Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-08, Aktenzeichen 37 O 111/03
ECLI: ECLI:DE:LGD:2007:0308.37O111.03.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt
an den Kläger 35.061,01 € nebst 5 Prozent Zinsen hieraus vom 26.
Juni 2001 bis zum 22. Juli 2002 sowie Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Juli 2002 zu
zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 6% und die
Beklagte zu 94%.
Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
120% des jeweiligen Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des für die Beklagte aus dem
Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte
zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Der Kläger war in der Zeit von November 1997 bis Ende Juni 2001 Pächter einer Selbstbedienungstankstelle der Rechtsvorgängerin der Beklagten in P...., P......... .
Die ursprüngliche Vertragspartnerin des Klägers war die U ......., die ihr Vermögen als Ganzes auf die U......... übertrug, welche seit dem 22. Mai 2003 als U....... firmiert. Nachfolgend wird insoweit einheitlich nur von der Beklagten gesprochen.
Gegenstand der Klage ist die Zahlung eines Ausgleichsanspruchs gemäß § 89b HGB.
Der Geschäftsbeziehung der Parteien lag ein von ihnen am 27. / 31. Oktober 1997 schriftlich geschlossener "TANKSTELLEN - VERWALTER - UND PACHTVERTRAG" (nachfolgend: Vertrag) zugrunde (vgl. Anlage K1 = GA 26 ff.).
In den Vertrag heißt es u. a.:
"…
V. ABRECHNUNG
…
2. Schließt Verwalter Kreditgeschäfte ab, haftet er neben dem Käufer für den Gegenwert ohne Anspruch auf Stundung. Der Gegenwert ist unabhängig vom Eingang des Geldes beim Verwalter, wie beim Bargeschäft, an U... abzuführen.
3. Die Verkaufserlöse werden mit dem Empfang durch Verwalter Eigentum von U.... Sie sind gesondert für U... zu verwahren und sofort auf ein gesondertes Agenturbankkonto des Verwalters einzuzahlen, bzw. auf Wunsch von U.... an U... herauszugeben, sofern nicht anderes schriftlich vereinbart wird.
….
XVI. LAUFZEIT UND KÜNDIGUNG
1. Dieser Vertrag beginnt am 01.11.1997. und läuft auf unbestimmte Zeit. ...
Nach Ablauf des ersten Vertragsjahres gilt eine Kündigungsfrist von 4 Monaten, nach einer Vertragsdauer von 5 Jahren eine Kündigungsfrist von 6 Monaten, jeweils zum Monatsende.
2. Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung gilt die gesetzliche Regelung. Als Gründe zur außerordentlichen Kündigung gelten insbesondere:
- Verzug oder von Verwalter zu vertretene Unregelmäßigkeiter bei der Abführung von vereinnahmten Agenturerlösen;
…"
Dem Vertragsschluss waren Verhandlungen der Parteien vorausgegangen, in deren Verlauf dem Kläger nach seinem unbestritten gebliebenen Vorbringen Vergünstigungen hinsichtlich der zu zahlenden Pacht zugesagt wurden, die die Beklagte später nicht in dem versprochenen Umfang gewährte.
Im letzten Vertragsjahr erhielt der Kläger unstreitig eine Provision in Höhe von 67.482,86 DM. Hiervon entfielen 38.702,86 DM auf Treibstoffverkäufe, 780,00 DM auf Motorölverkäufe und 28.000,00 DM auf die dem Kläger gezahlte Festprovision. Der Durchschnittsbetrag der dem Kläger in den letzten drei Vertragsjahren gezahlten Provisionen betrug 51.428,08 € (= 100.584,60 DM).
Die Zahlungsvorgänge zwischen dem Kläger und der Beklagten wurden über ein Konto (nachfolgend: "Konto") abgewickelt, auf das der Kläger insbesondere auch die Einnahmen aus dem Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen einzuzahlen hatte und von dem die Beklagte insbesondere auch die vom Kläger zu zahlende Pacht abbuchte. Über die Errichtung des Kontos und über den Bankeinzug durch die Beklagte schlossen die Parteien als Anlage zum Vertrag eine besondere Vereinbarung unter dem gleichen Datum, in deren § 1 es u. a. heißt:
"...
