Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-01-16, Aktenzeichen 31 O 499/14
ECLI: ECLI:DE:LGK:2018:0116.31O499.14.00

Tenor:
I.
Die Beklagten werden verurteilt,
dem Kläger durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten im Geltungsbereich des deutschen Geschmacksmusters DE #### seit dem 23.09.2008
Dach- und Fassadeneindeckungsplatten, insbesondere aus Schiefer, hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht, eingeführt, ausgeführt oder zu diesen Zwecken besessen habe
und/oder
haben herstellen, anbieten, vertreiben, einführen, ausführen oder zu diesen Zwecken haben besitzen lassen,
die in verschiedenen Flächenformaten nach Maßgabe folgender Abbildung gestaltet sind und somit folgende Gestaltungsmerkmale aufweisen:
(1) die Platten weisen die Form eines gleichseitigen Vierecks auf (Grundform), welches im Wesentlichen als Quadrat ausgebildet ist;
(2) eine Ecke des Vierecks
(a) umschließt einen Winkel von etwa 90° und
(b) ist als die Rundung eines kreisförmigen Abschnitts ausgebildet (Eckabrundung);
(3) der Scheitelpunkt der Eckabrundung ist eckmittig angeordnet;
(4) der von der Eckabrundung umschlossene Winkel (Eckwinkel) wird symmetrisch von einer gedachten Diagonalen halbiert (winkelhalbierenden Diagonalen);
(5) die winkelhalbierende Diagonale durchläuft in etwa den Mittelpunkt der Platte;
(6) die Treffpunkte, an denen der Kreisbogen der Eckabrundung die den Eckwinkel umschließenden Viereckseiten schneidet, bilden Schnittpunkte (so genannte Fersen):
und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und -zeiten,
b) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der dafür bezahlten Preise, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer;
c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen, geordnet nach Qualitäten, Größen, Gebindezusammenstellungen) sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen der gewerblichen Abnehmer, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren;
d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen, geordnet nach Qualitäten, Größen, Gebindezusammenstellungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;
e) der Werbung (einschließlich Bemusterungen), aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagen und Stückzahlen pro Auflage pro Werbeträger, nach Verbreitungsgebieten und Verbreitungszeiten;
f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei
den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der nicht gewerblichen Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger oder eine bestimmt bezeichnete Lieferung in der Aufstellung enthalten ist.
II.
Es wird festgestellt, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger allen Schaden zu erstatten, welcher dem Kläger seit dem 23.09.2008 durch die Begehung der vorstehend unter I. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; hinsichtlich des Klagetenors zu I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 55.000,00 €; im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche aufgrund Verletzung von Designrechten an Schieferplatten, die zur Dacheindeckung dienen, sowie um die Bestandkräftigkeit des zugunsten des Klägers eingetragenen Designs.
Die Klägerin und die Beklagte zu 1) bieten bundesweit Schieferplatten für die Dach- und Fassadenbedeckung an. Die Beklagte zu 3) ist persönlich haftende Gesellschafterin (Komplementärin) der Beklagten zu 1). Der Beklagte zu 2) ist Geschäftsführer der Beklagten zu 3).
Die G3 GmbH & Co. KG hat das streitgegenständliche deutsche Design, DE ####.5, eingetragen am 21.07.1998, zum 23.09.2008 an den Kläger veräußert. Für den Zeitraum vor diesem Zeitpunkt macht die G3 GmbH & Co. KG Ansprüche im Parallelverfahren 31 O 549/14 geltend.
Die Parteien führen seit über einem Jahrzehnt unterschiedliche Rechtsstreitigkeiten vor Kölner und Düsseldorfer Gerichten sowie dem BGH betreffend das auch hier streitgegenständliche Design mit wechselseitigem Erfolg.
Das LG Düsseldorf hat zuletzt einer dortigen Klage mit Urteil vom 04.05.2017 weitestgehend stattgegeben (Anlage Seitz 5, rosa Hefter). Die dort beteiligte Firma U hat zwischenzeitlich Berufung eingelegt, Az.: I-20 U 81/17.
Die Klägerin bestreitet den Vortrag der Beklagten zu angeblich vor dem Anmeldetag bekannten und den Klagegeschmacksmuster entgegenstehenden Dacheindeckungsplatten aus Schiefer oder aus Faserzement.
Die Klägerin ist der Auffassung, das OLG Düsseldorf habe im Verfahren I – 20 U 66/12, Urteil vom 23.07.2013, es versäumt, 2 isolierte Verletzungsprüfungen einschließlich der Bestimmung des Schutzumfanges bezogen auf die Klagemuster DE ####-0001 und DE ####-0002 vorzunehmen, vielmehr sei lediglich die Verletzung eines Klagemusters nämlich DE ####-0001 vorgenommen worden. Es sei aber eine Verletzung gegeben, nämlich des Klagemusters DE ####-0002. Das OLG Düsseldorf habe das Merkmal der „Fersenbildung“ bei Bestimmung des Schutzumfangs nicht ausreichend berücksichtigt. Die Entgegenhaltungen enthielten unstreitig keine „Fersen“. Das OLG Düsseldorf habe es versäumt, die genaue Ausprägung der Eckabrundung zu berücksichtigen. Das Klagemuster DE ####-0002 weise keine wesentlichen Unterschiede zu dem angegriffenen Muster „A1“ der Beklagten auf. Die als Entgegenhaltungen vom OLG Düsseldorf berücksichtigten und von der Beklagten behaupteten Dacheindeckungsplatten wiesen allesamt keine Fersen auf, sondern seien durch eine nahtlos übergehende Eckabrundung gekennzeichnet.
