Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-10-28, Aktenzeichen 4a O 562/99
ECLI: ECLI:DE:LGD:2003:1028.4A.O562.99.00

Tenor:
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
III.
Das Urteil ist für den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte Bürgschaft einer im Gebiet der Europäischen Union ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ausschließliche Lizenznehmerin eines deutschen Patentes und eines Gebrauchsmusters. Das deutsche Patent ####1 (Anlage 1, nachfolgend Klagepatent) wurde am 3. August 1996 angemeldet, die Patenterteilung wurde am 30. Oktober 1997 veröffentlicht. Das Gebrauchsmuster ####2 (Anlage 2, nachfolgend Klagegebrauchsmuster) wurde ebenfalls am 3. August 1996 angemeldet. Die Eintragung des Gebrauchsmusters erfolgte am 26. September 1996, die Bekanntmachung im Patentblatt am 7. November 1996. Beide Klageschutzrechte stehen in Kraft. Aus diesen Schutzrechten nimmt die Klägerin den Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung in Anspruch.
Die Klageschutzrechte betreffen ein Gargerät, insbesondere ein gasbeheiztes Grillgerät. Der vorliegend maßgebliche Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:
"Gargerät, insbesondere gasbeheiztes Grillgerät, mit mehreren in einer Ebene nebeneinander angeordneten getrennt zuschaltbaren Brennereinheiten, welche aus parallel im Abstand zueinander verlaufenden, an ihrer Oberseite mit Lochreihen versehenen Brennerrohren bestehen, wobei eine der Brennereinheiten mit einer Zündvorrichtung ausgestattet ist, wobei die Brennerrohre einer Brennereinheit einen gemeinsamen Gasanschlußstutzen aufweisen und durch ein in der Brennerebene liegendes Querrohr gasführend miteinander verbunden sind, dadurch gekennzeichnet, dass das Querrohr (4) an seiner Oberseite ebenfalls mit einer Lochreihe (5) zur Bildung einer Flammenreihe versehen ist, wobei das Querrohr (4) mit seinen beiden Enden über die parallelen Brennerrohre (1a; 1b) in den Bereich des benachbarten Querrohres hinausragt."
Der im Wesentlichen gleichlautende Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters hat folgenden Wortlaut:
"Gargerät, insbesondere gasbeheiztes Grillgerät, mit einem oder mehreren in einer Ebene nebeneinander angeordneten Lochbrennern, welche aus parallel im Abstand zueinander verlaufenden, an ihrer Oberseite mit Lochreihen versehenen Brennerrohren bestehen, wobei eine Brennereinheit mit einer Zündvorrichtung ausgestattet ist, und mindestens zwei parallele Brennerrohre einen gemeinsamen Gasanschlußstutzen aufweisen, dadurch gekennzeichnet, dass die Brennerrohre (1a; 1b) einer Brennereinheit durch ein in der Brennerebene liegendes Querrohr (4) gasführend miteinander verbunden sind, welches an seiner Oberseite ebenfalls mit einer Lochreihe (5) zur Bildung einer Flammenreihe versehen ist, wobei das Querrohr (4) mit seinen beiden Enden über die parallelen Brennerrohre (1a; 1b) hinausragt."
Die nachfolgend wiedergegebenen Zeichnungen stammen aus der Klagepatentschrift und geben eine erfindungsgemäße bevorzugte Ausführungsform wieder. Figur 5 zeigt die Gesamtansicht eines Grillgerätes mit mehreren nebeneinander liegenden Brennereinheiten; Figur 6 eine Brennereinheit mit drei parallelen Brennerrohren.
Der Beklagte befasst sich u.a. mit der Herstellung und dem Vertrieb von gasbeheizten Grillgeräten, die, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, von den Klageschutzrechten Gebrauch machen.
