Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-27, Aktenzeichen 13 A 4378/03
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2005:0927.13A4378.03.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 01. Oktober 2003 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) erteilte der Klägerin mit Bescheid vom 14. September 2000 die Verlängerung der Zulassung (sog. Nachzulassung) für das apothekenpflichtige, homöopathische, fünf Wirkstoffe enthaltende Arzneimittel „O. I. U. „. Bis zur Mitte der dritten Seite des Bescheids werden Gegenanzeigen nicht erwähnt, danach finden sich zahlreiche Auflagen. Unter der Überschrift „Auflagen gemäß § 28 Abs. 2 AMG:" wurde unter anderem die hier streitige Auflage A.3 festgesetzt, die folgenden Wortlaut hat:
„Gegenanzeigen
Was ist bei Kindern zu berücksichtigen?
„Zur Anwendung dieses Arzneimittels bei Kindern liegen keine ausreichend dokumentierten Erfahrungen vor. Es soll deshalb bei Kindern unter 12 Jahren nicht angewendet werden."„
Zur Begründung ihrer gegen die zuvor genannte Auflage gerichteten Klage hat die Klägerin im Wesentlichen geltend gemacht: Die Auflage sei nicht im Sinne von § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) AMG erforderlich zur Verhütung einer Gesundheitsgefährdung. Für den Wirksamkeitsnachweis eines Kombinationspräparats seien nach den Bewertungskriterien der Kommission D gewisse altersgruppenunabhängige Anforderungen zu erfüllen. Zur Beurteilung würden die Monographien der Einzelstoffe herangezogen. Wenn man darüber hinaus altersgruppenabhängige Belege fordere, reichten insoweit die von ihr zu den jeweiligen Einzelstoffen beigebrachten Literaturbelege, in denen die Anwendung bei Kindern beschrieben sei. Das Erfordernis altersgruppenspezifischer Belege könne nicht aus § 11 Abs. 1 Satz 6 AMG hergeleitet werden, weil eine entsprechende zwingende Verpflichtung dort nicht geregelt sei. Zudem hätte eine solche Verpflichtung nicht in § 11 AMG, sondern gegebenenfalls in den Arzneimittelprüfrichtlinien nach § 26 AMG geregelt werden müssen. Weiterhin weise das BfArM in einer Neufassung seiner Empfehlungen zur Gestaltung von Packungsbeilagen darauf hin, dass eine unzureichende Datenlage oder mangelnde Erfahrung bei der Anwendung eines Arzneimittels beispielsweise in Bezug auf Kinder nicht mehr zwangsläufig als Kontraindikation aufgenommen werden müsse, sondern eine absolute Anwendungsbeschränkung nur bei tatsächlichen, also positiv bekannten Risiken erforderlich sei. Die hier angeordnete Formulierung wirke sich in der Praxis wie eine absolute Anwendungsbeschränkung aus. Auf § 28 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG könne die Auflage nicht gestützt werden, weil mit ihr Gesundheitsgefahren für bestimmte Anwenderkreise verhütet werden sollten und diesbezüglich § 28 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. a) AMG die speziellere Vorschrift sei. Die durch § 105 Abs. 5a AMG geregelten Auflagen räumten keinen über § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) AMG hinausgehenden Handlungsspielraum ein, weil kein Grund ersichtlich sei, Arzneimittel im Nachzulassungsverfahren hinsichtlich Auflagen zur Verhütung von Gesundheitsgefahren anders zu behandeln als solche im normalen Zulassungsverfahren. Auch § 36 VwVfG werde durch den spezielleren § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) AMG verdrängt. Schließlich sei nicht belegt, dass bei der Anwendung des Arzneimittels unmittelbare oder mittelbare Gesundheitsgefahren für Kinder unter zwölf Jahren entstehen könnten.
