Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-02-12, Aktenzeichen 3 K 1601/15.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2020:0212.3K1601.15.KS.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt am Flusslauf der E. in F.-G. (E.) eine Wasserkraftanlage (WKA G.). Die Beigeladene betreibt ca. 3,5 km flussabwärts der E. ebenfalls eine Wasserkraftanlage (WKA F. oder „E.mühle“). Wegen der örtlichen Verhältnisse an den Wasserkraftanlagen F. und G. nimmt das Gericht Bezug auf Bl. 133 des Verwaltungsvorgangs zu hiesigem Verfahren sowie Bl. 92 des Verwaltungsvorgangs in dem Verfahren 3 K 797/16.KS.
Die von der Klägerin betriebene WKA G. ist bereits seit 1903 in Betrieb. Dieser Betrieb beruhte auf verschiedenen, dem jeweiligen Betreiber verliehenen Wasserrechten. Nachdem ein 1959 verliehenes Recht durch Fristablauf erloschen war, erteilte der Beklagte der Rechtsvorgängerin der Klägerin (H. AG) mit Bescheid vom 7. September 1982 für die WKA G. eine wasserrechtliche Bewilligung mit Wirkung zum 1. Januar 1978 mit der ihr das Recht gewährt wurde, (1) das Wasser der E. an der Staulanlage in der Gemarkung G., Flur 6, Flurstück 129/115 durch den vorhandenen Betriebsgraben abzuleiten, um es für den Betrieb einer Kaplan-Turbine und einer Propeller-Turbine zu gebrauchen, (2) das abgeleitete und gebrauchte Wasser durch den vorhandenen Untergraben wieder in die E. einzuleiten, (3) die E. mittels eines Wehres bis auf + 217,051 müNN aufzustauen und (4) den Wasserspiegel des Untergrabens durch Baggerungen um rund 25 cm bis auf + 214,551 müNN bei Mittelwasser zu senken. Unter Ziff. 6.4 der Bewilligung wurde der Rechtsvorgängerin der Klägerin aufgegeben, die Aufzeichnungen der selbstschreibenden Pegel im Ober- und Unterwasser aufzubewahren und auf Verlangen der beteilgten Behörden herauszugeben (vgl. Bl. 174 ff. der Gerichtsakte in dem Verfahren 3 K 797/16.KS).
Im Jahr 1996 erwarb die Klägerin die WKA G. und führte den Betrieb weiter.
Die rückwirkend zum 1. Januar 1978 erteilte Bewilligung vom 7. September 1982 war auf 30 Jahre befristet und lief folglich zum 31. Dezember 2007 aus. Am 12. August 2008 stellte die Klägerin einen Antrag auf Erteilung einer neuen Bewilligung.
Am 14. September 2010 erteilte der Beklagte der Klägerin für die WKA G. unter Verweis auf die bisherige Nutzung eine wiederum auf 30 Jahre befristete wasserrechtliche Bewilligung (1) zum Ableiten und Gebrauch des Wassers der E. zum Betrieb der Turbinen, (2) zur Wiedereinleitung des Wassers in die E. sowie (3) zum Aufstauen der E. mittels eines Wehres auf + 217,051 m. Unter Ziff. 2.8 der Bewilligung wurde der Klägerin aufgegeben, die Wasserstände im Ober- und Unterwasser der Wasserkraftanlage dauernd aufzuzeichnen und drei Jahre aufzubewahren (vgl. Bl. 129 ff. der Gerichtsakte).
Am 11. Januar 1960 wurde dem Besitzer der E.mühle und Rechtsvorgänger der Beigeladenen, Herrn X., das Recht verliehen, (1) das Wasser der E., Parzelle 439/2, Flurstück 10, Gemarkung F., bei Parzelle 134/2, durch den Betriebsgraben abzuleiten und zum Betrieb von zwei Turbinen für die Mahlmühle und zur Erzeugung elektrischen Stromes zu gebrauchen, (2) das abgeleitete und gebrauchte Wasser durch den Untergraben wieder in die E. einzuleiten und (3) das Wasser der E. an der Ableitungsstelle mittels eines Stauwehres bis auf + 214,38 müNN aufzustauen (vgl. Bl. 19 der Gerichtsakte). Unter Ziff. 3 des Bescheides wurde dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen aufgegeben, den Abfluss des Wassers durch Öffnen der Schleuse im Seitengewässer Gies und der Floßschleuse sowie durch Wegräumen aller etwaigen Hindernisse zu fördern, sobald das Wasser die Staumarke übersteigt. Zudem wurde ihm unter Ziff. 4 aufgegeben, zur Kontrolle der Einhaltung der zulässigen Stauhöhe im Oberwasser einen selbstschreibenden Pegel einzubauen und in ordnungsgemäßem Zustand zu erhalten sowie die Pegelaufzeichnungen aufzubewahren und auf Verlangen der beteiligten Behörden vorzulegen (vgl. Bl. 20 des Verwaltungsvorgangs).
Am 9. Dezember 2003 erteilte der Beklagte dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen (Firma E.mühle X./Y.) eine unbefristete wasserrechtliche Erlaubnis, „das Wasser der „E.“ […] mittels eines festen Wehres, dessen mittlere Kronenhöhe auf NN + 214,480 m liegt, auf NN + 214,550 m aufzustauen, um es zum Betrieb von Turbinen […] zu gebrauchen.“ Die Erlaubnis enthielt folgenden Zusatz: „Mit Erteilung dieser Erlaubnis wird die seit Jahrzehnten bestehende Nutzung der „E.mühle“ legalisiert. In diesem Zusammenhang werden keine baulichen bzw. sonstigen Änderungen ausgeführt.“ Ferner wurde dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen aufgegeben, die dauernde Kontrolle der erlaubten Stauhöhe durch Setzen einer Staumarke sicherzustellen (vgl. Bl. 26 ff. der Gerichtsakte).
