Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-03-07, Aktenzeichen 19 U 275/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0307.19U275.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 05.10.2012 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht des A, der am 20.10.2004 eine Beteiligung an der B Beteiligungs GmbH & Co. Verwaltungs KG in Höhe von 40.000,-- EUR zuzüglich Agio (638,40 EUR) zeichnete, Ansprüche auf Rückabwicklung wegen Widerrufs eines Finanzierungsvertrags, hilfsweise auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Widerrufsbelehrung geltend. Wegen Einzelheiten zum erstinstanzlichen Sachvortrag der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Diese werden wie folgt ergänzt:
Die Klägerin hat im Zusammenhang mit der von der Beklagten gerügten Aktivlegitimation behauptet, der als Anl. K1 vorgelegte Kauf- und Abtretungsvertrag vom 12.11.2011 (Bl.21f. d.A.) sei durch ihren alleinigen Geschäftsführer, Herrn G, unterschrieben worden. Der Kaufpreis sei an den Zedenten am 07.12.2011 gezahlt worden (Beweisangebot: Zeugnis des Geschäftsführers G).
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stünden gem. §§ 357, 346, 347 BGB Zinsen für das an die Fondsgesellschaft geflossene Eigenkapital zu. Die gegen die Fondsgesellschaft entstandenen Ansprüche auf Nutzungsersatz seien nach Widerruf nunmehr von der beklagten Bank zu erfüllen. Bei Zahlungen an eine Bank bestehe eine tatsächliche Vermutung für eine Nutzung des wirtschaftlichen Vorteils im Wert der üblichen Verzugszinsen (fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz). Für Kapitalanlagegesellschaften wie die Fondsgesellschaft könne nichts anderes gelten. Die Höhe des durch die Verwendung des Geldes geflossenen Vorteils sei gemäß § 287 ZPO zu schätzen, wobei sie, die Klägerin, 4 % p.a. für angemessen halte.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass zum ersatzfähigen Schaden auch die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in geltend gemachter Höhe von 1.370,88 EUR gehören. Wegen Einzelheiten hierzu wird auf die Ausführungen auf S.17f. der Klageschrift (Bl.18f. d.A.) verwiesen.
Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin gerügt und hierzu unter Bezugnahme auf Ziff.5 des Kaufvertrages vorgetragen, sie bestreite mangels Nachweises die Zahlung des Kaufpreises an den Zedenten, weshalb die aufschiebende Bedingung, unter der die Abtretung gestanden habe, nicht eingetreten sei. Zudem hat sie mit Nichtwissen die Alleinvertretungsberechtigung des Geschäftsführers der Klägerin und weiter bestritten, dass dieser den Kauf- und Abtretungsvertrag unterschrieben hat.
Im Zusammenhang mit ihrem Vortrag zur Widerrufsbelehrung hat sich die Beklagte auf die Widerrufsbelehrung Anl. B 1, auf deren Inhalt (Anlagenband) wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, berufen.
Im Zusammenhang mit ihrer Auffassung, wonach sich die Klägerin die seitens des Zedenten erzielten außergewöhnlichen Steuervorteile anrechnen lassen müsse, hat die Beklagte zum Beleg für ihre Behauptung, wonach der Zedent bereits im Beteiligungsjahr Verlustzuweisungen in Höhe von 40.577,24 EUR erhalten habe, die Anl. B0 vorgelegt, auf deren Inhalt (Anlagenband) verwiesen wird. Im Übrigen hat sie vorgetragen, es sei davon auszugehen, dass der Zedent dem Spitzensteuersatz unterliege. Weiter hat sie behauptet, die Steuervorteile würden im Übrigen auch endgültig verbleiben, nachdem die Finanzverwaltung bei dem hier in Rede stehenden Fonds zugunsten der Produktionsgesellschaften die anfänglichen Verlustzuweisungen vollständig anerkannt hätten. Zwischenzeitlich sei auch ein begünstigender Steuerbescheid zu Gunsten der Fondsgesellschaft erlassen worden. Ergänzend hierzu wird auf die Ausführungen in der Klageerwiderungsschrift S.4ff. nebst Anlagen (Bl.51ff. d.A) verwiesen.
