand in mehreren gedanklichen Schritten aus den Darstellungen im Register erschlossen werden muss (BGH GRUR 2022, 911 Rn. 18 – Schneidebrett). Die Auslegung der Designanmeldung obliegt im Wesentlichen dem Tatgericht (BGH GRUR 2022, 911 Rn. 20 – Schneidebrett).
(bbb) Aus Abb. 1 der Eintragung ist für die maßgeblichen Fachkreise des betreffenden Sektors (Holzwerke, die holzverarbeitende Bauindustrie, Architekten und Holzdesigner) ersichtlich, dass ein Brett geschützt sein soll und zwar das Brett, bei dem die Konturen blau hervorgehoben sind, und demnach nicht eine (komplette) Verschalung Schutzgegenstand der Designeintragung ist. Dass diese blau gekennzeichneten Konturen Markierungen zur Hervorhebung sind und nicht selbst als Teil der Farbgestaltung Gegenstand des Schutzes sein sollen, folgt daraus, dass diese Konturen bei den Abb. 2-4 fehlen und dort – anhand des Profils in Abb. 2 erkennbar – das in Abb. 1 hervorgehobene Brett wiedergegeben wird, wenn es bestimmungsgemäß zur Wandverschalung angebracht wird. Diese landgerichtliche Bewertung ist – auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs „Schneidebrett“ – zutreffend. Die Auslegung einer Designeintragung kann zu dem Ergebnis führen, dass – wie ausgeführt – Abweichungen der Wiedergaben bei der Bestimmung des Schutzgegenstands außer Betracht bleiben müssen und der Schutzgegenstand gleichsam aus der Schnittmenge der allen Darstellungen gemeinsamen Merkmale besteht (BGH GRUR 2022, 911 Rn. 17 – Schneidebrett). Dies ist der Fall, wenn dasselbe Erzeugnis auf jeder Abbildung gezeigt ist. Auch das DPMA hat in seinem Beschluss vom 01.07.2021 den Schutzgegenstand nach Maßgabe dieser Grundsätze durch Auslegung zutreffend bestimmt. Insoweit können – wie ausgeführt – auch die Beschreibung berücksichtigt werden („… betrifft Bretter zur …“) und auch die Erzeugnisangabe („Latten, Leisten, Paneele, Paneele zum Täfeln, Schalungsbretter“) und ebenso die Warenklasse 25-01, die „Baumaterialien“ umfasst, während eine Verschalung als „zusammengesetztes Bauteil“ in die Warenklasse 25-02 fallen würde. Somit weisen vorliegend alle Auslegungshilfen auf „Bretter“ als Schutzgegenstand hin.
(ccc) In Abb. 1 der Eintragung sind jedenfalls zwei Bretter zu sehen, die sich farblich unterscheiden: das untenliegende Brett hat eine dunkelbraun ungleichmäßig gefärbte Feder, das obenliegende Brett hat eine hell- bis mittelbraun ungleichmäßig gefärbte Feder. Insoweit schließt sich der Senat der Bewertung des DPMA (S. 8 des Beschlusses vom 01.07.2021) an, dass die Fachkreise erkennen werden, dass Schutzgegenstand dieser Designeintragung nur das untere Brett der Abb. 1 sein soll. Nur bei dem untenliegenden Brett lässt sich das Brettprofil erkennen und dort sind von der Anmelderin die Kanten deutlich nachgezeichnet worden. Die Annahme des DPMA, die Fachkreise würden das obenliegende Brett als nur angeschnittenes und unvollständig wiedergegebenes Beiwerk ansehen, ist aus Sicht des Senats im Streitfall zutreffend. Ungewolltes Beiwerk kann jedoch ggf. den Schutzumfang der Designeintragung einschränken (Kühne/Meiser in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, GGV, 6. Aufl., § 11 DesignG Rn. 41). Die Abgrenzung zwischen Design und Beiwerk ist – nach Klärung des Offenbarungsgehalts der Wiedergabe – der wertenden Betrachtung der Fachkreise vorbehalten. Diese werden anhand der Erzeugnis- oder Warenklassenangabe und ihrer Kenntnisse auf dem dadurch vorgegebenen Warengebiet Design und Beiwerk zu trennen versuchen (Kühne/Meiser in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, GGV, 6. Aufl., § 11 DesignG Rn. 41). Im Streitfall handelt es sich in Abb. 1 der Eintragung jeweils um ein abgebildetes Brett, einmal nur angeschnitten. Das angeschnittene Brett ist aus Sicht der Fachkreise daher kein „klassisches Beiwerk“. Jedoch werden die Fachkreise – wie ausgeführt – aufgrund der blauen Umrandung das Brett erkennen, das den Schutzgegenstand der Designeintragung bildet.
