Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-09-22, Aktenzeichen I-20 U 176/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0922.I20U176.14.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 3. September 2014 verkündete Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insoweit abgeändert, wie die Beklagte verurteilt worden ist, in die Löschung der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE … eingetragenen Wortmarke „X“ für die folgenden Waren einzuwilligen:
Klasse 16:Zeitschriften (Magazine)
und wird die Klage im Umfang der Abänderung abgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
Dieses und das angefochtene Urteil sind hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, eine Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des beitreibbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A)
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Durch dieses hat das Landgericht die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, in die Löschung wegen Nichtbenutzung der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE … eingetragenen Wortmarke „X“ für die folgenden Waren und Dienstleistungen einzuwilligen:
Klasse 16:
Druckereierzeugnisse; Formulare (Formblätter); Handbücher; Kataloge; Rundschreiben; Tickets (Fahrkarten, Eintrittskarten); Verpackungsbeutel, -hüllen, -taschen aus Papier oder Kunststoff; Zeitschriften (Magazine); Zeitungen
Klasse 35:
Beratung bei der Organisation und Führung von Unternehmen; Auskünfte in Geschäftsangelegenheiten; Werbung; organisatorische Beratung; Dateienverwaltung mittels Computer; Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich organisatorische Vorbereitung von Bauvorhaben; Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in betriebswirtschaftlicher Hinsicht (Facility-Management); Kundengewinnung und -pflege durch Versandwerbung (Mailing); Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien; Publikation von Druckerzeugnissen (auch in elektronischer Form) für Werbezwecke; Aktualisierung und Pflege von Daten in Computerdatenbanken; Zusammenstellung von Daten in Computerdatenbanken
Klasse 36:
Immobilienvermittlung; Finanzwesen; Geldgeschäfte; finanzielle Beratung; Immobilienwesen; Vermittlung von Zeitwohnrechten; Dienstleistungen eines Wertpapiermaklers; Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in finanzieller Hinsicht (Facility-Management); Erteilung von Finanzauskünften; Finanzierungsberatung (Kreditberatung); Gebäudeverwaltung; Grundstücksverwaltung; Investmentgeschäfte; Vermögensverwaltung
Klasse 38:
Telekommunikation mittels Plattformen und Portalen im Internet; Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken
Klasse 43:
Zimmervermittlung (Hotels, Pensionen); Dienstleistungen von Alten- und Seniorenheimen
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung teilweise. Sie macht geltend, die Marke für die genannten Waren und Dienstleistungen umfangreich benutzt zu haben. Im Übrigen sei das Landgericht auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie eine sekundäre Darlegungslast träfe. Der Kläger sei als vorstandsnahes Mitglied des Vereins X in der Lage, die Zeichenverwendung umfassend zu recherchieren. Gemessen daran habe er keine Anhaltspunkte für eine Nichtbenutzung vorgetragen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen insofern die Beklagte verurteilt wurde, in die Löschung der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE … eingetragenen Wortmarke „X“ für die folgenden Waren und Dienstleistungen einzuwilligen:
Druckereierzeugnisse; Kataloge; Verpackungsbeutel, -hüllen, -taschen aus Papier oder Kunststoff; Zeitschriften (Magazine); Zeitungen
Werbung; Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in betriebswirtschaftlicher Hinsicht (Facility-Management); Kundengewinnung und -pflege durch Versandwerbung (Mailing); Publikation von Druckerzeugnissen (auch in elektronischer Form) für Werbezwecke
Vermittlung von Zeitwohnrechten
Zimmervermittlung (Hotels, Pensionen)
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Eine ernsthafte Benutzung der Marke sei nicht ersichtlich. Zum einen werde das Zeichen als Unternehmenskennzeichen gebraucht und nicht als Marke. Zum anderen sei eine Verwendung für die geschützten Waren und Dienstleistungen gar nicht ersichtlich, jedenfalls aber erfolge die Zeichennutzung nicht in nennenswertem Umfang.
Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
B)
Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache weitgehend ohne Erfolg. Einzig soweit das Landgericht eine ernsthafte Benutzung für Zeitschriften (Magazine) nicht hat feststellen können, ist die Entscheidung abzuändern, weil das Zeichen als Marke im Zusammenhang mit der Mitgliederzeitschrift der Beklagten „Y“ zum Beispiel wie in der Anlage BB9 belegt, verwendet wird und diese an immerhin 141.000 Mitglieder der Beklagten gerichtet ist, so dass die Zeichenverwendung auch einen als ernsthaft anzusehenden Umfang erreicht. Im Übrigen hat das Landgericht die Beklagte jedoch zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Einwilligung in die Löschung der Marke verurteilt. Auf die Gründe der landgerichtlichen Entscheidung wird Bezug genommen.
