Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-02-24, Aktenzeichen 21 U 95/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0224.21U95.21.00

Tenor:
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 31.12.2021 - 5 O 140/18 - abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde der Beklagten vom 08.02.2011 8,0 Mio Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 13.01.2015 zu zahlen. Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Im darüber hinausgehenden Umfang werden die Berufung und die Anschlussberufung zurückgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen zu 17 % die Klägerin und zu 83 % die Beklagte. Die Kosten der Berufungsinstanz hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil und das erstinstanzliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beiden Seiten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung seitens der Gläubigerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert der Berufung wird auf 8,0 Mio. Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus behauptetem übergegangenem Recht auf Zahlung einer Bürgschaftssumme von 8,0 Mio Euro aus einer von der Beklagten erteilten Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch.
Die Y GmbH (nachfolgend: Y GmbH) hatte seit ca. 2009 mehrere größere Bauvorhaben durchgeführt, für die Herr B (nachfolgend: der Streitverkündete) als Vertreter der Auftraggeberin aufgetreten war.
Im Jahre 2009 trat die Y GmbH mit der H A-Platz GmbH (seit 02.02.2011 firmierend als X A-Platz GmbH, zum 18.12.2014 durch formwechselnde Umwandlung in die X A-Platz GmbH & Co KG übergegangen, vgl. K 98 i.V.m. K 24) in Verhandlungen über eine Errichtung des Bauteils A-Platz Ort1 des Einkaufscenters ein.
Innerhalb der in weiteren Einzelheiten strittigen Vertragsverhandlungen leitete die bei der Y GmbH tätige Mitarbeiterin D mit Mail vom 08.05.2009 (K 53) ein von dem für die Y GmbH tätigen Zeugen F handschriftlich als „Muster …“ gekennzeichnetes Exemplar eines Vertragswerks vom 01.10.2003 weiter, das einen Generalunternehmervertrag zwischen der Y GmbH und der Auftraggeberin G KG betroffen hatte.
Mit Mail vom 27.05.2009 (K 54) übermittelte die bei der Y GmbH tätige Mitarbeiterin D eine „vorbereitete Auflistung der Vertragsgrundlagen“ an den Streitverkündeten weiter.
Mit Mail vom 17.07.2009 (B 30) bat die Y GmbH die H GmbH um Zuleitung eines Vertrages. Die H GmbH leitete der Y daraufhin mit Mail vom 20.07.2009 (B 31) einen „geänderten Vertrag“ (B 32) zu. Hierzu meldeten der Streitverkündete mit Mail vom 04.08.2009 (K 57) und der Zeuge I mit Mail vom 11.08.2009 (K 58) Änderungswünsche an. Mit weiterer Mail vom 01.12.2009 (K 116, V/739) sowie vom 14.01.2020 (K 117, V/751) forderte der Zeuge I ferner die Aufnahme einer Regelung über eine Teilenthaftung der Bürgschaft bei Rohbauende sowie mit Mail vom 04.01.2010 (B 33) eine weitere Änderung von § 25, was von dem Streitverkündeten mit Mail vom 15.01.2010 (B 35) abgelehnt wurde.
Die Y GmbH übermittelte mit Mail vom 01.02.2010 (K 115, V/853) Vorlagen für die im Vertragsentwurf zu § 25 in Bezug genommenen Muster 48 und 49 der zu stellenden Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften. Mit Mail des Streitverkündeten vom 27.02.2010 (K 118, V/744) leitete der Streitverkündete dem Zeugen I sodann einen von den Rechtsanwälten des zur Projektfinanzierung herangezogenen Bankenkonsortiums mit Änderungsvorschlägen versehene Version des Vertragswerks (V/745 ff, § 25 Entwurf dort Seite 48 = V/792) mit dem Hinweis zu, dass der Zeuge I „prüfen soll, was geht“. Mit weiterer Mail vom 01.03.2011 (K 119, V/724) forderte der Streitverkündete den Zeugen I zur Durchsicht und ggf. Änderung des damaligen Stands des Vertragsentwurfs auf (§ 25 auf S. 48 des Entwurfs = V/845). Mit Mail vom 24.03.2011 (K 120 = K 60) leitete der Zeuge I dem Streitverkündeten sodann Bürgschaftsformulare der Beklagten als Muster der Anlagen 48 (Vertragserfüllungsbürgschaft) und 49 (Gewährleistungsbürgschaft) des Vertrags zu. Ferner unterbreitete er einen Vorschlag zur Einschränkung des Umfangs der in § 25 vorgesehenen Vertragserfüllungssicherheit durch Aufnahme einer Teilenthaftungsregelung.
Im Verlauf der Verhandlungen wurde zugleich Einvernehmen über die Beauftragung einer aus der Y GmbH und der J GmbH (nachfolgend J GmbH) zusammengesetzten K A-Platz Ort1 (nachfolgend: K) erzielt.
Die Verhandlungen resultierten in einem am 21.04.2010 von einem für die Auftraggeberseite von dem Streitverkündeten namens der die H GmbH vertretenden L GmbH unterzeichneten Vertrag (K 21) nebst Verhandlungsprotokolls (K 123, VI/1024). Unstreitig waren bei Abschluss beider Vereinbarungen weder der Streitverkündete noch die von ihm vertretene, im Vertragsrubrum des Vertrags (K 3) als Vertreterin der Auftragnehmerin H A-Platz GmbH benannte L GmbH zur organschaftlichen oder gewillkürten Vertretung der H GmbH befugt.
Das Verhandlungsprotokoll (K 123, VI/1024) gilt nach Ziffer 9 vorrangig vor dem Vertragstext des Bauerrichtungsvertrags. Nach seiner Ziffer 13 stellt es eine Ergänzung des Bauerrichtungsvertrags dar.
Unter Punkt 8.6. - Sicherheitsleistungen - des Protokolls heißt es:
Es wird ein Sicherheitseinbehalt für Erfüllungsansprüche, Mängelansprüche/Gewährleistungsansprüche einschl. Schadenersatzansprüche und Ansprüche auf Erstattung von Überzahlungen der AG gegen den Bieter in Höhe von fünf von Hundert (5 %) der Brutto-Schlussrechnungssumme vereinbart.
Der Bieter ist berechtigt, diesen Sicherheitseinbehalt durch ein oder mehrere „Gewährleistungs“-Bürgschaften abzulösen.
Der „Bauerrichtungsvertrag“ vom 21.04.2013 (K 3) sah in § 3.1.20 für die Bauleistungen die Geltung der VOB/B und nach § 3.1.21 in nach § 3.2.c dazu nachrangig die Geltung der gesetzlichen Vorschriften vor. Nach § 11 war der Auftraggeber nach Maßgabe dieser Regelung sowie ergänzend der VOB/B zu Änderungsanordnungen berechtigt
Nach § 2.2 a) galt auszugweise folgendes:
a) Termin für die Gesamtfertigstellung und Eröffnung des Einkaufszentrums <…> auf den Ebenen -4, -3, -2, Basement, EG, 1. OG, 2. OG sowie Teile des 3. OG, die für das Shoppingcenter notwendig sind, ist der 01.03.2013...
Termin für die Gesamtfertigstellung der Büroflächen und der Wohnflächen ist der 13.05.2013.
In § 13 des Bauerrichtungsvertrags war eine Vertragsstrafenregelung enthalten, wonach von dem Auftragnehmer „für jeden Werktag der schuldhaften Überschreitung eines vereinbarten Fertigstellungstermins (ein solcher kann sich auch aus den Mietverträgen ergeben)“ für gemäß Baubeschreibung zum Ausbau vorgesehene Verkaufs- und Gastronomieflächen ein Tagessatz der Vertragsstrafe von 10.000,00 € und für die übrigen Flächen von 50.000,00 € vorgesehen war. Die Maximalhöhe der Vertragsstrafe wurde in § 13.4 auf 5 % der Nettoauftragssumme (gemäß § 15.1: 216 Mio. Euro) festgelegt. Nach § 13.6 war das Erfordernis eines Vorbehalts der Vertragsstrafe bei Abnahme abbedungen und konnte der Vorbehalt auch noch bis zur Schlusszahlung erklärt werden. Gemäß § 13.7 sollte die Vertragsstrafe auch im Falle einer Verschiebung der Vertragsfristen gelten.
Mit handschriftlicher Eintragung unter 8.3 des Verhandlungsprotokolls vom 21.04.2010 (K 123, Bd. VI/2024 ff.) wurde ebenfalls eine auf 5 % der Nettoauftragssumme begrenzte Vertragsstrafe von 10.000,00 € je Werktag bei schuldhafter Überschreitung eines vereinbarten Fertigstellungstermins, der sich auch aus den Mietverträgen ergeben könne, für die ausgebauten Verkaufs- und Gastronomieflächen und von 50.000,00 € je Werktag für die übrigen Flächen vereinbart.
Der Vertrag enthält in § 25 ferner Klauseln über die Stellung von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheiten. Für die in § 25.1.1 festgelegte Erfüllungsbürgschaft im Umfang von 10 Mio. Euro und nach Muster Anlage 48 des Vertrags (K 62) zur Sicherung aller Verpflichtungen des Auftragnehmers gegenüber dem Auftragnehmer aus dem Vertrag sah § 5.1 vor, dass die Sicherheitsleistung in Umfang von 2,0 Mio Euro durch Abtretung der Rechte der Auftragnehmerin aus den Vertragserfüllungsbürgschaften ihrer Nachunternehmer erbracht werden kann. Die Bürgschaft war gemäß § 25.1.2 vorbehaltlich § 25.1.3 und 25.1.4 nach der Schlussabnahme zurückzugeben. Sollten bei der Abnahme Mängel festgestellt werden, sollte die Bürgschaft insoweit gemäß § 25.1.3 nur anteilig im Umfang des nach Abzug des zweifachen Werts der bei Abnahme gerügten Mängel freigegeben werden, spätestens nach Beseitigung aller bei Abnahme gerügten Mängel.
Nach § 25.1.4, 2. Absatz sollte nach Abschluss der Spezialtiefbauarbeiten eine Teilenthaftung um einen Betrag von 2,0 Mio Euro und nach Abschluss der Rohbauarbeiten um weitere 1,0 Mio. Euro erfolgen. Die in § 25.3.1. geregelte Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Netto-Schlussrechnungssumme sollte nach dem dort in Bezug genommenen Muster (Anlage 49, K 62) Mängelansprüche gemäß BGB für bereits fertig gestellte und ohne Beanstandungen und Auflagen abgenommene Arbeiten absichern.
Mit 2. Nachtrag vom 15.11.2010 (K 4) unter Beteiligung einer dort als Auftraggeberin bezeichneten X ... GmbH und der K, aber ohne Beteiligung der H GmbH, wurde „klargestellt und hiermit vereinbart“, dass der Vertrag in der Fassung des 1. Nachtrags nicht von der H GmbH, sondern der X ... GmbH als Auftraggeberin zustande gekommen sei.
Sodann wurde zwischen denselben Beteiligten (X ... GmbH und K) am 20.12.2010 ein 3. Nachtrag (K 70) mit weiteren Änderungen des Bauerrichtungsvertrags vereinbart.
Am 02.02.2011 wurde eine Änderung der Firma der bisherigen C GmbH auf X A-Platz GmbH im Handelsregister eingetragen (K 98). Zum Geschäftsführer wurde der Streitverkündete bestellt.
Mit 4. Nachtrag vom 07.02.2011 (K 5) wurde zwischen der von dem Streitverkündeten vertretenen X A-Platz GmbH, der K und der X … GmbH ein zum 21.04.2010 rückwirkender Eintritt der X A-Platz GmbH (vormals H GmbH) anstelle der X … GmbH in den Bauvertrag vereinbart.
Unter dem 08.02.2011 stellte die Beklagte zu Vertragsnummer - … eine Vertragserfüllungsbürgschaft zugunsten der X A-Platz GmbH über eine Bürgschaftssumme von 8,0 Mio Euro aus. Die Bürgschaft bezeichnet die Auftragnehmerin des Hauptvertrags als „K A-Platz Ort2“ und sah insbesondere eine Erstreckung der Bürgschaft auf Verpflichtungen der Auftragnehmerseite aus künftigen Nachträgen zu dem Vertrag vor.
Ferner enthält sie die folgende Klausel:
„Der Anspruch aus dieser Bürgschaft verjährt mit Ablauf des Zeitraums, in dem die Verjährungsfrist des besicherten Anspruchs im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer endet <…>“.
Unter dem 09.02.2011 dokumentierte die Beklagte mit 1. Nachtrag (K 64) zur vorgenannten Bürgschaft vom 08.02.2011 in Abänderung zur Bürgschaftsurkunde, dass Auftragnehmerin des besicherten Hauptvertrags die K A-Platz Ort1 sei.
Gleichfalls unter dem 09.02.2011 stellte die Beklagte zu - … eine Urkunde über eine Vertragserfüllungsbürgschaft von 10,0 Mio Euro (K 9) aus, in der bei ansonsten zur Urkunde vom 08.02.2011 gleichem Inhalt nunmehr die K A-Platz Ort1 als Auftragnehmerin bezeichnet wird. Die Urkunde enthält im Kopf die folgende Klausel: „Diese Bürgschaft gilt nur im Austausch gegen die Urkunde Nr. <…>) vom 08.Februar 2011 sowie - wie schon die Bürgschaft vom 08.02.2011 - die Klausel:
„Diese Bürgschaft ist unbefristet und erlischt mit Rückgabe an .
Unter dem 13.04.2011 (K 10) bestätigte die X A-Platz GmbH sodann zur Bürgschaft Nr. -… eine schon zuvor am 04.02.2011 zu Bürgschaftsnummer - … erklärte Teilenthaftung der Bürgschaft - … im Umfang von 2,0 Mio €.
Dem lag zugrunde, dass die K der Auftraggeberin in der von § 25.1 des Vertrags der Parteien vorgesehenen Weise eine Ersatzbürgschaft einer ihrer Nachunternehmerinnen in entsprechender Höhe gestellt hatte.
Ferner reichte die X A-Platz GmbH mit Anschreiben vom 13.04.2011 (B 13) die „nicht verwendete Ausfallbürgschaft <.. -…>) sowie die Teilenthaftungserklärung vom 13.04.2011 zu Bürgschaft - … unter Hinweis, dass die der Beklagten schon vorliegende Teilenthaftungserklärung zu Bürgschaft - … damit gegenstandslos sei, an die Beklagte zurück, die die bei ihr eingegangene Bürgschaft vom 09.02.2011 (-…) sodann unter dem 18.04.2011 mit einem Stornovermerk versah (B 14).
Mit notariellem Vertrag vom 22.02.2012 (B 9), dessen Wirksamwerden zwischen den Parteien strittig ist, wurden unter den dort genannten Voraussetzungen 50 % der Geschäftsanteile an der M im Wege einer Treuhandabrede und unter dort weiter benannten Voraussetzungen auf den Streitverkündeten übertragen.
Das Bauvorhaben geriet in der Folgezeit aus verschiedenen zwischen den Parteien strittigen Gründen in Terminverzug.
Mit Nachtrag Nr. 7 vom 27.08.2012 (K 7) wurde zwischen den Parteien eine Neufassung von § 7 des Bauvertrags vereinbart. Als Termin für die Gesamtfertigstellung des Einkaufszentrums auf den Ebenen - 4, -3, - 2, Basement, EG, 1. OG, 2.OG sowie der für das Shoppingcenter benötigten Teile des 3. OG wurde der 16.11.2013 vereinbart. Ferner verpflichtete sich die Auftragnehmerin zum Ersatz des der Auftraggeberin aus verspäteter Fertigstellung dieser Mietflächen entstehenden Schadens. Als Fertigstellungstermin für die übrigen Flächen des Centers wurde der 16.10.2013, als Fertigstellungstermin der Hotelflächen der 01.04.2014 und als Fertigstellungstermin der Wohnflächen der 15.02.2014 vereinbart. Unter Ziffer 5 wurde die Vertragsstrafenklausel aus § 13 des Vertrags in Satz 1 dahin geändert, dass dem Auftragnehmer der 15.04.2014 als letztmöglicher Eröffnungstermins bekannt sei, und festgelegt, dass die Regelungen des § 13 im Übrigen unverändert bleiben sollen.
Ferner wurde eine Erhöhung der vereinbarten Vergütung um 3,2 Mio. Euro vereinbart, mit der insbesondere Mehraufwendungen der K aus den mit Nachtrag Nr. 7 beauftragten Planungsänderungen abgegolten werden sollten. Dazu wurde ferner vereinbart:
Mit der Zahlung dieses Betrags sind jegliche Mehrkosten (auch solche, die durch eine Bauzeitverlängerung mittelbar und unmittelbar entstehen), welche bis zum Tag des Abschlusses dieses Nachtrags auftreten könnten oder aufgetreten sind, vollständig abgegolten.
Eine dazu im Wesentlichen wortgleiche Klausel wurde auch in die nachfolgenden Nachträge ab Nachtrag Nr. 8 vom 13.06.2013 (B 49.1, Bd. IX/1687 ff. d.A.) aufgenommen, mit denen weitere Erhöhungen der Vergütung der Auftragnehmerin vereinbart wurden.
Über das Vermögen der Y GmbH wurde am 01.08.2013 das Insolvenzverfahren eröffnet.
In der Präambel des nächstfolgenden Nachtrags Nr. 9 vom 10.10.2013 (K 6) zu dem Bauvertrag wurde daraufhin festgehalten, dass die J GmbH die Rechtsnachfolge der K angetreten habe, nachdem die Y GmbH aufgrund der über ihr Vermögen eröffneten Insolvenz aus der K ausgeschlossen worden sei. Unter Ziffer 1 des Nachtrags wurde festgehalten, dass die Auftraggeberin die Rechtsnachfolge der im Rubrum des Nachtrags als alleinige Auftragnehmerin geführten J GmbH für die K zur Kenntnis nehme.
Weitere Nachträge Nr. 10 bis Nr. 14 kamen sodann ab dem 08.12.2013 (Nachtrag Nr. 10, B. 49.3, Bd. XI/1671 ff.) bis Nr. 14 (B 49.7, Bd. IX/1684) zustande.
Mit 15. Nachtrag (K 17) vom 07.05.2014 wurde ein rückwirkender Wegfall der in § 15.3 des Ursprungsvertrags enthaltenen Regelung über einen Einbehalt der Auftragnehmerin vereinbart.
Mit 18. und letztem Nachtrag (K 8) vom 11./14.08.2014 wurde „zur Sicherstellung des Betriebs und der Liquidität der Baustelle“ nochmals eine zusätzliche pauschale Erhöhung des GÜ-Preises um weitere 5,0 Mio Euro auf 283.161.260,24 € vereinbart. Ferner wurde dort eine ansonsten unveränderte Fortgeltung der bis dahin vereinbarten Nachträge 1 bis 17 vereinbart.
Mit Mailschreiben vom 22.09.2014 (K 125, VIII/1213) und 30.09.2014 (K 125, VIII/12800) wurden dem Streitverkündeten von der Zeugin N sog. OP (Offene Posten)-Listen aus der Buchhaltung der J zugeleitet.
Das Einkaufscenter wurde am 25.09.2014 eröffnet.
Unter dem 17.11.2014 (K 26) forderte die X A-Platz GmbH die J unter Hinweis auf eine Überschreitung insbesondere der zum 16.10 bzw. 16.11.2013 vereinbarten Fertigstellungstermine zum Ausgleich eines von ihr auf 28.311.181,17 € bezifferten Mietausfallschadens sowie zur Zahlung einer nach § 13 des Vertrags verfallenen Vertragsstrafe von 14.158.063,00 € erfolglos zur Zahlung des Gesamtbetrages von 42.469.244,17 € auf und vertrat ferner die Auffassung, dass die J im Umfang von 15.125.160,25 € überzahlt sei und diesen Betrag gleichfalls zurückzahlen müsse.
Unter dem 10.12.2014 (VII/1228 d.A.) sprach die X A-Platz GmbH sodann gegenüber der J die fristlose außerordentliche Kündigung des Generalunternehmervertrags aus, da die J die vereinbarten Vertragstermine erheblich überschritten habe.
Ferner forderte die X A-Platz GmbH die Beklagte unter dem 10.12.2014 (K 26) mit dem Betreff „Inanspruchnahme der Vertragserfüllungsbürgschaft - …“ die Beklagte erfolglos unter Bezugnahme auf die „oben genannte“ Vertragserfüllungsbürgschaft zum Ausgleich der Bürgschaftssumme bis zum 16.12.2014 auf.
Am 18.12.2014 wurde im Handelsregister der bis dahin als X A-Platz GmbH firmierenden Gesellschaft (K 98, HRB 107054 B, gelöscht am 18.12.2014) deren Umwandlung in die nunmehrige X A-Platz GmbH & Co. KG (K 25, HRA 50355 B) eingetragen.
Die Beklagte teilte der X A-Platz GmbH mit Antwortschreiben vom 22.212.2014 (K 84) zu deren Schreiben vom 10.12.2014 (K 26) mit, dass sich die Beklagte in der zugrundeliegenden Bürgschaft für Vertragserfüllungsansprüche verbürgt habe und damit für den Mehraufwand aus einer bei Drittunternehmen beauftragten Restausführung aufzukommen habe. Zur Prüfung der Bürgenhaftung der Beklagten werde daher um Nachreichung des der Bürgschaft zugrunde liegenden Werkvertrags, der Schlussrechnung und der an die Auftragnehmer erbrachten Abschlagszahlungen sowie weiterer Nachweise zum Leistungsstand der Arbeiten der Hauptschuldnerin gebeten.
Am 01.02.2015 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der J eröffnet und der Zeuge O zum Insolvenzverwalter ernannt.
Die X A-Platz GmbH & Co. KG beauftragte sodann am 13.02.2015 die X ... mit der Fertigstellung des Bauvorhabens sowie Restmängelbeseitigung (K 30); die Nettoauftragssumme hierfür wurde zwischen diesen Vertragsparteien zuletzt auf 23.420.840,05 € festgelegt (Anlage K 23).
Unter dem 07.04/17.04.2016 kam zwischen dem Zeugen O, der X A-Platz GmbH & Co KG sowie der X ... GmbH & Co. KG eine „Rahmenvereinbarung“ (K 126) zustande, mit der eine „gemeinsame kooperative Vorgehensweise“ hinsichtlich der von der Beklagten und einer weiteren beteiligten Bank zugunsten der Nachunternehmer der J GmbH nach § 648a BGB ausgereichten Bauhandwerkersicherheiten sowie der dazu bei der Beklagten eingerichteten Avalsicherheitskonten vereinbart wurde.
Unter dem 28.03.2017 wurde zwischen der X A-Platz GmbH & Co KG (vormals X A-Platz GmbH), dem Zeugen O und weiteren Beteiligten ferner eine „Vergleichsvereinbarung“ (B 38) unterzeichnet. Diese führt in ihrer Präambel aus, dass die X A-Platz GmbH & Co KG zuletzt mit Schreiben vom 03.07.2015 Ansprüche im Volumen von 62.648.969,78 zur Tabelle angemeldet habe.
Ferner wurde dort auf die unter dem 07./15.04.2016 zustande gekommene Rahmenvereinbarung hingewiesen und ausgeführt, dass die Beklagte „unter dem 09.02.2011“ eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 10,0 Mio. Euro gegenüber der X A-Platz GmbH & Co KG abgegeben, die nach Enthaftung nunmehr in Höhe von 8,0 Mio. Euro valutiere. Sodann wurde dort „zwecks <…>Erledigung sämtlicher wechselseitiger Ansprüche zwischen dem Insolvenzverwalter und den übrigen Beteiligen“ unter § 2 vereinbart, dass dem Insolvenzverwalter ein Partizipationsbetrag von 4,0 Mio. Euro für den Fall der erfolgreichen Realisierung der von der Beklagten abgegebenen Vertragserfüllungsbürgschaft über 8,0 Mio. Euro zustehen solle, wobei nach Auffassung der Parteien die X A-Platz GmbH & Co KG Ansprüche „zumindest aufgrund der resultierenden Mietausfälle“ im Umfang der Bürgschaftssumme habe.
In § 6 der Vereinbarung ist eine „Ausgleichsklausel“ enthalten, wonach „sämtliche Ansprüche des Insolvenzverwalters gegen mit Ausnahme der sich aus diesem Vertrag „oder der Rahmenvereinbarung“ ergebenden Rechte endgültig erledigt sind.
Unter dem 08.12.2017 unterzeichneten die X A-Platz GmbH & Co KG und weitere Beteiligte eine „Ergänzungsvereinbarung“ zur Vergleichsvereinbarung“ (K 127 vollständig = teils abgedeckt als K 25). Diese weist in ihrer Präambel auf eine am 21./22.11.2017 zwischen den Beteiligten der Ergänzungsvereinbarung zustande gekommene Vergleichsvereinbarung und den Umstand hin, dass sich der Zeuge O nicht dazu bereitgefunden habe, eine dort vorgesehene Vereinbarung zu treffen, da die darin geregelte Abtretung von Ansprüchen eine Sache des Innenverhältnisses zwischen der hiesigen Klägerin und den in der Vereinbarung als „Projektgesellschaften“ bezeichneten Gesellschaften X A-Platz GmbH & Co KG und X ... GmbH & Co. GK sei. Sodann wurde unter Ziffer I. 2 dieser Vereinbarung die folgende Regelung getroffen:
„Die Projektgesellschaften treten hiermit vergleichsweise ihre etwaigen Ansprüche unter Ausschluss der Haftung für Bestand, Abtretbarkeit und Einbringlichkeit dieser Ansprüche gegen den Insolvenzverwalter und die Nachunternehmer aus der Rahmenvereinbarung O an die P GmbH ab, die diese Abtretung annimmt.
Ferner treten die Projektgesellschaften hiermit die in der Vergleichsvereinbarung O erwähnten Ansprüche gegen die Nachunternehmer und die Bank1 eG und aus Vertragserfüllungsbürgschaft unter Ausschluss der Haftung…vergleichsweise an die P ab, die diese Abtretung annimmt.
Gemäß Ziffer I 3 der Vereinbarung wurde von der Klägerin und der X Holding GmbH „im Gegenzuge“ eine Verpflichtung übernommen, die Projektgesellschaften von sämtlichen Regressforderungen des Insolvenzverwalters, der Avalbürgen sowie der Nachunternehmer freizustellen und sämtliche Kosten und Aufwendungen aus und im Zusammenhang mit den in Ziffer 2 genannten Vereinbarungen und abgetretenen Forderungen zu tragen, insbesondere hinsichtlich der Pflicht zur Zahlung von Erfolgs- und Erlösbeteiligungen an den Insolvenzverwalter.
Die Klägerin hat die Beklagte erstinstanzlich auf Zahlung der Bürgschaftssumme von 8,0 Mio. Euro nebst Zinsen von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 17.04.2014 sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten (Gebühr VV 2300) von 39.801,81 € nebst Zinsen ab Klagezustellung (= 05.07.2018, Bl. 32 d.A.) in Anspruch genommen. Sie hat sich dafür mit der Klageschrift zunächst auf einen nach ihrer Auffassung am 09.02.2011 zustande gekommenen Bürgschaftsvertrag gestützt und dafür die Bürgschaftsurkunde - … vorgelegt (K 25 = nicht stornierte Fassung).
Nachdem das Landgericht die Auffassung vertreten hatte, dass sich der Anspruch allenfalls aus dem am 08.02.2011 zustande gekommenen Bürgschaftsvertrag, beurkundet mit Urkunde - … herleiten lasse, hat die Klägerin ihre Klage mit der Beklagten am 06.08.2019 zugestelltem Schriftsatz vom 13.05.2015 auf die von ihr dazu vorgelegte Bürgschaftsurkunde vom 08.02.2011 (K 63) gestützt.
