Verwaltungsgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-06-30, Aktenzeichen 6 K 2503/04.KO
ECLI: ECLI:DE:VGKOBLE:2005:0630.6K2503.04.KO.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Feststellung, dass es sich bei den von ihr vertriebenen Packungen nicht um Fertigpackungen im Sinne des Eichgesetzes – EichG – und der Fertigpackungsverordnung – FPV – handelt.
Die Klägerin vertreibt als Großhändlerin Fleischerzeugnisse an Lebensmitteleinzelhandelsfilialen. Die Erzeugnisse werden mittels einer Folie vollständig umhüllt und verschweißt an die Einzelhandelsfilialen abgegeben und sind dort zum losen Verkauf bestimmt. Am 2. März 2004 führte das Eichamt T. im C. Supermarkt in T. amtliche Überwachungs- und Prüfmaßnahmen durch und unterzog dabei auch von der Klägerin verpackte und mit einer Gewichtsangabe versehene Fleischerzeugnisse einer Gewichtsprüfung. Das Eichamt war der Auffassung, dass es sich um Fertigpackungen ungleicher Nennfüllmenge handele, bei deren Verwiegung die Verpackung (Tara) nicht oder in nicht ausreichendem Maße berücksichtigt worden sei. Die Eichdirektion Rheinland-Pfalz leitete mit Schreiben vom 25. Mai 2004 gegen die Klägerin ein Ordnungswidrigkeitsverfahren wegen Verstoßes gegen §25 FPV ein, welches zwischenzeitlich im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit ausgesetzt ist.
Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 11.08.2004 hat die Klägerin die vorliegende Feststellungsklage erhoben. Sie macht geltend, es handele sich bei den beanstandeten Packungen um Hygieneschutzumhüllungen. Unter Fertigpackungen im Sinne des Eichgesetzes seien nur solche Packungen zu verstehen, die dazu bestimmt seien, an private oder gewerbliche Letztverbraucher abgegeben zu werden. Es handele es sich vorliegend um Transportpackungen, die lediglich dazu dienten, das entsprechende Erzeugnis auf dem Transport vom Hersteller zum gewerblichen Weiterverkäufer zu schützen. Es bestehe auch keine Pflicht zur Angabe des Nettogewichts nach § 10a Eichordnung – EichO –, da es sich um lose Ware handele. Für die Einordnung der Erzeugnisse als lose Ware sei insbesondere auf die vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Verkäufer und dem gewerblichen Abnehmer und der damit einhergehenden Zweckbestimmung sowie auf einen entsprechenden Handelsbrauch abzustellen. Werde die Ware nach dieser Zweckbestimmung allein zum losen Vertrieb an Bedientheken verkauft, handele es sich auch auf der dem Endverbraucher vorgelagerten Stufe um lose Ware. Weiterhin entspreche es dem gängigen Handelsbrauch in der Fleischwarenbranche, auf Hygieneschutzumhüllungen entsprechender Fleischerzeugnisse, die ausschließlich für den Verkauf an Bedientheken bestimmt seien, keine Kennzeichnung des Nettogewichts vorzunehmen. Ihre Rechtsansicht werde ferner durch eine Einstellungsverfügung des Landesbetriebs Mess- und Eichwesen Nordrhein-Westfalen vom 13.05.2004 in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen Verstoß gegen § 10a EichO gestützt. Darin sei bestätigt worden, dass es sich bei Hygieneumhüllungen nicht um Fertigpackungen, sondern um reine Transportpackungen handele, sofern die Erzeugnisse durch den Hersteller lediglich zur Abgabe an Bedientheken vertrieben würden. Die Einordnung der vorliegenden Packungen als Fertigpackungen sei nach dem Wortlaut des §6 Abs. 1 Satz 1 EichG nicht zwingend, da zwischen Umhüllungen und Verpackungen unterschieden werden könne. So unterscheide auch die Richtlinie 77/99/EWG vom 21. Dezember 1976 zur Regelung gesundheitlicher Fragen bei der Herstellung und dem Inverkehrbringen von Fleischerzeugnissen zwischen Umhüllungen und Verpackungen. Es sprächen auch verfassungsrechtliche Gesichtspunkte gegen die Einordnung der vorliegenden Packungen unter §6 Abs. 1 EichG, da dies ein nicht zu rechtfertigender Eingriff in die Privatautonomie und in die bestehende Vertragsbeziehung der am Verkehr mit Fleischwaren beteiligten Unternehmen darstelle. Insbesondere sei der Fertigpackungsbegriff auch am Maßstab des Gemeinschaftsrechts auszulegen. Nach der Richtlinie 2000/13/EG vom 20. März 2000 bestehe lediglich eine Pflicht zur Angabe der Nettofüllmenge bei für den Endverbraucher vorverpackten Lebensmitteln als zwingender Bestandteil der Etikettierung von Lebensmitteln. Schließlich verstoße die Auslegung des Beklagten vorgenommene gegen Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz – GG –, da sich eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung daraus ergebe, dass aus anderen Mitgliedsstaaten gelieferte Ware in Hygieneschutzumhüllungen, die zur losen Abgabe an Bedientheken bestimmt sei, nicht der Pflicht zur Kennzeichnung der Nettofüllmenge unterliege. Die auf den Umhüllungen aufgebrachten Informationen dienten einzig und allein der betriebsinternen Kommissionierung der Ware durch sie, die Klägerin. Sie seien nicht für den Kunden bestimmt und könnten vor der Auslieferung an den Kunden auch entfernt werden; dies erfolge jedoch im Hinblick auf den dafür notwendigen Aufwand nicht. Weiterhin gelte § 380 Handelsgesetzbuch – HGB – in zivilrechtlicher Hinsicht für alle Arten von Packungen, so dass zivilrechtlich auch nach dem Bruttogewicht abgerechnet werden könne. Zudem gebe es in der Fleischwarenindustrie einen Handelsbrauch, das Gewicht der Hygieneschutzumhüllungen nicht in Abzug zu bringen, sodass die Pflicht zur Kennzeichnung des Nettogewichts auf der Hygieneschutzumhüllung keinen Sinn ergebe.
