Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-15, Aktenzeichen 5 Sa 733/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2010:1115.5SA733.10.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten zu 1) und 2) werden zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen zu 50 % die Klägerin und zu 50 % die Beklagten zu 1) und 2).
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung.
Die Beklagte zu 1) betreibt eine Kette von Textilfilialen, in denen sie Young-Fashion-Mode und Accessoires vertreibt. Sie betreibt insgesamt mehr als 100 Filialen im ganzen Bundesgebiet und beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer. Die Beklagte zu 1) firmierte ursprünglich unter dem Namen F F G mit Sitz in B . Im Lauf des Rechtsstreits hat die Beklagte zu 1) ihren Sitz nach W verlegt und firmiert nunmehr unter dem Namen m G . Auf Antrag der Beklagtenseite ist das Rubrum insoweit berichtigt worden.
Die Beklagte zu 2), die an derselben Geschäftsadresse in B ansässig ist, bei der ursprünglich auch die Beklagte zu 1) ansässig war, und die von demselben Geschäftsführer wie die Beklagte zu 1) geleitet wird, hat insgesamt 3 Textilfilialen betrieben.
Die am 15.03.1974 geborene Klägerin war gemäß schriftlichem Arbeitsvertrag vom 30.09.2008 (Bl. 4 ff. d. A.) unter Anerkennung einer früheren Betriebszugehörigkeit ab dem 15.09.1995 für die Beklagte zu 1) als Store-Managerin tätig. Ihr oblag die Leitung der Filiale S in K .
Leiterin der weiteren Filiale H S in K ist die Zeugin G Am 10.09.2009 hatte die Klägerin einen freien Tag. An diesem Tag besuchte die Zeugin G , die nach der Darlegung der Beklagten zu 1) die Filiale S mit betreuen sollte, diese Filiale und überprüfte u. a. die Personaleinsatzpläne. Dabei stellte sie fest, dass die Klägerin und ihre Vertreterin in derselben Schicht eingeteilt waren.
Die Zeugin G hinterließ eine Nachricht in der Filiale mit der Aufforderung, diese Schichteinteilung zu ändern.
Am 11.09.2009 telefonierte die Klägerin wegen der Personaleinsatzplanung mit der Zeugin G , wobei eine Einigung nicht erzielt werden konnte.
Noch am selben Tag suchte die Zeugin G die Filiale S auf und änderte die Einsatzplanung. Bei diesem Besuch kam es zu einer Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und der Zeugin G , die Anlass der ausgesprochenen Kündigung ist.
Im Einzelnen ist unstreitig, dass die Klägerin im Verlauf der Auseinandersetzung der Zeugin G den Mittelfinger zeigte und erklärte, dass sie das Kotzen bekomme, wenn sie die Visage der Frau G sehe. Ferner erklärte die Klägerin im Verlauf dieser Auseinandersetzung, dass sie so etwas Falsches und Hinterhältiges wie Frau G noch nie gesehen habe. Die weiteren Einzelheiten der Auseinandersetzung sind zwischen den Parteien streitig.
Mit E-Mail vom 14.09.2009 hörte die Beklagte zu 1) die Klägerin zu der stattgefundenen Auseinandersetzung an (Bl. 31 f. d. A.).
Die Klägerin nahm daraufhin mit E-Mail ebenfalls vom 14.09.2009 (Bl. 31 d. A.) Stellung und führte hierzu aus:
"Hier meine Sicht der Dinge die vorgefallen sind!
Ich lasse mich nicht als Lügnerin darstellen, unfähig eine Filiale zu leiten und dass ich meine Mitarbeiter nicht richtig behandle! Dass ich nicht im Stande bin richtig Pep zu machen. Dass die Mitarbeiter nicht die Schichten bekommen, die ihnen zustehen! Sie können sich alle Peps gerne anschauen um festzustellen, wer wie gearbeitet hat!!!
Ich habe seit Jahren erfolgreich meine Filialen geleitet und nie Probleme gehabt bis die Frau G kam.
