Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-05, Aktenzeichen 2 Bs 156/20

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 24. August 2020 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen eine von der Antragsgegnerin für sofort vollziehbar erklärte Baueinstellungsanordnung.
Die Antragstellerin ist eine Trägerin von Kindertageseinrichtungen. Die Antragsgegnerin erteilte ihr im Verfahren mit Konzentrationswirkung mit Bescheid vom 14. Februar 2020 eine Baugenehmigung für die Umnutzung des 1. und 2. OG des Gebäudes ... (Flurstücke ... und ... der Gemarkung ...) zu Zwecken der Kinderbetreuung für 90 Elementar- und 6 Krippenkinder. Der Bescheid schließt die Erteilung einer Befreiung für das Abweichen von der im Bebauungsplan Harburg 26 vom 23. Oktober 1967 (HmbGVBl. S. 301) festgesetzten zulässigen Art der baulichen Nutzung „Baugrundstücke für den Gemeinbedarf Verwaltungsgebäude (Freie und Hansestadt Hamburg)“ zugunsten einer Kindertageseinrichtung mit 96 Betreuungsplätzen ein. Unter Nr. 3.1 enthält der Bescheid die aufschiebende Bedingung, dass von der Genehmigung erst Gebrauch gemacht werden darf, wenn eine Baulasterklärung nach § 79 HBauO über die Sicherung einer Außenspielfläche für 90 Kinder im Elementarbereich in der näheren Umgebung oder eine Sondernutzungserlaubnis über den Nachweis einer derartigen Außenspielfläche auf einem in der Nähe liegenden öffentlichen Spielplatz vorliegt.
Die Antragsgegnerin ordnete mit Bescheid vom 3. März 2020 die für sofort vollziehbar erklärte Einstellung der Bauarbeiten für das Vorhaben an und setzte gegen die Antragstellerin für den Fall, dass sie dieser Anordnung nicht fristgerecht nachkommt, ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,-- Euro fest. Zur Begründung heißt es u.a., sie habe bei einer Ortsbesichtigung am 2. März 2020 festgestellt, dass mit Baumaßnahmen bereits begonnen worden sei, ohne dass die aufschiebende Bedingung unter Nr. 3.1 in der Baugenehmigung erfüllt sei. Die mündlich angeordnete sofortige Einstellung der Bauarbeiten werde hiermit bestätigt (§ 75 Abs. 1 HBauO). Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO werde die sofortige Vollziehung angeordnet. Die Antragstellerin erhob mit zwei Schreiben vom 3. März 2020 Widerspruch sowohl gegen die unter Nr. 3.1 in dem Baugenehmigungsbescheid enthaltene aufschiebende Bedingung als auch gegen die Anordnung der Einstellung der Bauarbeiten.
Die Antragstellerin hat am 20. März 2020 beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Baueinstellungsanordnung gestellt, den das Gericht mit Beschluss vom 24. August 2020 abgelehnt hat. Zur Begründung heißt es u.a., die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei formell rechtmäßig. Insbesondere habe die Antragsgegnerin das Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO schriftlich begründet. Die Anordnung der Baueinstellung sei bei summarischer Prüfung gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 VwGO auch materiell rechtmäßig. Der Umstand, dass die Antragstellerin gegen die in der Baugenehmigung enthaltene aufschiebende Bedingung Widerspruch eingelegt habe, bewirke nicht, dass die mit der Baugenehmigung verbundene Baufreigabe eingetreten sei und bereits vor der Erfüllung der Bedingung mit dem Bau begonnen werden dürfe. Eine isolierte Aufhebbarkeit einer aufschiebenden Bedingung für die Freigabe der Bauarbeiten in einer Baugenehmigung, die mit der Hauptregelung - wie hier - eine untrennbare Einheit bilde, scheide offenkundig aus. Denn die aufschiebende Bedingung diene dem Zweck, zu gewährleisten, dass die Kindertageseinrichtung gemäß § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII über eine ausreichend große Außenspielfläche verfüge.
