Verwaltungsgericht Regensburg (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-05-16, Aktenzeichen RN 14 S 19.31006

Tenor:
I. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die in Ziffer 3 des Bescheides des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 15.4.2019 (Gesch-Z. …-232) enthaltene Abschiebungsandrohung wird angeordnet.
II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die in einem Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge (im Folgenden: Bundesamt) vom 15.04.2019 enthaltene Abschiebungsandrohung.
Bei der Antragstellerin handelt es sich um die am …2018 in der Bundesrepublik Deutschland geborene Tochter einer nigerianischen Staatsangehörigen vom Volke der Bini und christlicher Religionszugehörigkeit. Das Landratsamt … als zuständige Ausländerbehörde hat mit Schreiben vom 26.09.2018, bei der Antragsgegnerin eingegangen am 28.09.2018, die Geburt des Kindes gemeldet und um die Einbeziehung in das Asylverfahren der Mutter gemäß § 14 a Abs. 2 AsylG gebeten.
Mit Schreiben vom 20.11.2018 wurde die Vertreterin der Antragstellerin darüber in Kenntnis gesetzt, dass für die Antragstellerin ein Asylverfahren gemäß § 14 a AsylG eingeleitet wurde. Die Antragstellerin wurde darüber informiert, dass sie bis zur Zustellung der Entscheidung des Bundesamtes die Möglichkeit habe, auf die Durchführung eines Asylverfahrens für das Kind zu verzichten. Für den Fall, dass nicht auf die Durchführung des Asylverfahrens verzichtet werde, wurde die Antragstellerin gebeten, innerhalb von 2 Wochen schriftlich die Gründe darzulegen, die sie zu der Annahme berechtigen, dass bei dem Kind die Flüchtlingseigenschaft nach § 3 Abs. 1 AsylG vorliege oder dem Kind in seinem Heimatland an ernsthafter Schaden nach § 4 Abs. 1 AsylG drohe. Das Schreiben enthält wörtlich folgende Ausführungen:
„Äußern Sie sich nicht innerhalb der angegebenen Frist, wird nach bisheriger Aktenlage entschieden. Bitte nutzen Sie für die erforderlichen Erklärungen das anschließende Formular und senden Sie es unterschrieben zurück. Ist ihr Kind in Deutschland geboren und hat das 6. Lebensjahr noch nicht vollendet, ist gemäß § 24 Abs. 1 Satz 6 AsylG keine Anhörung durchzuführen. Betrachten Sie deshalb bitte die Ausführungen zum Anhörungstermin und zur Anhörung selbst in der „Belehrung für Erstantragsteller“ als gegenstandslos.“
Mit Schreiben vom 31.12.2018 legte die Vertreterin der Antragstellerin ärztliche Atteste zur Frage der FGM betreffend die Antragstellerin, ihre Mutter und ihre beiden Schwestern vor.
Mit Schreiben vom 25.01.2019 lud das Bundesamt die Antragstellerin über ihre Vertreterin zur Anhörung gemäß § 25 Abs. 4 AsylG für den 20.02.2019 um 8:00 Uhr. In der Ladung war der Hinweis enthalten, dass der Asylantrag als zurückgenommen gelte, wenn die Antragstellerin zu diesem Termin nicht erscheine. Dies gelte nicht, wenn die Antragstellerin unverzüglich Nachweise vorlege, dass ihr Nichterscheinen auf Hinderungsgründe zurückzuführen sei, auf die sie keinen Einfluss habe. Die Ladung wurde an die Vertreterin der Antragstellerin gesendet.
