Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-11, Aktenzeichen 10 K 402.14
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:1111.10K402.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Errichten, Wiederherstellen, Erweitern oder wesentliche Ändern von baulichen Anlagen ist in der engeren Schutzzone II verboten, soweit sie nicht der öffentlichen Wasserversorgung dienen. (Rn.14)
2. Schutzzweck des Wasserschutzgebietes ist der Schutz des Grund- und Oberflächenwassers vor nachteiligen Einwirkungen im Einzugsgebiet des Wasserwerkes. (Rn.18)
3. Durch Baumaßnahmen können sich nachteilige Einwirkungen auf das Grundwasser im Einzugsgebiet des Wasserwerkes im Sinne einer Gefährdung des Schutzzweckes ergeben. (Rn.20)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin beabsichtigt die Errichtung eines Wohngebäudes auf dem im Wasserschutzgebiet Friedrichshagen gelegenen Grundstück Müggelseedamm 334 A und B in 12587 Berlin.
Für dieses Bauvorhaben („Nutzungsänderung Haus D zum Wohngebäude (2WE)“) erteilte das Land Berlin, vertreten durch das Bezirksamt Treptow-Köpenick, unter dem 19.04.2011 der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der ‚Re...GmbH‘, eine Baugenehmigung. Das wasserbehördliche Einvernehmen war am 29.03.2011 erteilt worden. Haus D gehörte zu einem ehemaligen Institutskomplex aus DDR-Zeiten und wurde früher als Messbunker genutzt. Ende Juni 2011 erhielt der Beklagte Kenntnis davon, dass das Bestandsgebäude inkl. Bodenplatte und Keller größtenteils abgerissen worden war und sprach zunächst mündlich, dann in der Folge schriftlich mit Bescheid vom 06.07.2011 bestätigt, einen sofort vollziehbaren Baustopp aus. Den diesbezüglich eingelegten Eilantrag wies das Verwaltungsgericht Berlin mit Beschluss vom 01.03.2012 zurück (VG 13 L 225.11).
Unter dem 10.08.2011 beantragte die ‚Re... GmbH‘ bei der seinerzeitigen Senatsverwaltung für Gesundheit, Umwelt und Verbraucherschutz eine Befreiung von den Verboten gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 8 der Wasserschutzgebietsverordnung Friedrichshagen. Diesen Antrag wies die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt mit Bescheid vom 23.12.2011 zurück. Anlässlich der im Kontext der diesbezüglich erhobenen Klage VG 10 K 5.12 am 04.04.2014 durchgeführten mündlichen Verhandlung hob der Beklagte den angefochtenen Bescheid auf und erklärte, die Klägerin nach erneuter Sachprüfung neu bescheiden zu wollen.
Mit Bescheid vom 08.10.2014 wies die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umweltschutz den Befreiungsantrag vom 11.08.2011 erneut ab. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen: Die beabsichtigte Baumaßnahme unterfalle dem Bauverbot gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 8 der Wasserschutzgebietsverordnung Friedrichshagen. Die hier angestrebte Durchführung vom Betonierungsarbeiten und Errichtung eines Wohnhauses sei der typische Fall, den der Gesetzgeber bei der Schaffung des Verbotes der Errichtung baulicher Anlagen in einem Wasserschutzgebiet im Auge gehabt habe. Ein atypischer Fall liege nicht vor. Der Standort sei durch eine hohe Verschmutzungsempfindlichkeit des dort zur Trinkwassergewinnung geförderten Grundwassers geprägt. Eine entsprechende Beauflagung sei nicht möglich, da dadurch lediglich erreicht werden könne, dass ein Schadenseintritt nicht zu erwarten sei. Gegen eine Befreiung vom Bauverbot sprächen general- wie spezialpräventive Gesichtspunkte. Die Ablehnung sei schließlich geeignet, erforderlich und auch verhältnismäßig.
Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin ihr Antragsbegehren weiter. Sie macht im Wesentlichen geltend: Der Ablehnungsbescheid vom 08.10.2014 beruhe weitgehend auf denselben Gründen und Rechtsfehlern wie der Ablehnungsbescheid vom 23.12.2011. Der Beklagte berücksichtige nicht, dass er zu der Baugenehmigung das wasserbehördliche Einvernehmen erteilt habe. Der Beklagte lasse bei der Ermessensausübung außer Acht, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin den Nebenbestimmungen der Baugenehmigung entsprechend alle nicht mehr benötigten Abwasserableitungen einschließlich Schächte und sonstige Abwasseranlagenteile ordnungsgemäß gereinigt, vollständig ausgebaut und im Interesse des Grundwasserschutzes Fundamente mit lösungsmittelhaltigen bituminösen Anstrichen entfernt habe, womit die Klägerin bei der Bauausführung bauordnungsrechtlich von den genehmigten Bauvorlagen abgewichen sei. Der Beklagte habe zudem auf den Grundstücken Müggelseedamm 288 und 336 Neubau- und Umbaumaßnahmen wasserbehördlich durch Erteilung seines Einvernehmens bzw. von Befreiungen genehmigt. Der Beklagte vermenge ferner die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Wasserschutzgebietsverordnung mit den einfachgesetzlichen und verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Erteilung einer Befreiung. Er verkenne den verfassungsrechtlichen Hintergrund der Befreiungsvorschriften, anhand dessen diese auszulegen und anzuwenden sei. Dies belege der Beklagte dadurch, dass er eine Beauflagung für nicht möglich halte, weil dadurch lediglich erreicht werden könne, dass ein Schadenseintritt nicht zu erwarten sei. Sei ein Schadenseintritt aber nicht zu erwarten, so sei auch der Schutzzweck der Verbotsnorm nicht gefährdet. Der Beklagte mache schließlich aus dem Verbot mit Befreiungsvorbehalt ein generelles und ausnahmsloses Verbot zum Schutz der Verbotsnorm.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom 08.10.2014 zu verpflichten, der Klägerin eine wasserbehördliche Befreiung vom Verbot des § 11 Abs. 1 Nr. 8 Wasserschutzgebietsverordnung Friedrichshagen zur Errichtung eines Wohngebäudes mit zwei Wohnungen auf dem Grundstück Müggelseedamm 334 A und B zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht im Wesentlichen geltend: Im Unterschied zu dem vorangegangenen Verfahren stütze der Beklagte seine Einschätzung nicht mehr darauf, dass allgemein der Grundwasserschutz in der engeren Schutzzone für das Wasserwerk Friedrichshagen gemeint sei, sondern vielmehr speziell als Schutzzweck die beeinträchtigte Schutznorm selbst zu sehen sei. Verfassungsrechtliche Erwägungen der Klägerin stünden dem Ergebnis nicht entgegen. Dem Schutzinteresse eines Grundstückseigentümers im Wasserschutzgebiet sei ausreichend Rechnung getragen, indem der Gesetzgeber bezogen auf das Bauverbot für solche Tätigkeiten eine Befreiung habe ermöglichen wollen, die zwar das Errichten einer baulichen Anlage beinhalten, aber nicht hingegen mit charakteristischer Bautätigkeit verbunden seien, wie beispielsweise das Aufstellen eines bereits vormontierten Geräteschuppens. § 52 Abs. 1 Satz 2 WHG lasse erkennen, dass der Gesetzgeber dem Schutz des Trinkwassers den Vorrang vor den Interessen des Eigentümers gegeben habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte sowie den Verwaltungsvorgang des Beklagten verwiesen. Diese haben vorgelegen und waren, soweit erforderlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Verpflichtungsklage ist nicht begründet.
Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung vom Verbot gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 8 der Verordnung zur Festsetzung des Wasserschutzgebietes für das Wasserwerk Friedrichshagen vom 31. August 1999 noch kann sie eine ermessensfehlerfreie Entscheidung verlangen.
Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 8 der Wasserschutzgebietsverordnung Friedrichshagen ist das Errichten, Wiederherstellen, Erweitern oder wesentliche Ändern von baulichen Anlagen in der engeren Schutzzone II verboten, soweit sie nicht der öffentlichen Wasserversorgung dienen. Das Grundstück Müggelseedamm 334 A und B, auf welchem die Klägerin ihr Bauvorhaben (Nutzungsänderung Haus D zum Wohngebäude) realisieren möchte, liegt unstreitig in der engeren Schutzzone II nördlich des Großen Müggelsees gemäß § 2 Abs. 3 der Wasserschutzgebietsverordnung Friedrichshagen. Das Bauvorhaben der Klägerin dient nicht der öffentlichen Wasserversorgung.
