Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-10-24, Aktenzeichen 28 L 4963/17
ECLI: ECLI:DE:VGD:2017:1024.28L4963.17.00

Tenor:
Der Beschluss der Kammer vom 19. Juni 2017 (28 L 1602/17) wird teilweise abgeändert und der Antrag des Antragstellers, auch soweit er auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage 28 K 1601/17 gegen die der Beigeladenen zu 1) von dem Antragsgegner erteilte Genehmigung vom 22. Dezember 2016 zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windkraftanlagen gerichtet ist, abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) und ausgenommen der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2), die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 30.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der auf §§ 80 a Abs. 3 Satz 2 und 80 Abs. 7 VwGO gestützte Antrag der Beigeladenen zu 1),
den Beschluss der Kammer vom 19. Juni 2017 (28 L 1602/17) teilweise und den Beschluss der Kammer vom 25. September 2017 (28 L 3809/17) abzuändern und den Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage 28 K 1601/17 gegen die der Beigeladenen zu 1) von dem Antragsgegner erteilte Genehmigung vom 22. Dezember 2016 zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windkraftanlagen wiederherzustellen, abzulehnen,
hat Erfolg.
I. Der Antrag ist zulässig.
Nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO (i. V. m. § 80 a Abs. 3 Satz 2 VwGO) kann jeder Beteiligte die Änderung oder Aufhebung von Beschlüssen nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.
Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO sind gegeben. In dem nach dem Interimsverfahren erstellten Nachtrag der D. Engineering GmbH vom 28. September 2017 zur Schallimmissionsprognose vom 16. September 2016 (Nachtrag zur Schallimmissionsprognose) liegt ein veränderter und im vorangegangenen Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO (28 L 1602/17) und Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO (28 L 3809/17) ohne Verschulden nicht vorgebrachter Umstand im Sinne des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO.
Es steht der Zulässigkeit nicht entgegen, dass die Beigeladene zu 1) gegen die Beschlüsse der Kammer vom 19. Juni 2017 (28 L 1602/17) und 25. September 2017 (28 L 3809/17) Beschwerde erhoben hat und die Beschwerden noch vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen anhängig sind (8 B 796/17 und 8 B 1280/17). Die Kammer geht von einem Wahlrecht für das Vorgehen nach § 80 Abs. 7 VwGO oder § 146 Abs. 4 VwGO und davon aus, dass Beschwerde- und Abänderungsverfahren (im Grundsatz) parallel angestrengt werden können.
Vgl. im Einzelnen VG Düsseldorf, Beschluss vom 25. September 2017 - 28 L 3809/17 -, Juris (Rdnr. 7 ff.)
II. Der Antrag ist zugleich begründet.
Der Entscheidungsmaßstab im Abänderungsverfahren entspricht demjenigen im vorangegangenen Verfahren nach § 80a Abs. 3 i. V. m. § 80 Abs. 5 VwGO. Die sonach gebotene gerichtliche Interessenabwägung fällt zu Lasten des Antragstellers aus (2). Zugleich genügt die Vollziehungsanordnung den Erfordernissen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO (1).
1. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Genehmigungsbescheid vom 22. Dezember 2016 genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO.
Das mit dieser Vorschrift normierte Erfordernis einer schriftlichen Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts soll neben der Information des Betroffenen und des mit einem eventuellen Aussetzungsantrag befassten Gerichts vor allem die Behörde selbst mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG zwingen, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzuges besonders sorgfältig zu prüfen. Die Anforderungen an den erforderlichen Inhalt einer solchen Begründung dürfen hierbei aber nicht überspannt werden. Diese muss allein einen bestimmten Mindestinhalt aufweisen. Dazu gehört es insbesondere, dass sie sich – in aller Regel – nicht lediglich auf eine Wiederholung der den Verwaltungsakt tragenden Gründe, auf eine bloße Wiedergabe des Textes des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO oder auf lediglich formelhafte, abstrakte und letztlich inhaltsleere Wendungen, namentlich solche ohne erkennbaren Bezug zu dem konkreten Fall, beschränken darf. Demgegenüber verlangt § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht, dass die für das besondere Vollzugsinteresse angeführten Gründe auch materiell überzeugen, also auch inhaltlich die getroffene Maßnahme rechtfertigen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2016 - 8 B 866/15 -, Juris (Rdnr. 4), und Beschluss vom 2. März 2016 ‑ 1 B 1375/15 -, Juris (Rdnr. 5), m. w. N.
Wenn spezielle Fallgruppen – wie hier Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien – eine typischerweise übereinstimmende Interessenlage aufweisen, können auch typisierende Argumentationsmuster Verwendung finden.
Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 6. Juli 2015 - 8 S 534/15 -, Juris (Rdnr. 19).
Nach diesem rechtlichen Maßstab ist die schriftliche Begründung der Sofortvollzugsanordnung nicht zu beanstanden. Aus der Begründung, die maßgeblich auf die wirtschaftliche Bedeutung der Realisierung des Vorhabens für die Beigeladene zu 1) und die Bedeutung des Ausbaus erneuerbarer Energien für die Allgemeinheit abstellt, wird hinreichend deutlich, dass der Antragsgegner die verschiedenen Interessen abgewogen hat, er sich der Ausnahmesituation der Anordnung einer sofortigen Vollziehung bewusst war und aus welchen besonderen Gründen er diese als notwendig erachtet. Eine Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit der Begründung der Anordnung hat das Gericht dagegen nicht vorzunehmen.
2. Die im Verfahren nach § 80a Abs. 3 i. V. m. § 80 Abs. 7 VwGO in gleicher Weise wie im Verfahren nach § 80a Abs. 3 i. V. m. § 80 Abs. 5 VwGO gebotene gerichtliche Interessenabwägung fällt zu Lasten des Antragstellers aus.
Die der Beigeladenen zu 1) von dem Antragsgegner erteilte Genehmigung vom 22. Dezember 2016 zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windkraftanlagen erweist sich, nachdem der Antragsgegner auf Betreiben der Beigeladenen zu 1) eine allgemeine Vorprüfung zur Feststellung der UVP-Pflicht nachgeholt und einen nach dem Interimsverfahren erstellten Nachtrag zur Schallimmissionsprognose vorgelegt hat, bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als rechtmäßig (a). Auch im Rahmen der von den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs losgelösten allgemeinen Interessenabwägung überwiegt das Interesse der Beigeladenen zu 1) an der sofortigen Vollziehung das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seiner Klage (b).
a) Die Genehmigung vom 22. Dezember 2016 erweist sich aller Voraussicht nach als rechtmäßig. Sie leidet weder an von dem Antragsteller rügbaren Verfahrensmängeln (aa), noch verletzt sie den Antragsteller in diesen (als Nachbarn der Windkraftanlagen) schützenden eigenen materiellen Rechten (bb).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei einer auf Aufhebung einer Genehmigung nach dem BImSchG gerichteten Anfechtungsklage und sonach zugleich im vorausgehenden Eilverfahren der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Spätere Änderungen zu Lasten des Betreibers haben außer Betracht zu bleiben. Nachträgliche Änderungen zu seinen Gunsten sind dagegen ebenso wie nachträglich gewonnene Erkenntnisse hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage zu berücksichtigen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, Juris (Rdnr. 3); OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 8 A 340/09 -, Juris (Rdnr. 18), und Urteil vom 18. Mai 2017 - 8 A 870/15 -, Juris (Rdnr. 54); VG Düsseldorf, Beschluss vom 25. September 2017 - 28 L 3809/17 -, Juris (Rdnr. 52 ff.).
Ausgehend davon sind sowohl die Nachholung der allgemeinen Vorprüfung zur Feststellung der UVP-Pflicht und der Nachtrag zur Schallimmissionsprognose als auch die im Abänderungsverfahren und vorausgegangenen Eilverfahren sowie im Parallelverfahren 28 L 610/17 vorgelegten Aussagen zu berücksichtigen. Eine UVP-Vorprüfung kann – wie von § 4 Abs. 1 b Satz 1 UmwRG vorausgesetzt – in entsprechender Anwendung des § 45 Abs. 1 und 2 VwVfG (NRW) bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. August 2008 - 4 C 11.07 -, Juris (Rdnr. 24 ff.); OVG NRW, Urteile vom 25. Februar 2015 - 8 A 959/10 -, Juris (Rdnr. 145 ff.) und 18. Mai 2017 - 8 A 870/15 -, Juris (Rdnr. 101).
aa) Der Genehmigungsbescheid leidet an keinen von dem Antragsteller rügbaren Verfahrensmängeln.
Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG kann die Aufhebung einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 UmwRG verlangt werden, wenn eine nach den Bestimmungen des UVPG erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung oder erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit weder durchgeführt noch nachgeholt worden ist. Eine durchgeführte Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit, die nicht dem Maßstab des § 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG genügt, steht einer nicht durchgeführten Vorprüfung gleich (§ 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG). Der § 4 Abs. 1 und 2 UmwRG gilt auch für Rechtsbehelfe von Beteiligten nach § 61 Nr. 1 und 2 VwGO (§ 4 Abs. 3 UmwRG).
