Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2013-04-10, Aktenzeichen 9 W 94/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0410.9W94.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens über die Verkehrszulassung eines Luftsportgerätes durch ein schriftliches Sachverständigengutachten sprechen Gesetzeswortlaut und - Systematik, Sinn und Zweck gegen eine analoge Anwendung der Vorschriften der §§ 142 Abs. 1 S. 1 bzw. 144 Abs. 1 S. 2 ZPO über eine gerichtliche Vorlageanordnung von Urkunden oder Unterlagen. Eine solche Anordnung dient vornehmlich der Gerichtsinformation. Im selbständigen Beweisverfahren hat das Gericht jedoch nur eine eingeschränkte Prüfungskompetenz. Auf eine Aufklärung des Sach- und Streitstandes kommt es nicht an. Schließlich spricht gegen eine Anwendung die Nichterzwingbarkeit der Urkundenvorlage.(Rn.10) (Rn.12) (Rn.22) (Rn.25) (Rn.32)
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 27. Juli 2012 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Antragsteller führt gegen die Antragsgegnerin, die B... D..., das vorliegende selbständige Beweisverfahren.
Der Antragsteller ist Eigentümer eines Luftsportgerätes (Ultraleichtflugzeug), welches (nach Vornahme der erforderlichen Stückprüfung) vom D... A... ... . als Beauftragter der Antragsgegnerin nach § 31c LuftVG zum Verkehr zugelassen worden ist. Der Antragsteller behauptet, das Luftsportgerät sei nicht lufttüchtig und daher nicht nutzbar. Der Antragsteller wirft den für die Antragsgegnerin tätig gewordenen Prüfern für Luftsportgeräte vor, falsche, für die Zulassung des Luftsportgerätes erforderliche Bescheinigungen ausgestellt zu haben, um den Antragsteller über die fehlende Lufttüchtigkeit und damit Genehmigungsfähigkeit der Luftsportgeräte zu täuschen. Bereits im Zeitpunkt der Musterprüfung wie auch später im Zeitpunkt der Stückprüfung der einzelnen Luftsportgeräte der Baureihe hätten Leermasse, Schwerpunktlage sowie Mindestgeschwindigkeit die vorgeschriebenen Grenzwerte überschritten. Der für die Antragsgegnerin tätige D... A... ... und der mit der Stückprüfung beauftragte Prüfer (welcher zugleich Geschäftsführer der Herstellerin und Verkäuferin des vom Antragsteller erworbenen Luftsportgerätes war) hätten in planvoller Zusammenarbeit im Rahmen eines groß angelegten Betruges die Luftsportgeräte entgegen der „Bauvorschriften für Ultraleichtflugzeuge“ (Ausgabe 10/95, NfL II 100/95) zugelassen und in Verkehr gebracht. Keines der hergestellten und zugelassenen Luftsportgeräte der Baureihe hätten mit dem zugelassenen Muster des Luftsportgerätes und dem hierbei festgelegten Gerätekennblatt (hier Gerätekennblatt Nr. 61142 Ausgabe 3 vom 16. Mai 2000) übereingestimmt.
Nach Einholung eines ersten Sachverständigengutachtens hat der Antragsteller ergänzende Beweisanträge gestellt. Im Rahmen dieser Ergänzungsanträge hat der Antragsteller auch den Antrag gestellt, dem Sachverständigen Einsicht in Prüfunterlagen des D... A... ... . zu gewähren. Der Antragsteller stützt sein Begehren auf § 142 bzw. § 144 ZPO. Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat den Antrag abgelehnt. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.
Das Landgericht hat es zu Recht abgelehnt, dem Sachverständigen Einsicht in Prüfunterlagen des D... A... ... . über die Luftsportgerätebaureihe D4 BK zu gewähren.
1.
