Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-01-22, Aktenzeichen 13 A 4703/07

Tenor:
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Elternzeit antragsgemäß erst ab 01.09.2007 zu gewähren. Die Bescheide vom 09.07.2007 und 06.08.2007 werden aufgehoben, soweit sie dieser Verpflichtung entgegenstehen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Entscheidung ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Festsetzung der Elternzeit ab dem 01.09.2007.
Sie ist beamtete Lehrerein und verheiratet. Ihr Kind wurde am 13.06.2005 geboren. Der Ehemann der Klägerin ist auch Lehrer. Ihm war Elternzeit bis einschl. 31.07.2007 bewilligt worden.
In Niedersachsen fielen im Jahr 2007 die Sommerferien in die Zeit vom 19. Juli bis zum 29. August.
Unter dem 27.06.2007 beantragte die Klägerin Elternzeit vom 01.09.2007 bis 31.07.2008 in Form einer Teilzeitbeschäftigung (17,5 Std.). Die Beklagte änderte von sich aus diese Daten in „01.08.07 bis 12.06.08“ ab und gewährte entsprechend mit Bescheid vom 09.07.2007 Elternzeit. Da das Kind am 13.06.2005 geboren worden sei, ende die Elternzeit spätestens am 12.06.2008. Das Aussparen der Sommerferien sei rechtsmissbräuchlich. Eine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt dieser Bescheid nicht.
Gegen die Vorverlegung der Elternzeit legte die Klägerin Widerspruch ein, den die Beklagte mit einem Zweitbescheid vom 06.08.2007 quasi zurückwies.
Die Klägerin hat am 27.09.2007 Klage erhoben.
Sie trägt vor: Die Beklagte berufe sich auf eine landesrechtliche Regelung aus Nordrhein-Westfalen. Diese gelte in Niedersachsen nicht. Daher sei es der Klägerin nicht verwehrt, den Beginn der Elternzeit frei zu wählen. Es sie auch der erste Antrag der Klägerin überhaupt, so dass von einem „Aussparen“ der Sommerferien nicht die Rede sein kann.
Die Klägerin beantragt,
die Bescheide der Landesschulbehörde vom 09.07.2007 und vom 06.08.2007 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Beginn der Elternzeit auf den 01.09.2007 festzusetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen
Sie tritt der Klage entgegen und hält den von der Klägerin gewählten Anfangszeitraum für rechtsmissbräuchlich.
Die Kammer hat die Sache mit Beschluss vom 21.12.2007 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht durch den Einzelrichter, dem die Kammer den Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 VwGO zur Entscheidung übertragen hat.
Die zulässige Klage ist begründet. Dabei versteht das Gericht den Klageantrag so, dass der ursprungs- und der Zweitbescheid teilweise hinsichtlich der Vorverlegung der Elternzeit aufgehoben werden sollen. Einen förmlichen Widerspruchsbescheid - wie im Klageantrag genannt - gibt es nicht.
Die Klägerin hat auch einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr gemäß ihrem Antrag Elternzeit ab 01.09.2007 gewährt.
Die Klägerin erfüllt unstreitig die Voraussetzungen für die Gewährung von Elternzeit. Diese steht ihr nach Maßgabe des § 88 Abs. 1 NBG i. V. m. den für Bundesbeamte geltenden Rechtsvorschriften über die Elternzeit zu. Damit ist die Elternzeitverordnung des Bundes in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.11.2004 (BGBl. 1 S. 2841) in Bezug genommen, deren § 1 Abs. 2 Elternzeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes ermöglicht. § 2 EltZVO sieht vor, dass die Inanspruchnahme der Elternzeit schriftlich zu erklären und dabei anzugeben ist, für welche Zeiträume innerhalb von zwei Jahren sie genommen wird. Diese Erklärung hat die Klägerin abgegeben, die Beklagte hat den Antrag auch beschieden. Bedenken gegen dieses Verfahren sieht das Gericht allerdings nicht. Die Verordnung geht zwar, anders als noch die vorangegangene Regelung in der Erziehungsurlaubsverordnung, davon aus, dass auch eine Beamtin durch einseitige schriftliche Erklärung der Inanspruchnahme der Elternzeit ihre Rechte geltend machen kann. Dieses Verfahren ist aber angesichts der im Lande Niedersachsen für Beamtinnen nur entsprechend anwendbaren (vgl. § 88 Abs. 1 NBG) Regelungen dahin zu modifizieren, dass entsprechend der Eigenart des öffentlichen Dienstrechtes Veränderungen der Rechte und Pflichten an einen gegebenenfalls zu beantragenden Verwaltungsakt des Dienstherrn anknüpfen, soweit diese nicht unmittelbar Kraft Gesetzes eintreten. Letzteres ist hier nicht ersichtlich.
