Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Teil-Versäumnis- und Schlussurteil vom 2011-04-13, Aktenzeichen 8 O 521/08
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2011:0413.8O521.08.00

Tenor:
1.
Das Versäumnisurteil der Kammer vom 15.05.2009 wird mit folgender Maßgabe aufrecht erhalten:
Unter I. entfällt jeweils die Feststellung, dass der Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 2) ganz, und gegen den Beklagten zu 5) teilweise erledigt ist.
2.
Der Beklagte zu 3) wird durch Teilversäumnisurteil verurteilt, an die Klägerin 78,57 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.05.2007 zu zahlen.
Im Übrigen ist der Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 3) in der Hauptsache erledigt.
3.
Die weiteren Kosten des Rechtsstreits werden den Parteien wie folgt auferlegt:
Die Beklagten zu 1), 2) und 5) tragen auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits in dem Umfang, wie er in dem Versäumnisurteil vom 15.05.2009 bestimmt worden ist.
Der Beklagte zu 3) trägt seine eigenen Kosten selbst, darüber hinaus von den Kosten des Rechtsstreits und der Klägerin 9,69 %.
Über die Kostenquote der ehemaligen Beklagten zu 4) (22,5 % zuzüglich ihrer eigenen Kosten) ist bereits durch Teilanerkenntnisurteil des Amtsgerichts Werl vom 26.11.2007 rechtskräftig entschieden worden.
Von der Kostenregelung ausgenommen sind die Kosten, die durch die Anrufung des unzuständigen Amtsgerichts Werl entstanden sind. Diese trägt die Klägerin.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin und die Beklagten zu 1), 2) und 5) dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
5.
Die Berufung der Beklagten zu 1), 2) und 5) wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von den Beklagten Bezahlung noch offener Rechnungsbeträge aus der Belieferung der Beklagten mit Erdgas für den Zeitraum vom 01.01.2006 bis zum 31.12.2007.
Die Lieferverträge zwischen den Parteien kamen dadurch zustande, dass die Beklagten Gas aus dem Netz der Klägerin entnahmen.
Die Klägerin bestätigte den Vertragsschluss jeweils wie folgt:
- Gegenüber der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 23.10.2001 (K 13, Blatt 133 der Akten).
- Gegenüber dem Beklagten zu 2) mit Schreiben vom 06.07.2000 (K 15, Blatt 142 der Akten).
- Gegenüber dem Beklagten zu 5) mit Schreiben vom 18.11.2004 (K 14, Blatt 194 a der Akten).
- Gegenüber dem Beklagten zu 3) mit Schreiben vom 30.11.2005 (Blatt 490 der Akten).
Der Rechtsstreit gegen die ehemaligen Beklagten zu 4) ist durch Teilanerkenntnisurteil des Amtsgerichts Werl vom 26.11.2007 in der Hauptsache entschieden.
In den vorstehend aufgeführten Vertragsbestätigungen der Klägerin war als Bedarfsart jeweils "Haushalt" angegeben und als Tarifart bei der Beklagten zu 1) "Allg. Tarif", bei dem Beklagten zu 3) "Allg. Tarif SWG mini" und bei dem Beklagten zu 5) "Allg. Tarif KVT" (Kleinverbrauchstarif). Bei der Beklagten zu 2) fehlte eine Angabe zu dem Tarif.
Im Übrigen wurde in den Bestätigungsschreiben jeweils Bezug genommen auf "§ 2 der Allg. Versorgungsbedingungen"; die "Allg. Versorgungsbedingungen und Tarifpreise" würden kostenlos auf Wunsch zur Verfügung gestellt.
Keiner der Beklagten hat in der Folgezeit nach seinem Vertragsschluss mit der Klägerin eine ergänzende oder abweichende Vereinbarung über deren Lieferbedingungen getroffen.
Zum Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsschlusses galten folgende allgemein veröffentliche Tarife der Klägerin:
- Am 06.07.2000 (Beklagter zu 2) die Tarife mit Gültigkeit ab 01.04.2000 (Blatt 508 der Akten). Dort waren unter "A. Allgemeine Tarife" ein Kleinverbrauchstarif (KVT) sowie vier verschiedene "Grundpreistarife" aufgeführt.
Unter "B. Sonderabkommen" gab es dann verschiedene Tarife, die für den Fall der Vereinbarung eines Sonderabkommens galten.
- Am 23.10.2001 (Beklagte zu 1) galten die Tarife, die mit Wirkung ab
01.10.2001 veröffentlicht worden waren (Blatt 511 der Akten). Die
Aufteilung der Tarifarten entsprach derjenigen, wie sie ab 01.04.2000
schon galten.
- Am 18.11.2004 (Beklagter zu 5) galten die Tarife mit Wirkung ab 01.10.2004 (Blatt 515 der Akten). Auch hier waren die Tarifarten ähnlich unterteilt, es gab jedoch nur zwei Grundpreistarife (GPT). Außerdem hieß es, es werde bis Zählergröße G 10 (Anmerkung des Gerichts: Der kleinsten Zählergröße unter den Sonderabkommenpreisen) eine Bestabrechnung durchgeführt. Dies bedeute, dass bei der Abrechnung jeweils der günstigste Tarif oder Preis angesetzt werde.
