Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-10-15, Aktenzeichen 25 U 166/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:1015.25U166.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 15. August 2012 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Das erstinstanzliche Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf 45.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein ...unternehmen. In ihrem Werk A in B betreibt sie eine Schlammaufbereitungsanlage. Im Jahr 2007 beabsichtigte sie, den Betrieb von Schiebern, mit denen Rohrleitungen dieser Anlage geschlossen und geöffnet werden können, durch pneumatische Antriebe zu automatisieren. Zu diesem Zweck bat sie den Beklagten, der Armaturen herstellt und vertreibt, um Abgabe eines Angebots.
Auf Anfrage teilte die Klägerin dem Beklagten durch E-Mail vom 2. August 2007 (Bd. I Bl. 81 d. A.) unter anderem mit, dass der Betriebsdruck des in den Rohrleitungen befindlichen Mediums maximal 5 bar betrage. Außerdem übermittelte sie dem Beklagten Schnittzeichnungen (Bd. I Bl. 82 ff. d. A.), aus denen sich die Funktionsweise der Schieber ergab.
Nachdem der Beklagte mit Schreiben vom 13. August 2007 (Bd. I Bl. 61 d. A.) ein Angebot auf der Grundlage seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgegeben hatte, erteilte ihm die Klägerin mit Schreiben vom 26. September 2007 (Bd. I Bl. 8ff. d. A.) einen inhaltlich gleichlautenden Auftrag, allerdings unter Bezugnahme auf ihre eigenen Allgemeinen Einkaufsbedingungen. Danach sollte der Beklagte unter anderem 3 Kalischieber DN200 und 11 Kalischieber DN250, die von der Klägerin beizustellen waren, mit Pneumatikzylindern gemäß der dem Auftragsschreiben beigefügten Spezifikation vom 5. Juli 2007 versehen. Die im Auftragsschreiben angegebenen Materialpreise für insgesamt 23 Pneumatikzylinder nebst Zubehör belaufen sich auf insgesamt 19.130,00 EUR netto. Für die Montage der Antriebe an den Schiebern sollte der Beklagte eine Vergütung von 42.987,00 EUR netto erhalten. In dem Auftragsschreiben ist von einem "empfohlenen Betriebsdruck" von 6 bar die Rede.
In der technischen Erläuterung vom 5. Juli 2007 (Bd. I Bl. 97 ff. d. A.) wurden unter Nr. 1 Aufgabenstellung und Verwendungszweck wie folgt beschrieben: "Automatisierung Kalischieber und Keilflachschieber zum Schließen und Öffnen von Rohrleitungen mit Salzbrei in der vereinfachten Schlammaufbereitungsstation". Nach Nr. 1.1 sollte der Leistungsumfang des Auftragnehmers Planung, Konstruktion, Fertigung, Lieferung, Probelauf / Leistungsversuch, Montage und Transport der Antriebe umfassen. In Nr. 3.1.1 wurde ein Steuerdruck von 4 bar am Zylinder vorgegeben. In Nr. 3.4 heißt es, dass die Auslegung der Pneumatikzylinder und die konstruktiven Änderungen der Schieber vom Auftragnehmer nach den technischen Erfordernissen durchzuführen sind. Dementsprechend wurde der Durchmesser der anzubringenden Pneumatikzylinder in den technischen Erläuterungen offen gelassen.
Mit Schreiben vom 1. Januar 2008 (Bd. I Bl. 11 d. A.) erklärte sich der Beklagte mit dem Inhalt des Auftragsschreibens vorbehaltlos einverstanden.
Unter dem 1. März 2008 stellte der Beklagte der Klägerin insgesamt 74.144,94 EUR in Rechnung (Bd. I Bl. 12 d. A.). Nach Vornahme eines vereinbarten Skontoabzugs zahlte die Klägerin hierauf 72.662,04 EUR.
Am 11. März 2008 wurden die umgerüsteten Schieber im Werk A der Klägerin angeliefert. Die an den Kalischiebern DN200 und DN250 angebrachten Pneumatikzylinder wiesen einen Kolbendurchmesser von jeweils 100 mm auf. Die vom Beklagten erstellte Dokumentation lag der Klägerin in vollständiger Form erst am 14. Mai 2008 vor.
