Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-14, Aktenzeichen 6 K 676.17
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:1020.VG33K487.16A.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 5 Abs 1 ZwVbG (juris: WoZwEntfrG BE) ist mit höherrangigem Recht vereinbar.(Rn.23)
2. Die Aufzählung der Daten, die die zuständige Behörde erheben und verarbeiten darf, ist abschließend.(Rn.28)
3. Eine in einem Inserat angebotene Übernachtung für 50 Euro pro Person und Nacht für die gesamte Unterkunft zur Alleinnutzung legt nahe, dass Wohnraum für eine nach Tagen bemessene Vermietung als Ferienwohnung zweckentfremdet wird.(Rn.31)
4. Die Rechtsgrundlage des § 5 Abs 2 ZwVbG (juris: WoZwEntfrG BE) greift tatbestandlich nicht, wenn der von der Ordnungsverfügung Betroffene mangels Funktionsherrschaft über das Telemedium nicht Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes ist.(Rn.35)
5. Nach dem Telemediengesetz (juris: TMG) ist für die Bestimmung des Diensteanbieters die technische und rechtliche Funktionsherrschaft maßgeblich.(Rn.42)
6. Zum Diensteanbieter wird der Betreiber einer Fanpage allenfalls bezogen auf diese Fanpage, weil er sie als eigenständigen Informationsdienst erstellt hat und ihren Inhalt rechtlich und tatsächlich kontrolliert, nicht jedoch bezüglich der übergreifenden Plattform des sozialen Netzwerks.(Rn.58)
7. Für die Anwendung des Kriteriums des Tätigkeitsmittelpunktes kann die Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 (juris: EWGRL 552/89) bezüglich eines in mehreren Mitgliedstaaten niedergelassenen Fernsehveranstalters herangezogen werden.(Rn.63)
Verfahrensgang
Die Auskunftsverfügung vom 24. Januar 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. August 2017 wird aufgehoben.
Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine Auskunftsverfügung auf der Grundlage des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum – ZwVbG –.
Sie hat ihren Sitz in Berlin, beschäftigt etwa 50 Mitarbeiter und ist Tochtergesellschaft der A... Ireland UC mit Sitz in Irland. Die A... Ireland UC, die etwa 450 Mitarbeiter hat, wird von der irischen Dachgesellschaft A... International UC für die Konzernmutter A... Inc. in den Vereinigten Staaten von Amerika gehalten.
Das Kerngeschäft des Konzerns, dem die Klägerin angehört, ist die Online-Plattform „A...“ zur Buchung und Vermietung privater Unterkünfte. Über die Plattform wird der Kontakt zwischen Gastgeber und Gast vermittelt sowie die Buchung einschließlich der Bezahlung abgewickelt. Die Plattform hat, abgesehen von unterschiedlichen Sprachfassungen und untergeordneten länderspezifischen Inhalten, einen weltweit einheitlichen Auftritt. Die Log-In-Daten und die Inserate bleiben unabhängig vom Ort des Aufrufs der Plattform und der Sprachfassung dieselben.
Aus Deutschland ist die Plattform über die Domain „www.a....de“ aufrufbar. Inhaber dieser Domain ist ein Proxy Provider einer Domainverwaltungsgesellschaft außerhalb des „A...“-Konzerns. Mit ihr hat die A... Inc. Dienstleistungsverträge über die Verwaltung der Domains des Konzerns einschließlich der Domain mit der Länderkennzeichnung „.de“ geschlossen. Konzernintern hat die A... Inc. die Domain „www.a....de“ über die zwischengeschaltete A... International UC an die A... Ireland UC zur weltweiten Nutzung mit Ausnahme der USA lizenziert.
Im Impressum der Plattform wird, sofern der Nutzer sie in Deutschland aufruft, die A... Ireland UC genannt. In den Nutzungsbedingungen wird der Vertragspartner auf Seiten des Konzerns abhängig vom Wohnsitz des Nutzers bestimmt. Danach wird A... Ireland UC Vertragspartner der Nutzer außerhalb der USA und China.
Am 24. Januar 2017 richtete der Beklagte unter Anordnung der sofortigen Vollziehung eine Auskunftsverfügung an die Klägerin zu einem auf der Plattform eingestellten Inserat des Gastgebers „D...“ („Zweiraumwohnung Prenzlauer Berg [...] Art der Unterkunft: Wohnung, Art des Zimmers: ganze Unterkunft [...] Preise: 50 Euro pro Person und Nacht [...]“). Unter Ziffer 1 verlangte der Beklagte, bis spätestens 14. Februar 2017 sei Auskunft zu erstatten, wie Vorname, Name, Geburtsdatum, Anschrift sowie „A...“-Kontonummer der oder des Nutzers/Mitglieds/Gastgebers „D...“ lauteten sowie wann und in welcher Höhe „Unterkunftsgebühren“ bzw. „Gastgebergebühren“ für Aufenthalte des Gastes „T...“ im August 2016, des Gastes „S...“ im September 2016 und des Gastes „A...“ im Oktober 2016 abgerechnet worden seien. Für den Fall, dass die Klägerin diesem Auskunftsverlangen nicht fristgemäß nachkomme, drohte der Beklagte unter Ziffer 2 ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 Euro an.
Zur Begründung führte der Beklagte an, die Klägerin sei nach Maßgabe von § 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 3, Abs. 2 Satz 2 und 3 ZwVbG als niedergelassener Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes – TMG – zur Auskunft verpflichtet. Dies sei jeder Anbieter, der mittels fester Einrichtung auf unbestimmte Zeit Telemedien geschäftsmäßig anbietet oder erbringt (§ 2 Nr. 2 Hs. 1 TMG). Wo der Datenspeicher bzw. der Server stehe, sei unerheblich (§ 2 Nr. 2 Hs. 2 TMG). Innerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie 2000/31/EG bestimme sich der vom deutschen Gesetzgeber als „Sitzland“ bezeichnete Niederlassungsort des Diensteanbieters danach, wo dieser seine Geschäftstätigkeit tatsächlich ausübe. Dies sei der Ort, an dem sich der Mittelpunkt der Tätigkeiten des Diensteanbieters im Hinblick auf ein bestimmtes Telemedienangebot befinde (§ 2a Abs. 1 TMG). Vorliegend stehe außer Zweifel, dass die Klägerin in Deutschland von Berlin aus mittels fester Einrichtung telemediengeschäftliche Tätigkeiten unter anderem für den deutschsprachigen Markt ausübe, mithin allen Anforderungen deutschen Rechts unterliege, selbst wenn die Telemedien daneben ebenso auch in anderen Staaten angeboten und erbracht würden (§ 3 Abs. 1 TMG). Tätigkeit meine dabei jegliche Aktivität der Klägerin, die auch nur geeignet sei, die wirtschaftliche Rentabilität der Internetdienstleistung von „A...“ in irgendeiner Weise zu fördern, soweit die Dienstleistung (auch) auf die Einwohner der Bundesrepublik Deutschland ausgerichtet sei. Dies sei der Fall. Aus einer Gesamtschau der geschäftlichen Aktivitäten der Klägerin werde deutlich, dass sie sich an Nutzer in Deutschland richte und dass sie zum Zwecke der Erbringung der Dienstleistung personenbezogene Daten deutscher Nutzer erhebe, verarbeite und wirtschaftlich verwerte. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union – EuGH – könne sie nicht damit gehört werden, sie sei nicht Betreiberin der Plattform.
