Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-18, Aktenzeichen 10 Sa 1581/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0318.10SA1581.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 06. September 2005 – 8/9/5/22 Ca 9967/04 – abgeändert und die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungs- und des durchgeführten Revisionsverfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen aufgrund ordentlicher, betriebsbedingter Kündigung der Beklagten beendet wurde, über Vergütungsansprüche für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist und um die Weiterbeschäftigung des Klägers.
Der am 17. Juni 1970 geborene, verheiratete Kläger war bei der Beklagten seit dem 01. April 1997 zunächst als Trainee (vgl. Bl. 7 - 8 d.A.) und sodann mit Anstellungsvertrag vom 01. Oktober 1998 als Mitarbeiter für den Bereich Kontoführung/Kundenschalter/Inlandszahlungsverkehr in der Hauptniederlassung in A. beschäftigt. Der Kläger war zuletzt als Geld- und Devisenhändler im Geld- und Devisenhandel mit Drittinstituten, dem sog. Interbankhandel zu einer monatlichen Bruttovergütung in Höhe von € 3.565,00, was Tarifgruppe 8 entspricht, beschäftigt.
Die Beklagte ist die deutsche Tochtergesellschaft der in B. ansässigen C.. Die Beklagte unterhielt in der Bundesrepublik Deutschland mehrere Bankfilialen, in denen jeweils wie auch am Hauptsitz in A. Betriebsräte bzw. ein Betriebsobmann gewählt worden waren, welche einen Gesamtbetriebsrat bildeten. Im Juni 2004 beschäftigte die Beklagte insgesamt 90 Arbeitnehmer, davon nach der Behauptung der Beklagten 38 und nach der Behauptung des Klägers 49 Arbeitnehmer in A.. Alle wesentlichen Entscheidungen in sozialen und personellen Angelegenheiten wurden in der Hauptniederlassung in A. getroffen, wo sich der gesamte Verwaltungsbereich befand.
Anlässlich des Besuchs des Vorstandsvorsitzenden der griechischen Muttergesellschaft am 29./30. April 2004 wurde wegen der nicht zufrieden stellenden Ertragssituation der Beklagten beschlossen, die Beklagte umzustrukturieren und Kostenreduzierungsmaßnahmen zu ergreifen. Am 29. Juni 2004 beschloss die Muttergesellschaft als alleinige Gesellschafterin der Beklagten, die Filialen der Beklagten in D. und E. zu schließen; wegen des Inhalts dieses Beschlusses wird auf Bl. 124 - 125 d.A. Bezug genommen. In der Folgezeit fanden zwischen der Beklagten und dem bei ihr gebildeten Gesamtbetriebsrat Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans statt.
Am 08. Oktober 2004 schlossen die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich mit einer in einer Anlage beigefügten Namensliste. Der Interessenausgleich war auf S. 1 paraphiert und auf S. 2 unterschrieben und die Namensliste ebenfalls paraphiert. Der Interessenausgleich hat, soweit für den vorliegenden Rechtsstreit relevant, folgenden Inhalt:
„Vorbemerkung
Aufgrund der bestehenden allgemeinen schlechten konjunkturellen Lage, von der die F. nicht verschont blieb, und der damit einhergehenden nicht zufrieden stellenden Ertragssituation hat die G. in Griechenland, als alleiniger Gesellschafter der F., beschlossen, die Gesellschaft in Deutschland umzustrukturieren und die Betriebsabläufe zur Reduzierung der Kosten zu straffen. Die Kundenverhältnisse bzw. -aufträge werden zunehmend durch den Einsatz elektronischer Bankensysteme bearbeitet und bedient, sodass eine Verkleinerung des bestehenden Filialnetzes möglich und erforderlich ist. Von der Strukturmaßnahme sind alle Filialen betroffen und es kommt zu einem phasenweise Abbau von Arbeitsplätzen im Filialnetz bzw. zur Stilllegung der Betriebe in D. und E.. In der Hauptniederlassung kommt es aufgrund der grundlegenden Änderung der Betriebsorganisation zur Veränderung der Zahl, des Zuschnitts und der inneren Struktur der Betriebsbereiche und -abteilungen bzw. zu deren Zusammenlegung in den neuen Bereichen „Market“, „Operations“ und „Processing“ sowie zur Ausgliederung von Tätigkeiten und Aufgaben bzw. zu deren Übernahme durch Abteilungen der Muttergesellschaft oder durch Dritte und somit ebenfalls zum Personalabbau.
Die vorausgeschickt vereinbaren die Parteien was folgt:
1. Gegenstand des Interessenausgleiches ist die Umstrukturierung bzw. der Personalabbau in den Betrieben in H., A., I. und J. sowie die Stilllegung der Betriebe in D. und E.. Die vorbezeichneten Betriebsänderungsmaßnahmen werden bis zum 31.03.2005 durchgeführt.
2. Die Arbeitsverträge der von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer(innen) werden betriebsbedingt unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist frühestens zum 31.12.2004 gekündigt. Reichen die Kündigungsfristen über den 31.12.2004 hinaus, wird auf den nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt. …
Eine Liste der betroffenen Arbeitnehmer(innen) ist diesem Interessenausgleich als Anlage beigefügt. Die Liste enthält folgende Angaben: Name, Vorname.
