Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Anerkenntnisurteil vom 2007-03-20, Aktenzeichen 24 U 170/05
ECLI: ECLI:DE:LGK:2007:0320.24U170.05.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels – das am 26. Oktober 2005 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – 4 0 195/00 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 38.355,40 € nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 19.02.2000 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten der ersten Instanz haben die Klägerin 74% und die Beklagte 26% zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsrechtszuges haben die Klägerin 71% und die Beklagte 29 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Zur Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es zu den in der Berufungsinstanz noch maßgeblichen Positionen ausgeführt, die Klägerin könne unabhängig von der Frage, ob die abgerechneten Mengen zutreffend und der angesetzte Einheitspreis angemessen seien, von der Beklagten nicht die unter Position N1 abgerechnete Mehrvergütung verlangen, weil die unter dieser Position abgerechneten Leistungen zu den kraft Sondervorschlags pauschalierten Leistungen gehörten. Dem stehe der Bescheid des Landrates des Kreises Düren vom 11.11.1999 nicht entgegen, denn die Klägerin habe mit einem an den Kreis Düren gerichteten Schreiben gegen diesen Bescheid in zulässiger Weise Einspruch eingelegt und dadurch das Eintreten einer Bindungswirkung verhindert. Auch die Beschränkung des Einspruchs auf einzelne Gesichtspunkte begründe keine Bindungswirkung, denn der Bescheid sei als rechtsgeschäftliches Angebot aufzufassen. Es gelte § 150 Abs. 2 BGB, wobei es an der Annahme des Angebots durch die Beklagte fehle.
Der von der Beklagten vorgenommene Abzug wegen Minderfestigkeit des Betons - B35 statt B45 bezüglich des Überbaus der Brücke - sei gerechtfertigt. Maßgebend sei insoweit, dass der von der Klägerin selbst beauftragte Statiker in seinem Prüfbericht vom 20.01.1998 eine entsprechende Vorgabe getätigt habe. Diese von der Klägerin in Auftrag gegebene statische Prüfung des im Rahmen des Sondervorschlags beabsichtigten, von der ursprünglichen Planung abweichenden Brückenbaus sei, indem sie der Beklagten während der Ausführungsphase zugeleitet worden sei, Vertragsbestandteil geworden. Die Klägerin habe insofern das der Beklagten mit dem Sondervorschlag unterbreitete Angebot in technischer Hinsicht präzisiert.
Mit der Berufung verfolgt d ie Klägerin ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag in Höhe von 131.036,09 EUR nebst Zinsen weiter. Dieser Antrag setzt sich zusammen aus den vom Landgericht aberkannten Beträgen in Höhe von 110.358,68 EUR bzw. 215.842,81 DM brutto für Position N1, 11.623,71 EUR bzw. 22.734,00 DM bezüglich des Abzugs wegen Minderfestigkeit des Betons sowie weiteren 9.053,70 EUR im Hinblick auf den Auf- und Abbau sowie das Vorhalten eines Baubüros gemäß den Positionen 0.11.01 und 0.11.02 des Leistungsverzeichnisses.
Die Klägerin macht geltend, entgegen der Ansicht des Landgerichts stehe ihr der als Nachtragsposition N1 abgerechnete Betrag von 186.071,39 DM netto bzw. 215.842, 81 DM brutto für die Lieferung und den Einbau von 5.998,433 cbm Bodenmaterial zu. Dieses Material sei nicht zur Hinterfüllung des Brückenbauwerks verwendet worden, sondern als - nach dem Ursprungsvertrag nicht geschuldete - Dammschüttung aufgebracht worden. Soweit die Beklagte bei der Ausschreibung in der Leistungsbeschreibung unter Position 1.31.04 eine Menge von 6.500 cbm angegeben habe, habe es sich nur um einen unverbindlichen Vordersatz gehandelt, der als Kalkulationsgrundlage für die Bildung von Einheitspreisen habe dienen sollen; die tatsächlich angefallene Menge habe später gemäß § 2 Nr. 2 VOB/B an Hand des funktional notwendigen Leistungsumfangs zur Herstellung des geschuldeten Bauwerks abgerechnet werden sollen. Unter diesen Umständen habe die unverbindliche Mengenschätzung keinen Eingang als verbindliche Vorgabe in den zwischen den Parteien später geschlossenen Detail-Pauschalvertrag finden können. Demgegenüber habe der Wortlaut der - nachfolgend mit dem Titel 1.3 „Baugruben“ pauschalierten - Position 1.31.04 der Leistungsbeschreibung die vorzunehmende Maßnahme mit der Umschreibung „Hinterfüllung für Widerlager und Flügelwand“ - in Abgrenzung zur später auf Anweisung erfolgten Schüttung des Straßendamms vor der Brücke - eindeutig begrenzt. Auch die einschlägigen technischen Vorschriften - so Ziffer 9.2.1 der ZTVE-StB 94 und Ziffer 5.2 des Merkblatts des Bundesministeriums für Verkehr für die Hinterfüllung von Bauwerken - differenzierten durchweg zwischen der Hinterfüllung und der Dammschüttung als zwei unterschiedlichen Maßnahmen. Die Auslegung des Detail-Pauschalvertrags ergebe daher, dass dieser die unter der Nachtragsposition N1 abgerechnete Dammschüttung nicht umfasst habe. Zu diesem Ergebnis sei im Übrigen auch der Landrat des Kreises Düren in seinem Bescheid vom 11.11.1999 gelangt. Dieser Bescheid habe die Vergütungspflicht der Beklagten dem Grunde nach verbindlich festgelegt, da er - soweit sie, Klägerin, ihn nicht angefochten habe - bestandskräftig geworden sei. Insofern habe es sich um einen hoheitlichen, potentiell privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt im Rahmen der Kommunal- bzw. Rechtsaufsicht über die Beklagte, nicht aber um ein zivilrechtsgeschäftliches Angebot im Namen und mit Vollmacht der Beklagten gehandelt.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei ein Abzug in Höhe von 22.734,00 DM wegen der Druckfestigkeit des Betons nicht gerechtfertigt. Die Betonfestigkeitsklasse B 45 sei nicht vereinbart worden. Soweit in dem Bericht des Prüfingenieurs für Baustatik vom 20.01.1998 ausgewiesen worden sei, dass eine Ausführung in der Betongüte B 45 keinen statischen Bedenken unterliege, bedeute dies nicht, dass dadurch eine solche Festigkeit vertraglich zwingend geworden sei. Vielmehr habe sie nachfolgend den Nachweis geführt, dass die tatsächlich verwendete Betonfestigkeitsklasse B 39 - die deutlich über der in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Betongüte B 35 liege - den Anforderungen der DIN 1045 entspreche und daher voll funktionstauglich sei. Die Beklagte könne ein unabhängig davon bestehendes Minderungsrecht auch nicht aus der ZTV Stra 86 herleiten, da diese Bestimmung nach § 9 AGBG nichtig sei.
