Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-02-25, Aktenzeichen I-4 U 232/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0225.I4U232.12.00

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 07.11.2012 (11 O 10/12) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger als Gesamtschuldner zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der aufgrund der Urteile vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % der jeweils zu vollstreckenden Beträge leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Gegen die Kläger werden vor einem Gericht in K. L. Schadensersatzansprüche erhoben. Für von ihnen ausgesuchte und bereits mandatierte Anwälte in M. gewährt die Beklagte Deckungsschutz. Die Kläger verlangen weitergehend im Wege der Feststellungsklage Deckungsschutz für die Beauftragung eines Verkehrsanwalts in Deutschland.
Die Beklagte ist D & O-Versicherer, die Kläger waren vormals Geschäftsführer der i. GmbH. Zwischen der Beklagten und der i. GmbH bestand ab dem 01.05.2007 ein D & O-Versicherungsvertrag für die Organmitglieder der GmbH, dem durch Nachtrag vom 01.05.2008 seither die H. & Partner Bedingungen (HDPO 2008) Stand 08/07, Version B., zugrunde lagen. Ausweislich dieser Versicherungsbedingungen gewährt die Beklagte weltweit Versicherungsschutz für den Fall, dass versicherte Personen – dazu gehören auch die Kläger als vormalige Geschäftsführer – wegen Pflichtverletzungen, die sie in ihrer Organeigenschaft begangen haben, erstmals schriftlich in Anspruch genommen werden. Nach Ziffer 2.1 der Bedingungen umfasst der Versicherungsschutz unter anderem die Abwehr von Haftpflichtansprüchen.
Ziffer 2.2 der Versicherungsbedingungen regelt zur „Verfahrensführung / Anwaltswahl“ unter anderem Folgendes:
„Der Versicherer ist bevollmächtigt, im Einvernehmen mit den versicherten Personen alle zur Beilegung oder Abwehr des Anspruchs zweckmäßig erscheinenden Erklärungen im Namen der versicherten Personen abzugeben. […]
[…]
Die Anwaltswahl steht den versicherten Personen in Abstimmung mit dem Versicherer zu. Einer Abstimmung bedarf es nicht, wenn der Rechtsanwalt über das Hendricks Anwaltsnetzwerk vermittelt wird. Sofern von einer Abrechnung nach den gesetzlichen Gebühren abgewichen wird und keine Vermittlung des Rechtsanwalts über das Hendricks Anwaltsnetzwerk erfolgt, wird eine pauschale Stundensatzvereinbarung bis zu maximal EUR 250,00 netto vereinbart. […]
Kommt es in einem Versicherungsfall zu einem Rechtsstreit über einen Anspruch zwischen einer versicherten Person und dem Geschädigten oder dessen Rechtsnachfolger, so führt der Versicherer den Rechtsstreit im Namen der versicherten Person.
Die versicherten Personen sind verpflichtet, für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen und alles zu tun, was zur Klarstellung des Schadenfalles dient. […]“
Unter Ziffer 3.1 der Bedingungen heißt es:
„Der Versicherungsschutz erstreckt sich nicht auf Ansprüche wegen direkter vorsätzlicher Pflichtverletzung (dolus directus) der in Anspruch genommenen versicherten Person. Sofern Vorsatz streitig ist, besteht Deckungsschutz für die Abwehrkosten. Wird Vorsatz rechtskräftig festgestellt, entfällt der Versicherungsschutz rückwirkend. Die versicherte Person ist dann verpflichtet, dem Versicherer die erbrachten Leistungen zurückzuerstatten.“
Wegen der weiteren Einzelheiten der dem Vertrag zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung derselben (Bl. 73-88 GA) Bezug genommen.
Die Kläger waren Ende Juli / Anfang August 2008 in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der i. GmbH neben weiteren Personen an den Verhandlungen und dem Abschluss eines Settlement Agreement in M. beteiligt. Kurz darauf wurde die i. GmbH zum 01.10.2008 an die S. Beteiligungen Inland GmbH verkauft. Ein Versicherungsnachtrag vom 17.12.2008 (Bl. 89 GA) sah daraufhin eine Aufhebung des zwischen der i. GmbH und der Beklagten geschlossenen D & O-Versicherungsvertrages zum 01.05.2009 vor.