Der Senat teilt die Bedenken des Landgerichts gegen eine Anwendbarkeit der §§ 142 bzw. 144 ZPO im selbständigen Beweisverfahren, wonach das Gericht anordnen kann, dass eine Partei oder Dritte in ihrem Besitz befindliche Urkunden, sonstige Unterlagen oder andere Gegenstände vorzulegen haben.
a)
Aus den Vorschriften über die Beweisaufnahme im Wege eines selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 485 Absatz 2 ZPO lässt sich unmittelbar keine Anwendbarkeit dieser Vorschriften herleiten.
Gemäß § 492 Absatz 1 ZPO erfolgt die Beweisaufnahme nach den für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels überhaupt geltenden Vorschriften. Dies sind bei der vorliegend angeordneten Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gemäß § 485 Absatz 2 ZPO in erster Linie die Vorschriften über den Beweis durch Sachverständige in den §§ 402 bis 414 ZPO, ergänzend über § 402 ZPO die Vorschriften über den Zeugenbeweis in den §§ 373 bis 401 ZPO sowie soweit von Belang die allgemeinen Vorschriften über die Beweisaufnahme in den §§ 355 bis 370 ZPO.
Keine dieser Vorschriften verweist auf die §§ 142 bzw. 144 ZPO. Auch sonst ist innerhalb der o. g. Regelungen keine Vorschrift ersichtlich, die dem Gericht die Möglichkeit gibt, einer Partei oder Dritten die Vorlage von Urkunden oder Unterlagen aufzugeben.
Lediglich im Fall eines sichernden Beweisverfahrens gemäß § 485 Absatz 1 ZPO kommt bei Besorgnis des Verlustes oder der erschwerten Benutzung eines Beweismittels auch der Beweis durch Augenschein in Betracht. Hier verweist § 371 Absatz 2 ZPO auf § 144 ZPO, wenn sich der Gegenstand nicht im Besitz des Beweisführers befindet. Im Falle eines selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Absatz 2 ZPO kommt jedoch nur die Einholung eines Sachverständigengutachtens in Betracht, so dass nur die oben zitierten Vorschriften anwendbar sind.
b)
Dennoch wird vertreten, dass die Vorschriften der §§ 142, 144 ZPO im selbständigen Beweisverfahren anwendbar sind.
aa)
In der Literatur findet sich häufig nur die bloße Feststellung einer (entsprechenden) Anwendbarkeit des § 144 ZPO oder auch § 142 ZPO im selbständigen Beweisverfahren (Herget in Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 492, Rn. 1; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Alberts/Hartmann, ZPO, 71. Auflage, § 142, Rn 3; Ulrich in Prütting/Gehrlein, ZPO, 4. Auflage, § 492, Rn. 2; Pukall in Saenger, HK-ZPO, 5. Auflage, § 492, Rn. 1).
Nach Leipold (in Stein/Jonas, ZPO, 22. Auflage, § 492, Rn 11) ist es zumindest zweifelhaft, ob das Gericht auch im selbständigen Beweisverfahren die Anordnungen gemäß § 142 bzw. 144 ZPO treffen kann, wobei dann eine Anwendung der Vorschriften befürwortet wird.
Ulrich (Selbständiges Beweisverfahren mit Sachverständigen, 2. Auflage, Rn. 84) hält § 142 ZPO zwar im selbständigen Beweisverfahren für anwendbar, die Vorschrift gebe dem Gericht aber nicht die Befugnis, unabhängig von einem hinreichend konkretisierten Vortrag zum Zwecke der Informationsgewährung Urkunden anzufordern. Er verweist dann auf materiell-rechtliche Anspruchsnormen (z.B. § 809 BGB) und eine Durchsetzung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes (a.a.O. Rn. 85 f).
