Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-01, Aktenzeichen 2 K 208/10

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt seine Zurückstellung vom Zivildienst über die für ihn maßgebliche Altersgrenze hinaus.
Der am …. geborene Kläger wurde am …. als wehrdienstfähig, und zwar verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten, gemustert und auf seinen Antrag vom … zunächst bis zum ….. wegen Unentbehrlichkeit für die Erhaltung und Fortführung eines eigenen Betriebes vom Wehrdienst zurückgestellt.
Mit Bescheid der Beklagten vom … wurde er als Kriegsdienstverweigerer anerkannt.
Nachdem der Kläger eine Ankündigung der Beklagten erhalten hatte, dass seine Heranziehung zum Zivildienst zum … beabsichtigt sei, beantragte er am … seine Zurückstellung vom Zivildienst, da er zum ….. eine selbstständige Tätigkeit aufgenommen habe. Zur Erläuterung führte er aus, er habe die Firma A. gegründet, über die er individuelle Lackveredelungen für Motorräder, Autos und Luxuskarossen wie Bugatti anbiete. Aufgrund der guten Auftragslage habe er beschlossen, innerhalb des nächsten Monats eine Aushilfskraft anzustellen, die ihm Vor- und Nacharbeiten abnehme. Dadurch könne er sich voll und ganz auf seine künstlerische Arbeit konzentrieren, die - um die gewohnte Qualität zu sichern - ausschließlich durch seine Person ausgeführt werden könne. Durch die Heranziehung zum Zivildienst könnte er seinen Betrieb nicht weiterführen, da er wegen Zeitmangels die vorgegebenen Termine nicht mehr einhalten könnte, dadurch einen Großteil seiner Kunden verlieren würde und somit nicht mehr fähig wäre, die entstehenden Fixkosten zu tragen.
Daraufhin wandte sich die Beklagte an die IHK … und bat diese um eine gutachtliche Stellungnahme zu der Frage, ob der Kläger weiterhin für die Erhaltung und Fortführung eines eigenen Betriebes unentbehrlich sei.
Mit Schreiben vom …. antwortete die IHK …, die Voraussetzungen für eine Zurückstellung vom Zivildienst seien mit dem Kläger generell und konkret fallbezogen besprochen worden. Hierbei habe sich ergeben, dass der vorübergehende Ausfall der Arbeitskraft des Klägers durch innerbetriebliche Maßnahmen nicht aufgefangen werden könne, da der Kläger sein Unternehmen ausschließlich selbst betreibe. Die Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt verfügbaren und wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft sei nicht möglich, da das Unternehmen auf den Kläger zugeschnitten sei. Er arbeite als Airbrushkünstler im Bereich Raum- und Oberflächendesign, insbesondere für Motorradhändler, und entwerfe das Design selbst. Eine Delegation auf andere scheide aus, da gerade der persönliche, unverwechselbare Stil von den Händlern nachgefragt werde. Aufgrund der persönlichen Komponente der Tätigkeit könne das Unternehmen in der Zeit des Zivildienstes nicht fortgeführt werden. Dementsprechend habe der Kläger bisher nach eigenen Angaben keine Anstrengung unternommen, die besondere Härte abzubauen. Zur Frage der saisonalen Einberufung führte die IHK ….. aus, der Kläger gebe an, hauptsächlich für Motorradhändler zu arbeiten. Nach Rücksprache mit diesen könne man mitteilen, dass das Geschäft in den Herbst- und Wintermonaten deutlich nachlasse. Insofern dürfte hier eine geringere betriebliche Auslastung vorliegen. Eine vorübergehende Stilllegung des Betriebes wäre dergestalt möglich, dass der Kläger sich eine standortnahe Tätigkeit, etwa in einem …. Krankenhaus, suche, damit er ggf. nach Dienstschluss und an Wochenenden noch einzelne Aufträge abwickeln könne, um im Geschäft zu bleiben. Abschließend führte die IHK ….. aus, eine befristete Zurückstellung des Klägers würde an der grundsätzlichen Situation seines Unternehmens nichts ändern, da aufgrund der personenbezogenen Tätigkeit ein Ersatz nicht zu finden sei. Im Hinblick auf die Wehrgerechtigkeit und die bereits früher erfolgte Zurückstellung habe man dem Kläger nahe gelegt, mit der Beklagten eine Einigung über eine zeitnahe und standortnahe Ableistung des Zivildienstes zu treffen.
Mit Schriftsatz vom ….. bestellten sich die Prozessbevollmächtigten des Klägers und beantragten, den angekündigten Termin zur Heranziehung zum …. zunächst bis zum … zu verschieben und die Frist zur Begründung des Zurückstellungsantrags bis zum … zu verlängern.
