Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2008-10-23, Aktenzeichen 3 U 123/07

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Rostock unter Abweisung der Klage im Übrigen und Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und die Beklagten verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner 100.412,69 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf
- 25.802,79 € seit dem 21.03.2006
- weitere 6.325,79 € seit dem 23.05.2006
- weitere 9.542,00 € für die Zeit vom 23.05.2006 bis 31.12.2007
- weitere 2.784,00 € seit dem 05.05.2006
- weitere 2.378,00 € für die Zeit vom 05.05.2006 bis 31.12.2007
- weitere 2.784,00 € seit dem 04.06.2006
- weitere 2.378,00 € für die Zeit vom 04.06.2006 bis 31.12.2007
- weitere 2.784,00 € seit dem 05.07.2006
- weitere 2.378,00 € für die Zeit vom 05.07.2006 bis 31.12.2007
- weitere 2.784,00 € seit dem 04.08.2006
- weitere 2.378,00 € für die Zeit vom 04.08.2006 bis 31.12.2007
- weitere 2.784,00 € seit dem 05.09.2006
- weitere 2.378,00 € für die Zeit vom 05.09.2006 bis 31.12.2006
- weitere 2.900,00 € seit dem 06.10.2006
- weitere 2.378,00 € für die Zeit vom 06.10.2006 bis 31.12.2007
- weitere 2.900,00 € seit dem 04.11.2006
- weitere 2.378,00 € für die Zeit vom 04.11.2006 bis 31.12.2007
- weitere 2.900,00 € seit dem 05.12.2006
- weitere 2.378,00 € für die Zeit vom 05.12.2006 bis 31.12.2007
- weitere 5.414,50 € seit dem 05.01.2007
- weitere 5.414,50 € seit dem 04.02.2007
- weitere 5.300,43 € seit dem 15.02.2007
- weitere 28.536,00 € seit dem 18.09.2008
zu zahlen.
2. Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Streitwert des Berufungsverfahrens: 103.307,68 €

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Zahlung rückständiger Mieten für September 2005, April bis 15.07.2006 und ab 16.07.2007 bis einschl. Februar 2007 Nutzungsentschädigung. Weiterhin verlangt sie Zahlung auf Heiz- und Betriebskostenabrechnungen 2002 bis 2006 und Betriebskostenvorauszahlungen für Januar und Februar 2007.
Die Parteien schlossen am 22.01.2003 rückwirkend zum 01.10.2002 einen Mietvertrag über Gewerberäume im K., R., Gesamtfläche ca. 1.210,00 qm zum Betrieb eines Bowlingcenters.
Der Vertrag lautet auszugsweise:
"§ 5 Mietzins
1. Der monatlich zu entrichtende Mietzins beträgt
Im 1. Geschäftsjahr 1.600,00 EURO netto zzgl. der gesetzlichen MwSt
Im 2. Geschäftsjahr 1.900,00 EURO netto zzgl. der gesetzlichen MwSt
Im 3. Geschäftsjahr 2.200,00 EURO netto zzgl. der gesetzlichen MwSt
Im 4. Geschäftsjahr 2.400,00 EURO netto zzgl. der gesetzlichen MwSt
Im 5. Geschäftsjahr 2.500,00 EURO netto zzgl. der gesetzlichen MwSt...
§ 6 Nebenkosten
1. Der Mieter trägt zusätzlich zum Mietzins (§ 5) die Betriebs- und Heizkosten gemäß Anlage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung anteilig, entsprechend dem Verhältnis der Gesamtflächen der einzelnen Mietflächen zueinander. Die Gesamtfläche beträgt z.Zt. ca. 8.302,74 m².
