Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-01-29, Aktenzeichen 7 A 3101/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0129.7A3101.18.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Befristung einer Baugenehmigung zur Errichtung und Nutzung einer mobilen Gastankstelle.
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung X., Flur …, Flurstück … mit der postalischen Anschrift T.-straße 2, M.. Die T.-straße grenzt an die höher gelegene Trasse der Bundesautobahn 3 an.
Nachdem der Kläger bereits im Jahr 2012 erfolglos einen entsprechenden Antrag bei der Beklagten gestellt hatte, beantragte er am 21.10.2015 die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung einer temporären mobilen Gastankstelle auf dem oben genannten Grundstück. Nach der Betriebsbeschreibung handelt es sich um eine Autogastankstelle für Kfz, bestehend aus einem Gastank sowie einer Zapfsäule mit Schutzdach und Bezahlautomat. Mit an die Beklagte adressiertem Bescheid vom 8.12.2015 erteilte der Landesbetrieb Straßenbau Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: Landesbetrieb) dem Kläger für die mobile Gastankstelle eine Ausnahmegenehmigung nach § 9 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 und 8 FStrG für den Zeitraum von vier Jahren. Gleichzeitig hob der Landesbetrieb eine Ausnahmegenehmigung für die Herstellung der mobilen Gastankstelle vom 23.11.2012 auf. Der erneuten Bescheiderteilung lag ein vor dem Verwaltungsgericht Köln im Verfahren 2 K 3383/12 geschlossener Vergleich vom 6.11.2012 zwischen dem Kläger und dem Land Nordrhein-Westfalen zugrunde. Daraufhin erteilte die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 2.3.2016 eine bis Ende November 2016 befristete Baugenehmigung zur Errichtung einer temporären mobilen Gastankstelle.
Der Kläger hat am 5.4.2016 Klage erhoben.
Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: Gegenwärtig spreche von Seiten des Landes nichts gegen die Errichtung der Gastankstelle, so dass das Land eine befristete Ausnahmegenehmigung erteilt habe. Der Vergleich sehe vor, dass er einen Antrag auf Verlängerung der Ausnahmegenehmigung stellen könne. Diesem sei nachzukommen, falls sich die Situation hinsichtlich der Bundesautobahn 3 nicht derart verändere, dass die Gastankstelle nicht mehr genehmigungsfähig wäre. Der einzige Grund für die Befristung der Baugenehmigung liege in der Befristung der Ausnahmegenehmigung des Landesbetriebs. Vor diesem Hintergrund stelle die Befristung eine für ihn unzumutbare Belastung dar. Es sei davon auszugehen, dass die Ausnahmegenehmigung fortlaufend verlängert werde. In diesem Falle müsse er einen erneuten Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung stellen, was mit einem erheblichen sachlichen und finanziellen Aufwand verbunden sei. Da er sich sowohl im Vergleich gegenüber dem Land verpflichtet habe, bei Wegfall der Genehmigung die Anlage zu entfernen, als auch sich eine entsprechende Rückbauverpflichtung aus der Ausnahmegenehmigung ergebe, sei die Erteilung einer unbefristeten Baugenehmigung unbedenklich, da der Rückbau der Anlage im Falle des Wegfalls der Ausnahmegenehmigung sichergestellt sei. Für die geplante Errichtung der Tankstelle sei eine Sondergenehmigung nach dem Sinn des § 9 Abs. 1 FStrG ohnehin nicht erforderlich. Es handele sich bei dem Vorhabengrundstück um ein in der geschlossenen Ortschaft liegendes Grundstück, welches zur Erschließung bestimmt bzw. bereits erschlossen sei. Für derartige Grundstücke gelte die Vorschrift des § 9 FStrG nicht. Dies habe zuletzt das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 10.3.2016 (11 A 1828/13) bestätigt. Er sei bereit, einen aktualisierten Lageplan beizubringen, die für das Befahren des 3 m breiten Streifens des Nachbargrundstücks erforderlichen Baulasten zu erwirken und in Absprache mit der Stadt einen Modus für das Betanken der Tankanlage zu finden, welcher es nicht erforderlich mache, dass der Lkw bei der Ein- und Ausfahrt in bzw. aus dem Grundstück beide Fahrspuren der T.-straße überfahre.
