Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2024-03-07, Aktenzeichen 5 W 30/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2024:0307.5W30.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Jedenfalls in Fällen, in denen ein alleiniges Abstellen auf eine klangliche Ähnlichkeit dazu führen würde, dass dem Benutzer des angegriffenen Zeichens eine rein beschreibende Bezeichnung verboten würde, ist vom Regelfall abzuweichen, dass bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche ausreicht, und es ist eine Gesamtbetrachtung der Wahrnehmungsbereiche vorzunehmen.(Rn.55)
2. Eine sehr geringe Zeichenähnlichkeit genügt auch bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke und Dienstleistungsidentität nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen.(Rn.56)
3. Die Wortbestandteile "Deutsche Mauerwerkstrocknung" in einem Wort-/Bildzeichen (Verfügungsmarke) haben hinsichtlich der angegriffenen Dienstleistungen ("Sanierung von Feuchtigkeitsschäden an Immobilien sowie Dienstleistungen zur Gebäudetrocknung und Gebäudeisolierung, sowie Abdichtungsarbeiten" durch eine "Deutsche Mauertrocknung") und jenen, für die die Verfügungsmarke eingetragen ist, zwar Teilidentität. Es liegt aber nur eine sehr geringe Zeichenähnlichkeit vor. Der Verkehr lässt aufgrund des glatt beschreibenden Charakters von "Deutsche Mauertrocknung" die abweichenden Bildbestandteile nicht außer Acht.(Rn.29) (Rn.34)
Verfahrensgang
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Streitwert wird sowohl für das erstinstanzliche Verfahren – insoweit abweichend von der Wertfestsetzung durch das Landgericht – als auch für das Beschwerdeverfahren auf jeweils 60.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin macht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zeichenrechtliche Unterlassungsansprüche geltend. Die Antragstellerin ist Inhaberin der deutschen Wort-Bild-Marke „Deutsche Mauerwerkstrocknung“, Registernummer … (Anmeldetag …):
Die Marke ist eingetragen für folgende Waren und Dienstleistungen:
01 Chemische Erzeugnisse in Form von chemischen Substanzen, chemischen Materialien und chemischen Präparaten zur Anwendung bei feuchten Mauerwerken und zur hydrophoben Einstellung von Mauerwerken; Chemische Bautenschutzmittel [Konservierungsmittel], insbesondere Abdichtungsmittel als Feuchtigkeitsschutz zur Abdichtung von Beton, Steinen und Mauerwerk von Häusern;
17 Feuchtigkeitsisoliermittel für Gebäude; Isoliermaterial für die Wärmedämmung; Flüssige Dichtungsmassen; Material für die Dichtung; Abdichtmassen; Dichtungsmaterial zum Herstellen von Abdichtungen; Isolierkitte;
37 Anbringung von Gebäudeisolierungen; Dämmungsarbeiten an Gebäuden; Dämmungsarbeiten an Gebäudeteilen; Abdichtungsarbeiten an Gebäuden; Abdichtungsarbeiten an Gebäudeteilen.
Die Antragstellerin vertreibt im gesamten Bundesgebiet chemische Bautenschutzmittel, insbesondere Abdichtungsmittel als Feuchtigkeitsschutz zur Abdichtung von Beton, Steinen und Mauerwerk von Häusern, Abdichtmassen, Dichtungsmaterial und Isolierkitte. Darüber hinaus bietet die Antragstellerin Dämmungs- und Abdichtungsarbeiten an Gebäuden und Gebäudeteilen an.
Der Antragsgegner tritt im geschäftlichen Verkehr unter der Domain „….de“ auf und benutzt auf dieser Internetseite das folgende Logo:
Außerdem befindet sich auf der genannten Webseite auch jenseits des Logos die Wortfolge „Deutsche Mauertrocknung“ (Anlage ASt. 2). Der Antragsgegner bietet u.a. die Sanierung von Feuchtigkeitsschäden an. Hinsichtlich der Zeichennutzung und der auf der Webseite angebotenen Dienstleistungen im Einzelnen wird auf die Anlage ASt. 2 Bezug genommen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.09.2023 (Anlage ASt. 3) mahnte die Antragstellerin den Antragsgegner ab. Der Antragsgegner wies die geltend gemachten Ansprüche mit E-Mail vom 15.09.2023 (Anlage ASt. 4) zurück.
Die Antragstellerin hat geltend gemacht, dass ihr die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus §§ 14, 15 MarkenG zustünden. Auf einen Hinweis des Landgerichts hat die Antragstellerin klargestellt, dass sie vorrangig eine Markenrechtsverletzung geltend mache.
Die Antragstellerin hat beantragt, wie folgt zu tenorieren:
Dem Antragsgegner wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, untersagt,
1. im geschäftlichen Verkehr unter „Deutsche Mauertrocknung“ Sanierungen von Feuchtigkeitsschäden an Immobilien sowie Dienstleistungen zur Gebäudetrocknung und Gebäudeisolierung sowie Abdichtungsarbeiten anzubieten,
wenn dies wie folgt geschieht:
2. unter der Domain „….de“ Sanierungen von Feuchtigkeitsschäden an Immobilien sowie Dienstleistungen zur Gebäudetrocknung und Gebäudeisolierung sowie Abdichtungsarbeiten anzubieten;
3. unter Verwendung von „Deutsche Mauertrocknung“ Sanierungen von Feuchtigkeitsschäden an Immobilien sowie Dienstleistungen zur Gebäudetrocknung und Gebäudeisolierung sowie Abdichtungsarbeiten anzubieten.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Der Antragsgegner hat vorgetragen, dass sämtliche Wortbestandteile der sich gegenüberstehenden Zeichen für die vorliegend relevanten Dienstleistungen glatt beschreibend und damit nicht unterscheidungskräftig seien. Die Wortbestandteile seien daher bei dem Zeichenvergleich außer Betracht zu lassen. Soweit die Antragstellerin sich gegen die (isolierte) Benutzung der Wortelemente „Deutsche Mauertrocknung“ wende, fehle es bereits an einer markenmäßigen Benutzung, da diese Elemente – einzeln und in ihrer Kombination – glatt beschreibend seien und die Verwendung eines Zeichens als beschreibende Angabe grundsätzliche keine markenmäßige Benutzung i.S.d. § 14 MarkenG darstelle. Jedenfalls fehle es an einer Verwechselungsgefahr. Da sämtliche Wortbestandteile der sich gegenüberstehenden Zeichen glatt beschreibend seien, könne die teilweise Übereinstimmung dieser Bestandteile schon aus Rechtsgründen keine markenrechtliche Verwechselungsgefahr begründen. Zumindest greife zugunsten des Antragsgegners die Schutzschranke des § 23 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.