Im Zusammenhang mit den geltend gemachten Zinsen hat die Beklagte vorgetragen, die Vermutung, dass eine Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses ziehe, bestehe ausschließlich bei Zahlungen an die Bank. Für das an den Fonds geflossene Geld greife diese Vermutung nicht, weshalb bei unterstellter Wirksamkeit des Widerrufs nur die tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben seien. Diese sei aber nach Grund und Höhe nicht dargelegt. Die Klägerin könne solche gezogenen Nutzungen auch nicht darlegen, weil die Fondsgesellschaft die eingezahlten Gelder bestimmungsgemäß nicht zur Kapitalanlage, sondern zu Bestreitung der Produktionskosten verwendet habe.
Die Beklagte hat im Zusammenhang mit der von ihr erhobenen Hilfswiderklage klargestellt, dass diese unter den zwei kumulativen Bedingungen stehe, dass eine Rückabwicklung der Fondsbeteiligung dem Grunde nach ausgeurteilt werde und das Gericht eine Anrechnung der erzielten Steuervorteile im Wege des Vorteilsausgleichs nicht vornehme.
Die Klage ist ausweislich Empfangsbekenntnis Bl.44 d.A. den Beklagten durch Zustellung an ihre Bevollmächtigten am 16.07.2012 zugestellt worden, nachdem diese zuvor mit Schriftsatz vom 04.07.2012 (Bl.41, 43 d.A.) ihre Zustellungsbevollmächtigung angezeigt hatten.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 05.10.2012 in Verbindung mit Berichtigungsbeschluss vom 12.11.2012 die Klage als unbegründet abgewiesen und zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Der seitens der Klägerin am 16.01.2012 erklärte Widerruf sei im Hinblick auf die zweiwöchige Widerrufsfrist nicht fristgerecht erklärt worden. Die Widerrufsbelehrung habe die Widerrufsfrist in Gang gesetzt. Die Verwendung des Wortes „frühestens“ in der Widerrufsbelehrung sei ordnungsgemäß erfolgt, weil sie in nahezu identischer Weise dem Muster Anl. 2 zu § 14 Abs. 1, Abs. 3 BGB-Info in der seinerzeit geltenden Fassung vom 01.08.2002 entsprochen habe. Die Widerrufsbelehrung sei auch nicht wegen des dort genannten Adressaten fehlerhaft. Im Übrigen habe sie sich in deutlich abgedruckter Weise bei den weiteren beitrittsrelevanten Unterlagen am Ende des Prospekts befunden. Ein etwaiger Anspruch aus Prospekthaftung im engeren Sinn sei verjährt. Für einen etwaigen Anspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinn fehle es auf Seiten der Beklagten an der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens.
Gegen das am 11.10.2012 zugestellte Urteil (Empfangsbekenntnis Bl.188 d.A.) hat die Klägerin am 06.11.2012 Berufung eingelegt (Bl.153 d.A.) und ihr Rechtsmittel am 10.12.2012 begründet (Bl.168ff. d.A.)
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre in erster Instanz zuletzt gestellten Anträge weiter. Sie hält nach wie vor die Widerrufsbelehrung für unzureichend und macht nunmehr auch geltend, der Zedent habe die mit dem Wort „Muster“ überschriebene Widerrufsbelehrung nicht als für sich geltend verstehen müssen. Angesichts dieser Bezeichnung habe der Anleger bei Durchsicht des Prospekts davon ausgehen dürfen, dass er bei oder nach Vertragsunterzeichnung noch eine konkrete Widerrufsbelehrung bekommen werde, deren Zugang erst relevant sei. Die Berufung beanstandet die in der Widerrufsbelehrung zum Fristbeginn („frühestens“) enthaltene Formulierung, wiederholt, dass die Belehrung nicht dem Muster Anl. 2 zu § 14 BGB-Info entspreche und meint, das Landgericht marginalisiere die von der Beklagten insoweit vorgenommenen Änderungen.
Die Ausführungen des Landgerichts zur Prospekthaftung rügt die Berufung als neben der Sache liegend, da ein solcher Anspruch nicht geltend gemacht worden sei.