Diese Liste stellt die zahlenmäßige Obergrenze für betriebsbedingte Kündigungen bzw. den Personalabbau für die Dauer von vier Jahren ab Inkrafttreten dieses Interessenausgleichs dar. …“
Der Name des Klägers befindet sich auf der Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer. Wegen des gesamten Inhalts des Interessenausgleichs und der Namensliste wird auf Bl. 23 – 25 d.A. Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 08. Oktober 2004 hörte die Beklagte den in ihrer Niederlassung in A.. bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses an. Wegen des Inhalts dieser Anhörung wird auf Bl. 26 - 27 d.A. Bezug genommen. Mit Beschluss vom 14. Oktober 2004 (vgl. Bl. 28 d.A.) teilte der Betriebsrat der Beklagten mit, dass er beschlossen habe, in Anlehnung an den Interessenausgleich/Sozialplan der Kündigung zuzustimmen und es sich bei dieser Mitteilung um eine abschließende Stellungnahme handele.
Mit Schreiben vom 20. Oktober 2004 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 31. März 2005 (vgl. Bl. 13 d.A.).
Die Beklagte kündigte die Arbeitsverhältnisse weiterer 8 in der Namensliste aufgeführter Arbeitnehmer in A..
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 zeigte die Beklagte bei der Agentur für Arbeit die von ihr entsprechend der Namensliste geplanten 26 Entlassungen vorsorglich an; wegen des Inhalts dieser Anzeige wird auf Bl. 118 - 122 d.A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2004 teilte die Agentur für Arbeit der Beklagten mit, dass keine Anzeigepflicht bestehe (vgl. Bl. 123 d.A.).
In der Folgezeit führte die Beklagte Umstrukturierungen durch, wie sie in Rundschreiben ab dem 10. Februar 2005, wegen deren Inhalt auf Bl. 79 – 96 d.A. Bezug genommen wird, gegenüber der Belegschaft angekündigt wurden.
Mit am 08. November 2004 bei Gericht eingegangener, der Beklagten am 22. November 2004 zugestellter Klageschrift hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und mit der Beklagten am 07. Juni 2005 zugestellter Klageerweiterung die Vergütung für die Monate April und Mai 2005 abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes, mit der Beklagten am 06. September 2005 zugestellter Klageerweiterung die Vergütung bis zum Monat August 2005 abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes, in der Folgezeit weitere Vergütungsansprüche bis Februar 2006 und seine Weiterbeschäftigung geltend gemacht.
Der Kläger hat die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung und die Einhaltung von § 17 Abs. 2 KSchG mit Nichtwissen bestritten sowie die ordnungsgemäße Sozialauswahl gerügt. Er hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Betriebsrat einen Beschluss gem. § 33 BetrVG hinsichtlich Interessenausgleich und Namensliste gefasst habe; zudem sei das Schriftformerfordernis nicht eingehalten. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Interessenausgleich sei unwirksam, da die Namensliste ohne jegliche Auswahlkriterien von der Beklagten bzw. der Muttergesellschaft in B. erstellt und dem Betriebsrat vorgegeben worden sei. Der Kläger hat behauptet, dringende betriebliche Erfordernisse lägen nicht vor. Ein Kausalzusammenhang zwischen Umsatzrückgang und verringerter Beschäftigungsmöglichkeit sei nicht dargetan. Die Ertragssituation der Beklagten sei gut. Im Übrigen verfüge die Beklagte hinsichtlich des allenfalls vorliegenden Beschlusses, Kosten durch Personalabbau zu sparen, über kein konkretes Umsetzungskonzept. Zum Zeitpunkt der Kündigung hätten Umstrukturierungspläne nicht existiert; wie die Rundschreiben der Beklagten ab dem 10. Februar 2005 belegten, habe die Beklagte zunächst die Arbeitnehmer entlassen und erst in der Folgezeit ein Konzept gesucht. Da die Aufgaben des Klägers nicht weggefallen seien, sei er weiter zu beschäftigen. Auf seinem Arbeitsplatz werde der Arbeitnehmer K. beschäftigt. Die von der Beklagten durchgeführte Sozialauswahl sei grob fehlerhaft, da sie filialbezogen durchgeführt worden sei. Auch seien die Arbeitnehmer L. und M. mit neuen Arbeitsverträgen ausgestattet worden; auf deren Arbeitsplatz hätte der Kläger weiterbeschäftigt werden können.