Nachdem dem zuletzt genannten Fristverlängerungsantrag stattgegeben worden war, beantragten die Prozessbevollmächtigten des Klägers unter dem ….., den Kläger bis zum … vom Zivildienst zurückzustellen und das Verfahren über die Heranziehung bis zur Entscheidung über den erstgenannten Antrag auszusetzen. Zur Begründung machten sie geltend, die Einberufung des Klägers stelle für diesen eine unzumutbare Härte dar. Der Kläger betreibe einen Gewerbebetrieb mit Schwerpunkt Raum- und Oberflächendesign (Airbrush) sowie Einzelhandel mit in Zusammenhang stehendem KFZ- und Motorradzubehör. Seine Arbeiten bestünden im Wesentlichen darin, Kraftfahrzeuge und Motorräder mit der so genannten Airbrush-Technik zu designen, wobei mit einer speziellen Farbsprühmethode unterschiedliche Motive und Designs auf die entsprechenden Fahrzeuge oder Teile davon aufgebracht würden. Anhand der - beigefügten - Lichtbilder werde hinreichend deutlich, dass die Tätigkeit des Klägers aufgrund ihres unverkennbaren künstlerischen Einschlages in höchstem Maße individualistisch geprägt sei. Daraus folge, dass der Kläger als Person unersetzlich und damit für den Fortbestand seines Betriebes - auch zeitweise und vorübergehend - unentbehrlich sei. Es sei schlichtweg nicht vorstellbar, für ihn auf dem Arbeitsmarkt oder in sonstiger Weise Ersatz zu finden, weil die von ihm geschuldete künstlerische Leistung ausschließlich höchstpersönlich erbracht werden könne. Aus zahlreichen - zu den Verwaltungsunterlagen gereichten - Zeitschriftenartikeln gehe hervor, dass der Kläger über ein zeichnerisches und künstlerisches Ausnahmetalent verfüge und in der einschlägigen Motorradszene eine entsprechende Reputation habe, die sich weit über die Grenzen der Bundesrepublik Deutschland hinaus erstrecke. Der Kläger entfalte auch eine erhebliche geschäftliche Tätigkeit und sei in der Branche fest etabliert. Zudem sei er durch zahlreiche Vertragsbeziehungen mittel- und langfristig gebunden, so dass eine Einstellung seiner Tätigkeit zum Zweck der Zivildienstableistung nicht ohne weiteres in Betracht komme. Dies gelte sowohl für den Mietvertrag über die Anmietung der Geschäftsräume als auch für zahlreiche Dispositionen, die der Kläger für die Zukunft getroffen habe. Beispielsweise werde er in der Zeit vom ….. auf der Messe „Custombike ….“ mit einem eigenen Messestand ausstellen; der Vertrag hierüber sei bereits im April … geschlossen worden. Die Erfolge, die auf dieser für die Branche überaus wichtigen Messe erzielt werden könnten, würden vereitelt, wenn der Kläger im Anschluss nicht in vollem Umfang seiner gewerblichen Tätigkeit nachgehen könnte. Bereits im Rahmen der Messe akquirierte oder aufgrund der Verbesserung des Bekanntheitsgrades im Nachgang eingehende Aufträge könnten nicht angenommen werden, wodurch sich die inzwischen gut gefestigte Marktsituation des Klägers nachhaltig verschlechtern würde. Darüber hinaus habe der Kläger auch verschiedene Kooperationsverträge über eine langfristige Zusammenarbeit mit Werbeunternehmen bzw. KFZ- und Motorradbetrieben abgeschlossen. Diese langfristige Zusammenarbeit, die den Fortbestand seines Unternehmens unmittelbar sichere, wäre gefährdet, wenn der Kläger die Kooperationsverträge aufgrund seiner Einberufung zum Zivildienst kündigen müsste. Zudem bestünde die Gefahr, dass Konkurrenzunternehmen anderer Künstler die bisherige Kundschaft des Klägers abwerben würden. Entgegen den Ausführungen der IHK …. sei es nicht zutreffend, dass die beschriebene Problematik durch eine saisonale Einberufung abgemildert werden könnte. Die geschäftliche Tätigkeit des Klägers finde durchgängig und ganzjährig statt. Die von der IHK angeführte Rücksprache mit Motorradhändlern könne keinen Aufschluss über die Situation im Geschäftsbereich des Klägers geben, weil insbesondere im Motorradbereich gerade die Wintermonate dazu genutzt würden, eine entsprechende künstlerische Aufwertung der Fahrzeuge durchführen zu lassen. Gerade dann werde das Motorrad nicht genutzt. Ein Geschäftsrückgang der Motorradhändler in den Herbst- und Wintermonaten sei wohl darauf zurückzuführen, dass im Bereich des Verkaufs und sonstiger Werkstattleistungen mangels Nutzung der Motorräder auch kein zeitnaher Bedarf bestehe. Dieser Rückschluss könne aber nicht auf