Anzuwenden ist nach § 74 Abs. 1 UVPG das UVPG in der Fassung der Änderung durch das Gesetz zur Modernisierung des Rechts der Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juli 2017, da das nachgeholte Verfahren zur Feststellung der UVP-Pflicht im Einzelfall nicht vor dem 16. Mai 2017 eingeleitet wurde. In Bezug auf die hier im Wesentlichen anzuwenden Regelungen der §§ 5 Abs. Abs. 2 Satz 2, 7 Abs. 1, 12 Abs. 3 UVPG sowie der Anlage 3 zum UVPG ergeben sich jedoch im Kern keine Abweichungen zu den Regelungen der §§ 3 a Satz 4, § 3 b Abs. 2, § 3 c UVPG sowie der Anlage 2 zum UVPG in der zuletzt durch Gesetz vom 27. Juni 2017 geänderten Fassung vom 24. Februar 2010 (UVPG 2010).
§ 4 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 UmwRG räumt dem Antragsteller – wie im Beschluss der Kammer vom 19. Juni 2017 (28 L 1602/17) ausgeführt – ein selbstständig durchsetzbares, absolutes Verfahrensrecht ein.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. Februar 2015 - 8 A 959/10 -, Juris (Rdnr. 53 ff.), und Beschlüsse vom 18. Dezember 2015 - 8 B 400/15 -, Juris (Rdnr. 31), und 29. Juni 2017 - 8 B 187/17 -, Juris (Rdnr. 6).
Das Vorhaben unterliegt – wie im Einzelnen von der Kammer im Beschluss vom 19. Juni 2017 (28 L 1602/17) ausgeführt – nach § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 i. V. m. § 7 Abs. 1 UVPG i. V. m. Nr. 1.6.2 Spalte 2 der Anlage 1 zum UVPG (§ 3 c Satz 5 UVPG i. V. m. § 3 b Abs. 2 UVPG 2010 i. V. m. Nr. 1.6.2 Spalte 2 der Anlage 1 zum UVPG 2010) dem Erfordernis einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls im Sinne von § 7 Abs. 1 UVPG (§ 3 c Satz 1 UVPG 2010).
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2017 - 28 L 1602/17 -, Juris (Rdnr. 46 ff.)
Eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls nach § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 i. V. m. § 7 Abs. 1 UVPG ist im Rahmen des Genehmigungsverfahrens zunächst nicht durchgeführt worden. Vielmehr ist in Bezug auf die vier Windkraftanlagen der Beigeladenen zu 1) zunächst (nur) eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls im Sinne von § 7 Abs. 2 UVPG (§ 3 c Satz 2 UVPG 2010) und in Bezug auf die drei Windkraftanlagen der Beigeladenen zu 2) mit Blick auf die vier "Bestandsanlagen" der Beigeladenen zu 1) eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls nach § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 UVPG i. V. m. § 7 Abs. 1 UVPG (§ 3 c Satz 5 UVPG i. V .m. § 3 b Abs. 3 UVPG 2010) durchgeführt worden. Die allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls ist jedoch nachgeholt worden.
Der Antragsgegner hat die allgemeine Vorprüfung zur Feststellung der UVP-Pflicht mit dem Ergebnis vorgenommen, dass von den geplanten Windenergieanlagen keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen ausgehen und eine UVP deshalb nicht erforderlich ist. Die durchgeführte allgemeine Vorprüfung zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit genügt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dem Maßstab des § 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG.
Die aufgrund der Vorprüfung getroffene behördliche Beurteilung der UVP-Pflichtigkeit unterliegt nach § 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle. Die Einschätzung der zuständigen Behörde, dass eine UVP nicht erforderlich ist, ist in einem gerichtlichen Verfahren betreffend die Zulassungsentscheidung nur daraufhin zu überprüfen, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben des § 7 UVPG durchgeführt wurde und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist. Dementsprechend muss eine Vorprüfung überhaupt stattgefunden haben, und das Ergebnis darf keine Rechtsfehler aufweisen, die seine Nachvollziehbarkeit ausschließen. Das Ergebnis einer Vorprüfung ist dann nicht nachvollziehbar, wenn ihr Ergebnis außerhalb des Rahmens zulässiger Einschätzungen liegt oder wenn die Vorprüfung Ermittlungsfehler aufweist, die auf die Nachvollziehbarkeit ihres Ergebnisses durchschlagen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 2013 - 4 A 1.13 -, Juris (Rdnr. 32), und 18. Dezember 2014 - 4 C 36.13 -, Juris (Rdnr. 30); OVG NRW, Urteil vom 18, Mai 2017 - 8 A 870/15 -, Juris (Rdnr. 107), sowie Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. Februar 2015 - 8 A 959/10 -, Juris (Rdnr. 121), sowie Beschlüsse vom 23. Juli 2014 - 8 B 356/14 -, Juris (Rdnr. 54), und 29. Juli 2013 - 8 B 1163/12 -, und 1. März 2012 - 8 B 143/11 -, Juris (Rdnr. 13).
Nach § 7 Abs. 1 UVPG wird die allgemeine Vorprüfung als überschlägige Prüfung unter Berücksichtigung der in Anlage 3 zum UVPG aufgeführten Kriterien durchgeführt. Die UVP-Pflicht besteht, wenn das Vorhaben nach Einschätzung der zuständigen Behörde erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben kann, die nach § 25 Abs. 2 UVPG bei der Zulassungsentscheidung zu berücksichtigen wären. Bei der Vorprüfung berücksichtigt die Behörde, ob erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen durch Merkmale des Vorhabens oder des Standorts oder durch Vorkehrungen des Vorhabenträgers offensichtlich ausgeschlossen werden (§ 7 Abs. 5 Satz 1 UVPG). Die in § 7 Abs. 1 und 2 UVPG angeordneten überschlägigen Prüfungen sind nach dem Willen des Gesetzgebers noch nicht darauf gerichtet, aufgrund einer in Einzelheiten gehenden Untersuchung das Vorliegen erheblicher Umweltauswirkungen festzustellen. Eine derartige Untersuchung wird erst mit der eigentlichen Umweltverträglichkeitsprüfung vorgenommen und eine entsprechende Feststellung wird erst an deren Ende getroffen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18, Mai 2017 - 8 A 870/15 -, Juris (Rdnr. 72 ff.), m. w. N.
Entsprechend ihrer verfahrenslenkenden Funktion mit einer auf eine überschlägige Vorausschau begrenzten Prüfungstiefe sollen die Vorprüfungen nur auf die Einschätzung gerichtet sein, ob nach Auffassung der zuständigen Behörde erhebliche Umweltauswirkungen zu besorgen sind. Die dabei zu berücksichtigenden Auswahlkriterien sind in der Anlage 3 zum UVPG enthalten. Die Kriterien markieren die für die Annahme einer Besorgnis relevanten Sachverhaltsfragen. Sie entsprechen insoweit den für die spätere abschließende Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts relevanten Fragestellungen nach den maßgeblichen Gesetzen und Regelwerken. Dem entsprechend verweist § 7 UVPG – für beide Vorprüfungen – auf die Regelung des § 25 Abs. 2 UVPG.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Mai 2017 - 8 A 870/15 -, Juris (Rdnr. 74).
Erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen, die die Durchführung einer UVP erforderlich machen, liegen nicht erst dann vor, wenn die Umweltauswirkungen so gewichtig sind, dass sie nach Einschätzung der Behörde zu einer Versagung der Zulassung führen können. Eine UVP muss vielmehr durchgeführt werden, wenn Umweltauswirkungen bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens im Hinblick auf eine wirksame Umweltvorsorge nach § 25 UVPG zu berücksichtigen sind. Maßgeblich ist insoweit das materielle Zulassungsrecht. Die Behörde darf nicht bereits im Rahmen der Vorprüfung mit einer der Umweltverträglichkeitsprüfung vergleichbaren Prüftiefe "durchermitteln" und damit die eigentliche Umweltverträglichkeitsprüfung unter Missachtung der für diese obligatorischen Öffentlichkeitsbeteiligung vorwegnehmen. Sie ist vielmehr auf eine überschlägige Vorausschau beschränkt. Andererseits darf sich die Vorprüfung nicht in einer oberflächlichen Abschätzung spekulativen Charakters erschöpfen, sondern muss auf der Grundlage geeigneter und ausreichender Informationen erfolgen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2014 - 9 A 1.13 -, Juris (Rdnr. 18), m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 18. Mai 2017 - 8 A 870/15 -, Juris (Rdnr. 104).
Die gerichtliche Prüfung erstreckt sich auf die Frage, ob die Behörde den Rechtsbegriff der Erheblichkeit zutreffend ausgelegt hat. Diese Beschränkung verdeutlicht, dass der zuständigen Behörde für ihre prognostische Beurteilung ein Einschätzungsspielraum zusteht. Gefordert ist eine Plausibilitätskontrolle, bei der die von der Behörde für ihr Prüfergebnis gegebene Begründung zugrunde zu legen ist. Dies bedeutet zugleich, dass nachträglich gewonnene Erkenntnisse, die die Auswirkungen in einem anderen Licht erscheinen lassen könnten, für die Tragfähigkeit des Prüfergebnisses und damit der verfahrenslenkenden Entscheidung über die Notwendigkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht maßgeblich sein können.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 2013 - 4 A 1.13 -, Juris (Rdnr. 32), und 18. Dezember 2014 - 4 C 36.13 -, Juris (Rdnr. 30); OVG NRW, Urteile vom 18, Mai 2017 - 8 A 870/15 -, Juris (Rdnr. 107), und 25. Februar 2015 - 8 A 959/10 -, Juris (Rdnr. 121), sowie Beschlüsse vom 23. Juli 2014 - 8 B 356/14 -, Juris (Rdnr. 54), und 29. Juli 2013 - 8 B 1163/12 -, und 1. März 2012 - 8 B 143/11 -, Juris (Rdnr. 13).
