Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-07-15, Aktenzeichen VI-3 Kart 108/14 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0715.VI3KART108.14V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur vom 10.03.2014, in der Fassung vom 01.04.2014, BK4-11-441, wird zurückgewiesen.
Die Betroffene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur. Die weitere Beteiligte trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf … EUR festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin betreibt europaweit Produktionsstätten des … Gewerbes. Die Beteiligte betreibt ein Elektrizitätsversorgungsnetz in großen Teilen von ….
Am Standort … produziert die Beschwerdeführerin …. Daneben erzeugt sie Elektrizität in einem Biomasseheizkraftwerk (BHKW). Der Strom wird von der Beteiligten gemäß Einspeisevertrag vom … abgenommen, die Beschwerdeführerin erhält dafür die EEG-Einspeisevergütung. Der Standort wird als Kundenanlage im Sinne des § 3 Nr. 24 a/b EnWG betrieben und ist, zum Teil über singulär genutzte Betriebsmittel, im Umspannwerk … in der Umspannebene Hoch-/Mittelspannung an das Netz der Beteiligten angeschlossen.
Den am Standort verbrauchten Strom bezieht die Beschwerdeführerin von einem dritten Lieferanten. Die Netzentgelte werden nach der Umspannbriefmarke Hoch-/Mittelspannung abgerechnet, zuzüglich eines Entgelts für die singulär genutzten Betriebsmittel.
In den Jahren 2011 und 2012 entrichtete die Beschwerdeführerin die vollen Netzentgelte auf ihren gesamten Strombezug, einschließlich des kaufmännisch-bilanziellen abgerechneten Bezugs.
Bis Ende 2012 speiste das BHKW direkt in die kundeneigenen Anlagen am Standort ein und war nur über die Mittelspannungsschaltanlage der Beschwerdeführerin an das Netz der Beteiligten angeschlossen. Seit Ende 2012 ist das BHKW über eine Direktleitung an die unterspannungsseitige Sammelschiene des Umspannwerks … angeschlossen. Innerhalb der Kundenanlage besteht keine Verbindung mehr zwischen den Produktionsanlagen und dem BHKW.
In den Jahren 2011 und 2012 lag der physikalische Strombezug aus dem Netz der Beteiligten unter dem physikalischen Strombezug insgesamt, da der im BHKW erzeugte Strom direkt innerhalb der Kundenanlage verbraucht wurde. Die Beschwerdeführerin war jedoch über den gesamten – auch kaufmännisch-bilanziell abgerechneten Strombezug – netzentgeltpflichtig.
Unter Zugrundelegung des kaufmännisch-bilanziell abgerechneten, netzentgeltpflichtigen Strombezugs überschreitet die Beschwerdeführerin in den Jahren 2011 und 2012 eine Jahresbenutzungsstundenzahl von 7000 Stunden. Dieser Grenzwert wird bei Zugrundelegung der physikalischen Entnahme unstreitig nicht erreicht.
Die Beschwerdeführerin schloss mit der Beteiligten am … eine Vereinbarung über ein individuelles Netzentgelt gemäß § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV für das Kalenderjahr 2012. Nach der der Vereinbarung als Anlage 1 beigefügten vergleichenden Ermittlung der Benutzungsstundenzahl mit und ohne Berücksichtigung des kaufmännisch-bilanziell abgerechneten Strombezugs kommt die Beschwerdeführerin auf eine Netzentgeltreduktion in Höhe von … % des allgemeinen Netzentgelts, sollte der kaufmännisch-bilanziell abgerechnete Strombezug bei der Ermittlung der Voraussetzungen eines individuellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV berücksichtigt werden.
Auch für das Jahr 2011 hatten die Beschwerdeführerin und die Beteiligte am … eine individuelle Netzentgeltvereinbarung abgeschlossen und mit Antrag vom … zur Genehmigung vorgelegt. Eine Bescheidung dieses Antrags erfolgte jedoch vor dem Hintergrund der mit Wirkung zum 04.11.2011 erfolgten Novellierung der Regelung des § 19 Abs. 2 StromNEV zunächst nicht. Vielmehr regte die Bundesnetzagentur an, aufgrund der Neuregelung einen Antrag auf Netzentgeltbefreiung für das gesamte Jahr 2011 zu stellen und den bisherigen Antrag auf Genehmigung einer individuellen Netzentgeltvereinbarung insoweit zurückzunehmen. Den in Abstimmung mit der Beschwerdeführerin gestellten Antrag der Beteiligten vom … auf Genehmigung einer Netzentgeltbefreiung, in dem sie gegenüber der Bundesnetzagentur dargelegt hatte, dass die nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 2011 erforderliche Benutzungsstundenzahl nur bei Berücksichtigung des kaufmännisch-bilanziellen Bezugs erreicht werde, lehnte die Bundesnetzagentur mit der Begründung ab, eine Berücksichtigung des kaufmännisch – bilanziell abgerechneten Strombezugs sei ausgeschlossen. Nachdem der Senat in mehreren Entscheidungen zur Festlegung der § 19 StromNEV-Umlage (Beschlüsse vom 22.03.2013, VI-3 Kart 65/12, VI-3 Kart 14/12, VI-3 Kart 49/12, VI-3 Kart 43/12 und VI-3 Kart 57/12) die Neuregelung des § 19 Abs. 2 StromNEV als nichtig bewertet hatte, wurde das vorliegende Genehmigungsverfahren zunächst ausgesetzt.
