Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-09-09, Aktenzeichen 4 L 222.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:0909.4L222.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eidesstattlichen Versicherungen erfordern nach § 2a Abs. 2 S. 4 Nr. 2 EdWBeitrV (juris: KredAnstWiAWPHEV) die Bestätigung ihrer Verfasser, dass angemessene organisatorische Vorkehrungen im Sinne der angegebenen Vorschrift getroffen wurden.(Rn.21)
2. Sie dürfen sich daher nicht auf die dahinter zurückbleibende Mitteilung beschränken, keine Kenntnis davon zu haben, dass die vorhandenen organisatorischen Vorkehrungen für den ihnen – von wem auch immer – beigemessenen Zweck unzureichend sind.(Rn.21)
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 29.410,77 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen den sie betreffenden Jahresbeitragsbescheid 2014 der Antragsgegnerin, der die Antragstellerin zugeordnet ist. Mit Bescheid vom 29. Dezember 2014 setzte die Antragsgegnerin den erwähnten Jahresbeitrag auf 117.643,08 Euro fest. Hiergegen erhob die Antragstellerin am 27. Januar 2015 Widerspruch; weiter beantragte sie die Aussetzung der Vollziehung des Bescheids. Mit Bescheiden vom 5. Mai 2015 wies die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht den Widerspruch zurück und lehnte die beantragte Aussetzung der Vollziehung des Bescheides ab. Die Antragstellerin erhob am 5. Mai 2015 gegen die Beitragsfestsetzung Anfechtungsklage (VG 4 K 211.15).
Im vorliegenden Verfahren begehrt sie einstweiligen Rechtsschutz. Zur Begründung macht sie geltend: Die Antragsgegnerin habe fehlerhaft statt des für sie geltenden Beitragssatzes von 1,23 % einen Beitragssatz von 3,85 % zu Grunde gelegt, obwohl sie – die Antragstellerin – nicht befugt sei, sich bei der Erbringung von Dienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen. Die von ihr hierzu vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen seien von der Antragsgegnerin — abweichend von der Veranlagung für den Jahresbeitrag 2013 und trotz gleichlautender eidesstattlicher Erklärungen – nicht anerkannt worden. Der Jahresbeitragsbescheid sei weiter auch insofern rechtswidrig, als die Antragsgegnerin einen Betrag von 19.569.063,99 Euro als für die Berechnung des Jahresbeitrags relevante Bruttoprovisionsbeträge herangezogen habe, obwohl diese Position als Leistungsverrechnung an Konzernunternehmen der Deka-Gruppe für Portfolio-management/individuelle Vermögensverwaltung von ihr – der Antragstellerin – unter Berücksichtigung der Regelung des § 30 RechKredV gerade nicht als Provisionserträge, sondern als sonstige betriebliche Erträge zu verbuchen gewesen seien.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Jahresbeitragsbescheid der Antragsgegnerin vom 29. Dezember 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 5. Mai 2015 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung vertieft sie die Ausführungen des Ausgangs- und des Widerspruchsbescheids.
Die Einzelheiten ergeben sich aus der Verfahrensakte, der Klageakte VG 4 K 211.15 und dem Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bleibt ohne Erfolg; er scheitert wohl nicht schon aus Zulässigkeitsgründen, obwohl für eine, wie von der Antragstellerin wörtlich beantragt, Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs kein Raum mehr ist, wenn schon der Widerspruchsbescheid erlassen und die Klagefrist abgelaufen ist; eine solche Anordnung würde der Antragstellerin nichts mehr nützen. Allerdings wird man den Antrag der Antragstellerin, obwohl anwaltlich verfasst, dahin verstehen müssen, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der bei der Kammer anhängigen Klage VG 4 K 211.15 begehrt wird.
