Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-04-24, Aktenzeichen 6 U 213/21
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0424.6U213.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs liegt nach Maßgabe der Differenzhypothese vor, wenn der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt (Anschluss BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20).(Rn.132)
2. Sein Schaden liegt in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat. Der Kläger muss sich dabei Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd oder sogar vollständig ausgleichend auf den Differenzschaden anrechnen lassen, allerdings erst dann und nur insoweit, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21).(Rn.134) (Rn.140)
3. Der Nutzungsvorteil lässt sich durch die Multiplikation des Bruttokaufpreises mit dem Quotienten von gefahrener Strecke (seit Erwerb) und von erwarteter Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt berechnen (Festhaltung OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20). Zur Bestimmung der erwarteten Restlaufleistung schätzt der Senat die zu prognostizierende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs nach § 287 ZPO unter Berücksichtigung des Fahrzeugtyps und des Baujahrs (Anschluss BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21).(Rn.145) (Rn.146)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 17. Juni 2021, Az. 1 O 130/20, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung fallen dem Kläger zur Last.
3. Dieses Urteil und das unter 1. bezeichnete Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus den beiden Urteilen vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin des aufgrund Kaufvertrags mit einem gewerblichen Autohändler vom 20.04.2019 mit einer Laufleistung von 92.500 km bei Übergabe erworbenen Fahrzeugs der Handelsbezeichnung [...] S 350 BlueTec CDI (Erstzulassung 26.05.2014) u.a. auf Rückzahlung unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung des von ihm geleisteten Kaufpreises in Höhe von 39.000 € in Anspruch, gestützt insbesondere auf die behauptete Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Emissionskontrolle.
In dem Kaufvertrag (Anlage K1), der einen Nettoverkaufspreis von 32.773, 11 € und eine gezahlte Umsatzsteuer von 6.226,89 € ausweist, ist unter Sonstiges festgehalten:
„Gekauft wie gesehen ohne jegliche Gewährleistung und Sachmängelhaftung Verkauf an Händler“
Zudem ist im Vertrag u.a. folgender vom Verkäufer formulierter Satz enthalten:
„Dieses Fahrzeug wird ausschließlich im Rahmen des B2B Geschäfts von Gewerbetreibenden, Händlern, Selbstständigen im in- und Ausland (sic!) gekauft.“
Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung schriftsätzlich in der Berufungserwiderung unwidersprochen geltend gemacht, bei dem Kläger handele es sich ausweislich des vorgelegten Kaufvertrages und einer kurzen Internetrecherche selbst um einen Automobilhändler, an den das Fahrzeug als Händler verkauft wurde.
Im Namen der Beklagten wurde eine EG-Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben und dem Kläger übergeben. Für den Typ, mit dem das Fahrzeug danach übereinstimmen soll, wurde durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) eine EG-Typgenehmigung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1 ff; nachfolgend VO 715/2007/EG) gemäß der Schadstoffklasse Euro 6 erteilt. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor OM 642 ausgestattet. Wegen weiterer Einzelheiten der Fahrzeugeigenschaften wird auf die Anlagen K1 (Kaufvertrag) sowie K4 (Zulassungsbescheinigung Teil 1) verwiesen.
In die Brennkammer des Motors kann Abgas zurückgeführt werden, was geeignet ist, die Verbrennungstemperatur in einen Temperaturbereich zu reduzieren, in welchem weniger NOx-Partikel entstehen; die Motorsteuerungssoftware bedingt, dass die Abgasrückführung (im Folgenden: AGR) außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs (jedenfalls beginnend unterhalb von +10°C sowie ab +30°C Außenlufttemperatur) u.a. drehzahlabhängig reduziert wird.
Das Fahrzeug verfügt darüber hinaus über einen SCR-Katalysator zur Abgasnachbehandlung. Anknüpfend an unterschiedliche Parameter wechselt die Motorsteuerung zwischen verschiedenen AdBlue-Mengendosierungen (dem Füllstands-Modus vor allem bei niedrigen Katalysator-Temperaturen wie nach einem Motorstart und dem Online-Modus bei höheren Temperaturen).
Das Fahrzeug war von einem Rückrufbescheid des KBA (Kraftfahrbundesamt) aus dem August 2018 wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen mit Blick auf die Ausgestaltung des SCR-Systems („Strategie A in vergleichbarer Ausprägung betroffen.
Am 13. Dezember 2023 erließ des KBA einen weiteren Bescheid gegen die Beklagten, mit der es bestimmte umgebungslufttemperaturabhängige bzw. bestimmte motorstarttemperaturabhängige Steuerungen der AGR als unzulässige Abschalteinrichtungen beanstandete. Betroffen sind die Seriendatenbestände der vom Bescheid erfassten Fahrzeugtypen. Nach dem Vorbringen der Beklagten ist das hier gegenständliche Fahrzeug nicht von dem Bescheid betroffen.
Die Beklagte bietet für das Fahrzeug eine Softwareänderung (Update) an, das das hier gegenständliche Fahrzeug am 5. August 2021 erhalten hat. Dieses Software-Update verbessert nach dem Berufungsvorbringen der Beklagten die Rate der Abgasrückführung bei betriebswarmem Motor dergestalt, dass diese erst oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von 40 °C schrittweise reduziert wird, wohingegen eine Reduktion bei kalten Temperaturen nicht mehr stattfindet. Die SCR-Steuerung ist nach dem Update, wie die Beklagte außerdem geltend macht, so ausgestaltet, dass der „Online-Modus unter normalen Betriebsbedingungen nur noch in Situationen verwendet [wird], in denen der Füllstands-Modus keine erheblichen Emissionsverringerungen gegenüber dem Online-Modus brächte“. Die vom KBA beanstandete Funktion des Bit13 nach der „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“ sei nicht mehr aktiv.
Vor der Erhebung der – am 13. Oktober 2020 zugestellten – u.a. auf Rückzahlung des Kaufpreises gerichteten Klage forderte der Kläger die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 10. Juni 2020 zur Zahlung des Kaufpreises ohne Abzug von Nutzungsersatz als Schadensersatz nach § 826 BGB, 823 BGB iVm § 263 StGB unter Angebot der Rückübereignung des Fahrzeugs auf. Der Kläger hat den Kilometerstand zum „Stichtag der Klageerstellung“ mit 101.200 km angegeben. Diese Angabe hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten.
Das Fahrzeug wies am 6. Mai 2021, dem Tag vor der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, unstreitig eine Laufleistung von 109.291 km auf (Anlage K7). Mit Stand zum 22. April 2024 (erneut vorgelegt unter der Anlagenbezeichnung KM2; AS II 314) betrug die Laufleistung 134.997 km.
Der Kläger hat geltend gemacht, die Klage sei im Wesentlichen wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Sinn von § 826 BGB, wegen einer unerlaubten Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. jeweils nach § 831 BGB, sowie hinsichtlich der Zinsen nach § 849 BGB und § 286 BGB begründet. Bei Vorsatzdelikten trete der Verzug in Bezug auf den geschuldeten Schadensersatz unmittelbar ein. Er sei Eigentümer des Fahrzeugs.
Die Motorsteuerungssoftware des hier gegenständlichen Fahrzeugs sei so programmiert, dass sie erkenne, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) befinde oder im regulären Betrieb. Die Werte, die zur Einstufung eines Fahrzeugs für die Euro 5-/Euro 6-Norm eingehalten werden müssten, würden nur auf dem Prüfstand eingehalten. Außerhalb des Prüfstand-Modus würden die Werte um ein Vielfaches überschritten. Das Fahrzeug sei damit in der am Markt dargebotenen Form überhaupt nicht genehmigungs- und verkehrsfähig.
Der von der Beklagten entwickelte und hergestellte Motor des Typs OM 642 enthalte nicht nur eine, sondern mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen:
• Eine sog. Zykluserkennung, bei der die Motorsteuerungssoftware erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand des NEFZ oder im „realen Straßenverkehr“ befinde. Dies stelle die Software am Lenkwinkeleinschlag des Lenkrades und anderen Parametern fest. Auf dem Prüfstand werde „ein Emissionskontrollsystem angeschaltet, das die gesetzlichen Vorgaben an die Abgaswerte erfülle“.
• Ein Thermofenster, wodurch die Abgasreinigung unterhalb bestimmter, noch über 15 °C liegender Außentemperaturen geringer ausfalle als oberhalb einprogrammierter Schwellen oder, wie der Kläger an anderer Stelle behauptet, abgeschaltet werde, wobei die Beklagte in anderen Verfahren selbst vorgetragen habe,“ dass das Thermofenster die Abgasreinigung bereits bei 7°C abschalte“.
Die Verwendung dieser Abschalteinrichtungen sei nicht ausnahmsweise zulässig. Bei Art. 5 Abs. 2 S.2 VO (EG) 715/2007 handele es sich um Ausnahmetatbestände, deren Voraussetzungen von der Beklagten darzulegen und zu beweisen seien. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass es bei der Abgasrückführung unter zu geringen Außentemperaturen zu Versottungen des Dieselpartikelfilters durch Kondensation der Abgasbestandteile im Abgasrückführkühler komme und dass dies den Motor bis hin zum totalen Ausfall schädigen könne. Mit Nichtwissen werde zudem bestritten, dass es ohne dieses Thermofenster bei kalten Temperaturen zu Schäden am Abgasrückführungssystem durch Versottung komme, während bei extrem heißen Außentemperaturen die Gefahr der Beschädigung des Abgasrückführungssystems bestünde.
Sowohl der Vorstand als auch die verantwortlichen Ingenieure der Beklagten hätten sich entschlossen, durch Softwaremaßnahmen die Fahrzeuge so zu manipulieren, dass sie zumindest auf dem Rollenprüfstand die Grenzwerte einhielten, damit sie die Typgenehmigung erhalten habe. Dabei sei sowohl den Mitarbeitern als auch dem Vorstand bekannt gewesen, dass diese Methoden illegal seien und die Käufer der Fahrzeuge geschädigt würden.
Im Übrigen habe sich ergeben, dass die Manipulation durch das Thermofenster nicht die einzige die Typengenehmigung und Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs gefährdende Manipulation sei. Vielmehr sei im Rahmen eines darüber hinausgehenden systematisch auf Verschleierung und Gesetzesumgehung angelegten Vorgehens auch das On Board Diagnosesystem (OBD) des Fahrzeugs entgegen klaren und unmissverständlichen gesetzlichen Vorgaben gesetzeswidrig gestaltet und manipuliert worden. Dieses sei so programmiert, dass es die „Fehlleistungen des Abgassystems“ nicht anzeige und nicht im Fehlerspeicher hinterlege. Bei den durch die Manipulation des Abgasreinigungssystems stattfindenden Überschreitungen der Abgaswerte werde eine Warnleuchte nicht aktiviert. Eine derartige Manipulation, Umgehung oder Außerkraftsetzung von Kontrollinstanzen wie dem OBD sei „immer ein fast unwiderlegbares Indiz“ für Unrechtsbewusstsein und Rechtswidrigkeitsvorsatz sowie Täuschungsabsicht.
Der Kläger habe bei der Erwerbsentscheidung auf die Richtigkeit der entsprechenden, öffentlich zugänglichen oder im Rahmen des Verkaufs zur Verfügung gestellten Herstellerangaben vertraut. Er hätte das Fahrzeug niemals in Kenntnis der Umstände erworben, zumindest nicht zu dem vereinbarten Preis. Dem Kläger drohe die Stilllegung des Fahrzeugs durch die zuständigen Behörden, wenn er das Update nicht aufspielen lasse. Ohnehin sei als Folge des Updates ein erhöhter Kraftstoffverbrauch sowie ein schnellerer Verschleiß von Fahrzeugteilen zu befürchten. Das vom Abgasskandal betroffene und mit einem Makel behaftete Fahrzeug habe einen merkantilen Minderwert von 30 %. Zur Berechnung der Nutzungsentschädigung sei bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug eine Laufleistung von 350.000 km angemessen.
Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,
1. 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerschaft 37.682,33 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs [...] S 350 Bluetec mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer [...];
2. 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet;
3. 3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerschaft von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 3.037,48 € freizustellen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgebracht, sie bestreite mit Nichtwissen, dass der Kläger noch Eigentümer des Fahrzeugs sei. Aus dem Vortrag des Klägers und den vorgelegten Unterlagen lasse sich eine weiterhin bestehende Eigentümerstellung nicht ableiten.
Dem unsubstantiierten klägerischen Vortrag fehle es an jeglichem Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug. Eine unzulässige Abschalteinrichtung vermöge der Kläger nicht ansatzweise darzulegen. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über eine wirksame EG-Typgenehmigung und könne uneingeschränkt genutzt werden. Ein Schaden sei schon aus diesem Grund nicht ersichtlich. Das Fahrzeug halte die Emissionsgrenzwerte für Stickoxide (NOx) der einschlägigen Euro-Norm im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Tests ein. Eine Prüfstandsmanipulation sei im hier gegenständlichen Fahrzeug nicht vorhanden.
Der Kläger behaupte lediglich apodiktisch, dass in dem Motor OM 642 „nicht nur eine, sondern mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen“ verbaut seien. Einen Konnex zum konkret in Streit stehenden Fahrzeug oder die Erklärung, auf welcher Grundlage der Kläger diese Vorwürfe erhebe, bleibe er schuldig. Allein der Umstand, dass ein bestimmter Motorentyp – hier OM 642 – in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut sei, erlaube keinen Rückschluss auf das Vorliegen einer – vermeintlich – unzulässigen Abschalteinrichtung. Aus einer Übereinstimmung der Motorenfamilie (also der Hardware) ließen sich keine Rückschlüsse auf eine technische Vergleichbarkeit der angeblich manipulierten Motorsteuerung (also der Software) ziehen.
Im streitgegenständlichen Fahrzeug finde keine Umschaltung zwischen einem „Prüfstand-Modus“ und einem „außerhalb des Prüfstand-Modus“ statt.
