Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2021-12-10, Aktenzeichen 1 U 47/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2021:1210.1U47.21.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 19.05.2021 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen in sein Fahrzeug eingebauter unzulässiger Abschalteinrichtungen.
Der Kläger kaufte von der X GmbH am 12.12.2017 einen neuen VW Multivan 2,0 TDI zu einem Preis von 24.844,00 € (Anlage K 1, Bl. 17 d. A.). Das Fahrzeug ist mit einem Motor EA 288 ausgestattet. Es ist in die Schadstoffklasse EU 6 eingeteilt. Der Kläger finanzierte den Kaufpreis.
In dem Motor wird der Stickoxidausstoß einerseits über eine Abgasrückführung minimiert. Dabei werden Abgase in den Verbrennungsraum zurückgeführt, was zu einer Abkühlung des Verbrennungsprozesses und dadurch zu einer verringerten Bildung von Stickoxiden führt. Andererseits steigt dadurch die Bildung von Rußpartikeln. Die Abgasrückführung wird über ein sogenanntes Thermofenster reguliert, d. h. abhängig u. a. von den Außentemperaturen verändert sich die Rate der Abgasrückführung.
Andererseits ist in dem Fahrzeug ein SCR-Katalysator eingebaut. In diesem Katalysator werden Stickoxide unter Zugabe von Harnstofflösung (AdBlue) in andere Stoffe umgewandelt.
In bis zur 22. Kalenderwoche 2016 hergestellten Fahrzeugen enthielt die Motorsteuerung eine Fahrkurvenerkennung bzw. Akustikfunktion. Die Motorsteuerung erkannte die Durchführung des NEFZ. Sie hielt dann die Abgasrückführungsrate auch im letzten Teil des NEFZ nach Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators hoch. Mit einer Applikationsrichtlinie vom 18.12.2015 (Anlage B 12, AB B I) entschied die Beklagte, diese für ab der 22. Kalenderwoche 2016 hergestellte Fahrzeuge nicht mehr zu verwenden.
Das Fahrzeug des Klägers war von einem Rückruf wegen einer Konformitätsabweichung betroffen. Beim Abbrennen des Rußes im Dieselpartikelfilter entstehen höhere Stickoxidemissionen. Da das Abbrennen während eines Tests nicht auftritt, wird aufgrund von Messungen an einem Fahrzeug für eine Fahrzeugfamilie ein sogenannter Ki-Faktor gebildet, mit dem die Werte aus dem Test multipliziert werden. Im Jahr 2017 stellte die Beklagte fest, dass die Stickoxidemission während der Regeneration des Dieselpartikelfilters höher waren als angenommen und zum Überschreiten des Grenzwerts führten. Sie entwickelte ein Update, das für ein zusätzliches Einspritzen von AdBlue während der Regeneration des Dieselpartikelfilters führt. Das Fahrzeug des Klägers hat das Update am 19.05.2019 erhalten.
Fahrzeuge mit Motoren EA 288 waren im Jahr 2016 Gegenstand der Untersuchungen, die nach dem Bekanntwerden des Abgasskandals durchgeführt wurden. Es wurden Messungen mit leichten Abweichungen vom NEFZ durchgeführt, etwa mit anderen Geschwindigkeiten oder bei anderen Temperaturen. Der Grenzwert für Stickoxidemissionen wurden dabei jeweils eingehalten (Bericht der Untersuchungskommission Anlage B 1, AB B I).
Im Jahr 2018 erließ die Staatsanwaltschaft Braunschweig einen Bußgeldbescheid gegen die Beklagte wegen Aufsichtspflichtverletzungen im Zusammenhang mit den Motoren EA 189 und EA 288 (Pressemitteilung Anlage K 7, Bl. 36 d. A.). Im selben Jahr erließ die Staatsanwaltschaft München einen entsprechenden Bußgeldbescheid gegen die Audi AG (Pressemitteilung Anlage K 8, Bl. 37 - 38 d. A.).