Mit Schreiben vom 22.02.2019 wurde der Vertreterin der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Antragstellerin den anberaumten Termin zur persönlichen Anhörung am 20.02.2019 ohne genügende Entschuldigung nicht wahrgenommen habe. Ihr wurde gemäß § 25 Abs. 5 Satz 2 AsylG die Gelegenheit eingeräumt, innerhalb eines Monats nach Zugang dieses Schreibens schriftlich sowohl zu den Asylgründen als auch zu den Gründen, die der Rückkehr der Antragstellerin in den Heimatstaat entgegenstehen, Stellung zu nehmen. Außerdem wurde sie aufgefordert, die Tatsachen vorzutragen, die bei einer Entscheidung zur Anordnung und/oder Befristung eines Einreise - und Aufenthaltsverbots gemäß § 11 Abs. 7 AufenthG bzw. § 11 Abs. 2 AufenthG als schutzwürdige Belange der Antragstellerin zu berücksichtigen wären. Sollte innerhalb eines Monats nach Zugang dieses Schreibens keine Antwort eingehen, so entscheide das Bundesamt nach Aktenlage.
Mit Bescheid vom 15.04.2019, der Klägervertreterin zugegangen am 26.04.2019 stellte das Bundesamt fest, dass der Asylantrag als zurückgenommen gelte und das Asylverfahren eingestellt sei (Ziffer 1). Ferner stellte es fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG nicht vorliegen (Ziffer 2). Die Antragstellerin wurde aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu verlassen. Wenn sie diese Frist nicht einhalte, werde sie nach Nigeria abgeschoben. Die Antragstellerin könne auch in einen anderen Staat abgeschoben werden, in den sie einrei-sen dürfe oder der zu ihrer Rückübernahme verpflichtet sei (Ziffer 3). Das gesetzliche Einreise und Aufenthaltsverbot gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG wurde auf 30 Monate ab dem Tag der Abschiebung befristet (Ziffer 4). Der Asylantrag gelte als zurückgenommen, da die Mutter der Antragstellerin das Verfahren nicht betreibe. Daher sei festzustellen, dass das Asylverfahren eingestellt sei (§ 32 AsylG). Die Mutter der Antragstellerin sei der Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 AsylG nicht nachgekommen. Daher werde gemäß § 33 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 2. Alt. AsylG vermutet, dass sie das Verfahren nicht betreibe. Ein Nachweis, dass das oben genannte Versäumnis auf Umstände zurückzuführen sei, auf die die Mutter der Antragstellerin keinen Einfluss hatte, sei bis zur Entscheidung nicht eingereicht worden. Abschiebungsverbote gemäß § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG seien wieder ausreichend vorgetragen noch lägen sie nach den Erkenntnissen des Bundesamts vor.
Gegen diesen Bescheid erhob die Antragstellerin am 08.05.2019 Klage, die unter dem Aktenzeichen RN 14 K 19.31007 geführt wird und über die bisher noch nicht entschieden wurde. Zeitgleich wurde im Hinblick auf die Abschiebungsandrohung auch ein Antrag auf Eilrechtsschutz gestellt. Zur Begründung wurde vorgetragen, die Vertreterin der Antragstellerin habe mit Schreiben vom 19.02.2019 dem Bundesamt mitgeteilt, dass die Mutter der Klägerin den Anhörungstermin am 20.2.2019 morgens um 8:00 Uhr nicht wahrnehmen könne und um die Mitteilung eines neuen Anhörungstermins gebeten. Es treffe daher nicht zu, dass die Mutter der Antragstellerin ohne genügende Entschuldigung nicht zur Anhörung am 20.02.2019 erschienen sei. Zum Nachweis wurde der Sendebericht des per Fax versandten Schreibens vom 19.2.2019 vorgelegt.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsandrohung in Ziffer 3 des Bescheids des Bundesamts vom 15.04.2019 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin hat bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch keinen Antrag gestellt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten im Hauptsacheverfahren sowie im Eilrechtsschutzverfahren und auf die Akten des Bundesamts, die dem Gericht in elektronischer Form vorgelegen haben, Bezug genommen. Die dem Gericht vorliegenden Akten des Asylverfahrens der Mutter der Antragstellerin und der Schwestern der Antragstellerin (Az bei Gericht: RN 14 K 18.32472, Gesch-Z. des Bundesamtes …-232) wurden zum Verfahren beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Der nach § 80 Abs. 5 S. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. §§ 75 Abs. 1, 38 Abs. 2 AsylG hinsichtlich der in Ziffer 3 des angegriffenen Bescheides ausgesprochenen Abschiebungsandrohung statthafte und auch sonst zulässige Antrag ist begründet. Die gemäß § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus, weil die streitgegenständliche Abschiebungsandrohung durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.
