Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-10-27, Aktenzeichen I-3 Wx 156/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:1027.I3WX156.03.00

Tenor:
Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen, soweit es sich gegen die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Zahlung von 108.476,74 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %
über dem Basiszinssatz seit dem 15.08.2001 richtet.
Soweit die Antragsgegnerin verpflichtet worden ist, weitere 21.687,47 EUR nebst Zin-sen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 29.11.2002 zu zahlen, wird die angefochtene Entscheidung aufgehoben und die Sache zur weiteren Behand-lung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, dem auch die Ent-scheidung über die Kosten der dritten Instanz vorbehalten bleibt.
Wert der weiteren Beschwerde: 130.164,21 EUR.

Tatbestand:
Die im Rubrum genannte Wohnungseigentumsanlage wurde 1993 durch den Bruder der Antragsgegnerin, Herrn H B, als Bauträger errichtet. Ersterwerber waren die Beteiligten zu 1. und 2. sowie Herr H M; auch Herr B war Eigentümer einer Wohnung in der Anlage gewesen. Heute besteht die Eigentümergemeinschaft aus den Beteiligten zu 1. und 2., Herrn M sowie den weiteren Eigentümern R und P.
1994/1995 zeigten sich in der Kelleretage des Gebäudes Feuchtigkeitsschäden. Deswegen strengte Herr B gegen den Architekten vor dem Landgericht Düsseldorf ein Beweissicherungsverfahren an, in welchem zwei Gutachten unter dem 12.11.1997 und dem 16.09.1999 erstattet wurden, die als Schadensursache den mangelnden Hochwasserschutz konstatierten. Während das erste Gutachten die Sanierungskosten auf 300.000,00 DM bis 400.000,00 DM schätzte, gab das zweite Gutachten einen Schadensbeseitigungsaufwand von geschätzten 292.417,00 DM an. Nachdem Herr B das Beweissicherungsverfahren bereits angestrengt hatte, gingen ihm die finanziellen Mittel aus, um das Beweissicherungsverfahren fortzuführen. Die Eigentümergemeinschaft zahlte daraufhin per Sonderumlage die anfallenden Kosten. In einem Schreiben der Verwaltung vom 24.10.1996, in welchem sie den Antragsteller um Zustimmung hierfür und um Zahlung bat, heißt es unter anderem:
"Generell stellt sich die Sache wie folgt dar: Durch das eindringende Wasser wird das Gemeinschaftseigentum geschädigt. Die Eigentümer können vom Bauträger eine ordnungsgemäße Errichtung verlangen. Normalerweise wäre demnach die Eigentümergemeinschaft im Rahmen eines Beweisverfahrens an Herrn B, als Bauträger, herangetreten. Die dabei anfallenden Kosten hätten von der Gemeinschaft aufgebracht werden müssen. Da Herr B, als ebenfalls betroffener Miteigentümer, die Forderungen der Gemeinschaft bereits gegen den Architekten geltend macht, ist die o. g. Vorgehensweise durch den Vorgriff von Herrn B nicht mehr nötig geworden. Auf den bisherigen Versammlungen ist bereits erörtert worden, daß er das Verfahren zu Gunsten der Gemeinschaft zunächst in eigenem Namen angestrengt hat." ...
Unter Berücksichtigung der Tatsache, daß bereits ein Gutachter mit der Feststellung der Schadensursache beauftragt war, sollte es im Sinn der Gemeinschaft sein, wenn dabei alle möglichen Ursachen ausgeschlossen werden ...
Aufgrund der Tatsache, daß die Durchführung eines Beweisverfahrens sehr zeitaufwendig ist, denken wir, daß wir die Angelegenheit durch die von uns beschriebene Vorgehensweise im Interesse der Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums verkürzen können."
In der Folge kam es zu Vergleichsverhandlungen zwischen Herrn B und der Haftpflichtversicherung des Architekten. Am 7.4.1998 fasste die Eigentümergemeinschaft sodann den folgenden Beschluss zu TOP 2:
"Es wurde beschlossen, daß wie folgt vorgegangen wird:
Herr Rechtsanwalt D, die Verwaltung, Vertreter der Gegenseite und die Versicherung führen ein Gespräch. Zunächst soll die volle Schadensbeseitigung gefordert werden. Nach einer Entscheidung der Versicherung wird die weitere Vorgehensweise in einer Eigentümerversammlung festgelegt.
