Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-01-04, Aktenzeichen 3 K 4235/04
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2006:0104.3K4235.04.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung H. , und begehrt die Aufhebung der dem Beigeladenen für die Nachbarparzelle erteilten Baugenehmigung vom 17. Juni 1997. In einem getrennt geführten Klageverfahren (3 K 3622/04) klagt er auf den Erlass einer Ordnungsverfügung gegen den Beigeladenen und die anderen Grundstückseigentümer, mit der diesen die Beseitigung des Wohnhauses auf der Nachbarparzelle aufgegeben werden soll.
Am 27. Juni 1973 erteilte der Beklagte dem Beigeladenen und seiner Ehefrau eine Baugenehmigung zur Errichtung eines Einfamilienhauses mit einer seitlichen Gebäudelänge zum Grundstück des Klägers hin von 16,23 m sowie einer Traufhöhe von ca. 3,75 m und einer Firsthöhe von ca. 6,35 m.
Am 17. Juni 1997 erteilte der Beklagte dem Beigeladenen eine Baugenehmigung zum Umbau/Änderung des Mehrfamilienwohnhauses durch Erneuerung des Dachgeschosses mit einer seitlichen Giebelwand von 16,325 m Länge. Nach den Plänen ergibt sich nunmehr gegenüber der Baugenehmigung vom 27. Juni 1973 eine Abgrabung, die den Ausbau des Kellergeschosses mit Fenstern in der Seitenwand ermöglicht. Die Abstandfläche wurde zum Grundstück des Klägers hin unter Berücksichtigung der Abgrabung wie folgt gemessen:
T1 = 2,29 m unter Berücksichtigung des Schmalseitenprivilegs T2 = 3,24 m unter Berücksichtigung des Schmalseitenprivilegs T3 = 3,78 m ohne Anwendung des Schmalseitenprivilegs.
Der Grenzabstand des Wohnhauses zum Grundstück des Klägers ist im Lageplan mit 3,80 m bis 4,39 m angegeben. Die Firsthöhe der seitlichen Giebelwand beträgt ca. 10,20 m mit Berücksichtigung der Abgrabung und ca. 8,80 m ohne Berücksichtigung der Abgrabung. Vor der seitlichen Wand ist im Obergeschoss ein auf Stelzen stehender Balkon in einer Länge von ca. 12 m und einer Tiefe von ca. 1,50 m vorgesehen.
Mit Schreiben vom 19. September 1997 (vor Baubeginn am 6. Oktober 1997) erhob der Kläger Einwendungen "gegen die beantragte Änderung der erteilten Baugenehmigung für den Umbau des Hauses des Beigeladenen, die er noch nicht habe einsehen können" und trug vor: Während die Behörde für das Dach des Gebäudevorsprungs Bestandsschutz gelten lassen wolle, müssten für einen Flachdach-Neubau die Abstandflächen neu nachgewiesen werden, was wegen der Länge der Seitenwand von über 16 m nicht gelingen werde. Der Ausbau der Dachgeschosswohnung führe zur Zweigeschossigkeit des Gebäudes, der § 34 des Baugesetzbuches (BauGB) entgegenstehe. Eine Genehmigung würde einen Präzedenzfall schaffen, auf den sich künftig Andere berufen könnten. "Er sehe der Entscheidung der Behörde über den Änderungsantrag der Baugenehmigung entgegen und werde dann seine Entscheidung - wenn ihm auch die Baugenehmigung, Zeichnungen und Änderungsantrag vorlägen - treffen".
Nach einem Aktenvermerk des Beklagten vom 24. September 1997 ist dem Kläger erklärt worden, seine Zustimmung sei lediglich für eine Abweichung von den Bestimmungen der Abstandflächen erforderlich; ein Einfügen gemäß § 34 BauGB sei nicht gefragt. Weshalb dieses Schreiben erfolgt, sei demgemäss nicht erkennbar. Zur Zeit sei nichts zu veranlassen, da noch kein Antrag vorliege.
Nach dem Baubeginn am 6. Oktober 1997 erfolgte am 9. Dezember 1997 die Rohbaufertigstellung.
