Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-06-20, Aktenzeichen 7 Sa 1373/06
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2007:0620.7SA1373.06.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 13.09.2006 in Sachen
7 Ca 2466/06 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung vom 03.03.2006.
Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 7. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, die Kündigungsschutzklage abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils vom 13.09.2006 Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 24.11.2006 zugestellt. Er hat hiergegen am 15.12.2006 Berufung einlegen und diese am 24.01.2007 begründen lassen.
Zu dem Vorfall vom 28.01.2006, welcher Auslöser für den Ausspruch der streitigen Kündigung war, wiederholt der Kläger, dass er die Abrechnung der von ihm verkauften fünf Kaffeeportionen schlicht vergessen habe, weil er durch die Verletzung, die sich der Kollege G zugezogen gehabt habe, abgelenkt gewesen sei. Der Beklagten sei bei dem Vorfall weder ein Schaden entstanden, noch habe auch nur die Gefahr eines Schadenseintritts vorgelegen; denn wenn er, der Kläger, vorgehabt hätte, den Gegenwert der von ihm verkauften und nicht abgerechneten fünf Kaffeeportionen für sich zu behalten, hätte er den unstreitig eingebongten Empfang der fünf Kaffeeportionen wieder stornieren müssen, was aber gerade nicht geschehen sei.
Erstmals in der Berufungsinstanz wendet sich der Kläger gegen die Abmahnungen vom 26.11.2002, 30.11.2004 und 29.04.2005. Diese seien entweder sachlich unberechtigt oder aber in Anbetracht des Umstands, dass dem Kläger nach vorangegangener höchst problematisch verlaufener Schwangerschaft seiner Ehefrau im Januar 2005 ein schwer herzkrankes Kind geboren worden sei, in einem milderem Lichte zu sehen.
Schließlich meint der Kläger, die Beklagte habe auch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt; denn wenn sie begründete Bedenken gehabt hätte, dem Kläger weiterhin Arbeitsaufgaben mit Inkassotätigkeit zu übertragen, habe sie ihm vorrangig – ggf. im Wege einer Änderungskündigung – eine andere Einsatzmöglichkeit ohne Inkassoverpflichtung übertragen müssen. Hier wären eine Tätigkeit als Lagerist im Bahnhof oder als Mitarbeiter der Bahnsicherheit in Betracht gekommen.
Wegen der Einzelheiten des klägerischen Sachvortrags in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründungsschrift sowie die weiteren Schriftsätze des Klägers vom 11.04.2007 und 13.06.2007 Bezug genommen.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 13.09.2006, 7 Ca 2466/06, nach den Schlussanträgen des Klägers in erster Instanz zu entscheiden, nämlich
Die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Servicekraft weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte macht geltend, die streitige Kündigung sei gerechtfertigt, da der Kläger am 28.01.2006 erneut, trotz vorangegangener einschlägiger viermaliger berechtigter Abmahnung, seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt habe, indem er die Vorschrift über die ordnungsgemäße Abrechnung der von ihm verkauften Waren missachtet habe. Es könne den Kläger dabei auch nicht entlasten, wenn er sich – seinem eigenen Vorbringen zufolge – durch einen alltäglichen Vorgang wie die geringfügige Verletzung des Kollegen G habe ablenken lassen. Im Übrigen, so die Beklagte, könnten die Behauptungen des Klägers zum genauen Ablauf der Vorgänge am 28.01.2006 nicht stimmen, da bereits sechs Minuten nach dem Einbongen des Empfangs der streitigen fünf Kaffeeportionen unter seiner Kellnerstiftnummer weitere Verkaufsvorgänge getätigt worden seien.
Die Beklagte verteidigt auch die Berechtigung der vorangegangenen Abmahnungen, soweit diese streitig sind. Sie vertritt des weiteren die Auffassung, dass sie den Kläger aufgrund seiner wiederholten Pflichtverstöße als unzuverlässig einstufen und deshalb auch für andere Arbeiten nicht mehr einsetzen könne. Dies gelte insbesondere für die vom Kläger angesprochene Lagertätigkeit, bei der z. B. auch Kommissionierungen vorkämen. Im Übrigen sei dort im Zeitpunkt der Kündigung des Klägers kein Arbeitsplatz frei gewesen. Die Aufgaben der Bahnsicherheit würden durch eine Fremdfirma wahrgenommen.
Schließlich bleibt die Beklagte auch bei ihrer Darstellung, dass das Verhalten des Klägers vom 28.01.2006 sehr wohl auch als Vorbereitungshandlung dafür hätte geeignet gewesen sein können, sich die Einnahmen aus dem Kaffeeverkauf in die eigene Tasche zu stecken.