Soweit die Beklagte auf die Anrechnung von Steuervorteilen abhebt, bestreitet die Klägerin deren Vortrag zu den auf Seiten des Zedenten angeblich erhaltenen außergewöhnlichen Steuervorteilen und meint, die von der Beklagten genannten Zahlen seien aus der Luft gegriffen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 14.078,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 14.078,40 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen; Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an der „B Beteiligungs GmbH & Co. Verwaltungs KG" im Nennwert von 40.000,00 €, festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung in Verzug befindet, 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 4 % p.a. aus einem Betrag von 21.918,40 € vom 1.11.2004 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit zuzüglich Zinsen auf den sich hieraus ergebenden Betrag in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.370,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 4. festzustellen, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 20./22.10.2004 keine Ansprüche mehr zustehen sowie die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Aufrechterhaltung ihrer Hilfswiderklage. Sie wiederholt ihren Vortrag zur Anrechenbarkeit der von ihr als außergewöhnlich eingestuften Steuervorteile und trägt hierzu vor, der Anleger A habe mit der vorliegenden Beteiligung für das Zeichnungsjahr 2004 Verlustzuweisungen in Höhe von 40.577,24 EUR erzielt, welche bereits die Gesamtzeichnungssumme überstiegen. Hinzu kämen weitere, der Beklagten allerdings nicht bekannte Verlustzuweisungen für das Jahr 2005, die sich auf mindestens 1.000,- EUR beliefen. Dies ergebe sich aus den Informationen anderer Anleger, die hinsichtlich der Verlustzuweisungen und Steuervorteile der sekundären Darlegungslast nachgekommen seien. Eine konkrete Bezifferung sei ihr, der Beklagten, vorliegend nicht möglich, weil die Klägerin insoweit ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Eine Anrechnung sei auch deshalb erforderlich, weil es nicht um eine Rückabwicklung der Beteiligung unter Schadensersatzgesichtspunkten, sondern um einen verbraucherkreditrechtlichen Widerruf gehe. Die Beklagte hält den erklärten Widerruf für unwirksam. Sie bestreitet nach wie vor die Aktivlegitimation der Klägerin, stellt in Bezug auf die Klägerin das Bestehen eines Widerrufsrechts mangels Verbrauchereigenschaft in Abrede und meint, der Schutzzweck des verbraucherrechtlichen Widerrufsrechts werde konterkariert, könnte sich auch eine juristische Person wie die Klägerin hierauf berufen. Im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Zinsanspruch in Höhe von 4 % wiederholt sie, dass das Fondskapital nicht am Kapitalmarkt angelegt, sondern zur Produktion von Filmen verwendet worden sei.
Nach Hinweis des Senats hat die Klägerin zum Beleg für die behauptete Zahlung an den Zedenten einen Kontoauszug in Kopie vorgelegt, auf dessen Inhalt (Bl.287 d.A.) Bezug genommen wird. Die Beklagte bestreitet die Echtheit der Kopie und meint, aus dem Kontoauszug gehe nicht hervor, dass der Zedent den Kaufpreis auch tatsächlich erhalten habe.
Wegen der weiter erteilten Hinweise wird auf den Beschluss vom 05.07.2013 (Bl.312f. d.A.) verwiesen. Infolge dieses Hinweises hat der Kläger eine Erklärung der Ehefrau des mittlerweile verstorbenen Zedenten vom 22.07.2013 (Bl.332 d.A.) sowie eine Bescheinigung dessen Steuerberaters vom 30.08.2013 (Bl.329 d.A.) vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 25.01.2014 hat er weiter Bescheide für 2002 und 2003 (Anlagenband zum Schriftsatz vom 25.01.2014) vorgelegt. Auf den Inhalt der genannten Unterlagen wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.
Der Senat hat den Geschäftsführer der Klägerin informatorisch angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.02.2014 (Bl.360f. d.A.) Bezug genommen. In dieser Verhandlung hat die Klägerin das Original des Kontoauszugs Bl.287 d.A. vorgelegt. Auch insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Denn die Klage ist hinsichtlich des Feststellungsantrags (Klageantrag Ziff.5) unzulässig, im Übrigen unbegründet.
Zwar ist die Klägerin hinsichtlich der in diesem Verfahren geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert. Die in dem mit dem Zedenten geschlossenen Kaufvertrag vom 12.11.2011 Anl. K1 enthaltene Abtretung sämtlicher Forderungen und Rechte an dem Gesellschaftsanteil ist wirksam.
