Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-10-20, Aktenzeichen 4 U 90/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:1020.4U90.15.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 8. Mai 2015 verkündete Urteil des Einzelrichters der Zivilkammer 31 des Landgerichts Berlin - Geschäftsnummer 31 O 301/14 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist - ebenso wie fortan das angefochtene Urteil - ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank mit der am 24. November 2014 zugestellten Klage auf Auskehr eines behaupteten Übererlöses in Anspruch. Die Beklagte hatte ein den Eheleuten H. (fortan: Sicherungsgebern) zu je 1/2 Anteil zu Eigentum gehörendes Grundstück aufgrund zweier Grundschulden aus 1995/96 versteigern lassen und dabei den Nennbetrag der Grundschulden vereinnahmt. Die Klägerin hält einen Anspruch der Beklagten lediglich in deutlich geringerer Höhe für gesichert und macht zugleich geltend, eigene, nachrangige Grundpfandrechte an dem Grundstück erworben sowie die Ansprüche der Eigentümer wegen Übererlösauskehr im Wege der Abtretung erworben zu haben. Im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, eigene Rechte stünden der Klägerin nicht zu, weil die Zahlungen der Sicherungsgeber nicht auf die Grundschulden erfolgt seien und diese daher zur Zeit der Versteigerung in voller Höhe valutierten. Aus abgetretenem Recht könne die Klägerin keine Zahlung verlangen, denn sie habe zum Inhalt der Sicherungszweckabrede nicht wirksam vorgetragen. Ihr Vortrag, dass zum Zeitpunkt der Zuschlagerteilung im Zwangsversteigerungsverfahren nur noch ein geringerer Anspruch bestanden habe, stelle sich als unzulässiger Vortrag “aufs Geratewohl” dar.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie hat geltend gemacht, die Sicherungsgeberin H. habe nie eine Erklärung abgegeben, die zu einer Haftung über den Umfang des Forderungskontos in der Anlage K1 hinaus habe führen können, was diese bezeugen könne. Auf den Hinweis des Berufungsgerichts, dass der Beweis zu erheben sei, hat die Beklagte Sicherungszweckerklärungen vorgelegt, die auf den 7. September 1995 und auf den 4. März 2008 datiert sind, wobei sich aus letzterer eine Erweiterung des Sicherungszwecks der Grundschulden auf Verbindlichkeiten gegen die Autohaus H. GmbH sowie Dieter H., Günter M. und Dr. Michael He. als Autohaus H. Besitz GbR ergibt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 13. Oktober 2017 verwiesen.
Die Klägerin behauptet, die Sicherungsgeberin H. habe das Formular zur Erweiterung des Sicherungszwecks nicht unterschrieben. Mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2017 lässt sie geltend machen, die Erweiterung sei nach der Rechtsprechung des BGH zur Sittenwidrigkeit von Mithaftungsübernahmen durch Ehe- und Lebenspartner unwirksam, weil die Sicherungsgeberin H. durch die Erweiterung krass finanziell überfordert worden sei. Zudem habe die Beklagte die Erweiterung des Sicherungszwecks auf Verbindlichkeiten Dritter verlangt, die sich zu dieser Zeit bereits in Insolvenz befunden hätten. Die Sicherungsgeberin H. sei zu dieser Zeit arbeits- und vermögenslos gewesen. Hieraus ergebe sich auch die Vermutung, dass die Sicherungsgeberin H. allein aus emotionaler Verbundenheit die weitere Mithaftung übernommen habe, was wiederum die Beklagte als Kreditgeberin in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt habe. Zudem habe die Beklagte die Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen angedroht, wenn die Erweiterung nicht erfolge, so dass die Erklärung nach § 123 BGB anfechtbar sei. Weiter sei sie anfechtbar nach dem Anfechtungsgesetz.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 66.342,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 64.046,56 EUR seit dem 5. Dezember 2013, aus 341,65 EUR seit Rechtshängigkeit und aus 1.954,46 EUR seit dem 1. August 2014 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie macht geltend, dass die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Mithaftungen nicht auf Sicherungsgrundschulden übertragbar sei. Die Sicherungsgeberin H. habe zudem ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Erweiterung gehabt, weil sie dadurch das Stillhalten der Beklagten habe erwirken können. Die Erweiterung der Sicherungszweckabrede sei nicht anfechtbar, weil die Anfechtungsfrist versäumt sei. Zudem hätten die Sicherungsgeber nicht mit dem Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung gehandelt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens zweiter Instanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 5. Juli 2017 und 13. Oktober 2017 Bezug genommen.
Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme der Brigitte H. und des Dieter H. als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 13. Oktober 2017 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist jedoch nicht begründet. Vielmehr hat die Beklagte im Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme zu Recht den Nennbetrag der Grundschulden aus der Zwangsversteigerung vereinnahmt. Die Ausführungen des Landgerichts betreffend etwaige eigene Rechte der Klägerin auf Auskehr eines Übererlöses nimmt die Berufung hin. Gegen die Ausführungen zu etwa abgetretenen Ansprüchen der Sicherungsgeber gegen die Beklagte wendet sie sich ohne Erfolg. Die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung als die erstinstanzlich getroffene, § 513 Abs. 1 ZPO.
1. Im Ergebnis der vor dem Berufungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht fest (§ 286 ZPO), dass das auf das Jahr 2008 datierte Formular einer Sicherungszweckerklärung nicht nur seitens der Beklagten und des Sicherungsgebers Dieter H., sondern auch durch die Sicherungsgeberin Brigitte H. in Person unterzeichnet worden ist. Dies haben die Zeugen übereinstimmend bekundet. Die Zeugin H. hat ausdrücklich bestätigt, dass sich auf dem Formular ihre Unterschrift befinde. Das auf ihre gegenteiligen Angaben gestützte Bestreiten der hiesigen Klägerin hat sie damit erklärt, dass sie sich nicht daran habe erinnern können, diese jemals getätigt zu haben (Protokoll, Seite 2). Sie könne daher auch keine Angaben machen, wie sie zustande gekommen sei. Der Zeuge H. hat angegeben, die Unterschriften seien “erst einmal eindeutig”. Ihm sei lediglich nicht logisch erschienen, dass seine Frau etwas habe unterschreiben sollen, was mit dem Unternehmen zu tun gehabt habe (Protokoll Seite 3). Im Hinblick auf die Einlassungen der Zeugen bedarf es nicht mehr der Einholung des angebotenen Schriftgutachtens, wonach die Unterschrift nicht von der Zeugin H. stamme. Die Klägerin kann - wie im Anschluss an die Beweisaufnahme mit den Parteien erörtert - nicht aufzeigen, aufgrund welcher tatsächlicher Umstände sie noch Anlass habe, davon auszugehen, dass die Unterschrift entgegen der eigenen Bekundung der Zeugin nicht von dieser geleistet sei.
2. Jedenfalls nach Abschluss der Erweiterungsvereinbarung aus dem Jahr 2008 sicherten die bereits erst- und zweitrangig zugunsten der Beklagten eingetragenen Grundschulden damit Verbindlichkeiten, welche zum Zeitpunkt der Verwertung im Jahr 2013 den Nennbetrag der Grundschulden überstiegen. Denn die Parteien des Sicherungsvertrages können den Sicherungszweck der Grundschuld jederzeit durch individuelle Abrede erweitern (BGH, Urteil vom 14. Juli 1988 - V ZR 308/86, BGHZ 105, 154, Rn. 18 nach juris; BGH, Urteil vom 17. März 1988 - IX ZR 79/87, BGHZ 104, 26, Rn. 18 nach juris). Zur Höhe legt die Klägerin eine Aufstellung vor, wonach im Jahr 2013 einschließlich des Hauskredites allein aus zurückzuführendem Kapital Gesamtverbindlichkeiten in Höhe von EUR 1,720 Mio. bestanden (Anlage K24). Demgegenüber lauteten die Grundschulden jeweils auf TDM 130 und TDM 396 Kapitalbetrag nebst 15 % Jahreszinsen (Anlage B1). Hiernach ergibt sich kein von der Beklagten auszukehrender Übererlös.
3. Die abgeschlossene Vereinbarung aus dem Jahr 2008 über die Erweiterung des Sicherungszwecks ist nicht aus Rechtsgründen unwirksam.