Zum Ausgleich der Kostenrechnung von Herrn Rechtsanwalt D vom 30. Dezember 1997 über DM 8.613,50 DM wird eine Sonderumlage beschlossen, die jedoch erst dann fällig wird, wenn die Versicherung auf erste Anforderung einen Kostenvorschuß nicht leistet."
Die Vergleichsverhandlungen zogen sich hin. Nach Vorlage des zweiten Gutachtens, welches die Schadensbeseitigungskosten in der genannten Höhe bezifferte, wandte sich Herr B mit Schreiben vom 30.11.1999 an seinen seinerzeitigen Bevollmächtigten, den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin. Darin heißt es:
"... nachdem sich die Eigentümergemeinschaft beraten hat, teile ich Ihnen folgendes mit: wenn es zu einem Vergleich kommen sollte, darf eine Summe von DM 400.000 ... nicht unterschritten werden. Anderenfalls sollen die Baumängel ohne jegliche Kompromisse für Eigentümer oder Mieter behoben werden ..."
Am 19.01.2000 verstarb Herr B. Seine Erbin, die Antragsgegnerin, nahm ein Vergleichsangebot der Haftpflichtversicherung des Architekten über 250.000,-- DM an. Die Vergleichssumme wurde an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin gezahlt, die hiervon nach Abzug ihres Honorars und Rückzahlungen wegen der Gerichtskosten an die Eigentümergemeinschaft in Höhe von 16.637,03 zuzüglich Zinsen noch 212.162,06 DM an die Antragsgegnerin auskehrten. Forderungen auf Auskehr eines anteiligen Betrages an den Antragsteller wies die Antragsgegnerin zurück.
Der Antragsteller hat behauptet, Herr B habe das Beweissicherungsverfahren im Auftrag der Eigentümergemeinschaft durchgeführt. Er hat deswegen die Ansicht vertreten, die Antragsgegnerin sei zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet. Sie sei darüber hinaus schadensersatzpflichtig, da die Leistung der Versicherung die tatsächlichen Schadensbeseitigungskosten unstreitig unterschritt.
Der Antragsteller hat beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, an ihn 94.386,81 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes vom 9. Juni 1998 ab dem 13.11.2000 zu zahlen.
Hilfsweise hat er beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, den von der Haftpflichtversicherung gezahlten Betrag zu Händen des Verwalters auszukehren.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie hat die Erteilung eines Auftrags bestritten. Sie hat die Auffassung vertreten, ein Auftragsverhältnis komme schon deshalb nicht in Betracht, weil den Wohnungseigentümern keine Ansprüche gegen den Architekten zugestanden hätten. Sie hat behauptet, die Eigentümergemeinschaft habe Herrn B die Kosten für das Beweissicherungsverfahren lediglich als Darlehen vorgeschossen. Im Übrigen hat sie sich auf die Einrede der Verjährung der Ansprüche der Wohnungseigentümer gegen Herrn B bzw. dessen Rechtsnachfolgerin berufen.
Das Amtsgericht hat die Anträge zurückgewiesen. Der Antragsteller hat dagegen sofortige Beschwerde eingelegt und den Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 07.03.2002 zu TOP 1 mitgeteilt, durch den er zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderungen gegen die Antragsgegnerin ermächtigt worden ist. (Auf Bl. 172 - 176 GA wird verwiesen). Der Beschluss ist bestandskräftig.
