Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2024-01-02, Aktenzeichen 5 U 1015/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0102.5U1015.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 11 Abs. 1 LFGB ist eine Marktverhaltensregelung i.S.d. § 3a UWG. Das gleiche gilt für das Verbot der krankheitsbezogenen Information und Werbung gemäß Art. 7 Abs. 3 und 4 LMIV.(Rn.27)
2. Ein Erzeugnis stellt ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (im folgenden: LbmZ) dar, wenn krankheitsbedingt ein erhöhter oder spezifischer Nährstoffbedarf besteht, der durch das Lebensmittel gedeckt werden soll. Für eine solche Einstufung reicht es nicht aus, dass der Patient allgemein aus der Aufnahme dieses Lebensmittels deswegen Nutzen zieht, weil darin enthaltene Stoffe der Störung entgegenwirken oder deren Symptome lindern (Anschluss EuGH, Urteil vom 27. Oktober 2022 – C-418/21).(Rn.37)
3. Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke ermöglichen es als solche nicht, einer Krankheit, einer Störung oder Beschwerden entgegenzuwirken, sondern verfügen über eine spezifische Ernährungsfunktion. Ein Erzeugnis, das nicht dazu bestimmt ist, eine solche Ernährungsfunktion zu erfüllen, kann nicht als ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke eingestuft werden.(Rn.39)
4. Das verfahrensgegenständliche Erzeugnis soll gerade nicht dazu dienen, einen Patienten zu ernähren, sondern soll der Reaktivierung einer Infektion mit Herpes-simplex-Viren vorbeugen. Eine solche metabolische Wirkung, die einer Erkrankung entgegenwirkt und/oder diese heilen/lindern soll, schließt die Einstufung als LbmZ aus.(Rn.41)
5. Informationen über ein Lebensmittel dürfen diesem keine Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaft entstehen lassen. Diese gilt auch für die Werbung.(Rn.43)
Verfahrensgang
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 19. Februar 2020 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 97 des Landgerichts Berlin – 97 O 46/19 – durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.
2. Der Senat weist darauf hin, dass im Falle der Zurückweisung oder Rücknahme der Berufung die Anschlussberufung des Klägers ihre Wirkung verliert (§ 524 Abs. 4 ZPO).
3. Der Senat beabsichtigt, den Wert des Berufungsverfahrens auf 60.000,00 € festzusetzen.

Tatbestand:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts im Urteilswege. Eine mündliche Verhandlung erscheint nicht geboten. Der Senat beabsichtigt daher, das Rechtsmittel nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, und gewährt hiermit zuvor rechtliches Gehör, § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

Entscheidungsgründe:
I.
Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt:
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Die Beklagte rügt im Wesentlichen:
Der Tenor des angefochtenen Urteils passe nicht zu den Entscheidungsgründen, da im Tenor auch das Inverkehrbringen verboten sei, in den Entscheidungsgründen aber ausgeführt werde, dass Klagegegenstand nur die konkrete im Tenor wiedergegebene Verletzungsform der Werbung sei.
Zudem habe das Landgericht nicht offen lassen dürfen, ob es sich bei dem Produkt „... ...“ (nachfolgend auch nur: „...“ oder „Produkt“) um ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (nachfolgend auch nur: „LbmZ“) gem. der Verordnung (EU) Nr. 609/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juni 2013 über Lebensmittel für Säuglinge und Kleinkinder, Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke und Tagesrationen für gewichtskontrollierende Ernährung und zur Aufhebung der Richtlinie 92/52/EWG des Rates, der Richtlinien 96/8/EG, 1999/21/EG, 2006/125/EG und 2006/141/EG der Kommission, der Richtlinie 2009/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnungen (EG) Nr. 41/2009 und (EG) Nr. 953/2009 des Rates und der Kommission (nachfolgend auch nur: „VO 609“) handele.
Zudem wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die Beklagte hat hinsichtlich der Berufung angekündigt, zu beantragen,
unter Abänderung des am 19. Februar 2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Az. 97 O 46/19, die Klage abzuweisen.
Der Kläger hat hinsichtlich der Berufung angekündigt, zu beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger tritt dem Vorbringen des Beklagten entgegen und verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Anschlussberufung habe er eingelegt, damit die Verurteilung der Beklagten auf eine Begründung gestützt werde, aus der „deutlich“ hervorgehe, dass das Inverkehrbringen und der Vertrieb des Produktes „unabhängig von der konkreten Verletzungsform untersagt sein“ solle. Ein gesonderter Antrag hinsichtlich der Anschlussberufung erübrige sich.
