Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-02, Aktenzeichen 4 B 10005/21
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2022:0302.4B10005.21.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf … € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2018 bis 2020.
Die mit Hauptsitz in … wohnhafte Antragstellerin ist seit 2017 Eigentümerin einer Ferienwohnung in der Straße … im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin.
Mit Rückwirkung zum 1. Januar 2014 erhebt die Antragsgegnerin auf Grundlage der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer vom 29. Oktober 2020 in der Fassung der 2. Änderungssatzung vom 16. Dezember 2021 (nachfolgend ZwStS) eine Zweitwohnungssteuer für das Innehaben einer Zweitwohnung in ihrem Gemeindegebiet.
Mit Bescheid vom 23. August 2021 setzte die Antragsgegnerin die Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2018 in Höhe von … € endgültig fest und forderte die Antragstellerin zur Zahlung auf. Sie erhob hiergegen mit Schreiben vom 13. September 2021 Widerspruch. Sie wandte ein, dass der angesetzte Lagewert zu hoch und nicht nachgewiesen sei.
Mit weiterem Bescheid vom 23. August 2021 setzte die Antragsgegnerin die Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2019 in Höhe von … € endgültig fest und forderte die Antragstellerinn zur Zahlung von … € auf. Hiergegen erhob sie mit Schreiben vom 13. September 2021 Widerspruch und machte geltend, dass die Erhöhung des Lagewertes von … € im Jahr 2018 auf … € nicht begründet worden sei.
Mit weiterem Bescheid vom 23. August 2021 setzte die Antragsgegnerin die Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2020 in Höhe von … € endgültig fest und forderte die Antragstellerin zur Zahlung auf. Berücksichtigt wurde dabei der Zeitraum 1. Januar bis 31. März 2020 und 1. Juni bis 31. Dezember 2020. Die Antragsgegnerin setzte in diesem Bescheid auch die Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2021 als Vorauszahlung in Höhe von … € fest. Ihren gegen die für 2020 und 2021 festgesetzte Zweitwohnungssteuer mit Schreiben vom 13. September 2021 eingelegten Widerspruch begründete die Antragstellerin damit, dass bei der Verfügbarkeit zu privaten Zwecken im Jahr 2020 berücksichtigt werden müsse, dass über weite zeitliche Strecken selbst Eigentümer nicht in das Land Schleswig-Holstein hätten einreisen dürfen. Die Zweitwohnungssteuer für 2021 sei zudem noch gar nicht fällig.
Mit Schreiben vom 14. Oktober 2021 beantragte die Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Widersprüche gegen die Zweitwohnungssteuerfestsetzung für die Jahre 2018 und 2019 sowie 2020 herzustellen. Sie wies darauf hin, dass die Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2018 und 2019 mit früheren Bescheiden vom 16. Dezember 2019 auf Null gesetzt worden sei und deshalb keine neuen Bescheide für diese Jahre erlassen werden könnten. Für das Veranlagungsjahr 2020 schulde sie wegen des „Lockdowns“ keine Zweitwohnungssteuer. Deutschland habe sich von Mitte März bis Mitte Mai 2020 zwei Monate im „Lockdown“ befunden. Dies habe in Schleswig-Holstein nach Mitteilung der Firma … Ferienwohnungen auch ab dem 2. November 2020 gegolten. In den übrigen Monaten sei die Wohnung vermietet gewesen. Eine Eigennutzung in den Wintermonaten sei nicht möglich gewesen, weil sie der Bitte der Bundesregierung gefolgt sei, nicht zu verreisen.
Die Antragsgegnerin lehnte die Anträge auf Aussetzung der Vollziehung mit Schreiben vom 29. Oktober 2021 ab, weil an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide keine ernstlichen Zweifel bestünden.
Die Antragstellerin hat am 22. November 2021 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.
