Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-04-05, Aktenzeichen 3 K 6608/15
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:0405.3K6608.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, trägt der Kläger.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht im Rahmen einer beamtenrechtlichen Konkurrentenklage Ansprüche gegen die Beklagte wegen der Beförderung des Beigeladenen am Pharmazeutischen Institut geltend.
Der am 00.00.0000 geborene Kläger steht seit dem 01.10.1994 im Dienst der Beklagten, zunächst als Akademischer Rat (BesGr A13) und seit 05.12.1997 als akademischer Oberrat (BesGr A 14). Der Beigeladene wurde am 07.07.1967 geboren und stand seit 12.10.1999 – nachdem er zuvor bereits mehrere Jahre als wissenschaftliche Hilfskraft und wissenschaftlicher Mitarbeiter dort tätig gewesen war – als Akademischer Rat im Dienst der Beklagten. Am 15.05.2003 wurde er zum Akademischen Oberrat befördert.
Das Pharmazeutische Institut ist unterteilt in die Bereiche Pharmazeutische Chemie I und II, Pharmazeutische Technologie, Pharmakologie und Toxikologie, Klinische Pharmazie sowie Drug Regulatory Affairs. Jeder dieser Bereiche wird von einer/m Hochschullehrer_in geleitet. Im Pharmazeutischen Institut gab es im Jahre 2012 neben dem Kläger und dem Beigeladenen einen weiteren nach Besoldungsgruppe A14 besoldeten akademischen Oberrat. Der Beigeladene und der dritte akademische Oberrat gehören bzw. gehörten dem Bereich „Pharmazeutische Chemie I“ an, der Kläger dem Bereich „Pharmazeutische Technologie“.
Im Bereich des „akademischen Mittelbaus“ der verbeamteten wissenschaftlichen Mitarbeiter_innen der Beklagten sieht der Stellenplan universitätsweit insgesamt 19 nach Besoldungsgruppe A15 bewertete Dienstposten für akademische Direktoren vor. Einem Institut ist maximal ein solcher Dienstposten zugeordnet. Im Pharmazeutischen Institut war der Dienstposten des akademischen Direktors zunächst mit X. besetzt, der dem Bereich „Pharmazeutische Chemie II“ angehörte. X. trat – was der Kläger wusste – altersbedingt mit Ablauf des 30.11.2012 in den Ruhestand, so dass sein Dienstposten frei wurde und die nach A15 bewertete Planstelle besetzbar war.
Bereits mit Schreiben vom 23.05.2012 hatte die Leiterin des Bereichs „Pharmazeutische Chemie I“, N. , über den (damaligen) geschäftsführenden Direktor des Pharmazeutischen Instituts, T. , der den Antrag unter dem 29.05.2012 mitzeichnete, beim (damaligen) Rektor der Beklagten die Ernennung des Beigeladenen zum Akademischen Direktor mit Wirkung zum 01.01.2013 „beantragt“. Unter Darlegung der Qualifikation des Beigeladenen legte sie dar, dass der Bereich Pharmazeutische Chemie des Pharmazeutischen Instituts mit dem Ausscheiden von Herrn X. als Akademischem Direktor einen Nachfolger in dieser Position benötige. Sie bitte daher, den Beigeladenen zum 01.01.2013 zum Akademischen Direktor am Pharmazeutischen Institut der Beklagten zu ernennen. Das Schreiben trägt den handschriftlichen Vermerk: „Dez. 3, aus meiner Sicht in Ordnung. Gibt es Gründe, die dagegen sprechen?“ Darunter findet sich der Vermerk „nein“.
Eine Ausschreibung der streitgegenständlichen Stellenneubesetzung oder eine anderweitige diesbezügliche Information an den Kläger erfolgte nicht. Regelmäßige dienstliche Beurteilungen oder Anlassbeurteilungen zum Zwecke der Neubesetzung wurden weder für den Kläger noch für den Beigeladenen erstellt.
Nachdem am 09.11.2012 die Zustimmung des Personalrates der wissenschaftlich Beschäftigten zu der geplanten Beförderung erfolgt war, ernannte der (damalige) Rektor der Beklagten den Beigeladenen mit Urkunde vom 12.11.2012 am 26.11.2012 mit Wirkung zum 01.01.2013 zum akademischen Direktor. Die Beklagte informierte weder den Kläger noch den dritten Akademischen Oberrat des Instituts über das Ergebnis der Auswahlentscheidung und die Ernennung des Beigeladenen.
Seit Erscheinen des Vorlesungsverzeichnisses im März 2013 für das Sommersemester 2013 war durch die entsprechende Änderung der Bezeichnung des Beigeladenen als „ADir. Dr. M. Hubert“ für jedermann dessen (neuer) Dienstposten ersichtlich.
Mit Schreiben vom 08.04.2015 wandte sich die (aktuelle) geschäftsführende Direktorin des Pharmazeutischen Instituts, E. J. , an die Personalabteilung der Beklagten. Der Beigeladene werde im Vorlesungsverzeichnis als Akademischer Direktor geführt. Leider lasse sich diese Eingruppierung in den Unterlagen der Geschäftsführenden Direktoren nicht nachvollziehen. Sie frage daher nach, wann und mit welcher Begründung diese Eingruppierung vorgenommen worden sei und wer diese veranlasst habe. Mit E-Mail vom 13.04.2015 erwiderte die Personalabteilung, dass die entsprechende Ernennung des Beigeladenen zum 01.01.2013 erfolgt sei. Den Antrag habe damals Frau N. über den damaligen geschäftsführenden Direktor, T. , gestellt.
