Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-12, Aktenzeichen 11 K 4611/06
ECLI: ECLI:DE:VGD:2007:0412.11K4611.06.00

Tenor:
Der Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes X1 vom 3. August 2006 und der Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung X vom 22. August 2006 werden aufgehoben.
Die Beklagte wird unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides des Kreiswehrersatzamtes X1 vom 4. Juli 2006 und des Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung X vom 1. August 2006 verpflichtet, den Kläger wegen seiner am 1. September 2006 begonnenen Ausbildung zum Industriemechaniker durch die IHK Ausbildungs- und Qualifizierungsgesellschaft mbh bei der O GmbH C1 vom Wehrdienst zurückzustellen.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist 20 Jahre alt, erwarb zunächst die Fachoberschulreife, besuchte anschließend für drei Jahre die höhere Berufsfachschule im Bereich Elektrotechnik und erlangte dort im Juni 2006 die allgemeine Hochschulreife.
Bereits bei seiner Musterung durch das Kreiswehrersatzamt X1 am 20. Juli 2005, aufgrund derer er mit Bescheid vom gleichen Tage für wehrdienstfähig und zwar verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten erklärt worden war, hatte er angegeben, im August 2006 eine betriebliche Lehre oder eine Ausbildung zum Beamten aufnehmen zu wollen.
Mit Schreiben vom 12. Mai 2006 bat der Kläger für eine Ausbildung/Lehre zum Mechatroniker um Zurückstellung vom Wehrdienst. Nach dem hierzu später vorgelegten Berufsausbildungsvertrag mit der IHK-Ausbildungs- und Qualifizierungsgesellschaft mbH vom 13. Juni 2006 handelt es sich insoweit um eine Ausbildung zum Industriemechaniker in der Zeit vom 1. September 2006 bis zum 31. August 2008, die bei der O GmbH in C1 absolviert wird, die aber als sogenannte „Kooperative Ingenieurausbildung" (KIA) derart gestaltet ist, dass der Auszubildende entsprechend einer Zusatzvereinbarung zum Ausbildungsvertrag zusätzlich ein Studium an der Fachhochschule C1 absolviert, wodurch sich die Ausbildungszeit von 42 auf 24 Monate verkürzt. Hinsichtlich des Zurückstellungsantrags verwies der Kläger darauf, dass ihm bei der Musterung eine Zurückstellung für die duale Ausbildung mehrfach zugesichert worden sei.
Unter dem 8. Juni 2006 legte die IHK im mittleren Ruhrgebiet dem Kreiswehrersatzamt dar: Die fragliche Ausbildung zum Industriemechaniker schließe mit einer Prüfung vor der IHK C1 ab. Für die Bewerber stehe die Ausbildung im Vordergrund. Das parallele Studium könne jederzeit beendet werden. Bei der Verkürzung der Ausbildungszeit würden 12 Monate durch die allgemeine Hochschulreife und zusätzlich 6 Monate durch eine vorzeitige Zulassung zur Abschlussprüfung abgedeckt. Während der zweijährigen Ausbildung absolvierten die Auszubildenden an drei Wochentagen die praktische Ausbildung im Betrieb und besuchten zwei Tage pro Woche anstelle der Berufsschule Vorlesungen an der Fachhochschule. Zusätzlich werde ein halber Tag pro Woche fachspezifischer Unterricht durchgeführt.
Mit Bescheid vom 4. Juli 2006 lehnte das Kreiswehrersatzamt X1 den Zurückstellungsantrag ab und führte zur Begründung aus: Kombinierte Studien- und Ausbildungsgänge ließen eine Einordnung als Berufsausbildung grundsätzlich nicht zu. Bei dualen Ausbildungsgängen sei daher ausschließlich auf den höherwertigen Abschluss abzustellen. Dies sei beim Zusammentreffen von Studium und Berufsausbildung regelmäßig das Studium. Die Möglichkeit, im Rahmen eines Studiums zugleich einen Berufsabschluss zu erwerben, sei in diesen Fällen nicht das Hauptziel, sondern lediglich eine nützliche Nebenerscheinung. Da der Kläger zum vorgesehenen Dienstantritt am 1. Oktober 2006 noch nicht das dritte Semester seines Studiums erreicht habe, sei eine Zurückstellung nicht möglich. Im übrigen unterlägen Berufsausbildungsverträge ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses den Schutzbestimmungen des Arbeitsplatzschutzgesetzes (ArbPlSchG), so dass es dem Kläger nach dem Ausscheiden aus dem Wehrdienst möglich sein dürfte, die angestrebte Ausbildung zu absolvieren.