Das Landgericht hat mit Beschluss vom 09.11.2023 den Verfügungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Wortbestandteile „Deutsche“ und „Mauerwerkstrocknung“ rein beschreibend und deshalb für den Schutzumfang nicht bestimmend seien. Dies habe zur Folge, dass aufgrund des wesentlich abweichenden Bildbestandteils im Logo des Antragsgegners (drei angedeutete Dächer ohne schützende Hand) und des Fehlens der Silbe „werks“ die für eine Verwechselungsgefahr erforderliche Zeichenähnlichkeit zu verneinen sei. Auch soweit die Antragstellerin ihre Ansprüche auf ein Unternehmenskennzeichen stütze, stünden ihr keine Unterlassungsansprüche zu. Es erscheine bereits zweifelhaft, ob „Deutsche Mauerwerkstrocknung“ als Unternehmensschlagwort ausreichend unterscheidungskräftig sei. Selbst wenn man eine originäre Unterscheidungskraft von „Deutsche Mauerwerkstrocknung“ als Unternehmensschlagwort annähme, wäre der Schutzbereich jedenfalls auf identische Verwendungen beschränkt, woran es im Streitfall fehle.
Gegen den ihr am 10.11.2023 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 24.11.2023 – beim Landgericht eingegangen am selben Tag – sofortige Beschwerde erhoben.
Die Antragstellerin trägt vor, dass das Landgericht nicht auf den Schutzumfang der Marke abgestellt habe. Für die geschützten Bereiche seien die Worte nicht beschreibend. Auf den geschützten Markenbereich und den – unstreitigen – Umstand, dass die Marke sowohl Waren als auch Dienstleistungen schütze, habe das Landgericht in fehlerhafter Weise nicht abgestellt. Zudem erlange die Verfügungsmarke gerade durch das Zusammenspiel von Wort- und Bildbestandteil Unterscheidungskraft. Die gegenüberstehenden Zeichen seien hochgradig ähnlich. Aus der Anlage ASt. 2 ergebe sich, dass der Antragsgegner gerade keine die Dienstleistung beschreibenden Zeichen verwende, sondern mit „Deutsche Mauertrocknung“ andere Tätigkeiten wie Schimmelsanierung, Risssanierung, Kellersanierung, Rissverpressung und Sonstiges kennzeichne.
Mit Beschluss vom 29.11.2023 hat das Landgericht entschieden, dass es der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin nicht abhelfe.
Der Antragsgegner beantragt die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin. Er verteidigt die landgerichtliche Entscheidung und verweist u.a. auf ein Schreiben des DPMA, in dem unter Bezugnahme auf § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG auf die fehlende Eintragungsfähigkeit des Wort-Bild-Zeichens des Antragsgegners hingewiesen wird.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gem. §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO zulässige, insbesondere fristgerecht erhobene sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zurückzuweisen, da der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zwar zulässig, aber unbegründet ist.
1. Der Verfügungsantrag ist zulässig.
a. Die gestellten Anträge sind hinreichend bestimmt. Auch im Verfügungsverfahren ist ein dem Bestimmtheitsgebot entsprechender Antrag entsprechend § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlich (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 12 Rn. 2.6). Im Rahmen des § 938 ZPO ist das Gericht berechtigt, den Antrag klarzustellen, auszulegen und umzuformulieren, es darf hierbei aber nicht über den Antrag hinausgehen (vgl. Voß in Cepl/Voß, Prozesskommentar, 3. Aufl., § 938 ZPO Rn. 2). Bestehen nach dem Wortlaut des beantragten Verbotstenors einer einstweiligen Verfügung bei isolierter Betrachtung Unklarheiten, bedarf es einer objektiven Auslegung anhand der Antragsschrift und der ihr beigefügten Unterlagen (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 12 Rn. 2.30).
Vorliegend ist der Antragsbegründung zu entnehmen, in welchen Merkmalen des angegriffenen Verhaltens die Grundlage und der Anknüpfungspunkt für den jeweiligen Verstoß und damit das jeweilige Unterlassungsgebot bestehen sollen. Insoweit ergibt sich aus der Antragsbegründung, welche konkreten Verletzungsformen von der Antragstellerin beanstandet werden, nämlich die aus der Anlage ASt. 2 ersichtlichen Nutzungen. Aus den als Anlage ASt. 2 eingereichten Screenshots ist ersichtlich, dass der Antragsgegner die angegriffene Domain und das angegriffene Wort-Bild-Zeichen nutzt und außerdem auf seiner Webseite den folgenden Text verwendet:
„Deutsche Mauertrocknung
Ihr Spezialist für Sanierungen von Feuchtigkeitsschäden an Immobilien.“
Die Frage, ob die Anträge zu weit gefasst sind, weil in den Anträgen selbst keine Beschränkung auf die aus der Anlage ASt. 2 ersichtlichen konkreten Verwendungsformen enthalten ist, berührt – auch im Hinblick auf ein möglicherweise begehrtes Schlechthin-Verbot – vorliegend die Zulässigkeit nicht. Ob ein weit gefasster Unterlassungsantrag vollständig Erfolg hat oder teilweise der Abweisung unterliegt, weil er auch zulässige Verhaltensweisen erfasst, betrifft nicht die Zulässigkeit des Antrags, sondern seine Begründetheit (vgl. BGH NJW 2023, 288 Rn. 16 – DNS-Sperre; BGH GRUR 2021, 758 Rn. 19 – Rechtsberatung durch Architektin; BGH GRUR 2014, 393 Rn. 47 – wetteronline.de; BGH GRUR 2010, 1020 Rn. 10 – Verbraucherzentrale).
b. Auch ein Verfügungsgrund ist gegeben. Die Vermutung des § 140 MarkenG ist nicht widerlegt. Die Antragstellerin hat die Angelegenheit hinreichend zügig behandelt. Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass ihr erst am 06.09.2023 bekannt geworden sei, dass der Antragsgegner im geschäftlichen Verkehr unter „Deutsche Mauertrocknung“ auftrete. Dem ist der Antragsgegner nicht entgegengetreten. Darauf, ob die Antragstellerin selbst Dienstleistungen der Klasse 37 erbringt, kommt es entgegen der Ansicht des Antragsgegners im Rahmen der Dringlichkeit nicht an. Zudem befindet sich die Verfügungsmarke noch innerhalb der Benutzungsschonfrist.