Das AGR-System im streitgegenständlichen Fahrzeug sei selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. In Fachkreisen und demgemäß auch bei den Genehmigungsbehörden sei bekannt und anerkannt, dass es notwendig sei, die Abgasreinigung bzw. -rückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten; es könne zum Schutz des Motors erforderlich sein, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren.
Das hier gegenständliche Fahrzeug verfüge nicht über eine Kühlmittel-Soll-Temperaturregelung.
Der zur angeblichen Manipulation des OBD gehaltene Vortrag sei nicht einlassungsfähig und unzutreffend. Das OBD-System im streitgegenständlichen Fahrzeug funktionierte entgegen den ins Blaue hinein aufgestellten Behauptungen des Klägers einwandfrei und entspreche allen gesetzlichen Anforderungen. Es erkenne etwaige Fehlfunktionen der Emissionskontrollsysteme und melde diese. Zudem überwache es insbesondere ordnungsgemäß die für Dieselmotoren einschlägigen Grenzwerte.
Die Beklagte sei bei der Herstellung des Fahrzeugs insbesondere im Hinblick auf dessen NOx-Emissionen und Emissionskontrollsystem einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Die Beklagte habe im Genehmigungsverfahren alle erforderlichen Angaben gemacht. Es drohe weder eine Stilllegung noch der Entzug der Typengenehmigung. Im Übrigen sei bei der Berechnung des Nutzungswerts eine durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps von 200.000 km bis maximal 250.000 km anzusetzen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, die Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB wegen eines von ihm behaupteten Vermögensschadens infolge der Ausstattung des Fahrzeugs mit unzulässigen Abschalteinrichtungen zu.
Er sei als Eigentümer des hier gegenständlichen Fahrzeugs zwar aktivlegitimiert. Ob das hier gegenständliche Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfüge, könne dahinstehen. Anhaltspunkte dafür, dass der Einbau einer Einrichtung von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschehen sei, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei, trage der Kläger nicht hinreichend schlüssig vor. Allenfalls habe die Beklagte die Rechtslage fahrlässig falsch eingeschätzt. Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB sei ebenfalls nicht gegeben. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 1, 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. RL 2007/46/EG scheitere daran, dass diese keine Schutzgesetze seien.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt.
Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht die Klage abgewiesen. Vor allem habe es bei seiner für die Verneinung von Ansprüchen nach § 826 BGB angeführten Beurteilung, wonach hinsichtlich der Täuschungshandlungen der Beklagten nur unsubstantiiert und ins Blaue hinein vorgetragen sei, den Sachvortrag des Klägers fehlerhaft gewürdigt. Der Kläger habe mit umfassendem Vortrag, insbesondere mit Verweis auf den angeordneten Pflichtrückruf des KBA, hinreichende Anhaltspunkte für eine Manipulation vorgetragen.
Die Verwendung eines Thermofensters, das eine unzulässige Abschalteinrichtung sei, habe die Beklagte selbst vorgetragen. Zudem habe der Kläger konkret vorgetragen, dass das Fahrzeug aufgrund des Lenkwinkeleinschlages des Lenkrades erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem behördlichen Prüfstand des NEFZ oder im realen Straßenverkehr befinde. Zudem hafte die Beklagte jedenfalls für ein fahrlässiges Verhalten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den maßgeblichen europarechtlichen Vorgaben, die Schutzgesetze seien.
Erstmals mit Schriftsatz vom 14. März 2024 macht der Kläger geltend, das streitgegenständliche Fahrzeugmodell sei vom Kraftfahrt-Bundesamt wegen des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Zusammenhang mit dem SCR-Katalysator (AdBlue-Dosierstrategie/ Bit 13 [„Strategie A“]) zurückgerufen worden. Trotz Software-Updates habe die Beklagte gegenüber dem KBA nicht angezeigt, dass anhand anderer Parameter eine Umschaltung zwischen Online- und Speichermodus erfolge und die AdBlue-Dosiermenge entgegen der gesetzlichen und technischen Notwendigkeiten reduziert werde – anhand derselben Parameter, wie sie die Beklagte bei der AGR-Reduzierung und dem Einsatz der KSR einsetze – obwohl kein technischer Zusammenhang bestehe.
Das KBA habe „in dem OM 642-Motor“ zudem drei weitere Strategien festgestellt, die „wohl auch hier zum Einsatz“ gelangt seien:
• Sei die Ladelufttemperatur kleiner als 12°C (Umgebungslufttemperatur ist dann etwa 2 bis 5°C höher) werde in den weniger effizienten Onlinemodus geschaltet, mithin die AdBlue-Dosiermenge ungeachtet der tatsächlich notwendigen Dosiermenge reduziert, ohne dass ein direkter physikalischer und technischer Zusammenhang zwischen der gewählten Lufttemperatur und der Wirksamkeit des SCR-Katalysators gegeben sei.
• Die Umschaltung in den Onlinedosiermodus und somit in eine reduzierte Dosierung von AdBlue erfolge, wenn der durchschnittliche Verbrauch im Fahrzyklus oberhalb von 0,82 l/1000 km liege. Mit anderen Worten: Die obere Mengenbegrenzung von AdBlue erfolge, obwohl das Fahrzeug technisch mehr AdBlue benötige. Es werde also nicht nur schlichtweg der Verbrauch bei 0,82 l auf 1000 km gedeckelt, sondern sogar weniger als diese Menge verwendet. Demgemäß könne das Argument eines angeblichen Ammoniak-Schlupfes schon nicht gelten, weil durch die Umschaltung in den Onlinemodus zu wenig und nicht zu viel AdBlue dosiert werde. Diese Umschaltung solle erneut deaktiviert werden, wenn der Schwellwert von 0,5 l AdBlue/1000 km unterschritten werde. Das KBA habe indes festgestellt, dass kein Wiedereintritt in den Speicherfüllstandsmodus erfolge. Das KBA gehe vielmehr davon aus, dass selbst im Betriebsbereichen in denen keine zusätzliche Absicherung gegen das Ammoniakschlupfrisiko nötig sei (z.B. innerstädtischer Fahrbetrieb), eine Verschlechterung des Emissionskontrollsystems stattfinde, anders als während der Prüffahrt im NEFZ.
• Nach Feststellungen bzw. Messungen des KBA erfolge die Reduzierung der AGR (und damit zugleich eine Erhöhung der NOx-Emissionen) im Starttemperaturbereich des Motors von 18 °C bis 35 °C und somit [finde] regelmäßig und zuverlässig innerhalb des Temperaturbereichs des NEFZ-kalt (20 °C bis 30 °C) keine Reduzierung der AGR [statt] bis die Motoröltemperatur 84 °C erreiche. Weit überwiegend und außerhalb der Stadtbedingungen des NEFZ hingegen erfolge die Reduzierung der AGR schon bei einer Motoröltemperatur von 20 °C bzw. 50 °C. Technische Notwendigkeiten einer solche Unterscheidung bestünden nach Auffassung des KBA nicht.
Da auch der hiesige […] der Klagepartei über einen OM 642-Euro 6 Motor mit SCR-Katalysator und AdBlue-Dosierfunktion verfüge, bestehe Grund zu der Annahme, dass die vom KBA als unzulässig eingestuften, neu entdeckten Funktionalitäten auch im streitgegenständlichen Fahrzeug vorhanden seien.
Der SCR-Katalysator des streitgegenständlichen […] werde mit zwei unterschiedlichen Dosiermodi betrieben: dem Online- und dem Speichermodus, auch Füllstandmodus genannt. Der Onlinemodus lasse sich indes nur für kurze Zeiträume einsetzen, auch wenn durch die höhere AdBlue-Dosierung erhebliche Stickoxidmengen neutralisiert werden könnten. Im Speichermodus werde weniger Stickoxid neutralisiert, allerdings könne dieser Modus über deutlich längere Zeiträume eingesetzt werden.
Die von der Beklagten gewählte Ansteuerung von Online- und Speichermodus führe dazu, dass unter Typenprüfungsbedingungen ein geringerer Stickoxidausstoß erzielt werde, als dies sonst der Fall sei. Außerhalb der typischen Typenprüfungsbedingungen werde der effektive Reinigungsmodus nicht auf dieselbe Art und Weise angesteuert. Bereits geringfügige Abweichungen von den typischen Prüfbedingungen führten dazu, dass das hiesige Fahrzeug vom Speichermodus in den weniger effizienten Online-Modus umschaltet.
Zugleich werde wegen des Verlassens der Prüfstandbedingungen – anders als während der Prüffahrt – die AGR-Rate reduziert, wodurch die Emissionsreinigungsleistung ebenfalls reduziert werde. Selbst wenn die Prüfstandbedingungen eingehalten blieben, werde die AGR-Rate spätestens aber nach Ablauf einer kumulierten Zeitdauer, die kurz nach Beendigung der Prüffahrt erreicht werde, reduziert (sog. Timer-Funktion).
Der streitgegenständliche Wagen reagiere insbesondere auf die Deaktivierungsparameter Motordrehzahl, deren obere Begrenzung im Straßenverkehr regelmäßig überschritten werde, die Umgebungstemperatur, die seit Motorstart ausgestoßene Menge an Stickoxiden (Stickoxid-Mengenintegral) sowie weitere Parameter. Durch die Vielzahl der verwendeten Parameter werde letztlich der NEFZ eingegrenzt und vom Fahrzeug zuverlässig detektiert. Der Eintritt der Prüfstandbedingungen außerhalb des Prüfstands wäre somit allenfalls abhängig von einem äußerst unwahrscheinlichen Zufall und faktisch ausgeschlossen, auf dem Prüfstand hingegen abhängig von der hier vorgenommenen Parametrierung anhand der Randbedingungen des Prüfverfahrens zuverlässig gegeben.
Die Steuerung des SCR-Systems sei auch nicht durch ein angebliches Ammoniakschlupfrisiko gerechtfertigt. Dieses könne auch anderweitig, etwa durch die Verwendung eines Oxidationskatalysators verhindert werden.
Das Verhalten der Beklagten sei als sittenwidrig zu bewerten. Vor der Unzulässigkeit dieser Ausgestaltung des SCR-Systems sei die Beklagte, wie auch die Unternehmen VW und Audi, bereits vor Erteilung der hiesigen Typengenehmigung durch ihren Zulieferer [...] gewarnt worden. Aus den „[...]-Dokumente“ ergebe sich, dass verschiedenen Automobilherstellern – darunter der Beklagten – von Anfang an bewusst gewesen sei, mit Abschalteinrichtungen und der gezielten Umschaltung zwischen „Normalbetrieb“ und „Betrieb im Abgasmesszyklus“ gegen die Einhaltung behördlicher Vorschriften zu verstoßen (sog. [...]-Unterlagen, Anlage KS3). Zudem sei der AdBlue-Tank bewusst zu klein dimensioniert worden. Die Beklagte habe also schon bei der Planung der AdBlue-Tanks gewusst, dass die Prämisse, wonach Käufer des Fahrzeuges unter Beibehaltung der großzügigen Serviceintervalle nicht selbst gezwungen sein sollten, AdBlue nachzufüllen, nur dann einzuhalten sei, wenn die Zufuhr unter normalen Betriebsbedingungen reduziert werde. Hierfür sei die Umschaltung in den auch von der Audi AG verwendeten Online-Modus unter Verwendung der Bit 13 Funktion ins Leben gerufen worden.
Dem Prozessbevollmächtigten des Klägers sei zudem seit dem 30.11.2022 der Inhalt eines Strafbefehls bekannt geworden, wonach mindestens drei Angeklagte, allesamt Mitarbeiter der Beklagten, gemeinschaftlich einen Tatplan zur Implementierung von Bit 13 im Rahmen der sog. Strategie A (Umschaltung zwischen Online- und Speichermodus) ab Februar 2011 (mit-) entworfen hätten, um der Beklagten und sich selbst rechtswidrige Vermögensvorteile zu beschaffen, mithin tateinheitlich 119.161 Straftaten i.S.d. § 263 StGB begangen hätten (Strafbefehl des AG Böblingen, Cs 266 Js 48965/21, Anlage KS4). Das bedeute, dass eine Umschaltung auf eine geringere AdBlue-Dosierung erfolge, wenn eine herstellerseits vorgegebene Maximalmenge von Stickoxiden (Bit 13) gemessen werde. Diese Menge werde während der niedertourigen NEFZ-Prüffahrt regelmäßig knapp nicht erreicht, sodass eine Umschaltung nur erfolge, wenn der Prüfstand sicher beendet ist. Dementsprechend sei die Funktion vom OLG München als sittenwidrig eingestuft worden (Anlage KS5). Das aktive Bit 13 der Strategie A berücksichtigt die Parameter „Abgastemperatur vor dem SCR-Katalysator“ und „NOx-Massestrom vor dem SCR-Katalysator“ und „bringe diese aufsummiert seit Motorstart zu einem Integral“, welches dann an einem bestimmten Schwellenwert bemessen werden könne. Hiermit werde ein Zähler in der Motorsteuerungssoftware integriert, welcher in Abhängigkeit von Abgastemperatur und Stickoxidmassestrom arbeite, welches in den normierten Tests auf dem Prüfstand einen bestimmten Wert unmöglich überschreite, im realen Fahrbetrieb allerdings ohne Weiteres. Dieselbe Technik werde auch bei dem hiesigen Fahrzeug verwendet. Die Umschaltung in den Onlinemodus stelle (nicht nur) eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Sie reduziere die Abgasreinigung im Normalbetrieb.
