Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2025-05-14, Aktenzeichen 21 U 112/24
ECLI: ECLI:DE:KG:2025:0514.21U112.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Durch die Abgabe eines kausalen Schuldanerkenntnisses ist der Erklärende mit allen Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur ausgeschlossen, die er bei Abgabe der Erklärung kannte oder mit denen er zumindest rechnen musste (Anschluss BGH, Urteil vom 9. Februar 1998 - II ZR 374/96).(Rn.53)
2. Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis ist trotz Widerspruchs zu zwingendem Recht wirksam, wenn im Vergleichsweg eine Unsicherheit beseitigt werden soll und der Bereich, der ernsthaft zweifelhaft ist, nicht verlassen wird (Anschluss BGH, Urteil vom 22. September 2011 - IX ZR 1/11).(Rn.62)
3. Zitierung zu Leitsatz 1: Anschluss BGH, Beschluss vom 3. Juni 2008 - XI ZR 239/07. (Rn.34)
4. Zitierung zu Leitsatz 2: Anschluss BGH, Urteil vom 24. Januar 2018 - XII ZR 120/16.(Rn.97)
5. Zitierung zu Leitsatz 3: Anschluss BGH, Beschluss vom 26. November 2009 - VII ZR 133/08.(Rn.102)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Berlin II vom 27.06.2024, Az. 19 O 419/12, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.092,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.02.2014 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 26.500,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.02.2014 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz tragen die Beklagte zu 21 % und der Kläger zu 79 %, der in dieser Höhe auch die Kosten der Streithelferin Ing. Gesellschaft für Baumanagement S GmbH und der Streithelferin S Architekten und Ingenieure zu tragen hat, die ihre Kosten im Übrigen selbst tragen.
4. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der vorgenannten Streithelferinnen zu tragen.
5. Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn. Die Beklagte verteidigt sich mit verschiedenen Abzügen. Im Wege der Teilwiderklage verlangt sie die Erstattung von Mängelbeseitigungskosten.
Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt:
Der Kläger war von der Beklagten mit Metallbauarbeiten an einem Mehrfamilienhaus beauftragt. Insbesondere schuldete er die Herstellung und den Einbau von Balkongittern. Die Planungsvorgabe der Beklagten sah u.a. eine Schraubbefestigung vor, die der Kläger ausführte. Diese Planungsvorgabe erwies sich als fehlerhaft. Abweichend von der Planungsvorgabe der Beklagten realisierte der Kläger die Balkongitter gemäß seiner eigenen Planung mit einer horizontalen Fuge.
Sowohl die Schraubbefestigung als auch die horizontale Fuge wurden bei Errichtung des Mehrfamilienhauses nicht ordnungsgemäß abgedichtet. Die Schraube war wasserführend, durch die horizontale Fuge kam es zu einer Wasserunterläufigkeit der Abdichtung.
Die Firma W AG war mit Abdichtungsarbeiten an dem Gebäude beauftragt, auch im Bereich der Balkone. Die Parteien streiten unter anderem über die Verantwortlichkeit für die mangelhafte Abdichtung an den vorgenannten Problemstellen.
Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 27.06.2024 in Höhe von 18.586,76 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.02.2014 stattgegeben und im Übrigen abgewiesen. Der Widerklage hat das Landgericht in voller Höhe stattgegeben und den Kläger verurteilt, an die Beklagte 26.500,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.02.2014 zu zahlen.
Zur Begründung ist angeführt, dass im Ausgangspunkt von einem Vergütungsanspruch des Klägers in Höhe von 320.939,80 EUR netto auszugehen sei, § 631 Abs. 1 BGB. Ausweislich der in den Anlagen B 2 und B 3 dokumentierten Besprechungsergebnisse habe der Kläger bestimmte Abzüge – Preisnachlass, Umlagen, Belastungsrechnungen, Vertragsstrafe – akzeptiert im Sinne eines deklaratorischen negativen Schuldanerkenntnisses. Unter Berücksichtigung von Zahlungen der Beklagten in Höhe von 251.445,31 EUR ergebe sich der ausgeurteilte Klageanspruch nebst Zinsen. Die Teilwiderklage sei in Höhe des erststellig begehrten Betrages begründet, weil die Beklagte die Erstattung der Mangelbeseitigungskosten gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B in Höhe von 45.315 EUR verlangen könne. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei festzustellen, dass der Kläger die Balkongeländerbefestigung mangelhaft ausgeführt habe und Kosten für die Mängelbeseitigung in Höhe von insgesamt 75.525,00 EUR entstanden seien. Aufgrund der fehlerhaften Planungsvorgabe seitens der Beklagten habe diese einen Anteil von 40 % und der Kläger wegen seines Verursachungsbeitrags in Form der horizontalen Fuge 60 % der Mangelbeseitigungskosten zu tragen. Der Zinsanspruch auf den widerklagend geltend gemachten Betrag sei in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung des Landgerichts Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.