Ausgehend von diesen Maßstäben ist die Einschätzung des Antragsgegners, dass die Errichtung und der Betrieb der Windkraftanlagen nicht zu erheblichen nachteiligen Umwelteinwirkungen führen, nachvollziehbar und plausibel. Ermittlungsfehler, die auf die Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses durchschlagen könnten, sind weder aufgezeigt noch ersichtlich. Die Einwände des Antragstellers greifen nicht durch.
Zunächst ist der Antragsgegner seiner Dokumentationspflicht hinreichend nachgekommen. Nach § 7 Abs. 7 UVPG sind die Durchführung und das Ergebnis der Vorprüfung zu dokumentieren. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll diese Regelung den vom Europäischen Gerichtshof gestellten Anforderungen an die Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit der Entscheidung, dass ein Projekt keiner Umweltverträglichkeitsprüfung unterzogen zu werden braucht, Rechnung tragen. Dem wird entsprochen, wenn die der Vorprüfung zugrunde gelegten Unterlagen, die wesentlichen Prüfschritte und die dabei gewonnenen Erkenntnisse über nachteilige Umweltauswirkungen zumindest grob skizziert in der Entscheidung oder in einem zu den Verwaltungsakten genommenen Dokument niedergelegt sind.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2013 - 7 VR 13.12 -, Juris (Rdnr. 15); OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 2008 - 8 D 21/07.AK - , Juris (Rdnr. 84 ff.), und Beschluss vom 29. Juni 2017 - 8 B 187/17 -, Juris (Rdnr. 9).
Diesen Anforderungen genügen das "Prüfschema für die Einzelfalluntersuchung nach § 3 c UVPG" und der Aktenvermerk vom 26. Juli 2017. Aus diesen ergeben sich die Prüfschritte und die wesentlichen Ergebnisse der in Bezug genommen Einschätzungen der Fachbehörden und der von der Beigeladenen vorgelegten Allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls des Ingenieur- und Planungsbüro M. GbR aus Juli 2017 sowie eine Zusammenfassung der im Rahmen der Vorprüfung gewonnenen Erkenntnisse über die zu erwartenden Umweltauswirkungen und ihre (fehlende) Erheblichkeit.
Kein "Dokumentationsfehler" liegt darin, wie der Antragsteller einwendet, dass in der Allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls des Ingenieur- und Planungsbüros M. GbR aus Juli 2017 nicht dargestellt werde, wie der Radius des Untersuchungsgebiets der Vorprüfung abgegrenzt wurde. Diese Abgrenzung ergibt sich, wie der Antragsteller einräumt, aus der Gesamtheit der zur Vorprüfung vorgelegten Unterlagen, was den sich aus der Dokumentationspflicht ergebenden Anforderungen genügt.
Der Antragsgegner ist – abweichend von der Auffassung des Antragstellers – zugleich von keinem falschen Prüfungsmaßstab ausgegangen, wenn er erheblichen nachteiligen Umwelteinwirkungen mit dem Verweis auf Vermeidungs-, Verminderungs- und Kompensationsmaßnahmen ausschließt. Es ist in der Rechtsprechung unzweifelhaft anerkannt, dass Vermeidungs-, Verminderungs- und Kompensationsmaßnahmen im Rahmen der Vorprüfung Berücksichtigung finden (dürfen).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Juni 2017, Juris (Rdnr. 17); VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 23. Januar 2017 - 8 L 689/16 -, Juris (Rdnr. 127).
Ausweislich der Verfahrensakten ist auf der Grundlage der Allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls des Ingenieur- und Planungsbüros M. GbR aus Juli 2017, der Artenschutzrechtlichen Fachbeiträge zum Windpark I. Heide und zum Windpark I1. des Ingenieur- und Planungsbüros M. GbR aus November 2016 sowie der verschiedenen Einschätzungen der Fachbehörden vom Antragsgegner eine Ermittlung, Beschreibung und Bewertung der Auswirkungen der Errichtung und des Betriebes der Windkraftanlagen auf die Schutzgüter des UVPG (§ 2 Abs. 1 UVPG) nach Maßgabe der Kriterien der Anlage 3 zum UVPG vorgenommen worden. Das auf dieser Grundlage gewonnene Ergebnis, dass eine UVP nicht durchzuführen ist, liegt innerhalb des Rahmens zulässiger Einschätzungen und die Vorprüfung weist keine Ermittlungsfehler auf, die auf die Nachvollziehbarkeit ihres Ergebnisses durchschlagen.
Der Einwand des Antragstellers, der Radius des Untersuchungsgebietes sei in Bezug auf das Vorkommen verschiedener Vogelarten zu gering bemessen worden, greift nicht durch.
Die zutreffende Erfassung des Sachverhalts setzt voraus, dass die geographische Ausdehnung des Gebietes, in dem die Auswirkungen des Vorhabens bezogen auf ein UVP-Schutzgut zu betrachten sind, korrekt bestimmt worden ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Juni 2015 - 8 B 315/15 -, Juris (Rdnr. 42), m. w. N.
Der Einwirkungsbereich einer Windkraftanlage bestimmt sich anhand der artspezifischen Empfindlichkeit oder Gefährdung der im Einzelfall konkret betroffenen Arten gegenüber der Errichtung und/oder dem Betrieb von Windkraftanlagen. Für die Entscheidung, in welchem räumlichen Umkreis um oder in welchem Abstand zu einer Windkraftanlage abstrakt mit artspezifischen Nachteilen zu rechnen sein kann, bieten natur- und artenschutzfachliche Erkenntnisse sachgerechte Anhalte.
In Betracht kommen etwa die "Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten" der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG-VSW) vom 15. April 2015. Die LAG-VSW hat in Ermangelung bundesweit einheitlicher Empfehlungen die aus artenschutzfachlicher Sicht notwendigen Abstandsregelungen für Windkraftanlagen zu avifaunistisch bedeutsamen Gebieten sowie zu Brutplätzen besonders störempfindlicher oder durch Windenergieanlagen besonders gefährdeter Vogelarten definiert. Die Empfehlungen sollen nach der Intention der LAG-VSW unter anderem auch zu sachgerechten Entscheidungen im immissionsrechtlichen Verfahren beitragen. Sie verstehen sich als Mindestforderungen, die abweichende – größere Abstände regelnde – Festlegungen in einzelnen Ländern gegebenenfalls ergänzen und eine erforderliche Einzelfallprüfung nicht ersetzen. Die Empfehlungen unterscheiden zwischen Ausschlussbereichen (= Mindestabstand zwischen dem Brutplatz bzw. Revierzentrum einer bestimmten Art und der geplanten Windenergieanlage) und sogenannten Prüfbereichen. Die Prüfbereiche sind Radien um jede einzelne Windenergieanlage, innerhalb derer zu prüfen ist, ob Nahrungshabitate der betreffenden Art vorhanden sind.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juli 2014 - 8 B 356/14 -, Juris (Rdnr. 73 ff.), 24. Juni 2015 - 8 B 315/15 -, Juris (Rdnr. 27 ff.) und 30. März 2017 - 8 A 2914/15 -, Juris (Rdnr. 17 ff.).
Bei der Bestimmung des relevanten räumlichen Umkreises der Windenergieanlage in Bezug auf mögliche Auswirkungen auf Tiere ist im Besonderen auch der Leitfaden "Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen" der Fachministerien des Landes Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 12. Dezember 2013 (Leitfaden 2013) heranzuziehen. Zwar sollen diese Empfehlungen erst für die der Umweltverträglichkeitsprüfung nachgehende artenschutzrechtliche Prüfung gelten und können deshalb nur bedingt auch als Maßstab für die UVP-Pflicht eines Vorhabens dienen. Der Leitfaden 2013 orientiert sich in seinem Anhang 2 (Empfehlungen für die Untersuchungsgebietsabgrenzung für WEA-empfindliche Vogelarten in Nordrhein-Westfalen) im Wesentlichen an den Empfehlungen der LAG-VSW aus dem Jahr 2007 und an einem Entwurf der nachfolgenden Fassung vom 15. April 2015. Die Landesregierung verweist im Erlass für die Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen und Hinweise für die Zielsetzung und Anwendung (Windenergie-Erlass) vom 4. November 2015 hinsichtlich der Relevanz des Leitfadens 2013 nun auf ihre naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative als oberste Naturschutzbehörde. Der Leitfaden 2013 enthält Empfehlungen für den Radius des Untersuchungsgebietes um die geplante Windenergieanlage für eine vertiefende Prüfung (Artenschutzprüfung, Stufe II) sowie für ein erweitertes Untersuchungsgebiet. Letzteres wird nach dem Wortlaut des Anhangs 2 – und der dort in Fußnote 12 in Bezug genommenen Nr. 3 des Kapitels 4.4 – allerdings nur relevant bei Vorliegen ernst zu nehmender Hinweise auf regelmäßig genutzte, essentielle Nahrungshabitate oder Flugkorridore.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juli 2014 - 8 B 356/14 -, Juris (Rdnr. 74), 24. Juni 2015 - 8 B 315/15 -, Juris (Rdnr. 32) und 30. März 2017 - 8 A 2914/15 -, Juris (Rdnr. 26 ff.).