Die Antragsgegnerin habe das nach § 75 Abs. 1 Satz 1 HBauO eröffnete Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Insbesondere erweise sich die Anordnung der Baueinstellung nicht wegen eines offensichtlichen Genehmigungsanspruchs als unverhältnismäßig, denn die Antragstellerin habe nicht offensichtlich einen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung ohne eine aufschiebende Bedingung, wie sie unter Nr. 3.1 der Baugenehmigung verfügt worden sei. Nach § 72 Abs. 3 HBauO i.V.m. § 36 Abs. 1 Alt. 2 HmbVwVfG dürfe eine Baugenehmigung mit einer aufschiebenden Bedingung versehen werden, wenn sie sicherstellen solle, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Baugenehmigung erfüllt würden. Hier stehe nicht fest, dass die von der Antragstellerin geplante Kindertageseinrichtung hinsichtlich der 90 Betreuungsplätze im Elementarbereich die räumlichen Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII erfülle, die im Genehmigungs-verfahren mit Konzentrationswirkung von der Bauaufsichtsbehörde zu prüfen seien. Da auf dem Grundstück der Antragstellerin nur eine Außenspielfläche von 257 m2 zur Verfügung stehe, die für die insgesamt 42 Betreuungsplätze im Krippenbereich (36 Plätze im EG und 6 Plätze im 1. bzw. 2. OG) benötigt werde, und zur Verfügung stehende Spielplätze auf privaten Grundstücken in der Umgebung nicht ersichtlich seien, müsste die Antragstellerin mit den 90 Kindern im Elementarbereich auf einem für die Kinder gut zu Fuß erreichbaren und zur Verfügung stehenden öffentlichen Spielplatz ausweichen, für dessen rechtmäßige Benutzung sie einer Sondernutzungserlaubnis bedürfe. Bei der Benutzung eines öffentlichen Spielplatzes als einer - nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes über Grün- und Erholungsanlagen (im Folgenden kurz: GrAnlG) vom 18. Oktober 1957, zuletzt geändert am 15. Februar 2011 (HmbGVBl. S. 73, 75), unterhaltenen und vom Senat im Amtlichen Anzeiger bekannt gemachten - öffentlichen Grün- und Erholungsanlage durch eine Kindertageseinrichtung für 90 Kinder im Elementarbereich als Surrogat für eine ausreichend große eigene Außenspielfläche handele es sich um eine erlaubnisbedürftige Sondernutzung i.S.d. § 4 Abs. 2 GrAnlG. Öffentliche Spielplätze dienten dazu, Kindern einen von Beeinträchtigungen der Umwelt weitgehend ungestörten Aufenthalt im Freien zu ermöglichen und ihnen u.a. Gelegenheit zu geben, ihr Sozialverhalten im Spielen mit anderen Kindern zu trainieren. Dieser Zweckbestimmung entspreche es zwar auch, wenn in einer Kindestageseinrichtung betreute Kinder im Elementarbereich auf einem öffentlichen Spielplatz spielten. Sofern eine Kindertageseinrichtung den Spielplatz jedoch mangels einer ausreichend großen eigenen Außenspielfläche für 90 Kinder im Elementar-bereich in Anspruch nehme, gehe dies über den bestimmungsgemäßen Gemeingebrauch hinaus, da damit faktisch andere Kinder von der Benutzung wesentlicher Teile des Spielplatzes ausgeschlossen würden. Zudem liege es auf der Hand, dass der Aufwand der Freien und Hansestadt Hamburg für die Unterhaltung eines öffentlichen Spielplatzes erheblich steige, wenn dieser von einer Kindertageseinrichtung als Surrogat für eine ausreichend große eigene Außenspielfläche für 90 Kinder im Elementarbereich in Anspruch genommen werde.
Darüber hinaus stehe der Annahme eines offensichtlichen Genehmigungsanspruches entgegen, dass die Antragstellerin zur Verwirklichung ihres Vorhabens der Erteilung einer Befreiung von der zulässigen Art der baulichen Nutzung nach § 31 Abs. 2 BauGB bedürfe. Es sei jedenfalls nicht offensichtlich, dass durch eine solche Befreiung nicht nur die Grundzüge der Planung nicht berührt würden, die Abweichung städtebaulich vertretbar sei und auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sei, sondern dass das der Antragsgegnerin im Falle der Erfüllung der Befreiungsvoraussetzungen eröffnete Ermessen in dem Sinne auf Null reduziert sei, dass einzig die Erteilung einer Befreiung ermessensfehlerfrei wäre.

