Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-03-24, Aktenzeichen I-13 U 125/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:0324.I13U125.09.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26.06.2009 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 5.974,43 € abzüglich am 23.10.2007 gezahlter 4.795,35 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz aus 5.974,43 € für den Zeitraum vom 14.08. bis zum 22.10.2007, aus 1.179,08 € für den Zeitraum vom 23.10.2007 bis zum 09.03.2008 und in Höhe von 14.25 % aus 1.179,08 € seit dem 10.03.2008 zu zahlen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 546,69 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12.10.2007 an die Prozessbevoll¬mächtigten der Klägerin zu zahlen.
Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen, die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 32 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 68 %. Die Kosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin zu 58 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 42 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1.
Wegen des erstinstanzlich vorgetragenen Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Dortmund Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte zu 1) persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen sowie Einholung eines unfallanalytischen Gutachtens des Sachverständigen Dr.Ing. Dipl.-Phys. L3 L2.
Wegen des Ergebnisses der Parteianhörung und der Beweisaufnahme wird auf das Verhandlungsprotokoll vom 13.06.2008 und das schriftliche Gutachten vom 05.02.2009 Bezug genommen.
Das Landgericht hat sodann nach Zahlung eines Betrages von 4.795,35 € am 23.10.2007 durch die Beklagten und der insoweit übereinstimmenden Erledigungserklärung durch die Parteien mit der aus dem angefochtenen Urteil ersichtlichen Begründung der Klägerin unter Zurückweisung der weitergehenden Klage weitere 234,65 € zuzüglich vorgerichtlicher Anwaltskosten von 546,69 € nebst Zinsen zugesprochen.
2.
Mit der gegen diese Entscheidung gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klageziel soweit die Klage in erster Instanz erfolglos geblieben ist weiter. Zur Begründung trägt sie neben einer pauschalen Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend im Wesentlichen vor:
Der Entscheidung des Landgerichts liege eine unvollständige Beweisaufnahme und fehlerhafte rechtliche Würdigung zugrunde.
Die Beklagte zu 1) sei in alleinigem Verschulden ungebremst auf das klägerische Fahrzeug aufgefahren, weil sie durch einen anderen Unfall auf der linken der drei Fahrspuren in gleicher Fahrtrichtung und gleicher Höhe abgelenkt gewesen sei.
Der Zeuge M2 bleibe bei seiner Darstellung, dass er hinter dem Fahrzeug des Zeugen N zum Zeitpunkt der Kollision mit der Beklagten zu 1) bereits gestanden habe.
Entsprechend sei auch die Polizei davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) das klägerische Fahrzeug auf das Fahrzeug des vorausfahrenden Herrn N aufgeschoben habe. Herr N habe insoweit keine Zweifel geäußert. Vielmehr sei dieser Hergang vor Ort unstreitig gewesen.
Unverständlicherweise habe das Landgericht von einer Vernehmung der unfallaufnehmenden Polizeibeamten X und X2 abgesehen.
Das Aussageverhalten des Zeugen N sei möglicherweise darauf zurückzuführen, dass die klägerische Haftpflichtversicherung den Schaden von über 10.000,00 € an dessen Aston Martin zunächst übernommen habe und sich erst dann mit der Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 1) habe auseinandersetzen wollen.
Unter näherer Ausführung im Einzelnen trägt sie vor, das unfallanalytische Gutachten sei zur Aufklärung des Unfallhergangs ungeeignet.
Vor diesem Hintergrund habe das Landgericht nicht davon ausgehen dürfen, der Anscheinsbeweis gegen den Auffahrenden hier die Beklagte zu 1) sei erschüttert. Eine Kürzung der Mietwagenkosten wie vom Landgericht vorgenommen sei nicht gerechtfertigt. Sie sei davon ausgegangen, dass ihr der angebotene Mietwagen zu einem ortsüblichen Preis berechnet werde.
3.
