Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-10-10, Aktenzeichen 6 B 905/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:1010.6B905.17.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, eine der am Berufskolleg des Kreises I. in F. ausgeschriebenen Beförderungsstellen zum Studienrat (A 15 LBesO) mit dem Beigeladenen zu 4. zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt der Antragsteller zu ¾ und der Antragsgegner zu ¼. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 16.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg, soweit der Antragsteller die Freihaltung einer der vier am Berufskolleg des Kreises I. in F. ausgeschriebenen Stellen mit dem Beigeladenen zu 4. begehrt.
Die vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe verlangen in diesem Umfang die Abänderung des angefochtenen Beschlusses.
Der Antragsteller hat insoweit das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsanspruchs als auch eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Der Anordnungsanspruch ist gegeben. Der Antragsteller kann beanspruchen, dass die Besetzung einer der streitgegenständlichen Beförderungsstellen zum Oberstudienrat am Berufskolleg des Kreises I. in F. mit dem Beigeladenen zu 4. vorerst unterbleibt, weil die Auswahlentscheidung des Antragsgegners insoweit rechtswidrig ist und seinen sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG und § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW ergebenden Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung verletzt (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Die Auswahlentscheidung beruht auf einem rechtlich zu beanstandenden Qualifikationsvergleich, weil die ihm zugrunde liegende Beurteilung des Antragstellers vom 6. April 2017 rechtsfehlerhaft ist (1.); der festzustellende Mangel ist in Bezug auf den Beigeladenen zu 4. auch potentiell kausal für das Auswahlergebnis (2.).
1. Dabei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob die Beurteilung schon deswegen zu beanstanden ist, weil sie dem Erfordernis gemäß Nr. 4.2 Satz 1 der bei ihrer Erstellung noch maßgeblichen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren, RdErl. des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003, ABl. NRW. S. 7, BASS 21 - 02 Nr. 2 (im Folgenden: BRL) nicht genügt. Danach muss der Zeitraum, auf den sich die Beurteilung bezieht, erkennbar sein. Eine ausdrückliche Bezeichnung des Beurteilungszeitraums erfolgt in der Beurteilung des Antragstellers nicht. Es wird lediglich das Datum der letzten Beurteilung (7. Juni 2006) benannt; ferner ist das Datum der jetzigen Beurteilung (6. April 2017) angegeben.
Dies führt indessen nicht zwingend zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung. Denn für die hinreichende Erkennbarkeit des Beurteilungszeitraums genügt es, dass aus der Beurteilung der Zeitraum, auf den sich diese bezieht, im Wege der Auslegung zu ermitteln ist.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Februar 2015 ‑ 6 B 1154/14 –, juris, Rn. 9, vom 15. August 2014 ‑ 6 B 600/14 –, juris, Rn. 6, und vom 8. Juni 2012 ‑ 6 B 480/12 –, juris, Rn. 7.
Unabhängig davon wäre allerdings eine ausdrückliche Angabe des Beurteilungszeitraums und mithin auch eine entsprechende Gestaltung des Vorstücks für die dienstliche Beurteilung nach Anlage 2 der BRL hilfreich.
Bei der Auslegung ist ausgehend vom Empfängerhorizont an objektive Anhaltspunkte, und zwar in erster Linie solche in der Beurteilung selbst, anzuknüpfen. Nicht entscheidend ist demgegenüber ein gegebenenfalls abweichender, objektiv aber nicht zum Ausdruck gekommener innerer Wille des Beurteilers. Sofern keine abweichenden Anhaltspunkte vorliegen, genügt es grundsätzlich, dass durch die Angabe des Datums der letzten Beurteilung der Beginn des Beurteilungszeitraums bezeichnet wird.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Februar 2015 ‑ 6 B 1154/14 –, a.a.O., Rn. 9, vom 23. April 2013 ‑ 6 B 285/13 –, juris, Rn. 4, vom 8. Juni 2012 – 6 B 480/12 –, a.a.O., Rn. 7, und vom 7. Juni 2011 – 6 B 544/11 –, juris, Rn. 4.