Zunächst ist der Kaufvertrag selbst wirksam zustande gekommen. Denn nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin im Rahmen seiner informatorischen Anhörung ist das Gericht davon überzeugt, dass er zum einen alleinvertretungsberechtigt war und zum anderen die Unterschrift über der Zeile ‚Unterschrift Käufer‘ geleistet hat. Im Übrigen ist auch die aufschiebende Bedingung für die dingliche Wirksamkeit der Abtretung (Kaufvertrag Ziff.5) eingetreten. Nach Einsichtnahme in das Original des Kontoauszugs vom 10.12.2011 (Kopie Bl.287 d.A.) ist das Gericht wegen des dort angegebenen Verwendungszwecks („A Kaufvertrag vom 12.11.11“) und der zeitlichen Nähe zum Kaufvertrag auch davon überzeugt, dass der Kaufpreis auf das Konto des – mittlerweile verstorbenen - Verkäufers eingegangen ist. Der Zahlungseingang ergibt nicht zuletzt auch aus der zu den Akten gereichten Erklärung seiner Witwe.
Gegenüber dem nunmehr nach Hinweis des Senats vorgelegten Kontoauszug (Bl. 287 d.A.) greift auch nicht die von der Beklagten erhobene Verspätungsrüge. Die Vorlage in zweiter Instanz ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu berücksichtigen, weil es für das erstinstanzliche Urteil wegen Klageabweisung aus anderen Gründen - verfristeter Widerspruch - nicht darauf ankam, das Landgericht diesen Gesichtspunkt aus seiner Sicht folgerichtig als für nicht erheblich gehalten hat.
Den mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag hat die Klägerin wirksam widerrufen. Dabei handelt es sich um ein Verbraucherdarlehen. Die fehlende Verbrauchereigenschaft der Klägerin ändert hieran nichts. Ausreichend ist, dass der Zedent und Darlehensnehmer Verbraucher im Sinne des § 13 BGB war. Nach § 495 Abs. 1 BGB steht einem Darlehensnehmer bei einem Verbraucherdarlehen ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Soweit der Darlehensvertrag vom 22.10.2004 datiert und damit nach dem 31.12.2001 (Art. 229 § 5 EGBGB), aber vor dem Stichtag 07.12.2004 abgeschlossen wurde, gilt hier für das Widerrufsrecht § 355 BGB a.F. (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., Vorbem. vor § 355 Rn. 6).
Die Klägerin hat den mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag mit dem nach den Feststellungen des Landgerichts am 16.01.2012 erklärten Widerruf wirksam widerrufen. Dabei ist das Widerrufsrecht des Zedenten mit dem als Anl. K1 vorgelegten Kaufvertrag auf die Klägerin übergegangen (s. dort unter Punkt b.).
Der Widerruf wurde rechtzeitig erklärt, weil der Lauf der zweiwöchigen Widerrufsfrist (§ 355 Abs. 1 S. 2 BGB a.F.) mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung nicht in Gang gesetzt worden ist. Nach § 355 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm entsprechend den Erfordernissen des eingesetzten Kommunikationsmittels seine Rechte deutlich macht, in Textform mitgeteilt worden ist, die auch Namen und Anschrift desjenigen, gegenüber dem Widerruf zu erklären ist, und einen Hinweis auf den Fristbeginn und die Regelung des Abs. 1 S. 2 enthält.
Nach diesen Maßstäben ist eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht gegeben, der Widerruf mithin wirksam. Die als Anlage K2 vorgelegte und als ‚Beitrittsvereinbarung/Darlehensvertrag‘ bezeichnete Vertragsurkunde enthält auf S. 3 lediglich einen Hinweis auf die Widerrufsbelehrung. Eine Widerrufsbelehrung selbst ist hierauf nicht abgedruckt. Nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag des Klägers war dem Darlehensvertrag auch keine Widerrufsbelehrung beigefügt. Auch die Beklagte beruft sich lediglich auf eine Widerrufsbelehrung, die sie als Anl. B1 (Anlagenband) bzw. der Kläger als Anlage K5 (Bl.29 f. d.A.) vorgelegt hat und die auf S. 105 des Beteiligungsprospekts abgedruckt ist. Dahinstehen kann, ob eine lediglich im Verkaufsprospekt enthaltene Widerrufsbelehrung Bestandteil des Darlehensvertrages geworden sein kann. Denn die Widerrufsbelehrung erfüllt schon deshalb nicht die an eine ordnungsgemäße Belehrung zu stellenden Anforderungen, weil sie im Prospekt lediglich als Muster bezeichnet wird und damit gegenüber dem Darlehensnehmer die irrige Vorstellung erwecken musste, er werde noch gesondert, etwa bei Vertragsunterzeichnung, die für ihn maßgebliche Belehrung erhalten, d.h. die Belehrung, deren Zugang erst für ihn relevant sein würde. Zu Recht rügt die Berufung deshalb, dass der Zedent die mit dem Wort „Muster“ überschriebene Widerrufsbelehrung nicht als für sich geltend habe verstehen müssen.
