Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-10-27, Aktenzeichen 7 B 1368/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:1027.7B1368.08.00

Tenor:
Die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen werden zurückgewiesen.
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts geändert.
Über die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 13. März 2008 hinausgehend, wird der Antragsgegner verpflichtet, der Beigeladenen durch eine sofort vollziehbare Bauordnungsverfügung die Stilllegung der Arbeiten zur Errichtung eines Fachmarktzentrums einschließlich gastronomischer Betriebe sowie eines Parkplatzes aufzugeben
Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen jeweils zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen der Antragsgegner und die Beigeladene jeweils selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen haben keinen Erfolg (I). Erfolg hat hingegen die Beschwerde des Antragstellers (II).
Der Antragsteller hat im erstinstanzlichen Verfahren beantragt,
1. die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 13. März 2008 zur Errichtung eines Fachmarktzentrums einschließlich gastronomischer Betriebe sowie eines Parkplatzes anzuordnen,
2. dem Antragsgegner aufzugeben, die Ausnutzung der angefochtenen Baugenehmigung vom 13. März 2008 im Wege einer sofort vollziehbaren Bauordnungsverfügung zu untersagen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 20. August 2008 die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 13. März 2008 zur Errichtung eines Fachmarktzentrums einschließlich gastronomischer Betriebe sowie eines Parkplatzes angeordnet (vgl. Antrag zu 1.) und den Antrag zu 2. abgelehnt.
I. Die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen mit dem sinngemäß gestellten Antrag,
auch den Antrag zu 1. abzulehnen,
sind zwar zulässig, aber unbegründet.
Der Antrag zu 1. ist auch unter Berücksichtigung der Verzichtserklärung der Beigeladenen vom 19. August 2008 - nach wie vor - zulässig.
Die Beigeladene will nach ihrer Erklärung vom 19. August 2008 auf die Ausnutzung der Baugenehmigung vom 13. März 2008 verzichten, soweit dadurch
1. "eine PKW-Zufahrt von der K.---straße über die dort befindliche Stellplatzanlage zum Parkplatz des Fachmarktzentrums ermöglicht wird",
2. "genehmigt ist, unmittelbar angrenzend an das Grundstück A -U. -Straße 46 15 Stellplätze zu errichten und zu betreiben",
3. "gestattet sei, das Fachmarktzentrum auch über die Tageszeiten von 6.00 Uhr - 22.00 Uhr hinaus zu betreiben".
Zudem hat sie zugesichert, "das Fachmarktzentrum - so wie beantragt - nur innerhalb der Tageszeiten von 6.00 bis 22.00 Uhr zu betreiben (Ladenöffnungszeiten zwischen 7.00 bis 21.30 Uhr) und die Nutzung der Freiflächen durch Kraftfahrzeuge zwischen 22.00 und 6.00 Uhr durch technische Vorkehrungen zu unterbinden". Schließlich hat sie zugesagt, "dass bis zur erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache und auch bis zur Entscheidung am 11.12.2008 im parallelen Normenkontrollverfahren hinsichtlich der genannten Bereiche rund um das Grundstück des Antragstellers baulicherseits keine Fakten geschaffen werden".
Das Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, wirksame Änderungen einer Baugenehmigung könnten - vom vollständigen Verzicht auf die Ausnutzung der Baugenehmigung einmal abgesehen - nicht durch bloße Erklärung des Bauherrn bewirkt werden, sondern nur durch behördliche Erteilung einer eigens zu beantragenden Änderungs- oder Tekturgenehmigung.
Dem hält der Antragsgegner auf S. 3 seiner Beschwerdeschrift vom 27. August 2008 entgegen, in der Rechtsprechung sei anerkannt, dass der Bauherr durch einseitige Verzichtserklärung wirksam sowohl auf die Ausnutzung der Baugenehmigung insgesamt als auch auf einzelne Berechtigungen, die sich aus der Baugenehmigung ergeben, verzichten kann; zur Wirksamkeit bedürfe es keiner Änderungs- oder Tekturgenehmigung. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folge, dass bei Verzichtserklärungen die Rechtsfolge unmittelbar durch das Verhalten des Betreibers eintrete; eine ausdrückliche Aufhebung der Genehmigung sei rechtlich nicht erforderlich; es könne bestenfalls zweckmäßig sein, dass die Genehmigungsbehörde die Änderung der Rechtslage durch Bescheid klarstelle.