2. Es fehlt aber an einem Verfügungsanspruch. Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche stehen der Antragstellerin weder aufgrund einer erstrangig geltend gemachten Markenverletzung noch aufgrund einer Verletzung eines Unternehmenskennzeichens zu, worauf sich die Antragstellerin hilfsweise beruft.
a. Die Unterlassungsansprüche folgen nicht aus § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG.
aa. Der Antragstellerin steht aus § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG kein Anspruch auf Unterlassung der Nutzung des angegriffenen Wort-Bild-Zeichens zu.
(1) Der Antragsgegner nutzt das Zeichen für Dienstleistungen der Sanierung von Feuchtigkeitsschäden an Immobilien sowie für Dienstleistungen zur Gebäudetrocknung und Gebäudeisolierung sowie Abdichtungsarbeiten. Ausweislich der Anlage ASt. 2 bietet der Antragsgegner unter den angegriffenen Zeichen die „Sanierung von Feuchtigkeitsschäden an Immobilien“ sowie u.a. „Mauerwerksabdichtung“, „Bautrocknung“, „Kellersanierung“ und „Schimmelsanierung“ an. Dienstleistungen zur Gebäudeisolierung umfassen auch Isolierungsarbeiten, die vor dem Eindringen von Feuchtigkeit von außen schützen.
(2) Der Antragsgegner nutzt das angegriffene Wort-Bild-Zeichen auch markenmäßig. Das Wort-Bild-Zeichen befindet sich auf allen aus der Anlage ASt. 2 ersichtlichen Webseiten in der Kopfzeile. Für die angesprochenen, an Leistungen der Sanierung von Feuchtigkeitsschäden, Bautrocknung und Abdichtungsarbeiten interessierten Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder des Senats gehören, stellt sich die Gestaltung der Webseite derart dar, dass die angebotenen Dienstleistungen unter dem Wort-Bild-Zeichen als Marke angeboten werden.
(3) Es fehlt aber an einer Verwechselungsgefahr.
Die Beurteilung der Verwechselungsgefahr i. S. von § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2021, 724 Rn. 31 – PEARL/PURE PEARL).
(a) Die Verfügungsmarke verfügt über durchschnittliche Kennzeichnungskraft.
Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler oder – was dem entspricht – durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen (BGH GRUR 2017, 75, 76 Rn. 19 – Wunderbaum II, m.w.N.; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 9 Rn. 141). Von einer geschwächten Kennzeichnungskraft von Haus aus ist auszugehen, wenn sich ein Zeichen für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar an einen waren- oder dienstleistungsbeschreibenden Begriff anlehnt (Thalmaier in BeckOK MarkenR, 36. Ed., § 14 MarkenG Rn. 295; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 9 Rn. 195). Der beschreibende Charakter kann sich auch aus einer Angabe des Herkunftsortes der Waren oder Dienstleistungen ergeben (vgl. OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2023, 78 Rn. 25; Senat GRUR-RR 2003, 139). Für einen Teil der Dienstleistungen, für die die Verfügungsmarke eingetragen ist, ist der Wortbestandteil glatt beschreibend (Abdichtungsarbeiten an Gebäuden; Abdichtungsarbeiten an Gebäudeteilen). Für einen Teil der Waren weist der Wortbestandteil jedenfalls stark beschreibende Anklänge auf (chemische Erzeugnisse in Form von chemischen Substanzen, chemischen Materialien und chemischen Präparaten zur Anwendung bei feuchten Mauerwerken und zur hydrophoben Einstellung von Mauerwerken; chemische Bautenschutzmittel [Konservierungsmittel], insbesondere Abdichtungsmittel als Feuchtigkeitsschutz zur Abdichtung von Beton, Steinen und Mauerwerk von Häusern; Feuchtigkeitsisoliermittel für Gebäude; flüssige Dichtungsmassen; Material für die Dichtung; Abdichtmassen; Dichtungsmaterial zum Herstellen von Abdichtungen; Isolierkitte). Aber auch insoweit führt die Kombination mit dem Bildbestandteil zu einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft. Zwar reichen einfache graphische Gestaltungselemente oder Verzierungen des Schriftbildes, an die sich der Verkehr durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, nicht aus, um in Kombination mit einem nicht unterscheidungskräftigen Wortbestandteil dem Gesamtzeichen Unterscheidungskraft zu verschaffen (vgl. BGH GRUR 2009, 954 Rn. 16 - Kinder III). Vorliegend handelt es sich aber um eine Ergänzung des Wortbestandteils durch eine Grafik mit eigenem Aussagegehalt einer das Haus schützenden Hand. Diese Grafik führt nicht nur aus der Schutzunfähigkeit heraus, sondern lässt das Gesamtzeichen eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft erreichen.
(b) Hinsichtlich der Dienstleistungen, für die die Verfügungsmarke eingetragen ist, und den Dienstleistungen, für die das angegriffene Wort-Bild-Zeichen genutzt wird, besteht teilweise Dienstleistungsidentität und teilweise eine durchschnittliche Dienstleistungsähnlichkeit. Hinsichtlich der Dienstleistungen „Abdichtungsarbeiten an Gebäuden“ und „Abdichtungsarbeiten an Gebäudeteilen“ besteht Identität mit der vom Antragsgegner angebotenen Dienstleistung der „Mauerwerksabdichtung“. Auch hinsichtlich der Dienstleistung der „Anbringung von Gebäudeisolierungen“ besteht Identität. Zwar erfasst der Begriff der Gebäudeisolierungen sowohl Isolierungen, die vor dem Eindringen von Feuchtigkeit von außen schützen, als auch Isolierungen zur (Wärme-)Dämmung. Es ist aus der Anlage ASt. 2 auch nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner Dienstleistungen zur (Wärme-)Dämmung anbietet. Fällt aber die auf Seiten des vermeintlichen Verletzers relevante Ware/Dienstleistung vollständig unter einen Oberbegriff der geschützten älteren Marke, so ist Identität gegeben (vgl. BGH GRUR 2009, 1055 Rn. 64 – airdsl; OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 17.1.2019 – 6 U 167/17, BeckRS 2019, 3217 Rn. 39; Senat GRUR-RR 2010, 464, 465; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 14 Rn. 345 f.; Boddien in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 14 Rn. 289).
