Finanzgericht Hamburg (Hamburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-26, Aktenzeichen 4 K 74/13

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Erhebung von Energiesteuer für den auf ihrem Großsegelschiff verwendeten Kraftstoff.
1. Die Klägerin ist eine im Jahr 19... gegründete Stiftung bürgerlichen Rechts mit Sitz in A.
Gemäß § 3 ihrer Satzung verfolgt die Klägerin "ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke im Sinne der §§ 51 ff. AO". Der Stiftungszweck ist gemäß § 2 Abs. 1 der Satzung insbesondere, "als gemeinnützige Einrichtung im Sinne der steuerrechtlichen Vorschriften geeignete Segelschiffe zu beschaffen, zu betreiben und instandzuhalten, um - bei bevorzugter Förderung Jugendlicher im Sinne des Jugendwohlfahrtgesetzes - allen geeigneten und interessierten Personen Gelegenheit zu geben, unter fachkundiger Leitung Hochseesegeln im Rahmen traditioneller Seemannschaft auf Traditionsschiffen zu betreiben."
Im Rahmen des durch § 2 Abs. 1 - 5 der Satzung präzisierten Zwecks "können die Schiffe, das Personal und die Einrichtungen für Körperschaften des öffentlichen und privaten Rechts für gemeinnützige Zwecke der Ausbildung, Wissenschaft und Forschung und für Zwecke, die dem Erhalt, dem Betrieb, der Verbesserung und Ergänzung der Sachwerte dienen, nutzbar gemacht werden. Erträge aus dieser Verwendung sind ausschließlich dem Stiftungszweck zuzuführen."
Die Klägerin ist Eigentümerin des streitgegenständlichen Schiffes, der Bark "Schiff-1". Dieses Schiff hat 2011 das Vorgängerschiff "Schiff-2" ersetzt. Weitere Schiffe betreibt die Klägerin nicht.
Das Finanzamt A hat die Klägerin als gemeinnützig anerkannt.
Unter Berücksichtigung einer Abstimmung der Klägerin mit dem für sie zuständigen Betriebsstättenfinanzamt gliedert die Klägerin ihre Erträge einerseits in einen ideellen Bereich / Zweckbetrieb und andererseits in einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb (vgl. Bericht über die Erstellung des Jahresabschlusses zum 31.12.2011, Beklagten-Akte Bl. 20-67, dort S. 13 f.). Die im ideellen Bereich / Zweckbetrieb erfassten Umsatzerlöse (im Jahr 2011 von rund EUR ...) bestanden im Wesentlichen (knapp EUR ...) aus sog. Törnbeiträgen, die die Klägerin von Teilnehmern an ihren satzungsgemäßen Segeltörns erhält (vgl. "Bedingungen für den Segeltörn auf der Bark "Schiff-1" vom März 2011, Beklagten-Akte Bl. 14-19). In diesem Bereich erfasst die Klägerin auch Spenden und Zuschüsse (2011: EUR ...). Der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb umfasst Erlöse aus dem Souvenirhandel und sog. Gästefahrten (2011: jeweils rund EUR ...).
Die Klägerin unterhält eine Website (www. ...), auf der sie über die zu buchenden Törns und über die Chartermöglichkeit informiert.
Das Schiff wird mit einer ehrenamtlich tätigen Stammcrew betrieben, zu der die zahlenden Mitsegler kommen. Die Stiftung wird durch einen dreiköpfigen, ebenfalls ehrenamtlich tätigen Vorstand geleitet.
2. Am ... 2012 wurde das Schiff im ... Hafen durch Beamte des Beklagten kontrolliert. Es wurde festgestellt, dass der Kraftstofftank Gasöl enthielt, das durch roten Farbstoff und Markierstoffe gekennzeichnet war. Nach Ermittlung des Fassungsvermögens der Tankanlage von 65.400 l erließen die Beamten vor Ort einen Steuerbescheid über EUR 31.764,78 Energiesteuer mit sofortiger Zahlungsaufforderung an den Kapitän des Schiffes. Die Steuerforderung wurde am 20.06.2012 durch die Klägerin beglichen. Gegen den Bescheid legte der Kapitän unter dem 21.06.2012 Einspruch ein.