Entscheidungsgründe:
1. Die gemäß §§ 146 Abs. 4, 147 Abs. 1 VwGO zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die Beschwerde ist unbegründet, weil es die mit ihr dargelegten Gründe, die das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO allein zu prüfen hat, es nicht rechtfertigen, den Beschluss zu ändern und - wie von der Antragstellerin beantragt - die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Baueinstellungsanordnung der Antragsgegnerin vom 2./3. März 2020 wiederherzustellen. Die Darlegungen der Antragstellerin sind nicht geeignet, die von ihnen angegriffene entscheidungstragende Feststellung des Verwaltungsgerichts zu erschüttern, dass bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anzustellenden Interessenabwägung nach summarischer Prüfung das öffentliche Vollziehungsinteresse an der Baueinstellungsanordnung das private Aussetzungsinteresse überwiegt, weil ihr Widerspruch offensichtlich erfolglos bleiben wird.
a) Die Antragstellerin wendet sich ohne Erfolg gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 HBauO von der Antragsgegnerin nach ihrem Ermessen verfügte Baueinstellungsanordnung auch verhältnismäßig sein dürfte, weil der Antragstellerin nicht offensichtlich ein Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung ohne die unter Nr. 3.1 verfügte aufschiebende Bedingung zusteht.
Die Antragstellerin macht geltend, ihr stehe für das Vorhaben offensichtlich ein Genehmigungsanspruch zu, weil die unter Nr. 3.1 der Baugenehmigung enthaltene aufschiebende Bedingung für die Baufreigabe, einen Nachweis über eine Außenspielfläche für die Kindertageseinrichtung durch eine entsprechende Baulasterklärung oder eine Sondernutzungserlaubnis vorzulegen, offensichtlich rechtswidrig sei. Diese Nebenbestimmung sei nicht erforderlich, um die Erfüllung der räumlichen Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII für den Betrieb der Einrichtung sicherzustellen, da sie insgesamt sieben öffentliche Spielplätze besuchen könne, die für die Kinder in der Kindertageseinrichtung ... gut zu Fuß erreichbar seien. Auch wenn das Gesetz über Grün- und Erholungsanlagen dies nicht ausdrücklich regele, sei die Benutzung dieser Anlagen grundsätzlich erlaubnisfrei, sofern nach § 4 Abs. 1 GrAnlG von den Benutzern die Zweckbestimmung, wie sie sich aus der Natur der Anlage oder aus den nach § 3 GrAnlG erlassenen Vorschriften ergebe, beachtet werde. Dies sei hier der Fall. Einer Sondernutzungserlaubnis nach § 4 Abs. 2 GrAnlG bedürfe es nicht, weil die Benutzung eines Spielplatzes durch die Kindertageseinrichtung nicht über den Rahmen der Zweckbestimmung dieser Anlagen hinausgehe. Zu keinem Zeitpunkt würden alle 90 Kinder im Elementarbereich gleichzeitig auf dem Spielplatz betreut. Da in Hamburg 9 von 10 Kindern eine Kindertageseinrichtung besuchten, konkurrierten diese nur mit einer marginalen Anzahl von in diesem Gebiet lebenden Kindern um ein Spielgerät. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts würden also faktisch andere Kinder nicht von der Benutzung wesentlicher Teile des Spielplatzes ausgeschlossen. Der Gesetzgeber differenziere nicht zwischen in Kindertageseinrichtungen betreuten und nicht betreuten Kindern. Durch die Art der Betreuung der Kinder würden zudem nicht die Unterhaltungskosten für die Spielplätze teurer. Die richtlinienkonforme Inanspruchnahme von Spielplätzen als „Surrogat“ zu bezeichnen, liege neben der Sache.
Diese Darlegungen der Antragstellerin werfen die Frage nach der rechtlichen Abgrenzung zwischen Gemeingebrauch an öffentlichen Kinderspielplätzen und erlaubnispflichtiger Sondernutzung auf. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es sich bei der von der Antragstellerin beabsichtigten Benutzung von öffentlichen Kinderspielplätzen als Außenspielfläche für insgesamt 90 in einer Kindertageseinrichtung betreute Kinder im Elementarbereich um eine nach § 4 Abs. 2 GrAnlG erlaubnispflichtige Sondernutzung handelt.
