Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-01-31, Aktenzeichen 19 W 9/00 AktE
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0131.19W9.00AKTE.00

Tenor:
Die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 1), 3), 8), 9), 16) und 58) sowie die Anschlussbeschwerden der Beteiligten zu 14), 18), 19), 47) und 64) werden zurückgewiesen.
Auf die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 69) und 70) wird der Beschluss der VI. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 18.11.2000 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die angemessene Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1) wird dahingehend festgesetzt, dass für 13 Aktien der Antragsgegnerin zu 1) im Nennwert von 50 DM 3 Stammaktien der Antragsgegnerin zu 2) im Nennwert von 50 DM bzw. 30 Stammaktien im Nennwert von 5,- DM zu gewähren sind.
Die Aktienspitzen sind durch bare Zuzahlung von 76,90 EUR (150,41 DM) je Aktie der Antragsgegnerin zu 1) im Nennwert von 50 DM auszugleichen.
Die bare Zuzahlung ist ab dem 24.05.1992 bis zum 31.12.1998 mit 2% über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank, ab dem 01.01.1999 bis zum 11.04.2002 mit 2% über dem jeweiligen Basiszinssatz und ab dem 12.04.2002 mit 2% über dem Basiszinssatz des § 247 BGB zu verzinsen.
Zur Abfindung gehören auch die mit der Bekanntmachung der Eingliederung angefallenen Dividenden.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller sowie die Vergütung und Auslagen des gemeinsa-men Vertreters der außenstehenden Aktionäre tragen die Beteiligten zu 69) und 70) als Gesamtschuldnerinnen.
Beschwerdewert: 39.000.000 EUR

Tatbestand:
Die Antragsteller sind ausgeschiedene Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1), der U AG.
Im Februar 1990 erwarb die Antragsgegnerin zu 2) die Mehrheit an der M.. Am 23.08.1990 beschloss die Hauptversammlung der M eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage. Im Oktober des selben Jahres brachte die Antragsgegnerin zu 2) den Bereich Daten- und Informationstechnik gegen Übernahme neu ausgegebener Stammaktien in die M ein. Die M wurde in "U" umbenannt, ihr Grundkapital von 1,3 Mrd. DM auf ca. 1,9 Mrd. DM erhöht. Das Kapital war gestückelt in 31.926.401 Stück Stammaktien und 5.601.123 Vorzugsaktien jeweils zu 50,-- DM. Die Antragsgegnerin zu 2) hatte schon vor der Kapitalerhöhung Anfang Januar 1990 fast sämtliche der seinerzeit ausgegebenen Stammaktien erworben. Sie hielt damit im Oktober 1990 ca. 78% des Grundkapitals der U.
Im Oktober 1991 bot die Antragsgegnerin zu 2) den U-Aktionären die Übernahme ihrer Aktien in der Zeit vom 28.10. bis 06.12.1991 zu einem Preis von 225,-- DM je Aktie an. Sie wies in dem Kaufangebot darauf hin, dass sie beabsichtige, ihren Anteilsbesitz an U soweit zu erhöhen, dass eine Eingliederung in die S AG aktienrechtlich möglich sei.
Die Aktionäre machten von dem Kaufangebot weit gehend Gebrauch. Die Antragsgegnerin zu 2) erwarb bis auf 22 alle Stammaktien der U. Bei den Minderheitsaktionären handelt es sich fast ausschließlich um Vorzugsaktionäre. Die Antragsgegnerin zu 2) erhöhte ihren Aktienbesitz auf 95,2%.
Die K erstattete daraufhin zusammen mit der W GmbH ein Gutachten zur Höhe einer angemessenen Abfindung der ausscheidenden Aktionäre. Am 30.01.1992 wurde im Bundesanzeiger die Einladung zur ordentlichen Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 2) mit der im Eingliederungsvertrag vorgesehenen Abfindungsregelung veröffentlicht.
Am 05.03.1992 beschloss die Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 1) die Eingliederung gemäß § 320 AktG a.F. in die Antragsgegnerin zu 2). Die Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 2) traf den entsprechenden Beschluss am 13.03.1992. Den Aktionären der Antragsgegnerin zu 1) wurde ein Umtauschverhältnis von 6 : 1 und ein Spitzenausgleich von 156,50 DM pro Vorzugsaktie oder Stammaktie angeboten.
Die Antragsteller haben dieses Angebot für unzureichend gehalten und die gerichtliche Festsetzung einer angemessenen Abfindung durch Gewährung von Aktien der Antragsgegnerin zu 2) sowie einen angemessenen Spitzenausgleich beantragt.
Das Landgericht hat zunächst ein Ertragswertgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. K. eingeholt. Im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27.04.1999 hat der Sachverständige sein Gutachten unter Berücksichtigung der Börsenkurse ergänzt. Das Landgericht hat auf Grund des Gutachtens mit Beschluss vom 18.11.2000 die angemessene Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre dahingehend festgesetzt, dass für 3 Aktien der Antragsgegnerin zu 1) im Nennwert von 50,-- DM eine Stammaktie der Antragsgegnerin zu 2) im Nennwert von 50,-- DM bzw. 10 Aktien im Nennwert von 5,-- DM zu gewähren seien. Die Aktienspitzen seien durch eine bare Zuzahlung von 209,38 DM je Aktie auszugleichen.
Das Landgericht hat den Verkehrswert der U-Aktie im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf Grund ihres Börsenkurses bestimmt. Als Referenzzeitraum hat die Kammer drei Monate vom 10.10.1991 bis zum 10.01.1992 zu Grunde gelegt und ist von einem Durchschnittsbörsenkurs der U-Aktie in Höhe von 209,38 DM je 50,-- DM-Aktie ausgegangen: Maßgeblich sei ein Drei-Monats-Zeitraum vor den ersten Meldungen in der Presse am 11.01.1992. Der Kurs nach Bekanntwerden der Konditionen müsse unberücksichtigt bleiben, weil er ersichtlich durch das Angebot der Antragsgegnerin zu 2) gedrückt worden sei. Die Antragsteller hätten nicht nachvollziehbar dargelegt, dass der nach der Ertragswertmethode errechnete Unternehmenswert über diesem Wert gelegen habe. Er habe daher außer Betracht zu bleiben. Bei der Bewertung der Aktie der Antragsgegnerin zu 2) ist das Landgericht ebenfalls von einem Durchschnittsbörsenkurs im gleichen Referenzzeitraum ausgegangen und hat einen Börsenwert von 619,38 DM festgestellt: Eine gerechte Bewertung des Umtauschverhältnisses sei nur dann gegeben, wenn auch der Börsenwert der S-Aktie in dem für die U-Aktie angegebenen Referenzzeitraum als Berechnungsgrundlage herangezogen werde. Ansonsten stimme die Bewertungsrelation nicht. Würde bei der Antragsgegnerin zu 2) der nach der Ertragswertmethode ermittelte höhere Unternehmenswert von 858,68 DM zu Grunde gelegt, so würden die Antragsteller und die Aktionäre der Antragsgegnerin zu 2) unterschiedlich behandelt. Bei einer Deinvestitionsentscheidung hätten die Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1) ansonsten nicht lediglich 620,-- DM aufwenden müssen, sondern den Gegenwert von 4 U-Aktien für eine S-Aktie. Aus dem Börsenwert der S-Aktie von 619,38 DM errechne sich ein Umtauschverhältnis von 2,958 U-Aktien zu 1 S-Aktie.
Gegen den Beschluss richten sich die fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerinnen, der Antragsteller zu 1), 3), 8), 9), 16) und 58) sowie die unselbstständigen Anschlussbeschwerden der Antragsteller zu 14), 18), 19), 47) und 64).
Die Antragsgegnerinnen beanstanden die unrichtige Umsetzung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts durch die mittlerweile ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.03.2001 auf den Vorlagebeschluss des Senats in Sachen DAT/Altana. Der vom Bundesgerichtshof angenommene Referenzzeitraum verstoße gegen das Stichtagsprinzip. Die Minderheitsaktionäre hätten nicht weniger erhalten dürfen als bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt der Eingliederung. Bei der eingegliederten Gesellschaft sei der Börsenkurs nur dann zu berücksichtigen, wenn dieser höher sei als der Ertragswert. Bei der Hauptgesellschaft sei der Börsenkurs nicht als Obergrenze zu berücksichtigen. Aber selbst auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof trage die Entscheidung des Landgerichts nicht, weil die von dem Bundesgerichtshof anerkannten Ausnahmen vorlägen. Es könne nur der Börsenkurs der Vorzugsaktien berücksichtigt werden. Da aber nur 1/7 aller Aktien an der Börse notiert gewesen seien, spiegele der Börsenwert nicht den Unternehmenswert der Antragsgegnerin zu 1) wieder. Der Börsenkurs der Vorzugsaktien sei seit Oktober 1990 maßgeblich von Spekulationen beeinflusst gewesen. Bei der Antragsgegnerin zu 2) sei der Börsenkurs in Anbetracht des weitaus höheren Ertragswertes nicht zu berücksichtigen. Der Grundsatz der gleichen Bewertung sei auch gewahrt, wenn der Unternehmenswert beider Gesellschaften zunächst nach der Ertragswertmethode berechnet und als Korrektiv der Börsenkurs herangezogen worden wäre. Das Landgericht habe überdies den vom Bundesgerichtshof vorgegebenen Referenzzeitraum nicht berücksichtigt und im Übrigen eine falsche Berechnung vorgenommen. Das Umtauschverhältnis betrage 4,83 : 1. Im Hinblick auf den von dem Sachverständigen ermittelten Ertragswert der Antragsgegnerin zu 2) wenden sie ein, dass der Kapitalisierungszinssatz nicht richtig ermittelt worden sei.
Soweit die Antragsteller ihre Beschwerden begründet haben, machen sie geltend: Das Landgericht habe verkannt, dass der Börsenkurs nur die Untergrenze der wirtschaftlich vollen Entschädigung darstelle. Die Kammer habe daher die Einwendungen der Antragsteller gegen das Sachverständigengutachten verfahrensfehlerhaft zurückgewiesen. Die Begutachtung leide an Mängeln. So habe der Sachverständige z.B. den körperschaftssteuerlichen Verlustvortrag der M nicht berücksichtigt und das Ergebnis des Vergleichs in dem Schiedsgerichtsverfahren im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung 1990 unreflektiert verwertet. Sie haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zudem darauf hingewiesen, dass der vom Bundesgerichtshof gewählte Referenzzeitraum nicht maßgebend sei, weil das Zwangsabfindungsangebot als Manipulation im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu werten sei. Das Landgericht habe daher zutreffend auf den Dreimonatszeitraum vor den ersten Meldungen in der Presse am 10.01.1992 abgestellt.

Entscheidungsgründe:
1.
Die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 1), 3), 8), 9), 16) und 58) sowie der Antragsgegnerinnen sind gemäß §§ 306 Abs.2, 99 Abs. 3 S. 2 und S.4 AktG, 22 FGG zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt worden sind
Soweit die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 14), 18), 19), 47) und 64) erst nach Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist des § 22 Abs.1 FGG eingelegt worden sind, sind sie als unselbstständige Anschlussbeschwerden zulässig (BGHZ 71, 314; BayOblG, AG 1996, 127).
2.
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen ist begründet, da das vom Landgericht Dortmund festgestellte Umtauschverhältnis sowie der Ausgleich der Aktienspitzen nach § 320 AktG a.F. nicht angemessen im Sinne der Vorschrift waren. Die sofortigen Beschwerden sowie die Anschlussbeschwerden der Antragsteller mit dem Ziel einer für sie gegenüber dem Beschluss des Landgerichts günstigeren Gestaltung des Umtauschverhältnisses sind hingegen unbegründet.
a) Verfahrensfehler:
Es kann dahin stehen, ob das Landgericht, wie die Beteiligten zu 1), 18) und 58) geltend machen, es verfahrensfehlerhaft unterlassen hat, den Beteiligten in einer mündlichen Verhandlung Gelegenheit zu geben, den gerichtlichen Sachverständigen zu seinem Gutachten zu befragen. Im Hinblick auf die lange Verfahrensdauer und die Tatsache, dass es sich nur um eine begrenzte Anzahl von Beweisfragen handelt, hat es der Senat für sachgerecht gehalten, ein ergänzendes Sachverständigengutachtens einzuholen und den gerichtlichen Sachverständigen und den damaligen Privatsachverständigen WP Sch in einer mündlichen Verhandlung anzuhören.
b) Angemessener Ausgleich:
Die Gewährung von 3 Aktien der Antragsgegnerin zu 2) im Nennwert von 50 DM für 13 Aktien der Antragsgegnerin zu 1) ebenfalls im Nennwert von 50 DM stellt die angemessene Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1) dar.
