Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2011-09-15, Aktenzeichen 16 U 140/10
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2011:0915.16U140.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das am 19. November 2010 verkündete Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kiel teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 35,93 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Juli 2010 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien verband ein im Juli 2005 geschlossener Mobilfunkvertrag, nach dem der Beklagte im Rahmen der Internetnutzung für das Abrufen einer Datenblockgröße von 10 KB je 0,19 ct brutto sowie einen Stundennutzungspreis von 0,02 ct brutto zu zahlen hatte. Sie streiten um Ansprüche der Klägerin in Höhe von 11.498,05 € aus einer Rechnung vom 13. Januar 2009 für die Zeit vom 1. bis zum 20. Dezember 2008. Von einer weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist überwiegend begründet. Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Rechtsverletzung (§ 513 ZPO i. V. m. § 546 ZPO), soweit das Landgericht der Klägerin aus der Rechnung vom 13. Januar 2009 über 11.498,05 € für die Zeit vom 1. bis zum 20. Dezember 2008 mehr als 35,93 € zuerkannt hat.
1. Anspruchsgrundlage für den Zahlungsanspruch der Klägerin ist der mit dem Beklagten im Juli 2005 geschlossene Vertrag über die Lieferung von Telekommunikationsdienstleistungen des Netzbetreibers X, nach dem der Beklagte im Rahmen der Internetnutzung für das Abrufen einer Datenblockgröße von 10 KB je 0,19 ct brutto sowie einen Stundennutzungspreis von 0,02 ct brutto zu zahlen hatte. Der Vertrag ist ein Dienstvertrag gemäß § 611 BGB in Form eines Dauerschuldverhältnisses. Dieses unterscheidet sich von den auf eine einmalige Leistung gerichteten Schuldverhältnissen dadurch, dass aus ihm während seiner Laufzeit ständig neue Leistungs-, Neben- und Schutzpflichten entstehen (Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 314 Rn 2). Leistungspflichten sind die Erbringung der Telefondienstleistungen und die Zahlung der Vergütung. Das Schuldverhältnis schafft daneben eine von Treu und Glauben beherrschte Sonderverbindung, für die § 241 Abs. 2 BGB bestimmt, dass das Schuldverhältnis nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten kann. Schutzgegenstand ist das Integritätsinteresse des anderen Teils, d. h. sein personen- und vermögensrechtlicher status quo. Umfang und Inhalt der Rücksichtnahmepflichten hängen vom Vertragszweck, der Verkehrssitte und den Anforderungen des redlichen Geschäftsverkehrs ab (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 241 Rn 6 f.). Nebenpflicht im Rahmen eines Mobilfunkvertrages ist die Pflicht beider Vertragspartner, für eine möglichst reibungslose und transparente Abwicklung des Vertragsverhältnisses zu sorgen, und die Fürsorgepflicht, möglichst Schäden von der anderen Seite abzuwenden. Die Verletzung von Nebenpflichten kann dazu führen, dass dem Gläubiger nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ein Anspruch auf das vereinbarte Nutzungsentgelt nicht zusteht, weil dem der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB entgegen steht (LG Münster, Urteil vom 18. Januar 2011 - 6 S 93/10 -, K&R 2011, 359, zitiert nach juris; AG Frankfurt, Urteil vom 2. November 2007 - 32 C 1949/07 -, CR 2008, 225, zitiert nach juris).
2. Es kann unterstellt werden, dass der Beklagte am 20. Dezember 2008 das Internet in dem von der Klägerin behaupteten Umfang – Datentransfer von 589 MB - genutzt hat. Es kann ferner unterstellt werden, dass diese Nutzung entgegen der Behauptung des Beklagten nicht „selbsttätig“ durch das Mobiltelefon geschehen ist, sondern dadurch, dass der Beklagte an einer bestimmten Stelle der Installation der Navigationssoftware auf den Hinweis, dass nunmehr die Kartenaktualisierung automatisch starte, zwischen den – mangels Kenntnis des Bildschirms vom Senat unterstellten - Auswahlantworten „Fortfahren oder Abbruch“ die Möglichkeit „Fortfahren“ gewählt hat. Der Beklagte hat dafür jedoch nicht einzustehen, weil die Klägerin ihre Nebenpflichten aus dem Mobilfunkvertrag verletzt hat, indem sie dem Beklagten ohne nachdrückliche Warnung vor der Kostenfalle ein Mobiltelefon verkaufte, das im Rahmen der Installation der Navigationssoftware eine kostenpflichtige automatisch startende Kartenaktualisierung vorsah.