Der Kläger hat unter Zurücknahme des Antrags auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses zuletzt bis zur Verkündung des Teilurteils beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 20. Oktober 2004 nicht aufgelöst wird; 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 17.825,00 brutto abzüglich € 6.028,50 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 3.565,00 seit dem 01.05.2005, aus weiteren € 3.565,00 seit dem 01.06.2005, aus weiteren € 3.565,00 seit dem 01.07.2005, aus weiteren € 3.565,00 seit dem 01.08.2005 sowie aus weiteren € 3.565,00 seit dem 01.09.2005 zu bezahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die ordentliche Kündigung beendet worden. Die Beklagte hat behauptet, der Gesamtbetriebsrat habe bei der Erstellung des Interessenausgleichs einschließlich der Namensliste und des Sozialplans eine aktive Rolle gespielt. Am 03. August 2004 seien die sozialen Gesichtspunkte für die Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer, nämlich die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten sowie als weitere Besonderheit die Eigenschaft als alleinerziehend erörtert und festgelegt worden. Am 08. Oktober 2004 seien der Interessenausgleich und die Namensliste fest verbunden worden. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Sozialauswahl sei betriebs-/filial- und nicht unternehmensbezogen durchzuführen. Aus den Verhandlungen über den Interessenausgleich und den Sozialplan sei der Betriebsratsvorsitzende in A., welcher unstreitig zugleich der Vorsitzende des Gesamtbetriebsrats war, über die Kriterien der Sozialauswahl auch hinsichtlich des Klägers informiert gewesen. Die Beklagte hat behauptet, der Arbeitsplatz des Klägers sei entfallen. Im Rahmen der neu festgesetzten Geld-/Devisenhandelspolitik der Muttergesellschaft sei der Geld- und Devisenhandel mit Drittinstituten und Maklern bei der Beklagten abgeschafft worden. Der Arbeitsaufwand im Bereich Geld- und Devisenhandel der Beklagten sei aufgrund dieser Maßnahme drastisch zurückgegangen, wobei die restlichen bisher vom Kläger wahrgenommenen Aufgaben von der Bereichsleiterin N. mit erledigt werde. Mit dem Kläger als einzigem Devisenhändler der Beklagten sei niemand vergleichbar, auch nicht der Arbeitnehmer K., welcher Sachbearbeiter im Kreditgeschäft bei Großkunden sei. Die Arbeitnehmer L. und M. seien Trainees.
Mit Teilurteil vom 06. September 2005 - 8/9/5/22 Ca 9967/04 - hat das Arbeitsgericht A. der Kündigungsschutzklage und der Zahlungsklage hinsichtlich der Vergütung für den Zeitraum April 2005 bis Mai 2005 stattgegeben und das Verfahren im Übrigen ausgesetzt (Bl. 247 – 252 d.A.). Es hat u.a. ausgeführt, dass zugunsten der Beklagten unterstellt werden könne, dass ein wirksamer Interessenausgleich mit Namensliste vorläge. Die Kündigung sei deshalb unwirksam, da die Sozialauswahl grob fehlerhaft sei. Die Beklagte habe die Sozialauswahl nur auf den Betrieb, in dem der Kläger beschäftigt gewesen sei, bezogen. Es sei jedoch davon auszugehen, dass die Hauptniederlassung der Beklagten in A. und die Filialniederlassungen, auch wenn sie jeweils eigenständige Betriebsräte gewählt hätten, einen Betrieb darstellten. Die Filialen seien nicht aufgrund ihres Aufgabenbereichs, sondern allein wegen ihrer räumlich weiten Entfernung zum Hauptbetrieb eigenständig. Im Rahmen des Kündigungsschutzgesetzes sei aber die organisatorische Einheit maßgebend, weil der Arbeitgeber in diesem Rahmen sein Direktionsrecht ausübe und die Arbeit organisiere, was für die Sozialauswahl maßgebend sei. Die Beklagte habe keine Ausführungen dazu gemacht, in welchem Umfang sie insgesamt unter Gewichtung welcher Faktoren die Sozialauswahl vorgenommen habe. Von daher sei nicht erkennbar, welche Arbeitnehmer miteinander verglichen worden seien und warum unter Berücksichtigung welcher Faktoren die Wahl auf den Kläger gefallen sei.
Dieses Teilurteil ist der Beklagten am 25. Oktober 2005 zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten ist am 27. Oktober 2005 und die Berufungsbegründung nach rechtzeitiger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25. Januar 2006 am selben Tag bei Gericht eingegangen.
Mit Urteil vom 26. Oktober 2007 hat das Hessische Landesarbeitsgericht -10 Sa 1910/05 - das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen.
Mit Urteil vom 12. Mai 2010 hat das Bundesarbeitsgericht - 2 AZR 559/08 - auf die Revision des Klägers das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Hessische Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Die Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil und behauptet, dass der Kläger im Rahmen der Sozialauswahl mit keinem Arbeitnehmer der Hauptniederlassung und der Filialen vergleichbar gewesen sei. Der Interessenausgleich, die Namensliste und der Sozialplan seien am 08. Oktober 2004 vor Unterzeichnung fest miteinander verbunden worden.