Der Kläger hat behauptet, er hätte das Fahrzeug in Kenntnis der Verschlechterung der Stickoxidwerte im realen Straßenbetrieb gegenüber dem Prüfstandbetrieb nicht gekauft.Das Fahrzeug werde auf dem Prüfstand in einem anderen Softwaremodus betrieben als im Straßenverkehr und halte die Grenzwerte nur auf dem Prüfstand ein. Die Motorsteuerung verfüge über eine Prüfstanderkennung bzw. Akustikfunktion. Die Einspritzung von AdBlue und die Abgasrückführungsrate würden dann so verändert, dass die Stickoxidemissionen vermindert würden. Dies werde aktiviert, wenn wie beim NEFZ die Temperatur von Motorkühlwasser, Motorschmieröl und Kraftstoff zwischen 18 °C und 33 °C und der Umgebungsdruck 930 mbar betrügen (GA KBA v. 25.06.2017, Anlage K 19, AB K I). Das Fahrzeug erkenne, ob, wie nur auf dem Prüfstand, die Motorhaube geöffnet sei und reduziere dann die Emissionen. Es gebe eine Aufwärmfunktion, die den Prüfstand erkenne und sodann zu einer geringeren Stickoxidemission führe. Nach 1.200 bzw. 2.000 Sekunden, der Dauer des Testzyklus, schalte die Motorsteuerung in den schmutzigen Modus. Bei einer Drehung des Lenkrades um mehr als 15 °, die auf dem Prüfstand nicht vorkomme, schalte die Software um.
Die Abgasrückführungsrate werde zwischen 20 °C und 5 °C auf bis zu 96 %, zwischen 5 °C und - 10 °C auf 82 % reduziert. Sie werde zwischen 20 °C und 30 °C, also der Temperatur, bei der der Test stattfinde, nicht beschränkt. Die Offenlegung gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt werde bestritten. Die Abgasrückführung werde bei bestimmten Drehzahl- und Drehmomentbereichen aktiviert bzw. deaktiviert (GA zu Golf VII, Anlage K 20, AB K I).Die Beklagte habe einen fiktiven Ki-Faktor angenommen und so die Typengenehmigung erschlichen.
Das On-Board-Diagnosesystem (OBD) sei so manipuliert, dass es die Abschalteinrichtung im Normalbetrieb und die Überschreitung der Grenzwerte nicht anzeige.
Der Kläger hat die Zahlung von 6.087,16 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen die Übereignung des Fahrzeugs, die Freistellung von den Darlehensraten, die Feststellung des Annahmeverzugs und die Freistellung von außergerichtlichen Anwaltskosten begehrt. Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.
Die Beklagte hat behauptet, die Abgasrückführungsrate werde zwischen 15 °C und 42 °C und 10 °C und - 12 °C nicht verändert. Bis 45 °C, zwischen 10 °C und 15 °C und zwischen - 12 °C und - 15 °C werde sie reduziert, bei 47 °C und - 15 °C werde die Abgasrückführung abgeschaltet.
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der näheren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stünden gegen den Beklagten keine deliktischen Ansprüche zu, weil er zu unzulässigen Abschalteinrichtungen nicht substantiiert vorgetragen habe. Es fehlten stichhaltige Anhaltspunkte. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe trotz umfangreicher Nachprüfungen keine Umschaltlogik festgestellt. Es gebe keinen Rückruf in Zusammenhang mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Hinsichtlich der Konformitätsabweichung fehle für die Nennung eines falschen Ki-Faktors ein Anhaltspunkt. Die Fahrkurve sei auch nach dem Vortrag des Klägers entfernt worden. Worauf der Kläger die Behauptung der Motorhaubenerkennung stütze, sei nicht dargelegt.
Dass die Verwendung eines Thermofensters sittenwidrig sei, sei nicht schlüssig dargelegt, weil es nicht zwischen Straßenbetrieb und Prüfstandsituation unterscheide. Dasselbe gelte für die behaupteten Prüfstanderkennungen. Im Übrigen handele es sich dabei um bloße Behauptungen.
Bei den §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV handele es sich nicht um Schutzgesetze i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB.
Gegen dieses Urteil richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, das Landgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Sein Vortrag sei hinreichend substantiiert. Es reiche Vortrag zu einem Rückruf und zu Ermittlungen der Staatsanwaltschaft. Die Beklagte habe dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht die konkrete Bedatung überlassen und es dadurch getäuscht.Das Landgericht habe die sekundäre Darlegungslast der Beklagten verkannt. Diese habe nicht vorgetragen, wie die Abgasreinigung anders als von ihm behauptet funktioniere. Er selbst habe keinen Zugang zu den Quellcodes der Software.