Im Jahr 2007 erwarb die Beigeladene die WKA F. und führte den Betrieb weiter.
Mit Bescheid vom 26. Juni 2012 erteilte der Beklagte der Beigeladenen eine Genehmigung zur Sanierung der WKA F.. Diese sollte auch die Reparatur der Wehranlage einschließen (vgl. Bl. 29 ff. der Gerichtsakte). Mit Schreiben vom 7. Oktober 2014 informierte die Beigeladene die Klägerin über die Durchführung von Ausbesserungsarbeiten und die damit zusammenhängende Absenkung des Oberwasserspiegels für ca. fünf Tage (vgl. Bl. 35 der Gerichtsakte). Im Rahmen dieser Sanierungsarbeiten baute die Beigeladene eine Edelstahlschiene in das Wehr ein und richtete dieses unter Absprache mit dem Beklagten auf ein Mittel von + 214,525 müNN aus (vgl. Bl. 51, 252 f. des Verwaltungsvorgangs).
Seit Verleihung des Wasserrechts im Jahr 1960 wurden mehrere Höhenmessungen an dem Wehr der WKA F. durchgeführt. Bei einem Nivellement im Jahr 1981 wurde am Wehr eine Höhe von + 214,49 müNN gemessen (vgl. Bl. 148 der Gerichtsakte zu 3 K 797/16.KS). Im März 2010 wurde eine Höhe von + 214,43 müNN bis + 214,54 müNN gemessen (vgl. Bl. 158 der Gerichtsakte zu 3 K 797/16.KS). Im Oktober 2010 wurde eine Höhe von + 214,49 müNN (Oberkante Betonwall) gemessen (vgl. Bl. 17 f. des Verwaltungsvorgangs).
Im Gebiet des WKA F. ist es seit 1960 durch Salzabbau im Umland zu einer Gebietsabsenkung von 4 cm gekommen (vgl. Bl. 24 der Gerichtsakte).
Mit Schreiben vom 9. März 2015 wandte die Klägerin sich anlässlich des Einbaus der Edelstahlschiene am Wehr der WKA F. und einer aus ihrer Sicht damit verbundenen unrechtmäßigen Wehrerhöhung an den Beklagten und legte „Widerspruch“ ein. Sie beantragte zudem, die Erlaubnis vom 9. Dezember 2003 aufzuheben und der Beigeladenen aufzugeben, Stau- und Wehrhöhe auf den ursprünglich genehmigten Wert von 214,34 müNN zurückzubauen (vgl. Bl. 254 ff. des Verwaltungsvorgangs). Mit Schreiben vom 16. März 2015 wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, dass ein Widerspruch vorliegend unzulässig sei. Die Anträge der Klägerin wurden nicht beschieden (vgl. Bl. 260 des Verwaltungsvorgangs)
Am 21. August 2015 hat die Klägerin Klage erhoben.
Zur Begründung trägt sie vor, es liege für den Betrieb der WKA F. in der derzeitigen Form keine wasserrechtliche Gestattung vor. Das im Jahr 1960 verliehene alte Recht sei erloschen. Zum einen sei die Gestattung zum damaligen Zeitpunkt aufgrund der Divergenz zwischen gestattetem Stauziel und tatsächlichen Verhältnissen bereits nicht rechtmäßig gewesen, weshalb eine Überleitung nach § 15 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushaltes vom 27. Juli 1957 (BGBl. I, S. 1110; alte Fassung) nicht habe stattfinden können. Zum anderen sei die derzeitige Benutzung der WKA F. auf Grundlage der Erlaubnis vom 9. Dezember 2003 und der Sanierungsgenehmigung vom 26. Juni 2012 nicht mehr von dem 1960 verliehenen Recht gedeckt.
Eine Klagebefugnis ergebe sich aus der der Klägerin am 14. September 2010 erteilten wasserrechtlichen Bewilligung. Sie könne sich zudem auf die in den Jahren 1959 und 1982 erteilten Bewilligungen berufen, da nach Auslaufen der Bewilligung aus dem Jahr 1982 am 31. Dezember 2007 keine Zäsur eingetreten sei. Die Klägerin habe bereits 2008 einen Antrag auf Erteilung einer neuen Bewilligung gestellt und den Betrieb in der Zwischenzeit in enger Abstimmung mit dem Beklagten weitergeführt. Die Klägerin werde zudem in dem Betrieb der WKA G. beeinträchtigt. Die Erhöhung des Stauziels in F. habe zur Folge, dass die Fallhöhe an der WKA G. verringert werde. Dies habe einen negativen Einfluss auf die Leistung der Wasserkraftanlage. Es entstehe ein Schaden i.H.v. 5.500,54 € jährlich im Vergleich zum Stand vor November 2014 und i.H.v. 13.478,03 € jährlich im Vergleich zum Stand 1960. Der Höhenwert aus dem Jahr 1960 müsse aufgrund der Gebietsabsenkung mit + 214,34 müNN beziffert werden. Aufgrund des jährlich schwankenden Abflusses müsse der Gesamtschaden jedoch auf ein langjähriges Mittel gerechnet werden. Eine Klagebefugnis ergebe sich auch aus dem wasserrechtlichen Gebot der Rücksichtnahme.