Mit dem hiergegen gerichteten Widerspruch trug der Kläger vor: Er habe gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 lit. c) 1. Alt. des Wehrpflichtgesetzes (WPflG) einen Anspruch auf Zurückstellung vom Wehrdienst. Denn die Ausbildung zum Industriemechaniker bei der IHK C1 sei als selbständige Berufsausbildung anzusehen, da sie die Anforderungen des § 37 des Berufsbildungsgesetzes (BBiG) erfülle. So erhalte er eine Ausbildungsvergütung, habe einen Urlaubsanspruch und sei nach erfolgreichem Abschluss Industriemechaniker. Der Schwerpunkt der Ausbildung liege auch nicht auf dem Studium. Das vorliegende Ausbildungsverhältnis sei nicht mit einer Ausbildung an der Berufsakademie, sondern mit einem sogenannten Studium im Praxisverbund vergleichbar. Hier wie dort erwerbe der Auszubildende zwei berufliche Qualifikationen. Dass beide Qualifikationen nach dem Willen der Vertragsparteien untrennbar miteinander verbunden seien, ändere nichts an ihrer Selbständigkeit. Dies werde allein daran deutlich, dass beide Ausbildungsgänge unterschiedlich erfolgreich absolviert werden könnten. Schließlich ergebe sich sein Zurückstellungsanspruch auch aus den Grundsätzen der einheitlichen Verwaltungspraxis. Denn nach den Einberufungsrichtlinien für Zivildienstleistende solle eine Zurückstellung sogar erfolgen, wenn der Pflichtige einen Ausbildungsvertrag für eine Berufsakademie (Ausbildung und Studium kombiniert bei voller Gehaltszahlung) unterschrieben habe. Es sei kein Grund ersichtlich, Wehrpflichtige insoweit schlechter zu stellen.
Die Wehrbereichsverwaltung X wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 1. August 2006 zurück und führte hierzu ergänzend aus: Der kombinierte Studien- und Ausbildungsgang des Klägers lasse eine Einordnung als Ausbildungsvertrag im Sinne des BBiG nicht zu. Mangels Gesetzgebungskompetenz gelte dieses Gesetz nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 BBiG nicht für die Berufsausbildung in berufsqualifizierenden oder vergleichbaren Studiengängen an Hochschulen. Das Bundesarbeitsgericht habe entschieden, dass ein Berufsausbildungsverhältnis im Sinne des BBiG immer dann nicht vorliege, wenn und soweit die betreffende Ausbildung Bestandteil einer Universitäts-, sonstigen Hochschul- oder Fachhochschulausbildung sei. Der Ausbildungsgang des Klägers sei auch nicht mit den Ausbildungen an einer Berufsakademie vergleichbar. Hierbei handele es sich nämlich um landesrechtlich geregelte dreijährige duale Ausbildungsgänge, die betriebliche Ausbildung und Studium an der Akademie in der Weise kombinierten, dass sich praktische und theoretische Phasen zu gleichen Teilen abwechselten.
Hiergegen hat der Kläger am 14. August 2006 Klage erhoben (Az.: 11 K 4611/06).
Mit Bescheid vom 3. August 2006 hatte das Kreiswehrersatzamt X1 den Kläger bereits ab 1. Oktober 2006 zum Wehrdienst einberufen.
Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch und suchte beim erkennenden Gericht um vorläufigen Rechtsschutz nach. Er machte hierzu hilfsweise weiter geltend: Für ihn ergebe sich eine besondere Härte daraus, dass nach Angaben der IHK nicht hinreichend sicher sei, ob der KIA-Ausbildungsgang auch im nächsten Jahr wieder angeboten wird, und somit die Gefahr des Verlustes einer besonderen Ausbildungsmöglichkeit bestehe. Bereits aus diesem Grunde sei auch die Anwendung des ArbPlSchG in seinem Fall fraglich. Schließlich sei seine Einberufung willkürlich. Die Einberufungsrichtlinien verstießen gegen den Grundsatz der Wehrgerechtigkeit und seien daher verfassungswidrig.
Die Wehrbereichsverwaltung X wies auch diesen Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 22. August 2006 als unbegründet zurück und führte zur Begründung ergänzend aus: Die vom Kläger angestrebte Ausbildung sei mit dem Studium im Praxisverbund nicht vergleichbar. Letzteres sei offenbar ein „Volkswagenspezifikum". Dass die KIA-Ausbildung nur dieses Jahr angeboten werde, widerspreche jeder Lebenswahrscheinlichkeit. Aber selbst dann hätte der Kläger die Möglichkeit, die von ihm angestrebten Abschlüsse, die Ausbildung zum Industriemechaniker und das Ingenieurstudium auf anderem Wege zu erreichen, so dass bei Ableistung des Wehrdienstes die Ausbildungsmöglichkeit nicht endgültig verloren ginge und keine „einmalige Chance" vertan würde. Ob das ArbPlSchG eingreife, könne dahin stehen. Schließlich könne sich der Kläger gegen den Einberufungsbescheid nicht mit dem Hinweis auf einen Verstoß gegen die Wehrgerechtigkeit wenden. Das Gebot der Wehrgerechtigkeit sei tatsächlich erfüllt. Außerdem diene das Einberufungsermessen ausschließlich dem öffentlichen Interesse an einer optimalen Personalbedarfsdeckung, so dass subjektive Rechte allenfalls bei einer willkürlichen Heranziehung verletzt sein könnten. Willkürlich sei die Einberufungsentscheidung jedoch nicht, da ihr sachgerechte Kriterien wie beispielsweise die besondere Tauglichkeit zugrunde lägen.
Der Kläger hat am 29. August 2006 auch gegen den Einberufungsbescheid Klage erhoben (Az.: 11 K 4817/06).
Das erkennende Gericht hat mit Beschluss vom 31. August 2006 (Az.: 11 L 1628/06) die aufschiebende Wirkung dieser Klage angeordnet und mit weiterem Beschluss vom 12. April 2007 die beiden Klageverfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter dem Aktenzeichen 11 K 4611/06 verbunden.
Der Kläger beantragt,
den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes X1 vom 3. August 2006 und den Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung X vom 22. August 2006 aufzuheben
und die Beklagte unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides des Kreiswehrersatzamtes X1 vom 4. Juli 2006 und des Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung X vom 1. August 2006 zu verpflichten, den Kläger wegen seiner am 1. September 2006 begonnenen Ausbildung zum Industriemechaniker durch die IHK Ausbildungs- und Qualifizierungsgesellschaft mbH bei der O GmbH C1 vom Wehrdienst zurückzustellen
und die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bezieht sich zur Begründung auf die Gründe der Verwaltungsentscheidungen und führt ergänzend aus: Nur die Auffassung, dass bei einem Zusammentreffen von Studium und Berufsausbildung für die Frage der Zurückstellung auf den höherwertigen Abschluss abzustellen sei, führe zu sachgerechten Ergebnissen. Dass der Gesetzgeber hinsichtlich dualer Studiengänge keine explizite Regelung getroffen habe, sei möglicherweise dem Umstand zuzuschreiben, dass deren Problematik bei Neufassung des § 12 Abs. 4 WPflG noch nicht erkannt worden sei. Eine Auslegung, die sich am mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers orientiere, könne nur dazu führen, dass Studierende dualer Studiengänge mit Studierenden, die „nur" ein Studium absolvierten, gleichzusetzen seien. Im Übrigen sei auch aus Gründen der Gesetzeskonkurrenz eine parallele Anwendung der Buchstaben b) und