Oberlandesgericht Nürnberg (Bayern, )
Endurteil vom 2021-03-02, Aktenzeichen 3 U 305/16

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 20. Januar 2016, Az. 4 HK O 6213/12, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 217.419.23 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
- aus 1.242,88 € seit dem 1. Januar 2009 - aus weiteren 64.635,48 € seit dem 1. Januar 2010,
- aus weiteren 64.559,80 € seit dem 1. Januar 2011 und
- aus weiteren 86.981,07 € seit dem 1. Januar 2012 zu zahlen.
II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
IV. Die Anschlussberufung der Klägerin wird verworfen.
V. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 89% und die Beklagten gesamtschuldnerisch 11%.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 86% und die Beklagten gesamtschuldnerisch 14%.
VI. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 20. Januar 2016, Az. 4 HK O 6213/12 sind vorläufig vollstreckbar. Die jeweiligen Vollstreckungsschuldner können die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 1.501.172,76 € festgesetzt.

Tatbestand:
I.
Die Parteien streiten darum, in welchem Umfang die Beklagten der Klägerin Schadensersatz wegen unbefugten Gebrauchs eines Unternehmenskennzeichens zu leisten haben.
Die Klägerin wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 12. Januar 1981 gegründet; ihr Gegenstand sind der Handel und die Herstellung von Pumpen und Pumpenanlagen sowie der Handel und die Herstellung von Schwimmbadtechnik und Schwimmbadzubehör. Mit notariellem Einbringungsvertrag vom 26. August 2008 erwarb sie das gesamte Vermögen der Speck-Pumpen Verkaufsgesellschaft Karl Speck GmbH & Co. KG einschließlich aller Namens- und Markenrechte mit Wirkung zum 1. Januar 2008. Die Speck-Pumpen Verkaufsgesellschaft Karl Speck GmbH & Co. KG nutzte seit ihrer Gründung am 1. Januar 1965 das Zeichen „Speck“.
Mit Vertrag vom 28. Juli 2006 erwarb die wenige Tage zuvor gegründete Winter Pumpen GmbH von der Speck Pumpen Daniel Speck & Söhne GmbH & Co. KG, über deren Vermögen am 1. April 2006 das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, im Rahmen eines asset deals wesentliche Teile deren Geschäftsbetriebs, u.a. die am 21. Dezember 1970 angemeldete und am 28. März 1972 für Pumpen und Pumpwerke eingetragene Marke DE 8… „Speck mit Zahnradmännchen“:
Die Winter Pumpen GmbH firmierte ab 1. August 2006 unter „Speck Pumpen Hilpoltstein GmbH“ und ab 7. November 2006 als Pumpenfabrik Hilpoltstein GmbH. Am 24. April 2008 veräußerte sie ihren Geschäftsbetrieb einschließlich der Marke DE 8… an die Beklagte zu 1), deren Anteile sie am 1. Dezember 2006 erworben hatte. Den operativen Geschäftsbetrieb übernahm die Beklagte zu 1) zum 1. April 2009; seit 2011 führt sie ihren gegenwärtigen Namen. Ihr Geschäftszweck besteht seit 29. September 2007 in der Herstellung und dem Vertrieb von Pumpen.
Sowohl die Speck-Pumpen Verkaufsgesellschaft Karl Speck GmbH & Co. KG als auch die Speck Pumpen Daniel Speck & Söhne GmbH & Co. KG waren jeweils von einem Sohn des D… S…(Name) gegründet worden, der seit dem Jahr 1909 in N…(Ort) mit der „DSN Daniel Speck Nürnberg“ im Bereich der Pumpenherstellung aktiv war. Ab 1936 führte D…S…(Name) sein Unternehmen zusammen mit vier seiner Söhne weiter. In der Folgezeit gründeten die vier Söhne gesonderte Unternehmen, neben den beiden Genannten die in R…(Ort) ansässige Speck Pumpen Walter Speck GmbH & Co. KG und die in G…(Ort) ansässige Speck-Kolbenpumpenfabrik Otto Speck GmbH & Co. KG.
Die Beklagte zu 1) und deren Geschäftsführer, der Beklagte zu 2), wurden mit Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 14. April 2011, 4 HK O 5506/09, gesamtschuldnerisch verurteilt, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung ihres auf die Herstellung und den Vertrieb von Pumpen gerichteten Unternehmens bestimmte Bezeichnungen (die jeweils den Bestandteil „Speck Pumpen“ enthalten) zu verwenden oder verwenden zu lassen (Ziff. I.) und diese Bezeichnungen auf Waren oder ihren Aufmachungen oder Verpackungen anzubringen usw. (Ziff. II.), sowie für den Zeitraum ab dem 26. September 2007 Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Anträgen I. und/oder II. begangen haben, einschließlich der Umsätze und Mengen (Ziff. III.). Ferner wurde festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch der Klägerin den Schaden zu ersetzen haben, welcher ihr durch die in den Ziffern I. und/oder II. beschriebenen Handlungen seit dem 26. September 2007 entstanden ist oder künftig noch entstehen wird (Ziff. VI.). Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten blieb beim Senat ohne Erfolg (Endurteil vom 20. Dezember 2011, 3 U 959/11); ihre Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen (Beschluss vom 18. Oktober 2012, I ZR 20/12).
Die Beklagten haben in der Folgezeit Bilanzen für die Jahre 2007 vorgelegt und für das Jahr 2011 Auskünfte über die Umsätze erteilt.
Die Klägerin macht Schadensersatz nach den Grundsätzen zur Lizenzanalogie geltend. Sie legt dabei aufgrund der Bilanzen und Angaben der Beklagten relevante Umsätze i.H.v. 124.822,42 € für das Jahr 2008, i.H.v. 9.062.730,01 € für das Jahr 2009, i.H.v. 6.297.147,29 € für das Jahr 2010 und 8.780.193,18 € für das Jahr 2011 zugrunde. Den Lizenzsatz setzt sie mit 8% an. Hieraus errechnet sie einen Anspruch i.H.v. 1.941.148,70 € nebst gestaffelter Zinsen für die Vergangenheit und Zukunft. Die Beklagten haben zu Umsätzen mit Kreiselpumpen und Propellerpumpen, zu darauf entfallenden Skonti, zu Umsätzen aus Abfallverwertung und aus Dienstleistung sowie zu sonstigen betrieblichen Erträgen vorgetragen. Hierin seien Umsätze mit der Klägerin, zweier mit der Klägerin verbundener Gesellschaften, mit zwei mit der Beklagten zu 1) verbundenen Unternehmen sowie einem Mitarbeiter der Beklagten zu 1) im Gesamtumfang von rund 290.000,00 € enthalten. Diese Beträge dürften bei der Berechnung nicht in Ansatz gebracht werden; gleiches gelte für Umsätze i.H.v. 2.792.343,30 €, die von der Pumpenfabrik Hilpoltstein GmbH erzielt worden seien, bevor die Beklagte zu 1) deren Geschäftsbetrieb zum 1. April 2009 übernommen habe.
Das Landgericht hat der Klage i.H.v. 649.976,03 € nebst gestaffelter Zinsen entsprochen. Es hat dabei die Umsätze für das Jahr 2008 berücksichtigt, weil auch Umsätze, die durch die Vermietung von Maschinen an die Pumpenfabrik Hilpoltstein GmbH erzielt wurden, solche seien, die die Beklagte zu 1) als ein Unternehmen erzielt habe, das auf die Herstellung von Pumpen gerichtet sei. Dagegen hat es die auf das 1. Quartal 2009 entfallenden Umsätze nicht angesetzt, weil die Beklagte zu 1) in diesem Zeitraum nicht im Rahmen ihres Unternehmensgegenstands tätig geworden sei, sondern die Aktiva und Passiva der Pumpenfabrik Hilpoltstein GmbH übernommen habe. Zu berücksichtigen seien aber die Umsätze aus Dienstleistungen inklusive Abfallverwertung sowie die sonstigen betrieblichen Erträge. Abzuziehen seien lediglich Skonti, soweit sie in der Bilanz erkennbar oder aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme als bewiesen anzusehen seien. Dementsprechend hat das Landgericht auch Umsätze für die Jahre 2010 und 2011 in geringfügig reduzierter Form angesetzt. Ein Abzug für Eigenumsätze der Beklagten zu 1) mit der Klägerin oder mit ihr selbst verbundenen Unternehmen hat das Landgericht nicht vorgenommen, so dass es zu einem Gesamtbetrag von 21.665.867,75 € gelangte. Unter Berücksichtigung zahlreicher Aspekte hat das Landgericht ferner einen Lizenzsatz von 3% angesetzt, sodass sich eine Forderung von 649.976,03 € errechnet.
Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung,
I. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 20.01.2016 zum Az. 4 HK 6213/12 wird aufgehoben, soweit den Anträgen der Klägerin/Berufungsklägerin nicht stattgegeben wurde.