Nach § 320 Abs.5 AktG a.F. steht jedem aus der eingegliederten Gesellschaft ausscheidenden Aktionär eine angemessene Abfindung zu. Die Abfindung hat durch Aktien der Hauptgesellschaft zu erfolgen. Spitzenbeträge oder Aktienspitzen können durch bare Zuzahlung ausgeglichen werden (Münch-Komm-Grunewald, AktG, 2. Aufl. 2000, § 320 b Rn. 3 und 10). Die Abfindung der Aktien ist nach der Verschmelzungswertrelation zu ermitteln. Den außenstehenden Aktionären müssen so viele Aktien der Konzernspitze angeboten werden, wie ihnen zustünden, wenn beide Gesellschaften miteinander verschmolzen würden (Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 305 Rn. 17).
Für die Verschmelzungswertrelation ist die Bewertung beider Unternehmen erforderlich. Dieser Wert bestimmt sich maßgeblich danach, wie die Gesellschaft ohne Abschluss des Unternehmensvertrages wertmäßig zu beurteilen wäre. Der nach diesen Grundsätzen ermittelte Wert stellt die angemessene Abfindung dar, weil der ausscheidende Aktionär die Summe erhalten muss, die dem Wert seiner Beteiligung am Unternehmen voll entspricht. Nur die volle Abfindung ist angemessen (BVerfGE 14, 263, 284; BGHZ 71, 40, 51; BayOblG, WM 1996, 526, 528; Senat AG, 1990, 397; Kölner Kommentar zum Aktiengesetz - Koppensteiner, 2. Aufl. § 305 Rn. 27).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind die §§ 291 ff AktG und 320 ff AktG als Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums mit Art 14 GG vereinbar, wenn die berechtigten Interessen des zum Ausscheiden gezwungenen Minderheitsaktionärs vor allem durch eine Entschädigung für den Verlust der Rechtsposition gewahrt bleiben. Das bedeutet, der Ausscheidende muss das erhalten, was seine gesellschaftliche Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist (BVerfGE 14, 263, 283 f).
Mit dem Beschluss vom 27.04.1999 hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, was unter dieser vollen Entschädigung zu verstehen ist. Die von Art. 14 GG geforderte volle Entschädigung des Minderheitsaktionärs darf nicht unter dem Verkehrswert liegen. Der Verkehrswert bei börsennotierten Unternehmen kann wiederum nicht ohne Rücksicht auf den Börsenkurs festgesetzt werden. Insbesondere Kleinaktionäre betrachten, da sie auf die Unternehmenspolitik keinen relevanten Einfluss nehmen können, die Aktie vorwiegend als Kapitalanlage. Die durch die Aktie vermittelte Sphäre finanzieller Freiheit fußt besonders auf ihrer ausgeprägten Verkehrsfähigkeit. Sie bindet das Kapital nicht auf längere Sicht, sondern lässt sich fast ständig wieder veräußern. Gerade hierin liegt die besondere Attraktivität der Aktie aus der Sicht des Kleinaktionärs. Aus diesem Grund kann bei der Wertbestimmung des Eigentumsobjekts "Aktie" deren Verkehrsfähigkeit nicht außer Betracht bleiben. Die Abfindung muss so bemessen sein, dass die Minderheitsaktionäre jedenfalls nicht weniger erhalten als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt des Unternehmensvertrages oder der Eingliederung erlangt hätten. Aus diesem Grund darf ein existierender Börsenkurs bei der Ermittlung des Wertes der Unternehmensbeteiligung nicht unberücksichtigt bleiben. Die Aktie wird an der Börse gehandelt und erfährt dort im Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage eine Wertbestimmung, an der sich die Aktionäre bei ihren Investitionsentscheidungen orientieren. Der Vermögensverlust, den Minderheitsaktionäre durch den Unternehmensvertrag oder die Eingliederung erleiden, stellt sich für diese als Verlust des Verkehrswertes der Aktie dar. Es steht daher mit Art. 14 GG grundsätzlich nicht in Einklang, im aktienrechtlichen Spruchstellenverfahren eine Barabfindung festzusetzen, die niedriger ist als der Börsenkurs. Die Zivilgerichte sind gehalten, durch die Wahl eines entsprechenden Referenzkurses Manipulationen des Börsenkurses zu begegnen.
Verfassungsrechtlich ist es dagegen nicht geboten, einen etwa existierenden Börsenwert der herrschenden Gesellschaft oder Hauptgesellschaft als Obergrenze der Bewertung dieser Gesellschaft heranzuziehen. Die Gerichte sind von Verfassungs wegen frei, dem herrschenden Unternehmen, etwa bei einer schlechten Verfassung der Kapitalmärkte, einen höheren Wert beizumessen als den Börsenwert.
Der Bundesgerichtshof hat auf Vorlage des Senats in seiner Entscheidung vom 12.03.2001 (DB 2001, 969 ff) die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze ausgefüllt. Nach den verfassungsrechtlichen Vorgaben kommt sowohl ein Börsenkurs zum Stichtag der Hauptversammlung als auch ein auf den Stichtag bezogener Durchschnittskurs in Betracht. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist auf einen auf den Stichtag bezogenen Durchschnittskurs abzustellen. Der Referenzkurs ist auf den Tag zu beziehen, an dem die Hauptversammlung der beherrschten AG dem Abschluss des Unternehmensvertrages zugestimmt hat. Er muss daher aus dem in einem Zeitraum festgestellten berücksichtigungsfähigen Kurs gebildet werden, der in größtmöglicher Nähe zu diesem Stichtag liegt. Ferner ist es geboten, einen relativ kurzen Zeitraum von 3 Monaten zu wählen.
Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts schließen nicht aus, auch den Börsenwert des herrschenden Unternehmens grundsätzlich seinem Verkehrswert gleichzusetzen. Für die Berücksichtigung im Rahmen eines angemessenen Umtauschverhältnisses gelten die gleichen Überlegungen wie für die Minderheitsaktionäre. Zum Nachweis, dass der Börsenwert vom Verkehrswert des herrschenden Unternehmens abweicht, genügt nach Ansicht des Bundesgerichtshofs aber nicht die Einholung eines Sachverständigengutachtens über den Unternehmenswert, sondern es bedarf der Darlegung und des Beweises von Umständen, aus denen ein Abweichen des Börsenkurses vom Verkehrswert zu schließen ist. Die schlechte Verfassung der Kapitalmärkte z.B. muss sich nicht nur im Börsenkurs des herrschenden Unternehmens, sondern auch in den Kursen der Indizes niedergeschlagen haben.
Börsenwert der Antragsgegnerin zu 1)
Nach den höchstrichterlichen Grundsätzen ist für die Bewertung der Antragsgegnerin zu 1) der abgeleitete Börsenwert in Höhe von 5.159 Mio DM zu Grunde zu legen, da dieser den vom gerichtlichen Sachverständigen errechneten Ertragswert von 4.549 Mio DM übersteigt und daher die Untergrenze der Abfindung der ausscheidenden Aktionäre bildet.
Nach dem maßgeblichen Referenzkurs von 3 Monaten bezogen auf den Tag der Hauptversammlung zur Beschlussfassung über die Eingliederung der Antragsgegnerin zu 1) in die Antragsgegnerin zu 2), den 05.03.1992, ergibt sich ein Referenzkurs von 150,26 DM für die U-Vorzugsaktie. Der abgeleitete Börsenwert der Antragsgegnerin zu 1) im Referenzzeitraum 06.12.1991 bis 05.03.1992 errechnet sich auf der Grundlage der von Prof. K. vorgenommenen Berechnung (S. 79 Gutachten) wie folgt:
Vorzugsaktien 5.601.123 150,26 DM 842 Mio DM
Stammaktien 31.926.401 135,23 DM 4.317 Mio DM
abgeleiteter Börsenwert: 5.159 Mio DM
Durchschnittskurs
Die Referenzperiode umfasst den Zeitraum vom 06.12.1991 bis zum 05.03.1992. Der Senat sieht keine Veranlassung, den vom Bundesgerichtshof vorgegebenen Dreimonatszeitraum bezogen auf den Zeitpunkt der Hauptversammlung zur Beschlussfassung über den Unternehmensvertrag auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden und die Sache erneut dem Bundesgerichtshof vorzulegen.
Die Antragsgegnerinnen halten den Beschluss des Bundesgerichtshofs mit einfachem Recht nicht für vereinbar, weil der Bundesgerichtshof von dem gesetzlich verankerten Stichtagsprinzip abweicht und einen Durchschnittskurs heranzieht. Dieser Einwand der Antragsgegnerinnen überzeugt nicht.
§ 305 Abs.3 S.2 AktG sieht vor, dass eine angemessene Barabfindung die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Vertrag berücksichtigen muss. Das so genannte Stichtagsprinzip gilt auch für die Abfindung in Aktien (Münch-Komm-Bilda, a.a.O., § 305 Rn. 67 m.w.N).
Auf Vorlage des Senats hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass nach den verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Festsetzung der angemessenen Barabfindung bzw. die Ermittlung der Verschmelzungswertrelation und des angemessenen Umtauschverhältnisses sowohl der Börsenkurs zum Stichtag der Hauptversammlung als auch ein auf den Stichtag bezogener Durchschnittskurs in Betracht kommen. Aus Gründen der Rechtssicherheit hat sich der Bundesgerichtshof veranlasst gesehen, auf einen auf den Stichtag bezogenen Durchschnittskurs abzustellen, um den Befürchtungen des Bundesverfassungsgerichts, bei Zugrundelegung des Stichtagsprinzips könnten Marktteillnehmer den Börsenkurs in ihrem Interesse beeinflussen, Rechnung zu tragen (BGH, DB 2001, 969, 971)
Ein auf den Stichtag bezogener Durchschnittskurs erfüllt die verfassungsrechtlichen Vorgaben, denn das Bundesverfassungsgericht hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auch auf einen Durchschnittskurs im Vorfeld der Bekanntgabe des Unternehmensvertrages zurückgegriffen werden könne. Zu den nach § 305 Abs.3 S.2 AktG maßgeblichen Verhältnissen gehört nicht nur der Tageskurs, sondern auch ein auf diesen Tag bezogener Durchschnittswert (BVerfG, AG 1999, 566, 569). Hinter dem Schutz des Minderheitsaktionärs muss zurückstehen, dass die vom Bundesverfassungsgericht hervorgehobene Verkehrsfähigkeit der Aktie für den Kleinaktionär, die es gebietet, den Börsenkurs in die Unternehmensbewertung einzubeziehen, durch einen fiktiven Durchschnittskurs gerade nicht unterstrichen wird. Bei einer Deinvestitionsentscheidung erzielt der Aktionär den Kurs am Tag der Entscheidung über den Unternehmensvertrag. Auf Vergangenheitswerte haben die Aktionäre keinen Anspruch (Piltz, ZGR 2001, 185, 201). Da allerdings Manipulationen des Börsenkurses bei einem Börsenkurs bezogen auf den Stichtag ungleich einfacher zu erreichen sind als bei einem Börsenkurs bezogen auf eine Referenzperiode ist es gerechtfertigt, für die Bestimmung des Börsenwertes eines Unternehmens auf einen Referenzkurs abzustellen, der in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Beschlussfassung über den Unternehmensvertrag steht.
Referenzzeitraum:
Der Bundesgerichtshof stellt auf einen Drei-Monatszeitraum bezogen auf den Stichtag ab. Der Referenzkurs ist auf einen Stichtag zu beziehen und muss daher aus den in einem Zeitraum festgestellten und berücksichtigungsfähigen Kursen gebildet werden, die in größtmöglicher Nähe zu diesem Stichtag liegen. Der Zeitraum von drei Monaten erscheint erforderlich, aber auch ausreichend, um den aufgezeigten Manipulationsgefahren wirksam zu begegnen (BGH, DB 2001, 969,972).
Die unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Minderheitsaktionärs vorgetragenen Bedenken der Antragsteller gegen den gewählten Zeitraum gebieten kein Abweichen von den Grundsätzen des Bundesgerichtshofs.
Der Börsenwert als Untergrenze der Barabfindung kommt nicht in Betracht, wenn er den Verkehrswert der Aktien nicht widerspiegelt. Dies ist aber grundsätzlich nur dann der Fall, wenn über einen längeren Zeitraum mit Aktien der Gesellschaft praktisch kein Handel stattgefunden hat, auf Grund der Marktenge der Einzelne außenstehende Aktionär nicht in der Lage ist, seine Aktien zum Börsenpreis zu veräußern oder der Börsenpreis manipuliert worden ist. Abfindungsspekulationen zählt der Bundesgerichtshof gerade nicht zu den auszuschließenden Entwicklungen. Entwickeln sich höhere Börsenpreise auf Grund der Erwartung der Markteilnehmer, infolge des Abschlusses des Unternehmensvertrages eine günstigere Abfindung zu erreichen, so beruht dies auf dem Marktgesetz, dass Angebot und Nachfrage die Preise bestimmen und darauf, dass darin die Einschätzung des Marktes über die zu erwartenden unechten und echten Synergieeffekte zu Ausdruck kommt (BGH, DB 2001, 969, 972).