Der Kläger hat hilfsweise beantragt,
die in der dem Kläger erteilten Baugenehmigung der Beklagten vom 2.3.2016 (Aktenzeichen: …) enthaltene Befristung „bis Ende November 2016“ aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt: Aufgrund des entgegenstehenden § 9 FStrG sei es bereits äußerst fraglich, ob eine isolierte Anfechtungsklage zulässig sei. Jedenfalls sei sie unbegründet. Die geplante Tankstelle befinde sich in einem Abstand von ca. 25 m zum Fahrbahnrand der Bundesautobahn 3. Deshalb sei eine Ausnahmegenehmigung nach § 9 Abs. 8 FStrG erforderlich. Aus diesem Grunde habe der Landesbetrieb zunächst eine unbefristete Ausnahmegenehmigung erlassen. Diese Ausnahmegenehmigung sei am 8.12.2015 aufgehoben und mit Bescheid vom 8.12.2015 durch eine neue befristete Genehmigung ersetzt worden. Dieser Befristung habe sie sich angeschlossen. Eine Rücksprache mit dem Landesbetrieb habe gezeigt, dass es mehrere Varianten für den Ausbau der Autobahn gebe. Bei einer dieser Varianten würde die T.-straße vollständig wegfallen. Der Ausbauzeitpunkt stehe noch nicht fest, sei aber in einem relativ kurzen Zeitraum zu erwarten. Aufgrund dessen empfehle Straßenbau NRW, keine neue Baugenehmigung in Aussicht zu stellen und die am 2.3.2016 erteilte Baugenehmigung auch nicht zu ändern.
Unter dem 7./14.6.2017 haben der Landesbetrieb und der Kläger infolge eines erneuten Antrags auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vom Anbauverbot einen außergerichtlichen Vergleich mit dem Inhalt geschlossen, dass der Landesbetrieb dem Kläger für die Errichtung einer mobilen Gastankstelle auf dem Grundstück Gemarkung M., Flur …, Flurstück … (T.-straße, südlich Hausnummer 2) eine Ausnahmegenehmigung unter Widerrufsvorbehalt erteilt. Dies ist mit Bescheid vom 14.7.2017 geschehen. Dazu hat die Beklagte weiter ausgeführt: Die nunmehr erteilte unbefristete straßenrechtliche Genehmigung rechtfertige es nicht, die baurechtliche Befristung aufzuheben. Es bedürfe vielmehr zur Aufhebung der Befristung der Baugenehmigung einer erneuten Prüfung der materiellen Zulässigkeit des Vorhabens. Aufgrund von baurechtlichen sowie verkehrsrechtlichen Bedenken des Straßenverkehrsamtes könne einer unbefristeten Baugenehmigung für das Bauvorhaben nicht zugestimmt werden. Es fehle schon ein vollständiger und prüffähiger Bauantrag, der einen neuen Verlauf der Schleppkurve darstelle. Ferner bestünden verkehrsrechtliche Bedenken.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 26.6.2018 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es hinsichtlich des Hilfsantrags ausgeführt, der Klageantrag sei mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig.
Der Kläger trägt zur Begründung der vom Senat zugelassenen - auf den erstinstanzlichen Hilfsantrag beschränkten - Berufung im Wesentlichen vor: Sein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung der Befristung sei zu bejahen. Ohne die angefochtene Befristung hätte sich die Baugenehmigung nicht durch Zeitablauf erledigt. Hier hätte die Beklagte die Baugenehmigung nicht befristen, sondern allenfalls mit einem Widerrufsvorbehalt versehen dürfen. Einziger sachlicher Grund für die Befristung sei die mögliche Nicht-Erneuerung der Ausnahmegenehmigung durch das Land wegen des geplanten Ausbaus der Bundesautobahn 3. Dieser Sachverhalt sei jedoch zwischen dem Landesbetrieb und ihm vergleichsweise geregelt worden. Die vorgenommene Befristung stelle für ihn eine unzumutbare Belastung dar, denn sie habe zur Folge, dass er immer wieder einen neuen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung stellen müsse.