Die Beklagte beantragt,
das am 06.09.2005 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main, Az.: 8/9/5/22 Ca 9967/04, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, die Privilegierung des § 1 Abs. 5 KSchG könne dem Arbeitgeber nur zugute kommen, wenn er die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt und sich nicht rechtsmissbräuchlich verhalten habe. Eine rein formale Sichtweise sei jedenfalls dann nicht geboten, wenn der Rechtsmissbrauch des Arbeitgebers evident sei. § 1 Abs. 5 KSchG basiere auf der Vermutung, dass der Betriebsrat an der Erstellung von Interessenausgleich und Namensliste nicht nur formal beteiligt worden sei. Der Kläger behauptet, der Betriebsrat habe nicht über den Interessenausgleich, die Sozialauswahlkriterien und die Namensliste verhandelt, vielmehr sei sie ihm lediglich zur Unterschrift vorgelegt worden. Er habe den Interessenausgleich ungesehen unterzeichnet, ohne über eine Mitwirkungsmöglichkeit verfügt zu haben. Der Kläger ist darüber hinaus der Ansicht, die Kündigung sei deshalb unwirksam, da zurzeit der Kündigung zwar die Anzahl und die Namen der zu Kündigenden festgestanden hätten, es jedoch an einem unternehmerischen Konzept gefehlt habe, in welcher Weise der Betrieb fortgeführt werden könnte. Der Kläger bestreitet mit Schriftsatz vom 23. Februar 2011, dass Änderungen der Betriebsorganisation beabsichtigt gewesen seien. Der Kläger behauptet, sein Arbeitsplatz als Geld- und Devisenhändler sei nicht entfallen, sondern mit dem Arbeitnehmer K. besetzt worden, welcher wie zuvor der Kläger nunmehr Stellvertreter der Abteilungsleiterin N. sei. Das werde durch das Schreiben der Abteilungsleiterin N. vom 07. Februar 2005, wegen dessen Inhalt auf Bl. 98 d.A. Bezug genommen wird, belegt. Im Handelsraum werde der Interbanken- und der Kundenhandel betrieben, wobei die Aufgabe des Klägers darin bestanden habe, Anrufe aus Filialen entgegenzunehmen, von der Abteilungsleiterin genannte Zinssätze und Preise weiterzugeben und administrative Aufgaben zu erledigen. Da der Handelsplatz immer besetzt sein müsse, könne diese Tätigkeit nur mit mindestens zwei Arbeitnehmern abgedeckt werden. Der Kläger bestreitet, dass Interessenausgleich, Namensliste und Sozialplan fest miteinander verbunden worden seien. Er ist der Ansicht, die Namensliste sei unwirksam, da insoweit die örtlichen Betriebsräte zuständig seien und die Filialen von der Zahl der Arbeitnehmer her nicht unter § 111 BetrVG fielen.
Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin N. und der Zeugen O. und Englert. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 30. März 2007 (Bl. 298 - 299 d.A.) und vom 18. März 2011 (Bl. 391 - 392 d.A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts A. ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Die Beklagte hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO.
Die Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg, denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche, betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 20. Oktober 2004 zum 31. März 2005 beendet worden. Vergütungsansprüche stehen dem Kläger daher für die Zeit ab dem 01. April 2005 nicht mehr zu.
Die Kündigung vom 20. Oktober 2004 ist sozial gerechtfertigt im Sinn von § 1 Abs. 2 KSchG. Da der Kläger in der Namensliste zum Interessenausgleich vom 08. Oktober 2004 namentlich genannt ist, wird gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Darüber hinaus kann gem. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG die soziale Auswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG sind erfüllt. Die Kündigung der Beklagten vom 20. Oktober 2004 wurde aufgrund einer Betriebsänderung ausgesprochen. Gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG gelten als Betriebsänderungen im Sinn des § 111 Satz 1 BetrVG die Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen. Als Richtschnur stellt das BAG bei der Betriebseinschränkung auf die Zahlen- und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG ab (ErfK-Kania, 8. Aufl. 2008, § 111 BetrVG Rz 9 m.w.N.) . In der Hauptniederlassung in A.. waren nach der Behauptung der Beklagten 38 und nach der Behauptung des Klägers 49 Arbeitnehmer beschäftigt. Neun dieser Arbeitsverhältnisse wurden gekündigt. Der Schwellenwert von § 17 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 KSchG ist somit erreicht.
Zwischen der Beklagten und dem bei ihr bestehenden Gesamtbetriebsrat ist ein wirksamer Interessenausgleich über die Betriebsänderung zustande gekommen. Der Gesamtbetriebsrat war hinsichtlich dieses Interessenausgleichs gem. § 50 Abs. 1 BetrVG zuständig. Im Rahmen der wirtschaftlichen Angelegenheiten ist bei Betriebsänderungen der Gesamtbetriebsrat zu beteiligen, wenn die Maßnahme das ganze Unternehmen oder mehrere Betriebe des Unternehmens betrifft und notwendigerweise nur einheitlich geregelt werden kann, was etwa bei der Zusammenlegung oder Stilllegung von Betrieben eines Unternehmens der Fall ist (ErfK-Eisemann, § 50 BetrVG Rz 6 m.w.N.). Die im Interessenausgleich dargelegten umfassenden Änderungen der organisatorischen Abläufe einschließlich der Betriebsstilllegungen und des Personalbbaus können nur einheitlich geregelt werden.
Die Schriftform gemäß § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist gewahrt. Der Interessenausgleich vom 08. Oktober 2004 ist vom Arbeitgeber und vom Gesamtbetriebsrat unterzeichnet.
Zweifel an der Wirksamkeit des Interessenausgleichs ergeben sich nicht deshalb, weil der Vorsitzende des Gesamtbetriebsrats, wie der Kläger behauptet, den Interessenausgleich ohne wirksamen Beschluss des Gesamtbetriebsratsgremiums vereinbart haben soll. Zutreffend ist zwar, dass Erklärungen des Gesamtbetriebsratsvorsitzenden, die nicht von einem entsprechenden Beschluss des Gesamtbetriebsrats gedeckt sind, unwirksam sind (BAG 24. Februar 2000 - 8 AZR 180/99 - AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Namensliste) . Es gilt allerdings der Grundsatz, dass dann, wenn der Betriebsratsvorsitzende für den Betriebsrat eine Erklärung abgibt, eine widerlegbare Vermutung dafür spricht, dass der Betriebsrat einen entsprechenden Beschluss gefasst hat. Die Darlegungs- und Beweislast, dass ein entsprechender Beschluss nicht gefasst wurde, liegt bei demjenigen, der ein unbefugtes Handeln des Betriebsratsvorsitzenden geltend macht (BAG 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - EzA Nr. 10 zu § 1 KSchG Interessenausgleich) . Der insoweit darlegungspflichtige Kläger hat keine hinreichenden Tatsachen behauptet, aus denen sich ergeben könnte, dass der Vorsitzende des Gesamtbetriebsrats ohne einen entsprechenden Beschluss des Gesamtgremiums gehandelt hat.
