Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-03-12, Aktenzeichen 10 GLa 229/24
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2024:0312.10GLA229.24.00

Tenor:
Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. März 2024 – 12 Ga 37/24 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Untersagung eines Streiks, der bezogen auf den Güterverkehr ab 12. März 2024 um 18 Uhr und bezogen auf den Personenverkehr ab 13. März 2024 um 2:00 Uhr stattfinden soll, im Wege einer einstweiligen Verfügung.
Bei der klagenden Partei handelt es sich um den Arbeitgeber- und Wirtschaftsverband der A, im Folgenden Verfügungsklägerin), dem eine Vielzahl von Unternehmen des B-Konzerns, darunter alle im Antrag genannten B-Unternehmen, als Mitglieder angehören. Sie schließt seit vielen Jahren die Tarifverträge für diese B-Unternehmen ab.
Bei der Verfügungsbeklagten handelt es sich um die C, die auch schon in der Vergangenheit Tarifverträge mit der Verfügungsklägerin abgeschlossen hat. Sie organisiert einen Teil der bei den Bahnunternehmen tätigen Lokomotivführer und des weiteren Zugpersonals sowie nunmehr auch einen geringen Teil anderer Arbeitnehmer.
Die Verfügungsbeklagte kündigte die weitaus überwiegende Anzahl der mit der Verfügungsklägerin für die Unternehmen des B-Konzerns geschlossenen Tarifverträge. Die Kündigungen erfolgten zum 31. Oktober 2023.
Nicht gekündigt wurde der Tarifvertrag über persönliche Fahrvergünstigungen für die Arbeitnehmer verschiedener Unternehmen des B-Konzerns (kurz: KonzernFahrvergTV), der bestimmte Regelungen zu der Sachmaterie von Fahrvergünstigungen zu Gunsten der Arbeitnehmer enthält.
Die Vergütungsbeklagte hat mit Schreiben vom 29. September 2023 35 Forderungen für die Tarifrunde 2023/2024 erhoben. Unter Nr. 10 war die Forderung nach einem vom Arbeitgeber finanzierten Deutschland-Ticket erhoben worden. Unter Nr. 20 war die Forderung nach dem Abschluss eines „Tarifvertrags über ein Sonderkündigungsrecht (KündigungsTV GDL AGV MOVE)“ erhoben worden. Dieses Kündigungsrecht sollte von der C mit sofortiger Wirkung im Hinblick auf alle mit der Verfügungsklägerin abgeschlossenen Tarifverträge dann ausgeübt werden können, wenn sich ein Arbeitgeber unter Berufung auf § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG weigerte, die Tarifverträge in seinem Betrieb auf die tarifgebundenen Arbeitsverhältnisse anzuwenden. Wegen der Einzelheiten des Forderungsschreibens wird auf die Anl. Ast3 verwiesen. Später kam noch eine weitere Forderung, die mit gesondertem Schreiben erhoben worden ist, hinzu.
Am 14. November 2023 fasste die Tarifkommission der Verfügungsbeklagten einen Streikbeschluss. Diesen übermittelte sie mit Schreiben vom gleichen Tag („Streikmitteilung“). Dieses Schreiben enthielt auch die Streikforderung nach einer Inflationsausgleichsprämie, die anderen zuvor erhobenen Forderungen in Bezug auf die Abbedingung des Grundsatzes der Tarifeinheit und nach einem deutschlandweiten Ticket finden sich dort nicht mehr wieder. Es enthielt ferner den Zusatz, dass vorstehend nicht genannte Forderungen oder Teilforderungen aus dem Schreiben vom 29. September 2023 und 8. November 2023 mit diesem Arbeitskampf nicht verfolgt würden (Anl. Ast8).
Im Vorfeld kam es zu Warnstreiks am 15. und 16. November 2023, ferner am 7. und 8. Dezember 2023.
Anlässlich der Verhandlungen am 23./24. November 2023 fragte Herr D, Hauptgeschäftsführer der Verfügungsklägerin, den Geschäftsführer der Tarifabteilung der Verfügungsbeklagten, Herr E, ob die Verhandlungen sich nun auf alle 36 Forderungen erstreckten oder auf Basis der verbliebenen acht Forderung. Herr F, stellvertretender Bundesvorsitzende der Verfügungsbeklagten, erwiderte, dass die Verhandlungen auf Grundlage aller 36 Forderungen weitergeführt würden. Auf eine Nachfrage von Herrn D, ob der Antragsteller die Streikmitteilung vom 4. November 2023 dahin interpretieren könne, dass der Tarifkonflikt weiterhin alle 36 Forderung umfasse, reagierte Herr F nicht. An diesem Tage wurde auch über eine Abbedingung des Grundsatzes der Tarifeinheit verhandelt.
Der dritte Streik dauerte vom 10. Januar 2024 bis zum 12. Januar 2024. Die Verfügungsklägerin hat hiergegen ein einstweiliges Verfügungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Frankfurt a.M. eingeleitet. Mit Urteil vom 8. Januar 2024 - 6 Ga 4/24 - ist der Antrag zurückgewiesen worden. Die hiergegen eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen (Hess. LAG 9. Januar 2024 - 10 GLa 15/24 - Juris).
Mit Schreiben vom 23. Januar 2024 (Anl. Ast10) teilte die Verfügungsbeklagte unter anderem folgendes mit.:
„… Wir nutzen die Gelegenheit, Ihnen hiermit Einigungsvorschläge zu unterbreiten. Mit den nachfolgenden Einigungsvorschlägen geht keine Änderung der Forderungslage der C einher. Die Vorschläge orientieren sich an den Tarifabschlüssen, die wir in den vergangenen Wochen mit unseren Tarifpartnern erzielen konnten.
...
Unsere Einigungsvorschläge bewirken aber, umgewandelt in ein Angebot von Ihnen, die Aussetzung von Streiks und Wiederaufnahme der Tarifverhandlungen…“.
Die dem Schreiben beigefügte Liste der Einigungsvorschläge umfasste auch die Forderung nach dem Anwendungsverbot von § 4a TVG.
Der vierte Streik dauerte vom 24. Januar 2024 bis zum 29. Januar 2024.
In einer Pressemitteilung vom 24. Januar 2024 (Anl. Ast11) hat die Verfügungsbeklagte ebenfalls auf einen Einigungsvorschlag verwiesen, der u.a. die Anwendbarkeit des § 4a TVG abbedingen sollte.
Im Februar 2024 fand zwischen den Parteien eine längere Verhandlungsrunde statt, die ergebnislos blieb.
Am 4. März 2024 verfasste die Verfügungsbeklagte eine neue Streikmitteilung. In diesem Katalog war die Streikforderung nach einem Anwendungsverbot des § 4a TVG ebenso wie diejenige nach ein Deutschland-Ticket nicht enthalten. Ferner enthielt das Schreiben erneut die Mitteilung, dass in diesem Schreiben nicht genannte Forderungen mit diesem Arbeitskampf nicht verfolgt würden.
In einem Link auf Social Media vom 4. März 2024 auf Facebook war erneut die Streikforderung nach einem Deutschland-Ticket aufgeführt.
In mehreren Schaukästen - u.a. in G und H - hat sich die Verfügungsbeklagte ab Mitte Januar 2024 bis Mitte März 2024 zu den Kernforderungen in dem Tarifkonflikt geäußert. Darin enthalten war auch die volle Übernahme des Deutschland-Tickets, alternativ eine Fahrtkostenübernahme in gleicher Höhe.
Am 4. März 2024 teilte die Verfügungsbeklagte ebenfalls mit, dass sie nun Wellenstreiks mit deutlich verkürzter Ankündigung durchführen werde. In der diesbezüglichen Pressemitteilung der Verfügungsbeklagten heißt es u.a. (Anl. Ast24):
„…Die C weist ausdrücklich darauf hin, dass bei den nun folgenden Streikmaßnahmen voraussichtlich kein Notfallfahrplan gewährleistet werden kann…
Zu weiteren Streiks wird die C zunächst keine Informationen abgeben. Die C weist aber schon jetzt darauf hin, dass sie bei künftigen Streiks eine rechtzeitige Information der Reisenden nicht mehr gewährleisten kann.“
Der fünfte Streik fand am 7. und 8. März 2024 statt.
In einem erneuten Streikaufruf vom 11. März 2024 an die Gewerkschaftsmitglieder waren wieder nur die fünf Forderungen enthalten und die Forderung in Bezug auf ein Sonderkündigungsrecht bei § 4a TVG war nicht enthalten (Anl. Ast25).
Der Verfügungsklägerin wurde dieser letzte Streikaufruf mit E-Mail vom 10. März 2024 um 20 Uhr, mithin 22 Stunden vor der ersten geplanten Arbeitsniederlegung im Güterverkehr am 11. März 2024 um 18 Uhr, bekannt gegeben.
