Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-04-09, Aktenzeichen VI-U (Kart) 10/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0409.VI.U.KART10.12.00

Tenor:
Die Beklagte wird - unter Abweisung der weitergehenden Klage -verurteilt, an die Klägerin 11.538.020,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.153.802,51 Euro seit dem 1. Januar 2007, aus weiteren 2.884.505,00 Euro seit dem 1. Januar 2008 und aus weiteren 7.499.713,00 Euro seit dem 1. Januar 2009 zu zahlen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um kartellrechtlichen Schadensersatz wegen wettbewerbswidriger Verweigerung von Geschäftsbeziehungen.
Die bis zum 22. Mai 2012 noch unter der Bezeichnung J. GmbH firmierende Klägerin ist ein Tochterunternehmen der m. H. SE (bzw. vormals der J. AG und noch davor der F. AG). Sie - die Klägerin - ist eine bundesweit tätige gewerbliche Spielvermittlerin. Die Beklagte ist die Lottogesellschaft des Landes Nordrhein-Westfalen.
Gegenstand der Vermittlung der Klägerin waren insbesondere die von den Lottogesellschaften der Bundesländer veranstalteten Lotterien und Sportwetten. Ursprünglich vermittelte sie Lottogesellschaften weit überwiegend Spielaufträge, die sie im Internet generiert hatte. Bei der Internetvermittlung erhielt sie von den mit ihr in Geschäftsbeziehung stehenden Lottogesellschaften Vermittlungsprovisionen, außerdem nahm sie bei den Spielkunden Servicegebühren (Handlinggebühren) ein.
Im April 2005 versuchte die Klägerin, ergänzend zu ihrer bisherigen Geschäftstätigkeit unter der Bezeichnung „D.-L.“ eine terrestrische Vermittlung von Spieleinsätzen der Lotterien „…“, „…“ und „…“ aufzubauen. Ihr Geschäftsmodell sah die Errichtung stationärer Verkaufsstellen in Einzelhandelsgeschäften wie z. B. Supermärkten oder Discountern sowie in Tankstellen (Kooperationspartner der Klägerin) vor. Geplant waren zum einen so genannte Lottostationen, die im Verkaufsraum stehen und bei denen die Spielkunden individuell die Möglichkeit haben sollten, Spielscheine mit selbst ausgewählten Lottozahlen auszufüllen. Zum anderen sollten im Kassenbereich über so genannte TFT-Dispenser vorkonfektionierte Selbstbedienungsspielscheine mit vorangekreuzten Zahlen (so genannte „Quicktipps“) angeboten werden. In beiden Fällen sollten beim Kassiervorgang der Spielschein in einen Terminal eingelesen und der Spieleinsatz zusammen mit den übrigen Einkaufsartikeln bezahlt werden. Bei der Abwicklung des Spielbetriebs (u.a. Spielerfassung, Weiterleitung der vermittelten Spieleinsätze und Gewinnausschüttung) sah das Geschäftsmodell vor, für den terrestrischen Vertrieb dieselbe Online-Plattform zu nutzen, die (unabhängig vom Spielprodukt) bereits auch der Bearbeitung von internetbasierten Spielaufträgen diente und die von der A. GmbH, einer Schwestergesellschaft der Klägerin, entwickelt worden war. Die für den Aufbau des terrestrischen Vertriebs nötigen Kosten, insbesondere für die Anschaffung der Lottoterminals und der TFT-Dispenser, sollten von der Klägerin selbst getragen werden. Ausnahmen sah das Konzept für die Bereitstellung eines DSL-Anschlusses zur Übermittlung der Spielscheindaten sowie das Aufstellen von Tischen zum Ausfüllen der Spielscheine vor; die hiermit verbundenen Kosten sollten die Kooperationspartner der Klägerin aufbringen. Diesen sollte eine (Partner-)Provision gezahlt werden. Nach dem Geschäftsplan der Klägerin waren nach einer Pilotphase noch im Jahr 2005 für die drei Geschäftsjahre 2006 bis 2008 bundesweit steigende durchschnittliche Terminalzahlen von 750, 2.250 bzw. 3.000 geplant. Gewinne erwartete die Klägerin, wie auch bei der Internetvermittlung, aus von den Spielteilnehmern zu entrichtenden Handlinggebühren sowie aus Provisionszahlungen der Lottogesellschaften. Im Verhältnis zu den einzelnen Lottogesellschaften sah (jedenfalls) ihr ursprüngliches Geschäftskonzept die Wahrung des so genannten „Regionalitätsprinzips“ vor, wie es damals in § 2 des Blockvertrages der Deutschen Lotto- und Totounternehmen (i.d.F. vom 22. Mai 2000) sowie in § 5 Abs. 3 des im Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland (Lotteriestaatsvertrag) angeordnet war. Hiernach war eine auf das jeweilige Hoheitsgebiet jedes Landes beschränkte Lotteriehoheit statuiert und hatten die Lottogesellschaften ihre Tätigkeit grundsätzlich auf dasjenige Gebiet jeweils des Bundeslandes zu beschränken, in dem sie über eine Genehmigung für die von ihnen angebotenen Glücksspiele verfügten. In anderen Ländern als dem eigenen Sitzbundesland durften die Lottogesellschaften nur mit Zustimmung der betreffenden Länder Glücksspiele veranstalten oder durchführen; einen Rechtsanspruch auf eine solche Zustimmung schloss der Lotteriestaatsvertrag aus. Das Regionalitätsprinzip fand zudem im (zeitgleich mit dem Lotteriestaatsvertrag in Kraft getretenen) Staatsvertrag über die Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des Deutschen Lotto- und Totoblocks erzielten Einnahmen (Regionalisierungsstaatsvertrag) Ausdruck. Dieser sah nach näherer Maßgabe seines § 4 eine Verteilung eines Großteils der von gewerblichen Spielvermittlern vermittelten Lotterieeinnahmen auf die einzelnen Bundesländer unter Berücksichtigung der von ihnen jeweils im Übrigen generierten Spieleinsätze vor. Die Klägerin beabsichtigte angesichts dieser Rahmenbedingungen, den einzelnen Lottogesellschaften jeweils nur die Spielaufträge von solchen Spielteilnehmern zu vermitteln, die in dem Sitzbundesland der jeweiligen Veranstaltergesellschaft wohnhaft sind -z. B. Vermittlung an W. (Beklagte) nur hinsichtlich Spielkunden aus Nordrhein-Westfalen- (vgl. hierzu den Schriftsatz der Klägerin v. 23.7.2009, S. 15 = GA 117 und auch das von der Klägerin überreichte Privatgutachten der E. E. GmbH [Anl. BK 1 zur Berufungsbegründungsschrift = GA 1100 ff., s. dort S. 17 -2. Abs.]). Ihr Geschäftsmodell stellte die Klägerin den Lottogesellschaften der Bundesländer im Rahmen einer „Roadshow“ vor.
Die terrestrische gewerbliche Spielvermittlung war Thema in mehreren Sitzungen des Rechtsausschusses des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DLTB). Einige Lottogesellschaften, so auch die Beklagte, entsenden Mitglieder in den Rechtsausschuss; die übrigen Lottogesellschaften können an den Ausschusssitzungen (ohne Stimmrecht) teilnehmen.
Eine vom damaligen Präsidenten der Staatlichen Lotterieverwaltung des Landes Bayern (L. B.) erstellte Vorlage für die Sitzung des DLTB-Rechtsausschusses am 24./25. Januar 2005 beschäftigte sich mit der Frage der Rechtmäßigkeit der terrestrischen gewerblichen Spielvermittlung sowie mit Möglichkeiten, ein solches Gewerbe zu verhindern. Auszugsweise heißt es dort (wegen weiterer Einzelheiten vgl. Rz. 44 des Beschlusses des Bundeskartellamts vom 23.8.2006 - B 10-92713-Kc-148/05 = Anl. K 1 zur Klageschrift v. 31.12.2008):
„I. Rechtslage zur gewerblichen Spielvermittlung nach Inkrafttreten des Lotteriestaatsvertrages sowie des Regionalisierungsstaatsvertrages zum 01.07.2004
… Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass … im Grundsatz die länderübergreifende gewerbliche Spielvermittlung anerkannt ist und damit künftig nicht verhindert werden kann. …
II. Rechtslage zur gewerblichen Spielvermittlung unter Berücksichtigung eines terrestrischen Vertriebs
… Auch die beiden Staatsverträge … regeln keine Einschränkungen hinsichtlich der Vertriebsform. Daher muss davon ausgegangen werden, dass der gewerbliche Spielvermittler … seinen Vertriebsweg selbst wählen kann, soweit er die ordnungsrechtlichen Beschränkungen im Lotteriestaatsvertrag beachtet. …
III. Handlungsmöglichkeiten zur Verhinderung des terrestrischen Vertriebs gewerblicher Spielvermittler
… 2. Maßnahmen der Lottounternehmen des DLTB
… Allerdings ist jeder gewerbliche Spielvermittler, der die Spielvermittlung in größerem Rahmen betreiben will, auf eine auf Massenbetrieb ausgelegte Schnittstelle zu dem Lotteriesystems eines Lotterieunternehmens angewiesen. Solange eine derartige Schnittstelle nicht zur Verfügung steht, dürfte das Geschäftsmodell eines terrestrischen Vertriebs wenig attraktiv sein. …
IV. Ergebnis
Im Ergebnis kann der terrestrische Vertrieb gewerblicher Spielvermittler rechtlich derzeit nicht unterbunden werden. Solange keine entsprechenden Rechtsvorschriften erlassen werden, bleibt es daher Sache der Lotterieunternehmen, entsprechend auf die gewerblichen Spielvermittler einzuwirken bzw. keine Voraussetzungen für die erforderliche organisatorische Abwicklung (Schnittstelle), ungeachtet evtl. kartellrechtlicher Bedenken, zu schaffen.“.
In einer vom damaligen Leiter der Arbeitsgruppe für Strategie und Planung der deutschen Lotto- und Totounternehmen erstellten und u.a. allen DLTB-Rechtsausschuss-mitgliedern vorab zugesandten Vorlage für die Rechtsausschusssitzung am 25./26. April 2005 heißt es auszugsweise (vgl. Beschluss des Bundeskartellamts vom 23.8.2006, Rz. 46, Anl. K 1):
„Die Firma f..com AG, die bereits für mehrere Blockgesellschaften den Auftritt im Internet betreibt, hat den Lotteriegesellschaften nunmehr das Angebot unterbreitet, Lotto auch über ein sog. One-Stop-Shopping in Supermärkten zu vertreiben. …
Durch die Aktivitäten der f..com.AG wird … unmittelbar der terrestrische Vertrieb der Lottounternehmen tangiert. Hier wird der Lebensnerv der staatlichen Lotterieunternehmen angegriffen. Es gilt daher … hier als Block geschlossen gegen die Besetzung dieses Vertriebsweges durch die gewerblichen Spielvermittler vorzugehen, gegebenenfalls … mit der Androhung der Beendigung jeglicher Zusammenarbeit. …“.
Unter Beteiligung des damaligen Geschäftsführers der Beklagten fasste der Rechtsausschuss des DLTB in der Sitzung am 25./26. April 2005 den folgenden Beschluss (vgl. auch die gemäß Rz. 47 des Beschlusses des BKartA v. 23.8.2006 auszugsweise zitierte Sitzungsniederschrift):
„Der Rechtsausschuss fordert die Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks auf, Umsätze, die auf diese -nach seiner Auffassung rechtswidrige- Art und Weise durch terrestrischen Vertrieb Gewerblicher erzielt worden sind, nicht anzunehmen. …“.
Diese Beschlussfassung ist Gegenstand eines vom Bundeskartellamt eingeleiteten Missbrauchsverfahrens gewesen. Auf die im Rahmen dieses Verfahrens ergangenen Beschlüsse des Bundeskartellamts vom 23.8.2006 (Anl. K 1), des erkennenden Senats als Beschwerdegericht vom 8.6.2007 (VI-Kart 15/06 [V], WuW/E DE-R 2003 ff. = Anl. K 2) und des Bundesgerichtshofs vom 14.8.2008 (KVR 54/07, WuW/E DE-R 2408 ff. – Lottoblock, Anl. K 3) wird vollumfänglich Bezug genommen. Der Bundesgerichtshof hat rechtskräftig u.a. festgestellt, dass die am 25./26. April 2005 beschlossene Aufforderung des Rechtsausschusses des DLTB an alle Gesellschaften des DLTB, durch terrestrische Vermittlung gewerblicher Spielvermittler erzielte Spielumsätze generell nicht anzunehmen, gegen Art. 81 EG und § 1 GWB verstoßen hat. Der Beklagten sowie den übrigen Lottogesellschaften hat der Bundesgerichtshof u.a. untersagt, den vorbezeichneten Beschluss des DLTB-Rechtsaus-schusses weiter umzusetzen und ihn bei ihrer Geschäftstätigkeit zu beachten, das heißt Spielumsätze gewerblicher Spielvermittler allein deshalb zurückzuweisen, weil diese auf einer terrestrischen Vermittlung beruhen. In seinen Beschlussgründen hat der Bundesgerichtshof zudem eine Umsetzung der Aufforderung des DLTB-Rechts-ausschusses durch abgestimmtes Verhalten aller Lottogesellschaften im Sinne von Art. 81 EG und § 1 GWB festgestellt (Rz. 40 ff. des Beschlusses). Ferner hat der Bundesgerichtshof auch das Regionalitätsprinzip im Sinne von § 2 des Blockvertrages der Deutschen Lotto- und Totounternehmen (§ 5 Abs. 3 Lotteriestaatsvertrag [2004] war bereits seit dem 1.1.2008 außer Kraft) sowie auch im Sinne des Regionalisierungsstaatsvertrages wegen Verstoßes gegen Artt. 10, 81 EG verworfen.
Die Klägerin nahm im Jahr 2005 in Zusammenarbeit mit den von ihr gewonnenen stationären Kooperationspartnern - z. B. Supermärkte bei E. N., F.-Filialen und O.-Tankstellen - die terrestrische Vermittlung von Lotteriespielen auf, allerdings ohne dass die Lottogesellschaften bereit waren, ihr hierfür Provisionen zu zahlen. Nachdem ihr im Laufe der Zeit die ursprünglich beabsichtigte Kooperation mit allen Lottogesellschaften unter Wahrung des Regionalitätsprinzips als ausgeschlossen erschienen war, richtete sie den terrestrischen Vertrieb nur noch auf eine Zusammenarbeit mit ihren stationären Partnern und einzelnen Lottogesellschaften aus. Spieleinsätze sollten weiterhin bundesweit akquiriert, nunmehr aber nur bei einzelnen Lottogesellschaften eingespielt werden. Das Regionalitätsprinzip wollte die Klägerin dabei (unbeschadet der damals durch § 4 Regionalisierungsstaatsvertrag vorgegebenen teilweisen Aufteilung von Einnahmen aus gewerblicher Spielvermittlung) nicht mehr bewahren. Vielmehr behielt sie sich vor, in einem bestimmten Bundesland terrestrisch generierte Spielaufträge bei der Lottogesellschaft eines anderen Bundeslandes einzuspielen. Ferner stellte sie, insbesondere in Kooperation mit S.-Drogeriemärkten ab März 2007, ihr Geschäft auf das Modell „D.-L.-Light“ um, bei dem lediglich noch vorkonfektionierte Spielscheine angeboten wurden. Diese Umstellung war mit niedrigeren Investitionskosten als beim Ursprungsmodell verbunden. Eine Möglichkeit, bundesweit von ihr akquirierte Spieleinsätze einzuspielen, bestand für die Klägerin während des streitbefangenen bis Ende 2008 währenden Zeitraums über eine Schnittstelle zum Lotteriesystem der L. B. L. GmbH (L. Br.). Allerdings gewährte L. Br. die Schnittstelle zur Einspielung terrestrisch generierter Einsätze nicht freiwillig, sondern allein in Befolgung mehrerer von der Klägerin erstrittener gerichtlicher Titel. Nach Ende des Jahres 2008 stellte die Klägerin die terrestrische Vermittlung von Lottospielen ein; sie hatte die nach Maßgabe des am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) für eine terrestrische Spielvermittlung ab dem 1. Januar 2009 notwendige Erlaubnis lediglich in den Bundesländern Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein erhalten.