Mit Klageschrift vom 30.03.2009 zum Obersten Gericht zu K. L., wegen deren Einzelheiten auf die bei der Akte befindliche Ablichtung der Übersetzung derselben (Bl. 21-48 GA) Bezug genommen wird, nahmen an dem Settlement Agreement Beteiligte die Kläger sowie weitere dortige Beklagte auf Ersatz eines Schadens in Höhe von 35.000.000 € wegen arglistigen und habgierigen Verhaltens im Zusammenhang mit dem getroffenen Agreement in Anspruch. Die Kläger beauftragten in diesem Verfahren, das noch andauert, unter anderem die Rechtsanwälte der ortsansässigen Kanzlei S. R. & L.
Mit einem Schreiben vom 15.10.2009 zeigten die Kläger der Beklagten den Versicherungsfall an. Mit Schreiben vom 22.10.2009 und vom 05.05.2010 bat die Beklagte die Kläger um eine ausführliche Sachverhaltsdarstellung. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 08.07.2010 (Bl. 90 GA) gewährte die Beklagte den Klägern Deckungsschutz für die Rechtsverteidigung in dem in K. L. anhängigen Rechtsstreit, wobei sie deutlich machte, dass sie sich über die Beauftragung der von den Klägern bereits eingeschalteten malaysischen Anwälte hinaus nicht verpflichtet sieht, auch ein deutsches Anwaltsbüro mit der Anspruchsabwehr zu beauftragen. Ein solches war von den Klägern zu diesem Zeitpunkt bereits mandatiert worden. Die Kläger hatten Rechtsanwalt Dr. F. aus dem Mü. Büro der Anwälte H. K. E. als Verkehrsanwalt beauftragt, an dessen Stelle nunmehr Rechtsanwalt H. aus Sch. getreten ist.
Die Beklagte hatte bereits gegenüber den Anwälten H. K. E. erklärt, dass sie bereit und in der Lage ist, ihrer Prozessführungspflicht nachzukommen. Eine Prozessführung durch die Beklagte lehnten die Kläger jedoch ab. Informationen über den Prozessverlauf in M. erhielt die Beklagte von ihnen nicht.
Die Kläger haben die Ansicht vertreten, dass es zur sachgerechten Wahrnehmung ihrer Rechte der Einschaltung eines Verkehrsanwalts bedürfe. Im Hinblick auf den von den Klägern des Verfahrens in M. gegen sie erhobenen Vorsatzvorwurf bestünde ein Interessenkonflikt der Beklagten, der es den Klägern unzumutbar mache, die Beklagte mit der Führung des Verfahrens in M. zu beauftragen. Die Beklagte habe wegen der Regelung unter Ziffer 3.1 der Versicherungsbedingungen, dem Haftungsausschluss im Falle vorsätzlicher Pflichtverletzung, ein Interesse daran, dass die Kläger den Prozess in M. verlören. Aus § 101 Abs. 1 Satz 1 VVG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO folge ein Recht der Kläger, einen Verkehrsanwalt zu beauftragen.
Die Kläger haben mit ihrer der Beklagten am 20.02.2012 zugestellten Klage zunächst den Antrag angekündigt,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubigern kostendeckenden Rechtsschutz für die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Kläger als Verkehrsanwälte in dem Rechtsstreit der Kläger vor dem Obersten Gericht zu K. L./ M. zu Aktenzeichen … gegen die dortigen Kläger
1. J. and T. Consultung SDN. BHD.
2. A. Technology SDN. BHD.
3. T. M.
4. J. S / O G.
5. T. G.
6. P. Konsult SDN. BHD.
zu erteilen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10.10.2012 haben die Kläger hilfsweise für den Fall, dass das Gericht davon ausgeht, dass die aktuellen Prozessbevollmächtigten der Kläger nicht ihre Verkehrsanwälte sind, darüber hinaus beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubigern kostendeckenden Rechtsschutz für die Beauftragung der H. K. E., M.-platz … in Mü. in dem Rechtsstreit der Kläger vor dem Obersten Gerichtshof zu K. L. / M. zu Aktenzeichen … gegen die dortigen Kläger
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 07.11.2012, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Einschaltung eines Verkehrsanwalts durch die Kläger sei gemäß § 150 Abs. 1 VVG a.F. nicht geboten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidung (Bl. 124-126 GA) verwiesen.