Der so verstandene Antrag ist unbegründet. Es besteht kein Anlass, die - gesetzlich ausgeschlossene (§ 8 Abs. 9 Satz 3 EAEG) - aufschiebende Wirkung anzuordnen. Mit dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (vgl. Beschluss vom 25. August 2010 – OVG 1 S 84.10 -, Abdruck Seite 4) entnimmt das Gericht § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO den Prüfungsmaßstab für den Antrag. Danach soll die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nur erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Pflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ob an der Rechtmäßigkeit eines Abgabenbescheides ernstliche Zweifel bestehen, ist durch eine überschlägige Prüfung zu klären. Dabei ist kein Raum für aufwendige Tatsachenfeststellungen und die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen; das Eilverfahren soll das Hauptsacheverfahren nicht ersetzen. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Abgabenbescheides sind erst zu bejahen, wenn der Bescheid nach überschlägiger Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig ist; nur dies wird der gesetzlichen Grundentscheidung für die vorläufige Vollziehbarkeit gerecht. Verbleibenden Härten ist durch Anwendung der Härtefallregelung des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO Rechnung zu tragen (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. März 2011 – OVG 9 S 95.10 -, Abdruck Seite 4).
Nach diesem Maßstab ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin letztlich mit Erfolg gegen den Jahresbeitragsbescheid 2014 vorgehen kann.
Dass die Antragstellerin dem Grunde nach in dem streitgegenständlichen Beitragsjahr beitragspflichtig war, stellt auch sie nicht in Abrede; sie wendet sich lediglich gegen die festgesetzte Höhe der Beitragsschuld. Die Kammer nimmt daher Bezug auf die in den streitgegenständlichen Bescheiden angeführten Begründungen, soweit es dort nicht um die u.a. im vorliegenden Verfahren von der Klägerin gerügten Gesichtspunkte geht. Denn die erwähnten Ausführungen erscheinen nach der im vorliegenden Verfahren allein gebotenen summarischen Prüfung zutreffend.
Auch die von der Klägerin erhobenen Rügen führen nicht dazu, dass die Kammer ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Jahresbeitragsbescheids hat. Dies gilt zunächst für die Auffassung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe fehlerhaft den für Kapitalanlagegesellschaften mit Befugnis, sich bei der Erbringung von Dienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern und Wertpapieren von Kunden zu verschaffen, geltenden Beitragssatz von 3,85 % zu Grunde gelegt. Denn die Antragstellerin hätte den für Gesellschaften ohne die erwähnte Befugnis geltenden Beitragssatz von 1,23 % nur dann beanspruchen können, wenn es ihr gelungen wäre, durch Vorlage entsprechender eidesstattlicher Versicherungen die gemäß § 2a Abs. 2 Satz 2 EdWBeitrV (Fassung der 6. Änderungsverordnung vom 16. Juli 2014 – BGBl. I, 1035 –) geltende Vermutung zu widerlegen, dass das Institut zur Verschaffung von Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren seiner Kunden befugt ist. Das ist nicht der Fall. Satz 3 der erwähnten Vorschrift regelt zum Wortlaut der erforderlichen eidesstattlichen Versicherung folgendes:
„Die eidesstattliche Versicherung hat die Erklärung zu enthalten, dass
1.
die Unterzeichner keine Kenntnis davon haben, dass das Institut bei Wertpapiergeschäften im Sinne des § 1 Abs. 3 des Einlagensicherungs- und Anliegerentschädigungsgesetzes befugt sind, sich Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren seiner Kunden zu verschaffen, und
2.
angemessene organisatorische Vorkehrungen getroffen wurden, die sicherstellen sollen, dass sich das Institut kein Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren seiner Kunden verschafft, ohne dass dem Institut dazu eine Befugnis von seinen Kunden erteilt worden ist;
die eidesstattliche Versicherung ist von allen Mitgliedern des zur Vertretung des Instituts berufenen Organs gemeinschaftlich zu unterzeichnen.“
Die von der Antragstellerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der Mitglieder ihrer Geschäftsführung werden diesen Anforderungen nicht gerecht. In ihnen heißt es jeweils, dass das betreffende Mitglied der Geschäftsführung
„(a) keine Kenntnis davon hat, dass das Institut bezüglich Wertpapiergeschäften im Sinne des § 1 Abs. 3 des Einlagensicherungs- und Anliegerentschädigungsgesetzes befugt ist, sich Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren seiner Kunden zu verschaffen, und (b) keine Kenntnis davon hat, dass die organisatorischen Vorkehrungen, die tatsächlich sicherstellen sollen, dass sich das Institut ohne Erteilung einer Befugnis durch den Kunden kein Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren seiner Kunden verschafft, für diesen Zweck unzureichend sind.“
Solche Erklärungen sind untauglich. Dies folgt allerdings wohl nicht aus dem Umstand, dass das jeweilige einzelne Mitglied der Geschäftsführung eine eigene eidesstattliche Versicherung unterschrieben hat, während der wiedergegebene Verordnungstext sich möglicherweise vorstellt, dass ein einziges Dokument von mehreren Personen unterschrieben ist. Denn im Hinblick auf den gleichen Wortlaut der hier jeweils abgegebenen Versicherungen ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, weswegen diese Vorgehensweise, für die ersichtlich praktische Gesichtspunkte sprechen können, den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht werden sollte.