2. Der Mieter rechnet die folgenden Nebenkosten, soweit möglich, direkt ab: ...
3. In Ergänzung von Anlage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung werden u.a. folgende Betriebs- und Heizkosten anteilig von dem Mieter getragen, soweit sie anfallen:
a) Reinigung der inneren und äußeren Verkehrswege
b) Betrieb, Reinigung, Pflege, Wartung und Beleuchtung aller sonstigen innerhalb und außerhalb des Mietgegenstandes enthaltenen Gemeinschaftseinrichtungen und -anlagen, wie z. B. Flure, Wege, Ladenstraßen, Treppenhäuser, Oberlichter, Beleuchtung, Parkflächen, insbesondere ...
f) Objektverwaltung, Bewachung, Betreuung, Hausinspektion sowie Management des Gesamtobjektes einschließlich der Gestellung und Unterbringung des hierfür erforderlichen Personals sowie der Raumkosten für Büro-, Verwaltungs- und Technikräume; ...
5. Von dem Mieter ist für die Betriebs- und Heizkosten eine monatliche Vorauszahlung von
- EURO 950,00 für Betriebskosten und
- EURO 600,00 für Heizkosten
zzgl. der jeweiligen gesetzlichen Mehrwertsteuer an den Vermieter zu entrichten.
Der Vermieter rechnet über die Vorauszahlungen jährlich im Nachhinein ab.
Der Vermieter ist jederzeit - und zwar auch mit Wirkung für die jeweils laufende Abrechnungsperiode - berechtigt, für die Nebenkosten (im Ganzen oder für einzelne Kostenarten) einen neuen Verteilungsmaßstab festzusetzen, soweit dies sachgerecht ist.
Auf der Grundlage des Verbrauchs wird ggf. die Vorauszahlung angepasst. Eine Anpassung ist auch während des Jahres möglich."
Im November 2003 vereinbarten die Parteien, dass die Beklagten statt des bislang mitvermieteten Windfanges einen anderweitigen Abstellraum nutzen, wodurch sich die Mietfläche auf 1.201,03 qm verringerte.
Am 02.05.2005 erstellte die Klägerin eine Betriebskostenabrechnung für den Zeitraum 01.10.2002 bis 31.12.2002, die mit einem Nachzahlungsbetrag von 2.965,77 € endete. Mit Schriftsatz vom 11.07.2006 berichtigte die Klägerin diese Abrechnung, so dass sich nunmehr eine Nachforderung von 1.720,94 € ergab.
Am 16.06.2005 erstellte die Klägerin die Betriebskostenabrechnung 2003, die zunächst einen Nachzahlungsbetrag von 5.849,71 € auswies und die die Klägerin mit Schriftsatz vom 11.07.2006 auf einen Nachzahlungsbetrag von 5.105,21 € korrigierte.
Mit Schreiben vom 12.07.2005 setzte die Klägerin wegen der hohen Nachzahlungen der Vorjahre die Betriebs- und Heizkostenvorauszahlungen auf insgesamt 2.378,00 € brutto herauf (Betriebskosten 1.566,00 €, Heizkosten 812,00 €).
Am 24.01.2006 erstellte sie die Betriebskostenabrechnung 2004, die einen Nachzahlungsbetrag von 5.457,95 € auswies.
Die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2005, die einen Nachzahlungsbetrag von 26.221,27 € auswies, erstellte die Klägerin am 18.10.2006.
Die Beklagten erklärten durch ihre Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 22.06.2006 die Anfechtung des Mietvertrages mit der Begründung, die Klägerin habe die Beklagten bei Abschluss des Mietvertrages über die tatsächlichen Nebenkosten, welche deutlich über der Nettokaltmiete der ersten fünf Jahre liegen würden, getäuscht. Sie habe gewusst, dass die vereinbarten Vorauszahlungen die tatsächlichen Nebenkosten keinesfalls decken würden. Dies ergebe sich daraus, dass die im Januar 2005 erstellte Betriebskostenabrechnung des Vormieters für das Jahr 2000 ebenfalls eine hohe Nachzahlung ausweise.
Mit Schreiben vom 27.06.2006 erklärte die Klägerin gegenüber den Beklagten ihrerseits die fristlose Kündigung des Vertrages wegen Zahlungsverzugs i.H.v. 53.988,95 € und bestimmte eine Räumungsfrist zum 15.07.2006. Die Beklagten räumten das Mietobjekt zum 26.03.2007.
