Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-24, Aktenzeichen 3 Sa 1006/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0524.3SA1006.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 16. April 2012 – 3 Ca 129/11 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Art und Weise der Beschäftigung des Klägers, restliche Vergütungsansprüche, Entgeltfortzahlung und Annahmeverzugslohn.
Der Beklagte unterhält in A/B ein Landschulheim. Dabei handelt es sich um keine Schule im herkömmlichen Sinne einer staatlichen Schule; Schüler, Lehrer und Erzieher treffen sich nicht nur zum Unterricht. Im Zentrum steht die Persönlichkeitsbildung durch gemeinsame Verantwortung und Gesittung, die Einheit von Leben und Arbeit für Pädagogen und Schüler.
Der am C geborene Kläger, der eine einjährige Ausbildung zum Sport- und Turnlehrer abgeschlossen hat, war mindestens seit Frühjahr 1980 in dem von dem Beklagten betriebenen Landschulheim als Lehrer für Kunst und Sport und als Erzieher tätig. Er ist geschieden und hat 2 erwachsene Söhne, welche im Jahr 1979 und 1982 geboren wurden. Eine begonnene Ausbildung zum Erzieher hat er abgebrochen. Die Rechte und Pflichten des Vertragsverhältnisses zwischen dem Kläger und dem Beklagten richteten sich nach einem am 22. Februar 1982 zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag. Dieser hat u.a. folgenden Inhalt:
„§ 1
(1) Der Mitarbeiter übernimmt/übernahm mit Wirkung vom 1. April 1980 im Landschulheim Burg D die Arbeit eines Lehrers und Erziehers.
(2) Es wird vorausgesetzt, dass ihm von den zuständigen Behörden die erforderliche Genehmigung erteilt wird.
(...)
§ 4
Die Gesamtzeit des Unterrichts, den der Mitarbeiter zu übernehmen hat, wird im allgemeinen die wöchentliche Zeitdauer nicht überschreiten, welche für gleichartige Lehrer an öffentlichen Schulen festgesetzt ist.
§ 5
(1) Wenn dem Mitarbeiter die spezielle Betreuung einer „Familie“ übertragen wird (interner Mitarbeiter), so übernimmt er für die ihm zugeteilten Kinder alle Pflichten und Verantwortungen, die von pflichtbewussten Pflegeeltern getragen werden müssen. Er wird aber andererseits alles vermeiden, was den Anschein erwecken könnte, er wolle den ihm speziell anvertrauten Kindern innerhalb des Heimes eine Sonderstellung verschaffen. (...)
§ 8
Die Festsetzung der Vergütung erfolgt in Anlehnung an die Sätze des BAT (Land E). Der Schulträger wird bemüht sein, Erhöhungen zu folgen. Eine Angleichung erfolgt jedoch nicht rückwirkend.
§ 18
(1) Dem Mitarbeiter werden im Falle einer durch Unfall oder Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit Krankenbezüge gewährt, es sei denn, daß er sich die Arbeitsunfähigkeit vorsätzlich, grob fahrlässig oder bei einer nicht genehmigten Nebentätigkeit zugezogen hat.
(2) Die Krankenbezüge werden bei einer Dienstzeit (...)
von mindestens 10 Jahren bis zum Ende der 26. Woche der Arbeitsunfähigkeit gewährt.
(3) Hat der Mitarbeiter Anspruch auf Barleistungen aus den Versicherungen nach der RVO oder dem AVG, so erhält er anstelle der Krankenbezüge lediglich einen Gehaltsausgleich in Höhe der Differenz zwischen seinem Nettogehalt und den Barleistungen des Versicherungsträgers.
§ 21
Ergänzungen und Änderungen dieses Vertrages sind nur gültig, wenn die schriftliche Form gewahrt wird.“ Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf Bl. 10-14 d. A. Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 24. September 2009 „bestätigte“ der damalige Schul- und Heimleiter F des Beklagten dem Kläger, „dass seine Dienstzeit im internen Dienst um zwei Jahre, d.h. bis zum 15. August 2013 verlängert wird. Herr G hat die Möglichkeit, die Dienstzeit nochmals bis August 2016 d.h. um insgesamt 5 Jahre zu verlängern, sofern sein Gesundheitszustand dies zulässt“, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 304 d. A. Bezug genommen.
Nachdem der damalige Schulleiter F des Beklagten Ende 2009 dauerhaft erkrankte, kam es in den Winterferien zu einem Telefonat zwischen dem Vorsitzenden des Vorstandes des Beklagten und dem Kläger. Dabei wurde dem Kläger mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, Frau H als Schulleiterin einzusetzen. Er wurde zumindest gebeten, diese zu unterstützen. Anlässlich des Telefonats gab es jedenfalls keine Einigung zwischen dem Vorsitzenden des Vorstandes des Beklagten und dem Kläger auf eine konkrete Summe für eine eventuell höhere Vergütung des Klägers, die weiteren Einzelheiten des Telefonats sind zwischen den Parteien streitig. Vom 5. Januar bis 18. März 2010 war Frau H Interimsschulleiterin, danach ab 18. März 2010 Schulleiterin.
Mit Schreiben vom 7. April 2010 (Bl. 201 d. A.) mahnte der Beklagte den Kläger wegen eigenmächtiger Vergütungserhöhung ab. Mit Schreiben vom 13. April 2010 (Bl. 202 d. A.) wendete sich der Kläger durch seinen damaligen Vertreter gegen diese Abmahnung, die der Beklagte daraufhin mit Schreiben vom 21. April 2010 zurücknahm (Bl. 204 d. A.).
Vom 9. März bis 15. März und ab dem 25. Mai 2011 war der Kläger arbeitsunfähig krank. Während der letztgenannten Erkrankung erlitt er am 21. Juni 2011 einen Herzinfarkt und die Arbeitsunfähigkeit dauerte bis September 2011 an. Im Anschluss an die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit nahm der Kläger an einer Reha-Maßnahme teil, die bis 25. September 2012 dauerte.
Jedenfalls Ende 2009 wurde der Kläger von der Beklagten nach BAT Vergütungsgruppe IIb Endstufe mit monatlich 3.294,72 Euro, zuzüglich Ortszuschlags von 905,29 Euro vergütet. Darüber hinaus erhielt der Kläger monatlich weitere Gehaltszahlungen, mit denen –was der Kläger im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 16. April 2012 erklärte- zumindest seine Tätigkeit im Archiv gesondert bezahlt wurde. Tatsächlich hätte dem Kläger im Dezember 2009 und nachfolgend lediglich ein Ortszuschlag in Höhe von 305,57 Euro zugestanden, weil er für seine Kinder nicht mehr kindergeldbezugsberechtigt war.
Im Einzelnen erteilte der Beklagte in der Zeit von Dezember 2009 bis Juli 2011 folgende Abrechnungen:
Nach der Abrechnung für Dezember 2009 erhielt der Kläger in diesem Monat eine Gesamtbruttovergütung von 5.789,00 Euro. Dieses setzte sich unter Anderem zusammen aus einer Position „Gehalt“ in Höhe von 1.329,68 Euro, einer weiteren Position „Gehalt“ von 3.294,72 Euro, entsprechend der Vergütungsgruppe IIb Endstufe BAT, und einem Ortszuschlag in Höhe von 905,29 Euro. Als Gesamtbrutto für das Jahr war in der Abrechnung ein Betrag von 68.906,47 Euro angegeben, wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf Bl. 196 d. A. Bezug genommen.
Aus der ursprünglichen Abrechnung der Beklagten für Januar 2010 ergab sich ein Gesamtbruttobetrag von 5.794, 00 Euro, bestehend unter anderem aus einer Position „Gehalt“ in Höhe von 1.329,68 Euro, einer weiteren Position „Gehalt“ von 3.294,72 Euro und einem Ortszuschlag in Höhe von 905,29 Euro, wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf Bl. 122 d. A. Bezug genommen.
Die korrigierte Abrechnung des Beklagten für Januar 2010 wies einen Gesamtbruttobetrag von 7.123,68 Euro aus, bestehend unter anderem aus einer Position „Gehalt“ in Höhe von 2.659,36 Euro, einer weiteren Position „Gehalt“ von 3.294,72 Euro und einem Ortszuschlag in Höhe von 905,29 Euro, wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf Bl. 123 d. A. Bezug genommen.
Die korrigierte Abrechnung des Beklagten für Februar 2010 wies einen Gesamtbruttobetrag von 7.123,68 Euro aus, bestehend unter anderem aus einer Position „Gehalt“ in Höhe von 2.659,36 Euro, einer weiteren Position „Gehalt“ von 3.294,72 Euro und einem Ortszuschlag in Höhe von 905,29 Euro, wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf Bl. 124 d. A. Bezug genommen.
Aus der ursprünglichen Abrechnung der Beklagten für März 2010 ergab sich ein Gesamtbruttobetrag von 7.345,28 Euro, bestehend unter anderem aus einer Position „Gehalt“ in Höhe von 2.880,96 Euro, einer weiteren Position „Gehalt“ von 3.294,72 Euro und einem Ortszuschlag in Höhe von 905,29 Euro, wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf Bl. 125 d. A. Bezug genommen.