Hiervon umfasst ist auch die Konstellation, dass die Ankündigung von Konzernierungsmaßnahmen häufig zu Kurseinbrüchen führt, verbunden mit der Aussetzung der Notierung, weil darin eine Bewertung des einzugliedernden Unternehmens zum Ausdruck kommt, das der Markt zur Kenntnis nimmt und auf das er reagiert.
Verfolgt man die Börsenkurse der Antragsgegnerin zu 1) im maßgeblichen Zeitraum, so fällt auf, dass sich diese vom 06.12.1991 bis zum 09.01.1992 zwar kontinuierlich von 224 DM auf 177 DM abwärts bewegen, es aber am 13.01.1992 zu einem Kurssturz von 51 DM von 177 DM auf 126 DM kommt. In dem nachfolgenden Zeitraum verharrt die Aktie auf einem Niveau zwischen 122 DM und 143 DM. In der Börsenzeitung vom 11.01.1992 wurden die im Zusammenhang mit der Eingliederung vorgesehenen Abfindungskonditionen bekannt gemacht . Die Notierung der U Aktie wurde vorher an den deutschen Börsen ausgesetzt (Gutachten Prof. Kl. S. 78).
Bliebe es auch in diesem Fall bei der Drei-Monats-Frist in zeitlichen Zusammenhang mit dem Termin der Hauptversammlung - so die Argumentation der Antragsteller - könnte es im Belieben der herrschenden Unternehmen stehen, die Abfindungsangebote so niedrig zu bemessen, dass diese nachhaltigen Einfluss auf die Börsenkurse nehmen. Eine Korrektur einer unlauteren Manipulation wäre nicht möglich, da die Ankündigung eines Abfindungsangebots nicht als solche gewertet werden kann. Diese Entwicklung stünde dann aber wiederum nicht in Einklang mit den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts, dass die Minderheitsaktionäre nicht weniger erhalten dürften als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung ohne die zur Entschädigung verpflichtende Intervention des Mehrheitsaktionärs erlöst hätten (vgl. auch: Meilicke/Heidel, DB 2001, 973, 975; Bungert BB 2001, 1163, 1165; Vetter DB 2001, 1347, 1350).
Diese kritische Betrachtung setzt sich darüber hinweg, dass das Bundesverfassungsgericht darauf abstellt, der Minderheitsaktionär dürfe nicht weniger erhalten, als er bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt des Zustandekommens des Unternehmensvertrages erlangt hätte. Denn der Vermögensverlust, den der Minderheitsaktionär durch den Unternehmensvertrag erleidet, stellt sich für ihn als Verlust des Verkehrswertes der Aktie dar (BVerfG, AG 1999, 566, 568). Durch den Referenzzeitraum wird der Minderheitsaktionär vor außergewöhnlichen Tagesausschlägen und sprunghaften Entwicklungen geschützt. Schutz gebührt ihm auch vor Manipulationen des Börsenkurses. Im Übrigen aber ist der Börsenkurs mit dem Verkehrswert der Aktie identisch. Schwankungen hat der Minderheitsaktionär hinzunehmen, wenn nicht die vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Fälle vorliegen, bei denen der Börsenkurs ausnahmsweise nicht den Verkehrswert der Aktie widerspiegelt. Es sind dies Marktenge, Einstellung des Handels mit Aktien über einen längeren Zeitraum und missbräuchliche Manipulationen (BVerfG; AG 1999, 566, 568). Die Deinvestitionsentscheidung des Aktionärs beruht allein auf dem Verkehrswert der Aktie. Er wird wesentlich beeinflusst von der Beurteilung des Marktes über die Chancen und Risiken des Unternehmens. Hierzu zählt auch die Einschätzung über die Auswirkung von Unternehmensverträgen auf den Unternehmenswert.
Der Wert der Aktie ist mit dem Wert des Unternehmens, das sie verkörpert, nicht unbedingt identisch. Die Börse hat die Unternehmen der New Economy mit einem Ertragswert von Null mit Milliarden bewertet, Unternehmen der Old Economy mit hohem Ertragswert dagegen nicht entsprechend honoriert (Piltz, ZGR 2001, 185, 194). Das Bundesverfassungsgericht hat diese wirtschaftlichen Gegebenheiten akzeptiert, indem es den Börsenkurs als Untergrenze der Abfindung festgesetzt hat.
Berücksichtigt man die mit der Ankündigung der Konzernierungsmaßnahme einhergehenden Auswirkungen auf den Kurs der Aktie des beherrschten Unternehmens, so ließe es sich kaum rechtfertigen, andere tragende Unternehmensentscheidungen oder außergewöhnliche weltpolitische Ereignisse auszublenden. Wo soll in diesem Fall die Grenze gezogen werden? Dann aber käme man kaum noch zu einer Feststellung des wahren Wertes im Zeitpunkt der Eingliederung oder des Abschlusses des Beherrschungsvertrages. Im Ergebnis wäre eine vergleichende Betrachtung von Börsenwert und Ertragswert nicht mehr möglich, weil die Stichtage auseinander fallen. Unter Umständen liegt ein vermeintlich unbeeinflusster Börsenkurs Monate und Jahre vor dem gesetzlichen Stichtag. Eine solche Vorgehensweise stünde aber nicht in Einklang mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, das auf die Deinvestitionsentscheidung im Zeitpunkt der Konzernierungsmaßnahme abstellt. Der vom Bundesgerichtshof auf den Stichtag bezogene Referenzkurs vermeidet die geschilderten Probleme.
Umsatzgewichtung
Das Verfassungsgericht hat den Zivilgerichten aufgegeben, Missbräuchen beider Seiten vorzubeugen (BVerfG, AG 1999, 566, 569). Eine missbräuchliche Manipulation des Börsenkurses in die eine oder andere Richtung hat deshalb dem Bundesgerichtshof Veranlassung gegeben, den Börsenkurs als Durchschnittskurs für einen Zeitraum von drei Monaten zu ermitteln. Der Bundesgerichtshof hat hierzu ausgeführt, dass für die Ermittlung eines Referenzkurses, der eine kontinuierliche Entwicklung des Börsenkurses in dem maßgeblichen Zeitraum repräsentiert, außergewöhnliche Tagesausschläge oder sprunghafte Entwicklungen binnen weniger Tage, die sich nicht verfestigen - gleichgültig, ob es sich um steigende oder fallenden Kurse handelt - unberücksichtigt bleiben müssen (BGH, DB 2001, 969, 972). Der verfassungsrechtlichen Vorgabe würde aber ein umsatzgewichteter Referenzkurs nicht gerecht, weil sich in diesem Fall außergewöhnliche Tagesumsätze durchgreifender auf den Durchschnittskurs auswirken als bei einem ungewichteten Kurs. Schon bei dem Durchschnittskurs bezogen auf einen Referenzzeitraum handelt es sich um einen fiktiven Kurs, den der Aktionär bei einer Deinvestitionsentscheidung nicht zu erlangen vermag. Diese Fiktion würde umso größer, wenn ein umsatzgewichteter Kurs zur Grundlage der Bewertung wird. Die Deinvestitionsentscheidung des Aktionärs bezieht sich regelmäßig auf den Tageskurs und nicht auf einen fiktiven, weil umsatzgewichteten Kurs.
Paketzuschlag:
Entgegen der Ansicht des Antragstellers zu 1) lässt sich der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht entnehmen, dass der Minderheitsaktionär einen Anspruch auf den außerbörslich gezahlten Preis hat, den ein Mehrheitsaktionär bereit ist zu zahlen, um die Aktien zu erlangen, die ihm für sein Quorum noch fehlen. Zum Verkehrswert des Aktieneigentums hat der Minderheitsaktionär regelmäßig keine Beziehung. Der Preis ist für den Minderheitsaktionär nur dann zu erzielen, wenn es ihm gelingt, gerade seine Aktien an den Mehrheitsaktionär zu veräußern. Darauf aber hat er verfassungsrechtlich keinen Anspruch (BVerf.; AG 1999, 566, 568).
Marktenge
Es greift auch nicht der Einwand der Antragsgegnerinnen durch, die Antragsgegnerin zu 1) könne nicht mit dem Börsenwert in der Verschmelzungswertrelation berücksichtigt werden, weil 85 % aller Aktien (Stammaktien) nicht börsennotiert gewesen seien.
Das Bundesverfassungsgericht hat darauf abgestellt, dass die Abfindung so zu bemessen sei, dass der Minderheitsaktionär jedenfalls nicht weniger erhält, als er bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt des Unternehmensvertrages oder der Eingliederung erlangt hätte. Aus diesem Grund darf ein existierender Börsenkurs nicht unberücksichtigt bleiben. Auch der Bundesgerichtshof versteht den Entschädigungsbetrag als den Wert, der durch die Verkehrsfähigkeit der Aktie geprägt wird. Er entspricht dem Betrag, den der Aktionär auf Grund der Möglichkeit, sie frei zu veräußern, auf dem dafür relevanten Markt zu erzielen vermag. Der Verkehrswert der Aktie ist in der Regel mit dem Börsenwert identisch (BGH, DB 2001, 969, 972)
Der Senat hat den Börsenwert der Antragsgegnerin zu 1) auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Seite 85 des Gutachtens vom 30.09.1999 errechnet. Der Börsenwert ist abgeleitet aus dem Wert der an der Börse gehandelten Vorzugsaktien und einem gegenüber den Vorzugsaktien 10 % geringeren Wert der Stammaktien. Der von dem Sachverständigen vorgenommene Abschlag von 10% ist von diesem in seinem Gutachten nachvollziehbar erläutert und von der Verfahrensbeteiligten auch bei der Erörterung in der mündlichen Verhandlung nicht in Zweifel gezogen worden.
Die Gründe, die der Bundesgerichtshof für die Gleichstellung von Verkehrs- und Börsenwert bei börsennotierten Unternehmen zur Begründung heranzieht, gelten auch für den Handel mit Vorzugsaktien der Antragsgegnerin zu 1). Der Handel umfasste noch 15% aller Aktien, sodass eine Marktenge nicht bestand. Erst bei einem Volumen von weniger als 5% spiegelt der Börsenpreis den Verkehrswert der Aktie nicht mehr wieder, da ein derart geringfügiger Handel die Marktumstände nicht mehr realistisch abbildet. Der Bundesgerichtshof hat in seiner schon mehrfach erwähnten Entscheidung eine Marktenge nicht angenommen, obwohl sich nur 8,69 % der Aktien der DAT im freien Handel befanden. Selbst der Umstand, dass die Umsätze sich teilweise nur zwischen 1,5 und 3,7% bewegten, hat den Bundesgerichtshof nicht zu einer anderen Bewertung veranlasst (BGH, DB 2001, 969, 973).
Bei einem Handelsvolumen von 15%, wenn auch fast ausschließlich von Vorzugsaktien, ist dagegen davon auszugehen, dass die Börse auf der Grundlage der ihr zur Verfügung stehenden Informationen und Informationsmöglichkeiten die Ertragskraft des Unternehmens, um dessen Aktien es geht, zutreffend bewertet. Der Erwerber von Aktien orientiert sich an der Einschätzung durch den Markt. Angebot und Nachfrage beruhen auf dieser Einschätzung, sodass sich die Marktbewertung im Börsenkurs der Aktie niederschlägt. Auch die Notierung der Vorzugsaktien ist ein Indikator für die Einschätzung der Börse über die Ertragskraft eines Unternehmens. Im Kursverlauf der Vorzugsaktien kommt die Wertschätzung des Marktes zum Ausdruck, an dem sich die Abfindung der außenstehenden Aktionäre auszurichten hat. Ein Marktausschnitt von 15% gehandelter Aktien ist repräsentativ für das gesamte Unternehmen. Die Wertschätzung des Unternehmens am Markt ist der für die Deinvestitionsentscheidung des Minderheitsaktionärs maßgebende Faktor. Ist diese Wertschätzung an der Börse messbar, dann ist sie, wenn auch hinsichtlich der Stammaktien in abgeleiteter Form, Grundlage der Unternehmensbewertung.
Dieser Bewertung steht auch nicht die Entscheidung des Bayrischen Obersten Landesgerichts vom 31.07.2002 (BB 2003, 66 ff) entgegen. Das Bayrische Oberste Landesgericht hatte sich mit der Frage des Vermögenswertes von Mehrstimmrechten auseinanderzusetzen. Hierzu hat der dortige Senat ausgeführt, dass sich ein Marktpreis im Wortsinn für die verfahrensgegenständlichen Vorzugsaktien nie habe bilden können, weil sie weder an der Börse gehandelt noch sich jemals im freien Handel am Markt befunden hätten. Ein Mehrwert der Vorzugsaktien könne auch nicht indirekt über gesicherte Marktreaktionen bei den Stammaktien als Folge der Beseitigung der Mehrstimmrechte festgestellt werden, denn der gerichtliche Gutachter habe den Versuch unternommen, unverzerrte und spezifische Marktreaktionen auf die Beseitigung der Mehrstimmrechte zu erhalten. Auf Grund der kleinen Anzahl der Mehrstimmrechtsaktien im Vergleich zu den Stammaktien und der daraus abgeleitet allenfalls geringen resultierenden Kursreaktion sei der Nachweis eines positiven Wertes der Stimmrechte realistischerweise auch nicht zu erwarten gewesen, zumal im Untersuchungszeitraum auch andere börsenrelevante Informationen veröffentlicht worden seien, die eine aus der Abschaffung der Mehrfachstimmrechte herrührende mögliche Kursreaktion konterkariert hätten (BayObLG, a.a.O., s. 68/69).
