Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-10-29, Aktenzeichen 5 U 34/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2018:1029.5U34.18.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 24.01.2018 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bochum abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass der über der Wohnung Nr. 3 im I-Straße in ##### I gelegene „Hobbyraum“ gemeinschaftliches Eigentum der Wohnungseigentümer des P-Straße in I ist.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die Beklagten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung i. H. v. 10.000 € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zugehörigkeit eines nachträglich ausgebauten Raumes über der im Dachgeschoss gelegenen Wohnung zum Gemeinschafts- bzw. Sondereigentum.
Der Voreigentümer der Klägerin, der Voreigentümer der Beklagten Dr. T sowie ein Herr U erwarben im Jahr 1986 Wohnungseigentum an den drei Wohnungseinheiten im I in I. Der Rechtsvorgänger der Beklagten erwarb die Wohneinheit Nr. 3. In der Teilungserklärung vom 26.05./19.08.1986 heißt es bezüglich der im Aufteilungsplan mit Nr. 3 bezeichneten Wohnung:
„… verbunden mit dem Sondereigentum an der im Dachgeschoss gelegenen Wohnung nebst einem Kellerraum“.
Der Dachstuhl des Hauses wurde Ende des Jahres 1986 bzw. im Laufe des Jahres 1987 vollständig saniert. Der Rechtsvorgänger der Beklagten baute den bis dahin bis zur Dachhaut offenen Dachstuhl dergestalt um, dass die im Dachraum stehenden Ständer entfernt wurden und über der Dachgeschosswohnung durch das Einziehen einer Zwischendecke ein etwa 22 qm großer Spitzboden entstand. Der Spitzboden, der mit Heizkörpern, Fenstern und Dachgauben versehen wurde, ist von dem Wohnraum der Dachgeschosswohnung über eine Treppe erreichbar. Seit dem Umbau wird er allein durch die Eigentümer der Wohnung Nr. 3 zu Wohnzwecken genutzt. Zwischen den Parteien ist streitig, wer seinerzeit die Kosten für den Ausbau des Spitzbodens trug.
Ende des Jahres 1999 erwarb die Klägerin durch Auflassung und Eintragung das mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 1 verbundene Wohnungseigentum von dem Voreigentümer, ihrem Vater.
Mit notarieller Urkunde des Notars K v.d. Q in I vom 19.12.2000 wurde die Teilungserklärung unter Verweis darauf geändert, dass bei der Renovierung und dem Ausbau der Gebäude von den Aufteilungsplänen und der Teilungserklärung abgewichen worden sei. In der geänderten Teilungserklärung heißt es unter anderem, dass ein
„1948/10.000 MEA verbunden mit dem Sondereigentum an der im Dachgeschoss gelegenen Wohnung nebst Spitzboden und Keller, sämtlich im Aufteilungsplan mit Nr. 3 bezeichnet (Größe ca. 143 qm)“,
gebildet wird. Zudem wurde § 12 der ursprünglichen Teilungserklärung dahin geändert, dass die von der Eigentümergemeinschaft zu tragenden Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung und der Bewirtschaftung von den Sondereigentümern im Verhältnis der Größe ihrer Nutzfläche zu tragen sind, wobei sich für die Wohnungen Nr. 1, 2 und 3 Anteile von 37,5 %, 32,4 % und 30,1 % ergeben. Die Eigentümer bewilligten und beantragten, die Bestimmung dieser Teilungserklärung als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch einzutragen.
Die Änderung der Teilungserklärung wurde am 22.11.2002 im Grundbuch eingetragen. In den drei Wohnungsgrundbüchern ist unter Bezugnahme auf die Bewilligung vom 19.12.2000 jeweils vermerkt, dass die Teilungserklärung geändert ist, dass die Sondernutzungsrechte aufgehoben sind und dass das Grundbuch von I Blatt ##### geschlossen ist.
Zu den Einzelheiten wird auf die Grundbucheintragungen (Bl. 11 ff. d.A.), die Teilungserklärung vom 26.05./19.08.1986 (Bl. 64 ff. d.A.) und die geänderte Teilungserklärung vom 19.12.2000 (Bl. 30 ff. d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagten erwarben das mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 3 verbundene Wohnungseigentum mit notariellem Kaufvertrag vom 17.06.2015 vom Testamentsvollstrecker des verstorbenen Voreigentümers Dr. T.
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass der Spitzboden zum gemeinschaftlichen Eigentum der Miteigentümer gehört.
