Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-11-02, Aktenzeichen 5 Sa 181/21
ECLI: ECLI:DE:LAGMV:2021:1102.5SA181.21.00

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 12.12.2019 – 2 Ca 751/19 – abgeändert und festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die mit Auslauffrist ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 27.06.2019 rechtsunwirksam ist.
2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Revisionsverfahrens zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Änderungskündigung, unter anderem über die Notwendigkeit einer Beteiligung der Mitarbeitervertretung.
Der im November 1966 geborene Kläger schloss im Jahr 1987 seine Ausbildung zum Versicherungskaufmann ab und arbeitete anschließend in diesem Beruf. 1991/92 erwarb er die Fachhochschulreife an einem Berufskolleg. Ab 1992 war er zunächst als Pflegehelfer tätig und absolvierte sodann eine Ausbildung zum Krankenpfleger, die er im Jahr 1996 abschloss. Mit dem sich daran anschließenden 4-jährigen Studium zum Religionspädagogen und Gemeindediakon erwarb er die Befähigung als Diplom-Religionspädagoge und Diakon.
Am 01.09.2001 nahm der Kläger bei dem Beklagten eine Vollzeitbeschäftigung als
"Leitender Mitarbeiter mit Verantwortung für den Fachbereich Altenhilfe, einschließlich 'Haus-Service-Ruf' und Sozialstationen"
auf. Laut Dienstvertrag vom 20.07.2001 gelten für das Dienstverhältnis die Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland in der jeweils gültigen Fassung, mittlerweile umbenannt in Arbeitsvertragsrichtlinien für Einrichtungen, die der Diakonie Deutschland angeschlossen sind (im Folgenden nur AVR).
Der Beklagte ist ein in A-Stadt ansässiger Diakonieverein mit etwa 800 Mitarbeitern, der rund 30 soziale Dienste und Einrichtungen unterhält. Zu ihm gehören zwei hundertprozentige Tochtergesellschaften, die D. D. S. Gesellschaft mbH sowie die I. A-Stadt GmbH.
Die Parteien schlossen am 06.04.2004 einen Änderungsvertrag, nach dem der Kläger rückwirkend zum 01.04.2004
"mit 50 % der durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Mitarbeiters als Bereichsleiter stationäre Altenhilfe und mit 50 % der durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Mitarbeiters als Qualitätsbeauftragter"
beschäftigt wird. Der Änderungsvertrag sieht eine Eingruppierung in der Vergütungsgruppe IVa Fallgruppe 19 AVR vor. Zum 01.10.2009 gruppierte der Beklagte den Kläger auf dessen Antrag hin in die Entgeltgruppe (EG) 12 AVR um. Die Höhergruppierung diente dem finanziellen Ausgleich, nachdem die Bewerbung des Klägers auf die Vorstandsposition nicht berücksichtigt worden war. Der Kläger war seinerzeit zuständig für vier Einrichtungen der Altenpflege mit insgesamt 260-280 Mitarbeitern.
Nachdem der Beklagte lange Zeit mit der Arbeit des Klägers zufrieden war, stellte er Anfang des Jahres 2013 Veränderungen in der Aufgabenwahrnehmung fest. Unter Einbindung des satzungsgemäß gebildeten Verwaltungsrats entschied sich der Beklagte dafür, die Stelle des Bereichsleiters stationäre Altenhilfe zum 01.01.2014 ersatzlos zu streichen und die Leiter der einzelnen Einrichtungen direkt dem Vorstand zu unterstellen. In der Folge sprach der Beklagte mehrere Änderungskündigungen mit unterschiedlichen Änderungsangeboten aus, gegen die sich der Kläger jeweils mit einer Kündigungsschutzklage erfolgreich zur Wehr setzte:
1. Änderungskündigung vom 17.06.2013 zum 31.12.2013
2. Änderungskündigung vom 26.03.2014 zum 30.09.2014
3. Änderungskündigung vom 30.09.2014 zum 31.03.2015
4. Änderungskündigung vom 30.03.2015 zum 30.09.2015
5. Änderungskündigung vom 30.03.2016 zum 30.09.2016
6. Änderungskündigung vom 13.11.2018 zum 30.06.2019.