3.1. Die Erweiterung des Sicherungszwecks auf Verbindlichkeiten des Autohauses ist nicht deswegen unwirksam, weil die Erweiterung der Sicherungsabrede nach § 305c BGB formularweise überraschend gewesen und damit nicht Vertragsbestandteil geworden wäre.
Bei der Erwähnung der Verbindlichkeiten der Autohaus H. GmbH sowie der Dieter H., Günter M. und Dr. Michael He. als Autohaus H. Besitz GbR in der Vertragsurkunde (Anlage B4) handelt es sich schon nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 BGB, weil dieser Teil nicht vorformuliert ist. Vielmehr handelt es sich um den Kerngegenstand der Regelung im hiesigen Einzelfall.
Dass eine Klausel in einem Sicherungsvertrag überraschend sein kann, wenn sie die Haftung eines Drittsicherungsgebers über den konkreten Anlass des Sicherungsvertrags hinaus auf alle bestehenden und zukünftigen Verbindlichkeiten des Schuldners ausdehnt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 20. März 2002 - IV ZR 93/01, MDR 2002, 833; BGH, Urteil vom 29. Januar 1982 - V ZR 82/81, BGHZ 83, 56), spielt dagegen keine entscheidende Rolle. Folge einer überraschend weiten Zweckerklärung wäre allein, dass sich die Zweckerklärung auf diejenigen Verbindlichkeiten beschränkte, welche konkret Anlass des Sicherungsvertrags waren (vgl. nur BGH, Urteil vom 20. März 2002 - IV ZR 93/01, MDR 2002, 833; BGH, Urteil vom 29. Januar 1982 - V ZR 82/81, BGHZ 83, 56). Konkreter Anlass des neuen Sicherungsvertrags aus 2008 war aber die Einbeziehung der im Jahr 2008 bestehenden Verbindlichkeiten des Autohauses, welche die Sicherungsgeber vornahmen, um im Gegenzug ein Stillhalten der Beklagten bei der Vollstreckung dieser Verbindlichkeiten zu erreichen. Dies folgt aus den Anlagen B2 und B3. Auf - aus der Sicht des Jahres 2008 - “zukünftige” Verbindlichkeiten des Autohauses kommt es dagegen für den hiesigen Rechtsstreit nicht an, weil schon die im Jahr 2008 bestehenden Gesamtverbindlichkeiten der Sicherungsgeber einerseits und des Autohauses andererseits die Nennbeträge der Grundschulden überstiegen. Nach der bereits erwähnten Aufstellung bestanden allein aus zurückzuführendem Kapital Gesamtverbindlichkeiten in Höhe von EUR 1,720 Mio.; demgegenüber lauteten die Grundschulden auf TDM 130 und TDM 396 nebst 15 % Zinsen (Anlage B1).
3.2. Die im Jahr 2008 vereinbarte Erweiterung des Sicherungszwecks auf die Verbindlichkeiten des Autohauses ist nicht nach § 307 BGB wegen unangemessener Benachteiligung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam. Bei der Erstreckung auf die in 2008 bestehenden Verbindlichkeiten des Autohauses handelt es sich - wie dargetan - nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 BGB. Art und Umfang der schuldrechtlichen Zweckbindung einer Grundschuld sind zudem nicht gesetzlich geregelt, sondern unterliegen - in den Grenzen der §§ 134, 138 BGB - freier Vereinbarung; die Grundschuld kann mithin der formularmäßig vereinbarten Sicherung eigener und fremder, schon entstandener und künftig erst entstehender Verbindlichkeiten dienen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1987 - V ZR 249/85, BGHZ 100, 82, Rn. 16 nach juris). Eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) ergibt sich daraus folgerichtig nicht (BGH, Urteil vom 8. Mai 1987 - V ZR 89/86, BGHZ 101, 29, Rn. 15 nach juris). Im Übrigen wäre eine Unwirksamkeit der Einbeziehung zukünftiger Verbindlichkeiten des Autohauses - wie ebenfalls dargetan - für das hiesige Streitverhältnis unerheblich.
3.3. Die Vereinbarung aus 2008 war auch nicht im Verhältnis zur Sicherungsgeberin H. gemäß § 138 BGB wegen Verstoßes gegen die guten Sitten unwirksam.