Die Klägerin legte am 9. Februar 2017 Widerspruch ein. Zur Begründung nahm sie auf den am selben Tag gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Bezug. Im Wesentlichen erklärte sie unter Berufung auf eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers, die Entscheidung, welche Inhalte der Plattform eingebunden werden, sowie die technische Einbindung lägen nicht bei ihr, sondern bei A... Ireland UC bzw. A... Inc. Sie habe keinen Einfluss auf die für den Betrieb der Plattform erforderliche Hardware und Software. Sie habe keine technische Möglichkeit, die Inhalte der Plattform zu ändern, da sie technisch nicht über die erforderlichen „Schreibrechte“ verfüge. Sie habe keinerlei Entscheidungskompetenzen im Hinblick auf die Inhalte der Plattform und noch nicht einmal Zugang zu den (nicht-öffentlichen) Inhalten der Plattform. Ausschließlich A... Ireland UC verwalte insbesondere die deutschen Nutzerdaten. Zugriffsmöglichkeiten der Klägerin bzw. ihrer Mitarbeiter auf die bei A... Ireland UC vorhandenen personenbezogenen Daten bestünden nicht. Die Auskunftsverfügung sei rechtswidrig, weil es ihr subjektiv unmöglich sei, die Auskunft zu erteilen.
Zudem seien die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 ZwVbG nicht erfüllt, weil sie kein Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes sei. Maßgeblich sei, dass sie weder in technischer noch inhaltlicher Hinsicht die Funktionsherrschaft über das einheitliche Telemedium habe und Vertragspartner der Nutzer des Dienstes in Deutschland nur A... Ireland UC werde. Die Plattform lasse sich in tatsächlicher Hinsicht nicht in unterschiedliche Teile aufspalten. Zudem sei dieser Ansatz rechtlich unvereinbar mit der Bestimmung des „Sitzlandes“ des Diensteanbieters nach § 2a TMG und der Verwirklichung des Herkunftslandsprinzips, wonach im Grundsatz der Diensteanbieter mit Sitz in einem Mitgliedstaat der EU in der gesamten Union lediglich dem Recht seines Sitzlandes unterliegen solle. Einem bestimmten Telemedium sei ein bestimmter Diensteanbieter zuzuordnen. Es sei fernliegend anzunehmen, bei ihr befinde sich der Mittelpunkt der Tätigkeiten im Hinblick auf die Plattform. Sie könne wegen der weltweiten Einheitlichkeit der Plattform auch nicht bezogen auf einen deutschen Teil der Plattform als Diensteanbieter angesehen werden. Auch ihre Geschäftstätigkeit sei nicht geeignet, die Einstufung als Diensteanbieter zu begründen. Die angeführte Rechtsprechung betreffe nur die Frage, ob eine Niederlassung im datenschutzrechtlichen Sinne vorliege, die Adressatin datenschutzrechtlicher Verfügungen sein könne.
Schließlich sei das Auskunftsverlangen rechtswidrig, weil der Beklagte keine Auskunft über die „A...“-Kontonummer und die Daten von vorübergehenden Gästen verlangen dürfe. Zudem fehlten konkrete Anhaltspunkte für eine Zweckentfremdung von Wohnraum. Eine solche liege nicht vor, wenn „D...“ die Wohnung selbst nutze und nur in Zeiten eigener Abwesenheit die Wohnung Gästen zur Verfügung stelle. Schließlich dürfe der Diensteanbieter nur nachrangig in Anspruch genommen werden und nur soweit schutzwürdige Belange der betroffenen Personen nicht entgegenstünden. Diese Voraussetzungen habe der Beklagte nicht belegt.
Mit rechtskräftigem Beschluss vom 20. Juli 2017 – VG 6 L 162.17 – gab das Gericht dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes statt.
Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 15. August 2017 zurück. Im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes habe die erkennende Kammer entscheidungserhebliche Umstände nicht aufgeklärt. Wer die Plattform betreibe, sei nicht anhand der Nutzungsbedingungen oder des Impressums zu beurteilen. Die Nutzungsbedingungen seien in den Punkten Rechtswahl und Gerichtsstand weitgehend unwirksam. Das Impressum sei falsch, weil auch geschäftsmäßig handelnde Gastgeber impressumspflichtig seien.
Auszugehen sei von einer Teilbarkeit des Weltmarkts in Marktgebiete, einer Teilbarkeit des Telemediums in spezifische Telemedienangebote sowie von konzernarbeitsteilig gestufter regionaler Zuständigkeit, Funktion und Sachherrschaft. Von oben nach unten betrachtet liege die Sachherrschaft über die Domain „www.a....de“ und ihre Inhalte bei der amerikanischen A... Inc., welche sie A... Ireland UC für deren übergeordnetes Marktgebiet vermittele, welche sie wiederum der Klägerin für deren Marktgebiet (Deutschland, Österreich und die Schweiz) vermittele. Sachherrschaft bezogen auf die Inhalte der Plattform meine Gestaltung der Inhalte und Verfügung über die Inhalte, mithin Lesen, Schreiben und Löschen. Danach halte die Klägerin ein deutschsprachiges Angebot vom und für den deutschsprachigen Markt bereit. Das Herkunftslandprinzip im Sinne des § 3 TMG greife nicht, weil kein Binnenmarktfall vorliege. „Oberste Sachherrschaft“ habe die amerikanische A... Inc. Demgemäß habe der Beklagte die Klägerin nie als „Diensteanbieter“ (§ 2 Satz 1 Nr. 1 TMG), sondern stets als „niedergelassener Diensteanbieter“ (§ 2 Satz 1 Nr. 2 TMG) oder kurz „Niederlassung“ angesprochen. Der Beklagte habe keine alleinige oder ausschließliche Entscheidungsmacht von A... Ireland UC unstreitig gestellt, sondern stets vorgetragen, dass die Entscheidungsmacht über die Inhalte der Plattform unstreitig bei der irischen Mutter der Klägerin sowie letztlich deren amerikanischer Mutter liege. Das Tatbestandsmerkmal „Diensteanbieter“ sei aus sich heraus zu bestimmen, nicht anhand des Herkunftslandprinzips. Zudem habe sich die Kammer, indem sie auf die Funktionsherrschaft abgestellt habe, mit der Auslegung des „Anbietens“ durch den EuGH bzw. dessen Begriff der Niederlassung in Widerspruch gesetzt. Danach sei die Klägerin als Diensteanbieter anzusehen, weil sie als eine für das Konzerngeschäft unverzichtbare Niederlassung die Rentabilität der Internetdienstleistung für den deutschsprachigen Markt fördere. Soweit die Klägerin Unmöglichkeit einwende, müsse sie darlegen und beweisen, dass sie sich die Kenntnisse nicht konzernintern beschaffen könne. Ganz gleich ob man die Klägerin für die Auskunftsschuldnerin halte, sei davon auszugehen, dass sie sämtliche Inhalte mit Deutschlandbezug einstellen und löschen könne.
Hiergegen hat die Klägerin am 30. August 2017 Klage erhoben. Sie hält an ihrem Vortrag fest, die Auskunft sei ihr aus technischen Gründen unmöglich, sie sei nicht Diensteanbieterin nach dem Telemediengesetz und der Beklagte könne sie auch nicht für sämtliche Konzernunternehmen in Anspruch nehmen.
Sie beantragt,
die Auskunftsverfügung des Beklagten vom 24. Januar 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. August 2017 aufzuheben und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er wiederholt und vertieft die in dem Widerspruchsbescheid vom 15. August 2017 angeführten Gründe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte, die Gerichtsakte des Verfahrens VG 6 L 162.17 und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Anfechtungsklage ist begründet. Die Auskunftsverfügung vom 24. Januar 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. August 2017 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –).
