Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-03-05, Aktenzeichen 10 S 327/05
ECLI: ECLI:DE:LGK:2008:0305.10S327.05.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Köln – 208 C 393/05 – vom 11.11.2005 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:
Aufgrund Mietvertrages vom 15.10.2003 ist der Kläger seit dem 15.11.2003 Vermieter, und ist die Beklagte Mieterin einer Maisonettewohnung in den oberen beiden Geschossen des I-Straße in L. Die vereinbarte Miete beträgt 1.000,00 € monatlich, zzgl. einer Betriebskostenpauschale von 180,00 € monatlich, insgesamt 1.180,00 € monatlich. Die Größe der Wohnung ist im Mietvertrag mit "ca. 120 m²" angegeben. Die Gesamtwohnfläche der Innenräume der Wohnung beträgt 90,11 m². Zu der Wohnung gehören zwei Dachterrassen, je eine auf jeder Etage. Die Grundfläche der unteren Terrasse beträgt 25,2 m², die Grundfläche der oberen Terrasse 20 m².
Die Beklagte zahlte für März 2005 keine Miete an den Kläger, für April bis Juni 2005 jeweils nur 997,22 € und für Juli sowie August 2005 jeweils nur 300,00 €. Der sich danach ergebende Zahlungsrückstand gegenüber den Vertragsmieten von insgesamt 3.488,34 € ist Gegenstand der hiesigen Klage.
Die Beklagte berief sich darauf, die vertraglich bestimmte Miete sei gemindert, weil die Gesamtfläche der Wohnung um mehr als 10 % geringer sei, als die – wie vorzitiert – im Mietvertrag genannten "ca. 120 m²". Die Beklagte vertrat in diesem Zusammenhang die Auffassung, die Terrassen seien nur mit ¼ ihrer Grundfläche, d.h. nur mit insgesamt 11,3 m², in die Gesamtfläche einzurechnen; danach ergebe sich eine Gesamtfläche der Wohnung von – nur – 101,41 m², also um 15,49 % kleiner als laut Mietvertrag, woraus sich eine Minderung von 182,78 € monatlich – entsprechend 15,49 % der Bruttomiete – errechne.
Der Kläger hält die von der Beklagten geltend gemachte Mietminderung für unberechtigt. Er hat die Auffassung vertreten, die Dachterrassen seien mit der Hälfte ihrer Grundflächen in die Gesamtfläche der Wohnung einzubeziehen, nämlich mit dem obersten Wert gemäß § 44 Abs. 2 der Zweiten Berechnungsverordnung, bzw. gemäß § 4 Nr. 4 der Wohnflächenverordnung. Zur Begründung hat sich der Kläger – unter Aufführung vielfältiger Einzelheiten in tatsächlicher Hinsicht – darauf berufen, die Dachterrassen hätten nach ihrer Lage und Ausstattung praktisch ausschließlich Vorteile, so dass aufgrund der Wertigkeit der Terrassenflächen die maximale Anrechnungsquote gerechtfertigt sei.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.488,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.180,00 € ab dem 05.03.2005, aus jeweils 182,78 € ab dem 05.04., 05.05. und 05.06.2005 sowie aus jeweils 880,00 € ab dem 05.07. und 05.08.2005 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat – wie schon vorprozessual – die Auffassung vertreten, die Terrassen
seien nur mit ¼ ihrer Grundflächen in die Gesamtfläche der Wohnung einzubeziehen. Die vom Kläger vertretene Ansicht, wonach sich die anrechenbare Fläche der Terrassen aufgrund einer Gesamtbewertung von deren Qualität innerhalb eines Spielraums ergebe, sei bereits im Ansatz verfehlt. Aber auch wenn man dem Kläger im Ausgangspunkt folge, so seien die Terrassen doch mit einer solchen Vielzahl von nachteiligen Eigenschaften behaftet, dass sie nur mit dem durchschnittlichen Wert der Bewertungsspanne, also mit 1/4 , angesetzt werden könnten. Insoweit hat die Beklagte im Einzelnen in tatsächlicher Hinsicht vorgetragen.