Mit Bescheid vom 29.06.2012 setzte der Beklagte die Steuer in Höhe von EUR 31.764,78 zusätzlich gegenüber der Klägerin als Gesamtschuldner zusammen mit dem Kapitän des Schiffes fest.
Gegen diesen Steuerbescheid legte die Klägerin mit Schreiben vom 13.07.2012 einen Einspruch ein, den sie mit Schreiben vom 22.08.2012 damit begründete, dass das Schiff gewerblich in Form eines Zweckbetriebs nach § 65 AO genutzt werde und sei daher steuerbefreit gemäß § 27 Abs. 1 EnergieStG sei. Darüber hinaus habe der Beklagte bei der Besteuerung fehlerhaft das Gesamtvolumen des Tanks zu Grunde gelegt. Tatsächlich werde die Tankanlage aus rechtlichen und technischen Gründen immer nur bis zu maximal 85% befüllt, was durch einen eingebauten Alarmgeber sichergestellt werde.
3. Mit Einspruchsentscheidung vom 30.04.2013 wies der Beklagte den Einspruch, mit Ausnahme der Aufforderung zur Zahlung an die Klägerin, als unbegründet zurück.
Die Steuerschuld sei in der Person der Klägerin entstanden. Eine Steuerbefreiung gemäß § 27 EnergieStG für die gewerbliche Schifffahrt sei nicht zu gewähren. Die Tätigkeit der Klägerin unterscheide sich grundlegend von der eines gewerblichen Unternehmens. Dies ergebe sich insbesondere aus der wirtschaftlich unüblichen ehrenamtlichen Beschäftigung sowohl der Schiffsführung als auch der Stammbesatzung. Die anerkannte Gemeinnützigkeit schließe kommerzielles Handeln grundsätzlich aus. Eine Förderung der Gemeinnützigkeit sei weder durch die Energiesteuerrichtlinie noch durch das nationale Energiesteuergesetz vorgesehen, die Ausnahmeregelung der Steuerbefreiung sei auf die rein kommerzielle Seefahrt beschränkt. Die Erlöse der Klägerin seien nicht mit den Gewinnen eines gewerblichen Unternehmens vergleichbar; sie würden von vornherein zur Erfüllung der gemeinnützigen Zwecke der Klägerin benötigt. Lediglich der Teilbereich des steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs könnte als gewerbliche Seefahrt in Betracht kommen. Eine Steuerbefreiung sei aber nur bei ausschließlicher Verwendung des Gasöls zu steuerfreien Zwecken möglich. Außerdem schließe der Umstand, dass sowohl die Schiffsführung als auch die Stammbesatzung ehrenamtlich tätig seien, die Gewerblichkeit aus, denn dies sei wirtschaftlich unüblich. Der Vortrag der Klägerin zur maximalen Befüllung der Tankanlage sei unbeachtlich, da es sich bei der Regelung des § 21 Abs. 1 Nr. 1 EnergieStG um eine zulässige Pauschalbesteuerung handele, bei der es allein auf das tatsächliche Fassungsvermögen ankomme.
