Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2020-12-22, Aktenzeichen 5 U 69/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:1222.5U69.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ist es dem Anspruchsberechtigten möglich und zumutbar, mehrere gleichartige oder ähnlich gelagerte Wettbewerbsverstöße mit einem Klageantrag (oder einem Verfügungsantrag oder einer Abmahnung) geltend zu machen, so kann es einen Missbrauch darstellen, wenn er ohne sachlichen Grund eine Aufspaltung vornimmt und mehrere Abmahnungen ausspricht oder Klagen und Verfügungsanträge neben- oder nacheinander erhebt bzw. stellt.(Rn.38)
2. Das rechtsmissbräuchliche Verhalten hat zur Folge, dass der Unterlassungsanspruch nicht mehr gerichtlich geltend gemacht werden kann. Es ist daher dem Anspruchsteller verwehrt, für die Durchsetzung der Ansprüche gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob ein Rechtsmissbrauch nur in der außergerichtlichen Geltendmachung zu sehen ist oder ob auch die Klageerhebung für sich genommen die Voraussetzungen des Rechtsmißbrauchs erfüllt. Dies gilt auch für die auf den Unterlassungsanspruch aufbauenden Nebenansprüche (etwa den Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten).(Rn.99)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen 91 des Landgerichts Berlin vom 18. Juni 2019 – 91 O 66/18 – wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung gegen sich durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils durch sie beizutreibenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen, sofern sich aus den nachfolgenden Ergänzungen nichts Gegenteiliges ergibt.
Die Parteien bieten im Fernabsatz über Handelsplattformen im Internet Lebensmittel, Getränke oder Getränkesirup, Süßigkeiten sowie Drogerieartikel wie zum Beispiel Zahnpasta Verbrauchern gegenüber zum Kauf an.
Der von der Klägerin am 08. Februar 2018 festgestellte vermeintliche Verstoß hinsichtlich des Angebots von Zahnpasta war Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem Landgericht Berlin mit dem Geschäftszeichen 103 O 25/18 (Verfahrenswert: 5.000,00 €) sowie des Hauptsacheverfahrens mit dem Geschäftszeichen 103 O 110/18 (Verfahrenswert: 7.500,00 €, nachfolgend auch nur: „Parallelverfahren“). Die Hauptsacheklage im Parallelverfahren ist beim Landgericht Berlin am 08. August 2018 eingegangen. Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts im Parallelverfahren ist beim Senat unter dem Geschäftszeichen 5 U 71/19 anhängig.
Dem vorliegenden Verfahren vorausgegangen ist ein einstweiliges Verfügungsverfahren zum Geschäftszeichen 91 O 33/18 (Verfahrenswert: 35.000,00 €).
Das Landgericht hat der Klage, die dort am 06. Juni 2018 eingegangen ist, zunächst durch Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren stattgegeben. Auf den Einspruch der Beklagten hat es mit Urteil vom 18. Juni 2019 dieses Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe bei der Rechtsverfolgung rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG in der bis zum 01. Dezember 2020 geltenden Fassung (nachfolgend auch nur: „a. F.“) gehandelt. Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche weiter.
Die Klägerin rügt:
Die Annahme des Landgerichts, sie handele rechtsmißbräuchlich, sei falsch. Sie habe erst am 02. März 2018 Kenntnis von den im hiesigen Verfahren gegenständlichen Verstößen erhalten. Die „Gegenabmahnung“ der Beklagten vom 01. März 2018 sei Anlass gewesen, das übrige Angebot der Beklagten zu prüfen. Um sich im Rahmen des § 12 Abs. 2 UWG a. F. nicht dem Vorwurf der Selbstwiderlegung auszusetzen, habe sie bis zum 08. März 2018 vorgehen müssen. Dabei sei davon auszugehen gewesen, dass ein Zuwarten von über einem Monat nach Kenntnis des Verstoßes dringlichkeitsschädlich sei. Daher sei es ihr nicht möglich gewesen, alle seit dem 08. Februar 2018 festgestellten vermeintlichen Verstöße in einem Eilverfahren geltend zu machen.
Hinzu komme, dass der im Parallelverfahren geltend gemachte Verstoß verschieden von den im hiesigen Verfahren streitgegenständlichen Verstößen sei, insbesondere hinsichtlich Lebenssachverhalt und Beweissituation.
Die Mehrkosten, die durch eine Verfolgung in zwei Eilverfahren entstanden seien, seien zudem nicht erheblich. Die Klägerin bekräftigt ihren Vortrag unter Verweis auf verschiedene Entscheidungen insbesondere des Bundesgerichtshofs.
Hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Anspruches auf Ersatz der Kosten der Abmahnung sei Erledigung der Hauptsache eingetreten, da die Beklagte nicht zur Abwendung der Zwangsvollstreckung bezahlt habe. Da die Abmahnung gerechtfertigt sei, sei auch der Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG a. F. begründet gewesen.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
1.