Die Beklagte hat hinsichtlich der Anschlussberufung angekündigt, zu beantragen,
die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte tritt auch insoweit dem Vorbringen des Klägers entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in zweiter Instanz eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
1.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt, mit einer Begründung versehen und auch im Übrigen zulässig.
2.
Die Berufung ist nicht begründet, da die Klage zulässig und vollumfänglich begründet ist.
2.1.
Die Klage ist zulässig.
Der Kläger ist gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der bis zum 1. Dezember 2021 geltenden Fassung (vgl. § 15a UWG) prozessführungsbefugt. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch im Berufungsverfahren zu prüfen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. November 2002 – III ZR 102/02 –, Rn. 9, juris), ergibt sich infolge rügeloser Einlassung der Beklagten jedenfalls aus Art. 26 Abs. 1 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 21. Juli 2023 – V ZR 112/22 –, Rn. 15, juris).
2.2.
Die Klage ist vollumfänglich begründet.
2.2.1.
Der Kläger ist gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der bis zum 1. Dezember 2021 geltenden Fassung (vgl. § 15a UWG) anspruchsberechtigt.
2.2.2.
Auf den vorliegenden Fall ist gem. Art. 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 Rom-II-VO deutsches Wettbewerbsrecht anzuwenden, da die Beklagte ... in Deutschland vertreibt und der aus Anlage K3 ersichtliche Internetauftritt auf den deutschen Markt ausgerichtet ist (vgl. in diesem Zusammenhang etwa BGH, Urteil vom 8. Oktober 2015 – I ZR 225/13 –, Rn. 16, juris - Eizellspende).
2.2.3.
Der Anspruch auf Unterlassung des Inverkehrbringens und damit auch des Vertriebes sowie der gerügten Werbung folgt aus §§ 8 Abs. 3 Nr. 2; 3a UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 LFGB, Art. 7 Abs. 1 Buchst. a, Abs. 3, Abs. 4 Buchst. a Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (nachfolgend auch nur: „LMIV“).
2.2.3.1.
§ 11 Abs. 1 LFGB ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 – I ZR 220/05 –, Rn. 15, juris - MobilPlus-Kapseln; Hagenmeyer/Oelrichs in: MüKoUWG, 3. Aufl., LFGB, § 11 Rn. 63) ebenso wie das Verbot der krankheitsbezogenen Information und Werbung gemäß Art. 7 Abs. 3 und 4 LMIV (BGH, Urteil vom 13. Juli 2023 – I ZR 68/21 –, Rn. 47, 57, juris - Bakterienkulturen).
2.2.3.2.
Bei ... handelt es sich um ein Lebensmittel im Sinne des Art. 7 Abs. 1; 2 Abs. 1 Buchst. a LMIV in Verbindung mit Art. 2 Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (nachfolgend auch nur: „Lebensmittel-Basis-VO“, vgl. hierzu Rathke in: Sosnitza/Meisterernst, LebensmittelR, 175. Lieferung November 2019, EG-Lebensmittel-Basis-VO, Art. 2 Rn. 87, sowie BGH, aaO., Rn. 50).
2.2.3.3.
Zum einen ist die Angabe „Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (Bilanzierte Diät) mit ... zum Diätmanagement bei wiederkehrenden Herpes simplex Infektionen“ (nachfolgend auch nur: „Bezeichnung des Produktes“) hinsichtlich der Art des Lebensmittels irreführend.
2.2.3.3.1.
Eine Irreführung liegt vor, wenn das Verständnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (vgl. aus neuerer Zeit BGH, Urteil vom 7. April 2022 – I ZR 217/20 –, Rn. 12, juris - Kinderzahnarztpraxis). Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens. Im Allgemeinen – und so auch hier – bedarf es daher hierzu keiner Beweisaufnahme (vgl. etwa BGH, Urteil vom 18. September 2014 – I ZR 34/12 –, Rn. 19, juris – Runes of Magic II).
2.2.3.3.2.