Mit der vorgenannten Ausnahme hat das Landgericht zu Recht einen Löschungsanspruch des Klägers nach § 49 Abs. 1, § 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bejaht, weil die Marke für die jeweiligen Waren und Dienstleistungen nicht rechtserhaltend benutzt worden ist. Dabei ist das Landgericht ebenfalls zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte insoweit eine sekundäre Darlegungslast trifft, der diese auch in der Berufungsinstanz nicht genügt hat. Im Einzelnen:
Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Löschungsklage trifft grundsätzlich den Kläger. Den Beklagten kann aber nach dem auch im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB eine prozessuale Erklärungspflicht treffen. Diese setzt voraus, dass der Kläger keine genaue Kenntnis von den Umständen der Benutzung der Marke hat und auch über keine Möglichkeit verfügt, den Sachverhalt von sich aus aufzuklären (BGH GRUR 2009, 60 Rn. 19 – LOTTOCARD).
Nach diesen Grundsätzen trifft die Beklagte hier die sekundäre Darlegungslast. Die Beklagte verkennt insoweit, dass der Kläger eine Zeichennutzung nicht einfach pauschal mit Nichtwissen bestritten hat, sondern im Wesentlichen geltend macht, es fehle an einer markenmäßigen Verwendung, die Marke werde nicht für die bezeichneten Waren und Dienstleistungen benutzt und jedenfalls sei eine ernsthafte Benutzung nicht feststellbar. Der Kläger mag gegenüber der Allgemeinheit mehr Kenntnisse über die Beklagte haben, insbesondere aber über den Umfang der Zeichennutzung und etwa unter Verwendung des Zeichens in den einzelnen Bereichen erzielte Umsätze, die zu der Beurteilung der Frage notwendig sind, ob die Benutzung der Marke auch eine ernsthafte ist, kann der Kläger nicht über Informationen verfügen, weshalb die Beklagte, der dies ohne weiteres möglich und zumutbar ist, zu entsprechenden Darlegungen verpflichtet ist. Dieser Darlegungslast ist sie – mit Ausnahme der Verwendung für Zeitschriften (Magazine) – nicht nachgekommen. Soweit überhaupt Nutzungsbeispiele vorgetragen werden, fehlt es ausnahmslos an Angaben zum Umfang der Zeichennutzung.
Die Benutzung einer Marke wirkt nur dann rechtserhaltend, wenn sie deren Hauptfunktion entspricht, dem Verkehr die Ursprungsidentität der Ware oder Dienstleistung, für die sie eingetragen ist, dadurch zu garantieren, dass sie es ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (BGH GRUR 2008, 616 Rn. 10 – AKZENTA). Die Marke muss dazu eingesetzt werden, um Marktanteile für die Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen (BGH GRUR 2009, 60 Rn. 38 – LOTTOCARD). Danach fehlt es an einer rechtserhaltenden Benutzung, wenn das Zeichen ausschließlich als Unternehmenskennzeichen und nicht zugleich zumindest auch als Marke für das konkret vertriebene Produkt oder die Dienstleistung benutzt wird (BGH GRUR 2008, 616 Rn. 11 – AKZENTA). Soweit die Verwendung für Dienstleistungen in Rede steht, erfordert die Beurteilung der Frage, ob sie rechtserhaltend benutzt worden ist, eine besondere Betrachtung, weil bei ihr anders als bei einer Warenmarke eine körperliche Verbindung zwischen der Marke und dem Produkt nicht möglich ist. Als Benutzungshandlungen kommen bei ihr daher grundsätzlich nur die Anbringung der Marke am Geschäftslokal sowie eine Benutzung auf Gegenständen in Betracht, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz gelangen, wie insbesondere auf der Berufskleidung, auf Geschäftsbriefen und -papieren, Prospekten, Preislisten, Rechnungen, Ankündigungen und Werbedrucksachen. Voraussetzung ist dabei, dass der Verkehr die konkrete Benutzung des Zeichens zumindest auch als Herkunftshinweis versteht; er muss erkennen können, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Des Weiteren muss sich die Benutzung auf eine bestimmte Dienstleistung beziehen. Dies setzt voraus, dass der Verkehr ersehen kann, auf welche konkrete Dienstleistung sich der Kennzeichengebrauch bezieht (BGH GRUR 2008, 616 Rn. 13 – AKZENTA).