die Situation des Klägers übertragen werden. Im Übrigen sei der Kläger auch außerhalb des Motorradbereichs tätig und führe auch Aufträge im KFZ-Bereich aus. Auch dort spielten saisonale Einflüsse keine Rolle. Nicht zutreffend seien auch die Ausführungen der IHK, dass eine vorübergehende Stilllegung des Betriebes möglich wäre und nach Dienstschluss und an den Wochenenden noch einzelne Aufträge abgewickelt werden könnten. Würde der Betrieb zum Zweck des teilweisen Weiterarbeitens aufrechterhalten, bleiben sämtliche Fixkosten bestehen. Außerdem würde dies das Problem der abgeschlossenen Kooperationsverträge nicht lösen. Insbesondere die gewerblichen Kunden hätten kein Interesse daran, nebenberuflich von einem Zivildienstleistenden betreut zu werden. Im Übrigen würde eine Nebentätigkeit nicht annähernd den erforderlichen Arbeitsumfang gestatten, um den Betrieb, die betriebliche Reputation und die vertraglichen Beziehungen des Klägers zu sichern. Zutreffend führe die IHK schließlich aus, dass eine befristete Zurückstellung an der grundsätzlichen Situation des Unternehmens nichts ändern würde, da aufgrund der personenbezogenen Tätigkeit ein Ersatz nicht zu finden sei. Umso mehr rechtfertige dies den hier gestellten Antrag auf Zurückstellung über die Altersgrenze hinaus.
Mit Bescheid vom … stellte die Beklagte den Kläger gemäß § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 ZDG für die Erhaltung und Fortführung seines Betriebes bis zum ….. vom Zivildienst zurück. Zur Begründung wies sie darauf hin, dass Zurückstellungen gemäß § 13 Abs. 1 ZDG befristet auszusprechen seien, um dem Zivildienstpflichtigen Gelegenheit zu geben, die Härte, die zur Zurückstellung geführt habe, auszuräumen oder soweit zu mildern, dass er nach Ablauf des Zurückstellungszeitraums den Zivildienst ableisten könne. Der Kläger habe deshalb alles in seiner Macht Stehende zu tun, damit er nach Ablauf seiner Zurückstellung den Zivildienst leisten könne. Bei einem eventuellen Antrag auf Verlängerung der Zurückstellung behalte das Bundesamt sich die Prüfung vor, welche Vorkehrungen der Kläger hierzu getroffen habe. Ohne entsprechende Anstrengungen könne er sich nicht darauf berufen, dass die Härte weiter fortbestehe.
Am … erhob der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom …, soweit seinem Zurückstellungsantrag nicht bis zum ….., sondern nur bis zum …. entsprochen worden sei. Ferner richte sich sein Widerspruch gegen die Auflage, die Härte, die zur Zurückstellung geführt habe, auszuräumen oder zu mildern. Zur Begründung verwies er darauf, dass er die Voraussetzungen für die Annahme einer unzumutbaren Härte, die gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 ZDG eine Zurückstellung über die für ihn maßgebliche Altersgrenze des § 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZDG hinaus rechtfertige, im Schriftsatz vom … hinreichend dargelegt habe. Insbesondere habe er auch dargelegt, dass diese unzumutbare Härte nicht beseitigt werden könne.
Mit Widerspruchsbescheid vom …. wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers als unzulässig zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, für den erhobenen Widerspruch fehle das Rechtsschutzbedürfnis, denn in dem angegriffenen Bescheid sei nicht darüber entschieden worden, dass der Zurückstellungsgrund nach Ablauf der Frist nicht mehr bestehe und deshalb eine weitere Zurückstellung nicht mehr erfolgen könne. Der Kläger sei trotz der nach § 13 Abs. 1 Satz 1 ZDG vorgeschriebenen Befristung nicht gehindert, nach deren Ablauf eine weitere Zurückstellung zu beantragen und nachzuweisen, dass seine Bemühungen, die besondere Härte im Schutz der jetzigen Zurückstellungsfrist abzubauen, aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen erfolglos gewesen seien. Insoweit seien die betreffenden Ausführungen im Ausgangsbescheid zu verstehen, nach denen der Kläger nach Ablauf der Zurückstellungsfrist zur Ableistung des Zivildienstes zur Verfügung stehe und dafür Sorge zu tragen habe, dass seiner Einberufung dann keine betrieblichen Gründe mehr entgegenstünden. Die wiederholte Antragstellung sei dem Kläger auch im Hinblick darauf zumutbar, dass er dabei darlegen müsse, welche Anstrengungen zur Reduzierung der besonderen Härtesituation er