Mit ihrer am 12.12.2012 bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen Berufung, die – nach Fristverlängerung bis zum 14.02.2013 – mit einem am 14.02.2013 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet worden ist, wenden sich die Kläger gegen das ihnen am 14.11.2012 zugestellte Urteil.
Die Kläger sind der Ansicht, die landgerichtliche Entscheidung sei eine Überraschungsentscheidung und verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör. Insoweit behaupten sie, das Landgericht habe in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht, zugunsten der Kläger entscheiden zu wollen. Es habe nicht darauf hingewiesen, dass es weiteren Sachvortrag der Kläger zu der Frage für erforderlich halte, ob die Beklagte Aufgaben eines Verkehrsanwalts übernehmen könne.
Die Kläger sind – wie bereits in erster Instanz – der Ansicht, dass die Hinzuziehung eines Verkehrsanwalts im Streitfall geboten und erforderlich sei. Insoweit könne auch eine Parallele zu den Bedingungen der Rechtsschutzversicherung (§ 5 (1) b) ARB 94/2000) gezogen werden, wonach der Versicherer bei Eintritt eines Rechtsschutzfalles im Ausland die Kosten eines Verkehrsanwalts übernehme. Die Aufgaben eines Verkehrsanwalts in Deutschland könne die Beklagte, da sie keine Rechtsanwältin sei, nicht wahrnehmen. Da sie ihre Einstandspflicht im Umfang der Bestellung eines Verkehrsanwalts bestreite, könne sie von den Klägern die Prozessüberlassung nicht mehr verlangen. Dass die Kläger sich weigerten, die Beklagte über Stand und Fortgang des Prozesses in M. zu unterrichten, bestreiten sie erstmals mit Nichtwissen.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des am 07.11.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (AZ: 11 O 10/12) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubigern kostendeckenden Rechtsschutz für die Beauftragung des Herrn Rechtsanwalt T. H., Rechtsanwaltskanzlei H. + R., Sch.-straße …, Sch., als Verkehrsanwalt in dem Rechtsstreit der Kläger vor dem obersten Gericht zu K. L. / M. zu Aktenzeichen … gegen die dortigen Kläger
1.) J. and T. Consultung SDN. BHD.
2.) A. Technology SDN. BHD.
3.) T. M.
4.) J. S / O G.
5.) T. G.
6.) P. Konsult SDN. BHD.
zu erteilen,
hilfsweise,
unter Abänderung des am 07.11.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (AZ: 11 O 10/12) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubigern kostendeckenden Rechtsschutz für die Beauftragung der H. K. E., M.-platz … in Mü. in dem Rechtsstreit der Kläger vor dem obersten Gericht zu K. L. / M. zu Aktenzeichen … gegen die dortigen Kläger
7.)
weiter hilfsweise,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 07.11.2012 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Sie ist der Ansicht, dass die Führung des Haftpflichtprozesses ausschließlich dem Versicherer obliege. Die Prozessführungsbefugnis umfasse auch die Korrespondenz mit dem beauftragten Prozessanwalt. Die in der Rechtsschutzversicherung vorgesehene Regelung zur Übernahme der Kosten eines Verkehrsanwalts sei auf die Haftpflichtversicherung nicht zu übertragen. Den Kostenanfall im Rahmen der ihm zustehenden Prozessführungsbefugnis bestimme der Haftpflichtversicherer selbst.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung der Kläger vom 14.02.2013 (Bl. 168-178 GA), ihren Schriftsatz vom 07.01.2014 (Bl. 198-202 GA) sowie die Berufungserwiderung der Beklagten vom 15.08.2013 (Bl. 193-197 GA) und ihren Schriftsatz vom 13.01.2014 (Bl. 204-205 GA) Bezug genommen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21.01.2014 haben die Kläger zu den von ihnen gestellten Anträgen erklärt, sie begehrten primär die Feststellung von Kostenschutz für einen Verkehrsanwalt. Erst bei Bejahung dieses Anspruchs solle über den zutreffenden Verkehrsanwalt entschieden werden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
1.
