Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-05-14, Aktenzeichen 11 Sa 692/08
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2009:0514.11SA692.08.0A

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 08.10.2008, Az: 4 Ca 1002/08, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten gegenüber der Klägerin ausgesprochenen ordentlichen Kündigung.
Die am … 1958 geborene Klägerin war seit dem 01.10.1984 und sodann nach einer sechswöchigen Unterbrechung wegen Arbeitsmangels seit dem 01.06.1986 zu einem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt von zuletzt 1.600,00 € bei dem Ehemann der Beklagten beschäftigt. Nach dessen Tod am 09.03.2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 31.03.2008 zum 31.10.2008. Hiergegen hat die Klägerin am 21.04.2008 Klage erhoben.
Im Betrieb sind nicht regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Bei Ausspruch der Kündigung sowie auch bereits vor dem 01.01.2004 waren neben der Klägerin die Arbeitnehmer Frau H., Herr P., Herr K. und Herr S. beschäftigt. Die Mitarbeiterin E. wurde zum 31.12.2003 gekündigt und ist seit dem 22.03.2004 ununterbrochen beschäftigt. Allen Arbeitnehmern wurde gekündigt. Ein Betriebsrat besteht nicht.
Die Klägerin hat vorgetragen:
Im Betrieb seien regelmäßig mehr als fünf Altarbeitnehmer beschäftigt. Mitzuzählen seien die Beklagte, die am 01.01.2004 Arbeitnehmerin gewesen sei, sowie Frau G., die bereits vor dem 01.01.2004 beschäftigt gewesen sei und auch jetzt bei der Beklagten arbeite, allerdings nicht im Zeitpunkt der Kündigung dort tätig gewesen sei.
Kündigungsgründe bestünden nicht. Auch habe die Beklagte keine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt.
Am 04.09.2008 sei bei der Beklagten eine Betriebsbesprechung durchgeführt worden, an der sie, die Klägerin, nicht habe teilnehmen dürfen. Darin sei mitgeteilt worden, dass die Firma tatsächlich nicht geschlossen werde. Die gekündigten Arbeitnehmer würden neue Verträge erhalten. Sie, die Klägerin, wolle man nicht dabei haben, weil sie vor dem Arbeitsgericht geklagt habe.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch Kündigung der Beklagten vom 31.03.2008 beendet ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen:
Das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung.
Nach dem Tod ihres Ehemannes habe sie sich zur Betriebsaufgabe entschlossen. Sie habe nicht die fachliche Qualifikation, um den Betrieb fortzuführen, so dass die Produktion eingestellt werde. Dieser Kündigungsgrund unterliege nicht der gerichtlichen Überprüfung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 08.10.2008 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die fristgerechte Kündigung sei wirksam, weil das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Im Kündigungszeitpunkt habe die Beklagte einschließlich der Klägerin nur fünf Arbeitnehmer beschäftigt, die bereits am 31.12.2003 im Betrieb gewesen seien. Frau G. sei nach dem eigenen Vortrag der Klägerin im Kündigungszeitpunkt nicht bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Die Beklagte habe die Firma von ihrem Ehemann geerbt und sei im Kündigungszeitpunkt Arbeitgeberin gewesen. Zur Wirksamkeit der Kündigung habe es daher nicht der sozialen Rechtfertigung bedurft. Eine Treu- oder Sittenwidrigkeit der Kündigung habe die Klägerin nicht dargetan.
Bezüglich des genauen Inhalts der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 08.10.2008 verwiesen.
Gegen das ihr am 24.10.2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.11.2008, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 18.12.2008, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet.
Unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag trägt die Klägerin vor:
Der Betrieb werde auch über den 31.10.2008 hinaus weitergeführt. Es seien neue Mitarbeiter eingestellt worden.
Die wegen kurzfristigen Arbeitsmangels erfolgte Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses der Mitarbeiterin E. von lediglich einigen Wochen sei unbeachtlich. Es sei von einem durchgängigen Arbeitsverhältnis auszugehen, da das neue Arbeitsverhältnis in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis gestanden habe. Es habe von Anfang an, auch ohne ausdrückliche Vereinbarung, festgestanden, dass das Arbeitsverhältnis zu einem späteren Zeitpunkt in demselben Tätigkeitsbereich habe fortgesetzt werden sollen. Es handele sich nicht um eine Ersatzeinstellung für einen ausgeschiedenen Arbeitnehmer.
Es sei nicht nachgewiesen, dass die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung bereits Firmeninhaberin gewesen sei und nicht nur Angestellte oder Beauftragte zur Abwicklung der Firma.