Frau J. wandte sich daraufhin mit Schreiben vom 11.05.2015 an den nunmehrigen Rektor der Beklagten, I. und bat um Sachverhaltsermittlungen, wie diese Stelle besetzt worden sei.
Mit Schreiben vom 19.07.2015 bat der Kläger den Rektor der Beklagten um Stellungnahme in Bezug auf die Verletzung seines Bewerberverfahrensanspruchs. Mit Antwortschreiben vom 18.08.2015 wies die Beklagte etwaige Ansprüche des Klägers zurück. Zum einen sehe man keine Ausschreibungspflicht. Zum anderen würden bei jedem Antrag auf Beförderung auf Direktorenstellen die in derselben Besoldungsgruppe befindlichen Beschäftigten im Hinblick auf feste Kriterien wie Leistung, Personalverantwortung und Drittmitteleinwerbung mit betrachtet. Angesichts des Verhältnisses von 44 Akademischen Oberräten und nur insgesamt 19 Direktorenstellen ließen sich Enttäuschungen nicht vermeiden.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 16.09.2015 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Aufhebung der Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen sowie der Ernennung des Beigeladenen und dessen Einweisung in eine entsprechende Planstelle. Ferner beantragte er die eigene Beförderung auf die genannte Planstelle, hilfsweise eine erneute Entscheidung hierüber. Weiterhin beantragte der Kläger Schadensersatz sowie die Feststellung, dass die Beklagte durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt habe.
Zur Begründung trägt der Kläger hierin vor, die Ernennung des Beigeladenen sei rechtswidrig und verletze ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Das von der Beklagten durchgeführte Verfahren werde den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerecht. Der Grundsatz der Ämterstabilität stehe der Aufhebung der Ernennung des ausgewählten Bewerbers dann nicht entgegen, wenn der unterlegene Konkurrent daran gehindert worden sei, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs vor der Ernennung auszuschöpfen. Eine Möglichkeit des Klägers, vor der Ernennung des Beigeladenen effektiven Rechtsschutz zu erlangen, sei ihm verwehrt gewesen, weil ihm seitens der Beklagten der Ausgang des Auswahlverfahrens vor der Ernennung nicht mitgeteilt und dadurch die rechtszeitige Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO verhindert worden sei.
Mit Schreiben vom 06.11.2015 – das nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war – wies die Beklagte die gestellten Anträge des Klägers zurück. Voraussetzung für eine Beförderung sei es u.a., dass ein entsprechender Antrag durch den Fachvorgesetzten gestellt werde. Da ein solcher für den Kläger zu keiner Zeit gestellt worden sei, habe man den Kläger auch nicht in den Kreis der Bewerber aufnehmen können.
Der Kläger hat am 16.11.2015 Klage erhoben.
Ergänzend zu seinem Vorbringen im Verwaltungsverfahren trägt er vor, zu Beginn des Jahres 2015 seien im Pharmazeutischen Institut Gerüchte aufgekommen, dass der Beigeladene zum Akademischen Direktor befördert worden sei. Dies habe sich dann anhand der Amtsbezeichnung im Vorlesungsverzeichnis verifizieren lassen. Der Kläger habe bis dahin nichts von der Beförderung gewusst. Er mache die Drittanfechtung mithin binnen Jahresfrist nach Kenntnis geltend. Noch nicht einmal in den Institutsgremien sei die beabsichtigte Beförderung besprochen worden. Der seinerzeitige Fachvorgesetzte des Klägers sei sogar davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Stelle jedenfalls nicht innerhalb des Instituts wiederbesetzt werde.
Die Beklagte habe bei der Personalauswahl das Bestenausleseprinzip missachtet.
