Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-01-22, Aktenzeichen 13 TaBV 58/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2010:0122.13TABV58.09.00

Tenor:
Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28.05.2009 – 3 BV 12/09 – wird als unzulässig verworfen.
Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der genannte Beschluss teilweise abgeändert. Satz 1 des Tenors wird wie folgt neu gefasst:
Der Antrag, gerichtet auf Ersetzung der Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin V1 P4 ab dem 19.01.2009, wird als unzulässig abgewiesen.
Soweit die Beschwerde der Arbeitgeberin als unzulässig verworfen worden ist, ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Arbeitgeberin begehrt die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin P4 und die Feststellung, dass die vorläufige Durchführung der personellen Einzelmaßnahme dringend erforderlich war.
Die Arbeitgeberin, in deren Betrieb weit mehr als 20 Arbeitnehmer tätig sind, wandte sich am 09.01.2009 schriftlich an den Betriebsrat mit einer "Mitteilung über die geplante Beschäftigung von Leiharbeitnehmern/innen …". Auszugsweise lautet das Schreiben wie folgt:
"…wir beabsichtigen, ab dem 19.01.2009, für einen heute noch nicht absehbaren Zeitraum, in den Bereichen Vorproduktion und Verpackung eine begrenzte Zahl von Mitarbeiter/innen der Fa. F3 als Produktionshelfer und Packer/innen einzusetzen.
Nach dem heutigen Stand sollen nachfolgend aufgeführte Mitarbeiter/innen zum Einsatz kommen:
Verpackung:
…Frau V1 P4, geb. am 08.01.1981, Im H4 32, 51 S1…
Aufgrund der Ihnen bekannten, für uns sehr negativen Preisentwicklung im Rohwarenbereich, der Preisanhebung - insbesondere für den Markenbereich ü1 - und der allgemein äußerst angespannten und unsicheren wirtschaftlichen Gesamtlage ist für uns die weitere kurz- und mittelfristige Absatzentwicklung kaum einzuschätzen. Aus diesen Gründen ist zum heutigen Zeitpunkt eine weitere Aufstockung der Stammbelegschaft nicht geplant.
Trotzdem werden ab der KW 4 (nach dem heute aktuellen Planungsstand) die o.a. Mitarbeiter/innen benötigt …"
Unter dem 14.01.2009 leitete dann die Arbeitgeberin dem Betriebsrat die ab dem 19.01.2009 geltenden Schichtpläne zu, aus denen sich ergab, dass die Mitarbeiterin P4 als Personalreserve (Maschinen Nr. 599.2) vorgesehen war.
Mit Schreiben vom 15.01.2009 rügte der Betriebsrat das Fehlen bestimmter Informationen und verweigerte die Zustimmung zur geplanten Einstellung der Leiharbeitnehmerin P4, weil eine Stellenausschreibung unterblieben sei und die Maßnahme gegen Vorschriften des AÜG und AGG verstoße (Bl. 11 d.A.).
Am Folgetag informierte ihn dann die Arbeitgeberin darüber, dass die genannte Leiharbeitnehmerin ab dem 19.01.2009 beschäftigt werde (Bl. 12 d.A.).
Mit Schreiben vom 19.01.2009 widersprach der Betriebsrat der vorläufigen Durchführung der Maßnahme (Bl. 13 d.A.).
Daraufhin leitete die Arbeitgeberin zwei Tage später das vorliegende Beschlussverfahren ein.
Die Leiharbeitnehmerin P4 arbeitete tatsächlich zunächst vom 19. bis zum 30.01.2009 und anschließend nach dreiwöchiger Unterbrechung wieder ab dem 23.02.2009. Ab Ende April 2009 kam sie wiederum nicht durchgehend zum Einsatz.
Die Arbeitgeberin hat vorgetragen, man müsse durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern eine gewisse Personalreserve vorhalten, weil erfahrungsgemäß eine bestimmte Anzahl von Stammkräften aus diversen Gründen immer wieder ausfalle.
Die Eilbedürftigkeit ergebe sich daraus, dass ohne die nach den Schichtplänen vorgesehenen Einsatzkräfte eine sich nach den Kundenbestellungen richtende Produktion nicht gewährleistet sei.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
die Zustimmung des Betriebsrats zur Beschäftigung der Leiharbeitnehmerin V1 P4 ab dem 19.01.2009 zu ersetzen und
festzustellen, dass die am 19.01.2009 vorgenommene vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Der Betriebsrat hat beantragt,
die Anträge abzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, er sei bis heute nicht ordnungsgemäß informiert worden. Davon abgesehen habe er zu Recht die Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin P4 verweigert. Eine sachliche Dringlichkeit für den sofortigen Einsatz der genannten Arbeitskraft sei nicht nachvollziehbar dargelegt worden.
Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 28.05.2009 dem Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin stattgegeben und den auf § 100 BetrVG gestützten Antrag abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Arbeitgeberin habe den Betriebsrat im Vorfeld ausreichend über die geplante Einstellung unterrichtet. Dieser habe seine Zustimmungsverweigerung hinreichend begründet, soweit er sich auf eine unterbliebene Stellenausschreibung berufen habe. Der weitergehende Hinweis auf verschiedene Bestimmungen des AÜG und auf § 7 AGG lasse sich hingegen keinem der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Gründe zuordnen.
Die Zustimmung sei zu ersetzen, weil ein Verstoß gegen § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG nicht gegeben sei; es gehe nämlich nicht um die Besetzung einer Stelle bei der Arbeitgeberin als Arbeitsvertragspartei, sondern um die Vergabe von Arbeit an Fremdpersonal.
Dem Feststellungsantrag sei allerdings der Erfolg zu versagen. Die Leiharbeitnehmerin P4 habe man nämlich im Schichtplan keiner bestimmten Verpackungsmaschine zugeteilt, sondern sie lediglich als – möglicherweise gar nicht zum Einsatz kommende – Reserve eingeplant. Somit ergebe sich allein aus dem Schichtplan keine sachliche Dringlichkeit.
Gegen diese Entscheidung wenden sich beide Beteiligten mit ihren Beschwerden.
Der Betriebsrat ist der Auffassung, beide Anträge der Arbeitgeberin hätten sich erledigt. Im Falle der Leiharbeitnehmerin P4 dürfe davon auszugehen sein, dass jeder einzelne Einsatz zumindest dann, wenn danach für einzelne Tage oder ganze Wochen keine Beschäftigung erfolge, als beteiligungspflichtige Einstellung abgeschlossen sei und bei einer geplanten späteren Fortsetzung des Einsatzes erneut ein Verfahren nach den §§ 99 f. BetrVG einzuleiten sei.
Davon abgesehen liege bislang keine ordnungsgemäße Unterrichtung vor (Dauer, Auswirkungen, Eignung bzw. Qualifikation). – Das Gebot zur innerbetrieblichen Ausschreibung gelte auch bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern.
Der Betriebsrat beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28.05.2009 – 3 BV 12/09 – teilweise abzuändern und auch den Antrag der Arbeitgeberin, gerichtet auf die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin P4, abzuweisen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
1. die Beschwerde zurückzuweisen und
2. den genannten Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund teilweise abzuändern und festzustellen, dass die ab dem 19.01.2009 vorgenommene vorläufige Einstellung der Leiharbeitnehmerin P4 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Sie weist darauf hin, dass im konkreten Fall die Leiharbeitnehmer – anders als normalerweise üblich – als Ersatz für die nicht geplante Aufstockung der Stammbelegschaft ständig beschäftigt werden sollten. Im Übrigen könne insoweit verwiesen werden auf den erstinstanzlichen Vortrag.
Hinsichtlich des Antrags gemäß § 100 BetrVG ist die Arbeitgeberin der Ansicht, es sei zwar zutreffend, dass die erste Einstellung der Leiharbeitnehmerin P4 nicht für eine bestimmte Maschine, sondern als Reserve erfolgt sei. Diese Reserve werde aber erfahrungsgemäß immer benötigt, weil die Belegschaft kaum je vollständig sei.
die Beschwerde zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Vorbringens beider Beteiligten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Betriebsrates ist begründet, während die Beschwerde der Arbeitgeberin als unzulässig zu verwerfen war.
I. Der auf § 99 Abs. 4 BetrVG gestützte Antrag der Arbeitgeberin, gerichtet auf die Ersetzung der Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin P4, ist als unzulässig abzuweisen. Das zunächst gegebene Rechtsschutzinteresse ist nämlich entfallen, als der erste Arbeitseinsatz der Leiharbeitnehmerin und damit die Einstellungsmaßnahme mit Ablauf des 30.01.2009 endete (vgl. BAG, 26.04.1990 – 1 ABR 79/89 – AP ArbGG 1979 § 83 a Nr. 3; GMP/Matthes, 7. Aufl., § 83 a Rn. 25).
Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (23.01.2008 – 1 ABR 74/06 – AP AÜG § 14 Nr. 14, ebenso z.B. GK/Raab, 9. Aufl., § 99 Rn. 30; Hamann, Anm. zu BAG AP AÜG § 14 Nr. 14; ders. in Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl., § 14 Rn. 149; Wensing/Freise, BB 2004, 2238, 2239) ist, gestützt auf § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG i.V.m. § 99 Abs. 1 BetrVG, zwar erst der tatsächliche Einsatz von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb beteiligungspflichtig, dann allerdings jede noch so kurze tatsächliche Beschäftigung. Denn würde man das Beteiligungsrecht des Betriebsrates auf den erstmaligen Einsatz beschränken und es wäre dabei völlig offen, wie oft, wie lange und in welchem zeitlichen Umfang zukünftig eine Beschäftigung erfolgen würde, käme es zu einer nicht hinnehmbaren Entwertung der dem Betriebsrat bei personellen Einzelmaßnahmen zugestandenen Rechte. So ist es etwa für die Beurteilung des Vorliegens von Zustimmungsverweigerungsgründen namentlich nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG von wesentlicher Bedeutung, wie lange und in welchem zeitlichen Umfang ein für die Einstellung vorgesehener Leiharbeitnehmer tätig werden soll.
Besonders anschaulich wird das auch im vorliegenden Fall, wo die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin P4 "für einen heute noch nicht absehbaren Zeitraum" ersucht hat.
In einer solchen Situation, wo – wie tatsächlich auch geschehen – wochenweise Einsätze erfolgen und dann auch wieder ausbleiben können, und das für eine ungewisse Zukunft, ist es für den Betriebsrat z.B. unmöglich, schon vor der ersten personellen Einzelmaßnahme verlässlich abzuschätzen, ob und ggf. welche Nachteile daraus für die Stammbelegschaft resultieren können (§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG).
Nach alledem ist es zwingend, bei jedem noch so kurzen Einsatz von Leiharbeitnehmern, auch wenn sie zeitlich relativ schnell aufeinander folgen, im Vorfeld den Betriebsrat nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG i.V.m. § 99 Abs. 1 BetrVG zu beteiligen.
Daraus folgt hier, dass der arbeitgeberseitige Antrag, gerichtet auf die Ersetzung der Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin P4, sich auf den Zeitraum vom 19.01.2009 bis zu ihrem (ersten) Ausscheiden am 30.01.2009 begrenzte und anschließend mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig wurde.
II. Die Beschwerde der Arbeitgeberin, bezogen auf den erstinstanzlich abgelehnten Antrag, festzustellen, dass die vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, ist schon unzulässig, so dass es auf den auch insoweit gegebenen Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses nicht mehr ankam.
Die Ausführungen der Arbeitgeberin zu ihrer Beschwerde werden den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rechtsmittelbegründung nicht gerecht. Nach § 87 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG und § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Beschwerdebegründung die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Der Beschwerdeführer wird angehalten, die Beurteilung des Streitfalles durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchen Gründen der angefochtene Beschluss für unrichtig gehalten wird. Dadurch soll bloß formelhaften Beschwerdebegründungen entgegengewirkt werden. Demnach muss also die Begründung jeweils auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Beschwerdeführer den angefochtenen Beschluss für unrichtig hält (vgl. zum Ganzen: BAG, 08.10.2008 – 5 AZR 526/07 – AP ZPO § 520 Nr. 1 m.w.N.).
Diesen Anforderungen ist hier die Arbeitgeberin nicht gerecht geworden.
Statt auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 12.08.2009 nur formelhaft und kurz unter Verweis auf den erstinstanzlichen Vortrag Stellung zu nehmen, hätte sie sich mit den zu § 100 BetrVG gemachten Ausführungen des Arbeitsgerichts im Einzelnen befassen und namentlich auf die Rüge eingehen müssen, es fehlten angesichts der Planung als bloße Reserve konkrete Angaben zur sachlichen Dringlichkeit des ab 19.01.2009 erstrebten Einsatzes der Leiharbeitnehmerin P4.
Soweit die Beschwerde der Arbeitgeberin als unzulässig verworfen wurde, ist der Beschluss unanfechtbar (§ 89 Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 ArbGG).
Im Übrigen sind keine Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 99 f. BetrVG
§ 100 BetrVG
§ 7 AGG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 87 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BB 2004, 2238, 2239
3 BV 12/09
1 ABR 79/89
1 ABR 74/06
5 AZR 526/07