4. Am 05.06.2013 hat die Klägerin Klage erhoben. Die Klägerin meint, das Schiff werde ausschließlich zu kommerziellen Zwecken genutzt, indem sie Dritten Reisen an Bord gegen Entgelt anbiete. Das Schiff werde nie unentgeltlich genutzt. Der ehrenamtliche Einsatz der Schiffsführung und der Stammbesatzung stünde nicht im Widerspruch zur kommerziellen und gewerblichen Nutzung des Schiffes, vielmehr sei eine Kostenreduzierung zur Gewinnmaximierung gerade Teil der Gewinnerzielungsabsicht. Auch gemeinnützige Einrichtungen seien Unternehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts, wenn sie ihre Leistungen in Konkurrenz zu anderen entgeltlichen Anbietern erbrächten. Die von der Klägerin bei den Mitseglern erhobenen Beiträge seien so bemessen, dass die Klägerin mit den Fahrten einen Überschuss erwirtschafte, der sie erst in die Lage versetze, ihre satzungsgemäßen Aufgaben zu erfüllen. Ohne die Erzielung von Gewinnen könnte die Klägerin das Schiff nicht unterhalten und nicht betreiben. Die Gemeinnützigkeit stünde einem kommerziellen Handeln der Klägerin nicht entgegen. Neben den unproblematisch gegebenen anderen Merkmalen der Gewerbsmäßigkeit sei auch die Gewinnerzielungsabsicht zu bejahen. Sowohl mit ihrem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb als auch mir ihrem Zweckbetrieb ziele die Klägerin darauf, Gewinne im Wettbewerb zu Drittanbietern zu erwirtschaften. Dass diese Gewinne zu ideellen Zwecken eingesetzt würden, sei dabei unbeachtlich, da die Gewinnverwendung kein Definitionskriterium der Gewerblichkeit sei. Die maßgebliche Energiesteuerrichtlinie RL 2003/96/EG nehme von der Steuerbefreiung für die Schifffahrt lediglich rein private Fallgestaltungen aus, wie etwa Ausflugsfahrten auf einer Privatyacht. Dies ergebe sich aus dem Erwägungsgrund Ziff. 23 der Energiesteuerrichtlinie, die auf "private Vergnügungszwecke" abstelle, aber auch aus der englischen Fassung ("private pleasure") und der französischen Fassung ("plaisance privés") des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Buchst. c) EnergieStRL. Da nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union jegliche Schifffahrt zu kommerziellen Zwecken in den Anwendungsbereich der Befreiungsvorschrift falle, sei die entgeltliche Nutzung hinreichend. Da die Klägerin die Inanspruchnahme des Schiffes am Markt gegen Entgelt anbiete, läge bei ihr eine der Privatnutzung vergleichbare Situation nicht vor. Die Energiesteuerrichtlinie räume dem deutschen Gesetzgeber nicht die Möglichkeit ein, den Befreiungstatbestand in der vom Beklagten vertretenen Weise enger zu fassen. Allein zu - hier nicht in Betracht kommenden - Zwecken der Missbrauchsverhinderung oder der Verwaltungspraktikabilität werde den Mitgliedstaaten ein Regelungsspielraum gewährt.
Hilfsweise macht die Klägerin geltend, die Steuer sei zu hoch bemessen. Es sei nicht das theoretische Fassungsvermögen der Tanks maßgeblich, sondern die höchste zulässige Befüllung - hier 55.590 l -, die auch tatsächlich unter Verwendung entsprechender technischer Vorrichtungen nicht überschritten werde.
Die Klägerin beantragt,1. den Steuerbescheid vom 29.06.2012 (Geschäftszeichen ...-1) in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30.04.2013 (Geschäftszeichen .../...-2) aufzuheben,und2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kapitän B EUR 31.764,78 zu zahlen;hilfsweise:den Steuerbescheid vom 29.06.2012 (Geschäftszeichen ...-1) in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30.04.2013 (Geschäftszeichen .../...-2) unter Zugrundelegung eines Tankvolumens von 55.590 Litern auf € 27.000,06 herabzusetzen.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Der Beklagte nimmt Bezug auf die Einspruchsentscheidung und trägt ergänzend vor, die vorgegebene Verwendung der unstreitig erzielten Überschüsse zu den von der Klägerin verfolgten gemeinnützigen Zwecken sei ein zusätzliches Indiz, dass die Tätigkeit der Klägerin nicht der eines kommerziellen Unternehmens entspreche. Darüber hinaus lasse die Klägerin die Regelungen des § 60 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 5 und 7 EnergieStV außer Betracht. Danach sei die Entgeltlichkeit einer Dienstleistung für eine Steuerbefreiung nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 EnergieStG nicht ausreichend. Die Dienstleistung müsse vielmehr von einem Unternehmen erbracht werden, welches das Schiff ausschließlich zu gewerbsmäßigen, d. h. kommerziellen und damit steuerfreien Zwecken einsetze, was bei der Klägerin nicht der Fall sei. Dass Art. 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchst. c) EnergieStRL nicht nur die private Nutzung zu Vergnügungszwecken ausnehme, ergebe sich bereits aus der Formulierung "private nichtgewerbliche Schifffahrt". Bei der gleichlautenden Ausnahmeregelung für Luftfahrzeuge habe der Gerichtshof der Europäischen Union zudem entschieden, dass Geschäftsreisen von Mitarbeitern zur Anbahnung von Geschäften nicht unter die Steuerbefreiung fielen.
5. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die Sachakte des Beklagten (1 Ordner mit 122 Blatt) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1) als Anfechtungsklage zulässig, aber unbegründet, ebenso der Hilfsantrag. Damit ist auch der Antrag zu 2) jedenfalls unbegründet.
Zum Antrag zu 1:Der angefochtene Steuerbescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 100 Abs. 1 FGO).
1. Die Steuer ist gem. § 21 Abs. 1 EnergieStG entstanden. Nach § 21 Abs. 1 EnergieStG entsteht eine Steuer für Energieerzeugnisse, die zugelassene Kennzeichnungsstoffe enthalten und die als Kraftstoff bereitgehalten, abgegeben, mitgeführt oder verwendet werden.
Bei der Kontrolle wurde durch die Klägerin als Eigentümerin und Nutzerin des Schiffes gekennzeichnetes Gasöl als Kraftstoff bereitgehalten bzw. verwendet.
2. Die Klägerin kann sich nicht auf § 46 Abs. 2 S. 1 EnergieStV berufen. Danach dürfen Energieerzeugnisse nur dann mit zugelassenen Kennzeichnungsstoffen verwendet werden, wenn sie zu den u. a. in § 27 Abs. 1 EnergieStG genannten Zwecken bestimmt sind. Eine solche Zweckbestimmung ist bei der Klägerin indes nicht gegeben Der Tatbestand der Befreiungsnorm in § 27 Abs. 1 Nr. 1 EnergieStG - Verwendung des Energieerzeugnisses in Wasserfahrzeugen - wirkt hier nicht zugunsten der Klägerin, weil der an gleicher Stelle normierte Ausschlusstatbestand, nämlich die Verwendung im Rahmen von "nicht gewerblicher privater Schifffahrt", von der Klägerin verwirklicht wird.
a) Die materiell-rechtliche Ausgestaltung des Energiesteuergesetzes beruht auf unionsrechtlichen Vorgaben der Energiesteuerrichtlinie RL 2003/96/EG, die zum Teil fakultative Vergünstigungen vorsieht, deren Gewährung in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt ist, teilweise aber auch obligatorische Regelungen beinhaltet, bei denen den Mitgliedsstaaten kein Handlungsspielraum verbleibt (vgl. Finanzgericht Hamburg, Urteil vom 17.12.2010, 4 K 228/08 m. w. N.). § 27 EnergieStG entspricht dem Inhalt von Artikel 14 EnergieStRL. Der Begriff der "privaten nichtgewerblichen Schifffahrt" in § 27 EnergieStG wird gem. der Ermächtigung in § 66 Abs. 1 Nr. 8 Buchst. a) EnergieStG durch die zur Ausführung des Gesetzes erlassene Verordnung konkretisiert, hier § 60 EnergieStV. Als private nichtgewerbliche Schifffahrt im Sinne des § 27 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EnergieStG gilt die Nutzung eines Wasserfahrzeugs zu anderen als den im Katalog des § 60 Abs. 3 EnergieStV erfassten Zwecken. Die allein in Betracht kommenden Zwecke in Nummer 1 - gewerbsmäßige Beförderung von Personen oder Sachen - und Nummer 2 - gewerbsmäßige Erbringung von Dienstleistungen - sind bei der Klägerin nicht gegeben. Gemäß § 60 Abs. 5 EnergieStV in der zum Zeitpunkt der Überprüfung geltenden Fassung liegt Gewerbsmäßigkeit vor, wenn eine mit Wasserfahrzeugen gegen Entgelt ausgeübte Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird und der Unternehmer auf eigenes Risiko und eigene Verantwortung handelt.