Die Klägerin reklamiert in Bezug auf die drei Jahre 2006 bis 2008 einen ihr in Höhe von zumindest 8,25 Mio. € (nebst Zinsen) entstandenen Schaden, basierend auf einer Weigerung der Lottogesellschaften, bei der terrestrischen Spielvermittlung mit ihr unter Zahlung von Vermittlungsprovisionen zu kooperieren. Ihre erstinstanzliche Schadensberechnung beruht auf - von Vermittlungsprovisionen durch die Lottogesellschaften ausgehenden - Umsatz- und Gewinnerwartungen in einem eigenen Geschäftsplan (vgl. Anl. 1 zum Sachverständigengutachten von Prof. Dr. S. v. 31.8.2011) und in Marktanalysen der Investmentbank S. O. v. 6.6.2005 sowie des Marktforschungsunternehmens S. R. v. 30.5.2005 (Anl. K 15 bzw. K 16 zur Klageschrift), einer hieraus abgeleiteten Gewinnerwartung in Höhe von zumindest 10,91 Mio. €, mit 2,725 Mio. € angegebenen Gesamtumsätzen aus dem terrestrischen Vertrieb (April 2005 bis Dezember 2008), einem mit 5,59 Mio. € - zweitinstanzlich nunmehr mit 5,41 Mio. € - bezifferten Ist-Verlust (Gesamtschaden 16,5 Mio. €) und einem Sicherheitsabschlag von 50 %.
Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens (vgl. schriftliches Gutachten Prof. Dr. J. S. v. 31.8.2011 [lose Anl. der GA] sowie mündlicher Anhörung des Sachverständigen gemäß Sitzungsprotokoll v. 24.4.2012 = GA 683 ff.) abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin sei durch das Verhalten der Beklagten und der übrigen Lottogesellschaften jedenfalls kein Schaden entstanden. Ein Gewinn der Klägerin habe zwingend (auch) von Provisionszahlungen der Lottogesellschaften abgehangen, eine Provisionserwartung habe indes fern gelegen, weil die Lottogesellschaften zur Zahlung von Vermittlungsprovisionen weder verpflichtet noch bereit gewesen seien.
Hiergegen richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte sowie begründete Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Prozessbegehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens in vollem Umfang weiterverfolgt.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie einen gemäß § 287 Abs. 1 ZPO in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatzbetrag, mindestens jedoch 8,25 Mio. €, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. August 2006 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem landgerichtlichen Urteil und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen Erfolg. Die Beklagte ist der Klägerin aufgrund eines rechtskräftig festgestellten vorsätzlichen Kartellrechtsverstoßes zum Schadensersatz in Höhe eines Betrages von 11.538.020,51 Euro nebst Zinsen verpflichtet.
A. Das zweitinstanzliche Prozessvorbringen der Beklagten gibt Veranlassung zu einer Vorbemerkung. Mit Schriftsatz vom 17. April 2013 (dort S. 5, GA 1484) wendet sich die Beklagte gegen die in Ziffer 1 des Hinweis- und Auflagenbeschlusses vom 6. Februar 2013 enthaltenen Ausführungen des Senats, wonach es die ganz überwiegende Zahl der im DLTB zusammen geschlossenen Lottogesellschaften abgelehnt habe, terrestrisch vermittelte Spieleinsätze der Gewerblichen anzunehmen, und woraus sich eine von der Beklagten zu widerlegende Vermutung ableite, dass der kartellrechtswidrige Beschluss des Rechtsausschusses des DLTB vom 25./26. April 2005 von den Lottogesellschaften bei ihrem Marktverhalten auch berücksichtigt worden sei. Die Beklagte leitet aus dieser rechtlichen Bewertung des Senats eine „prozessuale Voreingenommenheit des Gerichts“ ab, die „zwar bedenklich“ sei, aber an der Aussichtslosigkeit des Klagebegehrens nichts ändere. Diesen ungeheuerlichen Vorwurf weist der Senat mit Entschiedenheit zurück. Er ist nicht nur - wie nachstehend ausgeführt werden wird - vollkommen haltlos, sondern auch in jeder Hinsicht unangemessen und ehrenrührig, weil er den Senatsmitgliedern grundlos die Unparteilichkeit abspricht und ihre Rechtsfindung in die Nähe einer strafbaren Rechtsbeugung rückt. Mit der Wahrnehmung berechtigter Interessen im Prozess lässt sich ein solches Verhalten nicht rechtfertigen.
B. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein aus §§ 33 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 GWB in Verbindung mit Art. 81 EG bzw. § 1 GWB folgender Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 11.538.020,51 Euro zu. Die Klägerin ist anspruchsberechtigte Person, mithin aktivlegitimiert (nachfolgend zu 1.). Die Beklagte und die übrigen Landeslottogesellschaften haben unter Verstoß gegen Art. 81 EG und § 1 GWB durch abgestimmtes Verhalten eine Zusammenarbeit mit der Klägerin bei der terrestrischen Spielvermittlung verhindert (zu 2.). An dem Kartellrechtsverstoß trifft die Beklagte ein Verschulden (zu 3.). Der Kartellrechtsverstoß hat (zumindest mit-) ursächlich zum Scheitern des Geschäftsmodells der Klägerin geführt (zu 4.). Hieraus ist der Klägerin ein Schaden in Höhe des zuerkannten Betrages entstanden (zu 5.).
1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert.
a. Dies gilt unbeschadet der nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils erfolgten Umfirmierung des Unternehmens von J. GmbH in F. GmbH. Der bloße Firmenwechsel, der mittels Auszugs aus dem Handelsregister B des Amtsgerichts Hamburg Nr. 9… vom 11.6.2012 (Anl. zum Berufungsschriftsatz v. 27.6.2012, GA 803 ff.) belegt ist, führt zu keiner Personenänderung der hiervon betroffenen Gesellschaft. Die Klägerin ist daher personenidentisch mit dem Unternehmen, dessen Geschäftsmodell „D.-L.“ hier zur Beurteilung steht. Der Einwand der Beklagten, an dem vom Bundeskartellamt eingeleiteten Missbrauchsverfahren sei die J. GmbH beteiligt gewesen, weshalb die Aktivlegitimation der F. GmbH „bestritten“ werde (vgl. Schriftsatz v. 17.4.2013, S. 6, Rz. 7 f., GA 1485), ist schlechterdings nicht nachvollziehbar, jedenfalls unzutreffend. Ohne dass es hierauf ankommt, irrt die Beklagte aber auch hinsichtlich ihrer Annahme, auf die Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 GWB könne sich nur ein am Ausgangsverfahren selbst beteiligt gewesener Schadensersatzgläubiger berufen. Vielmehr hängt in personeller Hinsicht die Bindungswirkung der genannten Vorschrift lediglich auf Schuldnerseite davon ab, dass der auf Schadensersatz in Anspruch Genommene an dem Verfahren, das zur bindenden Entscheidung geführt hat, beteiligt gewesen ist und dort rechtliches Gehör gefunden hat (Senat, Urteil v. 29.1.2014 - VI-U (Kart) 7/13, Umdruck S. 12/13; vgl. auch Bechtold, GWB, 6. Aufl. [2010], § 33 Rz. 42). So liegt der Fall hier.
b. Unerheblich ist des Weiteren das Vorbringen der Beklagten, die Muttergesellschaft der Klägerin habe mit wirtschaftlicher Wirkung zum 1. Januar 2012 ihr Lotteriegeschäft an eine private Investorengruppe verkauft. Entgegen der Ansicht der Beklagten berührt dies für sich genommen nicht die Befugnis der Klägerin zur Anspruchsverfolgung im Streitfall. Dies würde gemäß § 265 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 ZPO im Grundsatz selbst dann gelten, wenn von einer Abtretung der von der Klägerin behaupteten Schadensersatzansprüche an einen Dritten auszugehen wäre. Allerdings würde die Klägerin in einem solchen Fall gehalten sein, zur Vermeidung einer Abweisung der Klage ihren Antrag auf Leistung an den Dritten umzustellen (h. M., vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 29. Aufl. [2012], § 265 Rz. 6a m.w.N.). Indes kann im vorliegenden Fall nicht von einer Abtretung (§ 398 BGB) der streitbefangenen Schadensersatzansprüche von der Klägerin an einen Dritten ausgegangen werden. Weder das schriftsätzliche Vorbringen der Beklagten (vgl. Schriftsatz v. 17.6.2013, S. 67 f. [Rz. 192 f.], GA 1877 f.) noch die hierzu überreichten Pressemitteilungen (Anl. BB 98 und BB 99, GA 1950 ff.) bieten auch nur ansatzweise Anhalt dafür, dass die Muttergesellschaft der Klägerin über die Veräußerung des Lotteriegeschäfts für die Zeit ab dem 1. Januar 2012 hinaus auch vor dem genannten Datum entstandene Forderungen - wie etwa die hier streitbefangenen Schadensersatzansprüche - an den Erwerber abgetreten hat. Die Klägerin bleibt daher befugt, die hier zur Beurteilung stehenden Klageansprüche zu eigenen Gunsten (statt in gesetzlicher Prozessstandschaft zu Gunsten eines Dritten) zu verfolgen.
2. Die Beklagte und die anderen Landeslottogesellschaften lehnten es in der streitbefangenen Zeit unter Verstoß gegen Art. 81 EG und § 1 GWB ab, terrestrisch vermittelte Spieleinsätze der gewerblichen Spielvermittler anzunehmen. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dies auf Grund der rechtskräftigen Lottoblock-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. August 2008 gemäß § 33 Abs. 4 GWB mit Bindungswirkung für den hiesigen Schadensersatzprozess fest. In zeitlicher Hinsicht erstreckt sich die Bindungswirkung der genannten Entscheidung jedenfalls auf das Verhalten der Lottogesellschaften, beginnend mit der Beschlussfassung vom 25./26. April 2005 und bis zum 30. Mai 2007 (nachfolgend zu a.). Auch nach dem letztgenannten Datum setzten die Lottogesellschaften der Länder ihr kartellrechtswidriges Verhalten bis zum Ende der streitbefangenen Zeit, das heißt bis Ende 2008, fort. Hierfür streitet eine Vermutung, die von der Beklagten nicht hat widerlegt werden können (zu b.).
a. Auf Grund des Beschlusses des Bundesgerichtshofs im Missbrauchsverfahren steht mit Bindungswirkung gemäß § 33 Abs. 4 GWB fest, dass der Beschluss des Rechtsausschusses des DLTB vom 25./26. April 2005 auf eine Beschränkung des Wettbewerbs unter den Lottogesellschaften sowohl als Anbieter zugelassener Lotterien (und Sportwetten) wie auch als Nachfrager von deren bundesweiter gewerblicher Vermittlung gerichtet war, gegen Art. 81 EG und § 1 GWB verstieß und damit kartellrechtswidrig war. Ob der Beschluss des DLTB- Rechtsausschusses tatsächlich wettbewerbsbeschränkend wirkte, hat der Bundesgerichtshof zwar - worauf die Beklagte für sich genommen zutreffend hingewiesen hat - offen gelassen. Indes ändert der letztgenannte Befund nichts daran, dass für den Streitfall ebenso mit Bindungswirkung im Sinne des § 33 Abs. 4 GWB feststeht, dass die Beklagte und alle übrigen Landeslottogesellschaften den wettbewerbswidrigen Beschluss des DLTB-Rechtsausschusses durch abgestimmtes Verhalten befolgten. Denn der Bundesgerichtshof hat (1.) einen solchen Kartellrechtsverstoß der Lottogesellschaften (ausdrücklich neben dem Verstoß des Rechtsausschusses als Unternehmensvereinigung) festgestellt (vgl. Beschluss v. 14.8.2008 - Lottoblock, Rz. 40 ff.) und im Tenor seiner Entscheidung den Lottogesellschaften u.a. untersagt, den Beschluss des Rechtsausschusses „weiter umzusetzen“, (2.) eine Vermutung für eine Berücksichtigung des Beschlusses des DLTB-Rechtsausschusses bei der Bestimmung des Marktverhaltens der Lottogesellschaften aufgestellt (vgl. a.a.O., Rz. 43) und (3.) festgestellt, dass die Lottogesellschaften diese Vermutung nicht haben widerlegen können, im Gegenteil positiv von einer Befolgung des Beschlusses durch die meisten Lottogesellschaften auszugehen ist und dass alle Lottogesellschaften unter Verstoß gegen Art. 81 EG und § 1 GWB bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs setzten, (zumindest) indem sie durch ihr Verhalten den jeweils anderen Gesellschaften die Gewissheit vermittelten, sich an den kartellrechtswidrigen Beschluss des Rechtsausschusses zu halten (vgl. a.a.O., Rz. 46/47).
Anders als die Beklagte offenbar meint, kann eine etwaige Widerlegung der vom Bundesgerichtshof angenommenen Vermutung (a.a.O., Rz. 43) daher von vornherein allenfalls in Bezug auf das Verhalten der Lottogesellschaften in der Zeit nach der letzten Tatsachenverhandlung im Kartellverwaltungsverfahren in Betracht kommen. Die letzte mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Senat als Beschwerdegericht fand am 30. Mai 2007 statt. Alle bis zu diesem Datum an den Tag gelegten Verhaltensweisen der Lottogesellschaften waren im Missbrauchsverfahren Lottoblock bei der Überprüfung der an die Lottogesellschaften gerichteten Untersagungsverfügungen zu berücksichtigen (vgl. zum maßgebenden Zeitpunkt Bechtold, GWB, 6. Aufl. [2010], § 70 Rz. 8 m.N.z.Rsp.) und sind in die Entscheidungsfindung eingeflossen.
Von vornherein unbeachtlich sind vor dem genannten Hintergrund behauptete Distanzierungen der Lottogesellschaften von dem kartellrechtswidrigen Beschluss des DLTB-Rechtsausschusses in Gestalt von Voten zu Gunsten eines „Distanzierungs- und Aufhebungsbeschlusses“ des Rechtsausschusses im Sommer 2006 (vgl. Anlage BB 1, BB 2) oder von im selben Jahr abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen der Geschäftsführer der Lottogesellschaften, den Beschluss vom 25./26. April 2005 nicht umzusetzen. Nur ergänzend ist hierzu festzuhalten, dass der Senat diese angeblichen „Distanzierungen“ bereits im Missbrauchsverfahren - vom Bundesgerichtshof als rechtsfehlerfrei erkannt (vgl. BGH, Beschluss Lottoblock, Rz. 53) - nicht für ausreichend gehalten hat, um von einer ernsthaften und endgültigen Aufgabe der beanstandeten Verhaltensweisen der Lottogesellschaften auszugehen. An dieser Einschätzung hält der Senat fest.
Schon unter zeitlichen Gesichtspunkten kann die Beklagte sich ferner nicht damit entlasten, spätestens am 28. März 2006 habe wegen der an jenem Tag verkündeten Oddset-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts festgestanden, „dass die Lottogesellschaften sich nicht auf eine Vertriebskooperation mit der Klägerin hätten einlassen dürfen“ (vgl. Schriftsatz der Beklagten v. 17.4.2013, S. 28 [Rz. 74]). Wäre dies zutreffend, würde sich das Verhalten der Lottogesellschaften bereits in den bis zur Entscheidung des hiesigen Senats im Missbrauchsverfahren (30. Mai 2007) noch verbleibenden vierzehn Monaten (und nicht erst später) an dem vermeintlichen Verbot ausgerichtet haben. Gegebenenfalls hätte dies indiziell gegen ein Fortwirken einer kartellrechtswidrigen Verhaltensabstimmung über den 28. März 2006 hinaus gesprochen. Indes geht die Lottoblock-Entscheidung vom 14. August 2008, in der sich der Bundesgerichtshof auch mit dem Oddset-Urteil vom 28. März 2006 befasst hat, von einer noch anhaltenden Umsetzung des kartellrechtswidrigen DLTB-Rechtsaus-schussbeschlusses durch abgestimmtes Verhalten der Lottogesellschaften aus. Dass der von der Beklagten bemühten Auffassung darüber hinaus auch in der Sache nicht zu folgen ist, wird nachstehend noch ausgeführt.
b. Freilich ist auch hinsichtlich des verbleibenden Zeitraums vom 31. Mai 2007 bis zum 31. Dezember 2008 von einer Befolgung des Beschlusses des DLTB-Rechtsausschusses durch abgestimmtes Verhalten aller Lottogesellschaften auszugehen. Auch hierfür streitet die erwähnte Vermutung. Diese zu widerlegen ist der Beklagten nicht, auch nicht mit ihrem dem Senatsbeschluss vom 6. Februar 2013 (GA 1314 f.) folgenden Schriftsatz vom 17. April 2013, gelungen.