Die Klägerin hat dazu die Auffassung vertreten, dass der als Hauptforderung mit dieser Bürgschaft besicherte werkvertragliche Erfüllungsanspruch ihrer Rechtsvorgängerin jedenfalls aufgrund des Nachtrags Nr. 4 wirksam zwischen der X A-Platz GmbH und der K zustande gekommen sei. Die dort vereinbarte Vertragsübernahme habe zugleich eine Nachgenehmigung des Ursprungsvertrags durch die nunmehr in zulässiger Weise durch ihren Geschäftsführer vertretene X A-Platz GmbH, vormals O GmbH dargestellt. Die Bürgschaftsforderung habe die Klägerin in wirksamer Weise dadurch erlangt, dass sie ihr von der inzwischen durch Formwechsel in die X A-Platz GmbH & Co KG übergegangene Zedentin mit Ergänzungsvereinbarung vom 08./11.12.2017 (K 127) abgetreten worden sei. Es sei unerheblich, ob sie sich für ihren Zahlungsanspruch aus der Bürgschaft auf die Urkunde vom 08.02.2011 - … oder diejenige vom 09.02.2011 stütze, da es sich dabei nur um zwei gleichwertige Beurkundungen nur eines einzigen Bürgschaftsvertrags und nicht um zwei Erteilungen rechtlich selbständiger Bürgschaftsverträge gehandelt habe. Daher bleibe auch die Rückgabe und Stornierung der zu - … errichteten Urkunde vom 09.02.2011 für ihren Anspruch unschädlich. Die Beklagte dringe auch nicht mit ihrem Einwand durch, dass sich der Umfang der Bürgschaft im Umfang eines weiteren Teilbetrags von 1,0 Mio. Euro gemäß der dazu in § 25.1.4 des Bauvertrags enthaltenen Regelung jedenfalls aufgrund einer nach Abschluss der Rohbauarbeiten geschuldeten Freigabe zusätzlich reduziert habe. Die dazu in § 25.1.4 enthaltene Regelung, dass „nach Abschluss der Rohbauarbeiten“ eine Teilenthaftung um 1,0 Mio. Euro zu erfolgen solle, setze nach der ergänzend heranzuziehenden Regelung des § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B, jedenfalls aber nach allgemeinen Grundsätzen eine fristgerechte und mangelfreie Fertigstellung der Rohbauarbeiten voraus, an der es hier schon wegen der erst im September 2013 und damit unter Überschreitung der vorgesehenen Fristen erfolgten Fertigstellung des Rohbaus gefehlt habe. Die Beklagte könne der Klägerin ferner auch nicht entgegenhalten, dass die für die Erteilung der Bürgschaft im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Auftragnehmerin in dem Bauerrichtungsvertrag enthaltene Sicherungsklausel nach §§ 305 ff. BGB unwirksam sei. Die in Frage stehende Sicherungsklausel des § 25.1. bis 25.3 sei nicht nach §§ 307 ff. BGB unangemessen. Jedenfalls sei diese Klausel der Auftragnehmerin seinerzeit nicht von der Klägerin gestellt worden. Vielmehr sei der Erstentwurf des Vertragswerks von der Y GmbH an die Auftragnehmerin herangetragen worden. Zudem weise der Vertrag ein zu individuelles Gepräge auf, um ihn als vorformuliert ansehen zu können. Das Gesamtvertragswerk, insbesondere die in § 25 enthaltene Sicherheitenklausel sei zudem zwischen den Parteien ausgehandelt worden, was sich in mehreren der Auftragnehmerseite günstigen Änderungen dieser Klausel zeige. So sei die Bürgschaftssumme von ursprünglich 10,0 Mio. Euro auf Wunsch der Auftragnehmerseite durch die in § 25.1 enthaltene Ersetzungsklausel und die in § 25.3 a.E. enthaltenen Enthaftungsregelungen zugunsten der Auftragnehmerseite abgeändert worden. Der Umfang der Bürgschaft liege mit etwas unter 5 % der Auftragssumme ohne weiteres in dem bis jedenfalls 10 % reichenden Rahmen des Zulässigen. Die Bürgschaft von 8,0 Mio. Euro sei auch in der erforderlichen Weise durch besicherte Hauptforderungen unterlegt. Der Klägerin stehe gegen die Beklagte gemäß Auflistung (K 39) ein Anspruch auf Ersatz von Mietausfallschäden von 14.671.214,56 € zu, da die Beklagte die für die jeweiligen Mieteinheiten maßgeblichen Fertigstellungstermine (K 39 - je nach Mieteinheit 19.10.2013/16.11.2013) überschritten habe. Hierdurch seien zugleich die mit den Mietern vereinbarten Übergabetermine bzw. die Termine des Beginns der Mietzahlungen versäumt worden, so dass die Mieter ihre Zahlungen erst verspätet aufgenommen hätten. Ferner habe die Klägerin der Mieterin Q eine Vertragsstrafe von 2,5 Mio. Euro, der Mieterin R im Rahmen eines Vergleichs eine Vertragsstrafe von 1.327.260,40 € und der Mieterin S eine Vertragsstrafe von 357.000,00 € zahlen müssen; die Vertragsstrafeversprechen seien seinerzeit wirksam zustande gekommen. Des Weiteren werde von der Bürgschaft ein der Klägerin nach § 13 des Bauvertrags zustehender Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe von 12.840.000,00 € in Verbindung mit der Einzelberechnung dieses Anspruchs (K 28) gedeckt. Das Vertragsstrafeversprechen sei wirksam, zumal da es zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden sei. Es sei ausreichend gewesen, dass die Klägerin sich die Zahlung der Vertragsstrafe mit Schreiben vom 17.11.2014 (K 22) vorbehalten habe; mangels Abnahme der Leistungen aus dem gekündigten und sodann im Wege der Ersatzvornahme zu Ende geführte Vorhaben sei ein Vertragsstrafenvorbehalt bei Abnahme weder möglich noch erforderlich gewesen. Der Klägerin sei eine Geltendmachung der Bürgschaft auch nicht deshalb verwehrt, weil sie bzw. der Streitverkündete die Geschäfte der Auftragnehmerin kontrolliert, sich in die Rolle ihres faktischen Geschäftsführers begeben und dadurch Sonderkenntnisse über eine drohende Illiquidität der Auftragnehmerin erlangt hätte. Daraus ergebe sich weder ein Einwand, dass die Auftragnehmerin die Hauptforderungen gegen die Auftragnehmerin in nach § 254 BGB schuldhafter Weise verursacht oder vergrößert habe, noch liege darin im Verhältnis zur Bürgin eine Pflichtverletzung, die von der Bürgin eingewendet werden könne. Eine Zahlungsunfähigkeit der J sei nach zutreffender Einschätzung ihres Insolvenzverwalters erst am 08.09.2014 eingetreten und auch der Klägerin bzw. dem Streitverkündeten - wenn überhaupt - erst nach diesem Zeitpunkt erkennbar gewesen. Der vorliegende Treuhandvertrag vom 22.02.2012 sei nie vollzogen bzw. wirksam geworden; eine Gesellschafterstellung bei der J habe der Streitverkündete weder rechtlich noch de facto ausgeübt. Die Klägerin sei daher weder aufgrund von dem Streitverkündeten oder anderer für sie tätiger Personen erlangter Sonderkenntnisse noch wegen des im Verlauf der Projektabwicklung zu verzeichnenden Terminverzugs der Auftragnehmerseite oder aus sonstigen Gründen im Interesse der Beklagten oder aufgrund einer Schadensminderungsobliegenheit gehalten gewesen, zur Geringhaltung eines möglichen Mietausfallschadens den Bauvertrag mit der Auftragnehmerin vorzeitig zu beenden und mit einem anderen Generalunternehmer oder Direktbeauftragung der tätigen Nachunternehmer fortzusetzen. Dies sei der Klägerin weder für sich genommen möglich und zumutbar gewesen, noch habe Aussicht bestanden, auf diesem Weg das Objekt früher als tatsächlich geschehen fertigzustellen. Ebenso wenig habe die Klägerin oder der Streitverkündete bis zur Kündigung des Bauvertrags irgend geartete Maßnahmen getroffen, die der Auftragnehmerin nachteilig gewesen seien oder zu dem aufgetretenen Terminverzug beigetragen hätten. Behinderungen des Bauablaufs seien von der Auftragnehmerin ebenfalls nicht ausgegangen. Die erteilten Nachträge hätten von der Beklagten vielmehr terminneutral im Rahmen des übrigen Bauablaufs umgesetzt werden können. Jedenfalls habe die Beklagte insoweit ihrer Darlegungslast nicht genügt; es fehle an einer konkret bauablaufbezogenen Darlegung der Auswirkungen der angeblichen Behinderungen. Diese seien zudem, ihr Vorliegen unterstellt, schon mit den zwischen den damaligen Vertragsparteien einvernehmlich festgelegten Bauzeitverlängerungen berücksichtigt worden. Verjährung der Forderung aus der Bürgschaft sei ebenfalls nicht eingetreten. Die maßgebliche Verjährungsfrist für den Anspruch richte sich nach dem Eintritt des Sicherungsfalls. Dies sei hier nicht der Verzugseintritt, sondern erst der Zeitpunkt der Vertragskündigung am 10.12.2014 gewesen. Dieses Ereignis habe eine Verjährungsfrist von 5 Jahren ausgelöst, die bei Klageeinreichung noch offen gewesen sei. Jedenfalls sei die Verjährung seit 2014 bis zum Zeitpunkt der Klageeinreichung am 05.06.2018 aufgrund seit 2014 bis jedenfalls Ende 2017 schwebender Verhandlungen gehemmt gewesen. Dabei habe es in dem Zeitraum nach 22.12.2014 bis 2017 neben dem dazu vorgelegten Schriftverkehr ferner wiederholte telefonische Kontakte zwischen der Beklagten und dem Streitverkündeten gegeben, die ebenfalls die erhobene Bürgschaftsforderung zum Gegenstand hatten (nähere Auflistung: V/627, Seite 8 ff. des Schriftsatzes vom 31.03.2020). Der Anspruch auf Zahlung der Bürgschaftssumme sei ohne Vorbehalt einer Leistung Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaft auszuurteilen. Der Rückgabeanspruch des Bürgen komme erst nach und nicht schon mit Ausgleich der Bürgschaftsforderung zur Entstehung bzw. werde erst danach fällig. Dem ferner geltend gemachten Anspruch auf Verzugszinsen seit dem 17.12.2014 stehe nicht entgegen, dass der Beklagten bei Zugang dieses Schreibens noch eine weitere Prüfungsfrist zugestanden hätte, innerhalb derer ihre Nichtleistung unverschuldet gewesen wäre. Die maßgeblichen Informationen habe sie schon zuvor durch Schreiben vom 10.12.2014 (K 26) erlangt. Ferner stehe einem Verzugseintritt auch nicht entgegen, dass die Klägerin dort Zahlung ohne das Angebot einer Zug- um-Zug-Rückgabe der Bürgschaftsurkunde eingefordert habe.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, die Beklagte auf Zahlung von 8,0 Mio. Euro nebst Zinsen von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 17.04.2014 und vorgerichtliche Anwaltskosten von 39.081,34 € seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.
Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klagabweisungsantrags geltend gemacht, dass die Klägerin schon eine wirksame Abtretung der Bürgschaft an sie und durch die X A-Platz GmbH & Co. KG als letzte Inhaberin der Hauptforderung nicht nachgewiesen habe. Aus der Ergänzungsvereinbarung vom 08.12.2017 (K 127) lasse sich nicht ausreichend ersehen, ob die Forderung dort an die Klägerin abgetreten worden sei. Einer Inanspruchnahme der Beklagten stehe zudem bereits entgegen, dass der seinerzeitige Bauvertrag mit der K nicht wirksam zustande gekommen sei. Die Auftragnehmerseite sei bei Vertragsschluss am 21.04.2010 nicht wirksam durch den Streitverkündeten vertreten worden. Dies habe nachträglich auch nicht durch die mit dem Nachtrag Nr. 4 vom 07.02.2011 (K 5) getroffenen Abreden geheilt werden können. Die dort als Vertragsübergeberin an die Übernehmerin X A-Platz GmbH (vormals H GmbH) in Erscheinung getretene X ... GmbH sei mangels Mitwirkung der H durch Nachtrag 2 vom 01.11.2010 nicht in wirksame Weise in die Auftraggeberstellung eingerückt; Rechte, die sie nicht gehabt habe, habe sie auch an die - bis dahin mangels wirksamer Vertretung nicht zur Auftragnehmerin gewordenen - X A-Platz GmbH (vormals H) übertragen können. Eine Nachgenehmigung der vollmachtlosen Vertretung der H/X A-Platz scheide deshalb aus, weil dies bei einem befristeten Geschäft nur bis Fristablauf möglich sei. Der Werkvertrag habe einen sofortigen Beginn der Ausführung vorgesehen, dann könne er nicht auch noch längere Zeit nach Beginn der Ausführung nachgenehmigt werden. Jedenfalls sei die Sicherungsabrede unwirksam. Die Vertragsbedingungen, jedenfalls § 25 seien der Auftragnehmerseite von der Auftraggeberseite bzw. dem auf ihrer Seite stehenden Streitverkündeten gestellt worden und wegen unbilliger Benachteiligung nach § 307 BGB unwirksam. Insbesondere führe es zu einer unzulässigen Überschreitung der Höchstgrenze von etwa 5% für Gewährleistungssicherheiten, dass die Vertragserfüllungssicherheit nach § 25 auch im Falle einer Teilabnahme erst bei Schlussabnahme zurückgegeben werden müsse. Zudem habe der Vertrag den Schlussabnahmezeitpunkt in § 17.4 in unzulässiger Weise von der durch die Auftragnehmerseite nicht allein zu beeinflussenden, da der Mitwirkung des Auftraggebers bedürftigen Durchführung der öffentlich-rechtlichen Genehmigungen abhängig gemacht. Ferner fehle es an einer wirksamen Sicherungsabrede, mit der auch die Erteilung einer Bürgschaft über Zusatzverbindlichkeiten aus Nachträgen abgedeckt werde. Die von der Klägerin zur Unterlegung der Hauptforderung herangezogenen Mietausfallschäden seien nicht substantiiert dargelegt, die Bezugnahme auf Anlage K 39 und die Erläuterungen der Klägerin dazu seien unzureichend. Zudem habe die Beklagte einen Terminverzug nicht verschuldet, sondern sei von der Klägerin durch Erteilung vielfacher Nachträge behindert worden. Insbesondere sei Behinderung durch die Anordnung der Klägerin eingetreten, dass der beauftragte Bauteil … nachträglich ohne Zwischenwände unmittelbar durchgängig mit Bauteil ... verbunden werden solle. Die in Nachtrag 7 festgelegten Fertigstellungstermine seien darüber hinaus durch mündliche Abmachung des Geschäftsführers Fettenhauer der J hinter den von der Klägerin geltend gemachten Verzugszeitraum verlegt worden. Das Vertragsstrafeversprechen aus § 13 des Bauvertrags sei formularmäßig zustande gekommen und unwirksam. Die Klägerin dürfe das Bürgschaftsversprechen zudem wegen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht geltend machen. Die Geschäftsgrundlage sei schon durch die 2013 eingetretene Insolvenz der Y GmbH entfallen, da allein diese für die Ausführung des Projekts ausreichend leistungsfähig gewesen sei und die Beklagte ihre Bürgschaft nur mit Rücksicht auf die Beteiligung dieser Gesellschaft an der K übernommen habe. Jedenfalls habe einen Wegfall der Geschäftsgrundlage bewirkt, dass der Streitverkündete sich durch faktische Übernahme und Kontrolle der Geschäfte der ursprünglichen Mitgesellschafterin, später allein verbliebenen J aufgrund seiner gleichzeitigen Position als Geschäftsführer der Auftragnehmerin bzw. der sie beherrschenden Gesellschaft in eine Doppelrolle begeben habe. Die Kündigung des Bauvertrags mit der J im Dezember 2014 sei von ihm im Vorfeld durch Verweigerung weiterer Nachträge provoziert worden; er habe die J hinausdrängen wollen, um den Vertrag unmittelbar mit den von ihr herangezogenen Nachunternehmern fortzusetzen. Der Klägerin sei vorzuwerfen, dass sie bzw. der Streitverkündete aufgrund des bei ihm bestehenden Sonderwissens schon deutlich früher gehalten gewesen sei, den Vertrag mit der J aufzukündigen. Die Klägerin habe die von ihr vorwerfbar ungenutzte Möglichkeit gehabt, das Vorhaben sodann mit einem anderen Generalunternehmer oder durch Direktbeauftragung der Nachunternehmer so zu beschleunigen, dass die geltend gemachten Schäden vermieden oder verringert worden wären. Jedenfalls sei Verjährung der Bürgschaftsforderung eingetreten. Das Vorbringen der Klägerin sei nicht ausreichend, um daraus fortgesetzt zwischen Dezember 2014 und Mitte 2017 schwebende Verhandlungen abzuleiten, sondern man müsse sie als zwischenzeitlich „eingeschlafen“ ansehen. Zudem falle der Klägerin zur Last, dass sie ihre Klage zunächst auf einen vermeintlich wirksam gewordenen Bürgschaftsvertrag vom 09.02.2011 und erst seit Klageänderung vom 13.05.2019 auf den allein maßgeblichen Vertrag vom 08.02.2011 gestützt habe. Einem Verzugseintritt stehe zudem entgegen, dass die Klägerin nur Leistung der Bürgschaftssumme Zug um Zug beanspruchen könne, was sie nicht in zureichender Weise angeboten habe. Jedenfalls sei Verzug erst eingetreten, nachdem die Beklagte durch Zuleitung geeigneter Unterlagen den Anspruch habe prüfen können. Dafür seien die ihr bis 2014 vorgelegten Unterlagen noch nicht ausreichend gewesen.
Mit dem angefochtenen Urteil vom 13.12.2022 (Bl. 1411 - 1512 d.A.), auf das für die übrigen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage in Zahlung einer Bürgschaftssumme von 8,0 Mio Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 07.08.2019 verurteilt.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Die Klägerin könne nach § 765 BGB die Zahlung der Bürgschaftssumme von der Beklagten beanspruchen.
Sie sei aktivlegitimiert, da die X A-Platz GmbH & Co KG der damals noch unter der Firma P GmbH handelnden Klägerin mit Urkunde vom 08.12.2017 einen im Verhältnis zur Beklagten durch die streitgegenständliche Bürgschaft besicherten Anspruch auf Ersatz von Mietausfallschäden gegen den Insolvenzverwalter der J GmbH abgetreten habe.
Der Insolvenzverwalter der J GmbH sei im Zeitpunkt dieser Vereinbarung vom 08.12.2017 Hauptschuldner der bürgschaftsbesicherten Pflichten aus dem maßgeblichen Werkvertrag gewesen.
Gläubigerin der bürgschaftsbesicherten Forderung sei im Zeitpunkt der Abrede vom 08.12.2017 die X A-Platz GmbH & Co KG gewesen.
Der 2. Nachtrag zum Bauerrichtungsvertrag vom 05.11.2020 (Anlage K 4) habe nicht zur Folge gehabt, dass die Auftraggeberstellung sodann im Wege eines Parteiwechsels von der H GmbH auf die X A-Platz GmbH übergegangen sei. Dem habe das Fehlen einer entsprechenden Willenserkärung der H A-Platz GmbH entgegengestanden.
Mit 4. Nachtrag vom 07.02.2011 (Anlage K 5) zwischen der X A-Platz GmbH, der K … und der X A-Platz GmbH sei allein deklaratorisch die am 01.02.2010 erfolgte Umfirmierung der H GmbH in die X A-Platz GmbH abgebildet worden, die seither die Rechte der Auftragnehmerin des mit der K zustande gekommenen Bauvertrags innegehabt habe.
Die X A-Platz GmbH sei sodann aufgrund formwechselnder Umwandlung am 03.12.2014 in die X A-Platz GmbH & Co KG übergegangen.
Diese habe mit Urkunde vom 08.12.2017 (K 25, in der Berufungsinstanz nunmehr vollständig vorgelegt als Anlage K 127) sodann ihre etwaigen Ansprüche gegen den Insolvenzverwalter aus der „Rahmenvereinbarung O“ an die P GmbH abgetreten.
Die P GmbH habe damit auch die Rechte gegen die Beklagte aus der streitgegenständlichen Bürgschaft erlangt. Dafür bleibe unschädlich, dass die Abtretungserklägerung nicht die hier maßgebliche Bürgschaft vom 08.02.2011, sondern eine Bürgschaft vom 09.02.2011 als mit der Abtretung übergehendes Recht benannt habe, da die Bürgschaft als akzessorisches Recht durch Abtretung der verbürgten Hauptforderung erworben werde, ohne dass es dafür einer gesonderten rechtsgeschäftlichen Abtretungserklärung bedürfe und dies von den Beteiligten lediglich deklaratorisch erklärt worden sei.
Die Zedentin der Klägerin habe gegen den Insolvenzverwalter der J auch einen Anspruch auf Ersatz von Verzögerungsschäden in geltend gemachter Höhe gehabt, da die J als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Auftragnehmerin K … die nach dem Bauvertrag maßgeblichen Vertragsfristen nicht eingehalten habe und dadurch mit der Fertigstellung in Verzug geraten sei.
Der Anspruch leite sich dem Grunde nach aus der zwischen den Parteien des Hauptvertrags maßgeblichen und zu §§ 280, 286 BGB vorrangigen Vertragsnorm des § 5 Nr. 4 VOB/B her. Der in § 12.2 des Bauerrichtungsvertrags vom 21.4.2010 vereinbarte Fertigstellungstermin sei von den Parteien dabei mit 7. Nachtrag zum Bauerrichtungsvertrags vom 27.08.2012 (K 7) verbindlich fortgeschrieben worden.
Die tatsächliche Eröffnung des Einkaufzentrums habe statt am 16.11.2013 erst am 25.09.2014 stattgefunden und ein Terminverzug habe auch für das Parkhaus und die Hotelflächen vorgelegen.
Die Hauptschuldnerin des Werkvertrags sei durch diese Terminüberschreitung ohne Erfordernis einer Mahnung gemäß § 5 Nr. 4 VOB/B i.V.m. § 286 BGB in Verzug geraten, da es sich um kalendermäßig bestimmte Fristen gehandelt habe.
Zu einer Verlängerung der Fertigstellungsfrist zugunsten der Hauptschuldnerin sei es weder aufgrund einvernehmlicher Vereinbarung der Parteien noch durch einen gemäß § 6 Nr. 2, Nr. 4 VOB/B massiv gestörten Bauablauf gekommen.
Die Beklagte könne nichts daraus für sich herleiten, dass die anfänglichen Termine baubegleitend einvernehmlich geändert worden seien. Die von dem Zeugen J1 als damaligem Geschäftsführer der J GmbH behauptete mündliche Abrede über eine Änderung der schriftlich vereinbarten Vertragsfristen sei bereits nicht formwirksam erfolgt. Denn sowohl in dem Bauerrichtungsvertrag wie auch in II Nr. 3 des 7. Nachtrags zum Bauvertrag sei mit der Klausel, dass Änderungen und Ergänzungen des Vertrags der Schriftform bedürften, und dies auch für eine Aufhebung des Schriftformerfordernisses gelte, ein durch mündliche Abreden nicht überwindbares doppeltes Schriftformerfordernis geregelt worden. Darüber hinaus sei der Vortrag der Beklagten bzw. die von ihr in Bezug genommene Aussage des Zeugen J1 vage und ohne Substanz geblieben, da sie in den vorhandenen schriftlichen Unterlagen keine Bestätigung gefunden habe.
Ferner habe die J seinerzeit keine Anträge auf Bauzeitverlängerung gestellt oder Bedenken zu deren Einhaltbarkeit angemeldet.
Soweit sich die Beklagte die Aussage des Zeugen J1 zu eigen gemacht habe, dass sich von der Auftraggeberseite zu vertretende Verzögerungen ergeben hätten, da Nachunternehmer der J von ihr nicht bezahlt worden seien, sei dieser Vortrag unsubstantiiert. Insbesondere sei nicht vorgetragen worden, welche konkreten Auswirkungen diese Zahlungsstockung auf den Bauablauf gehabt habe. Dass sich die Bauzeit durch einen Wassereinbruch während der Tiefbauarbeiten verlängert habe, lasse sich schon mangels Vortrags zu einer konkreten Verlängerung der Bauzeit nicht nachvollziehen. Zudem werde nicht vorgetragen, dass sich dieser Wassereinbruch erst nach Abschluss des 7. Nachtrags vom 27.08.2012 (erg: mit darin enthaltener Festlegung neuer Fertigstellungstermine) ergeben habe.
Soweit die Beklagte eine massive Störung des Bauablaufs daraus hergeleitet habe, dass nachträglich anstelle der ursprünglich durchgängigen Gebäudetrennwand zwischen den Bauvorhaben … und … deren bautechnisch zäsurfreie Anbindung vorgesehen worden war, fehle es ebenfalls an Vortrag zu einer Bedenkenanmeldung der Auftragnehmerin. Zudem fehle substantiierter Vortrag, wie sich diese Planänderung verlängernd auf den Bauablauf ausgewirkt habe. Eine Bauzeitverlängerung sei in keinem der vorgelegten Nachträge aus dieser bautechnischen Änderung hergeleitet worden.
Einer solchen bauzeitverlängernden Wirkung stehe in rechtlicher Hinsicht zudem entgegen, dass eine nach § 2 Abs. 5, Abs. 6 VOB/B von dem Auftraggeber in zulässiger Weise angeordnete Änderung des Bausolls schon für sich genommen nicht zu einer Bauzeitverlängerung führten. Jedenfalls setze eine solche Bauzeitverlängerung grundsätzlich eine Behinderungsanzeige nach § 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B voraus. Die Beklagte habe keinen ausreichenden Vortrag dazu gehalten, dass die behindernde Wirkung der von ihr erteilten Nachträge für die Auftraggeberseite auch ohne Behinderungsanzeige der Auftragnehmerin schon allein aus dem Umfang und der Bedeutung der Änderungen ersichtlich gewesen sei. Die mit Nachtrag 7 vereinbarte Nachtragsumme von 7 Mio. Euro habe das Gesamtauftragsvolumen von 216 Mio. Euro nicht in einem für eine solche Offenkundigkeit erforderlichen Ausmaß erhöht. Ferner sei für die Auftraggeberseite nicht offensichtlich geworden, dass die Schaffung dieser Verbindung eine Verlängerung der Gesamtbauzeit zur Folge haben müsse, sondern sie habe davon ausgehen dürfen, dass sich die geänderte Bauausführung durch geeignete Änderungen des Bauablaufs ohne Verlängerung der Gesamtbauzeit und damit ohne Verschiebung des Fertigstellungstermins bewerkstelligen lasse. Zudem enthalte § 15 des 7. Nachtrags zum Bauerrichtungsvertrag eine Regelung, wonach mit der gewährten Nachtragsvergütung auch bauzeitverlängerungsbedingte Mehrkosten abgegolten seien. Dass dort eine schriftliche Regelung der Bauzeitverlängerungsfrage unterblieben sei, spreche zusätzlich gegen die Richtigkeit der Behauptung des Zeugen J1, wonach der Fertigstellungstermin zwischen den Parteien mündlich und einvernehmlich verschoben worden sei.
Die Aussage des Zeugen J1, wonach die Auftraggeberin und die von ihm vertretene Auftragnehmerin J sich im Laufe des Projekts auf den 25.09.2014 als Eröffnungstermin geeinigt hätten, sei zudem auch deshalb unglaubhaft, da in Ziffer 12.2 des 7. Nachtrags zum Bauerrichtungsvertrag zwischen den Parteien auch festgehalten worden sei, dass der Auftragnehmer sich bei Nichteinhaltung der vereinbarten Fristen schadenersatzpflichtig mache, und die Parteien sich aufgrund der neu vereinbarten Vertragsfristen auf den durch Nachtrag Anlage NT 7/5 aktualisierten Bauzeitenplan geeinigt hätten. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts vielmehr insbesondere aufgrund der Aussage des Zeugen T fest, dass die Eröffnung verschoben worden sei, da Fertigstellungsarbeiten von Subunternehmern ausgestanden hätten. Dem habe seinerseits zugrunde gelegen, dass der für die Auftragnehmerin J handelnde Zeuge J1 die Vereinbarung von Nachträgen gefordert habe, um den avisierten Eröffnungstermin halten zu können. Er habe nach Angabe des Zeugen T in Aussicht gestellt, dass er den nächsten Termin halten könne, wenn ihm ein Nachtrag erteilt werde, da er dann Geld zur Bezahlung seiner Subunternehmer habe und sie motivieren könne, fertig zu arbeiten.
Es bedürfe keiner weiteren Ausführungen dazu, ob und inwieweit ein Mietausfallschaden als entgangener Gewinn nach § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B im Rahmen einer Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B ersatzfähig sei. Die Klägerin stütze ihre Hauptforderung nicht auf einen mangelbedingten Verzögerungsschaden, sondern mache einen Verzögerungsschaden nach § 5 Abs. 4 VOB/B wegen Verzugs mit der Fertigstellung geltend.
Ebenso könne dahinstehen, ob der Vertrag von einer der beiden Seiten wirksam gekündigt worden war.
Denn der Anspruch aus § 5 Abs. 4 VOB/B bleibe auch bei einer unterstelltermaßen wirksamen Kündigung bestehen.
Zwar könne der Auftragnehmer nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 4 VOB/B den Schadenersatz nach § 6 Abs. 6 VOB/B „bei Aufrechterhaltung des Vertrags“ verlangen „oder“ dem Auftraggeber den Auftrag mit der Folge einer Ersatzpflicht nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B entziehen. Es bestehe jedoch Einigkeit darüber, dass dem Auftragnehmer der in § 5 Abs. 4 VOB/B geregelte Anspruch auf Ersatz des nach § 6 Abs. 6 VOB/B bemessenen Verzögerungsschadens auch verbleibe, wenn er in wirksamer Weise von seinem Recht aus § 5 Abs. 4, § 8 Abs. 3 VOB/B zur Auftragsentziehung Gebrauch mache.
Von der Abnahme des Bauvorhabens sei die Geltendmachung eines solchen Verzögerungsschadens nicht abhängig.
Der geltend gemachte Anspruch sei auch der Höhe nach gerechtfertigt.
Die Klägerin habe den geltend gemachten Mietausfallschaden jedenfalls seit der von ihr mit ihrer Replik vom 30.11.2008 (Bl. 157 ff. d.A.) in Verbindung mit der Neuberechnung aus Anlage K 39 und den als Anlage K 11 ff. vorgelegten Mietverträgen hinreichend substantiiert dargelegt. Es sei sodann Sache der Beklagten gewesen, diese Berechnung der Klägerin in qualifizierter Weise und nicht nur pauschal zu bestreiten. Da die Klägerin ihren Mietausfallschaden auf 14.67124.214,56 € beziffert habe, von ihr als Bürgschaftsforderung aber nur 8,0 Mio. Euro geltend gemacht würden, seien dafür Darlegungen erforderlich gewesen, warum sich der geltend gemachte Mietausfallschaden jedenfalls im Umfang eines Betrags oberhalb der Differenz beider Beträge (14.671.214,56 € ./. 8,0 Mio € = 6.671.214,56 €) als unberechtigt darstelle.
Der Mietausfallschaden sei nicht gemäß § 254 BGB wegen eines mitwirkenden Verschuldens der Auftraggeberin zu kürzen. Die Beweislast für diesen Einwand liege bei der Beklagten. Diese habe nicht nachzuweisen vermocht, dass die Auftragnehmerin gehalten gewesen sei, den Bauvertrag früher als geschehen zu kündigen. Es lasse sich bereits nicht feststellen, dass es ihr möglich gewesen sei, sich auf diese Weise die Möglichkeit zu einer frühzeitigeren Fertigstellung des Vorhabens zu verschaffen. Dem stehe bereits der Zeitbedarf entgegen, der sodann für die Beauftragung eines Folgeunternehmens sowie die sachverständige Zustandsfeststellung des unfertigen Bauvorhabens entstanden wäre.
Der Mietausfallschaden sei nicht im Wege einer Vorteilsausgleichung um einen Saldo zugunsten der Auftragnehmerin aus einer Differenz zu ihren Gunsten zwischen den Restfertigstellungskosten und dem von der Auftragnehmerin aufgrund Kündigung ersparten Restwerklohn zu kürzen. Nach den von der Beklagten nicht zureichend in Frage gestellten Darlegungen der Klägerin habe sie mit 271.799.365,99 € einen Betrag von 11.361.849,25 € und damit weniger erspart, als sie mit 23.420.754,98 € für die Ersatzvornahme aufgewendet habe.
Die Beklagte dringe nicht damit durch, dass die maßgebliche Sicherungsabrede aus § 25 des Werkvertrags unwirksam zustande gekommen sei. Es fehle bereits daran, dass diese Klausel der Auftragnehmerin gestellt worden sei. Nach der glaubhaften Schilderung des Zeugen I sei es die Y GmbH gewesen, die den Vertragsentwurf bei der Auftraggeberin abgefordert habe. Sie habe somit die Auftraggeberin selbst mit der Vorlage eines solchen Entwurfs beauftragt. Damit habe sie ihn sich zugleich zu eigen gemacht. Somit sei sie es gewesen, die ihn der Gegenseite im Verlauf der nachfolgenden Verhandlungen gestellt habe. Jedenfalls sei der Vertrag zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden. Der Zeuge I habe bestätigt, dass er mit der Regelung aus § 25 einverstanden gewesen sei, nachdem er sich mit seiner Forderung auf Deckelung des Sicherungsumfangs bei 5 % der Vertragssumme durchgesetzt hatte. Daran zeige sich, dass die Auftraggeberseite § 25 des Vertrags ernsthaft zur Disposition gestellt hatte. Entscheidend sei, dass er bzw. die von ihm vertretene Auftraggeberseite sodann nach seiner ausdrücklichen Bestätigung in der Zeugenvernehmung mit der in § 25 gefundenen Regelung einverstanden gewesen sei.
Ebenso wenig lasse sich feststellen, dass § 25 insgesamt durch die in Ziffer 8.6 des Verhandlungsprotokolls getroffene Regelung über die Stellung eines durch Gewährleistungsbürgschaft ablösbaren Sicherungseinbehalts abgelöst worden war. Dies habe sich ersichtlich allenfalls auf die unter § 25.3 des Bauvertrags geregelte Mängelsicherheit bezogen. Die Vorrangklausel des Verhandlungsprotokolls greife aber erst bei einem echten Widerspruch zwischen dem Protokoll und einer Vertragsklausel.
Dem Bürgschaftsanspruch könne die Beklagte auch nicht entgegenhalten, dass die Bürgschaft gemäß § 25.3 des Vertrags im Umfang von 1,0 Mio Euro schon durch Fertigstellung des Rohbaus enthaftet worden sei. Dem stehe schon nach allgemeinen Grundsätzen, jedenfalls gemäß § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B entgegen, dass bei Fertigstellung des Rohbaus bereits Verzug eingetreten sei. Dieser sei 52 Wochen zu spät fertig gestellt worden. Die Auftraggeberin habe daher trotz Rohbaufertigstellung ein Zurückbehaltungsrecht an dem Freigabeanspruch der Auftragnehmerin gehabt.
Auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage des Bürgschaftsversprechens könne die Beklagte sich ebenfalls nicht berufen. Die Zahlungsfähigkeit der K bzw. ihrer Mitglieder sei ausweislich des dafür maßgeblichen Inhalts der Bürgschaftsurkunde nicht für die Übernahme der Bürgschaft maßgeblich geworden. Es fehle völlig an Anhaltspunkten für eine solche Beschränkung des verbürgten Risikos.
Das Bürgenrisiko sei nicht in für die geltend gemachte Bürgschaftsforderung erheblicher Weise entgegen § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB durch nachträgliche Abreden der Auftragnehmerin mit der Schuldnerin zum Nachteil der Beklagten als Bürgin erhöht worden.
Der Einbezug von Forderungen aus Nachträgen sei sowohl in der maßgeblichen Bürgschaftsurkunde wie auch der zugrunde liegenden Sicherungsabrede vereinbart gewesen.
Eine nach § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB unzulässige Erhöhung in der von der Beklagten geltend gemachten Richtung, dass der Streitverkündete nach Insolvenz der Y GmbH einen beherrschenden Einfluss auf die verbliebene Hauptschuldnerin J genommen habe, sei - falls rechtlich relevant - jedenfalls nicht erwiesen. Die Beweisaufnahme habe nicht die Behauptung der Beklagten bestätigt, dass der Streitverkündete sich in die Geschäfte der J GmbH und ihren Zahlungsverkehr eingemischt und die Stellung ihres faktischen Geschäftsführers übernommen habe. Dies sei von den Zeugen mit Ausnahme des insoweit in seinen Aussagen nicht überzeugenden vormaligen Geschäftsführers J1 der J GmbH durchweg glaubhaft verneint worden.