Die Klägerin beantragt,
I. Den Beklagten zu verurteilen,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,- DM –ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,
Gargeräte, insbesondere gasbeheizte Grillgeräte, mit mehreren in einer Ebene nebeneinander angeordneten getrennt zuschaltbaren Brennereinheiten, welche aus parallel im Abstand zueinander verlaufenden, an ihrer Oberseite mit Lochreihen versehenen Brennerrohren bestehen, wobei eine der Brennereinheiten mit einer Zündvorrichtung ausgestattet ist, wobei die Brennerrohre einer Brennereinheit einen gemeinsamen Gasanschlußstutzen aufweisen und durch ein in der Brennerebene liegendes Querrohr gasführend miteinander verbunden sind,
herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
bei denen das Querrohr an seiner Oberseite ebenfalls mit einer Lochreihe zur Bildung einer Flammenreihe versehen ist, wobei das Querrohr mit seinen beiden Enden über die parallelen Brennerrohre in den Bereich des benachbarten Querrohres hinausragt;
2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfange der Beklagte die zu Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 7. Dezember 1996 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und –zeiten,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und –gebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.
II. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser und dem Patentinhaber G2 durch die zu Ziff. I.1. bezeichneten, seit dem 7. Dezember 1996 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er vertritt die Auffassung, dass ihm ein privates Vorbenutzungsrecht im Sinne des § 12 PatG an den Klageschutzrechten zustehe. Er behauptet, er habe bereits vor der Anmeldung der Klageschutzrechte Erfindungsbesitz gehabt. Den Erfindungsgedanken habe er bereits im Juni/Juli 1996 aufgenommen. Mit Herrn H2 habe er einen entsprechenden Gasbräter mit einem neuen Brennersystem, einem geschlossenen Gaskreislauf, entwickelt. Im September 1995 seien die ersten Testgeräte gebaut worden und auch innerbetrieblich auf ihre Tauglichkeit überprüft worden. Es habe sich um Geräte entsprechend der im Prospekt gemäß Anlage 6 abgebildeten Art gehandelt. Die so entwickelten Gasbräter seien kurz darauf – im Oktober/November 1995 – an Kunden zur Erprobung ausgeliefert worden, was sich aus einem Schreiben des Zeugen Z1 vom 24. März 1998 (Anlage W 3) ergebe. Diesem lasse sich entnehmen, dass am 23. Oktober 1995 ein solcher neuer Gasbräter an die Z1 GmbH ausgeliefert worden sei. Unter dem 11. November 1995 seien dann drei Mustergeräte von dem Zeugen Z2 in Empfang genommen worden und von ihm in der Folgezeit bei verschiedenen Firmen vorgeführt worden, was sich auch aus seinen Eintragungen im Terminkalender ergebe. Schließlich habe der Beklagte selbst am 1. April 1996 einen solchen Gasbräter an die A in Offenbach ausgeliefert. Die J habe dann den Gasbräter in der Zeit vom 1. bis 3. September 1996 auf der Messe D in Köln ausgestellt. Am 7. November 1996 habe der Beklagte dann einen Antrag auf Erteilung einer Baumusterprüfbescheinigung sowie der Zertifizierung des F e.V. (F1) gestellt.
Im Übrigen sei der Beklagte am 16. April 1996 mit einem Mustergerät eines neu entwickelten Gasbräters, welches sich im Kofferraum seines Autos befunden habe, zu seinem patentanwaltlichen Vertreter, dem Zeugen Z3, gefahren, um überprüfen zu lassen, ob diese Neuentwicklung noch dem "Polzer-Patent" unterfallen würde oder lizenzfrei sei.
Die Klägerin tritt diesem Vorbringen vollumfänglich entgegen. Die Zeugenaussagen seien im Einzelnen widersprüchlich. Ein Privatgutachten habe des weiteren ergeben, dass die handschriftlichen Notizen des Zeugen Z2 betreffend den streitgegenständlichen Brenner, erst später erstellt worden seien.
Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß der Beweisbeschlüsse 8. Dezember 2000, 13. Februar 2001, 6. März 2001 sowie 21. August 2003 durch Vernehmung der Zeugen Z6, Z1, Z4, Z5 und Z2 sowie des Patentanwalts Z3. Wegen des konkreten Inhalts der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze und der mit ihnen vorgelegten Urkunden und Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Dem Beklagten steht ein Vorbenutzungsrecht nach § 12 PatG zu.
Die Klageschutzrechte, welche wegen ihres weitestgehend identischen Inhalts nachfolgend gemeinsam behandelt werden, betreffen einen Gargerät, insbesondere ein gasbeheiztes Grillgerät.