Die Klägerin hat beantragt,
die im Bescheid der Beklagten vom 14. September 2000 enthaltene Auflage A.3 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung ihres Antrags hat sie geltend gemacht: Nach dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse ergebe sich die Erforderlichkeit von Angaben zu den Gegenanzeigen, Vorsichtsmaßnahmen und Wechselwirkungen bei Kindern daraus, dass der kindliche Körper Arzneimittel prinzipiell anders aufnehme und verarbeite als ein Erwachsener. Sei präparatspezifisches Erkenntnismaterial nicht vorgelegt worden, sei nach § 11 AMG in die Packungsbeilage ein entsprechender Hinweis aufzunehmen. Hiervon zu trennen sei die Frage nach der Einhaltung der Arzneimittelprüfrichtlinien. Die Monographien der Kommission D seien stoffbezogen und nicht präparatebezogen und reichten zum Beleg der Wirksamkeit und Unbedenklichkeit bei Kindern nicht aus. Die von der Klägerin genannte homöopathische Literatur reiche ebenfalls nicht aus, da sie sich nicht auf das Kombinationspräparat, sondern auf dessen Einzelstoffe beziehe und darüber hinaus selbst für die Einzelstoffe die Anwendung bei Kindern unter zwölf Jahren für die hier beanspruchte Indikation „Nervös bedingte Erschöpfungszustände" nicht ausreichend belege. Dementsprechend könne eine Anwendung im Kindesalter nicht empfohlen werden, sondern es sei eine (relative) Anwendungsbeschränkung bzw. Gegenanzeige erforderlich gewesen. Was ihre Empfehlungen zur Gestaltung von Packungsbeilagen betreffe, enthielten diese einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass die Eigenheiten besonderer Therapierichtungen zu berücksichtigen seien, wozu auch die Homöopathie gehöre. Die Auflage finde ihre Rechtfertigung in § 28 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG, weil die Klägerin keine Unterlagen zur Anwendung des Arzneimittels bei Kindern vorgelegt habe. Wenn auf diesen Umstand in den Informationstexten zu dem Arzneimittel nicht hingewiesen werde, entsprächen sie nicht den eingereichten Unterlagen. Im Übrigen zeige die Erwähnung der Arzneimittelsicherheit, dass im Rahmen der Vorschrift auch Gefahrenabwehrmaßnahmen und nicht bloß formelle Unvollständigkeiten beauflagt werden könnten. Ferner könne die Auflage auf § 28 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AMG gestützt werden, weil diese Vorschrift präventiven Charakter habe und dementsprechend abstrakte Gefahren für die Aufnahme einer entsprechenden Auflage ausreichten. Risiken bei der Anwendung im Sinne von unmittelbaren oder mittelbaren Gesundheitsgefährdungen bei Kindern unter zwölf Jahren ergäben sich hier aus dem fehlenden Datenmaterial. Im Übrigen entspreche die Auflage europäischen Vorgaben. Darüber hinaus könne die Auflage auch auf § 105 Abs. 5a AMG gestützt werden, weil die Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des Arzneimittels im Hinblick auf Kinder auf Grund fehlenden Datenmaterials nicht beurteilt werden könne. Die Auflage stelle sich als milderes Mittel gegenüber einer ansonsten notwendig werdenden Versagung gemäß § 105 Abs. 4f AMG in Verbindung mit § 25 Abs. 2 Nr. 2 AMG dar. Schließlich sei die Auflage durch § 36 Abs. 1 2. Alternative VwVfG gerechtfertigt, weil die Zulassung ohne die Auflage nach § 25 Abs. 2 Nr. 2 AMG im Hinblick auf den in Rede stehenden Personenkreis hätte versagt werden müssen.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und die Auflage A.3 aufgehoben.
Zur Begründung ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung tritt die Beklagte der Argumentation in dem angefochtenen Urteil unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 01. Oktober 2003 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage gegen die Auflage A.3 in dem Bescheid vom 14. September 2000 im Ergebnis zu Recht stattgegeben.
Die Klage ist als (isolierte) Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 1. Alternative der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gegen die genannte Auflage statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Auflage betrifft nach der ihr zuzuordnenden Überschrift auf S. 3 des Bescheids „Auflagen gemäß § 28 Abs. 2 AMG:" und ihrem damit übereinstimmenden eindeutigen Wortlaut lediglich den Inhalt bzw. die Angaben in der Packungsbeilage gemäß § 11 des Arzneimittelgesetzes (AMG) - ausführlich dazu unten S. 10 f. -. Dies steht der Annahme einer sog. modifizierenden Auflage, die dadurch gekennzeichnet ist, dass sie eine integrativ mit dem Verwaltungsakt verbundene, dessen Inhalt betreffende, abändernde Regelung enthält,
vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2003, § 36 Rdnr. 35,
und die dementsprechend nicht isoliert mit einer Anfechtungsklage angegriffen werden könnte, entgegen. Die Klage ist auch begründet, weil die Auflage A.3 rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Auflage ist nicht durch eine Ermächtigungsgrundlage gedeckt, was im Wesentlichen darauf beruht, dass der Klägerin eine uneingeschränkte Nachzulassung erteilt wurde.
Vorauszuschicken ist, dass die Festsetzung einer von einem die (Nach- )Zulassung begehrenden Antragsteller in den Zulassungsunterlagen nicht benannten Gegenanzeige durch die Zulassungsbehörde eine Einschränkung im Sinne einer teilweisen Versagung der beantragten Zulassung darstellt.
