Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-10-24, Aktenzeichen VI-3 Kart 471/06 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:1024.VI3KART471.06V.00

Tenor:
Die Beschwerdegegnerin wird unter teilweiser Aufhebung der Ziffer 1 und Aufhebung der Ziffer 2 des Beschlusses der 9. Beschlusskammer vom 21. November 2006 (BK9-06/220) verpflichtet, über den Antrag der Antragstellerin auf Genehmigung von Netzentgelten vom 30. Januar 2006 für den Zeitraum 21. November 2006 bis 31. März 2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur einschließlich der Anwaltskosten.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 9.992.750 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
A.
Die Beschwerdeführerin ist ein Energiedienstleistungsunternehmen mit Beteiligungen an knapp 100 Energieversorgern. Die Beschwerdeführerin betreibt u.a. ein Gasversorgungsnetz in den Netzgebieten R.-P., A.-O., S. sowie O.. Die E. AG hält zumindest mittelbar über die E. R. T. Holding GmbH, die E. R. AG sowie die E. E. AG 100 % der Anteile an der Beschwerdeführerin.
Mit Schreiben vom 30.01.2006 beantragte die Beschwerdeführerin die Genehmigung der Entgelte für den Zugang zu den oben bezeichneten Gasversorgungsnetzen. Die Beschwerdeführerin beantragte schließlich die Anerkennung von Netzkosten in Höhe von ... €. Mit dem streitgegenständlichen Genehmigungsbescheid vom 21.11.2006 hat die Beschwerdegegnerin dem Antrag nur teilweise entsprochen und Netzkosten in Höhe von ... € genehmigt. Dies entspricht einer Kürzung von ... €. Das sind 17,23 %. Die Kürzungen beruhen im Wesentlichen auf der Nichtanerkennung der Positionen "kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung" (Ziff. 3. des Erhebungsbogens) und "kalkulatorische Gewerbesteuer" (Ziff. 4. des Erhebungsbogens).
Der größte Teil der Kürzungen entfällt auf die Kostenposition der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung mit einem Kürzungsbetrag von ... €. Die Kürzungen betreffen zum einen die Verzinsungsbasis, nämlich die kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten (§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GasNEV) als auch zu Tagesneuwerten (§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GasNEV) sowie das Umlaufvermögen (§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV). Ausweislich der Anlage 6 Ziff. 3.2 zum Genehmigungsbescheid sind die kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten um ... €, die kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens bewertet zu Tagesneuwerten um ... € und das Umlaufvermögen um ... € gekürzt worden.
Außerdem hat die Beschwerdegegnerin die Begrenzung des Eigenkapitals nicht nur bei der Ermittlung des Sachanlagevermögens in Ansatz gebracht, sondern auch bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals.
Die restlichen Kürzungen resultieren daraus, dass die Beschwerdegegnerin bei der Ermittlung der Zinsen für den die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals, das gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV nominal wie Fremdkapital verzinst wird, einen Zinssatz in Höhe von 4,8 % in Ansatz gebracht hat. Diesen Zinssatz hat sie aufgrund der Annahme festgelegt, dass angesichts des "geringen unternehmerischen Risikos, dem Betreiber von Energieversorgungsnetzen als natürliche Monopolisten ausgesetzt" seien, eine durchschnittliche Rendite aller im Umlauf befindlichen festverzinslichen Inhaberschuldverschreibungen (Anleihen) mit einer vereinbarten Laufzeit von mehr als vier Jahren anzusetzen sei, sofern ihre mittlere Restlaufzeit mehr als drei Jahre betrage.
Neben der Kürzung der Höhe der Entgelte wird der Beschwerdeführerin unter Nr. 5. des Beschlusstenors aufgegeben, der Beschwerdegegnerin unverzüglich die für ihr Netz geltenden Ausspeiseentgelte inklusive gewälzter Kosten und/oder gewälzter Entgelte des vorgelagerten Netzbetreibers anzuzeigen. Für den Fall, dass der vorgelagerte Netzbetreiber selbst hinsichtlich der von ihm erhobenen Entgelte der kostenorientierten Entgeltregulierung (und damit der Genehmigungspflicht nach § 23a Abs. 1 EnWG) unterliege, müsse diese Anzeige unverzüglich nach Vorliegen von deren erstmalig genehmigten Entgelten (Entgeltgenehmigung) erfolgen. Unter Nr. 6. wird der Beschwerdeführerin auferlegt, die unter Nr. 1 genehmigten Entgelte unverzüglich entsprechend anzupassen, soweit der vorgelagerte Netzbetreiber im Genehmigungszeitraum seine Netzentgelte senke.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin mit den Anträgen,
1. die Beschwerdegegnerin unter teilweiser Aufhebung der Regelung in Ziff. 1 der Entgeltgenehmigung vom 21.11.2006 (BK9-06/220) zu verpflichten, der Beschwerdeführerin die Genehmigung der Entgelte für den Gasnetzzugang in der in der in Anlage Bf. 3 zu diesem Schriftsatz bezeichneten Höhe mit Wirkung ab dem 24.11.2006 zu erteilen;
2. hilfsweise zu 1.: die Beschwerdegegnerin analog § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu verpflichten, den Genehmigungsantrag der Beschwerdeführerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden;
3. die Nebenbestimmungen in Ziff. 5. und 6. des Entscheidungstenors der Genehmigung vom 21.11.2006 aufzuheben;
4. hilfsweise zu 3: die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die beantragte Entgeltgenehmigung ohne die Einschränkungen der Nebenbestimmung in Ziff. 5. und 6. des Entscheidungstenors zu erteilen.
Mit dem Antrag zu 1. begehrt die Beschwerdeführerin die Genehmigung höherer Netzentgelte. Der Antrag zu 2. wird hilfsweise für den Fall mangelnder Spruchreife gestellt.
Der Antrag zu 3. richtet sich gegen die Nebenbestimmungen in Ziffer 5. und 6. des Entscheidungstenors. Die Beschwerdeführerin versteht diese Regelungen als - isoliert mit der Anfechtungsbeschwerde angreifbare - Auflagen im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG und begehrt deshalb in erster Linie die Aufhebung dieser Nebenbestimmungen. Hilfsweise, falls die Nebenbestimmungen eine modifizierende Auflage seien, werde die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin begehrt, die beantragte Genehmigung ohne die in den Nebenstimmungen unter Ziffern 5. und 6 des Entscheidungstenors enthaltene Einschränkung zu erteilen (Antrag zu 4.).
Die Beschwerdeführerin trägt zu den einzelnen Kürzungen wie folgt vor:
1. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung
a) Kürzungen der Restwerte bei den Sachanlagegütern
aa) Die Verzinsungsbasis sei unzulässig geschmälert worden, weil die Abschreibungen nicht monatsscharf (pro rata temporis), sondern bezogen auf das gesamte Jahr 2004 ermittelt worden seien. Die monatsscharfe Abschreibung entspreche dem Werteverzehr, den die Wirtschaftsgüter im Laufe des Jahres erführen. Die lineare Abschreibung, die das Gesetz für die kalkulatorische Abschreibung vorschreibe, gehe davon aus, dass ein Wirtschaftsgut über seine gesamte Lebensdauer gleichmäßig an Wert verliere. Dieser tatsächliche Wertverzehr der eingesetzten Güter werde mit der pro rata-Abschreibung genauer erfasst. Deshalb sei diese Abschreibungsart auch steuerrechtlich vorgeschrieben (§ 7 Abs. 1 Satz 4 EStG).
Die Berechnung der Beschwerdegegnerin erhöhe zwar den Betrag der anerkannten kalkulatorischen Abschreibungen gegenüber dem Genehmigungsantrag um ... €. Diesem (geringen) Effekt stehe aber gegenüber, dass mit der Erhöhung der Abschreibungen auf der anderen Seite notwendig der Wert des Sachanlagevermögens und damit die Basis für die Eigenkapitalverzinsung geschmälert würden. Entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin glichen sich diese Effekte nicht aus. Während sich die kalkulatorischen Abschreibungen um ... € erhöhten, verminderten sich die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung um ... € und die kalkulatorische Gewerbesteuer um ... €, zusammen also um ... €. Die Netzkosten erhöhten sich allein schon bei Anwendung der pro rata temporis-Methode (unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Annahmen der Beschwerdegegnerin im Übrigen) um mindestens ... €. Wegen der Einzelheiten der Berechnung verweist die Beschwerdeführerin auf ihr Schreiben vom 24.07.2006 mit der Anlage C. 5 (= Anlage Bf. 5 –CD-).
Die Beschwerdegegnerin habe die Berechnung abgelehnt, weil die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen habe, dass sie den pro rata-Effekt nach den gleichen Kriterien ermittelt habe, welche die Beschwerdegegnerin bei der Ermittlung des kalkulatorischen Sachanlagevermögens verwendet habe. Tatsächlich sei mit der Anlage C. 5 eine anlagenscharfe Dokumentation der Anschaffungszeitpunkte der einzelnen Anlagen überreicht worden. Mit Schreiben vom 18.10.2006 sei eine erweiterte Dokumentation übergeben worden. Dabei sei mit der Anlage Bf. 6 ( = CD) zusätzlich eine Überleitung auf Ebene der einzelnen Anlagen von der Berechnungsweise der Beschwerdegegnerin (Jahresvollabschreibung, Minimalabgleich Indexfaktoren) auf die pro-rata-Abschreibungsmethode der Beschwerdeführerin vorgenommen worden.
bb) Bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Vermögens hat die Beschwerdegegnerin auf die Jahresendwerte nach vollem Abzug der Abschreibungen für das Jahr 2004 abgestellt. Demgegenüber hat die Beschwerdeführerin in ihrem Genehmigungsantrag zu diesen Jahresendwerten die Jahresabschreibung hinzugerechnet. Grund hierfür sei, dass die Beschwerdeführerin während des Jahres auch den Abschreibungsbetrag als Kapital dem Netzbetrieb zur Verfügung habe stellen müssen. In den Jahresendwerten - nach Abzug der Abschreibungen - spiegele sich nicht das von den Betreibern von Gasversorgungsnetzen eingesetzte Eigenkapital nach § 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV wieder. Dieses eingesetzte Kapital sei nicht während des gesamten Jahres konstant. Das Anlagevermögen ändere sich unterjährig regelmäßig. Würden neue Güter angeschafft, finde eine Erhöhung statt. Bei Anlagenabgängen erfolge entsprechend eine Verringerung. Die Abschreibungen würden dabei am Ende des Jahres in einer Abschlussbuchung erfasst. Das den Abschreibungen entsprechende Kapital stehe dem Unternehmen während des laufenden Jahres allerdings noch zur Verfügung, weil der mit der Abschreibung abgegoltene Wertverzehr erst im Laufe des Jahres eintrete. Daher müsse es auch Basis der Eigenkapitalverzinsung in dem betreffenden Jahr sein. Zumindest sei auf das durchschnittlich gebundene Kapital abzustellen, das sich bei einer gleichmäßigen Abschreibung über das ganze Jahr aus dem Mittel von Jahresanfangswert und Jahresendwert ergebe. Für diese Betrachtungsweise spreche, dass § 7 Abs.2 S.2 GasNEV für das zinslos zur Verfügung stehende Kapital gerade auf den Mittelwert aus Jahresanfangsbestand und Jahresendbestand abstelle. Es sei kein Grund ersichtlich, warum bei dem unverzinslich zur Verfügung stehenden Kapital der Mittelwert gebildet werde, bei der Basis der Verzinsung aber einseitig auf den Jahresendwert nach Abschreibung abgestellt werde. Aus diesem Grund sehe auch Nr. 46 LSP vor, das betriebsnotwendige Vermögen mit den im Abrechnungszeitraum durchschnittlich gebundenen Mengen anzusetzen. Diese Regelung sei gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5 GasNEV auch für die vorliegende Ermittlung der Netzkosten heranzuziehen.