Der Kläger habe seine Rechte im Zusammenhang mit dem verletzten Bewerbungsverfahrensanspruch auch nicht verwirkt. Eine Verwirkung setze voraus, dass derjenige, der Rechte verwirke, die Umstände kenne, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergebe. Erst nach dieser Kenntnis könnten Fristen für eine Verwirkung zu laufen beginnen. Die erforderliche Kenntnis habe beim Kläger erst im Frühjahr 2015 vorgelegen. Der Kläger habe auch nicht „informell“ von der Beförderung des Beigeladenen erfahren. Aus der Tatsache, dass X. in den Ruhestand getreten sei, sei überhaupt nichts abzuleiten gewesen, da nicht davon habe ausgegangen werden können, dass die Stelle innerhalb des Instituts nachbesetzt werde. Die Ernennung des Beigeladenen sei im Pharmazeutischen Institut auch nicht allgemein bekannt gewesen. Hinweistafeln im Gebäude seien erst im Sommer 2015 aktualisiert und dabei die Amtsbezeichnung geändert worden. Es fehle hinsichtlich der Verwirkung damit schon am Zeitmoment. Erst recht liege kein Umstandsmoment vor. Der Kläger habe zu keiner Zeit zu erkennen gegeben, keine Ansprüche im Hinblick auf die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs mehr geltend machen zu wollen. Das angeführte „System kollegialer Rücksichtnahmepflichten im Dienst- und Treueverhältnis“ entbehre jeglicher dogmatischer Grundlage. Außerdem sei der Beigeladene nicht schutzwürdig. Die Beklagte habe es versäumt, im Beförderungsverfahren von der Möglichkeit der Beiladung des Klägers Gebrauch zu machen und den Kläger durch Konkurrentenmitteilung zu unterrichten. Der Beigeladene habe also Kenntnis gehabt, dass ein fehlerhaftes Verhalten zu seiner Beförderung geführt habe. Es seien zudem Anhaltspunkte für ein kollusives oder rechtsmissbräuchliches Verhalten greifbar: Eine Entscheidung nach dem Leistungsprinzip hätte vorausgesetzt, dass der Fachvorgesetzte des Klägers zu einer Stellungnahme zu seinen Leistungen aufgefordert worden wäre. Dies sei aber nicht geschehen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheids vom 06.11.2015, der Auswahlentscheidung über die Vergabe einer Direktorenstelle aus dem Jahr 2012 zu Gunsten des Beigeladenen und der Ernennung des Beigeladenen zum akademischen Direktor nebst Einweisung in eine entsprechende Planstelle, ihn zum akademischen Direktor nach Besoldungsgruppe A 15 zu befördern,
hilfsweise über seine Beförderung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass sie ein hinreichendes Auswahlverfahren durchgeführt habe. Der Ernennung des Beigeladenen und dem darauf gerichteten Antrag sei eine Auswahlentscheidung vorangegangen, die die Leiterin des Bereichs „Pharmazeutische Chemie I“, N. , auf der Grundlage von Eignung, Leistung und Befähigung der drei im Pharmazeutischen Institut tätigen Akademischen Oberräte getroffen habe und die im Antrag vom 23.05.2012 dokumentiert seien. Diesem Antrag komme insoweit die Funktion eines Auswahlvermerks zu.
Die schriftliche Fixierung der Auswahlerwägungen sei – gemessen an dem Zweck der Dokumentationspflicht – ausreichend. Alle drei in Frage kommenden Akademischen Oberräte seien betrachtet und vergleichend in die Auswahl einbezogen worden. Dies ergebe sich aus dem Antrag vom 23.05.2012 und dem präzisierenden Schreiben vom 20.01.2016. Diese Dokumente versetzten den Kläger wie auch das Gericht in die Lage, die Auswahlentscheidung hinreichend nachzuvollziehen.
Die vorgenommene Auswahlentscheidung genüge dem Leistungsprinzip.
Weiterhin habe der Kläger ohnehin seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verwirkt. Als Anhaltspunkt für den Zeitraum, der für die Annahme einer Verwirkung verstrichen sein müsse, könne die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO gelten. Sie beginne grundsätzlich mit dem Zeitpunkt der äußeren Wirksamkeit der Ernennung. Die Beklagte habe im Juli 2015 – als der Kläger sich erstmals mit der Bitte um Klärung an sie wandte – nicht mehr damit rechnen brauchen, dass der Kläger in Bezug auf die Ernennung des Beigeladenen zum akademischen Direktor die etwaige Verletzung seines Bewerberverfahrensanspruchs noch geltend machen werde. Beim Umstandsmoment seien in der hier gegebenen Konstellation regelmäßig geringere beamtenspezifisch typisierte Anforderungen an das Verhalten des Berechtigten zu stellen. In einem System kollegialer Rücksichtnahmepflichten aufgrund des Dienst- und Treueverhältnisses sei der anfechtende Beamte typischerweise allgemein darüber im Klaren, dass Beförderungen anstehen und stattfinden; schutzwürdige Rechte und Bestandsinteressen Dritter kämen regelmäßig hinzu. Bleibe der nicht beförderte Beamte dennoch untätig, ohne sich um amtliche Auskünfte oder entsprechende Hinweise auf konkrete Beförderungen auch nur zu bemühen, dürften sich Dienstherr und beförderter Beamter – sofern nicht ausnahmsweise augenscheinliche Anhaltspunkte für kollusives oder rechtsmissbräuchliches Verhalten greifbar seien – nach einem Jahr auf die dann nicht mehr zu erwartende Geltendmachung des Anfechtungsrechts einrichten. Seit dem Ausscheiden des X. am 30.11.2012 habe der Kläger gewusst, dass sein Posten neu zu besetzen war. Die Ernennung des Beigeladenen sei auch nicht „heimlich“ erfolgt. Das Schreiben des Rektors vom 12.11.2012, mit dem der Rektor den Beigeladenen über dessen Ernennung unterrichtet habe, sei in Durchschrift an das Pharmazeutische Institut gegangen. Im Institut sei angesichts seiner überschaubaren Größe und der Bedeutung des Dienstpostens die Ernennung des Beigeladenen allgemein bekannt gewesen. Der Beigeladene habe Mitarbeiter_innen und Kolleg_innen schon im Herbst 2012 persönlich darüber informiert. Außerdem sei die Amtsbezeichnung bereits in dem im März 2013 erschienenen Vorlesungsverzeichnis für das Sommersemester 2013 geändert worden.
