Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-27, Aktenzeichen 28 K 574/10.KS.D
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2011:0727.28K574.10.KS.D.0A

Tenor:
Die Missbilligung vom 23.02.2010 und der Widerspruchsbescheid vom 14.04.2010 werden aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin steht als Lehrerin im Dienste des Beklagten. Nach ihrer Schulausbildung und dem Studium absolvierte sie den Vorbereitungsdienst für das Lehramt und wurde nach am 27.10.1983 erfolgreich absolvierter zweiter Staatsprüfung zum 07.08.2000 in den hessischen Schuldienst eingestellt. Mit Wirkung vom gleichen Tage wurde sie zur Beamtin auf Probe ernannt. Mit Urkunde vom 04.07.2002 wurde die Klägerin zur Beamtin auf Lebenszeit ernannt. Sie versieht ihren Dienst an der A-Schule in Kassel und ist disziplinarisch nicht vorbelastet.
Am 17.11.2009 nahm sie an einem von der Gewerkschaft GEW organisierten Streik teil und blieb daher dem Dienst für insgesamt drei Unterrichtsstunden fern.
Hintergrund des Streiks war die unterschiedliche Arbeitszeit von Beamten und Angestellten im Schuldienst in Hessen. Mit Wirkung ab dem 01.01.2004 hatte der Beklagte die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten von 38,5 auf 42 Stunden heraufgesetzt. Da im gleichen Jahr das Land Hessen aus der Tarifgemeinschaft der Länder (TdL) ausgetreten und damit nicht mehr Tarifpartei des in den anderen Bundesländern als Nachfolgeregelung des BAT geschlossenen Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) war, wurde auch für die Angestellten, für die keine Nachwirkung der Arbeitszeitvorschriften des BAT bestand, also insbesondere bei neueingestellten Beschäftigten, die Arbeitszeit einzelvertraglich auf 42 Stunden festgesetzt. In der Folgezeit stieg die Zahl der Angestellten mit einer einzelvertraglich geregelten 42-Stunden-Woche kontinuierlich an. Begründet wurde dieses Vorgehen von Seiten der Landesregierung damit, dass es nicht gerechtfertigt sei, zwischen Beamten und Angestellten hinsichtlich der Arbeitszeit einen Unterschied zu machen.
In den Jahren 2008/2009 wurde im Rahmen der Schaffung eines hessischen Tarifvertrages (TV-H) auch über die Arbeitszeit verhandelt. Bei diesen Verhandlungen hatten die Gewerkschaften des öffentlichen Dienstes gefordert, die tarifvertraglichen Regelungen zur Einkommensentwicklung und zur Wochenarbeitszeit zeitnah auf die Beamtinnen und Beamten des Landes zu übertragen. Bezüglich der vereinbarten prozentualen Erhöhung der Vergütungen wurde dies von Seiten der Landesregierung zugesagt. Diese Zusage wurde protokolliert. Hinsichtlich der Wochenarbeitszeit lehnte das Land jedoch eine entsprechende Protokollierung ab.
Ende März 2009 wurde der TV-H abgeschlossen und trat am 01.01.2010 in Kraft. In dem TV-H wurde die Arbeitszeit der Angestellten des Landes Hessen auf generell 40 Stunden festgelegt. Ferner bestimmt er, dass sich die Arbeitszeit der tarifangestellten Lehrkräfte nach der Pflichtstundenverordnung richten soll. Eine Übertragung des Arbeitszeitergebnisses auf die Beamten war nicht enthalten, wurde aber in der Folgezeit von den Gewerkschaften weiter gefordert.
Nach weiteren Protestmaßnahmen rief die Gewerkschaft GEW im November 2009 zu einem Streik auf. Gegenstand dieses Streiks sollte die Rücknahme der Pflichtstundenerhöhung von 2004 und die Einrichtung zusätzlicher Deputatsstunden, die Fortsetzung der Altersteilzeitregelungen und die Erhöhung des Eintrittsalters in den Ruhestand, und zwar sowohl für Beamte als auch für Angestellte, sowie die Besetzung freiwerdender Stellen ausnahmslos durch vollausgebildete Lehrkräfte sein.