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise im Falle der Uneinbringlichkeit Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft insgesamt 2 Jahre nicht überschreiten darf, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Internet gegenüber Verbrauchern
a) Getränke anzubieten, ohne den jeweiligen korrekten Grundpreis gemäß § 2 Abs. 1 iVm. Abs. 3 PAngV bei einem Angebot in einem Umfang von mehr als 250 ml korrekt in Liter zusätzlich zum Kaufpreis auszuweisen, soweit der Grundpreis nicht mit dem Verkaufspreis identisch ist, wie geschehen bei dem Angebot der Beklagten vom 02. März 2018 auf „www.ebay.de“ zur Artikelnummer ... gemäß K 1;
hilfsweise wie geschehen bei dem Angebot der Beklagten vom 22. Mai 2019 auf „amazon.de“ zur ASIN ... gemäß Anlage K 16, zur ASIN ... gemäß Anlage K 18 und zur ASIN ... gemäß Anlage K 19
b) Lebensmittel nach Gewicht anzubieten, ohne den jeweiligen Grundpreis zusätzlich zum Verkaufspreis gem. § 2 Abs. 1 iVm. Abs. 3 PAngV auszuweisen, soweit der Grundpreis nicht mit dem Verkaufspreis identisch ist, so wie geschehen am 2. März 2018 auf „www.amazon.de“ bei dem Angebot unter der ASIN ... gemäß Anlage K 2;
hilfsweise wie geschehen bei dem Angebot der Beklagten vom 22. Mai 2019 zur ASIN ... gemäß Anlage K 17 so wie geschehen bei dem Angebot vom 18. Januar 2019 unter der ASIN ..., gemäß Anlage K 12
c) Lebensmittel dem Verbraucher im Fernabsatz anzubieten, ohne die erforderlichen Pflichtinformationen entsprechend Art. 14 Abs. 1 LMIV iVm. Art. 9 und 10 Lebensmittelverordnung darzustellen, so wie geschehen am 02. März 2018 gemäß den Anlagen K 2 und K 3;
hilfsweise wie geschehen in den Angeboten der Beklagten vom 22. Mai 2019 auf „amazon.de“ bei den Angeboten zur ASIN ... gemäß Anlage K 18 und ... gemäß Anlage K 19 so wie geschehen bei dem Angebot vom 18. Januar 2019 zur ASIN ..., gemäß Anlage K 13 sowie ... und ..., gemäß Anlagen K 14 und K 15
d) Drogerieartikel, Getränke und Lebensmittel im Fernabsatz Verbrauchern anzubieten
aa) ohne innerhalb jeder Angebotsbeschreibung an einer leicht zugänglichen Stelle den Link zur OS-Streitschlichtungsplattform darzustellen und zur Verfügung zu stellen; wie geschehen im Angebot auf „eBay“ zur Artikelnummer ... am 02. März 2018, Anlage K 1;
hilfsweise wie geschehen am 22. Mai 2019 auf „eBay“ zu den Artikelnummern ..., ... und ... gemäß Anlagenkonvolut KV 20.
bb) dem Verbraucher in klarer und verständlicher Weise Informationen über das Muster-Widerrufsformular zu Art. 246a § 1 EGBGB zur Verfügung zu stellen oder dieses selbst darzustellen;
cc) ohne den Verbraucher vollständig und zutreffend gemäß Art. 246a ff. EGBGB iVm. § 355 BGB zutreffend, korrekt und vollständig über das ihm zustehende Widerrufsrecht zu informieren und zu belehren;
dd) ohne gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 TMG dasjenige Handelsregistergericht zu benennen, bei welchem die Gesellschaft der Beklagtenseite eingetragen ist,
so wie jeweils geschehen in dem Angebot auf ebay.de zur Artikelnummer ... am 02. März 2018, Anlage K 1.
2.
festzustellen, dass der Klageantrag zu 2) erledigt ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Die Akten der Verfahren 103 O 110/18 (= 5 U 71/19), 103 O 25/18 (= 5 U 118/18) sowie 91 O 33/18 (= 5 U 80/18) haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in zweiter Instanz eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen der Parteien sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09. Dezember 2020 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung ist gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt, mit einer Begründung versehen und auch im Übrigen zulässig.
B.
Die Berufung ist nicht begründet.
Die Unterlassungsanträge (Berufungsantrag zu 1) sind hinsichtlich des Hauptantrages und der Hilfsanträge unzulässig. Der mit dem Berufungsantrag zu 2) geltend gemachte Feststellungsantrag ist zwar zulässig, aber unbegründet.
Die mit dem Berufungsantrag zu 1 geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind sowohl hinsichtlich des Hauptantrages als auch hinsichtlich der Hilfsanträge unzulässig, da die Rechtsverfolgung der Klägerin nach § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG a. F. rechtsmissbräuchlich ist.
a) Nach dieser Vorschrift ist die Geltendmachung der Ansprüche aus § 8 Absatz 1 UWG unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.
Von einem Missbrauch in diesem Sinne ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Es reicht aus, dass die sachfremden Ziele überwiegen. Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände (vgl. aus neuerer Zeit nur BGH, Versäumnisurteil vom 26. April 2018 – I ZR 248/16 –, Rn. 21, juris - Abmahnaktion II). Ist eine vorgerichtliche Abmahnung rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG, so sind nachfolgende gerichtliche Anträge auf Beseitigung und Unterlassung unzulässig (BGH, aaO., Rn. 20, juris) und führen somit zur Unzulässigkeit der Klage (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 24. Januar 2019 – I ZR 200/17 –, Rn. 62, juris - Das beste Netz).
Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich unter anderem daraus ergeben, dass ein Gläubiger bei einem einheitlichen Wettbewerbsverstoß getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl der Anspruchsberechtigte keine nachvollziehbaren Gründe für die Art und Weise hatte, wie er seine Ansprüche geltend macht oder durchzusetzen versucht (BGH, aaO, Rn. 62, juris; Senat, Beschluss vom 25. November 2011 – 5 W 175/11 –, Rn. 11, juris). Diese zunächst auf einen einheitlichen Wettbewerbsverstoß beschränkten Grundsätze sind ebenfalls anwendbar, wenn es um die Mehrfachverfolgung gleichartiger oder ähnlich gelagerter, in einem inneren Zusammenhang stehender Rechtsverstöße geht (BGH, Urteil vom 24. Januar 2019 – I ZR 200/17 –, Rn. 62, juris - Das beste Netz; Urteil vom 06. Oktober 2016 – I ZR 25/15 –, Rn. 23, juris - World of Warcraft I; Urteil vom 22. April 2009 – I ZR 14/07 –, Rn. 20, juris - 0,00 Grundgebühr). Ist es also dem Anspruchsberechtigten möglich und zumutbar, mehrere gleichartige oder ähnlich gelagerte Wettbewerbsverstöße mit einem Klageantrag (oder einem Verfügungsantrag oder einer Abmahnung) geltend zu machen, so kann es einen Missbrauch darstellen, wenn er ohne sachlichen Grund eine Aufspaltung vornimmt und mehrere Abmahnungen ausspricht oder Klagen und Verfügungsanträge neben- oder nacheinander erhebt bzw. stellt (Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 8 Rn. 4.14), denn auch die getrennte Verfolgung unterschiedlicher Streitgegenstände ist geeignet, den Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens zu begründen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. September 2013 – I-20 U 157/12 –, Rn. 20, juris - Karnevalswurfware).