Aber selbst wenn dem Kläger eine Widerrufsbelehrung inhaltlich dem Mustertext entsprechend, aber ohne Zusatz des Wortes „– Muster –„, erteilt worden wäre, hätte diese nicht den Anforderungen des § 355 Abs.2 S.1 BGB a.F. genügt. Denn sie enthielt den Hinweis, dass die Frist für den Widerruf „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginnt. Eine solche Belehrung ist unzureichend, da sie den Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist aufklärt. Sie ist nicht umfassend, sondern irreführend. Die Verwendung des Wortes „frühestens“ ermöglicht es dem Verbraucher nicht, den Fristbeginn ohne weiteres zu erkennen (BGH, Urt. v. 17.01.2013, III ZR 145/12, Rn. 10 m.w.N., juris).
Eine Berufung auf § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV und das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen Fassung ist der Beklagten verwehrt, weil gegenüber dem Zedenten ein Formular verwendet wurde, dass nicht dem Muster der Anlage 2 zu 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der damaligen Fassung in jeder Hinsicht entsprach.
Zwar weicht die Widerrufsbelehrung hinsichtlich des Fristbeginnes nicht von dem Muster zur BGB-InfoV ab. Das von der Beklagten für die Widerrufsbelehrung verwendete Formular entspricht deshalb nicht in jeder Hinsicht dem hier maßgeblichen Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und § BGB-InfoV, weil es in der Belehrung heißt „Sie können Ihre im Zeichnungsschein enthaltene, auf die Aufnahme der Fremdfinanzierung (Darlehensvertrag) gerichtete Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angaben von Gründen…widerrufen“. Das ist eine redaktionelle eigenständige Bearbeitung im Verhältnis zu dem Muster für die Widerrufsbelehrung, wo es heißt „Sie können ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angaben von Gründen in Textform…widerrufen“. Insbesondere wird die Musterbelehrung auch dadurch geändert, dass als Empfänger der Widerrufserklärung die Firma C GmbH als Empfangsvertreter für die Beklagte angegeben wird. Denn dadurch wird der Eindruck erweckt, dass der Widerruf zwingend an die Firma C GmbH zu richten sei, obwohl er auch unmittelbar gegenüber der Beklagten selbst erklärt werden kann.
Allerdings hat das Oberlandesgericht Düsseldorf gemäß Urteil vom 07.12.2012 - 17 U 139/11, juris - die Abweichungen zwischen der verwendeten Widerrufsbelehrung und der Musterbelehrung als unschädlich angesehen, weil eine eigene inhaltliche Bearbeitung des Textes darin nicht liege (ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 25.11.2011, 24 U 147/11, Anl. BOa, Anlagenband Beklagte zu 2), Bl. 40 ff.). Dieser Auffassung folgt der Senat nicht. Maßgeblich ist allein, ob der Unternehmer den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift er in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext ein, kann er sich schon deshalb auf eine mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das gilt unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderung, zumal sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll (BGH, Urt. v. 19.07.2012, III ZR 252/11, Rn. 15 m.w.N., juris). Mit Rücksicht auf diesen strengen Maßstab kann von einer unveränderten Übernahme der Musterbelehrung nicht die Rede sein (ebenso OLG München, Urt. v. 17.01.2012, 5 U 2167/11, Rn. 41 ff.; OLG Stuttgart, Urt. v. 29.12.2011, 6 U 79/11, Rn. 33, OLG Brandenburg, Urt. v. 21.08.2014, 4 U 202/11, jeweils juris).
