Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Hinweisbeschluss vom 2025-07-16, Aktenzeichen 7 U 84/24
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2025:0716.7U84.24.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.
Es wird der Klägerin Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.
Anmerkung der Redaktion: Die Berufung wurde mit Beschluss vom 08.08.2025 zurückgewiesen.
I.
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die zulässige Berufung der Klägerin offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Wegen des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 6 ff. der zweitinstanzlichen elektronischen Akte, im Folgenden eGA II-Bl.) Bezug genommen.
1.
Anders als vom Landgericht angenommen ist die Klage in Bezug auf den Antrag zu 2 bereits insofern (derzeit) unzulässig, als dort auch die Feststellung der Ersatzpflicht aller zukünftiger und damit auch vorhersehbarer immaterieller Schäden begehrt wird. Für eine solche Feststellung fehlt das Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO, weil das von der Klägerin begehrte Schmerzensgeld auch die vorhersehbaren zukünftigen immateriellen Schäden abdeckt (BGH B. v. 9.1.2007 – VI ZR 133/06, juris Rn. 13). Der Antrag kann jedoch angepasst und auf die zulässige Fest- stellung unvorhersehbarer immaterieller Schäden gerichtet werden.
2.
Die Einwendungen der Klägerin, bezüglich derer zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Berufungsbegründung vom 09.09.2024 (eGA II-44 ff.) Bezug genommen wird, greifen nicht durch. Das Landgericht hat die Klage, soweit diese zulässig ist, zu Recht abgewiesen, weil es nach ausführlicher Beweisaufnahme schon nicht zur Überzeugung gelangt ist, dass der Beklagte in eine körperliche Auseinandersetzung mit der Klägerin am 30.01.2023 verwickelt war, in deren Folge die Klägerin gestürzt ist und sich verletzt hat. An diese Feststellung ist der Senat gebunden.
Nach § 529 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung an diese Feststellungen entfallen lassen, können sich aus erstinstanzlichen Verfahrensfehlern ergeben. Ein Verfahrensfehler liegt vor, wenn die Beweiswürdigung nicht den Anforderungen genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Dies ist der Fall, wenn sie unvollständig oder in sich widersprüchlich ist oder gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen können sich außerdem aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht die Beweisaufnahme anders würdigt als die Vorinstanz. Besteht aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, ist es zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichtet (st. Rspr. vgl. nur Senat Beschl. v. 7.1.2021 – 7 U 53/20, BeckRS 2021, 2530 = juris Rn. 21 m. w. N.; siehe auch BGH Urt. v. 16.11.2021 – VI ZR 100/20, r+s 2022, 48 Rn. 15 f.). Dabei liegt eine Feststellung des Erstgerichts im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht nur dann vor, wenn das Erstgericht von einer bestimmten Tatsachenbehauptung überzeugt ist, sondern auch dann, wenn sich das Erstgericht durch die Beweisaufnahme von der Richtigkeit der Behauptung nicht hat überzeugen können und deshalb im Rahmen einer Beweislastentscheidung vom Nichtvorliegen der behaupteten Tatsache ausgeht (BGH Urt. v. 30.11.2004 – X ZR 133/03, NJW 2005, 422 f.).
Anhaltspunkte für konkrete Zweifel an der erstinstanzlichen Beweisaufnahme hat die Klägerin nicht dargelegt, noch sind sie sonst ersichtlich.
a)
Soweit die Klägerin die Unvollständigkeit der erstinstanzlichen Beweisaufnahme mit Blick auf das Unterbleiben einer genetischen Untersuchung rügt, so vermag sie dadurch einen Verfahrensfehler des Landgerichts nicht darzulegen.