Mit Wirkung ab 01.01.2005 änderte die Klägerin dann ihre Tarifbezeichnungen (Blatt 516 der Akten). Unter "A. Allgemeine Tarife" gab es nunmehr drei Tarife, nämlich "SWG mini, SWG midi und SWG maxi". Unter "B. Sonderabkommenpreise" gab es als vierten Tarif "SWG maxi plus". Auch nach diesem Preisblatt war das Bestabrechnungsprinzip vorgesehen, und zwar für alle allgemeinen Tarife und für "SWG maxi plus", wenn die Abnahmestelle aus einer Wohn-/Gewerbeeinheit bestand. Dies war bei allen Beklagten der Fall.
Die Klägerin ist zu Gunsten der Beklagten - wie bei sämtlichen Kunden - jeweils während der gesamten Vertragslaufzeit nach dem Bestabrechnungsprinzip verfahren.
Die letzte Gaspreisänderung der Klägerin vor dem hier streitgegenständlichen Zeitraum erfolgte mit Wirkung ab 01.01.2005. Sie galt bis zum 31.12.2005. Die Beklagten zu 1), 2) und 3) wurden nach dem Tarif SWG maxi, und der Beklagte zu 5) nach dem Tarif SWG maxi plus beliefert. In 2007 wurde dann auch die Beklagte zu 1) in diesen Tarif eingeordnet worden.
Die Arbeitspreise betrugen im Jahre 2005 (SWG maxi/plus) 3,85/3,70 Cent/kWh, die Grundpreise 9,00/12,00 Euro/Monat.
Beginnend mit dem 01.01.2006 änderte die Klägerin mehrfach ihre Tarifpreise, die sie teilweise erhöhte, teilweise ermäßigte. Wegen der Einzelheiten wird auf die weiter unten aufgeführte tabellarische Darstellung Bezug genommen. Die Beklagten widersprachen diesen Änderungen und zahlten für die Zeit ab 01.01.2006 bis 31.12.2007 lediglich die Preise, die bis zum 31.12.2005 galten. Für das Jahr 2007 zahlten die Beklagten auch lediglich die entsprechenden Abschläge, nicht dagegen die von der Klägerin nach Schlussabrechnung des Jahres 2006 erhöhten Abschlagsforderungen.
Mit ihrer unter dem 25.10.2007 beim Amtsgericht Werl eingereichten Klage hat die Klägerin die Beklagten auf folgende Rückstände, jeweils bestehend aus der Restforderung 2006 und der Differenz bei den bis dahin fälligen Abschlagszahlungen für 2007, in Anspruch genommen:
Beklagte zu 1) 329,24 €
Beklagter zu 2) 234,31 €
Beklagter zu 3) 237,96 €
Beklagte zu 4) 553,25 €
Beklagter zu 5) 1.101,13 €.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Berechnungen und Ausführungen in der Klageschrift Bezug genommen.
Die Beklagten zu 4) haben die Forderung der Klägerin zuzüglich Zinsen anerkannt, woraufhin das Teilanerkenntnisurteil des Amtsgerichts Werl vom 26.11.2007, AZ. 4 C 666/07, Bl. 111 d.A., erging.
Mit Beschluss vom 15.12.2008 hat das Amtsgericht den Rechtsstreit auf Antrag der Klägerin an das Landgericht Dortmund verwiesen mit der Begründung, es handele sich um eine Klage nach den §§ 102, 103 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG), so dass nach der Konzentrations-VO- § 103 EnWG vom 24.07.2006 das Landgericht Dortmund zuständig sei.
Die Klägerin hat die Jahresschlussrechnung für den Abrechnungszeitraum 2006 unter dem 17.01.2007, und die Schlussrechnung für 2007 unter dem 17.01.2008 erstellt. Noch im Januar des jeweiligen Jahres haben die Beklagten den Erhöhungen widersprochen.
Nachdem die Beklagten einige Teilbeträge gezahlt hatten, und teilweise auf Grund der Jahresschlussrechnungen Verrechnungen stattgefunden hatten, errechnete die Klägerin mit Schriftsatz vom 28.04.2009, Blatt 350 ff. der Akten, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, ihre Forderungen unter Teilerledigungserklärung im Übrigen wie folgt neu:
Beklagte zu 1) 367,75 € (2006: 161,24 €; 2007: 206,51 €)
Beklagter zu 2) Erledigung durch Zahlung
Beklagter zu 3) 176,08 €
Beklagter zu 5) 768,51 € (2006: 349,93 €; 2007: 418,58 €)
In der mündlichen Verhandlung vom 15.05.2009 hat die Kammer gegen die Beklagten zu 1), 2) und 5) nach Antrag der Klägerin ein Teilversäumnisurteil (Blatt 422 d.A.) erlassen, welches den Beklagten am 26.06.2009 zugestellt wurde.
Hiergegen haben die Beklagten frist- und formgerecht mit Schriftsatz vom 09.07.2009, eingegangen bei Gericht am selben Tage, Einspruch eingelegt.
In der mündlichen Verhandlung vom 04.12.2009 haben sich die Beklagten zu 1), 2) und 5) den Teilerledigungserklärungen der Klägerin angeschlossen.
Die Klägerin vertritt den Standpunkt, sie sei zu einer einseitigen Änderung ihrer Gas-Lieferpreise nach § 4 AVBGasV (ab 08.11.2006 § 5 GasGVV) berechtigt gewesen, weil es sich bei den Beklagten um Tarifkunden im Sinne dieser Vorschriften handele.
Bei dem in den Vertragsbestätigungen angesprochenen "§ 2 der Allg. Versorgungsbedingungen" habe es sich jeweils um § 2 der AVBGasV gehandelt. Daneben hätten keine eigenen "Allgemeinen Vertragsbedingungen" der Klägerin existiert.