a) Es steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der vorliegenden Indizien fest, dass die Nutzung des Internets am Abend des 20. Dezember 2008 im Rahmen der Installation der Navigations-Software stattgefunden hat. Die Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe entweder schon die mitgelieferte Micro-SD Karte nicht über den Computer aktualisiert, sondern dies direkt über das Mobilfunkgerät vorgenommen, oder aber ganz andere Dinge, z. B. Musik oder Videos, heruntergeladen, greift nicht durch. Unstreitig hat der Beklagte bei der Klägerin ein neues Mobiltelefon Y erworben. Das Lieferscheindatum, Mittwoch 17. Dezember 2008, steht in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Nutzung des Internets am Sonnabend, 20. Dezember 2008. Das Mobiltelefon wurde als Mobile Navigator beworben. Es liegt nahe, dass der Erhalt des Mobiltelefons später als das Datum des Lieferscheins liegt – der Beklagte behauptet, es am Sonnabend, dem 20. Dezember 2008, bei der Post abgeholt zu haben – und dass man das Mobiltelefon am Wochenende nach Erhalt einrichtet. Der Klägerin war das Problem des Updates aus dem Internet bei X nicht unbekannt und sie hatte mit X eine Absprache getroffen, nach der man in solchen Fällen dem Kunden, auch nachträglich, den Abschluss eines Datenoptionsvertrages mit verringerter Gebühr (Download-Flatrate) anbieten kann. Die hohe Datenmenge in Verbindung mit dem Erhalt eines neuen Mobiltelefons, bei dem es bekanntermaßen zur Entstehung einer solchen Datenmenge kommen kann, spricht dafür, dass der Beklagte nicht, wie die Klägerin suggerieren will „irgendwelche Daten“ abgerufen, sondern die Navigationssoftware des Mobiltelefons eingerichtet hat.
Hinzu kommt, dass das bisherige Nutzungsverhalten des Beklagten in dem seit 2005 laufenden Vertrag mit einer so hohen Datenmenge nicht vereinbar ist. Die Klägerin konnte selbst nur eine Rechnung vom 9. Mai 2008 über einen Datentransfer von 810 KB vorlegen, der Kosten von 12,94 € verursacht hat. Die Datenmenge lag über der für seinen Tarif empfohlenen Datenmenge von ‚“bis 0,5 MB“ = ca. 500 KB. Nicht nur, dass es die einzige Rechnung geblieben ist, sondern auch, dass der Beklagte anschließend seinen Tarif nicht geändert hat, zeigt, dass sich aus der Rechnung kein geändertes Nutzungsverhalten ableiten lässt.
Auch weitere von der Klägerin vorgelegte Unterlagen stützen die Behauptung des Beklagten, am Abend des 20. Dezember 2008 die Navigationssoftware installiert zu haben. Sie hat im Ermittlungsverfahren (dort Anlage BGM 3, Bl. 114) einen Test des Mobiltelefons vorgelegt, in dem u. a. ausgeführt wird, dass einen die Erst-Nutzung in den Wahnsinn treiben könne, da das Gerät ohne Starthilfe ewig lang versuche, die GPS-Position zu ermitteln. Dem entspricht das Vorbringen des Beklagten, das Mobiltelefon habe nach Abschluss der Installation kein GPS-Signal gefunden.
