Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-03, Aktenzeichen 2a O 360/13
ECLI: ECLI:DE:LGD:2014:0903.2A.O360.13.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, in die Löschung der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 30760720 eingetragenen X “I” für die folgenden Waren und Dienstleistungen einzuwilligen:
Klasse 16:
Druckereierzeugnisse; Formulare (Formblätter); Handbücher; Kataloge; Rundschreiben; Tickets (Fahrkarten, Eintrittskarten); Verpackungsbeutel, -hüllen, -taschen aus Papier oder Kunststoff; Zeitschriften (Magazine); Zeitungen
Klasse 35:
Beratung bei der Organisation und Führung von Unternehmen; Auskünfte in Geschäftsangelegenheiten; Werbung; organisatorische Beratung; Dateienverwaltung mittels Computer; Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich organisatorische Vorbereitung von Bauvorhaben; Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in betriebswirtschaftlicher Hinsicht (Facility-Management); Kundengewinnung und -pflege durch Versandwerbung (Mailing); Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien; Publikation von Druckerzeugnissen (auch in elektronischer Form) für Werbezwecke; Aktualisierung und Pflege von Daten in Computerdatenbanken; Zusammenstellung von Daten in Computerdatenbanken
Klasse 36:
Immobilienvermittlung; Finanzwesen; Geldgeschäfte; finanzielle Beratung; Immobilienwesen; Vermittlung von Zeitwohnrechten; Dienstleistungen eines Wertpapiermaklers; Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in finanzieller Hinsicht (Facility-Management); Erteilung von Finanzauskünften; Finanzierungsberatung (Kreditberatung); Gebäudeverwaltung; Grundstücksverwaltung; Investmentgeschäfte; Vermögensverwaltung
Klasse 38:
Telekommunikation mittels Plattformen und Portalen im Internet; Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken
Klasse 43:
Zimmervermittlung (Hotels, Pensionen); Dienstleistungen von Alten- und Seniorenheimen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3.
4. Das Urteil ist für beide Parteien hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beklagte ist ein in der Schweiz niedergelassenes Unternehmen, dessen Unternehmenszweck im Wesentlichen auf Erstellung, Erwerb, Miete, Verwaltung und Betrieb von Feriendörfern, Appartementanlagen, Hotels und ähnlichen Einrichtungen gerichtet ist, um diese in erster Linie ihren Aktionären und Partnern zur Verfügung zu stellen. Dabei kann sie diesen Einrichtungen dienende Betriebe und Anlagen (z.B. Restaurants, Sportanlagen, Ladengeschäfte) betreiben und andere mit diesen Tätigkeiten zusammenhängende Dienstleistungen (z.B. Reiseleistungen und Waren) anbieten. Sie vertreibt seit langem Ferienwohnrechte auf Punktebasis. Sie verfügt über 5.300 Appartements in 57 Resorts und Residenzen in 16 Ländern. Die Resorts werden teilweise von ihr selbst und teilweise von ihren Tochterunternehmen betrieben. Ob ein Teil der Resorts auch von völlig fremden Drittunternehmen betrieben wird, ist zwischen den Parteien streitig.
Der Kläger ist Aktionär der Beklagten und Mitglied des Vereins I1 Ferienclub für Aktionäre, gegen den die Beklagte im Jahre 2012 vor der Kammer einen Rechtsstreit wegen der Nutzung von Domainnamen mit der Bezeichnung „I-ferienclub“ geführt hat.
Die Beklagte ist u.a. Inhaberin der deutschen X „I“, die unter der Registernummer 30760720 eingetragen ist. Sie wurde am 15.08.2007 angemeldet, am 18.12.2007 eingetragen und ist für folgende Waren und Dienstleistungen geschützt:
Klasse 39:
Buchung von Reisen; Reservierungsdienste (Reisen); Reservierungsdienste (Transportwesen); Veranstaltung von Reisen; Transport mit Kraftfahrzeugen; Veranstaltung von Kreuzfahrten; Veranstaltung von Reisen und Ausflugsfahrten
Betrieb von Urlaubsresorts/Hotels; Betrieb von Feriencamps (Beherbergung); Zimmerreservierung (Hotels, Pensionen); Zimmervermittlung (Hotels, Pensionen); Dienstleistungen von Alten- und Seniorenheimen; Vermietung von Ferienhäusern; Verpflegung von Gästen in Cafés und Restaurants
Mit der Klage begehrt der Kläger die Löschung der Marke wegen Verfalls.
