Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2023-04-19, Aktenzeichen 5 UFH 5/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0419.5UFH5.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
Das Oberlandesgericht ist zuständig für die Bescheidung eines Antrags, der gemäß § 56 Abs. 3 Satz 1 FamFG auf die Feststellung gerichtet ist, dass eine vom Oberlandesgericht erstinstanzlich erlassene einstweilige Anordnung außer Kraft getreten ist.
Es wird festgestellt, dass die Beschlüsse des Senats vom 20.09.2018 und vom 29.01.2019 außer Kraft getreten sind.

Tatbestand:
Aus der nichtehelichen Beziehung des Antragstellers und Widerantragsgegners und der Antragsgegnerin und Widerantragstellerin sind die Kinder Vorname1 A, geboren am XX.XX.2014, und Vorname2 A, geboren am XX.XX.2013, hervorgegangen. Der Antragsteller erkannte die Vaterschaft für beide Kinder mit Zustimmung der Mutter an. Für beide Kinder wurden zudem gemeinsame Sorgeerklärungen abgegeben.
Seit dem Jahr 2015 kam es zu einer Reihe von kindschaftsrechtlichen Verfahren, die zunächst die Prüfung familiengerichtlicher Maßnahmen aus Anlass von Berichten über häusliche Gewalt von Seiten des Kindesvaters zum Gegenstand hatten und seit der Trennung der Kindeseltern im Jahr 2018 der Auseinandersetzung über den Lebensmittelpunkt der beiden Kinder galten, die sich seit der Trennung durchgängig bei der Mutter aufgehalten haben.
Den Kindeseltern waren noch zum Zeitpunkt des Zusammenlebens mit zwei für beide Kinder separat erlassenen Beschlüssen des Amtsgerichts - Familiengerichts - Stadt4 vom 10.05.2017 (Az. … und …) familiengerichtliche Auflagen in Bezug auf die Installierung einer sozialpädagogischen Familienhilfe und die Sicherstellung des regelmäßigen Kindergartenbesuchs von Vorname2 erteilt worden. Gegen diese Entscheidungen legten beide Kindeseltern gemeinsam Beschwerde ein (Az. …). Das Verfahren konnte durch den Senat zunächst nicht gefördert werden, da die Eltern nach Einlegung der Rechtsmittel weggezogen waren und einen Umzug von Mutter und Kindern nach Land1 vorgetäuscht hatten, tatsächlich aber nach Stadt1 umgezogen waren, ohne Behörden und Gerichten ihre aktuelle Anschrift mitzuteilen.
Nachdem sich die Kindeseltern am neuen Wohnort getrennt hatten, beantragte der Kindesvater mit das vorliegende Verfahren einleitendem Schriftsatz vom 13.06.2018 beim Amtsgericht - Familiengericht - Stadt1 die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für Vorname1 und Vorname2 im Wege der einstweiligen Anordnung. Mit Rücksicht darauf, dass zu diesem Zeitpunkt beim Senat die korrespondierenden Hauptsacheverfahren anhängig waren, gab das Amtsgericht das Eilverfahren gemäß § 50 Abs. 1 S. 2 FamFG mit Beschluss vom 09.07.2018 an das Oberlandesgericht ab.
Die Kindeseltern nahmen in der Folge ihre Beschwerden gegen die Hauptsacheentscheidungen in den Verfahren … und … mit Schriftsatz vom 18.07.2018 zurück und bestritten demgegenüber das Eilverfahren mit wechselseitigen Anträgen auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts.
Mit einstweiliger Anordnung vom 20.09.2018 übertrug der Senat nach persönlicher Anhörung zunächst nur der Kinder das Aufenthaltsbestimmungsrecht für Vorname1 und Vorname2 auf die Kindesmutter und wies den Antrag umgekehrten Rubrums zurück. Die Kostenentscheidung sah vor, dass Gerichtskosten nicht erhoben wurden und die Erstattung außergerichtlicher Kosten unterblieb.
Nachdem der Kindesvater daraufhin am 11.10.2018 beantragt hatte, nach mündlicher Verhandlung neu zu beschließen und den angefochtenen Beschluss aufzuheben, bestimmte der Senat Termin zur Erörterung und Anhörung auf den 16.01.2019. Nach Anhörung der Kindeseltern sowie der Verfahrensbeiständin entschied der Senat sodann mit weiterem Beschluss vom 29.01.2019, dass der Beschluss vom 20.09.2018 aufrechterhalten bleibe. Die durch die mündliche Verhandlung entstandenen weiteren Kosten habe der Kindesvater zu tragen.