b) Im Streitfall sind ausreichende Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung durch die Klägerin vorhanden. Diese hat die Beklagte in getrennten Verfügungs- und Hauptsacheverfahren auf Unterlassung in Anspruch genommen, ohne dass hierfür berechtigte Gründe ersichtlich sind. Zu beurteilen waren nur gleichartige oder zumindest ähnlich gelagerte Wettbewerbsverstöße, für die dieselben wettbewerbsrechtlichen Maßstäbe anzuwenden und gleichartige Feststellungen zu treffen waren. Auch im Übrigen liegen keine triftigen Gründe für das Vorgehen der Klägerin vor. Durch ein einheitliches Vorgehen wären zudem wesentlich geringere Prozess- und Rechtsanwaltskosten entstanden.
aa) Es ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass sie spätestens am 02. März 2018 von den im hiesigen Verfahren geltend gemachten Verletzungshandlungen Kenntnis erlangt hat. Wie sich zudem aus den Anlagen K 1 bis K 3 ergibt, waren an diesem Tag sogar bereits Screenshots gefertigt worden.
Obwohl lebensfern, kann auch zugunsten Klägerin unterstellt werden, dass sie am 08. Februar 2018 nur bemerkt hat, dass das von der Beklagten bei eBay unterhaltene Angebot („...“) hinsichtlich der Zahnpasta einen Verstoß gegen die PAngV enthielt, die Klägerin aber nicht erkannte, dass es dem Angebot an einem Hinweis zur OS-Plattform mangelte und es auch nicht die gem. § 5 Abs. 1 Nr. 4 TMG erforderlichen Angaben enthielt.
Entgegen der Lebenswirklichkeit kann ebenso zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass sie erst am 02. März 2018 feststellte, dass (1) die Beklagte im selben Shop bei eBay, in dem sie die Zahnpasta verkaufte, auch Cider unter demselben Verstoß gegen die PAngV anbot, (2) das weitgehend identisch abgefasste Cider-Angebot wie auch das Zahnpasta-Angebot keinen Link zur OS-Plattform und auch keine Angabe der Handelsregisternummer enthielt, (3) die Beklagte nicht nur auf eBay, sondern auch auf der Plattform amazon Waren anbietet.
Zudem weist der Senat darauf hin, dass es keine Anhaltspunkte gibt und gab, dass er seine Rechtsprechung zur Dringlichkeitsfrist ändern würde. Vielmehr hat der Senat große Zweifel, ob die Klägerin wirklich damit rechnete, dass der Senat plötzlich und just in dem Zeitpunkt, in dem die Anträge der Klägerin zur Entscheidung anstehen, seine jahrzehntelange Rechtsprechung aufgeben würde. Der Vortrag der Klägerin zur Dringlichkeitsfrist überrascht insbesondere, da auf Seite 7 der Klageschrift ausdrücklich auf die Rechtsprechung des Senates verwiesen und geltend gemacht wird, dass im Bezirk des Kammergerichts ein Zuwarten vor Einleitung des Eilverfahrens, das länger als zwei Monate dauert, nicht als dringlichkeitsschädlich angesehen wird. Erstaunlich erscheint es dem Senat auch, dass sich die Klägerin zur Antragstellung im Bezirk des Kammergerichts entschlossen hat, obgleich weder sie noch die Beklagte ihren Sitz im Gerichtsbezirk haben und Berlin auch nicht auf der Strecke zwischen beiden Orten liegt, nur um dann an einem besonderen Merkmal dieses Gerichtsstandes – der Zwei-Monats-Frist – zu zweifeln. Hierauf kommt es aber letztlich nicht an, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen unter dd) ergibt.
bb) Entgegen der Ansicht der Klägerin liegen den von ihr geltend gemachten Ansprüchen zumindest ähnlich gelagerte Wettbewerbsverstöße zugrunde, was - entgegen des Vorbringens der Klägerin - auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ausreichend ist (vgl. aus jüngster Zeit nur BGH, Urteil vom 24. Januar 2019 – I ZR 200/17 –, Rn. 62, juris - Das beste Netz). Sie betreffen alle ein in seiner Aufmachung beinahe identisches Angebot eines Online-Shops auf zwei Online-Plattformen, hinsichtlich des Zahnpasta- und des Cider-Angebotes sogar auf derselben Plattform. Beide Shops tragen auch denselben Namen, der sich nur in der Schreibweise unterscheidet („...“ auf eBay, Anlage K 1 zur Klageschrift, sowie „...“ auf Amazon, Anlage K 3 zur Klageschrift).
(1) Das Zahnpasta-Angebot und das Cider-Angebot befinden sich nicht nur auf derselben Plattform, beide Angebote verstoßen auch gleichermaßen gegen die PAngV, und beiden Angeboten mangelt es, was die Beklagte zugesteht, an einer den Anforderungen des § 5 Abs. 1 Nr. 4 TMG genügenden Angabe hinsichtlich der Eintragung im Handelsregister sowie an einem Link zur OS-Plattform.
(2) Das beanstandete Cerealien-Angebot (Anlage K 2 zur Klageschrift) stammt zwar nicht von derselben Internet-Plattform, aber wiederum aus demselben Shop wie die Zahnpasta und hat mit deren Angebot wieder den behaupteten Verstoß gegen dieselben Vorschriften der PAngV gemeinsam. Aus demselben Shop von derselben Internetplattform (amazon) stammt das Chutney-Angebot (Anlage K 3 zur Klageschrift), das mit dem Cerealien-Angebot dergestalt verknüpft ist, dass hinsichtlich beider Angebote ein Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorgaben gerügt wird.
(3) Dass es sich um verschiedene Produkte desselben Shops handelt, steht der Annahme ihrer Ähnlichkeit nicht entgegen. Der Begriff der Ähnlichkeit ist weiter als der der Gleichartigkeit (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. September 2013 – I-20 U 157/12 –, Rn. 23, juris - Karnevals-Wurfware). Hinzu kommt, dass nicht ersichtlich ist, wieso im vorliegenden Fall der Umstand, dass es sich um verschiedene Produkte eines Shops, der auf zwei Plattformen tätig ist, Auswirkungen auf die Rechtsverfolgung haben sollte.