Nachdem sie die Anträge in der Zwischenzeit mehrfach umgestellt hatte, teilte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom … mit, die ursprünglichen Anträge mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, das mit der Beteiligten vereinbarte individuelle Netzentgelt für das Jahr 2011, hilfsweise die Netzentgeltbefreiung sowie ein individuelles Netzentgelt nach § 19 Abs. 2 S. 2 und 3 StromNEV für die Jahre 2012 und 2013 zu genehmigen.
Mit dem angegriffenen Bescheid lehnte die Bundesnetzagentur die Genehmigungsanträge ab. Zur Begründung verwies sie darauf, dass die Voraussetzung einer jährlichen Jahresbenutzungsstundenzahl von 7000 nicht erreicht sei. Entscheidend sei der physikalische Bezug aus dem Netz der Beteiligten, nicht hingegen, dass die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 StromNEV bei Berücksichtigung des kaufmännisch-bilanziell abgerechneten Bezugs erreicht würden.
Die Beschwerde richtet sich gegen die Ablehnung der Genehmigung eines individuellen Entgelts für die Jahre 2011 und 2012.
Für das Jahr 2012 begehrt die Beschwerdeführerin die Genehmigung der Vereinbarung nach § 19 Abs. 2 S. 2 und 3 StromNEV 2013. Sie macht geltend, ihr Abnahmeverhalten an der Abnahmestelle „…“ erfülle die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 2013. Dem stehe nicht entgegen, dass die erforderliche Jahresbenutzungsdauer von 7.000 Stunden nur unter Berücksichtigung des sogenannten kaufmännisch-bilanziell abgerechneten EEG-Ersatzstroms erreicht werde. Indem die Bundesnetzagentur den kaufmännisch-bilanziell abgerechneten Strombezug bei der Ermittlung der Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 S. 2 und 3 StromNEV nicht berücksichtige, überschreite sie das ihr zustehende Ermessen.
§ 19 Abs. 2 StromNEV 2013 selbst enthalte keine Regelung zur Berücksichtigung des kaufmännisch-bilanziell verrechneten Strombezugs. Der Wortlaut des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 2013 lasse offen, ob die „Stromabnahme“ physikalisch oder kaufmännisch-bilanziell zu ermitteln sei. Dies ergebe sich allein aus der Gesetzessystematik. Wann eine netzentgeltpflichtige Stromabnahme vorliege, richte sich nach § 17 StromNEV. Nur wenn eine netzentgeltpflichtige Stromabnahme nach § 17 StromNEV anzunehmen sei, komme überhaupt eine Privilegierung nach § 19 Abs. 2 S. 2 bis 4 StromNEV 2013. Die Regelungen liefen daher hinsichtlich der Ermittlung der abrechnungsrelevanten Strommengen parallel.
Grundsätzlich richte sich die Höhe der Netzentgelte nach der physikalischen Entnahme aus dem Netz der allgemeinen Versorgung. Dieser Grundsatz werde jedoch in den Fällen durchbrochen, in denen ein nach § 8 Abs. 2 EEG in der Fassung vom 28.07.2011 (EEG 2012) (nunmehr § 11 Abs. 2 EEG, Fassung vom 21.07.2014) kaufmännisch-bilanziell abgerechneter Strombezug vorliege. Grund sei, dass ein Anlagenbetreiber, der Teile des eigenerzeugten Stroms selbst verbrauche, in den Fällen des § 8 Abs. 2 EEG 2012 nach Sinn und Zweck der Regelung nicht besser gestellt werden solle, als ein direkt in das Netz der Allgemeinversorgung einspeisender und für den Eigenverbrauch zugleich entnehmender Anlagenbetreiber. Wenn Letztverbraucher in der dargestellten Anschlusskonstellation jedoch hinsichtlich der Ermittlung der Netzentgelte gleichzustellen seien, gelte dies auch für die nach § 19 Abs. 2 StromNEV (zwingend) vom Netzbetreiber anzubietenden individuellen Netzentgelte. Die Ausnahme von dem Grundsatz, dass sich die Höhe der Netzentgelte nach der physikalischen Entnahme aus dem Netz der allgemeinen Versorgung richte, gelte nicht nur für „EEG-Ersatzstrom“, sondern für jeden Strombezug, der kaufmännisch-bilanziell erfolge.
Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur widerspreche eine Berücksichtigung des kaufmännisch-bilanziell abgerechneten Strombezugs auch nicht Sinn und Zweck des § 19 Abs. 2 S. 2-4 StromNEV. Der Verordnungsgeber stelle in der Begründung zur Einführung der Neufassung des § 19 Abs. 2 S. 2-4 StromNEV klar, dass Anknüpfungspunkt für die Netzentgeltreduktion die mit einer hohen Benutzungsstundenzahl einhergehende Bandlast sei. Entscheidend sei demnach die „dauerhafte Stromentnahme“, bei der der Verordnungsgeber eine netzstabilisierende Wirkung unterstelle. Dabei prüfe der Netzbetreiber nicht im Einzelfall, ob tatsächlich eine entsprechende netzstabilisierende Wirkung eintrete. Zu Unrecht gehe die Bundesnetzagentur davon aus, dass der eigene netzentgeltpflichtige physikalische Verbrauch des Anlagenbetreibers innerhalb einer Kundenanlage nicht zu berücksichtigen sei. Es könne keinen Unterschied machen, welche Rechtsnatur die elektrischen Einrichtungen hätten, aus denen die Stromentnahme erfolge. Die physikalische Stromentnahme und damit die gefahrene Bandlast, mit der die Vermutung einer netzstabilisierenden Wirkung eintrete, bleibe die gleiche. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, dass nach der Bescheidungspraxis der Bundesnetzagentur für Kundenanlagenbetreiber, die selbst Strom an ihrem Standort erzeugten und netzentgeltpflichtig verbrauchten, die physikalische Entnahme aus dem Netz der allgemeinen Versorgung entscheidend sein solle, nicht aber für Letztverbraucher in geschlossenen Verteilernetzen sowie für an Kundenanlagen angeschlossene Drittverbraucher.
Sie habe zudem einen Anspruch auf Bescheidung ihres Antrags auf Genehmigung der Vereinbarung 2011 unter der Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts. Anders als nach § 19 Abs. 2 S. 2 und 3 StromNEV 2013 sei das Netzentgelt vom Netzbetreiber individuell anhand des physikalischen Pfades zu berechnen. Der Bundesnetzagentur stehe somit Ermessen zu, so dass ein Bescheidungsantrag statthaft sei. Dieser werde als unechter Hilfsantrag (Antrag zu 2 a.) im Stufenverhältnis gestellt, über den nur entschieden werden solle, wenn der sich auf die Genehmigung der Netzentgeltvereinbarung 2012 beziehende Verpflichtungsantrag zu 1. zulässig und begründet sei. Der Entscheidung sei § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 2009 zugrunde zu legen. Die dort genannten Voraussetzungen seien erfüllt.
Der Antrag zu 2 b. sei als hilfsweiser Verpflichtungsantrag zulässig, der nur für den Fall gestellt werde, dass der Antrag zu 2 a. zurückgewiesen werde. Falls § 19 Abs. 2 S. 2 und 3 StromNEV 2011 (auch schon in 2011) doch wirksam sei, stehe ihr ein Anspruch auf Genehmigung der Netzentgeltbefreiung für 2011 nach Maßgabe des § 19 Abs. 2 S. 2 und 3 StromNEV 2011 zu.
Für den Fall der Zurückweisung des Antrags zu 2 b. stelle sie hilfsweise den Antrag zu 2 c.. Sollte der Senat zu der Auffassung gelangen, dass der Berechnung individueller Netzentgelte nach § 19 Abs. 2 StromNEV im Jahre 2011 weder die StromNEV 2009 noch die StromNEV 2011 zugrunde zu legen seien, gelte § 19 Abs. 2 und 3 StromNEV 2013 analog. Auch danach seien die Voraussetzungen für die Genehmigung eines individuellen Netzentgelts erfüllt.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
1. Die Bundesnetzagentur zu verpflichten, unter Aufhebung der Tenorziffer 3 des Beschlusses vom 10.03.2014 in der Fassung vom 01.04.2014, BK4-11-441, die zwischen ihr und der E.DIS AG am 31.01.2014 getroffene Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts für die Abnahmestelle „…“ für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2012 zu genehmigen;
2. Hilfsweise, für den Fall einer Stattgabe des Antrags zu 1:
a. Die Bundesnetzagentur zu verpflichten, unter Aufhebung der Tenorziffern 1 und 2 des Beschlusses vom 10.03.2014 in der Fassung vom 01.04.2014, BK4-11-441, den Antrag der Beschwerdeführerin auf Genehmigung der zwischen der Beschwerdeführerin und der Beteiligten am 30.06./06.07.2011 getroffenen Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts für die Abnahmestelle „…“ für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2011 unter Zugrundelegung der Auffassung des Senats neu zu bescheiden;
b. hilfsweise zum Antrag zu 2.a): die Bundesnetzagentur zu verpflichten, unter Aufhebung der Tenorziffer 2 des Beschlusses vom 10.03.2014 in der Fassung vom 01.04.2014, BK4-11-441, die Netzentgeltbefreiung der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Abnahmestelle „...“ nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV in der zuletzt durch Art. 4 des Gesetzes vom 28.07.2011 (BGBl. I S. 1690) geänderten Fassung für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 zu genehmigen;
c. hilfsweise zum Antrag zu 2.b): die Bundesnetzagentur zu verpflichten, unter Aufhebung der Tenorziffer 2 des Beschlusses vom 10.03.2014 in der Fassung vom 01.04.2014, BK4-11-441, den Antrag der Beschwerdeführerin auf ein individuelles Netzentgelt in Höhe von 20 % des allgemeinen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV in der zuletzt durch Art. 1 der Verordnung zur Veränderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts vom 14.08.2013 (BGBl. I S. 3250) geänderten Fassung für die Abnahmestelle „…“ für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 zu genehmigen.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die Ablehnung des Antrags auf Genehmigung des unter dem 31.01.2014 vereinbarten individuellen Netzentgelts für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2012 sei rechtsfehlerfrei erfolgt. Für das Vorliegen der allen Fassungen des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV gemeinsamen Voraussetzungen Benutzungsstundenzahl und jährlicher Verbrauch sei allein die physikalische Entnahme maßgeblich.