Hinsichtlich der Dienstleistungen der „Dämmungsarbeiten an Gebäuden“ und der „Dämmungsarbeiten an Gebäudeteilen“, für die die Verfügungsmarke eingetragen ist, besteht eine durchschnittliche Ähnlichkeit mit den vom Antragsgegner angebotenen Dienstleistungen. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Dienstleistungen untereinander kommt es darauf an, ob angesichts objektiver Kriterien wie Art, Erbringung, Einsatzzweck, Inanspruchnahme und wirtschaftliche Bedeutung die beteiligten Verkehrskreise der Auffassung sein können, die beiderseitigen Dienstleistungen würden üblicherweise von denselben Unternehmen erbracht (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 9 Rn. 113). Zwar ist der Anlage ASt. 2 nicht zu entnehmen, dass der Antragsgegner auch Dämmungsarbeiten anbietet. Allerdings können auch Dämmungsarbeiten mittelbar dem Feuchtigkeitsschutz dienen, weil sich die Dämmung der Außenwände auf die Oberflächentemperaturen der Innenwände auswirkt, was wiederum verhindern kann, dass es zur Schimmelbildung kommt.
Zwischen den Waren, für die die Verfügungsmarke eingetragen ist, und den Dienstleistungen, für die das angegriffene Wort-Bild-Zeichen genutzt wird, besteht teilweise eine durchschnittliche Ähnlichkeit. Auch insoweit gelten dieselben Kriterien, auf die bei der Beurteilung von Waren (und Dienstleistungen) untereinander abgestellt wird. Allerdings ist dem grundlegenden Unterschied zwischen der Erbringung einer unkörperlichen Dienstleistung und der Herstellung bzw. dem Vertrieb einer körperlichen Ware Rechnung zu tragen. Dabei dürfen an eine Ähnlichkeit zwischen Waren und Dienstleistungen keine unüberwindbar hohen Anforderungen gestellt werden (BGH GRUR 2012, 1145 Rn. 35 – Pelikan). Dienstleistungen sind zwar nicht generell mit den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren und Hilfsmitteln oder den durch sie erzielten Ergebnissen ähnlich (BGH GRUR 2000, 883 f. – PAPAGALLO; BGH GRUR 1999, 586 f. – White Lion). Jedoch können besondere Umstände die Feststellung einer Ähnlichkeit nahelegen. Solche können vorliegen, wenn der Verkehr unter Beachtung der objektiven Branchenverhältnisse davon ausgeht, dass Warenhersteller bzw. -vertreiber und Dienstleistungsunternehmen sich jeweils auch auf dem anderen Gebiet eigenständig gewerblich betätigen (BGH GRUR 2004, 241 (243) – GeDIOS; BGH GRUR 1989, 347 (348) – MICROTONIC; vgl. auch BGH GRUR 2014, 378 Rn. 39 – OTTO CAP – zur Ähnlichkeit zwischen Einzelhandelsdienstleistungen und den auf sie bezogenen Waren) oder die Waren nicht allgemein angeboten und verwendet werden, sondern typischerweise bei der Erbringung der Dienstleistung zur Anwendung kommen (BGH GRUR 2012, 1145 Rn. 35 – Pelikan; BPatG Beschl. v. 20.10.2021 – 29 W (pat) 517/19, GRUR-RS 2021, 43920 Rn. 44; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 9 Rn. 117).
Die Waren „chemische Erzeugnisse in Form von chemischen Substanzen, chemischen Materialien und chemischen Präparaten zur Anwendung bei feuchten Mauerwerken und zur hydrophoben Einstellung von Mauerwerken“, „chemische Bautenschutzmittel [Konservierungsmittel], insbesondere Abdichtungsmittel als Feuchtigkeitsschutz zur Abdichtung von Beton, Steinen und Mauerwerk von Häusern“, „Feuchtigkeitsisoliermittel für Gebäude“, „flüssige Dichtungsmassen“, „Material für die Dichtung“, „Abdichtmassen“, „Dichtungsmaterial zum Herstellen von Abdichtungen“ und „Isolierkitte“ sind Materialien, die typischerweise bei Arbeiten zum Feuchtigkeitsschutz zum Einsatz kommen. Die angesprochenen Verkehrskreise gehen davon aus, dass Anbieter von Dienstleistungen zur Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden in Gebäuden und zum Schutz vor solchen Schäden auch den Verkauf entsprechender Materialien anbieten.
Zwischen der Ware „Isoliermaterial für die Wärmedämmung“ und den von dem Antragsgegner unter dem angegriffenen Wort-Bild-Zeichen angebotenen Dienstleistungen besteht hingegen nur eine geringe Ähnlichkeit, weil der Anlage ASt. 2 nicht zu entnehmen ist, dass der Antragsgegner auch Dämmungsarbeiten anbietet. Der Umstand, dass Dienstleistungen zur Wärmedämmung eine durchschnittliche Ähnlichkeit mit Dienstleistungen der Sanierung von Feuchtigkeitsschäden, Gebäudetrocknung, Abdichtungsarbeiten, Kellersanierung und Schimmelsanierung aufweisen, genügt nicht, dass auch die zur Wärmedämmung verwendeten Materialien eine durchschnittliche Ähnlichkeit mit Dienstleistungen der Sanierung von Feuchtigkeitsschäden, Gebäudetrocknung, Abdichtungsarbeiten, Kellersanierung und Schimmelsanierung erreichen.
(c) Es liegt nur eine sehr geringe Zeichenähnlichkeit vor. Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, dass es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt. Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (BGH GRUR 2008, 903, Rn. 18 – SIERRA ANTIGUO; BGH GRUR 2008, 905 Rn. 26 – Pantohexal, EuG Urt. v. 24.9.2019 – T-497/18, GRUR-RS 2019, 22780 Rn. 53; vgl. auch BPatG Beschl. v. 19.1.2023 – 30 W (pat) 66/21, GRUR-RS 2023, 2283 Rn. 28; BPatG Beschl. v. 29.3.2023 – 29 W (pat) 14/19, GRUR-RS 2023, 10808 Rn. 26). Beim Zeichenvergleich ist ein undeutlicher Erinnerungseindruck zugrunde zu legen, bei dem die übereinstimmenden Merkmale stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (vgl. BGH GRUR 2015, 1004 Rn. 23 – IPS/ISP).
