Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-02-01, Aktenzeichen 10 Sa 1005/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0201.10SA1005.12.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 15.05.2012 – 5 Ca 353/11 – teilweise abgeändert und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 21. Dezember 2011 nicht aufgelöst wurde.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4.
Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen zuletzt ein Arbeitsverhältnis bestand, ob dieses Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung aufgelöst wurde sowie über einen Beschäftigungsanspruch des Klägers auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 10./12. April 2000 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist.
Der am 26. Januar 1952 geborene Kläger wurde am 01. April 1980 von der Beklagten, bei der mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinn des KSchG beschäftigt sind, als Werkstattleiter angestellt und von 1983 bis 1991 als Hauptabteilungsleiter „Technik“ beschäftigt. Nachdem der Kläger zum 01. Juli 1991 zum Geschäftsführer einer Schwestergesellschaft der Beklagten bestellt worden war, wurde er ab dem 01.Oktober 1993 bei der Beklagten wieder als technischer Leiter beschäftigt. 1998 übernahm der Kläger zusätzlich die Leitung der Abteilung EDV/IT und erhielt Prokura. Der letzte schriftliche Arbeitsvertrag der Parteien datiert vom 10./12. April 2000, wonach der Kläger als technischer Leiter mit Prokura angestellt ist; wegen des gesamten Inhalts dieses Arbeitsvertrages wird auf Bl. 17 bis Bl. 20 d. A. Bezug genommen. Im Jahr 2005 wurde dem Kläger zusätzlich die Leitung der Abteilung Logistik übertragen. Als Arbeitnehmer erhielt der Kläger zuletzt einschließlich des geltwerten Vorteils der Privatnutzung des Dienstfahrzeugs sowie der vermögenswirksamen Leistungen und der betrieblichen Altersversorgung eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von € 8.668,15.
Mit Wirkung zum 01. Januar 2008 wurde der Kläger zum Geschäftsführer der Firma A., einer Schwestergesellschaft der Beklagten, bestellt. Unter dem 01. April 2008 schlossen der Kläger und die Firma A. einen Geschäftsführer-Dienstvertrag. Danach beträgt die monatliche Bruttovergütung € 8.905,00 zuzüglich eines jährlichen Bonus in Höhe von € 5.000,00. In § 4 dieses Vertrages wurden die Dienstjahre des Klägers ab dem 01. April 1980 angerechnet. In § 19 ist geregelt, dass dieser Vertrag alle bisherigen Vereinbarungen und Nebenabreden - ob schriftlich, mündlich oder stillschweigend - zwischen dem Kläger und der Firma A. hinsichtlich seiner Tätigkeit ersetzt. Wegen des gesamten Inhalts dieses Geschäftsführerdienstvertrages in deutscher Übersetzung wird auf Bl. 215 bis Bl. 222 d. A. Bezug genommen. Sowohl der Arbeitsvertrag vom 10./12.April 2002 wie auch der Geschäftsführerdienstvertrag vom 01. April 2008 sind für die Beklagte bzw. die Firma A. von ihrem Direktor B. unterzeichnet.
Ebenfalls am 01. April 2008 vereinbarten die Beklagte, die Firma A. und der Kläger unter anderem Folgendes:
„Mit Wirkung vom 01. April 2008 wird die dem Mitarbeiter vom bisherigen Arbeitgeber erteilte Versorgungszusage vom 01. April 2004 in unveränderter Form vom neuen Arbeitgeber übernommen, so dass sich sämtliche Ansprüche aus dieser Versorgungszusage ausschließlich gegen den neuen Arbeitgeber richten…“
Wege des gesamten Inhalts dieser Vereinbarung wird auf Bl. 101 d. A. Bezug genommen.
Im Zusammenhang mit dem Wechsel des Klägers auf die Geschäftsführerposition bei der Firma A. wechselten weitere Arbeitnehmer von der Beklagten zur Firma A.. Der Prozessvertreter der Beklagten entwarf für diese Arbeitnehmer das Muster einer Aufhebungsvereinbarung und wies gegenüber der Beklagten mit e-mail vom 25. März 2008 darauf hin, dass dieses auch für den Kläger genutzt werden könne (vgl. Anlage K10 und K11 zum Schriftsatz des Klägers vom 26. März 2012; Bl. 139 - 141 d. A.). Der Kläger unterzeichnete zwar in der Folgezeit als Geschäftsführer der Firma A. die von den Arbeitnehmern unterschriebenen Aufhebungsverträge, einen Aufhebungsvertrag in eigener Sache unterzeichnete er jedoch nicht.