Die Klage sei nicht wegen Verwirkung unzulässig. Es sei weder das notwendige Zeit- noch das Umstandsmoment gegeben. Die Klägerin habe vor der Sanierung des Wehres im Oktober 2014 nicht erkennen können, dass bereits das bestehende Wehr unerlaubt erhöht worden sei und dies mit der Erlaubnis aus 2003 nachträglich legalisiert worden sei. Hiervon habe sie erst im Jahr 2014 im Rahmen der vorliegenden Auseinandersetzung Kenntnis erhalten. Bis zu den Modernisierungen im Jahr 2014 sei für die Klägerin auch nicht erkennbar gewesen, dass sie als Oberliegerin negativ beeinflusst worden sei.
Die am 6. Dezember 2003 erteilte Genehmigung verstoße gegen die allgemeinen Grundsätze der Gewässerbewirtschaftung. Der Klägerin stehe nach § 48 VwVfG ein Anspruch auf Rücknahme der Erlaubnis durch den Beklagten gegenüber der Beigeladenen zu. Die Klägerin sei an dem Verfahren zur Erteilung der Erlaubnis nicht beteiligt worden, obwohl der Einfluss einer Veränderung der Stauhöhe in F. auf die WKA G. sich für den Beklagten aus der im Jahr 1982 der Rechtsvorgängerin der Klägerin erteilten Bewilligung habe ergeben müssen. Zudem sei die Gebietsabsenkung nicht berücksichtigt worden. Ferner habe seit 1960 eine illegale Wehrerhöhung stattgefunden. Dies ergebe sich auch aus dem Wortlaut der Erlaubnis selbst. Durch die Erlaubnis sei die wasserwirtschaftliche Situation nachhaltig zulasten der Klägerin verändert worden. Sie sei hierdurch schwer und unerträglich betroffen.
Die im Oktober 2014 durchgeführte Wehrerhöhung sei weder von der Erlaubnis vom 9. Dezember 2003 noch von der Genehmigung vom 26. Juni 2012 gedeckt. Die Genehmigung aus 2012 gebe vor, dass keine baulichen oder sonstigen Änderungen an der Anlage hätten vorgenommen werden dürfen. Hier hätten jedoch nicht nur Ausbesserungsarbeiten stattgefunden, sondern es sei eine bauliche Maßnahme durchgeführt worden. Zudem widerspreche die Maßnahme dem Grundsatz der Gewässerbewirtschaftung aus § 6 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushaltes vom 31. Juli 2009 (BGBl. I, S. 2585; WHG). Schließlich habe auch hier keine Beteiligung der Klägerin am Genehmigungsverfahren stattgefunden.
Der Beklagte habe zudem gegen § 14 Abs. 3 WHG verstoßen.
Die Klägerin beantragt,
1.
die wasserrechtliche Erlaubnis vom 03. Dezember 2003 aufzuheben,
2.
die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen den Betrieb der Wasserkraftanlage F. nach der im Oktober 2014 durchgeführten Wehrerhöhung um 7 cm zu untersagen,
3.
die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen den Rückbau der Wehranlage der Wasserkraftanlage F. auf eine Höhe von + 214,34 müNN aufzugeben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt er vor, eine Veränderung der Stauhöhe sei mit der Erlaubnis aus dem Jahr 2003 weder bezweckt noch genehmigt worden. Die durchgeführten Nivellements belegten vielmehr, dass der daraus ersichtliche Höhenzustand am Wehr in F. bereits vor dem Jahr 2003 vorgeherrscht habe. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, dass der Klägerin seit Erlaubniserteilung im Jahr 2003 Einbußen entstanden sein sollen. Die Rechte der Klägerin seien auch nicht durch die Sanierung der WKA F. im Jahr 2014 verletzt worden. Das wasserrechtliche Genehmigungsverfahren zur Sanierung sehe gem. § 23 Abs. 4 Hessisches Wassergesetz vom 14. Dezember 2010 (GVBl. I 2010, 548; HWG) und § 78 Abs. 3 WHG eine Beteiligung des Oberliegers nicht vor. Da seitens der Klägerin seit Erlaubniserteilung im Jahr 2003 auch keine Einwände oder Beschwerden gegen den Betrieb der WKA F. vorgetragen worden seien, sei eine Beteiligung an dem Verfahren nicht in Erwägung gezogen worden. Aufgrund der Festsetzung des Mindestwassers am Wehr sei die Instandsetzung des Wehres auf + 214,525 müNN genehmigt worden, da es sich hierbei um den mittleren Wert der seinerzeit aktuellen Höhenmesswerte gehandelt habe. Da eine Wehrerhöhung seit 2003 nicht stattgefunden habe, könne es zu keiner Leistungseinbuße an der WKA G. gekommen sein. Eine Rechtsverletzung sei nicht erkennbar.
Die Beigeladene beantragt,
Die Beigeladene schließt sich den Ausführungen des Beklagten an und trägt ergänzend vor, auch die Klägerin sei, wie alle Anrainer der E., den durch den intensiven Salzabbau herbeigeführten Veränderungen unterworfen. Weshalb allein bei der Beigeladenen eine etwaige Absenkung des Geländes berücksichtigt werden müsse, sei nicht zu erkennen. Die Schadensberechnung der Klägerin, die auf einem gleichbleibenden Idealwasserabfluss beruhe, entspreche nicht der Realität, da seit Jahren häufig Wasserabflussschwankungen von bis zu 30 % zu beobachten seien. Reale Zahlen, die bei der Klägerin vorlägen, habe sie nicht vorgelegt. Es könne mangels unzulässiger Erhöhung des Stauziels nicht zu Einbußen an der WKA G. gekommen sein.
Die 1981 eingemessene Höhe des Wehres an der WKA F. von + 214,49 müNN sei der Rechtsvorgängerin der Klägerin bekannt gewesen. Dass die Stauwurzel der WKA F. bis an die WKA G. reiche sei darauf zurückzuführen, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin den Unterwassergraben auf + 214,551 müNN abgesenkt habe. Die Erlaubnis vom 9. Dezember 2003 habe lediglich die Stauhöhe auf + 214,55 müNN festgelegt. Eine Festlegung der mittleren Kronenhöhe sei nicht erfolgt.
