Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-28, Aktenzeichen 39 L 595/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0828.39L595.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Schülerinnen und Schüler werden unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. (Rn.4)
2. Die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Integrierten Sekundarschulen soll die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. (Rn.6)
3. Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. (Rn.25)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Konrad-Duden-Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerinnen haben den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht nämlich keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Antragstellerin zu 1 im Schuljahr 2023/24 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 an der im Antrag genannten Schule beanspruchen kann.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragstellerinnen ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes – SchulG – (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze an der Konrad-Duden-Schule wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. Allerdings sind die Antragstellerinnen hierdurch nicht in ihren Rechten verletzt.
1. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO), bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Konrad-Duden-Schule, bei der es sich um eine Integrierte Sekundarschule handelt, Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 sechs 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht entgegen dem sinngemäßen Vorbringen der Antragstellerinnen nicht.
2. Um die zur Verfügung stehenden (6 x 26 =) 156 Schulplätze bewarben sich ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge 216 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter die Antragstellerin zu 1.
a) Soweit die Antragstellerinnen beispielhaft für das Bewerberkind mit lfd. Nr. 92 vorbringen, nur einer der beiden Erziehungsberechtigten habe den Anmeldebogen unterschrieben, weshalb die Anmeldung unwirksam sei, ist dem nicht zu folgen. Denn nach der Rechtsprechung der Kammer und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg kann ein Elternteil regelmäßig auch allein einen wirksamen Aufnahmeantrag für sein Kind stellen. Gemäß § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG wird – wenn beide Eltern personensorgeberechtigt sind – vermutet, dass jeder Elternteil auch für den anderen handelt. Diese Vermutung gilt auch für die Anmeldung an der weiterführenden Schule (Beschluss der Kammer vom 17. August 2022 – VG 39 L 250/22, juris Rn. 18 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. November 2022 – OVG 3 S 65/22 – juris Rn. 15; Beschluss vom 26. Oktober 2022 – OVG 3 S 68/22 – juris Rn. 8; Beschluss vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 111/21 – juris Rn. 6; Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 8; Beschluss vom 9. Oktober 2020 – OVG 3 S 88/20 – juris Rn. 2 ff.).
b) 24 Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf wurden vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG im Grunde rechtlich nicht zu beanstanden ist.
Allerdings wurde – wie Antragsteller in Parallelverfahren zu Recht rügen – das Bewerberkind mit lfd. Nr. 155 zu Unrecht vorrangig berücksichtigt. Denn für das Kind ist ein festgestellter sonderpädagogischer Förderbedarf nicht ersichtlich. Zwar ist den Anmeldeunterlagen ein kinderpsychiatrisches Attest vom 23. September 2022 zu entnehmen, wonach das Bewerberkind unter einer Autismus-Spektrum-Störung sowie einer einfachen Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung leide (Generalvorgang Bl. 443). Zudem liegt ein Bescheid über die Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis des § 2 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) vom Bezirksamt Pankow von Berlin vor (Generalvorgang Bl. 444). Ein Bescheid des SIBUZ über die Feststellung von sonderpädagogischem Förderbedarf nach § 31 Abs. 3 Satz 1 SopädVO ist dem Verwaltungsvorgang indes nicht zu entnehmen. Nur ein solcher Verwaltungsakt stellt jedoch für das Schulverhältnis der betroffenen Kinder das Vorliegen des sonderpädagogischen Förderbedarfs entsprechend dem Ziel des Feststellungsverfahrens nach § 31 ff. SopädVO verbindlich fest und ist für das Auswahlverfahren nach § 56 Abs. 6 SchulG, § 6 Sek I-VO zu berücksichtigen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. September 2020 – OVG 3 S 63/20 – juris Rn. 2). Der Bescheid über die Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis des § 2 SGB IX genügt daher nicht, um die vorrangige Aufnahme zu rechtfertigen. Im gerichtlichen Eilverfahren hat der Antragsgegner auf entsprechende Rüge der Antragsteller mitgeteilt, der Feststellungsbescheid liege derzeit nicht vor, sei jedoch beim SIBUZ angefordert. Auch auf gerichtliche Aufforderung hat der Antragsgegner den Bescheid – anders als die ebenfalls angeforderten Bescheide der sechs Integrationskinder, die der Schule laut Auswahlvermerk von der Schulaufsichtsbehörde zugewiesen wurden – nicht vorgelegt.
Da es sich nicht um eine unter Integrationskindern übernachgefragte Schule handelt (vgl. dazu Beschluss der Kammer vom 22. August 2023 – VG 39 L 341/23 – EA S. 8 f.), können sich Bewerberkinder ohne festgestellten sonderpädagogischen Förderbedarf auch auf diesen Fehler im Aufnahmeverfahren berufen. War ein Auswahlverfahren nach § 33 Abs. 4 SopädVO nicht durchzuführen, kann nämlich nicht ohne weiteres angenommen werden, dass im Falle der Nichtberücksichtigung des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 155 ein anderes Integrationskind den vorrangigen Platz im Integrationskinderkontingent besetzt hätte.
Soweit die Antragstellerinnen überdies das Fehlen der Feststellungsbescheide über den sonderpädagogischen Förderbedarf bezüglich derjenigen sechs Integrationskinder monieren, die der Schule laut Auswahlvermerk zugewiesen wurden, so hat der Antragsgegner die sechs Bescheide in einem Parallelverfahren übermittelt und das Gericht hat diese den Antragstellerinnen zugeleitet.
c) Die nach der Aufnahme der 24 Kinder mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf verbleibenden 132 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 13 Plätze dem Härtefall-, 80 dem Kriterien- und 39 dem Loskontingent zu.
d) Ein besonderer Härtefall wurde nicht anerkannt.
e) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde von der Konrad-Duden-Schule das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden.