Rechtsgrundlage für eine Befreiung von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung ist § 52 Abs. 1 Satz 2 und 3 WHG. Danach kann die zuständige Behörde von Verboten, Beschränkungen sowie Duldungs- und Handlungspflichten nach Satz 1 - wonach u. a. in Wasserschutzgebieten bestimmte Handlungen verboten oder für nur eingeschränkt zulässig erklärt werden können - eine Befreiung erteilen, wenn der Schutzzweck nicht gefährdet wird oder überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit dies erfordern (Satz 2). Sie hat eine Befreiung zu erteilen, soweit dies zur Vermeidung unzumutbarer Beschränkungen des Eigentums erforderlich ist und hierdurch der Schutzzweck nicht gefährdet wird (Satz 3).
Nicht mehr anwendbar ist die aus dem Jahre 1999 datierende Befreiungsvorschrift des § 15 der Wasserschutzgebietsverordnung Friedrichshagen. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Sätze 2 und 3 WHG gegenüber vergleichbaren Regelungen in nach § 106 Abs. 1 WHG übergeleiteten Wasserschutzgebietsverordnungen Vorrang hat mit der Folge, dass die Ausnahme- und Befreiungsregelungen der Verordnungen nicht mehr anzuwenden sind, vertritt die Kammer die Auffassung, dass nur noch die Befreiungsvorschriften des § 52 Abs. 1 Sätze 2 und 3 WHG Geltung beanspruchen können, weil durch diese Bestimmungen bundesrechtlich einheitlich das Vorliegen von Befreiungen geregelt worden ist und materiell-rechtlich Vorgaben für die Entscheidung durch die zuständige Behörde gemacht werden. Weder der Wortlaut noch der Gesetzeszweck noch systematisch Überlegungen lassen eine Rechtfertigung für der Weitergeltung abweichenden älteren Landesrechts erkennen (vgl. dazu auch OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 04.09.2013 - OVG 3 L 185.11 - Rz.30; zitiert nach juris).
Im vorliegenden Fall ist weder der Tatbestand von § 52 Abs. 1 Satz 2 WHG noch derjenige von § 52 Abs. 1 Satz 3 WHG gegeben. Überwiegende Gründe des Allgemeinwohls, die eine Befreiung erfordern würden, sind nicht ersichtlich noch dargetan. Das Vorhaben der Klägerin (Errichtung eines Wohngebäudes) dient vielmehr ausschließlich ihren Individualinteressen. Setzen beide Regelungen tatbestandlich zudem voraus, dass der Schutzzweck nicht gefährdet wird, ist davon auszugehen, dass durch das Bauvorhaben der Klägerin der Schutzzweck des Wasserschutzgebietes Friedrichshagen gefährdet wird.
Schutzzweck der Verordnung zur Festsetzung des Wasserschutzgebietes für das Wasserwerk Friedrichshagen vom 31. August 1999 ist gemäß § 1 Abs. 1 der Verordnung der Schutz des Grund- und Oberflächenwassers vor nachteiligen Einwirkungen im Einzugsgebiet des Wasserwerkes. Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 der Wasserschutzgebietsverordnung ist zudem bei allen Handlungen im Wasserschutzgebiet, die mit Einwirkungen auf ein Gewässer verbunden sein können, wegen der besonderen Bedeutung des Gebietes für die Wasserversorgung mit besonderer, über das übliche Maß hinausgehende Sorgfalt vorzugehen, um eine Verunreinigung des Wassers oder eine sonstige nachteilige Veränderung seiner Eigenschaften oder des Naturhaushaltes zu verhindern. Damit entspricht die Verordnung § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG, wonach die Landesregierung durch Rechtsverordnung Wasserschutzgebiete festsetzen kann, soweit das Wohl der Allgemeinheit es erfordert, Gewässer im Interesse der derzeit bestehenden oder künftigen öffentlichen Wasserversorgung von nachteiligen Einwirkungen zu schützen. Meint der Begriff der - der Daseinsvorsorge (§ 50 Abs. 1 WHG) zugeordneten - öffentlichen Wasserversorgung das Sammeln, Fördern, Reinigen, Aufbereiten, Bereitstellen, Speichern, Weiterleiten, Zuleiten, Verteilen von und das Beliefern mit Trink- und Betriebswasser (vgl. Czychowski/ Reinhardt, Wasserhaushaltsgesetz, Kommentar, 11. Auflage, § 6 Rz. 39), so wird das Gewässer vor sämtlichen diesbezüglich nachteiligen Einwirkungen geschützt. Hierzu gehört prinzipiell jede Maßnahme mit negativen Auswirkungen auf Beschaffenheit und Menge des Wassers (vgl. dazu Kotulla, Wasserhaushaltsgesetz, Kommentar, 2. Auflage, § 51 Rz. 11). Anlass, die Gültigkeit der Wasserschutzgebietsverordnung Friedrichshagen in Zweifel zu ziehen, besteht schließlich nicht.
