Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2004-04-02, Aktenzeichen 3 Sa 1870/03

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 04.09.2003 - 4 Ca 310/02 - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot des Klägers auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den Bedingungen seines Arbeitsvertrages mit der Firma G... GmbH in Insolvenz als Mitarbeiter in der Qualitätssicherung zu einem monatlichen Bruttogehalt von 3.288,00 € anzunehmen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Wiedereinstellung in Anspruch.
Der 1945 geborene, verheiratete und einem Kind unterhalts-verpflichtete Kläger trat am 21.03.1973 als technischer Angestellter in die Dienste der Firma S... GmbH, die ihn zuletzt in dem Bereich Qualitätssicherung einsetzte.
Im Herbst 2001 benannte sich die Firma S... GmbH in Firma G...
GmbH um.
Mit Gesellschaftsvertrag vom 15.11.2001 wurde die Beklagte gegründet. Alleingesellschafterin war die G... GmbH.
Mit Beschluss vom 15.01.2002 wurde über das Vermögen der G... GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Zum Insolvenzverwalter bestimmte das Insolvenzgericht den bereits seit Anfang Dezember 2001 eingesetzten vorläufigen Insolvenzverwalter M....
Der Insolvenzverwalter kündigte allen Arbeitnehmern der G... GmbH zum 30.04.2002, so auch dem Kläger mit Kündigungsschreiben vom 28.01.2002. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger Kündigungsschutzklage zum Aktenzeichen 4 Ca 176/02 vor dem Arbeitsgericht Hannover. Gegen das klagabweisende Urteil legte der Kläger Berufung ein, die beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen unter dem Aktenzeichen 6 Sa 684/03 geführt wurde.
Die Beklagte führt in denselben Räumlichkeiten mit denselben Betriebsmitteln ab 01.05.2002 die von der G... GmbH ausgeführten Arbeiten weiter. Sie stellt flexible Rohrelemente aus Stahlblechen und so genannte Kompensatoren her. Bei letzterem handelt es sich um Verbindungsstücke für Rohrverbindungen, die großen Wärmeschwankungen unterliegen. Die Beklagte ist auf diese Produktion spezialisiert. Die Produkte werden für Rohr- und Überlandleitungen in der Größe von fingerdick bis 3 m Durchmesser benötigt. Die Beklagte beschäftigte - zunächst befristet für 3 Monate - 84 der ca. 140 vormals bei der G... GmbH beschäftigten Arbeitnehmer weiter, nicht jedoch den Kläger.
Mit der am 21.05.2002 bei dem Arbeitsgericht Hannover eingegangenen Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass er sich mit der Beklagten in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen seines Arbeitsvertrages bei der G... GmbH in Insolvenz befindet. Hilfsweise hat er die Beklagte auf Wiedereinstellung in Anspruch genommen. Die Klageschrift ist der Beklagten am 28.05.2002 zugestellt worden.
Mit Schreiben vom 27.06.2002 (Bl. 20 bis 21 d. A.) teilte der Insolvenzverwalter der G... GmbH dem Kläger u. a. Folgendes mit:
Sehr geehrter Herr W...,
namens des Insolvenzverwalters, des beratenden Betriebswirts
M..., geschäftsansässig:..., handelnd in seiner Eigenschaft über das Vermögen der G...GmbH in ..., habe ich Ihnen folgendes mitzuteilen:
Der Betrieb der Schuldnerin G...GmbH in ... ist mit Wirkung zum 01.05.2002 auf die S... GmbH übergegangen.
Über das Vermögen der G... GmbH ist bekanntlich unter dem 15.01.2002 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
Die S... GmbH, Gesellschafter die Schuldnerin G... GmbH i. I., führt den Betrieb zunächst für die Dauer von drei Monaten weiter.
84 Mitarbeiter der G... GmbH arbeiten augenblicklich im Betrieb der S... GmbH weiter. Die Weiterarbeit erfolgt aufgrund eines von den Mitarbeitern abgeschlossenen befristeten Drei-Monats-Vertrages, beginnend mit dem 01.05.2002.
Zwischen dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der G... GmbH, Herrn M..., und dem Betriebsrat der G... GmbH ist ein Interessenausgleich und Sozialplan abgeschlossen worden.
Die S... GmbH kann nicht mehr als 84 Mitarbeiter beschäftigen. Die übrigen Mitarbeiter können deshalb nicht übernommen werden.
Sie können einem eventuellen Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber, zu meinen Händen oder der S... GmbH, erfolgen.
Der Insolvenzverwalter bietet Ihnen an, die im Sozialplan vereinbarte Abfindung zu zahlen.
Die Abfindungshöhe aus dem Sozialplan entnehmen Sie bitte der beigefügten Anlage.
Der Kläger nahm das Angebot des Insolvenzverwalters nicht an. Auch das Angebot der Beklagten vom 23.10.2002 über die Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses als Sachbearbeiter im Bereich Vertrieb und Fertigungssteuerung (Arbeitsvertragsentwurf, Bl. 16 bis 19 d. A.) lehnte der Kläger ab.