Das Landgericht habe verkannt, dass §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze seien.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Kiel, Aktenzeichen: 2 O 152/20die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 5.398,46 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.10.2020 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Herausgabe des PKW VW Multivan 2,0 TDI, FIN XXX;
die Beklagte zu verpflichten, ihn von den weiteren Raten i. H. v. € 16.745,70 aus dem Darlehensvertrag Nr. 1056197113 der Y GmbH, freizustellen;
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des genannten PKW im Annahmeverzug befindet;
die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.698,13 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 21.10.2020 freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht mangels hinreichend substantiierten Vortrags zu einem sittenwidrigen Vorgehen der Beklagten zurückgewiesen.
1. Dem Kläger stehen keine Ansprüche aus § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB oder § 831 Abs. 1 BGB zu, weil sich ein sittenwidriges oder täuschendes Verhalten ihrer Organe oder Verrichtungsgehilfen aufgrund des Vortrags des Klägers nicht feststellen lässt.
a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Es genügt regelmäßig nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, NJW 2017, 250, 251 f., Rn. 16).
Danach kann ein Autohersteller, der auf der Grundlage einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts systematisch, langjährig und in hohen Stückzahlen Fahrzeuge in Verkehr bringt, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, sittenwidrig handeln. Damit ist die Gefahr verbunden, dass bei Aufdeckung der unzulässigen Abschalteinrichtung Betriebsbeschränkungen oder -untersagungen erfolgen. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der betroffenen Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 16 bei juris).
b) Es ist nicht feststellbar, dass das Fahrzeug des Klägers mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, die zum Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt führen kann.
aa) Eine Abschalteinrichtung ist nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG ein Konstruktionsteil, das bestimmte Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig, wenn nicht bestimmte Ausnahmen vorliegen.
Diese Vorschriften sind dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung vorliegt, wenn die Motorsteuerung während des Tests Parameter ermittelt, um die Leistung des Emissionskontrollsystems bei diesem Test zu verbessern, auch dann, wenn solche Verbesserung auch unter normalen Nutzungsbedingungen punktuell eintreten (EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, NJW 2020, 1216, 1220 f., Rn. 91 ff., Rn. 102). Ein solches System ist auch dann nicht von der Ausnahme nach § 5 abs. 2 lit. a VO 715/2007/EG gedeckt, wenn es dazu beiträgt, den Verschleiß oder die Verschmutzung des Motors zu verhindern (a. a. O, S. 1221, Rn. 103 ff., Rn. 115).
(1) Es kann dahinstehen, ob es sich nach dieser Definition bei dem Thermofenster um eine Abschalteinrichtung handelt. Zweifel bestehen, weil zwar die Lufttemperatur ermittelt und je nach Lufttemperatur die Rate der Abgasrückführung verändert wird, das aber auch nach der Behauptung des Klägers zu den Temperaturen, ab denen die Abgasrückführungsrate verändert wird, nicht gezielt nur unter den Bedingungen des NEFZ. Das Thermofenster ist vielmehr sowohl dort als auch im normalen Straßenverkehr in gleicher Weise aktiv.
Letztlich kann dies offenbleiben, da jedenfalls die Voraussetzungen eines sittenwidrigen Handelns der Beklagten nicht hinreichend dargelegt sind. Es kommt daher nicht auf die von dem Kläger vorgelegte Pressemitteilung des EuGH an, nach der der Generalanwalt in dort anhängigen Verfahren Thermofenster mit den dort streitgegenständlichen Parametern (offenbar des Updates für EA 189) für unzulässig gehalten hat.
(2) Bei den übrigen behaupteten Abschalteinrichtungen würde es sich hingegen um unzulässige Abschalteinrichtungen handeln. Denn danach würde die Motorsteuerung anhand bestimmter Parameter wie Fahrkurve, Öffnung der Motorhaube, Drehzahl oder Lenkwinkel die Prüfsituation erkennen und davon abhängig nur in der Prüfsituation die Abgasrückführungsrate und die Menge des eingespritzten AdBlue verändern, um die Stickoxidemissionen zu vermindern. Dass dies zum Schutz des Motors vor Unfall oder Beschädigung erforderlich wäre, behauptet die Beklagte nicht.
bb) Die Behauptungen des Klägers sind indes nicht hinreichend substantiiert, um eine Beweisaufnahme zu veranlassen.