zwischenzeitlich unternommen habe. Die im angefochtenen Bescheid gewährte Dauer der Zurückstellung sei auch nicht derart kurz, dass eine Wiederholung und Aktualisierung dem Kläger nicht zuzumuten wäre. Sonstige Gründe, die ein Rechtsschutzbedürfnis begründen könnten, seien nicht ersichtlich. Insbesondere erscheine die gewählte Befristung angesichts der Sach- und Rechtslage nicht willkürlich. Hinsichtlich der Zumutbarkeit der organisatorischen Umstellung des Betriebes für den Zeitraum der zivildienstbedingten Abwesenheit sei nicht darauf abzustellen, ob z.B. ohne große Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt ein Arbeitnehmer gefunden werden könne, der die gleichen Leistungen erbringe wie der Betriebseigner. Vielmehr müsse der Betriebseigner sich erfolglos um die Einstellung einer Ersatzkraft unter wirtschaftlich tragbaren Bedingungen bemüht haben, wobei auch an die Einstellung eines weniger qualifizierten Mitarbeiter zu denken sei, wenn dadurch die wirtschaftliche Existenz des Betriebes nicht bedroht werde. Die vom Kläger vertretene Auffassung, die von ihm zu erbringende künstlerische Leistung sei höchstpersönlich, verkenne, dass er dem Betrieb während der Ableistung des Zivildienstes mit seiner Berufserfahrung zumindest beratend und führend zur Verfügung stehen könne und z.B. bei entsprechender Einweisung und Beaufsichtigung nur eine weniger qualifizierte und daher billigere Ersatzkraft benötige. Einer abschließenden Entscheidung bedürfe es insoweit erst nach Ablauf der jetzigen Zurückstellungsfrist und einer evtl. beantragten weiteren Zurückstellung über die für die Einberufung maßgebliche Altersgrenze hinaus. Ob eine weitere Zurückstellung dann gerechtfertigt sei, werde das Bundesamt ggf. nach nochmaliger Stellungnahme der IHK und unter Berücksichtigung der unternommenen Anstrengungen, die Härtesituation zu mildern, entscheiden.
Am …. hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben, mit der er sein Begehren, ihn über die für ihn maßgebliche Altersgrenze hinaus vom Zivildienst zurückzustellen, weiterverfolgt.
Zur Begründung verweist er auf sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren und betont noch einmal, dass der vorübergehende Ausfall seiner Arbeitskraft weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen werden könne noch eine Delegation der Arbeitsleistung auf andere am Arbeitsmarkt verfügbare Ersatzkräfte möglich sei, da gerade sein persönlicher unverwechselbarer Stil von den Händlern nachgefragt werde. Letztendlich hätte eine Einberufung zum Zivildienst daher eine gänzliche Einstellung seines Betriebes zur Folge. Vor diesem Hintergrund habe die Beklagte ihr Befristungsermessen bei der Frage, wie lange er vom Zivildienst zurückzustellen sei, fehlerhaft ausgeübt. Bereits zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung sei nämlich erkennbar und durch die Stellungnahme der IHK belegt gewesen, dass er keine betrieblichen Dispositionen zum Abbau der unbilligen Härte werde treffen können. Daher habe eine Ermessensreduzierung dahingehend vorgelegen, dass dem Zurückstellungsantrag über die Altersgrenze hinaus hätte stattgegeben werden müssen. Anders als im Widerspruchsbescheid ausgeführt, sei er -der Kläger- auch nicht auf eine erneute Antragstellung zu verweisen, da bereits die ursprüngliche Ermessensausübung fehlerhaft gewesen sei. Aus diesem Grund könne ihm auch ein Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage nicht abgesprochen werden. Sollte der Vortrag der Beklagten so zu verstehen sein, dass man nicht wisse, ob er -der Kläger- der vorgetragenen Tätigkeit bis zum Erreichen der Altersgrenze weiter nachgehe, sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte in diesem Fall die Zurückstellung nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG widerrufen könnte. Im Übrigen habe es nach den im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung in das Ermessen einzustellenden Tatsachen keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass sich an seiner beruflichen Situation etwas ändern könnte.
Der Kläger beantragt,
1.
die Beklagte unter Abänderung des Zurückstellungsbescheides vom …. in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom … zu verpflichten, ihn bis zum ….. vom Zivildienst zurückzustellen;
2.