b) Diese Bestimmung des Begriffs der Gewerbsmäßigkeit entspricht der Regelung in der Energiesteuerrichtlinie, deren Umsetzung das Energiesteuergesetz und damit die Energieverordnung dient. In der Energiesteuerrichtlinie ist ausdrücklich bestimmt, dass unter der privaten nichtgewerblichen Schifffahrt im Sinne der Richtlinie zu verstehen ist, dass das Wasserfahrzeug von seinem Eigentümer oder der durch Anmietung oder aus sonstigen Gründen nutzungsberechtigten natürlichen oder juristischen Personen für andere als kommerzielle Zwecke genutzt wird, Art. 14 Abs. 1 Buchst c) Unterabs. 2 RL 2003/96/EG. Damit ist geklärt, dass dem in Art. 14 Abs. 1 Buchst c) RL 2003/96/EG verwendeten Begriff "privat" keine eigenständige Bedeutung in dem Sinne zukommt, dass der Ausschluss von der Steuerbefreiung zusätzlich zur Nichtgewerblichkeit verlangt, dass es sich um eine Nutzung im nicht-öffentlichen, persönlich-familiär geprägten Bereich handelt. Die Grenzziehung für die Gewährung der Steuerfreiheit im Bereich der Schifffahrt folgt den der Energiesteuerrichtlinie zugrunde liegenden Erwägungen - hier Ziffer 23 -, nach denen es der Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen in der Gemeinschaft ratsam macht, bestehende Steuerbefreiungen für Energieprodukte zur Verwendung in der Luft- und Schifffahrt beizubehalten (vgl. EuGH, Urteil vom 01.04.2004 in der Sache Deutsche See-Bestattungs-Genossenschaft, C-389/02, zur entsprechenden Regelung in der Vorgängerrichtlinie, Rz. 28.).
Wettbewerbsfähigkeit, die durch unterschiedliche Besteuerung beeinträchtigt werden könnte, besteht allerdings nur dort, wo sich Wirtschaftsteilnehmer um erfolgreiche Teilhabe am Markt bemühen. Die für die Steuerbefreiung vorausgesetzte Teilhabe am Wirtschaftsmarkt muss daher in ihrer Struktur so sein, dass sie nicht aus altruistischen, auch nicht aus gemeinnützigen, sondern ausschließlich aus Gründen des wirtschaftlichen Erwerbs, also eigennützig in dem Sinne erfolgt, dass die Schifffahrt gerade zur Erzielung von Gewinnen betrieben wird. Ohne eine tendenziell bestehende Gewinnerzielungsabsicht liegt kein wirtschaftliches Verhalten vor, das eine Befreiung von der Steuer rechtfertigen würde (Finanzgericht Hamburg, Urteile vom 09.06.2009, 4 K 119/07 und vom 25.01.2012, 4 K 195/10, rechtskräftig nach Entscheidung des BFH über die Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss vom 21.01.2013, VII B 44/12).
c) Die Klägerin ist nicht gewerblich bzw. nicht in diesem Sinne kommerziell tätig, denn sie handelt ohne Gewinnerzielungsabsicht.