Auch auf die Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz gemäß Berufungserwiderungsschrift sowie den weiteren Schriftsätzen vom 02.03. und 30.05.2007 nebst Anlagen wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 13.09.2006 ist zulässig. Der Kläger hat die Berufung innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.
II. Die Berufung des Klägers konnte jedoch keinen Erfolg haben. Die streitige Kündigung der Beklagten vom 03.03.2006 ist rechtswirksam. Sie ist insbesondere nicht sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG. Sie hat das Arbeitsverhältnis der Parteien somit zum Ablauf der hierfür maßgeblichen Kündigungsfrist am 31.05.2006 aufgelöst.
1. Die Beklagte stützt die streitige Kündigung in allererster Linie darauf, dass der Kläger am 28.01.2006 erneut, trotz vorangegangener einschlägiger viermaliger Abmahnung, die für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Arbeitsaufgaben äußerst wichtigen Abrechnungs- und Bonierungsvorschriften missachtet habe. Mit dieser Begründung ist die streitige Kündigung, wie noch zu erläutern sein wird, auch gerechtfertigt.
2. Dagegen kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob die streitige Kündigung daneben auch die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an eine sogenannte Verdachtskündigung erfüllt.
a. Zwar hat die Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass der Pflichtverstoß des Klägers am 28.01.2006 objektiv sehr wohl hätte geeignet sein können, eine Unterschlagung des für die fünf Kaffeeportionen vereinnahmten Geldes vorzubereiten. Böse Absichten einmal theoretisch unterstellt, hätte der Kläger hierzu nur weitere fünf Kaffeeportionen verkaufen und abrechnen müssen, ohne diesmal zuvor den Empfang der zusätzlichen Kaffees einzubongen. Auf diese Weise wären in der Abrechnung fünf empfangene und fünf bezahlte Kaffees aufgetaucht, obwohl in Wirklichkeit zehn Kaffeeportionen verkauft worden wären. Stichhaltige Einwände dagegen, dass es theoretisch möglich gewesen wäre, den Preis für fünf Kaffeeportionen auf diese Weise zu unterschlagen, ohne dass dies aus den Abrechnungsunterlagen erkennbar geworden wäre, hat der Kläger nicht vorgebracht.
b. Schon in der Anhörung des bei ihr bestehenden Betriebsrats zu der hier streitigen Kündigung hat die Beklagte jedoch klargestellt, dass sie die Kündigung in erster Linie auf den erneuten Verstoß des Klägers gegen die Bonierungsvorschriften stützt. Nachdem die Beklagte den Verstoß gegen die Bonierungsvorschriften geschildert hat, führt sie in der Betriebsratsanhörung vom 21.02.2006 wörtlich aus:
"Da auch kein geeigneter Ausweicharbeitsplatz zur Verfügung steht, bleibt uns keine andere Wahl, als das Arbeitsverhältnis wegen dieser wiederholten und abgemahnten Pflichtverletzungen zu beenden."
Wenn sie sodann fortfährt,
"Unabhängig davon besteht der Verdacht, dass..."
so zeigt dies, dass der Gesichtspunkt einer Verdachtskündigung lediglich zusätzlich Berücksichtigung finden sollte. Dementsprechend formuliert die Beklagte an den Betriebsrat:
"Vorliegende Anhörung erfolgt damit auch [Hervorhebung nur hier] hinsichtlich einer Verdachtskündigung".
Der Beklagten als Arbeitgeberin stand es nach dem Grundsatz der subjektiven Determination frei, ihre Kündigungsentscheidung alternativ auf mehrere selbständige Begründungen zu stützen. Sie hat dem Betriebsrat gegenüber auch unmissverständlich klar gemacht, dass es sich aus ihrer Sicht um zwei unabhängig voneinander zu betrachtende selbständige Kündigungsgründe handelt, wenn sie ausführt, ihr bleibe " keine andere Wahl, als das Arbeitsverhältnis wegen dieser wiederholten und abgemahnten Pflichtverletzungen zu beenden", und sodann andererseits davon spricht, "unabhängig davon besteht der Verdacht, ...".
c. Dagegen hat die Beklagte dem Betriebsrat gegenüber gerade nicht den Eindruck erweckt, dass ihre Entscheidung zur Kündigung nur darauf beruht, dass zu den aus ihrer Sicht feststehenden Arbeitsvertragsverletzungen noch der Verdacht hinzukomme, es habe sich um eine Vorbereitungshandlung für eine Unterschlagung gehandelt. Formale Bedenken gegen eine solche alternative Vorgehensweise der Beklagten sind somit nicht ersichtlich.
