Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Beschluss vom 2021-08-25, Aktenzeichen 3 U 20/21

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei einer die Abgasreinigung beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, wie einem Thermofenster, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei dem Hersteller in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden.(Rn.21)
2. Wegen des seit Jahren andauernden Meinungsstreits über die rechtliche Zulässigkeit eines Thermofensters scheidet eine Sittenwidrigkeit in Bezug auf das Verhalten des Herstellers jedenfalls bis zur Entscheidung des EuGH vom 17. Dezember 2020 (C-693/18) aus.(Rn.23)
Verfahrensgang
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 23.04.2021 verkündete Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg - 10 O 1564/20 - durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.
2. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug soll jeweils auf die Gebührenstufe von bis zu 19.000 € festgesetzt werden
3. Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von 2 Wochen ab Zustellung dieses Hinweises.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte nach dem Erwerb eines Neufahrzeugs VW Golf Variant 1.6 TDI, welcher ausweislich des Kaufvertrags mit einem Motor mit der Bezeichnung EA 288 EU 5 (vgl. Anlage K 1, Anlagenband K) im Zusammenhang mit dem sogenannten Dieselskandal auf die Feststellung von Schadenersatz in Anspruch
Wegen des Sach- und Streitstandes des ersten Rechtszugs einschließlich der dort gestellten Anträge sowie der dort ergangenen Entscheidung wird ergänzend auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 23.04.2021 (Bd. 2, Bl. 120 ff. der Akte) Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit vorbezeichnetem Urteil die Klage im Wesentlichen deshalb zurückgewiesen, weil das Kraftfahrtbundesamt (KBA) für den im Fahrzeug der Klägerin verbauten Motortyp keine unzulässige Abschalteinrichtung habe feststellen können. Darüber hinaus sei das Vorbringen der Klägerin „ins Blaue hinein erfolgt“.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihr Schadensersatzbegehren sowie die Freistellung von der Erstattung außergerichtlicher Kosten und die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Der Senat beabsichtigt, da die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet, die Sache keine entscheidungserhebliche und grundsätzliche Bedeutung hat, insbesondere keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung in Bezug auf die thematisierte sog. Dieselproblematik aufwirft, und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung hierzu eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und überdies keine mündliche Verhandlung geboten ist, das Rechtsmittel der Klägerin durch einstimmigen Beschluss – vorbehaltlich der eingehenden Stellungnahmen – gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.
Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dabei ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die vom Landgericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.
Nach diesen Maßgaben kommt eine Abänderung des angefochtenen Urteils, welches sich in jeder Hinsicht als richtig erweist, nicht in Betracht Denn der Klägerin steht, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat und auf dessen Gründe ausdrücklich zu verweisen ist, kein Schadensersatzanspruch zu Auch sonstige Nebenforderungen stehen der Klägerin nicht zu.
Lediglich ergänzend ist Folgendes auszuführen:
Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 oder darüber hinaus aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB oder sogar nach § 831 BGB bestehen im Rahmen der Geltendmachung von Ansprüchen im Rahmen des Dieselskandals gegenüber der Beklagten nicht (zusammenfassend BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – VI ZR 889/20 –, juris).
Die Klägerin kann ihre Klage allenfalls auf die Vorschriften der §§ 826, 31 BGB stützen.
Hierzu ist auszuführen, dass die Manipulation der Abgaswerte durch Einsatz der gesetzeswidrigen Abschaltlogik nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung seitens der Beklagten zulasten der Klägerin im Sinne von § 826 BGB darstellt (BGH, Urteil vom 25 Mai 2020, VI ZR 252/19, juris).
Ein Verhalten ist zudem sittenwidrig, wenn es nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrundgrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür reicht es nach ständiger Rechtsprechung des BGH im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Handelns hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, a. a. O.; Urteil vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15, juris), Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an. dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 07. Mai 2019, VI ZR 512/17).
In einem Inverkehrbringen eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuges kann zwar grundsätzlich eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung liegen, die dazu führt, dass der Widerruf der Typengenehmigung oder zumindest die Stilllegung des Fahrzeuges droht, sofern der Käufer nicht an der Rückrufaktion zur Beseitigung der Abschalteinrichtung teilnimmt. Der Käufer eines Fahrzeugs – gleichgültig, ob er das Fahrzeug neu oder gebraucht erwirbt – setzt die Einhaltung der europarechtlichen Vorgaben arglos als selbstverständlich voraus. Mit der verfügt das Fahrzeug über eine Erstzulassung (§ 6 Abs. 3 Satz 1 FZV), bei der die von dem Inhaber der EG-Typgenehmigung für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug auszustellende Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 18 in Verbindung mit Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG vorgelegen hat, § 6 Abs. 1 EG-FGV (BGH. Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, juris).
