Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-05-05, Aktenzeichen VI-U (Kart) 29/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0505.VI.U.KART29.03.00

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
II. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13. August 2003 verkün-dete Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln teilweise ab-geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.492,52 EUR nebst Zin-sen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.097,69 EUR seit dem 27. August 2002 und aus weiteren 1.394,83 EUR seit dem 1. Oktober 2003 zu zahlen.
III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die Beschwer der Be-klagten werden auf 10.492,52 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beklagte ist Strom-Regionalversorger im Raum J.. Sie ist Eigentümerin des einzigen Stromversorgungsnetzes in jenem Versorgungsgebiet. Über ihr Leitungsnetz beliefert die Beklagte sowohl gewerbliche als auch nichtgewerbliche Kunden.
Die Klägerin wurde Anfang Juli 1999 als Tochterunternehmen der "E. V." gegründet, um (u.a.) im Netzgebiet der Beklagten Endkunden mit Strom zu versorgen. Zur Ausführung dieser Stromlieferungen ist die Klägerin darauf angewiesen, das Leitungsnetz der Beklagten zum Zwecke der Stromdurchleitung zu nutzen.
Mit Schreiben vom 12. Oktober 1999 (Anlage K 99) forderte die Klägerin die Beklagte auf, ihr nach Maßgabe näher bezeichneter Anforderungen die Stromdurchleitung zu gestatten und die entsprechenden Durchleitungskonditionen mitzuteilen. In dem genannten Schreiben heißt es dazu wörtlich:
"Zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen unseres Unternehmens fordern wir Sie hiermit nochmals auf, uns den Netzzugang zu ermöglichen und uns Ihre entsprechenden Durchleitungskonditionen zu den genannten Terminen mitzuteilen."
Die Parteien verhandelten in der Folgezeit zunächst ergebnislos über den Abschluss eines Durchleitungsvertrages.
Um der Klägerin für die Zwischenzeit eine Erfüllung der von ihr bereits abgeschlossenen Endkunden-Stromverträge zu ermöglichen, schlossen die Beklagte und die "E. V." - diese zugleich handeln für die Klägerin als ihr Tochterunternehmen - am 26. Januar 2000 (Anlage K 101) einen "Kooperationsvertrag" über die Beistellung von Strom durch die Beklagte. In der Vertragspräambel heißt es auszugsweise:
Die E. hat Stromlieferungsverträge mit Stromkunden im Versorgungsgebiet der Verteiler E. abgeschlossen. Das Verteiler-E. und die E. vereinbaren - bis zur avisierten Durchleitungsvereinbarung - eine partnerschaftliche Übergangsregelung, die für beide Vertragspartner eine einfache Abwicklung für die sichere und kostengünstige Stromversorgung der E.-Kunden im Netzgebiet des Verteiler-E. zum Ziel hat."
Der Vertrag sieht - beginnend am 1. November 1999 - eine Laufzeit auf unbestimmte Zeit vor.
Auch nach Abschluss dieser Vereinbarung beantragte die Klägerin bei der Beklagten für jeden von ihr gewonnen Neukunden jeweils die Stromdurchleitung. Die Beklagte wies diese Ansinnen stets gleichlautend mit dem Hinweis zurück, dass "dies ... zur Zeit noch nicht realisierbar" sei und bis "zur Durchführung der Durchleitung ... die Berechnung gemäß ... (der) Beistellungsvereinabrung vom 26.01.2000" erfolge (Anlagenkonvolut K 103a - K 103 k).
Zugleich verhandelten die Beklagte auf der einen Seite und die "E. V." auf der anderen Seite über den Abschluss eines Stromdurchleitungsvertrages. Am 14. Dezember 2000 legte die Beklagte der "E. V." den Entwurf eines "Rahmenvertrages für die Belieferung von Kleinkunden" vor. Der Entwurf sah als Voraussetzung für die Stromdurchleitung (u.a.) in § 2 Ziffer (2) den Abschluss eines gesonderten Netzanschluss- und Netznutzungsvertrages durch die Kunden der "E. V." mit der Beklagten sowie in § 12 eine Sicherheitsleistung der "E. V." vor. Die "E. V." lehnte - wie dem Senat aus dem bei ihm geführten Klageverfahren der "E. V." gegen die Beklagte (W (Kart) 9/02) bekannt ist - den Abschluss dieses Durchleitungsvertrages mit Rücksicht auf die vorgenannten Vertragskonditionen ab.