Mehr habe ich nicht zu der Geschichte zu sagen!"
Die Beklagte zu 1) kündigte daraufhin mit Schreiben vom 15.09.2009 (Bl. 11 d. A.) das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht zum nächstzulässigen Termin (Bl. 11 d. A.).
Das Arbeitsgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeuginnen Frau G und Frau B (Bl. 82 ff. d. A.) der Klage teilweise stattgegeben und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht fristlos aufgelöst worden sei, sondern bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 28.02.2010 fortbestanden habe.
Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.
Nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils erhielt die Klägerin von der Beklagten zu 2) ein Kündigungsschreiben unter dem Datum 29.03.2010, in dem das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31.08.2010 gekündigt wurde (Bl. 183 d. A.). Gegen diese Kündigung hat die Klägerin Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht B erhoben.
Am 26.04.2010 (Bl. 181 d. A.) erhielt die Klägerin ein undatiertes Schreiben der Beklagten zu 1), indem mitgeteilt wurde, dass ein Betriebsübergang auf die Firma C zum 14.05.2009 stattgefunden habe (Bl. 181 d. A.). Ferner erhielt die Klägerin am 26.04.2010 ein weiteres undatiertes Schreiben (Bl. 182 d. A.), indem mitgeteilt wurde, dass zum 01.11.2009 ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) stattgefunden habe.
Gegen das ihr am 29.04.2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin fristgerecht Berufung einlegen lassen und mit der Berufung die Klage gegen die Beklagte zu 2) erweitert.
Die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) sind der Berufung der Klägerin entgegengetreten und verfolgen mit ihrer ebenfalls eingelegten Berufung das Ziel, die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung das Ziel, feststellen zu lassen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch eine fristgerechte Kündigung aufgelöst worden sei, sondern nach dem Betriebsübergang mit der Beklagten zu 2) fortbestehe.
Hierzu trägt die Klägerin vor, dass die Kündigung vom 15.09.2009 insgesamt, nicht nur als fristlose, sondern auch als fristgerechte Kündigung rechtsunwirksam sei. Denn zum Zeitpunkt 15.09.2010 sei die Beklagte zu 1) gar nicht mehr kündigungsberechtigt gewesen. Aus dem später mitgeteilten Betriebsübergang, der der Mitteilung zufolge bereits am 14.05.2009 stattgefunden habe, ergebe sich, dass die Beklagte zu 1) zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht mehr kündigungsberechtigt gewesen sei. Da der Betriebsübergang erst nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils mitgeteilt worden sei, sei die Erweiterung der Klage bezüglich der Beklagten zu 2) auch sachdienlich.
Im Übrigen sei die Kündigung auch als fristgerechte Kündigung rechtsunwirksam, weil die Klägerin zunächst habe abgemahnt werden müssen. Insoweit habe das Arbeitsgericht die Ergebnisse der Zeugenvernehmung überinterpretiert. Insbesondere sei unberücksichtigt geblieben, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass Kunden die Äußerungen der Klägerin mitbekommen hätten. Der Aussage der Zeugin B , es seien Kunden im Raum gewesen, könne nicht automatisch entnommen werden, diese hätten jedenfalls auch alles von der Auseinandersetzung gehört und mitbekommen. Deshalb könne auch nicht unterstellt werden, das Verhalten der Klägerin sei geschäftsschädigend gewesen. Angesichts der langjährigen Beschäftigung der Klägerin sei daher vor Ausspruch einer Kündigung eine Abmahnung erforderlich gewesen.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.01.2010 - 7 Ca 8889/09 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 15.09.2009 endet, sondern sich über den 28.02.2010 hinaus mit der Beklagten zu 2) fortsetzt;
2. hilfsweise
a. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 15.09.2009 nicht aufgelöst worden ist;
b. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 15.09.2009 hinaus fortbesteht.
