Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-08-03, Aktenzeichen 8 B 290/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0803.8B290.12.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 14. Februar 2012 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert wird auch für das zweitinstanzliche Verfahren auf 7.500,-Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet.
Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellt die entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Frage. Es verbleibt daher bei der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers.
Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass der Klage des Beigeladenen gegen die dem Antragsteller erteilte Genehmigung Erfolgsaussichten nicht abzusprechen seien. Dies ergebe sich schon aus dem Umstand, dass die Kammer eine Beweiserhebung über die Zulässigkeit der von der geplanten Anlage ausgehenden Geruchsimmissionen angeordnet habe. Das der (positiven) Beurteilung des Antragsgegners zugrunde liegende Gutachten des Ingenieurbüros S. und I. vom 21. September 2009 beruhe voraussichtlich auf fehlerhaften Ausgangswerten. Denn es rechne mit den Werten der KTBL-Schrift 333 (1989). Diese entsprächen im hier relevanten Bereich nach Auskunft u.a. des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz (LANUV) nicht mehr dem derzeitigen fachlichen Konsens, weil sie zu einer systematischen Unterschätzung der Geruchshäufigkeiten führten. Die davon ausgehend aufzuwerfenden Fragen könnten im Rahmen des Eilverfahrens nicht abschließend eingeschätzt werden. Es erscheine indes in keiner Weise ausgeschlossen, dass in der Gesamtbelastung am Wohnhaus des Beigeladenen ein maximaler Immissionswert von 0,15 nach der Geruchsimmissions-Richtlinie (GIRL) überschritten werde. Ob nach Prüfung der speziellen Randbedingungen des Einzelfalls vorliegend ein höherer Wert zulässig sei, könne im Eilverfahren nicht geklärt werden, zumal der Antragsgegner insoweit keine Prüfung vorgenommen habe. Die Interessen des Beigeladenen und des Antragstellers im Übrigen seien als gleichgewichtig einzuschätzen. Unabhängig davon sei bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Bestand der dem Antragsteller erteilten Genehmigung auch deshalb fraglich sei, weil dieser gegen Nr. 1 der Anlage 2 des Bescheides Klage erhoben und der Antragsgegner ausgeführt habe, dass bei Wegfall dieser Nebenbestimmung die Genehmigung insgesamt zurückzunehmen oder zu widerrufen sei.
Das Beschwerdevorbringen stellt die Einschätzung des Verwaltungsgerichts im Ergebnis nicht durchgreifend in Frage.
I. Dies gilt zunächst in Bezug auf den vom Antragsteller formulierten Hauptantrag.
1. Die Rüge des Antragstellers, für die Beurteilung der von der beabsichtigten Tierhaltung ausgehenden Geruchsimmissionen sei nicht die erst nach Genehmigungserteilung "verbindlich" gewordene VDI-Richtlinie 3894 maßgeblich, sondern die dem im Verwaltungsverfahren vorgelegten - Gutachten zugrundeliegende KTBL-Schrift 333, greift nicht durch.
In Fällen der Anfechtung einer Bau- oder immissionsschutzrechtlichen Genehmigung durch Dritte ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Genehmigung maßgeblich.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, BauR 1998, 995 = juris, Rn. 3; OVG NRW, Urteil vom 28. November 2007 - 8 A 2325/06 -, BauR 2008, 799 = juris, Rn. 46 ff.; Beschlüsse vom 12. Januar 2006 - 8 A 2285/03 -, juris, Rn. 4 ff., vom 23. Januar 2008 - 8 B 237/07 -, juris, Rn. 56 f., und vom 23. Juni 2010 - 8 A 340/09 -, ZNER 2010, 514, juris, Rn. 19 ff.
Dies schließt es allerdings nicht aus, nachträglich - etwa aufgrund einer nach Errichtung der Anlage durchgeführten Messung - gewonnene Erkenntnisse im Rahmen einer solchen Drittanfechtungsklage zu berücksichtigen. Denn hierbei handelt es sich nicht um nachträgliche Veränderungen der Sachlage, die zu Lasten des Bauherrn grundsätzlich nicht berücksichtigt werden dürfen, sondern lediglich um spätere Erkenntnisse hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Mai 2011 - 8 A 372/09 -, n. v., Seite 6.