Mit Anwaltsschreiben vom 31. Juli 2001 (Anlage K 104) kündigte die "E. V." schließlich die gerichtliche Geltendmachung des reklamierten Durchleitungsanspruchs an. Zugleich forderte sie die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 10. August 2001 auf, den Durchleitungsanspruch anzuerkennen. Die Beklagte gab das geforderte Anerkenntnis dem Grunde nach ab, beharrte aber auf den von ihr vorgeschlagenen Inhalt eines Durchleitungsvertrages.
Im Dezember 2001 erhob die "E. V." beim Landgericht K. (28 O (Kart) 620/01) Klage gegen die Beklagte auf Gewährung der Stromdurchleitung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen verweigerter Stromdurchleitung.
Im Verlauf dieses Rechtsstreits kam es zwischen der "E. V." und der Beklagten zum Abschluss eines Rahmenvertrages über die Nutzung des Leitungsnetzes der Beklagten zum Zwecke der Stromdurchleitung. Einen inhaltsgleichen Vertrag schloss im Juni 2002 auch die Klägerin mit der Beklagten ab.
Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagte für die Zeit bis zum 30. Juni 2002 auf Schadensersatz in Höhe der Differenz zwischen dem von ihr vereinnahmten Entgelt für die Stromlieferungen an ihre Endkunden und denjenigen Beträgen in Anspruch, welche sie für die Beistellung des betreffenden Stroms an die Beklagte gezahlt hat. Dieser Unterschiedsbetrag beläuft sich - rechnerisch unstreitig - auf insgesamt 10.492,52 EUR.
Das Landgericht hat der Klage teilweise - nämlich wegen der für die Zeit zwischen dem 11. August 2001 bis zum 30. Juni 2002 verlangten Mehrkosten - stattgegeben. Es hat den beanspruchten Schadensersatz dem Grunde nach bejaht, allerdings angenommen, dass die Klägerin durch den Abschluss des "Kooperationsvertrages" auf Ersatz ihrer Mehrkosten widerruflich verzichtet und von diesem Forderungsverzicht erst durch das Anwaltsschreiben vom 31. Juli 2001 mit Ablauf der darin bis zum 10. August 2001 gesetzten Frist Abstand genommen habe.
Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren Rechtsmitteln. Die Beklagte erstrebt die Abweisung der gesamten Klage; die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung die vom Landgericht aberkannte Klagesumme weiter.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg; das Rechtsmittel der Beklagten ist unbegründet. Die Beklagte ist der Klägerin zum Schadensersatz in Höhe der mit der Klage geltend gemachten 10.492,52 EUR verpflichtet, weil sie der Klägerin bis zum 30. Juni 2002 in rechtswidriger Weise die Benutzung ihres Leitungsnetzes zum Zwecke der Stromdurchleitung verweigert hat.
A. Die Klageforderung rechtfertigt sich dem Grunde nach aus §§ 33 Satz 1, 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 4 GWB.
Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung ist verboten (§ 19 Abs. 1 GWB) und verpflichtet im Falle einer schuldhaften Zuwiderhandlung zum Schadensersatz (§ 33 Satz 1 GWB). Gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB liegt der Missbrauch einer marktbeherrschenden Position (u.a.) dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter einer bestimmten Art von gewerblichen Leistungen sich weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen zu gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenutzung nicht möglich ist, auf dem nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu sein, es sei denn, das marktbeherrschende Unternehmen weist nach, dass die Mitbenutzung aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen unmöglich oder unzumutbar ist.
Im Streitfall sind diese Haftungsvoraussetzungen erfüllt.
