Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-08-10, Aktenzeichen 31 O 298/06
ECLI: ECLI:DE:LGK:2006:0810.31O298.06.00

Tenor:
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 18.04.2006 – Az. 31 O 298/06 – wird bestätigt.
Die weiteren Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist der Dachverband aller 16 Verbraucherzentralen und weiterer verbraucher- und sozialorientierter Organisationen in Deutschland. Er ist in der beim Bundesverwaltungsamt geführten Liste gemäß § 4 UklaG eingetragen.
Die Antragsgegnerin betreibt ein System der Kundenbindung, indem sie für zahlreiche Partnerunternehmen im Rahmen von Rabattgewährungen Bonuspunkte verwaltet, die den Kunden der Partnerunternehmen unter Vorlage einer sog. IKarte gutgeschrieben werden. Zu diesen Partnerunternehmen gehören zum Beispiel die L AG, Neckermann sowie die U AG.
Die Antragsgegnerin veranstaltete im Vorfeld der Fußballweltmeisterschaft 2006 in ihrem Internetauftritt unter "www.I.de" unter der Hauptrubrik "Extras & Aktionen" sowie der dann wählbaren Unterrubrik "Gewinnspiele" ein Gewinnspiel, das wie folgt gestaltet war:
Wählte man durch Anklicken die Unterrubrik "Gewinnspiele", so gelangte man auf eine weitere Seite, die das Gewinnspiel mit der Überschrift "Tickets gewinnen für die FIFA WM 2006" auswies. Klickte der interessierte Nutzer den dort vorhandenen Link "zum Gewinnspiel" an, öffnete sich nachfolgendes Pop-up-Fenster:
Klickte der Nutzer nunmehr den auf dieser Seite ausgewiesenen Link "weiter" an, öffnete sich ein zusätzliches Pop-up-Fenster, das in Form eines Anmeldeformulars ausgestaltet war, und zwar wie folgt:
Zur Teilnahme an der Verlosung der Tickets für die FIFA WM 2006 musste der Nutzer nunmehr unter anderem die auf dieser Seite durch Sternchenhinweis bezeichneten Pflichtfelder ausfüllen. Im unteren Teil der Seite befanden sich zwei Aussagen, die der Nutzer sich durch Anklicken des jeweils daneben befindlichen Kästchens zu eigen machen konnte. Mit der zuerst genannten Aussage bestätigte der Nutzer beim Anklicken des Kästchens die Kenntniserlangung über die Teilnahmebedingungen. Die zweite Aussage enthielt den im Kern dieses Rechtsstreits stehenden Text:
"Ja, ich möchte per E-Mail individuelle Informationen zu Dienstleistungen und Produkten (Werbung) von I und seinen Partnern erhalten. Vom Inhalt der entsprechenden Datenschutzhinweise konnte ich Kenntnis nehmen".
Unterließ der Nutzer es, sich diesen Text durch Anklicken des daneben befindlichen Kästchens zu eigen zu machen und klickte er nach dem Ausfüllen aller sonstigen Angaben den Link "Absenden" an, wurde die Teilnahme am Gewinnspiel nicht bestätigt, sondern öffnete sich ein weiteres Pop-up-Fenster, in welchem der Nutzer in roter Schrift darauf hingewiesen wurde, dass die rot markierten Felder – hier der vorgenannte Text – vollständig ausgefüllt werden musste, im einzelnen wie folgt:
Der Antragsteller vertritt die Auffassung, die Verbindung des Gewinnspiels mit der Einwilligungserklärung des Nutzers über die Zusendung von Informationen und Werbung durch die Partnerunternehmen sei deshalb unlauter, weil der Nutzer nicht klar und ausreichend über Inhalt und Umfang der Einwilligung aufgeklärt werde. Das gelte hier um so mehr, als die in Aussicht gestellten Tickets für die WM 2006 – wie der Antragsteller behauptet - für den Nutzer einen starken Anreiz zur Teilnahme an dem Gewinnspiel schaffe.
