Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-05-26, Aktenzeichen 12 Sa 25/04

Tenor:
1.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim, Kammern Heidelberg, vom 27.10.2003 – Az.: 10 Ca 297/03 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Mit am 07.05.2003 erhobener Feststellungsklage wehrt sich die Klägerin gegen eine Kündigung der Beklagten vom 19.04.2003 zum 31.05.2003.
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Die am 16.06.1968 geborene verheiratete Klägerin ist seit dem 15.08.1998 in der Filiale S der Beklagten als Kassiererin gegen ein Bruttomonatsverdienst in Höhe von ca. EUR 2.100,– beschäftigt.
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Die Beklagte ist ein Einzelhandelsunternehmen und vertreibt im ganzen Bundesgebiet in ihren mehr als 90 Filialen Produkte der Unterhaltungselektronik, sogenannte Weiße Ware, Computer, Tele- und Bürokommunikationsmittel, Fotogeräte und sonstige Tonträger.
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In der Filiale S waren im Zeitpunkt des Zuganges der oben erwähnten Kündigung, dem 29.04.2003, 36 Arbeitnehmer tätig. S liegt etwa 15 km südlich von H.
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Am 14.02.2003 legte die Beklagte dem auch für die vorgenannte Filiale gebildeten Flächenbetriebsrat den Betriebsvereinbarungsentwurf für einen Interessenausgleich vor, in welchem unter anderem vorgesehen ist, dass die Filialen der Beklagten "... zu reinen Abverkaufsstätten umgestaltet ..." werden.
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Der Entwurf hat unter anderem folgenden Wortlaut:
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"... aufgrund dieser Umgestaltung wird in einer durchschnittlichen Filiale nur noch ein Marktleiter sowie neun Mitarbeiter beschäftigt. Allen diesen Mitarbeitern obliegt je nach Bedarf die Kassentätigkeit, die Pflege und das Nachfüllen der Waren, die Annahme von Kundengeräten im Rahmen der Gewährleistung bzw. der Kulanz sowie Lagertätigkeiten ... Zusammen mit dem Marktleiter sind diese neun Mitarbeiter notwendig, um das Funktionieren der Abverkaufsstelle innerhalb der täglichen Öffnungszeit zu gewährleisten. Diese Tätigkeit ist im Verhältnis zu den bisherigen im Betrieb bestehenden Arbeitsplätzen neu. Eine Versetzung im Rahmen des arbeitsvertraglichen Direktionsrechtes ist deshalb nicht möglich. Alle Arbeitnehmer – mit Ausnahme des Marktleiters – werden deshalb gekündigt. Neun Mitarbeiter erhalten nach den nachstehenden Regelungen keine Beendigungskündigung, sondern eine Änderungskündigung."
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Die Beklagte teilte dem Betriebsrat mit, er habe eine Stunde Zeit, dieses Regelwerk zu unterzeichnen, andernfalls Insolvenzantrag gestellt werde. Der Betriebsrat kam dem nach.
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Am 06.04.2003 übermittelte die Beklagte dem Arbeitsamt M ein Stellenangebot, mit welchem sie insgesamt zehn Verkäufer/innen suchte.
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Am 09.04.2003 veröffentlichte sie eine "Innerbetriebliche Stellenausschreibung", mit welcher sie für die Standorte L, K, St, D, P B, H, N St. L M, L W und V Verkäufer/innen in Voll- oder Teilzeitbeschäftigung zu folgenden Bedingungen suchte:
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"– Fixgehalt EUR 1.650,00,
"–
Fixgehalt EUR 1.650,00,
12
– variable Zielprämie bis zum 24 % vom Fixgehalt,
–
variable Zielprämie bis zum 24 % vom Fixgehalt,
13
– Übernahme der Umzugskosten,
Übernahme der Umzugskosten,
14
– Übernahme der Unterbringungskosten für die ersten drei Monate,
Übernahme der Unterbringungskosten für die ersten drei Monate,
15
– Übernahme der Kosten für Familienheimfahrten (14-tägig) während der ersten drei Monate (kostengünstigste Reisemöglichkeit)
Übernahme der Kosten für Familienheimfahrten (14-tägig) während der ersten drei Monate (kostengünstigste Reisemöglichkeit)
16
– Integrationsprämie von EUR 300,00 monatlich für die ersten drei Monate."