Rechtsfolge des wirksamen Widerrufs der auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrages gerichteten Willenserklärung ist, dass der Verbraucher auch an seine auf den Abschluss eines mit diesem Darlehensvertrag verbundenen Vertrages gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden ist (§ 358 Abs. 2 S. 1 BGB a.F.). Dies gilt vorliegend auch für die Zeichnung des Fondsbeitritts. Dieser ist mit dem Darlehensvertrag verbunden, weil das Darlehen der teilweisen Finanzierung des Beitritts diente. Dies ergibt sich aus der als Anlage K2 vorgelegten Vertragsurkunde, S. 2 (Bl. 24 d.A.), wonach ein Teil des Beteiligungsbetrages („fremdfinanzierter Einlage“) in Höhe von 18.720,-- EUR durch das Darlehen bei der Beklagten gemäß Abschnitt B (Bl. 25 d.A.) finanziert werden sollte. Damit bilden Beitritt und Finanzierung eine wirtschaftliche Einheit im Sinne von § 358 Abs. 3 BGB a.F.. Der wirksame Widerruf führt wegen des Vorliegens eines verbundenen Geschäfts dazu, dass die Beklagte als Darlehensgeberin nach § 358 Abs. 4 S. 3 BGB a.F. im Verhältnis zum Verbraucher (Zedent) in die Rechte und Pflichten aus dem verbundenen Vertrag eintritt, da das Darlehen dem Fonds bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits zugeflossen war. Im Ergebnis führt dies zur Rückgewähr der eigenfinanzierten Einlage des Zedenten und zur Herausgabe von Zinsen Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte an der Fondsgesellschaft (§§ 346, 348 BGB, 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F.).
Aufgrund des Widerrufs verbleibt allerdings kein Zahlungsanspruch zu Gunsten der Klägerin gemäß den Klageanträgen Ziff.1 und 3.
Zwar setzt sich der der Klägerin zustehen Rückerstattungsbetrag zunächst zusammen aus dem vom Zedenten geleisteten Eigenanteil (21.280,-- EUR) zuzüglich Agio (638,40 EUR) abzüglich erhaltener Ausschüttungen in Höhe von 7.840,-- EUR. Dies sind insgesamt 14.078,40 EUR (Klageantrag Ziff.1).
Der Klägerin steht indes kein Anspruch zu, soweit sie Zinsen auf das eingebrachte und an die Fondsgesellschaft geflossene Eigenkapital zzgl. Agio gemäß §§ 346, 347 BGB begehrt (Klageantrag Ziff.3). Gezogene Nutzungen (§ 346 Abs.1 BGB), die allerdings ebenfalls nur Zug um Zug gegen die Übertragung der Rechte aus der Beteiligung zu zahlen wären, hat die Klägerin indes nicht dargelegt; sie lassen sich mangels näherer Darlegung dazu, wie die Fondsgesellschaft mit dem erhaltenen Kapital verfahren ist, auch nicht gem. § 287 ZPO schätzen. Soweit die Klägerin unter Hinweis auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 10.03.2009 – XI ZR 33/08 Rn.29 – juris; abgedruckt in BGHZ 180, 123-143) darauf abhebt, dass bei Zahlungen an eine Bank eine tatsächliche Vermutung dafür besteht, dass sie Nutzungen im Wert der üblichen Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, ist diese Vermutung auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Denn hier geht es nicht um Nutzungen, die die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Bank gezogen, sondern solche der Fondsgesellschaft, die die Beklagte aufgrund des Verbundgeschäftes herauszugeben hat.
Im Ergebnis ist ein Zahlungsanspruch der Klägerin gleichwohl zu verneinen, weil sie sich mit der Anlage erzielte Steuervorteile des Zedenten anrechnen lassen muss, insoweit jedoch ihrer sekundären Darlegungslast in Bezug auf die steuerlichen Auswirkungen der Verlustzuweisungen nicht nachgekommen ist, weshalb ein zu ihren Gunsten verbleibender Zahlungsanspruch nicht schlüssig dargelegt worden ist.
Grundsätzlich gilt in Bezug auf die Anrechnung etwaiger Steuervorteile folgendes:
Zu den auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (BGH, Teilurt. v. 15.07.2010, III ZR 336/08, Rn. 35 - juris).