Die Klägerin verweist darauf, dass eine Bürgschaft gem. § 765 BGB sittenwidrig und damit nichtig sein kann, wenn ihr Verpflichtungsumfang die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bürgen erheblich übersteigt und weitere Umstände hinzukommen, durch die ein unerträgliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern hervorgerufen wird, welches die Verpflichtung des Bürgen auch unter Berücksichtigung der berechtigten Belange des Gläubigers als rechtlich nicht mehr hinnehmbar erscheinen lässt. Insbesondere wird bei krasser finanzieller Überforderung widerleglich vermutet, dass eine ruinöse Bürgschaft oder Mithaftung allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner übernommen wurde und der Kreditgeber dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat (st. Rspr., BGH, Urteil vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, MDR 2002, 347 mN.).
Diese zur Bürgschaft entwickelten Grundsätze finden jedoch auf die Gestellung von Grundschulden keine Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2002 - IV ZR 168/01, BGHZ 152, 147ff, mwN.; Wenzel in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 1191, Rn. 51; Ellenberger in: Palandt, BGB, 76. Auflage 2017, § 138, Rn. 38a). Dies beruht auf der im Termin eingehend erörterten Erwägung, dass die Bürgschaft die Haftung des gesamten Einkommens und Vermögens nach sich zieht und daher ruinös sein kann. Die Sicherungsgeber dagegen hafteten der Beklagten im Umfang der Erweiterung der Grundschuldbestellung gemäß Vereinbarung aus dem Jahr 2008 ausschließlich dinglich. Ihre Haftung war auf das fragliche Grundstück beschränkt, eine weitergehende Inanspruchnahme drohte ihnen insoweit nicht. Folgerichtig konnte sich ein besonders grobes Missverhältnis zwischen übernommener Zahlungsverpflichtung und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2002 - IV ZR 168/01, BGHZ 152, 147, Rn. 8). Deswegen kann die Klägerin sich nicht mit Erfolg auf die angeführte Rechtsprechung des BGH zu Mithaftungsübernahmen finanziell krass überforderter Ehepartner (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 539/07, MDR 2009, 1056) berufen. Eine Mithaftungsübernahme in diesem Sinne (dort: Schuldanerkenntnis zur persönlichen Haftung wegen des Grundschuldbetrages) ist im Umfang der hiesigen Erweiterung von 2008 gerade nicht ersichtlich; sie hätte auch den Zugriff auf das Grundstück nicht ohne weiteres ermöglicht. Die bloße Erweiterung des Sicherungszwecks der bereits zugunsten der Beklagten eingetragenen Grundschulden war dagegen gerade keine Mithaftungsübernahme in diesem Sinne.
Eine Sittenwidrigkeit der Erweiterung des Sicherungszwecks der bereits eingetragenen Grundschulden folgt schließlich nicht daraus, dass die Sicherungsgeber ihr Eigenheim belasteten. Die Vorschrift des § 138 Abs. 1 BGB will den Sicherungsgeber nicht davor bewahren, einen Vermögensgegenstand als Sicherheit zu geben, bei dessen Verwertung er neben wirtschaftlichen auch persönliche Nachteile, wie etwa den Verlust des langjährig genutzten Eigenheimes, erleidet. Selbst der Einsatz des einzigen oder letzten Vermögensgutes als Sicherungsmittel ist daher nicht ohne weiteres im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB verwerflich (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2002 - IV ZR 168/01, BGHZ 152, 147, Rn. 9 nach juris). Konkrete Umstände, warum dies vorliegend anders sein sollte, zeigt das Klägervorbringen nicht auf. Im Gegenteil haben die Sicherungsgeber durch die Hingabe auch des durch Tilgungen frei gewordenen Teils der Grundschulden gezeigt, dass sie zumindest in diesem Umfang noch über Vermögen verfügten.