Das Bayrische Oberste Landesgericht hat in seiner Entscheidung nicht generell in Abrede gestellt, dass von dem Kurs börsennotierter Aktien auf den Kurs nicht börsennotierter Aktien geschlossen werden könne. Vielmehr hat das Gericht allein für die Wertbestimmung der Mehrfachstimmrechte diesen Rückschluss für unzulässig erachtet, weil eine spezifische Reaktion des Marktes auf die Beseitigung der Mehrstimmrechte nicht erkennbar sei. Gerade eine solche Reaktion ist aber für die Abfindung im Hinblick auf den Wegfall der Mehrstimmrechte erforderlich. Anders als in dem vom Bayrischen Obersten Landesgericht entschiedenen Fall spielt aber im vorliegenden Spruchstellenverfahren die Reaktion des Marktes auf den Entzug einer Eigenschaft einer Aktiengattung keine Rolle. Die Reaktion des Marktes erfolgte hier auf Unternehmensentscheidungen der Antragsgegnerinnen, die gleichermaßen die Stamm- wie auch die Vorzugsaktien betrafen und die mit der spezifischen Aktiengattung in keinem Zusammenhang standen. Aus diesem Grund lässt die Reaktion des Marktes, die sich im Verlauf des Kurses der Vorzugsaktien widerspiegelt, sehr wohl Rückschlüsse auch auf die Bewertung der Stammaktien zu.
Börsenkurs als Untergrenze der Abfindung:
Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stellt der Börsenkurs allerdings lediglich die Untergrenze der Abfindung dar. Eine darüber hinausgehende Abfindung ist verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfG, AG 1999, 566, 568). Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass der Ertragswert der Antragsgegnerin zu 1) den Börsenwert übersteigt.
Der vom Sachverständigen nach dem Ertragswertverfahren errechnete Unternehmenswert in Höhe von 4.549 Mio DM liegt unter dem Börsenwert der Antragsgegnerin zu 1). Die Einwendungen der Beteiligten gegen die gutachterlichen Feststellungen führen nicht dazu, dass der Senat von einem höheren Wert auszugehen hätte. Die die Grundlagen der Ertragswertberechnung betreffenden Rügen der Verfahrensbeteiligten greifen teilweise aus Rechtsgründen nicht durch, teilweise haben die Antragsteller an den Rügen nach Anhörung des Sachverständigen vor dem Senat nicht festgehalten, teilweise sind Unklarheiten durch das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. K. vom 25.11.2002 und die Anhörung der beiden Sachverständigen vor dem Senat ausgeräumt worden.
Ertragswert der Antragsgegnerin zu 1):
Bei der Bewertung der U AG (U) ist der gerichtliche Sachverständige Professor K. zunächst von der Ertragswertmethode ausgegangen und hat die fiktive Entwicklung des Unternehmens bei der Fortführung als selbstständige Einheit erfasst. Die Ertragswertmethode ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt (OLG Zweibrücken, WM 1995, 980, 981; Hüffer, a.a.O., § 305 Rn. 19; Stellungnahme HFA 2/1983, WpG 1983, 468; Seetzen, WM 1994,46, 48).
Nach der herrschenden Meinung, die vom Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 27.04.1999 bestätigt wurde, ist bei der Unternehmensbewertung der sog. Barwert des betriebsnotwendigen Vermögens zu ermitteln. Der Barwert ist dabei nach dem so genannten Ertragswertverfahren unter Berücksichtigung der prognostizierten Einnahmen und Ertragsüberschüsse zu ermitteln. Das Ergebnis der Prognose ist mit einem an der Rendite des öffentlichen Kapitalmarktes orientierten Kalkulationszinsfuß zu kapitalisieren. Schließlich ist gesondert der Substanzwert (Liquidationswert) des nicht betriebsnotwendigen Vermögens zu berücksichtigen, das in den Ertragswert nicht eingegangen ist, weil ihm ein gegenüber dem Ertragswert höherer Veräußerungswert zukommt (BGH, NJW 1982, 2441; BGH, NJW 1985, 192, 193; Senat, ZIP 1988, 1555, 1556; Senat, WM 1990, 1282, 1286; Senat, AG 1992, 200, 203).
Das Gutachten von Prof. K. vom 30.09.1999 kommt auf der Grundlage der Ertragswertmethode abgestellt auf den Stichtag 05.03.1992 zu einem Unternehmenswert der Antragsgegnerin zu 1) in Höhe von 4.549 Mio DM. Der Unternehmenswert setzt sich zusammen aus dem Barwert zum 01.10.1991 in Höhe von 4.217 Mio DM, einer Aufzinsung bezogen auf den Stichtag in Höhe von 209 Mio DM sowie dem Wert des nicht betriebsnotwendigen Vermögens in Höhe von 123 Mio DM. Auf Grund der nachhaltig positiven Gesamtkapitalrendite bei U hat der Sachverständige zutreffend auf eine überschlägige Schätzung des Liquidationswertes verzichtet.
Der gerichtliche Sachverständige Prof. K. ist methodisch von der Ertragswertmethode ausgegangen. Grundsätzliche Einwände gegen das methodische Vorgehen sind nicht erhoben worden. Das Gutachten des Sachverständigen ist in der Zusammenschau mit dem Ergänzungsgutachten vom 25.11.2002 und seinen mündlichen Ausführungen vor dem Senat schlüssig und nachvollziehbar. Die abgeleiteten Ergebnisse lassen sich anhand der Geschäftszahlen und Plandaten nachvollziehen.
Die geltend gemachten Einwendungen der Verfahrensbeteiligten gegen die Ermittlung des Ertragswertes der Antragsgegnerin zu 1) greifen nicht durch:
Berücksichtigung des körperschaftssteuerlichen Verlustvortrages:
Der Antragsteller zu 18) hat geltend gemacht, der körperschafttssteuerliche Verlustvortrag der M sei zu Lasten der Minderheitsaktionäre bei der Bewertung von U nicht zutreffend berücksichtigt worden. Dies trifft nicht zu.
Im Februar 1990 erwarb die S AG 51,1 % der Stammaktien der M (M). S. und M führten mit Wirkung vom 01.10.1990 ihre Aktivitäten auf dem Gebiet der Daten- und Informationstechnik zusammen. Die S AG brachte ihren unselbstständigen Geschäftsbereich Daten- und Informationstechnik (DI) sowie die von einer Tochtergesellschaft gehaltenen Anteile an der CGK Computer Gesellschaft GmbH in Konstanz als Sacheinlage zum Zweck einer Kapitalerhöhung gegen Ausgabe neuer Stammaktien in die M ein. Zur Vorbereitung des Beschlusses der Hauptversammlung wurde die M und die einzubringende Sacheinlage bewertet. Entsprechend dem ermittelten Wertverhältnis beschloss die Hauptversammlung der M eine Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien im Nennbetrag des Erhöhungsbetrages. Gegen den Beschluss der Hauptversammlung legten einige Inhaber von Vorzugsaktien Anfechtungsklage ein. Im Berufungsverfahren vor dem OLG Hamm schlossen die Beteiligten am 22.12.1993 einen Vergleich. Es wurde vereinbart, dass im Rahmen eines Schiedsgerichtsverfahrens die Unternehmensbewertung der M und die Sacheinlage mit dem Ziel überprüft werden solle, ob der Wert der Sacheinlage im Verhältnis zum Wert der ausgegebenen Aktien unverhältnismäßig niedrig gewesen sei. Zur Straffung des Verfahrens sollte sich das Schiedsgericht nur auf wenige Bewertungspunkte beschränken:
a)
Berücksichtigung des körperschaftssteuerlichen Verlustvortrages der M
b)
Höhe der Reinvestitionsrate der M
c)
Methode der Berücksichtigung des von den Bewertungsgutachtern K und K festgestellten nicht betriebsnotwendigen Vermögens bei der Unternehmensbewertung der M
d)
Herstellung der Vergleichbarkeit der rechtlich unselbstständigen Sacheinlage (Bereich Daten - und Informationstechnik der S AG) mit dem rechtlich selbstständigen Betrieb der M.
Nach Ziffer II.2. des Vergleichs sollten bei der vorbezeichneten Überprüfung die in der Rechtsprechung anerkannten rechtlichen Kriterien und Bewertungsgrundsätze sowie die Stellungnahme der HFA 2/1983 (Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen) des Instituts der Wirtschaftsprüfer angewandt werden.
Das Schiedsgericht kam unter Berücksichtigung dieser Bewertungsgrundsätze zu dem Ergebnis, dass die Beschränkung des Verlustvortrages auf einen Teilbetrag von 198 Mio DM (statt 1.379 Mio DM) auf der Grundlage der Ertragswertmethode nicht zu beanstanden sei. Es gebe insofern keine Methode, den nicht bereits verbrauchten Teil der körperschaftssteuerlichen Verlustvorträge werterhöhend zu berücksichtigen. Eine unterstellte Thesaurierung der zukünftigen Gewinne im handels- und gesellschaftsrechtlich zulässigen Umfang hätte auch bei Berücksichtigung der positiven steuerlichen Auswirkungen als auch der mit der Thesaurierung verbundenen Stärkung der Unternehmenssubstanz und der daraus hergeleiteten zusätzlichen Ertragserwartung nicht zu einem höheren Ertragswert der M geführt (Seite 16 des Schiedsspruchs). Nach den herkömmlichen Bewertungsgrundsätzen sei es auch nicht zwingend geboten, den ermittelten Ertragswert der M um einen besonderen Wertansatz für den verbleibenden körperschaftssteuerlichen Verlustvortrag zu erhöhen (Seite 17 des Schiedsspruchs).
Der gerichtliche Sachverständige hat sich diese Argumentation zu Eigen gemacht (Seite 43 des Gutachtens). Aus nachvollziehbaren Gründen hält er die Bewertung durch das Schiedsgericht für schlüssig. Da sich die Vorgaben nach Ziffer II. 2 nur auf die anzuwendenden allgemein anerkannten Bewertungsgrundsätze beziehen, führt der Einwand nicht zu einer vom Gutachten abweichenden Bewertung.
Bewertung des von S. eingebrachten Datengeschäfts:
Der Antragsteller zu 18) hat weiter die Auffassung vertreten, das von S. eingebrachte Datengeschäft sei anlässlich der Kapitalerhöhung zu hoch bewertet worden. Die Ertragsaussichten dieses Bereichs seien damals zu hoch angesetzt worden. Dieser Bereich sei wegen der Beschränkung des Schiedsverfahrens auf vier ausgesuchte Bereiche noch nicht überprüft worden. Die Beschränkung des Schiedsspruches sei für das Spruchstellenverfahren keinesfalls bindend. Auch der gerichtliche Sachverständige habe sich wegen der Vorgaben im Beweisbeschluss vom 05.09.1995 mit dieser Frage nicht auseinander gesetzt.
Der Antragsteller zu 18) kann nach Ablauf der Frist des § 246 Abs.1 AktG im Spruchstellenverfahren nicht mehr mit Erfolg geltend machen, die damalige Bewertung der Ertragsaussichten des Bereichs Daten- und Informationstechnik der S AG sei zu positiv angesetzt, weil der Beschluss der Hauptversammlung und damit auch die ihm zu Grunde liegenden Bewertungen unanfechtbar geworden ist.
Nach § 255 Abs.1 AktG kann der Beschluss über eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen nach § 243 AktG angefochten werden. Die Anfechtung kann nach § 255 Abs.2 AktG darauf gestützt werden, dass der sich aus dem Erhöhungsbeschluss ergebende Ausgabebetrag unangemessen niedrig ist. Es gelten nach § 255 Abs.2 AktG die §§ 244 - 248 AktG entsprechend. Ein die Anfechtungsklage abweisendes Sachurteil entfaltet mangels einer dem § 248 Abs.1 AktG entsprechenden Vorschrift keine Gestaltungswirkung. Die Bindungswirkung erfasst nur die Prozessparteien. Für eine Rechtskrafterstreckung ist kein Raum. Eine neuerliche Anfechtungsklage eines anderen Aktionärs wäre daher nicht unzulässig (Hüffer, a.a.O., § 248 Rn. 14). Allerdings setzt § 246 Abs.1 AktG voraus, dass die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats nach Beschlussfassung erhoben werden muss. Es handelt sich um eine materiell-rechtliche Frist mit der Folge, dass nach Ablauf der Frist die Klage unbegründet ist (RGZ 123, 204, 207; OLG Frankfurt, WM 1984, 209, 211).
