Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-01-30, Aktenzeichen 23 U 39/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0130.23U39.16.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Kläger wird das am 15.02.2016 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main - Az. 2-10 O 135/15 - wie folgt abgeändert:
Es wird festgestellt, dass die von den Parteien unter den Kontonummern ...1 und ...2 geschlossenen Darlehensvertragsverhältnisse durch den Widerruf der Kläger in Rückabwicklungsverhältnisse umgewandelt wurden.
Es wird festgestellt, dass sich die Restschuld aus dem Rückgewährschuldverhältnis hinsichtlich der Rückabwicklung des Darlehensvertrages Nr. ...1 zum 31.12.2015 auf 269.479,54 € nebst Zinsen in Höhe von 3,8% hieraus seit dem 19.02.2015 abzüglich am
28.02.2015 gezahlter 1.360,- €
31.03.2015 gezahlter 1.360,- €
30.04.2015 gezahlter 1.360,- €
31.05.2015 gezahlter 1.360,- €
30.06.2015 gezahlter 1.360,- €
31.07.2015 gezahlter 1.360,- €
31.08.2015 gezahlter 1.360,- €
30.09.2015 gezahlter 1.360,- €
31.10.2015 gezahlter 1.360,- €
30.11.2015 gezahlter 1.360,- €
31.12.2015 gezahlter 1.360,- €
beläuft.
Es wird festgestellt, dass sich die Restschuld aus dem Rückgewährschuldverhältnis hinsichtlich der Rückabwicklung des Darlehensvertrages Nr. ...2 zum 31.12.2015 auf 14.901,57 € nebst Zinsen in Höhe von 3,8% hieraus seit dem 19.02.2015 abzüglich am
28.02.2015 gezahlter 135,- €
31.03.2015 gezahlter 135,- €
30.04.2015 gezahlter 135,- €
31.05.2015 gezahlter 135,- €
30.06.2015 gezahlter 135,- €
31.07.2015 gezahlter 135,- €
31.08.2015 gezahlter 135,- €
30.09.2015 gezahlter 135,- €
31.10.2015 gezahlter 135,- €
30.11.2015 gezahlter 135,- €
31.12.2015 gezahlter 135,- €
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil und - im Umfang der Zurückweisung der Berufung - auch das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Schuldnerseite wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Gläubigerseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert der II. Instanz wird auf "bis 140.000 €" festgesetzt.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, der keiner Ergänzung bedarf.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die Ausübung eines Widerrufsrechtes im Jahr 2015 stelle sich als verwirkt und rechtsmissbräuchlich dar.
Das für die Annahme von Verwirkung erforderliche Zeitmoment sei durch die Nichtgeltendmachung des Widerrufs über einen mehrjährigen Zeitraum erfüllt. Auch das erforderliche Umstandsmoment sei im vorliegenden Fall gegeben. Denn selbst dann, wenn die erteilte Widerrufsbelehrung aus dem Jahr 2010 als unzureichend zu bewerten wäre, sei der Inhalt der erteilten Belehrung jedenfalls geeignet, einen durchschnittlichen Verbraucher über das Bestehen eines befristeten Widerrufsrechtes und den Beginn der Widerrufsfrist aufzuklären. Deshalb dürfe die Beklagte jedenfalls nach Ablauf mehrerer Jahre darauf vertrauen, dass ein Widerruf nicht mehr erfolgen werde.
Die Belehrung über den Beginn der Widerrufsfrist sei vorliegend jedoch nicht zu beanstanden. Indem die Belehrung den Fristbeginn von der Übergabe eines Exemplars der Widerrufsbelehrung sowie einer Vertragsurkunde, des schriftlichen Vertragsantrages des Darlehensnehmers bzw. einer Abschrift der bezeichneten Urkunden abhängig mache, übernehme sie wortlautgleich die Formulierung des zum damaligen Zeitpunkt gültigen Gesetzes (§ 355 Abs. 2 BGB a.F.).