Am 13. Mai 2008 nahm die Klägerin die Schlammaufbereitungsanlage in Betrieb.
Am 23. Mai 2008 ließen sich die Kalischieber DN200 und DN250 nicht mehr öffnen.
Mit Schreiben vom 26. Mai 2008 (Bd. I Bl. 13 d. A.) rügte die Klägerin gegenüber dem Beklagten, dass die Pneumatikzylinder zu schwach dimensioniert seien, weshalb die Schieber im geschlossenen Zustand selbst nach einer Spülung mit Wasser bei einem anstehenden Rohrleitungsdruck von 3 bis 4 bar nicht mehr aufgefahren werden könnten.
Die von der Klägerin hinzugezogene TÜV Technische Überwachung D GmbH stellte in einem Untersuchungsbericht vom 4. September 2008 (Bd. I Bl. 15 ff. d. A.) fest, dass am 28. und 29. August 2008 sechzehn von vierundzwanzig Ansteuerungen der pneumatischen Antriebe fehlgeschlagen seien. Die pneumatischen Antriebe könnten nicht die erforderliche Kraft zum sicheren Öffnen und Schließen der Armaturen aufbringen, woraus geschlossen werden könne, dass sie zu gering dimensioniert worden seien.
Mit Schreiben vom 4. Mai 2009 (Bd. I Bl. 20 d. A.) rügte die Klägerin abermals, dass die Pneumatikzylinder zu schwach dimensioniert seien. Sie forderte den Beklagten auf, die Mängel bis zum 31. Juli 2009 zu beseitigen. Dies lehnte der Beklagte mit E-Mail vom 29. Mai 2009 ab.
Mit Schreiben vom 6. Januar 2010 (Bd. I Bl. 21. f. d. A.) erklärte die Klägerin gegenüber dem Beklagten den Rücktritt vom Vertrag. Sie forderte den Beklagten zur teilweisen Rückzahlung der vereinnahmten Vergütung und zum Schadensersatz in Höhe eines Gesamtbetrags von 89.474,65 EUR bis zum 29. Januar 2010 auf.
Mit Schreiben vom 4. Oktober 2010 forderte die Klägerin den Beklagten auf, die mangelhaften Pneumatikzylinder nebst Zubehör abzuholen, was indes nicht geschah.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Rückzahlung des Teils der Vergütung verlangt, der auf die Umrüstung der Kalischieber DN200 und DN250 entfällt und sich, wie auf Seite 4 der Klageschrift (Bd. I Bl. 4 d. A.) berechnet, unstreitig auf 44.941,85 EUR beläuft.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe die an den Kalischiebern DN200 und DN250 angebrachten Pneumatikzylinder entgegen den technischen Vorgaben fehlerhaft geplant, so dass sie die Schieber nicht zuverlässig öffnen und schließen könnten. Dies gelte auch dann, wenn die Pneumatikzylinder mit einem Druck von 6 bar betrieben würden und wenn die Schieber zuvor mit Wasser gespült worden seien.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 44.941,85 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Januar 2010 Zug um Zug gegen Rückgabe von 3 Stück Pneumatikzylinder (AUF/ZU) - DN200 - PN10, 11 Stück Pneumatikzylinder (AUF/ZU) - DN250 - PN10 und 14 Stück Zubehörsätze, bestehend aus je 2 Stück Nährungsschaltern und 1 Stück Nutabdeckung zu zahlen,
festzustellen, dass der Beklagte sich mit der Rücknahme der im Anhang zu Ziffer 1 genannten Kalischieber nebst Zubehör in Verzug befindet.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat eine fehlerhafte Planung der Pneumatikzylinder bestritten. Die aufgetretenen Probleme rührten daher, dass die Klägerin die Zylinder mit einem Druck von lediglich 4 bar betrieben habe; mit einem den vertraglichen Vereinbarungen entsprechenden Druck von 6 bar funktionierten sie einwandfrei. Soweit die Probleme auf Anbackungen zurückzuführen seien, könne er hierfür nicht verantwortlich gemacht werden, weil ihn die Klägerin auf diese Gefahr nicht hingewiesen habe. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der zwischen ihm und der Klägerin geschlossene Vertrag sei als Werklieferungsvertrag zu qualifizieren, auf den § 377 HGB Anwendung finde. Da die Klägerin den behaupteten Mangel nicht rechtzeitig gerügt habe, könne sie aus ihm keine Gewährleistungsrechte herleiten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die genannten Dokumente Bezug genommen.