Ebenso wenig lasse sich feststellen, dass die Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO vorgelegen hätten, also der Streitverkündete die Stellung eines rechtlichen oder faktischen Geschäftsführers der J GmbH eingenommen hätte.
Verjährung der Bürgschaftsforderung sei gleichfalls nicht eingetreten. Die Verjährung sei mit Kündigung des Bauerrichtungsvertrags zum 10.12.2014 angelaufen und zwischen 2014 und 2017 durch Verhandlungen der Parteien gehemmt gewesen. Diese hätten sich bei zutreffend weitem Verständnis des Begriffs von Verhandlungen der Parteien auch dann auf den allein maßgeblichen und wirksam gewordenen Bürgschaftsvertrag vom 08.02.2011 bezogen, wenn die Gläubigerin sich innerhalb dieser Verhandlungen allerdings stattdessen nur auf den allerdings unwirksam zustande gekommenen Vertrag vom 09.02.2011 bezogen habe. Von den Parteien werde nämlich regelmäßig über den gesamten Anspruch verhandelt, d.h. die übernommene Bürgschaft, und nicht über einzelne konkretisierte Ansprüche, hier den Anspruch der Gläubigerin aus der von ihr angeführten Urkunde vom 09.02.2011. Die Hemmung durch Verhandlungen auch über den hier maßgeblichen Bürgschaftsanspruch vom 08.02.2011 habe daher frühestens mit der Abtretung der Hauptforderung durch die damalige Gläubigerin an die nunmehrige Klägerin innerhalb der Ergänzungsvereinbarung (K 25) mit dem Insolvenzverwalter geendet. Zur Hemmung der Verjährung sei es dann in jedem Falle ausreichend gewesen, dass die Klageänderung der Klägerin mit Geltendmachung des Anspruchs aus der Bürgschaft vom 09.02.2011 der Beklagten am 06.09.2019 und damit noch innerhalb der bis 08.12.2017 gehemmten Frist von 3 Jahren zugestellt worden war.
Verzinsung könne die Klägerin erst ab Zustellung der Klageänderung am 08.09.2011 verlangen. Die vorausgegangene Mahnung sowie die Klage seien allein auf den - nicht wirksam begründeten - Anspruch aus der Bürgschaft vom 09.02.2011 bezogen gewesen.
An dem deshalb fehlenden Verzug mit dem allein existenten Anspruch aus dem Bürgschaftsvertrag vom 08.02.2011 scheitere auch der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten.
Die Beklagte verfolgt mit ihrer am 29.12.2021 eingereichten und durch nach fristgemäß beantragter und sodann bewilligter Fristverlängerung sodann mit am 14.03.2022 begründeter Berufung ihren erstinstanzlichen Klagabweisungsantrag weiter.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts lasse sich schon die Entstehung der Hauptforderung und ihr Übergang auf die Klägerin nicht ausreichend nachvollziehen.
Die Rechtsvorgängerin X A-Platz GmbH der in der „Ergänzungsvereinbarung“ (K 25) aufgrund Rechtsformwechsels als Zedentin aufgetretenen X A-Platz GmbH & Co KG könne schon deshalb nicht Inhaberin des abgetretenen Werklohnanspruchs sein, da sie nie wirksam in die Stellung eines Auftraggebers des ausweislich der Vertragsurkunde (K 3) mit der damaligen H A-Platz GmbH abgeschlossenen Werkvertrags eingetreten sei. Der für die H A-Platz GmbH bei Vertragsschluss als Vertreter aufgetretene Zeuge B sei seinerzeit nicht Geschäftsführer oder sonst für die Auftragnehmerin vertretungsberechtigt gewesen. Die in dem späteren 4. Nachtrag (Anlage K 5) als Auftragnehmerin in Erscheinung getretene X … GmbH habe ihrerseits mit dieser Vereinbarung nur diejenigen Rechte aus dem Werkvertrag an die nunmehr als dortige „Dritte“ in Erscheinung getretene und als „X A-Platz GmbH“ firmierende vormalige H GmbH übertragen können, die sie selbst in wirksamer Weise erlangt hatte. Der mit dem vorausgegangenen 2. Nachtrag (K 4) vom 15.11.2010 beabsichtigte Eintritt der X … GmbH in die Stellung eines Auftragnehmers sei seinerzeit jedoch an der erforderlichen Mitwirkung der Auftragnehmerin gescheitert. Eine Nachgenehmigung oder sonstige Bestätigung eines zuvor mit ihr unwirksam zustande gekommenen Werkvertrags durch die nunmehr als X A-Platz GmbH firmierende vormalige H A-Platz GmbH im Zeitpunkt des 4. Nachtrags oder der nachfolgenden Nachträge bis einschließlich des der Übernahme der Bürgschaft vorausgegangenen 7. Nachtrags scheitere daran, dass es sich bei dem zugrunde liegenden Werkvertrag um ein bereits im Zeitpunkt des 4. Nachtrags nicht mehr nachträglich durch Genehmigung heilbares, da befristetes Rechtsgeschäfts gehandelt habe.
Zudem sei - eine Rechtsinhaberschaft der mittlerweile in die X A-Platz GmbH & Co KG übergegangenen vormaligen X A-Platz GmbH unterstellt - auch die Abtretung verbürgter Ansprüche aus dem Werkvertrag an die nunmehrige Klägerin nicht ausreichend dargelegt. Die Ergänzungsvereinbarung (K 25) mit darin enthaltener Abtretungsklausel lasse keine ausreichend zuverlässigen Schlussfolgerungen auf einen Übergang der bürgschaftsbesicherten Ansprüche auf die nunmehrige Klägerin zu. Daran ändere auch nichts, dass sie im Verlauf des Berufungsrechtszugs von der Beklagten nunmehr mit vollständigem Wortlaut (Anlage K 127) vorgelegt worden sei. Aus der vollständigen Fassung der Ergänzungsvereinbarung lasse sich ersehen, dass dieser ausweislich ihrer Präambel eine am 21./22.11.2017 zustande gekommene Vergleichsvereinbarung zugrunde gelegen habe. Diese Vergleichsvereinbarung sei von der Klägerin nicht vorgelegt worden. Damit entziehe sich einer Nachprüfung, ob und welche für die Tragweite der in Ziffer I 2 vereinbarten Abtretungserklärung relevanten Abreden der Parteien in dieser Vergleichsvereinbarung vom 21./22.11.2017 enthalten gewesen waren. Der Erwerb der von der Bürgschaft der Beklagten besicherten Hauptforderung, jedenfalls aber der Übergang dieser Bürgschaft auf die Klägerin unterliege daher unverändert durchgreifenden Zweifeln und könne auch nach Vorlage der vollständigen Fassung dieser Ergänzungsvereinbarung (K 127) nicht als nachgewiesen angesehen werden.
Ferner habe das Landgericht auch einen Leistungsverzug der Hauptschuldnerin nicht zureichend festgestellt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe schon nicht fest, dass die Parteien den in Nachtrag 7 festgelegten Fertigstellungstermin zum 19.11.2013 nicht nachfolgend zugunsten der Hauptschuldnerin weiter hinausgeschoben hatten. Jedenfalls könne sich die Hauptschuldnerin und zugleich damit die Beklagte als Bürgin auf ein fehlendes Verschulden an der Terminüberschreitung berufen. Der in Nachtrag 7 festgelegte Fertigstellungstermin sei, wenn er nicht schon aufgrund eines sog. „Umwerfens“ des Terminplans des Auftragnehmers insgesamt hinfällig geworden sei, von der Auftragnehmerin jedenfalls ohne ihr Verschulden überschritten worden. Es liege angesichts schon allein bei Berücksichtigung der nach dem Nachtrag 7 noch erteilten Nachträge auf der Hand, dass mit den darin beauftragten Zusatzleistungen auch eine erhebliche, von der Hauptschuldnerin nicht zu vertretende Verschiebung des frühestmöglichen Fertigstellungstermins hinter den 19.11.2013 verbunden gewesen sei. Dies folge schon daraus, dass die Parteien in diesen späteren Nachträgen durchweg eine Abgeltung auch bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten der Auftragnehmerin vereinbart hatten und damit von ihnen selbst zu verstehen gegeben worden sei, dass mit den beauftragten Zusatzleistungen auch eine Verlängerung der Bauzeit verbunden sei. Es sei deshalb Sache der Klägerin und nicht der Beklagten gewesen, substantiiert darzustellen, wie es der Hauptschuldnerin dennoch möglich gewesen wäre, den vereinbarten Fertigstellungstermin zum 19.11.2013 einzuhalten. Dem lasse sich auch nicht entgegen halten, dass die Hauptschuldnerin es im Verhältnis zur Auftraggeberin unterlassen habe, eine Behinderung anzuzeigen. Dies sei vielmehr jedenfalls wegen Offensichtlichkeit der Behinderung entbehrlich gewesen. Zudem habe das Landgericht nicht nachvollziehbar gemacht, warum es bei Beurteilung der Frage einer Behinderung der Hauptschuldnerin durch Änderungsanordnungen und Zusatzaufträge der Auftraggeberin nicht den Angaben des als Zeugen gehörten vormaligen Geschäftsführers J1 der J GmbH der Auftragnehmerin gefolgt sei, wonach jedenfalls die von der Auftraggeberin nach Vereinbarung des Nachtrags 7 geforderte Änderung der Anbindung des beauftragten Bauteils … an den Bauteil … nur bei Verlängerung der Bauzeit zu bewerkstelligen gewesen sei. Der Zeuge habe zudem entgegen der Auffassung des Landgerichts in glaubhafter Weise geschildert, dass er sich mit der Auftraggeberseite mündlich auf Verschiebungen des Fertigstellungstermins hinter den 19.11.2013 und zuletzt auf den von der Auftragnehmerin eingehaltenen Termin des 25.09.2013 geeinigt habe.
Einen Mietausfallschaden dem Grunde nach als entstanden unterstellt, fehle es jedenfalls an ausreichenden Darlegungen der Klägerin zu dessen Höhe. Auf die von der Klägerin in ihrer Aufstellung K 39 angesetzten Soll-Termine des Mietbeginns bzw. der Übergabe an die Mieter dürfe nicht abgestellt werden, soweit die Klägerin dort einen Mietbeginn noch 2013 zugrunde gelegt habe, da sich der Fertigstellungstermin aufgrund der von der Beklagten zureichend dargelegten, unverschuldeten Behinderungen jedenfalls deutlich bis zum 10.09.2014 (Nachtrag 14) oder jedenfalls nicht vor den 13.06.2014 (Nachtrag 8) verschoben habe.
Des Weiteren könne ein Mietausfallschaden schon deshalb nicht in dem gesamten von der Klägerin geltend gemachten Zeitraum entstanden sein, da die Mieträume in dem in Nachtrag 7 festgelegten Zeitpunkt des 19.11.2013 selbst bei rechtzeitiger Fertigstellung nicht nutzbar gewesen seien. Die Beklagte habe schon erstinstanzlich dargelegt und mit einem von dem Landgericht allerdings übergangenen Beweisangebot auch unter Beweis gestellt, dass die Brandmelde- und Sprinkleranlage für die Räumlichkeiten des von der Auftragnehmerin zu erstellenden Bauteils … in dem benachbarten Bauteil A-Platz Ort3 untergebracht gewesen seien und ihre Fertigstellung, Inbetriebnahme und Abnahme durch die Bauaufsicht im Zeitpunkt des 19.11.2013 noch ausgestanden habe.
Zudem habe das Landgericht auch den Gesichtspunkt einer Vorteilsausgleichung unzutreffend beurteilt. Da die Beklagte die Behauptungen der Klägerin zur Höhe der von der Auftraggeberin erbrachten Zahlungen zureichend bestritten habe, sei das Landgericht gehalten gewesen, diese bestrittene Behauptung weiter aufzuklären und Beweis darüber zu erheben.
Das Landgericht sei zu Unrecht von einer Aktivlegitimation der Klägerin ausgegangen. Es fehle bereits an ausreichenden Nachweisen für eine Rechtsinhaberschaft der Zedentin an der Bürgschaft und der bürgschaftsbesicherten Hauptforderung. Die ursprüngliche Bürgschaftsnehmerin X A-Platz GmbH sei im Zeitpunkt der Erteilung des Bürgschaftsversprechens der Beklagten nicht in der für einen wirksamen Bürgschaftserwerb erforderlichen Weise zugleich Gläubigerin des bürgschaftsbesicherten Werklohnanspruchs gewesen. Der zugrunde liegende Werkvertrag habe als Auftragnehmerin eine H A-Platz GmbH ausgewiesen, sei aber für diese von dem damals weder organschaftlich noch rechtsgeschäftlich zu ihrer Vertretung befugten Streitverkündeten unterzeichnet worden. Selbst als zutreffend unterstellt, dass die Bürgschaftsnehmerin X A-Platz GmbH aufgrund Umfirmierung mit der H GmbH rechtsträgeridentisch sei und der Streitverkündete im Zeitpunkt der Unterzeichnung des 2. Nachtrags (K 4) zu dem Werkvertrag nunmehr aufgrund wirksamer Bestellung zum Geschäftsführer der X A-Platz GmbH (vormals H GmbH) für diese organschaftlich vertretungsbefugt gewesen sei, habe im Zeitpunkt der Unterzeichnung des 2. Nachtrags durch den für die X A-Platz GmbH handelnden Streitverkündeten einer Deutung dieser Unterzeichnung als Nachgenehmigung einer vorausgegangenen vollmachtlosen Vertretung der H GmbH (sodann X A-Platz GmbH) durch den Streitverkündeten der Umstand entgegen gestanden, dass das ursprüngliche Vertragsangebot der Auftragnehmerin zu diesem Zeitpunkt wegen Ablaufs der Annahmefrist nach §§ 145, 146 BGB bereits erloschen gewesen sei. Die Nachgenehmigung einer vollmachtlosen Vertretung komme jedoch nur unter denselben Voraussetzungen wie die Annahme eines Vertragsangebots in Betracht und gehe daher ins Leere, wenn das Vertragsangebot der Gegenseite infolge Ablaufs der Bindungsfrist aus §§ 145, 146 BGB bereits erloschen gewesen sei. Jedenfalls lasse sich der von der Klägerin als Nachweis einer Abtretung der bürgschaftsbesicherten Werklohnforderung nebst Bürgschaft vorgelegten Vergleichsvereinbarung (K 63) nebst Ergänzungsvereinbarung zur Vergleichsvereinbarung nicht mit der gemäß § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit entnehmen, dass darin eine wirksame Abtretung der bürgschaftsbesicherten Ansprüche der Klägerin gegen die Insolvenzschuldnerin vereinbart worden war und es sich bei dieser um die Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Auftragnehmerin gehandelt hatte. Es lasse sich mangels vollständiger Vorlage der Ergänzungsvereinbarung zur Vergleichsvereinbarung nicht ausschließen, dass diese in ihren von der Klägerin nicht vorgelegten Teilen für den Rechtsübergang auf die Klägerin schädliche Nebenabreden oder Einschränkungen enthalten habe, die dem behaupteten Bürgschaftserwerb der Klägerin entgegenstünden. Die vorgelegten Unterlagen bezögen sich auf die von der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit ursprünglich geltend gemachte Bürgschaftserklärung der Beklagten vom 09.02.2011 mit Endnummer … (K 9). Soweit die Klägerin sich für ihren Anspruch gegen die Beklagte nunmehr auf eine Bürgschaftserklärung vom 08.02.2011 mit Endnummer … (K 63) stütze, handele es sich dabei bereits nicht um ein mit dem abgetretenen Bürgschaftsversprechen vom 09.02.2011 identisches Bürgschaftsversprechen.
Zudem habe die Klägerin bereits keinen ausreichenden Vortrag gehalten, dass ihrer behaupteten Rechtsvorgängerin X A-Platz GmbH, - deren Identität mit der H GmbH unterstellt -, bürgschaftsbesicherte Ansprüche gegen die ursprüngliche Auftragnehmerin oder deren mögliche Rechtsnachfolger in geltend gemachter Höhe zustünden. Die Hauptschuldnerin habe sich bereits nicht in einer nach §§ 280, 286 BGB im Verhältnis zur Auftraggeberin zu Schadenersatz verpflichtenden Weise in Verzug befunden. Auf eine Überschreitung des in Nachtrag Nr. 7 festgelegten Fertigstellungstermins dürfe dafür nicht abgestellt werden. Diese seien zuletzt zwischen den Parteien des Werkvertrags nicht mehr maßgeblich gewesen. Entgegen der unzutreffenden Beweiswürdigung des Landgerichts sei der Aussage des Zeugen J1 als Geschäftsführers der späteren Insolvenzschuldnerin J zu folgen, wonach er sich mit der durch den Streitverkündeten vertretenen Auftraggeberin nach Unterzeichnung dieses Nachtrags sodann mündlich auf weitere Verschiebungen des Fertigstellungstermins geeinigt habe. Jedenfalls habe sich die Beklagte zu Recht auf Behinderung des Bauablaufs berufen und einen für die Einholung des von ihr beantragten baubetrieblichen Sachverständigengutachtens ausreichenden Vortrag gehalten, wenn sie geltend gemacht habe, dass der mit Nachtrag Nr. 7 festgelegte Fertigstellungstermin schon im Hinblick auf die insgesamt 11 sodann von der Auftraggeberin beauftragten Nachträge nicht einzuhalten gewesen sei und die Auftraggeberseite dessen Einhaltung insbesondere durch ihre Anordnung vereitelt habe, dass die bis dahin baulich getrennt von der Klägerin und einer weiteren Auftraggeberin zu errichtenden Abschnitte des Einkaufszentrums (Mall) nunmehr durchgängig ohne Zwischenwände oder Abschnittstrennungen errichtet werden sollten. Schon aus dem beauftragten Volumen der seit dem 7. Nachtrag beauftragten Nachträge mit jeweils mehreren Mio. Euro erschließe sich unmittelbar, dass deren Ausführung auch mit einer Verlängerung der Bauzeit verbunden gewesen sei. Wenn sich dazu in den Nachträgen ab Nachtrag 9 vom 10.10.2013 bis einschließlich Nachtrag 14 vom 10.04.2014 durchgängig der Hinweis finde, dass mit der Zahlung der dort jeweils vereinbarten Nachtragsvergütung auch unmittelbar und mittelbar aus Bauzeitverlängerung resultierende Mehrkosten abgegolten seien, lasse dies keinen Zweifel daran, dass sich seinerzeit auch die Auftraggeberseite des Umstands bewusst gewesen sei, dass der in dem 7. Nachtrag vereinbarte Fertigstellungstermin überholt sei und aus von der Auftraggeberseite zu vertretenden Gründen voraussichtlich nicht eingehalten werden könne.
Für einen substantiierten Vortrag, dass der Klägerin ein Mietausfallschaden in zuletzt geltend gemachter Höhe von 14.671.214,56 € entstanden war, sei die Bezugnahme der Klägerin auf die dazu von ihr vorgelegte Anlage K 11 nicht ausreichend gewesen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils LG Wiesbaden vom 13.12.2021 - 5 O 140/18 - die Klage kostenpflichtig abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil als zutreffend.
Ferner erstrebt sie mit ihrer Anschlussberufung die Verurteilung der Beklagten in Zinsen von 5 Prozentpunkten auf die Hauptforderung für den Zeitraum vom 17.12.2014 bis zum Beginn des erstinstanzlich zugesprochenen Zinslaufs sowie Verurteilung in die von dem Landgericht ferner abgewiesene Forderung auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten von 39.801,81 € nebst Zinsen an. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Darlegung der Klägerin, wonach ihr der eingeklagte Bürgschaftsanspruch jedenfalls auf der Grundlage der von ihr mit Schriftsatz vom 13.05.2019 (Bl. 374 ff. d.A.) vorgetragenen Bürgschaftsurkunde vom 08.02.2011 (K 63, Endziffer -001) zustehe, als Klageänderung mit der Folge zu werten sei, dass die Beklagte sich für den vor Zustellung dieser Klageänderung liegenden Zeitraum noch nicht in Verzug befunden habe. Dem Anspruch habe vielmehr durchgängig nur das Bürgschaftsversprechen der Beklagten vom 08.02.2011 zugrunde gelegen, auch wenn die Klägerin sich zunächst nur auf die dazu von der Beklagten am 09.02.2011 erteilte Bürgschaftsurkunde (K 9) bezogen habe. Die Klägerin könne hiernach auch die ihr von dem Landgericht abgesprochenen Zinsen sowie Erstattung ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten beanspruchen.
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin neben den bereits mit Urteil vom 13.12.2021 zugesprochenen 8,0 Mio. Euro zusätzlich einen Betrag von 39.801,81 € zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin neben dem bereits mit Urteil vom 13.12.2012 zugesprochenen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 8,0 Mio. Euro seit dem 07.08.2019 auch Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 8,0 Mio. Euro für den Zeitraum vom 17.12.2014 bis einschließlich 06.08.2019 zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 39.801,81 € seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Abweisung des mit der Anschlussberufung der Beklagten weiterverfolgten Teils der Nebenforderungen der Klägerin als zu Recht erfolgt.
Die nicht nachgelassene Stellungnahme der Beklagten vom 21.12.2022 (Bl. 1816 ff. d.A.) zur Sacherörterung aus der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 02.12.2022 (Protokoll Bl. 1812 ff. d.A.) hat bei der Entscheidung vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Die Anschlussberufung der Klägerin hat Erfolg. Die Klägerin kann auch die von dem Landgericht abgewiesenen Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten beanspruchen.
I.
Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht in Zahlung einer Bürgschaftsforderung von 8,0 Mio. Euro verurteilt.
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Bürgschaftssumme von 8,0 Mio. Euro folgt aus § 765 Abs. 1 BGB.
1. Die Beklagte hat sich durch eine von ihr am 08.02.2011 abgegebene Erklärung in gemäß § 765 BGB wirksamer Weise gegenüber der X A-Platz GmbH als damaliger Bürgschaftsgläubigerin im Umfang von 8,0 Mio. Euro als Bürgin verpflichtet.
a) Da es sich bei der Beklagten um eine Aktiengesellschaft handelt, unterlag das von ihr abgegebene Bürgschaftsversprechen gemäß § 350 HGB i.V.m. §§ 343 HGB, 3 Abs. 1 AktG nicht dem gesetzlichen Schriftformerfordernis aus § 766 BGB. Ein Schriftformerfordernis ergab sich allein als gemäß § 127 BGB vereinbartes Schriftformerfordernis. Es hat daraus resultiert, dass die Bürgschaft durch die Beklagte aufgrund der zugrundeliegenden Abreden mit der Hauptschuldnerin schriftlich nach dem dafür in Anlage 48 (K 62) zu § 25.1 des Bauvertrags der Parteien (K 3) vereinbarten Formular erteilt werden musste.
Den aus § 127 BGB i.V.m. § 765 BGB abzuleitenden Anforderungen an die Einhaltung der Schriftform hat die von der Beklagte mit der unter dem 08.02.2011 erteilten Bürgschaftsurkunde (K 63) genügt.
Wird die Bürgschaft allein deshalb schriftlich erteilt, weil die Beteiligten Schriftform vereinbart hatten, gelten dafür nicht dieselben strengen Anforderungen, wie sie die Rechtsprechung für § 766 BGB entwickelt hat. Die Schriftform dient hier regelmäßig lediglich dazu, den Umfang der Verpflichtung klarzustellen und die Forderung im Streitfall beweisen zu können. Es reicht damit aus, dass sich die Identität der Hauptschuld aus Umständen ergibt, die außerhalb der Bürgschaftsurkunde liegen (vgl. BGH NJW 1993, 724, juris, Rn. 33; Grüneberg/Sprau, BGB, 2023, § 766 BGB Rn. 2; Kümpel/Federlin, Bankrecht und Kapitalmarktrecht, 2022, Rn. 8.240).
Nach diesen Maßstäben unterlag es auch schon für die am 08.02.2011 erteilte Fassung der Bürgschaftsurkunde (K 63) keinen vernünftigen Zweifeln, dass es sich bei der dortigen Bezeichnung der Auftragnehmerin als „K A-Platz Ort3“ um eine für die Wirksamkeit der erteilten Bürgschaft unschädliche Falschbezeichnung gehandelt hat und dies mit Nachtrag 1 zu dieser Bürgschaftsurkunde (K 64) nur deklaratorisch klargestellt worden ist. Dies ergab sich zweifelsfrei schon aus der Datierung des maßgeblichen Bauvertrags auf den 21.04.2010 und dem Umstand, dass die in der Bürgschaft benannte Auftraggeberin unstreitig unter diesem Datum keinen weiteren Bauvertrag mit einer anderen der K A-Platz Ort1 namensähnlichen K abgeschlossen hatte, der als von der am 08.02.2011 erteilten Bürgschaft verbürgte Hauptforderung in Betracht gekommen wäre.
Für die Wahrung der Schriftform des Bürgschaftsversprechens vom 08.02.2011 war es zudem in jedem Falle ausreichend, wenn die Beklagte mit Schreiben an die Gegenseite vom 09.02.2011 (K 64) als „Nachtrag Nr. 1“ zur Bürgschaft eine Erklärung abgegeben hat, dass die Bürgschaft sich auf eine Verpflichtung der K A-Platz Ort1 beziehen soll.
b) Zwischen den Parteien ist nur dieser Bürgschaftsvertrag vom 08.02.2011 zustande gekommen. Der Erteilung der weiteren Bürgschaftsurkunde vom 09.02.2011 (K 9) hat ein weiterer, dazu rechtlich selbständiger Bürgschaftsvertrag nicht zugrunde gelegen. Vielmehr hat es sich bei der Erteilung dieser Urkunde allein um eine rechtlich unselbständige Wiederholungsbeurkundung des bereits am 08.02.2011 wirksam zustande gekommenen Bürgschaftsvertrags gehandelt.
Für einen auf Abschluss eines weiteren Bürgschaftsvertrags durch Erteilung der Urkunde vom 09.02.2011 gerichteten Geschäftswillen der Beteiligten gab es keinerlei Veranlassung. Daran ändert auch der Zusatz der Kopfzeile der Bürgschaftsurkunde vom 09.02.2011 (K 63) nichts, wonach diese Bürgschaft nur im Austausch gegen die zuvor erteilte Bürgschaftsurkunde vom 08.02.2011 zu Endnummer - … gelten solle.
Der Bürgschaftsvertrag war schon zuvor mit Erteilung der am 08.02.2011 von der Beklagten ausgestellten Urkunden (K 63) formwirksam zustande gekommen. Es lag dann völlig fern, dass mit der Zuleitung der Bürgschaftserklärung vom 09.02.2011 eine rechtsgeschäftliche Ersetzung der Bürgschaft vom 08.02.2011 beabsichtigt gewesen sein soll. Vielmehr hat es sich bei den unter dem 08.02.2011 (K 63) und am 09.02.2011 (K 9) erteilten Urkunden nur um unterschiedliche Fassungen der Beurkundung des identisch gebliebenen Bürgschaftsversprechens der Beklagten vom 08.02.2011 gehandelt.
c) Voraussetzung für die wirksame Erteilung eines Bürgschaftsversprechens ist ferner die Identität der Bürgschaftsnehmerin mit der Gläubigerin der verbürgten Hauptverbindlichkeit. Auch dieses Erfordernis ist gewahrt.
Im maßgeblichen Zeitpunkt des 08.02.2011 war die in der Bürgschaft als Bürgschaftsnehmerin bezeichnete X A-Platz GmbH mit der Auftraggeberin des in der Bürgschaft als Hauptschuld bezeichneten Bauvertrags identisch. Der in der Bürgschaft in Bezug genommene Bauvertrag der K vom 21.04.2010 (K 3) war ausweislich der dortigen Bezeichnung der Vertragspartner mit einer H GmbH als Auftragnehmerin zustande gekommen.
Die X A-Platz GmbH ist ausweislich des als Anlage K 98 vorliegenden Registerblatts mit der in dem Bauerrichtungsvertrag vom 21.04.2010 als Auftraggeberin benannten H GmbH rechtsträgeridentisch. Diese hatte zum 02.02.2011 ihre Firma in X A-Platz GmbH geändert.
Es kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die Bezeichnung der Auftragnehmerin des Werkvertrags vom 21.04.2010 (K 3) als H GmbH dem Vertragswillen der seinerzeitigen Vertragsparteien gewollt gewesen war und es sich dabei nicht in der von der Klägerin vorgetragenen Weise um eine Falschbezeichnung der damals übereinstimmend als Vertragspartnerin gewollten X ... GmbH als Vertragspartnerin gehandelt hat. Der Vertrag vom 21.04.2010 hatte auch für diesen Fall im Zeitpunkt der Erteilung der Bürgschaft am 08.02.2011 Wirksamkeit erlangt.
Dem steht auch nicht entgegen, dass der die Vertragsurkunde vom 21.04.2010 namens der Auftragnehmerin H GmbH unterzeichnende Streitverkündete seinerzeit weder organschaftlicher noch rechtsgeschäftlicher Vertreter der H GmbH gewesen war, sondern allein zur Vertretung der - in dem Vertrag nicht als Auftraggeberin benannten - X ... GmbH als deren Geschäftsführer befugt gewesen war.
Soweit der Bauerrichtungsvertrag vom 21.04.2010 sodann zwar mangels wirksamer Vertretung der H GmbH zunächst gemäß § 177 BGB schwebend unwirksam gewesen sein mag, ist es als gemäß §§ 177, 185 Abs. 2 BGB wirksame Nachgenehmigung einer vollmachtlosen Vertretung der H GmbH bei Abschluss des Bauvertrags vom 21.04.2010 zu werten, wenn die Auftragnehmerin, die X ... GmbH und die mittlerweile seit dem 02.02.2011 in X A-Platz GmbH umfirmierte H GmbH sodann mit 4. Nachtrag vom 07.02.2011 (K 5) vereinbart haben, dass die X A-Platz GmbH rückwirkend ab dem 21.04.2010 an die Stelle der X A-Platz Ort1 auf Auftraggeberseite in den Bauerrichtungsvertrag vom 21.04.2010 eintreten solle.
Im Zeitpunkt des 4. Nachtrags vom 07.02.2011 (K 5) war der Streitverkündete ausweislich des Registerauszugs der seit dem 02.02.2011 in die X A-Platz GmbH umfirmierte frühere H GmbH seit dem 02.02.2011 als deren Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen (vgl. K 98, Seite 4). Als nunmehr vertretungsbefugter organschaftlicher Vertreter der Auftraggeberin konnte der Streitverkündete auch seine frühere vollmachtlose Vertretung der Auftraggeberin nachgenehmigen (vgl. Grüneberg/Ellenberger, BGB, 2023, § 177 BGB Rn. 6). Es ist als eine konkludente Nachgenehmigung seiner zuvor vollmachtlosen Vertretung der Auftraggeberin X A-Platz GmbH, vormals H GmbH zu werten, wenn die Beteiligten mit Nachtrag Nr. 4 vom 07.02.2011 vereinbart haben, dass die von dem Streitverkündeten vertretene Gesellschaft rückwirkend seit dem 21.04.2010 als Auftraggeberin des mit der K A-Platz Ort1 zustande gekommenen Bauerrichtungsvertrags angesehen werden soll.
Die Beklagte dringt nicht damit durch, dass einer solchen Nachgenehmigung der Umstand entgegen gestanden haben soll, dass im Zeitpunkt dieser Nachgenehmigung die für die Annahme des Vertragsangebots der Auftraggeberseite durch die Auftragnehmerin nach §§ 145 ff. BGB maßgebliche Annahmefrist bereits abgelaufen gewesen sei. Dies hat einer Wirksamkeit einer Nachgenehmigung der vollmachtlosen Vertretung der Auftragnehmerin durch die von dem Streitverkündeten in seiner Eigenschaft als organschaftlicher Vertreter der X A-Platz GmbH innerhalb des Nachtrags Nr. 4 abgegebenen Erklärungen nicht entgegengestanden. Denn bei der nachträglichen Genehmigung eines gemäß § 177, 185 Abs. 2 BGB zunächst wegen Auftretens eines vollmachtlosen Vertreters schwebend unwirksam gebliebenen Vertrags handelt es sich nicht um eine nach § 147 Abs. 2 BGB zu beurteilende Nachholung der Vertragsannahme, sondern um eine dazu selbständige, nach davon abweichenden Regeln zu beurteilende Rechtshandlung.