1. Rechtsgrundlage des Auskunftsverlangens unter Ziffer 1 des Bescheids vom 24. Januar 2017 ist § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2 Satz 2 und 3 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz – ZwVbG – vom 29. November 2013, GVBl. 2013, S. 626, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, S. 115). Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 ZwVbG ist das zuständige Bezirksamt befugt, näher konkretisierte Personendaten, Wohnungsdaten, Nutzungsnachweise und Gewerbedaten der Verfügungsberechtigten, Nutzungsberechtigten und sonstigen Bewohnerinnen und Bewohnern des befangenen Wohnraums zu erheben und zu verarbeiten, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben nach diesem Gesetz erforderlich ist. Diese Daten sind grundsätzlich bei den in § 5 Abs. 1 ZwVbG genannten Personen mit deren Kenntnis zu erheben (§ 5 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG). Die Daten können auch bei „Diensteanbietern im Sinne des Telemediengesetzes“ in der jeweils geltenden Fassung erhoben werden, wenn im Einzelfall eine Erhebung der Daten bei den in § 5 Abs. 1 ZwVbG genannten Personen nicht möglich ist oder einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und schutzwürdige Belange der betroffenen Personen nicht entgegenstehen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 ZwVbG). Die Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes sind verpflichtet, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen (§ 5 Abs. 2 Satz 3 ZwVbG).
a) Die Rechtsgrundlage ist mit höherrangigem Recht vereinbar. Unionsrechtlicher Maßstab ist die Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (ABl. L 178 vom 17. Juli 2000, S. 1; im Folgenden: E-Commerce-Richtlinie, ECRL). Nach ihrem Erwägungsgrund 45 lassen die in der E-Commerce-Richtlinie festgelegten Beschränkungen der Verantwortlichkeit von Vermittlern die Möglichkeit von Anordnungen unterschiedlicher Art unberührt. Diese können insbesondere in gerichtlichen oder behördlichen Anordnungen bestehen, die die Abstellung oder Verhinderung einer Rechtsverletzung verlangen, einschließlich der Entfernung rechtswidriger Informationen oder der Sperrung des Zugangs zu ihnen. Zudem sind die Mitgliedstaaten nach dem Erwägungsgrund 47 nur dann gehindert, Diensteanbietern Überwachungspflichten aufzuerlegen, wenn diese allgemeiner Art sind. Dies betrifft nicht Überwachungspflichten in spezifischen Fällen und berührt insbesondere nicht Anordnungen, die von einzelstaatlichen Behörden nach innerstaatlichem Recht getroffen werden. Nach Art. 15 Abs. 2 ECRL können die Mitgliedstaaten Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft dazu verpflichten, die zuständigen Behörden unverzüglich über mutmaßliche rechtswidrige Tätigkeiten oder Informationen der Nutzer ihres Dienstes zu unterrichten, oder dazu verpflichten, den zuständigen Behörden auf Verlangen Informationen zu übermitteln, anhand derer die Nutzer ihres Dienstes, mit denen sie Vereinbarungen über die Speicherung geschlossen haben, ermittelt werden. Die landesrechtliche Rechtsgrundlage hält sich im Rahmen dieser Vorgaben.
Die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin gemäß Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes – GG – und das Recht der anonymen Plattformnutzer auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG werden verhältnismäßig eingeschränkt. Die Diensteanbieter können nach Maßgabe von § 5 Abs. 2 ZwVbG zur effektiven Durchsetzung des ZwVbG und nur nachrangig in Anspruch genommen werden.
Gewahrt sind auch die Vorgaben des Telemediengesetzes vom 26. Februar 2007 (BGBl. I S. 179), das zuletzt durch Art. 1 des Gesetzes vom 28. September 2017 (BGBl. I S. 3530) geändert worden ist – TMG, Telemediengesetz –. Die ausdrückliche Nennung des Diensteanbieters im Sinne des Telemediengesetzes genügt der Anforderung des § 12 Abs. 2 TMG, wonach der Diensteanbieter die für die Bereitstellung von Telemedien erhobenen personenbezogenen Daten für andere Zwecke nur verwenden darf, soweit das Telemediengesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat (vgl. Windoffer, LKV 2016, S. 337 [342]).
b) Das Bezirksamt Pankow von Berlin ist für die Auskunftsverfügung örtlich zuständig. Maßgeblich ist der Ort des befangenen Wohnraums, nicht der Sitz der Klägerin. Der fragliche Wohnraum liegt im Bezirk Pankow von Berlin, da das Ersuchen ausweislich des Inserats eine „Zweiraumwohnung Prenzlauer Berg, nähe Greifswalder Straße“ betrifft.
c) Der sachliche Umfang der Auskunft betrifft Daten im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, Abs. 2 Satz 2 ZwVbG, soweit der Beklagte Auskunft zu Personendaten von „D...“ sowie zu abgerechneten Gebühren begehrt. Nur die Angabe der „A...“-Kontonummer darf der Beklagte nicht verlangen.
Die Rechtsgrundlage erfasst „folgende Daten der Verfügungsberechtigten, Nutzungsberechtigten und sonstigen Bewohnerinnen und Bewohner des befangenen Wohnraums“ und nennt insbesondere: „1. Personendaten: Familienname, Vorname, gegenwärtige und letzte frühere Anschrift, Geburtsdatum, Familienstand; [...] 3. Nutzungsnachweise: Mietvertrag und gegebenenfalls frühere Mietverträge zu dem befangenen Wohnraum, Nutzungsart des befangenen Wohnraums, Beginn und Dauer des Mietverhältnisses, Miethöhe, Mietzahlungsbelege; [...]“. Die Aufzählung der Daten, die der Beklagte erheben und verarbeiten darf, ist abschließend. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Rechtsgrundlage („folgende“), der enumerativen Aufzählung der Datengruppen und der Gesetzesbegründung (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 18).
Die verlangten Angaben halten sich, mit Ausnahme der „A...“-Kontonummer, in diesem Rahmen. Der unter dem Pseudonym „D...“ handelnde Gastgeber tritt als Verfügungsberechtigter oder Nutzungsberechtigter auf. Die zu ihm verlangten Angaben Vorname, Name, Geburtsdatum und Anschrift sind Personendaten im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG. Die begehrten Daten zu „Unterkunftsgebühren“ bzw. „Gastgebergebühren“ können als Nutzungsnachweise im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 3 ZwVbG eingeordnet werden. Der Wortlaut lässt entgegen der Ansicht der Klägerin keine Einschränkung auf Angaben zu dem Verfügungs- und Nutzungsberechtigten, also dem „A...“-Gastgeber, erkennen. Der Gesetzestext „zu dem befangenen Wohnraum“ stellt einen örtlichen Bezug zu dem Wohnraum her, schließt aber die Erhebung von Daten zur Nutzung durch vorübergehende Gäste des „A...“-Gastgebers nicht aus. Die Gäste sind aufgrund eines (Unter-)Mietvertrags ihrerseits Nutzungsberechtigte des Wohnraums bzw. jedenfalls sonstige Bewohner im Sinne des § 5 Abs. 1 ZwVbG. Die Daten zu abgerechneten Gebühren können den Nutzungsnachweisen in Gestalt von Mietzahlungsbelegen zugeordnet werden. Um eine unmittelbare Verpflichtung der Gäste geht es nicht. Das Auskunftsverlangen bezieht sich nur auf die Abrechnungsdaten bezüglich der unter ihrem Pseudonym bezeichneten Gäste. Diese Daten erscheinen für die Ermittlung der Zweckentfremdung von Wohnraum auch erforderlich, da hierdurch die entgeltliche Überlassung nachgewiesen werden kann.