Die Prüfung der ernsthaften Benutzung einer Marke kann sich jedoch nicht auf die bloße Feststellung einer Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr beschränken, da es sich darüber hinaus um eine ernsthafte Benutzung handeln muss. Dabei hängt die Einstufung als „ernsthafte Benutzung“ einer Marke von den Merkmalen der betreffenden Ware oder Dienstleistung auf dem entsprechenden Markt ab. Daher kann nicht jede nachgewiesene geschäftliche Verwertung automatisch als ernsthafte Benutzung der fraglichen Marke eingestuft werden (EuGH GRUR-Int. 2014, 956 Rn. 32 – Walzertraum). Eine Benutzungshandlung ist nur dann als ernsthaft anzusehen, wenn sie nach Art, Umfang und Dauer dem Zweck des Benutzungszwangs entspricht, die Geltendmachung bloß formaler Markenrechte zu verhindern. Die Anforderungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung sind dabei jeweils am Maßstab des Verkehrsüblichen und wirtschaftlich angebrachten zu messen (BGH GRUR 2003, 1047, 1048 – Kellogg’s/Kelly’s; s.a. EuGH GRUR-Int. 2014, 956 Rn. 33 – Walzertraum).
Gemessen an vorstehend erörterten Maßstäben hat das Landgericht ganz weitgehend zu Recht und mit zutreffender Begründung eine ernsthafte Benutzung der Marke für die streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen verneint.
Allerdings kann eine ernsthafte Benutzung der Marke X für die Ware Zeitschriften (Magazine) in Klasse 16 nicht verneint werden. Die Beklagte hat als Anlage BB9 eine Ausgabe ihrer Mitgliederzeitschrift „Y“ vorgelegt. Auf dem Titelbild ist die Klagemarke zu sehen und zwar oben links in Alleinstellung und am rechten Rand als Überschrift der dort befindlichen Absenderangabe. Dabei wird der Verkehr zumindest die Verwendung des Zeichens X in Alleinstellung, d.h. ohne die Angabe der Firma und der Postanschrift, als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Magazins „Y“ verstehen. Zwar fehlt es an sich (auch) insoweit an Vortrag dazu, in welchem Umfang die Zeitschrift vertrieben wird. Allerdings ist „Y“ als Mitgliederzeitschrift konzipiert, so dass davon auszugehen ist, dass sich das Magazin an die über 140.000 Mitglieder der Beklagten richtet. Dass die Zeitschrift als solche nicht als eigenständige Leistung angeboten wird sondern letztlich den Absatz der Hauptleistung (Zeitwohnrechte in Urlaubsanlagen) fördern soll, ist demgegenüber unerheblich. Entscheidend ist, dass der Umfang der Zeichennutzung für Zeitschriften (Magazine) ein Ausmaß erreicht, das eine bloß symbolische Nutzung zu verneinen ist und die Marke auch dem Absatz der Leistung Zeitschrift dient (vgl. BGH GRUR 2009, 60 Rn. 38 – LOTTOCARD).
Für die übrigen Waren in Klasse 16 hat das Landgericht eine Benutzung mit zutreffender Begründung verneint. Die in der Berufungsbegründung aufgeführten Benutzungsbeispiele stellen sich ausnahmslos nicht als eine Benutzung des Zeichens für Druckereierzeugnisse dar. Vielmehr wird der Verkehr das Zeichen z.B. auf den Buchungsinformationen, dem Gutschein und den sonstigen Broschüren, aber auch auf den vorgelegten Postkarten nicht als Herkunftshinweis des Druckerzeugnisses, sondern als Herkunftshinweis für die entsprechend beworbenen Leistungen ansehen. Das Zeichen wird nicht dazu eingesetzt, einen Marktanteil auf dem Markt für Druckereierzeugnisse zu erlangen oder zu erhalten. Gleiches gilt für den Aufdruck auf Tragetaschen. Die dort angebrachte Marke weist den Verkehr regelmäßig auf die betriebliche Herkunft des Inhalts hin. Der Verkehr ist es indes nicht gewohnt, dass der – für ihn auch regelmäßig unerhebliche – Hersteller oder Händler der Tragetasche als solcher sein Zeichen auch noch prominent auf der Tasche anbringt. Für Zeitungen zeigt auch die Berufungsbegründung keine Verwendung auf. Im Übrigen fehlen auch jegliche Angaben zum Umfang.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht zudem eine ersthafte Benutzung für die Dienstleistungen der Klasse 35 verneint.