Der Anwendungsbereich eines Arzneimittels, der mit der Zulassung geregelt oder festgesetzt wird, ergibt sich neben den beanspruchten Anwendungsgebieten aus dem in Betracht kommenden Anwenderkreis. Beide Komponenten sind eng miteinander verknüpft. Ob ein Arzneimittel für ein Anwendungsgebiet zuzulassen ist, beurteilt sich wesentlich danach, ob diesbezüglich die Wirksamkeit nachgewiesen wurde (arg e § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AMG) und ob keine unvertretbaren schädlichen Wirkungen zu verzeichnen sind (arg e § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG in der bis zum 05. September 2005 geltenden Fassung). Die dementsprechend vorzunehmenden Prüfungen können jedoch nicht abstrakt und losgelöst von dem Anwenderkreis angestellt werden, was sich beispielsweise an § 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AMG festmachen lässt, der bestimmt, dass das klinische Gutachten sowohl Aussagen zur angemessenen Wirksamkeit bei den angegebenen Anwendungsgebieten (Indikationen) als auch unter anderem zu Gegenanzeigen (sog. Kontraindikationen) enthalten muss. Hierunter sind die körperlichen und seelischen Zustände zu verstehen, bei deren Vorhandensein das Arzneimittel nicht, nur beschränkt oder nur unter besonderen Voraussetzungen oder Bedingungen angewendet werden darf, was auch im Hinblick auf durch bestimmte Merkmale charakterisierte Personengruppen (Schwangere, Kinder) zutreffen kann.
Vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Stand: 96. Ergänzungslieferung November 2004, Band I, § 11 AMG Anm. 29.
Daran anknüpfend liegt eine an § 25 Abs. 2 AMG zu messende Teilversagung nicht nur dann vor, wenn die Zulassung im Hinblick auf eines von mehreren beanspruchten Anwendungsgebieten versagt wird, sondern auch dann, wenn eine Personengruppe aus dem Anwendungsbereich herausgenommen wird.
So auch Verwaltungsgericht Berlin, Urteile vom 15. Juli 1999 - 445.95 - und - 171.96 -.
Bestätigt wird diese Auffassung durch die Überlegung, dass die Herausnahme bestimmter Personengruppen aus dem Anwendungsbereich für einen pharmazeutischen Unternehmer, der ein Arzneimittel mit mehreren Anwendungsgebieten gerade im Hinblick auf bestimmte Personengruppen entwickelt hat, im Ergebnis belastender sein kann als die teilweise Beschränkung der Anwendungsgebiete.
Das Vorstehende gilt auch dann, wenn nicht ausdrücklich eine Teilversagung verfügt, sondern eine Gegenanzeige festgesetzt wird, die von ihrer Formulierung her darauf hinausläuft, die Anwendung des Arzneimittels ebenso wie bei einer Teilversagung hinsichtlich bestimmter Indikationen oder Personengruppen zu beschränken. In diesem Fall stellt die Bezeichnung einer solchen Regelung als Gegenanzeige lediglich eine Umschreibung von bzw. einen anderen Ausdruck für Teilversagung dar. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Nichtanwendung in einer Gegenanzeige mit der Formulierung „darf nicht" oder „soll nicht" angeordnet wird. Zwar lässt die zuletzt genannte Formulierung nach juristischem Begriffsverständnis eine Anwendung im Ausnahmefall zu. Allein die Möglichkeit einer Anwendung im Ausnahmefall ist jedoch nicht geeignet, die Annahme einer beschränkenden bzw. teilversagenden Wirkung einer solchen Gegenanzeige in Frage zu stellen. Hiervon könnte erst dann ausgegangen werden, wenn zum einen sichergestellt wäre, dass diese Möglichkeit in der Anwendungspraxis überhaupt erkannt würde, was voraussetzte, dass in den Informationstexten selbst Ausnahmefälle benannt werden oder solche auf der Hand liegen, und wenn zum anderen diese Ausnahmefälle ein solches Gewicht bzw. eine solche Größenordnung hätten, dass die Annahme einer Teilversagung bei wertender Betrachtung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls nicht mehr gerechtfertigt erschiene.
Aus den vorstehenden Ausführungen ist abzuleiten, dass Gegenanzeigen im Sinne der Nichtanwendbarkeit des Arzneimittels für bestimmte Indikationen oder Personengruppen als Teil der Zulassungsentscheidung selbst anzusehen und dementsprechend auf der (Zulassungs-)Ebene festzusetzen sind. Dies ergibt sich mit Blick auf die in § 25 AMG geregelten Versagungsgründe bereits aus der Gesetzessystematik. Denn bei Vorliegen der Voraussetzungen eines (teilweisen) Versagungsgrundes darf die Behörde keine unbeschränkte Zulassung erteilen, was sich trotz des insoweit nicht ganz eindeutigen Wortlauts des § 25 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz AMG jedenfalls im Umkehrschluss aus § 30 Abs. 1 Satz 1 AMG ergibt. Wenn das nachträgliche Bekanntwerden oder Auftreten eines Versagungsgrundes zwingend zur Rücknahme oder zum Widerruf der Zulassung führt, besteht auch im Rahmen der Zulassungserteilung kein Raum, trotz Vorliegens eines Versagungsgrundes von einer (teilweisen) Versagung abzusehen. In Übereinstimmung damit ist im Gesetzgebungsverfahren betreffend das Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelrechts, auf das die heutigen Vorschriften des Arzneimittelgesetzes im Wesentlichen zurückgehen, die Auffassung geäußert worden, dass die Behörde die Zulassung versagen müsse, wenn nur einer der aufgezählten Versagungsgründe vorliege, und sie weder bei einer positiven noch bei einer negativen Entscheidung über den Zulassungsantrag einen Ermessensspielraum habe.