Der Widerruf stelle sich zudem unter dem Blickwinkel des Sinnes und Zweckes des Widerrufsrechtes des Verbrauchers als rechtsmissbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsposition dar. Die Kläger hätten die Darlehen im Jahr 2010 zu den vereinbarten Konditionen in Anspruch genommen, um damit den Kauf eines selbstgenutzten Einfamilienhauses nebst "Ausbaus" zu finanzieren und nach Erwerb über mehrere Jahre vereinbarungsgemäß Zins und Tilgung geleistet. Erst im Jahr 2015 hätten sie sich auf ein vermeintlich fortbestehendes Widerrufsrecht berufen. Dieses Verhalten lasse sich alleine damit erklären, dass die Kläger eine für möglich erachtete Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung dazu nutzen wollen, die ursprünglich mit der Beklagten ausgehandelten Darlehenskonditionen infolge der Zinsentwicklung durch bessere Konditionen zu ersetzen. Eine derartige Motivation sei jedoch für die Ausübung des Widerrufsrechtes nach § 355 BGB a.F. vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Das Widerrufsrecht betreffend Verbraucherverträge solle vor vertraglichen Bindungen schützen, die möglicherweise übereilt und ohne gründliche Abwägung eingegangen würden.
Gegen das Urteil wenden sich die Kläger, die ihre zuletzt gestellten Klageanträge in der Berufungsinstanz weiterverfolgen. Zur Begründung der Berufung wird unter Bezugnahme auf höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 16.03.2016 - VIII ZR 146/15; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 02.09.2015 - 23 U 24/15) ausgeführt, das Widerrufsrecht sei entgegen der Auffassung des Landgerichts weder verwirkt noch sei seine Rechtsausübung rechtsmissbräuchlich.
Die Widerrufsbelehrung sei im Übrigen fehlerhaft. Der Verbraucher sei nicht in der Lage, ohne anwaltliche Beratung zu verstehen, was mit dem Verweis auf §§ 492 ff. BGB und §§ 495, 355-359 BGB gemeint sei. Diese stelle einen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot dar.
Für den Verbraucher sei zudem verwirrend, dass der Widerruf einerseits in Textform zu erfolgen habe, anderseits das Beispiel "Brief" durch den Begriff "schriftlich" ersetzt worden sei. Dies erwecke den Eindruck, der Widerruf müsse doch schriftlich erfolgen und nicht in Textform.
Die Formulierung "Die Frist beginnt einen Tag nachdem ..." sei irreführend und falsch, weil die Frist mit dem fristauslösenden Ereignis beginne und nicht später. Sie werde lediglich erst ab dem nächsten Tag gezählt.
Die Überschrift "Widerruf bei bereits ausgezahlten Darlehen" sei verwirrend und erwecke den Eindruck, die Darlehensverträge dürften nicht vorher widerrufen werden.
Die Darstellung der Widerrufsfolgen erwecke den einseitigen Eindruck, dass nur den Darlehensnehmer Leistungspflichten träfen, da über die Leistungspflichten der Beklagten nicht belehrt werde.
Der Hinweis: "Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen" sei fehlerhaft und verwirrend. Er sei nach der Musterbelehrung nur bei Fernabsatzverträgen einzufügen gewesen.
Fehlerhaft sei schließlich der Hinweis der Widerrufsbelehrung auf eine Zwei-Wochen-Frist zur Rückzahlung des Darlehens. Dieser sei nicht nur falsch, sondern widerspreche auch den Ausführungen in der Widerrufsbelehrung, wonach Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen innerhalb von 30 Tagen zu erfüllen seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 93 ff. d.A.) Bezug genommen.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15.02.2016, Az.: 2-10 O 135/15 abzuändern und
festzustellen, dass die zwischen den Parteien unter den Kontonummern ...1 und ...2 geschlossenen Darlehensverträge durch den Widerruf der Kläger aufgelöst sind und sich in gesetzliche Rückgewährschuldverhältnisse gewandelt haben;
festzustellen, dass sich die Restschuld des Rückgewährschuldverhältnisses hinsichtlich der Rückabwicklung des Darlehens Nr. ...1 zum 31.12.2015 auf 247.589,94 € beläuft;
festzustellen, dass sich die Restschuld des Rückgewährschuldverhältnisses hinsichtlich der Rückabwicklung des Darlehens Nr. ...2 zum 31.12.2015 auf 12.303,17 € beläuft;
festzustellen, dass die Kläger ab dem Widerruf keinen Nutzungsersatz oder Zinsen hinsichtlich der Restschuld der sich nach den Klageanträgen zu 2. und 3. ergebenden Rückgewährschuldverhältnisse schulden;
hilfsweise, dass die Kläger ab dem Widerruf nur noch Nutzungsersatz bzw. Zinsen auf die Restschuld der Rückgewährschuldverhältnisse nach den Klageanträgen zu 2. und 3. in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über Basiszinssatz schulden;
die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 2.788,23 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.03.2015 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie führt aus, die Klageanträge zu 1) bis 4) seien unzulässig. Den Klägern sei die Bezifferung der wechselseitigen Ansprüche und damit die Erhebung einer vorrangigen Leistungsklage möglich (vgl. auch BGH, Urt. v. 12.01.2016 - XI ZR 366/15).