(4) Letztlich bestätigt die Klägerin durch ihr Vorgehen selbst, dass es keinen Unterschied macht, auf welcher Plattform die Beklagte tätig ist, und dass die konkreten Produkte austauschbar sind und den jeweiligen Verstoß gerade nicht prägen.
So stützt die Klägerin ihren Hauptantrag zu 1a auf das Angebot der Beklagten bei eBay, ihren (ersten) Hilfsantrag zu 1a aber auf das Angebot der Beklagten bei amazon und damit auf das Angebot auf einer anderen Internetplattform.
Zudem stützt die Klägerin ihren Hauptantrag zu 1a auf das Cider-Angebot des Herstellers ..., ihren zweiten Hilfsantrag aber auf Cider des Herstellers .... Noch deutlicher wird die Austauschbarkeit der einzelnen Produkte am zweiten Hilfsantrag zu 1b, bei dem nicht einmal mehr die Produktgruppe gleich bleibt. Im Hauptantrag zu 1b wird noch Bezug genommen auf Cerealien, im zweiten Hilfsantrag zu 1b geht es dagegen um Scones. Gleiches gilt für den Antrag zu 1c: Im Hauptantrag wird auf Cerealien und Mango Chutney Bezug genommen, in den Hilfsanträgen dagegen auf Cream Soda, Cider vom Hersteller..., ..., ... sowie ... und damit auf völlig andere Produkte. Im Hauptantrag zu 1d) aa) wird Bezug genommen auf das Angebot von Cider des Herstellers ... auf eBay, hinsichtlich des Hilfsantrages zwar auch auf Strongbow Cider, daneben aber auch auf Guinness Draught, Ginger Beer sowie Mandarin & Seville Orange Jigger und damit wiederum auf andere Produkte.
(5) An diesem Befund ändert auch die von der Klägerin angeführte Entscheidung des BGH vom 19. Juli 2012 nichts. Dort handelte es sich – im Gegensatz zum vorliegenden Fall - gerade nicht um ähnlich gelagerte Wettbewerbsverstöße, sondern um zwei Newsletter, die gerade „in dem für die beanstandete Werbung charakteristischen Element“ (BGH, Urteil vom 19. Juli 2012 – I ZR 199/10 –, Rn. 22, juris - Unbedenkliche Mehrfachabmahnung) unterschiedlich waren. Gleiches gilt für das von der Klägerin angeführte Urteil des BGH vom 31. Mai 2012. Im dortigen Fall waren – anders als hier - Fotographien von verschiedenen Verletzern auf verschiedenen Internetseiten eingestellt worden (BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 – I ZR 106/10 –, Rn. 23, juris - Ferienluxuswohnung).
In der von der Klägerin zitierten Entscheidung des BGH vom 06. Oktober 2016 beruhte die Aufspaltung der Verfahren teils auf dem prozessualen Verhalten der Gegenseite, teils war sie zulässig, da es sich, anders als hier, um unterschiedliche Schutzgegenstände und Verletzungsformen handelte (BGH, Urteil vom 06. Oktober 2016 – I ZR 25/15 –, Rn. 24 ff., juris - World of Warcraft I).
cc) Es gibt keinen vernünftigen Grund, wieso die Klägerin zwei Hauptsacheverfahren angestrengt hat. Es wäre ihr jedenfalls ohne weiteres möglich gewesen, beide Hauptsacheklagen gemeinsam entweder am 06. Juni 2018 oder am 08. August 2018 anhängig zu machen oder aber die zuerst eingereichte Hauptsacheklage im hiesigen Verfahren um den im Parallelverfahren erhobenen Vorwurf zu erweitern.
(1) Die Klage im Parallelverfahren hätte zusammen mit der Klage im hiesigen Hauptsacheverfahren bereits am 06. Juni 2018 eingereicht werden können.
Hiergegen hat die Klägerin nur eingewandt, es sei nicht abzusehen gewesen, dass auch im Parallelverfahren eine Hauptsacheklage notwendig sei. Denn es sei ja denkbar gewesen, dass die Beklagte im Parallelverfahren im dortigen Termin zur mündlichen Verhandlung, der auf Antrag der Klägerin vom 12. Juni 2018 auf den 07. August 2018 verlegt worden war, eine Abschlusserklärung abgibt.
Hiermit dringt die Klägerin nicht durch: Angesichts des Verhaltens und des Vorbringens der Beklagten gab es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte eine Abschlusserklärung abgeben würde. Die Beklagte hatte mit Schriftsatz vom 24. April 2018 Widerspruch gegen die dortige einstweilige Verfügung eingelegt und - unter anderem - ausführlich und detailliert zu Zustellungsmängeln vorgetragen. Die Annahme, sie würde eine Abschlusserklärung abgeben, war vor diesem Hintergrund lebensfremd und rechtfertigte es nicht, mit der Einleitung des Hauptsacheverfahrens den Termin am 07. August 2018 abzuwarten. Vielmehr hätte es nahegelegen, angesichts der drohenden Aufhebung der einstweiligen Verfügung im Parallelverfahren beide Hauptsacheverfahren gemeinsam einzuleiten.
(2) Umgekehrt hätte man auch im hiesigen Verfahren bis zum 08. August 2018 zuwarten können. Dies wäre der Klägerin auch zumutbar gewesen, insbesondere da die Beklagte ja mit Urteil vom 17. Mai 2018 vom Landgericht im (Eil-)Verfahren 91 O 33/18 antragsgemäß verurteilt worden war und damit ein Unterlassungstitel vorlag. Auch der Hinweis der Klägerin auf den Antrag der Beklagten gem. §§ 926, 936 ZPO im genannten Eilverfahren ändert daran nichts: Zum einen ist dieser Antrag erst mehrere Wochen nach Klageerhebung, nämlich am 13. Juli 2018, gestellt worden. Zum anderen wäre die Frist von vier Wochen erst nach dem 08. August 2018 abgelaufen und hätte einem Zuwarten der Klägerin bis zu diesem Tag nicht entgegengestanden. Dies zumal, da sich in der Akte 91 O 33/18 kein Nachweis der Zustellung des die Klageerhebung binnen vier Wochen anordnenden Beschlusses des Landgerichts vom 25. Juli 2018 bei dem Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin befindet.
