Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-12-11, Aktenzeichen 19 K 5656/08
ECLI: ECLI:DE:VGK:2009:1211.19K5656.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der im Jahre 1959 geborene Kläger steht seit dem 01.02.1991 im feuerwehrtechnischen Dienst der Beklagten; er wurde zuletzt am 09.02.1995 zum Brandamtsrat befördert.
Der Kläger ist Leiter des Sachgebiets "Technik" im feuerwehrtechnischen Dienst; zu seinen Aufgaben gehört als überwachende Tätigkeit die Instandhaltung des Fahrzeugparks. Der Kläger hat als Beamter des gehobenen Dienstes eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 41 Stunden.
Im Verlaufe eines Jahres wird der Kläger - wie andere Beamte des gehobenen Dienstes des feuerwehrtechnischen Dienstes der Beklagten in diesem sog. Führungsdienst auch - in unregelmäßigen Abständen zu einem sog. "Alarmdienst" eingeteilt. Dieser umfasst eine Zeit von 24 Stunden (regelmäßig von 07.30 Uhr - 07.30 Uhr des Folgetages) und erfordert eine in dieser Zeit ständige Präsenz auf der Dienststelle. Dieser "Alarmdienst" ist ca. 40mal im Jahr zu leisten.
Unter dem 26.11.2007 bat der Kläger, diesen "Alarmdienst" mit 20 Stunden 30 Minuten seinem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben. Soweit die Beklagte lediglich 18 Stunden und 15 Minuten für einen 24stündigen Alarmdienst berechne, sei dies für ihn, der eine 41 - Stunden - Woche habe, eine Ungleichbehandlung gegenüber den Mitarbeitern des feuerwehrtechnischen Dienstes im Schichtdienst, die lediglich zwei 24-Stunden-Schichten ableisten müssten, um die Wochenarbeitszeit zu erfüllen; er hingegen brauche mehr als zwei Schichten im Alarmdienst, um die Wochenarbeitszeit zu erreichen. Soweit er Alarmdienst leiste, gelte für ihn eine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden.
Mit Bescheid vom 28.07.2008 lehnte die Beklagte eine Bewertung des 24-Stunden-Dienstes mit 20 Stunden 30 Minuten - statt 18 Stunden 15 Minuten - ab: Innerhalb eines 24-Stunden-Dienstes liege die reine Arbeitszeit bei 8 Stunden 45 Minuten; der An-teil des Bereitschaftsdienstes liege bei 9,61 Stunden (15,25 Zeitstunden x 0,63 [entsprechend dem Verhältnis in § 2 Abs. 1 der Arbeitszeitverordnung Feuerwehr]).
Der Kläger hat rechtzeitig Klage erhoben.
Er ist der Ansicht, dass ein 24-stündiger Alarmdienst nicht mit 18 Stunden 15 Minuten, sondern mit 20 Stunden 30 Minuten zu bewerten sei. Eine solche Bewertung folge un-abhängig daraus, ob er der Regelung einer 48-Stunden-Woche unterfalle oder einer 54-Stunden-Woche, wie andere Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes, die eine Individualvereinbarung mit der Beklagten gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 lit. a) der "Arbeitszeitverordnung Feuerwehr" geschlossen hätten. Bei einer Wochenarbeitszeit von 48 Stunden seien zwei Alarmdienste zu je 24 Stunden zu leisten (2.0); dieser Faktor sei für die Umrechnung bei einer für ihn grundsätzlich maßgebenden 41 - Stunden - Woche zugrunde zu legen, so dass ein "Alarmdienst" 20 Stunden 30 Minuten entspreche. Soweit die Beklagte statt dessen nur 18 Stunden 15 Minuten wie bei einer Wochenarbeitszeit von 54 Stunden anrechne, stehe dem in seinem Falle entgegen, dass er sich nicht für eine Wochenarbeitszeit von 54 Stunden entschieden habe.