Im September 2005 zahlten die Beklagten 2,00 € weniger Grundmiete, als sie nach dem Mietvertrag zu zahlen verpflichtet waren. Von April 2006 bis Februar 2007 zahlten sie keine Miete bzw. Nutzungsentschädigung und von Januar 2006 bis Februar 2007 auch keine Nebenkostenvorauszahlungen. Die Nachforderungsbeträge aus den übersandten Betriebskostenabrechnungen glichen sie nicht aus. Für die Übersendung von Kopien der Abrechnungsbelege berechnete 15,78 € und 15,54 € zahlten die Beklagten ebenfalls nicht.
Die Klägerin hat den Klagantrag aus der Anspruchsbegründungsschrift vom 15.05.2006 in Höhe von 1.989,33 € zurückgenommen. Den gleichfalls erhobenen Räumungsanspruch haben die Parteien erstinstanzlich für erledigt erklärt.
Das Landgericht Rostock hat mit Urteil vom 11.07.2007 die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 103.307,68 € nebst Zinsen von 8 Prozentpunkten über Basiszins gestaffelt zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Wegen der weitergehenden erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen und der Urteilsbegründung nimmt der Senat auf das angefochtene Urteil Bezug.
Die Beklagten verfolgen mit ihrer Berufung ihren Klagabweisungsantrag weiter.
Sie wenden sich gegen die Ansicht des Landgerichts, ihnen stünden Ansprüche aus §§ 142, 123, 812 BGB oder Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c.) nicht zu. Ebenso greifen sie die Feststellungen an, ihnen stünden Minderungsrechte nicht zu und die Nebenkostenabrechnungen seien fehlerfrei.
Die Klägerin habe die Beklagten über die Höhe der tatsächlich anfallenden Nebenkosten getäuscht. Im Vertrag seien die Nebenkostenvorauszahlungen mit 1.550,00 € vereinbart worden, die von der Klägerin umgelegten Nebenkosten hätten sich auf ca. 2.400,00 € monatlich belaufen. Damit haben diese in Höhe der anfänglich vereinbarten Nettokaltmiete gelegen. Hiervon habe die Klägerin positive Kenntnis gehabt, als sie mit den Beklagten bewusst geringe Nebenkostenvorauszahlungen vereinbarte, um das wahre Nebenkostenaufkommen zu verschleiern. Schon der Vormieter habe für 2000 nach der im Januar 2005 erstellten Betriebskostenabrechnung erhebliche Nachzahlungen leisten müssen. Die Nachforderungen würden zudem fast vollständig auf den Kosten eines zweiten Heizkreises beruhen, dessen Existenz die Beklagten bestritten und für den sie Ableseprotokolle nicht vorgelegt erhalten und auch nicht unterschrieben hätten.
Die Beklagten seien auch zur Minderung berechtigt gewesen. Aus dem Übergabeprotokoll ergäben sich zwei Mängel, die die Klägerin nicht beseitigt habe. Für diese Punkte hätten sie das Minderungsrecht auch nicht verloren.
Die Nebenkostenabrechnungen der Klägerin seien nicht zutreffend erstellt. Die Parteien hätten im Mietvertrag eine Größe vereinbart, welche als Quadratmeter-Berechnungsgröße Grundlage der Abrechnungen habe sein sollen, nämlich die derzeitige Gesamtfläche von 8.302,74 qm, wobei die ca.-Angabe überflüssig gewesen sei. Die Klägerin sei ohne Zustimmung der Beklagten nicht zur einseitigen Veränderung des Maßstabes berechtigt gewesen. Eine Öffnungsklausel hätten die Parteien nicht vereinbart.