Demgegenüber lässt sich die „A...“-Kontonummer keiner der Daten zuordnen, die der Beklagte erheben darf. Nach dem Verständnis der Kammer handelt es sich bei der „A...“-Kontonummer um eine Art Kundennummer des Gastgebers „D...“. Die Ermittlung einer solchen Konto- bzw. Kundennummer ist in § 5 Abs. 1 ZwVbG nicht genannt, insbesondere handelt es sich nicht um Personendaten im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG. Ohnehin ist nicht dargelegt oder ersichtlich, warum die „A...“-Kontonummer für die Ermittlung der Zweckentfremdung erforderlich sein könnte, da der Beklagte den Namen des Gastgebers erheben darf.
d) Es liegen hinreichende Anhaltspunkte für eine Zweckentfremdung von Wohnraum vor. Nach § 1 ZwVbG darf Wohnraum im Land Berlin nur mit Genehmigung des zuständigen Bezirksamts zweckentfremdet werden. Eine Zweckentfremdung liegt vor, wenn Wohnraum zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung oder einer Fremdenbeherbergung, insbesondere einer gewerblichen Zimmervermietung oder der Einrichtung von Schlafstellen, verwendet wird (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG). An den hinreichenden Anlass für das Auskunftsersuchen sind wegen des Geschäftsablaufs der Plattform nur geringe Anforderungen zu stellen. Die gebotene Möglichkeit anonymer Online-Inserate und Buchungen lassen die Plattform als besonders anfällig erscheinen für die zweckfremde Nutzung von Wohnraum ohne Aufdeckungsrisiko (vgl. VG Freiburg, Urteil vom 5. April 2017 – 4 K 3505/16 –, juris Rn. 71). Die in dem Inserat angebotene Übernachtung für 50 Euro pro Person und Nacht für die gesamte Unterkunft zur Alleinnutzung legt nahe, dass Wohnraum für eine nach Tagen bemessene Vermietung als Ferienwohnung zweckentfremdet wird.
Um eine Zweckentfremdung von Wohnraum, die einer Genehmigung bedarf, handelte es sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch dann, falls der Gastgeber „D...“ die eigene Hauptwohnung nur während der eigenen Abwesenheitszeiten vermietete (vgl. VG Berlin, Urteil vom 9. August 2016 – VG 6 K 91.16 –, juris Rn. 40). Die Vermietung erfolgte ersichtlich „wiederholt“ und nicht nur einmalig.
e) Die Voraussetzung einer nachrangigen Inanspruchnahme des Diensteanbieters ist erfüllt. Bei anonymen Inseraten von Unterkünften auf Onlineportalen, aus denen sich weder die genaue Anschrift der Wohnung noch die Identität der Gastgeber ersehen lassen, können die Daten in der Regel effektiv nur bei dem Diensteanbieter erhoben werden (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 27. März 2017 – VG 6 L 250.17 –, juris Rn. 41 ff.). So liegt der Fall hier. Aus dem Inserat gehen die Identität der Verfügungsberechtigten, Nutzungsberechtigen und sonstigen Bewohner nicht hervor. Insbesondere sind keine aussagekräftigen Fotos oder Karten eingestellt, aufgrund derer die Wohnungsanschrift ermittelt werden könnte. Auch die im Einzelfall nach § 5 Abs. 3 ZwVbG zulässige Abfrage bei öffentlichen Registern bietet keine Aufklärungsmöglichkeiten, da die genaue Lage der Wohnung unbekannt ist.
f) Schutzwürdige Belange der betroffenen Personen – hier des Gastgebers und seiner Gäste – stehen der Datenerhebung nicht entgegen. Die Zweckänderung der bei dem Diensteanbieter erhobenen Daten, die mit der Übermittlung an das Bezirksamt einhergeht, wird durch die Auskunftspflicht des § 5 Abs. 2 ZwVbG erlaubt, da die Bestimmung das dargelegte Zitiergebot des § 12 Abs. 2 TMG wahrt. Hiervon nicht gedeckte Umstände, die datenschutzrechtlich besonders sensibel wären, sind nicht ersichtlich.
g) Der Beklagte durfte das Auskunftsverlangen jedoch nicht gegen die Klägerin richten. Die Rechtsgrundlage des § 5 Abs. 2 ZwVbG greift tatbestandlich nicht, weil die Klägerin mangels Funktionsherrschaft über das Telemedium „A...“ nicht Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes ist.
aa) Für das Verständnis des Schlüsselbegriffs Diensteanbieter verweist § 5 Abs. 2 ZwVbG auf das Telemediengesetz. Dort hat der Bundesgesetzgeber den Begriff gesetzlich bestimmt. Diensteanbieter ist gemäß § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG in der hier interessierenden Variante „jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält [...]“. Diese Legaldefinition folgt damit im Wesentlichen den unionsrechtlichen Vorgaben. Nach Art. 2 Buchst. b ECRL ist „'Diensteanbieter‘ jede natürliche oder juristische Person, die einen Dienst der Informationsgesellschaft anbietet“.
Die Plattform, zu der Auskunft verlangt wird, ist ohne Zweifel ein Telemedium im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG bzw. ein „Dienst der Informationsgesellschaft“ im Sinne der E-Commerce-Richtlinie. Es handelt sich um ein kollaboratives Internetportal, bei dem die zentralen Dienstleistungen in der Kontaktvermittlung und der Buchung auf elektronischem Wege und nicht etwa in der Beherbergung zu sehen sind (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 27. März 2017 – VG 6 L 250.17 –, juris Rn. 45 m.w.N.; zur Abgrenzung Europäische Kommission, Mitteilung vom 2. Juni 2016, COM [2016] 356 final sowie EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 – C-434/15 –, „Uber Systems Spain SL“, juris Rn. 33 ff.).
Wer das Telemedium „zur Nutzung bereithält“ (§ 2 Satz 1 Nr. 1 TMG) bzw. den Dienst der Informationsgesellschaft „anbietet“ (Art. 2 Buchst. b ECRL) und damit als Diensteanbieter auftritt, ist nach einer funktionalen Betrachtungsweise zu entscheiden. Maßgebliches Kriterium ist die Funktionsherrschaft. Es kommt darauf an, wer die tatsächliche und rechtliche Kontrolle über das Telemedium ausübt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, wer im Verhältnis zum Nutzer als Erbringer des Dienstes der Informationsgesellschaft auftritt. Dieses Verständnis des Diensteanbieters ist, anders als der Beklagte meint, in der telemedienrechtlichen Rechtsprechung und Literatur anerkannt (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 6. März 2007 – 6 U 115/06 –, juris Rn. 23 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Juni 2013 – 20 U 145/12 –, juris Rn. 28; LG Wiesbaden, Urteil vom 18. Oktober 2013 – 1 O 159/13 –, juris Rn. 25 f.; LG Heidelberg, Urteil vom 30. Dezember 2015 – 12 O 21/15 –, MMR 2016, 409 [410]; Engels/Jürgens/Kleinschmidt, K&R 2008, 65 [66]; Lorenz, VuR 2014, 83 [86]; Ricke, in: Spindler/Schuster [Hrsg.], Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 2 Rn. 3, 8; Schmücker, in: Paschke/Berlit/Meyer [Hrsg.], Hamburger Kommentar, Gesamtes Medienrecht, 3. Aufl. 2016, S. 1398 Rn. 5 f.; vgl. ferner für den Anbieterbegriff des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags VG Kassel, Urteil vom 8. Juni 2017 – 1 K 573/13.KS –, juris Rn. 50 ff.). Der Landesgesetzgeber hat dieses bundesgesetzlich und unionsrechtlich geprägte Begriffsverständnis des Diensteanbieters für den Tatbestand des § 5 Abs. 2 ZwVbG unverändert übernommen. Auf den Beschluss der Kammer vom 20. Juli 2017 – VG 6 L 162.17 –, juris Rn. 38-41 wird ergänzend Bezug genommen.
bb) Gegen diese Auslegung des Begriffs Diensteanbieter wendet der Beklagte ein, er habe die Klägerin nicht als Diensteanbieter, sondern ausdrücklich immer als „niedergelassener Diensteanbieter“ im Sinne von § 2 Satz 1 Nr. 2 TMG und Art. 2 Buchst. c ECRL oder kurz „Niederlassung“ angesprochen. Dieser Einwand überzeugt nicht.