Die Berufung ist zulässig. Die Kläger verfolgen mit ihrem in zweiter Instanz umformulierten Hauptantrag – als Verkehrsanwalt wird nunmehr ausschließlich Rechtsanwalt Heuser benannt – ihr erstinstanzliches Klagebegehren teilweise weiter. Unzulässig ist lediglich die Berufung, die ausschließlich einen neuen, bisher noch nicht geltend gemachten Anspruch zum Gegenstand hat (BGH, Urt. v. 08.11.1988 – VI ZR 117/88; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.01.1994 – 6 U 41/93, Juris). Um einen solchen Fall handelt es sich indes nicht. Rechtsanwalt H. ist einer der Anwälte aus der Kanzlei der erstinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten der Kläger. Der in der Berufungsinstanz neu formulierte Hauptantrag ist daher entweder eine – keinen Zulässigkeitsbedenken begegnende – Präzisierung des erstinstanzlichen Antrags oder aber eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Beschränkung des Klageantrags in zweiter Instanz.
2.
Die zulässige Berufung ist jedoch unbegründet. Das Rechtsmittel gibt zu einer Abänderung oder Aufhebung der angefochtenen Entscheidung keinen Anlass.
a) Die Feststellungsklage der Kläger ist zulässig, aber unbegründet. Der von den Klägern in zweiter Instanz weiterverfolgte Feststellungsanspruch steht ihnen nicht zu. Wie sich aus der Erklärung der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergibt, verfolgen sie mit ihrer Antragstellung ungeachtet der Aufgliederung in Haupt- und Hilfsantrag lediglich ein Feststellungsbegehren, das auf die Feststellung gerichtet ist, dass ihnen von der Beklagten in der beantragten Weise Deckungsschutz zu gewähren ist. Ein Anspruch der Kläger darauf, dass ihnen die Beklagte Deckungsschutz für die Bestellung eines weiteren Rechtsanwalts als Verkehrsanwalt in Deutschland gewährt, ergibt sich aus dem zwischen der i. GmbH und der Beklagten geschlossenen Versicherungsvertrag i.V.m. §§ 1 Satz 1, 100 VVG jedoch nicht.
aa) Die den Klägern als versicherten Personen im Verhältnis zur Beklagten zustehenden Rechte richten sich, da der Versicherungsvertrag zwar im Jahr 2007 geschlossen wurde, der Versicherungsfall aber erst im Jahr 2009 eingetreten ist, gemäß Art. 1 Abs. 1 und 2 EGVVG nach den Vorschriften des VVG n.F. sowie den durch Nachtrag vom 16.05.2008 in den Vertrag einbezogenen H. & Partner Bedingungen (HDPO 2008) Stand 08/07, Version B. (Bl. 74-88 GA). Hiernach haben die Kläger, da der Versicherungsfall während der Vertragslaufzeit eingetreten ist, als versicherte Personen in Übereinstimmung mit § 100 VVG nach Ziffer 8 i.V.m. Ziffer 2.1 der Versicherungsbedingungen einen Anspruch auf die Abwehr von Haftpflichtansprüchen. Wie die Anspruchsabwehr im Einzelnen ausgestaltet ist, ergibt sich aus dieser Vorschrift selbst nicht.
