Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-08-20, Aktenzeichen 2 A 305/19
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2020:0820.2A305.19.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 23. Mai 2018 - 5 K 2535/16 - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit Bauantrag vom 23.9.2015 beantragte die Klägerin bei der Beklagten im vereinfachten Verfahren die Baugenehmigung für die Anbringung einer beleuchteten Werbeanlage für den wechselnden Plakatanschlag mit einer Breite von 3,80 m und einer Höhe von 2,80 m an der Giebelwand des Gebäudes C-Straße in D-Stadt, Gemarkung E., Flur ..., Parzelle-Nr. .... An dem Gebäude befindet sich bereits eine mit Bauschein vom 9.12.2002 genehmigte beleuchtete Werbeanlage. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 241.01.00 „F-Straße Ortsplan Teilabschnitt“, der seit dem 24.7.1954 rechtskräftig ist. Er setzt für diesen Bereich „Wohn- und Geschäftshausbebauung" fest.
Mit Bescheid vom 25.11.2015 versagte die Beklagte die beantragte Baugenehmigung. In dem Bescheid ist im Wesentlichen ausgeführt, das Vorhaben widerspreche den Festsetzungen des Bebauungsplans. Nach der Bauordnung der Stadt D-Stadt vom 8.12.1914 nebst Nachträgen befinde sich das betroffene Grundstück in der Bauzone II, Wohnviertel in geschlossener Bauweise (Anlage II, B. Bauzone II. Pkt. 7, S. 72). Das Gebiet sei wohnlich geprägt. Der Gebietscharakter entspreche gemäß der Bestandsanalyse vom 6.2.2014 einem Allgemeinen Wohngebiet. Nach § 12 Abs. 4 LBO seien in Wohngebieten Werbeanlagen nur an der Stätte der Leistung zulässig.
Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin am 28.12.2015 Widerspruch, zu dessen Begründung sie im Wesentlichen ausführte, planungsrechtlich sei das Vorhaben an den Festsetzungen des Bebauungsplans 241.01.00 „F-Straße Ortsplan Teilabschnitt" vom 24.7.1954 zu messen. Der seinerzeit dort festgesetzte Gebietscharakter „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ entspreche dem Gebietscharakter eines Mischgebiets im Sinne des § 6 BauNVO. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung seien der Fremdwerbung dienende Anlagen der Außenwerbung, unabhängig von der Größe ihrer Ansichtsfläche, ihrer Art nach in einem auch durch gewerbliche Nutzungen geprägten, zusammenhängend bebauten Ortsteil nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6 BauNVO oder § 34 Abs. 1 BauGB zulässig. Hierfür spreche auch, dass mit Bauschein vom 9.12.2002 - Az.: 70000277 - und damit bei gleicher planungsrechtlicher Lage bereits eine Werbeanlage an der Fassade genehmigt worden sei.
Über den Widerspruch ist bisher nicht entschieden worden.
Mit Eingang vom 29.11.2016 hat die Klägerin unter Bezugnahme auf ihre Widerspruchsbegründung Untätigkeitsklage beim Verwaltungsgericht erhoben.
Die Klägerin hat schriftsätzlich beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 25.11.2015 zu verpflichten, ihr die begehrte Bauerlaubnis zu erteilen.
Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat ausgeführt, der erforderlichen Baugenehmigung stünden öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen, da die Anlage sowohl aus bauplanungs- wie auch aus bauordnungsrechtlichen Gründen unzulässig sei. Das Vorhaben widerspreche den Festsetzungen des Bebauungsplans 241.01.00 „F-Straße Ortsplan Teilabschnitt". Eine Übertragbarkeit der Bestimmungen des Bebauungsplans auf derzeit gültige bauplanungsrechtliche Kategorien vorausgesetzt, entspreche die Festsetzung als „Wohn- und Geschäftshausbebauung" im weitesten Sinne den Maßstäben eines Allgemeinen Wohngebietes im Sinne des § 4 BauNVO. Auch bei einer Kategorisierung im Sinne des § 34 BauGB müsse für den betroffenen Bereich ein vergleichbarer Maßstab angenommen werden. Die Eigenart der näheren Umgebung bestimme sich nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 4 BauNVO und sei ebenfalls als Allgemeines Wohngebiet zu beurteilen. Innerhalb eines Allgemeinen Wohngebietes stehe der Anlage, unabhängig von der jeweiligen planungsrechtlichen Zulässigkeit, bereits § 12 Abs. 4 LBO entgegen. Die geplante Einrichtung zu Zwecken der Fremdwerbung sei demnach bereits aus bauordnungsrechtlichen Gründen unzulässig. Darüber hinaus sei das beabsichtigte Vorhaben auch aus bauplanungsrechtlicher Sicht nicht zulässig. Eine Fremdwerbeanlage im Sinne einer gewerblichen Nutzung sei in einem Baugebiet nach § 4 BauNVO lediglich ausnahmsweise zulässig. Zumindest widerspreche die gewerbliche Fremdwerbung dem Sinn und Zweck der Festsetzung „Wohn- und Geschäftshausbebauung". Eine Ausnahme sei zum Schutz des betroffenen allgemeinen Wohngebietes bzw. der „Wohn- und Geschäftshausbebauung" nicht möglich. Dementsprechend sei der Antrag für die bauliche Anlage auch aus bauplanungsrechtlichen Gründen zu versagen.
Das Verwaltungsgericht hat die Örtlichkeit am 8.11.2017 besichtigt. Hinsichtlich des Ergebnisses der Ortsbesichtigung wird auf die Niederschrift des Verwaltungsgerichts verwiesen.