Das Landgericht hat zur Frage der Mangelhaftigkeit der Pneumatikzylinder ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen C vom 16. April 2012 (Aktenlasche) nebst ergänzender Stellungnahme vom 10. Juli 2012 (Bd. I Bl. 178 ff. d. A.) eingeholt.
Durch Urteil vom 15. August 2012 hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag unterliege als Werklieferungsvertrag den Vorschriften des Kaufrechts. Die Klägerin sei zum Rücktritt von diesem Vertrag berechtigt gewesen, weil die vom Beklagten hergestellten Pneumatikzylinder nach den Berechnungen des Sachverständigen C zu schwach dimensioniert und somit bereits im Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft gewesen seien. Die Mängelrüge vom 26. Mai 2008 sei gemäß § 377 HGB rechtzeitig erhoben worden. Zum einen sei die Ablieferung der Kaufsache erst mit Vorlage der vollständigen und überarbeiteten Dokumentation am 14. Mai 2008 erfolgt. Zum anderen habe die Funktion der Pneumatikzylinder erst nach Fertigstellung und Inbetriebnahme der Schlammaufbereitungsanlage am 13. Mai 2008 geprüft werden können.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 23. Oktober 2012 zugestellte Urteil am 6. November 2012 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 23. Januar 2013 begründet. Er bestreitet nach wie vor das Vorliegen eines Mangels. Die von ihm montierten Pneumatikzylinder entsprächen den dem Vertragsverhältnis der Parteien zugrunde liegenden technischen Erläuterungen der Klägerin. Den durch Anbackungen bedingten erhöhten Widerstand der Schieber habe er bei Planung und Herstellung der Pneumatikzylinder nicht berücksichtigen können, weil die Klägerin ihn auf diesen Umstand nicht hingewiesen habe. Das Gutachten des Sachverständigen C sei nicht aussagekräftig, weil es ausschließlich auf theoretischen Überlegungen beruhe. Tatsächlich hätten die Schieber nach Inbetriebnahme der Schlammaufbereitungsanlage zunächst ordnungsgemäß bewegt werden können, bis es zu den für ihn nicht vorhersehbaren Anbackungen gekommen sei. Jedenfalls sei die Klägerin, so meint der Beklagte, wegen eines Verstoßes gegen ihre Obliegenheiten aus § 377 HGB daran gehindert, sich auf einen etwaigen Mangel zu berufen. Die Klägerin habe es versäumt, die Pneumatikzylinder unverzüglich nach ihrer Ablieferung am 11. März 2008 einem Probebetrieb zu unterziehen, durch den ein etwaiger Mangel zutage getreten wäre. Dass die Dokumentation zunächst unvollständig gewesen sei, habe einem Probebetrieb nicht entgegengegenstanden, weil die fehlenden Teile nur die Wartung der Pneumatikzylinder betroffen hätten. Selbst wenn man annähme, dass der Klägerin eine Überprüfung erst mit Inbetriebnahme der Anlage am 13. Mai 2008 möglich gewesen sei, habe sie die einwöchige Rügefrist ungenutzt verstreichen lassen.
Der Beklagte beantragt,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie meint, der Beklagte könne sich hinsichtlich etwaiger Anbackungen nicht auf mangelnde Kenntnis berufen, weil in den technischen Erläuterungen ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass die Schieber in Kontakt mit Salzbrei kommen. Für die vom Sachverständigen C getroffenen Feststellungen sei es nicht erforderlich gewesen, die Schieber und die Hydraulikzylinder im Betrieb zu besichtigen. Da zwischen den Parteien ein Werkvertrag geschlossen worden sei, finde § 377 HGB keine Anwendung. Im Übrigen habe der Mangel erst nach Inbetriebnahme der Schlammaufbereitungsanlage am 13. Mai 2008 festgestellt werden können und sei dann unverzüglich gerügt worden. Ein vorhergehender Probebetrieb sei ihr nicht möglich gewesen.
