Verwaltungsgericht Weimar (Thüringen, )
Urteil vom 2014-11-26, Aktenzeichen 3 K 563/13

Tenor:
1. Der Beklagte wird verurteilt, den durch das Auslaufbauwerk des Beklagten überbauten Teil des Grundstücks des Klägers, Gemarkung Rudisleben, Flur 9, Flurstück a, an den Kläger herauszugeben. Die Klage im übrigen wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt ⅔ der Kosten des Rechtsstreits, der Beklagte ⅓.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 100.000 € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Mit der vorliegenden Klage wendet sich der Kläger gegen Einleitungen von Wasser aus einem Überlaufkanal und begehrt die Beseitigung eines Auslaufbauwerks auf seinem Grundstück sowie die Herausgabe des überbauten Grundstückteils. Dem liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung Rudisleben, Flur 9, Flurstück a. Das Grundstück wurde zumindest bis etwa 2005 von Wasser, das durch ein Stauwehr in der Wilden Weiße abgeleitet wurde, durchflossen und bildete - zusammen mit anderen Flurstücken - den Mühlgraben.
Der Beklagte erhielt vom Thüringer Landesverwaltungsamt unter dem 10.11.1997 die Erlaubnis zur Einleitung von Mischwasser aus einem Regenrückehaltebecken in den Mühlgraben, die erlaubte Einleitmenge beträgt 4.000 l/s (Nr. III. 4.4 des Bescheides). Ebenfalls vom Landesverwaltungsamt erhielt der Beklagte wenig später unter dem 24.11.1997 die wasserrechtliche Genehmigung gemäß § 56 Thüringer Wassergesetz - ThürWG - zur Errichtung einer Abwasseranlage, bestehend u.a aus einem Regenüberlauf und einem Regenrückhaltebecken sowie einem Auslaufbauwerk. Darin ist ausgeführt, dass das Auslaufbauwerk Bestandteil der Genehmigung sei und deshalb keiner gesonderten Antragstellung nach § 79 Abs. 1 ThürWG bedürfe. In den Hinweisen ist u.a. (VI. 2.) ausgeführt: “Die Genehmigung wird unbeschadet der Rechte Dritter erteilt. Die Genehmigung begründet kein Recht zur Inanspruchnahme fremder Grundstücke. Die Berechtigung (privatrechtliche Einigung oder Zwangsrecht) ist rechtzeitig vor Baubeginn einzuholen.“
Das Auslaufbauwerk wurde von der Stadt Arnstadt im Zusammenhang mit der Erschließung des Gewerbegebietes Arnstadt Nord errichtet, es befindet sich teilweise auf dem o.a. Grundstück des Klägers. Aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung (Auszug Bl. 13 ff. Verwaltungsakte) wurde das Eigentum u.a. des Auslaufbauwerks an den Beklagten übertragen.
Der Kläger wandte sich - anwaltlich vertreten - im Juli 2009 soweit ersichtlich erstmals an den Beklagten wegen der Inanspruchnahme seines Grundstücks durch das Einleitbauwerk. Der Beklagte berief sich in seiner Antwort auf § 95 ThürWG.
Mit am 27.12.2012 beim Landgericht Erfurt eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger einen Prozesskostenhilfeantrag für eine beabsichtigte Klage auf Unterlassung der Einleitung in sein Grundstück und Beseitigung der Bebauung auf seinem Grundstück gestellt (10 O 1944/12 [460]). Mit Beschluss vom 06.06.2013 hat das Landgericht das Verfahren an das Verwaltungsgericht Weimar verwiesen. Den Antrag auf Prozesskostenhilfe hat dann die erkennende Kammer mit Beschluss vom 23.07.2013 abgelehnt, da die voraussichtlichen Prozesskosten vermutlich unter vier Monatsraten liegen würden. Die zunächst eingelegte Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht Thüringen (1 ZO 509/13) hat der Kläger wenig später wieder zurückgenommen. Mit am 30.09.2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger dann Klage erhoben.
Er trägt vor, der Anspruch auf teilweise Beseitigung des Überlaufbauwerks ergebe sich aus § 1004 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB. Dieser Anspruch sei nicht nach § 912 BGB ausgeschlossen, der Überbau sei zumindest grob fahrlässig erfolgt. Es bestehe auch kein Duldungsanspruch aus § 1004 Abs. 2 BGB oder aus § 93 ThürWG. Der Beseitigungsanspruch sei auch nicht nach § 275 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Der Beklagte hafte auch trotz der Bauausführung durch die Stadt Arnstadt als Zustandsstörer und mittelbarer Handlungsstörer. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, seit 2009 gebe es Schriftverkehr zwischen den Beteiligten, der Beklagte habe die unberechtigte Inanspruchnahme des Grundstücks anerkannt. Er - der Kläger - habe das Bauwerk auch erst 2009 entdeckt. Ihm stehe auch ein Anspruch auf Herausgabe der überbauten Grundstücksteile aus § 985 BGB zu, dieser Anspruch verjähre nicht. Der Unterlassungsanspruch (Antrag zu 3) ergebe sich ebenfalls aus § 1004 BGB. Eine Verpflichtung zur Duldung bestehe nicht, zumal die Stadt Arnstadt im Verfahren 3 S 1552/12 We1später 3 K 1552/12 We, entschieden durch Urteil der Kammer vom 21.08.2014, zwischenzeitlich wurde durch den Kläger Zulassung der Berufung beantragt (1 ZKO 667/14)später 3 K 1552/12 We, entschieden durch Urteil der Kammer vom 21.08.2014, zwischenzeitlich wurde durch den Kläger Zulassung der Berufung beantragt (1 ZKO 667/14) geltend gemacht habe, das genutzte Grundstück sei kein Gewässer (mehr).