Mit dem im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung ergangenen Urteil vom 23.5.2018 - 5 K 2535/16 - hat das Verwaltungsgericht die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 25.11.2015 verpflichtet, der Klägerin die beantragte Baugenehmigung gemäß ihrem Antrag vom 23.9.2015 zu erteilen. Die Klage sei als Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO zulässig und auch begründet. Unter Berücksichtigung der bei der durchgeführten Besichtigung der Örtlichkeit gewonnenen Erkenntnisse sei das Vorhaben an dem gewählten Standort sowohl bauplanungs- als auch bauordnungsrechtlich nach dem im vereinfachten Verfahren zu prüfenden Vorschriften zulässig. Das Vorhaben der Klägerin entspreche den Festsetzungen des Ortsplanes Nr. 241.01.00, der für das Vorhabengrundstück eine „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ festsetze. Dieser sei seit dem 24.7.1954 rechtskräftig und damit vor Inkrafttreten der Baunutzungsverordnung als Satzung beschlossen worden. Der Ortsplan sei gemäß § 173 Abs. 3 BBauG 1960 übergeleitet worden. Nach § 173 Abs. 4 BBauG 1960 könnten die Landesregierungen durch Rechtsverordnung bestimmen, dass die in Absatz 3 Satz 1 genannten Bebauungspläne längstens für die Dauer von fünf Jahren als Bebauungspläne im Sinne von § 30 BBauG gelten, auch wenn sie keine Festsetzungen über die örtlichen Verkehrsflächen enthalten. Der Landesgesetzgeber habe in § 3 der Zweiten Durchführungsverordnung zum Bundesbaugesetz vom 9.5.1961 des Saarlandes (ABl. S. 293) die Fortgeltung derartiger Bebauungspläne beschlossen. Den Voraussetzungen in § 173 Abs. 3 BBauG 1960 werde der Ortsplan Nr. 241.01.00 gerecht, da der Plan verbindliche Regelungen der in § 9 BBauG 1960 bezeichneten Art wie Art und Maß der baulichen Nutzung und die Bauweise enthalte. Nach § 233 Abs. 3 BauGB gälten auf der Grundlage bisheriger Fassungen dieses Gesetzes wirksame oder übergeleitete Pläne, Satzungen und Entscheidungen mit dem Inhalt fort, mit dem sie erlassen worden seien. Ihre Geltung werde nicht dadurch in Frage gestellt, dass die gesetzlichen Grundlagen für ihren Erlass geändert worden oder fortgefallen seien. Für die Auslegung gemäß § 173 Abs. 3 BBauG 1960 übergeleiteter Pläne seien neben den Entstehungsmaterialien auch heutige Maßstäbe, insbesondere geänderte Werte und Lebensanschauungen, maßgeblich. Allerdings gehe dies nicht so weit, dass Ausnahmetatbestände, so wie sie in Absatz 3 der §§ 2 – 9 BauNVO enthalten seien, in einen übergeleiteten Plan hineingelesen werden könnten. Der Zweckbestimmung baurechtlicher Vorschriften und städtebaulicher Pläne gemäß § 173 Abs. 3 BBauG 1960 stehe nicht entgegen, dass sie zur Zweckbestimmung Begriffe verwendeten, die offen seien für eine sich dem Wandel der Lebensverhältnisse anpassende Auslegung. Die Errichtung einer Wechselwerbeanlage sei mit der Festsetzung Wohn- und Geschäftshausbebauung vereinbar. Entgegen der Einschätzung der Beklagten entspreche diese einem Mischgebiet i.S. des § 6 BauNVO. Denn mit der Festsetzung Wohn- und Geschäftshausbebauung habe offensichtlich eine Mischung zwischen Wohnen und Gewerbe und zwar in Form von Geschäften verschiedener Art geschaffen werden sollen. Dabei sollten sich im Grundsatz, hiervon sei nach den dem Gericht aus anderen Verfahren bekannten Erkenntnissen auszugehen, die Geschäfte jeweils im Erdgeschoss der Gebäude ansiedeln und in den darüber befindlichen Geschossen sollte gewohnt werden. Dies habe sich nachfolgend in verschiedenen Ortsteilen der Beklagten auch so entwickelt. Beispielhaft seien insoweit die Geltungsbereiche der Pläne Nr. 241.04.00 „HAK“, Nr. 125.01.07 Teilabschnitt „J-Straße“ und Nr. 113.02.00 „Ortsplan Teilabschnitt I – KLM-Straße“ zu nennen. Dies bedeute, dass diese Gebiete nicht, wie es nach § 4 Abs. 1 BauNVO bei einem Allgemeinen Wohngebiet erforderlich sei, vorwiegend dem Wohnen dienten. Die Festsetzung Wohn- und Geschäftshausbebauung werde von einem gleichwertigen Nebeneinander von Wohnnutzung und das Wohnen nicht wesentlich störendem Gewerbe geprägt, was einem Mischgebiet i.S. des § 6 BauNVO entspreche. Das starke Vorhandensein von gewerblicher Nutzung, wie es eine Festsetzung Wohn- und Geschäftshausbebauung zulasse, sei mit einer Einstufung als Allgemeines Wohngebiet schon deshalb nicht vereinbar, weil nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 BauNVO nur die der Versorgung des Gebiets dienenden Läden, Schank- und Speisewirtschaften sowie nicht störende Handwerksbetriebe generell zulässig seien und sonstige nicht störende Gewerbebetriebe nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO nur ausnahmsweise. Da eine Festsetzung Wohn- und Geschäftshausbebauung Gewerbe generell zulasse, ohne dass insbesondere eine Einschränkung auf die der Versorgung des Gebiets dienenden Läden bestehe, könne eine Vergleichbarkeit mit der Festsetzung gemäß § 4 BauNVO nicht festgestellt werden. Vielmehr entspreche diese Mischung von Wohnnutzung und das Wohnen nicht wesentlich störendem Gewerbe einem Mischgebiet i.S. des § 6 BauNVO. Auch die tatsächlich im Rahmen der Besichtigung der Örtlichkeiten vorgefundenen Verhältnisse entsprächen denen eines Mischgebiets i.S. des § 6 BauNVO. Denn es werde von einem gleichwertigen Nebeneinander von Wohnnutzung und das Wohnen nicht wesentlich störendem Gewerbe geprägt. In den meisten Gebäuden befinde sich eine gewerbliche Nutzung im Erdgeschoss und eine Wohnnutzung in den darüber befindlichen Geschossen. Lediglich auf der östlichen Seite der F-Straße finde sich zwischen den Gebäuden 3 und 15 ein Abschnitt, in dem ausschließlich eine Wohnnutzung zu finden sei. Daran folgten im Bereich des Vorhabengrundstücks jedoch mehrere Gebäude, in denen im Erdgeschoss eine gewerbliche Nutzung stattfinde. Außerdem befinde sich im Einmündungsbereich F-Straße/G-Straße ein Gebäude, dass ausschließlich zu gewerblichen Zwecken, nämlich als Supermarkt, genutzt werde. Dieser Markt sei auch so groß, dass er in einem allgemeinen Wohngebiet wohl nicht zulässig wäre. Dies gelte auch für die gewerbliche Nutzung im Gebäude Nr. 24, bei dem sich im Erdgeschoss ein Motorradhandel befinde. Damit müsse für die maßgebliche Umgebung festgestellt werden, dass die tatsächlich vorhandene Nutzung nicht einem Allgemeinen Wohngebiet, sondern einem Mischgebiet entspreche. Sollte man daher der Ansicht der Beklagten folgen, dass die Festsetzung Wohn- und Geschäftshausbebauung der eines Allgemeinen Wohngebietes entspreche, so wäre diese zwischenzeitlich durch die tatsächliche Entwicklung überholt und damit obsolet geworden. Auch seitens der Beklagten werde nicht geltend gemacht, dass beabsichtigt wäre, die in diesem Gebiet vorhandene gewerbliche Nutzung zugunsten von Wohnnutzung zurückzudrängen. Da es sich also bei dem Gebiet, in dem die Klägerin ihre Werbetafel aufstellen wolle, um ein Mischgebiet handele, sei das Vorhaben nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO zulässig. Insoweit sei darauf hinzuweisen, dass auch die Beklagte zumindest im Jahr 2002 davon ausgegangen sei, dass eine Fremdwerbeanlage an dem hier streitgegenständlichen Gebäude zulässig sei. Denn es befinde sich dort bereits eine mit Bauschein vom 9.12.2002 genehmigte beleuchtete Werbeanlage. Weil das Vorhabengrundstück keinem der in § 12 Abs. 4 LBO aufgezählten Gebietstypen entspreche, stehe auch diese Regelung der Erteilung der Baugenehmigung nicht entgegen. Da somit dem von der Klägerin zur Genehmigung gestellten Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstünden, die im Genehmigungsverfahren zu prüfen seien, habe sie einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung.