Schließlich könne der Kläger eine erneute Entscheidung über die Beförderung zum akademischen Direktor nicht verlangen, weil seine Auswahl bei fehlerfreier Durchführung des Auswahlverfahrens nicht möglich erscheine.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag.
Er trägt vor, ihm sei es insbesondere im Zuge seiner Beförderung zum akademischen Direktor nicht bewusst gewesen, dass das Beförderungsverfahren an rechtlichen Fehlern leiden könnte oder dass sogar er selbst im Zuge dieses Verfahrens Pflichten verletzt haben könnte. Kollusives oder gar rechtsmissbräuchliches Verhalten könne ihm daher nicht vorgeworfen werden. Er habe sich im Laufe des Jahres 2012 bei der Personalabteilung der Beklagten danach erkundigt, unter welchen Voraussetzungen für ihn eine Beförderung in Betracht komme. Ihm sei mitgeteilt worden, dass dazu die/der Fachvorgesetzte einen begründeten Antrag stellen müsse. Bei Vorliegen der formalen Voraussetzungen und Existenz einer freien und besetzbaren Planstelle werde sodann die Auswahlentscheidung anhand von Eignung, Leistung und Befähigung getroffen. Er habe sich daraufhin an seine Fachvorgesetzte, Frau N. , gewandt und diese um Unterstützung und einen entsprechenden Antrag gebeten. Mit E-Mail vom 15.11.2012 sei der Beigeladene zum Zwecke der Aushändigung der Ernennungsurkunde eingeladen worden. Über die dazwischen liegenden einzelnen Verfahrensschritte habe er keine Kenntnis gehabt. Aus seiner Sicht habe für ihn auch keine Pflicht bestanden, den Kläger zu unterrichten.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen T. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist bereits unzulässig und darüber hinaus auch unbegründet.
I. Die Klage ist unzulässig. Die Erhebung der Klage verstößt wegen des erheblichen Zeitablaufs gegen Treu und Glauben. Der Kläger hat sein Klagerecht insoweit verwirkt.
Die Ausübung von verfahrensrechtlichen Rechten unterliegt den – auch im öffentlichen Recht anwendbaren – Grundsätzen von Treu und Glauben. Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben setzt neben dem Zeitablauf (1.) voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt, weil erst dadurch eine Situation geschaffen wird, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (Umstandsmoment, 2.).
Siehe z.B. BVerwG, Beschluss vom 06.06.2014 – 2 B 75/13 – juris, Rn. 15; dass., Beschluss vom 23.12.2015 – 2 B 40/14 – juris, Rn. 21 m.w.N.
1. Die Verwirkung der Klagebefugnis setzt einen längeren Zeitraum voraus, während dessen die Möglichkeit der Klageerhebung bestand. Diese Möglichkeit muss dem Berechtigten bewusst gewesen sein. Der positiven Kenntnis steht es regelmäßig gleich, wenn der Berechtigte von der ihn belastenden Maßnahme zuverlässige Kenntnis hätte haben müssen, weil sich ihm – zum einen – deren Vorliegen hätte aufdrängen müssen und es ihm – zum anderen – möglich und auch zumutbar war, sich über die getroffene Maßnahme letzte Gewissheit zu verschaffen.
BVerwG, Urteil vom 10.08.2000 – 4 A 11/99 –, juris, Rn. 16.
Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass dem Kläger unstreitig die verfassungsrechtlich gebotene Mitteilung über den Ausgang des Auswahlverfahrens,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 –, juris, Rn. 17,
nicht erteilt wurde und dass er auch sonst über die Ernennung des Beigeladenen weder durch die Beklagte noch durch Dritte informiert wurde, sondern erst im Frühjahr 2015 davon positive Kenntnis erhielt.
Eine Verwirkung des Klagerechts liegt gleichwohl deshalb vor, weil für den Kläger erkennbar war bzw. werden musste, dass er zur Wahrung seiner Rechte etwas zu unternehmen hat. Zwar trifft Beamt_innen grundsätzlich keine allgemeine Erkundigungspflicht, erst recht nicht über Vorgänge, über die zu informieren der Dienstherr von Verfassungs wegen vorleistungspflichtig ist. Andererseits können sie nicht beanspruchen, über einen langen Zeitraum gänzlich untätig zu sein und uninformiert zu bleiben, wenn ihnen an der Verfolgung ihrer Interessen – dem dienstlichen Fortkommen – ernstlich gelegen ist. Dies kann von Beamt_innen auch im Hinblick auf das beamtenrechtliche Dienst- und Treueverhältnis und die hieraus folgende Obliegenheit zu zeitnaher Rechtsverfolgung zumutbarerweise verlangt werden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.2014 – 2 A 3/13 –, juris, Rn. 24; dass., Beschluss vom 25.06.2014 – 2 B 1/13 –, juris, Rn. 27.
Dieser besondere Zuschnitt des Systems der kollegialen Rücksichtnahmepflichten im Beamtenrecht resultiert aus der Gesamtschau von Sachgesetzlichkeiten des beamtenrechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses mit seinen speziellen Rücksichtnahme-, Kollegialitäts- und Mitwirkungspflichten u.a. aus Art. 33 Abs. 5 GG, §§ 3 Abs. 1, 33 Abs. 1, 34 Satz 2 und 3, 35 Satz 1 BeamtStG.