Hierauf entgegnet der Beklagte: Da ihm die Salzkonzentration nicht bekannt gewesen sei, habe er nicht mit Anbackungen rechnen können. Die Funktionsfähigkeit der Pneumatikzylinder habe ohne weiteres durch den Anschluss zweier Punktluftschläuche geprüft werden können. Die Klägerin habe ungeeignete Schieber verwendet. Die Pneumatikzylinder seien nicht mit dem empfohlenen Druck von 6 bar, sondern nur mit einem Druck von 2,5 bis 3 bar betrieben worden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache selbst hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.
Das Landgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben.
1. Die Klägerin war gemäß § 634 Nr. 3 Alt. 1 BGB zum Rücktritt von dem mit dem Beklagten geschlossenen Vertrag berechtigt, so dass der Beklagte gemäß § 346 Abs. 1 BGB zur Rückzahlung des mit der Klage geltend gemachten Teils des Werklohns Höhe von 44.941,85 EUR verpflichtet ist.
a) Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag, dessen Inhalt sich aus dem vom Beklagten konsentierten Auftragsschreiben der Klägerin vom 26. September 2007 und den darin in Bezug genommenen technischen Erläuterungen vom 5. Juli 2007 ergibt, ist entgegen der Auffassung des Landgerichts als Werkvertrag im Sinne von § 631 BGB und nicht als Werklieferungsvertrag zu qualifizieren, auf den gemäß § 651 BGB Kaufrecht Anwendung fände.
Die vom Beklagten übernommene Hauptleistungspflicht beschränkte sich keineswegs auf die Lieferung von ihm herzustellender Pneumatikzylinder. Vielmehr hatte der Beklagte die ihm von der Klägerin überlassenen Schieber dergestalt mit Pneumatizylindern zu versehen, dass die Schieber in der Schlammaufbereitungsanlage der Klägerin automatisiert betrieben werden konnten. Um dieses Ziel zu erreichen, hatte er nicht nur solche Planungs- und Konstruktionsleistungen zu erbringen, die mit der Herstellung zweckentsprechender Pneumatikzylinder zwangsläufig verbunden waren (vgl. BGH, NJW 2009, 2877, 2880 Rdn. 25; BGH, Urteil vom 9. Februar 2010, X ZR 82/07, juris Rdn. 9). Vielmehr musste er gemäß Nr. 3.4 der technischen Erläuterung auch konstruktive Änderungen der Schieber planen und die für deren Umrüstung notwendige Detailkonstruktion anfertigen. Darüber hinaus oblag es dem Beklagten, die von ihm hergestellten Pneumatikzylinder mit den umgerüsteten Schiebern zu verbinden. Der Beklagte hatte mithin Planungs-, Konstruktions-, Anpassungs- und Montageleistungen zu erbringen, die weit über die Herstellung der Pneumatikzylinder hinausgingen und derart umfangreich waren, dass auf sie ein Anteil von mehr als zwei Dritteln der vereinbarten Gesamtvergütung entfiel. Im Mittelpunkt des Vertrages standen daher nicht die Herstellung und Lieferung der Pneumatikzylinder, sondern die zur Umrüstung und Ausstattung der Schieber mit Antrieben notwendigen Arbeiten. Eine derartige Bearbeitung bereits vorhandener Sachen, die auf die Erstellung eines funktionsfähigen Werks abzielt, ist allein Gegenstand des Werkvertragsrechts, auch wenn der Auftragnehmer hierfür benötigte Bauteile herzustellen und zu liefern hat (MünchKomm-BGB/Busche, 6. Aufl., § 651 Rdn. 11; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2008, § 651 Rdn. 15; BeckOK-BGB/Voit, § 651 Rdn. 6; Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 651 Rdn. 4; OLG Bremen, Urteil vom 19. März 2010, 2 U 110/09, juris Rdn. 32; vgl. auch BGH, NJW-RR 2004, 1205 f. ; NJW 2009, 2877, 2879 Rdn. 22).
b) Das vom Beklagten hergestellte Werk ist mangelhaft, weil es sich für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung nicht eignet (§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB).
