Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-08-05, Aktenzeichen 23 K 4502/12
ECLI: ECLI:DE:VGK:2015:0805.23K4502.12.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. In dem hier fraglichen Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 wurde der Kläger im Dienstgrad eines Oberleutnants nach der Besoldungsgruppe A 10 in der Dienstaltersstufe 4 besoldet.
Am 30. Dezember 2011 beantragte der Kläger, sein Grundgehalt rückwirkend vom 1. Januar 2008 bis zur Umstellung des Besoldungssystems zum 1. Juli 2009 nach der jeweiligen höchsten Stufe (Stufe 12) der Besoldungsgruppe A 10 zu bemessen und ihm den Differenzbetrag auszuzahlen. Zur Begründung erklärte er, er halte die bisherige Bemessung der Besoldung auf der Grundlage von Dienstaltersstufen entsprechend der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, insbesondere der Urteile des EuGH vom 8. September 2011 – C-297/10 – und – C-298/10 –, für altersdiskriminierend. Damit verstoße das Besoldungsrecht im fraglichen Zeitraum gegen die Richtlinie 2000/78/EG.
Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 30. April 2012 – zugestellt am 22. Mai 2012 – ab. Zur Begründung führte sie im Kern aus, ein Anspruch bestehe schon deshalb nicht, weil der Gesetzgeber für den Bereich der Soldaten von der Bereichsausnahme in Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/78EG des Rates vom 27. November 2000 (Abl EG Nr. L 303 S. 16) Gebrauch gemacht habe. Daher seien auf Soldaten weder diese Richtlinie noch das darauf beruhende Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz anwendbar. Vielmehr gelte das Soldatengleichbehandlungsgesetz, das nach § 1 SoldGG ausdrücklich das Kriterium des Alters vom Anwendungsbereich ausnehme. Unabhängig hiervon verstoße das Besoldungsrecht auf der Grundlage von Dienstaltersstufen auch nicht gegen das nach der Richtlinie geltende Verbot der Altersdiskriminierung. Zudem habe der Kläger den Besoldungsanspruch für die Jahre 2008 und 2009 nicht zeitnah geltend gemacht.
Hiergegen legte der Kläger am 8. Juni 2012 Beschwerde ein. Zur Begründung führte er aus, das Verbot der Diskriminierung wegen Alters ergebe sich nicht nur aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, sondern auch unmittelbar aus Art. 3 GG und gelte schon deshalb auch für den Bereich der Soldaten. Dass das Alter im Rahmen der Besoldung kein zulässiges Differenzierungskriterium sei, habe inzwischen auch das Verwaltungsgericht Halle mit Urteil vom 28. September 2001 – 5 A 72/10 HAL – entschieden. Den Anspruch habe er auch rechtzeitig geltend gemacht. Nach europarechtlichen Grundsätzen dürfe die Durchsetzung des Unionsrechts – um welches es bei der vorliegenden Altersdiskriminierung gehe – nicht übermäßig erschwert werden. Daher komme es auf eine Geltendmachung der Ansprüche im jeweiligen Haushaltsjahr nicht an.
Mit Beschwerdebescheid vom 18. Juni 2012 – abgesandt am 19. Juni 2012 – wies die Beklagte die Beschwerde des Klägers unter Bezugnahme auf den Ausgangsbescheid zurück.
Am 2. Juli 2012 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Koblenz Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht Koblenz hat das Verfahren mit Beschluss vom 23. Juli 2012 an das erkennende Gericht verwiesen. Zur Begründung der Klage wiederholt und vertieft der Kläger sein Vorbringen aus dem Antrag vom 30. Dezember 2011 und aus seiner Beschwerde. Ergänzend trägt er vor, die zum Tarifrecht ergangenen Entscheidungen des EuGH seien insgesamt auf das Beamten- und Soldatenrecht übertragbar. Mit Blick auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2014 – 2 C 36.13 – und – 2 C 47.13 – trägt der Kläger weiter vor, die Annahme des Bundesverwaltungsgerichts, die Frist des § 12 Abs. 3 SoldGG beginne mit Verkündung des Urteils des EuGH vom 8. September 2011, sei lebensfremd. Vor dem Hintergrund, dass das Urteil nach den Veröffentlichungen der Gewerkschaften und Interessenverbände im Dezember 2011 publik geworden sei, könne die Frist nicht vor Dezember 2011 beginnen. Danach sei sein Antrag vom 30. Dezember 2011 fristgerecht.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 30. April 2012 und des Beschwerdebescheides vom 18. Juni 2012 zu verpflichten, ihm für den Zeitraum 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 Grundgehalt nach der höchsten Stufe der Besoldungsgruppe A 10 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, nach den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2014 stehe dem Kläger kein Anspruch zu. Dabei habe das Bundesverwaltungsgericht sogar offen lassen können, ob die Bereichsausnahme aus Art. 3 Abs. 4 der RL 2000/78/EG auch die Besoldung der aktiven Soldaten umfasse. Denn selbst dann, wenn dies nicht der Fall sei, sei ein Anspruch ausgeschlossen, weil jedenfalls die Ausschlussfrist des § 12 Abs. 3 SoldGG nicht eingehalten sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Kammer konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten auf die Durchführung einer solchen verzichtet haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die zulässige Klage hat keinen Erfolg. Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 30. April 2012 und der Beschwerdebescheid vom 18. Juni 2012 sind rechtmäßig; der geltend gemachte Anspruch steht dem Kläger nicht zu (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine veränderte (höhere) Besoldung für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009. Insbesondere hat er keinen Anspruch auf Besoldung aus der höchsten Dienstaltersstufe seiner Besoldungsgruppe. Ein solcher Anspruch des Klägers setzt zunächst voraus, dass die dem Kläger gewährte Besoldung für den fraglichen Zeitraum rechtwidrig war.
