Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-08-14, Aktenzeichen VI Kart 1/12 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0814.VI.KART1.12V.00

Tenor:
I.
Auf die Beschwerden der Beigeladenen zu 3) und zu 9) wird der Beschluss des Bundeskartellamtes vom 15. Dezember 2011 – B 7-66/11 – aufgehoben.
II.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Bundeskartellamt auferlegt. Es hat zudem den Beigeladenen zu 3) und zu 9) die zu ihrer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
III.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
IV.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird wie folgt festgesetzt:
für die Beigeladene zu 3) 1 Mio. €
für die Beigeladene zu 9) 25 Mio. €.

Tatbestand:
Die Beschwerden sind als sog. Drittbeschwerde eines zum Verwaltungsverfahren Beigeladenen (§§ 63 Abs. 2, 54 Abs. 1 Nr. 3 GWB) zulässig. Insbesondere sind beide Beschwerdeführerinnen durch die Freigabe des beabsichtigten Zusammenschlusses materiell beschwert.
Eine materielle Beschwer liegt vor, wenn der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung in seinen wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell betroffen ist. Richtet sich die Beschwerde gegen die Freigabe eines Zusammenschlusses, kommt es darauf an, ob der Beschwerdeführer dadurch in seiner eigenen unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigung auf dem relevanten Markt nachteilig betroffen ist (BGH WuW/E DE-R 2138 Rn. 12 ff. – Anteilsveräußerung; BGH WuW/E DE-R 3284 Rn. 4 – Presse-Grossisten).
Diese Voraussetzungen sind jedenfalls bezogen auf den vom Bundeskartellamt abgegrenzten Endkundenmarkt für Mehrnutzerverträge zur leitungsgebundenen Versorgung mit Rundfunksignalen („Gestattungsmarkt“) erfüllt, da sowohl Netcologne als auch DTAG auf diesem Markt – unabhängig, ob er bundesweit oder regional abzugrenzen ist - als Wettbewerber von Unitymedia tätig sind und durch das in Rede stehende Zusammenschlussvorhaben somit eine Beeinträchtigung ihrer geschützten Interessen in Betracht kommt.
Ob DTAG durch den Zusammenschluss auch auf dem Einspeisemarkt nachteilig betroffen ist, auf dem sie als Netzbetreiberin den nachfragenden Free-TV und Pay-TV Anbietern die Einspeisung von TV-Signalen in ihr Netz zur Übertragung per IPTV anbietet, ist fraglich. Die Zusammenschlussbeteiligten und die DTAG sind nicht auf demselben, sondern auf benachbarten Märkten tätig. Die Einspeisung von Rundfunksignalen ist abhängig von ihrem Verbreitungsweg (Satellit, Terrestrik und IPTV) jeweils einem eigenen Markt zuzuordnen (vgl. Beschluss Rn. 187). Die Verbreitungswege sind aus Sicht der nachfragenden Fernsehsender komplementär und als Infrastruktur für die Weiterverbreitung des TV-Signals unverzichtbar. Inwieweit DTAG unmittelbar und individuell dadurch betroffen sein soll, dass sich auf dem benachbarten Einspeisemarkt der Verhaltensspielraum von Unitymedia gegenüber den Programmanbietern infolge des Zusammenschlusses durch Einführung der Grundverschlüsselung im Netzgebiet von KabelBW erhöht, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Soweit die DTAG geltend macht, die größere Verhandlungsmacht der Zusammenschlussbeteiligten habe Auswirkungen auf die Einspeiseentgelte, mit der Folge, dass die Programmanbieter gezwungen seien, die Verhandlungs- und Konditionennachteile in Verträgen mit schwächeren Verhandlungspartnern auszugleichen, vermag dieses Vorbringen in seiner Pauschalität nicht zu überzeugen. Das Bundeskartellamt hat nicht feststellen können, dass sich die Verhandlungsmacht von Unitiymedia gegenüber den Programmanbietern allein aufgrund der fusionsbedingten Reichweichtenausdehnung erhöht und in unmittelbaren Zusammenhang mit der Höhe des Einspeiseentgelts steht (Beschluss Rn. 222). Letztlich bedarf dies hier aber keiner Entscheidung, da es im Rahmen der Begründetheit der Beschwerden auf den Einspeisemarkt nicht weiter ankommt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden sind auch begründet.
Das zur Überprüfung stehende Zusammenschlussvorhaben erfüllt die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB a.F. (siehe unter 1.). Jedoch genügen die auflösenden Bedingungen und Auflagen, unter denen das Bundeskartellamt den Zusammenschluss freigegeben hat, nicht den Anforderungen des § 40 Abs. 3 Satz 1 GWB (siehe unter 2.).
1.
Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. ist ein Zusammenschluss zu untersagen, wenn von ihm zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt. Diese Voraussetzungen sind hier auf dem regional abzugrenzenden (Angebots-) Markt für die leitungsgebundene Versorgung mit digitalen und analogen Rundfunk- und Fernsehsignalen (nachfolgend: Signalmarkt) erfüllt, auf dem sich die Kabelnetzbetreiber als Anbieter und der Endkunde als Nachfrager gegenüberstehen.
Den Nachweis, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Behinderung des Wettbewerbs überwiegen, haben die Zusammenschlussbeteiligten nicht erbracht (§ 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB).
a.
Auf das zur Überprüfung stehende Zusammenschlussvorhaben ist § 36 Abs. 1 GWB in der bis zum 30.06.2013 gültigen Fassung anzuwenden. Für die rechtliche Beurteilung kommt es auf die Sach- und Rechtslage an, die im Zeitpunkt der Freigabeverfügung des Bundeskartellamtes Gültigkeit hatte.
Während bei Untersagungsverfügungen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht abzustellen ist, weil es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt, können diese Grundsätze auf die Freigabeverfügung nicht übertragen werden. Die kartellbehördliche Freigabe enthält nur eine Aussage für den Zeitpunkt, zu dem sie getroffen wird (BGH WuW/E DE-R 1163, 1170 – HABET/Lekkerland). Dementsprechend kann es auch für die Beschwerdeentscheidung , mit der über die Rechtmäßigkeit der angefochtenen kartellbehördlichen Freigabeverfügung zu befinden ist (vgl. § 71 Abs. 2 Satz 1 GWB), nur auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Behördenentscheidung ankommen. Diese datiert vom 15. Dezember 2011. Die 8. GWB-Novelle ist indes erst ab dem 30. Juni 2013 in Kraft.
b. Marktabgrenzung
Das Bundeskartellamt hat die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB auf zwei Märkten als erfüllt angesehen: auf dem bundesweiten Endkundenmarkt für Mehrnutzerverträge zur leitungsgebundenen Versorgung mit Rundfunksignalen (Gestattungsmarkt) und auf dem Markt für die analoge und digitale Einspeisung von Rundfunksignalen in das Breitbandkabelnetz von Unitymedia (Einspeisemarkt).
Nach Auffassung des Amtes stehen sich auf dem als Gestattungsmarkt bezeichneten Markt die Inhaber eines Wohnobjektes mit mehr als einer Wohneinheit (im Nachfolgenden: Wohnungswirtschaft) als Nachfrager und die Kabelnetzbetreiber als Anbieter gegenüber. Einzelnutzerverträge, bei denen lediglich die Versorgung von einer Wohneinheit mit Rundfunksignalen nachgefragt wird, hat das Bundeskartellamt nicht in den Markt einbezogen, weil zwischen beiden Verträgen signifikante Unterschiede bestehen würden. Dies gelte vor allem für das Nachfragevolumen, das Entgelt und die Vertragsdauer. Das Nachfragevolumen sei bei Mehrnutzerverträgen deutlich größer und könne die Versorgung von bis zu 20.000 Wohneinheiten umfassen. Regelmäßig seien daher bei Mehrnutzerverträgen die Entgelte für die Versorgung mit TV-Signalen deutlich günstiger und könnten pro Wohneinheit um bis zu 80 % niedriger sein als bei den Einzelnutzerverträgen. Signifikant unterschiedlich seien überdies die Vertragslaufzeiten. Die Vertragsdauer eines Einzelnutzervertrages betrage in der Regel ein Jahr mit einer anschließenden einjährigen Verlängerungsmöglichkeit, während Mehrnutzerverträge eine Laufzeit von bis zu 15 Jahren haben könnten. Der Grund hierfür liege in den Investitionskosten für die Errichtung oder Aufrüstung des Hausverteilnetzes, die sich nur über einen längeren Vertragszeitraum amortisieren lassen.
Nicht in den Markt einbezogen hat das Amt ferner sog. Versorgungsvereinbarungen. Hierbei handelt es sich um eine Vereinbarung zwischen dem Inhaber eines Wohnobjektes mit mehr als einer Wohneinheit und einem Kabelnetzbetreiber, die die Verpflichtung des Kabelnetzbetreibers zum Inhalt hat, auf seine Kosten ein Hausverteilnetz zu errichten und zu betreiben. Der Kabelnetzbetreiber hat anschließend exklusiv die Möglichkeit, mit den Bewohnern der Wohneinheiten einen Einzelnutzervertrag über die Versorgung mit TV-Signalen zu schliessen.
Was die unterschiedlichen Infrastrukturen anbelangt, über die eine Versorgung mit Rundfunksignale stattfinden kann, hat das Amt die Übertragung von TV-Signalen im IP-Standard über Kupferleitung (im Nachfolgenden: IPTV) dem relevanten Markt zugerechnet, hingegen die Übertragung über DVB-T und Satellit ausgegrenzt.
In räumlicher Hinsicht geht das Bundeskartellamt von einem bundesweiten Markt aus (Beschluss Rn. 56) und stellt im Wesentlichen darauf ab, dass eine bundesweite Versorgung technisch möglich ist (Beschluss Rn. 58), diverse Kabelnetzbetreiber (Pepcom, TeleColumbus, Deutsche Telekabel und Primacom) ein bundesweites Geschäftsmodell verfolgen (Beschluss Rn. 59), die Versorgung über IPTV bundesweit angeboten wird und sich die Nachfragerseite eher passiv verhält (Beschluss Rn. 60).