(ddd) Im Hinblick auf die „Nachkolorierung“ der Kontrastfeder beim unteren Brett der Abb. 1 der Designeintragung entsteht aus Sicht des Senats sodann kein Widerspruch zu den Abb. 2 bis 4, bei denen Fachkreise ebenfalls eine dunkelbraun ungleichmäßig gefärbte Feder erkennen werden. Die Farbgebung dort ist dunkelbraun und nicht hellbraun, wie beim oberen Brett der Abb. 1 der Eintragung. Das nur angeschnitten abgebildete Brett mit der hellbraun ungleichmäßig gefärbten Feder in Abb. 1 werden die Fachkreise daher – wie ausgeführt – als eine Art „Beiwerk“ vorliegend ausscheiden.
Jedoch trifft der Einwand der Beklagten zu, dass, wenn die Darstellungen einer – wie hier – (Einzel-)Anmeldung so deutlich voneinander abweichen, dass man nicht mehr von einer einheitlichen Gestaltungsform, sondern von unterschiedlichen Gestaltungsformen in einer (Einzel-)Anmeldung ausgehen muss, und sich die Widersprüche auch über die Auslegungshilfen nicht beheben lassen, eine „Schnittmengenbildung“ ausscheidet (Stöckel in BeckOK DesignR, Vohwinkel, 14. Ed., § 37 Rn. 21). Abbildungen in verschiedenen Farbzusammenstellungen dürfen sich nicht so stark voneinander unterscheiden, dass das durch die Verwendung von Farbe eingeführte Merkmal nicht mehr widerspruchsfrei festgestellt werden kann. Wird der Kontrast als Merkmal mit beansprucht, führen sich widersprechende Kontraste in den einzelnen Abbildungen dann zur Nichtigkeit des Designs (BGH GRUR 2019, 835 Rn. 31 ff. – Sportbrille). Weiter kann der Anmelder den Schutz seines Designrechts nicht dadurch erweitern, dass er die Erscheinungsmerkmale in der Darstellung bewusst vage oder unklar lässt. Dies führt regelmäßig nicht zu einer Schutzbereichserweiterung, sondern – sofern die Anmeldungsanforderungen dann überhaupt erfüllt sind – im Zweifel zu einer Einschränkung des Schutzbereichs (Stöckel in BeckOK DesignR, Vohwinkel, 14. Ed., § 37 Rn. 22).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist vorliegend zu berücksichtigen, dass es nach der Beschreibung der Designanmeldung des Klagedesigns auf den Kontrast zwischen den Brettern durch die Kontrastfeder ankommen soll, so dass der Grad des Kontrastes vorliegend relevant ist. Wie ausgeführt, werden die Fachkreise das obere Brett mit hellbraun ungleichmäßig gefärbter Feder als „Beiwerk“ ausscheiden und eine „Schnittmenge“ aus dem nachkolorierten Brett (in ungleichmäßigem Dunkelbraun) in Abb. 1 und den Brettern in den Abb. 2 bis 4 bilden. Der vorgenommenen Nachkolorierung bei der Eintragung kommt demnach vorliegend eine Bedeutung im Hinblick auf die Schutzbereichsbestimmung zu. Der Umstand der hier zulässigen „Schnittmengenbildung“ bei der Bestimmung des Schutzgegenstands geht regelmäßig nicht mit einer Erweiterung, sondern mit einer Reduzierung des Schutzbereichs einher (Stöckel in BeckOK DesignR, Vohwinkel, 14. Ed., § 37 Rn. 20).
(eee) Jedenfalls kommt es darüber hinaus, da das Design in Farbwiedergabe angemeldet worden ist, auf die konkret zu sehende Farbe als schutzgegenstandsbestimmend an. Die konkret zu sehende Farbe der Kontrastfeder in den Abb. 1 bis 4 bestimmt und beschränkt den Schutzgegenstand des Klagedesigns.
Weil die Beschreibung kein Wiedergabeersatz ist, kann sie im Designrecht nicht dazu dienen, nicht sichtbar gemachte, z.B. fotografisch oder zeichnerisch misslungene Darstellungen von Schutzmerkmalen, in den Schutz einzubeziehen, etwa die Schutzeinbeziehung aller Farben, wenn nur eine bestimmte Farbe eines Designs offenbart ist (Kühne/Meiser in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, GGV, 6. Aufl. Rn. 67). Die Beschreibung kann den abgebildeten Schutzgegenstand nicht erweitern (Kühne/Meiser in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, GGV, 6. Aufl. Rn. 67).
Schutzgegenstand ist daher vorliegend ein (helles) Holzbrett mit (dunkel-)brauner ungleichmäßig gefärbter Kontrastfeder.