Die Beklagte hat sich für die Monate März bis August 2005 auf eine Mietminderung von jeweils 182,78 € berufen. Gegenüber den darüber hinaus gehenden Mietrückständen hat sie aufgerechnet mit einem Anspruch auf Rückzahlung der für den Zeitraum ab Mietbeginn am 15.11.2003 bis einschließlich Februar 2005 trotz entsprechenden Minderungsrechts zuviel gezahlten Mietanteile, 15 ½ Monate x 182,78 € = 2.833,09 €. Danach habe per Ende August 2005 nicht nur kein Mietrückstand bestanden, sondern sogar noch eine Überzahlung zugunsten des Klägers in Höhe von 441,43 €.
Durch Urteil vom 11.11.2005 hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Amtsgericht angeführt, die Beklagte habe sich zu Recht auf eine Mietminderung berufen. Terrassenflächen seien grundsätzlich nur mit ¼ ihrer Grundfläche in die Gesamtfläche einer Wohnung einzurechnen, weil sie nur während eines Bruchteils des Jahres sinnvoll genutzt werden könnten. Die hier streitgegenständlichen Dachterrassen seien – bei Abwägung aller maßgeblichen Kriterien – auch nicht von so außergewöhnlicher Qualität, dass sie deshalb – ausnahmsweise – mit der Hälfte ihrer Grundflächen angerechnet werden könnten.
Gegen dieses Urteil, das dem Kläger zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 22.11.2005 zugestellt worden ist, hat der Kläger mit am 02.12.2005 – per Telefax – beim hiesigen Landgericht eingegangenem Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt. Mit am 17.01.2006 – per Telefax – bei hiesigen Landgericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung ist durch Verfügung des Vorsitzenden der Kammer vom 26.01.2006 verlängert worden, und zwar bis zum 22.02.2006 einschließlich. Mit am 08.02.2006 – per Telefax – beim hiesigen Landgericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger seine Berufung begründet.
Der Kläger nimmt Bezug auf sein erstinstanzliches Vorbringen. Er wiederholt und vertieft – unter Bezugnahme auf ein von ihm eingeholtes Gutachten des Sachverständigen Dr. T vom 23.11.2005 – seine Auffassung, wonach die beiden streitigen Dachterrassenflächen unter Berücksichtigung aller maßgebenden funktionalen Gesichtspunkte, wie Aufenthalts- und Stellmöglichkeiten, Einblick, Aussicht, Lage nach der Himmelsrichtung, Anbindung an die Wohnung und Ausstattung der Flächen, mit der maximal möglichen Anrechnungsquote von ½ zu bewerten seien. Dachterrassen seien ohnehin, bezogen auf das Spektrum der in § 4 Nr. 4 der Wohnflächenverordnung genannten Freiflächen – Balkone, Loggien, Dachgärten und Terrassen -, von vorne herein besonders begünstigt und deshalb im oberen Bereich des Bewertungsspielraums einzuordnen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Köln vom 11.11.2005 – 208 C 393/05 – die Beklagte zu verurteilen, an ihn, den Kläger, 3.488,34 €, nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.180,00 € ab dem 05.03.2005, aus jeweils 182,78 € ab dem 05.04., 05.05. und 05.06.2005 sowie aus jeweils 880,00 € ab dem 05.07. und 05.08.2005, zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint, maßgeblich für die Ermittlung der anrechenbaren Fläche der Terrassen sei Ziffer 2.23. der DIN 283. Danach betrage die Anrechnungsquote – ohne Wertungsmöglichkeit – ¼.
Die Kammer hat mit Beschluss vom 23.08.2006 angeordnet, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis darüber zu erheben, mit welchem Anteil ihrer Grundflächen die streitgegenständlichen beiden Dachterrassen – unter Berücksichtigung und Abwägung aller Gesichtspunkte, die für ihre objektive Nutzbarkeit maßgeblich sind – bei der Ermittlung der Gesamtwohnfläche der Wohnung anzurechnen sind. Wegen des Ergebnisses der wie vorstehend angeordneten Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Sturm vom 29.03.2007 Bezug genommen. Im Termin vom 23.01.2008 hat die Kammer die Parteien darauf hingewiesen, dass sie – in Abkehr von der ihrem Beschluss vom 23.08.2006 zugrunde liegenden Rechtsauffassung – beabsichtige, ohne weitere Sachverhaltsaufklärung die Terrassenflächen mit einer Quote von 25 % anzurechnen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Amtsgerichts ist zulässig. Insbesondere ist die Berufung form- und fristgerecht eingelegt sowie – nach Fristverlängerung – form- und fristgerecht begründet worden.