Zutreffend habe das Landgericht angenommen, dass das Widerrufsrecht verwirkt sei; Zeit- und Umstandsmoment seien angesichts der jahrelangen Erbringung von Zins- und Tilgungsleistungen gegeben. Die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht ausschließlich als Mittel benutzt, um die bei vorzeitiger Ablösung der Darlehensverträge fällig werdenden Vorfälligkeitsentschädigungen zu umgehen. Dieses Interesse sei vom Schutzzweck des Widerrufsrechts nicht gedeckt. In gleicher Weise habe das Landgericht zutreffend die Ausübung des Widerrufsrechts aus sachfremden Erwägungen als rechtsmissbräuchlich angesehen.
Im Übrigen sei die Widerrufsbelehrung fehlerfrei (vgl. Beschl. v. 29.12.2015 - 17 W 50/15).
Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 118 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zur teilweisen Klagestattgabe.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Klageanträge zulässig. Hier stehen der Beklagten gegen die Kläger unstreitig noch Ansprüche aus dem jeweiligen Rückgewährschuldverhältnis zu, die die der Kläger übersteigen, so dass für eine Leistungsklage der Kläger kein Raum ist. Daher ist das negative Feststellungsinteresse vorliegend zu bejahen.
Die Berufung rügt zu Recht, dass das Landgericht das Widerrufsrecht als verwirkt angesehen bzw. die Ausübung des Widerrufsrechts für rechtsmissbräuchlich gehalten hat.
Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, den Widerruf von jedem Begründungserfordernis freizuhalten, folgt zugleich, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht daraus hergeleitet werden kann, der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck sei für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht leitend gewesen. Überlässt das Gesetz - wie das Fehlen einer Begründungspflicht zeigt - dem freien Willen des Verbrauchers, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 501/15, zit. nach juris Rn. 23; Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, zit. nach juris Rn. 45). Insbesondere kann es nicht zum Nachteil der Kläger gereichen, dass diese sich vor der Widerrufserklärung, also während der Vertragslaufzeit, an ihre darlehensvertraglichen Verpflichtungen gehalten und auch darlehensvertragliche Rechte wahrgenommen haben. Hinzu kommt insoweit, dass der Verbraucher das Widerrufsrecht ohne besondere Begründung ausüben kann, vgl. § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a.F.; eine wie auch immer geartete "Gesinnungsprüfung" findet nicht statt - und zwar weder innerhalb der Zwei-Wochen-Frist noch danach. Insofern ist es ohne weiteres legitim, das Widerrufsrecht aus rein wirtschaftlichen Erwägungen geltend zu machen.