Veräußerung von Geschäftsaktivitäten an S. 1997/98:
Der Antragsteller zu 18) hat ferner geltend gemacht, U habe im Geschäftsjahr 1997/1998 Geschäftsaktivitäten an die S AG, die SBF OHG bzw. eigenständige Gesellschaften veräussert. Der Gegenwert für den Verkauf der Aktivitäten habe 2.189,4 (wohl) Mio DM betragen. Auch dieser Einwand greift nicht durch.
Mit der Ertragswertmethode soll der Wert des Unternehmens zum Stichtag bestimmt werden. Der Wert des Unternehmens besteht aus dem Barwert zukünftiger Überschüsse der Einnahmen über die Ausgaben. Notwendig ist eine Prognose der zukünftigen Erträge. Prognosen sind mit Unsicherheiten behaftet. Die Bewertungsmethode muss daher darauf gerichtet sein, diese Auswirkungen auf das Bewertungsergebnis möglichst gering zu halten. Dies geschieht durch Berücksichtigung und Auswertung der in der Vergangenheit erzielten Unternehmensergebnisse und der erkennbaren Entwicklungen in der Zukunft, jeweils bezogen auf den Stichtag (MünchKomm-Bilda, a.a.O., § 305 Rn. 70; Senat, AG 1990, 490, 492; AG 1991, 106, Aha, AG 1997, 26, 29). Allerdings sind auch bei der stichtagsbezogenen Bewertung diejenigen Entwicklungen zu berücksichtigen, die am Stichtag in ihren Ursprüngen bereits angelegt waren (sog. Wurzeltheorie: BGH, NJW 1973, 509, 511; MünchKomm-Bilda, a.a.O., § 305 Rn. 69; Emmerich/Habersack-Emmerich, Aktien- und GmbH Konzernrecht, 2. Aufl. 2001, § 305 Rn. 56; Seetzen, WM 1999, 565, 569).
Es ist auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Antragstellers zu 18) nicht ersichtlich, dass die 5 Jahre nach dem Stichtag liegenden Veräußerungen ihren Ursprung bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Eingliederung am 05.03.1992 hatten. Konkrete Anhaltspunkte, denen der Senat hätte nachgehen müssen, hat der Antragsteller zu 18) nicht dargetan.
Auf eine Vorlage der Zahlen zur Überprüfung der Plausibilität der vom Sachverständigen zu Grunde gelegten Plandaten hat der Antragsteller keinen Anspruch. Nach der Ertragswertmethode werden die zukünftigen Erträge aus der Sicht des Stichtages geschätzt. Die Praxis orientiert sich im Regelfall an den früheren Erträgen aus den letzten 3 bis 5 Jahren und schreibt diese in die Zukunft fort. Zu berücksichtigen sind ferner schon hinreichend konkret bestehende Unternehmensplanungen (Emmerich/Habersack, a.a.O., § 305 Rn. 60). Es handelt sich folglich um eine Prognose. Es ist nicht zulässig, an Stelle der Prognose eine wegen der regelmäßigen Dauer der Spruchstellenverfahren im Einzelfall durchaus mögliche ex post Betrachtung der realen Geschehnisse zu setzen.
Vorlage von Geschäftsunterlagen:
Nicht nachzugehen war den Anträgen des Antragstellers zu 1), dem Sachverständigen aufzugeben, bestimmte Unterlagen, die Grundlage seines Gutachtens waren, vorzulegen. Den Verfahrensbeteiligten steht zwar das Recht zu, Einsicht in die Unterlagen zu nehmen, die dem Gericht vorliegen. Dies bedeutet aber nicht, dass sie auch verlangen können, ihnen sämtliche Unterlagen zugänglich zu machen, die der Sachverständige bei einer Begutachtung verwertet hat. Ein Anspruch auf Einsichtnahme ist zu verneinen, wenn das Gericht die Vorlage der Unterlagen nicht für erforderlich hält (Senat, WM 1984, 732, 738). Das Gutachten soll ebenso wie der Verschmelzungsbericht neben den allgemein dem Aktionär zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nur eine Plausibilitätskontrolle ermöglichen und nicht sicherstellen, dass alle Einzelheiten der Berechnung nachvollzogen werden können (vgl. Emmerich/Habersack, a.a.O. , § 193 a Rn. 17; MüKo-Altmeppen, a.a.O., § 293 a Rn. 37).
Die Notwendigkeit der Vorlage der im Gutachten auf Seite 4 - 6 aufgeführten Unterlagen ist nicht ersichtlich, da der Sachverständige seine Ausführungen mit Zahlenmaterial unterlegt hat, die seine Ausführungen hinreichend nachvollziehbar und plausibel machen.
Hinsichtlich der Übernahme der Planzahlen hat der Sachverständige ausgeführt, dass er diese unverändert übernommen habe. Für die Zwecke der Bewertung habe er diese jedoch modifiziert. (Seite 16 Gutachten). Der Sachverständige hat darüber hinaus ausgeführt, er habe z.B. die Planzahlen 1991/92 der S AG nach entsprechender Plausibilisierung aus den Planungsunterlagen der Gesellschaft übernommen (Seite 60 Gutachten). Mehr als eine Plausibilitätskontrolle kann nach Abschnitt C lit. o) der HFA 2/1983 nicht gefordert werden.
Basiszinssatz
Der Antragsteller zu 1) hat beanstandet, der Gutachter habe nicht den durchschnittlichen Kapitalmarktzins für langfristige nicht unternehmerische Anlagen mitgeteilt und auch nicht ausgeführt, ob die von ihm zur Ableitung des Basiszinssatzes herangezogene Bundesanleihe auch als alternative Geldanlage für die nach dem Gutachten in Frage kommenden 51 Mrd DM Unternehmenswert von U und S. in Betracht käme bzw. welche alternative Geldanlage ansonsten in Betracht zu ziehen wäre. Diese Bedenken hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung ausgeräumt.
Mit Hilfe des Kapitalisierungszinssatzes soll die Beziehung zwischen dem bewerteten Unternehmen und anderen Kapitalanlagemöglichkeiten hergestellt werden. Die an den ausscheidenden Aktionär zu zahlende Abfindung soll es ihm ermöglichen, durch anderweitige Anlage dieses Betrages den Ertrag zu erwirtschaften, der seinem Anteil an dem zu erwartenden Unternehmensgewinn entspricht, von dem er in Zukunft ausgeschlossen wird. Dieser Zinssatz setzt sich aus dem Basiszinssatz und verschiedenen Zu- und Abschlägen zusammen. Die Erträge werden als Verzinsung des eingesetzten Kapitals betrachtet. Es wird geprüft, welches Kapital bei der Anlage in langfristigen festverzinslichen Wertpapieren vermutlich dieselben Erträge erbrächte. Der Basiszinssatz bezieht sich dabei auf die aus der Sicht des Stichtages auf Dauer erzielbare Rendite öffentlicher Anleihen. Der Senat legt daher in ständiger Rechtsprechung als Basiszinssatz die durchschnittliche Rendite öffentlicher Anleihen zu Grunde. Abzustellen ist auf den Bewertungsstichtag und die darauf bezogenen Ertragserwartungen, nicht die Renditen künftiger Perioden. In der Rechtsprechung ist bisher in der Regel ein Satz von 7,5 bis 8% angenommen worden (Senat, WM 1988, 1052, 1058; Senat, AG 1991, 196; Senat, WM 1992, 986, 991; BayOblG, AG 1996, 127, 129; Seetzen, WM 1994, 45, 48).
Der Sachverständige hat, wie er in der mündlichen Verhandlung eingehend und unwidersprochen erläutert hat, bezogen auf den Stichtag März 1992 die Rendite von Anleihen der öffentlichen Hand mit einer Restlaufzeit von 9 - 10 Jahren ermittelt. Diese lag bei 8%. Die Rendite der Bundesanleihe mit einer 24-jährigen Restlaufzeit lag bei 7,4%. Diese Laufzeit erschien dem Sachverständigen im Rahmen der Bewertung der für das Unternehmen unterstellten unbegrenzten Lebensdauer als sachgerechter (Bl. 55 Gutachten). Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung erläutert, dass es sich um eine 1986 aufgelegte öffentliche Anleihe mit der längsten Laufzeit (bis 2016) und einem Volumen von 1 Mrd. DM gehandelt habe. Die Anleihe sei börsennotiert gewesen und am Markt gehandelt worden.
Nach alledem ist die Vorgehensweise des Sachverständigen im Gutachten nicht zu beanstanden. Da aus der Sicht des Stichtages die auf Dauer erzielbare Rendite öffentlicher Anleihen zu bewerten ist, kann neben einem Durchschnittszinssatz der dem Stichtag vorangegangenen Dekade auch ein auf den Stichtag bezogener Zinssatz für eine lang laufende öffentliche Anleihe herangezogen werden.
Risikozuschlag:
Der Sachverständige ist im vorliegenden Fall von einem sehr hohen Risikozuschlag von 4,1% ausgegangen (S. 57 des Gutachtens). Dabei hat er einen beta-Faktor von 1,02 zu Grunde gelegt, den er in seinem Gutachten zunächst nicht näher erläutert hat. Der Senat hat den Sachverständigen daher mit Beschluss vom 23.07.2002 gebeten, den Risikozuschlag näher zu erläutern. Dem ist der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 25.11.2002 nachgekommen. Die Ausführungen sind plausibel und von den Beteiligten auch nicht in Frage gestellt worden.
Der Unternehmensrisikozuschlag soll der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass die Anlage in Kapital in einem Unternehmen mit größeren Risiken behaftet ist als die Anlage in öffentliche Anleihen (Senat, WM 1990, 1282, 1288; Senat, AG 1992, 203). Übereinstimmung besteht in Rechtsprechung und Schrifttum dahingehend, dass im Risikozuschlag nur außergewöhnliche Ereignisse berücksichtigt werden können, da die spezifischen Unternehmensrisiken ebenso wie die entsprechenden Chancen bereits bei der Ermittlung des Unternehmensertrages zu berücksichtigen sind (Senat, WM 1990, 1282, 1288; BayObLG, AG 1996, 127, 129; Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Aufl. 1994, S. 176; Aha, AG 1997, 26, 33). Zu solchen Ereignissen zählen z.B. Betriebsstörungen durch höhere Gewalt, Substanzverluste durch Betriebsstilllegungen, Aufwendungen für Umstrukturierungsmaßnahmen, Insolvenzen wichtiger Abnehmer, Belegschaftsveränderungen und Ähnliches sowie das stets vorhandene Insolvenzrisiko (Senat, WM 1992, 986, 991; BayObLG, AG 1996, 127, 128). Für die Berechnung des Unternehmenswertes muss daher der Kapitalisierungszins höher liegen als die um den Geldentwertungsabschlag reduzierte Rendite öffentlicher Anleihen (Senat, a.a.O., S; 992). Das Risiko, von einem der genannten Risiken betroffen zu werden, ist von Unternehmen zu Unternehmen unterschiedlich. Die Höhe des Zuschlags muss sich an den Verhältnissen des zu bewertenden Unternehmens orientieren. In der gerichtlichen Praxis werden Risikozuschläge von 0,5% bis 2% zu Grunde gelegt (Münch-Komm-Bilda, a.a.O., § 305 Rn. 80).
Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt (S.5 des Ergänzungsgutachtens), dass Risikozuschläge entweder aus Erfahrungswerten gegriffen oder - wie es inzwischen in der Unternehmensbewertung allgemeine Praxis ist - aus Kapitalmarktdaten abgeleitet werden. Danach ergibt sich der Risikozuschlag aus dem Produkt der Marktrisikoprämie sowie dem Beta-Faktor. Basis der Bestimmung des Risikozuschlags ist der Vergleich zwischen der langfristigen Rendite von Bundeswertpapieren und Aktienanlagen, da sich Investoren das Risiko einer Aktienanlage im Vergleich zur Anlage in einer Bundesanleihe durch insgesamt langfristig höhere Renditen vergüten lassen. Die langfristige Renditendifferenz zwischen Bundesanleihen und Aktien beträgt nach Kapitalmarktuntersuchungen zwischen 4 und 6%. In seinem Gutachten hat sich der Sachverständige am unteren Rand der Bandbreite orientiert. Diese Bandbreite lässt sich in den internationalen Vergleich einordnen (S.9 des Ergänzungsgutachtens). Diese Marktrisikoprämie kann jedoch nicht ohne weitere Modifikationen als Risikozuschlag verwandt werden. Sie muss auf das unternehmensindividuelle Risiko von U angepasst werden. Dies wird durch Kapitalmarktmodelle geleistet. Wesentlicher Bestandteil des mittlerweile durchgängig verwandten Kapitalmarktmodells sei der Beta-Faktor. Dieser betrug bei U 1,02 und lag damit leicht über dem durchschnittlichen Risiko einer Aktienanlage.