Schließlich habe das Landgericht ihr, der Klägerin, indem es die gesamte Klage abgewiesen habe, zu Unrecht die Bezahlung der Positionen für den Auf- und Abbau sowie das Vorhalten eines Baubüros aberkannt. Diese Leistungen seien allein deshalb nicht erbracht worden, weil der von ihr beauftragte Fachingenieur keinen Bedarf für ein Baubüro gehabt habe und sie auch nicht aufgefordert worden sei, den dafür bereits gelagerten Container aufzustellen. Sie habe deshalb lediglich Transport- und Aufbaukosten in Höhe von 1.800,00 EUR erspart. Ihr stehe daher im Hinblick auf die - seitens der Beklagten nicht abgeforderten – Leistungspositionen 0.11.01 und 0.11.02 ein Betrag von 9.053,70 EUR zu.
Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, das Urteil des Landgerichts Aachen - 4 O 195/00 - vom 26.10.2005 teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 131.036,09 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 18.02.2000 zu zahlen. Mit dem am gleichen Tag eingegangenen Schriftsatz vom 20.06.2006 hat sie den Antrag hinsichtlich der Höhe des Zinssatzes geändert.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
das Urteil des Landgerichts Aachen - 4 O 195/00 - vom 26.10.2005 teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 131.036,09 € nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 18.02.2000 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert, die Klägerin habe die Erbringung aller Positionen der Leistungsbeschreibung geschuldet, die durch ihren Sondervorschlag hätten pauschaliert werden sollen. Darunter seien auch die Lieferung, der Einbau und die Verdichtung von Boden und Schotter in einer Gesamtmenge von 7.000 cbm nach den Leistungspositionen 1.31.04 und 1.31.05 gefallen. Die darunter beschriebene Hinterfüllung des Baukörpers habe sich - entsprechend den anerkannten Regeln der Technik - bis zu der Stelle erstreckt, wo die Brücke in Höhe der längeren Brückenflügel senkrecht zur Straßenachse ende. Auch aus dem Bescheid des Landrats des Kreises Düren vom 11.11.1999 könne die Klägerin nichts für sich herleiten, da sie in Folge ihres Einspruchs das im Bescheid enthaltene rechtsgeschäftliche Angebot abgelehnt habe; eine Annahme des damit verbundenen Gegenangebots sei zu keiner Zeit erfolgt.
Das Landgericht habe ihr, der Beklagten, zu Recht einen Abzug vom Rechnungsbetrag wegen der Minderfestigkeit des Betons zugebilligt. Der Prüfbericht vom 20.01.1998, in dem die Betonfestigkeitsklasse B 45 vorgesehen gewesen sei, sei Vertragsbestandteil geworden, so dass die Klägerin eine dementsprechende Betongüte habe gewährleisten müssen. Die Ausführung in einer demgegenüber geringeren Betonfestigkeitsklasse habe, unabhängig von dem späteren statischen Nachweis der Standfestigkeit, zu einer geminderten Qualität des Brückenbauwerks geführt, da angesichts der geringeren Betonfestigkeit die Lebensdauer der Brücke herabgesetzt worden sei.
Soweit die Klägerin nunmehr ein Entgelt für ein - tatsächlich nicht errichtetes - Baubüro verlange, seien diesbezügliche Kosten in der vereinbarten und insofern gezahlten Pauschale enthalten gewesen und daher nicht gesondert zu vergüten. Dementsprechend habe die Klägerin eine entsprechende Position auch nicht in ihre Schlussrechnung aufgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Streitstandes wird auf den Inhalt der in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache teilweise Erfolg.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung hinsichtlich Position N1 der Schlussrechnung in Höhe von 38.350,98 €.
Dieser Anspruch ergibt sich allerdings nicht aus dem Abschluss eines zusätzlichen Werkvertrags über die Einbringung einer Dammschüttung gemäß §§ 631 Abs. 1, 632 BGB, denn die Beklagte hat, vertreten durch den die Bauleitung inne habenden Bauingenieur C mit Schreiben vom 09.03.1999 die Erteilung eines neuen vergütungspflichtigen Auftrags abgelehnt. Ob der Klägerin ein Anspruch auf zusätzliche Leistungen nach § 2 Nr. 6 VOB/B oder § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 2 VOB/B in der vereinbarten Fassung aus Dezember 1992 zustand oder ob die mit Position N1 abgerechneten Leistungen bereits Gegenstand des Pauschalvertrages auf der Grundlage des Sondervorschlags der Klägerin waren, kann dahin stehen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte jedenfalls einen Anspruch auf gesonderte Vergütung aufgrund des Bescheides des Landrats des Kreis Düren vom 11.11.1999. Dieser hat die Klägerin am 11.11. 1999 dahingehend beschieden, dass sie dem Grunde nach einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung der als Nachtrag N1 abgerechneten Bodenmassen zur Dammschüttung hat. Der von der Klägerin mit nachfolgendem Schreiben vom 03.01.2000 eingelegte „Widerspruch“ hat die Entscheidung bezüglich des Nachtrags N1 nicht umfasst. Der Bescheid des Kreises Düren hat für die Beklagte gemäß § 18 Nr. 2 S. 3 VOB/B (in der vereinbarten Fassung aus Dezember 1992) Bindungswirkung dergestalt entfaltet, dass sie ihre Pflicht zur zusätzlichen Vergütung dem Grunde nach nicht mehr in Frage stellen kann. Nach § 18 Nr. 2 S. 3 VOB/B gilt eine – auf die Anrufung des Auftragnehmers erfolgte – Entscheidung der vorgesetzten Stelle eines behördlichen Auftraggebers als anerkannt, sofern der Auftragnehmer nicht innerhalb von zwei Monaten schriftlich Einspruch beim Auftraggeber erhoben hat.
Diese Vorschrift ist auf eine auftragerteilende Gemeinde wie die Beklagte anwendbar. Dies wird zwar teilweise unter Hinweis darauf verneint, dass eine kommunale Körperschaft nicht in einen hierarchischen Behördenaufbau eingebunden ist und daher nicht über eine weisungsbefugte, übergeordnete Behörde im Sinne einer vorgesetzten Stelle verfügt (so Bewersdorf in: Ganten/Jagenburg/ Motzke, Beck´scher VOB-Kommentar, § 18 Nr. 2 VOB/B Rn. 5; Heiermann in: Heiermann/ Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Auflage, § 18 VOB/B Rn. 10). Für diese Ansicht spricht, dass nach § 18 Nr. 2 VOB/B nicht nur unterschiedliche Rechtsansichten der Werkvertragsparteien, sondern auch tatsächliche Differenzen - etwa in technischen Fragen - bei der Vertragsdurchführung der Klärung durch die vorgesetzte Stelle zugänglich sind (vgl. Merkens in: Kapellmann/ Messerschmidt § 18 VOB/B Rn. 17; Zanner in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen § 18 VOB/B Rn. 29). Eine derartige Einflussmöglichkeit der Kommunalaufsichtsbehörde geht über die reine Rechtsaufsicht in Selbstverwaltungsangelegenheiten wie der Bauplanung weit hinaus. Zu berücksichtigen ist aber andererseits, dass § 18 Nr. 2 VOB/B darauf abzielt, bei Meinungsverschiedenheiten kostenträchtige und langwierige gerichtliche Auseinandersetzungen im Interesse beider Vertragsparteien zu vermeiden (vgl. Merkens in: Kapellmann/Messerschmidt § 18 VOB/B Rn. 16; Bewersdorf in: Heiermann/ Riedl/Rusam § 18 Nr. 2 VOB/B Rn. 1). Gerade Kommunen betätigen sich indes in erheblichem Umfang auf dem Bausektor als öffentlicher Auftraggeber. Auch in deren Interesse liegt es daher, vor einem Rechtsstreit ein Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung durchzuführen. Dies legt nahe, bei Bauaufträgen von Kommunen die die Rechtsaufsicht ausübende Aufsichtsbehörde als vorgesetzte Stelle anzusehen (so Joussen in: Ingenstau/Korbion, 15. Auflage, § 18 Nr. 12 VOB/B Rn. 12; wohl auch Merkens in: Kapellmann/Messerschmidt § 18 VOB/B Rn. 16). Dementsprechend zweifelt die Beklagte die Befugnis des Landkreises Düren zu einer Entscheidung nach § 18 Nr. 2 VOB/B nicht an.
Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klägerin in Folge ihres Teileinspruchs gegen den Bescheid des Landrats des Kreises Düren insgesamt – also auch hinsichtlich des vorliegend in Rede stehenden unangefochtenen Teils – den Eintritt einer Bindungswirkung nach § 18 Nr. 2 S. 3 VOB/B verhindert hat. Dem hält die Klägerin ohne Erfolg entgegen, dass sie ihr Einspruchsschreiben vom 03.01.2000 nicht an die Beklagte, sondern an die Kreisverwaltung Düren gerichtet hat. Auch wenn nach dem Wortlaut des § 18 Nr. 2 S. 3 VOB/B der Einspruch beim Auftraggeber zu erheben ist, genügt die Einreichung bei der vorgesetzten Stelle (vgl. Joussen in: Ingenstau/Korbion § 18 Nr. 2 VOB/B Rn. 19; Merkens in: Kapellmann/Messerschmidt § 18 VOB/B Rn. 25; Zanner in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen § 18 VOB/B Rn. 39). Da die vorgesetzte Stelle für den Auftraggeber verbindlich eine Entscheidung treffen kann, muss diese – entsprechend § 164 Abs. 3 BGB - auch für die Entgegennahme des Einspruchs gegen ihre Entscheidung empfangsberechtigt sein (vgl. Joussen a.a.O.; Merkens a.a.O.). Ebenfalls nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Klägerin, ihr Einspruch stelle sich als isolierte Teilanfechtung eines Verwaltungsakts des Landrats dar, welche den Bescheid vom 11.11.1999 analog § 139 BGB nur bezüglich anderweitiger Regelungspunkte suspendiert habe. Gegen eine hoheitliche Maßnahme des Landrats spricht, dass die vorgesetzte Stelle nach § 18 Nr. 2 VOB/B nur auf Antrag des Auftragnehmers und nur, sofern die Parteien die Anwendung der VOB/B vereinbart haben, im Rahmen eines zivilrechtlichen Vertragsverhältnisses tätig werden kann. Dabei konnte der Landrat nicht von sich aus eine abschließende Entscheidung herbeiführen. Deren Verbindlichkeit hing vielmehr davon ab, ob die Klägerin innerhalb der nachfolgenden zwei Monate Einspruch einlegte oder nicht. Mit dem Einspruch war der Versuch der gütlichen Einigung endgültig gescheitert, ohne dass der Landrat – wie in einem Verwaltungsverfahren – einen weiteren (Widerspruchs-)Bescheid zu erlassen hatte. Der Einspruch der Klägerin stellte daher kein zu bescheidendes Rechtsmittel, sondern die Ablehnung eines Vorschlags des Landrats dar. Dementsprechend ist anerkannt, dass es sich bei der in § 18 Nr. 2 VOB/B geregelten Vorgehensweise nicht um ein dem Widerspruchsverfahren der §§ 68 ff VwGO gleich zu setzendes Verfahren handelt (vgl. Bewersdorf in: Ganten/Jagenburg/Motzke § 18 Nr. 2 VOB/B Rn. 10). Vielmehr wird in der Literatur - Rechtsprechung ist dazu, soweit ersichtlich, bislang nicht ergangen - einhellig vertreten, dass der nach § 18 Nr. 2 S. 2 VOB/B zu erlassende Bescheid der vorgesetzten Behörde, sofern die Klärung rechtsgeschäftlicher Aspekte im Rahmen rechtlicher Differenzen im Raum steht, als Angebot zur einvernehmlichen Beilegung der Meinungsverschiedenheit in dem vorgeschlagenen Sinn (in der Regel also im Ergebnis zum Abschluss eines Vergleichs nach §§ 779 BGB) aufzufassen ist mit der Folge, dass die §§ 145 ff. BGB Anwendung finden (vgl. Kaiser BB 1978, 1548, 1549; Bewersdorf in: Ganten/Jagenburg/ Motzke § 18 Nr. 2 VOB/B Rn. 37; Heiermann in: Heiermann/Riedl/Rusam § 18 VOB/B Rn. 12; Merkens in: Kapellmann/Messerschmidt § 18 VOB/B Rn. 23; Joussen in: Ingenstau/ Korbion § 18 Nr. 2 VOB/B Rn. 23). Indem sich der Auftraggeber mit der Anwendung der VOB/B und damit des § 18 Nr. 2 VOB/B einverstanden erklärt hat, hat er der vorgesetzten Stelle Vollmacht im Sinne des § 167 BGB zur Unterbreitung eines ihn bindenden rechtsgeschäftlichen Angebots erteilt. Dementsprechend hängt die Verbindlichkeit des Vorschlags der vorgesetzten Stelle allein vom mangelnden Einspruch des Auftragnehmers ab; der von der vorgesetzten Stelle vertretene Auftraggeber muss der Entscheidung nach § 18 Nr. 2 VOB/B nicht zustimmen. Aus diesen Umständen ergibt sich für den Auftragnehmer ersichtlich, dass die vorgesetzte Stelle das Angebot mit verbindlicher Wirkung für den öffentlichen Auftraggeber abzugeben beabsichtigt (§ 164 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGB).