Die Preisänderungen entsprächen auch der Billigkeit, weil die Klägerin lediglich
- und das nicht einmal in vollem Umfange – die Erhöhung ihrer Gasbezugskosten an die Kunden weitergegeben habe. Es sei auch nicht möglich gewesen, die Bezugskostensteigerungen ganz oder teilweise durch Einsparungen bei den sonstigen Kosten der Gassparte zu kompensieren.
Die Klägerin nimmt in dem Zusammenhang Bezug auf die Berichte und Bescheinigungen der Wirtschaftsprüfer H vom 12.05.2009 (K 35, Blatt 470 ff. der Akten), betr. die Entwicklung der Abgabepreise und der Bezugskosten, und Lüke vom 29.08.2007 (K 12, Blatt 83 ff. der Akten), betr. die Entwicklung der sonstigen Kosten (Aufwandsbestandteile der Gassparte) und führt dazu mit Schriftsatz vom 25.01.2010, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, im Einzelnen näher aus.
Sie behauptet, die Änderungen ihrer Abgabepreise hätten sich demzufolge auf Grund der Veränderungen auf der Kostenseite, wie in der folgenden Tabelle dargestellt, entwickelt. Die Tabelle ist wie folgt gegliedert:
1. Spalte: Quartal/Jahr
2. Spalte: Allgemeiner Tarif/Sondertarif
3. Spalte: Änderung des Abgabepreises gegenüber dem Vorquartal
4. Spalte: Änderung des Bezugskostenanteils gegenüber dem
Vorquartal
5. Spalte: Unterdeckung gegenüber dem Vorquartal
6. Spalte: Sonstige Kosten der Gassparte in Euro/Wirtschaftsjahr.
Die Preise in den Spalten 2 bis 5 sind jeweils in Cent/kWh angegeben.
1
2
3
4
5
6
1/2005
3,85/3,70
-
2/2005
0,2512
- 0,2512
3/2005
- 0,1274
- 0,1238
2.183.888,-
4//2005
0,3614
- 0,4852
1/2006
4,43/4,28
0,58
0,5035
- 0,4087
2/2006
0,0850
- 0,4937
3/2006
4,70/4,55
0,27
- 0,1173
- 0,1064
2.183.098,-
4/2006
4,80/4,65
0,10
0,3568
- 0,3632
1/2007
4,90/4,75
0,1754
- 0,4386
2.207.000,- (laut
2/2007
4,75/4,60
- 0,15
- 0,2194
- 0,3692
Wirtschaftsplan) tatsächlich:
3/2007
4,54/4,39
- 0,21
- 0,3885
- 0,1907
1.917.000,-
4/2007
0,26
0,6438
- 0,5745
Summe Änderungen
0, 95
1,5245
Die Klägerin behauptet weiter, sie habe die Liefermengen jeweils korrekt ermittelt und gegenüber den Beklagten abgerechnet. Auch die Umrechnung des Gasverbrauchs von Kubikmetern in kWh sei korrekt erfolgt.
Die Klägerin beantragt,
das Teilversäumnisurteil der Kammer vom 15.05.2009 aufrechtzuerhalten, soweit der Rechtsstreit nicht übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden sei,
darüber hinaus, den Beklagten zu 3) durch Versäumnisurteil zu verurteilen, an die Klägerin 78,57 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.05.2007 zu zahlen. Wegen der weitergehenden Beträge sei der Rechtsstreit infolge Zahlungen des Beklagten zu 3) in der Hauptsache erledigt.
Die Beklagten zu 1), 2) und 5) beantragen,
das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit keine übereinstimmenden Erledigungserklärungen vorliegen.
Sie meinen, bei ihnen handele es sich nicht um Tarif- sondern um Sondervertragskunden, so dass die einseitigen Preisänderungen der Klägerin mangels Rechtsgrundlage unwirksam gewesen seien.
Die Vertragsbestätigungen der Klägerin bezögen sich nicht ausdrücklich auf die AVBGasV, sondern auf "Allgemeine Versorgungsbedingungen", womit nur die eigenen Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin gemeint gewesen sein könnten.
Die Gaspreiserhöhungen entsprächen auch nicht der Billigkeit, weil die Klägerin sie dazu benutzt habe, ihre Gewinnmarge zu verbessern. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Klägerin trotz sinkender Verbrauchswerte im Jahre 2006 gegenüber dem Jahr 2005 höhere Erlöse erzielt habe.
Die Angaben in den Wirtschaftsprüferberichten seien unrichtig.
Weiterhin habe die Klägerin eine marktbeherrschende Position innegehabt. Deshalb unterlägen auch die Basispreise (Stand: 2005) der Billigkeitskontrolle.
Die Klägerin habe darüber hinaus nicht die Möglichkeit genutzt, Gas zu günstigeren Konditionen zu beziehen als sie es getan hat, z. B. Vergleichsangebote einzuholen und so evtl. Bezugspreise zu erhalten, die nicht an die Preise für leichtes Heizöl gekoppelt gewesen seien. Stattdessen habe die Klägerin Preise bezahlt, die auf der Basis unwirksamer Preisanpassungsklauseln entstanden seien.
Die Klägerin habe außerdem überhöhte Netznutzungsentgelte kalkuliert, die nicht den amtlichen Vorgaben entsprochen hätten, und sie habe möglicherweise an die Stadt X höhere Konzessionsabgaben als geschuldet gezahlt.