(3) Auch wäre es möglich gewesen, eine am 06. Juni 2018 eingereichte Klage am 08. August 2018 um den „Zahnpasta-Verstoß“, der Gegenstand des Parallelverfahrens ist, zu erweitern. Eine solche Erweiterung wäre sachdienlich gemäß § 263 ZPO analog gewesen, da es sich um ähnlich gelagerte Verstöße handelte und auch die Beklagte bereits mit Schreiben vom 19. März 2018 (Anlage K 8 zur Klageschrift) geltend gemacht hatte, dass alle vermeintlichen Wettbewerbsverstöße gemeinsam zu verfolgen seien. Wenn die Beklagte nicht ohnehin in die Klageerweiterung eingewilligt hätte, wäre ihr vor dem Hintergrund ihres Schreibens vom 19. März 2018 ein Widerspruch verwehrt gewesen. Eine Verzögerung des Verfahrens wäre durch die Klageerweiterung nicht zu besorgen gewesen: Am 08. August 2018 war im hiesigen Verfahren - da die Klägerin keinen Kostenvorschuss eingezahlt hatte - noch kein Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt, die Klage war noch nicht einmal zugestellt worden. Zudem handelte es sich insbesondere bei dem Zahnpasta-Verstoß um einen tatsächlich wie rechtlich sehr einfach gelagerten Sachverhalt, der keine tiefergehende Prüfung erforderlich macht. Daher kann die Klägerin auch nicht einwenden, durch die Erweiterung des hiesigen Verfahrens um den behaupteten „Zahnpasta-Verstoß“ sei zu besorgen gewesen, dass das hiesige Hauptsacheverfahren unübersichtlich geworden und verzögert worden wäre. Der behauptete „Zahnpasta-Verstoß“ war in rechtlicher Hinsicht mit einem Teil der im hiesigen Verfahren geltend gemachten Verstöße identisch. Auch die von der Klägerin mehrfach angeführte „Beweissituation“ hätte sich nicht geändert. Die vermeintlichen Verstöße erfolgten in beiden Verfahren in beinahe identisch aufgebauten Onlineshops. In allen Fällen hatte die Klägerin Screenshots gefertigt. Es ist auch weder ersichtlich noch konkret vorgetragen, welche genauen Beweisschwierigkeiten die Klägerin im hiesigen Verfahren im Gegensatz zum Parallelverfahren erwartete und wieso der Screenshot des Zahnpasta-Angebots in seiner Beweiskraft schwächer oder stärker hätte sein sollen als die für das hiesige Verfahren gefertigten Screenshots. Im Übrigen hat auch der Verlauf aller in diesem Zusammenhang geführten Verfahren gezeigt, dass die Beweissituation sowohl hier als auch im Parallelverfahren keinerlei Unterschiede aufwies. In bemerkenswertem Gegensatz zu den Beteuerungen der Klägerin, sie sei auf eine schnelle Entscheidung im hiesigen Hauptsacheverfahren angewiesen gewesen, steht zudem ihr Verhalten: So hat die Klägerin den vom Gericht angeforderten Kostenvorschuss für die hiesige Klage erst im Dezember 2018 eingezahlt. Die Klägerin hat in der Zwischenzeit auch nicht nachgefragt, wieso das Verfahren keinen Fortgang nimmt, sondern ist erst durch eine Nachfrage des Gerichts zur Einzahlung des Kostenvorschusses bewegt worden.
(4) Auch der Hinweis der Klägerin, die Beklagte hätte eine Verbindung der beiden Verfahren beantragen können, verfängt nicht. Die Beklagte war nicht gehalten, rechtsmissbräuchliches Verhalten auf Seiten der Klägerin durch einen solchen Antrag zu beheben.
(5) Die durch die Verfahrensspaltung im Hauptsacheverfahren entstehenden Mehrkosten, mit denen die Klägerin rechnen musste, sind mit mindestens 1.749,00 € erheblich.
In den Hauptsacheverfahren sind erstinstanzlich folgende Verfahrenswert festgesetzt worden:
103 O 110/18 („Zahnpasta“): 7.500,00 €
91 O 66/18 (hiesiges Verfahren): 52.500,00 €
Bei einer Verfolgung in einer Klage wäre von einem Verfahrenswert von 60.000,00 € auszugehen. Somit wären folgende gerichtlichen und allein für Prozessbevollmächtigte auf nur einer Seite folgende außergerichtlichen Kosten entstanden:
Gebührentatbestand
Wert60.000,00 €
1,3 GebührVV-RVG Nr. 3100
1.622,40 €
1,2 GebührVV RVG Nr. 3104
1.497,60 €
3,0 GebührKV GKG Nr. 1210
1.998,00 €
Ergebnis:
5.118,00 €
Tatsächlich sind insoweit folgende Kosten angefallen:
LG Berlin91 O 66/18Wert: 52.500,00 €
LG Berlin103 O 110/18Wert: 7.500,00 €
Gesamt
1,3 GebührVV RVG Nr. 3100
592,80 €
547,20 €
609,00 €
1.749,00 €
6.867,00 €
Tatsächlich sind noch erheblich höhere Kosten angefallen, da der Rechtsstreit über zwei Instanzen geführt wurde. Auch musste mit der Einschaltung von Rechtsanwälten auf beiden Seiten gerechnet werden.
(6) Ein getrenntes Vorgehen in zwei Verfahren war auch nicht durch Unterschiede in der rechtlichen Beurteilung oder der Beweisbarkeit des jeweiligen Verstoßes gerechtfertigt.
(a) Hinsichtlich der gleichen rechtlichen Beurteilung kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
(b) Auch bestanden keine Unterschiede hinsichtlich der Beweisbarkeit.
