Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-15, Aktenzeichen 10 L 127.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0415.10L127.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach des Zuteilungsgesetzes 2012.(Rn.11)
2. § 14 Abs. 2 ZuG 2012 gilt auch für den wegen einer Kapazitätserweiterung einer bestehenden Anlage gestellten Zuteilungsantrag.(Rn.13)
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.448,46 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt am Standort Ge...Ho... eine emissionshandelspflichtige Anlage zur Destillation, Raffination und sonstigen Weiterverarbeitung von Erdölerzeugnissen. Die Bezirksregierung Mü... erteilte ihr mit Bescheid vom 30. November 2007 eine Genehmigung gemäß § 16 des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG) zur wesentlichen Änderung der Anlage, die den Neubau zweier Schiffsdämpfeverbrennungsanlagen (Hafen I Bau 850 und Hafen II Bau 851) sowie deren Betrieb umfasste.
Mit Schreiben vom 15. Juli 2009 zeigte die Antragstellerin gegenüber der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) „die Kapazitätserweiterung einer Teilanlage (Schiffsdämpfeverbrennungsanlage) … Werk Ho... an.“ Es sei vorgesehen, eine Schiffsdämpfeverbrennungsanlage in absehbarer Zeit in Betrieb zu nehmen, die zweite Anlage befinde sich noch in der Planung. Ein Antrag auf Zuteilung der Zertifikate werde zeitnah eingereicht werden. Unter dem 4. Februar 2010 ging ein verifizierter, unter Bezugnahme auf eine Kapazitätserweiterung gemäß § 9 ZuG 2012 gestellter Antrag auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die „Schiffsdämpfeverbrennungsanlagen VCU I u. VCU II – Hafen Horst“ bei der DEHSt ein. In dem Antrag gab die Antragstellerin als Datum der Inbetriebnahme den „01.08.2009“ an.
Diesen Antrag lehnte die DEHSt mit Bescheid vom 2. August 2010 im Wesentlichen mit der Begründung ab, die Erweiterung der Anlage durch eine VCU-Einheit stelle keine Kapazitätserweiterung nach § 9 Abs. 5 ZuG 2012 dar. Die tatsächlich und rechtlich maximal mögliche Produktionsmenge der Anlage habe sich nicht geändert, da in der neu eingerichteten VCU-Einheit keine verkaufsfertigen Produkte hergestellt würden. Den diesbezüglich eingelegten Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 1. Juli 2011 zurück. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen, erhitztes Abgas sei kein verkaufsfertiges Produkt. Die Schiffsdämpfeverbrennungsanlage werde zur thermischen Entsorgung kohlenwasserstoffhaltiger Dämpfe genutzt. Weder die Dämpfe noch die Abwärme würden stofflich oder thermisch genutzt. Das Abgas sei nicht verkaufsfertig, eine Bereitstellung zum Verkauf erfordere vielmehr weitere technische Schritte. Die von der Antragstellerin am 26. Juli 2011 erhobene Klage (VG 10 K 204.11) wurde bisher nicht entschieden.
Mit dem am 4. März 2013 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend: Die Kammer habe bereits in ihrem Beschluss vom 30. Januar 2013 in der Sache VG 10 L 255.12 in einer gleichgelagerten Konstellation dem dortigen Antragsbegehren stattgegeben. Die Antragstellerin habe einen sicherungsfähigen Zuteilungsanspruch gemäß § 9 Abs. 5 ZuG 2012. Eine gesetzliche Beschränkung auf verkaufsfertige Produkte gebe es nicht. Soweit § 2 Nr. 1 ZuV 2012 die Produktionsmenge als die Menge der je Jahr in einer Anlage erzeugten Produkte, bezogen auf die jährliche Nettomenge verkaufsfertiger Produkte definiere, sei die Regelung unwirksam und nichtig. Im Übrigen sei auf Anhang 1 Nr. XVIII des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes zu verweisen, wonach Anlagen zum Abfackeln gasförmiger Stoffe in See-/Land-Übergabestationen für Mineralöl oder Gas mit einer Feuerungswärmeleistung von 20 MW oder mehr dessen Anwendungsbereich unterlägen. Diese Anlagen stellten offenkundig kein verkaufsfertiges Produkt her. Schließlich aber sei erhitztes Abgas als verkaufsfertiges Produkt anzusehen, da es etwa zu Trocknungszwecken eingesetzt werden könne.