1. Der Antrag ist zulässig. Die Klage gegen die Abschiebungsandrohung im streitgegenständlichen Bescheid hat keine aufschiebende Wirkung, weil das Bundesamt das Asylverfahren der Antragstellerin auf der Grundlage der gesetzlichen Vermutung des § 33 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 AsylG eingestellt hat und der Antragstellerin nach § 38 Abs. 2 AsylG eine Ausreisefrist von einer Woche gesetzt hat. Daher ist ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft.
Dem Antrag fehlt insbesondere auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Zwar hat die Antragstellerin grundsätzlich die Möglichkeit, gemäß § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG die Wiederaufnahme ihres Verfahrens zu beantragen. In diesem Fall nimmt das Bundesamt nach § 33 Abs. 5 Satz 4 AsylG die Prüfung in dem Verfahrensabschnitt wieder auf, in dem sie eingestellt wurde. Die Möglichkeit einer solchen Wiederaufnahme ohne weitere Voraussetzungen besteht jedoch nur einmal. Deshalb gibt das Bundesverfassungsgericht davon aus, dass ein Wiederaufnahmeantrag kein gleich geeignetes Mittel darstellt, um das begehrte Ziel zu erreichen (BVerfG, B. v. 20.7.2017 - 2 BvR 1385/16 - juris). Dem Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO fehlt daher nicht im Hinblick auf die Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens das Rechtsschutzbedürfnis. Zu bedenken ist auch, dass die Antragstellerin infolge des Bescheids vollziehbar ausreisepflichtig geworden ist und damit grundsätzlich mit aufenthaltsbeendenden Maßnahmen rechnen muss. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage verbessert also ihre Rechtsposition, sodass nach Auffassung der zur Entscheidung berufenen Einzelrichterin ein Rechtsschutzbedürfnis besteht ( so auch VG München, B. v. 22.11.2016 - M 11 S 16.34171 - juris, Rn. 13; VG Kassel, B. v. 6.3.2017 - 6 L 437/17.KS.A - juris Rn. 6).
2. Der Antrag ist darüber hinaus begründet.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen, wenn das Interesse auf Aussetzung des Vollzugs das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Bescheids überwiegt. Im Rahmen der Abwägung kommt den Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache maßgebliche Bedeutung zu. Ergibt die im Eilverfahren gebotene summarische Prüfung, dass die Klage voraussichtlich erfolglos sein wird, so tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Erweist sich dagegen der angefochtene Bescheid bei kursorischer Prüfung als rechtswidrig, so besteht kein öffentliches Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. Letzteres ist vorliegend der Fall, denn die Abschiebungsandrohung wird im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach keinen Bestand haben.
Als Rechtsgrundlage für die Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung kommen allein §§ 34 Abs. 1,38 Abs. 2, 32,33 Abs. 1 und 2 AsylG in Betracht. Danach erlässt das Bundesamt die Abschiebungsandrohung unter Bestimmung einer Ausreisefrist von einer Woche, wenn das Asylverfahren eingestellt ist, die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG nicht vorliegen und der Ausländer nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels ist. Im Falle der Antragstellerin bestehen jedoch durchgreifende Zweifel, ob das Bundesamt das Asylverfahren der Antragstellerin auf der Grundlage der §§ 32,33 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 Satz 1 AsylG einstellen konnte.