Vgl. den Bericht des Ausschusses für Jugend, Familie und Gesundheit, Bundestags-Drucksache 7/5091, S. 14, zum damaligen § 24 AMG (heute § 25 AMG).
Daran anknüpfend hat das Verwaltungsgericht auf S. 18 seines Urteils zutreffend darauf hingewiesen, dass die Behörde diese wesentlichen Entscheidungen nicht auf Nebenbestimmungen verlagern darf.
Soweit nach den §§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, 11a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AMG Angaben zu Gegenanzeigen in die Packungsbeilage und die Fachinformation aufzunehmen sind, ergibt sich daraus nichts anderes. Es handelt sich dabei nicht um eigenständige Ermächtigungsgrundlagen für die Festsetzung von Gegenanzeigen als materiell-rechtliche, die Zulassung einschränkende Regelungen in Sinne von Teilversagungen, sondern lediglich um die Folgen einer gegebenenfalls durch Gegenanzeigen eingeschränkten Zulassung im Sinne ihrer formalen Umsetzung. Denn die Packungsbeilage und die Fachinformation dienen nach ihrem Sinn und Zweck (lediglich) dazu, den Anwender und die in § 11a Abs. 1 Satz 1 AMG benannten Fachkreise über das zugelassene Arzneimittel zu informieren und auf diese Weise eine sachgerechte Anwendung zu gewährleisten.
Vgl. die Begründung zum Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts, Bundestags-Drucksache 7/3060, S. 46 f.
Dies steht bereits vom Grundsatz her der Annahme entgegen, die Informationstexte könnten zulässigerweise materiell-rechtliche, die Zulassungsentscheidung selbst betreffende (einschränkende) Regelungen enthalten.
Ausgehend von diesen Maßstäben ist der Klägerin mit dem Bescheid vom 14. September 2000 eine uneingeschränkte Zulassung erteilt worden. Ihr Zulassungsantrag sieht eine Anwendung des Arzneimittels auch bei Kindern unter zwölf Jahren vor, was sich insbesondere aus den Angaben zur Dosierung ergibt. Eine Herausnahme dieses Personenkreises aus dem Anwendungsbereich und damit eine Einschränkung im Sinne einer teilweisen Versagung der Zulassung ist mit dem genannten Bescheid nicht erfolgt, und zwar selbst in Ansehung der Auflage A.3 nicht.
Die Seiten 1 und 2 des Bescheids mit den eigentlichen Festsetzungen oder Regelungen der Zulassung enthalten keinen Hinweis auf eine nur eingeschränkte Zulassung. Ab Seite 3 des Bescheids befinden sich lediglich ausdrücklich als solche bezeichnete Auflagen, die zwar, wie es § 28 Abs. 1 Satz 1 AMG bestimmt, mit der Zulassung verbunden sind, aber vom Grundsatz her nicht die Zulassung im engeren Sinne darstellen. Auch die hier streitige Auflage A.3 kann angesichts ihres Wortlauts nicht als Regelung (Einschränkung) der Zulassung selbst angesehen werden. Da ausdrücklich auf die Ermächtigung in § 28 Abs. 2 AMG Bezug genommen wird und es unter A.2 heißt, dass bestimmte Formulierungen aufzunehmen seien, was auch für die folgende Auflage unter A.3 gilt, bezieht sich diese eindeutig auf den Inhalt bzw. den Wortlaut der Packungsbeilage. Zwar erweckt die Begründung der Auflage über weite Strecken den Eindruck, als solle eine Versagung gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder 4 AMG gerechtfertigt werden. Wenn es jedoch am Ende heißt, dass bis dahin die obige Formulierung gelte, dann wird erneut deutlich, dass es (lediglich) um den textlichen Inhalt der Packungsbeilage geht.
Dass die Auflage A.3 nur die Gestaltung der Packungsbeilage regelt, nicht aber die Zulassung selbst einschränkt, zeigt sich im Übrigen daran, dass die Klägerin Anfechtungsklage gegen die Auflage mit dem Ziel ihrer Aufhebung erhoben hat und insoweit weder die Beklagte - jedenfalls nicht vor der Berufungsverhandlung - noch das Verwaltungsgericht Bedenken geäußert haben. Zwar ist dieses Argument nicht zwingend, weil entsprechend den §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 86 Abs. 3 VwGO auch noch im Berufungsverfahren ein Übergang zu einer Verpflichtungsklage, gerichtet auf die Erteilung der unbeschränkten Zulassung, hätte angeraten werden können. Indes hat der Senat keine entsprechende Veranlassung gesehen, weil die mit der Auflage getroffene Regelung eben nur die Packungsbeilage betrifft. Soweit die Beklagte nach ihren Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nunmehr der Auflage zumindest konkludent einen weitergehenden Zweck beimessen möchte, ist dies mangels entsprechender eindeutiger Regelungen, die zu Lasten einer Behörde gehen,
vgl. Kopp/Ramsauer, aaO., § 35 Rdnr. 19 mit weiteren Nachweisen in Fußnote 39,
unerheblich.