Würden die Jahresendwerte vor Abschreibung berücksichtigt, wären die gesamten Netzkosten um ... € zu erhöhen, bei dem zumindest zugrundezulegenden Mittel von Jahresanfangswerten und Jahresendwerten hätte sich die Verzinsungsbasis um ... € erhöht.
cc) Bei den für die Ermittlung der Tagesneuwerte maßgeblichen Indexreihen (§ 6 Abs. 3 S. 2 GasNEV habe die Beschwerdegegnerin nicht die im Genehmigungsantrag in der Fassung des Schreibens vom 24.07.2006 zugrunde gelegten, von ihr selbst als Obergrenzen vorläufig anerkannten Indexreihen akzeptiert, sondern die im ursprünglichen Genehmigungsantrag vom 30.01.2006. Dabei habe die Beschwerdegegnerin nicht durchgängig die Indexreihen des Genehmigungsantrags verwendet, sondern einseitig die für die Beschwerdeführerin jeweils ungünstigere Indexreihe für die Berechnung herangezogen. Die Beschwerdegegnerin habe die sog. W.-Indexreihen im Sinne einer Obergrenze zugrunde gelegt. Soweit mehrere W.-Indexreihen in Betracht gekommen seien, habe die Beschlusskammer eine Referenzreihe ermittelt, indem aus den jeweiligen in Betracht kommenden W.-Indexreihen ein Mittelwert gebildet worden sei. Eine tatsächliche Gewichtung der Anlagengüter bei den jeweiligen Antragstellern habe insoweit nicht vorgenommen werden müssen.
Die Beschwerdeführerin habe mit ihrem Erweiterungsantrag vom 24.07.2006 diesen Schritt der Beschwerdegegnerin lediglich nachvollzogen. Dies ergebe sich aus ihrem Schreiben vom 24.7.2006, S. 2 "Zu Anlage C". Die Beschwerdeführerin habe sich damit diejenigen Beurteilungsgrundlagen zu Eigen gemacht, welche die Beschwerdegegnerin derzeit – in Ermangelung besserer Erkenntnisse – selbst akzeptiere. Eine weitere Nachweispflicht habe die Beschwerdeführerin nicht.
b) Umlaufvermögen
Die Beschwerdegegnerin hat die von der Beschwerdeführerin angesetzten Forderungen um ... € auf ... € gekürzt. Die Beschwerdegegnerin erkennt als Finanzanlage- und Umlaufvermögen liquide Mittel grundsätzlich nur in Höhe eines Monatsumsatzes und Forderungen grundsätzlich nur in Höhe von drei Monatsumsätzen als betriebsnotwendiges Umlaufvermögen an. Da die Beschwerdeführerin liquide Mittel nicht geltend gemacht hat, hat die Beschwerdegegnerin alle vier Monatsumsätze für die Forderungen anerkannt.
Der Beschwerdeführerin ist der Auffassung, sie habe keine Darlegungs- und Nachweispflicht hinsichtlich der Anerkennungsfähigkeit solcher Forderungen und liquider Mittel, welche die von der Beschwerdegegnerin angesetzte Obergrenze überstiegen. Die Obergrenzen seien nicht vorgegeben. Die Nachweispflicht der Beschwerdeführerin nach der GasNEV beziehe sich deshalb nur auf die Ermittlung der Netzkosten nach den §§ 4 bis 10 GasNEV, also der Ist-Kosten. Der Nachweis der Betriebsnotwendigkeit der Kosten sei hingegen Sache der Beschwerdegegnerin.
Selbst bei Anlegung eines strengen Maßstabs seien ... € als betriebsnotwendiges Umlaufvermögen anzusetzen. Die GasNEV konkretisiere den Begriff der Betriebsnotwendigkeit des Eigenkapitals und des Umlaufvermögens in § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV nicht näher. Deshalb könne gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5 GasNEV auf die Regelung in Nr. 44 Abs. 2 Satz 1 LSP zurückgegriffen werden. Ausweislich dieser Vorschrift setze sich das betriebsnotwendige Vermögen aus denjenigen Teilen des Anlage- und Umlaufvermögens zusammen, "die dem Betriebszweck dienen".
... € des strittigen Umlaufvermögens würden zur Deckung der betriebsnotwendigen Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen (... €), der Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen (... €) und sonstiger Verbindlichkeiten (... €) benötigt. Weitere ... € dienten der Deckung kurzfristiger Rückstellungen für Nachzahlungen, ausstehende Rechnungen und sonstige personalbedingte Rückstellungen. ... € des Umlaufvermögens seien zur Deckung von Pensionsrückstellungen notwendig. ... € seien für künftige Investitionsvorhaben vorzuhalten, die in den Jahren 2007 bis 2009 realisiert werden sollen. Außerdem seien weitere offene Forderungen in Höhe von ... € als betriebsnotwendig anzuerkennen, die sich aus dem Verhältnis der gesamten offenen Forderungen zu den Umsatzerlösen des integrierten Gasversorgers ergäben. Auch wenn nur ein Betrag in Höhe von vier Monatsumsätzen gerechtfertigt sei, müsse berücksichtigt werden, dass die Höhe der jeweils offenen Forderungen aufgrund der Besonderheiten des Geschäfts starken Schwankungen unterworfen sei. Da nicht von einem linearen Verbrauchsverhalten ausgegangen werden könne, sondern jahreszeitlich bedingt große Unterschiede bestehen, müsse für die Absicherung der Unsicherheiten aus offenen Forderungen jedenfalls ein Zeitraum zugrundegelegt werden, in dem höhere Forderungsanteile anfielen. So sei zu berücksichtigen, dass in den letzten drei Monaten des Jahres 28,58 % des Jahresabsatzes getätigt würden. Dies entspreche Forderungen bei der Beschwerdeführerin in Höhe von ... €.
c) Ermittlung des zugelassenen betriebsnotwendigen Eigenkapitals
Rechtsfehlerhaft seien ferner die Erwägungen, auf deren Grundlage die Beschwerdegegnerin gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 und 3 GasNEV das betriebsnotwendige Eigenkapital und den die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals ermittelt habe. Die Beschwerdegegnerin bringe bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV den Kappungsfaktor von 0,4 nicht allein bei den kalkulatorischen Restwerten nach den Nrn. 1 und 2 in Ansatz, sondern auch bei den Positionen der Nrn. 3 und 4, obwohl für diese – anders als bei den Nrn. 1 und 2 – eine Anwendung der Eigenkapitalquote – in Form der Multiplikation mit der Eigenkapitalquote bzw. der Fremdkapitalquote – nicht vorgeschrieben sei. Rechtswidrig sei ferner, dass der Kappungsfaktor von 40 % für die zugelassene Eigenkapitalquote nicht nur bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV, sondern ein weiteres Mal im Rahmen des § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV in Ansatz gebracht werde. Dies führe dazu, dass bereits bei nominalen Eigenkapitalquoten ab 33,3 % das Eigenkapital nominal wie Fremdkapital zu verzinsen sei. § 6 Abs. 2 S. 4 GasNEV gestatte dem Netzbetreiber aber ausdrücklich eine Eigenkapitalquote in Höhe von 40 %.
Davon ausgehend müsste die Beschwerdegegnerin die für die Verzinsung zugrunde zu legenden beiden Eigenkapitalanteile wie folgt berechnen:
Kalk. RW A..
...
+ Bilanzwerte UV
- SoPo
Betriebsnotwendiges Vermögen (BNV I)
- (Verzinsliches FK + Abzugskapital)
Betriebsnotwendiges Eigenkapital (BNEK I)
Kalk. RW zu A..
Kalk. RW zu T..
60 %
Kalk. RW zu T.. (maximal zulässig)
gekürzt auf 40 %
Kalk. RW (maximal zulässig)
Betriebsnotwendiges Vermögen (BNV II)
Betriebsnotwendiges Eigenkapital (BNEK II)
Rechnerisch ermittelte EK-Quote
71,69 %
1 – EK-Quote
EK-Quote
Kalk. RW (tatsächlich)
Betriebsnotwendiges Vermögen (BNV III)
Betriebsnotwendiges Eigenkapital (BNEK III)
Betriebsnotwendiges Eigenkapital bis 40%
(BNEK II)
Betriebsnotwendiges Eigenkapital über 40%
BNEK III – BNEK II
Danach habe die Beschwerdegegnerin einen zumindest um ... € erhöhten Kostenblock genehmigen müssen.
d) Rechtsfehlerhaft sei auch der mit 4,8 % veranschlagte Fremdkapitalzinssatz, den die Beschwerdegegnerin für den die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV zugrundegelegt habe. § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV schreibe vor, dass "der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals … nominal wie Fremdkapital zu verzinsen" sei. In welcher Höhe das Fremdkapital zu verzinsen sei, sei in § 5 Abs. 2 GasNEV geregelt: Danach seien Fremdkapitalzinsen in ihrer tatsächlichen Höhe einzustellen, höchstens jedoch in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen. Der von der Beschwerdegegnerin in ihrem Genehmigungsbescheid vorgesehene Zinssatz von 4,8 % werde diesen Maßstäben nicht gerecht. Der hierbei berücksichtigte Risikozuschlag von nur +0,60 % orientiere sich am unteren Rand der Bandbreite empirisch beobachteter, fremdfinanzierungsspezifischer Risikozuschläge in der Gaswirtschaft. Der Zinssatz von 4,8% sei deshalb um einen angemessenen Risikozuschlag zu erhöhen, wie ihn auch die anderen europäischen Regulierungsbehörden unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des jeweiligen Regulierungskonzeptes grundsätzlich anerkennen würden und der schon im Hinblick auf die Regelungen zur Rückfinanzierungspolitik der Banken (B. II) zu berücksichtigen ist. Es liefe der Vorgabe des § 5 Abs. 2 GasNEV zuwider, das für die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitalanteils relevante Zinssatzniveau ausschließlich vom Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten abzuleiten. Das Niveau des in anderen europäischen Ländern zugestandenen, als "debt risk premium" bezeichneten fremdkapitalspezifischen Risikozuschlags für Stromversorgungsnetze variiere in einer Bandbreite zwischen 0,60 % und 1,50 % (F. + 0,60 %, Ö. + 0,60 %, N. + 0,80 %; E./W. + 1,40 %; I. + 1,50 %).
Bei Berücksichtigung des richtigen Zinssatzes habe die Beschwerdegegnerin – bei Beibehaltung aller übrigen von ihr getroffenen kalkulatorischen Annahmen (einschließlich der doppelten Kappung des Eigenkapitals) – einen um ... € höheren Kostenblock anerkennen müssen. Lege man hingegen die von der Beschwerdeführerin zugrunde gelegte Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 GasNEV zugrunde, dann würde sich – wiederum bei Beibehaltung aller übrigen Annahmen der Beschwerdegegnerin –eine Erhöhung um insgesamt ... € ergeben.
2. Kalkulatorische Gewerbesteuer
Die kalkulatorische Gewerbesteuer habe die Beschwerdegegnerin in der Begründung ihres Genehmigungsbescheids in Höhe von ... € anerkannt (Blatt 27 oben der Beschlussbegründung). Der in der Anlage 3 zum Genehmigungsbescheid ausgewiesene Kürzungsbetrag belaufe sich auf ... €.