Auch eine Unterteilung des Alarmdienstes in eine reine Arbeitszeit von 8,75 Stunden und eine Bereitschaftsdienstzeit von 9,61 Stunden (15,25 Zeitstunden x 0,63) trage den tatsächlichen Gegebenheiten nicht Rechnung; es komme auf die tatsächliche Schichtlänge an. Im Übrigen sei nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Bereitschaftsdienstzeit wie Arbeitszeit zu bewerten.
Soweit die Beklagte bei der Berechnung des Freizeitausgleichs pauschal fünf Arbeits-stunden im Monat in Abzug bringe, die ohne Freizeitausgleich zu leisten seien, stelle dies eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Beamten im Leitungsdienst des feuerwehrtechnischen Dienstes dar, bei denen ein solcher pauschaler Abzug nicht erfolge.
Er verwahre sich dagegen, dass durch diese Berechnung des Alarmdienstes auf ihn unzulässig Druck ausgeübt werde, eine Individualvereinbarung nach § 5 Abs. 1 der Arbeitszeitverordnung Feuerwehr abzuschließen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 28.07.2008 zu verpflichten, die vom Kläger geleisteten 24-Stunden-Dienste im Alarmdienst ab dem 02.07.2008 jeweils mit 20 Stunden 30 Minuten zu bewerten und dem Kläger insoweit seinem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben sowie dem Kläger für die ab dem 02.07.2008 geleistete Mehrarbeit von 2 Stunden und 15 Minuten pro Schicht (im Alarmdienst) Freizeitausgleich zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie erläutert, dass ein 24-stündiger Alarmdienst generell bei sämtlichen Feuerwehrbeamten im Führungsdienst mit 18 Stunden 15 Minuten bewertet werde. Dabei sei eine reine Arbeitszeit von (korrigiert) regelmäßig 9,5 Stunden und im Übrigen Bereitschaftsdienstzeit zu berücksichtigen. Die Bereitschaftsdienstzeit errechne sich entsprechend den Vorgaben des § 2 Abs. 1 der Arbeitszeitverordnung Feuerwehr mit dem Faktor 0,63.
Auf den Kläger werde kein Zwang ausgeübt, eine Individualvereinbarung abzuschließen.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage mit dem Begehren dem Kläger für den seit dem 02.07.2008 geleisteten "Alarmdienst" jeweils weitere 2 Stunden 15 Minuten (insgesamt 20 Stunden 30 Minuten statt 18 Stunden 15 Minuten für den "Alarmdienst") Freizeitausgleich zu gewähren, hat keinen Erfolg.
Die von der Beklagten geübte Verwaltungspraxis, einen "Alarmdienst" für Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes im Leitungsbereich jeweils mit 18 Stunden 15 Minuten für das Arbeitszeitkonto des betroffenen Beamten zu bewerten, ist zwar aus Rechtsgründen zu beanstanden weil die dieser Praxis zugrundegelegte Berechnung nicht plausibel ist (hierzu 1.); dies verletzt den Kläger aber nicht in seinen Rechten, weil die Beklagte ihn - soweit der sog. "Alarmdienst" mit insgesamt 18 Stunden 15 Minuten für das Arbeitszeitkonto bewertet wurde - damit nicht über die rechtlich vorgegebene Dienstzeit herangezogen hat und daher ein Anspruch auf (weiteren) Freizeitausgleich nicht gegeben ist (hierzu 2.).