(bb) Die vom Landgericht vorgenommene Merkmalsanalyse, die auf die Merkmalsanalyse des DPMA in dessen Beschluss vom 01.07.2021 Bezug nimmt, ist zutreffend erfolgt. Hiernach weist das Klagedesign folgende Merkmale auf:
1 Brett
1.1. aus Holz oder in Holzoptik,
1.2. in Form eines Parallelogramm-Profils,
1.3. mit einer Nut,
1.4. mit einer Feder
1.4.1. wobei die Feder
1.4.1.1. einen dunkelbraunen, ungleichmäßigen Farbton hat
1.4.1.2. etwas weniger als halb so breit ist wie die Nut und
1.4.1.3. oben in der Hälfte ihrer Breite über die gesamte Brettlänge hinweg eine sog. Schraubnut aufweist, und
1.5. mit einer Oberfläche
1.5.1. aus eher hellem Holz oder in eher heller Holzoptik, die
1.5.2. etwa doppelt so breit ist wie die Feder, und
1.6. mit einer Unterseite
1.6.1. in der sich zwei sog. Entlastungsnuten befinden.
(cc) Prägend beim Klagedesign ist – aufgrund des Abstandes zum Formenschatz und der vorgenommenen Farbeintragung – dessen Farbgebung, also die Merkmale 1.4.1.1. und 1.5.1.
(aaa) Die rückseitigen sog. Entlastungsnuten (Merkmal 1.6.1.) beim Klagedesign sind entgegen der Ansicht der Klägerin nicht als ausschließlich technisch bedingt gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 DesignG bei der Bestimmung des Schutzbereichs außer Betracht zu lassen.
Ob technische Erscheinungsmerkmale bei der Bestimmung des Schutzumfangs von vornherein außer Betracht zu lassen sind oder diese zwar mit einzubeziehen sind, aber in der Bedeutung für die Ermittlung des Gesamteindrucks aufgrund des technischen Charakters in der Merkmalsgewichtung (lediglich) herabzustufen sind, hängt letztlich vom Grad der Technizität des Merkmals ab: Nur wenn bei der Ausgestaltung des Merkmals Designerwägungen überhaupt keine Rolle gespielt haben, d.h. das Merkmal ausschließlich aus technischen Gründen gestaltet wurde, ist es bei der Ermittlung des Gesamteindrucks ganz außer Acht zu lassen (vgl. EUIPO GRUR-RS 2022, 3943 Rn. 17, 31 – Schneidebrett). Dies gilt auch dann, wenn es andere Gestaltungen gibt, die diese technische Funktionalität gleichermaßen erfüllen können (Senat GRUR-RS 2021, 17521 Rn. 63 – Profilstab; EUIPO GRUR-RS 2022, 3943 Rn. 19 – Schneidebrett). Lässt die Technizität des Merkmals unterschiedliche Ausgestaltungen zu (was häufig der Fall sein wird) und haben bei der Ausgestaltung des Merkmals nicht nur technische Erwägungen, sondern auch gestalterische eine Rolle gespielt, dann ist die Gestaltung des Merkmals nicht ausschließlich technisch bedingt (Stöckel in BeckOK Designrecht, Vohwinkel, 14. Ed., § 38 DesignG Rn. 38).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze sind sowohl die konkrete Gestaltung als Nut und Feder-Brett als auch die konkreten Entlastungsnuten auf der Rückseite nicht als ausschließlich technisch bedingt anzusehen, da andere Ausgestaltungen denkbar sind, die die gleiche Technizität erfüllen. Dies führt dann lediglich zu einer Untergewichtung dieser Einzelmerkmale im Rahmen des Gesamteindrucks, nicht jedoch zu einem Ausschluss der Berücksichtigung.
Die Einwendung der Berufung, die Entlastungsnuten (Merkmal 1.6.1.) seien entgegen der Ansicht des Landgerichts ausschließlich technisch bedingt i.S.v. § 3 Abs. 1 Nr. 1 DesignG, sie dienten der Erhöhung der Verwindungssteifigkeit des Schalungsbretts und seien im Einbauzustand nicht sichtbar, so dass ästhetische Erwägungen bei der Entscheidung des Entwerfers keine Rolle gespielt hätten, bleibt ohne Erfolg. Zwar kommt den Entlastungsnuten eine technische Funktion zu, woraus jedoch noch nicht folgt, dass es sich um ein ausschließlich technisch bedingtes Merkmal handelt (Senat GRUR-RS 2021, 17521 Rn. 65 – Profilstab). Es ergibt sich bei einer Gesamtbetrachtung vorliegend nicht, dass das Merkmal der konkret gestalteten zwei Entlastungsnuten auf der Rückseite ausschließlich technisch bedingt ist. In der Abb. 1 der Designanmeldung sind auch die beiden Entlastungsnuten blau umrandet hervorgehoben. Es bestehen insoweit auch Designalternativen. Eine fehlende Sichtbarkeit im eingebauten Zustand führt allenfalls zu einer Untergewichtung, nicht jedoch zu einem Ausschluss dieses Merkmals. Denn es geht vorliegend nicht um den Schutz eines Bauelements einer Wandverschalung, sondern um den Schutz des einzelnen Bretts. Die Entlastungsnuten sind bei denkbaren Einbaulösungen sichtbar, was ausreicht, um sie bei der Gesamtprüfung mit zu berücksichtigen. Es ist nicht zwingend, dass in jedem eingebauten Zustand die Entlastungsnuten nicht sichtbar sind. Wird etwa die Verschalung als Begrenzung eines Carports vorgenommen, so kann auch die Rückseite der Nut-und-Feder-Verschalung sichtbar sein. Ebenfalls ist es denkbar, dass bei einer seitlichen Sicht auf die Verschalung die Entlastungsnuten sichtbar bleiben (vgl. Abb. 2 der Eintragung).