die Hinzuziehung seiner Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht geltend, die Zurückstellung des Klägers sei gemäß § 13 Abs. 1 ZDG befristet auszusprechen gewesen, denn ein anerkannter Kriegsdienstverweigerer dürfe nur so lange vom Zivildienst zurückgestellt werden, dass er noch vor der für ihn gemäß § 24 Abs. 1 ZDG maßgeblichen Altersgrenze einberufen werden könne. Zwar könnten im Einzelfall Dienstpflichtige über die Altersgrenze hinaus zurückgestellt werden, wenn die Einberufung für sie nicht nur eine besondere Härte, sondern eine demgegenüber gesteigerte unzumutbare Härte bedeuten würde. Ob dies im Einzelfall zutreffe, könne aber grundsätzlich erst geprüft werden, wenn kurzfristig auch die Altersgrenze erreicht werde. Der Kläger vollende sein 25. Lebensjahr am …. Eine Prognose darüber, wie sich seine berufliche Situation bis dahin entwickele, sei zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich, so dass eine Zurückstellung des Klägers über das 25. Lebensjahr hinaus gegenwärtig nicht in Betracht komme. Es bleibe diesem jedoch unbenommen, am Ende des Zurückstellungszeitraums einen erneuten Zurückstellungsantrag zu stellen, der dann vom Bundesamt geprüft werde.
Mit Beschluss der Kammer vom ….. wurde der Rechtsstreit der Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen der Beklagten; er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte trotz Ausbleibens der Beklagten in der mündlichen Verhandlung verhandeln und entscheiden, weil in der Ladung ausdrücklich auf diese Möglichkeit hingewiesen wurde (§ 102 Abs. 2 VwGO).
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Insbesondere fehlt es dem Kläger nicht am Rechtsschutzbedürfnis, auch wenn er nach Ablauf der Zurückstellungsfrist am …. einen erneuten Antrag auf Zurückstellung vom Zivildienst gemäß § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 ZDG stellen kann. Trotz dieser Möglichkeit bleibt es ihm unbenommen, sich im Klagewege gegen die im Bescheid vom …. festgesetzte Zurückstellungsfrist mit der Begründung zu wehren, die Beklagte habe ihr Befristungsermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt
vgl. Urteil der Kammer vom 22.07.2008 -2 K 52/08- unter Verweis auf VG München, Gerichtsbescheid vom 25.08.2004 -M 4 K 04.3096-, veröffentlicht in juris, sowie auf BVerwG, Urteil vom 04.02.1981 -8 C 18.80-, Buchholz 448.0 § 16 WPflG Nr. 13.
Die Klage ist jedoch unbegründet.
Der Kläger kann nicht beanspruchen, aufgrund seines Antrags vom …. unter Abänderung des Zurückstellungsbescheides der Beklagten vom … in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom ….. wegen Unentbehrlichkeit im eigenen Betrieb bis zum ….. vom Zivildienst zurückgestellt zu werden. Der angegriffene Bescheid der Beklagten, mit dem diese den Kläger zunächst bis zum ….. zurückgestellt und ihn zugleich darauf hingewiesen hat, dass er nach Ablauf der Zurückstellungsfrist ggf. einen neuen Zurückstellungsantrag stellen könne, ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 und 5 VwGO).
Gemäß § 11 Abs. 4 Satz 1 ZDG soll ein anerkannter Kriegsdienstverweigerer auf Antrag vom Zivildienst zurückgestellt werden, wenn die Heranziehung für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher, wirtschaftlicher oder beruflicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde. Eine solche liegt nach dem hier allein in Betracht kommenden Regelbeispiel gemäß Satz 2 Nr. 2 der Vorschrift regelmäßig vor, wenn der anerkannte Kriegsdienstverweigerer für die Erhaltung und Fortführung eines eigenen Betriebes unentbehrlich ist.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Wehr- bzw. Zivildienstpflichtiger für die Erhaltung und Fortführung eines Betriebes unentbehrlich, wenn der wehr- bzw. zivildienstbedingte vorübergehende Ausfall seiner Arbeitskraft weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden kann und die Einberufung deshalb über einen bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Betriebes führen würde. Dagegen ist der Wehr- bzw. Zivildienstpflichtige nicht unentbehrlich, wenn die von ihm wahrgenommenen Aufgaben von anderen in dem Betrieb tätigen oder für ihn heranzuziehenden Personen übernommen werden können oder wenn der Umstand, dass die von ihm wahrgenommenen Aufgaben infolge der Einberufung letztlich unerledigt bleiben müssen, die Existenz des Betriebes nicht gefährdet. Schutzzweck der Vorschrift ist dabei die Erhaltung und Fortführung des Betriebes
vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 09.07.1973 -VIII C 23.73-, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 74; Boehm-Tettelbach, Kommentar zum Wehrpflichtgesetz, Stand: April 2009, § 12 WPflG Rdnr. 21-23; Johlen, Wehrpflichtrecht in der Praxis, 4. Aufl. 1996, Rdnr 124.