Am 20. Dezember 1998 beantragte der Beigeladene eine Baugenehmigung zur Errichtung eines Balkons im Erdgeschoss über dem Kellergeschoss und unterhalb des genehmigten Balkons im Obergeschoss, der innerhalb des Gebäuderücksprunges eine Tiefe von 1,50 m aufweist und 0,90 m vor die übrige Hauswand vorspringt. Ein Grenzabstand zum Grundstück des Klägers war nicht angegeben. Unter dem 5. Januar 1999 erteilte der Beklagte dem Beigeladenen hierfür die begehrte Baugenehmigung.
Am 30. Januar 2000 legte der Kläger Widerspruch gegen den "doppelstöckigen Balkon" des Beigeladenen mit dem Hinweis ein, dass dieser nur einen Grenzabstand von 2,80 m einhalte.
Mit Schreiben vom 9. Februar 2000 stellte der Kläger gegenüber dem Beklagten klar, "dass sich sein Widerspruch nicht gegen die Baugenehmigungen als solche richte, sondern gegen die Bauausführung".
Am 15. Februar 2000 teilte der Beklagte dem Beigeladenen mit, dass er aufgrund des Schreibens des Klägers vom 9. Februar 2000 davon ausgehe, dass die Baugenehmigungen im Nachbarwiderspruchsverfahren nicht mehr überprüft werden müssten, dass aber über die Bauausführung eine Vermessung durchgeführt werden sollte.
Eine am 21. März 2000 durchgeführte Vermessung ergab, dass der Balkon im Obergeschoss nur einen Grenzabstand von 2,87 bis 2,89 m einhält. Danach übermittelte der Beklagte am 29. März 2000 dem Kläger ein Anhörungsschreiben an den Beigeladenen zu dem Erlass einer beabsichtigten Beseitigungsverfügung bezüglich des Balkons im Obergeschoss.
Am 14. April 2000 kündigte der Beigeladene Vergleichsgespräche mit dem Kläger an, die offensichtlich scheiterten, da der Kläger den Beklagten am 29. August 2000 an den Erlass der Ordnungsverfügung zur Beseitigung des Balkons im 1. Obergeschoss erinnerte.
Unter dem 17. September 2000 schlug der Beigeladene dem Beklagten vor, den Balkon so zu ändern, dass er nicht mehr als 1,50 m vor die Außenwand vorspringt und einen Grenzabstand von 2 m einhält. Am 28. September 2000 stellte der Beklagte dem Beigeladenen anheim, einen entsprechenden Bauantrag zu stellen.
Unter dem 14. Oktober 2000 wies der Kläger den Beklagten darauf hin, dass § 6 Abs. 7 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) keine Anwendung finden könne, weil der nicht freitragende Balkon kein untergeordnetes Bauteil sei.
Am 24. November 2000 legte der Beigeladene einen Vermessungsplan des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs Dipl.-Ing. X. vom 16. Oktober 2000 vor, wonach der 1,50 m tiefe Balkon im Obergeschoss vor die noch zu versetzende, zurückspringende Außenwand einen Grenzabstand von 2,76 m bis 2,79 m einhält. Am 29. November 2000 nahm der Beigeladene auf Rat des Beklagten von dieser Planung Abstand und erklärte sich zur Verkürzung des ausgeführten Balkons im Obergeschoss bereit.
Am 13. Dezember 2000 verpflichtete der Beigeladene sich gegenüber dem Beklagten, drei Monate nach Bestandskraft der noch zu erteilenden Baugenehmigung, den Balkon im Obergeschoss so zu kürzen, dass er einen Grenzabstand von 3 m einhält.
Am 4. Januar 2001 erteilte der Beklagte dem Beigeladenen eine Nachtragsbaugenehmigung zur Errichtung eines auf Stelzen stehenden Balkons im Obergeschoss mit einem Grenzabstand von 3,02 m. Gegen diese dem Kläger am 6. Januar 2001 zugestellte Baugenehmigung legte der Kläger keinen Widerspruch ein.