Der Kläger rügt:
Das Landgericht berücksichtige zu Unrecht Zahlungen der Beklagten in Höhe von 251.445,31 EUR, obwohl sich die Parteien im Rahmen einer Mediation auf den Zahlbetrag von nur 245.220,37 EUR verständigt hätten. Das Landgericht habe ferner die Voraussetzungen für ein deklaratorisches Anerkenntnis verkannt und ein solches rechtsfehlerhaft angenommen. Das Landgericht habe nicht festgestellt, dass Streitpunkte über das Schuldverhältnis bestanden hätten. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass der Kläger das für ein Anerkenntnis erforderliche Erklärungsbewusstsein gehabt habe. Die handschriftlichen Vermerke des Zeugen W auf der Anlage B 3 seien von der Unterschrift des Klägers nicht gedeckt. Seine Unterschrift bestätige nur eine Kenntnisnahme. Deshalb könnten Minderungen auf der Grundlage der Anlage B3 von der Klageforderung nicht in Abzug gebracht werden. Insbesondere habe der Kläger die Abzüge wegen der Umlagen nicht anerkannt, da diese Klausel bereits unwirksam sei. Weitere Abzüge über 7.747,72 EUR wie vom Landgericht angenommen seien ebenso nicht vorzunehmen. Den Abzug für die Belastungsrechnung Nr. 312-2010 in Höhe von 72,65 EUR habe das Landgericht schon ausweislich der Urteilsgründe (S. 13 und S. 32) offensichtlich unrichtig vorgenommen. Ferner schulde der Kläger keine Vertragsstrafe in Höhe von 14.844,65 EUR. Die Beklagte habe einen Verzug nicht schlüssig dargetan. Die Fertigstellung habe bis zur 38. KW 2010 erfolgen sollen (25.09.2010). Bis Ende Januar 2011 seien aber die vorgeschalteten Putzarbeiten noch nicht fertig gewesen, so dass die Fenstergitter nicht hätten montiert werden können. Der Umstand, dass der Kläger seine Leistung nicht habe erbringen können, sei bekannt gewesen. Insoweit sei es unerheblich, dass der Kläger keine Behinderung angezeigt habe. Die Beklagte hätte eine neue Ausführungsfrist vereinbaren müssen. Zinsen auf die Klageforderung seien bereits ab dem 02.07.2012 geschuldet. Der Beklagten stehe auch keine Forderung in Höhe von 45.315 EUR gegen den Kläger für die Mängelbeseitigung an den Balkongeländern zu. Es liege ein Verfahrensfehler vor, weil das Landgericht den Sachverständigen H nicht zur Kenntnis der Firma W AG über eine Abdichtung via Flüssigkunststoff befragt habe. Insoweit hafte allein die Firma W AG wegen der fehlerhaften Abdichtung der Schraubbefestigung und nicht der Kläger. Die horizontale Fuge von 3 mm sei überhaupt nicht kausal für die angefallenen Mängelbeseitigungskosten geworden. Eine Doppelkausalität wie es das Landgericht angenommen habe sei nicht gegeben. Jedenfalls sei die vom Landgericht vorgenommene Quotelung zu beanstanden. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Streithelfer der Beklagten die vom Kläger geplante Ausführung mit horizontaler Fuge befürwortet hätten. Deren Einverständnis gelte wegen der Funktion der Streithelfer als im Namen der Beklagten erteilt. Zinsen auf die Widerklageforderung könne die Beklagte nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz verlangen, da es sich bei den Mängelbeseitigungskosten nicht um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB handele. Darüber hinaus seien Zinsen insoweit erst ab Rechtshängigkeit des geltend gemachten Anspruchs auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten geschuldet, da der vorangegangen Vorschussanspruch einen anderen Streitgegenstand betreffe.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, über den bereits ausgeurteilten Betrag von 18.586,76 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.02.2014 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 34.666,88 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.07.2012 sowie auf den ausgeurteilten Betrag von 18.586,76 ebenfalls Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.07.2012 zu zahlen.
2. die Widerklage abzuweisen
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und erwidert:
Die Berufung sei teilweise bereits unzulässig, weil sie den Mindestanforderungen gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO nicht gerecht werde. Im Übrigen sei die Berufung aus den rechtlich zutreffenden Erwägungen des Landgerichts unbegründet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen in der Berufungserwiderung vom 15.01.2025 sowie in den Schriftsätzen vom 04.02.2025, 24.02.2025 und 24.03.2025 Bezug genommen.
Die Streithelfer der Beklagten haben sich deren Antrag angeschlossen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in zweiter Instanz eingereichten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache im Wesentlichen keinen Erfolg. Sie ist nur in Bezug auf die Belastungsrechnung Nr. 312-2010 in Höhe von 72,65 EUR, einen Teil der Abzüge für Umlagen in Höhe von 432,84 EUR und die Höhe des auf den Widerklagebetrag entfallenden Zinsfußes begründet.
A.
Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung genügt auch den Anforderungen aus § 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO. Sie lässt den Umfang der Anfechtung und die auf den hiesigen Streitfall bezogenen Angriffspunkte erkennen. Soweit die Beklagte die Berufung mit Blick auf das Vorbringen des Klägers für unzulässig hält, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Die Frage, ob die Argumentation des Klägers letztlich durchgreift, betrifft nicht die Zulässigkeit der Berufung, sondern deren Begründetheit.
Der Senat geht ferner davon aus, dass die Berufung des Klägers auch insoweit zulässig ist, als er eine Korrektur der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf die Belastungsrechnung-Nr. 312-2010 über 72,65 EUR brutto begehrt. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis liegt vor, wenngleich der Kläger das von ihm begehrte Ziel auch über eine Berichtigung gemäß § 319 ZPO wegen offensichtlicher Unrichtigkeit hätte erreichen können.
Das Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses soll verhindern, dass Rechtsstreitigkeiten in das Stadium der Begründetheitsprüfung gelangen, die ersichtlich des Rechtsschutzes durch eine solche Prüfung nicht bedürfen. Deshalb fehlt einer Klage im Allgemeinen das Rechtsschutzbedürfnis, wenn dem Rechtsuchenden ein einfacherer Weg zur Verfügung steht, um sein Ziel zu erreichen (vgl. Zöller/Greger, 35. Aufl., Vor § 253, Rn. 18b m.w.N.). Wenn der klagenden Partei mehrere Verfahrensmöglichkeiten zur Verfügung stehen, ist ein Rechtschutzbedürfnis für den Klageweg aus prozessökonomischen Gründen anzunehmen, wenn hierdurch das Rechtsverhältnis insgesamt geklärt werden kann (vgl. BGH, Urteil v. 17.02.2023 – V ZR 22/22 – Rn. 41 zur Berichtigungsmöglichkeit im Grundbuchverfahren und der Durchsetzung im Klagewege).
So liegt der Fall hier. Da der Kläger die Entscheidung des Landgerichts ohnehin im Wege der Berufung umfassend zur Überprüfung stellt, ist sein Rechtsschutzbedürfnis in Bezug auf einen Streitpunkt, den er auch im Wege der Berichtigung nach § 319 ZPO hätte klären können, nicht zu verneinen. Aus prozessökonomischen Gründen entfällt sein Rechtsschutzbedürfnis insoweit nicht partiell.
B.
Die Berufung ist überwiegend unbegründet.