Sie hat die Auffassung vertreten, an dem ausgebauten Hobbyraum im Spitzboden sei kein Sondereigentum begründet worden. Hintergrund der Änderung sei die Errichtung von drei Garagen gewesen mit der Folge, dass die Regelung über die Sondernutzungsrechte an Pkw-Einstellplätzen habe gestrichen werden können. Zudem habe sich das Wohnflächenverhältnis durch den Ausbau des Spitzbodens verschoben, weshalb man sich verständigt habe, dass zukünftig für Lasten und Kosten nicht mehr die Miteigentumsanteile, sondern das prozentuale Verhältnis der Nutzflächen maßgeblich sein solle. Auf eine Umwandlung von Gemeinschaftseigentum an dem Spitzboden in Sondereigentum habe man bewusst verzichtet; die damaligen Eigentümer seien miteinander befreundet gewesen und hätten die Änderung unter Verzicht auf eine Übertragung von Grundeigentum so kostengünstig wie möglich gestalten wollen.
Die notarielle Änderung der Teilungserklärung sei zudem schon deshalb unwirksam, weil es an der nach Beurkundungsgesetz erforderlichen gleichzeitigen Vorlage der Abgeschlossenheitsbescheinigung fehle.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass der über der Wohnung Nr. 3 im I-Straße in ##### I gelegene „Hobbyraum“ gemeinschaftliches Eigentum der X-Straße ist.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Bereits nach dem ursprünglichen Teilungsplan habe Sondereigentum in Bezug auf die Wohneinheit Nr. 3 für die gesamte Dachgeschossfläche bis unter die Dachhaut bestanden, so dass der Ausbau des Spitzbodens lediglich eine bauliche Ausgestaltung des Sondereigentums dargestellt habe.
Jedenfalls sei durch die Änderung der Teilungserklärung und deren Eintragung wirksam Sondereigentum an dem Spitzboden zu Gunsten der Wohneinheit Nr. 3 geschaffen worden.
Sie, die Beklagten, hätten zumindest einen auf § 242 BGB gestützten Anspruch auf Bewilligung der Eintragung des Sondereigentums, da die Klägerin und die übrigen Wohnungseigentümer einen zu ihren Gunsten wirkenden Vertrauenstatbestand geschaffen hätten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar sei die Klage zulässig, da die vorliegende Auseinandersetzung über die Zuordnung von Räumlichkeiten zum Sonder- oder Gemeinschaftseigentum im Zivilprozessverfahren auszutragen sei. Die Klage sei jedoch unbegründet. Bei Auslegung der Grundbucheintragung unter Heranziehung der Teilungserklärung und des Aufteilungsplanes ergebe sich, dass der streitgegenständliche Hobbyraum im Sondereigentum der Beklagten stehe. Dies folge zwar nicht aus der ursprünglichen Teilungserklärung und Grundbucheintragung vom 07.10.1986, in der von einem Spitzboden keine Rede sei. Die Zuordnung des im Spitzboden errichteten Hobbyraums zum Sondereigentum der Wohneinheit Nr. 3 ergebe sich aber klar und unmissverständlich aus der geänderten Teilungserklärung vom 19.12.2000.
Den Anforderungen des § 925 BGB sei Genüge getan, da sämtliche Wohnungseigentümer zu Ziff. I der geänderten Teilungserklärung ausdrücklich bewilligt und beantragt hätten, „die Bestimmung dieser Teilungserklärung als Inhalt des Sondereigentums“ im Grundbuch einzutragen; dies sei sodann unter dem 22.11.2002 geschehen.
Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der geänderten Teilungserklärung vom 19.12.2000 im Hinblick auf die geänderte Zuordnung von Sondereigentum bestünden nicht. Insbesondere sei nicht ersichtlich, inwieweit das von der Klägerin gerügte Fehlen einer Abgeschlossenheitsbescheinigung bei der Beurkundung zur Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der geänderten Teilungserklärung als solche führen sollte, zumal selbst bei unvollständiger oder unrichtiger Beurkundung durch den Notar die Beurkundung nicht unwirksam sei. Im Übrigen werde auch bei Annahme einer Nichtigkeit gem. § 7 BeurkG hiervon nicht die Auflassungserklärung erfasst, für die nach § 4 Abs. 2 WEG i.V.m. § 925 BGB die gemeinsame Erklärung vor dem Notar genüge.
Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag in vollem Umfang weiterverfolgt.