Der Kläger beantragt:
Die Beklagten zu verurteilen,
Dach- und Fassadeneindeckungsplatten, insbesondere aus Schiefer, hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht, eingeführt, ausgeführt oder zu diesen Zwecken besessen haben
2. Festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger allen Schaden zu erstatten, welcher dem Kläger seit dem 23.09.2008 durch die Begehung der vorstehend unter I. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
hilfsweise
dem Kläger dasjenige herauszugeben, was die Beklagte zu 1. durch die Begehung der vorstehend unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 23.09.2008 erlangt hat und noch erlangen wird.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Ursprünglich haben die Beklagten Widerklage erhoben mit dem Antrag, den Kläger zu verurteilen, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung des Geschmacksmusters DE #### sowie der Muster Flos 13.8/98 und Flos 16.8/98 des Geschmacksmusters DE ####1 einzuwilligen.
Widerklagend beantragt die Beklagte zu 1) nunmehr
den Kläger zu verurteilen,
durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung des Geschmacksmusters DE #### sowie der Muster Flos 13.8/98 und Flos 16.8/98 des Geschmacksmusters DE ####1 einzuwilligen.
Der Kläger beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagten sind der Auffassung, eventuelle Ansprüche der Klägerin seien verwirkt. Die Klage sei nicht schlüssig, da die Schieferplatten bislang nicht im Original vorgelegt worden seien. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Die Beklagten berufen sich darauf, daß der Schutzumfang der Klage Geschmacksmuster vom OLG Düsseldorf im Verfahren I-20 U 66/12, Urteil vom 23.07.2013, als sehr klein und im Wesentlichen auf identische Nachbildungen beschränkt beurteilt worden sei. Die von der Klägerin behaupteten Gestaltungsmerkmale deckten sich nicht mit den Abbildungen im DPMA-Register. Die von Klägerseite vorgenommene Merkmalsanalyse widerspreche auch den Feststellungen des Bundesgerichtshofs im Verfahren I ZR 100/05, Urteil vom 18.10.2007. Der vom Bundesgerichtshof festgestellte ästhetische Gesamteindruck der Klagegeschmacksmuster sei aber nicht neu und auch nicht eigentümlich. Die Klägerin habe zum Zeitpunkt der Anmeldung des Klagegeschmacksmusters bereits das entsprechende Schieferformat aus eigener Anschauung ihres damaligen Geschäftsführers G2 sowie ihres Prokuristen Dr. G1 gekannt. Schieferplatten in Form der
sog. „Spezialfischschuppe“, Anlage B 7, B 8, seien bereits ab 1993/1994 vorbekannt gewesen. Die Herren G hätten Kenntnis von dieser Spezialfischschuppe gehabt. Die Firma Schieferwerk M Schieferzentrum vertreibe die Spezialfischschuppe bereits seit Mitte der 1980er Jahre. Die Firma D habe bereits 1984 eine „ASSULO-Bogenschnitt-Schablone“ vertrieben, welche das Klagegeschmacksmuster vorweggenommen habe. Die spanische Firma B habe dieses Format speziell für den Vertrieb in Deutschland hergestellt. Eine Spezial-Fischschuppe der Firma Y, Schreiben Anlage B 17, sei bereits vor 1999 angeboten worden. Die Firma H habe bereits 1961 eine entsprechende Asbestzement-Platte beworben, Anlage B 19.
Das Vorhandensein der beiden Fersen bedeute eine deutlich andere ästhetische Gestaltung. Diese deutliche Veränderung in der Richtung und Disharmonie im Verhältnis zum ansonsten harmonischen, ästhetischen Eindruck des Geschmacksmusters sei erkennbar bei den hinterlegten Abbildungen nicht ausgeprägt, wohl aber besonders deutlich bei dem vermeintlichen Verletzungsmuster. Selbst wenn man den Rechtsbestand des Geschmacksmusters unterstelle, falle das Verletzungsmuster der Beklagten aus dem Schutzumfang des Geschmacksmusters heraus. Die Beklagten hätten erkennbar durch die deutliche Schaffung von zwei Fersen ein anderes ästhetisches Erscheinungsbild geschaffen und in ihrer Werbung für die Schieferplatte „A1“ die besondere Verlegetechnik, nämlich die Verwertbarkeit für drei unterschiedliche Deckungsrichtungen, herausgestellt. Für zwei der Deckungsarten, nämlich die Rechts- oder Linksdrehung, seien die beiden Fersen erforderlich, lediglich bei der Deckung Hochformat seien die Fersen nicht erforderlich. Für die Beurteilung des ästhetischen Gehalts und Schutzumfangs des Geschmacksmusters sei nicht darauf abzustellen, dass Fachleute für die Verlegung von Schiefer der Bogenschnittdeckung Fersen erwarteten. Diese Erwartungshaltung könne nicht den Gesamteindruck des Geschmacksmusters weiter interpretieren und dadurch zu einem weiteren Schutzumfang kommen als die ästhetische Gestaltung er-kennen lasse.