Der Kläger beantragt,
die in der dem Kläger erteilten Baugenehmigung des Beklagten vom 2.3.2016, Aktenzeichen: …, enthaltene Befristung „bis Ende November 2016“ unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 26.6.2018 zum Aktenzeichen: 2 K 2652/16 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist dem Berufungsvorbringen entgegen getreten.
Der Berichterstatter des Senats hat die Örtlichkeit am 25.6.2019 in Augenschein genommen. Wegen der dabei getroffenen Feststellungen wird auf die Terminsniederschrift verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Klage ist zulässig.
Die isolierte Anfechtungsklage gegen die im Bescheid vom 2.3.2016 enthaltene Befristung ist statthaft.
Grundsätzlich können alle (unselbständigen und selbständigen) Nebenbestimmungen mit der Anfechtungsklage angefochten werden. Wird - wie vorliegend - geltend gemacht, die einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügte belastende Nebenbestimmung finde im Gesetz keine Grundlage, so kann dies mit der Klage auf Aufhebung der Nebenbestimmung geltend gemacht werden. Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. Dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 22.11.2000- 11 C 2.00 -, BVerwGE 112, 221, und vom 17.10.2012 - 4 C 5.11 -, BRS 81 Nr. 125 = BauR 2013, 1652, m. w. N.; Hellhammer-Hawig in Schönenbroicher/Kamp, Bauordnung für das Land NRW, § 75 Rn. 196.
Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor.
Dem Kläger fehlt entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts für seine Anfechtungsklage auch nicht das Rechtsschutzinteresse. Im Falle der Begründetheit der Klage wäre die Befristung mit der Folge aufzuheben, dass die Baugenehmigung unbefristet gelten würde.
Die isolierte Anfechtungsklage ist jedoch unbegründet. Die Befristung der Baugenehmigung bis Ende November 2016 verletzt den Kläger jedenfalls nicht in seinen Rechten.
Dies gilt sowohl, wenn als maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt des Erlasses der Baugenehmigung zugrunde gelegt wird (1.), als auch nach Maßgabe der Verhältnisse zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren (2.).
1. Rechtsgrundlage für die Befristung ist § 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG NRW. Danach darf die Bewilligungsentscheidung nach der Regelung des § 36 Abs. 1 VwVfG NRW nur dann mit der Befristung versehen werden, wenn diese durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden.
Gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW a. F. ist die Baugenehmigung nur zu erteilen, wenn dem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Zu derartigen entgegenstehenden Vorschriften gehört u. a. das Anbauverbot des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FStrG.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.9.2009 - 10 A 3087/07 -, BRS 74 Nr. 155 = BauR 2010, 208; Hüwelmeier in Spannowsky/Saurenhaus, Bauordnungsrecht Nordrhein-Westfalen, BauO NRW 2018, § 74 Rn. 58.
Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FStrG dürfen längs der Bundesstraßen Hochbauten jeder Art in einer Entfernung bis zu 40 Meter bei Bundesautobahnen und bis zu 20 Meter bei Bundesstraßen außerhalb der zur Erschließung der anliegenden Grundstücke bestimmten Teile der Ortsdurchfahrten, jeweils gemessen vom äußeren Rand der befestigten Fahrbahn, nicht errichtet werden.
Das Vorhaben des Klägers unterfällt dem Anbauverbot in diesem Sinne. Bei der Tankstelle - bestehend aus einem Gastank, einer Zapfsäule mit Überdachung und einem Bezahlautomaten - handelt es sich um einen Hochbau i. S. d. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FStrG. Das Vorhaben liegt vollständig innerhalb der 40 m breiten Schutzzone der Bundesautobahn 3.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von dem Kläger zitierten Urteil des 11. Senats des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10.3.2016 - 11 A 1828/13 -, juris. Diese Entscheidung hat § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FStrG zum Gegenstand und bezieht sich ausschließlich auf Bundesstraßen und nicht auf Bundesautobahnen.