Die Klägerin hat, indem sie gegen das Schreiben des Kreises Düren vom 11.11.1999 Widerspruch insoweit erhoben hat, als ihr Vergütungsansprüche für das Erstellen und Bereithalten eines Baubüros abgesprochen worden sind, den Antrag des Kreises nicht gemäß § 150 Abs. 2 BGB insgesamt abgelehnt mit der Folge, dass in dem Widerspruch ein neues modifiziertes Angebot zu sehen wäre, welches von der Beklagten nicht angenommen wurde. Nach § 150 Abs. 2 BGB gilt zwar der Grundsatz, dass eine einschränkende Annahme des Angebots zum Erlöschen des kompletten Angebots und nicht nur hinsichtlich seiner Divergenz führt; eine „nicht vollständige Ablehnung“ ist dem Bürgerlichen Gesetzbuch fremd (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1035, 1036; Bork in: Staudinger, 14. Auflage, § 150 BGB Rn. 13). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn sich dem Antrag der Parteiwille entnehmen lässt, dass auch eine Teilannahme möglich sei (vgl. BGH NJW 1986, 1983, 1984; Heinrichs in: Palandt, 65. Auflage, § 150 BGB Rn. 2). Sofern die Auslegung entgegen der Regel des § 154 BGB ergibt, dass ein Vertrag trotz der offenen (Teil-)Abweichung der Annahmeerklärung vom Angebot geschlossen sein soll, kommt eine verbindliche Absprache über diejenigen Punkte zustande, hinsichtlich derer ein Konsens erzielt worden ist (vgl. BGH NJW 1997, 2671; Kramer in: Münchener Kommentar, 4. Auflage, § 150 BGB Rn. 5; § 154 BGB Rn. 6; Bork in: Staudinger § 150 BGB Rn. 16; § 154 BGB Rn. 6). Nach diesen Grundsätzen ist aufgrund der Besonderheiten des § 18 Nr. 2 VOB/B davon auszugehen, dass sich die Klägerin abweichend von den Grundregeln der §§ 150 Abs. 2, 154 BGB von den am 11.11.1999 beschiedenen drei Fragen nur zwei Entscheidungen - darunter die für sie günstige Entscheidung betreffend die Nachtragsposition N1 - mit der Folge der nur diesbezüglichen Verbindlichkeit anschließen konnte. Die drei Anliegen standen nicht in sachlichem Zusammenhang, sondern betrafen völlig unterschiedliche Vertragsregelungen. Die Entscheidung des Landrats diente demnach dem – durch § 18 Nr. 2 VOB/B verfolgten – Zweck, die zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte möglichst aus der Welt zu schaffen und eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden, jedenfalls aber vom Umfang her so gering wie möglich zu halten. Diesem Zweck war aber auch dadurch gedient, dass die bestehenden Meinungsverschiedenheiten zumindest teilweise aus der Welt geschafft wurden. Soweit der Landrat in seinem nachfolgenden Schreiben vom 17.01.2000 eine Teilbestandskraft unter Hinweis darauf in Abrede gestellt hat, dass die Einigung der Beilegung von Meinungsverschiedenheiten im Sinne eines beidseitigen gegenseitigen Nachgebens habe dienen sollen, war für die Klägerin bei Zugang des Bescheids vom 11.11.1999 nicht erkennbar, dass der Landrat sich bei seiner Entscheidung an den später erwähnten Kriterien orientiert hatte. Denn bei der Begründung seiner Entscheidung hatte dieser ausschließlich und für jeden Punkt gesondert auf rechtliche Argumente abgestellt; eine Lösung im Sinne eines – auf ein beidseitiges Nachgeben bewusst achtenden - „Kompromissvorschlags“ ließ sich dem Bescheid nicht entnehmen. Für die Möglichkeit der Teilakzeptanz und -verbindlichkeit eines Bescheids nach § 18 Nr. 2 S. 3 VOB/B spricht ferner, dass die Klägerin nicht gehalten war, sämtliche Streitpunkte zwischen den Parteien zeitgleich einer Entscheidung nach § 18 Nr. 2 VOB/B zuzuführen. Die Anrufung der vorgesetzten Stelle ist grundsätzlich nicht fristgebunden und kann daher jeder Zeit, auch schon während der Bauausführung, geschehen (vgl. Bewersdorf in: Ganten/Jagenburg/Motzke § 18 Nr. 2 VOB/B Rn. 14; Joussen in: Ingenstau/Korbion § 18 Nr. 2 VOB/B Rn. 11). Dann aber hätte die Klägerin schon im März 1999, als sich der Streit über die Zusatzvergütung der angewiesenen Schüttungen abzeichnete, eine Entscheidung des Landrats des Kreises Düren nach § 18 Nr. 2 VOB/B beantragen können, die dieser möglichst innerhalb von zwei Monaten (§ 18 Nr. 2 S. 2 VOB/B) – also schon im Mai 1999 und damit noch vor der weiteren Auseinandersetzung im Anschluss an die Schlussrechnung vom 12.07.1999 – hätte bescheiden müssen. In diesem Fall hätte der Landrat daher gegebenenfalls auf mehrfache Anrufungen seitens der Klägerin jeweils gesonderte Bescheide erlassen müssen. Dementsprechend wird es auch in der Literatur für zulässig erachtet, den Einspruch auf einzelne, voneinander abgrenzbare Positionen zu beschränken, um Teilaspekte einer Streitigkeit unter Entlastung der Gerichte zu erledigen (vgl. Merkens in: Kapellmann/Messerschmidt § 18 VOB/B Rn. 26). Sofern in der „Rechtsfolgenbelehrung“ auf die Entscheidung (im Singular) Bezug genommen worden ist, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass der Bescheid nur im Ganzen und nicht auch hinsichtlich einzelner Teilaspekte angenommen werden konnte. In der Belehrung wird nur auf die Rechtsfolge hingewiesen, die eintritt, sofern kein Einspruch erhoben wird. Ein Umkehrschluss, dass im Fall eines Einspruchs der gesamte Bescheid hinfällig werden soll, ließ sich der Rechtsfolgenbelehrung aus Sicht der Klägerin nicht entnehmen. Dies gilt um so mehr, als die Belehrung lediglich den Wortlaut des § 18 Nr. 2 S. 3 VOB/B wiedergab. Auch die weitere Behauptung der Beklagten, die den Bescheid vom 11.11.1999 verfassende Mitarbeiterin der Kreisverwaltung Düren habe nicht beabsichtigt, eine teilbare Entscheidung zu erlassen, ist rechtlich unerheblich. Für die darin enthaltene Willenserklärung ist deren Inhalt aus Sicht der Klägerin, nicht aber der innere Wille der Erklärenden maßgeblich.
Die Klägerin hat den – für die Beklagte verbindlichen – Antrag des Landrats des Kreises Düren auf Zahlung einer Zusatzvergütung für die verbauten Bodenmassen zur Dammschüttung (trotz ihres anderweitigen Widerspruchs) angenommen. Eine diesbezügliche Annahmeerklärung enthält das Schreiben der Klägerin vom 03.01.2000. In diesem Schreiben hat sie dem Bescheid vom 11.11.1999 nur teilweise widersprochen und damit konkludent ihre Einwilligung in die anderweitigen Entscheidungen erklärt. Jedenfalls aber galt die Annahme gemäß § 18 Nr. 2 S. 3 VOB/B zwei Monate nach Zugang des Bescheids vom 11.11.1999 als erteilt. Zwischenzeitlich hatte der Landrat des Kreises Düren zwar gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 17.01.2000 kundgetan, dass er mit einer Teilannahme seines Angebots nicht einverstanden sei. Nach dem Zugang seines Angebots konnte er dieses jedoch nicht mehr einseitig widerrufen, §§ 130 Abs. 1 S. 2, 145 BGB. Das Schreiben vom 17.01.2000 kann auch nicht dahin gedeutet werden, dass der Landrat seinen rechtsverbindlichen Vorschlag vom 11.11.1999 wegen eines Inhaltsirrtums nach § 119 Abs. 1, 1. Alt. BGB wirksam angefochten hat. Angesichts der rechtlichen Ausführungen des Landrats in seinem Bescheid vom 11.11.1999 ist nicht erkennbar, dass dieser in Wirklichkeit nur eine vermittelnde – rechtliche Kriterien nur nachrangig beachtende - Lösung finden wollte. Dann aber ist der Landrat allenfalls einem unbeachtlichen Irrtum über die Rechtsfolgen seines Vorschlags erlegen.