Zur Begründung macht sie geltend, die Antragsgegnerin habe im Veranlagungsjahr 2020 die „Coronalage“ nicht ausreichend berücksichtigt. Soweit die Antragsgegnerin wegen der eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit nur zehn statt zwölf Monate angesetzt habe, werde dies den tatsächlichen Gegebenheiten nicht gerecht. Mit dem Beschluss des ersten „Lockdowns“ am „16. März 2021“ sei eine Vermietung der Wohnung bis zum 31. März 2020 nicht mehr möglich gewesen. Darüber hinaus sei die Wohnung bis zum 24. Oktober 2020 über die Firma … an Gäste vermietet gewesen, sodass sie diese nicht habe selbst nutzen können und für den Zeitraum 1. bis 24. Oktober 2020 keine Zweitwohnungssteuer erhoben werden dürfe. Am 28. Oktober 2020 hätten Bund und Länder einen „Teil-Lockdown“ beschlossen. Bund und Länder hätten an die Bevölkerung appelliert, alle nicht notwendigen Reisen innerhalb Deutschlands zu unterlassen. Sie habe diesem Appell Folge geleistet und die Wohnung daraufhin bis zum 31. Dezember 2020 leer stehen lassen, weshalb eine Eigennutzungsmöglichkeit nicht gegeben gewesen sei. Die ursprüngliche Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2018 und 2019 habe sie mit der verwaltungsgerichtlichen Klage – 2 A 30/19 – angefochten. Das Verfahren sei durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beendet worden. Statt jedoch die betreffenden Steuerbescheide dem Hinweis des Gerichts entsprechend lediglich aufzuheben, habe die Antragsgegnerin die Zweitwohnungsteuer für 2018 und 2019 mit Bescheiden vom 16. Dezember 2019 auf Null gesetzt und die Bescheide mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen. Gegen diese Bescheide habe sie keinen Widerspruch erhoben, sodass sie bestandskräftig geworden seien. Der Antragsgegnerin sei es deshalb verwehrt, rückwirkend für die Jahre 2018 und 2019 eine Zweitwohnungssteuer zu erheben. Die Antragsgegnerin habe in den Festsetzungsbescheiden für die Zweitwohnungssteuer 2019 und 2020 zudem fehlerhaft einen Bodenrichtwert in Höhe von … € zugrunde gelegt. Tatsächlich habe der Lagewert in diesem Zeitraum jedoch … € betragen. Die Wohnung befinde sich nicht in einem Mehrfamilienhaus. Vielmehr handele es sich bei dem Objekt um ein „größeres EFH, das in mehrere Wohnungen unterteilt“ worden sei.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihrer Widersprüche vom 13. September 2021 gegen die Zweitwohnungssteuerbescheide der Antragsgegnerin für 2018 bis 2020 vom 23. August 2021 wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung führt sie für die Veranlagungsjahre 2018 und 2019 an, dass der Antragstellerin mit Schreiben vom 16. Dezember 2018 mitgeteilt worden sei, dass neue Bescheide erlassen würden, wenn es neue Rechtsprechung gebe. Dies sei mit den Bescheiden vom 23. August 2021 nachgeholt worden. Die Erhöhung des Lagewertes von 450 € auf 700 € ergebe sich daraus, dass nach § 4 Abs. 2 ZwStS bis einschließlich des Kalenderjahres 2019 der Bodenrichtwert für das dem Erhebungsjahr vorangegangene Kalenderjahr zugrundegelegt worden sei. Ab dem Kalenderjahr 2020 sei der Bodenrichtwert, der am 1. Januar des Erhebungsjahres Gültigkeit habe, maßgeblich. Dies gelte auch dann, wenn von den Gutachterausschüssen zu einem späteren Zeitpunkt für das dem Erhebungsjahr vorangegangene Kalenderjahr ein Bodenrichtwert bekanntgegeben werde. Da die Antragstellerin eine Wohnung in einem Mehrfamilienhaus besitze, sei ein Lagewert von … € und nicht der Lagewert für Ein- und Zweifamilienhäuser in Höhe von … € anzuwenden. Im Veranlagungsjahr 2020 seien die Monate April und Mai wegen der Corona-Pandemie nicht zu besteuern gewesen. In den Monaten ab November 2020 hätten Zweitwohnungsinhaber ungeachtet des Beherbergungsverbots jedoch die Möglichkeit gehabt, ihre Wohnobjekte selbst aufzusuchen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der auf die „Wiederherstellung“ der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche vom 13. September 2021 gerichtete Antrag der Antragstellerin ist bei verständiger Würdigung des Antragsbegehrens gemäß § 122 Abs. 1, § 88 VwGO dahin auszulegen, dass die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO begehrt.