Die Beklagte verwendet auf ihren Geschäftsbriefen und auf ihrem Internetauftritt das u.a. aus den Anlagen K 4, B 2 ff. ersichtliche Firmenlogo.
Damit beschriftet sie auch verschiedene Handbücher, Formulare, Plakate sowie ihre jährlich herausgegebenen Buchungsinformationen für ihre Kunden (Anlage B 2). Auch die von ihr ausgestellten Gutscheine (Anlage B 3) tragen dieses Y. Des Weiteren gibt die Beklagte einen Katalog (Anlage B 4) heraus, in welchem sie darüber informiert, wie die mit ihrem Logo bedruckten Waren und Informationen von ihren Partnern eingesetzt werden können.
Die Beklagte vertreibt ihre Wohnrechtsprodukte im Internet sowohl für Interessenten als auch für ihre Mitglieder. Hinsichtlich der Werbung im Einzelnen wird auf die Anlagen K 6 und K 7 Bezug genommen.
Der Kläger ist der Ansicht, die Marke sei nicht rechtserhaltend benutzt worden. Die Beklagte nutze die Bezeichnung „I“ sowie das Logo nicht markenmäßig, sondern ausschließlich firmenmäßig. Die Produkte der Beklagte trügen andere Marken, nämlich „INSIDER Lifetime“, „INSIDER 7Plus“, „STARTER“, „SELECT & FLEX“, „Resorts & Residenzen“ oder „Tandem Tours“.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, in die vollständige Löschung der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 30760720 eingetragenen X „I“ einzuwilligen;
2. festzustellen, dass der Verfall der unter Ziffer 1. genannten Marke am 19.12.2012 eingetreten ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, der Kläger habe keine hinreichenden Tatsachen zur Begründung des geltend gemachten Löschungsanspruchs vorgetragen. Im Gegenteil ergebe sich aus dem Vortrag des Klägers die rechtserhaltende Nutzung der streitgegenständlichen Marke. So ergebe sich aus den vom Kläger in Bezug genommenen Internetseiten, dass sie ihre Produkte mit „I“, „I Insider 7Plus“ etc. und nicht nur mit „INSIDER Lifetime“, „Insider 7Plus“ etc. bewerbe. Im Übrigen treffe sie keine sekundäre Darlegungslast, da der Kläger auch nicht ansatzweise seiner Darlegungslast genügt habe.
Die Beklagte meint, die Benutzung für Druckereierzeugnisse, Kataloge etc. ergebe sich aus den Anlagen B 2 bis B 4.
Sie behauptet, die Resorts würden teilweise auch von völlig fremden Dritten betrieben, die bei ihr ebenso auch wie ihre Tochterunternehmen Unterlagen wie z.B. die Buchungskataloge für ihre Zwecke bestellen könnten. Sie ist der Ansicht, auch aus diesem Grunde liege eine Nutzung für Druckereierzeugnisse etc. vor. Da sie damit auch Werbung für ihre Töchter und die fremden dritten Unternehmen anbiete und schalte, liege auch eine Benutzung der Marke für die Klasse 35 vor.
Die Beklagte behauptet weiter, die im Rahmen der Verpachtung ihrer Hotels, Wellness- und Ferienzentren geschlossenen Verträge stünden unter der angegriffenen Marke.
Sie ist der Ansicht, sie nutze ihre Marke für Telekommunikation u.a. dadurch, dass sie ihren Kunden in den einzelnen Resorts einen eigenen TV-Kanal in verschiedenen Sprachen sowie Zugang zum Internet anbiete.
Sie ist der Ansicht, die Benutzung der Marke für Buchung und Reisen sowie der Betrieb von Ferienresorts, die Zimmerreservierung, sowie die Verpflegung von Gästen in Cafés und Restaurants ergebe sich daraus, dass sie die Urlaubsresorts mit dem streitgegenständlichen Y kennzeichne, davor Werbefahnen mit ihrem Y aufstelle, Bademäntel und Handtücher sowie auch Lebensmittel wie Marmeladen mit dem Y versehe. Sie behauptet, unter der streitgegenständlichen Marke würden neben Urlaubsresorts auch Kreuzfahrten von verschiedenen ihrer Partner unter Nutzung ihrer Marke auf den verwendeten Broschüren angeboten, wie sich aus der Anlage B 5 ergebe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist hinsichtlich des Klageantrages zu 1. zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet und unterliegt im Übrigen der Abweisung. Hinsichtlich des Klageantrages zu 2. ist sie unzulässig.