c) des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG ausgeschlossen. Angesichts der unterschiedlichen ausbildungsbezogenen Zurückstellungstatbestände müsse auf die in den Tatbeständen genannten und von den Wehrpflichtigen angestrebten Ausbildungszwecke, wie sie gemeinhin angesehen würden, und nicht auf zwangsläufig auftretende Begleiterscheinungen abgestellt werden. Buchstabe a) betreffe üblicherweise die Fälle der klassischen Schulausbildung an weiterführenden Schulen oder höheren Handelsschulen, Buchstabe b) die Aufnahme eines Studiums zur Erlangung eines akademischen Hochschul- oder Fachhochschulabschlusses oder sonstige, zu einem Drittel absolvierte Ausbildungen und Buchstabe c) die Fälle der klassischen Lehre. Lasse sich der entsprechende Sachverhalt nach der Verkehrsauffassung unter die Voraussetzungen einer Norm subsumieren, scheide der Rückgriff auf Normen mit geringeren Anforderungen aufgrund beiläufiger, nicht primär angestrebter Begleiterscheinungen aus. Ansonsten ließe sich auch eine Ausbildung an einer Hoch-, Fachhoch- oder Meisterschule als eine „zu einem schulischen Abschluss führende Ausbildung" im Sinne des Buchstaben a) ansehen, so dass bereits mit ihrer Aufnahme eine Zurückstellung zu gewähren wäre.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Der Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes X1 vom 3. August 2006 und der die Zurückstellung ablehnende Bescheid des Kreiswehrersatzamtes X1 vom 4. Juli 2006 sowie die hierzu ergangenen Widerspruchsbescheide der Wehrbereichsverwaltung X vom 22. bzw. 1. August 2006 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat einen Anspruch auf Zurückstellung vom Wehrdienst wegen seiner am 1. September 2006 begonnenen Berufsausbildung zum Industriemechaniker durch die IHK Ausbildungs- und Qualifizierungsgesellschaft mbH bei der O GmbH C1 (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Der Kläger konnte seiner Einberufung in dem für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Gestellungszeitpunkt 1. Oktober 2006 einen Zurückstellungsgrund gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 lit. c) in Verbindung mit Satz 1 WPflG in der hier maßgeblichen Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Zivildienstgesetzes und anderer Vorschriften (Zweites Zivildienstgesetzänderungsgesetz - 2. ZDGÄndG) vom 27. September 2004 (BGBl. I S. 2358) entgegenhalten. Nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 lit. c) WPflG liegt eine besondere Härte hinsichtlich der Heranziehung zum Wehrdienst, wegen derer der Wehrpflichtige gemäß Satz 1 auf Antrag vom Wehrdienst zurückgestellt werden soll, in der Regel vor, wenn seine Einberufung eine bereits begonnene Berufsausbildung unterbrechen würde.
Die Voraussetzungen dieses Regelbeispiels liegen hier vor. Die Einberufung des Klägers zum 1. Oktober 2006 hätte seine am 1. September 2006 begonnene Berufsausbildung zum Industriemechaniker unterbrochen.
Bei dieser Maßnahme handelt es sich um eine Berufsausbildung im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 lit. c) WPflG. Unter Berufsausbildung ist die Vermittlung der für die Ausübung einer qualifizierten beruflichen Tätigkeit notwendigen fachlichen Kenntnisse und Fertigkeiten in einem geordneten Lernvorgang zu verstehen, die zum Erwerb einer zusätzlichen, bisher nicht innegehabten Berechtigung zur Berufsausübung führt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 1994 - 8 C 34.92 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 183, S. 1 (2).
Diese Anforderungen sind erfüllt.
Die Tätigkeit des Industriemechanikers stellt einen eigenständigen Beruf dar, ihre Ausübung ist daher Berufsausübung. Das Wehrpflichtgesetz stützt sich in diesem Zusammenhang auf die Berufsbilder, die kraft rechtlicher Ordnung oder tatsächlicher Übung von der Gesellschaft als selbständige Berufe angesprochen werden.
Vgl. BVerwG, a.a.O. (3); BVerwG, Urteil vom 27. Juli 1977 - VIII C 38.76 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 116 S. 88 (92).