Der dem Wortlaut nach gestellte Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO ist nicht statthaft, weil es sich bei der von der Antragsgegnerin erhobenen Zweitwohnungssteuer um eine öffentliche Abgabe im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO handelt. Der von der Antragstellerin erhobenen Widersprüche haben danach schon kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung, sodass statthafter Antrag der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ist.
Der so verstandene Antrag ist zulässig. Insbesondere hat die Antragsgegnerin die Anträge der Antragstellerin auf Aussetzung der Vollziehung gemäß § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO vor Anrufung des Gerichts mit den Schreiben vom 29. Oktober 2021 abgelehnt.
Der Antrag ist aber unbegründet.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruches gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ist begründet, wenn das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Interesse am Vollzug der in der Hauptsache anzugreifenden Entscheidung überwiegt. Dies ist regelmäßig nach Durchführung einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage in Abhängigkeit von den Erfolgsaussichten der Hauptsache zu beurteilen. Den Maßstab für die gerichtliche Entscheidung bei der Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, die sich gegen die Anforderung öffentlicher Abgaben oder Kosten (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO) richtet, stellt der Maßstab dar, den das Gesetz für das vorgelagerte behördliche Aussetzungsverfahren vorsieht. Nach § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO soll die Aussetzung des Sofortvollzuges bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten dann erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes liegen vor, wenn der Erfolg der Klage zumindest ebenso wahrscheinlich ist wie deren Misserfolg (stRspr, vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 5. Dezember 2018 – 2 MB 26/18 – juris Rn. 5; Beschluss der Kammer vom 26. April 2019 – 4 B 2/19 – juris Rn. 22).
Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Abgabenbescheides können sich zwar auch aus sich aufdrängenden Satzungsmängeln der zugrundeliegenden kommunalen Abgabensatzung ergeben. Derartige Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Abgabensatzung müssen dann jedoch im Eilverfahren so offensichtlich und eindeutig sein, dass im Hauptsacheverfahren eine andere rechtliche Beurteilung nicht zu erwarten ist. Eine Klärung offener Fragen zur Gültigkeit der jeweiligen Abgabensatzung kann nicht Aufgabe des Eilverfahrens sein. Vielmehr hat die (Inzident-)Kontrolle der Satzung im dafür vorgesehenen Hauptsacheverfahren stattzufinden (OVG Schleswig, Beschluss vom 23. August 2021 – 5 MB 10/21 – juris Rn. 7 m.w.N.; Beschluss der Kammer vom 31. März 2021 – 4 B 1/21 – juris Rn. 24).
Ausgehend hiervon bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Zweitwohnungssteuerbescheide vom 23. August 2021.
1. Die der Veranlagung zugrundeliegende Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Gemeinde … vom 29. Oktober 2020 in der Fassung der 2. Änderungssatzung vom 16. Dezember 2021 unterliegt keinen sich derart aufdrängenden Satzungsmängeln. Das für die Veranlagung maßgebliche Satzungsrecht verstößt nicht offensichtlich gegen höherrangiges Recht.
Die Antragsgegnerin ist gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Kommunalabgabengesetz (KAG) berechtigt, für das Innehaben einer Zweitwohnung im Gemeindegebiet aufgrund einer Satzung eine Zweitwohnungssteuer zu erheben, weil es sich hierbei um eine örtliche Aufwandsteuer im Sinne von Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG handelt. Nach dieser Vorschrift haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung über die örtlichen Verbrauchs- und Aufwandsteuern, solange und soweit sie nicht bundesgesetzlich geregelten Steuern gleichartig sind. Aufwandsteuern im Sinne dieser Regelung sind Steuern auf die in der Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Im Falle der Zweitwohnungssteuer bringt das Innehaben einer weiteren Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zum Ausdruck (BVerwG, 11. Oktober 2016 – 9 C 28.15 – juris Rn. 12 m.w.N.).