Am 18.04.2006 hat der Antragsteller die nachstehend wiedergegebene Beschlussverfügung der erkennenden Kammer erwirkt:
Nachdem die Antragsgegnerin gegen diese einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt hat, beantragt der Antragsteller nunmehr,
- wie erkannt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 18.04.2006 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Sie bestreitet zunächst die Aktivlegitimation des Antragstellers mit der Begründung, dieser sei für Verstöße gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen nicht zuständig.
Sie vertritt ferner die Ansicht, eine Unlauterkeit des Gewinnspiels sei nicht gegeben. Der Nutzer werde hinreichend deutlich auf Inhalt und Umfang der Einwilligung hingewiesen. Belastend sei diese ohnehin nicht, weil die Einwilligung jederzeit widerrufen werden könne. Datenschutzrechtliche Vorschriften seien nicht verletzt. Darüber hinaus folge jedenfalls aus dem Verbot der Bewerbung des Gewinnspiels nicht auch ein solches zur Durchführung desselben. Schließlich sei eine Wiederholungsgefahr mit Rücksicht auf die Beendigung der FIFA WM 2006 nicht mehr gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Vorbringen der Parteien wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung ist zu bestätigen, weil sich ihr Erlass auch in Ansehung der Widerspruchsbegründung als gerechtfertigt erweist, §§ 936, 925 ZPO.
Der Antragsteller hat gegen die Antragsgegnerin den geltend gemachten Verfügungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 UWG i. V. mit den §§ 3; 4 Nr. 5 UWG.
Soweit die Antragsgegnerin die Aktivlegitimation unter Hinweis auf die fehlende Zuständigkeit für die Verfolgung datenschutzrechtlicher Vorschriften bestreitet, ist dies unverständlich. Datenschutzrechtliche Vorschriften sind vom Antragsteller als Anspruchsgrundlage nicht geltend gemacht und auch der Beschlussverfügung der Kammer ersichtlich nicht zugrunde gelegt worden. Es geht vielmehr um einen Unlauterkeitsfall des § 4 Nr. 5 UWG. Für dessen Verfolgung ist der Antragsteller ohne weiteres nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG befugt. Er bildet insoweit eine qualifizierte Einrichtung, der nachgewiesen hat, dass er in die Liste des Bundesverwaltungsamtes über qualifizierte Einrichtungen gemäß § 4 UklaG eingetragen ist.
Der Antragsteller hat durch seinen Antrag in Verbindung mit dessen Begründung - auch ohne konkrete Benennung des Unterfalls der Norm des § 4 UWG – hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es ihm um einen Unlauterkeitsaspekt nach dem UWG, hier speziell des § 4 Nr. 5 UWG geht. Entgegen der Einschätzung der Antragsgegnerin zielt der Antragsteller insbesondere nicht auf ein generelles Verbot der Koppelung eines Gewinnspiels mit einer Einwilligungserklärung zur Übersendung von E-Mail-Werbung ab. Ein solch generelles Verbot ist auch nicht Gegenstand der Beschlussverfügung der Kammer. Wie die Begründung der Antragsschrift und der Tenor der Beschlussverfügung vielmehr ohne weiteres zeigen, richtet sich der Unlauterkeitsvorwurf auf die konkrete – im Unterlassungstenor eingeblendete - Gestaltung der Koppelung zwischen Gewinnspiel und Einwilligungserklärung als Teilnahmebedingung, die einen Verstoß gegen die Transparenzgebote mit sich bringt.
In Ansehung dieser konkreten Gestaltung stellt sich die Bewerbung und Durchführung des in Rede stehenden Gewinnspiels als unlautere Wettbewerbshandlung nach Maßgabe der §§ 3; 4 Nr. 5 UWG dar.
Dass ein Gewinnspiel im Sinne dieser Vorschrift in Rede steht, also eine Aufforderung zur Teilnahme an einem Spiel, bei dem der Gewinn – Erwerb eines Tickets für die FIFA WM 2006 – durch ein Zufallselement ermittelt wird, liegt außerhalb des Streits.