In der Sache hat die Berufung des Klägers keinen Erfolg.
Das Amtsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Die eingeklagten Mietrückstände bestehen nicht. Die zwischen den Parteien vereinbarte Miete war, wie die Beklagte – auch rechnerisch – zutreffend geltend macht, seit Mietbeginn gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB gemindert, mit der Folge, dass – auch – die von der Beklagten erklärte Aufrechnung durchgreift. Die Wohnung weist einen – nicht behebbaren – Mangel insoweit auf, als ihre tatsächliche Fläche um mehr als 10 % geringer ist, als die im Mietvertrag genannte Fläche. Diese Flächendifferenz als solche stellt einen Mangel dar, ohne dass es noch besonderer Darlegungen dazu bedarf, dass in Folge der Flächendifferenz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert ist. Die Kammer folgt insoweit der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, die der BGH seit seinem grundlegenden – u.a. – in WuM 2004, 336 veröffentlichtem Urteil vom 24.03.2004 (AZ.: VIII ZR 295/03) vertritt und in der Folgezeit wiederholt – mit Klarstellungen zu Einzelpunkten – durchgängig bekräftigt hat. Die vorgenannte 10 %-Quote zur Abgrenzung der rechtlich relevanten von der gemäß § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB unbeachtlichen, nur unerheblichen Tauglichkeitsminderung gilt auch dann, wenn – wie hier – die Angabe der Wohnungsgröße im Mietvertrag mit dem Zusatz "ca." versehen ist. Die Minderung errechnet sich entsprechend der Quote, um die die tatsächliche Wohnfläche hinter der im Mietvertrag zugrunde gelegten Wohnfläche zurück bleibt, wobei Berechnungsgrundlage die Bruttomiete ist (zu Letzterem: BGH WuM 2005, 384).
Die vorstehend zusammenfassend wieder gegebene höchstrichterliche Rechtsprechung ist vorliegend anwendbar, ungeachtet dessen, dass der Mietvertrag zwischen den Parteien geschlossen wurde, bevor das oben zitierte grundlegende Urteil des BGH im Jahre 2004 erging und veröffentlicht wurde. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger demgegenüber darauf, er sei bei Abschluss des Mietvertrages von der – ihm bekannten – früheren Rechtsprechung ausgegangen, wonach Flächenangaben in Mietverträgen keine rechtliche Relevanz zugekommen sei; dementsprechend habe er der von ihm stammenden Angabe der Fläche im Mietvertrag keine hinreichende Aufmerksamkeit geschenkt. Der Kläger verkennt bei dieser Argumentation entscheidend, dass eine Änderung der (höchstrichterlichen) Rechtsprechung – anders als eine Gesetzesänderung – keine Änderung der Rechtslage schafft. Vielmehr wird in solchen Fällen lediglich festgestellt, was rechtlich schon immer galt, und nur von den Gerichten bis dahin noch nicht erkannt worden war. Dementsprechend besteht kein schutzwürdiger Vertrauenstatbestand dahin, dass eine bisherige (höchstrichterliche) Rechtsprechung auch in Zukunft Bestand haben wird. Vielmehr ist eine neuere höchstrichterliche Rechtsprechung auch auf in der Vergangenheit liegende Sachverhalte uneingeschränkt anwendbar.
Die beiden Dachterrassen gehen – nur – mit ¼ ihrer Grundflächen in die Gesamtfläche der Wohnung ein. Damit beträgt die Gesamtfläche der Wohnung – wie von der Beklagten errechnet – nur 101,41 m², entsprechend 15,49 % weniger als die im Mietvertrag genannte Gesamtfläche von "ca. 120 m²".
Die vorgenannte Anrechnungsquote von ¼ ergibt sich aufgrund allgemeiner Regeln, wobei dahinstehen kann, ob – wie der Kläger meint – insoweit die für die Wohnflächenermittlung bei öffentlich gefördertem Wohnraum bei Vertragsschluss gültige Regelung des § 44 Abs. 2 der Zweiten Berechnungsverordnung Anwendung findet, bzw. deren Nachfolgereglung, § 4 Nr. 4 der Wohnflächenverordnung, oder – wie die Beklagte meint – Ziffer 2.23. der DIN 283.