Die Satzung der Antragsgegnerin unterliegt keinen offensichtlichen formellen Mängeln und verstößt auch im Übrigen nicht offensichtlich gegen höherrangiges Recht.
Sie berücksichtigt das Zitiergebot des § 66 Abs. 1 Nr. 2 Landesverwaltungsgesetz (LVwG) in ausreichendem Maße und enthält die nach § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG erforderlichen Mindestangaben [§ 2 (Steuergegenstand), § 3 (Steuerpflichtige), § 4 und § 5 (Bemessungsgrundlage), § 6 (Entstehung und Fälligkeit)].
Die rückwirkende Inkraftsetzung zum 1. Januar 2014 in § 10 Abs. 1 ZwStS ist nicht zu beanstanden und beruht auf § 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 KAG. Danach kann eine Satzung mit rückwirkender Kraft auch dann erlassen werden, wenn sie eine die gleiche oder eine gleichartige Abgabe enthaltende Regelung ohne Rücksicht auf deren Rechtswirksamkeit ausdrücklich ersetzt. Die Rückwirkung kann bis zu dem Zeitpunkt ausgedehnt werden, zu dem die ersetzte Satzung in Kraft getreten war oder in Kraft treten sollte. Diese Voraussetzungen einer rückwirkenden Inkraftsetzung sind hier gegeben. Die Satzung vom 29. Oktober 2020 ist gemäß § 10 Abs. 1 ZwStS rückwirkend zum 1. Januar 2014 in Kraft getreten und ersetzt ab diesem Zeitpunkt die Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Gemeinde … vom 27. August 2020, die ihrerseits gemäß § 10 Abs. 1 rückwirkend ab dem 1. Januar 2014 in Kraft getreten ist.
Die mit dem rückwirkenden Inkrafttreten verbundene echte Rückwirkung (bzw. Rückbewirkung von Rechtsfolgen) begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. ausführlich Kammerbeschluss vom 31. März 2021 – 4 B 1/21 – juris Rn. 31).
Die Satzung verstößt zudem nicht gegen das Schlechterstellungsverbot des § 2 Abs. 2 Satz 3 KAG. Danach dürfen Abgabepflichtige durch die rückwirkend erlassene Satzung nicht ungünstiger gestellt werden als nach der bisherigen Satzung. Diesen Anforderungen genügt die Satzung der Antragsgegnerin, indem sie in § 10 Abs. 2 Satz 1 bestimmt, dass die Steuerpflichtigen aufgrund der Rückwirkung der Satzung nicht ungünstiger gestellt werden dürfen als nach dem bisherigen Satzungsrecht.
Schließlich verstoßen auch der von der Antragsgegnerin gewählte Steuermaßstab (§ 4 ZwStS) und der Steuersatz (§ 5 ZwStS) nicht offensichtlich gegen höherrangiges Recht.
Der Normgeber hat einen weitreichenden Entscheidungsspielraum sowohl bei der Auswahl des Steuergegenstandes als auch bei der Bestimmung des Steuersatzes und des Steuermaßstabes. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Steuergesetze in der Regel Massenvorgänge des Wirtschaftslebens betreffen. Sie müssen, um praktikabel zu sein, Sachverhalte, an die sie dieselben steuerlichen Folgen knüpfen, typisieren und dabei die Besonderheiten des einzelnen Falles vernachlässigen. Die wirtschaftlich ungleiche Wirkung auf die Steuerzahler darf allerdings ein gewisses Maß nicht übersteigen. Vielmehr müssen die steuerlichen Vorteile der Typisierung im rechten Verhältnis zu der mit der Typisierung notwendig verbundenen Ungleichheit der steuerlichen Belastung stehen. Außerdem darf eine gesetzliche Typisierung keinen atypischen Fall als Leitbild wählen, sondern muss sich realitätsgerecht am typischen Fall orientieren (OVG Schleswig, Urteil vom 30. Januar 2019 – 2 LB 92/18 – juris Rn. 78 m. w. N.).