Am 7. Mai 2001 beschwerte der Kläger sich darüber, dass der Balkon am Haus der Beigeladenen noch nicht zurückgebaut worden sei. Am 7. Juni 2001 setzte der Kläger den Beklagten davon in Kenntnis, dass der Balkon zwar verkürzt worden sei, aber unfachmännisch, weil die Moniereisen offen lägen und rosteten.
Am 7. Juli 2002 bestätigte der Kläger den Rückbau des Balkons entsprechend der Nachtragsbaugenehmigung vom 4. Januar 2001 und wies darauf hin, eine durchgeführte Messung habe ergeben, dass die Ausführung des Wohnhauses des Beigeladenen von den ihm am 4. Januar 2001 übersandten Planunterlagen in folgenden Punkten abweiche:
1. Die gartenseitige Traufhöhe liege nicht wie genehmigt bei 5,87 m, sondern bei 7,04 m.
2. Die Oberseite Balkon - Gartenseite - liege nicht bei 4 m sondern bei 4,90 m.
3. ie angegebenen Geländehöhen seien nicht die ursprünglichen Geländehöhen, die sich aus einem beigefügten Landschaftsfoto ergäben.
4. Das Dachgeschoss könne nach überschlägiger Berechnung ein Vollge-schoss sein.
5.
Der Beigeladene habe von der ihm erteilten Baugenehmigung keinen Gebrauch gemacht, so dass ein Schwarzbau vorliege. Zwar sei er abgesehen von Punkt 3. nicht in seinen Nachbarrechten beeinträchtigt, er bitte jedoch, im Rahmen des Ermessens tätig zu werden.
Bei einer Ortsbesichtigung am 15. Juli 2002 konnte der Beklagte keine Abweichungen von den Planunterlagen feststellen. Er führte zu den Einwendungen des Klägers aus:
1. Die Gartentraufe liege bei 5,87 m, nur von der Giebelwand betrachtet sei die Traufe 7,04 m hoch, da das Gelände zur Seite hin tiefer liege. Beide Höhen seien bei der Berechnung der Abstandfläche berücksichtigt worden.
2. Nach der Baugenehmigung vom 4. Januar 2001, deren Lageplan auf der Vermessung eines öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs beruhe, sei eine mittlere Höhe des Balkongeländes von sogar 5,13 m gegeben, die auch bei der Berechnung der Abstandfläche zugrunde gelegt worden sei.
3. Aus den beigefügten Lichtbildern über die Straßen- und Grundstückssituation lasse sich eine zahlenmäßige Angabe von Höhen nicht ermitteln. Bei allen Abstandsberechnungen seien die für den Bauherrn ungünstigsten Werte berücksichtigt worden.
4. Es sei unerheblich, ob rechnerisch ein 2. Geschoss entstanden sei.
Unter dem 31. Oktober 2002 lehnte der Beklagte ein Einschreiten gegen das Bauvorhaben des Beigeladenen ab.
Am 19. August 2003 überreichte der Kläger Vermessungsergebnisse des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs Dipl. Ing. H1. vom 4. Juni 2003. Danach wird bei der Abstandfläche T3 mit der erforderlichen Abstandfläche von 4,22 m diese auf einer Länge von 1,60 m um 0,38 m bis 0,43 m nicht eingehalten. Dazu trug der Kläger vor, der Vergleich der genehmigten Höhen mit den tatsächlichen Höhen ergebe eine Abweichung von der Baugenehmigung, so dass ein Schwarzbau vorliege. Eine Einigung mit dem Beigeladenen sei nicht möglich gewesen.