Vgl. VG Weimar, Urteil vom 29.10.2015 – 1 K 663/15 We –, juris Rn. 26
Der Einwand des Klägers, eine derartige Rücksichtnahme sei ohnehin nur bei Kenntnis der maßgeblichen Umstände möglich, verfängt nicht. Im Gegenteil trifft Beamt_innen – jedenfalls in Bezug auf die Möglichkeit der Drittanfechtung – selbst eine Pflicht zur aktiven Mitwirkung, um berechtigte Interessen der Kolleg_innen sowie diejenigen seines Dienstherrn zu wahren und rechtliche Kollisionen mit dem Grundsatz der Ämterstabilität, des Vertrauensschutzes bzw. dem Gebot der Rechtssicherheit zu vermeiden.
An diesen Maßstäben gemessen war es für den Kläger nach dem Ausscheiden des X. – welches dem Kläger bekannt war – ohne weiteres möglich, sich über die geplante Neubesetzung der frei werdenden Stelle eines Akademischen Direktors bei der Personalverwaltung der Universität zu informieren. Es hätte durchaus nahe gelegen, – wie es der Beigeladene getan hat – bei der Personalverwaltung sein Interesse zu bekunden oder jedenfalls im zeitlichen Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Kollegen X. in Erfahrung zu bringen, mit wem die vakant gewordene Stelle besetzt werden sollte oder besetzt worden war, um eine mögliche Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs überprüfen zu können. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung liegt es nahe, dass vakante Stellen ausgeschiedener Kolleg_innen mit neuen Bewerber_innen alsbald wieder besetzt werden. Davon ging ausweislich seiner eigenen Angaben auch der Kläger aus, der zuletzt klargestellt hat, dass er aufgrund seiner vorherigen Gespräche mit dem geschäftsführenden Direktor des Pharmazeutischen Instituts erwartet hatte, die Stelle werde universitätsweit nach dem Kriterium der Anciennität vergeben und er habe daher keine Aussicht auf Beförderung. Die Obliegenheit zu weiteren Nachfragen bei der zuständigen Personalverwaltung kann aber nicht davon abhängen, ob die Auswahl universitäts- oder nur institutsweit erfolgt. Im Übrigen entbindet auch die Auskunft des Institutsdirektors, der Kläger habe aufgrund der Stellenvergabe nach Anciennität keine Aussicht auf Beförderung, nicht von einer entsprechenden Interessenbekundung bzw. Erkundigung bei der Personalverwaltung. Unabhängig von der Frage, ob sich der Kläger auf diese Auskunft verlassen durfte, obwohl es sich bei dem geschäftsführenden Direktor des Instituts weder um die für die Auswahlentscheidung zuständige Instanz noch um die sachbearbeitende Personalverwaltung handelte, hätte die Aussage des T. dem Kläger erst recht Anlass zur Besorgnis der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geben müssen.
Die vom Kläger zu erwartende Erkundigung und Interessenbekundung stellt eine naheliegende und zumutbare Handlung dar. Dies gilt um so mehr, weil der Kläger aus eigener Erfahrung damit rechnen musste, dass die Beklagte eine zu erwartende Beförderung ohne Ausschreibung vornehmen würde. Genauso war sie nämlich – ausweislich der Personalakten – bei der Beförderung des Klägers vom Akademischen Rat zum Akademischen Oberrat verfahren. Zwar führt eine etwaige Kenntnis von einem nicht rechtstreuen Verhalten des Dienstherrn grundsätzlich noch nicht dazu, dass das eigene Verhalten, hier die infolge von Informationsdefiziten zunächst unterbliebene Geltendmachung eines Rechtsanspruchs, als treuwidrig zu qualifizieren wäre, weil andernfalls über das Rechtsinstitut der Verwirkung die sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden Obliegenheiten bzw. Verpflichtungen im Verhältnis zwischen Beamt_innen und Dienstherrn ohne sachliche Rechtfertigung grundlegend verschoben würden.
OVG NW, Urteile vom 27.04.2016 – 1 A 1923/14 –, juris, Rn. 109 und – 1 A 2309/14 –, juris, Rn. 92.
Dieser Grundsatz kann allerdings nur im zweiseitigen Rechtsverhältnis zwischen Beamt_innen und Dienstherrn uneingeschränkte Geltung beanspruchen. In der dreiseitigen Anfechtungssituation sind hingegen auch die Interessen der/s ernannten Konkurrent_in zu berücksichtigen, der/m die Pflichtverletzungen des Dienstherrn nicht zugerechnet werden können.
Es erscheint vor diesem Hintergrund billig und angemessen, (spätestens) den Zeitpunkt des 01.01.2013 als Fristbeginn für die Bestimmung des sog. Zeitmoments im Rahmen der Verwirkung anzunehmen. Ab diesem Tag ist spätestens von einer grundsätzlichen Erkennbarkeit der Beförderung des Beigeladenen für den Kläger auszugehen.
Vgl. zur Frage des Fristbeginns in Konstellationen wie der vorliegenden OVG Weimar, Urteil vom 28.06.2016 – 2 KO 31/16 –, juris, Rn. 61, wo auf den Beförderungsstichtag abgestellt wird, sowie OVG NW, Urteil vom 27.04.2016 – 1 A 1923/14 –, juris, Rn. 96, wo auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung rekurriert wird.