Mit der Gefährdung des Schutzzweckes ist jede begründete Annahme einer erheblichen Absenkung des notwendigen Erhaltungsniveaus im Wasserschutzgebiet gemeint (vgl. dazu Kotulla a. a. O., § 52 Rz. 17). Eine schädliche Gewässerveränderung ist dann zu erwarten, wenn sie nach allgemeiner Lebenserfahrung oder anerkannten fachlichen Regeln wahrscheinlich und ihrer Natur nach auch annähernd voraussehbar ist (vgl. dazu Czychowski/Reinhardt, a.a.O., § 12 WHG Rn. 25 m. w. N.; Hess. VGH, Urteil vom 07.07.2015 - 2 A 177/15 -, Rz. 97; zitiert nach juris). Genügt einerseits eine bloß entfernte Möglichkeit einer Gefährdung nicht, so ist andererseits eine an Gewissheit grenzende Wahrscheinlichkeit oder eine konkrete Gefahr im ordnungsrechtlichen Sinne nicht erforderlich. Je stärker das Wohl der Allgemeinheit durch einen Schadenseintritt beeinträchtigt werden kann, desto geringer kann der Grad an Wahrscheinlichkeit sein und desto geringere Anforderungen sind an den Nachweis der Wahrscheinlichkeit zu stellen (vgl. Hess. VGH, ebd. Rz. 97). Abzustellen ist schließlich auf den jeweils konkreten Schutzzweck der Bestimmung, von der eine Befreiung begehrt wird (vgl. Berendes/ Frenz/ Müggenborg, Wasserhaushaltsgesetz, § 52 Rz. 25).
Durch die von der Klägerin beabsichtigten Baumaßnahmen können sich nachteilige Einwirkungen auf das Grundwasser im Einzugsgebiet des Wasserwerkes Friedrichshagen im Sinne einer derartigen Gefährdung des Schutzzweckes ergeben. Durch die Errichtung eines Neubaus können sowohl in der Errichtungs- wie in der Nutzungsphase Schadstoffe vom Bauwerk bzw. von seinen Nutzern in das Grundwasser gelangen und seine Qualität verschlechtern. Dies kann auf unterschiedliche Weise geschehen, etwa durch Undichtigkeiten in Abwasserleitungen, Auswaschungen von Stoffen aus dem Baukörper, fehlerhaft gelagerte Baustoffe und Abfälle oder unsachgemäße Nutzungen des Grundstücks mit Eintrag von Stoffen in den Boden. Jede zusätzliche Bebauung gefährdet auf diese Weise die Güte des Grundwassers, weil ein Mehr an Schadstoffen in das Grundwasser gelangen kann (vgl. dazu OVG Mecklenburg-Vorpommern, a. a. O., Rz. 35). Das von der Klägerin beabsichtigte Bauvorhaben kommt einem Neubau des Gebäudes gleich. Die Klägerin selbst hat ihr Vorhaben bereits in ihrem Befreiungsantrag vom 10.08.2011 als Neuerrichtung beschrieben, für die die Befreiung beantragt werde, und diese Einschätzung in der mündlichen Verhandlung wiederholt. Spätestens mit Entfernung der Bodenplatte ist der ehemalige Messbunker nicht mehr vorhanden und genießt insofern auch keinen baurechtlichen Bestandsschutz.