Der Kläger hat geltend gemacht, es liege ein vollständiger Betriebsübergang von der G... GmbH auf die Beklagte vor. Die Umfirmierung sei allein in der Absicht erfolgt, den am Markt eingeführten Namen der Firma S... GmbH nicht mit dem Makel des Insolvenzverfahrens zu belasten. Von vornherein sei beabsichtigt gewesen, den Betrieb in ... weiterzuführen.
Die übernommenen Mitarbeiter seien gehalten, möglichst zwei Überstunden arbeitstäglich und Samstagsarbeit von 8.00 bis 12.00 Uhr zu leisten. Die - wie er - langjährig beschäftigten Mitarbeiter sollten hingegen aus dem Betrieb herausgekündigt werden.
Sein Arbeitsplatz in der Qualitätssicherung bestehe nach wie vor und sei mit dem Mitarbeiter K... besetzt worden.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass sich der Kläger in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu den Bedingungen seines Arbeitsvertrages mit der Firma G... GmbH i. I. befindet,
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den Bedingungen seines Arbeitsvertrages mit der Firma G... GmbH i. I. wieder einzustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, die Klage sei verfristet.
Wenn überhaupt, liege allenfalls ein Teilbetriebsübergang von der G... GmbH auf sie vor. Der Arbeitsplatz des Klägers sei aber nicht mehr vorhanden. Insbesondere habe der Kläger nicht dargelegt, dass sein altes Arbeitsverhältnis dem übertragenen Betriebsteil zuzuordnen sei.
Wegen des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der G... GmbH könne der Kläger ihr gegenüber nicht mit Erfolg einen Fort-setzungs- oder Wiedereinstellungsanspruch geltend machen.
Mit Urteil vom 04.09.2003 (Bl. 112 bis 117 d. A.) hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Begründend hat es ausgeführt, im Insolvenzfall sei bei einem erst nach Ausspruch der Kündigung, aber noch vor Ablauf der Kündigungsfrist beabsichtigten bzw. vollzogenem Betriebsübergang kein Fortsetzungs- bzw. Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers anzuerkennen. Im Übrigen habe der Kläger nicht substantiiert dargelegt, dass sein Arbeitsplatz dem übertragenen Betriebsteil zuzuordnen sei.
Gegen das ihm am 29.09.2003 zugestellte Urteil hat der Kläger am 29.10.2003 Berufung eingelegt und diese mit dem am Montag, dem 01.12.2003, bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Nach Eingang der Berufungsbegründung ist dem Kläger das die Berufung zurückweisende Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 08.10.2003(6 Sa 684/03) zugestellt worden. Das klag-abweisende Urteil des Arbeitsgerichts Hannover im Verfahren 4 Ca 176/02 ist zwischenzeitlich rechtskräftig geworden. Nunmehr wendet sich der Kläger mit der Berufung nur noch gegen die Abweisung des Hilfsantrages durch das Arbeitsgericht Hannover.
Der Kläger macht geltend, es liege ein vollständiger Betriebsübergang 1 : 1 vor und nicht lediglich ein Teilbetriebsübergang. Die Beklagte habe sämtliche Betriebsabteilungen der G... GmbH weitergeführt. Sie habe von der betriebsabgebenden Gemeinschuldnerin extra für diese gefertigte Spezialmaschinen und eigengefertigte Maschinen übernommen. Diese Maschinen könnten ausschließlich nur zur Produktion von flexiblen Rohrelementen und Kompensatoren eingesetzt werden. Sie seien teilweise sogar exklusiv patentiert. Die Beklagte habe den Betrieb mit allen Betriebsmitteln übernommen, sämtlichen Maschinen, den Gebäuden in vollem Umfang, Rohstoffen in Form von Stahlblechrollen, Zubehör, wie Flanschen etc., Lieferwagen, Geschäftswagen, einem 7,5 t-Lkw. Ebenso sei übernommen worden die betriebseigene Schlosserei mit der gesamten Werkstatteinrichtung, wie Drehbänken, Fräsmaschinen und großen Bohrmaschinen.
Die Betriebsorganisation sei beibehalten worden. Es existierten nach wie vor neben Geschäftsleitung, Personalabteilung, Einkauf und Verkauf in der Produktion die Schlauchabteilung, die Kompensatorenabteilung, die Kleinbalgabteilung, die Qualitätssicherung und die Schlosserei. Auch die Positionen der Abteilungsleiter seien durch dieselben Mitarbeiter besetzt wie vor dem Betriebsübergang.
Die Beklagte betreue denselben Kundenkreis wie zuvor die G... GmbH und deren Vorgängergesellschaft.
Weder mit Aufnahme des Insolvenzverfahrens noch mit Übergang des Betriebes auf die Beklagte oder zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung seien die Kunden über eine etwaige Betriebsstilllegung informiert worden. Es sei lediglich um Verständnis gebeten worden für die durch die Insolvenz bedingten Verzögerungen der Liefertermine.