Die Klägerin sei bereits nicht klagebefugt. Sie trage nicht vor, aus welcher Anspruchsgrundlage sich hier ein Anspruch auf Erlass einer Betriebsuntersagung ergeben solle. Der Antrag auf Verpflichtung zur Untersagung des Betriebs sei zu dem unbegründet, denn die Beigeladene verfüge über eine wasserrechtliche Erlaubnis zum Aufstau der E. bis auf + 214,55 m. Für eine Untersagungsverfügung sei daher kein Raum.
Die Klage sei aufgrund Verwirkung unzulässig. Die Klägerin habe spätestens seit Erteilung der Bewilligung vom 14. September 2010 und der Aufnahme des Betriebs der WKA G. Kenntnis von dem Betrieb der WKA F. in der durch die Erlaubnis von 2003 genehmigten Weise. Demnach habe die Klägerin den vorstehend bezeichneten Betrieb zur Zeit der Klageerhebung bereits fünf Jahre in der in 2003 genehmigten Weise geduldet. Zu keinem Zeitpunkt habe die Klägerin geltend gemacht, dass von dem Betrieb der E.mühle Störungen auf ihren Betrieb in G. ausgingen. In den Jahren 2012 und 2013 habe die Klägerin mehrfach die WKA F. besucht und zu keinem Zeitpunkt erkennen lassen, dass sie Einwendungen gegen den Betrieb geltend machen werde. Die Beigeladene habe angesichts dieser Umstände davon ausgehen können, dass sie die E.mühle wie bisher auf der Basis der wasserrechtlichen Erlaubnis vom 9. Dezember 2003 weiterbetreiben könne.
Schließlich sei die Klägerin in das Genehmigungsverfahren zur Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis im Jahr 2003 nicht einzubeziehen gewesen, weil sie zu diesem Zeitpunkt nicht Inhaberin einer Bewilligung gewesen sei. Darauf, dass der Inhaber der wasserrechtlichen Bewilligung aus dem Jahr 1982 nicht in das Verfahren der Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis einbezogen worden sei, könne die Klägerin sich nicht berufen. Denn die Bewilligung aus dem Jahr 1982 sei im Jahr 2007 erloschen. Ferner sei in einem Erlaubnisverfahren eine Anhörung von Drittbetroffenen nicht erforderlich. Dies ergebe sich aus einem Umkehrschluss aus § 11 Abs. 2 WHG.
Überdies sei die Klägerin auch hinsichtlich des Antrags auf Aufhebung der Erlaubnis vom 9. Dezember 2003 nicht klagebefugt. Die Klägerin könne sich nicht auf eine vermeintlich ältere Rechtsposition aus der wasserrechtlichen Bewilligung von 1982 berufen. Denn diese Bewilligung sei im Jahr 2007 erloschen. Überdies sei die streitgegenständliche wasserrechtliche Erlaubnis in Bestandskraft erwachsen. Zudem werde ein Dritter durch den Betrieb nicht schwer und unerträglich betroffen. Eine wasserrechtliche Bewilligung dürfe nur auf Grundlage von sachlichen Gründen gemäß § 18 Abs. 2 WHG i.V.m. § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 2-5 VwVfG widerrufen werden. Dies müsse erst recht für die wasserrechtliche Erlaubnis gelten. Solche sachlichen Gründe lägen nicht vor. § 14 Abs. 3 WHG greife in Bezug auf die der Beigeladenen erteilten Erlaubnis nicht, da §14 WHG besondere Vorschriften nur für die Erteilung der Bewilligung enthalte. Zudem sei die Wehrhöhe bereits früher aufgrund des durchgeführten Nivellements sowohl dem Beklagten als auch der Rechtsvorgängerin der Klägerin bekannt gewesen. Die Klägerin habe die WKA G. mit diesen Veränderungen, auch der Gebietsabsenkung, und nicht in einem Zustand wie er möglicherweise im Jahr 1960 bestanden haben möge, übernommen. Eine Reduzierung des Widerrufsermessens des Beklagten auf Null sei nicht zu erkennen.
Auch der Antrag gerichtet auf Verpflichtung des Beklagten, der Beigeladenen die Wiederherstellung eines 1960 bestehenden Zustandes aufzugeben, sei bereits unzulässig. Die Klägerin sei weder klagebefugt noch sei eine Rechtsnorm ersichtlich, die den Beklagten verpflichte, entsprechendes aufzugeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts- und Behördenakten in diesem Verfahren sowie in dem Verfahren 3 K 797/16.KS und die Sitzungsniederschrift vom 12. Februar 2020 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist bereits unzulässig.
I.
Der Klägerin steht keine Klagebefugnis zu.
Sowohl eine Anfechtungsklage (hier: Aufhebungsbegehren im Hinblick auf die wasserrechtliche Erlaubnis vom 9. Dezember 2003) als auch eine Verpflichtungsklage (hier: Verpflichtungsbegehren gerichtet auf Erlass von Untersagungs-, und Rückbauverfügung gegenüber der Beigeladenen) ist nach § 42 Abs. 2 VwGO nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den angefochtenen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein.