Die Verfügungsklägerin hat ein Beschlussverfahren gemäß § 97 ArbGG bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht - 5 BVL 1/24 - eingeleitet, welches die Klärung der Tariffähigkeit der Verfügungsbeklagten zum Gegenstand hat.
Die Verfügungsklägerin hat die Auffassung vertreten, dass der Arbeitskampf der Verfügungsbeklagten rechtswidrig sei. Dieser sei auf ein tariflich nicht regelbares Ziel, nämlich die Abbedingung von § 4a TVG, gerichtet. Die Forderung nach einem Deutschland-Ticket verstoße gegen die Friedenspflicht. Dies habe sie bereits schon in dem ersten einstweiligen Verfügungsverfahren vorgetragen, die Ereignisse im Nachgang dieses Verfahrens belegten allerdings, dass diese Streikforderungen weiterhin Teil des Arbeitskampfes sein sollten. Dafür spreche die Erläuterung der Verfügungsbeklagten vom 22. Januar 2024 an ihre Mitglieder auf der Webseite. Darin teilte sie sinngemäß mit, dass aufgrund des mit einem anderen Bahnunternehmen gefundenen Tarifabschlusses, der den begehrten Abschluss eines Tarifvertrages über ein Sonderkündigungsrecht im gewünschten Sinne beinhaltete, ein Wiedereintritt in die Verhandlungen mit der B AG möglich sei. An diesen „Einigungsvorschlägen“ habe die Verfügungsbeklagte bis zuletzt festgehalten. Als Indizien für ihre Behauptungen stützt sich die Verfügungsklägerin ferner auf die Pressemitteilungen der Verfügungsbeklagten und auf die Äußerungen auf Social-Media sowie auf den Umstand, dass die Tarifvertragsparteien im Februar 2024 zuletzt auch über sämtliche Forderungen verhandelt haben. In rechtlicher Hinsicht vertritt sie die Auffassung, dass die Gerichte auch auf Umstände und Verlautbarungen außerhalb der Streikmitteilung abstellen müssten. Die Verfügungsbeklagte verfolge in Wirklichkeit mehrere und andere Forderungen, als sie „offiziell“ formuliert habe. Der Arbeitgeberverband könne die Streiks nicht einmal dann abwenden, wenn er formal alle Streikziele erfüllte. Den Gerichten komme es zu, eine Missbrauchskontrolle vorzunehmen. Eine Abbedingung von § 4a TVG könne auch nicht erstreikt werden und bedürfte der Zustimmung der EVG.
Sie hat ferner behauptet, dass es durch den sehr kurzfristigen Streik zu enormen Auswirkungen im Güterschienenverkehr komme. Dieser werde praktisch lahmgelegt. Ein Ersatz durch Beamte oder arbeitswillige Arbeitnehmer sei nicht möglich. Durch die sehr kurze Ankündigungsfrist sei es ihr auch nicht möglich, einen Notfallfahrplan aufzustellen. Dieser benötige einen Vorlauf von mindestens ca. 24 Stunden. Dadurch könnten z.B. Militärtransporte nicht durchgeführt werden, die Automobil- und die chemische Industrie könne nicht mehr beliefert werden. Das DIW kalkuliere mit einem volkswirtschaftlichen Schaden allein für den Fahrgastbetrieb im B-Konzern i.H.v. ca. 78 Mio Euro pro Streiktag. Die Verfügungsbeklagte habe es auch abgelehnt, eine Notdienstvereinbarung abzuschließen.
Sie hat ferner die Ansicht vertreten, dass der hier im Raum stehende Wellenstreik mit kurzer oder gar keiner Ankündigungsfrist gegen den Grundsatz der Arbeitskampfparität im Bereich der Daseinsvorsorge verstoße. Der I verbleibe praktisch keinerlei Reaktionsmöglichkeit mehr. Das BAG habe über die Zulässigkeit von Wellenstreiks bisher nur im Hinblick auf die individualrechtlichen Folgen entschieden, aber keine Aussage zur generellen Zulässigkeit getroffen. Die Gewerkschaft erziele eine größtmögliche Wirkung (Schäden) und vermeide selbst hohe Kosten. Die Allgemeinheit würde davon abgeschreckt, generell auf das Verkehrsmittel Bahn und den Güterverkehr zu setzen. Die Verfügungsbeklagte ziele darauf ab, dass die Bahn „kein zuverlässiges Verkehrsmittel mehr“ sei. Dem Arbeitgeber verbleibe keine Möglichkeit, ein eigenes adäquates Kampfmittel wirksam entgegen zu setzen. Sie meint, der Wellenstreik sei auch unverhältnismäßig. Im Bereich der Daseinsvorsorge müsse ein besonders strenger Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zur Anwendung gelangen. Die Allgemeinheit und die vom Güterverkehr abhängigen Unternehmen sowie andere Eisenbahnverkehrsunternehmen würden durch die Streikmaßnahmen unverhältnismäßig beeinträchtigt. Die Abwägung im Sinne der praktischen Konkordanz müsse zulasten der Gewerkschaft erfolgen. Gerade im Bereich der Daseinsvorsorge müsse daher eine gewisse Ankündigungsfrist gewahrt bleiben. Die hier für ein Notfallfahrplan erforderliche Vorbereitungszeit von 24 Stunden sei nicht eingehalten.
Die Verfügungsklägerin hat beantragt,
1. der Berufungsbeklagten es zu untersagen, alle Arbeitnehmer der B AG (B Training), J, K, L, M, N, O, P, der Q und der I, die Mitglieder der Berufungsbeklagten oder gewerkschaftlich nicht organisiert sind, zu Streiks im Personenverkehr und in der Infrastruktur ab Dienstag, 12. März 2024, 02:00 Uhr bis Mittwoch 13. März 2024, 02:00 Uhr sowie im Güterverkehr ab Montag, 11. März 2024, 18:00 Uhr bis Dienstag, 12. März 2024, 18:00 Uhr aufzurufen und/oder Streiks in den Betrieben der vorgenannten Unternehmen im genannten Zeitraum durchzuführen;
2. der Berufungsbeklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehenden Unterlassungspflichten ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem Bundesvorsitzenden, anzudrohen.
Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie hat gemeint, der Streik sei rechtmäßig. Insbesondere verstoße er nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Ein Streik sei auch in Betrieben der Daseinsvorsorge möglich, es gebe kein Grundrecht auf Bereitstellung von Transportmitteln. Notstandsarbeiten, das heißt die Versorgung der Bevölkerung mit lebensnotwendigen Diensten und Gütern während eines Arbeitskampfes, seien auch bei diesem Streik sichergestellt. Der Streik werde auch nicht wegen rechtswidriger Streikziele geführt. Vor dem Arbeitsgericht hat sie zu Protokoll erklärt, dass das Deutschland-Ticket sowie Einschränkungen bei dem Grundsatz der Tarifeinheit nach § 4a TVG keine Streikziele seien.
Das Arbeitsgericht Frankfurt a.M. hat mit Urteil vom 11. März 2024 den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es - kurz zusammengefasst - ausgeführt, der Streik sei nicht rechtswidrig. Es sei ausreichend gewesen, dass die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin die zweite Streikmitteilung formlos übermittelte. Es sei keine formelle Voraussetzung des Streiks, dass der satzungsmäßige Streikbeschluss vorgelegt werde. Die Kammer stelle ausschließlich auf die von der Gewerkschaft mitgeteilten Streikziele ab. Darin enthalten sei nicht die Forderung nach einem Deutschland-Ticket und nach einem Sonderkündigungsrecht im Falle der Tarifeinheit. Die Streikmaßnahme verstoße auch nicht gegen den Grundsatz der Arbeitskampfparität und sei auch nicht unverhältnismäßig. Die Verfügungsbeklagte habe hier eine Ankündigungsfrist von 22 Stunden eingehalten, die ausreichend sei.
Gegen dieses Urteil hat die Verfügungsklägerin Berufung eingelegt. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Sachvortrags aus der ersten Instanz ist sie der Auffassung, dass sich aus den Umständen und Verlautbarungen der Verfügungsbeklagten eindeutig ergebe, dass sie auch das Streikziel einer Vereinbarung zu § 4a TVG und eines Deutschland-Ticket weiterverfolge. Die Verfügungsbeklagte habe es auch versäumt, den Streikbeschluss im Original vorzulegen. In Bezug auf die Frage des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei einem Betrieb in der Daseinsvorsorge meint sie, dass das Arbeitsgericht überhaupt gar keine richtige Abwägung unter Berücksichtigung gegenläufiger Interessen vorgenommen habe. Insbesondere sei nicht richtig gewürdigt worden, dass der Streik gegenüber der I mit einer sehr kurzen Vorankündigungsfrist von weniger als 24 Stunden angekündigt worden ist.