Gegen dieses Urteil richtet sich die mit Senatsbeschluss vom 9.10.2019 wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Berufung der Beklagten, die sie mit Schriftsatz vom 23.10.2019 folgendermaßen begründet: Es gehe um die Klärung, ob die Festsetzung der „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ nach dem heutigen Begriffsverständnis eher einem Allgemeinen Wohngebiet im Sinne des § 4 BauNVO oder einem Mischgebiet im Sinne des § 6 BauNVO entspreche. Diese Frage sei bisher in der Rechtsprechung nicht geklärt und werde je nach Behörde bzw. Amt und Sachbearbeiter in der behördlichen Praxis unterschiedlich beantwortet. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die damalige Festsetzung der „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ entspreche nach dem heutigen Verständnis einem Mischgebiet im Sinne des § 6 BauNVO, sei fehlerhaft. Vorrangiges Ziel in den 50iger Jahren seien der Wiederaufbau und die Schaffung neuen Wohnraums gewesen. Insofern sei davon auszugehen, dass bei der Kategorie „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ das deutlich stärkere Gewicht dem Bereich der Wohnnutzung zufalle (OVG des Saarlandes, Beschluss vom 30.11.2017 - 2 A 381/16). Dass eine Festsetzung der „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ Gewerbe generell zulasse und keine Einschränkungen im Sinne des § 4 Abs. 2 BauNVO auf der Versorgung des Gebiets dienende Läden, Schank- und Speisewirtschaften sowie nicht störende Handwerksbetriebe bzw. sonstige nicht störende Gewerbebetriebe enthalte, führe nicht zur Einordnung der Gebiete als Mischgebiete. Hierbei würde die Zielsetzung Wiederaufbau und Schaffung neuen Wohnraums unterlaufen. Wie in einem allgemeinen Wohngebiet sollte die „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ vorwiegend dem Wohnen dienen und offen für bestimmte, das Wohnen ergänzende Nutzungen sein. Im Gegensatz zum Mischgebiet stünden in einer „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ die Wohnnutzung und die gewerbliche Nutzung gerade in einem Rangverhältnis zueinander. Das Gebiet sollte nach seiner typischen Eigenart für das Wohnen und das nicht störende Gewerbe gerade nicht gleichermaßen im Sinne einer Gleichwertigkeit und Gleichgewichtigkeit beider Nutzungsarten offen stehen, sondern neuer Wohnraum geschaffen werden. Auch die Zielsetzungen, die mit der Festsetzung eines Mischgebietes verfolgt würden, widersprächen der Annahme, dass die „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ einem Mischgebiet entspreche. Nach der Vorstellung des Verordnungsgebers sollten die festgesetzten Mischgebiete die bauplanungsrechtliche Absicherung von zentralen Versorgungsbereichen mit Einzelhandel und öffentlichen und privaten Dienstleistungen wahrnehmen. Die Schaffung neuen Wohnraums werde gerade nicht bezweckt. Außerdem sei auf Folgendes hinzuweisen: In dem ebenfalls in D-Stadt liegenden Bebauungsplan Nr. 241.04.00 „Ortsplan Teilabschnitt HAK“ sei sowohl ein Bereich als „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ als auch ein Bereich als „Gewerbe- und Wohnhausbebauung“ ausgewiesen. Wenn nun bereits die Ausweisung „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ nach Auffassung des Verwaltungsgerichts als Mischgebiet nach heutiger Baunutzungsverordnung eingestuft werde, müsste die Festsetzung „Gewerbe- und Wohnhausbebauung“ nach dieser Auslegung des Verwaltungsgerichts konsequenterweise dem heutigen Begriff „Gewerbegebiet“ im Sinne von § 8 BauNVO entsprechen. Von anderen Baugebieten der Baunutzungsverordnung unterscheide sich das Gewerbegebiet aber maßgeblich dadurch, dass es dem Gewerbe vorbehalten sei. Es gehöre daher nicht zu den Baugebieten mit Mischgebietsstrukturen (§§ 5 bis 7 BauNVO), die neben Gewerbegebieten sowie Einrichtungen der öffentlichen und privaten Infrastruktur immer auch in wesentlichen Teilen die (allgemeine) Wohnnutzung vorsähen. Anders als in diesen und den Wohngebieten (§§ 2 bis 4a BauNVO) sei in Gewerbegebieten das allgemeine Wohnen nicht vorgesehen. Daraus ergäben sich auch Beschränkungen bezüglich der Zulassung von Anlagen und Einrichtungen in Gewerbegebieten, die ggf. wohnähnlich genutzt werden könnten. Eine Wohnnutzung sei auf bestimmte betriebsbezogene Wohnungen beschränkt (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO); dabei handele es sich um eine einem bestimmten Gewerbegebiet zugeordnete und ihm untergeordnete Wohnnutzung, die nur ausnahmsweise zugelassen werden könne. Auch aus diesem Grund könne die Festsetzung „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ nicht dem heutigen Mischgebiet und die Festsetzung „Gewerbe- und Wohnhausbebauung“ nicht dem heutigen Gewerbegebiet entsprechen. In dem Begriff „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ tauche der Begriff Gewerbe so auch nicht auf. In der Ausweisung einer „Gewerbe- und Wohnhausbebauung“ hingegen schon. Des Weiteren habe man zu der Zeit der Aufstellung des Bebauungsplans die großformatigen Gewerbebetriebe, die in einem heutigen Mischgebiet zulässig wären, nicht gekannt. Es habe sich damals eher um kleinformatige Geschäfte und Handwerksbetriebe gehandelt, die ebenso heute in einem allgemeinen Wohngebiet zulässig wären. Die Geschäfte und Handwerksbetriebe zu dieser Zeit dienten auch vorwiegend der Versorgung des Gebietes. Auch dies spreche dafür, dass es sich bei der in Rede stehenden Festsetzung um ein Allgemeines Wohngebiet handele. Die Baugenehmigung zur Anbringung einer beleuchteten Werbeanlage sei daher zu versagen. Ferner sei der Rückschluss des Verwaltungsgerichts, dass die Festsetzungen der „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ zwischenzeitlich durch die tatsächliche Nutzung obsolet geworden wären, fehlerhaft. Die Festsetzungen des Bebauungsplans seien nach wie vor rechtswirksam und, wie das Verwaltungsgericht selbst festgestellt habe, nach § 173 BauGB 1960 übergeleitet worden. Die tatsächliche Bebauung entspreche einem Allgemeinen Wohngebiet. Der Wohncharakter springe sofort ins Auge. Dies ergebe sich aus dem der Berufungsbegründung beigefügten Auszug aus der Stadtgrundkarte. Die gelbe Markierung symbolisiere die Wohnhausnutzung; die blaue Markierung gewerbliche Nutzungen. Die Markierungen der Stadtgrundkarte basierten auf den im Rahmen der Niederschrift über den Ortstermin des Verwaltungsgerichts vom 8.11.2017 getroffenen Feststellungen. Von den 34 Gebäuden in dem Straßenzug würden 20 ausschließlich zu Wohnzwecken genutzt. In 13 Gebäuden finde eine gewerbliche Nutzung statt. Diese Nutzung beschränke sich aber auf die Erdgeschosse der Gebäude. Die Obergeschosse würden ausschließlich zu Wohnzwecken genutzt. Allein das Anwesen F-Straße 32 werde ausschließlich gewerblich genutzt. Hier befinde sich ein Lebensmittelmarkt. Das Verwaltungsgericht selbst führe aus, „die Gebäude F-Straße 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15 werden ausschließlich zu Wohnzwecken genutzt.“ Allein im Gebäude mit der Hausnummer 1 befinde sich im Erdgeschoss ein Sanitätshaus und in dem Gebäude mit der Hausnummer 24 habe sich ein Hinweisschild „I., dauerhafte Haarentfernung und Lasertechnik“ befunden. Bei dem Sanitätshaus und der „I.