Die vom Antragsgegner in Bezug genommene Rechtsprechung
- BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989
- 4 C 36.86 -, BRS 50 Nr. 193 -
ist für die hier in Rede stehende Frage der Folgen eines Verzichts auf die Ausnutzung von einzelnen Elementen des genehmigten Vorhabens schon deshalb nicht einschlägig, weil in jenem Fall auf die erteilte (immissionsschutzrechtliche) Genehmigung insgesamt verzichtet wurde. Für einen solchen - umfassenden - Verzicht auf die Genehmigung hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass für die Anfechtungsklage gegen die Genehmigung das Rechtsschutzinteresse entfallen sei, denn dieser Verzicht habe auch ohne ausdrückliche Aufhebungsverfügung des beklagten Regierungspräsidenten bewirkt, dass die Genehmigung erloschen sei. Aus diesen Ausführungen folgt nicht, dass eine Baugenehmigung infolge eines Verzichts des Bauherrn auf die Realisierung von Teilen des genehmigten Vorhabens dementsprechend stets auch teilweise erlischt.
Aus der vom Antragsgegner weiter angesprochenen Entscheidung des 8. Senats des beschließenden Gerichts
- OVG NRW, Urteil vom 9. August 2006
- 8 A 3726/05 -, BRS 70 Nr. 175 -
lässt sich ebenso wenig herleiten, dass die vom Antragsteller angefochtene Baugenehmigung jedenfalls bezüglich der Elemente des genehmigten Vorhabens, auf die sich die Verzichtserklärung bezieht, erloschen ist, wie der Antragsgegner meint. In jenem Fall ging es darum, dass der Bauherr (Betreiber) einer genehmigten Windkraftanlage mit der Beschränkung des Schallleistungspegels darauf verzichtet hat, eine von der technischen Ausgestaltung der genehmigten Anlage her mögliche Kapazität in vollem Umfang auszunutzen. Dieser Verzicht auf eine optimale Kapazitätsauslastung ließ im Übrigen das Vorhaben, so wie es genehmigt war, unverändert.
Demgegenüber geht es im vorliegenden Fall darum, dass neben einer Einschränkung der - möglicherweise - von der Baugenehmigung erfassten Nutzungsmöglichkeiten (Betriebszeiten) auch auf die Realisierung bestimmter baulicher Elemente eines umfangreichen Gesamtvorhabens verzichtet wurde. Zu diesen baulichen Elementen gehören zum einen eine Zufahrt zu dem dem Vorhaben mit der Baugenehmigung zugeordneten Stellplatzgelände - nämlich von der K.---straße über den öffentlichen Parkplatz nördlich des Grundstücks des Antragstellers - sowie zum anderen die bauliche Anlage von 15 Stellplätzen "unmittelbar angrenzend an das Grundstück A -U. -Straße 46". Dabei lässt die Verzichtserklärung hinsichtlich der Stellplätze im Dunkeln, wie die hierfür vorgesehene Fläche in dem unter nachbarrelevanten Aspekten sensiblen Bereich, über den weiterhin die Zu- und Abfahrt zur A- U. -Straße verlaufen soll, (baulich) ausgestaltet und genutzt werden soll.
Das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers ist - unbeschadet der Frage, ob die angefochtene Baugenehmigung hinsichtlich der vorgenannten von der Verzichtserklärung erfassten Elemente des genehmigten Vorhabens erloschen ist - nach wie vor gegeben. Zwar ist anerkannt, dass das Rechtsschutzinteresse für die Anfechtungsklage des Nachbarn gegen eine Baugenehmigung entfällt, wenn der Bauherr verbindlich erklärt, von der Baugenehmigung nur in einer Weise Gebrauch zu machen, die eine Verletzung von Rechten des Nachbarn ausschließt.
Vgl.: BVerwG, Beschluss vom 11. Januar 2006
- 4 B 80.05 -, juris.