aa. Die Stellungnahmen der Lottogesellschaften gegenüber dem Bundeskartellamt aus Juli 2007 (Anl. BB 4 bis BB 18 zum Schriftsatz der Beklagten v. 17.4.2013) entbehren schon für sich genommen durchweg jeder Überzeugungskraft. Sie sind teilweise bereits völlig substanzlos. Dies betrifft - nur beispielhaft - Formulierungen dahingehend, eine Ausdehnung des terrestrischen Vertriebs sei „angesichts der exorbitanten Kosten eines bundesweit flächendeckenden Vertriebs auf dem Qualitätsniveau, wie es die Kunden von L. H. von uns berechtigter Weise verlangen“ nicht vorgesehen (vgl. Stellungnahme der L.-T. mbH H. v. 6.7.2007, Anl. BB 9) bzw. falle „nach einer wirtschaftlichen Investitions- und Ertragsrechnung negativ aus“ (vgl. Stellungnahme der S.-S. GmbH v. 19.7.2007, Anl. BB 14) bzw. sei „bereits in der Vergangenheit … untersucht und aus wirtschaftlichen Gründen verworfen“ worden (vgl. Stellungnahme der L.-T. mbH T. vom 17.7.2007, Anl. BB 18) bzw. komme „aus unternehmerischen Gründen nicht in Betracht, da diese weder zweckmäßig noch wirtschaftlich wäre“ (vgl. Schreiben der S. L. M. vom 24.7.2007, Anlage BB 5). In keinem Fall lassen die Stellungnahmen der Lottogesellschaften die Weigerung, mit der Klägerin bei der terrestrischen Spielvermittlung zu kooperieren, wirtschaftlich plausibel erscheinen. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, dass viele Lottogesellschaften anführen, die Kosten für die Errichtung von Terminals/Hardware bzw. für Personal und sonstige Sachmittel (Werbebroschüren etc.) seien so hoch, dass eine Zusammenarbeit mit der Klägerin unrentabel wäre. Dies geht - worauf auch die Klägerin zutreffend mit ihrem Schriftsatz vom 17. Juni 2013 (vgl. dort S. 68 ff. [Rz. 194 ff.], GA 1727 ff.) hingewiesen hat - an der Tatsache vorbei, dass diese Kosten, namentlich die Aufwendungen für die kostenintensiven Terminals, nach dem Geschäftsmodell der Klägerin von dieser selbst und gerade nicht von den Lottogesellschaften getragen werden sollten. Zu dieser Kostenplanung hat die Klägerin im hiesigen Prozess unwidersprochen vorgetragen. Sie geht auch aus dem von der Klägerin zur Stützung ihres Parteivortrags überreichten Privatgutachten der E. E. GmbH (fortan Privatgutachten E.) vom 29. August 2012 (Anl. BK 1 zur Berufungsbegründung v. 30.8.2012, GA 1100 ff., vgl. dort S. 20 zum Stichpunkt „Kosteneinsparungen …“) hervor. Wie in jenem Gutachten (a.a.O.) - von der Beklagten nicht angegriffen - des Weiteren ausgeführt ist, sollte das Modell der Klägerin zu Gunsten der Lottogesellschaften sogar Kostenvorteile von bis zu 4 % gegenüber der Zusammenarbeit mit „klassischen“ Lottoannahmestellen bewirken. Soweit sich die Stellungnahmen im Hinblick auf eine etwaige Ausweitung des terrestrischen Vertriebs zu angeblichen verfassungsrechtlichen Bedenken, namentlich aus Anlass der Oddset-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006, verhalten, greift dies aus den oben zu 2.a. bereits ausgeführten Gründen nicht durch.
Soweit die Beklagte bei ihrer Stellungnahme vom 23. Juli 2007 (Anl. BB 12) ferner ausgeführt hat, gegen eine Ausweitung des terrestrischen Vertriebs über die Grenzen Nordrhein-Westfalens hinaus sprächen u.a. auch eigene negative Erfahrungen mit Tankstellentests, führt auch dies nicht zu ihrer Entlastung im hiesigen Kontext. Dies gilt bereits aus zeitlichen Gründen. Wie sich aus dem unstreitigen Vorbringen der Parteien ergibt, startete die Beklagte bereits im Frühjahr 2006 im Rahmen eines Pilotprojekts einen „Akzeptanztest“ zum terrestrischen Spielvertrieb in elf Tankstellen (vgl. Klageschrift S. 12, GA 13 und Klageerwiderung v. 30.4.2009, S. 29, GA 61). Mithin konnte die Beklagte diese Erfahrungen ohne Weiteres bereits bis zum Stichtag des 30. Mai 2007 in ihre unternehmerischen Entscheidungen einbeziehen. Auf Grund der dargelegten Reichweite der Bindungswirkung (§ 33 Abs. 4 GWB) des Lottoblock-Beschlusses des Bundesgerichtshofs kann daher auch der Tankstellentest die Beklagte nicht vom Vorwurf ihrer Beteiligung an einer zwischen den Lottogesellschaften abgestimmten Verhaltensweise befreien. Überdies sind die Erfahrungen der Beklagten auch in der Sache ganz offensichtlich nicht auf das ursprüngliche Geschäftsmodell der Klägerin anzuwenden. Jenes Modell der Klägerin beschränkte sich bereits nicht auf Verkaufsstellen in Tankstellen, sondern umfasste auch (und vor allem) Supermärkte und Discounter. Es sah zudem ein diversifiziertes Angebot mit einerseits vorangekreuzten und andererseits selbst auszufüllenden Spielscheinen vor. Dagegen beschränkte sich das Angebot der Beklagten im Rahmen des Tankstellentests ausschließlich auf vorkonfektionierte Spielscheine. Wie die Beklagte selbst vorgetragen hat, will sie bei Kundenbefragungen ermittelt haben, dass ein dermaßen beschränktes bzw. einseitiges Spielangebot als unattraktiv empfunden werde (vgl. S. 29 der Klageerwiderung, GA 61). Sich vor dem Hintergrund des Tankstellentests einer Zusammenarbeit mit der Klägerin zu verweigern, ist daher nicht wirtschaftlich plausibel.
Über das vorstehend Ausgeführte hinaus kann aber auch deshalb nicht von einer Aufgabe des abgestimmten wettbewerbswidrigen Verhaltens der Lottogesellschaften ausgegangen werden, weil die Stellungnahmen der einzelnen Gesellschaften, soweit ersichtlich, jeweils lediglich gegenüber dem Bundeskartellamt abgegeben wurden. Es kann daher unabhängig von den konkreten Inhalten der einzelnen Stellungnahmen nicht festgestellt werden, dass (auch nur) eine Lottogesellschaft wegen ihrer Stellungnahme bei den jeweils anderen Gesellschaften die Gewissheit beseitigt hat, auch zukünftig ihr Marktverhalten dem kartellrechtswidrigen Beschluss vom 25./26. April 2005 anzupassen.
bb. Die von jeder Lottogesellschaft im September 2007 ausgebrachten (neuerlichen) „Distanzierungserklärungen“ sind ebenfalls unergiebig. Wegen ihres Wortlauts wird auf die Wiedergabe im Schriftsatz der Beklagten vom 17. April 2013, S. 11 f. zu Rz. 28 (GA 1490 f.) sowie auf die dem Schriftsatz beigefügten Anlagen BB 3 Bezug genommen. Diese wortgleichen Erklärungen sind, wie auch bereits vorangegangene Erklärungen aus dem Jahr 2006, sprachlich so gefasst, dass sie schlechterdings keine tragfähigen Schlüsse auf ihre Ernsthaftigkeit oder Glaubhaftigkeit zulassen. Eine diesbezügliche Überprüfung der Distanzierungsbehauptungen anhand von Tatsachen scheidet aus. Darüber hinaus (und vor allem) erschöpfen sie sich in der Behauptung, die Lottogesellschaften seien der Aufforderung des Rechtsausschusses des DLTB vom 25./26. April 2005 zu keinem Zeitpunkt gefolgt und sie hätten sich in der nachfolgenden Blockversammlung vom 6. bis 8. Juni 2005 von der vorgenannten Aufforderung des Rechtsausschusses distanziert. Um jeden Zweifel auszuräumen - so heißt es in den Erklärungen aus September 2007 - distanziere man sich nochmals von der Aufforderung des Rechtsausschusses. Das trägt den glaubhaften Rückschluss auf ein autonomes Marktverhalten der Lottogesellschaften nach dem 30. Mai 2007 deshalb nicht, weil in der Sache lediglich reklamiert wird, der Aufforderung des Rechtsausschusses des DLTB vom 25./26. April 2005 nie gefolgt zu sein. Das Gegenteil steht indes mit Bindungswirkung für den vorliegenden Schadensersatzprozess fest.
cc. Unter sonstigen Gesichtspunkten kann eine nach dem 30. Mai 2007 erfolgte Aufgabe des abgestimmten Verhaltens in streitbefangener Zeit durch eine, mehrere oder alle Lottogesellschaft(en) ebenso wenig festgestellt werden. Dies gilt auch im Hinblick auf die zweitinstanzlichen Ausführungen der Beklagten zu den „Geschäftsentscheidungen der Lottogesellschaften“ (Schriftsatz v. 17.4.2013, S. 33 ff. [Rz. 87 ff.], GA 1512 ff.). Diese bieten ausweislich ihres Inhalts keinen belastbaren Anhalt für die Annahme einer „Rückkehr“ auch nur einer Lottogesellschaft zu autonomem Marktverhalten. Da es auch tatsächlich nicht bei zumindest einer signifikanten Anzahl der Lottogesellschaften zu einer Änderung des Marktverhaltens gegenüber den terrestrischen Spielvermittlern gekommen war, wurde für alle an dem abgestimmten Verhalten beteiligten Lottogesellschaften die erfolgte Koordinierung auch nicht in Frage gestellt.
Zu L. B. W. behauptet die Beklagte, diese Lottogesellschaft habe den Aufruf des Rechtsausschusses des DLTB vom 25./26. April 2005 von Anfang an unbeachtet gelassen und mit der Klägerin ab Frühjahr/Sommer 2005 Verhandlungen über eine technische Anbindung geführt. Dass sich L. B. W. - wie dies angesichts der bindend festgesellten Koordinierung erforderlich wäre - nach dem 30. Mai 2007 von dem Aufruf des Rechtsausschusses öffentlich oder gegenüber den anderen Lottogesellschaften distanziert hat, behauptet die Beklagte selbst nicht.
Entsprechendes trägt die Beklagte auch für L. B. nicht vor. Sie räumt vielmehr ein, dass diese Gesellschaft seine „restriktive Grundhaltung gegenüber einer Zusammenarbeit mit gewerblichen Spielvermittlern“ erst Ende 2007 aufgegeben und mit Schreiben vom 27.11.2007 erstmalig die Einrichtung einer Massenschnittstelle beauftragt habe. Irgendwelche Verlautbarungen, mit denen L. B. den anderen Lottogesellschaften gegenüber seine ursprünglich ablehnende Haltung aufgegeben und zu erkennen gegeben hat, der Aufforderung des Rechtsausschusses vom 25./26. April 2005 nicht mehr folgen zu wollen, sind dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen.
Gleiches gilt für L. Be.. Bezogen auf den rechtlich relevanten Zeitraum nach dem 30. Mai 2007 behauptet die Beklagte lediglich, dass jene Lottogesellschaft im Jahre 2009 begonnen habe, Geschäftsbeziehungen zu gewerblichen Spielvermittlern aufzunehmen. Dem Sachvortrag ist indes nicht weiter nachzugehen, weil die Klägerin mit der Klage lediglich Schadensersatz bis Ende 2008 begehrt.
Eine nach außen zutage getretene Rückkehr zu einem autonomen Marktverhalten in der Zeit nach dem 30. Mai 2007 behauptet die Beklagte ebenso wenig für L. Br., L. Bm., L. H., L. M.-V., L. N., L. R.-P., L. S., L. S.-H., L. Sa. und L. S.-A.. Auch für die übrigen Lottogesellschaften ist Entsprechendes nicht dargelegt. Für L. He. verweist die Beklagte auf einen Schriftverkehr zwischen Ende November 2007 und Anfang 2008 (Anlagen B 42 bis B 45) über die elektronische Anbindung der Klägerin als gewerbliche Spielvermittlerin. Keinem der dazu vorgelegten Schreiben der L. He. ist eine Bereitschaft der Lottogesellschaft zu entnehmen, auch terrestrisch generierte Umsätze der Klägerin entgegenzunehmen. Gleiches gilt für die Antwortschreiben von L. T. aus Dezember 2007 und Januar 2008 (Anlagen BB 65 und BB 67). Die Beklagte selbst hat die Entgegennahme von terrestrisch generierten Spielumsätzen der Klägerin mit Schreiben vom 15. Januar 2008 (Anlage BB 80) sogar ausdrücklich abgelehnt.
3. Die Beklagte trifft ein Verschulden an dem Kartellrechtsverstoß. Die von ihr (und den anderen Lottogesellschaften) umgesetzte Aufforderung des DLTB-Rechtsausschusses aus April 2005 war ganz offensichtlich auf eine Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Lottogesellschaften gerichtet. Bei unbefangener Würdigung aller Umstände spricht nichts dafür, dass die Beklagte die auf der Hand liegende Zwecksetzung der an die Lottogesellschaften gerichteten Aufforderung bei deren Umsetzung verkannt hat. Dies gilt umso mehr, als die die Sitzungen des DLTB-Rechtsausschusses vom 24./25. Januar 2005 und vom 25./26. April 2005 vorbereitenden Vorlagen des Präsidenten von L. B. bzw. des Leiters der Abteilung Strategie und Planung ganz unverhohlen zu einer Verhaltenskoordinierung der Lottogesellschaften dahingehend aufgerufen hatten, „als Block geschlossen“ (Vorlage für die Sitzung vom 25./26. April 2005) eine terrestrische Spielvermittlung „ungeachtet evtl. kartellrechtlicher Bedenken“ (Vorlage für die Sitzung vom 24./25. Januar 2005) zu verhindern. Die Vorlage für die Sitzung im April 2005 wurde vorab u.a. an alle Mitglieder des Rechtsausschusses, mithin auch an die Beklagte, gesandt. Beide Vorlagen wurden in den jeweiligen Ausschusssitzungen, an denen die Beklagte teilnahm, diskutiert (vgl. auch die Sitzungsniederschriften, zitiert in Rz. 45 bzw. 47 des Beschlusses des Bundeskartellamts v. 23.8.2006, Anl. K 1). Anhand der aufgezeigten Umstände stellt sich die Umsetzung des kartellrechtswidrigen Beschlusses des DLTB-Rechtsausschusses vom 25./26. April für die Beklagte als ein vorsätzlicher Kartellrechtsverstoß dar.
4. Das unter Beteiligung der Beklagten praktizierte abgestimmte Verhalten der Lottogesellschaften hat zumindest mitursächlich dazu beigetragen, dass die Klägerin ihr Geschäftsmodell „D.-L.“ nicht mit dem zu erwartenden Gewinn hat abschließen können und ihr hierdurch ein Schaden entstanden ist.
Das Geschäftsmodell überzeugt und ließ für sich genommen Gewinne der Klägerin erwarten (nachfolgend zu a.). Die Kausalität zwischen dem kartellrechtswidrigen „Boykott“ des terrestrischen Vertriebs und dem Scheitern des Geschäftsmodells ist plausibel und naheliegend. Stichhaltige Anhaltspunkte, die dies in Frage stellen könnten, liegen nicht vor (zu b.).
a. Die Geschäftsidee der Klägerin ist überzeugend:
aa. Bereits auf erste Sicht sprechen insbesondere die folgenden Umstände zu Gunsten des „D.-L.-Modells“: Einzelhandelsgeschäfte wie zum Beispiel Supermärkte und Discounter sowie Tankstellen sind erfahrungsgemäß frequenzstarke Standorte, an denen man viele Kunden und diese zudem regelmäßig erreichen kann. Für Kunden ist das Lottospielen an solchen Standorten von besonderer Bequemlichkeit, weil sie das Spiel mit sonstigen, auch umfangreicheren Einkäufen verbinden und sich hierdurch den Weg zu einer herkömmlichen Lottoannahmestelle ersparen können. Als Teil des angesprochenen Verkehrs halten die Senatsmitglieder die Erhebung einer Handlinggebühr in Höhe von 10 % des Spieleinsatzes - entgegen der Auffassung der Beklagten - für kein Hindernis für den Geschäftserfolg. Es handelt sich hierbei um nominal geringe Beträge, die der durchschnittliche Kunde unter Bequemlichkeitsgesichtspunkten in Kauf zu nehmen bereit ist. Dies würde auch dann uneingeschränkt gelten, wenn man von der Behauptung der Beklagten (Schriftsatz v. 6.12.2011, S. 3, GA 531) ausginge, der „normale“ Lottokunde setze für ein Lottospiel 4 € ein. Der Vertrieb von Lottospielen in frequenzstarken Geschäftslokalen legt zudem auch einen Zulauf neuer Kunden nahe, die ansonsten gar nicht oder nicht regelmäßig eine „klassische“ Annahmestelle aufsuchen. Schon unter diesem Gesichtspunkt bietet das zur Beurteilung stehende Geschäftsmodell - unter der Prämisse eines unternehmerischen und kartellrechtskonformen Verhaltens - auch für die Lottogesellschaften erhebliche Anreize, an die Klägerin für die Vermittlung terrestrisch generierter Spieleinsätze Provisionen zu zahlen. Auch für den Einzelhandel als den designierten Kooperationspartner der Klägerin verspricht deren Modell ebenfalls eine hohe Attraktivität. Für die Kooperationspartner sind weder die Bindung personeller Ressourcen noch die Tätigung größerer Investitionen zu erwarten; die Bereitstellung von Ausfülltischen sowie eines DSL-Anschlusses nehmen sich vergleichsweise geringfügig aus. Demgegenüber kann der Einzelhandel durch die Kooperation mit der Klägerin profitable Provisionen erwarten. Bestätigt wird die angenommene Attraktivität des „D.-L.-Konzepts“ für den Einzelhandel durch die Tatsache, dass die Klägerin schon in der Einführungsphase im ersten Halbjahr 2005 namhafte Kooperationspartner gefunden hatte, so die E. N.-Gruppe mit etwa 600 Märkten und einem Anfangspotential von rund 360 Verkaufsstellen, F. mit 240 potentiellen Verkaufsstellen und O.-Tankstellen mit 130 potentiellen Verkaufsstellen. Im Januar 2006 verfügte sie bereits über zehn Vertriebspartner mit einem Potential von 4.463 Standorten; hinzugekommen waren u.a. E. N., S. und T., K. T., O. Tankstellen und Fa..
bb. Ferner sprechen auch - als solche unstreitige - Nachahmungsaktivitäten mehrerer Lottogesellschaften selbst indiziell für die grundsätzliche Tauglichkeit des Modells der Klägerin:
Bereits im Jahr 2006 äußerte sich die T.-L. N. GmbH (L. N.) öffentlich über eine wachsende Bedeutung des Vertriebs über Einkaufszentren. In der Ausgabe der H. N. Presse vom 27. Oktober 2006 (Anl. K 18 zur Klageschrift) heißt es hierzu auszugsweise wie folgt:
„L. N. hat festgestellt, dass Kunden das Lottospielen am liebsten mit dem Familieneinkauf verbinden. „Die Kundenströme haben sich in die Einkaufszentren verlagert, wir gehen dahin mit“, sagt J. K., Vertriebsleiter bei L. N.. Das flächendeckende Lotto-Angebot in kleinen Läden und Kiosken -es rechne sich nicht mehr. „Wir stärken unser vorhandenes Netz wirtschaftlich, indem wir uns neu ausrichten“, so K..“.