Mit Schreiben vom 15. September 2011 informierte die Firma A. den Kläger darüber, dass er als Geschäftsführer der Gesellschaft mit Wirkung zum 31. Dezember 2011 abberufen und der mit der Firma A. bestehende Dienstvertrag mit Wirkung zum 31. Dezember 2011 beendet werde (Bl. 46 d. A.). Mit Schreiben vom 07. Oktober 2011 teilte der Kläger der Beklagten unter anderem mit, dass seiner Ansicht nach anlässlich seiner Bestellung zum Geschäftsführer der Firma A. das Arbeitsverhältnis zur Beklagten nicht aufgelöst worden sei (Bl. 47 d. A.). Dem widersprach die Beklagte mit Schreiben vom 12. Oktober 2011 (Bl. 48 d. A.).
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2011 kündigte die Beklagte das vom Kläger behauptete Anstellungsverhältnis vorsorglich ordentlich zum 31. Dezember 2012 und hilfsweise zum nächstmöglichen Termin (Bl. 51 d. A.).
Mit am 27. Dezember 2011 bei Gericht eingegangener, der Beklagten am 02. Januar 2012 zugestellter Klageschrift hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass mit der Beklagten bestandene Arbeitsverhältnis habe während seiner Bestellung zum Geschäftsführer der Firma A. geruht und sei mit Beendigung des Geschäftsführerdienstvertrages zum 01. Januar 2012 wieder aufgelebt, da eine schriftliche Auflösungsvereinbarung mit der Beklagten nicht geschlossen worden sei. Soweit Ziffer 19 des Geschäftsführerdienstvertrages regele, dass dieser Vertrag alle bisherigen Vereinbarungen und Nebenabreden ersetze, könne sich das nur auf die Beziehung des Klägers zur Firma A. beziehen. Sofern davon auszugehen sei, dass der Abschluss eines Geschäftsführerdienstvertrages beim bisherigen Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber beende und der Schriftform genüge getan sei, könne das im vorliegenden Fall nicht gelten, da der Geschäftsführerdienstvertrag nicht mit der Beklagten, sondern mit der Firma A. abgeschlossen worden sei. Im Rahmen einer Vereinbarung allein mit der Firma A. könne das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten nicht beenden. Der Kläger hat behauptet, Ende März 2008 habe er mit den damaligen Verantwortlichen der Beklagten vereinbart, dass ungeachtet seiner Bestellung zum Geschäftsführer sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten ruhend fortbestehen solle. Der Kläger hat bestritten, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der ordentlichen Kündigung ordnungsgemäß angehört worden sei. Der Kläger hat weiterhin die Ansicht vertreten, ihm stünde für die Zeit ab dem 01. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2012 der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch zu, wobei die Geltendmachung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs vorbehalten bleibe.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 21. Dezember 2011 nicht aufgelöst wird; 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 10./12. April 2000 als technischen Leiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Arbeitsvertrag zwischen ihr und dem Kläger sei durch den Geschäftsführerdienstvertrag, den der Kläger mit der Firma A. abgeschlossen habe nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Zweifel aufgehoben wurde, da der Kläger durch den Abschluss des Geschäftsführervertrages verbesserte Konditionen erlangt habe. Aufgrund der Email des Geschäftsführers der Beklagten vom 03. Februar 2008, in welcher dem Kläger die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten mitgeteilt worden sei (vgl. Anlage B7 zum Schriftsatz der Beklagten zum 07. Februar 2012; Bl. 102 d. A.), habe der Kläger feststellen können, dass sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten mit Aufnahme der Beschäftigung bei der Firma A. beendet werden würde. Die Beklagte hat des Weiteren die Ansicht vertreten, die vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung sei als betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt. Eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen. Sie hat behauptet, für den Kläger bestünde keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Seit dem 01. Januar 2008 sei die Stelle des Klägers als technischer Leiter mit Prokura auf die Firma A. übertragen worden, wie der Bekanntmachung von Februar 2008 (Anlage B8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 23. April 2012; Bl. 162 d. A.) zu entnehmen sei. Die Rechte des Betriebsrats seien gewahrt.
