Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-10-21, Aktenzeichen 26 K 2278/05
ECLI: ECLI:DE:VGD:2005:1021.26K2278.05.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der am 0.0.1965 geborene Kläger steht als Kriminalhauptkommissar im Dienst des beklagten Landes. Er trat am 1. Oktober 1981 in den Polizeivollzugsdienst und verrichtet seit dem 1. Oktober 1984 beim Oberkreisdirektor als Kreispolizeibehörde O - später Landrat als Kreispolizeibehörde O, jetzt Landrat des S-Kreises O als Kreispolizeibehörde - seinen Dienst. Er ist als Sachbearbeiter, Abwesenheitsvertreter des Leiters KK und Asservatenverwalter im Kriminalkommissariat L1 der Polizeiinspektion O1 tätig. Sein regelmäßiger Dienst erfolgt Montags bis Donnerstags von 7.30 bis 16.00 Uhr und Freitags von 7.30 bis 14.30 Uhr.
Mit Dienstanweisung vom 12. Juni 2003 in der Fassung vom 29. September 2004 regelte der Landrat als Kreispolizeibehörde O zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes die Kriminalitätssachbearbeitung außerhalb der Bürodienstzeit. Alle Beamten, so auch der Kläger, haben nach dieser Anweisung Kriminalwachendienst in O zu versehen und zwar nach einem Dienstplan der K-Wache im Früh-, Spät- und Nachtdienst. Die K-Wache ist als Schichtdienststelle organisiert. Sie verfügt über kein eigenes Personal, in ihr wird aber an allen Tagen außerhalb der Regelarbeitszeit Dienst verrichtet und zwar in der Woche im Spät- und Nachtdienst und an Wochenenden und Feiertagen auch im Frühdienst. Die Beamten, die am Dienst der K-Wache teilnehmen, verbleiben bei ihrer Stammdienststelle. Mit dieser Dienstanweisung wurde die Dienstanweisung des Oberkreisdirektors als Kreispolizeibehörde O vom 6. April 1994 abgelöst.
Mit Antrag vom 15. April 2003 begehrte der Kläger unter Hinweis auf die tarifrechtliche Regelung und die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes die Zahlung einer Schichtzulage für den auf der K-Wache durchschnittlich 2,5 Mal im Monat geleisteten Dienst. Unter dem 28. Januar 2004 legte er den Plan der von ihm geleisteten Schichten in der Zeit vom 1. April 2000 bis 31. Dezember 2003 vor, ausweislich dessen er im Jahr 2000 26 Tage, im Jahr 2001 31 Tage, im Jahr 2002 29 Tage und im Jahr 2003 29 Tage Schichtdienst geleistet hat.
Mit Bescheid vom 3. Mai 2004 lehnte der Beklagte die Zahlung einer Erschwerniszulage nach § 20 Abs. 1 und Abs. 2 Erschwerniszulagenverordnung - EzulV - für den Dienst in der Kriminalwache ab, da die Zahlung einen ständig und regelmäßig zu leistenden Schichtdienst voraussetze. Die besondere Erschwernis ständig und dauerhaft wechselnder Arbeitszeiten sei durch den gelegentlichen dienstplanmäßigen Einsatz in der Kriminalwache nicht gegeben. Ein durchschnittlicher Prozentsatz von maximal 12 % der Jahresarbeitstage in der K-Wache sei kein ständiger Einsatz im Schichtdienst.
Der Widerspruch des Klägers vom 27. Mai 2004 wurde durch Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E vom 19. April 2005, zugestellt am 29. April 2005, zurückgewiesen.
Mit seiner am 20. Mai 2005 erhobenen Klage trägt der Kläger vor: Sein Tagesdienst, den er ständig zu leisten habe, müsse bei der Frage, ob er Schichtdienst leiste, auch berücksichtigt werden. Wesentlich für den Schichtdienst sei, dass bestimmte Arbeitsaufgaben über einen erheblichen, längeren Zeitraum hinweg rund um die Uhr erfüllt werden müssten und diese Arbeit von den Arbeitnehmern in einer geregelten zeitlichen Abfolge erfüllt werde. Die K-Wache diene der Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit. Die Kriminalsachbearbeiter nähmen neben ihrer Regelarbeitszeit regelmäßig und ständig auch die Arbeit in der K-Wache im Früh-, Spät- oder Nachtdienst wahr.