Verwalter wird täglich Einzahlungen der U... Treib- und Schmierstofferlöse vornehmen. Für entsprechende Deckung der jeweiligen Ansprüche der U... wird Partner Sorge tragen.
..."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 20. September 2005 als Anlage C 11 zur Akte gereichte Kopie (GA 325 ff.) verwiesen.
Ende Oktober entwendete eine Aushilfskraft des Klägers Agentureinnahmen in Höhe von 22.868,82 DM. In der Folgezeit kam es zur Rückgabe von Lastschriften der Beklagten durch die kontoführende T... P......., was die Beklagte gegenüber dem Kläger beanstandete. Die entwendeten Agenturgelder ersetzte der Kläger schließlich aus eigenen Mitteln.
Am 29. Mai 2001 führte die Beklagte eine Finanzkontrolle bei dem Kläger durch, die sich auf den Zeitraum vom 22. bis 27. Mai 2001 bezog. Dabei stellte sie fest, dass der Kläger Agenturgelder teilweise nicht täglich und in Höhe der jeweiligen Tageseinnahmen auf das in Rede stehende Konto eingezahlt hatte. Sie ermittelte einen Betrag in Höhe von insgesamt 12.726,37 DM, für den dies zutraf. Von dieser Summe entfielen 8.799,85 DM auf Bareinnahmen und 3.926,52 DM auf kreditierte Umsätze des Klägers mit "Kartenzahlern".
Unbestritten hat der Kläger dem Konto in der Zeit vom 22. bis zum 29. Mai 2001 insgesamt 12.078,28 DM mehr gutgebracht, als den Soll-Einzahlungen aus Agenturgeldeinnahmen für diesen Zeitraum entsprach. Wegen der Einzelheiten wird auf die Darstellung des Klägers in seinem Schriftsatz vom 25. Juni 2005 = GA 286 f. nebst beigefügten Kontobelegen verwiesen.
Aufgrund der bei der Finanzkontrolle getroffenen Feststellung sprach die Klägerin mit Schreiben vom 7. Juni 2001 die außerordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 20. Juni 2001 aus. Der Kläger, der der fristlosen Kündigung widersprach, übergab die Tankstelle am 25. Juni 2001.
Der Kläger hält die von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung für unwirksam.
Er behauptet, von den ihm gezahlten Provisionen entfalle ein Teil von 58,4% auf Umsätze mit Stammkunden. Er stützt sich dabei unter Hinweis auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs auf die so genannte "MaFo - Studie". Eine individuellere Schätzung seines Stammkundenumsatzes sei nicht möglich, jedenfalls aber nicht zumutbar. Insbesondere sei ihm die Auswertung der Belege über die Umsätze mit Kartenkunden nicht möglich. Die entsprechenden Daten lägen ihm - als solches unstreitig - nicht in elektronisch gespeicherter Form vor, außerdem sei ihre Aussagekraft ohnehin zweifelhaft. Er meint, bei einem Prognosezeitraum von 5 Jahren ergebe sich ein Provisionsverlust von 250% der Provision des letzten Vertragsjahres. Dass dieser Prozentsatz zutreffend sei, folge daraus, dass die Abwanderung der Kunden fließend vor sich gehe. Der Abwanderungsverlust im ersten Jahr nach Vertragsbeendigung sei deshalb nicht schon bei dessen Beginn mit 20% in Ansatz zu bringen.
Dem Kläger ist mit Beschluss vom 24. August 2004 Prozesskostenhilfe zur Geltendmachung eines Anspruchs in Höhe von "40.120,90 €" bewilligt worden. Danach hat der Kläger mit seiner Klage vom 14. Dezember 2004 den Antrag angekündigt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 42.290,41 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent ab dem 26. Juni 2001 bis 22. Juli 2002 und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Juli 2002 zu zahlen.