Aufgaben der Bereichsleitung Altenhilfe nahm der Kläger ab 2014 nicht mehr wahr. Der Beklagte beschäftigte ihn zunächst im Qualitätsmanagement weiter. Zum September 2015 übertrug der Beklagte die Koordination des Qualitätsmanagements auf einen externen Dienstleister.
Im Juli 2015 schrieb der Beklagte verschiedene Stellen aus, u. a. die Stelle eines Verwaltungsmitarbeiters für den Bereich Rechnungswesen/Finanzbuchhaltung (mit 35 Wochenstunden), die Stelle eines Leitenden Mitarbeiters in der Öffentlichkeitsarbeit im Bereich PR/Marketing und die Stelle als Wohnbereichsleitung in dem Pflegeheim R.. Der Kläger bewarb sich auf alle drei Stellen, jedoch ohne Erfolg.
2016/2017 schied der Bereichsleiter Gefährdetenhilfe, Herr M., altersbedingt aus dem Arbeitsverhältnis aus. Neuer Bereichsleiter Gefährdetenhilfe wurde daraufhin Herr Z., der zuvor Bereichsleiter Behindertenhilfe war. Die vakante Position übernahm Herr K..
Nach dem Tod der Bereichsleiterin "Kinder, Jugend und Familie" übertrug der Beklagte Ende 2017/Anfang 2018 diese Aufgaben dem Bereichsleiter Behindertenhilfe zusätzlich zu den eigenen Aufgaben.
Seit dem 04.06.2019 ist der Kläger fortlaufend arbeitsunfähig erkrankt.
Der Beklagte beantragte mit Schreiben vom 24.06.2019 bei der Mitarbeitervertretung des Bereichs "Geschäftsstelle/Bereich Kinder, Jugend und Familie" die Zustimmung zur außerordentlichen Änderungskündigung des Klägers mit Auslauffrist zum 31.12.2019. Er teilte die Sozialdaten mit, die bisherige Beschäftigung sowie die dem Kläger angebotene Tätigkeit in der häuslichen psychiatrischen Krankenpflege. Die Mitarbeitervertretung erklärte sich mit Schreiben vom 27.06.2019 – wie schon in früheren Beteiligungsverfahren – für nicht zuständig wegen der Leitungsposition des Klägers.
Mit Schreiben vom 27.06.2019, das dem Kläger jedenfalls noch im Juni 2019 zuging, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit Auslauffrist zum 31.12.2019. In dem Schreiben heißt es weiter:
"…Zugleich biete ich Ihnen an, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen unter Änderung dahingehend, dass Sie ab 01.01.2020 als Einrichtungsleiter in Kombination mit der verantwortlichen Pflegefachkraft für die zu errichtende häusliche psychiatrische Krankenpflege tätig werden. Diese Tätigkeit bieten wir Ihnen abweichend von der normalerweise zu zahlenden Vergütung nach EG 9 in der Höhe der EG 12 an. Eine für diesen Arbeitsplatz gültige umfängliche Stellenbeschreibung inklusive Angabe der notwendigerweise durchzuführenden Weiterbildungen/Qualifikationen füge ich als Anlage bei.Sämtliche notwendig werdende Weiterbildungen oder Qualifikationen sowie Praktika werden vollumfänglich arbeitgeberseitig unter gleichzeitiger Freistellung bei Fortzahlung der Vergütung übernommen.…"
Der Kläger nahm das Änderungsangebot unverzüglich unter Vorbehalt an. Er ist verheiratet und zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet. Sein monatliches Bruttogehalt betrug zuletzt € 4.857,68.
Bei dem Beklagten verblieben seinerzeit unterhalb des Vorstandes vier Bereichsleiterpositionen, nämlich für die Bereiche
- Ambulante Dienste,
- Gefährdetenhilfe/Sozialpsychiatrie,
- Integra (eine der Tochtergesellschaften) und
- Behindertenhilfe/Kinder, Jugend und Familie.
Die Bereichsleiterin Ambulante Dienste, Frau C., ist mit einer einmonatigen Unterbrechung seit dem 01.09.2003 bei dem Beklagten beschäftigt, ist im März 1972 geboren, ledig und hat 2 unterhaltspflichtige Kinder. Die Vergütung erfolgt nicht auf Basis der AVR. Sie ist zugleich die Stellvertreterin des Vorstandes und verfügt über eine Generalvollmacht.