Das Landgericht gehe rechtsirrig davon aus, dass entgegen der eindeutigen Eintragung im Grundbuch der im Spitzboden gelegene Hobbyraum zum Gegenstand des Sondereigentums der Wohnung Nr. 3 gehöre. Die aktuellen Eintragungen im Grundbuch Blatt 14723 nähmen unverändert auf die Eintragungsbewilligungen vom 26.05./19.08.1986 Bezug. Eine geänderte Zuordnung des Spitzbodens sei durch die notarielle Urkunde vom 19.12.2000 nicht erfolgt. Eine solche hätte eine Änderung des Gegenstandes des Sondereigentums i. S. d. §§ 3, 5 WEG erfordert, die nicht vorliege. Die Beschreibung der Wohnung Nr. 3 nebst Spitzboden und die Änderung des § 12 der Teilungserklärung stellten Vereinbarungen der Wohnungseigentümer dar, mit denen sie ihre Rechtsverhältnisse untereinander geregelt hätten, und beträfen damit zwar den Inhalt des Sondereigentums; sie hätten aber nicht das Geringste zu tun mit einer Änderung des Gegenstandes des Sondereigentums im Sinne von § 5 Abs. 1 WEG. Eine derartige Änderung sei nur wirksam, wenn deren Eintragung im Grundbuch von den Eigentümern bewilligt und beantragt und die Eintragung im Grundbuch tatsächlich erfolgt sei. Dies sei hier aber nicht der Fall; im Grundbuch eingetragen seien lediglich die Vereinbarungen aus der Urkunde vom 19.12.2000, mit welchen die Eigentümer den Inhalt ihrer Verhältnisse untereinander geregelt hätten.
Die Klägerin vertritt zudem die Rechtsauffassung, dass die Urkunde vom 19.12.2000 nur dann zu einer Änderung des Gegenstandes des Sondereigentums hätte führen können, wenn in dieser Urkunde die Verweisungsvorschriften des Beurkundungsgesetzes (§ 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG) eingehalten worden wären. Damit die Abgeschlossenheitsbescheinigung und die Aufteilungspläne der Stadt I vom 15.12.2000 Inhalt der Urkunde vom 19.12.2000 hätten werden können, hätten diese als Anlage zur Niederschrift gem. § 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG genommen oder es hätte auf sie gem. § 13a Abs. 4 BeurkG verwiesen werden müssen. Dies sei nicht geschehen; eine bloße Bezugnahme reiche nicht aus.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 24.01.2018 verkündeten und am 01.03.2018 zugestellten Urteils des Landgerichts Bochum I-4 O 245/17 der Klage stattzugeben.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Das Grundbuch sei entsprechend der Bewilligung durch die Eigentümer nach Maßgabe der Einigung in der notariellen Vereinbarung vom 19.12.2000 geändert worden, so dass die Beklagten durch Einigung, Bewilligung der Rechtsänderung und deren Eintragung im Wege der Rechtsnachfolge Eigentümer der Wohnung Nr. 3 einschließlich des Spitzbodens geworden seien. Das Landgericht habe auch nicht § 5 Abs. 1, 4 WEG verkannt. Obwohl es einer Auflassung eigentlich nicht bedurft hätte, sei die Änderung des Sondereigentums hier in Form einer Auflassung erfolgt, formwirksam bewilligt und in das Grundbuch eingetragen worden. Dass bei der Beurkundung gebotene Verlesungen unterblieben seien, werde mit Nichtwissen bestritten.
Die Beklagten hätten jedenfalls nach § 892 Abs. 1 S. 1 BGB gutgläubig das Sondereigentum am Spitzboden erworben.
Hinsichtlich des weiteren Vortrages wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das vorinstanzliche Urteil Bezug genommen.
Der Senat hat die Parteien im Termin vom 27.08.2018 persönlich angehört. Mit Beschluss vom 20.09.2018 ist das schriftliche Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet worden, nachdem die Parteien sich hiermit einverstanden erklärt haben.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Kläger ist zulässig und begründet.
1.
Das Landgericht hat seine sachliche Zuständigkeit zutreffend bejaht.
Die vorliegende Streitigkeit ist nicht durch § 43 Abs. 1 WEG den Wohnungseigentumsgerichten zur Entscheidung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen, da es nicht um ein aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer erwachsenes Recht geht, sondern darum, ob der Spitzboden im Sondereigentum der Beklagten oder im gemeinschaftlichen Eigentum aller Wohnungseigentümer steht. Solche Streitigkeiten um das Eigentum sind grundsätzlich im Zivilprozessverfahren auszutragen, weil sie die sachenrechtlichen Grundlagen der Wohnungseigentümergemeinschaft betreffen (BGH, Urteil vom 30.06.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159-171, Rn. 16).
2.
Die Zulässigkeit der Feststellungsklage (§ 256 ZPO) scheitert nicht am Vorrang der Leistungsklage.
Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrunds gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15, juris Rz. 14 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17.05.2001 – I ZR 189/99, juris Rz. 26; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 256 Rz. 12).
Die Voraussetzungen, unter denen die Leistungsklage Vorrang hat, sind hier nicht gegeben. Auch wenn die erhobene Feststellungsklage keinen vollstreckbaren Inhalt hat und nicht zu erwarten ist, dass bereits die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der Streitpunkte führen wird, erscheint es angesichts der unterschiedlich geregelten Zuständigkeiten geboten, einen Vorrang der Leistungsklage zu verneinen und das Feststellungsinteresse i. S. d. § 256 ZPO zu bejahen.