Die Ausführungen des Gutachters zur Höhe des Risikozuschlages sind nachvollziehbar und einleuchtend. Eine aus der Renditendifferenz abgeleitete Marktrisikoprämie orientiert sich an objektiven Eckpunkten, nämlich dem Vergleich der Renditen von Bundesanleihen und Aktien. Dass sich Investoren das Risiko in eine Aktienanlage höher vergüten lassen als die Anlage in Bundesanleihen ist im Hinblick auf das Spekulationsrisiko ohne weiteres nachvollziehbar. Der in der Betriebswirtschaftslehre offensichtlich bestehende Streit, auf welcher empirischen Grundlage die Renditendifferenz zu ermitteln ist, ist für den vorliegenden Fall unerheblich, weil sich die von dem Sachverständigen zu Grunde gelegte Spanne von 4 - 6% ohne weiteres in den internationalen Vergleich einfügt (USA 7,4%, Japan 4,4%, Schweiz 4,4%).
Der Beta-Faktor von 1,02 indiziert ein leicht überdurchschnittliches Risiko einer Aktienanlage, das in Anbetracht der Produktpalette von U und der Erfahrungen mit dem "Neuen Markt" durchaus plausibel erscheint.
Inflationsabschlag:
Der Antragsteller zu 1) hat bemängelt, der Sachverständige habe nicht offen gelegt, welche Inflationserwartungen den Planzahlen bereits zu Grunde lägen.
Der Geldentwertungsabschlag soll dem Umstand Rechnung tragen, dass eine Geldentwertung bei der Anlage in einem Unternehmen nicht im selben Umfang eintritt wie bei Kapitalanlagen in festverzinslichen Wertpapieren, bei denen der Zins eine Geldentwertungsprämie enthält (Senat, WM 1988, 1052, 1059). Eine Vergleichsrechnung zwischen Geldanlage und Investition in einem Unternehmen muss die unterschiedliche Ausgangslage bei der Kapitalisierung berücksichtigen. Der Abschlag vom Kapitalisierungszins hängt davon ab, in welchem Umfang erwartet werden kann, dass die Gewinne des Unternehmens die Fähigkeit besitzen, die laufende Geldentwertung aufzufangen, sodass die Kapitalanlage in einem Unternehmen insoweit einer Geldentwertung entzogen werden kann (BayObLG, AG 1996, 176, 179; Piltz, a.a.O., S. 179; Seetzen, a.a.O., S. 48). Dabei ist davon auszugehen, dass jedes Unternehmen in gewissem Umfang in der Lage ist, der Geldentwertung zu begegnen. Der Geldentwertungsabschlag ist umso höher anzusetzen, je mehr das Unternehmen in der Lage ist, der Geldentwertung entgegenzuwirken. Nur wenn nach den Besonderheiten des Einzelfalles abzusehen ist, dass der Unternehmer in gleichem Umfang wie der Geldtitelbesitzer durch die Inflation beeinträchtigt wird, muss der Abschlag entfallen (Piltz, a.a.O., S. 179).
Der Sachverständige hat ausgehend von der Inflationsrate von 4,8% im März 1992 bei U einen Wachstumsabschlag von 2% vorgenommen, da nach den Planungsunterlagen und den Geschäftsberichten 1990/91 ein erheblicher Preis- und Wettbewerbsdruck bestand, sodass eine vollständige Abwälzung von Kostensteigerungen nicht wahrscheinlich gewesen sei. Die Plandaten von U enthielten bis 1996/97 ein nominelles Wachstum von 2%. Mit Beginn der Ertragsreihen 1998/99 hat der Sachverständige den Inflationsabschlag in Höhe von 2% vorgenommen.
Diese Berechnung hatte der Sachverständige bereits in seinem Gutachten vom 30.09.1999 nachvollziehbar begründet und in seinem Ergänzungsgutachten nochmals plausibel dargelegt. Gerichtsbekannt herrschte im Bereich der Informationstechnik schon zu Beginn der 90er-Jahre ein erheblicher Preisdruck, der es den Unternehmen unmöglich machte, die Inflationsrate in vollem Umfang weiterzugeben. Preissteigerungen in diesem Umfang hätten zu Wettbewerbsnachteilen geführt, da sich im Bereich der Informationstechnologie die Preise kontinuierlich nach unten bewegten.
Kapitalsierungszinssatz:
Auf Grund des hohen Risikozuschlages liegt der von dem Sachverständigen ermittelte Kapitalisierungszins von 9,5% noch oberhalb des von der KPMG und der Wollert-Elmendorff Deutsche Industrietreuhand im Auftrag der Antragsgegnerinnen ermittelten Kapitalisierungszinssatzes von 9% (Gutachten Bl. 14) und oberhalb der Kapitalisierungszinssätze, die die Rechtsprechung gewöhnlich annimmt. Diese liegen zwischen 7,5% und 8,5% (Senat, AG 1990, 397, 399; Senat, AG 1990, 490, 493; Senat AG 1992, 200, 203; Senat AG 1995, 85, 87; OLG Karlsruhe, WM 1984, 656). Dies begegnet jedoch keinen Bedenken, da der Sachverständige die Ergebnisse plausibel begründet und auch der Sachverständige Sch in der mündlichen Verhandlung die Vorgehensweise und die Ergebnisse von Prof. Dr. Klein unwidersprochen als sachgerecht beurteilt hat.
Thesaurierung zukünftiger Einnahmeüberschüsse:
Der Antragsteller zu 1) hat zur Ermittlung des Unternehmenswertes von U weiter Einwendungen geltend gemacht, deren Relevanz für das Ergebnis sich nicht erschließt. Dies betrifft die Thesaurierung künftiger Einnahmeüberschüsse von U bis zur Höhe des handelsrechtlichen Verlustvortrages und die Verrechnung von Verlustvortrag und Kapitalrücklage. Dies gilt auch, soweit er bemängelt, der Sachverständige habe bei der S AG anders als bei U die Gewinnthesaurierung nur über das Zinsergebnis korrigiert, obwohl er von der Vollausschüttung ausgehe.
Die im Rahmen der Pauschalmethode zu berücksichtigende Vollausschüttungsfiktion soll sicherstellen, dass die in der Gesellschaft verbleibenden Aktionäre gegenüber den Ausgeschiedenen nicht überproportional profitieren (Münch-Komm-Bilda, a.a.O., § 305 Rn. 174). Der Sachverständige hat bei der S AG ausgeführt, dass das Zinsergebnis zu korrigieren sei, weil bei der Planung des Zinsergebnisses keine vollständige Ausschüttung des Ergebnisses zu Grunde gelegt wurde (Bl. 64 Gutachten). Damit hat er die unterschiedliche Behandlung der beiden Unternehmen erläutert.
Nicht betriebsnotwendiges Vermögen:
Der Sachverständige hatte ursprünglich lediglich festgestellt, dass es sich bei dem nicht betriebsnotwendigen Vermögen um unbebaute Grundstücke handele mit einem Verkehrswert von 117 Mio DM. Eine nachprüfbare Aufstellung der Grundstücke fehlte. Der Sachverständige hat auf Grund des Beschlusses des Senats vom 23.07.2002 seine Ausführungen im Ergänzungsgutachten dahingehend konkretisiert, dass es sich bei dem nicht betriebsnotwendigen Vermögen der Antragsgegnerin zu 1) um vier unbebaute Grundstücke im Inland mit einer Gesamtgrundstücksfläche von 313.615 qm handelt (S.10 Ergänzungsgutachten). Die grundstücksbezogene Wertermittlung ist in Abhängigkeit von Lage und Nutzungsmöglichkeit mit Quadratmeterpreisen zwischen 50 und 3.500 DM/qm angesetzt worden.
Diese Ausführungen geben zwar auch noch nicht den letzten Aufschluss über die Zusammensetzung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens, weil eine Plausibiltätskontrolle hinsichtlich der angesetzten Grundstückspreise zumindest die Angabe der Lage und der Nutzung voraussetzt. Der Antragsteller zu 1) hat letztlich nicht plausibel dargestellt, dass entgegen der Auffassung des Senats die Bewertung des nichtbetriebsnotwendigen Vermögens doch den Unternehmenswert so nachhaltig beeinflusst, dass dieser um 600 Mio DM nach oben korrigiert werden müsste und damit den Ertragswert über den abgeleiteten Börsenwert von U steigen ließe.
Behandlung der Kosten für Forschung und Entwicklung 1990/91:
Gleichfalls ausgeräumt hat der Sachverständige den Einwand des Antragstellers zu 1) zur Höhe der 1990/91 aufgewandten Kosten von U für Forschung und Entwicklung in Höhe von 1,7 Mrd DM und deren Relevanz für den handelsrechtlichen Verlustvortrag. Entsprechendes gilt für die Frage der Veränderung des Zinsergebnisses bei Veränderung des Eigenkapitals.
Der Sachverständige hat in seinem Ergänzungsgutachten nunmehr die Auswirkungen des handelsrechtlichen Verlustvortrags hinsichtlich der Aufwendungen für Forschung und Entwicklung bei U erläutert. Diese sind Bestandteil des Bilanzverlustes geworden. Die Erhöhung des Verlustvortrages im Geschäftsjahr 1990/91 führte zu einer Reduzierung des Zinsergebnisses auf 151,7 Mio DM. Der Anstieg des Verlustvortrages hatte in der Folgezeit eine weitere Verschlechterung des Zinsergebnisses zur Folge, da sich die Verluste aus 1990/91 erst im ersten Planjahr 1991/92 voll auswirkten. Erst ab 1994/95 verbesserte sich das Zinsergebnis. Der Sachverständige ist davon ausgegangen, dass die Ergebnisse zunächst zur Tilgung der Verlustvorträge verwandt wurden. Die mit der Thesaurierung einhergehende Verbesserung der Kapitalstruktur vergünstigte wiederum die Fremdfinanzierung.
Die Berücksichtigung des handelsrechtlichen Verlustvortrages auf Grund der Aufwendungen für Forschung und Entwicklung aus 1991 in Höhe von 1,7 Mio DM ist damit nachvollziehbar erläutert. Die Erhöhung des Verlustvortrages in 1991/92 ist Folge der Verbuchung der Entwicklungskosten. Diese wirkte sich zunächst nachteilig auf das Zinsergebnis aus. Der Sachverständige konnte auch davon ausgehen, dass die anfallenden Ergebnisse zunächst zur Tilgung der Verlustvorträge verwandt wurden. Es erscheint plausibel, dass ein Unternehmen die erzielten Ergebnisse in erster Linie nutzt, um Verluste auszugleichen. Gleichfalls nachvollziehbar ist, dass die Rückführung von Verlusten zu einer verbesserten Kapitalstruktur und zu einer Verbesserung der Finanzierungskonditionen führt.
In der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige auf Nachfrage des Beteiligten zu 1) nachvollziehbar ausgeführt, dass es sich bei den Aufwendungen für Forschung und Entwicklung 1991 um eine vor den Planjahren liegende Entwicklung gehandelt habe, die für die Bewertung als solche keine Bedeutung gehabt habe. Auf den Einwand des Beteiligten zu 1), er habe die Auswirkungen eliminieren müssen, führte der Sachverständige aus, dass die handelsrechtlichen Gewinnverteilungsregeln eine Eliminierung nicht zuließen. Bei einer Verrechnung mit der Gewinnrücklage mit der Folge, dass handelsrechtlich ausschüttungsfähige Gewinne sofort zur Verfügung stünden, komme es darauf an, wie die Gesellschaft kapitalisiere. Er sei in seinem Gutachten davon ausgegangen, dass sich der Verlustvortrag über die Planjahre abbaue. Damit hat der Sachverständige nunmehr seine Vorgehensweise ausreichend erläutert.
Verlustvortrag aus Belastungen im Zusammenhang mit der Zusammenführung M und DI S.
Die auch von den Antragsgegnerinnen aufgeworfene Frage, es sei nicht erkennbar, ob und wie der Sachverständige die in dem handelsrechtlichen Verlustvortrag enthaltenen Belastungen aus der Zusammenführung der M mit dem Bereich DI der S AG berücksichtigt habe, hat der Sachverständige durch sein Ergänzungsgutachten beantwortet. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass diese Aufwendungen Niederschlag im Bilanzgewinn des Jahres 1990/91 und über den Verlustvortrag Eingang in das Zinsergebnis des Planungszeitraums gefunden haben.