I.
Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Einwilligung in die Teillöschung der X „I“ bezüglich der aus dem Tenor ersichtlichen Waren und Dienstleistungen gemäß §§ 49 Abs. 1, Abs. 3, 55 Abs. 2 Nr. 1, 26 MarkenG. Darüber hinaus steht dem Kläger kein Löschungsanspruch zu.
Gemäß §§ 49 Abs. 1, Abs. 3, 55 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann jedermann die Löschung einer eingetragenen Marke wegen Verfalls verlangen, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Nach § 26 MarkenG muss die Marke von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.
Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Mit der Benutzung muss im Wesentlichen das Ziel verfolgt werden, N für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen. Hierbei kommt es darauf an, ob der angesprochene Verkehr die Benutzung als zeichenmäßigen Hinweis auf die Herkunft der so bezeichneten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen ansieht.
Die Darlegungs- und Beweislast, dass eine rechtserhaltende Benutzung nicht vorliegt, trägt grundsätzlich der Löschungskläger. Den Beklagten einer Löschungsklage kann aber nach dem auch im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB eine prozessuale Erklärungspflicht treffen. Diese setzt voraus, dass der Löschungskläger keine genaue Kenntnis von den Umständen der Benutzung der Marke hat und auch nicht über die Möglichkeit verfügt, den Sachverhalt von sich aus aufzuklären. In diesem Fall kommen dem Löschungskläger die allgemein anerkannten Beweiserleichterungen beim Nachweis negativer Tatsachen, betriebsinterner Vorgänge und dem Beklagten ohne Weiteres zugänglichen, für den Kläger aber nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand beschaffbarere Benutzungsinformationen zugute (BGH GRUR 2009, 60, 61 – LOTTOCARD; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 55 Rn. 12; Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 55 Rn. 12).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend hinsichtlich der überwiegenden Anzahl der streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen erfüllt. Aus der von der Beklagten angeführten Entscheidung des BGH vom 17.02.2000, Az. I ZR 239/97 – Space Fidelity Peep-Show ergibt sich insoweit nichts anderes. Der Kläger hat in der Klageschrift sowie im Schriftsatz vom 30.06.2014 vorgetragen, die Internetseite und sonstige Veröffentlichungen der Beklagten sowie ihren Facebook-Auftritt geprüft und eine Google-Recherche durchgeführt zu haben. Darüber hinausgehende Recherchen sind dem Kläger als Privatmann nicht zuzumuten. Es obliegt im Streitfall deshalb der Beklagten, den Vortrag des Klägers, eine ernsthafte Benutzung der Marke für die relevanten Waren und Dienstleistungen habe nicht stattgefunden, durch Angaben dazu substantiiert zu bestreiten und zu belegen, welche Benutzungen entgegen dem klägerischen Vorbringen erfolgt sind.
Unter Berücksichtigung dieser Obliegenheit hat die Beklagte hinsichtlich der im Tenor genannten Waren eine ausreichende Benutzung der Marke, die dem Löschungsbegehren des Klägers wirksam entgegengesetzt werden könnte, nicht dargelegt.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, der Kläger bestreite die Benutzung der streitgegenständlichen Marke teilweise in unzulässiger Weise. Soweit der Kläger nämlich bestreitet, dass die Beklagte z.B. Druckereierzeugnisse etc. unter „I“ vertreibe, bestreitet er damit nicht den Vertrieb der Buchungskataloge etc. durch die Beklagte an sich, sondern würdigt dies nur in rechtlicher Hinsicht nicht als Benutzung der Marke für bestimmte Waren und Dienstleistungen.
Im Einzelnen gilt folgendes:
1.