Zu Recht hat die Beklagte diesen Antrag der Klägerin hinsichtlich des Enddatums abweichend beschieden. Dies nicht auch nicht in Streit. Die Beklagte durfte aber das Datum des Beginns entgegen dem Wunsch der Klägerin nicht vorverlegen und es unmittelbar an das Ende des Elternurlaubs des Ehepartners anschließend.
Die Beklagte kann sich bei dieser Handhabung nicht auf § 4 Abs. 2 Elternzeitverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen berufen. Denn diese landesrechtliche Regelung ist - weil kein niedersächsisches Landesrecht - in Niedersachsen nicht anwendbar.
Das Verlangen der Klägerin, Elternzeit in der Weise in Anspruch zu nehmen, dass sie die nach Ablauf der Erziehungszeit ihres Ehemannes die dann gerade begonnenen Sommerferien 2007 bei ihrer Antragstellung ausspart und die Elternzeit erst am 01.09.2007 gewährt wissen will, erweist sich aber ebenfalls nicht als rechtsmissbräuchlich, § 242 BGB.
Die 2. Kammer des Verwaltungsgerichts Hannover hat durch den Einzelrichter in ihrem Urteil vom 27.11.2007 - 2 A 5216/06 u.a. Folgendes ausgeführt:
„Die Sommerzeit eines Lehrers ist nur zu einem Teil, nämlich hinsichtlich der eigentlichen Unterrichtsstunden, exakt messbar, während die Arbeitszeit im Übrigen entsprechend ihrer pädagogischen Aufgabe wegen der erforderlichen Unterrichtsvorbereitung, der Korrekturen, Elternbesprechungen und dergleichen nicht im Einzelnen in messbarer und überprüfbarer Form bestimmt, sondern nur grob pauschalierend angesetzt werden kann. In diesem Rahmen konkretisiert der Dienstherr durch die sogenannte Pflichtstundenregelung die für Lehrer geltende durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit nach Schulformen differenziert (vgl. BVerwG, U. v. 01.06.1978, ZBR 1978, 373; U. v. 29.01.1992, ZBR 1992, 154). Diese Grundsätze gelten auch im Lande Niedersachsen und sind durch die Urteile in Normenkontrollverfahren gegen die Arbeitszeitverordnung für Lehrer vom Nds. OVG (vgl. z. B. 2 OVG C 3/80, 1/81 und 6/82) geklärt. Für Lehrkräfte an Förderschulen ist in § 3 Abs. 2 ArbZVO-Lehr eine Regelstundenzahl von 26,5 Unterrichtsstunden vorgesehen. Ferien für Schüler haben für einen Lehrer Mischcharakter. Sie dienen einmal der Vor- und Nachbereitung des Unterrichts, soweit diese nicht während der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit außerhalb der Schulferien unter Berücksichtigung der Pflichtstunden möglich sind, zum anderen aber auch der Gewährung des Erholungsurlaubes. Deshalb bestimmt § 2 Abs. 3 der NEUrlVO, dass Lehrkräfte an öffentlichen Schulen den ihnen zustehenden Erholungsurlaub während der Schulferien erhalten. Auch Lehrkräfte haben also einen grundsätzlichen Urlaubsanspruch von 29 Arbeitstagen (bis zum vollendeten 40. Lebensjahr), der aber durch die Schulferien als abgegolten gilt. Vor diesem Hintergrund erweist sich das Elternzeitverlangen der Klägerin aus folgenden Erwägungen für rechtsmissbräuchlich:
Grundsätzlich ist nicht ausgeschlossen, dass die Mutter die Elternzeit im Anschluss an einen auf die Mutterschutzfrist folgenden Erholungsurlaub nimmt. Dieser Fall ist in § 2 Abs. 1 Satz 4 EltZV ausdrücklich angesprochen. Allein der Umstand, dass vor der von der Klägerin beantragten Elternzeit Ferientage liegen, die ihren Urlaubsanspruch mit abdecken, kann also das Verlangen noch nicht rechtsmissbräuchlich machen.