Im Einklang hiermit stehen folgende Äußerungen der L. H. GmbH (L. H.) über eine Neuausrichtung der Vertriebsstruktur im Rahmen des Jahresabschlussberichts 2010 (Anl. K 89 zum Schriftsatz der Klägerin v. 7.3.2012, dort S. 14, GA 578):
„Neuausrichtung Vertriebsstruktur: Bisher befindet sich die überwiegende Zahl der Annahmestellen von L. H. an Einzelstandorten des Tabakwaren- und Pressehandels. Dieses Vertriebsformat verliert zunehmend an Bedeutung, was sich bereits heute in einem ständigen Rückgang der Anzahl der Annahmestellen widerspiegelt (in 2010 von 435 auf 414). Die Ursachen dafür liegen einerseits in einem sich rasant verändernden Kauf- und Konsumverhalten und damit einhergehender Umorientierung der Bevölkerung hin zu anderen Vertriebsformaten. Zum anderen schrumpfen die Umsätze im genannten Vertriebsformat durch immer stärkeren Wettbewerb in diesen Kategorien und durch neue oder verändert auftretende Marktteilnehmer. Gleichzeitig wirken erhebliche Margenrückgänge bei Tabakwaren und Zeitschriften negativ. Hierdurch ergibt sich in Einzellagen, aber auch bei kleineren und mittleren Filialbetrieben eine oft grenzwertige Ertragslage.
L. H. hat auf den beschriebenen Strukturwandel des Marktes und die sich ändernden Konsumbedürfnisse der heutigen und zukünftigen Zielgruppen reagiert und berücksichtigt bei der Standortwahl zukünftiger Annahmestellen die o.a. Rahmenbedingungen. Das Hauptkriterium für die Standortwahl liegt darin, wirtschaftlich stabile Vertriebspartner aus dem Einzelhandel für frequenzstarke Standorte zu finden -hier mit dem Schwerpunkt Einkaufszentren, Bahnhöfe, Tankstellen, Supermärkte etc.. Da in einigen dieser Vertriebsformate die Verwendung des klassischen und heute üblichen Lotto-Terminals nebst Schreibplatz aus Platz- und Praktikabilitätsgründen nicht möglich ist, wird seit 2010 ein Vertriebsformat entwickelt, welches technisch betrachtet deutlich kompakter/kleiner und in der Lage ist, vorkonfigurierte Spielmöglichkeiten in einfacher und trotzdem sicherer Art und Weise zu verarbeiten.“.
Eine zumindest teilweise Nachahmung des Geschäftsmodells der Klägerin ist auch bei L. He. festzustellen. In einem mit „Projekt L. He.: One-stop-shop-ping für Lebensmittel - und eine praktische neue Methode zum Lottospielen“ betitelten Bericht, veröffentlicht in „The European Lotteries News“ - Ausgabe Dezember 2011 - (Anl. K 90 zum Schriftsatz der Klägerin v. 7.3.2012, GA 583) wird u.a. ausgeführt:
„… „Was Innovationen im Lotteriewesen angeht, so spielt L. He. eine durchaus gewichtige Rolle“, so M. S., der in der Abteilung Marketing und Produktplanung für S. G. in Deutschland tätig ist. …
„S. G. unterstützt die Idee, das Lotteriespiel in Supermärkten in zwei Abschnitte aufzuteilen“, sagt S.. „Die Käufer begeben sich zu einem freistehenden Selbstbedienungsterminal, auf dessen Touchscreen sie ihren Lottoschein ausfüllen können. Das Selbstbedienungsterminal druckt eine Infoquittung aus, die der Lottospieler dann zusammen mit seinem Einkaufswagen voller Artikel zur Kasse mitnimmt. Der Strichcode auf dieser Infoquittung wird von der Kassiererin schnell eingescannt; damit stellt sie die Verbindung zum Lotto-Zentralsystem her und aktiviert die Spielteilnahme. In wenigen Sekunden druckt ein kleiner Drucker im Kassenbereich eine offizielle Spielquittung aus. Dann bezahlt der Kunde für alle seine im Supermarkt gekauften Artikel, einschließlich des Lottospiels, und geht weiter seinem Tagesgeschäft nach.“ …
Eine alternative Lösung für Supermärkte, die zum Ausfüllen des Lottoscheins keine Selbstbedienungsterminals verwenden möchten, ist die Verwendung vorgedruckter Spielscheine. Jeder Schein ist mit einem Aktivierungscode versehen, und das Verfahren an der Kasse ist das gleiche“.
Die indizielle Bedeutung der Nachahmungsaktivitäten von L. He. für die grundsätzliche Tauglichkeit des „D.-L.-Modells“ wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Beklagte pauschal den Misserfolg der Nachahmungen behauptet (vgl. hierzu Schriftsatz der Beklagten v. 17.6.2013, S. 48 f. [Rz. 136 ff.], GA 1858 f.). Völlig unsubstantiiert und daher unbeachtlich ist das Vorbringen, dass das von L. He. verfolgte Projekt „Lotto im Supermarkt“, bei dem die Kunden die Zahlen selbst auswählen, von den Kunden nicht angenommen worden sei, weshalb es „mangels entsprechender Umsätze bei zugleich hohen Investitionskosten der Vorbereitungsterminals“ nun eingestellt werde. Nichts anderes gilt hinsichtlich des ausschließlich auf das Spielen mit vorkonfektionierten Zahlen ausgerichteten Alternativprojekts „Quicktippkarte“. Dies gilt umso mehr, als ein einseitig auf vorkonfektionierte Zahlen ausgerichtetes Spielkonzept schon auf erste Sicht erheblich weniger attraktiv erscheint als das Geschäftsmodell der Klägerin, nach dem der Kunde zwischen „Quicktipps“ und selbst auszufüllenden Spielscheinen wählen können sollte.
cc. Die grundsätzliche Tauglichkeit des „D.-L.-Modells“ wird zudem durch zwei vor Bekanntwerden des „Boykotts“ der Lottogesellschaften erstellte Marktanalysen der Investmentbank S. O. (Anl. K 15) und des Marktforschungsunternehmens S. R. (Anl. K 16) aus Mai/Juni 2005 überzeugend bestätigt. Diese bescheinigen dem Geschäftsmodell der Klägerin gute Erfolgschancen. Beide Analysen weisen auf positive Skaleneffekte für die Klägerin hin, die daraus resultierten, dass sie auch beim terrestrischen Vertrieb die bereits für das Online-Geschäft von ihrer Schwestergesellschaft (A. GmbH) entwickelte Abwicklungsplattform zu nutzen beabsichtigte. Einig sind sich die beiden Analyseunternehmen ferner in der Einschätzung, dass die Klägerin, wie schon bei der internetbasierten Spielvermittlung, berechtigt auch von Einnahmen aus Handlinggebühren (Spielteilnehmer) sowie aus Vermittlungsprovisionen (Lottogesellschaften) habe ausgehen dürfen.
dd. Des Weiteren sprechen auch die - von der Beklagten insoweit nicht angegriffenen - Ausführungen in dem Privatgutachten E. (Anl. BK 1, GA 1100 ff.) nachvollziehbar und plausibel für gute Erfolgschancen des Geschäftsmodells der Klägerin, insbesondere für die berechtigte Erwartung, bei den Lottogesellschaften Vermittlungsprovisionen einzunehmen. Jene Darlegungen setzen voraus, dass die Klägerin bei ihrem ursprünglichen Konzept - wie oben ausgeführt - das damals im Jahr 2005 durch den Blockvertrag der Lotto- und Totounternehmen sowie den Lotteriestaatsvertrag statuierte und durch den Regionalisierungsstaatsvertrag verstärkte Regionalitätsprinzip strikt wahren wollte, mithin anfänglich nicht auf einen Provisionswettbewerb zwischen den einzelnen Lottogesellschaften abzielte. Dies ist hinsichtlich der Schadensermittlung im Streitfall im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend. Unter dieser Prämisse (im Privatgutachten E. auch „Phase 1“ genannt) lassen sich mit den - vom Senat geteilten - Einschätzungen des Privatgutachtens gleichwohl bereits zwei positive „interne“ Effekte feststellen, die bei Zugrundelegung eines autonomen Marktverhaltens für die Lottogesellschaften jeweils spürbare Anreize zu Provisionszahlungen an die Klägerin boten:
Dies betrifft zum einen den „internen Kunden-Wechsel-Effekt“ im Sinne eines Kundenwechsels weg von „klassischen“ Annahmestellen (z. B. Tabakladen) hin zu den Standorten der Kooperationspartner der Klägerin (z. B. Einkaufszentrum). Für einen solchen Effekt sprechen, wie das Privatgutachten überzeugend darlegt, vor allem Bequemlichkeitsgesichtspunkte und eine geringe Preiselastizität beim Kundenverhalten. Marktkonformes Verhalten der Beteiligten vorausgesetzt, folgen Anreize zu Provisionszahlungen zusätzlich aber auch aus zu erwartenden Kostenvorteilen für die Lottogesellschaften im Vergleich zu einer Zusammenarbeit mit „klassischen“ Annahmestellen. Denn für die Lottogesellschaften bestand ein zusätzliches Sparpotential durch den Vertrieb über die Klägerin in einer Größenordnung von etwa 4 %; dieses Potential setzte sich zusammen aus Einsparungen in Höhe von ca. 2 % für die Bereitstellung von Marketingmaterial in der Annahmestelle nebst u.a. Spielscheinen und Broschüren, ferner in Höhe von etwa 1 % durch Wegfall der Bezirksleiterprovision (vgl. zu den Begriffen und Funktionen einer Bezirksstelle und ihres Leiters Ziff. 24.3.1 des Jahresberichts des Bayerischen Obersten Rechnungshofs für 2007, Anl. BK 45 zum Schriftsatz der Klägerin v. 17.6.2013) und in Höhe von gleichfalls etwa 1 % durch die Übernahme von Technikkosten in Bezug auf die Annahmestellenterminals, die Leitung der Terminals sowie die technische Unterstützung bei der Terminalbenutzung (vgl. hierzu Privatgutachten E., S. 21 mit Fn. 17 = GA 1126). Die zum Parteivortrag der Klägerin gehörenden Angaben zum erwähnten Sparpotential sind von der Beklagten nicht bestritten worden, deshalb als zugestanden zu behandeln (§ 138 Abs. 3 ZPO) und der Entscheidung des Senats zu Grunde zu legen.
Zum anderen ist mit den überzeugenden Ausführungen des Privatgutachtens auch ein zu erwartender „interner Kunden-Neuzugangs-Effekt“ anzunehmen. Dieser besteht darin, dass Kunden von Kooperationspartnern der Klägerin, die bislang nicht oder nur selten Lotto gespielt hatten, dies nun wegen des neuen Angebots tun würden. Zu Gunsten dieses Effekts sprechen insbesondere ein diversifiziertes Spielangebot (selbstgewählte Lottozahlen oder wahlweise vorkonfektionierte Spielscheine) und eine Zeitersparnis für Kunden, die das Lottospiel mit anderen Einkäufen verbinden können (vgl. hierzu Privatgutachten S. 20, GA 1125).
ee. Ferner ist auch von einer ausreichenden Liquidität der Klägerin zur Verwirklichung ihres Geschäftsmodells, insbesondere auch zur Aufbringung der geplanten Investitionen auszugehen. Der Senat folgt insoweit den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. S. in seinem schriftlichen Gutachten (vgl. dort Rz. 53-61). Hiernach konnte der sich aus den Planungsrechnungen der Klägerin für die Geschäftsjahre 2006 bis 2008 insgesamt errechnende Investitionsbedarf von rund 10,25 Mio. € ohne Weiteres gedeckt werden. Dies folgt schon daraus, dass die damalige Muttergesellschaft der Klägerin im Juni 2005 eine Kapitalerhöhung von über 25 Mio. € zwecks Einführung des „D.-L.-Modells“ durchgeführt hatte, die ihr zum Ende des Geschäftsjahres 2005 frei verfügbare Mittel in Höhe von noch rund 24 Mio. € zur Verfügung stellte. Von einer ausreichenden Deckung des Investitionsbedarfs würde nach den genannten Zahlenverhältnissen im Übrigen auch noch dann sicher auszugehen sein, wenn man anders als nach den Planungsrechnungen der Klägerin einen Investitionsbedarf auch für das Geschäftsjahr 2008 unterstellte (vgl. hierzu Rz. 56 des Sachverständigengutachtens); nichts spricht dafür, dass gegebenenfalls ein solcher Bedarf von den geplanten Investitionen der Vorjahre 2006 und 2007 signifikant nach oben abgewichen wäre und damit die oben aufgezeigte Finanzdecke in Frage gestellt hätte.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Beklagten (vgl. Schriftsatz v. 25.11.2011, S. 29 ff., GA 469 ff.) greifen nicht durch:
Soweit die Beklagte die „Richtigkeit der wirtschaftlichen Kennzahlen bzw. Richtigkeit der Planungsrechnung“ mit Nichtwissen bestreitet, ist dies prozessual unbeachtlich. Das so gefasste Bestreiten lässt eine spezifische Zielrichtung schon nicht erkennen. Es bleibt vielmehr völlig im Dunkeln, welche konkreten Vorgänge, Daten und/oder Zahlen von dem Bestreiten überhaupt erfasst sein sollen. Ebenso wenig dringt die Beklagte mit dem pauschalen Hinweis auf angeblich „geänderte Rahmenbedingungen“ durch, die die Klägerin zur Änderung ihres Geschäftsmodells und zur Verlegung von Schwerpunkten ins Ausland gezwungen haben sollen. Solche „Bedingungsänderungen“ werden ebenso wenig konkret benannt wie ihre angeblichen kausalen Auswirkungen nachvollziehbar dargelegt werden. Keinesfalls kann die Beklagte ihr eigenes kartellrechtswidriges Verhalten als eine „geänderte Rahmenbedingung“ für ihre Angriffe gegen das Sachverständigengutachten fruchtbar machen.