Nach § 2 Satz 1 Nr. 2 TMG ist niedergelassener Diensteanbieter jeder Anbieter, der mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit Telemedien geschäftsmäßig anbietet oder erbringt; der Standort der technischen Einrichtung allein begründet noch keine Niederlassung des Anbieters. Entsprechend bezeichnet Art. 2 Buchst. c ECRL als niedergelassenen Diensteanbieter einen Anbieter, der mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit eine Wirtschaftstätigkeit tatsächlich ausübt; Vorhandensein und Nutzung technischer Mittel und Technologien, die zum Anbieten des Dienstes erforderlich sind, begründen allein keine Niederlassung des Anbieters.
Diese Bestimmungen stützen die Rechtsansicht des Beklagten nicht. Auch der „niedergelassene Diensteanbieter“ kann nur Adressat eines Auskunftsverlangens gemäß § 5 Abs. 2 ZwVbG sein, wenn er als „Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes“ einzuordnen ist. Die Definition des „niedergelassenen Diensteanbieters“ trägt zu dem Bedeutungsgehalt des „Diensteanbieters“ nichts bei.
Der Begriff des Diensteanbieters gemäß § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG (bzw. Art. 2 Buchst. b ECRL) ist derselbe wie in § 2 Satz 1 Nr. 2 TMG (bzw. Art. 2 Buchst. c ECRL). Nur ergänzend tritt die Begrifflichkeit „niedergelassener“ und die diesbezügliche Definition hinzu. Dies macht ein Vergleich der Sprachfassungen der E-Commerce-Richtlinie deutlich. In der englischen und französischen Version wird unter Art. 2 Buchst. b ECRL der Diensteanbieter („service provider“/“prestataire“) definiert und mit derselben Bezeichnung wird auch der niedergelassene Diensteanbieter in Art. 2 Buchst. c ECRL bestimmt („'established service provider': a service provider who ...“/ „'prestataire établi'‘: prestataire qui ...“). Nichts anderes meint daher die deutschsprachige Definition des niedergelassenen Diensteanbieters in § 2 Satz 1 Nr. 2 TMG bzw. Art. 2 Buchst. c ECRL. Die Wendung „Anbieter, der...“ ist zu lesen als „Diensteanbieter, der...“. Auch für den niedergelassenen Diensteanbieter bleibt daher die Funktionsherrschaft über das Telemedium die entscheidende Voraussetzung.
Die Argumentation des Beklagten verkennt den Zweck, den die Bestimmungen des § 2 Satz 1 Nr. 2 TMG bzw. Art. 2 Buchst. c ECRL haben. Die Definition des „niedergelassenen Diensteanbieters“ begründet keinen gesonderten bzw. umfassenderen Begriff des Diensteanbieters. Sie dient allein dazu, den EU-Mitgliedstaat zu bestimmen, in dessen Zuständigkeitsbereich ein Diensteanbieter fällt (vgl. Marly, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der EU, 40. Aufl. 2009, Sekundärrecht A 4, beck-online, Art. 2 Rn. 17).
Hintergrund dieser Regelung ist zum einen, dass die E-Commerce-Richtlinie, wie der Beklagte im Ausgangspunkt richtig erkennt, keine Anwendung findet auf Dienste von Anbietern, die in einem Drittland niedergelassen sind (vgl. Erwägungsgrund 58 ECRL). Hier braucht es die Definition des „niedergelassenen Diensteanbieters“ um zu klären, ob ein in einem Drittland ansässiger Diensteanbieter aufgrund seiner Wirtschaftstätigkeit im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten oder der Ausrichtung seines Dienstes der E-Commerce-Richtlinie unterfällt. Zudem bedarf es der Definition des „niedergelassenen Diensteanbieters“, weil ein „Dienst der Informationsgesellschaft“ regelmäßig in allen Mitgliedstaaten zugänglich ist und ein Diensteanbieter in mehreren Mitgliedstaaten zugleich wirtschaftlich tätig sein kann. Unter diesem Gesichtspunkt geht es um die Festlegung, welcher von mehreren Mitgliedstaaten zuständig ist. Für diesen Problemkreis sollen die in § 2 Satz 1 Nr. 2 TMG und Art. 2 Buchst. c ECRL genannten Kriterien der Dauerhaftigkeit und Tatsächlichkeit der Wirtschaftstätigkeit ausschlaggebend sein. Zur Vermeidung von Umgehungen und „Briefkastenfirmen“ soll es nicht auf formale oder technische Kriterien wie den Sitz, die Anschrift oder den Serverstandort ankommen. Im Wesentlichen knüpft die Definition des „niedergelassenen Diensteanbieters“ in § 2 Satz 1 Nr. 2 TMG und Art. 2 Buchst. c ECRL damit an den primärrechtlichen Niederlassungsbegriff an (vgl. Marly, in: Grabitz/Hilf, a.a.O, Art. 2 Rn. 18; nun Art. 49 des Vertrags über die Arbeitsweise der EU).
Soweit der Beklagte ergänzend ausführt, er adressiere die Klägerin als „Niederlassung“, führt auch dies nicht weiter. Der unionsrechtliche Niederlassungsbegriff wurde durch die Rechtsprechung des EuGH weit vor den in Bezug genommenen Entscheidungen zum Datenschutzrecht geprägt (vgl. nur EuGH, Urteil vom 25. Juli 1991 – C-221/89 – „Factortame II“, juris Rn. 20 ff.) und ist nicht klärungsbedürftig. Die Klägerin ist unstreitig die deutsche Niederlassung – im unionsrechtlichen, nicht im gesellschaftsrechtlichen Sinne – des „A...“-Konzerns. Dies allein begründet jedoch keine Auskunftspflicht. Eingriffsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 ZwVbG ist die Qualifizierung als Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes, nicht als Niederlassung.
cc) Diese Auslegung des Diensteanbieters im Sinne des Telemediengesetzes, nach der die technische und rechtliche Funktionsherrschaft maßgeblich ist, steht auch nicht im Widerspruch zur Auslegung des „Anbietens“ durch den EuGH bzw. zu dessen Begriff der Niederlassung. Die hierfür von dem Beklagten angeführte Rechtsprechung des EuGH und weiterer Gerichte kann für das entscheidungserhebliche Tatbestandsmerkmal des § 5 Abs. 2 ZwVbG nicht herangezogen werden.