Vor diesem Hintergrund decken die vorhandenen Auflagenermächtigungen die Auflage A.3 nicht ab.
Dies gilt zunächst für § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) AMG, anwendbar über §§ 105 Abs. 5a Satz 1, Satz 2 1. Alternative, 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) AMG. Bei einer Auflage, die die Aufnahme einer Gegenanzeige in die Packungsbeilage anordnet, mit der in der Sache ein bestimmter Personenkreis aus dem Anwendungsbereich des Arzneimittels herausgenommen wird, handelt es sich bereits begrifflich nicht lediglich um einen (Warn-)Hinweis im Sinne der Vorschrift.
Vgl. zu möglichen Warnhinweisen Kloesel/Cyran, aaO., § 12 AMG Anm. 4.
Aus dem Inhalt der Auflagenermächtigungen des § 28 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AMG, die lediglich die Kennzeichnung des Arzneimittels und die diesem beizufügende Packungsbeilage betreffen, ergibt sich, dass die Ermächtigungen nicht dazu dienen, in diesem Rahmen Entscheidungen zu treffen, die sozusagen die Zulassungsebene selbst betreffen. Insbesondere ist es - wie oben bereits dargelegt - nach der Gesetzessystematik nicht zulässig, bei Vorliegen von Versagungsgründen von einer dementsprechenden Entscheidung abzusehen und statt dessen den Versagungsgründen dadurch Rechnung zu tragen, dass über die Auflagenermächtigungen betreffend die Kennzeichnung und die Packungsbeilage des Arzneimittels unter dem Gesichtspunkt der (Warn-)Hinweise oder der Vorsichtsmaßnahmen Anordnungen getroffen werden, die auf diesem Umweg faktisch einer (Teil-)Versagung gleichkommen. Diese Wertung ergibt sich im Übrigen aus § 105 Abs. 5a Satz 2 letzter Halbsatz AMG, der bestimmt, dass Auflagen nicht in Betracht kommen, wenn wegen gravierender Mängel die Zulassung versagt werden muss. Eine andere Auffassung kann nicht mit dem Argument gerechtfertigt werden, dass die Auflage im Verhältnis zur Versagung ein milderes Mittel darstelle. Denn dies trifft jedenfalls hier nicht zu, weil die Versagungsentscheidung lediglich auf die Auflagenebene verlagert und quasi auf dem (Um-)Weg über die Packungsbeilage getroffen wird, was tatsächlich zu einer identischen Belastung führt. Da die Anwendung eines Arzneimittels ganz wesentlich von den diesem beizufügenden Informationstexten bestimmt wird, macht es für den pharmazeutischen Unternehmer unter dem Gesichtspunkt der Belastungswirkung keinen Unterschied, ob ihm die Zulassung beispielsweise im Hinblick auf eine bestimmte Indikation oder Personengruppe versagt wird und das Arzneimittel deshalb insoweit nicht angewendet werden kann oder ob er eine unbeschränkte Zulassung erhält, die Anwendung des Arzneimittels für die Indikation oder die Personengruppe jedoch faktisch mittels der Informationstexte, an denen sich die Anwendungspraxis orientiert, verhindert wird.
Die Formulierung der Gegenanzeige in der Auflage A.3 „soll ... nicht angewendet werden" rechtfertigt keine andere Entscheidung. Wenn die Beklagte in Bezug auf die fehlenden Untersuchungen der Wirksamkeit und Unbedenklichkeit im Hinblick auf Kinder wiederholt geltend macht, dass sie eine Anwendung des Arzneimittels insoweit nicht empfehlen könne, bestätigt dies vielmehr die Annnahme einer Teilversagung. Angesichts der Begründung für die Gegenanzeige - keine ausreichend dokumentierten Erfahrungen - sowie fehlender Hinweise dazu, in welchen Konstellationen eine Anwendung gleichwohl möglich sein sollte, sind der Anwendungspraxis keine relevanten Ausnahmemöglichkeiten eröffnet. Soweit die Beklagten erstmals im gerichtlichen Verfahren geltend gemacht hat, dass dem behandelnden Arzt nach einer von diesem vorzunehmenden Abwägung eine Ausnahmemöglichkeit eröffnet werden sollte, hat diese Überlegung bei der angefochtenen Auflage keine Erwähnung gefunden, übersieht die Beklagte zudem, dass es sich lediglich um ein apothekenpflichtiges, nicht aber verschreibungspflichtiges Arzneimittel handelt, so dass eine Beteiligung eines Arztes vor oder bei der Anwendung nicht zwingend ist, und setzt sie sich schließlich in gewisser Weise in Widerspruch zu ihren in anderem Zusammenhang gemachten Ausführungen, dass der „normale" Arzt mangels spezifisch homöopathischer Kenntnisse die Anwendung überhaupt nicht beurteilen könne.