Im Übrigen ist das Widerrufsrecht - sein Bestehen unterstellt - auch nicht verwirkt gewesen. Zwar können auch grundsätzlich unbefristete Gestaltungsrechte wie das Widerrufsrecht im Falle illoyaler Verspätung der Verwirkung unterliegen (BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 501/15, zit. nach juris Rn. 39; Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, zit. nach juris Rn. 34; Palandt-Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 242 Rn. 88, 107 jew. m.w.N.). Jedoch ist das für die Annahme der Verwirkung erforderliche Umstandsmoment im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Nach der Rechtsprechung des BGH verstößt die verspätete Geltendmachung eines Rechts gegen Treu und Glauben, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde, und sich im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 501/15, zit. nach juris Rn. 40; Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, zit. nach juris Rn. 37; Urt. v. 07.05.2014 - IV ZR 76/11, NJW 2014, 2646 Rn. 39; Urt. v. 23.01.2014 - VII ZR 177/13, NJW 2014, 1230 Rn. 13; Urt. v. 20.07.2010 - EnZR 23/09, NJW 2011, 212 Rn. 20 jew. m.w.N.; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 242 Rn. 87). Weder ist nur das Vorliegen des sog. Zeitmoments ausreichend noch kommt es allein darauf an, dass der Vertragspartner mit der Ausübung des Rechts nicht mehr zu rechnen brauchte (vgl. BGH, a.a.O., NJW 2014, 1230 Rn. 13 m.w.N.).
Vorliegend ist nichts dazu vorgetragen, dass die Beklagte sich auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts eingerichtet hätte. Die Annahme eines unzumutbaren Nachteils erscheint in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der verbraucherkreditrechtliche Widerruf zu einer an sich wertneutralen Rückabwicklung führt, auch eher fernliegend. Soweit die Beklagte auf die von ihr zur Refinanzierung eingegangenen Verpflichtungen verweist, ist festzustellen, dass hierin keine Dispositionen zu sehen sind, die gerade im Hinblick auf das (jahrelange) Ausbleiben der Ausübung eines (fortbestehenden) Widerrufsrechts getroffen worden wären; sie waren vielmehr Folge des Vertragsschlusses selbst.
Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Urt. v. 27.04.2016 - 23 U 50/15; wie hier auch OLG Karlsruhe, Urt. v. 10.02.2016 - 17 U 77/15, MDR 2016, 287 Rn. 34; OLG Nürnberg, Beschl. v. 08.02.2016 - 14 U 895/15; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 26.08.2015 - 17 U 202/14; OLG Dresden, Urt. v. 11.06.2015 - 8 U 1760/14; OLG Celle, Urt. v. 21.05.2015 - 13 U 38/14; OLG Hamm - Urt. v. 25.03.2015 - 31 U 155/14, ZIP 2015, 1113 Rn. 16).
Die streitgegenständlichen Darlehensverträge sind durch den Widerruf der Kläger jeweils wirksam in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden, § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. Die Berufung macht zu Recht geltend, die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung entspreche weder dem seinerzeit maßgeblichen Muster nach Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV a.F. noch den seinerzeit geltenden gesetzlichen Vorgaben.
Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben (BGHZ 180, 123 Rn. 14). Zutreffend weist die Berufung darauf hin, dass unter der Überschrift "Widerruf bei bereits ausgezahlten Darlehen" im ersten Absatz zunächst richtigerweise ausgeführt wird: "Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufserklärung erfüllen". Demgegenüber steht der darauffolgende Absatz hierzu im Widerspruch, wenn der Verbraucher darin dahingehend belehrt wird, wann die "Zwei-Wochen-Frist" für die Rückzahlung des Darlehens beginnt. Dies suggeriert, er müsse die Rückzahlung innerhalb von zwei Wochen erfüllen. In diesem Punkt ist die Belehrung auch nach der damaligen Gesetzeslage fehlerhaft. Nach § 357 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. galt im Falle des Widerrufs für die Pflicht zur Rückgewähr von Zahlungen die Verzugsregelung für Geldschulden in § 286 Abs. 3 S. 1 BGB a.F. Die Verweisung hatte zur Folge, dass Verzug ipso iure spätestens 30 Tage nach Ausübung des Widerrufs- bzw. Rückgaberechts eintrat. Die Frist begann für Erstattungspflichten des Verbrauchers mit Abgabe der Widerrufserklärung, für Erstattungspflichten des Unternehmers mit dem Zugang der Widerrufserklärung, § 357 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. Die Erklärung der Widerrufsbelehrung ist damit aus Sicht des Verbrauchers widersprüchlich und verwirrend - und soweit sie die Aussage enthält, die beiderseitigen Leistungen seien innerhalb einer 2-Wochen-Frist zurück zu gewähren, fehlerhaft. Zudem ist die Belehrung in der vorliegenden Form geeignet, den durchschnittlichen Verbraucher von der Ausübung seines Rechts abzuhalten, da es einen erheblichen Unterschied darstellt, ob die Verpflichtung zur Rückzahlung binnen zwei Wochen oder binnen 30 Tagen besteht (so bereits Senat, Beschl. v. 07.07.2016 - 23 U 188/15).