Hinsichtlich der Höhe der der Klägerin zusätzlich zu vergütenden Position N1 gilt folgendes:
Der Sachverständige F ist in seinem Gutachten vom 04.12.2006 zu dem Ergebnis gekommen, dass die Schüttmengen in den auf der Skizze zum Beweisbeschluss gekennzeichneten Dreiecken hinsichtlich Widerlager Nord ca. 796 cbm und hinsichtlich Widerlager Süd ca. 691 cbm betragen. Die Schüttmengen für die Böschung hat der Sachverständige mit einer Böschungsneigung von 1:1,5 ausgewiesen, und zwar mit ca. 510 cbm für Widerlager Nord und ca. 210 cbm für Widerlager Süd. Die Schüttmengen für die Böschung sind zu berücksichtigen, da nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien der jedenfalls letztlich zu verfüllende Bereich das Dammprofil zwischen den äußeren Flügelenden von Station 760 bis 860 war. Nach dem Vortrag der Beklagten, dem die Klägerin nicht entgegengetreten ist, ist dies der Bereich bis zu der Stelle, wo die Brücke zu Ende ist, und zwar senkrecht zur Straßenachse. Dass die Klägerin diesen Bereich hinterfüllt bzw. verfüllt hat, ist unstreitig. Darüber hinaus haben die Parteien übereinstimmend vorgetragen, dass Position 3.8 des Lei- stungsverzeichnisses die Anschüttungen bis etwa Hinterkante der Flügelwände enthält, böschig unter 1:1.5 einschließlich seitlicher Verschüttung der Flügel. Dem gemäß ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von einer bei Position N1 zu berücksichtigenden Schüttmenge von insgesamt 2.207 cbm auszugehen. Das Gutachten des Sachverständigen F ist schlüssig, es ist nachvollziehbar und widerspruchsfrei. Der Sachverständige ist von zutreffenden Anknüpfungstatsachen ausgegangen. Soweit seine Feststellungen auf einer Schätzung beruhen, hatte der Sachverständige nach seinen Angaben ausreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung.
Die Einwendungen der Klägerin gegen das Gutachten greifen nicht. Die Klägerin hat gegen das Gutachten eingewendet, es kläre die Beweisfrage nicht, der Sachverständige habe den Prozessstoff nicht vollständig ausgewertet, sondern lediglich die dem Beweisbeschluss beigefügte Skizze. Diese Skizze sei lediglich schematisch zu verstehen und dem Beweisbeschluss nur zur Veranschaulichung des zuvor beschriebenen Baukörpers bzw. Bereichs beigefügt worden. Sie habe diese Skizze nur als Darstellung der von ihr aufgrund des Pauschalvertrages geschuldeten Bauwerkshinterfüllung verstanden. Dieser Einwand greift nicht. Die dem Beweisbeschluss vom 25.07.2006 beigefügte Skizze gibt den Bereich wieder, der von dem Sachverständigen auf der Grundlage des Klägervortrags bei der Massenermittlung zugrunde gelegt werden sollte. Die Klägerin hat weder in ihrem schriftsätzlichen Vortrag noch im Rahmen der ausführlichen Erörterung im Termin vom 27.02.2007 darzulegen vermocht, dass bei der Berechnung der ihr zusätzlich zu vergütenden Massen ein weitergehender Bereich als der in der Skizze zum Beweisbeschluss rot gekennzeichnete zuzüglich Böschungsbereich zu berücksichtigen sei. Auch auf ausdrückliche Nachfrage des Senats im Termin vom 27.02.2007 hat die Klägerin keine Erklärung des Inhalts abgegeben, dass über die in der Skizze zum Beweisbeschluss rot markierte Fläche einschließlich Böschung hinaus von ihr geschüttet worden sei. Sie hat vielmehr auf ihre Klageschrift verwiesen. Aus dieser ergibt sich jedoch nicht, dass ein weitergehender Bereich geschüttet worden ist. In der Klageschrift ist ausgeführt (S. 6, 7), die Position 1.31.04 des Leistungsverzeichnisses betreffe allein die Hinterfüllung des (Brücken-)Bauwerks. Die Bauwerkshinterfüllung betreffe allein den Bereich zwischen den Widerlagern und den sogenannten „Flügeln“. Für diesen Bereich habe der ursprüngliche Entwurf der Beklagten 6.500 cbm vorgesehen. Dieser Bereich sei von ihr, Klägerin, auf der Skizze Anlage K 7 dargestellt. Die Klägerin hat in der Klageschrift (S. 7 f) dann weiter vorgetragen, ihr Sondervorschlag habe zunächst vorgesehen, die Gradiente herunterzunehmen, wodurch die Höhe der Brücke um ca. 1,20 m habe reduziert werden können. Infolge dessen habe sich die aufzufüllende Masse deutlich reduziert. Die Pfähle, auf denen die Widerlager aufliegen, seien deutlich erhöht worden. Dies habe zu einer Reduzierung des Bereichs zwischen dem Fundament und der Oberkante des Widerlagers geführt, so dass in diesem Bereich entsprechend weniger verfüllt werden musste. Für die Bauwerkshinterfüllung habe sie die Mengen berechnet, die aufgrund des Sondervorschlags von ihr zu erbringen gewesen und erbracht worden seien. Danach entfielen auf die Bauwerkshinterfüllung 2.640,26 cbm. Sie, Klägerin, habe zusätzlich 5.998,433 cbm Boden geliefert und verbaut, dies in Bereichen, die mit dem Brückenbauwerk nichts zu tun haben. Die Beklagte habe diese Mengen für die Herstellung der anschließenden Straßen benötigt (vgl. S. 9 der Klageschrift). Die Klägerin hat auf S. 9 der Klageschrift ferner ausgeführt, für die Bauwerkshinterfüllung seien 2.640,26 cbm Boden geliefert und eingebaut worden. Die weiter gelieferten und eingebauten gut 6.000 cbm beträfen nicht die Bauwerkshinterfüllung. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 10.03.1999 (Anlage B 7) ergibt sich, dass sie den Bereich der „Bauwerkshinterfüllung“ gleichgesetzt hat mit „Widerlagerverfüllung“ und dass sie diesen Bereich definiert hat als den Bereich von den Widerlagern bis hin zur Verbindungslinie der jeweiligen Flügelenden, mit einer dem Material entsprechenden Abböschung. Dies ist der Bereich, der in der dem Beweisbeschluss vom 25.07.2006 beigefügten Skizze als Parallelogramm dargestellt ist. Aus den Schreiben des von der Beklagten beauftragten Dipl.-Ing. C vom 10.02.1999 (Anlage B 4) und 09.03.1999 (Anlage B 6) ergibt sich, dass die Beklagte den insgesamt zu verfüllenden Bereich definiert hat als den Bereich zwischen den Flügeln bis zu den äußeren Flügelenden von Station 760 bis 860. Nach dem Vortrag der Beklagten, dem die Klägerin, wie erwähnt, nicht entgegengetreten ist, ist dies der Bereich bis zu der Stelle, wo die Brücke zu Ende ist, und zwar senkrecht zur Straßenachse. Die zu vergütende Fläche besteht also in der der Differenz zwischen dem von der Klägerin als Gegenstand des Pauschalvertrages angesehenen Bereich und dem von der Beklagten als Gegenstand des Pauschalvertrags angesehenen Bereich. Die Differenz besteht danach aus der Fläche zwischen der Verbindungslinie zwischen den Flügelenden, der gedachten Verlängerung der kürzeren Flügelwand bis zum Ende der längeren Flügelwand und der vorgestellten Linie quer über die Fahrbahnachse im rechten Winkel ab dem Ende der längeren Flügelwand. Dies ist der Bereich, der in der Skizze zum Beweisbeschluss rot gekennzeichnet ist. Diese Fläche zuzüglich Böschungsbereich hat der Sachverständige bei der Begutachtung berücksichtigt.