Nach Maßgabe des § 33 AsylG gilt der Asylantrag als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Das Nichtbetreiben wird nach § 33 Abs. 2 Satz 1 Nummer 1 AsylG gesetzlich vermutet, wenn der Ausländer einer Aufforderung zur Anhörung nach § 25 AsylG nicht nachgekommen ist. Dieser Fall dürfte entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nach summarischer Prüfung tatbestandlich nicht erfüllt sein. Dabei kann offenbleiben, ob die grundsätzliche Pflicht zur persönlichen Anhörung nach § 25 AsylG sich auf die gesetzlichen Vertreter der minderjährigen Antragstellerin erstreckt und diese insofern säumig im Sinne des § 33 Abs. 2 AsylG werden können.
Jedenfalls setzt die gesetzliche Vermutung des Nichtbetreibens des Verfahrens in § 33 Abs. 2 Satz 1 Nummer 1 AsylG voraus, dass überhaupt eine Mitwirkungspflicht des Ausländers besteht, der Aufforderung zur Anhörung nachzukommen. Die Versäumung einer vom Bundesamt angeordneten Anhörung kann ihm nicht vorgeworfen werden, wenn eine derartige Mitwirkungspflicht nicht besteht. An einer solchen Mitwirkungspflicht dürfte es im Fall der Antragstellerin nach § 24 Abs. 1 Satz 6 AsylG allerdings fehlen, weil das Bundesamt demgemäß die Anhörung der Antragstellerin nach Aktenlage rechtswidrig angeordnet hatte.
Nach § 24 Abs. 1 Satz 6 AsylG ist von der Anhörung abzusehen, wenn der Asylantrag wie im Fall der Antragstellerin für ein im Bundesgebiet geborenes Kind unter sechs Jahren gestellt und außerdem der Sachverhalt auf Grund des Inhalts der Verfahrensakte der Eltern oder eines Elternteils ausreichend geklärt ist. Auch die letztgenannte tatbestandliche Voraussetzung ist nach Aktenlage gegeben. Denn es ist davon auszugehen, dass der Sachverhalt ausreichend geklärt war. Die Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin hat mit Schreiben vom 31.12.2018 die ärztlichen Atteste betreffend FGM für die Antragstellerin, ihre Mutter und ihre beiden Schwestern vorgelegt. Eine Anhörung der Mutter der Antragstellerin fand bereits im Rahmen der Asylverfahren der Mutter und der beiden Schwestern am 8.12.2016 im Verfahren …-232 statt. Die Mutter der Antragstellerin hat im Rahmen dieser Anhörung bereits für die beiden Schwestern ausgeführt, dass sie dieselben Asylgründe für ihre Töchter geltend machen will wie für ihr eigenes Asylverfahren. Es ist nicht ersichtlich, dass dies nicht ebenso für die erst in der Bundesrepublik Deutschland geborene Antragstellerin gelten sollte. Tatsächlich wurden vom Bundesamt in dem Asylverfahren der gesetzlichen Vertreterin der Antragstellerin und ihrer Schwestern (Az. des BAMF: …-232) die von dieser geltend gemachten Schutzansprüche nach persönlicher Anhörung am 8.12.2016 im Bescheid vom 17.9.2018 als (einfach) unbegründet abgelehnt, wogegen diese am 19.9.2018 Klage erhoben haben, die unter dem Aktenzeichen RN 14 K 18.32472 geführt wird und über die noch nicht entschieden wurde. Vor diesem Hintergrund ist unklar, welcher Sachverhalt aus Sicht des Bundesamtes bezüglich der Antragstellerin aufklärungsbedürftig sein sollte. Hierzu hat auch das Bundesamt weder im Bescheid noch im gerichtlichen Verfahren Ausführungen gemacht. Von der Anhörung hätte daher gemäß § 24 Abs. 1 Satz 6 AsylG abgesehen werden müssen. Die Antragstellerin hat durch die Nichtteilnahme an der Anhörung keine Mitwirkungspflicht verletzt, die die Einstellung des Asylverfahrens gemäß § 33 Abs. 1, Abs. 2 AsylG rechtfertigen würde.