II. Die Beklagten werden weiter gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin EUR 1.291.172,67,- nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus Beträgen in Höhe von
- 6.214,42,- seit dem 01.01.2009 - 531.917,73,- seit dem 01.01.2010 - 311.568,36,- seit dem 01.01.2011 sowie
- 441.472,25,- seit dem 01.01.2012 zu bezahlen.
Die Beklagten beantragen,
auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 20. Januar 2016, 4 HK O 6213/12, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin hat ferner im Wege der Anschlussberufung die Klage um die Anträge erweitert,
I. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, in die Löschung der Domain www.speck-pumpen.com einzuwilligen.
II. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, in die Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen nachfolgenden aufgeführten Marken einzuwilligen:
- IR Marke 1…, gemäß Anlage A 1
- Türkische Marke Grant Nr. 1…, gemäß Anlage A 2
- Hong Kong Marke, Trade Mark Nr. 1… gemäß Anlage A 3
- Ägyptische Marke E… gemäß Anlage A 4
III. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Landgericht Nürnberg-Fürth festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR oder von - gegenüber der Beklagten zu 1) am für sie eingetragenen Geschäftsführer zu vollziehender - Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu insgesamt 2 Jahren, Ordnungshaft auch für den Fall der Nichtbeitreibbarkeit des Ordnungsgeldes, zu unterlassen, die unter Antrag II als Anlagen A 1 - A 4 aufgeführten Marken ohne Zustimmung der Klagepartei an Dritte zu veräussern und/oder zu übertragen.
Alle Parteien beantragen ferner die Zurückweisung der jeweiligen gegnerischen Berufungen.
Die Parteien haben in der Berufungsinstanz ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzt und vertieft. Im Hinblick auf die erstmals in der Berufungsinstanz vorgebrachten Anträge trägt die Klägerin vor, die Beklagte zu 1) versuche, die Domain www.speckpumpen.com zu veräußern, und Marken für sich eintragen zu lassen, die prioritätsältere Zeichen der Klägerin verletzten; auch insoweit versuche die Beklagte zu 1), diese Marken zu veräußern und zu übertragen. Die Beklagte zu 1) hat der Klageänderung nicht zugestimmt und stellt deren Sachdienlichkeit in Abrede.
Der Senat hat zur Sache mündlich verhandelt; eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden. Im Übrigen wird zur Darstellung des Sach- und Streitstands auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils sowie den gesamten Akteninhalt, insbesondere die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
II.
Die gegen die erstinstanzliche Entscheidung gerichteten Berufungen beider Parteien sind zulässig. Das Rechtsmittel der Beklagten hat in der Sache teilweise, dass der Klägerin keinen Erfolg.
1. Die Schadensersatzpflicht der beiden Beklagten steht aufgrund des zwischenzeitlich rechtskräftigen Endurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 14. April 2011, 4 HK O 5506/09, Ziff. IV., fest. Die Klägerin konnte sich wegen der Methode der Schadensberechnung dafür entscheiden, die Grundsätze zur Lizenzanalogie heranziehen (siehe nur BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - I ZR 322/02 „Noblesse“, GRUR 2006, 419, Rn. 14; Joppich/Nestler, WRP 2003, 1409 (1410)).
2. Die für die Berechnung maßgeblichen Umsätze der Jahre 2008 bis 2011 belaufen sich auf 124.288,42 €, 6.463.548,09 €, 6.455.979,86 € bzw. 8.698.106,94 €.%3) Auch im Hinblick auf die von den Parteien in mehrerlei Hinsicht unterschiedlich beurteilte Frage, welche Umsätze der Beklagten zu 1) relevant sind, ist primär das rechtskräftige Urteil des Landgerichts vom 14. April 2011 maßgeblich. Dieses ist allerdings, soweit sich aufgrund des Tenors Zweifel und Unklarheiten ergeben, auszulegen, wobei die Entscheidungsgründe und ergänzend der rechtliche Hintergrund heranzuziehen sind.%3) Die sich aus Ziff. VI. i.V.m. Ziff. I. des im Vorprozess ergangenen Urteils ergebende Verpflichtung ist dahin zu verstehen, dass Schadensersatz für sämtliche Folgen zu leisten ist, der der Klägerin daraus resultiert, dass die Beklagte zu 1) ihr Unternehmen in der beschriebenen Weise benannt hat. Sie ist nicht darauf beschränkt, dass sie bestimmte Produkte in bestimmter Weise vermarktet hat. Hieraus folgt, dass dann, wenn sich die Klägerin für die Berechnung nach der Lizenzanalogie entscheidet, grundsätzlich sämtliche Umsätze der Beklagten zu 1) zugrundezulegen sind. Der in Ziff. I. enthaltene Ausspruch, an den der Feststellungsausspruch zur Schadensersatzpflicht anknüpft, enthält zwar mit dem Bestandteil „ihres auf die Herstellung und den Vertrieb von Pumpen gerichteten Unternehmens“ eine gewisse Einschränkung, die es verbietet, unter allen Umständen sämtliche Umsätze einzubeziehen, die von der Beklagten zu 1) getätigt werden. Erforderlich, aber auch ausreichend ist jedoch, dass Umsätze nicht klar abgrenzbar einem völlig anderen Geschäftsbereich dieses Unternehmens zugeordnet werden können.
a) Der Umfang des Unterlassungsausspruchs in Ziff. I., ist, weil der Schadensersatzanspruch seiner Natur nach ein Folge-/Sekundäranspruch wegen einer erfolgten Verletzung ist, gegen welche sich unmittelbar der primäre Unterlassungsanspruch richtet, auch im vorliegenden Zusammenhang relevant. Für die Bemessung der Reichweite des Verbots und damit der Schadenersatzpflicht kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte zu 1) bei einem konkreten, zu Umsätzen führenden geschäftlichen Verhalten operativ am Markt tätig war und dabei eines der genannten Zeichen Verwendung fand, da auch die Unterlassungspflicht nicht hieran anknüpft, sondern ausschließlich an die Betätigung des so bezeichneten Unternehmens als solchen. Der im Bereich der Marken geltende Satz, dass nur der Umsatz des Verletzers relevant ist, den er mit markierten Produkten erzielt (vgl. BeckOK MarkenR/Goldmann, 22. Ed. 1.7.2020, MarkenG § 14 Rn. 768,) kann aufgrund der abweichenden Anknüpfungspunkte bei Unternehmenskennzeichen nicht herangezogen werden. Dessen scheint sich auch das Landgericht bewusst gewesen zu sein, weil die Ziff. II., welche eine markenmäßige Nutzung betrifft, entsprechend einschränkend formuliert ist. Jedenfalls ist dem landgerichtlichen Urteil im Vorprozess kein Hinweis zu entnehmen, dass die Schadensersatzpflicht wegen der in Ziff. I. erfassten Handlungen entsprechend eingegrenzt werden sollte.
b) Eine Einschränkung ergibt sich allerdings daraus, dass es der Beklagten zu 1) nicht verwehrt werden könnte, ein Unternehmen zu gründen, dessen Name das Zeichen „Speck“ enthält, wenn es sich mit völlig anderen Waren oder Dienstleistungen befasst. Konsequenterweise können ihre Umsätze dann nicht relevant sein, wenn sie einer ganz anderen Branche zuzurechnen sind und daher die Beklagte zu 1) gewissermaßen zwei getrennte Geschäftsbereiche und damit quasi zwei Unternehmen führt.
c) Die Darlegung- und Beweislast dafür, dass ein solcher Ausnahmefall gegeben ist, dass also formal der Beklagten zu 1) zuzurechnende Umsätze nicht der unternehmerischen Betätigung im Bereich des Pumpenbaus zuzurechnen sind, tragen jedoch die Beklagten. Insoweit kommt der Klägerin der erste Anschein zugute, dass - zumal eine juristische Person nach h.M. nur ein Unternehmen haben kann - die von einem Unternehmen, welches erkennbar einen Geschäftsgegenstand aufweist, erzielten Umsätze diesem zuzuordnen sind. Diese Verteilung rechtfertigt sich auch damit, dass es dem außenstehenden Verletzten mangels Einblicks in die Sphäre des anderen regelmäßig nicht möglich ist, zu möglichen Zusammenhängen oder deren Fehlen vorzutragen, während das betroffene Unternehmen entsprechende Umstände kennt und unschwer in den Prozess einführen kann. Jedenfalls eine sekundäre Darlegungslast trifft daher das dem Grunde nach Schadensersatz schuldende Unternehmen. %3) Die lizenzpflichtigen Umsätze für das Jahr 2008 belaufen sich danach auf 124.288,42 €.
a) Zutreffend hat das Landgericht die Umsätze i.H.v. 122.336,35 € zugrunde gelegt, die die Beklagte zu 1) als Entgelt für die Vermietung von Maschinen an die Pumpenfabrik Hilpoltstein GmbH erhalten hat.