Die Klägerin beantragt,
1. festzustellen, dass das von dem Beklagten anlässlich der Kontrolle vom 02.03.2004 im C. Supermarkt, F.-Straße ..., T., beanstandete Erzeugnis ,,Schweinekotelett" in objektiver Hinsicht nicht gegen § 25 Fertigpackungsverordnung verstößt,
2. festzustellen, dass das von dem Beklagten anlässlich der Kontrolle vom 02.03.2004 im C. Supermarkt, F.-Straße ..., T., beanstandete Erzeugnis „Schweinerücken“ in objektiver Hinsicht nicht gegen § 25 Fertigpackungsverordnung verstößt.
3. festzustellen, dass das von dem Beklagten anlässlich der Kontrolle vom 02.03.2004 im C. Supermarkt, F.-Straße ..., T., beanstandete Erzeugnis „Hüftsteak" in objektiver Hinsicht nicht gegen § 25 Fertigpackungsverordnung verstößt,
4. festzustellen, dass das von dem Beklagten anlässlich der Kontrolle vom 02.03.2004 im C. Supermarkt, F.-Straße ..., T., beanstandete Erzeugnis „Roastbeef“ in objektiver Hinsicht nicht gegen § 25 Fertigpackungsverordnung verstößt.
5. festzustellen, dass das von dem Beklagten anlässlich der Kontrolle vom 02.03.2004 im C. Supermarkt, F.-Straße ..., T., beanstandete Erzeugnis „Hinterkeule vom Rind" in objektiver Hinsicht nicht gegen § 25 Fertigpackungsverordnung verstößt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, es handele sich bei den von ihm beanstandeten Packungen der Klägerin um Fertigpackungen. Sie seien nicht als Transportverpackungen anzusehen, da sie neben dem Transport auch eine Hygienefunktion erfüllten. Weiterhin sei es unrichtig, dass es sich nur dann um Fertigpackungen handeln würde, wenn diese an den privaten oder gewerblichen Letztverbraucher abgegeben würden. Der Gesetzgeber habe bewusst nach der Bereinigung des Eichgesetzes im Jahre 1976 den Begriff des Letztverbrauchers nicht mehr verwandt. Dies werde auch durch § 31 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. Abs. 1 FPV gestützt. Hiernach seien bei Fertigpackungen von mehr als 10 kg Ausnahmen in Handelsstufen vor dem Letztverbraucher zugelassen. Insofern sei aus dieser Vorschrift zu entnehmen, dass solche Ausnahmen bei Fertigpackungen mit einem Gewicht bis 10 kg nicht gelten und daher die Vorschriften des Eichgesetzes und der Fertigverpackungsverordnung in allen Handelsstufen einzuhalten seien. Des weiteren sei im vorliegenden Fall auch nicht vom Verkauf loser Ware durch die Klägerin auszugehen, da lose Ware nur solche Ware sei, die nicht umhüllt dem Kunden zum Kauf angeboten werde. Vor dem Hintergrund, dass die Beamten des Eichamtes T. von dem Kunden der Klägerin gebeten worden seien, die Erzeugnisse der Klägerin hinsichtlich ihres Gewichts zu prüfen, könne nicht von einem gängigen Handelsbrauch gesprochen werden. Weiterhin sei es nicht von der Klägerin aufgrund von Bestimmungen der Fleisch- und Hygieneverordnung gefordert, ihre Erzeugnisse in verschweißten Packungen mit einer Kennzeichnung des Gewichts des Packungsinhaltes in den Verkehr zu bringen. Hinsichtlich des Hinweises der Klägerin auf den Einstellungsbescheid des Landesbetriebs Mess- und Eichwesen Nordrhein-Westfalen sei zu beachten, dass sich die Auffassung des genannten Landesbetriebs gewandelt habe und dieser nun ebenfalls der Auffassung sei, dass es sich bei den Packungen der Klägerin um Fertigpackungen im Sinne des Eichgesetzes handele. Auch das Gemeinschaftsrecht lasse keine andere Beurteilung zu. Die von der Richtlinie 77/99/EWG getroffenen Regelungen gälten ausschließlich für die Lebensmittelkennzeichnung und für den Schutz des Verbrauchers vor Gesundheitsschäden. Dies sei jedoch nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Es sei lediglich zu beurteilen, ob es sich aus objektiven Gesichtspunkten entsprechend §6 EichG um Fertigpackungen handele. Auch stünden die eichrechtlichen Bestimmungen im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht. Aus der Richtlinie 2000/13/EG sei kein Verbot für Regelungen hinsichtlich der Abgabe an den Letztverbraucher vorangehenden Handelsstufen zu entnehmen. Der nationale Gesetzgeber sei befugt entsprechende Regelungen in seinem Hoheitsbereich einzuführen. Schließlich liege ebenfalls kein ungerechtfertigter Eingriff in Art 2 Abs. 1 GG vor, da ansonsten ein Eingriff zur Regelung eines ordnungsgemäßen Ablaufs der geschäftlichen Beziehungen im Rahmen des Wirtschaftsrechts nicht möglich wäre. Aus dem Vorbringen der Klägerin sei nicht ausreichend ersichtlich, dass die Aufbringung der Kennzeichnungsmerkmale für interne Zwecke gedacht sei. Vielmehr seien die Kennzeichnungen nur eindeutig für Zwecke des geschäftlichen Verkehrs nutzbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Beteiligten zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze und Unterlagen sowie auf die beigezogene Verwaltungsakte des Beklagten verwiesen. Sämtliche Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig.
Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist gegeben. Die mit der Feststellungsklage aufgeworfenen Fragen gehören dem öffentlichen Recht im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – an und verlieren diese Rechtsnatur nicht dadurch, dass von ihrer Beantwortung auch strafrechtliche oder bußgeldrechtliche Bewertungen abhängen (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 –3 C 53.85 – BVerwGE 77, 207, 210 = NVwZ 1988, 430, OVG Nordrhein-Westfalen,Urteilvom 31. Januar 1996 - 13 A 6644/95, NVwZ-RR 1997, 264). Es liegt keine anderweitige gesetzliche Zuweisung vor, auch nicht vor dem Hintergrund, dass die hier aufgeworfene Frage des Verstoßes gegen § 25 Fertigpackungsverordnung – FPV – in der Fassung vom 8. März 1994 (BGBl. I S. 451, 1307, zuletzt geändert durch Verordnung vom 25. November 2003, BGBl. I S. 2304) auch streitentscheidend für den Ausgang eines Ordnungswidrigkeiten- oder Strafverfahrens sein kann. Die hier für das Bußgeldverfahren beachtliche Vorschrift des § 35 Abs. 1 Nr. 9 FPV ist akzessorisch zu der allein verwaltungsrechtlichen Norm des § 25 FPV und enthält gerade keine selbständige (straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtliche) Umschreibung des Bußgeldtatbestandes (vgl. Nr. 2.1.1 der Empfehlungen zur Ausgestaltung von Straf- und Bußgeldvorschriften im Nebenstrafrecht, Bekanntmachung vom 16. Juli 1999, Bundesanzeiger Nr. 178a). Es kann daher auch nicht eine ausschließlich den ordentlichen Gerichten nach §§ 68, 108 Ordnungswidrigkeitengesetz – OWiG – zugewiesene Rechtsstreitigkeit angenommen werden.
Die Feststellungsklage ist nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft und die Klägerin hat auch ein entsprechendes Feststellungsinteresse. Das Begehren der Klägerin ist gem. § 43 VwGO auf die („negative“) Feststellung gerichtet, dass durch § 25 FPV kein Rechtsverhältnis besteht, das ihn verpflichtet, die von ihm abgegebenen Fleischpackungen mit dem Nettogewicht zu versehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 – 3 C 1.86 – BVerwGE 77, 214, 215f. = NJW 1988, 1534). An der begehrten Feststellung hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse, nachdem sie beabsichtigt, ihre Verpackungen weiterhin mit einer Bruttogewichtsangabe an den Lebensmitteleinzelhandel abzugeben, und die Beklagte diese Handhabung für rechtswidrig hält und weiterhin beabsichtigt, mit Bußgeldverfahren hiergegen vorzugehen (vgl. BVerwG, Urteile vom 7. Mai 1987 – 3 C 1.86 – BVerwGE 77, 214, 216 = NJW 1988, 1534 und Urteil vom 21. August 2003 – 3 C 15.03 – NJW 2004, 698). Die Klärung der Rechtslage kann nicht in derselben Form in dem möglichen Ordnungswidrigkeiten- oder Strafverfahren erfolgen. Es entspricht nämlich ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, dass allein die Drohung mit einer Strafanzeige ein öffentliches Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten entstehen lässt und ein schutzwürdiges Interesse begründet, die Klärung in einem verwaltungsgerichtlichen Streitverfahren und nicht auf der Anklagebank zu erleben. Dabei rechtfertigt schon der Einfluss, den eine der Klägerin günstige Entscheidung auf die Beurteilung der strafrechtlichen Schuldfrage ausüben kann, das nach § 43 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Januar 1969 – I C 86.64 – BVerwGE 31, 177 = NJW 1969, 1589). Diese "Damokles-Rechtsprechung" gilt auch für das Drohen mit einem Bußgeldbescheid, da damit wie mit der Drohung mit einer Strafanzeige Druck auf den Bürger ausgeübt werden soll, um ein bestimmtes verwaltungsrechtlich relevantes Verhalten zu erzielen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen,Urteilvom 31. Januar 1996 – 13 A 6644/95 –, NVwZ-RR 1997, 264 m.w.N.; vgl. auch Dickersbach, GewArch 1989, 209 (210) sowie Lässig, NVwZ 1988, 410). Ein solcher Fall des Drohens mit einem Bußgeldverfahren liegt hier vor, so dass das Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten auch ausreichend konkret ist. Angesichts dieser Drohung steht der Klägerin ein Anspruch zu, die streitigen Fragen in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren beantwortet zu bekommen, auch wenn dies als prozessökonomisch unbefriedigend angesehen werden könnte. Im Übrigen ist das Bußgeldverfahren auch im Hinblick auf das vorliegende Verfahren ausgesetzt worden.