In den fünf Jahren vor der Abmahnung von 2011 hätten die Beklagten mit einem erheblichen Werbeaufwand die streitgegenständliche Schieferplatte angeboten und vermarktet. Es habe seitens der Klägerin keinerlei Einwendungen gegen den Vertrieb gegeben. Seit 2003 seien in den Sitzungen der Arbeitsgemeinschaft Schiefer e.V. das Thema „C1“ und „A1“ stets behandelt worden. Während des gesamten Zeitraums sei den Herren G der Vertrieb von „A1“ durch die Beklagten bekannt gewesen. Das Klagegeschmacksmuster sei löschungsreif. Das Vorgehen des Klägers sei daher rechtsmißbräuchlich. Die Auskunftsansprüche seien zu weit gefaßt, da aus Bereicherungsrecht allenfalls Anspruch auf angemessene Lizenzzahlung bestehe.
Der deutliche Unterschied der beiden Muster 0002 und 0001 liege nicht in der Fersengestaltung, sondern sei vielmehr in den unterschiedlich langen, geraden Seitenlängen zu sehen, die jeweils bis zum Beginn der Rundung führten. Eine vorsätzliche oder fahrlässige Rechtsverletzung durch den Beklagten zu 2) sei nicht dargetan. Das LG Düsseldorf habe in seiner Entscheidung vom 04.05.2017, Az.: 14c O 146/12, eine vom klägerischen Vortrag abweichende Merkmalsanalyse vorgenommen, nämlich ein siebtes Merkmal einer zu weit mehr als der Hälfte als gerade Kante verbleibenden Viereckseite hinzugefügt. Es handele sich daher um einen anderen Streitgegenstand.
Die Beklagten sind der Auffassung, der vom Bundesgerichtshof festgestellte ästhetische Gesamteindruck der Klagedesigns sei nicht neu und auch nicht eigentümlich. Der Kläger habe zum Zeitpunkt der Anmeldung des Klagegeschmacksmusters bereits das entsprechende Schieferformat aus eigener Anschauung gekannt. Das Geschmacksmuster sei daher wegen fehlender Neuheit nicht schutzfähig. Dies sei sowohl in Form von Dokumenten als auch Beweisantritten belegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf daß Protokoll der mündlichen Verhandlung und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Klage ist zulässig und begründet.
Dem Kläger steht – gestützt auf die Geschmacksmusterhinterlegung DE ####-0002 (vgl. Bl. 7 d.A.) gegen die Beklagten ein Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch aus § 242 BGB i.V.m. §§ 32, 42 DesignG zu.
1.
Der Kläger stützt sich auf zwei unterschiedliche Hinterlegungen des gleichen Geschmacksmusters DE ####, die als DE ####-0002 und DE ####-0001 (Bl. 7 d.A.) geführt und in dieser Reihenfolge zur Prüfung gestellt werden.
Das Klagedesign DE ####-0002 ist rechtsbeständig.
a) Die Schutzfähigkeit von Geschmacksmustern, die – wie die angegriffenen Muster –vor dem 28.10.2001 eingetragen worden sind, beurteilt sich nach dem Geschmacksmustergesetz in seiner vor dem Inkrafttreten des Ge-schmacksmusterreformgesetzes vom 12.03.2004 (BGBl I, 390) am 01.06.2004 geltenden Fassung (§ 66 Abs. 2 S. 1 GeschmMG; vgl. BGH, GRUR 2005, 600, 603 – Handtuchklemmen).
b) Gegenstand der streitbefangenen eingetragenen Muster des Klägers ist jeweils die Gestaltung einzelner Decksteine als Fassaden- oder Dacheindeckungsplatten. Diese Gestaltungen sind geschmacksmusterfähig im Sinne des § 1 GeschmMG a.F., da sie sich auf selbstständig verkehrsfähige Erzeugnisse beziehen und bestimmt und geeignet sind, auf den Formen- und Farbensinn des Betrachters zu wirken (vgl. BGH, GRUR 1987, 518, 519 – Kotflügel).
Die betreffenden Erzeugnisse sind nicht Zwischenfabrikate, sondern Endprodukte, die gerade auch im Hinblick auf ihre besondere Gestaltung erworben werden und im Verlegeverbund mit anderen in verschiedener Weise verwendet werden können. Der Umstand, daß die Fassaden- oder Dacheindeckungsplatten nicht bereits für sich allein auf den Geschmackssinn wirken, sondern ihre eigene ästhetische Wirkung in einem Verlegeverbund entfalten sollen, steht der Musterfähigkeit nicht entgegen (vgl. dazu auch BGH, GRUR 1987, 518, 519 – Kotflügel).