Der Kläger beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, das Auslaufbauwerk des in den Mühlgraben Gemarkung Rudisleben, Flur 9, Flurstück a, mündenden Überlaufkanals insoweit zu beseitigen, als es sich auf dem Grundstück des Klägers Gemarkung Rudisleben, Flur 9, Flurstück a, befindet;
2. den Beklagten zu verurteilen, den überbauten Teil des Grundstücks des Klägers Gemarkung Rudisleben, Flur 9, Flurstück a, an den Kläger herauszugeben;
3. den Beklagten zu verurteilen, die Einleitungen aus dem Überlaufkanal, der in den Mühlgraben Gemarkung Rudisleben, Flur 9, Flurstück a, mündet, in den Mühlgraben zu unterlassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist auf seinen Schriftsatz im Rahmen des Prozesskostenhilfe-Antrages. Dort hatte er ausgeführt:
Das Auslaufbauwerk diene der Entlastung der Verbandskläranlage Ichtershausen im Falle eines extremen Starkregenereignisses. Die Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche seien verjährt, hilfsweise verwirkt. Zum Bau des Entlastungskanals habe es auch keine technisch und wirtschaftlich vertretbare Alternative gegeben.
Der Kläger müsse den Überbau nach § 912 BGB dulden. Er - der Beklagte - habe auch wiederholt eine angemessene Entschädigung bzw. den Kauf zu einem angemessenen Preis angeboten. Des weiteren bestehe ein Duldungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 2 BGB, der Kläger übersehe § 95 ThürWG. Daneben sei zu berücksichtigen, dass der Entlastungskanal dem öffentlichen Interesse diene und durch hoheitliches Handeln errichtet worden sei. Das Verhalten des Klägers sei im Übrigen rechtsmissbräuchlich, zumal über das Grundstück ein Zwangsversteigerungsverfahren geführt worden sei, das erst 2011 aufgehoben worden sei. Letztlich habe die Stadt Arnstadt das Auslaufbauwerk im Rahmen der Erschließung des Gewerbegebietes Arnstadt-Nord im eigenen Namen und auf eigene Rechnung errichtet. Daher sei seine - des Beklagten - Störereigenschaft sehr fraglich.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Verwaltungsvorgänge, die alle Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet.
Der Beseitigungsanspruch des Klägers (Antrag zu 1) ist verjährt (1.), die Einleitung des Abwassers in den Mühlgraben (Antrag zu 3) muss der Kläger (derzeit noch) dulden (3.). Der Herausgabeanspruch (Antrag zu 2) indessen ist begründet (2.).
1. Der Kläger hat keinen Anspruch (mehr) auf Beseitigung des Einlaufbauwerks (Antrag zu 1).
Anspruchsgrundlagen für diesen Anspruch sind der Folgenbeseitigungsanspruch und der öffentlich-rechtliche Beseitigungsanspruch analog § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn letztere Vorschrift ist nach wohl allgemeiner Meinung bei Eigentumsstörungen durch schlicht hoheitliche Tätigkeit entsprechend anzuwenden (vgl. nur Bay. VGH, Urteil vom 05.10.2009 - 4 B 08.2877 - Juris, Rdnr. 19).
Anspruchsvoraussetzungen des gewohnheitsrechtlich anerkannten Folgenbeseitigungsanspruchs sind ein andauernder hoheitlicher rechtswidriger Eingriff in ein subjektives Recht des Klägers (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 26.08.1993 - 4 C 24/91 - Juris, Rdnr. 23). Der öffentlich-rechtliche Beseitigungsanspruch setzt gleichfalls einen Eingriff in das Eigentum durch einen Hoheitsträger voraus, für den keine Duldungspflicht besteht.