Mit Beschluss vom 21. April 2005 (GA 241 ff.) ist der Prozesskostenhilfebeschluss berichtigt worden, dieser Beschluss war indes aufgrund eines unbemerkt gebliebenen Diktierversehens offensichtlich unrichtig. Hierauf sind die Parteien mit Beschluss vom 17. Oktober 2006 (GA 342 f.) hingewiesen worden.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.513,53 € (= 40.120,99 DM) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent ab dem 26. Juni 2001 bis 22. Juli 2002 und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Juli 2002 zu zahlen.
Hilfsweise, für den Fall der weitergehenden Bewilligung von Prozesskostenhilfe, beantragt er,
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die von ihr ausgesprochene Kündigung für wirksam, weil der Kläger gegen die ihm obliegende Verpflichtung zur täglichen Einzahlung von Agenturgeldern in der Zeit vom 22. bis 27. Mai 2001 verstoßen habe. Aufgrund der wiederholten Verstöße des Klägers sei das Vertrauensverhältnis zu ihm zerstört gewesen. Sie vertritt die Auffassung, die manuelle Auswertung der dem Kläger vorliegenden Belege (ausgedruckte Kassenjournalrollen) über Kartenumsätze zur individuelleren Schätzung des Stammkundenanteils sei dem Kläger zumutbar. Außerdem sei die ihm gezahlte Festprovision bei der Ermittlung des Provisionsverlustes nicht zu berücksichtigen. Im Hinblick auf die "verwaltenden Kosten" und wegen der "Sogwirkung der Marke" hält sie Abschläge in Höhe von jeweils 10% für gerechtfertigt.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist in Höhe von 35.061,01 € (= 68.573,38 DM) aus § 89b HGB begründet.
I.
Dieser Betrag übersteigt den Forderungsbetrag, für dessen Geltendmachung dem Kläger mit Beschluss vom 24. August 2004 Prozesskostenhilfe bewilligt wurde. Ihm ist indes - soweit die begründete Klageforderung durch die bisher bewilligte Prozesskostenhilfe nicht gedeckt ist - weitergehende Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Denn darin, dass der Kläger seinen Klageantrag aus der Klage vom 14. Dezember 2004 hilfsweise unter der Bedingung weitergehender Prozesskostenhilfe gestellt hat, ist ein erneuter Prozesskostenhilfeantrag zu sehen, der zulässig ist (vgl. Zöller - Philippi, ZPO - Kommentar, 26. Aufl., RN 8 zu § 117 ZPO) und auf den die Kammer dem Kläger mit dem zugleich mit diesem Urteil verkündeten Beschluss weitergehende Prozesskostenhilfe bewilligt hat. Die Stellung des Klageantrags unter dieser Bedingung ist zulässig, da es sich dabei um eine innerprozessuale Rechtsbedingung handelt vgl. Zöller - Philippi, ZPO - Kommentar, 26. Aufl., RN 7 zu § 117 ZPO.
Soweit der Kläger in der Sitzung vom 21. April 2005 davon Abstand genommen hat, den ursprünglich angekündigten Klageantrag weiter zu verfolgen, ist darin eine Teilklagerücknahme zu sehen.
II.
Der Kläger war als Handelsvertreter für die Beklagte tätig. Er war als selbstständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut, im Namen der Beklagten Kaufverträge über Kraftstoffe und sonstige Vertragswaren (§ 84 Abs. 1 HGB) zu vermitteln. Für diese Tätigkeit steht dem Kläger nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ein angemessener Ausgleich unter den in § 89b HGB genannten Voraussetzungen zu.
Dieser Anspruch des Klägers ist nicht gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB aufgrund der von der Beklagten unter dem Datum 7. Juni 2001 ausgesprochenen fristlosen Kündigung ausgeschlossen, weil ein die außerordentliche Kündigung rechtfertigender Grund im Ergebnis nicht vorlag.