Zu den wesentlichen Merkmalen eines Lebensmittels gehört auch seine - in Art. 7 Abs. 1 Buchst. a LMIV ausdrücklich genannte - Art und damit seine Zugehörigkeit zu einer Produktkategorie, die sich nach der Verkehrsauffassung von anderen Kategorien unterscheidet. Die Art eines Produkts bezeichnet seine Gattung und damit einen Oberbegriff für Produkte, die nach der Verkehrsauffassung in wesentlichen Merkmalen übereinstimmen. Der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Produktkategorie kann der angesprochene Verkehr auch ohne nähere Angaben zu konkreten Eigenschaften erste Informationen darüber entnehmen, welchen konkreten Bedarf dieses Produkt befriedigt. Die Angabe über die Art ist irreführend, wenn für das beworbene Produkt zu Unrecht die Zugehörigkeit zu einer Gattung in Anspruch genommen wird, mit der der Verkehr eine wie auch immer geartete Wertschätzung oder besondere Eigenschaften verbindet (vgl. aus neuerer Zeit BGH, Urteil vom 13. Juli 2023 – I ZR 68/21 –, Rn. 39, juris - Bakterienkulturen). Dies hat der BGH beispielsweise bejaht bei der Bezeichnung eines Mittels als bilanzierte Diät, ohne dass dieses Mittel die Voraussetzungen eines diätetischen Lebensmittels für besondere medizinische Zwecke erfüllt (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 – I ZR 220/05 –, Rn. 15, juris - MobilPlus-Kapseln).
2.2.3.3.3.
Unter Anwendung dieser Grundsätze liegt eine Irreführung vor, denn die von der Beklagten gewählte Bezeichnung des Produktes erweckt bei dem angesprochenen Verkehr den Eindruck, es handele sich dabei um ein LbmZ im Sinne der geltenden Gesetzeslage (vgl. Art. 1 Abs. 1 Buchst. c; 2 Abs. 2 Buchst. g VO 609).
2.2.3.3.3.1.
Die Angaben in der Werbung und auf dem Produkt richten sich nicht an den allgemeinen Verbraucher herkömmlicher Lebensmittel, sondern hauptsächlich an Personen, die unter Herpes Simplex leiden oder dies jedenfalls in Betracht ziehen. Dieser Personenkreis versteht das Produkt alleine schon aufgrund der ausdrücklichen Nennung des Begriffes als zur Kategorie der Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke zugehörig (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. Juli 2023 – I ZR 68/21 –, Rn. 41, juris - Bakterienkulturen).
2.2.3.3.3.2.
Dieser Eindruck stimmt mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht überein, da es sich bei ... nicht um ein LbmZ handelt.
2.2.3.3.3.2.1.
Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. g VO 609 sind LbmZ unter ärztlicher Aufsicht zu verwendende Lebensmittel zum Diätmanagement von Patienten, einschließlich Säuglingen, die in spezieller Weise verarbeitet oder formuliert werden; sie sind zur ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechslung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe oder Stoffwechselprodukte oder von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf bestimmt, für deren Diätmanagement die Modifizierung der normalen Ernährung allein nicht ausreicht.
2.2.3.3.3.2.1.1.
Ob Nährstoffe im Sinne der eben genannten Definition vorliegen, bestimmt sich nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. s LMIV (EuGH, Urteil vom 2. März 2023 - C-760/21, WRP 2023, 557 Rn. 60 ff. - Kwizda Pharma). Danach sind Nährstoffe Eiweiße, Kohlenhydrate, Fett, Ballaststoffe, Natrium, Vitamine und Mineralstoffe, die in Anhang XIII Teil A Nr. 1 zur LMIV aufgeführt sind, sowie Stoffe, die zu einer dieser Klassen gehören oder Bestandteil einer dieser Klassen sind. Der mit dem Produkt zugeführte Stoff L-Lysin ist eine Aminosäure, gehört damit zu der Gruppe der Eiweiße und ist ein Nährstoff im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. s LMIV.
2.2.3.3.3.2.1.2.
Nach der Rechtsprechung des EuGH sind Art. 2 Abs. 2 Buchst. g VO 609 und insbesondere der Begriff des sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarfs dahin auszulegen, dass ein Erzeugnis ein LbmZ darstellt, wenn krankheitsbedingt ein erhöhter oder spezifischer Nährstoffbedarf besteht, der durch das Lebensmittel gedeckt werden soll. Für eine solche Einstufung reicht es nicht aus, dass der Patient allgemein aus der Aufnahme dieses Lebensmittels deswegen Nutzen zieht, weil darin enthaltene Stoffe der Störung entgegenwirken oder deren Symptome lindern (EuGH, Urteil vom 27. Oktober 2022 - C-418/21, WRP 2022, 1484 Rn. 59 - Orthomol).