Ein Eingriff in das Eigentumsrecht des Klägers ist gegeben. In der mündlichen Verhandlung war zwischen den Beteiligten unstreitig, dass das Eigentum des Klägers sich nicht nur auf das Gewässerbett als solches bis zur Uferlinie (siehe deren Definition in § 5 Abs. 1 ThürWG) erstreckt (Fall des § 6 Abs. 1 ThürWG), sondern dass hier das Gewässerbett des Mühlgrabens mit dem Ufer ein selbständiges Grundstück bildet, dessen Eigentumsgrenze sich nach dem Liegenschaftskataster bestimmt (Konstellation des § 6 Abs. 2 ThürWG). Diese landeswasserrechtlichen Vorschriften über das Eigentum an Gewässern sind hier auch noch anwendbar, da das mittlerweile seit 2010 geltende Wasserhaushaltsgesetz - WHG -, das nunmehr auf der konkurrierenden2anders noch die Vorläuferregelung, dass Wasserhaushaltsgesetz vom 27.07.1957, dass auf der früheren bloßen Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes beruhte (siehe die Einzelheiten bei Czychowski/Reinhardt, Wasserhaushaltsgesetz, 11. Auflage, Einl Rdnr. 7)anders noch die Vorläuferregelung, dass Wasserhaushaltsgesetz vom 27.07.1957, dass auf der früheren bloßen Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes beruhte (siehe die Einzelheiten bei Czychowski/Reinhardt, Wasserhaushaltsgesetz, 11. Auflage, Einl Rdnr. 7) Gesetzgebungskompetenz des Bundes beruht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 32 Grundgesetz - GG), bezüglich des Eigentums an Gewässern ausdrücklich auf die landesrechtlichen Vorschriften verweist (§ 4 Abs. 5 WHG). Das Einlaufbauwerk steht auch ebenfalls unstreitig teilweise auf dem Grundstück des Klägers, dem Flurstück a. Dies wird durch eine Betrachtung3auch mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlungauch mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung der entsprechenden Stelle in einem Luftbild aus Geoproxy4http://pgeoproxyapp.thegov.thlv.de/geoclient/controlhttp://pgeoproxyapp.thegov.thlv.de/geoclient/control bestätigt.
Der Beklagte ist auch der richtige Passivlegitimierte. Bei dem fraglichen Auslaufbauwerk handelt es sich unstreitig um eine Anlage der öffentlichen Abwasserbeseitigung, sie dient letztlich der Regenwasserableitung5auch von befestigten Flächen abfließendes Regenwasser ist Abwasser (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WHG)auch von befestigten Flächen abfließendes Regenwasser ist Abwasser (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WHG) eines Gewerbegebietes der Stadt Arnstadt. Für die Frage, wer bei einem andauernden hoheitlichen Eingriff in privates Eigentum dafür die rechtliche Verantwortung trägt, ist auf den aktuellen „Handlungsstörer“ abzustellen, also auf diejenige jur. Person des öffentlichen Rechts, die für die fragliche öffentliche Aufgabe (hier: Abwasserbeseitigung) zuständig ist (vgl. VG Koblenz, Urteil vom 12.01.2006 - 6 K 1148/05.KO - Juris, Rdnr. 21; VG Weimar, Urteil vom 30.08.2006 - 6 K 5655/04 We - [n.v.]; Urteil vom 17.11.2010 - 3 K 337/08 - [n.v.]; VG Neustadt/W., Urteil vom 04.09.2014 - 4 K 379/14.NW - Juris, Rdnr. 25 f.). Das ist hier der Beklagte, dem diese Aufgabe von seinen originär dafür zuständigen Mitgliedsgemeinden übertragen wurde (siehe § 58 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 Satz 1 ThürWG).
Eine Verpflichtung des Klägers zur Duldung des Bauwerks ist nicht ersichtlich.
Eine Duldung aufgrund einer im Grundbuch eingetragenen persönlichen Dienstbarkeit liegt nicht vor. Zwar ist für das fragliche Grundstück im Grundbuch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit für den Beklagten betreffend ein Abwasserleitungsrecht eingetragen (laufende Nr. 5 der Eintragungen in der Abteilung 2, siehe Bl. 187 R Gerichtsakte), diese betrifft aber nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten nicht das Einleitbauwerk (siehe den Schriftsatz vom 18.11.2014).
Auch eine Duldung aufgrund gesetzlicher Normen kommt nicht in Betracht.
Die Voraussetzungen des § 912 BGB liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift hat ein Grundstückseigentümer einen Überbau durch die Errichtung eines Gebäudes zu dulden, wenn dem überbauenden Nachbarn kein Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt (§ 912 Abs. 1 BGB). Hier ist es nun bereits stark zweifelhaft, ob es sich bei dem Auslaufbauwerk um ein Gebäude i.S. des § 912 Abs. 1 BGB handelt, denn darunter fallen nur Bauwerke, die durch räumliche Umfriedung gegen äußere Einflüsse Schutz gewähren und den Eintritt von Menschen gestatten (vgl. BGH, Urteil vom 22.09.1972 - V ZR 8/71 - Juris, Rdnr. 28 [auch zu einer wasserwirtschaftlichen Anlage]). Es fehlt jedenfalls aber an jeglichem substantiiertem Vortrag, dass der Bauherr, die Stadt Arnstadt, bei den Bauarbeiten etwa über den Grenzverlauf im Unklaren gewesen ist und ihm deshalb nicht bewusst war, dass die Anlage (teilweise) auf dem Grundstück des Klägers errichtet wird. Vielmehr spricht deutlich für einen vorsätzlichen Überbau, dass das Grundstück des Klägers in einer Liste mit dem Betreff „Übersicht der Grundstücke, für die dingliche Leitungsrechte bezüglich der leitungsgebundenen wasser- und abwasserseitigen Erschließungsanlagen zu sichern sind“ aufgeführt ist (siehe Bl. 16 Verwaltungsakte).