“ handele es sich um sonstige nicht störende Gewerbebetriebe, die der Gebietsversorgung dienten. In den Gebäuden des westlichen Straßenzugs der F-Straße würden die Obergeschosse ausnahmslos zu Wohnzwecken genutzt. Die gewerbliche Nutzung finde wenn überhaupt vereinzelt in den Erdgeschossen der Anwesen statt. Zwischen den Gebäuden mit der gewerblichen Nutzung im Erdgeschoss befänden sich vielfach reine Wohngebäude. Zahlen- und flächenmäßig trete die vorhandene gewerbliche Nutzung hinter der Wohnraumnutzung zurück. Es fehle an einem qualitativ gleichwertig (gleichberechtigt) und quantitativen Nebeneinander der Hauptnutzungsarten. Bei dem vorgefundenen Kulturcafé, der Metzgerei, den beiden Restaurants, dem Imbiss und der Eisdiele handele es sich um Einrichtungen, die objektiv dazu geeignet und bestimmt seien, die allgemeinen Lebensbedürfnisse des in dem Gebiet wohnenden Personenkreises zu befriedigen und nicht von Bewohnern anderer Baugebiete aufgesucht werden. Hierfür sprächen die geringe Größe und Grundfläche, die diese Schank- und Speisewirtschaften einnehmen. Weiterhin würden Waren bzw. Dienstleistungen angeboten wie sie auch in angrenzenden Stadtgebieten zu finden seien. Auch der im Anwesen 32 genehmigte Lebensmittelmarkt führe zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Das Betriebskonzept des Lebensmittelmarktes sei auf die unmittelbare Gebietsversorgung ausgerichtet. Der Markt gehöre keiner größeren Filialkette an, die auf einen größeren Einzugsbereich ausgerichtet sei. Auch sprächen die vorhandenen und genehmigten 16 Stellplätze nicht dafür, dass der Lebensmittelmarkt von Personen, die außerhalb des streitgegenständlichen Wohngebiets wohnten, aufgesucht würden. Auch der Motorradladen im Anwesen F-Straße 24 ändere an der rechtlichen Einordnung als allgemeines Wohngebiet nichts. Der Betrieb sei nach der derzeitigen Aktenlage ohne die erforderliche Baugenehmigung aufgenommen worden und müsse daher bei der Bewertung des Gebietscharakters außen vor bleiben. Das Verwaltungsgericht schließe von den im Rahmen der Ortsbesichtigung getroffenen Feststellungen zu Unrecht auf ein gleichwertiges Nebeneinander von Wohnnutzung und das Wohnen nicht wesentlich störende Gewerbe. Im Hinblick auf die tatsächliche Bebauung sei auch der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf die eingetretene Funktionslosigkeit der Festsetzung „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ im Fall der Qualifikation als Allgemeines Wohngebiet fehlerhaft. Von einer massiven und offensichtlichen Abweichung, die die dem Bebauungsplan zugedachte städtebauliche Ordnungsfunktion außer Kraft setzen würde, könne keine Rede sein.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 23.5.2018 - 5 K 2535/16 - die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie bezieht sich auf ihr bisheriges Vorbringen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsunterlagen der Beklagten Bezug genommen. Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.
Die Berufung ist zulässig. Die Berufungsbegründung der Beklagten ging am 14.11.2019 und damit innerhalb eines Monats nach der am 16.10.2019 erfolgten Zustellung des Zulassungsbeschlusses des Senats ein (§ 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO). Es ist unschädlich, dass die Beklagte in ihrer Begründung auf die Zulassungsvoraussetzungen des § 124 Abs. 2 VwGO Bezug nimmt. Ungeachtet dessen geht aus ihrem Antrag und der Begründung im Schriftsatz vom 23.10.2019 eindeutig hervor, weshalb sie die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil für begründet hält.
Die Berufung ist auch begründet, denn das Verwaltungsgericht hat die Beklagte zu Unrecht zur Erteilung der von der Klägerin begehrten Baugenehmigung verpflichtet.
Die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO) in Form der Untätigkeitsklage (§ 75 Satz 1 VwGO) ist zulässig, aber unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch nach den §§ 60, 73 LBO auf Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung einer an der Giebelwand des Gebäudes C-Straße in D-Stadt, Gemarkung E., befestigten beleuchteten Wechselwerbeanlage gemäß ihres Antrags vom 23.9.2015. Die Versagung der begehrten Baugenehmigung in dem Bescheid der Beklagten vom 25.11.2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Dem beantragten Bauvorhaben stehen öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen, die im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen sind (§ 73 Abs. 1 Satz 1 LBO). Prüfungsmaßstab sind nach § 64 Abs. 2 Nr. 1 LBO im vereinfachten Verfahren die Vorschriften des Baugesetzbuchs und die sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften außerhalb des Bauordnungsrechts ausgenommen die Anforderungen nach der Arbeitsstättenverordnung und der Energieeinsparverordnung. Bei Werbeanlagen ist nach § 64 Abs. 2 Nr. 3 LBO zusätzlich die Übereinstimmung des Vorhabens mit den Vorschriften der §§ 4, 7, 8, 12, 14 und 17 Abs. 2 LBO sowie mit den Örtlichen Bauvorschriften (§ 85 LBO) zu prüfen.
Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens der Klägerin richtet sich nach den Festsetzungen des seit dem 24.7.1954 rechtskräftigen Bebauungsplans 241.01.00 „F-Straße Ortsplan Teilabschnitt“, denn der Ortsplan wurde wirksam in Anwendung der §§ 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG 1960, 233 Abs. 3 BauGB übergeleitet und ist nicht funktionslos geworden. Die für den Bereich des Vorhabens der Klägerin maßgebliche Festsetzung „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ ist nach heutigem Begriffsverständnis der Gebietskategorie eines Allgemeinen Wohngebietes (WA) der Baunutzungsverordnung (§ 4 BauNVO) zuzuordnen.
Eine förmliche Bauleitplanung im heutigen Sinn gab es im Saarland erst seit dem 13.11.1955 aufgrund des Baugesetzes vom 19.7.1955 - BauG - (Amtsblatt S. 1159). Danach konnten Gemeinden Bebauungspläne in der Form von Baupolizeiverordnungen (§ 6 Abs. 6 i.V.m. § 14 BauG) erlassen, und darin unter anderem Wohngebiete, Geschäftsgebiete, Gewerbegebiete und gemischte Wohngebiete ausweisen (§ 6 Abs. 1 BauG). Für die auf der Grundlage der §§ 14 ff. BauG erlassenen Baupolizeiverordnungen hat der Senat bereits entschieden1Beschlüsse vom 21.2.2014 - 2 B 12/14 -, SKZ 2014, 202, Leitsatz Nr. 29; vom 26.3.2004 - 1 Q 75/03 - nicht veröffentlicht; vom 17.5.2004 - 1 Q 70/03 -, SKZ 2005, 71, Leitsatz Nr. 25; und vom 28.11.2002 - 2 R 1/02 - nicht veröffentlichtBeschlüsse vom 21.2.2014 - 2 B 12/14 -, SKZ 2014, 202, Leitsatz Nr. 29; vom 26.3.2004 - 1 Q 75/03 - nicht veröffentlicht; vom 17.5.2004 - 1 Q 70/03 -, SKZ 2005, 71, Leitsatz Nr. 25; und vom 28.11.2002 - 2 R 1/02 - nicht veröffentlicht, dass diese nach § 16 Abs. 2 BauG2„ Im übrigen gelten die Bestimmungen des Polizeiverwaltungsgesetzes“„ Im übrigen gelten die Bestimmungen des Polizeiverwaltungsgesetzes“ i.V.m. § 34 Abs. 1 des damals maßgeblichen Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes vom 1. Juni 1931 - PVG - (GS S. 77) spätestens nach Ablauf der dort geregelten maximalen Geltungsdauer für Polizeiverordnungen von 30 Jahren außer Kraft traten.3vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.2.2014 - 2 B 12/14 - SKZ 2014, 202, Leitsatz Nr. 29, vom 17.5.2004 - 1 Q 70/03 -, vom 26.3.2004 - 1 Q 75/03 - und vom 28.11.2002 - 2 R 1/02 -vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.2.2014 - 2 B 12/14 - SKZ 2014, 202, Leitsatz Nr. 29, vom 17.5.2004 - 1 Q 70/03 -, vom 26.3.2004 - 1 Q 75/03 - und vom 28.11.2002 - 2 R 1/02 -
Für den hier in Rede stehenden altrechtlichen Ortsplan - Teilabschnitt F-Straße - galt diese zeitliche Begrenzung allerdings nicht. Er beruht nicht auf dem saarländischen BauG, sondern auf dem Gesetz über Planung und Städtebau im Saarland vom 30.7.1948 (Amtsblatt S. 1189), das eine Beschränkung der Geltungsdauer nicht vorsah. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über Planung und Städtebau im Saarland war die Ortsplanung unter der dauernden Aufsicht des mit den Angelegenheiten des Wiederaufbaues betrauten Ministers Aufgabe der Gemeinden. Der § 7 bestimmte, dass in allen Gemeinden, welche vom Minister bezeichnet wurden und deren Liste im Amtsblatt veröffentlicht wurde, Ortspläne aufzustellen waren. Der Ortsplan konnte mit Zustimmung des Ministers - wie vorliegend - auch in Teilabschnitten aufgestellt werden (vgl. § 8). In § 9 des Gesetzes wurde der Inhalt des General- und Ortsplanes näher beschrieben.
