Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-07-07, Aktenzeichen 7 U 76/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0707.7U76.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Der Senat weist darauf hin, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordern. Der Senat beabsichtigt deshalb, die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die in der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft zusammengeschlossenen Eigentümer haben von der Beklagten als Bauträger die im Jahr 2001 neu errichteten Eigentumswohnungen erworben. Mit der Klage beansprucht die Klägerin Vorschuss zur Beseitigung eines Mangels am Gemeinschaftseigentum. Der Mangel besteht nach Auffassung der Klägerin darin, dass sich an der weiß gestrichenen Fassade des Gebäudes schon nach 2 Jahren in weiten Teilen dunkle streifige Verfärbungen gebildet haben.
Die Beklagte hält sich nicht für gewährleistungspflichtig, weil eine allmähliche Verschmutzung einer hellen Fassade durch Umwelteinflüsse kein Mangel sei und, soweit die Wärmedämmung die Verfärbung möglicherweise begünstige, jedenfalls kein Ausführungsmangel bestehe, denn sowohl der Fassadenanstrich wie auch die Wärmedämmung selbst entsprächen den vertraglichen Vereinbarungen und seien technisch einwandfrei hergestellt. Die umlaufenden Zinkabdeckungen hätten nur die Funktion, dem Eindringen von Wasser von oben in das geschützte Mauerwerk entgegen zu wirken; dass die Überstände dieser Abdeckungen teilweise geringer seien, als es die Regelwerke vorsähen, sei mit dem Algenbefall nicht in Zusammenhang zu bringen. Die Beklagte hat ferner die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat unter Verwertung des in dem selbständigen Beweisverfahren LG Wiesbaden 14 OH 36/06 eingeholten Gutachtens vom 15.5.2007 und des Ergänzungsgutachtens vom 30.11.2007 des Sachverständigen SV1 die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung eines abzurechnenden Vorschusses für die Kosten der Mängelbeseitigung in Höhe von 26.900 € nebst Zinsen verurteilt. Es hat angenommen, dass die Erwerber des neu hergestellten Wohngebäudes erwarten konnten, dass die Fassade bis zum Ende der Gewährleistungsfrist ansehnlich bleibt und jedenfalls eine Graufärbung nicht schon nach zwei Jahren eintrete. In der gleichwohl in dieser kurzen Zeit eingetretenen Verfärbung liege ein optischer Mangel. Dass es dazu gekommen sei, sei auch nicht unvermeidbar, denn der Sachverständige habe festgestellt, dass die Verfärbungen bei Ausführung größerer Dachüberstände nicht eingetreten wären. Diesen Konstruktionsfehler habe die Beklagte zu verantworten, wobei es auf Erkennbarkeit nicht ankomme, denn auf Verschulden komme es im Rahmen des Vorschussanspruchs nicht an. Zur Beseitigung des Mangels sei die Verbreiterung der Dachüberstände und eine Reinigung der Fassade erforderlich. Der hierfür nach der Schätzung des Sachverständigen erforderliche Betrag sei der Klägerin als Vorschuss zur Mängelbeseitigung zuzusprechen.
Die Ansprüche seien auch nicht verjährt, weil die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens zur Hemmung der Verjährung geführt habe und die Klage innerhalb der nach Beendigung der Hemmung verbliebenen Verjährungsfrist eingereicht und der Beklagten zugestellt worden sei.
Mit der hiergegen gerichteten Berufung bringt die Beklagte vor, dass Algen- und Pilzbefall auf Fassaden unvermeidbar sei, weshalb es sich nicht um einen Mangel handle. Ein biozid eingestellter Putz oder Anstrich sei eine Sonderleistung, die jedoch nur einen zeitlich begrenzten Effekt habe. Wegen solcher Verunreinigungen erforderliche Reinigungsarbeiten gehörten zu den gewöhnlichen Instandhaltungs- und Wartungsarbeiten. Die Beklagte habe den in der Leistungsbeschreibung zugesagten mineralischen Putz auch ausgeführt. Wegen dessen alkalischer Zusammensetzung biete ein solcher Putz für eine gewisse Zeit einen natürlichen Schutz gegen Pilze und Algen. Im Jahr 2001 habe es in Deutschland noch keine Veröffentlichungen zur Problematik des Algenbefalls auf wärmegedämmten Fassaden gegeben.