Bei Hinzutreten weiterer Umstände kann der Dienstherr dem Lehrer jedoch den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen halten. Dies gilt auch für das niedersächsische Recht. Die Beklagte beruft sich für ihren Rechtsstandpunkt auf Entscheidungen des OVG Münster (NVwZ-RR 2004, 126; DÖD 2007, 88), die aber zu der Rechtslage im Lande Nordrhein-Westfalen ergangen sind. Dort gibt es eine ausdrückliche Regelung im Verordnungsrange, wonach bei Beamtinnen mit Lehraufgaben im Schuldienst Unterbrechungen des Erziehungsurlaubs, die überwiegend auf die Schulferien entfallen, nicht zulässig sind und bei der Wahl von Beginn und Ende des Erziehungsurlaubs Schulferien nicht ausgespart werden dürfen. Das Fehlen einer solchen speziellen Regelung im Lande Niedersachsen führt aber nicht dazu, dass der allgemein geltende Rechtsgedanke des Rechtsmissbrauchs im Einzelfall der Antragstellung einer Lehrerin entgegen gehalten werden kann (vgl. auch Plog-Wiedow-Lemhöfer, § 80 BBG, Rdnr. 11 a). Ein solcher Missbrauchsfall ist insbesondere darin zu sehen, dass durch die besondere Ausgestaltung des Anfangs- oder Endtermins des Erziehungsurlaubs im Ergebnis ein über den etwaigen anteiligen Erholungsurlaub weit hinausgehender Erholungsurlaub erzielt würde. So liegt es hier im Fall der Klägerin. Gemäß § 5 Abs. 5 Satz 1 der NEUrlVO wird der der Klägerin zustehende Erholungsurlaub für jeden vollen Kalendermonat eines Urlaubs ohne Bezüge um 1/12 gekürzt. Anders als die Zeiten des Mutterschutzes sind Elternzeiten Zeiten eines Urlaubs ohne Bezüge oder diesen jedenfalls gleichzustellen, wie sich aus § 1 Abs. 1 EltZV ergibt. Bei dem Zeitraum, wie er von der Klägerin beantragt wurde, wäre folglich ihr Erholungsurlaub um 4/12 zu kürzen. Der dann verbleibende Erholungsurlaub umfasste aber einen weit geringeren Zeitraum als die während der Sommerferien liegenden Werktage es darstellen. Der der Klägerin zustehende (anteilige) Erholungsurlaub für das Jahr 2006 wird auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung auch nicht beschnitten. Die hier zu Beginn der Sommerferien liegenden Ferientage haben nämlich den der Klägerin zustehenden Erholungsurlaub bereits mit abgegolten. Dies gilt auch dann, wenn sie entsprechend ihrem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung dort dienstliche Verrichtungen in Form von Expertisen geleistet hat.
Hinzu tritt im vorliegenden Fall, dass während der Zeit vom 21.07. bis zum 27.08.2006 für die Klägerin wegen der Schulferien und der vorangegangenen Mutterschutzzeiten eine Nachbereitung von Unterricht von vornherein überhaupt nicht in Betracht kommen konnte. Sie war nämlich in der Zeit des Beschäftigungsverbotes für werdende Mütter in den letzten sechs Wochen vor ihrer Niederkunft und in den ersten acht Wochen nach Geburt des Kindes vom Dienst befreit. Auch für die Vorbereitung des Unterrichts im neuen Schuljahr benötigte die Klägerin die von der Bewilligung abweichende beantragte Zeit nicht, da anschließend wegen der zu gewährenden Elternzeit Unterrichtsverpflichtungen nicht anfielen.
Das hier gefundene Ergebnis stellt sich für die Klägerin auch nicht als unzumutbare Härte dar, da gesetzlich sichergestellt ist, dass die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub nicht zum Verfall des Erholungsurlaubs führt. Für den Fall, dass die Beamtin den ihr zustehenden Erholungsurlaub vor dem Beginn der Elternzeit nicht oder nicht vollständig erhalten hat, regelt § 8 Abs. 1 Satz 2 und 3 NEUrlVO die Übertragung des Resturlaubes über den regelmäßigen Verfall des Vorjahresurlaubes nach Ablauf der ersten neun Monate des folgenden Urlaubsjahres hinaus.