Des Weiteren ist auch das Vorbringen zum Erwerb einer Sportwettenplattform im Januar 2006 für 7 Mio. € nebst schon nicht benannter „Integrationskosten“ sowie von „Digidis“ zu ebenfalls nicht benannten Kosten unerheblich. Die Erwerbsvorgänge lagen zeitlich deutlich nach dem Beginn des kartellrechtswidrigen Verhaltens der Lottogesellschaften. Schon deshalb bestehen von der Beklagten unausgeräumte Zweifel daran, dass diese Mittel, sollten sie entsprechend der Behauptung der Beklagten ursprünglich für die terrestrische Spielvermittlung bestimmt gewesen sein, auch im Falle einer Zusammenarbeit der Lottogesellschaften mit der Klägerin so wie dargelegt verwendet worden wären. Soweit die Beklagte ferner ausführt, die frei verfügbaren Mittel im Konzern der Klägerin hätten sich „per 30.06.2007 schon auf die Hälfte reduziert“, ist dies schon deshalb unerheblich, weil zum genannten Zeitpunkt die Lottogesellschaften ihr kartellrechtswidriges Handeln seit bereits über zwei Jahre praktizierten (und die Klägerin notgedrungen ihr Konzept bereits auf „D.-L.-Light“ umgestellt hatte). Im Übrigen ist zu beachten, dass selbst eine Halbierung der frei verfügbaren Mittel in Höhe von 24,3 Mio. € noch nicht zu einer Unterdeckung in Bezug auf den Investitionsbedarf für die streitbefangene Zeit geführt hätte. Dabei sind Möglichkeiten einer teilweisen Fremdfinanzierung noch nicht einmal berücksichtigt.
Die weiteren Ausführungen der Beklagten in diesem Kontext, etwa betreffend den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an S..de AG, entbehren jeglicher Substanz und bedürfen keiner näheren Erörterung. Insbesondere berühren sie Vorgänge, die zu Zeiten stattfanden, in denen der Kartellrechtsverstoß der Lottogesellschaften bereits seit zwei Jahren oder länger praktiziert worden war. Schon deshalb kommt diesen Vorgängen keine Aussagekraft für die Frage der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Klägerin bzw. der mit ihr konzernverbundenen Unternehmen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Beginns des „Boykotts“ zu.
b. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen (zu a.) ist mit deutlich überwiegender Wahrscheinlichkeit (§ 287 Abs. 1 ZPO) davon auszugehen, dass der Kartellrechtsverstoß der Beklagten und der übrigen Lottogesellschaften für das Scheitern des Geschäftsmodells „D.-L.“ kausal geworden und der Klägerin hierdurch ein Schaden entstanden ist.
aa. Alle Lottogesellschaften lehnten in Befolgung des DLTB-Rechtsaus-schusses aus April 2005 eine Annahme von Spieleinsätzen, die die Klägerin terrestrisch generiert hatte, und die Zahlung einer hierauf bezogenen Vermittlungsprovision ab. Soweit die Klägerin mit Schreiben aus Dezember 2005 bei den Lottogesellschaften einen neuen Versuch der Zusammenarbeit gestartet hatte, erhielt sie entweder keine Reaktionen oder Absagen. Das steht für den vorliegenden Schadensersatzprozess bindend fest. Es liegt auf der Hand, dass sich in einem solchen Umfeld das neue Geschäftsmodell der Klägerin nicht etablieren konnte. Eine Zusammenarbeit mit allen Lottogesellschaften gerichtlich zu erstreiten, hätte insbesondere unter Zeit- und Kostengesichtspunkten ganz offensichtlich ein weit erhöhtes unternehmerisches Risiko für die Klägerin bedeutet. Ein vorsichtiges und zurückhaltendes Vorgehen der Klägerin am Markt lag unter diesen Umständen nahe und war im Unternehmensinteresse sachgerecht; dies gilt für das Zurückfahren des ursprünglichen Vertriebsmodells „D.-L.“ und auch für den Ersatz dieses Modells durch das Konzept „D.-L.-Light“.
bb. Die Beklagte hat keine tragfähigen Anhaltspunkte aufgezeigt, die die Kausalität des Kartellrechtsverstoßes für den Eintritt eines Schadens der Klägerin in Zweifel ziehen.
(1) Nicht zu folgen ist dem pauschalen Vorbringen der Beklagten, neben den bestehenden ca. 24.000 Lottoannahmestellen sei „kein Raum für zusätzliche 11.000 (oder mehr) Vertriebsstellen der Klägerin“ gewesen (vgl. Berufungserwiderung v. 31.10.2012, S. 16). Dies ist bereits im Ausgangspunkt insoweit unzutreffend, als die Klägerin ausweislich ihrer ursprünglichen Planung und der von ihr in Auftrag gegebenen Marktanalysen zunächst mit deutlich weniger Vertriebsstellen als von der Beklagten angegeben rechnete. Soweit die Beklagte womöglich auf etwa 11.000 Vertriebsstellen bei S.-Märkten abstellt, lässt sie außer Betracht, dass diese ab März 2007 lediglich dem „boykottbedingt“ inzwischen angepassten Geschäftsmodell („D.-L.-Light mit ausschließlich vorkonfektionierten Spielscheinen) dienten. Zudem lässt die Beklagte eine nachvollziehbare Begründung für ihre These vermissen. Diese kann auch im Hinblick auf die oben dargelegten (internen) Kunden-Wechsel- und Kunden-Neuzugangs-Effekte des Ursprungsmodells der Klägerin nicht überzeugen.
Soweit die Beklagte ferner behauptet, im Vorkassenbereich von Supermärkten hätten „häufig“ schon Kioske mit Lottoannahmestellen gestanden, ist dies unsubstantiiert und schon deshalb prozessual unerheblich. Hinzu kommt, dass dieses Vorbringen den Vertrieb über andere von der Klägerin geplante Standorte wie z.B. Tankstellen oder Discountern außer Betracht lässt. Ebenso wenig lässt sich die Kausalität mit der weiteren, wiederum pauschalen und unsubstantiierten Behauptung verneinen, „D.-L.-Terminals hätten „häufig“ nicht funktioniert. Hierfür hat die Beklagte bereits erstinstanzlich konkret nicht mehr als Hinweise auf einen einzigen Fall (eines S.-Kunden) dargetan (vgl. hierzu Schriftsatz v. 25.11.2011, S. 31 f., GA 471 f.).
(2) Ohne jegliche Substanz ist auch die Behauptung der Beklagten, der „Rollout“ habe sich im Jahre 2006 allein deshalb verzögert, weil „bis Mitte 2006 … noch an technischen Feinheiten gearbeitet“ worden sei bzw. „die technischen Spezifikationen bei dem angekündigten großflächigen Rollout (hätten) sicher funktionieren“ müssen (Schriftsatz 17.6.2013, S. 34 [Rz. 97], GA 1844). Schon im Hinblick auf die fehlende Substanz dieses Vorbringens ist auch den diesbezüglichen Beweisantritten unabhängig von Verspätungsgesichtspunkten nicht nachzugehen.
(3) Der Kausalität des Kartellrechtsverstoßes für das Scheitern des Geschäfts-modells „D.-L.“ kann auch nicht entgegengehalten werden, der Kunde sei es gewohnt gewesen, „mit „seinen“ Zahlen zu spielen“, weshalb vorkonfektionierte Spielscheine nicht attraktiv gewesen seien. Die Beklagte übergeht dabei, dass das Ursprungskonzept der Klägerin -unstreitig- ein diversifiziertes Angebot vorsah und dass dieses als Reaktion auf das fortdauernde kartellrechtswidrige Verhalten der Lottogesellschaften über die Jahre 2005 und 2006 in das „Light“-Modell (nur vorkonfektionierte Zahlen) abgeändert wurde. Angesichts dessen kann sich die Beklagte ferner -wie oben bereits in anderem Zusammenhang erörtert- auch nicht auf ihre eigenen negativen Erfahrungen mit Tankstellentests berufen; auch dort waren lediglich vorkonfektionierte Spielscheine Gegenstand des Angebots.
(4) Dass die Klägerin in der streitbefangenen Zeit nahezu ununterbrochen über eine Schnittstelle bei L. Br. terrestrisch generierte Spieleinsätze platzieren konnte, ändert an der Beurteilung der Kausalität nichts.
(4.1) Schon im Ausgangspunkt haltlos ist die wiederholte Behauptung der Beklagten, das ursprüngliche Geschäftsmodell der Klägerin sei auf eine Einspielmöglichkeit bei nur einer Lottogesellschaft (wie etwa L. Br.) ausgerichtet gewesen. Dieser Vortrag verdreht den Aussagegehalt von Verlautbarungen der Klägerin wie etwa in der Pressemitteilung vom 14.4.2005 (Anl. K 4) dar. Dort heißt es auszugsweise: „Nach erfolgter Übermittlung des Tipps an eine der 16 Lottogesellschaften …“. Wegen des Wortlauts im Übrigen wird auf die genannte Anlage zur Klageschrift Bezug genommen. Ganz offensichtlich steht die zitierte Äußerung im Kontext einer allgemein gehaltenen Beschreibung des Geschäftskonzepts der Klägerin, das im ganzen Bundesgebiet in jeweils gleicher Weise umgesetzt werden sollte. Nichts rechtfertigt dagegen Schlussfolgerungen dahingehend, in dem Beispielsfall der Pressemitteilung werde der Spielauftrag unabhängig vom Standort des Kunden bzw. des Supermarkts an eine beliebige, unter sechzehn Alternativen noch auszuwählende Lottogesellschaft vermittelt oder jeglicher in Deutschland generierter Spielauftrag werde stets an ein und dieselbe Lottogesellschaft vermittelt.
(4.2) Wie bereits dargelegt, ging es der Klägerin anfänglich (das heißt in „Phase 1“ gemäß der Diktion des Privatgutachtens E., Anl. BK 1) noch um die Wahrung des Regionalitätsprinzips, also um den terrestrischen Vertrieb ohne einen Provisionswettbewerb der Lottogesellschaften untereinander. Der Erfolg ihres Geschäftsmodells setzte eine Vermittlungstätigkeit der Klägerin gegenüber möglichst vielen Lottogesellschaften voraus. Gemäß dem Ursprungskonzept sollten z.B. terrestrisch generierte Spielaufträge an L. Br. nur über in B ansässige Kooperationspartner vermittelt werden. Um flächendeckend und bundesweit eine terrestrische Vermittlung von Spieleinsätzen aufbauen zu können, waren Vertriebsstellen in allen 16 Bundesländern erforderlich. Indes gerieten der Ausbau von terrestrischen Annahmestellen bzw. der „Rollout“ bereits im Jahr 2006 ins Stocken. Es liegt auf der Hand, dass dies ursächlich auf das kartellrechtswidrige Weigerungsverhalten der Lottogesellschaften und eine damit einhergehende Verunsicherung der Kooperationspartner der Klägerin zurückzuführen war. Die damals bestehenden Unsicherheiten kommen in Schreiben aus dem Frühjahr 2006 zum Ausdruck, in denen sich Kooperationspartner der Klägerin über eine mangelnde Klärung der Rechtslage, die Verweigerungshaltung der Lottogesellschaften und hiermit einhergehend über eine Verzögerung des „Rollouts“ beschwerten. So führte die e. M. GmbH am 14. Februar 2006 (Anl. K 9 zur Klageschrift) u. a. aus:
„… Was die Installation Ihrer Lottoterminals in unseren Filialen angeht, kommen wir bzw. Sie nicht voran. Da wir seit Monaten auf die entsprechende Umsetzung warten, kann ich mich des Eindrucks nicht erwehren, dass hier eine Verzögerungstaktik greift. Mir ist zugetragen worden, dass Ihr Haus die versprochene rechtliche Klärung noch immer nicht herbeiführen konnte. …“
Die E. H. N. mbH äußerte am 31. März 2006 (Anl. K 10 zur Klageschrift) u.a.:
„… im vergangenen Jahr hat die E. mit der J. GmbH einen Vertrag über die Bereitstellung Ihrer Dienstleistung „D.l.“, der die Aufstellung von Vermittlungsterminals in den uns angeschlossenen ca. 650 ausgesuchten E.-Filialen … vorsieht, abgeschlossen.
Zu unserem großen Bedauern sind bisher nur wenige Filialen mit Terminals bestückt. Grund dafür sei, so haben Sie uns bereits im Dezember mitgeteilt, die Verweigerung der Entgegennahme der Spieltipps durch die Lottogesellschaften. Sie hatten uns zugesagt, dass dieses Problem kurzfristig gelöst werden könnte.
Der bereits für den Beginn dieses Jahres angekündigte Roll-Out verzögert sich nun offenbar weiter. …“.
Dass die Klägerin bundesweit generierte Spieleinsätze mehr oder weniger über den gesamten streitbefangenen Zeitraum bei L. Br. einspeisen konnte, stellt die Schadensursächlichkeit des kartellrechtswidrigen Boykotts nicht in Frage. Zum einen musste L. Br. durch insgesamt vier einstweilige Verfügungsverfahren und ein Klageverfahren immer wieder zur Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung mit der Klägerin gezwungen werden, weshalb schon die Leistungsbereitschaft jener Lottogesellschaft sowohl aus Sicht der Klägerin wie auch ihrer Kooperationspartner keinesfalls als gesichert und verlässlich gelten konnte. Zum anderen ist der von der Klägerin angestrebte bundesweite terrestrische Vertrieb unter Beteiligung aller 16 Lottogesellschaften nicht ansatzweise dadurch erreicht worden, dass L. Br. mit gerichtlicher Hilfe zur Entgegennahme terrestrisch generierter Umsätze veranlasst werden konnte. Auch wenn dort Spieleinsätze aus fremden Bundesländern platziert werden konnten, wurde seinerzeit das Regionalisierungsprinzip weithin praktiziert und von nahezu allen anderen Lottogesellschaften u.a. mit Hinweis auf Ordnungsrecht verteidigt und die angebliche Strafbarkeit zuwider handelnder Spielvermittler. Die davon ausgehende Abschreckungswirkung liegt auf der Hand. Es bedarf keiner näheren Ausführungen, dass in einem solchen Umfeld das Geschäftskonzept der Klägerin nicht erfolgreich etabliert und nicht annähernd dasjenige Spielvermittlungspotenzial verwirklicht werden konnte, das bei einem kartellrechtskonformen Verhalten der Lottogesellschaften und der dann zu erwartenden Teilnahme aller 16 Lottogesellschaften zu veranschlagen war.
(5) Die Kausalität des Kartellrechtsverstoßes der Lottogesellschaften für das Scheitern des Geschäftsmodells der Klägerin kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht mit der Oddset-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum staatlichen Sportwettenmonopol vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, NJW 2006, 1261) und einem hieraus folgenden Verbot für die Lottogesellschaften, ihre Vertriebstätigkeiten auszuweiten, begründet werden:
(5.1) Das Bundesverfassungsgericht hat in der genannten Entscheidung festgestellt, dass das staatliche Sportwettenmonopol nur dann verfassungsrechtlich zu rechtfertigen ist, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet ist. Dabei hat es u.a. auch gerügt, dass die Vertriebswege für Oddset-Wetten nicht auf eine Bekämpfung der Suchtgefahren und auf eine Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet seien, diese vielmehr allerorts verfügbar seien (vgl. a.a.O., Rz. 137/138). Das Bundesverfassungsgericht hielt den Gesetzgeber an, den Bereich der Sportwetten neu zu regeln. U.a. forderte es Regelungen, die eine Auswahl und Einrichtung von Vertriebswegen vorsehen, bei denen Möglichkeiten zur Realisierung des Spieler- und Jugendschutzes gewahrt werden (vgl. a.a.O., Rz. 153). Für die Neuregelung setzte es eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2007. Auch für die Übergangszeit gab das Bundesverfassungsgericht dem Staat auf, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Dem Staat wurde untersagt, die Übergangszeit zu einer expansiven Vermarktung von Wetten zu nutzen. Konkret untersagte das Bundesverfassungsgericht daher bis zu einer Neuregelung die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltung sowie eine Werbung, die über sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert; ferner wurde der staatlichen Lotterieverwaltung eine umgehende aktive Aufklärung über die Gefahren des Wettens aufgegeben (zu Allem vgl. BVerfG, a.a.O., Rz. 160).
(5.2) In seiner Lottoblock-Entscheidung vom 14. August 2008 hat der Bundesgerichtshof die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 in den Blick genommen, gleichwohl aber auf einen Kartellrechtsverstoß der Lottogesellschaften erkannt. Schon deshalb sind die Lottogesellschaften auch im Hinblick auf das Oddset-Urteil des Bundesverfassungsgerichts nicht von ihrer kartellrechtlichen Verpflichtung, eine unternehmerische Entscheidung über eine Zusammenarbeit mit der Klägerin zu treffen, entbunden worden. Das rechtskräftige Erkenntnis des Bundesgerichtshofs vom 14. August 2008 schließt es des Weiteren aus, die Schadenskausalität des festgestellten Kartellrechtsverstoßes mit der Begründung zu verneinen, die Lottogesellschaften hätten terrestrisch vermittelte Spieleinsätze wegen eines diesbezüglichen Verbots des Bundesverfassungsgerichts ohnehin nicht annehmen dürfen. Eine solche Betrachtungsweise würde zwangsläufig zu einer Aushebelung der vom Lottoblock-Beschluss des Bundesgerichtshofs ausgehenden Bindungswirkungen gemäß § 33 Abs. 4 GWB führen. Die Bindungswirkungen des § 33 Abs. 4 GWB erstrecken sich nach allgemeiner Meinung zwar nicht auf die Ursächlichkeit eines Kartellrechtsverstoßes für den Schaden eines von dem Verstoß Betroffenen. Unbeschadet dessen kann jedoch eine Verneinung der Schadensursächlichkeit im Folgeprozess (so genannter „Follow-on-Rechtsstreit) nicht tragend auf Erwägungen gestützt werden, die im Widerspruch zu der im Vorprozess getroffenen Feststellung eines Kartellrechtsverstoßes stehen. Auf einen solchen Widerspruch läuft es aber hinaus, wenn die Beklagte ein bundesverfassungsgerichtlich begründetes Verbot reklamiert, das die Lottogesellschaften an einer Entgegennahme terrestrisch vermittelter Spieleinsätze hinderte. Träfe dies zu, würde nämlich ein kartellrechtlich bean-standungswürdiges Verhalten der Lottogesellschaften von vornherein ausscheiden. Gegebenenfalls hätten die Lottogesellschaften als Anbieter zugelassener Lotterien sowie als Nachfrager bundesweiter gewerblicher Vermittlung untereinander schlechterdings nicht in den Wettbewerb treten dürfen, der durch die Umsetzung des Beschlusses des DLTB-Rechtsausschusses aus April 2005 gerade verhindert werden sollte.