(1) Ein Sachvortrag ist hinreichend substantiiert, wenn er in Verbindung mit einem Rechtssatz zu der von der Partei begehrten Rechtsfolge führt. Einzelheiten, die für die Rechtsfolge nicht von Bedeutung sind, müssen nicht mitgeteilt werden, v. a. wenn die Partei keinen Einblick in den Sachverhalt haben kann. Es ist dann Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und ggf. einem Sachverständigen die Streitfragen zu unterbreiten. Eine Partei darf auch Aufklärung über Tatsachen verlangen, über die sie kein zuverlässiges Wissen erlangen kann, die sie aber nach Lage der Dinge für möglich hält, wenn sie mangels eigener Sachkunde keine Kenntnis von der Tatsache haben kann. Eine Behauptung ist erst unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufgestellt wird. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten. I. d. R. ist sie nur anzunehmen, wenn jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte fehlen (BGH, Urteil vom 13.07.2021, VI ZR 128/21, Rn. 20 ff. bei juris; BGH, Beschluss vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, Rn. 4, 7 ff. bei juris).
Bei der Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung können greifbare Anhaltspunkte etwa staatsanwaltschaftliche Ermittlungen wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung oder verpflichtende Rückrufe des Kraftfahrt-Bundesamts wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem im Streit stehenden Motortyp sein (BGH, Beschluss vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, Rn. 11 f. bei juris). Es kann ausreichen, wenn die Partei Presseberichte einreicht, nach denen das Kraftfahrt-Bundesamt wegen des Verdachts einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem betroffenen Motor ein Anhörungsverfahren eingeleitet und amtliche Rückrufe durchgeführt habe (BGH, Urteil vom 13.07.2021, VI ZR 128/21, Rn. 24 bei juris). Auch eine Überschreitung des Grenzwerts bei einem Test unter leichter Abweichung von den Bedingungen des NEFZ kann ein greifbarer Anhaltspunkt sein (Senat, Urteil vom 09.04.2021, 1 U 94/21, Rn. 38 ff. bei juris).
(2) Soweit der Kläger behauptet, die Motorsteuerung erkenne die Testsituation durch die Öffnung der Motorhaube bei laufendem Motor, eine Aufwärmfunktion, den Zeitablauf oder den Lenkwinkel und ändere dann die Abgasbehandlung mit dem Ziel einer Verbesserung der Schadstoffemissionen und das OBD sei so manipuliert, dass es das Eingreifen einer Abschalteinrichtung nicht melde, handelt es sich um unbeachtliche Behauptungen ins Blaue hinein. Der Kläger teilt keine tatsächlichen Anhaltspunkte für das Vorliegen solcher Funktionen mit.
(3) Der Kläger kann sich für seine Behauptung, die Motorsteuerung verfüge über eine Fahrkurvenerkennung bzw. Akustikfunktion, die Einfluss auf die Abgasrückführungsrate und die Menge des eingespritzten AdBlue nehme, nicht auf die Applikationsrichtlinie vom 18.11.2015 (Anlage B 12, AB B I) stützen. Denn es ist zwar unstreitig, dass in der Motorsteuerung für Motoren EA 288 ursprünglich eine Fahrkurvenerkennung vorhanden war, die dazu führte, dass im letzten Abschnitt des NEFZ die Abgasrückführungsrate hoch gehalten wurde, auch wenn die Beklagte vorträgt, das sei zur Einhaltung des Grenzwerts für Stickoxide nicht erforderlich gewesen. Indes ist ebenso unstreitig, dass diese Fahrkurve in Fahrzeugen, die nach der 22. KW 2016 hergestellt worden sind, nicht mehr vorhanden ist. Das Fahrzeug des Klägers ist indes erst im Jahr 2017 hergestellt worden, was aus dem Verkauf als Neufahrzeug am 12.12.2017 folgt. Die in der Applikationsrichtlinie beschriebene Fahrkurvenerkennung kann so in der Motorsteuerung nicht vorhanden ist.
Im Übrigen fehlt für die Behauptung, die Dosierung von AdBlue werde bei Erkennen der Prüfstandsituation erhöht, ein greifbarer Anhaltspunkt. Eine solche Funktion ergibt sich auch nicht aus der Applikationsrichtlinie vom 18.11.2015. Ebenso fehlt ein greifbarer Anhaltspunkt für die Behauptung, unabhängig von der Applikationsrichtlinie sei eine Fahrkurvenerkennung vorhanden. Der Kläger teilt nicht mit, worauf er diese Behauptung stützt.