Der Bereichsleiter Gefährdetenhilfe/Sozialpsychiatrie, Herr Z., ist seit dem 01.04.2001 bei dem Beklagten beschäftigt, im Februar 1960 geboren, verheiratet und hat keine unterhaltspflichtigen Kinder. Die Vergütung erfolgt nach EG 12 AVR.
Der Bereichsleiter Integra, Herr T., ist seit dem 01.07.1994 bei dem Beklagten beschäftigt, im März 1962 geboren, ledig und hat keine unterhaltspflichtigen Kinder. Die Vergütung erfolgt nach EG 12 AVR. Herr T. wurde im Jahr 2005 neben dem Vorstand des Beklagten zum weiteren Geschäftsführer der Integra A-Stadt GmbH bestellt.
Der Bereichsleiter "Behindertenhilfe/Kinder, Jugend und Familie", Herr K., ist seit dem 01.10.2002 bei dem Beklagten beschäftigt, im April 1975 geboren, verheiratet und hat drei unterhaltspflichtige Kinder. Die Vergütung erfolgt nach EG 11 AVR.
Zur Geschäftsstelle gehören des Weiteren die Leiterin der Personalverwaltung, die Leiterin der Finanzbuchhaltung und der Controller, die jeweils nach EG 10 AVR vergütet werden. Die Leiterin der Personalverwaltung, Frau L., ist seit 1992 bei dem Beklagten beschäftigt, 1971 geboren und ausgebildete Wirtschaftskauffrau. Die Leiterin der Finanzbuchhaltung, Frau R., ist seit 2003 bei dem Beklagten beschäftigt, 1970 geboren und ausgebildete Bürokauffrau sowie staatlich geprüfte Betriebswirtin. Der Controller, Herr C., ist seit 2003 bei dem Beklagten beschäftigt, 1978 geboren und Diplom-Sozialverwaltungswirt.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass die außerordentliche Änderungskündigung unwirksam sei. Nach § 31 Abs. 2 AVR könne dem unkündbaren Kläger nur noch bei Auflösung oder wesentlicher Einschränkung einer Dienststelle oder Einrichtung betriebsbedingt ordentlich gekündigt werden. Eine außerordentliche Kündigung sei gemäß § 32 Abs. 4 AVR nur noch aus in der Person oder in dem Verhalten liegenden wichtigen Gründen möglich, nicht aber aus betriebsbedingten Gründen. Der Kläger bestreitet, dass sein Arbeitsplatz als Bereichsleiter Altenhilfe/Qualitätsbeauftragter weggefallen sei. Jedenfalls sei es dem Beklagten zumutbar, den Arbeitsplatz wiedereinzurichten. Im Übrigen sei der immer wieder herangezogene betriebsbedingte Kündigungsgrund schlichtweg verbraucht, nachdem mehrfach rechtskräftig entschieden worden sei, dass er eine Kündigung nicht trage. Darüber hinaus sei nicht ansatzweise erkennbar, weshalb eine Beschäftigung auf Stellen der EG 10, 11 oder 12 AVR nicht möglich sei. Unabhängig davon sei die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Der Kläger bestreitet die ordnungsgemäße Beteiligung der Mitarbeitervertretung. Des Weiteren liege die satzungsgemäß erforderliche Zustimmung des Verwaltungsrats nicht vor. Schließlich sei das Änderungsangebot zu unbestimmt. So fehle beispielsweise eine Angabe zum Arbeitsort.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und dem Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die mit Auslauffrist ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 27.06.2019 beendet wird.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Nach den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern im Urteil vom 30.05.2017 – 2 Sa 249/16 – sei mittlerweile gerichtsbekannt, dass der Arbeitsplatz des Klägers schon seit langem weggefallen sei. Die nunmehr angebotene Tätigkeit sei dem Kläger zumutbar, zumal der Beklagte die Übernahme sämtlicher Fortbildungskosten zugesagt habe und die bisherige Vergütung unangetastet lasse. Es handele sich auch nicht um Tätigkeiten der EG 9, sondern solche der EG 11 AVR. Der Kläger hülle sich allerdings in Schweigen, ob er bereit sei, an der angebotenen Fortbildung teilzunehmen, und wie er sich überhaupt eine Fortbeschäftigung vorstelle. Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei beachtet. Es handele sich um einen sogenannten Dauertatbestand.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 12.12.2019 abgewiesen. Die Rechtskraft früherer Entscheidungen verwehre es dem Beklagten nicht, sich auf den Wegfall des Arbeitsplatzes zu stützen. Der vorliegende Kündigungssachverhalt unterscheide sich insofern von den vorangegangenen Änderungskündigungen, als nunmehr eine andere alternative Beschäftigungsmöglichkeit angeboten worden sei. Da der Arbeitsplatz weggefallen sei, könne der Kläger nicht mehr zu den bisherigen Bedingungen beschäftigt werden. Die angebotene Tätigkeit sei dem Kläger zumutbar, zumal sich an der Vergütung nichts ändere. § 32 Abs. 4 AVR stehe einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist nicht entgegen, da nur die fristlose Kündigung ausgeschlossen sei. Die Mitarbeitervertretung sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Dass diese sich für unzuständig erklärt habe, ändere daran nichts, zumal der Beklagte im Anhörungsschreiben dieser rechtlichen Einschätzung der Mitarbeitervertretung ausdrücklich entgegengetreten sei.