Dem gemäß greift auch der weitere Einwand der Klägerin nicht, der Sachverständige hätte klären müssen, ob ihr Vortrag, dass nach der vereinbarten Änderung der Konstruktion für die Hinterfüllung nur 2.640,26 cbm benötigt worden seien, richtig ist. Es ist unerheblich, ob die Klägerin für den Bereich, den sie als Inhalt des Pauschalvertrages erachtet hat - nämlich den Bereich innerhalb der beiden Parallelogramme -, die von ihr behaupteten 2.640,26 cbm als Hinterfüllung benötigte. Gegenstand der Position N1 ist dieser Bereich nicht. Maßgeblich für die geltend gemachte Position N1 ist nur der Bereich, der unter Position N1 fällt. Dies ist der im Beweisbeschluss beschriebene und auf der Skizze rot gekennzeichnete Bereich zuzüglich Böschung. Der von der Klägerin beantragten Vernehmung der Zeugen T und X sowie der Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen zu dieser Behauptung bedarf es daher nicht. Aus dem selben Grund ist der Einwand der Klägerin, der Sachverständige hätte klären müssen, ob sie, Klägerin, tatsächlich die von ihr als insgesamt verbaut angegebenen 8.513,367 cbm zuzüglich 125,326 cbm Schotter eingebracht habe, unerheblich. Streitgegenständlich ist lediglich die Differenz zwischen der - nicht gesondert in Rechnung gestellten - Menge von 2.640,26 cbm und der behaupteten Gesamtmasse von 8.638,693 cbm, mithin die im Beweisbeschluss genannte Menge von 5.998,433 cbm (bzw. 5.998,43 cbm). Der von der Klägerin beantragten Vernehmung der Zeugen T und X sowie der Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen zu dieser Behauptung bedarf es daher ebenfalls nicht. Dem entsprechend greift auch der weitere Einwand der Klägerin nicht, der Sachverständige hätte die Gesamtmassenermittlung - d.h. Hinterfüllmasse zuzüglich Dammschüttung - von insgesamt 8.638,693 cbm anhand von definierten Querprofilen vornehmen müssen, wie sie dies mit Schriftsatz vom 31.08.2006 vorgetragen habe. Dort habe sie ausgeführt, dass die Massenermittlung auf Querprofilen beruhe. Diese seien durch den Subunternehmer, die Fa. E, erstellt worden. Es habe sich dabei die Menge von 8.513,367 cbm zuzüglich 125,326 cbm Schotter, insgesamt 8.638,693 cbm, ergeben. Abzüglich 2.640,26 cbm habe sich die umstrittene Differenz von 5.998,433 cbm ergeben. Die Abrechnung durch Querprofile seien in VOB/Teil C TV DIN 18.300.5.5 geregelt. Dem gemäß hätte der Sachverständige diese Querprofile für seine Begutachtung bei ihr anfordern müssen. Zur unaufgeforderten Vorlage sei sie nicht verpflichtet gewesen. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Beklagte die behaupteten Mengen und den vorstehenden Vortrag der Klägerin substantiiert bestritten. Die Beklagte hat sich zum einen auf den Lieferumfang des Subunternehmers Fa. E berufen und konkrete Zahlen vorgetragen. Zum anderen hat sie mit Schriftsatz vom 29.03.2006 eingewandt, dass die Klägerin den Wert von 8.638,693 cbm lediglich rechnerisch ermittelt habe, und zwar anhand von Querprofilen, die über die gesamten Massenkörper gelegt worden seien. Diese Mengenermittlung sei „unseriös“ und unzutreffend, weil dabei auch diejenigen Mengen in die Abrechnung einbezogen würden, die Gegenstand der Position 1.31.01 seien. Bei dieser Position handele es sich um die vor Ort bereits vorhandene Menge von 1.500 cbm Boden. Darüber hinaus habe die Klägerin in die Querprofile auch die im Zuge der Bauwerksrealisierung eingebauten Betonmassen einbezogen. Diesem Vortrag ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Sie hat im Schriftsatz vom 31.08.2006 selbst eingeräumt, dass bei den Querprofilen der Bauwerkskörper einbezogen wurde. Es ist deshalb nicht verständlich, wenn sie vorträgt, „die Tatsache, dass sich der Bauwerkskörper innerhalb der Auftragsmassen befindet“, habe sie berücksichtigt. Darauf fuße der Beweisbeschluss vom 25.07.2006. Dass der Baukörper bei der Massenermittlung zu einzubeziehen sei, trifft nicht zu, ergibt sich insbesondere nicht aus VOB/Teil C ATV DIN 18.300.5.5. Dort heißt es:
„Einbau: Die Mengen sind im fertigen Zustand im Auftrag zu ermitteln.“
Vor diesem Hintergrund kommt eine von der Klägerin beantragte Vernehmung des Zeugen C sowie der Zeugen T und X zu der Behauptung der Klägerin, es sei die behauptete Menge von 8.638,693 cbm verbaut worden, nicht in Betracht. Einer ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen bedarf es ebenfalls nicht.