Schließlich steht auch die grundsätzliche Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 VwGO ihrer Zulässigkeit hier nicht entgegen. Denn der Beklagte beabsichtigt nicht, mittels Verwaltungsakt gegen die Klägerin vorzugehen, noch hat er mit verwaltungsrechtlichen Mitteln auf die von ihm angenommenen Verstöße der Klägerin reagiert. Weiterhin steht der Klägerin mangels einer spezialgesetzlichen Regelung auch kein Anspruch auf einen entsprechenden feststellenden Verwaltungsakt gegen den Beklagten zu (Hessischer VGH, Urteil vom 17. Dezember 1985, 17. Dezember 1985 – 9 UE 2162/85 – NVwZ 1988, 445, 447; Lässig, Zulässigkeit der vorbeugenden Feststellungsklage bei drohendem Bußgeldbescheid, NVwZ 1988, 410 - 41 1; Dickersbach, Die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage im Lebensmittelrecht, GewArch 1989, 51 m.w.N.).
Die Klägerin hat jedoch in der Sache keinen Anspruch auf die von ihr begehrten Feststellungen. Bei den von der Klägerin in ihren Anträgen aufgeführten Packungen handelt es sich um Fertigpackungen im Sinne des § 6 Abs. 1 Eichgesetz – EichG – in der Fassung vom 23. März 1992 (BGBl. I S. 711, zuletzt geändert durch Verordnung vom 25. November 2003, BGBl. I S. 2304) i.V.m. § 25 FPV (1). Die gefundene Auslegung des § 6 EichG i.V.m. § 25 FPV widerspricht nicht dem europäischen Recht (2), weder der Etikettierungs- noch der Fleischhygienerichtlinie oder dem EG-Vertrag – EGV –, und sie steht mit deutschem Verfassungsrecht im Einklang (3).
(1) Nach § 6 Abs. 1 EichG sind Fertigpackung Erzeugnisse in Verpackungen beliebiger Art, die in Abwesenheit des Käufers abgepackt und verschlossen werden, wobei die Menge des darin enthaltenen Erzeugnisses ohne Öffnen oder merkliche Veränderung der Verpackung nicht verändert werden kann. Die von der Klägerin vertriebenen und vom Beklagten geprüften Packungen wurden in Abwesenheit des Käufers, so verpackt und verschlossen, dass eine Änderung der Menge ohne Öffnen der Packungen ausgeschlossen ist. Der C. Supermarkt oder sein Einkäufer konnte keinen Einfluss auf die Art der Verpackung und den Inhalt der Packungen nehmen und diese wurden auch in seiner Abwesenheit verschlossen. Denn „offen“ in diesem Sinne ist eine Packung, bei der eine Veränderung des Füllgutes jederzeit, insbesondere also ohne ein Öffnen oder Beschädigen der Packung möglich ist (Zipfel/Rathke, Loseblatt-Kommentar zum Lebensmittelrecht, § 6 EichG Rn. 23). Weiterhin konnte ohne Öffnen oder merkliche Änderung der Packung die Menge des darin enthaltenen Erzeugnisses nicht verändert werden, denn die von dem Beklagten beanstandeten Packungen waren verschweißt. Die Verpackungen sind auch zur Abgabe an einen Käufer bestimmt, denn Käufer in diesem Sinne sind auch Gewerbetreibende oder Kaufleute, die das Füllgut (wie hier das Fleisch) im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit verwenden oder weiterverkaufen (vgl. Zipfel/Rathke, a.a.O., § 6 Rn. 23; Ambs in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 6 EichG Rn. 5).
Die Regelungen des § 6 Abs. 1 EichG i.V.m. § 25 FPV sind auf Hygieneschutzumhüllungen bei Fleisch beim Vertrieb vom Großhändler zum Einzelhändler uneingeschränkt anwendbar. Insbesondere fallen sie nicht unter die als Ausnahme vom Anwendungsbereich anerkannten Transportverpackungen (a), noch ist § 10a Eichordnung – EichO – einschlägig (b), auch stellt der Einzelhändler selbst einen Letztverbraucher im Sinne des Eichgesetzes dar (c), die Anwendung entspricht Sinn und Zweck der Regelung (d) und ist nicht durch zivil-, insbesondere handelsrechtliche Regelungen abdingbar (e).