Mit Schreiben vom 12.12.2019 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers erneut außerordentlich, hilfsweise ordentlich, diesmal mit Auslauffrist zum 30.06.2020 – allerdings ohne Änderungsangebot. Der Beklagte stützt diese Kündigung, die Gegenstand des Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht Rostock unter dem Aktenzeichen 2 Ca 745/21 (zuvor 2 Ca 1582/19) ist, auf die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers.
Unter dem 01.07.2021 bot der Beklagte dem Kläger die Stelle eines Bereichsleiters Kinder, Jugend und Familie, vergütet nach EG 12 AVR, an. Der Kläger nahm dieses Angebot mit Schreiben vom 15.07.2021 an. Mit Schreiben vom 28.09.2021 bot der Beklagte dem Kläger sodann eine Vollzeittätigkeit als Bereichsleiter stationäre Altenhilfe auf einer zum 01.09.2021 neu eingerichteten Stelle an. Dieses Angebot nahm der Kläger ebenfalls an, und zwar mit Schreiben vom 08.10.2021 innerhalb der eingeräumten Erklärungsfrist. Aufgrund der fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit konnte der Kläger die neue Tätigkeit bislang noch nicht antreten.
Mit der fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klageziel, die Unwirksamkeit der außerordentlichen Änderungskündigung feststellen zu lassen, weiter. Das Arbeitsgericht habe erstmalig eine Kündigungsschutzklage des Klägers abgewiesen, obwohl der Beklagte im Vergleich zum vorangegangenen Verfahren keinerlei neue Gründe vorgetragen habe. Derselbe Kündigungsgrund sei bereits in dem Kündigungsschutzprozess zur 6. Kündigung vom Arbeitsgericht geprüft und als unzureichend angesehen worden (Urteil vom 06.06.2019, Aktenzeichen 2 Ca 1337/18; rechtskräftig nach Rücknahme der Berufung beim LAG Mecklenburg-Vorpommern, Aktenzeichen 5 Sa 190/19). Nur das Änderungsangebot sei ein anderes, während sich an dem Kündigungsgrund nichts geändert habe. Das Arbeitsgericht sei von einem falschen Verständnis des § 32 Abs. 4 AVR ausgegangen. Bei unkündbaren Mitarbeitern könne eine außerordentliche Kündigung gerade nicht auf betriebsbedingte Gründe gestützt werden, weil § 31 AVR stattdessen unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise eine ordentliche Kündigung gestatte. Im Übrigen habe der Kündigungsgrund nach Darstellung des Beklagten schon zu einer Zeit vorgelegen, als der Kläger noch nicht unkündbar gewesen sei. Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung könne sich nur aus einem Sachverhalt ergeben, der erst nach Eintritt der Unkündbarkeit entstanden sei. Der Kläger bestreitet weiterhin, dass die Stelle des Bereichsleiters stationäre Altenhilfe weggefallen sei. Vielmehr nehme derzeit Frau W. die Aufgabe wahr, wie sich der Homepage des Beklagten entnehmen lasse.