Die Namensliste zum Interessenausgleich ist wirksamer Teil dieses Interessenausgleichs geworden. Zwar enthält der Interessenausgleich nicht selbst die Namensliste, vielmehr ist diese als Anlage beigefügt und nicht gesondert unterschrieben. Nach § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist ein Interessenausgleich über eine geplante Betriebsänderung schriftlich niederzulegen und vom Unternehmer und vom Betriebsrat zu unterschreiben. Dieses Schriftformerfordernis ist nicht bereits deshalb verletzt, weil die Namensliste nicht im Interessenausgleich selber, sondern in einer Anlage enthalten ist. Es ist unschädlich, eine Liste mit den zu kündigenden Arbeitnehmern als Anlage einem Interessenausgleich beizufügen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass die Namensliste und der Interessenausgleich eine Urkunde bilden. Hierfür reicht eine bloße gedankliche Verbindung, wie etwa eine Bezugnahme zwischen Interessenausgleich und Namensliste, nicht aus. Vielmehr muss die Verbindung auch äußerlich durch tatsächliche Beifügung der in Bezug genommenen Urkunde zur Haupturkunde in Erscheinung treten, wobei es als ausreichend angesehen wird, wenn die Haupturkunde unterschrieben ist, in ihr auf die nicht unterschriebene Anlage ausdrücklich Bezug genommen wird und Haupturkunde und nachfolgende Anlage etwa mittels Heftmaschine vor Unterzeichnung körperlich fest verbunden sind (BAG 06.07.2006 - 2 AZR 520/05 - NZA 2007, 266) .
Aufgrund der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Namensliste mit dem Interessenausgleich vor Unterzeichnung fest verbunden worden ist. Der Zeuge O. hat ausgesagt, dass er selber am 08. Oktober 2004 den Interessenausgleich, die Namensliste und den Sozialplan vor Unterzeichnung mittels einer Heftmaschine fest verbunden hat. Auf Vorhalt des in der Akte des Prozessbevollmächtigten der Beklagten enthaltenen Originals erkannte der Zeuge das von ihm geheftete Exemplar. Der gegenbeweislich benannte Zeuge P. konnte sich daran erinnern, dass es sich bei dem zu unterzeichnenden Schriftstück nicht um eine lose Blattsammlung gehandelt habe, wusste jedoch - nach so langer Zeit nicht verwunderlich - nicht mehr, ob die Seiten geheftet oder lediglich geklammert waren. An die Paraphierung der einzelnen Seiten konnte er sich erinnern. Aufgrund der Aussage des Zeugen O., der die Heftung nach seiner Angabe selbst durchgeführt hat und an dessen Glaubwürdigkeit keine Zweifel bestehen, steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass Interessenausgleich und Namensliste fest verbunden waren.
Die vom Kläger gegenbeweislich benannte Zeugin Q. ist nicht zu vernehmen, da sie nach der Behauptung des Klägers bei der Unterzeichnung am 08. Oktober 2004 gar nicht anwesend war.
Der Rechtsansicht des Klägers, dass der Interessenausgleich nebst Namensliste unwirksam sei, weil der Inhalt der Namensliste von der Beklagten bzw. der Muttergesellschaft in Athen vorgegeben und mit dem Gesamtbetriebsrat nicht verhandelt worden sei, kann nicht gefolgt werden. Einem Betriebsrat ist es unbenommen, eine vom Arbeitgeber vorgegebene Namensliste ohne Änderung zu akzeptieren und dafür ggf. an anderer Stelle der Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen Zugeständnisse zu erlangen. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG verlangt lediglich, dass ein Interessenausgleich mit Namensliste vorliegt. Das Gesetz verlangt nicht, dass die Namensliste etwa fair ausgehandelt sein müsste oder selbst eine ausgewogene Sozialauswahl enthält. Sofern im Interessenausgleich eine fehlerhafte Sozialauswahl vorgenommen wird, spielt das eine Rolle bei der Überprüfung der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung im Hinblick auf § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG.