Der von der Beklagten ins Feld geführte Kündigungsgrund, die nicht tägliche Einzahlung der Einnahmen des Klägers aus Agenturgeschäften, reicht nicht aus, um die außerordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses durch die Beklagte zu rechtfertigen. Zwar sind Pflichtverletzungen im Umgang mit treuhänderisch zu verwahrenden Geldern grundsätzlich geeignet, die fristlose Kündigung zu rechtfertigen. In diesem Zusammenhang kann sich die Beklagte aber schon von vornherein nicht auf die unterbliebene tägliche Einzahlung der Beträge stützen, die sie aus Umsätzen des Klägers mit Kartenkunden errechnet. Zwar war der Kläger nach dem Wortlaut des Vertrages verpflichtet, kreditiere Umsätze wie Bareinnahmen einzuzahlen. Diese Klausel war indes unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligte (§ 9 AGBG, jetzt: § 307 Abs. 1 BGB). Der Kläger war als Abschlussvertreter verpflichtet und bevollmächtigt, Geschäfte über Kraft- und Schmierstoffe namens und für Rechnung der Beklagten mit den Endkunden zu schließen. Dabei war es ihm gestattet, Kreditgeschäfte der im Vertrag näher bezeichneten Art abzuschließen. Art und Umfang der von dem Kläger abgewickelten Kartenumsätze hat die Beklagte im Übrigen - jedenfalls ist gegenteiliges nicht vorgetragen - unbeanstandet gelassen. Kraft Gesetzes wäre der Kläger verpflichtet gewesen, die aus den Geschäften tatsächlich erzielten Einnahmen gemäß § 667 BGB an die Beklagte herauszugeben (vgl. Ebenroth / Boujong / Joost - Löwisch, HGB - Kommentar, § 86, RN 35). Durch die Regelung in Abschnitt V. 2. des Vertrages wurde dem Kläger indes auferlegt, der Beklagten tatsächlich noch nicht vereinnahmte Beträge auszuzahlen. Außerdem wurde ihm durch die zu seinen Lasten festgeschriebene Ausfallhaftung für kreditierte Umsätze zusätzlich noch das unternehmerische Forderungsausfallrisiko überbürdet. Eine solche Regelung kann durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht wirksam vereinbart werden (vgl. BGH, Urteil vom 8.11.2005, KZR 18/04). In diesem Zusammenhang spielt es keine Rolle, ob die Beklagte dem Kläger die so genannten Stationskartenkunden - Umsätze zunächst stundete oder nicht und ob es die eigene unternehmerische Entscheidung des Klägers war, die Kartenzahlungen der Kunden zu akzeptieren oder nicht. Es soll deshalb an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden, ob der Betrieb einer Selbstbedienungstankstelle überhaupt wirtschaftlich möglich ist, wenn nur Barzahlung akzeptiert wird.
Darüber hinaus war der Kläger nach dem Vertrag zur täglichen Einzahlung der Bareinnahmen nicht verpflichtet. Nach dem Vertrag schuldete er vielmehr die die "sofortige" Einzahlung der eingenommenen Beträge (vgl. V. Nr. 3. S. 2 des Vertrages). Der Begriff "sofortig" ist nicht mit dem Begriff "täglich" gleich zu setzten. Vielmehr ist er aus der Sicht eines rechtlich nicht vorgebildeten, redlichen Vertragspartners (vgl. Palandt - Heinrichs, BGB - Kommentar, RN 7 zu § 5 AGBG) im Sinne von "unverzüglich" zu verstehen, so dass der Kläger die Einnahmen "ohne schuldhaftes Zögern" (vgl. § 121 Abs. 1 BGB) einzuzahlen hatte. Dem steht der Inhalt der Konto - Vereinbarung der Parteien (vgl. Anlage C11 zum Schriftsatz der Beklagten vom 20. September 2006) nicht entgegen. Bei wörtlicher Auslegung lässt sich der Klausel, der Pächter werde "tägliche Einzahlungen der Treib- und Schmierstofferlöse" vornehmen, schon nicht entnehmen, dass die tägliche Einzahlung die Einnahmen des gleichen Tages zum Gegenstand haben