Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 1979-06-06, Aktenzeichen 12 O 283/77
ECLI: ECLI:DE:LGD:1979:0606.12O283.77.00

Tenor:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger DM 10.087,94 (i.W.: zehntausendsiebenundachtzig 94/100 Deutsche Mark) nebst 10 % Zinsen hieraus seit dem 13. Juni 1977 zu zahlen abzüglich am 10. Juli 1977 gezahlter DM 7.427,99. Sie wird weiterhin verurteilt, an den Kläger DM 2.000,00 (i.W.: zweitausend Deutsche Mark) nebst 10 % Zinsen hieraus seit dem 10. Juli 1977 zu zahlen.
2.
Wegen des weitergehenden Zinsanspruches wird die Klage abgewiesen.
3.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung des Klägers von DM 7.000,00 vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheitsleistung kann auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Bank oder Sparkasse geleistet werden.

Tatbestand:
Der Kläger betreibt in Düsseldorf die A. Er ist Mitglied des Apothekervereins Nordrhein. Dieser hat unter anderem mit dem Verband der Ortskrankenkassen Rheinland, dem die Beklagte angehört, den Arzneilieferungsvertrag für Nordrhein-Westfalen vom 19.1.1973 geschlossen. Nach § 3 dieses Vertrages sind die Preise der von den Apotheken an die Mitglieder der Beklagten abgegebenen Arzneimittel nach der Deutschen Arzneitaxe (DAT) zu berechnen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Arzneilieferungsvertrag Bezug genommen. In der Apotheke des Klägers werden verhältnismäßig oft Rezepte vorgelegt, die nicht die bloße Lieferung von fabrikmäßig hergestellten Fertigarzneimitteln vorsehen, sondern nach denen individuelle Rezepturen unter Verwendung von Fertigpräparaten herzustellen sind. Der Kläger berechnet die Preise solcher Rezepturen nach den Nr. 16/9 der DAT, während die Beklagte der Meinung ist, die Preisermittlung müsse sich nach Nr. 19 der DAT richten. Die Beklagte hat deshalb in der Vergangenheit von den Preisberechnungen des Klägers wiederholt Abzüge vorgenommen. Die vom Kläger für den Monat Februar 1977 eingereichten Rezepte, die unter Berücksichtigung des in § 4 des Arzneilieferungsvertrages vorgesehenen Einheitsabschlages von 7 % einen Betrag von DM 9.427,99 ergaben, bezahlte die Beklagte zunächst nicht mit der Begründung, ein Teil der Rezepte sei nicht der DAT entsprechend taxiert. Erst am 10.7.1977 bezahlte sie auf die Rezepte einen Abschlag von DM 7.427,99. Bereits vorher hatte die Beklagte dem Kläger von seinen Rechnungen für das 4. Quartal 1976 einen Betrag von DM 2.000,00 einbehalten und angekündigt, sie werde einstweilen bis zur Klärung der Meinungsverschiedenheiten in jedem Quartal einen Betrag von DM 2.000,00 einbehalten.
Der Kläger verlangt von der Beklagten die Zahlung der Beträge, die aus seinen Rechnungen für das 4. Quartal 1976 und für den Monat Februar 1977 offenstehen. Unstreitig sind die Abrechnungen des Klägers aus dieser Zeit auf der Grundlage der Nr. 16/9 DAT rechnerisch richtig.
Der Kläger meint: Nach dem Gesamtzusammenhang der DAT unterfalle die Herstellung von Rezepturen unter Verwendung von Fertigpräparaten den Nr. 16/9 DAT, während die Bestimmung der Nr. 19 DAT lediglich die Abgabe unveränderter Fertigarzneimittel in anderen als den vom Hersteller vorgesehenen Gefäßen und/oder Mengen betreffe. Da die Beklagte die ihr eingereichten Rezepte für den Monat Februar 1977 nicht innerhalb von 10 Tagen nach Eingang bezahlt habe, stehe ihr der Einheitsabschlag von 7 % nicht zu, vielmehr habe er – der Kläger – nunmehr einen Anspruch auf Zahlung dieses Betrages in Höhe von DM 659,95.
Der Kläger, der mindestens in Höhe der Klageforderung Bankkredit zu 10 % Zinsen in Anspruch nimmt, hat mit seiner der Beklagten am 13.6.1977 zugestellten Klage zunächst die Zahlung von DM 9.427,99 sowie von weiteren DM 659,95 nebst Zinsen verlangt.