Ausgehend davon ist es zunächst nicht zu beanstanden, dass die Beklagte zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung über den Zurückstellungsantrag des Klägers einen Zurückstellungsgrund gemäß § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 ZDG als gegeben erachtet hat. Der Kläger hat nämlich in seinem Antrag vom … hinreichend deutlich gemacht, dass der zivildienstbedingte vorübergehende Ausfall seiner Arbeitskraft in seinem Einzelunternehmen weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden könne, da er eine unvertretbare künstlerische Tätigkeit ausübe und gerade sein persönlicher, unverwechselbarer Stil von den Händlern nachgefragt werde. Diese Einschätzung hat auch die IHK ….. in ihrer Stellungnahme vom ….. bestätigt, in der sie unter anderem ausgeführt hat, dass das Unternehmen des Klägers aufgrund der persönlichen Komponente der Tätigkeit während der Zeit des Zivildienstes nicht fortgeführt werden könne. Da der Kläger in seinem Antrag vom … auch dargelegt hat, dass eine vorübergehende Stilllegung seines Betriebes nicht in Betracht komme, da es einerseits nicht zutreffe, dass das Geschäft in den Herbst- und Wintermonaten deutlich nachlasse, und er andererseits durch zahlreiche Vertragsbeziehungen mittel- und langfristig gebunden sei, die aufgrund der Schnelllebigkeit des künstlerischen Geschäfts kontinuierlich gepflegt werden müssten und nach einer vorübergehenden Auszeit nicht ohne weiteres reaktivierbar wären, durfte die Beklagte auch von einer drohenden Existenzgefährdung des Betriebes des Klägers infolge seiner Einberufung zum Zivildienst ausgehen.
Hat die Beklagte daher zu Recht einen Zurückstellungsgrund gemäß § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 ZDG bejaht, so lag die Entscheidung über die Dauer der Zurückstellung in ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Hierbei ist zunächst die Regelung des § 13 Abs. 1 Satz 1 ZDG zu berücksichtigen, wonach Zurückstellungen gemäß § 11 Abs. 1, 4 und 5 ZDG befristet auszusprechen sind. Darüber hinaus bestimmt § 13 Abs. 1 Satz 2 ZDG, dass der anerkannte Kriegsdienstverweigerer in den Fällen des § 11 Abs. 4 - abgesehen von hier nicht einschlägigen Alternativen - vom Zivildienst so lange zurückgestellt werden darf, dass er noch vor der für ihn nach § 24 Abs. 1 Satz 1 bis 4 ZDG maßgebenden Altersgrenze - für den Kläger gilt hier gemäß § 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZDG das 25. Lebensjahr, da er wegen einer zuvor erfolgten Zurückstellung nicht vor Vollendung des 23. Lebensjahres herangezogen werden konnte - einberufen werden kann. In Ausnahmefällen, in denen die Einberufung eine unzumutbare Härte bedeuten würde, kann er gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 ZDG auch darüber hinaus zurückgestellt werden.
Ausgehend von diesen gesetzlichen Regelungen hat die Beklagte ihr Befristungsermessen im vorliegenden Fall fehlerfrei ausgeübt. Dadurch, dass sie die Zurückstellung des Klägers vom Zivildienst zunächst bis zum … befristet und sich darüber hinaus eine erneute Prüfungsmöglichkeit vorbehalten hat, hat sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens nicht überschritten und von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (§ 114 Satz 1 VwGO). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
vgl. Urteil vom 04.02.1981-8 C 18.80-, a.a.O.
wird das Befristungsermessen durch die Grenzen der Zurückstellungsmaßnahme begrenzt. Sie soll einerseits eine noch vertretbare vorübergehende Härtemilderung herbeiführen und darf andererseits nicht über die endgültige Behebung der Härtelage hinaus andauern. Die Behörde soll die Zurückstellung unter Kontrolle halten, da sich Änderungen in den betrieblichen Verhältnissen ergeben können und in der Regel vom Betriebsinhaber Maßnahmen erwartet werden, die ihn im Betrieb entbehrlich machen. Im Hinblick darauf ist im Allgemeinen eine Kontrollfrist von ein bis zwei Jahren angebracht. Nach Ablauf der Zurückstellungsfrist ist es dem Zivildienstpflichtigen unbenommen, einen neuerlichen Zurückstellungsantrag zu stellen, wenn der ursprüngliche Zurückstellungsgrund immer noch vorhanden ist.
