Landgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-08-26, Aktenzeichen I-6 T 215/11
ECLI: ECLI:DE:LGAR:2011:0826.I6T215.11.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde vom 29.03.2011 wird der Beschluss des Amtsgerichts Arnsberg vom 21.03.2011 dahingehend abgeändert, dass das Entgelt des vorläufigen Insolvenzverwalters Rechtsanwalt P1 wie folgt festgesetzt wird:
Vergütung: 27.582,86 Euro
Zustellungswesen: 462,00 Euro
Auslagenpauschale: 250,00 Euro
Zwischensumme netto: 28.294,86 Euro
19 % Mehrwertsteuer: 5.376,02 Euro
Gesamtsumme: 33.670,88 Euro

Tatbestand:
In dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der P2, vertreten durch die Beteiligten zu 3) und 4), wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Arnsberg vom 03.11.2009 (Bl. 6 d. A.) der Beschwerdegegner zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und ihm gleichzeitig die Arbeitgeberbefugnis übertragen.
Mit Beschluss vom 01.12.2009 (Bl. 76 c d. A.) hat das Amtsgericht das Insolvenzverfahren eröffnet und den Beschwerdegegner auch zum Insolvenzverwalter bestellt.
Dieser hat mit Antrag vom 18.02.2011 (Bl. 400 d. A.) die Festsetzung seiner Vergütung für die vier Wochen dauernde Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter beantragt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Begründung des Antrages (Bl. 400 – 409 d. A.), insbesondere auf die Herleitung der Berechnungsgrundlage (Bl. 400 und 402 d. A.) sowie auf die Auflistung der Beträge (Bl. 405 d. A.) verwiesen.
Die beantragte Gesamtsumme von 57.594,21 Euro hat das Amtsgericht Arnsberg mit Beschluss vom 21.03.2011 (Bl. 430 d. A.) festgesetzt, wobei es ausweislich der Begründung des Beschlusses dem Antrag in vollem Umfang gefolgt ist.
Gegen diesen Beschluss hat sich die Beteiligte zu 1) als Insolvenzgläubigerin mit Schreiben vom 29.03.2011 (Bl. 438 d. A.), eingegangen am gleichen Tag (Bl. 437 d. A.), in Verbindung mit ihrem weiteren Schreiben (Bl. 442 d. A.) gewandt, wozu der Beschwerdegegner Stellung genommen hat (Bl. 463 d. A.).
Das Amtsgericht hat der eingelegten Beschwerde nicht abgeholfen (Bl. 471 d. A.) und die Sache dem Landgericht Arnsberg zur Entscheidung vorgelegt.
Im Beschwerdeverfahren hatten Beschwerdeführerin und Beschwerdegegner nochmals Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme (Bl. 479 ff. und Bl. 493 ff. d. A.).
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Schriftsätze verwiesen.
Der Beteiligte zu 4) hat mitgeteilt, gegen die Festsetzung keine Bedenken zu haben (Bl.504 d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist statthaft gem. § 64 Abs. 3 S. 1 InsO und auch im Übrigen zulässig gem. den §§ 567 ff., insbesondere fristgerecht nach § 569 Abs. 1 ZPO.
Die sofortige Beschwerde ist auch begründet.
Entgegen des amtsgerichtlichen Beschlusses hat der Beschwerdegegner einen Anspruch auf lediglich 33.670,88 Euro als vorläufige Insolvenzverwaltervergütung.
Gem. den §§ 1, 10, 11 InsVV berechnet sich die Vergütung auch des vorläufigen Insolvenzverwalters nach dem Wert des Insolvenzvermögens, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt.
Von den Regelsätzen, die nach § 2 Abs. 1 InsVV je nach konkretem Wert erhoben werden, erhält der vorläufige Insolvenzverwalter in der Regel 25 % (§ 11 Abs. 1 S. 2 InsVV). Hinsichtlich der Regelsätze sind jedoch Zu- oder Abschläge nach § 3 InsVV möglich, wobei sich die Bemessung nach dem Umfang der Tätigkeit richtet.
Zur Ermittlung der korrekten Vergütung ist daher zunächst die Berechnungsgrundlage zu ermitteln und sodann zu prüfen, ob Zu- oder Abschläge beim Regelsatz zu berücksichtigten sind.