Es kann dahinstehen, ob - wie die Kläger meinen - die streitgegenständliche Widerrufsbelehrung noch in weiteren Punkten der damaligen Gesetzeslage widerspricht.
Überdies entspricht die Widerrufsbelehrung nicht dem Muster nach Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV a.F., so dass die Beklagte sich nicht mit Erfolg auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes berufen kann. Voraussetzung hierfür wäre gewesen, dass für die Widerrufsbelehrung ein Formular verwendet worden wäre, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entsprochen hätte (vgl. BGH WM 2014, 887 ; NJW-RR 2012, 183 ; NZG 2012, 427 ; NJW-RR 2011, 785 ; OLG München WM 2012, 1536; OLG Stuttgart VuR 2012, 145; OLG Hamm, Urteil vom 19.11.2012 - 31 U 97/12, zit. nach juris; jeweils m.w.N.). Die Widerrufsbelehrung weicht jedoch erheblich von dem Muster ab, indem inhaltliche Bearbeitungen erfolgten. Insbesondere wurde der zweite Absatz im Rahmen der Belehrung zu "Widerruf bei bereits ausgezahlten Darlehen" vollständig neu eingefügt. Bereits deshalb kommt die Gesetzlichkeitsfiktion von § 14 BGB InfoV a.F. daher nicht zum Tragen, so dass es auf weitere inhaltliche Abweichungen der Belehrung vom Muster nicht ankommt.
Nach alledem kann die Klageabweisung mit den Gründen des angefochtenen Urteils keinen Bestand haben. Vielmehr ist der Widerruf der beiden Darlehensverträge wirksam mit der Folge, dass jeweils ein Rückabwicklungsverhältnis entstanden ist.
Der Antrag zu 1) ist deshalb begründet.
Der Antrag zu 2) ist begründet, soweit festgestellt wird, dass sich die Restschuld hinsichtlich der Rückabwicklung des Darlehens Nr. ...1 zum 31.12.2015 auf 269.479,54 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 3,8% hieraus seit dem 19.02.2015, abzüglich am 28.02.2015, 31.03.2015, 30.04.2015, 31.05.2015, 30.06.2015, 31.07.2015, 31.08.2015, 30.09.2015, 31.10.2015, 30.11.2015 und 31.12.2015 jeweils gezahlter 1.360,- € beläuft.
Der Antrag zu 3) ist begründet, soweit festgestellt wird, dass sich die Restschuld hinsichtlich der Rückabwicklung des Darlehens Nr. ...2 zum 31.12.2015 auf 14.901,57 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 3,8% hieraus seit dem 19.02.2015, abzüglich am 28.02.2015, 31.03.2015, 30.04.2015, 31.05.2015, 30.06.2015, 31.07.2015, 31.08.2015, 30.09.2015, 31.10.2015, 30.11.2015 und 31.12.2015 jeweils gezahlter 135,- € beläuft.
Dies ergibt sich aus Folgendem:
Nach § 357 Abs. 1 S. 1, 346 Abs. 1 BGB a.F. sind im Fall des Widerrufs die jeweils empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben, zu denen gemäß § 100 BGB auch die Gebrauchsvorteile gehören. Für die Berechnung des Wertersatzes ist die vertraglich bestimmte Gegenleistung zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger gewesen ist, § 346 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. Deshalb kann der Darlehensnehmer nach Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung vom Darlehensgeber die aus seinem eigenen Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen einschließlich eines herauszugebenden Nutzungsersatzes zurückfordern. Umgekehrt ist der Darlehensnehmer zur Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und zu dessen marktüblicher Verzinsung verpflichtet (BGH NJW 2008, 1585 m.w.N.). Der BGH hat jüngst hinsichtlich der Rückabwicklungsfolgen klarstellend ausgeführt (Beschl. v. 22.09.2015 - XI ZR 116/15, NJW 2015, 3441; vgl. auch BGH, Beschl. v. 12.01.2016 - XI ZR 366/15):
"Insbesondere sind die Rechtsfolgen höchstrichterlich geklärt, die nach Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung in Altfällen eintreten, in denen § 357a BGB noch keine Anwendung findet. Der Senatsrechtsprechung (Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 19 f.) lässt sich ohne weiteres entnehmen, dass der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta schuldet. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. Senatsurteil vom 10. März 2009 aaO Rn. 29). Soweit Darlehensgeber oder Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre."
