Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-04-28, Aktenzeichen 1 A 1721/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2004:0428.1A1721.01.00

Tenor:
Dem Kläger wird betreffend die versäumte Frist für die Begründung seiner Berufung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am XXXXX geborene Kläger steht in den Diensten der Beklagten und ist im Bundesministerium für Verteidigung (BMVg) tätig. Nachdem er XXXX zum Regierungsdirektor (A 15) ernannt worden war, erfolgte XXXX seine letzte dienstliche Regelbeurteilung. Mit Wirkung vom 1. April XXXX wurde er zum Ministerialrat (A 16) ernannt; als solcher war er in der Zeit vom X. XXXX bis zum XX.XXXX in die Ministerialverwaltung des Landes C. abgeordnet. Nach seiner Rückkehr nach C. zum X. August XXXX wurde er als Leiter des Referates XXXX eingesetzt; während dieser Verwendung wurde ihm am X. Oktober XXXX das auch heute noch innegehabte Amt eines Ministerialrates der Besoldungsgruppe B 3 beim BMVg übertragen. Vom XX. März XXXX bis zum XX. Dezember XXXX war er sodann in der Außenstelle des BMVg in T. tätig und dort ab dem X. April XXXX mit der Leitung des Referats XXXX betraut, das insbesondere mit Fragen des Umweltschutzes befasst war. Hierbei war er dem dortigen Leiter, Herrn B. , unterstellt. Nach seiner endgültigen Rückkehr nach C. zum X. Januar XXXX übernahm der Kläger die Leitung des Referats XXXX.
Noch während seiner Tätigkeit in T. bat der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 9. August und 19. September XXXX, ihn über etwaige Nachbesetzungen von Unterabteilungsleiterdienstposten in der Abteilung X rechtzeitig vor deren Vollzug zu informieren, damit er ggf. gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen könne. Mit Schreiben vom 22. September XXXX teilte die Beklagte dem Kläger daraufhin mit, dass ein solcher Unterrichtungsanspruch nur bestehe, falls er bei einer entsprechenden Entscheidung in die engeren Nachbesetzungsüberlegungen einzubeziehen wäre.
Auf der Grundlage eines Nachbesetzungsberichts vom XX. August XXXX, der drei Ministerialräte (B 3) in die engeren Auswahlüberlegungen einbezogen hatte, wurde der vakante und noch bis Ende XXXX wahrzunehmende Dienstposten des Unterabteilungsleiters XX am XX. September XXXX Ministerialrat T. übertragen; seine Ernennung zum Ministerialdirigenten (B 6) erfolgte am XX. November XXXX. Eine Information des Klägers über die beabsichtigte Dienstpostenübertragung und Ernennung erfolgte jeweils nicht. Ministerialrat T. , dessen letzte Regelbeurteilung aus dem Jahre 1985 stammte, der 1987 zum Ministerialrat (A 16) befördert und 1990 in das Amt eines Ministerialrats (B 3) eingewiesen worden war, war vom 1. August 1980 bis zum 30. Juni 1989 als Leiter des Referats XXXX und vom 1. Juli 1989 bis zur oben angeführten Dienstpostenübertragung am 26. September 1995 als Leiter des Referats XXXX eingesetzt. Zuvor war er bereits von 1972 bis 1979 und von 1984 bis 1986 als Referent in den Referaten XXXX bzw. Xtätig gewesen.
Mit Schreiben vom 22. Januar 1996 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er nachträglich von der Besetzung des Dienstpostens XXXX von der Beförderung des Herrn T. erfahren habe, und bat um Erläuterung. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 15. Februar 1996, dass eine vorherige Unterrichtung des Klägers aus den Gründen ihres Schreibens vom 22. September 1995 nicht geboten gewesen sei.
Mit Schreiben vom 3. April 1996 beantragte der Kläger bei der Beklagten, ihn besoldungsmäßig durch Gewährung von Schadensersatz so zu stellen, als wenn er mit Wirkung vom 1. Januar 1996 zum Ministerialdirigenten ernannt worden wäre. Hätte nämlich die Beklagte das Leistungsprinzip beachtet, so wäre ihm der Dienstposten XXXX übertragen worden; wäre dies geschehen, so wäre er auch zum genannten Zeitpunkt zum Ministerialdirigenten ernannt worden. Die Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast für die Beachtung des Leistungsgrundsatzes im Auswahlverfahren, weil sie ihn - den Kläger - trotz entsprechender Bitten nicht rechtzeitig über die Auswahlentscheidung(en) informiert habe und ihm deshalb Rechtsschutzmöglichkeiten versagt geblieben seien. Diesen Antrag erweiterte der Kläger mit Schreiben vom 4. Juni 1996 auf den Zeitraum schon ab dem 30. November 1995.
Mit Bescheid vom 21. Juni 1996 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Gewährung von Schadensersatz ab. Die fragliche Beförderungsentscheidung habe sich allein am Grundsatz der Bestenauslese orientiert. Ministerialrat T. sei der am besten geeignete Kandidat für die Besetzung des Dienstpostens X. X gewesen. Aufgrund seiner Vorverwendungen insbesondere als Referent und Referatsleiter in drei unterschiedlichen Referaten der Abteilung S besitze er den weitaus besseren Fachvorlauf als der Kläger. Sein Leistungsbild sei über die gesamte Bandbreite seiner Verwendungen überzeugend gewesen, wobei seine Entscheidungs- und Durchsetzungsfähigkeit besonders hervorgetreten seien.
Gegen den am 1. Juli 1996 zugestellten Bescheid erhob der Kläger am 23. Juli 1996 Widerspruch und führte zur Begründung aus: Die Auswahlentscheidung sei bereits deshalb rechtswidrig, weil sie nicht auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen worden sei und Erwägungen zum Fachvorlauf diese auch nicht ersetzen könnten. Außerdem trete die Bedeutung spezifischer Fachkenntnisse für die Wahrnehmung der Aufgaben eines Unterabteilungsleiters in einem Bundesministerium ohnehin zurück. Darüber hinaus verfüge der Kläger über den besseren Fachvorlauf, weil er - anders als Ministerialrat T. - insbesondere bei seiner Tätigkeit in C. mit Querschnittsaufgaben befasst gewesen sei, für die eine umfassende Kenntnis auch aller Nebenbereiche erforderlich gewesen sei.
Mit Bescheid vom 13. August 1997 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung nahm sie auf den angefochtenen Bescheid Bezug und führte ergänzend aus: Bei der Auswahlentscheidung sei auch die aktuelle dienstliche Leistung der Bewerber berücksichtigt worden. Beurteilungen hätten nicht vorgelegen, weil Beamte der Besoldungsgruppen A 16/B 3 nach den Beurteilungsbestimmungen 1991 nicht mehr der Regelbeurteilung unterlegen hätten und weil ein Anlass zur Anforderung sonstiger Beurteilungen nicht bestanden habe. Der Personenkreis, der für Führungspositionen der Besoldungsgruppe B 6 und höher im BMVg in Betracht komme, sei begrenzt und für die Leitung ebenso überschaubar wie die aktuelle Leistungseinschätzung der in Betracht kommenden Beamten. Von den leistungsstärksten Referatsleitern seien dem Minister deshalb drei Beamte vorgeschlagen worden, die auch nach ihrem Fachvorlauf und ihrer Verwendungsbreite hervorgetreten seien. Nach persönlichen Vorstellungsgesprächen mit diesen Kandidaten habe sich der Minister für Ministerialrat T. entschieden.
Hiergegen hat der Kläger am 25. August 1997 Klage erhoben, zu deren Begründung er über sein bisheriges Vorbringen hinausgehend vorgetragen hat: Eine besondere Qualifikation der drei übrigen Bewerber im Vergleich zum Kläger sei nicht zu erkennen. Der Vortrag der Beklagten, dass Ministerialrat . Q. den Dienstposten erhalten hätte, wenn die Auswahlentscheidung nicht zugunsten von Ministerialrat T. ausgefallen wäre, sei angesichts des nicht vorhandenen Fachvorlaufs von Ministerialrat Q. nicht nachvollziehbar bzw. belege, dass die Beklagte das Argument des Fachvorlaufs in Wahrheit nicht für zutreffend halte.
Nachdem das Verwaltungsgericht der Beklagten Gelegenheit gegeben hatte, Beurteilungen für die von der Auswahlentscheidung betroffenen Beamten nachzureichen, die über die Leistungen dieser Beamten zum Zeitpunkt der damaligen Auswahlentscheidung Auskunft geben können, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 4. Mai 2000 entsprechende dienstliche Beurteilungen für den Kläger und für Ministerialrat T. vorgelegt. Der dienstlichen Beurteilung des Klägers vom 14. April 2000 liegt ein Beurteilungszeitraum vom 29. März 1994 bis zum 31. Juli 1995 zugrunde. Sie ist von dem Angestellten B. gefertigt worden, der im Beurteilungszeitraum Leiter der Außenstelle T. war, und schließt mit dem Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen" (drittoberste Stufe von insgesamt 6 Stufen). Der Eignungs- und Verwendungsvorschlag lautet: "Referatsleiter in einer obersten Bundesbehörde". Die dienstliche Beurteilung des Ministerialrats T. vom 25./28. April 2000 umfasst einen Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 1994 bis zum 31. Juli 1995. Berichterstatter dieser Beurteilung ist Ministerialdirigent a. D. W. gewesen, der im Beurteilungszeitraum V. S III war; als Beurteiler hat Ministerialdirektor a. D. X. fungiert, der im Beurteilungszeitraum AL S war. Das Gesamturteil lautet auf "überragend" (oberste Stufe von insgesamt 6 Stufen). Der Eignungs- und Verwendungsvorschlag lautet: "Unterabteilungsleiter im Bundesministerium der Verteidigung".
Hierzu hat der Kläger zur Begründung seiner Klage ergänzend ausgeführt: Die vorgelegten Beurteilungen litten an schwerwiegenden Mängeln und seien deshalb nicht geeignet, den Nachweis zu führen, dass der Kläger und Ministerialrat T. bei Erstellung zeitnaher, rechtmäßiger Beurteilungen ebenso beurteilt worden wären. Die dienstliche Beurteilung des Ministerialrats T. sei rechtswidrig, da dieser als Ruhestandsbeamter nicht beurteilt werden könne und da sie unzulässigerweise durch einen Ruhestandsbeamten erstellt worden sei. Die dienstliche Beurteilung des Klägers sei rechtswidrig, weil der Beurteiler nicht der nach Nr. 15 Abs. 1 der entsprechend angewendeten Beurteilungsbestimmungen zuständige Beurteiler und nicht einmal Vorgesetzter des Klägers gewesen sei; außerdem habe er als Angestellter nicht die - insoweit erforderliche - beamtenrechtliche Befähigung.