Die Verfügungsklägerin stellt die Anträge
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 11. März 2024 - 12 Ga 37/24 - abzuändern und
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, während des Streiks verfolge sie weder das Ziel eines Deutschland-Tickets noch eines Anwendungsverbotes des § 4a TVG. Es müsse zwischen der Verhandlungs- und Arbeitskampfphase unterschieden werden. Die Streikziele seien hier nicht unklar. Der Streik wahre auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Im Bereich des Güterverkehrs gebe es auch außerhalb des B-Konzerns mehrere Anbieter, die eine Grundversorgung sicherstellten. Die I könne im Allgemeinen ca. 42 % des Warenverkehrs auf der Schiene fahren, die weiteren 58 % würden von Drittanbietern gefahren. Auch im Personenverkehr sei es der Verfügungsklägerin gelungen, einen Notfahrplan umzusetzen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Verfügungsklägerin ist zwar zulässig, in der Sache hat sie aber keinen Erfolg. Der Streik der C ist nicht rechtswidrig. Die Verfügungsbeklagte verfolgt keine rechtswidrigen Streikziele bei ihrem Arbeitskampf. Zur Feststellung, welche Ziele mit dem Arbeitskampf verfolgt werden, kann jedenfalls nicht auf Umstände vor dem Streikbeschluss durch die satzungsmäßigen Gremien abgestellt werden. Der Streik ist auch nicht unverhältnismäßig, „Wellenstreiks“ sind auch bei Betrieben der Daseinsvorsorge erlaubt. Die kurzen Vorankündigungszeiten von 22 bzw. 30 Stunden sieht die Kammer hier noch aus ausreichend an. Es bleibt offen, ob ein Streik bei Betrieben der Daseinsvorsorge allgemein mit einer Mindestankündigungsfrist angekündigt werden muss.
A. Die Berufung ist zunächst zulässig. Sie ist unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG).
B. Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat es mit Recht abgelehnt, den Streik der Verfügungsbeklagten zu untersagen. Die mit der Berufung vorgebrachten Gesichtspunkte rechtfertigen keine andere Beurteilung.
Eine Aussetzung des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 97 Abs. 5 ArbGG kommt nach zutreffender h.M. nicht in Betracht (vgl. Hess. LAG 9. Januar 2024 - 10 GLa 15/24 - Rn. 40, Juris; GK-ArbGG/Ahrendt Stand: Dezember 2021 § 97 Rn. 86; Otto Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht § 19 Rn. 4; Korinth Einstweiliger Rechtsschutz 5. Aufl. Kap. J Rn. 26).
Die Anträge sind zunächst zulässig. Insbesondere genügen sie dem Bestimmtheitsgebot aus § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Die Anträge sind aber unbegründet. Es fehlt bereits an einem Verfügungsanspruch der Verfügungsklägerin.
I. An den Erlass einer einstweiligen Verfügung, die auf die Untersagung eines Streiks gerichtet ist, sind bestimmte Anforderungen zu stellen.
1. Ein Antrag auf Unterlassung einer Streikmaßnahme erfordert im einstweiligen Verfügungsverfahren einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung kommt, wie sich mittelbar aus § 62 Abs. 2 ArbGG ergibt, auch im Bereich des Arbeitskampfs in Betracht (allg. Ansicht, vgl. Hess. LAG 3. September 2021 - 16 SaGa 1046/21 - Rn. 44, Juris; Hess. LAG 7. November 2014 - 9 SaGa 1496/14 - Rn. 227, Juris). Für den heranzuziehenden Prüfungsmaßstab ist zu beachten, dass eine Unterlassungsverfügung, die auf den Abbruch eines laufenden oder unmittelbar bevorstehenden Streiks gerichtet ist, einer Befriedigungsverfügung gleichkommt. Sie nimmt die Hauptsache regelmäßig vorweg. Deshalb ist an den Erlass einer solchen einstweiligen Verfügung ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. LAG Nürnberg 20. Juli 2023 - 3 SaGa 6/23 - Rn. 28, NZA-RR 2023, 539; LAG Berlin-Brandenburg 29. Juli 2015 - 26 SaGa 1059/15 - Rn. 3, BeckRS 2015, 70760; Hess. LAG 7. November 2014 - 9 SaGa 1496/14, Rn. 228, Juris).
2. Nach zutreffender Ansicht ist prinzipiell die „normale“ Rechtswidrigkeit des Arbeitskampfes zu überprüfen (vgl. Hess. LAG 9. Januar 2024 - 10 GLa 15/24 - Rn. 46, Juris; Hess. LAG 3. September 2021 - 16 SaGa 1046/21 - Rn. 48, Juris; LAG München 28. August 2007 - 5 Sa 735/07 - zu I der Gründe, BeckRS 2009, 67788; GMP/Schleusener 10. Aufl. § 62 Rn. 113; GK-ArbGG/Vossen Stand: September 2019 § 62 Rn. 81; Stoffels NZA 2022, 438 ff.; Höpfner/Schneck RdA 2022, 206, 215 f.; wohl auch LAG Berlin-Brandenburg 29. Juli 2015 - 26 SaGa 1059/15 - Rn. 6, BeckRS 2015, 70760; offen gelassen in BVerfG 7. April 2020 - 1 BvR 2674/15 - Rn. 16, NZA 2020, 667; a.A. LAG Nürnberg 20. Juli 2023 - 3 SaGa 6/23 - Rn. 34, NZA-RR 2023, 539; LAG Baden-Württemberg 3. August 2016 - 4 SaGa 2/16 - Rn. 42, BeckRS 2016, 71965; LAG Sachsen 2. November 2007 - 7 SaGa 19/07 - Rn. 93, NZA 2008, 59; Bertzbach/Kloppenburg in Däubler ArbeitskampfR 4. Aufl. § 24 Rn. 43). Der Gesetzgeber hat einen „Offensichtlichkeits-Maßstab“ bei der Frage, ob eine Einigungsstelle nach § 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG einzusetzen ist, geregelt. Für den Prüfungsmaßstab nach §§ 935, 938 ZPO ist ein solcher Maßstab in Bezug auf Arbeitskämpfe allerdings de lege lata nicht geregelt. Der Grundsatz auf effektiven Rechtsschutz (20 Abs. 3 GG) spricht eher dafür, dass die Gerichte eine unbeschränkte Kontrolle vornehmen dürfen und müssen (vgl. näher Hess. LAG 9. Januar 2024 - 10 GLa 15/24 - Rn. 46, Juris).
3. Eine Streikmaßnahme kann im einstweiligen Verfügungsverfahren nur dann untersagt werden, wenn sie rechtswidrig ist und dies glaubhaft gemacht ist. Die beantragte Untersagungsverfügung muss zum Schutz des Rechtes am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§ 823 Abs. 1 BGB) und zur Abwendung drohender wesentlicher Nachteile geboten und erforderlich sein.
Der Anspruch auf Unterlassung einer Streikmaßnahme folgt grundsätzlich aus den §§ 1004, 823 BGB i.V.m. Art. 14 GG. Das Recht des Betriebsinhabers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist nach § 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB deliktisch geschützt (vgl. BAG 26. Juli 2016 - 1 AZR 160/14 - Rn. 25, NZA 2016, 1543; BAG 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 21, NJW 2010, 631). Das Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG abzuleitende Recht auf einen Arbeitskampf ist nicht uneingeschränkt gewährt. Es kann insbesondere durch andere verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter eingeschränkt werden. Im jeden Fall bedarf es eines verhältnismäßigen Ausgleichs (sog. praktische Konkordanz) beider geschützten Interessen (vgl. BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 1 a der Gründe, BVerfGE 84, 212). Zentraler Maßstab für die Beurteilung der Rechtsmäßigkeit eines Streiks ist mithin der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 – Rn. 22, NZA 2007, 1055). Eine weitere Grenze eines rechtmäßigen Streiks ist ferner die Wahrung der Friedenspflicht (vgl. Hess. LAG 7. November 2014 - 9 SaGa 1496/14, Rn. 241, Juris).
II. Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass der Streik nicht rechtswidrig ist.