2.2.3.3.3.2.1.2.1.
Die in Art. 2 Abs. 2 Buchst. g VO 609 zuerst in Betracht gezogene Fallgestaltung betrifft die Kategorien von Patienten, deren Aufnahme- oder Resorptionsprozess oder Stoffwechsel gestört ist. Die in dieser Bestimmung genannte zweite Fallgestaltung betrifft Patienten, die sich in einer besonderen physiologischen Verfassung befinden und folglich in Bezug auf die Zusammensetzung, Beschaffenheit oder Form von Lebensmitteln spezifische Bedürfnisse haben (EuGH, aaO., Rn. 33).
2.2.3.3.3.2.1.2.2.
LbmZ unterscheiden sich sowohl von gewöhnlichen Lebensmitteln, die unter die Lebensmittel-Basis-VO fallen, als auch von Arzneimitteln. Für diese drei eben genannten Kategorien von Erzeugnissen gelten in Anbetracht ihrer besonderen Merkmale unterschiedliche Definitionen und rechtliche Regelungen, die Ausschließlichkeitscharakter haben. Insoweit unterscheiden sich die Merkmale und Funktionen der LbmZ von denen der Arzneimittel, worunter nach Art. 1 Nr. 2 Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen verstanden werden, die als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind, oder alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Aus Art. 2 Abs. 2 Buchst. g VO 609 lässt sich nicht ableiten, dass LbmZ, da sie zum Diätmanagement von Patienten bestimmt sind, dazu dienen, menschliche Krankheiten zu verhüten oder zu heilen, die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Das Erfordernis, dass das Lebensmittel hinsichtlich seiner Zusammensetzung, seiner Beschaffenheit oder seiner Form für die Ernährungsanforderungen angemessen ist, die durch eine Krankheit, eine Störung oder Beschwerden bedingt sind und denen es gerecht werden soll, schließt es aus, ein Erzeugnis allein deshalb als LbmZ einzustufen, weil die Nährstoffe, aus denen es besteht, positive Auswirkungen in dem Sinne haben, dass sie dem Patienten allgemein einen Nutzen verschaffen und dazu beitragen, dessen Krankheit, Störung oder Beschwerden vorzubeugen, sie zu lindern oder sie zu heilen. Daher ermöglichen es LbmZ als solche nicht, einer Krankheit, einer Störung oder Beschwerden entgegenzuwirken, vielmehr ist für LbmZ eine spezifische Ernährungsfunktion charakteristisch, so dass ein Erzeugnis, das nicht dazu bestimmt ist, eine solche Funktion zu erfüllen, nicht entsprechend eingestuft werden kann. Wenn ein Patient aus der Aufnahme eines Erzeugnisses jedoch insoweit allgemein einen Nutzen zieht, als dessen Inhaltsstoffe dazu beitragen, einer Krankheit vorzubeugen, sie zu lindern oder sie zu heilen, dann zielt dieses Erzeugnis nicht darauf ab, diesen Patienten zu ernähren, sondern ihn zu heilen, einer Krankheit vorzubeugen oder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen, womit dieses Erzeugnis nicht als LbmZ einzustufen ist (EuGH, aaO., Rn. 37ff.).
2.2.3.3.3.2.1.3.
Unter Anwendung dieser Grundsätze stellt ... kein LbmZ dar.
... soll gerade nicht dazu dienen, einen Patienten zu ernähren. Weder die Erstinfektion mit noch die Reaktivierung von Herpes-simplex-Viren (HSV) verursacht eine Verminderung von ... im Körper der Patienten oder eine Störung der Aufnahme von ... und damit ein Ernährungsdefizit. Vielmehr soll ... der Reaktivierung einer Infektion mit HSV vorbeugen, indem ... als Antagonist zu Arginin eingesetzt wird (vgl. S. 1 der Anlage B4, S. 2 der Anlage B6). ... hat selbst nach dem Vortrag der Beklagten gerade eine metabolische Wirkung, die dazu führt, das HSV nicht reaktiviert werden und/oder die Symptome einer solchen Reaktivierung gelindert oder geheilt werden (vgl. etwa S. 2 der Anlage B6: „it functions as an antimetabolite of arginine“). Eine solche metabolische Wirkung, die einer Erkrankung entgegenwirkt und/oder diese heilen/lindern soll, schließt die Einstufung als LbmZ nach der Rechtsprechung des EuGH aber gerade aus.
2.2.3.4.