Das Arbeitsgericht Gießen hat mit Urteil vom 15. Mai 2012 - 5 Ca 353/11- die Klage abgewiesen. Es hat unter anderem ausgeführt, zwar sei das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht schon durch den mit der Firma A. geschlossenen Geschäftsführerdienstvertrag vom 01. April 2008 aufgelöst worden, da dieser Vertrag dem in § 623 BGB normierten Schriftformerfordernis nicht genüge. Die Parteien hätten jedoch das Schriftformerfordernis dadurch gewahrt, dass sie im unmittelbaren zeitlichen und inhaltlichen Zusammenhang am 01. April 2008 die Vereinbarung über die Versorgungszusage getroffen hätten, aus welcher deutlich hervorgehe, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger mit Abschluss des Geschäftsführerdienstvertrages sein Ende finde. In dieser Vereinbarung werde die Beklagte als „bisheriger Arbeitgeber“ bezeichnet. Dem Kläger hätte klar sein müssen, dass er damit seinen Status als Arbeitnehmer bei der Beklagten aufgibt. Bei der Firma A. habe der Kläger auch eine deutliche Verbesserung der Vergütung und der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall erhalten. Auf etwaige mündliche Vereinbarungen vor Abschluss der Vereinbarung vom 01. April 2008 komme es nicht an.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 12. Juli 2012 zugestellt worden. Die Berufung des Klägers ist am 07. August 2012 und die Berufungsbegründung nach rechtzeitiger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 12. Oktober 2012 am 27. September 2012 bei Gericht eingegangen.
Der Kläger wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, das Arbeitsverhältnis zur Beklagten sei durch die dreiseitige Vereinbarung hinsichtlich der Versorgungszusage vom 01. April 2008 nicht aufgelöst worden. In dieser Vereinbarung werde lediglich der Eintritt der Firma A. in die Versorgungszusage geregelt, ohne dass ein Aufhebungswille hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses ersichtlich sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 15. Mai 2012 abzuändern und 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 21. Dezember 2011 nicht aufgelöst wird; 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 10./12. April 2000 als technischen Leiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten sei durch den Abschluss des Geschäftsführerdienstvertrages und den 3-seitigen Vertrag hinsichtlich der Versorgungszusage aufgehoben worden. Soweit der Kläger behaupte, mündlich habe man sich auf das Ruhen des Arbeitsverhältnisses geeinigt, sei das unzutreffend und zudem unsubstantiiert.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die Berufungsschriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Der Kläger hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO.
In der Sache hat die Berufung des Klägers hinsichtlich des Klageantrags zu 1) Erfolg, denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 21. Dezember 2011 nicht aufgelöst worden.
Zwischen den Parteien bestand im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Arbeitsverhältnis. Dieses Arbeitsverhältnis ist, wie bereits vom Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt wurde, durch den mit der Firma A. abgeschlossenen Geschäftsführerdienstvertrag vom 01. April 2008 nicht aufgelöst worden. Zwar werden in § 4 dieses Dienstvertrages die Dienstjahre des Klägers bei der Beklagten vollständig angerechnet. In § 19 des Vertrages ist darüber hinaus geregelt, dass dieser Vertrag alle bisherigen Vereinbarungen und Nebenabreden zwischen dem Kläger und der Firma A. ersetzen soll. Da zwischen dem Kläger und der Firma A. bei Abschluss dieses Dienstvertrages keine Vereinbarungen oder Nebenabreden bestanden, geht dieses Vereinbarung ins Leere. Auch aus der Anrechnung von Dienstjahren lassen sich keine Schlüsse auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten ziehen.
Zwar ist sowohl der letzte schriftliche Arbeitsvertrag des Klägers mit der Beklagten vom 10. April 2000 (vgl. Bl. 17 - Bl. 20 d. A.) wie auch der Geschäftsführerdienstvertrag vom 01. April 2008 für den jeweiligen Arbeitgeber von Herrn B. unterzeichnet. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass Herr B. den Geschäftsführerdienstvertrag nicht nur für die Firma A., sondern zugleich auch für die Beklagte handelnd unterzeichnet hat.