Die Erweiterung des Sicherungszwecks verstieß zudem nicht deshalb gegen die guten Sitten, weil sich die Autohaus H. GmbH zur fraglichen Zeit bereits in Insolvenz befand. Die Klägerin macht nicht geltend, dass dies der Sicherungsgeberin H. womöglich unbekannt gewesen sei; es läge angesichts der Umstände fern und wäre auch in deren Einvernahme als Zeugin nicht hervorgetreten. Mit der Erweiterung des Sicherungsvertrages ging zudem nicht etwa die direkte Hingabe des Grundstücks zur Verwertung einher. Die Forderungen aus dem Hauskredit waren noch nicht fällig und wegen der Forderungen gegen das Autohaus hatte sich die Beklagte zu Stillhalten verpflichtet. Warum eine solche Übereinkunft für die Rechtsgemeinschaft im Hinblick auf deren ethische Wertvorstellungen - die guten Sitten - unerträglich sein sollte (vgl. Nachweise bei Wendtland in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, Stand: 15. Juni 2017, § 138, Rn. 2), ist nicht ersichtlich.
3.4. Die Erweiterungsvereinbarung aus dem Jahr 2008 ist nicht nach §§ 123 Abs. 1 Var. 2, 142 Abs. 1 BGB infolge wirksamer Drohungsanfechtung als von Anfang an unwirksam anzusehen.
Es liegt schon keine widerrechtliche Drohung der Beklagten vor. Drohung ist die Ankündigung eines künftigen Übels, welches nach Bekundung des Drohenden und der Ansicht des Gegners vom Drohenden herbeigeführt werden kann und soll, wenn der Bedrohte die angesonnene Willenserklärung nicht abgebe (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1995 - XII ZR 227/94, NJW-RR 1996, 1281ff). Die erforderliche Widerrechtlichkeit einer Drohung kann sich aus dem angedrohten Mittel, dem erstrebten Zweck oder der Inadäquanz von Zweck und Mittel (Zweck-Mittel-Relation) ergeben (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. April 2005 - X ZR 15/04, NJW 2005, 2766, Rn. 16 nach juris). Die Beklagte hatte nun - weiteres ist nicht ersichtlich - dem Sicherungsgeber H. mit Schreiben vom 4. März 2008 die Einleitung von Zwangsmaßnahmen wegen des gekündigten Kreditengagements bei dem Autohaus in Aussicht gestellt (Anlage B3). Es besteht jedoch kein Anlass zu der Annahme, dass diese Maßnahmen rechtswidrig gewesen wären, zumal der Zeuge H. in seiner Einvernahme vor dem Berufungsgericht selbst bestätigt hat, dass er für die seitens der Beklagten dem Autohaus gewährten Kredite gebürgt hatte (Protokoll, Seite 3). Es ist in Rechtsprechung und Literatur unbestritten, dass die Androhung der Wahrnehmung von Rechten und auch von Rechtsbehelfen, welche die Rechtsordnung für die Wahrnehmung der Interessen des Drohenden zur Verfügung stellt, durchweg erlaubte Mittel betrifft (vgl. BGH aaO.).
Im Übrigen wäre die Anfechtung nicht fristgerecht erklärt worden. Die Anfechtung muss innerhalb eines Jahres nach dem Ende der Zwangslage erklärt werden, § 124 BGB. Dies ist u. a. dann der Fall, wenn das angedrohte Übel eingetreten ist (vgl. Wendtland in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, Stand: 15. Juni 2017, § 124, Rn. 3). Dies war hier zu dem Zeitpunkt der Fall, zu dem die Beklagte gegen den Sicherungsgeber H. vorging. Selbst wenn man hierzu auf die Beschlagnahme des belasteten Grundstücks im April 2012 abstellte, wäre eine fristgerechte Anfechtung nicht ersichtlich. Die Sicherungsnehmer selbst haben sich zu keiner Zeit gegen die Wirksamkeit der so erwirkten Erklärung gewandt. Eine Anfechtungserklärung der Klägerin vor Klageerhebung im Jahr 2014 wäre ebenfalls nicht ersichtlich, so dass dahin stehen kann, ob ihr das Anfechtungsrecht mit der Erklärung von 2015 (Anlage K18) überhaupt und zudem vor Fristablauf übertragen worden wäre.
4. Die Beklagte hat die Klägerin schließlich nicht gemäß §§ 3, 11 AnfG so zu stellen, als sei die Erweiterung des Sicherungszwecks im Jahr 2008 nicht wirksam erfolgt. Insoweit bedarf es nicht der Aufklärung im hiesigen Rechtsstreit, ob die Beklagte wusste, dass zumindest dem Sicherungsgeber H. die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO) drohte, als die Erweiterung verlangt und abgeschlossen wurde, und ob der Sicherungsgeber dabei mit der Absicht der Gläubigerbenachteiligung handelte. Denn nach der auf den hiesigen Fall anzuwendenden Fassung des § 3 AnfG ist eine Anfechtung der Rechtshandlung aus 2008 nicht mehr möglich.