Die Kürzungen beruhten zum einen auf den Kürzungen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, da diese die Basis für die Gewerbesteuer bilde. Insofern setzten sich die unter 1. aufgezeigten Rechtsfehler bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung zu Lasten der Beschwerdeführerin fort.
Ferner beruhten die Kürzungen bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer darauf, dass die Beschwerdegegnerin zur Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer eine Formel benutzt habe, die kein zutreffendes Ergebnis liefere, wenn sie auf den Rohertrag (vor Abzug der Gewerbesteuer) angewandt werde. Die Beschwerdeführerin habe ihn aber auf den Reinertrag (nach Abzug der Gewerbesteuer) angewandt. Die Beschwerdeführerin rügt, bei richtiger Berechnung der Grundlagen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung und Anwendung eines Zinssatzes von 5,4 % seien ... € als Kosten anzusetzen. Der Wert der Abschreibungen belaufe sich bei monatsscharfer Abschreibung auf ... €.
Die anzuerkennende kalkulatorische Gewerbesteuer sei mit ... € anzusetzen.
Der Gesamtkostenblock betrage ... €. Die Berechnung werde als Anlage Bf. 15 (= CD) beigefügt.
Hilfsweise sei die Kalkulation auch bei Zugrundelegung der Kostenermittlung durch die Beschwerdegegnerin zu korrigieren, weil die Verzinsungsbasis durch überhöhte Ansätze bei den Abzugsposten verkürzt worden sei. Auf der Grundlage der Kürzungen bei den Rückstellungen und bei dem Umlaufvermögen hätten auch Kürzungen bei dem Abzugskapital und dem verzinslichen Fremdkapital vorgenommen werden müssen.
3. Die Nebenbestimmungen unter Nrn. 5 und 6 des Entscheidungstenors der Genehmigung vom 21.11.2006 seien rechtswidrig.
Die unter Nr. 5 auferlegte Anzeigepflicht sei schon deshalb rechtswidrig, weil die Beschwerdeführerin nicht in der Lage sei, in ihrer Anzeige die dort vorgeschriebene Wälzung der Kosten und/oder Entgelte auszuweisen, die durch Zahlungen an den vorgelagerten Netzbetreiber entstehen. Denn in den Verträgen der Beschwerdeführerin mit den vorgelagerten Netzbetreibern seien solche Entgelte nicht gesondert ausgewiesen. Die Beschwerdeführerin könne aus den Verträgen nicht ersehen, welcher Preisbestandteil auf die Entgelte für die Ausspeisung aus dem vorgelagerten Netz erhoben werde. Die Beschwerdeführerin sei auch nicht dazu ermächtigt, die Anzeigepflicht im Rahmen des Genehmigungsbescheids als Nebenbestimmung beizufügen. Nach § 36 Abs. 1 VwVfG könne ein Verwaltungsakt, auf den – wie vorliegend für die Entgeltgenehmigung nach § 23a Abs. 2 EnWG – ein Anspruch bestehe, mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes sicherstellen solle. Die Beschwerdegegnerin führe in der Begründung ihres Genehmigungsbescheids (Blatt 33 unten) selbst aus, dass die genehmigten Netzentgelte keine gewälzten Kosten und/oder Entgelte vorgelagerter Netzebenen enthielten. Wenn die Kosten für Entgeltzahlungen an den vorgelagerten Netzbetreiber nicht in Ansatz gebracht worden seien, dann sei die Ausweisung dieser Kosten für die Genehmigungsfähigkeit der mit der Genehmigung zugelassenen Entgelte ohne Bedeutung. Mit dem Zweck der Genehmigung seien nur solche Nebenbestimmungen vereinbar, die mit der Feststellung des Vorliegens der Genehmigungsvoraussetzungen in Zusammenhang stünden. Für Kostenpositionen, die als Grundlage dieser Genehmigung gar nicht in Ansatz gebracht würden, sei dies nicht der Fall.
Deshalb sei auch die Nebenbestimmung unter Nr. 6 rechtswidrig. Da die an den vorgelagerten Netzbetreiber zu zahlenden Netzentgelte nicht Teil der ansatzfähigen Kosten seien, habe eine Absenkung der Netzentgelte des vorgelagerten Netzbetreibers keine Auswirkung auf die Ermittlung der Kosten, die den von der Beschwerdeführerin erhobenen Netzentgelten zugrunde lägen. Dann sei die Beschwerdeführerin nicht verpflichtet, im Falle einer Absenkung der vom vorgelagerten Netzbetreiber geforderten Entgelte ihre eigenen Netzentgelte um einen entsprechenden Betrag abzusenken. Dies wäre nur dann anders, wenn die Entgelte des vorgelagerten Netzbetreibers in die Netzentgelte der Beschwerdeführerin einflössen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie nimmt im Einzelnen wie folgt Stellung:
1. Indexreihen - Berechnung der Tagesneuwerte
In der aktuellen Genehmigungsperiode handele es sich stets um Altanlagen. Für den eigenfinanzierten Anteil der Altanlagen sei der Tagesneuwert und damit eine Indizierung maßgeblich (§ 6 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 GasNEV). Der Tagesneuwert werde von der Verordnung selbst definiert als der "unter Berücksichtigung der technischen Entwicklung maßgebliche Anschaffungswert zum jeweiligen Bewertungszeitpunkt" (§ 6 Abs. 3 S. 1 GasNEV). Dieser aktuelle Anschaffungswert sei durch Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten zu ermitteln. Die Umrechnung erfolge unter Verwendung anlagespezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes, die auf den Preisindizes des Statistischen Bundesamtes beruhten (§ 6 Abs. 3 S. 2 GasNEV).
Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, dass die von ihr vorgenommene Anwendung der W.-Indexreihen diesen rechtlichen Vorgaben entspreche. Ein derartiger Nachweis obliege ihr nach den Grundsätzen des Normbegünstigungsprinzips. Eines ausdrücklichen Hinweises auf die Nachweispflicht habe es angesichts der expliziten gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Darlegungslasten nicht bedurft. Aus diesen Darlegungslasten folge notwendig eine Nachweislast des Anspruchstellers. Dennoch habe die Beschwerdegegnerin in Anlage 6 zu ihrem Schreiben vom 14.06.2006 ausgeführt, dass für eine Berücksichtigung die Darlegung erforderlich sei, inwieweit die verwendeten Indexreihen auf den Indexreihen 16 und 17 des Statistischen Bundesamtes beruhten. Aufgrund des Anhörungsschreibens der Beschwerdegegnerin vom 14.06.2006 habe die Beschwerdeführerin ausweislich ihres Schreibens vom 24.07.2006 ihren Antrag nunmehr auf die von der Beschwerdegegnerin verwendeten Muster-Indexreihen gestützt. Dies finde sich in dem von der Beschwerdeführerin am 28.08.2006 übermittelten Erhebungsbogen wieder. Anders als die Beschwerdegegnerin verwende sie diese Indexreihen aber nicht als Obergrenze der höchstzulässigen Indexierung, sondern habe die Indexierung ihrer Anlagengüter unmittelbar mit Hilfe der Referenz-Indexreihen vorgenommen, deren Ableitung von den Indizes des Statistischen Bundesamtes nicht nachgewiesen sei.
Die Beschwerdeführerin habe diese - lediglich als benchmark eingesetzten - Referenzreihen in ihrem Erhebungsbogen vom 28.08.2006 auf ihre Anlagegüter unmittelbar, nicht lediglich als Obergrenze angewandt. Es seien also, beispielsweise, alle Stahlrohre – mit und ohne Oberflächenversiegelung – auf ... Euro hoch indiziert worden. Das Stahlrohr mit Oberflächenversiegelung, das zunächst mit Reihe 2 auf ... Euro indiziert gewesen sei, sei dann mit ... Euro berechnet worden.
Da die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen habe, dass die ihrem Antrag zu Grunde gelegten Tagesneuwerte unter Verwendung von Preisindizes ermittelt worden seien, die auf den Indexreihen des Statistischen Bundesamts (Fachserien 16 und 17) beruhten, seien diese Tagesneuwerte insgesamt nicht anerkennungsfähig gewesen. Die Beschwerdegegnerin habe gleichwohl aus Gründen der Verhältnismäßigkeit eine höchstzulässige Indexierung bestimmt, bis zu der die von der Beschwerdeführerin angewandten Indexreihen und die auf dieser Grundlage ermittelten Tagesneuwerte anerkannt worden seien. Das Vorgehen sei im Entgeltbescheid und in der Antragserwiderung dargestellt.
Allerdings seien die Indizes des Statistischen Bundesamtes nicht auf das Sachanlagevermögen der Gasnetzbetreiber zugeschnitten. Daher müsse zunächst beurteilt werden, auf welche der verschiedenen zur Verfügung stehenden Reihen des Statistischen Bundesamtes zur Indizierung bestimmter Anlagegüter oder Anlagegruppen zurückgegriffen werden könne. Weiter sei zu entscheiden, mit welchem Anteil mehrere in die Indizierung einfließende Reihen zu gewichten seien. Schließlich sei, wenn Reihen nicht für den gesamten relevanten Zeitraum zur Verfügung stehen, zu prüfen, welche Reihen ersatzweise herangezogen werden können und wie diese mit den anderen Reihen zu verketten seien.
Die Beschwerdegegnerin sei im Rahmen der ersten Entgeltgenehmigungsverfahren zeitlich noch nicht in der Lage gewesen, die Indexreihen und deren Gewichtung nach § 30 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV selbst festzulegen. Sie habe jedoch eine wissenschaftliche Analyse der in der Branche überwiegend verwendeten W.-Indexreihen in Auftrag gegeben, die zu dem Ergebnis geführt habe, dass diese Indexreihen die Preisentwicklung zugunsten der Netzbetreiber überzeichneten. Danach habe die Beschwerdegegnerin Referenzreihen pro Anlagengruppe nach Anlage 1 GasNEV gebildet, bis zu denen die von der Antragstellerin verwendeten Indexreihen anerkannt worden seien. Bei der Bildung dieser Referenzreihen habe die Beschwerdegegnerin auf W.-Indexreihen zurückgegriffen, die von den meisten Antragstellern verwendet worden seien.
Beispielhaft lasse sich das Vorgehen etwa an der Anlagengruppe "Grundstücksanlagen, Bauten für Transportwesen" (Ziffer I.2. der Anlage 1 GasNEV) darstellen. Hier habe die Beschwerdegegnerin eine Referenzreihe aus den W.-Reihen 60 "Außen- und Grünanlagen", 81 "asphaltierte Straßen und Gehwege" sowie 216 "Einfriedungen" gebildet. Aus den Faktorwerten der W.-Reihen sei für jedes Jahr das arithmetische Mittel errechnet und hieraus die Referenzreihe gebildet worden. Schließlich sei für jede Anlagengruppe nach Anlage 1 GasNEV die Summe der Tagesneuwerte einmal unter Anwendung der von dem jeweiligen Antragsteller verwendeten Indexreihe und dann unter Anwendung der von der Beschwerdegegnerin gebildeten Referenzindexreihe ermittelt worden. Soweit der erstgenannte Wert niedriger gelegen habe, sei die Indexreihe des Antragstellers für diese Anlagengruppe anerkannt worden. Habe er dagegen höher gelegen, so sei für die Tagesneuwertberechnung nur die Indexierung auf Grundlage der Referenzindexreihe anerkannt worden.