müsse. Die Reglung ist auch nicht im letztgenannten Sinne auslegbar, denn Allgemeine Geschäftsbedingungen sind grundsätzlich so auszulegen, wie sie von einem redlichen Vertragspartner verstanden werden durften (s.o.). Unter Berücksichtigung der in Abschnitt V. Nr. 3. S. 2 des Vertrages getroffenen Vereinbarung und der Unklarheitsregel des § 5 AGBG (jetzt § 305c Abs. 2 BGB), durfte der Kläger die Regelung in der Konto - Vereinbarung redlicherweise so verstehen, dass er die Einzahlung eingenommenen Bargeldes (lediglich) so schnell wie möglich vorzunehmen hatte, das kann täglich sein, es kann aber ausreichen, wenn Einnahmen erst am Folgetag, oder an dem auf ein Wochenende oder Feiertag folgenden nächsten Werktag eingezahlt werden. In diesem Zusammenhang muss nach alledem nicht entschieden werden, ob dem Kläger durch Allgemeine Geschäftsbedingungen überhaupt die Verpflichtung auferlegt werden konnte, Einzahlungen "täglich" vorzunehmen, also auch am Wochenende oder Feiertagen an denen Geldinstitute geschlossen sind. Immerhin fielen in den von der Beklagten kontrollierten Zeitraum drei Tage, an denen der Kläger keine Einzahlungen vorgenommen hat auf einen Feiertag (24. Mai 2001) oder das Wochenende (26. und 27. Mai).
Nach alledem schuldete der Kläger keine tägliche Einzahlung seiner Agentureinnahmen. Eine Zeit nach dem Kalender für das Bewirken der Einzahlung nicht bestimmt, so dass der Kläger - mangels sonstiger verzugsbegründender Umstände - mit der Einzahlung nicht in Verzug geraten ist. Es ist unschädlich, dass die von ihm eingezahlten Beträge von den Summen der einzuzahlenden Tageseinnahmen abwichen. Die Beklagte hat es selbst zu vertreten, dass über das Konto alle die Station betreffenden Zahlungsvorgänge abgewickelt wurden. Es liegt deshalb auf der Hand, dass neben den Agentureinnahmen auch weitere Zahlungen von dem Kläger auf das Konto vorzunehmen waren. Bei einer fehlenden Trennung zwischen den Agenturgeldern und den sonstigen zwischen den Parteien abzuwickelnden Zahlungsvorgängen, lässt sich ein die fristlose Kündigung des Klägers rechtfertigender Verstoß gegen seine treuhänderischen Verpflichtungen im Umgang mit den Bareinnahmen jedenfalls dann nicht begründen, wenn - wie hier - der Kläger in dem betroffenen Zeitraum insgesamt mehr auf das Konto einzahlte oder gutschreiben ließ, als er an Bareinnahmen hätte einzahlen müssen.
Bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs ist die letzte Jahresprovision des Klägers zugrunde zu legen, die - unstreitig - 67.482,86 DM betrug. Dabei ist auch die dem Kläger gezahlte Festprovision zu berücksichtigen, weil mangels gegenteiligen Vortrags davon auszugehen ist, dass sie ihm als Entgelt für seine werbende Tätigkeit gezahlt wurde (vgl. BGH, NJW 1965, 1134).
Von der letzten Jahresprovision ist nur der Teil zu berücksichtigen, den der Kläger für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB bestand. Als Stammkunden sind dabei Mehrfachkunden anzusehen, die innerhalb eines Zeitraumes, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden. Wobei bereits das Offenhalten der Tankstelle durch den Kläger als für die Werbung der Stammkunden (mit)ursächliche anzusehen ist (vgl. BGH, NJW 1998, 66). Den Anteil der von dem Kläger geworbenen Stammkunden an dessen Gesamtumsatz schätzt (vgl. § 287 Abs. 2 ZPO) die Kammer unter Zugrundelegung des Ergebnisses der so genannten MaFo - Studie auf 58,40% der Provision des letzten Vertragsjahres (vgl. dazu: BGH, NJW 2002, 1548 ff; NJW-RR 2003, 821 ff.).