1. Der Arbeitskampf ist nicht deshalb rechtswidrig, weil er auf eine Forderung gerichtet ist, die nicht erstreikt werden kann. Auch einzelne Streikforderungen machen den Streik entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin nicht insgesamt rechtswidrig.
a) Ein Streik, dessen Kampfziel auch der Durchsetzung einer nicht rechtmäßigen Tarifforderung dient, ist insgesamt rechtswidrig (vgl. BAG 26. Juli 2016 - 1 AZR 160/14 - Rn. 49 ff., NZA 2016, 1543). Eine graduelle Bewertung einer Tarifforderung im Verhältnis zu anderen und eine daran knüpfende gewichtende Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines um deren Durchsetzung geführten Arbeitskampfes sind einer Rechtskontrolle nicht zugänglich.
b) Die Forderungen nach einer Einschränkung des Grundsatzes der Tarifeinheit nach § 4a TVG und nach einem Deutschland-Ticket sind nicht Gegenstand des Arbeitskampfes.
aa) Maßgeblich für den Inhalt der mit einem Streik verfolgten Ziele sind nach der Rechtsprechung des BAG die dem Gegner in Form des konkreten von den dazu legitimierten Gremien der Gewerkschaft getroffenen Streikbeschlusses übermittelten Tarifforderungen (vgl. BAG 24. April 2007 - 1 AZR 252/06 - Rn. 109, NZA 2007, 987). Sonstige Verlautbarungen nicht vertretungsberechtigter Mitglieder der Gewerkschaft sind zur Bestimmung des Streikziels schon aus Gründen der Rechtssicherheit und um der Unbefangenheit der Meinungsbildung innerhalb der Gewerkschaft willen unmaßgeblich (vgl. BAG 24. April 2007 - 1 AZR 252/06 - Rn. 109, NZA 2007, 987). Nach teilweise vertretener Auffassung kann weitergehender ausnahmsweise auch auf außerhalb des formellen Streikbeschluss liegende Umstände abzustellen sein (Hess. LAG 9. September 2015 - 9 SaGa 1082/15 - Rn. 27 ff., NZA 2015, 1337; LAG Baden-Württemberg 20. Februar 2019 - 4 Sa 40/18 - Rn. 64, BeckRS 2019, 5464; Polzin NZA 2019, 753 ff.; NK-GA/Hanau 2. Aufl. Art. 9 GG Rn. 119; wohl ebenso Wolters/Schubert/Rödl in Däubler 4. Aufl. § 16 Rn. 11: Kohärenz zwischen Forderungen des Streikbeschlusses und des Streikaufrufs erforderlich; a.A. ErfK/Linsenmaier 24. Aufl. Art. 9 GG Rn. 138; Bücker AuR 2017, 328, 330; Bram AuR 2017, 242; offen gelassen BVerfG 7. April 2020 - 1 BvR 2674/15 - NZA 2020, 667).
Die Kammer geht nun davon aus, dass es auf Umstände, die zeitlich vor dem Abschluss der satzungsgemäßen Willensbildung der Gewerkschaft für einen Streikbeschluss liegen, nicht ankommen kann. Bei einer anderen Sichtweise sähe das BVerfG die Willensbildung innerhalb der Koalition jedenfalls als beeinträchtigt an (BVerfG 7. April 2020 - 1 BvR 2674/15 - Rn. 11, NZA 2020, 667; vgl. auch Kleinmann/Fündling BB 2020, 2036, 2041). Auch kurz vor dem Arbeitskampf können einzelne Forderungen noch immer fallen gelassen werden; es kann auch eine strategische Entscheidung der Gewerkschaft sein, den Arbeitskampf nur hinsichtlich einzelner - rechtlich unbedenklicher - Forderungen zu führen. Innerhalb der sog. Verhandlungsphase kann hingegen auch über Ziele der Gewerkschaft, die nicht erstreikbar wären, verhandelt werden. Entschließt sich die Gewerkschaft nach dem Scheitern der Verhandlungen dann zu einem (ggf. erneuten) Streik - geht es dann also in die Arbeitskampfphase über -, ist sie indes gehalten, dann (ggf. erneut) deutlich und transparent zu machen, wegen welcher Forderungen gestreikt werden soll (zur Mitteilungspflicht in Bezug auf die Streikforderungen BAG 19. Juni 2012 - 1 AZR 775/10 - Rn. 39, NZA 2012, 1372; Hess. LAG 9. September 2015 - 9 SaGa 1082/15 - Rn. 46, NZA 2015, 1337). Wechseln sich während eines Tarifkonflikts, der über Monate gehen kann, mehrere Phasen des Verhandelns und des Arbeitskampfes ab, so bedarf der Übergang in die Phase des Arbeitskampfes einer sorgfältigen Vorbereitung und Kommunikation, sofern in dem „Verhandlungspaket“ auch solche Forderungen enthalten waren, die nicht Gegenstand des Arbeitskampfes sein sollen. Nach Abschluss des satzungsgemäßen Streikbeschlusses kann allerdings erwartet werden, dass sich eine Gewerkschaft auch konsistent verhält; jedenfalls Äußerungen von satzungsmäßigen Vertretern der Gewerkschaft müssen sich dann im Rahmen der kommunizierten Streikziele halten.
bb) Geht man von diesen Maßstäben aus, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Verfügungsbeklagte rechtswidrige Streikziele verfolgt hat. Sie hat insbesondere auch nicht die Streikziele verfolgt, § 4a TVG abzubedingen und ein kostenloses Deutschland-Ticket einzuführen.
(1) Es spricht allerdings zunächst viel dafür, dass ein Arbeitskampf, der auf die Abbedingung der gesetzlichen Regelung in § 4a TVG gerichtet ist, unzulässig ist. Zwar kann sich ein Arbeitskampf grundsätzlich auch auf den Abschluss einer bloß schuldrechtlichen Regelung richten. Art. 9 Abs. 3 GG ist keine Beschränkung auf normativ wirkende Regelungen i.S.d. § 4 Abs. 1 TVG zu entnehmen. § 4a TVG ist auch abdingbar (vgl. Zwanziger/Däubler in Däubler TVG 5. Aufl. § 4a Rn. 120).
Etwas anderes kann sich aber aus dem Zweck und der Systematik ergeben, die wegfallen soll. Der Gesetzgeber hat sich dazu entschlossen, mit der Regelung in § 4a TVG den Grundsatz der Tarifeinheit wiedereinzuführen. Das bedingt als Ordnungsprinzip, dass sich nur derjenige Tarifvertrag in einem Betrieb durchsetzt, der mit der im Betrieb am repräsentativsten vertretenen Gewerkschaft abgeschlossen worden ist (Mehrheitstarifvertrag, vgl. § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG). Eine schuldrechtliche Ausnahme von dem gesetzlich vorgesehenen Ordnungsprinzip kann nur freiwillig abgeschlossen werden (vgl. Wiedemann/Jacobs TVG 9. Aufl. § 4a Rn. 300; NK-GA/Bepler 1. Aufl. § 4a TVG Rn. 106; Greiner NZA 2015, 769, 776). Es müssen zudem alle von der Kollisionsnorm positiv oder negativ betroffenen Tarifvertragsparteien vereinbaren, die Regelung des § 4 a TVG auszuschließen. Insoweit müssen also alle in einem Betrieb kollidierend tarifierenden Gewerkschaften und der Arbeitgeber übereinkommen (BVerfG 11. Juli 2017 - 1 BvR 1571/15 u.a. - Rn. 179, NZA 2017, 915).
(2) Letztlich kann diese Frage hier aber auch dahingestellt bleiben, denn die Verfügungsbeklagte hat nicht das Streikziel der Abbedingung von § 4a TVG verfolgt. Sie hat auch nicht das Streikziel verfolgt, ein Deutschland-Ticket einzuführen.
Der Verfügungsbeklagten war die Differenzierung zwischen Forderungen, die sie gegenüber der Verfügungsklägerin insgesamt erhob, und solchen, die sie in rechtlich zulässigerweise geltend machen kann, durchaus bewusst. Dies zeigt der Verlauf der bisherigen Auseinandersetzung. Die Vergütungsbeklagte hat mit Schreiben vom 29. September 2023 35 Forderungen für der Tarifrunde 2023/2024 erhoben. Unter Nr. 20 war auch die Forderung erhoben worden, dass sich die Mitgliedsunternehmen der Verfügungsklägerin verpflichteten, sich im Verhältnis zur Verfügungsbeklagten nicht auf den Grundsatz der Tarifeinheit (§ 4a Abs. 2 Satz 2 TVG) zu berufen. Unter Nr. 10 ist die Forderung nach einem vom Arbeitgeber finanzierten Deutschland-Ticket erhoben worden. Am 14. November 2023 fasste die Tarifkommission der Verfügungsbeklagten einen Streikbeschluss. Dessen Inhalt übermittelte sie mit Schreiben vom gleichen Tag („Streikmitteilung“). Dieses Schreiben enthielt die zuvor erhobenen Forderungen in Bezug auf die Abbedingung des Grundsatzes der Tarifeinheit und nach einem deutschlandweiten Ticket nicht mehr wieder. Es enthielt ferner den Zusatz, dass vorstehend nicht genannte Forderungen oder Teilforderungen aus den Schreiben vom 29. September 2023 und 8. November 2023 mit diesem Arbeitskampf nicht verfolgt würden. Vor diesem Hintergrund hat die Kammer in dem im Januar eingeleiteten Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zugrunde gelegt, dass die beiden Forderungen nicht zum Gegenstand des Arbeitskampfes gemacht werden sollten.