Die Entscheidung, bei der Ermittlung der Anspruchsvoraussetzungen den kaufmännisch-bilanziellen Strombezug nicht zu berücksichtigen, sei rechtmäßig. Für die Privilegierung durch ein individuelles Netzentgelt gemäß § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV kämen lediglich solche Letztverbraucher in Betracht, die aufgrund ihres tatsächlichen, besonders stromintensiven Nutzungsverhaltens einen wesentlichen Beitrag zur Netzstabilität leisteten. Dies sei mit Blick auf die physikalische Auslastung des Netzes der allgemeinen Versorgung gerade dann nicht der Fall, wenn der Strom nicht mehr vollständig aus diesem Netz, sondern zumindest teilweise von einer Eigenerzeugungsanlage bezogen werde.
Dem entspreche auch der Wortlaut des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV, der für die Netzentgeltreduzierung eine näher bestimmte „Stromabnahme aus dem Netz der allgemeinen Versorgung“ fordere. Außerdem gebiete es aber auch die Sachgerechtigkeit, allein auf das Netz der allgemeinen Versorgung abzustellen bzw. zu verlangen, dass die zur Gewährung der Netzentgeltreduktion erforderliche Stromentnahme aus diesem Netz zu erfolgen habe. Dies zeige sich insbesondere daran, dass die Ausfälle, die den Netzbetreibern durch die Netzentgeltreduktion für die nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV privilegierten Letztverbraucher entstünden, bundesweit auf alle anderen Letztverbraucher abgewälzt würden. Bei der von der Betroffenen herangezogenen kaufmännisch-bilanziellen Einspeisung nach § 8 Abs. 2 EEG handele es sich um eine Ausnahmeregelung, die nicht auf § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV übertragbar sei. Die von der Betroffenen gerügten Widersprüche lägen nicht vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Regulierungsbehörde und das Protokoll der Senatssitzung vom 24. Juni 2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Betroffenen hat keinen Erfolg.
I. Die im Hauptantrag erhobene Verpflichtungsbeschwerde ist unbegründet.
§ 19 Abs. 2 StromNEV sieht die Möglichkeit der Bildung individueller Netzentgelte vor. Es kann dahinstehen, welche Fassung des § 19 Abs. 2 StromNEV der Entscheidung über den Antrag auf Genehmigung der Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2012 zugrunde zu legen ist. So ist nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV in den Fassungen vom 26.07.2011 und vom 14.08.2013 ein individuelles Netzentgelt anzubieten, wenn die Stromabnahme aus dem Netz der allgemeinen Versorgung für den eigenen Verbrauch an einer Abnahmestelle pro Kalenderjahr sowohl die Benutzungsstundenzahl von mindestens 7 000 Stunden im Jahr erreicht als auch der Stromverbrauch an dieser Abnahmestelle pro Kalenderjahr zehn Gigawattstunden übersteigt. Nach § 19 Abs. 2 S. 2 EnWG in der Fassung vom 21.08.2009 ist ein individuelles Netzentgelt anzubieten, wenn eine Benutzungsstundenzahl von mindestens 7 500 Stunden, ab dem 1. Januar 2011: 7 000 Stunden, im Jahr erreicht und der Stromverbrauch an dieser Abnahmestelle im letzten Kalenderjahr zehn Gigawattstunden übersteigt.
Dass der nach allen Fassungen relevante Grenzwert von 7.000 Benutzungsstunden für die Jahre 2011 und 2012 nicht erreicht wird, hat die Bundesnetzagentur rechtsfehlerfrei angenommen und die Anträge auf Genehmigung individueller Netzentgelte mangels Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen zu Recht abgelehnt. Die Bundesnetzagentur hat ihre Entscheidung zutreffend darauf gestützt, dass im Rahmen der Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV allein auf den physikalischen Strombezug aus dem Netz der allgemeinen Versorgung abzustellen ist. Kaufmännisch-bilanziell aus dem Netz der allgemeinen Versorgung entnommene Strommengen finden grundsätzlich keine Berücksichtigung.