Belastungsgrund einer kommunalen Zweitwohnungssteuer ist der finanzielle Aufwand des einzelnen Zweitwohnungsinhabers für das Innehaben der Zweitwohnung. Ausgehend davon wäre zwar der tatsächliche Aufwand des einzelnen Zweitwohnungsinhabers für das Innehaben einer Zweitwohnung in der betreffenden Kommune der wirklichkeitsnächste Maßstab für die Bemessung der Zweitwohnungssteuer. Er ist aber kaum zuverlässig feststellbar. Lässt sich der individuelle, wirkliche Aufwand nicht oder – wie hier – kaum zuverlässig erfassen und steht damit kein praktikabler Wirklichkeitsmaßstab zur Verfügung, so darf der Satzungsgeber zur Bemessung einer Aufwandsteuer auf einen Ersatzmaßstab zurückgreifen. Er darf sich bei der Festlegung und Ausgestaltung des Ersatzmaßstabs von Praktikabilitätserwägungen leiten lassen, die je nach Zahl der zu erfassenden Bewertungsvorgänge an Bedeutung gewinnen und so auch in größerem Umfang Typisierungen und Pauschalierungen rechtfertigen können, dabei aber deren verfassungsrechtliche Grenzen wahren müssen. Der gewählte Ersatzmaßstab muss allerdings einen zumindest lockeren Bezug zu dem zu erfassenden Aufwand aufweisen. Er muss die Erfassung des Aufwands wenigstens wahrscheinlich machen (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 30. Januar 2019 – 2 LB 92/18 – juris Rn. 81 ff.).
Gemessen daran sind § 4 und § 5 ZwStS jedenfalls im Eilverfahren nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat für die Ermittlung des zu erfassenden Aufwands einen Flächenmaßstab gewählt und diesen unter Berücksichtigung der vom Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 30. Januar 2019 (– 2 LB 92/18 – juris Rn. 116) angeführten weiteren Faktoren modifiziert. Nach § 4 Abs. 1 ZwStS bemisst sich die Zweitwohnungssteuer nach dem Lagewert (modifizierter Bodenrichtwert im Sinne des § 4 Abs. 2 oder Schätzung nach § 4 Abs. 3 ZwStS) multipliziert mit der Quadratmeterzahl der Wohnfläche multipliziert mit dem Baujahresfaktor gemäß § 4 Abs. 5 ZwStS multipliziert mit dem Wertfaktor für die Gebäudeart nach § 4 Abs. 6 ZwStS multipliziert mit dem Verfügbarkeitsgrad gemäß § 4 Abs. 7 ZwStS. Die Multiplikation der unterschiedlichen Faktoren führt dazu, dass das Innehaben von Zweitwohnungen, die typischerweise aufgrund ihrer Lage, Wohnfläche, Baujahr und Gebäudeart einen höheren finanziellen Aufwand erfordern, höher besteuert werden, als Zweitwohnungen, die aufgrund der genannten Faktoren einen geringeren Aufwand erfordern (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 23. August 2021 – 5 MB 10/21 – juris Rn. 19).
Der Steuersatz in Höhe von 1,25 % des Maßstabes nach § 4 ZwStS (§ 5 ZwStS) hat auch keine offensichtlich erdrosselnde Wirkung der Zweitwohnungssteuer zur Folge (vgl. hierzu OVG Schleswig, Urteil vom 30. Januar 2019 – 2 LB 90/18 – juris Rn. 136 m.w.N.).
2. Die Rechtsanwendung durch die Antragsgegnerin im konkreten Fall ist nach summarischer Prüfung ebenfalls nicht zu beanstanden.
Die Rechtmäßigkeit der mit den Bescheiden vom 23. August 2021 festgesetzten Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2018 bis 2020 unterliegt keinen ernstlichen Zweifeln.