Hinsichtlich der angemessenen Höhe des Einheitspreises hat der Sachverständige F in seinem Gutachten sowie bei seiner Anhörung am 27.02.2007 ausgeführt, die Spannbreite der Einheitspreise liege zwischen 20,00 und 30,00 DM/cbm netto, je nach den konkreten Lieferbedingungen und Schwierigkeit des Bodeneinbaus. Für den hier maßgeblichen Bereich sei der Bodeneinbau ohne größere Behinderung möglich, weshalb letztlich für den Bereich unterhalb der von ihm auf der Anlage zum Gutachten schraffierten Flächen einschließlich seitlich vorgelagerter Böschungen von einem angemessenen Einheitspreis von 26,00 DM netto je cbm auszugehen sei. Zu diesem Betrag ist der von der Klägerin kalkulierte Subunternehmerzuschlag in Höhe von 15 % hinzu zu addieren.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin von Anfang an beabsichtigte, die ihr in Auftrag gegebenen Arbeiten durch die Firma E als Subunternehmer ausführen zu lassen. Auch im Rahmen der Erörterung im Termin vom 27.02.2007 bestand insoweit Einigkeit. Der Senat ist davon überzeugt, dass die Klägerin den Umstand, dass die Arbeiten durch einen Subunternehmer ausgeführt werden sollten, bei ihrer Kalkulation berücksichtigt hat. Hierfür spricht bereits der Beweis des ersten Anscheins. Die Klägerin hat bereits in der ersten Instanz mit Schriftsatz vom 19.07.2000 vorgetragen, dass bei der Bemessung der Vergütung ein „GU-Zuschlag“ von 15 % zu berücksichtigen sei. Dem ist die Beklagte im ersten Rechtszug nicht entgegengetreten. Soweit sie erstmals im Berufungsverfahren der Berechnung eines Subunternehmerzuschlags widerspricht, ist dieses Vorbringen, sofern es sich nicht nur um die Äußerung einer – nicht zutreffenden – Rechtsansicht handelt, aus den genannten Gründen unerheblich.
Unter Zugrundelegung der vom Sachverständigen angegebenen 26,00 DM/cbm zuzüglich 15 % Nachunternehmerzuschlag ergibt sich ein Einheitspreis von 29,90 DM/cbm netto. Zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer ergibt dies einen angemessenen Einheitspreis von 34,684 DM brutto je cbm. Bei einer zu vergütenden Masse von 2.207 cbm ergibt dies einen Gesamtbetrag von 76.547,588 DM brutto.
Von diesem Betrag ist ein Nachlass von 2 % abzuziehen. Die Beklagte hat diesen Nachlass bei ihrer Berechnung in erster Instanz abgezogen. Die Klägerin hat in ihrer Schlussrechnung vom 12.07.1999 auf die Gesamtschlussrechnungssumme, also einschließlich der Position N1, einen Nachlass von 2 % gegeben. Dass dieser Nachlass an eine Bedingung geknüpft ist - wie z.B. Zahlung innerhalb einer bestimmten Frist - ist nicht ersichtlich. Der Nachlass von 2 % ist deshalb von dem errechneten Betrag abzuziehen. Es verbleibt damit ein von der Beklagten für die Position N1 zu zahlender Betrag von 75.016,64 DM brutto, umgerechnet 38.355,40 € brutto.
Ein weitergehender Anspruch steht der Klägerin gegen die Beklagte nicht zu. Die Beklagte hat zu Recht die Schlussrechnung wegen der Minderfestigkeit des Betons um 22.734,00 DM gekürzt.
Unter Position 2.40.05 des von der Beklagten vorgegebenen Leistungsverzeichnisses war Beton der Festigkeitsklasse B 35 vorgesehen. Der nachfolgende Sondervorschlag der Klägerin, bei dem die unter Titel 2.4 aufgeführten Betonarbeiten in den angebotenen Pauschalpreis einbezogen worden sind, sah eine verminderte Konstruktionshöhe der Überbauplatte vor, was in technischer Hinsicht zur Notwendigkeit einer höheren Betonfestigkeit der nunmehr geringer dimensionierten Platte führte. Die nach Ziffer 4.3.1 der Baubeschreibung von der Klägerin vorzulegende statische Berechnung vom 20.01.1998 sah daher für den Überbau Beton der Festigkeitsklasse B 45 vor. Nach der Herstellung des Überbaus wurde an Hand gezogener Proben festgestellt, dass der aufgebrachte Beton lediglich eine Druckfestigkeit von 42 bis 44 N/mm2 aufwies, was der Betonfestigkeitsklasse B 39 entspricht. Die Beklagte errechnete im Hinblick auf die Unterschreitung der Klasse B 45 - unter Anwendung der in Ziffer 2.2 der in den Vertrag einbezogenen Zusätzlichen Technischen Vorschriften für die Ausführung von Bauleistungen auf Straßen (ZTV Stra 86, S. 2) festgelegten Formel - einen Abzug von 22.734,00 DM.
Die Vornahme eines Abzugs in der erwähnten Höhe ist gerechtfertigt, weil die Klägerin nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag die Verwendung von Beton der Festigkeitsklasse B 45 schuldete. In dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis hatte die Beklagte für die geplante Brückenkonstruktion die Festigkeitsklasse B 35 vorgesehen. Das Leistungsverzeichnis hat nachfolgend sowohl in den Sondervorschlag der Klägerin vom 17.09.1997 als auch in das Annahmeschreiben der Beklagten vom 10.11.1997 Eingang gefunden. Im Hinblick auf die vereinbarte Sonderkonstruktion hatte die Klägerin allerdings eine Betonfestigkeit der Klasse B 45 vorgesehen, welche der Prüfingenieur für Baustatik im Hinblick auf die Statik für unbedenklich erachtet hat. Seinen entsprechenden Prüfbericht vom 20.01.1998 hat die Klägerin nachfolgend entsprechend Ziffer 4.3.1 der Baubeschreibung der Beklagten zukommen lassen. Hierdurch ist die einzuhaltende Betonfestigkeitsklasse - in Abänderung zur ursprünglichen Leistungsbeschreibung - einvernehmlich auf B 45 abgeändert worden. Die Klägerin hatte durch die Festlegung einer bestimmten Betongüte in der Leistungsbeschreibung zu erkennen gegeben, dass eine gewisse Qualität (entsprechend der zugehörigen Planung) vertraglich einzuhalten war. Hatte die Beklagte aber auf Grund von Konstruktionsabweichungen in ihrem Sondervorschlag selbst eine höhere Festigkeit des Betons vorgesehen, so ist die Betonfestigkeitsklasse angesichts des sinngemäß geltenden Leistungsverzeichnisses entsprechend verbindlich heraufgesetzt worden. Für die Klägerin war erkennbar, dass die Beklagte auf die Einhaltung einer im vorhinein festzulegenden Betongüte Wert legte. Dies ergab sich auch daraus, dass die Klägerin gemäß Ziffer 4.3.1 der Baubeschreibung die statische Berechnung in laufender enger Abstimmung mit der Beklagten zu erstellen hatte. Hierdurch verfolgte die Beklagte für die Klägerin ersichtlich das Interesse, die Brücke durch die Festlegung bestimmter Eigenschaften (unabhängig von deren zwingender technischer Notwendigkeit) unter größtmöglichen Sicherheitskriterien zu errichten. Dies wurde nicht zuletzt durch die Einbeziehung der ZTV Stra 86 belegt, welche gerade von der vertraglichen Bestimmung von Qualitätseigenschaften ausgeht (vgl. etwa Ziffer 1.41, 2.2). Dann aber musste die Klägerin davon ausgehen, dass die Beklagte von ihr die Ausführung des Überbaus in der in der statischen Berechnung ausgewiesenen und daher als angemessen erachteten Betonfestigkeitsklasse B 45 als Mindestqualität erwarten würde. Dies hat die Klägerin offenkundig auch angenommen. Anders lässt sich nicht erklären, warum sie, nachdem die Prüfung den Verbau von - statisch ausreichendem - Beton der Festigkeitsklasse B 39 ergeben hatte, einen Rechnungsabzug gemäß Ziffer 2.2 der ZTV Stra 86 erwartet hat.