Noch vor Abschluss der vorliegenden Eilsache war vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Stadt2 ein weiteres sorgerechtliches Hauptsacheverfahren anhängig geworden, in welchem beide Eltern jeweils die Übertragung der elterlichen Sorge beantragten (Az. …). Während die dort abgeschlossene Zwischenvereinbarung vom 20.03.2019 noch vorsah, dass es bei der Wirkung der einstweiligen Anordnung des Oberlandesgerichts verbleiben solle, nahmen beide Eltern hiernach im Hinblick auf die seitdem eingetretene positive Entwicklung auf Elternebene und hinsichtlich der Ausübung der Umgangskontakte ihre wechselseitig gestellten sorgerechtlichen Anträge jeweils mit auf den 07.04.2021 datierenden Schriftsätzen zurück. Das Amtsgericht traf daraufhin am 14.04.2021 eine die Hauptsache beschließende Kostenentscheidung.
Mit am 25.01.2023 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz beantragt der Kindesvater nunmehr im vorliegenden Verfahren sinngemäß festzustellen, dass die ergangenen Beschlüsse des Senats mit der Beendigung des Hauptsacheverfahrens vor dem Amtsgericht Stadt2 ihre Wirkung verloren haben. Wegen der weiteren Einzelheiten seiner insbesondere auf die Rechtsauffassung des Amtsgerichts - Familiengerichts - Stadt3 im inzwischen anhängig gewordenen Verfahren … zu den aktuellen Sorgerechtsverhältnissen Bezug nehmenden Ausführungen wird Bezug genommen auf den Schriftsatz vom 25.01.2023 (Bl. 422 d.A.).
Die Kindesmutter ist dem Begehren entgegengetreten. In den dem Eilverfahren zugrundeliegenden Verfahren AG Stadt4 … und … sei keine Antragsrücknahme erfolgt, die zu einem Wegfall der Wirkung der einstweiligen Anordnung hätte führen können. Zudem hätten die Kindeseltern sich vor dem Amtsgericht Stadt2 im Rahmen der Zwischenvereinbarung gerade darauf verständigt, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht für beide Kinder bei der Kindesmutter verbleiben solle. Diese Vereinbarung sei nach wie vor wirksam. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Erwiderungsschriftsatz vom 06.04.2023 (Bl. 449 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Außerkrafttreten der vom Senat erlassenen einstweiligen Anordnung vom 20.09.2018 und des diese nach Durchführung der mündlichen Erörterung bestätigenden weiteren Beschlusses vom 29.01.2019 war gemäß § 56 Abs. 3 FamFG durch deklaratorischen Ausspruch festzustellen.
Zuständig für die Entscheidung über den Antrag ist das Oberlandesgericht, da durch dieses die beiden gegenständlichen Beschlüsse im Eilverfahren erlassen worden sind.
Nach § 56 Abs. 3 S. 1 FamFG hat dasjenige Gericht die Feststellung zu treffen, das in der einstweiligen Anordnungssache im ersten Rechtszug zuletzt entschieden hat. Dies führt im Falle der Verweisung nach § 50 Abs. 1 S. 2 FamFG während Anhängigkeit eines Hauptsacheverfahrens beim Beschwerdegericht zur Zuständigkeit des Oberlandesgerichts als dann erstinstanzlichen
Gerichts. Der Gegenauffassung, wonach auch in diesem Fall das Amtsgericht über den Antrag nach § 56 Abs. 3 S. 1 FamFG zu entscheiden hat (MüKoFamFG/Soyka, 3. Auflage 2018, § 56 Rn. 9; Heilmann/Lack, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 2. Auflage 2020, § 56 Rn. 8), ist nicht zu folgen. Diese widerspricht nicht nur dem Regelungsziel, das sachnäher befasste Gericht darüber entscheiden zu lassen, ob die dort erlassene Eilentscheidung ihre Wirksamkeit verloren hat. Sie ist auch mit der Terminologie des Gesetzes nicht zu vereinbaren. Dagegen, das in § 56 Abs. 3 S. 1 FamFG auch nach Verweisung an das Oberlandesgericht nach § 50 Abs. 1 S. 2 FamFG das Amtsgericht gemeint ist, spricht, dass dieses im Eilverfahren dann nicht im Sinne von § 56 Abs.3 S. 1 FamFG „entschieden“ hat und vielmehr das Oberlandesgericht in dieser speziell geregelten Konstellation gerade nicht als Beschwerdegericht, sondern in originär erstinstanzlicher Zuständigkeit und damit als das „Gericht des ersten Rechtszugs“ tätig geworden ist und ein Eilverfahren nach den Vorschriften über das „Verfahren im ersten Rechtszug“ in Abschnitt 2 des 1. Buches des FamFG durchgeführt hat (§§ 23 ff. FamFG). Dass das Oberlandesgericht nach der Terminologie des Gesetzgebers generell als Gericht des ersten Rechtszugs in Betracht kommt, geht etwa auch aus § 120 Abs. 1 GVG hervor.