Darüber hinaus habe der Beklagte die Mitarbeitervertretung nicht ausreichend unterrichtet. Er habe der Mitarbeitervertretung nicht mitgeteilt, weshalb es ihm unzumutbar sei, die Stelle des Bereichsleiters Altenhilfe/Qualitätsmanagement wieder einzurichten. Der Kläger gehöre keinesfalls zu dem Personenkreis der Dienststellenleitung, bei dem eine Beteiligung der Mitarbeitervertretung entfalle. Die Personalentscheidungen habe stets der Vorstand getroffen. Der Kläger habe dem Vorstand zwar zugearbeitet, sei aber nicht entscheidungsbefugt gewesen. Schon im Urteil vom 22.01.2014 habe sich das Arbeitsgericht Rostock (Aktenzeichen 5 Ca 987/13) damit ausführlich auseinandergesetzt und die damalige Kündigung mangels Beteiligung der Mitarbeitervertretung für unwirksam erachtet.
Mittlerweile habe sich allerdings der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, nachdem der Beklagte dem Kläger angeboten habe, wieder die Stelle des Bereichsleiters stationäre Altenhilfe zu übernehmen, und der Kläger dem zugestimmt habe. Der Beklagte habe dieses Angebot vorbehaltlos unterbreitet, also nicht vom Ausgang des Kündigungsschutzprozesses abhängig gemacht.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 12.12.2019, Aktenzeichen 2 Ca 751/19, abzuändern und festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die mit Auslauffrist ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 27.06.2019 rechtsunwirksam ist.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Er verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen. Der Beklagte habe aller erdenklichen Anstrengungen unternommen, um das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger erhalten zu können. Er habe für den Kläger eigens eine neu geschaffene Leitungsebene eingerichtet. Stattdessen habe sich der Kläger krankschreiben lassen und auch das Angebot eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht angenommen.
Die Zustimmung der Mitarbeitervertretung sei nicht erforderlich gewesen, da der Kläger als Bereichsleiter Mitglied der Dienststellenleitung sei. Ihm seien 260-280 Mitarbeiter einschließlich der Pflegedienst- und Einrichtungsleitungen unterstellt gewesen. Als Bereichsleiter sei der Kläger für die regelmäßige Erarbeitung und Umsetzung der Wirtschafts-, Investitions- und Stellenpläne zuständig gewesen. Ihm habe die konzeptionelle Verantwortung für die Entwicklung der Einrichtungen in fachspezifischer, aber auch personeller Hinsicht oblegen. Des Weiteren habe er die Entgeltverhandlungen geführt. Er habe die Personalentscheidungen für seine Einrichtungen federführend ausgeführt, indem er sämtliche diesbezügliche Entscheidungen mit Begründung vorbereitet und dem Vorstand lediglich zur Bestätigung und Unterschriftsleistung vorgelegt habe. Abgesehen davon sei dem Arbeitgeber eine fehlerhafte Behandlung des Zustimmungsantrags seitens der Mitarbeitervertretung und deren Fehleinschätzung nicht zuzurechnen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes dieses Rechtsstreits wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle, das angegriffene arbeitsgerichtliche Urteil und das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27.04.2021 – 2 AZR 357/20 – verwiesen. Des Weiteren wird auf die vorangegangenen gerichtlichen Entscheidungen zwischen den Parteien Bezug genommen, insbesondere die Urteile des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 16.04.2015 – 5 Sa 165/14 – juris = LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 99 sowie vom 30. Mai 2017 – 2 Sa 249/16 – juris. Antragsgemäß wurde die Akte des unmittelbar vorangegangenen Verfahrens (Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Aktenzeichen 5 Sa 190/19; ArbG Rostock, Aktenzeichen 2 Ca 1337/18) beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.
Die außerordentliche Änderungskündigung des Beklagten vom 27.06.2019 mit Auslauffrist zum 31.12.2019 ist rechtsunwirksam, da bei Zugang des Kündigungsschreibens die Zustimmung der Mitarbeitervertretung nicht vorlag.
Im Falle einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist gegenüber einem ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmer ist die Mitarbeitervertretung wie bei einer ordentlichen Kündigung gemäß § 38, § 42 Buchst. b MVG-EKD zu beteiligen, das heißt, es ist auch insoweit die vorherige Zustimmung der Mitarbeitervertretung erforderlich. Die vorstehenden Grundsätze gelten mangels einer gegenteiligen Regelung im MVG-EKD auch für eine außerordentliche Änderungskündigung mit Auslauffrist (BAG, Urteil vom 27. April 2021 – 2 AZR 357/20 – Rn. 47, juris = NZA 2021, 1252).