bb) Die Kläger leiten den von ihnen geltend gemachten Anspruch aus dem Recht auf Anwaltswahl aus Ziffer 2.2 der Versicherungsbedingungen ab. Dort heißt es in Abs. 3 Satz 1: „Die Anwaltswahl steht den versicherten Personen in Abstimmung mit dem Versicherer zu.“ Die Frage, ob sich hieraus ein Anspruch der Kläger auf Deckungsschutz für die Bestellung eines Verkehrsanwalts in Deutschland ergibt, ist im Wege der Auslegung zu beantworten. Die Auslegung richtet sich im Streitfall nicht nach §§ 133, 157 BGB. Versicherungsbedingungen sind vielmehr nach dem Grundsatz objektiver Auslegung so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer die Bedingungen bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss (vgl. BGH, Urt. v. 23.06.1993 – IV ZR 135/92, Juris). Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut einer Klausel. Danach lässt Ziffer 2.2 Abs. 3 Satz 1 der hier maßgeblichen Bedingungen versicherten Personen bei der Anwaltswahl allenfalls auf einen ersten Blick freie Hand. Einem Verständnis im Sinne eines freien Wahlrechts steht das zugleich geregelte Abstimmungserfordernis mit dem Versicherer entgegen, das nur entfällt, wenn seine Interessen durch die Auswahl des Anwalts aus einem ihm zugeordneten Netzwerk (Ziffer 2.2 Abs. 3 Satz 2) gewahrt sind. Hinsichtlich der Anzahl auszuwählender Rechtsanwälte enthält die Regelung der Ziffer 2.2 in systematischer Gesamtsicht, die im Rahmen des Sinnzusammenhangs zu berücksichtigen ist, zudem keinen Hinweis darauf, dass den versicherten Personen mit der Formulierung in Abs. 3 Satz 1 das Recht eingeräumt werden soll, mehrere Anwälte zu wählen und dadurch ggf. mehr als unbedingt erforderliche Kosten zu produzieren. Im Gegenteil ist in Ziffer 2.2 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 jeweils nur von einem Rechtsanwalt die Rede und sieht Satz 3 eine Kostendeckelung für Stundensatzvereinbarungen vor. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird dieses Regelungsgefüge bei verständiger Würdigung so verstehen, dass den versicherten Personen mit Ziffer 2.2 Abs. 3 Satz 1 das Recht zur Wahl eines Verfahrensbevollmächtigten bzw. Prozessanwalts, nicht aber auch noch weiterer Anwälte eingeräumt wird. Dies gilt umso mehr, als sich aus Ziffer 2.2 Abs. 1 und 4 ergibt, dass alles Weitere dem Versicherer obliegt, dieser insbesondere den Rechtsstreit führt, und die versicherten Personen in Ziffer 2.2 Abs. 5 darauf verwiesen werden, für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen. Insoweit lehnt sich das Regelwerk der streitgegenständlichen D & O-Versicherung, bei der es sich um eine Manager-Haftpflichtversicherung und keine Manager-Rechtsschutzversicherung handelt, an die Regelungen anderer Haftpflichtversicherungen an. Parallelen zur Rechtsschutzversicherung bestehen mangels einer vergleichbaren Regelung für die Bestellung von Verkehrsanwälten nicht.
Ein für die Kläger günstigeres Auslegungsergebnis ergibt sich nicht aus § 305c Abs. 2 BGB. Die Unklarheitenregel kommt nur zur Anwendung, wenn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommender Auslegungsmethoden Zweifel verbleiben und mindestens zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar sind (BGH, Urt. v. 15.11.2006 – VIII ZR 166/06, Juris). Entsprechende Zweifel verbleiben jedoch nicht. Ziffer 2.2 Abs. 3 Satz 1 ist nach dem Vorstehenden im Gesamtgefüge der Versicherungsbedingungen dahin zu verstehen, dass sich die versicherten Personen einen Prozessanwalt wählen können, die Entscheidung über die Einschaltung weiteren juristischen Personals aber allein bei dem D & O-Versicherer liegt.
cc) Etwas anderes – ein Recht der Kläger zur Auswahl eines Verkehrsanwalts in Deutschland – ergibt sich auch nicht aus der in Ziffer 9.0 der Bedingungen enthaltenen ergänzenden Verweisung auf die Vorschriften des VVG und damit auch auf § 101 VVG. § 101 Abs. 1 Satz 1 VVG verbleibt vor allem in Eilfällen ein Anwendungsbereich, wenn der Versicherer, der mit seiner Prozessführungsbefugnis den Kostenaufwand selbst bestimmen kann, nicht oder noch nicht zur Schadenabwehr und Prozessführung bevollmächtigt ist und der Versicherungsnehmer bzw. Versicherte vor einer Weisung des Versicherers Abwehrmaßnahmen ergreift und Kosten verursacht (vgl. Schulze Schwienhorst, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, 2. Aufl., § 101 VVG Rz. 5). Eine solche Konstellation liegt im Streitfall jedoch nicht vor. Auch eine der anderen denkbaren Fallkonstellationen, in denen § 101 Abs. 1 Satz 1 VVG zugunsten der Kläger eingreifen könnte, ist nicht gegeben.