Der Ortsplan - Teilabschnitt F-Straße - hatte auch noch nach Inkrafttreten des saarländischen Baugesetzes Bestand. Insoweit sind die Schluss- und Überleitungsbestimmungen im BauG in den Blick zu nehmen. Der § 133 BauG regelte das Verhältnis zum Gesetz über Planung und Städtebau im Saarland vom 30. 7.1948. Darin hieß es, dass die Bestimmungen des Gesetzes über Planung und Städtebau im Saarland und die aufgrund dieses Gesetzes erstellten rechtskräftigen Pläne (Generalplan, Orts- und Gemeindegruppenpläne) den Bestimmungen dieses Gesetzes vorgehen sollten. Mithin blieb der vorliegende Ortsplan in Kraft. Damit in Einklang standen - in Bezug auf den Vorhabensbereich in D-Stadt - auch die in dem § 139 Satz 1 BauG normierten Sonderbestimmungen für die Stadt D-Stadt, wonach die zu der Bauordnung der Stadt D-Stadt erlassenen Sondervorschriften (Zonenpläne) in Kraft bleiben sollten. Nach Satz 2 dieser Bestimmung waren diese binnen eines Jahres anzupassen, soweit sie den Vorschriften des Saarländischen Baugesetzes widersprachen. Bei den Sondervorschriften (Zonenpläne) der Stadt D-Stadt handelt es sich u.a. um den § 16 der Bauordnung der Stadt D-Stadt. Nach dessen Absatz 1 wurde der Stadtkreis D-Stadt in verschiedene Bauzonen eingeteilt. Im Einzelnen wurden folgende Bauzonen unterschieden: I Geschäftsviertel, II und III Wohnviertel in geschlossener Bauweise, IV Wohnviertel in offener und geschlossener Bauweise, V Landhausviertel, VI Fabrikviertel. Nach § 24 der Bauordnung der Stadt D-Stadt sind bestimmte emissionsträchtige Anlagen in den Bauzonen I bis III ausgeschlossen.
Der streitgegenständliche Ortsplan galt auch nach Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes zeitlich unbegrenzt fort. Für die beim Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes 1960 bestehenden baurechtlichen Vorschriften und festgestellten städtebaulichen Pläne bestimmte § 173 Abs. 3 BauGB 1960, dass diese Vorschriften und Pläne gelten, soweit sie verbindliche Regelungen der in § 9 BBauG bezeichneten Art enthielten. Voraussetzung für die Wirksamkeit als rechtliche Vorschriften und Pläne ist daher (zunächst), dass diese nach § 173 Abs. 3 BBauG 1960 zum Inkrafttreten des Gesetzes wirksam übergeleitet worden sind. Dies setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts4Urteil vom 1.9.2016 - 4 C 2.15 -; BRS 84 Nr. 71; ZfBR 2017, 151Urteil vom 1.9.2016 - 4 C 2.15 -; BRS 84 Nr. 71; ZfBR 2017, 151 voraus, dass diese bei Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes 1960 gültig waren und einen Inhalt hatten, der nach dem am Tag der Überleitung - 29.6.1961 - geltenden Recht Inhalt eines Bebauungsplans sein konnte. Das ist hier der Fall. Der am 28.7.1954 durch den Ministerrat genehmigte und im Amtsblatt des Saarlandes (S. 1072) bekannt gemachte Ortsplan enthält außer den Festsetzungen der Art und des Maßes der baulichen Nutzung gemäß § 9 Abs. 1 BauNVO im hier betroffenen Bereich „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ weitere Festsetzungen, die nach § 9 BauNVO Inhalt eines Bebauungsplanes sein können. Die in § 173 Abs. 4 BBauG 1960 vorgesehene zeitliche Begrenzung der Geltungsdauer übergeleiteter Pläne galt für den hier in Rede stehenden Ortsplan indessen nicht. Danach konnten die Landesregierungen durch Rechtsverordnung bestimmen, dass die in Absatz 3 Satz 1 genannten Bebauungspläne längstens für die Dauer von fünf Jahren als Bebauungspläne im Sinne von § 30 BBauG gelten, auch wenn sie keine Festsetzungen über die örtlichen Verkehrsflächen enthielten, weil die für diese Festsetzungen erforderlichen vermessungstechnischen Unterlagen nicht vorhanden waren. Demzufolge wurde die Landesregierung ermächtigt, im Wege der Rechtsverordnung allen übergeleiteten Vorschriften und Plänen die Eigenschaft von qualifizierten Bebauungsplänen zuzuerkennen, auch wenn die Festsetzung der örtlichen Verkehrsflächen fehlte.5Vgl. Schrödter, Baugesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl. § 173 Rdnr. 11Vgl. Schrödter, Baugesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl. § 173 Rdnr. 11 Der saarländische Landesgesetzgeber hat in § 3 der Zweiten Durchführungsverordnung zum Bundesbaugesetz vom 9.5.1961 (ABl. S. 293) die Fortgeltung derartiger Bebauungspläne bis zum 31.5.1966 angeordnet. Diese (Verfalls)Frist galt für den Ortsplan - Teilabschnitt F-Straße - aber nicht, weil es sich hierbei nicht um einen Bebauungsplan der in § 3 der Zweiten Durchführungsverordnung erwähnten Art handelte, denn der Ortsplan enthält Festsetzungen über örtliche Verkehrsflächen.