(aa) Zwischen den sich gegenüberstehenden Wort-Bild-Zeichen liegt nur eine sehr geringe bildliche Ähnlichkeit vor. Die Bildbestandteile unterscheiden sich deutlich voneinander. Während das Verfügungsmuster im Bildbestandteil ein Haus zeigt, unter dem sich eine aufgehaltene Hand befindet, sind beim angegriffenen Wort-Bildzeichen über der Schrift drei stilisierte Dächer abgebildet. Auch in der grafischen Gestaltung des Wortbestandteils bestehen nicht unerhebliche Unterschiede. Zwar ist für die – jeweils in Großbuchstaben geschriebenen – Worte „Mauertrocknung“ und „Mauerwerkstrocknung“ eine jedenfalls nahezu identische Schrifttype verwendet worden. Beim Verfügungsmuster sticht aber das Wort „Deutsche“ aufgrund der deutlich größeren Schrift hervor, was beim angegriffenen Wort-Bild-Zeichen nicht der Fall ist. Die Übereinstimmung bei der Hintergrundfarbe und der Umstand, dass in beiden Fällen für Schrift und Bildzeichen die Farbe Weiß verwendet wird, führt wegen der genannten Unterschiede nicht dazu, dass eine über eine sehr geringe Ähnlichkeit hinausgehende Ähnlichkeit erreicht wird.
(bb) Auch die klangliche Ähnlichkeit ist nur sehr gering. Beim klanglichen Vergleich ist zwar von dem Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr sich bei einer Kombination von Wort und Bild regelmäßig an dem Wortbestandteil orientiert, wenn er kennzeichnungskräftig ist, weil der Wortbestandteil einer solchen Marke die einfachste Möglichkeit der Benennung bietet (vgl. BGH GRUR 2009, 1055 Rn. 28 – airdsl). Dies gilt aber nicht ohne Weiteres, wenn auch eine Benennung des Bildelements in Betracht kommt (vgl. BGH GRUR 2008, 903 Rn. 25 - SIERRA ANTIGUO; Boddien in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 942). Voraussetzung für eine Orientierung am Wortbestandteil ist zudem, dass der betreffende Wortbestandteil über Kennzeichnungskraft verfügt (vgl. Onken in BeckOK MarkenR, 36. Ed., § 14 MarkenG Rn. 404; vgl. auch BPatG Beschl. v. 04.12.2019 – 28 W (pat) 50/14, GRUR-RS 2019, 40518 Rn. 53). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es grundsätzlich ausgeschlossen, allein aus der Übereinstimmung in einem schutzunfähigen Bestandteil eine zur Verwechselungsgefahr führende Zeichenähnlichkeit anzunehmen (vgl. BGH GRUR 2016, 283 Rn. 18 – BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE). Dies betrifft zum einen schutzunfähige Bestandteile des älteren Zeichens, dessen Verletzung geltend gemacht wird (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 9 Rn. 367). Zum anderen kann aber auch der Umstand, dass das angegriffene Zeichen die unter diesem Zeichen angebotenen Waren und/oder Dienstleistungen beschreibt, die Verwechselungsgefahr ausschließen (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 9 Rn. 375).
Offenbleiben kann, ob der Wortbestandteil „Deutsche Mauerwerkstrocknung“ für alle Waren und Dienstleistungen beschreibend ist, für die die Verfügungsmarke eingetragen ist. Jedenfalls ist der Wortbestandteil „Deutsche Mauertrocknung“ für sämtliche darunter vom Antragsgegner angebotenen Dienstleistungen rein beschreibend. Mit dem Verfügungsantrag wird die Nutzung des Wort-Bild-Zeichens durch den Antragsgegner für Sanierungen von Feuchtigkeitsschäden an Immobilien sowie Dienstleistungen zur Gebäudetrocknung und Gebäudeisolierung sowie Abdichtungsarbeiten angegriffen. Der Begriff der „Mauertrocknung“ ist für all diese Dienstleistungen glatt beschreibend. Auch wenn die Dienstleistungen der Abdichtungsarbeiten und der (Feuchtigkeits-)Isolierung der Prävention im Hinblick auf Feuchtigkeitsschäden dienen, stehen sie dennoch derart eng mit Dienstleistungen der Gebäudetrocknung und der Sanierung von Feuchtigkeitsschäden im Zusammenhang, dass der Begriff der „Mauertrocknung“ insgesamt als glatt beschreibend anzusehen ist. So hat auch das DPMA in seinem Schreiben vom 15.11.2023 (Anlage PBP 1) ausgeführt, dass unter einer Mauertrocknung alle Maßnahmen zur Entfernung von eingedrungener Feuchtigkeit im Mauerwerk einschließlich Maßnahmen zur Verhinderung der Feuchtigkeitsaufnahme durch Methoden der Bauwerksabdichtung zu verstehen seien.
Das Wort „Deutsche“ ist ebenfalls glatt beschreibend, da es die geografische Herkunft der angebotenen Dienstleistung bezeichnet. Die Bezugnahme auf Deutschland als Land, von dem aus die Dienstleistungen angeboten werden, stellt eine geografische Herkunftsangabe dar (vgl. BGH GRUR 2012, 276 Rn. 11 – Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.; Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 8 Rn. 553).
Vorliegend erkennt der angesprochene Verkehr den beschreibenden Charakter des Wortbestandteils „Deutsche Mauertrocknung“ und lässt daher bei einem klanglichen Vergleich auch die jeweiligen – benennbaren – Bildbestandteile („Haus“ und „Hand“ bei der Verfügungsmarke und „Dächer“ bei dem angegriffenen Zeichen) nicht außer Acht.
(cc) Auch begrifflich liegt angesichts des Umstands, dass das Bildelement in der Verfügungsmarke ein Haus und eine Hand zeigt, während sich beim angegriffenen Wort-Bild-Zeichen über der Schrift nur Dächer befinden, insgesamt keine über eine sehr geringe Ähnlichkeit hinausgehende Zeichenähnlichkeit vor.