Für das Bauwerk besteht auch keine gesetzliche persönliche Dienstbarkeit aufgrund des § 9 Grundbuchbereinigungsgesetz - GBBerG - i.V.m. § 1 Satz 1 Sachenrechts-Durchführungsverordnung. Denn dazu müsste die Anlage bereits am 03.10.1990 genutzt worden sein (§ 9 Abs. 1 Satz 1 GBBerG), das Einlaufbauwerk wurde aber wohl erst Ende der neunziger Jahre errichtet.
Auch auf § 93 WHG, der den früher einschlägigen § 95 ThürWG ersetzt, kann sich der Beklagte nicht berufen. Zwar kann nach § 93 Satz 1 WHG die zuständige Behörde den Grundstückseigentümer verpflichten, die Errichtung von Anlagen zur Durchleitung von Abwasser zu dulden. Eine solche bestandskräftige oder sofort vollziehbare Duldungsverfügung liegt aber nicht vor, sie steht auch nicht unmittelbar bevor. Nur dann wäre sie in einem Verfahren auf Beseitigung zu berücksichtigen (vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 06.06.2003 - 1 ZKO 240/02 - [n.v.]).
Der Beklagte kann aber letztlich nach Auffassung der Kammer auch aus § 4 Abs. 4 Satz 1 WHG keine Duldungspflicht für sein Bauwerk ableiten. Danach haben Eigentümer von Gewässern die Benutzung durch Dritte zu dulden, soweit für die Benutzung eine behördliche Zulassung erteilt worden ist. Der Beklagte hat nun eine wasserrechtliche Erlaubnis des Thüringer Landesverwaltungsamts zum Einleiten von Abwasser in den Mühlgraben vom 10.11.1997, mithin eine behördliche Erlaubnis zur Benutzung (in der Form des Einleitens von Stoffen in ein Gewässer, § 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG). Die Reichweite der Vorschrift des § 4 Abs. 4 Satz 1 WHG (bzw. ihrer Vorläufernormen) ist in der Literatur stark umstritten (siehe etwa Schimikowski, ZfW 1986, 209, 211 ff. [keine Erstreckung auf Anlagen zur Gewässerbenutzung]; Széchényi, JA 2014, 142, 145 [kein Recht auf Inanspruchnahme fremder Gewässergrundstücke]; Czychowski/Reinhardt a.a.O. [Fn. 2] § 10 Rdnr. 26 [Erstreckung auch auf Einleitungsbauwerke]; Faßbender in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Stand: Januar 2014, § 4 WHG Rdnr. 33 f. [offen]; alle m.w.N.). Die - soweit ersichtlich - einzigste gerichtliche Entscheidung (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16.09.1976 - III 68/74 - ZfW 1977, 110, 111) zu einer landesrechtlichen Vorläufernorm spricht von einer Pflicht zur (entschädigungslosen) Duldung der Inanspruchnahme des Gewässerbettes. Dies entspricht auch dem Regelungsgehalt des § 14 Abs. 1 ThürWG, der landesrechtlichen Vorläufernorm für Thüringen. Diese Vorschrift erstreckte sich nach dem Willen des Gesetzgebers auch nur auf das Gewässerbett bzw. „nur auf das Gewässer an sich“ (siehe LT-Drs. 1/2658, S. 47). So ist nach Meinung der Kammer auch § 4 Abs. 4 Satz 1 WHG zu verstehen, da dort nur von der Duldung einer Benutzung von Gewässern gesprochen wird. Dies erlaubt es nicht, die gesetzliche Duldungspflicht auch auf bauliche Anlagen im Uferbereich zu erstrecken. Eine so weit reichende gesetzliche entschädigungslose Duldungspflicht hätte einer deutlicheren Konkretisierung bedurft. Auch das Landesverwaltungsamt ist in seinem Anlagengenehmigungsbescheid vom 24.11.1997 ersichtlich von einem engen Verständnis des damaligen § 14 Abs. 1 ThürWG ausgegangen, wie die im Tatbestand zitierten Hinweise im Bescheid (VI. 2.) belegen. Die Frage, ob der Mühlgraben aufgrund des jahrelangen Trockenfallens überhaupt noch ein Gewässer i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG ist, bedarf deshalb an dieser Stelle keiner Diskussion.