Die korrigierte Abrechnung des Beklagten für März 2010 wies einen Gesamtbruttobetrag von 7.123,68 Euro aus, bestehend unter anderem aus einer Position „Gehalt“ in Höhe von 2.659,36 Euro, einer weiteren Position „Gehalt“ von 3.294,72 Euro und einem Ortszuschlag in Höhe von 905,29 Euro, wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf Bl. 19 d. A. Bezug genommen.
Aus der Abrechnung des Beklagten für April 2010 ergab sich ein Gesamtbruttobetrag von 6.292,63 Euro. bestehend unter anderem aus einer Position „Gehalt“ in Höhe von 1.828,31 Euro, einer weiteren Position „Gehalt“ von 3.294,72 Euro und einem Ortszuschlag in Höhe von 905,29 Euro, wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf Bl. 197 d. A. Bezug genommen.
Aus der Abrechnung des Beklagten für Mai 2010 ergab sich ein Gesamtbruttobetrag von 6.126,42 Euro, bestehend unter anderem aus einer Position „Gehalt“ in Höhe von 1.662,10 Euro, einer weiteren Position „Gehalt“ von 3.294,72 Euro und einem Ortszuschlag in Höhe von 905,29 Euro, wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf Bl. 198 d. A. Bezug genommen.
Die Abrechnungen des Beklagten für Juni und Juli 2010 wiesen einen Gesamtbruttobetrag von jeweils 6.126,42 Euro aus, bestehend unter anderem aus einer Position „Gehalt“ in Höhe von 1.662,10 Euro, einer weiteren Position „Gehalt“ von 3.294,72 Euro und einem Ortszuschlag in Höhe von 905,29 Euro, vom Nettoverdienst zog der Beklagte jeweils 1.690,41 Euro als „Überz. Überstunden stelv.“ ab, wegen der Einzelheiten der Abrechnungen wird auf Bl. 199 und 200 d. A. Bezug genommen.
Aus der Abrechnung des Beklagten für August 2010 ergab sich ein Gesamtbruttobetrag von 4.630,53 Euro, bestehend unter anderem aus einer Position „Gehalt“ in Höhe von 166,21 Euro, einer weiteren Position „Gehalt“ von 3.294,72 Euro und einem Ortszuschlag in Höhe von 905,29 Euro, vom Nettoverdienst zog der Beklagte 1.690,41 Euro als „Rückz. Überst.“ ab, wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf Bl. 121 d. A. Bezug genommen.
In den Folgemonaten bis einschließlich Juni 2011 rechnete der Beklagte jeweils 4.630,53 Euro brutto ab, wegen der Einzelheiten der Abrechnungen für März und April 2011 wird auf Bl. 126 und 127 d. A. Bezug genommen.
Während der Arbeitsunfähigkeit des Klägers (ab Mai 2011) ergab sich aus der ursprünglichen Abrechnung des Beklagten für Juli 2011 ein Gesamtbruttobetrag von 842,39 Euro, wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf Bl. 128 d. A. Bezug genommen.
Die korrigierte Abrechnung des Beklagten für Juli 2011 wies einen Gesamtbruttobetrag von 1.272,01 Euro aus, bestehend unter anderem aus einer Position „Festbezug Gehalt“ in Höhe von 549,12 Euro, einer weiteren Position „Gehalt“ von 27,70 Euro, einem Ortszuschlag in Höhe von 150,88 Euro und zwei mal „Krankengeldzuschuß“ in Höhe von 65,10 Euro und 429,62 Euro, die Nettovergütung belief sich auf 1.151,26 Euro, der auszuzahlende Betrag auf 397,87 Euro, wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf Bl. 129 d. A. Bezug genommen. Im Juli 2011 erhielt der Kläger von der Krankenkasse Krankengeld in Höhe von 1.895,01 Euro.
Auf seinen Antrag hin erhielt der Kläger gemäß Rentenbescheid der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 11. Mai 2011 ab 1. August 2011 Regelaltersrente in Höhe von 1.569,73 Euro pro Monat (wegen der Einzelheiten des Rentenbescheides wird auf Bl. 130 und 131 d. A. Bezug genommen).
Zunächst war zwischen den Parteien streitig, ob ihr Arbeitsverhältnis über den 1. August 2011 hinaus fortbestanden hat. Nunmehr ist der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 1. August 2011 hinaus zwischen den Parteien unstreitig. Seither erhielt der Kläger keine Zahlungen der Krankenkasse.
Während der Arbeitsunfähigkeit des Klägers ergab sich aus der Abrechnung des Beklagten für August 2011 als „Festbezug netto“ ein Gesamtbruttobetrag von 1.436,39 Euro, ein Nettoverdienst von 1.360,39 Euro und ein Auszahlungsbetrag von 1.052,52 Euro, wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf Bl. 132 d. A. Bezug genommen.
Aus der Abrechnung des Beklagten für September 2011 –wobei der Kläger bis 25. September 2013 an einer Reha-Maßnahme teilnahm- ergab sich ein Gesamtbruttobetrag von 1.917,25 Euro, bestehend unter anderem aus einer Position „Festbezug Gehalt“ in Höhe von 549,10 Euro, einem Ortszuschlag in Höhe von 150,90 Euro und einer Position „Festbezug Lohn/Gehalt“ in Höhe von 1.197,00 Euro sowie ein Nettoverdienst von 1.713,47 Euro und ein auszuzahlender Betrag von 1.405,60 Euro, wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf Bl. 133 und 134 d. A. Bezug genommen.
Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 28. September 2011 (Bl. 30ff d. A.) erklärte der Kläger gegenüber dem Beklagten, dass er wieder arbeitsfähig sei und begehrte ab April 2010 die Zahlung einer monatlichen Bruttogesamtvergütung von 7.123, 68 Euro.
Die Abrechnungen des Beklagten für Oktober und November 2011 wiesen jeweils einen Gesamtbruttobetrag von 4.321,59 Euro aus, bestehend unter anderem aus einer Position „Festbezug Gehalt“ in Höhe von 3.294,72 Euro und einem Ortszuschlag in Höhe von 905,29 Euro, es ergab sich ein Nettoverdienst von je 3.348,88 Euro und ein Auszahlungsbetrag von 3.041,01 Euro, wegen der Einzelheiten der Abrechnungen wird auf Bl. 135 und 136 d. A. Bezug genommen.
Mit Attest vom 9. Dezember 2011 (Bl. 17 d. A.) bescheinigte der behandelnde Arzt dem Kläger, dass dieser Arbeiten in ganztägigen Schichten verrichten könne. Arbeiten in Wechselschichten und während der Nacht seien zunächst zu vermeiden. Er empfahl eine Wiedereingliederung. Mit Attest vom 5. Januar 2012 bescheinigte der Arzt, dass der Kläger Arbeiten in ganztägigen Schichten mit Pausen verrichten könne. Arbeiten in Wechselschichten und während der Nacht seien zunächst auszuschließen.
Mit Schreiben vom 6. Januar 2012 (Bl. 257 und 258 d. A.) teilte der Beklagte mit, dass er bis auf weiteres vom Einsatz des Klägers im Nachtdienst absehe.
Am 9. Januar 2012 nahm der Kläger bei dem Beklagten seine Arbeit wieder auf und wurde seither hauptsächlich in einem so genannten Arizona-Raum/Modell eingesetzt. Dabei handelt es sich um ein pädagogisches Konzept zur Lösung von Disziplinarproblemen an Schulen. Schüler, die sich im normalen Unterricht auffällig verhalten, werden von den entsprechenden Lehrern mit Lehrmaterial und Aufträgen in den Arizona-Raum geschickt. Darüber hinaus wurde der Kläger zumindest vertretungsweise für andere Lehrkräfte im „normalen“ Unterricht eingesetzt.
Im Kammertermin am 16. April 2012 vor dem Arbeitsgericht erklärten die Parteien die Klageanträge zu 9) und 10) übereinstimmend für erledigt, ohne insoweit eine ausdrückliche Kostenregelung zu treffen. Der Klageantrag zu 9) betraf eine Arbeitsanweisung des Beklagten an den Kläger zur Ableistung von Nachtdienst zwischen 22.00 und 7.00 Uhr (Bl. 56f. d. A.) und der Klageantrag zu 10) eine Dienstanweisung des Beklagten (Bl. 58 d. A.) u.a. zu einem Rauchverbot und einer lückenlosen Dokumentation.
Inzwischen hat der Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 19. März 2013 (Bl. 428 d. A.) außerordentlich gekündigt. Der Kläger hat die Rechtswirksamkeit der Kündigung in einem Verfahren vor dem Arbeitsgericht Gießen unter dem Az. 8 Ca 88/13 angegriffen.
Mit seiner am 14. Dezember 2011 eingegangenen Klage und den am 6. Januar 2012 und 7. Februar 2012 eingegangenen Klageerweiterungen wendete sich der Kläger gegen seine Beschäftigung im so genannten Arizona-Raum/Modell.
Darüber hinaus machte er für den Zeitraum ab April 2010 bis einschließlich November 2011 Ansprüche auf Zahlung von Vergütung in Höhe von monatlich 7.123,68 Euro brutto geltend, für den Zeitraum von April 2010 bis Juni 2011 unter Abzug der Bruttozahlungen des Beklagten, von Juli 2011 bis November 2011 unter Abzug von Nettozahlungen des Beklagten und/oder erhaltenen Krankengeldes.