3. Die Kündigung der Beklagten vom 03.03.2006 ist bereits allein deswegen gerechtfertigt, weil der Kläger wiederholt und trotz mehrfacher einschlägiger und wirksamer Abmahnungen gegen seine Pflichten zur ordnungsgemäßen Bonierung und Abrechnung der von ihm verkauften Waren am 28.01.2006 verstoßen hat.
a. Die Pflicht des Klägers, die für seinen Arbeitsbereich geltenden Abrechnungs- und Bonierungsvorschriften peinlich genau einzuhalten, stellt eine für sein Arbeitsverhältnis besonders wichtige Pflicht von herausgehobener Bedeutung dar. Weil die Arbeitsaufgaben des Klägers mit Inkassotätigkeit verbunden waren, musste die Beklagte als Arbeitgeberin nicht nur unbedingtes Vertrauen in die Redlichkeit des Klägers haben können, sondern ebenso darauf, dass er die mit seiner Tätigkeit verbundenen "kaufmännischen" Pflichten genau einhält; denn nicht nur ein zu vorsätzlichem Rechtsbruch entschlossener Mitarbeiter gefährdet den Geschäftsbetrieb der Beklagten, sondern auch ein solcher Mitarbeiter, der durch nachlässige Handhabung seiner Pflichten die kaufmännische Ordnung des Geschäftsbetriebes stört und darüber hinaus die ohnehin nur eingeschränkten Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsherrin zusätzlich beeinträchtigt.
b. Die besondere Bedeutung der Abrechungs- und Bonierungsvorschriften zeigt sich schon daran, dass auf sie unter Ziffer 8 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 07.07.1999 besonders hingewiesen wird. Sie tritt darüber hinaus gerade in einer Sachverhaltskonstellation wie der vorliegenden besonders deutlich zu Tage, zeigt sich doch, dass Verstöße gegen diese Vorschriften sehr leicht geeignet sind, den Verdacht unredlicher oder gar strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen aufkommen zu lassen.
c. Der Kläger hat am 28.01.2006 gegen die Bonierungs- und Abrechnungsvorschriften verstoßen; denn er hat zwar den Empfang von fünf Kaffee-Portionen boniert, den Abverkauf dieser Kaffee-Portionen aber nicht zeitnah im Buchungssystem abgerechnet. Wenn der Kläger selbst einräumt, dass er die Abrechnung der fünf Kaffee-Portionen "vergessen" habe, so ist in objektiver Hinsicht der Verstoß unstreitig.
d. Folgt man dem Kläger darin, dass er keineswegs die Absicht gehabt habe, sich das für die Kaffee-Portionen vereinnahmte Geld einzustecken, so bleibt der objektiv unstreitige Regelverstoß dennoch Ausdruck einer dann eben fahrlässigen Pflichtvergessenheit.
e Dabei kann es den Kläger nicht entscheidungserheblich entlasten, dass er nach seiner Darstellung des Sachverhalts durch eine Verletzung seines Kollegen G abgelenkt gewesen sei.
aa. Die Verletzung des Kollegen war so geringfügig, dass sie für sich betrachtet nicht geeignet war, eine außergewöhnliche Aufregung zu verursachen. Auch bei dem Umstand, dass der Kollege gegebenenfalls verletzungsbedingt für wenige Minuten in seinem Arbeitsbereich ausgefallen sein mag, handelt es sich um einen alltäglichen Vorgang. Er mag sich zwar momentan Stress erhöhend für den Kläger ausgewirkt haben. Stress und Hektik sind aber in gewissen Grenzen für die Arbeitstätigkeit des Klägers als Servicekraft in einem fahrenden Zug geradezu typisch. An den Arbeitnehmer, der eine derartige Tätigkeit ausfüllen soll, kann daher die Anforderung gestellt werden, dass er es versteht, mit derartigem Stress so umzugehen, dass dadurch zumindest die wichtigsten seiner Arbeitspflichten nicht vernachlässigt werden.
Gelingt ihm dies nicht, so ist seine Eignung für die entsprechende Tätigkeit in Frage gestellt.
bb. Ungeachtet dessen, bestehen auch Zweifel, ob sich die Vorgänge rund um die Verletzung des Zeugen G in den Einzelheiten so abgespielt haben können, wie vom Kläger geschildert; denn die Beklagte hat unwiderlegt vorgetragen, dass bereits sechs Minuten, acht Minuten und elf Minuten, nachdem der Kläger die fünf fraglichen Kaffee-Portionen eingebongt hatte, weitere Verkaufsvorgänge unter seiner Kellnerstiftnummer getätigt wurden. Wenn der Kläger sich hierzu eingelassen hat, dies müsse durch den Kollegen G erfolgt sein, bietet auch dies keine einleuchtende Erklärung, da die Arbeitsabläufe ja nach der Darstellung des Klägers gerade durch die Verletzung des Mitarbeiters G durcheinander geraten sein sollen.