Die Beklagten beantragen,
1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;
2. unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagten tragen vor, die von der Klägerin ausgesprochenen Beleidigungen rechtfertigten die ausgesprochene außerordentliche Kündigung. Es sei unzumutbar, die Klägerin in der Kündigungsfrist noch weiter zu beschäftigen. Nicht nachvollziehbar sei die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass die Beleidigungen nicht völlig grundlos erfolgt seien. Bereits vor dem Vorfall habe es Grund zur Beanstandung hinsichtlich des Verhaltens der Klägerin gegeben. Die Beklagten verweisen insoweit auf die Abmahnung vom 04.08.2009 (Bl. 76 f. d. A.) und die Kundenbeschwerde des Herrn A vom 03.09.2009 (Bl. 78 f. d. A.). Hinsichtlich des von der Klägerin vorgetragenen Betriebsübergangs bringen die Beklagten vor, bei der Mitteilung bezüglich des Betriebsübergangs zum 14.05.2009 habe es sich um eine irrtümliche Mitteilung gehandelt. Tatsächlich sei lediglich das Mietverhältnis über die Geschäftsräumlichkeiten übernommen worden.
Der Erweiterung der Klage auf die Beklagte zu 2) werde widersprochen, diese sei nicht sachdienlich.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Sowohl die Berufung der Klägerin als auch die Berufung der Beklagten sind zulässig, aber unbegründet und mussten daher zurückgewiesen werden.
Die Berufungen sind zulässig. Sie sind statthaft und jeweils form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache sind die Berufungen der Parteien gegen das erstinstanzliche Urteil jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin zwar nicht rechtswirksam fristlos gekündigt werden konnte, wohl aber durch die hilfsweise erklärte fristgerechte Kündigung zum 28.02.2010 aufgelöst worden ist.
II. Die Berufung der Beklagtenseite gegen das erstinstanzliche Urteil ist unbegründet. Ein Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor.
1. § 626 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dabei ist die Prüfung, ob ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in zwei Stufen vorzunehmen. Zum einen muss ein Grund vorliegen, der an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung siehe BAG, Urteil vom 11.12.2003 - 2 AZR 36/06 - AP Nr. 179 zu § 626 BGB m. w. N.); Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht 3. Auflage, § 626 BGB, Rz. 29 ff.).
Desweiteren muss dieser Kündigungsgrund im Rahmen einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu einem Überwiegen der Interessen des Kündigenden führen (s. BAG, Urteil vom 29.01.1997 - 2 AZR 292/96 - AP Nr. 131 zu § 626 BGB; Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht 3. Auflage, § 626 BGB, Rz. 30).
Dabei ist zu beachten, dass das Gesetz keine "absoluten" Kündigungsgründe kennt. Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", d. h. typischerweise als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umständen des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (s. BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - , DB 2010, Seite 2395 ff.).
Dabei ist zu beachten, dass die außerordentliche Kündigung im Arbeitsverhältnis die schärfste und einschneidenste Sanktion ist. Denn die außerordentliche Kündigung führt zur sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und belastet den Arbeitnehmer, schon durch das ungerade Beendigungsdatum, dauerhaft und jederzeit erkennbar für sein ganzes weiteres Berufsleben mit dem Makel, fristlos aus einem Arbeitsverhältnis entlassen worden zu sein. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut kommt eine außerordentliche Kündigung deshalb nur in Betracht, wenn das Fehlverhalten so gravierend ist, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch für den restlichen Lauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar ist.
Demgegenüber bildet bei Pflichtverstößen gegebenenfalls nach Abmahnung, die ordentliche Kündigung als verhaltensbedingte Kündigung das regelmäßige Instrument des Arbeitgebers auf gravierende Pflichtverletzungen zu reagieren. Auch die berechtigte ordentliche verhaltensbedingte Kündigung schneidet tief in das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers ein. Sie beendet unwiderruflich die berufliche Existenz des Arbeitnehmers bei dem Arbeitgeber; ebenso wie bei der außerordentlichen Kündigung verliert der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz. Der Unterschied zur außerordentlichen Kündigung besteht allein darin, dass dem Arbeitnehmer noch eine gewisse Übergangsfrist, die Kündigungsfrist, eingeräumt wird, um sich eine andere Arbeitsstelle zu suchen, und das mit der ordentlichen Kündigung nicht der dauerhafte Makel bei zukünftigen Bewerbungen, fristlos gekündigt zu sein, verbunden ist.
Unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten verdient daher regelmäßig die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung den Vorzug. Lediglich dann, wenn die schuldhafte Vertragsverletzung so schwerwiegend ist, dass dem Arbeitgeber die Fortdauer des Arbeitsverhältnisses keinen Tag länger zugemutet werden kann, kommt eine außerordentliche Kündigung in Betracht.
Als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung überhaupt ist zudem immer zu prüfen, ob eine vorhergehende Abmahnung erforderlich war oder nicht (siehe grundlegend zur Stufenfolge der arbeitsrechtlichen Sanktionen BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - DB 2010, Seite 2395 ff.).
2. Ausgehend von diesen Grundsätzen kann im vorliegenden Fall kein ausreichender Grund für eine fristlose Kündigung erkannt werden. Wie bereits dargelegt, gibt es keine absoluten Kündigungsgründe, so dass aus dem Vorliegen einer Beleidigung nicht unmittelbar die Berechtigung zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung abgeleitet werden kann. Selbst wenn man zugunsten der Beklagtenseite unterstellt, dass die ausgesprochenen Beleidigungen so schwerwiegend sind, dass sie an sich eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermögen, ergibt sich im vorliegenden Fall, dass unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und nach Abwägung der wechselseitigen Interessen es für die Beklagtenseite jedenfalls nicht unzumutbar war, die Klägerin noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu beschäftigen.
Zwar waren die von der Klägerin eingeräumten Äußerungen wie auch das Zeigen des Mittelfingers eine schwere Beleidigung.
Dabei kann jedoch, worauf das Arbeitsgericht mit Recht abgestellt hat, das Vorverhalten der Frau G nicht unberücksichtigt bleiben. Denn die Zeugin G hatte die Klägerin hinsichtlich der Diensteinteilung kritisiert und in diese letztlich eingegriffen. Zusätzlich war zu berücksichtigen, dass die Klägerin ebenso wie die Zeugin G Filialleiterin war. Zwar hat die Beklagtenseite gemeint, die Zeugin G habe gegenüber der Klägerin Anweisungsbefugnisse gehabt. Woraus sich diese ergeben sollen, ist im Einzelnen nicht ersichtlich. Insbesondere ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Klägerin verbindlich vorgegeben worden wäre, dass die Zeugin G die Vorgesetzte der Klägerin sein solle. Stattdessen hat sich in den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 15.11.2010 ergeben, dass alle Filialleiterinnen jeweils dem Regionalfilialleiter unterstanden. Die Zeugin G hat darüber hinaus in ihrer Vernehmung bestätigt, dass bereits in dem Telefonat am 11.09.2009 darüber gesprochen worden sei, wessen Darstellung denn nun stimme, was die Schichteinteilung angehe, die der Klägerin oder die der Stellvertreterin, und sie - die Zeugin - daraufhin gesagt habe "einer müsse dann lügen". Mit dieser Äußerung hatte die Zeugin G eine zusätzliche und nicht notwendige Schärfe in die Auseinandersetzung hineingetragen, indem sie der Klägerin praktisch eine Lüge unterstellte.
Zwar rechtfertigt eine solche Verschärfung keine Beleidigung, erst recht keine grobe Beleidigung. Auf der anderen Seite steht damit fest, dass die Eskalation nicht nur von einer Seite ausging. Unter Berücksichtigung dieser Einzelfallumstände war nicht davon auszugehen, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar gewesen wäre.