Mit Schreiben vom 04.02.2010 teilte der Schulleiter der A-Schule der Klägerin mit, dass beabsichtigt sei, eine schriftliche Missbilligung gegen sie wegen der Streikteilnahme auszusprechen. Der Klägerin wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Mit Verfügung vom 23.02.2010 sprach der Schulleiter eine schriftliche Missbilligung aufgrund der Streikteilnahme am 17.11.2009 aus. Die Klägerin habe gegen ihre Dienstpflichten gemäß §§ 34, 35 Satz 1 BeamtStG verstoßen. Die Missbilligung wurde der Klägerin am 23.02.2010 zugestellt.
Am 08.03.2010 legte sie hiergegen Widerspruch ein und führte aus, ihr stehe gemäß Art. 11 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten das Streikrecht zu. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte.
Mit Widerspruchsbescheid vom 14.04.2010 wies das Staatliche Schulamt für den Landkreis und die Stadt Kassel den Widerspruch gegen die schriftliche Missbilligung zurück. Wegen der Begründung des Widerspruchsbescheides wird auf Seite 1, letzter Absatz, bis Seite 3, letzter Absatz des Widerspruchsbescheides Bezug genommen, der dem Bevollmächtigten der Klägerin am 20.04.2010 zugestellt wurde.
Am 03.05.2010 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.
Sie trägt vor, beamteten Lehrkräften stehe in Hessen ein Streikrecht zu. Aus diesem Grund sei die schriftliche Missbilligung rechtswidrig. Die Klägerin habe nicht gegen ihre Dienstpflichten verstoßen.
Die Klägerin beantragt,
die schriftliche Missbilligung des Leiters der A-Schule in Kassel vom 23.02.2010 und den Widerspruchsbescheid des Staatlichen Schulamts für den Landkreis und die Stadt Kassel vom 14.04.2010 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er vertritt die Auffassung, das Streikverbot für Beamte gehöre zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG. Darüber hinaus sei der Streik am 17.11.2009 aber auch rechtswidrig gewesen. Dieser habe allgemeine Forderungen zur Verbesserung der Arbeitsbedingungen wie Arbeitszeitverkürzung bzw. Verlängerung der Altersteilzeit und die Beschwerde über allgemeine zeitliche Überlastung der Lehrkräfte zum Gegenstand gehabt. Von den Tarifparteien seien aber zuvor keine entsprechenden Verhandlungen aufgenommen worden, so dass gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot verstoßen worden sei.
Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen vom 02.02.2011 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte, die Personalakten der Klägerin (2 Hefter), die Behördenakte betreffend das Missbilligungsverfahren (1 Hefter) sowie die Gerichtsakte des Hessischen Landesarbeitsgerichts - Az.: 2 Sa 57/11 -.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die gem. § 50 Sätze 3 und 5 des Hessischen Disziplinargesetzes - HDG - die Disziplinarkammer des Verwaltungsgerichts Kassel zur Entscheidung berufen ist, ist als Anfechtungsklage zulässig. Sie ist auch begründet, denn die Missbilligung vom 18.03.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.07.2010 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Gegen die Klägerin durfte aufgrund der Teilnahme an dem Streik der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW) am 17.11.2009 keine Missbilligung ausgesprochen werden.
Bei der Missbilligung (missbilligende Äußerung) handelt es sich, wie sich aus § 9 Satz 2 HDG ergibt, nicht um eine Disziplinarmaßnahme, sondern um eine Maßnahme der Dienstaufsicht. Sie findet ihre Rechtsgrundlage damit im allgemeinen beamtenrechtlichen Über- und Unterordnungsverhältnis und hat die Aufgabe, auf die reibungslose und fehlerhafte Erledigung der Dienstgeschäfte hinzuwirken. Eine Missbilligung darf nur dann verfügt werden, wenn aufgrund eines konkreten Sachverhalts die Dienstausübung eines Beamten zu beanstanden ist, wobei das beanstandete konkrete Verhalten ein Dienstvergehen darstellen kann, jedoch nicht muss (vgl. Urban/Wittkowski, BDG, 2011, § 6 Rdnr. 7, m. w. N.).
Die gegenüber der Klägerin ausgesprochene Missbilligung vom 23.02.2010 ist zwar unter Beachtung der einschlägigen Verfahrensvorschriften ergangen, insbesondere wurde der Klägerin zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme gem. § 28 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes - HVwVfG - gegeben. Die Missbilligung erweist sich jedoch deshalb als materiell rechtswidrig, weil die Klägerin durch die Teilnahme an dem Streik am 17.11.2009 nicht gegen Dienstpflichten verstoßen hat und auch in sonstiger Weise diese Streikteilnahme keinen Anlass zu einer Beanstandung ihres dienstlichen Verhaltens gibt.