Zwischen den Parteien ist hinsichtlich der Terrassenfläche keine Vereinbarung getroffen worden, die gegenüber der Anwendung der allgemeinen Regeln vorrangig wäre.
Die Parteien haben nicht vereinbart, dass die Terrassen mit (rund) 30 m² in die im Mietvertrag genannte Gesamtfläche von "ca. 120 m²" eingehe. Eine ausdrückliche Einigung in diesem Sinne behauptet auch der Kläger nicht. Es ist auch keine – indirekte – Vereinbarung zum Anteil der Terrassenfläche erfolgt, in der Weise, dass bei Vertragsschluss zwischen den Parteien Einigkeit darüber bestand, dass die Wohnfläche der Innenräume mit 90,11 m² betrage. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Behauptung des Klägers, die Beklagte habe die Wohnung vor der Anmietung ausgemessen. Denn der Vortrag des Klägers ergibt nicht, dass dies der Beklagten die Kenntnis verschafft hätte, dass die Wohnfläche der Innenräume 90,11 m² beträgt. Dem steht schon entgegen, dass der Kläger nicht vorträgt, dass die Beklagte a l l e Innenräume ausgemessen habe. Dem steht weiter entscheidend entgegen, dass die streitgegenständliche Wohnung, wie bei Wohnungen dieser Art typischerweise, eine Vielzahl von Schrägen aufweist, so dass selbst die Kenntnis der vollen Grundfläche noch nicht die Kenntnis der rechtlich maßgeblichen Wohnfläche – unter Berücksichtigung der Schrägen - vermittelt hätte. Insoweit sind vielmehr noch weitere abschnittsweise Messungen der Höhe der Räume und zusätzliche Berechnungen erforderlich. Schließlich ist der vorzitierte Sachvortrag des Klägers von der Beklagten ausdrücklich – unter Aufführung von Einzelheiten – bestritten worden, und hat der Kläger für seine Darstellung keinen Beweis angeboten.
Die Parteien haben auch nicht vereinbart, nach welchem Berechnungsmodus ermittelt werden sollte, mit welchem Anteil ihrer Grundflächen die Terrassen in die Gesamtfläche eingehen solle. Obwohl der vorliegende Rechtsstreit in beiden Instanzen darum kreist, welcher Berechnungsmodus insoweit maßgeblich sein soll, haben die Parteien nicht vorgetragen, ob sie insoweit bei Vertragsschluss überhaupt konkrete Vorstellungen hatten, und ggfls. welche. Erst recht haben die Parteien nichts dazu vorgetragen, dass über den Anrechnungsmodus hinsichtlich der Terrassenflächen bei den Vertragsverhandlungen etwa gesprochen worden wäre.
Ist somit – mangels vorrangiger vertraglicher Vereinbarungen der Parteien – auf allgemeine Regelungen zurückzugreifen, so kann dahin stehen, ob insoweit § 44 der Zweiten Berechnungsverordnung oder Ziffer 2.23. der DIN 283 Anwendung findet. Denn in beiden Fällen ergibt sich, dass die Terrassen nur mit einer Quote von ¼ ihrer Grundflächen in die Gesamtfläche eingehen. Dies bedarf bei Anwendbarkeit der DIN 283, die allerdings zum Zeitpunkt der Mietvertragsschlusses bereits zurückgenommen war, keiner weiteren Erörterung, weil dort die Anrechnungsquote von ¼ ausdrücklich und zwingend bestimmt ist.
Aber auch wenn man – auf dem Hintergrund der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung wohl näher liegend – mit dem Kläger im Ausgangspunkt die Bestimmungen über die Flächenermittlung bei preisgebundenem Wohnraum für anwendbar hält, und damit im Ausgangspunkt von der Regelung des bei Vertragsschluss gültigen § 44 Abs. 2 der Zweiten Berechnungsverordnung ausgeht, ergibt sich im Ergebnis keine andere – höhere – Anrechnungsquote. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass § 44 Abs. 2 der Zweiten Berechnungsverordnung einen Bewertungsspielraum von "bis zur Hälfte" eröffnet und damit seinem Wortlaut nach eine Spanne der Anrechnungsquote zwischen 0 und 50 %. Diese weite Spanne ist aber hier nicht maßgeblich, vielmehr ist abzustellen auf den Durchschnittswert der Spanne von 25 %.