Der Kläger kann demgegenüber nicht mit Erfolg einwenden, es sei schon bei Erlass des Ausgangsbescheides am ….., zumindest aber bei Erlass des Widerspruchsbescheides am ….., absehbar gewesen, dass sich an seinen betrieblichen Verhältnissen nichts ändern werde und auch in Zukunft keine Ersatzkraft gefunden werden könne, die ihn -den Kläger- während der Ableistung des Zivildienstes im Betrieb vertreten könne, weshalb die Beklagte schon damals eine Zurückstellung über die maßgebliche Altersgrenze hinaus - hier bis zum 31.03.2011 - hätte gewähren müssen. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass eine Zurückstellung über die Altersgrenze hinaus gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 ZDG nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt, in denen die Einberufung nicht nur eine besondere Härte im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 ZDG, sondern darüber hinaus auch eine unzumutbare Härte bedeuten würde. Die gesetzliche Voraussetzung der Unzumutbarkeit fordert nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
vgl. etwa Urteil vom 01.04.1981 -8 C 50.79-, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 141
eine Steigerung der Härte sowohl hinsichtlich des Grades als auch in Richtung auf die Anforderungen an ihre Vermeidbarkeit. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind und daher ein Ausnahmefall vorliegt, der nicht nur eine zeitliche Verschiebung, sondern der Sache nach eine völlige Freistellung vom Zivildienst rechtfertigt, braucht die Behörde aber erst zu prüfen, wenn die Erreichung der Altersgrenze unmittelbar bevorsteht
vgl. BVerwG, Urteil vom 07.06.1972 -VIII C 54.71-, BVerwGE 40, 127; VG München, Beschluss vom 20.02.2006 -M 15 S 06.689-, veröffentlicht in juris; Boehm-Tettelbach, a.a.O., § 12 WPflG Rdnr. 40 a.
Eine zweckwidrige Ausdehnung dieser als Ausnahme gedachten Regelung auf Fälle, bei denen die Überwindung der Altersgrenze noch nicht konkret in Rede steht, wird dadurch vermieden. Im Übrigen war weder bei Erlass des Ausgangsbescheides am … noch zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung am … hinreichend sicher prognostizierbar, dass sich die betrieblichen Verhältnisse des Klägers nicht ändern würden. Da die von ihm ausgeübte künstlerische Tätigkeit dem Modetrend unterliegt, musste immer auch mit einem Rückgang der Auftragslage gerechnet werden, der unter Umständen dazu führen könnte, dass der Betrieb wirtschaftlich nicht mehr tragbar wäre. Ebenso war und ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Kläger sich z.B. mit einem anderen Airbrush-Künstler zusammenfindet, um die gewerbliche Tätigkeit gemeinsam auszuüben. In diesem Fall wäre eine Einberufung des Klägers zum Zivildienst vor Erreichen der Altersgrenze unter Umständen noch möglich. Allein diese Möglichkeit rechtfertigt es, dass die Beklagte die Zurückstellung des Klägers bis zum … befristet und sich damit eine letzte Prüfungsmöglichkeit - vor Erreichen der Altersgrenze am …. - vorbehalten hat. Der Kläger kann hiergegen auch nicht einwenden, die Beklagte hätte bei einer Änderung seiner betrieblichen Verhältnisse die Möglichkeit des Widerrufs der Zurückstellung gemäß § 13 Abs. 3 ZDG gehabt. Zwar bestimmt § 13 Abs.3 ZDG, dass Zurückstellungen zu widerrufen sind, wenn der Zurückstellungsgrund weggefallen ist, wobei der anerkannte Kriegsdienstverweigerer vorher zu hören ist. Auf diese Möglichkeit muss sich die Beklagte indes nicht verweisen lassen, da sie damit in einer wesentlich ungünstigeren Ausgangssituation wäre. Einerseits müsste sie die Tatbestandsvoraussetzungen für den Widerruf nachweisen und andererseits hätte der Kläger die Möglichkeit, den Eintritt der Rechtswirkungen des Widerrufs durch die Einlegung von Rechtsmitteln, denen zunächst aufschiebende Wirkung zukäme, hinauszuzögern.
Da die Zurückstellungsfrist, die die Beklagte mit Bescheid vom ….. verfügt hat, auch nicht unangemessen kurz war - selbst zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung am ….. betrug sie noch nahezu 10 Monate -, ist es dem Kläger zuzumuten, nach Ablauf der Frist einen neuen Zurückstellungsantrag zu stellen und hierbei darzulegen, dass der Zurückstellungsgrund des § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 ZDG unverändert fortbesteht. Da die Erreichung der Altersgrenze nunmehr unmittelbar bevorsteht - als letztmöglicher Einberufungstermin käme nur noch der …. in Betracht -, hat die Beklagte im Fall einer erneuten Antragstellung zu prüfen, ob über die in § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 ZDG vorausgesetzte besondere Härte hinaus eine unzumutbare Härte im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 3 ZDG vorliegt.