1. Bei der sog. „kaufmännisch-bilanziellen Verrechnung“ wird der Strom nicht vollständig aus dem Netz der allgemeinen Versorgung, sondern zumindest teilweise aus unmittelbar angeschlossenen Erzeugungsanlagen bezogen. Die Besonderheit des kaufmännisch-bilanziellen Abrechnungsverfahrens besteht darin, dass Grundlage für die Vergütung nicht allein die tatsächlich (physikalisch) in das Netz der allgemeinen Versorgung eingespeiste Strommenge ist. Vielmehr wird zu der tatsächlich in ein Netz der allgemeinen Versorgung eingespeisten Strommenge die vom Erzeuger selbst oder in einem vorgelagerten Arealnetz verbrauchte Elektrizität addiert (BGH, Urteil vom 27.03.2012, EnVR 8/11, bei juris Rn. 12). Der kaufmännisch-bilanziell verrechnete Strom wird sowohl hinsichtlich der Förderung nach EEG wie auch hinsichtlich der allgemeinen Netzentgelte wie physikalisch tatsächlich aus dem Netz der allgemeinen Versorgung bezogener Strom behandelt.
2. Die abweichende Behandlung des kaufmännisch-bilanziellen Strombezugs im Rahmen der angegriffenen Entscheidung ist nicht zu beanstanden.
a. Hierfür spricht bereits der Wortlaut des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV. Als maßgeblichen Ort der Stromentnahme nennt dieser ausdrücklich das Netz der allgemeinen Versorgung. Entscheidend für die Ausnahme des kaufmännisch-bilanziellen Bezugs spricht jedoch der Sinn und Zweck der vom Verordnungsgeber in § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV getroffenen Regelung.
Der Verordnungsgeber führt hierzu in der Gesetzesbegründung (BR-Drucks. 447/13 zu Nummer 7, S. 15 f.) ausdrücklich aus, erst ab der geforderten Benutzungsstundenzahl könne man technisch von einer dauerhaften Stromentnahme (Bandlast) ausgehen, der eine entsprechende Grundlast auf der Erzeugungsseite gegenüber stehen müsse. Ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Grundlast und Bandlast sei für die Netzstabilität unerlässlich. Durch die über das Jahr nahezu konstante Nachfrage werde die relative Schwankungsbreite der gesamten Last reduziert. Dies führe zu einer besseren Prognostizierbarkeit sowie zu einer effizienteren Auslastung des gesamten Kraftwerksparks und damit zu positiven Auswirkungen auf die Versorgung aller Netzkunden. Die gleichmäßige Nachfrage über das Jahr wirke sich ebenfalls positiv auf die Prognostizierbarkeit notwendiger Infrastruktur aus. Betroffene Netzbetreiber müssten lediglich für oberhalb der relativ sicheren Bandlast liegende Verbrauchsschwankungen Prognoseunsicherheiten hinnehmen und diese ggf. durch zulässigen Netzausbau ausgleichen. Zudem gebe es netztechnische Gründe, die dafür sprächen, Kunden mit konstanter Last ein reduziertes Netzentgelt zu gewähren. Diese erleichterten beispielsweise die Spannungserhaltung. Daneben sei zu berücksichtigen, dass die Auslegung der Netzinfrastrukturen unter Zuhilfenahme von Gleichzeitigkeitsfaktoren erfolge. Um die gleiche Energiemenge ohne konstante Verbraucher bereitstellen zu können, seien deutlich stärkere Anlagen erforderlich.
Die vom Verordnungsgeber dargelegten Effekte entstehen im Netz der allgemeinen Versorgung aber nur dann, wenn die Stromentnahme auch tatsächlich stattfindet. Einer fiktiven, nur aus kaufmännisch-bilanziellen Gründen angenommenen Stromentnahme kommen diese Wirkungen nicht zu. Lediglich tatsächlich und unmittelbar entnommene Strommengen können eine physikalische stabilisierende Wirkung für das Netz der allgemeinen Versorgung haben und verdienen daher auch die Privilegierung durch eine Netzentgeltreduktion.