Dem liegt zugrunde, dass ein Vertrag auch bei Beteiligung eines vollmachtlosen Vertreters im Sinne des § 147 Abs. 1 BGB unter Anwesenden und damit sogleich zustande gekommen ist (vgl. BGH NJW 1996, 1064, Grüneberg/Ellenberger, BGB, 2023, § 145 BGB Rn. 5). Damit stellt sich die Frage bereits nicht, ob er noch nachträglich innerhalb einer nach § 147 Abs. 2 BGB zu bemessenden Annahmefrist angenommen werden konnte.
Der Schwebezustand, der sich bis zur Entscheidung über die nach § 177 BGB erforderliche Genehmigung der vollmachtlosen Vertretung ergibt, ist gesetzlich hingegen grundsätzlich nicht befristet (vgl. Grüneberg/Ellenberger, BGB, 2023, § 177 BGB Rn. 5). Etwas anderes gilt allenfalls bei nach §§ 158 ff. BGB fristgebundenen Rechtsgeschäften (vgl. dazu Grüneberg/Ellenberger, BGB, 2023, § 177 BGB). Bei dem Bauerrichtungsvertrag vom 21.04.2010 hat es sich jedoch nicht um ein in diesem Sinne befristetes Rechtsgeschäft gehandelt. Daran ändert entgegen der Auffassung der Beklagten auch nichts, dass die Auftragnehmerin nach Ziffer 12.11 des Bauerrichtungsvertrags vom 21.04.2010 (K 2) mit ihren Leistungen sofort nach Vertragsschluss beginnen sollte. Darin lag allein eine Konkretisierung der anderenfalls nach § 271 BGB zu beurteilenden Fälligkeit des Anspruchs der Auftraggeberseite auf Beginn der Tätigkeit der Auftragnehmerin, aber keine Regelung des Inhalts, dass der Vertrag der Parteien unter eine aufschiebende oder auflösende Bedingung der alsbaldigen Arbeitsaufnahme gestellt werden sollte.
d) Die hiernach wirksam gegenüber der X A-Platz GmbH übernommene Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten ist aufgrund Ziffer I 2 Satz 1 der Ergänzungsvereinbarung vom 08.12.2017 (K 127 - vollständig -, K 25 - Auszug) zu der Vergleichsvereinbarung vom 21./22.11.2017 wirksam auf die Klägerin übergegangen.
Gemäß § 401 Abs. 1 BGB gehen mit einer gemäß § 398 BGB wirksamen Abtretung der bürgschaftsbesicherten Hauptverbindlichkeit zugleich auch die Rechte aus einer für sie bestellten Bürgschaft auf den Neugläubiger der Hauptverbindlichkeit über. Im Sinne einer solchen Abtretung der bürgschaftsbesicherten Ansprüche aus dem Bauerrichtungsvertrag vom 21.04.2010 ist es zu werten, wenn nach dem Wortlaut der Regelung aus Ziffer I 2 Satz 1 der vorgenannten Vereinbarung vom 08.12.2017 (K 127) dort „die Projektgesellschaften“ <…> „ihre etwaigen Ansprüche <….> gegen den Insolvenzverwalter und die Nachunternehmer aus der Rahmenvereinbarung O“ an die dies annehmende Klägerin abgetreten haben.
Nach dem Gesamtzusammenhang, in dem diese Abtretungsklausel innerhalb der Vereinbarung vom 08.12.2017 (K 127) und den übrigen vorliegenden Abreden der Parteien steht, unterliegt keinen vernünftigen Zweifeln, dass der Klägerin damit die bürgschaftsbesicherten Ansprüche aus dem zwischen der X A-Platz GmbH (vormals H GmbH) und der K A-Platz Ort1 als ursprünglicher Auftragnehmerin zustande gekommenen Bauerrichtungsvertrags vom 01.11.2010 (K 3) erworben hat.
aa) Gemäß der im Eingang der Vereinbarung vom 08.12.2017 (K 127) enthaltenen Definitionsklausel sind unter den „Projektgesellschaften“ im Sinne dieser Vereinbarung die X A-Platz GmbH & Co. KG und als weitere Gesellschaft ferner die X … GmbH & Co KG zu verstehen. Im Zeitpunkt der Vereinbarung vom 08.12.2017 war die X A-Platz GmbH (bis zum 01.02.2011 firmierend als H GmbH) aufgrund eines am 18.12.2014 im Handelsregister eingetragenen Umwandlungsbeschlusses (vgl. Registerblatt K 24) im Wege der formwechselnden Umwandlung in der X A-Platz GmbH & Co. KG aufgegangen, die damit insbesondere auch die Rechte und Pflichten aus dem bis dahin zwischen der X A-Platz GmbH und der Auftragnehmerseite bestehenden Bauvertrag vom 21.04.2010 (K 3) erlangt hatte.
bb) Die Verpflichtungen der Auftragnehmerseite aus dem ursprünglich mit der K A-Platz Ort1 zustande gekommenen Bauerrichtungsvertrag vom 01.11.2010 waren im Zeitpunkt der Vereinbarung vom 08.12.2017 (K 127) zum Bestandteil der Insolvenzmasse der J GmbH geworden. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die J GmbH nach Insolvenz der Y GmbH und ihrem insolvenzbedingten Ausscheiden aus der K zum 11.08.2013 sodann im Wege einer Gesamtrechtsnachfolge die Rechte und Pflichten der K aus dem Bauerrichtungsvertrag übernommen und den Bauerrichtungsvertrag alleine weitergeführt hatte. Davon sind die Parteien des Bauerrichtungsvertrags zudem auch selbst in den Nachträgen ausgegangen, die zwischen ihnen nach Ausscheiden der Y GmbH als weiteres K-Mitglied zum 01.08.2013 vereinbart worden sind. In dem 9. Nachtrag des Bauerrichtungsvertrags vom 10.10.2013 (K 6) ist die Rechtsnachfolge der J GmbH in die Rechte und Pflichten der K als Auftragnehmerin des Werkvertrags ausdrücklich bestätigt worden. In den seither bis einschließlich Nachtrag 18 vom 11./14.08.2014 (K 8) abgeschlossenen Nachträgen ist ebenfalls allein die J GmbH als Auftragnehmerin des Werkvertrags vom 21.04.2010 geführt worden.
cc) Bei dem in der Vereinbarung vom 08.12.2017 genannten Insolvenzverwalter O hat es sich um den für das Vermögen der J GmbH eingesetzten Insolvenzverwalter gehandelt.
Damit kann es sich bei den am 08.12.2017 mit der Ergänzungsvereinbarung zur Vergleichsvereinbarung (K 127) von der Zedentin X A-Platz GmbH & CO. KG als Rechtsnachfolgerin der X A-Platz GmbH (vormals bis zum 01.02.2011 firmierend als GmbH) an die Klägerin übertragenen „Ansprüchen gegen den Insolvenzverwalter“ nur um die Ansprüche aus dem bis dahin zwischen der Zedentin X A-Platz GmbH & Co. KG (vormals bis zum 01.02.2011 firmierend als H GmbH, sodann X A-Platz GmbH) gehandelt haben.
dd) Durchgreifende Zweifel daran, dass Gegenstand der Abtretung aus der Ergänzungsvereinbarung vom 08.12.2017 sämtliche bürgschaftsbesicherten Ansprüche der Zedentin gegen die Insolvenzschuldnerin aus dem mit ihr als Nachfolgerin der K A-Platz Ort1 fortgesetzten Bauerrichtungsvertrag vom 21.04.2010 werden sollten, ergeben sich dabei entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht daraus, dass die in der Präambel der als „Ergänzungsvereinbarung zur Vergleichsvereinbarung“ aufgeführte Vergleichsvereinbarung zwischen der Zedentin und der X … GmbH & Co. KG vom 21./22.11.2017 von der Klägerin im Rechtsstreit nicht vorgelegt worden ist. In der Präambel heißt es sogleich im Anschluss hierzu, es habe sich im Nachgang zu dieser Vereinbarung vom 21./22.11.2017 herausgestellt, dass der für das Vermögen der J GmbH eingesetzte Insolvenzverwalter nicht zum Abschluss einer in der Vereinbarung vom 21./22.11.2017 vorgesehenen weiteren Vereinbarung bereit sei, „da die darin geregelte Abtretung von Ansprüchen eine Sache des Innenverhältnisses“ zwischen der Zedentin und ihrer Schwestergesellschaft X … GmbH & Co KG (den „Projektgesellschaften“) auf der einen Seite und der nunmehrigen Klägerin als Abtretungsempfängerin auf der anderen Seite sei. Wenn sodann unter Bezugnahme auf diesen Umstand in Ziffer I. 1 der Vergleichsvereinbarung geregelt worden ist, dass „die Ansprüche gegen den Insolvenzverwalter und die Nachunternehmer aus der Rahmenvereinbarung O“ an die Klägerin abgetreten werden sollen, kann dies nur dahin verstanden werden, dass die Klägerin die bürgschaftsbesicherten Ansprüche der Zedentin aus dem Bauerrichtungsvertrag vom 21.04.2010 möglichst umfassend und vollständig erhalten sollte. Anders ist nicht zu verstehen, dass die Parteien der Abtretungsvereinbarung sodann in I 1 Satz 2 der „Ergänzungsvereinbarung zur Vergleichsvereinbarung“ zusätzlich auch ihre Ansprüche gegen die Nachunternehmer der Insolvenzschuldnerin „und die “ (hiesige Beklagte) „aus Vertragserfüllungsbürgschaft“ an die Klägerin abgetreten haben.
Zudem stehen auch die in Ziffer I 3 a) und b) der Ergänzungsvereinbarung (K 127) enthaltenen Regelungen einem Verständnis der Abtretungsklausel aus Ziffer I 2 Satz 1 dieser Vereinbarung entgegen, wonach Gegenstand der dortigen Abtretung nur die möglichen Ansprüche der Rechtsvorgängerin der Klägerin aus auf sie übergegangenen Ansprüchen der Hauptschuldnerin gegen deren Nachunternehmer, aber nicht auch die bürgschaftsbesicherten Forderungen sein sollten, die der Rechtvorgängerin der Klägerin unmittelbar gegen die Hauptschuldnerin aus dem Bauvertrag zustehen konnten. Denn in diesem Fall wäre es nicht erforderlich gewesen, die in Ziffer I 3 b) der Ergänzungsvereinbarung geregelte Verpflichtung der Klägerin zur Freistellung der Zedentin auf „sämtliche Zahlungspflichtigen“ im Zusammenhang mit den an die Klägerin abgetretenen Forderungen unter Einschluss von Pflichten zur Zahlung von Erfolgsbeteiligungen an den Insolvenzverwalter zu erstrecken.
Eine solche Erfolgsbeteiligung war in § 2 Abs. 2 der vorausgegangenen Vergleichsvereinbarung (B 38) vom 28.03.2017 zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und dem Insolvenzverwalter gerade für den Fall vorgesehen, dass der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine Realisierung der ihr gegen die Beklagte zustehenden Vertragserfüllungsbürgschaft gelingen sollte. Ebenso wenig ergeben sich aus dem übrigen Inhalt der Vereinbarung vom 08.12.2017 irgend geartete Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien von der Möglichkeit Gebrauch gemacht haben sollen, den in § 401 Abs. 1 BGB geregelten Übergang der für die Hauptverbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin bestellten Bürgschaften auf die Klägerin als Abtretungsempfängerin auszuschließen. Die Beklagte hat zudem auch keine sonstigen nachvollziehbaren Gesichtspunkte wirtschaftlicher oder sonstiger Art angeführt, warum dies Gegenstand einer zwischen der Zedentin und der Klägerin zustande gekommenen, von der Klägerin bislang aber nicht vorgelegten Nebenabrede zu der schriftlichen Vereinbarung vom 08.12.2017 gewesen sein soll. Die von ihr gegen eine wirksame Abtretung der bürgschaftsbesicherten Hauptforderung und damit der Bürgschaft vom 08.02.2011 an die Klägerin geltend gemachten Einwände erschöpfen sich daher auch insgesamt mangels konkreten Vortrags, welche abtretungsschädlichen Regelungen in der bislang nicht vorgelegten Vergleichsvereinbarung vom 21./22.11.2017 enthalten gewesen sein könnten, in nicht substanzhaltigen Mutmaßungen ins Blaue hinein.
2. Der Rechtsvorgängerin der Klägerin stand gegen die Hauptschuldnerin der Bürgschaft vom 08.02.2011 eine darin verbürgte Hauptverbindlichkeiten im Umfang jedenfalls einer Bürgschaftssumme von 8,0 Mio. Euro zu.
Die Klägerin unterlegt den Bürgschaftsanspruch aus § 765 BGB mit einem ihrer Rechtsvorgängerin entstanden Mietausfallschaden von 14.671.214,56 € (gemäß korrigierter Aufstellung K 39), einem Anspruch auf Erstattung eines Haftungsschadens von aus ihrer Rechtsvorgängerin von deren Mieterin in Rechnung gestellten und nach Vorbringen der Klägerin bezahlter Vertragsstrafen in Höhe von 4.184.260,40 € sowie einem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach § 13 des Bauerrichtungsvertrags in Höhe von 12.840.000,00 €.
a) Es kann dahinstehen, ob die Bürgschaftssumme von 8,0 Mio. Euro bereits mit dem von der Klägerin geltend gemachten Mietausfallschaden erreicht wird, wie dies von dem Landgericht angenommen worden ist.
Dies liegt allerdings durchaus nahe: Zwar haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart. Soll Mietausfallschaden als Verzugsausfallschaden geltend gemacht werden, wird der für einen Ersatz von Verzugsschäden nach §§ 280, 286 BGB ausreichende Haftungsgrad der einfachen Fahrlässigkeit durch die Bezugnahme des § 5 Abs. 4 VOB/B auf § 6 Abs. 6 Satz 1, 2. Halbsatz VOB/B auf den Verschuldensgrad der mindestens groben Fahrlässigkeit heraufgesetzt. Denn auch Mietausfallschäden stellen einen entgangenen Gewinn im Sinne des § 6 Abs. 66 Satz 1, 2. Halbsatz VOB/B dar, der nach dieser Klausel erst ab grober Fahrlässigkeit des Auftragnehmers zu ersetzen ist. Eine zu § 5 Abs. 4 i.V.m. § 6 Abs. 6 Satz 1, 2. Halbsatz VOB/B ihrerseits vorrangige Vertragsklausel mag aber wiederum in § 12.2 a) des Bauvertrags in der Fassung des 7. Nachtrags vom 27.08.2012 (K 7) vereinbart worden sein. Dort ist für die in den Ebenen -4, -3, -2, Basement, 1. OG, 2. OG sowie die für das Shoppingcenter notwendigen Teile des 3. OG in Ziffer 12.2. a) Absatz 3 Satz 2 dieses Nachtrags vereinbart worden, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der dem Auftraggeber aufgrund einer Verspätung des Auftragnehmers mit der Fertigstellung dieser Gebäudeteile entstehen kann. Dies dürfte als Abbedingung des Haftungsprivilegs aus § 5 Abs. 4 i.V.m. § 6 Abs. 6 Satz 1, 2. Halbsatz VOB/B zugunsten der Auftraggeberseite zu werten sein. Die Hauptschuldnerin würde demzufolge jedenfalls hinsichtlich der von der Neufassung der Ziffer 12.2 a) des Bauvertrags durch Nachtrag Nr. 7 (K 7) vom 27.08.2012 erfassten Mieträumlichkeiten schon bei einfacher Fahrlässigkeit für verzugsbedingte Mietausfallschäden haften müssen. Die Klägerin hat die von ihr zur Darlegung ihrer Mietausfallschäden vorgelegte Tabelle (K 39) jedoch nicht danach aufgegliedert, für welchen Teil der dort aufgelisteten Mietverträge nach dieser Modifikation des Bauvertrags durch Nachtrag Nr. 7 der Haftungsmaßstab der einfachen Fahrlässigkeit gilt, und inwiefern dort auch solche Mietverhältnisse aufgelistet sind, für die Mietausfallschäden als entgangener Gewinn nur bei grober Fahrlässigkeit beansprucht werden können, für deren Einzelvoraussetzungen von der Klägerin wiederum kein konkreter Vortrag gehalten worden ist. Der Senat kann offenlassen, ob sich bei Herausrechnen der übrigen, nicht von dieser Neufassung aus Nachtrag Nr. 7 (K 7) erfassten Teile des Gesamtobjekts aus der von der Klägerin als Anlage K 39 vorgelegten, insoweit nicht weiter untergliederten Aufstellung ein Restschaden jedenfalls in Höhe von 8,0 Mio Euro ergibt, was bei überschlägiger Auswertung der Tabelle allerdings naheliegend erscheint.
b) Gleichfalls offenbleiben kann, ob die Klägerin als von der Bürgschaft gedeckte Hauptverbindlichkeit zu Recht einen nach § 5 Abs. 4 i.V.m. § 6 Abs. 6 Satz 1, 1. Halbsatz VOB/B schon bei einfacher Fahrlässigkeit erstattungsfähigen Haftungsschaden von 4.184.260,40 € aus Inanspruchnahme der Zedentin auf Zahlung von Vertragsstrafen an einzelne Mieter des Objekts geltend gemacht hat.
c) Die Bürgschaftssumme von 8,0 Mio. Euro wird bereits von dem seitens der Klägerin gemäß Anlage K 28 auf 12.840.000,00 € bezifferten Anspruch der Zedentin auf Zahlung einer Vertragsstrafe ausgefüllt.
aa) Der Vertragsstrafenanspruch der Klägerin ist vom Deckungsumfang der erteilten Vertragserfüllungsbürgschaft umfasst.
Enthält eine Vertragserfüllungsbürgschaft keine davon abweichenden Klarstellungen, wird von ihr auch der Anspruch des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer auf Zahlung einer aufgrund Nichteinhaltung des Fertigstellungstermins verfallenen Vertragsstrafe abgedeckt (vgl. BGH NJW 1982, 2305; BGH NJW-RR 1990, 811). Anhaltspunkte für einen auf Herausnahme des Vertragsstrafenanspruchs aus dem Sicherungsumfang gerichteten Parteiwillen ergeben sich hier auch nicht aus dem in § 25.1 des Bauvertrags zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Auftragnehmerin vereinbarten Sicherungszweck.
Dieser ist dort mit „allen Verpflichtungen“ der Auftragnehmerin aus dem Vertrag umschrieben worden. Dies schließt ohne weiteres auch den im Wesentlichen übereinstimmend in Ziffer 8.3. des Verhandlungsprotokolls (K 123, Bd. VI/1024 ff. d.A.) und § 13 des Bauvertrags (K 3) vereinbarten Vertragsstrafenanspruch der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein.
bb) Der Vertragsstrafenanspruch der Rechtsvorgängerin der Klägerin beläuft sich auf 12.840.000,00 € und liegt damit über der Bürgschaftssumme von 8,0 Mio. Euro.
Nach Ziffer 8.3 des Verhandlungsprotokolls ist eine Vertragsstrafe von 50.000,00 € je Werktag bzw. für die Verkaufs- und Gastronomieflächen eine solche von 10.000,00 € je Werktag bei „schuldhafter Übertretung eines vereinbarten Fertigstellungstermins“ vereinbart worden, wobei sich ein solcher auch aus den Mietverträgen ergeben könne. Als Obergrenze sieht das Verhandlungsprotokoll 5 % der Nettoauftragssumme vor. Eine dazu im wesentlichen gleichlautende Regelung ist auch in § 13 des Bauerrichtungsvertrags enthalten.
Die rechnerische Herleitung des Vertragsstrafenanspruchs durch die als Anlage K 28 vorgelegte Berechnung aus einem auf den 16.11.2013 angesetzten Fertigstellungstermin und einer für den 25.09.2014 erfolgten Übergabe mit jeweils 214 verfallenen Tagen an Vertragsstrafe wird hinsichtlich der Richtigkeit der kalendarischen Berechnung der Verfalltage auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Es ergibt sich daraus bei 219 Verfalltagen ein Gesamtanspruch in geltend gemachter Höhe von 12.840.000,00 € (davon 2.140.000,00 € aus einem Tagessatz von 10.000,00 € für allgemein vermietbare und Gastronomieflächen und 10.700.000,00 € aus einem Tagessatz von 50.000,00 € für die übrigen Flächen des Objekts).
cc) Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Vertragsstrafenklausel sind nicht ersichtlich. Satz, Entstehungsvoraussetzungen und Höhe sind mit Ziffer 8.3 des Verhandlungsprotokolls individualvertraglich vereinbart worden. Zudem bestehen nicht einmal dann Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vertragsstrafenregelung, wenn dafür nur die Vertragsstrafenklausel aus § 13 des Bauvertrags der Parteien vom 21.04.2010 berücksichtigt wird.
Soweit in § 13 des Bauerrichtungsvertrags alternativ an die Überschreitung eines zwischen den Parteien des Bauerrichtungsvertrags vereinbarten oder in den Mietverträgen der Auftraggeberin mit ihren Mietern vorgesehenen Fertigstellungstermins angeknüpft worden ist, ergibt sich eine Unwirksamkeit der Anknüpfung der Vertragsstrafenklausel aus § 13 des Bauerrichtungsvertrags an die Überschreitung der vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermine auch dann nicht, wenn man die Anknüpfung des Verfalls an die mit den Mietern vereinbarten Übergabetermine deshalb als unzulässig ansehen wollte, weil der Verfall damit von dem nicht durch die Auftragnehmerin zu beeinflussenden Inhalt der Vereinbarungen der Auftraggeberin mit deren Mietern abhängig gemacht wird. Auf den Klauselteil zu einem Verfall der Vertragsstrafe bei Überschreitung der mit den Mietern der Auftraggeberin vereinbarten Übergabetermine hat die Klägerin die zur Unterlegung der Bürgschaft herangezogene Vertragsstrafenforderung bereits nicht gestützt. Ausweislich der vorgelegten Berechnung (K 28) wird die Vertragsstrafe allein für Überschreitung des mit der Auftragnehmerin vereinbarten Fertigstellungstermins für das Bauvorhaben geltend gemacht. Der darauf bezogene Klauselteil aus § 13.1 des Bauvertrags ist für sich genommen nicht zu beanstanden. Der allenfalls bedenkliche Klauselteil zu einem Verfall der Vertragsstrafe bei Überschreitung der mit den Mietern vereinbarten Übergabeterminen ist dazu sprachlich und gedanklich selbständig formuliert worden und könnte daher gemäß § 306 Abs. 1 BGB aus der verbleibenden Klausel gestrichen werden, ohne dass deren Wirksamkeit berührt wird (vgl. ähnlich z.B. BGH NJW 2014, 456, juris, Rn. 9; BGH NJW 1999, 1106). Es kann dann dahinstehen, ob dieser Klauselteil als nach § 305 ff. BGB unwirksam anzusehen wäre.
Die in § 13 des Bauvertrags der Parteien (K 3) und Ziffer 8.3 des Verhandlungsprotokolls (K 123) übereinstimmend auf 10.000,00 € je Werktag für Verkaufs- und Gastronomieflächen sowie 50.000,00 € je Werktag für die übrigen Flächen festgelegte Tagessatz der Vertragsstrafe ist inhaltlich nicht zu beanstanden. Als bedenklich wären auch bei formularvertraglicher Vereinbarung erst Sätze im Bereich oberhalb von 0,3 % der Auftragssumme je Werktag anzusehen. Die vereinbarten Sätze bleiben bezogen auf die in Ziffer 15.1 des Bauvertrags auf 216 Mio. Euro festgelegte Nettoauftragssumme deutlich darunter. Ferner ist auch die Beschränkung auf einen Höchstsatz von 5 % der Nettoauftragsumme auch bei formularvertraglicher Vereinbarung nicht gemäß § 307 BGB zu beanstanden.
dd) Die Parteien des Bauvertrags hatten sich in wirksamer Weise auf den 19.11.2013 als Verfalltermin für die Vertragsstrafe geeinigt.
(1) Mit Nachtrag Nr. 7 (K 7) ist für die in die Berechnung (K 28) der Vertragsstrafe einbezogenen Räumlichkeiten der 19.11.2013 als Fertigstellungstermin vereinbart worden. Dieser Termin ist unstreitig überschritten worden. Die Beklagte macht selbst nicht geltend, dass der Hauptschuldnerin eine Fertigstellung der in die Berechnung (K 28) einbezogenen Räumlichkeiten schon vor dem dort auf den 25.09.2014 angesetzten Endtermin gelungen sein soll.
Der in Nachtrag Nr. 7(K 7) dort unter Ziffer 4 in Abänderung von § 12 des ursprünglichen Bauvertrags nunmehr auf den 16.11.2013 festgelegte Vertragsstrafentermin ist im Sinne von Ziffer 8.3. des Verhandlungsprotokolls bzw. § 13.1 des Bauvertrags als vertraglich vereinbarter Fertigstellungstermin vertragsstrafenbewehrt. Beide Klauseln enthalten eine terminsneutrale Formulierung, von der schon aus sich heraus auch spätere Verschiebungen des vereinbarten Fertigstellungstermins umfasst sind.
Es kann deshalb dahinstehen, ob die in Ziffer 13.7 des Bauvertrags vom 21.04.2010 enthaltene Klausel, wonach die Vertragsstrafe auch für später neu vereinbarte Vertragsfristen gelten soll, bei formularvertraglicher Vereinbarung als gemäß § 305 ff. BGB unwirksam anzusehen wäre (vgl. Cramer/Oberhauser, BeckOK-VOB, 2022, § 11 VOB/B Rn. 19-20).
Eine wirksame Vertragsstrafenbewehrung des in Nachtrag Nr. 7 vom 27.08.2012 (K 7) für den 16.11.2013 vereinbarten Fertigstellungstermins ergibt sich auch für den Fall der Unwirksamkeit von § 13.7 des Bauvertrags jedenfalls daraus, dass die Parteien dort unter Ziffer 5 des Nachtrags Nr. 7 vom 27.08.2012 im unmittelbaren Anschluss an die Neufestlegung der Fertigstellungstermine aus Ziffer 4 dieses Nachtrags ausdrücklich vereinbart haben, dass die Regelungen aus § 13 des Bauvertrags mit Ausnahme eines Hinweises auf den 15.04.2014 als nunmehr letztmöglichen Eröffnungstermin für das Einkaufszentrum ansonsten unverändert bleiben sollen. Dies kann nur dahin verstanden werden, dass die in § 13 des Bauvertrags - sowie übereinstimmend damit in Ziffer 8.3 des Verhandlungsprotokolls - terminsneutral auf die vereinbarten Fertigstellungstermine bezogene Vertragsstrafe nunmehr nach übereinstimmendem Parteiwillen die Einhaltung in Nachtrag Nr. 7 neu festgelegten Fertigstellungstermine absichern sollte.
(2) Die Beklagte dringt auch nicht mit ihrem Einwand durch, wonach sie sich die nachträglich mit Nachtrag Nr. 7 vereinbarte Verlegung des Fertigstellungstermins unter Bestätigung seiner Vertragsstrafenbewehrung deshalb nicht entgegenhalten lassen müsse, da es hierbei um eine ihr gegenüber gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB unwirksame Erweiterung ihres Verpflichtungsumfangs gehandelt habe. Die in Nachtrag Nr. 7 vereinbarte Verlegung des Fertigstellungstermins nach hinten ist der Hauptschuldnerin für sich genommen nur günstig gewesen.
Zudem erstreckt sich die von der Beklagten übernommene Bürgschaft nach dem übereinstimmenden Wortlaut beider über den Bürgschaftsvertrag vom 08.02.2011 errichteter Urkunden ohnedies auch auf die Verpflichtungen des Auftragnehmers durch künftige Nachträge zu dem Bauvertrag vom 21.04.2010. Damit ist § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB mit der von der Beklagten übernommenen Bürgschaft in zulässiger Weise teilweise abbedungen worden.
Die Beklagte dringt in diesem Zusammenhang auch nicht mit ihrem weiteren Einwand durch, dass eine Erstreckung der von der Auftragnehmerin zu stellenden Bürgschaft auf Nachträge kein Gegenstand der Sicherungsklausel aus § 25 des ursprünglichen Bauvertrags vom 21.04.2010 gewesen sei. Daraus folgt nicht, dass die Klägerin nunmehr um den weitergehenden Umfang der am 08.02.2011 erteilten Bürgschaft gemäß §§ 812, 821 BGB ungerechtfertigt bereichert wäre, und die Beklagte dies der Klägerin gemäß § 768 BGB entgegenhalten könnte. Denn die Parteien des Bauvertrags hatten diesen schon zuvor mit Nachtrag 1 vom 01.11.2010 (K 61) unter 1.6. in Abänderung von dessen § 25 dahin modifiziert, dass der Bürge im Text der Bürgschaft in geeigneter Weise auch die Haftung für alle aus Nachträgen resultierenden Verpflichtungen des Auftragnehmers zu übernehmen hat. Seitdem war von der Hauptschuldnerin auch im Verhältnis zur Auftraggeberin eine Bürgschaft mit einem auch auf Nachträge bezogenen Sicherungsumfang geschuldet.
(3) Der Beklagten ist der von ihr zu führenden Beweis nicht gelungen, dass die Parteien sich nach Neufestlegung des vertragsstrafenbewehrten Fertigstellungstermins durch Nachtrag Nr. 7 vom 27.08.2012 sodann durch mündliche Vereinbarungen zwischen dem von dem Landgericht als Zeugen gehörten Geschäftsführer J1 der nunmehrigen Insolvenzschuldnerin und der Rechtsvorgängerin der Klägerin auf eine nochmalige Verschiebung des Fertigstellungstermins hinter den 16.11.2013 geeinigt haben sollen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts, wonach den in diese Richtung gehenden Angaben des Zeugen J1 nicht gefolgt werden könne, unterliegt keinen gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO konkreten Zweifeln an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit und ist damit auch für die Berufungsinstanz zugrunde zu legen.
Die von der Beklagten behauptete Absprache, wonach sich der Zeuge J1 als damaliger Geschäftsführer der Hauptschuldnerin mit der durch den Streitverkündeten vertretenen Auftraggeberseite nachträglich dahin geeinigt habe, dass der Fertigstellungstermin auf dem 25.09.2014 als tatsächlichen Eröffnungstermin des Einkaufscenters verschoben werden soll, also dasjenige Datum, zudem auch nach der von der Klägerin vorgelegten Berechnung ihres Vertragsstrafenanspruchs (K 28) der Verfallszeitraum beendet worden war, ist in der erstinstanzlichen Beweisaufnahme unbestätigt geblieben. Die dort aus dem Lager der Auftraggeberin gehörten Zeugen unter Einschluss des Streitverkündeten haben das Zustandekommen einer solchen Abrede verneint. Sie ist nicht einmal von dem Zeugen J1 mit hinreichender Deutlichkeit bestätigt worden.
Der Zeuge hat einzig bekundet, dass der Eröffnungstermin des Centers im Einvernehmen zwischen ihm und der Auftraggeberseite auf den 25.09.2014 verschoben worden sein soll. Dabei ging es auch im Zusammenhang der Aussagen des Zeugen nur um die rein tatsächliche Eröffnung des Centers. Wenn die Auftraggeberin sich auf eine Verschiebung dieser tatsächlichen Eröffnung hinter den vertraglich mit der Auftragnehmerin auf den 19.11.2013 vereinbarten Fertigstellungstermin eingelassen haben sollte, hätte sie sich jedoch nur in das Unvermeidliche gefügt. Dass das Center nicht vor seiner tatsächlichen Fertigstellung eröffnet und an die Nutzer übergeben werden konnte, verstand sich von selbst. Jedoch besagt dies nichts dafür, dass damit zugleich auch der vertraglich zwischen den Parteien des Werkvertrags vereinbarte Fertigstellungstermin als Bezugspunkt für Ansprüche der Auftraggeberin aus Verzug und Zahlung von Vertragsstrafen aufgehoben oder zugunsten der Auftragnehmerin nach hinten verschoben werden sollte. Für ein solches Entgegenkommen der Auftraggeberin hat der Zeuge J1 keine brauchbaren Anhaltspunkte bekundet.