Der Darlehensnehmer kann nach Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung vom Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen verlangen (BGH, Beschl. v. 22.09.2015 - XI ZR 116/15, NJW 2015, 3441; vgl. auch BGH, Beschl. v. 12.01.2016 - XI ZR 366/15). Der Höhe nach sind zwar an sich nur tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben. Bei Zahlungen an eine Bank besteht aber eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (BGH NJW 2009, 3572 m.w.N.; NJW 2007, 2401 ). Entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Senat, Urt. v. 27.04.2016 - 23 U 50/15), an der der Senat nicht weiter festhält, ist dabei im Falle eines Immobiliendarlehensvertrags eines Verbrauchers gemäß § 503 Abs. 2 BGB a.F. von einem Zinssatz von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auszugehen (BGH, Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 564/15, zit. nach juris Rn. 58; OLG Frankfurt am Main ZIP 2016, 1524; Brandenburgisches OLG, Urt. v. 01.06.2016 - 4 U 125/15, OLG Karlsruhe MDR 2016, 287 ; OLG Stuttgart ZIP 2015, 2211 ). Zur Klarstellung ist zu bekräftigen, dass dieser Zinssatz auf die jeweils gezahlte Annuität vom Zeitpunkt der tatsächlichen Zahlung bis zum Wirksamwerden des Widerrufs geschuldet ist.
Für die nach dem Widerruf erfolgten Leistungen ist demgegenüber keine Nutzungsherausgabe zu leisten. Zwar könnte sich ein Nutzungsherausgabeanspruch aus § 818 Abs. 1 BGB ergeben. Jedoch bewirkt die Aufrechnung nach § 389 BGB ein rückwirkendes Erlöschen der Forderungen, soweit sie sich decken, bereits auf den Zeitpunkt, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind. Dies ist hier der Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs, weil in diesem Moment die aufrechenbaren Rückabwicklungsforderungen entstanden sind. Von diesem Zeitpunkt an sind demnach auch keine Nebenforderungen auf erloschene Hauptforderungen mehr angefallen; die im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung bereits entstandenen Zinsansprüche sind mithin insoweit ex tunc entfallen (vgl. BGH NJW 1981, 1729 ; Palandt-Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 389 Rn. 2 m.w.N.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den o.g. Ausführungen des BGH (NJW 2015, 3441 : "Soweit Darlehensgeber oder Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre."). Denn damit wird nur klargestellt, dass der Zeitpunkt der Rückwirkung der Aufrechnung erst derjenige sein kann, in dem das Rückabwicklungsverhältnis begründet wird, und nicht etwa ein früherer Leistungszeitpunkt vor Erklärung des Widerrufs. Die Anwendung des § 389 BGB hat vorliegend zur Folge, dass vom Zeitpunkt der Aufrechenbarkeit an nur noch eine einseitige (Rest-) Geldforderung der Beklagten besteht.