(bbb) Zum vorbekannten Formenschatz gehören von beiden Parteien vertriebene Schalungsbretter aus Holz mit einem Querschnitt in Parallelogrammform, jedoch mit nicht eingefärbten Federn. Es ist unstreitig, dass beide Parteien jeweils identisch geformte Schalungsbretter schon vor dem Prioritätszeitpunkt des Klagedesigns angeboten haben, jedoch ohne eingefärbte Feder. Dies führt zur Vorbekanntheit sämtlicher Merkmale (außer der Farbe der Kontrastfeder) und schränkt den Schutzumfang des Klagedesigns entsprechend ein. Der Abstand des Klagedesigns zum vorbekannten Formenschatz ergibt sich daher vorliegend allein aus dem Umstand der eingefärbten Kontrastfeder und besteht – nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts – darin, dass die Federn bei den vorherigen Erzeugnissen beider Seiten nicht eingefärbt waren. Dieser Abstand zum Formenschatz führt zu einem allenfalls durchschnittlichen, nicht aber weiten Schutzbereich des Klagedesigns. Zudem kann prägend beim Klagedesign dann nur die angemeldete Farbgebung sein, also die Merkmale 1.4.1.1.: Feder mit dunkelbraunem, ungleichmäßigem Farbton und 1.5.1.: Oberfläche aus eher hellem Holz oder in eher heller Holzoptik. Das Parallelogrammprofil ist als vorbekanntes Merkmal beim Gesamteindruck unterzugewichten.
Als weiterer vorbekannter Formenschatz ist – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – das deutsche Design Nr. 9103701-0003 zu berücksichtigen, aus dem sich bereits die Kombination von hellen Brettern und dunklen Fugen bei einer Bretterverkleidung / Verschalung ergibt. Jedoch ist – wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat – mit diesem Design nicht die Gestaltung eines einzelnen Bretts vorveröffentlicht. Das Klagedesign erzeugt demgegenüber einen anderen Gesamteindruck, denn von diesem vorbekannten Design hebt sich das Klagedesign dadurch ab, dass es ein einzelnes Nut-und-Feder-Brett mit Parallelogrammform und eingefärbter Brettfeder ist. Im Profil hebt sich das Klagedesign von diesem vorbekannten Formenschatz – wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat – dadurch ab, dass beim vorbekannten Design Nr. 9103701-0003 zwischen den Brettern ohne Feder ein längliches Bauteil nach Art eines Abstandhalters vorhanden ist.
Über das in erster Instanz streitige Design „OPENLAM“, deren Vorbekanntheit zweifelhaft ist, streiten die Parteien im Berufungsverfahren nicht weiter. Gegen die landgerichtlichen Ausführungen, wonach das Design „OPENLAM“ nicht als vorbekannter Formenschatz berücksichtigt werden kann, weil eine Vorveröffentlichung von den insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt worden ist, haben die Beklagten im Berufungsverfahren nichts vorgebracht.
(ccc) Maßgeblich ist nach dem Vorgenannten die Farbgebung des angemeldeten Klagedesigns.