Dies gilt auch und gerade dann, wenn man auf die Verwendung des Kraftstoffs für Törn-Fahrten abstellt, die nach dem Vortrag der Klägerin ertragsteuerlich als Zweckbetrieb behandelt werden. Für das Erfordernis der Gewerbsmäßigkeit ist es nicht hinreichend, dass die Klägerin die Teilnahme an den Törn-Fahrten für die nicht zur Stammbesetzung gehörenden und am Markt geworbenen Teilnehmer nicht unentgeltlich anbietet und diese die Teilnahme gegen Entgelt bei der Klägerin gleich einer Schiffsreise bei einem gewerblichen Unternehmen buchen. Denn die Klägerin finanziert den Betrieb des Schiffes nicht allein mit den vereinnahmten Entgelten, sondern wirbt hierfür unter Nutzung des Gemeinnützigkeitsprivileg auch Spenden ein. Bei der Prüfung, ob die Klägerin mit den Törnentgelten einen Überschuss erwirtschaftet, können die Kosten des Schiffes, die durch seinen Unterhalt, seinen Betrieb, die erforderlichen Abschreibungen etc., nicht außer Betracht bleiben. Die vereinnahmten Entgelte allein decken nicht die Kosten des Betriebes des Schiffs, sondern mindern diese Kosten nur, ohne dass dadurch ein - für die Gemeinnützigkeit schädlicher - Gewinn erwirtschaftet wird und werden soll. (hierzu hieß es auf der Website der Klägerin unter www. ... im ... 2013 noch: "Seit vielen Jahren arbeitet die C ... (C) mit einem Minimum an Kosten. Auch wenn wir jedes Jahr tausend Segelenthusiasten mit unserer Bark begeistern, können wir den Betrieb des Schiff-1 unmöglich kostendeckend durchführen. Für einen erheblichen Prozentteil der Kosten muss die Stiftung selbst aufkommen und das ist nur durch die Unterstützung von Förderern, Spendern und Sponsoren möglich."). Dabei kommt es nicht auf einzelne Törns, sondern auf die Tätigkeit insgesamt an. Die Vereinnahmung eines strukturell nicht kostendeckenden Entgelts begründet keine Gewerblichkeit bzw. Kommerzialität der Tätigkeit (vgl. BFH, Beschluss vom 21.01.2013, VII B 44/12).
3. Der Senat weist ergänzend auf folgendes hin: In der energiesteuerrechtlichen Diskussion wird (im Anschluss an das Urteil FG Hamburg vom 25.01.2012, 4 K 195/10) die folgende Frage erörtert: Kann eine GmbH die Energiesteuerbefreiung beanspruchen, die von ihrem einzigen Gesellschafter, einem gemeinnützigen Verein, ein in seinem Eigentum stehendes historisches Schiffs vollständig und dauerhaft gegen angemessenes Entgelt anmietet und es zur entgeltlichen Personenbeförderung einsetzt und dabei Gewinn erwirtschaftet und an den Verein ausschüttet, der ihn seinem satzungsgemäßen gemeinnützigen Zweck entsprechend zur Erhaltung des Schiffs einsetzt (so wohl Roth, ZfZ 2013, 294, 296 f.)?
Die Beantwortung dieser Frage kann für den vorliegenden Fall dahinstehen, denn der Sachverhalt weicht von dieser Gestaltung erheblich ab und zwar selbst dann, wenn außer Acht gelassen wird, dass die Klägerin selbst die gemeinnützige Person ist, und zu Gunsten der Klägerin unterstellt würde, ihre Verwendung des Schiffes könnte energiesteuerrechtlich in einen nichtgewerblichen Teil und einen kommerziellen Teil aufgespalten werden. Denn die streitgegenständliche Nutzung des Schiffes besteht ganz überwiegend in der Durchführung von Törnfahrten im Rahmen des Zweckbetriebs der Klägerin, durch die die Klägerin den ihre Gemeinnützigkeit begründenden Satzungszweck erfüllt. Der Satzungszweck besteht gerade darin, Interessierten die Möglichkeit der Teilnahme an Törnfahrten zu gewähren, nicht jedoch an dem Unterhalt des Schiffes. Es ist also nicht so, dass die Klägerin das Schiff jenseits ihres Gemeinnützigkeitszwecks für die Durchführung der Törnfahrten nutzt, um mit dieser Nutzung Gewinne zu erwirtschaften, die sie dann zugunsten ihres Gemeinnützigkeitszwecks verwendet. Dass von den Teilnehmern ein Entgelt verlangt wird, geschieht somit - entgegen der Darstellung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung - nicht in der Absicht der Erzielung von - gemeinnützigkeitsschädlichen - Gewinnen, sondern in der Absicht, den Gemeinnützigkeitszweck zu erfüllen.