Die vermeintlichen Verstöße erfolgten in beinahe identisch aufgebauten Onlineshops. In allen Fällen hatte die Klägerin Screenshots gefertigt. Es ist auch weder ersichtlich noch konkret vorgetragen, welche genauen Beweisschwierigkeiten sie im hiesigen Verfahren im Gegensatz zum Parallelverfahren erwartete und wieso der Screenshot des Zahnpasta-Angebots in seiner Beweiskraft schwächer oder stärker hätte sein sollen als die für das hiesige Verfahren gefertigten Screenshots. Im Übrigen hat auch der Verlauf aller in diesem Zusammenhang geführten Verfahren gezeigt, dass die Beweissituation sowohl hier als auch im Parallelverfahren keinerlei Unterschiede aufwies.
Auch die Entscheidung des BGH vom 22. April 2009, auf die sich die Klägerin beruft, ändert an dieser Bewertung nichts. In dem dort zur Entscheidung anstehenden Sachverhalt ging es um die Bewertung eines allen Parteien vorliegenden Handzettels einerseits und andererseits einer Aussage auf einem Werbeplakat, das auf dem Gehweg vor dem Geschäftslokal der mutmaßlichen Verletzerin aufgestellt war, wobei davon auszugehen war, dass das Plakat im Prozess nicht mehr vorgelegt werden könne (BGH, Urteil vom 22. April 2009 – I ZR 14/07 –, Rn. 20, juris - 0,00 Grundgebühr). Dieser Sachverhalt ist mit dem vorliegenden nicht einmal ansatzweise vergleichbar.
Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des BGH zu I ZR 58/07 (Klassenlotterie) berufen. Zwar hat der BGH dort in Rn. 21 formuliert, der dortige Gläubiger habe zwei Verfahren einleiten dürfen, weil er in den Prozessen eine unterschiedliche Beweissituation „nicht ausschließen konnte“. Zum einen ging es dort aber konkret um Werbeaussagen in völlig verschiedenen Medien, nämlich einerseits einem Spielplan und einem Internetauftritt, andererseits Telefon-Marketing und Post-Marketing, während vorliegend Verstöße in weitgehend identisch aufgebauten Online-Shops gerügt werden. Zum anderen hat der BGH aber an dieser Stelle ausdrücklich Bezug genommen auf seine Entscheidung zu I ZR 14/07 (Grundgebühr), wo es in Rn. 20 heißt, der dortige Gläubiger habe zwei Verfahren einleiten dürfen, weil er von einer unterschiedlichen Beweissituation „ausgehen konnte“. Vorliegend ist es aber gerade nicht so gewesen, dass von vornherein von einer unterschiedlichen Beweissituation auszugehen gewesen wäre.
(7) Auch die von der Klägerin angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 24. Januar 2019 ändert an dieser Bewertung nichts. Dort waren Werbemaßnahmen sukzessive aufgrund wettbewerbsrechtlicher Beanstandungen immer wieder geändert worden. Vorliegend ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass das Angebot der Beklagten sich verändert hätte (BGH, Urteil vom 24. Januar 2019 – I ZR 200/17 –, Rn. 64, juris - Das beste Netz).
(8) Die vorstehenden Ausführungen gelten ebenso für die von der Klägerin gestellten Hilfsanträge auf Unterlassung, die ebenfalls zusammen mit dem im Parallelverfahren gerügten Verstoß in einem Hauptsacheverfahren hätten geltend gemacht werden können. Damit muss sich die Klägerin auch insoweit den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten lassen.
dd) Es gibt im Übrigen auch keinen vernünftigen Grund, wieso die Klägerin zwei Eilverfahren angestrengt hat. Angesichts der hier vorliegenden Umstände hätte die Klägerin am 02. März 2018 hinsichtlich der – nach ihrem Vortrag – erst an diesem Tag entdeckten mutmaßlichen Verstöße die Beklagte abmahnen müssen. Die Frist zur Abmahnung hätte sie – wenn sie wirklich Bedenken gehabt hätte, der Senat würde seine Rechtsprechung zur Dringlichkeitsfrist ändern – so bemessen können, dass sie am 07. März 2018 endet und damit selbst innerhalb einer Frist von einem Monat nach Kenntnis des Verstoßes hinsichtlich der Zahnpasta am 08. Februar 2018. Dies hätte ihr ausreichend Zeit gegeben, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hinsichtlich aller seit dem 08. Februar 2018 bekannten mutmaßlichen Verstöße zu stellen.
(1) Aus den Angaben in der Fußzeile der Anlagen K 1 bis K3 ist ersichtlich, dass alle mit dem Hauptantrag zu 1) geltend gemachten Verstöße am 02. März 2018 zwischen 09:12 Uhr (vgl. Anlage K 3) und 13:17 Uhr (Anlage K 2) dokumentiert wurden.
Es wäre der Klägerin also ohne weiteres möglich gewesen, noch am selben Tage eine Abmahnung auszusprechen. Hierfür stand noch der gesamte Nachmittag des 02. März 2018 zur Verfügung. Außerdem war am Tag zuvor eine Abmahnung der Beklagten eingegangen, die ja gerade Anlass für die am 02. März 2018 vorgenommene Prüfung war, sodass kein Grund ersichtlich ist, wieso unverzügliches Handeln noch am 02. März 2018 nicht möglich gewesen sein sollte, zumal es sich um einfach gelagerte Verstöße handelte, die keine tiefere rechtliche Prüfung notwendig machte. Auch standen der Klägerin alle Adressinformationen zur Verfügung, die sie für eine Abmahnung benötigte.
(2) Im vorliegenden Fall war eine Frist zur Abgabe einer entsprechenden Unterlassungserklärung hinsichtlich aller seit dem 08. Februar 2018 bemerkten mutmaßlichen Verstöße, die mit Ablauf des 07. März 2018 endet, angemessen.