Die Klägerin begehrt die Berufungszurückweisung. Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung erstinstanzlichen Vortrages. Mängel, die die Gebrauchstauglichkeit des Mietobjektes beeinträchtigt hätten, habe es nicht gegeben. Die Beklagten hätten erstinstanzlich beanstandet, der Boden der Bowlingbahn weise Unebenheiten auf, so dass die Kugeln nicht richtig rollten. Das ergebe das Protokoll nicht. Die Angabe, der Fußbodenbereich solle überprüft werden, habe sich auf den hinter den Bahnen liegenden Sitzbereich bezogen. Weiter stelle das Protokoll fest, dass Heizungsleitungen im Toilettenbereich nicht gestrichen waren. Das beeinträchtige den Gebrauch nicht.
Mit Schriftsatz vom 28.04.2008 hat die Klägerin ihre Forderungen nochmals aufgegliedert. Insbesondere auf die Zusammenstellung Bl. 254 ff. d.A. sowie die zwischen den Parteien im Übrigen gewechselten Schriftsätze nimmt der Senat Bezug.
Weiterhin hat die Klägerin im Dezember 2007 die Betriebskosten für 2006 abgerechnet. Aus der Abrechnung ergibt sich ein Betriebskostenanteil der Beklagten von brutto 28.663,48 €. Die Forderung übersteige damit die bis dahin geltend gemachten Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 2006 in Höhe von 12 x 2.378,00 € = 28.536,00 €. Die Klage wurde um den Differenzbetrag nicht erweitert.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat nur in geringem Umfang Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche weitgehend aus § 535 BGB i.V.m. den Bestimmungen des Mietvertrages zu.
1. Gem. § 535 Abs. 1 BGB kann die Klägerin die in § 5 des Vertrages vereinbarte Nettomiete verlangen.
a. Hierauf haben die Beklagten unstreitig folgende Zahlungen nicht geleistet:
September 2005
2,00 €
April bis September 2006monatlich 2.400,00 € + 16 % USt = 784,00 € x 6 =
16.704,00 €
Oktober 2006 bis Dezember 2006monatlich 2.500,00 € + 16 % USt = 900,00 € x 3 =
8.700,00 €
Januar und Februar 2007monatlich 2.500,00 € + 19 % USt = 975,00 € x 2 =
5.950,00 €
Gesamt:
31.356,00 €
b. Die Beklagten können gegen diesen Zahlungsanspruch nicht mit Erfolg geltend machen, sie hätten den Vertrag erfolgreich angefochten, weshalb die Klägerin bereits im April mit einem Betrag von 33.800,00 € überzahlt gewesen sei.
Die Beklagten können ihre Anfechtung nicht darauf stützen, die Klägerin habe bei Vertragsschluss bewusst die Betriebskostenvorauszahlungen zu niedrig vereinbart, denn sie habe aus der Betriebskostenabrechnung des vorhergehenden Mieters für das Jahr 2000 wissen müssen, dass die vereinbarten Vorauszahlungen die tatsächlichen Betriebskosten nicht decken werden. Diese Argumentation verfängt schon deshalb nicht, weil die Klägerin diese Betriebskostenabrechnung erst im Januar 2005 und damit weit nach Vertragsschluss der Parteien erstellt hat.