Umstände, die eine individuellere Schätzung der Stammkundenquote während der Vertragszeit zulassen, liegen nicht vor. Insbesondere kommt im Entscheidungsfall eine elektronische Auswertung der Belege über die durch Kartenzahlung beglichenen Treibstoffverkäufe nicht in Betracht. Es ist schon nicht ersichtlich, dass der Anteil der Kartenzahler an dem vom Kläger erzielten Gesamtumsatz so hoch war, dass eine Auswertung der Daten eine repräsentative Grundlage für eine Schätzung des Stammkundenanteils auch der "Barzahler" bilden könnte. Zudem stehen dem Kläger die Umsatzdaten nicht in elektronisch gespeicherter Form zur Verfügung. Um sie elektronisch auswerten zu können, müssten die Belege zunächst aufwendig nacherfasst werden. Das ist dem Kläger nach Auffassung der Kammer im Hinblick auf den ohnehin zweifelhaften Aussagewert der in Rede stehenden Umsatzdaten nicht zuzumuten.
Ein Abschlag für übernommene "Altkunden" ist von dem Stammkundenumsatz des Klägers im letzten Vertragsjahr nicht zu machen. Bei einer Stammkundenquote von 58,4% und einer auf das Ausgangsjahr bezogenen Abwanderungsquote von 20% ist davon auszugehen, dass die noch von dem Vorgänger des Klägers geworbenen Stammkunden nach dem dritten Vertragsjahr abgewandert waren. Das ergibt sich aus folgendem
Berechnungsbeispiel
Ausgangsdaten:
Gesamtumsatz im Ausgangsjahr =
1000
davon Umsatz mit Stammkunden (58,4%) =
584
Abwanderungsquote 20% =
117
Berechnung:
Altstammkundenumsatz im 1. Jahr nach Übernahme (584 - 117) =
467
Altstammkundenumsatz im 2. Jahr nach Übernahme (467 - (117 x 2)) =
350
Altstammkundenumsatz im 3. Jahr nach Übernahme (350 - (117 x 3)) =
-1
Diese Berechnung steht nicht im Widerspruch zu der abweichenden Berechnung der vom Kläger erlittenen Provisionsverluste. Bei der Berechnung der Provisionsverluste ist neben der Abwanderungs- auch die Zuwanderungsquote zu berücksichtigen. D. h.: Es ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Kläger bei Fortführung des Vertrages im Prognosezeitraum kontinuierlich weiter neue Stammkunden geworben hätte.
Ein Abzug wegen eines in der Provision des Klägers enthaltenen Vergütungsanteils für vermittlungsfremde ("verwaltende") Tätigkeiten ist im Entscheidungsfall nicht vorzunehmen. Zwar sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nur solche Provisionen oder Provisionsanteile zu Grunde zu legen, die der Handelsvertreter für seine Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit erhält. Ob und inwieweit in der Provision des Klägers auch Vergütungsanteile für vermittlungsfremde Tätigkeiten enthalten waren, richtet sich grundsätzlich nach der vertraglichen Vereinbarung, die seiner Tätigkeit zugrunde lag (vgl. BGH, NJW-RR 2002, 1548). In ihrem Vertrag haben die Parteien keine Vereinbarung darüber getroffen, mit welchem Anteil der Provisionen verwaltende Tätigkeiten des Klägers vergütet werden sollten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Provisionsanteile nach der Vorstellung der Parteien dem tatsächlichen Verhältnis von werbenden zu verwaltenden Tätigkeiten entsprechen sollen (vgl. BGH, a.a.O.). Insoweit ist die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet (vgl. Ebenroth / Boujong / Joost - Löwisch, HGB - Kommentar, RN 160 zu § 89b). Ihrem Vortrag lässt sich indes nichts Konkretes dazu entnehmen, welche Tätigkeiten des Klägers einen derartigen Abzug rechtfertigen könnten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die für Lagerung, Auslieferung und Inkasso anfallenden Personal- und sonstigen Betriebskosten im Rahmen des § 89b HGB nicht aus der Vergütung des Klägers herauszurechnen sind, weil Lagerung und Auslieferung, aber auch das Inkasso keine (nur) verwaltenden Tätigkeiten darstellen, sondern der Vermittlungstätigkeit des Klägers zuzurechnen sind, weil diesen Tätigkeiten jedenfalls auch eine werbende Funktion zukommt, was für eine Berücksichtigung der auf sie entfallenden Vergütungsanteile im Rahmen des Ausgleichsanspruchs ausreichend ist (vgl. BGH, a.a.O.).