Mit Schreiben vom 21. August und 1. Oktober 2003 teilte der Beklagte dem Kläger mit, der niedrigere Gebäudeteil am Haus des Beigeladenen, der die Abstandfläche nicht einhalte, sei nicht Gegenstand der Baugenehmigungen vom 17. Juni 1997, 5. Januar 1999 oder 4. Januar 2001 gewesen und habe nach den Bauvorlagen niemals verändert werden sollen. Der Bauherr habe versichert, dass er an diesem Teil auch keine Veränderung vorgenommen habe. Vielmehr sei dieser Bauteil bereits vor 30 Jahren in geringfügiger Abweichung von der Baugenehmigung vom 27. Juni 1973 errichtet worden. Damals habe sich der Grenzabstand (Bauwich) nach der Geschosszahl gerichtet, die durch die damalige Erhöhung der Traufe (= Abweichung von der Baugenehmigung) nicht verändert worden sei. Materiell rechtmäßige, bestehende Wandteile mit geringerem Abstand als nach § 6 Abs. 5 BauO NRW könnten gemäß § 6 Abs. 6 BauO NRW mit dem Schmalseitenprivileg berechnet werden. Nach der Vermessung durch den Vermessungsingenieur H1. sei die Seitenwand am Haus des Beigeladenen 16,30 m lang. Daher verblieben ohne die Anwendung des Schmalseitenprivilegs nur 0,30 m für einen Gebäudeteil, der in 30 Jahren nicht beanstandet worden sei. Die Einwendungen des Klägers hätten sich nur gegen die Balkone gerichtet, was auch zum Rückbau geführt habe. Jetzige Einwendungen gegen den hinteren Gebäudeteil verstießen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Er lehne daher ein Einschreiten gegen den Beigeladenen ab.
Der Kläger legte gegen diese Bescheide am 29. Oktober 2003 Widerspruch ein und trug vor: Bei der Abstandflächenberechnung müsse die gesamte Wandlänge einbezogen werden. Optisch sei durch die Aufstockung ein Neubau errichtet worden, der eine neue Statik erforderlich gemacht habe. Die Abweichung der Traufhöhe von 44 cm bzw. 37 cm sei nicht geringfügig. Er habe angeboten, die Rechtsverletzung zu dulden, wenn auf einen Balkon verzichtet werde.
Mit Bescheid vom 30. Juli 2004 wies der Landrat des Kreises B. den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte er aus: Der Kläger habe sich seit 1974 nicht gegen die bestehenden Gebäudeteile der Seitenwand gewehrt. Erst am 30. Januar 2000 habe er Bedenken erhoben, und zwar nur gegen die Balkone, die jetzt rechtmäßig seien. Auch wegen der geringen Beeinträchtigung durch die nur 0,30 m über 16 m hinausgehende Seitenwand sei die Ablehnung des Einschreitens gerechtfertigt.
Der Kläger hat am 17. August 2004 Klage erhoben (3 K 3622/04), mit der er die Verpflichtung des Beklagten, eine Abbruchverfügung, gerichtet auf Abriss des Wohnhauses, gegenüber dem Beigeladenen und den anderen Grundstückseigentümern zu erlassen, und mit nachträglichem Schriftsatz vom 28. September 2004 die Aufhebung der dem Beigeladenen am 17. Juni 1997 erteilten Baugenehmigung im Wege der Untätigkeitsklage begehrt.
Die Kammer hat mit Beschluss vom 25. November 2004 das Verfahren abgetrennt, soweit der Kläger die Aufhebung der Baugenehmigung verlangt und dieses Verfahren unter dem Aktenzeichen 3 K 4235/04 fortgeführt.
Der Kläger trägt vor: Sein Schreiben an den Beklagten vom 19. September 1997 sei als Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 zu werten, der nicht beschieden worden sei. Eine Verwirkung seines Klagerechts gegen das Wohnhaus sei nicht eingetreten, da er sich zu keiner Zeit mit dem Bauvorhaben des Beigeladenen abgefunden habe. Die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 verstoße gegen § 6 BauO NRW. Weil die Außenwand 16,325 m lang sei, könne das Schmalseitenprivileg nicht angewendet werden. Er verweise auf die Berechnungen des Vermessungsingenieurs H1. vom 4. Juni 2003, wonach auch die Bereiche T1, T2 und T4 mit 0,8 multipliziert werden müssten. Die Giebelwand sei eine Wand und bestehe nicht aus zwei Teilen. Nach Aufhebung der Baugenehmigung könne die Beseitigung des Gebäudes verlangt werden. Dies gelte auch dann, wenn die Genehmigung wegen der Abweichung von der Baugenehmigung nicht ausgenutzt worden sein sollte. Hinsichtlich des Einschreitens liege eine Ermessensreduzierung auf Null vor, ansonsten sei ein Bescheidungsurteil zu erlassen. Ihm gehe es nicht um den gesamten Abriss des Gebäudes.