Benutzungshandlungen für Waren der Klasse 16 hat die Beklagte nicht dargelegt. Eine Nutzung für Druckereierzeugnisse, Handbücher und Kataloge liegt nicht deshalb vor, weil die Beklagte ihre Buchungsinformationen, Gutscheine, ihren Katalog, Postkarten sowie Zeitschriften mit „I“ beschriftet. Sie ist dadurch nicht auf dem Markt für Druckereierzeugnisse tätig, denn sie bietet Dritten nicht an, für sie Druckereierzeugnisse zu erstellen. Sie vertreibt diese Kataloge etc. nicht als Druckereierzeugnisse, sondern nutzt diese vielmehr als Informationsschriften über ihr Unternehmen und damit als bloßes Mittel zur Eigenwerbung. Insoweit hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung entgegen der Darstellung der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.08.2014 auch nicht darauf abgestellt, von wem die Druckerzeugnisse hergestellt werden, ob von der Beklagten selbst oder von einem Dritten in ihrem Auftrag.
Auch hinsichtlich der Postkarten wird die Bezeichnung „I“ nicht als Herkunftshinweis, sondern als Hinweis auf ihre Resorts in den einzelnen Urlaubsorten verwendet. Der Katalog sowie die Buchungsinformationen, Gutscheine und Postkarten stellen keine eigenständigen von der Beklagten vertriebenen Waren, sondern lediglich Nebenprodukte zur Förderung ihres eigentlichen Geschäftszwecks dar. Sie will damit nicht auf dem Markt für Druckereierzeugnisse N gewinnen.
Eine andere rechtliche Beurteilung ist auch dann nicht geboten, wenn die Beklagte die Buchungsinformationen, Gutscheine, Postkarten etc. nicht nur für sich selbst verwendet, sondern auch ihren Tochter- oder Drittunternehmen, die die Resorts betreiben, sowie ihren Handelsvertretern zur Verfügung stellt. Denn auch dann ändert sich nichts an der Würdigung, dass es sich um eine bloße Eigenwerbung der Beklagten handelt.
Hinsichtlich der übrigen Waren der Klasse 16 – Verpackungsbeutel, -hüllen, -taschen aus Papier oder Kunststoff – fehlt es an jeglichem Vortrag der Beklagten.
2.
Für die in Klasse 35 geschützten Dienstleistungen hat die Beklagte ebenfalls keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen. Soweit sie in der mündlichen Verhandlung vom 23.07.2014 dargelegt hat, sie biete auch für ihre Tochterunternehmen und dritte Unternehmen, die ihre Resorts betrieben, Werbung an und schalte Werbung für diese, reicht dies für eine Benutzung der Marke für die Dienstleistung „Werbung“ nicht aus. Zwar kommt die Werbung der Beklagten für ihre Leistungen gleichermaßen auch ihren Tochterunternehmen und anderen Betreibern der I-Resorts zugute. Dies reicht aber nicht für die Annahme aus, sie erbringe Werbedienstleistungen unter dem streitgegenständlichen Y gegenüber dritten Personen, vielmehr wirkt sich nur ihre Werbung für ihr Unternehmen auch zugunsten Dritter aus. Dies gilt gleichermaßen auch für ihren Vortrag in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.8.2014 im Hinblick auf ihre Agenten und Handelsvertreter.
Die Werbung für das eigene Unternehmen entspricht nämlich nicht dem markenrechtlichen Dienstleistungsbegriff. Vielmehr umfasst dieser nur Beratungs-, Gestaltungs- und Realisationsleistungen, die von Werbeunternehmen gegen Entgelt auf dem Gebiet der Werbung erbracht werden. Dies ergibt sich insbesondere auch aus den erläuternden Anmerkungen zu Klasse 35 in der Anlage 1 zu § 19 Abs. 1 MarkenV (vgl. dazu auch OLG Frankfurt, Urteil vom 09.11.2006 – 6 U 18/06 – Rn. 52).
Aus denselben Gründen nutzt die Beklagte die Marke auch nicht für die Publikation von Druckerzeugnissen für Werbezwecke sowie die Kundengewinnung und –pflege durch Versandwerbung (Mailing), auch wenn sie Werbung für sich in dieser Form betreibt.
Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 14.08.2014 vorträgt, sie betreibe auf den Seiten 14 -15 ihrer Buchungsinformation Werbung für das Unternehmen U GmbH, kann dieser Vortrag schon deshalb nicht berücksichtigt werden, da er erst nach der mündlichen Verhandlung vom 23.07.2014 erfolgt ist, ohne dass der Beklagten eine entsprechende Schriftsatzfrist gewährt worden wäre. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, der Katalog sei schon als Anlage zur Klageerwiderung vorgelegt worden, so dass der Vortrag nicht als neu zu beurteilen wäre. Denn auf diese Anzeige hatte die Beklagte zuvor nicht hingewiesen.
