Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-06-29, Aktenzeichen 2 L 1680/04
ECLI: ECLI:DE:VGD:2004:0629.2L1680.04.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 26. Mai 2004 sinngemäß gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die der Bezirksregierung E zum 1. Mai 2004 zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe A 10 BBesO (2. Säule) nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht zwar im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da dessen Ernennung zum Polizeioberkommissar und Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 10 BBesO das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln würden.
Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Beförderungsentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten des Beigeladenen ist bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung formell und materiell nicht zu beanstanden.
Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung sind nicht ersichtlich. Die verfahrensmäßigen Beteiligungsrechte Dritter sind gewahrt worden, insbesondere hat der Personalrat der Polizei bei der Bezirksregierung E nach §§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG am 10. Mai 2004 seine Zustimmung zu der Beförderung erteilt.
Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung. Die Entscheidung des Antragsgegners, die sofort besetzbare Stelle der Besoldungsgruppe A 10 BBesO (II. Säule) mit dem Beigeladenen an Stelle des Antragstellers zu besetzen, erweist sich nicht als rechtsfehlerhaft.
Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er in aller Regel zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen.
Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist grundsätzlich Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Die vom Antragsgegner der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen vom 2. September 2002 bilden hierfür eine ausreichende Entscheidungsgrundlage. Antragsteller und Beigeladener sind hiernach mit dem Gesamturteil „Die Leistung und Befähigung entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte) beurteilt. Ob der Antragsgegner gehalten war, eine weiter gehende inhaltliche Auswertung der dienstlichen Beurteilungen in Betracht zu ziehen („qualitative Ausschärfung") und etwa eine vergleichende Bewertung der einzelnen Hauptmerkmale in den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen vorzunehmen,
Vgl. hierzu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -,
kann dahinstehen. Eine derartige inhaltliche Auswertung ist nur dann geboten, wenn das Beförderungsamt besondere persönliche und/oder sachliche Anforderungen stellt, zu denen Einzelfeststellungen der Beurteilung eine Aussage treffen, was bei einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO nicht ohne weiteres ersichtlich ist.
Sollte indes die zu besetzende Beförderungsstelle an eine Führungsfunktion geknüpft sein, so ergäben sich gerade in dem durch die aktuelle Beurteilung bei beiden Beamten mitbeurteilten Bereich der Mitarbeiterführung keine signifikanten Unterschiede. Beide Bewerber sind im Hauptmerkmal „Mitarbeiterführung" mit „Die Mitarbeiterführung (...) entspricht voll den Anforderungen" und in den zugehörigen Submerkmalen jeweils drei Mal mit 3 und ein Mal mit 4 Punkten beurteilt worden.
Sind hiernach die beiden Bewerber auf Grund der aktuellen dienstlichen Beurteilungen, die den gegenwärtigen Leistungsstand angeben, als im Wesentlichen gleich qualifiziert anzusehen, kann für die Auswahlentscheidung allerdings grundsätzlich auch auf ältere Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zurückgegriffen werden. Sie stellen keine Hilfskriterien dar. Vielmehr handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben können und die deshalb gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem nunmehr erreichten Leistungsstand im derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor Allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist,
vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, ZBR 2003, 359, vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, ZBR 2004, 101; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -.
Der Antragsgegner hat vorliegend indes ausnahmsweise - ohne dass dies zu beanstanden wäre - keinen Vergleich früherer dienstlicher Beurteilungen vorgenommen, weil sich die Vergleichsgruppe durch unterschiedliche Beförderungsbewerber (Direkteinsteiger und Aufsteiger) auszeichnete. Auf Grund dessen kam eine Berücksichtigung der Vorbeurteilungen nicht in Betracht, weil einige Beamten lediglich eine Probezeitbeurteilung in der Vorbeurteilung aufzuweisen haben und somit nicht mit den übrigen Bewerbern verglichen werden konnten. Dass dies im Verhältnis von Antragsteller zum Beigeladenen - beide sind Aufstiegsbewerber - nicht der Fall ist, ist unerheblich, weil nach den vorstehenden Gründen bei der zu treffenden Auswahlentscheidung eben ein einheitlicher Maßstab zwischen sämtlichen Bewerbern einzuhalten war. Im Übrigen würde, falls im Verhältnis zwischen Antragsteller und Beigeladenem auf ältere Beurteilungen zurückgegriffen und dies zu einer Stattgabe des einstweiligen Rechtsschutzantrags führen würde, die Behörde eine erneute Auswahlentscheidung zwischen allen Bewerbern treffen müssen. In diesem Moment wäre aber wiederum die Situation gegeben, dass zwischen allen Bewerbern vergleichbare Beurteilungen eben nicht vorlägen.
Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Bewerber ist der Dienstherr grundsätzlich darin frei, welchen zusätzlichen (sachlichen) Kriterien - den sog. Hilfskriterien - er im Rahmen seiner Ermessensausübung das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst. Er ist insbesondere nicht an eine starre, etwa durch die größere Leistungsnähe bestimmte Rangfolge der Hilfskriterien gebunden,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 -, IÖD 2002, 147, vom 14. Juni 2000 - 6 B 513/00 - und vom 4. Januar 1999 - 6 B 2096/98 -, ZBR 1999, 316.
Zwar wird der Dienstherr die Reihenfolge der Hilfskriterien im Rahmen einer einmal eingeschlagenen Verwaltungspraxis bei gleichartigen Beförderungsfällen zur Beachtung des Willkürverbots aus Art. 3 Abs. 1 GG grundsätzlich beizubehalten haben; das schließt eine Aufgabe dieser Verwaltungspraxis aus sachlichen Gründen freilich nicht aus.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2000 - 6 B 513/00 -, m.w.N. und vom 8. November 2000 - 6 B 865/00 - .
Vorliegend hat der Antragsgegner eine solche Änderung aus sachlichen Gründen mit Schriftsatz vom 4. Juni 2004 dargetan, indem es dort heißt:
„Entsprechend einer mit dem Polizei-Personalrat und der Gleichstellungsbeauftragten am 08.04.2004 abgestimmten Festlegung der Beförderungskriterien sind für Beförderungsentscheidungen nach A 10 BBesO (2. Säule) folgende Kriterien bzw. Hilfskriterien maßgebend:
- Ergebnis der dienstlichen Beurteilung mit Prüfung der qualitativen Ausschärfung
- Datum der 2. Fachprüfung (bei Aufsteigern) bzw. Anstellung (bei Direkteinsteigern)
- Frauenförderung
- Prüfungsnote der 2. Fachprüfung
Diese Reihenfolge wurde im Rahmen der v.g. Besprechung neu festgelegt; maßgeblich hierfür waren folgende Überlegungen: Bei einer noch im März 2004 durchgeführten Beförderung lag der Entscheidung die aktuelle Beurteilungsnote, die Verweildauer im statusrechtlichen Amt, das Datum der 2. Fachprüfung bzw. das Dienstalter zu Grunde. Anlässlich dieser Beförderung im März 2004 kam es erstmalig zur Ausschöpfung sämtlicher bisher üblicher Hilfskriterien. Im Nachgang zu dieser Beförderung gelangten der Polizei-Personalrat, die Gleichstellungsbeauftragte und auch die personalführende Stelle unabhängig von zukünftigen Beförderungsentscheidungen übereinstimmend zu der Überzeugung, dass die Prüfungsnote der 2. Fachprüfung gerade bei den Aufsteigern einen größeren Aufschluss über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben zulässt als das Datum der 1. Fachprüfung. Diese Überlegung basierte auf der Tatsache, dass es sich bei einer Beförderung nach A 10 BBesO (2. Säule) um ein Beförderungsamt des gehobenen Polizeivollzugsdienstes handelt, dessen unabdingbare Voraussetzung das Bestehen der 2. Fachprüfung ist. Um in diesen Situationen eine noch differenziertere und am Leistungsgrundsatz orientiertere Beförderungsentscheidung treffen zu können, wurde die Liste der heranzuziehenden Hilfskriterien um das Merkmal Prüfungsnote der 2. Fachprüfung einvernehmlich ergänzt."
Damit hat der Antragsgegner einen sachlichen Grund für die Änderung der Hilfskriterien vorgetragen, indem er dargelegt hat, dass Polizei-Personalrat, die Gleichstellungsbeauftragte und auch die personalführende Stelle vor dem exemplarischen Hintergrund einer bereits getroffenen Beförderungsentscheidung zu der nachvollziehbaren Einschätzung gekommen sind, dass für die Zukunft eine vorrangige Berücksichtigung der Note der 2. Fachprüfung leistungsnäher ist, weswegen im Wege einer Korrektur die Hilfskriterien um dieses Merkmal ergänzt worden sind.
Da beide Bewerber die 2. Fachprüfung zur gleichen Zeit, im August 1998, absolviert haben - dass der Antragsteller diese, mutmaßlich auf Grund des Prüfungsablaufs, um einen Tag früher, am 25. August 1998, abgelegt hat, fällt offensichtlich nicht ins Gewicht -, der Beigeladene indes mit 8,49 Punkten gegenüber dem Antragsteller mit 8,03 Punkten eine bessere Abschlussnote erlangt hat, hat der Antragsgegner die Auswahlentscheidung in nicht zu beanstandender Weise auf Grund des Hilfskriteriums „Note der 2. Fachprüfung" zu Gunsten des Beigeladenen getroffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.
Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 66 Abs. 1, 72
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 B 2451/03
2 C 31/01
2 C 16/02
2 C 14/02
6 B 2321/03
1 B 581/01
6 B 513/00
6 B 2096/98
6 B 865/00