Die Antragstellerin beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,
a) der Antragstellerin vorläufig weitere 1.964 Berechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zuzuteilen und auf das Anlagenbetreiberkonto für die streitgegenständliche Anlage auszugeben,hilfsweiseb) sicherzustellen, dass sich spätestens zu dem gemäß § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG 2004 maßgeblichen Zeitpunkt weitere 1.964 Berechtigungen der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zusätzlich auf dem Anlagenbetreiberkonto der Antragstellerin für die streitgegenständliche Anlage befinden, die zum Zwecke der Sicherung eines möglichen, von der Antragstellerin mit der Klage VG 10 K 204.11 geltend gemachten Zuteilungsanspruchs in Berechtigungen der Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 überführt werden und vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens der Antragstellerin verbleiben können.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen,hilfsweise,1. im Wege der einstweiligen Anordnung die Ausgabe einer seitens des Gerichts näher bestimmten Anzahl von Berechtigungen nura) vorbehaltlich der Zustimmung der Kommission zur Änderung der nationalen Zuteilungstabelle undb) gegen Sicherheitsleistung durch Hinterlegung eines seitens des Gerichts näher bestimmten Geldbetrages anzuordnen und gleichzeitig2. die Antragstellerin in dem Umfang, in dem ihre Klage im Hauptsacheverfahren rechtskräftig abgewiesen wird zu verpflichten, Berechtigungen der aktuellen Handelsperiode nach Wahl der Antragsgegnerin entweder an diese zu übertragen oder ersatzlos zu löschen.
Sie beruft sich auf ihr Vorbringen in der Streitsache VG 10 L 255.12. Dort hatte sie im Wesentlichen geltend gemacht: Die Antragstellerin habe aus den Gründen der Widerspruchsbescheide keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsgrund bestehe ebenfalls nicht, weil der Gesetzgeber das Erlöschen etwaiger Mehrzuteilungsansprüche bewusst angeordnet habe. Daher liege im Erlöschen bis dahin nicht geklärter etwaiger Ansprüche kein wesentlicher Nachteil. Die Antragstellerin sei ggf. auf einen späteren Schadensersatzanspruch zu verweisen. Die einstweilige Anordnung dürfe nicht zur Umgehung gesetzlicher Entscheidungen missbraucht werden. Die Notwendigkeit der Geltendmachung von Primärrechtsschutz, um einen späteren Rechtsverlust im Rahmen des Staatshaftungsrechts zu vermeiden sei ebenfalls nicht gegeben, weil das Unterlassen eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wegen geringer Erfolgsaussicht von vornherein als nicht zumutbar angesehen werde. Ein Anordnungsgrund sei allenfalls dann zu bejahen, wenn nach umfassender rechtlicher Prüfung ein Mehrzuteilungsanspruch sicher, zumindest aber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bestehe.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat weder mit dem Haupt- noch dem Hilfsantrag Erfolg. Die Antragstellerin hat unter keiner denkbaren rechtlichen Betrachtungsweise einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)).
Rechtsgrundlage für ihr Zuteilungsbegehren ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissions-handelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012. Ein solcher Zuteilungsanspruch besteht vorliegend wegen Versäumung der Antragsfrist nicht.
Gemäß § 10 Abs. 3 TEHG sind Zuteilungsanträge in der zweiten Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 bis zu den im jeweiligen Zuteilungsgesetz für bestehende Anlagen und Neuanlagen festzulegenden Zeitpunkten zu stellen. Danach besteht der Anspruch nicht mehr (§ 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG). Gemäß § 14 Abs. 2 ZuG 2012 sind Anträge auf Zuteilung gemäß § 9 ZuG 2012 bis zur Inbetriebnahme der Neuanlage zu stellen. Gemäß den Angaben der Antragstellerin im Zuteilungsantrag wurden die „Schiffsdämpfeverbrennungsanlagen VCU I u. VCU II – Ha...“ am 1. August 2009 in Betrieb genommen. Der Zuteilungsantrag vom 4. Februar 2010 erfolgte mithin verspätet und nicht innerhalb der Frist des § 14 Abs. 2 ZuG 2012.