Darüber hinaus dürfte es auch an einer gemäß § 33 Abs. 4 AsylG notwendigen unzweideutigen schriftlichen Belehrung über diese Rechtsfolgen gegen Empfangsbestätigung fehlen. Die Antragsgegnerin hat sich mit ihrer Verfahrensweise -der Einstellung des Asylverfahrens wegen Nichterscheinens zur Anhörungin Widerspruch gesetzt zu dem Inhalt ihrer eigenen Schreiben. Im Schreiben vom 20.11.2018 wurde der Antragstellerin die Möglichkeit zur Darlegung von Gründen eingeräumt und darauf hingewiesen, dass im Falle einer Nichtäußerung nach Aktenlage entschieden werde. Die Antragsgegnerin wurde ausdrücklich darüber informiert, dass keine Anhörung durchzuführen sei, wenn das Kind in Deutschland geboren ist und das 6. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Das Schreiben enthält den expliziten Hinweis, dass in diesem Fall die Ausführungen zum Anhörungstermin und zur Anhörung selbst in der Belehrung für Erstantragsteller nicht gelten. Auch im weiteren Schreiben vom 22.2.2019 wurde angekündigt, dass das Bundesamt nach Ablauf der Stellungnahmefrist nach Aktenlage entscheidet. Von einer Einstellung des Asylverfahrens wegen Nichtbetreibens ist in diesen beiden Schreiben nicht die Rede. Die Einstellung des Asylverfahrens entgegen diesen Schreiben stellt sich nach Auffassung des Gerichts als rechtsmissbräuchlich dar. Das Bundesamt hätte in der Sache über den Asylantrag der Antragstellerin nach Aktenlage entscheiden müssen.
Es kommt daher gar nicht darauf an, ob eine ausreichende Entschuldigung für die Nichtteilnahme an der Anhörung am 20.2.2019 vorliegt.
Die Voraussetzungen für die Einstellung des Asylverfahrens gemäß § 33 Abs. 5 AsylG lagen nach alledem nicht vor. Daher sind auch die Voraussetzungen für den Erlass einer Abschiebungsandrohung gemäß § 34 Abs. 1 AsylG nicht gegeben, so dass die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsandrohung anzuordnen war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden nicht erhoben, § 83 b AsylG.
Der Gegenstandwert ergibt sich aus § 30 RVG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 80 AsylG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 75 Abs. 1, 38 Abs. 2 AsylG
§§ 34 Abs. 1,38 Abs. 2, 32,33 Abs. 1 und 2 AsylG
§§ 32,33 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 Satz 1 AsylG
§ 14 a AsylG
§ 32 AsylG
§ 25 AsylG
§ 33 AsylG
§ 83 b AsylG
§ 30 RVG
§ 80 AsylG
§ 14 a Abs. 2 AsylG
§ 3 Abs. 1 AsylG
§ 4 Abs. 1 AsylG
§ 24 Abs. 1 Satz 6 AsylG
§ 25 Abs. 4 AsylG
§ 25 Abs. 5 Satz 2 AsylG
§ 11 Abs. 7 AufenthG
§ 11 Abs. 2 AufenthG
§ 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG
§ 11 Abs. 1 AufenthG
§ 33 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 2. Alt. AsylG
§ 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG
§ 80 Abs. 5 S. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 33 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 AsylG
§ 38 Abs. 2 AsylG
§ 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG
§ 33 Abs. 5 Satz 4 AsylG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 60 Abs. 5 und 7 AufenthG
§ 33 Abs. 2 AsylG
§ 24 Abs. 1 Satz 6 AsylG
§ 33 Abs. 1, Abs. 2 AsylG
§ 33 Abs. 4 AsylG
§ 33 Abs. 5 AsylG
§ 34 Abs. 1 AsylG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 14 K 19.31
14 K 18.32
2 BvR 1385/16
11 S 16.34
6 L 437/17