(5.3) Darüber hinaus folgte aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 auch kein Verbot für die Lottogesellschaften, von der Klägerin terrestrisch vermittelte Spieleinsätze entgegenzunehmen.
(5.3.1) Ohne Erfolg bemüht die Beklagte in diesem Zusammenhang die im Lottoblock-Beschluss vom Bundesgerichtshof ausgeführte Erwägung, es liege nicht fern, als unzulässige Erweiterung staatlicher Wettveranstaltung im Sinne des Bundesverfassungsgerichts nicht nur neue Glücksspiele, sondern auch die Bereitstellung neuer oder zusätzlicher Vertriebsmöglichkeiten für bereits verfügbare Spielangebote durch weitere staatliche Lottogesellschaften anzusehen (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 100). Fraglich ist bereits, ob diese Ausführungen das ursprüngliche Geschäftsmodell der Klägerin überhaupt betreffen. Wie bereits dargelegt, beabsichtigte die Klägerin zunächst, den Lottogesellschaften jeweils nur Einsätze von im Sitzbundesland der Spielveranstalterin wohnhaften Spielteilnehmern zu vermitteln. Ein Hinzutreten von „weiteren“ Lottogesellschaften sah das „boykottierte“ Ursprungskonzept der Klägerin nicht vor. Die eben aufgeworfene Frage kann allerdings dahinstehen. Unabhängig hiervon hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich festgestellt, dass eine länderübergreifende gewerbliche Spielvermittlung auch nach dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) nicht etwa verboten, sondern-vorbehaltlich der Übergangsfrist des § 25 GlüStV - gemäß § 19 in Verbindung mit §§ 4 - 7 GlüStV lediglich unter Erlaubnisvorbehalt gestellt ist (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 54 und 66).
(5.3.2) Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages 2008 zum Erlaubnisvorbehalt für die gewerbliche Spielvermittlung tragen auch den oben genannten Bedenken des Bundesverfassungsgerichts hinreichend Rechnung. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Nichtannahmebeschluss vom 14. Oktober 2008 (1 BvR 928/08, BVerfGK 14, 328 ff. -Glücksspielstaatsvertrag, Lotto) zwar ausgeführt, dass auch das Lottospiel Suchtgefahren in sich bergen kann und deshalb nicht zwingend vom Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages auszunehmen gewesen ist (vgl. a.a.O., Rz. 30). Es hat indes ferner festgestellt, dass das von den Ländern gewählte Prinzip des Erlaubnisvorbehalts geeignet ist, die verfolgten Gemeinwohlziele zu erreichen und einen Kanalisierungseffekt bewirkt, mit dem das Angebot an Glücksspielen beschränkt und die Transparenz des Spielbetriebs gefördert wird, da die zuständigen Landesbehörden in die Lage versetzt sind, unmittelbar Einfluss auf die Zahl und die Personen der auf dem Glücksspielmarkt tätigen Veranstalter und Vermittler zu nehmen (vgl. a.a.O., Rz. 32).
Vor diesem Hintergrund spricht nichts dafür, dass die Lottogesellschaften infolge des am 28. März 2006 verkündeten Urteils des Bundesverfassungsgerichts sich unternehmerisch nicht mehr für eine Zusammenarbeit mit der Klägerin hätten entscheiden dürfen und/oder können. Auch aus der für die Entscheidung des Streitfalls maßgeblichen Perspektive der streitbefangenen Zeit hätte es vielmehr ausgereicht, in Bezug auf die vom Bundesverfassungsgericht angemahnten Belange des Spieler- und Jugendschutzes Anforderungen zu formulieren (Beispiel: Alterskontrolle der Spielteilnehmer), die den genannten Kriterien gerecht werden und diese gleichermaßen mittels Vereinbarungen gegenüber den Spielvermittlern wie auch den Betreibern „klassischer“ Annahmestellen durchzusetzen. Dies hat der erkennende Senat bereits als Beschwerdegericht im Kartellverwaltungsverfahren dargelegt (Beschluss v. 8.6.2007, VI-Kart 15/06 [V], WuW/E DE-R 2003 ff., Rz. 66 bei juris). Hieran hält der Senat fest. Dass dies den durchgängig staatlich kontrollierten Landeslottogesellschaften (zu deren Organisationsformen im Einzelnen vgl. Senat, a.a.O., Rz. 1 bei juris) nicht möglich oder zumutbar gewesen ist, zeigt die Beklagte nicht auf und ist auch nach dem Sach- und Streitstand im Übrigen nicht ansatzweise ersichtlich.
5. Auf Grund des mittäterschaftlich begangenen Kartellrechtsverstoßes der Beklagten und der anderen Lottogesellschaften ist der Klägerin zumindest in Höhe des zugesprochenen Betrages ein Schaden in Gestalt entgangenen Gewinns entstanden. Für diesen Schaden haftet die Beklagte in vollem Umfang (§ 830 Abs. 1 S. 1 BGB) und gesamtschuldnerisch (§ 840 Abs. 1 BGB).
a. Beim entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) ist von den folgenden Rechtsgrundsätzen auszugehen: Die Verpflichtung des Schädigers zur Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB umfasst auch den Ersatz entgangenen Gewinns. Hierunter sind alle Vermögensvorteile zu verstehen, die im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses noch nicht zum Vermögen des Verletzten gehörten, ihm ohne dieses Ereignis aber zugeflossen wären (vgl. BGH, NJW 2000, 2670; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 70. Aufl. [2011], § 252 Rz. 1). Sowohl die Entstehung eines streitigen Schadens - hier etwa ob ein Gewinn entgangen ist - als auch dessen Höhe unterliegen nach § 287 Abs. 1 ZPO der gerichtlichen Schätzung, wenn die haftungsbegründende Kausalität nach § 286 ZPO feststeht und der Anspruchsteller greifbare Anknüpfungstatsachen darlegt und beweist, die eine Schätzung ausreichend ermöglichen (vgl.: BGH, Urteil vom 22.5.1984 – III ZR 18/83, NJW 1984, 2216 ff., Rz. 55 f. bei juris). Für die Darlegung und den Nachweis eines entgangenen Gewinns gewährt § 252 S. 2 BGB dem Verletzten eine § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung in Form einer widerlegbaren Vermutung: Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Danach bietet die Vorschrift dem Geschädigten zwei Möglichkeiten der Schadensberechnung, nämlich zum einen die abstrakte Methode, die von dem regelmäßigen Verlauf im Geschäftsverkehr ausgeht, dass der Kaufmann gewisse Geschäfte im Rahmen seines Gewerbes tätigt und daraus Gewinn erzielt, und zum anderen die konkrete Methode, bei welcher der Geschädigte nachweist, dass er durch die schädigende Handlung an der Durchführung bestimmter Geschäfte gehindert worden ist und dass ihm wegen der Nichtdurchführbarkeit dieser Geschäfte Gewinn entgangen ist (vgl. etwa BGH, [Versäumnis-] Urteil vom 19.10.2005 - VIII ZR 392/03, NJW-RR 2006, 243 f., Rz. 9 bei juris; BGH, Urteil vom 30.5.2001 - VIII ZR 70/00, WM 2001, 2010 m.w.N.). Im Fall der abstrakten Schadensberechnung ist die volle Gewissheit, dass der Gewinn gezogen worden wäre, nicht erforderlich; vielmehr genügt der Nachweis einer gewissen Wahrscheinlichkeit (BGH, Urteil vom 19.10.2005 - VIII ZR 392/03, NJW-RR 2006, 243 f., Rz. 9 bei juris). Dabei dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden; ausreichend, aber auch erforderlich ist der (gegebenenfalls zu beweisende) Vortrag von Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen, auf deren Grundlage eine Schätzung möglich ist (Palandt/Grüneberg, § 252 Rz. 4 m.w.N.). Ist hiernach ersichtlich, dass der Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, wird vermutet, dass er erzielt worden wäre; dem Ersatzpflichtigen obliegt dann der Beweis, dass er nach dem späteren Verlauf oder aus irgendwelchen anderen Gründen dennoch nicht erzielt worden wäre (vgl. BGH, a.a.O.).
b. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze sowie der vorstehend zu II.B.4. der hiesigen Gründe bereits erfolgten Ausführungen zum „boykottbedingten“ Scheitern des „D.-L.-Modells“ ist von einem Kartellschaden der Klägerin in Höhe von 11.538.020,51 Euro auszugehen.
aa. Die Klägerin, die ihren entgangenen Gewinn nach der abstrakten Methode berechnet, hat zur Bezifferung ihrer Gewinnerwartungen für die streitbefangenen Geschäftsjahre 2006 bis 2008 zum einen auf die Marktanalyse der Investmentbank S. O. aus Juni 2005 (Anl. K 15) und zum anderen auf eine eigene Geschäftsplanrechnung aus 2005 (Anl. K 23) abgestellt. Nach der für die drei Geschäftsjahre jeweils ungünstigeren Prognose ergibt sich eine Gesamtgewinnerwartung für alle drei Geschäftsjahre in Höhe von 10,91 Mio. €; bei Zugrundelegung der jeweils günstigeren Prognose errechnet sich eine Gesamtgewinnerwartung in Höhe von 15,33 Mio. €.
Dies vorausgeschickt, ist mit der erforderlichen gewissen Wahrscheinlichkeit dargelegt, dass die Klägerin ohne den Kartellrechtsverstoß mit dem Geschäftsmodell „D.-L.“ in den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 einen Gewinn 11,63 Mio. € erzielt hätte. Diese Summe entspricht der Prognose in der Marktanalyse der S. O.. Die in dieser Analyse enthaltenen Daten sind belastbar; die Klägerin muss sich nicht auf die vorerwähnte Mindestsumme von 10,91 Mio. € verweisen lassen, die sich aus einer Kombination der jeweils ungünstigeren Prognosezahlen errechnet.
(1) Die für die Prognose eines Gesamtgewinns in Höhe von 11,63 Mio. € maßgeblichen Ausgangsdaten der Marktanalyse der S. O. (im Folgenden auch: Marktanalyse) überzeugen uneingeschränkt. Ein Sicherheitsabschlag, wie ihn die Klägerin vorsorglich in Ansatz gebracht hat, ist weder erforderlich noch angezeigt.
(1.1) Die Marktanalyse geht von Handlinggebühren in Höhe von 5 % aus und hält sich damit in dem Bereich einer sicheren Prognose. Manches spricht dafür, dass sogar eine Handlinggebühr in Höhe von 10 % möglich gewesen wäre. Wie schon ausgeführt, handelt es sich bei den Spieleinsätzen um nominal geringe Beträge, die ein Durchschnittskunde insbesondere aus den bereits dargelegten Bequemlichkeitsgesichtspunkten in Kauf zu nehmen bereit ist, wenn er gemäß dem Geschäftsmodell der Klägerin an den dort geplanten Standorten Lotto spielt. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin im Gegensatz zu ihren Konkurrenten in der Lage war, im Online-Geschäft beim Spielkunden Handlinggebühren in Höhe von durchschnittlich rund 10 % einzunehmen (vgl. Anl. K 15, S. 28). Zwingende Gründe, warum diese Gebühr beim terrestrischen Vertrieb nicht realisierbar sein sollte, sind nicht zu erkennen. Sie ergeben sich auch nicht aus dem Bericht der S. R. aus Mai 2005 (Anl. K 16). Dort wird zwar erwartet, dass die Lottogesellschaften und Drittunternehmen dem stationären Lottovertrieb Wettbewerb machen werden (vgl. a.a.O., S. 9). Jedoch geht auch S. R. im Ergebnis davon aus, dass die Klägerin die Handlinggebühr dauerhaft erheben kann (vgl. a.a.O., S. 1). Das ist jedenfalls für die hier interessierenden ersten Geschäftsjahre bis einschließlich 2008 überzeugend, zumal in diesem Zusammenhang die zu erwartenden Wettbewerbsvorteile der Klägerin durch ihren frühen Markteintritt in Rechnung zu stellen sind.
(1.2) Auch die in der Marktanalyse ausgewiesenen Provisionserwartungen der Klägerin von rund 9 % im Geschäftsjahr 2006 und 8,3 % in den Folgejahren 2007 und 2008 sind plausibel und berechtigt.
Der terrestrische Vertrieb an den in Rede stehenden frequenzstarken Standorten war ein neues Geschäftsmodell, das ein erhebliches wettbewerbliches Potential besaß. Dies gilt uneingeschränkt auch unter der Prämisse, dass die Klägerin nach ihrem Ursprungskonzept selbst keinen Provisionswettbewerb zwischen den Lottogesellschaften entfachen wollte. Auch dann hätten die Lottogesellschaften ohne das abgestimmte Verhalten ein erhebliches Interesse gehabt, innerhalb ihrer jeweiligen Tätigkeitsgebiete (eigenes Bundesland) vor allem eine signifikante Steigerung ihrer Spielumsätze durch Neukunden, und zudem eine Senkung ihrer Kosten im Vergleich zu einer Zusammenarbeit mit den „klassischen“ Annahmestellen in einer Größenordnung von 4 % zu erzielen. Insoweit nimmt der Senat auf seine diesbezüglichen Ausführungen Bezug. Die Erwägungen werden ferner durch die schlüssigen und in sich widerspruchsfreien Darlegungen des Privatgutachtens E. zur Plausibilität der ursprünglichen Provisionshöhenprognosen der Klägerin (vgl. a.a.O., S. 28 f., GA 1133 f.) gestützt. Diesen ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Die Plausibilitätsüberlegungen im Privatgutachten gehen davon aus, dass die „klassischen“ Annahmestellen (in 2005 ca. 26.000) von den Lottogesellschaften - wie hier zwischen den Parteien unstreitig - Provisionen von durchschnittlich 7,5 % erzielten, eine Zusammenarbeit mit der Klägerin den Lottogesellschaften Kostenvorteile von bis zu 4 % gebracht hätten und das Modell der Klägerin einen Zulauf von Neukunden erwarten ließ, die über die herkömmlichen Annahmestellen erwartbar nicht zu gewinnen waren. Auf der Grundlage dieser zutreffenden Befunde kann die im Privatgutachten E. niedergelegte Folgerung zwanglos nachvollzogen werden, dass die Lottogesellschaften auch unter Wahrung des Regionalitätsprinzips von einer Zusammenarbeit mit der Klägerin stärker als von der Zusammenarbeit mit den „klassischen“ Annahmestellen profitiert hätten. Es wären deshalb nach wirtschaftlicher Vernunft auch höhere Provisionszahlungen zu Gunsten der Klägerin zu erwarten gewesen. Das gilt umso mehr, als zur Zeit des geplanten Markteintritts bei der gewerblichen Vermittlung von Lottospielen im Internet auch unter Beachtung des Regionalisierungsstaatsvertrages Provisionen von 9 % üblich waren. Auch das Internet war ein neuer Vertriebskanal, der die Gewinnung neuer Kunden erwarten ließ. Zwar war nach dem Privatgutachten der zu erwartende Kunden-Neuzugangs-Effekt beim Internet wohl noch höher als bei der terrestrischen Spielvermittlung; jedoch waren dagegen umgekehrte Verhältnisse hinsichtlich des Kunden-Wechsel-Effekts zu erwarten. Das alles führt in der Gesamtschau zu dem Ergebnis, dass eine Provisionserwartung der Klägerin von anfangs 9 % und später 8,3 % ohne weiteres realistisch war.