Die Beschwerdeführerin habe (nach der ersten Anhörung durch die Beschwerdegegnerin) ihren Antrag dahingehend modifiziert, dass sie für fast alle Anlagengüter Tagesneuwerte mit den von der Beschwerdegegnerin als Obergrenze verwendeten Musterindexreihen ermittelt habe. Dies verkenne jedoch die Funktion der von der Beschwerdegegnerin verwendeten Referenzreihen, die allein als Obergrenze der höchstzulässigen Indexierung dienten. Daher habe die Beschwerdegegnerin ihren Berechnungen die von der Beschwerdeführerin im ursprünglichen Antrag (Erhebungsbogen vom 31.01.2006) verwendeten Indexreihen zu Grunde gelegt. Es habe sich ergeben, dass die von der Beschwerdeführerin verwendeten Indexreihen mit der von ihr vorgenommen Zuordnung zu einzelnen Anlagegruppen zu einer Indizierung geführt habe, die teilweise über den Werten der von der Beschwerdegegnerin als Obergrenze verwendeten Referenzindexreihen gelegen habe.
2. Für die von der Beschwerdeführerin geforderte Anerkennung auch unterjähriger Abschreibungen lasse § 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV keinen Raum. Die Vorgabe nur jahresbezogener Abschreibung rechtfertige sich mit dem notwendigerweise abstrahierenden Charakter der kalkulatorischen Kostenrechnung. Die Beschwerdeführerin verkenne, dass bei einer unterjährigen Berechnung der Abschreibungen auch die Verzinsungsbasis unterjährig zu bestimmen sei, was die Eigenkapitalverzinsung gegenüber der von der Beschlusskammer zu Grunde gelegten jahresscharfen Betrachtung deutlich reduzieren würde.
3. Aus § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV ergebe sich, dass der Verordnungsgeber im Hinblick auf das Vermögen ersichtlich auf Jahresendwerte abgestellt habe. Die in die Verzinsungsbasis eingehenden Vermögensgegenstände folgten aus den Bilanzwerten des letzten abgelaufenen Geschäftsjahres, beruhten also auf der letzten geprüften externen Rechnungslegung des Unternehmens. Hierbei handele es sich um Jahresendwerte.
Die Verzinsung des eingesetzten Kapitals erfolge nach § 7 Abs. 1 S. 1 GasNEV ausdrücklich nur auf der Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. In dessen Berechnung sind u.a. die Bilanzwerte des Umlaufvermögens einzustellen (§ 7 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Nr. 4 GasNEV). Da nur das betriebsnotwendige Eigenkapital verzinst werden dürfe, könne auch nur das betriebsnotwendige Umlaufvermögen in die Verzinsungsbasis eingestellt werden. Die Beschwerdeführerin habe nicht nachgewiesen, dass der angesetzte Betrag für Forderungen in Höhe von ... € betriebsnotwendig sei.
4. Die Beschwerdeführerin habe keinen Anspruch auf die Anerkennung der von ihr bei der Position "Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung" angesetzten Beträge. Die Reduzierung beruhe zum Teil auf Folgekürzungen, die aus den niedrigeren kalkulatorischen Abschreibungen folgten. Zudem folge sie aus der durch § 7 Abs. 1 GasNEV vorgegebenen Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung.
Der Zinssatz von 4,8% entspreche den rechtlichen Vorgaben. Für einen Risikozuschlag sei bei dem Fremdkapitalzinssatz kein Raum.
5. Die Reduzierung der kalkulatorischen Gewerbesteuer beruhe zum einen auf den bereits angesprochenen Folgekürzungen, die aus der niedrigeren kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung folgten. Zum anderen beruhe sie auf der Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst durch die Beschwerdegegnerin.
Die Beschwerdegegnerin habe mit keinem Wort geäußert, dass ihre Prüfung der Kostensituation der Beschwerdeführerin nur auf einer vorläufigen Beurteilung beruhe. Sie habe lediglich klargestellt, dass in einem ersten Genehmigungsverfahren für eine Vielzahl von Unternehmen bei der Prüfung der Kostenansätze notwendig Prüfungsschwerpunkte hätten gebildet werden müssen.
6. Schließlich seien auch die Bedenken gegen die in Ziffern 5 und 6 des Bescheids enthaltenen Auflagen unbegründet. Sie seien im Zusammenhang mit dem Genehmigungszeitraum und der Vorgabe des § 20 Abs. 1 b EnWG zu betrachten, nach der Ausspeiseentgelte anzubieten seien, welche die Nutzung des gesamten Netzes abzugelten hätten. Von daher sei es unbeachtlich, ob derzeit bei den Gasnetzentgelten eine Entgeltwälzung existiere. Diese sei mit Blick auf die zu bildenden Ausspeiseentgelte durchaus möglich mit der Folge, dass die zugewälzten Kosten ohne erneute Genehmigung auf die genehmigten Netzentgelte aufgeschlagen werden dürften, worauf sich die Auflage in Ziff. 5 beziehe. Dann aber greife auch die Auflage der Ziff. 6.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und die Protokolle der Senatssitzungen sowie den Hinweisbeschluss vom 11.07.2007 Bezug genommen.
B.
Die von der Antragstellerin erhobene Beschwerde ist als Verpflichtungsbeschwerde nach § 75 Abs. 3 EnWG zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache hat die Beschwerde der Antragstellerin lediglich mit dem von ihr zu Ziffer 2 gestellten Hilfsantrag teilweise vorläufigen Erfolg. Die Versagung der begehrten Genehmigung ist rechtswidrig, soweit dem Beschluss der Bundesnetzagentur die Begründung für die Kürzung der Restwerte des Sachanlagevermögens nicht ausreichend entnommen werden kann und verletzt die Beschwerdeführerin in ihren Rechten.
Die weitergehende Beschwerde ist unbegründet.
1. Soweit die Antragstellerin sich gegen die Verkürzung der Verzinsungsbasis durch Kürzungen der Restwerte des Sachanlagevermögens zu Anschaffungs- und Herstellungskosten um ... € und der Restwerte bezogen auf Tagesneuwerte um ... € wendet, hat ihre Rüge vorläufigen Erfolg.
1.1. Mit Recht beanstandet die Antragstellerin, dass dem Bescheid der Beschlusskammer bereits nicht ausreichend entnommen werden kann, worauf diese Kürzungen im Einzelnen beruhen.
1.1.1. In dem Beschluss heißt es auf Seite 17 lediglich: "Die kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens zu Anschaffungs- und Herstellungskosten wurden nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen … um ... € auf ... € gekürzt. Bezogen auf Tagesneuwerte des Sachanlagevermögens waren die kalkulatorischen Restwerte gegenüber den dem Antrag zu Grunde (liegenden) Ansätzen um ... € auf ... € zu kürzen. …
Die Anpassungen sind insbesondere auf folgende Grunde zurückzuführen: Abschreibungen wurden für Vermögensgegenstände geltend gemacht, bei denen die Nutzungsdauer bereits überschritten ist. Die von der Antragstellerin herangezogenen Indexreihen liegen über der von der Beschlusskammer für die jeweilige Anlagengruppe maximal anerkannten Indexreihe. Von der Antragstellerin wurden unterjährige Abschreibungen vorgenommen. In den Anlagen 4.1 und 4.2 zu diesem Beschluss sind die Kürzungen - gegliedert nach Anlagengruppen - im Einzelnen dargestellt".
Die Darstellung in den Anlagen 4.1 und 4.2 beschränkt sich indessen darauf, dass die Beschlusskammer die von ihr ermittelten Werte tabellarisch denen der Antragstellerin gegenübergestellt und dabei die Differenzen ausgewiesen hat, ohne kenntlich zu machen, wie sich die Kürzungen errechnen und worauf sie jeweils im Einzelnen beruhen.
1.1.2. Damit genügt der Beschluss nicht dem gesetzlichen Erfordernis des § 73 Abs. 1 EnWG, wonach die Entscheidung zu begründen ist. Ebenso wie im Kartellverfahrensrecht, dessen § 61 Abs. 1 GWB § 73 Abs. 1 EnWG nachgebildet ist, muss die Begründung vollständig sein, d.h. sie muss die Prüfung der Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ermöglichen und die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe enthalten, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Ausreichend, aber auch erforderlich ist es, dass die tatsächlichen und rechtlichen Gründe, welche die Entscheidung tragen, in überprüfbarer Form mitgeteilt werden (Kiecker in: Langen/Bunte, Rdnr. 5 zu § 61). Diese Anforderungen an den Begründungsinhalt ergeben sich schon aus Sinn und Zweck des verfassungsrechtlich gebotenen Begründungserfordernisses. Die Begründung soll zunächst dem Betroffenen die sachlichen und rechtlichen Gründe für die Entscheidung vermitteln und ihn von der Richtigkeit der Entscheidung überzeugen oder ihm anderenfalls Kriterien für die Entscheidung über die Einlegung eines Rechtsmittels an die Hand geben, zugleich aber auch den Regelungsgegenstand und damit den Streitgegenstand der gerichtlichen Nachprüfung eingrenzen sowie der Behörde selbst die Möglichkeit zur sorgfältigen Ermittlung und Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Betroffenen geben (vgl. nur: Henneke in: Knack, VwVfG, 8. A., Rdnr. 5 zu § 39). Einer näheren Erläuterung hätte es hier schon deshalb bedurft, weil verschiedene Anlagengruppen – u. a. Grundstücksanlagen, Verwaltungsgebäude, Geschäftsausstattung, Werkzeuge, Hardware, Gasbehälter, Rohrleitungen, Gaszähler, Hausdruckregler, Fernwirkanlagen – von den Kürzungen betroffen sind, und es ganz offensichtlich konkreter Zwischenschritte bedurfte, um zu den von der Beschlusskammer ermittelten Werten zu gelangen.
1.1.3. Ohne Erfolg macht die Bundesnetzagentur geltend, angesichts der Vielzahl der von der Beschlusskammer 9 zu bearbeitenden Entgeltanträge sei es nicht zu beanstanden, dass die Genehmigungsbescheide "standardisiert" worden seien. Der Senat verkennt nicht, dass die Beschlusskammern innerhalb eines kurzen Zeitraums eine Vielzahl von Entgeltgenehmigungsanträgen zu bescheiden hatten. Ausnahmen vom gesetzlichen Begründungszwang sind indessen entsprechend § 39 Abs. 2 VwVfG nur in den dort geregelten Einzelfällen zulässig, so wenn die Behörde dem Antrag entspricht, ihre Auffassung über die Sach- und Rechtslage dem Betroffenen bereits bekannt oder ohne weiteres erkennbar ist, automatisierte oder gleichartige Verwaltungsakte in einer großen Zahl erlassen werden und ihre Begründung nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, die Begründung durch Rechtsvorschrift ausgenommen ist oder eine Allgemeinverfügung öffentlich bekannt gegeben wird. Dass einer dieser Ausnahmetatbestände hier gegeben ist, ist nicht ersichtlich. Insbesondere handelt es sich bei den Entgeltgenehmigungen nach § 23a EnWG nicht um solche in größerer Zahl oder mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassene gleichartige Verwaltungsakte, bei denen eine Begründung nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist (§ 39 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG). Verwaltungsakte in größerer Zahl, die konkrete Einzelschicksale regeln, fallen nicht unter Nr. 3, auch wenn die Begründung gleichförmig sein mag (Henneke in: Knack, VwVfG, 8. A., Rn. 16 zu § 39; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. A., 2005, Rn. 46 zu § 39).