Hier hat der Landesbetrieb mit Bescheid vom 8.12.2015 gemäß § 9 Abs. 1, 5 und 8 FStrG für die mobile Gastankstelle eine befristete Ausnahmegenehmigung vom Anbauverbot bis einschließlich November 2016 erteilt. Mithin stand dem Vorhaben des Klägers nur bis Ende November 2016 das gesetzliche Anbauverbot des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FStrG nicht entgegen. Um sicherzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Baugenehmigung in Form einer weiteren Ausnahmegenehmigung durch den Landesbetrieb auch nach diesem Zeitraum (weiterhin) vorliegen, war die Baugenehmigung bis zum Ablauf der Ausnahmegenehmigung nach § 9 FStrG zu befristen.
Vgl. Hellhammer-Hawig in Schönenbroicher/Kamp, Bauordnung für das Land NRW, § 75 Rn. 80.
Etwas anderes ergibt sich - legt man den Zeitpunkt des Erlasses der Baugenehmigung als maßgeblich zugrunde - auch nicht aufgrund der später mit Bescheid vom 14.7.2017 durch den Landesbetrieb erteilten unbefristeten Ausnahmegenehmigung vom Anbauverbot nach § 9 Abs. 1 FStrG.
Zieht man in Zweifel, dass der Bescheid des Landesbetriebs vom 8.12.2015 gegenüber dem Kläger wirksam geworden ist - in den dem Senat vorliegenden Akten befindet sich keine an den Kläger adressierte Ausfertigung dieses Bescheides -, wäre die erteilte befristete Baugenehmigung zwar objektiv rechtswidrig, mangels Ausnahme vom Anbauverbot hätte der Kläger im Zeitpunkt des Erlasses der Baugenehmigung aber keinen Anspruch auf die Erteilung einer unbefristeten Baugenehmigung gehabt. Dies gilt auch mit Blick auf den Umstand, dass mit dem Bescheid vom 8.12.2015 zugleich die unbefristete Ausnahmegenehmigung des Landesbetriebs vom 23.11.2012 aufgehoben worden war. Denn diese Ausnahmegenehmigung war bereits wegen der auf Seite 2 des Bescheides enthaltenen dreijährigen Frist gegenstandslos geworden. Nach der Regelung auf Seite 2 des Bescheides vom 23.11.2012 mit der Überschrift "Befristung des Bescheids" galt dieser Bescheid nur drei Jahre bezogen auf den Zeitpunkt des Baubeginns. Baubeginn in diesem Sinne ist der rechtmäßige Baubeginn, also nach Erteilung einer entsprechenden Baugenehmigung. Schon mit Blick auf den Zeitpunkt des Erlasses der hier streitigen Baugenehmigung im März 2016 ist die 3-Jahresfrist nicht gewahrt worden.
Ungeachtet dessen fehlte es aber auch an einem den rechtlichen Anforderungen entsprechenden Bauantrag, wie das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil (Urteilsabdruck Seite 9 f.) zutreffend im Einzelnen ausgeführt hat. Entgegen dem Vorbringen des Prozessbevollmächtigten des Klägers ist der Senat auch verpflichtet, im Rahmen der Prüfung einer möglichen Rechtsverletzung die Anspruchsvoraussetzungen für die Erteilung einer Baugenehmigung zu prüfen. Nur wenn der Kläger überhaupt einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung hatte, könnte eine Befristung derselben in seine Rechte eingreifen.
2. Legt man zugunsten des Klägers als maßgeblichen Zeitpunkt zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Senats zugrunde, ergibt sich jedenfalls unter dem letztgenannten Gesichtspunkt- unvollständiger Bauantrag -, dass eine Rechtsverletzung zulasten des Klägers nicht gegeben ist. Eine Vervollständigung des Bauantrags nach Maßgabe der Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist nicht erfolgt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Gründe dafür (vgl. § 132 Abs. 2 VwGO) weder dargelegt noch ersichtlich sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO
§ 9 FStrG
§ 167 VwGO
§ 9 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 und 8 FStrG
§ 9 Abs. 1 FStrG
§ 9 Abs. 8 FStrG
§ 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG NRW
§ 36 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FStrG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FStrG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FStrG
§ 9 Abs. 1, 5 und 8 FStrG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 112, 221
2 K 3383/12
11 A 1828/13
2 K 2652/16
11 C 2.00
4 C 5.11
10 A 3087/07