Wie konkret ein solcher Verzicht auf die Realisierung von bestimmten Elementen des Bauvorhabens sein muss, bedarf hier jedoch keiner abschließenden Beurteilung. Die vorliegend abgegebene Verzichtserklärung der Beigeladenen lässt - unabhängig von der Frage, ob der Verzicht auf die Zufahrt über den öffentlichen Parkplatz und die 15 Stellplätze unter nachbarlichen Aspekten relevante Rechtsverstöße der angefochtenen Baugenehmigung entfallen lässt - unberührt, dass das im Übrigen zur Realisierung anstehende Vorhaben aus den noch anzusprechenden Gründen den Antragsteller in seinen Rechten verletzt.
Der weitere Einwand der Beigeladenen, ein Rechtsschutzinteresse des Antragstellers sei nicht gegeben, weil dieser von den ortsansässigen Einzelhändlern beauftragt worden sei, einen Konkurrenzbetrieb zu verhindern, jedoch Einzelhandelsbetriebe durch das Bau(planungs)recht nicht vor Konkurrenz geschützt würden, liegt neben der Sache. Selbstverständlich ist der Antragsteller berechtigt, seine eigenen - hier nicht zuletzt auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gründenden - Rechte zu verfolgen, die nichts mit dem seitens der Beigeladenen angesprochenen Konkurrentenschutz zu tun haben. Dass seine Vorgehensweise auch im Interesse Dritter, etwa ortsansässiger Einzelhändler liegt, ist ebenso unerheblich, wie die Frage, ob - und gegebenenfalls welche - Rechtsbeziehungen zu diesen Dritten bestehen.
Schließlich geht auch die Annahme der Beigeladenen fehl, dem Antragsteller fehle wegen der bestandskräftigen Teilbaugenehmigung vom 10. Dezember 2007 für den gegen die Baugenehmigung vom 13. März 2008 gerichteten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz das Rechtsschutzinteresse.
Eine Teilbaugenehmigung enthält zwar zwei Regelungsgegenstände, nämlich neben der Genehmigung, die in der Teilbaugenehmigung genannten Bauarbeiten durchzuführen (gestattender Ausspruch), das vorläufige positive Gesamturteil bezüglich des Gesamtvorhabens (feststellender Ausspruch).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Juni 1993
- 7 B 1183/93 -; Boeddinghaus/Hahn/Schulte,
BauO NRW, Stand: Okt. 2002, § 76 Rdnr. 13, m.w.N.
Dass mit der Teilbaugenehmigung zugleich auch über die grundsätzliche Zulässigkeit des gesamten Bauvorhabens entschieden wird, darf dagegen nicht dahin (miss)verstanden werden, dass die Baubehörde schon bei Erteilung der Teilbaugenehmigung stets auch die Zulässigkeit des gesamten Vorhabens in allen Einzelheiten zu prüfen hätte und in ihre Prüfung namentlich auch solche Teile des Gesamtprojekts einbeziehen müsste, die für die mit der Teilbaugenehmigung gestatteten Bauarbeiten ohne Belang sind. Der Prüfungsumfang bei der Teilbaugenehmigung und damit auch die Reichweite des mit ihr verbundenen "positiven Gesamturteils" ist vielmehr abhängig von dem Gegenstand der jeweils gestatteten Teilbaumaßnahmen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Juni 2001
- 7 B 717/01 -; Boeddinghaus/Hahn/Schulte,
BauO NRW, Stand: Okt. 2002, § 76 Rdnr. 14, m.w.N.
Gegenstand der hier erteilten Teilbaugenehmigung vom 10. Dezember 2007 sind allein die Baustelleneinrichtung, die Sanierung der Altlasten und vorbereitende Erdarbeiten einschließlich der Herstellung der Grundleitungen für Schmutzwasser. Die Reichweite des mit der Teilbaugenehmigung verbundenen "positiven Gesamturteils" erstreckt sich damit jedenfalls nicht auf das Bauvorhaben in seiner konkreten Ausgestaltung. Insoweit fügt sich, dass der Antragsgegner die Beigeladene zu Recht in der Teilbaugenehmigung darauf hingewiesen hat, dass weitere genehmigungspflichtige Bauarbeiten von der Teilbaugenehmigung nicht erfasst würden und ohne zusätzliche Baugenehmigung nicht ausgeführt werden dürften. Der Einwand der Beigeladenen, die Teilbaugenehmigung sei gegenüber dem Antragsteller bestandskräftig geworden, ist mithin ohne Belang; er vermag das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers für den gegen die Baugenehmigung vom 13. März 2008 gerichteten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht in Frage zu stellen.