Nach den zwischen den Parteien getroffenen Abreden mussten die vom Beklagten zu montierenden Antriebe jedenfalls so ausgelegt sein, dass sie die Schieber bei einem Betriebsdruck des in den Rohrleitungen befindlichen Mediums von maximal 5 bar (E-Mail der Klägerin vom 2. August 2007, Bd. I Bl. 81 d. A.) und einem pneumatischen Steuerdruck von 6 bar zuverlässig öffnen und schließen konnten. Hierfür mussten die Hydraulikzylinder nach den vom Sachverständigen C in seinem schriftlichen Gutachten vom 16. April 2012 durchgeführten Berechnungen selbst unter günstigsten Bedingungen, nämlich unter Zugrundelegung der geringsten möglichen Reibung zwischen Schieberblatt und Sitz sowie unter Außerachtlassung von Zusatzkräften durch Anbackungen (Seite 7 des schriftlichen Gutachtens), einen Kolbendurchmesser von mindestens 125 mm hinsichtlich der Schieber DN200 und von 160 mm hinsichtlich der Schieber DN250 haben (Seite 11 des schriftlichen Gutachtens). Tatsächlich weisen die vom Beklagten montierten Hydraulikzylinder nach dem insoweit unbestrittenen Vorbringen der Klägerin (Seite 3 des Schriftsatzes vom 26. April 2011, Bd. I Bl. 71 d. A.) einen Kolbendurchmesser von lediglich 100 mm auf, wovon auch der Sachverständige C ausgegangen ist (Seite 4 des schriftlichen Gutachtens). Die Hydraulikzylinder sind somit nicht ausreichend dimensioniert.
Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Feststellungen des Sachverständigen C, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine erneute Tatsachenfeststellung in der Berufungsinstanz erforderlich machen würden, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist der Sachverständige von zutreffenden Tatsachen ausgegangen. Seine ohne weiteres nachvollziehbaren Berechnungen sind auch vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden. Dass die Feststellungen des Sachverständigen, wie vom Beklagten eingewandt, auf theoretischen Überlegungen beruhen, spricht nicht gegen ihre Richtigkeit. Der Sachverständige hat die Berechnungen durchgeführt, die bereits vor Herstellung der Hydraulikzylinder - gegebenenfalls unter Verwendung eines hierauf spezialisierten Computerprogramms - durchzuführen waren und zu einem 100 mm deutlich übersteigenden Kolbendurchmesser hätten führen müssen. Schließlich kann sich der Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Schieber nach Inbetriebnahme der Schlammaufbereitungsanlage zunächst ordnungsgemäß bewegt werden konnten. Dies kann nämlich nach den Ausführungen des Sachverständigen C in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 10. Juli 2012 ohne weiteres darauf beruhen, dass die Schlammaufbereitungsanlage, wie von der Klägerin vorgetragen, anfangs mit einem geringeren Betriebsdruck als 5 bar betrieben worden ist, was entsprechend kleinere Reibungskräfte zwischen Schieberblatt und Sitz zur Folge hatte.
Auf die Frage, ob der Beklagte einen durch Anbackungen bedingten erhöhten Widerstand der Schieber hätte berücksichtigen können und müssen, kommt es nicht an, weil die Antriebe nicht einmal in der Lage sind, saubere Schieber unter den ansonsten vertraglich vorausgesetzten Bedingungen ordnungsgemäß zu öffnen. Unerheblich ist auch, ob die Klägerin die Hydraulikzylinder irgendwann einmal mit einem 6 bar unterschreitenden Druck angesteuert hat. Dies ändert nämlich nichts daran, dass die Hydraulikzylinder auch für einen Steuerdruck von 6 bar unterdimensioniert sind. Dass sich die von der Klägerin beigestellten Schieber auch durch ausreichend dimensionierte Hydraulikzylinder nicht bewegen ließen und damit für den vorgesehenen Zweck ungeeignet wären, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich.
Nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien war es im Übrigen so, dass die pneumatischen Antriebe sogar bei einem Betriebsdruck von 6 bar und einem pneumatischen Steuerdruck von lediglich 4 bar zuverlässig funktionieren mussten. Im Auftragsschreiben der Klägerin vom 26. September 2007 ist der Betriebsdruck ausdrücklich mit 6 bar angegeben worden. Anhaltspunkte dafür, dass - wie vom Beklagten unterstellt - hiermit nicht der Betriebsdruck, sondern der Steuerdruck gemeint gewesen sein könnte, sind nicht ersichtlich. Diese Annahme verbietet sich auch deshalb, weil in Nr. 3.1.1 der im Auftragsschreiben in Bezug genommenen technischen Erläuterungen ausdrücklich ein Steuerdruck von 4 bar vorgegeben worden ist. Unter diesen Bedingungen waren die Hydraulikzylinder erst recht deutlich unterdimensioniert.
c) Da es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag weder um einen Kaufvertrag noch um einen Werklieferungsvertrag handelt, traf die Klägerin auch keine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit gemäß §§ 377, 381 Abs. 2 HGB.
d) Die Klägerin hat dem Beklagten mit Schreiben vom 4. Mai 2009 eine angemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt (§ 323 Abs. 1 BGB), die der Beklagte ungenutzt hat verstreichen lassen. Umstände, aus denen sich ergeben würde, dass die Pflichtverletzung des Beklagten unerheblich ist (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB) hat das Landgericht mangels dahingehenden Sachvortrags nicht festgestellt. Der von der Klägerin gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 6.Januar 2010 erklärte Rücktritt war somit wirksam. Die Parteien haben deshalb die jeweils empfangenen Leistungen zurückzugewähren (§ 346 Abs. 1 BGB), so dass die Klägerin vom Beklagten jedenfalls die Rückzahlung des mit der Klage geltend gemachten Teils des entrichteten Werklohns verlangen kann.
e) An diesem Ergebnis würde sich auch dann nichts ändern, wenn man den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag als Werklieferungsvertrag im Sinne von § 651 BGB qualifizieren würde.
In diesem Fall wäre die Klägerin gemäß § 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt gewesen, weil sich die vom Beklagten hergestellten und montierten Hydraulikzylinder - wie ausgeführt - nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignen und deshalb mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB sind.
Die Klägerin hat diesen Mangel auch rechtzeitig gerügt, so dass die Genehmigungsfiktion der §§ 377, 381 Abs. 2 HGB nicht eingreifen würde. Insoweit kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang die Klägerin die Pneumatikzylinder nach deren Anlieferung am 11. März 2008 untersucht hat. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist jedenfalls davon auszugehen, dass die unzureichende Dimensionierung der Pneumatikzylinder zu diesem Zeitpunkt mit den der Klägerin möglichen und zumutbaren Untersuchungsmethoden nicht feststellbar war, dass es sich also um einen verborgenen Mangel gehandelt hat.
Welche Anforderungen an die Art und Weise der Untersuchung zu stellen sind, lässt sich nicht allgemein festlegen. Es kommt auf die Umstände des Einzelfalls an. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Vorschriften über die Mängelrüge in erster Linie den Interessen des Verkäufers oder Werklieferanten dienen. Er soll, was auch dem allgemeinen Interesse an einer raschen Abwicklung der Geschäfte im Handelsverkehr entspricht, nach Möglichkeit davor geschützt werden, sich längere Zeit nach der Lieferung oder nach der Abnahme der Sache etwaigen, dann nur schwer feststellbaren Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt zu sehen. Andererseits dürfen im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zwischen Verkäufer und Käufer bzw. zwischen Werklieferanten und Besteller die Anforderungen an eine ordnungsmäßige Untersuchung nicht zu hoch gespannt werden. Daher können für das, was dem Käufer oder Besteller zuzumuten ist, beispielsweise die Kosten und der Zeitaufwand für eine Untersuchung, das Erfordernis eigener technischer Kenntnisse für ihre Durchführung wie die Notwendigkeit, besondere Vorkehrungen für sie zu treffen oder die Untersuchung von Dritten vornehmen zu lassen, bedeutsam sein (BGH, NJW 1977, 1150 ).