(1) Die Beklagte zu 1) verfolgte als Geschäftszweck jedenfalls seit dem 29. September 2007 die Herstellung und den Vertrieb von Pumpen. Die Beklagten können sich daher nicht mit Erfolg darauf berufen, erst ab 1. April 2009 operativ in diesem Bereich tätig geworden zu sein. Vielmehr fallen alle Aktivitäten ab dem Zeitpunkt September 2007 grundsätzlich in den entsprechenden unternehmerischen Bereich der Beklagten zu 1), wenn sie nicht eindeutig einer anderen Sphäre (die dann allerdings keinen Niederschlag in der Satzung gefunden hätte, was die Darlegungs- und Beweisanforderungen nochmals erhöhen würde) zuzuordnen wären.
(2) Auch Erträge aus der Vermietung oder Verpachtung von Maschinen wurden als Unternehmen zur Pumpenherstellung generiert. Die entgeltliche Überlassung von Produktionsmitteln an verbundene oder fremde Unternehmen kann ohne Weiteres als Teil der Geschäftstätigkeit eines Produktionsunternehmens verstanden werden, zumal es für die Eigenschaft als Unternehmen, das einen entsprechenden Zweck verfolgt, irrelevant ist, ob Produktionsmittel zur Herstellung von Produkten verwendet werden, die selbst angeboten und veräußert werden, oder solchen, die ein Dritter fertigt und auf eigene Rechnung verkauft. Die Grenze wäre erst dann erreicht, wenn die Vermietungstätigkeiten dem Unternehmen das Gepräge eines Vermietungsbetriebs oder eines entsprechenden Teilbetriebs gäben. Auch wenn der größte Teil der 2008 erzielten Umsätze auf die Vermietung entfallen sein mag, war das bei einer Betrachtung des gesamten Vorgangs - insbesondere der Tatsache, dass bereits mit der Satzungsänderung im September 2007 und der Übernahme der Betriebsmittel zum 24. April 2008 die Absicht manifestiert wurde, in absehbarer Zeit selbst Pumpen herzustellen und zu vertreiben - nicht der Fall. Die Vermietungsphase sollte erkennbar nur den Zeitraum bis zur Aufnahme/Übernahme des operativen Betriebs an 1. April 2009 abdecken und überbrücken.
(3) Ein Erfordernis, dass die Umsätze unmittelbar durch die Herstellung und den Vertrieb von Pumpen generiert werden müssen, besteht nach den obigen Ausführungen nicht.
(4) Darauf, ob die Beklagten überhaupt noch erfolgreich einwenden könnten, die Beklagte zu 1) hätte vor dem 1. April 2009 kein Unternehmen betrieben, das auf die Herstellung und den Vertrieb von Pumpen gerichtet war, oder sie sich hiermit in Widerspruch zur materiellen Rechtskraft des Urteils im Vorprozess setzen würden, welches auch für die früheren Zeiträume vor dem 1. April 2009 die Schadensersatzpflicht unter diesem Aspekt ausspricht und damit das Vorhandensein eines solchen Unternehmens zugrunde gelegt hat, kann daher dahinstehen.
b) Auch die Umsätze, die unter „Abwicklung von Insolvenz-/Restverbindlichkeiten“ verbucht wurden, sind anzusetzen. Aufgrund des gesamten Sachvortrags und mangels substantiiertem gegenteiligen Vorbringens stehen diese Umsätze offenbar im Zusammenhang mit der Übernahme der assets der insolventen Speck Pumpen Daniel Speck und Söhne GmbH & Co. KG, so dass mit den zugrunde liegenden Vorgängen das spätere operative Herstellungs-/Vertriebsgeschäft der Beklagten zu 1) vorbereitet wurde. Umsätze, die bei der Vorbereitung der Aufnahme oder Ausweitung eines Geschäftsbetriebs anfallen, sind allgemein solche, die dem entsprechenden Unternehmen und Geschäftsbereich zuzurechnen sind. %3) Für das Jahr 2009 sind Umsätze in Höhe von 6.463.548,09 € zu berücksichtigen.
a) Die Beklagten gestehen für dieses Geschäftsjahr in der Klageerwiderung Umsätze mit Kreiselpumpen und Propellerpumpen im Gesamtumfang von 5.145.477,73 €, abzüglich Skonti, zu.
b) Zutreffend hat das Landgericht Umsätze des 1. Quartals i.H.v. 2.792.343,30 € nicht in Ansatz gebracht.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass in der Zeit bis zum 1. April 2019 allein die Pumpenfabrik Hilpoltstein GmbH, eine „Schwestergesellschaft“ der Beklagten zu 1), operativ tätig war und diese Umsätze generiert hat, und die Beklagte zu 1) deren Geschäftsbetrieb zum 1. April 2009 übernommen hat. Dies führte dazu, dass die Umsätze der Pumpenfabrik Hilpoltstein GmbH in der Bilanz der Beklagten zu 1) erschienen. Umsätze, die lediglich aufgrund bilanzieller Vorschriften oder durch Ausnutzung bilanzieller Möglichkeiten als Umsätze eines Unternehmens erscheinen, objektiv aber von einem Drittunternehmen getätigt worden sind, sind nicht Umsätze des betreffenden Unternehmens, mögen beide Unternehmen auch dasselbe Betätigungsfeld aufweisen.
In einem solchen Fall ist es auch - anders als bei den übrigen hier zu erörternden Zweifelsfällen - auszuschließen, dass sich das zu Unrecht genutzte Unternehmenskennzeichen in irgendeiner Weise auf diese Umsätze ausgewirkt hat. Dem verletzten Zeicheninhaber entsteht hierdurch auch kein Schaden oder Nachteil, weil er für die Zeit, in der operative Geschäfte unter Verletzung seiner Rechte durch das Drittunternehmen geführt wurden, entsprechende Ansprüche gegen dieses besitzt und geltend machen kann.
Die Situation liegt auch entscheidend anders als bei Umsätzen, die mit „Altkunden“ getätigt wurden. Zwar kann der Verletzer nicht einwenden, für solche Umsätze habe sich das widerrechtlich genutzte Kennzeichen nicht ausgewirkt (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07, „BTK“, GRUR 2010, 239, Rn. 37 ff.). Anders als dort geht es aber hier um Umsätze, die in vorangegangenen Perioden erzielt wurden, und nicht um das Fortwirken bestehender Geschäftsbeziehungen. Die Vorgänge, deren Einbeziehung die Klägerin geltend macht, waren bereits abgeschlossen, als sie rein buchhalterisch dem Unternehmen der Beklagten zu 1) zugerechnet wurden.
c) Dagegen sind die Umsätze als lizenzpfichtig zu behandeln, welche die Beklagte zu 1) als Umsätze für Abfallentsorgung und Dienstleistungen deklariert hat. Derartige Umsätze können grundsätzlich solche sein, die ein Unternehmen im Bereich des Pumpenbaus erzielt; sowohl nach dem Urteilstenor als auch materiellrechtlich ist nicht entscheidend, dass die Umsätze unmittelbar durch die Herstellung und den anschließenden Vertrieb von Pumpen erzielt werden.
(1) Dafür, dass die genannten Umsatzposten in keinerlei Zusammenhang mit der Herstellung oder dem Vertrieb von Pumpen stehen, haben die Beklagten nichts vorgetragen und ist auch nichts ersichtlich. Ihre Ausführungen erschöpfen sich darin, den rechtlichen Standpunkt zu vertreten, derartige Umsätze seien nicht vom Urteilstenor des Vorprozesses erfasst, enthalten aber keine sachlichen Erläuterungen, aus denen das Gericht durch Subsumtion Gegenteiliges ableiten könnte.
(2) Im Hinblick auf die Erlöse aus Abfallentsorgung ergibt sich aus den Angaben der Zeugin K…(Name) sogar, dass diesen Bilanzansätzen Gutschriften von Schrotthändlern zugrunde liegen, welche Altmetall zur Verwertung abholen durften. Damit ergaben sich die Umsätze aus der Verwertung von betriebsbedingt angefallenen Altmaterialien, was ein typisches Nebengeschäft jedes Produktionsbetriebs bildet. Die Erzielung entsprechender Einnahmen aus einem Recycling ist der jeweiligen Herstellungstätigkeit zuzuordnen.