Der Kläger hat mit dem im Berufungsverfahren allein noch verfolgten erstinstanzlichen Hauptantrag beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide des Bundesministeriums der Verteidigung vom 21. Juni 1996 und vom 13. August 1997 zu verurteilen, ihn durch Gewährung von Schadensersatz so zu stellen, als wäre er am 30. November 1995 zum Ministerialdirigenten ernannt worden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ergänzend vorgetragen: Eine unterstellte Pflichtverletzung wäre nicht kausal für den geltend gemachten Schaden, weil der Dienstposten dem Kläger auch nach rechtzeitig in Anspruch genommenem verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nicht übertragen worden wäre. Vielmehr wäre Ministerialrat T. auch dann aufgrund seiner breiten Facherfahrung, der dabei gezeigten dienstlichen Leistungen und wegen der für ihn nicht mehr erforderlichen Anschlussverwendung ausgewählt worden. Wäre die Entscheidung nicht zugunsten von Ministerialrat T. ausgefallen, so hätte Ministerialrat Q. den Dienstposten erhalten. Für letzteren hätten seine besonders vielseitigen Erfahrungen als Referatsleiter, aber auch seine überzeugenden Leistungen sowie seine Entscheidungs- und Durchsetzungsfähigkeit gesprochen. Bei vergleichbarer Leistungsstärke sei Ministerialrat T. schließlich wegen seiner breiten Facherfahrung in der Abteilung S der Vorzug gegeben worden. Die - unbestrittenen - Leistungen des Klägers als Referent und als Referatsleiter innerhalb der Abteilung S seien hinter den Leistungen der übrigen Kandidaten zurückgeblieben. Außerdem sei seine Führungsfähigkeit deutlich schwächer ausgeprägt gewesen. Die im gerichtlichen Verfahren zur besseren Vergleichbarkeit in Anlehnung an Nr. 7 der Beurteilungsbestimmungen 1995 gefertigten förmlichen dienstlichen Beurteilungen aus April 2000 seien rechtmäßig. Die für Ministerialrat T. erstellte Beurteilung habe von Ruhestandsbeamten verfasst werden dürfen, weil sie sich auf einen Zeitraum beziehe, in dem sowohl die Beurteiler - als damalige Dienstvorgesetzte - als auch der beurteilte Beamte noch in einem aktiven Beamtenverhältnis gestanden hätten. Abgesehen davon könne eine vom Gericht geforderte nachträgliche Beurteilung sinnvollerweise auch nur von den früher zuständigen Vorgesetzten abgegeben werden. Dass insoweit die Form einer förmlichen Beurteilung gewählt worden sei, sei schon deshalb unerheblich, weil die jeweiligen Vorgesetzten ebenso gut auch eine formlose Leistungseinschätzung hätten abgeben können. Die für den Kläger (allein) von Herrn B. gefertigte Beurteilung sei ebenfalls rechtmäßig, da der Kläger diesem in T. ausschließlich und unmittelbar unterstanden und ein Berichterstatter während dieser Zeit nicht zur Verfügung gestanden habe. Unschädlich sei auch die fehlende Beamtenstellung des Herrn B. , da er jedenfalls Dienstvorgesetzter des Klägers gewesen und ausdrücklich als Beurteiler bestimmt gewesen sei.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 8. März 2001 insgesamt als unbegründet abgewiesen und hinsichtlich des Hauptantrags im Wesentlichen ausgeführt: Der Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger nicht zu, weil die - allerdings eine schuldhafte Pflichtverletzung darstellende - mangelnde rechtzeitige Information des Klägers nicht adäquat kausal zu dem geltend gemachten Schaden geführt habe. Es sei nämlich auszuschließen, dass der Kläger bei einer rechtzeitigen Unterrichtung und nach Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes anstelle von Ministerialrat T. zum Ministerialdirigenten befördert worden wäre. Denn Herr T. sei nach den vorgelegten Leistungseinschätzungen - den dienstlichen Beurteilungen aus April 2000 - um zwei Notenstufen besser als der Kläger beurteilt worden. Die Einwände des Klägers gegen diese Leistungseinschätzungen griffen insgesamt nicht durch.
Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 31. Mai 2001 zugelassen, der den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 11. Juni 2001 zugestellt worden ist. Der Kläger hat daraufhin die Berufung mit Schriftsatz vom 5. Juli 2001 begründet, den er an die Postfachadresse des Gerichts adressiert hat und der als Übergabeeinschreiben am 12. Juli 2001 dem Gericht zugegangen ist.
Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger ergänzend geltend: Ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten liege nicht nur in der mangelnden Unterrichtung des Klägers, sondern auch in seiner Nichteinbeziehung in das Auswahlverfahren. Eine rückblickende Leistungsbeurteilung, wie sie die Beklagte mit den vorgelegten Beurteilungen veranlasst habe, sei mit Blick auf die fast fünf Jahre zurückliegenden Beurteilungszeiträume, die deshalb nachlassende Erinnerung der herangezogenen Beurteiler und ihr vorgerücktes Alter nicht mehr zuverlässig möglich.
Das Gericht hat den Kläger am 16. April 2004 darauf hingewiesen, dass die Berufungsbegründungsschrift nicht innerhalb der einmonatigen Begründungsfrist bei Gericht eingegangen ist. Mit Blick hierauf beantragt der Kläger unter erneuter Vorlage der Berufungsbegründungsschrift mit Schriftsatz vom 19. April 2004, der bei Gericht am 20. April 2004 eingegangen ist, sowie am 28. April 2004,
ihm betreffend die versäumte Frist für die Begründung seiner Berufung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
In der Sache beantragt er,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Hauptantrag zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
und verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (12 Hefte) und der beigezogenen fünf Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Köln nebst der in diesen Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge (insgesamt 8 Hefte) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat keinen Erfolg.
Allerdings ist sie nicht schon unzulässig, weil dem Kläger hinsichtlich der versäumten Berufungsbegründungsfrist die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist.
Der Kläger hat die einmonatige Frist zur Begründung der Berufung nach der hier anzuwendenden Regelung des § 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO in der bis zum 31. Dezember 2001 gültigen Fassung (heute: § 124 a Abs. 6 Satz 1 VwGO) versäumt. Der mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehene Beschluss des Senats vom 31. Mai 2001, mit dem die Berufung zugelassen worden ist, ist den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 11. Juni 2001 zugestellt worden, sodass die Berufungsbegründungsfrist am Mittwoch, dem 11. Juli 2001, abgelaufen ist (§§ 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Die Berufungsbegründungsschrift ist jedoch ausweislich des Eingangsstempels und auch des abgestempelten, bei dem Gericht befindlichen Kundenbelegs erst am 12. Juli 2001 von einem empfangsberechtigten Bediensteten des Gerichts in Empfang genommen worden und damit bei Gericht eingegangen.
Dem Kläger ist gemäß seinem am 20. April 2004 gestellten Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil sein Antrag den Anforderungen des § 60 Abs. 2 Sätze 1 bis 3 VwGO entspricht, § 60 Abs. 3 VwGO einer Wiedereinsetzung nicht entgegen steht und weil der Kläger ohne Verschulden verhindert war, die gesetzliche Berufungsbegründungsfrist einzuhalten.
Der Kläger hat binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses den Antrag auf Wiedereinsetzung gestellt und die versäumte Rechtshandlung (vorsorglich erneut) vorgenommen. Die Frist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO beginnt mit dem Tage zu laufen, an dem das Hindernis behoben ist. Das ist der Fall, wenn der Prozessbeteiligte oder der für diesen handelnde Vertreter (vgl. §§ 173 VwGO, 85 Abs. 2 ZPO) erkannt hat oder bei gehöriger Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Frist versäumt und deshalb ein Wiedereinsetzungsantrag erforderlich ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Januar 1991 - 1 BvR 1435/89 -, NJW 1992, 38; BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 - 8 C 38.95 -, NJW 1997, 2966; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 60 Rn. 8, 26, jeweils m.w.N.; Kummer, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, 2003, Rn. 631, 634 m.w.N.
Dies zu Grunde gelegt, begann die Frist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO hier erst am 16. April 2004. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers hatten erst durch die gerichtliche Verfügung vom 16. April 2004, die ihnen am selben Tage per Fax übermittelt worden war, von der Tatsache der Fristversäumnis erfahren, und sie musste ihnen auch nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt bekannt sein. Denn das Gericht hat nach Eingang der Berufungsbegründungsschrift und bis zu seiner oben genannten Verfügung weder das Eingangsdatum des Schriftsatzes mitgeteilt noch auf das - unbemerkt gebliebene - Fristversäumnis hingewiesen, und auch die Beklagte hat Entsprechendes nicht vorgetragen. Mit Blick darauf, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers die Berufungsbegründungsschrift bereits - wie noch auszuführen sein wird - am 5. oder 6. Juli 2001 auf den Postweg gegeben hatten oder bei späterer Aufgabe zur Post diese ihnen jedenfalls nicht bekannt und zurechenbar war, hatten sie auch nicht ausnahmsweise Anlass für eine grundsätzlich nicht gebotene Nachfrage bei Gericht, ob der Schriftsatz dort fristwahrend eingegangen war. Mit Blick auf den Fristbeginn am 16. April 2004 hat der Kläger seinen am 20. April 2004 bei Gericht eingegangenen Wiedereinsetzungsantrag rechtzeitig gestellt und die versäumte Rechtshandlung (vorsorglich erneut) vorgenommen.
§ 60 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO steht hier einer Wiedereinsetzung nicht entgegen, weil Wiedereinsetzung trotz Ablaufs der dort normierten Jahresfrist in Anwendung des § 60 Abs. 3 Halbsatz 2 VwGO ausnahmsweise gleichwohl zu gewähren ist. Nach § 60 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO ist der Wiedereinsetzungsantrag nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist - hier also mit Ablauf des 11. Juli 2002 - grundsätzlich unzulässig. Nach § 60 Abs. 3 Halbsatz 2 VwGO kann ein Wiedereinsetzungsantrag jedoch ausnahmsweise auch noch nach Ablauf der Jahresfrist zulässigerweise angebracht werden, wenn die Antragstellung vor Ablauf der Jahresfrist in Folge höherer Gewalt unmöglich war. Höhere Gewalt in diesem Sinne liegt bei einem außergewöhnlichen Ereignis vor, das nach den Umständen des Falles auch durch die größte, nach der Sachlage von dem Betroffenen zu erwartende und zumutbare Sorgfalt nicht verhütet werden kann. Der Begriff der höheren Gewalt ist danach enger als der Begriff "ohne Verschulden" i.S.v. § 60 Abs. 1 VwGO und entspricht inhaltlich den "Naturereignissen oder anderen unabwendbaren Zufällen" i.S.d. § 233 Abs. 1 ZPO a. F.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Mai 1979 - 6 C 70.78 -, NJW 1980, 1480; Kopp/Schenke, a.a.O., § 60 Rn. 28 und § 58 Rn. 20; Kummer, a.a.O., Rn. 704. Ein solches die Unmöglichkeit rechtzeitiger Antragstellung begründendes Ereignis liegt hier schon deshalb vor, weil der Kläger bzw. seine Prozessbevollmächtigten unter den dargelegten Umständen bis zum 16. April 2004 auch bei Anwendung der größten zu erwartenden und zumutbaren Sorgfalt keine Kenntnis von der Fristversäumung hatten.