b) Es kann offen bleiben, ob hier die Rechtsprechung greift, nach der Diensteanbieter Hinweispflichten haben, wenn ein auffälliges Nutzerverhalten vorliegt, das auf technische Ursachen außerhalb des Einflussbereichs des Kunden hinweist (LG Kiel, Urteil vom 9. Januar 2003 - 11 O 433/02 -, CR 2003, 684). Dagegen spricht, dass es sich um einen einmaligen Vorgang an einem Abend handelt, was es einleuchtend erscheinen lässt, dass der Klägerin bzw. X keine technischen Möglichkeiten zur Verfügung standen, auf das auffällige Nutzerverhalten umgehend – z. B. durch Abbruch der Verbindung – zu reagieren. Jedenfalls hat die Klägerin ihre Nebenpflicht aus dem Dauerschuldverhältnis verletzt, das Vermögen ihres Kunden zu schützen, indem sie ihm im Rahmen des Dauerschuldverhältnisses Mobilfunkvertrag durch gesonderten Vertrag ein Mobiltelefon mit einer Navigationssoftware verkaufte, ohne nachdrücklich darauf hinzuweisen, dass die automatisch startende Kartenaktualisierung bei seinem Vertrag, der sich nach ihrer Nutzungsempfehlung nur bis 0,5 MB rechnete, wegen sonst entstehender besonders hoher Kosten unbedingt abgebrochen werden müsse. Sie ist deshalb nach Treu und Glauben gehindert, das Entgelt für die Internetnutzung am Abend des 20. Dezember 2008, bestehend aus den Kosten für Datentransfer und Stundennutzung, geltend zu machen.
Dass die Klägerin das Problem der Updates bei X kannte, folgt aus ihrer Stellungnahme im Strafverfahren und auch daraus, dass Call-Center-Mitarbeiter in einem solchen Fall ohne Rücksprache den Abschluss eines Flatrate-Vertrages zu 34,90 € über 24 Monate, d.h. zu einem Bruchteil der Rechnungssumme anbieten durften. Sie wusste, dass der Beklagte bei ihr einen kostengünstigen Tarif abgeschlossen hatte, der nur bis zu einer Datenmenge von 0,5 MB rentabel war, während eine Rechnung über 589 MB drohte. Sie verkaufte ihm ein Mobiltelefon, bei dem ein Navigationsprogramm zu installieren war, bei dem eine kostenpflichtige Kartenaktualisierung automatisch startete. Der Verkauf des Mobiltelefons ist Teil der Leistungen der Klägerin im Dauerschuldverhältnis. Unwidersprochen hat der Beklagte vorgetragen, dass es Gegenstand von Verhandlungen unter der Servicenummer war, ob er das Mobiltelefon anlässlich einer Vertragsverlängerung günstig erwerben könne, was dann mit einer Zuzahlung geschehen ist.
Der Beklagte wusste zwar, dass er die abgerufenen Daten nach Volumen bezahlen musste und einen kostengünstigen Tarif hatte, der sich nur bei geringfügiger Nutzung des Internets lohnte. Auch waren ihm die hierfür vereinbarten Preise bekannt und hatte er ausweislich der Rechnung vom Mai 2008 auch bereits Erfahrung mit dem Herunterladen von Daten. Nicht zu erkennen und zu erwarten waren für ihn jedoch die möglichen Kostenfolgen durch die Funktionen des von der Mobilfunkanbieterin erworbenen Mobiltelefons. Er konnte die von dem Mobiltelefon heruntergeladenen Datenmengen und die hiermit verbundenen Kosten nicht überblicken.
Sowohl die vom Beklagten vorgelegte Installationsanleitung (Anlage B 1, Bl. 21) als auch die von der Klägerin im Ermittlungsverfahren vorgelegte E-Mail (Anlage B 5, Bl. 33) - enthalten keinerlei Hinweise in die Richtung. Sie ergaben sich auch nicht aus der Vorgabe, dass man „Abbruch“ selektieren müsse bzw. die automatisch startende Kartenaktualisierung abbrechen müsse.
Die von der Klägerin im Ermittlungsverfahren (dort Anlage Anlage BGM 1, Bl. 59) vorgelegte Bedienungsanleitung für das Mobilfunkgerät Y verhält sich nicht zur Installation von Navigationssoftware. Die Bedienungsanleitung für die Navigationssoftware „Z“ (Anlage BGM 1) enthält keine Ausführungen zur Aktualisierung des vorhandenen Kartenmaterials. Auf den Inhalt der von der Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 5. August 2011 als Anlage BGM2/3 vorgelegten Installationsanleitung, die nach ihren Angaben „die Firma Y im Internet zum Download zur Verfügung stellte“ und die zu Punkt 4 den Hinweis enthält, dass in diesem Schritt eventuell vorhandene Kartendaten aktualisiert werden und dass dies zusätzliche Kosten verursachen könne, da hierfür eine kostenpflichtige WAP-Verbindung aufgebaut werde, kommt es nicht an. Für den Beklagten, der ein Mobiltelefon mit Navigationssoftware und zugehörigen Betriebsanleitungen erworben hatte, bestand kein Anlass, sich im Internet nach anderen Installationsanleitungen umzusehen.