I. Klage
Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß §§ 631 Abs. 1, 641 Abs. 1 Satz 1 BGB eine fällige restliche Werklohnforderung in Höhe von 19.092,25 EUR zu.
Die Beklagte hat die Abnahme am 11.06.2012 erklärt. Der Kläger hat unter dem 06.02.2012 eine prüfbare Schlussrechnung gelegt, § 14 VOB/B 2009.
Die Klageforderung berechnet sich wie folgt:
1.
Auszugehen ist zunächst von einem durch den Kläger anerkannten Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen in Höhe von 319.239,80 EUR netto zuzüglich eines Nachtrags über 1.700,- EUR netto für 12 Lichtschachtgitterroste und abzüglich eines vereinbarten Nachlasses von 7 % auf die endgültige Schlussrechnungssumme, was einen Betrag von 22.465,79 EUR ausmacht.
Diesen Ausgangspunkt eines restlichen Vergütungsanspruchs in Höhe von 298.474,01 EUR netto greift der Kläger mit seiner Berufung nicht an.
2.
Der Kläger hat von diesem Schlussrechnungsbetrag die in dem Schlussabrechnungsprotokoll vom 02.07.2012 (Anlage B 3) dokumentierten weiteren Abzüge akzeptiert.
Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass diese Erklärung des Klägers im als deklaratorisches negatives Schuldanerkenntnis zu werten ist.
Ein kausales Schuldanerkenntnis setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass die Parteien mit ihm den Zweck verfolgen, ein bestehendes Schuldverhältnis insgesamt oder zumindest in bestimmten Beziehungen dem Streit oder der Ungewissheit zu entziehen und es insoweit endgültig festzulegen. Der Wille der Parteien, eine derart weitgehende rechtliche Wirkung herbeizuführen, kann, wenn dies nicht ausdrücklich erklärt worden ist, nur unter engen Voraussetzungen angenommen werden. Der erklärte Wille der Beteiligten muss die mit einem deklaratorischen Schuldanerkenntnis verbundenen Rechtsfolgen tragen. Das setzt insbesondere voraus, dass diese Rechtsfolgen der Interessenlage der Beteiligten, dem mit der Erklärung erkennbar verfolgte Zweck und der allgemeinen Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines solchen Anerkenntnisses entsprechen. Eine generelle Vermutung dafür, dass die Parteien ein bestätigendes Schuldanerkenntnis vereinbaren wollten, gibt es nicht. Seine Annahme ist vielmehr nur dann gerechtfertigt, wenn die Beteiligten dafür unter den konkreten Umständen einen besonderen Anlass hatten. Ein solcher besteht dann, wenn zuvor Streit oder zumindest eine (subjektive) Ungewissheit über das Bestehen der Schuld oder einzelne rechtliche Punkte herrschte. Ein Schuldbestätigungsvertrag weist damit dem Vergleich ähnliche Züge auf (BGH, Beschl. v. 03.06.2008 – XI ZR 239/07; BGH, Urteil v. 24.03.1976 – IV ZR 222/74 – Rn. 17 ff).
Ob ein kausales Schuldanerkenntnis oder lediglich ein Anerkenntnis ohne Vertragscharakter vorliegt, das ohne rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen nur bezweckt, dem Gläubiger den Beweis zu erleichtern oder ihn durch die Mitteilung der Erfüllungsbereitschaft von sofortigen Maßnahmen abzuhalten, beurteilt sich im Wege der Auslegung nach §§133, 157 BGB danach, ob die Parteien eine Regelung treffen und ob ihre Bekundungen von dem Willen zu rechtlicher Bindung getragen sind oder nicht; dabei sind ausgehend vom Wortlaut der Erklärung und dem darin zum Ausdruck kommenden objektiven Erklärungsgehalt auch der mit der Absprache verfolgte Zweck, die Interessenlage beider Parteien und die sonstigen Begleitumstände, unter denen das Anerkenntnis erklärt wird, zu berücksichtigen. Dabei sind empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (vgl. BGH, Urteil v. 27.01.2010 – VIII ZR 58/09 – Rn. 33 m.w.N.; vgl. BGH, Urteil v. 24.03.1976 – IV ZR 222/74 – Rn. 19; OLG Düsseldorf, Urteil v. 27.10.2016 – 12 U 74/15 – Rn. 41 m.w.N.).
Nach diesen Maßgaben liegen die Voraussetzungen für die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses hier vor.
Zwischen den Parteien bestand Streit über die wechselseitigen Ansprüche im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Bauvorhaben. Dies ergibt sich entgegen der Ansicht des Klägers bereits unmittelbar aus der seitens der Beklagten gekürzten Schlussrechnung des Klägers vom 06.02.2012 (Anlage B 2) und den ausweislich der Anlage B 3 von der Beklagten erhobenen Gegenforderungen. Deshalb hatten die Parteien auch einen besonderen Anlass für eine Klärung ihrer wechselseitigen Ansprüche und eine finale Verständigung.
Die Annahme des für ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis erforderlichen Rechtsbindungswillens des Klägers ist gerechtfertigt.
Der Wortlaut der in der Anlage B 3 ersichtlichen Erklärung spricht hier dafür, dass der Kläger im Rahmen der vermerkten Ergänzungen eine endgültige und einvernehmliche Erledigung der Sache herbeiführen wollte. So trägt das vorbezeichnete Schriftstück die Überschrift "Schlussabrechnungsprotokoll". Dieses hat der Kläger zusammen mit dem Hinweis "gültig mit Ergänzungen siehe unten" unterzeichnet. Die nachstehenden Ergänzungen sind wiederum überschrieben mit "Schlussrechnungsprüfung" und weiteren Einzelheiten, welche Positionen vom Kläger anerkannt werden oder nicht bzw. entfallen sollen. Dies lässt darauf schließen, dass der Kläger die gesamten Positionen des Schlussabrechnungsprotokolls geprüft und der dort festgehaltenen abschließenden Entscheidung zugeführt hat.
