Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-07-12, Aktenzeichen 16 U 37/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0712.16U37.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. Februar 2011, 2 – 04 O 172/10, wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Herrn B1 (im Folgenden: Schuldner) Rückzahlungsansprüche aus Insolvenzanfechtung geltend.
Es geht zum einen um einen Betrag in Höhe von 9.378,83 €, den der Schuldner am 7. Juni 2006 an die Beklagte zahlte, nachdem diese am 7. November 2005 einen Insolvenzantrag über das Vermögen des Schuldners gestellt hatte; nach der Zahlung erklärte die Beklagte den Insolvenzantrag für erledigt.
Zum anderen geht es um Zahlungen von insgesamt 12.793,61 €, die der Schuldner in der Zeit vom 19. Januar 2007 bis 19. Dezember 2008 in Beträgen von 151,84 € bis 1.050,- € in bar an einen Vollzugsbeamten der Beklagten leistete.
Der Schuldner stellte am 12. November 2009 einen eigenen Insolvenzantrag, der zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit führte.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 154 bis 157 sowie Bl. 160 a d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme abgewiesen. Hinsichtlich der Zahlung vom 7. Juni 2006 fehle es an einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz sowie einer Kenntnis der Beklagten von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit. Hinsichtlich der weiteren Zahlungen fehle es am Vorliegen einer Rechtshandlung des Schuldners, der im Zeitpunkt der Zahlungen nicht frei gewesen sei in der Entscheidung, ob er die Leistung erbringt oder verweigert.
Auf die Entscheidungsgründe (Bl. 157 bis 160 d.A.) wird verwiesen.
Gegen dieses ihm am 10. Februar 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 7. März 2011 bei Gericht eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er mit einem am 4. April 2011 eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz begründet hat.
Der Kläger rügt, dass Rechtsanwalt C nicht als Zeuge vernommen worden ist. Zudem trage die durchgeführte Beweisaufnahme nicht die Feststellung, dass es bezüglich der Zahlungen in der Zeit vom 19. Januar 2007 bis 19. Dezember 2008 an einer Rechtshandlung des Schuldners fehle. Der Kläger legt dazu ergänzend die Kassenberichte des Schuldners aus dem betreffenden Zeitraum vor.
Hinsichtlich der Zahlung während des laufenden Insolvenzverfahrens verkenne das Landgericht die Rechtsprechung, wonach in einer solchen Zahlung eine inkongruente Deckung liege, die ein doppelseitiges Beweisanzeichen für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners bei Zahlung und die Kenntnis des entgegennehmenden Gläubigers hiervon darstelle.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt vom 7. Februar 2011, Az. 2 04 O 172/10, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.172,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. November 2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Aufgrund der Beweisaufnahme sei bewiesen, dass der Schuldner unter unmittelbarem Druck des Vollziehungsbeamten auf Grund der vorliegenden Vollstreckungstitel gezahlt habe; er habe nicht mehr entscheiden können, ob er zahlt oder nicht. Für sie, die Beklagte, habe auch keine Anhaltspunkte für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners bestanden. Es habe weder Zahlungsunfähigkeit bestanden noch seien ihr Umstände bekannt gewesen, die zwingend auf eine Zahlungsunfähigkeit und Gläubigerbenachteiligung hätten schließen lassen müssen.
Hinsichtlich der Zahlung vom Juni 2006 habe sie davon ausgehen können, dass der Schuldner seine Zahlungen wieder insgesamt an alle Gläubiger erbringen könne.
Die Beklagte rügt zudem die fehlende Aktivlegitimation des Klägers hinsichtlich der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keine Rückgewähransprüche aus § 143 Abs. 1 InsO aufgrund einer - allein in Betracht kommenden – Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO.
Hinsichtlich der Zahlung vom 7. Juni 2006 geht der Senat allerdings im Gegensatz zum Landgericht davon aus, dass der Schuldner mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelte.