Dabei besteht die rechtliche Bedeutung der Wiedergabe des Designs darin, dass sie nach §§ 11 Abs. 2 Nr. 3, 16 Abs. 4 Satz 2 DesignG unverzichtbare materiellrechtliche und formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für die Entstehung des eingetragenen Designs durch Anmeldung und Eintragung ist (Kühne/Meiser in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, GGV, 6. Aufl., § 11 DesignG Rn. 26). Die Wiedergabe ist nicht bloße Anlage zum Eintragungsantrag, sondern als Darlegung des Schutzgegenstands, in dessen Schutzinteresse das Eintragungsverfahren allein Sinn macht, ein zweiter konstitutiver Teil der Anmeldung. Beide Anmeldungsteile bestimmen zusammen die Einheit und Konkretheit des eingetragenen Designs und legen den Schutzgegenstand fest. Das eingetragene Design wird als Schutzgegenstand mit der Anmeldung materiell unkorrigierbar nach Maßgabe der in der Wiedergabe enthaltenen Merkmale umrissen (Kühne/Meiser in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, GGV, 6. Aufl., § 11 DesignG Rn. 26). Bleibt der Inhalt der eingereichten Wiedergabe hinter der vom Anmelder für den Schutz vorgesehenen Erscheinungsform zurück, geht das zu seinen Lasten. Das gilt auch, wenn der Anmelder bestimmte mit ihrer Wiedergabe in den Schutz einbezogene Einzelmerkmale für unwichtig oder ungewollt mitabgebildete weitere Erzeugnisse für unmaßgebliches Beiwerk hält (Kühne/Meiser in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, GGV, 6. Aufl., § 11 DesignG Rn. 26). Beschriebene Schutzmerkmale müssen in der Wiedergabe sichtbar sein. Weil die Beschreibung kein Wiedergabeersatz ist, kann sie im Designrecht nicht dazu dienen, nicht sichtbar gemachte, z.B. fotografisch oder zeichnerisch misslungene Darstellungen von Schutzmerkmalen in den Schutz einzubeziehen, z.B. bestimmte, die Eigenart begründende Farben, die in einer Schwarz-Weiß-Darstellung nicht oder nur angedeutet erkennbar sind, oder zur Schutzeinbeziehung aller Farben führen, wenn nur eine bestimmte Farbe eines Designs offenbart ist (Kühne/Meiser in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, GGV, 6. Aufl., § 11 DesignG Rn. 67). Wenn das geschützte Design eine bestimmte Farbgestaltung aufweist, so ist diese in der Verletzungsprüfung mit zu berücksichtigen (Ruhl in Ruhl/Tolkmitt, GGV, 3. Aufl., Art. 10 Rn. 100).
Bezüglich der eingetragenen Farbgebung kommt es nach Maßgabe dieser Grundsätze auf die Farbe des nachkolorierten unteren Bretts in Abb. 1 der Designeintragung an:
,
die als ungleichmäßig dunkelbraun gefärbt (Merkmal 1.4.1.1) neben einem hellen Holz (Merkmal 1.5.1.) abgebildet ist.
(3) Zu Recht hat das Landgericht im Streitfall einen Eingriff in den Schutzbereich des Klagedesigns durch die angegriffenen Ausführungsformen – Schalungsbretter mit den im Antrag eingeblendeten Profilen und mit schwarzer Kontrastfeder – verneint.
(a) Die Frage der Übereinstimmung des Gesamteindrucks ist aus der Sicht eines informierten Benutzers zu beurteilen. Als „informiert“ wird ein Benutzer bezeichnet, der verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betreffenden Wirtschaftsbereich gibt, gewisse Kenntnisse über die Elemente besitzt, die die Geschmacksmuster regelmäßig aufweisen, und die Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit verwendet. Seine Kenntnisse und der Grad der Aufmerksamkeit sind zwischen denen eines durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen Verbrauchers und denen eines Fachmanns anzusiedeln (BGH GRUR 2019, 398 Rn. 30 – Meda Gate).
Bei der Prüfung, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Modells beim informierten Benutzer den gleichen Gesamteindruck wie das Klagemuster erweckt, sind sowohl die Übereinstimmungen als auch die Unterschiede der Muster zu berücksichtigen. Dabei ist eine Gewichtung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den einzelnen Merkmalen danach vorzunehmen, ob sie aus der Sicht des informierten Benutzers für den Gesamteindruck von vorrangiger Bedeutung sind oder in den Hintergrund treten (BGH GRUR 2019, 398 Rn. 31 – Meda Gate). Die Feststellung des übereinstimmenden Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Muster ist im Wesentlichen Sache des Tatgerichts (BGH GRUR 2019, 398 Rn. 32 – Meda Gate).
Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks orientiert sich der informierte Benutzer daran, in welcher Art und Weise ein Erzeugnis nach seiner Zweckbestimmung in Erscheinung tritt. Die Gewichtung eines Merkmals für den Gesamteindruck hängt deshalb davon ab, inwieweit es bei bestimmungsgemäßer Verwendung des Erzeugnisses für den informierten Benutzer sichtbar ist. Merkmale an abgewandten, schlecht wahrnehmbaren oder kaum sichtbaren Stellen sind aus der Sicht des informierten Benutzers für den Gesamteindruck regelmäßig weniger bedeutend als Merkmale an exponierten Stellen, die bei der Benutzung besondere Beachtung finden (BGH GRUR 2019, 398 Rn. 35 – Meda Gate).
