Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-27, Aktenzeichen 6 B 430/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:1027.6B430.10.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers gemäß § 123 VwGO, der auf Freihaltung einer der dem Landrat L. für den Monat Januar 2010 zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO bis zur Neubescheidung über seine Bewerbung gerichtet ist, im Wesentlichen mit folgenden Erwägungen stattgegeben: Der Antragsteller habe die Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht. Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung sei zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft, weil sie mit dem verfassungsrechtlichen Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar sei. Die dem Antragsteller entgegen gehaltene Vorschrift des § 7 Abs. 2 Satz 2 der Laufbahnverordnung der Polizei in der Fassung des Art. 1 der Verordnung vom 28. August 2009 (GV. NRW. S. 442 - nachfolgend: LVO Pol), wonach bei Beamten, die - wie der Antragsteller - in den Laufbahnabschnitt I eingestellt worden seien und nicht die II. Fachprüfung abgelegt hätten, die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO frühestens nach einer Dienstzeit von 22 Jahren zulässig sei, sei unwirksam.
Regelungen über das Beförderungsverfahren, die Beförderungsaussichten von einem Mindestdienstalter abhängig machten, stünden nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes dienten. Die "Wartezeit", die mit dem Erfordernis des Mindestdienstalters zwangsläufig verbunden sei, müsse geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Das sei nicht der Fall. Die Funktionsfähigkeit der Polizei sei ohne Berücksichtigung der "Wartezeit" von 22 Jahren nicht gefährdet. Ein möglicher Motivationsabfall des bereits frühzeitig in sein Endamt gelangten Beamten sei jedenfalls empirisch nicht belegt. Auch Besonderheiten des Polizeivollzugsdienstes brächten es nicht mit sich, dass die mit fortschreitendem Dienstalter zunehmende dienstliche Erfahrung ein besonders wichtiges Kriterium bei der Feststellung von Eignung und Befähigung für die Beförderungsentscheidung sei. Bei dem hier in Rede stehenden Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO handele es sich für den Antragsteller nicht etwa um ein erstes Beförderungsamt, bei dem der Zuwachs an dienstlicher Erfahrung in den ersten Jahren zu Beginn des Eingangsamtes in typischer Weise mit dem zunehmenden Dienstalter verbunden sei. Im weiteren Verlauf der Dienstjahre eines Polizeibeamten könnten ein solcher, an das Dienstalter gekoppelter typischer Zuwachs an Berufserfahrung und damit ein höherer Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen nicht als allgemeiner Erfahrungssatz festgestellt werden.
Einen sachlichen und an der Zwecksetzung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichteten Grund für die "Wartezeit" nach § 7 Abs. 2 Satz 2 LVO Pol habe auch das Innenministerium NRW nicht dargetan. Das Ministerium habe ausgeführt, dass nach Schaffung der Überleitungsmöglichkeit in den gehobenen Polizeivollzugsdienst ohne II. Fachprüfung eine Besserstellung der übergeleiteten Beamten gegenüber den Beamten mit abgelegter II. Fachprüfung habe verhindert werden sollen. Zu diesem Zweck seien die "Wartezeiten" in § 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2 LVO Pol a.F. eingeführt worden, wobei für eine Beförderung in das Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zunächst eine "Wartezeit" von 15 Jahren vorgesehen gewesen sei, die dann später, im Zuge der 7. Änderungsverordnung vom 9. März 2001, auf 22 Jahre erhöht worden sei. Damit sei schon nicht dargelegt, inwieweit die eingeführte "Wartezeit" (dem Grunde nach) geeignet und erforderlich sei, um den angestrebten Zweck zu erfüllen. Vor allem aber sei weder dargetan noch ersichtlich, weshalb die Erhöhung der "Wartezeit" um sieben Jahre auf 22 Jahre erforderlich gewesen sein solle.
Es überzeuge auch nicht, wenn das Innenministerium darauf verweise, dass die "Wartezeiten" auch der Kompensation fehlender Vorbildungsvoraussetzungen dienten. Der Qualifikationsvorsprung eines Beamten, der die II. Fachprüfung abgelegt habe, finde - wenn er vorliege - bereits in der dienstlichen Beurteilung seinen Niederschlag und verschaffe jenem im Rahmen der Auswahlentscheidung einen Vorsprung vor dem übergeleiteten Beamten. Es bedürfe also nicht des leistungsfernen Instruments von "Wartezeiten", um zu verhindern, dass prüfungsfrei übergeleitete Beamte im Vergleich zu Beamten der II. Säule frühzeitig in höhere Ämter des gehobenen Dienstes aufstiegen, ohne dass dies nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung berechtigt wäre.
