Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2022-09-14, Aktenzeichen 23 U 3/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:0914.23U3.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Entstehung der abgerechneten Vergütung für Beratungsleistungen ist hinreichend dargelegt, wenn die Beschreibungen der abgerechneten Leistungen sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht eindeutig sind und dadurch dem Dienstberechtigten verdeutlicht wird, für welche Tätigkeit die vereinbarte Vergütung beansprucht wird. Die schlagwortartige Bezeichnung "Beratung" steht dem nicht entgegen. Sie ist zwar pauschaliert, ermöglicht gleichwohl im Ansatz die Prüfung, ob eine Leistung an dem jeweils bezeichneten Tag erfolgt ist.(Rn.30)
2. Behauptet der Dienstberechtigte selbst nicht, dass er keine Kenntnis von der beratenden Tätigkeit erlangt habe, sondern im Gegenteil, dass er aufgrund seiner konkret gemachten Einwendungen gegen sieben Positionen gefolgert habe, auch andere Beratungsleistungen müssten falsch abgerechnet sein, genügen diese Zweifel prozessual nicht den Anforderungen des § 138 Abs. 4 ZPO.(Rn.37)
3. Ein erstmals im Berufungsverfahren erfolgtes detailliertes Bestreiten der abgerechneten Beratungsleistungen ist als neues Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz unbeachtlich. Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (Anschluss BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03).(Rn.40)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 20. November 2019, Az. 26 O 126/19, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 63.468,75 € nebst Zinsen i.H.v. 7,17% auf einen Betrag i.H.v. 46.218,75 € und i.H.v. 7,2% auf einen Betrag i.H.v. 17.250 €, jedoch jeweils nicht mehr als i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, seit dem 12. Juni 2019 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Berufung im Übrigen wird zurückgewiesen.
3. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
4. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Vollstreckungsschuldnerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des aufgrund der Urteile gegen sie vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Vergütung aus einem Beratervertrag.
Gemäß der als „Beratervertrag“ bezeichneten Vereinbarung vom 12. April 2018 (Anlage K 1) sollte die Klägerin als „Expertin für Performance Marketing“ (Optimierung von Webseiten) die Beklagte, einem „..., im Zeitraum vom 1. Februar 2018 bis zum 31. Juli 2020 im „Umfang von in Summe 96 Arbeitstagen“ auf dem Themenfeld Marketing unterstützen. Die zum jeweiligen Monatsende fällige Vergütung i.H.v. 1.500 € pro Tag sollte zunächst gestundet sein, bis einer der näher bezeichneten Fälle der Unternehmensentwicklung eintreten würde (Ziffer 2 des Beratervertrags). Die Klägerin sollte nach außen als „Member of the Advisory Board“ bezeichnet werden und in nicht mehr als vier anderen Advisory Boards tätig sein (Ziffer 4 des Beratervertrags).
Die Klägerin erbrachte Leistungen für die Beklagte und stellte diese mit Rechnung Nr. 100349 vom 20. November 2018 für Leistungen im Zeitraum 08.12.17-04.10.2018 mit insgesamt 58 Positionen zu jeweils vier bzw. acht Stunden in Rechnung, woraus sie einen Betrag i.H.v. 51.000 € netto = 60.690 € brutto errechnete. Die Beschreibung der jeweiligen Leistung bestand nur in vier der 58 Positionen mit einer Umschreibung, die über „Beratung“ hinausging. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 2a Bezug genommen.
Nachdem sich die Zusammenarbeit der Parteien verschlechtert hatte, kündigte die Klägerin den Vertrag am 24. Januar 2019 und verlangte von der Beklagten Auskunft über den Eintritt der für das Ende der Stundungsvereinbarung vereinbarten Voraussetzungen (Anlage K 3).
Sodann erstellte sie unter dem 28. Januar 2019 eine weitere Rechnung mit der Nr. 100350, in der sie weitere näher umschriebene Leistungen für den Zeitraum 29.11.2017-05.09.2018 mit insgesamt 26 Positionen zu 1 bzw. ½ Tag in Rechnung stellte, woraus sich ein Betrag i.H.v. 21.000 € netto = 24.990 € brutto ergab. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K2b verwiesen.