Auch die Gewährung der Elternzeit durch die angefochtenen Bescheide abweichend vom ursprünglichen Begehren der Klägerin erweist sich als rechtmäßig. Die Kammer überzeugt die Rechtsauffassung des OVG Münster (a. a. O.) nicht, dass es sich bei dem von der Mutter erklärten Zeitraum um einen rechtlich unteilbaren Zeitraum handelt mit der Folge, dass dem Begehren vom Dienstherrn nur uneingeschränkt stattgegeben oder es insgesamt abgelehnt werden könnte. Da das Landesrecht nur eine entsprechende Anwendbarkeit der EltZV für Beamtinnen vorsieht und damit - wie ausgeführt - eine einseitige öffentlich-rechtliche Erklärung der Beamtin durch einen Antrag und eine Antragsbewilligung des Dienstherrn ersetzt wird, erscheint aus Rechtsgründen auch eine teilweise Stattgabe des Antrags, soweit er denn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt und sich nicht als rechtsmissbräuchlich erweist, statthaft. Um die für die Klägerin bestehende Rechtsunsicherheit auszuschließen, hat sie auf Anregung des Gerichts in der mündlichen Verhandlung jedenfalls hilfsweise Elternzeit für den Zeitraum beantragt, den der Bescheid der Beklagten ihr zuspricht. Müsste auf der Grundlage der Rechtsauffassung des OVG Münster der Bewilligungsbescheid insgesamt aufgehoben werden, so wäre die Klägerin - jedenfalls tatbestandsmäßig - unerlaubt dem Dienst ferngeblieben. Auch diese Rechtsfolge kann vom Gesetzgeber nicht ernsthaft gewollt sein.“
Dies sieht zwar auch das hier erkennende Gericht grundsätzlich so. Jedoch weicht der hier zu entscheidende Fall von der Fallkonstellation, die die 2. Kammer zu entscheiden hatte, ab.
Hier hat die Klägerin nicht eine Zeit zwischen Mutterschutzfrist und Beginn der Elternzeit, die genau in die Sommerferien fallen, ausgespart. Eine derartige Handlungsweise würde auch das Gericht für rechtsmissbräuchlich erachten. Hier kommt es zu einer weitest gehenden Aussparung der Sommerferien nur dann, wenn eine zweite Person, der Ehemann in den Blick genommen wird, der zufälligerweise auch Lehrer ist. Das Gericht hält es nicht für zulässig, den Ehemann bei der Frage, wann eine Elternzeit beginnen kann, mit zu berücksichtigen. Es stellt sich nämlich die Frage, wäre der Ehemann nicht als Lehrer tätig oder wäre die Klägerin alleinerziehend, ob dann auch bei einem gewünschten Beginn der Elternzeit ab 01.09.2007 die Beklagte gleichwohl den genehmigten Beginn vorverlegt hätte. Dies dürfte wohl eher zu verneinen sein, weil in diesem Fall sicherlich gar nicht erst die Frage des Rechtsmissbrauches aufgetaucht wäre.
Unter diesem Umständen hält es das Gericht nicht für gerechtfertigt, einen Rechtsmissbrauch aus dem Umstand herzuleiten, dass der Ehemann der Klägerin ebenfalls den Lehrerberuf ergriffen hat. Auf einen Rechtsmissbrauch gestützte Einwände müssen auf besonders krasse Fälle beschränkt bleiben.
Da in Niedersachsen es keine mit der in Nordrhein-Westfalen vorhandenen Regelung vergleichbaren Vorschriften gibt, ist daher der Klägerin entsprechend ihrem Antrag - da sie die in Niedersachsen geltenden Voraussetzungen erfüllt - Elternzeit zu gewähren. Dem Niedersächsischen gesetz- oder Verordnungsgeber bleibt es unbenommen, einer vergleichbare Regelung wie das Land Nordrhein-Westfalen einzuführen. Solange dies nicht geschieht, kann in Fällen wie dieser eine erst nach Ende der Ferien beginnende Elternzeit nicht abgelehnt bzw. von Amts wegen modifiziert werde.
Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE080002718&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 2 EltZVO
§ 242 BGB
§ 80 BBG
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 88 Abs. 1 NBG
§ 2 Abs. 3 der NEUrlVO
§ 2 Abs. 1 Satz 4 EltZV
§ 5 Abs. 5 Satz 1 der NEUrlVO
§ 1 Abs. 1 EltZV
§ 8 Abs. 1 Satz 2 und 3 NEUrlVO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 126
2 A 5216/06
2 OVG C 3/80