(dd) Selbst wenn bei isolierter Betrachtung von einer höheren als nur sehr geringen klanglichen Ähnlichkeit auszugehen wäre, ist jedenfalls in der Gesamtschau von einer nur sehr geringen Zeichenähnlichkeit auszugehen. Nach der Rechtsprechung des BGH genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche (BGH GRUR 2020, 1202 Rn. 23 - YOOFOOD/YO). Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die klangliche Ähnlichkeit nur einer der relevanten Umstände im Rahmen der umfassenden Beurteilung (vgl. EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 35 – Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; EuGH GRUR 2006, 413 Rn. 21 f. – ZIRH/SIR; Hennigs in BeckOK MarkenR, 36. Ed., Art. 8 UMV Rn. 92; Senat GRUR-RR 2023, 155 Rn. 119). Jedenfalls in Fällen, in denen ein alleiniges Abstellen auf eine klangliche Ähnlichkeit dazu führen würde, dass dem Benutzer des angegriffenen Zeichens eine rein beschreibende Bezeichnung verboten würde, ist vom Regelfall abzuweichen, dass bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche ausreicht, und es ist eine Gesamtbetrachtung der Wahrnehmungsbereiche vorzunehmen. Diese führt vorliegend wegen der genannten Abweichungen bei den Bildbestandteilen zum Ergebnis einer nur sehr geringen Zeichenähnlichkeit.
(d) Eine sehr geringe Zeichenähnlichkeit genügt auch bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke und Dienstleistungsidentität nicht aus, um eine Verwechselungsgefahr zu begründen. Bei Identität der Waren oder Dienstleistungen und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft sind strenge Anforderungen an den Zeichenabstand zu stellen, der zur Vermeidung einer Verwechselungsgefahr zu wahren ist (BGH GRUR 2015, 1004 Rn. 51 – IPS/ISP; OLG München GRUR-RS 2019, 29312 Rn. 51). Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft und identischen Waren oder Dienstleistungen reicht aber eine nur sehr geringe Zeichenähnlichkeit nicht ohne Weiteres aus, um die Verwechselungsgefahr zu bejahen (vgl. BGH GRUR 2004, 779, 782 – Zwilling/Zweibrüder; BGH GRUR 2009, 484 Rn. 46 – Metrobus; BGH GRUR 2012, 1040 Rn. 48 – pjur/pure; BGH GRUR 2013, 1239 Rn. 37 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; BPatG Beschl. v. 21.1.2021 – 30 W (pat) 517/17, GRUR-RS 2021, 3601; OLG München Urt. v. 19.11.2015 – 29 U 1136/15, BeckRS 2015, 20259 Rn. 42; OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2016, 150 Rn. 24; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 9 Rn. 45). Vorliegend reicht trotz durchschnittlicher Kennzeichnungskraft und (teilweise) identischer Dienstleistungen die nur sehr geringe Zeichenähnlichkeit schon deshalb nicht aus, um die Verwechselungsgefahr zu bejahen, da die nur sehr geringe Zeichenähnlichkeit im Wesentlichen auf rein beschreibende Zeichenelemente zurückgeht.
(4) Darüber hinaus steht einem auf Übereinstimmungen im Wortbestandteil gestützten Verbot die Schrankenregelung des § 23 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG entgegen.
(a) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf gem. § 23 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen zu benutzen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung.
Die Anwendung dieser Vorschrift ist nicht ausgeschlossen, wenn das angegriffene Zeichen markenmäßig verwendet wird. Im Rahmen dieser Regelung kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob derjenige, der das fremde Zeichen beschreibend benutzt, auf diese Benutzung angewiesen ist. Entscheidend ist vielmehr, ob das angegriffene Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen verwendet wird und die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht (vgl. BGH GRUR 2015, 1223 Rn. 31 – Posterlounge; BGH GRUR 2010, 646 Rn. 23 – OFFROAD; BGH GRUR 2004, 949, 950 – Regiopost/Regional Post; Kretschmar in BeckOK MarkenR, 36. Ed., § 23 MarkenG Rn. 30, 38 ff.; Boddien in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 23 Rn. 56 ff.; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 23 Rn. 70 und 89).
Die Schutzschranke des § 23 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG privilegiert nicht nur die Benutzung (glatt) beschreibender Angaben in Alleinstellung, sondern auch deren Verwendung als beschreibender Bestandteil einer Gesamtkennzeichnung (vgl. BGH GRUR 2013, 631 Rn. 28 – AMARULA/Marulablu; BGH GRUR 2009, 672 Rn. 44 – Ostsee-Post; Kretschmar in BeckOK MarkenR, 36. Ed., § 23 MarkenG Rn. 34; a.A. Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 23 Rn. 94 f.). Allerdings muss die beschreibende Angabe vom Verkehr im Gesamtzeichen als eigenständige Angabe erkannt und nicht lediglich als Element zur Bildung einer Kennzeichnung aufgefasst werden, die nach ihrem Gesamteindruck insgesamt nicht mehr als beschreibende Angabe verstanden wird (BGH GRUR 2013, 631 Rn. 29 – AMARULA/Marulablu). Eine Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren und Dienstleistungen i.S.v. § 23 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG liegt nur bei glatt beschreibenden Bezeichnungen vor. Abgewandelte oder an eine beschreibende Angabe (nur) angelehnte Bezeichnungen werden grundsätzlich nicht erfasst (BGH GRUR 2013, 631 Rn. 28 – AMARULA/Marulablu; Kretschmar in BeckOK MarkenR, 36. Ed., § 23 MarkenG Rn. 34; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 23 Rn. 85). Eine zu strenge Maßnahme ist aber mit Blick auf das durch § 23 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 MarkenG geschützte Freihaltebedürfnis nicht anzulegen (vgl. Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 23 Rn. 84, 88).
Wie ausgeführt, sind sowohl das Wort „Mauertrocknung“ als auch das Wort „Deutsche“ (als Herkunftshinweis) für die vom Antragsgegner angebotenen Dienstleistungen rein beschreibend.