4.1. Auf die hiesige Fallgestaltung ist das Anfechtungsgesetz in seiner Fassung durch das Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz vom 29. März 2017 (BGBl. I 2017 Nr. 16 vom 4. April 2017, S. 654) anzuwenden. Dies folgt aus der Übergangsregelung in § 20 Abs. 4 AnfG.
Mit der genannten Übergangsregelung soll für die Fortführung anhängiger Prozesse das anwendbare Recht geklärt werden: Ist der Anfechtungsanspruch vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes gerichtlich geltend gemacht worden, so sind die bis dahin geltenden Vorschriften auch weiterhin anzuwenden (so die Gesetzesbegründung, BR-Drs. 495/15, Seite 18). Hieraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass die Fassung vom 29. März 2017 in denjenigen Fällen anzuwenden ist, bei denen die Anfechtbarkeit erst am oder nach dem 5. April 2017 gerichtlich geltend gemacht worden ist. Gründe, die dem Umkehrschluss entgegen stehen könnten, sind nicht ersichtlich.
Vorliegend ist der Anfechtungsanspruch erst nach dem 5. April 2017 gerichtlich geltend gemacht worden. Zur Verdeutlichung der Frage, was unter einer gerichtlichen Geltendmachung zu verstehen ist, ist auf den Erkenntnisstand zu § 7 AnfG zurückzugreifen. Insoweit wirkt fristwahrend nur eine Anfechtungsklage, welche die nötigen Angaben zu Klagegrund, zur Hauptforderung der klagenden Partei und zur verlangten Art der Bereitstellung enthält (vgl. Kirchhof in: Münchener Kommentar zum AnfG, 2012, § 13, Rn. 39f, 48). Die Anfechtungsklage muss u. a. die bestimmte Angabe enthalten, für welche vollstreckbare Forderung und für welchen Betrag der Rückgewähranspruch geltend gemacht wird, anderenfalls wahrt sie die Anfechtungsfrist nicht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1986 - IX ZR 11/86, BGHZ 99, 274). Jede Anfechtungsklage hat den Gegenstand der Anfechtung und die Tatsachen zu bezeichnen, aus denen die Anfechtungsberechtigung hergeleitet wird (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 1992 - IX ZR 166/91, BGHZ 117, 374, Rn. 22 nach juris).
Hiernach ist eine gerichtliche Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs vor dem 5. April 2017 nicht ersichtlich. Der Regelungszweck der insolvenzrechtlichen Anfechtung erfordert es zwar, Klarstellungen, Berichtigungen oder Ergänzungen des die Anfechtungsklage begründenden Vortrags nach Ablauf der Anfechtungsfrist möglichst zuzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1985 - IX ZR 29/84, MDR 1985, 493). Dies ist jedoch dort nicht mehr möglich, wo ein neuer oder in wesentlichen Teilen geänderter Lebenssachverhalt (§ 263 ZPO) nachgebracht wird (BGH, Urteil vom 19. März 1992 - IX ZR 166/91, BGHZ 117, 374, Rn. 22 nach juris). So liegt es indes hier. Die ursprüngliche, im Jahr 2014 angebrachte Klage war darauf gestützt, dass die Klägerin deswegen mit ihren nachrangigen Sicherheiten ausgefallen sei, weil die Beklagte zu Unrecht den Grundschuldnennbetrag aus ihren vorrangigen Sicherheiten vereinnahmt habe. Im April 2015 ist die Klage dann erstmals auf abgetretene Rechte der Sicherungsgeber als Eigentümer gestützt worden. Keiner dieser Klagegründe befasste sich mit der Unzulänglichkeit des Vermögens oder der Zahlungsfähigkeit des Sicherungsgebers H. oder mit der Verschiebung des durch die Tilgung des Hauskredites aufgetretenen Belastungsspielraums an die Beklagte zum Nachteil der anderen Gläubiger. Ein Anfechtungsbegehren konnte der Klage schon deswegen nicht - und auch nicht im Wege wohlwollender Auslegung - entnommen werden, weil die Vereinbarung von 2008 der Klägerin unbekannt (und bei den Sicherungsgebern offenbar in Vergessenheit geraten) war. Sie ist erstmals mit Schriftsatz der Beklagten vom 7. September 2017 nebst Anlagen in den Rechtsstreit eingeführt worden. Erst danach - also in jedem Fall nach dem 5. April 2017 - kann die Klägerin diese Verschiebung überhaupt angefochten haben. Insoweit könnte frühestens auf den Schriftsatz vom 6. Oktober 2017 abgestellt werden.