Gasbeheizte Grillgeräte sind zum Braten und Grillen von Fleisch und Würstchen gut geeignet. Sie bestehen – so die Beschreibung der Klageschutzrechte - in erster Linie aus den, z.B. an eine Gasflasche anschließbaren Rohrbrennern, über welche ein Bratrost oder eine Bratpfanne eingesetzt werden kann. Derartige Geräte werden sowohl in Räumen als auch im Freien betrieben. Weil nicht immer die gesamte Bratfläche benötigt wird, sind aus dem Stand der Technik Geräte mit mehreren nebeneinander liegenden Brennern bekannt, von denen entweder nur ein Teil in Betrieb gesetzt werden kann, oder die auch insgesamt eingeschaltet sein können. Zur einfacheren Bedienung sind die Brenner mit einer Zündvorrichtung ausgestattet, und eine thermo-elektrische Zündsicherung verhindert das Austreten von unverbranntem Gas. Bei mehreren nebeneinander liegenden Brennern bedarf es für jeden Brenner einer eigenen Zünd- und Überwachungsvorrichtung.
Aus der deutschen Patentschrift ####3 (Anlage 3, "Polzer-Patent") ist ein Gargerät mit mehreren zuschaltbaren Brennereinheiten bekannt, die aus parallel im Abstand zueinander verlaufenden, mit Lochreihen versehenen Brennerrohren bestehen. Dieses Gerät weist eine Zündvorrichtung auf und über hülsenförmige, an beiden Enden offene Querrohre wird brennendes Gas von einem ersten, bereits gezündeten Brennerrohr einer Brennereinheit auf das Brennerrohr einer anderen Brennereinheit geleitet. Auf diese Weise können noch weitere Brennereinheiten gezündet werden, was aber die in dem Klagepatent näher beschriebenen Nachteile aufweist (vgl. Anlage 1 Spalte 1 Zeilen 47 ff.).
Der Erfindung liegt das technische Problem ("die Aufgabe") zugrunde, eine Brennerausführung zu finden, bei der alle nebeneinander liegenden Brennereinheiten die gleiche Ausführung haben und mit einer einzigen Zündvorrichtung der einwandfreie Betrieb und die Überzündung der einwandfreie Betrieb und die Überzündung bei allen technischen Brenngasen nach EN-... sowohl in Voll- als auch in Kleinstellung gewährleistet ist, unabhängig von unterschiedlichen Windverhältnissen. Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent, welches der Einfachheit halber nachfolgend dargestellt wird, eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:
1. Gargerät, insbesondere gasbeheiztes Grillgerät
2. mit mehreren Brennereinheiten, die
2.1 in einer Ebene nebeneinander angeordnet sind und
2.2 getrennt zuschaltbar sind;
3. die Brennereinheiten bestehen aus Brennerrohren, die
3.1 parallel im Abstand zueinander verlaufen
3.2 und parallel an ihrer Oberseite mit Lochreihen versehen sind;
4. eine der Brennereinheiten ist mit einer Zündvorrichtung ausgestattet;
5. die Brennerrohre einer Brennereinheit weisen einen gemeinsamen Gasanschlußstutzen auf;
6. die Brennerrohre einer Brennereinheit sind durch ein Querrohr gasführend miteinander verbunden, das in der Brennerebene liegt.
7. Das Querrohr (4) ist an seiner Oberseite ebenfalls mit einer Lochreihe (5) zur Bildung einer Flammenreihe versehen;
8. das Querrohr (4) ragt mit seinen beiden Enden über die parallelen Brennerrohre (1a; 1b) in den Bereich des benachbarten Querrohres hinaus.
Das Klagegebrauchsmuster erfüllt die in § 1 Abs. 1 GebrMG niedergelegten Anforderungen für die Zuerkennung des Gebrauchsmusterschutzes.
Zwischen den Parteien unstreitig unterliegen die angegriffenen Ausführungsformen auch den beiden Klageschutzrechten.