Mit der Inverkehrgabe des Fahrzeuges bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, d. h, über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund dem Hersteller bereits bei der Auslieferung des Fahrzeuges bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typengenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen Kraftfahrtbundesamtes erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Auch das bestätigt der Hersteller mit der Inverkehrgabe zumindest konkludent (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, Az.: 13 U 142/18, Rn. 9, 11 f.; OLG Koblenz, Urteil vom 21. Oktober 2019, Az.: 12 U 246/19. Rn. 39, jeweils zitiert nach juris).
Im vorliegenden Verfahren fehlt es jedoch auch in zweiter Instanz an Vortrag zu greifbaren Umständen, die auf das Vorhandensein einer unzulässigen Abschaltvorrichtung oder einer sonstigen Einrichtung zur unzulässigen Beeinflussung des Abgasverhaltens des Motors oder des Fahrzeugs der Klägerin auch nur hindeuten. Das Vorbringen der Klägerin erfolgt weiterhin „ins Blaue hinein“.
Das Nichtvorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung hat das KBA für einen entsprechenden Motortyp EA 288 EU5 in einem Parallelverfahren festgestellt (Anlage 83, Anlagenband B). Entgegen der wiederholten Behauptung der Klägerin, es sei für ihr Fahrzeug ein amtlicher Rückruf erfolgt, ist ein diesbezüglicher Nachweis nicht erbracht worden. Wie dem Senat auch aus weiteren Verfahren bekannt ist. ist das von der Klägerin genutzte Fahrzeug vom KBA wegen des Vorliegens einer Umschaltlogik auch bislang nicht zurückgerufen worden.
Der Vortrag der Klägerin, der sich in der Essenz darauf beschränkt, es sei bekannt, dass alle Dieselmotoren der Beklagten und auch weiterer Hersteller, hier mit Verweis auf ein Fahrzeug mit der Bezeichnung M.-B. G. ... C. ..., über eine wie auch immer gelagerte Abschalteinrichtung verfügten, erweist sich insoweit als unzureichend. In Anbetracht der Vielzahl unterschiedlicher Motoren, Emissionskontrollsysteme. Fahrzeugmodelle, verschiedener Soft- und Hardwareversionen von einzelnen Modellen bzw. Modellvarianten der Beklagten Rückschlüsse auf andere Modelle bzw. Modellvarianten der Beklagten zu ziehen, verbieten sich Analogien insbesondere zum Motortyp EA 189 EU 5 der Beklagten.
Entgegen der Ansicht der Klägerin geht es in diesem Verfahren nicht um die Feststellung eines kaufrechtlichen Sachmangels, den der BGH mit seinem Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19 – zu bewerten hatte, sondern vielmehr um die vorsätzliche Herbeiführung eines Schadens in sittenwidriger Weise.
Soweit die Klägerin darauf abgestellt hat, die schädigende Handlung der Beklagten liege in dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit einer Abgasabschalteinrichtung vergleichbar dem Motor EA189, ist dieser Sachvortrag erkennbar ohne Substanz und willkürlich aus der Luft gegriffen. Er rechtfertigt keine der Ausforschung dienenden Beweisaufnahme.
Grundsätzlich ist bei der Annahme einer „ins Blaue hinein“ aufgestellten Behauptung Zurückhaltung geboten. Die Annahme eines willkürlichen Sachvortrags kommt nur im Ausnahmefall in Betracht, da es einer Partei durchaus möglich sein muss, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis haben kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (vgl. etwa BeckOK-ZPO/von Selle, Ed 34, § 138 ZPO, Rn. 32 m.w.N.). Eine zivilprozessual unzulässige Ausforschung ist aber dann gegeben, wenn eine Partei ohne greifbaren Anhaltspunkt für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ Behauptungen aufstellt (vgl. etwa BGH, NJW-RR 2003, 69, 70; BGH, NJW-RR 2002, 1419, 1420). Dies ist dann der Fall, wenn jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkt für den Einsatz einer Manipulationssoftware entsprechend der beispielhaften Ausstattung des Motortyps EA189 oder aber des Typs OM 651 im klägerischen Fahrzeug fehlt (OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 2019 – 3 U 416/19, Rn. 32, juris). Dies ist vorliegend der Fall:
Im Falle des Einsatzes einer die Anzeige der Abgaswerte manipulierenden Software, wie sie in den V.-Motoren der Baureihe EA 189 verwendet worden ist, ergibt sich die Sittenwidrigkeit des Handelns per se aus der Verwendung einer Umschaltlogik, weil die Verwendung einer solchen Abschalteinrichtung eindeutig unzulässig ist und dies den Handelnden bzw. den Verantwortlichen auch bewusst ist (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, Rn, 16 ff., juris). Bei einer anderen die Abgasreinigung (Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung) beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, wie einem Thermofenster, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation, selbst wenn von objektiv unzulässigen Abschalteinrichtungen auszugehen sein sollte, eine möglicherweise unzutreffende, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (in Bezug auf das Thermofenster: OLG Koblenz. Urteil vom 21. Oktober 2019, 12 U 246/19, Rn, 42 m. w. Nachw.). Eine Sittenwidrigkeit kommt daher hinsichtlich des Einsatzes eines sogenannten Thermofensters nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der für dieselbe charakteristischen Funktionsweise in Motoren von Kraftfahrzeugen hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass das Handeln der Beklagten von dem Bewusstsein getragen war, hierdurch möglicherweise gegen gesetzliche Regelungen zu verstoßen, und sie diesen Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen hätte (BGH, Beschluss vom 9. März 2021, VI ZR 889/20, Rn. 28, juris). Dies lässt sich hier nicht feststellen.