1. Die Beklagte ist Normadressatin des § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 4 GWB. Das ist zwischen den Parteien mit Recht außer Streit. Die Beklagte ist Eigentümerin des einzigen Stromleitungsnetzes in ihrem Versorgungsgebiet. Aufgrund dieser Alleinstellung ist sie als Anbieterin von Durchleitungsleistungen im eigenen Versorgungsgebiet ohne Wettbewerb und damit marktbeherrschend (vgl. § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB).
2. Die Klägerin ist ohne eine Mitbenutzung des Stromleitungsnetzes der Beklagten aus tatsächlichen Gründen gehindert, mit dieser auf dem nachgelagerten Markt der Belieferung von Stromkunden in einen Wettbewerb zu treten. Ohne die Inanspruchnahme des Leitungsnetzes der Beklagten ist die Klägerin nämlich außer Stande, ihre im Versorgungsgebiet der Beklagten ansässigen Stromkunden zu beliefern.
3. Der Beklagten ist eine Mitbenutzung ihres Stromnetzes durch die Klägerin auch möglich und zumutbar. Entgegenstehendes macht die Beklagte substaniiert selbst nicht geltend.
Ihr erstmals in zweiter Instanz erhobener Einwand, die Klägerin habe nicht dargetan, dass sie vor Abschluss des Durchleitungsvertrages im Juni 2002 überhaupt zur Abwicklung der Durchleitungsdienste in der Lage gewesen sei, hat bereits aus prozessualen Gründen gemäß §§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO bei der Entscheidungsfindung außer Betracht zu bleiben. Es handelt sich um neues Vorbringen im Berufungsrechtszug, das nach den genannten Vorschriften nur dann berücksichtigt werden darf, wenn es ohne Nachlässigkeit - d.h. ohne Verschulden (vgl. nur: Gummer in Zöller, ZPO, 23. Aufl., § 531 Rn. 31) - nicht bereits in erster Instanz hätte geltend gemacht werden können. An dieser Voraussetzung fehlt es. Die Beklagte beruft sich selbst nicht darauf, die Einwendung nicht schon im Verfahren vor dem Landgericht hätte erheben zu können.
Der Sachvortrag ist darüber hinaus ohne jede Substanz und bleibt deshalb auch in der Sache erfolglos. Weder der Prozessvortrag der - insoweit darlegungs- und beweisbelasteten (vgl. § 19 Abs. 4 Nr. 4 2. Halbssatz GWB) - Beklagten noch der sonstige Akteninhalt bieten irgendeinen Anlass daran zu zweifeln, dass die Klägerin die von ihr seit dem Jahre 1999 begehrte Stromdurchleitung auch ausführen konnte. Nach Lage der Dinge handelt es sich vielmehr um eine durch Nichts gerechtfertigte Mutmaßung der Beklagten, der nicht weiter nachgegangen zu werden braucht.
4. Die Beklagte hat schließlich der Klägerin den Zugang zu ihrem Stromleitungsnetz kartellrechtswidrig verweigert.
a) Eine Zugangsverweigerung liegt bereits darin, dass die Beklagte noch bis August 2002 jedes - für geworbene Neukunden erneut gestellte - Durchleitungsbegehren der Klägerin mit dem Hinweis, eine Durchleitung sei derzeit noch nicht realisierbar, zurückgewiesen und die Klägerin statt dessen auf die Beistellungsvereinbarung vom 26. Januar 2000 verwiesen hat. Durch dieses Verhalten hat die Beklagte der Klägerin den Zugang zu ihrem Stromnetz ohne hinreichenden Grund verweigert. Nach dem Sach- und Streitstand war es der Beklagten nämlich entgegen ihren Erklärungen möglich, der Klägerin das Leitungsnetz zum Zwecke der Stromdurchleitung zur Verfügung zu stellen. Irgendwelche stichhaltigen Hinderungsgründe trägt die Beklagte selbst nicht vor; sie sind auch sonst nicht ersichtlich.