Umfang und Inhalt der betrieblichen Tätigkeiten seien nach dem 01.05.2002 identisch geblieben. Die weiterbeschäftigten Arbeitnehmer hätten nach dem 01.05.2002 Überstunden in ganz erheblichem Umfang zu leisten gehabt. Es sei praktisch jedes Wochenende gearbeitet worden. Die Beklagte habe etwa im Sommer 2002 ca. 20 bis 30 Neueinstellungen vorgenommen. Hierbei habe es sich zu einem ganz großen Teil um frühere Mitarbeiter des Betriebes gehandelt, die aufgrund ihrer langjährigen Erfahrungen einzig für einen unmittelbaren Einsatz geeignet seien.
Er habe - dies ist unstreitig - bis zum 30.04.2002 einen Arbeitsplatz als Sachbearbeiter in der Qualitätssicherung besetzt. An diesem Arbeitsplatz habe er die Dokumentationen für die Produkte erstellt, die von den Kunden grundsätzlich verlangt und mit den Rohrelementen bzw. Kompensatoren versandt worden seien. Ferner habe die Beklagte ebenso wie die G... GmbH Materialnachweise wegen möglicher Regressansprüche der Kunden zu führen. Auch deren Erstellung sei seine Aufgabe gewesen. Die Abteilung Qualitätssicherung bestehe nach wie vor, sei aber mit anderen Mitarbeitern besetzt.
Ausschlaggebend für den Wiedereinstellungsanspruch sei, dass sich die der Kündigung des Insolvenzverwalters zugrunde liegenden Umstände im Verlauf der Kündigungsfrist wesentlich geändert hätten, so dass der betriebsbedingte Kündigungsgrund weggefallen sei. Noch im April 2002 sei die Entscheidung gefallen, dass der Betrieb ab 01.05.2002 ununterbrochen fortgeführt werde. Die Beklagte habe bereits unter dem 25.04.2002 für den überwiegenden Teil der Mitarbeiter der G... GmbH befristete Arbeitsverträge schriftlich ausgefertigt.
Wolle man den Wiedereinstellungsanspruch des durch den Insolvenzverwalter gekündigten Arbeitnehmers bei vollständiger Betriebsübernahme verneinen, stünde der Kündigungsschutz der betroffenen Arbeitnehmer zur alleinige Disposition des abgebenden und des übernehmenden Arbeitgebers.
Der Kläger beantragt zuletzt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hannover vom 04.09.2003 - 4 Ca 310/02 - die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den Bedingungen seines Arbeitsvertrages mit der Firma G... GmbH in Insolvenz als Mitarbeiter in der Qualitätssicherung zu einem monatlichen Bruttogehalt von 3.288,00 € mit Wirkung zum 01.05.2002 wieder einzustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie macht geltend, es habe nur ein Teilbetriebsübergang vorgelegen. Es seien nicht alle Mitarbeiter von ihr übernommen worden.
Es sei unrichtig, dass sie von der Gemeinschuldnerin Spezialmaschinen und eigengefertigte Maschinen für die Produktion von flexiblen Rohrelementen aus Stahlblechen und so genannte Kompensatoren übernommen habe. Sie sei vielmehr Mieterin der Maschinen, die zuvor vom Insolvenzverwalter an ein Drittunternehmen verkauft worden seien.
Unrichtig sei auch, dass sie den Betrieb mit allen Betriebsmitteln, sämtlichen vorgenannten Maschinen, Rohstoffen etc., Zubehör etc. übernommen habe. Die Betriebsmittel seien an ein Drittunternehmen verkauft worden. Von diesem Drittunternehmen habe sie dann alles mühselig wieder kaufen müssen.
Die Organisationsstruktur habe sich vollständig geändert. Dies habe schon durch eine zwischenzeitlich erfolgte TÜV-Zertifizierung erfolgen müssen.
Zurzeit beschäftige sie 98 Mitarbeiter. Zu den übernommenen 84 Mitarbeitern seien je 2 Mitarbeiter für die Abteilungen Export und Vertrieb hinzugekommen, die es bisher in dieser Form nicht gegeben habe. Ferner sei eine Aushilfe und eine weitere Person als Ersatz für eine Mitarbeiterin, die in Erziehungsurlaub gegangen sei, ein-gestellt worden. Weitere 8 Mitarbeiter seien in der Produktion eingestellt worden, was aber am 30.04.2002 noch nicht absehbar gewesen sei.
2002 habe sie in der Produktion für ein Lohnvolumen von ca. 10.000,00 € Leiharbeitnehmer beschäftigt. Im Jahr 2003 habe sie bis zu maximal 12 Arbeitnehmer gleichzeitig in der Spitze für ca. 6 Wochen bei einem Lohnvolumen von ca. 70.000,00 € in der Produktion beschäftigt. Dies sei jeweils für Terminsarbeiten zur Vermeidung von Konventionalstrafen erforderlich gewesen.
Die regelmäßige Wochenarbeitszeit - dies ist unstreitig - sei erst zum 01.05.2003 von 35 auf 38 Stunden erhöht worden.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze, Protokolle und anderen Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b und c ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO) und damit zulässig.