Gehört der Spitzboden entsprechend der Behauptung der Klägerin zum Gemeinschaftseigentum, könnte sie zwar im Wege der Leistungsklage die Einräumung von Mitgebrauch gem. §§ 13 Abs. 2 WEG nach Maßgabe der §§ 14, 15 WEG verlangen. In diesem Zusammenhang wäre ggf. zu prüfen, ob die geänderte Teilungserklärung die Vereinbarung eines Gebrauchsrechts (§ 14 WEG) oder Sondernutzungsrechts (§ 15 WEG) zugunsten der Beklagten beinhaltet, ob ein faktisches Sondernutzungsrecht vorliegt und ob der Mitgebrauch der Klägerin an dem Spitzboden nach § 14 Nr. 1 WEG ausgeschlossen ist, weil der Zugang nur über das Sondereigentum der Beklagten möglich ist und diesen bei der gebotenen Interessenabwägung die Gewährung des Zutritts über ihr Sondereigentum nicht zuzumuten ist (vgl. hierzu Bärmann/Suilmann, WEG, 13. Aufl. 2015, § 13 Rz. 109 f.).
Während die Vorfrage – die sachenrechtliche Zuordnung zum Gemeinschafts- oder Sondereigentum – aber entsprechend der obigen Darlegungen im Zivilprozessverfahren auszutragen ist, fällt eine Streitigkeit über den Gebrauch des Gemeinschaftseigentums sowie über Sondernutzungsrechte als sogenannte gemeinschaftsbezogene Streitigkeit in die ausschließliche Zuständigkeit der Wohnungseigentumsgerichte, § 43 Nr. 1 WEG, § 23 Nr. 2c GVG (Bärmann/Roth, a.a.O., § 43 Rz. 73). Das sind die Amtsgerichte.
3.
Soweit die Klägerin begehrt festzustellen, dass der Spitzboden gemeinschaftliches Eigentum "der Wohnungseigentümergemeinschaft" P Str. ## in I ist, war der Antrag wie tenoriert auszulegen. Das Gemeinschaftseigentum ist nicht der Wohnungseigentümergemeinschaft als (teil-) rechts-/parteifähigem Verband zuzuordnen, sondern den einzelnen Wohnungseigentümern im Sinne von §§ 741, 1008 BGB (Palandt/Wicke, WEG, 77. Aufl. 2018, Einl. vor § 1 Rz. 5, § 10 Rz. 1; Bärmann/Pick, a.a.O., § 10 Rz. 37). In diesem Sinne hat der Senat den Klageantrag auch verstanden.
4.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch gem. Teil 1 § 3 Ziff. 3 der Teilungserklärung vom 26.05.1986 i.V.m. §§ 903 S. 1, 1008 BGB, §§ 1 Abs. 5, 3, 13 Abs. 2, 16 WEG auf Feststellung, dass der „Hobbyraum“ genannte, über der Dachgeschosswohnung liegende Spitzboden gemeinschaftliches Eigentum der Wohnungseigentümer des P-Straße in I ist.
Der Spitzboden ist nicht Gegenstand des Sondereigentums der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgänger geworden.
a)
Für die Bestimmung dessen, was Gegenstand des von den Beklagten erworbenen Sondereigentums ist, ist die Grundbucheintragung maßgeblich. Bei deren Auslegung ist vorrangig auf den Wortlaut und den Sinn der Eintragung sowie der darin in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung abzustellen, wie sie sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung des Eingetragenen ergeben. Umstände außerhalb dieser Urkunden dürfen zur Ermittlung von Inhalt und Umfang eines Grundstücksrechts nur insoweit mit herangezogen werden, als sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (st. Rspr., vgl. BGHZ 113, 374, 378 m.w.N.; BGH, Urteil vom 30. Juni 1995 – V ZR 118/94 –, BGHZ 130, 159-171, Rn. 18).
Für die Auslegung der Eintragung über den Gegenstand des Sondereigentums ist grundsätzlich die Teilungserklärung und der Aufteilungsplan heranzuziehen, welcher der Eintragungsbewilligung gemäß § 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG beizufügen ist. Er soll sicherstellen, dass dem Bestimmtheitsgrundsatz des Sachen- und Grundbuchrechts Rechnung getragen wird, also verdeutlichen, welche Räume nach der Teilungserklärung zu welchem Sondereigentum gehören und wo die Grenzen der im Sondereigentum stehenden Räume untereinander sowie gegenüber dem gemeinschaftlichen Eigentum verlaufen (BGH, Urteil vom 30. Juni 1995 – V ZR 118/94 –, BGHZ 130, 159-171, Rn. 19 m.w.N.).
b)
Das Landgericht geht zu Recht davon aus, dass nach der Grundbucheintragung und den Bestimmungen der Teilungserklärung nebst Lageplan aus dem Jahr 1986 nicht davon ausgegangen werden kann, dass Sondereigentum der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgänger an dem Spitzboden über ihrer Wohnung begründet worden ist.