(3) Im Hinblick auf die „Dienstleistungen“ erscheint jedenfalls naheliegend, dass den Umsätzen Wartungs- oder Reparaturaufträge zugrundeliegen. Instandhaltungs- oder Instandsetzungstätigkeiten sind ebenfalls typische Nebengeschäfte zur Herstellung und Vertriebstätigkeiten und daher ebenfalls einem Unternehmen mit entsprechender Ausrichtung zuzurechnen. Davon, dass sich der Sachverhalt anders gestaltet, kann der Senat mangels substantiierter Darlegung der Beklagten nicht ausgehen
dd) Auch die sonstigen betrieblichen Erträge, die teils weiter aufgeschlüsselt wurden, kann der Senat aus den genannten Gründen und dem dadurch bedingten Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht unberücksichtigt lassen. Es handelt sich offenbar um Vorgänge, die typischerweise bei jedem Unternehmen in dieser Art und diesem Umfang anfallen und daher dem Umsatz zuzurechnen sind.
ee) Zu Recht hat das Landgericht gewährte Skonti nicht berücksichtigt.
Aufgrund des üblichen Sprachgebrauchs muss zugrunde gelegt werden, dass die entsprechenden Beträge abbilden sollen, dass die Beklagte zu 1) Abzüge wegen zeitnaher Zahlungen etc. gewährt bekommen hat. Skonti mindern damit im Ergebnis lediglich den Aufwand für bezogene Waren oder Dienstleistungen, sind aber auch nicht in einem weit verstandenen Sinne Ergebnis der Geschäftstätigkeit.
Skonti können daher, soweit dies branchenüblich ist, ebenso wie Rabatte und Boni nicht zu berücksichtigen sein (vgl. Joppich/Nestler, WRP 2003, 1409 (1410)). Das Landgericht hat entsprechendes angenommen; die Klägerin hat nicht aufgezeigt, dass eine Herausnahme nicht dem Üblichen entspreche.
Dass die Umsätze der Beklagten zu 1) in den Jahren 2009-2011 Skonti in der beklagtenseits behaupteten Höhe enthalten, ist entweder unstreitig oder hat das Landgericht nach Durchführung der Beweisaufnahme festgestellt, ohne dass die Klägerin hiergegen in der Berufungsinstanz noch beachtliche Rügen erhebt. Wegen § 529 ZPO hat der Senat daher von der Richtigkeit auszugehen.
ff) Zutreffend hat das Landgericht schließlich die beklagtenseits geltend gemachten Abzüge wegen Umsätzen, die die Beklagte zu 1) mit Unternehmen aus der Sphäre der Klägerin oder ihrer eigenen Sphäre bzw. einem Arbeitnehmer getätigt hat, nicht vorgenommen.
(1) Wie ausgeführt, kommt es lediglich darauf an, dass solche Umsätze dem Unternehmen der Beklagten zu 1) zuzurechnen sind, nicht jedoch darauf, ob sich beim konkreten Geschäft die Verletzung der Zeichenrechte der Klägerin günstig ausgewirkt haben kann oder nicht. Insoweit unterscheidet sich die Situation wesensmäßig im Hinblick auf die Verletzung von Unternehmenskennzeichen von der bei der Verletzung von Marken, bei denen es darauf ankommt, ob das Zeichen einer größeren Zahl Dritter gegenüber verwendet wurde und zugänglich gemacht wurde.
(2) Im Übrigen muss der Senat davon ausgehen, dass redliche Parteien, die einen Lizenzvertrag schließen würden, eine Einschränkung hinsichtlich solcher Umsätze nicht vereinbaren würden. Vielmehr würden redliche Parteien eine einfache, weniger differenziertere Berechnung bevorzugen, daher entsprechende Ausnahmen nicht vorsehen und stattdessen die Unschärfen bei der Festlegung der Höhe berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07, „BTK“, GRUR 2010, 239, Rn. 54). Da nahezu stets derartige Eigenumsätze mit eigenen Mitarbeitern oder verbundenen Unternehmen bzw. Unternehmen der „Gegenseite“ getätigt werden und diese auch vorliegend auch nicht relevante Größenordnungen erreichen (über den Gesamtzeitraum ohne Quartal I/2009 ca. 0,86% des Umsatzes), wäre zur Vermeidung von Transaktionskosten vorzugswürdig, von einer Herausrechnung abzusehen und stattdessen bei der Höhe des Lizenzsatzes großzügiger zugunsten des Lizenznehmers vorzugehen.
(3) Daher kann dahinstehen, ob das Einlassungsverhalten der Klagepartei, die lediglich in Abrede gestellt hat, dass die in Spanien bzw. den USA ansässigen Gesellschaften mit ihr verbunden i.S.v. § 15 AktG seien, aber nicht zu erklären versucht hat, warum diese auf ihrer Homepage als Partnerunternehmen bezeichnet werden, der Pflicht zur vollständigem und richtigem Vortrag (§ 139 ZPO) genügt.
gg) Die Umsätze für 2009 betragen daher in der Summe 6.463.548,09 €. Die Abweichung von der Angabe des Landgerichts beruht darauf, dass dieses offenbar irrtümlich den Betrag für die Abfallverwertung nicht in seine Addition einbezogen hat.
Dieser Betrag bleibt im Ergebnis hinter dem zurück, was die Klagepartei für dieses Kalenderjahr als relevante Umsätze vorgetragen hat, und ist auch geringer als die Differenz aus den klägerseits den Bilanzen entnommenen Gesamtumsätzen und den „gekauften Umsätzen“ des 1. Quartals. Hierdurch ist die Klagepartei jedoch nicht beschwert; würde der Senat dem Ansatz der Klägerin folgen und die 2.792.343,30 € abziehen, würde sich ein geringerer Betrag ergeben. Der Senat ist allerdings auch nicht gehindert, den Betrag von 6.463.548,09 € anzusetzen, da sich das Verbot des § 308 Abs. 1 ZPO nur auf die Forderung für das jeweilige Kalenderjahr, nicht auf die zugrunde liegenden Berechnungsposten bezieht.%3) Für das Jahr 2010 ergeben sich dementsprechend Umsätze i.H.v. 6.455.979,86 €; auch hier sind bei der Addition die Erlöse aus Abfallverwertung und Dienstleistungen etc. zu berücksichtigen (die das Landgericht in den Entscheidungsgründen zuerkannt, in die Addition aber nicht einbezogen hat), die Skonti dagegen nicht.%3) Die relevanten Umsätze für das Jahr 2011 belaufen sich, wie im Ersturteil angegeben, aus denselben Erwägungen auf 8.698.106,94 €.
3. Der anzusetzenden Lizenzsatz beläuft sich jedoch lediglich auf 1%.
a) Das Landgericht hat die allgemein maßgeblichen Kriterien und Gesichtspunkte zutreffend dargestellt.
aa) Bei der Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ist maßgeblich, was vernünftige Vertragspartner bei Abschluss eines Lizenzvertrags als Vergütung für die Benutzung des Kennzeichens vereinbart hätten. Hierfür ist der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung zu ermitteln (BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07, „BTK“, GRUR 2010, 239, Rn. 20 m.w.N.)
bb) Der Verletzer schuldet daher den Betrag bzw. den Lizenzsatz, den vernünftige Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die künftige Entwicklung, die Zeitdauer und das Maß der Nutzung vorausgesehen hätten. In Betracht zu ziehen sind dabei der Wert des Lizenzgegenstandes, der insbesondere von Branche, Bekanntheitsgrad, Ruf und Verwechslungsgefahr beeinflusst wird, die Verhältnisse der Parteien untereinander sowie die allgemeinen Wirtschafts- und Marktverhältnisse (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07, „BTK“, GRUR 2010, 239, Rn. 25; BeckOK MarkenR/Goldmann, 22. Ed. 1.7.2020, MarkenG § 14 Rn. 769.4; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage 2010, Vorbem zu § 14 ff., Rn. 26; Joppich/Nestler, WRP 2003, 1409 (1411 f.)).
cc) Hierbei kann aufgrund der Erfahrung und der wirtschaftlichen Vernunft davon ausgegangen werden, dass ökonomisch denkende und handelnde Parteien jedenfalls keinen Lizenzsatz vereinbaren würden, der doppelt so hoch ist, wie der zu erwartende Gewinn, also die durchschnittliche Umsatzrendite der Branche erheblich übersteigt (BeckOK MarkenR/Goldmann, 22. Ed. 1.7.2020, MarkenG § 14 Rn. 780; BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07, „BTK“, GRUR 2010, 239, Rn. 49). Aufgrund der typischen Risikoverteilung und Verhandlungssituation kann ferner angenommen werden, dass die Lizenzgebühr so bemessen wird, dass dem Lizenzgeber 25% bis 30% der zu erwartenden Erträge zufließen sollen (Joppich/Nestler, WRP 2003, 1409 (1416) m.w.N.).