II.
Die Berufung ist teilweise begründet.
1.
Die Klage ist zulässig. Der auf Verurteilung der Beklagten zur Wiedereinstellung gerichtete Klagantrag ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er ist dahin auszulegen, dass die Beklagte zur Annahme eines in der Klage enthaltenen Angebots des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages verurteilt werden soll (vgl. BAG, Urteil vom 28.06.2000 - 7 AZR 904/98 = RzK I 15 Nr. 23).
2.
Soweit noch über die Klage zu befinden war, ist sie teilweise begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den Bedingungen seines Arbeitsvertrages mit der Firma G... GmbH in Insolvenz als Mitarbeiter in der Qualitätssicherung zu einem monatlichen Bruttogehalt von 3.288,00 €.
a)
Nach ständiger, zutreffender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht dem wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung gekündigten Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen ein Wiedereinstellungs-, Fortsetzungs- oder Weiterbeschäftigungsanspruch zu, wenn sich die der Kündigung zugrunde liegenden Umstände noch während des Laufs der Kündigungsfrist ändern. Der Wiedereinstellungsanspruch ist ein notwendiges Korrektiv des bei der betriebsbedingten Kündigung geltenden Prognoseprinzips. Einerseits wird dem Arbeitgeber die Möglichkeit der Kündigung des Arbeitnehmers bereits dann zugestanden, wenn die den Wegfall des Arbeitsplatzes bedingenden Umstände zum Zeitpunkt der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen haben, da er ansonsten - insbesondere bei längeren Kündigungsfristen - Vergütung bzw. Verzugslohn zahlen müsste. Andererseits wird der Arbeitnehmer in dem Vertrauen geschützt, seinen sozialen Besitz nur dann zu verlieren, wenn auch tatsächlich ein Kündigungsgrund vorliegt. Das gilt auch für den Fall, dass nach Ausspruch einer wirksamen betriebsbedingten Kündigung wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung noch im Lauf der Kündigungsfrist ein Betriebsübergang eintritt oder greifbare Formen annimmt (vgl. BAG, Urteil vom 27.02.1997 - 2 AZR 160/96 - NJW 1997, 2257; Urteil vom 12.11.1998
- 8 AZR 265/97 = NJW 1999, 1132; Hergenröder, AR-Blattei, SD Betriebsinhaberwechsel I Rn. 468 ff.). Das Fortsetzungsverlangen ist gegenüber dem Betriebserwerber zu erklären (vgl. BAG, Urteil vom 12.11.1998, a.a.O.). Gegen ihn ist auch die Klage auf Wiedereinstellung zu richten, jedenfalls dann, wenn sie erst nach dem Betriebsübergang erhoben wird (Hergenröder, a.a.O. Rn. 496). Weitere Voraussetzungen sind, dass dem Arbeitgeber die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist (vgl. BAG, Urteil vom 27.02.1997, a.a.O.) und der Arbeitnehmer das Fortsetzungsverlangen zumindest unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen geltend gemacht hat (vgl. BAG, Urteil vom 12.11.1998, a.a.O.).
b)
Sämtliche Voraussetzungen für einen Fortsetzungsanspruch des Klägers sind erfüllt.
aa)
Der Insolvenzverwalter der G... GmbH hat das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28.01.2002 wirksam zum 30.04.2002 wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung gekündigt. Dies steht nach der Zurückweisung der Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover im Verfahren 4 Ca 176/02 durch das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 08.10.2003 (6 Sa 684/03) rechtskräftig fest.
bb)
Noch vor Ablauf der Kündigungsfrist am 30.04.2002 ist die Tatsachengrundlage für die am 28.01.2002 gerechtfertigt gewesene Prognose entfallen, es werde bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu einer Betriebseinstellung kommen. Tatsächlich hat mit Wirkung zum 01.05.2002 die Beklagte Tätigkeiten der G... GmbH mit 84 von ca. 140 Arbeitnehmern fortgeführt. Es ist zwischen den Parteien im Berufungsverfahren unstreitig geworden, dass zumindest ein Teilbetriebsübergang auf die Beklagte stattgefunden hat. Bei einer zeitlich ununterbrochenen Fortführung mit 84 von ca. 140 Arbeitnehmern ist es ausgeschlossen, dass noch am 30.04.2002 eine Betriebsstilllegung beabsichtigt war. Unwidersprochen hat der Kläger im Berufungsverfahren darauf hingewiesen, dass zumindest mit einigen der zunächst befristet weiterbeschäftigten ehemaligen Arbeitnehmern der Schuldnerin bereits am 25.04.2002 entsprechende Arbeitsverträge abgeschlossen worden sind.
cc)
Die Beklagte hat den Betrieb der insolventen G... GmbH mit Wirkung zum 01.05.2002 vollständig übernommen.