Die Beklagten treten der gegnerischen Berufung entgegen und begehren deren Zurückweisung. Sie verteidigen das angefochtene Urteil und führen dabei neben einer pauschalen Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend aus:
Das Landgericht sei zu Recht von einer Haftungsquote von nur 70 % zu Lasten der Beklagtenseite ausgegangen. Aufgrund der Aussage des Zeugen N sei eindeutig, dass der Zeuge M2 vor der Kollision mit der Beklagten zu 1) bereits auf das Fahrzeug des Zeugen N aufgefahren sei. Es gebe keinen nachvollziehbaren Grund für eine Falschaussage des Zeugen N. Die Aussage des Zeugen M2 stehe dem nicht entgegen, weil sie faktisch Parteivortrag sei. Der Zeuge M2 habe als Ehemann der Klägerin ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits. Im Übrigen könne die Klägerin nur das vortragen, was ihr Ehemann ihr berichtet habe.
Der Sachverständige habe es für wahrscheinlicher gehalten, dass zwei Auffahrunfälle erfolgt seien. Gegen dieses Gutachten seien in erster Instanz keine Einwände erhoben worden. Hinsichtlich neuen Vortrags werde Verspätung gerügt.
4.
Der Senat hat die Klägerin und den Beklagten zu 1) ergänzend befragt und weiteren Beweis erhoben durch mündliche Erläuterung des Sachverständigengutachtens durch den Sachverständigen Dr.Ing. Dipl.-Phys. L3 L2.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat nur teilweise Erfolg. Der Klägerin steht eine weitergehende Klageforderung nebst Zinsen nur in der ausgeurteilten Höhe zu.
Dabei haften die Beklagten der Klägerin dem Grunde nach aus §§ 7, 17 StVG, 823 Abs. 1 BGB, § 3 Nr. 1 PflVG a.F. dem Grunde nach in voller Höhe.
a.
Der streitgegenständliche Unfall – Serienkollision von drei Fahrzeugen auf der B1 in Dortmund Fahrtrichtung Unna – hat sich bei Betrieb des von der Beklagten zu 1) gesteuerten PKW ereignet.
Höhere Gewalt im Sinn des § 7 Abs. 2 StVG liegt nicht vor.
Der Unfall war für die Beklagte zu 1) auch nicht unabwendbar im Sinn von § 17 Abs. 3 StVG. Sie hat vielmehr eingeräumt, auf das Fahrzeug der Klägerin aufgefahren zu sein, weil sie infolge Unachtsamkeit – abgelenkt durch ein weiteres Unfallgeschehen auf der B 1 - zeitweilig zur Seite geblickt habe.
Auf Seiten der Klägerin kommt ebenfalls keine Unabwendbarkeit in Betracht. Es bleibt möglich, dass der Zeuge M2 den Unfall durch vorheriges Auffahren auf den Vordermann mit verursacht hat und hierdurch weitergehende Unfallfolgen eingetreten sind. Kein unabwendbares Unfallereignis ist es, wenn ein besonders umsichtiger Fahrer jedenfalls nur einen weniger folgenschweren Unfall verursacht hätte (BGH, NJW 1982, 1149; König in Hentschel u. a., Straßenverkehrsrecht, 40. Aufl., 2009, § 17 StGB Rdnr. 28).
Dies ergibt sich vorliegend aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. L2. Dieser hat ausgeführt, dass es aus technischer Sicht sogar wahrscheinlicher ist, dass der Zeuge M2, der das klägerische Fahrzeug steuerte, zunächst auf seinen Vordermann aufgefahren ist.
Den Parteien war zur Erhebung von Einwendungen gegen das Gutachten eine Ausschlussfrist gemäß §§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1, 4 ZPO gesetzt worden. Einwendungen sind in dieser Frist gegen das Gutachten nicht erhoben worden. Soweit jetzt erst in der Berufungsinstanz gegen das Gutachten eingewandt wird, es beruhe wegen Fehlens von Unterlagen auf einer unzureichenden Grundlage und sei inhaltlich falsch hinsichtlich der Bewertung, das Klägerfahrzeug sei "bremsbedingt eingefedert" gewesen, der Fuß werde bei einem heckseitigen Aufprall regelmäßig vom Bremspedal gelöst, ist dies als verspätet nicht mehr zu berücksichtigen, § 531 ZPO.