Eine schadensmindernde Anrechnung von Steuervorteilen, die sich aus einer Kapitalanlage ergeben, kommt im Schadensersatzprozess des Anlegers (hier: des Zessionars) grundsätzlich aber dann nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt. Da das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles nach freier Überzeugung zu entscheiden hat (§ 287 Abs.1 ZPO) und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Ersatzleistung auswirkt.(BGH, a.a.O., LS 1; Urt. v. 01.03.2001 – XI ZR 96/09 Rn.8., jeweils m.w.N. - juris). Eine nähere Betrachtung ist aber dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte für außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, die dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (BGH, Teilurt. v. 15.07.2010 – III ZR 336/08 Rn.36; Urt. v. 01.03.2011 – XI ZR 96/09 Rn.9). Für solche Umstände bzw. Anhaltspunkte trägt der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Teilurt. v. 15.07.2010 – III ZR 336/08, LS 3 und Rn. 45).
Allerdings trifft den Geschädigten nach der sekundären Darlegungslast, die darauf beruht, dass nur er Zugang zu der Frage hat, welche Steuervorteile sich aus der Beteiligung für ihn ergeben, die Pflicht zur Vorlage der Steuerbescheide, die der Gegenseite die Berechnung und die Darlegung der Steuervorteile ermöglichen.
Die dargestellten Grundsätze für die Anrechnung von Steuervorteilen kommen vorliegend zur Anwendung, obwohl es sich nicht um einen Schadensersatzanspruch der Klägerin handelt. Denn sie gelten bei Rückabwicklung nach Ausübung eines kreditrechtlichen Widerrufsrechts gemäß §§ 495, 355 BGB im Fall verbundener Verträge entsprechend (OLG Stuttgart, Urt. v. 19.12.2011 - 6 U 79/11, Rn. 52 unter Hinweis u. a. auf BGH, Urt. v. 24.04.2007 - XI ZR 17/06, Rn. 20 ff. - juris; OLG Frankfurt, Urt. v. 08.02.2012, 19 U 26/11, S. 13).
Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies:
Der mit Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachte Rückzahlungsanspruch unterliegt der Besteuerung. Bei dem streitgegenständlichen Fonds handelt es sich um einen gewerblich tätigen Medienfonds in Form einer KG bzw. eines unternehmerischen Beteiligungsfonds (Prosp. S. 10). Laut Prospekt S. 56 erzielen die Investoren aus ihrer Beteiligung an der Fondsgesellschaft Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 EStG. Zwar bezieht sich die genannte Prospektstelle nicht auf den Rückzahlungsanspruch infolge Widerrufs. Für den Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, gilt aber, dass alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhält, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG sind (BGH, Teilurt. v. 15.07.2010 – III ZR 336/08 Rn. 36 - juris). So liegt der Fall hier. Ein wirtschaftlicher Zusammenhang des vor Abtretung dem Zedenten gebührenden Rückzahlungsanspruchs mit der Beteiligung ist zweifelsohne gegeben.
Nach den dargelegten Grundsätzen ist vorliegend eine schadensmindernde Anrechnung von Steuervorteilen vorzunehmen, weil der Zedent mit der Beteiligung außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, die sich daraus ergaben, dass die Verlustzuweisungen über die Einlageleistungen hinausgingen, und auf der Grundlage der geänderten Grundlagensteuerbescheide, deren Richtigkeit die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten ist, angenommen werden kann, dass ihm diese endgültig verbleiben.
In tatsächlicher Hinsicht ist dabei davon auszugehen, dass der Zedent entsprechend dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten im Jahr der Zeichnung eine Verlustzuweisung von 40.577,24 EUR erhalten hat. Der zweitinstanzliche Vortrag der Beklagten zu zumindest einer weiteren Verlustzuweisung in Höhe von 1.000,-- EUR im Jahr 2005 ist neu und im Hinblick auf das Bestreiten der Klägerin nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigungsfähig. Aus der von der Klägerin allerdings selbst vorgelegten Bescheinigung des Steuerberaterbüros des Zedenten vom 08.08.2013 lässt sich aber eine weitere Verlustzuweisung für das Jahr 2005 in Höhe von 412,70 EUR entnehmen. Insoweit ist eine weitere Verlustzuweisung in dieser Höhe also unstreitig. Die hier angegebene Verlustzuweisung für das Jahr 2004 liegt mit 40.576,26 EUR nur geringfügig unter dem von der Beklagten behaupteten Betrag, weshalb sich die insoweit ergebende Differenz vernachlässigt werden kann. Die Summe der Verlustzuweisungen beläuft sich damit auf 40.989,94 EUR (40.577,24 EUR plus 412,70 EUR) und übersteigt folglich den insgesamt angelegten Betrag.