Integrationsprämie von EUR 300,00 monatlich für die ersten drei Monate."
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Am 19.04.2003 inserierte die Beklagte in der Regionalzeitung "Rhein-Neckar-Zeitung" wie folgt:
18
"Für unseren Makromarkt in S und unsere beiden M märkte in H suchen wir Verkäufer/innen".
19
Bereits mit Schreiben vom 11.04.2003 hatte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin angehört.
20
Zwischen dem 29.04.2003 und dem 05.05.2003 stellte die Beklagte mehrere Mitarbeiter/innen neu ein, so am 29.04.2003 einen Mitarbeiter in der Filiale in L (etwa 90 km östlich von S).
21
Die Klägerin hat vor dem Arbeitsgericht im wesentlichen geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Angesichts der Stellenangebote vom 06., 09. und 19.04.2003 hätte die Beklagte allenfalls eine Änderungskündigung aussprechen dürfen. Dem Betriebsrat seien diese Vorgänge im Rahmen der Anhörung zur beabsichtigten Kündigung vorenthalten worden.
22
Die Klägerin hat vor dem Arbeitsgericht beantragt:
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Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 22.04.2003 nicht aufgelöst ist.
24
Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und im einzelnen ausgeführt, ihr Unternehmen habe bereits im Jahre 2001 einen Jahresverlust in Höhe von EUR 45 Mio. hinnehmen müssen. Im folgenden Jahre seien die Umsätze weiterhin rückläufig gewesen. Für das Geschäftsjahr 2003 sei mit einem Fehlbetrag von EUR 65 Mio. zu rechnen. Die Beklagte sei daher gezwungen gewesen, zur Sanierung ihres Unternehmens neben einem Gehaltsverzicht der Führungskräfte, der Restaurierung von Vertrieb und Verkauf ca. 1.800 Kündigungen auszusprechen. Sie habe beschlossen, alle Filialen in reine Abverkaufsstellen umzuwandeln. Danach werde die angelieferte Ware künftig weitestgehend direkt vom LKW oder aus dem Lager unausgepackt auf Paletten in den Markt gefahren. Die Kunden seien danach gehalten, sich die Ware überwiegend selbst von den Paletten oder aus den Regalen zu nehmen und zur Kasse zu befördern. Kundenberatung und vergleichbare Serviceleistungen würden nur noch in eingeschränktem Umfang stattfinden. Das bisherige Warensortiment solle an die neuen Verhältnisse angepasst werden. Aufgrund dieses Konzeptes würden in den Filialen nur noch ein Marktleiter und in der Regel 14 Mitarbeiter beschäftigt. Allen Beschäftigten solle je nach Bedarf Kassentätigkeit, Pflege und Nachfüllen der Ware, die Annahme von Kundengeräten im Rahmen der Kulanz und der Gewährleistung, sowie Lagertätigkeiten obliegen.
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Am 30.04.03 habe Marktleiter B der Klägerin das Kündigungsschreibens ausgehändigt. Er habe sie gefragt, ob sie bereit sei, "... auf einem der neuen Arbeitsplätze tätig zu werden, wenn andere Arbeitnehmer im Markt, die eine Änderungskündigung bekommen, hierzu nicht oder nicht unter Vorbehalt bereit seien oder in einem anderen Markt der Beklagten." Herr B habe dabei auf die innerbetriebliche Stellenausschreibung vom 09.04.2003 verwiesen. Erst als die Klägerin dieses Angebot "rundherum" abgelehnt habe, sei ihr noch am gleichen Tag das Kündigungsschreiben ausgehändigt worden.