Die Beklagte zweifelte mit Email vom 6. Februar 2019 einzelne von der Klägerin in der Rechnung vom 20. November 2018 abgerechneten Leistungen konkret an (Anlage B 1) und kündigte nach Ausbleiben der geforderten Erklärung der Klägerin hierzu mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Februar 2019 ihrerseits den Beratervertrag (Anlage B 2).
Mit der am 11. Juni 2018 zugestellten Klage hat die Klägerin ihre Vergütung aus den beiden vorgenannten Rechnungen i.H.v. 85.680 € nebst Verzugszinsen begehrt und sich zur Begründung des geltend gemachten Vergütungsanspruchs schriftsätzlich allein auf die beiden von ihr erstellten Rechnungen und die darin enthaltene Beschreibung der Tätigkeit bezogen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich die vorgerichtlich gemachten konkrete Einwendungen gegen sieben Positionen aus der Rechnung vom 20. November 2018 erhoben und wegen der daraus gefolgerten Zweifel an der Erbringung der übrigen Leistungen diese mit Nichtwissen bestritten. Ferner hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. 1.752,90 € (1,3 Geschäftsgebühr nebst Auslagen bei einem Gegenstandswert i.H.v. 71.000 €) erklärt für ein Schreiben ihres hiesigen Prozessbevollmächtigten vom 13. Februar 2019 (Anlage B 3) in Antwort auf ein Schreiben des hiesigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin an die Beklagte vom 11. Februar 2019 (Anlage K 4), auf die jeweils wegen des näheren Inhalts Bezug genommen wird.
Das Landgericht hat die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung i.H.v. 66.187,50 € nebst Rechtshängigkeitszinsen verurteilt, weil das Bestreiten der von der Klägerin abgerechneten Leistungen durch die Beklagte mit Nichtwissen prozessual unzulässig sei. Daher hat das Landgericht lediglich die vor dem im Vertrag genannten Anfangszeitpunkt (1. Februar 2018) liegenden Leistungen sowie die von der Beklagten vorgerichtlich konkret beanstandeten Rechnungspositionen als unsubstantiiert dargelegt herausgerechnet. Ferner hat das Landgericht die Vergütung mit 1.500 € brutto / Tag und nicht - wie von der Klägerin abgerechnet - mit 1.500 € + USt. / Tag als vereinbart angesehen.
Gegen das ihr am 13. Dezember 2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10. Januar 2020 Berufung eingelegt und innerhalb der rechtzeitig beantragten und bewilligten Fristverlängerung begründet, nachdem ihr Tatbestandsberichtigungsantrag vom 18. Dezember 2019 vom Landgericht mit Beschluss vom 23. Dezember 2019 zurückgewiesen worden war.
Die Beklagte meint, das Landgericht habe ihr Bestreiten hinsichtlich der Leistungserbringung nicht als prozessual ungenügend ansehen dürfen und weist hilfsweise auf Berechnungsfehler im landgerichtlichen Urteil hin. Mit Schriftsatz vom 19. August 2022 bestreitet sie im Einzelnen die einzelnen von der Klägerin in der Aufstellung Anlage K 6 genannten Leistungen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 20. November 2019, Az.: 26 O 129/19, abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und behauptet, der Beklagten sei die im Berufungsverfahren als Anlage K 6 eingereichte Aufstellung zu den abgerechneten Leistungen vorgerichtlich übersandt worden.
Der Rechtsstreit ist mit Beschluss des Senats vom 22. August 2022 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden.
Wegen des näheren Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete (§§ 519, 517, 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO) Berufung ist in der Sache nur teilweise erfolgreich und führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils. Das angefochtene Urteil beruht teilweise auf einer Rechtsverletzung (§§ 513, 546 ZPO).
Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.
1. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Rechtsweg vor die ordentliche Gerichtsbarkeit gemäß § 13 GVG eröffnet, da mangels Arbeitsverhältnisses i.S.v. § 611a BGB keine Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitergeber aus einem Arbeitsverhältnis i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 lt. a ArbGG vorliegt. Die Klägerin ist im Rahmen eines freien Dienstvertrags i.S.v. § 611 BGB als Selbständige und nicht als Arbeiternehmerin für die Beklagte tätig geworden. Selbständiger ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (§ 84 Abs. 1 Satz 1 HGB), Arbeitnehmer ist hingegen, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (§ 611a Abs1 Satz 1 BGB). Die von § 611a BGB als Abgrenzungskriterium vorgegebene Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers ist im Rahmen einer Betrachtung der Gesamtumstände der tatsächlichen Verhältnisse unter Berücksichtigung der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit festzustellen. Eine Weisungsgebundenheit der Klägerin macht keine Partei geltend und wird aus dem Inhalt des Beratervertrags auch nicht deutlich. Insbesondere konnte die Klägerin offenbar ihre nur nach einem Tagesmaximum umgrenzte Arbeitszeit recht frei einteilen und war auch nicht in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingegliedert. In der Außendarstellung war sie als Mitglied im „Advisory Board“ beschrieben und hatte auch die Möglichkeit für drei weitere Unternehmen im Advisory Board tätig zu werden (Ziffer 4 Abs. 1, Abs. 2 des Beratervertrags).
2. Die Klage ist auch ganz überwiegend begründet.
Der Klägerin steht der mit der Klage geltend gemachte Entgeltanspruch gegen die Beklagte aus dem Beratervertrag vom 12. April 2018 i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB dem Grunde nach zu.
a. Der von den Parteien abgeschlossene Beratervertrag ist nach der zutreffenden übereinstimmenden Rechtsansicht der Parteien als Dienstvertrag i.S.v. § 611 BGB zu qualifizieren, da die Klägerin nach dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Willen der Parteien zur „Unterstützung“ der Beklagten „auf dem Themenfeld Marketing“ und damit zu einer Tätigkeit, aber nicht zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs verpflichtet war (siehe zur Abgrenzung Staudinger/Latzel (2020) BGB § 611, Rn. 117 ff.).
b. Die darlegungspflichtige Klägerin hat die Entstehung der in den streitbefangenen Rechnungen abgerechneten Vergütung für Beratungsleistungen auch prozessual hinreichend dargelegt.
aa. Die Klägerin trägt als Dienstverpflichtete bei Ansprüchen aus dem Beratervertrag die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die berechnete Vergütung tatsächlich entstanden ist, und muss daher den Nachweis führen, dass der geltend gemachte zeitliche Arbeitsaufwand überhaupt angefallen ist (siehe BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - IX ZR 18/09 -, BGHZ 184, 209-239, Rn. 77 m.w.N.).
bb. Für einen hinreichend substantiierten Vortrag bedarf es des Vortrags von Tatsachen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen (siehe BGH, Urteil vom 2. April 2007, II ZR 325/05, Rn. 23). Qualität und Umfang des erforderlichen Vortrags ist dabei abhängig vom Vortrag der Gegenseite, denn der Vortrag bedarf nur dann der Ergänzung, wenn infolge der Einlassung des Gegners der Tatsachenvortrag unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt (siehe BGH, Beschluss vom 1. Juni 2005, XII ZR 275/02, Rn. 7).
Die Klägerin hat sich zur Begründung des geltend gemachten Vergütungsanspruchs erstinstanzlich allein auf die beiden von ihr erstellten Rechnungen und die darin enthaltene Beschreibung der Tätigkeit bezogen, auf die sie in der Klagebegründung verwiesen hat.
(1) Die der Beklagten vorliegende Rechnung vom 28. Januar 2019 enthält in den vom Landgericht zugesprochenen und daher im Berufungsverfahren noch im Streit stehenden Positionen 5-26 konkrete Beschreibungen der abgerechneten Leistungen. Die Beschreibungen der abgerechneten Leistungen sind in zeitlicher Hinsicht als auch in sachlicher Hinsicht eindeutig und machen für die Beklagte deutlich, für welche Tätigkeit die Klägerin die nach dem Beratervertrag vereinbarte Vergütung beansprucht.
(2) Die Rechnung vom 20. November 2018 ist hinsichtlich des Zeitraums und des Umfangs der erbrachten Leistungen ebenfalls hinreichend konkret. Hinsichtlich des Inhalts der abgerechneten Leistung ist die schlagwortartige Bezeichnung mit „Beratung“ zwar recht pauschal. Gleichwohl ermöglichen auch diese Angaben der Beklagten, jedenfalls im Ansatz feststellen zu können, ob eine Leistung der Klägerin an dem jeweils bezeichneten Tag erfolgt ist. Denn alle Leistungen sind an die Beklagte erbracht worden. Dies gilt für die Beratungsleistungen in Zusammenarbeit mit Mitarbeitern der Beklagten, z.B. in Gestalt der Workshops, ohne Weiteres, für die weiteren Positionen, die Anpassungen in den Online-Marketing-Tools beinhalteten und daher von der Klägerin unstreitig ohne eine konkrete Zusammenarbeit mit Mitarbeitern der Beklagten erfolgt sind, gilt dies infolge der digitalen Dokumentation der an den digitalen Einrichtungen der Beklagten vorgenommenen Änderungen, die für sie zugänglich und daher nachvollziehbar sein müssen.