Angesichts der die Einlageleistung übersteigenden Verlustzuweisungen war es Sache der Klägerin, im Rahmen der sekundären Darlegungslast die steuerlichen Unterlagen des Zedenten betreffend den maßgeblichen Zeitraum vorzulegen, um der Beklagten auf dieser Grundlage die Berechnung der vom Zedenten erzielten Steuervorteile zu ermöglichen. Soweit die Klägerin allerdings nur die Steuerbescheide für die Jahre 2002 und 2003 vorgelegt hat, weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass die überlassenen Unterlagen frühere Veranlagungszeiträume betreffen und eine Berechnung der vom Zedenten erzielten Steuervorteile nicht ermöglichen. Damit hat die Klägerin im Ergebnis nicht dargelegt, dass bei Anrechnung der Steuervorteile überhaupt noch ein Zahlungsanspruch zu ihren Gunsten verbleibt. Im Übrigen lässt sich gemäß § 287 ZPO ausgehend einerseits von dem von der Beklagten behaupteten Spitzensteuersatz des Zedenten, dem die Klägerin nicht entgegen getreten ist und der angesichts der Art der Beteiligung auch durchaus wahrscheinlich scheint, und der Höhe der Verlustzuweisungen der Steuervorteil auf gut 20.000,- EUR schätzen, weshalb auch insoweit davon auszugehen ist, dass zu Gunsten der Klägerin kein Zahlungsbetrag verbleibt. Dies wäre auch dann der Fall, spräche man der Klägerin gemäß Klageantrag Ziff. 3 die gezogenen Nutzungen zu.
Die Klage ist ebenfalls unbegründet, soweit die Klägerin mit Klageantrag Ziff. 2 die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten begehrt. Die Beklagte ist nicht durch Zugang der Klageschrift, mit der die Klägerin ihr die Übertragung der Rechte aus der Beteiligung angeboten hat (§§ 294, 295 BGB), in Annahmeverzug geraten, weil mangels Zahlungsanspruchs kein Raum für die Zug um Zug-Einschränkung ist.
Der Klägerin steht in Ermangelung eines zu ihren Gunsten verbleibenden Zahlungsanspruch auch kein Anspruch auf die mit Klageantrag Ziff.4 geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten, die sich auf den Gegenstandswert von 14.078,40 EUR (Zahlungsanspruch Ziff.1) beziehen, zu.
Die Klage ist unzulässig, soweit es den Feststellungsantrag Ziff. 5 anbelangt. Ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an alsbaldiger Feststellung (§ 256 ZPO), dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 22.10.2004 keine Ansprüche mehr zustehen, ist nicht gegeben. Denn der Antrag bezieht sich auf etwaige Zahlungsverpflichtungen des Zedenten (Darlehensnehmer) gegenüber der Beklagten und betrifft damit dessen Rechtsverhältnis zur Beklagten. Welches schutzwürdige Interesse die Klägerin an einer Feststellung betreffend das Rechtsverhältnis zwischen Dritten haben könnte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Über die von der Beklagten erhobene Hilfswiderklage war nicht zu entscheiden, weil diese ausdrücklich nur für den Fall, dass - u.a. – der Senat eine Anrechnung der Steuervorteile verneint, erhoben worden ist, hier aber eine Anrechnung zum Zuge kommt.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil ihr Rechtsmittel erfolglos geblieben ist (§ 97 Abs.1 ZPO).
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 357, 346, 347 BGB
§§ 346, 348 BGB
§§ 346, 347 BGB
§§ 495, 355 BGB
§§ 294, 295 BGB
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 287 ZPO
§ 13 BGB
§ 355 BGB
§ 5 EGBGB
§ 15 EStG
§ 256 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 495 Abs. 1 BGB
§ 355 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 355 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 355 Abs.2 S.1 BGB
§ 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV
§ 358 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 358 Abs. 3 BGB
§ 358 Abs. 4 S. 3 BGB
§ 346 Abs.1 BGB
§ 287 Abs.1 ZPO
§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs.1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 180, 123
25 O 147/12
III ZR 145/12
17 U 139/11
24 U 147/11
III ZR 252/11
5 U 2167/11
6 U 79/11
4 U 202/11
XI ZR 33/08 R
III ZR 336/08
XI ZR 96/09 R
III ZR 336/08 R
XI ZR 17/06
19 U 26/11