Inwieweit die als wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb von der Klägerin erfassten Gästefahrten anders zu beurteilen sind, kann dahinstehen, weil der Steuerbefreiung jedenfalls die Bestimmung des § 60 Abs. 7 EnergieStV entgegenstünde, der die Verwendung von steuerfreien Energieerzeugnissen in Wasserfahrzeugen nur dann erlaubt, wenn diese ausschließlich zu steuerfreien Zwecken nach § 27 EnergieStG eingesetzt werden. Davon kann hier keine Rede sein, weil das von der Klägerin für die von ihr veranstalteten Fahrten genutzte Schiff jedenfalls überwiegend den Törnfahrten und damit den gemeinnützigen Zwecken der Klägerin dient. Die in eben genannter Vorschrift enthaltene Beschränkung der Steuerbefreiung für die Schifffahrt ist auch nicht etwa des Unionsrechts wegen zu beanstanden, weil die Energiesteuerrichtlinie in Art. 14 Abs. 1 Halbsatz 1 den Mitgliedstaaten ausdrücklich vorbehält, zur Sicherstellung einer korrekten und einfachen Anwendung der Steuerbefreiungsvorschriften Voraussetzungen festzulegen, unter denen diese angewandt werden (BFH, Beschluss vom 21.01.2013, VII B 44/12).
Zum Hilfsantrag:4. Der Hilfsantrag ist unbegründet, weil die Steuer nicht nur dem Grunde, sondern auch der Höhe nach zutreffend festgesetzt worden ist. Mindestmenge für die Besteuerung nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 EnergieStG ist das Fassungsvermögen des jeweiligen Hauptbehälters. Da es sich damit um eine Pauschalbesteuerung handelt, ist die für Pauschalbesteuerungstatbestände wesentliche Verfahrensvereinfachung auch für die Auslegung des verwendeten Begriffs des Fassungsvermögens maßgeblich, so dass damit die Menge gemeint ist, die der Behälter zu fassen in der Lage ist - unabhängig von der rechtlichen Zulässigkeit oder von sonstigen Gründen, die dazu führen können, dass das Fassungsvermögen tatsächlich nicht ausgeschöpft wird. Auch die in § 21 EnergieStG normierte Pauschalregelung ist von der zitierten Gestaltungsermächtigung der Energiesteuerrichtlinie umfasst.
Zum Antrag zu 2:5. Da die Steuer sowohl dem Grund als auch der Höhe nach zutreffend festgesetzt worden ist, kann - unabhängig von der Zulässigkeit des Verpflichtungsantrags im Anfechtungsverfahren - kein Anspruch auf Rückzahlung der gezahlten Steuer oder eines Teils von ihr geltend gemacht werden.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Gründe für die Zulassung der Revision, § 115 Abs. 2 FGO, liegen nicht vor. Die Frage, ob die Klägerin das Schiff gewerblich nutzt, ist vorliegend eine Tatsachenfrage. Die Rechtsfragen sind hinreichend geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 51 ff. AO
§ 65 AO
§ 27 EnergieStG
§ 60 EnergieStV
§ 21 EnergieStG
§ 27 Abs. 1 EnergieStG
§ 21 Abs. 1 Nr. 1 EnergieStG
§ 60 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 5 und 7 EnergieStV
§ 27 Abs. 1 Nr. 1 EnergieStG
§ 100 Abs. 1 FGO
§ 21 Abs. 1 EnergieStG
§ 46 Abs. 2 S. 1 EnergieStV
§ 27 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EnergieStG
§ 60 Abs. 3 EnergieStV
§ 60 Abs. 5 EnergieStV
§ 60 Abs. 7 EnergieStV
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO

Zitierte Entscheidungen: 4 K 228/08
2 RL 2003/96
4 K 119/07
4 K 195/10
VII B 44/12