Für den Zeitraum von August 2010 bis Juni 2011 begehrte er Mehrarbeitsvergütung in Höhe von zuletzt 67.623,26 Euro brutto.
Er hat die Rechtsauffassung vertreten, dass ihm für in der Zeit von August 2010 bis Mai 2011 insgesamt geleistete 1.337,45 Mehrarbeitstunden einschließlich eines tariflichen Zuschlages für Mehrarbeit von jedenfalls 25% ein Gesamtbetrag von 67.623,26 Euro zustünde. Ausgehend von 7.123,68 Euro ergebe sich eine Vergütung von 40,44 Euro brutto pro Stunde zuzüglich 25% Zuschlags, so dass insgesamt je abgeleistete Mehrarbeitsstunde 50,55 Euro brutto zu vergüten seien. Die Mehrarbeitsvergütung stehe ihm für die Zeiten zu, die er über seine Unterrichtsstunden hinaus in seiner Funktion als Erzieher gearbeitet habe. Seine Arbeitsverpflichtung nach § 4 des Arbeitsvertrages abzüglich der Altersentlastung von 2 Wochenstunden habe er in vollem Umfang durch Unterrichtsleistung bzw. die Erfüllung anderweitig übernommener Aufgaben erfüllt. Dazu hat er seinen Stundenplan 2010/1011, erstes und zweites Halbjahr als Anlagen K 28 und K 29 zum Schriftsatz vom 6. Februar 2012 (Bl. 209 und 210 d. A.) zu den Akten gereicht. Er hat behauptet, dass ihn die Schulleiterin ab August 2010 nach Dienstplänen zum Erzieherdienst eingeteilt habe. Wegen deren Einzelheiten hat er auf die Anlagen K 25 und K 26 zum Schriftsatz vom 6. Februar 2011 (Bl. 205 - 207 d. A.) verwiesen. Aus diesen Plänen und den damit getroffenen Anordnungen würden sich die Mehrarbeitszeiten ergeben gemäß der Anlage K 4 zur Klageschrift (Bl. 20 - 29 d. A.) bzw. der tabellarischen Aufstellung in der Anlage K 30 zum Schriftsatz 6. Februar 2012 (Bl. 211 – 220 d. A.).
Wegen des Weiteren streitigen Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Gießen vom 16. April 2012 -3 Ca 129/11- gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Seite 4 des 9 des Urteils, Bl. 325-330 d. A.).
Mit Urteil vom 16. April 2012 -3 Ca 129/11- hat das Arbeitsgericht Gießen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger keinen Anspruch darauf habe, dass der Beklagte ihn als Lehrer und Erzieher beschäftige und ihm die Abhaltung von Unterricht im Sinne der Stundentafel, wie sie für das Land Hessen gelte, ersatzweise die spezielle Betreuung einer Familie im Sinne des Heimkonzepts der Beklagten zuweist mit einer Gesamtzeit, die im allgemeinen die wöchentliche Zeitdauer nicht überschreite, welche für gleichartige Lehrer an öffentlichen Schulen des Landes Hessen festgesetzt sei. Ein solcher Anspruch ergebe sich nicht aus dem Arbeitsvertrag. Auch sei der Kläger in der Vergangenheit stets in Kombination als Lehrer und Erzieher tätig gewesen, ohne dass die Tätigkeiten in einem Subsidiaritätsverhältnis gestanden hätten. Entsprechend habe er keinen Anspruch darauf, lediglich ersatzweise zur Betreuung einer Familie im Sinne des Heimkonzeptes des Beklagten eingesetzt zu werden.
Ein Anspruch auf Zahlung von Überstundenvergütung stehe dem Kläger gegen den Beklagten nicht zu. Mehrarbeit liege nicht vor. Nachdem der Kläger im bestehenden Arbeitsverhältnis über 30 Jahre lang sowohl als Erzieher als auch als Lehrer gearbeitet habe, sei dies und die damit verbundene Stundenzahl Vertragsgrundlage geworden. Entsprechend könne der Kläger sich nicht darauf berufen, sämtliche als Erzieher geleistete Tätigkeit sei Mehrarbeit gewesen.
Ein Anspruch auf Zahlung restlicher Vergütung für die Zeit von April 2010 bis Juni 2011 sei nicht gegeben. Der Kläger habe nicht ausreichend zu einer Vergütungsvereinbarung über 7.123,68 Euro brutto pro Monat vorgetragen. Er habe bereits keinen konkreten Betrag genannt, der zwischen ihm und dem Vorstandsvorsitzenden des Beklagten vereinbart worden wäre. Auch sei streitig, ob dem Kläger die Position des stellvertretenden Schulleiters überhaupt übertragen worden sei.
Hinsichtlich der für erledigt erklärten Teile des Rechtsstreites seien dem Kläger die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen aufzuerlegen.
Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 5. Juli 2012 zugestellt worden ist, hat er mit am 6. August 2012 beim hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin, mit am 4. Oktober 2012 bei dem hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz, begründet.
Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht habe seinen Beschäftigungsantrag fehlerhaft dahin ausgelegt, dass er eine vorrangige Beschäftigung als Lehrer und eine nachrangige Beschäftigung als Erzieher zur Betreuung einer Familie beanspruche. Nach den vertraglichen Vereinbarungen könne ihn der Beklagte als Lehrer wie auch als Erzieher beschäftigen. Allerdings könne die Beschäftigung als Erzieher mit der speziellen Betreuung einer Familie seine Beschäftigung als Lehrer nicht gänzlich ersetzen. Seine ausschließliche Beschäftigung als Erzieher sei nach Sinn und Zweck der Vereinbarung nicht zulässig. Entsprechend sei er auch zu keinem Zeitpunkt ausschließlich als Erzieher beschäftigt worden.
Als restliche Vergütung für April 2010 bis Juni 2011 stünden dem Kläger insgesamt 31.247,48 Euro brutto von dem Beklagten zu. Ab Januar 2010 stehe ihm –entsprechend der anfänglichen Abrechnung für die Monate Januar bis März 2010- eine monatliche Vergütung von 7.123,68 Euro brutto zu. Diese Vergütung entspreche der bei dem Beklagten geltenden Praxis für stellvertretende Schulleiter. Deshalb sei es unschädlich, dass der Kläger und der Vorstandsvorsitzende des Beklagten anlässlich des maßgeblichen Telefonats keinen konkreten Vergütungsbetrag festgelegt hätten und der Vorstandsvorsitzende lediglich erklärt habe, dass die Mehrvergütung entsprechend der geltenden Praxis für den stellvertretenden Schulleiter erfolgen solle. Auch sei die Übernahme der Position des stellvertretenden Schulleiters den Umständen nach nur gegen eine Mehrvergütung zu erwarten gewesen. Diese Position sei dem Kläger nicht lediglich vorübergehend übertragen worden. Bei der Übertragung sei auf die Einhaltung der Schriftform verzichtet worden, wohingegen gleichartiges für die Abberufung und die damit verbundene Vertragsänderung nicht festgestellt werden könne. Wie der Beklagte in der Vergangenheit die Vergütung berechnet habe, habe er nie bekannt gegeben. Die Vergütung sei in unregelmäßigen Abständen aber durchgängig angestiegen. In der ersten Jahreshälfte 2009 habe er etwa 5.500,00 Euro brutto erhalten und in der zweiten Jahreshälfte ein monatliches Regelgehalt von 5.789,00 Euro, deshalb habe er bis 2009 seine Vergütung nicht hinterfragt.
Mangels Begründung der Klageabweisung der Anträge zu 3) bis 7) betreffend die Vergütung von Juli bis November 2011 nimmt der Kläger Bezug auf seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Der Kläger habe seiner Berechnung der Mehrarbeitsvergütung die entsprechenden Regelungen im BAT zu Grunde gelegt. Aus der Anlehnung der Vergütung an die Sätze des BAT folge, dass dem Kläger für erbrachte Überstunden Vergütung in Anlehnung an §§ 17 und 35 BAT zustehe. Durch die Anlehnung der Vergütung an den BAT und der dort bestehenden Vergütungspflicht für Mehrarbeit, habe der Kläger auch hinsichtlich der erbrachten Mehrarbeit berechtigterweise eine Vergütungserwartung gehabt. Dies bestätige auch die gezahlte Vergütung von Mehrarbeit für Zusatzunterricht wie z.B. Archivarbeit oder Krippenspiel. Jedenfalls seien die Vergütungsregelungen des BAT als übliche Vergütung im Sinne von § 612 Abs. 2 BGB anzusehen. § 4 des Arbeitsvertrages sei eine Festlegung der Regelarbeitszeit entsprechend jener zu entnehmen, die für gleichartige Lehrer an öffentlichen Schulen gelte. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger ohne jede zeitliche Begrenzung und ohne Vergütung neben seiner vollen Unterrichtsverpflichtung Erziehertätigkeiten ausüben sollte. Auch habe es keine entsprechende stillschweigende Vertragsänderung gegeben. Der entsprechende Vortrag des Beklagten sei unschlüssig. Wegen der Anordnung, des Erfordernisses, des Umfangs der abgeleisteten Überstunden sowie der Berechnung der Überstundenvergütung bezieht sich der Kläger auf sein erstinstanzliches Vorbringen.