Arglist im Sinne von § 826 BGB zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Motors und zur Zeit des Inverkehrbringens des Fahrzeugs durch die Beklagte liegt jedoch weder im Hinblick auf die Abschalteinrichtung „Thermofenster“ noch hinsichtlich der übrigen von der Klägerin gerügten Einrichtungen vor.
Die Beklagte konnte zum damaligen Zeitpunkt noch davon ausgehen, dass ein sog. Thermofenster ausnahmsweise (aus Gründen des Motor- oder Bauteilschutzes) zulässig war. Soweit die Beklagte – jedenfalls bis zu der aktuellen Entscheidung des EuGH vom 17. Dezember 2020 (c-693/18) – vom Eingreifen dieser Rechtfertigung ausgingen, mag dies rechtswidrig, aber nicht vorsätzlich gewesen sein (OLG Schleswig. Urteil vom 16. Februar 2021. 7 U 68/20). Eine entsprechende Auslegung war damals vertretbar, schließlich ist sie sogar ausdrücklich im April 2016 in dem seinerzeit vom Bundesverkehrsministerium veranlassten V.-Bericht der Untersuchungskommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/207/EG bestätigt worden. In dem Bericht heißt es auf Seite 123: „Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2, 2007. Konsequenz dieser Unscharfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztendlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein“. Schließlich scheidet eine Sittenwidrigkeit in Bezug auf das Verhalten der Beklagten – jedenfalls bis zur Entscheidung des EuGH vom 17. Dezember 2020 – wegen des seit Jahren andauernden Meinungsstreits über die rechtliche Zulässigkeit des Thermofensters aus (OLG Koblenz, Urteil vom 20. April 2020, 12 U 1570/19).
Es ist zwar bislang unstreitig, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine Fahrkurve implementiert ist. Unabhängig von der Frage, ob eine solche Einrichtung eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt oder nicht (dagegen bereits das KBA. vgl. Anlage B3, Anlagenband B), begründet diese entgegen der Annahme der Klägerin keinen Anspruch gemäß §§ 826, 31 BGB gegen die Beklagte. Es fehlt bereits an der insoweit erforderlichen Absicht, das KBA über die Genehmigungsfähigkeit der Fahrkurvenerkennung zu täuschen und sich auf diese Art und Weise die Typengenehmigung für das Fahrzeug zu erschleichen bzw. diese aufrecht zu erhalten.
Soweit die Klägerin Vortrag zu einem SCR-Katalysator und die Einspritzung unterschiedlicher Harnstoffmengen hält, fehlt es weiterhin an konkretem Vortrag und einem Nachweis seinerseits, dass ihr Fahrzeug entgegen der Behauptung der Beklagten über einen derartigen Katalysator verfügt.
Das Onboard-Diagnosesystem (OBD) nimmt auch nach dem Vortrag der Klägerin keinen Einfluss auf das Abgasverhalten des Fahrzeugs. Es kann daher allenfalls eine etwaig vorhandene unzulässige Abschalteinrichtung verdecken. Das (Mess-)System selbst ist keine unzulässige Abschalteinrichtung.
Da der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zusteht, scheiden mangels Hauptsacheanspruchs auch der Anspruch der Klägerin auf Feststellung des Annahmeverzugs und die Freistellung von außergerichtlichen Kosten aus.
Der Streitwert richtet sich gemäß § 47 GKG nach den Berufungsanträgen der Klägerin und ist auf den Wert der Gebührenstufe von bis zu 13.000 € zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 31 BGB
§ 831 BGB
§ 826 BGB
§ 138 ZPO
§ 47 GKG
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 6 Abs. 3 Satz 1 FZV
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, __________________, Art. 5 der Verordnung
Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2003, 69, 70
NJW-RR 2002, 1419, 1420
10 O 1564/20
VI ZR 889/20
VI ZR 252/19
VI ZR 536/15
VI ZR 512/17
13 U 142/18
12 U 246/19
VIII ZR 57/19
3 U 416/19
7 U 68/20
12 U 1570/19