Daran ändert sich entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin nichts aufgrund der Verlautbarungen der Verfügungsbeklagten nach dem Urteil vom 9. Januar 2024.
Auf die unterbreiteten „Einigungsvorschläge“ mit Schreiben vom 23. Januar 2024 kann es schon aus zeitlichen Gründen nicht ankommen, denn diese lagen weit vor dem neuen Streikbeschluss Anfang März 2024. Gleiches gilt für den Inhalt einer Pressemitteilung vom 24. Januar 2024.
Am 4. März 2024 fasste die Verfügungsbeklagte eine neue Streikmitteilung. In diesem Katalog war die Streikforderung nach einem Anwendungsverbot des § 4a TVG erneut ebenso wenig wie diejenige nach einem Deutschland-Ticket enthalten. Ferner enthielt das Schreiben erneut die Mitteilung, dass in diesem Schreiben nicht genannte Forderungen mit diesem Arbeitskampf nicht verfolgt würden (Anl. Ast15). Entsprechend war auch der Streikaufruf gegenüber den Mitgliedern gehalten. Dies sind hinreichend sichere Anhaltspunkte, um darauf zu schließen, dass die Forderung nach einem Sonderkündigungsrecht in dem hier zu betrachtenden Arbeitskampf ab dem 11. März 2024 keine erhebliche Rolle spielte.
Die Verfügungsbeklagte brachte zwar einen Flyer in Umlauf, der im März 2024 zu lesen war und weiterhin die Forderung nach dem Deutschland-Ticket beinhaltete. Auf den Flyer, der in einigen Geschäftsstellen ausgelegt war, kann es nicht entscheidend ankommen. Dort wird zwar - erneut - auf die „Kernforderung“ eines arbeitgeberfinanzierten Deutschlandtickets abgestellt. Es bleibt aber unklar, wer genau der Urheber ist, ob es sich um Äußerungen von vertretungsberechtigten Mitgliedern der Gewerkschaft handelt und ab wann der Flyer auslag. Ähnliches gilt für die Äußerungen auf Social Media.
Die Streikziele sind auch nicht deshalb unklar geworden, weil die Verfügungsbeklagte in einem Schreiben vom 8. März 2024 und in einer Pressemitteilung vom 10. März 2024 erneut die früheren „Einigungsvorschläge“ - die auch die Forderung in Bezug auf § 4a TVG enthielten - in Bezug nahm. Der Hinweis auf bestehende Einigungsvorschläge ist nicht gleichzusetzen mit der Erklärung, dass diese Forderungen nun zum Streikziel erhoben werden sollten. In den beiden Erklärungen hat sich die B dazu erklärt, weshalb aus ihrer Sicht bisher eine Einigung gescheitert ist, quasi nur nebenbei hat sich sie auf die bisherigen Einigungsvorschläge verwiesen. Damit sollte erkennbar jedenfalls das Schreiben vom 4. März 2024, welches den Arbeitskampf betraf, nicht geändert oder modifiziert werden.
Die Verfügungsbeklagte hat zudem auch in der Kammerverhandlung vom 11. März 2024 vor dem Arbeitsgericht zu Protokoll erklärt, dass sie den Arbeitskampf nicht wegen der beiden Forderungen führe. In dem letzten Streikaufruf gegenüber den Mitgliedern vom 11. März 2024 waren ebenfalls nur fünf Forderungen enthalten und die Forderung in Bezug auf ein Sonderkündigungsrecht bei § 4a TVG war nicht enthalten (Anl. Ast25).
2. Der Streik verstößt auch nicht gegen den im Arbeitskampfrecht vorherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass es sich bei den Betrieben des B-Konzerns um Betriebe der Daseinsvorsorge handelt. Ein „Wellenstreik“ ist auch insoweit nicht unzulässig. Die geringen Ankündigungsfristen von 22 Stunden im Güterverkehr und 30 Stunden im Personenverkehr werden ebenfalls nicht als unverhältnismäßig betrachtet. Offen bleibt, ob bei einem Streik in einem Betrieb der Daseinsvorsorge gänzlich auf eine Ankündigungsfrist verzichtet werden kann.
a) Der Streik gegen die Verfügungsbeklagte ist nicht generell unzulässig, weil es sich um ein Unternehmen der Daseinsvorsorge handelt. Ein solches „Streikverbot“ wäre mit der in Art. 9 Abs. 3 GG garantierten Koalitionsbetätigungsfreiheit nicht zu vereinbaren (vgl. Hess. LAG 3. September 2021 - 16 SaGa 1046/21 - Rn. 43 ff., Juris Hess. LAG 7. November 2014 - 9 SaGa 1496/14, Rn. 260 jeweils bereits ebenfalls zu einem Streik im Zugverkehr). Das BVerfG hat im Rahmen der Überprüfung von § 4a TVG erkannt, dass durch die gesetzliche Neuregelung Arbeitskampfmaßnahmen nach Art. 9 Abs. 3 GG unberührt bleiben sollten; das betrifft dann gerade auch Arbeitskampfmaßnahmen von kleineren Berufsgruppengewerkschaften (vgl. BVerfG 11. Juli 2017 - 1 BvR 1571/15 ua. - Rn. 138, NZA 2017, 915). Die Grundrechtsbetroffenheit von einer großen Anzahl von Dritten, seien es diejenige der Fahrgäste oder der im Rahmen der Wertschöpfungskette auf die Bahn angewiesenen Unternehmen, führt im Grundsatz also nicht dazu, dass ein solcher Streik als rechtswidrig anzusehen ist.
b) Teilweise wird zwar seitens der Wissenschaft eine besonders strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung bei Betrieben im Bereich der Daseinsvorsorge gefordert, damit ist die Erwartung verknüpft, dass die Gerichte Arbeitskämpfen im Bereich der Bahn, des Flugverkehrs etc. Grenzen setzen. Diskutiert werden hier insbesondere die Möglichkeiten, mit Blick auf den Ultima-Ratio-Grundsatz zu verlangen, dass vor dem Arbeitskampf erfolglos eine Schlichtung durchlaufen worden ist, sowie festzusetzen, dass längere Ankündigungsfristen von mehreren Tagen, damit sich die Fahrgäste und betroffenen Unternehmen auf den streikbedingten Ausfall einstellen können, eingehalten werden (vgl. Rudkowski Streik in der Daseinsvorsorge [2010] S. 99 ff.; Wiedemann/Jacobs TVG 9. Aufl. § 4a Rn. 559 ff.; FJK/Jacobs ArbeitskampfR § 4 Rn. 205; FJK/Münder ArbeitskampfR § 4 Rn. 295; Bayreuther NZA 2013, 704 ff.; vgl. auch den „Professorenentwurf“ Franzen/Thüsing/Waldhoff Arbeitskampf in der Daseinsvorsorge [2012]).
Bei den hier zu behandelnden Fragen ist aber auch mit zu bedenken, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, eine Regelung zum Arbeitskampf für Betriebe der Daseinsvorsorge zu treffen. Im Jahr 2015 hat er eine Regelung zur Tarifeinheit (§ 4a TVG) eingeführt, die darauf abzielt, den Tarifvertrag einer verhältnismäßig geringfügig repräsentierten Gewerkschaft - dies kann gerade auch kleinere Berufsgruppengewerkschaften betreffen -, zurücktreten zu lassen. Die Frage der Tarifpluralität hat sich in der Vergangenheit gerade bei solch kleinen Berufsgruppengewerkschaften gestellt, die im öffentlichen Verkehrssektor oder auch bei Krankenhäusern über eine potentiell große Arbeitskampfmacht verfügen. Das Gesetz betrifft zwar prinzipiell „nur“ das Tarifrecht, im Vorfeld wurde aber durchaus auch lebhaft die Frage diskutiert, ob der Gesetzgeber regulatorisch nicht einen arbeitskampfrechtlichen Ansatz wählen sollte (z.B. Greiner NZA 2012, 529, 530). Der Arbeitskampf wurde bei diesem Gesetzesvorhaben ausdrücklich unangetastet gelassen, obgleich das Arbeitskampfrecht in der Gesetzesbegründung zumindest miterwähnt war (RegEntw. BT-Drucks 18/4062 S. 12). Der Umstand, dass mit § 4a TVG keine Änderungen im Arbeitskampfrecht einhergingen, war auch ein wesentliches Argument des BVerfG, das dem Tarifautonomiestärkungsgesetz letztlich - bis auf wenige Modifikationen - seinen Segen gab (vgl. BVerfG 11. Juli 2017 - 1 BvR 1571/15 ua. - Rn. 138, NZA 2017, 915). In den Urteilsgründen heißt es u.a.: „Zwar mag der Schutz von Unternehmen und Öffentlichkeit vor zunehmendem Streikgeschehen ein Motiv des Gesetzgebers gewesen sein. Doch hat sich dieser bewusst gegen Vorschläge entschieden, Vorgaben für den Arbeitskampf zur Vermeidung untragbarer Auswirkungen auf Dritte zu regeln“ (vgl. BVerfG 11. Juli 2017 - 1 BvR 1571/15 ua. - Rn. 133, NZA 2017, 915). Vorschläge für ein Gesetz im Bereich von Arbeitskämpfen in der Daseinsvorsorge gab es zuvor in der Wissenschaft zahlreiche (vgl. Rudkowski Streik in der Daseinsvorsorge [2010] S. 99 ff.; „Professorenentwurf“ Franzen/Thüsing/Waldhoff Arbeitskampf in der Daseinsvorsorge [2012]). Offenbar bestand und besteht ein politischer Konsens, den Geltungsbereich des sehr weit gefassten Art. 9 Abs. 3 GG nicht zu begrenzen. Damit gilt das Prinzip der „freien Kräfte“ auch in Betrieben der Daseinsvorsorge.