Auch im übrigen ist die Beweiserhebung und Beweiswürdigung des Landgerichts nicht fehlerhaft. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen im Sinn von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bestehen nicht. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht das Beweisergebnis aufgrund der einander widersprechenden Aussagen der Zeugen N und M2 als offen bewertet hat. Dabei war zu berücksichtigen, dass der Ehemann der Klägerin einerseits ein erhebliches wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat und andererseits keine Anhaltspunkte für eine Falschangabe des Zeugen N bestehen. Die Tatsache, dass die klägerische Haftpflichtversicherung den Schaden des Herrn N im Verhältnis zu diesem reguliert hat, lässt den Schluss zu einer solchen Annahme allein nicht zu.
Auch eine Vernehmung der Polizeibeamten X und X2 war nicht veranlaßt:
Sie könnten entsprechend ihrer von der Klägerin zum Parteivortrag erhóbenen schriftlichen Stellungnahme vom 24. 07. 2007 lediglich Angaben dazu machen, dass sie nur einen einzigen Knall gehört hatten was wegen des damaligen Verkehrsaufkommens das Überhören einer Kollision im Verhältnis zwischen Herrn N und dem Zeugen M2 aber nicht ausschließt sowie dass der Zeuge N bei der Unfallaufnahme ihnen gegenüber keine Zweifel an der Unfalldarstellung des Zeugen M2 geäußert hatte. Auch hiernach bliebe aber ein Auffahren durch den Zeugen M2 auf das vorausfahrende Fahrzeug vor der Kollision mit dem Fahrzeug der Beklagten zu 1) durchaus möglich.
Die insoweit unter Beweis gestellten Angaben als wahr unterstellt könnten die verbleibende Unsicherheit nicht beseitigen.
b.
Der Umfang der Haftung der Beklagten hängt damit vom Ergebnis der nach § 17 Abs. 1, 2 StVG vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge ab, wobei zum Nachteil einer Partei nur unstreitige bzw. bewiesene Tatsachen berücksichtigt werden können (König in Hentschel, aaO, § 17 StVG, Rdnr. 31).
aa.
Auf Seiten der Beklagten ist die Betriebsgefahr des Fahrzeuges der Beklagten zu 1) zu berücksichtigen.
Diese Betriebsgefahr wird auch durch ein Verschulden erhöht.
Bei Auffahrunfällen spricht der Beweis des ersten Anscheins für ein Verschulden des Auffahrenden: Entweder hat der Auffahrende unter Verstoß gegen § 4 Abs. 1 S. 1 StVO einen zu geringen Sicherheitsabstand eingehalten oder er war entgegen § 1 Abs. 1 StVO unaufmerksam oder er hat zu spät reagiert. Zwar gilt der Anscheinsbeweis bei Kettenauffahrunfällen - wie dem vorliegenden – nicht für die innerhalb der Kette befindlichen Kraftfahrer, weil häufig nicht feststellbar ist, wer auf wen aufgefahren ist und wer wen aufgeschoben hat. Die Beklagte zu 1) war jedoch das letzte Glied in der Kette. Auf den letzten in der Kette trifft der Anscheinsbeweis zu (OLG Karlsruhe, VersR 1982, 1150; König in Hentschel, aaO, § 17 StVG, Rdnr. 18).
Im Übrigen hat die Beklagte zu 1) eingeräumt, nicht aufmerksam gewesen und deshalb auf das klägerische Fahrzeug aufgefahren zu sein.
bb.
Auf Seiten der Klägerin ist ebenfalls zunächst die Betriebsgefahr des klägerischen Fahrzeuges zu berücksichtigen.