Die Beklagten behaupten weiter, die Klägerin habe die tatsächlichen Liefermengen nicht korrekt ermittelt, die Zähler seien nicht ordnungsgemäß geeicht gewesen. Darüber hinaus sei die Umrechnung von Kubikmetern in kWh falsch erfolgt.
Auch die tatsächlich von den Beklagten geschuldeten Salden habe die Klägerin nicht ordnungsgemäß berechnet.
In den Rechnungsbeträgen seien versteckte Verzugskosten enthalten und die Klägerin habe außerdem bestehende Guthaben der Beklagten pflichtwidrig nicht verzinst.
Die Abschlagszahlungen für das Jahr 2007 seien nicht korrekt auf Basis der Schlussabrechnung für 2006 ermittelt worden, sondern die Klägerin habe "irgendeinen Durchschnittsverbrauch" angesetzt.
Schließlich meinen die Beklagten, die Ansprüche der Klägerin seien verwirkt, weil die Klägerin ihre Forderungen nicht zeitnah abgerechnet sowie die Billigkeit der Preisanpassungen nachgewiesen habe.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitig eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H, M, T und L. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 09.03.2011, Blatt 615 ff. der Akten.
Für den Beklagten zu 3) ist in der mündlichen Verhandlung vom 09.03.2011 niemand erschienen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Die Kammer hält zwar ihre örtliche Zuständigkeit nach § 1 Nr. 2 der Konzentrations-VO- § 103 EnWG nicht für begründet, weil sich die im vorliegenden Falle zu entscheidenden Sach- und Rechtsfragen nicht nach den Vorschriften des EnWG beurteilen. Diese Frage braucht jedoch hier nicht vertieft zu werden, weil die Verweisung des Rechtsstreits durch das Amtsgerichts Werl jedenfalls nach § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO bindend ist.
Die Klage ist auch begründet.
Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche aus Gaslieferungen gemäß § 433 Abs. 2 BGB zu.
Auch die ursprünglich geltend gemachten weitergehenden Ansprüche waren begründet.
Gegen den Beklagten zu 3) ergeht gemäß § 331 ZPO ein Teilversäumnisurteil.
Wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, war die Klagebegründung schlüssig.
I.
Die Stromlieferverträge zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1), 2) und 5) (im Folgenden: "die Beklagten" genannt) sind durch die Entnahme von Gas seitens der Beklagten aus dem Verteilernetz der Klägerin, sowie der jeweiligen Vertragsbestätigung seitens der Klägerin zustande gekommen.
Die Beklagten sind Tarifkunden im Sinne § 1 Abs. 2 der AVBGasV, die bis zum 08.11.2006 galt. Die Klägerin war deshalb berechtigt, ihre Lieferpreise einseitig - ohne spezielle vertragliche Vereinbarung - zu ändern, § 4 AVBGasV (ab dem 08.11.2006: § 5 GasGVV). Die Klägerin ist Grundversorger im Sinne beider Verordnungen für den räumlichen Versorgungsbereich, dem die Beklagten angehören. Die Beklagten sind auch "Haushaltskunden" im Sinne § 1 Abs. 2 GasGVV".
Ob zwischen der Klägerin und den Beklagten jeweils ein Tarif- bzw. Grundversorgungsvertrag oder ein Normsondervertrag zustande gekommen ist, beurteilt sich nach der überzeugend begründeten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15.07.2009 (VIII ZR 225/07), der sich die Kammer anschließt, danach, ob die Klägerin als Energieversorger die Versorgung der Beklagten aus deren Sicht (durchschnittlicher Abnehmer) im Rahmen der Versorgungspflicht nach den Vorschriften der AVBGasV oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit angeboten hat. Durch diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist die Entscheidung des OLG Düsseldorf 2. Kartellsenat VI-2 U (Kart.) 14/08 vom 24.06.2009, auf die sich die Beklagten berufen, überholt.
Im vorliegenden Falle ist der Liefervertrag zwischen den Parteien durch schlichte Entnahme von Gas aus dem Verteilernetz der Klägerin (und deren Vertragsbestätigung) zustande gekommen. Kein Abnehmer erwartet unter diesen Umständen bereits, dass die Belieferung mit Gas zu speziellen vertraglichen Konditionen des Energielieferanten erfolgt, sondern – vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung - bis auf Weiteres zu den für alle geltenden, allgemein veröffentlichten Tarifen des örtlichen Grundversorgers.
Die Vertragsbestätigungen der Klägerin boten auch keinen Anlass anzunehmen, dass die Beklagten von etwas Anderem ausgehen konnten. Bereits die Bezeichnungen "Allg. Tarif" bzw. "Allg. Versorgungsbedingungen" besagen für den Normalverbraucher lediglich, dass er zu Bedingungen versorgt wird, die für die Allgemeinheit gelten. Vor dem Hintergrund spielt es keine Rolle, dass in den Vertragsbestätigungen der Klägerin nicht ausdrücklich auf § 2 der AVBGasV Bezug genommen wird, sondern dass es dort schlicht "Allg. Versorgungsbedingungen" heißt. Eine Differenzierung, wie sie die Beklagten vornehmen, wäre allenfalls bei einem besonders interessierten, evtl. sogar juristisch vorgebildeten, Abnehmer zu erwarten. Selbst ein solcher Kunde hätte bei näherer Erkundigung jedoch festgestellt, dass den Verträgen mit den Beklagten lediglich die AVBGasV, nicht jedoch eigene "Allgemeine Vertragsbedingungen" der Klägerin zugrundelagen. Denn solche existierten nicht. Dies steht zur Überzeugung des Gerichts aufgrund der glaubhaften Versicherung des Geschäftsführers der Klägerin fest. Seit dem 01.01.2002 galten zwar zusätzlich noch die "Ergänzenden Bedingungen", welche die Klägerin in der letzten mündlichen Verhandlung überreicht hat. Diese nehmen aber ausdrücklich auf die AVBGasV als Vertragsgrundlage Bezug.