Überdies haben sowohl der VIII. als auch der XII. Zivilsenat des BGH entschieden, dass der Vermieter ohne besonderen Anlass nicht verpflichtet ist, die Höhe der Vorauszahlungen überschlägig so zu kalkulieren, dass sie jedenfalls in etwa kostendeckend sind. Auch besteht grundsätzlich keine Aufklärungspflicht darüber, dass die Vorauszahlungen die tatsächlichen Kosten voraussichtlich nicht decken werden und dass diese auch nicht im Einzelnen kalkuliert wurden, denn der Vermieter sei schon nicht verpflichtet, überhaupt Vorschüsse zu erheben. Etwas anderes könne sich nur dann ergeben, wenn der Vermieter die Angemessenheit der Vorschüsse zugesichert oder er den Mieter über die tatsächlichen Kosten getäuscht hat, um ihn zum Vertragsabschluss zu bewegen (BGH Urt. vom 11.02.2004, VIII ZR 195/03, NJW 2004, 1102; BGH, Urt. v. 28.04.2004, XII ZR 21/02, NJW 2004, 2624; ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 03.11.2005, 24 U 103/05, DWW 2007, 147). Also nur wenn der Mieter nachgefragt hat und der Vermieter die ausreichende Bemessung unzutreffend bewusst bestätigt hat, ist er in Höhe des Differenzbetrages gegenüber dem Mieter wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten schadensersatzpflichtig (Both, Betriebskostenlexikon, 2. Aufl., Rn. 341; Herrlein-Kandelhard, Mietrecht, 3. Aufl., § 556 Rn. 59; Pfeifer in MietPrax, Fach 2 Rn. 439). Mit den vereinbarten Vorauszahlungen wird für den Mieter kein Vertrauenstatbestand geschaffen, dass die Vorauszahlungen die tatsächlichen Betriebskosten auch decken (OLG Stuttgart, ZMR 1982, 366; Herrlein-Kandelhard, § 556 Rn. 56). Sind die Vorauszahlungen auch deutlich zu gering bemessen, muss der Mieter gleichwohl den sich aus der Abrechnung ergebenden Betrag nachzahlen (BGH Urt. vom 11.02.2004, VIII ZR 195/03, NJW 2004, 1102; OLG Dresden, NZM 2004, 68; LG Berlin, GE 1990, 653; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556 Rn. 97).
c. Auch eine Anfechtung oder Minderung wegen angeblicher Mängel steht den Beklagten nicht zur Seite. Ungeachtet dessen, dass die Berufung insoweit keinen konkreten Vortrag enthält, hat jedenfalls die Klägerin das Vorliegen der Mängel bestritten. Die Beklagten haben für ihren Sachvortrag keinen Beweis angeboten. Dass diese zudem zu einer nicht unerheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung führen, ist ebenfalls nicht vorgetragen. Stattdessen begnügen sich die Beklagten mit einem Hinweis auf ein Übergabeprotokoll, um die Mängel näher zu verifizieren. Konkrete Angriffe gegen die angefochtene Entscheidung vermag der Senat dem nicht zu entnehmen.
2. Weiterhin kann die Klägerin die Betriebskostenvorauszahlungen für Januar und Februar 2007 geltend machen, denn für diese ist eine Abrechnungsreife noch nicht eingetreten. In § 6 des Vertrages haben die Parteien Vorauszahlungen für Betriebskosten und Heizkosten vorgesehen sowie ein Anpassungsrecht derselben in § 6 Abs. 5. Von diesem Anpassungsrecht hat die Klägerin ordnungsgemäß zum 12.07.2006 Gebrauch gemacht. Für die Monate Januar und Februar 2007 sind diese richtig berechnet und belaufen sich unter Berücksichtigung der Umsatzsteuererhöhung auf jeweils 2.439,50 € - mithin 4.879,00 €.
3. Hierneben kann die Klägerin von den Beklagten auch die Nachzahlungsbeträge aus den Betriebskostenabrechnungen 2002 bis 2006 verlangen.
a. Die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2006 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 28.04.2008 vorgelegt. Sie ist der Gegenseite auch direkt übersandt worden.
Die Abrechnung schließt mit einem Nachzahlungsbetrag von netto 24.709,89 € = brutto 28.663,48 €. Hiervon macht die Klägerin begrenzt auf die bislang als ausstehend eingeklagten Vorauszahlungen 28.536,00 € geltend. Die Abrechnung ist formell wirksam. Materielle Einwendungen hiergegen erheben die Beklagten nicht.
b. Betreffend die Betriebskostenabrechnungen 2002 bis 2005 haben die Beklagten mit der Berufung nur das Urteil insoweit angegriffen, dass das Gericht den Umlageschlüssel für ordnungsgemäß befunden hat. Die weitergehenden Angriffe gegen Betriebskostenpositionen im Einzelnen werden nicht mehr aufrechterhalten.