Die Bestandskraft der Bescheide vom 16. Dezember 2019 mit der Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2018 und 2019 auf „0,00 EUR“ steht der rückwirkenden Erhebung der Zweitwohnungssteuer auf der Grundlage der Zweitwohnungssteuersatzung vom 29. Oktober 2020 in der Fassung der 2. Änderungssatzung vom 16. Dezember 2021 nicht entgegen.
Mit der Neufestsetzung der Zweitwohnungssteuer wurden diese Bescheide mit den Bescheiden vom 23. August 2021 konkludent gemäß § 116 Abs. 1 LVwG zurückgenommen. Die Rücknahme der Bescheide vom 16. Dezember 2019 begegnet ihrerseits keinen ernstlichen Zweifeln.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass die Rücknahme auch konkludent erfolgen kann, wenn dies hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt (BVerwG, Urteil vom 09. Mai 2012 – 6 C 3.11 – juris Rn. 39; vgl. auch Schoch, in: Schoch/Schneider, VwVfG, 1. EL August 2021, § 48 Rn. 336). Dies ist hier der Fall. Mit dem Hinweis auf die Neufassung der Zweitwohnungssteuersatzung und die Formulierung „wird (…) die Zweitwohnungssteuer nunmehr wie folgt endgültig festgesetzt“ in den Bescheiden vom 23. August 2021 hat die Antragsgegnerin hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, mit der Neufestsetzung der Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2018 und 2019 zugleich die frühere Festsetzung auf Null mit den Bescheiden vom 16. Dezember 2019 aufzuheben.
Rechtsgrundlage für die Rücknahme ist § 116 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 und 4 LVwG, weil es sich bei den Bescheiden vom 16. Dezember 2019 aufgrund der in § 10 Abs. 1 ZwStS angeordneten Rückwirkung der Satzung um von Anfang an rechtswidrige begünstigende Verwaltungsakte handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 1989 – 2 C 43.87 – juris Rn. 18; Kastner, in: Fehling/Kastner/Störmer, HK-VerwR, 5. Aufl. 2021, § 48 VwVfG Rn. 29). Nach § 116 Abs. 1 Satz 1 LVwG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden.
Die Einschränkung des § 116 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 LVwG für begünstigende Verwaltungsakte steht der Rücknahme hier nicht entgegen. Nach § 116 Abs. 2 Satz 1 LVwG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Zwar handelt es sich bei den Bescheiden vom 16. Dezember 2019 um Bescheide im Sinne dieser Vorschrift, weil § 116 Abs. 2 Satz 1 LVwG auch auf Verwaltungsakte anwendbar ist, die – wie hier – die Verschonung von einer Geldzahlungspflicht regeln (vgl. Sauerbaum, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 48 Rn. 119). Die Antragstellerin mag auch auf den Bestand dieser Bescheide vertraut haben. Ihr Vertrauen ist jedoch im Hinblick auf die Ermächtigung der Antragsgegnerin in § 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 KAG zum Erlass einer rückwirkenden neuen Zweitwohnungssteuersatzung zur Ersetzung einer früheren Satzung unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse nicht schutzwürdig.
Die Rücknahmefrist des § 116 Abs. 4 Satz 1 LVwG steht der Aufhebung ebenfalls nicht entgegen, weil die Rücknahme innerhalb eines Jahres nach Erlass der Satzung vom 29. Oktober 2020 erfolgt ist.
Die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung unterliegt im Hinblick auf den hier gegebenen Fall eines intendierten Ermessens ebenfalls keinen ernstlichen Bedenken. Das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gemäß § 75 Abs. 2 Gemeindeordnung (GO) gebieten es, von der nachträglichen Erhebung der Zweitwohnungssteuer nur in atypischen Fällen abzusehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1998 – 1 C 33.97 – juris Rn. 59; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 48 Rn. 28a). Zu beachten ist ferner, dass auch der Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung eine rechtlich und tatsächlich gleichmäßige Belastung der Steuerpflichtigen verlangt (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 31. Oktober 2016 – 1 BvR 871/13 – juris Rn. 40). Vorliegend sind keine Gründe vorgetragen oder ersichtlich, die demgegenüber eine Freistellung der Antragstellerin von der Zweitwohnungssteuerpflicht für die Jahre 2018 und 2019 rechtfertigen könnten.