Aus diesem Grund ist der vorliegende Beratervertrag auch nicht mit einem rechtsanwaltlichen Honorarvertrag vergleichbar. Denn die Tätigkeit des Anwalts ist nicht notwendig an den Mandanten gerichtet, sondern erfolgt in weiten Teilen für diesen unbemerkt. Daher lässt sich die Rechtsprechung des BGH zur Abrechnung bei rechtsanwaltlichen Honorarverträgen, bei denen wegen der bei einer geringen Kontrollmöglichkeit des Dienstberechtigten nahe liegenden Gefahr, dass der Dienstverpflichtete nicht erbrachte Leistungen abrechnet, für eine schlüssige Darlegung der geltend gemachten Leistungen erforderlich ist, dass über pauschale Angaben hinaus die während des abgerechneten Zeitintervalls getroffenen Maßnahmen konkret und in nachprüfbarer Weise dargelegt werden (siehe BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - IX ZR 18/09 -, BGHZ 184, 209-239, Rn. 77 m.w.N.), nicht auf den vorliegenden Fall übertragen.
(3) Auch der Umstand, dass die Klägerin keine kleineren zeitlichen Einheiten als halbe Tage bzw. vier Stunden abgerechnet hat, steht der Annahme eines hinreichend substantiierten Vortrags nicht entgegen. Der Vortrag bezeichnet in der Sache die abgerechneten Leistungen in zeitlicher Hinsicht genau und ist angesichts der vertraglichen Vereinbarung der Parteien auch in seiner Genauigkeit ausreichend. Denn der erforderliche Grad der zeitlichen Genauigkeit des Vortrags ist in Ermangelung gesetzlicher Vorgaben anhand der vertraglichen Vereinbarung zu bestimmen, die hierzu anhand des in ihr zum Ausdruck gekommenen Parteiwillen gemäß §§ 133, 157 BGB auszulegen ist. Die Parteien haben in Ziffer2 des Beratervertrags eine Vergütung i.H.v. 1.500 € pro Tag vereinbart. Eine minutengenaue Abrechnung, wie sie die Beklagte fordert, entspricht nicht dem in der Vereinbarung zum Ausdruck gekommenen Willen der Parteien. Hiergegen spricht die Vereinbarung eines Tageshonorars, die Begrenzung der zu leistenden Arbeitstage auf 96 und das Fehlen irgendwelcher Regelungen oder auch nur Formulierungen, die kleinere als tageweise Zeiteinheiten zum Gegenstand haben. Daher lässt sich eine Vereinbarung kleinerer Zeiteinheiten dem Vertrag nicht entnehmen. Zwar wird der Anfall der Vergütung bereits bei überhaupt einer Leistungserbringung für die Beklagte unabhängig von ihrer Dauer nicht dem Parteiwillen entsprechen. Denn auch die Klägerin hat in der Rechnung vom 20. November 2018 Zeiträume von acht oder vier Stunden abgerechnet, in der Rechnung vom 28. Januar 2019 sodann - in der Sache gleichartig - ganze oder halbe Tage, woraus sich zeigt, dass auch die Klägerin den Anfall der Vergütung in kleineren Takten als für einen gesamten Tag für möglich hielt. Anhaltspunkte für die Vereinbarung kleinerer Zeiteinheiten als vier Stunden für die abzurechnenden Leistungen ergeben sich aus dem Beratervertrag angesichts der tageweise vereinbarten Vergütung hingegen nicht.