Auch Pastor in (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 89) hält die Vorschriften der §§ 142, 144 ZPO im selbständigen Beweisverfahren für anwendbar, erörtert aber ebenfalls materiell-rechtliche Anspruchsgrundlagen und deren Durchsetzung (a.a.O. Rn. 88).
bb)
Aus der Rechtsprechung wird stets eine Entscheidung des Kammergerichts (NJW-RR 2006, 241) zitiert, welche - ohne Begründung - davon ausgeht, dass § 144 ZPO im selbständigen Beweisverfahren anwendbar sei. Zwar diene diese Vorschrift in der Regel der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung. Anderseits würden in den §§ 139 ff ZPO die allgemeinen Pflichten und Befugnisse des streitentscheidenden Richters normiert, „die - selbstverständlich - auch für das selbständige Beweisverfahren gelten.“
Auch das OLG Frankfurt (Beschluss vom 6. Februar 2003 - 12 W 12/03 - juris) geht ausdrücklich - aber ebenfalls ohne nähere Begründung - davon aus, dass der sachliche Geltungsbereich des § 142 ZPO sich auch auf das selbständige Beweisverfahren erstrecke. Allerdings dürfe das Gericht die Urkundenvorlegung nach § 142 ZPO nur auf der Grundlage eines schlüssigen Vortrags der Partei, die sich auf die Urkunde bezieht, anordnen.
Demgegenüber gehen das OLG Karlsruhe (NJW-RR 2002, 951) und das OLG Köln (OLGR Köln 2002, 129) in Entscheidungen, die sich allerdings nicht mit § 142 bzw. § 144 ZPO beschäftigen, davon aus, dass im selbständigen Beweisverfahren keine prozessuale Verpflichtung besteht, an der Beweiserhebung mitzuwirken. Im selbständigen Beweisverfahren habe der Antragsteller als beweisbelastete Partei aufgrund einer allgemeinen Mitwirkungspflicht keinen Anspruch auf eine Vorlage von Urkunden durch den Antragsgegner zum Zweck der Gutachtenerstattung.
Das OLG Köln (a.a.O.) führte zur Begründung aus: „Die Beschränkung des § 485 Absatz 2 ZPO auf das schriftliche Sachverständigengutachten will die Durchbrechung des Grundsatzes der Beweisunmittelbarkeit durch die Zulassung des selbständigen Beweisverfahrens auf das Notwendigste reduzieren (…). Schon deshalb verbietet es sich, die Durchbrechung dieses Grundsatzes dadurch aufzuweichen, dass man unter Berufung auf eine allgemeine Mitwirkungspflicht eine Vorlagepflicht für Urkunden im selbständigen Beweisverfahren annimmt. Aus dem beschränkten Zweck des selbständigen Beweisverfahrens ergibt sich aber auch, dass die Entscheidung darüber, ob und in welchem Umfang eine beweisbelastete Partei Anspruch auf Vorlage von Urkunden durch den Prozessgegner hat und welche Folgen gegebenenfalls an eine Verweigerung der Herausgabe zum Zweck der Gutachtenerstattung zu knüpfen sind, nur im Hauptsacheprozess durch das über den Anspruch erkennende Gericht ergehen darf.“
c)
Die Bedenken des Senates gegen eine (analoge) Anwendung der Vorschriften der §§ 142 bzw. 144 ZPO im selbständigen Beweisverfahren resultieren aus Folgendem:
Gegen eine Anwendung dieser Vorschriften sprechen zunächst Gesetzeswortlaut und -systematik.
Zwar handelt es sich bei den §§ 142 und 144 ZPO um allgemeine Vorschriften (so die Überschrift des ersten Buches der ZPO) über das Verfahren (Überschrift des dritten Abschnittes). Allerdings enthalten die §§ 142 und 144 ZPO Regelungen über die mündliche Verhandlung (so die Überschrift des ersten Titels im dritten Abschnitt des ersten Buches der ZPO). Die Beweisaufnahme gehört jedoch nicht zur mündlichen Verhandlung in diesem Sinne. „Mündliche Verhandlung“ im Sinne der hier maßgeblichen Vorschriften des ersten Titels im dritten Abschnitt des ersten Buches der ZPO meint nichts anderes, als dass die Parteien über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich verhandeln (§ 128 Absatz 1 ZPO). Die mündliche Verhandlung wird dadurch eingeleitet, dass die Parteien ihre Anträge stellen (§ 137 Absatz 1 ZPO). Sie wird gemäß § 136 Absatz 4 ZPO vom Vorsitzenden geschlossen, wenn die Sache vollständig erörtert ist.
