Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-17, Aktenzeichen 7 K 5502/11
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2012:1017.7K5502.11.00

Tenor:
Soweit das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Nach Aktenlage ist der Kläger, der im Hauptberuf Beamter ist, seit September 2008 mit dem Gewerbe "Einbau von genormten Baufertigteilen" u.a. gewerblichen Tätigkeiten in C. gewerblich gemeldet; auch in der Zeit davor war er (nebenberuflich) gewerblich tätig. Ein aufgrund eines Eigenantrages aus April 2008 eingeleitetes und beim Amtsgericht C. geführtes Insolvenzverfahren 80 IN 340/08 wurde im August 2011 nach Vollzug der Schlussverteilung aufgehoben. Dem Kläger ist dabei die Restschuldbefreiung versagt worden, da er seinen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen sei.
Mit Schreiben vom 14. September 2011 regte das Finanzamt C. -Mitte wegen rückständiger Steuern von ca. 65.000 EUR seit 1999 ein Gewerbeuntersagungsverfahren an; dabei gab es weiter an, dass der Kläger u.a. ab April 2011 keine Umsatzsteuer-Voranmeldungen abgegeben habe, so dass Schätzungen erfolgt seien. Der Kläger sei wirtschaftlich leistungsunfähig und Pfändungsmaßnahmen hätten keinen Erfolg erbracht.
Die darauf hin von der Beklagten eingeleiteten Ermittlungen ergaben u.a., dass der Kläger auch aktuelle Rückstände bei der AOK von ca. 1.800 EUR hatte und auch aus dem Insolvenzverfahren ca. 8.500 EUR offen geblieben seien.
Auf ein Anhörungsschreiben vom 24. Oktober 2011 teilte der Kläger mit Schreiben vom 12. November 2011 mit, dass hinsichtlich seiner Nebentätigkeitsgenehmigung eine Klage anhängig sei. Auch eine Kontonutzung habe er erst einklagen müssen. Er sei gesundheitlich massiv beeinträchtigt, werde aber nach Abschluss des Insolvenzverfahrens die Rückstände aufarbeiten.
Die um Stellungnahme gebetene Handwerkskammer E. (HWK) teilte am 23. November 2011 mit, dass der Kläger scheinbar nicht gewillt sei, seinen öffentlich-rechtlichen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen; eine Besserung seiner wirtschaftlichen Situation sei nicht erkennbar.
Mit der hier angefochtenen Ordnungsverfügung vom 30. November 2011 untersagte die Beklagte dem Kläger die angemeldeten Gewerbe und jede andere gewerbliche selbstständige bzw. unselbstständig leitende Tätigkeit sowie die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden gemäß § 35 Absatz 1 Sätze 1 und 2 der Gewerbeordnung - GewO -. Für den Fall, dass das Gewerbe nicht nach Unanfechtbarkeit eingestellt werde, wurde unmittelbarer Zwang angedroht. Dabei wurde von Rückständen beim Finanzamt von über 65.000 EUR und fehlenden Erklärungen und Rückständen bei der AOK von knapp 15.000 EUR ausgegangen. Hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt der Ordnungsverfügung Blatt 34 ff. des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen.
Daraufhin hat der Kläger am 29. Dezember 2011 die vorliegende Klage erhoben.
Den außerdem gestellten Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) hat das Gericht mit Beschluss vom 10. Mai 2012 mangels Erfolgsaussicht der Klage abgelehnt, da der Kläger offensichtlich wirtschaftlich leistungsunfähig sei, wie sich aus der Abgabe einer "Eidesstattlichen Versicherung seiner Vermögenslosigkeit" (EV) vom 3. November 2011 und der Tatsache ergebe, dass wegen der Versagung der Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren Gläubigerforderungen von über 300.000 EUR weiterhin offen seien. Die dagegen eingelegte Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) mit Beschluss vom 7. August 2012 zurückgewiesen (4 E 623/12).