Im Zivilverfahren ist die Abgabe einer genetischen Probe, soweit nicht ausdrücklich ein anderes angeordnet ist (vgl. etwa § 1598a Abs. 1 Satz 1 BGB; im Strafverfahren §§ 81e ff. StPO), freiwillig und kann nicht erzwungen werden. Vor diesem Hintergrund handelt es sich um einen von der Klägerseite angeregten Freibeweis nach § 284 Abs. 1 Satz 2 ZPO, der ohnehin nur mit – hier nicht gegebenem – Einverständnis beider Parteien zulässig ist. Die Weigerung des Beklagten, eine solche Probe zu stellen, führt zudem dazu, dass das Beweismittel dauerhaft unerreichbar ist und einem klägerischen Beweisantrag in Anlehnung an § 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 5 StPO (vgl. BGH Urt. v. 17.2.1970 – III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, juris Rn. 228; vgl. auch Zöller/Greger, ZPO, 35. Aufl., vor § 284 Rn. 8b; bei Unerreichbarkeit: Rn. 11c), nicht nachzugehen gewesen wäre.
b)
Soweit die Klägerin darauf aufbauend der Sache nach rügt, das Landgericht habe in der freien Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Beklagte durch die Weigerung, die genetische Probe zu stellen, den klägerischen Beweis vereitelt habe, so greift auch dies im Ergebnis nicht durch. Das Landgericht hat sich mit dem im Raum stehenden Vorwurf der Beweisvereitelung auseinandergesetzt und dazu Folgendes im Urteil (S. 10, eGA II-14) festgehalten:
„Schließlich führt auch der Umstand der Weigerung des Beklagten zur Abgabe einer DNA-Probe zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hatte das Gericht — woran grundsätzlich festgehalten wird — im Beweisbeschluss vom 06.02.2024 darauf hingewiesen, dass eine Weigerung des Beklagten im Rahmen der richterlichen Überzeugungsbildung auch zu seinen Lasten Berücksichtigung finden könne. Unter Berücksichtigung der eindeutigen, sich selbst belastenden Aussage seines Bruders ist die Weigerung des Beklagten indes nachvollziehbar und nicht per se rechtmissbräuchlich; eine vorwerfbare Beweisvereitelung kann hieraus nicht begründet werden.“
Dieser Würdigung schließt sich der Senat an. Ergänzend dazu wird angemerkt:
Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einer Beweisvereitelung nur gesprochen werden, wenn die nicht beweisbelastete Partei dem beweisbelasteten Gegner die Beweisführung schuldhaft unmöglich macht oder erschwert, indem sie vorhandene Beweismittel vernichtet, vorenthält oder ihre Benutzung erschwert. Liegen die Voraussetzungen einer Beweisvereitelung durch den Gegner der beweisbelasteten Partei vor, können zugunsten der beweisbelasteten Partei Beweiserleichterungen in Betracht kommen, die unter Umständen bis zur Umkehr der Beweislast gehen können. Die Beweisvereitelung führt dagegen nicht dazu, dass eine Beweiserhebung gänzlich unterbleiben könnte und der Vortrag der beweisbelasteten Partei als bewiesen anzusehen wäre (BGH Urteil vom 16.11.2021 – VI ZR 100/20, NJW 2022, 539 Rn. 12 f. m.w.N.).
Ob die Nichtstellung einer genetischen Probe die Vorenthaltung eines Beweismittels darstellt, kann letztlich sogar dahinstehen, weil das Verhalten des Beklagten insofern jedenfalls nicht schuldhaft ist. Ein schuldhaftes Verhalten kann nur angenommen werden, wenn eine Pflicht zur Mitwirkung an der Beweiserhebung besteht. Zwar kann sich unter Umständen eine solche Mitwirkungspflicht aus dem zwischen den Parteien eines Zivilrechtsstreits folgenden Prozessrechtsverhältnis ergeben; sie ist aber ausgeschlossen, wenn die Beweiserhebung einer Partei nicht zumutbar ist. Die Grenzen der Zumutbarkeit ergeben sich dabei aus einer umfassenden Würdigung des Einzelfalls, insbesondere des Anlasses der Beweisaufnahme, der Bedeutung des Beweismittels für die Beweisführung der beweisbelasteten Partei und der Folgen für die gegnerische Partei bei Unterlassen der beweisbeeinträchtigenden Verhaltensweise.
Nach den genannten Kriterien ist dem Beklagten nicht zumutbar, eine genetische Probe zu stellen. Insbesondere folgt eine solche Zumutbarkeit nicht schlicht daraus, dass die erstinstanzliche Beweisaufnahme den Klagevortrag nicht nach dem Maßstab des § 286 ZPO zu bestätigen vermochte. Letzteres hat das Landgericht beanstandungsfrei angenommen.