Der somit grundsätzlich bestehende Beseitigungsanspruch des Klägers ist aber verjährt, worauf sich der Beklagte auch ausdrücklich berufen hat. Auf den Folgenbeseitigungsanspruch bzw. den öffentlich-rechtlichen Beseitigungsanspruch analog § 1004 Abs. 1 BGB werden die Verjährungsvorschriften des BGB entsprechend angewandt (vgl. VG Neustadt/W, Urteil vom 04.09.2014 a.a.O. Rdnr. 32 m.w.N. [zum Folgenbeseitigungsanspruch]; Bay. VGH, Urteil vom 05.10.2009 a.a.O. Rdnr. 31 m.w.N. [zu § 1004 BGB analog]). Die Verjährung begann hier grundsätzlich mit der Errichtung des Bauwerks wohl Ende der neunziger Jahre, mithin noch unter der Geltung der Verjährungsvorschriften des BGB vor der am 01.01.2002 in Kraft tretenden Schuldrechtsreform6Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138), dass (überwiegend) nach seinem Art. 9 Abs. 1 Satz 3 am 01.01.2002 in Kraft tratGesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138), dass (überwiegend) nach seinem Art. 9 Abs. 1 Satz 3 am 01.01.2002 in Kraft trat (BGB a.F.). Danach galt für die hier im Raum stehenden Ansprüche zunächst eine 30jährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB a.F.), die mit der Entstehung begann (§ 198 Satz 1 BGB a.F.). Die Verjährungsfrist war mithin bei in Kraft treten der neuen Verjährungsregelungen am 01.01.2002 (BGB n.F.) noch bei weitem nicht abgelaufen. Das weitere Schicksal der Verjährungsfrist richtet sich damit nach Art. 229 § 6 des Einführungsgesetzes zum BGB - EGBGB. Grundsätzlich finden nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB auf noch nicht verjährte Ansprüche die Vorschriften des neuen Verjährungsrechts (BGB n.F.) Anwendung. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB bestimmt ferner, dass die Verjährungsfrist, ist die nach dem BGB n.F. geltende Frist kürzer als die Verjährungsfrist nach dem BGB a.F., vom 01.01.2002 an berechnet wird. Dies hat zur Konsequenz, dass die grundsätzlich dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F., die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. erst mit der Kenntnis von den Anspruch begründenden Umständen (hier: von der Errichtung des Einlaufbauwerks) beginnt, auch erst ab Kenntnis zu laufen beginnt (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 23.01.2007 - XI ZR 44/06 - Juris, Rdnr. 23 ff.). Geht man dann von einer Kenntniserlangung des Klägers von der Errichtung des Einleitbauwerks erst im Jahre 2009 aus, so endete die Verjährungsfrist nach §§ 199 Abs. 1, 195 BGB n.F. am 31.12.2012, wurde aber vorher durch die Stellung des Prozesskostenhilfe-Antrages und sodann durch die Klageerhebung gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 14 und Nr. 1 BGB n.F.). Neben der kenntnisabhängigen Verjährung gibt es aber noch (weiter) eine kenntnisunabhängige Verjährungsfrist, die zehn Jahre beträgt (§ 199 Abs. 4 BGB n.F.). Diese Frist, die ebenfalls ab dem 01.01.2002 zu berechnen ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2007 a.a.O. Rdnr. 40), endete am 31.12.2011 und damit vor Stellung des Prozesskostenhilfe-Antrages. Diese Frist wurde auch nicht durch Verhandlungen zwischen den Beteiligten (ausreichend) gehemmt. Zwar wird nach § 203 BGB n.F. die Verjährung durch Verhandlungen zwischen Schuldner und Gläubiger (d.h. hier zwischen den Beteiligten) über den Anspruch gehemmt. Dies bedeutet, dass dieser Zeitraum nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet wird (§ 209 BGB n.F.). Hier haben die Beteiligten zwischen Juli und November 2009 einige Schreiben über eine Beseitigung/Duldung des Einlaufbauwerks ausgetauscht (siehe Bl. 48 ff. Verwaltungsakte). Selbst die großzügige Annahme einer sechsmonatigen Hemmung würde die Verjährungsfrist dann am 30.06.2012 und damit immer noch deutlich vor der Stellung des Prozesskostenhilfe-Antrages beim Landgericht Erfurt enden lassen.
2. Der Herausgabeanspruch des Klägers (Antrag zu 2) besteht indessen, insoweit war der Beklagte antragsgemäß zu verurteilen.