Aus der E-Mail der Beklagten vom 03. Februar 2008 (Bl. 102 d. A.) ergibt sich zwar, dass jedenfalls aus Sicht der Beklagten beabsichtigt war, mit Abschluss des Geschäftsführerdienstvertrages das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten zu beenden. Ein solcher Beendigungstatbestand ist jedenfalls mit dem Geschäftsführerdienstvertrag selbst nicht in der gemäß § 622 BGB erforderlichen Schriftform gesetzt worden.
Soweit die Beklagte erstinstanzlich auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Juni 2006 (5 AZR 592/05 AP Nr. 62 zu § 5 ArbGG 1979) abgestellt hat, ist diese Entscheidung nicht einschlägig, da zum damaligen Zeitpunkt des Abschlusses des Geschäftsführerdienstvertrages kein Schriftformerfordernis hinsichtlich der Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses bestand. Zudem war zum Zeitpunkt des Abschlusses des Geschäftsführervertrages das Unternehmen noch eine Einzelfirma, so dass der Alleininhaber zu diesem Zeitpunkt noch über das Arbeitsverhältnis disponieren konnte, ohne dass er dadurch seine Vertretungskompetenz überschritt (vgl. A.C. Gravenhorst Anmerkung zu BAG 14.06.2006 - 5 AZR 592/05 - juris PR - ArbR 42/2006 Anm. 2; vgl. zur gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeit für den Abschluss und die Aufhebung von Dienst- und Aufhebungsverträgen U. Fischer Die Bestellung von Arbeitnehmern zu Organmitgliedern juristischer Personen und das Schicksal ihres Arbeitsvertrages NJW 2003, 2517 f).
Eine schriftliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zur Beklagten ist auch nicht in der 3-seitigen Vereinbarung vom 01. April 2008 hinsichtlich der Versorgungszusage zu sehen. Soll eine Versorgungszusage von einem neuen Dienstgeber weitergeführt werden, so ist sie von ihm zu übernehmen. Das wird in dieser 3-seitigen Vereinbarung geregelt. Zwar wird in dieser Vereinbarung die Beklagte als „bisheriger Arbeitgeber“ bezeichnet, was mit Übernahme der Geschäftsführerposition durch den Kläger am 01. April 2008 auch zutreffend war. Ob jedoch das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber beendet ist oder ruhend fortbesteht, ergibt sich aus dieser Vereinbarung nicht.
Es liegen keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger sich etwa rechtsmißbräuchlich verhält (vgl. zum Rechtsmissbrauch BAG 04.12.1997 - 2 AZR 799/96 - NZA 1998, 420). Zwar hatte der Prozessvertreter der Beklagten die Beklagte darauf hingewiesen, dass das von ihm entworfene Muster eines Aufhebungsvertrages auch im Hinblick auf den Wechsel des Klägers in die Firma A. verwendet werden könne. Unstreitig ist auch, dass der Kläger diese Aufhebungsvereinbarung nicht unterzeichnet hat. Es ist jedoch Sache der Beklagten, dafür zu sorgen, dass die notwendigen schriftlichen Erklärungen auch abgegeben werden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte den Kläger aufgefordert haben könnte, den schriftlichen Aufhebungsvertrag zu unterzeichnen.
Es kann dahinstehen, ob die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung als betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist und die Beklagte insoweit hinreichend vorgetragen hat. Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert in jedem Fall an § 102 Abs. 1 BetrVG. Der Kläger hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerügt. Die Beklagte hat darauf lediglich erwidert, dass die Rechte des Betriebsrats gewahrt seien, ohne darzulegen, welche Kündigungsgründe den Betriebsrat gegebenenfalls mitgeteilt wurden. Die Beklagte hat auch keine Tatsachen dargelegt, aus denen geschlossen werden könnte, dass die Rechte des Betriebsrats auch im Falle seiner Nichtanhörung gewahrt sein könnten.
Der Klageantrag zu 2), mit welchem der Kläger ausdrücklich seine Beschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist geltend gemacht hat, ist abzuweisen, da dieser Antrag zeitlich überholt ist. Einen Antrag auf Weiterbeschäftigung hat der Kläger nicht gestellt.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsstreits anteilig entsprechend dem Maß ihres Obsiegens bzw. Unterliegens gemäß § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Revision wird für die Beklagte gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 623 BGB
§ 622 BGB
§ 5 ArbGG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 2517
NZA 1998, 420
5 Ca 353/11
5 AZR 592/05
2 AZR 799/96