Zu einer solchen Fallgestaltung vgl. Kummer, a.a.O., Rn. 707 m.w.N.
Die Annahme der Unmöglichkeit rechtzeitiger Antragstellung in Folge höherer Gewalt bzw. eine teilweise geforderte "Nachsichtgewährung" ist hier auch deshalb angezeigt, weil die Prüfung der Rechtzeitigkeit des fristgebundenen Schriftsatzes allein aus in der Sphäre des Gerichts liegenden Gründen nicht innerhalb der Jahresfrist erfolgt ist und jedenfalls der Kläger auf Grund der gerichtlichen Verfügungen nach erfolgter Berufungsbegründung und bis zum 16. April 2004 der Ansicht war und sein durfte, dass demnächst eine materiell-rechtliche Entscheidung ergehen werde.
Vgl. hierzu allgemein: BFH, Urteil vom 26. März 1997 - II R 28/96 -, NVwZ 1998, 552; vgl. ferner BVerwG, Beschluss vom 2. April 1992 - 5 B 50.92 -, Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 177; Czybulka, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Stand: Januar 2003, § 60 Rn. 116; Kopp/Schenke, a.a.O., § 60 Rn. 28 mit Fußnote 104; Kummer, a.a.O., Rn. 706 m.w.N.
Der nach alledem zulässige Wiedereinsetzungsantrag ist auch begründet, weil der Kläger ohne Verschulden gehindert war, die Berufungsbegründungsfrist zu wahren, § 60 Abs. 1 VwGO. Verschuldet ist ein Fristversäumnis dann, wenn der die Wiedereinsetzung begehrende Antragsteller hinsichtlich der Fristwahrung diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden im Hinblick auf die Fristwahrung geboten ist und ihm nach den genannten Umständen des konkreten Falles zumutbar war. Das Verschulden eines Bevollmächtigten, insbesondere eines bevollmächtigten Rechtsanwaltes, steht dabei gemäß §§ 173 VwGO, 85 Abs. 2 ZPO dem Verschulden der Partei gleich, gilt also als Verschulden des Vertretenen. Ein schuldhaftes Handeln von Hilfspersonen des bevollmächtigten Rechtsanwaltes ist dann zurechenbar, wenn dieses Handeln auf ein sogenanntes Organisationsverschulden und damit auf eine in der eigenen Sphäre des bevollmächtigten Rechtsanwalts liegende Ursache zurückzuführen ist.
Vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 60 Rn. 9, 21, jeweils m.w.N.
Die erforderliche Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens gelingt (bereits) dann, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sich der ein Verschulden ausschließende Geschehensablauf so zugetragen hat, wie ihn der Antragsteller geltend gemacht hat.
Vgl. Kummer, a.a.O., Rn. 688 f., 720, m.w.N.
In Anwendung dieser Grundsätze geht der Senat auf der Basis der von den Prozessbevollmächtigten des Klägers detailliert vorgetragenen und im o. g. Sinne glaubhaft gemachten Tatsachen davon aus, dass die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist nicht auf einem Verschulden der Prozessbevollmächtigten des Klägers beruht. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers haben im Kern vorgetragen: Der zu versendende Schriftsatz sei am 5. Juli 2001 in die eigene Poststelle gegeben, dort versandfertig gemacht und am selben Tage - spätestens jedoch am 6. Juli 2001 - der Deutschen Post AG übergeben worden, die das Schreiben abgeholt habe. Hierfür spricht zunächst schon der vom 5. Juli 2001 datierende Freistempelaufdruck auf dem in der Gerichtsakte befindlichen Umschlag. Die weiteren Tatsachen, die für den so geschilderten Vorgang sprechen, haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers insbesondere durch ihren Vortrag zu den von ihnen fortlaufend verwendeten "Ident-Nummern" und durch die Vorlage des maßgeblichen Sammel-Einlieferungsbelegs sowie der beiden nachfolgenden, jeweils eine Einlieferung am 6. bzw. 9. Juli 2001 belegenden Sammel- Einlieferungsbelege glaubhaft gemacht. Die Einlieferung der Berufungsbegründungsschrift als Einschreiben erst am 10. Juli 2001 muss, da die Prozessbevollmächtigten des Klägers Einschreiben niemals im als Einlieferungsort ermittelten Briefzentrum aufgeben (können), deshalb entweder darauf zurückzuführen sein, dass der zuständige Bedienstete der Deutschen Post AG die auf dem entsprechenden Sammel-Einlieferungsbeleg aufgeführten Schreiben zwar schon am 5. oder 6. Juli 2001 durch Abholung entgegen genommen, aber erst am 10. Juli 2001 eingeliefert hat, oder darauf beruhen, dass ihm die Schreiben erst am 9. oder 10. Juli 2001 ausgehändigt worden sind. Im erstgenannten Falle läge eine Verzögerung im Postlauf vor, die der Deutschen Post AG, nicht aber den Prozessbevollmächtigten des Klägers anzulasten wäre, weil letztere bei einer Absendung des Einschreibens durch Übergabe an einen Postbediensteten am 5. oder 6. Juli 2001 auch in Ansehung der gewählten Versendungsart (Übergabe- Einschreiben an die Postfach-Anschrift des Gerichts) und der deshalb einzukalkulierenden Verzögerungen im Postlauf von wenigstens einem Tag
- vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 60 Rn. 17 (Stichwort "Postlaufzeiten", S. 651); Czybulka, a.a.O., § 60 Rn. 61; Bier, in: Schoch/Schmidt- Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: September 2003, § 60 Rn. 40; Kummer, a.a.O., Rn. 290 -
mit einer Übergabe des Schriftsatzes an einen empfangsberechtigten Bediensteten des Gerichts spätestens am 9. Juli 2001 und damit noch vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist rechnen durften. Im zweiten Fall wäre die Einlieferung des Übergabe-Einschreibens erst am 10. Juli 2001, bei der nach dem Vorstehenden ein Zugang bei Gericht noch am 11. Juli 2001 nicht mehr erwartet werden durfte, zwar auf ein Verschulden von Hilfspersonen des Prozessbevollmächtigten des Klägers in deren Poststelle zurückzuführen, diesen aber mangels Organisationsverschuldens jedenfalls nicht zuzurechnen. Diese haben nämlich ausführlich und unter Vorlage der entsprechenden Textpassagen ihres seinerzeit gültigen "Qualitätshandbuchs" dargelegt, welche generellen Anweisungen zur Behandlung und insbesondere zur rechtzeitigen Absendung von Einschreiben sie erteilt haben. Außerdem haben sie vorgetragen und durch eine eidesstattliche Versicherung ihrer Bürovorsteherin weiter glaubhaft gemacht, dass in der Poststelle ausschließlich seit Jahren bewährte Mitarbeiter tätig sind und dass auch noch nie festgestellt worden ist, dass freigestempelte Post über den nächsten Tag hinaus in der Poststelle liegen geblieben ist.
Vgl. zu einem entsprechenden Fall den Beschluss des BGH vom 3. Juli 1992 - V ZB 11/92 -, MDR 1992, 1002,
Die Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die als allgemeine Leistungsklage statthafte und auch im Übrigen - insbesondere im Hinblick auf § 126 Abs. 3 BRRG - zulässige Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 21. Juni 1996 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 13. August 1997 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung auf eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 6 nicht zu. Er hat keinen Anspruch darauf, dass ihm die Beklagte für die Zeit vom 30. November 1995 bis heute und auch künftig - bis zum Eintritt in den Ruhestand - den Differenzbetrag zwischen den Besoldungsgruppen B 3 und B 6 zahlt.
Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung kann nur dann bestehen, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung, die nicht zur Auswahl des Anspruchstellers geführt hat und der Beförderung des erfolgreichen Bewerbers vorausgegangen ist, seine auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 23 i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG beruhende Pflicht zur Bestenauslese bzw. den Anspruch des Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine - des Anspruchstellers - Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt haben. Diese Pflichtverletzung muss - zweitens - auf Verschulden des Dienstherrn beruhen. Drittens schließlich muss das Unterbleiben der Beförderung (als Schaden) durch die Pflichtverletzung adäquat verursacht sein.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, ZBR 2004, 101 = RiA 2004, 37, vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, ZBR 2003, 420 = NVwZ 2003, 1397 = DÖD 2003, 202, und vom 28. Mai 1998 - 2 C 29.97 -, ZBR 2000, 421 = NJW 1998, 3288 = DÖD 1999, 34; OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2003 - 1 A 3128/00 -, IÖD 2004, 17; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2001, Rn. 70.
Dies zu Grunde gelegt, steht dem Kläger der behauptete Anspruch nicht zu. Zwar liegt eine Pflichtverletzung des Dienstherrn im oben genannten Sinne vor (1.), die auch schuldhaft erfolgt ist (2.); es fehlt aber an der adäquaten Kausalität der Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden (3.).
1. Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt. Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist vor allem das Recht des Bewerbers, dass der Dienstherr (u.a.) im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungsdienstposten bzw. um Beförderungen seine Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, in den §§ 8 Abs. 1, 23 BBG und § 1 BLV einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig - vornimmt, mithin vor allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung trifft. Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein, dass die Entscheidung die gegebenenfalls aufgestellten Qualifikationsmerkmale - das Anforderungsprofil - berücksichtigt und unter denjenigen Bewerbern, die das Anforderungsprofil erfüllen, einen grundsätzlich verfahrensrechtlich richtig - regelmäßig - an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpfenden Bewerbervergleich vornimmt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, NWVBl. 2003, 14, und vom 24. Juli 2003 - 1 B 581/03 -, juris.
Das wiederum setzt grundsätzlich auch voraus, dass der Dienstherr solche Bewerber, die nicht schon objektiv chancenlos sind oder die das besondere Anforderungsprofil nicht eindeutig nicht erfüllen, überhaupt in das Bewerbungsverfahren einbezieht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2000 - 12 B 1959/99 -, DÖD 2001, 127, m.w.N.; vgl. ferner OVG NRW Beschluss vom 10. Juli 2003 - 1 B 669/03 -, IÖD 2003, 218: keine Einbeziehung in das Auswahlverfahren, wenn ein Ausschluss von einer Beförderungsmöglichkeit vorliegt.