Der Antragsgegner hat ein Gebiet von 1.000 Metern um die durch die 45. Änderung des Flächennutzungsplans der Gemeinde I1. ausgewiesenen Konzentrationszonen für Windenergieanlagen, in welchen die Windkraftanlagen der Beigeladene zu 1) und 2) errichtet werden sollen und in welchen sich zugleich die im Süden des Windparks liegende Windkraftanlage "M1. " findet, geprüft. Damit bewegt sich der gewählte Radius des Untersuchungsgebietes in dem Rahmen der Empfehlungen des Leitfadens 2013. Die erfassten und gegenüber Windkraftanlagen empfindlichen Arten sind ausweislich der Artenschutzrechtlichen Fachbeiträge einzeln betrachtet und geprüft worden. Nach den nachvollziehbaren und plausiblen Ergebnissen der Prüfungen ergab sich, da keine ernst zu nehmenden Hinweise auf regelmäßig genutzte, essentielle Nahrungshabitate oder Flugkorridore vorlagen, keine Notwendigkeit einer Erweiterung der Untersuchungsgebiete, welche im Einzelnen in Bezug auf die Vogelarten Rotmilan, Baumfalke und Rohrweihe nach dem Leitfaden 2013 zu prüfen war. Den von dem Antragsteller an diesen Einschätzungen erhobenen Zweifeln mangelt es an jeglicher Substantiierung.
Zugleich ergeben sich keine durchgreifenden Zweifel an der Sachverhaltsermittlung und / oder der Einschätzung des Antragsgegners, dass durch die Errichtung und den Betrieb der Windkraftanlagen keine erheblichen Umweltauswirkungen zu besorgen sind, aus den von dem Antragsteller und der Landesgemeinschaft Naturschutz und Umwelt Nordrhein-Westfalen e. V. im Verfahren 28 L 610/17 (8 B 736/17 OVG NRW) in Bezug auf die Vogelarten Wespenbussard, Schwarzstorch und Uhu erhobenen Einwände.
Der Wespenbussard wurde ausweislich der Bewertung der Fachbehörde des Antragsgegners vom 9. Juni 2017 im Rahmen des Flächennutzungsplanänderungsverfahrens betrachtet. Er sei nur einmal als brutverdächtig in der Konzentrationszone 1 (Halde M1. Norderweiterung) gesichtet und als Nahrungsgast im Südbereich der Konzentrationszone erfasst worden. Zutreffend hat der Antragsgegner keinen weitergehenden Ermittlungs- und Prüfungsbedarf gesehen, es sich bei dem Wespenbussard nach dem Leitfaden 2013 um keine windenergieempfindliche Art handelt, so dass im Sinne einer Regelvermutung davon auszugehen ist, dass die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote in Folge der betriebsbedingten Auswirkungen von Windkraftanlagen grundsätzlich nicht ausgelöst werden.
Naturschutzfachlich vertretbar geht die Antragsgegnerin auf Grund des Artenschutzrechtlichen Fachbeitrages zugleich davon aus, dass ein Verstoß gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 BNatSchG, das nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 -, Juris,
ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko voraussetzt, in Bezug auf den Mäusebussard auszuschließen sei. Der Feststellung in dem Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag, dass es sich um eine windenergiesensible Art handelt, widerspricht dies nicht. Die Ergebnisse der Studie "Ermittlung der Kollisionsraten von (Greif-)Vögeln und Schaffung planungsbezogener Grundlagen für die Prognose und Bewertung des Kollisionsrisikos durch Windenergieanlagen (PROGRESS)" aus dem Jahr 2016 weisen in Bezug auf den Mäusebussard auf hohe Kollisionsraten und potenziell bestandswirksame Auswirkungen des Ausmaßes bisheriger Windenergienutzung hin. Vor dem Hintergrund des großen Bestands des Mäusebussards in Deutschland trete dadurch jedoch keine akute Bestandsgefährdung auf, aber zumindest regional seien starke Bestandsrückgänge dokumentiert. In welchem Maße diese durch Windenergienutzung und/oder andere Faktoren verursacht würden, bedürfe dringend näherer Untersuchungen. Mindestabstände sehen weder der Leitfaden 2013 noch die Empfehlungen der LAG-VSW vor. Maßgebend sind sonach im Kern die jeweiligen Gegebenheiten im Umfeld der Windkraftanlagen. Hierzu wird in dem Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag nachvollziehbar festgestellt, dass die Flächen zur Nahrungssuche gelegentlich durchquert oder randlich tangiert werden. Sie seien jedoch Teil eines weiträumig von Brutpaaren besetzten und genutzten Gebietes. Innerhalb des Untersuchungsgebietes sei nur ein Brutplatz bekannt. Eine Zuordnung der Flächen als Hauptnahrungsgebiet für die im Umfeld brütenden Mäusebussardpaare sei bislang nicht gegeben. Da weder Brutplätze noch Hauptnahrungsgebiete im Bereich der Konzentrationszonen betroffen seien, noch Störung an Niststandorten während der Bau und Betriebsphase aufgrund der großen Entfernungen zu erheblichen Beeinträchtigungen führen könnten, sei das Konfliktpotenzial für den Mäusebussard als gering einzustufen.
Nachdem sich durch die von der Landesgemeinschaft Naturschutz und Umwelt Nordrhein-Westfalen e. V. im Verfahren 28 L 610/17 vorgelegten Eidesstattlichen Versicherungen Hinweise auf die Sichtung von Schwarzstörchen im Bereich der Konzentrationszonen ergeben hatten, hat die Fachbehörde des Antragsgegners geprüft und in der Bewertung vom 9. Juni 2017 nach Rücksprache mit dem Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (LANUV NRW) nachvollziehbar erläutert, dass den Einzelbeobachtungen von Schwarzstörchen keine weitergehende Bedeutung beizumessen sei, da es sich bei den Tieren um Übersommerer oder Durchzügler, nicht jedoch um Brutvögel handele. Weitere Untersuchungen bedurfte es nicht, nachdem zuvor im Rahmen der durchgeführten Erfassungen keine Schwarzstörche nachgewiesen worden waren, Brutvorkommen im Kreis X. nicht bekannt sind und das Gebiet nach der Einschätzung der Fachbehörde des Antragsgegners die Lebensraumkriterien des Schwarzstorches nur zum Teil erfüllt, da es im Besonderen an einem ausgeprägten System von Bachläufen fehlt. Zu der gleichen Einschätzung gelangt die Ingenieur- und Planungsbüro M. GbR in der von der Beigeladenen zu 1) vorgelegten Mitteilung vom 15. August 2017 auf Grund eines Gespräches mit verschiedenen Jagdpächtern zu dem Artenvorkommen im Bereich der I. Heide.
In gleicher Weise ist der Antragsgegner den Hinweisen auf den Uhu hinreichend nachgegangen und nachvollziehbar zu dem Ergebnis gelangt, dass es keiner weiteren Untersuchungen zum Ausschluss nachteiliger Auswirkungen der Windkraftanlagen auf die Spezies bedurfte. Im Rahmen der Brutvogelerfassung sind keine Brutvorkommen nachgewiesen worden. Ein Brutplatz befindet sich an den Gebäuden der Zeche M1. auf dem Gebiet der Stadt Dinslaken. Dieser hat in die Artenschutzrechtlichen Fachbeiträge Eingang gefunden. Die nächstgelegene Konzentrationszone "Halde M1. Norderweiterung" liegt mehr als 1.000 Meter von diesem Brutplatz entfernt. Der durch die LAG-VSW und im Leitfaden „Wirksamkeit von Artenschutzmaßnahmen“ für die Berücksichtigung artenschutzrechtlich erforderlicher Maßnahmen in Nordrhein-Westfalen des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 5. Februar 2013 empfohlene Mindestabstand wird sonach unzweifelhaft eingehalten. Zudem ist nach Einschätzung des Artenschutzrechtlichen Fachbeitrages bei Betrachtung des Untersuchungsraums und der weiter umliegenden Habitatausstattung ein signifikanter Einfluss der Windkraftanlagen auf das Nahrungshabitat auszuschließen. Der Fund von Junguhus bestätigt nach der nachvollziehbaren Einschätzung der Fachbehörde des Antragsgegners die Nutzung des Brutplatzes an den Gebäuden der Zeche M1. . Eine aufgrund der Presseberichte von den Funden durchgeführte Befragung von Experten habe einen weiteren Uhubrutplatz nicht bestätigt. Von den durch die Ingenieur- und Planungsbüro M. GbR befragten Jagdpächtern wurde ausweislich der von der Beigeladenen zu 1) vorgelegten Mitteilung vom 15. August 2017 ein weiterer Brutplatz im Bereich U. auf dem Schulungszentrum für Rettungshundeführer des BRH Bundesverband Rettungshunde e. V. bestätigt. Dieser liegt jedoch in gleicher Weise wie der Brutplatz im Bereich der Zeche M1. mehr als 1.000 Meter von der nächstgelegenen Konzentrationszone entfernt. Sonach ist den Hinweisen – im Besonderen der Landesgemeinschaft Naturschutz und Umwelt Nordrhein-Westfalen e. V. im Verfahren 28 L 610/17 – auf Brutvorkommen im Bereich der Konzentrationszonen erkennbar nachgegangen worden, ohne dass jedoch Brutplätze festgestellt worden sind.
bb) Zugleich verletzt der Genehmigungsbescheid den Antragsteller in keinen (diesen als Nachbar der Windkraftanlage schützende) eigenen materiellen Rechten.