Ermittlung des Wertes der Antragsgegnerin zu 2)
Bei der Verschmelzungswertrelation ist auch der Unternehmenswert des herrschenden Unternehmens zu ermitteln. Die Antragsgegnerin zu 2) ist, da der Börsenwert der Antragsgegnerin zu 1) höher liegt als deren Ertragswert, gleichfalls mit ihrem Börsenwert zu berücksichtigen, obwohl dieser mit 34.394 Mio DM niedriger ist als der von dem Sachverständigen ermittelte Ertragswert in Höhe von 45.310 Mio DM.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 27.04.1999 (a.a.O. S. 568) herausgestellt, dass bei der für die Bestimmung der Verschmelzungswertrelation notwendigen Unternehmensbewertung der abhängigen Gesellschaft der Börsenwert die Untergrenze der Bewertung ist. Verfassungsrechtlich ist es dagegen nicht geboten, einen existierenden Börsenkurs der herrschenden Gesellschaft oder der Hauptgesellschaft als Obergrenze der Bewertung dieser Gesellschaft heranzuziehen. Denn das grundrechtlich geschützte Aktieneigentum des abfindungsberechtigten Minderheitsaktionärs vermittelt ihm keinen Anspruch darauf, Aktien der herrschenden Gesellschaft höchstens zum Börsenkurs zu erhalten. Die Gerichte sind daher von Verfassungs wegen frei, dem herrschenden Unternehmen, etwa bei einer schlechten Verfassung der Kapitalmärkte, einen höheren Wert beizumessen als dem Börsenwert.
Der Bundesgerichtshof hat diese Ausführungen dahingehend interpretiert, es sei nicht ausgeschlossen, dass auch der Börsenwert des herrschenden Unternehmens grundsätzlich seinem Verkehrswert entspreche. Für die Berücksichtigung im Rahmen der Verschmelzungswertrelation gelten daher die gleichen Überlegungen wie für den Börsenwert der beherrschten Gesellschaft im Referenzzeitraum. Die Berücksichtigung dieses Referenzzeitraums ist grundsätzlich geboten, um möglichst gleiche Ausgangsvoraussetzungen für die Bestimmung der Wertrelation zu schaffen. Der Börsenwert kann allerdings von dem Verkehrswert abweichen. Zum Nachweis hierüber bedarf es der Darlegung und des Beweises von Umständen, aus denen auf die Abweichung des Börsenkurses vom Verkehrswert zu schließen ist. Dies kann z.B. eine allgemein schlechte Verfassung der Kapitalmärkte sein, die sich nicht nur im Börsenkurs des herrschenden Unternehmens, sondern auch in den Kursen der Indizes niederschlagen muss (BGH, a.a.O., S. 972/973).
Zur Vergleichbarkeit der Unternehmenswerte beider Gesellschaften im Rahmen der Verschmelzungswertrelation ist es nach Auffassung des Senats unabdingbar, möglichst gleiche Ausgangsvoraussetzungen für die Bestimmung der Wertrelation zu schaffen. Der Wertmaßstab der abhängigen Gesellschaft gibt dabei denjenigen der herrschenden Gesellschaft vor. Der Grundsatz der Methodengleichheit bedingt, auch auf Seiten der herrschenden Gesellschaft den korrespondierenden Unternehmenswert zu berücksichtigen. Denn die Vergleichbarkeit der Unternehmenswerte liegt in der Gemeinsamkeit der sachlichen Anknüpfungspunkte. Der Senat hat schon mehrfach darauf hingewiesen, dass die Bewertungsmethoden nicht unbedingt die "absolut richtigen" sein müssen, entscheidend ist vielmehr, dass die Unternehmen nach der gleichen Methode bewertet werden, weil sich dann etwaige "Fehler" bei beiden Unternehmen in gleicher Weise auswirken, das Verhältnis der beiden Werte zueinander also nicht berührt wird (Senat, AG 1977, 910; AG 1984, 216; so auch Piltz, ZGR 2001, 185, 204; Vetter AG 1999, 569, 572; Bungert, BB 2000, 1845, 1846; ders. BB 2001, 1163; Lutter, UmwG, 2.Aufl., Bd. 1, § 5 Rn. 23 d). Diese Bewertung entspricht auch den Vorgaben des Bundesgerichtshofs, der in seiner Entscheidung gleichfalls davon ausgeht, dass der Bewertung der Aktien sowohl der beherrschten als auch der herrschenden Aktiengesellschaft grundsätzlich der Börsenkurs zu Grunde zu legen ist, damit gleiche Ausgangsvoraussetzungen für die Bestimmung der Wertrelation vorliegen (BGH, DB 2001, 969, 972).
Der Grundsatz der Methodengleichheit entspricht auch den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Wenn das Bundesverfassungsgericht maßgeblich auf die Deinvestitionsentscheidung des Aktionärs abstellt, die durch den Wert der Aktie beeinflusst wird, so bedeutet dies, dass der Minderheitsaktionär in die Lage versetzt werden muss, für den Gegenwert seiner Aktien, die mit dem Börsenkurs bewertet werden, eine bestimmte Anzahl von Aktien der herrschenden Gesellschaft zu erwerben. Maßgebend für die Deinvestitionsentscheidung ist aber auch der Börsenkurs des herrschenden Unternehmens.
Schlechte Verfassung der Kapitalmärkte
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen waren im maßgeblichen Referenzzeitraum die Kapitalmärkte nicht in einer derart schlechten Verfassung, sodass auf Seiten der Antragsgegnerin zu 2) ihr höherer Ertragswert zu berücksichtigen wäre. Eine solche schlechte Verfassung lässt sich schon nicht aus der von den Antragsgegnerinnen vorgelegten Grafik des DAX 30 ablesen. Um die Jahreswende 1991/1992 stieg der DAX von unter 1500 auf über 1700 Punkte an. Die Börsenkurse befanden sich vielmehr in einer günstigen Entwicklung. Der DAX lag in diesem Zeitraum weit über den Werten, die er zu Beginn 1991 aufwies und die er auch Ende 1992 wieder erreichte. Der maßgebliche Referenzzeitraum liegt damit gerade in einer günstigen Phase. Dies gilt auch für den EURO STOXX Index.
Die Auffassung der Antragsgegnerinnen, selbst heute, in einer Zeit katastrophal schlechter Verfassung der Kapitalmärkte liege der Börsenkurs der Antragsgegnerin zu 2) weit über dem Referenzkurs von 651,81 DM, was Rückschlüsse auf den Zustand der Märkte zur Jahreswende 1991/92 zulasse, überzeugt nicht. Bei der Einschätzung der Verfassung der Kapitalmärkte verbietet sich eine ex post Betrachtung über einen langen Zeitraum. Die Verfassung der Kapitalmärkte ist aus ihrem zeitlichen Umfeld heraus zu bewerten. Der Börsenboom, der Mitte der 90er-Jahre mit dem "Neuen Markt" und der "Volksaktie" einher ging, die Aktie auch für Kleinanleger als alternative Anlageform attraktiv machte und den DAX in die Höhe schraubte, muss bei der Betrachtung ausgeblendet bleiben. Dies entspricht der auf den Stichtag bezogenen Bewertung der Unternehmen, bei denen spätere Entwicklungen, sofern sie im Zeitpunkt des Unternehmensvertrages noch nicht ihren Ursprung hatten, gleichfalls unberücksichtigt bleiben müssen.
Verletzung der Rechte der Mehrheitsaktionäre aus Art. 14 GG
Das Postulat der Methodengleichheit verletzt die Aktionäre der herrschenden Gesellschaft auch nicht in ihren Rechten aus Art. 14 GG. Die Antragsgegnerinnen machen geltend, bei der für die Abfindung erforderlichen Kapitalerhöhung nach § 255 Abs.2 AktG hätten die Aktionäre der Antragsgegnerin zu 2) davor geschützt werden müssen, dass die Aktien unangemessen niedrig ausgegeben und damit der Wert der Aktien der Mehrheitsaktionäre verwässert würden. Zum Schutz der Aktionäre sei daher auf den höheren wahren Wert und nicht auf den niedrigeren Börsenwert abzustellen.
§ 255 Abs.2 AktG dient dem Verwässerungsschutz. Die Minderheit wird vor der vermögensmäßigen Entwertung ihrer Mitgliedschaftsrechte geschützt, die eintritt, wenn neue Aktien geschaffen und ausgegeben werden, ohne dass die dafür geleisteten Einlagen dem Wert der Mitgliedschaft entsprechen (Hüffer, AktG, a.a.O., § 255 Rn. 2). Einer vermögensmäßigen Entwertung seiner Mitgliedschaftsrechte kann der Aktionär der Obergesellschaft entgegenwirken, indem er seinen prozentualen Anteil am Unternehmen ausgleicht. Um diesen Ausgleich herbeizuführen, muss der Aktionär des herrschenden Unternehmens Aktien hinzu erwerben. Der hierfür maßgebende Preis ist jedoch nicht der anteilige Ertragswert, sondern der jeweilige Börsenkurs. Ein Eingriff in das Recht aus Art. 14 GG des Aktionärs der herrschenden Gesellschaft durch Anwendung des Grundsatzes der Methodengleichheit ist nicht ersichtlich.
Selbst wenn durch die Berücksichtigung eines unter dem Ertragswert des herrschenden Unternehmens liegenden Börsenkurses das Recht der Aktionäre aus Art. 14 GG tangiert wäre, so kollidierte dann das Recht aus Art. 14 GG der Aktionäre der beherrschten AG mit demjenigen der Aktionäre der herrschenden AG: Die Aktionäre der beherrschten Gesellschaft könnten ihre Deinvestitionsentscheiung nicht mehr am Börsenkurs ausrichten. Sie erhielten als Folge der Eingliederung im Wege des Aktienumtauschs eine geringere Anzahl von Aktien des herrschenden Unternehmens als ihnen bei einer Veräußerung der Aktien des beherrschten Unternehmens und einer Reinvestition in Aktien des herrschenden Unternehmens am Markt zustünden.
Eine Grundrechtskollision ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Grundrechtsberechtigter bei der Wahrnehmung eines Grundrechts auf Grundrechtspositionen eines anderen Berechtigten stößt. Eine Einschränkung des Grundrechts ist nur dann gerechtfertigt, soweit das andere Grundrecht entweder abstrakt oder auf Grund der Abwägung im konkreten Fall höherwertig ist. Das Grundrecht braucht von vornherein nicht zurückzustehen, wenn die ergriffene Maßnahme nicht geeignet oder nicht notwendig ist, um dem anderen Grundrecht Geltung zu verschaffen. Grundsätzlich sind im Konfliktfall die Positionen zum Ausgleich zu bringen. Ist dies nicht möglich, so ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unter Berücksichtigung der falltypischen Gestaltung und der besonderen Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, welches Interesse zurückzutreten hat (BVerfGE, 35,203, 225 ff (Lebachurteil); Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, München 1994, S. 651).).
Ein Ausgleich zwischen beiden Aktionärsgruppen ist nicht möglich, weil die Wahl des Bewertungsparameters innerhalb der Verschmelzungswertrelation immer zum Vor- bzw. Nachteil der jeweils anderen Aktionärsgruppe führen würde. Auch ein grundsätzlicher Vorrang eines Eigentumsrechts ist nicht gegeben. Allerdings gebietet es die Güterabwägung im vorliegenden Fall, dass die Eigentumsrechte der Aktionäre des herrschenden Unternehmens gegenüber den Eigentumsrechten der Aktionäre des eingegliederten Unternehmens zurückzustehen haben.
Anders als die Aktionäre der beherrschten Gesellschaft haben die Minderheitsaktionäre der eingegliederten Gesellschaft nach § 320 AktG von vornherein keine Möglichkeit, auf den Eingliederungsbeschluss Einfluss zu nehmen. Nach § 320 AktG kann die Hauptversammlung die Eingliederung in eine andere Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland beschließen, wenn die Aktien der Aktiengesellschaft sich zu 95% in der Hand der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden. Wegen der hohen Beteiligung der Hauptgesellschaft können die außenstehenden Aktionäre die Entwicklung nicht verhindern, sondern lediglich einen angemessenen Ausgleich für den Verlust ihrer Beteiligung verlangen. Sie sind daher schutzbedürftiger als die Aktionäre der Hauptgesellschaft, die über den Beschluss der Hauptversammlung Einfluss auf die Unternehmensentscheidung nehmen können. Diese Bewertung deckt sich mit den Wertungen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die deshalb dem Schutz des Minderheitsaktionärs des beherrschten Unternehmens eine besondere Bedeutung beimisst.
Umtauschrelation
Der Senat legt das Umtauschverhältnis mit 13 : 3 fest.
Der nicht umsatzgewichtete durchschnittliche Börsenkurs der Aktie der S AG an allen deutschen Handelsplätzen betrug im Referenzzeitraum 651,81 DM, der Börsenkurs der U-Aktie lag bei 150,26 DM. Es ergibt sich somit ein rechnerisches Umtauschverhältnis von 4,3 zu 1: (150, 26 DM :651,81 DM). Die Umtauschrelation von 13 : 3 entspricht dem rechnerischen Umtauschverhältnis.