Soweit der Darlehensnehmer zur Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und zu dessen marktüblicher Verzinsung verpflichtet ist (BGH NJW 2008, 1585 m.w.N.), ist es den Klägern vorliegend nicht gelungen, den Nachweis einer gegenüber dem Vertragszins in Höhe von 3,8% niedrigeren marktüblichen Verzinsung zu erbringen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung des Wertes des Gebrauchsvorteils im Sinne des § 346 Abs. 2 S. 2, 2. Hs. BGB ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (hier Juni bzw. Oktober 2010) und der Darlehensauszahlung (OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.01.2013 - 6 U 64/12). Hierbei ist von der Marktüblichkeit des vereinbarten Zinssatzes bereits auszugehen, wenn dieser innerhalb der Streubreite der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze oder nur geringfügig bis zu 1% darüber liegt (BGH NJW-RR 2008, 1436 ; Brandenburgisches OLG, Urt. v. 20.01.2016 - 4 U 79/15). Nachdem der marktübliche Effektivzinssatz gemäß der Statistik der Deutschen Bundesbank im Juni 2010 bei effektiv 3,8 bzw. im Oktober 2010 bei 3,63 % (Anlage K5) lag, fehlt es bereits aus diesem Grund hier an einer Darlegung der fehlenden Marktüblichkeit des vereinbarten Zinses.
Nach diesen Grundsätzen haben die Kläger Dalehensvaluta und Gebrauchsvorteile bis zum Wirksamwerden des Widerrufs am 18.02.2015 wie folgt herauszugeben:
Darlehen mit den Endziffern ...1:
Nettokreditsumme
340.000,- €
Zinsen in Höhe von 3,8 % vom 30.09.2010 bis 18.02.2015 aus jeweiliger Restschuld
52.054,04 €
Summe
392.054,04 €
Darlehen mit den Endziffern ...2:
24.000,- €
Zinsen in Höhe von 3,8 % vom 30.11.2010 bis 18.02.2015 aus jeweiliger Restschuld
3.300,77 €
27.300,77 €
Demnach hat die Beklagte Zins- und Tilgungsleistungen sowie Nutzungen bis zum Widerruf am 18.02.2015 in folgender Höhe herauszugeben:
Zins- und Tilgungsraten bis zum Widerruf (Anlage K6) 117.584,88 €
Zinsen i.H.v. 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem jeweiligen Betrag der Zins- und Tilgungsraten bis 18.02.2015 4.989,62 € Summe 122.574,50 €
Zins- und Tilgungsraten bis zum Widerruf (Anlage K8) 11.820,93 € Zinsen i.H.v. 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem jeweiligen Betrag der Zins- und Tilgungsraten bis 18.02.2015 578,27 € Summe 12.399,20 €
Für die Zeit ab dem Widerruf gilt Folgendes:
Per 18.02.2015 standen sich aufrechenbar gegenüber:
- betreffend das Darlehen mit den Endziffern ...1
Forderungen der Beklagten (s.o.)
Forderungen der Kläger (s.o.)
122.574,50 €
so dass sich zu Lasten der Kläger ein Saldo von
269.479,54 €
errechnet;
- betreffend das Darlehen mit den Endziffern ...2
12.399,20 €
14.901,57 €
mithin ein Gesamtsaldo zu Lasten der Kläger von
284.381,11 €
errechnet.
Die von den Klägern zu beanspruchende Forderung in Höhe von 122.574,50 € sowie 12.399,20 € ist infolge Aufrechnung gemäß § 389 BGB zum 18.02.2015 erloschen.
Dem Saldo in Höhe von 284.381,11 €zu Lasten der Kläger sind die Zinsen in Höhe von 3,8 % ab dem Zeitpunkt des Widerrufs hinzuzurechnen.
Soweit die Kläger unstreitig auch nach erfolgten Darlehenswiderruf monatlich weiterhin die vereinbarten Tilgungsraten gezahlt haben, steht ihnen jeweils ein Bereicherungsanspruch zu, der jeweils auf den Tag der Entstehung infolge der zumindest schlüssig erklärten Aufrechnung nach allgemeinen Regeln der §§ 396, 267 BGB zu berücksichtigen ist. Diese nachträglichen Zuflüsse in der Zeit von Februar bis Dezember 2015 sind von den nach Aufrechnung auf den 18.02.2015 verbleibenden Ansprüchen der Beklagten taggenau abzuziehen.
Insgesamt schulden die Kläger der Beklagten daher die Zahlung von 284.381,11 €nebst Zinsen in Höhe von 3,8% hieraus ab 19.02.2015, abzüglich der jeweils am Monatsende weiterhin gezahlten Tilgungsraten.