Der Beklagte hat die Missbilligung auf eine Verletzung der Beamtenpflichten der § 34, 35 Satz 1 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG - gestützt. Danach ist der Beamte verpflichtet, sich mit vollem persönlichem Einsatz seinem Beruf zu widmen und hat die ihm übertragenen Aufgaben uneigennützig nach bestem Gewissen wahrzunehmen. Ferner muss das Verhalten eines Beamten der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert. Außerdem hat er Weisungen des Vorgesetzten Folge zu leisten. In dem Widerspruchsbescheid wird ferner die Regelung des § 86 Abs. 1 Satz 1 des Hessischen Beamtengesetzes - HBG - angeführt, nach der ein Beamter dem Dienst nicht ohne Genehmigung seines Dienstvorgesetzten fernbleiben darf.
Gegen diese Beamtenpflichten hat die Klägerin nicht verstoßen, weil sie durch die Streikteilnahme am 17.11.2009 ihr grundgesetzlich garantiertes (Art. 9 Abs. 3 Grundgesetz - GG -) Streikrecht wahrgenommen hat, das nach Ansicht der Kammer entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch Beamten zustehen kann, es sei denn, sie sind hoheitlich tätig. Die Teilnahme an dem rechtmäßigen Streik stellt einen Rechtfertigungsgrund dar, so dass die Klägerin nicht rechtswidrig gehandelt hat.
Nach der bislang ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 11.06.1958 - 1 BvR 1/52, 46/52 -, BVerfGE 8, 1, 17; BVerwG, Urteil vom 03.12.1980 - 1 D 86/79 -, BVerwGE 73, 97 ff.) wird, wenn auch zumeist ohne Begründung, ein Streikrecht für jegliche Beamte verneint. Das Streikverbot ist nach dieser Rechtsprechung ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums (BVerwG, Urteil vom 10.05.1984 - 2 C 18.82 -, BVerwGE 69, 208 ff.). Hergeleitet wird es aus der Pflicht des Beamten und der Beamtin, dem ganzen Volk zu dienen, was Vorrang habe vor der Verfolgung sowohl eigener als auch fremder Gruppeninteressen. Darüber hinaus stehe der Beamte aufgrund der gesetzlichen Regelung seiner Rechte und Pflichten und Bezüge "von vornherein außerhalb des auf jeweils solidarische Vertretung von Gruppeninteressen von Arbeitnehmern einerseits und Arbeitgebern angelegten Systems von Tarifvertrag und Arbeitskampf" (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.05.1984, a. a. O.).
Wie durch die jüngste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) bestätigt, verstößt dieses ausnahmslos geltende Streikrecht für jegliche Beamtinnen und Beamte indes gegen Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten - EMRK -. Nach dieser Vorschrift haben alle Menschen das Recht, sich friedlich zu versammeln und sich frei mit anderen zusammenzuschließen, einschließlich des Rechts zum Schutze ihrer Interessen, Gewerkschaften zu bilden und diesen beizutreten. Einschränkungen dieser Rechte sind nur zulässig, wenn sie im Interesse der äußeren und inneren Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verbrechensverhütung, zum Schutze der Gesundheit und der Moral oder zum Schutze der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind, wobei Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK ausdrücklich klarstellt, dass die Ausübung der Rechte aus Art. 11 für Mitglieder der Streitkräfte, der Polizei oder der Staatsverwaltung gesetzlichen Einschränkungen unterworfen werden kann.