Es wurden im Kriterienkontingent daher zunächst die 78 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 2,4 aufgenommen.
Die restlichen (80 – 78 =) zwei Plätze des Kriterienkontingents wurden unter den 19 Kindern verlost, die eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,5 haben (so genanntes kleines Losverfahren). Die Antragstellerin zu 1 mit einer Durchschnittsnote von 3,0 erhielt somit zu Recht keinen Platz im Kriterienkontingent.
f) Nach der Aufnahme im Kriterienkontingent verblieben noch 12 Geschwisterkinder.
Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Bewerberkinder, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden, als Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen.
Vorliegend wurden die zwölf Geschwisterkinder gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 4 Sek I-VO im Härtefallkontingent aufgenommen. . Auch dabei konnte die Antragstellerin zu 1, die die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
Da somit das Härtefallkontingent nicht ausgeschöpft war, wurde der verbleibende freie Platz gemäß § 6 Abs. 2 Satz 5 Sek I-VO dem Kriterienkontingent zugerechnet und an den ersten Nachrücker aus dem kleinen Losverfahren vergeben.
g) Im Loskontingent wurden noch 39 Plätze verlost (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlvermerks (Blatt 2 des Generalvorgangs) alle 102 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter die Antragstellerin zu 1, beteiligt. Sie hatte jedoch kein Losglück.
h) Freigewordene Nachrückerplätze, etwa in Folge von Schulplatzabsagen, hat der Antragsgegner – der dazu auch in den Parallelverfahren aufgefordert wurde – nicht mitgeteilt. Schon daher ist der Einwand der Antragstellerinnen, der Antragsgegner würde im Nachrückverfahren zu Unrecht Bewerberkinder berücksichtigen, die nicht formwirksam Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid erhoben hätten, vorliegend nicht von Belang. Anzumerken ist jedoch, dass es im Nachrückerverfahren, dass das Aufnahmeverfahren fortsetzt, regelmäßig sogar geboten ist, alle Bewerberkinder unabhängig von der Einlegung eines Rechtsbehelfs einzubeziehen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – OVG 3 S 107/21 – juris Rn. 5 m.w.N.).
3. Aus der fehlerhaften vorrangigen Aufnahme des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 155 können die Antragstellerinnen nichts für sich herleiten. Zwar führt diese rechtswidrige Aufnahme dazu, dass der Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so zu behandeln ist, als sei er noch zu besetzen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – Rn. 16 ff. m. w. N., juris). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 8. Oktober 2020, a. a. O., Rn. 18 und vom 21. September 2020, a. a. O., Rn. 17). Danach kann die Antragstellerin zu 1 den fiktiv freien Platz nicht für sich beanspruchen.
Dieser ist dem Loskontingent zuzuordnen. Denn hätte die Schule das Bewerberkind mit lfd. Nr. 155 nicht vorrangig aufgenommen, hätte sie für die Berechnung der Kontingente von noch (156 – 23 =) 133 statt von 132 noch zu vergebenden Schulplätzen ausgehen und folglich 40 statt 39 Schulplätze dem Loskontingent zuordnen müssen (vgl. zur Berechnung: VG Berlin, Beschluss vom 2. August 2019, VG 14 L 221.19, EA S. 5 f.).
Die drei Bewerberkinder, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, sind nicht ranggleich. Vielmehr wurde der Antragsteller zu 1 im Verfahren VG 39 L 9_____/23 im Rahmen des großen Losverfahrens am 20. April 2023 auf den 71. Losplatz (lfd. Nr. 65) und damit vor den anderen beiden um Eilrechtsschutz nachsuchenden Bewerberkindern gezogen. Die Antragstellerin zu 1 mit lfd. Nr. 74 wurde auf den 92. Losplatz gezogen. Es bestehen keine Bedenken dagegen, bei der Vergabe des zusätzlichen Platzes auf die im Losverfahren ermittelte Nachrückerliste und die sich daraus ergebende Rangfolge zurückzugreifen. Einer (erneuten) Verlosung, um eine Rangfolge zwischen den Antragstellern zu bilden, bedarf es nicht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 18).
Dem Antrag der Antragstellerinnen auf Verlängerung der Frist für die Antragsbegründung, die nach Eingang der Antragsschrift am 24. August 2023, 18:25 Uhr, auf den heutigen Tag, 18:00 Uhr gesetzt wurde, war nicht zu entsprechen. Ein weiteres Abwarten ist mit Blick auf den am heutigen Tage beginnenden Schulunterricht – auf den die Antragstellerinnen die Eilbedürftigkeit ihres Antrages gerade stützen – nicht angezeigt. Es war damit zu rechnen, dass den anwaltlich vertretenen Antragstellerinnen, denen der Ablehnungsbescheid vor mehr als zwei Monaten bekannt gegeben wurde und die gerichtlichen Eilrechtsschutz denkbar spät beansprucht haben, eine kurze Begründungfrist zu setzen sein wird. Überdies würde ein weiteres Abwarten auch die Entscheidungen über entsprechende Anträge anderer Antragsteller auf vorläufige Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 der Konrad-Duden-Schule verzögern.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 SGB IX
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 31 Abs. 3 Satz 1 SopädVO
§ 31 ff. SopädVO
§ 33 Abs. 4 SopädVO
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 82.12
14 L 195.19
39 L 250/22
3 S 65/22
3 S 68/22
3 S 111/21
3 S 79/20
3 S 88/20
3 S 63/20
39 L 341/23
3 S 107/21
14 L 221.19
3 S 81/20