(b) Zwar sind bei der Frage der Übereinstimmung des Gesamteindrucks Unterschiede in der Farbgestaltung – wie die Berufung der Klägerin geltend macht – tendenziell oft gering zu gewichten und führen alleine oft nicht zu einem anderen Gesamteindruck (Ruhl in Ruhl/Tolkmitt, GGV, 3. Aufl., Art. 10 Rn. 100). Eine bestimmte Farbgestaltung der Eintragung ist jedoch – wie ausgeführt – als schutzbereichsbestimmend bei der Verletzungsprüfung mit zu berücksichtigen. Der Inhaber des eingetragenen Designs hätte es in der Hand gehabt, das Design in einer Schwarz-Weiß-Abbildung und damit in einer gewissen Abstrahierung einzureichen oder eine Sammelanmeldung verschiedener Farben vorzunehmen. Der Schutzumfang einer Farbabbildung umfasst Designs mit entsprechender oder ähnlicher Farbe. Gegenüber anderen Designs besteht eine Einschränkung des Schutzumfangs der Farbeintragung und es ist im Einzelfall zu prüfen, ob derselbe Gesamteindruck erweckt wird (Ruhl in Ruhl/Tolkmitt, GGV, 3. Aufl., Art. 10 Rn. 100 und zu Fn. 103). Ob sich aus einer (abweichenden) Farbgebung des beanstandeten Erzeugnisses gegenüber einer Farbeintragung ein unterschiedlicher Gesamteindruck ergibt, hängt davon ab, ob die Farbigkeit den Gesamteindruck prägt oder nicht (Eichmann/Jestaedt in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, GGV, 6. Aufl., § 38 DesignG Rn. 52). Erforderlich ist eine Gewichtung der Farbgebung, die der Individualität des jeweiligen eingetragenen Designs Rechnung trägt (Eichmann/Jestaedt in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, GGV, 6. Aufl., § 38 DesignG Rn. 52). Wenn etwa die Farbe den Gesamteindruck prägt, dann könnte z.B. eine Anmeldung in der Farbe hellrot (und nicht abstrakt ohne Farbe), besser sein, weil dann gegen eine Gestaltung z.B. in der Farbe dunkelrot ggf. noch Ansprüche hergeleitet werden könnten, während dies bei einer abstrakten Anmeldung ohne Farbe nicht der Fall wäre (Eichmann/Jestaedt in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, GGV, 6. Aufl., § 38 DesignG Rn. 53). Prägt die Farbe den Gesamteindruck nicht, ist es nicht entscheidend, ob die Anmeldung abstrakt ohne Farbe oder in einer anderen Farbe erfolgt, weil in beiden Fällen gegen eine andersfarbige Gestaltung Ansprüche geltend gemacht werden können (Eichmann/Jestaedt in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, GGV, 6. Aufl., § 38 DesignG Rn. 53).
(c) Im Streitfall wird das eingetragene Design – wie ausgeführt – durch die wiedergegebene Farbe in der Farbeintragung geprägt (Merkmale 1.4.1.1. und 1.5.1.). Da alle anderen Merkmale vorbekannt sind, kommt der eingetragenen Farbe vorliegend ein besonderes Gewicht zu. Schutz kann dann nur gegenüber einem Design mit entsprechender oder ähnlicher Farbe bei auch ansonsten übereinstimmendem Gesamteindruck beansprucht werden. Maßgeblich ist im Streitfall, ob ein Nut-und-Feder-Brett mit einer „dunkelbraun ungleichmäßig“ gefärbten Feder und ein Muster mit einer durchgehend schwarzen Feder beim informierten Benutzer einen übereinstimmenden Gesamteindruck erzeugen. Zutreffend hat das Landgericht insoweit angenommen, dass das Klagedesign mit der unregelmäßig braun gefärbten Feder einen eher „natürlicheren“ Gesamteindruck erweckt als die angegriffenen Ausführungsformen mit einer durchgehend schwarzen Feder. Es handelt sich insoweit nicht um eine gleiche oder ähnliche Farbgebung. Dieser Unterschied führt beim informierten Benutzer auch unter Berücksichtigung der Erscheinungsform nach seiner Zweckbestimmung – Einbau als Wandverschalung – zu einem nicht mehr übereinstimmenden Gesamteindruck. Auch aus den der Eintragung beigefügten Abbildungen der Gesamtverschalung Abb. 2 bis 4 zum Klagedesign ergibt sich aus dem Durchscheinen einer deutlich braunen ungleichmäßigen Feder als Fuge ein geringerer Kontrast gegenüber einem Erzeugnis mit durchgehend schwarzer Feder. Eine durchgehend schwarze Feder vermittelt beim informierten Benutzer zudem den Eindruck einer „sauberen“ Fuge. Insbesondere durch die vorgenommene Nachkolorierung bei der Designeintragung und das deutlich erkennbare unterschiedliche Dunkelbraun, das die Holzmaserung noch durchscheinen lässt, wird erkennbar, dass es auf die Farbe besonders ankommt. Geschützt ist daher eine dunkelbraune, ungleichmäßig kolorierte Feder, die auch im eingebauten Zustand erkennbar bleibt. Eine durchgehend schwarze Feder erzeugt beim informierten Benutzer auch in der Einbausituation angesichts hier vorliegender besonderer Prägung durch die Kolorierung dann schon einen abweichenden Gesamteindruck.