Ein Umtauschverhältnis von 4 : 1 oder 5 : 1 kommt nicht in Betracht, weil ein solches Umtauschverhältnis nicht mehr angemessen im Sinne des § 320 Abs. 5 AktG a.F. ist. Danach ist eine Abfindung als angemessen anzusehen, wenn die Aktien in dem Verhältnis gewährt werden, in dem bei einer Verschmelzung auf eine Aktie der Gesellschaft Aktien der Hauptgesellschaft zu gewähren wären. Im Verschmelzungsrecht wird der Spielraum bei der Festsetzung des angemessenen Umtauschverhältnisses nunmehr maßgeblich durch § 68 Abs.3 UmwG bestimmt. Über das Verhältnis, in dem bei einer Verschmelzung Aktien der übernehmenden Gesellschaft zu gewähren sind, enthielt das Aktiengesetz bis 1995 keine ausdrückliche Vorschrift. Eine besondere Differenzierung zwischen Umtauschverhältnis und barer Zuzahlung war im Gesetz nicht verankert. Allerdings enthielt der § 344 Abs.2 AktG a.F. ebenso wie § 68 Abs.3 UmwG eine Begrenzung der baren Zuzahlung auf den zehnten Teil des Gesamtnennbetrages der gewährten Aktien (Vetter, AG 1997, 6,12). Das bedeutet, dass nach § 320 Abs.5 S.4 AktG a.F. bare Zuzahlungen wie bei der Verschmelzung zur Vereinfachung des Umtauschverhältnisses zulässig sind. Allerdings gilt dies nur in einem Rahmen von 10%, da ansonsten das Umtauschverhältnis nicht mehr als angemessen gewertet werden kann. Sowohl ein Umtauschverhältnis von 4 : 1 als auch ein Umtauschverhältnis von 5 : 1 überschreiten diesen Rahmen.
Die Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1) sind in Stammaktien der Antragsgegnerin zu 2) zu entschädigen, da die Antragsgegnerin zu 2) keine Vorzugsaktien ausgegeben hat. Grundsätzlich hat die Hauptgesellschaft zwar Aktien anzubieten, die der gleichen Gattung angehören müssen. Hat aber ein Vertragsteil keine Vorzugsaktien, so muss er sie nicht durch eine bedingte Kapitalerhöhung schaffen, sondern darf in Stammaktien abfinden. Die Aufhebung der Vorzüge beim Anteilstausch erfolgt nur mittelbar und bedarf daher nicht der Zustimmung der Aktionäre nach § 141 Abs.1 AktG. Diese Vorschrift bezieht sich lediglich auf die unmittelbare Beseitigung oder Beschränkung des Vorzugs (Lutter, a.a.O., § 5 Rn. 13; Hüffer, a.a.O. § 305 Rn. 11; Emmerich-Habersack, a.a.O. § 320 b Rn. 7).
Aktienspitzen sind mit 76,90 EUR (150,41 DM) zu entschädigen. Jeder Aktionär hat für Aktien, die nicht zum Bezug weiterer Aktien der Antragsgegnerin zu 2) berechtigen, einen Anspruch auf 3/13 des im Wege der Unternehmensbewertung ermittelten Anteilswertes der Antragsgegnerin zu 2). Dies entspricht wegen der Rundungsdifferenzen nicht genau dem ermittelten Börsenwert der U-Aktie, sondern liegt mit 150,41 DM geringfügig darüber.
Vertrauensschutz:
Wie der Senat bereits in seinem Vorlagebeschluss vom 25.05.2000 (AG 2000, 421, 425) ausgeführt hat, steht der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes dem so ermittelten Umtauschverhältnis nicht entgegen. Art. 20 Abs.3 GG schützt zunächst das Vertrauen des Bürgers in den Fortbestand der Rechtsvorschriften. Dies gilt jedoch nicht für die Rechtsprechung, die sich auch in Form höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht als Gesetzesänderung darstellt (BVerfGE 84, 212, 227). Eine unzulässige Rückwirkung höchstrichterlicher Rechtsprechung ist lediglich für den Fall anzunehmen, in dem die betroffene Partei mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen durfte und dieses Interesse bei der Abwägung mit den Belangen der anderen Seite und dem Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug verdient (BVerfGE 72, 175, 196; BGHZ 132, 130).
Ein solcher Fall liegt nicht vor. Schon nach der bisherigen Rechtslage mussten die Parteien eines Unternehmensvertrages damit rechnen, dass die vertraglichen Vereinbarungen im Falle eines Spruchstellenverfahrens durch eine gerichtliche Entscheidung modifiziert werden.
Dividendenberechtigung
Zur Abfindung der Aktien der Hauptgesellschaft gehören auch die seit der Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung angefallenen Dividenden (Senat, DB 1988, 1109).
Kosten
Die Kosten des Verfahrens tragen gemäß § 306 Abs.7 S.8 AktG die Antragsgegnerinnen als Gesamtschuldnerinnen. Billigkeitsgründe, die es rechtfertigen, die Kosten einem anderen Beteiligten aufzuerlegen, liegen nicht vor. Insoweit entspricht es auch der Billigkeit, dass die Antragsgegnerinnen die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller tragen (§§ 306 Abs.2, 99 Abs.1 AktG , § 13 a FGG). Der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre kann gemäß § 306 Abs.4 S.6 AktG von der Antragsgegnerin zu 1) den Ersatz angemessener barer Auslagen sowie eine Vergütung für seine Tätigkeit verlangen.
Geschäftswert
Der gerichtliche Geschäftswert ist gem. § 30 Abs.1 KostO nach freiem Ermessen zu bestimmen. Zu ermitteln ist deshalb der sog. Beziehungswert. Dieser wird grundsätzlich bestimmt durch den Wert des betroffenen Wirtschaftsgutes und das Ausmaß, in welchem es durch das zu bewertende Geschäft betroffen wird (Korinthenberg/Lappe/Bengel/ Reimann, KostO 12. Aufl., § 30 Rdnr. 8). Für den Fall, dass die angebotene Abfindung zu Gunsten der Aktionäre abgeändert wird, kann das Produkt aus der Anzahl der von außenstehenden Aktionären gehaltenen Aktien und des festgesetzten Unterschiedsbetrages ein Anhaltspunkt für die Wertfestsetzung sein (Senat, AG 1987, 314,; Senat AG 1998, 236, 238, Emmerich/Habersack, a.a.O., § 306 Rn. 33; Hüffer, a.a.O., § 306 Rn. 21).
Der Senat setzt den Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren auf 39 Mio EUR fest. Hierfür sind die folgenden Erwägungen maßgebend: Da der Antrag der außenstehenden Aktionäre auf Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs zumindest teilweise Erfolg hatte, ist als Geschäftswert der Unterschiedsbetrag zwischen den im Vertrag angebotenen Ausgleichs- und Abfindungsleistungen und den im Spruchstellenverfahren schließlich zugesprochenen Leistungen multipliziert mit der Zahl der außenstehenden Aktien zu bestimmen.
Das Grundkapital der Antragsgegnerin zu 1) betrug 1.876.376.200 DM, aufgeteilt auf 37.527.524 Stamm- und Vorzugsaktien. Zum Zeitpunkt der Eingliederung waren noch 4,8% der Aktien in den Händen freier Aktionäre. Dies entspricht 1.801.321 Aktien. Angeboten haben die Antragsgegnerinnen den außenstehenden Aktionären 156,50 DM pro Aktie. Bei einem Börsenwert des S.aktie von 651,81 DM im Referenzzeitraum und einem Umtauschverhältnis von 6 : 1 entspricht dies einer Abfindung in Geld von 108,63 DM. Der Börsenkurs der U-Aktie lag im Referenzzeitraum bei 150,26 DM. Damit ergibt sich eine Unterbewertung von 41,63 DM je Aktie. Die Differenz von angebotenem Ausgleich und gerichtlich festgesetztem Ausgleich beträgt demnach 1.801.321 x 41,63 DM. Dies ergibt einen Geschäftswert von 74.988.977 DM, der einem Betrag von gerundet 39 Mio EUR entspricht.
Der Geschäftswert gilt nach § 9 Abs.1 BRAGO auch für die Bemessung der Rechtsanwaltsgebühren des Vertreters der außenstehenden Aktionäre.
Verzinsung
Der Geschäftswert ist nicht um den Betrag der angefallenen Zinsen zu erhöhen. Sie begründet eine Nebenforderung, die nicht in den Geschäftswert eingeht (vgl. Hüffer, AktG, a,a,O,. § 305 Rdnr. 26a).
Nach § 320 Abs.5 S.6 AktG a.F. war der Anspruch auf bare Zuzahlung mit 5% jährlich zu verzinsen. Die Verzinsungspflicht des § 320 b Abs.1 S.6 ist durch das Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsgesetzes von 1994 (BGBl I, S. 3210) erstmals geändert worden und mit Wirkung vom 1.1.1995 in Kraft getreten. Der feste Jahreszins ist durch einen variablen Zinssatz von 2% über dem Diskontsatz bzw. ab dem 01.01. 1999 dem Basiszinssatz abgelöst worden. Die Vorschrift ist mit Art. 5 der Verordnung über die Ersetzung von Zinssätzen vom 05.04.2002 (BGBl I, S.1250) ein weiteres Mal geändert worden. Die bare Zuzahlung ist ab 12.04.2002 mit 2% über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB zu verzinsen. Bei der vorliegenden Entscheidung sind beide Änderungen zu berücksichtigen.
Die Zinspflicht beginnt mit dem 24.05.1992. Sie setzt mit dem Ablauf des Tages ein, an dem die Eintragung der Eingliederung bekannt gemacht wurde. Die Eintragung erfolgte am 15.04.1992. Sie ist im Bundesanzeiger vom 23.05.1992 bekannt gemacht worden. Die Zinspflicht gilt auch für die Zeit vor Inkrafttreten der Neufassung, soweit hierüber - wie hier - noch ein Spruchstellenverfahren anhängig ist (MüKo-Bilda, a.a.O., § 305 Rn. 94, Hüffer, a.a.O., § 305 Rn. 26a; Senat, NZG, 2000, 693, 697; LG Berlin, AG 2000, 284, 287). Diese, den sachlichen Anwendungsbereich der Norm betreffende sog. unechte Rückwirkung ist mangels schützenswerter Rechtspositionen der Beteiligten wie bereits ausgeführt mit Art. 20 GG vereinbar. Insbesondere mussten die beteiligten Gesellschaften auch nach der bisher schon überwiegenden Rechtsprechung mit einer Verzinsungspflicht hinsichtlich der Barabfindung rechnen (vgl. BayOblG, AG 1996, 127,131 m.w.N.; Senat, DB 1998, 1454,1456).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291 ff AktG und 320 ff AktG
§§
244 - 248 AktG
§§ 306 Abs.2, 99 Abs.1 AktG
§ 247 BGB
§ 320 AktG
§ 243 AktG
§ 13
a FGG
§ 306 Abs.2,
99 Abs. 3 S. 2 und S.4 AktG
§ 22 Abs.1 FGG
§ 320 Abs.5 AktG
§ 305 Abs.3 S.2 AktG
§
305 Abs.3 S.2 AktG
§ 255 Abs.1 AktG
§ 255 Abs.2 AktG
§ 248 Abs.1 AktG
§ 320 Abs. 5 AktG
§ 344 Abs.2 AktG
§ 68 Abs.3 UmwG
§ 320 Abs.5 S.4 AktG
§ 141 Abs.1 AktG
§ 306 Abs.7 S.8 AktG
§ 306 Abs.4 S.6 AktG
§ 30 Abs.1 KostO
§ 9 Abs.1 BRAGO
§ 320 Abs.5 S.6 AktG
§ 320 b Abs.1 S.6 ist durch das Gesetz zur Bereinigung des
Umwandlungsgesetzes
Art 14 GG
Art. 14 GG
Art. 14
GG
Art. 20 Abs.3 GG
Art. 20 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 71, 314
BVerfGE 14, 263, 284
BGHZ 71, 40,
51
WM 1996, 526, 528
BVerfGE 14, 263, 283
DB 2001, 969
DB 2001, 969, 971
DB
2001, 969,972
DB 2001, 969,
972
DB 2001, 973, 975
BB 2001,
1163, 1165
DB 2001, 1347, 1350
DB 2001, 969, 972
DB 2001, 969, 973
BB 2003, 66
WM 1995, 980, 981
WM 1994,46,
48
NJW 1982, 2441
NJW 1985, 192, 193
ZIP 1988, 1555, 1556
WM
1990, 1282, 1286
RGZ 123, 204, 207
WM 1984, 209, 211
NJW 1973, 509, 511
WM 1999, 565, 569
WM 1984,
732, 738
WM 1988, 1052, 1058
WM 1992, 986, 991
WM
1994, 45, 48
WM 1990, 1282, 1288
WM
1992, 986, 991
WM 1988, 1052, 1059
WM 1984, 656
BB 2000, 1845,
1846
BB 2001, 1163
BVerfGE 84, 212, 227
BVerfGE 72, 175, 196
BGHZ 132,
130
DB 1988, 1109
DB 1998, 1454,1456