Ein Verschulden auf Klägerseite steht dagegen nicht fest, weil unklar geblieben ist, ob der Zeuge M2 seinerseits auf den Vorausfahrenden aufgefahren war und dadurch den Anhalteweg für die Beklagte zu 1) verkürzt hat. Ein Anschein für ein Verschulden besteht hier gegen den innerhalb der Kette befindlichen Fahrer des klägerischen Fahrzeuges nicht.
cc.
Die Abwägung der Verursachungsanteile ergibt hiernach eine volle Haftung der Beklagtenseite für die ihr zuzurechnenden Schäden. Die Betriebsgefahr auf Klägerseite tritt hinter dem Auffahrverschulden der Beklagten zu 1) zurück.
dd.
Allerdings können der Beklagtenseite nur die Heckschäden an dem klägerischen Fahrzeug sicher zugerechnet und der Schadensberechnung zugrunde gelegt werden:
:
Hat ein Fahrzeug bei einem Kettenauffahrunfall sowohl Front- wie auch Heckschäden erlitten, so kann zwar zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse bei ungeklärter Verursachung der Frontschäden derjenige Teil des Gesamtschadens, für den der auffahrende Hintermann verantwortlich ist, durch eine quotenmäßige Aufteilung des Gesamtschadens gem. § 287 ZPO ermittelt werden (BGH, VersR 73, 1283; OLG Hamm, 6 U 35/99, BeckRS 2007 110587; OLG Karlsruhe, VersR 82, 1150). Maßgeblich ist hierfür aber eine deutliche Wahrscheinlichkeit der Verantwortlichkeit des Schädigers für den Frontschaden (OLG Hamm, 6 U 35/99, BeckRS 2007 110587).
Sofern sich allerdings eine Verursachung des Frontschadens durch den Auffahrenden nicht feststellen lässt oder weniger wahrscheinlich ist, haftet der Nachfolgende dagegen nur für den ihm sicher zuzurechnenden Heckschaden (vgl. auch parallel BGH, NJW 1973, 1283, 1284; OLG Düsseldorf, NZV 1995, 486; KG, DAR 1995, 482; Becker/Böhme/Biela, KfZ-Haftpflichtschäden, 23. Aufl. 2009; Kap. 1 Rdnr. 199).
Letzterer Fall ist hier gegeben. Vorliegend ist unklar, ob und ggfs. in welchem Umfang die Beklagte zu 1) zu dem Frontschaden am klägerischen Fahrzeug beigetragen hat.
Es ist sowohl möglich, dass dieser Schaden schon dadurch entstanden ist, dass der Ehemann der Klägerin auf das vorausfahrende Fahrzeug des Zeugen N aufgefahren ist, als auch, dass die Beklagte zu 1) das klägerische Fahrzeug auf den vorausfahrenden Aston Martin aufgeschoben hat.
Aus technischer Sicht ist es nach dem Ergebnis der Begutachtung durch den Sachverständigen Dr. L2 sogar wahrscheinlicher, dass der Zeuge M2 zunächst auf das vorausfahrende Fahrzeug aufgefahren ist.
Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Frontschaden durch das Auffahren intensiviert worden ist. Beschädigungen waren insoweit nur am Stoßfänger und am Kennzeichen (Gutachten Dr. L2, S. 8; Beschreibung des Frontschadens im Schadensgutachten Y, Bl. 161 GA) vorhanden. Ein Schaden am linken Blinker konnte dagegen auch nach Angaben der Klägerseite nicht dem Unfallgeschehen zugeordnet werden. Das Schadensbild wäre ohne weiteres auch bei einem einfachen Auffahrunfall denkbar.
Es war deshalb aus dem geltend gemachten Reparaturkostenaufwand der Aufwand für die Reparatur des Frontschadens abzuziehen.