Zugleich ergibt sich hieraus, dass die Erklärung des Klägers von Rechtsbindungswillen getragen war, weil er konkret zwischen den nicht akzeptierten Belastungsrechnungen und der übrigen Schlussrechnungsprüfung differenziert hat. Die ausdrückliche Bestätigung über anerkannte und nicht anerkannte Belastungsrechnungen und Positionen wäre zur bloßen Kenntnisnahme nicht erforderlich gewesen. Dies lässt den Schluss zu, dass der Kläger den Umfang der von der Bestätigung umfassten Forderung eindeutig festlegen wollte und weitere Einwendungen nicht erheben wird.
Soweit der Kläger meint, die auf der Anlage B 3 aufgebrachten handschriftlichen Vermerke gäben das Besprechungsergebnis nicht zutreffend wieder und seien durch seine Unterschrift nicht gedeckt, kann er zu seinen Gunsten hieraus nichts herleiten.
Nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts deckt die Unterschrift des Klägers auch den handschriftlichen Vermerk des Zeugen W ab. Denn nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Kläger das Schlussrechnungsprotokoll mit den handschriftlichen Ergänzungen des Zeugen W unterschrieben (S. 3, 11 des Urteils des Landgerichts). Der Hinweis "gültig mit Ergänzungen siehe unten" befindet sich zudem oberhalb der Unterschrift des Klägers.
Diese Feststellung hat der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrundezulegen.
Nach §529 Abs.1 Nr.1 ZPO ist das Berufungsgericht an die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich aus Fehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen schon dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH, Urteil v. 08.06.2004 – VI ZR 199/03 – Rn. 13 m.w.N.).
Einen entgegenstehenden Sachverhalt hat der Kläger weder in erster noch in zweiter Instanz vorgetragen. In der Berufungsbegründung vermutet der Kläger lediglich, dass die handschriftlichen Vermerke auf dem Schlussabrechnungsprotokoll gemäß der Anlage B 3 im Nachhinein angebracht wurden, ohne einen alternativen Sachvortrag auf der Grundlage seiner eigenen Wahrnehmung zu unterbreiten. Einen konkreten Vortrag, welche Punkte im Einzelnen mit ihm so nicht abgesprochen gewesen sein sollen, hält der Kläger ebenfalls nicht. Darüber hinaus tritt er keinen Beweis dafür an, die von ihm unterzeichnete Anlage B 3 sei nachträglich verändert worden. Für diese ihm günstige Tatsache trägt er nach den allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast. Auch der Umstand, dass der Kläger das Entfallen der Belastungsrechnung 312-2010 für sich in Anspruch nimmt, so wie es in der Anlage B 3 im handschriftlichen Vermerk zum Besprechungsergebnis festgehalten ist, spricht indiziell dagegen, dass die erstinstanzlich Feststellung zum zeitlichen Ablauf der Unterzeichnung des Schussabrechnungsprotokolls durch den Kläger unrichtig ist.
Der neue Vortrag des Klägers ist überdies gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zulässig.
Auch wenn der Senat nicht nur isoliert auf den eindeutig erscheinenden Wortlaut der Anlage B 3 abstellt, spricht der Kontext der gemeinsamen Besprechung der Parteien über die Schlussrechnung des Klägers vom 06.02.2012 (Anlage B 2) und die Positionen im Schlussabrechnungsprotokoll (Anlage B 3) dafür, dass die Parteien die wechselseitigen Ansprüche im Umfang der Bestätigung dem Streit oder der Ungewissheit über ihr Bestehen mit der Folge entziehen wollten, alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Art für die Zukunft auszuschließen. In der Gesamtschau lässt sich die Unterzeichnung jeder einzelnen Seite der Anlage B 3 zusätzlich zu der Unterschrift auf der hierfür vorgesehenen Unterschriftszeile auf der letzten Seite im Zusammenspiel mit dem Inhalt des Schlussabrechnungsprotokolls aus dem verobjektivierten Empfängerhorizont nicht mit einer bloßen Kenntnisnahme seitens des Klägers vereinbaren. Andernfalls wäre ein einschränkender Zusatz zu erwarten gewesen und gerade keine punktuelle Bewertung jeder einzelnen Position. Für den abschließenden Charakter des Besprechungsergebnisses spricht zudem der Umstand, dass auch seitens der Beklagten jede Seite der Anlage B 3 paraphiert wurde. Ein solches Vorgehen unterstreicht, dass die Parteien eine finale Verständigung erzielt haben und diese für die Zukunft unabänderlich fixieren wollten.
Gegen diese Würdigung spricht auch nicht der Text zu § 16 Nr. 3 VOB/B, der unmittelbar vor der für die Unterschrift des Klägers vorgesehenen Zeile angebracht ist. Der Kläger hat durch seine das Schlussabrechnungsprotokoll abschließende Unterschrift sowie durch die auf den einzelnen Seiten unten rechts angebrachten Unterschriften das gesamte Dokument anerkannt und ersichtlich nicht nur eine Bestätigung der auf § 16 Nr. 3 VOB/B bezogenen Passage abgegeben. Für einen derart verengten Erklärungswert seiner Unterschrift ist kein einziger Anhaltspunkt ersichtlich.
Der Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses steht auch nicht der Hinweis in der Anlage B 3 entgegen, dass ein weiterer Einbehalt in Höhe von 12.000,- EUR für die Mängelbeseitigung an den Treppengeländern ermittelt und eine Belastungsrechnung nachgereicht wird. Dieser Umstand beseitigt die Verständigung der Parteien hinsichtlich des dort festgehaltenen Teils nicht. Auch eine teilweise Forderungsbestätigung kann ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis darstellen (BGH, Urteil v. 09.02.1998 – II ZR 374/96 – Rn. 10). Auch wenn die Parteien hier Detailfragen ausgeklammert haben, wollten sie den Inhalt ihres Schuldverhältnisses - ausweislich des eindeutigen Wortlauts der Anlage B 3 und in der Gesamtschau - verbindlich festlegen und nicht nur eine vorläufige Vorbereitung für eine mögliche Verständigung treffen.
Der Senat hat hierbei auch berücksichtigt, dass Erklärungen, die als Verzicht, Erlass oder in ähnlicher Weise rechtsvernichtend gewertet werden sollen, bei der gebotenen interessengerechten Auslegung im Allgemeinen nur ausnahmsweise die Annahme rechtfertigen, dass ein bestehendes Recht aufgegeben wird (vgl. BGH, Urteil v. 30.03.2006 - I ZR 57/03 – Rn. 21).