Insbesondere erscheint von vornherein unplausibel, dass sich die Klägerin auf eine nur mündliche Verschiebung des Fertigstellungstermins eingelassen haben soll, obwohl es sich dabei um eine auch aus ihrer Sicht zentrale Änderung der Vertragskonditionen gehandelt hätte. Vielmehr hätte dann zu erwarten gestanden, dass diese Verschiebung - ebenso wie die übrigen Verhandlungsergebnisse der Parteien - als detaillierter, schriftlicher Nachtrag zu dem Bauvertrag vereinbart wird. Der Zeuge J1 hat keine plausiblen Angaben dazu gemacht, warum die Klägerin von einer schriftlichen Niederlegung der von ihm behaupteten Absprachen abgesehen hat. Ferner ist die von dem Zeugen J1 behauptete Absprache von keinem der übrigen mit dem Bauvorhaben befassten Zeugen auch nur ansatzweise bestätigt worden. Der Senat teilt deshalb die Einschätzung des Landgerichts, dass die Angaben des Zeugen J1 zu dieser angeblichen Vereinbarung unglaubhaft sind, soweit der Zeuge nahelegen wollte, dass nicht nur die tatsächliche Eröffnung, sondern auch der für die Rechtzeitigkeit der Leistungen der Auftragnehmerin vertraglich maßgebliche Fertigstellungstermin mündlich auf den 25.09.2014 hinausgeschoben worden sein soll.
ee) Der Beklagten ist es nicht gelungen, den ihr obliegenden Beweis für das Nichtverschulden an der Überschreitung des vertragsstrafenbewehrten Fertigstellungstermins zu erbringen. Die Beweislast für ein Nichtverschulden lag bei der Beklagten. Sie teilt als Bürgin insoweit die beweisrechtliche Stellung der Hauptschuldnerin. Bei einem Vertragsstrafenanspruch ist es gemäß §§ 345, 286 Abs. 4 BGB die Sache des Auftragnehmers, sich von dem Vorwurf seines Verschuldens für eine Überschreitung des Verfalltermins zu entlasten (vgl. BGH NJW 1999, 1108, juris, Rn. 19). Gleiches gilt damit auch für die Beklagte als Bürgin.
An dieser Beweislastverteilung ändert auch nichts, dass die Vertragsstrafe sowohl nach Ziffer 8.3 des Verhandlungsprotokolls der Parteien wie auch nach § 13.1, 2 des Bauerrichtungsvertrags vom 21.04.2010 in positiver, auf eine Beweislast der Auftraggeberin hindeutenden Weise von einer „schuldhaften“ Überschreitung des Verfalltermins abhängig gemacht worden ist. Denn mangels anderer Anhaltspunkte ist auch für eine in dieser Weise formulierte Vertragsstrafenklauseln davon auszugehen, dass die Parteien die nach § 345 BGB bzw. § 286 Abs. 4 BGB dem Schuldner obliegende Beweislast für sein Nichtvertretenmüssen an der Terminsüberschreitung mit einer solchen Formulierung nicht auf den Vertragsstrafengläubiger verlagern wollten (vgl. BeckOGK/BGB-Ulrici, 2021, § 339 Rn. 236 mwN).
Will sich der Auftragnehmer von dem Vorwurf seines Verschuldens an der Terminsüberschreitung entlasten, setzt dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dabei grundsätzlich konkrete Angaben zu einer Behinderung des Bauablaufs durch nicht vom Auftragnehmer zu vertretende Umstände im Sinne einer sogenannten bauablaufbezogenen Darstellung voraus, aus der nachvollzogen werden kann, inwiefern aufgrund des behindernden Umstands welche von dem Auftragnehmer näher darzulegenden Arbeiten für welchen von ihm darzulegenden Zeitraum nicht ausgeführt werden konnten, und welche Verschiebungen des Gesamtfertigstellungstermins sich daraus ergeben haben (vgl. BGHZ 207, 269, juris, Rn. 24 mwN). Ebenso fällt in die Darlegungs- und Beweislast des Hauptschuldners und hier damit der Beklagten als Bürgin, dass der Zeitplan der Auftragnehmerin durch von dieser nicht zu vertretende Umstände in einem solchen Ausmaß gestört worden war, dass dies einen völligen Wegfall des Vertragsstrafenanspruchs rechtfertigt (vgl. BGH NJW 1966, 971).
Das Landgericht ist zu Recht der Auffassung gewesen, dass die Beklagte nach diesen Grundsätzen keinen ausreichenden Vortrag gehalten hat, um ein Nichtvertretenmüssen der Hauptschuldnerin an der Überschreitung des vertragsstrafenbewehrten Fertigstellungstermins aufzuzeigen.
(a) Die Beklagte dringt nicht mit ihrem Einwand durch, dass der Anspruch der Klägerin auf Vertragsstrafe gemäß § 6 Abs. 6 Satz 1, 2. Halbsatz VOB/B vom Nachweis einer groben Fahrlässigkeit der Hauptschuldnerin abhängig gewesen sein soll. Das Haftungsprivileg aus § 6 Abs. 6 Satz 1, 2. Halbsatz VOB/B gilt ausschließlich für Ansprüche auf Schadenersatz durch Erstattung entgangenen Gewinns. Ein Vertragsstrafenanspruch ist entgegen der Auffassung der Beklagten keine Sonderform eines Anspruchs auf Verzugsschadenersatz nach §§ 280, 286 BGB, sondern ein davon unabhängiger Gläubigeranspruch eigener Art. Wenn die Parteien den Verfall der Vertragsstrafe von einem grob fahrlässigen Verschulden der Auftragnehmerin abhängig machen wollten, hätte dies daher ausdrücklich und gesondert in § 13 des Bauvertrags geregelt werden müssen.
(b) Dafür, dass die Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins von der Hauptschuldnerin nicht einmal mit dem hiernach für den Verfall der Vertragsstrafe ausreichenden Verschuldensgrad der einfachen Fahrlässigkeit zu vertreten gewesen sein soll, hat die Beklagte keinen ausreichenden Vortrag gehalten.
Das Landgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass dafür von vornherein nur nach Vereinbarung des Fertigstellungstermins zum 19.11.2013 durch Nachtrag 7 (K 4) vom 27.08.2012 eingetretene Umstände in Betracht kommen. Für zeitlich davor eingetretene Behinderungen ist es zugleich als Vergleich zwischen den Parteien über die bauzeitlichen Auswirkungen der bis dahin aufgetretenen Behinderungen zu werten, soweit der Fertigstellungstermin in diesem Nachtrag zugunsten der Auftragnehmerin auf den 19.11.2013 hinausgeschoben worden ist. Dies folgt insbesondere auch aus der Formulierung aus Ziffer 11.2 des Nachtrags, wonach neben den Mehrkosten aus den in Anlage 7/2 a-f des Nachtrags vorgesehenen Änderungen der Bauausführung auch daraus etwa resultierende Terminverschiebungen mit diesem Nachtrag abschließend geregelt worden sind.
Einen durch Behinderungen bei den Tiefbauarbeiten umgeworfenen Bauzeitplan hat das Landgericht von diesem Ausgangspunkt aus verneint, da sich anhand der Bekundungen der dazu gehörten Zeugen nicht feststellen lasse, dass diese Behinderung erst nach dem 27.08.2012 eingetreten war. Dem hält auch die Berufungsbegründung keine durchgreifenden Einwände entgegen. Gleiches gilt für den von der Beklagten angeführten Wassereinbruch. Auch seinen Zeitpunkt hat die Beklagte nicht konkret mitgeteilt. Wenn der Zeuge J1 geschildert hat, dass der Wassereinbruch statische Unterstützungsmaßnahmen erfordert habe, die sodann durch einen Nachtrag abgegolten worden seien (Seite 16 des Protokolls vom 16.08.2012, Bl. 1186a ff. - ohne Blattzahl), liegt nahe, dass dieser Vorfall die bei Vereinbarung des Nachtrags Nr. 7 am 27.08.2012 offenbar bereits abgeschlossenen Gründungs- und Tiefbauarbeiten betroffen hatte.
Die Anordnung der Auftraggeberin, dass die Gebäudeteile A-Platz Ort1 und A-Platz Ort3 nunmehr nicht getrennt, sondern zäsurfrei ausgeführt werden sollten, ist auch nach Darstellung der Beklagten bereits vor Vereinbarung des Nachtrags Nr. 8 vom 13.06.2013 (B 49/1, Bl. 1687 ff. d.A.) erfolgt und mit diesem Nachtrag finanziell abgegolten worden, wenn es dort zum Abgeltungsumfang der darin vereinbarten Mehrvergütung heißt, dass die zugesagte Nachtragsvergütung auch Mehrkosten aus der geänderten Anbindung des der Auftragnehmerin beauftragten Gebäudeteils umfassen soll.
Der Beklagten kann dabei zwar zugestanden werden, dass sich ein Auftragnehmer zur Darlegung seines fehlenden Verschuldens auch dann auf Umstände aus dem Bereich des Auftraggebers berufen darf, wenn er insoweit keine Behinderung angezeigt hatte (vgl. BGH NJW 1999, 1108, juris, Rn. 22). Jedoch haben die Parteien in Ziffer I des Nachtrags Nr. 8 neben den Festlegungen der übrigen vorausgegangenen Nachträge auch die Festlegungen aus Nachtrag Nr. 7 und damit den dort auf den 19.11.2013 festgelegten Fertigstellungstermin erneut bestätigt.
Dies spricht deutlich gegen die Annahme, dass nach Auffassung der Auftragnehmerin mit der Ausführung der in Nachtrag Nr. 8 am 13.06.2013 beauftragten Änderungen eine Notwendigkeit zur Verschiebung des Fertigstellungstermins hinter den 19.11.2013 verbunden gewesen sein soll. Denn für diesen Fall hätte zu erwarten gestanden, dass die Parteien sich auf eine nochmalige Verschiebung des Fertigstellungstermins nach hinten einigten oder die Hauptschuldnerin einen ausdrücklichen Vorbehalt anbrachte, dass sie sich Ansprüche auf Bauzeitverlängerung vorbehalten wolle.
Brauchbare Angaben zu bauablaufbezogenen Abhängigkeiten, anhand derer nachvollzogen werden könnte, dass die von dem Nachtrag Nr. 8 finanziell abgegoltene Änderung der Anbindung des der Auftragnehmerin beauftragten Gebäudeteils an das restliche Gebäude zugleich zwingend zu einer Verschiebung des Gesamtfertigstellungstermins führen musste, ergeben sich auch nicht aus den dafür von der Berufungsbegründung angeführten Teilen der Aussage des Zeugen J. Wenn er bekundet hat, dass es „verschiedene Schnittstellen“ zwischen beiden Bauteilen gegeben habe, und in das Gebäude anstelle der ursprünglich vorgesehenen 130 Shops zuletzt 278 Shops eingebaut worden seien, ist in keiner Weise zwingend, dass diese abweichende interne Aufgliederung des ansonsten unveränderten Baukörpers mit einer Verlängerung der Gesamtbauzeit verbunden gewesen sein muss. Diese Schaffung weiterer Shops kann vielmehr ohne weiteres auch bauzeitneutral ausführbar gewesen sein, etwa im Wege einer Verdichtung der Bauabläufe durch Parallelarbeit. Ebenso wenig folgt eine nicht von der Auftragnehmerin zu vertretene Verlängerung der Gesamtbauzeit schon allein daraus, dass beide Bauteile des Einkaufscenters nach Darstellung des Zeugen mit Ausnahme des Brandschutzes ansonsten bautechnisch ohnehin miteinander verbunden gewesen seien.
Ebenso bleibt unverständlich, warum die Auftragnehmerin sich sodann mit Nachtrag Nr. 9 vom 10.10.2013 (B 49.2, Bl. 1693 ff. d.A.) in dessen Ziffer 2 auf eine Modifikation der Regelungen aus § 12.4 des Bauvertrags eingelassen hat, wonach sie „zum Zwecke der Einhaltung des Restfertigstellungsterminplans“ künftig einen detaillierten monatlichen Terminplan vorlegen werde, wenn die Einhaltung des in § 12 des Bauvertrags vom 21.04.2010 in Verbindung mit dem in Nachtrag Nr. 7 zuvor auf den 16.11.2013 hinausgeschobenen Fertigstellungstermin nach ihrer Auffassung ohnedies schon bei Unterzeichnung von Nachtrag Nr. 9 am 10.10.2013 aufgrund von Umständen aus dem Verantwortungsbereich der Auftraggeberin ausgeschlossen gewesen sein soll.
Die Beklagte kann auch nichts daraus für sich herleiten, dass ein Teil der vereinbarten Nachträge zeitlich nach Verstreichen des für den 16.11.2013 vorgesehenen Fertigstellungstermins vereinbart worden ist. Diese nach dem 16.11.2013 ab Nachtrag Nr. 10 (B 49, Bl. 1673 d.A.) vereinbarten Nachträge hatten jeweils maßgeblich eine Erhöhung der Pauschalvergütung „vor dem Hintergrund von Liquiditätsproblemen“ der Auftragnehmerin zum Gegenstand und sind ansonsten mit Mehraufwendungen der Auftragnehmerin aus Vergabeverlusten und einem Ausfall von Subplanern gerechtfertigt worden. Sie lassen nichts dafür erkennen, dass wenigstens ein greifbarer Anteil des ab dem 16.11.2013 eingetretenen Terminverzugs auf einer Behinderung der Auftragnehmerin durch ihr erteilte Zusatzaufträge oder sonstige von der Auftraggeberin zu vertretende Umstände zurückgehen soll. Jedenfalls fehlt es auch insoweit an einer plausiblen bauablaufbezogenen Darstellung der Beklagten, dass hinter diesen Nachträgen gerade solche seitens der Auftraggeberin beauftragte Zusatzleistungen gestanden haben sollen, die nicht ohne Verlängerung der Gesamtbauzeit ausführbar waren.
Es führt ebenfalls nicht zu einer anderen Bewertung, wenn die als Anlagekonvolut B 49 (Bl. 1671 ff. d.A.) vorgelegten Nachträge jeweils zur Klarstellung des Abgeltungsumfangs der vereinbarten Nachtragsvergütungen den Zusatz enthalten, dass damit auch durch eine Bauzeitverlängerung mittelbar oder unmittelbar verursachte Mehrkosten der Auftragnehmerin abgegolten werden sollen. Daraus ergibt sich nicht zwingend oder auch nur in naheliegender Weise, dass die Auftragnehmerin sich bei Vereinbarung dieser Nachträge auch tatsächlich bei Durchführung der beauftragten Zusatzleistungen an der Einhaltung des für den 16.11.2013 vereinbarten Fertigstellungstermins gehindert gesehen hat.
Zudem haben die Parteien sowohl in den in Abschnitt I dieser Nachträge enthaltenen Einleitungsklauseln wie auch in der in Abschnitt III 1 jeweils enthaltenen Schlussklausel ausdrücklich festgehalten, dass es bei den Regelungen des Vertrags und der bis dahin vereinbarten Nachträge unter Einschluss jeweils von Nachtrag Nr. 7 bleiben soll. Damit ist in diesen Nachträgen sämtlich auch der dort auf den 16.11.2013 vereinbarte Fertigstellungstermin bestätigt worden.
ff) Die Beklagte dringt nicht mit ihrem Einwand durch, dass der Klägerin der geltend gemachte Vertragsstrafenanspruch ihrer Rechtsvorgängerin schon deshalb nicht zustehen könne, da diese es unterlassen habe, sich die Vertragsstrafe in der gemäß § 341 Abs. 3 BGB i.V.m. § 11 Abs. 4 VOB/B erforderlichen Weise bei Abnahme der Leistungen der Insolvenzschuldnerin vorzubehalten.
Soweit die Parteien in § 13.6 des Bauvertrags vom 21.04.2010 geregelt hatten, dass der Vorbehalt der Vertragsstrafe von dem Auftragnehmer auch noch bei Schlusszahlung erklärt werden könne, ist eine derartige Vertragsklausel auch bei formularvertraglicher Vereinbarung wirksam (vgl. BGH NJW 1979, 212).
Wenn die Beklagte geltend macht, dass die Parteien § 13.6 des Bauvertrags der Parteien konkludent aufgehoben haben sollen, weil von ihnen in dem Verhandlungsprotokoll vom 21.04.2010 nur die in § 13.1, 13.2 enthaltenen Grundkonditionen der Vertragsstrafe mit leicht modifiziertem Wortlaut wiederholt worden sind, stellt dies eine fernliegende Auslegung dar. Nichts spricht dafür, dass die Parteien mit der in 8.3 des Verhandlungsprotokolls formulierten Modifikation von § 13.1, 13.2 des Bauvertrags zugleich konkludent eine ersatzlose Streichung der Klauseln zur Ausgestaltung der Vertragsstrafenregelung aus § 13.4 ff. des Bauvertrags vereinbaren wollten.
Wird zugrunde gelegt, dass die Auftraggeberin sich die Vertragsstrafe gemäß § 13.6 des Bauvertrags erst spätestens bei Schlusszahlung vorbehalten musste, steht es einem solchen Schlusszahlungsvorbehalt gleich, wenn die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit Schreiben an die Auftragnehmerin vom 17.11.2014 (B 22) darauf hingewiesen hat, dass die Auftragnehmerin bereits überzahlt sei, und zugleich die ihr zustehende Vertragsstrafe geltend gemacht hat. Einer Schlusszahlung durch den Auftraggeber steht es auch gleich, wenn er gegenüber dem Auftragnehmer mit dem Ergebnis endgültig abrechnet, dass dieser schon derzeit überzahlt ist und daher keine weiteren Zahlungen des Auftraggebers zu erwarten hat.
Zudem ist ein Vorbehalt der Vertragsstrafe jedenfalls dann entbehrlich, wenn der Auftraggeber das Werk nach Kündigung des Werkvertrags mit dem bis dahin befassten Auftragnehmer sodann durch einen anderen Unternehmer fertigstellen lässt, soweit damit von ihm hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht wird, dass die Leistungen des Auftragnehmers von ihm missbilligt werden (vgl. BGH NJW 1981, 1839; BGH NJW 1994, 942, BGH NJW 1997, 1982).).
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hatte mit Schreiben an die spätere Insolvenzschuldnerin J vom 10.12.2014 (B 48, Bl. VII/1228 d.A.) den Bauvertrag der Parteien gemäß dessen § 24.2 unter Hinweis auf die von der Auftragnehmerin überschrittenen Fertigstellungsfristen und deren Weigerung zur Ausführung von Mängelbeseitigungsarbeiten aus wichtigem Grund gekündigt, um die ausstehenden Restleistungen der Auftragnehmerin sodann von einem durch sie beauftragten Drittunternehmen erbringen zu lassen. Es war dann ausreichend, wenn sie die Kündigung mit der Geltendmachung der Vertragsstrafe verbunden hat.
gg) Der Vertragsstrafenanspruch der Gläubigerin ist nicht durch Erlassvertrag mit der Hauptschuldnerin erloschen.
Ein solcher Erlass ergibt sich insbesondere auch nicht aus den Abreden der Vergleichsvereinbarung vom 28.03.2017 (B 38) zwischen dem Insolvenzverwalter, der Rechtsvorgängerin der Klägerin und weiteren Beteiligten. Die Ausgleichsklausel aus § 6 dieser Vergleichsvereinbarung sieht einzig eine Erledigung sämtlicher Ansprüche des Insolvenzverwalters gegen die Rechtsvorgängerin der Klägerin, aber nicht auch umgekehrt vor, dass mit Ausnahme der dort geregelten Ansprüche zugleich sämtliche sonstigen Ansprüche der Rechtsvorgängerin der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin endgültig erledigt sein sollen. Soweit der Insolvenzverwalter gemäß § 3 Abs. 1 der Vergleichsvereinbarung Forderungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin aufgrund der Mietausfallschäden in Höhe von 23 Mio. Euro zur Tabelle festgestellt hat, lässt auch dies keinen Willen der Vertragsparteien zum Erlass möglicher Vertragsstrafenansprüche der Rechtsvorgängerin der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin erkennen. Wenn die Parteien in § 2 Abs. 1 dieser Vergleichsvereinbarung festgehalten haben, dass der Rechtsvorgängerin der Klägerin aufgrund der Vertragsverletzungen der Hauptschuldnerin „zumindest aufgrund der resultierenden Mietausfälle“ ein Anspruch gegen die Beklagte aus der Vertragserfüllungsbürgschaft über 8,0 Mio. Euro gegen die Beklagte zusteht, sollte vielmehr ersichtlich auch die Möglichkeit für die Rechtsvorgängerin der Klägerin offen gehalten werden, die Bürgschaftssumme auch mit weiteren Ansprüchen gegen die Hauptschuldnerin unter Einschluss insbesondere des schon zuvor mit Forderungsanmeldung vom 17.11.2014 (K 22) geltend gemachten Vertragsstrafenanspruchs aufzufüllen. Es hätte einer deutlichen Beschränkung der Rechtsvorgängerin der Klägerin auf Unterlegung der Bürgschaftsforderung allein mit einer Geltendmachung von Mietausfallschäden bedurft, wie sie in § 2 Abs. 1 der Vergleichsvereinbarung aber gerade nicht zum Ausdruck gekommen ist, wenn die Parteien mit der Vergleichsvereinbarung vom 28.03.2017 zugleich einen Erlass aller übrigen Ansprüche gegen die Hauptschuldnerin beabsichtigt hätten.
hh) Eine Verjährung der Vertragsstrafenforderung der Hauptschuldnerin hat die Beklagte nur ganz pauschal als ihr gemäß § 768 Abs. 1 BGB zustehende Einrede geltend gemacht. Konkrete Anhaltspunkte für eine solche Verjährung sind auch nicht ersichtlich.
Die Verjährung dieses Anspruch lief mit Ablauf des 16.11.2013 als des vertraglich vorgesehenen Fertigstellungstermins, damit zum 17.11.2013 an. Die Verjährung eines Vertragsstrafenanspruchs richtet sich dabei nach §§ 195, 199 BGB. Sie begann daher mit Ablauf des 31.12.2013 und wäre zum 31.12.2016 verstrichen gewesen. Die Verjährungsfrist konnte damit noch vor ihrem Ablauf gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB gehemmt werden, indem die Rechtsvorgängerin der Klägerin ihren Vertragsstrafenanspruch noch vor Ablauf dieser Verjährungsfrist und nach Eröffnung der Insolvenz über die Hauptschuldnerin J GmbH zur Insolvenztabelle anmeldete. Davon kann nach den vorliegenden Unterlagen ausgegangen werden.
Ausweislich der Präambel der Vergleichsvereinbarung zwischen dem Insolvenzverwalter der Hauptschuldnerin, der Rechtsvorgängerin der Klägerin und weiteren Beteiligten vom 28.03.2017 (B 38) sind von der Rechtsvorgängerin der Klägerin bei dem Insolvenzverwalter der Hauptschuldnerin zuletzt gemäß Anmeldung vom 03.07.2015 Forderungen von insgesamt 62.648.969,78 € zur Tabelle angemeldet worden. Ihre Ansprüche auf Vertragsstrafe hatte die Rechtsvorgängerin der Klägerin dabei schon zuvor mit Anspruchsschreiben vom 17.11.2014 (K 22) bei der Auftragnehmerin angemeldet. Gegenteiliges wird auch von der Beklagten nicht konkret geltend gemacht.
3. Die Beklagte dringt auch nicht mit dem Einwand durch, dass sie der Klägerin gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB eine nach §§ 812, 821 BGB ungerechtfertigte Bereicherung um die Bürgschaft entgegenhalten könne.
a) Die Sicherungsklausel aus § 25.1 des Vertrags mit der darin enthaltenen Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit ist nicht durch die in Ziffer 8.3. des Verhandlungsprotokolls vom 21.04.2010 (K 123, Bl. 1024 ff. d.A.) enthaltenen Regelungen ersatzlos aufgehoben worden, sondern bleibt neben dieser Klausel selbständig bestehen.
Die Vereinbarung aus Ziffer 8.3 des Verhandlungsprotokolls über die Stellung einer durch Gewährleistungsbürgschaft ablösbaren Erfüllungssicherheit sollte ersichtlich allein § 25.3 des Vertrags vom 21.04.2010 modifizieren, indem die dort von der Netto-Schlussrechnungssumme ausgehende Berechnungsbasis für die Vertragserfüllungssicherheit auf die Brutto-Schlussrechnungssumme als Basis umgestellt worden ist. Dass in Ziffer 8.6 des Protokolls nicht der gesamte übrige Inhalt der Sicherheitenklausel aus § 25 des Bauvertrags klarstellungshalber wörtlich wiederholt worden ist, bietet deshalb auch bei Einbezug der Rangfolgeklauseln aus Ziffer 13 des Verhandlungsprotokolls und § 3 des Bauvertrags keinerlei Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Parteien unter Ziffer 8.6. zugleich die Verpflichtung der Auftragnehmerin zur Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit abbedingen wollten.
Zudem haben die Parteien die in § 25.1. des Vertrags enthaltene Verpflichtung der Auftragnehmerin zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft sodann auch mit den dazu in Ziffer 1.6 des 1. Nachtrags vom 01.11.2010 (K 61) bekräftigt, wenn von ihnen dort der Inhalt der zu stellenden Vertragserfüllungsbürgschaft auf Verpflichtungen der Auftragnehmerin aus Nachträgen erstreckt worden ist.
Ferner ist die Regelung aus § 25.1. des Bauvertrags von den Vertragsparteien auch sodann durch Stellung der Bürgschaft und anschließende Teilenthaftung im Wege einer Ersetzung eines Teilbetrags der Vertragserfüllungsbürgschaft von 2,0 Mio. Euro durch Stellung von Nachunternehmer-Vertragserfüllungsbürgschaften in der von § 25.1 vertraglich vorgesehenen Weise praktiziert worden. Es liegt dann auch insgesamt fern, dass die Regelung aus Ziffer 8.3 des Verhandlungsprotokolls von den Parteien im Sinne einer Aufhebung der Verpflichtung der Auftragnehmerin zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft verstanden worden sein soll und in dieser Weise ausgelegt werden könnte.
b) Die zwischen der Hauptschuldnerin und der Rechtsvorgängerin der Klägerin mit 3 § 25.1 des Bauvertrags zustande gekommene Abrede über eine Verpflichtung der Auftragnehmerin zur Stellung einer solchen Vertragserfüllungsbürgschaft ist weder nach §§ 305 ff. BGB noch aus sonstigen Gründen unwirksam. Vielmehr hat der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein rechtswirksamer Anspruch gegen die Hauptschuldnerin auf Stellung der erlangten Vertragserfüllungsbürgschaft zugestanden.
aa) Für einen Einwand, dass die Sicherungsklausel aus § 25 des Bauvertrags nach §§ 307 ff. BGB unwirksam sein soll, fehlt es bereits an einem zureichenden Nachweis, dass die in Frage stehende Klausel des Vertragswerks der Auftragnehmerseite in der für eine Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB erforderlichen Weise von der Auftraggeberseite gestellt worden war.
Denn eine Vertragspartei wird nicht schon allein dadurch zur Verwenderin, dass der Vertrag eine ihr günstige Klausel enthält und sie sich diese Klausel während der Vertragsabwicklung zunutze macht, oder - wie vorliegend - im Falle der Gültigkeit der Klausel durch deren Rechtswirkungen begünstigt wird (vgl. BGHZ 130, 57, juris, Rn. 21; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 2023, § 305 BGB Rn. 12).
Eine Verwenderstellung der Rechtsvorgängerin der Klägerin ergibt sich auch nicht aus der Darstellung des Zeugen I als damaliger Verhandlungsführer des späteren K-Mitglieds Y GmbH, wonach er es gewesen ist, der im Juli 2009 einen Vertragsentwurf bei der Auftraggeberseite angefordert hatte. Wenn dieser Vertragsentwurf sodann nach Darstellung des Zeugen I bei den Verhandlungen zwischen der K und der Auftraggeberseite den Verhandlungen zugrunde gelegt worden ist, folgt daraus entgegen der Auffassung der Beklagten keine Verwenderstellung der Rechtsvorgängerin der Klägerin, sondern ist vielmehr die K als Verwenderin des in Frage stehenden Vertragsentwurfs anzusehen.
Zwar kann ein Verwendungsverlangen des Vertragspartners der betroffenen Partei, durch das er in die Rolle des Verwenders im Sinne der §§ 305 ff. BGB einrückt, nämlich auch darin liegen, dass er es gewesen ist, der dem Vertragspartner einen von ihm formulierten Vertragstext zuleitet, soweit dieser inhaltlich von ihm oder einem Dritten vorformuliert worden war (vgl. BGH NJW 1997, 624). Dieser Grundsatz erleidet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber dann eine Ausnahme, wenn es die andere Seite gewesen war, die die Gegenseite zuvor damit beauftragt hatte, einen Vertrag zu entwerfen und ihr zuzuleiten. Wird zwischen den Parteien sodann auf der Grundlage dieses von der einen Seite bei der Gegenseite angeforderten Vertragsentwurfs kontrahiert, ist grundsätzlich allenfalls diejenige Seite als Verwenderin des Vertragstextes anzusehen, die dessen Erstellung bei der Gegenseite angefordert und ihn sodann bei den Vertragsverhandlungen zugrunde gelegt hat (vgl. BGH NJW-RR 2013, 1028, juris, Rn. 24; BeckOGK-BGB/Lehmann-Richter, 2022, § 305 BGB Rn. 132).
Nach diesen Grundsätzen ist die Auftraggeberseite jedenfalls nicht schon dadurch in die Stellung eines Verwenders der in Frage stehenden Sicherheitenklausel des Werkvertrags eingerückt, dass sie nach vorausgegangener Aufforderung durch den Zeugen I einen Vertragsentwurf an die Y GmbH als Verhandlungsgrundlage übermittelt hatte, sondern wäre insoweit zunächst die Y GmbH als Verwenderin der in Frage stehenden Formulierungen anzusehen.
Eine davon abweichende Beurteilung kommt allenfalls in Fällen eines sogenannten „vorauseilenden Gehorsams“, also dort in Betracht, wo der betroffene Teil die Gegenseite in dem Wissen zur Übermittlung eines Vertragsentwurfs aufgefordert hatte, dass die Gegenseite ohnedies nur zu einem Vertragsschluss zu ihren, dem betroffenen Teil schon aus früheren Verhandlungen bekannten Konditionen abschlussbereit sein werde (vgl. BGH NJW-RR 1997, 2043; BGH NJW-RR 2006, 740). Insoweit fehlt es jedoch an zureichendem Vortrag der Beklagten zu den Umständen der vorausgegangenen Vertragsverhandlungen der Auftraggeberseite mit dem Zeugen I als Verhandlungsführer der Y GmbH, insbesondere dazu, dass die Auftraggeberseite dort gerade auf einer Ausgestaltung der Sicherheitenklausel mit dem hier letztlich in § 25 des Bauvertrags der Parteien vereinbarten Inhalt bestanden haben soll. Insbesondere stimmt diese Klauselfassung nicht in einem solchen Ausmaß mit den von der Beklagten vorgetragenen Regelungen aus früheren unter Beteiligung der Y und des Streitverkündeten zustande gekommenen Vertragswerken überein, um die Schlussfolgerung nahe zu legen, dass der Zeuge I einen Vertragsentwurf bei der Auftraggeberseite gerade in dem Wissen angefordert haben soll, dass diese bzw. der Steitverkündete als der auf Auftraggeberseite maßgebliche Verhandlungsführer ohnedies nicht bereit sei, über die Konditionen der von der Y GmbH bzw. der Auftragnehmerseite zu stellenden Sicherheiten zu verhandeln.
bb) Zudem ist bereits nicht ersichtlich, dass die in § 25.1. bis 25.3 des Bauvertrags enthaltenen Klauseln über die Stellung der von der Beklagten sodann erteilten Vertragserfüllungsbürgschaft eine gemäß § 307 Abs. 1 unangemessene Benachteiligung der Auftragnehmerseite zur Folge haben.