(1)
Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit. Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich. Auch bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt. Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebs. Es muss sich um eine selbstständige, abtrennbare organisatorische Einheit handeln, die innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck erfüllt. Das Merkmal des Teilzwecks dient dabei zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. Im Teilbetrieb müssen nicht andersartige Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden. Bei den übertragenen sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln muss es sich um eine organisatorische Untergliederung handeln, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich nur um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. § 613 a BGB setzt für den Teilbetriebsübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Inhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten (stRspr, vgl. etwa BAG, Urteil vom 08.08.2002 - 8 AZR 583/01 - juris).
(2)
Hier ergibt sich, dass die Beklagte mit 84 von ca. 140 Arbeitnehmern der G... GmbH und deren sämtlichen Betriebsmittel ohne zeitliche Unterbrechung ab 01.05.2002 deren bisherige Betriebstätigkeit fortsetzt. Dies ist im Wesentlichen unstreitig. Bei dieser Sachlage ist es unerheblich, wenn die Beklagte lediglich Mieterin der Maschinen sein will, die zuvor vom Insolvenzverwalter an ein Drittunternehmen verkauft worden sein sollen. Es wäre auch unschädlich, wenn der Insolvenzverwalter die Betriebsmittel an ein Drittunternehmen verkauft haben sollte, von dem dann ihrerseits die Beklagte alles wieder gekauft hätte. Dies gilt erst recht, wenn die Anmietung und der Kauf über ein Unternehmen der Ha... Gruppe erfolgt sind und sowohl die Beklagte als auch die G... GmbH zu dieser Unternehmensgruppe gehören, wie der Kläger im Laufe des Verfahrens behauptet und die Beklagte nicht hinreichend bestritten hat. Insgesamt hat sich die Beklagte jedenfalls durch verschiedene Rechtsgeschäfte in die Lage versetzt, die Leitungs- macht über den einheitlichen Betrieb der G... GmbH in Insolvenz zur Fortsetzung der dort verfolgten arbeitstechnischen Zwecke ohne zeitliche Unterbrechung auszuüben. Für einen Betriebsübergang spricht auch das Schreiben des Insolvenzverwalters vom 27.06.2002 und die Fortführung des wesentlichen Namensbestandteils "S..." der Schuldnerin aus der Zeit vor der Insolvenzeröffnung. Die Beklagte selbst räumt mit Schriftsatz vom 07.01.2004 nunmehr zumindest einen Teilbetriebsübergang ein.
Tatsächlich hat die Beklagte den Betrieb mit den übernommenen sachlichen, personellen und immateriellen Betriebsmitteln über den 30.04.2002 hinaus auch im Wesentlichen unverändert fortgeführt. Unstreitig produziert die Beklagte, wie zuvor die G... GmbH und deren Rechtsvorgängerin, flexible Rohrelemente und Kompensatoren. Die Beklagte folgert das Vorliegen eines bloßen Teilbetriebsübergangs offenbar im Wesentlichen aus dem Umstand, dass lediglich 84 von ca. 140 Arbeitnehmern übernommen worden sind. Diese Folgerung ist bei einem Produktionsbetrieb von der Art der Beklagten nicht zwingend. Bei betriebsmittelarmen und dienst-leistungsorientierten Branchen und Arbeitszwecken, wie etwa im Gebäudereinigungs- oder Bewachungsgewerbe, mag der Zahl der übernommenen Arbeitnehmer eine wesentliche Bedeutung für die Frage zukommen, ob ein vollständiger oder lediglich ein teilweiser Betriebsübergang vorliegt. Bei einem Produktionsbetrieb der vorliegenden Art kommt es aber auch wesentlich auf die Übernahme sächlicher und immaterieller Betriebsmittel, wie Betriebsgebäuden, Produktionsmaschinen, Fuhrpark, Know-how, Kundenbeziehungen etc., an. Hier kann auch mit der Übernahme von ca. 60 % der bisherigen Belegschaft die im Wesentlichen unveränderte Fortführung des bisherigen Betriebs in seinen bisherigen organisatorischen
Strukturen mit reduziertem oder neu eingestelltem Personal in Betracht kommen. Insoweit hatte der Kläger vorgetragen, dass die Betriebsorganisation beibehalten worden sei und nach wie vor neben der Geschäftsleitung und der Personalabteilung der Einkauf und Verkauf und in der Produktion die Schlauchabteilung, die Kompensatorenabteilung, die Kleinbalgabteilung, die Qualitätssicherung und die Schlosserei bestehe. Auch die Positionen der Abteilungsleiter seien durch dieselben Mitarbeiter besetzt wie vor dem Betriebsübergang. Die Beklagte hat dem lediglich entgegengehalten, dass sich die Organisationsstruktur, bedingt durch eine zwischen-zeitliche TÜV-Zertifizierung, vollständig geändert habe. Dieses Vorbringen ist unerheblich, weil es nicht erkennen lässt, wann sich die Organisationsstruktur geändert haben soll, ob nicht zumindest - wie der Kläger behauptet hat - zunächst mit der bisherigen Organisationsstruktur ab 01.05.2002 weitergearbeitet worden ist. Die Beklagte hat auch in keiner Weise vorgetragen, inwiefern sich die Organisationsstruktur geändert haben soll. Dieser Vortrag oblag ihr aber im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast, nachdem der Kläger seinerseits nicht bloß pauschal einen vollständigen Betriebsübergang behauptet, sondern hierzu auch Einzeltatsachen vorgetragen hatte. Soll sich die Änderung der Organisationsstruktur etwa aus der Gründung der Abteilung Export und Vertrieb ergeben, die es nach den Erklärungen des Verwaltungsleiters Schöne im Kammertermin in dieser Form bisher nicht gegeben habe, wäre dies unerheblich, weil das bloße Hinzutreten zusätzlicher Organisationsbereiche zu den übernommenen Bereichen einen Betriebsübergang nicht ausschließt.