Eine Beweisaufnahme erfolgt dagegen nach der gesetzlichen Regelung ohne mündliche Verhandlung. Die Parteien verhandeln hier nicht. Auch ist es den Parteien lediglich gestattet, der Beweisaufnahme beizuwohnen (§ 357 Absatz 1 ZPO). Im Anschluss an eine Beweisaufnahme muss die mündliche Verhandlung dann fortgesetzt werden. Deshalb (und im Beschleunigungsinteresse) ordnet § 370 Absatz 1 ZPO an, dass der Termin, in dem die Beweisaufnahme stattfindet, zugleich (kraft Gesetzes) zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung bestimmt ist.
Auch Sinn und Zweck der Vorschriften sprechen gegen eine Anwendung im selbständigen Beweisverfahren.
Nach dem Willen des Gesetzgebers (BT-Drs. 14/4722 S. 78) sollte § 142 ZPO dem Gericht die Möglichkeit verschaffen, sich im Interesse der Sachaufklärung möglichst früh einen umfassenden Überblick über den dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Sachverhalt zu verschaffen. Damit dient eine Anordnung nach § 142 ZPO in erster Linie der Information des Gerichtes im Sinne eines besseren Verständnisses des Prozessstoffs bzw. der Präzisierung des Parteivortrages (Stadler in Musielak, ZPO, 9. Auflage, § 142, Rn 1). Allerdings vertritt der BGH die Auffassung, dass eine solche Anordnung „in Grenzen auch der Bereitstellung von Beweismitteln dienen“ kann (BGH NJW 2007, 155 - juris Tz. 5).
Im selbständigen Beweisverfahren hat das Gericht jedoch nur eine eingeschränkte Prüfungskompetenz dahin, ob ein rechtliches Interesse an der begehrten Tatsachenfeststellung gegeben ist. Auf einen Sach- und Streitstand der Parteien, welcher mittels von Amts wegen angeordneter Urkundenvorlage aufgeklärt und verdeutlicht werden könnte, kommt es dagegen nicht an. Das Gericht darf weder Beweisbedürftigkeit oder Entscheidungserheblichkeit der behaupteten Tatsachen noch die Erfolgsaussicht einer späteren Klage überprüfen (BGH NJW 2004, 3488; NJW 2000, 960).
cc)
Aus diesem Grunde können die Voraussetzungen für eine Anordnung gemäß § 142 ZPO im selbständigen Beweisverfahren auch nicht festgestellt werden.
Eine Anordnung zur Urkundenvorlage kann nämlich nur dann erfolgen, wenn schlüssiger Vortrag zur Prozessrelevanz der Urkunde erfolgt ist (Greger in Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 142, Rn. 7). Für eine ausreichende Bezugnahme im Sinne von § 142 ZPO ist schlüssiger Vortrag erforderlich, aus dem sich die Entscheidungserheblichkeit der Urkunde ergibt (BGH NJW 2007, 2989 - Tz. 20). Auch die Gesetzesmaterialien zum ZPO-Reformgesetz stellen ausdrücklich klar, dass mit den Vorschriften der §§ 142, 144 ZPO „keine (unzulässige) Ausforschung der von einer richterlichen Anordnung betroffenen Partei oder des Dritten bezweckt wird“ (BT-Drs 14/6036, S. 120). Diese Regelungen dienen nicht dazu, einer Partei die Darlegungslast dadurch zu erleichtern, dass das Gericht Ausforschung betreibt (BGH NJW-RR 2007, 1393 - Tz. 10; NJW-RR 2008, 865 - Tz. 30).