Unabhängig davon ist eine unmittelbare oder mittelbare Gefährdung der Gesundheit von Mensch oder Tier im Sinne von § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) AMG nicht ersichtlich. Gefahr wird allgemein definiert als ein Sachverhalt, der bei ungehindertem Ablauf den Eintritt eines Schadens erwarten lässt. Unabhängig davon, ob man mit dem Verwaltungsgericht entsprechende konkrete Anhaltspunkte fordert, was die Gesetzesbegründung zur Einführung des § 28 Abs. 3c AMG durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes nahe legt, in der - ausschließlich bezogen auf die zuvor genannte Vorschrift - davon die Rede ist, dass in einer wesentlichen Neuerung gegenüber dem bisherigen Recht Anordnungen auch zur Risikovorsorge bzw. zur Abwehr auch nur abstrakter Gefahren ermöglich würden,
vgl. Bundestags-Drucksache 12/7572, S. 5,
oder aber man abstrakte Anhaltspunkte genügen lässt, liegen solche nicht vor. Selbst wenn man fehlende Unterlagen zu Untersuchungen im Hinblick auf Kinder als abstrakte Anhaltspunkte ansieht, weisen sie hier nicht auf den Eintritt eines Schadens hin. Angesichts der Tatsache, dass ansonsten bei der Anwendung des Arzneimittels bzw. seiner einzeln betrachteten Inhaltsstoffe keine Gesundheitsschäden bekannt geworden und jedenfalls einzelne Inhaltsstoffe in der jahrzehntelangen Anwendungspraxis auch bei Kindern zum Einsatz gekommen sind, erscheint es zumindest nicht unwahrscheinlich, dass sich bei entsprechenden Untersuchungen herausstellen würde, dass das Arzneimittel auch für Kinder unbedenklich ist. Bei einer solchermaßen offenen Sachlage dient die Auflage nicht der Gefahrenabwehr im Sinne der Vermeidung absehbarer Gesundheitsschäden, sondern sie ist im Vorfeld dessen angesiedelt als Maßnahme der Risikovorsorge. Dafür dient die hier behandelte Auflagenermächtigung jedoch nicht, da sie anders als § 28 Abs. 3c Satz 1 zweiter Halbsatz AMG die Risikovorsorge nicht erwähnt. Dieser Umstand kann auch nicht als bloßes Redaktionsversehen angesehen werden, was sich zum einen aus der zuvor zitierten Gesetzesbegründung zu § 28 Abs. 3c AMG und zum anderen daraus ergibt, dass der Gesetzgeber beispielsweise in § 6 Abs. 1 Satz 1 AMG ausdrücklich die Risikovorsorge neben der Abwehr von Gesundheitsgefahren genannt hat.
Die Ermächtigung in § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG greift ebenfalls nicht. Die Vorschrift erlaubt die Anpassung der Angaben unter anderem in der Packungsbeilage an die für die Zulassung eingereichten Unterlagen. Ferner dürfte die Vorschrift in analoger Weise anwendbar sein, wenn die Zulassungsentscheidung von den Zulassungsunterlagen abweicht und dementsprechend die Packungsbeilage an die Zulassungsunterlagen sozusagen in Gestalt der Zulassungsentscheidung angepasst werden soll. In diesem Rahmen können die Texte der Packungsbeilage etc. auch auf Richtigkeit hin überprüft und gegebenenfalls korrigiert werden; Maßstab ist insoweit der Inhalt der Zulassungsunterlagen oder, wenn die Zulassung in Abweichung von den Zulassungsunterlagen erteilt wird, die Zulassungsentscheidung. Eine Anpassung in diesem Sinne wird hier jedoch nicht vorgenommen, weil nach den vorstehenden Ausführungen weder der Zulassungsantrag noch die Zulassungsentscheidung eine Gegenanzeige im Sinne einer Teilversagung enthält, wie sie die Auflage zur Aufnahme in die Packbeilage anordnet. Eine weitergehende Ermächtigung kann der Vorschrift nicht entnommen werden. Soweit dort im zweiten Halbsatz davon die Rede ist, dass von der Befugnis aus Gründen der Arzneimittelsicherheit Gebrauch gemacht werden könne, rechtfertigt dies kein anderes Ergebnis. Dies ist dahingehend zu verstehen, dass zur Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit Übereinstimmung zwischen dem Zulassungsantrag und der Packungsbeilage hergestellt werden kann oder soll, um eine von der Zulassung abweichende Anwendung durch den Verbraucher zu verhindern. Dies bedeutet jedoch nicht, dass unter Berufung auf die Arzneimittelsicherheit durch eine die Packungsbeilage betreffende Auflage die Zulassung selbst eingeschränkt werden kann oder aber die Aufnahme einer Gegenanzeige angeordnet werden kann, die sich mit dem Zulassungsantrag, gegebenenfalls in Gestalt der Zulassungsentscheidung, nicht deckt. Entsprechendes gilt im Hinblick auf den dritten Halbsatz des § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG. Die dortige Ermächtigung, bestimmte Anwendungsgebiete entfallen zu lassen, erlaubt keine Beschränkung der Zulassung selbst, sondern ermöglicht es aus therapeutischen Gründen, dass die Packungsbeilage hinsichtlich der Anwendungsgebiete hinter der Zulassung zurückbleibt.