In Fällen, in denen das Regelwerk, das bei Abschluß des Mietvertrags einschlägig war, die Berücksichtigung von Terrassen in Form einer Spanne von 0 bis 50 % vorsieht, geht es nicht an, dass ein Vermieter seiner Flächenangabe im Vertrag einen den durchschnittlichen Prozentsatz von hier 25 % übersteigenden Prozentsatz zugrundelegt, ohne dies dem Mieter gegenüber offenzulegen. Über den zutreffenden Prozentsatz werden zwischen Mieter und Vermieter häufig unterschiedliche Anschauungen bestehen. In Fällen, in denen ein diesbezüglicher Streit rechterheblich wäre, bedürfte es der Einholung eines Sachverständigengutachtens. Der Sachverständige würde den Flächenwert der Terrasse zwar anhand objektiver Kriterien festzustellen haben; da in die Beurteilung der Frage der prozentualen Wertigkeit der Terrasse naturgemäß persönliche Einschätzungen einfließen, würde sich ein vom Sachverständigen festgestellter nicht zu beanstandender Prozentsatz in einer gewissen Spanne bewegen dürfen. Unter Würdigung aller Umstände verstößt es nach Auffassung der Kammer gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn der an der Erzielung eines möglichst hohen Mietzinses interessierte Vermieter ohne Offenlegung einen überdurchschnittlich hohen Prozentsatz zugrundelegt. Dabei ist die Treuwidrigkeit unabhängig davon anzunehmen, ob die Annahme einer überdurchschnittlich hohen Wertigkeit objektiv gerechtfertigt ist oder sich immerhin als nachvollziehbare vertretbare Vermietereinschätzung darstellt oder ob dies nicht der Fall ist. Treu und Glauben gebieten es, dass der Vermieter seine überdurchschnittliche prozentuale Anrechnungsquote dem Mieter offen legt, um diesem die Entscheidung zu ermöglichen, ob ihm der Mietzins und der sich errechnende Quadratmeterpreis unter Berücksichtigung der offengelegten Berechnungsweise angemessen erscheint oder nicht.
Auch der Zweck der Vorschrift des § 44 Abs. 2 der Zweiten Berechnungsverordnung spricht nicht etwa gegen das vorstehend gewonnene Ergebnis. Die in der Vorschrift bestimmt – ungewöhnlich weite – Spanne hat ihren Grund in Besonderheiten der öffentlichen Förderung. Der Bauherr sollte die Anrechnungsquote im Rahmen der Spanne weitgehend frei wählen können. Im öffentlich geförderten Wohnungsbau sollte er durch die Wahl einer hohen Quote eine möglichst hohe Anrechnungsfläche erreichen können. Demgegenüber war im steuerbegünstigten Wohnungsbau eine möglichst geringe bzw. gar keine Anrechnung erstrebt, um die gesetzlich vorgegebenen Wohnflächengrenzen nicht überschreiten. Der Bau von Balkonen, Terrassen und ähnlichen Freiflächen war politisch erwünscht. Dem Bauherrn sollte die Möglichkeit gegeben werden, bei beiden Förderungsmodellen die für ihn günstigste Methode zu wählen (Schubart/Kohlenbach/Wienicke, Wohn- und Mietrecht, Teil II –Wohnungsbau- Anmerkung 4 zu § 4 Wohnflächenverordnung).
Nach allem ist ungeachtet der grundsätzlichen Maßgeblichkeit des § 44 der Zweiten Berechnungsverordnung und der dort bestimmten Spanne in Fällen der hier vorliegenden Art von der durchschnittlichen Anrechnungsquote von 25 % auszugehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO.
Die Kammer hat die Revision gegen ihr Urteil gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zugelassen, weil zu der Frage, wie Terrassen (und andere Freiflächen) im Rahmen der Ermittlung der tatsächlichen (Wohn)fläche einer Mietwohnung zu berücksichtigen sind, soweit ersichtlich, noch keine gesicherte, namentlich noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 3.488,34 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO
§ 242 BGB
§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 44 Abs. 2 der Zweiten Berechnungsverordnung, bzw. gemäß § 4 Nr. 4 der Wohnflächenverordnung
§ 4 Nr. 4 der Wohnflächenverordnung

Zitierte Entscheidungen: 08 C 393/05
VIII ZR 295/03