Der Dienstherr muss außerdem das Auswahlverfahren so ausgestalten, dass der eventuell unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG abgelehnte Bewerber seinen Bewerbungsverfahrensanspruch vor Gericht durchsetzen kann. Wird die Verletzung eines subjektiven Rechts, hier des grundrechtsgleichen Rechts auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt, gerügt, so fordert das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG die Möglichkeit einer vollständigen rechtlichen und tatsächlichen Nachprüfung durch ein Gericht und dessen ausreichende Entscheidungsmacht, drohende Rechtsverletzungen abzuwenden. Der Dienstherr muss deswegen seine Auswahlentscheidung dem Unterlegenen rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewerbers mitteilen, um ihm die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu ermöglichen. Eine verspätete oder gänzlich unterbleibende Information über die Auswahlentscheidung verletzt deshalb den Bewerbungsverfahrensanspruch des erfolglosen Bewerbers.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990, 501, und BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, a.a.O.; ausführlich zur Mitteilungspflicht Schöbner, BayVBl 2001, 321 (315 f.).
Diese Grundsätze sind auch in solchen Fallgestaltungen (entsprechend) anzuwenden, in denen - wie vorliegend - eine positive Einbeziehung des Betroffenen in das Auswahlverfahren fehlt, aus Rechtsgründen indes erforderlich war, und in denen der Betroffene wegen der verfahrensmäßigen Handhabung der Angelegenheit durch den Dienstherrn keine Gelegenheit hatte, sich förmlich zu bewerben. Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers schon dadurch verletzt, dass sie ihn nicht positiv in das Auswahlverfahren zur Nachbesetzung des Dienstpostens V. S I einbezogen hat, ferner auch dadurch, dass sie den Kläger nicht rechtzeitig, d. h. spätestens eine angemessene Zeit vor der Ernennung von Ministerialrat T. über ihre Auswahlentscheidung informiert hat.
a) Die Beklagte war verpflichtet, den Kläger in das in Rede stehende Auswahlverfahren förmlich (positiv) einzubeziehen. Zwar hatte der Kläger sich nicht förmlich auf die später mit Ministerialrat T. besetzte Stelle beworben. Dies war ihm jedoch auch nicht möglich, weil die Stelle - entsprechend der üblichen Praxis der Beklagten, bei der Besetzung von Spitzendienstposten im Bundesministerium der Verteidigung solche Stellen ohne Ausschreibung in einem internen, auf wenige (vorausgewählte) Bewerber verengten Verfahren zu vergeben - nicht ausgeschrieben worden war und er deshalb und auch mit Blick auf seine seinerzeitige Verwendung in T. nicht über die für eine konkrete Bewerbung erforderlichen Informationen verfügte. Dies rechtfertigte indes nicht, den Kläger formlos aus dem Auswahlverfahren "herauszuhalten". Die Beklagte war vielmehr wegen der Schreiben des Klägers vom 9. August und 19. September 1995 gehalten gewesen, den Kläger wie einen Bediensteten zu behandeln, der förmlich seine Bewerbung angebracht hatte. Mit diesen Schreiben hatte der Kläger um rechtzeitige Unterrichtung über eine Nachbesetzung von Unterabteilungsleiterdienstposten in der Abteilung S vor dem Vollzug der Maßnahme gebeten, um ggf. gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen zu können. Sie konnten von der Beklagten nur dahin verstanden werden, dass der Kläger eine Beteiligung am Auswahlverfahren, die er mit Blick auf die oben genannte Praxis der Beklagten nicht schon im Verwaltungsverfahren erwarten konnte, selbst wünschte. Außerdem musste sie diesen Schreiben entnehmen, dass der Kläger seine positive Einbeziehung in das Auswahlverfahren und etwaige daraus erwachsende materielle Ansprüche in einem gerichtlichen Eilverfahren durchzusetzen beabsichtigte. Für die Beklagte ohne weiteres erkennbar stand dahinter das Bestreben des Klägers, einen möglichen Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung nicht wegen des Einwandes aus § 839 Abs. 3 BGB zu verlieren, er habe nicht rechtzeitig um vorläufigen Primärrechtsschutz nachgesucht. Unter diesen Umständen war die "Quasi-Bewerbung" des Klägers förmlich zu behandeln und zu bescheiden. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Kläger, der wie die hier im Laufe des Auswahlverfahrens berücksichtigten Beamten ebenfalls in das Amt eines Ministerialrates (B 3) eingewiesen worden war, objektiv chancenlos gewesen wäre. Das wird im Übrigen auch von der Beklagten nicht behauptet, die den Kläger im Wesentlichen (lediglich) für leistungsschwächer als die von ihr vorausgewählten Kandidaten hält. Auch rechtfertigt es vorliegend kein (besonderes) Anforderungsprofil des zu besetzenden Beförderungsdienstpostens, den Kläger als eindeutig ungeeigneten Bewerber schon auf der ersten, noch die Gesamtheit aller in Betracht kommenden Beamten in den Blick nehmenden Stufe des Auswahlverfahrens aus dem Kreis der (positiv) in das Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber auszuschließen. Ein solcher Ausschluss setzt voraus, dass überhaupt ein hinreichend klar umrissenes, einen Bewerbervergleich ermöglichendes Anforderungsprofil vorliegt, das sodann zu dem Leistungs- und Befähigungsprofil der Bewerber in für die Gerichte nachvollziehbarer Weise in Beziehung gesetzt werden kann (und muss).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2000 - 12 B 1959/99 -, a.a.O.
Diesen Anforderungen hat die Beklagte nicht genügt. Ein verschriftlichtes und insofern transparentes Anforderungsprofil existiert mangels Ausschreibung nicht. Dem Besetzungsbericht vom 11. August 1995 und seinem Vorläufer vom 19. Juli 1995 lässt sich zwar entnehmen, dass den Gesichtspunkten der Verwendungsbreite und speziellen Facherfahrung (Fachvorlauf) sowie - vor allem - dem Aspekt der Führungserfahrung bei der Auswahlentscheidung eine besondere Bedeutung zukommen sollte. Es kann allerdings nicht angenommen werden, dass es sich insoweit um zwingende Anforderungskriterien handeln sollte, die von allen Bewerbern kumulativ zu erfüllen waren, um überhaupt erst bei einem anschließenden, an den Anforderungskriterien orientierten und die Abstufungen der Qualifikation würdigenden Leistungs- und Eignungsvergleich berücksichtigt werden zu können.
Zum Anforderungsprofil in diesem Sinne vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 = ZBR 2002, 207 = DÖD 2001, 279, und OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2003 - 1 B 581/03 -, a.a.O.
Denn bereits den Besetzungsberichten war zu entnehmen, dass die für die Auswahl positiv in Betracht gezogenen Beamten nur einzelne der genannten Kriterien erfüllt haben. So ist im Besetzungsbericht vom 11. August 1995 z. B. festgehalten, dass Ministerialrat C. (lediglich) über eine fundierte Facherfahrung ausschließlich auf dem Spezialgebiet der Soldatenversorgung verfüge, in dem er seit 24 Jahren arbeite; Verwendungsbreite lag in seinem Fall also ersichtlich nicht vor. Demgegenüber wird für den - im ersten Bericht zur Auswahl vorgeschlagenen - Ministerialrat Dr. Q. zwar eine erhebliche Verwendungsbreite festgestellt, aber eine Facherfahrung in der Abteilung S fehlt gänzlich. Dementsprechend kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger, der eine nicht unerhebliche Verwendungsbreite - auch auf Grund seiner Abordnungstätigkeiten - und zugleich auch Facherfahrung in der Abteilung S auf Grund seiner dortigen langjährigen Referententätigkeit aufwies, wegen eindeutiger Nichterfüllung eines Anforderungsprofils von vornherein aus den Kreis möglicher Bewerber ausgeschieden werden durfte. Die von der Beklagten (erstmalig im Klageverfahren) genannte - weitere - Anforderung, dass ein besonderes Vertrauensverhältnis im menschlichen, allgemein fachlichen und politischen Bereich zu der Leitung des Ministeriums gegeben sein müsse, konnte jedenfalls mit Blick auf hier nur betroffene Ebene der Unterabteilungsleiterdienstposten nicht die Wirkung entfalten, bestimmte Bewerber schon bei der Vorauswahl auf der ersten Stufe mit Hilfe derartiger Kriterien ausscheiden zu lassen.
b) Die Beklagte hat die nach alledem bestehende Pflicht zur Einbeziehung des Klägers in das Auswahlverfahren durch seine Nichteinbeziehung verletzt. Es war ihr auch ohne weiteres möglich, den Kläger einzubeziehen, weil das nicht an (Bewerbungs-)Fristen gebundene Nachbesetzungsverfahren für den Dienstposten V. S I bei Zugang der Schreiben des Klägers vom 9. August bzw. 19. September 1995 am 14. August bzw. 20. September 1995 noch nicht abgeschlossen war. Der Dienstposten ist vielmehr erst am 26. September 1995 übertragen worden, und das Besetzungsverfahren hat seine Erledigung sogar erst am 30. November 1995, dem Tage der Ernennung von Ministerialrat T. , gefunden.
c) Anknüpfend an die vorstehend dargelegte Pflichtverletzung, aber auch unabhängig von dieser hat die Beklagte auch die - aus Gründen der Ermöglichung effektiven Rechtsschutzes unverzichtbare - Pflicht zu einer rechtzeitigen Information des Klägers über ihre Auswahlentscheidung verletzt, indem sie die entsprechenden Bitten des Klägers ignoriert und die beabsichtigten Maßnahmen ohne Unterrichtung des Klägers vollzogen hat.
2. Die Pflichtverletzungen beruhen auf einem schuldhaften Verhalten der für die Beförderungsentscheidung verantwortlichen Amtsträger; dies ist der Beklagten zuzurechnen. Hinsichtlich der pflichtwidrigen Nichteinbeziehung des Klägers in das Auswahlverfahren liegt zumindest ein fahrlässiges Verhalten der maßgeblichen Amtsträger vor. Ob Fahrlässigkeit im Sinne einer Missachtung der erforderlichen Sorgfalt (entsprechend § 276 Abs. 2 BGB) gegeben ist, beurteilt sich nach den für die Führung des jeweiligen Amtes erforderlichen Rechts- und Verwaltungskenntnissen, die sich der für den Dienstherrn handelnde Amtswalter verschaffen muss. Jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes hat bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung die Rechtslage gewissenhaft zu prüfen und sich danach auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsmeinung zu bilden. Als fahrlässige Pflichtverletzung vorwerfbar ist eine unrichtige Rechtsanwendung oder Gesetzesauslegung nur, wenn sie gegen den klaren, bestimmten und unzweideutigen Wortlaut einer Vorschrift oder gegen die höchstrichterliche Rechtsprechung verstößt und damit verfehlt ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2003 - 1 A 3128/00 -, a.a.O., m.w.N.