Nachdem der EGMR zuvor in mehreren Entscheidungen klargestellt hatte, dass auch das Streikrecht von der Vereinigungsfreiheit des Art. 11 EMRK umfasst ist, hat er in zwei Entscheidungen aus den Jahren 2008 und 2009 (Entscheidung vom 12.11.2008 - Nr. 34503/97 -, Demir und Baykara, und vom 21.04.2009 - Nr. 68959/01 -, Enerji Yapi-Yol Sen, die letzte abgedruckt mit Übersetzung in NZA 2010, 1423 ff.) festgestellt, dass Einschränkungen des Streikrechts für öffentliche Bedienstete nur unter engen Voraussetzungen möglich sind. Das Streikverbot dürfe nur bestimmten Gruppen von Angehörigen des öffentlichen Dienstes betreffen, nicht aber insgesamt für den öffentlichen Dienst ausgesprochen werden; ferner müssten die Regelungen über das Streikrecht so eindeutig und begrenzt wie möglich die Gruppen der betroffenen Angestellten des öffentlichen Dienstes bestimmen. Mit dieser Begründung erklärte der EGMR das Verbot eines Aktionstages einer in Ankara ansässigen Gewerkschaft, das vom türkischen Premierminister verfügt worden war, für rechtswidrig. Inzwischen hat der EGMR in mehreren weiteren Entscheidungen diese Position bekräftigt und zuletzt mit seiner Entscheidung vom 13.07.2010 (- 33322/07 -, Cerikci-Türkei) auch konkrete Sanktionen gegen den türkischen Staat aufgrund des Verbots einer Streikteilnahme ausgesprochen und einem öffentlichen Bediensteten einen immateriellen Schadensersatz in Höhe von 1.800,00 € zugesprochen.
Zur Überzeugung der Kammer hat diese Rechtsprechung des EGMR nicht nur zur Folge, dass die konkrete Streikteilnahme einzelner Beamtinnen und Beamter, die im nicht hoheitlichen Bereich tätig sind, nicht disziplinarisch geahndet werden kann (so VG Düsseldorf, Urteil vom 15.12.2010 - 31 K 3904/10.O -, ZBR 2011, 177 ff.), vielmehr hat sich durch die für die Bundesrepublik Deutschland verbindliche Auslegung der EMRK durch den EGMR der hergebrachte Grundsatz des Berufsbeamtentums, der zuvor einen Streik ausnahmslos verbot, dergestalt gewandelt, dass nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen auch die Streikteilnahme von Beamten als mit ihren Beamtenpflichten vereinbar angesehen werden muss.
Bei der EMRK, die mit Gesetz vom 07.08.1952 (BGBl. I S. 685) in bundesdeutsches Recht überführt wurde, handelt es sich zwar nicht um eine allgemeine Regel des Völkerrechts i. S. d. Art. 25 GG. Dennoch sind die Regelungen der EMRK bindendes Recht für alle deutschen Stellen, da die EMRK aufgrund ihrer Ratifizierung im Range eines Bundesgesetzes steht. Dies hat nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Beschluss vom 26.03.1987 - 2 BvR 589/79 - u. a., BVerfGE 74, 358 ff.; Beschluss vom 29.05.1990 - 2 BvR 254/88 - u. a., BVerfGE 82, 106 ff.) zur Folge, dass das Grundgesetz unter Berücksichtigung der EMRK auszulegen ist, wobei hier der letztverantwortlichen Auslegung der EMRK durch den EGMR eine besondere Bedeutung zukommt.
Hiervon ausgehend hat die EMRK auch Ausstrahlungswirkungen auf Art. 33 Abs. 5 GG, wonach das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln ist. Art. 33 Abs. 5 GG ermächtigt den Gesetzgeber, die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln, aber auch, wie durch die Grundgesetzänderung durch Gesetz vom 28.08.2006 (BGBl. I S. 2034) klargestellt wurde, fortzuentwickeln. Diese Fortentwicklung ist durch Übernahme der EMRK dahingehend erfolgt, dass das ursprünglich für alle Beamtinnen und Beamten geltende Streikverbot nunmehr - unter Berücksichtigung des Art. 11 EMRK - allenfalls noch für eine bestimmte, abgrenzbare Gruppe von Beamtinnen und Beamte Geltung beanspruchen kann, nämlich lediglich für diejenigen, die den in Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK genannten Gruppen von Beamten (Mitglieder der Streitkräfte, der Polizei oder der Staatsverwaltung) angehören.