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Die Klägerin bestreitet dies mit der Behauptung, nicht Herr B., sondern sein Stellvertreter, Herr S habe am 30.04.03 das Kündigungsschreiben ausgehändigt; zuvor sei sie weder von ihm noch von Herrn B überhaupt gefragt worden, ob sie bereit sei, zu geänderten Bedingungen andern Orts weiter zu arbeiten.
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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 27.10.2003 der Kündigungsschutzklage stattgegeben.
28
Zur Begründung hat es ausgeführt, ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG habe nicht vorgelegen, weil es der Beklagten objektiv möglich gewesen sei, die Klägerin auf einem anderen freien Arbeitsplatz – wie in den Ausschreibungen vom 06.04., 09.04. und 19.04.02 näher ausgeführt- ggf. nach Änderung der Arbeitsbedingungen, weiter zu beschäftigen. Die Beklagte hätte von sich aus der Klägerin die Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen in eindeutiger, ernsthafter und vollständiger Weise anbieten und ausdrücklich klarstellen müssen, dass bei Ablehnung eine Beendigungskündigung beabsichtigt sei. Insbesondere hätte die Klägerin eine Überlegungsfrist zur Annahme des Änderungsangebotes eingeräumt werden müssen. Im vorliegenden Fall sei das Angebot des Marktleiters zudem keineswegs unmissverständlich und eindeutig gewesen, weil nicht deutlich gemacht worden sei, in welchem der anderen Märkte die Klägerin hätte weiterbeschäftigt werden sollen. Der Hinweis auf die innerbetriebliche Stellenausschreibung sei unvollständig gewesen, da die neuen Vertragsbedingungen nicht erschöpfend beschrieben worden seien. Angaben über die konkrete Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgeltes hätten ebenso gefehlt wie die maßgebliche Arbeitszeit, die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubes, sowie über die Weitergeltung der bisher einschlägigen Tarifverträge für den Einzelhandel in Baden-Württemberg.
29
Die Beklagte begründet die hiergegen eingelegte Berufung wie folgt:
30
Im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung seien gar keine anderweitigen Arbeitsplätze frei gewesen. Ihre Suchanzeigen vom 06., 09. und 19.04.2003 seien nur vorsorglich aus folgendem Grunde erfolgt: Ausweislich des Interessenausgleiches vom 13.02.2003 sei beabsichtigt gewesen, mindestens neun, allenfalls 14 Arbeitnehmer zu geänderten Bedingungen weiter zu beschäftigen. Diese Mitarbeiter seien nach einem Punkteschema unter Berücksichtigung von Lebensalter, Unterhaltspflichten, Betriebszugehörigkeit ermittelt worden. Im Vorfeld dieses Ausleseverfahrens habe die Beklagte Erkundigungen angestellt, ob diese Arbeitnehmer überhaupt bereit seien, Änderungskündigungen zumindest unter Vorbehalt zu akzeptieren. Sie habe feststellen müssen, dass dies keineswegs durchgängig der Fall sein würde. Diese Tendenz habe die Beklagte bewogen, ihre Ausschreibungen vom 06., 09. und 19.04.2003 abzugeben. Tatsächlich seien im Zeitpunkt des Ausspruches der vorliegenden Kündigung die ausgeschriebenen Stellen nicht frei gewesen. Im übrigen habe es sich um Werbemaßnahmen gehandelt, um gegenüber der Kundschaft die Prosperität des Unternehmens zum Ausdruck zu bringen.
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Das Arbeitsgericht habe die – unter Beweis gestellte – Behauptung der Beklagten nicht berücksichtigt, wonach Filialleiter B vom 30.04.2003 vor Aushändigung der Kündigung sich bei der Klägerin erkundigt habe, ob sie bereit sei, ggf. im Nachrückverfahren zu geänderten Bedingungen ihre Arbeit fortzusetzen.