Vorliegend musste es sich den Entscheidungsträgern aufdrängen, dass ein Beförderungsbewerber, als der der Kläger nach dem Vorstehenden zu behandeln war, einen unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG herzuleitenden Anspruch darauf hat, in ein der Besetzung eines (nicht ausgeschriebenen) Dienstpostens dienendes Auswahlverfahren positiv einbezogen zu werden, es sei denn, er hätte mit Blick auf sein bisher inne gehabtes Amt im statusrechtlichen Sinne oder auf ein hinreichend konkretes und von ihm nicht erfülltes Anforderungsprofil von vornherein als chancenlos betrachtet werden können. Gleichfalls musste es für die Entscheidungsträger auf der Hand liegen, dass eine entgegen stehende (ergebnisbezogene) Auffassung des Dienstherrn, nach der der Bewerber nicht (positiv) in die Vorauswahl einbezogen werden könne, nicht geeignet sein kann, den geltend gemachten verfassungsrechtlich verbürgten und verfahrensrechtlich zu sichernden Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG zu beschränken und die gerichtliche Kontrolle seiner Beachtung auszuhebeln. Hat die Beklagte den Kläger, wie dargelegt, fahrlässig nicht in das Auswahlverfahren einbezogen, so liegt in dem nachfolgenden pflichtwidrigen Unterlassen, dem Kläger (zumindest) innerhalb einer für seine Rechtsschutzentscheidung ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung des erfolgreichen Bewerbers durch eine Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu verschaffen, gleichfalls eine mindestens fahrlässige Pflichtverletzung. Dass ein solcher Unterrichtungsanspruch besteht, folgt unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG und war von dem Bundesverfassungsgericht bereits im Jahre 1989 festgestellt worden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, a.a.O.
An dieser Bewertung ändert nichts der Umstand, dass die zitierte Entscheidung eine förmliche Bewerberin betroffen hat. Denn es liegt auf der Hand, dass die Pflicht zur rechtzeitigen Unterrichtung auch solchen Personen gegenüber bestehen muss, die sich - wie der Kläger - ausdrücklich als Bewerber zu erkennen gegeben haben, da diesen anderenfalls jeglicher Rechtsschutz verwehrt werden könnte.
3. Die genannten schuldhaften Pflichtverletzungen haben aber den geltend gemachten Schaden - die durch die Nichtbeförderung verursachten Nachteile in besoldungsrechtlicher Hinsicht - nicht adäquat-kausal verursacht. Die Feststellung einer adäquaten Kausalität zwischen Pflichtverletzung und behauptetem Schaden setzt voraus, dass die Behörde, wenn sie den Fehler im Auswahlverfahren vermieden hätte, voraussichtlich zu Gunsten des Anspruchstellers entschieden hätte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136 = DÖD 2003, 21; Beschluss vom 16. Oktober 1991 - 2 B 115.91 -, NJW 1992, 927 = ZBR 1992, 106 = DÖD 1992, 238 und 1994, 30; OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2003 - 1 A 3128/00 -, a.a.O.
Um dies zu beurteilen, hat das Gericht zu ermitteln, wie die Behörde voraussichtlich ohne den Rechtsverstoß entschieden hätte. Es hat die Konkurrenz der Schadensersatz fordernden Partei mit den anderen Bewerbern um das Beförderungsamt - insbesondere mit demjenigen, dem das Beförderungsamt übertragen worden ist - nachzuzeichnen. Erst wenn feststeht, dass kein anderer Bewerber hätte vorgezogen werden dürfen, kommt Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung in Betracht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C 29.01 -, a.a.O.
Der Beamte hat keinen Anspruch auf Beförderung. Soll ein Beförderungsamt besetzt werden, ist der Dienstherr verpflichtet, über die Bewerbungen unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Kriterien der Eignung, Befähigung und Leistung zu entscheiden und bei der Besetzung des Beförderungsamtes keinen Bewerber zu übergehen, der im Vergleich mit den anderen Bewerbern die von dem Dienstherrn aufgestellten Kriterien am besten erfüllt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, a.a.O., m.w.N.
Dem bei der Beförderung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 23 i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG ergibt, entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die aktuellsten Beurteilungen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, a.a.O.
Soweit wirksame dienstliche Beurteilungen im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung fehlen, hindert dies - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht, das Stellenbesetzungsverfahren durchzuführen. Von der Behörde sind dann jedoch die eignungs-, leistungs- und befähigungsrelevanten Merkmale des Bewerbers bzw. der Bewerber zu ermitteln, die einen Vergleich nach den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG ermöglichen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, a.a.O.; zu anderen Grundlagen für eine Auswahlentscheidung als Beurteilungen vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. März 1996 - 12 B 3156/95 -, bzw. vom 6. Januar 1992 - 1 B 3423/91 -.
Hat der Dienstherr, dem insoweit eine durch die Verwaltungsgerichte im Schadensersatzprozess nicht ersetzbare Beurteilungskompetenz zukommt, es indessen versäumt, die Auswahlentscheidung auf fehlerfreie Grundlagen zu stützen, und ist es im Schadensersatzprozess nicht mehr möglich, eine gesicherte Vergleichsbasis zu rekonstruieren, so trägt in Umkehrung der grundsätzlich dem Anspruchsteller aufgebürdeten Beweislast ausnahmsweise der Dienstherr die materielle Beweislast dafür, dass der nicht ernannte Bewerber auch nach einem fehlerfreien Auswahlverfahren ohne Erfolg geblieben wäre, weil die Beschaffung und Erhaltung der für die Auswahlentscheidung erforderlichen Grundlagen ausschließlich in dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich der zuständigen Behörde liegt. Ist mithin unter Berücksichtigung der Beurteilungsprärogative des Dienstherrn nicht mit der erforderlichen richterlichen Überzeugung festzustellen, dass der Kläger aller Voraussicht nach auch dann nicht ausgewählt worden wäre, wenn die Beklagte die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG beachtet hätte, weil sich der Grad der Eignung der seinerzeitigen Bewerber und/oder die angewendeten Auswahlkriterien nicht mehr sicher rekonstruieren lassen, so muss dem Begehren stattgegeben werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, a.a.O.; zu einer sachgerechten Modifizierung und Einschränkung der den unterlegenen Bewerber treffenden Darlegungs- und Beweislast im Falle seiner nicht (rechtzeitig) erfolgten Information über das Ergebnis der Auswahlentscheidung vgl. schon BGH, Urteil vom 6. April 1995 - III ZR 183/94 -, BGHZ 129, 226 = NJW 1995, 2344 = ZBR 1995, 314.
In Anwendung dieser Grundsätze ist hier festzustellen, dass der Kläger auch nach einem fehlerfreien - seine Person einbeziehenden und ihm rechtzeitigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung ermöglichenden - Auswahlverfahren ohne Erfolg geblieben wäre; auf weitergehende Überlegungen zur Beweislastverteilung kommt es deshalb hier nicht an.
Allerdings hat die Beklagte es im Zeitpunkt ihrer Auswahlentscheidung versäumt, diese auf fehlerfreie, nachvollziehbare Grundlagen zu stützen. Offen bleiben kann insoweit, ob der in Ermangelung dienstlicher Beurteilungen oder sonstiger dokumentierter aussagekräftiger Unterlagen allein als Grundlage der Auswahlentscheidung heranzuziehende Besetzungsbericht mit Blick auf seinen Inhalt überhaupt eine fehlerfreie Grundlage in diesem Sinne sein könnte. Denn der Besetzungsbericht ist hier jedenfalls deshalb keine hinreichende Grundlage für die getroffene Auswahlentscheidung, weil er - der damaligen Rechtsauffassung der Beklagten entsprechend, den Kläger nicht in die engeren Nachbesetzungs- überlegungen einbeziehen zu müssen - keine erst einen Vergleich mit den übrigen Bewerbern ermöglichende Aussagen zur Leistung, Befähigung und Eignung des Klägers enthält.
Es ist der Beklagten indes im Laufe des Verwaltungs- und verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gelungen, eine gesicherte Vergleichsbasis zu rekonstruieren, auf deren Grundlage der Senat davon überzeugt ist, dass der Kläger bei einer am Leistungsgrundsatz ausgerichteten Auswahlentscheidung bereits Ministerialrat T. gegenüber chancenlos gewesen und deshalb aller Voraussicht nach auch dann - rechtmäßigerweise - nicht ausgewählt worden wäre, wenn die Beklagte seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht in der vorstehend beschriebenen Weise verletzt hätte.
Allein maßgeblich ist insoweit ein Vergleich von Leistung, Befähigung und Eignung, der hier zwischen dem Kläger und Ministerialrat T. zu erfolgen hat. Denn die Beklagte hat, wie bereits dargelegt, vor ihrer Auswahlentscheidung nicht ein Anforderungsprofil in dem Sinne zu Grunde gelegt, dass ein Bewerber nur bei Erfüllung aller geforderten Kriterien überhaupt bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre; sie hat sich vielmehr, ihrem durchgängigen Vortrag entsprechend, allein maßgeblich vom Grundsatz der Bestenauslese leiten lassen. Es kann deshalb auch offen bleiben, ob der Kläger, dessen einzige, wenn auch gut 14 Jahre dauernde Vorverwendung als Referent in der Abteilung S im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits ca. 9 ½ Jahre zurück lag, das Merkmal eines hinreichenden Fachvorlaufs überhaupt erfüllen konnte.