(a) Die Eigenschaft als Fertigpackung der von dem Beklagten geprüften Packungen entfällt nicht deshalb, weil diese ausschließlich dem Transport der von der Klägerin vertriebenen Erzeugnisse dienen würden. Es spricht einiges dafür, eine Verpackung trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 EichG nicht als Fertigpackung im Sinne des Eichgesetzes anzusehen, wenn diese Verpackung ausschließlich dazu dient, das Packgut während des Transports durch Dritte zu schützen, wie etwa die Verpackung zur Versendung mit der Post. Für solche Packungen, deren Erforderlichkeit oft auf den Bedingungen des Transporteurs beruhen, sind die Vorschriften des Eichgesetzes nach dem in § 1 EichG niedergelegten Sinn und Zweck des Gesetzes nicht gedacht (vgl. Strecker, Kommentar zum Fertigverpackungsrecht, Band 1, § 6 EichG, S. 3; Strecker, Transport- und Umverpackungen aus Sicht der Verpackungsverordnung, BB 1991, S. 1499; Zipfel/Rathke, Loseblattkommentar zum Lebensmittelrecht, § 6 EichG Rn. 18). Den von der Klägerin vertriebenen Packungen kommt eine solche begrenzte Zweckbestimmung nicht zu. Nach eigenen Angaben der Klägerin dienen die streitgegenständlichen Packungen sowohl Transport-, Hygiene- als auch unternehmensinternen Kommissionierungszwecken, so dass der Transportzweck nicht mehr ausschließlich ist. Zudem ist die teleologische Reduktion der Anwendung der Vorschrift nur insoweit berechtigt, als sie den Transport durch Dritte betrifft, während die Klägerin nicht nur durch Dritte, sondern im nennenswerten Umfang auch selbst den Transport zum Einzelhändler durchführt. Auch der Hinweis der Klägerin, wonach Gebinde, aus denen der Händler Ware lose verkaufe, reine Transportpackungen sein könnten, so dass sie nicht zu den Fertigpackungen im Sinne des § 6 Abs. 1 EichG gehörten, trifft auf den vorliegenden Fall nicht zu. Denn dies gilt nur dann, wenn der Händler die Ware auch lose eingekauft hat, weil die Ware dann nicht im Sinne des § 6 Abs. 1 EichG in Abwesenheit des Käufers abgepackt und verschlossen wurde. Kauft der Händler, wie hier der C. Supermarkt, dagegen bereits verschlossene Gebinde, so handelt es sich dabei um Fertigpackungen auch dann, wenn der Händler die darin enthaltene Ware lose verkaufen will (vgl. Zipfel/Rathke, a.a.O., § 6 EichG Rn. 18).
(b) Entgegen der Auffassung der Klägerin liegen die Voraussetzungen des § 10a der Eichordnung – EichO - nicht vor. Nach § 10a S. 1 EichO dürfen im geschäftlichen Verkehr mit losen Erzeugnissen Gewichtswerte, die der Preisermittlung zugrunde liegen, nur als Nettowerte angegeben werden. Hiervon ist nach § 10a S. 2 EichO die Abgabe von Erzeugnissen an Personen, die das Erzeugnis in ihrer selbstständigen beruflichen oder gewerblichen oder in ihrer behördlichen oder dienstlichen Tätigkeit verwenden, ausgenommen. Ein Verkauf loser Ware durch die Klägerin liegt – wie oben bereits dargelegt – nicht vor. Denn der Käufer, hier der C. Supermarkt bzw. sein Einkäufer, sieht zum Zeitpunkt der Kaufentscheidung die Ware nicht und kauft ausschließlich verschweißte und damit verschlossene Packungen. Damit ist der Anwendungsbereich von § 10a EichO nicht eröffnet.
(c) Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Regelung des § 6 Abs. 1 EichG als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal innewohnt, dass die Packungen nicht nur zur Abgabe an einen Käufer, sondern an den Letztverbraucher bestimmt sind. Denn der C. Supermarkt in T. ist Letztverbraucher im Sinne des Eichrechts. Unter diesen Begriff fallen auch Gewerbetreibende, die das Erzeugnis in der selbständigen gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit verwenden. Damit unterliegen dem Fertigpackungsbegriff auch solche Packungen, die an gewerbliche Wiederverkäufer abgegeben werden, welche die angelieferten Packungen öffnen und den Inhalt lose oder anderweitig verpackt weiterverkaufen (Zipfel/Rathke, a.a.O., § 6 EichG Rn. 18; Ambs in: Erbs/Kohlhaas, a.a.O., § 6 EichG Rn. 6). Im Übrigen wird der Begriff des Letztverbrauchers seit dem 2. Änderungsgesetz zum Eichgesetz vom 20. Januar 1976 für die Abgrenzung des Fertigpackungsbegriffes nicht mehr verwendet (zur Gesetzgebungsgeschichte: Zipfel/Rathke, a.a.O., § 6 EichG Rn. 5ff.). Bei der neuen Definition des Fertigpackungsbegriffs, die durch das 2. Änderungsgesetz zum Eichgesetz im Jahre 1976 erfolgt ist und seitdem unverändert gilt, ist das Begriffsmerkmal der Bestimmung der Packung zur Abgabe an den Letztverbraucher nicht wieder aufgenommen worden. Nach der Bereinigung des Gesetzes kann an frühere Merkmale des Fertigpackungsbegriffs, die in der neuen Definition nicht mehr enthalten sind, nicht mehr angeknüpft werden. Insbesondere kann keinesfalls der Begriff des Käufers nach seinem Sinngehalt dem des Letztverbrauchers gleichgesetzt werden (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30. November 1988, ZLR 1989, 726, 729f.; Zipfel/Rathke, a.a.O. § 6 EichG Rn. 16). Für das dargelegte Verständnis spricht schließlich, dass der Normgeber den Begriff des Letztverbrauchers durch das 2. Änderungsgesetz nicht vollständig aufgegeben hat. Im Zusammenhang mit bestimmten Sonder- bzw. Ausnahmebestimmungen für Fertigpackungen als Tatbestandsmerkmal wird der Begriff weiterverwandt, so z.B. in §§ 17, 17 b Abs. 1 Nr. 2 EichG.