32
Auf den Einwand der Klägerin, die Beklagte hätte zuerst die Änderungskündigung und erst nach Ablauf von drei Wochen die Beendigungskündigungen aussprechen dürfen, führt die Beklagte aus: Eine zeitliche Staffelung des Vorgehens sei nicht möglich gewesen. Nach dem im Interessenausgleich vorgegebenen Fahrplan hätten dann die am meisten schutzwürdigen Arbeitnehmer vorab änderungsgekündigt und die weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer zunächst ungekündigt weiterbeschäftigt werden müssen. In diesem Falle wäre die Sozialauswahl offensichtlich falsch gewesen.
33
Die Beklagte beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
35
Die Klägerin beantragt kostenpflichtige Zurückweisung der Berufung, im wesentlichen unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere trägt sie vor:
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Das ganze unternehmerische Konzept der Beklagten sei von Willkür geprägt und könne tatsächlich gar nicht umgesetzt werden. Im übrigen scheitere die Kündigung daran, dass es im Zeitpunkt des Kündigungsausspruches mehrere freie Stellen im süddeutschen Raum gegeben habe. So sei bereits zum 29.04.03 eine erste Stelle in einem anderen Markt in Landshut neu besetzt worden. Am 01.05. und 05.05. seien vier weitere Stellenbesetzungen erfolgt, u.a. im nahe gelegenen Markt in V. Insgesamt seien mindestens 30 Mitarbeiter im Südwesten bis Oktober/November 2003 neu eingestellt worden. Die Klägerin bestreitet, dass die in den Stellenausschreibungen vom 06.04., 09.04. und 19.04. nicht vakant gewesen seien.
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Die Beklagte wendet ein, sich zu dem neuen Vorbringen der Klägerin in der Berufungserwiderungsschrift vom 04.05.04 – behauptete neue Stellen im Südwesten etc – wegen der mündlichen Verhandlung vom 19.05.04 nicht einlassen zu können.

Entscheidungsgründe:
38
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. a.
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
a.
39
Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Kündigung vom 19.04.03 am sogenannten ultima-ratio-Grundsatz, welcher das Kündigungsrecht beherrscht, scheitern lassen. Danach darf eine Beendigungskündigung nur ausgesprochen werden, wenn mildere Mittel versagen würden.
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Der Beklagten ist es nicht gelungen, die zutreffende Rechtsauffassung des Arbeitsgerichtes mit der Behauptung zu Fall zu bringen, trotz der Stellengesuche/Stellenausschreibungen vom 06., 09. und 19.04.2003 seien keine entsprechenden freien Stellen im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vorhanden gewesen.
41
Der entsprechende Vortrag der Beklagten ist nämlich unsubstantiiert. Die Beklagte hat nicht ansatzweise durch Tatsachenvortrag dargelegt, aus welchen Gründen die in den Ausschreibungen vom 06., 09. und 19.04.2003 angeführten Stellen in den dort angegebenen Filialen entgegen den dortigen Verlautbarungen nicht vakant waren bzw. innerhalb der Kündigungsfrist vakant werden würden. Hierzu wäre die Beklagte allerdings verpflichtet gewesen.
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Gemäß § 139 Abs. 1 und 2 ZPO hätte die Beklagte "die tatsächlichen Umstände", aus denen sich fehlende Vakanz hätte ergeben können "vollständig" vortragen, d. h. die Soll- und Ist-Stärke in den angegebenen Filialen im Einzelnen darstellen müssen. Es entspricht nämlich keineswegs der Üblichkeit im Geschäftsleben, Stellen nur zum Schein, bzw. allein auf den vagen Verdacht hin, dass sich Vakanzen künftig ergeben könnten, – insbesondere noch innerbetrieblich – auszuschreiben. Ein derartiges Verhalten entspräche nicht der Normalität; ebenso wenig spricht eine Vermutung dafür, dass häufig Stellen trotz fehlenden Bedarfs ausgeschrieben werden. Hieraus folgt die Darlegungslast der Beklagten im vorliegenden Fall. Mangels konkreten Vortrages liefe die von der Beklagten beantragte Zeugenvernehmung auf eine dem Zivilprozess fremde Ausforschung hinaus.