Der "durchschnittliche Abnehmer" in Person der Beklagten musste unter Berücksichtigung aller Umstände demzufolge davon ausgehen, dass die Lieferverträge auf Grundlage der AVBGasV zustande gekommen waren. Sie sind unstreitig auch später nicht mehr abgeändert worden, abgesehen davon, dass die Klägerin sie mit Wirkung ab dem 01.07.2005 gem. § 115 Abs.2 S.3 EnWG den Regelungen der zwischenzeitlich in Kraft getretenen GasGVV angepasst hat.
Die Tatsache, dass die Beklagten automatisch in den für sie jeweils günstigsten von mehreren, als solche auch bezeichneten "allgemeinen Tarifen" der Klägerin eingruppiert worden sind, ist in dem Zusammenhang ebenso wenig von Bedeutung wie die Tatsache, dass der Tarif "SWG maxi plus" in den Preisblättern der Klägerin unter "Sonderabkommenpreise" aufgeführt war. Mangels besonderer Vereinbarungen mit der Klägerin änderte dies aus Sicht der Beklagten nichts daran, dass sie grundsätzlich als Tarifkunden beliefert wurden. Die Klägerin verfuhr lediglich zu Gunsten der Beklagten nach dem Prinzip der Bestabrechnung, was aber gerade keine wechselseitige Sondervereinbarung darstellt.
Schließlich berufen sich die Beklagten in diesem Zusammenhang auch ohne Erfolg darauf, die Klägerin sei ersichtlich selbst davon ausgegangen, es hätten Sonderverträge vorgelegen. Denn sie habe zwischenzeitlich (unstreitig) die Verträge gekündigt, was bei gegenüber Tarifkunden unzulässig sei. Hierzu hat die Klägerin nachvollziehbar angegeben, sie habe lediglich ihre Rechte in jeder erdenklichen Richtung wahren wollen.
II.
Die von der Klägerin in der Zeit nach dem 31.12.2005 vorgenommenen Tarifpreisänderungen unterliegen nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB. Sie halten dieser Überprüfung stand.
Den ab dem 1. Quartal 2005 gültigen (damals geänderten) Arbeitspreis von 3,85/3,70 Cent/kwh sowie den Grundpreis von 9,00/12,00 €/Monat haben die Beklagten hingenommen und ihren eigenen Berechnungen für die Zeit ab 01.01.2006 zu Grunde gelegt. Er gilt damit als vereinbarter Vertragspreis (Basispreis) und ist der gerichtlichen Kontrolle deshalb entzogen (BGH VIII ZR 36/06 v. 13.06.2007).
Der Basispreis ist hier - entgegen der von den Beklagten vertretenen Ansicht - auch nicht entsprechend § 315 BGB deshalb zu prüfen, weil die Klägerin möglicher Weise eine marktbeherrschende Position besessen hat. Ob dies der Fall war, erscheint schon im Hinblick darauf zweifelhaft, dass die Beklagten auf andere Wärmeenergieträger hätten ausweichen können (BGH a.a.O.). Die Frage kann jedoch dahinstehen, denn die Klägerin brauchte auch als Monopolist im Rahmen der Billigkeitsprüfung nicht darzulegen, dass sie ihre Position nicht missbraucht hat, ein etwaiger Missbrauch der Monopolstellung wird nicht vermutet (BGH (Kartellsenat) KZR 2/07 v. 29.04.2008). Die Beklagten haben jedoch zu einem etwaigen Missbrauchstatbestand nichts substantiiert vorgetragen.
Darüber hinaus liefe eine derartige Überprüfung der grundsätzlichen Entscheidung des Gesetzgebers zuwider, von einer Reglementierung der allgemeinen Tarife für Gas abzusehen (BGH a.a.O. und VIII ZR 138/07 v. 19.11.2008).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Klägerin ihre Bezugspreiserhöhungen korrekt ermittelt hat.
Der Zeuge H hat glaubhaft und überzeugend ausgeführt, dass das von ihm erarbeitete Zahlenwerk, das der weiter oben zusammengestellten Tabelle zugrunde liegt, zutrifft. Insbesondere überzeugte der Zeuge deshalb, weil er ohne vorherige Geschäftskontakte zu der Klägerin überraschend mit der Gutachtenerstattung beauftragt worden war. Nach seinen Angaben hat er keinerlei Berechnungen oder Ableitungen der Klägerin übernommen, sondern lediglich auf deren nachgewiesenem Basismaterial mit eigenen, bewährten Berechnungsmethoden aufgebaut.
Der Zeuge ist spezialisiert auf Energielieferungsverträge. Nach seinen glaubhaften Angaben waren die Unterlagen – Rechnungen, Lieferantenverträge etc. -, die ihm zur Verfügung gestellt wurden, vollständig und wiesen weder Lücken noch Widersprüche auf. Auch der Zeuge L hat aus seiner Warte diese Angaben glaubhaft bestätigt.