Dabei dürfen die Anforderungen an diese Sachurteilsvoraussetzung nicht überspannt werden. Die Klagebefugnis kann jedoch verneint werden, wenn es offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise möglich erscheint, dass die streitgegenständliche Genehmigung die Klägerin in einem subjektiven Recht verletzt (BVerwG, Urteil v. 27.10.1998 – 11 A 10/98, juris Rn. 14). Da die Klägerin im Hinblick auf die angegriffenen wasserrechtlichen Gestattungen nicht Adressatin der Bescheide ist, muss sie geltend machen können, durch die an die Beigeladene gerichteten Verwaltungsakte möglicherweise in eigenen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt zu sein oder dass die Bescheide gegen Normen verstoßen, die auch dem Schutz ihrer Rechte zu dienen bestimmt sind. Denn öffentlich-rechtlicher Nachbarschutz lässt sich für den Bereich des Wasserrechts – nicht anders als für andere Gebiete des öffentlichen Rechts – grundsätzlich nur aus Rechtsvorschriften ableiten, die das individuell geschützte private Interesse Dritter und die Art der Verletzung dieser Interessen hinreichend deutlich erkennen lassen (vgl. BVerwG, Urteil v. 15.07.1987 – 4 C 56/83, juris, Rn. 9).
Eine Klagebefugnis ergibt sich für die Klägerin nicht aus § 14 Abs. 3 oder 4 WHG. Nach § 14 Abs. 3 S. 1 WHG darf die wasserrechtliche Bewilligung bei Erwartung nachteiliger Einwirkungen auf das Recht eines Einwendungen erhebenden Dritten nur erteilt werden, wenn nachteilige Einwirkungen durch Inhalts- oder Nebenbestimmungen vermieden oder ausgeglichen werden. Ist die Vermeidung oder der Ausgleich nicht möglich, darf die Bewilligung nach § 14 Abs. 3 S. 2 WHG gleichwohl erteilt werden, wenn Gründe des Wohls der Allgemeinheit dies erfordern. Dies gilt nach § 14 Abs. 4 S. 1 WHG entsprechend wenn ein Dritter ohne Beeinträchtigung eines Rechts nachteilige Wirkungen dadurch zu erwarten hat, dass (1) der Wasserabfluss, der Wasserstand oder die Wasserbeschaffenheit verändert, (2) die bisherige Nutzung seines Grundstücks beeinträchtigt, (3) seiner Wassergewinnungsanlage Wasser entzogen oder (4) die ihm obliegende Gewässerunterhaltung erschwert wird.
Diese Vorschrift hat zwar drittschützenden Charakter (vgl. OVG Lüneburg, Urteil v. 14.12.2016 – 13 LC 56/14, juris Rn. 87; VG Oldenburg, Urteil v. 26.02.2014 - 5 A 5671/13, juris Rn. 25; Czychowski/Reinhardt, WHG, 12. Aufl. 2019, § 14 Rn. 38, 66; Guckelberger, in: BeckOK Umweltrecht, Giesberts/Reinhardt, Stand: 01.10.2019, § 14 WHG, Rn. 13, 26 m.w.N.). Allerdings ist sie auf das Verfahren der Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis nicht anwendbar. § 14 WHG enthält besondere Verfahrensvorschriften für die Erteilung einer Bewilligung als im Wasserrecht von einer Erlaubnis (und gehobenen Erlaubnis, § 15 WHG) zu unterscheidende Gestattungsform. Die Klägerin wendet sich jedoch gegen eine der Beigeladenen erteilte wasserrechtliche Erlaubnis.
Eine Übertragung von § 14 Abs. 3 und 4 WHG und seines drittschützenden Gehalts auf das Verfahren der Erteilung einer Erlaubnis zu Gunsten von hierdurch betroffenen Dritten scheidet aus. Die wasserrechtlichen Gestattungsformen von Erlaubnis und Bewilligung sind nach ihrem Inhalt und ihrer Rechtsnatur grundsätzlich verschieden (§ 8 Abs. 1 WHG). Die Erlaubnis gewährt nur die Befugnis, die Bewilligung das Recht, ein Gewässer zu einem bestimmten Zweck in einer nach Art und Maß bestimmten Weise zu benutzen (§ 10 Abs. 1 WHG). Zwar gelten für die Erteilung von Erlaubnis und Bewilligung zunächst dieselben Verfahrensvorschriften (§§ 12, 13 WHG). Jedoch sieht das WHG daneben Sonderregelungen für Erlaubnis- bzw. Bewilligungsverfahren vor (vgl. §§ 11 Abs. 2, 13a, 13b, 14, 16 Abs. 2 WHG). Die Differenzierung zwischen der (einfachen) Erlaubnis und der Bewilligung ergibt sich zudem aus der in § 16 WHG für die gehobene Erlaubnis und die Bewilligung herausgehobenen Stellung gegenüber Dritten, die in besonderer Weise deutlich macht, dass mit der Erlaubnis als solcher nur eine Befugnis unbeschadet Rechte Dritter erteilt wird (vgl. Schendel/Scheier, in: BeckOK Umweltrecht, Giesberts/Reinhardt, Stand: 01.10.2019, § 10 WHG; Reinhardt, DÖV 2011, 135 (137 f.)). Gerade aufgrund der stärkeren Rechtsposition des Bewilligungsinhabers, insbesondere gegenüber Dritten (vgl. § 16 Abs. 2 WHG), sieht § 14 Abs. 3 WHG ausdrücklich die Berücksichtigung der Rechte Dritter bereits im Bewilligungsverfahren vor. Aufgrund dieser systematischen und zweckgerichteten Unterscheidung der Gestattungsarten von Erlaubnis und Bewilligung verbietet sich eine Übertragung des drittschützenden Gehalts von § 14 Abs. 3 WHG auf das Erlaubnisverfahren.
Eine Übertragung von § 14 Abs. 3 und 4 WHG und seines drittschützenden Gehalts auf das Verfahren zur Erteilung einer Genehmigung zur Sanierung einer Wasserkraftanlage nach § 23 Abs. 4 HWG und § 78 Abs. 3 WHG scheidet erst Recht aus den zuvor genannten Gründen aus.