Dass die Pneumatikzylinder wegen eines zu geringen Kolbendurchmessers nicht in der Lage waren, die Schieber unter den vertraglich vorausgesetzten Betriebsbedingungen, insbesondere bei einem Betriebsdruck von 5 oder 6 bar, ordnungsgemäß zu öffnen, hätte die Klägerin im Zeitpunkt der Anlieferung nur durch eine Berechnung feststellen können, wie sie vom Sachverständigen C durchgeführt worden ist. Hierzu war die Klägerin selbst offenkundig nicht in der Lage, weil sie über keine Fachkenntnisse auf dem Gebiet der Konstruktion von Pneumatikzylindern verfügt, weshalb ihre technische Erläuterung vom 5. Juli 2007 insoweit auch keine Vorgaben enthält. Mangelnder Sachverstand entbindet den Käufer zwar nicht in jedem Fall von der gebotenen Untersuchung der angelieferten Ware; vielmehr kann er je nach Lage der Dinge gehalten sein, einen Sachverständigen hinzuzuziehen (Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 377 Rdn. 28). Diese wäre im vorliegenden Fall allerdings mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden gewesen. Wie sich im ersten Rechtszug gezeigt hat, wäre es nicht nur schwierig gewesen, überhaupt einen geeigneten Sachverständigen zu finden. Dessen Beauftragung wäre auch mit erheblichen Kosten verbunden gewesen. Der Sachverständige C hat allein für die Erstellung des schriftlichen Gutachtens vom 16. April 2012 einen Betrag in Höhe von 6.179,67 EUR liquidiert. Diese Kosten sind auch unter Berücksichtigung des Gesamtvolumens des dem Beklagten erteilten Auftrags derart erheblich, dass sie die Klägerin billigerweise nicht aufwenden musste, zumal es zunächst keinerlei Hinweise auf das Vorliegen von Mängeln gab (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Müller, HGB, 2. Aufl., § 377 Rdn. 52). Da sich die unzureichende Dimensionierung der Pneumatikzylinder erst gezeigt hat, nachdem die Schlammaufbereitungsanlage unter Volllast betrieben worden ist, fehlt es auch an jeglichen Anhaltspunkten für die Annahme, der Mangel habe durch einen Probebetrieb im Rahmen eines einfachen Versuchsaufbaus aufgedeckt werden können.
Bei einem verborgenen Mangel, wie er hier vorliegt, beginnt die Rügefrist gemäß § 377 Abs. 3 HGB erst mit seiner Entdeckung (BGH, NJW 1977, 1150, 1151 ; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Müller, § 377 Rdn. 4). Dabei steht sich gleich, ob eine den Anforderungen des § 377 Abs. 1 HGB entsprechende Untersuchung tatsächlich erfolgt ist und der Mangel nicht entdeckt wurde oder ob eine solche Untersuchung unterlassen wurde, aber auch dann, wenn sie stattgefunden hätte, nicht zur Entdeckung des Mangels geführt hätte (Baumbach/Hopt, § 377 Rdn. 39). Unstreitig hat die Klägerin die Fehlfunktion der Antriebe erstmals am Freitag, dem 23. Mai 2008, bemerkt. Bereits am 26. Mai 2008 hat sie gegenüber dem Beklagten gerügt, dass die Pneumatikzylinder nicht ausreichend dimensioniert seien. Damit hat sie den Mangel unverzüglich nach seiner Entdeckung angezeigt.
2. Seine Verurteilung zur Zahlung von Verzugszinsen und die vom Landgericht getroffene Feststellung des Annahmeverzugs hat der Beklagte mit seiner Berufung nicht angegriffen. Die vom Landgericht insoweit getroffenen Feststellungen sind auch nicht zweifelhaft.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Da das Rechtsmittel der Beklagten ohne Erfolg geblieben ist, muss sie die hierdurch verursachten Kosten tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit mit Abwendungsbefugnis ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Ausschlaggebend für die Beurteilung waren nicht klärungsbedürftige Rechtsfragen grundsätzlicher Art, sondern die besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalles. Eine darüber hinausreichende Bedeutung des Streitfalles oder eine entscheidungserhebliche Abweichung von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, ebenso wenig, dass die Streitsache im Interesse der Allgemeinheit Anlass zur Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze geben könnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 634 Nr. 3 Alt. 1 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB
§ 377 Abs. 3 HGB
§ 377 Abs. 1 HGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 2877, 2880
NJW-RR 2004, 1205
NJW 2009, 2877, 2879
NJW 1977, 1150
NJW 1977, 1150, 1151
6 O 2027/10
VII ZR 304/13
X ZR 82/07
2 U 110/09