Dies gilt auf der einen Seite deshalb, weil er im Falle einer entsprechenden Nachfrage bei der Personalverwaltung sogar schon zuvor die geplante Stellenneubesetzung in Erfahrung hätte bringen können. Zum anderen gilt dies aber auch, weil ab dem 01.01.2013 die formale Ernennung des Beigeladenen vom 26.11.2012 praktisch für jedermann wirksam wurde. Dabei spielt es entgegen der Ansicht des Klägers keine entscheidende Rolle, ob entsprechende Hinweistafeln im Institutsgebäude bereits aktualisiert wurden. Ebenso können die klägerseits eingeholten Stellungnahmen des akademischen Fachpersonals über die persönliche Kenntnisnahme der Beförderung des Beigeladenen nichts daran ändern, dass nach objektiven Maßstäben der Kläger schon ab Beginn des Jahres 2013 Kenntnis hierüber hätte erlangen können.
Wie lange ein verstrichener Zeitraum als Grundlage für eine Verwirkung sein muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Im hiesigen Fall kann – zur Gewährleistung von Rechtssicherheit gerade im Interesse des beförderten Konkurrenten – die regelmäßig anzuwendende Jahresfrist aus § 58 Abs. 2 VwGO herangezogen werden.
Vgl. OVG Weimar, Urteil vom 28.06.2016 – 2 KO 31/16 –, juris, Rn. 65; OVG NW, Urteile vom 27.04.2016 – 1 A 1923/14 –, juris, Rn. 98 f. sowie – 1 A 2309/14 –, Rn. 81 f., jeweils m.w.N.; VG Weimar, Urteil vom 29.10.2015 – 1 K 663/15 We – , Rn. 26 f. juris; VG Köln, Urteil vom 27.10.2014 – 15 K 3361/13 –, Rn. 35 ff. juris; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 04.06.2014 – 2 B 108/13 –, juris, Rn. 11 m.w.N.
Diese Jahresfrist war – ausgehend vom 01.01.2013 – bereits deutlich überschritten, als sich der Kläger im Jahr 2015 erstmals an die Universität wandte und sodann Klage erhoben hat.
2. Auch das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment ist erfüllt. Beim Umstandsmoment sind regelmäßig geringere beamtenspezifisch typisierte Anforderungen an das besondere Verhalten des Berechtigten zu stellen. Gerechtfertigt und erfordert wird dies wiederum durch das Dienst- und Treueverhältnis mit seinen speziellen Rücksichtnahme-, Kollegialitäts- und Mitwirkungspflichten (vgl. oben) sowie durch das rechtstaatliche Gebot der Rechtssicherheit nach Maßgabe praktischer Konkordanz; die verfassungsrechtlich unterlegten Verpflichtungen des Klägers gelten sowohl gegenüber dem Dienstherrn als auch gegenüber anderen Beamt_innen bzw. Kolleg_innen und deren schutzwürdigen Rechten aus der Ernennung.
VG Weimar, Urteil vom 29.10.2015 – 1 K 663/15 We –, Rn. 28, juris.
Bei Ernennungsanfechtungen genügt für das Umstandsmoment in der Regel bereits die Einbettung in ein System kollegialer Rücksichtnahmepflichten im Dienst- und Treueverhältnis und der Umstand, dass sich der (anfechtende) Beamte typischerweise allgemein über anlassbezogene bzw. regelmäßige Beförderungen im Klaren ist. Bleibt der nicht beförderte Beamte dennoch untätig, ohne sich um amtliche Auskünfte oder entsprechende Hinweise auf konkrete Beförderungen auch nur zu bemühen, geschweige denn geeignete rechtliche Schritte einzuleiten, so dürfen sich Dienstherr und beförderte Beamt_innen im Grundsatz – sofern nicht ausnahmsweise augenscheinliche Anhaltspunkte für kollusives oder rechtsmissbräuchliches Vorgehen greifbar sind – nach einem Jahr auf die dann nicht mehr zu erwartende Geltendmachung des Klagerechts einrichten.
Vgl. VG Weimar, Urteil vom 29.10.2015 – 1 K 663/15 We –, Rn. 28, juris Rn. 28; bestätigt durch OVG Weimar, Urteil vom 28.06.2016 – 2 KO 31/16 –, juris.
Da der Kläger vorliegend erst deutlich nach Ablauf der Jahresfrist überhaupt Ansprüche bezüglich der Besetzung der noch im Jahr 2012 vakant gewordenen A15-Stelle geltend machte, konnten sich nach dem oben Ausgeführten die Beklagte sowie der Beigeladene inzwischen auf die Stabilität der Ämterlage berechtigterweise einstellen.
Schließlich stützt das vorgefundene Ergebnis ebenso der allgemeine Grundsatz nach Treu und Glauben, dass aufgrund einer Wechselwirkung an das Umstandsmoment umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je länger das Zeitmoment dauert. Vor diesem Maßstab war zu erkennen, dass mit Klageerhebung am 16.11.2015 bereits knapp unter drei Jahre seit Beginn der Frist abgelaufen sind und dadurch die allgemeine Jahresfrist erheblich überschritten wurde.