Für die Annahme eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes reicht es aus, dass sich der Schuldner die Benachteiligung nur als möglich vorgestellt, sie aber in Kauf genommen hat, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen. Zur Feststellung des Benachteiligungsvorsatzes hat die Rechtsprechung bestimmte Grundsätze entwickelt, die aus der Lebenserfahrung abgeleitet sind. Hat der Schuldner einem Gläubiger eine inkongruente Deckung gewährt, auf die der Begünstigte keinen Anspruch hat, so liegt darin regelmäßig ein starkes Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz (vgl. nur BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005, IX ZR 182/01= NJW 2006, 1348). Dabei ist die aufgrund eines Insolvenzantrags von dem Gläubiger erzielte Deckung stets inkongruent (BGH, a.a.O.; Urteil vom 18. Dezember 2003, IX ZR 199/02 = BGHZ 157, 242).
Vorliegend hat der Schuldner an die Beklagte gezahlt, nachdem diese einen Insolvenzantrag gestellt hatte, so dass eine inkongruente Deckung vorliegt. Dabei ist nach Auffassung des Senats unerheblich, dass die Stellung des Insolvenzantrags bereits am 7. November 2005 erfolgte, während der Schuldner die – bis dahin weiter aufgelaufenen – Beitragsrückstände erst am 7. Juni 2006 beglich. Aus diesem zeitlichen Abstand kann nicht gefolgert werden, dass der Schuldner nicht mehr unter dem Druck des Insolvenzantrags gezahlt hätte. Vielmehr zeigt der Umstand, dass die Beklagte den Insolvenzantrag erst nach der Zahlung durch den Schuldner für erledigt erklärte, dass sie den durch den Insolvenzantrag auf den Schuldner ausgeübten Druck bewusst bis zur Zahlung aufrecht erhielt.
Das Beweisanzeichen der inkongruenten Deckung für den bedingten Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners ist hier auch nicht durch besondere Umstände entkräftet, zumal bei Zahlung durch den Schuldner zwar eine nur geringe, aber doch fällige Pachtforderung in Höhe von 674,45 € bestand. Zudem ist für die Annahme eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes unerheblich, ob der Schuldner zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung überhaupt bereits weitere Gläubiger hatte (BGH, Urteil vom 13. August 2009, IX ZR 159/06 = MDR 2009, 1359).
Ein Anfechtungsanspruch nach § 133 InsO scheidet jedoch deshalb aus, weil die Beklagte den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nicht kannte. Zwar ist das Vorliegen einer inkongruenten Deckung auch ein wesentliches Beweisanzeichen dafür, dass der Begünstigte den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners kannte (BGH, a.a.O. = NJW 2006, 1348 ). Dieses Beweisanzeichen hat die Beklagte aber entkräftet. Bereits das Landgericht hat darauf abgestellt, dass die Beklagte nach von dem Kläger nicht bestrittenem Vortrag von dem Schuldner vor Leistung der Zahlung darauf hingewiesen worden ist, dass er zuvor alle anderen Gläubiger befriedigt habe, um seine … fortführen zu können, und dass die Beklagte die Gläubigerin sei, an die nach den anderen Gläubigern gezahlt werde. Gelingt einem Begünstigten der Nachweis, dass er aufgrund der Erklärungen des Schuldners davon ausgehen konnte, dieser habe seine Zahlungen wieder aufgenommen und er, der Begünstigte, sei der letzte, dessen Forderungen befriedigt würden, scheidet eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 S. 1 InsO aus (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 20. November 2008, IX ZR 188/07 = NJW-RR 2009, 395).
Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Auffassung vertreten hat, er habe die entsprechende Äußerung des Schuldners gegenüber der Beklagten bestritten, kann er damit nicht durchdringen. In seinen Schriftsätzen hat der Kläger lediglich darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung die Beklagte zu beweisen habe, dass der Schuldner die Zahlungen im allgemeinen wieder aufgenommen habe; darin liegt aber kein Bestreiten der von dem Schuldner bei Zahlung abgegeben Erklärung. Der Kläger hat sich im Übrigen auch nicht gegen die Feststellung des Landgerichts gewehrt, das den entsprechenden Vortrag der Beklagten als unstreitig zugrunde gelegt hat.