Der Zeuge H hat die Übereinstimmung der anhand vorhandener Eingangsrechnungen konkret nachgewiesenen Bezugskosten mit den zwischen der Klägerin und ihrer Vorlieferantin, den RWE (vormals VEW), bestehenden vertraglichen Verpflichtungen zwar nur stichprobenhaft, jedoch systematisch, überprüft und für korrekt befunden. Die Kammer hält es auch für abwegig, dass die Klägerin ihrer Lieferantin bewusst rechtsgrundlos überhöhte Zahlungen - so die Beklagten – "zugewendet" haben soll.
Da die von der Klägerin gezahlten Bezugspreise den bestehenden Vertragsgrundlagen entsprachen, hat die Frage einer eventuellen Unwirksamkeit von Vertragsklauseln der Vorlieferantin bei der Billigkeitsprüfung außer Betracht zu bleiben (BGH VIII ZR 36/06 vom 13.06.2007).
Der Zeuge H hat weiterhin glaubhaft angegeben, dass bei der Ermittlung der Bezugskostenveränderungen zwischen den einzelnen Tarifen nicht differenziert zu werden brauchte, weil diesbezüglich angestellte Vergleichsberechnungen nur zu äußerst geringfügigen Abweichungen geführt hatten, die vernachlässigt werden konnten.
Nach den überzeugenden Angaben der Zeugen H und L hatte die Klägerin auch keine Möglichkeit, in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum günstigere Einkaufsmöglichkeiten zu erschließen.
Eine Belieferung der Klägerin durch Vorlieferanten war nur insoweit möglich, wie diese über entsprechende Versorgungstrassen verfügten. Dies war lediglich bei den S und bei Q der Fall. Von beiden hatte die Klägerin seinerzeit Vergleichsangebote eingeholt. Beide koppelten ihre Preise an die Preisentwicklung für leichtes Heizöl. Die Konditionen der S waren letztlich günstiger, vor allem vor dem Hintergrund, dass die S der Klägerin im Rahmen der seit 1994 bestehenden langfristigen Lieferverträge eine sogenannte Akquisitionshilfe gewährt hatte und weiterhin gewährte, die die Bezugskosten für die Klägerin drastisch senkte, weil sie nicht als Fixum, sondern Mengen basiert erfolgte. Dies blieb auch über das Jahr 2005 hinaus der Fall, obwohl die S gerne aus der langfristigen Bindung entlassen worden wäre, wogegen sich die Klägerin jedoch sperrte. Daraufhin wurde vereinbart, dass die Klägerin von S nur noch 80% "subventioniert" bezog und 20% über den freien Markt, auf dem jedoch ebenfalls die S der günstigste Anbieter war. Ohne eine Koppelung der Bezugspreise an die Preise für leichtes Heizöl konnte die Klägerin nach Angaben der Zeugen jedoch kein Gas beziehen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten spricht für eine unzulässige Verbesserung der Gewinnmarge auf Seiten der Klägerin auch nicht bereits die Tatsache, dass die Klägerin im Jahr 2006 trotz sinkender Abnahmemengen höhere Erlöse erzielt hat. Die Klägerin hat mit Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagten Erlöse mit Gewinn verwechseln.
Die Frage, ob die Klägerin eventuell überhöhte Netznutzungsentgelte in ihre Preisgestaltung einkalkuliert hat, kann ebenfalls offen bleiben. Zum einen gehören die Netzentgelte für vorgelagerte Gasnetzbetreiber zu den Kostenpositionen der Vorlieferantenkette, deren Billigkeitsprüfung der gerichtlichen Kontrolle entzogen ist. Zum anderen sind die Netzentgelte unstreitig über den gesamten Betrachtungszeitraum unverändert geblieben, so dass sie weder für die Tarifänderungen ursächlich gewesen sein können, noch zu einer Kompensation auf der Kostenseite beigetragen haben.
Die in den Raum gestellte Vermutung der Beklagten, die Klägerin habe möglicher Weise überhöhte Konzessionsabgaben an die Stadt X gezahlt, erscheint nicht nur "weit hergeholt", sondern ist auch bereits im Ansatz unverständlich. Mit Schriftsatz vom 09.07.2009 hatte der damalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten V vorgetragen, die Klägerin habe die Beklagten als Sondervertragskunden eingruppiert und dementsprechend die sogenannte kleine Konzessionsabgabe an die Gemeinde gezahlt. Sollte die Klägerin höhere Abgaben gezahlt haben, so sei dies eine sittenwidrige Schädigung der Beklagten. Dieser Vortrag ist in sich widersinnig: Sollte die Klägerin rechtswidrig zu niedrige Konzessionsabgaben gezahlt haben, so könnte dies lediglich zu Gunsten der Beklagten ausgeschlagen sein. Sollte sie - der tatsächlichen Rechtslage entsprechend - höhere Abgaben gezahlt haben, so wäre dies korrekt gewesen.
Die Kammer ist nach alldem davon überzeugt, dass die Klägerin die Entwicklung ihrer Bezugspreise in dem Zeitraum vom 1. Quartal 2005 bis zum 4. Quartal 2007 zutreffend dargestellt hat.
Dasselbe gilt bezüglich der Behauptung der Klägerin, sie habe die Veränderungen auf der Bezugskostenseite nicht durch Einsparungen bei den sonstigen Kosten (sonstige Aufwandsbestandteilen) in der Gassparte kompensieren können.