Vorliegend entspricht die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses mit den sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen der beiderseitigen Interessenlage der Parteien, Klarheit über bestehende Einwendungen und Unsicherheiten hinsichtlich der gegenseitigen Forderungen zu erhalten, um eine streitige Auseinandersetzung zu vermeiden. Beide Parteien hatten einen nachvollziehbaren Grund, im Wege eines gegenseitigen Nachgebens das Vertragsverhältnis durch Klärung der Schlussabrechnung einer raschen und endgültigen Lösung zuzuführen.
Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger das Anerkenntnis hier lediglich zu Beweiszwecken abgegeben hat, sind nicht ersichtlich, zumal Beweisschwierigkeiten zwischen den Parteien nicht bestanden.
Deshalb muss sich der Kläger an seinen in der Anlage B 3 dokumentierten Erklärungen festhalten lassen. Durch die Abgabe eines kausalen Schuldanerkenntnisses ist der Erklärende mit allen Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur ausgeschlossen, die er bei Abgabe der Erklärung kannte oder mit denen er zumindest rechnen musste (vgl. BGH, Urt. v. 09.02.1998 - II ZR 374/96 – Rn. 10).
Zu den Abzügen im Einzelnen, auf die sich das deklaratorische negative Schuldanerkenntnis des Klägers gemäß der Anlage B 3 erstreckt, ist deshalb auszuführen:
2.1 Umlagen
Der Kläger hat ausweislich der Anlage B 3 Abzüge für Umlagen in Höhe von insgesamt 5.344,08 EUR anerkannt, die mit jeweils 1,5 % sowie 0,3 % des nachlassbereinigten Schlussrechnungsbetrags in Höhe von 296.893,01 EUR errechnet sind (4.453,40 EUR und 890,68 EUR).
(a)
Der Senat vertritt – anders als das Landgericht – die Auffassung, dass ein darüberhinausgehender Abzug für Umlagen durch das Anerkenntnis des Klägers nicht gedeckt ist. Zum einen ist nicht von dem Schlussrechnungsbetrag in Höhe von 320.939,80 EUR auszugehen, sondern allenfalls von dem um den vereinbarten Nachlass in Höhe von 7 % bereinigten Schlussrechnungsbetrag, der hier 298.474,01 EUR beträgt. Aber auch dieser ist nicht als Grundlage der Berechnung der prozentual vereinbarten Umlagen heranzuziehen. Denn zum anderen haben sich die Parteien ersichtlich auf den in der Anlage B 3 genannten niedrigeren Betrag von 296.893,01 EUR als Bezugsgröße verständigt. Der Senat teilt zwar die Auffassung des Landgerichts, dass die Parteien im Grundsatz einen dynamischen Nachlass in Höhe von 7 % auf die endgültige Schlussrechnungssumme vereinbart haben und diese Regelungsdynamik zugleich auch für die in Ziffer 10.1 und 10.2 (Anlage K 2) vorgesehenen pauschalen Abzüge für Strom- und Wasserverbrauch sowie für die Bauwesenversicherung gilt, wenn diese wirksam wären. Indes haben sich die Parteien nach dem Verständnis des Senats mit dem in der Anlage B 3 dokumentierten Besprechungsergebnis abschließend auf die Abzüge für Umlagen in Höhe von maximal 5.344,08 EUR geeinigt. Insoweit hat die Berufung teilweise Erfolg.
(b)
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sind die in Ziffer 10.1 und 10.2 des Auftragsschreibens vorgesehenen Umlageklauseln als von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Es handelt sich bei einer solchen Klausel um eine Preisnebenabrede, die einer AGB-Prüfung zugänglich ist (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil v. 31.08.2022 – 12 U 119/21 – Rn. 132). Schon vor diesem Hintergrund kann die Beklagte weitergehende Ansprüche, die über das Anerkenntnis des Klägers hinausgehen, nicht verlangen.
(c)
Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, dass der von dem Kläger anerkannte Abzug bezüglich der Umlage als Individualabrede auch in Anbetracht der Unwirksamkeit der maßgeblichen Vertragsklauseln beachtlich ist.
Denn der aus dem Anerkenntnis des Klägers folgende Einwendungsausschluss (s. vorstehend unter Ziffer 2) erstreckt sich auch auf diesen Aspekt.
Präkludiert wird der Schuldner nicht nur mit Einreden, sondern auch mit echten rechtshindernden oder -vernichtenden Einwendungen und der Berufung auf das Fehlen anspruchsbegründender Tatsachen (vgl. BGH, Urteil v. 10.01.1984 – VI ZR 64/82 – Rn. 13). Daher ist der Anerkennende auch an seine Beurteilung der ihm bekannten Vorgänge im Zeitpunkt der Abgabe des Schuldanerkenntnisses gebunden, so dass unbeachtlich ist, ob er hierbei von rechtlich zutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist oder nicht, sowie ob er die ihm von vornherein bekannten Vorgänge später rechtlich anders würdigt oder würdigen lassen will (BGH, Urteil v. 19.09.1963 - III ZR 121/62 – Rn. 38; OLG Düsseldorf, Urteil v. 27.10.2016 – 12 U 74/15 – Rn. 44 m.w.N.).
Wenn sich beide Parteien im Irrtum über die objektive Grundlage ihres zumindest vergleichsähnlichen Schuldanerkenntnisvertrages befunden haben, stellt das Festhalten des Schuldners an seinem Schuldanerkenntnis durch den Gläubiger im Allgemeinen einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar, so dass damit das für den Rechtsverkehr notwendige, aber auch ausreichende Korrektiv für solche nur bestätigende Schuldanerkenntnisverträge vorhanden ist. Demgegenüber ist jedoch der alleinige Irrtum des Anerkennenden über das Bestehen einer Schuld als sog. Motivirrtum rechtlich unbeachtlich BGH, Urteil v. 19.09.1963 - III ZR 121/62 – Rn. 38). Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis ist trotz Widerspruch zu zwingendem Recht auch dann wirksam, wenn im Vergleichsweg eine Unsicherheit beseitigt werden soll und der Bereich, der ernsthaft zweifelhaft ist, nicht verlassen wird (BGH, Urteil v. 22.09.2011 - IX ZR 1/11 - Rn. 12 f).