Der Umstand, dass weder „Normsetzungsunterlagen“ noch Begründungen des Ortsplans existieren bzw. verfügbar sind, steht seiner Wirksamkeit nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts6Vgl. Urteil vom 17.6.1993 - 4 C 7.91 - und Beschluss vom 1.4.1997 - 4 B 206/96 -, jurisVgl. Urteil vom 17.6.1993 - 4 C 7.91 - und Beschluss vom 1.4.1997 - 4 B 206/96 -, juris gibt es zwar keinen ungeschriebenen Rechtssatz des Inhalts, dass die Gültigkeit eines Bebauungsplans nach Ablauf eines gesetzlich nicht mehr bestimmten Zeitraums oder nach Verwirklichung der in ihm enthaltenen Festsetzungen nicht mehr in Frage gestellt werden darf. Gleichwohl sei eine Sichtweise, Bebauungspläne nach längerem Zeitablauf nicht ohne Not etwa an Erfordernissen ihres verfahrensfehlerfreien Zustandekommens scheitern zu lassen, an sich sachgerecht. Angesichts dessen wäre es verfehlt, wenn der Senat vorliegend gleichsam „ungefragt“ in eine Suche nach durchgreifenden Fehlern in der Vor- und Entstehungsgeschichte des hier in Rede stehenden Bebauungsplans eintreten würde7Vgl. dazu etwa OVG des Saarlandes, Urteile vom 30.6.2020 – 2 C 252/19 –, und vom 10.9.2019 – 2 C 106/18 –, jeweils bei juris; grundlegend BVerwG, Urteile vom 7.9.1979 – 4 C 7.77 –, BRS 35 Nr. 15, und vom 17.4.2002 – 9 CN 1.01 –, BVerwGE 116, 188, 196 f., Beschlüsse vom 4.10.2006 – 4 BN 26.06 –, BauR 2007, 335, und 4 BN 27.06 –, wonach es sich lediglich um eine „Maxime richterlichen Handelns“ handelt, die die Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes nicht in Frage stelltVgl. dazu etwa OVG des Saarlandes, Urteile vom 30.6.2020 – 2 C 252/19 –, und vom 10.9.2019 – 2 C 106/18 –, jeweils bei juris; grundlegend BVerwG, Urteile vom 7.9.1979 – 4 C 7.77 –, BRS 35 Nr. 15, und vom 17.4.2002 – 9 CN 1.01 –, BVerwGE 116, 188, 196 f., Beschlüsse vom 4.10.2006 – 4 BN 26.06 –, BauR 2007, 335, und 4 BN 27.06 –, wonach es sich lediglich um eine „Maxime richterlichen Handelns“ handelt, die die Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes nicht in Frage stellt, zumal die Beteiligten keine derartigen Rügen vorgebracht haben.
Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass der Ortsplan nach Inkrafttreten des BBauG wirksam übergeleitet wurde und auch nach § 233 Abs. 3 BauGB, wonach auf der Grundlage bisheriger Fassungen dieses Gesetzes wirksame und übergeleitete Pläne fortgelten, weiterhin Gültigkeit besitzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts8Urteil vom 12.1. 1968 – IV C 175.65 –, jurisUrteil vom 12.1. 1968 – IV C 175.65 –, juris diente die Überleitung der bestehenden baurechtlichen Vorschriften durch § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG dazu, die Rechtskontinuität zu sichern. Diese Zielsetzung bedinge eine Festlegung auf den zur Zeit der Überleitung gegebenen Bestand. Was § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG erreichen sollte, sei eine Aufrechterhaltung der bestehenden Vorschriften gewesen, nicht aber ein Inhaltswandel. Dass eine Abänderung bereits übergeleiteter Vorschriften seit der Überleitung nur mehr nach Maßgabe der Bestimmungen des Bundesbaugesetzes möglich sei, stehe - so das Bundesverwaltungsgericht weiter - außer Zweifel. Da die Bestimmungen des Gesetzes über Planung und Städtebau im Saarland nach § 133 BauG den Bestimmungen des saarländischen Baugesetzes vorgingen, galt die mit dem Inkrafttreten des saarländischen BauG für Polizeiverordnungen in den §§ 6 Abs. 6, 14, 16 Abs. 2 SBauG, 34 PVG 1931 vorgesehene zeitliche Beschränkung der Geltungsdauer auf 30 Jahre nicht. Da auch ansonsten keine gesetzliche Grundlage ersichtlich ist, aus der sich eine Befristung herleiten lässt und dieser Ortsplan auch nicht durch einen späteren Planungsakt der beklagten Landeshauptstadt ersetzt wurde, ist er weiterhin die planungsrechtliche Beurteilungsgrundlage für das Vorhaben der Klägerin.
Da die Festsetzung „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ im Ortsplan - Teilabschnitt F-Straße - mit den seit Erlass der Baunutzungsverordnung gebräuchlichen Begriffen zur Gebietstypisierung nicht deckungsgleich ist, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob diese Festsetzung mit einer Gebietskategorie der Baunutzungsverordnung in Einklang gebracht werden kann. Das ist hier der Fall. Die Festsetzung ist nach dem heutigen Begriffsverständnis einem Allgemeinen Wohngebiet gleichzusetzen. Das Bundesverwaltungsgericht9Urteil vom 17.12.1998 - 4 C 9/98 -; vgl. auch Hamburgisches OVG, Urteil vom 14.11. 2002 – 2 Bf 700/98 –, jurisUrteil vom 17.12.1998 - 4 C 9/98 -; vgl. auch Hamburgisches OVG, Urteil vom 14.11. 2002 – 2 Bf 700/98 –, juris hat entschieden, dass der Überleitung baurechtlicher Vorschriften und städtebaulicher Pläne nach § 173 Abs. 3 BauGB 1960 nicht entgegenstehe, dass sie zur Zweckbestimmung der Baugebiete Begriffe verwenden, die offen sind für eine sich dem Wandel der Lebensverhältnisse anpassende Auslegung. Dem Zweck der Überleitung möglichst umfassend die Rechtskontinuität zu sichern und den planerischen Bestand zu erhalten, entspreche es, wenn die Auslegung der Baugebiete betreffenden Vorschriften vor dem Hintergrund des Verständnisses der Zeit erfolge, in der sie anzuwenden seien. In der erwähnten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts heißt es weiter, bei der Auslegung übergeleiteter Bebauungspläne könne die geltende Baunutzungsverordnung Anhaltspunkte für die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe bieten, mit denen die Zweckbestimmung eines Baugebiets (im dort entschiedenen Fall „den Wohnbedürfnissen“ zu „dienen“) allgemein festgelegt werde. Auch die in übergeleiteten Bebauungsplänen festgesetzten Baugebiete müssten nach allgemeinen Merkmalen voneinander abgrenzbar sein. Das setze bei der Bestimmung der in ihnen zulässigen Nutzungen durch Auslegung der Pläne eine typisierende Vorgehensweise unter Differenzierung nach Nutzungsarten voraus.
Der Senat10Beschluss vom 30.11.2017 - 2 A 381/16 - (Zulässigkeit eines Wettbüros), jurisBeschluss vom 30.11.2017 - 2 A 381/16 - (Zulässigkeit eines Wettbüros), juris hat in einem Fall, in dem es um die Erteilung einer Genehmigung für die Nutzungsänderung eines Spielsalons in ein Wettbüro ging, die Frage offen gelassen, ob der in einem vor Inkrafttreten der Baunutzungsverordnung beschlossenen und seit dem 1957 rechtskräftigen Bebauungsplan verwendete Begriff der „Wohn- und Geschäftsbebauung“ nach heutigem Begriffsverständnis eher einem Allgemeinen Wohngebiet (§ 4 BauNVO) oder einem Mischgebiet (§ 6 BauNVO) entspricht. Er hat in dieser Entscheidung darauf hingewiesen, dass vordringliches Ziel in den 50er Jahren des letzten Jahrhunderts der Wiederaufbau und die Schaffung neuen Wohnraums gewesen sei. Für dieses Ergebnis spreche insbesondere auch die in dem dort streitgegenständlichen Bebauungsplan ebenfalls vorhandene Festsetzung „Gewerbe u. Wohnhausbebauung“. Insoweit mache der Bebauungsplan einen deutlichen Unterschied zwischen einer Geschäftshausnutzung und einer gewerblichen Nutzung.