Die Kosten hinsichtlich des übereinstimmend für erledigten Teils, nämlich der Klageanträge zu 9) und 10), hätte das Arbeitsgericht in entsprechendem Umfang dem Beklagten auferlegen müssen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 16. April 2012 – 3 Ca 129/11- abzuändern und
1.) den Beklagten zu verurteilen, den Kläger vertragsgemäß in dem von ihm unterhaltenen Landschulheim als Lehrer und Erzieher zu beschäftigen und ihm die Abhaltung von Unterricht im Sinne der Stundentafel, wie sie für das Land E gilt (Pflichtunterricht, Wahlpflichtunterricht, Wahlunterricht), ersatzweise die spezielle Betreuung einer „Familie“ im Sinne der Heimkonzeption des Beklagten, d.h. einer Wohngruppe, zuzuweisen, mit einer Gesamtzeit, die im Allgemeinen die wöchentliche Zeitdauer nicht überschreitet, welche für gleichartige Lehrer an öffentlichen Schulen des Landes E festgesetzt ist,
hilfsweise
den Beklagten zu verurteilen, den Kläger vertragsgemäß in dem von ihm unterhaltenen Landschulheim als Lehrer und Erzieher zu beschäftigen und ihm die Abhaltung von Unterricht im Sinne der Stundentafel, wie sie für das Land E gilt (Pflichtunterricht, Wahlpflichtunterricht, Wahlunterricht), oder die spezielle Betreuung einer „Familie“ im Sinne der Heimkonzeption des Beklagten, d.h. einer Wohngruppe, zuzuweisen, mit einer Gesamtzeit, die im Allgemeinen die wöchentliche Zeitdauer nicht überschreitet, welche für gleichartige Lehrer an öffentlichen Schulen des Landes E festgesetzt ist, wobei die „Familien“-Betreuung die Beschäftigung als Lehrer nicht vollständig ersetzen darf,
2.) den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger als restliche Vergütung für den Zeitraum April 2010 bis Juni 2011 31.247,48 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 1. 07. 2011 zu zahlen und dem Kläger eine entsprechende Abrechnung zu erteilen,
3.) den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Vergütung für den Monat Juli 2011 in Höhe von 7.123,68 Euro brutto abzüglich netto erhaltener 1.151,26 Euro sowie abzüglich erhaltenen Krankengeldes von 1.895,01 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 1. 08. 2011 zu zahlen und dem Kläger eine entsprechende Abrechnung zu erteilen,
4.) den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Vergütung für den Monat August 2011 in Höhe von 7.123,68 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 1. 09. 2011 abzüglich am 15. 12. 2011 netto gezahlter 1.052,52 Euro zu zahlen und dem Kläger eine entsprechende Abrechnung zu erteilen,
5.) den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Vergütung für den Monat September 2011 in Höhe von 7.123,68 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 1. 10. 2011 abzüglich am 15. 12. 2011 netto gezahlter 1.405,60 Euro zu zahlen und dem Kläger eine entsprechende Abrechnung zu erteilen,
6.) den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Vergütung für den Monat Oktober 2011 in Höhe von 7.123,68 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 1. 12. 2011 abzüglich am 15. 12. 2011 netto gezahlter 2.722,88 Euro sowie am 30. 12. 2011 netto gezahlter 320,13 Euro zu zahlen und dem Kläger eine entsprechende Abrechnung zu erteilen,
7.) den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Vergütung für den Monat November 2011 in Höhe von 7.123,68 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 1. 12. 2011 abzüglich am 30. 12. 2011 netto gezahlter 3.041,01 Euro zu zahlen und dem Kläger eine entsprechende Abrechnung zu erteilen,
8.) den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für geleistete Mehrarbeit im Zeitraum August 2010 bis Mai 2011 Vergütung in Höhe von 67.623,26 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 1. 06. 2011 zu zahlen und dem Kläger eine entsprechende Abrechnung zu erteilen,
9.) dem Beklagten auch hinsichtlich der Teilerledigung die Kosten aufzuerlegen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines dortigen Vorbringens. Der Hauptantrag des Klägers auf Beschäftigung sei so eindeutig formuliert, dass er einer Auslegung nicht zugänglich sei. Jedenfalls habe das Arbeitsgericht den Antrag zutreffend dahin verstanden, dass der Kläger entweder als Lehrer oder ersatzweise als Erzieher beschäftigt werden wolle. Mangels Subsidiarität der Erziehertätigkeit sei der Antrag abzuweisen gewesen. Entsprechend habe der Kläger seinen Antrag auch mit Schriftsatz vom 6. Februar 2012 dahin erläutert, dass er als Lehrer „sowie ersatzweise“ als Erzieher beschäftigt werden wolle. Der Kläger sei zuletzt als Lehrer und Erzieher bei dem Beklagten beschäftigt, dies gelte auch für seinen Einsatz im sog. Arizona-Raum. Soweit der Kläger mit dem Hilfsantrag seine Beschäftigung, zur Abhaltung von Unterricht und lediglich ergänzend und nicht ausschließlich mit der Betreuung einer Familie geltend mache, bestehe jedenfalls kein entsprechender Anspruch.
Hinsichtlich der restlichen Vergütung für April 2010 bis Juni 2011 habe der Kläger weder näher dargelegt, woraus sich ein Vergütungsanspruch von monatlich 7.123,68 Euro ergebe noch ein brauchbares Beweisangebot unterbreitet. Allein aus den auf Veranlassung des Klägers hin erstellten falschen Lohnabrechnungen, die später wieder korrigiert worden sei, ergebe sich kein Anspruch.
Die Klageabweisung der Klageanträge zu 3) bis 7) betreffend die Vergütung von Juli bis November 2011 auf Basis von 7.123,68 Euro brutto monatlich habe das Arbeitsgericht auf Seite 11 des Urteils begründet.
Die Ansprüche des Klägers auf Mehrarbeitsvergütung seien dem Grunde und der Höhe nach unbegründet und nicht schlüssig dargelegt. Er habe bereits nicht dargelegt, von welcher regulären Arbeitszeit er ausgehe. Auch habe er für keine angebliche Überstunde nachgewiesen, dass diese über die reguläre Arbeitszeit hinausgehe und auf Grund einer Anordnung oder willentlichen Duldung seitens des Beklagten erbracht worden sei. Die zitierten Regelungen des BAT fänden keine Anwendung, was mit der arbeitsvertraglichen Formulierung „in Anlehnung an die Sätze des BAT“ klargestellt worden sei. Die Berechnung der Überstundenvergütung sei schon deshalb unzutreffend, weil der Kläger von einem ihm nicht zustehenden Grundgehalt von 7.123,68 Euro ausgehe. Darauf komme es bereits deshalb nicht an, weil keine Mehrarbeit vorliege, es jedenfalls aber an der nach § 612 BGB erforderlichen Vergütungserwartung fehle.
Die Kostenentscheidung sei auch bezüglich der ursprünglichen Klageanträge zu 9) und 10) nicht zu beanstanden, weil der Kläger auch insoweit unterlegen wäre.
Zur Ergänzung des Vorbringens in der Berufung wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 24. Mai 2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 16 April 2012 ist im Hinblick auf den Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft, §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2c ArbGG. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO, und insgesamt zulässig.
B. In der Sache ist die Berufung jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht weder der geltend gemachte Beschäftigungsanspruch noch der hilfsweise geltend gemachte Beschäftigungsanspruch zu, darüber hinaus hat er keinen Anspruch auf die begehrte Vergütung und Mehrarbeitsvergütung noch sind dem Beklagten anteilig Kosten für die in erster Instanz für erledigt erklärten Klageanträge zu 9) und 10) aufzuerlegen.
I. Die Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz um den Hilfsantrag zur Beschäftigung des Klägers als Lehrer und Erzieher und Zuweisung der Abhaltung von Unterricht im Sinne der Stundentafel, wie sie für das Land Hessen gilt (Pflichtunterricht, Wahlpflichtunterricht, Wahlunterricht), oder die spezielle Betreuung einer „Familie“ im Sinne der Heimkonzeption des Beklagten, d.h. einer Wohngruppe, mit einer Gesamtzeit, die im Allgemeinen die wöchentliche Zeitdauer nicht überschreitet, welche für gleichartige Lehrer an öffentlichen Schulen des Landes Hessen festgesetzt ist, wobei die „Familien“-Betreuung die Beschäftigung als Lehrer nicht vollständig ersetzen darf, ist nach § 533 ZPO zulässig. Dies gilt auch dann, wenn es sich um eine Klageänderung handeln sollte.
Denn der Beklagte hat sich rügelos auf den Hilfsantrag mit der Berufungserwiderung eingelassen, § 533 Nr. 1 ZPO, und der Hilfsantrag kann auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
II. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die mit dem Antrag zu 1) geltend gemachte Beschäftigung und zwar weder mit dem Haupt- noch mit dem Hilfsantrag.