Der Umstand, dass der Gesetzgeber insoweit bewusst von einer normativen Regelung abgesehen hat, führt zwar einerseits nicht dazu, dass die Arbeitsgerichte ihrer eigenen Prüfungskompetenz nach den §§ 935, 938 ZPO, Art. 9 Abs. 3 GG und § 1004 BGB nicht (mehr) nachkommen müssten. Andererseits erscheint es aber auch nicht angemessen, dass die Gerichte nunmehr einschränkende Grundsätze im Bereich des Arbeitskampfs in der Daseinsvorsorge formulierten, wenn dies offenbar dem Willen des parlamentarischen Gesetzgebers entgegensteht. Insbesondere im einstweiligen Verfügungsverfahren und des damit verbundenen summarischen Charakters erscheint eine Zurückhaltung der Gerichte als geboten. Gerichte können in einem geringeren Umfang Eingriffe in den Grundrechtsbereich des Art. 9 Abs. 3 GG vornehmen, als dies der Gesetzgeber, dem eine Einschätzungsprärogative und ein weiter Handlungsspielraum zusteht (BVerfG 11. Juli 2017 - 1 BvR 1571/15 ua. - Rn. 149, NZA 2017, 915), kann. Eine gerichtliche Korrektur erschiene nur dann erforderlich, wenn sich der Arbeitskampf ansonsten als eindeutig und offensichtlich rechtswidrig darstellte. Insoweit erscheint die oben genannte Auffassung (oben unter B I 2), die allerdings bei jedem Arbeitskampf einen Offensichtlichkeitsmaßstab anlegen möchte, für die hier sich stellenden Fragen zutreffend.
c) Von manchen Stimmen in der Literatur wird betont, dass Gerichte im Verfahren des Eilrechtsschutzes nur dann einem Antrag auf Untersagung eines Streiks stattgeben dürften, wenn dies ohne eigene rechtsfortbildende Überlegungen möglich sei (ErfK/Linsenmaier 24. Aufl. Art. 9 GG Rn. 229; Krause JbArbR 45 (2008), 23 ff; Treber in Schaub ArbR HdB § 194 Rn. 52). Diese Ansicht liefe in Fällen wie dem vorliegenden darauf hinaus, dass die Gerichte keinerlei Beschränkungen des Streiks vornehmen dürfen, wenn und soweit das BAG dies nicht bereits grundsätzlich entschieden hat. Dem kann nicht gefolgt werden. Denn zum einen gelangen viele Fälle gar nicht zum BAG, sondern werden nur im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes abgehandelt. Eine Zulassung der Revision oder einer Rechtsbeschwerde ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 72 Abs. 4 ArbGG le lege lata nicht möglich. Im Eilrechtsschutz erfolgt eine höchstrichterliche Klärung regelmäßig auch nicht mehr später, wenn - wie häufig - sich die Parteien in dem Tarifkonflikt geeinigt haben. Zum anderen bliebe eine bedenkliche Rechtsschutzlücke, die schwerlich mit dem Rechtsstaatsprinzip vereinbar erscheint, wenn Gerichte in Fällen wie dem vorliegenden praktisch keine rechtliche Überprüfung des Sachverhaltes vornehmen dürften.
Die Gerichte dürfen nicht nur, sondern müssen eine eigene Subsumtion im Hinblick auf die im Prozess vorgetragenen rechtlichen Fragen vornehmen oder dies zumindest versuchen (so in der Sache auch für die höchstrichterlich ungeklärte Frage, ob eine AVE erstreikt werden kann LAG Nürnberg 20. Juli 2023 - 3 SaGa 6/23 - Rn. 57 ff., NZA-RR 2023, 539). Kommen sie im Hinblick auf die kurze Zeit der Vorbereitung oder die Ungeklärtheit rechtlicher Fragen durch das BVerfG oder das BAG jedoch nicht mit einem überwiegenden Maß der Überzeugung nach § 286 ZPO zu einer Entscheidung, ist es richtig, den Antrag auf Untersagung des Streiks abzuweisen.
d) Vor diesem Hintergrund ist der Streik nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Gewerkschaft zu der Strategie übergegangen ist, „Wellenstreiks“ durchzuführen.
aa) Aufgrund des weit gefassten Geltungsbereich von Art. 9 Abs. 3 GG steht es der Gewerkschaft frei, wie sie ein im Prinzip zulässiges Arbeitskampfmittel zum Einsatz bringen will. Dabei können auch taktische Überlegungen eine Rolle spielen. Neben dem Warn- und Erzwingungsstreik ist es anerkannt, dass ein Streik im Sinne einer „Nadelstichtaktik“ geführt werden kann. Der Streikaufruf betrifft dann bloß einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum, wird dafür aber öfter zeitlich versetzt und mit einer kurzen Ankündigungsfrist wiederholt. Dass ein solches Vorgehen im Grundsatz rechtlich zulässig ist, hat das BAG anerkannt (vgl. BAG 12. November 1996 - 1 AZR 364/96 - NZA 1997, 393). In der Literatur ist teilweise abweichend von Flexi- oder Kurzstreik die Rede, ohne dass damit in der Sache eine erhebliche Abweichung verbunden wäre (Wroblewski in Däubler ArbeitskampfR 4. Aufl. § 17 Rn. 72 ff.; ErfK/Linsenmaier 23. Aufl. Art. 9 GG Rn. 147; NK-GA/Hanau 2. Aufl. Art. 9 GG Rn. 193; für den Ein-Tages-Streiks vgl. Höpfner RdA 2022, 131 ff.). Kennzeichnend für diese Kampftaktik ist es, dass durch die fehlende Planbarkeit potentiell ein hoher Schaden beim Gegner verursacht wird, während aufseiten der Gewerkschaft wenig Kosten durch Ausfallgelder anfallen.
Gegen eine solche Kampftaktik ist im Grundsatz nichts einzuwenden. Eine solche Kampfstrategie ist prinzipiell durch Art. 9 Abs. 3 GG abgedeckt. Das Doppelgrundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG schützt nicht nur Einzelne in ihrer Freiheit, eine Vereinigung zur Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu gründen, ihr beizutreten oder fernzubleiben oder sie zu verlassen. Geschützt ist auch die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und in ihren Betätigungen, sofern diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen. Der Schutz ist nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung nicht etwa von vornherein auf den Bereich des Unerlässlichen beschränkt, sondern erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Betätigungsweisen. Er ist auch nicht auf die traditionell anerkannten Formen des Streiks und der Aussperrung beschränkt, denn es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass allein diese Arbeitskampfmittel in ihrer historischen Ausprägung vom Verfassungsgeber als Ausdruck eines prästabilen Gleichgewichts angesehen worden wären (vgl. BVerfG 26. März 2014 – 1 BvR 3185/09 - Rn. 23 ff., NZA 2014, 493). Die Wahl der Mittel, die die Koalitionen zur Erreichung der koalitionsspezifischen Zwecke für geeignet halten, überlässt Art. 9 Abs. 3 GG vielmehr grundsätzlich ihnen selbst. Dies folgt aus der Bedeutung des Art. 9 Abs. 3 GG als Freiheitsrecht der Koalitionen und aus der Staatsferne der Koalitionsfreiheit (vgl. BVerfG 26. März 2014 – 1 BvR 3185/09 - Rn. 23 ff., NZA 2014, 493).