Die weiteren Ausführungen der Klägerin in ihren Schriftsätzen vom 5. August 2011 und vom 9. September 2011 führen zu keiner anderen Bewertung. Sie macht geltend, dass es zu der kostenpflichtigen Internetnutzung nur gekommen sei, weil der Beklagte in jedem denkbaren Fall zweimal eine Entscheidung getroffen habe, die zu einer kostenpflichtigen Internetnutzung geführt habe. Entweder habe er im Abschnitt „Einstellungen: Extras – Netzwerkverbindung“ (Seite 108 der Betriebsanleitung für „Z“) die Option „Immer zulassen“ gewählt, bei der eine Netzwerkverbindung automatisch aufgebaut werde, und zusätzlich im Rahmen der Installation nicht die Option „Abbrechen“ gewählt oder er habe bei der werkseitigen Voreinstellung „Immer fragen“ bzw. der von ihm gewählten Option „Nicht zulassen“ sowohl im Rahmen der Installation nicht die Option „Abbrechen“ gewählt als auch die sich anschließende Frage, ob er eine Internetverbindung aufbauen wolle, nicht verneint. Dieser Ablauf kann als wahr unterstellt werden. Maßgeblicher Gesichtspunkt für den Senat ist, dass der Käufer eines Mobiltelefons mit Navigationssoftware davon ausgeht, dass diese auf aktuellem Stand ist. Muss er sich im Laufe der Installation entscheiden, ob er eine Kartenaktualisierung in Gang setzen will, so wird und darf er denken, dass er nur so und ohne weitere Kosten an die ihm nach dem Kaufvertrag zustehende aktuelle Software gelangen kann. Auf Abweichendes müsste der Verkäufer ausdrücklich hinweisen, was hier nicht geschehen ist.
Aus den dargelegten Umständen ergab sich im Dauerschuldverhältnis die Pflicht der Klägerin, den Beklagten nachdrücklich darauf hinzuweisen, dass bei einem bestimmten Installationsschritt wegen sonst drohender hoher Kosten die automatisch startende Kartenaktualisierung abzubrechen ist. Demgegenüber kann die Klägerin nicht geltend machen, dass sie überhaupt keine Möglichkeit habe, entsprechende Hinweise im Rahmen der Hard- oder Software des Mobilfunkgerätes zu schalten. Die Klägerin war Verkäuferin des Mobiltelefons und lieferte es an den Beklagten. Sie hätte der Lieferung nicht zu übersehende Hinweise in Papierform beifügen können. Hierzu war sie in Kenntnis des vom Beklagten abgeschlossenen Tarifs und in Kenntnis der im Rahmen der Aktualisierung entstehenden hohen Internetkosten aus dem Dauerschuldverhältnis, das sie mit dem Beklagten verband, verpflichtet.
3. Die Berufung ist nur hinsichtlich der Positionen Datentransfer und Stundennutzung, die am Abend des 20. Dezember 2008 angefallen sind, begründet. Der Beklagte behauptet selbst nicht, dass der Klägerin ein Entgelt für die Inanspruchnahme der weiteren Mobilfunkleistungen im Zeitraum vom 1. Dezember 2008 bis zum 20. Dezember 2008, der Gegenstand der Rechnung vom 13. Januar 2009 ist, d.h. ein Entgelt in Höhe von 30,19 € netto = 35,93 € brutto, nicht zusteht.
4. Die Berufung ist in voller Höhe begründet, soweit der Beklagte zur Zahlung von Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten unter dem Gesichtspunkt des Verzuges verurteilt worden ist. Der Beklagte ist mit seiner Leistung auch in Höhe des der Klägerin zustehenden Betrages von 35,93 € nicht in Verzug geraten, weil die Klägerin eine weit übersetzte Forderung geltend gemacht hat (Palandt-Grüneberg, a. a. O., § 286 Rn 20). Geschuldet werden nur Prozesszinsen (§ 291 BGB).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung von Rechtsmitteln gem. § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung von Rechtsmitteln gem. § 543 Abs. 2 ZPO
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 611 BGB
§ 242 BGB
§ 291 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 S 93/10
32 C 1949/07
11 O 433/02