Der am Grundsatz der Bestenauslese orientierte Vergleich zwischen dem Kläger und dem ausgewählten Bewerber fällt eindeutig zu Gunsten des letzteren aus. Die Beklagte durfte, wie die insoweit erkenn- und verwertbaren, dem Gericht zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen hinreichend belegen, im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ohne Rechtsfehler von einer deutlich besseren Leistung von Ministerialrat T. , von seiner besseren Befähigung, insbesondere von seiner besseren Führungsfähigkeit und - auf dieser Grundlage - von seiner besseren Eignung für das angestrebte Amt ausgehen. Taugliche Erkenntnisgrundlagen sind allerdings nicht schon die für den Kläger und Ministerialrat T. zuletzt im Jahre 1985 bzw. zuvor gefertigten Regelbeurteilungen. Denn diese bezogen sich nicht nur auf innegehabte geringerwertige Ämter im statusrechtlichen Sinne, sondern und vor allem auf Beurteilungszeiträume, die 1995 bereits 10 Jahre und länger zurücklagen, so dass ihnen schon 1995 keine gesicherten Aussagen zur Leistungsentwicklung der Betroffenen mehr entnommen werden konnten. Bedeutung bei dem nachzuzeichnenden Qualifikationsvergleich erlangt indes zunächst die - durch die Einlassungen der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigte - Überlegung, dass die Beklagte im Zusammenhang mit den für erforderlich gehaltenen Erwägungen zur Verengung des Feldes der in Betracht zu ziehenden Bediensteten den Kläger - wie andere auch - zwar formlos "bedacht" hat, ihn aber offenbar aus Sachgründen nicht in ihre Nachbesetzungsüberlegungen zur Bildung des engeren Kreises der letztlich ernsthaft in Betracht zu ziehenden Bediensteten einbezogen hat; Anhaltspunkte für eine insoweit nicht an Sachgründen orientierte Entscheidung sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Die Beklagte hat gleichbleibend und ausschlaggebend zum Ausdruck gebracht, dass der Kläger gerade im Bereich der Führungsqualitäten gegenüber der Konkurrenz deutlich schlechter eingeschätzt wurde. Diese Einschätzung der Beklagten wird durch die in der Form dienstlicher (Nach-)Beurteilungen gefertigten und einen nahezu identischen Beurteilungszeitraum abdeckenden schriftlichen Leistungseinschätzungen (im folgenden kurz: Beurteilungen) bestätigt. Während nämlich das Gesamturteil für Ministerialrat T. auf "überragend" festgesetzt worden ist und der Eignungs- und Verwendungsvorschlag auf "Unterabteilungsleiter im Bundesministerium der Verteidigung" lautet, ist dem Kläger nur das - zwei Stufen schlechtere - Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen" sowie die Eignung als "Referatsleiter in einer obersten Bundesbehörde" zuerkannt worden.
Die Einwendungen des Klägers gegen die Rechtmäßigkeit (Erheblichkeit und Verwendbarkeit) der in Rede stehenden Beurteilungen greifen nicht durch.
Dienstliche Beurteilungen - und für Beurteilungen der vorliegenden Art kann nichts anderes gelten - sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Nur der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde jeweilige Vorgesetzte sollen nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung - §§ 40, 41 BLV - ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser Beurteilungsermächtigung auf die Prüfung zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit gesetzlichen Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung über die dienstliche Beurteilung, und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Februar 2004 - 1 A 3031/01 -, m.w.N.
Da dienstliche Beurteilungen der "Klärung einer Wettbewerbssituation" zwischen Beamten dienen, ist die größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten zu verlangen. Die dienstliche Beurteilung soll den Vergleich mehrerer Beamter miteinander ermöglichen und zu einer objektiven und gerechten Bewertung des einzelnen Beamten führen. Daraus folgt, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden müssen. Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes ist unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beurteilung ihren Zweck erfüllt, einen Vergleich der Beamten untereinander anhand vorgegebener Sach- und Differenzierungsmerkmale zu ermöglichen. Ihre wesentliche Aussagekraft enthält eine dienstliche Beurteilung erst auf Grund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, NVwZ-RR 2002, 201 = DÖD 2002, 99 = ZBR 2002, 211; OVG NRW, Urteil vom 11. Februar 2004 - 1 A 3031/01 -.
Gemessen an diesen Maßstäben sind rechtliche Fehler der beiden Beurteilungen nicht ersichtlich. Zunächst ist es unschädlich, dass die von der Beklagten mit der Erstellung der vorgelegten Beurteilungen beauftragten Beurteiler die Beurteilungen in Anlehnung an die im Zeitpunkt ihrer Abfassung geltenden Beurteilungsbestimmungen 1996 (VMBl. 1996, 338) und unter Verwendung der nach diesen Richtlinien vorgesehenen Formblätter gefertigt haben. Nicht zu beanstanden ist insoweit auch, dass zu dem Zeitpunkt, in dem beide festgelegten Beurteilungszeiträume enden (31. Juli 1995), nicht diese Beurteilungsbestimmungen, sondern noch die Beurteilungsbestimmungen 1991 (VMBl. 1991, 426) galten. Maßgeblich für diese Bewertungen ist, dass es grundsätzlich im Ermessen der Beklagten lag, in welcher Form sie die hier zu erstellenden nachträglichen Leistungseinschätzungen anfertigte und vorlegte, weil beide betroffenen Beamten sowohl nach den Beurteilungsbestimmungen 1991 als auch nach den Beurteilungsbestimmungen 1996 im Beurteilungszeitraum (und schon zuvor) nicht mehr der Regelbeurteilung unterlagen. Ist dem aber so, so kann gerade auch die Orientierung beider Beurteilungen an den Beurteilungsbestimmungen 1996 nicht fehlerhaft sein. Denn auf diese Weise wird - anders als etwa bei Leistungseinschätzungen in freier textlicher Form - zwischen den beiden - allein miteinander zu vergleichenden - Beurteilungen ein Höchstmaß an Vergleichbarkeit sichergestellt. Vergleichbar sind die Beurteilungen auch hinsichtlich der gewählten, nahezu deckungsgleichen Beurteilungszeiträume - der Beurteilungszeitraum für den Kläger beginnt lediglich zwei Monate früher als der für Ministerialrat T. - sowie deshalb, weil beide Beamten zu jener Zeit dasselbe Amt im statusrechtlichen Sinne inne hatten.
Die Beurteilung des Ministerialrats T. unterliegt auch ansonsten keinen rechtlichen Bedenken. Die Tatsache, dass sich Ministerialrat T. im Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung bereits im Ruhestand befand, führt nicht zur Rechtswidrigkeit derselben. Zwar trifft es zu, dass ein Ruhestandsbeamter als solcher nicht mehr - förmlich - dienstlich beurteilt werden kann, weil er im Ruhestand keine dienstlichen Leistungen (vgl. §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 41 Abs. 1 BLV) mehr erbringt und auch die Beurteilung seiner Eignung mangels gegenwärtiger und künftiger Verwendung als Beamter keinerlei Sinn mehr ergibt. Liegt aber der Beurteilungszeitraum noch innerhalb des aktiven Dienstes eines Beamten und besteht - wie im vorliegenden Schadensersatzprozess - auch noch ein dienstliches Bedürfnis für dessen (nachträgliche) Beurteilung, so ist kein Grund ersichtlich, weshalb eine solche Beurteilung nicht erstellt werden können sollte. Ihre gerichtliche Beanstandung würde im Übrigen bedeuten, dem Dienstherrn in einem Schadensersatzprozess wie dem vorliegenden dann, wenn der betroffene Beamte sich bereits im Ruhestand befindet, jede Chance zu nehmen, die von der Rechtsprechung gerade geforderte gesicherte Vergleichsbasis zu rekonstruieren; dass das nicht richtig sein kann, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Auch die Wahl des - allerdings relativ kurzen - Beurteilungszeitraumes von 14 Monaten ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat sich bei der Wahl dieses Beurteilungszeitraums von der Einschätzung leiten lassen, dass eine solche Zeitspanne ausreiche, um die aktuelle Leistung, Befähigung und Eignung von Ministerialrat T. sicher zu bewerten. Außerdem hat sie sich bei der Eingrenzung des Zeitraums an sachlichen Gesichtspunkten orientiert: Der Anfangszeitpunkt (1. Juni 1994) ist darauf zurückzuführen, dass Ministerialrat T. seit diesem Zeitpunkt dem Berichterstatter, Ministerialdirigent a. D. W. , unterstellt war; die Festlegung des Endzeitpunktes (31. Juli 1995) geht darauf zurück, dass im folgenden Monat August der Besetzungsbericht gefertigt worden ist. Der Endzeitpunkt liegt auch noch so nah an den Zeitpunkten der Dienstpostenübertragung und Ernennung, dass das Leistungsbild bezogen auf diese Zeitpunkte als hinreichend aktuell einzuschätzen ist. Ebenfalls unterliegt es keinen Bedenken, dass sich der Berichterstatter und der Beurteiler, die Herren W. und X. , im Zeitpunkt der Abfassung der Beurteilung bereits im Ruhestand befanden, weil bei der Bestimmung des zuständigen Beurteilers in zeitlicher Hinsicht auf den Beurteilungsstichtag abzustellen ist
- vgl. allgemein Kathke, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Kommentar, Stand: März 2004, LBG § 104 Rn. 307 -
und Herr X. als Abteilungsleiter S - ebenso wie der Berichterstatter Herr W. als Unterabteilungsleiter XXXX - zum Zeitpunkt des hier insoweit maßgeblichen 31. Juli 1995 noch Vorgesetzter des Klägers war. Der Gesichtspunkt des Ruhestandes kann hier im Übrigen - wie schon mit Blick auf den zu Beurteilenden - zumindest dann keine Abweichung rechtfertigen, wenn es nicht um eine "förmliche" dienstliche Beurteilung, sondern um nachzeichnende Beurteilungen der vorliegenden Art im Rahmen eines Schadensersatzprozesses geht. Die Argumentation des Klägers, der offenbar die Verhältnisse im Zeitpunkt der Abfassung der Beurteilung maßgeblich sein lassen will, liefe hier im Übrigen darauf hinaus, dass sinnvollerweise überhaupt niemand die Beurteilung erstellen könnte, da sich Ministerialrat T. im Jahr 2000 bereits im Ruhestand befand und deshalb kein geeigneter Vorgesetzter mehr zur Verfügung gestanden hätte. Ein nach dem 31. Juli 1995 und vor dem Eintritt von Ministerialrat T. in den Ruhestand für dessen Beurteilung zuständig gewordener Vorgesetzter hätte im Übrigen für den fraglichen Zeitraum mangels eigener Kenntnisse ohnehin allein auf einen den gesamten Beurteilungszeitraum abdeckenden "Beurteilungsbeitrag" des Herrn X. zurückgreifen müssen; diese Überlegung und die mangelnde Verpflichtung der Beklagten im vorliegenden Verfahren, überhaupt formalisierte Beurteilungen vorzulegen, verdeutlichen ebenfalls, dass es nicht fehlerhaft sein kann, die Beurteilung von den genannten Personen erstellen zu lassen.