Der Marktabgrenzung des Amtes kann weder in sachlicher noch in räumlicher Hinsicht gefolgt werden. Nach Überzeugung des Senats kommt eine Unterteilung des einheitlichen (Angebots-)Marktes für die leitungsgebundene Versorgung mit analogen und digitalen Rundfunksignalen (Signalmarkt) nach Kundengruppen nicht in Betracht. Zudem ist dieser Markt regional, beschränkt auf das jeweilige Netzgebiet von Unitymedia bzw. KabelBW, abzugrenzen.
aa. sachliche Marktabgrenzung
Bei der Bestimmung des sachlich relevanten Marktes ist nach ständiger Rechtsprechung das Bedarfsmarktkonzept anzuwenden. Danach sind dem relevanten (Angebots-)Markt alle Produkte zuzurechnen, die aus Sicht der Nachfrager nach Eigenschaften, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGHZ 170, 299 Tz. 15 – National Geographic II; BGHZ 178, 285 Tz. 14 – E.ON/Stadtwerke Eschwege). Die Marktabgrenzung dient dem Ziel, die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, denen die beteiligten Unternehmen ausgesetzt sind. Denn für die Frage, ob ein Unternehmen über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, kommt es entscheidend darauf an, ob die Verhaltensspielräume dieses Unternehmens hinreichend durch den Wettbewerb kontrolliert werden. Die Annahme eines nach Marktstufen oder Abnehmergruppen unterteilten Teilmarktes setzt danach voraus, dass die Anbieter zu unterschiedlichem Verhalten in der Lage sind, insbesondere eine verschiedene Marktstrategie (Preis, Menge, Qualität und Absatzweg) möglich bleibt (BGHZ 77, 279, Tz. 23 – Mannesmann/Brueninghaus; BGH WuW/E 2575, 2577 – Kampffmeyer-Plange; Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 19 Rn. 25; Ruppelt in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1 Deutsches Kartellrecht, 11. Aufl., § 19 Rn. 26).
(1)
Ausgehend von diesen Grundsätzen sind im vorliegenden Fall keine weiteren, nach Abnehmergruppen zu differenzierende Teilmärkte zu bilden. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Kabelnetzbetreiber für bestimmte Nachfragegruppen eine nach Preisen oder Produkten unterschiedliche Marktstrategie verfolgen, mithin für bestimmte Nachfragegruppen unterschiedliche Wettbewerbskräfte bestehen. Dies gilt für Einzel- und Mehrnutzer ebenso wie für Klein- und Großkunden.
(a)
Zunächst ist - anders als DTAG in ihrer Beschwerde geltend macht - bei den die Versorgung mit TV-Signalen nachfragenden Einzel- und Mehrnutzern nicht von unterschiedlichen Nachfragestufen (Handelsebenen) in der Weise auszugehen, dass die Nachfrager für mehr als eine Wohneinheit mit dem Großhandel vergleichbar sind, weil sie die TV-Versorgung nicht für den eigenen Bedarf, sondern zum Zwecke der Vermarktung und Weitergabe an die nachgelagerte Wirtschaftsstufe bzw. Mieter nachfragen.
Zwar fragt der Einzelnutzer die leitungsgebundene Versorgung mit TV-Signalen für die von ihm entweder als Mieter oder Eigentümer genutzte Wohneinheit zur Eigennutzung nach, während die Nachfrager bei mehr als einer Wohneinheit die Versorgung mit TV-Signalen in der Regel als Vermieter zur Nutzung durch ihre Mieter nachfragen. Jedoch vermarkten sie die Versorgung mit TV-Signalen nicht wie ein Großhändler gegenüber den Endabnehmern. Insbesondere erhöhen sie das von ihnen an die Kabelnetzbetreiber zu entrichtende Entgelt nicht um eine Handelsmarge. Vielmehr nutzen die Vermieter in der Regel die ihnen durch § 2 Nr. 15 b) BetrKV eingeräumte Möglichkeit, die Kosten für das von den Kabelnetzbetreibern gelieferte TV-Signal im Rahmen der Nebenkostenabrechnung auf die Mieter umzulegen. Überdies wird durch die Versorgung von mehr als einer Wohneinheit mit TV-Signalen auch eine eigene Nachfrage der Wohnungswirtschaft bzw. Vermieter befriedigt. Sie möchten den Mietwert ihrer Wohnungen steigern, indem sie ihren Mietern eine Wohnung anbieten können, die über eine leitungsgebundene Versorgung mit einem TV-Signal verfügt.
(b) Produktdifferenzierung
Zwischen der leitungsgebundenen Signallieferung an eine oder wenige Wohneinheiten und der Lieferung an mehrere bzw. viele Wohneinheiten bestehen keine derart signifikanten Unterschiede, dass von einem unterschiedlichen Nachfrageverhalten und demzufolge von zwei voneinander getrennten Nachfragergruppen auszugehen ist.
Unabhängig von der Anzahl der zu versorgenden Wohneinheiten wird die gleiche Technik eingesetzt und werden die gleichen Dienstleistungen zur Übertragung der Signale erbracht. Die jeweils zu versorgende Wohneinheit wird über ein ggflls. neu zu errichtendes oder zu modernisierendes Hausverteilnetz (NE 4) an das Kabelnetz angeschlossen (Kabelanschluss); anschließend wird der Nutzer über den Kabelanschluss mit den Rundfunk- und Fernsehsignalen beliefert. Demzufolge findet sich auf der Anbieterseite auch kein unterschiedlicher Teilnehmerkreis abhängig davon, wie viele Wohneinheiten an das Kabelnetz angeschlossen werden sollen. Das Angebot aller Kabelnetzbetreiber erstreckt sich vielmehr uneingeschränkt auf die Versorgung von einzelnen Haushalten ebenso wie auf die Versorgung von Mehrfamilienhäusern. Auch das Nachfrageverhalten der Marktgegenseite lässt eine Differenzierung nach Abnehmergruppen nicht zu. Es bestehen keine derart gravierenden Unterschiede in der Nachfrage, dass bei der gebotenen generalisierenden Betrachtung zwei typische Nachfragergruppen - etwa die Gruppe der Einzel- und der Mehrnutzer oder der Klein- und der Großkunden - gebildet werden könnten. Es kann nicht davon ausgegangen werden kann, dass der mit dem Kabelanschluss verbundene technische und finanzielle Aufwand bei der Versorgung einer oder weniger Wohneinheiten grundsätzlich signifikant niedriger ist als bei der Versorgung mehrerer Wohneinheiten bzw. ab einer bestimmten Anzahl von Wohneinheiten. Ursächlich hierfür sind individuellen Faktoren, die die Nachfrage maßgeblich beeinflussen.
Zwar macht KDG geltend, bei Einzelnutzerverträgen werde das Standardprodukt der Kabelnetzbetreiber nachgefragt, während bei Mehrnutzerverträgen individuelle technische Lösungen in Bezug auf die Errichtung und die Aufrüstung des Hausverteilnetz entwickelt werden müssten (so die Antwort von 74 % der befragten Unternehmen der Wohnungswirtschaft auf Frage 5 a des Fragebogens Wohnungswirtschaft). Jedoch ist nicht ersichtlich und auch von den Beteiligten nicht dargetan, dass eine vom Standard abweichende individuelle Lösung immer dann erforderlich ist, wenn mehr als eine Wohneinheit mit TV-Signalen zu versorgen ist. Gegen eine solche Annahme spricht vielmehr, dass unabhängig von der Anzahl der zu versorgenden Wohneinheiten mehrere Faktoren darüber entscheiden, welcher technische und damit auch finanzielle Aufwand für die Bereitstellung der Netzinfrastruktur und damit für den Anschluss an das Netz notwendig ist. So ist neben der Lage des zu versorgenden Gebäudes und den individuellen Ausstattungswünschen des Nachfragers auch von wesentlicher Bedeutung, ob das Gebäude bereits über ein Hausverteilnetz verfügt, ein solches nur modernisiert oder erstmals aufgebaut werden muss. Der technische Aufwand kann daher bei einem bereits mit einem Hausverteilnetz ausgestatteten Objekt mit vielen Wohneinheiten deutlich geringer ausfallen als bei einem Objekt mit viel weniger Wohneinheiten, das erstmals mit einem Hausverteilnetz ausgestattet werden muss. Umgekehrt ist nicht ersichtlich, dass sich der technische Aufwand für einen Kabelanschluss immer oder typischerweise dann signifikant erhöht, wenn sich in dem Gebäude nicht nur eine Wohneinheit befindet, sondern mehrere.
Auch die Ermittlungen des Bundeskartellamtes haben keinen Anhalt für die Annahme erbracht, dass ab einer bestimmten Anzahl zu versorgender Wohneinheiten im Allgemeinen auch die Errichtung oder Modernisierung des Hausverteilnetzes erforderlich ist. Das Amt hat in diesem Zusammenhang lediglich festgestellt, dass Mehrnutzerverträge wegen der Amortisation von Investitionen des Kabelnetzbetreibers in das Hausverteilnetz eine Vertragslaufzeit von bis zu 15 Jahren aufweisen. Dass eine solche lange Vertragslaufzeit des Vertrages typischerweise bei Mehrnutzerverträgen mit einem bestimmten Nachfragevolumen vorkommt, hat das Bundeskartellamt nicht festgestellt. Dazu ist auch sonst nichts ersichtlich.
(c) Preis
Ein stark abweichendes Preisniveau zwischen zwei Nachfragergruppen, das als Ausdruck einer abweichenden Marktstrategie der Anbieter gewertet werden könnte, liegt gleichfalls nicht vor.