1. Anspruchsgrundlage für die Gewährung von Freizeitausgleich ist der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Dieser Rechtsgrundsatz gilt auch im öffentlichen Recht, insbesondere im Beamtenrecht. Im Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten hat der Grundsatz von Treu und Glauben die Pflicht zum Ausgleich der Zuvielarbeit entstehen lassen. Zieht der Dienstherr einen Beamten über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst heran, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit oder die sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen für die Beanspruchung des Beamten über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus (§ 61 Abs. 1 Satz 1 des Landesbeamtengesetzes [vom 21.04.2009 - GV.NRW. S. 224 - LBG NRW -]; früher § 78a Abs. 1 Satz 1 LBG NRW) erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig. Der Beamte hat einen Anspruch darauf, dass sie unterbleibt; übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Beklagte den vom Kläger geleisteten "Alarmdienst" in zeitmäßiger Hinsicht nur nach Maßgabe der regelmäßigen Dienstzeit bemessen darf, die nach der Ansicht des Klägers für jeden "Alarmdienst 20 Stunden 30 Minuten beträgt, so dass er - nach seiner Rechtsansicht - seit dem 02.07.2008 jeweils 2 Stunden 15 Minuten "Mehrarbeit" geleistet hat. § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW ist deshalb nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, welche die beiderseitigen Interessen zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird;
vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383; OVG NRW Urteil vom 07.05.2009 - 1 A 2652/07 -, ZBR 2009, 352.
Voraussetzung für einen Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich auf der Grundlage von Treu und Glauben ist grundsätzlich - neben weiteren Vorgaben -, dass der Dienstherr den Beamten zur Leistung von Mehrarbeit im Sinne von Zuvielarbeit über die rechtlich vorgegebene regelmäßige Dienstzeit hinaus herangezogen hat.
Soweit die Beklagte den sog. 24-stündigen sog. "Alarmdienst" mit 18 Stunden 15 Minuten bewertet und dieses Zeitkontingent dem Arbeitszeitkonto jeweils gutgeschrieben hat, hat sie in einer im Ergebnis nicht zu beanstandenden Weise die "regelmäßige Dienstzeit" für einen solchen Alarmdienst bestimmt. Entgegen der Ansicht des Klägers ist dieser "Alarmdienst" nicht mit 20 Stunden 30 Minuten zu bewerten, so dass ihm wegen einer insoweit geleisteten "Mehrarbeit" ein Anspruch auf Freizeitausgleich zustünde.
Es kann offen bleiben, ob der von der Beklagten zunächst gewählte Ansatz für die zeitmäßige Bewertung des "Alarmdienstes" mit 18 Stunden 15 Minuten plausibel ist.
Die Beklagte hat dieser Bewertung eine von den weiteren Beamten ihres feuerwehrtechnischen Dienstes im Leitungsbereich aufgrund einer Individualvereinbarung (§ 5 Abs. 1 Satz 1 lit. a), Satz 2 der Arbeitszeitverordnung Feuerwehr [vom 01.09.2006 - GV.NRW. S. 442 -] - AZVOFeu -) zu leistende Wochenarbeitszeit von 54 Stunden zugrundegelegt und unter Berücksichtigung einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 41 Stunden (§ 2 Abs. 1 Satz 1 lit. d) der Arbeitszeitverordnung [vom 04.07.2006 - GV.NRW. S. 335 -] - AZVO -) diesen Wert von 18 Stunden 15 Minuten ermittelt [(41 : 54) x 24]. Eine Anwendung dieser Berechnung / Bewertung auf den Kläger bzw. den von ihm geleisteten "Alarmdienst" dürfte aber ausscheiden, weil der Kläger keine Individualvereinbarung mit der Beklagten über eine wöchentliche Arbeitszeit von 54 Stunden geschlossen hat.
Die von der Beklagten im Verlauf des Klageverfahrens (Schriftsatz vom 13.11.2008) vorgenommene Berechnung, nach der ein "Alarmdienst" werktäglich mit 18 Stunden 35 Minuten bzw. für Samstage, Sonntage und Feiertage mit 16 Stunden 52 Minuten und daher im Mittel mit 18 Stunden 8 Minuten zu bewerten ist, erscheint schon wegen dieser Differenzierung und insbesondere wegen der Ermittlung der Pausenzeiten im Hinblick auf eine gebotene pauschalierende Betrachtungsweise
vgl. OVG NRW, a.a.O.
nicht sachgerecht.
2. Der Kläger hat allerdings keinen Anspruch auf Bewertung des von ihm geleisteten "Alarmdienstes" mit 20 Stunden 30 Minuten.