Letzteres ist hier der Fall. Soweit der Kläger den Abzug in der Annahme, die Umlageklauseln seien wirksam, anerkannt haben mag, liegt hierin allenfalls ein unbeachtlicher Irrtum im Beweggrund. Es ist vorliegend nicht zu beanstanden, wenn sich der Kläger im Rahmen einer gemeinsamen Rechnungsprüfung freiwillig auch auf Abzüge für Positionen einlässt, die im Falle einer streitigen Entscheidung anders zu beurteilen wären. Denn im Rahmen dieser individuell getroffenen Vereinbarung mit der Beklagten hatte er die Möglichkeit, den Abzug in Anbetracht seines tatsächlichen Verbrauchs oder mit Blick auf weitere, ihn bei seiner Entschließung leitende Gesichtspunkte im Rahmen der Gesamtverständigung zu überdenken.
2.2 Belastungsrechnungen in Höhe von 7.747,72 EUR
Das Anerkenntnis des Klägers bezieht sich – wie ausgeführt – ferner auf die Belastungsrechnungen gemäß der Anlage B 3 in Höhe von 7.747,72 EUR.
2.3 Belastungsrechnung in Höhe von 72,65 EUR
Zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass die Belastungsrechnung in Höhe von 72,65 EUR brutto nach der Vereinbarung der Parteien gemäß der Anlage B 3 entfallen sollte. Der von der klägerischen Werklohnforderung vorgenommene Abzug stellt ersichtlich ein Versehen des Landgerichts dar (vgl. Urteil des Landgerichts S. 13, 32). Insoweit ist die Berufung begründet.
2.4 Vertragsstrafe in Höhe von 14.844,65 EUR
Aus den vorgenannten Gründen erstreckt sich das deklaratorische Anerkenntnis des Klägers gemäß der Anlage B 3 auch auf die Position der Vertragsstrafe in Höhe von 14.844,65 EUR. Der Kläger ist mit seinem weiteren Vorbringen zur Frage der Berechtigung dieser Position – wie ausgeführt – ausgeschlossen.
3. Höhe der geleisteten Zahlungen
Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte an den Kläger Zahlungen in Höhe von 251.445,31 EUR leistete.
Der Senat hat diese vom Landgericht auf der Grundlage der Anlage B 3 festgestellte Tatsache gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legen. Zweifel bestehen an dieser Feststellung nicht. Denn der Kläger hat die in dem Schlussabrechnungsprotokoll vom 02.07.2012 (Anlage B 3) näher bezeichneten Zahlbeträge mit seiner Unterschrift anerkannt.
Soweit der Kläger auf das Schreiben der Beklagtenvertreter vom 06.05.2013 (Anlage BK 1) verweist, in dem lediglich ein Zahlbetrag in Höhe von 245.220,37 EUR genannt ist, kann er hieraus zu seinen Gunsten nichts herleiten. Dieses Schreiben nennt im Nachgang eines Mediationstermins lediglich Eckdaten für einen etwaigen Vergleich. Nach seinem eindeutigen Wortlaut und Kontext sind die Inhalte des Schreibens deshalb nur als vorläufig anzusehen und im Wege des Entgegenkommens zu verstehen. Dem Schreiben kommt ersichtlich kein abschließender Erklärungswert zu. Es dokumentiert auch keine nachträgliche Verständigung der Parteien auf einen von der Anlage B 3 abweichenden Zahlbetrag oder dessen Korrektur. Der Beklagten war es nicht verwehrt, den aus ihrer Sicht zutreffenden Betrag in der Klageerwiderung in den Rechtsstreit einzuführen. Dem ist der Kläger auch nicht mehr entgegen getreten. Das Landgericht hat das Vorbringen der Parteien gemäß § 286 ZPO zutreffend gewürdigt.
Die Voraussetzungen gemäß 531 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung neuen Vortrags zu Zahlungen seitens der Beklagten in Höhe von nur 245.220,37 EUR sind nicht gegeben. Der Kläger legt schon nicht dar, weshalb er das ihm seit dem 07.06.2013 bekannte Schreiben nicht schon früher in den Rechtsstreit eingeführt bzw. entsprechend vorgetragen hat.
4.
Die Klageforderung errechnet sich deshalb zusammenfassend wie folgt:
Schlussrechnungsbetrag
319.239,80 EUR
Nachtrag für 12 St. Lichtschachtgitterroste
1.700,00 EUR
Zwischensumme
320.939,80 EUR
Nachlass 7 %
-22.465,79 EUR
298.474,01 EUR
Umlage für Strom und Wasser
-4.453,40 EUR
Umlage für Bauwesenversicherung
-890,68 EUR
Belastungsrechnungen
-7.747,72 EUR
Vertragsstrafe
-14.844,65 EUR
Zahlungen der Beklagten
-251.445,31 EUR
Restforderung
19.092,25 EUR
5.
Der Zinsanspruch des Klägers auf seine restliche Werklohnforderung ist gemäß §§ 286, 187 Abs. 1 BGB seit dem 13.02.2014 begründet.
Solange dem Besteller eine Mängeleinrede zusteht, kommt er nicht in Verzug, so dass auch keine Verzugszinsen auf den Vergütungsanspruch anfallen (vgl. BGH, Urteil v. 16.03.1988 – VIII ZR 184/87 – Rn. 19; Grüneberg/Retzlaff, 84. Aufl., BGB, § 641, Rn. 16).