4. Der Kläger ist vor dem Vorfall vom 28.01.2006 auch wiederholt einschlägig in aller Deutlichkeit abgemahnt worden.
a. Die Berechtigung der Abmahnung vom 19.12.2005 hat als unstreitig zu gelten. Hierzu hat der Kläger nichts zu seiner Entlastung vorgetragen.
b. Dasselbe gilt im Ergebnis für die Abmahnung vom 30.11.2004. Die Einlassungen des Klägers in der Berufungsbegründungsschrift sowie – wiederum anders – in dem Schriftsatz vom 11.04.2007 haben keinen für einen außenstehenden Dritten nachvollziehbaren Bezug zu dem Text der Abmahnung vom 30.11.2004.
c. Zu der Abmahnung vom 26.11.2002 hat der Kläger sich im Kern lediglich damit zu entschuldigen versucht, dass der für die Abmahnung verantwortliche Revisionsinspektor "im Hinblick auf das Fehlen einiger Artikel im Bonbuch Verständnis gezeigt" habe. Auch damit ist unstreitig, dass der Kläger seinerzeit die in der Abmahnung aufgeführten Artikel pflichtwidrig nicht im Bonbuch eingetragen hatte.
d. Selbst wenn man somit zugunsten des Klägers im Hinblick auf sein Verteidigungsvorbringen zu der Abmahnung vom 29.04.2005 deren Berechtigung dahin gestellt sein lässt, bleibt festzuhalten, dass der Kläger vor dem Vorfall vom 28.01.2006 bereits dreimal durch rechtmäßige einschlägige Abmahnungen vor Augen geführt bekommen hat, dass die Arbeitgeberin, wie auch in Ziffer 8 des Arbeitsvertrages bereits klar gestellt, die Abrechnungs- und Bonierungsvorschriften für besonders bedeutsam ansieht und deren Verletzung geeignet ist, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu gefährden.
e. Bei alledem bleibt auch zu bedenken, dass sowohl die den Abmahnungen zugrunde liegenden Feststellungen wie auch die Feststellung der Ereignisse vom 28.01.2006 lediglich das Ergebnis stichprobenartiger Überprüfung durch entsprechende Inspektoren darstellt. Fällt ein Arbeitnehmer anhand solcher lediglich stichprobenartig erfolgenden regelmäßigen Überprüfungen immer wieder mit der Verletzung gleichartiger Pflichten auf, so besteht eine statistische Wahrscheinlichkeit dafür, dass sich ein solcher Arbeitnehmer bei der Einhaltung der entsprechenden Pflichten generell nicht der nötigen Sorgfalt befleißigt.
5. Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen fällt zugunsten des Klägers ins Gewicht, dass er mit seinem Arbeitseinkommen den Unterhalt einer Familie mit drei Kindern sicher zu stellen hat.
Auf der anderen Seite wurde bereits herausgestellt, dass der Kläger sich gerade in dem für seinen Arbeitsplatz besonders wichtigen Pflichtenkreis, der für das beiderseitige Vertrauensverhältnis zentrale Bedeutung hat, immer wieder als unzuverlässig erwiesen hat. Das im Zeitpunkt der Kündigung seit ca. 6 ½ Jahren bestehende Arbeitsverhältnis war, wie die Abmahnung vom 26.11.2002 zeigt, auch schon frühzeitig und danach immer wieder durch entsprechende Pflichtverstöße gestört. Für die Beklagte war darüber hinaus zu Bedenken, dass sie Gefahr läuft, sich dem Kläger, aber auch den übrigen Mitarbeitern mit vergleichbarer Tätigkeit gegenüber auf die Dauer unglaubwürdig zu machen, wenn sie es trotz regelmäßiger Wiederholung gleichartiger Pflichtverstöße immer wieder nur bei Abmahnungen belässt.
Außerdem ist der Beklagten auch zugute zu halten, dass sie nicht zum schärfsten Schwert der außerordentlichen Kündigung gegriffen, sondern es bei einer ordentlichen Kündigung unter Einhaltung der für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen Kündigungsfrist belassen hat.
6. Zu Unrecht beruft sich der Kläger darauf, dass die Beklagte ihre berechtigten Interessen auch mit einem milderen Mittel hätte wahren können, nämlich durch die Versetzung auf einen Arbeitsplatz, an welchem ihm keine Inkassopflichten oblegen hätten. Hierfür fehlt es schon an einem Sachvortrag des Klägers dazu, dass im Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigung ein entsprechender für den Kläger geeigneter Arbeitsplatz frei gewesen wäre. Auf die Einwendungen der Beklagten, wonach im Lagerbereich Kommissioniertätigkeiten anfallen und die Arbeitsplätze im Bahnsicherheitsbereich ohnehin an Fremdfirmen vergeben sind, kommt es daher nicht mehr an.
7. Die streitige Kündigung ist nach alledem wirksam.
III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.
(Dr. Czinczoll) (Modemann) (Schergel)

Zitierte Normen: § 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 2466/06