Geltend gemacht wird allerdings noch, dass die Nachzahlungen überwiegend auf den Kosten eines zweiten Heizkreises beruhen, dessen Existenz die Beklagten bestritten und für welchen sie nie Ableseprotokolle unterschrieben hätten. Letzteres ist auch nicht für die Betriebskostenabrechnung erforderlich.
Dass sie die Existenz bestritten haben, trifft zu. Die Klägerin hat sie behauptet und Beweis angetreten. Das Landgericht hat diesen zum Vorhandensein und zur Funktionsweise des Heizkreises erhoben und war von der Existenz überzeugt. Die Beweiswürdigung des Landgerichtes greifen die Beklagten nicht an; sie unterliegt auch von Gerichts wegen keinen Einwänden.
c. Der Senat hält allerdings die in den Verteilerschlüssel einzustellenden Gesamtflächen von der Klägerin für fehlerhaft berechnet. Die Klägerin beruft sich darauf, diesen gem. § 6 Abs. 5 des Vertrages auch im laufenden Jahr einseitig ändern zu dürfen, wenn dies sachgerecht ist. Diese Klausel ist intransparent, denn wann ein Fall der Sachgerechtheit vorliegt, ist - wie dieser Streit zeigt - gänzlich unklar. Zudem ist unklar, ob hier das Verhältnis der Gesamtfläche zur Mieterfläche oder der Verteilungsmaßstab (Flächenmaßstab, Verbrauch, Kopfteile, Mieteinheiten) gemeint sein soll. Zudem würde dies dem Vermieter auch die Möglichkeit eröffnen, den Mieter benachteiligend etwa an den Kosten für leerstehende Mieteinheiten durch einseitige Erklärung zu beteiligen. Das verstößt gegen § 307 BGB und hierneben auch gegen § 305c BGB. Daher sind die Betriebskosten zu korrigieren, für welche die flächenmäßige Erfassung des Gesamtobjektes maßgeblich ist.
Der Senat hat die Betriebskostenabrechnungen entsprechend korrigiert. Wegen der Berechnung im Einzelnen nimmt er auf die als Anlage zum Urteil genommenen Tabellen Bezug. Es ergeben sich hieraus folgende Nachzahlungsbeträge:
2002 - 1.594,06 €
2003 - 4.223,41 €
2004 - 4.571,79 €
2005 - 25.252,43 €
3. Somit ergeben sich zusammenfassend folgende Ansprüche der Klägerin:
ungezahlte Miete bis Februar 2007:
Betriebskostenvorauszahlung 01/02 2007:
4.879,00 €
Betriebskostenabrechnung 2002:
1.594,06 €
Betriebskostenabrechnung 2003:
4.223,41 €
Betriebskostenabrechnung 2004:
4.571,79 €
Betriebskostenabrechnung 2005:
25.252,43 €
Betriebskostenabrechnung 2006:
28.536,00 €
Gesamtbetrag:
100.412,69 €
4. Zinsen kann die Klägerin, soweit die Klage zur Hauptsache Erfolg hat, aus §§ 288, 291 BGB verlangen.
a. Mit Mahnbescheid vom 15.02.2006 hat die Klägerin die Salden der zunächst unkorrigierten Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2002 und 2003, Heiz- und Betriebskostenvorauszahlungen für Januar und Februar 2005 (2 x 1.798,00 €), Heizkostenvorauszahlungen April bis Juni 2005 (3 x 696,00 €), Heiz- und Betriebskostenvorauszahlungen für Juli und August 2005 (2 x 2.378,00 €), für September 2005 2,00 € Kaltmiete und 2.378,00 € Heiz- und Betriebskostenvorauszahlung, Heiz- und Betriebskostenvorauszahlungen Oktober bis Dezember 2005 (3 x 2.378,00 €) sowie Kopierkosten von 15,78 € und 15,54 € für übersandte Belegkopien geltend gemacht. Hierfür macht sie Prozesszinsen geltend, die ihr ab Zustellung des Mahnbescheides an den letzten Gesamtschuldner am 21.03.2006 zustehen. Die Sache ist als "alsbald" abgegeben i.S.d. § 696 ZPO zu behandeln, weil Abgabeantrag bereits mit dem Antrag auf Erlass des Mahnbescheides gestellt wurde.