Der Kläger beantragt,
die dem Beigeladen am 17. Juni 1997 erteilte Baugenehmigung zum Umbau/zur Änderung des Mehrfamilienhauses durch Erneuerung des Dachgeschosses auf dem Grundstück Gemarkung H. , aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor: Das Schreiben des Klägers vom 19. September 1997 sei nicht als Widerspruch zu werten, da der Kläger zwischen genehmigten Baumaßnahmen einerseits und einem eingereichten Änderungsantrag anderseits unterscheide. So sei es auch damals nach dem Vermerk des Sachbearbeiters vom 24. September 1997 aufgefasst worden, in dem dieser vermerkt habe, es liege zur Zeit noch kein Antrag vor. Der Kläger habe sich immer ausschließlich gegen die Balkone gewandt, was auch zum Rückbau des Balkons im Obergeschoss geführt habe. Erst danach habe der Kläger gegen das Wohnhaus wegen der Höhe des Gebäudes und der Länge der Seitenwand Einwendungen erhoben. Das bestehende Gebäude genieße Bestandsschutz. Der niedrigere, hintere Gebäudeteil, der die Abstandflächen nicht einhalte, sei nicht verändert worden und hindere nicht die Anwendung des Schmalseitenprivilegs im 16 m-Bereich nach § 6 Abs. 6 BauO NRW. Selbst wenn dieser Gebäudeteil abweichend von der Baugenehmigung vom 27. Juni 1973 errichtet worden sein sollte, wäre er damals materiell-rechtlich zulässig gewesen, weil der Bauwich sich 1973 nach der Geschossigkeit gerichtet habe. Im Übrigen werde die Länge von 16 m nur um 30 cm überschritten, was wegen der Geringfügigkeit ein Absehen von einem Einschreiten nach Treu und Glauben rechtfertige.
Der Beigeladene beantragt ebenfalls,
Er trägt vor: Der Kläger habe eventuelle Abwehrrechte verwirkt. Falls das Schreiben vom 19. September 1997 als Widerspruch zu werten sei, dann sei dieser Widerspruch jedenfalls mit Schreiben vom 9. Februar 2000 zurückgenommen worden. Der Kläger habe nicht die Bauausführung nach der Baugenehmigung vom 17. Juni 1997, sondern erst mit Schreiben vom 30. Januar 2000 die Anbringung von Balkonen am 10. Januar 2000 zum Anlass des Widerspruchs genommen. Erst mit Schreiben vom 7. Juli 2002 habe er die Abstandsflächenproblematik insgesamt aufgegriffen, beschränkt auf die tatsächliche Bauausführung. Es lägen wegen der unterschiedlichen Höhen zwei Wandteile gemäß § 6 Abs. 4 Satz 3 BauO NRW vor. Das Schmalseitenprivileg könnte Anwendung finden.
Der Berichterstatter hat als beauftragter Richter die Örtlichkeit besichtigt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 14. Juli 2005 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten und des Landrats des Kreises B. verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist bereits unzulässig.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die mit ihr begehrte Aufhebung der Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 schon deswegen ins Leere geht, weil - wie der Kläger behauptet - der Beigeladene in der Bauausführung so erheblich von der Baugenehmigung abgewichen ist, dass ein sog. "aliud" errichtet worden ist, mit der Folge, dass diese nicht ausgenutzt worden und deshalb inzwischen (nach Ablauf von 3 Jahren, vgl. § 77 Abs. 1 BauO NRW) erloschen wäre.