Der Kläger beantragt,
1. den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Landrates als Kreispolizeibehörde O vom 3. Mai 2004 sowie des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 19. April 2005 zu verpflichten, an ihn eine Schichtzulage in Höhe von 3198,39 Euro nebst 5 v. H. Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz seit dem 20. Mai 2005 zu zahlen,
2.
3. festzustellen, dass er - der Kläger - mit der zusätzlichen Wahrnehmung des Kriminalwachendienstes in der K-Wache O die Voraussetzungen für die Zahlung einer Schichtzulage nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe b), Abs. 4 der Erschwerniszulagenverordnung erfüllt.
4.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung nimmt er Bezug auf die Ausführungen der Verwaltungsentscheidungen und trägt ergänzend vor: Nach Sinn und Zweck der Zulagenregelung werde die Zulage für die Erschwernis der Umstellung des Lebens- und Arbeitsrhythmus gezahlt. Da die Sachbearbeiter nicht ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) in der K-Wache eingesetzt würden, sondern überwiegend in ihrer Stammdienststelle Tagesdienst versähen, sei eine Umstellung des Lebensrhythmus nicht erforderlich. Im Übrigen entsprächen die Aufgaben in der K-Wache nicht den im Tagesdienst der Kriminalsachbearbeiter zu erfüllenden Aufgaben. In der K-Wache würden in der Hauptsache Anzeigen aufgenommen und Vorfälle erfasst. Die tatsächlichen Ermittlungstätigkeiten würden dann von dem zuständigen Kriminalkommissariat im Tagesdienst verrichtet.
Mit Beschluss vom 27. September 2005 wurde der Rechtsstreit der Berichterstatterin als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die von der Beklagten vorgelegten Personalakten und Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Die Bescheide des Landrates als Kreispolizeibehörde O vom 3. Mai 2004 sowie der Bezirksregierung E vom 19. April 2005 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung einer Zulage nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe b), Abs. 4 der Erschwerniszulagenverordnung (EzulV) in der hier anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3497), zuletzt geändert durch Art. 67 des Gesetzes vom 21. Juni 2005 (BGBl. I 1818 [1832]).
Der geltend gemachte Anspruch findet im Gesetz keine Grundlage. Nach hergebrachten beamtenrechtlichen Grundsätzen steht der Besoldungsanspruch des Beamten unter dem Vorbehalt der gesetzlichen Regelung, § 2 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG). Nach § 47 Satz 1 BBesG, § 1 EZulV wird die Zulage gezahlt zur Abgeltung besonderer bei der Bewertung des Amtes nicht berücksichtigter Erschwernis (Erschwerniszulagen). Es muss eine über die Normalanforderungen des Dienstes hinausgehende Erschwernis vorliegen,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. November 1998 - 12 A 4318/96 -, Schütz BeamtR ES/C 1.4 Nr. 52; BVerwG, Urteil vom 21. März 1996 - 2 C 24.95 -, NWVBl. 1996, S. 330.
Die besonderen Erschwernisse, die durch die Zulagen nach § 20 EZulV abgegolten werden sollen, bestehen in dem durch einen Schichtplan (Dienstplan) vorgesehenen Wechsel der täglichen Arbeitszeit, d. h. ständiger, ununterbrochener Arbeitsleistung bei Tag und Nacht in verschiedenen Schichten von Früh-, Spät- und Nachtschichten nach einem Plan und Heranziehung des Beamten zu allen Schichten nach einem Dienstplan. Die Erschwernisse können in immateriellen Belastungen, wie z. B. physische, psychische Belastungen, erhebliche Beeinträchtigung von Lebensqualität, Auswirkung auf den Lebensrhythmus durch ständige Umstellung, gesundheitliche und soziale Auswirkungen, oder/und Belastungen materieller Art , z. B. zusätzliche Aufwendungen für Ernährung, liegen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 1996 - 2 C 24.95 -, NWVBl. 1996, S. 330 (332); Schwegmann/Summer, BBesG, Kommentar, § 47 BBesG II/1 RNr. 4.