Auch aus dem wasserrechtlichen Gebot der Rücksichtnahme ergibt sich keine Klagebefugnis der Klägerin.
Das wasserrechtliche Gebot der Rücksichtnahme ist Anknüpfungspunkt für Drittschutz gegen alle Arten wasserrechtlicher Gestattungen. Die Wasserbehörde ist bei ihrer Ermessensentscheidung über einen Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Gestattung für eine bestimmte Gewässerbenutzung einem Entscheidungsprogramm unterworfen, das ihr – wie insbesondere § 6 Abs. 1 Nr. 3, § 13 Abs. 1 WHG belegen – auch aufgibt, die Interessen Dritter, die von der angestrebten Gewässerbenutzung berührt werden, zu berücksichtigen. Dies entspricht der Aufgabe der öffentlich-rechtlichen Gewässerbewirtschaftung, verschiedene, gegebenenfalls miteinander in Widerstreit stehende Interessen an einer Nutzung des Gewässers zum Wohl der Allgemeinheit und auch im Interesse Einzelner zu koordinieren und einen haushalterischen Umgang mit Wasser und Gewässern zu gewährleisten (HessVGH, Urteil v. 01.09.2011 – 7 A 1736/10, juris, Rn. 97).
Mit der objektiven Pflicht, im Rahmen der die Zuteilung betreffenden Ermessensentscheidung auf die Belange Dritter Rücksicht zu nehmen, korrespondiert ein subjektiv-öffentliches Recht auf Rücksichtnahme allerdings erst bei individualisierter und qualifizierter Betroffenheit des Dritten.
Eine solche individualisierte und qualifizierte Betroffenheit des Dritten ist gegeben, wenn er zu einem von der Allgemeinheit abgrenzbaren Personenkreis zählt, und seine Belange durch die Gewässerbenutzung, für die die Gestattung begehrt wird, in gravierender Weise betroffen sein werden. Gegenüber wasserrechtlichen Gestattungen ergibt sich sonach ein Abwehrrecht aus dem Gebot der Rücksichtnahme, wenn sich die erteilte Gestattung als Ermessensentscheidung im Hinblick auf Belange des Dritten nicht nur als objektiv defizitär, sondern darüber hinaus als rücksichtslos darstellt (vgl. HessVGH, Urteil v. 01.09.2011 – 7 A 1736/10, juris Rn. 97; BVerwG, Urteil v. 15.07.1987 – 4 C 56/83, juris und Beschluss v. 28.07.2004 – 7 B 61/04, juris; BayVGH, Urteil v. 30.10.2007 – 22 B 06/3236, juris Rn. 29; Reinhardt, DÖV 2011, 135 (138 f.); Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: 37. EL Juli 2019, § 42 Abs. 2 Rn. 198 ff.).
Das wasserrechtliche Gebot der Rücksichtnahme begründet demnach ein Abwehrrecht des Dritten gegen eine zwischen dem Dritten auf der einen und der Wasserbehörde und dem Erlaubnisinhaber auf der anderen Seite in Streit stehende Erlaubnis der Gewässerbenutzung.
Einen Anspruch auf eine Ermessensausübung, die auf ihre individualisiert betroffenen Belange Rücksicht nimmt, kann die Klägerin mangels Betroffenheit im zuvor genannten Sinne nicht geltend machen. Die Klägerin hat das Gericht nicht davon überzeugen können, dass und inwiefern sie als Oberliegerin der von der Beigeladenen betriebenen Wasserkraftanlage individualisiert und qualifiziert betroffen ist. Als Oberliegerin gehört sie zwar zu einem von der Allgemeinheit abgrenzbaren Personenkreis. Eine gravierende Betroffenheit der Klägerin durch die streitgegenständliche Gestattung, durch die sich die Behördenentscheidung als gegenüber der Klägerin rücksichtslos darstellt, kann das Gericht jedoch nicht erkennen.
Die Klägerin sieht sich durch eine Erhöhung des Stauwehres und die Erlaubnis der Stauhöhe von + 214,55 müNN an der WKA F. in ihrem Betrieb und damit in ihrem aus der Bewilligung vom 14. September 2010 erwachsenden Recht betroffen, weil diese Veränderungen Leistungseinbußen zur Folge hätten. Solche tatsächlichen Auswirkungen von Veränderungen an der WKA F. hat die Klägerin jedoch nicht konkret und substantiiert dargelegt.