1.1.4. Eine Heilung des Begründungsmangels entsprechend § 67 Abs. 4 EnWG i.V.m. § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG lässt sich nicht feststellen, so dass es auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob diese überhaupt noch nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens zulässig ist, hier nicht weiter ankommt (bejahend insoweit für das Kartellverfahren Kieckert, Rdnr. 7 zu § 61 GWB; Kollmorgen, ebda., Rdnr: 22 zu § 71 GWB). Dem Vorbringen der Bundesnetzagentur im Schriftsatz vom 28.09.2007 lässt sich nach wie vor nicht entnehmen, welche Abschreibungen aus welchen Gründen gekürzt worden sind. Abweichend zu der Beschlussbegründung führt sie in diesem an, die Kürzungen beruhten lediglich auf einer unzulässigen unterjährigen Abschreibung und einer unzulässigen Tagesneuwertindizierung. Im übrigen beschränkt sie sich darauf, anhand einer Beispielsrechnung zunächst den Prüfungsansatz und die Berechnungsmethode für ein ausgewähltes Anlagegut - die Anlagengruppe "Rohrleitungen/ Hausanschlussleitungen Stahl kathodisch geschützt" - darzustellen und die hier erfolgte Kürzung zu erläutern, um sodann die sich im Ergebnis einstellenden Gesamtkürzungseffekte zu quantifizieren. Damit fehlt es nach wie vor an konkreten Angaben, bei welchen Sachanlagegütern beanstandet wird, dass die von der Antragstellerin herangezogenen Indexreihen über den von der Beschlusskammer anerkannten liegen und unzulässige unterjährige Abschreibungen vorgenommen worden sind.
1.1.5. Schließlich lässt sich entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur auch nicht feststellen, dass der Begründungsmangel ganz offensichtlich keinen Einfluss auf die Sachentscheidung hatte und von daher nicht zur Aufhebung führen kann (§ 67 Abs. 4 EnWG i.V.m. § 46 VwVfG). Durch § 46 sollen solche Einwendungen ausgeschlossen werden, die - aus der Sicht eines später erneut zu erlassenden gleich lautenden Verwaltungsakts - zu einer unnötigen Aufhebung des Verwaltungsaktes führen würden (Meyer in: Knack, VwVfG, Rn. 15 zu § 46; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Rn. 27 zu § 46). Dabei ist grundsätzlich von einem Einfluss der in § 46 angeführten Fehler auf den Inhalt des Verwaltungsakts auszugehen. Für diesen besteht eine Vermutung, die von der Behörde zu entkräften ist (Meyer in: Knack, VwVfG, Rn. 28 zu § 46). Dass der Begründungsmangel keinen Einfluss auf die Entscheidung in der Sache hat, hat die Bundesnetzagentur indessen im Beschwerdeverfahren nicht nachweisen können. Hier gilt das oben bereits unter Ziffer 3.1.4. Ausgeführte.
1.2. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:
Bislang hat die Antragstellerin die Berechtigung des von ihr geltend gemachten Ansatzes, insbesondere den der von ihr verwendeten Indexreihen nicht ausreichend dargetan. Nach der den Parteien bekannten Rechtsprechung des Senats obliegt es dem Netzbetreiber, im Einzelnen nachvollziehbar darzulegen, dass die von ihm verwandten Preisindizes auf den Indexreihen des Statistischen Bundesamtes "beruhen" (Senatsbeschluss vom 26.9.2007,VI-3 Kart 459/06 (V) – "Stadtwerke Hannover").
Die Bemessung der kalkulatorischen Abschreibung erfolgt nach einer für Alt- und Neuanlagen unterschiedlichen Konzeption. Für die hier allein interessierenden Altanlagen erfolgt eine Abschreibung des eigenfinanzierten Anteils der Anlagen auf der Grundlage von Tagesneuwerten (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 GasNEV), während der fremdfinanzierte Anteil nach den historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten abgeschrieben wird. Dabei wird die Eigenkapitalquote, die sich rechnerisch als Quotient aus dem betriebsnotwendigen Eigenkapital und dem kalkulatorisch ermittelten Restwert des betriebsnotwendigen Vermögens zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten bemisst, normativ auf maximal 40 % begrenzt (§ 6 Abs. 2 S. 4 GasNEV). Der jeweilige Tagesneuwert ist der unter Berücksichtigung der technischen Entwicklung maßgebliche Anschaffungswert zum jeweiligen Bewertungszeitpunkt (§ 6 Abs. 3 Satz 1 GasNEV). Die Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten der betriebsnotwendigen Anlagen in Tagesneuwerte zum jeweiligen Stichtag erfolgt unter Verwendung anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes, die auf den Indexreihen des Statistischen Bundesamtes beruhen (§ 6 Abs. 3 S. 2 GasNEV).
Dass die von der Antragstellerin errechneten Tagesneuwerte diesen Vorgaben entsprechen, insbesondere die Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten in diese unter Verwendung solcher anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes erfolgt ist, die auf den Indexreihen des Statistischen Bundesamts "beruhen", hat sie im Verwaltungsverfahren nicht ausreichend nachgewiesen.
Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin ein, sie habe auf den Hinweis der Beschlusskammer mit ihrer Stellungnahme vom 24. Juli 2006 die Tagesneuwerte neu berechnet, und zwar entsprechend den Vorgaben der Beschlusskammer, denn sie habe die Tagesneuwerte nunmehr durchgängig anhand der von der Bundesnetzagentur ermittelten "W.-Muster-Indexreihe" errechnet. Diese hat die Bundesnetzagentur jedoch nur aus verschiedenen Indexreihen ermittelt, um eine Obergrenze für eine höchstzulässige Indexierung zu bestimmen, weil die W.-Reihen nach den Erkenntnissen der Regulierungsbehörden die Preisentwicklung überzeichnen und überdies ihr "Beruhen" auf den Reihen des Statistischen Bundesamts nicht nachgewiesen ist. Die Verwendung der so ermittelten Obergrenzen sollte nur dazu dienen, den Antragstellern die Anerkennung der Tagesneuwerte mangels nachgewiesener Ableitung der von ihnen verwandten Indexreihen nicht völlig zu versagen. Sie können daher dann nicht als Wert maßgeblich sein, wenn sich aus der Verwendung der Indexreihe ein niedrigerer Tagesneuwert ergibt.
2. Hinsichtlich der von der Antragstellerin in verschiedener Hinsicht beanstandeten kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung greifen die weiterhin erhobenen Rügen nicht durch.
2.1. Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin sich dagegen, dass die Beschlusskammer das betriebsnotwendige Eigenkapital aus den Jahresendwerten der Abschlussbilanz und damit nach Abzug der auf das ganze Jahr bezogenen Abschreibungen ermittelt hat.
Diese Vorgehensweise steht im Einklang mit § 3 Abs. 1 Satz 4 1.HS GasNEV, wonach die Daten des letzten abgelaufenen Geschäftsjahres als maßgeblich zugrunde zu legen sind und mit § 4 Abs. 2 GasNEV, der vorsieht, dass dabei die Gewinn- und Verlustrechnung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres nach § 10 Abs. 3 EnWG maßgeblich ist. Aus § 7 Abs. 2 Satz 2 GasNEV kann die Antragstellerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Lediglich für die Berechnung des Abzugskapitals stellt die Entgeltverordnung auf einen Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand ab, so dass dies nicht auch für die übrigen Positionen des Eigenkapitals gilt. Letztlich läuft die Forderung der Antragstellerin nach einer Zugrundelegung der Jahresendwerte vor Abschreibung darauf hinaus, die Jahresanfangswerte in Ansatz zu bringen, was vom Verordnungsgeber ersichtlich nicht gewollt war.
2.2. Fehl geht auch der in diesem Zusammenhang weiter vorgebrachte Einwand, die Beschlusskammer habe rechtsfehlerhaft die bei der Ermittlung der Restwerte eingestellten Abschreibungen auf das ganze Jahr und nicht monatsscharf ermittelt.
Die Vorgehensweise der Beschlusskammer steht im Einklang mit § 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV, der ausdrücklich eine jährliche Abschreibung vorsieht und – wie die Bundesnetzagentur betont – ganz offensichtlich einen reduzierten Prüfungsaufwand der Regulierungsbehörde und damit eine effiziente und zügige Durchführung der Genehmigungsverfahren im Blick hat.
2.3. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin dagegen, dass die Beschlusskammer das von ihr bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals in Ansatz gebrachte Umlaufvermögen hinsichtlich der angesetzten Forderungen um ... € auf ... € gekürzt hat.
2.3.1. Zur Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung bestimmt § 7 Abs. 1 GasNEV, dass diese auf der Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals erfolgt, das sich unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 aus der Summe der
1. kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und multipliziert mit der Fremdkapitalquote,
2. kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten und multipliziert mit der Eigenkapitalquote,
3. kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der Neuanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und
4. Bilanzwerte der Finanzanlagen und Bilanzwerte des Umlaufvermögens unter Abzug des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklageanteil
und unter Abzug des Abzugskapitals und des verzinslichen Fremdkapitals ergibt.
Dass die in § 7 gegebene Definition des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nicht abschließend sein sollte mit der Folge, dass über § 3 Abs. 1 Satz 5 GasNEV die Maßgabe der Nr. 44 LSP für die Ermittlung des betriebsnotwendigen Kapitals Anwendung finden kann, ist nicht ersichtlich. § 3 Satz 5 GasNEV sieht die Anwendung der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten nach der Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 – LSP - (BAnz Nr. 244), zuletzt geändert durch Art. 289 der Verordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2304) nur dann ergänzend vor, wenn und soweit hinsichtlich der Kostenermittlung keine besonderen Regelungen getroffen sind. Nr. 44 LSP und Nr. 45 der LSP, der zum Wertansatz des betriebsnotwendigen Vermögens Vorgaben macht, sind indessen Ausführungsvorschriften zu Nr. 43, welcher den Ansatz kalkulatorischer Zinsen für die Bereitstellung des betriebsnotwendigen Kapitals regelt. Von diesen Vorgaben wollte der Verordnungsgeber mit der Regelung des § 7 GasNEV ganz offensichtlich abweichen und eine für die Berechnung der Netzentgelte spezifische kalkulatorische Verzinsung des von ihm definierten betriebsnotwendigen Eigenkapitals regeln.
Nach § 7 Abs. 1 GasNEV sind damit bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, das Grundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ist, grundsätzlich die Bilanzwerte des Umlaufvermögens zu berücksichtigen. Indessen stehen – wie der Senat schon in seinem Hinweisbeschluss vom 11. Juli 2007 erläutert hat - die Netzkosten und ihre Bestandteile unabhängig davon gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, § 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 GasNEV ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass sie denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen. Der Netzbetreiber muss sich daher bei seiner unternehmerischen Entscheidung, welches Finanzanlage- und Umlaufvermögen er für seinen Betrieb als zweckmäßig ansieht, zunächst an einem effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreiber orientieren, wenn und soweit er dessen Verzinsung über die Eigenkapitalverzinsung in den Netzentgelten abbilden will. Kommt es nicht schon hier zu einer Kappung der Eigenkapitalverzinsung als Teil des Netzentgelts, so ist auf einer weiteren Stufe zu prüfen, ob entgegen dem Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG bei dem ermittelten Eigenkapital solche Kostenbestandteile Berücksichtigung gefunden haben, die bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht in Ansatz gebracht worden wären. Auch dieses Korrektiv soll nach dem Willen des Verordnungsgebers in die Bildung der Entgelte einfließen. Zwar ist das Gebot der Eliminierung nicht wettbewerbsanaloger Kosten in die Netzentgeltverordnungen nicht übernommen worden. Der Verordnungsgeber hat in der Begründung zu § 4 GasNEV indessen ausdrücklich ergänzend auf den gesetzlichen Maßstab nach § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG verwiesen, aus dem sich ergibt, "dass bei der Netzkostenermittlung im Einzelnen alle aufwandsgleichen und kalkulatorischen Kosten oder Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig sind" (s. Begründung zu § 4 GasNEV BR-Drs. 247/05, S. 26).