Die Kontrolle der Stickoxidemissionen erfolge im streitgegenständlichen Fahrzeug darüber hinaus über die sog. Abgasrückführung (AGR). Die Abgasrückführung werde bei kühleren Außentemperaturen jenseits der Umgebungslufttemperaturen, wie sie auf dem Prüfstand vorlägen, zurückgefahren. Die Reduzierung der AGR führe dabei regelmäßig zu einem erhöhten Ausstoß der NOx-Emissionen, so dass dabei auch die Stickoxidgrenzwerte gemäß Anhang I der VO 715/2007/EG unter Bedingungen außerhalb des Prüfstands, die jedoch als normale Betriebsbedingungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG anzusehen seien, im Straßenverkehr regelmäßig überschritten würden. Die von der Beklagten der Funktion zugrunde gelegten Umgebungstemperaturen unterhalb von 20 °C seien in Deutschland und im EU-Gebiet übliche Temperaturen. Der Einsatz der AGR sei nicht durch Versottungsrisiken oder einen befürchteten Motorschaden gerechtfertigt-
Die Beklagte habe im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt keine Angaben zu den konkreten Temperaturbereichen der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung gemacht.
Das – allenfalls modifizierte – Thermofenster verbleibe selbst nach einem Update im Fahrzeug. Es sei davon auszugehen, dass das Thermofenster bei im Unionsgebiet üblichen Temperaturen dann noch immer die AGR-Rate unzulässigerweise reduziere. Selbst nach dem Aufspielen eines vom KBA zwar genehmigten, aber gesetzeswidrigen und obendrein schädlichen Updates drohe eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung. Die Folgen des Updates auf den Kraftstoffverbrauch und die Lebensdauer der Fahrzeugteile seien zudem nicht absehbar. Bereits bei der „Ursünde“ des Abgasskandals, der Umschaltlogik der VW-Motorbaureihe EA 189, habe sich gezeigt, dass sich die Abschalteinrichtungen nicht folgenlos beseitigen ließen. Beispielsweise ließen sich Schäden am Abgasrückführungssystem, ein erhöhter Kraftstoffverbrauch und/oder Veränderungen am Fahrverhalten beobachten. Einen Vorteil habe der Kläger durch das Softwareupdate jedenfalls nicht.
Im Anschluss an Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 macht der Kläger zudem geltend, ihm stehe jedenfalls ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens in Höhe von 15 % des gezahlten Kaufpreises zu. Die zu erwartende Gesamtlaufleistung bei einem Dieselfahrzeug wie dem vorliegenden liege bei mindestens 350.000 km. Der Restwert des Fahrzeugs liege höchstens in dem um den Differenzschaden von 15 % und dem abzüglich der Nutzungsentschädigung verbleibenden Wert. Zur Bestimmung des Restwerts im Sinne der BGH-Rechtsprechung könnten Fahrzeugwertlisten wie Deutsche Automobil Treuhand GmbH (DAT), Schwacke usw. nicht herangezogen werden. Diese spiegelten nicht den tatsächlichen Restwert wider und könnten dies angesichts der gewählten Methodik auch nicht. Ein nicht durch Weiterveräußerung realisierter Restwert sei ohnehin nicht anzurechnen. Rein vorsorglich werde der Restwert nach einer DAT-Abfrage mit 23.100 Euro angegeben, wobei ein Abschlag aufgrund der den Kläger treffenden Aufklärungspflicht hinsichtlich vorhandener Abschalteinrichtungen vorzunehmen sei.
Es sei zudem fraglich, ob es unionsrechtskonform sei, Nutzungsvorteile des Fahrzeugerwerbers, wenn sie zusammen mit dem Restwert den gezahlten Kaufpreis abzüglich Differenzschaden überstiegen, auf den Schadenersatz anzurechnen. Es stelle sich zudem die Frage, ob es unionsrechtskonform sei, wenn der Bundesgerichtshof einen möglichen Differenzschaden auf 15 % des Kaufpreises beschränke.
Der Kläger b e a n t r a g t zuletzt – unter Reduzierung des ursprünglich auf Zahlung von 37.682,33 € Zug um Zug gegen Übereignung des hier gegenständlichen Fahrzeugs gerichteten Klageantrags – in der mündlichen Verhandlung über die Berufung
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts wie folgt zu erkennen:
1. 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerschaft 32.563,56 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs [...] S 350 Bluetec mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer [...];
hilfsweise,
die Beklagte wird verurteilt, der klagenden Partei 5.850,00 € (= 15% des Kaufpreises) zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Die Beklagte b e a n t r a g t,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, wobei sie die Berufung bereits für unzulässig hält. Sie bestreitet weiterhin die Eigentümerstellung des Klägers. Dieser habe bislang nicht die zum Beweis der Eigentümerstellung erforderliche Zulassungsbescheinigung Teil II vorgelegt. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug zwischenzeitlich weiterveräußert habe. Dies gelte umso mehr, als im vom Kläger als Anlage K1 vorgelegten Kaufvertrag handschriftlich festgehalten worden sei, dass es sich vorliegend um einen „Verkauf an Händler“ handele.
Ein etwaiger Schaden sei ohnehin vollständig aufgezehrt. Vergleichbare Fahrzeuge würden auf Gebrauchtwagenbörsen zu Preisen zwischen 29.950 Euro und 41.000 Euro angeboten. Der Restwert betrage daher mindestens 29.950 Euro.
Darüber hinaus habe einer Abfrage vom 5. April 2024 in der Schwacke-Restwertdatenbank unter Berücksichtigung der konkreten Fahrzeugeigenschaften einen Netto-Händlerverkaufspreis von 28.151,26 Euro und eine Netto-Händlereinkaufspreis von 24.369,74 Euro ergeben (Anlage BB14; von der Beklagten unzutreffend als Anlage BB15 bezeichnet). Der Restwert des streitgegenständlichen Fahrzeugs betrage mindestens die Höhe des Mittelwertes aus Händlereinkaufspreis und Händlerverkaufspreis, weil dieser Wert am ehesten dem Preis entspreche, den der Kläger im Falle einer ihm zumutbaren Weiterveräußerung erzielen könne. Dieser betrage 26.260,50 Euro. Daher sei ein etwaig entstandener Schaden „zumindest weitgehend aufgezehrt“.
Jedenfalls sei ein unterstellter Differenzschaden unter Anrechnung der gezahlten Umsatzsteuer als weiterer Vorteil vollständig aufgezehrt. Wie in der Berufungserwiderung ausgeführt, sei der Kläger ein Gebrauchtwagenhändler und habe das hier gegenständliche Fahrzeug als Händler erworben, so dass von einer Vorsteuerabzugsberechtigung auszugehen sei.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 24. April 2024 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
I. Die Berufung ist entgegen der Ansicht der Berufungserwiderung zulässig. Die Berufungsbegründung ist im Endergebnis nicht nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO ungenügend. Ihr ist insbesondere sinngemäß die Ansicht zu entnehmen, das Landgericht habe bei richtiger Beurteilung des erstinstanzlichen Klagevorbringens die Anforderungen an die Darlegung sittenwidrigen Verhaltens überspannt.
II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Zunächst ergibt die Auslegung der Klageanträge, dass dem auf Leistung gerichteten Antrag des Haupt- und Hilfsantrags derselbe Klagegrund zugrunde liegt. Denn dem vom Kläger in erster Linie nach §§ 826, 31 BGB ersetzt verlangten „großen“ Schadensersatz einerseits und einem Differenzschaden nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV andererseits liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags anknüpfen, die sich abgesehen von der Reichweite der Rechtsfolge innerhalb desselben Begehrens halten (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 35). Die Zahlungsanträge unterscheiden sich lediglich in der jeweils geltend gemachten Rechtsfolge, in der der Hilfsantrag betragsmäßig hinter dem Hauptantrag zurückbleibt.
1. Für die geltend gemachten Ansprüche ist der Kläger aktivlegitimiert.
a) Der Kläger ist Eigentümer des Fahrzeugs. Unstreitig hat der Kläger den Kaufvertrag über das Fahrzeug geschlossen, er ist ausweislich der vorgelegten Rechnung Rechnungsempfänger. Er war damit als Käufer zur Zahlung des Kaufpreises, der Verkäufer zur Verschaffung des Eigentums ihm gegenüber verpflichtet (§ 433 BGB). Es gibt mangels gegenteiliger Anhaltspunkte keinen Zweifel daran, dass beide Vertragsparteien diesen Verpflichtungen auch nachgekommen sind.
Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung über die Berufung unter Hinweis darauf, dass in dem Kaufvertrag nach der Anlage K1 noch eine weitere Person als Käufer namentlich erwähnt sei und den Kaufvertrag auch unterschrieben habe, erstmals Zweifel daran geäußert hat, ob der Kläger alleiniger Käufer des hier gegenständlichen Fahrzeugs sei und ob er, sollte er das Fahrzeug gemeinsam mit einer weiteren Person gekauft haben, die hier verfolgten Ansprüche überhaupt alleine geltend machen könne, führt dies zu keiner anderen Beurteilung.
Denn das Landgericht hat – entsprechend dem erstinstanzlich nicht bestrittenen Vortrag des Klägers – festgestellt, dass nach dem unstreitigen Parteivortrag der Kläger das hier gegenständliche Fahrzeug zu dem genannten Kaufpreis (in voller Höhe) gekauft hat. Dies lässt sich sinnvoll nur so verstehen, dass der Kläger das Fahrzeug als alleiniger Käufer erworben hat. Ein Tatbestandsberichtigungsantrag hinsichtlich dieser Feststellung wurde von der Beklagten nicht gestellt. Abweichender übereinstimmender Parteivortrag wurde in der Berufungsinstanz nicht gehalten.
b) Zudem ist auch keine Erheblichkeit des Einwands der Beklagten zu erkennen, wie der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 233/21, juris Rn. 221 ff) ausgeführt hat.
Eine zwischenzeitliche Veräußerung des Fahrzeugs wäre für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte einen den Kläger im Zusammenhang mit dessen Erwerb des Fahrzeugs schützenden haftungsbegründenden Tatbestand erfüllt hat und dem Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 23 mwN) ein gegebenenfalls nach § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB zu ersetzender (reiner) Vermögensschaden entstanden und verblieben ist, ohne Bedeutung. Allenfalls ist bei der Bestimmung dessen zuletzt verbleibender Höhe ein Veräußerungserlös zu berücksichtigen sein (siehe zum „großen Schadensersatz“ BGH, NJW 2021, 3594 Rn. 28 und 1. Leitsatz; SVR 2021, 455, 456; zum Differenzschadensersatz BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064Rn. 17).
Die erhobenen Ansprüche sind indes nach keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen berechtigt.
2. Ein Anspruch wegen einer deliktischen Handlung im Sinn von § 826 BGB ist nicht zu erkennen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen einer sittenwidrigen Handlung im Unternehmen der Beklagten nicht dargelegt sind.
Das gilt schon für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit und im Übrigen gleichermaßen für den zur Haftung nach § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz (siehe ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 53, 100 mwN).
a) Eine sittenwidrige Handlung liegt nicht hinsichtlich der vorliegenden Verwendung eines Thermofensters vor.
Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob mit der temperaturabhängigen Reduktion der Wirkungsweise der Abgasrückführung, die sich auf die Stickoxidemissionen auswirkt, eine gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung anzunehmen ist. Deren Vorliegen kann auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652) unterstellt werden, ohne dass sich schon daraus eine sittenwidrige Handlung der Beklagten ergäbe (siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 7 f, 12).
aa) Zwar kann eine die Sittenwidrigkeit begründende arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indiziert sein, wenn die Emissionskontrolle – evident unzulässig – bei erkanntem Prüfstandsbetrieb den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert (siehe BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 18; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 63, 83). Der vorliegende Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unterscheidet aber nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 56; siehe BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122 Rn. 17 f). Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens, das Thermofenster lasse eine voll wirksame Abgasreinigung nur in einem Temperaturbereich oberhalb von 15 °C zu (BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1042 Rn. 21; vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 15 f). Ob ein exakt auf die Prüfbedingungen abgestimmtes Thermofenster mit einer Prüfstandserkennungssoftware vergleichbar wäre, kann dahinstehen. Die hier allenfalls willkürlich ohne jeden, insbesondere greifbaren Anhaltspunkt ins Blaue hinein aufgestellte und bestrittene Behauptung, die Abgasreinigung in dem Fahrzeug werde reduziert oder sogar abgeschaltet, wenn die Lufttemperatur unterhalb des unteren NEFZ-Temperaturbereichs von 20 °C liege, ist prozessual unbeachtlich. Insoweit wird auf die zu entsprechendem Sach- und Streitstand gemachten Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 57 mwN) verwiesen.
bb) Setzt der Hersteller eine Einrichtung ein, die – wie das hier implementierte Thermofenster – vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so erfordert die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit, dass zu einem etwa darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 58 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 19). Im Streitfall sind solche subjektiven Vorstellungen und somit eine (objektiv) sittenwidrige Handlung der für die Beklagte handelnden Personen mangels der dafür erforderlichen Anhaltspunkte nicht zu erkennen.
(1) Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 ZIP 2021, 297 Rn. 19). Ihm obliegt es zunächst, wenigstens tatsächliche Anhaltspunkte für ein solches Vorstellungsbild vorzutragen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28), jedenfalls sofern es vom Beklagten nicht zugestanden ist, und die vorgebrachten Anhaltspunkte im Fall deren Bestreitens zu beweisen. Ohne solche Anhaltspunkte besteht weder eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten betreffend die Vorstellungen von Personen über die Zulässigkeit der gewählten Ausgestaltung der Emissionskontrolle noch Raum für eine Beweisaufnahme (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 55) oder Anlass für eine Aufklärung nach §§ 141 ff ZPO (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 22).