1. Das Berufungsgericht schließt sich dem angefochtenen Urteil bezüglich der Unbegründetheit des Beschäftigungsantrages als Hauptantrag an und verweist insoweit auf die entsprechende Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Die Berufungskammer macht sich die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts insofern zu Eigen und verweist gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf sie (S. 9 und 10 des Urteils, Bl. 734 und 735 d. A.)
Das Berufungsvorbringen gibt Anlass zu folgenden Ergänzungen:
a) Angesichts der zwischenzeitlich ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beklagten mit Schreiben vom 19. März 2013 wird zugunsten des Klägers unterstellt, dass diese unwirksam ist, andernfalls stünde dem Kläger überhaupt kein Anspruch auf Beschäftigung bei dem Beklagten zu. Aber auch wenn dies zugunsten des Klägers unterstellt wird, steht ihm der geltend gemachte Beschäftigungsanspruch nicht zu.
b) Soweit der Kläger im Berufungsverfahren rügt, das Arbeitsgericht habe seinen Beschäftigungsantrag fehlerhaft ausgelegt, vermag dies nicht zu überzeugen.
Im Schriftsatz vom 6. Februar 2012 hat der Kläger ausdrücklich klargestellt, dass der Beklagte mit dem Antrag zu 1) verpflichtet werden soll, den Kläger „mit der Qualifizierung der Abhaltung von Unterricht sowie ersatzweise der speziellen Betreuung einer Familie im Sinne der Heimkonzeption des Beklagte“ zu beschäftigen. Angesichts dieser Klarstellung bleibt kein Raum für eine Auslegung des Antrages dahin, dass der Beklagte den Kläger als Lehrer wie als Erzieher oder mit der Betreuung einer Familie beschäftigen dürfe, aber nicht ausschließlich als Erzieher.
Auch aus Sicht des Berufungsgerichts ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag kein Anspruch des Klägers auf Beschäftigung als Lehrer und Erzieher und Zuweisung der Abhaltung von Unterricht im Sinne der Stundentafel, wie sie für das Land E gilt (Pflichtunterricht, Wahlpflichtunterricht, Wahlunterricht), ersatzweise Zuweisung der speziellen Betreuung einer „Familie“ im Sinne der Heimkonzeption des Beklagten. Insoweit wird auf die Begründung des Arbeitsgerichts verwiesen, § 69 Abs. 2 ArbGG.
2. Der Hilfsantrag des Klägers ist unbegründet. Er hat keinen Anspruch auf Beschäftigung als Lehrer und Erzieher und Übertragung der Abhaltung von Unterricht im Sinne der Stundentafel, wie sie für das Land Hessen gilt (Pflichtunterricht, Wahlpflichtunterricht, Wahlunterricht), oder der speziellen Betreuung einer „Familie“ im Sinne der Heimkonzeption des Beklagten, d.h. einer Wohngruppe, wobei die „Familien“-Betreuung die Beschäftigung als Lehrer nicht vollständig ersetzen darf.
a) Auch wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, dass die zwischenzeitlich ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beklagten mit Schreiben vom 19. März 2013 unwirksam ist, steht ihm der geltend gemachte Beschäftigungsanspruch nicht zu.
b) Der Kläger kann von dem Beklagten die gewünschte Beschäftigung nicht verlangen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht jedem Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich ein Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung zu (st. Rspr. seit BAG 10. November 1955 -2 AZR 591/54., AP Nr. 2 zu § 611 Beschäftigungspflicht). Dieser allgemeine Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers auf vertragsgemäße Beschäftigung ist in allen Fällen gegeben, in denen die vertragsgemäße und die tatsächliche Beschäftigung nicht übereinstimmen (vgl. LAG München 18. September 2002 -5 Sa 619/02, NZA-RR 2003, 269ff). Worin die vertragsgemäße Beschäftigung besteht, richtet sich nach dem Arbeitsvertrag. Nach § 106 GewO ist der Arbeitgeber auf Grund seines Direktionsrechts berechtigt, eine im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht nach Zeit, Art und Ort zu bestimmen. Umfang und Grenzen des Direktionsrechts können durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag eingeschränkt sein. Soweit es besteht, darf es nur nach billigem Ermessen, unter Abwägung der wesentlichen beiderseitigen Interessen ausgeübt werden (BAG 13. Juni 2012 -10 AZR 296/11- Rn. 28ff, NZA 2012, 1154 ; BAG 17. August 2011 -10 AZR 202/10- Rn. 22, NZA 2012, 265 ).
Eine Anwendung der dargestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt dazu, dass der Kläger nicht entsprechend des Hilfsantrages zu beschäftigen ist. Auch wenn dem Kläger unstreitig ein Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung zusteht, folgt daraus keine Verpflichtung des Beklagten, ihn als Lehrer und Erzieher zu beschäftigen und ihm die Abhaltung von Unterricht im Sinne der Stundentafel, wie sie für das Land Hessen gilt (Pflichtunterricht, Wahlpflichtunterricht, Wahlunterricht), oder der speziellen Betreuung einer „Familie“ im Sinne der Heimkonzeption des Beklagten, d.h. einer Wohngruppe, zu übertragen, wobei die „Familien“-Betreuung die Beschäftigung als Lehrer nicht vollständig ersetzen darf. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Kläger nach § 1 bis 5 des Arbeitsvertrages und nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien als Lehrer und als Erzieher zu beschäftigen ist und dass ihm auch die spezielle Betreuung einer Familie übertragen werden kann. Aus Sicht des Berufungsgerichts wird der Kläger in diesem Sinne vertragsgemäß als Lehrer und Erzieher seit der Wiederaufnahme seiner Tätigkeit beim Beklagten am 9. Januar 2012 beschäftigt. Seither wurde der Kläger hauptsächlich im so genannten Arizona-Raum/Modell eingesetzt. Dabei handelt es sich um ein pädagogisches Konzept zur Lösung von Disziplinarproblemen an Schulen. Schüler, die sich im normalen Unterricht auffällig verhalten, werden von den entsprechenden Lehrern mit Lehrmaterial und Aufträgen in den Arizona-Raum geschickt. Darüber hinaus wurde der Kläger zumindest vertretungsweise für andere Lehrkräfte im „normalen“ Unterricht eingesetzt.
Soweit der Kläger die Auffassung vertreten sollte, dass er seit Januar 2012 vom Beklagten nicht mehr als Lehrer eingesetzt werde, ist dies nach dem tatsächlichen Vorbringen der Parteien nicht gerechtfertigt. Zum einen wird der Kläger jedenfalls vertretungsweise für andere Lehrkräfte im „normalen“ Unterricht eingesetzt, bereits darin liegt sein Einsatz als Lehrer. Darüber hinaus ist auch sein Einsatz im „Arizona-Raum/Modell“ jedenfalls kein ausschließlicher Einsatz als Erzieher. Aus Sicht des Gerichts setzt sich die übliche Tätigkeit eines Lehrers aus der Wissensvermittlung, als reiner Lehrtätigkeit, aus pädagogischer und aus reiner erzieherischer Tätigkeit zusammen. Je nach Fachgebiet, Schülergruppe, Thema und Anforderung mag im Einzelfall die Gesamttätigkeit eines Lehrers eher durch Wissensvermittlung als durch erzieherische Tätigkeit geprägt sein oder umgekehrt. Dies gilt auch für den Einsatz des Klägers im „Arizona-Raum/Modell“, der möglicherweise mehr durch pädagogische und erzieherische Anteile als durch die Vermittlung von Wissen geprägt sein mag. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass er dort ausschließlich als Erzieher tätig wird, hat der Kläger nicht dargetan.
Nachdem der Kläger auch seit Wiederaufnahme seiner Tätigkeit im Januar 2012 vertragsgemäß als Lehrer und Erzieher beschäftigt wird, kann dahinstehen, ob er überhaupt einen Anspruch darauf hat, nicht ausschließlich als Erzieher eingesetzt zu werden.
III. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung restlicher Vergütung für den Zeitraum April 2010 bis Juni 2011 in Höhe von insgesamt 31.247,48 Euro brutto und Erteilung einer entsprechenden Abrechnung gegen den Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, insbesondere nicht aus § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag.
1. Dieser mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Zahlungsanspruch resultiert aus der Behauptung des Klägers, ihm stünde ab April 2010 bis (mindestens) Juni 2011 ein monatlicher Vergütungsanspruch von 7.123,68 Euro brutto zu. Ausgehend von dieser Prämisse hat er die im fraglichen Zeitpunkt gezahlte Vergütung von insgesamt 75.607,72 Euro von der aus seiner Sicht geschuldeten Vergütung von 106.855,20 Euro abgezogen und so den letztlich eingeklagten Zahlungsbetrag ermittelt.