Ausgehend von diesen rechtlichen Voraussetzungen gehört der Kläger nicht zu dem vom Gesetzgeber in § 20 Abs. 2 Buchstabe b) EZulV bestimmten Personenkreis, dem eine Wechselschichtzulage zu gewähren ist. Der Kläger leistet den Dienst in der Kriminalwache O nicht ständig. Zwar wird auf der K-Wache O Früh- , Spät- und Nachtdienst geleistet, aber von dem Kläger nicht ununterbrochen und ständig, weil er im Tagesdienst regelmäßig auf seiner Stammdienststelle arbeitet und nur durchschnittlich zu 12 - 13 % zu dem Dienst auf der K-Wache herangezogen wird. Für diesen Dienst auf der K-Wache erhält der Kläger Freizeitausgleich. Nach einer von Mittwochs 22.30 Uhr bis nächsten Dienstag 7.30 Uhr dauernden Nachtschicht muss der Kläger seinen Dienst bei der Stammdienststelle erst am folgenden Montag antreten, hat also für seine Erholung von den Nachtdiensten an den vier folgenden Tagen (Dienstag bis Freitag) frei. Die Leistung von Früh- und Spätdiensten wird durch Gutschrift der Mehrdienste ausgeglichen. Ein ständiger Einsatz im Wechselschichtdienst läge nur vor, wenn der Kläger dauernd bzw. fast ausschließlich im Wechselschichtdienst eingesetzt wäre, also wesentlich höher als nur zeitlich überwiegend beansprucht würde.
Vgl. zum Begriff "ständig": Schwegmann/Summer, a.a.O., IV/6.1 RNr. 4.
Auch bei Zugrundelegung der Auffassung des Klägers, sein Tagesdienst und der Früh-, Spät- und Nachtdienst auf der K-Wache müssten insgesamt in die Betrachtung einbezogen werden, liegt eine fast ausschließliche Leistung von Schichtdienst nicht vor. Im Hinblick auf den in der Regel zu leistenden Tagesdienst auf der Stammdienststelle ist der Dienst auf der K-Wache eine Art Notdienst bzw. Eildienst, für den der Gesetzgeber in erster Linie Überstundenausgleich vorgesehen hat. Diese Gestaltung der kriminalpolizeilichen Dienste werden indes nicht von der EZulV erfasst, mag dem Kläger auch zuzugeben sein, dass sein Dienstherr die Tag und Nacht zu erbringende Dienstleistung der Kriminalbeamten auch anders hätte regeln können.
Auch der Auffassung des Klägers, die tarifrechtliche Regelung sowie die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes bedinge eine Auslegung des § 20 EZulV in seinem Sinne, ist nicht zu folgen. Die Regelungen des Tarifbereiches sind hier nicht maßgeblich, denn wegen der Verschiedenartigkeit der beamtenrechtlichen und tarifrechtlichen Gehaltssysteme kommt eine aus Art. 3 Abs. 1 GG zu folgernde Pflicht zur Gleichbehandlung nicht in Betracht,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. November 1998 - 12 A 4318/96 -,a.a.O.; BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 1988 - 2 B 44.88 -, Buchholz 240 § 28 BBesG Nr. 14; BVerwG, Urteil vom 21. März 1996 - 2 C 24.95 -,a. a. O.
Da dem Kläger weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft eine Erschwerniszulage zustand bzw. zusteht, war die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 1 EZulV
§ 20 EZulV
§ 47 BBesG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 47 Satz 1 BBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe b), Abs. 4 der
Erschwerniszulagenverordnung
§ 2 Abs. 1 des
Bundesbesoldungsgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 12 A 4318/96
2 C 24.95
2 B 44.88