Auch die nunmehr vorliegende VDI-Richtlinie 3894 führt nicht zu einer Veränderung der Sach- oder Rechtslage, sondern stellt lediglich eine neue Erkenntnisquelle und Orientierungshilfe zur Beurteilung der Zumutbarkeit von Gerüchen dar.
Ähnlich OVG Nds., Urteil vom 4. November 2003 1 LB 323/02 -, juris, Rn. 32 f. zur VDI-Richtlinie 3770 (Beurteilung von Sport- und Freizeitlärm).
In diesem Sinne ist die Rechtsprechung auch bisher schon davon ausgegangen, dass die Geruchsimmissions-Richtlinie sowie die VDI-Richtlinien 3471 und 3472 (Emissionsminderung Tierhaltung - Schweine bzw. Geflügel) bei der tatrichterlichen Bewertung der Erheblichkeit von Geruchsbelastungen als Orientierungshilfe herangezogen werden können; sie enthalten - ebenso wie die VDI-Richtlinie 3894 - technische Normen, die auf den Erkenntnissen und Erfahrungen von Sachverständigen beruhen und insoweit die Bedeutung von allgemeinen Erfahrungssätzen und antizipierten generellen Sachverständigengutachten haben.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 2007 - 4 B 5.07 -, BauR 2007, 1454; OVG NRW, Urteile vom 20. September 2007 - 7 A 1434/06 -, DVBl. 2007, 1515 (nur LS), und vom 13. Dezember 2007 - 7 D 142/06.NE -, juris, sowie Beschlüsse vom 24. Juni 2004 - 21 A 4130/01 -, NVwZ 2004, 263, vom 10. Februar 2006 - 8 A 2621/04 -, NWVBl. 2006, 337, vom 14. März 2008 - 8 B 34/08 -, juris, vom 14. Januar 2010 - 8 B 1015/09 -, und vom 10. Mai 2010 - 8 B 992/09 -, juris.
Neue Erkenntnisse in diesem Sinne sind auch dann im gerichtlichen Verfahren zu berücksichtigen, wenn sie im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung noch nicht verfügbar waren.
2. Das weitere Vorbringen des Antragstellers, aus dem im Beschwerdeverfahren vorgelegten Ergänzungsgutachten des Ingenieurbüros für Abfallwirtschaft und Immissionsschutz S. und I. vom 14. März 2012 ergebe sich, dass der Beigeladene unzumutbaren Geruchsbeeinträchtigungen nicht ausgesetzt sein werde, verhilft der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Dies gilt unabhängig von der Frage, welche Bedeutung es hat, dass gemäß Nebenbestimmung Nr. 56 in Anlage 2 des Genehmigungsbescheides die Immissionsprognose aus 2009 Bestandteil des Bescheides und bei der Errichtung und dem Betrieb der Anlage zu beachten ist.
Zur Ermittlung der zu erwartenden Geruchshäufigkeit bedarf es grundsätzlich - vorbehaltlich von hier nicht vorliegenden Ausnahmen - einer "auf der sicheren Seite" liegenden Prognose, bei der aus der Vor- und der Zusatzbelastung im Wege einer Ausbreitungsrechnung die voraussichtliche Gesamtbelastung ermittelt wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2011 - 8 B 1797/10 -, n.v., Beschlussabdruck Seite 3.
Bei summarischer Prüfung liegt keine verlässliche Prognose vor, aus der sich ergibt, dass der Beigeladene unzumutbaren Geruchsbeeinträchtigungen nicht ausgesetzt sein wird. Insbesondere auf der Grundlage des im Beschwerdeverfahren vorgelegten Gutachtens muss als offen angesehen werden, ob die zu erwartende Geruchsbelastung zumutbar sein wird. Zwar weist der Antragsteller darauf hin, dass der im Gutachten zugrunde gelegte Rechenansatz - selbst im Vergleich zur VDI 3894 - "pessimal" sei. Da nach Angaben des Antragstellers das LANUV diesen Ansatz für den derzeit best verfügbaren hält, hat der Senat keinen Anlass, die fachliche Tauglichkeit der gutachterlichen Stellungnahme aus 2012 im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in Frage zu stellen. Das Gutachten kann aber die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Erfolgsaussichten der Klage des Beigeladenen in der Hauptsache seien offen, im Ergebnis nicht in Frage stellen. Denn auf seiner Grundlage kann jedenfalls gegenwärtig nicht ausgeschlossen werden, dass der Beigeladene durch den Betrieb des vom Antragsteller geplanten Vorhabens unzumutbaren Geruchsbelästigungen ausgesetzt sein wird.