Die Anträge 4) bis 5) sind unbegründet.
Die beiden Anträge zu Ziff. 4) sind unbegründet, da - wie bereits oben erörtert - die Kläger verpflichtet sind, ab dem Zeitpunkt des Widerrufs die nach erfolgter Aufrechnung verbleibende Restschuld betreffend beide Darlehen zu verzinsen, und zwar in Höhe des vertraglichen Zinssatzes von 3,8%, da der Nachweis eines niedrigeren marktüblichen Zinssatzes nicht geführt werden konnte.
Schließlich haben die Kläger keinen Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten (Antrag zu Ziff. 5). Da es nicht um eine Schlechterfüllung der Rückgewährpflichten aus dem Rückgewährschuldverhältnis oder um einen Schadensersatz statt der Leistung geht, §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB, kommt insoweit nur die Geltendmachung eines Verzögerungsschadens im Sinne von §§ 280 Abs. 2, 286 BGB in Betracht. Voraussetzung des Schuldnerverzugs im Rückabwicklungsverhältnis nach Widerruf ist wegen §§ 357, 348, 320 BGB, dass dem Rückgewährschuldner auch die Rückgewähr aller Leistungen des Gläubigers in einer den Annahmeverzug begründenden Weise vollständig angeboten wird (OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.01.2013 - 6 U 64/12; Staudinger-Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 346 Rn. 293 f. m.w.N.). An einem vollständigen Angebot der eigenen Leistung fehlt es hier jedoch bei Widerruf der Darlehensverträge. Die Kläger haben die Beklagte auch mit dem anwaltlichen Schreiben vom 18.02.2015 (Anlage K3) lediglich zur Abrechnung der Darlehensverträge aufgefordert, nicht aber die Begleichung der noch offenen Beträge aus den Rückabwicklungsverhältnissen angeboten. Damit fehlt es an einem wörtlichen Angebot i.S.v. § 294 BGB. Ein den Annahmeverzug begründendes wörtliches Angebot kann erst in der Klageerhebung gesehen werden. Damit lag zum Zeitpunkt des außergerichtlichen Tätigwerdens des Prozessbevollmächtigten kein Schuldnerverzug vor, so dass kein Anspruch auf Ersatz der insoweit entstandenen Kosten besteht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10 und 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 492 ff. BGB
§§ 495, 355-359 BGB
§§ 396, 267 BGB
§§ 357, 348, 320 BGB
§§ 708 Nr.10 und 711 ZPO
§ 355 BGB
§ 242 BGB
§ 14 BGB-InfoV
§ 14 BGB
§ 100 BGB
§ 357a BGB
§ 389 BGB
§ 294 BGB
§ 355 Abs. 2 BGB
§ 355 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 357 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 357 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 286 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 357 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 14 Abs. 1 BGB-InfoV
§ 357 Abs. 1 S. 1, 346 Abs. 1 BGB
§ 346 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB
§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB
§ 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB
§ 348 Satz 1 BGB
§ 503 Abs. 2 BGB
§ 818 Abs. 1 BGB
§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB
§ 280 Abs. 2, 286 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 2646
NJW 2014, 1230
NJW 2011, 212
MDR 2016, 287
ZIP 2015, 1113
BGHZ 180, 123
WM 2014, 887
NJW-RR 2012, 183
NZG 2012, 427
NJW-RR 2011, 785
WM 2012, 1536
NJW 2008, 1585
NJW 2015, 3441
NJW 2009, 3572
NJW 2007, 2401
ZIP 2016, 1524
ZIP 2015, 2211
NJW 1981, 1729
NJW-RR 2008, 1436
10 O 135/15
VIII ZR 146/15
23 U 24/15
XI ZR 366/15
17 W 50/15
XI ZR 501/15
XI ZR 564/15
IV ZR 76/11
VII ZR 177/13
23 U 50/15
17 U 77/15
14 U 895/15
17 U 202/14
8 U 1760/14
13 U 38/14
31 U 155/14
23 U 188/15
31 U 97/12
XI ZR 116/15
XI ZR 33/08
4 U 125/15
6 U 64/12
4 U 79/15
89 BGB zum 18.02