Unter Berücksichtigung der durch den Senat korrigierten Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2002 und 2003 sowie des zurückgenommenen Teilbetrages kann sie ab diesem Zeitpunkt einen Betrag von 25.802,79 € verzinst verlangen.
b. Mit Anspruchsbegründungsschrift vom 15.05.2006 hat die Klägerin die Klage um die Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004, Heiz- und Betriebskostenvorauszahlungen für die Monate Januar bis März 2006 (3 x 2.378,00 €) sowie Miete und Betriebskostenvorauszahlungen für April 2006 (5.162,00 €) erweitert. Unter Berücksichtigung der korrigierten Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 ergibt sich ein zu verzinsender Betrag von 15.867,79 €. Soweit hierin jedoch Betriebskostenvorauszahlungen enthalten sind, ist der Betrag nur bis zum 31.12.2007 zu verzinsen. Ab dem 01.01.2008 ist für die Betriebskostenvorauszahlungen für das Jahr 2006 Abrechnungsreife eingetreten, so dass Vorauszahlungen nicht mehr verlangt werden konnten. Eine Betriebskostenabrechnung lag zu diesem Zeitpunkt nicht vor.
Zugestellt wurde der Schriftsatz am 23.05.2006.
c. Mit Schriftsatz vom 14.07.2006 hat die Klägerin die Klage um Mieten und Betriebskostenvorauszahlungen für die Monate Mai bis Juli 2006 (3 x 5.162,00 €) erweitert. Zinsen verlangt die Klägerin hierfür ab dem jeweils vereinbarten Fälligkeitstermin, mithin jeweils für 5.162,00 € seit 05.05.2006, 04.06.2006 und 05.07.2006. Diese kann sie für die Betriebskostenvorauszahlungen wiederum nur beschränkt zum 31.12.2007 geltend machen. Im Übrigen ergeben sich diese aus § 288 BGB.
d. Mit Schriftsatz vom 14.09.2006 hat die Klägerin die Klage um Miete und Betriebskostenvorauszahlungen für die Monate August und September von jeweils 5.162,00 € erweitert. Hierfür stehen ihr ebenfalls ab dem vertraglich bestimmten Fälligkeitstermin Zinsen aus § 288 BGB zu, für die Betriebskostenvorauszahlungen wiederum beschränkt auf den 31.12.2007.
e. Mit Schriftsatz vom 08.02.2007 hat die Klägerin die Klage um das Saldo aus der Betriebskostenabrechnung 2005 unter Abzug der bereits rechtshängigen Vorauszahlungsbeträge, Miete bzw. Nutzungsentschädigung zzgl. Heiz- und Betriebskostenvorauszahlungen für die Monate Oktober 2006 bis Februar 2007 erweitert, für welche sie Zinsen aus § 288 BGB beanspruchen kann.
f. Soweit die Klägerin zwischenzeitlich eine Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2006 vorgelegt hat, ist deren Saldo, soweit es die Klägerin verfolgt, erst mit Antragstellung am 18.09.2008 rechtshängig geworden, da eine förmliche Zustellung zuvor nicht erfolgte. Zinsen können somit gem. § 291 BGB entsprechend verlangt werden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO, wobei der Klägerin wegen der Geringfügigkeit ihres Unterliegens Kosten nicht aufzuerlegen waren. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen, sieht der Senat nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 142, 123, 812 BGB
§§ 288, 291 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 535 BGB
§ 307 BGB
§ 305c BGB
§ 696 ZPO
§ 288 BGB
§ 291 BGB
§ 92 ZPO
§ 535 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 1102
NJW 2004, 2624
ZMR 1982, 366
NZM 2004, 68
VIII ZR 195/03
XII ZR 21/02
24 U 103/05