Diese Rechtsprechung behandelt die Fragen, unter welchen Umständen eine Niederlassung im unionsrechtlichen Sinne vorliegt und weltweite Internetkonzerne und ihre Niederlassungen im Gebiet der Mitgliedstaaten datenschutzrechtlich verantwortlich sind (vgl. zu unterschiedlichen Konstellationen EuGH, Urteil vom 13. Mai 2014 – C-131/12 –, „Google Spain“, juris; EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2015 – C-230/14 –, „Weltimmo“, juris; BVerwG, Aussetzungsbeschluss vom 25. Februar 2016 – BVerwG 1 C 28.14 –, juris; hierzu nun die Schlussanträge des Generalanwalts vom 24. Oktober 2017 – C-210/16 –, „Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein GmbH“, juris; OVG Hamburg, Beschluss vom 29. Juni 2016 – 5 Bs 40/16 –, juris; VG Hamburg, Beschluss vom 24. April 2017 – 13 E 5912/16 –, CR 2017, 437). Maßgeblich sind hierfür die datenschutzrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (ABl. L 281 vom 23. November 1995, S. 31). Auf die hiervon erfassten Fragen findet die E-Commerce-Richtlinie keine Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 5 Buchst. b ECRL). Für die datenschutzrechtlichen Kontrollbefugnisse einer mitgliedstaatlichen Behörde nach innerstaatlichem Recht ist entscheidend, ob eine Person als „für die Verarbeitung Verantwortliche“ im Sinne der Art. 4 und Art. 2 Buchst. d Richtlinie 95/46/EG angesehen werden kann. Aus Art. 4 Abs. 1 Buchst. a Richtlinie 95/46/EG folgt sodann, dass eine Datenverarbeitung, die im Rahmen der Tätigkeiten einer Niederlassung ausgeführt wird, dem Recht des Mitgliedstaats unterliegt, in dessen Hoheitsgebiet sich diese Niederlassung befindet. In diesem Zusammenhang kommt es auf den datenschutz- bzw. unionsprimärrechtlichen Begriff der Niederlassung und die Voraussetzung an, dass die Datenverarbeitung „im Rahmen der Tätigkeiten“ der Niederlassung erfolgt (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts vom 24. Oktober 2017 – C-210/16 –, „Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein GmbH“, juris Rn. 44 ff., 85 ff.).
Diese Rechtsfragen stellen sich hier nicht. Von vorneherein geht es nicht um die Frage, welche mitgliedstaatlichen Behörden nach innerstaatlichem (Datenschutz-) Recht mit unterschiedlichem Schutzniveau Kontrollbefugnisse haben. Auch die Klägerin bezweifelt nicht, dass deutsches Recht in Gestalt des ZwVbG anwendbar ist und der Beklagte für den Vollzug zuständig ist. Zudem ist es ist für die Tatbestandsvoraussetzung des Diensteanbieters im Sinne des Telemediengesetzes nicht erheblich, ob die Klägerin als Niederlassung im datenschutzrechtlichen bzw. unionsrechtlichen Sinne anzusehen ist. Selbst wenn die Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen der Tätigkeiten einer hinreichend effektiven Niederlassung erfolgt, macht dies nicht die Niederlassung zum Betreiber des Internetauftritts bzw. zur Diensteanbieterin (vgl. zur datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeit der F... Ireland Limited aufgrund der Tätigkeit der F... Germany GmbH KG, Urteil vom 22. September 2017 – 5 U 155/14 –, juris Rn. 85 f.).
Danach ist die datenschutzrechtliche Diskussion für den Begriff des Diensteanbieters im Sinne des Telemediengesetzes nicht erheblich. Auf die Gründe des Beschlusses vom 20. Juli 2017 – VG 6 L 162.17 – wird ergänzend Bezug genommen. Dem ist der Beklagte in den Gründen des Widerspruchsbescheids nicht beachtlich entgegengetreten. Der angeführte Gesichtspunkt, wonach die Klägerin mittels fester Einrichtung die wirtschaftliche Rentabilität der Internetdienstleistung mit Bezug auf den deutschen Markt fördere, hat wiederum nur für die unerhebliche Einordnung der Klägerin als Niederlassung des Konzerns Bedeutung. Dies gilt auch für die Erwägung, bei wertender Betrachtung sei die aus wirtschaftlicher Sicht für die Konzernmutter „unverzichtbare“ Tochter – die Klägerin – als Anbieter anzusehen. Aus der in dem Widerspruchsbescheid an dieser Stelle zitierten Kommentarstelle (Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 2 TMG Rn. 7) ergibt sich dies gerade nicht. Hier geht es um die Bestimmung des niedergelassenen Diensteanbieters gemäß § 2 Satz 1 Nr. 2 TMG und den Grundsatz, dass auch bei einem beherrschenden Einfluss des Mutterkonzerns auf ein Tochterunternehmen grundsätzlich keine Zurechnung der Tätigkeit der Tochtergesellschaft zum Konzern zulässig ist und ein Diensteanbieter damit bewusst Tochtergesellschaften in anderen EU-Mitgliedstaaten mit weniger belastenden Vorschriften gründen kann. Dass die Klägerin eine Niederlassung betreibt, ist ebenso unstreitig, wie aus den bereits dargelegten Gründen nicht entscheidungserheblich. Der weitere Schluss des Beklagten von der Niederlassung auf die Diensteanbietereigenschaft trägt jedoch wiederum nur unter der Voraussetzung, dass das Tochterunternehmen – die Klägerin – die zur Diensteerbringung erforderliche Funktionsherrschaft über das Telemedium hat.
dd) Nach Maßgabe dieses Begriffsverständnisses ist die Klägerin nicht Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes. Sie hat über die Plattform bzw. das Telemedienangebot weder in technischer noch in rechtlicher Hinsicht Funktionsherrschaft.
Sie ist bereits nicht zur Nutzung der Domain „www.a....de“ befugt, über die Nutzer aus der Bundesrepublik Deutschland die Plattform aufrufen. Die konzernunabhängige Inhaberin der Domain hält diese stellvertretend als Proxy-Provider für die US-amerikanische A... Inc., die nur der irischen Mutter der Klägerin Nutzungsbefugnisse eingeräumt hat.
Über die Inhalte der Plattform entscheiden die A... Ireland UC und die A... Inc., nicht jedoch die Klägerin. Die Klägerin hat mit der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers ausführlich dargelegt, sie habe keinen technischen oder rechtlichen Einfluss auf den Betrieb sowie die Inhalte der Plattform und sie habe keinen Zugriff auf die deutschen Nutzerdaten, die A... Ireland UC verwalte. Dem ist der Beklagte, dem es zunächst obliegt, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 ZwVbG darzulegen, nicht substantiiert entgegengetreten. Vielmehr wird in dem Widerspruchsbescheid ausgeführt, der Beklagte habe „keine alleinige oder ausschließliche Entscheidungsmacht von A... IRL unstreitig gestellt, sondern vielmehr vorgetragen, dass 'die Entscheidungsmacht über die Inhalte der Plattform, welche Informationen dort dargestellt werden, unstreitig bei der irischen Mutter der Antragstellerin, sowie letztlich deren amerikanischer Mutter' liegt“. Damit stellt der Beklagte außer Streit, dass die Funktionsherrschaft über die Plattform bei anderen Konzernunternehmen, nicht jedoch bei der Klägerin liegt. Für die von dem Beklagten eingeforderte Aufklärung der Konzernstrukturen von Amts wegen besteht danach kein Anlass, da bereits keine entscheidungserheblichen Umstände dargelegt wurden.
Ohnehin verdeutlicht auch der unstreitige Auftritt der Plattform im Verhältnis zum Nutzer, dass die Klägerin nicht Anbieter des Dienstes ist. Als Vertragspartner des (Plattform-)Vertrags mit dem Nutzer in Deutschland ist auf Seiten des Konzerns die A... Ireland UC vorgesehen (vgl. Omlor, jM 2017, 134 [136]). Die Klägerin gehört auch nicht zu den beiden weiteren Konzerngesellschaften, die wohnsitzabhängig als weitere Vertragspartner in den Nutzungsbedingungen genannt werden. Soweit der Beklagte anführt, die Nutzungsbedingungen seien bezüglich der Rechtswahl und des Gerichtsstands unwirksam, betrifft dies nicht den Gesichtspunkt des Vertragspartners. Aber selbst wenn der Vertrag insgesamt zivilrechtlich unwirksam sein sollte, bleibt es dabei, dass für den Nutzer erkennbar nicht die Klägerin Vertragspartner werden soll.