Die Zeugen L und M haben übereinstimmend und überzeugend bekundet, dass die vom Zeugen M ausgewerteten Unterlagen vollständig und korrekt waren. Die Zeugen haben auch wahrheitsgemäß angegeben, dass die tatsächlichen Kosten im Jahre 2007 entgegen dem Wirtschaftsplan, der dem Bericht des Zeugen M vom 29.08.2007 noch zugrunde lag, später tatsächlich nur 1.917.000,00 € betrugen. Der Zeuge M konnte alle Kostenfaktoren nicht zuletzt deshalb zuverlässig beurteilen, weil er gleichzeitig Abschlussprüfer der Klägerin war.
Die Klägerin hat lediglich, und das nur teilweise, ihre Bezugskostenerhöhungen an ihre Kunden weitergegeben, ohne dass Kompensationsmöglichkeiten durch Einsparungen auf der sonstigen Kostenseite bestanden.
a) Die Erhöhung der Abgabepreise in der Zeit vom 01.01.2006 bis zum 31.12.2007 betrug (kumuliert) 0,95 Cent/kWh.
In demselben Zeitraum erhöhten sich die Bezugskosten der Klägerin um 1,0393 Cent/kWh. In dem Zusammenhang muss jedoch zusätzlich berücksichtigt werden, dass seit dem 1. Quartal 2005 die Bezugskosten bis zum 31.12.2005 bereits um insgesamt 0,4852 Cent/kWh gestiegen waren, ohne dass die Klägerin ihre Lieferpreise erhöht hatte. Dies führte nämlich zu der hier u.a. ersten streitigen Preiserhöhung per 01.01.2006.
b) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin die Veränderungen auf der Bezugskostenseite weder auf den Tag genau, noch 1/1 an ihre Kunden weitergegeben hat. Dies wäre auch gar nicht umsetzbar, weil die Klägerin als Energieversorger einerseits längerfristig kalkulieren und die Marktentwicklung prognostizieren, andererseits aber auch, dann zeitverzögert, auf bereits eingetretene Veränderungen reagieren können muss.
Damit ergeben sich zwangsläufig von Quartal zu Quartal Veränderungen der Rohgewinnmarge in der Art, wie sie sich entsprechend auch bei der Unterdeckung in Cent/kWh, Spalte 5 der obigen Tabelle, wiederfinden. Diese Veränderungen, die zeitweise auch zu Gunsten der Klägerin eingetreten sind, führen jedoch - jedenfalls hier - nicht zur Unbilligkeit der Preisanpassungen und die Preispolitik der Klägerin verstößt im Ergebnis auch nicht gegen den Grundsatz, dass der Energielieferant sein Recht auf einseitige Preisanpassung nicht dazu ausnutzen darf, in das bestehende Preisgefüge einzugreifen und seine Gewinnmarge zu erhöhen (BGH VIII ZR 138/07).
Ausgehend von dem als vereinbart geltenden "Basispreis", Stand: 1. Quartal 2005, standen der Erhöhung der Abgabepreise um 0,58 Cent/kWh per 01.01.2006 auf der Bezugskostenseite bereits Erhöhungen von 0,4852 Cent aus dem Jahre 2005 gegenüber sowie (prognostizierte) weitere 0,5035 Cent/ kWh im 1.Quartal 2006, zusammen: 0,9887 Cent/ kWh. Die Erhöhung des Abgabepreises zum 01.01.2006 erscheint also äußerst moderat.
Es folgte eine weitere Bezugskostensteigerung um 0,0850 Cent im 2.Quartal 2006. Demzufolge war es nicht unbillig, die Senkung der Bezugspreise von 0,1173 Cent/kWh im 3. Quartal 2006 nicht an die Kunden weiterzugeben, sondern vielmehr den Abgabepreis um 0,27 Cent/ kWh (seit dem 1. Quartal 2005 insgesamt: 0,85 Cent) zu erhöhen, was den zwischenzeitlichen Anstieg der Bezugskosten (insgesamt: 0,9546 Cent) immer noch nicht ausglich.
Entsprechendes gilt für die nachfolgenden Preisanpassungen.
In jedem Quartal des Betrachtungszeitraumes bestand bei den Preisen der Klägerin eine Unterdeckung.
Dass diese Unterdeckung zwischen - 0,1064 Cent/kwh und – 0,5745 Cent/kWh geschwankt hat, lässt – wie bereits ausgeführt – nicht ohne Weiteres darauf schließen, dass die Klägerin ihre Gewinnmarge unzulässig erhöht hat.
Die Unterdeckung der Preise hat sich zeitweise gegenüber dem Vorquartal verringert, andererseits aber auch zeitweise sprunghaft erhöht wobei die Erhöhungen deutlich überwiegen.
Tatsächlich hat die Klägerin im Ergebnis nicht zu ihren Gunsten in das zwischen ihr und ihren Kunden bestehende Preisgefüge eingegriffen, was sich erschließt, wenn man längere Abrechnungszeiträume betrachtet und vergleicht, nämlich die jeweiligen Wirtschaftsjahre:
Im Jahr 2005 betrug die durchschnittliche Unterdeckung vom 2. bis 4. Quartal 0,2867 Cent/kWh, im Jahr 2006 0,3430 kWh und 2007 0,3933 Cent/kWh. Hieraus ergibt sich eine kontinuierliche Tendenz, die jedenfalls nicht zu Lasten der Abnehmer geht und die Aussage des Geschäftsführers der Klägerin bestätigt, dass es politisch nicht durchsetzbar gewesen sei, die Bezugskostensteigerungen jeweils in vollem Umfange an die Kunden weiterzu- geben. Sie zeigt darüber hinaus, dass es nicht angeht, kurze Zeiträume, wie Quartale, miteinander zu vergleichen.