Der Antrag zu 1. ist auch begründet.
Das Verwaltungsgericht hat dem auf §§ 80 Abs. 5 und 80 a Abs. 3 VwGO gestützten Antrag des Antragstellers mit der Begründung stattgegeben, dass bei der vorzunehmenden Interessenabwägung das Interesse des Antragstellers vom Vollzug der Baugenehmigung vom 13. März 2008 vorerst verschont zu bleiben, das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Ausnutzung der Genehmigung überwiege, weil die erhobene Klage des Antragstellers gegen die Genehmigung mit erheblicher Wahrscheinlichkeit Erfolg haben werde. Die angefochtene Baugenehmigung sei unbestimmt und die Unbestimmtheit beziehe sich gerade auf solche Merkmale des Vorhabens, deren genaue Festlegung erforderlich sei, um eine Verletzung solcher Rechte auszuschließen, die auch zum Schutz des Nachbarn - hier des Antragstellers - zu dienen bestimmt seien. Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen des Antragsgegners und der Beigeladenen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, gibt im Ergebnis keinen Anlass, abweichend von der Entscheidung des Verwaltungsgerichts die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Baugenehmigung vom 13. März 2008 abzulehnen.
Die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 13. März 2008 verstößt offensichtlich gegen nachbarschützende Vorschriften des Bauplanungsrechts.
Die Baugenehmigung ist auf der Grundlage des Bebauungsplans Nr. 269 "Langwahn" erteilt worden. Es ist zwar im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die einem Dritten erteilte Baugenehmigung grundsätzlich von der Wirksamkeit des Bebauungsplans auszugehen. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn der Bebauungsplan - wie hier - offensichtlich unwirksam ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - 7 B 2193/06 -, BRS 70 Nr. 181.
Bei seiner Aufstellung sind bereits die Belange des Immissionsschutzes in beachtlicher Weise verkannt worden, denn die Einbindung des öffentlichen Parkplatzes in das den Sondergebietsnutzungen zuzurechnende Stellplatz- sowie Zu- und Abfahrtsgeschehen ist bei der Ermittlung und Bewertung der Belange ausgeblendet worden, obwohl seine Betrachtung in besonderem Maße angezeigt war. Demgemäss hat der Senat in seinem Beschluss vom 28. Juli 2008 - 7 B 496/08.NE - den Vollzug dieses Bebauungsplans ausgesetzt.
Der Bebauungsplan Nr. 269 "M. " vermag damit nicht Festsetzungen des von ihm teilweise überlagerten Bebauungsplans Nr. 12 "K.---straße " zu verdrängen, der im Rahmen der Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 269 "M. " weder ganz noch teilweise aufgehoben worden ist.
Der Bebauungsplan Nr. 12 "M. " setzt für den Bereich u.a. des im Eigentum des Antragstellers stehenden Wohngrundstücks A -U. -Straße 48, des Wohngrundstücks A -U. -Straße 46 sowie des hieran östlich angrenzenden Grundstücks, auf dem die nunmehr abgerissenen Wohnhäuser A -U. -Straße 40 - 44 gestanden haben, ein allgemeines Wohngebiet fest. Anhaltspunkte für eine Funktionslosigkeit des Bebauungsplans Nr. 12 "K.--- straße " insgesamt oder jedenfalls für eine Funktionslosigkeit der den genannten Bereich betreffenden Festsetzung eines allgemeinen Wohngebiets sind nicht ersichtlich.
Eine bauplanerische Festsetzung kann funktionslos sein, wenn und soweit die tatsächlichen Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, ihre Verwirklichung auf unabsehbare Zeit ausschließen und diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre Fortgeltung gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdient.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2003
- 4 B 85.03 -, BRS 66 Nr. 52.