Zwar ist die Klägerin möglicherweise bei dem streitgegenständlichen Geschehen nicht unerheblich verletzt worden. Allerdings hat die erstinstanzliche durchgeführte Anhörung der Parteien gemäß § 141 ZPO sowie die Vernehmung der angebotenen Zeug(inn)en keinen Anhaltspunkt dafür ergeben, dass der Beklagte die Klägerin im Zuge einer „Rangelei“, zu deren Beginn und Verlauf die Klägerin keinerlei Details vorträgt, von dem Podest vor der Haustür gestoßen hat. Im Gegenteil hat der Zeuge M. bereits im Zuge des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens angegeben, dass er am streitgegenständlichen Abend der Klägerin die Tür geöffnet habe. Dies hat er trotz von der Klägerin gegen ihn ausgebrachter Streitverkündung vor dem Landgericht wiederholt. Zugleich hat er ungefragt bekundet, bereits ein paar Tage zuvor der Klägerin die Tür geöffnet und mit ihr gesprochen zu haben, weil sie Unterlagen an seinen Bruder, den Beklagten, habe überreichen wollen. Die Annahme dieser unaufgefordert angebotenen Unterlagen habe er verweigert (Seite 8 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 03.06.2024 = eGA I-315). Dass es eine frühere Begegnung an der Haustür als solche gegeben hat, hat die Klägerin bestätigt, wobei sie auch diese allerdings mit dem Beklagten gehabt haben will (S. 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2023 = eGA I-105). Soweit diese Begegnung, die aus Sicht der Klägerin der Werbung für eine Vermietung an ihre Tochter dienen sollte, damit – so die Klägerin – geendet habe, dass der Beklagte mit seinem Bruder, dem Zeugen M., „noch einmal“ habe sprechen wollen, passt dieses Ergebnis nur schwerlich dazu, dass es bis dahin nach dem Klagevortrag weder eine Zu- noch eine Absage gegeben hatte, so dass der vom Zeugen M. geschilderte Verlauf plausibler erscheint – was wiederum ebenfalls für die Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen spricht.
Dass er von Beginn an im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren als Beschuldigter geführt wurde, mag sich daraus erklären, dass er – wie er bekundet hat (S. 8 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 03.06.2024 = eGA I-315) – den Polizeibeamtinnen, die ihn zeitnah nach dem Sturz der Klägerin in dem Haus des Beklagten tatsächlich angetroffen haben, bei dieser Gelegenheit seinen Personalausweis gezeigt haben will. Dass die Beamtinnen eine Identitätsfeststellung vor Ort vorgenommen haben, erscheint üblich und naheliegend.
Vor dem zivilprozessualen Hintergrund, dass die Vernehmung der klägerseits angebotenen Zeug(inn)en unergiebig war und der gegenbeweislich vernommene Zeuge M. ein sogar zweimaliges Zusammentreffen mit der Klägerin in der Vermietungsangelegenheit an der Haustür bestätigt hatte, war der Beklagte aus Sicht des Senats nicht gehalten, in den Freibeweis gem. § 284 Abs. 1 Satz 2 ZPO einzuwilligen. Dass ein Zeuge den Vortrag des Beklagten bestätigt hat, während der Klägerin weitere Zeugen nicht zur Verfügung stehen, bringt die Klägerin nicht in Beweisnot, sondern führt – wie im erstinstanzlichen Urteil ausgeführt – schlicht zu einer Beweisfälligkeit.
Hinzu kommt, dass selbst in dem Fall, dass sich DNA-Spuren des Beklagten an der Jacke der Klägerin nachweisen ließen, diesem Umstand nur Indizwirkung eines Kontaktes zukäme. Einen solchen gab es nach dem Klagevortrag aber auch bereits einige Tage zuvor bei dem Werbegespräch; denn auch dieses will die Klägerin über eine Viertelstunde nicht mit dem Zeugen M., sondern mit dem Beklagten geführt haben.
Zu würdigen ist zudem, dass eine molekulargenetische Untersuchung einen erheblichen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht darstellt, der im Übrigen in der Rechtsordnung nur unter eng gefassten Grenzen – etwa zur Klärung der Abstammung – als verpflichtend angesehen wird.