2.3.2. Ob und inwieweit der Netzbetreiber im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens primär zur Darlegung verpflichtet ist, dass er auch unter dem hypothetischen Druck eines Wettbewerbers das gegenständliche bilanzielle Umlaufvermögen vorhalten würde, kann vorliegend dahinstehen. Auf diese zwischen den Beteiligten streitige Frage kommt es hier nicht weiter an, weil die von der Beschlusskammer nach § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG vorgenommene Kürzung in der Sache nicht zu beanstanden ist (s. nachfolgend 2.3.3.f.) und das Vorbringen der Antragstellerin jedenfalls nicht den Ansatz eines höheren Umlaufvermögens rechtfertigen kann (s.u.2.3.5.).
2.3.3. Die von der Beschlusskammer vorgenommene Kürzung des Umlaufvermögens auf das "betriebsnotwendige" stellt nach dem Inhalt ihrer Begründung eine solche Eliminierung nicht wettbewerbsanaloger Kostenbestandteile dar. Die Beschlusskammer hat das Umlaufvermögen unter Zuhilfenahme der Kennzahlen der D. B. über die Ertrags- und Finanzierungsverhältnisse im Wettbewerb stehender deutscher Unternehmen auf ein wettbewerbsanaloges Maß zurückgeführt. Dabei hat sie die wettbewerbskonforme Höhe des Umlaufvermögens geschätzt, indem sie auf die Kennzahlen in der D. B. zurückgegriffen hat, die diese im Rahmen von jährlich durchgeführten Analysen der Ertrags-und Finanzierungsverhältnisse deutscher Unternehmen ermittelt hat (Monat Oktober 2005). Danach war in der Gesamtbetrachtung über alle Branchen für das Jahr 2003 ein Anteil der Bankguthaben (inklusive Wertpapiere und Kassenbestände) am Umsatz in Höhe von 5,375 % festzustellen. Der Anteil der Forderungen am Umsatz betrug 19,82%. Beide Anteile waren seit dem Jahr 2001 verhältnismäßig stabil. Unter Berücksichtigung dieser Kennzahlen und eines Sicherheitszuschlages hat die Beschlusskammer 8,33% der Netzkosten, die nach EnWG und GasNEV dem kostenbasierten Umsatz entsprechen sollen, als verzinsbare liquide Mittel (Bankguthaben inklusive Wertpapiere und Kassenbestände) und 25% der Netzkosten als verzinsbare Forderungen akzeptiert.
Diese Vorgehensweise begegnet im Ergebnis keinen Bedenken. Dabei muss berücksichtigt werden, dass § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG der Regulierungsbehörde keine uneingeschränkte Nachweispflicht dahin auferlegen kann, dass im Falle einer wettbewerblichen Steuerung des Netzbetreibers einzelne Kosten und Kostenbestandteile nicht angefallen wären. Ein solcher vollständiger Nachweis ließe sich nicht führen, weil eine hypothetische Situation in den Blick zu nehmen ist. Von daher ist es ausreichend, aber auch erforderlich, wenn eine hinreichende, empirisch belegbare Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der konkrete Kostenbestandteil atypisch für wirtschaftliches Verhalten im Wettbewerb und von daher monopolistisch begründet ist.
Die Bundesnetzagentur hat hierzu in der Senatssitzung vom 7.9.2007 und dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 28.09.2007 noch erläuternd ausgeführt, dass die jüngste statistische Sonderveröffentlichung 6 der D. B. vom Januar 2007 ihren Ansatz bestätige. Danach liegt der Anteil der liquiden Mittel bei allen Wirtschaftszweigen einschließlich der Energie-und Wasserversorgungsbranche bei 4,4% des Umsatzes und der der kurzfristigen Forderungen bei 20,4% des Umsatzes und damit unter den von ihr zugrundegelegten Schwellenwerten. Unter diesem liegen auch die Werte für das verarbeitende Gewerbe mit 4,8% und 22%. Selbst wenn man – was sie nicht für nötig halte – nur die Branche der Energie-und Wasserversorgung betrachte, liege die Quote für die liquiden Mittel mit 4,4% deutlich unter dem von ihr angenommenen Wert. Lediglich der branchenspezifische Wert von 31,4% für kurzfristige Forderungen überschreite den von ihr angenommenen Wert, wobei jedoch beide zusammengefasst mit insgesamt 35,9% nur geringfügig über dem von ihr gewählten Ansatz von 33,3% lägen.
Gestützt wird der von der Beschlusskammer gewählte Ansatz schließlich durch einen Vergleich mit dem nationalen Netzbetreiber in G.. Nach den dem annual report and accounts 2006/2007 national gas grid entnommenen Zahlen wies dieses Unternehmen einen Anteil liquider Mittel von 7,6% und einen Anteil von Forderungen von 15,1% des Umsatzes und damit ebenfalls Werte auf, die unter dem von der Beschlusskammer gewählten Ansatz liegen.
2.3.4. Die von der Antragstellerin gegen die Methodik und das Ergebnis vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.
Fehl geht der Einwand, die Bundesnetzagentur habe eine den gesetzlichen Anforderungen des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG entsprechende Vergleichsbetrachtung nicht vorgenommen. Dem liegt bereits ein unzutreffendes Verständnis des Senatsbeschlusses vom 11. Juli 2007 zugrunde. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Kürzung ist letztlich eine solche nach § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG, wonach solche Kostenbestandteile keine Berücksichtigung finden dürfen, die bei funktionierendem Wettbewerb nicht in Ansatz gebracht worden wären.
Unbeachtlich ist damit auch der Einwand der Antragstellerin, es fehle an einer den Grundsätzen des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, §§ 4 Abs. 1, Abs. 2 GasNEV entsprechenden Vergleichsbetrachtung, weil – jedenfalls auch - auf die Kosten bzw. Bilanzkennzahlen anderer Gasnetzbetreiber hätte abgestellt werden müssen. Die Antragstellerin verkennt dabei, dass es hier nicht um den Vergleich nach § 21 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, 4 EnWG geht, bei dem nur Monopolunternehmen untereinander verglichen werden. Vielmehr hat § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG die Aufgabe, im Wege des Als-Ob-Wettbewerbs auf fiktive Wettbewerbssituationen und damit auf für Wettbewerbsmärkte gewonnene Erkenntnisse abzustellen und solche Kosten/-bestandteile zu eliminieren, die für wirtschaftliches Verhalten im Wettbewerb atypisch und daher monopolistisch begründet sind. Etwaigen strukturellen Besonderheiten der Gasbranche hat die Beschlusskammer dadurch Rechnung getragen, dass sie die ermittelten Werte mit einem Sicherheitszuschlag versehen hat. Dass dieser ausreichend ist, belegen schon die sich aus der Sonderveröffentlichung 2007 ergebenden Daten für alle Wirtschaftszweige. Anderes kann auch die Antragstellerin nicht aufzeigen, die in erster Linie unternehmensindividuelle Faktoren wie ihren Liquiditätsbedarf für Ersatzinvestitionen und vermeintliche Liquiditätsschwankungen anführt. Ihnen lässt sich schon nicht entnehmen, dass in der Branche strukturelle Besonderheiten bestehen, die einen darüberhinausgehenden Sicherheitszuschlag erfordern würden.
Fehl geht auch der Einwand, nicht der Umsatz, sondern die Bilanz sei die geeignete Referenzgröße zur Bestimmung des Schwellenwerts. Letztere kann keinerlei Aussagen über die Zahlungsflüsse im Unternehmen und damit über das Verhältnis zwischen diesen und dem Umlaufvermögen machen. Der Umsatz hingegen bildet die Zahlungseingänge ab, die der Schaffung von Liquidität zur Finanzierung des operativen Geschäfts und damit dem Umlaufvermögen dienen.
Schließlich ist auch nicht zu erkennen, dass die Bildung separater Kennzahlen für den Kassenbestand und die kurzfristigen Forderungen als Bestandteile des Umlaufvermögens nicht sachgerecht ist, denn auch die D. B. weist diese in ihrer Statistik getrennt aus. Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur beide Benchmarks zusammengezogen und – ohne substantiierte Nachweise – ein Umlaufvermögen bis zu 33,33 % der Nettonetzkosten anerkannt.
2.3.5. Dass demgegenüber unternehmensindividuelle Eigenschaften und Besonderheiten der Antragstellerin den Ansatz des von ihr geltend gemachten Umlaufvermögens in Höhe von ... € für die Kalkulationsperiode rechtfertigen, hat sie weder im Verwaltungs- noch im Beschwerdeverfahren aufzeigen können. Soweit sie darauf abstellt, das Umlaufvermögen diene der Realisierung zukünftiger Investitionen, der Deckung von Rückstellungen und dem Ausgleich von Liquiditätsschwankungen, verkennt sie nicht nur, dass diese Umstände im Rahmen des Entgeltgenehmigungsantrags nach § 23a EnWG durch die betreffende Kalkulationsperiode beschränkt werden, sondern auch, dass dabei die monatlichen Mittelzuflüsse nicht außer Betracht bleiben können.
Die Beschwerdeführerin führt aus, ... € des Umlaufvermögens seien zur Deckung von Pensionsrückstellungen notwendig. Die Beschwerdegegnerin weist zu Recht darauf hin, dass allein die Einstellung in die Bilanz nicht die Verzinsung rechtfertigt, sondern zumindest die Feststellung der Fälligkeit innerhalb der Kalkulationsperiode voraussetzt. Der Vortrag der Beschwerdeführerin, ... € seien für künftige Investitionsvorhaben vorzuhalten, die in den Jahren 2007 bis 2009 realisiert werden sollen, kann ebenfalls nicht zu der Verzinsung dieses Betrages führen, denn es ist nicht ersichtlich, welche Investitionen innerhalb der Kalkulationsperiode geplant sein sollen. Nur solche Kosten könnten überhaupt berücksichtigt werden. Bei der Geltendmachung des Betrags von ... €, der als weitere offene Forderungen als betriebsnotwendig anerkannt werden soll, berücksichtigt die Beschwerdeführerin nicht, dass die Beschwerdegegnerin Forderungen in Höhe von ... Mio. € und damit in Höhe von 33 % der Netzkosten anerkannt hat. Mit diesem Betrag verfügt die Beschwerdeführerin sowohl für die kurzfristigen Verbindlichkeiten als auch für Liquiditätsschwankungen über einen hinreichenden Liquiditätspuffer. Für die Beschwerdeführerin ist es auch zumutbar, bei einem sonstigen außerordentlichen Finanzbedarf Fremdmittel in Anspruch zu nehmen.
2.4. Auch die weiterhin geltend gemachten Einwände gegen die Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung greifen nicht durch. Die von der Bundesnetzagentur angewandte Methode der Verzinsung des von ihr ermittelten betriebsnotwendigen Eigenkapitals ist nach der Rechtsprechung des Senats nicht zu beanstanden.