Hiervon kann hinsichtlich der auch das Wohngrundstück des Antragstellers betreffenden Festsetzung eines allgemeinen Wohngebiets durch den Bebauungsplan Nr. 12 "K.---straße " keine Rede sein. Diese Festsetzung hat nicht die Fähigkeit verloren, die dortige städtebauliche Entwicklung noch in eine bestimmte Richtung zu steuern. Auch wenn im Zuge der Vorbereitung der Errichtung des Vorhabens der Beigeladenen die Wohnhäuser A -U. -Straße 40 - 44 abgerissen worden sind, prägen weiterhin diverse Wohnhäuser die Nutzungsstruktur des festgesetzten allgemeinen Wohngebietes. Gegen eine Funktionslosigkeit der genannten Festsetzung spricht überdies, dass die Stadt F. die Festsetzung des allgemeinen Wohngebietes zu einem weit überwiegenden Teil auch im Bebauungsplan Nr. 269 "M. " fortgeschrieben hat.
Der Antragsteller macht (S. 5 des Schriftsatzes vom 26. August 2008) - ausgehend von der Nichtanwendbarkeit des Bebauungsplans Nr. 269 "M. " - zu Recht geltend, dass die Baugenehmigung vom 13. März 2008 seinen Anspruch auf Gewährung der Eigenart des durch den fortgeltenden Bebauungsplan Nr. 12 "K.---straße " festgesetzten allgemeinen Wohngebietes verletzt, in dem sich u.a. sein Wohngrundstück befindet.
Der Gebietsgewährleistungsanspruch gibt Eigentümern von Grundstücken, die in einem durch Bebauungsplan festgesetzten Baugebiet liegen, das Recht, sich gegen ein hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung nicht zulässiges Vorhaben zur Wehr zu setzen. Zu den nachbarschützenden Festsetzungen gehören auch die Festsetzungen nach § 12 Abs. 2 BauNVO.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1993
- 4 C 28/91 -, BRS 55 Nr. 110.
Mithin kann sich ein in einem allgemeinen Wohngebiet ansässiger Grundeigentümer nicht nur gegen Nutzungen wehren, die nach § 4 BauNVO unzulässig sind, sondern auch gegen Stellplätze und Garagen, die über den für die zugelassene Nutzung verursachten Bedarf hinausgehen.
Der Nachbarschutz aus der Festsetzung eines Baugebietes geht weiter als der Schutz aus dem Rücksichtnahmegebot in § 15 Abs. 1 BauNVO, der voraussetzt, dass der Nachbar in unzumutbarer Weise konkret in schutzwürdigen Interessen betroffen wird. Auf die Bewahrung der festgesetzten Gebietsart hat der Nachbar einen Anspruch auch dann, wenn das baugebietswidrige Vorhaben im jeweiligen Einzelfall noch nicht zu einer tatsächlich spürbaren und nachweisbaren Beeinträchtigung des Nachbarn führt.
- 4 C 28.91 -, a.a.O..
Der Gebietsgewährleistungsanspruch des Antragstellers ist - unabhängig von tatsächlichen Betroffenheiten, insbesondere auch unabhängig von solchen Betroffenheiten, die erst mit dem Betrieb des Fachmarktzentrums einhergehen - verletzt. Sein Grundstück liegt wie auch das östlich an das Wohngrundstück A -U. -Straße 46 angrenzende Grundstück, auf dem die nunmehr abgerissenen Wohnhäuser A-U. -Straße 40 - 44 gestanden haben, in einem Bereich, für den der Bebauungsplan Nr. 12 "K.---straße " ein allgemeines Wohngebiet festsetzt. Das Grundstück, auf dem die Wohnhäuser A -U. - Straße 40 - 44 gestanden haben, ist nach der auf dem Bebauungsplan Nr. 269 "M. " gründenden Baugenehmigung vom 13. März 2008 für die Anlegung von Stellplätzen sowie als Zufahrt von der A -U. -Straße zum genehmigten Fachmarktzentrum vorgesehen. Die Nutzungen sind jedoch in einem allgemeinen Wohngebiet nach § 4 i.V.m. § 12 Abs. 2 BauNVO ersichtlich nicht zulässig. Dies gilt namentlich auch für die Nutzung als Zu- und Abfahrt zu einer in einem allgemeinen Wohngebiet unzulässigen Einzelhandelsagglomeration des hier in Rede stehenden Zuschnitts.