2. Ein Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Bruttovergütung von 7.123,68 Euro ab April 2010 bis Juni 2011 steht dem Kläger nicht zu. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger ist für eine entsprechende Vergütungsabsprache und dauerhafte Übertragung der Tätigkeit als stellvertretender Schulleiter zumindest beweisfällig geblieben.
a) Zu der entsprechenden Absprache hat der Kläger behauptet, dass er sich in einem Telefonat mit dem Vorstandsvorsitzenden des Beklagten in den Winterferien 2009 darauf verständigt habe, dass er die Position des stellvertretenden Schulleiters übernehme, was bereits den Umständen nach nur gegen eine Mehrvergütung zu erwarten gewesen sei. Er meint, es sei unschädlich, dass anlässlich des Telefonats kein konkreter Vergütungsbetrag festgelegt worden sei, weil der Vorstandsvorsitzende erklärt habe, dass die Mehrvergütung entsprechend der geltenden Praxis für den stellvertretenden Schulleiter erfolgen solle. Die ab Januar 2010 abgerechnete Vergütung von 7.123,68 Euro brutto entspreche der bei dem Beklagten geltenden Praxis für stellvertretende Schulleiter und diese Position sei dem Kläger nicht nur vorübergehend übertragen worden. Nachdem der Beklagte bestritten hat, dass dem Kläger die Position des stellvertretenden Schulleiters nicht nur vorübergehend übertragen wurde, dass es eine Einigung auf eine zusätzliche Vergütung in dem Telefonat gegeben habe und dass eine monatliche Vergütung von 7.123,68 Euro der bei dem Beklagten geltenden Praxis entspreche, hätte es dem Kläger oblegen, für diese streitigen Tatsachen Beweis anzutreten. Dies hat der Kläger versäumt, was zu seinen Lasten geht.
Mit Schriftsatz vom 6. Februar 2012 hat der Kläger teilweise für seine Behauptungen Beweis angetreten durch „Parteivernehmung des Klägers“. Dies ist kein Beweisantritt dem das Arbeitsgericht oder das Landesarbeitsgericht nachgehen musste. Nach § 445 Abs. 1 ZPO wird Beweis durch Parteivernehmung dadurch angetreten, dass beantragt wird, die gegnerische Partei über die zu beweisende Tatsache zu vernehmen. Dies ist durch den Kläger nicht geschehen. Dagegen ist gemäß § 447 ZPO dem Antrag auf Vernehmung der beweispflichtigen Partei selbst nur dann zu folgen, wenn der Gegner zustimmt. Dies hat der Beklagte in der Berufungsverhandlung ausdrücklich abgelehnt. Angehört wurde der Kläger in der mündlichen Verhandlung.
Darüber hinaus hat der Kläger in der Berufungsbegründung erstmalig behauptet, dass die für die Monate ab Januar 2010 abgerechnete Vergütung von 7.123,68 Euro der beim Beklagten geltenden Praxis für stellvertretende Schulleiter entspreche. Hierfür hat er -trotz Bestreitens des Beklagten- keinerlei Beweis angetreten. Dies geht zu Lasten des Klägers.
b) Soweit der Kläger erstmals im Schriftsatz vom 28. Februar 2013 behauptet, dass die Parteien anlässlich der Übertragung der Position des stellvertretenden Schulleiters auf die Einhaltung der Schriftform verzichtet hätten, was sich hinsichtlich des Beklagten aus der Zahlung der erhöhten Vergütung ergebe, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers ist bereits wenig substantiiert, so hat er weder dargetan, wann genau noch mit welcher konkreten Person auf Seiten des Beklagten das Schriftformerfordernis aufgehoben worden sein soll. Aber auch wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, dass die Parteien auf die Einhaltung der Schriftform nach § 21 des Arbeitsvertrages verzichtet haben, ist damit weder bewiesen, dass dem Kläger ab Januar 2010 überhaupt die Position des stellvertretenden Schulleiters dauerhaft übertragen wurde, dass ihm dafür die übliche Vergütung gezahlt werden sollte noch dass die übliche Vergütung 7.123,68 Euro brutto pro Monat betrug. Insoweit ist der Kläger -wie bereits ausgeführt- zumindest beweisfällig geblieben, so dass es letztlich unerheblich ist, ob dem vertraglichen Schriftformerfordernis genügt wurde oder nicht.
c) Auch die erstmalige Behauptung der Klägers im Schriftsatz vom 28. Februar 2013, dass die Parteien bezüglich der Abberufung von der Position des stellvertretenden Schulleiters auf die Einhaltung der Schriftform nicht verzichtet hätten, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Auch wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, dass die Parteien auf die Einhaltung der Schriftform nach § 21 des Arbeitsvertrages bezüglich der Abberufung des Klägers von der Position des stellvertretenden Schulleiters nicht verzichtet haben, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis und dazu, dass dem Kläger die begehrte Vergütung zustünde. Nachdem der Kläger beweisfällig dafür geblieben ist, dass ihm ab Januar 2010 überhaupt die Position des stellvertretenden Schulleiters dauerhaft übertragen wurde, dass ihm dafür die übliche Vergütung gezahlt werden sollte und dass die übliche Vergütung 7.123,68 Euro brutto pro Monat betrug, kann dahinstehen, ob bezüglich einer evtl. Abberufung von der Position auf das Schriftformerfordernis verzichtet wurde.
d) Das Berufungsgericht vermag nicht festzustellen, dass dem Kläger neben der in den Monaten April 2010 bis Juni 2011 gezahlten Vergütung ein höherer monatlicher Vergütungsanspruch gegen den Beklagten zusteht, insbesondere kein monatlicher Vergütungsanspruch von 5.789,00 Euro brutto.
aa) Der Kläger hat nicht ausreichend substantiiert dazu vorgetragen, dass sich sein monatlicher arbeitsvertraglich geschuldeter Vergütungsanspruch ab Ende 2009 zumindest auf 5.789,00 Euro belief. Insoweit hat der Kläger vorgetragen, dass „sein monatliches Regelgehalt bis Dezember 2009 5.789,00 Euro brutto betragen hatte“. Wenn zu seinen Gunsten unterstellt wird, dass er damit zugleich behaupten wollte, dass sich sein monatlicher arbeitsvertraglich geschuldeter Vergütungsanspruch ab Ende 2009 zumindest auf 5.789,00 Euro belief und ihm dementsprechend auch in der Zeit von April 2010 bis Juni 2011 mindestens 5.789,00 Euro brutto monatlich zu zahlen waren, hat er jedenfalls zur Höhe des monatlichen Vergütungsanspruchs nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Unter Berücksichtigung des übrigen Vorbringens der Parteien zur Zusammensetzung der Vergütung und der vorgelegten Abrechnungen ist ein Mindestvergütungsanspruch von 5.789,00 Euro nicht nachvollziehbar dargetan.
bb) Nach der für Dezember 2009 vorgelegten Abrechnung ist nicht nachvollziehbar, dass dem Kläger eine monatliche Mindestvergütung von 5.789,00 Euro zustand. Bezüglich der Vergütung hat der Kläger behauptet, dass der Beklagte in der Vergangenheit nie bekannt gegeben habe, wie er sie berechnet habe. Die Vergütung sei in unregelmäßigen Abständen aber durchgängig angestiegen. In der ersten Jahreshälfte 2009 habe er etwa 5.500,00 Euro brutto erhalten und in der zweiten Jahreshälfte ein monatliches Regelgehalt von 5.789,00 Euro. Unterstellt diese Behauptung wäre zutreffend, müsste die Jahresvergütung des Klägers in 2009 bei 67.734, 00 Euro brutto gelegen haben (= 6 mal 5.500,00 Euro zuzüglich 6 mal 5.789,00 Euro). Tatsächlich erzielte der Kläger 2009 ausweislich der Abrechnung für Dezember 2009 eine Jahresvergütung von 68.906,47 Euro brutto, was einer monatlichen Vergütung von etwa 5.742,21 Euro entspricht.
Darüber hinaus ist nach dem Vorbringen der Parteien zur Zusammensetzung der Vergütung, nicht plausibel, dass und welche zusätzlichen Tätigkeiten der Kläger von April 2010 bis Juni 2011 verrichtet hat, die eine monatliche Vergütung von 5.789,00 Euro rechtfertigen würden. Bereits in erster Instanz war zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger neben der Gehaltszahlung von 3.294,72 Euro entsprechend BAT Vergütungsgruppe II b Endstufe plus Ortszuschlag von 905,29 Euro, monatlich weitere Gehaltszahlungen erhielt, mit denen zumindest die Tätigkeit des Klägers im Archiv vergütet wurde. Während der Kläger im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 16. April 2012 noch erklärte, dass es für das Krippenspiel sowie die Vorbereitung des Triathlon keine Extrabezahlung gegeben habe, hat er im Berufungsverfahren behauptet, dass er für Mehrarbeit für Zusatzunterricht wie z.B. Archivarbeit und Krippenspiel Vergütung erhalten habe. Entsprechend steht dem Kläger bereits nach seinem eigenen Vorbringen auch für den streitgegenständlichen Zeitraum April 2010 bis Juni 2011 nur dann eine Vergütung oberhalb der BAT-Vergütung zu, wenn er Zusatzunterricht z.B. in Form von Archivarbeit und/oder Krippenspiel oder Ähnlichem geleistet hat. Dazu fehlt jegliches substantiierte Vorbringen.