Die Beklagte durfte der Erklärung des Schuldners nach Auffassung des Senats auch vertrauen. Die Erklärung des Schuldners, dass er zunächst die übrigen Gläubiger habe befriedigen müssen, um den laufenden Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten, ist durchaus nachvollziehbar. Es gab auch offenbar keinen weiteren Schuldner, der sich zur Stellung eines Insolvenzantrags veranlasst gesehen hat. Der Schuldner hat dann auch nicht nur einen Teil der offenen Schuld, sondern die komplette Schuld gegenüber der Beklagten beglichen. Zudem war seine Aussage insofern nicht komplett falsch, als im Zeitpunkt der Zahlung lediglich ein geringer Betrag in Höhe von 674,75 € gegenüber einem anderen Gläubiger offen stand. Schließlich durfte sich die Beklagte in ihrem Vertrauen auch insoweit bestätigt sehen, als der Schuldner in den Folgemonaten wieder unbeanstandet an die Beklagte leistete.
Auch hinsichtlich der Zahlungen in der Zeit vom Januar 2007 bis Dezember 2008 scheidet ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen einer Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO aus.
Allerdings vermag sich der Senat der Argumentation des Landgerichts, wonach es bereits am Vorliegen von Rechtshandlungen fehlt, nicht anzuschließen. Zwar ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit dem Landgericht nicht davon auszugehen, dass die Zahlungen – wie von dem Kläger behauptet – allein aufgrund mündlicher Vereinbarungen zwischen dem Schuldner und dem zuständigen Mitarbeiter der Beklagten erfolgt seien. Auch geht das Landgericht zutreffend davon aus, dass entscheidend für das Vorliegen einer Rechtshandlung die Frage ist, ob der Schuldner noch darüber entscheiden konnte, ob er die angeforderte Leistung erbringt oder verweigert. Jedoch tragen nach Auffassung des Senats die Bekundungen der Zeugen Z2, Z3 und Z1 nicht die Annahme, der Schuldner habe nicht mehr selbstbestimmt handeln können, so dass es auch nicht auf die Frage ankommt, ob der Zeuge C hätte vernommen werden müssen.
Zwar ist der Vollstreckungsbeamte V3 der Beklagten jeweils mit den Vollstreckungsaufträgen bei dem Schuldner erschienen, um die ausstehenden Beträge einzufordern. Er hat jedoch keine Pfändungshandlungen vorgenommen. Weder hat der Zeuge Z3 gezielt in die Kasse des Schuldners geschaut oder gegriffen noch hat er im Fall einer nicht ausreichenden Zahlung ein Protokoll über eine fruchtlose Pfändung ausgestellt. Vielmehr hat er allein den Betrag entgegen genommen, den der Schuldner für ihn bereit hielt. Verfügte der Schuldner nicht über ausreichende Mittel, so hat er letztlich selbst entschieden, welchen Betrag er dem Vollstreckungsbeamten übergeben wollte. Dabei hat er das Geld auch aus einer Ablage außerhalb des Kassenbereichs entnommen, die nur seinem Einflussbereich unterlag; damit hat er das Geld gezielt bereit gestellt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 3. Februar 2011, IX ZR 213/09 = MDR 2011, 511). Auch im Fall der nicht vollständigen Begleichung der ausstehenden Forderungen hat der Vollstreckungsbeamte keine weiteren Vollstreckungsmaßnahmen vor Ort durchgeführt; er hat lediglich einen neuen Termin vereinbart und mit weiteren Maßnahmen – z.B. Kontenpfändung- gedroht . Dies macht aber nach Auffassung des Senats deutlich, dass der Schuldner letztlich nicht aufgrund einer durchgeführten Zwangsvollstreckung, sondern gerade zur Abwendung einer solchen geleistet hat.
Der Schuldner hat auch mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt, da er wusste, dass er mit diesen Zahlungen insbesondere die Gläubigerin der ausstehenden Pachtzinsen benachteiligte.
Die Beklagte hatte jedoch keine Kenntnis von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz.