In der mündlichen Verhandlung am 17. Oktober 2012 hat die Beklagte die Verfügung hinsichtlich der Androhung unmittelbaren Zwanges (2.) aufgehoben; darauf hin haben die Parteien das Verfahren insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Zur Begründung der noch anhängigen Klage trägt der Kläger zusammengefasst vor, die angeblichen Rückstände beim Finanzamt seien nicht alle betriebsbezogen. Steuererklärungen während des Insolvenzverfahrens seien zwar von ihm erstellt, vom Finanzamt aber nicht akzeptiert worden. Auch die Insolvenzverwalterin habe diese nichtvorgelegt. Er sei nunmehr dabei, die Erklärungen nachzuholen. Soweit dies erfolgt sei, seien erhebliche Erstattungen und Verrechnungen angefallen; damit sei auch für weitere Jahre zu rechnen. Er führe seien Betrieb mit einem Mitarbeiter so, dass weder Auftraggeber noch Lieferanten wirtschaftlich gefährdet werden könnten. Die Gewerbeuntersagung sei jedenfalls unverhältnismäßig, da die Beklagte nicht auf die Möglichkeit des § 35 Abs. 2 GewO hingewiesen habe. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Klagebegründung wird auf die umfangreichen Schriftsätze vom 22. Februar, 12. Juni und 2. Oktober 2012 (nebst Anlagen) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
Ziffer 1. der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 30. November 2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage insoweit abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie zunächst auf die Ausführungen in der Ordnungsverfügung und trägt ergänzend vor, dass neben den Forderungen des Finanzamtes auch hinsichtlich der AOK eine vollstreckbare Ausfertigung aus dem Insolvenztabelle von über 13.000 EUR vorliege. Die Gründe für die Versagung des Restschuldbefreiung bestätigten die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit. Für eine wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit spreche auch der PKH-Antrag.
Aus vom Gericht eingeholten Auskünften ergibt sich, dass der Kläger am 3. November 2011 eine EV abgegeben hat und im April 2012 die HWK-Beiträge für 2009 - 2012 in Höhe von über 1.000 EUR rückständig waren.
Das Verfahren ist mit Beschluss vom 11. September 2012 auf den Einzelrichter übertragen worden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt dieser Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (BA 1) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Parteien hinsichtlich der Androhung unmittelbaren Zwanges das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist es entsprechend § 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.
Im Übrigen ist die noch anhängige zulässige Anfechtungsklage (§ 42 VwGO) nicht begründet, da der angefochtene Bescheid im Übrigen rechtmäßig ist und den Kläger deshalb nicht in seinen Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ist die Ausübung eines Gewerbes ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist.
Diese Voraussetzungen waren in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der (letzten) Verwaltungsentscheidung
- vgl. hierzu: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Be-schluss vom 23. November 1990 - 1 B 155.90 -, Ge-werbearchiv 1991, 110 -
am 2. Dezember 2011 bei Zustellung der Ordnungsverfügung erfüllt. Insoweit folgt das Gericht der Begründung dieses Bescheides und kann daher von einer ausführlichen weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe absehen (§ 117 Abs. 5 VwGO). Ebenso wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die gerichtlichen Beschlüsse im PKH-Verfahren verwiesen. Die durch die Abgabe der EV dokumentierte und die auf Grund der Versagung der Restschuldbefreiung auch offensichtliche mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Klägers wird durch sein Bemühen, durch die nachträgliche Abgabe von Steuererklärungen die Steuerschulden zu reduzieren, nicht wesentlich berührt, da neben dem Finanzamt andere Gläubiger in erheblich größerem Umfang Ansprüche gegen den Kläger haben. Dabei ist es rechtlich belanglos, welche Ursachen zu der wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit geführt haben. Im Interesse eines ordnungsgemäßen Wirtschaftsverkehrs muss von einem Gewerbetreibenden erwartet werden, dass er bei anhaltender wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit ohne Rücksicht auf die Ursachen seiner wirtschaftlichen Schwierigkeiten seinen Gewerbebetrieb umgehend aufgibt.
OVG NRW, Urteil vom 10. November 1997 - 4 A 156/97 -, Seite 7 des amtlichen Umdrucks unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 -, Gewerbearchiv 1982, 294.
Auf die insoweit vorgetragenen gesundheitlichen und dienstrechtlichen Gründe kommt es deshalb nicht an. Sollte der Kläger in der Lage sein, seine wirtschaftlichen Verhältnisse zu konsolidieren, bleibt ihm ein Antrag gemäß § 35 Abs. 6 GewO auf Wiedergestattung gewerblicher Tätigkeiten unbenommen.
Auch hinsichtlich der auf § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO gestützten Ausdehnung der Gewerbeuntersagung auf alle anderen Gewerbe und eine leitende Vertretung sind Rechts- oder Ermessensfehler nicht ersichtlich. Eine Anwendung von § 35 Abs. 2 GewO kommt bei wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit nicht in Betracht, weil diese durch einen Stellvertreter nicht behoben würde.
Nach alledem ist die noch anhängige Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; da die aufgehobene Zwangsmittelandrohung nicht zu einer Erhöhung des Streitwertes führt (s.u.), sind insoweit zusätzliche Kosten, die gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO der Beklagten aufzuerlegen wären, nicht entstanden. Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708, 711 der Zivilprozessordnung
§ 42 VwGO
§ 167 VwGO
§ 35 Abs. 2 GewO
§ 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 35 Abs. 6 GewO
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 35 Absatz 1 Sätze 1 und 2 der Gewerbeordnung

Zitierte Entscheidungen: 80 IN 340/08
4 E 623/12
1 B 155.90
4 A 156/97
1 C 146.80