(1) Es ist anerkannt, dass der Versicherte gegen den Haftpflichtversicherer gemäß § 101 Abs. 1 Satz 1 VVG einen Anspruch auf Übernahme der Kosten eines eigens für ihn beauftragten Rechtsanwalts hat, wenn sich der Versicherer in einem unauflösbaren Interessenkonflikt befindet, dem mit der Einschaltung nur eines Rechtsanwalts seitens des Versicherers nicht abgeholfen werden kann. Ein solcher Konflikt wird angenommen, wenn im Haftpflichtprozess nach einem Verkehrsunfall neben dem Fahrer und Halter des versicherten Fahrzeugs gestützt auf den gesetzlichen Direktanspruch zugleich der Haftpflichtversicherer in Anspruch genommen wird und Letzterer sich mit der Behauptung verteidigen will, der behauptete Unfall sei in Wahrheit von den vorgeblich Unfallbeteiligten verabredet worden (BGH, NJW 2011, 377, 378). Mit einem solchen Konflikt ist der von den Klägern angeführte Interessenkonflikt, der sich aus Ziffer 3.1 der Versicherungsbedingungen, dem Haftungsausschluss im Falle vorsätzlicher Pflichtverletzung, ergibt, jedoch nicht vergleichbar. Er berechtigt die Kläger nicht, den Prozess abweichend von Ziffer 2.4 der Bedingungen ohne Abstimmung mit der Beklagten alleine zu führen. Ziffer 3.1 der Versicherungsbedingungen begegnet vor dem Hintergrund von § 103 VVG keinen Wirksamkeitsbedenken. Der sich daraus ergebende Interessenkonflikt ist nicht unauflösbar. Der Versicherer ist verpflichtet, eigene Interessen hintanzustellen und die Interessen des Versicherten im Haftpflichtprozess so zu wahren, wie dies ein von diesem selbst beauftragter Rechtsanwalt tun würde (BGH, NJW 2011, 377, 378; Urt. v. 07.02.2007 – IV ZR 149/03, JurionRS 2007, 12035; Urt. v. 18.07.2001 – IV ZR 24/00; Urt. v. 30.09.1992 – IV ZR 314/91, jeweils zitiert nach Juris). Tut er dies nicht, macht er sich dem Versicherten gegenüber ggf. schadensersatzpflichtig. Im Streitfall wird die sich aus dem Haftungsausschluss ergebende Interessenkollision sogar noch dadurch entschärft, dass sich die Kläger nach Ziffer 2.2 Abs. 3 Satz 1 der Versicherungsbedingungen einen Prozessanwalt auswählen können. Ziffer 25.5 AHB 2008 etwa sieht dies nicht einmal vor.
(2) Den Klägern ist es auch nicht aus anderen Gründen ausnahmsweise unzumutbar, der Beklagten die Prozessführung und damit die Entscheidung, ob sie noch einen Verkehrsanwalt einschaltet, zu überlassen. Der Einwand der Kläger, die Beklagte sei keine Rechtsanwältin und könne die Rolle eines Verkehrsanwalts daher nicht übernehmen, ist unerheblich. Selbst im Rahmen von § 91 Abs. 1 ZPO sind in Fällen mit Auslandsbezug die Kosten eines Verkehrsanwalts nur unter bestimmten Voraussetzungen zu ersetzen (vgl. BGH, Beschl. v. 28.09.2011 – I ZB 97/09, Juris). Es kommt dementsprechend nicht darauf an, ob die Beklagte selbst Verkehrsanwältin sein könnte, sondern darauf, ob sie gemäß Ziffer 2.4 der Versicherungsbedingungen in der Lage ist, ihrer Prozessführungspflicht in M. nachzukommen. Dass dies nicht der Fall ist, die Beklagte beispielsweise über kein hinreichend qualifiziertes Personal verfügt, welches eine Information und Anleitung der malaysischen Rechtsanwälte übernehmen könnte, so dass die Einschaltung eines Verkehrsanwalts gemäß § 101 Abs. 1 Satz 1 VVG den Umständen nach geboten sein könnte, weil es den Klägern unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann, sich auf die Beklagte zu verlassen, tragen die Kläger – auch in der Berufungsinstanz – weder substantiiert vor noch treten sie hierfür Beweis an.