dd) Zu beachten sind ferner die Erfahrungssätze, dass sich der Zeicheninhaber eine Minderung des Prestigewerts durch eine angemessene Erhöhung der Lizenz „abkaufen“ lassen wird (BeckOK MarkenR/Goldmann, 22. Ed. 1.7.2020, MarkenG § 14 Rn. 778), und ebenso die Gefahr einer Marktverwirrung „einpreisen“ wird (BeckOK MarkenR/Goldmann, 22. Ed. 1.7.2020, MarkenG § 14 Rn. 783; BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07, „BTK“, GRUR 2010, 239, Rn. 29). In diesem Zusammenhang wird relevant, ob eine unmittelbare Verwechslungsgefahr besteht, und ob durch unabhängige Dritte das verletzte Zeichen in einem so großen Umfang gebraucht wird, dass dessen Kennzeichnungskraft geschwächt ist. BeckOK MarkenR/Goldmann, 22. Ed. 1.7.2020, MarkenG § 14 Rn. 779; BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07, „BTK“, GRUR 2010, 239, Rn. 31). Eine Minderung des Verkehrswerts des Klagekennzeichens kommt jedoch nur in Betracht, wenn die Benutzungshandlungen einen Umfang erreicht haben, der geeignet ist, die Kennzeichnungskraft des Zeichens zu schmälern (BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07, „BTK“, GRUR 2010, 239, Rn. 33; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage 2010, Vorbem zu § 14 ff., Rn. 262).
ee) Der Senat geht dabei mit dem BGH davon aus, dass bei Marken und Unternehmenskennzeichen insoweit im Ausgangspunkt dieselben Grundsätze gelten (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07, „BTK“, GRUR 2010, 239, Rn. 26; BeckOK MarkenR/Goldmann, 22. Ed. 1.7.2020, MarkenG § 14 Rn. 769.4).
b) Hiervon ausgehend lassen sich zunächst folgende Eckpunkte für die Bemessung des angemessenen Lizenzentgelts im vorliegenden Fall gewinnen:
aa) Bei Berücksichtigung des gesamten Akteninhalts und der bei ihm in der Berufungsinstanz anhängig gewordenen weiteren Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien (gerichtsbekannte Tatsachen i.S.v. § 291 ZPO) ist davon auszugehen, dass der Klägerin auf dem Markt der Schwimmbadpumpen jedenfalls eine führende Rolle zukommt. Die Klägerin gibt ihren Marktanteil für Deutschland, Österreich und Schweiz mit 80%, an für das Gebiet der Europäischen Union mit 40%. Die Klägerin hat einen anwaltlichen Schriftsatz der Beklagten aus dem Verfahren 3 O 168/14 vorgelegt, in dem sie selbst den Marktanteil der Klägerin bei Schwimmbadpumpen weltweit mit ca. 80% beziffert haben; die Beklagten haben nicht geltend gemacht, dass dies auf einem Irrtum o.Ä. ihrerseits beruht habe oder sonstwie inhaltlich unzutreffend sei. Damit ist von erheblichen Marktanteilen entsprechend dem Klagevortrag auszugehen. Eine Marktführerschaft ist im Allgemeinen geeignet, den Wert eines Zeichens zu erhöhen.
Relativiert wird dies vorliegend allerdings dadurch, dass sich nicht exakt feststellen oder auch nur abschätzen lässt, in welchem Umfang die Bekanntheit auf dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin oder den von ihr verwendeten Marken beruht. Entsprechend den nachfolgenden Überlegungen dürfte die markenmäßige Benutzung und eine so begründete Qualitätserwartung jedenfalls nicht weniger Gewicht besitzen als die Firmierung.
bb) Der Senat sieht vorliegend keinen Raum dafür, - wie es die Berufung der Klägerin geltend macht - Lizenzsätze von 12% - 20% zugrundezulegen. Diese Sätze werden zwar z.B. im BGH-Urteil Tchibo/Rolex II (BGH, Urteil vom 17. Juni 1992, I ZR 107/90 „Tchibo/Rolex II“, GRUR 1993, 55, sub II. A. 5. a)) genannt (vgl. ferner die Zusammenstellung bei Joppich/Nestler, WRP 2003, 1409 (1412)). Wie dort hervorgehoben wird, war die dort inmitten stehende Situation jedoch dadurch geprägt, dass Bekanntheitsgrad und Prestigewert der Marke außerordentlich groß sind und den Preis der Produkte erkennbar prägen (in diesem Sinn auch Büscher/Dittmer/Schiwy, § 14 Rn. 650). Die typische Lizenzpraxis wird demgegenüber mit 1% bis 5% angegeben (vgl. Joppich/Nestler, WRP 2003, 1409 (1412 f.)).
Unabhängig davon, ob die Marke der Klägerin innerhalb der Branche und des Käuferkreises einen gesteigerten Bekanntheitsgrad aufweist, ist vorliegend das Zeichen weder in der Allgemeinheit geläufig noch wird der Preis von Schwimmbadpumpen maßgeblich durch die Kennzeichnung geprägt. Selbst wenn Schwimmbäder z.T. auch aus Prestigegründen errichtet und unterhalten werden mögen, ist nichts dafür ersichtlich, dass aus Prestigeerwägungen Pumpen einer bestimmten Marke eingebaut werden, zumal sich weder die Benutzer noch Dritte typischerweise dafür interessieren, durch welche Geräte das Wasser umgewälzt wird. Ebenso besitzt das Zeichen der Klägerin keine allgemeine Verkehrsbekanntheit, wie die z.B. „Mercedes“ im Bereich der Kraftfahrzeuge oder der genannten Luxusuhrenmarke zukommt.
cc) Eine relevante Minderung von Kennzeichnungskraft und Verkehrswert liegt nicht vor.
(1) In tatsächlicher Hinsicht ist zugrundezulegen (vgl. Ausdruck B9), dass neben den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits auch die Speck Pumpen Walter Speck GmbH & Co. KG (R…(Ort)), die Speckpumpen Roth Vakuumstechnik GmbH (R…(Ort)) und die Speck-Kolbenpumpenfabrik Otto Speck GmbH & Co. KG (G…Ort)) sowie eine in B…(Ort) ansässige GmbH & Co. KG mit dem Firmenkern Speck-Triplex-Pumpen auf dem Markt tätig sind, und ferner entsprechend benannte Beteiligungsgesellschaften bestehen.
(2) Umgekehrt ist nichts dafür ersichtlich, dass die genannten weiteren Unternehmen aus Roth, Geretsried und Bielefeld ausschließlich oder schwerpunktmäßig im Bereich der Schwimmbadpumpen tätig sind. Ebenso wenig haben die Beklagten vorgetragen, dass diese unter der Kurzbezeichnung „Speck Pumpen“ auftreten. Ferner muss der Senat davon ausgehen, dass gewerbliche Nachfrager nach Pumpen sorgfältiger prüfen, mit welchem Unternehmen sie es zu tun haben, und ihnen daher die Unterschiede zwischen den Gesellschaften auffallen. Bei professionellen Nachfragern im Bereich der Pumpen kann sogar davon ausgegangen werden, dass ihnen bekannt ist, dass vier Söhne des Daniel Speck gesonderte Gesellschaften gegründet haben und jeweils auf eigene Rechnung Unternehmen betreiben. Alle beklagtenseits aufgelisteten Unternehmensnamen enthalten auch Zusätze, die eine Identifizierung erlauben.
(3) Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann der Senat nicht zu dem für die Beklagten günstigen Schluss gelangen, dass eine erhebliche Marktverwirrung durch die Benutzung des Zeichens „Speck“ (allein oder in Kombination) durch Dritte im Bereich der Pumpen herrscht. Die Kennzeichnungskraft ist dadurch, dass neben den Parteien weitere Anbieter auf dem Markt sind, die sich dieses Zeichens bedienen, in der konkreten Konstellation nicht in erheblicher Weise gemindert. Nicht jede Benutzung desselben oder ähnlicher Zeichen durch Dritte führt zu einer Minderung des Verkehrswerts. Daher ist auch der Verkehrswert des Zeichens, der für den Lizenzsatz von Bedeutung ist, nicht reduziert.
(4) Erst recht würde dies gelten, wenn sie und die anderen beiden auf D…S…(Name) zurückführbaren Gesellschaften in R…(Ort) und G…(Ort) (früher zusammen mit der Speck Pumpen Daniel Speck & Söhne GmbH & Co. Kg) einen Unternehmensverbund unterhalten würde, in dem detaillierte Absprachen zur Markennutzung, zu Qualitätsstandard und den Betätigungsfeldern bestehen. Das Vorbringen der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit und auch im Parallelrechtsstreit 3 U 333/15 ist hierzu allerdings substanzarm; es erschöpft sich weitgehend darin, dass die vier Gesellschaften der Speck-Nachfahren in der Vergangenheit in regelmäßigen Abständen Absprachen zur wechselseitigen Optimierung der geschäftlichen Aktivitäten unternommen hätten. Ob die Zusammenarbeit eine Qualität erreicht, die eine Situation wie bei einer Lizenznehmerschaft (welche im Hinblick auf eine Drittbenutzung anders als eine gewöhnliche Mitbenutzung zu behandeln wäre) herstellt, lässt sich nicht entnehmen. Der Senat kann aber davon absehen, dem (bestrittenen) Vortrag weiter nachzugehen, da sich hieraus allenfalls zugunsten der Klägerin ergeben könnte, dass auch unter diesem Gesichtspunkt eine erhebliche Verringerung von Kennzeichnungskraft und Marktwert ausscheidet.