Jedenfalls hat der Kläger die ihm als Nachbar an sich zustehende Rechtsschutz- bzw. Klagemöglichkeit gegen die dem Beigeladenen am 17. Juni 1997 erteilte Baugenehmigung verloren. Diese Baugenehmigung ist nämlich dem Kläger gegenüber bestandskräftig und damit unanfechtbar geworden, sei es deshalb, weil er keinen rechtswirksamen Widerspruch eingelegt hat bzw. diesen - bei unterstellter Einlegung eines Widerspruchs - zurückgenommen hat, oder aber deshalb, weil er sein Widerspruchsrecht bereits verwirkt hatte.
Keine Rolle für die Unzulässigkeit der hier erhobenen Baunachbarklage spielt im Übrigen die Frage der Einhaltung der in § 70 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bestimmten Widerspruchsfrist von einem Monat, da diese Frist mangels einer Bekanntgabe der Baugenehmigung an den klagenden Nachbar gar nicht in Gang gesetzt worden ist.
Maßgeblich ist vielmehr, dass es mangels Widerspruchserhebung an der für die Zulässigkeit der Klage erforderlichen Durchführung eines Vorverfahrens, vgl. § 68 ff. VwGO fehlt. Insbesondere ist das Schreiben des Klägers vom 19. September 1997 nicht als Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 zu werten. Der Kläger, der nach seinen Angaben "die Baugenehmigung noch nicht einsehen konnte", und somit Kenntnis von einer erteilten Baugenehmigung hatte, erwähnt das Wort "Widerspruch" in seinem Schreiben vom 19. September 1997 nicht. Er trug darin dem Beklagten gegenüber vor, er "gehe davon aus, dass die Behörde über die Verträglichkeit des Antrags auf Änderung der Baugenehmigung mit § 34 BauGB und mit den Vorschriften über die Abstandflächen entscheiden müsse." Auch sehe er "der Entscheidung der Behörde über den Änderungsantrag der Baugenehmigung entgegen und werde dann seine Entscheidungen - wenn ihm auch Baugenehmigung, Zeichnungen und Änderungsantrag vorliegen - treffen".
Diese schriftliche Äußerung bringt deutlich zum Ausdruck, dass der Kläger mit seinem Schreiben vom 19. September 1997 kein Rechtsmittel einlegt hat, sondern dies allenfalls erst dann tun wollte, wenn ihm die Bauunterlagen vorliegen. Dementsprechend hat auch der Sachbearbeiter des Beklagten am 24. September 1997 zu diesem Schreiben vermerkt, dass nicht erkennbar sei, weshalb dieses Schreiben erfolge bzw. zur Zeit nichts zu veranlassen sei, da noch kein "Antrag" vorliege.
Auch aus dem Verhalten des Klägers in der Folgezeit ist im Übrigen nicht zu entnehmen, dass er mit Schreiben vom 19. September 1997 Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 erheben wollte. So machte er im weiteren Verlauf nämlich lediglich noch Einwendungen gegen den mit Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 genehmigten Balkon im Obergeschoss geltend, der jedoch mit Nachtragsbaugenehmigung vom 4. Januar 2001 in geänderter Form erneut genehmigt und aufgrund der Einwendungen des Klägers durch teilweisen Abbruch auch tatsächlich (entsprechend der Nachtragsbaugenehmigung) zurückgeführt worden ist.
Abgesehen davon wäre die erhobene Klage auch dann als unzulässig anzusehen, wenn man zu Gunsten des Klägers einmal unterstellte, dass sein Schreiben vom 19. September 1997 Widerspruchsqualität besäße. Denn in diesem Fall hätte er den - als erhoben unterstellten - Widerspruch mit Schreiben vom 9. Februar 2000 zurückgenommen. Mit diesem Schreiben stellte der Kläger nämlich klar, dass er sich im Wege des Widerspruchs nicht etwa gegen die Baugenehmigungen als solche, sondern allein gegen die Bauausführung (des Balkons) richte. Bis zum 9. Februar 2000, also dem Datum dieser Eingabe, waren ausschließlich die Baugenehmigungen vom 17. Juni 1997 und vom 5. Januar 1999 für den Balkon im Erdgeschoss erteilt, so dass sich die Klarstellung wegen der Verwendung des Plurals (Baugenehmigungen) notwendig auch auf die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 beziehen musste.