„§ 142 ZPO-E gibt dem Gericht nicht die Befugnis, unabhängig von einem schlüssigen Vortrag zum Zwecke der Informationsgewinnung Urkunden anzufordern. Eine solche Ausforschung der Parteien oder des Dritten ist und bleibt prozessordnungswidrig“ (BT-Drs 14/6036, S. 121). Findet im selbständigen Beweisverfahren eine Prüfung der Prozessrelevanz einer Urkunde im Sinne von § 142 ZPO nicht statt, verbietet sich die Anwendung dieser Vorschrift, weil der Anordnungsgegner sonst vor einer prozessordnungswidrigen Ausforschung nicht geschützt werden kann.
Auch die besonderen Voraussetzung für eine Vorlageanordnung gegenüber Dritten gemäß § 142 Absatz 2 ZPO könnten im selbständigen Beweisverfahren nicht überprüft werden. Nach dieser Vorschrift sind Dritte zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 ZPO berechtigt sind (vgl. hierzu Schneider MDR 2004, 1). Beruft sich der von einer Vorlageanordnung betroffene Dritte auf eine Unzumutbarkeit der Vorlage oder auf ein Zeugnisverweigerungsrecht wäre gemäß § 142 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit § 387 ZPO ein Zwischenstreit über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung der Vorlage zu führen, welcher durch Zwischenurteil zu entscheiden wäre.
dd)
Schließlich spricht gegen eine Anwendung von § 142 ZPO der Umstand, dass die Urkundenvorlage im selbständigen Beweisverfahren nicht erzwingbar ist.
Bereits im normalen Zivilprozess kann die Anordnung nicht durchgesetzt werden. Das Gesetz sieht für den Fall der Nichtbefolgung einer Anordnung nach § 142 ZPO keine Sanktion vor (Greger in Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 142, Rn. 15; Stadler in Musielak, ZPO, 9. Auflage, § 142, Rn 7). Allerdings hat die Nichtbefolgung im normalen Zivilprozess durchaus Konsequenzen. Sie kann zum einen dazu führen, dass Parteivortrag, zu dessen Aufklärung die Urkundenvorlage erfolgen sollte, nicht hinreichend substantiiert, mithin unschlüssig ist. Ferner kann im Falle einer Fristsetzung gemäß § 142 Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit § 273 Absatz 2 Nr. 5 ZPO eine später erfolgende Urkundenvorlage gemäß § 296 Absatz 1 ZPO präkludiert sein. Schließlich kann die Verweigerung der Urkundenvorlage als Beweisvereitelung im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO zum Nachteil der Partei gewürdigt werden (vgl. § 427 ZPO).
Derartige Sanktionen greifen im selbständigen Beweisverfahren nicht.
Allerdings würde eine Partei im nachfolgenden Hauptsacheprozess gemäß § 296 Absatz 1 ZPO mit Einwendungen und Ergänzungsfragen ausgeschlossen sein, wenn im selbständigen Beweisverfahren trotz Fristsetzung gemäß § 411 Absatz 4 ZPO Einwendungen nicht erhoben und Ergänzungsfragen nicht gestellt worden sind (BGH NJW 2010, 2873 - juris Tz. 27). Der BGH begründet dies damit, dass die Beweisaufnahme im selbstständigen Beweisverfahren gemäß § 493 Absatz 1 ZPO einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleichsteht und dass diese Gleichstellung auch für präklusionsrelevantes Verhalten gilt, was durch § 492 Absatz 1 ZPO bestätigt werde. Die Norm verweist auf die für die Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht geltenden Normen und damit auch auf die Regelungen der § 411 Absatz 4 ZPO, der wiederum § 296 Absatz 1 ZPO für anwendbar erklärt. An einer solchen Verweisungsnorm im Beweisrecht fehlt es jedoch in Bezug auf §§ 142 bzw. 144 ZPO.
2.
Ob die Vorschriften der §§ 142 bzw. 144 ZPO im selbständigen Beweisverfahren (analog) anwendbar sind und wenn ja, mit welchen Einschränkungen, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschließend entschieden zu werden.
Jedenfalls kommt die Anordnung einer Vorlage von Urkunden oder sonstigen Unterlagen nur dann in Betracht, wenn diese Urkunden oder Unterlagen für die Begutachtung durch den Sachverständigen erforderlich sind.