Da der Antragsteller mit seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung von 4 Punkten (Hauptmerkmale: 5/4/4) als Bestqualifizierter an der Spitze der Beförderungsrangliste stehe, sei er dem aktuell mit 3 Punkten (4/3/3/4) beurteilten Beigeladenen zwingend vorzuziehen.

Entscheidungsgründe:
Diese überzeugenden Feststellungen werden mit der Beschwerde nicht durchgreifend in Zweifel gezogen.
1. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVO Pol nicht zur sachgerechten Anwendung des Leistungsprinzips gerechtfertigt ist, wie es insbesondere nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -
BVerwGE 122, 147 -
erforderlich ist.
Die Beschwerde macht insoweit vergeblich geltend, schon die Verfassung gebe einen Hinweis für eine unterschiedliche Behandlung von Beamten mit einer Vollausbildung und den Beamten, die im Wege einer gesetzlichen Überleitung begrenzt bis zu einem Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befördert werden könnten, denn nach Art. 33 Abs. 2 GG erfolge die Bewerberauswahl nicht nur nach Leistung, sondern auch nach Befähigung. Damit lässt sich die Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVO Pol, durch die Beamte wie der Antragsteller vor Ablauf einer Mindestdienstzeit von nicht weniger als 22 Jahren von einer Beförderung in das Endamt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO ausnahmslos ausgeschlossen werden, nicht rechtfertigen. Zwar trifft es zu, dass die durchlaufene Ausbildung vom Begriff der Befähigung umfasst ist, so dass die erfolgreich abgelegte zweite Fachprüfung, die die Beamten der II. Säule gegenüber denen der I. Säule auszeichnet, sich positiv auf deren Befähigungsprofil auswirken kann.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2008 - 6 B 819/08 -, vom 20. Mai 2008 - 6 B 464/08 -, jeweils juris, und vom 30. November 2006 - 6 B 2257/06 -, IÖD 2007, 111.
Wenn aber der Antragsgegner auf dieser Grundlage im Einzelfall zu der Einschätzung gelangt, dass bei einem Beamten der II. Säule infolge seiner weitergehenden Ausbildung ein Qualifikationsvorsprung besteht, der auch durch im Dienst gewonnene Kenntnisse und Fähigkeiten eines konkurrierenden Bewerbers nicht ausgeglichen wird, gebietet es Art. 33 Abs. 2 GG, dem demnach besser Qualifizierten den Vorzug zu geben. Dass der Beigeladene - oder ein anderer Bewerber der II. Säule - wegen seiner Ausbildung besser qualifiziert ist als der Antragsteller, macht der Antragsgegner indessen selbst nicht geltend.
Auch der Hinweis des Antragsgegners auf das Laufbahngruppenprinzip,
das jedenfalls in Teilen der Literatur als durch Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich verbürgt angesehen wird, vgl. Pechstein, ZBR 2008, 73 (74 mit weiteren Nachweisen),
rechtfertigt keine andere Entscheidung. Aus dem Umstand, dass der Normgeber berechtigt ist, in typisierender Betrachtungsweise die ihm erforderlich erscheinende Befähigung für den Zugang zu einer Laufbahngruppe festzulegen - mit der Folge, dass Bewerber, die diese nicht aufweisen, bereits deshalb von den zur Laufbahngruppe gehörenden Ämtern ausgeschlossen sind -, folgt für die Zulässigkeit der Festlegung von Mindestdienstzeiten solange nichts, wie diese nicht gleichfalls auf die Sicherstellung der erforderlichen Qualifikation zielt. Auch die Beschwerde macht jedoch nicht geltend, die Mindestdienstzeit von 22 Jahren gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 LVO Pol diene - bei typisierender Betrachtungsweise oder aber im konkreten Fall - dazu, die hinreichende Qualifikation der Polizeibeamten der I. Säule für ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zu gewährleisten. Das entspräche auch nicht der Vorstellung des Verordnungsgebers; jedenfalls bis zur Besoldungsgruppe A 11 BBesO sind Beamte der I. Säule vielmehr denen der II. Säule laufbahnrechtlich gleichgestellt.