Weiter ist unstreitig, dass es sich bei der Wohnung der Antragstellerin im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin um eine Zweitwohnung im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 ZwStS handelt. Eine Zweitwohnung ist danach jede Wohnung, über die jemand neben seiner Hauptwohnung (Mittelpunkt der Lebensverhältnisse) zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs oder dem seiner Familienangehörigen verfügen kann. Nach § 2 Abs. 4 ZwStS verliert eine Wohnung die Eigenschaft einer Zweitwohnung nicht dadurch, dass sie vorübergehend anders oder nicht genutzt wird.
Die Antragsgegnerin ist ferner zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der Wohnung der Antragstellerin nicht um eine reine Kapitalanlage handelt, sondern sie im Erhebungszeitraum zumindest auch für die persönliche Lebensführung vorgehalten wurde.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bleibt eine Zweitwohnung dann zweitwohnungssteuerfrei, wenn sie allein zum Zwecke der Kapitalanlage angeschafft und gehalten wird. Die steuererhebende Gemeinde darf dabei von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen, solange der Zweitwohnungsinhaber keine Umstände vorträgt, die – wie etwa die Lage der Hauptwohnung innerhalb desselben Feriengebietes, der Abschluss eines Dauermietvertrages, die Übertragung der Vermietung an eine überregionale Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung sowie unter Nachweis ganzjähriger Vermietungsbemühungen – die tatsächliche Vermutung erschüttern (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2001 – 9 C 1.01 – juris Rn. 27 f. m.w.N.). Solche Umstände hat die Antragstellerin hier nicht geltend gemacht und sind auch sonst nicht ersichtlich.
Der Erhebung der Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2020 stehen auch nicht die zur Bekämpfung der Corona-Pandemie getroffenen Maßnahmen entgegen. Die Antragsgegnerin war nach summarischer Prüfung nicht gehalten, eine etwaig eingeschränkte Nutzungsmöglichkeit der Wohnung weiter als in dem vorgenommenen Umfang von zwei Monaten (April und Mai 2020) zu berücksichtigen. Es kann hier dahinstehen, ob das in § 2 der Landesverordnung über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Schleswig-Holstein (SARS-CoV-2-Bekämpfungsverordnung – SARS-CoV-2-BekämpfV) vom 17. März 2020 (GVOBl. Schl.-H. S. 158) angeordnete Einreiseverbot auch Inhaber von Zweitwohnungen in Schleswig-Holstein mit Hauptwohnsitz in einem anderen Land betraf. Nach § 2 Satz 1 SARS-CoV-2-BekämpfV waren Reisen aus touristischem Anlass in das Gebiet des Landes Schleswig-Holstein ab Inkrafttreten der Verordnung am 18. März 2020 (ein Tag nach der Ersatzverkündung am 17. März 2020 gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG) untersagt. Diese durch die SARS-CoV-2-BekämpfVO vom 23. März 2020 (GVOBl. Schl.-H. S. 171), vom 2. April 2020 (GVOBl. Schl.-H. S. 175), vom 8. April 2020 (GVOBl. Schl.-H. S. 178) und vom 18. April 2020 (GVOBl. Schl.-H. S. 195) unverändert gebliebene und bis zum Ablauf des 3. Mai 2020 verlängerte Regelung, wurde mit der SARS-CoV-2-BekämpfVO vom 1. Mai 2020 (GVOBl. Schl.-H. S. 271) für den Zeitraum ab dem 4. Mai 2020 gelockert und ist mit Ablauf des 17. Mai 2020 außer Kraft getreten. Die Frage, ob (überhaupt) und wie eine Berücksichtigung der coronabedingten Nutzungsbeschränkung (ggf. bis zum 17. Mai 2020) zu berücksichtigen war, bleibt der Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Aussetzung der Zweitwohnungssteuer für einen Zeitraum von pauschal zwei Monaten begegnet nach summarischer Prüfung jedenfalls keinen ernstlichen Zweifeln.
Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Bescheide ergeben sich schließlich auch nicht aus den Berechnungen der Zweitwohnungssteuer.
Dies gilt zum einen hinsichtlich des von der Antragsgegnerin zugrundegelegten Verfügbarkeitsgrades von 80 % auch für das Steuerjahr 2020. Dieser ist nach § 4 Abs. 7 b) ZwStS – ausgehend von einem vollen Steuerjahr mit zwölf Monaten – anzunehmen bei mittlerer Verfügbarkeit der Wohnung im Umfang von 195 bis zu 264 Tagen. Da die Antragstellerin mit Vorlage der Abrechnung der Firma … Ferienwohnungen („bis zum 31.10.2020“) bisher lediglich eine Belegung der Wohnung für den Zeitraum vom 9. bis zum 24. Oktober 2020 nachgewiesen hat (Bl. 26 der Gerichtsakte), ist nach Aktenlage weiterhin davon auszugehen, dass auch für das Jahr 2020 ein Verfügbarkeitsgrad von 80 % zugrundegelegt werden kann. Dass die Antragstellerin ihre Zweitwohnung aufgrund der Pandemielage nach dem 24. Oktober 2020 tatsächlich nicht mehr genutzt hat, ist nicht entscheidungserheblich. Maßgeblich für die Steuerpflicht ist allein, dass sie die Wohnung hätte nutzen können (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 8. Januar 2019 – 2 LA 213/17 – juris Rn. 6). Ein (Ein-) Reiseverbot stand der Nutzung der Wohnung in diesem Zeitraum nicht entgegen.
Zum anderen ist auch der von der Antragsgegnerin für die Jahre 2019 und 2020 herangezogene Lagewert seiner Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat zutreffend den Lagewert für eine Wohnung in einem Mehrfamilienhaus (MFH) in Höhe von 700 € und nicht jenen für Ein- und Zweifamilienhäuser (EFH) herangezogen. Nach den Erläuterungen des Gutachterausschusses für Grundstückswerte im Kreis Ostholstein zu den hier nach § 4 Abs. 2 Satz 4 und 5 ZwStS maßgeblichen Bodenrichtwerten zum Stichtag 31. Dezember 2018 (abrufbar unter https://danord.gdi-sh.de/viewer/legenden/bodenrichtwerte/legenden/BRW-Legende-OH-2018.pdf) sind „EFH“ lediglich Ein- und Zweifamilienhäuser und Gebäude des individuellen Wohnungsbaus mit bis zu zwei Wohneinheiten zzgl. einer Einliegerwohnung. Nach den Angaben der Antragstellerin mag das Objekt, in dem sich ihre Wohnung befindet, zwar ursprünglich ein „größeres Einfamilienhaus“ gewesen sein. Tatsächlich handelt es sich heute aber um ein Mehrfamilienhaus im Sinne der Erläuterungen des Gutachterausschusses, nämlich einem Gebäude mit drei und mehr in sich abgeschlossenen (Wohn-)Nutzungseinheiten.
Es sind darüber hinaus keine Anhaltspunkte vorgetragen oder dafür ersichtlich, dass die Vollziehung des angefochtenen Bescheides für die Antragstellerin eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach beträgt der Streitwert in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO ¼ des für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwertes, hier also ¼ von 2.183,16 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 VwGO
§ 48 VwVfG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Kommunalabgabengesetz
§ 2 Abs. 1 Satz 2 KAG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 KAG
§ 2 Abs. 2 Satz 3 KAG
§ 116 Abs. 1 LVwG
§ 116 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 und 4 LVwG
§ 116 Abs. 1 Satz 1 LVwG
§ 116 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 LVwG
§ 116 Abs. 2 Satz 1 LVwG
§ 116 Abs. 4 Satz 1 LVwG
§ 75 Abs. 2 Gemeindeordnung
§ 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 2 der Landesverordnung
Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 A 30/19
4 B 2/19
4 B 1/21
9 C 28.15
2 LB 92/18
2 LB 90/18
6 C 3.11
2 C 43.87
1 C 33.97
1 BvR 871/13
9 C 1.01
2 LA 213/17