Zwar sind die Preise für die in Rede stehende Signallieferung an Endkunden unterschiedlich, je nachdem wie viele Wohneinheiten an das Kabelnetz angeschlossen und genutzt werden. Aus den bei den Verfahrensakten befindlichen Preislisten von Unitymedia und KabelBW (vgl. anl. BE 4 zum SS Unitymedia v. 27.08.2012) ergibt sich eine Preisstaffelung in Form einer Preisreduzierung abhängig von der Anzahl der zu versorgenden Wohneinheiten. Erst ab einer bestimmten Anzahl stagniert der Preis. Bei Unitymedia und auch bei KabelBW liegt die Zäsur bei mehr als 190 bzw. 200 zu versorgenden Wohneinheiten. Jedoch liegen keine aussagekräftigen Anhaltspunkte dafür vor, dass die dargestellten Unterschiede im Preisniveau auf unterschiedliche Marktstrategien der Anbieter zurückgehen. Die degressive Preisstaffel der Anbieter lässt zwei signifikant unterschiedliche Nachfragergruppen nicht erkennen. Ein deutlich unterschiedliches Preisniveau besteht jedenfalls nicht zwischen Einzel- und Mehrnutzerverträgen. So betragen die Entgelte für einen Einzelnutzervertrag bei 1 Wohneinheit 17,90 € bzw. 16,95 € und für einen Mehrnutzervertrag bei 2-3 Wohneinheiten 14,85 € bzw. 16,66 € (2 WE)/15,47 € (3WE)). Auch lassen die Preislisten von Unitymedia und KabelBW eine Unterteilung der Nachfrager in Klein- und Großkunden nicht zu. Zwar findet ab einer Größenordnung von mehr als 190 bzw. 200 zu versorgenden Wohneinheiten eine weitere Preisreduzierung nicht mehr statt und der Preis beträgt bei Unitymedia je weiterer Wohneinheit 2,49 € und bei KabelBW pro Wohneinheit 4,33 €. Dass diese Preisgestaltung jedoch Ausdruck einer unterschiedlichen Preispolitik zwischen Kleinkunden (bis 200 zu versorgenden Wohneinheiten) und Großkunden (ab 200 zu versorgenden Wohneinheiten), kann nicht festgestellt werden. Hiergegen spricht schon, dass Unitymedia ihre Preise insofern kombiniert, als der Preis von 101 bis 200 Wohneinheiten 3,68 € beträgt und sodann für jede weitere zu versorgende Wohneinheit 2,49 €. Eine völlig unabhängige Preisgestaltung für Kunden mit einem Nachfragevolumen von mehr als 200 Wohneinheiten findet daher nicht statt. Weitere Anhaltspunkte für eine Unterteilung in Klein- und Großkunden ergeben sich auch nicht aus der Vertragsgestaltung. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes beträgt die Vertragslaufzeit bei Einzelnutzerverträgen in der Regel 1 Jahr mit der Möglichkeit einer automatischen Verlängerung um ein weiteres Jahr, während bei Mehrnutzerverträgen eine Vertragslaufzeit von maximal bis zu 15 Jahren in Betracht kommt. Dass die Vertragslaufzeit ab einer bestimmten Anzahl der zu versorgenden Wohneinheiten, also etwa ab mehr als 200 Wohneinheiten, signifikant länger ist, ergibt sich weder aus den Feststellungen des Amtes noch aus dem Vorbringen der Verfahrensbeteiligten. Die DTAG hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vielmehr vorgetragen, eine Segmentierung in Klein- und Großkunden gäbe es bei ihr nicht und sei auch in ihrem Geschäftsmodell und – prozessen nicht angelegt.
(2)
In Übereinstimmung mit den Ausführungen des Bundeskartellamtes gehören die sog. Versorgungsvereinbarungen nicht zum Signalmarkt.
Aus der maßgeblichen Sicht derjenigen, die die leitungsgebundene Versorgung einer oder mehrerer Wohneinheiten mit TV-Signalen nachfragen, ist die alleinige Errichtung und Unterhaltung eines Hausverteilnetzes ohne die entgeltpflichtige Übermittlung des TV-Signals zur Deckung ihres Bedarfs nicht funktional austauschbar.
Durch den Abschluss eines Versorgungsvertrages verpflichtet sich der Kabelnetzbetreiber gegenüber dem Grundstückseigentümer, auf dessen Grundstück ein Kabelnetz der Netzebene 4 zu errichten und zu unterhalten. Für die Errichtung und Unterhaltung der Kabelanlage hat der Grundstückseigentümer keine Gebühren und auch kein sonstiges Entgelt zu zahlen. Der Vertrag enthält nicht die Verpflichtung des Kabelnetzbetreibers, die von ihm an das Kabelnetz anzuschließenden Wohneinheiten auch mit den TV-Signalen zu versorgen. Hierfür ist der Abschluss von entgeltpflichtigen Kabelanschlussverträgen mit den einzelnen Nutzern der Wohneinheiten erforderlich. Der Grundstückseigentümer gestattet dem Kabelnetzbetreiber lediglich, ein Hausverteilnetz zu errichten und zu unterhalten (vgl. BGH NJW 1997, 3022; OLG Köln, Urteil vom 16.07.2002, 22 U 13/02, zitiert nach juris: Rn. 8). Gleichzeitig verpflichtet er sich in der Regel, für die Dauer des Vertrages keinem anderen Kabelnetzbetreiber eine entsprechende Genehmigung zu erteilen (vgl. z.B. die bei den Akten befindliche Versorgungsvereinbarungen Bl. 1172 u. 1177 d.A.). Mit Abschluss eines Versorgungsvertrages erhält der Kabelnetzbetreiber somit exklusiv die Möglichkeit, mit den Mietern des Hauses entgeltpflichtige Kabelanschlussverträge zu schliessen.
Ob die Einräumung dieser exklusiven Stellung durch den Grundstückseigentümer als entgeltliche Gegenleistung mit der Folge angesehen werden kann, dass es sich bei der Errichtung und Unterhaltung des Hausverteilnetzes um eine Marktleistung der Kabelnetzbetreiber auf einem dem Endkundenmarkt vorgelagerten gesonderten Markt handelt, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls ist der Aufbau und die Unterhaltung eines Hausverteilnetzes nicht funktional austauschbar mit der von Einzel- und Mehrnutzern nachgefragten Versorgung mit TV-Signalen. Mit Abschluss der Versorgungsvereinbarung wird lediglich die Infrastruktur geschaffen, um anschließend durch Abschluss von Endkundenverträgen die entgeltliche Versorgung mit TV-Signalen zu ermöglichen. Der Aufbau und die Unterhaltung des Netzes allein befriedigt den Bedarf der Nachfrager nicht.
(3)
Zutreffend hat das Bundeskartellamt ferner weder die Versorgung mit TV-Signalen über DVB-T (Beschluss Rn. 49) noch über eine Satellitenempfangsanlage (Beschluss Rn. 54) dem relevanten sachlichen Markt zugerechnet.
Bei der Versorgung mit TV-Signalen über DVB-T stellt das Amt zu Recht darauf ab, dass das Angebot im Vergleich zu den TV-Kanälen, die über einen Kabelanschluss empfangen werden können, begrenzt ist und auch die räumliche Verfügbarkeit in den Netzgebieten der Zusammenschlussbeteiligten stark eingeschränkt ist.
(b)
Die Eigenversorgung des Wohnobjektes durch Installation einer zentralen Satellitenempfangsanlage, von der das TV-Signal über die hausinterne Verkabelung an die einzelnen Wohneinheiten weitergeleitet wird, ist ebenfalls nicht dem relevanten sachlichen Markt zuzurechnen.
Zwischen dem Betreiber des zum Signaltransport eingesetzten Satellitentransponders und den Empfängern des Signals besteht keine entgeltliche Austauschbeziehung. Diese besteht vielmehr zu den Programmveranstaltern. Soweit eine Leistung nach der einen Seite entgeltlich, nach der anderen Seite unentgeltlich erbracht wird, ist sie nur mit der entgeltlichen Seite Teil des Marktes (Bechthold, GWB, 6. Aufl., § 19 Rn. 6).
Die Investition in die Empfangsinfrastruktur, d.h. der Erwerb, die Installation und die Wartung einer Satellitenempfangsanlage, sind einem gesonderten Markt zuzurechnen, worauf das Bundeskartellamt zutreffend abstellt. Möglicherweise ist der Abschluss von Versorgungsvereinbarungen über die Errichtung und Unterhaltung eines Hausverteilnetzes ebenfalls diesem Markt zuzurechnen, da hierdurch auch die Infrastruktur zum anschließenden Empfang des Rundfunkssignals durch die Nutzer der einzelnen Wohneinheiten geschaffen wird.
(c)
Dass die Versorgung mit TV-Signalen über IPTV dem sachlichen Markt zuzurechnen ist, steht zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht im Streit.
bb. räumliche Marktabgrenzung
Nach Überzeugung des Senats ist der relevante Signalmarkt nicht bundesweit, sondern regional jeweils beschränkt auf das Kabelnetzgebiet der Zusammenschlussbeteiligten zu beschränken.
Die räumliche Marktabgrenzung bestimmt sich nach den tatsächlichen räumlichen Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite. Regionale Teilmärkte sind dann zu bilden, wenn die Austauschmöglichkeiten der Nachfrager aus objektiven Gründen regional begrenzt sind. Hierfür können rechtliche Schranken ursächlich sein. Regionale Teilmärkte können jedoch auch aus wirtschaftlichen, technischen oder sonstigen tatsächlichen Gegebenheiten resultieren, wobei die tatsächlichen Verbrauchergewohnheiten zu ermitteln sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind daher an sich bestehende überregionale Bezugsalternativen bei der räumlichen Marktabgrenzung nicht zu berücksichtigten, wenn sie von den Nachfragern tatsächlich nicht oder kaum wahrgenommen werden (BGHZ 156, 379, 384 f. – Strom und Telefon I; BGHZ 166, 165 Tz. 29 – DB Regio/Üstra; BGHZ 175, 333 Tz. 65 – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt).