Der Kläger wendet zwar zur Ermittlung dieses Wertes die von der Beklagten für die Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Leitungsbereich mit der oben beschriebenen Individualvereinbarung angewandte Formel insoweit an, als er für sich von einer Wochenarbeitszeit von 48 Stunden (§ 2 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu) zugrundelegt [(41 : 48) x 24]. Diese Berechnung übersieht jedoch, dass diese Regelungen auf den Kläger keine unmittelbare Anwendung finden, weil er nicht regelmäßig und ständig als Beamter des feuerwehrtechnischen Dienstes "in Schichten Dienst leistet" (vgl. §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu). Der Umstand, dass er gelegentlich, d.h. ca. 40mal im Jahr, einen sog. "Alarmdienst" leistet, hat nicht zur Folge, dass der Kläger wie andere Einsatzkräfte der Feuerwehr in einen ständigen Schichtdienst eingebunden ist, so dass auch für ihn eine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden, die im Übrigen nur im Jahresdurchschnitt zu erzielen ist, gelten würde.
Eine - aus der Sicht des Gerichts sachgerechte - Bewertung eines "Alarmdienstes" geht jedenfalls im Ergebnis nicht über das von der Beklagten ermittelte Ergebnis von 18 Stunden 15 Minuten hinaus.
Im Grundsatz ist davon auszugehen, dass für den Kläger als Beamter des feuerwehrtechnischen Dienstes, der keinen (regelmäßigen und ständigen) Schichtdienst leistet, die Regelungen der "Arbeitszeitverordnung" gelten (vgl. § 1 Abs. 2 AZVOFeu), d.h. es gilt für ihn gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 lit d) AZVO eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von 41 Stunden, die an fünf Arbeitstagen (Montag bis Freitag) gemäß § 3 Abs 1 AZVO zu erbringen ist (entspricht 8 Stunden 12 Minuten je Arbeitstag). Legt man diese tägliche Arbeitszeit auch bei der Leistung eines 24 - stündigen "Alarmdienstes" zugrunde, ist es naheliegend, die weitere Zeit eines "Alarmdienstes" (nur) als Bereitschaftsdienstzeit zu bewerten, weil der Kläger - unabhängig von der Anordnung von Mehrarbeit - grundsätzlich nicht verpflichtet sein kann, Arbeitszeit jenseits der ihm auferlegten 8 Stunden 12 Minuten täglich, d.h. 41 Stunden wöchentlich zu leisten; ein nachvollziehbarer Grund, weitere über 8 Stunden 12 Minuten hinausgehende Zeiten eines "Alarmdienstes" als Arbeitszeit anzuerkennen, besteht nicht.
Nach dem Vorstehenden verbleiben 15 Stunden 48 Minuten als Bereitschaftsdienstzeit.
Solche Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind allerdings - wegen der mit diesem verbundenen, gegenüber der Vollarbeitszeit geringeren Belastungen hinsichtlich der tatsächlich zu leistenden Arbeit - in geringerem Umfang auszugleichen / zu bewerten als solche des Volldienstes. Der Bereitschaftsdienst ist dadurch geprägt, dass für den Beamten sowohl Zeiten des aktiven Arbeitseinsatzes als auch solche des inaktiven Dienstes anfallen. Hinsichtlich des Ausgleichs / der Bewertung sind Zeiten des inaktiven Dienstes geringer zu bewerten als die Zeiten, in denen der Kläger für die Beklagte tatsächlich aktive Arbeitsleistungen erbracht hat. Für die inaktiven Zeiten bedarf es lediglich einer Kompensation für den Zustand des "Sich-Bereithaltens" an einem von seinem Dienstherrn bestimmten Ort; es geht hierbei letztlich um einen Ausgleich für eine Einschränkung hinsichtlich der Dispositionsfreiheit des Klägers im Hinblick auf seinen Aufenthaltsort;
vgl. die Differenzierung in § 2 Abs. 1 AZVOFeu und hierzu: OVG NRW, a.a.O.; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14.10.2008 - 12 K 128/08 -, juris Rdz. 65.