Dies ist vorliegend nicht der Fall. Dass dem Sachverständigen für die Beantwortung der Beweisfragen die Prüfunterlagen des D... A... ... zur Verfügung gestellt werden müssen, erscheint - auch in Anbetracht der Ausführungen des Antragstellers in der Beschwerdeschrift - nicht zwingend. Zwar ist dem Sachverständigengutachten zu entnehmen, dass der Sachverständige zur abschließenden Beantwortung der Beweisthemen a), c) und d) des Beweisbeschlusses vom 21. Juni 2011 die Prüfunterlagen des D... A... ... heranziehen möchte. Allerdings ergibt sich daraus nicht, dass die Unterlagen für die weitere Begutachtung erforderlich sind.
So muss der Sachverständige, um festzustellen, ob die Luftsportgeräte mit den Kennzeichen ... und ... den Angaben im Schreiben des D... A... ... vom 16. Mai 2000 und dem Gerätekennblatt Nr. ... (Ausgabe 3 vom 16. Mai 2000) nicht entsprechen (= Beweisbehauptung a) des Beschlusses), die Geräte untersuchen und mit den genannten Angaben vergleichen. Dass hierzu weitere Unterlagen erforderlich sind, ist nicht ersichtlich. Der Antragsteller will gerade den Beweis führen, dass die Musterzulassung nicht hätte erteilt werden dürfen und die Geräte der Musterzulassung nebst Gerätekennblatt und Betriebsanweisungen nicht entsprechen.
Gleiches gilt für die Beweisbehauptung c) des Beschlusses, wonach zu untersuchen ist, ob die Luftsportgeräte mit den Kennzeichen ... und ... den „Bauvorschriften für Ultraleichtflugzeuge“ (Ausgabe 10/95 - NfL II 100/95) entsprechen. Auch insoweit wird der Sachverständige die Geräte zu untersuchen und mit den Bauvorschriften zu vergleichen haben. Berechnungen zur Mindestgeschwindigkeit kann er nur Werte zugrunde legen, die er an den Luftsportgeräten selbst konkret ermittelt hat.
Schließlich gilt auch für die Beweisbehauptung d) nichts anderes. Um diese Beweisfrage zu beantworten, hat der Sachverständige das Luftsportgerät mit dem Kennzeichen ... in seiner konkreten Bauausführung mit den Luftsportgeräten mit dem Kennzeichen ... und ... zu vergleichen.
Zwar mögen die Prüfunterlagen des D... A... ... . die Arbeit des Sachverständigen erleichtern, dies allein reicht jedoch als Grund für eine Vorlageanordnung nicht aus (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 6. Februar 2003 - 12 W 12/03 - juris).
b) Sind die Prüfunterlagen des D... A... ... . für die weitere Begutachtung nicht erforderlich, läuft das Begehren des Antragstellers dem Sachverständigen Einsicht in die Unterlagen zu gewähren, letztlich auf einen mittelbaren Urkundsbeweis hinaus. Im selbständigen Beweisverfahren - weder nach § 485 Absatz 1 ZPO noch nach Absatz 2 dieser Vorschrift - ist ein Urkundsbeweis jedoch nicht zulässig.
Nach § 485 Absatz 2 ZPO, der hier allein in Betracht kommenden Vorschrift zur Anordnung und Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens, kann allein die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen beantragt werden und dies auch nur, um den Zustand einer Person oder den Zustand oder Wert einer Sache festzustellen (§ 485 Absatz 2 Ziff. 1 ZPO; Ziff. 2 und 3 sind hier nicht von Belang).
Der Antragsteller will sich im vorliegenden selbständigen Beweisverfahren auf diese Weise Kenntnis von den beim D... A... ... vorhandenen Prüfunterlagen verschaffen und diese als Beweismittel (nach seinem ursprünglichen Antrag sollten die Unterlagen dem Sachverständigengutachten in Kopie beigefügt werden) für seine künftige Auseinandersetzung mit der Antragsgegnerin sichern. Ein solches Begehren ist im selbständigen Beweisverfahren nicht durchsetzbar.