Des Weiteren kann auch das Schreiben des Klägers vom 30. Januar 2000 nicht als Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 gewertet werden, da der Kläger sich darin ausschließlich gegen den später errichteten "doppelstöckigen" Balkon sowie gegen die insoweit nicht eingehaltene Abstandfläche wendete und der Kläger zu diesem Schreiben am 9. Februar 2000 klargestellte, dass sich sein Widerspruch nicht gegen die Baugenehmigungen als solche richtet, sondern gegen die Bauausführung.
Schließlich stellt das Schreiben des Klägers vom 7. Juli 2002 ebenfalls keinen Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 dar. Auch in diesem Schreiben erwähnt er das Wort "Widerspruch" nicht. Das Schreiben ist bezogen auf die 2. Nachtragsbaugenehmigung vom 4. Januar 2001 für den Balkon im Obergeschoss und lässt keinen Bezug auf die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 erkennen. Der Kläger wendet sich ausschließlich gegen Abweichungen von der Baugenehmigung, also gegen die tatsächliche Bauausführung und nicht gegen die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997.
Unabhängig davon gilt auch hier: Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers das Schreiben vom 7. Juli 2002 als Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 wertete, änderte dies nichts an der Unzulässigkeit der Klage bzw. Bestandskraft der angefochtenen Baugenehmigung.
Der Kläger hatte nämlich im Juli 2002 seine Rechtsschutzmöglichkeiten, mithin die Erhebung eines Nachbarwiderspruchs, gegen die in Rede stehende Baugenehmigung verwirkt und damit verloren. Er wusste oder hätte zumindest wissen müssen, dass vor Baubeginn am 6. Oktober 1997 eine Baugenehmigung erteilt worden ist. Wenn ihm auch die Baugenehmigung vom 17. Juni 1997 nicht förmlich bekannt gemacht worden ist, so hätte er doch spätestens nach Ablauf eines Jahres seit Baubeginn (vgl. Rechtsgedanke aus §§ 70, Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO) Widerspruch einlegen müssen. Im Rahmen des nachbarschaftlichen Verhältnisses zum Bauherrn muss sich der Kläger nach Ablauf eines Jahres gemäß Treu und Glauben so behandeln lassen, als sei ihm die Baugenehmigung bekannt gegeben worden. Denn in dieser Zeit musste sich dem Kläger aufdrängen, dass eine Baugenehmigung erteilt worden ist und wäre es ihm zumutbar gewesen, sich hierüber Gewissheit zu beschaffen,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 16. Mai 1991 -4 C 4.89 - Baurechtssammlung (BRS) 52 Nr. 218 = Baurecht (BauR) 1991, 597.
Bis zum 7. Juli 2002 hatte der Kläger nach seinem Beschwerdeschreiben vom 19. September 1997 keine Einwendungen gegen die streitige Baugenehmigung in Bezug auf Höhe und Länge der Seitenwand erhoben, obwohl er nach dem Baubeginn am 6. Oktober 1997 und der Rohbaufertigstellung am 9. Dezember 1997 die Auswirkungen des Umfanges der neuen Giebelwand auf sein Grundstück seit 4 1/2 Jahren erkennen konnte. Spätestens nach dieser Zeit hat er sein Widerspruchsrecht gegen die 1997 erteilte Baugenehmigung verwirkt.
Nach alledem war die Klage als unzulässig abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Danach waren die Kosten des Verfahrens dem Kläger als unterlegenen Beteiligten aufzuerlegen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären, da sich der Beigeladene durch Stellung eines Antrages dem Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 34 BauGB
§ 6 BauO NRW
§ 6 Abs. 5 BauO NRW
§ 6 Abs. 6 BauO NRW
§ 77 Abs. 1 BauO NRW
§ 70 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 68 ff. VwGO
§ 34 des
Baugesetzbuches
§ 6 Abs. 7
der Bauordnung

Zitierte Entscheidungen: 3 K 3622/04
3 K 4235/04
4 C 4.89