Für eine Kenntnis der Beklagten spricht entgegen der von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung nicht bereits ein Beweisanzeichen wegen einer inkongruenten Deckung; nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind nämlich Leistungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung außerhalb des 3-Monats-Zeitraums des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht als inkongruent anzusehen (BGH, Urteil vom 27. Mai 2003, IX ZR 169/02 = ZIP 2003, 1506).
Darüber hinaus greift nach Auffassung des Senats auch § 133 Abs. 1 S. 2 InsO nicht ein, wonach die Kenntnis des Begünstigten von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners vermutet wird, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte.
Zum einen konnte die Beklagte – wie oben dargelegt - zunächst davon ausgehen, dass der Schuldner seine Zahlungen wieder aufgenommen hat, zumal er zumindest in den Monaten Juli bis November 2006 seinen Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beklagten nachkam. Aber auch in dem Zeitraum zwischen Januar 2007 und Dezember 2008 wusste die Beklagte nicht, dass Zahlungsunfähigkeit drohte.
Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen. Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt. Dabei sind die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände zu prüfen (BGH, Urteil vom 13. August 2009, IX ZR 159/06 = MDR 2009, 1359).
Zahlungsunfähig im Sinne von § 17 InsO ist regelmäßig, wer nicht innerhalb von 3 Wochen mehr als 90 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten erfüllen kann. Allerdings kennt der einzelne Gläubiger – wie hier die Beklagte – in der Regel nur seine eigenen Forderungen und das auf diese Forderungen bezogene Zahlungsverhalten des Schuldners. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel aber auch dann anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat, d.h. wenn ein Verhalten des Schuldners nach außen hervorgetreten ist, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Kenntnis des Gläubigers von der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und von einer Gläubigerbenachteiligung in der Regel anzunehmen, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners bei dem späteren Anfechtungsgegner über einen längeren Zeitraum hinweg ständig in beträchtlichem Ausmaße nicht ausgeglichen werden und diesem den Umständen nach bewusst ist, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gibt. Es ist dabei darauf abstellen, ob sich die schleppende, möglicherweise erst unter Druck einer angedrohten Zwangsvollstreckung erfolgende Tilgung der Forderung des Gläubigers bei einer Gesamtbetrachtung aller ihm bekannten Umstände, insbesondere der Art der Forderung, der Person des Schuldners und des Zuschnitts des Geschäftsbetriebs als ausreichendes Indiz für eine solche Kenntnis darstellt (vgl. zu allem BGH, a.a.O., MDR 2009, 1359).
Vor diesem rechtlichen Hintergrund vermag der Senat eine Kenntnis der Beklagten von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht sicher anzunehmen.
Zwar war der Schuldner fast zwei Jahre lang nicht in der Lage, seine Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten rechtzeitig zu erfüllen. Allerdings handelte es sich jeweils um relativ geringe Rückstände zwischen rund 300,- € und rund 1.300,- €, die zum größten Teil unmittelbar nach Vorliegen eines Vollstreckungsauftrags zeitnah zum Fälligkeitszeitpunkt beglichen wurden und sich nicht zu einem größeren Rückstand aufstauten; eine Zahlungseinstellung lag insoweit gegenüber der Beklagten nicht vor. Da der Schuldner zudem im Bereich des …-Gewerbes tätig war, das auch von saisonalen Einflüssen abhängt, musste die Beklagte nicht zwingend davon ausgehen, dass eine Zahlungsunfähigkeit drohen würde.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 133 InsO
§ 286 ZPO
§ 17 InsO
§ 143 Abs. 1 InsO
§ 133 Abs. 1 InsO
§ 133 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 133 Abs. 1 S. 2 InsO
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 1348
BGHZ 157, 242
MDR 2009, 1359
NJW-RR 2009, 395
MDR 2011, 511
ZIP 2003, 1506
04 O 172/10
IX ZR 117/11
IX ZR 182/01
IX ZR 199/02
IX ZR 159/06
IX ZR 188/07
IX ZR 213/09
IX ZR 169/02