Der räumlich relevante Markt grenzt den Kreis der Nachfrager ab, auf den es für die Beurteilung des Zusammenschlusses ankommt. Für die Marktabgrenzung können die im Fusionskontrollrecht der Europäischen Gemeinschaften geltenden Grundsätze herangezogen werden. Danach umfasst der räumlich relevante Markt das Gebiet, in dem die an dem Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen die leitungsgebundene Versorgung anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet. Art. 9 Abs. 7 FKVO nennt verschiedene Umstände, die für die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes erheblich sind. Davon sind im vorliegenden Fall insbesondere die Verbrauchergewohnheiten und erhebliche Unterschiede in den Marktanteilen von Belang.
(1) Nachfragerverhalten
Die Befragung der Wohnungswirtschaft durch das Bundeskartellamt hat nach der von KDG vorgenommenen Auswertung insbesondere der Antworten auf die Fragen 5 und 21 des Fragebogens zu folgenden, vom Bundeskartellamt nicht in Abrede gestellten Ergebnissen geführt. Von den angeschriebenen Unternehmen der Wohnungswirtschaft haben 107 geantwortet. Davon haben 76 (=71%) auf die Frage 5 eine regionale oder landesweite Nachfrage bestätigt; 23 (=21 %) haben angegeben, (auch) bundesweit nach einem Kabelnetzbetreiber zu suchen. Von den 23 Unternehmen, die nach eigenen Angaben bundesweit nach einem Kabelnetzbetreiber suchen, ist 15 zusätzlich die Frage 21 gestellt worden, die danach fragt, auf welchem Weg sie die Möglichkeit zum Abschluss eines „Gestattungsvertrages“ bekannt machen. Nur 9 Unternehmen gaben an, dass sie auf Verdacht auch Anbieter kontaktieren, die noch nicht vor Ort sind, möglicherweise aber Interesse an dem Gestattungsobjekt haben. Hieraus zieht KDG den zutreffenden Schluss, dass die übrigen 6 Unternehmen, die zwar einerseits bundesweit nach Gestattungsnehmern suchen (Antwort auf Frage 5), andererseits ihre Suche aber auf die jeweils ortsansässigen Anbieter beschränken, über einen überregional bzw. bundesweit verteilten Wohnobjektebestand verfügen, gleichwohl aber ihren Bedarf jeweils regional nachfragen.
Unabhängig davon, ob es sich bei den 9 Unternehmen, die bundesweit nachfragen und auf Verdacht auch Anbieter kontaktieren, die nicht vor Ort sind, zum Teil um öffentliche Auftraggeber handelt, die nach dem Vergaberecht zu einer europaweiten Ausschreibung verpflichtet sind (so das Vorbringen von KDG, SS vom 22.05.2013 Rn. 38) und daher nicht den „Durchschnittsnachfrager“ widerspiegeln, kann nach dem Ergebnis des Markttests jedenfalls festgestellt werden, dass mehr als 90 % der antwortenden Unternehmen (nämlich 9 von 107 Unternehmen) regional bzw. landesweit nachfragen.
Hinzu kommt, dass den Nachfragern – auch nach den Feststellungen des Amtes –Angebote von überregional tätigen Kabelnetzbetreibern in weiten Teilen gar nicht zur Verfügung stehen. So ist der angefochtenen Verfügung (dort Rn. 45) zu entnehmen, dass unterhalb einer bestimmten Anzahl von Wohneinheiten kein überregionales Angebot eines Kabelnetzbetreibers zu erwarten ist. Vielmehr haben 44 % der vom Bundeskartellamt hierzu befragten Kabelnetzbetreiber erst bei einer Versorgung von mehr als 500 Wohneinheiten verbunden mit einer Vertragslaufzeit von 10 Jahren Interesse an einer leitungsgebundenen Versorgung der Wohneinheiten außerhalb ihres Netzclusters bekundet. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen von Unitymedia machen Verträge mit weniger als 500 Wohneinheiten einen erheblichen Anteil der Gestattungsobjekte aus. Im Netzgebiet von KabelBW beträgt der Anteil ….. % (40 – 50 %) aller Gestattungsverträge und im Netzgebiet von Unitymedia sogar über … % (70 – 85 %) (Seite 42 Schriftsatz Liberty vom 27.08.2012).
Auch das vom Bundeskartellamt herangezogene „bundesweite Geschäftsmodell“ von Primacom, Telecolumbus, Deutsche Telekabel und Pepcom bedeutet bei näherer Betrachtung nicht, dass diese Kabelnetzbetreiber die Strategie verfolgen, die leitungsgebundene Versorgung mit TV-Signalen im gesamten Bundesgebiet anzubieten. Primacom hat ihm Rahmen des vom Bundeskartellamt durchgeführten Markttests die Frage nach einem bundesweiten Angebot verneint (Fragebogen Kabelnetzbetreiber, Bd. 2, S. 295). Nach eigenen Angaben verfolgt Primacom eine regionale Fokussierungsstrategie, und zwar bezogen auf die Schwerpunktregionen im östlichen Teil Deutschlands. Primacom hat in den vergangenen fünf Jahren bis auf eine Ausnahme ausschließlich Verträge in Ostdeutschland, und zwar im Kabelgebiet von KDG, gewonnen (Beschluss Rn. 130). Telecolumbus hat seinen Tätigkeitsschwerpunkt im südlichen Ostdeutschland und punktuell in Städten in Nordrhein-Westfalen und Hessen. Einer von Liberty zu den Akten gereichten Pressemitteilung (Anl. BE 10 zum Schriftsatz vom 27.08.2012) ist zudem zu entnehmen, dass Telecolumbus eine Strategie der „regionalen Fokussierung“ verfolgt. Die Deutsche Telekabel hat nach eigenen Angaben in den letzten fünf Jahren nur Verträge in Ostdeutschland über die Versorgung mit TV-Signalen geschlossen (Beschluss Rn. 130). Pepcom ist im Vergleich dazu in mehreren Bundesländern als Kabelnetzbetreiber tätig, allerdings konzentriert sich Pepcom auf einzelne regionale Schwerpunkte, in denen zusammenhängende Cluster bestehen.
Ob daneben das Angebot einer Versorgung über die konkurrierende Infrastruktur IPTV (Telefonnetz) und über das regional unterschiedlich ausgebaute Glasfasernetz der DTAG bundesweit zur Verfügung steht – hieran äußert Liberty Zweifel, Schriftsatz vom 27.08.2012, Seite 42 ff. - , kann dahin stehen. Jedenfalls deutet das tatsächliche Nachfragerverhalten darauf hin, dass überregionale Bezugsalternativen kaum wahrgenommen werden, zumal auch das Bundeskartellamt selbst nur Kenntnis von zwei Verträgen über eine deutschlandweite Versorgung hat (Beschluss Fußnote 39).
(2) Unterschiede in den Marktanteilen
Für eine regionale auf das jeweilige Netzgebiet der Zusammenschlussbeteiligten beschränkte Marktabgrenzung sprechen ferner erhebliche Unterschiede bei den Marktanteilen in beiden Gebieten. Die im Netzgebiet von Unitymedia tätigen Anbieter sind nicht im Netzgebiet von Kabel BW tätig und umgekehrt.
Nach den Feststellungen des Amtes sind (ausgehend von der sachlichen Marktabgrenzung des Amtes) die Marktanteile wie folgt verteilt:
Netzgebiet Unitymedia Netzgebiet Kabel BW
Unitymedia: 75-85 % KabelBW 90-100 %
Netcologne 5-10 % Cable 4 0,5-1,5 %
Pepcom 1-5 %
Deutsche Telekabel 1-5 %
Die Anbieter KDG, Primacom und DTAG sind in beiden Netzgebieten entweder gar nicht oder nur mit völlig unbedeutenden Marktanteilen vertreten. Dies bedeutet aber, dass der Nachfrager, der Wohnobjekte im Netzgebiet von Unitymedia bzw. KabelBW mit TV-Signalen versorgt wissen möchte, seinen Bedarf fast ausnahmslos bei den regional tätigen Anbietern deckt und überregional tätige Anbieter nicht als Bezugsalternative wahrnimmt.
(3) Bisherige Entscheidungspraxis des Bundeskartellamtes
Auch stimmt eine regionale Marktabgrenzung mit der bisherigen Entscheidungspraxis des Bundeskartellamtes überein (Beschluss vom 14.02.2005, B7-22/05, Rn. 220 - Iesy/Ish; Beschluss vom 03.04.2008, B7-200/07, Rn. 141 – KDG/Orion). In den genannten Entscheidungen hat das Amt einen einheitlichen regionalen Endkundenmarkt angenommen und lediglich die unbeantwortet gebliebene Frage aufgeworfen, ob dieser Markt noch in einen lokalen Endkundenmarkt, auf dem sich private Vermieter und Eigentümer begegnen, und einen regionalen Endkundenmarkt zu unterteilen ist, der vor allem durch die Verhandlung von Gestattungsverträgen gekennzeichnet ist. Einen bundesweiten Markt hat das Bundeskartellamt in beiden Entscheidungen abgelehnt.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat das Bundeskartellamt zudem eingeräumt, dass sich die Marktverhältnisse seit der letzten Entscheidung im Jahr 2008 nicht wesentlich geändert haben und weiterhin regional geprägt seien. Soweit das Amt zur Begründung eines bundesweiten Marktes darauf abstellen möchte, dass ursächlich für die regional beschränkte Nachfrage die strategische und freiwillige Selbstbeschränkung der Kabelnetzbetreiber sei, überzeugt den Senat dieser Ansatz nicht. Wie bereits ausgeführt, kommt es bei der räumlichen Marktabgrenzung auf die tatsächlichen Marktgegebenheiten und das Verbraucherverhalten und nicht darauf an, wie es bei einem anderen Verhalten der Marktteilnehmer wäre.
c.