Unstreitig ist im Ergebnis auch, dass es nach dem 01.05.2002 zu weiteren Einstellungen gekommen ist. Ob es sich lediglich um 8 dauerhafte Neueinstellungen im Produktionsbereich und gelegentlichem Einsatz von Leiharbeitnehmern handelt oder um ca. 20 bis 30 Neueinstellungen, wie der Kläger behauptet hat, kann dahinstehen. In Verbindung mit der unbestritten von der Beklagten gewünschten Ableistung von arbeitstäglich möglichst 2 Überstunden und Samstagsarbeit von 6.00 bis 12.00 Uhr sowie der späteren unstreitigen Heraufsetzung der Wochenarbeitszeit von 35 auf 38 Stunden hat der Kläger hinreichend tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Beklagte die im Wesentlichen unveränderte Gesamtheit "Betrieb" fortführt.
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, der bisherige Arbeitsplatz des Klägers in der Abteilung Qualitätssicherung sei nicht mehr vorhanden, ist auch dies unerheblich. Dieser Vortrag schließt nicht aus, dass die Beklagte die bisherige Abteilung Qualitätssicherung fortführt. Der Kläger hatte hierzu (Schriftsatz vom 27.11.2003, Seite 3 = Bl. 133 d. A.) vorgetragen, dass innerhalb der beibehaltenen Betriebsorganisation die Qualitätssicherung nach wie vor existiere und die Position der Abteilungsleiter mit den-
selben Mitarbeitern besetzt sei wie vor dem Betriebsübergang.
dd)
Eine unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger ist der Beklagten unter Berücksichtigung der Umstände des Falles zumutbar. Eine Unzumutbarkeit kann anzunehmen sein, wenn die Beklagte mit Rücksicht auf die Wirksamkeit der Kündigung bereits Dispositionen getroffen, etwa den Arbeitsplatz gutgläubig neu besetzt hat. Eine Unzumutbarkeit kann sich auch ergeben, wenn die Beklagte als Erwerberin ein Unternehmenskonzept verfolgt, das eine geringere Anzahl von Arbeitnehmern vorsieht, oder sie den Erwerb des Betriebes von der Durchführung bestimmter Rationalisierungen bzw. einer Änderung der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer abhängig gemacht hat (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 27.02.1997, a.a.O. unter II. 4. d) dd) der Gründe; Hergenröder, a.a.O., Rn. 483 m. w. N.). Zu alldem hat die Beklagte nur insoweit Verwertbares vorgetragen, als dass sie den Betrieb lediglich mit 84 - inzwischen 98 - von ca. 140 Arbeitnehmern führt. Dies könnte zwar dafür sprechen, dass sie ein Unternehmenskonzept verfolgt, das insgesamt eine geringere Anzahl von Arbeitnehmern vorsieht. Näheres zu dem von ihr verfolgten Unternehmenskonzept hat die Beklagte aber nicht dargelegt. Auch ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte selbst dem Kläger am 23.10.2002 ein Angebot über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses unterbreitet hat. Damit hat sie selbst verdeutlicht, dass ihr im Grundsatz eine weitere Beschäftigung des Klägers als Sachbearbeiter zu der bisherigen Vergütung zumutbar ist. Warum allerdings eine Weiterbeschäftigung des Klägers wie bisher, nämlich als Sachbearbeiter in der Qualitätssicherung und unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit unzumutbar sein soll, ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten selbst dann nicht, wenn man ihre weitere Behauptung als wahr unterstellt, dass der alte Arbeitsplatz des Klägers nicht mehr besteht. Der Kläger begehrt mit der Klage nicht die Wiedereinstellung auf dem bisherigen Arbeitsplatz, sondern als Mitarbeiter der Qualitätssicherung zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages bei der G... GmbH. Nach dem nicht hinreichend bestrittenen Vorbringen des Klägers (Schriftsatz vom 27.11.2003, Seite 5 = Bl. 135 d. A.) war er als einer von mehreren Mitarbeitern in der Abteilung Qualitätssicherung beschäftigt. Diese Abteilung bestehe nach wie vor, sei aber mit anderen Mitarbeitern besetzt. Die Beklagte hat sich demgegenüber weder darauf berufen, sie betreibe seit dem 01.05.2002 überhaupt keine Qualitätssicherung mehr, noch betreibe sie Qualitätssicherung mit weniger Personal als zuvor die G... GmbH.
ee)
Der Kläger hat den Fortsetzungsanspruch unverzüglich gegenüber der Beklagten geltend gemacht.