Das Berufsbild des Industriemechanikers wird in § 1 Nr. 2 und § 10 der Verordnung über die Berufsausbildung in den industriellen Metallberufen vom 9. Juli 2004 (BGBl. I S. 1502, im folgenden IndMetAusbV) als selbständiger Beruf angesprochen.
Die unter dem 13. Juni 2006 vertraglich vereinbarte Ausbildung des Klägers durch die IHK-Ausbildungs- und Qualifizierungsgesellschaft mbH bei der O GmbH in C1 vermittelt auch die für die Ausübung der qualifizierten beruflichen Tätigkeit eines Industriemechanikers notwendigen fachlichen Kenntnisse und Fertigkeiten. Dies ergibt sich aus der Verpflichtung des Ausbilders zur Vermittlung der beruflichen Handlungsfähigkeit in § 3 Ziffer 1 der Vertragsbedingungen zum oben genannten Berufsausbildungsvertrag vom 13. Juni 2006.
Die Vermittlung dieser Kenntnisse und Fertigkeiten erfolgt des weiteren in einem geordneten Lernvorgang. Es handelt sich um eine Vollzeitmaßnahme über zwei Jahre. Die tägliche Ausbildungszeit beträgt nach Buchstabe F des Berufsausbildungsvertrags 7,00 Stunden. Der Ablauf der Ausbildung ist lediglich insoweit modifiziert, als die gesamte Ausbildungszeit gegenüber der Vorgabe in § 2 Abs. 1 IndMetAusbV gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 des Berufsbildungsgesetzes (BBiG) um 18 Monate verkürzt ist und der Auszubildende zur Vermittlung des ebenfalls zum Gegenstand der abschließenden Prüfung gehörenden Lehrstoffs (vgl. § 38 BBiG) anstelle der Berufsschule die Fachhochschule besucht.
Schließlich führt die Ausbildung auch zum Erwerb einer zusätzlichen, bisher nicht innegehabten Berechtigung zur Berufsausübung, nämlich dem Facharbeiterbrief.
Dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Berufsausbildungsverhältnis im Sinne des BBiG immer dann nicht vorliegt, wenn und soweit die betreffende Ausbildung Bestandteil einer Universitäts-, sonstigen Hochschul- oder Fachhochschulausbildung ist,
- so BAG, Urteil vom 16. Oktober 2002 - 4 AZR 429/01 -, zitiert nach Juris -
hindert die Einstufung der vom Kläger begonnenen Ausbildung als Berufsausbildung im Sinne des WPflG entgegen der Einschätzung der Beklagten nicht. Zum einen ist der wehrpflichtrechtliche Begriff der Berufsausbildung grundsätzlich - wie geschehen - eigenständig zu bestimmen und daher nicht zwingend mit demjenigen des BBiG deckungsgleich.
Vgl. hierzu VG Düsseldorf, Urteil vom 22. Dezember 2005 - 11 K 2378/05 - (nicht rechtskräftig), zitiert nach Juris; ebenso: VG Münster,Urteil vom 4. Dezember 2006 - 6 K 928/05 -, zitiert nach Juris
Zum anderen ist die Ausbildung des Klägers zum Industriemechaniker nicht im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Bestandteil einer Fachhochschulausbildung. Der Kläger absolviert zwar entsprechend Buchstabe D in Verbindung mit der Zusatzvereinbarung zu seinem Berufsausbildungsvertrag vom 13. Juni 2006 im Rahmen der Kooperativen Ingenieurausbildung (KIA) ein Studium an der Fachhochschule C1. Der Abschluss eines entsprechenden Ausbildungsvertrags ist aber gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 der Diplomprüfungsordnung (DPO) für die KIA-Studiengänge „Elektrotechnik und Informatik", „Mechatronik" sowie „Maschinenbau" an der Fachhochschule C1 vom 20. Februar 2006 sowie Ziffer 2.1 der Studienordnung (StO) für den Diplom-KIA-Studiengang Mechatronik der Fachbereiche Elektrotechnik und Informatik (3) sowie Mechatronik und Maschinenbau (4) an der Fachhochschule C1 vom 8. März 2006
- veröffentlicht unter: http://www.fh-bochum.de/studium/ordnungen.php?nr=4 -