Nach Angaben des Sachverständigen im Termin vor dem Senat entfallen 760,00 € netto, d.h. 904,00 € brutto auf die Reparatur des Frontschadens. Der Sachverständige hat diesen Betrag nachvollziehbar und plausibel errechnet, indem er die Positionen, die eindeutig auf den Frontschaden entfallen sind, ermittelt und auf Positionen, die Nebenkosten und Vorarbeiten betreffen, einen Abschlag von 15 - 20 % vorgenommen hat.
Der verbleibende Restbetrag der Reparaturkosten in Höhe von 5.341,74 € abzüglich 904,00 € beträgt 4.437,74 €. Dieser Betrag stand der Klägerin hinsichtlich der Reparaturkosten ursprünglich zu.
Den Beklagten sind gemäß § 287 ZPO die entstandenen Gutachterkosten und die Pauschale zu dem Teil aufzuerlegen, der dem Umfang der von der Beklagten zu 1) verursachten Schäden im Verhältnis zu den übrigen Beschädigungen, die ihr nicht zugerechnet werden können, entspricht (so auch OLG Düsseldorf, NVZ 1995, 486). Es ist also der vom Sachverständigen allein auf den Heckschaden entfallende Anteil der Reparaturkosten von 4.437,74 € ins Verhältnis zu dem Gesamtreparaturkostenaufwand von 5.341,74 € zu setzen und hieraus eine Quote für die Berechnung des Anteils der auf die Beklagten weiter entfallenden Positionen – Gutachterkosten und Pauschale - zu ermitteln. Die Beklagte hat hiernach 83 % der Kosten zu tragen, was einem Betrag von 642,21 € entspricht.
Hinsichtlich der Mietwagenkosten gilt Folgendes:
Nach Angaben des Sachverständigen im Termin vor dem Senat musste nur ein Tag der Reparaturdauer zur Beseitigung des Frontschadens eingesetzt werden. Die Klägerin kann deshalb nur für einen Tag weniger als geltend gemacht Ersatz von Mietwagenkosten verlangen, d.h. für 13 Tage statt veranschlagter 14 Tage.
Der Höhe nach stehen der Klägerin an Mietwagenkosten auf der Basis der Schwackeliste 2003 entsprechend einem durchschnittlichen Normaltarif für ein Fahrzeug der Gruppe 5 im Postleitzahlgebiet 442 Mietwagenkosten von 413,00 €/Woche, d.h. für 13 Tage 767,00 € zuzüglich 8 % Inflationsausgleich, abzüglich 10 % ersparter Eigenkosten und zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer, d.h. 894,48 € zu.
Hierzu gilt Folgendes:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Geschädigte nach § 249 Abs. 2 S. 1 BGB als Herstellungsaufwand Ersatz derjenigen Mietwagenkosten verlangen, die ein verständiger, wirtschaftlich vernünftig denkender Mensch in seiner Lage für zweckmäßig und notwendig halten darf (st. Rspr., vgl. etwa BGH, NJW 2009, 48 m.w.N.). Der Geschädigte hat nach dem aus dem Grundsatz der Erforderlichkeit hergeleiteten Wirtschaftlichkeitsgebot im Rahmen des ihm Zumutbaren stets den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen. Das bedeutet für den Bereich der Mietwagenkosten, dass er von mehreren auf dem örtlich relevanten Markt nicht nur für Unfallgeschädigte erhältlichen Tarifen für die Anmietung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeugs grundsätzlich nur den günstigeren Mietpreis verlangen kann.
Zwar behauptet die Klägerin, sie habe den Mietwagen zu einem Normaltarif angemietet. Ausweislich des Mietvertrages vom 16.05.2007 hat es sich aber um einen Unfallersatztarif gehandelt.