Das Gutachten des Sachverständigen SV1 habe die streitgegenständlichen Tatsachen nicht bzw. nicht vollständig und jedenfalls nur schwer verständlich behandelt. Entgegen der Anregung der Streitverkündeten, der Fa. X, die die Putzarbeiten ausgeführt habe, habe das Landgericht im selbständigen Beweisverfahren keinen Fachgutachter für Wärmedämmverbundsysteme bzw. Außenputz, sondern mit dem Sachverständigen SV1 einen allgemein für Schäden an Gebäuden bestellten Gutachter beauftragt. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die einschlägige Rechtsprechung – die Beklagte verweist insoweit auf ein Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 7.8.2007 - einen zu Verfärbung führenden Algenbefall auf Fassadenoberflächen nicht als Mangel ansehe. Auch der Sachverständige SV1 gehe davon aus, dass der Putz und die Wärmedämmung fachgerecht ausgeführt seien und die für die Verfärbung ursächlichen Umwelteinflüsse überall vorhanden seien und eine Verwendung fungizider Substanzen nur zeitlich begrenzt wirksam sei. Die Verfärbung der Fassade sei darauf zurückzuführen, dass bei Verwendung eines Wärmedämmsystems die Fassadenaußentemperaturen dauerhaft niedriger als bei einer ungedämmten Fassade seien und deshalb die Feuchtigkeit länger auf dem Putz stehe und deshalb zu diesen natürlichen und dauerhaft nicht zu vermeidenden Symptomen führe. Das habe der Sachverständige auch bestätigt. Es habe auch aus der Umgebung keine Anhaltspunkte für ein vermehrtes Algen- und Pilzwachstum gegeben, so dass bei der Planung und Ausführung des Gebäudes keine Vorkehrungen gegen Algen- und Pilzbefall hätten getroffen werden müssen, zumal es diesbezüglich auch keine Regelwerke gebe, die eine biozide Einstellung des Putzes unter bestimmten Umständen verlangten.
Der Versuch des Sachverständigen, einen Zusammenhang zwischen dem Algenbefall und den Überständen der Zinkabdeckung darzulegen, sei fachlich unzutreffend, weil diese Abdeckungen häufig nicht aus dem einen Algenbefall reduzierenden Material Zink bestünden und lediglich die Funktion hätten, das Eindringen von Wasser in das geschützte Mauerwerk zu verhindern. Insbesondere zu diesem Punkt hält die Beklagte die Einholung eines Obergutachtens für erforderlich. Die Beklagte trägt ferner vor, dass sie im selbständigen Beweisverfahren beantragt habe, den Sachverständigen persönlich anzuhören, das Gericht aber weder diesem Antrag entsprochen noch ein Obergutachten eingeholt habe. Aufgrund der widersprüchlichen und teilweise kaum nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen SV1 habe das Landgericht entgegen technisch-wissenschaftlicher Erkenntnisse einen Zusammenhang zwischen den Überständen und dem Algenbefall angenommen. Ein über bessere Sachkunde verfügender Fachgutachter habe das richtig stellen können.
Die Beklagte meint ferner, dass die zunächst nur in geringem Maße beeinträchtigte Fassade, wenn die Klägerin sie regelmäßig gereinigt hätte, auch heute noch sauber und ansehnlich wäre. Auch ein ordnungsgemäßes Lüftungsverhalten könne zur Erhaltung beitragen, denn nicht nur zufällig befänden sich die Verfärbungen in Bereichen über den Fenster- und Türstürzen. Die Konzentration des deutlichsten Schimmelpilzbefalls oberhalb eines Lüftungsauslasses zeige, dass die Schimmelbildung auf unzureichender Pflege der Fassade und fehlerhaftem Lüftungsverhalten bzw. auf den Ausdünstungen des Entlüftungsauslasses beruhe.
Die von dem Sachverständigen geforderte Verbreiterung der Zinkabdeckungen überschreite die von den einschlägigen Regelwerken geforderten Werte, die bei dem Gebäude im wesentlichen eingehalten würden, bei weitem. Auch die von dem Sachverständigen angesetzten Kosten seien überhöht. Allenfalls seien 3.000 € erforderlich. Zur Verbreiterung der Überstände genüge es, auf die vorhandenen Bleche verlängerte Abdeckungen aufzukleben. Außerdem komme eine Nachbesserung nur an den im Gutachten aber nicht im Einzelnen festgestellten Bereichen in Betracht, an denen der Mindestüberstand von 30 mm unterschritten werde. Außerdem seien die angesetzten Einheitspreise zu hoch; auch ein Gerüst sei nicht erforderlich, weil mit einer Hubbühne gearbeitet werden könne. Schließlich sei die Reinigung der Fassade eine Unterhaltungsmaßnahme und daher nicht der Beklagten anzulasten.
Die Berufung dürfte unbegründet sein. Das landgerichtliche Urteil ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat aufgrund verfahrensfehlerfrei getroffener, auch in der Sache überzeugender Feststellungen und zutreffender materiell-rechtlicher Erwägungen angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte Vorschussanspruch zusteht.