Vgl. Kloesel/Cyran, aaO., Band II, § 28 AMG Anm. 17.
Im vorliegenden Fall trifft das Gegenteil zu, weil die Packungsbeilage eine weitergehende Beschränkung als die Zulassungsunterlagen bzw. die Zulassungsentscheidung selbst enthielte. Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass die Klägerin keine ausreichenden Unterlagen zur Beurteilung der Wirksamkeit des Arzneimittels im Hinblick auf Kinder vorgelegt habe, mag das zutreffend sein. Ob diese Tatsache gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG im Wege der Auflage zum Gegenstand der Packungsbeilage in Gestalt eines Hinweises gemacht werden könnte, um Zulassungsantrag und Packungsbeilage „kongruent" zu machen, kann offen bleiben, weil dies keinesfalls für die daraus von der Beklagten gezogene Konsequenz gilt, dass das Arzneimittel deshalb insoweit nicht angewendet werden soll.
Die Anforderungen des § 105 Abs. 5a AMG sind ebenfalls nicht erfüllt, was bereits das Verwaltungsgericht in seinem Urteil (S. 17, erster Absatz) zutreffend ausgeführt hat. Denn die hier streitige Auflage bezieht sich nicht auf Anforderungen im Sinne der Sätze 2 und 3 der Vorschrift, die entsprechend Satz 4 unverzüglich oder bis zu einem bestimmten Zeitpunkt erledigt sein müssen. Insbesondere ist die Klägerin nicht aufgefordert worden, weiteres homöopathisches Erkenntnismaterial vorzulegen, um eine nach dem Maßstab der Beklagten ausreichende Wirksamkeits- und Unbedenklichkeitsprüfung im Hinblick auf Kinder zu ermöglichen bzw. einen entsprechenden Nachweis zu erbringen. Dass der Klägerin in der Begründung der Auflage aufgezeigt wird, entsprechendes Material im Rahmen einer zustimmungspflichtigen Änderungsanzeige vorzulegen, rechtfertigt keine andere Einschätzung, weil es sich - worauf das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend hingewiesen hat - lediglich um eine in die Entscheidungsfreiheit der Klägerin gestellte Möglichkeit im Sinne eines unverbindlichen Hinweises handelt, nicht jedoch um eine mit der Zulassungsentscheidung verbundene, der Mängelbeseitigung dienende Auflage im Sinne des § 105 Abs. 5a Satz 2 AMG. Daran anknüpfend verhilft auch § 105 Abs. 5 Satz 4 AMG dem Begehren der Beklagten nicht zum Erfolg, weil es in der Auflage nicht um die Beseitigung von Mängeln innerhalb einer bestimmten Frist geht.
Schließlich kann die Auflage nicht auf die allgemeine Ermächtigung in § 28 Abs. 1 Satz 1 AMG gestützt werden. Zwar kann die Vorschrift als Auffangtatbestand auch dann zur Anwendung kommen, wenn die im Einzelnen weiter konkretisierten Auflagenbefugnisse, wie zuvor dargestellt, nicht greifen, weil der Gesetzgeber mit der Einführung des § 28 AMG der Zulassungsbehörde eine umfassende Auflagenbefugnis einräumen wollte.
Vgl. Bundestags-Drucksache 7/3060, S. 51.
Insbesondere ermöglicht es der Auffangtatbestand, dem Rechtsgedanken des § 36 Abs. 1 2. Alternative des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) Rechnung zu tragen, ohne dass es eines Rückgriffs auf diese Vorschrift bedarf, was eine Entscheidung des Streits, ob § 36 Abs. 1 2. Alternative VwVfG im Arzneimittelrecht Anwendung findet, entbehrlich macht. Der Zweck der zuletzt genannten Vorschrift besteht vor allem darin, es der Behörde im Interesse des Bürgers oder auch im öffentlichen Interesse zu ermöglichen, in sachlich gerechtfertigten Fällen ausnahmsweise abschließende Sachentscheidungen auch schon zu einem Zeitpunkt zu treffen, in dem noch nicht alle gesetzlichen Voraussetzungen dafür erfüllt oder nachgewiesen sind.
Vgl. Kopp/Ramsauer, aaO., § 36 Rdnr. 44 mit weiteren Nachweisen.