Schließlich ist die Kammer der Ansicht, dass die (zeitweise) Reduzierung der bei der Klägerin einmal - aus welchen Gründen auch immer - eingetretenen Unterdeckung der Tarifpreise wohl schwerlich eine (unzulässige) Erhöhung der Gewinnmarge darstellen kann. Andernfalls wäre nämlich die Folge, dass jeder Versorger eine Deckungslücke in der jeweiligen Höhe praktisch nicht nur dauerhaft hinnehmen, sondern darüber hinaus auch noch riskieren müsste, nahezu unvermeidbar nur noch tiefer ins Defizit geraten zu können. Um dies zu vermeiden, müsste er von jedem Abnehmer von vornherein einen individuellen Risikozuschlag erheben, dessen Höhe davon abhinge, zu welchem Zeitpunkt der Liefervertrag zustande kommt. Eine solche Annahme würde jedoch Sinn und Zweck der tariflich geregelten Grundversorgung mit Energie ad absurdum führen, weil praktisch nur noch Sonderverträge abgeschlossen werden könnten.
c) Auf Seiten der sonstigen Aufwendungen in der Gassparte bestand für die Klägerin keine Möglichkeit, die Preissteigerungen auf der Bezugskostenseite zu kompensieren.
Im Wirtschaftsjahr 2005 betrugen die Kosten 2.183.888,00 €, im Wirtschaftsjahr 2006 2.883.098,00 €, was einer zu vernachlässigenden Senkung um 790,00 € entspricht.
Im Jahre 2007 betrugen die sonstigen Aufwendungen nach dem Wirtschaftsplan 2.207.000,00 €, nach dem Jahresabschluss tatsächlich aber nur 1.917.000,00 €, was einer Verringerung um 266.098,00 € entspricht.
Diese Einsparung brauchte die Klägerin jedoch nicht an ihre Kunden weiterzugeben.
Zum einen konnte sie während des laufenden Wirtschaftsjahres ihre tatsächlichen Einsparungen noch nicht endgültig zuverlässig kalkulieren.
Unabhängig davon überstiegen die Bezugskostenerhöhungen im Zeitraum vom 1. Quartal 2005 bis Ende 2007 die Erhöhungen der Abgabepreise um (kumuliert) 0,57 Cent/ kWh. Legt man für das Jahre 2007 den (unstreitigen) Absatz der Klägerin von 141.759.750 kWh zugrunde, und legt darauf die Einsparungen auf der Kostenseite von 266.098,00 € um, so würde dies nur 0,0019 Cent pro kWh ausmachen. Angesichts einer Unterdeckung von durchschnittlich 0,3933 Cent/ kWh brauchte die Klägerin diese Kostensenkung nicht an die Kunden weiterzugeben. Im Übrigen hat sie ihre Tarifpreise per Saldo in 2007 nicht erhöht, obwohl die Bezugskosten per Saldo um 0,2113 Cent/kWh gestiegen sind.
Nach alldem entsprechen die Preisanpassungen der Klägerin in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum der Billigkeit im Sinne § 315 BGB.
III.
Die Klageforderungen sind auch der Höhe nach berechtigt.
Die hiergegen von den Beklagten erhobenen Einwände greifen nicht durch.
1. Die Klägerin hat mit Recht darauf hingewiesen, dass die Einwände der Beklagten gegen die konkrete Berechnung der jeweiligen Klageforderung nicht substantiiert sind. Sie hat auf das pauschale Bestreiten der Beklagten hin eingehend und nachvollziehbar dargelegt, dass die Gasmengenzähler ordnungsgemäß geeicht waren, dass die Umrechnung von cm³ auf kWh ordnungsgemäß erfolgt ist, und auch, wie sie die konkreten Klageforderungen errechnet hat. Dem sind die Beklagten nicht mehr, geschweige denn substantiiert, entgegengetreten. Insbesondere sind keinerlei Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass in den Salden der Klägerin versteckte Verzugskosten enthalten sein könnten. Angebliche Gegenansprüche der Beklagten wegen nicht vorgenommener Verzinsungen von Guthaben sind ebenfalls nicht nachvollziehbar.
2. Die Klägerin hat ebenso substantiiert dargelegt, dass sie die Abschlagszahlungen für das Jahr 2007 jeweils auf Basis der Jahresschlussabrechnung 2006 zutreffend ermittelt hat. Auch dem sind die Beklagten nicht substantiiert entgegengetreten.
3. Der Einwand der Beklagten, die Forderungen der Klägerin könnten verwirkt sein, entbehren jeglicher Grundlage.
V.
Die Zinsansprüche der Klägerin ergeben sich aus den §§ 286, 288 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 91 a, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3, 281 Abs.3 ZPO.
Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, waren die Kosten den Beklagten anteilig aufzuerlegen, da auch die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Kammer hat die Berufungen der Beklagten zu 1.), 2.) und 5.) gem. § 511 Abs. 4 Nr. 1 ZPO zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 103 EnWG
§ 4 AVBGasV
§ 5 GasGVV
§ 2 der AVBGasV

Zitierte Entscheidungen: 4 C 666/07
03 EnWG vom 24.07