(5) Dafür, dass die Klägerin eine Rufschädigung befürchten müsste, weil durch die Lizenzierung unter demselben Zeichen Ware minderer Qualität auf den Markt gelangt, und sie deshalb bei hypothetischen Lizenzvereinbarungen aus ökonomischen Erwägungen einen höheren Satz fordern müsste (vgl. Joppich/Nestler, WRP 2003, 1409 (1414)), hat die Klägerin nichts vorgetragen.
dd) Die Klägerin behauptet weiter, die Umsatzrendite in der Branche liege bei 8% und es seien bei Unternehmen mit Marktführerschaft Lizenzsätze von bis zu 12,5% anzutreffen. Die Klägerin würde nach eigenem Vorbringen ein niedrigeres Lizenzentgelt als 8% nie akzeptieren. Die Beklagten haben die zunächst genannten Beträge in Abrede gestellt und die branchenübliche Umsatzrendite mit 4% beziffert. Da die durchschnittlichen Erträge im Pumpengeschäft gering seien, verletze die Annahme eines Lizenzsatzes von 3% den Grundsatz, dass sich ein angemessenes Lizenzentgelt bei 25%-30% der zu erwartenden Marge bewege.
(1) Soweit die Klägerin erklärt, sie hätte sich auf einen Lizenzsatz von 8% nicht eingelassen, ist dies für sich genommen irrelevant, weil dem Verletzer ein entsprechender Einwand verwehrt ist (siehe nur BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07, „BTK“, GRUR 2010, 239, Rn. 36). Umgekehrt zeigt aber die insoweit darlegungsbelastete Klägerin nicht auf, dass sie eine entsprechende Praxis bei Lizenzentgelten pflege. Dem Zeugen-/Sachverständigenbeweisangebot war daher nicht nachzugehen.
(2) Der Senat kann die Auswertung der Raiffeisenbank O…(Ort) als qualifizierten Parteivortrag der Beklagten heranziehen, so dass für die Richtigkeit der dort genannten 4% gewichtige Anhaltspunkte sprechen. Unterstützt wird dies dadurch, dass die Umsatzrendite der Klägerin, wenn auch - worauf sie Wert legt - ohne Berücksichtigung von international tätigen Tochtergesellschaften, im Mittel der Jahre 2006 bis 2009 3,96% betrug (wobei sie sich in den ersten drei Jahren zwischen 4% und 5% bewegte und dann auf 1,53% einbrach). Anknüpfungstatsachen dafür, dass die Umsatzrendite in der Branche 8% betrage bzw. betragen habe, benennt die Klägerin dagegen nicht. Sie zeigt auch nicht schlüssig auf, wie sich eine solche Durchschnittsrendite ergeben könnte, wenn sie selbst trotz ihres hohen Marktanteils nur rund 4% erwirtschaftet.
(3) Zu berücksichtigen hatte der Senat ferner die allgemeinkundige Tatsache, dass der Zeitraum, für den die Klägerin Schadenersatz geltend macht, zum großen Teil von der weltweiten Wirtschaftskrise geprägt war, die seit September 2008 das Konsum- und Investitionsklima verschlechterte. Dies konnte nicht ohne Auswirkungen auf die Gewinnmargen bleiben.
c) Die vorliegende Konstellation wird von dem besonderen Umstand geprägt, dass das Lizenzentgelt nur die isolierte Verwendung als Unternehmensname bei gleichzeitig bestehender Berechtigung zur Nutzung einer zeichenkerngleichen Marke DE … betrifft.
aa) Der über die Lizenzanalogie zu ersetzende Schaden wird durch den Zuweisungsgehalt des Markenrechts, dessen Verwertung dem Markeninhaber vorbehalten ist, bestimmt. Der Schaden muss daher gerade aus dem Eingriff in das fremde Kennzeichenrecht hervorgegangen sein (BGH, Urteil vom 15. März 2001 - I ZR 163/98 „Der grüne Punkt“, GRUR 2001, 1156 (1158); Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage 2010, Vorbem. zu § 14 ff., Rn. 263 m.w.N.)). So muss bei der Ermittlung des Verletzergewinns berücksichtigt werden, ob das verletzte fremde Kennzeichen den einzigen Herkunftsnachweis bildet (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - I ZR 322/02 „Noblesse“, GRUR 2006, 419, Rn. 15); beruht der Verletzergewinn nur zu einem kleinen Teil auf der widerrechtlichen Zeichennutzung, ist eine ggf. durch Schätzung zu ermittelnde Quote anzusetzen (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - I ZR 322/02 „Noblesse“, GRUR 2006, 419, Rn. 16). Es spricht alles dafür, dass vernünftige und redliche Parteien diesen Gesichtspunkten auch bei Lizenz(entgelt) verhandlungen berücksichtigen würden. Bei der Bemessung des Lizenzsatzes ist daher zu berücksichtigen, wie viele gerade die unberechtigte Zeichennutzung für den Verletzten „wert war“, was gebietet, zu berücksichtigen, dass dieser dasselbe oder verwandte Zeichen zu nutzen berechtigt war.
cc) Die Beklagte zu 1) war zur Nutzung der Wort-Bild-Marke DE … „Speck mit Zahnradmännchen“ berechtigt. Diese Marke wurde ursprünglich mit Priorität vom 21. Dezember 1970 zugunsten der Speck Pumpen Daniel Speck & Söhne GmbH & Co. KG eingetragen. Die Speck Pumpen Hilpoltstein GmbH hat die Marke sodann aus der Insolvenzmasse erworben und anschließend mit Vertrag vom 28. April 2008 auf die (damals noch unter Speck Pumpen Hilpoltstein Beteiligungsgesellschaft mbH firmierende) Beklagte zu 1) übertragen. Die Beklagte zu 1) wurde in der Folgezeit auch als Markeninhaberin im Markenregister eingetragen.
e) Die Beklagte zu 1) durfte daher ein entsprechendes Wort-Bild-Zeichen (Marke DE …, „Speck mit Zahnradmännchen“) auf den von ihr hergestellten und vertriebenen Pumpen und Pumpwerken anbringen. Dementsprechend untersagte das Landgericht den Beklagten im Vorprozess lediglich, bestimmte den Bestandteil „Speck Pumpen“ enthaltene Bezeichnungen als Unternehmenskennzeichen oder in markenmäßiger Weise zu verwenden oder das Symbol „Speck mit Zahnradmännchen“ in Kombination mit „Speck Pumpen Hilpoltstein“ zu verwenden. Gegenstand einer entgeltlichen Lizenzierung wäre daher sachgerechterweise lediglich die Benutzung gerade des Zeichens „Speck“ bzw. „Speck Pumpen“ als Unternehmenskennzeichen gewesen.
e) Bei gegenständlichen Produkten, zu denen Pumpen und Pumpenwerke zählen, ist für den Verkehr typischerweise die Kennzeichnung des Produkts mit einem bestimmten Zeichen, also die Präsentation unter einer Marke, gewichtiger als die Benennung des herstellenden bzw. vertreibenden Unternehmens.
Der Kunde kauft, sofern es sich um „Markenwaren“ handelt, in erster Linie Waren, die mit einem entsprechenden Zeichen aufgemacht sind, nicht die Waren eines bestimmten Herstellungs-/Vertriebsunternehmens. Vielfach ist der Name des hinter einer Marke stehenden Unternehmens nicht einmal bekannt. Zumindest überwiegt im Hinblick auf Bekanntheit, Reputation und Qualitätseinschätzung typischerweise die Marke, wenn eine solche vorhanden ist.
Anderes mag gelten, wenn nicht Waren, sondern Dienstleistungen betroffen sind, weil dort die Kennzeichnung der Dienstleistungen mit Marken nicht unmittelbar und ohne Weiteres möglich ist, so dass der Verkehr in höherem Maße auf das Unternehmenskennzeichen achtet und der Verkehr bei Dienstleistungen daran gewöhnt ist, dass diese häufiger als Waren mit der Unternehmensbezeichnung gekennzeichnet werden (BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07, „BTK“, GRUR 2010, 239, Rn. 26). Hier liegt es aber gerade umgekehrt. Dementsprechend kommt dem Recht, ein Zeichen markenmäßig zu verwenden, in solchen Fällen der größere Wert zu als ein Recht, das Unternehmen entsprechend benennen zu dürfen.
e) Der Vorteil für die Beklagte zu 1), den sie sich durch die rechtswidrige Namensgebung verschafft hat und der durch das fiktive Lizenzentgelt abzubilden ist, besteht somit darin, dass sie nicht nur ihre Produkte mit dem das Wort „Speck“ enthaltenden Wort-Bild-Symbol kennzeichnen darf, sondern einen Gleichklang zwischen diesem Zeichen und mit ihrem Unternehmensnamen herstellen kann.