Die Schutzfähigkeit der Muster bestimmt sich allein danach, welchen ästhetischen Gehalt die hinterlegten Abbildungen erkennbar machen (vgl. BGH, GRUR 1996, 767, 769– Holzstühle). Auf die besonderen Verlegebilder, die durch Verlegung von mustergemäßen Decksteinen als Fassaden- oder Dacheindeckungsplatten erreicht werden können, kommt es für die Beurteilung der Schutzfähigkeit der Muster nicht an (BGH, GRUR 2008, 153, 155 – Dacheindeckungsplatten). Das entstehende Verlegebild hängt zudem nicht nur von der Form des Steins, sondern auch von der jeweiligen Art der Verlegung ab. Aus dieser ergibt sich auch, ob und gegebenenfalls in welcher Weise Teile der mustergemäßen Decksteine verdeckt werden.
c) Das Klagedesign DE ####-0002 besitzt Neuheit und Eigenart.
aa) Für die Beurteilung, ob ein Muster neu im Sinne des § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F. ist, kommt es nicht darauf an, ob seine Form als solche – etwa als geometrische Form – schon vor dem Anmeldezeitpunkt bekannt war. Entscheidend ist vielmehr, ob und welche Gestaltungen gerade auf dem in Rede stehenden Gebiet vorhanden gewesen sind (vgl. BGH, GRUR 1976, 261, 263 – Gemäldewand).
bb) Ein Muster oder Modell ist eigentümlich im Sinne des § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F., wenn es in den für die ästhetische Wirkung maßgebenden Merkmalen als das Ergebnis einer eigenpersönlichen, form- oder farbenschöpferischen Tätigkeit erscheint, die über das Durchschnittskönnen eines Mustergestalters mit der Kenntnis des betreffenden Fachgebiets hinausgeht (vgl. BGH, GRUR 1975, 81, 83 – Dreifachkombinationsschalter; BGH, GRUR 1977, 547, 549 f. – Kettenkerze). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Gestaltung ein künstlerischer Wert zugesprochen werden kann (vgl. BGH, GRUR 2001, 503, 505 – Sitz-Liegemöbel).
Bei einem Vergleich des Klagedesigns mit den vorbekannten Dacheinde-ckungssteingestaltungen erweist sich der von Symmetrie geprägte Gesamteindruck des Klagedesigns als eigentümlich. Die vorbekannten Dacheindeckungsplatten weisen jeweils nur einzelne der Merkmale auf, die für den Gesamteindruck des Musters prägend sind. Auch wenn einzelne Gestaltungsänderungen wie der Schritt vom Rechteck zum Quadrat in zeichnerischer oder handwerklicher Sicht keine besonderen Fähigkeiten erfordert, ergibt der Vergleich der bekannten Formen mit dem Klagedesign doch einen anderen Gesamteindruck.
Die als vorbekannter Formenschatz angeführten Platten weisen zudem sämtlich einen vom Klagedesign abweichenden Gesamteindruck auf, insbesondere ist das Merkmal der Fersen dort nicht vorhanden.
Im Einzelnen:
die als Anlage B 7 angeführte „Spezialfischschuppe“ der Firma M weist einen anderen Gesamteindruck auf; der Radius und der Grad der Rundung an der abgerundeten Ecke weichen deutlich ab;
die auf dem Briefbogen der Firma S abgebildete Skizze einer „Fischschuppe“ (Anlage B 8) ist schon zu unpräzise, um als Entgegenhaltung dienen zu können; die Rundung erscheint aber auch deutlich ausgeprägter und mit größerem Radius als das eingetragene Design; auf eine Kenntnis der Herren G von der „Fischschuppen“-Form kommt es daher gar nicht an;
aus dem Angebot der Firma B (Anlage B 13) ist nur eine kleinformatige Skizzenschablone ersichtlich, die schon keinen bildlichen Vergleich zuläßt und auch nichts über die Oberfläche der Platte besagt; zwar kommt die Rundung hier der klägerischen Gestaltung in der Tat nahe, allerdings scheinen die Fersen zu fehlen;
von der Firma ASSULO liegt nur eine Bogenschnittschablone vor (Anlage B 15); aus der kleinformatigen Skizze sind keine Fersen erkennbar; der Gesamteindruck weicht daher von der klägerischen Gestaltung ab; die Oberflächenstruktur ist gleichfalls nicht erkennbar;
aus dem Angebot der Firma Y (wohl auch Anlage B 15) wird nur eine skizzenhafte Darstellung einer Fischschuppen-Schablone vorgelegt; diese ist kleinformatig und läßt einen genauen Vergleich schwer zu; die Oberflächenstruktur bleibt unklar; die Fersen fehlen;
die Y Spezial-Fischschuppe (Anlage B 17) hat einen größeren Radius und eine deutlich stärker ausgeprägte Rundung, welche die Platte fast halbrund erscheinen läßt;
die Eternit-Platten (Anlage B 19, B 20) bestehen zum einen schon nicht aus Schiefer und weisen eine andere, nämlich eine glattere Oberflächenstruktur auf; sie weisen schon aus diesem Grund nicht den gleichen Gesamteindruck auf;
die Bogenschnitt-Schablone der Firma Johann & Backes (Anlage B 29) ist zu kleinformatig für einen Bildvergleich; die Rundung erscheint ausgeprägter;
aus der Gebrauchsmusteranmeldung von 1967 (Anlage B 30) S. 13 ff. d. Anmeldungsschrift ist keine ähnliche Form erkennbar;
aus dem vorgelegten US-Patent (Anlage 47) sind keine Fersen ersichtlich; es handelt sich auch nur um eine Skizze, die weitere technische Merkmale aufweist und keinen Rückschluß auf das tatsächliche Produkt und die Oberflächenstruktur zuläßt;
die von Herrn Gerhard Wilmes 1994 als Gebrauchsmuster angemeldete Entlüfterplatte für Schindeldächer (Anlage B 48) ist schon aufgrund der Entlüfterlöcher im Gesamteindruck abweichend;
auch die Designanmeldung der Firma Briel Bedachungstechnik (Anlage B 49) bezieht sich auf eine Entlüfterplatte, die durch den Lüftungsteil einen gänzlich abweichenden Gesamteindruck erhält;
die Gebrauchsmusteranmeldung (Anlage B 50) enthält ausweislich der technischen Zeichnung diverse zusätzliche Elemente, die den Gesamteindruck prägen und soll eine Glockenform aufweisen; diese Bogenschnittlüfter-Platte unterscheidet sich durch das Entlüfterlement ganz wesentlich;
die angeführten römischen Schieferplatten (Anlage B 56) sind nicht vollständig erhalten und lassen die zum Vergleich heranzuziehende Grundform daher nur erahnen.