Auch der Einwand des Klägers, eine rückblickende Leistungsbeurteilung sei mit Blick auf den hier fast fünf Jahre zurückliegenden Beurteilungszeitraum, die deshalb nachlassende Erinnerung des herangezogenen Beurteilers und seines Berichterstatters und ihr vorgerücktes Alter nicht mehr zuverlässig möglich, greift nicht durch. Zwar können die Eindrücke, die der Beurteiler und sein Berichterstatter während des Beurteilungszeitraums von der Leistung und Befähigung des Ministerialrats T. gewonnen hatten, im Jahre 2000 nicht mehr gleichermaßen aktuell sein wie es in dem Fall gewesen wäre, in dem die Beurteilung bereits 1995 angefertigt worden wäre. Es ist aber zu berücksichtigen, dass es sich bei Ministerialrat T. im Beurteilungszeitraum um einen herausgehobenen Beamten der Besoldungsgruppe B 3 und Referatsleiter gehandelt hat, der sowohl dem Berichterstatter, dem er direkt unterstellt war, als auch dem Beurteiler - dieser war der nächsthöhere Vorgesetzte - persönlich bekannt war. Aus diesem Grunde spricht nichts dafür, dass die Erinnerung des Beurteilers und seines Berichterstatters hier in einem Maße verblasst sein könnte, dass eine zuverlässige Beurteilung nicht mehr möglich wäre. Dies gilt um so mehr, als die Eindrücke, die der Berichterstatter von den Leistungen des Ministerialrats T. im Beurteilungszeitraum gewonnen hat, nicht in maßgeblicher Weise durch spätere Eindrücke überlagert worden sein können. Denn der Beurteilungszeitraum - 1. Juni 1994 bis 31. Juli 1995 - war mit der Zeitspanne, während derer Ministerialrat T. dem Berichterstatter unterstellt war - 1. Juni 1994 bis 26. September 1995 (Datum der Übertragung des Dienstpostens V. S I) - nahezu deckungsgleich. Auch in der detaillierten und ins Einzelne gehend begründeten Beurteilung selbst sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass eine zuverlässige Beurteilung nicht mehr möglich gewesen wäre; insbesondere haben Berichterstatter und Beurteiler nicht selbst auf derartige Einschränkungen hingewiesen. Materielle, auf die Bewertungen in der Beurteilung des Ministerialrats T. bezogene Beurteilungsfehler schließlich hat der Kläger nicht geltend gemacht und sind auch ansonsten nicht erkennbar.
Auch die Beurteilung des Klägers leidet nicht an sonstigen, oben noch nicht angesprochenen Rechtsfehlern. Die Festlegung des Anfangszeitpunktes des von der Beklagten für hinreichend aussagekräftig erachteten Beurteilungszeitraumes von ca. 16 Monaten, der sich wie im Falle der Beurteilung des Ministerialrats T. bis zum 31. Juli 1995 erstreckt, erscheint gerade mit Blick auf das Bestreben sachgerecht, den Beurteilungszeitraum nicht allzu weit in die Vergangenheit reichen zu lassen; sie orientiert sich an dem Tag, an dem der Kläger - nach nur achtmonatiger Tätigkeit als Referatsleiter des Referates , der die Abordnung nach C. vorausgegangen war - seine Tätigkeit in T. aufgenommen hatte.
Die vorgelegte Beurteilung ist auch nicht etwa deshalb zu beanstanden, weil der Beurteiler, der Leiter der Außenstelle T. , auf Grund mangelnder Zuständigkeit hierzu nicht befugt gewesen wäre. Vielmehr folgt hier seine Zuständigkeit daraus, dass er Dienstvorgesetzter des Klägers und ihm als solchem die Zuständigkeit für Beurteilungen rechtmäßig übertragen war.
Der Dienstherr hat nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit zu bestimmen, durch wen er die Aufgabe der (förmlichen) dienstlichen Beurteilung der Beamten wahrnimmt, weil das Bundesrecht keine diesbezügliche Zuständigkeitsnorm enthält. Bei dieser Festlegung darf der Dienstherr allerdings im Interesse seiner zu beurteilenden Beamten nur sachgerecht vorgehen. Er darf deshalb den sachlichen Zusammenhang der Aufgabe der Beurteilung mit der Wahrnehmung der Dienst- und Fachaufsicht nicht außer Acht lassen; das Werturteil über das Maß der Aufgabenerfüllung durch den Bediensteten setzt untrennbar stets eine Konkretisierung der Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn voraus, wie sie den Dienst- und Fachvorgesetzten im Rahmen ihrer Weisungsbefugnis (§ 55 BBG) zusteht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. November 1993 - 2 ER 301/93 -, ZBR 1994, 52 = DÖD 1994, 31, und Urteil vom 17. April 1986 - 2 C 8.83 -, ZBR 1986, 294 = NVwZ 1987, 135 = DÖD 1986, 243.
Für eine nachträglich im Rahmen eines Schadensersatzprozesses gefertigte Beurteilung wie die vorliegende kann jedenfalls kein strengerer Maßstab gelten. Nach dem Vorstehenden ist die Zuständigkeit des Leiters der Außenstelle T. für die Erstellung der Beurteilung des Klägers gegeben, weil dieser entgegen der Auffassung des Klägers zum maßgeblichen Zeitpunkt, dem 31. Juli 1995, unmittelbarer Dienstvorgesetzter des ihm direkt und unmittelbar unterstellten Klägers mit gleichzeitiger Beurteilungskompetenz war. Das ergibt sich aus der von der Beklagten vorgelegten Verfügung des Bundesministers der Verteidigung vom 24. September 1990 zur Einrichtung einer Außenstelle des Bundesministeriums der Verteidigung in T. mit Wirkung vom 3. Oktober 1990. Danach wurde die Außenstelle durch den "Leiter der Außenstelle" geführt, der unmittelbar der Leitung des Bundesministeriums der Verteidigung unterstand und die allgemeine Aufsicht - mithin die Dienstaufsicht - über die Soldaten und zivilen Mitarbeiter der Außenstelle ausübte; der Bereich des Personalwesens war dem zweiten Stellvertreter des Leiters zugewiesen. Bestätigt wird die Dienstvorgesetztenstellung des Leiters der Außenstelle mittelbar auch dadurch, dass diesem - u.a. neben den Abteilungsleitern im Bundesministerium der Verteidigung - die insoweit typische Aufgabe der Beurteilung der ihm nachgeordneten Beamten zugewiesen worden war. Dass eine solche Zuweisung erfolgt war, lässt sich beispielhaft dem von der Beklagten vorgelegten Schreiben des Abteilungsleiters Personal vom 8. November 1995 entnehmen, das dieser ausweislich des Verteilers u.a. an den Leiter der Außenstelle des BMVg gerichtet und in dem er die Adressaten ausdrücklich als Beurteiler angesprochen hat.
Der generellen Ausübung der Befugnisse eines Dienstvorgesetzten durch den Leiter der Außenstelle steht auch nicht schon entgegen, dass dieser nicht in einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stand, sondern Angestellter des Bundes war. Die Zulässigkeit der Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse durch Angestellte bemisst sich nach Art. 33 Abs. 4 GG. Hiernach ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen (sog. Funktionsvorbehalt). Mit den so umschriebenen Angehörigen des öffentlichen Dienstes sind nur Beamte im Sinne eines nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG auszugestaltenden Beamtenrechts gemeint, nicht jedoch Angestellte des öffentlichen Dienstes.
Vgl. Lübbe-Wolf, in: Dreier, GG, Kommentar, Band II, 1998, Art. 33 Rn. 56, m.w.N.
Die hier in Rede stehende, von der Beklagten veranlasste Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse durch Herrn B. als Leiter der Außenstelle T. hatte gleichwohl vor Art. 33 Abs. 4 GG Bestand, wobei hier unterstellt werden kann, dass es sich - trotz der offenbar nur temporären und einigungsbedingten Sonderaufgaben, die der (inzwischen so nicht mehr bestehenden) Außenstelle zugewiesen worden waren - insoweit um die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe gehandelt hat. Denn aus der in Art. 33 Abs. 4 GG verwendeten Wendung "in der Regel" folgt, dass ausnahmsweise auch die Übertragung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe auf nicht beamtete Angehörige des öffentlichen Dienstes zulässig ist, wobei hierfür im Schrifttum in der Regel eine Rechtfertigung im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bzw. ein sachlicher Grund gefordert wird.
Vgl. Lübbe-Wolf, a.a.O., Art. 33 Rn. 62; Jachmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Kommentar, Band 2, 4. Aufl. 2000, Art. 33 Abs. 4 Rn. 37, jeweils m.w.N.
Der rechtfertigende sachliche Grund liegt hier in der von der Beklagten auf Grund der Wiedervereinigung Deutschlands zu bewältigenden Sondersituation. Denn in dieser Situation waren die Aufgaben des bisherigen Ministeriums für Abrüstung und Verteidigung der DDR abzuwickeln und für das BMVg ministerielle Funktionen in T. - dem Sitz des früheren Verteidigungsministeriums der DDR - wahrzunehmen. Sollte die Bewältigung dieser Aufgaben gelingen, so war - auch - auf die sachverständige Mitwirkung von Bediensteten der DDR zurückzugreifen, die indes nicht oder jedenfalls nicht alsbald verbeamtet werden konnten, weil ihnen regelmäßig die laufbahnmäßigen Voraussetzungen nach den beamtenrechtlichen Vorschriften fehlen mussten. Hierauf nahm im Übrigen auch der Einigungsvertrag (BGBl. II 1990, 889) in der Weise Rücksicht, dass er in seinem Artikel 20 Abs. 2 nur die Grundentscheidung traf, die Wahrnehmung von hoheitlichen Befugnissen i.S.v. Art. 33 Abs. 4 GG "so bald wie möglich" Beamten zu übertragen, und zugleich zahlreiche Übergangsregelungen schuf.
Vgl. allgemein hierzu: Trute, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IX, 1997, § 215 Rn. 61; zu den beamtenrechtlichen Regelungen des Einigungsvertrages im Detail: Weiß, ZBR 1991, 1 (24 ff.).
Auch Herrn B. fehlten offenbar die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Verbeamtung; die Nutzung seines Sachverstandes an herausgehobener Stelle war für die Beklagte aber anscheinend gleichwohl unverzichtbar. Denn sonst wäre Herr B. sicher nicht in der in Rede stehenden herausgehobenen Funktion übernommen bzw. eingestellt worden. Außerdem war er auch schon vorher in herausgehobener Position tätig gewesen. So war er im Ministerium für Abrüstung und Verteidigung der DDR - dem früheren Ministerium für nationale Verteidigung der DDR - seit April 1990 Stellvertreter des Ministers und Staatssekretär.