Dass die Wohnung Nr. 3 zwei Etagen haben sollte und ein zu Wohnzwecken ausgebauter bzw. noch auszubauender Spitzboden als Sondereigentum zu der Wohnung gehören sollte, lässt sich der Teilungserklärung aus dem Jahr 1986 nebst Plänen nicht entnehmen; ein Spitzboden wird weder in der Teilungserklärung verbal beschrieben noch ist er im Lageplan zeichnerisch dargestellt. Vielmehr spricht die Beschreibung als „im Dachgeschoss gelegene Wohnung“ gegen die Einbeziehung des Spitzbodens. Der Begriff „Geschoss“, der gleichbedeutend mit „Stockwerk“ oder „Etage“ verwendet wird, bezeichnet nach der Definition des Duden einen Gebäudeteil, der alle auf gleicher Höhe liegenden Räume umfasst. Mit dem Begriff „Dachgeschosswohnung“ ist damit in der Regel nur ein horizontal abgetrennter Teil des Dachraumes gemeint, der darüber noch einen Spitzboden übrig lässt (so auch OLG Celle, Beschluss vom 08.09.2005 - 4 W 160/05, juris Rz. 14; BayObLG, WE 1988, 199).
Allerdings ist im Rahmen der Erörterung der Sache im Termin vom 27.08.2018 zwischen den Parteien unstreitig geworden, dass der Dachstuhl zum Zeitpunkt der Teilungserklärung im Jahr 1986 tatsächlich bis zur Dachhaut geöffnet war. Dieser Umstand war aber – wie dargestellt – weder aus der Teilungserklärung noch aus dem Aufteilungsplan erkennbar; Hinweise auf ein weiteres (geplantes) Geschoss finden sich nicht. Vielmehr musste ein objektiver Betrachter aus dem Eintrag nebst Teilungserklärung und Aufteilungsplan den Eindruck gewinnen, es handele sich um eine eingeschossige Dachgeschosswohnung. Da die fragliche Wohnung in den Plänen nur als Wohnung in einer horizontalen Ebene abgebildet ist, lässt sich nicht feststellen, dass sich das Sondereigentum Nr. 3 auch auf einen etwaigen über dem Dachgeschoss befindlichen Raum bezog. Denn die Gegenstände des Sondereigentums müssen positiv bestimmt werden; was nicht ausdrücklich hierzu bestimmt wird, bleibt Gemeinschaftseigentum. Dieses liegt also immer dann vor, wenn die Wohnungseigentümer keine, keine eindeutige oder eine unzulässige Bestimmung treffen (BGH, Urteil vom 05. Dezember 2003 – V ZR 447/01 –, Rn. 14, juris; Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl. 2018, § 3 Rz. 9 f.). Nur ein solches Verständnis wird der Formstrenge des Grundbuchs gerecht.
c)
Sondereigentum an dem Spitzboden über der Wohnung der Beklagten ist auch nicht nach den Bestimmungen der geänderten Teilungserklärung nebst Lageplan vom 19.12.2000 begründet worden, da dem Eintragungserfordernis nicht Genüge getan worden ist.
aa)
Die Parteien haben sich allerdings wirksam über die Zuordnung des nunmehr errichteten Spitzbodens zum Sondereigentum geeinigt.
(1)
Die rechtsgeschäftliche Umwandlung von gemeinschaftlichem Eigentum an Räumen zu Sondereigentum bedarf der Einigung aller Wohnungseigentümer in der Form der Auflassung (§ 4 WEG; vgl. Bärmann/Armbrüster, WEG, 13. Aufl. 2015, § 3 Rz. 42). Die Einigung i.S.d. § 873 BGB ist ein auf dingliche Rechtsänderung gerichteter abstrakter Vertrag, aus dem das betroffene Grundstück sowie die gewollte Rechtsänderung nach Art, Umfang und Inhalt erkennbar sind (Palandt/Herrler, BGB, 77. Aufl. 2018, § 873 Rz. 9 f.). Die Erklärung der Einigung muss vor einem Notar oder einer sonstigen zuständigen Stelle erklärt werden, § 925 Abs. 1 BGB, § 4 Abs. 2 WEG.