Die Beklagte bietet unter Verwendung der Marke keine Werbung an. Wie die Kammer zutreffend ausführt, wirbt die Beklagte für ihr eigenes Unternehmen und Tochtergesellschaften sowie Kooperationspartner, was aber im Wesentlichen ebenfalls eine Werbung für die eigene Unternehmung darstellt. Die Dienstleistung „Werbung“ entspricht den Dienstleistungen einer Werbeagentur. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte das Zeichen zur Förderung des Absatzes von Werbedienstleistungen verwendet. Hinzu kommt, dass auch insoweit keinerlei Angaben etwa zu Umsätzen vorliegen, die auch nur ansatzweise eine Beurteilung der Ernsthaftigkeit der Benutzung ermöglichen würde.
Aus diesem Grunde ist auch eine Verwendung für Kundengewinnung und -pflege durch Versandwerbung (Mailing); Publikation von Druckerzeugnissen (auch in elektronischer Form) für Werbezwecke zu verneinen, denn die vorgetragenen Aktivitäten beschränken sich im Wesentlichen auf die Gewinnung eigener Kunden.
Auch eine Verwendung für Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in betriebswirtschaftlicher Hinsicht (Facility-Management) ist nicht vorgetragen. Dass die Beklagte ihre Resorts betreibt und dort zum Beispiel auch Räumlichkeiten an Drittanbieter vermietet, reicht hierfür schon nicht. Auch insoweit kann auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen werden. Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass die Verwendung des Zeichens auf den Vertragsformularen BB17 und BB18 nach den oben angeführten Grundsätzen schon keine markenmäßige ist. Voraussetzung einer markenmäßigen Verwendung ist nämlich, dass der Verkehr die konkrete Benutzung des Zeichens zumindest auch als Herkunftshinweis versteht und erkennt, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Bei dem Vertragsformular wird der Verkehr in der Zeichenverwendung lediglich einen Hinweis auf den Vertragspartner sehen.
Hinzu kommt, dass auch hier jegliche Angaben zum Umfang derartiger Geschäfte fehlen.
Auch eine Verwendung des Zeichens für die Vermittlung von Zeitwohnrechten (Klasse 36) hat die Kammer zutreffend verneint. Insoweit hat die Kammer zutreffend hervorgehoben, dass nach dem dargelegten Geschäftsmodell die Beklagte nicht Zeitwohnrechte vermittelt, sondern eigene Zeitwohnrechte vertreibt. Insoweit hat die Beklagte zwar in der mündlichen Verhandlung vom 2. Juni 2015 behauptet, über einen sogenannten Punktekiosk auch Zeitwohnrechte zu vermitteln. Eine ernsthafte Benutzung der Marke X für diese Dienstleistung hat sie damit aber schon deshalb nicht dargelegt, weil es an jeglichem Sachvortrag dazu fehlt, welchen Umfang diese Leistung hat, so dass nicht festgestellt werden kann, dass das Angebot über eine rein symbolische Nutzung hinausgeht.
Auch die Zeichennutzung für die Dienstleistungen in Klasse 38, Telekommunikation mittels Plattformen und Portalen im Internet; Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken, hat die Kammer zutreffend verneint. Dass die Beklagte ein Buchungsportal betreibt und insoweit den Zugriff auf ihrer Buchungsdatenbank ermöglicht, ist keine Telekommunikationsdienstleistung, sondern Bestandteil des Leistung Vermarktung von Zeitwohnrechten.
Schließlich ist auch eine ernsthafte Benutzung für die Dienstleistung Zimmervermittlung (Hotels, Pensionen) in Klasse 43 zu Recht verneint worden. Dass die Beklagte in nennenswertem Umfang unter dem Zeichen Zimmer in Anlagen von Fremdanbietern vermittelt, hat sie nicht dargetan. Der Vertrieb eigener Kapazitäten ist nicht von der Leistung umfasst. Es mag sein, dass die Beklagte im Einzelfall auch Zimmer bei Drittanbietern vermittelt, mangels jeglicher Angaben zu dem Umfang derartiger Geschäfte kann eine ernsthafte Benutzung nicht festgestellt werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2, § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Der Erfolg der Berufung ist verhältnismäßig geringfügig, weshalb die Kosten insgesamt der Beklagten aufzuerlegen waren.
Der nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 15.06.2015 und die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom17.06.2015 und des Klägers vom 31.07.2015 geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Streitwert: 50.000,00 € (entsprechend der Hälfte der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung unter Berücksichtigung des Umstands, dass nur noch ein Teil der Waren und Dienstleistungen in der Berufungsinstanz streitgegenständlich ist)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 60
GRUR 2008, 616
GRUR 2003, 1047, 1048