2. Die Beschwerde greift ferner nicht mit Erfolg die Feststellung des Verwaltungsgerichts an, es sei auch kein anderer sachlicher und - wie vom Bundesverwaltungsgericht gefordert - an der Zwecksetzung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichteter Grund für die Wartezeit nach § 7 Abs. 2 Satz 2 LVO Pol dargetan.
Dabei werden mit der Beschwerde zunächst nicht die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts in Frage gestellt, wonach Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, bei der Bewerberauswahl zur Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden können, wenn ihnen außerhalb von Art. 33 Abs. 2 GG Verfassungsrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht, also nur um Fragen des optimierenden Ausgleichs mit anderen verfassungsgeschützten Interessen, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen, d.h. ernsthaften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes vorbeugen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147, und Beschluss vom 24. September 2008 - 2 B 117.07 -, DÖD 2009, 99; auch OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Februar 2010 - 1 Bs 241/09 -, ZBR 2010, 265.
Die Beschwerde macht nicht erkennbar, dass diesen Anforderungen genügt ist.
Auf eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Polizei ohne Berücksichtigung der "Wartezeit" von 22 Jahren durch einen möglichen Motivationsabfall derjenigen Beamten der I. Säule, die schon frühzeitig in ihr Endamt gelangen, beruft sich der Antragsgegner auch mit der Beschwerde nicht.
Statt dessen macht er geltend, das Land als Dienstherr habe ein hohes Interesse an fachlich qualifizierten Beamten im gehobenen Polizeivollzugsdienst. Nachdem im L. -Gutachten festgestellt worden sei, dass die Aufgaben des allgemeinen Polizeivollzugsdienstes grundsätzlich dem gehobenen Dienst zuzuordnen seien, sei die zweite Fachprüfung als Regelfall des Befähigungserwerbs vorgesehen. Direkteinstellungen in den Polizeivollzugsdienst erfolgten inzwischen ausschließlich im gehobenen Dienst. Bei den seinerzeit im mittleren Dienst eingestellten Polizeivollzugsbeamten sei ein prüfungsfreier Übergang in den gehobenen Dienst ermöglicht worden. Es müsse aber sichergestellt bleiben, dass der Erwerb der regelmäßig vorgesehenen Qualifikation durch das Studium attraktiv bleibe.
Mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit der Gewinnung hinreichend qualifizierten Personals könnte im Grundsatz zwar ein beachtlicher Belang angesprochen sein. Das gilt namentlich in der geschilderten Sondersituation, in der im Anschluss an die Feststellungen des 1991 erstatteten "L. -Gutachtens" - einer Untersuchung der Unternehmensberatung L. GmbH zur "Funktionsbewertung der Schutzpolizei" - Polizeivollzugsbeamten aus dem mittleren Dienst ein prüfungsfreier Übergang in den gehobenen Dienst ermöglicht worden ist. Ob dieser Aspekt zur Vermeidung einer Besserstellung die Festlegung einer Mindestdienstzeit für die prüfungsfrei übergeleiteten - und dadurch bereits begünstigten - Beamten bis zur Beförderung in das Endamt rechtfertigen kann, lässt der Senat offen. Ebenso kann auf sich beruhen, ob dem Verordnungsgeber hinsichtlich deren Bemessung ein Einschätzungsspielraum eingeräumt wäre, zumal sich die Beschwerde hierauf nicht beruft. All dies zugunsten des Antragsgegners unterstellt, ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass § 7 Abs. 2 Satz 2 LVO Pol mit der Bestimmung einer Mindestdienstzeit von 22 Jahren dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG noch in der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gebotenen Weise gerecht wird.
Der Antragsgegner macht hierzu mit der Beschwerde geltend, eine "inzwischen durchgeführte vergleichende Stichprobenerhebung" belege, dass die durchschnittliche Wartezeit nach Ende der Probezeit im mittleren Dienst bis zum Beginn des Studiums etwa 7,5 Jahre betrage. Daran schließe sich ein dreijähriges Studium an, "so dass es nach Abschluss des Studiums durchschnittlich 9,5 Jahre dauere, bis von diesen Beamten mit Laufbahnqualifikation ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO erreicht" werde. Im Durchschnitt könne also "davon ausgegangen werden", dass etwa 20 Jahre vergingen, bis im Rahmen eines prüfungsgebundenen Aufstiegs ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO des gehobenen Dienstes erreicht sei.