Im Übrigen handelt es sich aber auch insoweit nicht um Werbedienstleistungen, da die Beklagte hierdurch in erster Linie ihr eigenes Unternehmen durch die Kooperation mit der U GmbH bewirbt.
3.
Gleichermaßen fehlt es an einem ausreichenden Vortrag für die in der Klasse 36 geschützten Dienstleistungen. Soweit die Beklagte hinsichtlich der beiden Dienstleistungen Immobilienwesen und Gebäudeverwaltung vorträgt, sämtliche im Rahmen der Verpachtung ihrer Hotels, Wellness- und Ferienzentren an geeignete Interessenten geschlossenen Verträge stünden unter der angegriffenen Marke, wird schon nicht deutlich, was genau sie damit vortragen will. Soweit sie damit zum Ausdruck bringen will, in den Vertragsunterlagen würde die streitgegenständlichen Marke genutzt, ist dieser Vortrag nicht ausreichend substantiiert. Denn es kann ohne weiteren Vortrag nur davon ausgegangen werden, dass Verträge unter der Firmenbezeichnung und nicht unter einer Marke geschlossen werden.
Für die weiteren Dienstleistungen der Klasse 36 hat die Beklagte nichts vorgetragen. Insoweit hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung nicht in Zweifel gezogen, ob insoweit bereits vorgetragen worden sei, sondern ausdrücklich festgestellt, dass diesbezüglicher Vortrag nicht erfolgt sei, woraufhin der Beklagtenvertreter erklärt hat, diese Klasse sei auch nicht so wichtig.
Soweit die Beklagte sich nunmehr darauf beruft, die Marke auch für Kapitalbeteiligungen zu benutzen, kann auch dieser Vortrag schon deshalb nicht berücksichtigt werden, da er erst nach der mündlichen Verhandlung erfolgt ist, ohne dass der Beklagten eine Schriftsatzfrist gewährt worden wäre.
Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei Informationen der Beklagten über die Besteuerung von Nutzungsrechten aus I-Aktien, die unter der streitgegenständlichen Marke erbracht werden, um die Erteilung von Finanzauskünften handelt. Denn eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist insoweit ohnehin nicht veranlasst, da die Beklagte bereits zuvor ausreichend Gelegenheit hatte, hierzu vorzutragen.
Im Übrigen kann in dem Vortrag in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz entgegen der Ansicht der Beklagten allerdings auch keine Nutzung für die in der Klasse 36 geschützten Dienstleistungen gesehen werden. Um Finanzdienstleistungen handelt es sich nicht deshalb, weil die Beklagte im Bereich des Produktes I ausdrücklich auf eine Kapitalbeteiligung hinweist. Denn hierbei handelt es sich lediglich um eine Form der Gegenleistung, um die Leistungen der Beklagten in Anspruch nehmen zu können und nicht um eine grundsätzlich gesondert zu vergütende Leistung eines Finanzberaters.
Soweit die Beklagte nunmehr vorträgt, die Betreuung und Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in finanzieller Hinsicht, die Finanzierungsberatung, die Gebäude- und die Grundstücksverwaltung sowie Investment-Geschäfte gehörten zu ihrem Kernbereich, ist dieser Vortrag sowohl im Hinblick auf die Erbringung dieser Leistungen an sich als auch im Hinblick auf ihre Erbringung gerade unter der angegriffenen Marke unsubstantiiert.
Soweit es um die Dienstleistung "Vermittlung von Zeitwohnrechten" geht, fehlt es ebenfalls an einem ausreichenden Vortrag zur Benutzung seitens der Beklagten. Es ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, dass es sich dabei genau um das handelt, worum es bei dem Produkt der Beklagten gehen soll. Denn das Produkt der Beklagten besteht nicht in der Vermittlung von Zeitwohnrechten, sondern in dem eigenen Angebot von Zeitwohnrechten. Den Mitgliedern der Kammer ist auch nicht erinnerlich, dass der Klägervertreter im Termin eine Benutzung der Marke für die Vermittlung von Zeitwohnrechten zugestanden hat; dies ist auch nicht in das Protokoll aufgenommen worden.
Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht auf das Urteil der Kammer vom 11.07.2007 – Az. 2a O 24/07 – berufen. Denn in dem dortigen Rechtsstreit war ausweislich des Tatbestands unstreitig, dass die dortige Klägerin, die mit der hiesigen Klägerin nicht identisch ist, Ferienwohnrechte auf Punktebasis vermittelt.
4.
Eine Benutzung der Marke kann auch nicht hinsichtlich der Dienstleistungen der Klasse 38 angenommen werden. Soweit die Beklagte ihren Kunden in den Resorts einen eigenen TV-Kanal sowie Zugang zum Internet anbietet, handelt es sich hierbei schon nicht um die für die Marke geschützte Dienstleistungen der Telekommunikation mittels Plattformen und Portalen im Internet oder das Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken.
Soweit die Beklagte in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.08.2014 vorträgt, eine Nutzung für diese Dienstleistungen sei deshalb gegeben, weil sie ihren Handelsvertretern Zugang zu ihren Datenbanken gewähre, ist dieser Vortrag deshalb unzureichend, weil sie nicht darlegt, inwieweit dies gerade unter der angegriffenen Marke erfolgen soll. Denn ausreichend ist dafür nicht, dass die Datenbank selbst unter der Marke geführt wird. Im Übrigen rechtfertigt dieser Vortrag aber auch ohnehin nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, da die Beklagte bereits zuvor ausreichend Gelegenheit hatte, zur Nutzung der Marke für diese Dienstleistungen vorzutragen.
Gleiches gilt im Hinblick auf ihren Vortrag in Bezug auf die I-App.
5.
Das Löschungsbegehren für die Dienstleistungen der Klasse 39 hat dagegen keinen Erfolg. Hinsichtlich der Dienstleistung „Buchung von Reisen“, „Reservierungsdienste (Reisen“), „Veranstaltung von Reisen“ sowie „Veranstaltung von Reisen und Ausflugsfahrten“ in der Klasse 39 hat die Beklagte zwar nicht substantiiert zur Benutzung vorgetragen. Hierbei handelt es sich jedoch um ihr Kerngeschäft und die Benutzung ergibt sich schon ohne Weiteres aus den von ihr als Anlage B 2 überreichten Buchungsinformationen. Auf der Vorderseite ist das Y „I“ aufgebracht. Es handelt sich hierbei nicht um eine rein firmenmäßige Benutzung, denn das Y ist markenmäßig hervorgehoben und es fehlen weitere Angaben zur Firma wie Gesellschaftsform und Adresse vollständig (vgl. Ströbele/Hacker, a.a.O., § 26 Rn. 21).
Da sich in den überreichten Buchungsinformationen auch Angaben zu Flügen, Transfers und Mietwagen (S. 16) befinden, wird die Marke auch für die Dienstleistungen „Reservierungsdienste (Transportwesen)“ und „Transport mit Kraftfahrzeugen“ benutzt.
Soweit der Kläger in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 11.08.2014 die Ansicht vertritt, die Beklagte veranstalte keine Reisen oder Transporte, sondern vermittle diese nur, kann dem nicht gefolgt werden. Denn die Buchung der Reisen erfolgt unmittelbar bei der Beklagten. Diese bietet auch eigene Transportleistungen wie den Transfer vom Flughafen in das jeweilige Resort an, wie sich aus Seite 16 der Buchungsunterlagen ergibt.
Hinsichtlich der Dienstleistung „Veranstaltung von Kreuzfahrten“ hat die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast durch Vorlage der Broschüre Anlage B 5 genügt. Denn auf dieser Broschüre, in der eine Kreuzfahrt auf einem Segelschiff angeboten wird, ist das Y „I“ angebracht. Der Kläger kann sich für eine fehlende Benutzung auch hier nicht darauf berufen, dass die Reise nicht von der Beklagten, sondern von der T GmbH veranstaltet werde. Denn für die Nutzung der Marke für die streitgegenständlichen Dienstleistungen kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die Kreuzfahrt selbst veranstaltet. Entscheidend ist allein, dass sie die Marke für diese Dienstleistung benutzt. Dies ist indes der Fall, da auf der Vorderseite der Reisebroschüre allein ihre Marke aufgebracht ist.