Zusammenfassend läßt sich konstatieren, daß keines der angeführten – vermeintlich die Vorbekanntheit belegenden – Muster sämtliche den Gesamteindruck des klägerischen Designs prägenden Merkmale aufweist.
2. Die angegriffenen Platten fallen in den Schutzbereich des Klagedesigns.
a) Nach § 38 Abs. 1 DesignG gewährt das eingetragene Design seinem Rechteinhaber das ausschließliche Recht, es zu benutzen, d.h. insbesondere ein Erzeugnis herzustellen und zu vertreiben, bei dem das eingetragene Design verwendet wird. Gemäß § 38 Abs. 2 DesignG erstreckt sich der Schutz aus einem eingetragenen Design auf jedes Design, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt; bei der Beurteilung des Schutzumfangs ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Designs zu berücksichtigen.
Der für den Inhalt des Rechts maßgebliche Gesamteindruck bestimmt sich ausschließlich danach, wie das Design in den Anmeldeunterlagen wiedergegeben wird, § 37 Abs. 1 DesignG (OLG Köln, Urt. v. 29.09.2017, Az.: 6 U 133/16 – Einkaufskarton). Dies beurteilt sich entsprechend § 2 Abs. 3, § 38 Abs. 2 Satz 2 DesignG aus der Perspektive eines informierten Benutzers mit Design-Bewußtsein, der das Produkt zum vorgesehenen Zweck verwendet. Benutzer sind hier Facheinkäufer und Verwender, nämlich Dachdecker. Nur in seltenen Fällen dürfte ein handwerklich versierter Laie selbst Schieferplatten am Dach anbringen. Das Produkt richtet sich daher regelmäßig nicht an den Endkunden bzw. Verbraucher. Entgegen der Auffassung der Beklagten spielt es daher keine Rolle, daß das LG Düsseldorf die von der Klägerin dort – wie auch hier – angeführten sechs Merkmale um ein siebtes Merkmal ergänzt hat. Maßgeblich für die Beurteilung ist allein die Eintragung im Register, die autonom interpretiert werden muß. Die Merkmalsanalyse ist vom Gericht anhanddessen autonom vorzunehmen. Die von den Parteien angestellte Merkmalsanalyse kann lediglich als Anhaltspunkt gelten.
Der Schutzumfang des Klagedesigns wird auch durch seinen Abstand zum vorbekannten Formenschatz bestimmt. Je größer der Abstand des Klagedesigns zum vorbekannten Formenschatz ist, desto größer ist der Schutzumfang des Klagemusters zu bemessen (BGH, GRUR 2013, 285, Rn. 32 – Kinderwagen II).
b) Das Klagedesign DE ####-0002 wird durch folgende Merkmale geprägt
(6) die Treffpunkte, an denen der Kreisbogen der Eckabrundung die den Eckwinkel umschließenden Viereckseiten schneidet, bilden Schnittpunkte (so genannte Fersen);
(7) und liegen auf den Viereckseiten so, daß weit mehr als die Hälfte der Viereckseite als gerade Kante verbleibt;
Anders als vom OLG Düsseldorf vertreten (Urt. v. 23.07.2013, Az.: I-20 U 66/12, juris), kann nicht angenommen werden, daß das Vorhandensein der sog. „Fersen“ (Merkmal 6) völlig unauffällig bleibt. Vielmehr wird der Gesamteindruck des Klagedesigns insbesondere auch vom Merkmal 6 maßgeblich mitbestimmt.
Die hier angesprochenen Fachkreise, etwa Dachdeckermeister mit besonderer Erfahrung im Bereich von Natursteindeckungen, verstehen unter der Ferse einer Dach- oder Fassadenplatte eine Stelle am Plattenumfang, an welcher ein bogenförmiger Verlauf unstetig, d. h. unter plötzlicher Richtungsänderung, in den anschließenden, in der Regel geraden Umfangsbereich übergeht. Diese als Knick oder Ecke augenfällige Stelle dient neben einer ästhetischen Wirkung insbesondere zur gezielten Wasserabführung sowie als optischer Anhaltspunkt für eine gleichmäßige Verlegung der Platten im Sinne eines Rasters (vgl. BPatG, Beschl. v. 19.12.2007, juris – Deck- und Fassadenplatte, zu einer Kollision des hier streitgegenständlichen Klagedesigns mit einer Gebrauchsmusteranmeldung).