Der Streik ist auch nicht in den Betrieben des B-Konzerns unverhältnismäßig, weil er sich auf einen Betrieb der Daseinsvorsorge bezieht und aufgrund der „Nadelstichtaktik“ geeignet ist, einen besonders hohen Schaden, auch in Bezug auf die Bahnreisenden und betroffenen Unternehmen, hervorzurufen. Wie bereits ausgeführt, ist es ganz h.M., dass sich Arbeitskampfmaßnahmen auch auf Betriebe der Daseinsvorsorge beziehen können. Daran ändert sich im Prinzip auch nichts dadurch, dass sich die Arbeitskampftaktik der Gewerkschaft auf abwechselnde und kurze Streiks verlagert hat. Es kann einer Gewerkschaft von Seiten der Gerichte im Grundsatz nicht vorgeschrieben werden, in welcher Art und Weise sie ihren Arbeitskampf führen soll.
Wenn - wie oben ausgeführt - der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, in diesem Bereich eine einschränkende Regelung zu erlassen, die die Macht von kleinen Berufsgruppengewerkschaften begrenzt, kann es im Grundsatz nicht Aufgabe der Gerichte - und schon gar nicht im einstweiligen Verfügungsverfahren - sein, dies „nachzuholen“. Insoweit spricht aus Sicht des Berufungsgerichts nichts eindeutig dafür, z.B. den Grundsatz aufzustellen, dass vor Durchführung eines Arbeitskampfs im Bereich der Daseinsvorsorge stets ein Schlichtungsverfahren durchgeführt werden müsse (in diesem Sinne Wiedemann/Jacobs TVG 9. Aufl. § 4a Rn. 566). Eine Zwangsschlichtung ist nicht unproblematisch, weil sie im erheblichen Maße in die Arbeitskampftaktik der Beteiligten eingreift (FJK/Münder ArbeitskampfR § 4 Rn. 261). Ebenso sieht das Gericht davon ab, das Prinzip der Arbeitskampfwahlfreiheit und die hier gewählte „Nadelstichtaktik“ zu begrenzen. Der Arbeitskampf der Verfügungsbeklagten ist nicht darauf gerichtet, die Unternehmen des Bahn-Konzerns zu vernichten. Es ist daher auch (noch) hinzunehmen, dass durch die Art der gewählten Vorgehensweise der Ausspruch des Vorsitzenden der Verfügungsbeklagten zutreffend sein könnte, dass die Bahn zukünftig „kein verlässliches Verkehrsmittel“ mehr sei. Eine gewisse Unsicherheit ist mit jedem Arbeitskampf verbunden. Insbesondere ist es nicht Aufgabe der Gerichte, für die Aufrechterhaltung des Bahnverkehrs zu sorgen (Hensche in Däubler ArbeitskampfR 4. Aufl. § 18 Rn. 53).
Der Umstand, dass kurze, aber zeitlich begrenzte Arbeitskämpfe für die Gewerkschaft „billiger“ sind, reicht nicht aus, um eine Unverhältnismäßigkeit anzunehmen. Betrachtet man die zeitliche Komponente, muss auch Berücksichtigung finden, dass es der Gewerkschaft auch freistünde, einen zeitlich unbegrenzten Erzwingungsstreik zu führen. Als ein Minus muss ihr auch die Wahlfreiheit zugestanden werden, nur punktuelle und zeitlich befristete Streiks durchführen zu lassen. Art. 9 Abs. 3 GG ist weit gefasst und beinhaltet auch, flexible und überraschende Kampfformen zu ergreifen (Wroblewski in Däubler ArbeitskampfR 4. Aufl. § 17 Rn. 81). Der Umstand, dass durch die „Nadelstichtaktik“ evtl. besonders hohe Schäden beim Gegner verursacht werden, weil kein Grundfahrplan mehr organisiert werden kann, führt zu keiner anderen Bewertung. Dies wäre auch bei einem dauerhaften Erzwingungsstreik so. Im Übrigen ist es das Wesen des Streiks, dass bei dem Gegner wirtschaftliche Schäden hervorgerufen werden, um Druck in die laufenden Tarifverhandlungen zu bringen.
bb) Der Streik ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil sich der „Wellenstreik“ auf einen Betrieb der Daseinsvorsorge bezieht und deshalb die Arbeitskampfparität gestört sei (a.A. für den Ein-Tages-Streik Höpfner RdA 2022, 131, 145). Zutreffend ist aber, dass der Gegenseite in Fällen dieser Art wenige Mittel zur Verfügung stehen, um angemessen auf den Streik zu reagieren. Im Interesse des Allgemeinwohls ist sie vielmehr gehalten, den Betrieb soweit wie möglich aufrechtzuerhalten. Infolgedessen kommt es kaum in Betracht, zu dem Arbeitskampfmittel einer Aussperrung zu greifen. Allerdings spielte die Aussperrung auch außerhalb von Betrieben der Daseinsvorsorge in den letzten Jahren kaum eine Rolle (vgl. FJK/Münder ArbeitskampfR § 4 Rn. 246 f.). Es bleibt jedenfalls möglich, Streikbruchprämien zu zahlen. Teilweise kann der Betrieb noch aufrechterhalten werden, soweit es noch beamtete Lokführer gibt. Auch wenn potentielle Gegenmaßnahmen in Fällen wie der vorliegenden Art reduziert sind, kann daraus nicht insgesamt eine Unzulässigkeit des Streiks gefolgert werden. Denn dies würde darauf hinauslaufen, dass Streiks in Betrieben der Daseinsvorsorge, bei denen die oben geschilderte Situation typischerweise vorliegt, unzulässig wären (vgl. FJK/Münder ArbeitskampfR § 4 Rn. 246 f.).
e) Der Streik ist schließlich nicht deshalb rechtswidrig, weil keine Ankündigungsfrist oder nur eine sehr geringe Ankündigungsfrist eingehalten ist.
aa) Im Grundsatz gibt es keine Pflicht zur Vorankündigung bei einem Streik (Otto Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht § 8 Rn. 12; Wroblewski in Däubler ArbeitskampfR 4. Aufl. § 17 Rn. 80). Ob eine Ankündigungsfrist bei Streiks in Betrieben der Daseinsvorsorge einzuhalten ist, ist in der Wissenschaft umstritten (vgl. zum Streitstand FJK/Münder ArbeitskampfR § 4 Rn. 274 ff.). Teilweise wird die Pflicht zu einer Ankündigung bejaht und dies aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz abgeleitet. Bei Betrieben, bei denen zumindest auch Allgemeininteressen berührt sind, müsse die Abwägung ergeben, dass eine Vorankündigungsfrist eingehalten wird. Auf diesem Wege könnten sich die Fahrgäste nach einem Ersatztransportmittel umsehen und auf den Streik einstellen; der Bahn bliebe die Möglichkeit, einen Notfahrplan zu organisieren. Der Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG sei geringfügig, weil es nur zu einer geringen zeitlichen Verzögerung des Arbeitskampfes komme (vgl. Rudkowski Streik in der Daseinsvorsorge [2010] S. 99 ff., 224 ff.; Wiedemann/Jacobs TVG 9. Aufl. § 4a Rn. 566; Stegmüller NZA 2015, 723 ff.). Es werde auch darauf verwiesen, dass es - allerdings auf gesetzlicher Grundlage - in anderen Ländern Ankündigungsfristen bei bestimmten Betrieben der kritischen Infrastruktur gebe (vgl. Rudkowski Streik in der Daseinsvorsorge [2010] S. 100; Schlachter EuZA 2019, 81, 91). Andere meinen, dass dies einen unzulässigen Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG darstellen könnte und verweisen auf den Gesetzgeber (vgl. Bayreuther NZA 2013, 704, 706; ders. NZA 2008, 12, 17; Hensche in Däubler ArbeitskampfR 4. Aufl. § 18 Rn. 52). In dem „Professorenentwurf“ ist eine Ankündigungsfrist von vier Tagen vorgesehen gewesen (krit. hierzu Bayreuther NZA 2013, 704, 706; Greiner NZA 2012, 529, 534; Otto Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht § 8 Rn. 14).