4.2. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AnfG in der nach alledem anzuwendenden Fassung vom 29. März 2017 ist eine Rechtshandlung, die dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, nur dann anfechtbar, wenn sie der Schuldner in den letzten vier Jahren vor der Anfechtung vorgenommen hat. Die Anfechtung ist - wie dargetan - frühestens mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2017 erfolgt. Hiermit konnte die Erweiterung des Sicherungszwecks aus 2008 im hiesigen Rechtsstreit nicht angefochten werden und hat die Beklagte die Klägerin nicht so zu stellen, als sei die Erweiterung des Sicherungszwecks nicht erfolgt.
4.3. Etwas anderes folgt auch nicht aus Treu und Glauben (§ 242 BGB), etwa, weil die Beklagte es verstanden hätte, die Vereinbarung aus 2008 erst schuldhaft verzögert zu einer Zeit in den Rechtsstreit einzuführen, als die Regelung in § 3 AnfG mit dem Inkrafttreten der Änderungen im März 2017 zu ihrem Vorteil novelliert worden war. Denn die Beklagte war nicht verpflichtet, früher im Rechtsstreit zum konkreten Sicherungsumfang vorzutragen.
Dabei bedarf keiner Vertiefung, ob die Beklagte womöglich zu einem früheren Zeitpunkt gem. § 421 ZPO oder § 142 ZPO verpflichtet gewesen wäre, die Urkunden mit den Vereinbarungen aus 1995 und 2008 vorzulegen. Eine dahin gehende Anordnung hatte weder das Landgericht noch das Berufungsgericht erlassen. Die Verletzung von Darlegungslasten nach § 138 ZPO ist weiterhin grundsätzlich nicht materiell-rechtlich, sondern nur prozessual sanktioniert.
Aus dem materiellen Recht folgt nichts anderes. Nach feststehender Rechtsprechung des BGH ist es bei der Klage auf Herausgabe von Übererlös Sache des Sicherungsgebers, den Inhalt der Zweckabrede und deren Erledigung zu beweisen. Dazu gehört insbesondere die Widerlegung des vom Grundschuldgläubiger behaupteten Sicherungsumfangs (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1996 - XI ZR 41/96, MDR 1997, 495, Rn. 14 nach juris; BGH, Urteil vom 29. September 1989 - V ZR 26/87, NJW 1990, 392, 393; BGH, Urteil vom 19. Februar 1991 - XI ZR 202/89, WM 1991, 668, 669). Hiernach hatte die Klägerin zum Sicherungsumfang vorzutragen, nicht die Beklagte.
Ein privatrechtlicher Vorlageanspruch der Sicherungsgeber - dessen wirksame Abtretung an die Klägerin zum Zwecke des Arguments unterstellt - ist nicht zu sehen. Er ergab sich nicht aus §§ 675, 666 BGB, weil die Sicherungsgeber die Beklagte mit der Sicherungsgewährung nicht in einer eine Rechenschaftspflicht begründenden Weise beauftragt hatten. Ein allgemeiner, auf § 242 BGB gestützter Auskunftsanspruch besteht grundsätzlich nicht. Die Rechtsprechung des BGH billigt einen solchen lediglich für den Ausnahmefall zu, dass die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1995 - III ZR 108/94, MDR 1995, 426, Rn. 13 nach juris). Es ist aber schon nicht zu sehen, weshalb die Rechtsbeziehung der Sicherungsgeber zu der Beklagten von der Art hätte sein sollen, dass bei einem derart umfangreichen Kreditengagement keinerlei Unterlagen bei den Sicherungsgebern mehr vorhanden waren. Dass diese in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang ihres Rechts im Ungewissen wären, ließ sich vor diesem Hintergrund ebenso wenig feststellen. Die Klägerin hatte hierzu im ersten Termin vortragen lassen, sie könne nicht sagen, warum die Sicherungsgeber über keine Unterlagen mehr verfügten (Protokoll, Seite 2). Dies ist zur Begründung eines auf Treu und Glauben gestützten, ausnahmsweisen Auskunftsanspruchs gerade nicht ausreichend.