Sie tritt auf der Plattform an keiner Stelle als Erbringer des Dienstes auf. So wird auch im Impressum der Plattform die A... Ireland UC als verantwortliche Gesellschaft aufführt. Diese Umstände sind beachtlich, auch wenn der Beklagte gegenüber der Klägerin hoheitlich und nicht rechtsgeschäftlich handelt. Das Vertragsverhältnis lässt erkennen, wer aus Sicht des Nutzers ihm gegenüber als Anbieter des Telemediums auftritt. Diese Nutzerperspektive ist, wie dargelegt, entscheidend für die Einordnung einer Person als Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes und damit für den Tatbestand des § 5 Abs. 2 ZwVbG.
Die weiteren in der Auskunftsverfügung vom 24. Januar 2017 angeführten Umstände sind ebenfalls nicht geeignet, die Klägerin als Diensteanbieter einzuordnen. Die Gewerberegisteranmeldung, der Handelsregistereintrag und die Geschäftstätigkeiten der Klägerin im und für den deutschsprachigen Markt können wiederum nur herangezogen werden, um die Klägerin als Niederlassung des Konzerns zu bezeichnen. Ebenso unerheblich ist die Erwiderung des Beklagten, es werde als unglaubhaft bestritten, dass die Klägerin keinerlei Einflussmöglichkeit darauf habe, wie und welche personenbezogene Daten konzernintern erhoben und verarbeitet werden. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Klägerin durch ihre Zuarbeit Einfluss auf die Inhalte sowie die Datenerhebung und -verarbeitung nehmen kann bzw. ob sie sich die angeforderten Daten im Einzelfall konzernintern bei ihrer irischen Muttergesellschaft besorgen könnte. All dies kann nicht belegen, dass die Klägerin die Plattform mit technischer und rechtlicher Funktionsherrschaft betreibt bzw. Diensteanbieter ist. Auf den Beschluss vom 20. Juli 2017 – VG 6 L 162.17 –, juris Rn. 46 wird insoweit ergänzend Bezug genommen, da der Widerspruchsbescheid hierzu keine erheblichen Erwägungen enthält.
ee) Die Klägerin kann auch nicht bezogen auf den deutschsprachigen Markt der Plattform als Diensteanbieter eingestuft werden. Die Begründung des Widerspruchsbescheids, wonach „die Möglichkeit der (gedanklich) stufenweise Teilbarkeit eines (optisch) einheitlichen Telemediums in mehrere Telemedienangebote und Unterangebote (Angebotsstufen)“ und „ein telemedienrechtliches Bereithalten eines spezifisch deutschsprachigen Angebots vom und für den deutschsprachigen Marktort“ anzunehmen sei, trägt nicht. Die Argumentation ist in sich widersprüchlich, weil sie einerseits von einer weltweit einheitlichen Plattform und zugleich von einem Teil für den deutschsprachigen Markt ausgeht. Solch eine gesonderte Plattform gibt es nach dem unstreitigen Tatsachenvortrag der Beteiligten nicht. Auf den Beschluss vom 20. Juli 2017 – VG 6 L 162.17 –, juris Rn. 42 wird insoweit Bezug genommen.
Die Kammer verkennt nicht, dass unter einer Domain durchaus auch mehrere Telemedien von unterschiedlichen Diensteanbietern bereitgehalten werden können (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 6. März 2007 – 6 U 115/06 –, juris Rn. 25 ff.). So können auch die Nutzer der Plattform als Gastgeber unter Umständen selbst als Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes einzuordnen sein. Entscheidend bleibt aber unverändert das Kriterium der Funktionsherrschaft. Es kommt darauf an, ob eigenständig Einfluss auf die angebotenen Inhalte genommen werden kann und sich das (Unter-)Angebot für den objektiven Dritten als eigenständiger Auftritt und nicht als unselbständiger Teil der Plattform darstellt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Juni 2013 – I-20 U 145/12 –, juris Rn. 28; Rockstroh, MMR 2013, 627 [629]; Micklitz/Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 5 Rn. 17 ff.).
In dieser Perspektive kommt, worauf der Beklagte im Grundsatz zutreffend hinweist, auch der Betreiber einer Fanpage im Rahmen eines sozialen Netzwerks als Diensteanbieter in Betracht (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts vom 24. Oktober 2017 – C-210/16 –, „Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein GmbH“, juris Rn. 20, wonach die deutsche Datenschutzbehörde die Wirtschaftsakademie als „Diensteanbieter“ adressiert habe). Damit gehen aber unterschiedliche Telemedien einher. Zum Diensteanbieter wird der Betreiber einer Fanpage allenfalls bezogen auf diese Fanpage, weil er sie als eigenständigen Informationsdienst erstellt hat und ihren Inhalt rechtlich und tatsächlich kontrolliert, nicht jedoch bezüglich der übergreifenden Plattform des sozialen Netzwerks. An diese Einordnung mag sich eine datenschutzrechtliche Kontrolle (auch) des Betreibers einer Fanpage nach innerstaatlichem Recht anschließen, soweit dieser hinsichtlich einer bestimmten Phase der Datenverarbeitung ein für die Verarbeitung Verantwortlicher ist.
Diese Überlegungen verfehlen jedoch den hier zu beurteilenden Sachverhalt und machen die Klägerin nicht zum Diensteanbieter. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die Klägerin keinen Gestaltungspielraum über ein eigenes Unterangebot hat. Bei ihr liegen noch nicht einmal die Nutzungsrechte für die Domain „www.a....de“. Zudem gibt es aus der maßgeblichen Nutzersicht keine gesonderte Plattform für den deutschen Markt, da die Plattform – unstreitig – weltweit einheitlich gestaltet ist. Rechtlich stützt auch die dargelegte Einordnung des Betreibers einer Fanpage als Diensteanbieter die Ansicht des Beklagten nicht. Der Betreiber der Fanpage kann im konkreten Fall Diensteanbieter sein und in der Folge datenschutzrechtlicher Kontrolle durch eine deutsche Behörde nach deutschem Recht unterliegen. Der Umkehrschluss ist jedoch nicht zulässig, weil bereits die datenschutzrechtliche Verantwortung der Klägerin nicht feststeht und zudem nicht jeder datenschutzrechtlich Verantwortliche zwangsläufig auch Diensteanbieter ist.
h) Die Klägerin ist aber selbst dann nicht als „Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes“ einzuordnen, falls unterstellt wird, sie habe als deutsche Niederlassung des „A...“-Konzerns rechtliche und tatsächliche Funktionsherrschaft über die Plattform. Der „A...“-Konzern hat mehrere Niederlassungen im Gebiet der EU-Mitgliedstaaten und der nach § 2a Abs. 1 TMG maßgebliche Mittelpunkt der Tätigkeiten liegt nicht bei der Klägerin, sondern bei der A... Ireland UC.