(4) Auch die Bezugnahme der Klägerin in der Klageschrift auf die als Anlagen eingereichten Rechnungen steht einem hinreichenden Sachvortrag nicht entgegen. Die Individualisierung des Klageanspruchs kann auch durch Bezugnahme auf aus sich heraus verständliche Anlagen erfolgen, solange diese nur zur Erläuterung und Konkretisierung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, ohne diesen vollständig zu ersetzen (siehe Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, § 253 Rn. 12 m.w.N.). Diesen Anforderungen genügt die Klageschrift, in der der streitgegenständliche Lebenssachverhalt gekennzeichnet und durch die konkrete Bezugnahme auf die übersichtlichen und aus sich heraus verständlichen Anlagen K2, K 2a deutlich zum Ausdruck gebracht, dass deren gesamter Inhalt zum Gegenstand der Klagebegründung gemacht werden sollte, so dass es eine durch nichts zu rechtfertigende Förmelei wäre, wollte man den Prozessbevollmächtigten der Klägerin für verpflichtet halten, die in den Anlagen enthaltenen Informationen noch einmal schreiben zu lassen (vergleiche BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - IZR 295/00 -, Rn. 16, juris).
c. Das Bestreiten der Leistungserbringung durch die Beklagte ist prozessual ungenügend.
aa. Die Beklagte hat erstinstanzlich lediglich einzelne Tätigkeiten der Klägerin inhaltlich bestritten (Rechnung vom 20. November 2018: Positionen 2, 3, 14, 23, 27 und 47, Rechnung vom 28. Januar 2019 Position 17), insoweit ist die Klage abgewiesen worden. Die übrigen abgerechneten Leistungen, wegen derer die Beklagte erstinstanzlich verurteilt worden ist, hat sie mit Nichtwissen bestritten.
(1) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Erforderlich hierfür ist die tatsächlich fehlende Kenntnis des Geschäftsführers der Beklagten als gesetzlichem Vertreter oder die gleichzustellende fehlende Kenntnis von den Personen, die unter seiner Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (siehe BGH, Urteil vom 19. April 2001 - I ZR 238/98 -, Rn. 28, juris; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, § 138 Rn. 16). Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass sie keine Kenntnis von der Tätigkeit der Klägerin erlangt habe, sie folgert lediglich aus den einzelnen geprüften Tagen, dass auch die anderen Leistungen falsch abgerechnet sein müssen. Diese Zweifel genügen prozessual nicht den Anforderungen des § 138 Abs. 4 ZPO, der die Möglichkeit der Wahrnehmung der streitigen Tatsache als Voraussetzung für ein Bestreiten mit Nichtwissen bestimmt. Die Beklagte hat auch keine Gründe aufzeigen können, warum ihr eine Prüfung der abgerechneten Leistungen hinsichtlich der bemängelten Positionen möglich und für die übrigen Positionen unmöglich gewesen sein sollte.
(2) Das Bestreiten durch die Beklagte ist umso weniger ausreichend, als sie sich jedenfalls prozessual so behandeln lassen muss, als wenn ihr die Aufstellung der Klägerin in der Anlage K 6 vorgerichtlich bekannt war. Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift unerwidert vorgetragen, sie habe der Beklagten mit der Rechnung vom 28. Januar 2019 die im Berufungsverfahren als Anlage K 6 eingereichte Übersicht mit weiteren Details über die erbrachten Leistungen übersandt. Dies hat die Beklagte erstinstanzlich nicht bestritten, im Berufungsverfahren hat ihr Geschäftsführer erklärt, er wisse nicht mehr, wann er diese Übersicht erstmals gesehen habe. Sofern hierin ein Bestreiten der vorgerichtlichen Kenntnis von der Übersicht liegen sollte, wäre es im Berufungsverfahren jedenfalls nicht zuzulassen, da kein Grund für die Zulassung dieses neuen Verteidigungsmittels gemäß § 531 Abs. 2 ZPO vorgetragen oder sonst ersichtlich wäre.
Wenn der Beklagten aber die Übersicht mit den weiteren Details insbesondere hinsichtlich der Rechnung vom 20. November 2018 vorgerichtlich bekannt war, wäre ihr ein Vortrag, der über ein Bestreiten mit Nichtwissen hinausgeht, tatsächlich unschwer möglich und prozessual auch gemäß § 138 Abs. 2 ZPO erforderlich gewesen.