Das Amtsgericht hat zum einen für die Vergütung des Insolvenzverwalters nach § 63 InsO einen falschen Wert der Insolvenzmasse zugrunde gelegt und zum anderen die Zuschläge zur Regelvergütung unzutreffend bemessen.
1.
Das Amtsgericht geht von einer falschen Berechnungsgrundlage, basierend auf den Angaben des Beschwerdegegners, aus.
Dieser stützt sich auf eine Entscheidung des BGH vom 14.12.2000 (ZInsO 2001, 165), wonach in die Berechnungsgrundlage, die sich nach dem gesamten Aktivvermögen der Insolvenzschuldnerin richtet, auch solche Vermögensgegenstände einzubeziehen sind, die mit Aus- und Absonderungsrechten von Sicherungsgläubigern belastet sind, sofern der Insolvenzverwalter hierauf erhebliche Tätigkeiten verwendet hat.
Vorliegend bestehen an der Betriebs- und Geschäftsausstattung der Schuldnerin Absonderungsrechte der Beschwerdeführerin.
Nach der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes waren die schuldnerfremden oder mit Fremdrechten belasteten Gegenstände in die Berechnungsgrundlage einzustellen, sobald sich der vorläufige Insolvenzverwalter in lediglich nennenswerter Weise mit ihnen befasst hatte; erreichte diese Befassung jedoch nicht eine gewisse Erheblichkeitsschwelle, war von der Regelvergütung ein Abschlag vorzunehmen (BGH, Beschluss vom 14.12.2000, Rn. 29 und 31).
An dieser Rechtsprechung hält der Bundesgerichtshof jedoch seit seinen Grundsatzentscheidungen vom 14.12.2005 (AZ: IX ZB 256/04 und IX ZB 268/04) nicht mehr fest.
Nach der nunmehr ständigen Rechtsprechung verdient der vorläufige Insolvenzverwalter eine Vergütung für die Befassung mit Gegenständen, die nach Insolvenzeröffnung der Aus- oder Absonderung unterliegen, erst dann, wenn er sich in erheblichem Umfang mit ihnen befasst (BGH, Beschluss vom 14.12.2005, ZInsO 2006, 143, Rn. 8). Überschreitet er diese Erheblichkeitsschwelle nicht, sondern entfaltet er insoweit nur eine nennenswerte Tätigkeit, bekommt der vorläufige Insolvenzverwalter dafür keine Vergütung.
Hierdurch soll zum einen eine unangemessen hohe Vergütung für die sehr niedrig angesetzte Schwelle der nennenswerten Befassung vermieden und zum anderen die sachlich nicht gerechtfertigte Bevorzugung des vorläufigen gegenüber dem endgültigen Verwalter beendet werden (BGH, ZInsO 2006, 143, Rn. 9).
Der erste Unterschied zur früheren Rechtsprechung liegt also darin, dass der vorläufige Insolvenzverwalter bei einer lediglich nennenswerten Befassung mit Gegenständen, an denen Aus- oder Absonderungsrechte bestehen, überhaupt keine Vergütung erhält, sondern lediglich dann, wenn er sich in erheblichem Umfang mit ihnen befasst.
Die zweite Neuerung besteht darin, dass nach der ausdrücklichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch die erhebliche Beschäftigung mit Aus- oder Absonderungsrechten nicht mehr über die Berechnungsgrundlage nach den §§ 1, 10 InsVV erfasst wird, sondern in diesen Fällen grundsätzlich ein Zuschlag (§§ 3, 10 InsVV) zu gewähren ist (BGH, Beschluss vom 14.12.2005, BGHZ 165, 266, Rn. 22 mit ausführlicher Begründung; BGH, ZInsO 2006, 143, Rn. 10 in kompakterer Form).
Insoweit geht die Ansicht des Beschwerdegegners fehl, dass die Erheblichkeitsschwelle insoweit von Bedeutung ist, als sie den Unterschied zwischen einer Einbeziehung oder einer Nichteinbeziehung in die Berechnungsgrundlage darstellt.
Vielmehr ist die Befassung mit Aus- oder Absonderungsrechten nie in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen und es ist lediglich dann, wenn die Befassung erheblich war, ein Zuschlag nach § 3 InsVV zu gewähren; bleibt der Tätigkeitsumfang darunter, fällt überhaupt keine Vergütung an.
Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen ist die Berechnungsgrundlage vorliegend deutlich zu hoch angesetzt. Das Amtsgericht hat für das verwaltete Vermögen einen Wert von 2.018.679,19 Euro angenommen, in dem nach den unstreitigen Ausführungen von Beschwerdeführerin und Beschwerdegegner eine Summe von 1.284.420,84 Euro enthalten war, die aus der Verwertung der Aussonderungsrechte in Höhe von 899.000,00 Euro sowie aus der Verwertung der Absonderungsrechte in Höhe von 385.420,84 Euro resultiert (Bl. 465 d. A.).
Für die übrige Betriebs- und Geschäftsausstattung, die nicht mit Aus- oder Absonderungsrechten belastet war, wurden 310.296,52 Euro angesetzt.
Nach den vorangegangenen Ausführungen ist der Betrag von 1.284.420,84 Euro daher nicht in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen. Lediglich ergänzend wird daher darauf hingewiesen, dass ohnehin nicht der tatsächlich nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erzielte Erlös anzusetzen ist, da nach Beendigung des Eröffnungsverfahrens eingetretene Umstände für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters außer Betracht bleiben müssen (BGHZ 165, 266, Rn. 31ff).
Aus dem Betrag von 310.296,52 Euro sowie den übrigen, nicht angegriffenen und auch nicht zu beanstandenden Positionen (Bl. 405 d. A.) ergibt sich daher ein Gesamtvermögen von 734.258,34 Euro, das als Berechnungsgrundlage dient.
Hieraus ergibt sich nach der Staffelvergütung des § 2 Abs. 1 InsVV folgender Berechnungswert:
40 % von 25.000,00 Euro 10.000,00 Euro
25 % von 25.000,00 Euro 6.250,00 Euro
7 % von 200.000,00 Euro 14.000,00 Euro
3 % von 250.000,00 Euro 7.500,00 Euro
2 % von 234.258,34 Euro 4.685,17 Euro
Gesamtsumme: 42.435,17 Euro
2.
Von diesem Betrag erhält der Beschwerdegegner als vorläufiger Insolvenzverwalter gem. § 11 Abs. 1 InsVV als Regelsatz 25 %.
Damit ist das sogenannte Normalverfahren abgegolten, das nach objektiven und subjektiven Kriterien bemessen wird.
Zutreffend führt der Beschwerdegegner aus, dass ein durchschnittliches vorläufiges Insolvenzverwaltungsverfahren bei einem Umsatz von bis zu 1,5 Mio. und einer Arbeitnehmerzahl von bis zu 20 vorliegt, jedoch auch bei einer Dauer von acht bis zehn Wochen (Haarmeyer/Wutzke/Förster, insolvenzrechtliche Vergütung, 4. Auflage 2007, InsVV § 11, Rn. 26).
Die beiden erstgenannten quantitativen Kriterien sind hier als überdurchschnittlich, das letzte jedoch als unterdurchschnittlich zu bewerten.
Insgesamt sind über ein Normalverfahren hinaus folgende Erhöhungstatbestände zu berücksichtigen:
a.
Soweit der Beschwerdegegner einen Zuschlag für die Betriebsfortführung beantragt hat, handelt es sich hierbei um einen gesetzlichen Erhöhungstatbestand nach § 3 Abs. 1 b InsVV, für den jedoch angesichts der kurzen, lediglich vierwöchigen Dauer des vorläufigen Verfahrens die festgesetzten 25 % zu hoch bemessen sind.
Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nicht jedes Abweichen vom Normalverfahren bereits einen Zu- oder Abschlag rechtfertigt, sondern nur dann, wenn sich die Mehr- oder Wenigerbelastung in signifikanter Weise auswirkt (vgl. BGH, Beschluss vom 22.04.2010, BeckRS 2010, 11948).
Die Ausführungen des Beschwerdegegners zum Umfang der Betriebsfortführung (Bl. 406 d. A.) rechtfertigen aufgrund der kurzen Dauer lediglich einen Zuschlag in Höhe von 15 %. Hierbei hat das Gericht berücksichtigt, dass es sich um ein mittelgroßes Unternehmen mit 59 Arbeitnehmern und einem Jahresumsatz von 12.000.000,00 Euro gehandelt hat, so dass zweifellos eine Vielzahl von betrieblichen Entscheidungen zu treffen war.