(4) Soweit sich der Kläger für die Behauptung, die Abgasbehandlung werde bei bestimmten Temperatur- und Druckverhältnissen, wie sie beim NEFZ vorlägen, intensiviert, auf ein Gutachten des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 25.06.2017 (Anlage K 19, AB K I) beruft, liegt darin kein greifbarer Anhaltspunkt. Denn das Gutachten befasst sich mit einem von der Audi AG hergestellten Motor V6 TDI (EU 4). Dieser ist nicht mit dem von der Beklagten hergestellten Motor EA 288 EU 6 vergleichbar. Weitere greifbare Anhaltspunkte für diese Behauptung teilt der Kläger nicht mit.
(5) Soweit der Kläger sich für die Behauptung, die Abgasrückführung werde bei bestimmten Drehzahlen oder Drehmomenten abgeschaltet, auf ein Gutachten zu einem Golf VII (Anlage K 20, AB K I) beruft, liegt darin kein greifbarer Anhaltspunkt. Denn getestet wurde ein Fahrzeug, das in die Abgasnorm EU 5 eingeteilt war. Dass ein solcher Motor mit einem in die Abgasnorm EU 6 eingeteilten Fahrzeug vergleichbar sein soll, legt der Kläger nicht dar. Es liegt etwa auf der Hand, dass für die Abgasrückführung andere Voraussetzungen gelten, wenn zusätzlich, wie in dem Fahrzeug des Klägers, ein SCR-Katalysator an der Vermeidung von Stickoxidemissionen beteiligt ist.
Im Übrigen steht nicht fest, ob es sich um eine Abschalteinrichtung handelt, weil die Steuerung nach Drehzahlen oder Drehmomenten auf Prüfstand ebenso arbeiten würde wie im Straßenverkehr.
(6) Auf Überschreitungen der Grenzwerte bei Tests beruft sich der Kläger nicht. Er trägt nur zu Tests der Deutschen Umwelthilfe mit dem Ergebnis vor, dass Nachbesserungen durch Updates nicht zu einer nennenswerten Verbesserung der Abgaswerte führten. Es geht hier aber nicht um das Verhalten eines Motors nach einem Update.
Es liegen im Gegenteil Tests im Rahmen der Untersuchungskommission zum Abgasskandal vor, nach denen Fahrzeuge mit dem Motor EA 288 EU 5 und EU 6 bei Tests, bei denen die Bedingungen des NEFZ leicht variiert wurden, die Grenzwerte einhielten (Bericht Anlage B 1, AB B I). Das steht der Annahme entgegen, dass eine Abschalteinrichtung vorhanden sei, die die Durchführung des NEFZ erkenne und nur dann für eine ausreichende Abgasbehandlung sorge.
(7) Auf einen Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung kann sich der Kläger nicht stützen. Der Rückruf der Fahrzeuge des Typs T 6 beruhte auf einer Konformitätsabweichung, nicht auf der Feststellung einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Dem entsprechenden Vortrag der Beklagten ist der Kläger nicht entgegengetreten.
Für die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe bewusst einen fiktiven Ki-Faktor angegeben und sich so die Typenzulassung erschlichen, fehlt jeder tatsächliche Anhaltspunkt.
(8) Auf die Bußgeldbescheide der Staatsanwaltschaften Braunschweig und München kann sich der Kläger nicht stützen, auch wenn sie u. a. wegen Aufsichtspflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Motor EA 288 ergangen sind.
Der Bußgeldbescheid der Staatsanwaltschaft Braunschweig betrifft Motoren EA 288 (Gen. 3) (Anlage K 7, Bl. 36 d. A.). Dabei handelt es sich um Motoren, die in den USA vertrieben wurden. Das ist dem Senat aus anderen Verfahren gegen die Beklagte bekannt und ergibt sich auch aus der von dem Kläger vorgelegten Anklageschrift an das Gericht in New York, die u. a. diese Motoren betrifft (S. 17, 28; Anlage K 21, AB K I). Da in den USA andere regulatorische Anforderungen galten und für sie andere technische Lösungen gefunden werden mussten, ist nicht hinreichend deutlich, dass sie mit den in Deutschland vertriebenen Motoren vergleichbar sind. Dasselbe gilt für von der Staatsanwaltschaft Braunschweig angenommenen unzulässigen Abschalteinrichtungen.