(3) Das erstmals im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 19. August 2022 erfolgte detaillierte Bestreiten der abgerechneten Leistungen seitens der Beklagten ist aus prozessualen Gründen als neues Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Ob ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen neu ist, hängt davon ab, wie allgemein es in erster Instanz gehalten war: Wenn es einen sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert oder erstmals substantiiert, ist es neu, nicht aber dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (siehe BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03 -, BGHZ 159, 245-254, Rn. 21). Die Beklagte hat erstinstanzlich die Leistungserbringung durch die Klägerin - soweit Gegenstand des Berufungsverfahrens - ganz allgemein mit Nichtwissen bestritten, der im Berufungsverfahren erfolgte Vortrag, der sich mit den einzelnen Tagen und Leistungsbeschreibungen auseinandersetzt, geht über eine Verdeutlichung oder Erläuterung deutlich hinaus. Ein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO für dieses neue Bestreiten ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Jedenfalls hat die Zulassung gemäß §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO zu unterbleiben, da die Beklagte diese Tatsachen bereits innerhalb der Berufungsbegründungsfrist hätte vortragen müssen und die Zulassung des erst kurz vor der mündlichen Verhandlung erfolgten Vorbringens zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen würde und die Beklagte die Verspätung auch nicht genügend entschuldigt hat.
(4) Auch aus dem von der Beklagten beanstandete Ausbleiben monatlicher Rechnungen der Klägerin folgt nicht die Zulässigkeit des Bestreitens mit Nichtwissen, da eine solche nicht vereinbart war und die Beklagte sich auch nicht - in zulässiger Weise (siehe BGH, Urteil vom 19.April 2001 - I ZR 238/98 -, Rn. 28, juris) - auf ein Vergessen, sondern auf ihre fehlende Wahrnehmungsmöglichkeit beruft.
d. Nachdem die vertraglich vereinbarte Stundung der Honorarforderung der Klägerin unstreitig bereits 2018 beendet war, steht ihr ein gemäß § 614 Satz 1 BGB fälliger Zahlungsanspruch gegen die Beklagte dem Grunde nach zu.
e. Der Höhe nach ist der Anspruch entgegen den Berechnungen des Landgerichts jedoch auf 63.468,75 € begrenzt.
aa. Das Landgericht hat - zutreffend und von der Klägerin auch nicht angegriffen - Leistungen vor dem 1. Februar 2018 nicht als vergütungsfähig angesehen. Dies betrifft in der Rechnung vom 20. November 2018 die Position 1 mit 4 Stunden (= 750 €) und in der Rechnung vom 28. Januar 2019 die Positionen 1-4 mit insgesamt 4 x 0,5 = 2 Tagen (= 3.000 €).
Ferner hat das Landgericht die Rechnungen - von der Klägerin nicht angegriffen - um die Positionen gekürzt, zu denen die Beklagte bereits vorgerichtlich unerwiderte Einwendungen erhoben hat. Dies betrifft bei der Rechnung vom 20. November 2018 die Position 2 (0,5 statt 4 Stunden), Position 3 (6 statt 8 Stunden), Position 14 (0 statt 4 Stunden), Position 23 (0 statt 4 Stunden), Position 27 (0 statt 4 Stunden) sowie Position 47 (0 statt 4 Stunden). Hieraus errechnet sich eine Differenz i.H.v. 21,5 Stunden (28 abgerechnete - 6,5 zugestandene Stunden), woraus sich insoweit ein Kürzungsbetrag i.H.v. 4.031,25 € (21,5 x 187,50 € [= 1.500 € pro Tag geteilt durch 8h]) errechnet. Abweichend von der Berechnung der Beklagten in der Berufungsbegründung sind dabei die von ihr zugestandenen Zeiten als unstreitig erbracht zu vergüten. Ferner betrifft dies für die Rechnung vom 28. Januar 2019 die Position 17 (0 statt 4 Stunden), was 750 € entspricht.
Die Rechnung vom 20. November 2018 i.H.v. 51.000 € (187,50 € x 272 Stunden) ist mithin um 4.781,25 € (750 € + 4.031,25 €) zu kürzen, woraus sich ein verbleibender Betrag i.H.v. 46.218,75 € für 246,5 Stunden errechnet.
Die Rechnung vom 28. Januar 2019 i.H.v. 21.000 € (netto für 112 Stunden) ist um 3.750 € (3.000 € + 750 €) zu kürzen, woraus sich ein Betrag i.H.v. 17.250 € (für 92 Stunden = 11,5 Tage) errechnet.