Eine der Mitbestimmung unterliegende Maßnahme ist unwirksam, wenn die Mitarbeitervertretung nicht beteiligt worden ist (so ausdrücklich § 38 Abs. 1 Satz 2 MVG-EKD in der bis zum 31.12.2018 und ab dem 13.11.2019 geltenden Fassung). § 38 Abs. 1 MVG-EKD ist auch für Zeit zwischen dem 01.01.2019 und 12.11.2019 entsprechend auszulegen. Zwar sah die Bestimmung in der ab dem 01.01.2019 geltenden Fassung zunächst nicht mehr ausdrücklich eine Rechtsfolge für eine ohne die erforderliche Zustimmung der Mitarbeitervertretung durchgeführte Maßnahme vor. Dabei handelte es sich aber um ein bloßes Redaktionsversehen, das inhaltlich keine Veränderung herbeiführen sollte und durch Artikel 7 des Kirchengesetzes vom 13.11.2019 (ABl. EKD S. 322, 328) wieder korrigiert wurde (BAG, Urteil vom 27. April 2021 – 2 AZR 357/20 – Rn. 48, juris = NZA 2021, 1252).
Der Kläger gehört nicht zu dem Personenkreis, bei dem gemäß § 44 Satz 1 MVG-EKD, § 4 MVG-EKD Personalangelegenheiten nicht der Beteiligung unterliegen. Er ist nicht Mitglied der Dienststellenleitung.
Nach § 4 Abs. 1 MVG-EKD sind Dienststellenleitungen zum einen die nach Verfassung, Gesetz oder Satzung leitenden Organe oder Personen der Dienststellen. Der Kläger ist kein satzungsmäßiger Vertreter des beklagten Vereins. Des Weiteren gehören zur Dienststellenleitung die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen und ihre ständigen Vertreter oder Vertreterinnen (§ 4 Abs. 2 MVG-EKD). Das trifft auf den Kläger ebenfalls nicht zu.
Zur Dienststellenleitung gehören schließlich auch diejenigen Personen, die allein oder gemeinsam mit anderen Personen ständig und nicht nur in Einzelfällen zu Entscheidungen in Angelegenheiten befugt sind, die nach dem MVG-EKD der Mitberatung oder Mitbestimmung unterliegen (§ 4 Abs. 2 Satz 2 MVG-EKD). Der Mitbestimmung und Mitberatung unterliegen beispielsweise die Aufstellung von Beurteilungsgrundsätzen, die Aufstellung von Grundsätzen für die Aus-, Fort- und Weiterbildung, Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen, die Aufstellung von Sozialplänen, die Einführung und Anwendung von technischen zur Überwachung von Mitarbeitern geeigneten Einrichtungen, Einstellungen und Kündigungen, Eingruppierungen, Übertragung höher oder niedriger zu bewertender Tätigkeiten, Untersagung von Nebentätigkeiten, Versetzungen und Abordnungen etc.
Ausschlaggebend sind die tatsächlich erteilten Entscheidungsbefugnisse und deren tatsächliche Handhabung, nicht aber die rechtliche Einordnung durch die Beteiligten. Nach Sinn und Zweck des § 4 Abs. 2 Satz 2 MVG-EKD ist es erforderlich, dass sich diese Befugnisse nicht auf nur marginale Angelegenheiten beziehen. Ferner genügt es nicht, wenn lediglich Vorentscheidungen getroffen werden dürfen, jedoch die abschließenden Entscheidungen, die der Mitwirkung oder Mitbestimmung unterliegt, einem anderen obliegen, auch wenn diese Vorentscheidungen die endgültigen Entscheidungen maßgeblich beeinflussen (VerwG.EKD, Beschluss vom 13. Januar 2000 – 0124/D34-99 – Rn. 26 f., juris = https://www.kirchenrecht-ekd.de, zu II 3 c aa der Gründe).