aa) Nach § 2a Abs. 1 TMG bestimmt sich innerhalb des Geltungsbereichs der E-Commerce-Richtlinie „das Sitzland des Diensteanbieters danach, wo dieser seine Geschäftstätigkeit tatsächlich ausübt. Dies ist der Ort, an dem sich der Mittelpunkt der Tätigkeiten des Diensteanbieters im Hinblick auf ein bestimmtes Telemedienangebot befindet.“ In diesem Sinne sieht der Erwägungsgrund 19 ECRL vor: „In Fällen, in denen ein Anbieter an mehreren Orten niedergelassen ist, ist es wichtig zu bestimmen, von welchem Niederlassungsort aus der betreffende Dienst erbracht wird. Ist im Falle mehrerer Niederlassungsorte schwierig zu bestimmen, von welchem Ort aus ein bestimmter Dienst erbracht wird, so gilt als solcher der Ort, an dem sich der Mittelpunkt der Tätigkeiten des Anbieters in Bezug auf diesen bestimmten Dienst befindet.“ Diese Bestimmungen dienen dem Herkunftslandprinzip, das die E-Commerce-Richtlinie und insbesondere § 3 TMG verwirklichen sollen. Nach dem Herkunftslandprinzip gilt grundsätzlich der freie Dienstleistungsverkehr für Telemedien und kontrolliert jeder Mitgliedstaat der EU jeweils (nur) die Telemedien, die von den in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen Anbietern erbracht werden, nach seinem innerstaatlichen Recht (vgl. § 3 Abs. 1 und 2 TMG, Art. 3 Abs. 1 und 2 ECRL). Wegen des auf diese Weise erstrebten Binnenmarkts für Telemedien bedarf es der Regelung des § 2a Abs. 1 TMG, wenn ein Diensteanbieter innerhalb des Gebiets der Mitgliedstaaten mehrere Niederlassungen unterhält. Ohne diese Bestimmung wäre fraglich, welchem Recht der Diensteanbieter unterliegt und Kontrollen durch mehrere Mitgliedstaaten nach unterschiedlichem innerstaatlichen Recht beeinträchtigten den grundsätzlich freien Dienstleistungsverkehr für Telemedien. Daher ordnet § 2a Abs. 1 TMG jedem Telemedienangebot unionsweit einen bestimmten Diensteanbieter und damit ein bestimmtes „Sitzland“ zu, indem die Bestimmung den Mittelpunkt der Tätigkeiten innerhalb des Binnenmarkts für maßgeblich erklärt.
Der Anwendungsbereich der E-Commerce-Richtlinie ist eröffnet. Zwischen den Beteiligten steht außer Streit, dass der „A...“-Konzern insbesondere in Irland und Deutschland eine Niederlassung hat. Die Behauptung des Beklagten, die amerikanische Konzernmutter A... Inc. habe die oberste Sachherrschaft, steht der Anwendung der E-Commerce-Richtlinie nicht entgegen. Sie wäre nur dann unanwendbar, wenn die im Drittstaat niedergelassene Konzernmutter den Dienst ohne Niederlassung im Hoheitsgebiet eines der Mitgliedstaaten anböte (vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2012 – C-292/10 –, juris Rn. 70 f.). Dies behauptet auch der Beklagte nicht. Die Annahme einer ausschließlichen Funktionsherrschaft der Konzernmutter führte ohnehin nur dazu, dass die Klägerin erst Recht keine Diensteanbieterin sein kann. Im Übrigen argumentiert der Beklagte gerade, die Klägerin sei niedergelassene Diensteanbieterin im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 2 TMG. Schon deshalb liegt ein „Binnenmarktfall“ vor.
Entscheidend kommt es daher gemäß § 2a Abs. 1 TMG bzw. des Erwägungsgrundes 19 ECRL auf den Mittelpunkt der Tätigkeiten des Diensteanbieters im Hinblick auf ein bestimmtes Telemedienangebot an. Für die Anwendung des Kriteriums des Tätigkeitsmittelpunktes kann die Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 bezüglich eines in mehreren Mitgliedstaaten niedergelassenen Fernsehveranstalters herangezogen werden. Zu berücksichtigen ist danach, „an welchem Ort die Entscheidungen über die Programmpolitik und die endgültige Zusammenstellung der zu sendenden Programme getroffen werden“ (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Juni 1997 – C-56/96 –, juris Rn. 19). Anzustellen ist daher, wie der Beklagte insoweit zu Recht meint, eine wertende Betrachtung.
bb) Nach diesen Maßstäben ist die Klägerin nicht als Diensteanbieterin bezüglich der Plattform einzuordnen. Der Schwerpunkt der geschäftlichen Tätigkeiten bezüglich des Telemedienangebots „A...“ liegt innerhalb des Binnenmarkts nicht bei ihr. Im Hinblick insbesondere auf die tatsächliche und rechtliche Funktionsgewalt über die Plattform und ihren Inhalt, den Auftritt im Verhältnis zu den Nutzern und den Vertragsbindungswillen sowie die Personalausstattung ist vielmehr die Hauptniederlassung A... Ireland UC als Betreiberin innerhalb des EU-Binnenmarkts bzw. im Gebiet der Mitgliedstaaten der EU anzusehen (vgl. Windoffer, LKV 2016, 337 [339] sowie für die Konzernorganisation anderer Plattformkonzerne Schlussanträge des Generalanwalts vom 11. Mai 2017 in der Rs. C-434/15, „Uber Systems Spain SL“, juris Rn. 18; KG, Urteil vom 31. Mai 2017 – 21 U 9/16 –, juris Rn. 82). Soweit der Beklagte dem entgegenhält, der Schwerpunkt sei bezüglich eines bestimmten Telemedienangebots für den deutschen Markt zu ermitteln, verkennt dies wiederum den weltweit einheitlichen Auftritt der Plattform.
2. Die Zwangsgeldandrohung unter Ziffer 2 des Bescheids vom 24. Januar 2017 ist ebenfalls aufzuheben, weil die Grundverfügung rechtswidrig ist.
3. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Nach der genannten Bestimmung ist die Erstattungsfähigkeit von Kosten eines Bevollmächtigten im Vorverfahren je nach Lage des Einzelfalls unter der Voraussetzung der konkreten Notwendigkeit und unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus anzuerkennen. Im Einzelfall ist die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren jedoch dann notwendig, wenn sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeiten der Sache also nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2010 – BVerwG 6 B 46.09 –, juris Rn. 6 m.w.N; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juni 2011 – OVG 10 N 47.09 –, juris Rn. 5). Davon ist hier auszugehen, obwohl im Termin zur mündlichen Verhandlung für die Klägerin ihr Syndikus auftrat, weil sich im Verfahren nicht einfach zu beurteilende Rechtsfragen des Zweckentfremdungsrechts unter Berücksichtigung des Telemedienrechts stellten.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2a TMG
§ 3 TMG
§ 1 ZwVbG
§ 2 TMG
§ 167 VwGO
§ 5 Abs 1 ZwVbG
§ 5 Abs 2 ZwVbG
§ 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 3, Abs. 2 Satz 2 und 3 ZwVbG
§ 2a Abs. 1 TMG
§ 3 Abs. 1 TMG
§ 5 Abs. 2 ZwVbG
§ 2 Satz 1 Nr. 1 TMG
§ 2 Satz 1 Nr. 2 TMG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 ZwVbG
§ 5 Abs. 1 ZwVbG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 ZwVbG
§ 5 Abs. 2 Satz 3 ZwVbG
§ 12 Abs. 2 TMG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, Abs. 2 Satz 2 ZwVbG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG
§ 5 Abs. 3 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 und 2 TMG
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 1 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 B 9.18
6 L 162.17
4 K 3505/16
6 K 91.16
6 L 250.17
6 U 115/06
20 U 145/12
1 O 159/13
12 O 21/15
1 K 573/13
1 C 28.14
5 Bs 40/16
13 E 5912/16
5 U 155/14
21 U 9/16
6 B 46.09
10 N 47.09