Insgesamt ergibt sich hieraus ein Gesamtbetrag i.H.v. 63.468,75 € (46.218,75 € + 17.250 €), den die Klägerin von der Beklagten verlangen kann.
bb. Eine hilfsweise Aufrechnung mit ihren vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. 1.752,90 €, die die Beklagte erstinstanzlich erklärt hat, führt nicht zu einem teilweisen Erlöschen der Klageforderung gemäß § 389 BGB. Denn die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch liegen nicht vor. Insbesondere ist keine zum Schadensersatz verpflichtende Nebenpflichtverletzung der Klägerin i.S.v. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 249 BGB ersichtlich, die das die Rechtsanwaltsgebühren auslösende Schreiben des hiesigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 13. Februar 2019 erforderlich gemacht hätte. Der Umstand, dass die Klägerin auf das Schreiben der Beklagten vom 6. Februar 2019 nicht geantwortet hatte, begründet keine Nebenpflichtverletzung, da die Beklagte aus den oben genannten Gründen über die erforderlichen Informationen verfügte, die zur Prüfung der Rechnung erforderlich waren. Auch der Umstand, dass die Klägerin ihrerseits rechtsanwaltliche Hilfe in Anspruch genommen hat, begründet keine Schadensersatzpflicht, da das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 11. Februar 2019 vor allem den unstreitigen Auskunftsanspruch der Klägerin hinsichtlich des Wegfalls der Stundungsvereinbarung zum Gegenstand hatte, deren Geltendmachung durch die Klägerin nicht pflichtwidrig war.
f. Soweit die Hauptforderung besteht, folgt der vom Landgericht zugesprochene Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB. Rechtshängigkeit ist mit Zustellung der Klageschrift bei der Beklagten am 11. Juni 2019 (Bl. I 8) eingetreten, §§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO; der frühere vom Landgericht angenommene Zeitpunkt ergibt sich aus der Akte nicht.
Der Zinsantrag der Klägerin ist der Höhe nach dahingehend auszulegen, dass Zinsen statt in „Prozentpunkten“ tatsächlich in „Prozent“ beantragt werden sollten. Die Zinshöhe ist zudem auf den von § 288 Abs. 2 BGB vorgegebenen Betrag als Höchstgrenze zu beschränken.
3. Hinsichtlich des über 63.468,75 € hinausgehenden Betrags ist die Klage aus den vorgenannten Gründen unbegründet, daher war das erstinstanzliche Urteil, in dem die Beklagte zur Zahlung von 66.187,50 € verurteilt worden ist, auf die insoweit erfolgreiche Berufung der Beklagten abzuändern und die Klage hinsichtlich des weiteren Betrags abzuweisen.
4. Die Kostenentscheidung für Berufungsverfahren beruht angesichts des nur geringfügigen Erfolgs der Berufung auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die in der erstinstanzlichen Entscheidung getroffene Kostentragungsregelung war für die dort angefallenen Kosten nicht abzuändern.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 Satz 1, Satz 2, 709 Satz 2 ZPO.
5. Die Revision wird nicht zugelassen, da ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben ist. Die Revisionszulassung ist zwar auch durch den Einzelrichter möglich, wenn sich die grundsätzliche Bedeutung nicht aus einer wesentlichen Änderung der Prozesslage i.S.v. § 526 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ergibt (siehe BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 286/02 -, Rn. 5, juris). Eine solche grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hat die Rechtssache jedoch nicht, da bei der Bestimmung der Anforderungen an den substantiierten Vortrag und die Zulässigkeit des Bestreitens maßgeblich auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen ist und in dieser Entscheidung nicht von bestehenden Grundsätzen abgewichen worden ist. Auch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513, 546 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 13 GVG
§ 611a BGB
§ 611 BGB
§ 389 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 lt. a ArbGG
§ 84 Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 611a Abs1 Satz 1 BGB
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 614 Satz 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 249 BGB
§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 Satz 1, Satz 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 526 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 184, 209
BGHZ 159, 245
VI ZR 199/03
26 O 126/19
III ZR 184/22
26 O 129/19
IX ZR 18/09
II ZR 325/05
XII ZR 275/02
I ZR 238/98
VIII ZR 286/02