Neben den mehr oder weniger einheitlich ausgeprägten Unstetigkeitsstellen der Platten springt der unstetige (geknickte) Übergang des Eckbogens in die jeweilige gerade Seitenkante ins Auge. Selbst ohne weitere Vergrößerung lässt sich in die Geometrie dieser Platte ohne weiteres gedanklich ein Kreis legen, dessen Mittelpunkt auf der Mitte der Diagonalen zwischen den gegenüberliegenden nichtgerundeten Ecken liegt, und dessen Radius den Radius des Eckbogens bildet. Es wird dann evident, daß die so gebildete Kreislinie nicht tangential in die Seitenlinien übergeht, sondern signifikant darüber hinausläuft, was jeweils eine Unstetigkeitsstelle in diesen Bereichen zur Folge hat, welche im oben definierten Sinne eine Ferse bildet.
c) Die angegriffene Gestaltung (vgl. Gegenüberstellung Bl. 72 d.A.) fällt in den Schutzbereich des Klagedesigns DE ####-0002. Dies stellt sich auch unter Berücksichtigung sämtlichen Vortrags der Beklagtenseite zum vorbekannten Formenschatz und auch unter Berücksichtigung der bereits vom LG und vom OLG Düsseldorf durchgeführten Beweisaufnahmen so dar.
Als Grundsatz ist in § 38 Abs. 2 S. 1 DesignG festgelegt, daß sich der Schutz aus einem eingetragenen Design auf jedes Design erstreckt, das keinen abweichenden Gesamteindruck erweckt. Für den individuell zu bestimmenden Schutzumfang kommt es daher allein darauf an, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Designs mit dem Gesamteindruck des eingetragenen Designs übereinstimmt (BGH, GRUR 2011, 142, Rn. 13 – Untersetzer). Daraus folgt, daß der Schutzumfang eines eingetragenen Designs von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt (BGH, GRUR 2011, 142, Rn. 17; BGH, GRUR 2011, 1112, Rn. 42 – Schreibgeräte; BGH, GRUR 2011, 1117, Rn. 35 – ICE; BGH, GRUR 2013, 285, Rn. 32 – Kinderwagen II). Hierzu muß eine Gegenüberstellung des eingetragenen Designs mit jedem einzelnen Design aus dem vorbekannten Formenschatz erfolgen (BGH, GRUR 2012, 512 Rn. 27 ff – Kinderwagen I; BGH, GRUR 2013, 285, Rn. 36 ff.).
Für die Verletzungsprüfung kommt es darauf an, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Musters mit dem Gesamteindruck des eingetragenen Musters übereinstimmt. Dabei sind nicht nur die Übereinstimmungen, sondern auch die Unterschiede der Muster zu berücksichtigen. Zudem ist in die Beurteilung des Schutzumfangs der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters einzubeziehen. Zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters besteht eine Wechselwirkung. Eine hohe Musterdichte und damit ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers führen zu einem engen Schutzumfang des Musters mit der Folge, daß bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen können, während umgekehrt eine geringe Musterdichte – und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers – einen weiten Schutzumfang des Musters zur Folge haben, so daß selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (BGH, GRUR 2011, 1112, 1114 – Schreibgeräte). Damit gilt der Grundsatz, daß der Schutzumfang eines Geschmacksmusters von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt.
Das OLG Düsseldorf hat nach dem Ergebnis der dortigen Beweisaufnahme als erwiesen angesehen, daß im Anmeldezeitpunkt des Klagegeschmacksmusters den Fachkreisen auch quadratische Dach- und Fassadenplatten mit nur einer symmetrisch zur eckhalbierenden Diagonalen abgerundeten und drei rechtwinkligen Ecken bekannt gewesen seien. Selbst wenn man dies als zutreffend unterstellt, bewegt sich die angegriffene Plattengestaltung aber nicht aus dem Schutzbereich des Klagedesigns heraus, da beide nahezu identisch sind und nur marginale Unterschiede vorliegen.
Selbst wenn man also – den Beklagtenvortrag als zutreffend unterstellt – von einem sehr engen Schutzbereich ausgeht, ist vorliegend von einer Verletzung auszugehen. Bei engem Schutzumfang unterliegen dem Verbietungsrecht nur Gestaltungen, die besonders stark ausgeprägte Übereinstimmungen mit dem Gegenstand eines eingetragenen Designs aufweisen. Das kann zur Folge haben, daß nur identische oder fast identische Gestaltungen vom Verbietungsrecht erfasst werden (BGH, GRUR 1988, 369, 370 – Messergriff). Zur Vorbekanntheit einer dem Klagedesign sehr ähnlichen Erscheinungsform müssen daher ggf. Feststellungen getroffen werden (BGH, GRUR 1996, 767, 769 – Holzstühle).
Sämtliche Merkmale werden hier von der angegriffenen Ausführungsform nahezu identisch übernommen. Den bei der angegriffenen Platte „A1“ im Unterschied zum Klagedesign vorhandenen vier Lochbohrungen kommt dabei keine maßgebliche Bedeutung zu, da sie anbringungstypisch sind und somit zur Befestigung der Platten dienen. Der Verkehr wird ihnen keine Bedeutung beimessen, da auch bei den klägerischen Platten zu deren Anbringung Löcher eingeschlagen werden müssen.