Entgegen der Auffassung des Klägers verstößt seine – auch – auf Dienstaltersstufen beruhende Besoldung durch den Dienstherrn nach den §§ 27 und 28 BBesG in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 – BBesG a.F. – nicht eindeutig unter dem Gesichtspunkt einer Altersdiskriminierung gegen Benachteiligungsverbote aus § 1 AGG und § 1 SoldGG, die auf Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG beruhen. Im Gegenteil spricht Vieles dafür, dass – anders als hinsichtlich der Besoldung der Beamten –
vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 19. Juni 2014 – C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12 – und BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 – 2 C 6.13 –
für die Besoldung der Soldaten ein derartiger Verstoß nicht festgestellt werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 – 2 C 47.13 –.
Nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/78/EG können die Mitgliedsstaaten vorsehen, dass die Richtlinie hinsichtlich von Diskriminierungen wegen einer Behinderung und wegen des Alters nicht für die Streitkräfte gilt. Von dieser Ermächtigung hat der deutsche Gesetzgeber umfassend Gebrauch gemacht. So hat er in § 24 AGG bestimmt, dass dieses Gesetz, das in § 1 auch Benachteiligungen wegen des Alters erfasst, nicht für Soldaten gilt. Maßgeblich ist insoweit vielmehr das Soldatinnen- und Soldaten-Gleichbehandlungsgesetz. Dieses Gesetz schließt in § 1 das Alter als Merkmal, an dem Ungleichbehandlungen nicht anknüpfen dürfen, zwar nicht ausdrücklich aus. Dadurch, dass das Alter dort jedoch nicht genannt wird, bringt der Gesetzgeber hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass dieses Gesetz für Soldaten keinen Schutz vor Benachteiligungen aus Gründen des Alters bietet. Angesichts dieser nach dem Wortlaut uneingeschränkten Ausnahme des Alters spricht Vieles dafür, dass die Bereichsausnahme für den gesamten Bereich der Streitkräfte, mithin auch für die Besoldung der Soldaten gilt.
Vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 – 2 C 47.13 – juris, Rdn. 11 und 12.
Dies bedarf vorliegend jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Dem Kläger steht selbst dann, wenn die Besoldung der Soldaten nicht von der Bereichsausnahme des Art. 3 Abs. 4 Richtlinie 2000/78/EG erfasst ist und man auch im Übrigen das Vorliegen einer Benachteiligung unterstellt, der geltend gemachte Anspruch nicht zu.
Ein Anspruch auf Besoldung aus der höchsten Dienstaltersstufe scheidet dabei von vornherein aus. Eine derartige vom Kläger gewünschte „modifizierende“ Anwendung des Besoldungsgesetzes kommt nicht in Betracht. Unterstellt man die vom Kläger angenommene Benachteiligung, so betrifft dies nicht nur die Dienstaltersstufe 40, nach der der Kläger im fraglichen Zeitraum besoldet wurde, sondern das gesamte Bezugssystem der §§ 27 und 28 BBesG a.F. Damit ist eine Besoldung auf dieser Grundlage insgesamt ausgeschlossen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 – 2 C 47.13 – juris, Rdn. 14.
Der Kläger hat auch keinen Schadenersatz- oder Entschädigungsanspruch aus § 12 Abs. 1 oder Abs. 2 SoldGG. Dabei steht diesen Ansprüchen nicht schon im Ansatz entgegen, dass der Kläger sich weder in seinem Antrag vom 30. Dezember 2011 noch in der Beschwerde oder im gerichtlichen Verfahren auf einen Anspruch aus dieser Norm berufen hat. Denn das Gericht ist nicht an die vom Kläger benannten Rechtsgrundlagen für seinen Anspruch gebunden, sondern hat den geltend gemachten Anspruch im Rahmen des Streitgegenstandes unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt zu prüfen.
Die Voraussetzungen dieser Ansprüche aus § 12 SoldGG sind jedoch nicht gegeben. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung ist der Dienstherr bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen, wenn er die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Dass die Beklagte eine etwaige Pflichtverletzung zu vertreten hätte, kann die Kammer nicht feststellen.
Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Vertretenmüssens der Pflichtverletzung im Sinne von § 12 Abs. 1 SoldGG ist auf die zivilrechtlichen Vorschriften der §§ 276 bis 278 BGB zurück zugreifen. Danach handelt im Grundsatz derjenige fahrlässig, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Maßgeblich ist daher, ob die der Besoldung des Klägers durch die Beklagte zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen wurde und im Ergebnis vertretbar ist. Eine letztlich vom Gericht als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich dabei jedenfalls dann als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt worden war.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2010 – 2 C 22.09 – und vom 30. Oktober 2014 – 2 C 6.13 – juris, Rdn. 42.
Gemessen hieran ist ein Vertretenmüssen der Beklagten zu verneinen. Die entscheidungserhebliche Rechtsfrage der Vereinbarkeit eines mit §§ 27 und 28 BBesG a.F. vergleichbaren Entlohnungssystems mit der Richtlinie 2000/78/EG ist erst durch das Urteil des EuGH vom 8. September 2011
-EuGH, Urteil vom 8. September 2011 – Rs. C-297/10 und C-298/10 –, Hennigs und Mai-
geklärt worden. Bis zur Verkündung dieses Urteils war die Rechtsauffassung der Beklagten, dass die §§ 27 und 28 BBesG a.F. nicht europarechtswidrig seien, jedenfalls vertretbar. Noch in den Jahren 2010 und 2011 haben – worauf die Beklagte im Klagevorbringen zutreffend hingewiesen hat – Verwaltungsgerichte wiederholt entschieden, es liege bereits keine Altersdiskriminierung vor, weil das Lebensalter im System der §§ 27 und 28 BBesG a.F. lediglich einen pauschalierenden Berechnungsfaktor darstelle.
Vgl. hierzu insgesamt BVerwG, Urteile vom 30. Oktober 2014 – 2 C 6.13 – juris, Rdn. 43 und – 6 C 47.13 – juris, Rdn. 16.
Auch ein verschuldensunabhängiger Entschädigungsanspruch nach § 12 Abs. 2 SoldGG besteht nicht. Denn der Kläger hat die Frist des § 12 Abs. 3 SoldGG nicht beachtet. Nach dieser Bestimmung muss der Anspruch nach § 12 Abs. 2 SoldGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend machen. Mit dem – am 23. Dezember 2011 bei der Beklagten – eingegangenen Antrag hat der Kläger diese Frist nicht gewahrt.
Die Frist beginnt mit der Kenntnis des Betroffenen von der Benachteiligung. Diese Kenntnis ist grundsätzlich dann gegeben, wenn der Beschäftigte die anspruchsbegründenden Tatsachen kennt. Dass er aus diesen Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht, ist für den Beginn der Frist hingegen nicht erforderlich. Von diesem Grundsatz ist eine Ausnahme für den Fall einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage geboten. Der Lauf der Ausschlussfrist beginnt bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage erst zu dem Zeitpunkt, ab dem die Erhebung einer Klage für den Betroffenen zumutbar ist, d.h. die Klage hinreichend aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos ist. Danach ist in diesen Fällen die objektive Klärung der Rechtslage durch höchstrichterliche Entscheidungen maßgeblich.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Oktober 2014 – 2 C 47.11 – juris, Rdn. 18/19 und – 2 C 6.13 – juris, Rdn. 51, jeweils mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung.
Vorliegend ist die entscheidungserhebliche Rechtslage durch die Verkündung des Urteils des EuGH in Sachen Hennigs und Mai am 8. September 2011 geklärt worden. Daher endete die Frist des § 12 Abs. 3 SoldGG am 8. November 2011, also vor Eingang des Antrags des Klägers vom 30. Dezember 2011.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist für den Fristbeginn nicht der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem er selbst von dem Urteil des EuGH vom 8. September 2011 Kenntnis erlangt hat. Wie zuvor bereits dargelegt, beginnt die Frist grundsätzlich im Zeitpunkt der Kenntnis der Umstände, die eine Benachteiligung darstellen. Der Umstand, dass seine Besoldung am Dienst- und damit letztlich auch am Lebensalter anknüpft, war dem Kläger seit Jahren bekannt. Die Ausnahme vom Fristbeginn, die die Rechtsprechung für den Fall der unklaren und unsicheren Rechtslage macht, knüpft alleine an der objektiven Klärung der Rechtslage und nicht an der Kenntnis des Betroffenen von der objektiven Rechtslage an.
Vgl. erneut BVerwG, Urteile vom 30. Oktober 2014 – 2 C 47.11 – juris, Rdn. 20 und – 2 C 6.13 – juris, Rdn. 52.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 und 28 BBesG
§§ 276 bis 278 BGB
§ 1 SoldGG
§ 1 AGG
§ 1 SoldGG
§ 24 AGG
§ 12 SoldGG
§ 12 Abs. 3 SoldGG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 12 Abs. 1 oder Abs. 2 SoldGG
§ 12 Abs. 1 SoldGG
§ 12 Abs. 2 SoldGG
§ 12 Abs. 3 SoldGG
§ 12 Abs. 2 SoldGG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 A 72/10
2 C 36.13
2 C 47.13
2 C 6.13
2 C 22.09
6 C 47.13
2 C 47.11