lediglich Voraussetzung für die Aufnahme des Studiums. Beendet ein Studierender aber seinen Ausbildungsvertrag oder besteht er die Abschlussprüfung vor der Industrie- und Handelskammer bzw. der Kreishandwerkerschaft endgültig nicht, kann er gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 DPO bzw. Ziffer 2.2 StO das Studium im betreffenden Studiengang trotzdem fortführen. Die verbleibende Selbständigkeit der beiden im Rahmen der KIA miteinander vernetzten Ausbildungen wird auch daran deutlich, dass der Auszubildende nach Abschluss seiner betrieblichen Ausbildung nach zwei Jahren ohne nachteilige Auswirkungen auf den Berufsabschluss die KIA abbrechen und in seinem Ausbildungsberuf tätig werden kann. Gerade mit dem Erwerb dieses staatlich anerkannten Ausbildungsabschlusses - hier als Industriemechaniker - unterscheidet sich die vorliegende zweigleisige Ausbildung grundlegend von dem Fall, der dem von der Beklagten angeführten Urteil des Bundesarbeitsgerichts zugrunde lag. Denn dort ging es um eine betriebliche Ausbildung im Rahmen eines Studiums an der Berufsakademie, die zu keinem Abschluss in einem staatlich anerkannten Ausbildungsberuf, sondern lediglich zu zwei Akademieabschlüssen (Ingenieur-Assistent (BA) und Diplom-Ingenieur (BA)) führte. Ist die Ausbildung in einem staatlich anerkannten Ausbildungsberuf mit einer anderweitigen Ausbildung vernetzt - etwa die Ausbildung zur Einzelhandelskauffrau mit der zur Handelsassistentin
- vgl. hierzu BAG, Urteil vom 25. Juli 2002 - 6 AZR 381/00 -, zitiert nach Juris -
oder die Ausbildung zum Bankkaufmann mit einem Studium der Betriebswirtschaftslehre an der Fachhochschule
- vgl. hierzu ArbG Nürnberg, Urteil vom 15. Juli 2003 - 3 Ca 8538/02 A -, zitiert nach Juris -
hat die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung das Vorliegen eines Berufsausbildungsverhältnisses im Sinne des BBiG dagegen bejaht.
Dass bei einem Zusammentreffen von Studium und Berufsausbildung für die Frage der Zurückstellung vom Wehrdienst - wie die Beklagte meint - ausschließlich auf den höherwertigen Abschluss abzustellen ist, lässt sich dem Wortlaut des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG nicht entnehmen. Auch der Begründung des Entwurfs des 2. ZDGÄndG
- vgl. BRDrs 264/04 -
lässt sich eine Differenzierung zwischen normalen Berufsausbildungen und solchen, die mit einem Studium vernetzt sind, nicht entnehmen. Vom Grundsatz her sollte mit der Neufassung des Zurückstellungsgrundes in lit. c) angesichts der angespannten Arbeitsmarktlage verhindert werden, dass Dienstpflichtige mit einem Ausbildungsvertrag vor Beendigung der Ausbildung zum Wehr- bzw. Zivildienst herangezogen werden (S. 17 des Gesetzesentwurfes). Dass der Gesetzgeber damit unter Umständen nicht beabsichtigte, auch solche Dienstpflichtige zurückzustellen, die nach Abschluss ihrer Berufsausbildung nicht unmittelbar in ihrem Ausbildungsberuf tätig werden, sondern ein parallel dazu betriebenes Studium fortsetzen möchten, um einen höherwertigeren Abschluss zu erreichen, hat im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden; nach dem letztlich angestrebten Ausbildungsziel wird nicht differenziert; auch ein dahingehender mutmaßlicher Wille des Gesetzgebers ist nicht erkennbar. Ganz im Gegenteil hat der Gesetzgeber die Zurückstellung dieses Personenkreises durch die mit dem 2. ZDGÄndG verbundenen Änderungen erst ermöglicht. Denn bis dahin führte eine (erste) Berufsausbildung nur zu einem Zurückstellungsgrund, wenn sie ohne Fachhochschulreife begonnen wurde (§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 lit. c) WPflG a.F.). Außerdem durfte der Dienstpflichtige nach alter Rechtslage auch in diesen Fällen grundsätzlich nur so lange zurückgestellt werden, dass er noch vor der für ihn maßgebenden Altersgrenze einberufen werden konnte (§ 12 Abs. 6 Satz 1 WPflG a.F.), während von dieser Einschränkung nunmehr ausdrücklich der Fall des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG ausgenommen ist.