Soweit der Kläger bestreitet, dass die Beklagte aus den Buchungsvorgängen und Reservierungsdiensten tatsächlich Umsätze generiert, die ausreichend hoch sind, um eine rechtserhaltende Benutzung gemäß § 26 MarkenG zu begründen, ist dieses Bestreiten unsubstantiiert. Denn unstreitig liegt der Jahresumsatz der Beklagten bei knapp 175 Mio. €. Es ist nicht ersichtlich, wie dieser ohne Durchführung von Buchungen und Reservierungen zu erzielen sein sollte.
Soweit der Kläger in dem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.08.2014 im Hinblick auf einen Verlust von vielen Millionen Euro eine wirtschaftlich sinnvolle Verwendung der Marke in Abrede stellt, ist dies rechtlich schon nicht relevant. Ausschlaggebend ist allein, dass die Nutzung der Marke zur Sicherung eines Absatzmarktes erfolgt. Dass die Beklagte aber umfangreich am Markt tätig ist, wird allein durch die genannten Umsatzzahlen hinreichend deutlich.
6.
Hinsichtlich der Dienstleistungen der Klasse 43 ist die Benutzung für den „Betrieb von Urlaubsresorts/Hotels“ und „Vermietung von Ferienhäusern“ nach dem Vortrag der Beklagten unstreitig geworden. Denn die Beklagte nutzt die Marke auf den Gebäuden, auf in den Resorts aufgestellten Fahnen, sowie auf Bademänteln und Handtüchern.
Damit liegt auch eine Benutzung für den „Betrieb von Feriencamps (Beherbergung)“ vor, da die Abgrenzung zwischen Resorts und Camps fließend ist. Die Benutzung der Marke liegt auch im Hinblick auf die Dienstleistung „Zimmerreservierung (Hotels, Pensionen)“ vor wie sich aus den Buchungsinformationen Anlage B 2 ergibt. Insoweit ist auf die Ausführungen unter Ziffer I. 5 zu verweisen.
Eine Benutzung liegt auch im Hinblick auf die Dienstleistung „Verpflegung von Gästen in Cafés und Restaurants“ vor. Denn aus den Buchungsunterlagen ergibt sich, was im Übrigen auch naheliegend ist und sich überdies auch aus ihrem eingetragenen Unternehmensgegenstand ergibt, dass die Beklagte in ihren Resorts auch Restaurants betreibt (S. 8, 9, 12, 15 der Anlage B 2), so dass sich die Nutzung der Marke auf dem Eingangsgebäude der Resorts und den Fahnen auch auf diese Angebote bezieht. Die Nutzung der Marke für diese Dienstleistungen ergibt sich im Übrigen auch aus dem zweiten als Anlage B 3 überreichten Gutschein.
Für eine Nutzung der Marke hinsichtlich der übrigen Dienstleistungen der Klasse 43 („Zimmervermittlung (Hotels, Pensionen)“ sowie „Dienstleistungen von Alten- und Seniorenheimen“) fehlt es indes an einem Vortrag der Beklagten, so dass das Löschungsbegehren insoweit wiederum begründet ist.
II.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass der teilweise Verfall der streitgegenständlichen Marke am 19.12.2012 eingetreten ist. Insoweit ist die Klage schon unzulässig, da es dem Kläger an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse für diesen Feststellungsantrag fehlt.
Zwar verlangt der Wortlaut des § 52 Abs. 1 Satz 2 MarkenG kein besonderes Rechtsschutzbedürfnis, so dass dieses teilweise auch nicht für erforderlich gehalten wird (Ströbele/Hacker, a.a.O., § 52 Rn. 7). Dieser Auffassung ist indes nicht zu folgen. Die Festsetzung eines früheren Zeitpunktes für den Eintritt der Löschungswirkung liegt anders als die Löschung selbst, die dem Allgemeininteresse an der Löschung ungerechtfertigter Markeneintragungen dient, nicht in einem derartigen Allgemeininteresse (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 52 Rn. 6; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 52 Rn. 6).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §709 ZPO.
Streitwert: 100.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 49 Abs. 1, Abs. 3, 55 Abs. 2 Nr. 1, 26 MarkenG
§§ 49 Abs. 1, Abs. 3, 55 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 26 MarkenG
§ 242 BGB
§ 19 Abs. 1 MarkenV
§ 52 Abs. 1 Satz 2 MarkenG
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 60, 61
I ZR 239/97
6 U 18/06
2a O 24/07