Zum Herausgabeanspruch im öffentlichen Recht hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 12.07.2013 (9 B 12/13 - Juris, Rdnr. 3 ff.) grundlegend ausgeführt:
„Die hier in Rede stehende unstreitig rechtswidrige Überbauung führt zur Beeinträchtigung von Eigentumspositionen im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. Das verfassungsrechtlich gewährleistete Eigentum ist durch Privatnützigkeit und grundsätzliche Verfügungsbefugnis des Eigentümers über den Eigentumsgegenstand gekennzeichnet. Es soll ihm als Grundlage privater Initiative und in eigenverantwortlichem privatem Interesse von Nutzen sein und genießt einen besonders ausgeprägten Schutz, soweit es um die Sicherung der persönlichen Freiheit des Einzelnen geht (BVerfG, Beschluss vom 16.02.2000 - 1 BvR 242/91, 315/99 - BVerfGE 102, 1, 15). Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass ein Eigentümer eines Grundstücks mit diesem grundsätzlich nach Belieben verfahren darf (vgl. für das Zivilrecht § 903 BGB). Die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG sichert den konkreten Bestand in der Hand des einzelnen Eigentümers und seine Verfügungsbefugnis über den Eigentumsgegenstand (vgl. BVerfG, Urteile vom 18.12.1968 - 1 BvR 638, 673/64 und 200, 238, 249/65 - BVerfGE 24, 367, 389 und vom 01.03.1979 - 1 BvR 532, 533/77, 419/78 und 1 BvL 21/78 - BVerfGE 50, 290, 339 f.; Beschluss vom 12.11.1974 - 1 BvR 32/68 - BVerfGE 38, 175, 181). Deshalb ist er berechtigt, rechtswidrige Einwirkungen auf sein Grundstück abzuwehren.
Hier kann der Kläger von der Beklagten nicht mehr die Beseitigung des rechtswidrigen Überbaus im Wege der Folgenbeseitigung verlangen, nachdem der Verwaltungsgerichtshof die Verjährung dieses Anspruchs festgestellt hat. Die Verjährung des Folgenbeseitigungsanspruchs beseitigt jedoch nicht den durch den rechtswidrigen Überbau entstandenen rechtswidrigen Zustand, den der Eigentümer nicht hinnehmen muss. Er ist vielmehr befugt, rechtswidrige Störungen seines Eigentums auf eigene Kosten zu beseitigen. Dieses Recht folgt bei Eigentumsverletzungen durch hoheitliche Maßnahmen im öffentlichen Recht unmittelbar aus dem durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentumsrecht. Das öffentliche Recht schützt den Eigentümer nicht weniger als das Zivilrecht und gewährt ebenso Abwehransprüche (Urteil vom 21.09.1984 - BVerwG 4 C 51.80 - Buchholz 406.16 § 16 Eigentumsschutz Nr. 40 S. 22; zum Schutz des zivilrechtlichen Eigentums BGH, Urteil vom 28.01.2011 - V ZR 141/10 - NJW 2011, 1068, 1069). Nach § 903 Satz 1 BGB kann der Eigentümer einer Sache, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Im öffentlichen Recht gilt nichts anderes. Umfasst wird der Anspruch gegenüber dem Störer, jedenfalls die Maßnahmen zu dulden, die nötig sind, die rechtswidrige Eigentumsstörung zu beseitigen. Das gilt insbesondere, wenn sie wie hier, auf dem Eigentumsgrundstück vorgenommen werden sollen.
Der Duldungsanspruch ist auch nicht, wie die Beklagte meint, ein ‚minus‘ zum Folgenbeseitigungsanspruch, sondern ein ‚aliud‘. Er verlangt vom Hoheitsträger nämlich gerade nicht, die Folgen seines rechtswidrigen Vorgehens zu beseitigen, sondern lediglich hinzunehmen, dass vom Eigentümer ein rechtmäßiger Zustand wiederhergestellt wird. Der Duldungsanspruch ist nicht verjährt. Er ist auf die Herstellung des Gebrauchs des Eigentumsrechts gerichtet und dessen unmittelbarer Inhalt. Kraft der grundgesetzlichen Gewährleistung verjähren das Recht am Eigentum und die Ausübung dieses Rechts jedoch nicht. Im Zivilrecht ergibt sich das aus § 902 BGB (BGH, Urteil vom 28.01.2011 a.a.O.).“
Diesen Ausführungen, die bereits in früheren Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts anklingen (vgl. das Urteil vom 23.10.1980 - 3 C 66/87 - Juris, Rdnr. 23; Beschluss vom 30.03.1979 - 7 B 147/78 - Juris, Rdnr. 3), schließt sich die Kammer an. Dass es sich auch hier um einen rechtswidrigen Überbau handelt und der Beklagte sich nicht auf eine Duldungspflicht des Klägers bzw. ein Recht zum Besitz der fraglichen Grundstücksfläche berufen kann, wurde schon dargelegt, hierzu kann auf die entsprechenden Ausführungen unter 1. verwiesen werden.
Klarstellend sei noch darauf hingewiesen, dass der Herausgabeanspruch des Klägers sich darauf beschränkt, dass der Beklagte seinen Besitz an dem Überbau aufgibt und dem Kläger den Besitz an dem auf seinem Grundstück stehenden Teil des Einlaufbauwerks überlässt. Eine über die Übertragung des Besitzes hinausgehende Entfernung des vom Beklagten errichteten Bauwerks (bzw. der auf dem Grundstück des Klägers befindlichen Bauwerksteile) ist nicht Inhalt des Herausgabeanspruchs, sondern des (verjährten, siehe oben unter Nr. 1) Beseitigungsanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.2011 - V ZR 147/10 - Juris, Rdnr. 24). Der Anspruch führt mithin nur zu einer Duldungspflicht des Beklagten bezüglich des Eingriffs des Klägers in das rechtswidrige überbaute Bauwerk (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.2011 - V ZR 141/10 - Juris, Rdnr. 9).
