Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-01-12, Aktenzeichen 4 K 4570/08

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.
Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Der Antrag, mit dem der Antragsteller - sachdienlich ausgelegt (§ 86 VwGO) - sinngemäß die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs hinsichtlich Nummer I.1. der Verfügung der Antragsgegnerin vom 11.11.2008 sowie der Androhung von Vollstreckungsmaßnahmen in Nummer II. begehrt, ist zulässig (vgl. §§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 3 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG, Abs. 5 VwGO). Mit dieser Verfügung hat die Antragsgegnerin den Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgefordert, eine gaststättenrechtliche Erlaubnis gemäß § 2 Abs. 1 GastG vorzulegen und vorher das gesetzlich notwendige Antragsverfahren zu betreiben, und ihm für den Fall, dass er die Erlaubnis nicht bis spätestens 15.01.2009 vorlegt, ein Zwangsgeld in Höhe von 500,- EUR angedroht.
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Der Antrag ist aber nicht begründet. Im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer Vollziehung der angegriffenen Verfügung vor dem Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes und dem privaten Interesse des Antragstellers, während des Rechtsbehelfsverfahrens von dieser Vollziehung einstweilen verschont zu bleiben, vorzunehmen. Dabei kommt jedenfalls im Falle einer - hier formell ordnungsgemäß begründeten - behördlichen Anordnung der Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO den voraussichtlichen Erfolgsaussichten eine wesentliche, aber nicht allein ausschlaggebende Bedeutung zu.
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Im vorliegenden Fall wird der Widerspruch des Antragstellers aller Voraussicht nach ohne Erfolg bleiben, so dass das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Aber selbst wenn die Erfolgssausichten sich als offen darstellten, würde das öffentliche Vollzugsinteresse gegenüber dem Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung bzw. der Anordnung seines Widerspruchs überwiegen.
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Das ergibt sich aus folgenden Gründen:
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Nach der gemäß § 31 GastG anwendbaren Vorschrift des § 15 Abs. 2 GewO kann, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird, die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden.
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Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor, denn entgegen der Auffassung des Antragstellers betreibt er ein Gaststättengewerbe im Sinne des Gaststättengesetzes, da er zumindest Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Schankwirtschaft) und der Betrieb jedermann oder bestimmten Kreisen zugänglich ist (§ 1 Abs. 1 GastG).
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Voraussetzung für die Annahme des Betriebs eines Gaststättengewerbes ist zunächst, dass es in Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird. Gewinn ist dabei jeder wirtschaftliche Vorteil, der zu einem Überschuss über die eigenen Aufwendungen führt. Der Antragsteller schenkt Bier zu 2,- EUR pro Halbe und damit wesentlich über dem Einkaufspreis aus. Dem ist zu entnehmen, dass die Voraussetzung der Gewinnerzielungsabsicht erfüllt ist, zumal der Betrieb des „Vereinsheims“ nur durch die Einnahmen aus den Getränkeverkäufen finanziert werden kann, nachdem der Antragsteller keine kostendeckenden Mitgliedsbeiträge einnimmt, wie deren 1. Vorsitzender noch in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht G. im Rahmen eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens u.a. wegen des Betreibens einer Gaststätte ohne Gaststättenerlaubnis am 29.01.2008 angegeben hat und wie sich auch aus den polizeilichen Ermittlungen im Juli 2007 ergab.
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Ebenso nimmt der Antragsteller am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teil. Zwar gibt er nach seinen Angaben lediglich an seine Mitglieder Getränke ab. Bei ihm handelt es sich jedoch um einen Verein, dessen Mitgliederzahl nicht begrenzt ist und bei dem ein Wechsel im Mitgliederbestand jederzeit möglich ist. Diese allgemeine Offenheit für Neumitglieder ergibt sich sogar aus dem Vereinszweck, der in Nr. 2.2.1 den Abbau der Diskriminierung von Rauchern und der Geselligkeit unter seinen Mitgliedern fördern will und unter Nr. 3.3.1. regelt, dass jede natürliche oder juristische voll geschäftsfähige Person ordentliches Mitglied werden kann.
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Auch die weitere Voraussetzung, dass der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich sein muss, ist erfüllt. Der Begriff des "bestimmten Personenkreises" i. S. der genannten Norm ist gesetzlich nicht definiert. Gegenüber dem Begriff "jedermann" schränkt er nur den Kreis der in Betracht kommenden Personen auf diejenigen ein, bei denen die jeweiligen Gruppenmerkmale vorliegen. Hierunter fallen z.B. Angehörige einer bestimmten Gesellschaftsschicht, eines Berufsstandes oder Mitglieder eines Vereins (Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, 14. Auflage, § 1 Rn. 49 m.w.N. ). Dieser Gesichtspunkt liegt nur dann nicht vor, wenn Getränke nicht allgemein an die Angehörigen einer Personengruppe, sondern nur an ganz bestimmte Einzelpersonen abgegeben werden. Der Antragsteller gibt nach seinen Angaben Getränke nur an Vereinsmitglieder ab, wobei sich dieser Personenkreis jedoch täglich ändern kann, was für sich schon ausreicht. Darüber hinaus dürfen nach Nr. 3.3.4 der Vereinssatzung Interessierte die Vereinsräume betreten und an den Veranstaltungen des Vereins teilnehmen, um den Verein zunächst einmal kennen zu lernen. Dies sollte jedoch nicht länger als zwei Wochen dauern; dann ist ein Aufnahmeantrag zu stellen. Daraus ergibt sich zusätzlich, dass jedermann Zutritt zu den Schankräumen hat.