Selbst wenn man gleichwohl einen Fall der Beweisvereitelung annähme, so führte dies nach dem Gesagten nur im Extremfall, für dessen Annahme es hier keine Anhaltspunkte gibt, zu einer Beweislastumkehr. Eine ansonsten lediglich gegebene Beweiserleichterung würde zu keinem anderen als dem vom Landgericht gefundenen Ergebnis führen. Denn auch dann stünde weiterhin zentral die Aussage des Zeugen M. einer dahingehenden Überzeugungsbildung, dass der Beklagte in die körperliche Auseinandersetzung mit der Klägerin am 30.01.2023 verwickelt war, entgegen.
c)
Die Rüge der Klägerin, das Landgericht habe zulasten des Beklagten fälschlich nicht in die Beweiswürdigung eingestellt, dieser habe, als er sich vor dem Landgericht dahingehend eingelassen habe, die Klägerin erstmalig zu sehen, nachweislich die Unwahrheit gesagt, weil sein Bruder, der Zeuge M., in seiner Vernehmung vom 03.06.2024 bekundet habe, der Beklagte sei bei dem Vorfall zugegen gewesen, greift nicht durch. Der Zeuge M. hat Folgendes bekundet (Protokoll der landgerichtlichen Sitzung, S. 7 a.E., eGA I-314):
„Ich bin dann aufgestanden und zur Haustür gegangen, konnte vor der Tür aber niemanden sehen. Ich habe die Tür geöffnet, stand aber noch im Haus hinter der Türschwelle, also auch nicht im Windfang oder vor dem Haus. Aus dem Nichts sprang dann plötzlich eine Person auf mich zu und schrie etwas wie „So nicht, Herr M.!“, wobei der Nachname schon fast gar nicht mehr richtig gesprochen wurde. Ich habe dann reflexartig die Arme hochgerissen, um mich zu schützen. Ich hatte die Handflächen nach außen gedreht. Das war ein reiner Schutz, ich habe diese Person nicht gestoßen oder geschubst. Ich meine auch nicht, dass es überhaupt zu einem Körperkontakt gekommen ist. Es kann sein, dass die Person kurz meine Hände berührt hat. Jedenfalls ging da aber nichts aktiv von mir aus. Ich habe dann die Tür zugemacht und bin den Flur Richtung Küche gegangen. Da habe ich dann auch meinen Bruder, den Beklagten, auf der Treppe stehen sehen. Wir sind dann zusammen in die Küche gegangen und ich war völlig schockiert. So etwas hatte ich noch nie erlebt.“
Dies steht der Einlassung des Beklagten in seiner persönlichen Anhörung vom 20.12.2023 (Protokoll S. 3 Abs. 1, eGA I-106) nicht entgegen. Der Beklagte hat nämlich lediglich bekundet, die Klägerin nicht zu kennen. Selbst wenn er sie bei der von ihm behaupteten Auseinandersetzung mit dem Zeugen M. von der Treppe aus hätte sehen können, würde dies kein „Kennen“ darstellen.
Aus den Bekundungen des Zeugen M. lässt sich zudem nicht entnehmen, dass die Klägerin für den Beklagten von der Treppe aus sichtbar war. Zum ersten ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte bereits beim Vorfall auf der Treppe gestanden hat. Zum zweiten ist nicht feststellbar, dass eine auf der Treppe stehende Person überhaupt freien Blick auf die Haustür hatte. Zum dritten ist selbst dann, wenn man eine entsprechende Perspektive unterstellt, nicht erkennbar, dass die Klägerin als individualisierbare Person bei Dunkelheit, die Ende Januar gegen 17.45 Uhr herrschte, überhaupt erkennbar war. Dass der Beklagte bewusst gelogen hätte, lässt sich daher nicht feststellen und hatte bei der Beweiswürdigung außer Betracht zu bleiben.