Entgegen der in der Schutzschrift vertretenen Auffassung der Antragsgegnerin handelt es sich auch um ein Gewinnspiel mit Werbecharakter. Hierfür genügt, dass jenes unmittelbar oder mittelbar der Förderung des Erscheinungsbildes des Unternehmens oder Absatzes seiner Produkte dient (s. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 5.7). So liegt der Fall hier. Die konkrete Bewerbung des Gewinnspiels zum Erwerb von WM-Tickets im Internetauftritt der Antragsgegnerin lässt keinen Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin Aufmerksamkeit auf sich und ihre Partnerunternehmen lenkt und ihr Image auf fördernde Weise pflegt.
Die tatsächlich nach dem Internetauftritt zu erfüllende Voraussetzung zur Teilnahme an dem Gewinnspiel, dass man durch das Anklicken eines Kästchens in die Zusendung von Informationen und Werbung der Antragsgegnerin selbst und ihrer – insgesamt 12 – Partnerunternehmen einwilligt, bildet eine Teilnahmebedingung im Sinne von § 4 Nr. 5 UWG. Die Einwilligung, ohne welche der Nutzer am Gewinnspiel nicht teilnehmen kann, führt für diesen zu einer nicht unerheblichen Belastung und stellt sich insoweit als wesentliche Information dar, über die er aufgeklärt werden muss (hierzu allgemein: Harte-Bavendamm/Hennig-Bodewig, § 4 Rn. 6).
Diese Teilnahmebedingung wird schließlich nicht im Sinne von § 4 Nr. 5 UWG klar und eindeutig angegeben. Im Ausgangspunkt hängen die Anforderungen an die Transparenz solcher Bedingungen nach § 4 Nr. 5 UWG davon ab, welche Bedeutung die Bedingung für den betroffenen Kunden hat bzw. umgekehrt, in welchem Maße die zu erfüllende Bedingung eine Belastung für ihn bedeuten könnte. Hier zielt die zu erfüllende Bedingung auf die zukünftige Zusendung von E-Mail-Werbung bzw. –Informationen von immerhin 12 namhaften Partnerunternehmen und der Antragsgegnerin selbst ab, die ohne wirksame Einwilligung jeweils als Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht und nach dem Wettbewerbsrecht zudem als unzumutbare Belästigung (§ 7 UWG) zu bewerten wäre (hierzu allgemein: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 7 Rn. 84 f.). Eine Rechtsverletzung ließe sich insoweit grundsätzlich nur durch eine konkrete und durch die Kenntnis der Sachlage geprägte bewusste Einwilligung des Betroffenen vermeiden; der Betroffene müsste mit anderen Worten genau wissen, worauf er sich einließe; eine Generaleinwilligung wäre demgegenüber unwirksam (hierzu allgemein: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 7 Rn. 72 ff. m. w. N.).
Gemessen an diesen anerkannten Vorgaben ist den Transparenzanforderungen im Hinblick auf die in Rede stehende Teilnahmebedingung nicht genügt. Sie ist in Ansehung der konkreten Form inhaltlich und formal unklar. Bei situationsadäquater Betrachtung der scheinbar freiwillig anklickbaren Aussage über die Einwilligung in die Zusendung besagter E-Mails ist der angesprochene Verkehr nicht oder jedenfalls nicht ausreichend in der Lage zu erkennen, dass er in sachlicher und zeitlicher Hinsicht eine umfassende Freizeichnung für die Zusendung von E-Mail-Werbung (zugunsten von 12 Partnerunternehmen sowie der Antragsgegnerin selbst/ohne jede Begrenzung für die Zukunft) erteilt. Der Text bleibt inhaltlich vage, benennt insbesondere die konkreten Partnerunternehmen nicht und deutet auch nicht an, welchen Zeitraum die Einwilligung betreffen soll. Das Wort "Einwilligung" wird nicht verwendet. Stattdessen wählt man die Ich-Form und gibt einen vermeintlichen Wunsch des Kunden wieder ("Ja, ich möchte per E-Mail ..."), wodurch die Bedeutsamkeit und der Charakter der Erklärung als Einwilligung relativiert wird.