Die Werkleistung der Beklagten, die aufgrund des abgeschlossenen Bauträgervertrages hinsichtlich des zu errichtenden Gebäudes nach werkvertraglichen Grundsätzen Gewähr für die Mangelfreiheit zu bieten hat, ist mangelhaft. Der Mangel besteht darin, dass die Fassade bereits nach 2-3 Jahren großflächig Pilz- und Algenbewuchs aufweist, der eine Reinigung erfordern würde. Die allmähliche Verfärbung einer Fassade infolge von Umwelteinflüssen ist für sich genommen zwar kein Mangel, sondern eine zwangsläufige Folge des „Gebrauchs“ bzw. der Alterung des Gebäudes. Der Bewuchs mit Algen und Pilzen beruht darauf, dass sich organische Substanzen, z.B. Blütenstaub, an der Fassade ablagern und im Zusammenwirken mit Feuchtigkeit, die aus Regen oder Tau resultiert, dem Bewuchs Nahrung bieten. Es ist aber nicht üblich und entspricht deshalb auch nicht der Beschaffenheit, die der Erwerber eines Gebäudes erwarten kann (§ 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB), dass die Verschmutzung der Fassade ohne besondere, den Bewuchs fördernde Umgebungsbedingungen so schnell voranschreitet, dass bereits nach 2 – 3 Jahren eine großflächige Reinigung der Fassade erforderlich wird. Ein solcher in kurzen Abständen wiederkehrender Unterhaltungsaufwand entspricht nicht der üblichen Beschaffenheit. Es stellt auch einen optischen Mangel dar, dass das hell gestrichene Gebäude schon nach kurzer Zeit ein unschönes Erscheinungsbild bietet. Diese Erscheinung beruht nicht auf besonderen Umweltbedingungen, sondern darauf, dass das streitige Gebäude eine wärmegedämmte Fassade hat. Der Sachverständige hat festgestellt, dass die gleichfalls hellen Fassaden mehrerer Häuser in der unmittelbaren Umgebung keine derartigen Spuren aufweisen. Der Sachverständige führt das ungewöhnlich rasche Entstehen der Verfärbung vielmehr darauf zurück – und dieser Zusammenhang ist zwischen den Parteien an sich auch unstreitig -, dass eine wärmegedämmte Fassade außen erheblich kälter bleibt als eine nicht gedämmte Fassade, deshalb auch regelmäßig über längere Zeit feuchter ist und das Wachstum von Pilzen und Algen deshalb mehr begünstigt als eine nicht gedämmte Fassade. Dieser Unterschied zeigt sich augenfällig im unterschiedlichen Erscheinungsbild des Gebäudes der Klägerin und der in der Nähe befindlichen Gebäude.
Die Ansicht der Beklagten, die Erwerber der Eigentumswohnungen müssten diese Erscheinung bzw. die Notwendigkeit, die Fassade in unüblich kurzen Zeitabständen reinigen zu müssen, als Folge der Ausrüstung des Gebäudes mit einer wärmegedämmten Fassade hinnehmen, trifft nicht zu. Die Erwerber können vielmehr unabhängig von dieser Besonderheit der Üblichkeit entsprechende Zeiträume erwarten. Dass dieser Erfolg aufgrund der in der Leistungsbeschreibung vereinbarten Ausführungsart des Gebäudes möglicherweise nicht zu erreichen ist, ändert nichts an der Verantwortlichkeit der Beklagten für ein mangelfreies Werk. Der das Werkvertragsrecht prägende Grundsatz der Haftung für einen bestimmten Erfolg besagt, dass die vereinbarte oder als üblich zu erwartende Funktion des Werks gegenüber einer durch Leistungsbeschreibung festgelegten Ausführungsart vorrangig ist. Der vertraglich geschuldete Erfolg besteht deshalb auch dann in der Funktionstauglichkeit des Werks, wenn die beabsichtigte bzw. vereinbarte Ausführungsart nicht geeignet ist, den vereinbarten Erfolg zu erreichen (BGH NJW 1984, 2457; NJW 1997, 1772 ; BGHZ 139, 244; BGHZ 168, 368; BauR 2008, 344). Deshalb kommt es nicht darauf an, dass der in der Leistungsbeschreibung vereinbarte mineralische Putz und das verwendete Wärmedämmsystem für sich genommen mangelfrei ausgeführt sind, dass es auch keine in Richtlinien bzw. DIN-Normen festgelegten Vorschriften für die Verwendung eines biozid ausgerüsteten Putzes bzw. Anstrichs auf wärmegedämmten Fassaden gibt und dass, wie der Sachverständige nachvollziehbar dargelegt hat, ein solcher Anstrich den Bewuchs auch nicht dauerhaft verhindern könnte. Das von der Beklagten erwähnte Urteil des Landgerichts Darmstadt und das in Bezug genommene Gutachten des Sachverständigen SV2 befassen sich demgemäß auch nur mit der Frage, ob ein bestimmter Anstrich oder Putz die Mangelhaftigkeit einer wärmegedämmten Fassade begründen, ob also das Gewerk des Verputzers mangelhaft sei. Auf diesen Gesichtspunkt kommt es hier aber nicht an, denn die Beklagte schuldet im Verhältnis zu den Erwerbern nicht isoliert mangelfreie Verputzerarbeiten, sondern ein insgesamt funktionsfähiges Wohngebäude.