Schließlich ist die Anwendbarkeit des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 lit. c) WPflG auch nicht nach den Grundsätzen der Gesetzeskonkurrenz ausgeschlossen. Zwar beschreibt § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 lit. b) WPflG mit dem Hochschul- oder Fachhochschulstudium für den Regelfall einen Spezialfall einer Berufsausbildung, weil die Studiengänge regelmäßig auf eine Berufsqualifizierung ausgerichtet sind. Dieses Spezialverhältnis bezieht sich aber ausschließlich auf Fragen des Studiums. Es begründet keine derartige Gesetzeskonkurrenzregel, dass die Anwendbarkeit der Vorschriften auch wegen anderer Berufsausbildungen von Studierenden ausgeschlossen wäre. Eine solche weitere Berufsausbildung liegt aber vor, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Ausbildung auf zwei berufliche Qualifikationen gerichtet ist.
Vgl. VG Münster, Urteil vom 4. Dezember 2006 - 6 K 928/05 -, zitiert nach juris;VG Hannover, Beschluss vom 24. Juni 2005 6 B 3346/05 -, zitiert nach juris.
Über eine weitere Zurückstellung mit Blick auf das über die Zeit der betrieblichen Ausbildung hinausgehende Studium ist zu gegebener Zeit auf einen entsprechenden Antrag des Klägers hin zu entscheiden.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig. Das Bundesverwaltungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung zu § 80 Abs. 2 VwVfG ausgeführt, dass - ungeachtet der grundsätzlichen Entscheidung des Gesetzgebers in § 80 Abs. 2 VwVfG und § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO im Vorverfahren eine Vertretung in der Regel weder für üblich noch erforderlich zu halten - die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren von der Prüfung im Einzelfall abhängt. Danach ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. August 2003 - 6 B 26/03-, NVwZ-RR 2004, 5 f m.w.N.
Danach war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich. Die Einschätzung der - bislang auch in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärten - Frage, ob im Falle einer dualen Ausbildung ein Zurückstellungsgrund gegeben ist, kann von einer verständigen Partei nicht erwartet werden. Mit Blick auf die Bedeutung, die die Einberufung für den beruflichen Werdegang des Klägers hatte, durfte er sich mithin eines Bevollmächtigten bedienen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision folgt aus §§ 132 Abs. 2 Nr. 1, 135 VwGO, 34 Satz 1 WPflG, weil die Kammer der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beimisst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§§ 132 Abs. 2 Nr. 1, 135 VwGO, 34 Satz 1
WPflG
§ 12 WPflG
§ 38 BBiG
§ 167 VwGO
§ 37 des Berufsbildungsgesetzes
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 BBiG
§ 12 Abs. 4 WPflG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 des Berufsbildungsgesetzes
§ 4 Abs. 1 Satz 4 DPO
§ 12 Abs. 6 Satz 1 WPflG
§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG
§ 80 Abs. 2
VwVfG
§ 80 Abs. 2 VwVfG
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 lit. c) 1. Alt. des Wehrpflichtgesetzes
§ 1 Nr. 2 und § 10 der
Verordnung
§ 4 Abs. 1 Satz 1 der Diplomprüfungsordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 5
11 K
4611/06
11 K 4817/06
11 L
1628/06
11 K 4611/06
8 C 34.92
VIII C 38.76
4 AZR 429/01
11 K 2378/05
6 K
928/05
6 AZR 381/00
3 Ca 8538/02
6 K 928/05
6 B 3346/05
6 B 26/03