Die angegriffene, aus Anlage K3 ersichtliche Werbung verstößt zudem gegen Art. 7 Abs. 3, Abs. 4a LMIV.
2.2.3.4.1.
Nach Art. 7 Abs. 3 LMIV dürfen vorbehaltlich unionsrechtlicher Ausnahmen, die im Streitfall nicht einschlägig sind (vgl. hierzu weiter unten), Informationen über ein Lebensmittel diesem keine Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaft entstehen lassen. Gem. Art. 7 Abs. 4a LMIV gilt diese Regelung auch für Werbung. Damit soll der Gefahr begegnet werden, dass das Lebensmittel als Arzneimittelersatz angesehen wird, mit dem eine wirksame und ausreichende Selbstbehandlung möglich sei (Senat, Urteil vom 4. Oktober 2022 – 5 U 1048/20 –, Rn. 55, juris). Eine Aussage ist sonach krankheitsbezogen, wenn sie dem angesprochenen Verbraucher direkt oder indirekt suggeriert, das Lebensmittel, für das geworben wird, könne zur Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit beitragen (Senat, Urteil vom 4. November 2016 – 5 U 3/16 –, Rn. 81, juris; OLG Celle, Urteil vom 1. Juli 2021 – 13 U 21/20 –, Rn. 141, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 13. August 2020 – 3 U 143/19 –, Rn. 32, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 12. September 2019 – 6 U 114/18 –, Rn. 75, juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 26. Februar 2019 – 6 U 84/18, juris, Rn. 8). Hierbei kommt es auf die Sicht des normal informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers an (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 26. Februar 2019 – 6 U 84/18 –, Rn. 9, juris), zu dem auch die Mitglieder des erkennenden Senats gehören. Maßgebend für die Beurteilung der Werbeaussagen ist deren Gesamteindruck, das konkrete werbliche Umfeld der jeweiligen Aussage und der werbliche Gesamtzusammenhang (Senat, Urteil vom 25. April 2018 – 5 U 82/17 –, Rn. 32, juris; Urteil vom 4. November 2016 – 5 U 3/16 –, Rn. 81, juris; OLG Bamberg, Urteil vom 22. Januar 2014 – 3 U 191/13 –, Rn. 30, juris).
2.2.3.4.2.
Nach diesen Grundsätzen sind die eingangs benannten Aussagen krankheitsbezogen im Sinne des Art. 7 Abs. 3 LMIV. Der angesprochene Verkehr versteht die Werbung in Anlage K3 dahin, dass ... bei der Krankheit „Herpes Simplex Infektion“ eingesetzt werden und zur deren Behandlung dienen soll (so auch die Beklagte, vgl. S. 14 ff. der Klageerwiderung, Bl. I/73 ff. d. A.).
2.2.3.4.3.
Die in Art. 7 Abs. 3 LMIV vorgesehene Ausnahme für Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind, worunter Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke fallen, (vgl. Grube in Voit/Grube, LMIV, 2. Aufl., Art. 7 Rn. 301, 303 - 305; Rathke in: Sosnitza/Meisterernst, LebensmittelR, 186. Lieferung März 2023, Art. 7 LMIV Rn. 414), ist nicht einschlägig, weil es sich bei ... – wie oben ausgeführt - nicht um ein solches Lebensmittel handelt (BGH, Urteil vom 13. Juli 2023 – I ZR 68/21 –, Rn. 51, juris - Bakterienkulturen).
2.2.3.5.
Die Missachtung der Verbote gem. § 7 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Buchst a LMIV ist geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil von Verbrauchern im Sinne von § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen (BGH, aaO. Rn. 57). Umstände, die diese Indizien erschüttern würden, sind weder dargetan noch sonst irgendwie ersichtlich.
2.2.3.6.
Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der Beklagten indiziert (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. März 2020 – I ZR 126/18 –, Rn. 80, juris - WarnWetter-App; Urteil vom 13. September 2018 – I ZR 117/15 –, Rn. 52, juris – YouTube-Werbekanal II). Die Wiederholungsgefahr ist auch nicht durch eine – nicht erfolgte - strafbewehrte Unterlassungserklärung ausgeräumt worden.
2.2.4.