Die Entscheidung des EGMR vom 21.04.2009 kann auch nicht so verstanden werden, dass der bundesdeutsche Gesetzgeber mit der derzeit geltenden Rechtslage, nach der Beamtinnen und Beamte nicht streiken dürfen, das Streikrecht jedoch allen sonstigen Beschäftigen im öffentlichen Dienst zusteht, bereits den Verpflichtungen des Art. 11 EMRK Genüge getan hätte, wie dies in der Literatur (vgl. Lindner, DÖV 2011, 305 ff.) vertreten wird. Der EGMR hat in seiner letztgenannten Entscheidung vom Gesetzgeber des jeweiligen Mitgliedstaates verlangt, dass er eine eindeutige und anhand materieller Kriterien nachvollziehbare Unterscheidung zwischen solchen Beschäftigten des öffentlichen Dienstes trifft, denen er ein Streikrecht zugesteht, und solchen, denen aus übergeordneten Gesichtspunkten, insbesondere wegen der Zugehörigkeit zur Gruppe der Staatsbediensteten i. S. d. Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK, ein solches nicht zugestanden werden soll. Dabei geht der EGMR von einem Verständnis des öffentlichen Dienstes aus, wie es in den allermeisten Unterzeichnerstaaten vorherrscht, die zwischen statusrechtlichen Beamten und Angestellten nicht unterscheiden. Wenn Lindner a. a. O. hieraus den Schluss zieht, der deutsche Staat habe bereits Art. 11 EMRK Genüge getan, weil er nur für eine bestimmte Gruppe der Staatsbediensteten, nämlich die der Beamtinnen und Beamten, ein Streikverbot ausgesprochen hat, den übrigen jedoch ein Streikrecht einräumt, so kann dem nicht gefolgt werden. Diese Auffassung übersieht, dass die Gruppe der Beamtinnen und Beamten eben nicht aufgrund ihrer Tätigkeit von der der Angestellten im öffentlichen Dienst abgegrenzt werden kann. Vielleicht mag dies zu Zeiten der Verabschiedung der EMRK durch Bundesgesetz der Fall gewesen sein; seitdem hat sich jedoch das Bild des öffentlichen Dienstes maßgeblich verändert. Vielfach wird ein und derselbe Arbeitsplatz parallel für Angestellte und Beamte ausgeschrieben. In Behörden verrichten Beamte und Angestellte auf gleichen Arbeitsplätzen ihren Dienst und vereinzelt ist zu beobachten, dass Kommunalverwaltungen ihre städtischen Bediensteten, die zuvor im Angestelltenverhältnis tätig waren, vermehrt in Beamtenverhältnisse überführen, nur um dadurch öffentliche Kassen zu entlasten. Eine Grenzziehung zwischen im Wege eines Arbeitsverhältnisses Beschäftigen einerseits und Beamtinnen und Beamten andererseits, wie sie ursprünglich das Grundgesetz bei der Schaffung des Art. 33 Abs. 4 GG im Auge hatte, ist damit weitgehend obsolet geworden und nur noch in den Kernbereichen hoheitlichen Handels, also insbesondere bei der Eingriffsverwaltung, der Polizei und der Landesverteidigung anzufinden. Damit verwehrt die Bundesrepublik nicht lediglich - so Lindner a. a. O. - einer formell und materiell abgrenzbaren Gruppe das Streikrecht. Vielmehr wird faktisch das Streikrecht all jenen Beschäftigten verwehrt, die sich in einem Beamtenverhältnis befinden, ungeachtet ihrer konkreten Tätigkeit.
Zusammenfassend bleibt damit festzuhalten, dass durch Art. 11 EMRK das allgemein geltende Streikverbot des Art. 33 Abs. 5 GG insoweit fortentwickelt wurde, als nunmehr nur noch solche Beamtinnen und Beamte einem Streikverbot unterfallen, die im hoheitlichen Bereich tätig sind. Nur diese Auslegung des Art. 33 Abs. 5 GG im Lichte der Europäischen Menschenrechtskonvention verhilft den Grundfreiheiten der Konvention zu voller Geltung und gewährleistet ein konventionskonformes Verhalten aller staatlichen Behörden.