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Zu Recht hat auch das Arbeitsgericht darauf abgehoben, dass nicht jede im Vorfeld einer anstehenden Kündigung abgegebene Erklärung eines Arbeitnehmers, die auf den Erhalt des arbeitsvertraglichen status quo gerichtet ist, den Arbeitgeber von der Verpflichtung entbindet, als milderes Mittel gegenüber einer Beendigungskündigung eine Änderungskündigung auszusprechen, wenn, wie vorliegend, eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit in dem selben Betrieb bzw. einem anderen Betrieb des selben Unternehmens besteht (BAG 21.09.2000, Az.: 2 AZR 385/99 = AP Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, unter B. VI. 2. d. dd. der Entscheidungsgründe). Vielmehr hat der Arbeitgeber von sich aus eine beiden Parteien zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen anzubieten und dabei klarzustellen, dass im Falle der Ablehnung des Änderungsangebotes eine Beendigungskündigung beabsichtigt ist; dabei ist dem Arbeitnehmer eine Überlegungsfrist von einer Woche einzuräumen (so bereits BAG 27.09.1984, Az.: 2 AZR 62/83 = AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969).
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Im vorliegenden Fall kann zugunsten der Beklagten als bewiesen unterstellt werden, dass der Filialleiter, Herr B., unter Bezugnahme auf die Stellenausschreibung vom 09.04.2003 die Klägerin gefragt hat, ob sie bereit sei, zu geänderten Bedingungen ihre Arbeit fortzusetzen. Denn der Klägerin wurde – wenn überhaupt – eine Überlegungsfrist von nur ganz kurzer Dauer eingeräumt, weil im unmittelbaren Anschluss an die Frage des Filialleiters die Beendigungskündigung noch am gleichen Tage ausgehändigt wurde.
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Dies führt zur Rechtsunwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 Ziffer 1 b des Kündigungsschutzgesetzes. b.
Dies führt zur Rechtsunwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 Ziffer 1 b des Kündigungsschutzgesetzes.
b.
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Hilfsweise:
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Sollte die Behauptung der Beklagten jedoch zutreffen, wonach trotz der vorerwähnten Stellengesuche im Zeitpunkt der Kündigung keine Stellen frei waren, so wäre die Kündigung gleichwohl unwirksam, weil in diesem Falle im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 19.04.2003 der Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin zum Ablauf der Kündigungsfrist bereits aus der Sicht der Beklagten keineswegs als gesichert angenommen werden konnte und eine Prognose hinsichtlich einer entfallenden Beschäftigungsmöglichkeit keinesfalls "greifbare Formen" angenommen haben konnte.
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Im Einzelnen:
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In Fällen, in denen, wie vorliegend, zwar bei Zugang der Kündigung noch die Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgebliche Entscheidung bereits getroffen ist, kommt es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BAG 12.04.2002, Az.: 2 AZR 256/01 = AP Nr. 120 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung), der sich das erkennende Gericht anschließt, darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann. Eine derartige Prognose ist allerdings nur dann gesichert, wenn im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung aufgrund einer "vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung" zu erwarten ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins werde mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Gründe gegeben sein (BAG 12.04.2002 a.a. O., zu II. 2. a. der Entscheidungsgründe).
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Im vorliegenden Fall kann gerade dies jedoch nicht bejaht werden, weil die Beklagte im Vorfeld der Kündigung eruiert hat, dass ein nicht unerheblicher Anteil der für Änderungskündigungen vorgesehenen neun bzw. zwölf Arbeitnehmer pro Filiale diese nicht oder nicht unter Vorbehalt gemäß § 2 KSchG annehmen würde.