IV. Dem Kläger steht der mit den Anträgen zu 3) bis 7) geltend gemachte Anspruch auf Zahlung restlicher Vergütung für den Zeitraum Juli bis November 2011 in Höhe von monatlich 7.123,68 Euro brutto, abzüglich erhaltener Zahlungen, und Erteilung entsprechender Abrechnungen gegen den Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Wie bereits oben unter III 2 dargetan steht dem Kläger bereits dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Bruttovergütung von 7.123,68 Euro ab April 2010 nicht zu. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger ist für eine entsprechende Vergütungsabsprache und dauerhafte Übertragung der Tätigkeit als stellvertretender Schulleiter zumindest beweisfällig geblieben. Wie ebenfalls unter III 2 dargestellt, vermag das Berufungsgericht auch nicht festzustellen, dass dem Kläger ein monatlicher Vergütungsanspruch von 5.789,00 Euro brutto gegen den Beklagten zusteht. Dies gilt gleichermaßen für den Zeitraum Juli bis November 2011.
Darüber hinaus gilt Folgendes:
1. Da der Kläger im gesamten Juli 2011 arbeitsunfähig erkrankt war, stand ihm bis zum Ende des sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraums am 5. Juli 2012 nach § 3 EFZG Entgeltfortzahlung zu. Für den Zeitraum danach stand ihm lediglich ein Anspruch auf Krankenbezüge nach § 18 des Arbeitsvertrages. Die Höhe der Krankenbezüge errechnet sich nach § 18 Abs. 3 des Arbeitsvertrages aus der Differenz zwischen dem Nettogehalt und den Barleistungen des Versicherungsträgers. Obwohl der Kläger im Juli 2011 unstreitig Krankengeld erhalten hat, hat er weder den Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 3 EFZG bis zum 5. Juli 2012 konkret berechnet noch darüber hinaus die Höhe der als Nettobetrag zu leistenden Krankenbezüge nach § 18 des Arbeitsvertrages. Damit ist für das Gericht nicht nachvollziehbar in welcher Höhe sich der monatliche Gesamtanspruch auf die einzelnen Zeiträume bezieht und ob ihm über die vom Beklagten gezahlten 1.151,26 Euro netto weitere Vergütungsansprüche zustehen.
2. Für die Zeit vom 1. August bis 25. September 2012 stand dem Kläger, infolge seiner Erkrankung und des Ablaufs des sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraum lediglich nach § 18 des Arbeitsvertrages ein Anspruch auf Zahlung von Krankenbezügen zu. Mangels einer feststehenden monatlichen Bruttovergütung oder greifbarer Anknüpfungspunkte dazu, ist nicht nachvollziehbar, ob dem Kläger jenseits der vom Beklagten gezahlten Vergütung weitere Zahlungsansprüche zustehen.
3. Für die Zeit ab 26. September 2012 bis 30. November 2012 kommt ein Vergütungsanspruch des Klägers allenfalls aus § 615 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag in Betracht. In diesem Zeitraum war der Kläger nicht mehr arbeitsunfähig erkrankt und hat seine arbeitsvertraglich Leistung (noch) nicht wieder erbracht. Mangels einer feststehenden monatlichen Bruttovergütung oder greifbarer Anknüpfungspunkte dazu, ist nicht nachvollziehbar, ob dem Kläger jenseits der gezahlten Vergütung weitere Ansprüche zustehen.
V. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Vergütung für im Zeitraum von August 2010 bis Mai 2011 geleisteter Mehrarbeit in Höhe von insgesamt 67.623,26 Euro brutto und Erteilung entsprechender Abrechnung gegen den Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, insbesondere nicht aus § 612 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag oder §§ 17, 35 BAT.
Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Kläger mit „Mehrarbeit“ nicht lediglich die Stunden jenseits der gesetzlichen Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz, sondern Überstunden meint, also die Arbeitszeit, die ein Arbeitnehmer über die individualvertragliche geschuldete Arbeitzeit hinaus leistet. Dafür spricht bereits, dass der Kläger selbst an seine individualvertraglich geschuldete Arbeitzeit nach § 4 des Arbeitsvertrages anknüpft.
1. Ist im Arbeitsvertrag die Vergütung von Überstunden weder positiv noch negativ geregelt, kommt als Anspruchsgrundlage nur § 612 Abs. 1 BGB in Betracht. Danach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Die nach § 612 Abs. 1 BGB erforderliche - objektive - Vergütungserwartung wird zwar in weiten Teilen des Arbeitslebens gegeben sein. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es jedoch nicht (vgl. dazu BAG 21. September 2011 -5 AZR 629/10- Rn. 31, NZA 2012, 145ff ; BAG 17. August 2011 -5 AZR 406/10- Rn. 20, NZA 2011, 1335ff, jeweils mwN.). Die Vergütungserwartung ist deshalb stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankäme (vgl. BAG 21. September 2011 -5 AZR 629/10- Rn. 31, NZA 2012, 145ff ; BAG 17. August 2011 -5 AZR 406/10- Rn. 20, NZA 2011, 1335ff, jeweils mwN.). Darlegungs- und beweispflichtig für das Bestehen einer Vergütungserwartung ist nach allgemeinen Grundsätzen derjenige, der eine Vergütung begehrt.
Zugunsten des Klägers kann unterstellt werden, dass bei ihm eine Vergütungserwartung gegeben war. Dies erscheint –wie bereits vom Arbeitsgericht ausgeführt- bereits deshalb problematisch, weil die Parteien bereits in den letzten 30 Jahren das Arbeitsverhältnis so gelebt haben, wie in der Zeit, für die der Kläger nunmehr die Vergütung von Überstunden verlangt. Wird aber eine bestimmte Arbeitszeit regelmäßig abgerufen und abgeleistet, die mit der betriebsüblichen oder tariflichen Arbeitszeit nicht übereinstimmt, kann von Überstunden nicht gesprochen werden. Überstunden werden wegen bestimmter besonderer Umstände zusätzlich geleistet (vgl. z.B. BAG 9. Juli 2003- 5 AZR 610/01- Rn 25, zitiert nach JURIS). Diese Problematik bedarf keiner abschließenden Entscheidung, denn auch wenn unterstellt wird, dass bei dem Kläger eine Vergütungserwartung gegeben war, ist sein Anspruch auf Vergütung von Überstunden nicht begründet.
2. Der Kläger hat den geltend gemachten Anspruch auf Vergütung von insgesamt 1.337,45 Überstunden à 50,55 Euro brutto einschließlich eines 25 % Zuschlags dem Grunde und der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt.
a) Macht ein Arbeitnehmer aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tarifvertraglicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB die Vergütung von Überstunden geltend, dann hat er von sich aus darzulegen und –im Bestreitensfall- zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt er seiner Darlegungslast, wenn er vorträgt, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus auf Anweisung des Arbeitgebers gearbeitet hat (vgl. BAG 16. Mai 2012 -5 AZR 347/11- Rn. 27, NZA 2012, 939ff ). Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen nachgekommen ist oder nicht (vgl. BAG 16. Mai 2012 -5 AZR 347/11- Rn. 27, NZA 2012, 939ff ). Darüber hinaus obliegt es dem Arbeitnehmer als Anspruchsteller nachvollziehbar dazulegen, wie sich die Überstundenvergütung berechnet.
„Ihrer Darlegungslast genügen weder Arbeitnehmer noch Arbeitgeber durch die bloße Bezugnahme auf den Schriftsätzen als Anlagen beigefügte Stundenaufstellungen oder sonstige Aufzeichnungen. Anlagen können lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen (...). Die Darlegung der Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer bzw. die substantiierte Erwiderung hierauf durch den Arbeitgeber hat vielmehr entsprechend § 130 Nr. 3 und Nr. 4 ZPO schriftsätzlich zu erfolgen. Beigefügte Anlagen können den schriftsätzlichen Vortrag lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder streitigen Arbeitszeiten aus den Anlagen selbst zusammenzusuchen“ (so wörtlich BAG 16. Mai 2012 -5 AZR 347/11- Rn. 29, NZA 2012, 939ff, unter Hinweis auf BGH 2. Juli 2007 –II ZR 111/05- Rn. 25, NJW 2008, 69, mwN und BVerfG 30. Juni 1994 -1 BvR 2112/93- zu III 2a der Gründe, NJW 1994, 2683 ).
b) Bei Anwendung der dargestellten Grundsätze steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Überstundenvergütung bereits deshalb nicht zu, weil die Höhe des Vergütungsanspruchs von 40,44 Euro brutto pro Überstunde zuzüglich Zuschlag nicht gegeben ist..
aa) Der Anspruch auf Zahlung der Überstundenvergütung in der geltend gemachten Höhe ist bereits deshalb nicht gegeben, weil der Kläger seiner Berechnung zu Grunde gelegt hat, dass ihm eine monatliche Bruttovergütung von 7.123,68 Euro zusteht und entsprechend eine Vergütung von 40,44 Euro brutto pro Überstunde ermittelt hat – zuzüglich eines 25 %igen Zuschlags. Wie bereits oben unter III 2 dargelegt, steht dem Kläger nicht ab April 2010 ein monatlicher Vergütungsanspruch von 7.123,68 Euro brutto zu, so dass auf dieser Basis auch eventuell für Überstunden zu zahlende Vergütung nicht zu ermitteln ist. Darüber hinaus kann auch nicht von einem monatlichen Vergütungsanspruch von 5.789,00 Euro brutto –siehe oben III 2 d- als Basis für eventuelle Mehrarbeitsvergütung ausgegangen werden.
bb) Darüber hinaus ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, wie der Kläger die angebliche Stundenvergütung von 40,44 Euro ermittelt hat.