(2) Der Kläger hat solche tatsächlichen Anhaltspunkte in Bezug auf die vorliegende temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung schon nicht vorgetragen, sondern zu den Vorstellungen der für die Beklagte über deren behauptete Unzulässigkeit – wenn überhaupt – lediglich Vortrag ins Blaue hinein gehalten. Mit den vom Kläger hierzu vorgebrachten Umständen hat der Senat sich bereits mehrfach bei der Beurteilung des im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstands befasst, zuletzt insbesondere im Urteil vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 60 bis 71), einschließlich insbesondere der Behauptung einer „Manipulation“ des „On-Board-Diagnosesystems“ (OBD-Systems; dazu zuletzt etwa BGH, Urt. v. 24. 10.2023 - VI ZR 493/20, WM 2024, 36 Rn. 20 mwN), und darin keine greifbaren Anhaltspunkte für das behauptete Vorstellungsbild bei der Beklagten erkannt. Auf die dortigen Feststellungen und Erwägungen, die hier entsprechend zutreffen, wird verwiesen.
b) Eine sittenwidrige Handlung ist auch nicht auf der Grundlage des im Berufungsverfahren unter Hinweis auf ein Anhörungsschreiben des KBA vom 5. Juli 2023 (Anlage KS1) ergänzten Vortrags zu einer – im hier gegenständlichen Fahrzeug im Ausgangsdatenbestand nach dem Vorbringen der Beklagten nicht vorhandenen – weiteren Funktionen der Emissionskontrolle mit Bezug auf die Steuerung der AGR zu erkennen („AGR Korrektur abhängig von der Motorstarttemperatur“).
Dies gilt für den technischen Aspekt, dass die Soll-AGR-Rate, wenn der Motor zwischen 18 °C und 35 °C gestartet worden ist, reduziert wird, sobald die Motoröltemperatur 84 °C überschritten hat, wobei diese Reduktion bei einer Starttemperatur außerhalb des genannten Bereichs eine AGR-Korrektur (bereits) oberhalb einer Motoröltemperatur von 20 °C bzw. 50 °C stattfindet. Dazu hat der Senat bereits zu vergleichbarem Parteivortrag wie folgt an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 2/21, juris Rn. 83 f) ausgeführt:
Auch diese Steuerung unterscheidet nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Der Behauptung, im Regelbetrieb seien diese Bedingungen nicht erfüllt, ist bei verständiger Würdigung nur die Ansicht zu entnehmen, diese Bedingungen würden im Regelbetrieb nicht durchgehalten. Selbstverständlich und nach allgemeiner Lebenserfahren gerichtsbekannt treffen diese Bedingungen für geraume Zeit nach einem Kaltstart unter nicht unüblichen – und nicht dem Prüfzyklus vorbehaltenen – klimatischen Bedingungen zu. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung einer solchen Steuerung des Emissionskontrollsystems, die somit vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitete und auch mehr als nur punktuell zum Einsatz käme, in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, sind nicht dargetan.
Solche sind insbesondere nicht darin zu erkennen, dass das KBA die geschilderte Funktion mit einem von der Beklagten angefochtenen Bescheid vom 13. Dezember 2023 gegenüber der Beklagten als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet hat. Auch hierin liegen keine den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründenden Umstände. Von einer vom Kläger in der mündlichen Verhandlung über die Berufung angeregten Vorlageanordnung nach § 142 ZPO dieses Bescheids, deren Inhalt die Parteien in Bezug auf die technische Funktionsweise der beanstandeten Steuerung der AGR übereinstimmend vorgetragen wird, wobei die Beklagte zudem in Abrede stellt, dass das hier gegenständliche Fahrzeug im Ausgangsdatenstand von diesem unter dem Aspekt der motorstarttemperaturabhängigen Steuerung erfasst ist, sieht der Senat daher ab. Soweit der Kläger meinen sollte, aus dem Bescheid könnten sich weitere Anhaltspunkte für eine sittenwidriges Verhalten der Beklagten ergeben, erfolgt diese Vermutung nicht auf der Grundlage belastbarer Tatsachen. Es ist nichts dafür ersichtlich, wieso die Beanstandungen bestimmter Ausgestaltungen der AGR durch das KBA im Jahr 2023 als Reaktion auf jüngere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Unzulässigkeit des sog. „Thermofensters“, die der bisherigen Rechtsauffassung des KBA widersprechen, einen Sittenwidrigkeitsvorwurf im Zeitpunkt der Ausstellung der EG-Typengenehmigung bzw. des Inverkehrbringens des hier gegenständlichen Fahrzeugs begründen könnten, die sich noch im Zeitpunkt des Abschlusses der Kaufvertrags im Jahr 2017 ausgewirkt haben könnten.
c) Eine sittenwidrige Handlung liegt auch nicht hinsichtlich der Ausgestaltung des SCR-Systems vor.
aa) Es ist keine Steuerung der Dosierung der – zur Reduzierung der Stickoxidemissionen geeigneten – Einspritzung von Harnstoff (AdBlue) dargelegt, die von vornherein durch Arglist geprägt wäre, etwa weil sie danach unterscheiden würde, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet (siehe auch BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 1255/22, juris Rn. 9 f).
(1) Bei der vom KBA beanstandeten Einrichtung des SCR-Systems werden für die Dosierung von AdBlue unterschiedliche Betriebsarten (Modi) auf unterschiedliche Betriebszustände angewendet. Die eine, nach Motorstart zunächst zum Einsatz kommende Betriebsart (Speichermodus, auch als Füllstands-Modus bezeichnet) ist darauf ausgerichtet, dass der aus dem eingespritzten Harnstoff entstehende und zur Emissionsreduktion geeignete Ammoniak (NH3) im SCR-Katalysator gespeichert wird. Mit Rücksicht darauf, dass die Speicherfähigkeit des Katalysators mit zunehmender Temperatur sinkt und letztlich entfällt, wechselt das System im Verlauf des Motorbetriebs in Abhängigkeit von – insoweit stimmen die Parteien überein – insbesondere der Temperatur im Katalysator, einem Roh-Nox-Massestroms und gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Erreichens einer angefallenen NOx-Menge – in die andere Betriebsart (Onlinemodus), in deren Rahmen der Wirkungsgrad der Abgasnachbehandlung von der jeweils aktuellen Harnstoffeindüsung abhängt, deren Dosierung mit Rücksicht auf die aktuell anfallenden NOx-Rohemissionen und so gewählt wird, dass allenfalls ein geringer Ammoniak-Füllstand im Katalysator vorliegt oder zumindest – so die Beklagte – ein Ammoniak-Überschuss sicher ausgeschlossen werden kann, indem unter Berücksichtigung von Mess- und Modellungenauigkeiten ein hinreichender Abstand zu den Ammoniak-Schlupf-kritischen Zuständen eingehalten wird. Der Kläger geht nachvollziehbar davon aus, dass mit dem Umschalten in den Onlinemodus die AdBlue-Zuführungsrate und somit die Leistung der Abgasmachbehandlung offenbar (stark) verringert werden (verglichen mit dem vorangehenden Speichermodus). Denn die Beklagte will mit dem Wechsel der Berechnungsmethode der AdBlue-Dosierung zumindest tendenziell eine gewisse Grenze setzen, um den ihrer Darstellung nach insbesondere im Anschluss an den temperaturbedingten Verlust der Speicherfähigkeit des Katalysators bei Überdosierung drohenden Ammoniak-Schlupf zu vermeiden. Ein Zurückschalten in den „effektiven Modus“, d.h. vom Onlinemodus zurück in den Speichermodus, erfolgt nach einer vom Kläger zitierten Beanstandung des KBA, von der im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen kann, ob sie (auch) auf das vorliegende Fahrzeug bezogen, vom KBA aufrechterhalten und darauf zutreffend ist, erst nach Motorneustart (sog. Strategie A) oder in Abhängigkeit bestimmter Parameter – nach Ansicht des KBA zu spät – erfolgt (sog. Strategie A in vergleichbarer Ausprägung). Im Übrigen wird die Verwendung des Online-Modus ausgehend vom eigenen Vortrag der Beklagten parameterabhängig gegebenenfalls dadurch begünstigt, dass die Bedingungen für seine Einschaltung, nämlich die Überschreitung von (oberen) Schwellenwerten der SCR-Temperatur oder des Roh-NOx-Massenstrom erleichtert werden, indem geringere Schwellenwerte gelten, sobald ein bestimmtes Stickoxid-Rohemissionen-Integral (Roh-NOx-Integral) überschritten ist, ferner dadurch, dass eine Rückschaltung in den Speicher-/Füllstandsmodus allenfalls bei Unterschreitung von unteren Schwellenwerten der Indikatoren (soweit betroffen) erfolgt, die niedriger als die für die Schaltung zum Onlinemodus geltenden (oberen) Schwellenwerten liegen.
(2) In alledem liegen aber noch keine Tatsachen, die dem Vortrag der Beklagten widersprächen, wonach sich die Steuerung, welches Berechnungsmodell zur Anwendung kommt, nicht daran orientiere, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, bzw. nicht davon abhänge, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder auf der Straße befindet, vielmehr die Funktionen des SCR-Systems im Straßenbetrieb unter denselben Bedingungen genauso arbeiteten wie auf dem Prüfstand (siehe Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 175 ff).
(3) Etwas Anderes behauptet der Kläger allenfalls pauschal und willkürlich ins Blaue hinein gehaltenem Vortrag.
Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung, unter Prüfstandsbedingungen, deren Sensierung anhand verschiedener Parameter die Voraussetzung für die zuverlässige Einschaltung des „effektiven“ Modus‘ sei, während im realen Straßenbetrieb die Zuführung von AdBlue im Online-Modus drastisch zurückgefahren werde. Dem ist weder konkret zu entnehmen noch wären greifbare Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Umschaltbedingungen im Prüfstand (aufgrund einer Erkennung desselben) anders geregelt würden als unter entsprechenden und auch tatsächlich vorkommenden Bedingungen im normalen Straßenbetrieb. Es ist auch nicht nachvollziehbar, inwiefern gemäß dem Klagevortrag nach Motorstart und Erreichen der Stickoxidmasse bei laufendem Betrieb wieder die exakt identischen Parameter des NEFZ vorliegen sollen. Diese unterscheiden sich bei fortgesetztem Betrieb gerade dadurch, dass das Fahrzeug nicht (wieder) in den Warmlauf zurückkehrt. Insoweit ist auch nicht ersichtlich, dass auf dem Prüfstand anders als im Straßenbetrieb ein Zurückschalten stattfände.
Anhaltspunkte für eine an die Erkennung des Prüfstands geknüpfte Steuerung des SCR-Systems lassen sich auch dem im Strafbefehl des Amtsgerichts Böblingen festgestellten Sachverhalt (unabhängig von der Frage der Betroffenheit des vorliegenden Fahrzeugs) nicht entnehmen, vielmehr ist bei dem im Strafbefehl dargestellten Sachverhalt der Speichermodus sowohl auf dem Prüfstand als auch im normalen Fahrbetrieb aktiv (vgl. KG, Urteil vom 16. November 2023 - 4 U 101/21, BeckRS 2023, 36003 Rn. 111). Dem steht nicht entgegen, dass danach bei den im Strafbefehl genannten Fahrzeugen beim Erreichen eines bestimmten Wertes des NOx-Integrals seit Motorstart, der so festgelegt worden sei, dass er in den meisten behördlichen Tests aufgrund der Anforderungen an Fahrleistung, Fahrstrecke und Testdauer nicht erreicht worden sei, die Schwellenwerte (der Abgastemperatur oder des NOx-Massestroms) für die Umschaltung in den Onlinemodus stark abgesenkt worden seien, so dass die Fahrzeuge ab diesem Zeitpunkt überwiegend im Onlinemodus des SCR-Katalysators gearbeitet hätten, in welchem zudem der maximale Wirkungsgrad zusätzlich softwareseitig begrenzt worden sei. Insbesondere bei Straßenfahrten mit vergleichbarerer Fahrleistung, Fahrstrecke und Dauer, deren Vorkommen im normalen Betrieb weder als ausgeschlossen noch ungewöhnlich zu erkennen ist, wäre danach von keiner anderen Wirkungsweise des SCR-Systems als während des Testlaufs auszugehen. Dies gilt daher unabhängig davon, ob der im Strafbefehl angenommene Sachverhalt das vorliegende Fahrzeug überhaupt erfasst (wie nicht, siehe unten).
bb) Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Steuerung der Dosierungsberechnung im SCR-System, von der nach alledem nicht zu erkennen ist, dass sie eine Prüfstandserkennung geknüpft wäre, in dem Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und unter billigender Inkaufnahme des darin liegenden Gesetzesverstoßes eingesetzt worden wäre, sind nicht dargelegt. Insoweit gelten abgesehen von den vorstehenden Ausführungen zu vermeintlichen Indizien, die nicht an ein bestimmtes Element des Emissionskontrollsystems geknüpft sind (siehe oben insbesondere zu Thermofenster), folgende Erwägungen betreffend den spezifischen Klagevortrag zum SCR-System:
(1) Es ist nicht zu dargelegt, dass die Umschaltbedingungen so eng an Rahmendbedingungen des normierten NEFZ-Testlauf angelegt sind, dass dies greifbaren Anlass zu der Mutmaßung geben könnte, sie seien nur zu einer möglichst spezifischen Erfassung dieser Bedingungen gewählt. Dass die Änderung des Berechnungsmodus der AdBlue-Dosierung nach Ausstoß einer bestimmten Stickoxidmenge gerade zu einem Zeitpunkt erfolgt (oder zumindest erleichtert wird), der darauf schließen ließe, dass sie allein zur Anpassung an den Testlauf gewählt sei, ist dem Klagevorbringen nicht zu entnehmen. Es bleibt danach auch offen, zu welchem Zeitpunkt nach Ablauf des Prüfzeitraums (je nach den Umständen des Betriebs) mit der Umschaltung in die „Online“-Berechnung zu rechnen ist (siehe Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 182). Insoweit hat die Beklagte vielmehr vorgetragen, dass sich in dem Fahrzeug das Roh-NOx-Integral erstmalig ab 8 g Roh-NOx auswirken könne, was – gemäß ihrer Annahme einer Produktion von maximal 2,5 g Roh-NOx einer über die gesamte Strecke der Prüfung Typ 1 (NEFZ) – mehr als der 3-fachen Menge der im NEFZ anfallenden Menge an Stickoxid-Rohemissionen entspreche.