Die Klägerin kann hingegen ihre Rechte wegen der Benutzung der Klageschutzrechte nicht durchsetzen, da dem Beklagten ein privates Vorbenutzungsrecht nach § 12 PatG zusteht. § 12 PatG besagt, dass die Wirkung des Patentes gegen den nicht eintritt, der zur Zeit der Anmeldung bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat. Voraussetzung ist neben dem Vorliegen von Erfindungsbesitz die Inbenutzungnahme oder entsprechender Veranstaltungen (vgl. RG, GRUR 1929, 220 – farbige Papierbahnen I; BGH, GRUR 1960, 546, 548 – Bierhahn, GRUR 1964, 491, 493 – Chloramphenicol; GRUR 1969, 35 – Europareise; LG Düsseldorf, Entsch. 1998, 28, 30). Erfindungsbesitz verlangt, dass der Erfindungsgedanke (die technische Lehre) derart erkannt ist, dass die tatsächliche Ausführung der Erfindung nicht nur in Form von "Zufallstreffern" möglich war (vgl. Busse/ Keukenschrijver, Patentgesetz, 5. Aufl., § 12 PatG Rdnr. 16 m.w.N.). Veranstaltungen begründen ein Vorbenutzungsrecht, wenn sie bestimmungsgemäß der Ausführung der Erfindung dienen, d.h. objektiv geeignet sind, deren Benutzung zu ermöglichen, und wenn Benutzungswille vorliegt (vgl. Busse/Keukenschrijver, a.a.O. § 12 PatG Rdnr. 27 m.w.N.). So reichen Versuche aus, wenn sie sich auf die bereits beschlossene, praktisch zweckmäßigste Ausführung beziehen, nicht, wenn die Ausführbarkeit an sich erprobt werden soll (BGH, a.a.O. – Europareise).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Beklagte bereits vor dem Prioritätszeitpunkt der Klageschutzrechte Gasbräter der streitgegenständlichen Art in seinem Erfindungsbesitz hatte und die erforderlichen Veranstaltungen zur Inbenutzungnahme getroffen hat.
Der Zeuge Patentanwalt Z3 hat detailgetreu und widerspruchsfrei bekundet, dass ihn der Beklagte am 16. April 1996 in den Kanzleiräumen in Siegen aufgesucht hat, um überprüfen zu lassen, ob ein neuer Gasbräter, der von ihm entwickelt worden sei, in den Schutzbereich des "Polzer-Patentes" fallen würde oder ob dieser lizenzfrei sei. Ein Musterexemplar dieses Gasbräters führte der Beklagte im Kofferraum seines Autos mit und der Zeuge hatte die Gelegenheit, gemeinsam mit dem Beklagten, das Mustergargerät zu begutachten. Der Zeuge Z3 beschrieb die Ausgestaltung des Mustergerätes und vermochte darüber auch eine Zeichnung anzufertigen, dass es sich um eine rechteckige Edelstahlblechkiste gehandelt habe, in der drei U-förmig gebogene Rohre angeordnet waren. Am unteren Ende der Rohre waren Querrohre angesetzt, die den U-Bogen überlappten und die aneinander stießen. Sowohl in den U-Rohren als auch in den Querrohren waren kleine Bohrungen angebracht. Das Gerät habe auch einen Anschluss für die Gasversorgung und einen Zünder aufgewiesen. Diese Beschreibung entspricht der nach den Klageschutzrechten geschützten erfindungsgemäßen Lösung. So konnte der Zeuge insbesondere auch erkennen, dass die einzelnen Querrohre sowohl an ihren Außenenden als auch untereinander voneinander abgeschlossen waren, was – nach der für die Kammer insbesondere auch insoweit nachvollziehbaren Aussage des Zeugen - auf Grund von Erhöhungen an den Stoßstellen festzustellen gewesen sei.
Der Zeuge vermochte seine Bekundungen zu dem Besuch des Beklagten in der Kanzlei durch einen Gesprächsvermerk zu unterstützen, welcher auf den 16. April 1996 datiert ist und der Kammer im Original übergeben wurde. So wurde in dem Gesprächsvermerk notiert, dass der Beklagte in dem Gespräch am 16. April 1996 mit der Frage zu dem Zeugen kam, ob eine neue Entwicklung, die er getätigt hat, noch lizenzpflichtig ist. Es wurde dort weiter festgehalten:
"H. PL zeigt mir im Kofferraum seines Autos das Gerät. Wichtig ist der neue, geschlossene Brenner-Kreislauf. (...) Noch läuft die Testphase; sehr strenge Sicherheitsanforderungen."
Zweifel an der Echtheit des Dokuments hat die Klägerin nicht vorgebracht und es sind auch keine Anhaltspunkte hierfür ersichtlich.