Dem steht nicht entgegen, dass die netzstabilisierende Wirkung nicht im Einzelfall auf ihr Vorliegen überprüft wird, sondern ab dem Vorliegen der in § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV genannten Schwellenwerte vermutet wird. Der Verordnungsgeber verfügt insoweit über eine Einschätzungsprärogative, von der er ausweislich der Verordnungsbegründung (BR-Drucks. 447/13 vom 29.05.2013, S. 16) auch Gebrauch gemacht hat. Dort heißt es zur geforderten Benutzungsstundenzahl von mindestens 7.000 Stunden jährlich ausdrücklich, erst ab einer derart hohen Benutzungsstundenzahl könne man technisch von einer dauerhaften Stromentnahme (Bandlast) ausgehen, der eine entsprechende Grundlast auf der Erzeugungsseite gegenüber stehen müsse. Diese bei einer bestimmten Benutzungsstundenzahl vom Verordnungsgeber vermuteten Effekte können aber nur bei einer physikalischen Stromentnahme aus dem Netz der allgemeinen Versorgung eintreten.
b. Dies entspricht auch dem vom Bundesgerichtshof für die allgemeinen Netzentgelte nach § 17 StromNEV aufgestellten Grundsatz, wonach sich die Höhe der Netzentgelte nach der physikalischen Entnahme aus dem Netz der allgemeinen Versorgung richtet (vgl. hierzu und zum Folgenden: BGH, Beschluss vom 27.03.2012, EnVR 8/11 bei juris Rn. 10 ff.).
Zwar hat der Bundesgerichtshof eine Ausnahme von dem Erfordernis der gemessenen physikalischen Entnahme dann bejaht, wenn der Netznutzer aus Erneuerbaren Energien gewonnenen Strom in das Netz der allgemeinen Versorgung „einspeist“ und gemäß § 8 Abs. 2 EEG in der Fassung vom 28.07.2011 (gültig vom 01.01.2012 bis zum 31.07.2014, im Folgenden a.F.) kaufmännisch-bilanziell abrechnet. In diesem Fall sei ein Eigenverbrauch des Erzeugers oder der Verbrauch in einem vorgelagerten Arealnetz, in das der aus Erneuerbaren Energien gewonnene Strom vor der Weitergabe an ein Netz der allgemeinen Versorgung zunächst eingespeist werde, als Nutzung des Netzes der allgemeinen Versorgung anzusehen, an das er kaufmännisch-bilanziell abgegeben werde. Des Weiteren hat der Bundesgerichthof entschieden, dass Konzessionsabgaben gleichfalls infolge der fingierten Vorverlagerung der Netznutzung geschuldet seien, weil auch insoweit der Erzeuger Erneuerbarer Energien, der kaufmännisch-bilanziell abrechne, gegenüber dem direkt einspeisenden und aus dem Netz entnehmenden Erzeuger nicht bevorzugt werden dürfe (BGH, Urteil vom 12.07.2013, EnZR 73/12 bei juris Rn. 8). Der Bundesgerichthof hat es in der vorgenannten Entscheidung allerdings ausdrücklich offen gelassen, ob die Möglichkeit einer Befreiung von Netznutzungsentgelten aufgrund des § 19 Abs. 2 StromNEV in der Fassung vom 26.07.2011 auch für Fälle kaufmännisch-bilanzieller Durchleitung in Betracht komme (BGH, a.a.O., bei juris Rn. 7).
Die Übertragbarkeit des Prinzips kaufmännisch-bilanzieller Einspeisung nach § 8 Abs. 2 EEG a.F. als Ausnahme zu dem Erfordernis der gemessenen physikalischen Entnahme auf die Voraussetzungen für individuelle Netzentgelte nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV ist abzulehnen. Zur Begründung der Entgeltpflichtigkeit des kaufmännisch-bilanziell nach § 8 Abs. 2 EEG a.F. „eingespeisten“ Stroms hat der Bundesgerichtshof angeführt, dass andernfalls eine nicht rechtfertigbare Besserstellung der Anlagenbetreiber, die kaufmännisch-bilanziell abgerechneten Strom einspeisen, gegenüber jenen Anlagenbetreibern, die unmittelbar in das Netz der allgemeinen Versorgung einspeisen, entstehen würde. Darüber hinaus hätte eine einseitige Einspeisefiktion zur Konsequenz, dass der Bilanzkreis nicht ausgeglichen wäre, was einen Verstoß gegen § 4 Abs. 2 StromNZV darstelle (vgl. BGH, Beschluss vom 27.03.2012, EnVR 8/11, Rn. 14 f. bei juris). Beide Begründungen kommen im Rahmen der Privilegierung nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV nicht zum Tragen. Im Gegensatz zur Regelung des § 8 Abs. 2 EEG a.F. geht es im Rahmen von § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV nicht um die möglichst effektive und gleichzeitig diskriminierungsfreie Förderung der EEG-Stromerzeugung, sondern allein um die Honorierung netzstabilisierender Stromentnahmen aus der Netz der allgemeinen Versorgung, die aus den aufgezeigten Gründen auch tatsächlich, also physikalisch, stattfinden muss.
Hierin liegt keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen den Letztverbrauchern, die die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV bei einer rein physikalischen Betrachtungsweise erreichen und der Gruppe von Letztverbrauchern, die aufgrund der Tatsache, dass ihre (Eigen-) Erzeugungsanlagen nicht direkt an das Netz der allgemeinen Versorgung angeschlossen sind und aufgrund der eigenen Stromentnahme aus ihren Erzeugungsanlagen die für ein individuelles Netzentgelt maßgeblichen Voraussetzungen nicht erreichen, zu sehen. Fraglich ist insoweit bereits, ob mit Blick auf die individuellen Netzentgelte überhaupt eine Ungleichbehandlung von vergleichbaren Sachverhalten gegeben ist. Jedenfalls ist diese Ungleichbehandlung in Ansehung des für die individuellen Netzentgelte zentralen Gesichtspunktes der netzstabilisierenden Wirkung gerechtfertigt.