(2)
Nach den maßgeblichen Bestimmungen der geänderten Teilungserklärung, die vor dem Notar v.d.Q geschlossen worden ist, wird der Spitzboden eindeutig dem Sondereigentum der Wohnung Nr. 3 zugeordnet, da nach dem Wortlaut der Erklärung der mit Nr. 3 bezeichnete Miteigentumsanteil mit dem Sondereigentum an der Dachgeschosswohnung nebst Spitzboden und Keller verbunden ist. Auch in dem beigefügten Aufteilungsplan (Bl. 125 d.A.) ist der Spitzboden, bezeichnet als „Hobbyraum“, mit einer „3“ gekennzeichnet. Dies entspricht den Voraussetzungen des § 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG und lässt sich nur so verstehen, dass der Spitzboden dem Sondereigentum der Wohneinheit Nr. 3 zugeordnet werden soll. Zudem ist die Fläche der Wohneinheit Nr. 3 nunmehr mit 143 qm angegeben; zu der Nutzfläche der Dachgeschosswohnung, die nach der Angabe der Parteien im Termin vom 27.08.2018 eine Größe von etwa 123 qm hat, sind mithin ca. 20 qm für die Fläche im Spitzboden addiert worden. Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass damit offensichtlich dem Umstand Rechnung getragen werden sollte, dass die Umbaumaßnahmen im Dachgeschoss eine größere Nutzfläche der Wohnung Nr. 3 zur Folge hatten, weshalb auch die Regelung über die Kosten der Instandhaltung und der Bewirtschaftung geändert wurde, sodass die Sondereigentümer diese nunmehr nach dem Verhältnis der Größe ihrer Nutzfläche zu tragen hatten, während sich die Kostenlast ursprünglich nach den Miteigentumsanteilen richten sollte. Der aus den Vorbemerkungen und § 12 der Teilungserklärung zu entnehmende Sinn und Zweck der Änderungen entspricht damit dem Wortlaut der geänderten Teilungserklärung, nach dem der Spitzboden dem Sondereigentum der Wohneinheit Nr. 3 zugeordnet wird.
Der Umstand, dass die Quote der Miteigentumsanteile nicht geändert wurde, spricht nicht gegen eine solche Zuordnung zum Sondereigentum. Da es sich bei dem Spitzboden nicht um Wohnraum im eigentlichen Sinne handelt, sondern um einen Hobbyraum, der eher einem Kellerraum vergleichbar ist, erscheint es durchaus plausibel, dass die Miteigentümer auf eine Änderung der Quote verzichtet haben. Die Beibehaltung der Quote lässt sich im Kontext mit den übrigen Änderungen im Vertrag entgegen der Auffassung der Klägerin nicht so verstehen, dass die Vertragsparteien bewusst von einer Umwandlung von Gemeinschaftseigentum an dem Spitzboden in Sondereigentum Abstand nehmen wollten; eine solche Auslegung stünde in klarem Widerspruch zu Wortlaut und Sinn und Zweck der Änderung, nach der der Spitzboden gerade dem Sondereigentum der Wohneinheit Nr. 3 zugeordnet werden sollte.
Soweit die Klägerin moniert, es liege keine Änderung des Gegenstandes des Sondereigentums vor, sondern es handele sich um Vereinbarungen der Wohnungseigentümer, mit denen diese ihre Rechtsverhältnisse untereinander geregelt hätten, ist dem nicht zu folgen.
Der Gegenstand des Sondereigentums, also die Frage, welche Räume und Gegenstände des Gebäudes zum Sondereigentum gehören, ist in §§ 3, 5 Abs. 1 und 2 WEG geregelt. Dieser Gegenstand kann nach Maßgabe des § 5 Abs. 1 WEG geändert werden, so wie es hier in der geänderten Teilungserklärung durch die Zuordnung nunmehr auch des Spitzbodens zum Sondereigentum der Wohneinheit Nr. 3 geschehen ist. Durch die ausdrückliche Benennung des Spitzbodens und den beigefügten Lageplan ist der geänderte Gegenstand des Sondereigentums hinreichend konkretisiert. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin stellen die Regelungen in der geänderten Teilungsvereinbarung keine bloßen Vereinbarungen gem. § 5 Abs. 4 WEG dar. Solche im Grundbuch eintragungsfähigen Vereinbarungen können von den Wohnungseigentümern getroffen werden, um die aus dem Sondereigentum folgenden gesetzlichen Befugnisse (§ 13 WEG) zu konkretisieren und zu modifizieren; der dingliche Inhalt des Sondereigentums und damit des Wohnungseigentums kann so den jeweiligen Bedürfnissen angepasst werden (Bärmann/Armbrüster, a.a.O., § 5 Rz. 137). Die Änderungen in der Vereinbarung vom 19.12.2000 beziehen sich aber nicht darauf, wie mit den im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen zu verfahren ist, sondern der Gegenstand des Sondereigentums der Wohneinheit Nr. 3 wird um den Spitzboden erweitert, der ausgehend von der ursprünglichen Teilungserklärung dem Gemeinschaftseigentum zugeordnet war. Es ist ausdrücklich von „Sondereigentum an der im Dachgeschoss gelegenen Wohnung nebst Spitzboden (…)“ die Rede. Nach dem klaren und unmissverständlichen Wortlaut von Ziff. I des Vertrages aus dem Jahr 2000 sollte damit nicht etwa ein Sondernutzungsrecht an dem Spitzboden gebildet und mit dem Sondereigentum der Wohneinheit Nr. 3 verbunden werden, sondern der Spitzboden selbst sollte dem Sondereigentum zugeordnet werden.
bb)
Die Änderung im Bestand der zum Sondereigentum gehörenden Räume ist indessen nicht grundbuchmäßig vollzogen worden.