Rechtsgrundlage für die angefochtene Genehmigung zur Errichtung der Windenergieanlagen ist § 6 BImSchG. Danach ist die erforderliche Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden, und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.
Dem Vorhaben stehen keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegen, die dem Schutz des Antragstellers als Nachbarn zu dienen bestimmt sind. Die Genehmigung verstößt weder gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG (1) und das in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB verankerte Gebot der Rücksichtnahme (2) noch kann sich der Antragsteller – die Unwirksamkeit der 45. Änderung des Flächennutzungsplans der Gemeinde I1. zu seinen Gunsten unterstellt – auf die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB der durch die 36. Flächennutzungsplanänderung im Jahre 2004 ausgewiesenen Windenergiekonzentrationsfläche berufen (3).
(1) Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG sind genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass zur Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können. Diese Bestimmung ist für Nachbarn drittschützend.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 25. Februar 2015 - 8 A 959/10 -, Juris (Rdnr. 85), und 9. Dezember 2009 - 8 D 6/08.AK -, Juris (Rdnr. 62).
Schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne dieses Gesetzes sind gemäß § 3 Abs. 1 BImSchG Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Immissionen im Sinne dieses Gesetzes sind nach § 3 Abs. 2 BImSchG auf Menschen, Tiere und Pflanzen, den Boden, das Wasser, die Atmosphäre sowie Kultur- und sonstige Sachgüter einwirkende Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnliche Umwelteinwirkungen.
Die Erfüllung der Grundpflichten des § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ist "sichergestellt", wenn schädliche Umwelteinwirkungen, Nachteile oder Belästigungen mit hinreichender, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sind. Davon kann ausgegangen werden, wenn den Antragsunterlagen bei Anlegung praktischer Maßstäbe ohne verbleibenden ernstlichen Zweifel entnommen werden kann, dass der Betreiber die Pflichten erfüllen wird. Die Erfüllung der Pflichten muss für den Zeitpunkt der Inbetriebnahme sowie für die Dauer des Betriebs sichergestellt sein. Zweifel gehen grundsätzlich zu Lasten des Antragstellers. Ob und inwieweit dies der Fall ist, hängt vom Grad der Wahrscheinlichkeit schädlicher Umwelteinwirkungen sowie Art und Nachhaltigkeit der Zweifel ab. Unsicherheiten werden zum Teil über die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeitsprognose aufgefangen. Wie weit sich daher Zweifel zu Lasten des Antragstellers auswirken, hängt auch vom Grad der Wahrscheinlichkeit ab. Überdies lassen sich Unsicherheiten nicht selten durch geeignete Nebenbestimmungen kompensieren.
Vgl. Jarass, BImSchG, 11. Auflage 2015, § 6 Rdnr. 11 f.; OVG NRW, Beschluss vom 4. Juni 2013 – 8 A 318/11 -; VG Aachen, Urteil vom 5. September 2016 - 6 K 421/15 -, Juris (Rdnr. 61).
Nach dieser Maßgabe verstößt die Genehmigung vom 22. Dezember 2016 nicht gegen die den Antragsteller schützende Vorschrift des § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG. Es gehen von der Windkraftanlage keine schädlichen Umwelteinwirkungen in Form von Lärm (a) oder Infraschall (b) aus.
(a) Durch die Errichtung und den Betrieb der Windkraftanlagen sind keine schädlichen Umwelteinwirkungen in Gestalt von Lärm zu erwarten.
Der Einwand des Antragstellers, es sei durch die Genehmigungsbescheide nicht hinreichend sicher gestellt, dass keine unzumutbaren Lärmimmissionen auf sein Grundstück einwirkten, da die angefochtenen Genehmigungen an einem Nichtgebrauch der dem Antragsgegner eingeräumten Beurteilungsermächtigung litten, weil dieser sich an den Erlass für die Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen Nordrhein-Westfalen vom 4. November 2015 (Windenergieerlass NRW) gehalten habe, welcher mangels Umweltprüfung nach der Richtlinie 2001/42/EG über die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme (RL 2001/42/EG) – nach den Maßstäben des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Oktober 2016 in der Sache Patrice D’Oultrement - C-290/15 - (EU:C:2016:816) – nichtig sei, geht fehl. So eröffnet § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG bereits keinen Beurteilungsspielraum und darüber hinaus unterliegt der Windenergieerlass NRW nicht der Pflicht zur Strategischen Umweltprüfung (SUP).
Vgl. im Einzelnen VG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2017 - 28 L 2208/17 -, Juris (Rdnr. 55 ff.).
In Bezug auf die von den Windkraftanlagen ausgehenden Lärmimmissionen ist die TA Lärm maßgeblich. Nach Nr. 3.2.1 Abs. 1 TA Lärm ist der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) sichergestellt, wenn die Gesamtbelastung am maßgeblichen Immissionsort die Immissionsrichtwerte der TA Lärm nicht überschreitet. Für im Außenbereich liegende Immissionsorte – wie dem Hausgrundstück des Antragstellers – ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass diese nur die Einhaltung der Immissionsrichtwerte für Mischgebiete (Nr. 6.1 Buchstabe c) TA Lärm) von 45 dB(A) (nachts) verlangen können.
Ständige Rechtsprechung, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Oktober 2005 - 8 B 110/05 -, Juris (Rdnr. 25), Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, NVwZ 2003, 756 (757), und Beschluss vom 3. September 1999 - 10 B 1283/99 -, NVwZ 1999, 1360.
Entgegen der von den Antragstellern vertretenen Ansicht ist vorliegend nicht auf geminderte Immissionsrichtwerte – von 35 dB(A) oder 40 dB(A) – abzustellen, weil sein Hausgrundstück im Landschaftsschutzgebiet liegt.
Die Ausweisung eines Landschaftsschutzgebietes begünstigt den Antragsteller allenfalls faktisch. Ein ihn im Sinne eines Abwehranspruchs schützender Regelungsgehalt (im Sinne einer höheren Schutzbedürftigkeit der im Schutzgebiet vorzufindenden Wohnbebauung gegenüber Lärmimmissionen) kommt der Schutzgebietsausweisung jedoch nicht zu. Die Schutzzwecke liegen im öffentlichen Interesse, nicht im Interesse der im Schutzgebiet vorzufinden Wohnbebauung.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Mai 2017 - 8 B 1081/16 -, Juris (Rdnr. 27), und 17. Januar 2012 - 8 A 1710/10 -, Juris (Rdnr. 13).
Bei der hier nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung im Eilverfahren ist ausgehend von der im Genehmigungsverfahren vorgelegten Schallimmissionsprognose der D. F.------ring GmbH vom 16. September 2016 und dem Nachtrag zur Schallimmissionsprognose vom 28. September 2017 sowie mit Blick auf die Nebenbestimmungen in den Ziffern 2.1 - 2.5 des Genehmigungsbescheides vom 22. Dezember 2016 nicht davon auszugehen, dass die in der TA Lärm festgelegten Grenzwerte am Wohnhaus des Antragstellers überschritten werden.
In dem Nachtrag zur Schallimmissionsprognose, welcher auf der Grundlage der TA Lärm sowie der in Ergänzung zu DIN ISO 9613-2 und DIN EN 61400-11 veröffentlichten Dokumentation zur Schallausbreitung - Interimsverfahren zur Prognose der Geräuschimmissionen von Windkraftanlagen (Interimsverfahren) erstellt worden ist und die Einhaltung der in der Nacht geltenden Richtwerte nach der TA Lärm untersucht, wird an dem Wohnhaus des Antragstellers (Immissionsort L. ) die Gesamtbelastung mit einem Beurteilungspegel von 43 dB(A) (nachts) prognostiziert. In Bezug auf das Nachbargrundstück X1.------straße 84 (Immissionsort Hü-03) wird in dem Nachtrag zur Schallimmissionsprognose die Gesamtbelastung mit einem Beurteilungspegel von 44 dB(A) (nachts) prognostiziert. Insoweit deckt sich das Ergebnis der Berechnung nach dem Interimsverfahrens mit dem Ergebnis der Berechnung nach dem Alternativverfahren, wie es in der Schallimmissionsprognose vom 16. September 2016 Anwendung gefunden hat. Als Vorbelastung wurden in den Berechnungen die drei Windkraftanlagen der Beigeladenen zu 2) sowie die im Süden des Windparks liegende Windkraftanlage "M1. " des Typs Enercon E-115 berücksichtigt. Die Einhaltung der Immissionsrichtwerte wird durch die Nebenbestimmungen in den Ziffern 2.1 - 2.5 des Genehmigungsbescheides vom 22. Dezember 2016 sichergestellt. Im Besonderen ist nach Ziffer 2.1 die Schallimmissionsprognose – nach deren Vorgaben die Windkraftanlagen zu betreiben sind – Bestandteil der Genehmigung und dürfen nach Ziffer 2.3 die von den Windkraftanlagen verursachten Geräuschimmissionen nicht zu einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte nach Nr. 6 TA Lärm führen.