Eine Benutzung der öffentlichen Grün- und Erholungsanlagen, die über den Rahmen der Zweckbestimmung der Anlagen hinausgeht, bedarf nach § 4 Abs. 2 GrAnlG der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Unter die öffentlichen Grün- und Erholungsanlagen fallen gemäß § 1 Abs. 1 GrAnlG u.a. auch Spielplätze, die von der Freien und Hansestadt unterhalten werden und vom Senat entsprechend im Amtlichen Anzeiger bekanntgemacht worden sind. Die Erlaubnis nach § 4 Abs. 2 GrAnlG ist der wegerechtlichen Sondernutzung vergleichbar. In der Bekanntmachung des Senats als öffentliche Grün- bzw. Erholungsanlage nach § 1 Abs. 1 Satz 1 GrAnlG ist in der Regel deren Widmung für den Gemeingebrauch zu sehen. Gemeingebrauch bedeutet, dass die Benutzung dieser Anlagen jedermann im Rahmen der Widmung und der die Benutzung regelnden Vorschriften erlaubt ist. Inhalt und Umfang des Gemeingebrauchs ergeben sich nach § 4 GrAnlG aus der Zweckbestimmung der Anlage, die sich entweder aus der Widmung oder aus der Natur der Anlage und den nach § 3 GrAnlG erlassenen Vorschriften ergibt (siehe Verordnung zum Schutz der öffentlichen Grün- und Erholungsanlagen vom 26. August 1975, zuletzt geändert am 30. Oktober 2019, HmbGVBl. S. 349). Der Gemeingebrauch muss gemeinverträglich ausgeübt werden und darf die Interessen der übrigen Berechtigten an der Benutzung der Anlage nicht mehr als unvermeidbar beeinträchtigen. Was den Gemeingebrauch danach überschreitet, bedarf als Sondernutzung einer behördlichen Erlaubnis nach § 4 Abs. 2 GrAnlG (zum Ganzen Mitteilungen des Senats an die Bürgerschaft Nr. 224 v. 14.6.1957, S. 5).
Die Benutzung von öffentlichen Kinderspielplätzen durch eine Kindertageseinrichtung, die - wie die Antragstellerin - dadurch den Nachweis für eine kindgerechte Außenspielfläche von zweckentsprechender Größe erbringen möchte, um die räumlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis für den Betrieb der Einrichtung nach § 45 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 SGB VIII zu erfüllen (siehe Mann in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 45 Rn. 18), überschreitet den Gemeingebrauch. Eine solche Benutzung der öffentlichen Kinderspielplätze schließt die Allgemeinheit von deren Benutzung insoweit aus, als es um die nach § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII erforderliche Größe der Außen-spielfläche der Einrichtung geht, die zur Gewährleistung des Wohls der dort betreuten Kinder allein diesen zur Verfügung zu stehen hat. Dieser Sondergebrauch von öffentlichen Spielplätzen durch eine Kindertageseinrichtung stellt eine erlaubnispflichtige Sonder-nutzung dar, unabhängig davon, welche Anzahl von Kindern der Einrichtung den öffentlichen Kinderspielplatz nutzen können soll. Maßgeblich ist allein, dass der Kindertageseinrichtung (jedenfalls temporär) eine bestimmte Fläche des Kinderspielplatzes zur alleinigen Nutzung als erforderliche Außenspielfläche vorbehalten sein muss, damit die räumlichen Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII erfüllt sind. Die räumlichen Voraussetzungen müssen von der Einrichtung so erfüllt sein, dass sie das Wohl der betreuten Kinder tatsächlich gewährleisten.
b) Da entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin nicht von der Rechtswidrigkeit der aufschiebenden Bedingung unter Nr. 3.1 des Baugenehmigungsbescheides auszugehen ist, steht auch außer Zweifel, dass für die Baufreigabe, also den Beginn der Bauarbeiten an dem Vorhaben, auf den Eintritt der aufschiebenden Bedingung abzustellen ist. Da dieser hier bislang nicht erfolgt ist, ist die Anordnung der Einstellung der Bauarbeiten insoweit materiell rechtmäßig.
c) Ob darüber hinaus der Antragstellerin auch deshalb - wie das Verwaltungsgericht meint - kein offensichtlicher Genehmigungsanspruch zusteht, weil sie zur Verwirklichung ihres Vorhabens der Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von der festgesetzten zulässigen Art der baulichen Nutzung bedarf, kann offenbleiben, weil diese zusätzliche Begründung für den Erfolg der Beschwerde nicht mehr entscheidungserheblich ist.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 146 Abs. 4, 147 Abs. 1 VwGO
§§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 79 HBauO
§ 3 GrAnlG
§ 4 GrAnlG
§ 36 Abs. 1 Alt. 2 HmbVwVfG
§ 75 Abs. 1 HBauO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 75 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII
§ 75 Abs. 1 Satz 1 HBauO
§ 72 Abs. 3 HBauO
§ 4 Abs. 2 GrAnlG
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 GrAnlG
§ 1 Abs. 1 GrAnlG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 GrAnlG
§ 45 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 SGB VIII
§ 154 Abs. 2 VwGO