Der Beschluss vom 29.01.2019 und mit ihm der durch ihn bestätigte Beschluss vom 20.09.2018 ist mit Rücknahme der sorgerechtlichen Anträge im Verfahren AG Stadt2 … außer Kraft getreten.
Nach § 56 Abs. 2 Nr. 1 FamFG tritt eine einstweilige Anordnung in Verfahren, die nur auf Antrag eingeleitet werden, nicht nur bei Wirksamwerden einer anderweitigen gerichtlichen Regelung, sondern auch dann außer Kraft, wenn der Antrag in der Hauptsache zurückgenommen wird.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Beide Kindeseltern haben nach Abschluss des Eilverfahrens im beim Amtsgericht Stadt2 anhängigen sorgerechtlichen Hauptsacheverfahren ihre Anträge auf Übertragung der elterlichen Sorge zurückgenommen. Bei dem Verfahren handelte es sich um ein Antragsverfahren nach § 23 FamFG i.V.m. § 1671 Abs. 1 S. 1 BGB.
Dass es sich bei diesem Hauptsacheverfahren nicht um jenes handelte, wegen dessen Anhängigkeit beim Oberlandesgericht das Eilverfahren an dieses abgegeben wurde, sondern erst danach eingeleitet wurde, spielt entgegen der Auffassung der Kindesmutter für den Eintritt der Rechtsfolge aus § 56 Abs. 2 Nr. 1 FamFG keine Rolle.
Mit dem Hauptsacheverfahren ist in dieser Vorschrift nicht ein einzelnes bestimmtes Hauptsacheverfahren gemeint, aus welchem heraus das fragliche Eilverfahren eingeleitet worden sein muss, und das Hauptsacheverfahren muss auch nicht vor Anhängigwerden des Eilantrags eingeleitet worden sein. Vielmehr wird die Rechtsfolge des § 56 Abs. 2 Nr. 1 FamFG auch dann herbeigeführt, wenn, was nicht selten der Fall ist, der Antrag in einem auf das Eilverfahren folgenden späteren Hauptsacheverfahren zurückgenommen wird. Voraussetzung ist lediglich, dass das Verfahren in der Hauptsache den gleichen Verfahrensgegenstand hat wie das Verfahren, in welchem die einstweilige Anordnung erlassen wurde.
Ein anderes Verständnis der Norm würde dem Verfahrensrecht der Freiwilligen Gerichtsbarkeit zugrundeliegenden und in § 51 Abs. 3 S. 1 FamFG zum Ausdruck gebrachten Prinzip entgegenlaufen, wonach Eilverfahren und Hauptsacheverfahren voneinander unabhängig durchzuführen sind. Das Eilverfahren ist anders als nach dem bis zum 31.08.2009 geltenden Verfahrensrecht nicht auf ein einzelnes bestimmtes Hauptsacheverfahren bezogen und zu diesem akzessorisch. Schon gar nicht ist es in seinem Schicksal zwingend von dem Verlauf eines zeitlich zuvor anhängig gewordenen Hauptsacheverfahrens abhängig. Vielmehr sind in der Rechtspraxis Fallgestaltungen häufig, in denen zunächst die einstweilige Anordnung erlassen und erst danach das Hauptsacheverfahren eingeleitet wird, in welchem dann der Bedarf für den Fortbestand der vorläufigen Regelung entfällt. Die Regelung in § 52 FamFG setzt die Möglichkeit dieser Aufeinanderfolge von Eil- und Hauptsacheverfahren ausdrücklich voraus. Stellen die Beteiligten in einem erst nach der Antragstellung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes anhängig gewordenen Hauptsacheverfahren Anträge, die den gleichen Verfahrensgegenstand betreffen und nehmen sie diese in der Folge zurück, bringen sie hiermit dem Gesetzeszweck des § 56 Abs. 2 Nr. 1 FamFG entsprechend zum Ausdruck, dass es der zuvor nur vorläufig und nur für den Fall eines besonderen Regelungsbedürfnisses zu treffenden Eilentscheidung nicht mehr bedarf. Wird das Hauptsacheverfahren durch freiwillige Disposition der Beteiligten beendet, wird hierdurch zudem das der vorläufigen Rechtsschutzsache zugrundeliegende Eilbedürfnis entkräftet. Ob die einstweilige Anordnung in einem vor oder nach dem Anhängigwerden der Hauptsache eingeleiteten Eilverfahren ergangen ist, ist hierfür unerheblich.