Der Antragsteller hat sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und ergänzt. Er hat behauptet, auf mehreren Eigentümerversammlungen in den Jahren 1995 und 1996 habe Herr B die Eigentümer aufgefordert, die Kosten des Beweissicherungsverfahrens zu übernehmen, da er im Grunde für die Eigentümergemeinschaft handele. Dabei sei auch vereinbart worden, dass etwaige Leistungen des Architekten der Gemeinschaft zukommen sollten. Nur im Hinblick herauf seien die Kosten für das Beweissicherungsverfahren übernommen worden. Weiter sei vereinbart worden, dass sowohl über die Frage, ob Mängelbeseitigung oder Zahlung von Schadensersatz verlangt werde, wie über die etwaige Höhe von Schadensersatz von der Eigentümergemeinschaft hätte beschlossen werden müssen. Gegebenenfalls habe eine Entschädigungssumme nach den Miteigentumsanteilen aufgeteilt werden sollen. Die Antragsgegnerin habe von diesen Vereinbarungen Kenntnis gehabt.
Der Antragsteller hat in zweiter Instanz beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, zu Händen der Hausverwaltung einen Betrag von 204.516,75 EUR (400.000,-- DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 29.11.2002 und weiteren 5 % Zinsen aus 48.259,21 EUR seit dem 13.11.2000 bis zum 29.11.2002 zu zahlen.
Die Antragsgegnerin hat Zurückweisung der Beschwerde beantragt und unter Bezugnahme auf ihr früheres Vorbringen insbesondere vorgetragen, ihr Bruder habe Absprachen mit den Wohnungseigentümern nur getroffen, um sich vor Inanspruchnahme aus den Kaufverträgen mit den Eigentümern zu schützen.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme den Beschluss des Amtsgerichts aufgehoben und unter Abweisung des Antrags im Übrigen die Antragsgegnerin verpflichtet, an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu Händen der Verwalterin 130.164,21 EUR (= 254.579,06 DM) nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 108.476,74 EUR seit dem 15.08.2001 und aus 21.687,47 EUR seit dem 29.11.2002 zu zahlen.
Hiergegen hat die Antragsgegnerin sofortige weitere Beschwerde eingelegt.
Im einzelnen wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel ist zum Teil unbegründet, zum anderen Teil führt es zur Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Das Landgericht hat dem Antrag in Höhe von 108.476,74 EUR aus § 667 BGB stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Antragsteller sei in Folge des bestandskräftigen Beschlusses der Wohnungseigentümerversammlung vom 07.03.2002 zur Geltendmachung des Anspruchs berechtigt. Der Geltendmachung des Anspruchs stehe nicht entgegen, dass die personelle Zusammensetzung der Eigentümergemeinschaft seit dem möglichen Entstehungszeitpunkt des Anspruchs gewechselt habe. Denn der Anspruch gehöre zum sogenannten Verwaltungsvermögen, hinsichtlich dessen die jeweils im Grundbuch eingetragenen Miteigentümer berechtigt seien.
- Zwischen der Eigentümergemeinschaft auf der einen und Herrn B in seiner Funktion als Bauträger auf der anderen Seite sei eine als Auftrag zu qualifizierende Vereinbarung zustande gekommen, wonach Herr B die ihm zustehenden Ansprüche gegen den Architekten auch für die Wohnungseigentümergemeinschaft geltend machen und das Erlangte an die Eigentümergemeinschaft auskehren sollte. Dies stehe zur Überzeugung der Kammer fest aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme. Die Kammer folge der glaubhaften Aussage des Zeugen K. Die Angaben des Zeugen seien detailliert und gut nachvollziehbar. Insbesondere erscheine es nur vor dem Hintergrund der von dem Zeugen geschilderten Vereinbarung sinnvoll, dass die Eigentümergemeinschaft sich an den Kosten des von Herrn B angestrengten Beweissicherungsverfahrens beteiligte. Die Angaben des Zeugen fänden des weiteren ihre Bestätigung in objektiven Umständen. So sprächen neben der Übernahme der Kosten des Beweissicherungsverfahrens durch die Eigentümergemeinschaft das Schreiben der Verwaltung vom 24.10.1996, der Beschluss der Eigentümerversammlung vom 07.04.1998 und das Schreiben des Herrn B vom 30.11.1999 dafür, dass Herr B die Ansprüche auch für die Eigentümergemeinschaft durchsetzen sollte.