Die Rechtsprechung hat zu § 613 a BGB a. F. gefordert, dass der Fortsetzungsanspruch noch während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses oder zumindest unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen geltend zu machen ist. Nach dem Betriebsübergang könne dem Arbeitnehmer im Anschluss an die §§ 4, 7 KSchG eine Erklärungsfrist von höchstens 3 Wochen zugebilligt werden. Insoweit bestehe ein Gleichklang zum Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers gegen einen Betriebsübergang (vgl. BAG, Urteil vom 12.11.1998 - 8 AZR 265/97 - a.a.O., m. w. N.).
Mit der Einführung des § 613 a Abs. 6 BGB mit Wirkung zum 01.04.2002 durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderen Gesetzen vom 23.03.2002 (BGBl. I, 1168) beträgt die Frist für den Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Betriebsübergang einen Monat ab Zugang der Unterrichtung nach Abs. 5. Deshalb ist mit den Erwägungen der unter aa) zitierten Rechtsprechung nunmehr auch bei dem Fortsetzungsverlangen die Frist von einem Monat zu beachten (so zutreffend LAG Hamm, Urteil vom 27.03.2003 - 4 Sa 189/02 = NZA-RR 2003, 652). Das Fortsetzungsverlangen ist gegenüber dem Betriebserwerber zu erklären (vgl. BAG, Urteil vom 12.11.1998, a.a.O.).
(3)
Die der Beklagten am 28.05.2002 zugestellte Klage auf Wiedereinstellung wahrt die Monatsfrist, denn der Betriebsübergang selbst ist erst zum 01.05.2002 eingetreten. In Ermangelung einer früheren Unterrichtung der Beklagten oder des Insolvenzverwalters gemäß § 613 a Abs. 5 BGB in der ab 01.04.2002 geltenden Fassung hatte der Kläger frühestens seit dem 01.05. 2002 hinreichend sichere Kenntnis vom Vorliegen und vom Umfang des Betriebsübergangs. Dies gilt selbst dann, wenn er bereits am 25. oder 26.04.2002 Kenntnis davon gehabt haben sollte, dass einigen seiner Kollegen neue Arbeitsverträge mit der Beklagten angeboten worden sein sollen. Welche Tätigkeiten in welchem Umfang die Beklagte verrichten und ob dies im Rahmen eines vollständigen oder nur teilweisen Betriebsübergangs erfolgen würde, konnte der Kläger vor dem 01.05.2002 nur vermuten, weshalb auch seine entsprechenden Behauptungen im Kündigungsschutzprozess gegen den Insolvenzverwalter unschädlich sind und den Lauf der Monatsfrist nicht in Gang gesetzt haben.
ff)
Der Fortsetzungsanspruch des Klägers scheitert nicht daran, dass die Betriebsveräußerung in der Insolvenz erfolgt ist.
Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat im Urteil vom 10.12.1998 (8 AZR 324/97 = DB 1999, 537) ausgeführt, es bestehe keine Berechtigung, den Fortsetzungsanspruch auch im Falle des Konkurses des alten Betriebsinhabers anzuerkennen. Im Falle des im Insolvenzverfahren vollzogenen Betriebsübergangs bestehe keine Notwendigkeit, einen solchen Fortsetzungsanspruch anzuerkennen. Gemäß Art. 4 a Abs. 1 der Richtlinie 98/50/EG vom 29.06.1998 finde die Richtlinie im Insolvenzverfahren nur Anwendung, wenn die Mitgliedsstaaten dies vorsähen. Eine solche Regelung zum Fortsetzungsanspruch des wirksam entlassenen Arbeitnehmers habe weder der deutsche Gesetzgeber noch die Rechtsprechung geschaffen. Dieser Rechtsprechung folgen etwa das LAG Hamburg (Urteil vom 20.03.2002 - 3 Sa 5/01 - juris, nicht rechtskräftig geworden) und das LAG Frankfurt/Main (Urteil vom 25.01.2001 - 11 Sa 908/99 - juris).
In neuerer Zeit haben der Zweite und der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts die Frage ausdrücklich offen gelassen (vgl. BAG, Urteil vom 27.06.2002 - 2 AZR 270/01 = NJW 2003, 145 unter B I. 4. der Gründe; Urteil vom 16.05.2002 - 8 AZR 319/01 und 320/01 = AP Nr. 9, 11 zu § 113 InsO), ebenso wie das LAG Hamm (Urteil vom 27.03.2003 - 4 Sa 189/02, a.a.O.).