So liegt der Fall hier. Denn die Beklagte befand sich – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – erst ab Erhebung der Widerklage in Verzug, ohne dass es einer Mahnung des Klägers bedurfte (§ 286 Abs. 2 BGB). Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Zustellung der Widerklage beim Kläger. Er hatte spätestens seit seinem Antrag auf Abweisung der Widerklage im Schriftsatz vom 12.02.2014 Kenntnis von der Widerklage. Bis zu diesem Zeitpunkt stand der Beklagten gemäß § 641 Abs. 3 BGB ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der doppelten Mängelbeseitigungskosten für die vom Kläger fehlerhaft ausgeführten Balkongeländer zu (s. nachstehend unter II.). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme überstiegen schon die einfachen Mangelbeseitigungskosten, für die zu Lasten des Klägers 45.315,- EUR anfallen, seine restliche Vergütungsforderung bei Weitem. Mit dem im Zuge der Widerklage erhobenen Anspruch auf Vorschuss bzw. Kostenerstattung hat die Beklagte ihr Zurückbehaltungsrecht konkludent fallen gelassen. Erst ab diesem Zeitpunkt hat die Beklagte den Verzug gemäß § 286 Abs. 4 BGB zu vertreten.
Die Zinshöhe beträgt gemäß § 288 Abs. 2 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 34 EGBGB acht Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz.
II. Widerklage
Die Widerklage ist gemäß § 33 ZPO zulässig und bis auf die Höhe des Zinsantrags begründet.
Die Beklagte kann gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B 2009, § 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB von dem Kläger die Zahlung des erststelligen Teilbetrages in Höhe von 26.500,- EUR verlangen. Die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlagen sind gegeben.
1.1
Die Beklagte hat den Kläger mit Schreiben vom 04.11.2013 (Anlage B 44) mit Fristsetzung vergeblich zur Beseitigung der Undichtigkeiten im Bereich sämtlicher Balkongeländeranschlüsse aufgefordert.
1.2
Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme, § 286 ZPO, war die Werkleistung des Beklagten mangelhaft im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B 2009, § 633 Abs. 2 BGB.
Der Kläger schuldete nach dem mit ihm geschlossenen Vertrag (Anlage K 2) ein funktionales Werk, das die fachgerechte Abdichtung gegen eindringendes Wasser umfasst. Da er für die den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Abdichtung nicht gesorgt hat, war sein Werk mangelhaft, so dass er – wie vom Landgericht ausgeführt – für die Mängelbeseitigungskosten aufzukommen hat.
Der gerichtliche Sachverständige B hat in seinem Gutachten vom 27.04.2015 (S. 20 ff) an dem vom Kläger ausgeführten Balkongeländer zwei Mängel festgestellt, die in der vom Kläger hergestellten offenen Horizontalfuge und in der nicht abgedichteten Schraubverbindung bestehen und jeweils kausal für die durch eindringendes Wasser hervorgerufenen Schäden waren.
Das Landgericht hat bei seiner Würdigung die Vorgaben des § 286 ZPO beachtet. Es hat ausführlich dargestellt, weshalb ein Mangel im Sinne von § 13 Abs. 1 S. 2, 3 VOB/B bzw. § 633 Abs. 2 BGB vorliegt (Urteil des Landgerichts S. 40 ff). Diesen umfassenden und zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an und nimmt zudem auf die Ausführungen des Sachverständigen B in seinem Gutachten vom 27.04.2015 (S. 20 ff) Bezug.
1.3
Ob neben dem Kläger gegebenenfalls auch die Firma W AG zur Abdichtung des Balkongeländers verpflichtet war, kann dahinstehen. Die Firma W AG haftet in keinem Fall anstelle des Klägers. Selbst wenn Abdichtungsmaßnahmen auf den Balkonen von anderen Baubeteiligten geschuldet gewesen wären, entbindet dies den Kläger nicht von seiner eigenen vertraglichen Pflicht, sein Werk in Gestalt der Balkongeländer fachgerecht zu erstellen und abzudichten. Er darf sich nicht darauf verlassen, ein Nachfolgegewerk werde die von ihm in Bezug auf die Schraube und die Horizontalfuge mangels Abdichtung unvollständig ausgeführte Leistung ohne jegliche Absprache vollenden. Der Kläger ging zudem selbst davon aus, dass sein Werk noch der Abdichtung bedurfte (Schriftsatz des Klägervertreters vom 06.09.2017, S. 4, Bl. 118 Bd. III). Hierfür hatte er Sorge zu tragen.
Aus dem Umstand, dass das Landgericht Ergänzungsfragen an den Sachverständigen H, ob die Firma W AG bestimmte Kenntnisse zur Abdichtung hätte haben müssen, zurückgewiesen hat, kann der Kläger deshalb zu seinen Gunsten nichts herleiten. Ein Verfahrensmangel liegt nicht vor. Der vom Kläger beanstandete Umstand hat für seine Haftung keine Relevanz.
Entgegen der Ansicht des Klägers gebieten die Feststellungen des Sachverständigen H auch keine andere Beurteilung der Ausführungen des Sachverständigen B in seinem Gutachten vom 27.04.2015 und seinem 1. Ergänzungsgutachten vom 06.05.2025, wonach keine für die Mängelbeseitigung geeigneten Flüssigkunststoffsysteme bekannt seien (S. 9). Der Kläger geht fehl, wenn er die Firma W AG wegen fehlerhafter Abdichtung als alleinige Verursacherin des Mangels ansieht. Denn der Kläger war nach aufgrund seiner eigenen vertraglichen Verpflichtung dafür verantwortlich, sein Werk fachgerecht abzudichten. Hierzu hätte er entweder die erforderlichen Erkundigungen einholen oder Bedenken anmelden müssen. Dies hat er nicht getan. Ein Fall des § 4 Abs. 3 VOB/B, wonach der Kläger von einer Bedenkensanzeige befreit wäre, liegt nicht vor.
1.4
Der Senat erachtet die vom Landgericht vorgenommene Haftungsverteilung von 60 % zu Lasten des Klägers und 40 % zu Lasten der Beklagten im Rahmen der nach §§ 254, 278 BGB zu treffenden Abwägung für angemessen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung nimmt der Senat Bezug. Die letztlich überwiegende Haftung des Klägers ist gerechtfertigt, weil er für den durch die horizontale Fuge entstandenen Schaden zu 100 % haftet. Die Beklagte hingegen haftet für ihre fehlerhafte Planungsvorgabe nur überwiegend zu 80 %, weil den Kläger – wie vom Landgericht ausgeführt – eine Nebenpflichtverletzung trifft, indem er die Planung der Beklagten nicht ausreichend geprüft bzw. mangelfrei umgesetzt hat. Dies führt in der Gesamtschau zu der vorgenannten Bewertung der jeweiligen Verursachungsbeiträge.