Zwar haben die drei seinerzeitigen Wohnungseigentümer am 19.12.2000 vor dem Notar v.d.Q selbst oder durch Vertreter bewilligt und beantragt, „die Bestimmung dieser Teilungserklärung als Inhalt des Sondereigentums“ im Grundbuch einzutragen (vgl. Ziff. I a.E. des Vertrages vom 19.12.2000). Es fehlt allerdings an einer wirksamen Eintragung des geänderten Gegenstandes des Sondereigentums.
§ 7 Abs. 3 WEG lässt eine Bezugnahme zur näheren Bezeichnung des Gegenstandes und des Inhalts des Sondereigentums zu, was bei der Begründung von Sondereigentum die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung zur näheren Kennzeichnung der das Miteigentum beschränkenden Sondereigentumsrechte erlaubt (BGH, Urteil vom 19.10.2007- V ZR 211/06, beck-online Rz. 18). Das gilt indessen nicht, wenn bei einer späteren Veränderung wegen der Änderung selbst auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird. Der Kerngehalt der Änderung kann dann nicht dem Grundbuch entnommen, sondern nur durch Einsicht in die Unterlagen zu der in Bezug genommenen geänderten Teilungserklärung festgestellt werden. Eine solche Bezugnahme reicht zumindest dann nicht, wenn die ursprüngliche Eintragung im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs das Sondereigentum konkret bezeichnet. Enthält dann die ändernde Eintragung keinen Hinweis darauf, dass von der Änderung (auch) der Gegenstand des Sondereigentums betroffen ist, so entsteht für den unbefangenen Nutzer des Grundbuchs der Eindruck, der Bestand des Sondereigentums sei unverändert (BGH, a.a.O., Rz. 18; OLG München, Beschluss vom 06.06.2017 – 34 Wx 440/16, beck-online Rz. 17; Bärmann/Armbrüster, § 7 Rz. 56; Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl. 2018, § 7 Rz. 10).
So liegt der Fall hier. Nach der ursprünglichen Eintragung im Bestandsverzeichnis ist das Sondereigentum konkret mit der „im Dachgeschoss gelegenen Wohnung nebst einem Kellerraum“ bezeichnet. In der ändernden Eintragung vom 22.11.2002 heißt es lediglich, dass die Teilungserklärung geändert ist. Aus dem Wortlaut des Vermerks geht aber nicht hervor, dass und in welcher Weise die Änderung den Gegenstand des Sondereigentums betrifft. Der weitere Eintragungstext bezieht sich inhaltlich auf die Aufhebung von Sondernutzungsrechten sowie auf die Schließung des Grundbuchblattes #####, nicht aber auf den Gegenstand des Sondereigentums. Für den unbefangenen Nutzer lässt sich mithin aus dem Grundbucheintrag nicht erkennen, dass der Spitzboden nunmehr dem Sondereigentum der Wohnung Nr. 3 zugeordnet werden soll; vielmehr entsteht nach dem Inhalt der Eintragung der Eindruck, dass der Bestand des Sondereigentums im Vergleich zu der ursprünglichen Eintragung unverändert ist.
Entgegen der Auffassung der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 12.09.2018 ist der vom Bundesgerichtshof im Jahr 2007 entschiedene Fall mit der hiesigen Fallkonstellation vergleichbar. In beiden Fällen lässt sich dem Grundbuch, in dem die ursprüngliche Eintragung im Bestandsverzeichnis das Sondereigentum konkret bezeichnet, nicht entnehmen, dass eine Änderung erfolgt ist, sondern es wird pauschal auf die geänderte Teilungserklärung Bezug genommen, aus der sich die Änderung erst ergibt. Ob es insoweit um eine Änderung der Zuordnung von Sondereigentum zu anderem Sondereigentum oder um die erstmalige Zuordnung bisherigen Gemeinschaftseigentums zum Sondereigentum geht, ist nicht maßgeblich. Denn in beiden Fällen ergibt sich nach dem Grundbuchinhalt kein Hinweis auf die Veränderung des Sondereigentums.