Er beantragt nunmehr,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn zu zahlen:
1. DM 9.427,99 abzüglich am 10.7.1977 gezahlter DM 7.427,99 nebst 10 %
Zinsen seit dem 1.4.1977,
2. DM 2.000,00 nebst 10 % Zinsen seit dem 10.7.1977,
3. DM 659,95 nebst 10 % Zinsen seit dem 1.4.1977.
Der Kläger bittet außerdem darum, Sicherheit auch durch Bankbürgschaft leisten zu dürfen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint: Die Bestimmung der Nr. 9 DAT sei nur anwendbar, wenn eine Rezeptur aus rohen oder bearbeiteten Grundstoffen hergestellt werde. Werde dagegen eine Rezeptur unter Verwendung von zur Abgabe an das Publikum bestimmten Fertigarzneimitteln hergestellt, so sei allein dir Nr. 19 der DAT anwendbar, da der Apotheker lediglich handelsübliche Arzneimittel gemischt habe.
Die Kammer hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten der Sachverständigen B. vom 4.9.1978 und C. vom 25.11.1978 sowie auf die Niederschrift über die mündliche Anhörung der Sachverständigen vom 16.5.1979 (Bl. 286 f. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist bis auf einen kleinen Teil des Zinsanspruchs begründet.
Der Kläger kann von der Beklagten gemäß §§ 3, 6 des Arzneilieferungsvertrages die Zahlung der vollen von ihm in Rechnung gestellten Beträge für das 4. Quartal 1976 und den Monat Februar 1977 verlangen. Dabei kann unerörtert bleiben, ob die Beklagte nicht auf Grund des § 6 des Arzneilieferungsvertrages in jedem Falle zunächst zur vollen Zahlung verpflichtet war und den Anspruch des Klägers lediglich nach anschließender Prüfung der vorgelegten und taxierten Rezepte nachträglich hätte kürzen können.
Die Beklagte hat die ihr vom Kläger eingereichten Rezepte nämlich jedenfalls zu Unrecht beanstandet.
Die vom Kläger vorgenommenen Taxierungen der Rezepte sind rechnerisch unstreitig richtig; die Beklagte beanstandet lediglich, dass der Kläger in den Fällen, in denen er Rezepturen unter Verwendung von Fertigarzneimitteln hergestellt hat, nicht nach Nummer 19 DAT, sonder nach Nr. 16/9 DAT taxiert hat. Diese Taxierung des Klägers ist jedoch berechtigt, da sie den Bestimmungen der DAT entspricht.
Die DAT regelt im Anschluss an einige allgemeine Bestimmungen in ihrem Abschnitt A die Berechnung der Arzneimittelpreise. Diese sollen nach dem Sinn der DAT möglichst vollständig in einer zur DAT gehörenden Preisliste enthalten sein, und die Nummern 8 bis 15 der DAT regeln unter der Überschrift „Grundsätze zur Aufstellung der Preisliste der Arzneimittel“, wie die Preise der Liste zu bilden sind. Der dann folgende, die Nummern 16 bis 19 umfassende Unterabschnitt enthält dann die „Grundsätze zur Berechnung der Preise, die in der Preisliste der Arzneitaxe nicht aufgeführt sind“. Dabei bestimmt die Nummer 16 ausdrücklich, dass die Preise für solche Arzneimittel nach den vorstehenden Bestimmungen, also den Nr. 8 bis 16 der DAT, zu ermitteln seien. Die dann folgenden Regelungen der Nummern 17 bis 19 können nach dem Gesamtzusammenhang der DAT nur Ausnahmen von der in Nr. 16 DAT enthaltenen Regel bilden. Das wiederum bedeutet, dass der Preis eines Arzneimittels, das nicht in der Preisliste enthalten ist – und dazu zählen die vom Kläger hergestellten, hier streitigen Rezepturen – immer dann über die Verweisungsnorm der Nr. 16 nach den Nr. 8 bis 15 zu ermitteln ist, wenn auf ihn nicht die Ausnahmebestimmungen der Nr. 17 bis 19 anzuwenden sind, wobei zu berücksichtigen ist, dass Ausnahmebestimmungen grundsätzlich eng auszulegen sind.
In den Nr. 17 bis 19 ist aber eine Regelung über die hier streitigen Rezepturen nicht getroffen. Die Nr. 17 und 18 befassen sich nur mit homöopathischen Arzneimitteln, um die es in diesem Rechtsstreit nicht geht, und die Nr. 19 regelt nach ihrem klaren Wortlaut nur den Fall, wie der Preis für ein Fertigarzneimittel zu berechnen ist, dass in einem anderen Gefäß oder in einer anderen Menge als vom Hersteller vorgesehen an den Apothekenkunden abgegeben wird, während dort von einer Weiterverarbeitung, wie sie bei der Herstellung einer Rezeptur erforderlich ist, nicht gesprochen wird. Nr. 19 der DAT regelt damit nur das Umfüllen, nicht aber die Weiterverarbeitung eines Fertigarzneimittels, so dass in einem solchen Fall der Preis über die Verweisungsnorm der Nr. 16 nach der Regel der Nr. 9 zu berechnen ist. Das weiterverarbeitete Fertigarzneimittel ist im Sinne dieser Nummer als ein in bearbeitetem Zustand gekaufter Grundstoff für die Rezeptur anzusehen.