(1) Für sich genommen hält es sich in dem noch nicht gemäß § 307 Abs. 1 BGB als unbillige Benachteiligung zu beanstandenden Rahmen, wenn sich der Auftraggeber für die Ansprüche auf Vertragserfüllung und bis zur Abnahme entstandene Mängelansprüche von dem Auftragnehmer Erfüllungssicherheiten im Umfang bis maximal 10 % der Auftragssumme einräumen lässt (vgl BGH NJW 2016, 2802, juris, Rn. 27).
Die Bürgschaftssumme der Vertragserfüllungsbürgschaft ist in § 25.3.1 des Bauvertrags auf einen Festbetrag von 10 Mio. Euro festgelegt worden. Bezogen auf die in § 14.1 auf 216 Mio. Euro festgelegte Netto-Auftragssumme macht dies 4,6 % aus. Bei Umrechnung auf die Brutto-Auftragssumme (216,0 Mio. Euro x 1,19 = 257,04 Mio. Euro) ergibt sich ein Anteil von 3,9 %.
Soweit der Vertrag ursprünglich in § 15.3 einen weiteren Einbehalt von 3 % auf die von der Auftragnehmerin zu beanspruchenden Abschlagszahlungen vorgesehen hatte, ist diese Klausel von den Vertragsparteien des Bauvertrags mit Ziffer 1 und 2 des 15. Nachtrags vom 07.09.2014 (K 71) rückwirkend aufgehoben worden.
Eine Größenordnung von 10 % der Auftragssumme wird auch bei Einbezug der in § 25.3.1 geregelten Gewährleistungssicherheit nicht überschritten. Der Einbehalt ist dort bei Einbezug der Modifikation aus Ziffer 8.6 des Verhandlungsprotokolls, wonach an die Stelle der in § 25.3.1 geregelten Netto-Schlussrechnungssumme die Brutto-Schlussrechnungssumme als Berechnungsbasis treten soll, auf 5 % der Brutto-Schlussrechnungssumme beschränkt worden.
Soweit dort die Möglichkeit vorgesehen ist, den Gewährleistungseinbehalt durch Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft abzulösen, werden die spätestens bis zur Abnahme entstandenen Mängelrechte von dieser Bürgschaft von vornherein nicht zusätzlich abgesichert. Dies ergibt sich aus dem in § 25.3 als maßgeblich in Bezug genommenen Muster (Anlage 49, K 62). Dort ist der Bürgschaftszweck dahin umschrieben worden, dass von der Bürgschaft allein die Mängelansprüche für bereits fertiggestellte und mängelfrei abgenommene Arbeiten der Auftragnehmerin erfasst sind.
Eine Überschneidung der in § 25.3.1 geregelten Gewährleistungssicherheit mit dem Deckungsumfang der Vertragserfüllungssicherheit ergibt sich damit nur für den Gewährleistungseinbehalt, da dieser - im Unterschied zu der ihn ablösenden Gewährleistungsbürgschaft - ebenso wie die Vertragserfüllungsbürgschaft alle Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche der Auftraggeberin abdecken soll.
Die maßgebliche Obergrenze von 10 % der Auftragssumme wird damit jedoch auch von der Summe aus 10 Mio. Euro als Festbetrag der Vertragserfüllungsbürgschaft (anteilig 3,9 %) und 5 % der Brutto-Schlussrechnungssumme als Größenordnung des Gewährleistungseinbehalts nicht überschritten.
(2) Hält sich die Vertragserfüllungssicherheit für sich genommen in zulässigem Rahmen einer Größenordnung von 10 % der Auftrags- bzw. Schlussrechnungssumme, kann sich eine unbillige Benachteiligung allerdings auch daraus ergeben, dass nach dem maßgeblichen Klauselwerk eine Sicherheit für die Vertragserfüllung, die auch nach Abnahme bestehende Mängelansprüche des Auftragnehmers sichern soll, noch längere Zeit nach Abnahme nicht zurückgegeben werden muss. Die nach § 307 Abs. 1 BGB unbillige Benachteiligung kann dann daraus resultieren, dass zugleich eine Sicherheit für Mängelansprüche verlangt werden kann.
Eine nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB unbillige Benachteiligung tritt durch eine solche Überschneidung des Deckungsumfangs einer Vertragserfüllungsbürgschaft mit einer Gewährleistungssicherheit dann ein, wenn der für Gewährleistungssicherheiten nach Abnahme maßgebliche Schwellenwert von 5 % der Auftragssumme dadurch in mehr als nur unwesentlichem Umfang überschritten wird, dass dem Auftraggeber für einen längeren, nicht nur geringfügigen Zeitraum nach Abnahme zusätzlich auch die gestellte Vertragserfüllungssicherheit zur Deckung seiner Mängelansprüche zur Verfügung steht (vgl. BGH NJW-RR 2020, 1219, juris, Rn. 24).
Auch für eine solche Benachteiligung ist jedoch nichts ersichtlich.
Mit der in § 25.1.2, 25.1.3 vorgesehenen Vertragsklausel ist hinreichend sichergestellt, dass es für den Zeitraum nach Abnahme nicht zu einer Überschreitung des ab diesem Zeitpunkt maßgeblichen Schwellenwerts von 5 % und für einen längeren Zeitraum nach der Abnahme kommen kann. Die nach § 25.1. zu stellende Vertragserfüllungssicherheit soll zwar nach ihrem Umfang alle Verpflichtungen des Auftragnehmers unter Einschluss von Mängelansprüchen umfassen, so dass ihrem Inhalt nach auch Mängelrechte nach Abnahme abgedeckt werden.
Eine unzulässige Sicherheitenkumulation wird jedoch schon dadurch in ausreichenden Umfang verhindert, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft gemäß § 25.1.2 nach der Schlussabnahme zurückzugeben ist, soweit sie nicht zur Deckung der bei Abnahme festgestellten Mängel erforderlich ist. Dies stellt hinreichend sicher, dass sie nicht zugleich auch zur Deckung der von der Gewährleistungssicherheit erfassten, erst nach Abnahme hervorgetretenen Mängel verwertet werden kann.
Eine unbillige Benachteiligung ergibt sich auch nicht daraus, dass aufgrund der Anknüpfung der Rückgabeklausel aus § 25.1. an den Zeitpunkt der Schlussabnahme eine anteilige Teilenthaftung der Vertragserfüllungsbürgschaft ausgeschlossen sein mag, soweit einzelne Teile der Arbeiten der Auftragnehmerin schon vor der Schlussabnahme durch Teilabnahmen abgenommen worden waren.
Den Belangen der Auftragnehmerin ist hinreichend schon dadurch Rechnung getragen, dass nach § 25.1.4, zweiter Absatz nach Abschluss der Spezialtiefbauarbeiten eine Teilenthaftung der auf 10,0 Mio. Euro festgelegten Bürgschaft um 2,0 Mio. Euro und nach Abschluss der Rohbauarbeiten um weitere 1,0 Mio. Euro vorgesehen war und die Auftragnehmerin sich zudem nach dem einleitenden Abschnitt des § 25.1 zusätzlich dadurch entlasten konnte, dass die von ihr zu stellende Vertragserfüllungsbürgschaft im Umfang von 2,0 Mio. Euro durch Abtretung der Vertragserfüllungsbürgschaften ihrer Nachunternehmer erbracht werden durfte. Diese Regelung ist entgegen der Auffassung der Beklagten für die Auftragnehmerin vorteilhaft gewesen. Die Benachteiligung des Auftragnehmers durch eine Verpflichtung zur Stellung von Vertragserfüllungsbürgschaften beruht maßgeblich auf dem Liquiditätsentzug durch die bei ihm entstehenden Avalkosten. Ferner verlangen Avalbürgen für die Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit regelmäßig neben den laufenden Avalgebühren die Stellung einer Avalsicherheit.
Dass sich die Beklagte solche Avalsicherheiten in Form eines Bardepots hat einräumen lassen, findet seine Bestätigung dabei vorliegend in den auf den Verbleib dieser Avalsicherheiten bezogenen Regelungen, die zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und dem Insolvenzverwalter der Hauptschuldnerin in den als Anlage K 126 (Rahmenvereinbarung vom 07./15.04.2016) und B 39, 40 (Abtretungsvereinbarungen vom 28./29.03.2017) vorliegenden Vereinbarungen getroffen worden waren.
Kann der Auftragnehmer seine Verpflichtung zur Stellung einer Sicherheit durch Abtretung der bei seinen Nachunternehmern erlangten Vertragserfüllungsbürgschaften erfüllen, fallen die dafür entstandenen Avalkosten allenfalls bei seinem Nachunternehmer, aber jedenfalls nicht mehr bei ihm selbst an. Ferner werden dadurch die etwa gestellten Avalsicherheiten frei und können von ihm anderweitig zur Refinanzierung verwendet werden.
Der Beklagten mag zwar zugestanden werden, dass sich sodann für den schon teilabgenommenen Teil ihrer Leistungen, bezogen auf den Anteil der Auftragssumme, die auf den teilabgenommenen Teil der Arbeiten entfällt, für den Zeitraum bis zur Schlussabnahme ein Deckungsumfang ergeben konnte, der über einem Anteil von 5 % der Auftragssumme lag. Denn im Zeitraum ab Teilabnahme einzelner Arbeiten der Auftragnehmerin bis zur Schlussabnahme werden nach der hier zu beurteilenden Klauselkonstruktion an den schon teilabgenommenen Arbeiten hervorgetretene Mängelansprüche sowohl von der erst bei Schlussabnahme freizugebenden Vertragserfüllungsbürgschaft wie auch von den in § 25.3 des Bauvertrags geregelten Gewährleistungssicherheiten gedeckt, wenn es sich um einen im Zeitraum nach der Teilabnahme, aber noch vor der Schlussabnahme hervorgetretenen Mangel handelt. Er fällt dann sowohl in den erst mit Schlussabnahme beendeten Deckungsumfang der Vertragserfüllungssicherheit wie auch in den schon davor einsetzenden Deckungsumfang der vereinbarten Gewährleistungssicherheiten. Insbesondere werden wegen der nicht auf Mängelansprüche nach Schlussabnahme beschränkten Reichweite der vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft von ihr auch Mangelansprüche erfasst, die nach Teilabnahme einzelner Arbeiten und noch vor der Schlussabnahme hervorgetreten sind.
Gleichwohl ist dies hier hinnehmbar und stellt noch keine gemäß § 307 Abs. 1 BGB unbillige Benachteiligung der Auftragnehmerin dar.
Wenn Vertragserfüllungssicherheiten für den Zeitraum bis Abnahme auch dann nicht zu beanstanden sind, wenn sie sich der Auftraggeber in einer Größenordnung bis maximal 10 % einräumen lässt, beruht dies maßgeblich auf der Erwägung, dass sich das Vertragserfüllungsrisiko insbesondere auch durch eine Insolvenz des Auftragnehmers vor Fertigstellung seiner Werkleistung realisieren kann. Der finanzielle Mehraufwand des Auftraggebers aus einer Beauftragung Dritter mit der Vollendung des Bauvorhabens kann dann ohne weiteres auch über 10 % der Auftragssumme liegen (vgl. BGH NJW 2016, 1945, juris, Rn. 72). Es erscheint von vornherein unzutreffend, dass sich dieses Risiko stets proportional zum Umfang einer der Schlussabnahme vorausgegangenen Teilabnahme reduzieren soll und damit eine Reduzierung des höchstzulässigen Volumens der Vertragserfüllungssicherheit erzwingt, sobald es zu einer Teilabnahme einzelner Leistungen des Auftragnehmers gekommen war.
Für den hier zu beurteilenden Vertrag kommt hinzu, dass die Auftraggeberin sich bei verzögerter Gesamtfertigstellung zugleich ihrerseits Ansprüchen ihrer Mieter etwa aus Vertragsstrafe oder Gewinnausfall wegen verspäteter Überlassung der Räumlichkeiten ausgesetzt sehen konnte. Das berechtigte Interesse der Auftraggeberin an Absicherung einer fristgerechten Schlussabnahmefähigkeit reduziert sich bei dieser Ausgangslage nicht schon dadurch in einem ins Gewicht fallenden Umfang, dass es zuvor zu beanstandungsfreien Teilabnahmen einzelner Arbeiten der Auftragnehmerin gekommen war. Denn dies muss nicht zwingend besagen, dass deshalb auch die fristgerechte Gesamtfertigstellung gewährleistet ist und eine Inanspruchnahme der Auftraggeberin durch die Mieter bzw. Nutzer des Objekts wegen Überschreitung des mit diesen vereinbarten Übergabetermins zuverlässig ausgeschlossen werden kann. Vielmehr ist auch bei Teilabnahmefähigkeit einzelner Leistungen der Auftragnehmerin in keiner Weise sichergestellt, dass deshalb auch der Gesamtfertigstellungstermin einzuhalten sein wird und sich das Erfüllungsrisiko der Auftraggeberin damit schon vor Schlussabnahmereife mit einer hohen Wahrscheinlichkeit auf ein Volumen unterhalb von 10 % der Auftragssumme reduziert. Dies wäre aber erforderlich, um es als gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB unverhältnismäßig erscheinen zu lassen, wenn die Auftraggeberin die hier von ihr ausbedungenen Vertragserfüllungssicherheiten bis zum Zeitpunkt der Schlussabnahme im vollen, für sich genommen zulässigen Volumen von jedenfalls nicht über 10 % der Auftragssumme aufrecht erhalten hat, statt die Vertragserfüllungssicherheit im anteiligen Umfang der schon teilabgenommenen Leistungen vorzeitig zu enthaften.
Zudem sind die Belange der Auftragnehmerin an der Vermeidung einer übermäßigen Liquiditätsbelastung hier schon hinreichend dadurch gewahrt worden, dass die Vertragserfüllungssicherheit jedenfalls bei beanstandungsfreier Schlussabnahme freigegeben werden musste (§ 25.1.2 des Vertrags), mit (10 Mio. Euro : <216 Mio. Euro x 1,19 = >257,04 Mio. Euro =) 3,9 % Prozent bzw.- bei Addition der Gewährleistungssicherheit - von 8,9 % noch unter der ihr zustehenden Maximalgröße von 10 % geblieben war, Teilfreigaben des Sicherungsvolumens bei Fertigstellung der Spezialtiefbau- und Rohbauarbeiten vorgesehen waren (§ 25.1.4, 2. Absatz des Vertrags) und der Auftragnehmerin zusätzlich die Möglichkeit eingeräumt worden war, ihre Verpflichtung zur Stellung einer Gewährleistungssicherheit durch Abtretung geeigneter Nachunternehmerbürgschaften zu erfüllen (§ 25.1, vor 1.1. des Vertrags). Von der letzteren Enthaftungsmöglichkeit hat die Auftragnehmerin auch Gebrauch machen können. Die Liquiditätsbelastung aus dem gleichfalls auch den Zeitraum bis zur Abnahme umfassenden Gewährleistungseinbehalt konnte die Auftragnehmerin zudem ebenfalls reduzieren, wenn von ihr eine Gewährleistungsbürgschaft gestellt wurde. Deren Deckungsumfang ist durch das zugehörige Muster (Anlage 49 des Vertrags, K 62) ihrerseits auf Gewährleistungsansprüche aus nach beanstandungsfreier Abnahme hervorgetretene Mängel beschränkt worden, so dass die Auftragnehmerin durch Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch die so gefasste Gewährleistungsbürgschaft zugleich den Deckungsumfang der Gewährleistungssicherheit insgesamt auf den Zeitraum nach Abnahme reduzieren konnte.
(3) Soweit die Verpflichtung zur Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft durch § 25.1.3 dahin eingeschränkt wird, dass die Bürgschaft von dem Auftraggeber im anteiligen Umfang des 2-fachen Werts der bei Abnahme gerügten Mängel bei dem Auftraggeber verbleibt und im restlichen Umfang anteilig zurückgegeben werden muss, kommt auch diese Einschränkung der Rückgabepflicht von vornherein erst dann zum Tragen, wenn dem Auftraggeber keine anderweitige Sicherheit zur Verfügung steht, also weder der in § 25.3.1 geregelte Sicherheitseinbehalt noch die zu seiner Ablösung bestimmte weitere Bürgschaft gestellt worden war. Anderenfalls ist die Vertragserfüllungssicherheit auch dann bei Schlussabnahme zurückzugeben, wenn dort Mängel festgestellt worden sind, denn sodann werden auch diese durch die in § 25.1.3 geregelten Gewährleistungssicherheiten abgedeckt.
(4) Eine unbillige Benachteiligung, aufgrund derer die Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit als gemäß § 306 Abs. 1 BGB insgesamt unwirksam anzusehen wäre, lässt sich auch aus dem übrigen Inhalt von § 25.1 des Bauvertrags nicht ableiten. Eine Rückgabepflicht besteht grundsätzlich erst bei Erledigung des Sicherungszwecks, also dann, wenn im Zeitpunkt der Abnahme weder Mängel festgestellt worden sind, noch bis dahin sonstige von der Vertragserfüllungssicherheit gedeckte Ansprüche des Auftragnehmers festzustellen waren. Der Einbehalt eines zweifachen Mängelbeseitigungsaufwands bildet die gesetzliche Regelung aus § 641 Abs. 3 BGB nach und ist schon deshalb nicht als übersetzt zu beanstanden.
(5) Eine Unwirksamkeit der in § 25.1.1. enthaltenen Abrede über die Stellung der Vertragserfüllungssicherheit lässt sich auch nicht aus den Bedenken herleiten, die von der Beklagten gegen die weitere Klausel aus § 25.1.3, zweiter Absatz über die Bemessung des 2-fachen Mängelabzugs geltend gemacht werden. Dieser Klauselteil ist im Sinne des § 306 Abs. 1 BGB trennbar und bildet keine konzeptionelle Einheit mit den übrigen Abreden über die Stellung der Vertragserfüllungssicherheit.
Gleiches gilt für die Einwände, die von der Beklagten gegen die Wirksamkeit einzelner Klauseln aus § 16 des Bauvertrags der Parteien über die Voraussetzungen einer Schlussabnahme geltend gemacht werden.
Auch diese Klauseln sind gedanklich und sprachlich im Sinne des § 306 Abs. 1 BGB von der Klausel über die Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit trennbar. Ihre Unwirksamkeit des Arguments halber unterstellt, würde dies deshalb ebenfalls nicht zur Unwirksamkeit der Klausel aus § 25.1 über die Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit führen.
(6) Eine Unwirksamkeit der Sicherungsklausel aus § 25.1.1 ergibt sich ferner auch nicht daraus, dass die Auftraggeberin sich in § 25.4 als weitere Sicherheit zur Absicherung aller Ansprüche aus dem Vertrag die Abtretung sämtlicher Rechte aus den noch abzuschließenden Verträgen mit den Nachunternehmern der K an die Hauptauftraggeberin ausbedungen hat.
Auch diese Klausel ist sprachlich und gedanklich von der in § 25.1 enthaltenen Regelung über die Stellung einer Gewährleistungssicherheit abtrennbar und steht zu dieser Klausel nicht in einer konzeptionellen Verbindung, die eine Ausnahme von der durch § 306 Abs. 1 BGB angeordneten Beschränkung der Unwirksamkeitsfolge auf die jeweils zu beur
teilende Einzelklausel, hier § 25.4 des Vertrags, gebieten würde.
Eine nach § 307 Abs. 1 BGB unbillige Benachteiligung durch Eintritt eines sogenannten Kumulationseffekts ist mit dieser Regelung zudem bereits nicht verbunden.
Wenn von der Rechtsprechung allein Vertragserfüllungssicherheiten bis maximal 10 % der Auftragssumme und für den Zeitraum nach Abnahme bis maximal 5 % davon als hinnehmbar angesehen werden, liegt dem die Erwägung zugrunde, dass dem Unternehmer nicht nur durch Sicherheitseinbehalte, sondern auch durch die Verpflichtung zur Stellung von Bürgschaften wegen der dabei entstehenden Avalkosten eine Liquiditätsbelastung entsteht (vgl. BGHZ 157, 29, juris, Rn. 16), und deshalb für die Prüfung, ob diese Schwellenwerte eingehalten sind, alle zeitgleich von dem Auftraggeber beanspruchten Sicherungseinbehalte und Bürgschaften nebeneinander berücksichtigt werden müssen, aus denen sich ein solcher Liquiditätsentzug ergeben kann (vgl. BGH NJW 2011, 2125, juris, Rn. 18 ff.).
Dem Auftragnehmer wird jedoch keine eigene Liquidität entzogen, falls der Auftraggeber sich durch Abtretung der Ansprüche des Auftragnehmers aus dessen Nachunternehmerverträgen zugleich einen Zugriff auf die von den Nachunternehmern zu deren Absicherung gestellten Erfüllungssicherheiten verschaffen möchte, falls es zu Leistungsstörungen in seinem Vertragsverhältnis zum beauftragten Auftragnehmer kommt, denen seinerseits ein vertragswidriges Verhalten des Nachunternehmers zugrunde liegt. Denn von der Beschaffung dieser Nachunternehmersicherheiten wird allein die Liquidität der Nachunternehmer, aber nicht diejenige des Auftragnehmers belastet. Sie und nicht der Auftragnehmer müssen die Avalzinsen aufbringen und ihrer Kreditlinie durch im Verhältnis zum Bürgen erforderliche Avalsicherheiten belasten.
Den Belangen des Hauptunternehmers an der Aufrechterhaltung seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit wird von § 25.4 des Bauvertrags hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass die Auftraggeberin die Auftragnehmerin dort im Verhältnis zu den Nachunternehmern zur Geltendmachung dieser Ansprüche im eigenen Namen und auf eigene Rechnung der Auftragnehmerin ermächtigt hat, solange die Ermächtigung nicht wegen einer der Auftragnehmerin fruchtlos gesetzten Nachfrist zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten widerrufen worden ist. Soweit dem Auftragnehmer aus den von ihm abgeschlossenen Nachunternehmerverträgen eigene Zahlungsansprüche etwa aus Mängelgewährleistung oder Abrechnung von Überzahlungen zustehen mögen, fließen ihm diese bei vertragstreuem Verhalten damit in vollem Umfang und auf eigene Rechnung zu. Die Beklagte hat nicht plausibel gemacht, warum aus dieser Klausel dennoch eine zusätzliche Belastung der Liquidität der Hauptschuldnerin im Sinne einer nach § 307 Abs. 1 BGB unbilligen Benachteiligung resultieren soll.
(7) Ebenso wenig ist ersichtlich, dass das Klauselgefüge aus § 25 des Vertrags wegen der Kumulation der dort ausbedungenen Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften mit der ferner in § 25.4 geregelten Sicherungsabtretung der Nachunternehmeransprüche an die Auftraggeberin etwa wegen einer nach § 307 Abs. 1 BGB unbilligen Übersicherung der Auftraggeberseite oder deshalb zu beanstanden wäre, weil der Auftraggeberseite hierdurch in einem als unbillig zu beanstandenden Umfang die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit genommen wird.
Für die Bewertung dieser Abtretungsklausel ist vorab zu berücksichtigen, dass es in ihrem Rahmen gerade der Hauptauftraggeber ist, der sich von der Auftragnehmerin deren Ansprüche gegen die von ihr zur Erfüllung des Werkvertrags mit der Auftraggeberin abgeschlossenen Nachunternehmerverträge hat abtreten lassen.
Der Hauptauftraggeber hat ein berechtigtes Interesse daran, sich durch Abtretung der Ansprüche der von ihm beauftragten Hauptauftragnehmern gegen die von ihr herangezogenen Nachunternehmer gegen das Risiko abzusichern, dass die Ausführung des vorgesehenen Bauvorhabens durch letztlich in dem Nachunternehmerverhältnis wurzelnde Vertragswidrigkeiten gefährdet wird. Der Hauptauftraggeber darf bei der hier gewählten Konstruktion erst dann durch Widerruf der an die Auftragnehmerin erteilten Ausübungsermächtigung auf die an ihn abgetretenen Erfüllungsansprüche der Auftragnehmerin gegen deren Nachunternehmer und die dafür von den Nachunternehmern gestellten Erfüllungssicherheiten zugreifen, wenn es zu einer Vertragsstörung im Verhältnis zur Auftragnehmerin gekommen war und sie diese auch binnen einer ihr gesetzten Nacherfüllungsfrist nicht abgestellt hatte. Schlägt eine Störung des Nachunternehmerverhältnisses in dieser Weise auf das Vertragsverhältnis zum Hauptauftraggeber durch, hat dieser jedoch ein berechtigtes Interesse daran, sich durch die hier vereinbarte Abtretungskonstruktion einen unmittelbaren Zugriff auf die eingeschalteten Nachunternehmer zu verschaffen. Denn letztlich ist es dann der Hauptauftraggeber, der die wirtschaftlichen Risiken aus einer von dem Nachunternehmer zu vertretenden Störung des Bauablaufs tragen muss.
Ob sich auch ein sonstiger Dritter, etwa eine Finanzierungsbank des jeweiligen Hauptauftragnehmers in vergleichbarer Weise dessen Erfüllungsansprüche als Kreditsicherheit abtreten lassen dürfte, muss dafür nicht entschieden werden. Jedenfalls dem Hauptauftraggeber kann ein nach § 307 BGB billigenswertes Interesse an Abtretung der Erfüllungsansprüche aus den von dem beauftragten Hauptauftragnehmer abgeschlossenen Nachunternehmerverträgen nicht abgesprochen werden.
(8) Es lässt sich dann auch nicht als nach § 307 Abs. 1 BGB unangemessene Benachteiligung der Hauptauftragnehmerin beanstanden, wenn ausweislich der dazu in § 25.4, 2. Absatz enthaltenen Regelungen mit den an die Hauptauftraggeberin sicherungshalber abgetretenen Erfüllungsansprüchen der Hauptauftragnehmerin gegen deren Nachunternehmer zugleich die von den Nachunternehmern der Hauptauftraggeberin gestellten Erfüllungs- und Gewährleistungssicherheiten auf die Rechtsvorgängerin der Klägerin als Hauptauftraggeberin übergehen sollten. Denn auch insoweit ist es letztlich die Rechtsvorgängerin der Klägerin in ihrer Stellung als Hauptauftraggeberin des Vorhabens, von der die Risiken aus einer Nicht- oder Schlechterfüllung der zwischen der Hauptauftragnehmerin und ihren Nachunternehmern abgeschlossenen Nachunternehmerverträgen zu tragen gewesen wären.
Eine Übersicherung der Auftraggeberin kann hierbei schon deshalb nicht eintreten, da allein die von den jeweiligen Nachunternehmern für die Erfüllung des Nachunternehmervertrags gestellten Erfüllungssicherheiten vom Umfang der Abtretung umfasst sind. Der Pflichtenumfang des Nachunternehmers kann dabei auch seinerseits schon nach dem Begriff eines Nachunternehmervertrags immer nur den an ihn weitergegebenen Ausschnitt der Pflichten des Hauptauftragnehmers umfassen. Demzufolge kann auch die Summe der von den Nachunternehmern gestellten Erfüllungssicherheiten nie über das kumulierte Sicherungsinteresse des Hauptauftraggebers hinausgehen, das dieser an der ordnungsgemäßen Erfüllung seines Vertragsverhältnisses zum jeweiligen Hauptauftragnehmer hat. Es stellt sich damit auch nicht als gemäß § 307 Abs. 1 BGB unverhältnismäßiges Absicherungsverlangen des Hauptauftraggebers dar, wenn er sich neben einer Erfüllungssicherheit seines Auftragnehmers zugleich auch die zur Erfüllung desselben Leistungsinteresses dem Auftragnehmer von dessen Nachunternehmern gestellte Erfüllungssicherheiten verschafft, um sich möglichst umfassend gegen das ihn betreffende Nichterfüllungsrisiko abzusichern.
cc) Das Landgericht hat sich zudem mit zutreffender Beweiswürdigung davon überzeugt, dass die in § 25.1 des Bauvertrags getroffene Regelung zwischen den Vertragsparteien im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB im Einzelnen ausgehandelt worden war.
(1) Für die Beurteilung der Frage, ob eine nach § 307 Abs. 1 BGB zu beanstandende Klausel im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt worden war, ist von folgenden Rechtsgrundsätzen auszugehen (vgl. BGH 2019, 2080, juris, Rn. 14 f.):
Es kommt nicht darauf an, ob sich ein Ungleichgewicht der Parteien hinsichtlich ihrer vertraglichen Durchsetzungsmacht feststellen lässt. Denn Verwender im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB kann auch eine Vertragspartei sein, die der anderen weder wirtschaftlich noch sonst überlegen ist (vgl. BGHZ 184, 259, juris, Rn. 12). Entscheidend ist vielmehr, welche Seite unter Ausschluss der Gegenseite dadurch einseitig vertragliche Gestaltungsmacht in Anspruch genommen hat, dass sie es gewesen ist, auf deren Initiative die Einbeziehung der in Rede stehenden Vertragsklausel in die Vertragsverhandlungen beruht und der ihre Verwendung zum Vertragsschluss verlangt hat (vgl. BGHZ 184, 259, juris, Rn 10; BGH NJW-RR 2013, 1028, juris, Rn. 17).
Das von dem Vertragspartner des Verwenders darzulegende und zu beweisende Ausgehandeltsein der zu beurteilenden Klauselformulierung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB setzt dabei mehr als ein bloßes Verhandeln über ihren Inhalt voraus. Von einem Aushandeln im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt der jeweiligen Klausel, also denjenigen Bestandteil inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt, mit dem von dem wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung abgewichen wird. Dem Verhandlungspartner muss Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt werden mit zumindest der effektiven Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen.
Ferner ist die in Rede stehende Klausel nicht schon dann nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt worden, wenn nach Verhandlungen über verschiedene andere Teilaspekte eines Vertrages dort Vertragsbedingungen geändert worden sind. Zwar mögen die Vertragspartner bei solchen Verhandlungen jeweils für sich ihre wirtschaftliche Position als einheitliches Paket beurteilt haben. Das rechtfertigt es aber nicht, eine vom Verwender gestellte, konkret nicht verhandelte und unverändert in den Vertrag übernommene Vertragsbedingung als ausgehandelt anzusehen. Denn das Aushandeln muss sich nach dem Gesetzeswortlaut jeweils auf bestimmte Vertragsbedingungen beziehen ("im Einzelnen") und führt nur in diesem Umfang ("soweit") zur Nichtanwendung der §§ 305 ff. BGB (BGHZ 153, 311, juris, Rn. 47).
Die allgemein geäußerte Bereitschaft, belastende Klauseln abzuändern, genügt dafür nicht. In der Regel schlägt sich das Aushandeln deshalb in Änderungen des vorformulierten Textes nieder (BGHZ 206, 305 Rn. 23). Jedoch schließt dies nicht von vornherein aus, dass ein Vertrag unter besonderen Umständen im Einzelfall auch dann als ausgehandelt angesehen werden darf, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei einem vom Vertragspartner des Verwenders gestellten Entwurf geblieben ist (vgl. BGHZ 143, 104, Rn 27; BGHZ 153, 311, juris, Rn. 47). Dabei ist es nicht notwendig, dass der Verwender eine Klausel gleichsam „von Grund auf“ zur Disposition stellt. Vielmehr reicht es aus, wenn der andere Teil auf diejenigen Modalitäten Einfluss nehmen kann, die sich als im Hinblick auf das Verbot der unbilligen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB bedenklich darstellen. Wird ein Klauselwerk an mehreren dafür zentralen Punkten abgeändert, kann auch dies dafür sprechen, dass die Parteien alle sachlich damit zusammenhängenden Bedingungen in ihren Gestaltungswillen aufgenommen hatten (vgl. BGHZ 195, 207, juris, Rn. 20).
(2) In Anwendung dieser Grundsätze lässt sich zunächst feststellen, dass die hier maßgebliche Gestaltung der Sicherungsklausel über die Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit im Verlauf der Verhandlungen der Parteien deutliche Änderungen erfahren hat.