(31) Dieser Vorteil kann nicht als wirtschaftlich wertlos angesehen werden. Durch die Verwendung konnten auch Tätigkeiten, die nicht in der Herstellung und im Vertrieb körperlicher Produkte bestehen, so bezeichnet werden und wurde ein insgesamt einheitliches Auftreten der Beklagten zu 1) nach außen ermöglicht. Die weitgehende Übereinstimmung von Unternehmensbezeichnung und Marke bedeutete insoweit einen Mehrwert, zumal sie vermied, dass sich die Beklagte zu 1) gegenüber Kunden für die nur eingeschränkte Nutzung der Buchstabenfolge „Speck“ in einer ganz bestimmten Weise (Wort-Bild-Marke) rechtfertigen musste und ihr so ggf. ein Hinweis darauf erspart blieb, dass sie „nur“ aus der Insolvenz eines anderen Unternehmens, das auf einen Speck-Sohn zurückgeht, hervorgegangen ist. Insoweit kann der Senat nicht übersehen, dass es für die Beklagte zu 1) offenbar wichtig war, eine gewisse Kontinuität mit der Speck Pumpen Daniel Speck & Söhne GmbH & Co. KG und einen Zusammenhang mit dem genialen Erfinder D…S… herstellen zu können.
(31) Dieser Vorteil ist aber wesentlich geringer als der Vorteil, den ein Unternehmen erhält, wenn ihm das Recht eingeräumt wird, seine Produkte erstmals und überhaupt mit einem bestimmten Wort- oder Wort-Bild-Zeichen zu versehen. Während dort ein Bezug zu Qualitätserwartungen und Tradition erstmals hergestellt wird, wird vorliegend lediglich das vorhandene Bild abgerundet.
(31) Gerade Situationen einer „Erstlizenzierung“ sind aber die typischen und liegen daher den üblichen Lizenzierungsvereinbarungen, auch was die Vergütungshöhe betrifft, zu Grunde. Aufgrund des geringeren Mehrwerts wären redliche Parteien daher bereit, eine entsprechende Lizenzierung zu einem erheblich geringeren Lizenzsatz zu unternehmen.
(31) Der Senat hält es entgegen der Auffassung des Landgerichts im vorliegenden Zusammenhang nicht für entscheidend, dass die Wort-Bild-Marke DE … lediglich den Namen „Speck“, nicht aber die Wortkombination „Speck Pumpen“ enthält. Der Verkehr legt bei zusammengesetzten Zeichen die größte Aufmerksamkeit auf den ersten Teil; dies gilt erst recht dann, wenn sich der zweite Teil in einer Bezeichnung der Produktarten erschöpft. Wenn im Kontext mit der Herstellung und dem Vertrieb von Pumpen das Zeichen „Speck“ verwendet wird, ist dies ebenfalls so effizient wie die Verwendung von „Speck Pumpen“.
b) Der Senat setzt bei Berücksichtigung all dieser Aspekte und Faktoren in Anwendung des § 287 Abs. 1 ZPO, der eine pflichtgemäße Ausübung des Ermessens gebietet, den angemessenen Lizenzsatz bei 1,0% an.
Aus den referierten Umständen und Erfahrungssätzen kann der Senat Anhaltspunkte und Kriterien ableiten. Ein Fall, dass die Schätzung „in der Luft hängen“ würde oder das Gericht sich eine Sachkunde zutraut, über die es nicht verfügen kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 2002 - 1 BvR 2116/01, NJW 2003, 1655), liegt damit nicht vor.
Da sich derartige Konstellationen nur äußerst selten stellen, kann auch nicht angenommen werden, dass sich einem Sachverständigen zugängliche Daten hierzu in einem Umfang finden lassen, die es erlauben würden, allgemeingültige Folgerungen und Rückschlüsse zu ziehen und diese für den vorliegenden Fall fruchtbar zu machen. Selbst für gewöhnliche Situationen wird beklagt, dass sich zwar Angaben zu Lizenzraten finden, nähere Informationen über die Vertragsbedingungen aber nicht bekannt sind und daher die Vergleichbarkeit fehlt (vgl. Joppich/Nestler, WRP 2003, 1409 (1417)). Die Ausübung des von § 287 Abs. 1 ZPO eingeräumten tatrichterlichen Ermessens (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07, „BTK“, GRUR 2010, 239, Rn. 21; Joppich/Nestler, WRP 2003, 1409 (1413)) könnte daher nicht auf einer breiteren Grundlage erfolgen und auch sonst nicht zu einem präziseren Ergebnis führen. Insbesondere wird die einem Sachverständigen an sich zugängliche Frage, welches Entgelt in einer gewöhnlichen Situation angemessen wäre, in ganz erheblicher Weise von dem Umstand überlagert, dass der Vermarktungsvorteil der Beklagten zu 1) nicht allein und gerade auf der Nutzung als Unternehmenskennzeichen beruht hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - I ZR 322/02 „Noblesse“, GRUR 2006, 419, Rn. 15 f.).
(32) Bei einer branchentypischen Umsatzrendite von 4% führt der Erfahrungssatz, dass sich ein „gewöhnliches“ Lizenzentgelt gewöhnlich im Bereich von 25%-30% der zu erwartenden Umsatzrendite bewegt, rechnerisch zu einem Wert von 1,0% - 1,2%. Dies liegt innerhalb der Spanne, die für Lizenzierungen derartiger Zeichen, sofern ihnen nicht eine überragende Bekanntheit zukommt, regelmäßig beobachtet und als üblich angesehen wird. Da nicht erkennbar ist, dass ex ante eine höhere Steigerung des Umsatzes und der Marge bei Verwendung des Zeichens erwartet worden wäre, kann die tatsächlich erzielte Umsatzrendite mit der fiktiv erwarteten gleichgesetzt werden.
(32) Würde man die klägerseits vorgetragenen Gewinnmargen ansetzen, ergäben sich entsprechend höhere Sätze. Der Senat kann aber offenlassen, ob der Sachvortrag das Mindestmaß an Substantiierung bietet, und von der Einholung eines Sachverständigengutachtens absehen. Es würden sich zwar dann rein rechnerisch etwa doppelt so hohe Sätze ergeben.
(32) Die strikte Orientierung an dem, was erfahrungsgemäß bei einer „originären Lizenzierung“ eines markenmäßigen oder eines firmenmäßigen Gebrauchs als vereinbart anzusehen wäre, würde aber auch die beschriebenen Besonderheiten vernachlässigen. Die Beklagte zu 1) war ohnehin zum Gebrauch der Marke DE … berechtigt, so dass sie in gewissem Umfang kommunizieren konnte und durfte, in der Tradition des Pumpenbaues Speck und den damit verbundenen Qualitätserwartungen zu stehen. Diesem Gesichtspunkt kommt im vorliegenden Fall aus den dargestellten Erwägungen das größere Gewicht zu. Selbst wenn ein Sachverständigengutachten für gewöhnliche Lizenzierungsvorgänge unter Berücksichtigung des Zeitraums (2008-2011) und der Branche zu höheren Lizenzsätzen gelangen würde, hätte dies nur eingeschränkte Aussagekraft für den vorliegenden Sachverhalt. Die Ergebnisse könnten lediglich die denkbare Obergrenze aufzeigen.
(32) Mit dem Ansatz von 1,0% berücksichtigt der Senat umgekehrt, dass das Recht, sein Unternehmen in einer bestimmten Weise benennen zu dürfen, sowohl generell als auch für die Beklagte zu 1) einen wirtschaftlichen Mehrwert bedeutet, selbst in Fällen, in denen die vermarkteten Waren mit einem Zeichen, das einen identischen Kernbestandteil aufweist, versehen werden dürfen. Ein noch niedrigerer Ansatz, wie ihn die Beklagten erstreben, erscheint daher ebenfalls unangemessen.
(32) Für die damit abzugeltende „Abrundung“ des Bildes nach außen erscheint, auch unter Berücksichtigung der aufgezeigten Aspekte wie Marktverhältnisse, Marktdurchsetzung und branchenübliche Gewinnmargen ein Lizenzsatz von 1% angemessen.