Die unzulässige Bezugnahme auf die Bewilligung vom 19.12.2000 wirkt nicht als Eintragung. Das gilt auch, wenn die unzulässige Bezugnahme nur einen Teil der Buchung - die Zuordnung des Spitzbodens zum Sondereigentum der Wohnung Nr. 3 - betrifft, während die Eintragung im Übrigen die Änderungen der Teilungserklärung wirksam abbildet. Die Unwirksamkeit beschränkt sich dann auf den in der Eintragung nicht zum Ausdruck gekommenen Teilinhalt (BGH, a.a.O., Rz. 19 m.w.N.). Die Änderung der Teilungserklärung aus dem Jahr 2000 und die 2002 vorgenommene Eintragung hatten mithin nicht zur Folge, dass das Sondereigentum an dem Spitzboden der auf Blatt #####, Grundbuch von I, gebuchten Wohnung Nr. 3 zugeordnet wurde.
d)
Ein gutgläubiger Erwerb von Sondereigentum an dem Spitzboden seitens der Beklagten nach den Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb von Rechten an einem Grundstück (§§ 892 ff. BGB) scheidet aus.
Es fehlt bereits an der Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb, da der Spitzboden nicht als Gegenstand des Sondereigentums an der Wohnung Nr. 3 gebucht ist. Auch in dem vor dem Notar Dr. P in C abgeschlossenen Kaufvertrag vom 17.06.2015 ist als Kaufgegenstand lediglich der Grundbesitz Blatt #####, „verbunden mit Sondereigentum an der im Dachgeschoss gelegenen Wohnung nebst einem Kellerraum, sämtlich im Aufteilungsplan mit Nr. 3 bezeichnet“, genannt. Allein der Umstand, dass die Beklagten das Kaufobjekt vor Vertragsunterzeichnung besichtigt haben und dabei offenbar – auch nach dem Inhalt des ihnen übergebenen Exposés – davon ausgegangen sind, dass der ausschließlich von der Dachgeschosswohnung aus zugängliche Spitzboden Teil des zu erwerbenden (Sonder-)Eigentums ist, führt nicht zu einem gutgläubigen Erwerb.
e)
Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten auf die sog. Dolo-facit-Einrede nach § 242 BGB. Die Klägerin begehrt im Streitfall nicht die Erfüllung einer Verpflichtung aus der (geänderten) Teilungserklärung, sondern sie begehrt lediglich die Feststellung, dass der Spitzboden derzeit im Gemeinschaftseigentum steht. Die Frage, ob die Beklagten verlangen können, die geänderte Teilungserklärung aus dem Jahr 2000 grundbuchlich umzusetzen, ist hier nicht zu klären. Selbst wenn ein derartiger schuldrechtlicher Anspruch – ggf. in Form eines Abänderungsanspruchs nach § 242 BGB – bestünde, änderte dies nichts daran, dass der Hobbyraum derzeit im Gemeinschaftseigentum aller Wohnungseigentümer steht, die geltend gemachte Feststellungsklage also begründet ist.
Da es nur um Feststellung geht, kommt auch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung wegen der Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr aus § 242 BGB („dolo agit, qui petit, quod statim redditurus“) hier nicht zum Tragen.
Ebenfalls nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die Frage, ob den Beklagten infolge der geänderten Teilungserklärung ein (ggf. faktisches) Sondernutzungsrecht oder ein alleiniges Gebrauchsrecht an dem Spitzboden zusteht. Auch wenn dies bejaht wird, ändert dies nichts an der rechtlichen Würdigung, wonach der Spitzboden sachenrechtlich im gemeinschaftlichen Eigentum aller Wohnungseigentümer steht. Im Übrigen fällt die Frage, ob Sondernutzungs- oder Gebrauchsrechte an Gemeinschaftseigentum bestehen, in die ausschließliche Zuständigkeit des Wohnungseigentumsgerichts.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 WEG
§§ 13 Abs. 2 WEG
§§ 14, 15 WEG
§§ 741, 1008 BGB
§§ 903 S. 1, 1008 BGB, §§ 1 Abs. 5, 3, 13 Abs. 2, 16 WEG
§§ 3, 5 Abs. 1 und 2 WEG
§§ 892 ff. BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 242 BGB
§ 925 BGB
§ 7 BeurkG
§ 256 ZPO
§ 14 WEG
§ 15 WEG
§ 4 WEG
§ 873 BGB
§ 13 WEG
§ 4 Abs. 2 WEG
§ 5 Abs. 1 WEG
§ 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG
§ 13a Abs. 4 BeurkG
§ 5 Abs. 1, 4 WEG
§ 892 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 43 Abs. 1 WEG
§ 14  Nr. 1 WEG
§ 43 Nr. 1 WEG
§ 23 Nr. 2c GVG
§ 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG
§ 925 Abs. 1 BGB
§ 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG
§ 5 Abs. 4 WEG
§ 7 Abs. 3 WEG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 130, 159
BGHZ 113, 374, 378
4 O 245/17
V ZR 118/94
XI ZR 467/15
I ZR 189/99
4 W 160/05
V ZR 447/01
V ZR 211/06
34 Wx 440/16