Entgegen der Auffassung des Klägers sind hier auch keine augenscheinlichen Anhaltspunkte für kollusives oder rechtsmissbräuchliches Verhalten greifbar. Allein die Tatsache, dass im Rahmen des Auswahlverfahrens bestimmte Abläufe bzw. formelle Vorgaben nicht eingehalten wurden, begründet nicht ohne Weiteres den Verdacht von rechtsmissbräuchlichem Verhalten. Insbesondere ist nach Auswertung aller relevanten Umstände des Einzelfalles auf Seiten des Beigeladenen ein Indiz für eine vorsätzliche Schädigung des Klägers weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Ihn trifft als Mitbewerber vor allem keine Verpflichtung, die von der Beklagten zu beachtenden Verfahrensregelungen auf ihre konkrete Einhaltung hin zu überwachen. Weder der Beigeladene selbst noch die Beklagte haben die vorgenommene Beförderung aktiv geheim gehalten. Dies zeigt sich bereits daran, dass die geänderte Ämterbezeichnung des Beigeladenen bereits in dem im März 2013 erschienenen Vorlesungsverzeichnis für das Sommersemester 2013 öffentlich einsehbar war.
II. Die Klage ist darüber hinaus auch unbegründet. Wenngleich ihr nicht der Grundsatz der Ämterstabilität entgegensteht (1.), so muss der Klage gleichwohl wegen des entgegenstehenden Bestandsinteresses des Beigeladenen der Erfolg versagt bleiben (2.).
1. Die materiellen Rechte der in einer Konkurrenz um ein Amt stehenden Bewerber ergeben sich aus Art. 33 Abs. 2 GG. Ein unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählter Bewerber hat einen Anspruch auf Verleihung des Amtes durch Ernennung. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn diese das Auswahlverfahren endgültig abschließt. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist. Ein unterlegener Bewerber kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nur dann durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen.
BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 –, juris, Rn. 27.
Auch wenn die Ernennung in die Rechte der unterlegenen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift, ist deren Rechtsbeständigkeit aus Gründen der Ämterstabilität mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar, wenn unterlegene Bewerber ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen können. Es muss sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt. Hierfür hat sich eine Praxis der Verwaltungsgerichte herausgebildet, die den gerichtlichen Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Erwächst eine einstweilige Anordnung dieses Inhalts in Rechtskraft, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen. Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat. Ein Hauptsacheverfahren findet dann wegen der Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht mehr statt.
BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 –, juris, Rn. 31.
Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes vor der Ernennung hängt aber davon ab, dass der Dienstherr die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht. Er muss mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft haben. Daher ergeben sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn, mit denen Ansprüche der unterlegenen Bewerber korrespondieren. Der Dienstherr verhindert den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz, wenn er den ausgewählten Bewerber ernennt, obwohl ihm dies durch eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts untersagt ist. Gleiches gilt, wenn er die Ernennung während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens vornimmt. Darüber hinaus liegen Fälle der Rechtsschutzverhinderung vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts vornimmt.
BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 –, juris, Rn. 33 ff.
Gemessen daran steht einer Anfechtungsklage vorliegend nicht der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen, weil die Beklagte wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz des Klägers vor der Ernennung des Beigeladenen dadurch vereitelt hat, dass sie den Kläger über die Auswahl des Beigeladenen nicht informiert hat.
Eine solche Konkurrentenmitteilung soll die unterlegenen Beamt_innen in die Lage versetzten, gegen eine aus ihrer Sicht rechtswidrige Auswahlentscheidung um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachzusuchen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 –, juris, Rn. 17 f.; BVerwG, Urteile vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 –, juris, Rn. 34, und vom 01.04.2004 – 2 C 26.03 –, juris, Rn. 15.
Der Kläger kann sich auf den Bewerbungsverfahrensanspruch berufen, auch wenn die Beklagte die streitige Stelle nicht ausgeschrieben und der Kläger sich demzufolge nicht beworben hat. Schreibt der Dienstherr eine Stelle nicht aus, nimmt er regelmäßig potentiellen Bewerber_innen die Möglichkeit, ihren Bewerbungsverfahrensanspruch geltend zu machen. Da dies Art. 33 Abs. 2 GG und insbesondere auch der Fürsorgepflicht widerspräche, ist er in diesen Fällen gehalten, alle für die Betrauung mit dem höherwertigen Dienstposten bzw. für die Beförderung in Betracht kommenden Beamt_innen – zumindest der Dienststelle – von Amts wegen mit in das Auswahlverfahren einzubeziehen. Diese Verpflichtung gewährleistet, dass Beamt_innen nicht aus unsachlichen Erwägungen in ihrem beruflichen Aufstieg behindert werden. Denn unsachlich ist eine Auswahlentscheidung, die Beamt_innen ohne nähere Prüfung am Maßstab des Leistungsprinzips, also ohne nähere Prüfung ihrer fachlichen und persönlichen Eignung, von einem Auswahlverfahren ausschließt.
so HessVGH, Beschluss vom 18.02.1991 – 1 TG 85/91 –, juris, Rn. 4; Schnellenbach, ZBR 1997, 169 (175).
Zu dem Kreis der hierbei zu berücksichtigenden Beamt_innen gehören jedenfalls alle diejenigen, die die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Besetzung des Beförderungsamts erfüllen. Zu diesen zählt vorliegend auch der Kläger.