Dieses Vorbringen genügt schon nicht den Darlegungsanforderungen. Die angesprochene Erhebung als solche ist nicht vorgelegt; es fehlt zudem an jeglichen Angaben etwa zu ihren Modalitäten. Selbst wenn man ungeachtet dessen die behaupteten Ergebnisse der Erhebung zugrunde legen wollte, rechtfertigten diese die Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVO Pol nicht. Denn wenn danach im Rahmen des prüfungsgebundenen Aufstiegs "etwa" 20 Jahre bis zum Erreichen eines Amtes der Besoldungsgruppe A 11 BBesO vergehen, geht die in § 7 Abs. 2 Satz 2 LVO Pol vorgesehene Frist über das angegebene Ziel der Wartefrist hinaus, nach Schaffung der Überleitungsmöglichkeit in den gehobenen Polizeivollzugsdienst ohne II. Fachprüfung eine Besserstellung der übergeleiteten Beamten gegenüber den Beamten mit abgelegter II. Fachprüfung zu verhindern; sie führt vielmehr zu einer Schlechterstellung. Dass dies erforderlich ist, um die Attraktivität des prüfungsgebundenen Aufstiegs zu erhalten, versteht sich nicht von selbst, zumal dieser Aufstieg den Beamten weitergehende Vorteile bietet, namentlich eine über ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO hinausgehende Beförderungsmöglichkeit.
Zudem wird (auch) mit der Beschwerde nicht einmal der Versuch unternommen darzutun, auf der Grundlage welcher Erkenntnisse der Verordnungsgeber bei der Änderung der LVO Pol durch die 7. Änderungsverordnung vom 9. März 2001 (GV. NRW. S. 84) zu der Einschätzung gekommen ist, es sei erforderlich, die zuvor in § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVO Pol i.d.F. vom 4. Januar 1995 (GV. NRW. S. 42) vorgesehene Mindestdienstzeit von 15 Jahren für die Beförderung ins Endamt um annähernd die Hälfte auf die erhebliche Dauer von 22 Jahren zu erhöhen. Bereits das Verwaltungsgericht hat eine Begründung für diesen Umstand vermisst und darauf hingewiesen, dass auch in der den Beteiligten bekannt gemachten Antwort des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen an das Verwaltungsgericht Köln vom 18. November 2009 die Notwendigkeit der entsprechenden Verlängerung der Wartefrist lediglich behauptet ist. Die Ausführungen beschränken sich auf die Angabe, "im weiteren Haushaltsvollzug" habe festgestellt werden müssen, "dass die gewählten Wartezeiten für die Beförderung in ein Amt der Bes.Gr. A 11 nicht ausreichend" gewesen seien, um das angestrebte Ziel zu erreichen. In der Folge sei die Wartefrist durch die 7. Änderungsverordnung von 15 auf 22 Jahre erhöht worden. Die Beschwerde fügt dem nichts hinzu.
Diese Defizite wiegen umso schwerer, als der Antragsgegner in seiner Praxis die Frist in mit dem Wortlaut der Verordnung unvereinbarer Weise bemisst und sie dadurch im Ergebnis zugunsten der Beamten erheblich verkürzt. Während nach § 8a Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz LVO Pol die 22-Jahres-Frist ab der Verleihung des ersten Amtes in der neuen Laufbahngruppe beginnt, stellt die Verwaltungspraxis aufgrund eines weiteren Erlasses des Innenministeriums vom 30. September 2009 (45.2. - 42.04.03) auf einen deutlich früheren Zeitpunkt ab, nämlich auf die "Beendigung der Probezeit im (zuvor durchlaufenen) Laufbahnabschnitt I".
Diese Ungereimtheiten lassen die in Nordrhein-Westfalen praktizierte Mindestdienstzeit als mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar erscheinen. Einer nicht leistungsangemessenen Besserstellung der Beamten der Säule I kann auch durch eine sorgfältige Beurteilungspraxis entgegengewirkt werden. Bereits das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf verwiesen, dass es nicht des leistungsfernen Instruments einer Mindestdienstzeit bedarf, um zu verhindern, dass prüfungsfrei übergeleitete Beamte vor Beamten der II. Säule in höhere Ämter des gehobenen Dienstes aufsteigen, ohne dass dies nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gerechtfertigt wäre.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 123 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 7 Abs. 2 Satz 2 LVO
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2 LVO
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 LVO
§ 8a Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz LVO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 7 Abs. 2 Satz 2 der Laufbahnverordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 122, 147
2 C 23.03
6 B 819/08
6 B 464/08
6 B 2257/06
2 B 117.07
1 Bs 241/09