Unitymedia ist auf dem leitungsgebundenen Signalmarkt in ihrem Netzgebiet marktbeherrschend im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB a.F. (§ 18 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 GWB n.F.).
Sie verfügt im Vergleich zu ihren Wettbewerbern insbesondere über einen weit über die Vermutungsschwelle von 33 % hinausgehenden Marktanteil (§ 19 Abs. 3 GWB) und einen großen Marktanteilabstand zu den nachfolgenden Wettbewerbern. Nach den Feststellungen des Amtes beträgt der Marktanteil von Unitymedia bei Annahme eines regionalen Signalmarktes für Mehrnutzerverträge 75-85 % und der Abstand zum nächsten Wettbewerber Netcologne 65-75 % (Beschluss Rn. 171).
Sind die Einzelnutzerverträge – so wie vom Senat angenommen – dem relevanten Markt zuzurechnen, ändern sich der Marktanteil von Unitymedia und der Marktanteilsabstand zu Netcologne keinesfalls in einem für die Entscheidung bedeutenden Umfang. Unitymedia ist in ihrem gesamten Kabelnetzbereich in der Lage, Signallieferungen nachfragende Einzelhaushalte über einen Einzelnutzervertrag an ihr Kabelnetz anzuschließen. Netcologne verfügt als größter Wettbewerber von Unitymedia demgegenüber lediglich in den Gebieten Köln, Bonn, Aachen und Remscheid über eine parallele Netzinfrastruktur und kann nur dort Einzelnutzer an ihr Netz anschließen. Allein schon deshalb ist davon auszugehen, dass Unitymedia den weit überwiegenden Teil der bisher nicht in den Marktanteilen enthaltenen Einzelnutzerverträge abgeschlossen hat.
Überdies hat das Bundeskartellamt bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2005 (Beschluss v. 14.02.2005, B7-22/05, Rn. 226 – Iesy/ish) für die beiden Vorgängergesellschaften von Unitymedia bei Annahme eines Einzel- und Mehrnutzerverträge umfassenden Marktes in den Netzgebieten Nordrhein-Westfalen und Hessen jeweils einen erheblichen, deutlich über der Vermutungsschwelle von 33 % (§ 19 Abs. 3 GWB) liegenden Marktanteil festgestellt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat das Bundeskartellamt zudem erklärt, dass sich seit seinen Entscheidungen aus den Jahren 2005 und 2008 die Marktverhältnisse nicht wesentlich geändert haben.
d.
Durch das Zusammenschlussvorhaben ist zu erwarten, dass die marktbeherrschende Stellung von Unitymedia auf dem Signalmarkt in ihrem Netzgebiet verstärkt wird.
Ein Zusammenschluss lässt die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung erwarten, wenn rechtliche oder tatsächliche Umstände dem marktbeherrschenden Unternehmen zwar nicht zwingend, aber doch mit einiger Wahrscheinlichkeit eine günstigere Wettbewerbsposition verschaffen. Bei der für die Beurteilung erforderlichen Prognose sind die Wettbewerbsbedingungen, die ohne den Zusammenschluss herrschen, zu vergleichen mit denjenigen, die durch den Zusammenschluss entstehen würden. Bei Märkten mit einem hohen Konzentrationsgrad genügt schon eine geringfügige Beeinträchtigung des verbliebenen oder potentiellen Wettbewerbs. Es reicht aus, wenn die Gefahr entsteht oder erhöht wird, dass potentieller Wettbewerb entmutigt und so von nachstoßendem Wettbewerb abgehalten wird. Auch ein Entmutigungseffekt für potentielle Wettbewerber infolge des Zusammenschlusses muss indes wahrscheinlich sein, um eine Verstärkungswirkung zu begründen (BGH WuW/E DE-R 3695 Tz. 37 m.w.Nachw. – Haller Tagblatt). Für die Annahme, eine Verstärkungswirkung sei wahrscheinlich, bedarf es stets konkreter Anhaltspunkte.
Die somit nach § 36 Abs. 1 GWB vorzunehmende Wahrscheinlichkeitsprognose führt hier zu dem Ergebnis, dass sich die Wettbewerbsstellung von Unitymedia durch den Zusammenschluss verstärkt, weil KabelBW als zukünftiger potentieller Wettbewerber wegfällt (siehe unter aa.) und ihre Wettbewerbsposition zu ihren aktuellen Wettbewerbern infolge des Finanz- und Ressourcenzuwachses weiter abgesichert wird (siehe unter bb).
aa.
Durch den Zusammenschluss wird künftig zu erwartender potentieller Wettbewerb durch KabelBW im Netzgebiet von Unitymedia verhindert.
Unter potentiellem Wettbewerb ist der bereits gegenwärtige Einfluss auf den wirtschaftlichen Entscheidungs- und Verhaltensspielraum der Marktteilnehmer zu verstehen, der von einem nicht auf dem relevanten Markt tätigen Unternehmen allein schon aufgrund seiner Fähigkeit zum künftigen Markteintritt ausgeht. Für die Annahme eines in diesem Sinn wirksamen Wettbewerbsdrucks von außerhalb des relevanten Marktes genügt die bloß theoretische Möglichkeit des Marktzutritts von Wettbewerbern nicht. Vielmehr muss nach der Marktsituation sowie nach den Fähigkeiten und Möglichkeiten des betreffenden Unternehmens wahrscheinlich sein, dass es demnächst aktuellen Wettbewerb aufnehmen wird. Maßgeblich hierfür ist, dass sich der künftige Markteintritt aufgrund objektiver und nachprüfbarer Anhaltspunkte unter Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände des relevanten Marktes, vor allem der Marktzutrittsschranken, der Ressourcen des in Betracht gezogenen Unternehmens und dessen Geschäftspolitik, als realistische und nahe liegende Möglichkeit darstellt (vgl. Senat WuW/E DE-R 3173 Tz.101 m.w.Nachw. – Anzeigengemeinschaft).
(1) Nach diesem Maßstab bestand zwar vor dem Zusammenschluss zwischen Unitymedia und KabelBW kein wirksames potentielles Wettbewerbsverhältnis.
Die Aufnahme von aktuellem Wettbewerb durch KabelBW im Netzgebiet von Unitymedia ist innerhalb kurzer Zeit (demnächst) nicht zu erwarten. Eine Erweiterung ihres Kabelnetzes ist wirtschaftlich nicht zweckmäßig und kaufmännisch auch nicht sinnvoll, solange noch anderweitige ausreichende Wachstumsmöglichkeiten im eigenen Netzgebiet bestehen. KabelBW verfügte Ende des Jahres 2011 noch über – wenn auch geringe - Wachstumsmöglichkeiten. KabelBW ist von allen Regionalgesellschaften am stärksten vertikal integriert. Die Endkundenbeziehungen zum Kabelkunden werden in Baden-Württemberg zu 90-100% von KabelBW und nur zu einem ganz geringen Anteil von eigenständigen Netzbetreibern der NE 4 gehalten. Nach den Feststellungen des Amtes waren Ende 2011 nur noch etwa 400.000 – 500.000 Haushalte in Mehrfamilienhäusern vorhanden, die noch nicht Kunden von KabelBW waren und hätten akquiriert werden können. Wie sich aus einem Schreiben der Geschäftsleitung von KabelBW vom 30.09.2011 (Bl. 1116 d.A.) zudem ergibt, gab es Stand September 2011 keine Planungen für Investitionen außerhalb Baden-Württembergs, sondern es war erklärtes Ziel, im TV-Segment nur eine Netzarrondierung und –verdichtung anzustreben.
(2) Allerdings war aufgrund konkreter Anhaltspunkte mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass ohne den Zusammenschluss im Prognosezeitraum von 3-5 Jahren (BGH WuW/E DE-R 3695 Tz.38 m.w.Nachw. – Haller Tagblatt) potentieller Wettbewerb durch KabelBW künftig entstehen würde. Maßgeblicher Zeitpunkt für die zu treffende Prognoseentscheidung ist – wie bereits oben ausgeführt - der Zeitpunkt, zu dem das Bundeskartellamt das Zusammenschlussvorhaben unter den auflösenden Bedingungen und Auflagen freigegeben hat.
Anders als das Bundeskartellamt angenommen hat, waren zu diesem Zeitpunkt ausreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass KabelBW ohne den Zusammenschluss das wirtschaftliche Interesse und das Potential hat, sich innerhalb des Prognosezeitraums zu einer potentiellen Wettbewerberin im Netzgebiet von Unitymedia zu entwickeln.
Wie bereits ausgeführt, waren die Wachstumsmöglichkeiten von KabelBW durch Kundenzugewinn im TV-Bereich im eigenen Netzgebiet nur noch gering und innerhalb des Prognosezeitraums aller Wahrscheinlichkeit ausgeschöpft. Auch waren mittelfristig keine bedeutenden Investitionen in das Kabelnetz von KabelBW veranlasst. Das Kabelnetz verfügt über eine hohe Netzausbaustufe. Das Kabelnetz ist zu ca. 95 % auf „DOCSIS 3.0“ umgestellt und bedeutet eine besonders hohe Übertragungsgeschwindigkeit (Vermerk v. 4.8.2011, S. 7, Bl. 339, 345f. d.A.). Hinzu kommt, dass KabelBW im Gegensatz zu Unitymedia das TV-Signal unverschlüsselt übermittelte, mithin ihre Kunden keine Set-Top Box für den Empfang des TV-Signals benötigten. Hierdurch hatte sie im Vergleich zu Unitymedia einen Wettbewerbsvorteil, der ihr den Zutritt in das Netzgebiet von Unitiymedia erleichtert hätte. Dass die privaten Programmveranstalter Ende 2012 die Grundverschlüsselung im Wege einer Zusagenentscheidung gemäß § 32b GWB in einem eigenständigen Verfahren „TV-Grundverschlüsselung“ aufgegeben haben – so der Vortrag von Liberty in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 05.07.2013 – ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, da es allein auf die im Zeitpunkt der Behördenentscheidung maßgeblichen Sachlage ankommt.