- Rechtliche Erwägungen sprächen nicht gegen die Annahme der Vereinbarung. Zu Gunsten der Eigentümergemeinschaft seien unstreitig Gewährleistungsansprüche gegen Herrn B in Betracht gekommen. Deshalb sei es unerheblich, dass Ansprüche der Eigentümergemeinschaft gegen den Architekten nicht bestanden. Diese seien zwar Gegenstand des Beweissicherungsverfahrens gewesen. Da von der Frage, ob ein Fehler an der Anlage vorlag, aber auch die Frage abgehangen habe, ob die Eigentümergemeinschaft Ansprüche gegen Herrn B als Bauträger hatte, sei es durchaus rechtlich möglich und wirtschaftlich sinnvoll gewesen, eine Abrede dahingehend zu treffen, dass Herr B die ihm gegen den Architekten zustehenden Ansprüche durchzusetzen versuchte und das Erlangte - Schadensbeseitigung oder Schadensersatz - an die Eigentümergemeinschaft auszukehren hatte, der es letztendlich auch zustand. In diesem Zusammenhang sei auch die Einrede der Verjährung unerheblich, da die Abrede der Eigentümer mit Herrn B an die Stelle der ursprünglichen Gewährleistungsansprüche getreten sei.
Diese Ausführungen sind im Wesentlichen frei von Rechtsfehlern. Allerdings ist der streitgegenständliche Anspruch nicht Teil des Verwaltungsvermögens der Wohnungseigentümergemeinschaft. Vielmehr stehen primäre Gewährleistungsansprüche wegen Baumängeln am Gemeinschaftseigentum den Wohnungseigentümern zu, welche Ersterwerber waren, und die Gemeinschaft kann grundsätzlich die Durchsetzung dieser Ansprüche durch Mehrheitsbeschluss zu ihrer Angelegenheit machen (vgl. Wenzel, Immobilienrecht 1998, S. 59 ff.; Palandt/Sprau, 62. Aufl., § 634 BGB Rdnr. 15 - 17). Ist die Eigentümergemeinschaft, die die Ansprüche geltend macht, nicht mehr personell identisch mit der ursprünglichen Eigentümergemeinschaft, also der Gemeinschaft der Ersterwerber, so bleibt die Eigentümergemeinschaft zuständig, wenn die Ersterwerber die Zweiterwerber zur Geltendmachung ermächtigt haben (Wenzel a.a.O.; Merle in Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 21 Rdnr. 9). Dabei ist regelmäßig zu vermuten, dass der Zweiterwerber vom Ersterwerber hierzu stillschweigend ermächtigt worden ist (BGH, NJW 1997, 2173; Merle a.a.O.).
Der Umstand, dass vorliegend zwei neue Wohnungseigentümer hinzugekommen sind, ist daher unschädlich angesichts des gemeinsamen Vorgehens mit den Ersterwerbern.
Auf der insoweit vorliegenden abweichenden Beurteilung des Landgerichts beruht indessen die angefochtene Entscheidung nicht.
Die von der Versicherung an die Antragsgegnerin gezahlte Summe ist zur Abgeltung von Gewährleistungsansprüchen des Herrn B bzw. seiner Erbin an den Architekten gezahlt worden. Soweit der Betrag vereinbarungsgemäß an die Wohnungseigentümergemeinschaft weiterzuleiten war, kann die Versicherungssumme als Surrogat der der Gemeinschaft gegenüber Herrn B bzw. der Antragsgegnerin zustehenden Gewährleistungsansprüche angesehen werden.
Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Kammer den Anspruch auf den Anteil der Vergleichssumme in Höhe von 108.476,74 EUR aus einem zwischen den Ersterwerbern und Herrn B zustande gekommenen Auftragsverhältnis hergeleitet hat. Das Ergebnis der Beweisaufnahme spricht für eine solche Beurteilung. Der Zeuge K, der seinerzeit Verwalter der Gemeinschaft war, hat bekundet, er habe für die Gemeinschaft an den Vergleichsverhandlungen teilgenommen. Es sei zwischen den Beteiligten klar gewesen, dass über die Höhe der Vergleichszahlung die Eigentümergemeinschaft habe entscheiden sollen. Wenn im Rahmen von Wohnungseigentümerversammlungen über den Fortgang des Verfahrens gesprochen worden sei, sei Herr B immer so aufgetreten, dass er von der Gemeinschaft Anweisungen habe erhalten wollen, was er zu tun habe. Im Rahmen der Diskussionen, dass ein möglicher Erlös aus einem Vorgehen gegen den Architekten in die Gemeinschaftskasse fließen solle, habe Herr B ausdrücklich zugestimmt. Angesichts dieser Bekundungen des Zeugen K ist die Würdigung im Sinne eines (stillschweigend) zustande gekommenen Auftrags jedenfalls vertretbar. Dass das Beweissicherungsverfahren von Herrn B ursprünglich mit Eigengeschäftsführungswillen angestrengt worden war, hindert die Annahme eines später zustande gekommenen Auftragsverhältnisses nicht. Dafür spricht neben den Schreiben der Verwaltung vom 24.10.1996 und des Herrn B vom 30.11.1999 an Rechtsanwalt D ("... nachdem sich die Eigentümergemeinschaft beraten hat ...") auch die Aussage des Miteigentümers und Ersterwerbers M, der gleichfalls bekundet hat, Herr B habe für die gesamte Eigentümergemeinschaft tätig werden sollen, es sei nie davon die Rede gewesen, dass Herr B den Erlös aus dem Prozess gegen den Architekten für sich behalten sollte.
2. Soweit die Kammer weitere 21.687,47 EUR aus Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung zugesprochen hat, war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Zwar ist, was die Geltendmachung dieses ("kleinen") Schadensersatzanspruchs betrifft, ebenfalls die Zuständigkeit der Eigentümergemeinschaft gegeben (vgl. nur Wenzel a.a.O.). Ob jedoch die Annahme der Vergleichssumme von 250.000,00 DM ohne Rücksprache mit der Wohnungseigentümergemeinschaft eine positive Vertragsverletzung darstellt, die für einen Schaden in Höhe von 21.687,46 EUR ursächlich war, kann anhand der festgestellten Tatsachen nicht sicher beurteilt werden.
Das Landgericht hat die Ursächlichkeit damit begründet, dass in Höhe des im zweiten Sachverständigengutachten geschätzten Schadens - 292.417,00 DM - die Inanspruchnahme des Architekten bzw. der hinter ihm stehenden Haftpflichtversicherung erfolgreich gewesen wäre. Die Verpflichtung des Architekten, dem Grunde nach für die erforderlichen Sanierungsarbeiten aufkommen zu müssen, sei zwischen den Beteiligten offensichtlich nicht streitig gewesen, was die Tatsache belege, dass die Versicherung immerhin einen Betrag von 250.000,00 DM freiwillig zu leisten bereit war. Gegen die umfangreiche und detaillierte Kostenschätzung des zweiten Gutachtens seien Einwendungen nicht erhoben worden, so dass keine Bedenken bestünden, diese zur Grundlage der Schätzung eines Anspruchs gegen den Architekten zu machen. In entsprechender Höhe hätte mithin ein Anspruch gegen den Architekten durchgesetzt werden können. Die Differenz zwischen diesem möglichen Anspruch und dem tatsächlich Erhaltenen schulde die Antragsgegnerin der Eigentümergemeinschaft.
Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts nicht Stand. Denn es ist unaufgeklärt geblieben, wie sich die Verhandlungen zwischen der Antragsgegnerin und der Versicherung gestaltet haben bzw. gestaltet hätten, wenn sie denn geführt worden wären. Welche tatsächlichen Chancen bestanden, den vollen Schadensersatzbetrag des Gutachtens von der Versicherung zu erlangen, und ob die Wohnungseigentümergemeinschaft anstelle der Antragsgegnerin das Angebot von 250.000,00 DM abgelehnt und die prozessuale Auseinandersetzung mit der Versicherung fortgeführt hätte, bedarf der Aufklärung, bevor ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Schaden und Vergleichsannahme bejaht werden kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 667 BGB
§ 634 BGB
§ 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 2173