Die eidesstattlichen Versicherungen sind aber jeweils mit Blick auf § 2a Abs. 2 Satz 4 Nr. 2 EdWBeitrV inhaltlich defizitär. Denn die Verfasser bestätigen gerade nicht, dass angemessene organisatorische Vorkehrungen im Sinne der angegebenen Vorschrift getroffen wurden, sondern beschränken sich auf die dahinter zurückbleibende Mitteilung, keine Kenntnis davon zu haben, dass die vorhandenen organisatorischen Vorkehrungen für den ihnen – von wem auch immer – beigemessenen Zweck unzureichend sind.
Verfehlt ist die Überlegung der Antragstellerin, den Inhalt der Erklärungen im Wege der Auslegung im Sinne des von den gesetzlichen Vorschriften Geforderten verstehen zu wollen. Solches ist schon deswegen unzulässig, weil damit dem jeweiligen Verfasser der Erklärung ein Erklärungsinhalt untergeschoben würde, hinter dem er ersichtlich bewusst – etwa aus Vorsichtsgründen – zurückbleiben wollte. Darüber hinaus würde ein solches Vorgehen den mit dem Verlangen nach entsprechenden eidesstattlichen Versicherungen verfolgten gesetzgeberischen Zweck vereiteln. Dieser kann nur erreicht werden, wenn die Gewähr erhöhter Verlässlichkeit dieser Erklärungen im Hinblick auf ihre Strafbewehrung (§ 156 StGB) gegeben bleibt. Das verbietet aber jedenfalls auf strafrechtlichem Gebiet eine Auslegung, die die Grenzen des Wortlauts missachtet.
Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin darauf, dass die Antragsgegnerin beim Erlass des Jahresbeitragsbescheids für 2013 aufgrund identischer eidesstattlicher Versicherungen den niedrigeren Beitragssatz angewendet hat. Es trifft zwar zu, dass die Antragstellerin seinerzeit nur mit einem Satz von 1,23 % herangezogen wurde. Dies geschah aber deswegen, weil die Antragsgegnerin, wie die von ihr vorgelegten Bescheide belegen, aufgrund ungenauer Prüfung die eidesstattlichen Versicherungen der Antragstellerin gewissermaßen falsch gelesen hat und aufgrund ungenauer Prüfung annahm, sie hätten den gesetzlich vorgeschriebenen Wortlaut. Das war sogar für die Antragstellerin ohne weiteres erkennbar, wenn sie ihrerseits die ergangenen Bescheide sorgfältig zur Kenntnis genommen hat. Ein Vertrauen darauf, dass die Antragsgegnerin ihren – als solchen erkennbaren – Fehler wiederholt, will die Antragstellerin wohl selbst nicht geltend machen.
Weiter kann die Antragstellerin auch nichts aus der in § 25 Abs. 1 Satz 1 VwVfG geregelten Verpflichtung für Behörden herleiten, u.a. die Berichtigung von Erklärungen anzuregen, wenn diese offensichtlich nur versehentlich oder aus Unkenntnis unterblieben oder unrichtig abgegeben oder gestellt worden sind. Es kann schon nicht festgestellt werden, dass die Mitglieder der Geschäftsführung der Antragstellerin versehentlich oder aus Unkenntnis gehandelt hätten, geschweige denn, dass dies offensichtlich ist. Mit Recht verweist die Antragsgegnerin darauf, dass die Mitglieder der Geschäftsführung der Antragstellerin den unter Nummer 1 in § 2a Abs. 2 Satz 4 EdwBeitrV aufgeführten Wortlaut der Erklärung exakt, den Text der Nr. 2 aber verändert verwendet haben. Solches geschieht nicht versehentlich oder aus Unkenntnis, sondern bewusst.