Im gerichtlichen Eilverfahren ist davon auszugehen, dass eine Schallprognose dann „auf der sicheren Seite“ liegt, wenn sie nach dem Regelwerk der TA Lärm sowie dem Interimsverfahren erstellt worden ist. Stand der Technik der Ausbreitungsberechnung der Geräusche von Windkraftanlagen ist – wie die Kammer im Einzelnen im Beschluss vom 25. September 2017 - 28 L 3809/17 - ausgeführt hat – die Anwendung des Interimsverfahrens. Eines "Sicherheitszuschlages" wegen verbleibender Unsicherheiten und Unwägbarkeiten in Bezug auf die Wirkung der Bodendämpfung – wie von dem Antragsteller verlangt – bedarf es nicht. Durch eine Schallimmissionsprognose nach Maßgabe der TA Lärm und des Interimsverfahrens wird den Anforderungen des BImSchG an den Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen hinreichend Rechnung getragen.
Die Berechnungen sind schlüssig und die Beigeladene zu 1) hat nachvollziehbar dargelegt, dass die Abweichungen des Berechnungsverfahrens der verwandten Software windPro von der Formel des Interimsverfahrens keine Auswirkung auf das Ergebnis haben. Die Bedenken des Antragstellers an dem Berechnungsverfahren vermag die Kammer in keiner Weise nachzuvollziehen.
Dies gilt zugleich in Bezug auf den Einwand des Antragstellers, in dem Nachtrag zur Schallimmissionsprognose werde von geringeren Schallleistungspegeln als in der Genehmigung ausgegangen. Nach den Nebenbestimmungen in der Ziffer 2.1 des Genehmigungsbescheides vom 22. Dezember 2016 dürfen die Windkraftanlagen WEA HH 1 und WEA HH 4 einen Schallleistungspegel von 105,4 dB(A) und die Windkraftanlage WEA HH 2 einen Schallleistungspegel von 107,0 dB(A) sowie die Windkraftanlage WEA HH 3 einen Schallleistungspegel von 107,1 dB(A) nicht überschreiten. In der Berechnungen des Nachtrags zur Schallimmissionsprognose sind in Bezug auf die Windkraftanlagen WEA HH 1 und WEA HH 4 Schalleistungspegel von 105,3 dB(A) angesetzt worden. Dieser Abweichung von 0,1 d(B)A hat jedoch unzweifelhaft keine erhebliche Auswirkung auf das Ergebnis der Berechnung und im Besonderen keine Auswirkung darauf, dass die in der TA Lärm festgelegten Grenzwerte am Wohnhaus des Antragstellers eingehalten werden.
Zugleich vermögen die weiteren Zweifel des Antragstellers an der Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit der Schallimmissionsprognose nicht durchzugreifen.
Ausgehend von den in den Verwaltungsvorgängen befindlichen und von den Beteiligten vorgelegten Plänen, Karten und Lichtbildern ergeben sich keine Hinweise darauf, dass sich im Bereich des Hausgrundstücks des Antragstellers der Beurteilungspegel durch Reflexionseffekte erhöht. Im Besonderen ergeben sich – abweichend von der Annahme des Antragstellers – keine solchen aus "rechtwinklige[n] Vorsprünge an der zu den Windenergieanlagen hin gerichteten Gebäudefassade“ und den "Nebengebäude[n]". Lagegeometrien der Gebäude, welche auf Abschirmungs- und Reflexionseffekte schließen ließen, sind weder vom Antragsteller aufgezeigt noch ersichtlich.
Der Einwand des Antragstellers, die Vorbelastung der Windkraftanklage "M1. " sei unzureichend ermittelt worden, erweist sich als haltlos. Die Windkraftanlage "M1. " ist – wie der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung vom 6. April 2017 im Ausgangsverfahren (28 L 1603/17) ausgeführt hat – in die Ermittlung der Gesamtbelastung mit dem in ihrer Genehmigung festgelegten Schallleistungspegel von 105,8 dB(A) eingestellt worden. Dies genügt der Rechtsprechung, die Vorbelastung nur mit den Auswirkungen ihres rechtmäßigen Betriebes in die Ermittlung der Gesamtbelastung einzustellen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juli 2015 - 8 B 390/15 -, Juris (Rdnr. 13), m. w. N.
Ebenso wenig greifen die Zweifel des Antragstellers an den verwendeten Sicherheitszuschlägen. Die Unsicherheit der Typenvermessung(σR), und der Serienstreuung (σP)sowie die Unsicherheit des Prognosemodells (σProg) haben – wie der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung vom 6. April 2017 im Ausgangsverfahren (28 L 1603/17) im Einzelnen nachgezeichnet hat – in der Schallimmissionsprognose auf der Emissionsseite Berücksichtigung gefunden. Aus der Unsicherheit der Serienstreuung, Unsicherheit der Typenmessung und Unsicherheit des Prognosemodells ergibt sich die Gesamtunsicherheit.
Diese ist mit dem Faktor von 1,28 multipliziert worden, weil der nach der TA Lärm ermittelte Beurteilungspegel nach Maßgabe von Nr. 5.2.1.1 des Windenergieerlass NRW den Richtwert unter Berücksichtigung der Unsicherheiten mit einer Wahrscheinlichkeit von 90% einhalten muss. Die Unsicherheiten können – wie hier – bereits emissionsseitig durch Addition zum Schallleistungspegel der einzelnen Windkraftanlagen oder immissionsseitig durch Addition zum prognostizierten Beurteilungspegel einbezogen werden. Die emissions- und immissionsseitige Einrechnung sind mathematisch äquivalent. Bei den Unsicherheiten und der daraus abgeleiteten oberen Vertrauensbereichsgrenze als Maß für die Qualität der Prognose handelt es sich um ein statistisches Verfahren, das von einem Aufschlag von "Standardsicherheitszuschlägen" – auf welche der Antragsteller verweist – unterschieden werden muss.
Vgl. Agatz, Windenergie-Handbuch, 13. Ausgabe (2016), S. 81.
(b) Durch die Errichtung und den Betrieb der Windkraftanlagen sind zugleich keine schädlichen Umwelteinwirkungen in Form von Infraschall zu erwarten.
In Bezug auf Infraschall ist davon auszugehen, dass jedenfalls bei Abständen von mehr als 500 Meter zwischen Windenergieanlage und Wohnhaus die Schwelle zu schädlichen Umwelteinwirkungen nicht erreicht wird.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Juni 2016 - 8 B 1018/15 -, Juris (Rdnr. 50 f.), 6. Mai 2016 – 8 B 866/15 -, Juris (Rdnr. 32 f.) und 29. Juni 2017 - 8 B 187/17 -, Juris (Rdnr. 47); VG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2017 - 28 L 3406/16 -, Juris (Rdnr. 58); VG Minden, Urteil vom 30. August 2017 - 11 K 41/16 -, Juris (Rdnr. 65 .ff.).
Die Entfernungen betragen hier jeweils mehr als 650 Meter.
Die von dem Antragsteller in Bezug genommenen Studien geben keinen Anlass, von dieser Einschätzung abzuweichen.
(2) Zugleich verstößt die Genehmigung nicht gegen das in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB verankerte Gebot der Rücksichtnahme, weil die Windkraftanlagen eine unzumutbare optisch bedrängende Wirkung auf das Hausgrundstück des Antragstellers entfalteten.
Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. August 2006 - 8 A 3726/05 -, Juris (Rdnr. 67 ff.), Beschlüsse vom 17. Januar 2007 - 8 A 2042/06 -, Juris, 23. Juni 2010 - 8 A 340/09 -, Juris, 22. Dezember 2011 – 8 B 669/11 -, Juris, 27. Juli 2015 - 8 B 390/15 -, Juris, 30. März 2017 - 8 A 2915/15 -, Juris, und 20. Juli 2017 - 8 B 396/17 -, Juris.
welcher die Kammer folgt,
vgl. VG Düsseldorf, Urteile vom 9. November 2016 - 28 K 2549/15 - und 3. April 2017 - 28 K 5145/15 und 28 K 5552/15 - sowie Beschlüsse vom 23. September 2016 - 28 L 1759/16 -, Juris, 12. Januar 2017 - 28 L 3406/16 -, Juris, und 12. Juli 2017 - 28 L 2208/14 -, Juris.
erfordert die Prüfung, ob von einer Windenergieanlage eine optisch bedrängende Wirkung ausgeht, stets eine Würdigung aller Einzelfallumstände. Beträgt der Abstand zwischen einem Wohnhaus und einer Windkraftanlage mindestens das Dreifache der Gesamthöhe (Nabenhöhe + halber Rotordurchmesser) der geplanten Anlage, dürfte die Einzelfallprüfung überwiegend zu dem Ergebnis kommen, dass von dieser Anlage keine optisch bedrängende Wirkung zu Lasten der Wohnnutzung ausgeht. Bei einem solchen Abstand treten die Baukörperwirkung und die Rotorbewegung der Anlage so weit in den Hintergrund, dass ihr in der Regel keine beherrschende Dominanz und keine optisch bedrängende Wirkung gegenüber der Wohnbebauung zukommt. Ist der Abstand geringer als das Zweifache der Gesamthöhe der Anlage, dürfte die Einzelfallprüfung überwiegend zu einer dominanten und optisch bedrängenden Wirkung der Anlage gelangen. Ein Wohnhaus wird bei einem solchen Abstand in der Regel optisch von der Anlage überlagert und vereinnahmt. Auch tritt die Anlage in einem solchen Fall durch den verkürzten Abstand und den damit vergrößerten Betrachtungswinkel derart unausweichlich in das Sichtfeld, dass die Wohnnutzung überwiegend in unzumutbarer Weise beeinträchtigt wird. Beträgt der Abstand zwischen dem Wohnhaus und der Windkraftanlage das Zwei- bis Dreifache der Gesamthöhe der Anlage, bedarf es regelmäßig einer besonders intensiven Prüfung des Einzelfalls.