Für eine ausnahmsweise Unzumutbarkeit des Herausgabeanspruchs für den hoheitlichen Störer (ob eine solche dem Anspruch entgegengehalten werden kann, hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 12.07.2013 [a.a.O. Rdnr. 5] offen gelassen), den Beklagten, sieht die Kammer, auch mangels konkretem Vortrag des Beklagten über die Konsequenzen bei der Verwirklichung des Herausgabeanspruchs des Klägers, keine Anhaltspunkte. Zumal bei dieser Abwägung wohl dieselben Überlegungen anzustellen sind wie beim Folgenbeseitigungsanspruch. Dies bedeutet, dass faktische Machtausübung der öffentlichen Hand sich gegenüber dem Bürger nicht deshalb durchsetzen darf, weil sie vollzogen wurde, sondern nur, wenn sie von der Rechtsordnung hierzu legitimiert ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.08.1993 a.a.O. Juris, Rdnr. 52). Hinzu kommt, dass in die Abwägung nicht die weiteren Konsequenzen einer Teilbeseitigung des Einlaufbauwerks einzustellen sind, hier also etwa die Schaffung einer technischen Alternativlösung (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.08.1993 a.a.O. Rdnr. 59).
Ebenso wenig sieht die Kammer Raum für eine dem Herausgabeanspruch nach hiesiger Auffassung keineswegs immanente Auslauffrist (vgl. dazu VG München, Urteil vom 09.07.2013 - M 2 K 12.5114 - Juris, Rdnr. 44 ff.).
3. Das Begehren des Klägers, eine Einleitung in den Mühlgraben zu unterlassen (Klageantrag zu 3) ist wiederum unbegründet. Diesem Unterlassungsbegehren steht die Duldungspflicht des § 4 Abs. 4 Satz 1 WHG entgegen. Denn der Beklagte hat für die Einleitung von Abwasser in den Mühlgraben eine wasserrechtliche Erlaubnis des Thüringer Landesverwaltungsamts vom 10.11.1997. Die Einleitung an sich wird auch unproblematisch von der Verpflichtung, die erlaubte Benutzung des Gewässers zu dulden (§ 4 Abs. 4 Satz 1 WHG), erfasst.
Die wasserrechtliche Erlaubnis der Einleitung in den Mühlgraben hat sich auch nicht durch das Trockenfallen des Mühlgrabens seit 2005 (in sonstiger Weise) erledigt i.S. des § 43 Abs. 2 Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetz (i.V.m. § 108 Abs. 1 ThürWG). Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Mühlgraben inzwischen rechtlich seine Gewässereigenschaft verloren hätte.
Der Mühlgraben ist ein wohl vor längerer Zeit (wahrscheinlich weit über 100 Jahren) angelegtes künstliches Gewässer i.S. des § 3 Nr. 4 WHG, primär aber ein oberirdisches Gewässer i.S. des § 3 Nr. 1 WHG. Denn im Mühlgraben floss, wie der Kammer aus dem vorausgegangenen Klageverfahren des Klägers bekannt ist (3 K 1552/12 We, siehe Fn. 1), zumindest wohl bis Anfang dieses Jahrhundert ständig7ein eventuelles vorübergehendes Versiegen in Trockenperioden ist für die Einstufung als Gewässer unschädlich, da für ein Gewässer auch ein zeitweilig im Gewässerbett fließendes Wasser ausreicht (siehe nochmals § 3 Nr. 1 WHG)ein eventuelles vorübergehendes Versiegen in Trockenperioden ist für die Einstufung als Gewässer unschädlich, da für ein Gewässer auch ein zeitweilig im Gewässerbett fließendes Wasser ausreicht (siehe nochmals § 3 Nr. 1 WHG) in einem Gewässerbett Wasser. Von der Gewässereigenschaft des Mühlgrabens geht ersichtlich auch - ohne weitere Diskussion - der Erlaubnisbescheid des Landesverwaltungsamts vom 10.11.1997 aus (siehe S. 4, Begründung [Nr. IV des Bescheides]).
Diese Gewässereigenschaft hat der Mühlgraben auch derzeit noch nicht verloren. Wann ein versiegtes bzw. trockengefallenes Gewässer rechtlich nicht mehr als Gewässer einzuordnen ist, ist - soweit ersichtlich - bislang in Rechtsprechung und Literatur nicht näher untersucht worden. Das OVG Sachsen hat nur in einer Entscheidung (Beschluss vom 27.06.2014 - 4 B 502/13 - Juris) einen durch Bergbauarbeiten versiegten Bach, in den jetzt (nur noch) Wasser aus dem Bergbaubetrieb eingeleitet wird, nicht als oberirdisches Gewässer eingestuft (Rdnr. 8, 17 ff.).