Ein Teil der aufgeführten Tätigkeiten, die Überwachung der Finanzierbarkeit sowie die Abstimmung mit Geschäftsführer und Abteilungsleitern, gehört jedoch bereits zur üblichen Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters.
Insbesondere aufgrund der lediglich einen Monat andauernden Betriebsfortführung im vorläufigen Insolvenzverfahren erscheinen 15 % als Zuschlag angemessen. Vergleichsweise wird für eine Betriebsfortführung eines mittleren Unternehmens mit bis zu 100 Mitarbeitern für die Dauer von 3 Monaten ein Zuschlag von 50 % anerkannt (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung/Nowack, 2. Auflage 2007, InsVV § §, Rn. 23).
b.
Soweit der Beschwerdegegner die Anzahl der Arbeitnehmer nunmehr gesondert zur Begründung eines Zuschlags aufführt, kann dies im Rahmen der Befassung mit arbeits- und sozialrechtlichen Fragen nach § 3 Abs. 1 d InsVV Berücksichtigung finden, da er sich in diesem Zusammenhang unter anderem um das Insolvenzgeld bemüht hat.
Die Voraussetzung, dass dies den Verwalter erheblich in Anspruch genommen hat, ist bei einer Anzahl von 59 Arbeitnehmern gegeben. Auch die Problematik der Verträge über die vorzufinanzierenden Löhne rechtfertigt insgesamt den festgesetzten Zuschlag von 20 %.
c.
Als weiterer Erhöhungstatbestand ist die vom Beschwerdegegner unwidersprochen vorgetragene Behauptung der unkooperativen Mitarbeit des Geschäftsführers zu werten (Haarmeier/Wutzke/Förster, a.a.O., § 11, Rn. 18; Münchener Kommentar, a.a.O., § 3, Rn. 23).
Hier erscheinen angesichts der kurzen Dauer der Zusammenarbeit im vorläufigen Insolvenzverfahren unter Berücksichtigung der recht groben Darstellungen des Beschwerdegegners 5 % als Zuschlag angemessen.
d.
Sodann ist an dieser Stelle zu prüfen, inwieweit sich die Befassung mit Aus- und Absonderungsrechten ausgewirkt hat.
Hierfür ist entscheidend, ob sich der Beschwerdegegner in erheblichem Umfang mit Aus- und Absonderungsrechten beschäftigt hat (BGH, Beschluss vom 28.09.2006, ZInsO 2006, 1160, Rn. 18).
Maßgebliches Bemessungskriterium hierfür ist der real gestiegene Arbeitsaufwand, also die Frage, ob der Verwalter durch die Bearbeitung tatsächlich über das gewöhnliche Maß in Anspruch genommen worden ist (BGH, ZInsO 2006, 1160, Rn. 20).
Unstreitig ist das gewöhnliche Maß der Beschäftigung mit Aus- oder Absonderungsrechten noch nicht überschritten bei der Inbesitznahme und Inventarisierung der Gegenstände sowie bei der Prüfung, wie die Eigentumsverhältnisse liegen und welche der verwalteten Gegenstände mit Fremdrechten belastet sind (BGH, ZInsO 2006, 1160, Rn. 21).
Der Beschwerdegegner hat seinen Arbeitsaufwand bezüglich der Aus- und Absonderungsrechte nach entsprechender Rüge der Beschwerdeführerin näher dargelegt.
Er hat zum einen angegeben, er habe aufgrund der Probleme mit dem Geschäftsführer die Unterlagen hinsichtlich Drittrechten durchsucht.Das Feststellen des Bestehens solcher Rechte fällt jedoch, wie soeben ausgeführt, bereits unter den üblichen Arbeitsaufwand. Die fehlende Kooperation des Geschäftsführers wurde bereits mit einem Zuschlag von 5 % berücksichtigt.
Die Tatsache, dass er die ab- und aussonderungsberechtigten Gläubiger über die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung informiert hat, ist ebenfalls nicht geeignet, ein so signifikantes Abweichen vom üblichen Arbeitsaufwand zu begründen, dass man von einer Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle ausgehen kann. Denn da nicht jedes Abweichen vom Regelfall bereits Zuschläge begründen kann und die Feststellung der Rechte ohnehin zum üblichen Tätigkeitsfeld gehört, kann die bloße Information der Gläubiger keinen enormen Aufwand bedeuten, zumal weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass es sich um eine außergewöhnlich große Anzahl von Gläubigern handelt.