Auch führt die Beschränkung der Entgeltprivilegierung auf physikalisch aus dem Netz der allgemeinen Versorgung entnommenen Strom nicht zu Störungen des Bilanzkreises. Die in Rede stehende Bescheidungspraxis enthält keine Vorgaben für die Berechnung der allgemeinen Netzentgelte, sondern betrifft ausschließlich die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts. Der Bilanzkreis bleibt durch die der angegriffenen Entscheidung zugrunde liegende Annahme der Bundesetzagentur, dass bei der Ermittlung der Anspruchsvoraussetzungen eine kaufmännisch-bilanzielle Verrechnung des Strombezugs unzulässig ist, unbeeinträchtigt.
Insoweit ist auch kein Gleichlauf zwischen § 17 und § 19 StromNEV geboten, weil ansonsten zwar Netzentgelte für den EEG-Ersatzstrom zu entrichten wären, zugleich aber die Anwendung der Regelungen zur Bildung individueller Netzentgelte ausgeschlossen sind. Nach der Verordnungsbegründung zu § 19 StromNEV ist die Bandlast des Letztverbrauchers und deren netzstabilisierende Wirkung für die Entgeltprivilegierung maßgeblich. Es erscheint zwar möglich, dass dies im Einzelfall zu volkswirtschaftlich unsinnigen Aufwendungen der Letztverbraucher führen könnte, die dann entstünden, wenn der Erzeuger von Elektrizität aus Erneuerbaren Energien eine Direktleitung in ein Netz der allgemeinen Versorgung herstellen würde, um in den Genuss der Entgeltprivilegierung nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV zu gelangen, was durch die Einführung des § 8 Abs. 2 EEG a.F. vermieden werden sollte (vgl. hierzu ausführlich BGH, Beschluss vom 27.03.2012, EnVR 8/11, bei juris Rn. 15). Nach der Verordnungsbegründung zur Neufassung des § 19 StromNEV soll jedoch die positive Wirkung für die Bandlast belohnt werden, die bei der kaufmännisch-bilanziellen Abrechnung nicht eintritt.
Die von der Beschwerdeführerin gerügten Wertungswidersprüche in der Argumentation und Bescheidungspraxis der Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Behandlung von Letztverbrauchern in geschlossenen Verteilernetzen und in Kundenanlagen angeschlossenen dritten Letztverbrauchern einerseits und Letztverbrauchern, die zugleich Kundenanlagenbetreiber sind, andererseits, liegen nicht vor. Für Letztverbraucher in geschlossenen Verteilernetzen kommt es für die Erfüllung der Voraussetzungen eines individuellen Netzentgelts auf die physikalische Entnahmemenge aus dem geschlossenen Verteilernetz an, das seinerseits an das Netz der allgemeinen Versorgung angeschlossen ist. Für dritte Letztverbraucher innerhalb einer Kundenanlage, die einen abrechnungsrelevanten Zählpunkt gemäß § 20 Abs. 1d EnWG haben, kommt es für die Ermittlung des Anspruchs auf ein individuelles Netzentgelt auf das Erreichen der Voraussetzungen an diesem abrechnungsrelevanten Zählpunkt, der innerhalb der Kundenanlage liegen kann, an. Das Messergebnis am Zählpunkt zwischen der Kundenanlage und dem Netz der allgemeinen Versorgung ist für die Ermittlung der Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV unerheblich. Für die Anlagenbetreiber, die auch selbst Energie erzeugen, kommt es dagegen auf das Messergebnis der Kundenanlage, also auf die von ihm unmittelbar aus dem Netz der allgemeinen Versorgung entnommene Menge, an. Die unterschiedliche Behandlung von Kundenanlagenbetreibern einerseits und in geschlossenen Verteilernetzen und Kundenanlagen angeschlossenen Drittverbrauchern in Bezug auf die für den Verbrauch maßgebliche Entnahmestelle folgt jedoch aus der nachvollziehbaren Erwägung, dass der stromintensive Verbraucher eigenerzeugten Stroms nur in dem Maße privilegiert sein soll, in dem sich aus seinem Verbrauchsverhalten positive Auswirkungen für das Netz der allgemeinen Versorgung ergeben. Dies ist nicht der Fall, soweit der Kundenanlagenbetreiber in der Kundenanlage Strom selbst erzeugt und unmittelbar verbraucht. Dagegen sollen Verbraucher fremderzeugten Stroms nicht deswegen schlechter gestellt werden, weil sie nicht unmittelbar an das Netz der allgemeinen Versorgung, sondern an ein geschlossenes Verteilernetz oder in einer Kundenanlage angeschlossen sind.