Die Unklarheit der Teilnahmebedingung wird formal auch durch die Situation genährt, in welcher der Nutzer mit dem Erfordernis der Einwilligung konfrontiert ist. Sie ist gekennzeichnet durch eine Flüchtigkeit des Moments, in dem sich der interessierte Nutzer keine näheren oder bewussten Gedanken über seine Einwilligungserklärung machen wird. Das in Rede stehende Pop-up-Fenster mit dem Anmeldeformular enthält mit Sternchenhinweis versehene Pflichtfelder, die ausgefüllt werden müssen. Der angesprochene Verkehr wird dies als Hinweis darauf erblicken, dass das Ausfüllen dieser Felder notwendige Voraussetzung für die Teilnahme an dem Gewinnspiel ist. Räumlich unterhalb dieser Pflichtfelder befinden sich zwei voneinander getrennte Aussagen, die nach ihrer Formulierung und der Möglichkeit, das jeweils neben der Aussage angebrachte Kästchen anzuklicken, den Eindruck erwecken, als könne man sich jene Aussagen – losgelöst von den Bedingungen des Gewinnspiels - durch das Anklicken freiwillig zu eigen machen. Die zuerst aufgeführte Aussage verweist überdies auf "Teilnahmebedingungen", erweckt insoweit den Eindruck, als gäbe es solche an anderer Stelle. Der angesprochene Verkehr wird angesichts dieser Umstände nicht ohne weiteres auf die Idee kommen können, dass die hier in Rede stehende zweite Aussage ("Ja, ich möchte per E-Mail ...") zu den Bedingungen des Gewinnspiels gehört. Das erfährt der interessierte Nutzer, soweit er das Kästchen nicht angeklickt hat, erst sehr spät im Zuge der Eingabe der Informationen zwecks Teilnahme am Gewinnspiel und auch eher indirekt, nachdem er den Link "Absenden" angeklickt hat und sodann darauf hingewiesen wird, auch das rot markierte Feld – die in Rede stehende Aussage mit der Einwilligung – müsse ausgefüllt werden. Angesichts dieser formalen Umstände entspricht es nach der Lebenserfahrung einem situationsadäquaten Verhalten des Nutzers, dass er sich bei der eigentlichen und auch deutlich im Vordergrund des Internetauftritts stehenden Zielverfolgung zur Teilnahme an dem erstrebenswerten Gewinnspiel keine genaueren Gedanken über den möglichen Inhalt und die Bedeutung seiner – nebenbei - abzugebenen Einwilligungserklärung machen wird. Macht er sich aber keine genaueren Gedanken, bedarf es inhaltlich klar und verständlicher Angaben über Art und Umfang der Einwilligung, die hier fehlen. Insoweit führen Inhalt und Form der Darbietung dieser Teilnahmebedingung zusammen genommen zu einer mangelnden Transparenz im Sinne von § 4 Nr. 5 UWG.
Eine abweichende Beurteilung folgt nicht daraus, dass der Nutzer nach dem Vortrag der Antragsgegnerin die Möglichkeit haben soll, seine Einwilligungserklärung jederzeit zu widerrufen. Der Unlauterkeitstatbestand nach § 4 Nr. 5 UWG berücksichtigt solche nachträglichen Korrekturmöglichkeiten nicht.