Angemerkt sei, dass dem Antragsteller auch dann ein Gebietsgewährleistungsanspruch zustünde, wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen von einer Aufhebung des Bebauungsplans Nr. 12 "K.---straße " in den Bereichen ausginge, die vom Bebauungsplan Nr. 269 "M. " überlagert werden, oder annähme, dass der Bebauungsplan Nr. 12 "K.---straße ", soweit er u.a. für das Grundstück des Antragstellers und die östlich angrenzenden Nachbargrundstücke ein allgemeines Wohngebiet festsetzt, funktionslos geworden ist. Die tatsächlichen Gegebenheiten in diesem Bereich würden auch unter Berücksichtigung des zwischenzeitlichen Abrisses der Wohnhäuser A -U. -Straße 40 - 44 die Annahme eines faktischen allgemeinen Wohngebietes durchaus rechtfertigen. Die Baugenehmigung vom 13. März 2008 würde den Gebietsgewährleistungsanspruch des Antragstellers verletzen, denn dieser greift auch in faktischen Baugebieten (§ 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. §§ 2 ff. BauNVO).
Vgl. hierzu BVerwG, Beschlüsse vom 27. September 2007 - 4 B 36/07 -, juris, und vom 11. April 1996
- 4 B 51/96 -, BRS 58 Nr. 82, und Urteil vom 16. September 1993 - 4 C 28.91 -, a.a.O..
Da der Anspruch auf die Bewahrung der Gebietsart über das Rücksichtnahmegebot hinausgeht,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. April 1996
- 4 B 51/96 -, a.a.O.,
kann es für die Erfolgsaussichten der Klage des Antragstellers gegen die Baugenehmigung vom 13. März 2008 dahinstehen, ob das Vorhaben der Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller rücksichtslos ist. Es sei allerdings darauf hingewiesen, dass sich auch insoweit erhebliche Zweifel an der nachbarbezogenen Unbedenklichkeit der angefochtenen Baugenehmigung aufdrängen.
Der Senat hat bereits in dem im Verfahren 4 B 496/08.NE ergangenen Beschluss vom 28. Juli 2008 ausgeführt, dass das im Verfahren zur Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 269 "M. " eingeholte Schallgutachten vom 6. Januar 2006 die Immissionen unberücksichtigt gelassen hat, welche von dem PKW-Verkehr ausgehen, der den westlich des geplanten Fachmarktzentrums und nördlich des Grundstücks des Antragstellers liegenden öffentlichen Parkplatz an der K.---straße als Parkplatz oder als Zufahrt zu den neuen Kundenparkplätzen nutzen wird. Dieses Schallgutachten geht zwar von drei Anbindungen des Fachmarktzentrums an das öffentliche Straßennetz aus, beschränkt die Anbindung der K.---straße jedoch auf die nördlich des öffentlichen Parkplatzes vorgesehene Ausfahrt für den Anlieferverkehr und den Belegschaftsverkehr. Der PKW-Verkehr, der das Fachmarktzentrum über die K.---straße und den öffentlichen Parkplatz erreichen und so auch wieder verlassen kann, wird ebenso wenig untersucht wie das den Sondergebietsnutzungen wegen der Einbindung des öffentlichen Parkplatzes zuzurechnende Stellplatzgeschehen. So hat der Senat auf Seite 6 seines Beschlusses vom 28. Juli 2008 - 4 B 496/08.NE - ausgeführt, es stehe den Besuchern des Fachmarktzentrums "frei, den öffentlichen Parkplatz K.---straße als - zusätzlichen - Kundenparkplatz zu nutzen und von dort aus zu Fuß das Fachmarktzentrum aufzusuchen". Diese Einbindung des öffentlichen Parkplatzes in das Stellplatzgeschehen wird im Übrigen auch daran sinnfällig, dass die Beigeladene sich im städtebaulichen Vertrag vom 31. August 2006 hinsichtlich des öffentlichen Parkplatzes zur "gestalterische(n) Einbindung der ca. 75 Parkplätze an der K.---straße in das Konzept des Fachmarktzentrums" verpflichtet hat (vgl. § 1).