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Eine sonach erforderliche Erlaubnis hat der Antragsteller nicht, so dass die Antragsgegnerin grundsätzlich befugt ist, die Fortsetzung des Betriebes zu verhindern.
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Eine derartige Maßnahme, die nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen wäre, ist jedoch nur zulässig, wenn sie sich als verhältnismäßig erweist, d.h. wenn nicht auf andere, weniger belastende Weise rechtmäßige Verhältnisse geschaffen werden können. Somit ergibt sich voraussichtlich aus der Rechtsgrundlage, die ein umfassendes Verbot ermöglicht, in gleicher Weise die rechtliche Möglichkeit, Maßnahmen anzuordnen, die geeignet sind, diesen weitergehenden Eingriff abzuwenden, d.h. im konkreten Fall eine Schließung zu verhindern, indem die für die Weiterführung der Gaststätte erforderlichen formellen Voraussetzungen geschaffen werden. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dieser Weg sei offensichtlich ungeeignet; denn es ist nach materiellem Recht keinesfalls ausgeschlossen, dass der Antragsteller eine Gaststättenerlaubnis erhalten kann (siehe dazu unten). Von dieser milderen Maßnahme hat die Antragsgegnerin mit nicht zu beanstandenden Ermessenserwägungen Gebrauch gemacht.
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Die dem Antragsteller auferlegte Pflicht, nach Betreiben des Antragsverfahrens eine gaststättenrechtliche Erlaubnis vorzulegen, ist somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig, so dass sein Widerspruch aller Voraussicht nach schon deshalb erfolglos bleiben wird.
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Selbst wenn aber § 15 Abs. 2 GewO nicht als Rechtsgrundlage herangezogen werden könnte, würde der Widerspruch des Antragstellers aller Voraussicht nach ebenfalls ohne Erfolg bleiben, denn es ist nicht erkennbar, dass die getroffene Verfügung ihn in seinen Rechten verletzen könnte, nachdem grundsätzlich sogar die ihn weitaus stärker belastende Unterbindung der Fortsetzung des Betriebs möglich wäre.
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Aber selbst wenn die Aussichten seines Rechtsmittels offen wären, führte eine Interessenabwägung dazu, dass das Interesse des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse als geringer zu bewerten wäre. Der Antragsteller wehrt sich in erster Linie dagegen, dass er als Betreiber einer Gaststätte unter die Einschränkungen des Landesnichtraucherschutzgesetzes fallen könnte. Nach den vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 30.07.2008 (1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08 und 1 BvR 906/08, NJW 2008, 2409) erweiterten Ausnahmen für kleine Gaststätten, die keine zubereiteten Speisen anbieten, auf die der der Antragsteller mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 26.09.2008 sogar noch hingewiesen worden ist, ist nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller eine Gaststättenerlaubnis erhalten und seine Gaststätte in der bisherigen Form weiter betreiben kann, wenn die übrigen Erteilungsvoraussetzungen vorliegen. Dass er allgemeine gaststättenrechtliche Voraussetzungen nicht erfüllen oder sich in anderer Weise rechtswidrig verhalten möchte, hat der Antragsteller nicht vorgetragen. Es ist somit nicht erkennbar, welches Interesse er daran hat, die Gaststätte ohne Gaststättenerlaubnis zu betreiben.
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Es besteht jedenfalls ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung; die von der Antragsgegnerin angestellten Erwägungen entsprechen nicht nur den formalen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, sondern sind auch inhaltlich zutreffend, da schon wegen der Gefahr von Nachahmungseffekten schnell sichergestellt werden muss, dass nicht gegen geltendes Gaststättenrecht verstoßen wird.
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Die Androhung der Festsetzung eines Zwangsgeldes entspricht den Anforderungen der §§ 20 und 19 LVwVG und ist nicht zu beanstanden; die Fristsetzung erweist sich als angemessen.
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Der Antrag ist deshalb abzulehnen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 3 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG, Abs. 5 VwGO
§§ 20 und 19 LVwVG
§§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 86 VwGO
§ 31 GastG
§ 2 Abs. 1 GastG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 1 Abs. 1 GastG
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 2409
1 BvR 3262/07
1 BvR 402/08
1 BvR 906/08