b) Die Beklagte hat der Klägerin überdies dadurch den Zugang zum Leitungsnetz verweigert, dass sie in ihrem Rahmenvertrag zur Netznutzung unangemessene Zugangsbedingungen gefordert hat. Der Senat hat bereits in dem Klageverfahren zwischen der "E. V." und der Beklagten (W (Kart) 9/02) mit Beschluss vom 3.2.2004 ausgeführt, dass der von der Beklagten verwendete Vertragsentwurf jedenfalls insoweit unzumutbare Vertragskonditionen enthielt, als die Stromdurchleitung davon abhängig gemacht wurde, dass die Stromkunden einen gesonderten Netzanschluss- und Netznutzungsvertrag mit der Beklagten abschließen und das durchleitende Unternehmen zudem zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet sein sollte. Durch das Fordern dieser Vertragsbedingungen hat die Beklagte nicht nur - wie der Senat in der zitierten Entscheidung angenommen hat - den Durchleitungsanspruch aus § 6 Abs. 1 EnWG missachtet, sondern gleichermaßen den Zugang zu ihrem Leitungsnetz unter Verstoß gegen § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB kartellrechtswidrig verweigert (vgl. dazu auch Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 19 Rn. 203).
Dass die Beklagte die Vertragsverhandlungen zum Abschluss eines Netznutzungsvertrages nicht mit der Klägerin unmittelbar, sondern mit der "E. V." geführt hat, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Denn es bestand zwischen den Parteien Einvernehmen, dass die "E. V." die Zugangs-bedingungen mit der Beklagten verhandelt und das Verhandlungsergebnis sodann auch auf die Klägerin (und andere Konzernunternehmen) überträgt.
B. Der Höhe nach ist die Klageforderung in vollem Umfang berechtigt.
1. Die - zumindest fahrlässig begangene - Zugangsverweigerung verpflichtet die Beklagte zum Schadensersatz. Gemäß § 249 Satz 1 BGB hat sie die Klägerin so zu stellen, wie diese ohne das kartellrechtswidrige Verhalten stünde. Die Beklagte hat der Klägerin folglich den aus der unterbliebenen Netznutzung erwachsnen wirtschaftlichen Schaden zu ersetzen. Dieser Schaden beläuft sich für die Zeit bis zum 30. Juni 2003 auf insgesamt 10.492,52 EUR. Das steht zwischen den Parteien außer Streit. Die Beklagte bestreitet nicht, dass der Beklagten in dieser Höhe Mehrkosten entstanden sind, weil sie für den beigestellten Strom der Beklagten mehr bezahlen musste, als sie von ihren Stromkunden vergütet erhalten hat. Die Beklagte zieht auch nicht in Zweifel, dass die Beklagte ihre Stromkunden im Falle einer Netznutzung zumindest kostendeckend hätte beliefern können, d.h. ihr jedenfalls keine über den eigenen Strompreisen liegende Kosten entstanden wären.
2. Die Klägerin hat durch den Abschluss des "Kooperationsvertrages" vom 26. Januar 2000 nicht auf die ihr zustehenden Ersatzansprüche verzichtet (§ 397 Abs. 1 BGB). Der Wortlaut des Vertrages gibt für einen Forderungsverzicht nichts her. Der Sinn und Zweck des "Kooperationsvertrages" trägt ebenfalls nicht die Annahme, die Klägerin habe der Beklagten die ihr aus der kartellrechtswidrigen Zugangsverweigerung zustehenden Schadensersatzansprüche (ganz oder teilweise) erlassen wollen. Der Senat vermag der entgegenstehenden Ansicht des Landgerichts nicht beizutreten. An die Feststellung eines Erlasswillens sind strenge Anforderungen zu stellen; ein Verzicht ist nicht zu vermuten und im Zweifel eng auszulegen (vgl. nur: Heinrichs in Palandt, BGB, 63. Aufl., § 397 Rn. 5 m.w.N.). Dementsprechend bedarf es für einen Forderungsverzicht eines Verhaltens, aus dem der Schuldner bei verständiger Würdigung unzweideutig auf den Willen des Gläubigers schließen darf, die ihm zustehende Forderung aufgeben zu wollen. An einem solchen eindeutigen Verhalten fehlt es. Der Umstand, dass die Parteien mit dem Abschluss des "Kooperationsvertrages" die Übergangsphase bis zum Abschluss eines Durchleitungsvertrages einvernehmlich geregelt haben, lässt ebenso wenig auf einen Verzichtswillen der Klägerin schließen wie die Tatsache, dass sich die Klägerin auf den Vorschlag der Beklagten eingelassen hat, ihre Stromkunden einstweilen mit von der Beklagten beigestelltem Strom zu versorgen. Mit Recht weist die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sie sich zur Erfüllung ihrer Stromlieferungsverträge auf das Angebot der Beklagten einlassen musste, bis zum Abschluss eines Durchleitungsvertrages die erforderlichen Strommengen im Wege der Beistellung über die Beklagte zu beziehen. Daraus kann redlicherweise nicht geschlossen werden, die Klägerin habe auf ihre Ersatzansprüche gegen die Beklagte wegen des verweigerten Netzzugangs verzichten wollen.