(d) Wie ausgeführt, kommt ein Eingriff in den Schutzbereich nur durch ein Erzeugnis mit entsprechender oder ähnlicher Farbe bei auch ansonsten übereinstimmendem Gesamteindruck beim informierten Benutzer in Betracht. Insoweit ist die übrige Gestaltung der angegriffenen Nut-und-Feder-Bretter durchaus von Bedeutung. Das Landgericht hat daher zu Recht weitere Unterschiede der gegenüberstehenden Gestaltungen darin gesehen, dass bei den angegriffenen Ausführungsformen Entlastungsnuten vollständig fehlen und das Parallelogrammprofil abgerundete Ecken aufweist, während das Klagedesign, wie es sich aus Abb. 1 der Eintragung ergibt, einen kantigeren Gesamteindruck erzeugt. Soweit die Klägerin geltend macht, bei den Entlastungsnuten des Klagedesigns hätten ästhetische Gesichtspunkte keine Rolle gespielt, so dass dieses Merkmal nicht zu berücksichtigen sei, so vermag der Senat dem nicht zu folgen. Wie ausgeführt, ist die Gestaltung eines Merkmals dann nicht ausschließlich technisch bedingt, wenn die Technizität des Merkmals unterschiedliche Ausgestaltungen zulässt (was häufig der Fall sein wird) und bei der Ausgestaltung des Merkmals nicht nur technische, sondern auch gestalterische Erwägungen eine Rolle gespielt haben (Stöckel in BeckOK Designrecht, Vohwinkel, 14. Ed., § 38 DesignG Rn. 38). Es kommt darauf an, ob objektive Umstände auf eine auch visuelle Bedingtheit des betreffenden Erscheinungsmerkmals hindeuten (vgl. Senat GRUR-RS 2021, 17521 Rn. 65 – Profilstab; BGH GRUR-RS 2020, 36810 Rn. 28 – Papierspender). Dies ist hier – wie ausgeführt – einerseits deshalb der Fall, weil auch die Entlastungsnuten in der Designeintragung blau umrandet worden sind. Andererseits ist eine Sichtbarkeit in bestimmten Einbausituationen gegeben, was für zumindest auch gestalterische Erwägungen spricht. Zutreffend hat das Landgericht daher angenommen, dass die Unterschiede in diesen Merkmalen bei einer Gesamtbetrachtung zwar unterzugewichten sind. Jedoch sind sie nicht völlig außer Acht zu lassen. Der abweichende Rundungsradius der Ecken des Parallelogrammprofils mag im ausgebauten Zustand ggf. weniger auffällig sein als im eingebauten Zustand. Der Einbauzustand gem. Anlage rop 8 (Verletzungsmuster) wirkt jedoch „wulstiger“ als die Designanmeldung
die kantiger wirkt.
Dies mag – wie die Berufung geltend macht – für sich betrachtet ein Detailmerkmal sein, es kommt jedoch als Unterschied bei der Frage der Übereinstimmung des Gesamteindrucks hinzu. Ob die Entlastungsnuten im eingebauten Zustand sichtbar sind oder nicht, hängt von der konkreten Einbausituation ab. Wie ausgeführt, sind Einbauten denkbar, bei denen eine Sichtbarkeit der Rückseite oder der Seitenansicht gegeben ist.
Im Ergebnis erzeugen die vorliegend angegriffenen Ausführungsformen der Nut-und-Feder-Bretter daher durch die abweichende Farbgebung und auch durch Abweichungen in der Form beim informierten Benutzer auch unter Berücksichtigung der Erscheinungsform im eingebauten Zustand einen abweichenden Gesamteindruck als das Klagedesign, wie es eingetragen ist.