Die Klägerin unterfällt als beamtete Lehrerin nicht dem Streikverbot des Art. 33 Abs. 5 GG i. V. m. Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK, da sie nicht zu den dort abschließend genannten Personengruppen gehört. Dass es sich bei Lehrern nicht um öffentliche Bedienstete handelt, denen Aufgaben i. S. d. Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK übertragen wurden, hat bereits der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 15.09.2009 (- 30947/04 -, Kaya und Seyhan) festgestellt. Wenn demgegenüber der Beklage die Auffassung vertritt, bei verbeamteten Lehrkräften handele es sich um solche öffentlichen Bediensteten, die hoheitliche Aufgaben zum Wohl der Allgemeinheit wahrnehmen, weil sie gegenüber Schülerinnen und Schülern entsprechende Maßnahmen, wie z.B. Zurückstellung vom Schulbesuch, Notenvergabe, Versetzungsentscheidungen, Erteilung von Abschlusszeugnissen etc. zu verantworten hätten, so vermag die Kammer dieser Auffassung nicht zu folgen. Wäre dies so, würden also alle Lehrkräfte auch hoheitliche Maßnahmen i. S. d. Art. 33 Abs. 4 GG und Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK vornehmen, so dürfte das beklagte Land nicht, wie weit verbreitet und nicht selten anzutreffen, Lehrkräfte auch im Angestelltenverhältnis beschäftigen, und zwar nicht nur lediglich zu Vertretungszwecken. Sowohl im Bundesland Hessen als auch in anderen Bundesländern wird weitgehend die Auffassung vertreten, Lehrkräfte könnten zwar, müssten allerdings nicht als Beamtinnen und Beamte beschäftigt werden.
In der Praxis führt dies dazu, dass vielfach aus Kostengründen Lehrkräfte in das Beamtenverhältnis übernommen werden, um Sozialversicherungsbeiträge zu sparen, aber eine Beschäftigung im Angestelltenverhältnis beispielsweise dann vorgenommen wird, wenn die beamtenrechtlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, etwa die Höchstaltersgrenze überschritten wurde. Das Bundesverwaltungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung (vgl. z. B. Beschluss vom 24.01.2011 - 2 B 2/11 -, NVwZ-RR 2011, 329 ff.) diese Praxis ausdrücklich gebilligt, ohne jedoch auch nur andeutungsweise auf die Frage einzugehen, ob eine Beschäftigung eines Lehrers im Angestelltenverhältnis überhaupt rechtens sein kann. Auch dies spricht gegen die Ansicht des Beklagten, die Lehrertätigkeit beinhalte zwingend hoheitliche Aufgaben und könne deshalb nur im Beamtenverhältnis vorgenommen werden. Ob diese Frage hinsichtlich Schulleitungsstellen anders zu beurteilen ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben.
Wenn der Beklagte in diesem Zusammenhang ferner auf die gesetzliche Regelung des § 86 Abs. 1 Satz 3 Hessisches Schulgesetz (HSchG) verweist, nach der Lehrkräfte im Regelfall im Beamtenverhältnis zu beschäftigen sind, ist dies ebenfalls kein Argument für eine ausschließlich hoheitliche Tätigkeit der beamteten Lehrkräfte. Ob eine Aufgabe hoheitlich ist, entscheidet sich mithin nicht nach der Regelung im Hessischen Schulgesetz, sondern nach Art. 33 Abs. 4 GG i. V. m. Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK. Dem hessischen Landesgesetzgeber ist es verwehrt, aus eigener Kompetenz die grundgesetzlich vorgegebene Abgrenzung zwischen hoheitlich und nicht hoheitlich tätigen Bediensteten im öffentlichen Dienst zu verändern oder auch nur für den eigenen Geltungsbereich des Hessischen Schulgesetzes neu zu definieren.
Auch die konkrete Streikteilnahme der Klägerin, der als beamteter Lehrerin nach dem Vorstehenden grundsätzlich ein Streikrecht zusteht, an dem Streik der GEW am 17.11.2009 ist nicht zu beanstanden. Die Grenzen des Streikrechts beamteter Lehrer haben sich an den allgemeinen von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen für die Rechtmäßigkeit von Streiks in der Privatwirtschaft bzw. von Beschäftigen im öffentlichen Dienst zu orientieren. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 26.06.1991, - 1 BvR 779/85 -, BVerfGE 84, 212 ff ; BAG, Beschluss vom 28.01.1955, - GS 1/54 -, BAGE 1, 291; Urteil vom 12.09.1984, - 1 AZR 342/83 -, NJW 1985, 85 ff) ist ein Streik nur dann zulässig, wenn er ein tariflich regelbares Ziel verfolgt, nicht gegen die Friedenspflicht verstößt, von einer Gewerkschaft organisiert bzw. von ihr nachträglich übernommen wird und verhältnismäßig ist.