Schließlich hat die Kammer keine ernstlichen Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin die bei der Antragstellerin unter der Bilanzposition „Sonstige betriebliche Erträge“ erfassten 19.569.063,99 Euro, die sie von anderen Konzernunternehmen der Deka-Gruppe für ihre für diese Unternehmen erbrachten Leistungen – Portfoliomanage-ment/individuelle Vermögensverwaltung – erhalten hat, zu Recht nicht völlig außer Betracht gelassen hat. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 EdWBeitrV sind beitragsrelevante Erträge alle Bruttoprovisionserträge sowie Bruttoerträge aus Finanzgeschäften. Die Antragstellerin hat in der Sache keinen nachvollziehbaren Grund dafür dargetan und es ist auch sonst ein solcher nicht ersichtlich, warum diese Entgelte für die Finanzdienstleistungen der Antragstellerin unberücksichtigt bleiben sollten. Schon der Wortlaut von § 2 Abs. 2 Satz 1 EdWBeitrV – „alle“ – legt nahe, dass es dem Normgeber um eine im Ausgangspunkt möglichst lückenlose Erfassung der Bemessungsgrundlage geht, für die dann nach § 2 Abs. 2 Satz 3 EdWBeitrV im Einzelnen für erforderlich gehaltene Modifizierungen angeordnet werden. Allein der Umstand, dass in anderen Regelungsbereichen – hier: die in § 30 der Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute (RechKredV) in Bezug genommenen Formblätter – die entsprechenden Ertragspositionen möglicherweise unter einer anderen Bezeichnung erfasst sind, reicht nicht aus zur Unterstellung, der Normgeber habe hier eine jedenfalls in der Sache nicht überzeugend begründbare Ausnahmeregelung schaffen wollen. Im Übrigen weist die Antragsgegnerin mit Recht auf den Wortlaut von § 30 Abs. 1 RechKredV hin, der unter „Provisionserträgen“ Provisionen und ähnliche Erträge aus Dienstleistungsgeschäften wie u.a. im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen versteht. Selbst wenn man unterstellt, dass danach die fragliche Position bei der Antragstellerin an der richtigen Stelle verbucht ist, bestand jedenfalls für die von der Antragstellerin mit der ergänzenden Erläuterung der Position „Provisionserträge“ im Hinblick auf die im Verfahren bei der Antragsgegnerin erforderlichen Angaben beauftragten Wirtschaftsprüfer nicht ohne Grund Anlass zu dem Hinweis, dass sich in der Position „Sonstige betriebliche Erträge“ die fragliche Position Leistungsverrechnung an Konzernunternehmen i.H.v. 19.569.063,99 Euro befindet.
Schließlich mag es sein, dass es Unternehmen gibt, die für gleiche Dienstleistungen wie die von der Antragstellerin erbrachten deswegen nicht zu entsprechenden Beiträgen bei der Antragsgegnerin herangezogen werden, weil sie dieser aus anderen Gründen schon gar nicht zugeordnet sind. Das bringt der Antragstellerin nichts, weil bei ihr eine solche Zuordnung vorliegt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts gründet auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG (vgl. Nr. 1.5 Streitwertkatalog)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 30 RechKredV
§ 156 StGB
§ 2a Abs. 2 S. 4 Nr. 2 EdWBeitrV
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 8 Abs. 9 Satz 3 EAEG
§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 2a Abs. 2 Satz 2 EdWBeitrV
§ 2a Abs. 2 Satz 4 Nr. 2 EdWBeitrV
§ 25 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 2a Abs. 2 Satz 4 EdwBeitrV
§ 2 Abs. 2 Satz 1 EdWBeitrV
§ 2 Abs. 2 Satz 3 EdWBeitrV
§ 30 Abs. 1 RechKredV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 30 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 4 K 211.15
1 S 84.10
9 S 95.10