Die danach gegebene, unlautere Wettbewerbshandlung ist auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil von Mitbewerbern und Verbrauchern nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Die unter Verstoß gegen die Transparenzanforderungen zustande gekommene Einwilligungserklärung des interessierten Nutzers führt für diesen zu einer erheblichen Belastung, die sich – wie erwähnt – ohne wirksame Einwilligung als Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht darstellen würde. Die Widerrufsmöglichkeit ändert daran nichts. Sie bildet nach der Gesetzeslage eine Selbstverständlichkeit. Die Möglichkeit eines Widerrufs wäre auch keine Garantie, dass der Betroffene von ihr Gebrauch machen würde, falls er sich belästigte fühlte. Sie setzt nämlich voraus, dass der betroffene Nutzer weiß, dass und wem gegenüber er widerrufen kann. Letzteres ist aber zweifelhaft, wenn man bedenkt, dass der Nutzer erst mit der Zusendung von E-Mail-Werbung verschiedener Partnerunternehmen der Antragsgegnerin veranlasst sein könnte, einen Widerruf zu erklären. Zu diesem Zeitpunkt wird er aber angesichts der beschriebenen mangelnden Transparenz der Angabe dieser Erklärung als Teilnahmebedingung nur noch schwerlich in der Lage sein, den eigentlichen zurückliegenden Ursprung und Bezugspunkt für die Zusendung von E-Mail-Werbung zu erkennen. Das gilt um so mehr, als die E-Mail-Werbung nicht von der Antragsgegnerin selbst stammen muss, sondern von ihren 12 Partnerunternehmen. Dass der Nutzer weiß, dass diese Unternehmen – wie z. B. U AG oder L AG – mit der Antragsgegnerin zusammenarbeiten, kann von ihm nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres erwartet werden.
Entgegen der Einschätzung der Antragsgegnerin besteht auch eine Wiederholungsgefahr. Sie ist allein durch die zurückliegende Verletzungshandlung indiziert und kann im Regelfall nur durch eine strafbewehrte Unterwerfung ausgeräumt werden. Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber meint, der Tenor verbiete nur eine Verlosung von Tickets für die FIFA-WM 2006, die jetzt nach Beendigung der Weltmeisterschaft nicht mehr wiederholt werden könne, beruht dies auf einer rechtsirrigen Auffassung. Der Unterlassungstenor erfasst zwar die konkrete Form der Verletzung, benennt insbesondere eine Verlosung von Tickets für die WM 2006, die es so nicht mehr geben wird. Das dient freilich allein dazu, das Wesentliche der Unlauterkeit im Kern erkennbar zu machen. Naturgemäß beinhaltet die Beschreibung des Verbotskerns eines Unterlassungstenors auch Sachverhaltselemente, die sich in der Zukunft nicht auf dieselbe Weise wiederholen können. Würde man gleichwohl ihre Wiederholbarkeit einfordern, gäbe es per se keine Unterlassungsansprüche. Wiederholbar muss allein das Wesentliche der Unlauterkeit in vergleichbaren Fällen sein. Entscheidend ist insoweit, dass die konkrete zurückliegende Verletzungshandlung der Antragsgegnerin zeigt, dass sie auch in der Zukunft bereit und willens wäre, eine vergleichbare Handlung auszuführen, die zur beschriebenen Unlauterkeit führt. So könnte sie beispielsweise auf die gleiche Weise ein Gewinnspiel ausloben, das andere begehrenswerte Tickets, zum Beispiel für ein Popkonzert, zum Gegenstand hat.
Entgegen der Einschätzung der Antragsgegnerin erfasst das Verbot zu Recht nicht nur die Ankündigung, sondern auch die Durchführung des Gewinnspiels. Der Informationsmangel der Werbung schlägt regelmäßig – so auch hier - auf die Durchführung des Gewinnspiels durch (vgl. hierzu allgemein: Harte-Bavendamm/Hennig-Bodewig, § 4 Rn. 47 m. w. N.).
Die Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 25.07.2006 und vom 02.08.2006, die der Kammer im Nachgang zum Verhandlungstermin noch zur Kenntnis gelangt sind, rechtfertigen unter Hinweis auf die bereits dargelegten Erwägungen keine abweichende Beurteilung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus dem Sinn und Zweck der einstweiligen Verfügung.
Streitwert: 15.000,- Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 936, 925 ZPO
§§ 3; 4 Nr. 5 UWG
§ 4 UklaG
§ 4 UWG
§ 7 UWG
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 4 Nr. 5 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG

Zitierte Entscheidungen: 31 O 298/06