Die bloße Feststellung, daß eine Verwendung quadratischer Platten mit einer symmetrisch zur Diagonalen abgerundeten Ecke bereits vorbekannt gewesen sei, ist nicht hinreichend, um eine Verletzung zu verneinen. Die umfangreiche Beweisaufnahme des OLG Düsseldorf im Verfahren Az.: I 20 U 66/12 hat nach dortigen Feststellungen ergeben, daß der vorbekannte Formenschatz den Klagegeschmacksmustern sehr nahe komme. Die den symmetrisch-gleichförmigen und damit harmonischen Eindruck prägenden Merkmale (1) bis (5) fänden sich in identischer Form auch bei dem symmetrischen Rundbogenschnitt, der Gegenstand der Beweisaufnahme war. Auch dieser werde durch das Zusammenspiel der in den Merkmalen beschriebenen Gestaltungselemente geprägt: der Grundform eines gleichseitigen Vielecks in Form eines Quadrats, dessen eine Ecke abgerundet sei, und der den Ausschnitt eines Kreisbogens bildenden Eckabrundung, die symmetrisch zu einer gedachten eckhalbierenden Diagonalen verlaufe. Von dieser Form unterschieden sich die Klagegeschmacksmuster indes durch das Vorhandensein zweier Fersen (Merkmal 6). Diese prägten den Gesamteindruck indes nicht in relevanter Weise, sondern seien eher unauffällig. Trotz der Verwirklichung der Merkmale (1) bis (5) und der Ähnlichkeiten beim Merkmal (6) scheitere eine Identität der sich gegenüberstehenden Schieferplatten an einem gegenüber dem Radius einer vollkommen Abrundung hier erheblich vergrößerten Radius der Eckabrundung des angegriffenen Musters; dadurch weiche der vermittelte Eindruck hinreichend deutlich von dem Klagegeschmacksmuster ab.
Dieser Einschätzung des OLG Düsseldorf vermag die erkennende Kammer nicht zu folgen. Es ist vielmehr davon auszugehen, daß die hier gegebene Fersenausbildung für den informierten Benutzer, der um die nicht rein ästhetische, sondern auch technische Funktion zur Wasserableitung weiß, aus dem Klagedesign deutlich und eindeutig hervorgeht. So springt neben den mehr oder weniger einheitlich ausgeprägten Unstetigkeitsstellen der Platten der unstetige (geknickte) Übergang des Eckbogens in die jeweilige gerade Seitenkante ins Auge (vgl. BPatG, Beschl. v. 19.12.2007, Az.: 5 W (pat) 403/17, juris; LG Düsseldorf, Urt. v. 22.03.2012, Az.: 14c O 248/11, juris). Die Argumentation des OLG Düsseldorf kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als die Fersen zwar einerseits für die Bestimmung des Gesamteindrucks nicht mitprägend, da unauffällig seien (OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.07.2013, Az.: I 20 U 66/12, Rn. 110), andererseits der informierte Benutzer aber wisse, daß sich die Klagedesigns des Streitfalls vom vorbekannten Formenschatz lediglich durch die unauffälligen, nur bei eingehender Betrachtung als leichter Knick wahrnehmbaren Fersen unterschieden und er zudem wisse, daß er auf die genaue Ausprägung dieses Details zu achten habe. Er erkenne, daß die Klagedesigns in der Formensprache des symmetrischen Rundbogenschnitts verharrten und lediglich – möglicherweise zur Verbesserung der Abtropffähigkeit oder der Ausrichtbarkeit - mit zwei Fersen versehen worden seien, die so unauffällig gehalten worden seien, dass sie den symmetrisch-gleichförmigen und harmonischen Eindruck der Grundform nicht beeinträchtigten, der maßgeblich auch vom weichen, fließenden Randverlauf im Bereich der abgerundeten Ecke lebe.
Dieser Einschätzung tritt die Kammer nicht bei. Wenn dem informierten Benutzer Zweck und Funktion der Fersen vertraut sind und er als Fachmann – etwa als Dachdecker – gewohnt ist, bei einer Vielzahl auswählbarer Arbeitsmaterialien auf solche Feinheiten zu achten, dann wird er auch den Unterscheid als maßgeblich für den Gesamteindruck betrachten, wenn das Merkmal der Fersen einmal vorhanden ist und das andere Mal fehlt. Mit der dargestellten Argumentation kann eine maßgebliche Relevanz der Fersen für den Gesamteindruck also gerade nicht verneint werden.
Umgekehrt, sind die Unterschiede in der spezifischen Ausprägung der Fersen zwischen Klagedesign und angegriffenem Design (vgl. Gegenüberstellung Bl. 72 d.A.) so marginal, daß sie nicht ausreichen, um sich aus dem (engen) Schutzbereich hinauszubewegen. Trotz des angesichts des vorbekannten Formenschatzes engen Schutzbereichs ist dieser vorliegend nicht auf Identität beschränkt, sondern erstreckt sich jedenfalls auch auf fast identische Gestaltungen (BGH, GRUR 1988, 369, 370 – Messergriff). Der informierte Benutzer wird hier von einer fast identischen Gestaltung ausgehen, denn das Vorhandensein oder aber die Abstinenz der Fersen ist maßgeblicher, da charakteristisch als technisch notwendige Folge der gewählten Gestaltung, als die unterschiedlich starke Ausprägung des Merkmals der Fersen im Vergleich zueinander. Davon, daß sich das angegriffene Muster „A1“ einer anderen Formensprache bediene als das Klagedesign, kann bei nüchterner Betrachtung keine Rede sein.