Zur Bestimmung der für die Netznutzungsentgelte maßgeblichen Netzkosten ist gemäß § 4 Abs. 2 S. 1, 2 GasNEV eine Kostenartenrechnung zu erstellen, die u.a. eine kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV enthält. In § 7 GasNEV wird – wie bereits vorstehend ausgeführt - damit die Maßgabe des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG umgesetzt, wonach die Ermittlung der Entgelte unter Berücksichtigung einer angemessenen Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals zu erfolgen hat. Dabei sieht § 7 Abs. 1 GasNEV die Verzinsung des Eigenkapitals auf der Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, das in den Absätzen 1 und 2 näher definiert wird, mit der Maßgabe vor, dass die kalkulatorisch ansetzbare Eigenkapitalquote gem. § 6 Abs. 2 GasNEV auf 40 % begrenzt ist. Bis zur erstmaligen Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes durch die Regulierungsbehörde beträgt dieser auf dem Gassektor für Altanlagen 7,8 % und für Neuanlagen 9,21 %. Das die Quote von 40 % überschreitende betriebsnotwendige Eigenkapital ist wie Fremdkapital zu verzinsen.
Die Beschlusskammer hat die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung entsprechend dem Positionspapier der Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder vom 7. März 2006 in vier Schritten vorgenommen:
1. Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalquote ( § 6 Abs. 2 S. 3 GasNEV).
2. Ermittlung des "betriebsnotwendigen Eigenkapitals" (§ 7 Abs. 1 S. 2 GasNEV)
3. Ermittlung des die "zugelassene Eigenkapitalquote" übersteigenden Eigenkapitalanteils (§ 7 Abs. 1 S. 3 GasNEV).
4. Ermittlung der Zinsen für die einzelnen Eigenkapitalanteile (§ 7 Abs. 6 Satz 1, Abs. 1 Satz 3).
Schritt 1 folgt daraus, dass sich nach § 7 Abs. 1 S. 2 GasNEV das "betriebsnotwendige Eigenkapital unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 GasNEV" ergibt. Die kalkulatorische Eigenkapitalquote errechnet sich als Quotient aus dem betriebsnotwendigen Eigenkapital (so gen. Betriebsnotwendiges Eigenkapital I) und dem betriebsnotwendigen Vermögen (so gen. Betriebsnotwendiges Vermögen I) zu Anschaffungs- und Herstellungskosten. Nach § 6 Abs. 2 S. 4 GasNEV wird sie für die Berechnung der Netzentgelte auf 40 % begrenzt.
Schritt 2: Hier ermittelt die Bundesnetzagentur das "betriebsnotwendige Eigenkapital" (so gen. Betriebsnotwendiges Eigenkapital II) nach § 7 Abs. 1 S. 2 GasNEV durch Bildung der Summe der Aktiva nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 4 GasNEV (so gen. Betriebsnotwendiges Vermögen II) abzüglich Abzugskapital und verzinslichem Fremdkapital. Die in Schritt 1 ermittelte Quote findet an dieser Stelle erstmals Anwendung. Die Restwerte der eigenfinanzierten Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GasNEV sind mit der Eigenkapitalquote (bis 40 %) zu multiplizieren, die Restwerte der fremdfinanzierten Altanlagen gewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten sind mit der zur Eigenkapitalquote spiegelbildlichen (vgl. § 6 Abs. 2 S. 5 GasNEV) Fremdkapitalquote (mindestens 60 %) zu multiplizieren (§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GasNEV). Die Multiplikationen führen zu einer – ersten - Begrenzung der Verzinsungsbasis.
Schritt 3: Hier kommt es zur Anwendung des § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV, wonach der die "zugelassene Eigenkapitalquote (= 40 %) übersteigende Anteil des Eigenkapitals nominal wie Fremdkapital zu verzinsen ist". Die Bundesnetzagentur zerlegt das von ihr in Schritt 2 – methodisch unbeanstandet - ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital (BEK II) in zwei Anteile, nämlich in den Anteil, der die zugelassene Eigenkapitalquote von 40 % des nach dieser Vorschrift ermittelten betriebsnotwendigen Vermögens (BNV II) nicht überschreitet und folglich mit dem vorgegebenen Eigenkapitalzinssatz zu verzinsen ist und den, der sie übersteigt und von daher nur "wie Fremdkapital" zu verzinsen ist.
Den Einwand, die Beschlusskammer habe bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals – im 2. Schritt – fälschlich den Kappungsfaktor von 40 % nicht nur bei den in Ziffer 1 und 2 genannten Altanlagen, sondern auch bei den in Ziffer 3 und 4 aufgeführten Positionen – den kalkulatorischen Restwerten der Neuanlagen und den Bilanzwerten der Finanzanlagen und des Umlaufvermögens - in Ansatz gebracht, hat die Antragstellerin in der Senatsverhandlung fallen gelassen.
Dass die so genannte zweite Begrenzung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nicht im Einklang mit den Vorgaben der GasNEV steht, lässt sich nicht feststellen. Der Senat nimmt insoweit auf seine Ausführungen in dem den Parteien bekannten Beschluss vom 09. Mai 2007 – VI-3 Kart 289/07 (V) "Vattenfall" (RdE 2007, 193) Bezug. Hierzu sei ergänzend noch Folgendes angemerkt: In § 7 Abs. 1 GasNEV heißt es, dass die Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals – mit dem Eigenkapitalzinssatz des § 7 Abs. 4, 6 GasNEV - auf der Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals erfolgen soll. In Abs. 1 Satz 2 ist dann weiter bestimmt, dass sich das betriebsnotwendige Eigenkapital unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 ergibt. Auch hier kommt die beanstandete doppelte Deckelung schon zum Ausdruck, wenn man § 7 Abs. 1 so versteht, dass die Eigen- und Fremdkapitalquote des § 6 Abs. 2 daneben zusätzlich noch bei den einzustellenden kalkulatorischen Restwerten des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen als Multiplikator eingesetzt werden (§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 GasNEV) und der Verordnungsgeber schon eingangs des § 7 Abs. 1 Satz 2 – "vor der Klammer" - das betriebsnotwendige Vermögen auf das "unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2" ermittelte beschränkt hat. Hätte er diese nur auf das Sachanlagevermögen der Altanlagen anwenden wollen, so hätte dort ein klarstellender Zusatz ausgereicht. Im Übrigen würde sich dann die quotale Beschränkung – anteilig - nicht auch auf die Neuanlagen des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und die Bilanzwerte der Finanzanlagen und des Umlaufvermögens nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV erstrecken. Letzteres aber war gewollt. So führt auch die Regulierungsbehörde in ihrer Stellungnahme zum Entwurf der gleichlautenden StromNEV an: "Zuzustimmen ist hingegen der Begrenzung der anzusetzenden Eigenkapitalquote auf maximal 40 % gem. § 7 Abs. 3 Satz 2 StromNEV-E. Die Schaffung einer überhöhten Eigenkapitalbasis ist damit unter dem Blickwinkel der Erhöhung der kalkulatorischen Kosten nicht attraktiv. Insoweit wird durch die Regelung die grundsätzlich gewünschte Wettbewerbsanalogie gefördert. …" (BT-Ausschuss-Drs. 15(9)1511, S. 168). Zu der danach gebotenen Verzinsung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals sieht § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV dann nur noch ergänzend vor, dass der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des – betriebsnotwendigen – Eigenkapitals nominal wie Fremdkapital zu verzinsen ist.
Die von der Antragstellerin vorgebrachten Einwände geben dem Senat keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Der Senat sieht sich in seiner Rechtsprechung vielmehr durch die klarstellende Änderung der Netzentgeltverordnungen bestätigt (BR-Drs. 417/2/07 vom 20.09.2007).
2.5. Ebenso wenig hat der Einwand der Antragstellerin Erfolg, der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals sei mit einem 4,8 % übersteigenden Zinssatz zu verzinsen.
Gem. § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV ist der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals nominal wie Fremdkapital zu verzinsen. Gemäß § 5 Abs. 2 GasNEV sind Fremdkapitalzinsen in ihrer tatsächlichen Höhe, höchstens jedoch in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen einzustellen. Die Annahme eines Zinssatzes von 4,8 % begegnet nach der den Parteien bekannten Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 11.07.2007 – VI – 3 Kart 17/07 (V) "Bad Honnef", S. 13 BA) keinen Bedenken. Der Verordnungsgeber hat in der Verordnungsbegründung zu § 5 eine Auslegungsregel bereitgestellt, wonach als angemessener Zinssatz der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere (aller) inländischen Emittenten angesehen wird (Reg-Begr. zu § 5 Abs. 2 GasNEV, BR-Drs. 247/05, S. 27). Dieser liegt nach der Kapitalmarktstatistik der D. B. (Juli 2005, S. 36) unbestritten bei 4, 8 %.
Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin daher, es laufe der Vorgabe des § 5 Abs. 2 GasNEV zuwider, das Zinsniveau, das für die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitalanteils relevant sei, davon abzuleiten. Für die Anerkennung des von ihr erstrebten branchenspezifischen Risikozuschlags ist kein Raum. Dieser ist vom Verordnungsgeber nicht gewollt und schon von daher nicht gerechtfertigt.
Eine wettbewerblich angemessene, nämlich wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung sieht § 7 GasNEV nur für das danach ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital vor. Allein bei diesem muss sich die Verzinsung nicht nur an alternativen Anlagemöglichkeiten in wettbewerbsfähiger Weise, sondern auch an dem mit dem Netzbetrieb eingegangenen unternehmerischen Risiko orientieren. Dementsprechend ist in § 7 Abs. 4 GasNEV geregelt, dass der insoweit auf Neuanlagen entfallende Eigenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Abs. 5 nicht überschreiten darf. Gleiches gilt für die Verzinsung des Eigenkapitalanteils von Altanlagen, die zusätzlich noch um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate zu ermäßigen ist. Bei der Höhe des Wagniszuschlags sind gem. Abs. 5 insbesondere die Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf diesen Märkten, die durchschnittliche Eigenkapitalverzinsung von Gasversorgungsnetzbetreibern auf ausländischen Märkten sowie beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse zu berücksichtigen. Bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbehörde hat der Verordnungsgeber den Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen auf 9,21 % und bei Altanlagen auf 7,8 % vor Steuern festgeschrieben. Selbst die Notwendigkeit dieses Wagniszuschlags ist im Gesetzgebungsverfahren z.T. grundsätzlich bestritten worden, zum Teil ist gegen seine Höhe eingewandt worden, das durch die periodenübergreifende Saldierung (§ 10 GasNEV) verminderte Risiko werde nicht ausreichend berücksichtigt, für eine höhere Verzinsung im Gasbereich und deren längere Laufzeit sei ein Bedürfnis nicht ersichtlich (vgl. nur: König/Schellberg RdE 2005, 1, 4 m.w.N.; Bundeskartellamt in der SV-Anhörung im BT-Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit, BT-Drs. 15 (9) 1605, S. 64). Die Verzinsung des überschießenden Anteils des Eigenkapitals hatte der Verordnungsgeber dagegen zunächst nicht vorgesehen und diesen erst eingefügt, um den ernsthaften Bedenken gegen die Eigenkapitalquotenbegrenzung zu begegnen und eine Diskriminierung der Eigenkapitalgeber gegenüber dem Fremdkapitalgeber zu vermeiden, indem für das die Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital die Verzinsung nominal wie Fremdkapital angesetzt wird (BT-Drs. 15 (9) 1605, S. 4 f.). Bei dessen Ermittlung hat der Verordnungsgeber – wie aus der Gegenüberstellung mit § 7 Abs. 4 GasNEV ersichtlich wird - für die Berücksichtigung eines branchenspezifischen Risiko- oder Wagniszuschlags keinen Raum gesehen. Als angemessenen Zinssatz hat der Verordnungsgeber insoweit den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere (aller) inländischer Emittenten angesehen, die im Übrigen deren unternehmensspezifische Risikozuschläge beinhalten.