(b) Die Benutzung des angegriffenen Wort-Bild-Zeichens entspricht auch den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel, § 23 Abs. 2 MarkenG. Im Rahmen des § 23 Nr. 2 MarkenG geht es der Sache nach darum, ob der vermeintliche Verletzer den berechtigten Interessen des Markeninhabers in unlauterer Weise zuwiderhandelt. Um dies beurteilen zu können, ist eine Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls erforderlich. Dazu gehören insbesondere kennzeichenrechtlich relevante Gesichtspunkte wie die Frage, ob die Benutzung der Marke in einer Weise erfolgt, die glauben machen kann, dass eine Handelsbeziehung zwischen dem vermeintlichen Verletzer und dem Markeninhaber besteht, ob die Benutzung den Wert der Marke durch unlautere Ausnutzung von deren Unterscheidungskraft oder deren Wertschätzung beeinträchtigt, ob durch die Benutzung die Marke herabgesetzt oder schlechtgemacht wird oder ob der vermeintliche Verletzer seine Ware als Imitation oder Nachahmung der Ware mit der Marke darstellt. Auf diese Umstände ist das Merkmal der anständigen Gepflogenheiten jedoch nicht beschränkt. Zwar werden durch dieses Merkmal nicht Rechtsverstöße jeglicher Art erfasst, so dass beispielsweise eine Urheberrechtsverletzung im Zusammenhang mit einer Zeichenbenutzung der Anwendung der Schutzschranke nicht entgegensteht. Zu berücksichtigen sind jedoch jedenfalls solche wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkte, die Auswirkungen auf die berechtigten Interessen des Markeninhabers haben können (vgl. BGH GRUR 2013, 631 Rn. 37 – AMARULA/Marulablu). Es ist darauf abzustellen, ob derjenige, der sich auf eine privilegierte Benutzung beruft, alles getan hat, um den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht zuwiderzuhandeln (vgl. BGH GRUR 2005, 163, 164 – Aluminiumräder; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 23 Rn. 105). Ein markenmäßiger Gebrauch und eine etwaige Gefahr der Verwechselung mit dem geschützten Zeichen begründen als solche allein aber noch keinen Verstoß gegen die guten Sitten (vgl. BGH GRUR 2010, 646 Rn. 23 – OFFROAD; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 23 Rn. 106). Auch eine blickfangmäßige Herausstellung ist nicht in jedem Fall als unlauter anzusehen (vgl. BGH GRUR 1999, 992, 995 – BIG PACK), insbesondere bei Angaben, die ihrem Begriffsinhalt nach sehr konkret sind (vgl. Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 23 Rn. 110). Von einer Unlauterkeit kann auszugehen sein, wenn über die Verwendung der beschreibenden Angaben hinaus weitere Annäherungen an das geschützte Zeichen vorgenommen werden, z.B. eine besondere Schrifttype oder Farbgestaltung des geschützten Zeichens nachgeahmt wird oder bildliche Elemente mit übernommen werden (vgl. BGH GRUR 2008, 798 Rn. 24 – POST I – bei zusätzlicher Übernahme eines geschützten Bildzeichens und einer Farbmarke; BGH Urt. v. 5.6.2008 – I ZR 108/05, BeckRS 2008, 13487 Rn. 26 – CITY POST; OLG Köln GRUR-RR 2013, 24, 28; Boddien in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 23 Rn. 89; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 23 Rn. 109; Kretschmar in BeckOK MarkenR, 36. Ed., § 23 MarkenG Rn. 41). Als Gegenstück zu solchen zusätzlichen Annäherungen können aber auch Gestaltungs- und Begleitmaßnahmen des Dritten zu berücksichtigen sein, die den Abstand zum geschützten Kennzeichen vergrößern oder im Gesamtzusammenhang verdeutlichen (vgl. Boddien in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 23 Rn. 90). Die Darlegung der tatsächlichen Grundlagen eines Verstoßes gegen die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel obliegt – trotz der Formulierung „findet nur dann Anwendung, wenn“ – grundsätzlich dem Rechtsinhaber (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl. § 23 Rn. 159; Boddien in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 23 Rn. 127; Kretschmar in BeckOK MarkenR, 36. Ed., § 23 MarkenG Rn. 10).
Vorliegend ist in der Gesamtschau von einer den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entsprechenden Nutzung auszugehen. Zwar sind im angegriffenen Wort-Bild-Zeichen die – nicht als Farbmarke eingetragene – Farbgebung der Verfügungsmarke (weiße Schrift und weiße Bildelemente auf blauem Hintergrund) und die Schrifttype des Bestandteils „Mauerwerkstrocknung“ (Verfügungsmarke) jedenfalls weitestgehend übernommen worden. Allerdings weist das angegriffene Zeichen zusätzlich zu der Abweichung, die darin besteht, dass der Bestandteil „werks“ im angegriffenen Zeichen fehlt, weitere Unterschiede zur Verfügungsmarke auf. Wie ausgeführt, wird der Bestandteil „Deutsche“ anders als in der Verfügungsmarke nicht durch seine Schriftgröße hervorgehoben. Auch unterscheidet sich das verwendete Bildelement deutlich von dem Bildelement der Verfügungsmarke. Zu berücksichtigen ist dabei, dass hinsichtlich derjenigen Dienstleistungen, für die der Wortbestandteil „Mauerwerkstrocknung“ glatt beschreibend ist, sich die Schutzfähigkeit der Verfügungsmarke erst aus der Kombination mit den Bildelementen ergibt, die gerade nicht von dem Antragsgegner übernommen worden sind.
bb. Es besteht auch kein Anspruch auf Unterlassung der Nutzung der Domain „….de“ und des Wortzeichens „Deutsche Mauertrocknung“ gem. § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG.
(1) Zwar liegt auch insoweit eine markenmäßige Benutzung vor. Das auf der ersten Seite isoliert verwendete Wortzeichen „Deutsche Mauertrocknung“ wird nicht im Sinne einer reinen Beschreibung der angebotenen Dienstleistungen verwendet, sondern durch die grafische Herausstellung auch in markentypischer Weise genutzt. Auch die Domain wird markenmäßig verwendet. Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr verwendeten Website führen, kommt in der Regel neben der Adressfunktion eine kennzeichnende Funktion für die auf der Internetseite angebotenen Waren und Dienstleistungen zu (BGH GRUR 2023, 1696 Rn. 28 - energycollect.de). Vorliegend führt die Domain zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr genutzten Webseite, auf der das Zeichen „Deutsche Mauertrocknung“ zudem sowohl in isolierter Form als auch als Bestandteil eines Wort-Bild-Zeichens markenmäßig genutzt wird.