Letztlich bleibt daher nur noch zu würdigen, ob die Arbeitskraft des Beschwerdegegners dadurch in außergewöhnlichem Umfang gebunden wurde, dass er kontrolliert hat, ob die Leasingraten bezahlt sind und dass er die ermittelten Verträge rechtlich geprüft sowie mit den Gläubigern Vereinbarungen zur weiteren Nutzung der Gegenstände getroffen hat.
Diese Frage hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 28.09.2006 (ZinsO 2006, 1160, Rn. 24) ausdrücklich offengelassen, da dies der Würdigung des Tatrichters unterliegt.
Der Beschwerdegegner trägt selbst vor, dass zum damaligen Zeitpunkt eine vollständige Prüfung der Rechte der Beschwerdeführerin nicht möglich war, weil diese nicht sämtliche Unterlagen übersandt habe. Soweit er dies zum Anlass nimmt, zu der Auffassung zu gelangen, dass dies zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung führen kann, verkennt er, dass er nur einen Vergütungsanspruch für den real stattgefundenen Arbeitsaufwand hat.
Wenn er nur einen Teil der Unterlagen erhalten und demzufolge nur einen Teil der Unterlagen geprüft hat, kann er nicht den gleichen Arbeitsaufwand erbracht haben und abrechnen, als wenn ihm sämtliche Unterlagen zur Verfügung gestanden hätten. Im übrigen hat er trotz des ausdrücklichen Hinweises der Beschwerdeführerin, die Tätigkeiten des Beschwerdegegners seien nicht ausreichend dargelegt, diesbezüglich nicht weiter vorgetragen, sondern sich weiterhin darauf beschränkt, sich auf eine umfassende und abschließende Prüfung zu berufen.
Da dies von der Beschwerdeführerin ausdrücklich gerügt worden war, war insoweit auch kein richterlicher Hinweis gem. § 139 ZPO erforderlich.
Unabhängig hiervon ergeben sich aus der Akte jedoch auch keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei um so komplexe Vorgänge gehandelt hat oder um eine solche Vielzahl von Prüfungen, dass diese eine erhebliche Befassung im einmonatigen vorläufigen Insolvenzverwaltungsverfahren, in dem auch nach den Ausführungen des Beschwerdegegners noch nicht alle Unterlagen vorlagen, rechtfertigen könnten.
Nach alledem konnte das Gericht nicht feststellen, dass die Bearbeitung von Aus- und Absonderungsrechten einen erheblichen Teil der Tätigkeit des Insolvenzverwalters im Sinne des § 3 Abs. 1 a InsVV ausgemacht hat, so dass hierfür kein Zuschlag angefallen ist.
Da die festgesetzten Zustellungs- und Auslagenpauschalen keinen Bedenken begegnen, ergibt sich abschließend folgendes Entgelt für den vorläufigen Insolvenzverwalter:
Berechnungswert: 42.435,17 Euro
Grundvergütung 25 % + Zuschläge 40 %: 27.582,86 Euro
Dementsprechend hatte die sofortige Beschwerde Erfolg, und der Beschluss des Amtsgerichts Arnsberg vom 21.03.2011 war auf diesen Betrag abzuändern.
Bei künftigen Festsetzungen wird das Amtsgericht die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu beachten haben und in diesem Zusammenhang besonders aufmerksam prüfen müssen, auf welchem Weg der antragstellende Insolvenzverwalter seine Berechnungsgrundlage ermittelt hat.
Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, da auch die Ausgangsentscheidung ohne Kostenentscheidung ergeht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 ff., insbesondere fristgerecht nach § 569 Abs. 1 ZPO
§§ 1, 10, 11 InsVV
§§ 1, 10 InsVV
§§ 3, 10 InsVV
§ 3 InsVV
§ 63 InsO
§ 139 ZPO
§ 64 Abs. 3 S. 1 InsO
§ 2 Abs. 1 InsVV
§ 11 Abs. 1 S. 2 InsVV
§ 11 Abs. 1 InsVV
§ 3 Abs. 1 b InsVV
§ 3 Abs. 1 d InsVV
§ 3 Abs. 1 a InsVV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 165, 266
IX ZB 256/04
IX ZB 268/04