Das auf dem Schallgutachten vom 6. Januar 2006 gründende weitere Schallgutachten vom 10. September 2007 - ergänzt durch eine Stellungnahme vom 22. Oktober 2007 -, das im Baugenehmigungsverfahren eingeholt worden ist und nach der Nebenbestimmung Nr. 11 Bestandteil der Baugenehmigung vom 13. März 2008 ist, weist ebenfalls die zuvor beschriebenen Mängel auf. Es trifft überdies keine Aussage hinsichtlich der Immissionsbelastung des Grundstücks des Antragstellers, wie nicht zuletzt die Lage der nach dem Schallgutachten vom 10. September 2007/22. Oktober 2007 untersuchten Aufpunkte erkennen lässt.
Soweit die Beigeladene hinsichtlich der mit der PKW-Zufahrt von der K.---straße über den dort befindlichen öffentlichen Parkplatz zum Parkplatz des Fachmarktzentrums verbundenen Immissionsbelastung des Antragstellers auf ihre Verzichtserklärung vom 19. August 2008 hinweist, wonach sie auf die Ausnutzung der Baugenehmigung vom 13. März 2008 u.a. verzichte, soweit dadurch eine PKW-Zufahrt von der K.---straße "über die dort befindliche Stellplatzanlage" zum Parkplatz des Fachmarktzentrums ermöglicht werde, lässt sie den bereits angesprochenen Umstand außer Acht, dass nicht nur die Nutzung dieser PKW-Zufahrt, sondern auch die Nutzung des öffentlichen Parkplatzes durch Kunden des Fachmarktzentrums zu diesem zuzurechnenden Lärmimmissionen führt.
Ist es - wie hier - offensichtlich, dass der von einem Dritten gegen eine Baugenehmigung eingelegte Rechtsbehelf im Hauptsacheverfahren Erfolg haben wird, sind diese Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs für die im Rahmen der §§ 80 Abs. 5, 80 a Abs. 1 und 3 VwGO zu treffende Interessenabwägung regelmäßig ausschlaggebend. Die Schutzwürdigkeit der Interessen, die der Bauherr gleichwohl an der sofortigen Vollziehung der Baugenehmigung haben mag, ist bei einer solchen Fallgestaltung nur gering einzuschätzen, da der Bestand der Baugenehmigung äußerst zweifelhaft ist. Würde vorliegend die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 13. März 2008 zur Errichtung eines Fachmarktzentrums einschließlich gastronomischer Betriebe sowie eines Parkplatzes nicht angeordnet, mithin die (Weiter- )Errichtung des Vorhabens der Beigeladenen freigegeben, würden aufgrund einer offensichtlich zu Lasten des Antragstellers rechtswidrigen Baugenehmigung Tatsachen geschaffen, deren nachträgliche Rückgängigmachung wegen des faktischen und wirtschaftlichen Gewichts der getätigten Investitionen bei einem Erfolg im Hauptsacheverfahren nicht oder nur sehr schwer mit erheblichem Prozess- und Kostenrisiko durchgesetzt werden könnte. Es ist dem Antragsteller mithin nicht zuzumuten ist, die Fertigstellung des aller Voraussicht nach unzulässigen und ihn in seinen Rechen verletzenden Bauvorhabens zunächst hinzunehmen und später seine Beseitigung durchsetzen zu müssen.
II. Die Beschwerde des Antragstellers mit dem sinngemäßen Antrag,
unter Abänderung von Nr. 2 des angefochtenen Beschlusses den Antragsgegner zu verpflichten, der Beigeladenen durch eine sofort vollziehbare Bauordnungsverfügung die Stilllegung der Arbeiten zur Errichtung eines Fachmarktzentrums einschließlich gastronomischer Betriebe sowie eines Parkplatzes aufzugeben,
ist zulässig und begründet.