Aus der Pressemitteilung der Staatsanwaltschaft München (Anlage K 8, Bl. 37 - 38 d. A.) ergibt sich zwar nicht direkt, dass die Motoren EA 288 (Gen. 3) betroffen waren. Auch dort wird aber mitgeteilt, dass es sich u. a. um auf dem amerikanischen Markt vertriebene Motoren handelt. Aufgrund der zeitlichen Nähe der Bußgeldbescheide ist nicht anzunehmen, dass die Staatsanwaltschaft München über einen anderen Sachverhalt entschieden hat als die für die Beklagte zuständige Staatsanwaltschaft Braunschweig. Das reicht aus, um die Vergleichbarkeit mit dem hier betroffenen Motor infrage zu stellen. Es ist zu keinem Zeitpunkt bekannt geworden, dass eine deutsche Behörde wegen in Europa vertriebener Motoren EA 288 Ermittlungen angestellt hätte.
(9) Dahin stehen kann, ob die von der Beklagten vorgelegten Auskünfte des Kraftfahrt-Bundesamts belastbar sind. Der Kläger beanstandet insoweit, dass nicht mitgeteilt werde, ob und wie die Fahrzeuge getestet worden seien. Allerdings obliegt es zunächst ihm, schlüssig zum Vorhandensein von Abschalteinrichtungen vorzutragen.
Deswegen kann sich der Kläger auch nicht auf ein Urteil des OLG Köln berufen, das ein Urteil eines Landgerichts aufgehoben und die Sache zurückverwiesen hat. Aus dem Urteil wird nicht deutlich, welche greifbaren Anhaltspunkte der dortige Kläger für das Vorhandensein von Abschalteinrichtungen vorgetragen hat. Entscheidend soll gewesen sein, dass die Tests des Kraftfahrt-Bundesamts angesichts seines Versagens im Dieselskandal nicht ausreichend seien, um die Schlüssigkeit des Klägervortrags infrage zu stellen (OLG Köln, Urteil vom 22.09.2021, 17 U 51/21, Rn. 39 f. bei juris). Das stellt die Darlegungslast auf den Kopf.
Der Kläger kann sich nicht auf das Urteil des OLG Naumburg berufen, mit dem die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt worden ist. Dieses Urteil betrifft den vorliegenden Fall nicht, weil es sich mit dem Verhalten von Stickstoff-Speicher-Katalysatoren (NSK) befasst (OLG Naumburg, Urteil vom 09.04.2021, 8 U 68/20, Rn. 17 ff. bei juris). Ein solcher ist nicht in das Fahrzeug des Klägers eingebaut, das stattdessen über einen SCR-Katalysator verfügt.
(10) Der Vortrag des Klägers hat nicht bereits nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zu gelten, weil die Beklagte einer sekundären Darlegungslast der Beklagten bzgl. der technischen Einzelheiten des Thermofensters nicht nachgekommen wäre.
Der Gegner der darlegungsbelasteten Partei kann sich nicht auf einfaches Bestreiten beschränken, wenn der darlegungsbelasteten Partei der Beweis nicht möglich oder nicht zumutbar ist und sie außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während die Gegenpartei diese Kenntnis hat und ihr nähere Angaben zumutbar sind (BGH NJW 1983, 687, 688; BGH, NJW 1987, 2008, 2009; BGH NJW 1999, 579, 580; BGHZ 163, 209, 214). Von der Gegenpartei wird dann im Rahmen des Zumutbaren ein substantiiertes Bestreiten der behaupteten Tatsachen unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt (BGH NJW 2008, 982, 984, Rn. 16).
Daraus kann nicht abgeleitet werden, dass eine Autoherstellerin verpflichtet wäre, auf jede Behauptung eines Klägers, es liege eine unzulässige Abschalteinrichtung vor, die genaue Funktion der Motorsteuerung offen zu legen. Voraussetzung wäre zumindest eine substantiierte Behauptung einer Abschalteinrichtung durch den Kläger (BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21, Rn. 21, n. v.).
c) Aus dem Vortrag des Klägers ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten bei der Ausgestaltung des Thermofensters.
Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 16 bei juris; BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 13 bei juris. Es reicht dabei nicht aus, dass eine Motorsteuerung objektiv als rechtswidrig zu beurteilen ist. Ein solcher Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz einer Steuerungssoftware durch die für die Herstellerin handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Für die Sittenwidrigkeit eines Verhaltens genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 16 bei juris).
Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 30 bei juris; BGH, Beschluss vom 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 25 ff. bei juris; BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 18 bei juris; OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019, 12 U 123/18, Rn. 46 ff. bei juris). Das gilt auch dann, wenn sich das Temperaturfenster nahe an den Temperaturen bewegt, die auf dem Prüfstand herrschen (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 19, 24 bei juris).
Das Thermofenster, das in die Motorsteuerung des Fahrzeugs des Klägers integriert ist, arbeitet auch nach dem Vortrag des Klägers auf dem Prüfstand und im Straßenverkehr gleich. Derselbe Temperaturbereich hat jeweils dieselbe Abgasrückführungsrate zur Folge. Zudem wird die Abgasrückführung auch nach dem Vortrag des Klägers außerhalb des Temperaturbereichs, wie er für den NEFZ vorgeschrieben ist, nicht abgeschaltet, sondern nur reduziert.
Weitere Umstände, die danach zur Feststellung eines sittenwidrigen Verhaltens notwendig wären, legt der Kläger nicht dar. Ein solcher Umstand liegt nicht vor, wenn dem Kraftfahrt-Bundesamt die genaue Wirkungsweise des Thermofensters nicht offengelegt worden sein sollte (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 26 bei juris). Dem Senat ist aus anderen Verfahren gegen die Beklagte und weitere Herstellerinnen bekannt, dass alle Herstellerinnen zur Regulierung der Abgasrückführungsrate Thermofenster einsetzen. Es ist ausgeschlossen, dass dies dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht bekannt war. Somit ist es ebenso ausgeschlossen, dass die Beklagte versucht haben könnte, über die genaue Wirkweise des Thermofensters zu täuschen.
Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe bei der Beantragung der Typengenehmigung die genaue Bedatung der Motorsteuerung nicht mitgeteilt, ist neu, nachdem er in der ersten Instanz eine Offenlegung der Wirkweise nur bestritten hatte. Im Übrigen hätte es dem Kraftfahrt-Bundesamt oblegen, bei aus seiner Sicht unvollständigen Angaben im Wege der Amtsermittlung Angaben nachzufordern (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 26 bei juris). Ein täuschendes Vorgehen der Beklagten kann so nicht angenommen werden.
2. Ein Anspruch folgt nicht aus § 823 Abs. 1 i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Der behauptete Schaden liegt in dem Eingehen einer nicht gewollten Verbindlichkeit. Die Vorschriften über die Typenzulassung und die Übereinstimmungsbescheinigung bezwecken indes nicht den Schutz der Handlungsfreiheit und vor dem Abschluss nicht gewollter Verträge (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 76 bei juris; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Rn. 11 bei juris; BGH, Beschluss vom 04.08.2021, VII ZR 245/21, juris).
Im Übrigen wären die Regelungen allenfalls verletzt, wenn eine unzulässige, bei der Beantragung der Typengenehmigung verschwiegene Abschalteinrichtung festgestellt würde. Wie oben dargelegt, reicht der Vortrag des Klägers für eine solche Feststellung nicht aus.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV handele es sich nicht um Schutzgesetze i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Der behauptete Schaden liegt in dem Eingehen einer nicht gewollten Verbindlichkeit. Die Vorschriften
§§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO
§ 826 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 5 abs. 2 lit. a VO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 250, 251
NJW 2020, 1216, 1220
NJW 1983, 687, 688
NJW 1987, 2008, 2009
NJW 1999, 579, 580
BGHZ 163, 209, 214
NJW 2008, 982, 984
X GmbH am 12.12
2 O 152/20
VI ZR 252/19
10 VO 715/20
2 VO 715/20
VI ZR 128/21
VIII ZR 57/19
1 U 94/21
17 U 51/21
8 U 68/20
VII ZR 126/21
VII ZR 286/20
VI ZR 889/20
VI ZR 433/19
12 U 123/18
VI ZR 5/20
VII ZR 245/21