Ausgehend davon dürfte hier der Zeitraum, auf den sich die Anlassbeurteilung des Antragstellers bezieht, mit Blick auf die angegebenen Daten (noch) hinreichend sicher zu ermitteln sein. Dass der Beurteiler, der Schulleiter Oberstudiendirektor Q. , möglicherweise nur Zeiten in die Beurteilung einbeziehen wollte, die er aus eigener Anschauung kennt, steht dem nicht entgegen. Denn diese Einschränkung kommt in der Beurteilung jedenfalls nicht zum Ausdruck. Auch sonst lassen sich der Beurteilung keine Anhaltspunkte für eine möglicherweise abweichende Fassung des Beurteilungszeitraums entnehmen.
Legt man danach zu Gunsten des Antragsgegners Grunde, dass sich der Beurteilungszeitraum (8. Juni 2006 bis 6. April 2017) im Wege der Auslegung (noch) hinreichend bestimmen lässt, erweist sich die Anlassbeurteilung vom 6. April 2017 gleichwohl als rechtsfehlerhaft, weil sie die während dieses Zeitraumes vom Antragsteller gezeigten Leistungen nur unvollständig erfasst.
Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist unter anderem erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen und auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 ‑ 2 VR 1.14 –, juris, Rn. 22, mit weiteren Nachweisen; OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Mai 2017 – 6 B 27/17 –, juris, Rn. 19, und vom 15. Februar 2017 ‑ 6 B 1013/16 –, juris, Rn. 10.
Hat der für die Beurteilung Zuständige nicht aufgrund eigener Anschauung Erkenntnisse über die dienstliche Tätigkeit des zu Beurteilenden im Beurteilungszeitraum, so muss er sich die für die Erstellung der Beurteilung notwendigen Erkenntnisse auf andere Weise verschaffen; in Betracht kommen dafür insbesondere (auch formlose) Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen. Als solche sachkundigen Personen kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich, die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Beamten aus eigener Anschauung kennen. Der Beurteiler darf von der Heranziehung dieser Erkenntnisquellen nicht deshalb absehen, weil er sich trotz fehlender eigener Anschauung zutraut, den Beamten zutreffend einzuschätzen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 – 2 A 10.13 –, juris, Rn. 22, mit weiteren Nachweisen; OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Januar 2016 – 6 B 1358/15 –, juris, Rn. 10, vom 19. November 2015 ‑ 6 B 1121/15 –, juris, Rn. 5, und vom 31. Juli 2015 ‑ 6 B 577/15 –, juris, Rn. 6.
Gemessen hieran erweist sich die Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 6. April 2017 als rechtsfehlerhaft. Der Beurteiler, OStD Q. , ist erst seit dem 1. Februar 2017 Schulleiter des Berufskollegs, an dem der Antragsteller tätig ist. Er war zwar dort bereits zuvor, nämlich seit dem 1. Juli 2014, stellvertretender Schulleiter und seit dem Jahr 2011 als Abteilungsleiter an dieser Schule tätig. Gleichwohl verbleibt – ungeachtet der Frage, ob der Beurteiler auch als Abteilungsleiter bereits hinreichende Einblicke in die Tätigkeit des Antragstellers hatte – jedenfalls ein Zeitraum von etwa vier bis fünf Jahren (2006 bis 2011), für den der Beurteiler über keine eigenen Erkenntnisse über die Leistungen des Antragstellers im Beurteilungszeitraum verfügt. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der Beurteiler hinsichtlich dieses Zeitraumes in anderer Weise eine hinreichende Erkenntnisgrundlage für die Beurteilung verschafft hätte. Auf Beurteilungsbeiträge früherer Schulleiter wird weder Bezug genommen noch befinden sich solche oder vergleichbare Erkenntnisquellen in den Akten. Soweit die Beurteilung unter Ziffer 2. zum Stichpunkt „Beurteilungsgrundlagen“ u.a. die Angabe „Gespräche mit Mitgliedern der erweiterten Schulleitung“ enthält, ist nicht erkennbar, dass sich der Beurteiler damit gerade auch Erkenntnisse in Bezug auf den Zeitraum vor dem Jahr 2011 verschafft haben könnte. Entsprechendes gilt mit Blick auf die unter Ziffer IV. „Mitwirkende am Beurteilungsverfahren“ benannten Personen, StD‘in C. -T. und Herr C1. . Auch auf die entsprechenden Einwände des Antragstellers in der Antragsschrift vom 12. Juni 2017 und in der Beschwerdebegründung vom 9. August 2017, es sei nicht ersichtlich, woher der Beurteiler Erkenntnisse über den gesamten Beurteilungszeitraum habe, legt der Antragsgegner nichts Konkretes dar.