Unter Billigkeitsgesichtspunkten ist ein Abschlag für die so genannte "Sogwirkung der Marke" vorzunehmen, den die Kammer auf 10% schätzt und der seine innere Rechtfertigung darin findet, dass die durch die Aktivitäten der Beklagten hervorgerufene Bekanntheit der Marke dem Kläger die Werbung von Kunden erleichtert.
Der bei der Ermittlung des Provisionsverlustes des Klägers zu berücksichtigende Abwanderungsverlust wird von der Kammer in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, NJW 1998, 66, 70) mit jährlich 20% des Ausgangsbetrags angenommen, so dass sich ein Gesamtprovisionsverlust von 200% (80% + 60% + 40% +20%) ergibt. Entgegen der Auffassung des Klägers ist keine "lineare" Abwanderung zugrunde zulegen, nach der sich für einen fünfjährigen Prognosezeitraum ein Provisionsverlust von 250% ergäbe. Bei der von der Kammer angewandten Methode handelt es sich um eine gebräuchliche schematisierte Berechnungsweise, die keinen Anspruch darauf erhebt, die tatsächliche Abwanderungsbewegung auch in zeitlicher Hinsicht mathematisch richtig zu erfassen. Für die Prognostizierung der Provisionsverluste des Tankstellenhalters genügt die Feststellung, dass jährlich der Umsatz mit Stammkunden wegen der Abwanderung eines Teils derselben voraussichtlich um 20% geringer ausfallen wird als im Basisjahr (vgl. BGH, a.a.O.).
Der sich ergebende Ausgleichsbetrag ist abzuzinsen. Die Kammer wendet dabei die Hoffmannsche Formel an (vgl. BGHZ 115, 307, 311) und legt einen Abzinsungssatz von 5% zugrunde.
Nach alledem ergibt sich folgende Berechnung des Ausgleichsanspruchs, den der Kläger von der Beklagten beanspruchen kann:
letzte Nettojahresprovision
67.482,86 DM
Stammkundenanteil (58,4%)
39.409,99 DM
Verlustprognose (200%)
78.819,98 DM
abzüglich 7.881,99 DM (10%iger Abschlag für die "Sogwirkung der Marke")
70.937,98 DM
abgezinster Betrag
59.114,99 DM
zuzüglich 16% Umsatzsteuer:
68.573,38 DM
umgerechnet in EURO
35.061,01 ... €
IV.
Der Zinsanspruch ist aus § 353 HGB in Höhe von 5% seit dem 26. Juni 2001 begründet. Der weitergehende Zinsanspruch ist aus §§ 288, 286 BGB gerechtfertigt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die ausgeworfene Quote ergibt sich bei gebührentatbestandsmäßiger Quotelung.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
V.
Streitwert:
- für die Zeit vom 23. Dezember 2004 bis zum 20. April 2005: 42,120,99 €;
- für die Zeit ab dem 21. April 2005: 35.061,01 €.
P......
I.....
G.....
Vorsitzender Richter am Landgericht
Handelsrichter

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 89b HGB
§ 117 ZPO
§ 9 AGBG
§ 667 BGB
§ 5 AGBG
§ 84 Abs. 1 HGB
§ 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 121 Abs. 1 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB
§ 287 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1965, 1134
NJW 1998, 66
NJW 2002, 1548
NJW-RR 2003, 821