Unter Berücksichtigung der für das hier in Rede stehende Gebiet vorgesehenen Zweckbestimmung und der Regelungen der Baunutzungsverordnung als Auslegungshilfe entspricht die Festsetzung „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht einem Mischgebiet (MI, § 6 BauNVO), sondern einem Allgemeinen Wohngebiet (WA) nach § 4 BauNVO, denn die Wohnnutzung steht neben der anderen zulässigen Nutzung als „Geschäftshaus“ im Vordergrund. Bei der Ermittlung der „historischen“ Zweckbestimmung des Plangebiets ist zu berücksichtigen, dass Anfang der 1950er Jahren der Schwerpunkt der städtebaulichen Planung auf dem Wiederaufbau und der Schaffung neuen Wohnraums sowie einer örtlichen Infrastruktur für die Bevölkerung nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs lag. Ausgehend von dieser Situation spricht Überwiegendes für die Einschätzung der Beklagten, dass das deutlich stärkere Gewicht dem Bereich der Wohnnutzung zuteil werden und die „Geschäftshausbebauung“ lediglich untergeordnet der Versorgung der in dem Ortsteil ansässigen Bevölkerung dienen sollte. Auch die Heranziehung der in den Bauzonen der Anlage zu der Bauordnung für die Stadt D-Stadt angeführten zulässigen Nutzungen bestätigt die Einschätzung, dass das Plangebiet vorwiegend zum Wohnen bestimmt sein sollte. Aus den in den Bauzonen (vgl. § 16 der Bauordnung für die Stadt D-Stadt) angegebenen zulässigen Nutzungen ergibt sich nämlich - insoweit durchaus vergleichbar mit den Regelungen in der Baunutzungsverordnung -, welche Nutzungen in den einzelnen Zonen gebietsverträglich sind. Aus der Anlage II Nr. II Bauzone II Nr. 7 der Bauordnung für die Stadt D-Stadt geht hervor, dass der Vorhabensbereich in der F-Straße/C-Straße im Ortsteil F. in der Bauzone II gelegen ist, in welchem „Wohnviertel in geschlossener Bauweise“ vorgesehen sind. Bereits die ausdrückliche Bezeichnung dieses Bereichs als „Wohnviertel“ verdeutlicht, dass die Wohnnutzung in diesem Gebiet im Vordergrund steht, die demzufolge - verglichen mit der Wohnnutzung in einem Mischgebiet - auch einen höheren Schutzanspruch genießt. Dies steht auch in Einklang mit § 24 der Bauordnung für die Stadt D-Stadt, wonach bestimmte emissionsträchtige Anlagen, die nach dem heutigen Begriffsverständnis mit den in der Baunutzungsverordnung bezeichneten störenden Gewerbebetrieben vergleichbar sind, in den Bauzonen I bis III ausgeschlossen sind. Da somit das Wohnen nach dem Willen des Plangebers im Vordergrund stehen sollte, fehlt die für ein Mischgebiet typische quantitative Durchmischung von Wohnen und nicht störendem Gewerbe11vgl. Schiller in: Bracher/Reidt/Schiller, Bauplanungsrecht, 8. Aufl. 2014, B. Die zulässigen Vorhaben in beplanten Gebieten (zitiert nach juris)vgl. Schiller in: Bracher/Reidt/Schiller, Bauplanungsrecht, 8. Aufl. 2014, B. Die zulässigen Vorhaben in beplanten Gebieten (zitiert nach juris). Die Eigenart des Mischgebiets als Baugebietstyp wird gemäß § 6 Abs. 1 BauNVO dadurch gekennzeichnet, dass es sowohl dem Wohnen als auch der Unterbringung von Gewerbebetrieben dient, die das Wohnen nicht wesentlich stören. Diese beiden Hauptnutzungsarten stehen dabei nicht in einem Rangverhältnis zueinander. Vielmehr ist das Mischgebiet nach seiner typischen Eigenart für Wohnen und nicht störendes Gewerbe gleichermaßen offen. Die Nutzungen des Mischgebiets zum Wohnen und zur Unterbringung nicht wesentlich störender Gewerbebetriebe stehen als gleichwertige Funktionen nebeneinander. Das Verhältnis der beiden Nutzungsarten ist weder nach der Fläche noch nach Anteilen zu bestimmen.12BVerwG, Beschluss vom 11.4 1996 – 4 B 51/96 –, jurisBVerwG, Beschluss vom 11.4 1996 – 4 B 51/96 –, juris Im Gegensatz dazu stehen bei der streitgegenständlichen Festsetzung „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ die Wohnnutzung und die gewerbliche Nutzung in einem Rangverhältnis zueinander, nach der das Gebiet nach seiner typischen Eigenart vorrangig dem Wohnen dient. Die Intention des Plangebers war darauf gerichtet, eine Geschäftsnutzung im Erdgeschoss und eine Wohnnutzung in den darüber liegenden (mehreren) Geschossen zuzulassen. Die Einordnung des Gebietes mit der Nutzung „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ als Allgemeines Wohngebiet unterscheidet sich auch von der Begrifflichkeit in altrechtlichen Ortsplänen für die Ausweisung eines Mischgebiets nach heutigen Maßstäben. Dies wird bei dem Vergleich des vorliegenden Ortsplans mit dem ebenfalls für D-Stadt geltenden Bebauungsplan Nr. 241.04.00 „Ortsplan Teilabschnitt HAK“ ersichtlich, der sowohl einen Bereich als „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ als auch einen Bereich als „Gewerbe- und Wohnhausbebauung“ ausweist. Hierbei ist schon den Formulierungen zu entnehmen, dass der Plangeber eine Unterscheidung zwischen den Nutzungen „Geschäftshausbebauung“ und „Gewerbe“ vorgenommen hat. Der Annahme, bei der streitgegenständlichen Festsetzung handele es sich um eine Mischgebietsausweisung, hält die Beklagte darüber hinaus mit Erfolg entgegen, dass bei - unterstellter - Ausweisung der „Wohn- und Geschäftshausbebauung“ als Mischgebiet nach heutiger Baunutzungsverordnung die Festsetzung „Gewerbe- und Wohnhausbebauung“ demzufolge konsequenterweise dem heutigen Begriff eines Gewerbegebietes (§ 8 BauNVO) entsprechen müsste, was sich aber am Maßstab der Baunutzungsverordnung als systemwidrig erweisen würde. Zutreffend weist die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sich das Gewerbegebiet von anderen Baugebieten der Baunutzungsverordnung maßgeblich dadurch unterscheidet, dass dieses Gebiet nicht zu den Baugebieten mit Mischgebietsstrukturen gehört, die neben Gewerbebetrieben, Einrichtungen der öffentlichen und privaten Infrastruktur immer auch in wesentlichen Teilen die allgemeine Wohnnutzung vorsieht. Anders als in diesen und in Wohngebieten ist in Gewerbegebieten eine Wohnnutzung auf bestimmte betriebsbezogene Wohnungen beschränkt. Dabei handelt es sich aber nicht um die allgemeine Wohnnutzung, die der Plangeber vorliegend in der Nachkriegszeit im Zuge des Wiederaufbaus und der Schaffung von Wohnraum eindeutig bevorzugt hat. Für die Richtigkeit der von der Beklagten vorgenommenen Einordnung als allgemeines Wohngebiet spricht schließlich auch, dass der sich an diese Begrifflichkeiten anlehnende § 6 Abs. 1 BauG (1955) eine klare Differenzierung zwischen einerseits Wohngebieten beziehungsweise Geschäftsgebieten und andererseits „gemischten Wohngebieten“ vorgenommen hatte.