2. Wenngleich danach der Grundsatz der Ämterstabilität dem Erfolg der Klage nicht entgegensteht, so wird der verfassungsrechtlich begründete Anspruch des Klägers auf wirksamen Rechtsschutz seines grundrechtlich fundierten Anspruchs auf Wahrung des Grundsatzes der Bestenauslese doch durch den ebenfalls grundrechtlich geschützten Vertrauensschutz des Beigeladenen begrenzt.
Vgl. dazu auch OVG NRW, Urteil vom 04.07.2012 – 1 A 1339/10 –, juris, Rn. 44 ff.; VG Frankfurt (Oder), Urteil vom 24.08.2012 – 3 K 241/09 –, juris, Rn. 49 ff.
Im Gegensatz zu dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall – in dem der Bestandsschutz des Ernannten dem Erfolg der Anfechtungsklage nicht entgegenstand – war das Vertrauen des Beigeladenen in die Beständigkeit seiner Ernennung vorliegend schutzwürdig. Er hatte nach eigener, unwiderlegter Angabe weder Kenntnis vom genauen Gang des Auswahlverfahrens noch davon, dass der Kläger ebenfalls Ambitionen für das Amt des akademischen Direktors hegte. Demzufolge musste der Beigeladene auch nicht von Beginn an mit der Aufhebung seiner Ernennung rechnen. Die verfahrensmäßige Stellung des Beigeladenen war nicht von Beginn an mit der prozessualen Geltendmachung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers belastet, was die Schutzwürdigkeit des Vertrauens nach dem Rechtsgedanken des § 50 VwVfG NRW ausgeschlossen hätte. Der Beigeladene hat vielmehr über einen Zeitraum von annähernd drei Jahren – bis zur Klageerhebung – weder Anlass gehabt, die Rechtmäßigkeit seiner Beförderung zu bezweifeln, noch damit rechnen müssen, dass ihm ein Mitbewerber die Ernennung streitig machen wolle. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Beigeladene in kollusiver Weise mit der Beklagten die Geltendmachung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers vereitelt hätte.
Bei einer Abwägung dieses schutzwürdigen Vertrauens mit dem Interesse des Klägers an der Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen wiegt Letzteres weniger schwer. Der Kläger hat zu keinem Zeitpunkt eine gesicherte Rechtsposition inne gehabt. Weder die Beklagte noch der Beigeladene haben in der Folge die getroffene Beförderungsentscheidung geheim gehalten. Dies zeigt sich bereits daran, dass der Beigeladene im Vorlesungsverzeichnis der Universität als Akademischer Direktor verzeichnet war. Außerdem war die Unkenntnis des Klägers nach dem oben Gesagten auf ein grob fahrlässiges Verhalten zurückzuführen und er hätte ohne weiteres zu einem deutlich früheren Zeitpunkt Erkundigungen über die (geplante) Stellenneubesetzung bei der zuständigen Personalverwaltung einholen und in der Folge einen Eilantrag oder zeitnah eine Anfechtungsklage anhängig machen können.
Auf die Frage, ob die Auswahlentscheidung der Beklagten rechtmäßig war und ob die Auswahl des Klägers überhaupt möglich erschien, kommt es mithin im vorliegenden Verfahren nicht an.
III. Unabhängig von der Unzulässigkeit der Klage führt die Erfolglosigkeit der Anfechtung der Ernennung des Beigeladenen dazu, dass auch für ein (isoliertes) Neubescheidungsbegehren des Klägers kein Raum mehr ist.
Aufgrund der bestandskräftigen Ernennung des Beigeladenen und seiner Einweisung in die entsprechende Planstelle ist die einzig zu vergebende Stelle bereits besetzt. Die eigene Beförderung ist nicht mehr möglich, sodass das klägerische Rechtsschutzziel insoweit schon gar nicht mehr erreicht werden kann.
Die Bescheidungsklage ist auch nicht unter dem Aspekt zulässig, dass die Ernennung zwar rechtsbeständig ist, der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Konkurrenten jedoch mit verändertem Inhalt fortbesteht und darauf gerichtet ist, eine weitere Planstelle zu schaffen. Die entsprechende Rechtsprechung,
etwa BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 – 2 C 14/02 –, juris,
hat das Bundesverwaltungsgericht ausweislich der neuen Auffassung zur Anfechtbarkeit der Ernennung in Fällen der Rechtsschutzvereitelung ausdrücklich aufgegeben.
Siehe BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 –, juris, Rn. 40.
IV. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nach § 162 Abs. 3 VwGO dem Kläger aufzuerlegen, weil der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat. Auch sonst hat er das Verfahren nicht wesentlich gefördert. Er trägt seine außergerichtlichen Kosten daher selbst.
Die Zulassung der Berufung beruht auf §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1, 33 Abs. 1, 34 Satz 2 und 3, 35 Satz 1 BeamtStG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 VwGO
§ 123 VwGO
§ 50 VwVfG NRW
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 B 75/13
2 B 40/14
4 A 11/99
2 BvR 206/07
2 A 3/13
2 B 1/13
1 K 663/15
1 A 1923/14
1 A 2309/14
2 KO 31/16
15 K 3361/13
2 B 108/13
2 C 16/09
2 C 16.09
2 C 26.03
1 TG 85/91
1 A 1339/10
3 K 241/09
2 C 14/02