Obwohl der Klägerin aufgrund der ihr durch Bewilligung vom 14. September 2010 auferlegten Aufzeichnungspflicht eine Fülle von Daten zu den Pegelständen am Unterwasser der WKA G. vorliegen müssen, legte sie diese weder vor noch setzte sie diese konkreten Werte in Verbindung mit tatsächlichen Veränderungen an der WKA F.. Aufgrund der der Rechtsvorgängerin der Klägerin auferlegten Aufzeichnungspflicht müssten der Klägerin zudem Daten auch zu Pegelständen vor dem Jahr 2010 vorliegen. Gegenteiliges trägt die Klägerin jedenfalls nicht vor. Die Gründe für die Nichtvorlage dieser Daten erschließt sich dem Gericht nicht, macht die Klägerin doch geltend, die Veränderungen an der WKA F. (Erhöhung des Stauwehres seit 1960, Einbau der Edelstahlschiene im Oktober 2014) hätten Einfluss auf die Verhältnisse an ihrer Wasserkraftanlage. So legt die Klägerin zwar in der Theorie dar, inwiefern eine Veränderung der Wasserspiegellage an der WKA F. sich auf ihre Anlage auswirkt (vgl. Bl. 250 der Gerichtsakte). Ob die Wasserspiegellagen sich tatsächlich dergestalt verändert haben, dass sich dies auf die Leistung an der WKA G. ausgewirkt hat, legt sie dagegen nicht dar. Daten zur Normalleistung bzw. Leistungseinbußen an ihrer Wasserkraftanlage legt die Klägerin nicht vor. Sie bezieht sich zum Nachweis ihrer Einbußen lediglich auf ein Gutachten eines Ingenieurbüros für Landschaftswasserbau und Wasserwirtschaft vom 16. Februar 2015 (vgl. Bl. 265 ff. des Verwaltungsvorgangs). Dieses beleuchtet anhand eines hydraulischen Modells die monetären Auswirkungen von Veränderungen der Stauhöhe an der WKA F. auf die WKA G.. Diese Berechnungen beruhen jedoch auf von der Klägerin vorgegebenen Stauhöhen (vgl. Bl. 266 (Rückseite) des Verwaltungsvorgangs). Das Gutachten legt der Vergleichsrechnung zum Stand im Jahr 1960 eine Höhe von + 214,34 müNN zugrunde. Jedoch ist unklar, ob der ursprünglich in der Verleihung vom 11. Januar 1960 genehmigte Wert von + 214,38 müNN überhaupt den tatsächlichen Verhältnissen entsprach. Zudem bezieht das Gutachten eine Gebietsabsenkung von 4 cm im Bereich der WKA F. in die Berechnung mit ein. Dabei wird jedoch verkannt, dass eine solche Gebietsabsenkung durch den Salzabbau in der Region – sollte sie tatsächlich nur im Bereich der WKA F. stattgefunden haben – nach den Darstellungen der Klägerin zu den Zusammenhängen von Unterwasserspiegel an der WKA G. und Oberwasserspiegel an der WKA F. nicht dazu führt, dass die Klägerin hierdurch einen Nachteil erleidet. Da die Höhenangaben im Hinblick auf Stau- und Wehrhöhe sich auf den Meeresspiegel bzw. Normalnull beziehen, muss an der WKA F. auch nach einer Gebietsabsenkung auf denselben Wert angestaut werden dürfen, um gleichbleibende Verhältnisse zu gewährleisten. Es erschließt sich dem Gericht nicht, weshalb an der WKA F. nach einer Gebietsabsenkung zusätzlich nur noch auf eine niedrigere Höhe angestaut werden darf. Zudem geht das Gutachten für die Berechnung des Zustands vor der Sanierung des Wehres im Oktober 2014 von einem Wert von + 214,44 müNN aus. Dabei scheint dieser Wert von dem im November 2014 gemessenen Mittelwert von + 214,51 müNN abhängig zu sein, da die Klägerin davon ausgeht, die im Rahmen der Sanierung eingebaute Edelstahlschiene habe das Wehr um 7 cm erhöht. Ob dies aber den Tatsachen entspricht, belegt die Klägerin nicht weiter. Zudem gesteht die Klägerin selbst ein, dass aufgrund des jährlich schwankenden Abflusses der ermittelte Gesamtschaden auf ein langjähriges Mittel gerechnet werden müsste. Solche Berechnungen nimmt sie jedoch nicht vor.
Die Klägerin kann sich zur Begründung einer Klagebefugnis ferner lediglich auf bestehende Rechte berufen. Als solches Recht der Klägerin kommt hier nur die ihr am 14. September 2010 erteilte wasserrechtliche Bewilligung in Betracht. Zu diesem Zeitpunkt war die der Beigeladenen im Jahr 2003 erteilte wasserrechtliche Erlaubnis jedoch bereits in Bestandskraft erwachsen, weshalb die Geltendmachung einer Betroffenheit durch den im Jahr 2003 legalisierten Zustand nicht mehr möglich war. Die Klägerin hatte bei Bewilligungserteilung im Jahr 2010 den vorgefundenen Zustand hinzunehmen.
Auf die der Rechtsvorgängerin der Klägerin am 7. September 1982 erteilte Bewilligung und das damit verbundene Recht, in das sie bei Erwerb der WKA G. im Jahr 1996 eintrat, kann sie sich nicht berufen. Diese Bewilligung lief zum 31. Dezember 2007 aus. Folglich trat hierdurch eine rechtliche Zäsur ein. Mit Ablauf der befristeten Bewilligung entfiel auch das Recht der Klägerin, Beeinträchtigungen Dritter auf dieses Recht geltend zu machen.
Darüber hinaus ist zu beachten, dass ein bestimmter Höhenwert im Unterwasser der jeweiligen Wasserkraftanlage weder bei den der WKA F. zugrundeliegenden Gestattungen noch bei der der Klägerin erteilten Bewilligung vom Inhalt der Gestattung umfasst ist. In allen den vorliegenden Streitverfahren zugrundeliegenden wasserrechtlichen Gestattungen wird auf die Stauhöhe abgestellt. Da die an einer Wasserkraftanlage potentiell zu gewinnende Leistung insbesondere von der Fallhöhe (Differenz von Oberwasserspiegel und Unterwasserspiegel) abhängig ist, kann – mangels Genehmigung eines garantierten Unterwasserspiegels – auch der Umfang des Betriebs im Sinne einer möglichen Leistungsgewinnung nicht von dem durch die wasserrechtliche Gestattung erteilten Recht umfasst sein. Die Höhenangaben in den Gestattungen der Beklagten (Verleihung vom 11. Januar 1960, Erlaubnis vom 9. Dezember 2003 und Bewilligung vom 14. September 2010) beziehen sich auf das Stauziel, also die Höhe bis zu der das Wasser am Oberwasser der Wasserkraftanlage angestaut werden darf; nicht auf die Höhe des Querbaus (Stauwehr oder Staumauer). Dementsprechend genehmigte der Beklagte mit der Erlaubnis vom 9. Dezember 2003 auch ausdrücklich das Stauziel von + 214,55 m. Der in der Erlaubnis enthaltene Hinweis auf die damals vorherrschende Höhe des Stauwehres ist entgegen den Ausführungen der Klägerin lediglich von untergeordneter Bedeutung. Maßgeblich ist, dass die vorgegebene Stauhöhe nicht überschritten wird. Auf welcher Höhe der Querbau liegt, durch den das Wasser angestaut wird, ist hierfür nicht zwingend festzusetzen.