Die Kündigung sei treu- und sittenwidrig. Sie sei, was unstreitig ist, die Arbeitnehmerin mit der längsten Betriebszugehörigkeit. Spätestens bei der Entscheidung, den Betrieb fortzusetzen oder im Wege des Betriebsübergangs fortzuführen, hätte die Kündigung zurückgenommen und ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angeboten werden müssen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Az. 4 Ca 1002/08 - aufzuheben und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 31.03.2008 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil, nimmt Bezug auf ihren Vortrag erster Instanz und trägt vor:
Die Firma J. sei nur noch ein reines Handelsunternehmen. Neu gegründet worden sei ein Produktionsunternehmen in der Rechtsform einer UG, wo drei der ehemaligen Arbeitnehmer beschäftigt seien. Sie selbst sei dort Gesellschafterin. Außerdem hätten sich drei selbständige Subunternehmer eingemietet, die auch bei Bedarf die Produktionsanlagen nutzten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Parteien und die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 lit. b ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
II.
Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht Koblenz hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete durch die Kündigung der Beklagten vom 31.03.2008.
1. Die Klage ist innerhalb der Drei-Wochen-Frist der §§ 4, 7 KSchG erhoben worden.
2. Die ordentliche Kündigung vom 31.03.2008 war zulässig, ohne dass Kündigungsgründe angegeben werden oder vorliegen mussten. Sie war nicht auf ihre soziale Rechtfertigung hin zu überprüfen, denn die Klägerin genießt keinen Kündigungsschutz nach dem Ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes.
a) Nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG gilt die Vorschrift des § 1 KSchG nicht für Betriebe, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. In Betrieben, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gilt gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG die Vorschrift des § 1 KSchG nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen.
b) Die Beklagte beschäftigte zum Kündigungszeitpunkt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer und auch nur fünf Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis bereits am 31.12.2003 bestand.
aa) Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer waren die Klägerin sowie die Arbeitnehmer Frau H., Herr P., Herr K. und Herr S. zu berücksichtigen. Sie alle waren im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung sowie auch bereits vor dem 01.01.2004 im Betrieb beschäftigt.
bb) Die Arbeitnehmerin G., die die Klägerin in der ersten Instanz hinzurechnen lassen wollte, war jedenfalls im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht Betriebsangehörige. Ihre diesbezügliche Rechtsauffassung verfolgt auch die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht weiter.
cc) Die Arbeitnehmerin E. war ebenfalls nicht mitzuzählen. Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG werden nur solche Arbeitnehmer berücksichtigt, deren Arbeitsverhältnis vor dem 01.01.2004 begonnen und bis zum Kündigungszeitpunkt fortbestanden hat. Das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin E. bestand zwar schon einmal im Jahre 2003, war dann jedoch unterbrochen und begann erst wieder nach dem 31.12.2003, nämlich am 22.03.2004. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die frühere Beschäftigungszeit der Arbeitnehmerin E. bis zum 31.12.2003 nicht in der Weise anzurechnen, dass sie als Altarbeitnehmerin anzusehen wäre.
Es besteht kein enger sachlicher Zusammenhang zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen. Erstmals mit Schriftsatz vom 11.05.2009 hat die Klägerin behauptet, dass bei Ausscheiden der Arbeitnehmerin E. bereits festgestanden habe, dass das Arbeitsverhältnis später fortgesetzt werden würde. Ob das Vorbringen verspätet war, bedurfte keiner Entscheidung. Denn ohnehin ist nicht ersichtlich, warum die Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin E. von vornherein sicher gewesen sein sollte, obwohl es auch nach dem Vortrag der Klägerin keine entsprechende Vereinbarung gab. Gründe und genaue Umstände des Ausscheidens und Wiedereintritts der Arbeitnehmerin E. hat die Klägerin nicht näher dargelegt. Auch wurde ausweislich des Arbeitsvertrages vom 18.03.2004 mit der Arbeitnehmerin E. zwar keine erneute Probezeit, aber auch keine Anrechnung der früheren Beschäftigungszeit vereinbart.
Darüber hinaus fehlt es auch an einem zeitlichen Zusammenhang. Das Arbeitsverhältnis war vom 01.01. bis zum 21.03.2004, also 2 2/3 Monate, unterbrochen. Dies ist als rechtserhebliche Unterbrechung zu werten (BAG, Urteil vom 11.11.1982, 2 AZR 552/81).
Es besteht schließlich auch kein Anhaltspunkt dafür, dass die Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses gerade erfolgt ist, um die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes zu umgehen.