Die Verhandlungen sind nach Darstellung der Beklagten mit dem von ihr als Anlage K 52 vorgelegten Entwurf eingeleitet worden, der - noch vor späterer Einschaltung der K als Auftragnehmerin - von dem für eine X GmbH handelnden Streitverkündeten an die Y GmbH als späteres K-Mitglied übermittelt worden war. Dieser Entwurf sah in § 25.1 die Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit von 5 % der Netto-Auftragssumme vor, die „zurückzugeben bzw. anzugleichen“ sei, wenn die entsprechenden Abnahmen erfolgt sind. Der Entwurf sah damit weder die in die Endfassung aufgenommene betragsmäßige Deckelung auf 10 Mio. Euro noch die in § 25.1 der Endfassung enthaltene Befugnis vor, die Sicherheit auch durch Abtretung geeigneter Vertragserfüllungsbürgschaften der Nachunternehmer der Auftragnehmerin zu erbringen.
Ferner ist zwar in der Endfassung des Vertrags die in § 25.1. der Ausgangsfassung enthaltene Regelung, wonach die Bürgschaft „zurückzugeben bzw. anzugleichen“ sei, „wenn die entsprechenden Abnahmen erfolgt sind“, durch eine erst bei Schlussabnahme einsetzende Freigabepflicht ersetzt worden. Dem ist aber seinerseits gegenüberzustellen, dass in dieser Ausgangsfassung weder die in § 25.1.4, zweiter Absatz der Letztfassung vorgesehene Regelung enthalten gewesen war, wonach bei Abschluss der Spezialtiefbauarbeiten und der Rohbauarbeiten eine Teilenthaftung um 2,0 Mio. Euro bzw. weitere 1,0 Mio. Euro vorgesehen gewesen erfolgen sollte, noch die in § 25.1 vor § 25.1.1 enthaltene Klauseln, wonach die Vertragserfüllungsbürgschaft im Umfang von 2,0 Mio. Euro durch Stellung einer Nachunternehmer-Vertragserfüllungsbürgschaft ersetzt werden kann.
Insbesondere die in § 25.1, erster Abschnitt der Letztfassung des Vertrags (K 3) geregelte Möglichkeit, die dort auf 10,0 Mio. Euro festgelegte Vertragserfüllungssicherheit im Volumen von 2,0 Mio. Euro unter Schonung der Liquidität der Auftragnehmerin durch Abtretung ihr zustehender Nachunternehmer-Vertragserfüllungsbürgschaften erbringen zu dürfen, stellt dabei aus den schon oben dargelegten Gründen ein deutliches Entgegenkommen der Auftraggeberseite im Vergleich zur Ausgangsfassung der Klausel (K 52) dar, in der eine solche Ersetzungsbefugnis noch nicht enthalten gewesen war. Denn der Auftragnehmer kann sich dadurch eine deutliche Entlastung seiner Liquidität durch Wegfall von Avalkosten und Freiwerden der von ihm zu stellenden Avalsicherheiten verschaffen.
Dass die genaue Gestaltung der Klauseln über die von der Auftragnehmerin zu stellende Vertragserfüllungssicherheit ein Gegenstand von Verhandlungen der Vertragsparteien gewesen ist, wird dabei schon aus dem Mailschreiben des Zeugen I vom 04.08.2009 (K 57) deutlich, wenn dieser in Reaktion auf die ihm am 27.07.2009 übersandte Vertragsfassung darauf hingewiesen hat (Unterpunkt 15.3 seines Mailschreibens), dass die Höhe der Vertragserfüllungssicherheit noch im Rahmen der Schlussverhandlung zu klären sei.
Mit Mailschreiben vom 11.08.2009 (K 59) war von ihm nachfolgend die sodann in die Letztfassung übernommene Regelung einer Teilenthaftung mit Abschluss der Tiefbau- bzw. Rohbauarbeiten in die Verhandlungen eingebracht worden.
Mit Mailschreiben vom 24.03.2010 (K 60) ist sodann von dem Zeugen I auch der Vorschlag in die Verhandlungen eingebracht worden, die Sicherheitsleistung im Umfang von 2,0 Mio. Euro durch Abtretung von Nachunternehmerbürgschaften erbringen zu dürfen. Ferner ist von ihm dort die - sodann in der Letztfassung nicht realisierte - Forderung in die Verhandlungen eingebracht worden, die von der Auftragnehmerin zu stellende Vertragserfüllungssicherheit auch im Übrigen durch Abtretung von Nachunternehmerbürgschaften erbringen zu dürfen.
Die Beschränkung der Freigabepflicht der Auftraggeberseite auf den Zeitpunkt der Schlussabnahme stellt sich damit schon nach den dazu vorhandenen schriftlichen Unterlagen als Resultat von Gesamtverhandlungen dar, bei denen im Sinne eines Gebens und Nehmens die Auftragnehmerseite Zugeständnisse beim Umfang der von ihr geforderten Befugnis zur Ersetzung und Teilenthaftung der Vertragserfüllungsbürgschaft erlangt hat, und es im Gegenzug hingenommen hat, dass die Vertragserfüllungssicherheit im dann noch verbleibenden Umfang frühestens mit mängelfreier Schlussabnahme freigegeben werden muss.
Diese Sichtweise findet entscheidende Bestätigung auch in den Angaben des Zeugen I als des damals maßgeblichen Verhandlungsführers der Auftragnehmerseite.
Der Zeuge I hat den Verhandlungsverlauf in seiner Vernehmung so bewertet, dass die Auftraggeberseite ihm bei den Verhandlungen jedenfalls hinsichtlich der Forderung nach Reduzierung der Vertragserfüllungsbürgschaft bei Fertigstellung der Baugrube entgegengekommen sei (Seite 4 des Protokolls vom 16.08.2021, Bl. 865 d.A.). Ferner sei die Höhe der Bürgschaft, die auf Verlangen der Y GmbH von vornherein anstelle der auch nach Einschätzung des Zeugen üblichen Größenordnung von 10 % der Auftragssumme in dem Erstvorschlag der Auftraggeberseite entsprechend einer im Vorfeld geäußerten Forderung der Y GmbH auf 5 % festgesetzt worden war, sodann auf 10,0 Mio. Euro pauschaliert worden, nachdem die Auftragssumme auf 216,0 Mio. Euro angestiegen war. Dem habe zugrunde gelegen, dass ein Bürgschaftsvolumen über 10,0 Mio. Euro für die von der Auftragnehmerin kontaktierten möglichen Bürgen nicht darstellbar gewesen sei (Seite 6 des Protokolls, Bl. 867 d.A.). Die Idee für die in der Ausgangsfassung von § 25.1 auch nach Erinnerung des Zeugen noch nicht enthaltene Formulierung in § 25.1. vor 1.1. des Vertrags, wonach die Auftragnehmerin die von ihr zu stellende Vertragserfüllungssicherheit durch Abtretung von Nachunternehmersicherheiten erbringen könne, sei von der Auftragnehmerin ausgegangen (Seite 8 des Protokolls, Bl.869 d.A.).
Die abschließende Frage, ob es sodann noch von der Auftraggeberseite nicht umgesetzte Änderungswünsche der Auftragnehmerin gegeben habe, ist von dem Zeugen ausdrücklich dahin beantwortet worden, dass die von ihm vertretene Auftragnehmerseite mit der sodann in den Vertrag vom 21.04.2010 eingegangenen Fassung des § 25 einverstanden gewesen sei und er bzw. die von ihm vertretene Auftragnehmerin hierzu keine Einwände mehr gehabt habe (Seite 5 des Protokolls vom 16.08.2021, Bl. 866 d.A.)
In Übereinstimmung mit der Auffassung des Landgerichts lassen diese Bekundungen des Zeugen I bei Zusammenschau mit der Änderungshistorie von § 25 des Vertrags der Parteien keinen Raum für Zweifel daran, dass die Gestaltung von § 25.1 des Vertrags der Parteien ein Gegenstand echter Verhandlungen der Parteien gewesen ist, bei denen sich die Auftragnehmerseite mit ihren Forderungen nach Gewährung der von ihr geforderten Freigabe- und Ersetzungsbefugnissen durchgesetzt hat und es im Gegenzug aus Überzeugung hinsichtlich der Ausgewogenheit einer solchen Regelung von ihr hingenommen worden ist, dass sich der Zeitpunkt der vollständigen Freigabe der Vertragserfüllungssicherheit auch für den Fall von Teilabnahmen auf den Zeitpunkt der Schlussabnahme verschoben hat. Dass die fehlende Möglichkeit einer anteiligen Teilenthaftung der Vertragserfüllungssicherheit im Falle von Teilabnahmen ein aus Sicht der Auftragnehmerin problematischer Punkt gewesen sein soll, hat der Zeuge I dabei nicht einmal aus der Rückschauperspektive im Zeitpunkt seiner Vernehmung angedeutet, sondern deutlich erkennen lassen, dass er diese Regelung auch jetzt noch als für beide Seiten ausgewogen ansieht.
Damit ist auch bei Gesamtschau die schon von dem Landgericht gezogene Schlussfolgerung gerechtfertigt, dass die in Frage stehende Klausel aus § 25.1 des Vertrags in ihren hier für die Beurteilung nach §§ 305 ff. BGB relevanten und allenfalls problematischen Bestandteilen in jedem Falle zwischen den Parteien ausgehandelt worden ist, also nach gründlicher Erörterung von der Auftragnehmerin seinerzeit als sachgerecht angesehen und gebilligt worden war.
4. Die Beklagte dringt auch nicht damit durch, dass die Bürgschaft im Volumen weiterer 1,0 Mio. Euro aufgrund - insoweit unstreitiger - Fertigstellung des Rohbaus aufgrund Ziffer 25.1.4, Absatz 2 enthaftet worden sei und sie sich daher als Bürgin jedenfalls in diesem Umfang gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen der Insolvenzschuldnerin als Rechtsnachfolgern der Sicherungsgeberin zustehenden Freigabeanspruch als Einrede gegen ihre Inanspruchnahme berufen könne.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die dazu von den Parteien in § 25.1.4, zweiter Absatz des Bauvertrags getroffene Regelung nicht dahin ausgelegt werden, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft ohne weiteres schon allein mit Fertigstellung der Rohbauarbeiten teilenthaftet werden sollte, ohne dass es dafür auch auf die weitere Frage ankam, ob die Auftragnehmerin diese Arbeiten fristgemäß und mangelfrei ausgeführt hatte. Schon nach allgemeinen Grundsätzen einer beiderseits interessengerechten Auslegung dieser Regelung liegt fern, dass die Auftragnehmerin eine Teilfreigabe der gewährten Sicherheit selbst dann beanspruchen sollte, wenn sie die in Frage stehende Teilleistung nicht fristgerecht oder mangelhaft erbracht hatte, also die Fertigstellung der entsprechenden Leistungen gerade nicht mit einer entsprechende Reduzierung des besicherten Nichterfüllungsrisikos der Auftraggeberseite verbunden gewesen war.
Die Klägerin macht zu Recht geltend, dass die Klauselregelung in § 25.1.4 vor dem Hintergrund der in dem Bauvertrag der Parteien unter § 3.1.20 vereinbarten Geltung der VOB/B auszulegen ist. Nach § 17 Abs. 8 Nr. 1 Satz 1 VOB/B ist eine Vertragserfüllungssicherheit ausnahmsweise dann nicht zum vereinbarten Zeitpunkt der Fälligkeit des Rückgewähranspruchs zurückzugeben oder auf sonstige Weise zu enthaften, wenn zu diesem Zeitpunkt vom Sicherungszweck der Sicherheit umfasste Ansprüche insbesondere aus Verzug in Betracht kommen. Der Auftraggeber darf die Sicherung dann vorläufig zurückbehalten, um sie gegebenenfalls später verwerten zu können (vgl. Kapellmann/Thierau, VOB, 2022, § 17 VOB/B Rn. 223).
Dass die Vertragspartner mit der in § 25.1.4, zweiter Absatz des Bauvertrags getroffenen Regelung hiervon abweichen wollten, ergibt sich weder aus dem Zusammenhang und Wortlaut dieser Klausel, noch wird dies von der durch den Zeugen I bekundeten Entstehungsgeschichte dieser Klausel nahe gelegt. Der Zeuge hat nichts zu einem gemeinsamen Verständnis der Parteien bekundet, dass die Verpflichtung der Auftraggeberin aus § 25.1.4, letzter Absatz des Vertrags zur Teilenthaftung der Vertragserfüllungsbürgschaft selbst dann uneingeschränkt bestehen soll, wenn die dort angeführten Arbeiten bei Abschluss mangelhaft waren oder die Auftragnehmerin sich bereits in Verzug befand.
Die Rohbauarbeiten sind von der Auftragnehmerin unstreitig erst im September 2013 und damit kurz vor Ablauf des bereits zuvor mit Nachtrag Nr. 7 vom 27.08.2012 auf den 16.11.2013 hinausgeschobenen Gesamtfertigstellungstermin abgeschlossen worden. Der zu Nachtrag 7 beigeschlossene Terminplan (NT 7/5) hatte als Abschlusstermin des letzten Teils der Rohbauarbeiten den 27.05.2013 vorgesehen (vgl. dort Vorgangszeile 707). Der Darstellung der Klägerin (Tabelle Seite 5 des Schriftsatzes vom 27.11.2020, Bl. 1053 d.A.), wonach die Auftragnehmerin die letzten Abschnitte der Rohbauarbeiten erst am 19.09.2013 und daher mit 15 Wochen Verspätung fertiggestellt hatte, ist die Beklagte sodann nicht mehr entgegengetreten. Es lag dann auf der Hand, dass der Rechtsvorgängerin der Klägerin aus diesem Terminverzug mit der Fertigstellung der Rohbauarbeiten ein Vermögensschaden aus Mietausfall und möglichen Regressansprüchen ihrer Mieter entstehen werde.
Dass ein solcher Verzug im Verständnis der Parteien des Bauvertrags einem Freigabeanspruch der Auftragnehmerin entgegenstand, wird zusätzlich dadurch bestätigt, dass die Auftragnehmerin seinerzeit weder bei Abschluss der Spezialtiefbauarbeiten noch bei Abschluss der Rohbauarbeiten einen Anspruch auf Teilenthaftung nach § 25.4, zweiter Absatz des Bauvertrags geltend gemacht hat. Die Teilenthaftung der Bürgschaft im Umfang von 2,0 Mio. Euro beruht auf Stellung einer abgetretenen Nachunternehmer-Erfüllungssicherheit und nicht darauf, dass nach Auffassung der Parteien die Voraussetzungen der Freigabeklausel vorgelegen hätten.
5. Das Landgericht hat zutreffend verneint, dass die Beklagte ihrer Inanspruchnahme einen Wegfall der Geschäftsgrundlage ihrer Bürgschaft entgegenhalten kann. Eine unveränderte Zusammensetzung des Gesellschafterbestands der K A-Platz Ort1 ist nicht zur Geschäftsgrundlage der Bürgschaft geworden. Ebenso wenig trifft die Auffassung der Beklagten zu, wonach es außerhalb des Zwecks der Bürgschaft oder des vereinbarten Sicherungsfalls liegen soll, wenn sich das Bauvorhaben nach Ausscheiden der ursprünglich an der K mitbeteiligten Y GmbH sodann während seiner Fortführung durch die allein auf Auftragnehmerseite verbliebene J GmbH verzögert hat.
Der Bürge übernimmt vertragstypisch das uneingeschränkte Risiko für die Leistungsfähigkeit des Hauptschuldners bei Fälligkeit der verbürgten Verbindlichkeit. Einseitig gebliebene Erwartungen des Bürgen über die Entwicklung der verbürgten Verbindlichkeit bzw. der Voraussetzungen für die Leistungsfähigkeit des Hauptschuldners werden daher nicht schon dadurch Geschäftsgrundlage, dass sie auch für den Bürgschaftsgläubiger erkennbar gewesen sein mögen (vgl. BGH WM 1983, 499; Staudinger/Stürner, BGB, 2020, § 765 BGB Rn. 227). Hat der Bürge es unterlassen, ein bestimmtes Teilrisiko des vertragstypischen Bürgschaftsrisikos durch ausdrückliche Einschränkung seines Verbürgungswillens in der über die Bürgschaft errichteten Urkunde zu dokumentieren, bleibt seine Berufung auf eine Verschlechterung der Risikolage des Bürgen daher grundsätzlich ohne Erfolg (vgl. BGH WM 1987, 320, juris, Rn. 15).
Die schriftliche Bürgschaftserklärung der Beklagten bietet nach diesen Grundsätzen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Bürgschaft bei Ausscheiden der Mitgesellschafterin Y GmbH aus der K hinfällig werden sollte oder davon nur solche Erfüllungsrisiken abgedeckt werden sollten, die sich noch bei unverändertem Gesellschafterbestand der K ergeben hatten.
Der Beklagten war zudem bekannt und es ergab sich unmittelbar aus dem Wortlaut der Bürgschaft, dass die Auftragnehmerin als K in Form einer zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff. BGB organisiert war. Die professionell mit der Vergabe von Gewährleistungsbürgschaften befasste Beklagte konnte sich dann nicht darüber im Zweifel sein, dass es zu einem Ausscheiden einer der beiden Gesellschafterinnen und des Übergangs der Aktiva und Passiva der K auf den verbliebenen Gesellschafter kommen konnte, und der Werkvertrag sodann mit dem einzig auf Auftragnehmer verbliebenen K-Mitglied fortgesetzt werden würde.
Für die Auffassung Beklagten, wonach ihr Bürgschaftsversprechen dahin ausgelegt werden müsse, dass davon solche Ansprüche der Klägerin ausgenommen seien, die nach Wegfall der Y GmbH als K-Mitglied entstanden waren, fehlt es ebenfalls anzureichenden Anhaltspunkten aus dem Inhalt ihrer Bürgschaftserklärung und aus der Interessenlage.
Wenn die Beklagte nicht bereit war, die Bürgschaft im Falle des Wegfalls der nach ihrer Darstellung von ihr als einzig leistungsfähig eingeschätzten Mitgesellschafterin Y GmbH weiterhin aufrecht zu erhalten, hätte sie dies durch eine deutliche, aus dem Wortlaut der Bürgschaftsurkunde ersichtlichen Hinweis klarstellen müssen. Denn im Grundsatz ist es selbstverständlicher Inhalt einer Vertragserfüllungsbürgschaft, dass davon insbesondere auch das Risiko einer Beeinträchtigung der Vertragserfüllung durch Insolvenz oder Wegfall einer der auf Auftragnehmerseite stehenden Gesellschaften umfasst wird. Wenn die Beklagte für dieses Risiko nicht einstehen wollte, hätte sie dies bei Erteilung der Bürgschaft durch einen ausdrücklichen Hinweis an die Bürgschaftsnehmerin klarstellen müssen.
6. Die Beklagte dringt auch nicht damit durch, dass die Klägerin aufgrund einer ihrer Rechtsvorgängerin anzulastenden Verwirkung der Bürgschaftsforderung oder deshalb an deren Geltendmachung gehindert wäre, weil der Rechtsvorgängerin eine im Verhältnis zur Beklagten oder zur Hauptschuldnerin pflichtwidrige Herbeifügung des Bürgschaftsfalls angelastet werden könnte.
Aus dem Bürgschaftsvertrag als einseitig verpflichtendem Vertrag lassen sich grundsätzlich keine auf Schutz des Bürgen gerichtete Nebenpflichten ableiten (vgl. BGH WM 1974, 1129, juris, Rn. 19 mwN). Ein Bürgschaftsgläubiger verwirkt seinen Anspruch gegen den Bürgen deshalb erst, wenn er unter Verletzung seiner Vertragspflichten gegenüber dem Hauptschuldner dessen wirtschaftlichen Zusammenbruch schuldhaft verursacht (vgl. BGH NJW 2004, 3782, juris, Rn. 19). Weitergehende Treuepflichten zieht die Rechtsprechung nur in Betracht, wo es um die von einem professionellen Kreditgeber, etwa einer Bank, bei einer Privatperson eingeholte Gefälligkeitsbürgschaft geht. Allenfalls dort mag der Gläubiger im Verhältnis zum Bürgen auch gehalten sein, seine Geschäftsbeziehung zum Hauptschuldner durch Kündigung der Geschäftsbeziehung zum Hauptschuldner vorzeitig aufzulösen (vgl. KG NJW-RR 1988, 109).
Die Beklagte ist nicht als Gefälligkeitsbürgin herangezogen worden, sondern hat die Bürgschaft als professioneller Kautionsversicherer entgeltlich im Rahmen ihrer regelmäßigen Geschäftstätigkeit übernommen. Damit war die Rechtsvorgängerin der Klägerin gegenüber der Beklagten von vornherein nicht zu demselben Ausmaß an Rücksichtnahme verpflichtet, das ein unentgeltlich eingeschalteter Gefälligkeitsbürge zu beanspruchen haben mag. Vielmehr darf der Bürgschaftsgläubiger jedenfalls gegenüber einem geschäftlich tätig gewordenen Bürgen im Rahmen des Sicherungszwecks seine eigennützigen Interessen bis zur Grenze einer treuwidrigen Herbeiführung des Bürgschaftsfalls auch insoweit verfolgen, als seine eigenen geschäftlichen Interessen zu den Belangen des Hauptschuldners und damit des Bürgen gegenläufig sein mögen (vgl. Staudinger/Stürner, BGB, 2020, § 765 BGB Rn. 134 mwN).
Das Vorbringen der Beklagten lässt nichts dafür erkennen, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin den Eintritt des Bürgschaftsfalls in einer ihr nach diesen Grundsätzen dennoch als treuwidriges oder pflichtwidriges Verhalten anzulastenden Weise verursacht haben soll.
aa) Die Beklagte hat bereits nicht nachzuweisen vermocht, dass der Rechtsvorgängerin der Klägerin vor September 2014 so erhebliche Zahlungsrückstände der Hauptschuldnerin gegenüber deren Nachunternehmern bekannt geworden waren, um die Klägerin an der Erfüllungsfähigkeit der Hauptschuldnerin zweifeln zu lassen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sind die dafür maßgeblichen Offene Posten-Listen der Rechtsvorgängerin der Klägerin jedenfalls nicht vor September 2014 bekannt geworden.
Für den davorliegenden Zeitraum mussten sich der Rechtsvorgängerin der Klägerin durchgreifende, eine vorzeitige Beendigung des Bauvertrags naheliegende Zweifel an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Hauptschuldnerin nicht schon allein aus der nach Darstellung der Beklagten geringen Kapitalausstattung der auf Auftragnehmerseite nach Ausseiden der Y GmbH allein verbliebenen J-GmbH erschließen. Dass ein Generalunternehmer über eine gemessen am Gesamtvolumen des Bauobjekts nur geringe Eigenkapitalausstattung verfügt, ist keineswegs ungewöhnlich. Solange er den Bauablauf ordnungsgemäß organisiert, ist seine Liquidität schon dadurch gesichert, dass er sich die zur Bezahlung der Nachunternehmer erforderlichen Finanzmittel seinerseits durch Stellung angemessener Abschlagsrechnungen bei dem Hauptauftraggeber verschaffen kann.
Dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin sich in dieser Hinsicht pflichtwidrig gegenüber der Hauptschuldnerin verhalten haben soll, etwa indem sie pflichtwidrig einen Ausgleich berechtigt gestellter Abschlagsforderungen der Hauptschuldnerin verweigert hätte, und gerade dies den Terminverzug der Auftragnehmerin und damit den Eintritt des Bürgschaftsfalls verursacht hätte, ist in der Beweisaufnahme auch von dem Zeugen J1 nicht konkret bestätigt worden. Er hat zwar geschildert (Protokoll vom 16.01.2021, Bl. 1186a ff. d.A.), dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin zeitweise bei den finanzierenden Banken auf Schwierigkeiten bei der Refinanzierung der an die Auftragnehmerin zu erbringenden Zahlungen gestoßen sei. Jedoch hat er weder konkret geschildert, dass sich die Rechtsvorgängerin der Klägerin gegenüber der Auftragnehmerin in Zahlungsverzug befunden hätte, noch sind diese - von den übrigen Zeugen bereits nicht bestätigten - Refinanzierungsprobleme von ihm in einen konkreten Zusammenhang mit dem eingetretenen Terminverzug etwa dergestalt gebracht worden, dass die von der Auftragnehmerin beauftragten Nachunternehmer ihrerseits wegen dieser Finanzierungsprobleme der Rechtsvorgängerin der Klägerin von der Auftragnehmerin nicht fristgerecht bezahlt worden wären und dies die Ursache für den im Zeitraum bis zum 25.09.2014 eingetretenen Terminsverzug gewesen sein soll, der dem Vertragsstrafenanspruch der Rechtsvorgängerin der Klägerin zugrunde liegt. Vielmehr ist auch von der bei der J als Projektleiterin für das Bauvorhaben zuständig gewesenen Zeugin N ausdrücklich verneint worden, dass es Anweisungen des Bauherrn an die J oder die Zeugin gegeben habe, bestimmte Nachunternehmerrechnungen nicht oder nur quotal zu bezahlen (Seite 12 des Protokolls vom 25.08.2021, Bl. 1171 d.A.). Im Gegenteil hat sie mehrfach darauf hingewiesen, dass von der Auftraggeberseite eine Weiterleitung der an die J GmbH erbrachten Zahlungen an deren Nachunternehmer verlangt worden sei und gerade dies von der Auftraggeberseite überwacht und kontrolliert worden sei (Seite 18 des Protokolls vom 25.08.2021, Bl. 1177 d.A.).
bb) Selbst wenn der Rechtsvorgängerin der Klägerin schon vor September 2014 erhebliche Liquiditätsprobleme der Hauptschuldnerin bekannt geworden wären, die sie an der Fähigkeit der Hauptschuldnerin zweifeln lassen konnten, den Bauvertrag ordnungsgemäß weiterzuführen, würde sich auch daraus keine Verpflichtung der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu einer vorzeitigen Kündigung des Bauvertrags mit der Auftragnehmerin herleiten lassen.
Die Beweisaufnahme hat bereits nichts dafür ergeben, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin eine ernsthafte Aussicht gehabt haben soll, das Bauvorhaben mittels einer solchen Kündigung deutlich früher fertigstellen zu lassen, als ihr dies durch die sodann nach Kündigung vom 14.11.2014 veranlassten Ersatzvornahmen gelungen ist. Die Beklagte hat keinen konkreten Bauablauf vorgetragen, der dies als plausibel erscheinen lassen würde. Vielmehr liegt auf der Hand und ist in der erstinstanzlichen Beweisaufnahme von verschiedenen mit dem Vorhaben befassten Zeugen bestätigt worden, dass bei Beendigung der Vertragsbeziehung zur Klägerin zunächst ein neuer Generalunternehmer einzuschalten gewesen wäre und sich jedenfalls keine greifbare Beschleunigung des Bauablaufs ergeben hätte, wenn die Rechtsvorgängerin der Klägerin den Werkvertrag mit der Auftragnehmerin früher als tatsächlich geschehen gekündigt hätte.
Insbesondere musste selbst unter Berücksichtigung der an die Klägerin durch § 25.1.4 des Bauvertrags der Parteien abgetretenen Erfüllungsansprüche der Hauptschuldnerin gegen die von ihr beauftragten Nachunternehmer ungewiss erscheinen, ob es der Rechtsvorgängerin der Klägerin nach Herauskündigung der Generalunternehmerin aus dem Bauvertrag gelingen werde, die Zusammenarbeit mit den bereits mit dem Bauvorhaben befassten Nachunternehmern sogleich reibungslos fortzusetzen. Sofern neue Nachunternehmer gesucht werden mussten, etwa weil diese nicht zu einer Zusammenarbeit mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin bereit waren oder sich bereits ihrerseits als unzuverlässig erwiesen hatten, hätte es zudem neben der Einschaltung einer neuen Generalunternehmerin ferner der Gewinnung neuer Nachunternehmer bedurft. Es erscheint fernliegend, dass für die Klägerin gleichwohl bei frühzeitigerer Kündigung des Werkvertrags mit der Auftragnehmerin zugleich eine schnellere Fertigstellung des Bauvorhabens zu erreichen gewesen sein soll.
cc) Die Voraussetzungen einer Verwirkung des Bürgschaftsanspruchs der Klägerin lassen sich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten ableiten, wonach die Rechtsvorgängerin der Klägerin oder der sie als Geschäftsführer vertretende Streitverkündete zugleich die faktische Geschäftsführung der Auftragnehmerin an sich gezogen und deren Zahlungsverkehr kontrolliert haben soll.
Für sich genommen war dies noch nicht vorwerfbar oder geeignet, eine Verwirkung der Bürgschaftsforderung darzulegen, sofern diese Kontroll- und Einflussnahmemöglichkeiten nicht für konkrete, der Rechtsvorgängerin der Klägerin zurechenbare Schädigungshandlungen zum Nachteil der Hauptschuldnerin ausgenutzt worden waren, die als Ursache für den Eintritt des Bürgschaftsfalls in Betracht kommen würden.
Dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin auf die Geschäftsführung der Hauptschuldnerin einen konkret nachteiligen Einfluss genommen hat, wird von der Beklagten bereits nicht konkret vorgetragen. Sie verweist zwar auf eine umfangreiche Kontrolle des Zahlungsverkehrs und der Geschäfte der Auftragnehmerin durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin und den Streitverkündeten. Hingegen wird auch von der Beklagten nicht konkret behauptet, dass die Auftragnehmerin durch diese Einflussnahmen konkret geschädigt, etwa zu finanziell für sie nachteiligen Maßnahmen veranlasst worden wäre.
Schon deshalb können die von ihr behaupteten Einflussnahmen der Rechtsvorgängerin der Klägerin als zutreffend unterstellt werden, ohne dass sich daraus Einwände gegen den Bestand der Hauptforderung oder die Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten herleiten ließen.
7. Auch eine insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit des Vertragsstrafenanspruchs der Rechtsvorgängerin der Klägerin ist nicht ersichtlich. Zwar steht einem Bürgen nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auch die Befugnis zu, seiner Inanspruchnahme aus der Bürgschaft eine solche insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit der gegen ihn geltend gemachten Hauptforderung entgegenzusetzen. Jedoch ist nicht erkennbar, inwiefern die aus Ziffer 8.3 des Verhandlungsprotokolls (K 123, Bd. VI/1024 ff. d.A.) bzw. § 13 Abs. 1 des Bauvertrags (K 3) hergeleitete Vertragsstrafenforderung der Klägerin insolvenzrechtlich anfechtbar sein soll. Soweit nach Ansicht des Insolvenzverwalters der Hauptschuldnerin in Betracht kommen soll, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin in nach § 135 i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anfechtbarer Weise eine Forderung auf Rückerstattung an die Hauptschuldnerin erbrachter und im Zeitpunkt der Kündigung des Bauvertrags noch nicht verdienter Abschlagszahlungen erlangt haben soll, ist eine derartige Forderung von der Klägerin bereits nicht zur Unterlegung der Bürgschaftsforderung herangezogen worden.
Eine insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit der Erteilung der Bürgschaft vom 08.02.2011 ist hingegen nicht ersichtlich. Dazu fehlt es bereits an ausreichendem Vortrag der Beklagten zu einer schon zu diesem Zeitpunkt bestehenden Zahlungsunfähigkeit der späteren Insolvenzschuldnerin und einer Kenntnis der Rechtsvorgängerin der Klägerin hiervon. Ebenso wenig hat die Beklagte einen Sachverhalt vorgetragen, der den Insolvenzverwalter zur Anfechtung des Vertragsstrafenversprechens der Hauptschuldnerin berechtigen könnte.
9. Die Einrede einer Verjährung des Anspruchs nach § 765 BGB aus der Bürgschaft greift ebenfalls nicht durch.
Gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB beginnt die gesetzliche Verjährungsfrist von 3 Jahren ab Fälligkeit für den Anspruch aus einer - wie hier - unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) abgegebenen Bürgschaft mit der Fälligkeit der besicherten Hauptforderung, ohne dass es dafür einer Forderungsanmeldung bei dem Bürgen bedarf (vgl. Grüneberg/Sprau, BGB, 2023, § 765 BGB Rn. 25).