KabelBW verfügte auch über das finanzielle Potential, in das Netzgebiet von Unitymedia vorzustoßen. So kommt das Referat für ökonomische Grundsatzfrage des Amtes in seinem Vermerk vom 04.08.2011zu dem Ergebnis, dass KabelBW über eine relativ solide Finanzkraft im Vergleich zu ihren Wettbewerbern verfügt und ihr auch ein relativ großes Fremdfinanzierungspotential zur Verfügung steht (Beschluss Rn. 85, 97 ff.; Vermerk vom 4.8.2011, S. 7 f. Referat für ökonomische Grundsatzfragen, Bl. 339, 345 d.A.)
Ein – mittelfristig zu erwartendes - wirtschaftliches Interesse an einer Gebietsausdehnung durch KabelBW ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil – so der Vortrag der Zusammenschlussbeteiligten – eine solche Expansion regelmäßig aufgrund bestehender Kostennachteile und der zu erwartenden Preisreaktion der etablierten Anbieter nicht profitabel sei. Nach den Feststellungen des Amtes ist betriebswirtschaftlich in einer Vielzahl von Mehrnutzerverträgen absolut ein positiver Deckungsbeitrag zu erwarten und im Einzelfall kann ein Gestattungsobjekt außerhalb des eigenen Netzgebietes lukrativer sein kann als ein Projekt im eigenen Netzgebiet (Beschluss Rn. 119). Diese Feststellungen werden bestätigt durch das Ergebnis der Befragung anderer Kabelnetzbetreiber, die ab einer bestimmten Größenordnung Interesse am Abschluss von Mehrnutzerverträgen außerhalb ihres footprints bekundet haben (Beschluss Rn. 74).
Hinzu kommen Marktentwicklungen, die eine Ausweitung ihres Netzgebietes auf angrenzende Netzgebiete anderer Kabelnetzbetreiber mit Wahrscheinlichkeit erwarten liessen (Beschluss Rn. 168). Hierbei handelt es sich vor allem um die Übertragung von TV-Signalen über IPTV und über das Glasfasernetz der DTAG. Nach eigenen Angaben war KabelBW bereits im Zeitpunkt der Behördenentscheidung aktuellem Wettbewerb durch die DTAG ausgesetzt und rechnete mit einer weiteren Verschärfung des Wettbewerbs. Kommt es aber – wovon demzufolge mit gewisser Wahrscheinlichkeit auszugehen ist - in den nachfolgenden 3-5 Jahren zu (weiteren) Nachfragerückgängen bei der Versorgung mit TV-Signalen über das Netz von Kabel-BW, weil die Verbreitung über IPTV und über das Glasfasernetz zunimmt, werden nicht nur die Erlöse aus Internet und Telefonie immer wichtiger. Es ist vielmehr dann auch kaufmännisch vernünftig, den Versuch zu unternehmen, Kunden außerhalb des eigenen footprints zu gewinnen. Sich bei zunehmendem Wettbewerbsdruck durch die bundesweit tätige DTAG allein auf die Vermarktung von Internet- und Telefondiensten zu beschränken und im Kerngeschäft (leitungsgebundene Versorgung mit TV-Signalen) nicht weiter zu expandieren, wäre aus kaufmännischer Sicht nicht vernünftig. Sind Kunden erst einmal an den Wettbewerb verloren, ist es in der Regel sehr zeit- und kostenintensiv, diese Kunden, die vielleicht sogar durch lange Vertragslaufzeit an den Wettbewerber gebunden sind, wieder zurückzugewinnen. Ohne eine Erweiterung des Netzgebietes können Kunden- und Marktanteilsverluste dann nicht ausgeglichen werden.
War nach alledem innerhalb des Prognosezeitraums mit der Entstehung potentiellen Wettbewerbs durch KabelBW zu rechnen, wird die Wettbewerbsposition von Unitymedia durch die Fusion mittelfristig verbessert, weil KabelBW hierdurch die strukturelle Möglichkeit eines Vorstoßes in das Netzgebiet von Unitymedia genommen wird, mithin die Entstehung zukünftigen potentiellen Wettbewerbs verhindert wird. Anhaltspunkte dafür, dass insbesondere der von einer Satellit-Eigenrealisierung ausgehende Substitutionswettbewerb geeignet ist, die zu erwartende Strukturverschlechterung auszugleichen, sind nicht vorhanden. Zutreffend hat das Bundeskartellamt insoweit ausgeführt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung weder die konkurrierenden Kabelnetzbetreiber, noch die iPTV-Anbieter und die DTAG in der Lage sind, hinreichenden Wettbewerbsdruck auf Unitymedia auszuüben (Beschluss Rn. 125 ff.). Gleiches gilt für die Nachfragerseite durch eine Eigenversorgung ihrer Wohnobjekte über Satellit (Beschluss Rn. 139 ff.).
bb.
Die marktbeherrschende Stellung von Unitymedia wird durch den Zusammenschluss mit KabelBW auch im Verhältnis zu ihren aktuellen Wettbewerbern in ihrem Netzgebiet, namentlich Netcologne, Pepcom und Deutsche Telekabel verstärkt.
Bei Märkten, die durch eine hohe Konzentration geprägt sind, reicht bereits eine geringe Beeinträchtigung des Restwettbewerbs oder des potentiellen Wettbewerbs aus, um eine Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung des Erwerbers zu bejahen. Je stärker der Grad der durch die Konzentration eingetretenen Wettbewerbsbeschränkung ist, desto nachhaltiger ist der verbleibende oder – bei monopolistischen Märkten – potentiell aufkeimende Wettbewerb zu schützen (BGHZ 136, 268 Tz. 42 m.w.Nachw. – Stromversorgung Aggertal).
Die Marktstellung von Unitymedia wird gegenüber ihren Wettbewerbern zwar nicht durch einen Marktanteilszuwachs verbessert. Sie sichert ihre Marktposition gegenüber dem Restwettbewerb aber weiter dadurch ab, weil durch die Fusion technische, personelle und finanzielle Ressourcen der Zusammenschlussbeteiligten zusammengeführt werden und hieraus Synergieeffekte erwachsen. Unitiymedia selbst geht von fusionsbedingten Synergien und Skaleneffekten aus, die durch den Reichweiten- und Ressourcenzuwachs hervorgerufen werden (Gesprächsvermerk vom 28.11.2011, Bl. 2381 f. d.A.). Bisher unwidersprochen hat Netcologne zu den eingetretenen Synergieeffekten vorgetragen, dass Unitiymedia, nachdem der Zusammenschluss unter Nebenbestimmungen freigegeben worden war, einen Stellenabbau in Höhe von nahezu 10 % betrieben, den Marburger Standort geschlossen sowie die beiden Rechtsabteilungen zusammengelegt und unter eine einheitliche Leitung gestellt hat (Replik Netcologne vom 22.05.2013, Seite 2). Dem zu den Akten gereichten Artikel aus der Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 15.02.2013 (Anlage NC 10 zur Replik Netcologne vom 22.05.2013) ist zudem gestützt auf Unternehmensangaben ein erheblicher Reichweiten- und Kundenzuwachs sowie ein Umsatzzuwachs und ein Ergebnissprung von 11% zu entnehmen.
cc.
Soweit Liberty in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 05.07.2013 im Hinblick auf die ab dem 30.06.2013 in Kraft getretene 8. GWB-Novelle als weitere Untersagungsvoraussetzung ein erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs fordert, ist diesem Vorbingen nicht zu folgen.
Zum einen ist – wie bereits ausgeführt – auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Behördenentscheidung abzustellen. Die Entscheidung des Bundekartellamtes datiert vom 15. Dezember 2011. In Kraft getreten ist die 8. GWB Novelle aber erst zum 30.06.2013.
Zum anderen wäre aber auch das zur Angleichung an die europäische Fusionskontrolle in § 36 Abs. 1 GWB eingefügte Untersagungskriterium der erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs erfüllt.
Die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, die seit Einführung der deutschen Fusionskontrolle im Jahr 1973 das alleinige Prüfkriterium war, gilt ebenso wie die dazu ergangene Entscheidungspraxis der Gerichte, etwa zu der Frage, wann eine marktbeherrschende Stellung durch den Zusammenschluss verstärkt wird, weiter (Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucksache 17/9852 vom 31. Mai 2012, Besonderer Teil, Zu Artikel 1, zu Nummer 20). Die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung stellt dabei stets eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs dar (Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucksache 17/9852 vom 31. Mai 2012, Besonderer Teil, Zu Artikel 1, zu Nummer 20; Baron in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 2, Europäisches Kartellrecht, FKVO Nr. 139/2004, Art. 2, Rn. 158).
2. Anhaltspunkte im Sinne der Abwägungsklausel (§ 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB, § 36 Abs. 1 2. Halbsatz GWB a.F.) liegen nicht vor.
3 .Nebenbestimmungen
Die auflösenden Bedingungen und Auflagen, unter denen das Bundeskartellamt den Zusammenschluss freigegeben hat, sind nicht geeignet, die infolge des Zusammenschlusses zu erwartenden Verschlechterungen auf dem regionalen Markt für die leitungsgebundene Versorgung mit TV-Signalen (Signalmarkt) auszugleichen.