Damit ist die erneute Einstellung der Arbeitnehmerin E. letztlich als Ersatzeinstellung für sie selbst zu werten. Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene Altarbeitnehmer werden aber bei der Berechnung nicht berücksichtigt (BAG, Urteil vom 21.09.2006, 2 AZR 840/05).
dd) Ob die Beklagte am 31.12.2003 Arbeitnehmerin ihres Ehemannes war, konnte offen bleiben. Denn jedenfalls war sie am 31.03.2008 nicht Arbeitnehmerin, sondern Arbeitgeberin. Als Erbin ihres Ehemannes trat die Beklagte gemäß § 1922 BGB in dessen Rechtsposition ein; ein eventuell zuvor bestehendes Arbeitsverhältnis erlosch durch Konfusion. Die Arbeitgebereigenschaft der Beklagten gesteht im Übrigen auch die Klägerin zu, indem sie ihre Klage gegen die Beklagte richtete. Denn eine Kündigungsschutzklage ist nur dann schlüssig erhoben, wenn der Kläger behauptet, dass zwischen ihm und dem Beklagten bei Ausspruch der Kündigung ein Arbeitsverhältnis bestand. Wäre die Beklagte am 31.03.2008 nicht Arbeitgeberin gewesen, wäre die Klage bereits aus diesem Grunde abzuweisen gewesen.
c) Die Kündigung vom 31.03.2008 zum 31.10.2008 wahrt die ordentliche Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BGB von sieben Monaten zum Ende eines Kalendermonats.
3. Die Kündigung vom 31.03.2008 ist auch nicht sitten- oder treuwidrig.
a) Allerdings ist ein Arbeitnehmer, auf dessen Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist, durch die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers zu schützen. Auch der objektive Gehalt der Grundrechte, insbesondere aus Art. 12 Abs. 1 GG, ist zu beachten. Soweit unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist, gebietet der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitsplatzes in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme. Schließlich darf auch ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleiben (BVerfG, Beschluss vom 27.01.1998, 1 BvL 15/87; BAG, Urteil vom 28.08.2003, 2 AZR 333/02; BAG, Urteil vom 06.02.2003, 2 AZR 672/01; BAG, Urteil vom 21.02.2001, 2 AZR 15/00).
b) Gegen diese Grundsätze hat die Beklagte vorliegend jedoch nicht verstoßen. Da sie allen Arbeitnehmern kündigte, war eine Sozialauswahl nicht durchzuführen, und die Beklagte hat auch die Klägerin nicht im Hinblick auf ihr Alter und die Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit benachteiligt. Darauf, ob bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes die Kündigung sozial gerechtfertigt gewesen wäre, kam es nicht an. Der durch die Generalklauseln vermittelte Schutz darf nicht dazu führen, dass dem Kleinunternehmer praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden.
c) Die Geschehnisse am 04.09.2008 waren nicht geeignet, die Wirksamkeit der Kündigung vom 31.03.2008 zu beeinflussen. Entscheidungserheblicher Zeitpunkt ist der des Zugangs der Kündigung. Spätere Ereignisse haben auf die Wirksamkeit einer Kündigung grundsätzlich keinen Einfluss.
Allerdings können nachträglich eintretende Entwicklungen unter Umständen einen Wiedereinstellungsanspruch begründen (BAG, Urteil vom 9.11.2006, 2 AZR 509/05; BAG, Urteil vom 28.06.2000, 7 AZR 904/98; BAG, Urteil vom 4.12.1997, 2 AZR 140/97). Ein solcher kommt etwa in Betracht, wenn sich die Prognose des betriebsbedingten Kündigungsgrundes noch während des Laufs der Kündigungsfrist als unzutreffend erweist, weil der Arbeitgeber seine Unternehmerentscheidung zur Betriebsstilllegung revidiert.
Ob der Klägerin trotz der fehlenden Geltung des Kündigungsschutzgesetzes ein Wiedereinstellungsanspruch, gegebenenfalls gegen einen Betriebserwerber, zusteht, weil ihr am 04.09.2008 allein wegen der erfolgten Klageerhebung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses versagt wurde, was auch einen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB darstellen könnte, war indes vorliegend nicht zu entscheiden. Denn einen Wiedereinstellungsanspruch hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Der Wiedereinstellungsanspruch ist ein eigener Streitgegenstand, gerichtet auf Neubegründung des Arbeitsverhältnisses durch Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung. Der auf Wiedereinstellung gerichtete Klageantrag ist daher nicht im Kündigungsschutzantrag enthalten, sondern ginge als Leistungsantrag über den Feststellungsantrag hinaus.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe, die gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision gebieten würden, sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO
§§ 4, 7 KSchG
§ 1 KSchG
§ 1922 BGB
§ 612a BGB
§ 64 Abs. 1 und 2 lit. b ArbGG
§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 1002/08
2 AZR 552/81
2 AZR 840/05
1 BvL 15/87
2 AZR 333/02
2 AZR 672/01
2 AZR 15/00
2 AZR 509/05
7 AZR 904/98
2 AZR 140/97