(1.3) Die Marktanalyse bringt zudem eine von der Klägerin an ihre Kooperationspartner zu zahlende Provision von 7 % in Ansatz. Dagegen bestehen keine Bedenken. Nach den - unwidersprochen gebliebenen - Darlegungen in der Marktanalyse liegt ein solcher Provisionssatz im Vergleich zu den üblichen Bruttomargen des Einzelhandels sehr hoch. Er ist überdies attraktiv, weil die Kooperationspartner der Klägerin weder eigenes Personal einsetzen noch erhebliche Investitionen tätigen mussten. Beizustellen hatten sie lediglich eine Ausfüllfläche für den Tippschein und einen DSL-Anschluss zur Übermittlung der Spielscheindaten. Die Beklagte hat im Rahmen des Projekts „Speed“ den teilnehmenden Tankstellen im Übrigen nur eine Provision von netto 5 % gezahlt (vgl. Anlage BB 93, dort Seite 7).
(1.4) Bedenkenfrei und uneingeschränkt plausibel ist ebenso die Zahl der teilnehmenden Kooperationspartner, die in der Marktanalyse mit 300 E.-Märkten im Jahr 2006, 700 Märkten im Folgejahr und 1.300 Märkten im Jahr 2008 veranschlagt wird. Angesichts der hohen Zahl der Kooperationspartner, die die Klägerin gewonnen hatte - 1. Halbjahr 2005: E. N.-gruppe mit ca. 600 Märkten und rund 360 Verkaufsstellen, 240 F.-läden, 130 O.-Tankstellen; Januar 2006: 10 Vertriebspartner mit einem Potenzial von 4.463 Standorten - sind die Prognosen in der Marktanalyse sehr zurückhaltend. Gleiches gilt für die Annahme, dass 6,5 % der Kunden von dem Lotterieangebot Gebrauch machen. Die Beklagte selbst hat im Rahmen ihres Projekts „Speed“ sogar eine Quote von 8,7 % erzielt (Seite 48 des Schriftsatzes vom 17.6.2013, GA 1858).
(1.5) Keine Bedenken bestehen ebenso gegen die Annahme von täglich 1.000 Supermarktkunden und einem durchschnittlichen Wetteinsatz pro Spieler von 7,50 Euro. Das Marktforschungsunternehmen S. R. hat sogar im Durchschnitt einen Wetteinsatz von 8 Euro pro Spieler prognostiziert (Anlage K 16, dort Seite 8/9). Substantiierte Einwände bringt die Beklagte dagegen nicht vor.
(1.6) Nach Abzug der Betriebskosten für die prognostizierten Wettannahmestellen weist die Marktanalyse zu erwartende Gewinne in Höhe von 1,22 Mio. Euro (2006), 3,16 Mio. Euro (2007) und 7,25 Mio. Euro (2008), mithin einen Gewinn von insgesamt 11,63 Mio. Euro aus.
Substantiierte Einwände gegen einzelne Kosten- und Abschreibungsansätze erhebt die Beklagte nicht. Ihr Hinweis, dass Versuche einzelner Lottogesellschaften, einen terrestrischen Vertrieb in Supermärkten oder an Tankstellen aufzubauen, aus wirtschaftlichen Gründen gescheitert seien, stellt die Gewinnprognose der Marktanalyse nicht in Frage.
Das von der Beklagten betriebene Pilotprojekt „Speed“ betraf Tankstellen und nicht Supermärkte und ist schon aus diesem Grund nicht aussagekräftig. Es basierte zudem auf einer äußerst schmalen Datenbasis (11 Tankstellen, 5 Monate Pilotphase). Der von der Beklagten errechnete durchschnittliche Wochenumsatz pro Tankstelle von nur 218 Euro ist nicht stichhaltig, weil die Einzelumsätze im Testzeitraum je nach Lage der Tankstelle sehr unterschiedlich waren. Schließlich geht die Beklagte in ihrem Abschlussbericht (Anlage BB 93) selbst davon aus, dass das wirtschaftliche Scheitern des Projekts wesentlich auf die fehlende Kundenwahrnehmung des Angebots zurückzuführen ist (Anlage BB 93, dort Seite 13). Dieser Gesichtspunkt betrifft indes nicht das Geschäftsmodell der Klägerin als solches, sondern die Art und Weise, wie der terrestrische Vertrieb in Supermärkten und Tankstellen präsentiert wird.
Die „Quicktipp-Karte“ von L. He. betrifft schon nicht den von der Klägerin beabsichtigten terrestrischen Vertrieb, der auch die Möglichkeit vorsah, den Spielschein selbst auszufüllen. Das Vorbringen der Beklagten zum Projekt „Lotto im Supermarkt“ ist ohne jede Substanz und deshalb ungeeignet, die Marktanalyse in Zweifel zu ziehen. Die pauschale Behauptung, diese Form der Spielteilnahme sei von den Kunden nicht angenommen worden, lässt nicht ansatzweise erkennen, aufgrund welcher konkreten Umstände das Geschäftskonzept der Klägerin entgegen den Erwartungen der Marktanalyse nicht erfolgversprechend gewesen sein soll.
Gleiches gilt für die substanzlose Behauptung der Beklagten, die über mehrere Jahre und in zahlreichen Tankstellen gesammelten Erfahrungen von L. Bm. belegten, dass die Spielmöglichkeiten von den Kunden kaum angenommen würden.
(2) Die Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis, dass der prognostizierte Gewinn von 11,63 Mio. Euro nach dem späteren Verlauf oder aus irgendwelchen anderen Gründen dennoch nicht erzielt worden wäre, nicht erbracht.
(2.1) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die Auffassung des Landgerichts, die Klägerin habe keine vertraglichen oder gesetzlichen Provisionsansprüche gegen die Lottogesellschaften gehabt und deshalb nicht mit Provisionen rechnen dürfen. Die Frage, ob der Klägerin Provisionsansprüche gegen die Lottogesellschaften zustanden, ist aus Rechtsgründen unerheblich. Bei der Schadensprognose nach § 252 S. 2 BGB kommt es alleine darauf an, ob ohne die Schadenshandlung - hier den Kartellrechtsverstoß - nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit Provisionszahlungen der Lottogesellschaften (in den Größenordnungen gemäß der Marktanalyse) zu rechnen gewesen wäre. Das war - wie vorstehend begründet - der Fall.
(2.2) Die Gewinnerwartungen der Klägerin sind auch nicht mit einem zwischen den Jahren 2005 und 2008 real stattgefundenen Rückgang des Umsatzvolumens der staatlichen Lotterien um etwa 1 Mrd. € bzw. etwa 20 % zu widerlegen (vgl. hierzu XIX. Hauptgutachten der Monopolkommission, Abbildung E.1 „Entwicklung von Bruttospielerträgen der Glücksspielsegmente in Deutschland“, BT-Drucks. 17/10365, S. 53 = Anl. BK 5 zum Schriftsatz der Klägerin v. 30.12.2012, GA 1265).
Dies gilt schon im Hinblick darauf, dass im selben Zeitraum zwar die Staatseinnahmen aus dem Lotteriegeschäft um etwa 25 % gefallen, jedoch gleichwohl die gewerblich erzielten Bruttospielerträge um etwa 50 % gestiegen sind (vgl. XIX. Hauptgutachten der Monopolkommission, Abbildung E.2 „Veränderung der Bruttospielerträge und Staatseinnahmen gegenüber 2005“, BT-Drucks. 17/10365, S. 53 = Schriftsatz der Klägerin v. 17.4.2013, S. 57, Abb. bei Rz. 121, GA 1465). Auch wenn die zuletzt genannte Darstellung („E.2“) nicht nur auf Lotterien, sondern auf alle Glücksspielsegmente bezogen ist, kann aus ihr entnommen werden, dass ein Absinken der staatlichen Lotterieeinnahmen nicht mit einem Einnahmenverlust bei allen Vertriebspartnern der Lottogesellschaften verbunden sein musste. Sie legt überdies die Annahme nahe, dass gewerbliche Spielvermittler tendenziell von dem Umsatzrückgang im Lotteriegeschäft verschont geblieben sind. Ergänzend ist in den Blick zu nehmen, dass es ohne den Kartellrechtsverstoß zu einem Vertrieb des Lottospielangebots sowohl über die herkömmlichen Annahmestellen als auch über gewerbliche Spielvermittler wie die Klägerin gekommen wäre. Nichts spricht indes dafür, dass die Einnahmenrückgänge der staatlichen Lottogesellschaften zu Lasten des Vertriebszweigs der gewerblichen Spielvermittlung gegangen werden. Vielmehr liegt nahe, dass im streitbefangenen Zeitraum der oben erläuterte (interne) Kunden-Wechsel-Effekt dazu geführt hätte, dass der Anteil der Klägerin am Gesamtaufkommen der den Lottogesellschaften angedienten Spieleinsätze gestiegen und der entsprechende Anteil der herkömmlichen Annahmestellen gesunken wären. Denn in Zeiten rückläufiger Umsätze und signifikant sinkender Staatseinnahmen aus dem Lotteriegeschäft hätte für die Lottogesellschaften ein besonders starker Anreiz bestanden, ihre Erlössituation dadurch zu verbessern, dass die mit einem Wechsel zu dem terrestrischen Vertrieb der Klägerin verbundene Kostenersparnis von rund 4 % realisiert wird.
Des Weiteren sind - worauf bereits die Klägerin zutreffend hingewiesen hat (vgl. Schriftsatz v. 17.4.2013, S. 66 ff. [Rz. 146 ff.], GA 1474 ff.) - auch die oben erläuterten (internen) Kunden-Neuzugangs-Effekte zu berücksichtigen, die das „D.-L.-Modell“ erwarten ließ. Diese Effekte liefern stichhaltigen Anhalt dafür, dass es bei einem marktautonomen Verhalten der Beklagten sowie der übrigen Lottogesellschaften nicht zu den eingangs ausgeführten Umsatzrückgängen der Lotterien gekommen wäre. Die von der Beklagten herangezogenen Umsätze der T. AG sind in diesem Zusammenhang ohne jede Aussagekraft, weil dieser gewerbliche Spielvermittler einen terrestrischen Vertrieb überhaupt nicht anbietet.
Bei dieser Sach- und Gemengelage ist zumindest unklar und offen, ob und gegebenenfalls in welcher Größenordnung der durch den Kartellverstoß der Lottogesellschaften massiv behinderte terrestrische Vertrieb der Klägerin von den zwischen 2005 und 2008 zu verzeichnenden Umsatzrückgängen im staatlichen Lotteriegeschäft erfasst worden wäre. Den ihr obliegenden Beweis hat die Beklagte folglich nicht geführt.
(2.3) Unbehelflich sind auch die wiederholten Hinweise der Beklagten auf die geringe Höhe der von der Klägerin mit „D.-L.“ im Laufe des streitbefangenen Zeitraums erzielten Umsätze. Diese sind das Ergebnis des kartellrechtswidrigen Verhaltens der Lottogesellschaften und können daher nicht gegen die Berechtigung der ursprünglichen Gewinnerwartungen der Klägerin angeführt werden.
Gleiches gilt, soweit die Klägerin in ihrem Quartalsbericht zum 30. Juli 2009 ein defizitäres Geschäftsergebnis gemeldet hat und sich die von der Klägerin vermittelten Spielumsätze von knapp 81 Mio. Euro im Jahr 2005 auf rund 56 Mio. Euro im Jahr 2008 reduziert haben (vgl. Anlage BB 82). Nicht stichhaltig sind aus demselben Grund die Ausführungen, mit denen die Beklagte die geltend gemachten Umsatz- und Gewinnerwartungen der Klägerin unter Hinweis auf die niedrigen Spielvermittlungsvolumen, welche die Klägerin in den Jahren 2006 bis 2008 tatsächlich erzielt hat (z.B. Seiten 28 ff. und Seiten 65 f. des Schriftsatzes vom 17.6.2013, GA 1838 ff., 1875 f.), angreift. Die Prämisse der Beklagten, die Planzahlen seien an den - durch den Kartellverstoß beeinflussten - Istzahlen zu messen (Seite 28 des Schriftsatzes vom 17.6.2013, GA 1838), widerspricht dem Grundsatz, dass die Beklagte im Wege des Schadensersatzes den Zustand wiederherzustellen hat, der ohne den Kartellverstoß bestanden hätte (§ 249 Abs. 1 BGB), und dass der entgangene Gewinn nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge (ohne Kartellverstoß) ermittelt wird (§ 252 BGB).
(2.4) Der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Glücksspielstaatsvertrag kann ebenfalls nicht zur Widerlegung der Gewinnprognose herangezogen werden. Dieser hat für sich genommen die Investitionen der Klägerin schon deshalb nicht zunichte gemacht, weil er einen länderübergreifenden terrestrischen Vertrieb der Gewerblichen nicht untersagt, sondern nur unter einen Erlaubnisvorbehalt gestellt hat (vgl. BGH, Beschluss v. 14.8.2008 -Lottoblock, Rz. 54). Im Übrigen galt für die Klägerin die einjährige Übergangsregelung in § 25 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GlüStV 2008. Nichts spricht dafür, dass die Klägerin ohne den Kartellrechtsverstoß der Lottogesellschaften ihr Geschäftsmodell nicht bis Ende 2008 hätte betreiben und entsprechend der Marktanalyse S. O. bereits in dieser Zeit die dort erwarteten Gewinne hätte erzielen können. Daher kommt es auch aus der Rückschau nicht darauf an, dass bzw. weshalb der Klägerin die nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2008 seit dem 1. Januar 2009 erforderliche Spielvermittlungserlaubnis lediglich in zwei Bundesländern erteilt worden ist.
Dass die beteiligten Kreise sich - wie die Beklagte reklamiert - bereits Ende 2006 oder (jedenfalls) mit der vollständigen Unterzeichnung des Glücksspielstaatsvertrages am 31. Juli 2007 auf dessen Inkrafttreten und die hierdurch begründete neue Rechtslage einzustellen hatten, rechtfertigt ebenfalls keine der Beklagten günstigere Beurteilung. Es ist -wie bereits dargelegt- vielmehr davon auszugehen, dass die Lottogesellschaften ohne den Kartellrechtsverstoß bereits im Laufe des Jahres 2005 begonnen hätten, beim terrestrischen Spielvertrieb mit der Klägerin zusammenzuarbeiten. Dass sie die auch für sie lukrativen Geschäftsbeziehungen zur Klägerin im Hinblick auf den Glücksspielstaatsvertrag 2008 und die dort vorgesehenen Übergangsbestimmungen vorzeitig, das heißt vor dem 31. Dezember 2008, aufgegeben oder zurückgefahren hätten, liegt schon auf erste Sicht fern. Dies gilt umso mehr, als nach dem Sach- und Streitstand tatsächlich weder gegen Ende des Jahres 2006 noch Ende Juli 2007 stichhaltiger Anhalt dafür bestand, dass die Klägerin die nach dem neuen Glücksspielstaatsvertrag erforderlichen Erlaubnisse in allen oder einzelnen Bundesländern nicht erhalten würde. Den Kartellrechtsverstoß hypothetisch hinweggedacht, würde aus der Perspektive der genannten Zeitpunkte erst recht nicht mit solchen Erlaubnisversagungen zu rechnen gewesen sein. Die Beklagte selbst zeigt keine Umstände auf, die den vorstehenden Erwägungen entgegenstehen; solche sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.
(2.5) Erfolglos ist ebenso der Einwand, dass nach den zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Ausführungsgesetzen zum GlüStV der Länder Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen und Sachsen-Anhalt gewerblichen Spielvermittlern keine Provisionen (mehr) gezahlt werden durften. Denn dieses Provisionsverbot ist kartellrechtswidrig.
Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf das Ausführungsgesetz zum GlüStV des Landes Berlin die Entscheidung des Landesgesetzgebers für ein Provisionsverbot bei der gewerblichen Spielvermittlung unter Suchtpräventionsgesichtspunkten für verfassungsrechtlich unbedenklich erklärt (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss v. 14.10.2008 - 1 BvR 928/08, BVerfGK 14, 328 ff., Rz. 60 -Glücksspielstaatsvertrag, Lotto). Das Provisionsverbot stellt jedoch einen Verstoß gegen Art. 10 EG i.V.m. Art 81 EG dar, weil es noch mehr als die vom Bundesgerichtshof verworfene Regionalisierung der Spieleinsätze (vgl. hierzu BGH, Beschluss v. 14.8.2008 -Lottoblock, Rz. 32 und 124 ff.) dem Ziel dient und bewirkt, einen Wettbewerb der Lottogesellschaften zu verhindern. Dies hat zur Folge, dass die entsprechenden Regelungen der vorbezeichneten Länder ebenso wenig wie die verworfenen Bestimmungen im Regionalisierungsstaatsvertrag angewendet werden dürfen.
bb. Anstelle des in den Jahren 2006 bis 2008 zu erwartenden Gewinns in Höhe von 11,63 Mio. Euro hat die Klägerin tatsächlich im Jahr 2006 einen Verlust von 218.344,58 Euro und in den Jahren 2007 und 2008 geringfügige Gewinne in Höhe von 103.319,73 Euro und 208.014,34 Euro, im Drei-Jahres-Zeitraum mithin insgesamt einen Gewinn von 92.989,49 Euro, erzielt. Der ersatzpflichtige Kartellschaden beziffert sich folglich auf 11.538.020,51 Euro (11,63 Mio. Euro abzüglich 92.989,49 Euro).