Im Übrigen kommt es auch nicht darauf an, ob der Autovermieter keinen als Unfallersatztarif bezeichneten, sondern einen einheitlichen Tarif angeboten hat. In beiden Fällen ist es Sache des Geschädigten, darzulegen und zu beweisen, dass ihm unter Berücksichtigung seiner individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie der gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten unter zumutbaren Anstrengungen auf dem für ihn zeitlich und örtlich relevanten Markt zumindest auf Nachfrage kein wesentlich günstigerer Tarif zugänglich war. Unterlässt der Geschädigte die Nachfrage nach günstigeren Tarifen, geht es nicht um die Verletzung der Schadensminderungspflicht, für die grundsätzlich der Schädiger die Beweislast trägt, sondern um die Schadenshöhe, die der Geschädigte darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen hat (BGH, NJW 2009, 58 m.w.N.).
Es wäre deshalb Sache der Klägerin gewesen, sich aufgrund ihrer Pflicht zur Schadensgeringhaltung vor der Anmietung nach dem Mietpreis und günstigeren Angeboten zu erkundigen.
Vorliegend wäre der Klägerin ggfs. die jedenfalls telefonische Einholung von Vergleichsangeboten gerade im städtischen Raum Dortmund, in dem ausreichend anderweitige Anmietungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen am Tage nach dem Unfall zuzumuten gewesen. Sie hat selbst eingeräumt, keine derartigen Erkundigungen angestellt und insoweit auf eine angemessene Preisgestaltung des Autohauses vertraut zu haben. Ein solches unreflektiertes Vertrauen ist aber nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot nicht geschützt.
Dass die Klägerin den Mietwagen unbedingt sofort benötigt hat, hat sie ebenfalls nicht wie von ihr zu fordern (OLG Hamm, BeckRS 2008 25295) - dargelegt. Sie hat lediglich vorgetragen, sie sei froh gewesen, vom Autohaus aus wieder selbständig nach Hause fahren zu können. Dass ihr dies aber nicht auf andere Weise mit öffentlichen Verkehrsmitteln oder durch Abholen lassen bzw. Bringen durch Angestellte des Autohauses möglich und zumutbar gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Es bleibt hiernach möglich, dass die Klägerin so Zeit hätte gewinnen können, um die wirtschaftliche Anmietung eines Mietfahrzeuges in Ruhe in die Wege zu leiten.
Soweit die Klägerin allgemein darauf Bezug nimmt, ein Unfallersatztarif könne zu erstatten sein, wenn dem Geschädigten der Einsatz einer Kreditkarte oder die Stellung einer Kaution nicht möglich oder nicht zumutbar sei, ist dies vorliegend unbeachtlich. Denn konkrete Darlegungen dazu, dass die Anmietung eines Fahrzeuges zum Normaltarif an der mangelnden Möglichkeit gescheitert wäre, dem Vermieter eine von diesem geforderte Sicherheit zu bieten, fehlen. Eine solche Darlegung wäre von der Klägerin aber unter dem Gesichtspunkt der sekundären Darlegungslast zu verlangen gewesen (OLG Hamm, BeckRS 2008, 25295).
Insoweit hat sie schon nicht angegeben, ob sie über eine Kreditkarte oder anderweitige Vorleistungsmöglichkeit verfügt hat oder nicht. Auch ist nicht vorgetragen worden, dass die günstigere Anmietung von der Gestellung einer solchen Sicherheit überhaupt abhängig gemacht worden wäre.
Unmaßgeblich ist ebenfalls, dass der von der Klägerin genutzte Tarif dem HUK-Preistableau entspricht und andere Versicherungen als die Beklagte zu 2) einen derartigen Tarif ohne Widerspruch erstatten. Ein solches Verhalten entfaltet für die Beklagte zu 2) keine rechtliche Wirkung und ändert an den Erfordernissen des Wirtschaftlichkeitsgebots, das auch im Interesse der versicherten Gemeinschaft besteht, nichts.