Dieses Ergebnis, das den tatsächlichen Arbeitsbedingungen während des Bereitschaftsdienstes pauschalierend Rechnung trägt, rechtfertigt es - vor dem Hintergrund eines interessengerechten Ausgleichs -, die Zeiten des inaktiven Dienstes während des Bereitschaftsdienstes anders zu bewerten als die Zeiten, in denen der Kläger aktive Arbeitsleistungen erbracht hat.
Entgegen der Auffassung des Klägers widerspricht dies nicht europarechtlichen Vorgaben. Aus der Einbeziehung von Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsplatz in den europarechtlichen Begriff der Arbeitszeit folgt nicht, dass Zeiten des aktiven Dienstes und inaktive Zeiten während des Bereitschaftsdienstes auch auf der Ebene der Bewertung von Zeiten des Bereitschaftsdienstes gleich zu behandeln wären;
vgl. OVG NRW, a.a.O..
Bei dieser Bewertung von Zeiten des Bereitschaftsdienstes ist aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität eine pauschalierende Vorgehensweise zugrunde zu legen, die sich an normativen Wertungen orientiert.
Eine solche normative Wertung ergibt sich jedenfalls - mangels greifbarer Anhaltspunkte in der grundsätzlich für die Arbeitszeit des Klägers maßgebenden Arbeitszeitverordnung - aus § 2 Abs. 1 Satz 2 AZVOFeu, wonach der Anteil des Bereitschaftsdienstes an der wöchentlichen Arbeitszeit 19 Stunden beträgt. Ausgehend von der grundsätzlichen Wertung in § 2 Abs. 1 Satz 1 lit d) AZVO - wöchentliche Arbeitszeit von 41 Stunden - sind 19 Stunden Bereitschaftsdienst mit dem Faktor 0,63 zu bewerten, um - im Ergebnis - bei 29 Stunden Volldienst und 19 Stunden Bereitschaftsdienstzeit gemäß § 2 Abs. 1 AZVOFeu in der Summe eine wöchentliche Arbeitszeit von 41 Stunden zu erreichen (12 : 19);
vgl. zur Berechnung nach § 1 AZVOFeu a.F. (Bereitschaftsdienstzeit mit der Hälfte der Arbeitszeit): OVG NRW, a.a.O..
Der für den Kläger ermittelte Zeitanteil eines Bereitschaftsdienstes von 15 Stunden 48 Minuten ergibt danach (Faktor 0,63) 9 Stunden 27 Minuten; insgesamt wäre der "Alarmdienst" danach mit 18 Stunden 3 Minuten zu bewerten (8 Stunden 12 Minuten + 9 Stunden 27 Minuten).
Soweit die Beklagte den "Alarmdienst" daher mit 18 Stunden 15 Minuten bewertet, begünstigt dies den Kläger nur, so dass eine Rechtsverletzung insoweit nicht geltend machen kann. Auf die Frage, ob von der Summe der nach dem Vorstehenden ermittelten Zeitgutschrift noch eine nichtausgleichsfähige Zeit der Mehrarbeit (fünf Stunden monatlich) in Abzug zu bringen ist
vgl. OVG NRW a.a.O. m.w.N..
kommt es daher nicht an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 242 BGB
§ 167 VwGO
§ 61 Abs. 1 Satz 1 des Landesbeamtengesetzes
§ 78a Abs. 1 Satz 1 LBG NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 3 Abs 1 AZVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 der Arbeitszeitverordnung
§ 5 Abs. 1 der Arbeitszeitverordnung
§ 5 Abs. 1 Satz 1 lit. a), Satz 2 der Arbeitszeitverordnung
§ 2 Abs. 1 Satz 1 lit. d) der Arbeitszeitverordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 C 28.02
1 A 2652/07
12 K 128/08