Nach den §§ 633 Abs. 1, 634 Abs. 1 S. 2, Abs. 4, 472 BGB a. F. war die Beklagte zur Minderung berechtigt, sofern durch die geminderte Betongüte die Gebrauchstauglichkeit der Brücke herabgesetzt wurde. Die Klägerin hat zwar den Nachweis erbracht, dass die Statik der Brücke durch die Verwendung von Beton der Festigkeitsklasse 39 nicht gefährdet war. Die Beklagte hat sich allerdings schon erstinstanzlich (unter Verweis auf BGH NJW 2003, 1188, 1189) darauf berufen, dass die Brücke in Folge der verringerten Druckfestigkeit eine geringere Haltbarkeit und Nutzungsdauer hat sowie dass erhöhte Betriebs- und Instandsetzungskosten zu erwarten seien. Dem ist die Klägerin nicht entgegen getreten. Angesichts dessen kann dahinstehen, ob die Beklagte die Schlussrechnung der Klägerin auch unabhängig von einer eingeschränkten Funktionstauglichkeit kürzen durfte.
Die Beklagte hat der Klägerin keine Frist zur Nachbesserung gemäß § 634 Abs. 1. S. 1 BGB a. F. gesetzt. Eine Fristsetzung war indes nach § 634 Abs. 2 BGB a. F. wegen des besonderen Interesses der Beklagten an der sofortigen Minderung entbehrlich. Eine Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Besteller das Werk zur weiteren Verwendung benötigt (vgl. BGH NJW-RR 1993, 560) oder wenn die Fristsetzung eine nutzlose Förmelei wäre (vgl. BGH NJW 1988, 2728; NJW-RR 1990, 1300, 1301). Vorliegend schlossen sich an die Brückenerrichtung diverse Arbeiten wie die Herstellung der Entwässerung sowie der Fahrbahn an. Eine weitere erhebliche Zeitverzögerung durch Nachbesserungsarbeiten der Klägerin lief daher dem Bedürfnis der Beklagten am zügigen Fortschreiten der umfangreichen Bauarbeiten zuwider. Da überdies die statische Sicherheit der Brücke nachgewiesen war und die Erstellung des Überbaus mit Beton der Festigkeitsklasse B 45 einer teilweisen Neuerrichtung der Brücke gleich gekommen wäre, entsprach die Rechnungskürzung (an Stelle von Mängelbeseitigungsbemühungen der Klägerin) dem beiderseitigen Interesse der Parteien.
Diese Kürzung hat die Beklagte an Hand der in Ziffer 2.2 der ZTV Stra 86 vorgesehen Berechnungsformel vorgenommen. Diese Regelung stellt eine spezielle technische Ausformung der Minderungsberechnung nach den §§ 634 Abs. 4, 472 BGB a. F. für Betonarbeiten dar. Die ZTV Stra 86 ist auf die Errichtung der Spannbetonbrücke anwendbar, denn die Parteien haben die ZTV Stra 86 ausdrücklich in ihre vertraglichen Vereinbarungen einbezogen.
Die Klägerin hat ferner keinen Anspruch auf Vergütung der Positionen 0.11.01, 0.11.02 in Höhe von 9.053,70 EUR.
Der unter dem Titel 0.1 „Baustelleneinrichtung“ erfasste Auf- und Abbau eines Baubüros nebst dessen Vorhaltung für die Zeit der Brückenbauarbeiten ist in die zwischen den Parteien vereinbarte Pauschale eingeflossen und daher grundsätzlich nicht gesondert abrechnungsfähig. Soweit die Klägerin diese Positionen im Berufungsverfahren nunmehr gesondert einklagt, ist ihr Vorbringen daher unschlüssig.
Dem Grunde nach ist der Zinsanspruch aus Verzug begründet, aufgrund der im Schreiben vom 18.02.2000 (K4) von der Beklagten erklärten Zahlungsverweigerung hinsichtlich Position N1. Allerdings ist gemäß § 187 BGB Verzugsbeginn erst der 19.02.2000.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 20.06.2006 den Berufungsantrag und damit die Klage hinsichtlich der Höhe des Zinssatzes erweitert. Die Klageerweiterung ist gemäß § 533 ZPO zulässig, da die Beklagte zu diesem Antrag verhandelt hat, der Antrag sachdienlich ist und der Tatsachenstoff zugrunde zu legen ist, der nach § 529 ZPO maßgeblich ist. Der erhöhte Zinsanspruch von 1 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank ist begründet. Gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B in der damals gültigen Fassung hatte der Auftragnehmer einen Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 1 v.H. über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank. Der Lombardsatz wurde nach der Lombardsatz-Überleitungsverordnung vom 18.12.1998 durch den Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank ersetzt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und es auch einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht bedarf.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 15.03.2007 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
Berufungsstreitwert: 131.036,09 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631 Abs. 1, 632 BGB
§§ 68 ff VwGO
§§ 145 ff. BGB
§§ 150 Abs. 2, 154 BGB
§§ 130 Abs. 1 S. 2, 145 BGB
§§ 633 Abs. 1, 634 Abs. 1 S. 2, Abs. 4, 472 BGB
§§ 634 Abs. 4, 472 BGB a. F. für Betonarbeiten dar. Die ZTV Stra 86 ist auf die Errichtung der Spannbetonbrücke anwendbar, denn die Parteien haben die ZTV
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 9 AGBG
§ 18 VOB/B
§ 139 BGB
§ 779 BGB
§ 167 BGB
§ 150 BGB
§ 154 BGB
§ 187 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 2 Nr. 2 VOB/B
§ 2 Nr. 6 VOB/B
§ 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 2 VOB/B
§ 18 Nr. 2 S. 3 VOB/B
§ 18 Nr. 2 VOB/B
§ 18 Nr. 12 VOB/B
§ 164 Abs. 3 BGB
§ 18 Nr. 2 S. 2 VOB/B
§ 164 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGB
§ 119 Abs. 1, 1. Alt. BGB
§ 634 Abs. 1. S. 1 BGB
§ 634 Abs. 2 BGB
§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BB 1978, 1548, 1549
NJW-RR 1993, 1035, 1036
NJW 1986, 1983, 1984
NJW 1997, 2671
NJW 2003, 1188, 1189
NJW-RR 1993, 560
NJW 1988, 2728
NJW-RR 1990, 1300, 1301
4 O 195/00
V DIN 18.30