Dass der großflächige Bewuchs seine Ursache im Lüftungsverhalten der Nutzer des Gebäudes haben soll, trifft offensichtlich nicht zu. Die dieser Behauptung zugrunde liegende Annahme, Verschmutzungen zeigten sich besonders über den Fenstern, entspricht nicht den im Gutachten enthaltenen Lichtbildern, die den Zustand des Gebäudes dokumentieren. Richtig ist vielmehr, dass die Fassadenflächen über Fenstern, die sich unter der Attikaabdeckung befinden, genauso verschmutzt sind, wie die Flächen, in denen sich gar keine Fenster befinden, während die Flächen, die sich zwischen zwei übereinander liegenden Fenstern befinden, nahezu keine Verschmutzung aufweisen. Bei der Schimmelbildung über dem Lüftungsauslass unten rechts an der Südfassade (Bild 43) handelt es sich um eine vereinzelte Erscheinung, die nach den Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten (S. 5) nicht mit dem allgemeinen Problem der Feuchtigkeit der Putzoberfläche zusammenhängt, aber offensichtlich auch ohne Bedeutung für das gesamte Schadensbild ist.
Soweit die Beklagte ihre Verantwortlichkeit für diesen Mangel mit der Erwägung in Frage stellt, dass zur Zeit der Errichtung des Gebäudes der Zusammenhang zwischen vermehrten Bewuchs und der Ausrüstung mit einer wärmegedämmten Fassade auch in der Fachöffentlichkeit noch nicht bekannt gewesen sei, kann sie damit nicht gehört werden. Die werkvertragliche Gewährleistung für die Funktion des geschuldeten Werks setzt kein Verschulden, aber auch nicht die Vermeidbarkeit des Mangels voraus. Wenn Bautechniken wie die Dämmung einer Fassade unerwartete Folgen nach sich ziehen, die insgesamt zu einem Mangel führen, haftet der Werkunternehmer hierfür auch im Rahmen der Gewährleistung. Schutz gegen unerwartete und deshalb nicht einzukalkulierende Folgeerscheinungen bieten insoweit im Allgemeinen – wenn auch nicht im vorliegenden Fall - die Verjährungsvorschriften.
Vorschuss zur Beseitigung des Mangels kann die Klägerin an sich nur fordern, wenn der Mangel beseitigt werden kann. Das ist indessen nach den Ausführungen des Sachverständigen möglich. Der Sachverständige hat einleuchtend dargelegt, dass die den Bewuchs fördernde Feuchtigkeit der Fassade dadurch vermindert werden kann, dass möglichst wenig Regenwasser an die Fassade gelangt. Diese Annahme des Sachverständigen beruht auf der Beobachtung, dass die Fassadenflächen, die sich unter Fensterbänken befinden, und die nord-östliche Schmalseite der Fassade neben dem Hauseingang (Bild 52, 53 des Gutachtens) nahezu keine Verschmutzungen aufweisen. Da sich diese Schmalseite unter einer bis 8 cm überstehenden Blechabdeckung befindet und die Flächen unter den Fenstern durch die überstehenden Fensterbänke geschützt sind, ist die Schlussfolgerung des Sachverständigen, dass ein entsprechender konstruktiver Schutz das ganze Gebäude gegen ablaufendes Regenwasser schützen, damit der Feuchtigkeit der Fassade und den Verfärbungen vorbeugen könnte, überzeugend. Einen derartigen konstruktiven Bautenschutz hat die Beklagte bei der Planung des Gebäudes nicht vorgesehen; er kann aber, wie der Sachverständige dargelegt hat, durch Verbreiterung der Zinkblechabdeckungen nachträglich verwirklicht werden. Da sich der Mangel in der Verschmutzung der Fassade bereits gezeigt hat, gehört zur Beseitigung des Mangels auch die Reinigung der Fassade.