Nach Auffassung der Kammer kann für die Frage des Verlustes der Gewässereigenschaft die notwendige rechtliche Trennung zwischen bloßen Gewässerunterhaltungsarbeiten zur Wiederherstellung des ursprünglichen Gewässerzustandes etwa bei Auskolkungen (i.S. des § 39 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WHG) und einem Gewässerausbau (i.S. des § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG) fruchtbar gemacht werden. Hierbei ist neben dem Umfang der beabsichtigten Arbeiten auch eine zeitliche Komponente zu berücksichtigen. Veränderungen an einem Gewässer, auch wenn sie einen vor vielen Jahren einmal bestehenden Zustand wiederherstellen sollen, sind als Gewässerausbau einzustufen. Auch ist maßgeblich, inwieweit sich die Umwelt und die Natur auf diese Gewässerveränderungen eingestellt haben. Dauerte die Gewässerveränderung über etwa zwei Jahrzehnte, so ist bei der Wiederherstellung des ursprünglichen Gewässerzustandes von einem Gewässerausbau auszugehen (vgl. zum Vorstehenden: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.08.1991 - 1 A 10723/90.OVG - [n.v.]). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass eine Wiederherstellung der Wasserführung eines künstlichen Gewässers nach Jahrzehnten eine (Neu-) Herstellung dieses Gewässers wäre und damit ein planfeststellungsbedürftiger Gewässerausbau (siehe §§ 67 Abs. 2 Satz 1, 68 Abs. 1 WHG). Da hier noch kein Jahrzehnt sei dem Trockenfallen verstrichen ist, wäre im Moment die Wiederherstellung der Wasserführung eine Unterhaltungsmaßnahme, der Mühlgraben hat seine Eigenschaft als Gewässer noch nicht verloren.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils gegen Sicherheitsleistung ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 VwGO, 709 Zivilprozessordnung. Die Sicherheitsleistung soll den Beklagten einen vollen Ersatz für die Nachteile bei einer etwaigen Zwangsvollstreckung gewähren, sollte das Urteil in der nächsten Instanz keinen Bestand haben. Die Kammer hat dabei die geschätzten Kosten einer Wiedereinrichtung des Einleitbauwerks im vollen Umfang zu Grunde gelegt. Die Berufung zum Thüringer Oberverwaltungsgericht war nicht zuzulassen, da ein Grund für die Zulassung gem. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO i.V.m. § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht vorliegt.
BeschlussDer Wert des Streitgegenstandes wird auf 600 € festgesetzt.
GründeBei der Streitwertbemessung in Anwendung des § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz hat sich die Kammer am Grundstückswert orientiert (siehe die Ausführungen im Prozesskostenhilfe-Beschluss vom 23.07.2013, dort S. 4).
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 95 ThürWG
§ 1004 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 912 BGB
§ 93 ThürWG
§ 985 BGB
§ 1004 BGB
§ 93 WHG
§ 4 WHG
§ 195 BGB
§ 203 BGB
§ 209 BGB
§ 903 BGB
§ 902 BGB
§ 79 Abs. 1 ThürWG
§ 1004 Abs. 2 BGB
§ 275 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 5 Abs. 1 ThürWG
§ 6 Abs. 1 ThürWG
§ 6 Abs. 2 ThürWG
§ 4 Abs. 5 WHG
§ 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WHG
§ 58 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 Satz 1 ThürWG
§ 912 Abs. 1 BGB
§ 9 Abs. 1 Satz 1 GBBerG
§ 93 Satz 1 WHG
§ 4 Abs. 4 Satz 1 WHG
§ 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG
§ 14 Abs. 1 ThürWG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 198 Satz 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 199 Abs. 1, 195 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 14 und Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 4 BGB
§ 903 Satz 1 BGB
§ 108 Abs. 1 ThürWG
§ 3 Nr. 4 WHG
§ 3 Nr. 1 WHG
§ 39 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WHG
§ 67 Abs. 2 Satz 1 WHG
§ 67 Abs. 2 Satz 1, 68 Abs. 1 WHG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz
§ 6 des Einführungsgesetzes
Art. 74 Abs. 1 Nr. 32 Grundgesetz
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 102, 1, 15
BVerfGE 24, 367, 389
BVerfGE 50, 290, 339
BVerfGE 38, 175, 181
NJW 2011, 1068, 1069
10 O 1944/12
1 ZO 509/13
3 S 1552/12
3 K 1552/12
1 ZKO 667/14
4 B 08.28
4 C 24/91
6 K 1148/05
6 K 5655/04
3 K 337/08
4 K 379/14
V ZR 8/71
1 ZKO 240/02
XI ZR 44/06
9 B 12/13
1 BvR 242/91
1 BvL 21/78
1 BvR 32/68
4 C 51.80
V ZR 141/10
3 C 66/87
7 B 147/78
V ZR 147/10
2 K 12.51
4 B 502/13
1 A 10723/90