Schließlich scheitert eine Vorlageanordnung an den D... A... ... . daran, dass zu dessen Gunsten ein Zeugnisverweigerungsrecht im Sinne von § 142 Absatz 2 ZPO besteht und der D... A... ... die Einsichtnahme dem Antragsteller gegenüber verweigert.
Gemäß § 142 Absatz 2 ZPO (entsprechendes folgt aus § 144 Absatz 2 ZPO) sind Dritte zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 ZPO berechtigt sind.
Der D... A... ... ., auf dessen Prüfunterlagen sich das Vorlageverlangen des Antragstellers bezieht, ist im vorliegenden Verfahren Dritter im Sinne dieser Vorschrift. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der D... A... ... . vom Antragsteller als Vertreter der Antragsgegnerin bezeichnet wird. Dass die Antragsgegnerin selbst (ggf. mittelbare) Besitzerin der Unterlagen ist, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Der D... A... ... bzw. die für diesen handelnden Personen hätten ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 383 Absatz 1 Nr. 6 ZPO. Hier wäre das Gericht sogar gemäß § 383 Absatz 3 ZPO zu besonderer Rücksichtnahme verpflichtet. Insoweit ist zudem zu berücksichtigen, dass der D... A... ... ., wie im Übrigen auch die Antragsgegnerin, gemäß § 30 VwVfG der Geheimhaltung unterliegen.
Es bleibt dem Antragsteller freilich unbenommen, die Prüfunterlagen selbst zu beschaffen und Einsichtsrechte auf dem Verwaltungs(rechts)wege bzw. nach den Vorschriften des Informationsfreiheitsgesetzes durchzusetzen (Bonk/Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage, § 29, Rn 18 ff. und 23 ff).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO.
Die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Absatz 1 Nr. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da aus den oben erörterten Gründen die Voraussetzungen für eine Zulassung gemäß § 574 Absatz 3 und 2 ZPO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 142 bzw. 144 ZPO
§§ 402 bis 414 ZPO
§§ 373 bis 401 ZPO sowie soweit von Belang die allgemeinen Vorschriften
§§ 355 bis 370 ZPO
§§ 142, 144 ZPO
§§ 139 ff ZPO
§§ 142 und 144 ZPO um allgemeine Vorschriften
§§ 142 und 144 ZPO
§§ 383 bis 385 ZPO
§ 31c LuftVG
§ 144 ZPO
§ 402 ZPO
§ 142 ZPO
§ 809 BGB
§ 387 ZPO
§ 286 ZPO
§ 427 ZPO
§ 30 VwVfG
§ 142 Abs. 1 S. 1 bzw. 144 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 485 Absatz 2 ZPO
§ 492 Absatz 1 ZPO
§ 485 Absatz 1 ZPO
§ 371 Absatz 2 ZPO
§ 142 bzw. 144 ZPO
§ 128 Absatz 1 ZPO
§ 137 Absatz 1 ZPO
§ 136 Absatz 4 ZPO
§ 357 Absatz 1 ZPO
§ 370 Absatz 1 ZPO
§ 142 Absatz 2 ZPO
§ 273 Absatz 2 Nr. 5 ZPO
§ 296 Absatz 1 ZPO
§ 411 Absatz 4 ZPO
§ 493 Absatz 1 ZPO
§ 144 Absatz 2 ZPO
§ 383 Absatz 1 Nr. 6 ZPO
§ 383 Absatz 3 ZPO
§ 97 Absatz 1 ZPO
§ 574 Absatz 1 Nr. 2 ZPO
§ 574 Absatz 3 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006, 241
NJW-RR 2002, 951
NJW 2007, 155
NJW 2004, 3488
NJW 2000, 960
NJW 2007, 2989
NJW-RR 2007, 1393
NJW-RR 2008, 865
MDR 2004, 1
NJW 2010, 2873
15 OH 1/11
12 W 12/03