Soweit anders als bei § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV im Rahmen der Voraussetzungen des individuellen Netzentgelts bei atypischer Netznutzung nach § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV der physikalische Strombezug aus dem Netz der allgemeinen Versorgung aufgrund des Bezugs negativer Regelenergie nicht berücksichtigt wird, begründet dies ebenfalls keinen Wertungswiderspruch in der Argumentation und Bescheidungspraxis der Bundesnetzagentur. Eine Gleichbehandlung beider Privi-legierungstatbestände ist nicht zwingend geboten, weil die Zielrichtung der Netzentgeltreduktion des § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV sich von der Zielrichtung des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV unterscheidet. Zwar soll mit beiden Vorschriften im Ergebnis eine netzstabilisierende Wirkung des jeweiligen Letztverbrauchers honoriert werden. Im Gegensatz zu der netzstabilisierenden Wirkung aufgrund der vom Letztverbraucher generierten Bandlast ist die netzstabilisierende Wirkung, die mit einer Reduktion des zu zahlenden Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV belohnt wird, eine andere. Der atypische Letztverbraucher, bei dem der überwiegende Teil seines Strombezugs in die Schwachlastzeit des Netzes fällt und dessen individuelle Lastspitze in der Schwachlastzeit des Netzes liegt, sorgt für eine größere Netzstabilität, weil Lastschwankungen zwischen Höchstlast- und Nebenzeiten geringer werden. Die Anknüpfungspunkte für die jeweiligen Netzentgeltreduzierungstatbestände sind somit unterschiedlich, so dass unterschiedliche Betrachtungsweisen im Rahmen der Voraussetzungen nicht zwangsläufig zu Wertungswidersprüchen führen.
Demnach hat die Bundesnetzagentur es zu Recht abgelehnt, bei der Ermittlung der Jahresbenutzungsstundenzahl den kaufmännisch-bilanziell abgerechneten Strombezug in Ansatz zu bringen. Da die physikalische Entnahme der Beschwerdeführerin unstreitig unter dem in § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV festgesetzten Grenzwert verbleibt, ist die Ablehnung des Antrags auf Genehmigung eines individuellen Netzentgelts für das Jahr 2012 rechtmäßig und der Verpflichtungsantrag unbegründet.
II. Über die weiteren Anträge war nicht zu entscheiden, da die Beschwerdeführerin diese ausdrücklich nur für den Fall des Erfolgs der Verpflichtungsbeschwerde gestellt hat. So hat die Beschwerdeführerin den Antrag zu 2 a., mit dem sie einen Anspruch auf Bescheidung ihres Antrags auf Genehmigung der Vereinbarung 2011 unter der Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts geltend macht, ausdrücklich als unechten Hilfsantrag im Stufenverhältnis bezeichnet, über den nur entschieden werden solle, wenn der sich auf die Genehmigung der Netzentgeltvereinbarung 2012 beziehende Verpflichtungsantrag zu 1. zulässig und begründet sei. Da der Antrag zu 2 b. nur hilfsweise für den Fall gestellt wird, dass der Antrag zu 2 a. zurückgewiesen wird, setzt auch eine Entscheidung über diesen Antrag einen Erfolg des Hauptantrags voraus. Dies gilt gleichfalls für den Antrag zu 2 c., den die Beschwerdeführerin hilfsweise für den Fall einer zurückweisenden Entscheidung über den Antrag zu 2 b. stellt.
C.
I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, hat die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen und der Bundesnetzagentur die notwendigen Auslagen zu ersetzen.
Es entspricht der Billigkeit (§ 90 S. 1 EnWG), dass die weitere Beteiligte ihre notwendigen Auslagen selbst zu tragen hat.
II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, 3 ZPO. Für die Bezifferung des mit der Beschwerde verfolgten wirtschaftlichen Interesses der Beschwerdeführerin ist gemäß § 45 Abs. 1 S. 2 GKG der Wert des Hauptantrags maßgeblich, da nur über diesen eine Entscheidung ergeht.
D.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf
einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).
L. F. Dr. E.

Zitierte Normen: §§ 546, 547 ZPO
§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG
§ 17 StromNEV
§ 19 StromNEV
§ 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV
§ 19 Abs. 2 StromNEV
§ 19 Abs. 2 S. 2 und 3 StromNEV
§ 19 Abs. 2 S. 2 bis 4 StromNEV
§ 8 Abs. 2 EEG
§ 11 Abs. 2 EEG
§ 19 Abs. 2 und 3 StromNEV
§ 19 Abs. 2 S. 2 EnWG
§ 4 Abs. 2 StromNZV
§ 20 Abs. 1d EnWG
§ 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV
§ 90 S. 2 EnWG
§ 90 S. 1 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 45 Abs. 1 S. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG

Zitierte Entscheidungen: 3 Kart 65/12
3 Kart 14/12
3 Kart 49/12
3 Kart 43/12
3 Kart 57/12