d)
Ebenso wenig lässt sich entgegen der Berufung eine in der Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu berücksichtigende Lüge des Zeugen M. feststellen. Denn ob und wie sich die Klägerin die streitgegenständlichen Verletzungen zugezogen hat, ist streitig. Auch wenn man unterstellt, dass das vom Zeugen beschriebene Verhalten nicht dafür ausreichte, die nötige Energie zu erzeugen, um die Klägerin die vor dem Haus befindliche Treppe hinunterzustoßen, so kann das eine Lüge des Beklagten nicht belegen, da die Möglichkeit eines Sturzes aus Unachtsamkeit offenbleibt – abgesehen davon, dass die Klägerin sich zum Hergang auf die pauschale Angabe einer Rangelei beschränkt.
e)
Soweit die Klägerin über die möglichen Motive des Zeugen M. spekuliert, warum dieser möglicherweise den Beklagten schützen wolle, ist dies bei der Beweiswürdigung unbeachtlich. In der Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO können nur solche Umstände Berücksichtigung finden, die – wie auch beim Indizienbeweis (BGH Urt. v. 7.11.2024 – III ZR 79/23, juris Rn. 41) – feststehen.
3.
Unabhängig davon ist der Antrag auf Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten auch deshalb unbegründet, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, dass sie gegenüber ihrem Rechtsanwalt zur Zahlung von Gebühren für die vorgerichtliche Vertretung verpflichtet war. Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch ist grundsätzlich, dass der Geschädigte im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist. Eine separate Verpflichtung zur Zahlung von vorgerichtlichen Kosten (Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG) besteht nur, wenn – wofür vorliegend Anhaltspunkte fehlen – sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben (BGH Urt. v. 15.12.2022 – VII ZR 177/21, juris Rn. 33 m.w.N.). Eine Vermutung zugunsten des Geschädigten, dass dieser einen nur bedingten Klageauftrag erteilt hat, besteht nicht (vgl. BGH Beschl. v. 23.6.2022 – VII ZR 394/21, juris Rn. 22). Der Geschädigte hat daher darzulegen und im Streitfall zu beweisen, dass er seinem Anwalt einen Auftrag zur vorgerichtlichen Vertretung erteilt hat (BGH Urt. v. 15.12.2022, VII ZR 177/21, juris Rn. 36 m.w.N.; Senat Urt. v. 28.11.2024 – I-7 U 52/24, juris Rn. 75).
Schließlich scheitert ein Anspruch daran, dass die Klägerin nicht mehr aktivlegitimiert ist, § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG. Ist der Kläger rechtsschutzversichert und hat eine Rechtsschutzversicherung – wie hier (vgl. Zahlungsanzeige vom 01.03.2024, Bl. X Kostenheft Landgericht) – den gerichtlichen Kostenvorschuss gezahlt, so spricht eine tatsächliche, hier nicht widerlegte Vermutung dafür, dass sie zuvor bereits die Kosten der vorgerichtlichen Vertretung beglichen hatte (st. Rspr. des Senats; vgl. nur Beschl. v. 6.11.2024 – I-7 U 100/24, juris Rn. 9).
II.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Ferner erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats. Solche Umstände werden von der Klägerin auch nicht aufgezeigt. Es handelt sich ausschließlich um Fragen des Einzelfalls.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung verspricht sich der Senat angesichts dessen, dass es keiner erneuten Beweisaufnahme bedarf, keine neuen Erkenntnisse. Auch ansonsten erscheint eine mündliche Verhandlung nach einstimmigem Votum des Senats nicht geboten.
III.
Der Klägerin wird nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
Soweit die Klägerin die Absicht äußert, bei Misserfolg der Berufung einen Rechtsstreit gegen den Zeugen M. anzustrengen, mögen die Parteien ggf. innerhalb der gesetzten Frist zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits über einen Vergleich unter Einbeziehung des Zeugen M. in Verhandlungen treten, den der Senat protokollieren könnte.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 81e ff. StPO
§ 286 ZPO
§ 141 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 1598a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 284 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 5 StPO
§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 86 Abs. 1 Satz 1 VVG
§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 422
BGHZ 53, 245
NJW 2022, 539
7 U 53/20
VI ZR 100/20
X ZR 133/03
III ZR 139/67
III ZR 79/23
VII ZR 394/21
VII ZR 177/21
7 U 52/24
7 U 100/24