(1.) Die Klägerin hat die geltend gemachten negativen Geschäftsergebnisse wie folgt aufgeschlüsselt (vgl. Anlage Bk 6):
Zum Beleg und zur Erläuterung der einzelnen Positionen hat sie zahlreiche Unterlagen (Anlagen Bk 6 – Bk 15) vorgelegt und diese im Einzelnen erläutert.
(2.) Gemäß § 287 Abs. 1 ZPO entscheidet das Gericht über die Frage, ob ein Schaden entstanden ist und wie hoch sich ein Schaden beläuft, unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Die Durchführung einer diesbezüglichen Beweisaufnahme steht im Ermessen des Gerichts. Im Rahmen des § 287 Abs. 1 ZPO soll das Gericht die Schadenshöhe gerade schätzen, wobei in Kauf genommen wird, dass das Ergebnis unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt. Nur wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für das Urteil nicht zu gewinnen ist und das richterliche Ermessen vollends in der Luft hängen würde, wenn also eine Schätzung nicht möglich ist, bleibt es bei der Regel, dass der Kläger die Beweislast für die klagebegründenden Tatsachen trifft und deren Nichterweislichkeit ihm schadet (BGH, NJW 2013, 525 Rz. 23 m.w.N.).
Nach diesen Rechtsgrundsätzen kann das Geschäftsergebnis, das die Klägerin aus ihrem - kartellrechtswidrig boykottierten - terrestrischen Vertrieb in den Jahren 2006 bis 2008 erzielt hat, auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen auf insgesamt 92.989,49 Euro geschätzt werden.
Die Einwendungen, die die Beklagte gegen die Verlustrechnung erhebt, sind nur zum Teil berechtigt.
(2.1) Zu Unrecht beanstandet die Beklagte die Höhe der von der Klägerin ausgewiesenen Vermittlungsprovisionen. Dass die Klägerin im Geschäftsjahr 2006 nur eine Vermittlungsprovision von durchschnittlich 5 % und im Geschäftsjahr 2008 lediglich eine solche von ca. 3,5 % erzielt haben soll, während sie von L. Br. und L. S.-H. Provisionen (incl. Werbekostenzuschüsse) von 9 % erhalten habe, ist unverdächtig. Die Beklagte hat die durchschnittliche Vermittlungsprovision auf der Grundlage einer unterstellten Handlinggebühr von 10 % zurückgerechnet. Es ist indes weder dargelegt noch sonst zu erkennen, dass die Klägerin ihre diesbezüglichen Gebühren-Vorstellungen trotz des kartellrechtswidrigen Boykotts ihres Geschäftsmodells auch in die Tat umsetzen konnte. Die Höhe des behaupteten Provisionsumsatzes von 3,5 % und 5 % beruht deshalb auf reiner Spekulation der Beklagten.
Fehl geht ebenso der Hinweis der Beklagten, der Klägerin sei aus einem Ende 2009 mit L. Br. geschlossenen Vergleich ein Betrag von 572.000 Euro zugeflossen. Das dazu vorgelegte Vergleichsprotokoll (Anlage B 27) lässt bereits nicht erkennen, dass diese Zahlung ausschließlich das Geschäftsjahr 2008 betraf. Bezog sich die Vergleichssumme auf mehrere Geschäftsjahre, begründet sie schon aus diesem Grund keinen Zweifel an der Richtigkeit der klägerischen Verlustrechnung bei der Position der Vermittlungsprovisionen. Das Vergleichsprotokoll belegt im Gegenteil, dass im Rahmen des damaligen Prozessvergleichs nicht nur Ansprüche der Klägerin, sondern darüber hinaus auch solche ihrer Schwestergesellschaft A. GmbH erledigt worden sind. In welcher Höhe die Vergleichssumme Forderungen der Klägerin betrifft, ist weder dem Vergleichstext noch dem Sachvortrag der Beklagten zu entnehmen. Auch aus diesem Gesichtspunkt ist der Einwand der Beklagten unschlüssig. Schließlich drängt sich nach dem Text der Vergleichsvereinbarung geradezu auf, dass der Betrag von 572.000 Euro nicht nur den terrestrischen Vertrieb der Klägerin, sondern auch deren Onlinegeschäft betrifft. Das räumt die Beklagte im Übrigen selbst ein (Seite 40 des Schriftsatzes vom 18.3.2010, GA 231). Es fehlt jedweder Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Vergleichssumme Vermittlungsprovisionen der Klägerin aus dem terrestrischen Vertrieb in einer Größenordnung enthält, die den Provisionsansatz in der Verlustrechnung in Frage stellen könnten.
(2.2) Durch den Liefervertrag zwischen der Muttergesellschaft der Klägerin und der K. AG vom 22.8.2005/18.8.2005 über den Kauf von 1.000 Terminals (Anlage Bk 7), den Auszug aus der Buchhaltung der Muttergesellschaft der Klägerin über weitere Anschaffungen im Gesamtwert von ca. 3,175 Mio. Euro (Anlage Bk 8), dem Leasing-Rahmenvertrag zwischen der C. GmbH und der Muttergesellschaft der Klägerin vom 6.4.2006 (Anlage Bk 10) sowie den auszugsweise vorgelegten Prüfberichten der „S. + P. OHG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft“ über Leasingverbindlichkeiten der Muttergesellschaft der Klägerin (Anlage Bk 11) ist belegt, dass das Mutterunternehmen der Klägerin selbst oder über die zum Konzern gehörende A. GmbH Terminals und Dispenser im Gesamtwert von ca. 5 Mio. Euro erworben und die Geräte sodann im sale-and-lease-back-Verfahren an die C. GmbH veräußert sowie von dieser anschließend zurückgeleast hat. Zu Unrecht bezweifelt die Beklagte, dass über die ersten 1.000 Terminals hinaus Geräteanschaffungen getätigt worden sind. Ihr Argument, die Muttergesellschaft der Klägerin habe in ihrem Bericht für das 1. Quartal 2007 bekanntgegeben, alle benötigten Geräte angeschafft zu haben, verkennt, dass es ausweislich der vorgelegten Buchhaltungsunterlagen (Anlage Bk 8) bei den in Rede stehenden weiteren Gerätekäufen um solche geht, die im 1. Quartal 2007 längst getätigt waren und zwischen September 2005 und Februar 2006 in Rechnung gestellt worden sind.
(2.3) Es entspricht kaufmännisch vernünftigem Verhalten und wird überdies durch die als Anlage Bk 13 vorgelegten Rechnungen belegt, dass der Klägerin die Leasingaufwendungen von der Muttergesellschaft weiterbelastet worden sind. Die Klägerin hat dabei klargestellt, dass ihr nur die tatsächlich in Betrieb genommenen Terminals und Dispenser berechnet worden sind. Diesen betrieblichen Aufwand hat die Klägerin mit Recht in ihre Verlustberechnung eingestellt. Die angesetzten Beträge sind allerdings zu kürzen.
(a) Für das Geschäftsjahr 2006 veranschlagt die Klägerin Leasingkosten in Höhe von 319.042,70 Euro. Berechtigt ist demgegenüber lediglich ein Betrag von 294.602,88 Euro.
Mit Recht macht die Beklagte geltend, dass nach den Bestimmungen des Rahmen-Leasingvertrages mit der C. GmbH für jeden Terminal und Dispenser eine Leasinggebühr von 2,2712 % p.m. der jeweiligen Anschaffungskosten zu zahlen war (Anlage Bk 10, dort Seite 1). Bei - unstreitigen - Anschaffungskosten von 2.867,10 Euro pro Einheit errechnet sich eine monatliche Leasingrate von 65,12 Euro pro Geräteeinheit (Terminal + Dispenser).
114 Standorte hatte die Klägerin bereits in der Pilotphase ausgestattet. Geht man davon aus, dass sie pro Standort 2 Terminals + Dispenser platziert hat (die als Anlage K 15, dort Seite 32, vorgelegte Marktanalyse veranschlagt sogar 3 Terminals pro Standort) und die Geräte über das gesamte Jahr 2006 in Betrieb genommen waren, errechnet sich ein Leasingbetrag von 178.168,32 Euro (= 65,12 Euro x 228 Geräteeinheiten x 12 Monate). Zu Unrecht geht die Beklagte davon aus, die Klägerin habe für die in der Pilotphase in Betrieb genommenen Terminals und Dispenser keine Leasingraten übernehmen müssen. Der zum Beleg angeführten Schriftsatzstelle (Schriftsatz der Klägerin vom 17.4.2013, dort Rz. 9) ist Entsprechendes nicht ansatzweise zu entnehmen.
Weitere 298 Standorte mit insgesamt 596 Geräteeinheiten sind überwiegend erst nach dem 23.8.2006 in Betrieb genommen worden. Bei einer mittleren Leasingzeit von 3 Monaten im Jahr 2006 errechnet sich ein Leasingbetrag von 116.434,56 Euro (= 65,12 Euro x 596 Geräteeinheiten x 3 Monate). Aus den beiden vorgenannten Beträgen errechnet sich ein Gesamtleasingaufwand in 2006 von 294.602,88 Euro (178.168,32 Euro + 116.434,56 Euro). Eine darüber hinausgehende finanzielle Belastung ist weder dem Vorbringen der Klägerin noch den vorgelegten Unterlagen zu entnehmen.
(b) Für die beiden Folgejahre ist ein Leasingaufwand von 1.016.055,60 Euro (2007) und 1.099.415,25 Euro (2008) anzusetzen. Soweit die Klägerin in ihrer Verlustrechnung geringfügig höhere Beträge mit der Behauptung angesetzt hat, die Erhöhungsbeträge beträfen z.B. Telefonkosten und externe Beraterkosten, fehlt es sowohl an einem erläuternden, substantiierten Sachvortrag als auch an diesbezüglichen Belegen. Infolge dessen sind die erhöhten Summen außer Betracht zu lassen.
Der behauptete und durch Vorlage der entsprechenden Rechnungen (Anlage Bk 13) nachgewiesene Leasingaufwand ist nicht zu kürzen. Die Klägerin hat- anders als die Beklagte reklamiert - die Rechnungen der Jahre 2007 und 2008 vollständig vorgelegt. Ungeachtet dessen fehlt jedweder vernünftige Anhaltspunkt anzunehmen, der Klägerin seien für einige Monate keine Leasingkosten berechnet worden. Weitere Einwendungen gegen die beiden Positionen der Verlustrechnung werden von der Beklagten nicht erhoben; sie sind auch nicht ersichtlich.
(2.4) Außer Ansatz bleibt die Position „RHB“. Es ist weder vorgetragen noch belegt, um welche Aufwendungen es sich in Bezug auf den streitbefangenen terrestrischen Vertrieb der Klägerin handeln soll.
(2.5) Aus dem gleichen Grund ist die Position „Aufwand Spielgemeinschaften“ zu streichen. Die ausgewiesenen Beträge sind nicht ansatzweise aufgeschlüsselt und erläutert, weshalb sie keine taugliche Grundlage einer Schadensschätzung bilden.
(2.6) Nicht einzubeziehen sind ebenso die Beträge in der Rubrik „Aufwand Technik“. Der diesbezügliche Sachvortrag der Klägerin erschöpft sich in der Mitteilung, dass es sich um „Kosten etwa für die Konfiguration zwischen dem System der Klägerin und den Kassensystemen z.B. bei S.“, ferner um die „Kosten für die Übertragung der Datenvolumina sowie die Beauftragung eines Hosting-Service-Providers“ und um Aufwendungen „für den Rollout bzw. die technische Installation vor Ort“ handelt. Es fehlt jedwede nähere Aufschlüsselung der betreffenden Kosten und überdies jeder Beleg zu den behaupteten Kosten. In dieser pauschalen Form ist das Vorbringen nicht nachvollziehbar und infolge dessen auch keine geeignete Schätzgrundlage. Das von der Klägerin zum Nachweis der geltend gemachten Beträge beantragte Gutachten eines Wirtschaftsprüfers ist nicht einzuholen, weil dies auf eine prozessual unzulässige Ausforschung hinausliefe.
(2.7) Aus derselben Erwägung können bei der Position „Marketing/Vertrieb/IR“ nur die durch Rechnungskopien (Anlage Bk 15) nachgewiesenen Beträge anerkannt werden. Sie belaufen sich auf insgesamt netto 46.407,48 Euro.
(2.8) Außer Ansatz bleiben die Positionen „Reserven/Kfz/Bewertung und Office“. Es ist nicht ansatzweise dargelegt, inwieweit es sich um Kosten handeln soll, die den streitbefangenen terrestrischen Vertrieb und nicht andere Geschäftsfelder der Klägerin betreffen.
(2.9) Mangels irgendeiner Erläuterung der betreffenden Kostenpositionen sind ebenso die „Personalkosten“, die Position „Abschreibungen“ und der Ansatz „Aufwand Partner/Provisionen“ außer Ansatz zu lassen. Es ist in keiner Weise zu erkennen, wie sich die in Rede stehenden Positionen zusammensetzen und welchen konkreten Bezug sie zu dem terrestrischen Vertrieb der Klägerin haben sollen. Vor diesem Hintergrund würde eine Schätzung der betreffenden Kostenpositionen völlig in der Luft hängen.
(2.10) Zu streichen ist schließlich auch die Position „sonstiger Aufwand“. Der pauschale Sachvortrag der Klägerin, es handele sich um offene Forderungen gegen Vertriebspartner und geleistete Kulanzzahlungen an verärgerte Kooperationspartner lässt nicht ansatzweise eine Überprüfung zu, um welche Vorgänge es im Einzelnen geht und ob die Beträge einen ersatzfähigen Kartellschaden darstellen.
Im Ergebnis ergibt sich somit die folgende korrigierte Verlustberechnung:
2006 2007 2008
Umsatzerlöse 106.765,05 1.119.807,07 1.419.474,25
sonstige betriebl.Erträge 5.922,35 56.260,10 18.783,42
Aufwand Zahlungs-verkehr - 2.291,56 - 3.254,40 - 0,76
Raumkosten - 73,06 - 8.053,05 - 7.857,59
Versicherungen/Leasing - 1.310,55 - 100,80
Marketing/Vertrieb - 46.407,48
Frachten/Porto - 34.118,20 - 43.200,66 - 76.461,45
Personalbeschaffung - 72,35
Dienstleistungen - 294.602,88 - 1.016.055,60 - 1.099.415,25
sonstige Erträge/Aufwendungen 53,72 - 800,83
Ergebnis vor Steuern: - 218.344,58 + 103.319,73 + 208.014,34
Insgesamt ergibt sich für die Jahre 2006 bis 2008 damit ein Gewinn von 92.989,49 Euro (208.014,34 € + 103.319,73 € - 218.344,58 €).
cc) In der Gesamtschau hat die Klägerin somit statt eines zu prognostizierenden Gewinns von 11,63 Mio. Euro nur einen Gewinn von 92.989,49 Euro erzielt. Der von der Beklagten zu ersetzende (Gewinn-)Schaden beläuft sich demgemäß auf 11.538.020,51 Euro.
C. Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus §§ 33 Abs. 3 Sätze 4 und 5 GWB, 288 Abs. 1 BGB. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz kann die Klägerin ab Eintritt des Schadens verlangen. Der Schaden ist der Klägerin allerdings nicht - wie mit dem Zinsantrag reklamiert wird - in voller Höhe bereits am 23. August 2006, dem Tag des Amtsbeschlusses in dem kartellbehördlichen Missbrauchsverfahren, sondern über die Jahre 2006 bis 2008 entstanden. Bei der zeitlichen Zuordnung des entstandenen Schadens hat sich der Senat an den auf die einzelnen Geschäftsjahre 2006 bis 2008 bezogenen Gewinnerwartungen in der Marktanalyse S. O. orientiert. Dementsprechend verteilt sich der Gesamtschaden auf 10 % zum Ende des ersten, weitere 25 % zum Ende des zweiten und weitere 65 % zum Ende des dritten Geschäftsjahres.
D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
E. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 GWB in Verbindung mit Art. 81 EG bzw. § 1 GWB
§§ 4 - 7 GlüStV
§§ 33 Abs. 3 Sätze 4 und 5 GWB, 288 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 1 GWB
§ 398 BGB
§ 25 GlüStV
§ 252 BGB
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 265 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 830 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 840 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 252 S. 2 BGB
§ 25 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GlüStV
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 81 EG
Art. 10 EG
Art 81 EG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 1261
NJW 2000, 2670
NJW 1984, 2216
NJW-RR 2006, 243
WM 2001, 2010
NJW 2013, 525
1 BvR 1054/01
1 BvR 928/08
III ZR 18/83
VIII ZR 392/03
VIII ZR 70/00
1 BvR 928/08
73 Euro und 208.01