d) Nach § 14 Abs. 1 GeschmMG a.F., der hier nach § 72 Abs. 2 S. 2 GeschmMG Anwendung findet, muß es sich beim angegriffenen Muster zudem um eine Nachbildung des Klagegeschmacksmusters handeln. Die Folgerung, daß es sich objektiv um eine Nachahmung handelt, ergibt sich bereits daraus, daß das Muster der Beklagten alle prägenden Merkmale des Klagegeschmacksmusters übernimmt und keine wesentlichen Gestaltungsmerkmale aufweist, die dem Klagegeschmacksmuster fehlen. Die angegriffene Ausführungsform stellt auch subjektiv eine Nachahmung dar. Bei wesentlichen Übereinstimmungen zwischen dem geschützten Muster und der angegriffenen Gestaltung - wie vorliegend - spricht der Beweis des ersten Anscheins für eine Nachbildung (vgl. Eichmann/von Falckenstein, GeschmMG, 2. Aufl. 1996, § 14 a, Rn. 63 m.w.N.). Dieser Anscheinsbeweis ist von den Beklagten nicht erschüttert worden.
3. Der Auskunftsanspruch ist erforderlich, um den Anspruch auf Herausgabe des durch ungerechtfertigte Bereicherung Erlangten ermitteln zu können.
Der Klägerin steht gegen die Beklagten gleichermaßen der mit dem Klageantrag zu I. 2. geltend gemachte Bereicherungsfeststellungsanspruch nach §§ 812, 818 Abs. 2 BGB für den Zeitraum vom 01.01.2005 bis 22.09.2008 zu.
Der Ansprüche sind entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verjährt. Die bereicherungsrechtliche Verjährungsfrist beträgt nach § 852 S. 2 BGB 10 Jahre nach Entstehung. Die Klageerhebung erfolgte am 31.12.2014 also jedenfalls noch in unverjährter Zeit.
Eine etwaige Verwirkung ist nicht ausreichend dargetan. Selbst wenn Kenntnis der Herren G vom Vertrieb der Platte „A1“ durch die Beklagte zu 1) bereits langjährig bestand, konnte die Beklagtenseite angesichts der umfangreichen Rechtsstreitigkeiten nicht davon ausgehen, daß die von ihr vertriebene Platte nicht (mehr) angegriffen würde. Es fehlt jedenfalls an einem Umstandsmoment.
Der Beklagte zu 2) haftet in Ansehung seiner Organstellung für die Designverletzung. Bei einer Maßnahme der Gesellschaft, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird, kann nach dem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen davon ausgegangen werden, daß sie von den Geschäftsführern veranlaßt worden ist (BGH, WRP 2014, 1050, Rn. 19 – Geschäftsführerhaftung). Vorliegend ist im Hinblick auf den Vertrieb der angegriffenen Platte „A1“ davon auszugehen, der Beklagte zu 2) in die maßgeblichen Entscheidungen zu deren Angebot und Vertrieb involviert war.
Die Beklagte zu 3) haftet als Komplementärin der Beklagten zu 1) gemäß §§ 161 Abs. 2, 105 HGB.
B.
Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet.
Grundlage der Löschungsklage ist § 10 c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG a.F., der auf die angegriffenen Muster, die vor dem 28.10.2001 eingetragen worden sind, weiterhin anwendbar ist (vgl. Begründung zu Art. 1 § 66 des RegE des Geschmacksmusterreformgesetzes, BT-Dr 15/1075, S. 64).
Die Beklagten haben auf Grundlage der vorgemachten Ausführungen keinen Anspruch gegen den Kläger auf Einwilligung in die Löschung des Klagedesigns. Die im Rahmen der Prüfung der Rechtsbeständigkeit des Klagedesigns gemachten Ausführungen betreffend das Geschmacksmuster DE #### gelten entsprechend für die Prüfung der Neuheit und Eigenart.
Hinsichtlich der mit der Widerklage ebenfalls angegriffenen Muster Flos 13.8/98 und Flos 16.8/98 des Geschmacksmusters ####1 fehlt es bereits an eigenständigem Vortrag.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, S. 2 ZPO.
Der Streitwert wird auf 300.000,00 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 42 DesignG
§§ 812, 818 Abs. 2 BGB
§§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 242 BGB
§ 1 GeschmMG
§ 66 Abs. 2 S. 1 GeschmMG
§ 1 Abs. 2 GeschmMG
§ 38 Abs. 1 DesignG
§ 38 Abs. 2 DesignG
§ 37 Abs. 1 DesignG
§ 38 Abs. 2 Satz 2 DesignG
§ 38 Abs. 2 S. 1 DesignG
§ 14 Abs. 1 GeschmMG
§ 72 Abs. 2 S. 2 GeschmMG
§ 852 S. 2 BGB
§ 161 Abs. 2, 105 HGB
§ 10 c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG
§ 709 S. 1, S. 2 ZPO
§ 66 des RegE des Geschmacksmusterreformgesetzes

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 600, 603
GRUR 1987, 518, 519
GRUR 1996, 767, 769
GRUR 2008, 153, 155
GRUR 1976, 261, 263
GRUR 1975, 81, 83
GRUR 1977, 547, 549
GRUR 2001, 503, 505
GRUR 2013, 285
GRUR 2011, 142
GRUR 2011, 1112
GRUR 2011, 1117
GRUR 2012, 512
GRUR 2011, 1112, 1114
GRUR 1988, 369, 370
31 O 549/14
20 U 81/17
20 U 66/12
I ZR 100/05
14c O 146/12
6 U 133/16
5 W (pat) 403/17
14c O 248/11