Ausgehend von 7.123,68 Euro im Monat und durchschnittlich 4,33 Wochen pro Monat ergibt sich rechnerisch eine Vergütung von 40,44 Euro pro Stunde bei 40,68 Wochenstunden. Bei der Annahme von durchschnittlich 4 Wochen pro Monat (was aus Sicht des Gerichts nicht korrekt wäre) bei 7.123,68 Euro im Monat ergibt sich rechnerisch eine Vergütung von 40,44 Euro pro Stunde bei 44,04 Wochenstunden. Für das Gericht ist weder eine Wochenstundenzahl von 40,68 noch von 44,04 Stunden nachvollziehbar, dazu gibt es keinerlei Sachvortrag des Klägers.
cc) Mangels Anknüpfungspunkt für eine eventuell zu zahlende Überstundenvergütung kann dahinstehen, ob sich -wie der Kläger meint- in Anlehnung an §§ 17 und 35 BAT eine Zuschlagspflicht von 25 % je Überstunde ergibt.
c) Darüber hinaus ist der Anspruch auf Zahlung von insgesamt 67.623,26 Euro brutto für 1.337,45 Überstunden bereits deshalb nicht schlüssig dargetan, weil der Kläger nicht substantiiert dargetan hat, dass er in diesem Umfang Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Insbesondere hat der Kläger nicht vorgetragen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus auf Anweisung des Beklagten gearbeitet hat.
Der Kläger hat bereits nicht substantiiert dargetan, von welcher Normalarbeitszeit er bei Berechnung der angenommenen Überstunden ausgegangen ist. Hierzu hat er lediglich ausgeführt, dass § 4 des Arbeitsvertrages eine Festlegung der Regelarbeitszeit entsprechend jener zu entnehmen sei, die für gleichartige Lehrer an öffentlichen Schulen gelte. Damit hat der Kläger gerade nicht klar gestellt, wie viele Stunden er als Normalarbeitszeit seiner Berechnung der angeblich angefallenen Überstunden zu Grunde gelegt hat. Auch die von ihm vertretene Auffassung, dass er seine Arbeitsverpflichtung nach § 4 des Arbeitsvertrages abzüglich der Altersentlastung von 2 Wochenstunden in vollem Umfang erbracht habe und ihm für Stunden die er über seine Unterrichtsstunden hinaus in seiner Funktion als Erzieher geleistet habe, Überstundenvergütung zustehe, ersetzt keinen substantiierten Sachvortrag zur konkreten Höhe seiner Regelarbeitszeit. Nur wenn der Kläger konkret angibt, von welcher Normalarbeitszeit er ausgegangen ist, ist dem Beklagten eine substantiierte Erwiderung möglich und zumutbar. Andernfalls kann der Beklagte bereits nicht überprüfen, ob die vom Kläger angenommene Normalarbeitszeit überhaupt zutrifft und darauf aufbauend auch die Zahl der angeblichen Überstunden überprüfen.
Darüber hinaus hat der Kläger auch nicht substantiiert zur Anzahl der angefallenen Überstunden vorgetragen.
Dazu hat er in der Klageschrift in einer Tabelle aufgelistet, dass er im August 2010 53,25 Stunden, im September 2010 196,05 Stunden, im Oktober 2010 63,20 Stunden, im November 2010 136,45 Stunden, im Dezember 2010 128 Stunden, im Januar 2011 133,5 Stunden, im Februar 2011 173,1 Stunden, im März 2011 73,15 Stunden, im April 2011 87,05 Stunden und im Mai 2011 203,11 Stunden insgesamt 1.247,05 Überstunden geleistet habe. Zum Beweis hat er sich auf eine „tabellarische Aufstellung von Mehrarbeitszeiten“ gemäß Anlagenkonvolut K 4 (Bl. 20 bis 29 d. A.) bezogen. Bereits die Gesamtsumme der angeblich geleisteten Überstunden entspricht nicht der mit Schriftsatz vom 6. Februar 2012 behaupteten 1.337,45 Stunden, die letztlich Gegenstand der Klageforderung sind. Zur Darstellung seiner als Erzieher geleisteten Stunden, auf die er seinen Anspruch auf Zahlung von Überstundenvergütung stützt, hat er mit dem Schriftsatz vom 6. Februar 2012 seinen Stundenplan 2010/1011, erstes und zweites Halbjahr mit den Anlagen K 28 und K 29 (Bl. 209 und 210 d. A.) zu den Akten gereicht. Weiter hat er behauptet, dass ihn die Schulleiterin ab August 2010 nach Dienstplänen zum Erzieherdienst eingeteilt habe. Wegen deren Einzelheiten hat er auf die Anlagen K 25 und K 26 zum Schriftsatz vom 6. Februar 2011 (Bl. 205 - 207 d. A.) verwiesen. Aus diesen Plänen und den damit getroffenen Anordnungen würden sich die Mehrarbeitszeiten gemäß der Anlage K 4 zur Klageschrift (Bl. 20 - 29 d. A.) bzw. der tabellarischen Aufstellung in der Anlage K 30 zum Schriftsatz 6. Februar 2012 (Bl. 211 – 220 d. A.) ergeben. Mit diesem Vortrag hat der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast nicht genügt. Denn er hat in seinen Schriftsätzen die Ableistung von Überstunden, im Sinne eines dezidierten Vortrages dazu, an welchen Tagen er von wann bis wann, jenseits seiner normalen Arbeitszeit, Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereit gehalten hat, im geltend gemachten Umfang nicht substantiiert dargetan. Auch wenn zu Gunsten des Klägers unterstellt wird, dass er sich zur Ergänzung seines Vortrages auf die vorgelegten Anlagen bezogen hat, so ersetzt doch die Bezugnahme auf Anlagen nicht das schriftsätzliche Vorbringen (vgl. BAG 16. Mai 2012 -5 AZR 347/11- Rn. 29, NZA 2012, 939, mwN.). Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich aus einem Konglomerat von Anlagen das Passende herauszusuchen.
Im Übrigen ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, weshalb die Summe der Überstunden aus den einzelnen Monatslisten der Anlage K 4 (Bl. 20 - 29 d. A.) nicht mit den angeblichen Überstunden der einzelnen Monate in der Klageschrift übereinstimmen und weshalb der Kläger ausweislich der Anlage K 4 (Bl. 29 d. A.) für die Zeit ab 27. Mai 2011 Arbeitsstunden in Ansatz bringt, obwohl er unstreitig seit 25. Mai 2011 arbeitsunfähig erkrankt war. Auch für den Zeitraum 9. bis 15. März 2011 ergeben sich aus der Anlage K 4 (Bl. 27 d. A.) Arbeitsstunden, z.B. am 11. März 2011 insgesamt 11:10 Stunden Tätigkeit als Erzieher, obwohl der Kläger in dieser Zeit unstreitig arbeitsunfähig erkrankt war.
VI. Die Kosten für die von beiden Parteien übereinstimmend für erledigten beiden Klageanträge zu 9) und 10) waren dem Kläger im Rahmen einer einheitlichen Kostenentscheidung nach §§ 91a Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 2 ZPO aufzuerlegen.
Auch wenn –wie der Kläger meint- unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes er mit den Anträgen zu 9) und 10) obsiegt hätte, waren ihm nach §§ 91a Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 2 ZPO die gesamten Kosten des Rechtsstreites aufzuerlegen. Angesichts eines Wertes des Streitgegenstandes von 130.300,73 Euro hätte ein Obsiegen des Klägers mit den Anträgen zu 9) und 10) ein so geringes Unterliegen des Beklagten bedeutet, dass gleichwohl dem Kläger die Kosten insgesamt aufzuerlegen waren. Ausgehend von einem Streitwert von etwa 5.000,00 pro Antrag 9) und 10) hätte auch bei vollem Unterliegen des Beklagten die Kostenquote für den Beklagten lediglich 7,5% und für den Kläger 92,5% betragen. In diesem Fall können dem Kläger nach § 92 Abs. 2 ZPO die gesamten Kosten des Rechtsstreites auferlegt werden.
C. Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels hat der Kläger zu tragen, § 97, Abs. 1 ZPO.
Eine gesetzliche begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht, § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 612 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 106 GewO
§ 447 ZPO
§ 3 EFZG
§ 615 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 612 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 445 Abs. 1 ZPO
§ 612 Abs. 1 BGB
§ 130 Nr. 3 und Nr. 4 ZPO
§ 91a Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2003, 269
NZA 2012, 1154
NZA 2012, 265
NZA 2012, 145
NZA 2011, 1335
NZA 2012, 939
NJW 2008, 69
NJW 1994, 2683
3 Ca 129/11
8 Ca 88/13
2 AZR 591/54
5 Sa 619/02
10 AZR 296/11
10 AZR 202/10
5 AZR 629/10
5 AZR 406/10
5 AZR 610/01
5 AZR 347/11
II ZR 111/05
1 BvR 2112/93