(2) Es ist auch nicht zu erkennen, dass diese Umschaltung in den Online-Modus, die u.a. von der angefallenen Stickoxidmenge abhängige Ausgestaltung der Schaltbedingungen und die Zurückhaltung hinsichtlich einer Rückschaltung in den Speichermodus keinen anderen Zweck gehabt haben könnten, als eine im realen Betrieb möglichst selten zur Anwendung zu bringende Vorkehrung für den Prüflauf zu treffen, und deshalb ein Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit vermuten lassen könnte. Der Kläger stellt nicht den grundsätzlichen Zusammenhang zwischen der Gefahr eines umweltschädlichen Ammoniak-Schlupfes und einer Ungewissheit hinsichtlich des NH3-Füllstands und -Verbrauchs im SCR-Katalysator (nach unwidersprochenem Beklagten insbesondere bei hohem Stickoxid-Rohemissionen-Massenstrom und einer – grob mit der angefallenen Gesamtmenge an Stickoxid-Rohemissionen, also dem Roh-NOx-Integral, korrelierenden – Zunahme der Anzahl an Berechnungen der einzudosierenden und bisher eindosierten Menge Ammoniak), mithin der Möglichkeit einer unerkannten Überdosierung der Harnstoffeinspritzung in Abrede, sondern meint insoweit nur, dass es auch andere Möglichkeiten zur Vermeidung dieser Folge gebe. Unbestritten sind auch die temperaturabhängigen Grenzen eines Einsatzes des Speichermodus. Danach spricht zunächst nichts dagegen, dass die Entscheidung der für die Beklagte handelnden Personen, im Lauf des Betriebs in Abhängigkeit von den genannten Parametern von einer zunächst etwa tendenziell höheren Dosierungsberechnung des Speichermodus vorsorglich in einen geringer dosierenden Online-Berechnungsmodus zu wechseln und diesen beizubehalten, allein durch diese technischen Zusammenhänge veranlasst gewesen sein kann. Im Übrigen führt das KBA in einem vom Kläger zitierten Bescheid aus dem Jahr 2018 zumindest aus, dass technisch nachvollziehbar sei und für sich nicht beanstandet werde, dass beim Betreib des SCR-Katalysators zwei unterschiedliche Betriebsarten zur Eindüsung von Reagens verwendet würden, nämlich Speicher- (Fill Level-) und Online- (Feed Forward-) Betrieb/Modus. Soweit im Klagevorbringen der Vorwurf erhoben wird, die Beklagte habe offenbar aus wirtschaftlichen Erwägungen, insbesondere im Zusammenhang mit einem geringen Volumen des AdBlue-Tanks – ggf., wie der Kläger außerdem geltend macht, in einer kartellrechtlich zu beanstandenden Absprache mit anderen Herstellern – auf eine effizientere Regelung der Dosierung verzichtet, trägt ein solcher Vorwurf kein Verwerflichkeitsurteil nach § 826 BGB zu tragen. Eine unterstellte Entscheidung der Beklagten, vorhandene technische Möglichkeiten (gegebenenfalls aus Kostengründen) nicht voll auszunutzen, bedeutet kein ein Bewusstsein dahin, dass die gewählte Gestaltung der Emissionskontrolle nicht nur suboptimal, sondern sogar rechtlich unzulässig sei. Wegen alledem wird ergänzend auf die Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 183 ff).
(3) Eine – als Anhaltspunkt für eine billigende Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes in Betracht kommende – Verschleierung der beanstandeten SCR-Steuerung im Typgenehmigungsverfahren ist ebenfalls nicht dargetan. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 187) mit hier entsprechend geltenden Ausführungen dargelegt, auf die Bezug genommen wird. Der bloße Umstand, dass die beanstandete Programmierung der Steuerung des SCR-Systems („Strategie“) bei der Antragstellung nicht angegeben worden sein mag, legt noch keinen Schluss auf ein Bewusstsein der Unzulässigkeit nahe.
Hieran ändert auch der Umstand, dass das KBA die Beklagte nunmehr zur Programmierung der SCR-Steuerung unter dem Gesichtspunkt der Abhängigkeit vom durchschnittlichen AdBlue-Verbrauch bzw. der Ansauglufttemperatur angehört hat (Anlage KS1) und hierin jedenfalls „kritische Funktionalitäten“ sieht. Auch diese Funktionen sind nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Beklagten unterschiedslos auf dem Prüfstand wie auf der Straße im Einsatz und dem KBA darüber hinaus bereits seit dem Jahr 2017 bekannt. Die Beanstandung dieser Funktionalität als wohlmöglich unzulässige Abschalteinrichtung begründet den Vorwurf der Sittenwidrigkeit ebenfalls nicht. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung über die Berufung erstmals vorgetragen hat, der Bescheid des KBA aus dem Dezember 2023 erfasse auch die vorstehenden genannten Ausgestaltungen des SCR-Systems, führt diese – von der Beklagten in Abrede gestellte – Behauptung ebenfalls zu keiner abweichenden Beurteilung. Selbst wenn die genannten Funktionalitäten im Dezember 2023 durch das KBA beanstandet worden wären, ließen sich hieraus keine Rückschlüsse auf ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zur Zeit der Ausstellung der EG-Typengenehmigung bzw. des Inverkehrbringens des hier gegenständlichen Fahrzeugs begründen könnten, die sich noch im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags im Jahr 2017 ausgewirkt haben könnten. Mangels belastbarer Tatsachen hierfür sowie für den Umstand, dass sich der Bescheid des KBA aus dem Dezember 2023 überhaupt auf die Steuerung des SCR-Systems bezieht, sieht der Senat daher auch insoweit von der vom Kläger zuletzt angeregten Vorlageanordnung nach § 142 ZPO ab.
(4) An alledem ändern jeweils auch die dem Senat aus vergleichbaren Rechtsstreitigkeiten bekannten und zuletzt vom Kläger in Bezug genommenen „[...] Dokumenten“ (Anlage KS3) nichts.
Schon ein konkreter Bezug zu dem hier gegenständlichen Fahrzeug und diesbezüglich behaupteter unzulässiger Steuerungsfunktionen ist weder im Klagevortrag noch in den vorgelegten Dokumenten erkennbar. Unergiebig ist insbesondere, dass für diverse in Betracht gezogenen Applikationen in den Dokumenten Bemerkungen vermerkt sind wie „Reduzierung über Bauteilschutzgründe hinaus“, „SOF-Funktion kann indirekt als Timer für Zykluserkennung verwendet werden“, „Zyklusoptimierung: Weniger Harnstoffverbrauch“, „Optimierung im Zyklusbereich“, „Könnte für Rollenbetriebserkennung verwendet werden“, „Verstoß gegen OBD-Vorschriften“ oder wonach nur in „fahrzyklusrelevanten Bereichen“ eine „Optimierung Abgas“ erfolge. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Aufspielen der Motorsteuerungssoftware nicht Sache der [...] GmbH, sondern des jeweiligen Herstellers selbst war und offenbleibt, wobei die Dokumente sich auch gerade nicht zu der hier verwendeten Steuerungsfunktion – zudem eindeutig – äußern (siehe Senat, Beschluss vom 23. November 2023 - 6 U 155/23, unveröffentlicht; OLG Celle, Urteil vom 18. Oktober 2023 - 7 U 67/23, juris Rn. 55). Erst recht unerheblich ist der im Ergebnis offene Vermerk, dass die „Produktparameter […] Auswirkungen auf […] die Einhaltung behördlicher Vorschriften haben können“. Danach geben die Präsentationen keinen greifbaren Anlass zu der Mutmaßung, die Beklagte sei durch die [...] GmbH (insbesondere vor dem Erwerb des vorliegenden Fahrzeugs durch den Kläger) auf die vermeintliche Unzulässigkeit einer bestimmten Funktion, obwohl sie auf dem Prüfstand grundsätzlich in Abhängigkeit von denselben Parametern wie im normalen Fahrbetrieb gesteuert ist, in (u.a.) dem Fahrzeug des Klägers hingewiesen worden und sei sich dieser fortan bewusst gewesen. Es erschließt sich nicht, wie der Kläger zu der Behauptung gelangt, die [...] GmbH, habe die Beklagte gewarnt, dass „die SCR-Strategie“ illegal sein würde. Entgegen der Ansicht des Klägers ist den Dokumenten auch nicht etwa eine pauschale Bewertung seitens der [...] GmbH zu entnehmen, wonach Applikationen der Art, dass (die Harnstoffdosierung) temperaturabhängig („vom Prüfmodus in den realen Straßenmodus“) umgeschaltet werde, nicht mit den rechtlichen Vorgaben in Einklang stehe und im Übrigen auch insoweit nicht zu erkennen, dass damit gerade die von der Beklagten gewählte Steuerungsstrategie gemeint gewesen wäre. Soweit sich aus den Dokumenten ergeben mag, dass die zugelieferte Software über das Potential verfügt, kundenseitig, d.h. von Seiten der Fahrzeughersteller, in unzulässiger Weise bedatet zu werden, so ergibt sich daraus nach alledem weder, dass dies im hier gegenständlichen Fahrzeug tatsächlich und in einer Weise geschehen ist, die zu einer auf dem Prüfstand des NEFZ in grundsätzlich anderer Weise als im realen Fahrbetrieb erfolgenden AdBlue-Dosierung führen würde, noch dass dies von den handelnden Personen auf Beklagtenseite beabsichtigt oder auch nur billigend in Kauf genommen worden war (ebenso OLG Dresden Urteil vom 13. Februar 2023 - 5a U 1529/22, BeckRS 2023, 22286 Rn. 25; OLG Schleswig, Urteil vom 29. März 2023 - 12 U 119/22, juris Rn. 92 f mwN; OLG Stuttgart, Urteil vom 9. November 2023 - 24 U 14/21).
(5) Schließlich gibt auch der klägerseits auszugsweise als Anlage KS4 vorgelegte und in Bezug genommene, seit dem 30. Juli 2021 rechtskräftige Strafbefehl des Amtsgerichts Böblingen keinen Anlass zu der Vermutung, eine für die Beklagten handelnde Person habe die SCR-Steuerung im Fahrzeug des Klägers im Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit oder unter billigender Inkaufnahme des darin liegenden Gesetzesverstoßes implementiert (siehe OLG Stuttgart, Urteil vom 23. März 2022 - 23 U 458/21, juris Rn. 42, 53; OLG Braunschweig, Urteil vom 14. November 2022 - 10 U 4/22 juris Rn. 91, 141; OLG München, Urteil vom 26. Januar 2023 - 24 U 1742/21, juris Rn. 25; OLG Dresden Urteil vom 13. Februar 2023 - 5a U 1529/22, BeckRS 2023, 22286 Rn. 25; OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2023 - 18 U 225/22, juris Rn. 113; im Ergebnis auch KG, Urteil vom 16. November 2023 - 4 U 101/21, BeckRS 2023, 36003 Rn. 111, 119).
Dieser gegen eine mit der Abgasnachbehandlung im Haus der Beklagten beschäftigte Person ergangene Strafbefehl ist darauf gestützt, dass diese zu verantworten habe, dass eine „Strategie A“ gemäß Bescheid des KBA vom 3. August 2018 in die Motorsteuerungsgerätesoftware von insgesamt 119.161 Fahrzeugen der Modelle ML 250 BlueTEC 4Matic, GLE 250d, GLE 250d 4Matic, GLK 220 BlueTEC 4Matic, GLK 250 BlueTEC, 4Matic, GLC 220d 4Matic und GLC 250d 4Matic implementiert worden sei, welche zwischen dem 15. August 2011 und dem 23. Dezember 2016 produziert worden seien. Zu diesen Fahrzeugen, die allein von den Feststellungen im Strafbefehl betroffen sind (wie dort betont wird), gehört das klägerische Fahrzeug der Handelsbezeichnung [...] S 350 BlueTec nicht. Im Übrigen erläutert die Beklagte, dass das KBA beim vorliegenden Fahrzeug gerade nicht dieselbe „Strategie A“ beanstandet hat, sondern eine „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“, nach der allerdings ein Zurückschalten vom Online-Modus in den Füllstandsmodus nach Überschreiten Roh-NOx-Integral gerade nicht ausgeschlossen ist.
Selbst hinsichtlich der vom Strafbefehl genannten Fahrzeuge enthält dieser im Übrigen keine konkreten Feststellungen zum Vorstellungsbild des Beschuldigten hinsichtlich der Vereinbarkeit der in Rede stehenden Regelungsstrategie mit Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG. Allenfalls gehen die Feststellungen im Ergebnis davon aus, dass der Beschuldigte für möglich gehalten habe, dass hierin eine unzulässige Abschalteinrichtung liege, und dies billigend in Kauf genommen habe. Konkret wird dafür allenfalls angeführt, dass die Umschaltparameter so gewählt worden seien, dass davon ausgegangen werden könne, dass sich das Fahrzeug nicht (mehr) in einem Test befinde. Den Feststellungen des Strafbefehls ist nicht konkret zu entnehmen, ob und inwiefern die handelnden Personen die rechtliche Erkenntnis gewonnen haben, dass und warum eine solche Auslegung der Emissionskontrolle unzulässig sei, die vor allem unter bestimmten, im Realbetrieb durchaus relevanten und vom Gesetzgeber als repräsentativ betrachteten Bedingungen (sicher) eine effiziente Abgasnachbehandlung garantiert und im Übrigen Zielkonflikte, sei es bezüglich der Vermeidung eines Ammoniak-Schlupfes oder etwa auch bloß bezüglich des Harnstoffverbrauchs, unter Abstrichen bei der Effizienz der Abgasminderung löst.