(d) Es entspricht den in § 1 EichG aufgeführten und ihm zu Grunde liegenden Zielen des Verbraucherschutzes und der Verbesserung des Wettbewerbs, wenn für die Schutzbestimmungen des Eichgesetzes, die für Fertigpackungen gelten, grundsätzlich nur an den einfachen Vorgang der Weiterveräußerung der vorverpackten Ware an den Käufer ohne Bezug auf die Verwendung dieser Ware durch den Käufer angeknüpft wird. Denn letztlich kann jeder Käufer eines Erzeugnisses, das in seiner Abwesenheit in bestimmten Packungen fertig vorverpackt worden ist, als Abnehmer der Ware und Verbraucher im weiteren Sinn jedenfalls insoweit als schutzwürdig angesehen werden, als er ein Interesse an der Garantie der Füllmenge in der vorverpackten Packung hat. Dieses Interesse besteht grundsätzlich auch dann, wenn der Käufer das verpackte Erzeugnis weiterveräußert (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30. November 1988, ZLR 1989, 726, 729f.). Weiterhin hat der Gesetzgeber keine Einschränkung hinsichtlich der Vermarktungsstufe vorgenommen. Nach § 1 Nr. 1 EichG ist der Zweck dieses Gesetzes, den Verbraucher beim Erwerb messbarer Güter zu schützen und im Interesse eines lauteren Handelsverkehrs die Voraussetzungen für richtiges Messen im geschäftlichen Verkehr zu schaffen. Als Verbraucher sieht der Gesetzgeber auch den Gewerbetreibenden an, der die Ware in veränderter Form oder Menge an seine Kunden weitergibt (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas, § 6 Rn. 6; vgl. auch Strecker, Anmerkung zum Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 30. November 1988, ZLR 1989, 732ff.). Der Verordnungsgeber sieht lediglich eine Ausnahme hinsichtlich der Handelsstufen bei Fertigpackungen von mehr als 10 kg vor. Nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 a i.V.m. Abs. 1 FPV darf bei Fertigpackungen mit Lebensmitteln von der Angabe der Füllmenge nur abgesehen werden, wenn die Füllmenge in den Begleitpapieren angegeben ist und die Fertigpackungen auf einer der Abgabe an den Letztverbraucher vorausgehenden Handelsstufe in den Verkehr gebracht werden. Im Umkehrschluss ergibt sich daher, dass bei Fertigpackungen mit einem Gewicht bis 10 kg, worunter sämtliche der von dem Beklagten beanstandeten Packungen fallen, diese Ausnahmen nicht gelten und damit das Eichgesetz und § 25 FPV in allen Handelsstufen einzuhalten ist.
(e) Auch eine von der Klägerin behauptete abweichende Vereinbarung mit ihrem Käufer führt zu keiner anderen Bewertung. Die Frage, welche Pflichten nach dem Eichgesetz einzuhalten sind, steht nicht zur Disposition von Herstellern und Händlern. Ansonsten könnten die Vorschriften, die den (auch gewerblichen) Verbraucher beim Erwerb messbaren Güter schützen sollen, durch private Absprachen unterlaufen und der lautere Wettbewerb ausgehebelt werden. Dies gilt auch im Hinblick auf den von der Klägerin behaupteten entsprechenden Handelsbrauch. Dabei kann dahinstehen, ob ein solcher Handelsbrauch besteht. Denn selbst wenn das der Fall wäre, kann sich gegen zwingendes Recht kein beachtlicher Handelsbrauch bilden (BGH, Urteil vom 15. Januar 1987 – I ZR 198/84 – NJW 1987, 1641, 1642; Baumbach/Hopt, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 31. Auflage, § 346 Rn. 10). Darin liegt auch kein Widerspruch zu § 380 Handelsgesetzbuch – HGB –. Nach der dortigen Regelung ist es aufgrund Vertrages bzw. Handelsbrauchs möglich, von dem grundsätzlichen Abzug des Verpackungsgewichts (Tara) bei der Bemessung des Kaufpreises abzusehen. Die Angabe des Nettogewichts auf der Verpackung hindert die Klägerin bei entsprechender Vereinbarung oder einem entsprechenden Handelsbrauch nach § 380 HGB damit nicht, mit ihrer Käuferin nach dem Bruttogewicht abzurechnen. Dennoch besteht nach § 25 FPV ein öffentlich-rechtliches Interesse daran, dass der Käufer das Nettogewicht durch den Aufdruck auf der Verpackung erkennen kann.