Im Rahmen der Einzelfallwürdigung sind neben der Höhe und Größe des Rotordurchmessers insbesondere weitere Kriterien wie Standort der Windenergieanlage, Blickwinkel, Hauptwindrichtung, (Außenbereichs-)Lage des Grundstücks, Lage der Aufenthaltsräume und deren Fenster im Verhältnis zur Anlage sowie Bestehen von Ausweichmöglichkeiten von Bedeutung. Ferner ist zu berücksichtigen, ob auf dem Grundstück eine hinreichende optische Abschirmung zur Windenergieanlage besteht oder in zumutbarer Weise hergestellt werden kann.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Januar 2007 - 8 A 2042/06 -, Juris (Rdnr. 13), 23. Juni 2010 – 8 A 340/09 -, Juris (Rdnr. 55), 22. Dezember 2011 - 8 B 669/11 -, Juris (Rdnr. 30), 27. Juli 2015 – 8 B 390/15 -, Juris (Rdnr. 36) und 20. Juli 2017 - 8 B 396/17 -, Juris (Rdnr. 25).
Um von einer optisch bedrängenden Wirkung zu sprechen, reicht es für sich gesehen nicht aus, dass die Windenergieanlage von den Wohnräumen aus überhaupt wahrnehmbar ist. Das Gebot der Rücksichtnahme vermittelt dem Nachbarn keinen Anspruch auf eine von technischen Bauwerken freie Sicht. Die optisch bedrängende Wirkung einer Windenergieanlage entfällt daher nicht erst dann, wenn die Sicht auf die Windenergieanlage durch Abschirm- oder Ausweichmaßnahmen völlig gehindert wird. Ausreichend ist vielmehr, dass die Anlage in ihrer Wirkung durch eine vorhandene Abschirmung abgemildert wird oder dass eine solche Abschirmung in zumutbarer Weise hergestellt werden kann. Dies gilt insbesondere für Außenbereichsgrundstücke oder für unmittelbar an den Außenbereich angrenzende Wohngrundstücke. Denn in diesen Fällen sind dem Betroffenen wegen des verminderten Schutzanspruchs eher Maßnahmen zuzumuten, durch die er den Wirkungen der Windenergieanlage ausweicht oder sich vor ihnen schützt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Januar 2007 - 8 A 2042/06 -, Juris (Rdnr. 17) 8. Juli 2014 - 8 B 1230/13 -, Juris (Rdnr. 7 ff. und 20 ff.), 6. Mai 2016 - 8 B 866/15 -, Juris (Rdnr. 27 ff.) und 20. Juli 2017 - 8 B 396/17 -, Juris (Rdnr. 27), m. w. N.
Vor allem bleibt es dem Betroffenen unbenommen, etwaige noch störende Sichtbeziehungen zu der Anlage durch Anpflanzungen oder – gerade auch für die Dauer des Hauptsacheverfahrens – durch eigene architektonische Vorkehrungen abzumildern, die den Blick soweit notwendig verdecken.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Januar 2007 - 8 A 2042/06 - Juris (Rdnr. 18), 23. Juni 2010 – 8 A 340/09 -, Juris (Rdnr. 62), 22. Dezember 2011 - 8 B 669/11 -, Juris (Rdnr. 33), 19. September 2012 - 8 A 339/12 -, Juris (Rdnr. 31), und 27. Juli 2015 - 8 B 390/15 -, Juris (Rdnr. 49).
Abweichend von der Auffassung des Antragstellers kann die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen auch in Bezug auf durch einen höheren Turm und einen größeren Rotordurchmesser gekennzeichnete Windkraftanlagen Anwendung finden.
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2017 - 28 L 2208/17 -, Juris (Rdnr. 48 ff.), m. w. N.
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Juli 2017 - 8 B 396/17 -, Juris (Rdnr. 31 ff.),
hat jüngst festgestellt, dass es derzeit keinen Anlass sehe, die vorstehenden Grundsätze in Bezug auf die moderneren Typen von Windenergieanlagen, die durch einen höheren Turm und einen größeren Rotordurchmesser gekennzeichnet sind, abzuändern. Denn ungeachtet des Umstands, dass die eingangs beschriebene Formel ohnehin nur Anhaltspunkte bietet und nicht von der Betrachtung des konkreten Einzelfalls entbindet, berücksichtigt die Einberechnung der Nabenhöhe einerseits und des hälftigen Rotordurchmessers andererseits bereits hinreichend Höhe und Größe der jeweiligen Anlage. Die Prüfung ist damit nicht auf statische, sondern flexible Kriterien aufgebaut.
Auch eine überproportionale Steigerung der von dem Rotor überstrichenen Fläche rechtfertigt keine Anpassung. Denn die Bewertung der optisch bedrängenden Wirkung erfolgt an einem bestimmten Standpunkt und berücksichtigt das von der Windenergieanlage eingenommene Sichtfeld. Dass größere Objekte in größerer Entfernung aus demselben Blickwinkel ebenso groß wirken wie kleinere Objekte in geringerer Entfernung, folgt aus dem Zweiten Strahlensatz, der der Faustformel des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zugrunde liegt. Hiernach verhalten sich Abschnitte auf zwei Parallelen wie die von einem Scheitelpunkt aus gemessenen Strecken auf zwei Geraden, von denen jede die beiden Parallelen in jeweils einem Punkt schneidet. Übertragen auf zwei in unterschiedlicher Entfernung errichtete Windenergieanlagen unterschiedlicher Größe bedeutet dies, dass der optische Eindruck einer höheren Anlage in einer Entfernung von dem Zwei-/Dreifachen ihrer Gesamthöhe bei unverändertem Blickwinkel vergleichbar ist mit demjenigen einer kleineren Windenergieanlage in einer Entfernung des Zwei-/Dreifachen ihrer (geringeren) Höhe.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Juli 2017 - 8 B 396/17 -, Juris (Rdnr. 33).
Gemessen an diesen Maßstäben geht von den vier Windkraftanlagen keine optisch bedrängende Wirkung auf das Hausgrundstück des Antragstellers aus.
Die Abstände des Hauses des Antragstellers zu den Windkraftanlagen betragen mit 651 Meter (WEA HH 1), 798 Meter (WEA HH 2), 973 Meter (WEA HH 3) und 1.037 Meter (WEA HH 4) das 3,6- (WEA HH 1), 3,9- (WEA HH 2), 5,0- (WEA HH 3) und 5,8-fache (WEA HH 4) der Anlagenhöhe. Geht man – wie vorstehend ausgeführt – davon aus, dass im Regelfall eine optisch bedrängende Wirkung nicht angenommen werden kann, wenn – wie hier – der Abstand zur Anlage mehr als das Dreifache der Anlagenhöhe beträgt, so sind auch keine Besonderheiten oder gewichtige Gründe vorgetragen oder ersichtlich, die in Abweichung von diesem Ausgangspunkt für eine unzumutbare optische Wirkung der Windkraftanlagen auf das Wohnhaus der Antragsteller sprechen würden. Angesichts dieses Abstands werden die Baukörperwirkung und die Rotorbewegung der Anlagen so weit in den Hintergrund treten, dass diesen keine beherrschende Dominanz und keine optisch bedrängende Wirkung gegenüber dem Wohnhaus der Antragsteller zukommen werden. Gegen eine Ausnahme vom Regelfall spricht im Besonderen, dass die Blickbeziehung in Richtung der Windkraftanlagen durch das angrenzende Waldstück verstellt ist sowie ausweislich der vorliegenden Karten, Pläne und Lichtbilder nur wenige Fenster des Wohnhauses des Klägers in Richtung der Windkraftanlagen zeigen und sich die Hauptwohn- und Aufenthaltsbereiche auf den von den Windkraftanlagen abgewandten Seiten des Wohnhauses finden. Auf Grund der Größe und der Anordnung der Gebäude auf dem Grundstück sind dem Antragsteller zudem ersichtlich Maßnahmen möglich und auf Grund der Lage des Grundstückes im Außenbereich zugleich zuzumuten, durch die er den Wirkungen der Windenergieanlage ausweicht oder sich vor ihnen schützt.