(e) Eine Übereinstimmung im Gesamteindruck ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin vorliegend auch nicht daraus, dass die Designidee, allein die Feder eines Nut-und-Feder-Brettes aus Holz zu kolorieren, bei Anmeldung und Eintragung des Klagedesigns revolutionär gewesen sei. Der Umstand der Einfärbung der Feder sei daher bedeutsamer als die konkret eingetragene Farbe oder die Schattierung der eingefärbten Feder. Zwar ist der Gesichtspunkt der eingefärbten Feder eines Nut-und-Feder-Brettes bedeutsam auch für die Frage der Übereinstimmung des Gesamteindrucks. Jedoch ist auch der Schutzbereich der konkreten Designeintragung zu berücksichtigen, da vorliegend Schutz aus einem eingetragenen Design beansprucht wird. Insoweit ergibt sich vorliegend – wie ausgeführt – aus der konkreten (Farb-)Eintragung eine besondere Bedeutung der eingetragenen Farbe. Der Schutzbereich der konkreten (Farb-)Eintragung mit einer Nachkolorierung von Hand in ungleichmäßig gefärbtem Braun ist daher nicht so weit, wie die Klägerin meint. Die Aufmerksamkeit des informierten Benutzers ist auch deshalb besonders auf die eingetragene Farbe der Feder gerichtet, weil dies das hier (allein) schutzbegründende Merkmal darstellt und es durch die Nachkolorierung besonders hervorgehoben worden ist. Da die Feder unstreitig auch im eingebauten Zustand sichtbar bleibt, ist die konkrete Farbgebung bedeutsam. Dies aber führt dazu, dass diesbezügliche Unterschiede beim informierten Benutzer eher auffallen werden und die gegenüberstehenden Erzeugnisse bei diesem nicht denselben Gesamteindruck erzeugen. Der Umstand, dass die Fuge im „Schatten“ liegt, rechtfertigt es nach Maßgabe der Sicht eines informierten Benutzers ebenfalls nicht, den diesbezüglichen Farbunterschied als unbedeutend anzusehen. Denn der konkreten Farbgebung wird vorliegend als schutzbegründend eine besondere Aufmerksamkeit zukommen.
(f) Schließlich ergibt sich eine Übereinstimmung im Gesamteindruck entgegen der Ansicht der Klägerin vorliegend auch nicht daraus, dass dem informierten Benutzer bekannt ist, dass es Holzverschalungen bzw. Profilbretter in unterschiedlichen Farben (durchgehend gefärbt) gibt (vgl. Anlage rop 9). Dass jedes Nut-und-Feder-Brett mit einer eingefärbten Feder, etwa in blau oder grün, gegenüber der konkreten Designeintragung des Klagedesigns denselben Gesamteindruck erzeugen würde, macht auch die Klägerin nicht spezifiziert geltend. Im Ähnlichkeitsbereich zur eingetragenen Farbe kommt – wie ausgeführt – eine Übereinstimmung im Gesamteindruck in Betracht, wenn auch hinsichtlich der übrigen Gestaltungsmerkmale ein übereinstimmender Gesamteindruck beim informierten Benutzer erzeugt wird. Jedoch kommen im Streitfall neben der abweichenden Farbe – Schwarz – auch Unterschiede in der Art der Kolorierung und der Formgebung hinzu, so dass der Schutzbereich der konkreten Designeintragung des Klagedesigns – wie ausgeführt – verlassen wird. Aus dem allgemeinen Wissen um unterschiedliche Farbgebungen bei Wandverschalungen lässt sich im Streitfall entgegen der Ansicht der Klägerin kein weiter Schutzbereich der konkreten Designeintragung des Klagedesigns konstruieren.
b. Über die Hilfs-Widerklage gem. §§ 52a, 52b DesignG war sodann nicht zu entscheiden, weil die innerprozessuale Bedingung, unter die sie gestellt worden ist, nämlich die Bejahung eines Eingriffs in den Schutzbereich des eingetragenen Designs, nicht eingetreten ist.
2. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz der Klägerin vom 01.12.2022 hat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
5. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich vorliegend um eine Einzelfallentscheidung, die auf der Anwendung bereits bestehender höchstrichterlicher Rechtsprechung beruht.
6. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 45 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 3 DesignG
§§ 52a, 52b DesignG
§§ 47, 45 GKG
§ 52b DesignG
§ 39 DesignG
§ 34 DesignG
§ 11 DesignG
§ 38 DesignG
§ 97 ZPO
§ 33 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 DesignG
§ 1 Nr. 1 DesignG
§ 33 Abs. 1 Nr. 2 DesignG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 DesignG
§ 38 Abs. 2 DesignG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
§ 38 Abs. 1, 42 Abs. 1 DesignG
§ 52a Satz 1 DesignG
§ 42 Abs. 1 DesignG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 DesignG
§ 38 Abs. 2 Satz 1 DesignG
§ 38 Abs. 2 Satz 2 DesignG
§ 11 Abs. 3 DesignG
§ 11 Abs. 5 Nr. 1 DesignG
§ 11 Abs. 5 Nr. 3 DesignG
§ 37 Abs. 1 DesignG
§ 11 Abs. 2 Nr. 3, 16 Abs. 4 Satz 2 DesignG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2022, 1447
GRUR 2022, 1336
GRUR 2019, 398
GRUR 2017, 1244
GRUR 2018, 832
GRUR 2022, 911
GRUR 2019, 835
I ZR 16/21
10 O 26/21