Die von der Beklagten gegen das Gutachten des Sachverständigen erhobenen Einwände hält der Senat für unbegründet. Das Gutachten ist insbesondere nicht widersprüchlich und geht auch nicht von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen aus; demgemäß besteht auch kein Anlass, ein Obergutachten einzuholen. Der Sachverständige hat nicht übersehen, dass die Funktion der Blechabdeckungen darin besteht, die mit ihnen abgedeckten Mauerteile gegen Regenwasser zu schützen und dass sich daraus auch die in den Regelwerken genannten üblichen Maße für Überstand und Überlappung ergeben, die weitgehend eingehalten sind. Der Sachverständige hat nur beiläufig darauf hingewiesen, dass der Überstand an einigen Stellen auch nach dem einschlägigen Regelwerk zu gering sei. Der Sachverständige wollte nicht einen Ausführungsmangel des die Blechabdeckungen ausführenden Unternehmers belegen, sondern auf die Eignung einer breiteren Blechabdeckung als konstruktiven Schutz der Fassade hinweisen. Die Beklagte missversteht den Sachverständigen auch, wenn sie meint, solche Abdeckungen müssten nicht zwangsläufig in dem Material Zink ausgeführt werden, so dass die von dem Sachverständigen angenommene biozide Wirkung nicht funktioneller Bestandteil einer solchen Abdeckung sein könne. Dies hat der Sachverständige nicht behauptet, sondern lediglich dargelegt, dass eine breitere Abdeckung dafür sorgt, dass Regenwasser vor der Fassade abtropft. Der Hinweis auf die biozide Wirkung einer Verzinkung findet sich gleichfalls nur beiläufig auf S. 24 des Gutachtens und besagt dort, dass das über die verzinkte Geländerstütze auf die darunter liegende Vorderseite der Balkonplatte ablaufende Wasser gelöste Zinkionen mit sich führt und auch deshalb unterhalb der Balkonstütze nur weniger Algenbewuchs sichtbar ist als daneben. Der Sachverständige hat aber nicht gemeint, dass eine aus Zinkblech gefertigte Attikaabdeckung die Funktion übernehmen solle, das hierüber ablaufende Regenwasser mit Zinkionen zu versetzen und dadurch einem Algenbefall vorzubeugen. Mit der Verbreiterung soll nur das Abtropfen des Regenwassers vor der Fassade gewährleistet werden.
Ob die Beklagte neben der unbegründeten Rüge, dass kein Obergutachten eingeholt wurde, auch beanstanden will, dass der Gutachter nicht persönlich angehört wurde, ist dem Vortrag der Beklagten nicht ganz eindeutig zu entnehmen. Diese Rüge wäre jedoch unbegründet. Denn die Beklagte konnte, wenn sie der Ansicht war, dass ihr Antrag im selbstständigen Beweisverfahren zu Unrecht übergangen war, die Anhörung des Sachverständigen im Erkenntnisverfahren nochmals beantragen. Das hat die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren aber nicht getan. Sie hat in der Klageerwiderung nur vorgetragen, es sei (sc. weil ein Obergutachten einzuholen sei) möglicherweise unschädlich, dass im selbstständigen Beweisverfahren der Antrag, den Sachverständigen anzuhören, nicht weiter verfolgt worden sei, denn erfahrungsgemäß blieben Gutachter bei ihrer einmal getroffenen Einschätzung. Dies musste das Landgericht nicht als Antrag auf Anhörung des Sachverständigen verstehen.
Substanziierte Einwände gegen die Höhe der Vorschussforderung hat die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen. Der erstinstanzlich erhobene Einwand ging lediglich dahin, die Kostenschätzung des Sachverständigen sei zur Begründung einer Schadensersatzforderung zu pauschal. Nachdem die Klägerin klargestellt hatte, dass sie eine Vorschussforderung erhebe, ist die Beklagte auf diesen Gesichtspunkt nicht mehr zurückgekommen. Die nunmehr detailliert erhobenen Einwände gegen die Höhe des zur Mängelbeseitigung erforderlichen Vorschusses hätte die Beklagte aber schon in erster Instanz geltend machen können. Da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind, ist die Beklagte mit diesem Vorbringen in der Berufungsinstanz ausgeschlossen.
Auf die in der ersten Instanz erhobene Einrede der Verjährung ist die Beklagte in der Berufungsbegründung nicht mehr zurückgekommen. Die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts treffen auch zu.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1984, 2457
NJW 1997, 1772
BGHZ 139, 244
BGHZ 168, 368
2 O 182/08
14 OH 36/06