Die hier vorliegende Festsetzung eines Allgemeinen Wohngebietes nach § 4 BauNVO ist schließlich auch nicht funktionslos geworden. Das Außerkrafttreten bauleitplanerischer Festsetzungen in gemeindlichen Bebauungsplänen kann unter dem Aspekt normativer Rechtssicherheit allenfalls in ganz eng begrenzten Ausnahmefällen ernsthaft in Betracht gezogen werden, wenn zum einen die Verhältnisse, auf die sie sich beziehen, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der ihre Verwirklichung auf unabsehbare Zeit ausschließt und wenn zum anderen diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in die Fortgeltung der Festsetzung gesetztes Vertrauen keinen Schutz mehr verdient.13vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.12. 1999 – 4 BN 48/99 –, NVwZ-RR 2000, 411 zitiert nach juris; des Weiteren Urteil des Senats vom 28.8. 2018 – 2 A 158/18 –, jurisvgl. BVerwG, Beschluss vom 21.12. 1999 – 4 BN 48/99 –, NVwZ-RR 2000, 411 zitiert nach juris; des Weiteren Urteil des Senats vom 28.8. 2018 – 2 A 158/18 –, juris Entscheidend ist unter dem erstgenannten Aspekt, ob die Festsetzung überhaupt noch geeignet ist, zur städtebaulichen Ordnung im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB im Geltungsbereich des Plans einen sinnvollen Beitrag zu leisten. Erst dann, wenn die tatsächlichen Verhältnisse im Einzelfall vom Planinhalt so massiv und so – im Sinne der zweiten Voraussetzung – offenkundig abweichen, dass der Bebauungsplan seine städtebauliche Ordnungsfunktion auch in Zukunft unmöglich noch zu erfüllen vermag, kann daher von einer nachträglichen Funktionslosigkeit ausgegangen werden. Dabei ist nicht entscheidend auf die Verhältnisse auf einzelnen Grundstücken im Plangebiet, sondern darauf abzustellen, ob die Festsetzung, unabhängig von ihrer „punktuellen“ Durchsetzbarkeit, bei einer Gesamtbetrachtung jede Fähigkeit verloren hat, die städtebauliche Entwicklung noch in eine bestimmte Richtung zu steuern. Zu würdigen ist die Festsetzung in ihrer gesamten Reichweite, ohne dass die Betrachtung auf bestimmte Grundstücke im Planbereich beschränkt werden darf. Daher genügt es für ein Außerkrafttreten von Festsetzungen durch „Fakten“ auch nicht, dass – gegebenenfalls auch über einen längeren Zeitraum – von dem Plan abgewichen worden ist und deshalb Verhältnisse eingetreten sind, die den Festsetzungen nicht (mehr) entsprechen. Die darüber hinaus unter dem Aspekt der Offenkundigkeit zu bewertende fehlende Schutzwürdigkeit des Vertrauens in die (Fort-) Geltung der Festsetzung ist am Maßstab des tatsächlichen Eindrucks in dem fraglichen Baugebiet zu beurteilen. Gemessen an diesem strengen Maßstab bestehen hier keine Anhaltspunkte dafür, dass die Festsetzung im Umfeld des Vorhabens funktionslos geworden ist. Die Absicht des Plangebers, eine Geschäftsnutzung im Erdgeschoss der Gebäude und eine Wohnnutzung in den darüber liegenden Geschossen zuzulassen, wurde im Wesentlichen verwirklicht, was die Bestandsaufnahme des Verwaltungsgerichts in dem Protokoll der Ortsbesichtigung vom 8.11.2017, die von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen wird, belegt. Vor Ort wurde im Ergebnis festgestellt, dass sich die - vereinzelt vorhandene - gewerbliche Nutzung ausschließlich im Erdgeschoss der Gebäude und die Wohnnutzung in den darüber befindlichen Geschossen befinden. Lediglich das Anwesen F-Straße 32 wird ausschließlich gewerblich genutzt. Dort befindet sich ein kleinflächiger Lebensmittelmarkt. Der im Anwesen F-Straße 24 vorhandene Motorradladen ist nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten nicht genehmigt und daher bei der Beurteilung des Gebietscharakters nicht zu berücksichtigen. Auf der östlichen Seite der F-Straße zwischen den Gebäuden 3 und 15 findet ausschließlich eine Wohnnutzung statt. Bei diesem Befund ist nichts dafür ersichtlich, dass die Wohnnutzung in diesem Gebiet auf einen Umfang zurückgedrängt ist, der einer mischgebietstypischen quantitativen und qualitativen Gleichrangig- und Gleichwertigkeit von Wohnnutzung und Gewerbebetrieben entsprechen würde. Die vorhandene gewerbliche Nutzung ist vielmehr gegenüber der vorherrschenden Ausdehnung und Dominanz der Wohnnutzung nachrangig.
Da sich der Vorhabenbereich in einem Allgemeinen Wohngebiet i.S.d. § 4 BauNVO befindet, ist die Fremdwerbeanlage, die bei typisierender Betrachtung als sonstiger nicht störender Gewerbebetrieb gilt (§ 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO), unter bauplanungsrechtlichen Gesichtspunkten nur ausnahmsweise zulässig. Dem muss allerdings nicht weiter nachgegangen werden, da der Erteilung der von der Klägerin begehrten Baugenehmigung bereits zwingende bauordnungsrechtliche Hindernisse entgegenstehen. Nach § 12 Abs. 4 Satz 1 LBO sind u.a. in Wohngebieten Werbeanlagen nur an der Stätte der Leistung zulässig. Um eine solche geht es hier nicht.
Die Klägerin kann im Hinblick auf die an dem Vorhabengebäude C-Straße bereits mit Bauschein vom 9.12.2002 genehmigte Fremdwerbeanlage nichts zu ihren Gunsten herleiten, da bei rechtswidrig erteilter Genehmigung kein Anspruch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG besteht („keine Gleichheit im Unrecht“).14BVerwG, Urteil vom 22.3.1972 – IV C 121.68 –, jurisBVerwG, Urteil vom 22.3.1972 – IV C 121.68 –, juris
Das erstinstanzliche Urteil ist daher auf die Berufung der Beklagten abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.
Beschluss
Der Streitwert wird entsprechend der vorläufigen Streitwertbestimmung im Beschluss des Senats vom 9.10.2019 – 2 A 198/18 – für das Berufungsverfahren auf der Grundlage der §§ 52 Abs. 1, 63 GKG auf 7.500,- € festgesetzt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 bis 7 BauNVO
§§ 2 bis 4a BauNVO
§§ 60, 73 LBO
§§ 14 ff. BauG
§ 6 BauNVO
§ 4 BauNVO
§ 34 BauGB
§ 75 VwGO
§ 30 BBauG
§ 9 BBauG
§ 8 BauNVO
§ 173 BauGB
§ 85 LBO
§ 14 BauG
§ 133 BauG
§ 9 BauNVO
§ 167 VwGO
§ 12 Abs. 4 LBO
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 173 Abs. 3 BBauG
§ 173 Abs. 4 BBauG
§ 233 Abs. 3 BauGB
§ 4 Abs. 1 BauNVO
§ 4 Abs. 1 Nr. 2 BauNVO
§ 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO
§ 4 Abs. 2 BauNVO
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO
§ 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 73 Abs. 1 Satz 1 LBO
§ 64 Abs. 2 Nr. 1 LBO
§ 64 Abs. 2 Nr. 3 LBO
§ 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG
§ 6 Abs. 1 BauG
§ 139 Satz 1 BauG
§ 173 Abs. 3 BauGB
§ 9 Abs. 1 BauNVO
§ 6 Abs. 6, 14, 16 Abs. 2 SBauG
§ 6 Abs. 1 BauNVO
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 12 Abs. 4 Satz 1 LBO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1, 63 GKG
§ 16 der Bauordnung
§ 24 der Bauordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 116, 188, 196
NVwZ-RR 2000, 411
5 K 2535/16
2 A 381/16
2 B 12/14
1 Q 75/03
1 Q 70/03
2 R 1/02
4 C 2.15
4 C 7.91
4 B 206/96
2 C 252/19
2 C 106/18
4 C 7.77
9 CN 1.01
4 BN 26.06
4 BN 27.06
IV C 175.65
4 C 9/98
2 Bf 700/98
4 B 51/96
4 BN 48/99
2 A 158/18
IV C 121.68
2 A 198/18
63 GKG auf 7.50