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Diese für eine Änderungskündigung nach Sozialauswahlgesichtspunkten ermittelten Arbeitnehmer einerseits und jene durch Beendigungskündigung zu entlassenden Arbeitnehmer andererseits stehen sich aufgrund der Unternehmerentscheidung der Beklagten nicht beziehungslos gegenüber: Es besteht vielmehr eine komplementäre Beziehung zwischen beiden Gruppen. Der Kreis der zuletzt Genannten richtet sich quantitativ nach der Anzahl derjenigen aus der ersten Gruppe, die nicht zur Annahme des Angebotes nach Maßgabe der Änderungskündigung bereit sind. Je mehr Mitglieder der ersten Gruppe (Änderungsgekündigte) das Änderungsangebot ablehnen, desto geringer ist die Anzahl derjenigen, die beendigungsgekündigt werden müssen. Da die erste Gruppe jedoch zeitgleich mit der zweiten Gruppe, zu der die Klägerin gehört, gekündigt wurden, stand im Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin noch gar nicht fest, ob und in welchem Umfang die Arbeitnehmer der ersten Gruppe das Änderungsangebot akzeptieren oder ablehnen würde. Demnach konnte im Zeitpunkt der Kündigung auch noch nicht feststehen, ob und in welchem Umfang sich die unternehmerische Entscheidung der Personalreduzierung auf die Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin auswirkte. Klarheit bestand insoweit erst nach drei Wochen nach Zugang aller Änderungskündigungen der Arbeitnehmer wegen der §§ 2, 4 Satz 2, 7 KSchG.
52
Die von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (a. a. O.) verlangte Prognose des – Umfangs des – Wegfalls des Beschäftigungsbedarfes anhand einer "vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung" hätte entgegen der Rechtsansicht der Beklagten durchaus vor Kündigungsausspruch angestellt werden können, wenn die Beklagte nur vor Ausspruch der Änderungskündigungen dem hierfür vorgesehenen Personenkreis verbindlich die Mitteilung abverlangt hätte, ob sie bereit seien, zu den in den projektierten Änderungskündigungen angegebenen neuen Bedingungen weiter zu arbeiten und wenn ihnen die bereits erwähnte einwöchige Überlegungsfrist eingeräumt worden wäre. Die Beklagte kann nicht einwenden, die Zeit hätte angesichts drohender Insolvenz allzu sehr gedrängt, hatte sie doch ihre unternehmerische Entscheidung bereits am 13.02.2003 endgültig konzipiert und dem Betriebsrat unterschriftsreif vorgelegt, gleichwohl aber bis Ende April, also mehr als zwei Monate zugewartet, bis sie zum Ausspruch der Kündigungen schritt. Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, dass die Beklagte diese zwei Monate ausschließlich dafür verwenden mußte, den Kreis der privilegierten Arbeitnehmer, der mit einer Änderungskündigung bedacht werden sollte, zu ermitteln. Zumindest die Filiale der Klägerin in S umfasste lediglich 36 Arbeitnehmer. Der Filialleiter hätte ohne weiteres innerhalb von wenigen Tagen den vorerwähnten Kreis anhand des im Interessenausgleich festgelegten Punkteschemas ermitteln können. Damit hätte er spätesten Anfang April die Befragung durchführen können, ohne dass sich der Zeitpunkt der dann Ende April ausgesprochenen Kündigungen verschoben hätte. c.
Die von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (a. a. O.) verlangte Prognose des – Umfangs des – Wegfalls des Beschäftigungsbedarfes anhand einer "vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung" hätte entgegen der Rechtsansicht der Beklagten durchaus vor Kündigungsausspruch angestellt werden können, wenn die Beklagte nur vor Ausspruch der Änderungskündigungen dem hierfür vorgesehenen Personenkreis verbindlich die Mitteilung abverlangt hätte, ob sie bereit seien, zu den in den projektierten Änderungskündigungen angegebenen neuen Bedingungen weiter zu arbeiten und wenn ihnen die bereits erwähnte einwöchige Überlegungsfrist eingeräumt worden wäre. Die Beklagte kann nicht einwenden, die Zeit hätte angesichts drohender Insolvenz allzu sehr gedrängt, hatte sie doch ihre unternehmerische Entscheidung bereits am 13.02.2003 endgültig konzipiert und dem Betriebsrat unterschriftsreif vorgelegt, gleichwohl aber bis Ende April, also mehr als zwei Monate zugewartet, bis sie zum Ausspruch der Kündigungen schritt. Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, dass die Beklagte diese zwei Monate ausschließlich dafür verwenden mußte, den Kreis der privilegierten Arbeitnehmer, der mit einer Änderungskündigung bedacht werden sollte, zu ermitteln. Zumindest die Filiale der Klägerin in S umfasste lediglich 36 Arbeitnehmer. Der Filialleiter hätte ohne weiteres innerhalb von wenigen Tagen den vorerwähnten Kreis anhand des im Interessenausgleich festgelegten Punkteschemas ermitteln können. Damit hätte er spätesten Anfang April die Befragung durchführen können, ohne dass sich der Zeitpunkt der dann Ende April ausgesprochenen Kündigungen verschoben hätte.