Der Streik am 17.11.2009 erfüllt für die Klägerin diese Voraussetzungen. Für die Beurteilung dieser Frage ist es allerdings nicht von Belang, ob der Streik für die nicht verbeamteten Lehrer rechtmäßig war, wie dies insbesondere vom Arbeitsgericht Marburg (Urteil vom 10.12.2010 - 2 CA 270/10 -, nicht rechtskräftig, Juris) bestritten wird. Nach Auffassung des Arbeitsgerichts Marburg verstieß der Streik der angestellten Lehrer gegen die Friedenspflicht und konnte auch nicht als rechtmäßiger Unterstützungsstreik gewertet werden. Hinsichtlich der Streikteilname der beamteten Klägerin greifen diese Erwägungen jedoch nicht durch.
Die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Streik liegen vor. Der Streik richtet sich zwar - aus der Sicht der beamteten Lehrer - nicht auf ein tariflich regelbares Ziel, denn Beamte können (außer im Falle eines hier nicht relevanten Unterstützungsstreiks) nicht für ein tarifliches Ziel streiken, da die Arbeitsbedingungen für Beamtinnen und Beamte durch Gesetze und Rechtsverordnungen und nicht durch Tarifvertrag festgelegt werden. Wollte man mit dieser Begründung jedoch bereits die rechtmäßige Streikteilnahme eines beamteten Lehrers verneinen, so würde das europarechtlich gebotene Streikrecht völlig ausgehöhlt. Beamtinnen und Beamte könnten de facto niemals streiken, da sie nicht dem Tarifrecht unterfallen. Richtigerweise wird diese Voraussetzung damit hinsichtlich der Streikteilnahme von Beamten dahin abzuwandeln sein, dass eine Streikteilnahme von Beamtinnen und Beamten nur dann als rechtmäßig anzusehen ist, wenn das Streikziel der Beamten im unmittelbaren Zusammenhang mit ihren eigenen Arbeitsbedingungen steht; dies ist insbesondere bei der Festlegung von Arbeitszeiten, Besoldung, Versorgung, Krankenversorgung (Beihilfe) und sonstigen materiellen Arbeitsbedingungen der Fall. Damit sind auch sogenannte politische Streiks ausgeschlossen, die sich - ebenso wie der Streik eines Beamten/einer Beamtin gegen den Dienstherrn - gegen den Gesetzgeber richten, und sonstige, insbesondere allgemein politische Ziele verfolgen.
Dieser unmittelbare Zusammenhang mit den Arbeitsbedingungen der beamteten Lehrer war bei dem Streik am 17.11.2009 gegeben. Er richtete sich gegen die gegenüber den tarifvertraglich Beschäftigten erhöhte Arbeitszeit für Beamte und hatte zum Zweck, die im Jahr 2004 verfügte Pflichtstundenerhöhung auch für Beamte wieder rückgängig zu machen. Ferner sollte Ziel des Streiks am 17.11.2009 sein, den Gesetzgeber zu einem Nachdenken hinsichtlich der Abschaffung der Altersteilzeit sowohl für Beamte als auch für Angestellte zu bewegen und schließlich war Gegenstand die Forderung der Gewerkschaft GEW, dass im Lehrerbereich frei werdende Stellen ausnahmslos durch voll ausgebildete Lehrkräfte besetzt werden sollten, was der Unterrichtsqualität allgemein und damit auch den streikenden Lehrerinnen und Lehrern zugute kommen sollte. Damit handelte es sich um grundsätzlich für beamtete Lehrer streikfähige Ziele.
Wenn in der Rechtsprechung ferner gefordert wird, ein Streik dürfe nicht gegen die Friedenspflicht verstoßen, so läuft diese Voraussetzung im Beamtenbereich leer. Hinsichtlich der Regelungen der Arbeitsbedingungen der Beamtinnen und Beamten existiert keine Friedenspflicht und auch kein tarifloser Zustand, da die gesetzlichen Regelungen über Rechte und Pflichten der Beamten, also insbesondere das Versorgungsrecht, die Beihilferegelungen sowie Besoldungs- und Arbeitszeitregelungen nicht zeitlich beschränkt sind und auch nicht jeweils neu verhandelt werden müssen. Würde man hier verlangen, dass Beamtinnen und Beamte nur dann streiken dürften, wenn gesetzliche Regelungen unmittelbar bevorstünden und diese verhindert bzw. modifiziert werden sollten, so wäre ein Beamtenstreik wiederum kaum möglich. Die Kammer ist daher zu der Überzeugung gelangt, dass eine Friedenspflicht, die vom Arbeitsgericht Marburg für die nicht beamteten Lehrkräfte gerade als Ausschlusskriterium für die Streikteilnahme gewertet wurde, hier nicht von Belang sein kann.