Nach § 40 Abs. 3 Satz 1 GWB kann die Freigabe mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden. Bedingungen und Auflagen sind jedoch nicht schrankenlos möglich, sondern nur dann und nur insoweit zulässig, als ohne diese Nebenbestimmungen der Zusammenschluss untersagt werden müsste. Die Nebenbestimmungen müssen somit geeignet und erforderlich sein, um die Begründung oder Verstärkung eine marktbeherrschenden Stellung zu verhindern oder zu bewirken, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen (§ 36 Abs. 1 GWB). Die Zusammenschlusskontrolle richtet sich gegen strukturelle Verschlechterungen der Wettbewerbsbedingungen. Ebenso wie es daher bei der Feststellung der Entstehung oder Verstärkung der Marktbeherrschung in erster Linie auf strukturelle Gegebenheiten ankommt, kommen auch als Nebenbestimmungen grundsätzlich nur strukturelle Maßnahmen in Betracht, die die Wettbewerbsbedingungen, nicht das Wettbewerbsverhalten der beteiligten Unternehmen beeinflussen. Das ausdrückliche Verbot, die beteiligten Unternehmen einer laufenden Verhaltenskontrolle zu unterstellen (§ 40 Abs. 3 Satz 2 GWB), verdeutlicht und konkretisiert diese durch den Gesetzeszweck vorgegebene Zielrichtung der Nebenbestimmungen (BGHZ 166, 165 Rn. 56 – DB Regio/Üstra). Auch Veränderungen der Marktstruktur können indessen regelmäßig nur über ein bestimmtes Verhalten der Unternehmen erreicht werden, so dass eine exakte Trennlinie zwischen der Beeinflussung von Wettbewerbsbedingungen und der Beeinflussung des Wettbewerbsverhaltens der unter diesen Bedingungen agierenden Unternehmen nicht zu ziehen ist. Entscheidend ist daher weniger, ob auf das Verhalten der Unternehmen eingewirkt wird, als vielmehr die Frage, ob hierdurch ein struktureller Effekt erzielt wird, der hinreichend wirksam und nachhaltig ist, um eine Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen durch den Zusammenschluss zu verhindern oder zu kompensieren (BGHZ 166, 165 Rn. 59 – DB Regio/Üstra).
Ausgehend von diesen Grundsätzen kommt es vorliegend also darauf an, ob durch die in Rede stehenden Nebenbestimmungen ein struktureller Effekt erzielt wird, der hinreichend wirksam und nachhaltig ist, um die festgestellte Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen durch den Zusammenschluss zu kompensieren. Wie oben bereits ausgeführt, ist durch die Fusion mit KabelBW eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von Unitymedia auf dem auf ihr Netzgebiet beschränkten Endkundenmarkt für die leistungsgebundene Versorgung mit TV-Signalen (Signalmarkt) zu erwarten, weil die Entstehung potentiellen Wettbewerbs durch KabelBW im Prognosezeitraum strukturell verhindert wird und die Marktposition von Unitymedia gegenüber ihren aktuellen Wettbewerbern weiter abgesichert wird. Die Nebenbestimmungen müssten daher die strukturellen Voraussetzungen dafür schaffen, dass anstelle von KabelBW ein anderer potentieller Wettbewerber entsteht, der den Verhaltensspielraum von Unitymedia spürbar eingrenzen kann und dass die fusionsbedingte Stärkung von Unitymedia durch Ressourcen- und Reichweitenzuwachs gegenüber den aktuellen Wettbewerbern nachhaltig durch ein Mehr an Wettbewerb ausgeglichen wird.
Die Nebenbestimmungen, unter denen das Bundeskartellamt den Zusammenschluss freigegeben hat, genügen diesen Anforderungen - weder jede Nebenbestimmung für sich genommen, noch in ihrer Gesamtheit – nicht.
a Nebenbestimmung zu 2 und 3 (Exklusivitätsrechte/Eigentum und Rückbaurechte im Hausverteilnetz)
Der Verzicht auf Exklusivitätsklauseln in Gestattungsverträgen hat nach Einschätzung des Bundeskartellamtes und auch der befragten Kabelnetzbetreiber praktisch nur eine äußerst geringe Bedeutung für den Wettbewerb. Zwar bedeutet der Wegfall von Exklusivität in laufenden Kabelanschlussverträgen für einen konkurrierenden Kabelnetzbetreiber, dass er im Wohnobjekt eine eigene parallele Infrastruktur aufbauen könnte. Hierfür besteht aus seiner Sicht aber wenig Anreiz, da die Endkunden bereits über den laufenden Kabelanschlussvertrag mit Rundfunksignalen versorgt werden, so dass der neue Kabelnetzbetreiber keine Möglichkeit hat, seine Investitionskosten durch die Kabelnutzungsentgelte zu amortisieren. Darüber hinaus ist zumindest fraglich, ob die Grundstücksinhaber bei einem laufenden Vertrag mit dem Aufbau einer Parallelinfrastruktur durch einen anderen Kabelnetzbetreiber einverstanden sind.
Auch der Verzicht auf Eigentum- und Rückbaurechte am Hausverteilnetz nach Ablauf der vertraglichen Mindestlaufzeit hat einen unbedeutenden strukturellen Effekt zur Folge. Nach den Ermittlungsergebnissen des Amtes ist das Eigentum am Hausverteilnetz eine mögliche, aber aktuell keine bedeutsame Marktzutrittsschranke, weil eine Berufung auf die Vertragsklausel in der Praxis kaum oder gar nicht stattfindet.
b Nebenbestimmung zu 4 (Unverschlüsselte Verbreitung digitaler Free-TV Kanäle)
Die in der Nebenbestimmung zu 4 formulierte auflösende Bedingung enthält die Verpflichtung, digitale Free-TV Programme im SD-Format unverschlüsselt zu verbreiten. Gleiches gilt auch für Free-TV Programme im HD-Format, jedoch nur dann, wenn der HD-Programmveranstalter die Verschlüsselung nicht zur Voraussetzung seiner Einspeisung macht.
Der Wegfall der Grundverschlüsselung hat bei näherer Betrachtung jedoch allenfalls eine geringfügige wettbewerbsbelebende Wirkung, die nicht weiter ins Gewicht fällt.
Für NE 4-Betreiber und die Telekommunikationsanbieter hat sie keine die fusionsbedingten Wettbewerbsverschlechterungen ausgleichenden strukturellen Effekte. Der vom Bundeskartellamt durchgeführte Markttest hat ergeben, dass die reinen NE 4- Betreiber durch den Wegfall der Grundverschlüsselung lediglich einen Wettbewerbsvorteil gegenüber dem Verbreitungswegen Satellit und DVB-T sehen, nicht aber gegenüber den Wettbewerbern auf dem Gestattungsmarkt (Beschluss Rn. 318). Auch im Verhältnis zu den Telekommunikationsanbietern misst das Bundeskartellamt dem Wegfall der Grundverschlüsselung keine große Bedeutung für die Stärkung des Außenwettbewerbs zu, weil sie einem NE-4 Betreiber vergleichbar ein Vorleistungsprodukt der Zusammenschlussbeteiligten einkaufen müssen und damit im Hinblick auf wesentliche Wettbewerbsparameter nur eingeschränkt mit den Zusammenschlussbeteiligten konkurrieren können.
Eine wettbewerbsfördernde Wirkung für den Signalmarkt sieht das Bundeskartellamt deshalb vor allem in Bezug auf die integrierten NE 3/NE 4 – Betreiber. Mit dem Wegfall der Grundverschlüsselung erhöhe sich die Bereitschaft der Wohnungswirtschaft, den Kabelnetzbetreiber zu wechseln, weil bei einem erfolgreichen Wechsel nicht – wie bisher - sämtliche Set Top Boxen ausgetauscht werden müssen (Beschluss Rn. 320). Diese wettbewerbsfördernde Wirkung ist aber als geringfügig einzustufen. So hat die Grundverschlüsselung nach Einschätzung einer Vielzahl der Nachfrager für einen Anbieterwechsel nur eine geringe Bedeutung. So hat der GdW Bundverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen e.V., dem nach eigenen Angaben ca. 3.000 Mitgliedsunternehmen mit ca. 6 Mio. Wohneinheiten angehören, bei seiner Befragung durch das Bundeskartellamt ausgeführt, dass die Grundverschlüsselung nicht das entscheidende Hindernis für den Wechsel eines Anbieters sei (Vermerk vom 18.1.12011, Markttest, Bl. 285 f. d.A.). Hinzu kommt, dass der Wegfall der Grundverschlüsselung im bisherigen Netzgebiet von Unitymedia gleichzeitig auch zu Nachteilen im Wettbewerb führt, so dass die genannten Wettbewerbsvorteile ganz oder zumindest in weiten Teilen kompensiert werden. Netcologne trägt hierzu vor, dass das Fehlen einer Grundverschlüsselung für sie bislang eines der ganz wenigen Wettbewerbsparameter im Bereich der TV-Versorgung gewesen sei, mit denen sich Wettbewerber wie Netcologne von Unitymedia hätten absetzen können. Mit dem Wegfall der Grundverschlüsselung werde ihnen daher ein wesentliches Vertriebsargument genommen. Diese Einschätzung wird bestätigt von der wilhelm.tel GmbH, die vom Bundeskartellamt im Rahmen des durchgeführten Markttests befragt worden ist (Bl. 170 Markttest). Sie führt hierzu aus:
„Direkt im Wettbewerb zu UM/KabelBW stehende TV-Signal liefernde Kabelnetzbetreiber verlieren nach unserer Auffassung mit dem Wegfall der Grundverschlüsselung bei UM und der Beibehaltung der unverschlüsselten Grundversorgung bei KabelBW ein ganz deutliches Verkaufsargument gegenüber den Gestattungsgebern. Sie konnten im Wettbewerb mit UM bisher nämlich gegenüber den Gestattungsgebern ganz klar damit punkten, dass ihre Grundversorgung mit digitalem Free-TV unverschlüsselt ist, während dies bei UM nicht der Fall ist. Gestattungsgeber hatten damit einen deutlichen Anreiz, sich im Sinne ihrer Mieter für den alternativen Netzbetreiber zu entscheiden. Fällt diese Argument weg, zählt allein das Preisargument. Der Preis kann aber auf Grund der Finanzstärke von UM und KabelBW mit Leichtigkeit von diesen Unternehmen attraktiver angeboten werden als dies alternativen Netzbetreibern möglich ist.“
c Nebenbestimmung zu 4 (Außerordentliches Kündigungsrecht für insgesamt 67 Gestattungsverträge)
Mit der Nebenbestimmung zu 4 wird im Netzgebiet von Unitymedia für 50 und im Netzgebiet von KabelBW für 17 der großen Gestattungsverträge mit einer Restlaufzeit von mehr als 3 Jahren ein außerordentliches Kündigungsrecht der Gestattungsgeber vorgesehen, wobei das Sonderkündigungsrecht unter den Vorbehalt der Zahlung einer Ablösesumme von max. 168 € pro Wohneinheit (Unitymedia) und max. 118 € pro Wohneinheit (KabelBW) gestellt werden kann.