Die Kammer ist der Auffassung, dass der Fortsetzungsanspruch auch bei der Insolvenz des Betriebsveräußerers gerechtfertigt sein kann (im Ergebnis ebenso: LAG Hamm, Urteil vom 11.11.1998 - 2 Sa 1111/98 = NZA-RR 1999, 576; mit näherer Begründung auch Raabe, RdA 2000, 147, 159 f.). Richtig ist, dass nach deren Art. 5 Abs. 1 die nunmehr maßgebliche Richtlinie 2001/23/ EG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen vom 12.03.2001 keine Anwendung im Insolvenzverfahren findet, wenn die Mitgliedsstaaten nichts anderes bestimmen. Eine solche andere Bestimmung enthält jedoch § 613 a BGB im nationalen Recht, der auch im Fall der Insolvenz anzuwenden ist. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa Urteile vom 26.05.1983 - 2 AZR 477/81 = AP Nr. 34 zu § 613 a BGB; vom 29.10.1985 - 3 AZR 485/83 = DB 1986, 1729; vom 04.12.1986 - 2 AZR 246/86 = AP Nr. 56 zu § 613 a BGB). Diese Auffassung wird auch von der Literatur geteilt (vgl. etwa KR-Pfeiffer, 6. Auflage, § 613 a BGB Rn. 94 f.). Sie wird inzwischen durch § 128 InsO bestätigt. Deshalb besteht kein sachlich gerechtfertigter Grund, den bei einer Betriebsveräußerung außerhalb des Insolvenzverfahrens anerkannten Fortsetzungsanspruch im Fall der Insolvenz nicht anzuerkennen. Für ihn sprechen die gleichen Erwägungen. Den Besonderheiten des Insolvenzverfahrens ist zum einen durch die Regelungen der Insolvenzordnung hinreichend Rechnung getragen. Der Fortsetzungsanspruch in der Insolvenz ist nämlich zeitlich begrenzt. Seine Voraussetzungen müssen in der Höchstfrist des § 113 Abs. 1 S. 2 InsO entstanden sein (so zutreffend LAG Hamm, Urteil vom 27.03.2003, a.a.O.). Auch besteht kein Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsanspruch, wenn der Veräußerer aufgrund eines Sanierungskonzeptes Arbeitnehmern kündigt, um seinen Betrieb besser veräußern zu können (vgl. Hergenröder, a.a.O., Rn. 474). Hierbei kann der Insolvenzverwalter auf die Regelungen in §§ 125 ff. InsO zurückgreifen, deren Sinn es auch ist, dass zur Sanierung notwendige Betriebsänderungen zügig durchgeführt werden können. Zum anderen ist ggf. im Rahmen der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zu prüfen, ob sich wider Erwarten ein Erwerber für den insolventen Betrieb gefunden hat, der aber ein Unternehmenskonzept verfolgt, das eine geringere Anzahl an Arbeitnehmern vorsieht (vgl. Hergenröder, a.a.O., Rn. 483).
c)
Der ausgelegte Antrag des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages ist nur insoweit begründet, als er nach den Erörterungen im Kammertermin hilfsweise dahin zu verstehen ist, dass die Beklagte zumindest zum Abschluss eines Arbeitsvertrages für die Zukunft verurteilt werden soll. Es handelt sich in der Sache um eine Verurteilung gemäß § 894 ZPO.
Die Klage ist hingegen unbegründet, soweit die Wiedereinstellung bereits zum 01.05.2002 begehrt wird. Eine solche Verurteilung wäre auf eine für den Kläger unmögliche Leistung gerichtet, weil er für die Vergangenheit keine arbeitsvertraglichen Dienste mehr erbringen kann (vgl. BAG, Urteil vom 28.06.2000 - 7 AZR 904/98 - a.a.O.).
Es kann dahinstehen, ob der Kläger im Fall der Verweigerung der Willenserklärung durch die Beklagte nicht auf dem Umweg einer Vollstreckung nach § 894 ZPO verwiesen werden muss, sondern sofort auf Weiterbeschäftigung klagen kann (vgl. BAG, Urteil vom 27.02.1997, a.a.O., unter II. 5. der Gründe). Hier hat der Kläger nicht auf Beschäftigung, sondern auf Wiedereinstellung geklagt.
III.
Unter Berücksichtigung der teilweisen Berufungsrücknahme und der teilweisen Unbegründetheit des zuletzt allein verfolgten Wiedereinstellungsantrags waren die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 92 Abs. 1 ZPO zu quoteln.
IV.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG zuzulassen.
Kunst, ..... Kleefeld,..... Hollinger,.....
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 4, 7 KSchG
§§ 125 ff. InsO
§ 613 a BGB
§ 113 InsO
§ 128 InsO
§ 894 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 113 Abs. 1 S. 2 InsO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 2257
NJW 1999, 1132
NZA-RR 2003, 652
DB 1999, 537
NJW 2003, 145
NZA-RR 1999, 576
DB 1986, 1729
4 Ca 310/02
4 Ca 176/02
6 Sa 684/03
7 AZR 904/98
2 AZR 160/96
8 AZR 265/97
8 AZR 583/01
4 Sa 189/02
8 AZR 324/97
3 Sa 5/01
11 Sa 908/99
2 AZR 270/01
8 AZR 319/01
2 Sa 1111/98
2 AZR 477/81
3 AZR 485/83
2 AZR 246/86