Die Verjährung eines durch Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins verfallenen und nach Tagessätzen bemessenen Anspruchs auf Zahlung einer Vertragsstrafe beginnt verjährungsrechtlich dabei zwar nach den Grundsätzen einer sogenannten verjährungsrechtlichen Schadenseinheit auch hinsichtlich der nach Überschreitung des Verfalltermins erst in späteren Zeitabschnitten aufgelaufenen Anteile des Vertragsstrafenanspruchs bereits mit der ersten Überschreitung des Verfalltermins, da es sich bei der Vertragsstrafe insoweit um einen einheitlich verjährenden Gesamtanspruch handelt (vgl. Schulze-Hagen, BauR 2016, 385, 399; Althaus/Vogel, Der öffentliche Bauauftrag, 2013, Teil 5 Rn. 186).
Der Verjährungsbeginn hat damit auch für die erst ab dem 01.01.2014 bis zum 25.09.2014 aufgelaufenen Tagessätze der Vertragsstrafe einheitlich ab dem 16.11.2013 als Zeitpunkt des Verfalls des ersten Tagessatzes zu laufen begonnen, so dass die regelmäßige Verjährungsfrist für die erst im Jahre 2014 hinzugekommenen Tagessätze ebenfalls mit dem 31.12.2016 verstrichen gewesen wäre.
Aus der in dem Bürgschaftsvertrag enthaltenen Klausel, wonach der Anspruch aus der Bürgschaft mit Verjährung des besicherten Anspruchs verjährt, könnte die Klägerin dabei voraussichtlich deshalb nichts für sich herleiten, weil eine solche Klausel bei der hier naheliegenden Vorformulierung durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin als nach § 307 Abs. 1 BGB unbillige Benachteiligung des Bürgen anzusehen wäre (vgl. z.B. Kniffka/Jurgeleit, ibrOK-Bauvertragsrecht, 2022, § 634a BGB Rn. 269).
Die Verjährung ist jedoch noch im Jahre 2014 gemäß § 203 BGB durch Aufnahme von Verhandlungen der Parteien gehemmt worden. Für eine Hemmung der Verjährung durchlaufende Verhandlungen genügt jeder Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, sofern die Verhandlungen von dem Schuldner nicht sogleich erkennbar abgelehnt werden (vgl. BGH NJW 2004, 1654; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 2023, § 203 BGB Rn. 2).
Diese Verhandlungen sind durch Forderungsanmeldung der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 10.12.2014 (K 22) und Anwortschreiben der Beklagten vom 22.12.2014 (K 84) mit Bitte um Übermittlung weiterer Unterlagen aufgenommen worden. Dafür bleibt unschädlich, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin sich hierbei in ihrer Forderungsanmeldung vom 10.12.2014 (K 22) im Eingang auf die von der Beklagten am 09.02.2011 zu Endnummer - … erteilte Bürgschaftsurkunde bezogen hat.
Denn zwischen den Parteien hat nur ein einziger, durch Erteilung der Bürgschaftsurkunde vom 08.02.2011 zustande gekommener Bürgschaftsvertrag bestanden, der durch die am 09.02.2011 erteilte Bürgschaftsurkunde nach den schon eingangs bei B II 1 b) dargelegten Erwägungen nur unselbständig nochmals beurkundet worden war.
Bei Aufnahme der Verhandlungen der Parteien im Dezember 2014 konnte schon vor dem Hintergrund, dass es die Beklagte selbst gewesen war, welche die an sie zurückgelangte Urkunde vom 09.02.2011 sodann storniert hatte, sodann kein vernünftiger Raum für Zweifel daran bestehen, dass sich die Forderungsanmeldung auf den am 08.02.2011 zustande gekommenen Bürgschaftsvertrag beziehen sollte, der mit der an diesem Tag erteilten Urkunde (K 63) von der Beklagten bestätigt worden war. Zudem bezog sich jedenfalls der hierzu klarstellungshalber erteilte Nachtrag Nr. 1 (K 64), der am 09.02.2011 und damit dem von der Klägerin in ihrer Forderungsanmeldung in Bezug genommenen Datum erteilt worden war, zweifelsfrei auf dieses am 08.02.2011 von der Beklagten abgegebene Bürgschaftsversprechen.
Der Gegenstand von Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB ist durch Auslegung zu ermitteln und umfasst grundsätzlich alle Ansprüche des Gläubigers, die auf dem Lebenssachverhalt beruhen, aus dem er seinen Anspruch herleitet (vgl. Grüneberg/Ellenberger, BGB, 2023, § 203 BGB Rn. 3). Es lag dann auch aus Sicht der Beklagten fern, die Forderungsanmeldung anders als dahin zu verstehen, dass sie sich auf den am 08.02.2011 mit ihr zustande gekommenen Bürgschaftsvertrag beziehen sollte und der Datierung der Bürgschaft auf den 09.02.2011 und der Bezugnahme auf die am 09.02.2011 erteilte - sodann noch im April 2011 stornierten - Urkunde ein offensichtliches Missverständnis der Bürgschaftsgläubigerin zugrunde lag.
Dass die Beklagte die Forderungsanmeldung der Klägerin in dieser Weise verstanden hatte, wird schon durch den Umstand aufgezeigt, dass sie in ihrem Antwortschreiben vom 22.12.2014 (K 84) auch selbst die Bürgschaft als wirksam zustande gekommen behandelt und weitere Nachweisunterlagen von der Rechtsvorgängerin der Klägerin angefordert hatte, statt sogleich geltend zu machen, dass die in der Forderungsanmeldung bezeichnete Bürgschaft vom 09.02.2011 (K 9) infolge im April 2013 erfolgter Stornierung durch die Beklagte (vgl. B 14) nicht wirksam zustande gekommen sei.
Die Hemmung endet dabei grundsätzlich erst mit einer klaren, eindeutigen Weigerung der Fortsetzung dieser Verhandlungen (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1044; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 2023, § 203 BGB Rn. 4). Etwas Anderes gilt allenfalls im Falle eines sogenannten Einschlafenlassens der Verhandlungen durch den Gläubiger. Die Hemmungswirkung laufender Verhandlungen endet in diesem Fall zu dem Zeitpunkt, indem von dem Gläubiger nach Treu und Glauben der nächste Schritt der Verhandlungen zu erwarten gewesen wäre (vgl. BGH NJW 2009, 1806; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 2023, § 203 BGB Rn. 4 bei „Verhandlungen einschlafen“). Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, dass die im Dezember 2014 aufgenommenen Verhandlungen sodann eingeschlafen seien, und erst mit weiterem Schreiben der Klägerin vom 24.07.2017 (K 86) durch Nachreichung weiterer Unterlagen fortgesetzt worden waren.
Die Beklagte ist dem Vortrag der Klägerin, dass die Parteien die Verhandlungen im Zeitraum ab Dezember 2014 bis Juli 2017 in dem von der Klägerin mit Schriftsatz vom 31.03.2020 (dort Seite 8 ff., Bl. 627 ff. d.A.) dargestellten Umfang durch in den Jahren 2015 bis 2017 telefonisch geführte Verhandlungen fortgesetzt hatten, mit Erwiderung vom 26.11.2020 (Bl. 950 ff. d.A.) hinsichtlich der geschildeten Maßnahmen der Parteien und ihres Inhalts nicht konkret entgegengetreten, sondern hat nur geltend gemacht, dass diese Maßnahmen sich nur auf einen - nicht wirksam gewordenen - Bürgschaftsvertrag vom 09.02.2011, aber nicht auf die allenfalls wirksam gewordene Bürgschaft vom 08.02.2011 bezogen hätten. Für ein wirksames Bestreiten, dass durchgängig bis 2017 Verhandlungen über den Anspruch stattgefunden hatten, war dies jedoch unzureichend.
Wird von einer zum 31.12.2013 angelaufenen, sodann im Zeitraum von Dezember 2014 bis Juli 2017 gehemmten Verjährungsfrist von 3 Jahren nach §§ 195, 199 BGB ausgegangen, war diese Verjährungsfrist im Zeitpunkt der von der Klägerin am 05.06.2018 eingereichten und der Beklagten sodann am 05.07.2018 (Bl. 32 d.A) zugestellten Klageschrift noch offen. Dafür blieb unschädlich, dass die eine Hemmung begründenden Verhandlungen von der Rechtsvorgängerin der Klägerin geführt worden waren und der Anspruch erst sodann aufgrund der in der Ergänzungsvereinbarung vom 08.12.2017 zur Vergleichsvereinbarung enthaltenen Abtretung auf die Klägerin übergegangen ist.
Die Zustellung der Klageschrift konnte damit eine weitere Hemmung bewirken.
Für die Bewirkung dieser Hemmung bleibt unschädlich, dass sich die Klägerin in ihrer Klageschrift auf einen am 09.02.2011 zustande gekommenen Bürgschaftsvertrag bezogen hatte, statt sich sogleich auf sein Zustandekommen am 08.02.2011 und die an diesem Tag dazu erteilte Urkunde (K 63) zu beziehen.
Es stellt sich als eine bloße Berichtigung der Klagebegründung im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 ZPO dar und hat keine Klageänderung nach § 263 ZPO dargestellt, wenn die Klägerin sodann mit Schriftsatz vom 13.05.2019 (Bl. 374 ff. d.A.) geltend gemacht hat, dass sich ihre Bürgschaftsforderung aus einem am 08.02.2011 zustande gekommenen und durch die von ihr mit diesem Schriftsatz vorgelegte Urkunde vom 08.02.2011 (K 63, Endziffer - …) beurkundeten Bürgschaftsvertrag ergebe. Denn rechtlich hat zwischen den Parteien von vornherein nur dieser wirksam am 08.02.2011 zustande gekommene Bürgschaftsvertrag bestanden. Zudem war die Verjährungsfrist bei Einbezug einer von Dezember 2014 bis Juli 2017 reichenden Hemmung auch bei Einreichung dieses sodann gemäß § 167 ZPO demnächst zugestellten Schriftsatzes noch nicht verstrichen.
10. Die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten in Zahlung der Bürgschaftssumme ist gemäß § 273 dahin einzuschränken, dass die Beklagte zur Zahlung der Bürgschaftssumme nebst Zinsen nur gegen Rückgabe der über die Bürgschaft ausgestellten Bürgschaftsurkunde vom 08.02.2011 verpflichtet ist. Die Pflicht des Gläubigers zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde nach § 371 BGB besteht zwar erst nach Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung. Jedoch ist anerkannt, dass dem Bürgen wegen dieser Rückgabepflicht schon vor Erlöschen der Bürgschaftsforderung und damit begründeter Fälligkeit des Herausgabeanspruchs aus § 371 BGB ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zusteht, sofern er - wie hier - geltend macht, nur gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde zur Zahlung verpflichtet zu sein (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 22.04.2022, 8 U 78/19, juris, Rn. 66; Palandt/Sprau, BGB, 2023, § 765 BGB Rn. 35).
II.
Die Anschlussberufung der Klägerin hat im Wesentlichen Erfolg, soweit die Klägerin eine Verurteilung der Beklagten in weitere Zinsen geltend macht. Hingegen fehlt es für den eingeklagten Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten an der Darlegung von dessen Entstehungsvoraussetzungen.
1. Die Klägerin kann entgegen Zinsen aus der geltend gemachten Hauptforderung zwar nicht bereits für den vollen geltend gemachten Zeitraum ab dem 17.12.2014 beanspruchen, da sich die Beklagte zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Verzug befunden hat. Verzug der Beklagten ist aber jedenfalls mit dem 23.12.2014 eingetreten, so dass die Klägerin seit diesem Zeitpunkt Verzugszinsen in geltend gemachter Höhe zu beanspruchen hat.
a) Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hatte die Beklagte durch ihr Mahnschreiben vom 10.12.2014 (K 22) wirksam gemahnt und dadurch in Verzug gesetzt.
aa) Im Zeitpunkt des Schreibens vom 10.12.2014 war die Verpflichtung der Beklagten fällig. Die Beklagte hatte die Bürgschaft ausweislich der Bürgschaftsurkunde vom 08.02.2011 (K 63) unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gemäß § 771 BGB übernommen. Hat der Bürge eine solche selbstschuldnerische Bürgschaft übernommen, wird die Forderung des Gläubigers aus der Bürgschaft bereits mit der Hauptforderung fällig, ohne dass es hierfür einer gesonderten Zahlungsaufforderung des Gläubigers an den Bürgen bedarf (vgl. BGHZ 175, 161, juris, Rn. 23 f.).
bb) Bei objektiver Auslegung vom Empfängerhorizont konnte für die Beklagte kein vernünftiger Anlass für Zweifel daran bestehen, dass Gegenstand der Mahnung das von ihr mit Urkunde vom 08.02.2011 (K 63) beurkundete Bürgschaftsversprechen war.
Daran ändert nichts, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin sich im Betreff des Mahnschreibens vom 10.12.2014 (K 22) auf die von der Beklagten sodann am 09.02.2011 erteilte Bürgschaftsurkunde (K 9) mit Endziffer - … bezogen hatte. Diese Bürgschaftsurkunde war bereits mit Schreiben der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 13.04.2011 (B 13) zusammen mit einer Erklärung, dass die Bürgschaft vom 08.02.2011 im Umfang von 2,0 Mio. Euro teilenthaftet werde (K 10) an die Beklagte zurückgelangt und sodann von ihr am 18.04.2011 mit einem Stornovermerk versehen worden (B 14). Bei Zugang des Mahnschreibens der Klägerin vom 10.12.2014 (K 22) konnte die Beklagte sich nicht darüber im Zweifel sein, dass die Klägerin das Bürgschaftsversprechen geltend machen wollte, das am 08.02.2011 wirksam zustande gekommen war. Denn zur Beklagten bestand kein weiteres wirksames Bürgschaftsversprechen, das als Bezugspunkt dieser Mahnung in Betracht gekommen wäre.
cc) Die Beklagte hat sich allerdings erst seit dem 13.01.2015 und nicht in der von der Klägerin geltend gemachten Weise schon seit dem 17.12.2014 in Verzug befunden.
Ein schon zum 17.12.2014 eingetretener Verzug kommt nicht in Betracht.
Das Mahnschreiben der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 10.12.2014 ist der Beklagten ausweislich des in ihr Antwortschreiben vom 22.12.2014 (K 84) aufgenommenen Empfangsbekenntnisses am 16.12.2014 zugegangen. Einen davorliegenden Zugang hat auch die Klägerin nicht aufgezeigt.
Verzug tritt grundsätzlich zwar bereits mit dem Tag des Zugangs der Mahnung ein (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 2023, § 286 BGB Rn. 35). Jedoch ist auch die Klägerin ausweislich ihres Mahnschreibens vom 10.12.2014, mit dem der Beklagten eine Zahlungsfrist von 6 Tagen zum 16.12.2014 eingeräumt worden ist, seinerzeit der zutreffenden Ansicht gewesen, dass eine Veranlassung der Überweisung der Bürgschaftssumme noch am Tag des Zugangs der Mahnung von der Beklagten nicht geschuldet war, sondern ihr dafür eine angemessene Prüfungs- und Bearbeitungsfrist zustand.
Der Rechtsgedanke des § 187 BGB kann es nämlich rechtfertigen, dem Gläubiger eine Prüfungsfrist zuzubilligen, deren Dauer sich nach den Umständen des Einzelfalls richtet (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 2023, § 286 BGB Rn. 35). Für den Bereich der Regulierung von Verkehrsunfallschäden durch Versicherer wird allgemein eine Prüffrist des Versicherers ab Zugang der Mahnung von maximal 4 Wochen als angemessen angesehen, nach deren Ablauf er sich spätestens in Verzug befindet (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2018, 1432; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 2023, § 286 BGB Rn. 35). Der Beklagten hat demzufolge ebenfalls eine angemessene Prüfungsfrist diesen Umfangs zugestanden.
Die Zubilligung einer Prüfungs- und Veranlassungsfrist von 4 Wochen erscheint hier dabei schon deshalb angemessen, weil sich an den Zugang des Schreibens der Klägerin am 16.12.2014 sodann die Weihnachts- und Neujahrszeit anschlossen, bei der von der Beklagten nicht dieselbe beschleunigte Bearbeitung verlangt werden durfte, wie außerhalb derartiger Feiertagszeiten.
Diese der Beklagten zustehende Bearbeitungsfrist lief daher mit dem 12.01.2015 ab, so dass Verzug mit dem 13.01.2015 eingetreten ist.
dd) Die Beklagte dringt nicht damit durch, dass sie an dem Eintritt des Verzugs zum 13.01.2015 gleichwohl deshalb kein Verschulden treffen soll, weil ihre Leistung gemäß § 286 Abs. 4 BGB aus von ihr nicht zu vertretenden Umständen unterblieben sei. Die Beklagte macht insoweit zu Unrecht geltend, dass sie die mit Schreiben vom 22.12.2014 angeforderten Unterlagen in berechtigter Weise zur Prüfung der Forderung der Rechtsvorgängerin der Klägerin benötigt habe.
Zwar kann ein Bürge an der Leistung auf die Bürgschaft auch durch eine nicht von ihm zu vertretende Ungewissheit über das Bestehen und den Umfang der gesicherten Forderung gehindert sein. Ein solcher Hinderungsgrund kann sich insbesondere daraus ergeben, dass der Bürgen für eine zuverlässige Prüfung, ob diejenigen Tatsachen vorliegen, aus denen sich die Begründetheit der Hauptforderung ergibt, auf ihm fehlende Informationen seitens des Bürgschaftsgläubigers angewiesen ist. Es kann dann an einem Verschulden des Bürgen an der Nichterfüllung der Bürgschaftsverpflichtung fehlen, solange der Gläubiger ihm die dafür erforderlichen und beim Gläubiger vorhandenen Unterlagen vorenthalten hat (vgl. BGH NJW 2011, 2120, juris, Rn. 18).
Jedoch ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte sich in ihrem Antwortschreiben an die Klägerin vom 22.12.2014 (K 84) zur Begründung für den vorerst ausgebliebenen Ausgleich der Bürgschaftsforderung zu Recht auf das Fehlen der dort aufgelisteten Unterlagen berufen hat. Zur Prüfung der Frage, ob die Klägerin die Bürgschaft möglicherweise schon allein im Hinblick auf die in dem ihrem Schreiben vom 10.12.2014 (K 22) als weitere Unterlage beigefügten Schreiben an die Hauptschuldnerin vom 17.11.2014 (K 22) geltend gemachte Vertragsstrafenforderung zu Recht bei der Beklagten geltend gemacht hatte, war die Beklagte auf keine weiteren Unterlagen angewiesen. Die maßgeblichen Vertragsfristen und die Überschreitungszeiträume waren von der Klägerin in dem Schreiben an die Hauptschuldnerin und der dortigen Auflistung über die Berechnung der Vertragsstrafe (Anlage in K 22; identisch mit K 28) in einer auch für die Belange der Beklagten hinreichenden Weise dargestellt worden. Der von der Beklagten ferner mit Schreiben vom 22.12.2014 (K 84) angeforderten Unterlagen hätte es nur bedurft, wenn die Klägerin die Bürgschaft in der mit diesem Schreiben der Beklagten unzutreffend unterstellten Weise allein auf einen Anspruch auf Erstattung ihres Ersatzvornahmeaufwands gestützt hätte. Dies ist gerade nicht der Fall gewesen. Inwiefern die dort aufgeführten Unterlagen erforderlich gewesen sein sollen, um die Berechnung der ebenfalls von der Bürgschaft gedeckten und geltend gemachten Vertragsstrafenforderung nachvollziehen zu können, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten plausibel gemacht worden.
Dass die Beklagte - wie dies in dem Anschreiben an die Klägerin vom 22.12.2014 (K 84) geltend gemacht wird - bis dahin keine Kenntnis vom Inhalt des Bauvertrags der Parteien vom 21.04.2010 mit der darin in § 13 enthaltenen Vertragsstrafenklausel gehabt haben will, erscheint ebenfalls gänzlich unplausibel. Ohne Kenntnis des Bauvertrags und seiner Nachträge ist schon nicht verständlich, auf welcher Grundlage sich die Beklagte dazu in der Lage gesehen hatte, den Bauvertrag und die dazu bis zur Erteilung der Bürgschaft vom 08.02.2011 aufgelaufenen Nachträge mit jeweils zutreffenden Abschlussdaten in ihrer Bürgschaftsurkunde aufzulisten.
Ersichtlich hat es sich bei dem Schreiben der Beklagten vom 22.12.2014 (K 84) damit um ein ohne Fallbezug formularmäßig abgefasstes Schreiben gehandelt. Zur Entschuldigung der Beklagten wäre jedoch allenfalls ein solches Antwortschreiben geeignet gewesen, mit dem sie der Klägerin hinreichend deutlich gemacht hatte, welche gerade für die Prüfung der Vertragsstrafenforderung als verbürgter Hauptforderung maßgeblichen Unterlagen bei der Beklagten fehlten und von der Gläubigerin nachgereicht werden sollten (vgl. BGH NJW 2011, 2120, juris, Rn. 17).
b) Der von der Rechtsvorgängerin der Klägerin durch Mahnung begründete Nebenanspruch auf Zinsen ist mit der Abtretung der Hauptforderung durch Ergänzungsvereinbarung vom 08.12.2017 (K 127) in gleicher Weise wie der Hauptanspruch auf die Klägerin übergegangen. Zwar handelt es sich bei einem in der Person des Zedenten durch Mahnung des Schuldners entstandenen Anspruch auf Verzugszinsen nicht um ein Nebenrecht im Sinne des § 401 BGB, das mit Abtretung der Hauptforderung von Gesetzes wegen auf den Zessionar als Neugläubiger übergeht. Jedoch ist eine Abtretungsvereinbarung mangels anderer Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass der Zedent dem Zessionar auch die bei ihm bereits angefallenen sowie die künftig entstehenden Nebenansprüche auf Zinsen abtreten will (vgl. BGH NJW 1961, 1524; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 2023, § 401 BGB Rn. 6). Für ein davon abweichendes Verständnis, wonach die Zedentin der Klägerin die Hauptforderung ohne die damit verbundenen Nebenansprüche auf Zinsen abtreten wollte, bietet die ersichtlich umfassend gemeinte Abtretungserklärung keine Anhaltspunkte und es hat dafür auch wirtschaftlich kein nachvollziehbarer Anlass bestanden.
c) Einem Verzug der Beklagten steht entgegen ihrer Auffassung auch nicht entgegen, dass die Klägerin bzw. im vorausgegangenen Zeitraum ihrer Rechtsinhaberschaft die Zedentin es unterlassen habe, der Beklagten die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde Zug um Zug gegen Zahlung der Bürgschaftssumme anzubieten.
Zwar muss der Bürge die Bürgschaftssumme nur Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde leisten, sofern er sich gemäß § 273 BGB auf sein Zurückbehaltungsrecht an der gemäß § 371 BGB analog nach Ausgleich der Bürgenschuld von dem Gläubiger zurückzugebenden Bürgschaftsurkunde beruft (vgl. Grüneberg/Sprau, BGB, 2022, § 765 BGB Rn. 35). Ist bereits vor Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts Verzug eingetreten, muss der Schuldner jedoch zur Verzugsheilung zunächst die eigene Gegenleistung Zug um Zug gegen Erfüllung des Gegenanspruchs anbieten (vgl. BGH NJW 2014, 55; Palandt/Grüneberg, BGB, 2022, § 273, Rn. 20). Ein solches Angebot auf Zahlung gegen Rückgabe der Urkunde ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen. Sie hat nicht angeboten, die Bürgschaftssumme Zug um Zug gegen Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Klägerin auszuzahlen, sondern ihre Verpflichtung zur Zahlung der Bürgschaftssumme bis zuletzt schon dem Grunde nach bestritten.
2. Zahlung der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten kann die Klägerin nicht beanspruchen.
a) Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung im Innenverhältnis des Mandanten zum Rechtsanwalt eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, bestimmt sich nach Art und Umfang des im Einzelfall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 1 Satz 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. Sie kommt nur zur Entstehung, wenn sich der Auftrag auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben (vgl. BGH, NJW-RR 2021, 1070, juris, Rn. 7).
Die Darlegungslast für einen Mandatsumfang, der nach diesen Grundsätzen für die Entstehung der Geschäftsgebühr nach VV 2300 Raum belässt, liegt dabei bei dem Erstattungsgläubiger. Ergibt sich aus seinem Vortrag, insbesondere dem Inhalt der etwa von ihm vorgelegten vorprozessualen Korrespondenz kein ausreichender Hinweis auf einen zumindest aufschiebend bedingten Prozessauftrag, kommt die Gewährung einer auf Erstattung der Geschäftsgebühr nach VV 2300 gerichteten Ersatzforderung schon mangels ausreichenden Vortrags zu deren gebührenrechtlichen Voraussetzungen nicht in Betracht (vgl. BGH NJW-RR 2019, 1332, juris, Rn. 44).
b) Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf Zahlung vorprozessualer Rechtsanwaltskosten auf die ihr vorprozessual entstandenen Kosten und nicht darauf, dass solche Kosten schon bei ihrer Rechtsvorgängerin und vor Abtretung der Bürgschaftsforderung entstanden und sodann an die Klägerin abgetreten worden wären. Zudem hat auch das vorprozessuale Schreiben der damaligen Bevollmächtigten ihrer Rechtsvorgängerin vom 30.09.2016 (K 85) mit dort beigefügter, uneingeschränkter Prozessvollmacht vom 22.09.2016 (K 85) nichts dafür erkennen lassen, dass den damaligen Bevollmächtigten ihrer Rechtsvorgängerin nur ein aufschiebend bedingter Prozessauftrag erteilt worden wäre.
Inwiefern die Klägerin im Zeitpunkt der Abtretungserklärung aus der Ergänzungsvereinbarung vom 08.12.2017 (K 127) oder danach ihren nunmehr befassten Prozessbevollmächtigten zunächst nur ein auf außergerichtliche Tätigkeit beschränktes Mandat oder ein nur aufschiebend bedingter Prozessauftrag erteilt worden war, lässt ihr Vorbringen ebenfalls nicht ausreichend erkennen.
Da zum Zeitpunkt des Forderungserwerbs durch die Klägerin bereits mehrjährige und ergebnislos gebliebene Verhandlungen der Zedentin mit der Beklagten vorausgegangen waren, ist auch aus den sonstigen Umständen in keiner Weise evident, dass die Klägerin noch davon ausgegangen sein soll, ohne Rechtsstreit zu ihrem Recht zu kommen, und sie ihren Bevollmächtigten daher keinen unbeschränkten Prozessauftrag erteilt hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht für die Berufungsinstanz auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Klägerin ist zweitinstanzlich nur in geringfügigem Umfang mit nicht streitwertwirksamen Teilen ihrer Nebenforderung auf Zinsen und auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten erfolglos geblieben, die keine besonderen Kosten ausgelöst haben. Es erscheint dann gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO angemessen, der Beklagten die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Für die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens war zu berücksichtigen, dass die Klägerin dort anstelle des allein berechtigten Zinssatzes von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz einen Zinssatz von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend gemacht hatte, und der erstinstanzlich zu Recht abgewiesene Anteil der Zinsforderung angesichts der erheblichen Dauer des Zinslaufs einen nicht mehr unerheblichen Betrag ausmacht.
Die erstinstanzlich eingeklagten Zinsen aus einem Zinssatz von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz machen bei Zinslauf vom 17.12.2014 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz rund 4.352.574,00 € aus. Die berechtigte Zinsforderung beläuft sich auf 5 % über dem Basiszinssatz seit 13.01.2015 und macht demgegenüber 2.187.060,27 € aus. Macht der abgewiesene Teil der Zinsforderung mehr als 10 % der Hauptforderung aus, wie dies hier der Fall ist, so hat regelmäßig eine gemäß § 92 ZPO verhältnismäßige Kostenteilung zu erfolgen, bei der für die Berechnung der Kostenquote der abgewiesene bzw. zugesprochene Teil der Zinsforderung auf die Hauptforderung aufzuschlagen ist, um einen fiktiven Kostenstreitwert zu bilden, und daraus sodann die Unterliegensquote anhand des Wertverhältnisses der abgewiesenen Zinsforderung zum fiktiven Kostenstreitwert (Summe der Hauptforderung und der eingeklagten Zinsforderung) zu bilden (vgl. BGH NJW 1988, 2173, juris, Rn. 28 ff.).
Der abgewiesene Teil der Zinsforderung macht insoweit bezogen auf einen erstinstanzlichen Gesamtwert von 12.435.574,00 € (8 Mio. Euro Hauptforderung zuzüglich ausgerechneter Zinsen von 9 Prozentpunkten daraus ab dem 17.04.2014 bis zum Tag der mündlichen Verhandlung erster Instanz, somit weitere 4.352.574,00 €) anteilig rd. 2.165.513,73 € und damit rd. 17 % aus, mit denen die Klägerin hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten zu belasten ist.
IV.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
V.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die von der Rechtssache aufgeworfenen Fragen einer Wirksamkeit von Vertragserfüllungsbürgschaften nach §§ 305 ff. BGB sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt. Zudem kam es auch auf diese Fragen hier schon deshalb nicht an, da die maßgeblichen Sicherheitsklauseln der Auftragnehmerin nicht einseitig von der Rechtsvorgängerin der Klägerin gestellt worden waren, sondern als Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme von einer zwischen den Parteien ausgehandelten Sicherungsklausel auszugehen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§§ 307 ff. BGB
§§ 280, 286 BGB
§§ 145, 146 BGB
§§ 145 ff. BGB
§§ 158 ff. BGB
§§ 812, 821 BGB
§§ 195, 199 BGB
§§ 705 ff. BGB
§ 648a BGB
§ 254 BGB
§ 307 BGB
§ 765 BGB
§ 286 BGB
§ 286 ZPO
§ 350 HGB
§ 343 HGB
§ 766 BGB
§ 127 BGB
§ 177 BGB
§ 145 BGB
§ 271 BGB
§ 398 BGB
§ 11 VOB/B
§ 768 BGB
§ 345 BGB
§ 305 BGB
§ 17 VOB/B
§ 771 BGB
§ 634a BGB
§ 203 BGB
§ 263 ZPO
§ 167 ZPO
§ 371 BGB
§ 273 BGB
§ 187 BGB
§ 401 BGB
§ 92 ZPO
§ 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B
§ 5 Nr. 4 VOB/B
§ 6 Nr. 2, Nr. 4 VOB/B
§ 2 Abs. 5, Abs. 6 VOB/B
§ 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B
§ 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 5 Abs. 4 VOB/B
§ 6 Abs. 6 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 767 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
§ 765 Abs. 1 BGB
§ 147 Abs. 2 BGB
§ 147 Abs. 1 BGB
§ 401 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 6 Satz 1, 2. Halbsatz VOB/B
§ 6 Abs. 66 Satz 1, 2. Halbsatz VOB/B
§ 6 Abs. 6 Satz 1, 1. Halbsatz VOB/B
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 305 ff. BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 341 Abs. 3 BGB
§ 11 Abs. 4 VOB/B
§ 768 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB
§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 17 Abs. 8 Nr. 1 Satz 1 VOB/B
§ 264 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 724
NJW 1996, 1064
NJW 1982, 2305
NJW-RR 1990, 811
NJW 2014, 456
NJW 1999, 1106
NJW 1999, 1108
BGHZ 207, 269
NJW 1966, 971
NJW 1979, 212
NJW 1981, 1839
NJW 1994, 942
NJW 1997, 1982
BGHZ 130, 57
NJW 1997, 624
NJW-RR 2013, 1028
NJW-RR 1997, 2043
NJW-RR 2006, 740
NJW 2016, 2802
NJW-RR 2020, 1219
NJW 2016, 1945
BGHZ 157, 29
NJW 2011, 2125
BGHZ 184, 259
BGHZ 153, 311
BGHZ 206, 305
BGHZ 143, 104
BGHZ 195, 207
WM 1983, 499
WM 1987, 320
WM 1974, 1129
NJW 2004, 3782
NJW-RR 1988, 109
NJW 2004, 1654
NJW-RR 2005, 1044
NJW 2009, 1806
BGHZ 175, 161
NJW-RR 2018, 1432
NJW 2011, 2120
NJW 1961, 1524
NJW 2014, 55
NJW-RR 2021, 1070
NJW-RR 2019, 1332
NJW 1988, 2173
5 O 140/18
8 U 78/19
6 Tagen zum 16.12