Die Namensliste ist nicht deshalb unwirksam, weil für deren Vereinbarung nicht der Gesamtbetriebsrat, sondern der örtliche Betriebsrat in der Hauptniederlassung der Beklagten zuständig gewesen wäre. In der Literatur wird allerdings zum Teil die Ansicht vertreten, dass selbst bei Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für den Interessenausgleich die Zuständigkeit für die Namensliste immer bei den örtlichen Betriebsräten läge (Däubler Neues zur betriebsbedingten Kündigung NZA 2004, 177, 183; ErfK-Oetker § 1 KSchG Rz 360) . Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Die Namensliste ist Bestandteil des Interessenausgleichs. Hinsichtlich einer einheitlichen beteiligungspflichtigen Maßnahme ist nach dem betriebsverfassungsrechtlichen Grundsatz der Zuständigkeitstrennung eine Kompetenzaufspaltung nicht möglich. Außerdem ist die Festlegung der zu entlassenden Arbeitnehmer im Rahmen eines betriebsübergreifenden Interessenausgleichs nicht allein betriebsbezogen durchzuführen (Ohlendorf/Salamon Interessenausgleich mit Namensliste im Zuständigkeitsbereich des Gesamtbetriebsrats NZA 2006, 131; KR-Griebeling 9. Aufl. 2009 § 1 KSChG Rz 703 f m.w.N.) .
Die Unwirksamkeit der Namensliste folgt entgegen der Ansicht des Klägers nicht daraus, dass die Namensliste Namen von Arbeitnehmern enthält, die in Filialen der Beklagten beschäftigt waren, in denen die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG nicht erreicht wurden. Es kann dahinstehen, wie viele Arbeitnehmer in den Filialen D. und E. beschäftigt waren. Unstreitig sind diese Filialen geschlossen worden. Die Stilllegung des ganzen Betriebes ist eine Betriebsänderung im Sinn von § 111 Satz 3 Nr.1 BetrVG, ohne dass § 17 Abs. 1 KSchG insoweit eine Rolle spielt. Hinsichtlich der Filialen H., I. und J. gilt Folgendes: Es kann dahinstehen, ob diese drei Betriebe von der im Interessenausgleich beschriebenen, vom Kläger nunmehr bestrittenen grundlegenden Änderung der Betriebsorganisation erfasst wurden und deshalb eine Betriebsänderung im Sinn von § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG vorliegt. Sofern in diesen Betrieben allein eine Betriebseinschränkung im Sinn von § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG vorgenommen wurde, ist die Orientierung an § 17 Abs.1 KSchG problematisch, wenn in diesen Betrieben jeweils weniger als 21 Arbeitnehmer beschäftigt waren, gleichwohl aber grundsätzlich eine interessenausgleichpflichtige Maßnahme vorliegen kann, da im Unternehmen in der Regel mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Insoweit wird in der Literatur vorgeschlagen, die Grenze der Erheblichkeit einer Betriebseinschränkung bei einer Zahl zwischen 3 und 6 Arbeitnehmern zu ziehen ( Düwell-Steffan BetrVG 3. Aufl. 2010 § 111 Rn. 25; Fitting BetrVG 25. Aufl. 2010 § 111 Rn. 48 m.w.N.) . Wenn in den Betrieben in H., J. und I. diese Schwellenwerte nicht erreicht wären, läge, von der streitigen grundlegenden Änderung der Betriebsorganisation abgesehen, keine interessenausgleichpflichtige Maßnahme vor. Im Rahmen von Kündigungsschutzverfahren der Arbeitnehmer dieser Betriebe könnte sich die Beklagte nicht auf § 1 Abs. 5 KSchG berufen. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers berührt das jedoch nicht, da in der Hauptniederlassung in A.. der Schwellenwert erreicht ist.
Die Namensliste ist hinsichtlich der Arbeitnehmer der Hauptniederlassung in A.. auch dann nicht als unwirksam anzusehen, wenn dort Arbeitnehmer aufgeführt sind, für deren Filialen wegen Nichterreichung des Schwellenwerts kein Interessenausgleich im Sinn von § 111 BetrVG durchzuführen war, und wenn des weiteren davon ausgegangen wird, dass der Beklagten hinsichtlich dieser Arbeitnehmer nicht nur die Berufung auf § 1 Abs. 5 KSchG verwehrt ist, sondern dass die Namensliste insoweit unwirksam ist. Sind einzelne Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung nichtig, so bleibt der übrige Teil wirksam, wenn dieser noch eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält (Fitting § 77 Rz 32 m.w.N.) . Der Interessenausgleich und die Namensliste enthalten hinsichtlich der in der Hauptniederlassung beschäftigten Arbeitnehmer eine sinnvolle Regelung.
Damit steht als Zwischenergebnis fest: Da die Kündigung des Klägers wegen des im Interessenausgleich niedergelegten Personalabbaus erfolgte und zwischen der Beklagten und dem bei ihr bestehenden Gesamtbetriebsrat ein wirksamer Interessenausgleich mit Namensliste zustande gekommen ist, wird gesetzlich vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist.
Der Kläger hat diese Vermutung nicht widerlegt. Anders als im Kündigungsschutzverfahren außerhalb des Geltungsbereichs des § 1 Abs. 5 KSchG müsste der Kläger darlegen und beweisen, dass seine Beschäftigungsmöglichkeit nicht entfallen ist. Insoweit gilt Folgendes: Führt ein Arbeitgeber im Rahmen einer umfassenden Restrukturierung einen Personalabbau durch, so heißt das nicht, dass die Tätigkeiten der entlassenen Arbeitnehmer zur Zeit der Kündigung bereits entfallen waren. Vielmehr werden diese Tätigkeiten im Zuge der Umstrukturierung ausgelagert, fallen gelassen, neu zugeordnet, verdichtet, automatisiert etc.. Der Kläger müsste mithin, um die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu widerlegen, darlegen, dass der entsprechend dem Interessenausgleich geplante Personalabbau gar nicht durchgeführt wurde, dass von den verbleibenden Arbeitnehmern in der Folgezeit überobligatorische Leistungen verlangt wurden, die über eine bloße Leistungsverdichtung hinausgingen oder dass in der Folgezeit die verbliebenen Tätigkeiten nur mit neu eingestelltem Personal bewältigt werden konnten (KR-Griebeling, 8. Aufl. 2007, § 1 Rz 561) .