Grundsätzlich muss die in der Abmahnung gesetzte Frist, um angemessen zu sein, dem Verletzer Zeit zur Überlegung und Einholung anwaltlichen Rats lassen (vgl. nur Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 12 UWG Rn. 12). In der Rechtsprechung werden dabei auch Fristen von fünf Tagen (OLG München, Beschluss vom 10. Januar 1977 – 6 W 2507/76 –, Rn. 11, juris), zwei Tagen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. März 1987, 2 W 25/87, WRP 1988, 107, 108), aber auch von wenigen Stunden je nach Lage des Einzelfalls als angemessen angesehen (Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 12 Rn. 1.21).
Vorliegend war der Beklagten bereits seit der Abmahnung durch die Klägerin vom 12. Februar 2018 bekannt, dass die Klägerin ihre Angebote beanstandet. Am 01. März 2018 hatte die Beklagte – fachanwaltlich vertreten – nicht nur die im Parallelverfahren gesetzte Frist fruchtlos verstreichen lassen, sondern sogar eine Gegenabmahnung ausgesprochen. Es war also zum einen ersichtlich, dass sich die Beklagte – der ausreichend Zeit zur Konsultation eines Rechtsanwaltes und zur Überlegung zur Verfügung gestanden hatte - weder der rechtlichen Beurteilung der Klägerin anschließen noch eine Unterlassungserklärung abgeben werde, zum anderen war hieraus ersichtlich, dass sowohl die Beklagte als auch deren Rechtsanwalt aktuell mit wettbewerbsrechtlichen Fragen befasst waren. Die am 02. März 2018 bemerkten mutmaßlichen Verstöße waren, wie oben ausführlich dargelegt, dem am 12. Februar 2018 abgemahnten mutmaßlichen Verstoß zumindest gleich gelagert. Auch daraus ist ersichtlich, dass es sehr fernlag, dass die Beklagte hinsichtlich des mutmaßlichen „Zahnpasta-Verstoßes“ keine Unterlassungserklärung abgibt, hinsichtlich der im hiesigen Verfahren geltend gemachten Verstöße aber schon. Angesichts dieser Umstände wäre möglicherweise ohnehin eine Abmahnung entbehrlich gewesen, es der Beklagten aber jedenfalls verwehrt gewesen, sich im Falle eines Anerkenntnisses auf § 93 ZPO zu berufen. Selbst wenn die Beklagte von einer am 02. März 2018 per Telefax versandten Abmahnung erst am 05. März 2018 Kenntnis genommen hätte, hätte ihr bei dieser Sachlage noch ausreichend Zeit zur Einholung eines entsprechenden Rechtsrates und zur Überlegung zur Verfügung gestanden, zumal es sich bei allen mutmaßlichen Verstößen um rechtlich sehr einfach gelagerte handelte, die keinerlei tiefergehende Prüfung erforderlich machten.
Wenn die Klägerin aber am 02. März 2018 eine Abmahnung nicht mehr aussprach, geht dies zu ihren Lasten. Denn angesichts des Umstandes, dass am Tag zuvor eine Abmahnung der Beklagten eingegangen war und gerade dies der Klägerin Anlass zur Prüfung des Angebotes der Beklagten gegeben hatte, hätte für die Klägerin Veranlassung bestanden, schnell zu handeln, insbesondere vor dem Hintergrund, sich nicht dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs auszusetzen.
Wenn die auf den 07. März 2018 gesetzte Frist der Klägerin fruchtlos verstrichen wäre, hätte sie noch ausreichend Gelegenheit gehabt, am 08. März 2018, dem Tag, an dem die von ihr – angeblich – auf einen Monat angenommene Frist zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ablief, einen entsprechenden Antrag hinsichtlich aller seit dem 08. Februar 2018 entdeckten vermeintlichen Verstöße einzureichen. Da es sich – wie mehrfach bereits ausgeführt – allesamt um einfach gelagerte und darzustellende Verstöße handelt, wäre es unproblematisch möglich gewesen, einen entsprechenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung innerhalb eines Tages zu fertigen und bei Gericht einzureichen.
(3) Die durch die Verfahrensspaltung im Eilverfahren entstehenden Mehrkosten, mit denen die Klägerin rechnen musste, sind mit mindestens 736,50 € erheblich.
In den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes sind erstinstanzlich folgende Verfahrenswerte festgesetzt worden:
103 O 25/18 (Verfügungsverfahren zum Parallelverfahren): 5.000,00 €
91 O 33/18 (Verfügungsverfahren zum hiesigen Verfahren): 35.000,00 €
Bei einer Verfolgung in einem Verfügungsverfahren wäre demnach von einem Verfahrenswert von 40.000,00 € auszugehen. Es wären folgende gerichtlichen und allein für Verfahrensbevollmächtigte auf nur einer Seite folgende außergerichtlichen Kosten entstanden:
Wert40.000,00 €
1.316,90 €
1.215,60 €
1,5 GebührKV-GKG Nr. 1410
714,00 €
3.246,50 €
LG Berlin91 O 33/18Wert: 35.000,00 €
LG Berlin103 O 25/18Wert: 5.000,00 €
1.219,40 €
393,90 €
1.125,60 €
363,60 €
661,50 €
219,00 €
3.006,50 €
976,50 €
3.983,00 €
Hinzu kommen die Kosten der Vollziehung einer zweiten Beschlussverfügung. Tatsächlich waren die Mehrkosten noch höher, da beide Verfahren über zwei Instanzen geführt wurden. Auch musste mit der Einschaltung von Rechtsanwälten auf beiden Seiten gerechnet werden.
(4) Ein getrenntes Vorgehen in zwei Verfahren war auch nicht durch Unterschiede in der rechtlichen Beurteilung oder der Beweisbarkeit des jeweiligen Verstoßes gerechtfertigt. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zur Aufspaltung der Hauptsacheverfahren verwiesen werden. Hinzu kommt, dass in Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, in denen keine (umfangreiche) Beweisaufnahme durchgeführt wird, sondern streitige Tatsachen glaubhaft zu machen sind, es grundsätzlich schwer vorstellbar ist, wie allein die Beweislage ein Vorgehen in getrennten Verfahren rechtfertigen soll.
ee) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin den sichersten Weg wählen durfte bzw. ihre Prozessbevollmächtigten diesen empfehlen mussten. Zum sichersten Weg gehört nicht nur, die Dringlichkeitsfrist einzuhalten – die im hiesigen Bezirk ohnehin zwei Monate beträgt - sondern auch, dasjenige zu vermeiden, was den Abmahnenden dem - von Amts wegen zu beachtenden - Einwand des Rechtsmissbrauchs aussetzen könnte.