Angesichts der tatsächlichen Schwierigkeiten, die mit einer Leistungserfassung über einen – wie hier – außergewöhnlich langen Beurteilungszeitraum verbunden sein können, weist der Senat ergänzend darauf hin, dass es dem Dienstherrn in solchen Fällen unbenommen ist, einen kürzeren Beurteilungszeitraum zu bestimmen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2017 ‑ 6 B 1112/17 –.
Entsprechende Vorgaben hat der Antragsgegner nunmehr mit den neuen, am 1. Januar 2018 in Kraft tretenden Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrerinnen und Lehrer sowie Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Zentren für schulpraktische Lehrerausbildung des für Schule zuständigen Ministeriums (RdErl. d. Ministeriums für Schule und Bildung v. 19. Juli 2017 – 213-1.18.07.03.6214 –) gemacht. Nach Nr. 7. 1 Satz 2 dieser Richtlinien sind (nur) die Leistungen der letzten drei Jahre zu beurteilen, wenn das Ende des Beurteilungszeitraums der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung länger als drei Jahre zurückliegt.
Erweist sich danach die der Auswahlentscheidung zu Grunde liegende Beurteilung bereits als rechtswidrig, bedarf es keiner Überprüfung mehr, ob die weiteren vom Antragsteller geltend gemachten Fehler der Beurteilung sowie des Auswahlverfahrens vorliegen.
Gleichwohl sei angemerkt, dass der Einwand des Antragstellers, die ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach § 95 Abs. 2 SGB IX sei nicht ersichtlich, nachvollziehbar erscheint. Auf dem im Verwaltungsvorgang abgehefteten Entwurf des an die Gleichstellungsbeauftragte gerichteten Anhörungsschreibens vom 18. Mai 2017 befindet sich zwar ein Ab-Vermerk. Eine Rückäußerung – zu diesem Zweck ist auf dem Schreiben eigens ein Feld mit Ankreuzmöglichkeit aufgebracht – findet sich hingegen nicht. Angesichts dessen ist es nicht verständlich, wenn der Antragsgegner meint, der Antragsteller bestreite den Zugang des Anhörungsschreibens „ins Blaue hinein“.
Weiter bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob und inwieweit den vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 2. März 2017 – 2 C 51.16 – aufgestellten Anforderungen an die Begründung des Gesamturteils im vorliegenden Fall genügt ist. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang jedenfalls, dass das Erfordernis der Begründung des Gesamturteils in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für dienstliche Beurteilungen entwickelt worden ist, die – anders als hier – im Ankreuzverfahren erstellt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 – 2 C 51.16 –, juris Rn. 11 bis 15; OVG NRW, Beschluss vom 15. September 2017 – 6 B 639/17 –, juris, Rn. 14.
Hinsichtlich des in der Beurteilung nicht enthaltenen Verwendungsvorschlags ist dem Antragsteller zwar zuzugeben, dass die nach Nr. 4.9 BRL vorgesehene prognostische Eignungseinschätzung in der Beurteilung des Antragstellers nicht enthalten ist. Weshalb entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts das Fehlen des Verwendungsvorschlags für die auf die Gesamtnote der dienstlichen Beurteilung gestützte Auswahlentscheidung relevant sein sollte, lässt indessen auch das Beschwerdevorbringen nicht erkennen, zumal nach den BRL insoweit keine abgestufte Bewertung vorzunehmen ist (und bei den Beigeladenen auch nicht erfolgt ist).
Mit Blick auf den Einwand des Antragstellers, seine Schwerbehinderung sei in der Beurteilung nicht hinreichend berücksichtigt worden, weist der Senat darauf hin, dass nach Ziffer 10.2.1 der Richtlinie zur Durchführung der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX) im öffentlichen Dienst im Lande NRW (RdErl. d. Innenministeriums v. 14. November 2003 – 25 – 5.35.00 .5/03) nur eine geringere Quantität das Beurteilungsergebnis nicht negativ beeinflussen darf.
Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 9. September 2013 – 6 A 223/13 – juris, Rn. 23.
Der Antragsteller verweist hingegen selbst darauf, er sei nicht in der Lage gewesen, „Klausuren korrekt zu korrigieren“, was ihm unter Ziffer II.4. in der Beurteilung „angekreidet“ werde, bezieht sich also (auch) auf qualitative Mängel.