Auch hinsichtlich des Klageantrages zu II ist die Klage begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der begehrten Abmahnpauschale in Höhe von 178,50 € aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in der bis zum 1. Dezember 2020 geltenden Fassung (zum zeitlich maßgeblichen Recht vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2022 - I ZR 143/19 -, Rn. 54, juris - Knuspermüsli II; vgl. auch § 15a Abs. 2 UWG) nebst den vom Landgericht zugesprochenen Zinsen zu. Die Abmahnung vom 26. März 2019 (Anlage K4) war aus den oben genannten Gründen berechtigt. Der Höhe nach ist der Anspruch unstreitig. Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus § 291 Satz 1 und Satz 2, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
C.
Die beabsichtigte Festsetzung des Berufungswerts beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48, 40, 51 GKG.
D.
Die Aussichtslosigkeit der Berufung ist offensichtlich. Offensichtlichkeit setzt nicht voraus, dass die Aussichtslosigkeit der Berufung gleichsam auf der Hand liegt; sie kann auch das Ergebnis einer gründlichen Prüfung sein (BT-Drs. 17/6406, S. 9, linke Spalte). Eine Berufung hat dann offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, wenn die Ausführungen des Berufungsführers zweifelsfrei keine Anhaltspunkte enthalten, die eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils aus rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen rechtfertigen (Heßler in: Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 522 Rn. 36). So liegt es hier.
E.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts im Urteilswege. Die Entscheidung beruht – in Anwendung der ausreichend ergangenen, auch höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Einzelfall – auf den besonderen Umständen des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts. Insbesondere die Frage, welche Anforderungen an LbmZ im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. g VO 609 zu stellen sind, ist durch die Entscheidungen des EuGH in den mehrfach erwähnten Rechtssachen "Orthomol" (Urteil vom 27. Oktober 2022 - C-418/21) und "Kwizda Pharma" (Urteil vom 2. März 2023 - C-760/21) geklärt (vgl. auch BGH, Urteil vom 13. Juli 2023 – I ZR 68/21 –, Rn. 59, juris - Bakterienkulturen).
F.
Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Ausreichende Gründe, aufgrund derer vorliegend eine mündliche Verhandlung geboten wäre (vgl. dazu BT-Drs. 17/6406, S. 9, linke Spalte), sind weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich.
G.
Nur vorsorglich weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Anschlussberufung des Klägers mit der Zurückweisung oder der Rücknahme der Berufung ihre Wirkung verliert (§ 524 Abs. 4 ZPO). Der Senat teilt auch die Ansicht der Beklagten nicht, wonach die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils nicht zum Tenor passten. In seinen Ausführungen auf S. 6 des angefochtenen Urteils wollte das Landgericht nicht das von ihm ausgesprochene Verbot einschränken, sondern zum einen deutlich machen, dass die aus Anlage K3 ersichtlichen Angaben die im Tenor ausgesprochenen Verbote rechtfertigen (zweiter Absatz der Entscheidungsgründe). Zum anderen wollte das Landgericht im dritten Absatz der Entscheidungsgründe unter Berufung auf die Entscheidung „Biomineralwasser“ (BGH, Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 230/11 –, Rn. 24, juris) darauf hinweisen, dass es dem Kläger hinsichtlich des beantragten Verbots der Bewerbung gestattet ist, sich auf verschiedene, gleichrangige Aspekte einer vermeintlich unzulässigen Werbung zu stützen.
H.
Der Senat gibt ferner zu bedenken, dass sich nach KV-GKG Nr. 1222 die Gerichtsgebühren für das Berufungsverfahren von 4,0 auf 2,0 ermäßigen, wenn das Verfahren nicht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO endet, sondern die Berufung zurückgenommen wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§ 3a UWG
§ 15a UWG
§ 11 Abs. 1 LFGB
§ 524 Abs. 4 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2; 3a UWG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 15a Abs. 2 UWG
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48, 40, 51 GKG
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO
Art. 7 Abs. 3 und 4 LMIV
Art. 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 Rom-II-VO
Art. 7 Abs. 3, Abs. 4a LMIV
Art. 7 Abs. 3 LMIV
Art. 7 Abs. 4a LMIV
Art. 7 LMIV

Zitierte Entscheidungen: 97 O 46/19
III ZR 102/02
V ZR 112/22
I ZR 225/13
I ZR 220/05
I ZR 68/21
I ZR 217/20
I ZR 34/12
5 U 1048/20
5 U 3/16
13 U 21/20
3 U 143/19
6 U 114/18
6 U 84/18
5 U 82/17
3 U 191/13
I ZR 126/18
I ZR 117/15
I ZR 143/19
I ZR 230/11