Abgesehen davon sind die im Strafbefehl enthaltenen tatsächlichen Feststellungen jedenfalls für die Parteien dieses Rechtsstreits entgegen der klägerischen Ansicht nicht bindend. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Strafen im summarischen Verfahren durch einen Strafbefehl und insbesondere ohne nähere Feststellungen zum Vorstellungsbild der Handelnden von der rechtlichen Beurteilung nach Art. 5 VO 715/2007/EG verhängt worden sind, der aufgrund einer Absprache von den Angeklagten akzeptiert worden sein mag; eine Nachprüfung des Tatvorwurfs im Rahmen einer Hauptverhandlung ist nicht erfolgt (vgl. OLG München, Urteil vom 26. Januar 2023 - 24 U 1742/21, juris Rn. 25). Insoweit fällt auch der Widerspruch dazu auf, dass die Beklagte die Anordnung zum Rückruf des vorliegenden Fahrzeugs gerade nicht hingenommen, sondern angefochten hat, was nicht mit einem Eingeständnis einer – gar bewusst – rechtswidrigen Ausgestaltung der Emissionskontrolle in Einklang stünde.
d) Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, es liege eine „Timerfunktion der AGR-Steuerung“ vor, nach deren Zeitablauf wegen des Verlassens der Prüfstandbedingungen – anders als während der Prüffahrt – die AGR-Rate reduziert werde, wodurch die Emissionsreinigungsleistung ebenfalls reduziert werde. Selbst wenn die Prüfstandsbedingungen eingehalten blieben, werde die AGR-Rate spätestens aber nach Ablauf einer kumulierten Zeitdauer, die kurz nach Beendigung der Prüffahrt erreicht werde, reduziert
Dieser Vortrag ist als ins Blaue hinein angestellte Vermutung des Klägers nicht zur schlüssigen Anspruchsdarlegung geeignet, mindestens was den damit verbundenen Vorwurf einer bewussten Täuschung oder eines aus anderen Gründen anzunehmenden Unrechtsbewusstseins anbelangt.
e) Gleiches gilt für die Behauptung einer sog. „Zykluserkennung“, bei der die Motorsteuerungssoftware über den Lenkwinkeleinschlag des Lenkrads und „andere Parameter“ erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand des NEFZ oder im „realen Straßenverkehr“ befinde.
Auch für diesen von der Beklagten bestrittenen – offensichtlich an bestimmte Fahrzeuge aus dem VW-Konzern angelehnten – Vortrag ins Blaue hinein hat der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen.
f) Ein sittenwidriges Verhalten ist auch nicht in Gestalt einer vermeintlich unzulässigen Ausgestaltung des On-Board-Diagnose-Systems und dessen Behandlung durch die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren zu erkennen.
Zwar mag nicht nur eine zur Täuschung im Prüfstand bestimmte unzulässige Abschalteinrichtung (wie sie freilich nicht in dem die emissionsrelevanten Funktionen nicht beeinflussenden, sondern nur überwachenden OBD-System liegen kann), sondern auch eine sonstige arglistige Abweichung des Herstellers vom Genehmigungsrecht unter Umständen geeignet sein, ein Verwerflichkeitsurteil im Sinn von § 826 BGB zu begründen. Ein derartiger Verstoß ist aber hinsichtlich des OBD-Systems aus den bereits ausgeführten Gründen nicht zu erkennen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 89; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 95).
3. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften besteht nicht, wie der Senat zuletzt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 102 f) mit folgenden, auch hier geltenden Erwägungen dargelegt hat.
Es fehlt jedenfalls an dem objektiven Tatbestandsmerkmal einer Täuschung und dem nach §§ 15, 16 Abs. 1 StGB erforderlichen Vorsatz hinsichtlich des objektiven Tatbestandsmerkmals der Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums des vermeintlich Geschädigten. Dies folgt aus den bereits oben (zur Frage der Sittenwidrigkeit) angestellten Erwägungen und gilt insbesondere hinsichtlich einer etwa eingesetzten (objektiv) unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 169 mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 99) oder Gestaltung des OBD-Systems (siehe Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 100) wie auch für Eigenschaften des Kraftstoffverbrauchs, Ausstoßes oder Geräuschpegels, deren Bewerbung sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrs ersichtlich lediglich auf die im gesetzlich maßgeblichen Prüfverfahren zur Typgenehmigung erzielten Werte bezieht (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 101).
Darüber hinaus fehlt es im vorliegenden Fall, in dem die Klägerseite das Fahrzeug nicht bei der Beklagten gekauft hat, von vornherein an dem für den Betrugstatbestand notwendigen Erfordernis der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, der mit dem verursachten Vermögensschaden „stoffgleich“ ist (vgl. Senat, Urt. v. 22.09.2021 – 6 U 25/21, juris Rn. 193 unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 19 ff.).
4. Dass dem Kläger im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses zunächst ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften entstanden sein mag, kann zu ihren Gunsten unterstellt werden, weil er einen Anspruch auf Kaufpreiserstattung im Ergebnis mangels fortbestehenden Schadens weder ganz noch teilweise und auch sonst keine Schadensersatzforderung deckt.
a) Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 lässt sich zunächst kein Anspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs auf Gewähr „großen“ Schadensersatzes ableiten, also darauf, unter Erstattung des gezahlten Kaufpreises so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 19, 22 ff; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 20; im Ergebnis ebenso die st. Rspr. des Senats, vgl. nur Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, Rn. 196 f mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103 mwN; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 109).
b) Ein Anspruch aus gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann allerdings – lediglich in der Methode der Schadensberechnung vom „großen“ Schadensersatz abweichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 45; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 35; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 111) auf Ersatz des aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschadens gerichtet werden.
Aus diesen Vorschriften kann dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs ein Anspruch gegen den Fahrzeughersteller zustehen, einen ihm aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschaden zu ersetzen. Dem steht nicht entgegen, dass das Gesetz, gegen das sich der in Rede stehende Verstoß richtet, nach § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB, ein „den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz“ sein muss. Diesem Erfordernis genügt die Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV im Verhältnis zu jedem (Neu- wie auch späterem Gebrauchtwagen-)Käufer, dessen unionsrechtlich geschütztes Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, sie schützt. Dies entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 28 ff, 75; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22 f; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 85, 88), welches sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 112 ff.) angeschlossen hat (unter Aufgabe von Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103).
c) Es kann zu Gunsten der Klage unterstellt werden, dass die Beklagte gegen ihre Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen hat, indem sie trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von gemäß Art. 5 Abs. 2 VO715/2007/EG (oder etwa einer unzulässigen Gestaltung des OBD-Systems) eine – somit unzutreffende – Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben erteilt hat (siehe dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 28 ff, 34, 25, 34, 36, 56, 59 aE; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26 ff; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, Rn. 10; bejaht etwa bei Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 116 ff), was nicht durch die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung ausgeschlossen wird (siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 10 ff, 33 f, Leitsatz b; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 28; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26, 28; Beschluss vom 24. Juli 2023 - VIa ZB 10/21, ZIP 2023, 1854 Rn. 21; BGH, Beschluss vom 8. August 2023 - VIa ZB 11/21, juris Rn. 20; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 165).
d) Auch das für den Eintritt der Ersatzpflicht erforderliche – durch einen objektiven Rechtsverstoß indizierte (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, NJW 2023, 3796 Rn. 13) – Verschulden der Beklagten in Gestalt von Vorsatz oder Fahrlässigkeit hinsichtlich des Verstoßes gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 36 ff; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 30) kann zu Gunsten der Klage unterstellt werden.
e) Ferner kann unterstellt werden, dass im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags oder der Hingabe des Kaufpreises zunächst ein – nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung allenfalls in Betracht kommender – Schaden in Höhe eines Bruchteils (dessen Umfang hier offenbleiben kann) des Kaufpreises entstanden ist.
aa) Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs liegt nach Maßgabe der Differenzhypothese vor, wenn der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 19; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 40) und ist nach der vorliegenden Anspruchsgrundlage gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 203) angeschlossen hat, in Geld zu ersetzen.
bb) Hier kann zunächst angenommen werden, dass der Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu dem vereinbarten Preis auf der Gesetzesverletzung der Beklagten beruht (Erwerbskausalität; dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 55 f; siehe auch BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 21; bejaht etwa bei Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 204 ff).
cc) Der Geschädigte wird durch die unter diesen Umständen gebotene Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 40; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 207).
Ausgangspunkt der Bestimmung einer solchen Wertdifferenz ist, dass der wirtschaftliche Wert eines Kraftfahrzeugs nicht nur für den klagenden Käufer, sondern ebenso für als Abkäufer in Frage kommende Dritte darin liegt, jederzeit über ein für die Teilnahme am Straßenverkehr zugelassenes Fortbewegungsmittel zu verfügen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41), wobei schon in der Gebrauchsmöglichkeit als solcher ein geldwerter Vorteil liegt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41 mwN; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Ist das erworbene Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen, so dass dem Erwerber infolge der Maßnahmen bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch die Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV drohen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 19 ff), steht dessen zweckentsprechende Nutzung in Frage. Die schon mit der rechtlichen Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setzt den objektiven Wert des Kaufgegenstands im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertrauensinvestition des Klägers bei Abschluss des Kaufvertrags – im Vergleich zu einem Kraftfahrzeug der betreffenden Baureihe und Motorisierung ohne unzulässige Abschalteinrichtung – herab (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41 f; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31;). Für die Schadensentstehung ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend, auf den es somit für den Vermögensvergleich ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 42). Die Annahme eines Schadenseintritts ist danach unabhängig davon, ob es bisher noch nicht zu Einschränkungen der Nutzbarkeit gekommen ist und das KBA bisher von der Veranlassung eines Rückrufs oder anderen einschränkenden Maßnahmen abgesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 42; ausführlich zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 208 ff).
dd) Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe dieses Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 72; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 211 ff).
ee) Für die weitere Prüfung kann unterstellt werden, dass ein nach allem höchsten in Betracht kommender Differenzschaden in Höhe eines Bruchteils des von dem Kläger verauslagten Kaufpreises entstanden ist. Dabei kommt es nicht einmal darauf an, dass dieser Bruchteil nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 73 ff; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34) allenfalls 15 % betragen kann (ausführlich dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 212 f).
f) Ein solcher Schaden wäre zumindest durch die Vorteile, die dem Kläger im Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis entstanden sind, vollständig ausgeglichen.
aa) Nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses, der für die Bestimmung des Differenzschadens maßgeblich ist, eintretende Umstände können im Weg der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, schadensmindernd zu berücksichtigen sein. Der Kläger muss sich insbesondere Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd oder sogar vollständig ausgleichend auf den Differenzschaden anrechnen lassen, allerdings erst dann und nur insoweit, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 44, 80), also der Geschädigte höhere Vorteile gezogen hat (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022 1033 Rn. 22; Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 15 f, 22; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227).
(1) Der Kläger muss sich insbesondere Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd oder sogar vollständig ausgleichend auf den Differenzschaden anrechnen lassen, allerdings erst dann und nur insoweit, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 44, 80), also der Geschädigte höhere Vorteile gezogen hat (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022 1033 Rn. 22; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 15 f, 22). Im Fall eines Weiterverkaufs des Fahrzeugs ist dementsprechend neben den Nutzungsvorteilen der erzielte marktgerechte Verkaufserlös im Wege der Vorteilsausgleichung in Ansatz zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 17).
(2) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile – sofern der Schuldner nicht bereits vorher seine Ersatzpflicht erfüllt – ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, wobei die Vorteilsanrechnung auch nicht auf den Zeitraum bis zu einem etwaigen Eintritt des Schuldner- oder Annahmeverzugs der Beklagten beschränkt ist (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 14; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23).
bb) Es ist davon auszugehen, dass Nutzungsvorteile, der Restwert des Fahrzeugs sowie die im Streitfall ebenfalls anzurechnende Umsatzsteuer den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags in Höhe des vollen Kaufpreises (39.000 €) übersteigen.
(1) Diesbezüglich wird mitunter eine sekundäre Darlegungslast des Geschädigten angenommen, bei deren Verfehlung die Feststellung und Zuerkennung eines (trotz etwaiger Vorteile verbleibenden) „kleinen Schadensersatzes“ abzulehnen sei (offengelassen Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236 mN). Der Kläger hätte dieser jedenfalls dadurch genügt, als sie mit der Angabe des derzeitigen Kilometerstands mittelbar vorträgt, das Fahrzeug sei nicht verkauft und stehe weiter in ihrem Besitz und Eigentum.
(2) Der gezogene Nutzungsvorteil lässt sich danach gemäß § 287 ZPO wie folgt schätzen:
(a) Der Nutzungsvorteil lässt sich durch die Multiplikation des Bruttokaufpreises mit dem Quotienten von gefahrener Strecke (seit Erwerb) und von erwarteter Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt berechnen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 176; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 237; siehe BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 12 f; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 24 mwN).
(b) Zur Bestimmung der erwarteten Restlaufleistung schätzt der Senat die zu prognostizierende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs nach § 287 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23) unter Berücksichtigung des Fahrzeugtyps und des Baujahrs (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 16) auf 250.000 km.
Er orientiert sich damit an den in der Gerichtspraxis anzutreffenden Schätzwerten bei Mittelklassewagen neueren Datums. Da – soweit ersichtlich – ein markengebundener Händlermarkt jenseits einer Laufleistung von 200.000 km nicht existiert, wäre vorliegend auch ein Sachverständiger letztlich darauf angewiesen, von ihm für bestimmte Fälle in Erfahrung gebrachte Laufleistungen dahin zu bewerten, ob dies für die entsprechende Fahrzeugqualität der üblichen (durchschnittlichen) Erwartung entspricht. Vor diesem Hintergrund ist – mangels Darlegung besonderer Umstände – regelmäßig nicht davon auszugehen, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens mit einem weiteren oder jedenfalls einem signifikanten Erkenntnisgewinn bezüglich der Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung verbunden wäre (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 177; siehe BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 61, 71). Gesichtspunkte, die im Streitfall die Erhebung eines Sachverständigengutachtens gebieten würden, sind nicht vorgebracht. Der Senat schließt sich insoweit insbesondere den auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 29. September 2021 (VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 64 ff) an. Insbesondere rechtfertigt der Umstand, dass einzelne Fahrzeuge mit einer Laufleistung von 300.000 km und mehr in Betrieb oder am Markt erhältlich sein mögen, keine andere Beurteilung, weil er keinen näheren Aufschluss über die Prognose der die Gesamtlaufleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugs beeinflussenden Umstände erlaubt (siehe BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 18), zumal dafür nicht auf die minimal oder maximal von einzelnen Fahrzeugen des fraglichen Typs erreichte Laufleistung abzustellen ist, sondern darauf, mit welcher Laufleistung in der Regel zu rechnen ist (OLG München, Urteil vom 17. Mai 2023 - 36 U 3730/22, juris Rn. 28). Dieser Schätzung steht nicht entgegen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung bei der Beklagten liegt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80), die insoweit den erheblichen Vortrag gehalten hat, die durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps sei mit 200.000 km oder (hilfsweise) bis maximal 250.000 km anzusetzen (zu alledem bereits Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 240 f).