3. Die Klägerin hat auch nicht im Verlauf der Vertragsverhandlungen zwischen der "E. V." und der Beklagten über den Abschluss eines Durchleitungsvertrages ihr Durchleitungsbegehren aufgegeben. Sowohl dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten (Seite 2 des Schriftsatzes vom 30.12.2002, GA 63; Seite 3 des Schriftsatzes vom 12.2.2003, GA 88) als auch dem Inhalt der von ihr vorgelegten Gesprächsnotiz vom 30. Januar 2002 (Anlage B 5, GA 91) lässt sich lediglich die Absicht der Klägerin entnehmen, die (gerichtliche) Durchsetzung ihres Durchleitungsanspruchs und etwaiger Schadensersatzansprüche bis zum Abschluss des von der "E. V." im Dezember 2001 beim Landgericht K. (28 O (Kart) 620/01) eingeleiteten Klageverfahrens gegen die Beklagte zurückzustellen. Zu Recht wertet die Beklagte im Berufungsverfahren die Äußerungen der Klägerin selbst lediglich als die Ankündigung, die Geltendmachung von Durchleitungs- und Schadensersatzansprüchen "ruhen" zu lassen. Ein darüber hinausgehender Wille, das Begehren auf Zugang zum Leitungsnetz der Beklagten aufzugeben und auf entstandene Ersatzansprüche wegen der kartellrechtswidrigen Zugangsverweigerung der Beklagten zu verzichten, war den Erklärungen der Klägerin redlicherweise nicht zu entnehmen. Dagegen spricht bereits, dass die Klägerin noch bis August 2002 die Beklagte aufgefordert hat, ihr die Stromdurchleitung zum Zwecke der Belieferung des jeweiligen Neukunden zu gestatten.
Die Beklagte trägt im Berufungsrechtszug darüber hinaus vor, sie habe sich mit der Klägerin darauf geeinigt, dass bis zum Abschluss des von der "E. V." geführten Klageverfahrens keine weiteren Durchleitungsansprüche gestellt würden und die Versorgung der Stromkunden auf der Grundlage des "Kooperationsvertrages" vom 26. Januar 2000 erfolge. Sofern die Beklagte damit eine über die erstinstanzlich behauptete Absprache hinausgehende Vereinbarung geltend machen will, wonach die Klägerin nicht nur die Durchsetzung ihrer Durchleitungs- und Ersatzansprüche einstweilen zurückgestellt, sondern ihre diesbezüglichen Ansprüche aufgegeben haben soll, ist die Beklagte mit diesem Sachvortrag gemäß §§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO präkludiert. Denn es handelt sich um neues Vorbringen, das bereits in erster Instanz hätte vorgetragen werden können.
III.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 2 BGB.
IV.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
V.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33 Satz 1, 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 4 GWB
§§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO
§§ 291, 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 2 BGB
§§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 33 Satz 1 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB
§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 4 GWB
§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 6 Abs. 1 EnWG
§ 249 Satz 1 BGB
§ 397 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 28 O (Kart) 620/01