Aus dem Gutachten ergibt sich eine Überschreitung des zumindest im Ausgangspunkt nach Nr. 3.1 der GIRL maßgeblichen Wertes von 0,15 um 0,02. Inwieweit sich durch möglicherweise erforderliche Korrekturen bei der für den Beigeladenen in Ansatz gebrachten Vorbelastung ein anderer Wert ergibt, kann im Beschwerdeverfahren nicht geklärt werden.
a) Bei summarischer Prüfung ist offen, ob unter Berücksichtigung der Auslegungshinweise der GIRL (zu Nr. 5 und Nr. 1) für die Einzelfallprüfung in der Landwirtschaft ein höherer Immissionsrichtwert als 0,15 anzusetzen ist. Derzeit kann nicht beurteilt werden, in welcher Weise dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass der Beigeladene jedenfalls in der Vergangenheit in nennenswertem Umfang selbst Tierhaltung betrieben hat. Einzelheiten sind zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen streitig. Nachvollziehbare Feststellungen des Antragsgegners hierzu fehlen. Zweifelhaft erscheint jedenfalls, unter diesem Gesichtspunkt das Wohnhaus des Beigeladenen überhaupt nicht in die Beurteilung der Geruchsimmissionssituation mit einzubeziehen. Auch die GIRL sieht in den Auslegungshinweisen zu Nr. 1 und Nr. 5 vor, dass die Wohnhäuser benachbarter Tierhaltungsanlagen in die Betrachtung einbezogen werden sollen, wenn es sich - wie hier - um unterschiedliche Tierarten handelt, deren Geruchsqualitäten sich eindeutig unterscheiden. Gleiches soll für Nachbarn gelten, die keine Tiere mehr halten, aber nach wie vor im Außenbereich wohnen.
b) Ebenso offen ist, ob nach Prüfung der speziellen Randbedingungen des Einzelfalls entsprechend den Auslegungshinweisen zu Ziffer 3.1 der GIRL, die im Außenbereich für landwirtschaftliche Gerüche einen Wert bis zu 0,25 als möglicherweise zulässig ansehen, die Zumutbarkeit der Belastung für den Beigeladenen festgestellt werden kann. Eine solche Prüfung hat der Antragsgegner bislang nicht vorgenommen. Es ist nicht Aufgabe eines verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens, dies nachzuholen oder in seinem Verlauf nachholen zu lassen; vielmehr wird der Antragsgegner diesen Fragen nunmehr nachzugehen haben.
Weitere Umstände, aus denen mit hinreichender Sicherheit auf das Ergebnis einer Einzelfallbeurteilung im vorliegenden Verfahren geschlossen werden kann, liegen derzeit nicht vor.
aa) Diese ergeben sich insbesondere nicht aus dem Vermerk des Antragsgegners über telefonische Ausführungen eines Mitarbeiters des LANUV vom 7. April 2011 (Bl. 540 BA 3b). Danach sei beim Betrieb des Beigeladenen ein Wert von 0,20 auf jeden Fall zulässig. Abgesehen davon, dass diese Aussage ohne jegliche Begründung geblieben ist, bestehen nach Aktenlage auch deshalb Zweifel an ihrer Belastbarkeit, weil der betreffende Mitarbeiter des LANUV, soweit aus seiner Stellungnahme vom 17. September 2010 (Bl. 241, 243 f. BA) ersichtlich, die Gegebenheiten vor Ort nicht selbst geprüft hat.
bb) Auch sonst ist die Frage als offen anzusehen, ob ein höherer Immissionsrichtwert als 0,15 und gegebenenfalls welcher hier maßgeblich ist. Die Beschwerdebegründung legt zutreffend unter Hinweis auf entsprechende Rechtsprechung dar, dass es eine Frage des Einzelfalls ist, welche Zumutbarkeitsgrenze jeweils maßgeblich ist. Aus den in der Beschwerdebegründung angeführten, im Rahmen einer Einzelfallbeurteilung zu berücksichtigenden Aspekten lässt sich aber nicht ohne weiteres entnehmen, wo vorliegend die Zumutbarkeitsgrenze zu ziehen und dass sie hier sicher nicht überschritten ist. Soweit der Antragsteller hilfsweise auf denkbare Geruchsminimierungsmaßnahmen verweist, liegen diese weder dem zur Genehmigung gestellten Betriebskonzept zugrunde noch werden sie von der Genehmigung geregelt. Der Beigeladene hat einen Anspruch darauf, dass bereits das Genehmigungsverfahren durch eine "auf der sicheren Seite" liegende Prognose sicherstellt, dass er unzumutbaren Umweltbeeinträchtigungen nicht ausgesetzt sein wird.