Auszugehen ist von der dem Kläger zuletzt vertraglich übertragenen Tätigkeit und ihrer tatsächlichen Durchführung (BAG, Urteil vom 27. April 2021 – 2 AZR 357/20 – Rn. 49, juris = NZA 2021, 1252). Die dem Kläger zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung zuletzt vertraglich übertragene Tätigkeit ergibt sich aus dem Änderungsvertrag vom 06.04.2004. Danach ist der Kläger jeweils zur Hälfte seiner Arbeitszeit zum einen als Bereichsleiter stationäre Altenhilfe und zum anderen als Qualitätsbeauftragter beschäftigt. Weder in der einen noch in der anderen Funktion war der Kläger ständig und nicht nur in Einzelfällen zu Entscheidungen befugt, die nach dem MVG-EKD der Mitberatung oder Mitbestimmung unterliegen. Dem Kläger mögen zwar 260-280 Mitarbeiter fachlich unterstellt gewesen sein. Ebenso mag der Kläger Personalentscheidungen vorbereitet und dem Vorstand zur Unterschriftsleistung vorgelegt haben. Endgültige Entscheidungen über beteiligungspflichtige Einstellungen und Entlassungen, Versetzungen und Abordnungen, Untersagung oder Widerruf von Nebentätigkeitsgenehmigungen usw. hat der Kläger jedoch nicht getroffen. Dass er solche Entscheidungen möglicherweise maßgeblich beeinflusst hat, genügt nicht. Entschieden wurden diese Angelegenheiten an anderer Stelle, insbesondere durch den Vorstand. Über entsprechende Vollmachten verfügte der Kläger nicht. Der Vorstand hat seine ihm satzungsgemäß zukommenden Entscheidungsbefugnisse in Angelegenheiten der Mitbestimmung und Mitberatung nicht zumindest teilweise, also für den Bereich der stationären Altenhilfe, auf den Kläger übertragen. Soweit der Kläger Personalentscheidungen vorbereitet hat und ggf. sogar in Einzelfällen eine Entscheidungsbefugnis gehabt haben sollte, genügt dies gerade nicht. Mit einer gewissen Regelhaftigkeit hat der Kläger jedenfalls keine Entscheidungen in Angelegenheiten der Mitbestimmung und Mitberatung getroffen.
Die Mitarbeitervertretung hat der Kündigung des Klägers vor deren Zugang weder zugestimmt noch galt die Zustimmung als erteilt. Zwar gilt gemäß § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKD eine Maßnahme auch dann als gebilligt, wenn die Mitarbeitervertretung nicht innerhalb von zwei Wochen schriftlich die Zustimmung verweigert oder eine mündliche Erörterung beantragt hat. Diese Frist war aber bei Zugang der Änderungskündigung Ende Juni 2019 noch nicht verstrichen. Abgekürzt hat der Beklagte die Frist nicht gemäß § 38 Abs. 3 Satz 2 MVG-EKD. Dass sich die Mitarbeitervertretung bereits mit Schreiben vom 27.06.2019 abschließend zu der Angelegenheit geäußert hatte, gestattete es dem Beklagten nicht, die außerordentliche Kündigung vor Ablauf der 2-Wochen-Frist auszusprechen.
Für das Mitbestimmungsverfahren nach § 38 MVG-EKD gelten andere Maßstäbe als bei der Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG. Die Zustimmung der Mitarbeitervertretung muss in jedem Fall vor Ausspruch der Kündigung vorliegen. Entweder wurde die Zustimmung von der Mitarbeitervertretung innerhalb von zwei Wochen – bzw. im Falle ihrer Abkürzung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 MVG-EKD innerhalb von drei Tagen – erteilt oder sie wurde nach Ablauf von zwei Wochen – bzw. nach Ablauf von drei Tagen – fingiert oder sie wurde kirchengerichtlich ersetzt. Einen „vierten Weg“ in Gestalt einer Billigungsfiktion vor Fristablauf gibt es nicht. Ein vorfristiger Eintritt der Billigungsfiktion dadurch, dass in der Äußerung der Mitarbeitervertretung möglicherweise konkludent die Erklärung lag, sie werde auch künftig innerhalb des Laufs der Frist die Zustimmung nicht verweigern oder eine Erörterung beantragen, kommt nicht in Betracht (BAG, Urteil vom 27. April 2021 – 2 AZR 357/20 – Rn. 50, juris = NZA 2021, 1252).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2021, 1252
2 Ca 751/19
2 Sa 249/16
2 Ca 745/21
2 Ca 1582/19
2 Ca 1337/18
5 Sa 190/19
5 Ca 987/13
2 AZR 357/20
5 Sa 165/14