Weiter überreichte der Zeuge die in der Kanzlei für diesen Vorgang angelegte Akte, welche eine Ablichtung des "Polzer-Patentes" enthielt sowie ein Schreiben an den Beklagten vom 17. Oktober 1996, in welchem unter anderem auf das genannte Treffen vom 16. April 1996 Bezug genommen und worin bestätigt wurde, dass der von dem Beklagten entwickelte Gasbräter nicht in den Schutzumfang des "Polzer-Patentes" falle. In einem Treffen vom 9. Oktober 1996, welches auch in dem Schreiben erwähnt worden sei, habe der Beklagte entsprechenden Zeichnungen, welche das Brennersystem betrafen, vorgelegt. Diese seien dann Gegenstand der Gebrauchsmusteranmeldung geworden. In diesem Schreiben vom 17. Oktober 1996 wurde eine Rechnung angekündigt, welche der Beklagte nach den Bekundungen des Zeugen, mit Schreiben vom 22. Oktober 1996 erhalten habe. Dass der Zeuge eine entsprechende Durchschrift der Rechnung an den Beklagten nicht vorlegen konnte, sondern vielmehr nur das Exemplar, welches der Beklagte erhalten hat (Bl. 253 GA), lässt keine Zweifel an der Aussage des Zeugen aufkommen. Denn der Zeuge hat nachvollziehbar bekundet, dass sich das in der Kanzlei verbliebene Exemplar der Rechnung in den Unterlagen des ausgeschiedenen Partners Müller befinde, der zur damaligen Zeit den Beklagten betreut habe, im Hinblick auf seine Ausscheiden das Mandat jedoch dem Zeugen übergeben habe.
Der Zeuge konnte weiter bekunden, dass zwar zum Zeitpunkt des Besuches des Beklagten in der Kanzlei noch keine Zeichnungen von dem Mustergerät vorhanden gewesen seien, solche würden – wie ihm der Beklagte im Rahmen dieses Gespräches gesagt habe – erst für die Zertifizierung erstellt. Eine solche sei noch nicht erfolgt, da der Beklagte das Gerät weiter erproben wolle und noch Testversuche durchzuführen seien, welche sich jedoch lediglich auf Sicherheitsaspekte bezogen hätten. Der Zeuge habe jedoch den Eindruck gehabt, dass der Beklagte alsbald den neu entwickelten Gasbräter auf den Markt bringen wolle. Am 7. November 1997 stellte der Beklagte dann einen Antrag auf Erteilung einer Baumusterprüfbescheinigung sowie der Zertifizierung durch den F e.V..
Die Aussage des Zeugen ist glaubhaft. Er hat detailgetreu und widerspruchsfrei die Geschehnisse aus dem Jahre 1996 wiedergegeben. Soweit er keine konkrete Erinnerung mehr hatte, hat er dies zum Ausdruck gebracht. Durchgreifende Bedenken gegen die Aussage des Zeugen hat auch die Klägerin nicht erhoben. So vermochte der Zeuge nachvollziehbar zu erklären, aus welchem Grunde er erst zum jetzigen Zeitpunkt als Zeuge benannt wurde. Er habe sich als patentanwaltlicher Vertreter des Beklagten in dem hiesigen Rechtsstreit aus dem Geschehen heraushalten wollen und sei davon ausgegangen, dass die bisherige Beweisaufnahme ausreichen würden. Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen nicht.
Die weiteren – teilweise widersprüchlichen - Aussagen der vernommenen Zeugen stehen der Aussage des Zeugen Z3 nicht entgegen. Denn diese waren an den geschilderten Vorgängen am 16. April 1996 in der Kanzlei nicht beteiligt. Im Hinblick auf die ergiebige Aussage des Zeugen Z3, der bestätigen konnte, dass der Beklagte zum Prioritätszeitpunkt der Klageschutzrechte in Erfindungsbesitz war und entsprechende Veranstaltung zur Inbenutzungnahme getroffen hat, kommt es auf die weiteren Zeugenaussagen zur Frage des Erfindungsbesitzes und der Vornahme von Benutzungshandlungen bzw. entsprechender Veranstaltung nicht an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.
Der Streitwert beträgt 255.645,94 € (500.000,- DM).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 709, 108 ZPO
§ 12 PatG
§ 1 Abs. 1 GebrMG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1929, 220
GRUR 1960, 546, 548
GRUR 1964, 491, 493
GRUR 1969, 35