(2) Die gefundene Auslegung steht im Einklang mit den europarechtlichen Vorgaben. Die oben dargelegte Auslegung des § 6 EichG ist mit der von der Klägerin angeführten Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März 2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür (Amtsblatt Nr. L 109 vom 6. Mai 2000, S. 29) vereinbar. Soweit die Klägerin vorträgt, Art 3 Abs. (1) Nr. 4 der Richtlinie 2000/13/EG regele lediglich eine Pflicht zur Angabe der Nettofüllmenge für vorverpackte Lebensmittel, die an den Endverbraucher abgegeben werden sollen, steht diese Vorschrift der im vorliegenden Fall festgestellten Pflicht zur Angabe der Nettofüllmenge auf der vorgelagerten Handelsstufe nicht entgegen. Denn die Richtlinie 2000/13/EG schließt hierdurch nicht gleichzeitig aus, dass eine Kennzeichnungspflicht bei der dem Endverbraucher vorgelagerten Handelsstufe entfällt. In Nr. 15 der Erwägungen der Richtlinie 2000/13/EG ist hierzu ausgeführt, dass zum Zwecke der Erleichterung der Handelsverkehrs zwischen den Mitgliedsstaaten gestattet werden kann, dass auf der dem Verkauf an den Endverbraucher vorgelagerten Stufe nur die Angaben über die wesentlichen Merkmale auf der äußeren Verpackung angebracht werden und bestimmte für ein vorverpacktes Lebensmittel vorgeschriebenen Angaben lediglich auf den Warenbegleitpapieren erscheinen. Damit obliegt den einzelnen Mitgliedstaaten ein eigener Gestaltungsspielraum. Die vorgenommene Auslegung des nationalen Rechts dahingehend, dass § 6 Abs. 1 EichG keine Differenzierung nach den einzelnen Handelsstufen erfordert, somit neben dem privaten oder gewerblichen Endverbraucher auch Einzelhändler erfasst, begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht. Es liegt auch kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor, da die Pflicht zur Kennzeichnung der Nettofüllmenge mangels einer abschließenden gemeinschaftsrechtlichen Regelung auch Herstellern bzw. Großhändlern aus anderen Mitgliedsstaaten entgegengehalten werden kann.
In der Kennzeichnungspflicht nach § 25 FPV liegt kein ungerechtfertigter Verstoß gegen Art. 28 EGV. Zwar ist vorliegend nicht die sog. „Keck“-Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteil vom 24. November 1993 - Rs C-267/91, Rs C-268/91 – NJW 1994, 121) anzuwenden, da nicht lediglich eine Verkaufsmodalität betroffen ist, sondern eine an der Ware angebrachte Kennzeichnung zum Gewicht und damit eine produktbezogene Modalität von § 6 EichG und § 25 FPV geregelt wird. Selbst wenn insoweit eine Beeinträchtigung des freien Warenverkehrs anzunehmen wäre, wovon das Gericht nicht ausgeht, so wäre diese nach der vom EuGH entwickelten sog. „Cassis-Formel" gerechtfertigt (vgl. EuGH, RS. 120/81, EuGHE 1979, 649, 662; Streinz, Europarecht, 4. Aufl., S. 254). Hiernach müssen Hemmnisse für den Binnenhandel der Gemeinschaft, die sich aus den Unterschieden der nationalen Regelungen ergeben, hingenommen werden, soweit diese Bestimmungen notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden, insbesondere den Erfordernissen einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes. Vorliegend rechtfertigen, wie bereits im Zusammenhang mit der Auslegung des § 6 Abs. 1 EichG ausgeführt, Erfordernisse der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes eine solche nationale Regelung, wonach die Pflicht zur Kennzeichnung der Nettofüllmenge bei Fertigpackungen auch auf dem Endverbraucher vorgelagerten Handelsstufe gilt. Die Anwendung der sog. „Cassis-Formel" ist nicht ausgeschlossen, da es sich um eine unterschiedslose Maßnahme handelt, welche keinen diskriminierenden Charakter hat und die auch verhältnismäßig ist. Insbesondere lässt sich wie im Einzelhandel mit Fleisch- und Wurstwaren ein Sicherheitsabschlag für das Taragewicht bei der Waage einstellen, so dass die Rahmenvorgaben der Abweichung bei der Verwiegung durch die Aufsichtsbehörden, wie sie in § 25 FPV vorgegeben sind, einhalten lassen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt auch die Berufung auf Art. 2 Abs. (1) lit. m, n der Richtlinie 77/99/EWG des Rates vom 21.12.1976 zu Regelung gesundheitlicher Fragen beim innergemeinschaftlichen Handelsverkehr mit Fleischerzeugnissen (Amtsblatt L 026 vom 31.01.1977, S. 85), in der eine Unterscheidung zwischen „Umhüllung" und „Verpackung“ vorgenommen wird, keine andere Beurteilung zu. Die Richtlinie 77/99/EWG hat eine wesentlich andere Zielrichtung als das Eichgesetz. Entsprechend der Präambel und Art. 1 der Richtlinie 77/99/EWG dient sie der hygienischen und gesundheitlichen Herstellung und des Inverkehrbringens von Fleischerzeugnissen. Art. 1 der Richtlinie 