(2) Allerdings besteht keine Gefahr einer Verwechselung der Wort-Bild-Marke der Antragstellerin mit den vom Antragsgegner genutzten reinen Wortzeichen, die – sowohl bei isolierter Verwendung als auch bei Verwendung als prägender Bestandteil der Domain – die auf der Webseite des Antragsgegners angebotenen Dienstleistungen glatt beschreiben. Jedenfalls steht einem Unterlassungsanspruch § 23 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG entgegen. Wie ausgeführt, ist die Anwendung dieser Vorschrift nicht ausgeschlossen, wenn das angegriffene Zeichen markenmäßig verwendet wird. Die Benutzung entspricht auch den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel, § 23 Abs. 2 MarkenG. Bei der Verwendung als Domain und als isoliertes Wortzeichen fehlt schon jegliche bildliche Annäherung an die Verfügungsmarke.
b. Ein Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus § 15 Abs. 1 MarkenG wegen einer Verletzung von „Deutsche Mauerwerkstrocknung“ als Unternehmenskennzeichen/-schlagwort der Antragstellerin i.S.d. § 5 MarkenG. Die Unternehmensbezeichnung der Antragstellerin weist eine allenfalls geringe Kennzeichnungskraft auf. Werden Bestandteile einer Firma sowohl für sich betrachtet als auch in ihrer Verbindung vom Verkehr als beschreibende Sachbezeichnung verstanden, so kann ihnen aus originärer Kennzeichnungskraft kein kennzeichenrechtlicher Schutz als Firmenschlagwort zugebilligt werden (vgl. BGH GRUR 2013, 68 Rn. 33 – Castell/VIN CASTEL). Weist ein Unternehmenskennzeichen beschreibende Anklänge auf, kann die Kennzeichnungskraft geschwächt sein (vgl. BGH GRUR 2008, 1108 Rn. 57 – Haus & Grund III). Auch insoweit scheidet eine Verwechselungsgefahr aus, weil „Deutsche Mauertrocknung“ für die vom Antragsgegner angebotenen Dienstleistungen rein beschreibend ist. Jedenfalls greift auch insoweit die Schutzschranke des § 23 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 MarkenG. Diese Schrankenregelung gilt sowohl zulasten eines Inhabers einer Marke als auch zulasten eines Inhabers einer geschäftlichen Bezeichnung (vgl. Kretschmar in BeckOK MarkenR, 36. Ed., § 23 MarkenG Rn. 5). Die Benutzung entspricht auch den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel, § 23 Abs. 2 MarkenG. Eine über die Benutzung der glatt beschreibenden Kennzeichnung hinausgehende Ausnutzung oder Herabsetzung des Unternehmenskennzeichens der Antragstellerin ist nicht ersichtlich. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner die angesprochenen Verkehrskreise glauben macht, es bestünde eine Handelsbeziehung zwischen den Parteien. Wegen des Unterschieds zwischen „Mauerwerkstrocknung“ und „Mauertrocknung“ ist die Antragstellerin auch nicht daran gehindert, eine ihrer Unternehmensbezeichnung entsprechende Domain zu verwenden. Dass ein Anbieter einen Gattungsbegriff als Domain registrieren lässt, an dessen Verwendung als Domainnamen auch Mitbewerber ein Interesse haben können, ist nicht ohne Weiteres als wettbewerbswidrig anzusehen (vgl. BGH NJW 2005, 2315, 2316 – weltonline.de).
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
4. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 3 ZPO, 45 Abs. 1 S. 2, 47 Abs. 1, 48, 51 GKG. Vorliegend erhöht sich der Streitwert, weil über den Hilfsantrag zu entscheiden war. Liegen einem einheitlichen Unterlassungsantrag mehrere Ansprüche im Sinne von § 45 Abs. 1 S. 2 GKG zugrunde, die zusammenzurechnen sind, hat keine schematische Erhöhung des Streitwerts zu erfolgen. Vielmehr ist der Streitwert für den Hauptanspruch festzusetzen und für die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche ist der Streitwert angemessen zu erhöhen. Dabei ist bei einem einheitlichen Unterlassungsantrag zu berücksichtigen, dass der Angriffsfaktor im Regelfall unverändert und deshalb eine Vervielfachung des Streitwerts des Hauptanspruchs grundsätzlich nicht gerechtfertigt ist (BGH Beschl. v. 12.9.2013 – I ZR 65/11, BeckRS 2013, 20401 Rn. 9). Wird ein Unterlassungsbegehren auf Markenverletzung (§§ 4, 14 MarkenG) und auf Verletzung eines Unternehmenskennzeichens (§§ 5, 15 MarkenG) gestützt, liegen unterschiedliche Streitgegenstände vor (vgl. Zigann/Werner in Cepl/Voß, Prozesskommentar Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 3. Aufl., § 253 Rn. 99 m.w.N.). Der auf den Hauptantrag entfallende Streitwert von 50.000,- € ist daher maßvoll zu erhöhen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14, 15 MarkenG
§§ 4, 14 MarkenG
§§ 5, 15 MarkenG
§ 14 MarkenG
§ 938 ZPO
§ 140 MarkenG
§ 23 MarkenG
§ 5 MarkenG
§ 3 ZPO
§ 23 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG
§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG
§ 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 MarkenG
§ 23 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 MarkenG
§ 23 Abs. 2 MarkenG
§ 23 Nr. 2 MarkenG
§ 15 Abs. 1 MarkenG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 45 Abs. 1 S. 2 GKG
Art. 8 UMV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2023, 288
GRUR 2021, 758
GRUR 2014, 393
GRUR 2010, 1020
GRUR 2021, 724
GRUR 2017, 75, 76
GRUR-RR 2023, 78
GRUR-RR 2003, 139
GRUR 2009, 954
GRUR 2009, 1055
GRUR-RR 2010, 464, 465
GRUR 2012, 1145
GRUR 2000, 883
GRUR 1999, 586
GRUR 2004, 241
GRUR 1989, 347
GRUR 2014, 378
GRUR 2008, 903
GRUR 2008, 905
GRUR 2015, 1004
GRUR 2016, 283
GRUR 2012, 276
GRUR 2020, 1202
GRUR 2008, 343
GRUR 2006, 413
GRUR-RR 2023, 155
GRUR 2004, 779, 782
GRUR 2009, 484
GRUR 2012, 1040
GRUR 2013, 1239
GRUR-RR 2016, 150
GRUR 2015, 1223
GRUR 2010, 646
GRUR 2004, 949, 950
GRUR 2013, 631
GRUR 2009, 672
GRUR 2005, 163, 164
GRUR 1999, 992, 995
GRUR 2008, 798
GRUR-RR 2013, 24, 28
GRUR 2023, 1696
GRUR 2013, 68
GRUR 2008, 1108
NJW 2005, 2315, 2316
12 O 329/23
6 U 167/17
29 W (pat) 517/19
30 W (pat) 66/21
29 W (pat) 14/19
28 W (pat) 50/14
30 W (pat) 517/17
29 U 1136/15
I ZR 108/05
I ZR 65/11