(c) Klägerseits ist die bei dem – bei einer Laufleistung von 92.500 km zum Kaufpreis von 39.000 € erworbenen – mit Stand zum 22. April 2024 erreichte Laufleistung mit 134.997 km angegeben worden. Ausgehend von diesen klägerischen Angaben und insbesondere der im Erwerbszeitpunkt zu erwartenden Restlaufleistung, die sich bei einer seinerzeit zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km ergibt, folgt gemäß der oben dargestellten Berechnungsformel ein Nutzungsvorteil in Höhe von 10.523,07 €.
(3) Der Senat schätzt, dass der ferner zu berücksichtigende Restwert des Fahrzeugs den Betrag, um den der – wie zuvor geschätzte – gezogene Nutzungsvorteil hinter dem Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) zurückbleibt, übersteigt, so dass unter Berücksichtigung der Umsatzsteuer bei Erwerb des Fahrzeugs kein Schaden verbleibt.
(a) Auch zur Bestimmung des Restwerts eines nicht veräußerten Fahrzeugs ist entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 159/22, MDR 2024, 162 Rn. 13, in dem die von dem Kläger zitierte gegenteilige Rechtsprechung des OLG Hamburg, Urteil vom 6. Oktober 2023 – 3 U 182/21, juris Rn. 56 ff., ausdrücklich als „unzutreffend anders“ bezeichnet wird) nach Maßgabe von § 287 ZPO die Möglichkeit einer Schätzung eröffnet.
(aa) Dieser Restwert ist nicht etwa mit der Differenz zwischen gezahltem Kaufpreis oder gar tatsächlichem Wert beim Kauf einerseits und Nutzungsentschädigung andererseits zu beziffern. Maßgeblich ist vielmehr der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mit Rücksicht auf den aktuellen Zustand (insbesondere bisherige Laufleistung) des Fahrzeugs erzielbare Erlös, in dem sich der Restwert spiegelt (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 125; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 245 f mwN).
(bb) Zu seiner Schätzung können Internetplattformen wie autoscout24.de und mobile.de herangezogen werden (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 126; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN).
(cc) Bei der Regelung in § 287 ZPO geht es allerdings nur darum, für die Anforderungen an das Maß an Darlegung (Substantiierung) und Beweis sowie für das Beweisverfahren Erleichterungen zu schaffen, ohne die grundsätzlich weiterhin bestehende Behauptungslast zu ändern (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247; Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 127). Hier bietet der Parteivortrag jedenfalls hinreichende Anhaltspunkte für eine solche Schätzung insbesondere unter Heranziehung von Internetangebotsportalen. Die Klägerseite geht selbst zunächst davon aus, dass ein – freilich bei einem noch funktionstüchtigen Fahrzeug schon aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung und den Denkgesetzen nicht dem Grunde zu leugnender – Restwert besteht. Dies folgt schon daraus, dass sie lediglich von einem „Minderwert“ des Fahrzeugs mangels Zulassungsfähigkeit ausgeht. Hierzu legt sie eine über die DAT eingeholte Auskunft vor, wonach der Restwert des hier gegenständlichen Fahrzeugs etwa 23.100 Eurobetragen soll. Danach ist schon nach dem Klagevorbringen davon auszugehen, dass gerade solche Plattformen zumindest einen Anhaltspunkt zur Restwertschätzung, sofern man den „nicht durch Verkauf realisierten“ Restwert entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung bei der Vorteilsausgleich berücksichtigen will, geben können. Die Beklagte hat ihrerseits jedenfalls auf eine (ungeachtet der behaupteten unzulässigen Einrichtung der Emissionskontrolle) nicht ungünstige spätere Entwicklung der Gebrauchtwagenpreise hingewiesen und über die Plattform mobile.de eingeholte Angebote sowie eine über die Schwacke-Datenbank eingeholte Abfrage vorgelegt (Anlagen BB13 und BB14). Nach alledem bestehen hier auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten keine Bedenken dagegen, dass das Gericht zur Schadensschätzung solche – den Gebrauchtwagenmarkt abbildenden – Internetportale einsieht und, nachdem es den Parteien in der mündlichen Verhandlung über die Berufung rechtliches Gehör gewährt hat, seine Schätzung ergänzend darauf stützt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247; Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 127).
(dd) Dabei ist zu berücksichtigen, dass auf Internetangebots-Plattformen genannte Preise die Vorstellung des Anbieters darstellen und der im Rahmen eines etwa folgenden Verkaufs nach Verhandlungen mit dem Käufer tatsächlich vereinbarte Preis häufig geringer sein wird, so dass bei der Wertschätzung ein Abschlag gegenüber Angebotspreisen geboten sein kann (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN; Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128). Um auf der Grundlage bloßer Angebotspreise den erzielbaren Preis zu schätzen, geht der Senat, auch aus eigener Erfahrung seiner Mitglieder bei der Aushandlung von Fahrzeugkaufpreisen, davon aus, dass sich zumindest etwa 80 % des jeweiligen Betrags des verkäuferseits im Rahmen einer invitatio ad offerendum gewünschten Preises als Verkaufspreis werden durchsetzen lassen. Dies wird bestätigt durch die (automatische) Antwort der Plattform mobile.de auf eine vom Senat in einem anderen Fall dort eingereichte Anfrage zum durchschnittlichen „Ankaufpreis“, den Kunden mit einem vergleichbaren Modell tatsächlich erhielten; diese lautete auf einen Betrag, der bei etwa 80 % der günstigsten Angebote für entsprechende Fahrzeuge auf dieser Plattform lag (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248). Eines derartigen Abschlags bedarf es freilich nicht, soweit eine Internetplattform anstelle von Angebotspreisen vielmehr eine Darstellung der Markt tatsächlich vereinbarten Preise vergangener Verkäufe geben will. Letzteres gilt etwa für auf der Internetplattform adac.de abrufbare Abgaben zum „Händlerverkaufspreis“, weil diese nach der dortigen Erläuterung auf Marktforschung zum Durchschnittspreis beruhen, also ersichtlich den Durchschnitt der tatsächlich am Markt erzielten Händlerverkaufspreise (und nicht etwa der Angebotspreise) angeben sollen (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128).
(ee) Soweit eine Internetplattform Aufschluss über den am Markt durchsetzbaren Händlerverkaufspreis gibt, ist bei der Bestimmung des vom Geschädigten realisierbaren Restwerts zudem der gewöhnlich zu erwartende Umstand zu berücksichtigen, dass in einem vom Händler zu erzielenden Verkaufspreis eine Händlermarge in der Größenordnung von 15 % enthalten sein wird, um die dieser denjenigen Preis übersteigt, den ein Verbraucher bei Verkauf an einen Gebrauchtwagenhändler oder direkt an einen Endabnehmer wird erzielen können (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128; siehe dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248 mwN).
(b) Der Restwert wird nach einer Internet-Recherche des Senats betreffend vergleichbare Diesel-Fahrzeuge, die in Handelsbezeichnung, Bauform, Zeitraum der Erstzulassung, ungefährer Laufleistung, Hubraum und Getriebe übereinstimmen, geschätzt, deren Ergebnis den Parteien in der mündlichen Verhandlung über die Berufung mitgeteilt wurde.
Ausgehend davon ist der Senat mit der im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO erforderlichen Gewissheit überzeugt, dass sich für das hier gegenständliche Fahrzeug ein Nettoerlös von wenigstens 23.100 € zu erzielen lässt.
(aa) Insoweit bietet bereits die von dem Kläger vorgelegte DAT-Abfrage, wonach sich für den Verkauf des hier gegenständlichen Fahrzeugs ein Verkaufserlös von 23.100 € erzielen lässt, eine tragfähige Schätzungsgrundlage. Hiergegen wendet sich die Beklagte im Ansatz auch nicht, die ihrerseits die Datenbank der DAT regelmäßig zur Ermittlung des Restwertes heranzieht.
(bb) Der von dem Kläger mitgeteilte Restwert wird durch eine ergänzende Recherche unter www.adac.de bestätigt. Für ein Diesel-Fahrzeug mit im Wesentlichen übereinstimmenden Eigenschaften in Handelsbezeichnung, Bauform, Erstzulassungsdatum, Hubraum, Getriebe und ungefährer aktueller Laufleistung wird dort ein Händlerverkaufspreis – ohne Berücksichtigung von Sonderausstattung – von 25.850 € genannt. Danach ergibt sich – unter Berücksichtigung der genannten Händlermarge – ein Restwert von etwa 22.500 €.
(cc) Dass – unter der gebotenen Berücksichtigung von Sonderausstattung – jedenfalls der vom selbst Kläger angegebene Verkaufserlös von 23.100 € zu erwarten ist, wird durch die von der für die Vorteilsausgleichung primär darlegungs- und beweisbelastete Beklagten als Anlage BB14 vorgelegten Abfrage bei der Schwacke-Datenbank unter Verwendung der konkreten FIN und unter Berücksichtigung der – vom Kläger nicht bestrittenen und der Restwertschätzung daher zu Grunde zu legenden – konkreten Sonderausstattung des hier gegenständlichen Fahrzeugs bestätigt.
Denn der von der Beklagten mitgeteilte Händlernettoeinkaufspreis von 24.369,74 € entspricht spiegelbildlich dem für den Verkäufer tatsächlich realisierbaren Erlös. Dies trägt die Schätzung, dass jedenfalls ein Nettoverkaufserlös von 23.100 € durch Verkauf des hier gegenständlichen Fahrzeugs erzielt werden könnte.
(dd) Wie die Beklagte außerdem zu Recht geltend macht, ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung zusätzlich die vom Kläger beim Erwerb des hier gegenständlichen Fahrzeugs gezahlte Umsatzsteuer in Höhe von 6.226,89 € aufgrund seiner unstreitigen Stellung als Gewerbetreibender anzunehmenden Vorsteuerabzugsberechtigung in Ansatz zu bringen.
(aaa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auf den Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eines vorsteuerabzugsberechtigten Käufers die beim Fahrzeugkauf angefallene Umsatzsteuer im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen, wenn und soweit sie neben anderen anzurechnenden Vermögensvorteilen, wie gezogenen Nutzungen und dem Restwert, den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigt (BGH, NJW 2024, 496 Ls. und Rn. 13 mwN). Voraussetzung ist danach insoweit nur, dass der Käufer in Bezug auf die für den Fahrzeugkauf gezahlte Umsatzsteuer vorsteuerabzugsberechtigt ist. Unerheblich ist hingegen, ob der Käufer von der nach § 15 Abs. 1 UStG bestehenden Möglichkeit zur Verrechnung mit von ihm eingenommener Umsatzsteuer bzw. der Erstattung eines Vorsteuerüberhangs durch den Fiskus auch tatsächlich Gebrauch gemacht hat, weil es nicht zu Lasten des Schädigers gehen kann, wenn der Geschädigte eine bestehende Möglichkeit zur Schadensminderung nicht ausnutzt (vgl. auch § 254 BGB).
(bbb) Gemessen daran ist im Streitfall von einer Vorsteuerabzugsberechtigung des Klägers hinsichtlich der unstreitig gezahlten Umsatzsteuer in Höhe von 6.226,89 € auszugehen.
Eine Vorsteuerabzugsberechtigung nach § 15 Abs. 1 UStG, § 2 UStG besteht, wenn der Erwerb des Fahrzeugs, wobei es insoweit allein auf den Zeitpunkt des Leistungsbezugs ankommt (vgl. BFH, Urteil vom 17. Dezember 2008 – XI R 64/06, BFH/NV 2009, 798), einer bereits ausgeführten oder jedenfalls – nach außen erkennbaren – vorbereitenden Handlung einer unternehmerischen Tätigkeit gedient hat (vgl. nur BeckOK UStG/Looks UStG § 15 Rn. 56 ff. bzw. BeckOK UStG/Sandra Müller UStG § 2 Rn. 161 ff., jeweils mwN).
Die Beklagte hat insoweit bereits in der Berufungserwiderung – im Zusammenhang mit rechtlichen Ausführung zur Aktivlegitimation und zur Frage sittenwidrigen Verhaltens – unwidersprochen vorgetragen, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs selbst Fahrzeughändler war und das Fahrzeug für diese unternehmerische Tätigkeit erworben hat. Zum Beleg hat sie auf den vom Kläger selbst vorgelegten Kaufvertrag nach Anlage K1 verwiesen. Der Kläger hat diese Behauptungen nachfolgend schriftsätzlich nicht in Abrede gestellt. Auch in der mündlichen Verhandlung über die Berufung hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers diese Behauptungen nicht bestritten, sondern lediglich gemeint, „es könne sein, dass die Angabe im Kaufvertrag unzutreffend sein könnte, um die Gewährleistung ausschließen zu können“. Hierin liegt ebenfalls kein Bestreiten der von der Beklagten aufgestellten Tatsachenbehauptungen. Auch hat der Kläger insoweit nicht im Rahmen einer ihm insoweit obliegenden sekundären Darlegungs- und Behauptungslast geltend gemacht, der Kläger sei etwa als Kleinunternehmer (§ 19 UStG) – was beim Handel mit Kraftfahrzeugen aufgrund der niedrigen Betragsschwellen ohnehin völlig fernliegt – von der Erhebung von Umsatzsteuer befreit, weswegen er auch keine Vorsteuern gelten machen könne.