Mangels Klagebefugnis der Klägerin sind ihre Einwendungen im Hinblick auf die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung des Beklagten über die Erteilung der Erlaubnis vom 9. Dezember 2003 und der Genehmigung der Sanierung der Wehranlage vom 26. Juni 2012 nicht weiter zu prüfen.
II.
Überdies hat die Klägerin ihr Klagerecht verwirkt.
Die Verwirkung des Klagerechts setzt einen längeren Zeitraum voraus (Zeitmoment), während dessen die Möglichkeit der Klageerhebung bestand. Diese Möglichkeit muss dem Berechtigten bewusst gewesen sein. Der positiven Kenntnis steht es regelmäßig gleich, wenn der Berechtigte von der ihn belastenden Maßnahme zuverlässige Kenntnis hätte haben müssen, weil sich ihm deren Vorliegen hätte aufdrängen müssen und es ihm möglich und auch zumutbar war, sich über die getroffene Maßnahme letzte Gewissheit zu verschaffen. Ferner müssen besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment; vgl. BVerwG, Urteil v. 10.08.2000 – 4 A 11/99, juris Rn. 16; OVG Weimar, Beschluss v. 25.11.2008 – 4 ZKO 462/01, juris Rn. 8 m.w.N.).
Das Umstandsmoment tritt allerdings in den Hintergrund und Verwirkung tritt allein aufgrund des Zeitmoments ein, wenn der Dritte eine derart lange Zeit abgewartet hat, dass mit einem Tätigwerden schlechthin nicht mehr zu rechnen war (vgl. BVerfG, Beschluss v. 04.03.2008 – 2 BvR 2111 u.a., juris Rn. 30). Hinzu kommt, dass bei der Verwirkung prozessualer Befugnisse im öffentlichen Recht nicht nur ein schutzwürdiges Vertrauen der Gegenpartei auf das Untätigbleiben des Berechtigten, sondern auch das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Rechtsfriedens es rechtfertigen, die Anrufung eines Gerichts nach einer langen Zeit der Untätigkeit als unzulässig anzusehen (vgl. BVerfG, Beschluss v. 26.01.1972 – 2 BvR 255/67, juris Rn. 19).
Vorliegend ist zwar anzunehmen, dass die Klägerin erst nach der Auseinandersetzung aufgrund der Wehrsanierung im Oktober 2014 Kenntnis von den rechtlichen Grundlagen des Betriebs der WKA F. erfahren hat. Hierauf kommt es jedoch nicht an. Vielmehr ist entscheidend, dass die Klägerin die Zustände an der WKA F. seit Übernahme des Betriebs in G. im Jahr 1996 hingenommen hat, ohne etwaige negative Einflüsse oder Leistungseinbußen gegenüber der Beigeladenen geltend zu machen. Sollten an der WKA F. Veränderungen vorgenommen worden sei, die sich auf die WKA G. ausgewirkt haben, so mussten sich diese Veränderungen der Klägerin entsprechend ihres Vortrags aufgrund von Leistungseinbußen aufgedrängt haben. Folglich war es ihr bereits zum damaligen Zeitpunkt möglich und auch zumutbar, sich über die getroffene Maßnahme letzte Gewissheit zu verschaffen und gegebenenfalls Klage zu erheben. Insofern ist der Vortrag der Klägerin auch widersprüchlich. Zum einen will sie bis Ende 2014 nicht bemerkt haben, dass die Stau- und Wehrhöhe an der WKA F. in den letzten Jahrzehnten verändert wurden. Zum anderen macht sie aber geltend, diese Veränderungen hätten sich negativ auf ihren Betrieb ausgewirkt.
Die Klägerin trägt selbst vor, bis zu den Modernisierungen im Jahr 2014 sei für sie auch nicht erkennbar gewesen, dass sie als Oberliegerin negativ beeinflusst wird.
Vorliegend hat die Klägerin mit der Klageerhebung eine derart lange Zeit – zwölf Jahre seit Erteilung der Erlaubnis an die Beigeladene – abgewartet, dass mit einem Tätigwerden auf dem Klageweg schlechthin nicht mehr zu rechnen war.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12, 13 WHG
§ 48 VwVfG
§ 14 WHG
§ 15 WHG
§ 16 WHG
§ 10 WHG
§ 709 ZPO
§ 14 Abs. 3 WHG
§ 78 Abs. 3 WHG
§ 11 Abs. 2 WHG
§ 18 Abs. 2 WHG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 14 Abs. 3 oder 4 WHG
§ 14 Abs. 3 S. 1 WHG
§ 14 Abs. 3 S. 2 WHG
§ 14 Abs. 4 S. 1 WHG
§ 14 Abs. 3 und 4 WHG
§ 8 Abs. 1 WHG
§ 10 Abs. 1 WHG
§ 11 Abs. 2, 13a, 13b, 14, 16 Abs. 2 WHG
§ 16 Abs. 2 WHG
§ 23 Abs. 4 HWG
§ 13 Abs. 1 WHG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2011, 135
3 K 797/16
11 A 10/98
4 C 56/83
13 LC 56/14
5 A 5671/13
7 A 1736/10
7 B 61/04
22 B 06/32
4 A 11/99
4 ZKO 462/01
2 BvR 255/67