Insbesondere wäre es dem Arbeitgeber zumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis für den restlichen nur wenige Monate dauernden Zeitraum bis zum Ablauf der Kündigungsfrist durch organisatorische Maßnahmen so zu gestalten, dass die Konfliktparteien nicht weiter aufeinandertrafen. Dabei hätte auch die Gelegenheit bestanden, die hierarchischen Vorgesetztenverhältnisse unmissverständlich klarzustellen. Eine Trennung der Konfliktparteien wäre umso leichter möglich gewesen, als die Klägerin und die Zeugin G in verschiedenen Filialen arbeiteten und daher ein tägliches Aufeinandertreffen ohnehin vermieden werden konnte.
Aus den genannten Gründen ist die ausgesprochene Kündigung daher als außerordentliche Kündigung rechtsunwirksam. Die Berufung der Beklagten konnte daher keinen Erfolg haben.
III. Auch die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg.
1. Dabei war die Klage auch hinsichtlich der Klageerweiterung auf die Beklagte zu 2) in der Berufungsinstanz zulässig. Nach § 533 ZPO ist eine Klageerweiterung in der Berufungsinstanz zulässig, wenn entweder der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und die Klageerweiterung auf Tatsachen gestützt wird, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrundezulegen hat. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klageerweiterung ist sachdienlich und sie bezieht sich auf Tatsachen, die ohnehin im Berufungsverfahren maßgeblich sind. Die Sachdienlichkeit folgt aus dem von der Beklagten zu 1) mit undatiertem Schreiben mitgeteilten Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2). Damit geht es um dasselbe Arbeitsverhältnis, bei dem allein die Zusatzfrage zu beantworten ist, ob und gegebenenfalls wann dieses Arbeitsverhältnis durch Betriebsinhaberwechsel auf einen neuen Rechtsträger übergegangen ist. Auch die Tatsachengrundlage ist identisch, so dass die Voraussetzung des § 533 ZPO gegeben ist.
2. In der Sache hatte die Berufung der Kläger keinen Erfolg. Denn die Kündigung vom 15.09.2009 ist als fristgerechte Kündigung rechtswirksam und hat das Arbeitsverhältnis zum 28.02.2010 aufgelöst. Der Haupt- und die Hilfsanträge der Klägerin konnten daher keinen Erfolg haben.
a. Die Rechtswirksamkeit der fristgerechten Kündigung kann zunächst nicht deshalb in Frage gestellt werden, weil die Beklagte zu 1) am 15.09.2009 nicht mehr Arbeitgeberin und damit nicht mehr kündigungsberechtigt gewesen wäre.
Zwar ergibt sich aus dem undatierten Schreiben der Beklagten zu 1), welches diese am 26.04.2010 der Klägerin hat zukommen lassen, dass ein Betriebsübergang mit fast einjähriger Rückwirkung zum 14.05.2009 stattgefunden haben soll. Die Beklagten haben dieses Schreiben im Nachhinein als Irrtum dargestellt. Auch wenn man dies nicht für zutreffend hält, steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass ein Betriebsübergang jedenfalls zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 15.09.2009 noch nicht stattgefunden hat.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Rechtswirksamkeit eines Betriebsübergangs ist der Zeitpunkt, in dem der Wechsel der Person des Betriebsinhabers erfolgt. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in Bezug auf diesen Betrieb oder Betriebsteil einstellen und der neue Inhaber die wirtschaftliche Einheit nutzen oder fortführen. Dieser Zeitpunkt ist nicht disponibel (siehe BAG, Urteil vom 21.02.2008 - 8 AZR 77/07 - , NZA 2008, Seite 825 ff.).
Der Wechsel der Inhaberschaft tritt nicht ein, solange der neue "Inhaber" den Betrieb nicht führt. Für die Annahme eines Betriebsübergangs ist der tatsächliche Übergang und die Nutzung der wesentlichen Betriebsmittel entscheidend (BAG, Urteil vom 15.12.2005 - 8 AZR 202/05 - AP, BGB § 613 a Nr. 294).