Schließlich besteht keine allgemeine Auskunftspflicht bei möglicherweise anfechtbarem Vermögenserwerb (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1979 - VIII ZR 255/78, BGHZ 74, 379). Eine solche widerspräche dem Beibringungsgrundsatz (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2008 - IX ZB 137/07, MDR 2008, 647).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die weitere Nebenentscheidung folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die maßgebenden Rechtsfragen sind durch die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hinreichend geklärt. Auch insoweit die Entscheidung auf der Anwendung des AnfG in der Fassung vom 29. März 2017 beruht, kommt der Sache keine grundsätzliche Bedeutung zu und ist eine Zulassung der Revision nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit der Fortbildung des Rechts bzw. der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne der §§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3, 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO geboten. Eine Rechtssache hat erst dann grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, welche sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2010 - 1 BvR 381/10, NJW 2011, 1277, Rn. 12 nach juris; BGH, Beschluss vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, NJW 2002, 3029, LS. 1 und Rn. 4 nach juris; Heßler in Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, § 522, Rn. 38 unter Hinweis auf Heßler, aaO., § 543, Rn. 11). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage aber erst dann, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2010 - 1 BvR 381/10, NJW 2011, 1277, Rn. 12 nach juris mwN.; Heßler aaO.). Dass dies betreffend die Auslegung des § 20 Abs. 4 AnfG der Fall wäre, ist nicht ersichtlich. Die Zulassungskriterien “Fortbildung des Rechts” und “Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung” haben unmittelbaren Bezug zum Zulassungsgrund der Nr. 1. Die Fortbildung des Rechts durch eine Revisionsentscheidung ist daher erst dann erforderlich, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder des Verfahrensrechts aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen (vgl. Heßler aaO., § 543, Rn. 12). Eine Grundsätzlichkeit ergibt sich zudem dann, wenn wegen unterschiedlicher Entwicklungen der Rechtsprechung oder wegen Abweichung von höchstrichterlicher Rechtsprechung (Divergenz) Rechtsunsicherheit zu befürchten ist (vgl. Heßler aaO., § 543, Rn. 13). Auch hiernach ist keine Zulassung der Revision veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 134, 138 BGB
§§ 3, 11 AnfG
§§ 675, 666 BGB
§ 123 BGB
§ 529 ZPO
§ 286 ZPO
§ 305c BGB
§ 305 BGB
§ 307 BGB
§ 138 BGB
§ 765 BGB
§ 124 BGB
§ 3 AnfG
§ 7 AnfG
§ 263 ZPO
§ 242 BGB
§ 421 ZPO
§ 142 ZPO
§ 138 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 20 Abs. 4 AnfG
§ 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AnfG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3, 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 105, 154
BGHZ 104, 26
MDR 2002, 833
BGHZ 83, 56
BGHZ 100, 82
BGHZ 101, 29
MDR 2002, 347
BGHZ 152, 147
MDR 2009, 1056
NJW-RR 1996, 1281
NJW 2005, 2766
BGHZ 99, 274
BGHZ 117, 374
MDR 1985, 493
MDR 1997, 495
NJW 1990, 392, 393
WM 1991, 668, 669
MDR 1995, 426
BGHZ 74, 379
MDR 2008, 647
NJW 2011, 1277
NJW 2002, 3029
31 O 301/14
V ZR 308/86
IX ZR 79/87
IV ZR 93/01
V ZR 82/81
V ZR 249/85
V ZR 89/86
XI ZR 56/01
IV ZR 168/01
XI ZR 539/07
XII ZR 227/94
X ZR 15/04
IX ZR 11/86
IX ZR 166/91
IX ZR 29/84
XI ZR 41/96
V ZR 26/87
XI ZR 202/89
III ZR 108/94
VIII ZR 255/78
IX ZB 137/07
1 BvR 381/10
V ZB 16/02