Damit ist der Senat aufgrund des unstreitigen Vorbringens der Beklagten zur sicheren Überzeugung seiner Mitglieder davon überzeugt, dass der Kläger im Jahr 2019 das hier gegenständliche Fahrzeug als Unternehmer für sein Unternehmen erworben hat und insoweit zum Vorsteuerabzug berechtigt war.
Das vom Kläger nach § 283 ZPO beantragte Schriftsatzrecht mit Blick darauf, dass die Beklagte in der mündlichen Verhandlung über die Berufung erstmals die Anrechnung der Umsatzsteuer im Rahmen der Vorteilsausgleichung geltend gemacht hat, war nicht zu gewähren. Denn insoweit handelt es sich um eine (andere) rechtliche Schlussfolgerung aus den bereits vorgetragenen unstreitigen Tatsachen. Die Gelegenheit zur Stellungnahme zu den rechtlichen Konsequenzen einer Vorsteuerabzugsberechtigung bestand im Rahmen der mündlichen Verhandlung über die Berufung ohnehin, zumal reine Rechtsausführungen nicht vom Anwendungsbereich des § 283 ZPO erfasst sind (vgl. Zöller, 35. Aufl., § 283 ZPO Rn. 2a). Neue Tatsachenbehauptungen als neue Angriffsmittel hat die Beklagte demgegenüber in der mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht in den Rechtsstreit eingeführt. Dementsprechend war dem Kläger kein Schriftsatznachlass zu gewähren, um ggf. zu prüfen, wie er auf die von der Beklagten bereits zuvor aufgestellten Tatsachenbehauptungen reagieren will. Im Übrigen wäre von einem durch den in der mündlichen Verhandlung persönlich nicht anwesenden Kläger ausreichend informierten Prozessbevollmächtigten zu erwarten gewesen, dass er sich auf die entsprechenden Tatsachenbehauptungen der Beklagten sofort in der mündlichen Verhandlung erklärt hätte (siehe hierzu BVerfG, NJW 1992, 2144; Zöller, 35. Aufl., § 283 ZPO Rn. 2c), weil die Beklagte bereits zuvor – wenn auch in anderem rechtlichen Zusammenhang – behauptet hat, der Kläger habe das Fahrzeug als Fahrzeughändler für diese Tätigkeit erworben.
(4) Bei dem vorsteuerabzugsberechtigten Kläger ist danach die beim Kauf angefallene Umsatzsteuer dem Wert der gezogenen Nutzungen sowie – jedenfalls wie im Streitfall – zu dem ungeminderten Nettorestwert des Fahrzeugs zu addieren. Übersteigt die Summe dieser Vorteile den um den Differenzschaden geminderten Bruttokaufpreis des Fahrzeugs, ist dieser entsprechend zu kürzen bzw. entfällt insgesamt, sofern die genannten Vorteile sogar den gezahlten Kaufpreis erreichen bzw. übersteigen.
Dabei geht der Senat im Rahmen der Schätzung der Nutzungsvorteile davon aus, dass diese auch bei einem vorsteuerabzugsberechtigten Kläger aus dem Bruttokaufpreis zu berechnen sind. Der Bundesgerichtshof hat es ausdrücklich in das tatrichterliche Ermessen gestellt, ob in einem solchen Fall die Nutzungsvorteile anhand des Bruttoeinkaufspreises oder anhand des Nettoeinkaufspreises zu bewerten sind (vgl. BGH, NJW 2023, 3010 Rn. 20). Der Senat hält eine Bewertung nach dem Bruttoeinkaufspreis für zutreffend. Denn dieser entspricht dem am Markt aufgerufenen und realisierbaren objektiven Fahrzeugwert, der sich wiederum in der Laufleistung als gezogenem Nutzungsvorteil widerspiegelt. Letzterer erhöht sich weder durch einen zusätzlichen Finanzierungsaufwand des Käufers noch vermindert er sich, weil der Käufer vorsteuerabzugsberechtigt ist. Insbesondere leuchtete es nicht ein, wieso ein „gefahrener Kilometer“ für einen Nichtunternehmer wirtschaftlich „mehr wert“ sein sollte als für einen vorsteuerabzugsberechtigten Unternehmer (wie hier mit ähnlicher Begründung: OLG Brandenburg 14.7.2021 – 4 U 157/20, BeckRS 2021, 26815 Rn. 64 f.; OLG Celle 17.8.2022 – 16 U 8/22, BeckRS 2022, 23373 Rn. 25 f.; OLG Hamburg 24.6.2021 – 15 U 204/20, BeckRS 2021, 33325 Rn. 14; OLG Hamm 14.10.2020 – 8 U 35/20, BeckRS 2020, 50917 Rn. 95; OLG Oldenburg, NJW-RR 2021, 749 Rn. 52; OLG Koblenz, 24.09.2021 - 8 U 1778/20 -, juris Rn. 21; anders (Berechnung nach dem Nettoeinkaufspreis): OLG Brandenburg 14.7.2021 – 4 U 157/20, BeckRS 2021, 26815 Rn. 64 f.; OLG Celle 17.8.2022 – 16 U 8/22, BeckRS 2022, 23373 Rn. 25 f.; OLG Hamburg 24.6.2021 – 15 U 204/20, BeckRS 2021, 33325 Rn. 14; OLG Hamm 14.10.2020 – 8 U 35/20, BeckRS 2020, 50917 Rn. 95).
Unter Berücksichtigung der so zu schätzenden Vorteile aus gezogenen Nutzungen, dem Nettorestwert und der gezahlten Umsatzsteuer übersteigen diese zuletzt sogar den gezahlten Kaufpreis, so dass kein Schaden verbleibt (10.523,07 € + 23.100 € + 6.226,89 € = 39.849,96 € > gezahlter Kaufpreis von 39.000 €).
5. Es bestehen keine kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche, mit denen sich die Klägerseite auch nicht befasst, weil das Fahrzeug nicht bei der Beklagten erworben wurde.
6. Ansprüche wegen einer in der Übereinstimmungsbescheinigung liegenden Garantie im Sinn von § 443 BGB bestehen ebenfalls nicht.
a) Bei der Übereinstimmungsbescheinigung im Sinn von Art. 18 RL 2007/46/EG, §§ 6, 27, 37 EG-FGV handelt es sich bei der gebotenen Beurteilung nach §§ 133, 157 BGB nicht um eine Garantieerklärung im Sinn von § 443 BGB. Mit ihr bestätigt der Hersteller bestimmte Umstände und schafft die Voraussetzungen für die (Erst-)Zulassung des Fahrzeugs (§ 6 Abs. 3 FZV). Damit erfüllt er eine gesetzliche Verpflichtung. Dass der Hersteller darüber hinaus in besonderem Maße Vertrauen in Anspruch nehmen oder eine Zusicherung abgeben will, erschließt sich weder nach dem Text der Bescheinigung noch nach deren Zweck. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 44 mwN) ausgeführt. Daran hält der Senat wie zuletzt mit Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20 (juris Rn. 261 ff) ausführlich dargelegt mit der Maßgabe fest, dass es zumindest an einer nach § 443 Abs. 1 BGB erforderlichen Erklärung des Herstellers (und erst recht deren Annahme durch den Erwerber) fehlt, sich vertraglich zu bestimmten Leistungen für den Fall zu verpflichten, dass das Fahrzeug bestimmte garantierte Anforderungen nicht erfüllt. Dass solche Ansprüche aus einem Garantieversprechen nicht bestehen, ist zumindest unter diesem Gesichtspunkt auch durch die seither ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs nicht infrage gestellt.
b) Abgesehen davon wäre der Aushändigung der Übereinstimmungsbescheinigung jedenfalls keine Verpflichtung des Herstellers zu entnehmen, im Fall der Verfehlung der unionsrechtlichen Bestimmungen des Typgenehmigungsrechts den vollen Kaufpreis zu erstatten. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur Reichweite von Ansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den einschlägigen Bestimmungen über die Typgenehmigung und die Übereinstimmungsbescheinigung entsprechend. Darüber gingen auch Ansprüche aus einer vertraglichen Garantie zumindest weder hinsichtlich ihrer Voraussetzungen noch in ihren Rechtsfolgen hinaus (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 264).
7. Es besteht auch kein Anspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB.
In Fällen, in denen es – wie hier – keine vorrangige Gewährleistungsbeziehung zu einem – dann nach § 311 Abs. 3 BGB – in Anspruch genommenen Hersteller gibt, kommt einem Anspruch nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB angesichts der Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung oder – bei Sittenwidrigkeit nach § 826 BGB – keine eigenständige Bedeutung zu. Darüber gingen jeweils auch Ansprüche auf Vertrauenshaftung eines Herstellers, der nicht Vertragspartner des Geschädigten geworden ist, jedenfalls weder hinsichtlich ihrer Voraussetzungen noch in ihren Rechtsfolgen hinaus. Dies hat der Senat an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 267 ff) ausführlich dargelegt.
8. Die Nebenforderung nach Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten ist unbegründet.
a) Wegen des geltend gemachten schädigenden Ereignisses steht im Streitfall schon dem Grunde nach keine andere, jedenfalls keine weitergehende Anspruchsgrundlage als diejenige nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zur Verfügung, die lediglich erlaubt, den Ersatz des Differenzschadens zu fordern. Die klägerische Verbindlichkeit, die für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Rechtsanwälte diesen gegenüber eingegangen wurde, ist kein danach zu ersetzender Schaden (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 149).
aa) Der im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage nach § 287 ZPO zu schätzende Differenzschaden kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15 % des gezahlten Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 72 ff). Allein auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann dementsprechend neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13; Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1083/22, juris Rn. 16; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 277; Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 150).
bb) Abgesehen davon könnten zumindest die hier geltend gemachten Aufwendungen für die vorliegende Beauftragung eines Rechtsanwalts damit, den gesamten Kaufpreis gegen Rücknahme des Fahrzeugs zurückzuverlangen, mangels diesbezüglicher Veranlassung des Geschädigten nicht als Schaden ersetzt verlangt werden. Der Auftrag war insoweit unzweckmäßig, weil ein solcher Rückabwicklungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestand (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 151; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 278 ff).
b) Aufwendungen für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten können zwar im Rahmen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB zu ersetzen sein, wenn der Schädiger bei ihrer Entstehung mit dem Ersatz des Differenzschadens in Verzug war (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20; vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13). Daran fehlt es aber im Streitfall. Es ist insbesondere nicht vorgetragen, dass die Klägerseite den Schadensersatz bei der Beklagten bereits vor der Erteilung des Auftrags an seine Rechtsanwälte angemahnt hätte.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.
IV. Die für die Entscheidung über die Berufung und von dem Kläger aufgeworfenen Fragen des Unionsrechts sind nach Auffassung des Senats aus den Gründen, die in der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgeführt sind, klar wie hier zu beantworten und bedürfen daher keiner Beantwortung durch den Gerichtshof. Der Senat ersucht den Gerichtshof der Europäischen Union daher nicht gemäß Art. 267 AEUV um Vorabentscheidung.
V. Die von der Beklagten zuletzt beantragte Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 Abs. 1 ZPO bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über die verwaltungsrechtliche Anfechtungsklage gegen Bescheide des KBAs kommt mangels Vorgreiflichkeit nicht in Betracht (siehe BGH, Beschluss vom 24. Juli 2023 - VIa ZB 10/21, ZIP 2023, 1854 Rn. 13 ff; Beschluss vom 8. August 2023 - VIa ZB 11/21, juris Rn. 13 ff.). Gleiches gilt hinsichtlich der zuletzt beantragten Aussetzung bis zu einer Entscheidung des KBA über den Widerspruch der Beklagten gegen einen – an die AGR geknüpften – Bescheid vom 13. Dezember 2023, von dem das hier gegenständliche Fahrzeug nach dem Vorbringen der Beklagten ohnehin nicht betroffen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 141 ff ZPO
§§ 6, 27, 37 EG-FGV
§§ 133, 157 BGB
§ 287 ZPO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 831 BGB
§ 849 BGB
§ 286 BGB
§ 433 BGB
§ 142 ZPO
§ 254 BGB
§ 2 UStG
§ 19 UStG
§ 283 ZPO
§ 443 BGB
§ 711 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 EGFGV
§ 823 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 15 Abs. 1 UStG
§ 6 Abs. 3 FZV
§ 443 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 148 Abs. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 2 S.2 VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2023, 1903
BGHZ 230, 224
NJW 2021, 3594
WM 2023, 2064
ZIP 2021, 297
WM 2021, 652
VersR 2022, 1122
MDR 2022, 1042
NJW 2021, 3721
WM 2024, 36
NJW 2020, 2798
BGHZ 237, 245
NJW 2023, 1111
ZIP 2023, 1854
NJW 2023, 3796
BGHZ 225, 316
VersR 2023, 192
BGHZ 226, 322
NJW-RR 2022, 1033
NJW-RR 2021, 1388
WM 2021, 2156
MDR 2024, 162
NJW 2024, 496
BFH/NV 2009, 798
NJW 1992, 2144
NJW 2023, 3010
NJW-RR 2021, 749
MDR 2023, 1586
VI ZR 40/20
6 U 198/20
1 O 130/20
2 VO (EG) 715/20
66 Js 48965/21
1 VO 715/20
50 Euro und 41.00
III ZR 267/20
6 U 233/21
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 223/20
VII ZR 126/21
6 U 15/20
VI ZR 435/20
III ZR 216/20
VII ZR 190/20
5 VO 715/20
6 U 128/20
VI ZR 493/20
6 U 2/21
6 U 25/21
4 U 101/21
6 U 155/23
7 U 67/23
5a U 1529/22
12 U 119/22
24 U 14/21
23 U 458/21
10 U 4/22
24 U 1742/21
18 U 225/22
2 VO 715/20
6 U 142/20
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
VI ZR 354/19
VI ZR 812/20
VIII ZR 111/20
36 U 3730/22
3 U 182/21
6 U 35/21
XI R 64/06
4 U 157/20
16 U 8/22
15 U 204/20
8 U 35/20
8 U 1778/20
18 RL 2007/46