Im vorliegenden Fall hat ein Wechsel der Leitungsmacht jedenfalls nicht bis zum 15.09.2009 - dem Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung - stattgefunden. Denn die betrieblichen Strukturen sind, wie auch die Erörterungen im Termin zur Berufungsverhandlung am 15.11.2010 ergeben haben, nicht geändert worden. Nach außen ist zu diesem Zeitpunkt als Betreiberin der Filiale, in der die Klägerin tätig war, weiterhin die Beklagte zu 1) aufgetreten. Sie war auf Kassenzetteln und Rechnungsunterlagen weiterhin verzeichnet. Sie war auch - wie die Klägerin in der Berufungsverhandlung bekundet hat - weiterhin auf den Lohn- und Gehaltsabrechnungen als Arbeitgeberin aufgeführt. Auch die betriebliche Organisation, insbesondere die Unterstellung unter die jeweils zuständigen Regionalfilialleiter, hatte sich bis zu diesem Zeitpunkt nicht geändert. Weder gegenüber Kunden noch gegenüber den Mitarbeitern war ein Wechsel in der Leitungsmacht des Betriebes eingetreten oder auch nur angekündigt worden. Ein tatsächlicher Wechsel in der Betriebsinhaberschaft, der sich in konkreten Handlungen der neuen Betriebsinhaber hätte niederschlagen müssen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Die Kammer geht vielmehr nach den unstreitigen Umständen davon aus, dass ein solcher Wechsel in der Betriebsinhaberschaft auf die Beklagte zu 2) erst frühestens zum 01.11.2009 stattgefunden hat. Dem entspricht es, dass die Beklagtenvertreterin in der Berufungsverhandlung am 15.11.2010 eingeräumt hat, dass die Beklagte zu 2) die Filiale S , in der die Klägerin gearbeitet hatte, ab November 2009 übernommen habe.
Angesichts dessen kann zwar zugunsten der Klägerin davon ausgegangen werden, dass jedenfalls im November 2009 ein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB stattgefunden hat. Andererseits ergibt sich aus dem Umstand, dass für den Zeitraum vor dem 01.11.2009 keinerlei Anzeichen dafür erkennbar sind, dass die Betriebsinhaberschaft und die damit verbundene Leitungsmacht bereits vor dem 01.11.2009 auf die Beklagte zu 2) übergegangen wäre, dass die Beklagte zu 1) am 15.09.2009 noch Arbeitgeberin und damit kündigungsbefugt war.
b. Die ausgesprochene Kündigung ist als verhaltensbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt. Ein ausreichender verhaltensbedingter Kündigungsgrund liegt vor. Denn die Klägerin hat mit ihren vorsätzlichen Äußerungen und Verhaltensweisen ihre Arbeitskollegin, die Zeugin G , in schwerwiegender Weise beleidigt. Sowohl das Zeigen des Mittelfingers als auch die Äußerung, wenn sie die Visage der Zeugin G sehe, bekomme sie das Kotzen, wie auch die Äußerung, so etwas Falsches und Hinterhältiges wie die Zeugin G habe sie noch nie gesehen, stellten schwerwiegende Beleidigungen dar. Auch angesichts der vorangegangenen Auseinandersetzung und des von der Klägerin angeführten Vorverhaltens der Zeugin G war es in keiner Weise gerechtfertigt, derart ausfallend und beleidigend zu werden.
Auf den Einwand, sie habe zuvor abgemahnt werden müssen, kann sich die Klägerin nicht stützen.
Allerdings setzen sowohl die außerordentliche wie auch die ordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine vorherige erfolglose Abmahnung voraus. Eine solche Abmahnung dient der Objektivierung der negativen Prognose. Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung aber nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Daher ist regelmäßig eine vorherige Abmahnung als milderes Mittel in Betracht zu ziehen. Eine Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aber dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (siehe BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - DB 2010, Seite 2395 ff.; BAG, 23.06.2009 - 2 AZR 103/08 -).
Beide genannten Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall unabhängig voneinander erfüllt.