Zu Recht hat das Landgericht ein anspruchsverkürzendes Mitverschulden der Beklagten aufgrund eines zurechenbaren Verhaltens durch die Streithelferinnen nicht angenommen. Auch insoweit verweist der Senat auf die ausführliche Begründung in der angefochtenen Entscheidung und macht sich diese zu eigen. Die Freigabeerklärung zu der vom Kläger geplanten Horizontalfuge kann den Kläger schon deshalb nicht entlasten, weil die Streithelferin Ing.-Gesellschaft für Baumanagement S GmbH nicht davon ausgehen musste, der Kläger werde die vertragswidrige Ausführung ohne Abdichtung durchführen. Das Landgericht hat sich zudem mit der Frage der Vertretungsmacht dezidiert auseinandergesetzt und diese zu Recht verneint. Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an. Ausweislich der maßgeblichen Allgemeinen Vertragsbedingungen (Anlage K 2) durften der Ausführung nur Unterlagen zugrunde gelegt werden, die vom Auftraggeber ausdrücklich als zur Ausführung bestimmt sind. Hieran fehlt es hinsichtlich der vom Kläger eigenmächtig vorgenommenen und vertragsändernden Ausführungsplanung.
1.5
Gegen die Höhe der sachverständig festgestellten Mängelbeseitigungskosten wendet sich der Kläger mit seiner Berufung nicht.
Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf den geltend gemachten Teilbetrag gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB ab dem 13.02.2014.
2.1
Eine Verzinsung in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB a.F. kann die Beklagten nicht verlangen, weil die Widerklage keine Entgeltforderung zum Gegenstand hat. Insoweit ist die Berufung begründet.
Entgeltforderungen sind - in Übereinstimmung mit der Zahlungsverzugsrichtlinie2011/7/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung des Zahlungsverzugs im Geschäftsverkehr - Forderungen auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung (BGH, Urteil v. 20.05.2021 – VII ZR 38/20 -Rn.17 m.w.N.; BGH, Urteil v. 22.08.2019 – VII ZR 115/18 – Rn. 13 jeweils zu §288 Abs.5 S.1 BGB). Der Begriff ist ebenso wie in § 286 Abs. 3 BGB eng auszulegen (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 288, Rn. 8). So sind Schadensersatzansprüche keine Entgeltforderungen, weil sie nicht in einer Wechselbeziehung mit einer Leistung stehen (BGH, Urteil v. 24.01.2018 – XII ZR 120/16 – Rn. 25f m.w.N.).
Gleiches gilt für die hier von der Beklagten geltend gemachten Ersatzvornahmekosten. Eine solche Forderung ist gerade keine Entgeltforderung, weil es sich nicht um die Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für eine Leistung handelt. Vielmehr geht es um einen Aufwendungsersatzanspruch des Bestellers für eine Selbstvornahme. Dass es insoweit an dem für ein Entgelt erforderlichen Konnex von Leistung und Gegenleistung fehlt, ergibt sich auch aus den für die Geltendmachung von Ersatzvornahmekosten maßgeblichen Anspruchsgrundlagen der § 13 Abs. 5 VOB/B und § 634 Nr. 2, 637 BGB. Die Kostenerstattung für eine Selbstvornahme ist auch nicht gleichzusetzen mit dem Entgelt für eine Leistung.
Zwar wendet die Beklagte zu Recht ein, dass die Ersatzvornahmekosten letztlich auf Pflichtverletzungen des Klägers aus dem Werkvertrag beruhen. Hieraus folgt indes nicht, dass von einer Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB auszugehen ist.
2.2
Der Kläger hat Zinsen auf die Widerklageforderung ab Zustellung der Widerklage, mithin ab dem 13.02.2014 zu zahlen.
Ab diesem Zeitpunkt schuldete der Kläger Prozesszinsen auf den geltend gemachten Vorschussanspruch, § 291 BGB.
Die Umstellung des Klageantrags mit Schriftsatz vom 12.06.2019 auf Erstattung der tatsächlichen Kosten führt entgegen der Ansicht der Klägerin dazu, dass der Zinsanspruch entfällt. Vielmehr setzt sich der Anspruch der Beklagten auf Verzinsung des Vorschussanspruchs seit dessen Rechtshängigkeit nach Umstellung auf die Ersatzvornahmekosten ununterbrochen fort. Denn der Vorschussanspruch nebst Zinsen steht dem Antrag auf Zahlung der tatsächlichen Kosten gleich. Dies folgt aus der Überlegung, dass der Übergang des Vorschussanspruchs auf Erstattung tatsächlichen Kosten keine Klageänderung darstellt, sondern eine Anpassung der Klage an die geänderten Abrechnungsverhältnisse, die gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zu beurteilen ist (BGH, Beschluss v. 26.11.2009 – ZR VII ZR 133/08 – Rn. 8).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 2 Nr. 1, §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 101 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 Satz 1 und 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung beruht – in Anwendung der ausreichend ergangenen, auch höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Einzelfall – auf den besonderen Umständen des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 254, 278 BGB zu treffenden Abwägung für angemessen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung nimmt der Senat Bezug. Die letztlich überwiegende Haftung
§ 319 ZPO
§ 14 VOB/B
§ 286 ZPO
§ 34 EGBGB
§ 33 ZPO
§ 291 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 631 Abs. 1, 641 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 16 Nr. 3 VOB/B
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB
§ 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 13 Abs. 1 S. 2, 3 VOB/B
§ 4 Abs. 3 VOB/B
§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 3 BGB
§ 13 Abs. 5 VOB/B
§ 634 Nr. 2, 637 BGB
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 1, 101 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 Satz 1 und 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: II ZR 374/96
IX ZR 1/11
XI ZR 239/07
XII ZR 120/16
VII ZR 133/08
19 O 419/12
V ZR 22/22
IV ZR 222/74
VIII ZR 58/09
12 U 74/15
VI ZR 199/03
I ZR 57/03
12 U 119/21
VI ZR 64/82
III ZR 121/62
VIII ZR 184/87
VII ZR 38/20
VII ZR 115/18