c.
53
Vor diesem Hintergrund können auch die Bedenken nicht völlig ausgeräumt werden, wonach die dem Betriebsrat eingeräumte Frist von nur einer Stunde zur Sittenwidrigkeit – und nicht nur zur Anfechtbarkeit wegen widerrechtlicher Drohung – des gesamten Interessenausgleichs führen kann mit der Folge, dass dann auch das gemäß § 95 BetrVG vereinbarte Punktesystem ins Wanken gerät. Hierauf kommt es jedoch nicht mehr an, weil die Kündigung nicht erst an der getroffenen Sozialauswahl scheitert. d.
Vor diesem Hintergrund können auch die Bedenken nicht völlig ausgeräumt werden, wonach die dem Betriebsrat eingeräumte Frist von nur einer Stunde zur Sittenwidrigkeit – und nicht nur zur Anfechtbarkeit wegen widerrechtlicher Drohung – des gesamten Interessenausgleichs führen kann mit der Folge, dass dann auch das gemäß § 95 BetrVG vereinbarte Punktesystem ins Wanken gerät. Hierauf kommt es jedoch nicht mehr an, weil die Kündigung nicht erst an der getroffenen Sozialauswahl scheitert.
d.
54
Es kann auch offen bleiben, ob die Beendigungskündigung deswegen scheitert, weil die Beklagte den Vortrag der Klägerin nicht bestritten hat, dass in einem Umkreis von etwa 40 km, gerechnet von der Filiale in S mehrere Stellen mit externen Arbeitnehmern neu besetzt wurden, nämlich in ... und Landshut. In anderem Zusammenhang hat die Beklagte vorgetragen, dass Neueinstellungen erst nach einer Schufa-Anfrage erfolgten. Wenn dies so war, dürften Stellenbesetzungen, die am 01. und am 05.05. realisiert wurden, bereits im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung absehbar gewesen sein. 2.
Es kann auch offen bleiben, ob die Beendigungskündigung deswegen scheitert, weil die Beklagte den Vortrag der Klägerin nicht bestritten hat, dass in einem Umkreis von etwa 40 km, gerechnet von der Filiale in S mehrere Stellen mit externen Arbeitnehmern neu besetzt wurden, nämlich in ... und Landshut. In anderem Zusammenhang hat die Beklagte vorgetragen, dass Neueinstellungen erst nach einer Schufa-Anfrage erfolgten. Wenn dies so war, dürften Stellenbesetzungen, die am 01. und am 05.05. realisiert wurden, bereits im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung absehbar gewesen sein.
55
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Zulassung der Revision erfolgt wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache, ohne dass es auf die Frage einer Divergenz zu einer anderen landesarbeitsgerichtlichen Entscheidung in einem Parallelverfahren ankäme.
56
Hieraus resultiert die nachstehende
57
Hennemann
58
Karle
59
Härzer

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 4 Satz 2, 7 KSchG
§ 1 KSchG
§ 2 KSchG
§ 95 BetrVG
§ 97 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 139 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 2 Ziffer 1 b des Kündigungsschutzgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 10 Ca 297/03
2 AZR 385/99
2 AZR 62/83
2 AZR 256/01