bb) Zutreffend erscheint es, auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen (FJK/Münder ArbeitskampfR § 4 Rn. 279). Es kommt darauf an, welche Schäden im konkreten Fall durch eine zu kurze Ankündigungsfrist drohen. So erscheint es bei dem Streik in einem Atomkraftwerk oder in einem Krankenhaus aufgrund des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geboten, dem bestreikten Arbeitgeber einen angemessenen zeitlichen Vorlauf zu belassen, um erhebliche Schäden abzuwenden oder vorzubeugen und somit einen „Notbetrieb“ aufrecht zu erhalten. Anders ist es, wenn es - wie hier - „nur“ um Schäden im Bereich des Personen- oder Güterverkehrs geht. Zwar ist hier eine Vielzahl von Grundrechten Dritter betroffen, nämlich die der Unternehmen, die nicht durch Güter versorgt werden können, oder die der Bahnkunden, die eine Reise nicht antreten können. Auf der anderen Seite ist allerdings das Streikrecht in die Abwägung einzubeziehen, das grundsätzlich nicht begrenzt ist. Der Gewerkschaft muss aus kampftaktischen Gründen - auch soweit der Verkehrssektor betroffen ist - auch das Recht zustehen, Arbeitskampfmittel ganz kurzfristig und mit geringer Ankündigungsfrist zu ergreifen (Bayreuther NZA 2013, 704, 706; Otto Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht § 8 Rn. 13). Im vorliegenden Fall waren die Kunden des B-Konzerns insoweit allgemein gewarnt, als dass sie in nächster Zeit - dauerhaft - mit streikbedingten Ausfällen rechnen mussten. Auch der Bahn ist es zumutbar, soweit wie möglich Gegenmaßnahmen zu ergreifen und einen Notfahrplan für typische Ausfalltage bereitzuhalten (ebenso für einen Streik in Verkehrsbetrieben ArbG Berlin 29. April 2008 - 58 Ga 6014/08 - Juris).
cc) Das gilt auch, sofern geltend gemacht wird, dass durch keine oder geringe Ankündigungsfristen Notdienstregelungen erschwert oder vereitelt würden. Hier geht es nicht um Erhaltungs- oder Notstandsarbeiten, sondern um die Aufrechterhalten eines Grundfahrbetriebs.
Zwar geht die h.M. zu Recht davon aus, dass solche Notdienstvereinbarungen vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit insbesondere in Betrieben der Daseinsvorsorge möglich sein müssen, der Streik also nur rechtmäßig ist, wenn solche Notdienstvereinbarungen auch vorliegen (vgl. LAG Hamburg 26. März 2023 - 1 Ta 1/23 - Rn. 60; ErfK/Linsenmaier 23. Aufl. Art. 9 Rn. 186). Ob und welche Notdienste erforderlich sind, kann aber erst nach einer verfassungsrechtlichen Güterabwägung im Einzelfall bestimmt werden (Reinfelder in Däubler ArbeitskampfR 4. Aufl. § 15 Rn. 46 ff.; MHdB ArbR/Ricken 5. Aufl. § 278 Rn. 1).
Man unterscheidet zwischen Erhaltungs- und Notstandsarbeiten. Erhaltungsarbeiten sind Tätigkeiten, die erforderlich sind, um das Unbrauchbarmachen der sächlichen Betriebsmittel zu verhindern. Darum geht es hier aber nicht. Hier werden keine Güter oder Betriebsmittel vor Verderb o.ä. geschützt, sondern der Betrieb soll bloß eingeschränkt fortgeführt werden (LAG Hamburg 26. März 2023 - 1 Ta 1/23 - Rn. 60, Juris; LAG Berlin-Brandenburg 24. Oktober 2007 - 7 SaGa 2044/07 - Juris; Reinfelder in Däubler ArbeitskampfR 4. Aufl. § 15 Rn. 46 ff.). Keine Erhaltungsmaßnahme ist grundsätzlich die Durchführung eines sog. Notersatzfahrplans.
Notstandsarbeiten sind Arbeiten, die die Versorgung der Bevölkerung mit lebensnotwendigen Diensten und Gütern während eines Arbeitskampfs sicherstellen sollen (LAG Hamburg 26. März 2023 - 1 Ta 1/23 - Rn. 60, Juris). Notstandsarbeiten können insbesondere bei einem Streik in Krankenhäusern, beim Blutspendedienst oder in einem Atomkraftwerk eine gravierende Rolle spielen. Gemessen an diesen Grundsätzen kann im vorliegenden Fall nicht anerkannt werden, dass bestimmte Notstandsarbeiten - im Sinne der Beibehaltung eines bestimmten Grundbetriebs bei den Unternehmen des B Konzerns - erforderlich sind. Eine unmittelbare Gefahr für Leib und Leben, eine Unterversorgung der Bevölkerung o.ä. ist bei einem zweitätigen Streik bei der Bahn nicht zu befürchten (vgl. Hensche in Däubler ArbeitskampfR 4. Aufl. § 18 Rn. 36). Bei dem Personenverkehr kann im gewissen Umfang auf andere Transportmittel wie Flugzeug oder Bus ausgewichen werden. Bei dem Gütertransport ist zu bedenken, dass Güter nicht nur durch Unternehmen des B Konzerns befördert werden.
Außerdem lässt sich aus dem Vortrag der Verfügungsklägerin nicht ableiten, in welcher Art und Weise eine Notdienstvereinbarung hier eingreifen sollte. Eine Quantifizierung ist hier durch das Gericht nicht vornehmbar. Die Verfügungsklägerin hat auch nicht behauptet, dass sie die Einrichtung eines Notdienstes - trotz der kurzen Vorlaufzeit - versucht hat und dies von der Gewerkschaft abgelehnt worden ist. Die Gewerkschaft hat deutlich gemacht, dass sie sich an Notdienstregeln wie bisher auch zukünftig halte, so dass etwa Passagiere nicht auf den Strecken zu Schaden kommen usw.
Daraus folgt, dass das Postulat einer Ankündigungsfrist bei Streiks in Betrieben der Daseinsvorsorge in Bezug auf Notdienstvereinbarungen hier nicht problematisch erscheint.
dd) Es bleibt dann allerdings die Frage, ob in Konstellationen wie der hier vorliegenden eine Güterabwägung nicht auch dahin ausfallen könnte, dass im Interesse der Planbarkeit und des Ausweichverhaltens von anderen Grundrechtsträgern (Bahnkunden, Unternehmen etc.) eine bestimmte Ankündigungsfrist im Allgemeinen einzuhalten wäre. Diese Frage - für die es gute Gründe gibt - bleibt für Betriebe der Daseinsvorsorge im vorliegenden Fall letztlich dahingestellt. Selbst wenn man eine Ankündigungsfrist bejahen wollte, wäre diese hier jedenfalls noch ausreichend lang gewesen. Für den Güterverkehr betrug diese 22 Stunden. Für den Personenverkehr betrug diese 30 Stunden. Nach den Behauptungen der Verfügungsklägerin benötige die I einen Vorlauf von mindestens 24 Stunden, um einen Notfahrplan zu organisieren. Ein - wenn auch sehr - eingeschränkter Bahnbetrieb war auch mit dieser kurzen Vorankündigungsfrist noch zu organisieren. Für den Personenverkehr war die Frist eingehalten. Bei dem Güterverkehr fehlten zwar zwei Stunden, es kann aber davon ausgegangen werden, dass dann noch - auch angesichts der allgemeinen Ankündigung von „Wellenstreiks“ - jedenfalls ein „eingeschränkter“ Notfahrplan umsetzbar war.
C. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist nach § 72 Abs. 4 ArbGG ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 935, 938 ZPO
§§ 1004, 823 BGB
§ 4a TVG
§ 97 ArbGG
§ 4 a TVG
§ 1004 BGB
§ 286 ZPO
§ 4a Abs. 2 Satz 2 TVG
§ 97 Abs. 5 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 62 Abs. 2 ArbGG
§ 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 1 TVG
§ 72 Abs. 4 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 14 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 9 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2023, 539
NZA 2022, 438
NZA 2020, 667
NZA 2008, 59
NZA 2016, 1543
NJW 2010, 631
BVerfGE 84, 212
NZA 2007, 1055
NZA 2007, 987
NZA 2015, 1337
NZA 2019, 753
BB 2020, 2036, 2041
NZA 2012, 1372
NZA 2015, 769, 776
NZA 2017, 915
NZA 2013, 704
NZA 2012, 529, 530
NZA 1997, 393
NZA 2014, 493
NZA 2015, 723
NZA 2013, 704, 706
NZA 2008, 12, 17
NZA 2012, 529, 534
12 Ga 37/24
6 Ga 4/24
10 GLa 15/24
5 BVL 1/24
16 SaGa 1046/21
9 SaGa 1496/14
3 SaGa 6/23
26 SaGa 1059/15
5 Sa 735/07
1 BvR 2674/15
4 SaGa 2/16
7 SaGa 19/07
1 AZR 160/14
1 AZR 972/08
1 BvR 779/85
1 AZR 396/06
1 AZR 252/06
9 SaGa 1082/15
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1 AZR 775/10
1 BvR 1571/15
1 AZR 364/96
1 BvR 3185/09
58 Ga 6014/08
1 Ta 1/23
7 SaGa 2044/07