(3) Schließlich ergibt sich ein Anspruch der Kläger auf Übernahme der Kosten für die Bestellung eines Verkehrsanwalts auch nicht daraus, dass die Beklagte pflichtwidrig untätig geblieben ist oder den Deckungsschutz zu Unrecht vorbehaltlos abgelehnt hat. Bleibt ein Versicherer pflichtwidrig untätig oder lehnt er den Deckungsschutz zu Unrecht vorbehaltlos ab, so gilt der Versicherungsnehmer als bevollmächtigt, Verteidigungsmaßnahmen zu ergreifen (BGH, Urt. v. 07.07.2007 – IV ZR 149/03, JurionRS 2007, 12035; Senatsurteil v. 13.12.1988 – 4 U 181/88, Juris). Der Versicherer ist dann nach Maßgabe des § 101 Abs. 1 Satz 1 VVG zur Kostentragung verpflichtet.
Die Beklagte ist jedoch nicht pflichtwidrig untätig geblieben. Über die zu treffenden Abwehrmaßnahmen und damit auch die Einschaltung eines Verkehrsanwalts können die Kläger daher nicht frei befinden. Dass die Beklagte den Prozess der Kläger in Malaysia bislang nicht nach Ziffer 2.4 der Versicherungsbedingungen führt, liegt daran, dass die Kläger eine Prozessführung durch die Beklagte noch in erster Instanz als unzumutbar abgelehnt haben. Vor dem Landgericht ist darüber hinaus unstreitig gewesen, dass die Beklagte gegenüber den Anwälten H. K. E. mehrfach darauf hingewiesen hat, dass sie bereit und in der Lage ist, ihrer Prozessführungspflicht nachzukommen. Informationen über das Verfahren in M., die sie für eine Prozessführung bräuchte, hat sie, auch dies war in erster Instanz unstreitig, gleichwohl nicht erhalten. Den entsprechenden Sachvortrag der Beklagten in den Schriftsätzen vom 08.03.2012 (Bl. 70 GA) und vom 21.09.2012 (Bl. 115 GA) haben die Kläger nicht bestritten. Soweit die Kläger den Vortrag zur unterbliebenen Information, an dem die Beklagte in der Berufungsinstanz festhält, erstmals im Schriftsatz vom 07.01.2014 mit Nichtwissen bestreiten, geschieht dies jedenfalls verspätet und ist das Bestreiten gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen.
Der Beklagten ist die Berufung auf ihr Prozessführungsrecht auch nicht deshalb versagt, weil sie Deckungsschutz zu Unrecht vorbehaltlos abgelehnt hat. Die Beklagte hat nur die Erforderlichkeit der Mandatierung eines Verkehrsanwalts verneint, im Übrigen aber Deckungsschutz für die Mandatierung eines Prozessanwalts ausdrücklich gewährt. Einen Anspruch auf einen gesonderten Verkehrsanwalt gewährt der Versicherungsvertrag den Klägern vorliegend nicht.
b) Soweit die Kläger mit der Berufung die Verletzung rechtlichen Gehörs durch das Landgericht rügen, kann die Richtigkeit ihres Berufungsvorbringens dahinstehen. Es verhilft der Berufung nicht zum Erfolg. Die Klageabweisung erweist sich nach dem Vorstehenden ungeachtet einer etwaigen Verletzung rechtlichen Gehörs in erster Instanz als in der Sache zutreffend.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Streitwert wird für die 1. und die 2. Instanz auf einheitlich 162.233,74 € (= 80 % von 202.792,18 €) festgesetzt (vgl. Senatsurteil v. 09.05.2000 – 4 U 148/99, BeckRS 2000, 30110652).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 100 VVG
§ 101 VVG
§ 103 VVG
§ 101 Abs. 1 Satz 1 VVG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 150 Abs. 1 VVG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 1 Satz 1, 100 VVG
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 529 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 1 Abs. 1 und 2 EGVVG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 377, 378
11 O 10/12
VI ZR 117/88
6 U 41/93
IV ZR 135/92
VIII ZR 166/06
IV ZR 149/03
IV ZR 24/00
IV ZR 314/91
I ZB 97/09
4 U 181/88
4 U 148/99