Das von der Antragstellerin vorgelegte Gutachten von Prof. G. gibt dem Senat keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung, weil dieser letztlich nur die vom Verordnungsgeber vorgegebenen Kriterien im Wege einer ergänzenden Prüfung korrigieren will.
3. Fehl geht auch die weiterhin erhobene Rüge, die Beschlusskammer habe die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich fehlerhaft berechnet.
Nach § 8 GasNEV kann der Netzbetreiber im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbetrieb sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz bringen. Bei deren Ermittlung ist jedoch die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst zu berücksichtigen. In der Begründung hat der Verordnungsgeber hierzu ausgeführt: "Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 stellt die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals nach Gewerbesteuern und vor Körperschaftssteuern dar. Die dem Netzbetrieb sachlich zuzurechnende Gewerbesteuer ist deshalb als kalkulatorische Kostenposition anzuerkennen." (BR-Drs. Nr. 247/05, S. 30).
Wie der Senat bereits in dem den Parteien bekannten Beschluss vom 09.05.2007 – VI-3 Kart 289/06 (V) "Vattenfall"- ausgeführt hat, setzen die Formel der Bundesnetzagentur und deren Anwendung diese Vorgaben zutreffend um. Nach § 8 S. 1 GasNEV kann die Eigenkapitalverzinsung (§ 7 GasNEV) als geeignete Bemessungsgrundlage für die im Ergebnis anzusetzende kalkulatorische Gewerbesteuer herangezogen werden; denn sie realisiert die "sachgerechte Zuordnung der Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition" im Sinne des § 8 S. 1 GasNEV (vgl. hierzu Schalle/Boos, ZNER 2006, 20, 23/24). Ausgehend von dieser anerkannten Eigenkapitalverzinsung ist sodann – ohne vorherige Erhöhung um einen Gewerbesteuerbetrag - nach § 8 S. 2 GasNEV der Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst zu berücksichtigen.
Fehl geht der hiergegen vorgebrachte Einwand der Antragstellerin, der von der Beschlusskammer vorgenommene Abzug der Gewerbesteuer von dem als zu verzinsenden Eigenkapital ermittelten Gewerbeertrag habe zu unterbleiben, weil letzterer den Gewerbeertrag nach Gewerbesteuern darstelle. Dem stehen die Vorgaben der §§ 7, 8 GasNEV entgegen. § 7 ermittelt fiktiv den Ertrag im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. Als weitere kalkulatorische Kostenposition hat der Verordnungsgeber – nur – die Berücksichtigung der hieran anknüpfenden kalkulatorischen Gewerbesteuer anerkannt. Für diese hat der Verordnungsgeber die Berücksichtigung der Insichabzugsfähigkeit angeordnet, weil eine nur kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung dieser nicht Rechnung trägt. Die Bemessungsgrundlage für die Bemessung der Gewerbesteuer ist daher der fiktiv ermittelte Ertrag - die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung – unter Berücksichtigung des In-sich-Abzugs der Gewerbesteuer. Die von der Antragstellerin verfolgte Neutralisierung der Insichabzugsfähigkeit war ersichtlich nicht gewollt. Die von der Antragstellerin weiter beanstandete Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer ist von der Regulierungsbehörde nur insoweit neu zu vorzunehmen, als sich die ihr zugrunde zu legende kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung durch die neu zu berechnenden Restwerte der übernommenen Anlagegüter möglicherweise ändert. Die darüber hinaus angegriffenen Folgekürzungen haben aus den bereits dargelegten Gründen keinen Erfolg. Fehl geht auch die weiterhin erhobene Rüge, die Beschlusskammer habe die Hinzurechnungen nach dem Gewerbesteuergesetz fälschlich nicht berücksichtigt und die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich fehlerhaft berechnet.
4. Weil es den Kürzungen der Abschreibungen an der notwendigen Begründung fehlt, ist die Bundesnetzagentur unter Aufhebung der erteilten Genehmigung zu verpflichten, über den Genehmigungsantrag der Beschwerdeführerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden. Im Beschwerdeverfahren nach § 75 EnWG ist der Bescheidungsausspruch bei fehlender Spruchreife eines Verpflichtungsbegehrens entsprechend § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zulässig (Salje, EnWG, 2006, Rdnr. 16 zu § 83; für §§ 63 ff GWB: Karsten Schmidt in: Immenga/ Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., Rdnr. 19 zu § 71; Bechtold, GWB, 4. A., Rdnr. 5 zu § 71).
Dabei hat die Neubescheidung für den Zeitraum der aufgehobenen Genehmigung - vom 24.11.2006 bis zum 31.03.2008 -, also rückwirkend zu erfolgen, weil die Geltungsdauer der Genehmigung zu erhalten ist. Das bedingt die Aufhebung auch der Wirksamkeitsbestimmung unter Ziff. 2 des Beschlusses auch ohne ausdrücklichen Antrag.
Die Rechtmäßigkeit des Netznutzungsentgelts steht unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Die Genehmigung wird mit ihrem Erlass sofort vollziehbar, da eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat. Diese Rechtsstellung muss dem Netzbetreiber, der sich ab Erteilung der Genehmigung darauf einstellen muss, dass mit diesem Wirkungszeitpunkt entweder das genehmigte oder das materiell zu genehmigende Entgelt wirksam wird, erhalten werden (so auch OLG Naumburg, - 1 W 25/06- Beschluss vom 16.04.2007, S. 26 f. BA; OLG Koblenz – W 605/06 – Beschluss vom 04.05.2007, S. 40 BA).
5. Schließlich hat die Beschwerde auch keinen Erfolg, soweit die Antragstellerin sich mit ihrem Anträgen zu 3. und 4. gegen die Auflagen in Ziffer 5 und 6 des Genehmigungsbescheids wendet.
Weder die Auflage, die Ausspeiseentgelte einschließlich gewälzter Kosten und Entgelte anzuzeigen und die Berechnung der Wälzung darzulegen, noch die Auflage, die genehmigten Entgelte unverzüglich anzupassen, soweit der vorgelagerte Netzbetreiber im Genehmigungszeitraum seine Netzentgelte senkt, ist nach der Rechtsprechung des Senats zu beanstanden (s. schon Senatsbeschluss vom 29.09.2007 - VI-3 Kart 459/06 (V) - "Stadtwerke Hannover", S. 12 f. BA).
Auflagen zur Entgeltgenehmigung sind gemäß § 23 a Abs. 4 S. 1 EnWG grundsätzlich zulässig und stehen im Ermessen der Regulierungsbehörde (Senatsbeschluss vom 4.05.2007 - VI-3 Kart 13/07 (V) - "HEAG"). Dass die Bundesnetzagentur ihr Ermessen verletzt hätte, ist nicht ersichtlich.
Nach der Auflage zu 5 ist die Antragstellerin verpflichtet, unverzüglich - im Falle vorgelagerter kostenorientierten-regulierter Netzbetreiber unverzüglich nach Vorliegen von deren erstmalig genehmigter Entgelte – die für ihr Netz geltenden Ausspeiseentgelte inklusive gewälzter Kosten und/oder gewälzter Entgelte anzuzeigen. Sie steht im Zusammenhang mit der vorliegenden Genehmigung der Netzentgelte. Eine Überschreitung der genehmigten Entgelte ist nach § 23 a Abs. 2 S 2 EnWG nur zulässig, soweit sie ausschließlich aufgrund der Weitergabe von Kostenwälzungssätzen einer vorgelagerten Netzebene erfolgt. Die Auflage sichert somit die Überwachung und Einhaltung des durch den Bescheid konkretisierten gesetzlichen Verbotes, die genehmigten Entgelte zu überschreiten. Daneben ergänzt sie die gesetzliche Anzeigepflicht für das Netzzugangsmodell nach § 20 Abs. 1 b EnWG. Und trägt dem Umstand Rechnung, dass die Gasnetzbetreiber angesichts der Pflicht zur Umsetzung des sog. Zweivertragsmodells ein Ausspeiseentgelt anbieten müssen, das nicht nur das Entgelt für die Nutzung ihres Netzes, sondern der gesamten Netznutzung abdecken muss. Vor diesem Hintergrund wird das auf der Grundlage des genehmigten Entgelts noch zu bildende Ausspeiseentgelt zwangsläufig auch gewälzte Kosten oder Entgelte vorgelagerter Netzbetreiber enthalten. Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin ein, sie könne aus den Verträgen mit den vorgelagerten Netzbetreibern die Ausspeisekosten nicht ersehen. Gem. § 27 Abs. 1 GasNEV sind die Betreiber von Gasversorgungsnetzen verpflichtet, die für ihr Netz geltenden Netzentgelte auf ihren Internetseiten zu veröffentlichen und auf Anfrage jedermann in Textform mitzuteilen.
Die Auflage in Ziffer 6 knüpft an die Auflage zu Ziffer 5 an. Sie ist – wie die Bundesnetzagentur im Senatstermin vom 7. September 2007 klarstellend bestätigt hat - dahin zu verstehen, dass die nach Ziffer 5 anzuzeigenden, die gewälzten Kosten und/oder genehmigten Entgelte vorgelagerter Netzbetreiber enthaltenden Entgelte unverzüglich entsprechend anzupassen sind, soweit der vorgelagerte Netzbetreiber im Genehmigungszeitraum sein Netzentgelte senkt.
Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin ein, die vorliegend genehmigten Entgelte enthielten noch keine weiter gewälzten Entgelte des vorgelagerten Netzbetreibers, so dass deren Absenkung auch nicht zu einer Absenkung der genehmigten Netzentgelte führen könne. Diese Kritik greift schon deshalb nicht durch, weil die Entgeltgenehmigung bis zum 31. März 2008 erteilt ist, also einen künftigen Zeitraum erfasst. In diesem Zeitraum können Entgeltgenehmigungen an vorgelagerte kostenorientiert regulierte Netzbetreiber ergehen, die zu einer Entgeltwälzung führen. Da die dem Netzbetreiber genehmigten Entgelte – ohne erneute Genehmigung - überschritten werden dürfen, wenn aufgrund weiterer Genehmigungserteilung die Netzzugangsentgelte der vorgelagerten Netz- und Umspannstufen an den Netzbetreiber weitergereicht werden, besteht insoweit die unverzüglich zu erfüllende Anzeigepflicht des § 23 a Abs. 2 Satz 2, 3 Hs. EnWG. Spiegelbildlich ist der Netzbetreiber verpflichtet, sein Netzentgelt zu senken, wenn – und soweit - der vorgelagerte Netzbetreiber im Genehmigungszeitraum seine Netzentgelte wieder senkt.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Angesichts des nur geringfügigen Unterliegens der gegnerischen Bundesnetzagentur sieht der Senat es als billig an, der Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen mit der Folge, dass sie die Gerichtskosten zu tragen und die der Bundesnetzagentur entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Der Senat bemisst das für die Streitwertfestsetzung maßgebliche Interesse der Beschwerdeführerin an der erstrebten Genehmigung entsprechend seiner Praxis in vergleichbaren Beschwerdeverfahren auf 9.992.750 €.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und im Übrigen auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dies erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).
L. v. R. W.

Zitierte Normen: §§ 4 bis 10 GasNEV
§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GasNEV
§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GasNEV
§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV
§ 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV
§ 23a Abs. 1 EnWG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV
§ 7 Abs.2 S.2 GasNEV
§ 3 Abs. 1 Satz 5 GasNEV
§ 6 Abs. 3S. 2 GasNEV
§ 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV
§ 7 Abs. 1 S. 2 und 3 GasNEV
§ 6 Abs. 2 S. 4 GasNEV