77/99/EWG bestimmt, dass diese Richtlinie gesundheitliche Vorschriften für Fleischerzeugnisse festlegt, die für den innergemeinschaftlichen Handelsverkehr bestimmt sind. Diese Gesichtspunkte sind jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Es der Richtlinie nicht zu entnehmen, dass diese Unterscheidung auch auf eichrechtliche Vorschriften anzuwenden ist. Vielmehr entspricht die Verwendung des weiten Begriffs „Verpackung", worunter grundsätzlich jedes Material zu verstehen ist, das geeignet ist, ein Erzeugnis ganz oder teilweise zu umgeben und damit in irgendeiner Form vor äußerlichen Einwirkungen zu schützen, dem Sinn und Zweck des Eichgesetzes (vgl. Zipfel Rathke, a.a.O., § 6 EichG, Rn. 20; Vorb. zum EichG, Rn. 23 ff.). Die Vorschriften des Eichgesetzes gehen über den Regelungsbereich der Richtlinie weit hinaus und betreffen auch den sog. „non-food-Bereich". Unerheblich für die vorliegende Frage ist daher, ob die vorliegenden Verpackungen auch den Sinn haben, den fleischhygienerechtlichen Bestimmungen zu entsprechen und im Sinne eines präventiven gesundheitlichen Verbraucherschutzes ein in hygienischer Hinsicht einwandfreies Lebensmittel zu gewährleisten. Auch die von der Klägerin angeführten Stellungsnahmen des Bundesverbandes der Deutschen Fleischwarenindustrie e.V. vom 19. Dezember 2003 und des Gissel Instituts für Bakteriologie und Hygiene vom 6. Januar 2004 befassen sich vorrangig mit hygienerechtlichen Fragen und enthalten keine Begründung für die Ausnahme von der Anwendung von § 6 EichG und § 25 FPV.
(3) Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt auch kein ungerechtfertigter Eingriff in die unter den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG fallende Privatautonomie vor. Denn unabhängig von der Frage, ob vorliegend die Eingriffsvoraussetzungen erfüllt sind, rechtfertigt einen Eingriff jedes Gesetz, dass in formeller und materieller Hinsicht verfassungsgemäß ist (vgl. Sachs- Grundgesetz Kommentar, 1996, Art 2, Rn. 101). An der formellen und materiellen Verfassungsmäßigkeit des Eichgesetzes bestehen keine Bedenken, insbesondere im Hinblick auf den nach § 1 EichG verfolgten Zweck des Verbraucherschutzes.
Auch der Hinweis der Klägerin auf den Einstellungsbescheid des Landesbetrieb Mess- und Eichwesen Nordrhein-Westfalen vom 13. Mai 2004 führt zu keiner anderen Bewertung. Denn selbst wenn ein Landesbetrieb eines anderen Bundeslandes in einem ähnlichen Fall anders entschieden hat, ist diese behördliche Entscheidung für die vorliegend zu treffende Entscheidung nicht bindend, da die Selbstbindung der Verwaltung (Art. 3 GG) ohne entsprechende Verwaltungsübung oder –vorschrift nicht über die Grenzen der Behörden hinaus wirkt und ihre Grenze in der Beachtung von Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) findet (vgl. Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 13. Aufl., § 114 Rn. 10a, 41) .
Nach alledem ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, da die den Gegenstand der Feststellungsklage bildenden Rechtsfragen über das Verhältnis des Beklagten zur Klägerin hinaus für den gesamten Lebensmittelgroßhandel grundsätzliche Bedeutung haben (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
Sonstiger Langtext
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 20.000,- € festgesetzt (§§ 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG).
Die Festsetzung des Streitwertes kann nach Maßgabe des § 68 Abs. 1 GKG mit der Beschwerde angefochten werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17, 17 b Abs. 1 Nr. 2 EichG
§§ 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG
§ 10a EichO
§ 380 Handelsgesetzbuch
§ 25 FPV
§ 43 VwGO
§ 6 EichG
§ 1 EichG
§ 380 HGB
§ 709 ZPO
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. Abs. 1 FPV
§ 40 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 35 Abs. 1 Nr. 9 FPV
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 6 Abs. 1 EichG
§ 10a S. 1 EichO
§ 10a S. 2 EichO
§ 1 Nr. 1 EichG
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 a i.V.m. Abs. 1 FPV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 68 Abs. 1 GKG
§ 10a der Eichordnung
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz
Art 2 Abs. 1 GG
Art. 28 EGV
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 3 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 77, 207, 210
NVwZ 1988, 430
NVwZ-RR 1997, 264
BVerwGE 77, 214, 215
NJW 1988, 1534
BVerwGE 77, 214, 216
NJW 2004, 698
BVerwGE 31, 177
NJW 1969, 1589
NVwZ 1988, 410
NVwZ 1988, 445, 447
NJW 1987, 1641, 1642
NJW 1994, 121
3 C 53.85
13 A 6644/95
3 C 1.86
3 C 15.03
I C 86.64
9 UE 2162/85
I ZR 198/84