Die vorgelegte Beurteilung leidet ferner nicht daran, dass der Leiter der Außenstelle nicht Beamter, sondern Angestellter des Bundes ohne beamtenrechtliche (Laufbahn-)Befähigung war. Allerdings wird die Auffassung vertreten, dass einem Angestellten dienstliche Beurteilungen jedenfalls dann nicht als Aufgabe übertragen werden könnten, wenn er keine beamtenrechtliche Befähigung besitze. Zur Begründung wird auf den im Prüfungsrecht anerkannten Grundsatz verwiesen, nach dem die für die Erlangung einer wissenschaftlichen oder beruflichen Qualifikation erforderlichen Eigenschaften und Leistungen in der Regel nur von demjenigen einwandfrei beurteilt werden können, der die gleiche oder eine gleichwertige oder höherwertige Qualifikation aufweist.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 21. September 1982 - 4 S 1807/80 -, ESVGH 33, 77 = Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, ES/A II 1.2 Nr. 1 = juris (jeweils nur Leitsätze); dem folgend: Kathke, a.a.O., LBG § 104 Rn. 329, und Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Stand: Februar 2004, Rn. 275.
Dieser Auffassung, die zuerst der VGH Baden-Württemberg in der soeben zitierten Entscheidung vertreten hat, in der es allerdings (nur) um einen vom Dienstvorgesetzten zur Beurteilung ermächtigten Angestellten ging, kann zumindest in dieser Allgemeinheit im gegebenen Zusammenhang nicht gefolgt werden. Jedenfalls dann, wenn der Dienstherr einen Angestellten im öffentlichen Dienst trotz fehlender beamtenrechtlicher (Laufbahn-)Befähigung mit der Wahrnehmung der Funktion des Dienstvorgesetzten betraut hat und die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse durch diesen Angestellten auch nicht nach Art. 33 Abs. 4 GG zu beanstanden ist, kann diesem auch rechtsfehlerfrei die Aufgabe der Beurteilung der ihm nachgeordneten Beamten übertragen werden.
Ausgangspunkt bei der Beantwortung der Frage, ob unter Umständen auch ein Angestellter im öffentlichen Dienst ohne beamtenrechtliche Befähigung als Beurteiler von Beamten eingesetzt werden darf, ist die von dem Bundesverwaltungsgericht getroffene, bereits oben dargestellte Feststellung, dass der Dienstherr mangels entsprechender Zuständigkeitsregelungen des Gesetz- oder Verordnungsgebers im Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit zu bestimmen hat, durch wen er die Aufgabe der dienstlichen Beurteilung der Beamten wahrnehmen will, und hierbei lediglich den sachlichen Zusammenhang der Beurteilungsaufgabe mit der Wahrnehmung der Dienst- und Fachaufsicht beachten muss. Dieser Ansatz schließt es mindestens nicht schon generell aus, dass der Dienstherr einen Angestellten ohne beamtenrechtliche Befähigung, der aber - wie hier - ohne Verstoß gegen Art. 33 Abs. 4 GG hoheitliche Aufgaben wahrnimmt und dabei zugleich Dienstvorgesetzter von Beamten ist, mit deren Beurteilung beauftragt. Denn der erforderliche sachliche Zusammenhang mit der Dienst- und Fachaufsicht ist bereits auf Grund der Stellung des Angestellten als Dienstvorgesetzter gewahrt, weil der zu beurteilende Beamte sich nach den Vorstellungen seines Dienstvorgesetzten (sowie etwaiger sonstiger Vorgesetzter) zu richten hat (§ 55 BBG), die dieser hinsichtlich der von ihm - dem Beamten - zu erfüllenden Pflichten im einzelnen hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. April 1986 - 2 C 8.83 -, a.a.O.
Abgesehen davon hat der Dienstherr durch seine Organisationsentscheidung, einen Angestellten zum Dienstvorgesetzten der ihm sodann nachgeordneten Beamten zu machen, bereits zum Ausdruck gebracht, dass er diesen Angestellten auch ohne beamtenrechtliche Befähigung als hinreichend befähigt einschätzt, die ihm übertragene Funktion eines Dienstvorgesetzten wahrzunehmen, die grundsätzlich auch die Aufgabe der Beurteilung der nachgeordneten Beamten einschließen kann. Hat der Dienstherr diesen Angestellten zugleich zum Beurteiler bestimmt, so hat er auch insoweit eine entsprechende Einschätzung getroffen. Hinsichtlich beider Einschätzungen wäre im Übrigen die Frage zu beantworten, ob sie überhaupt einer uneingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegen könnten. Wie wenig tragfähig die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg ist, erweist - ungeachtet etwaiger grundsätzlicher empirischer Bedenken gegen eine aus mangelnder beamtenrechtlicher Befähigung ausnahmslos abgeleitete mangelnde Fähigkeit zur Beurteilung von Beamten - gerade der vorliegende Fall, in dem ein früherer Staatssekretär, der zum "Beurteilungsstichtag" (31. Juli 1995) bereits fast fünf Jahre die Außenstelle T. als Dienstvorgesetzter geleitet und die ihm nachgeordneten Beamten in dieser Funktion auch beurteilt hatte und der nach dem von der Beklagten vorgelegten Organisations- und Dienstpostenplan der Außenstelle auf einem Dienstposten der Besoldungsgruppe B 6 geführt worden war: Einem solchen Bediensteten die Befähigung abzusprechen, (dienstliche) Beurteilungen für Beamte zu fertigen, ließe sich schwerlich nachvollziehen.
Auch der Einwand des Klägers, eine rückblickende Beurteilung seiner Leistung sei mit Blick auf den fast fünf Jahre zurückliegenden Beurteilungszeitraum, die deshalb verblassende Erinnerung des herangezogenen Beurteilers und sein vorgerücktes Alter nicht mehr zuverlässig möglich, greift nicht durch. Insoweit ist hier - wie im Falle des Ministerialrats T. - zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Kläger im Beurteilungszeitraum um einen herausgehobenen Beamten der Besoldungsgruppe B 3 und Referatsleiter gehandelt hat, der Herrn B. direkt und unmittelbar unterstellt und persönlich bekannt war. Aus diesem Grunde spricht nichts dafür, dass die Erinnerung des Beurteilers hier in einem Maße nachgelassen haben könnte, dass eine zuverlässige Beurteilung nicht mehr möglich wäre. Dies gilt um so mehr, als die Eindrücke, die der Beurteiler von den Leistungen des Klägers im Beurteilungszeitraum gewonnen hat, nicht in maßgeblicher Weise durch spätere Eindrücke überlagert worden sein können. Denn nach dem Ende des 16monatigen Beurteilungszeitraumes, der mit der Aufnahme der Tätigkeit des Klägers in T. begonnen hatte, war der Kläger lediglich noch fünf weitere Monate in T. und Herrn B. unterstellt. Im Übrigen widerspräche es auch der Lebenserfahrung und hat der Kläger auch nicht substantiiert vorgetragen, dass er gerade während dieser - gegen Ende seiner Tätigkeit in T. gelegenen - Zeitspanne schwächere Leistungen als während der 16 Monate zuvor erbracht haben sollte. Auch in der ins Einzelne gehend begründeten Beurteilung selbst sind keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass eine zuverlässige Beurteilung nicht mehr möglich gewesen wäre.
Schließlich greift auch der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgebrachte Einwand des Klägers nicht durch, die Beurteilung sei auch wegen des fehlenden Fachbeitrags fehlerhaft, weil ein solcher nicht einzuholen war (vgl. Nr. 20 Abs. 1 der Beurteilungsbestimmungen 1996). Denn es ist nicht ersichtlich, dass Herr B. als Beurteiler nicht selbst über die erforderlichen Fachkenntnisse zur Bewertung der Leistungen und Befähigungen des Klägers verfügte, zumal der Kläger vorrangig als Referatsleiter und insbesondere mit Blick auf seine Führungsfähigkeit, nicht aber als "Umweltschutzexperte" zu beurteilen war.
Materielle, auf die Bewertungen in der Beurteilung des Klägers bezogene Beurteilungsfehler hat dieser nicht geltend gemacht und sind auch ansonsten nicht ersichtlich. Der Kläger hat insoweit nicht einmal ausdrücklich vorgetragen, dass seine Leistungen zumindest gleich gut wie die des Ministerialrats T. und damit mit einer um zwei Notenstufen höheren Gesamtnote hätten beurteilt werden müssen. Im Übrigen sind die Leistungen des Klägers - hierauf hat bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen - auch in der einen späteren Beurteilungszeitraum (2. Januar 1996 bis 28. Dezember 1997) erfassenden und von einem anderen Beurteiler gefertigten dienstlichen Beurteilung vom 4. Mai 1998 (lediglich) mit dem Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen" bedacht worden; die auf Beseitigung dieser Beurteilung gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 17. Februar 2000 - 15 K 5185/99 - abgewiesen. Anhaltspunkte dafür, dass die Leistungen des Klägers sich 1996/1997 gegenüber seinen Leistungen in T. deutlich verschlechtert haben könnten oder dass der Beurteilungsmaßstab sich inzwischen zu Lasten des Klägers geändert haben könnte, sind indes weder ersichtlich noch hat der Kläger Entsprechendes vorgetragen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG) nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB
§§ 173 VwGO, 85 Abs. 2 ZPO
§§ 8 Abs. 1, 23 BBG und § 1
BLV
§§ 40, 41 BLV
§§ 40 Abs. 1 Satz 1, 41 Abs. 1 BLV
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 173 VwGO
§ 60 VwGO
§ 55 BBG
§ 167 VwGO
§ 127 BRRG
§ 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 124 a Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 60 Abs. 3 VwGO
§ 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 60 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO
§ 60 Abs. 3 Halbsatz 2 VwGO
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 233 Abs. 1 ZPO
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2
VwGO
Art.
33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art.
33 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 38
NJW 1997, 2966
NJW 1980, 1480
NVwZ 1998, 552
MDR 1992, 1002,

50
RiA 2004, 37
NVwZ 2003, 1397
NJW
1998, 3288
NJW 1990, 501
BayVBl
2001, 321
BVerwGE 115, 58
NJW 1992,
927
BGHZ 129, 226
NJW 1995, 2344
NVwZ-RR 2002, 201
NVwZ 1987, 135
1 BvR 1435/89
8 C 38.95
6 C
70.78
II R 28/96
5 B 50.92
V ZB 11/92
2 C
14.02
2 C 16.02
2 C 29.97
1 A 3128/00
1 B 40/02
1 B 581/03
12 B 1959/99
1 B 669/03
2 BvR 1576/88
2 C 14.02
2 A 3.00
1 A
3128/00
2 C
29.01
2 B 115.91
2 C
16.02
12 B 3156/95
1 B 3423/91
2 C
14/02
III ZR 183/94
1 A 3031/01
2 C
41.00
2 ER 301/93
2 C 8.83
4 S 1807/80
2 C
8.83
15 K 5185/99