Bei Beachtung dieser Grundsätze führt die Rücknahme der sorgerechtlichen Anträge im später anhängig gewordenen Hauptsacheverfahren AG Stadt2 … zum Außerkrafttreten der vorliegend erlassenen Eilentscheidungen des Oberlandesgerichts.
Zu einem anderen Ergebnis führt entgegen der Ansicht der Kindesmutter auch nicht die von den Kindeseltern abgeschlossene Zwischenvereinbarung, wonach es bei der einstweiligen Anordnung des Oberlandesgerichts verbleiben solle. Zum einen unterliegt der Eintritt der Rechtsfolge aus § 56 Abs. 2 Nr. 1 FamFG bei erfolgter Antragsrücknahme nicht der Dispositionsbefugnis der Beteiligten. Zum anderen weist die Zwischenvereinbarung der gebotenen Auslegung zu Folge auch keinen entsprechenden Regelungsgehalt auf. Nicht nur ihrer Bezeichnung als „Zwischenvereinbarung“ gemäß, sondern auch im Hinblick auf den Wortlaut der Regelung beansprucht sie keinen Bestand über den Abschluss des Hauptsacheverfahrens hinaus. Vielmehr heißt es, dass der Aufenthalt durch das Oberlandesgericht lediglich „derzeit“ geregelt sei und es bei der dort getroffenen Eilentscheidung „zunächst verbleiben“ solle.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Es kann dahinstehen, ob das nach § 56 Abs. 3 FamFG befasste Gericht befugt ist, die in der außer Kraft getretenen einstweiligen Anordnung getroffene Kostenentscheidung abzuändern (so Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Auflage 2019, § 10 Rn. 457) oder ob, soweit im Feststellungsverfahren überhaupt gesonderte Kosten angefallen sind, was allenfalls für den Fall eines Rechtsanwaltswechsels denkbar ist, diese in Ermangelung einer gesetzlichen Regelung der Kosten in § 56 Abs. 3 FamFG unweigerlich dem Verteilungsschlüssel der in der außer Kraft getretenen einstweiligen Anordnung getroffenen Kostengrundentscheidung unterliegen und unbillige Ergebnisse hingenommen werden müssen (so Prütting/Helms-Dürbeck, FamFG, 6. Auflage 2023, § 56 Rn. 12).
Vorliegend besteht kein Anlass, eine Abänderung der in der einstweiligen Anordnung des Senats vom 29.01.2019 enthaltenen Kostenentscheidungen zu prüfen. Soweit nach deren Erlass aufgrund der erfolgten Wechsel der Verfahrensbevollmächtigten auf beiden Seiten weitere Rechtsanwaltskosten angefallen sind, würde es insbesondere angesichts des Umstands, dass die Eilentscheidungen aufgrund beiderseitigen Nachgebens außer Kraft getreten sind, nicht der Billigkeit entsprechen, diese einem Beteiligten einseitig aufzuerlegen. Dies sieht der Beschluss vom 20.09.2018 aber auch nicht vor. Diesem zu Folge haben die Beteiligten ihre jeweils entstandenen außergerichtlichen Kosten vielmehr selbst zu tragen. Soweit die nachfolgende Entscheidung vom 29.01.2019 im Kostenpunkt vorsieht, dass der Kindesvater die durch die mündliche Verhandlung verursachten weiteren Kosten zu tragen hat, ist dies dahin auszulegen, dass diese Rechtsfolge nur isoliert für die zwischen Stellung des Antrags nach § 54 Abs. 2 FamFG und der Entscheidung hierüber angefallenen weiteren Kosten gelten soll. Ein Erklärungswillen, dass hiervon auch alle in Zukunft anfallenden weiteren Kosten erfassen soll, ist diesem erkennbar lediglich ergänzenden Ausspruch nicht zu entnehmen.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor, so dass offenbleiben kann, ob dieses Rechtsmittel gegen eine Entscheidung des Oberlandesgerichts im ersten Rechtszug nach § 56 Abs. 3 FamFG überhaupt grundsätzlich eröffnet ist oder dem § 70 Abs. 4 FamFG entgegensteht (zum Meinungsstand vgl. Sternal/Giers, FamFG, 22. Auflage 2023, § 56 Rn. 13; Musielak/Borth/Frank, FamFG, 7. Auflage 2022, § 56 Rn. 13).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23 ff. FamFG
§ 23 FamFG
§ 52 FamFG
§ 56 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 50 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 56 Abs. 3 FamFG
§ 56 Abs. 3 S. 1 FamFG
§ 56 Abs.3 S. 1 FamFG
§ 120 Abs. 1 GVG
§ 56 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 1671 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 51 Abs. 3 S. 1 FamFG
§ 54 Abs. 2 FamFG
§ 70 Abs. 4 FamFG