Sonstige atypische Umstände tatsächlicher Art, die ausnahmsweise die Erteilung einer Befreiung von den Verboten gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 8 der Wasserschutzgebietsverordnung Friedrichshagen im Rahmen des § 52 Abs. 1 Satz 2 und 3 WHG geboten erscheinen könnten, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Das Rechtsinstitut der Befreiung von dem Gebot oder Verbot einer Norm rechtfertigt sich verfassungsrechtlich daraus, dass die mit einer Normierung regelmäßig verbundene Abstraktion und Verallgemeinerung notwendig zu Differenzen zwischen dem Regelungsinhalt und dem hinter der Regelung stehenden Schutzgut führen können, weil und soweit sie besonders gelagerten Sachverhalten, die aus tatsächlichen Gründen atypisch "aus der Regel fallen", nicht gerecht werden. Um im Einzelfall diesem Mangel abhelfen zu können, bedarf es der Möglichkeit, in derart atypischen Fällen von der Einhaltung der Norm zu befreien. Für die zur Vermeidung nicht beabsichtigter Härten vorgesehene Befreiung ist insofern das Vorliegen einer Atypik Voraussetzung. Diese ist in der Regel in dem zu bebauenden Grundstück selbst begründet (vgl. dazu OVG Mecklenburg-Vorpommern, a. a. O., Rz. 42; siehe dazu auch Berendes u. a., a. a. O., § 52 Rz. 22). Dies bedarf keiner besonderen Nennung. Der Verordnungsgeber wägt aufgrund einer typisierenden Betrachtung die Eigentümerpositionen sowie die Belange der öffentlichen Wasserversorgung ab und legt auf dieser Grundlage typisierende Gebote und Verbote fest, die in einem nachfolgenden Verwaltungsverfahren im Einzelfall korrigiert werden können. Dieses "Regelungsmodell" wohnt der Ermächtigung zum Erlass zwangsläufig typisierender, normativer Eigentumsbeschränkungen notwendig inne und bedarf deshalb keiner ausdrücklichen Erwähnung in der gesetzlichen Ermächtigungsnorm (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15.04.2003 - 7 BN 4.02 -, Rz 8; zitiert nach juris). Das Vorliegen einer solchen Atypik ist im vorliegenden Fall zu verneinen, da das unbebaute Grundstück keine vom Regelfall abweichenden Besonderheiten aufweist, die es rechtfertigten, von einer vom Verordnungsgeber nicht gewollten ausnahmsweisen Belastung im Sinne eines Sonderfalls zu sprechen, die ihren Grund in der Typisierung der Verbote findet. Das Grundstück der Klägerin ist in diesem Sinne gewöhnlich. Hieran ändert sich auch nichts auf Grund des Vorbringens der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, eine neue Bodenplatte sei nunmehr teilweise bereits erstellt und könne bebaut werden. Diese Errichtung erfolgte ohne Genehmigung und damit illegal.
Fehlt es bereits am Tatbestand von § 52 Abs. 1 Satz 2 WHG, kommt es auf die von der Klägerin beanstandeten Ausführungen im Bescheid vom 08.10.2014 zur Ermessensausübung nicht an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 WHG
§ 167 VwGO
§ 52 Abs. 1 Satz 2 WHG
§ 52 Abs. 1 Satz 2 und 3 WHG
§ 106 Abs. 1 WHG
§ 52 Abs. 1 Satz 3 WHG
§ 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG
§ 50 Abs. 1 WHG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 11 Abs. 1 Nr. 8 der Wasserschutzgebietsverordnung
§ 11 Abs. 1 Nr. 8 der Verordnung
§ 2 Abs. 3 der Wasserschutzgebietsverordnung
§ 15 der Wasserschutzgebietsverordnung
§ 1 Abs. 1 der Verordnung
§ 8 Abs. 1 Satz 1 der Wasserschutzgebietsverordnung
§ 51 Rz. 11). Anlass, die Gültigkeit der Wasserschutzgebietsverordnung

Zitierte Entscheidungen: 13 L 225.11
10 K 5.12
3 L 185.11
2 A 177/15
7 BN 4.02