§ 14 Abs. 2 ZuG 2012 gilt auch für den wegen einer Kapazitätserweiterung einer bestehenden Anlage gestellten Zuteilungsantrag (so auch Neuser in: Landmann/ Rohmer, ZuG 2012 § 14 Rn. 4, 63. Ergänzungslieferung Dezember 2011). Zwar knüpft der Wortlaut des § 14 Abs. 2 ZuG 2012 die Antragsfrist an die 'Inbetriebnahme der Neuanlage', für die eine Zuteilung in § 9 Abs. 1 bis 4 ZuG 2012 geregelt ist, wohingegen die Zuteilung für eine 'Kapazitätserweiterung' gesondert von der Zuteilung für Neuanlagen in § 9 Abs. 5 ZuG 2012 geregelt wird. Daraus lässt sich indes nicht folgern, Kapazitätserweiterungen seien von der Frist des § 14 Abs. 2 ZuG 2012 ausgenommen, derartige Zuteilungsanträge nicht fristgebunden. Zum einen spricht der Wortlaut des § 14 Abs. 2 ZuG 2012 ausdrücklich von Anträgen auf Zuteilung nach § 9 ZuG 2012 und verweist insofern eindeutig auch auf § 9 Abs. 5 ZuG 2012. Zum anderen unterwirft § 9 Abs. 5 ZuG 2012 die Zuteilung für eine Kapazitätserweiterung dem Zuteilungsregime für Neuanlagen gemäß § 9 Abs. 1 bis 4 ZuG 2012, setzt mithin Neuanlagen und Kapazitätserweiterungen in der rechtlichen Behandlung gleich. Schließlich sprechen auch die Gründe des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und der SPD (Drucksache des deutschen Bundestags Nr. 16/ 5240 S. 30) zu § 14 ZuG 2012 - ohne eine Differenzierung zwischen Neuanlage oder Kapazitätserweiterung vorzunehmen - davon, ein Antrag auf Zuteilung von Berechtigungen müsse „spätestens bis zur Inbetriebnahme der Anlage gestellt werden“.
Das Schreiben der Antragstellerin vom 15. Juli 2009, mit welcher diese die Kapazitätserweiterung einer Teilanlage (Schiffsdämpfeverbrennungsanlage) gegenüber der DEHSt anzeigte, stellt keinen fristwahrenden Zuteilungsantrag dar. Es fehlt diesem Schreiben an den erforderlichen Daten (§ 15 ZuV 29012) sowie der gleichfalls für den Zuteilungsantrag erforderlich Verifizierung. Auch die Antragstellerin selbst hat dieses Schreiben nicht als Zuteilungsantrag angesehen, sondern darin dessen Einreichung für die Zukunft „zeitnah“ angekündigt.
Wiedereinsetzung in die Antragsfrist ist der Antragstellerin nicht zu gewähren. Der in der Literatur diskutierten Frage nach der Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vgl. ablehnend Körner, a. a. O., RN 24 ff, zustimmend Klinski in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Bd. II, RN 19 zu § 10 TEHG) muss hier nicht weiter nachgegangen werden. Gemäß § 32 Abs. 1 Satz VwVfG ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur dem zur gewähren, der ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Dies ist bei der Antragstellerin nicht der Fall. Tatsächliche Umstände, die erläuterten, warum es der Antragstellerin unverschuldet nicht möglich gewesen sein soll, vor dem 1. August 2009 fristgerecht einen Zuteilungsantrag zu stellen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Bei der Streitwertbestimmung orientiert sich die Kammer am Börsenpreis eines Zertifikats bei Antragseingang. Die Antragstellerin begehrt die vorläufige Zuteilung von 1.964 Emissionsberechtigungen. Bei Eingang des Rechtsschutzantrags (§ 40 GKG) am 4. März 2013 lag der börsennotierte Preis eines Zertifikats der Handelsperiode 2008 bis 2012 bei 4,53 € (EEX vom 4. März 2013), was den Streitwert bestimmt (§ 52 Abs. 1 GKG). Danach ergibt sich ein Betrag in Höhe von (1.964 x 4,53 =) 8.896,92 €, von dem für das vorliegende Eilverfahren die Hälfte, also 4.448,46 € anzusetzen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 ZuG 2012
§ 14 ZuG 2012
§ 15 ZuV
§ 10 TEHG
§ 40 GKG
§ 14 Abs. 2 ZuG 2012
§ 9 Abs. 5 ZuG 2012
§ 2 Nr. 1 ZuV 2012
§ 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 10 Abs. 3 TEHG
§ 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG
§ 9 Abs. 1 bis 4 ZuG 2012
§ 32 Abs. 1 Satz VwVfG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 16 des Bundesimmissionsschutzgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 10 K 204.11
10 L 255.12