(3) Der Antragsteller kann als Nachbar der Windkraftanlagen – bei unterstellter Unwirksamkeit der 45. Änderung des Flächennutzungsplans der Gemeinde I1. und Fortgeltung des früheren Flächennutzungsplans mit der durch die 36. Flächennutzungsplanänderung im Jahre 2004 ausgewiesenen Windenergiekonzentrationsfläche im Bereich des Tanklagers I1. der Deutschen BP in C. – keinen Verstoß gegen die Ausschlusswirkung des früheren Flächennutzungsplans gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB geltend machen. Nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehen einem nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB privilegierten Vorhaben öffentliche Belange in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Danach führt die Darstellung von Positivflächen aufgrund der planerischen Entscheidung der Gemeinde unmittelbar zur bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit von Vorhaben auf den nicht ausgewiesenen Ausschluss- oder Negativflächen. Damit hat der Gesetzgeber den Gemeinden ein Instrument verbindlicher Standortsteuerung an die Hand gegeben, das die Rechte der Bürger unmittelbar regelt und der Bindungskraft von Festsetzungen eines Bebauungsplans gleichkommt. Der Umstand, dass die Vorschrift diese Rechtswirkungen auf den Regelfall beschränkt, lässt die Außenwirkung nicht entfallen, weil die Möglichkeit der Abweichung nur für vom Plangeber nicht vorgesehene – atypische – Fallkonstellationen in Betracht kommt und sich insoweit nicht von dem in § 31 Abs. 2 BauGB geregelten Befreiungsvorbehalt unterscheidet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2013 - 4 CN 1.12 -, Juris (Rdnr. 14); OVG NRW, Beschluss vom 10. Mai 2017 - 8 B 1081/16 -, Juris (Rdnr. 9).
Die Vorschrift des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entfaltet zugunsten der Nachbarschaft – vergleichbar den Festsetzungen im Bebauungsplan – keinen generellen über das Gebot der Rücksichtnahme hinausgehenden Drittschutz. Sie dient vielmehr dem Außenbereichsschutz und der gemeindlichen Planungshoheit.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. August 2006 - 8 B 1360/06 -, Juris (Rdnr. 16), und 10. Mai 2017 - 8 B 1081/16 -, Juris (Rdnr. 11); Sächsisches OVG, Beschluss vom 9. September 2016 - 1 B 198/16 -, Juris (Rdnr. 15); Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 25. Februar 2014 - 12 LA 105/13 -, Juris (Rdnr. 12).
Ob der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB darüber hinaus ausnahmsweise im Einzelfall – in vergleichbarer Weise wie Festsetzungen im Bebauungsplan – eine subjektive Wirkung zugunsten einzelner, abgrenzbarer Personengruppen zukommen kann, kann offen bleiben.
Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Gemeinde I1. der Ausschlusswirkung der Darstellung der Windenergiekonzentrationsflächen im vorliegenden Fall ausnahmsweise "übergreifende" nachbarschützende Wirkung zugunsten von außerhalb der Konzentrationsflächen lebenden Anwohnern beimessen wollte.
Ob die Ausschlusswirkung ausnahmsweise über das Gebot der Rücksichtnahme hinausgehend (auch) dem Schutz individueller Interessen dient, richtet sich nach dem auszulegenden planerischen Willen der Gemeinde, wie er sich aus der konkreten Entstehungsgeschichte ergibt. Voraussetzung dafür ist, dass die im Rahmen der planerischen Abwägung ohnehin – ohne subjektivierende Wirkung – einzustellenden Nachbarbelange eine qualifizierte Berücksichtigung gefunden haben. Maßgeblich ist insoweit der Wille des Plangebers, der sich in dem Plan, der zugehörigen Begründung oder sonstigen amtlichen Verlautbarungen objektiviert hat.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Mai 2017 - 8 B 1081/16 -, Juris (Rdnr. 16). VG Minden, Urteil vom 30. August 2017 - 11 K 41/16 -, Juris (Rdnr. 39 ff.).
Gemessen hieran ist nicht von einer nachbarschützenden Wirkung auszugehen. Der Erläuterungsbericht zur 36. Änderung des Flächennutzungsplans der Gemeinde I1. gibt nichts dafür her, dass die Gemeinde I1. der Ausschlusswirkung Nachbarschutz beimessen wollte.
Der Bericht lässt nur erkennen, dass die Belange der Ortslagen und der Wohnbebauung im Außenbereich im Sinne von Schutzabständen in die planerische Abwägung einbezogen wurden. Dies reicht für die Annahme eines ausnahmsweisen Drittschutzes allein jedoch nicht aus. Denn die Berücksichtigung solcher Nachbarbelange gehört von vorneherein zu der erforderlichen planerischen Abwägung.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Mai 2017 - 8 B 1081/16 -, Juris (Rdnr. 17).
b) Ist bei summarischer Prüfung ein Unterliegen des Antragstellers in der Hauptsache wahrscheinlicher als ein Obsiegen, überwiegt insgesamt das Interesse der Beigeladenen zu 1) an der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheides. Die Beigeladene zu 1) hat ein legitimes wirtschaftliches Interesse an einer Inbetriebnahme der geplanten Windenergieanlagen zum frühestmöglichen Zeitpunkt. Denn die Vergütung für die Stromeinspeisung unterliegt nach § 46a EEG einer quartalsweisen Degression.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Juni 2017 - 8 B 1233/16 -, 9. Juni 2017 - 8 B 1264/16 -, Juris (Rdnr. 102), 6. Mai 2016 - 8 B 2016 -, Juris (Rdnr. 43), 17. Juni 2016 - 8 B 1018/15 -, Juris (Rdnr. 55).
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Antragsteller die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) aufzuerlegen, denn diese hat einen Antrag gestellt und sich sonach dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt. Zugleich entspricht es nicht der Billigkeit dem Antragsteller die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2) aufzuerlegen, da diese keinen Antrag gestellt und sich sonach nicht dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.
IV. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Sie ist an den Ziffer 1.5, 19.2 i. V. m. 2.2.2 und 1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ-Beilage 2013, 58) und der im Beschluss vom 28. März 2017 – 8 E 928/16 - (Juris) aufgezeigten Streitwertpraxis des 8. Senates des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen orientiert. Ausgehend von einem Streitwert in Höhe von 15.000 Euro im Klageverfahren und von 7.500 Euro im einstweiligen Rechtsschutzverfahren für jede angegriffene Windenergieanlage ergibt sich ein Streitwert von 30.000 Euro, der zugleich mit der vom 8. Senates des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen bestimmten Obergrenze in Höhe von 60.000 Euro im Hauptsachverfahren und in Höhe von 30.000 Euro im Eilrechtschutzverfahren übereinstimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 a Abs. 3 Satz 2 und 80 Abs. 7 VwGO
§§ 5 Abs. Abs. 2 Satz 2, 7 Abs. 1, 12 Abs. 3 UVPG sowie der Anlage 3 zum UVPG
§§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 3 c UVPG
§ 7 UVPG
§ 25 UVPG
§ 3 c UVPG
§ 6 BImSchG
§ 5 BImSchG
§ 7 BImSchG
§ 46a EEG
§ 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO
§ 80 a Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 4 Abs. 1 b Satz 1 UmwRG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 1 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 UmwRG
§ 4 Abs. 1 und 2 UmwRG
§ 61 Nr. 1 und 2 VwGO
§ 4 Abs. 3 UmwRG
§ 74 Abs. 1 UVPG
§ 4 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 7 Abs. 1 UVPG
§ 3 c Satz 5 UVPG
§ 3 b Abs. 2 UVPG
§ 3 c Satz 1 UVPG
§ 3 c Satz 2 UVPG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 UVPG
§ 3 c Satz 5 UVPG
§ 3 b Abs. 3 UVPG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG
§ 25 Abs. 2 UVPG
§ 7 Abs. 5 Satz 1 UVPG
§ 7 Abs. 1 und 2 UVPG
§ 7 Abs. 7 UVPG
§ 2 Abs. 1 UVPG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 3 Abs. 1 BImSchG
§ 3 Abs. 2 BImSchG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 756
NVwZ 1999, 1360
28 L 1602/17
28 K 1601/17
28 L 3809/17
8 B 796/17
8 B 1280/17
28 L 3809/17
8 B 866/15
1 B 1375/15
8 S 534/15
4 B 40.98
8 A 340/09
8 A 870/15
28 L 610/17
4 C 11.07
8 A 959/10
8 B 400/15
8 B 187/17
4 A 1.13
4 C 36.13
8 B 356/14
8 B 1163/12
8 B 143/11
9 A 1.13
7 VR 13.12
8 D 21/07
8 L 689/16
8 B 315/15
8 A 2914/15
28 L 610/17
8 B 736/17
9 A 3.06
8 D 6/08
8 A 318/11
6 K 421/15
28 L 2208/17
8 B 110/05
7 A 2127/00
10 B 1283/99
8 B 1081/16
8 A 1710/10
28 L 1603/17
8 B 390/15
8 B 1018/15
8 B 866/15
28 L 3406/16
11 K 41/16
8 A 3726/05
8 A 2042/06
8 B 669/11
8 A 2915/15
8 B 396/17
28 K 2549/15
28 K 5145/15
28 K 5552/15
28 L 1759/16
28 L 2208/14
8 A 340/09
8 B 669/11
8 B 390/15
8 B 1230/13
8 A 340/09
8 A 339/12
4 CN 1.12
8 B 1360/06
1 B 198/16
12 LA 105/13
8 B 1233/16
8 B 1264/16
8 E 928/16