3. Auch die von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache losgelöste Interessenabwägung führt zu keinem anderen Ergebnis.
Der Antragsteller hat ein vornehmlich wirtschaftliches Interesse an der Fortsetzung der bereits begonnenen Errichtung der Anlage geltend gemacht. Dieses Interesse hat jedoch schon deshalb keinen entscheidenden Vorrang, weil ein Vorhabenträger, der eine ihm erteilte Genehmigung vor ihrer Unanfechtbarkeit ausnutzt, unter Inkaufnahme des Risikos baut, dass ein Nachbar vor Bestandskraft noch Rechtsmittel einlegt. Der Antragsteller hat noch vor Ablauf der Klagefrist die Baumaßnahmen begonnen, obwohl er von den Einwendungen des Beigeladenen Kenntnis hatte. Der Beigeladene hat lediglich innerhalb der einmonatigen Klagefrist von seinen Rechten Gebrauch gemacht. Der daraus folgende Eintritt der aufschiebenden Wirkung beruht auf der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers und stellt sich nicht als rechtswidrige "mechanische Benachteiligung der Vollziehungsinteressen des Antragstellers" dar. Die Berufung des Antragstellers auf eine fünfstellige Summe an Mehraufwendungen und entgangenem Gewinn durch die Verzögerung überwiegt somit nicht das - naturgemäß nicht finanziell quantifizierbare - Interesse des Beigeladenen, von evtl. unzumutbaren Gerüchen verschont zu bleiben, so dass offen bleiben kann, ob Verluste in der geltend gemachten Größenordnung überhaupt hinreichend substantiiert dargelegt worden sind.
Welchen konkreten Einfluss die vom Antragsteller angenommenen Verfahrensverstöße des Verwaltungsgerichts auf die Interessenabwägung haben sollen, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich.
II. Auch mit den als Hilfsanträgen bezeichneten Anträgen hat die Beschwerde keinen Erfolg.
Die sofortige Vollziehung ist nicht (lediglich) hinsichtlich der genehmigten Errichtung der Anlage anzuordnen. Zwar wird erst der Betrieb der genehmigten Anlage mit der im Vordergrund der Einwendungen des Beigeladenen stehenden Immissionsbelastung des Beigeladenen verbunden sein. Die Schutzpflichten des Bundes-Immissionsschutzgesetzes gelten aber schon für die Errichtung des Vorhabens. Effektiver Rechtsschutz gegen Gefährdungen und erhebliche Belästigungen ist nur dann zuverlässig sichergestellt, wenn die gebotenen Schutzvorkehrungen bereits bei der Planung und Errichtung der Anlage berücksichtigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1985 - 7 C 65.82 -, BVerwGE 72, 300; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Mai 2007 - 8 B 2477/06 -, NWVBl. 2007, 439 = juris Rn. 31 und vom 3. Februar 2011 - 8 B 1797/10 -, n. v., Beschlussabdruck Seite 5.
Der "höchst hilfsweise" gestellte Antrag hat nach dem Vorstehenden ebenfalls keinen Erfolg, weil er den Beigeladenen im Vergleich zum Hauptantrag nicht besser stellen würde. Die Einschränkung gegenüber dem "Hauptantrag" steht in keinem Zusammenhang mit den Rechten und Interessen des Beigeladenen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind billigerweise für erstattungsfähig zu erklären, weil er sich durch eigene Antragstellung auch einem eigenen Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 2 Satz 6 und § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 263
BVerwGE 72, 300
4 B 40.98
8 A 2325/06
8 A 2285/03
8 B 237/07
8 A 340/09
8 A 372/09
1 LB 323/02
4 B 5.07
7 A 1434/06
7 D 142/06
21 A 4130/01
8 A 2621/04
8 B 34/08
8 B 1015/09
8 B 992/09
8 B 1797/10
7 C 65.82
8 B 2477/06