Die von der Rechtsprechung ferner aufgestellte Voraussetzung, dass ein Streik von einer Gewerkschaft organisiert werden muss, wurde hier erfüllt, denn organisiert wurde der Streik am 17.11.2009 von der Gewerkschaft GEW.
Schließlich war der Streik auch verhältnismäßig. Wie sich aus der beigezogenen Gerichtsakte des Arbeitsgerichts Marburg ergibt, gingen dem Streik am 17.11.2009 umfangreiche Verhandlungen voraus, bei denen die Gewerkschaft GEW ebenso wie die anderen in diesem Bereich tätigen Gewerkschaften versuchten, den Beklagten zu bewegen, die für die Beschäftigen im Geltungsbereich des TV-H geltenden Regelungen über Arbeitszeit zeitnah auf Beamtinnen und Beamten des Landes zu übertragen. Erst nachdem diese Verhandlungen erfolglos blieben, wurde der Streik anberaumt, so dass er, wie die Rechtsprechung fordert, als letztes Mittel (ultima ratio) gewählt wurde und damit nicht unverhältnismäßig war. Auch hinsichtlich Dauer und Umfang vermag die Kammer nicht festzustellen, dass der Streik gegen das Übermaßverbot verstieß. Er bezog sich auf wenige Stunden an einem einzigen Streiktag.
Zusammenfassend ist mithin festzustellen, dass sich der Streik am 17.11.2009 auch innerhalb der von der Rechtsprechung für Arbeitskämpfe entwickelten Voraussetzungen hielt, soweit sie im Rahmen eines Streiks von Beamtinnen und Beamten Anwendung finden, und aus diesem Grund eine Streikteilnahme des Klägers nicht gegen seine Dienstpflichten verstieß.
Ist danach ein Streikrecht für solche Beamtinnen und Beamte im Rahmen des Art. 33 Abs. 5 GG i. V. m. Art. 11 EMRK anzuerkennen, die nicht dem hoheitlichen Bereich angehören, und erweist sich ferner der konkrete Streik am 17.11.2009 als rechtmäßig, so kann der Klägerin aufgrund dieser rechtmäßigen Teilnahme an einem zulässigen Streik nicht der Vorwurf einer Pflichtverletzung gemacht werden. Dies gilt sowohl hinsichtlich der allgemeinen Wohlverhaltenspflicht des § 34 Satz 3 BeamtStG, als auch hinsichtlich der Pflicht des vollen Einsatzes im Beruf (§ 34 Satz 1 BeamtStG). Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, gem. § 86 Abs. 1 Satz 1 HBG vor Streikteilnahme eine Genehmigung ihres Dienstvorgesetzten einzuholen. Die Teilnahme an einem rechtlich zulässigen Streik ist genehmigungsfrei, da hierdurch verfassungsmäßige Rechte des Art. 9 Abs. 3 GG wahrgenommen werden. Die aufgrund der Streikteilnahme ausgesprochene Missbilligung erweist sich damit als rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 711, 708 Nr. 11 ZPO.
Die Berufung ist zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO vorliegen.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 500,00 € festgesetzt.
In ständiger Rechtsprechung nimmt das Verwaltungsgericht Kassel bei Klagen gegen eine Missbilligung einen Streitwert in Höhe von 500,00 € an. Dies entspricht auch vorliegend der Bedeutung der Sache für die Klägerin im Sinne des § 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 9 Satz 2 HDG
§ 34 Satz 3 BeamtStG
§ 34 Satz 1 BeamtStG
§ 86 Abs. 1 Satz 1 HBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 34, 35 Satz 1 des Beamtenstatusgesetzes
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 9 Abs. 3 Grundgesetz
Art. 25 GG
Art. 33 Abs. 4 GG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 8, 1, 17
BVerwGE 73, 97
BVerwGE 69, 208
NZA 2010, 1423
BVerfGE 74, 358
BVerfGE 82, 106
DÖV 2011, 305
NVwZ-RR 2011, 329
BVerfGE 84, 212
BAGE 1, 291
NJW 1985, 85
2 Sa 57/11
1 BvR 1/52
1 D 86/79
2 C 18.82
31 K 3904/10
2 BvR 589/79
2 BvR 254/88
2 B 2/11
1 BvR 779/85
1 AZR 342/83
2 CA 270/10