Solche Tatsachen behauptet der Kläger nicht. Die Behauptung des Klägers, die Ertragslage der Beklagten im Jahr 2004 sei gut gewesen, steht der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten, den mit dem Gesamtbetriebsrat vereinbarten Personalabbau durchzuführen, nicht entgegen. Ein etwa fehlendes Umsetzungskonzept ändert nichts an dieser unternehmerischen Entscheidung, kann sich allerdings in der Folgezeit dahingehend auswirken, dass die anfallende Arbeit nur unter überobligatorischem Einsatz der verbliebenen Mitarbeiter oder durch die Neueinstellung von Mitarbeitern ausgeführt werden kann. Beides behauptet der Kläger nicht.
Soweit der Kläger behauptet, sein Arbeitsplatz im Handelsraum sei gar nicht entfallen, die Beklagte habe vielmehr eine Austauschkündigung vorgenommen und seinen Arbeitsplatz mit dem Angestellten K. besetzt, ist sein Vortrag nicht hinreichend substantiiert. Der Kläger hat lediglich pauschal vorgetragen, dass im Handelsraum Interbanken- und Kundenhandel betrieben wurde, immer zwei Personen anwesend sein mussten und er - der Kläger - als Geld- und Devisenhändler Anrufe aus den Filialen entgegengenommen, Zinssätze und Preise weitergegeben und administrative Aufgaben erledigt habe. Es ist bereits fraglich, ob mit dieser Darlegung die Tätigkeit eines Geld- und Devisenhändlers hinreichend beschrieben ist. Ganz unklar ist jedoch darüber hinaus, welche Aufgaben des Klägers auf K. übertragen worden sein sollen, ob dieser nach wie vor Interbanken- und Kundenhandel betreibt und etwa die administrativen Aufgaben eines Geld- und Devisenhändlers erledigt.
Doch selbst wenn davon ausgegangen wird, dass der Kläger insoweit hinreichend vorgetragen hat, ergibt sich im Ergebnis nichts anderes. Aufgrund der Beweisaufnahme steht nämlich zur Überzeugung des Gerichts fest, dass dem Angestellten K. nicht die frühere Tätigkeit des Klägers übertragen worden ist. Die Zeugin N. hat ausgesagt, dass K. nicht als Händler beschäftigt wird, sondern für die Kredite der Großkunden zuständig ist. Zwar vertrete K. sie, wenn sie außer Haus oder im Urlaub sei, weshalb er auch entsprechend angelernt worden sei. Anders als der Kläger dürfe K. jedoch nicht selbständig handeln, sondern müsse alles ggf. auch telefonisch mit ihr absprechen und könne sie insgesamt nur zu einem geringeren Teil vertreten. Darüber hinaus gebe es jetzt auch keinen Handelsraum mehr, vielmehr säßen alle auf einer Ebene. Die Haupttätigkeit des K. sei die Kreditanalyse, was der Kläger nicht gemacht habe. Insgesamt sei die Tätigkeit in der Handelsabteilung verändert worden von einer Handels- in eine Treasury-Abteilung. Hintergrund ihres Schreibens vom 07. Februar 2005 sei gewesen, dass sie geglaubt habe, im Handelsraum einen weiteren richtigen Händler zu benötigen. Auf das Schreiben habe die Beklagte jedoch nicht reagiert.
Die Aussage der Zeugin ist in sich schlüssig und glaubhaft. Allein die Tatsache, dass die Zeugin nach wie vor bei der Beklagten beschäftigt ist, ändert daran nichts. Aufgrund dieser Aussage steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass K. keineswegs die Aufgaben des Klägers übernommen hat, sondern dass ihm nur ein untergeordneter Teilbereich zugewiesen wurde.
Die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG erstreckt sich auch darauf, dass der Arbeitnehmer an keinem anderen freien Arbeitsplatz in demselben Betrieb weiter beschäftigt werden kann (KR-Griebeling, § 1 KSchG, 703 f., m.w.N.) . Auch diese Vermutung muss der Kläger widerlegen. Der Kläger hat schon nicht substantiiert behauptet, dass zurzeit des Zugangs der Kündigung ein freier, geeigneter Arbeitsplatz für ihn vorhanden war. Hinsichtlich der vom Kläger benannten Arbeitnehmer L. und M., deren befristete Verträge verlängert worden sein sollen, ist nicht klar, inwieweit deren Stellen für den Kläger geeignet gewesen sein könnten. Nach den Angaben der Beklagten handelt es sich bei diesen Arbeitnehmern um Trainees.
Die Kündigung der Beklagten ist nicht gem. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG unwirksam, weil etwa die sozial Auswahl, die die Beklagte mit der Kündigung des Klägers getroffen hat, grob fehlerhaft war. Liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vor, so muss der Arbeitnehmer die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl hinsichtlich seiner Kündigung darlegen und ggf. beweisen, nachdem der Arbeitgeber auf das entsprechende Auskunftsverlangen des Arbeitnehmers hin dargelegt hat, wie er die soziale Auswahl vorgenommen hat.