(32) Der Ansatz von 1% wird auch durch folgende Kontrollüberlegung bestätigt: Die größte Bedeutung hat die Benennung des Unternehmens im Bereich der Dienstleistungen, da dort die Verwendung der Wort-Bild-Marke DE … nicht möglich war. Die auf Dienstleistungen entfallenden Umsätze machten im verfahrensgegenständlichen Zeitraum ca. 23,6% des Gesamtumsatzes aus. Selbst wenn man für diesen Teilbereich Lizenzsätze, die - Gegenteiliges würde wirtschaftlicher Vernunft widersprechen - nur gering unter der Umsatzrendite zurückbleiben, vereinbaren würde und sich diese in Dimensionen von 4% bewegte, ergäbe dies einen Lizenzsatz für den Gesamtumsatz in der Größenordnung von weniger als 1%. Zwar hält der Senat, was betont werden soll, entgegen der Auffassung der Beklagten es nicht für sachgerecht, von einer Lizenzierung allein der Dienstleistungsumsätze auszugehen, weil sich ein Vorteil aus der Lizenz des Unternehmenskennzeichens generell und damit auch für den Warenvertrieb ergibt. Es würde aber für wirtschaftlich denkende Personen wenig Sinn machen, einen Lizenzsatz zu vereinbaren, der rechnerisch für die primär betroffenen Tätigkeiten zu einem Lizenzsatz führt, der in keiner Weise mehr als realistisch angesehen werden könnte.
27. Damit errechnet sich ein Anspruch der Klägerin i.H.v. insgesamt 217.419.23 €, wovon auf das Jahr 2008 entfallen und daher ab 1. Januar 2009 zu verzinsen sind 1.242,88 €, auf das Jahr 2009 (und daher ab 1. Januar 2010 zu verzinsen) 64.635,48 €, auf das Jahr 2010 (und daher ab 1. Januar 2011 zu verzinsen) 64.559.80 € und auf das Jahr 2011 (und daher ab 1. Januar 2012 zu verzinsen) 86.981.07 €.
Den Ausführungen des Landgerichts zur Verzinsungspflicht ist insoweit nichts hinzuzufügen (siehe auch BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07, „BTK“, GRUR 2010, 239, Rn. 55).
27. Erfolg hat daher die Berufung der Beklagten, wenn auch nur (da sie eine Herabsetzung auf null erstrebt) in teilweisem Umfang.
Die Berufung der Klägerin bleibt demgegenüber erfolglos. Zwar war das Rechenwerk des Landgerichts zugunsten der Klägerin dahingehend zu berichtigen, dass die Umsätze aus Dienstleistungen und Abfallentsorgung der Jahre 2009 und 2010, die auch nach Auffassung des Landgerichts die Berechnungsgrundlage erhöhten, in die Summe aufzunehmen sind. Im Ergebnis wirkte sich dies jedoch, weil der Senat einen niedrigeren Lizenzsatz annimmt als die Vorinstanz, nicht aus. Nach dem Verständnis des Senats stellen Lizenzsatz und Umsatz unselbstständige Berechnungsfaktoren dar und ist sowohl im Hinblick auf § 308 Abs. 1 ZPO als auch die Frage des Erfolgs eines Rechtsmittels nur der abschließende Zahlbetrag für das jeweilige Streitjahr maßgeblich. Der auf ein Kalenderjahr entfallende Schadenersatzbetrag bildet jeweils den Streitgegenstand.
III.
Die mit der Anschlussberufung von der Klägerin verfolgten Anträge haben keinen Erfolg, weil die Klageerweiterung unzulässig ist.
Nach § 533 ZPO setzt eine Klageerweiterung zum einen voraus, dass entweder die Zustimmung des Gegners erteilt wird oder sachdienlich attestiert werden kann, und zum anderen, dass für die Entscheidung lediglich Prozessstoff maßgeblich ist, den das Gericht ohnehin im Berufungsverfahren zugrundezulegen hat.
Ob die (aufgrund der Verweigerung der Zustimmung durch die Beklagten erforderliche) Sachdienlichkeit gegeben ist, ist unter Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen. Unter dem Aspekt der Prozessökonomie ist hier zwar grundsätzlich großzügig zu verfahren, wenn eine Aussicht besteht, dass die Einbeziehung des neuen Streitgegenstands objektiv geeignet ist, Streit zwischen den Parteien endgültig zu erledigen und so neuen Prozessen vorzubeugen (vgl. MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 533 Rn. 13). Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass die Ansprüche auf Unterlassung der Domain- und Markennutzung sowie deren Veräußerung in keinem inneren Zusammenhang mit den Schadensersatzforderungen stehen. Alle Fragen dazu, welche Namen und Kennzeichen die Beklagte zu 1) zu welchen Zwecken gebrauchen darf, sind bereits im Vorprozess abschließend behandelt, sodass sich der Senat im vorliegenden „Betragsverfahren“ mit ihnen nicht mehr befassen muss. Auch wenn die Beklagte zu 1) davon abgesehen hat, den Vortrag der Klägerin zu bestreiten und daher § 533 Nr. 2 ZPO der Klageerweiterung nicht entgegenstünde (MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 533 Rn. 14), erscheint die Erweiterung des Prozessstoffs um einen qualitativ wie quantitativ ganz anderen Gegenstand nicht zweckmäßig. Der typische Fall von Klageerweiterungen in der Berufungsinstanz, dass die erstinstanzlich verfolgten Anträge in bestimmter Hinsicht geändert, angepasst oder ausgedehnt werden, die Stoßrichtung des Begehrens aber dieselbe bleibt, ist vorliegend nicht vorhanden. Vielmehr wird ein völlig neuer Streitpunkt, mag auch er zwischen denselben Parteien bestehen, erstmals in den Rechtsstreit, in dem es sich alleine um eine Schadenshöhe dreht, eingeführt. Dies kann nicht als sachdienlich und prozessökonomisch bewertet werden.
Hinzu kommt, dass den Beklagten auf diese Weise faktisch eine Tatsacheninstanz genommen würde, wenn das Berufungsgericht erstmals über diese Anträge judizieren würde. Legitime Interessen der Gegenpartei gebieten daher, die Sachdienlichkeit zu verneinen.
IV.
Für die zu treffenden Nebenentscheidungen folgt aus alledem:
Beim Streitwert für das Berufungsverfahren ist zum einen der Betrag zu berücksichtigen, den die Klägerin in der Berufungsinstanz noch als Zahlung erstrebt. Dieser beläuft sich - mag auch unklar sein, wie diese Summe und die Teilbeträge für die einzelnen Jahre errechnet wurden - bei Berücksichtigung des Zahlendrehers bei den Centbeträgen auf 1.271.172,76 €. Da sowohl die Klägerin, der weniger zugesprochen wurde, als auch die Beklagten, soweit sie verurteilt wurden, Berufung eingelegt haben, steht im Ergebnis noch dieser Betrag im Streit. Anzusetzen ist ferner ein Streitwert für die Anträge auf Freigabe der Domain, Löschung der Marken und die darauf bezogenen Veräußerungsverbote. Der Senat setzt hier für die Domain 30.000,00 € und für jede der vier Marken 50.000,00 € an. Dies führt zu einem Gesamtstreitwert von 1.501.172,76 €.
Die Beklagten haben insoweit obsiegt, als Ihre Berufung gegen die ausgesprochene Verurteilung Erfolg hatte, sowie insoweit, als die eine weitere Verurteilung erstrebende Berufung der Klägerin und deren klageerweiternde Anschlussberufung zurückgewiesen wurden. Unterlegen sind sie somit lediglich in dem Umfang, in dem ihre Verurteilung aufrechterhalten wurde. Die Unterliegensquote beläuft sich damit auf 217.419.23 € / 1.501.172,76 €, somit 14%. Für die erste Instanz ist der Quotient dementsprechend 217.419.23 € / 1.941.148,70 €, somit 11%. Wegen § 100 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 ZPO ist auch die Kostenlast der Beklagten gesamtschuldnerisch, soweit ihre Verurteilung erfolgt ist. Da die Klageerweiterung keinen Erfolg hatte, wirkt sich nicht aus, dass sich diese Anträge nur gegen die Beklagte zu 1) richteten.
Der Ausspruch zu vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 1 i.V.m. § 711 ZPO.
Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Die Entscheidung beruht auf den Umständen des Einzelfalls und weicht dabei nicht von den gefestigten Grundsätzen ab. Es ist aufgrund der Besonderheiten des Sachverhalts auch nicht erkennbar, dass die Durchführung des Revisionsverfahrens die Grundsätze bei der Schadenersatzberechnung nach der Methode der Lizenzanalogie fortbilden könnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 529 ZPO
§ 15 AktG
§ 139 ZPO
§ 291 ZPO
§ 533 ZPO
§ 711 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 100 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2006, 419
GRUR 2010, 239
GRUR 1993, 55
GRUR 2001, 1156
NJW 2003, 1655
4 HK O 6213/12
4 HK O 5506/09
3 U 959/11
I ZR 20/12
4 HK 6213/12
4 HK O 6213/12
4 HK O 5506/09
I ZR 322/02
I ZR 169/07
3 O 168/14
I ZR 107/90
3 U 333/15
I ZR 163/98
1 BvR 2116/01