Die Prognose bezüglich der Vermeidung künftigen Fehlverhaltens der Klägerin muss im vorliegenden Fall auch ohne Abmahnung bereits als eindeutig negativ beurteilt werden. Denn die Klägerin war zu dem Vorfall von der Beklagten zu 1) drei Tage später, am 14.09.2009 schriftlich angehört worden. In ihrer Antwort-Mail vom 14.09.2009 hat die Klägerin deutlich gemacht, dass sie keinerlei Unrechtseinsicht hatte und offenbar weiterhin davon ausging, zu solch schwerwiegenden Beleidigungen berechtigt zu sein. In jener Antwort-.Mail vom 14.09.2009 wendet sich die Klägerin gegen angebliche Kritik der Zeugin G , bestreitet die ihr in der Anhörung vorgehaltenen Äußerungen nicht und beendet ihre Mitteilung ohne ein Wort des Bedauerns mit der rechthaberisch anmutenden Feststellung: "Mehr habe ich nicht zu der Geschichte zu sagen!"
Auf Nachfrage in der Berufungsverhandlung am 15.11.2010 vor dem Landesarbeitsgericht hat sich zudem ergeben, dass die Klägerin in der Zeit zwischen dem Vorfall und dem Ausspruch der Kündigung auch keinerlei Anstrengung unternommen hatte, sich gegenüber der Zeugin G für die schweren Beleidigungen zu entschuldigen.
Damit aber muss eine negative Prognose gestellt werden, denn es ist damit ersichtlich, dass die Klägerin keinerlei Einsicht hatte, eine schwere Ehrverletzung begangen zu haben, keinen Anlass sah, diese zu bedauern oder sich zu entschuldigen und damit befürchtet werden musste, dass sich die Klägerin in zukünftigen Konfliktsituationen ähnlich verhielt. Angesichts dessen war eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar und es war auch nicht zu erwarten, dass eine eventuelle Abmahnung zur einer Verhaltensänderung geführt hätte.
Unabhängig hiervon war eine Abmahnung auch deshalb entbehrlich, weil die Klägerin wissen musste, dass eine Hinnahme solcher schweren Beleidigungen durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen war. Dies war der Klägerin auch erkennbar, insbesondere durch das Anhörungsschreiben (E-Mail vom 14.09.2009). Gleichwohl beharrte die Klägerin - insoweit uneinsichtig - auf ihrem Standpunkt, zu solch schweren Beleidigungen berechtigt zu sein, wie aus ihrer Antwort-Mail vom 14.09.2009 erkennbar ist.
Die Kündigung scheitert daher nicht daran, dass vorher keine erfolglose Abmahnung ausgesprochen worden wäre.
Die Beleidigungen sowie das nach den Beleidigungen bis zur Kündigung gezeigte Verhalten im Anhörungsverfahren rechtfertigen die ordentliche Kündigung.
c. Die Klägerin kann schließlich keinen Erfolg haben mit ihrem Begehren, gegenüber der Beklagten zu 2) feststellen zu lassen, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2) fortbestehe. Denn aufgrund der rechtswirksamen ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 15.09.2009 endete dieses am 28.02.2010.
Eine auf die Zukunft bezogene Feststellung, wie im Hauptantrag der Berufung beantragt, bezogen auf einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2), ist daher nicht begründet.
Auch die Hilfsanträge, mit denen die Klägerin die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vom 15.09.2009 als fristgerechte Kündigung festgestellt wissen will, sind aus den bereits genannten Gründen nicht gerechtfertigt. Das Arbeitsverhältnis hat vielmehr mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 28.02.2010 sein Ende gefunden.
IV. Insgesamt hatte weder die Berufung der Beklagtenseite noch die Berufung der Klägerin Erfolg.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Revision konnte nicht zugelassen werden, da die Rechtssache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hatte, sondern eine Einzelfallentscheidung auf der Basis der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu treffen war.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich einer Nichtzulassungsbeschwerde wird auf die in § 72 a ArbGG genannten Voraussetzungen verwiesen.
Dr. Griese Hahn Pape

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 613 a BGB
§ 72 a ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 8889/09
2 AZR 36/06
2 AZR 292/96
2 AZR 541/09
8 AZR 77/07
8 AZR 202/05
2 AZR 103/08