Die Beklagte hat den Kläger im Rahmen der Sozialauswahl mit keinem anderen Arbeitnehmer verglichen, da der Kläger als Geld- und Devisenhändler mit keinem anderen Arbeitnehmer vergleichbar gewesen sei.
Es wäre nunmehr Sache des Klägers, Tatsachen zu behaupten, aus denen sich ergibt, dass die Auswahlentscheidung der Beklagten, das Arbeitsverhältnis des Klägers zu kündigen, ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler war (BAG 17.11.2005 - 6 AZR 107/05 - NZA 2006, 661) . Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit bezieht sich dabei nicht nur auf die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung, sondern auch auf die Bildung der auswahlrelevanten Gruppe ( BAG 28.08.2003 – 2 AZR 368/02- NZA 2004, 432).
Dabei spielt es jedenfalls im Fall des Klägers keine Rolle, ob sämtliche Filialen der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland trotz der in ihnen jeweils gewählten Betriebsräte zusammen mit der Hauptniederlassung in A. einen einzigen Betrieb im Sinn des Kündigungsschutzgesetzes bilden (vgl. dazu BAG 20. August 1998 - 2 AZR 84/98 - NZA 1999, 255) . Zwischen den Parteien ist nämlich nicht streitig, dass die gesamte Verwaltung ausschließlich von der Hauptniederlassung in A.. aus vorgenommen wurde. Dementsprechend behauptet der Kläger auch nicht, dass in den Filialen außerhalb der Hauptniederlassung Arbeitnehmer beschäftigt sind, die mit ihm von der Tätigkeit her vergleichbar wären. Die Sozialauswahl ist mithin mangels vergleichbarer Arbeitnehmer in den Filialen, soweit es um den Kläger geht, auf die Hauptniederlassung in A.. zu beschränken.
Die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl lässt sich in Bezug auf den Arbeitnehmer K. schon mangels vom Kläger mitzuteilender Sozialdaten nicht feststellen. Im Übrigen ist K. mit dem Kläger als Geld- und Devisenhändler von der Tätigkeit her nicht vergleichbar, wie die Zeugin N. ausgesagt hat. Der Kläger behauptet auch keine Tatsachen, aus denen sich ergeben könnte, dass die Bildung der Gruppe „Geld- und Devisenhändler“ durch die Beklagte evident fehlerhaft ist. Selbst wenn berücksichtigt wird, dass dem Kläger nach dem von ihm abgeschlossenen Arbeitsvertrag andere Tätigkeiten übertrage werden können als die des Geld- und Devisenhändlers, ist es jedenfalls nicht grob fehlerhaft, wenn die Beklagte im Rahmen der Sozialauswahl Gruppen entsprechend den von den Arbeitnehmern zuletzt verrichteten Tätigkeiten bildet. Soweit der Kläger behauptet, vor ihm hätten die weniger schutzwürdigen Mitarbeiter L. und M. vorrangig gekündigt werden müssen, ist bereits nicht erkennbar, inwieweit diese Arbeitnehmer nach ihrem Arbeitsvertragsinhalt vergleichbar, d.h. austauschbar mit dem Kläger waren. Auch zur Vergleichbarkeit hinsichtlich der Ebene der Betriebshierarchie hat der Kläger keine Angaben gemacht (vgl. zur Sozialauswahl: ErfK-Ascheid/Oetker, 7. Aufl. 2007, § 1 KSchG Rn 478 ff.) . Wenn davon ausgegangen wird, dass die vom Kläger genannten Arbeitnehmer mit ihm vergleichbar und weniger lange beschäftigt sind, ist zu berücksichtigen, dass der Kläger selbst erst 6,5 Jahre lang bei der Beklagten beschäftigt war und ein evidenter und schwerer Auswahlfehler selbst dann nicht ohne Weiteres vorliegen dürfte, wenn ein kürzer beschäftigter Arbeitnehmer bevorzugt würde.
Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert nicht an einer etwa nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung. Auch ein Verstoß gegen § 17 KSchG liegt nicht vor. Insoweit wird auf die Feststellungen des Bundesarbeitsgerichts im Revisionsverfahren Bezug genommen.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten zum 30. Juni 2005 beendet worden. Vergütungsansprüche nach diesem Zeitpunkt bestehen nicht.
Der Kläger trägt gem. § 91 ZPO die Kosten des Berufungs- und des durchgeführten Revisionsverfahrens, da er unterlegen ist.
Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33 BetrVG
§ 111 BetrVG
§ 50 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 1 KSChG
§ 17 KSchG
§ 91 ZPO
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG
§ 111 Satz 1 BetrVG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 50 Abs. 1 BetrVG
§ 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 111 Satz 3 Nr.1 BetrVG
§ 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG
§ 17 Abs.1 KSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 266
NZA 2004, 177, 183
NZA 2006, 131
NZA 2006, 661
NZA 2004, 432
NZA 1999, 255
22 Ca 9967/04
10 Sa 1910/05
2 AZR 559/08
8 AZR 180/99
2 AZR 581/00
2 AZR 520/05
6 AZR 107/05
2 AZR 368/02
2 AZR 84/98