Dieser Rechtsgedanke kommt im Übrigen auch in § 28 Abs. 3 AMG sowie ansatzweise in § 105 Abs. 5 Satz 4 AMG zum Ausdruck. Die danach zu beantwortende Frage, ob die Zulassung ohne die Auflage rechtswidrig wäre und die Auflage deswegen Bestand haben muss, ist zu verneinen. Maßgeblich ist insoweit die objektive Rechtslage, nicht die möglicherweise davon abweichende Vorstellung der Beklagten. Selbst wenn die (formale) Übereinstimmung zwischen Zulassungsantrag bzw. Zulassungsentscheidung und Packungsbeilage eine gesetzliche Voraussetzung für die Zulassungserteilung darstellt, führt die Auflage A.3 diese Übereinstimmung - wie bereits ausgeführt - nicht herbei, weil die Zulassung nicht beschränkt ist. Weiterhin stellt die Auflage nach den vorstehenden Ausführungen keinen Teil der Zulassung selbst dar, so dass nicht argumentiert werden kann, es liege insgesamt eine (rechtmäßige) eingeschränkte Zulassung vor, die durch die Aufhebung der Auflage zu einer uneingeschränkten (rechtswidrigen) Zulassung werde. Denn die Auflage bewirkt hier keine rechtserhebliche Einschränkung der Zulassung, sondern lediglich eine faktische. Schließlich liegt - wie ebenfalls bereits ausgeführt - nicht der Fall vor, dass mit der Auflage das Fehlen einer gesetzlichen Zulassungsvoraussetzung überwunden wird.
Eine Umdeutung nach § 47 Abs. 1 VwVfG kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei der Auflage nicht um einen (fehlerhaften) Verwaltungsakt, sondern nur um eine Nebenbestimmung zu einem solchen handelt. Geht man von einer entsprechenden Anwendbarkeit der Vorschrift aus, verhilft auch dies dem Begehren der Beklagten nicht zum Erfolg, weil nach den vorstehenden Ausführungen keine andere Nebenbestimmung (Auflage) ersichtlich ist, in die die Auflage rechtmäßiger Weise umgedeutet werden könnte. Der Umdeutung in eine Teilversagung steht § 47 Abs. 2 Satz 1 VwVfG entgegen, weil es zum einen - wenn auch rechtsfehlerhaft - Absicht der Beklagten war, die Beschränkung der Zulassung über den Weg einer in die Packungsbeilage aufzunehmenden Gegenanzeige zu bewirken, und zum anderen die Rechtsfolgen einer Teilversagung, die als rechtliche Beschränkung nur mit der Verpflichtungsklage angegriffen werden könnte, für die Klägerin ungünstiger wären als eine mit der Anfechtungsklage angreifbare Auflage betreffend die Packungsbeilage.
Durch die Auflage wird die Klägerin schließlich in ihren subjektiven Rechten verletzt. Ein solches Recht, in das durch die rechtswidrige Auflage eingegriffen wird, ergibt sich für die Klägerin aus der ihr erteilten unbeschränkten Zulassung, die selbst im Falle ihrer Rechtswidrigkeit nach § 43 Abs. 2 VwVfG mangels Rücknahme oder Widerrufs gemäß § 30 Abs. 1 AMG wirksam und bestandskräftig ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 der Zivilprozessordnung (ZPO).
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, 11a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AMG
§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 86 Abs. 3 VwGO
§§
708 Nr. 10, 711, 713 der Zivilprozessordnung
§ 11 AMG
§ 26 AMG
§ 36 VwVfG
§ 25 AMG
§ 24 AMG
§ 12 AMG
§ 28 AMG
§ 28 Abs. 2 AMG
§ 11 Abs. 1 Satz 6
AMG
§ 28 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG
§ 105 Abs. 5a AMG
§ 28 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AMG
§ 105 Abs. 4f AMG
§ 25 Abs. 2 Nr.
2 AMG
§ 36 Abs. 1 2. Alternative VwVfG
§ 25 Abs. 2 Nr. 2 AMG
§ 42 Abs. 1 1. Alternative
der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG
§ 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AMG
§ 25 Abs. 2 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 1.
Halbsatz AMG
§ 30 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 11a Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz
1 Nr. 2 oder 4 AMG
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AMG
§ 105 Abs. 5a Satz 2 letzter Halbsatz AMG
§ 28 Abs. 3c AMG
§ 28 Abs. 3c Satz 1 zweiter Halbsatz AMG
§ 6 Abs. 1
Satz 1 AMG
§ 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG
§ 105 Abs. 5a Satz 2 AMG
§ 105 Abs. 5 Satz 4 AMG
§ 28 Abs. 3 AMG
§ 47 Abs. 1 VwVfG
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 30 Abs. 1 AMG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2
VwGO
§ 11 des Arzneimittelgesetzes
§ 36 Abs. 1 2. Alternative des Verwaltungsverfahrensgesetzes