Diesbezüglich weist die Kammer bereits jetzt darauf hin, dass dem Kläger bei einer erneuten Antragstellung nicht pauschal entgegengehalten werden kann, er habe sich im Zurückstellungszeitraum nicht ausreichend um eine Umstrukturierung seines Betriebes oder um die Einstellung einer Ersatzkraft bemüht. Zwar muss für die Annahme einer unzumutbaren Härte berücksichtigt werden, wie es zu dem Härtefall gekommen ist, ob und welche Möglichkeiten der Zivildienstpflichtige hatte, den Härtefall abzuwenden, und ob er alle ihm dafür zumutbaren Möglichkeiten ausgeschöpft hat. Er muss grundsätzlich schwerere Nachteile auf sich nehmen. Bei einem Betrieb ist z.B. eine unzumutbare Härte nur dann gegeben, wenn durch die Einberufung des Zivildienstpflichtigen eine auch durch vorbeugende betriebliche oder sonstige Maßnahmen nicht zu verhindernde „akute“ Gefahr der Existenzvernichtung entstünde
vgl. BVerwG, Urteil vom 01.04.1981 -8 C 50.79-, a.a.O..
Allerdings ist es nicht immer mit einer Ersatzkraft getan, wenn der Betriebsinhaber - wie hier - die Seele des Betriebes ist und nicht durch irgendeine andere Person ersetzt werden kann
vgl. VG Leipzig, Beschluss vom 29.12.1998 -6 K 3227/98-, NVwZ-RR 1999, 589; Boehm-Tettelbach, a.a.O., § 12 WPflG Rdnr. 23.
Entscheidend ist daher letztlich nicht, ob und inwieweit sich der Betriebsinhaber um die Einstellung einer Ersatzkraft bemüht hat, sondern, ob bei rechtzeitigem und ausreichendem Bemühen ein Ersatz hätte gefunden werden können. Hätten die Bemühungen ohnehin keinen Erfolg gehabt, kann ihr Unterlassen die Versagung einer weiteren Zurückstellung nicht rechtfertigen
vgl. BVerwG, Urteil vom 21.06.1972 -VIII C 103.71-, zitiert aus Johlen, Wehrpflichtrecht in der Praxis, a.a.O., Rdnr. 134; VG Leipzig, Beschluss vom 29.12.1998 -6 K 3227/98-, a.a.O..
Die weitere Zurückstellung des Klägers kann auch nicht mit der Begründung verneint werden, dieser könne seinen Zivildienst heimatnah ableisten und habe deshalb die Gelegenheit, sich während der Freizeit um den Betrieb zu kümmern und diesen zu erhalten. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers nimmt der Wehr- bzw. Zivildienst den Wehr- bzw. Zivildienstpflichtigen uneingeschränkt in Anspruch. Aus diesem Grund sind die dem Pflichtigen zustehende Freizeit und der Erholungsurlaub zur Erhaltung seiner Dienstfähigkeit erforderlich und entsprechend zu nutzen. Es kann deshalb schon aus dienstrechtlichen Gründen nicht erwartet werden, dass der Wehr- bzw. Zivildienstpflichtige neben dem Wehr- bzw. Zivildienst eine nennenswerte berufliche Tätigkeit ausübt
vgl. dazu Johlen, Wehrpflichtrecht in der Praxis, a.a.O., Rdnr. 135, m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerwG.
Sollte vor einer erneuten Antragstellung bzw. während des Antragsverfahrens ein Einberufungsbescheid ergehen - eine entsprechende Ankündigung der Heranziehung zum …. hat der Kläger bereits mit Schreiben vom ….erhalten -, besteht die Möglichkeit, den Zurückstellungsgrund verteidigungsweise gegenüber dem Einberufungsbescheid geltend zu machen
vgl. BVerwG, Urteil vom 04.02.1981 -8 C 18.80-, a.a.O..
Auch in diesem Fall hat die Beklagte zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Annahme einer unzumutbaren Härte im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 3 ZDG gegeben sind.
Die Kostenentscheidung der erfolglosen Klage folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Ein Ausspruch gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO hinsichtlich der Notwendigkeit der Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren kann nicht erfolgen, da es hierfür an einer positiven Kostengrundentscheidung fehlt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung gegen dieses Urteil ist ausgeschlossen (§ 75 Satz 1 ZDG). Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der in § 135 i.V.m. § 132 Abs. 2 VwGO aufgeführten Voraussetzungen vorliegt.
Beschluss
Der Streitwert wird gemäß §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG auf 5.000 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 16 WPflG
§ 12 WPflG
§ 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 ZDG
§ 13 Abs. 1 ZDG
§ 13 Abs. 1 Satz 3 ZDG
§ 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZDG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 ZDG
§ 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
§ 24 Abs. 1 ZDG
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 und 5 VwGO
§ 11 Abs. 4 Satz 1 ZDG
§ 11 Abs. 1, 4 und 5 ZDG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 ZDG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 bis 4 ZDG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 13 Abs. 3 ZDG
§ 13 Abs.3 ZDG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 75 Satz 1 ZDG
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 40, 127
NVwZ-RR 1999, 589
2 K 52/08
4 K 04.30
8 C 18.80
VIII C 23.73
8 C 50.79
VIII C 54.71
15 S 06.68
6 K 3227/98
VIII C 103.71
2 GKG auf 5.00