Der Antrag zu 2 ist zwar zulässig, aber unbegründet.
a) Die Klägerin begehrt aufgrund ihrer einseitig gebliebenen Erledigungserklärung nunmehr die Feststellung, dass ihre ursprüngliche Klage zulässig und begründet war und die Klage aufgrund der Zahlung durch die Beklagte nach Rechtshängigkeit insoweit aufgrund § 362 Abs. 1 BGB nicht mehr begründet ist. Das hierfür nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse folgt aus dem Interesse an der Vermeidung der Kostenbelastung nach § 91 ZPO, sollte die Klage aufgrund der nach Rechtshängigkeit eingetretenen Erledigung abgewiesen werden (BGH, Urteil vom 08. Februar 1989 – IVa ZR 98/87 –, Rn. 22, juris).
b) Die ursprüngliche Klage war aber unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten gem. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG a. F.
aa) Wie bereits ausgeführt, hat das missbräuchliche Verhalten der Klägerin zur Folge, dass der Unterlassungsanspruch nicht mehr gerichtlich geltend gemacht werden kann (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 24. Januar 2019 – I ZR 200/17 –, Rn. 62, juris - Das beste Netz). Es ist ihr daher verwehrt, für die Durchsetzung ihrer Ansprüche gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob ein Rechtsmissbrauch nur in der außergerichtlichen Geltendmachung zu sehen ist oder ob auch die Klageerhebung für sich genommen die Voraussetzungen des Rechtsmißbrauchs erfüllt. Dies gilt auch für die auf den Unterlassungsanspruch aufbauenden Nebenansprüche. Eine Kontrollüberlegung bestätigt dieses Ergebnis: Mit der Normierung der Kostentragungspflicht in § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG a. F. hat der Gesetzgeber „die Rechtsprechung nachvollzogen, die über die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag einen Aufwendungsersatzanspruch des Abmahnenden hergeleitet hat“ (Begründung des Regierungsentwurfes, BT-Drs. 15/1487, S. 25, rechte Spalte). Nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag besteht aber nur ein Anspruch auf Aufwendungsersatz, soweit der Abmahnende dabei im Interesse und im Einklang mit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des vermeintlichen Störers tätig wird (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1969 – I ZR 3/68 –, Rn. 13, juris - Fotowettbewerb). Diese Voraussetzungen sind aber nicht gegeben hinsichtlich eines vermeintlichen Wettbewerbsverstoßes, der aufgrund rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht gerichtlich geltend gemacht werden kann.
bb) Hinzu kommt, dass es an einem erledigenden Ereignis fehlt, wie das Landgericht auf S. 9 f. des angefochtenen Urteils zutreffend ausgeführt hat. Dass der Beklagten vor Zahlung lediglich eine beglaubigte Abschrift und noch keine vollstreckbare Ausfertigung des Versäumnisurteils zugestellt worden war, ist nicht entscheidend.
III.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens hat ihre Grundlage in § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich, um eine einheitliche Rechtsprechung zu sichern.
a) Eine höchstrichterliche Entscheidung ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO erforderlich, wenn die anzufechtende Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die anzufechtende Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 21. März 2012 – 1 BvR 2365/11 –, Rn. 21, juris). Dass der gleiche Sachverhalt von zwei Gerichten unterschiedlich beurteilt wird, begründet daher noch keine Divergenz im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO; hinzukommen muss vielmehr, dass dieser Beurteilung sich widersprechende abstrakte Rechtssätze zugrunde liegen (BGH, Beschluss vom 04. Juli 2002 – V ZB 16/02 –, Rn. 8, juris; Beschluss vom 09. Juli 2007 – II ZR 95/06 –, Rn. 2, juris). Erforderlich ist weiter, dass über den Einzelfall hinaus ein allgemeines Interesse an einer korrigierenden Entscheidung des Revisionsgerichts besteht (BVerfG aaO.). Daher können unterschiedliche Ergebnisse zweier Berufungsurteile für sich allein die Zulassung der Revision selbst dann nicht rechtfertigen, wenn beiden Urteilen ein völlig identischer Sachverhalt zugrunde lag (BGH, Beschluss vom 16. September 2003 – XI ZR 238/02 –, Rn. 2, juris).
b) Unter Anlegung dieser Maßstäbe liegt eine Divergenz im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO nicht vor. Die Entscheidung beruht – in Anwendung der ausreichend ergangenen, auch höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Einzelfall – auf den besonderen Umständen des hier zu beurteilenden Sachverhalts. In keiner der zahlreich von der Klägerin zitierten Entscheidungen werden abstrakte Rechtssätze aufgestellt, die im Widerspruch zu der hiesigen Entscheidung stehen. Wenn andere Gerichte bei der Anwendung des § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG a. F. auf andere Sachverhalte zu dem Ergebnis gelangen, in dem anderen Fall läge kein Rechtsmissbrauch im Sinne der genannten Norm vor, begründet dies keine die Revisionszulassung rechtfertigende Divergenz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§§ 926, 936 ZPO
§ 1 EGBGB
§ 355 BGB
§ 263 ZPO
§ 12 UWG
§ 93 ZPO
§ 91 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 4 Satz 1 UWG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 TMG
§ 8 Absatz 1 UWG
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO
Art. 14 Abs. 1 LMIV
Art. 246a ff. EGBGB

Zitierte Entscheidungen: 91 O 66/18
I ZR 7/21
03 O 25/18
03 O 110/18
5 U 71/19
91 O 33/18
5 U 118/18
5 U 80/18
I ZR 248/16
I ZR 200/17
5 W 175/11
I ZR 25/15
I ZR 14/07
20 U 157/12
I ZR 199/10
I ZR 106/10
I ZR 58/07
6 W 2507/76
2 W 25/87
I ZR 3/68
1 BvR 2365/11
V ZB 16/02
II ZR 95/06
XI ZR 238/02