Fraglich erscheint weiter, ob die unterschiedlichen Zeiträume, die den Beurteilungen des Antragstellers sowie der Beigeladenen zu Grunde liegen, hier maßgeblich ins Gewicht fallen, da die aktuellen Beurteilungen den gegenwärtigen Leistungsstand wiedergeben. Für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ist von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Stichtag oder zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Stichtagen endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Stichtag beginnt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 2016 ‑ 6 B 1357/15 –, juris, Rn. 12, vom 30. Oktober 2015 – 6 B 865/15 –, juris, Rn. 7, und vom 19. Juli 2010 ‑ 6 B 677/10 –, juris, Rn. 5.
2. Der oben festgestellte Mangel der defizitären Erkenntnisgrundlage ist in Bezug auf den Beigeladenen zu 4. – nicht aber in Bezug auf die übrigen Beigeladenen – auch potentiell kausal für das Auswahlergebnis. Auch bei Annahme einer fehlerhaften Auswahlentscheidung setzt ein Anspruch des Antragstellers auf eine erneute Auswahlentscheidung voraus, dass sich der Verstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann. Deren Erfolg muss bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich erscheinen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 25. November 2015 ‑ 2 BvR 1461/15 –, juris, Rn. 19, und vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, juris, Rn. 84 ff.; vgl. dazu auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 9. Februar 2016 – 4 S 2578/15 –, juris, Rn. 30 ff.
Das ist hier in Bezug auf den Beigeladenen zu 4. der Fall. Wie eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage einer neuen, die Leistungen des Antragstellers im Beurteilungszeitraum vollständig erfassenden Beurteilung ausfallen wird, ist offen. Es ist nicht auszuschließen, dass der Antragsteller, der in der angegriffenen Beurteilung im Gesamturteil mit „Die Leistungen entsprechen im Allgemeinen noch den Anforderungen“ bewertet worden ist, zu Lasten des Beigeladenen zu 4. ausgewählt werden wird, dessen Gesamturteil auf „Die Leistungen entsprechen den Anforderungen“ lautet.
Der Antragsteller hat schließlich auch die Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht. Die mit der Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstelle einhergehende Ernennung des Beigeladenen zu 4. wäre im Falle eines Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht ohne weiteres wieder rückgängig zu machen.
Im Übrigen war die Beschwerde zurückzuweisen. Der oben festgestellte Rechtsfehler ist in Bezug auf die Beigeladenen zu 1. bis 3. nicht potentiell kausal für das Auswahlergebnis. Die Auswahl des Antragstellers erscheint gegenüber den Beigeladenen zu 1. bis 3. offensichtlich ausgeschlossen. Diese weisen einen erheblichen Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller auf.
Für vergleichbare Fallgestaltungen siehe BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, a.a.O., Rn. 86, VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 9. Februar 2016 – 4 S 2578/15 –, a.a.O., Rn. 31.
Die Beigeladene zu 1. ist mit dem Gesamtergebnis „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ um drei Notenstufen besser beurteilt als der Antragsteller in der von ihm angegriffenen Beurteilung („Die Leistungen entsprechen im Allgemeinen noch den Anforderungen“) und die Beigeladenen zu 2. und 3. jeweils mit dem Gesamtergebnis „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“ um zwei Notenstufen. Hinzu kommt in der vorliegenden Fallkonstellation, in der insgesamt vier Stellen mit vollständig gleichlautendem Anforderungsprofil an der gleichen Schule zu besetzen sind, dass – eine bessere Beurteilung des Antragstellers unterstellt – dessen potentielle Auswahl im Ergebnis zu Lasten des am schlechtesten beurteilten Beigeladen zu 4. erfolgt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 95 Abs. 2 SGB IX
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 B 1154/14
6 B 600/14
6 B 480/12
6 B 285/13
6 B 480/12
6 B 544/11
2 VR 1.14
6 B 27/17
6 B 1013/16
2 A 10.13
6 B 1358/15
6 B 1121/15
6 B 577/15
6 B 1112/17
2 C 51.16
6 B 639/17
6 A 223/13
6 B 1357/15
6 B 865/15
6 B 677/10
2 BvR 1461/15
2 BvR 2223/15
4 S 2578/15