Im Übrigen hat das Landgericht einen pauschalen Aufschlag von 20 % für unfallbedingte Mehrleistungen berücksichtigt. Ein solcher pauschaler Aufschlag kommt allerdings nur in Betracht, wenn feststeht, dass der Klägerin die Anmietung eines adäquaten Mietfahrzeuges nicht zum Normaltarif möglich gewesen wäre und die Klägerin insoweit einen unfallbedingten Mehraufwand dargelegt hätte (vgl. so auch OLG Hamm, BeckRS 2008 25295, vgl. auch BGH, NJW 2006, 360, 361, Ziff. 9). Für die Prüfung der Frage, ob der Klägerin wie mit der Berufung geltend gemacht mehr zuzusprechen ist als vom Landgericht bereits ausgeurteilt wurde, war dieser Zuschlag daher nicht zu berücksichtigen.
Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht der Berechnung des zur Anmietung eines Ersatzfahrzeugs erforderlichen Betrages die Werte des Schwacke-Mietpreisspiegels 2003 anstatt desjenigen aus dem Jahr 2007 zugrunde gelegt hat.
Zunächst ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zulässig, den zu erstattenden Mietpreis auf der Grundlage des gewichteten Mittels des "Schwacke-Mietpreisspiegels" im Postleitzahlengebiet des Geschädigten zu ermitteln (BGH, NJW 2009, 52 m.w.N.).
Das Landgericht durfte auch auf die Liste für das Jahr 2003 abstellen und hierbei einen Inflationsausgleich in Höhe von 2 % jährlich bei der Schätzung berücksichtigen.
Insoweit können bei der Schätzung des ersatzfähigen Normaltarifs geeignete Listen und Tabellen herangezogen werden.
Hinsichtlich neuerer Fassungen der Schwackeliste werden dabei Bedenken angemeldet. Die Werte werden als zu hoch angesehen und es werden die Erhebungsmethoden, die neueren Listen zugrunde liegen, als unzureichend kritisiert. Es könne jedenfalls teilweise für diese Werte nicht ausgeschlossen werden, dass sie von den hieran interessierten wirtschaftlichen Kreisen in ihrem Interesse manipuliert worden seien. Diese Kritik wird insbesondere für die Schwackeliste 2006 erhoben (BGH, NJW 2009, 58; Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 249 Rdn. 33). Auch hinsichtlich der Ausgabe der Liste aus 2007 werden weiterhin Bedenken hinsichtlich der Erhebungsmethodik geltend gemacht. Die Regeln der wissenschaftlichen Marktforschung seien auch hierbei nicht eingehalten (vgl. beispielsweise Richter, NVZ, 2008, 321 m.w.N.).
Bedenken gegen die Richtigkeit bestehen im konkreten Fall auch im Hinblick auf die seitens der Beklagten eingeholten Vergleichsangebote der Firmen K und K2, nach denen die Anmietung eines Fahrzeuges der Vergleichsgruppe 5 für ca. 600,00 € für 14 Tage möglich gewesen wäre mag es sich hierbei auch um ein Internetangebot, das nur mit Kreditkarte verfügbar gewesen wäre und eine vorherige Reservierung erfordert hätte, handeln.
Die erhebliche Differenz zu dem von der Klägerin errechneten Betrag auf der Grundlage der Schwackeliste für 2007 von 1.680,07 € bzw. von 1.337,42 € nach Abzug eines Aufschlages von 20 % brutto lässt letzteren Wert als wenig realistisch erscheinen.
Dagegen spricht auch die von Dr. Zinn durchgeführte und von den Beklagten zitierte Erhebung, die erheblich niedrigere Werte für den vorliegenden Fall ergibt (vgl. dazu Richter, NZV 2008, 321).