Nach § 80 a Abs. 3 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 ändern oder aufheben oder solche Maßnahmen treffen. § 80 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO bestimmt, dass die Behörde, sofern ein Dritter einen Rechtsbehelf gegen den an einen anderen gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt einlegt, auf Antrag des Dritten nach § 80 Abs. 4 VwGO die Vollziehung aussetzen und einstweilige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des Dritten treffen kann. Bereits der Wortlaut der Vorschrift ("und") rechtfertigt die Annahme, dass die Sicherungsmaßnahmen an die Aussetzung der Vollziehung eines Verwaltungsakts anknüpfen sollen. Diese Auslegung wird durch Sinn und Zweck der Vorschrift bestätigt. Sicherungsmaßnahmen haben ergänzende Funktion. Zwar führt bereits die Aussetzung der Vollziehung des Verwaltungsakts (hier der Baugenehmigung) dazu, dass der Begünstigte (hier der Bauherr) keinen Gebrauch mehr von dem ihn begünstigenden Verwaltungsakt machen darf. Da erfahrungsgemäß gleichwohl in Ausnahmefällen die Gefahr besteht, dass der Begünstigte die fehlende Vollziehbarkeit missachtet, räumt § 80 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO der Behörde ergänzend die Möglichkeit ein, die mangelnde Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts durch Anordnung einer (vollstreckungsfähigen) Sicherungsmaßnahme nochmals besonders zu unterstreichen. Anders ausgedrückt dient § 80 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO - ebenso wie die hieran inhaltlich anknüpfende, für das Gericht maßgebliche Ermächtigungsgrundlage des § 80 a Abs. 3 Satz 1 VwGO - dazu, diejenigen Rechte des Dritten zu schützen, die bei Nichtbeachtung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs bedroht sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2000
- 10 B 2060/99 -, BRS 63 Nr. 207, m.w.N..
Dahingestellt bleiben kann, ob das Verwaltungsgericht zu Recht das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für den Antrag zu 2. mit der Begründung verneint hat, es sei zunächst abzuwarten, ob die Beigeladene wegen der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Baugenehmigung vom 13. März 2008 auf die Ausnutzung dieser Baugenehmigung verzichte. Jedenfalls derzeit kann dem Antragsteller ein Rechtsschutzbedürfnis nicht (mehr) abgesprochen werden.
Die Beigeladene hat trotz der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Baugenehmigung vom 13. März 2008, die - nach den Darlegungen zu I. - offensichtlich auch den Antragsteller schützende bauplanungsrechtliche Vorschriften verletzt, mit der Errichtung des Bauvorhabens - u.a. auch mit der Errichtung der Hochbauteile - begonnen. Die Arbeiten sind ausweislich der vom Antragsteller bereits mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2008 vorgelegten Fotos auch während des vorliegenden Beschwerdeverfahrens in erheblichem Umfang fortgeführt worden. Ersichtlich handelt es sich nicht mehr um solche Tätigkeiten, die von der Teilbaugenehmigung vom 10. Dezember 2007 gedeckt wären.
Die Verzichtserklärung der Beigeladenen vom 19. August 2008 lässt darauf schließen, dass diese die Baugenehmigung vom 13. März 2008 im Übrigen, d.h., soweit sie nicht auf deren Ausnutzung verzichtet hat, ausnutzen und ihr Bauvorhaben verwirklichen will.
Vor diesem Hintergrund ist eine vorläufige Sicherung der Nachbarrechte des Antragstellers notwendig. Es deutet derzeit alles darauf hin, dass die Beigeladene sich auch künftig durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Baugenehmigung vom 13. März 2008 allein nicht davon abhalten lassen wird, ihr offensichtlich nachbarrechtswidriges Bauvorhaben fertigzustellen und auf diese Weise vollendete, im Falle des Obsiegens des Antragstellers im Klageverfahren nur sehr schwer revidierbare Fakten geschaffen würden.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf die §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 5 und 80 a Abs. 3 VwGO
§§ 2 ff.
BauNVO
§§ 80 Abs. 5, 80 a Abs. 1 und 3
VwGO
§§ 154 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1
VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 4 BauNVO
§ 146 Abs. 4
Satz 6 VwGO
§ 12 Abs. 2
BauNVO
§ 15 Abs. 1 BauNVO
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 80 a Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 a Abs. 1 Nr. 2
VwGO
§ 80 Abs. 4 VwGO
§ 80 a Abs. 1 Nr.
2 VwGO
§ 80 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3
Satz 3 GKG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 C 36.86
8 A 3726/05
4 B 80.05
7 B 1183/93
7 B 717/01
7 B 2193/06
7 B 496/08
4 B 85.03
4 C 28/91
4 C 28.91
4 B 36/07
4 B 51/96
4 B 496/08
10 B 2060/99