Dass, worauf der Sachverständige C. in seinem Gutachten hingewiesen hat, in manchen Fällen der rezepturmäßigen Weiterverarbeitung von Fertigarzneimitteln eine Preisermittlung nach Nr. 9 DAT deshalb nicht möglich ist, weil sich aus „technischen“ Gründen die in Nr. 9 vorausgesetzten Bezugsgrößen nicht bilden lassen, kann an dem gefundenen Ergebnis für den vorliegenden Rechtsstreit schon deshalb nichts ändern, weil eine Berechnung der Preise gemäß Nr. 9 DAT bei allen hier streitigen Rezepturen möglich ist. Einer Entscheidung darüber, ob in – hier nicht vorliegenden – Ausnahmefällen einer rezeptmäßigen Weiterverarbeitung von Fertigarzneimitteln mangels anderer Regelungen der Preis doch einmal über Nr. 19 DAT zu ermitteln ist, bedarf es daher nicht.
Dem Kläger würde der geltend gemachte Vergütungsanspruch gegen die Beklagte aber auch dann zustehen, wenn man mit dem Sachverständigen C. annehmen würde, dass in den hier streitigen Fällen eine Preisermittlung sowohl über Nr. 16/9 als auch über Nr. 19 DAT rechtlich möglich sei. Dann nämlich wäre in Nr. 3 des Arzneilieferungsvertrages die von der Beklagten für die Leistungen des Klägers zu zahlende Gegenleistung nicht bestimmt, so dass mangels anderweitiger Anhaltspunkte der Kläger die Höhe der Gegenleistung zu bestimmen hätte (§ 316 BGB). Die vom Kläger getroffene Bestimmung, der eine Preisermittlung gem. Nr. 16/9 DAT zugrunde lag, könnte jedenfalls, da sie mit den Bestimmungen der DAT entspricht, nicht als „nicht der Billigkeit entsprechend“ im Sinne des § 315 BGB angesehen werden, so dass sie für die Beklagte verbindlich wäre.
Die Beklagte hätte also die vom Kläger eingereichten Rezepte in jedem Falle innerhalb von 10 Tagen nach ihrem Eingang in voller Höhe vergüten müssen (§ 6 Abs. 1 des Arzneimittellieferungsvertrages). Da sie das nicht getan hat, hat sie gem. § 4 Abs. 3 des Vertrages keinen Anspruch auf den bei der Ermittlung des Rechnungsbetrages durch den Kläger bereits abgezogenen Einheitsabschlag von 7 %. Diesen Abschlag, d.h. den Betrag von DM 659,95, kann der Kläger daher zusätzlich von der Beklagten verlangen. Zinsen stehen dem Kläger aus den von der Beklagten geschuldeten Beträgen allerdings frühestens seit Zustellung der Klage zu (§§ 284 Abs. 1 Satz 2, 286, 288 BGB), da er für einen früheren Verzug der Beklagten nichts vorgetragen hat. Da die Beklagte hinsichtlich des einbehaltenen Betrages von DM 2.000,00 für das 4. Quartal 1976 bereits vor dem 10.7.1977 ausdrücklich erklärt hatte, sie werde ihn vor einer Klärung der Meinungsverschiedenheiten, d.h. einer Beendigung dieses Rechtsstreits, nicht zahlen, befand sie sich insoweit am 10.7.1977 auch ohne besondere Mahnung des Klägers im Verzug. Die Zinshöhe beträgt 10 %, da der Kläger seinerseits zu diesem Zinssatz Bankkredit in Anspruch nimmt, wie die Beklagte nicht bestritten hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO, soweit die Kammer über die Klage entschieden hat; sie ergibt sich aus § 91 a ZPO, soweit die Parteien in Höhe des nach Klageerhebung gezahlten Betrages konkludent die Hauptsache für erledigt erklärt haben. Auch insoweit nämlich wäre die Beklagte, wenn sie nicht von sich aus gezahlt hätte, zu verurteilen gewesen, so dass es der Billigkeit entspricht, ihr auch insoweit die Kosten aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709, 108 ZPO.
Streitwert:
bis 5.10.1977: DM 10.087,94;
seit 6.10.1977: DM 4.695,95.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284 Abs. 1 Satz 2, 286, 288 BGB
§§ 709, 108 ZPO
§ 316 BGB
§ 315 BGB
§ 91 a ZPO
§ 92 Abs. 2 ZPO