An dieser Stelle kann dahin stehen, ob das Bundeskartellamt die zur außerordentlichen Kündigung herangezogenen Verträge nach sachgemäßen Kriterien ermittelt und ausgewählt hat, was Netcologne in ihrer Beschwerde in Abrede stellt. Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch das Sonderkündigungsrecht für insgesamt 67 Verträge ein struktureller Effekt erzielt wird, der hinreichend wirksam und nachhaltig den Wegfall eines zukünftigen potentiellen Wettbewerbers und die Stärkung von Unitymedia gegenüber den aktuellen Wettbewerbern kompensiert. Das Bundeskartellamt stellt sich auf den Standpunkt, bei der zu prüfende Kompensationswirkung komme es allein auf die Möglichkeit zur Kündigung der Verträge an. Ob von der Kündigungsmöglichkeit tatsächlich Gebrauch gemacht werde und ein Anbieterwechsel eintrete, sei nicht entscheidend. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Um feststellen zu können, ob die in Rede stehende Verpflichtung zur Einräumung eines außerordentlichen Kündigungsrechts die geforderten strukturellen Effekte zur Kompensation der eingetretenen Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen erzielt, muss festgestellt werden, dass es sich hierbei nicht nur um eine rein theoretische und damit wirkungslose Möglichkeit handelt, sondern dass es infolge der eingeräumten Kündigungsmöglichkeiten aller Wahrscheinlichkeit nach zu einer Stärkung der aktuellen Wettbewerber von Unitymedia und zur Entstehung eines potentiellen Wettbewerbers tatsächlich kommen wird. Es müssen somit ausreichende Anreize dafür bestehen, dass sich die aus den Kündigungsmöglichkeiten ergebenden Wettbewerbsmöglichkeiten auch realisieren.
Dass eine solche Prognoseentscheidung erforderlich ist, ergibt sich nicht zuletzt auch aus der Mitteilung der Kommission über nach der Verordnung (EG) Nr. 139/2001 des Rates und der Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission zulässige Abhilfemaßnahmen. Dort heißt es in Rn. 63 im Zusammenhang mit Zugangserleichterungen zu Infrastrukturen und Netzen als geeignete Abhilfemaßnahmen, dass nur dann, wenn aufgrund dieser Verpflichtung der rechtzeitige Markteintritt einer ausreichenden Zahl neuer Wettbewerber wirklich wahrscheinlich ist, davon ausgegangen werden kann, dass sie ähnliche Auswirkungen auf den Wettbewerb auf dem Markt haben wie eine Veräußerung. Die Ausführungen in Rn. 68 verhalten sich dazu, dass die Kündigung oder Änderung bestehender Ausschließlichkeitsvereinbarungen unter bestimmten Umständen als geeignet angesehen werden können, wettbewerbliche Bedenken eines geplanten Zusammenschlusses zu beseitigen. Jedoch muss anhand der verfügbaren Beweismittel eindeutig festgestellt werden können, dass die Ausschließlichkeit nicht de facto aufrechterhalten wird.
Vorliegend sprechen folgende Gründe dafür, dass die vorgesehenen Sonderkündigungsrechte aller Wahrscheinlichkeit nach keine strukturellen Effekte erzielen werden.
Die Wohnungswirtschaft hat wenig Anreiz, die mit Unitymedia und KabelBW geschlossenen Verträge vorzeitig zu kündigen.
Die Wohnungswirtschaft ist nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes eher passiv und geht nicht aktiv auf die Kabelnetzbetreiber zu. Eine vorzeitige Vertragsbeendigung ist mit einigem zeitlichen Aufwand und Unannehmlichkeiten verbunden. So ist mit Unitymedia bzw. KabelBW nicht nur über eine möglicherweise anfallende Ablösesumme zu verhandeln, sondern es sind auch Verhandlungen und Gespräche mit alternativen Anbietern zu führen. Hinzu kommt, dass die Kündigung des Gestattungsvertrages auch nachteilige Konsequenzen für die Endnutzer hat. Diese werden gezwungen, ihren Telefon- und Internetanschlussanbieter zu wechseln, weil zusammen mit dem Kabelnutzungsvertrag auch die mit dem Endnutzer geschlossenen Zusatz-Verträge mit Unitymedia bzw. KabelBW beendet werden.
Unitymedia bzw. KabelBW können nach Ausübung des Kündigungsrechts ebenso wie alle anderen Kabelnetzbetreiber ein neues Angebot unterbreiten. Bei einem Neuabschluss des Vertrages werden die alternativen Anbieter aller Voraussicht nach das Nachsehen haben. Die Zusammenschlussbeteiligten haben bereits Kontakt zu dem jeweiligen Kunden und haben ihn mehrere Jahre betreut. Sie haben für ihn das Hausverteilnetz aufgebaut und/oder aufgerüstet und kennen das zu versorgende Objekt gut. Aufgrund ihrer starken Marktposition und Finanzstärke sind sie zudem in der Lage, das Angebot der Wettbewerber und insbesondere deren Preis zu unterbieten. Anhaltspunkte, die gleichwohl bei Erlass der angefochtenen Freigabeentscheidung erwarten ließen, dass eine hinreichende Anzahl der unter das Sonderkündigungsrecht fallenden Gestattungsverträge an den Wettbewerb fallen würden, liegen nicht vor.
Die tatsächlich eingetretene Entwicklung nach Freigabe des Zusammenschlusses bestätigt diese Einschätzung.
Nach dem Vorbringen von Unitymedia in ihrem Schriftsatz vom 24.05.2013 (dort Seite 14), lagen zwar jedem zur Sonderkündigung berechtigten Gestattungsgeber jedenfalls vier bis fünf Wettbewerbsangebote vor, in Einzelfällen sogar bis zu 20. Bisher ist allerdings nur ein einziger Vertrag an einen Wettbewerber verloren gegangen.
In dem in der Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 15.02.2013 veröffentlichten Artikel wird die Unternehmensleitung in Person von Herrn Lutz Schüler dahingehend zitiert, dass Unitymedia bereits 60 % der außerordentlich kündbaren Verträge in neue Verträge überführt habe. Dies bedeutet, dass 40 der zur Kündigung ausgewählten 67 Verträge bereits dem Wettbewerb entzogen und bei Unitymedia verblieben sind.
3.
Ob darüber hinaus die Untersagungsvoraussetzungen auch auf dem Einspeisemarkt erfüllt und die Nebenbestimmungen geeignet sind, die infolge des Zusammenschlusses zu erwartenden Verschlechterungen auf diesem Markt auszugleichen, bedarf unter diesen Umständen keiner Entscheidung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB. Das Bundeskartellamt hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen. Es hat darüber hinaus aus Gründen der Billigkeit den obsiegenden Beschwerdeführerinnen die ihnen in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Die anderen Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst.
Gemäß §§ 50 Abs. 1 Satz 2 GKG, 3 ZPO ist in Verfahren über Beschwerden eines Beigeladenen gegen Verfügungen der Kartellbehörde der Gegenstandswert nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der sich für den Beigeladenen ergebenden Bedeutung der Sache zu bestimmen. Das wirtschaftliche Interesse beider Beschwerdeführerinnen an der Aufhebung der angefochtenen Freigabe beziffert der Senat für die schwerpunktmäßig im Wirtschaftsraum Köln tätige Netcologne mit 1 Mio € und für die bundesweit tätige DTAG mit 25 Mio €.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass. Die sachliche und räumliche Marktabgrenzung des Signalmarktes sowie die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung durch die strukturelle Verhinderung zukünftigen potentiellen Wettbewerbs sind keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Der Senat hat bei seiner Entscheidung höchstrichterlich geklärte Grundsätze zur Marktabgrenzung und zur Verstärkungswirkung angewendet und sie mit Erwägungen und Interessen begründet, die in dem vorliegend zu entscheidenden Fall von Bedeutung waren.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Weder liegt eine Divergenz zur höchstrichterlichen Rechtsprechung vor, noch droht eine solche.
Dr. J. Kühnen Dr. Maimann Lingrün

Rechtsmittelbelehrung:
Die Entscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2, 54 Abs. 1 Nr. 3 GWB
§§ 50 Abs. 1 Satz 2 GKG, 3 ZPO
§ 32b GWB
§ 78 GWB
§ 40 Abs. 3 GWB
§ 36 Abs. 1 GWB
§ 40 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 36 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWB
§ 71 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 18 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 GWB
§ 19 Abs. 3 GWB
§ 36 Abs. 1 2. Halbsatz GWB
§ 40 Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 74 Abs. 4 GWB
Art. 9 Abs. 7 FKVO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 170, 299
BGHZ 178, 285
BGHZ 77, 279
NJW 1997, 3022
BGHZ 156, 379, 384
BGHZ 166, 165
BGHZ 175, 333
BGHZ 136, 268
22 U 13/02