Hinsichtlich dieser Erhebung wird zwar kritisiert, dass die zugrunde liegenden Preisabfragen auf den Sommer 2007 beschränkt sind, deshalb nur ein äußerst kurzes Zeitintervall betreffen und im Übrigen auch nur fünf Großräume Deutschlands erfassen (OLG Köln, NZV 2009, 145). Nach alledem ist aber jedenfalls nicht ersichtlich, dass es sich bei der Zugrundelegung der Schwackeliste 2007 um eine besser geeignete Schätzungsgrundlage handelt als die vom Landgericht verwendete Liste 2003. Entsprechend der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, NJW 2009, 58) steht es dem Tatrichter im Rahmen des durch § 287 ZPO eingeräumten Ermessens frei, ob er zur Bestimmung der Höhe der erforderlichen Mietwagenkosten auf den Schwacke-Mietpreisspiegel aus dem Jahr 2003 oder aus einem späteren Jahr zurückgreift. Deshalb ist auch die Heranziehung der Schwackeliste 2003 und die Berichtigung der sich danach ergebenden Werte durch einen Inflationsausgleich im Streitfall vom tatrichterlichen Ermessen gedeckt.
Das Landgericht hat keinen Abzug von ersparten Eigenkosten durch die Benutzung des Mietwagens statt des eigenen Fahrzeuges gutgebracht. Der Geschädigte muss sich aber im Wege der Vorteilsausgleichung eine derartige Ersparnis anrechnen lassen, die entsprechend den maßgeblichen technischen und wirtschaftlichen Verhältnissen auf 10 % angesetzt wird (OLG Hamm, VersR 2001, 206; Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 249 Rdn. 36). Bei der Neuberechnung des Anspruchs der Klägerin war dieser Gesichtspunkt zur Klärung der Frage, ob der Klägerin eine Mehrforderung gegenüber dem vom Landgericht ausgeurteilten Betrag zustand, zu berücksichtigen.
Vorliegend kommt eine gesonderte Vergütung für Nebenkosten nach der Nebenkostentabelle zur Schwackeliste nicht in Betracht. Sie kann nur verlangt werden, wenn ausweislich der Mietwagenrechnung Zusatzleistungen erbracht und in Rechnung gestellt worden sind (OLG Köln, NZV 2007, 199). Dies war hier aber nicht der Fall. Die Klägerin macht eine Erstattung von Nebenkosten auch nicht geltend.
Der Schadensberechnung sind hiernach folgende Beträge zugrunde zu legen:
4.437,74 € Reparaturkosten
+ 642,21 € anteilige Gutachterkosten und anteilige Pauschale
+ 894,48 €
= 5.974,43 €
- 4.795,35 € erbrachte Zahlung vom 23.10.2007
= 1.179,08 €.
5.
Der ausgeurteilte Zins stand der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 280 Abs. 2, 286, 288 BGB zu. Unstreitig hat die Klägerin die ursprüngliche Klageforderung vor Eintritt der Erledigung unter Fristsetzung bis zum 13.08.2007 vergeblich angemahnt und nimmt seit dem 10.03.2008 wegen eines Betrages von 2.200,00 € einen Kredit zu einem Zins von 14,25 % in Anspruch.
6.
Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten waren unter dem Gesichtspunkt des Verzuges unter Zugrundelegung einer berechtigten Forderung von 5.974,43 € zu errechnen. Hieraus ergibt sich der zugesprochene Betrag vorgerichtlicher Anwaltskosten.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91, 91 a ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Eine Revisionszulassung war nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die maßgebenden Fragen sind solche des Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 17 StVG
§§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1, 4 ZPO
§ 17 StGB
§ 531 ZPO
§ 17 StVG
§ 287 ZPO
§ 287 ZPO
§ 3 Nr. 1 PflVG
§ 7 Abs. 2 StVG
§ 17 Abs. 3 StVG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 17 Abs. 1, 2 StVG
§ 4 Abs. 1 S. 1 StVO
§ 1 Abs. 1 StVO
§ 249 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 280 Abs. 2, 286, 288 BGB
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 1149
VersR 1982, 1150
VersR 73, 1283
VersR 82, 1150
NJW 1973, 1283, 1284
NZV 1995, 486
DAR 1995, 482
NJW 2009, 48
NJW 2009, 58
NJW 2006, 360, 361
NJW 2009, 52
NZV 2008, 321
NZV 2009, 145
VersR 2001, 206
NZV 2007, 199
6 U 35/99