Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-12-19, Aktenzeichen 4 S 1957/16

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 28. September 2016 - 2 K 5921/16 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, der Antragstellerin ab Bekanntgabe dieses Beschlusses, längstens bis zum 12.06.2017 wöchentlich zwei Stunden auf ihrem Arbeitszeitkonto für die tägliche Stillzeit gutzuschreiben, solange sie ihren Sohn in der Zeit vom 13.45 Uhr bis 14.45 Uhr von der Kindertagesstätte abholt und anschließend zu Hause stillt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt und die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt 3/5 und der Antragsgegner 2/5 der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
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Die Antragstellerin ist Polizeikommissarin im Dienst des Antragsgegners. Sie ist als Sachbearbeiterin im Tagesdienst beim Bezirks- und Ermittlungsdienst tätig. Nach der Geburt ihres Sohnes am 12.06.2015 befand sie sich vom 29.09.2015 bis zum 28.09.2016 in Elternzeit. Am 29.09.2016 nahm sie ihren Dienst mit 70% Teilzeit (entspricht 28:42 Stunden) wieder auf. Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, der Antragstellerin ab dem 29.09.2016 vorläufig, längstens bis zum 12.06.2017, einmal täglich eine Stunde freizugeben, solange die Antragstellerin ihren Sohn tatsächlich fünf- bis sechsmal am Tag stillt. B.
Die Antragstellerin ist Polizeikommissarin im Dienst des Antragsgegners. Sie ist als Sachbearbeiterin im Tagesdienst beim Bezirks- und Ermittlungsdienst tätig. Nach der Geburt ihres Sohnes am 12.06.2015 befand sie sich vom 29.09.2015 bis zum 28.09.2016 in Elternzeit. Am 29.09.2016 nahm sie ihren Dienst mit 70% Teilzeit (entspricht 28:42 Stunden) wieder auf. Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, der Antragstellerin ab dem 29.09.2016 vorläufig, längstens bis zum 12.06.2017, einmal täglich eine Stunde freizugeben, solange die Antragstellerin ihren Sohn tatsächlich fünf- bis sechsmal am Tag stillt.

Entscheidungsgründe:
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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint. Der Senat kommt nach Prüfung der mit der Beschwerde dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch lediglich hinsichtlich der Gutschrift von zwei Stunden wöchentlich glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
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Zum Anordnungsanspruch hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die für die Antragstellerin bestehende Möglichkeit, ihre Dienstzeiten im Rahmen der gleitenden Arbeitszeit frei zu wählen, stehe dem Anspruch vorliegend nicht entgegen. Denn die täglich zu leistende Arbeitszeit betrage 5:45 Stunden. Bei einem einfachen Fahrweg zwischen Kindertagesstätte und Arbeitsplatz von zusätzlichen ca. 30 Minuten könnte die Stillfrequenz von fünf- bis sechsmal täglich im Falle einer zusammenhängenden Anwesenheit am Arbeitsplatz schwerlich eingehalten werden, wenn die Intervalle einigermaßen gleichmäßig sein sollten. Angesichts der langen Fahrwege wäre auch eine wegen der Gleitzeitregelung theoretisch denkbare Unterbrechung der Dienstzeit der Antragstellerin im Hinblick auf die Stillfrequenz nicht zumutbar. Hinzu komme, dass in der Zeit von 12 Uhr bis 14.30 Uhr in der Kindertagesstätte des Sohnes eine Mittagspause stattfinde, in welcher die Kinder nicht abgeholt und folglich auch nicht gestillt werden könnten. Damit liege im vorliegenden Fall faktisch ein unvermeidbares zeitliches Zusammentreffen des Stillens mit der Dienstleistungspflicht vor. Angesichts der Problematik langer Fahrwege und der Stillfrequenz könne die Antragstellerin im vorliegenden Einzelfall wohl ebenfalls nicht dazu angehalten werden, ihre Stillzeit nicht an das Ende ihrer Dienstzeit zu legen.
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Dem hält die Beschwerdebegründung im Wesentlichen entgegen, durch die flexible Gleitzeitregelung habe die Antragstellerin die Möglichkeit, ihren Dienst von täglich fünf Stunden und 45 Minuten jederzeit zu unterbrechen. Aufgrund der zeitlich nicht konkretisierten Dienstleistungspflicht herrsche keine ununterbrochene Anwesenheitspflicht. Der Dienst müsse lediglich im vorgegebenen Gleitzeitrahmen von 06:00 Uhr bis 21:00 Uhr geleistet werden. Die Antragstellerin könne innerhalb dieses Zeitraums, so oft sie wolle, Stillpausen einlegen.
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Dieses Vorbringen greift überwiegend durch. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf die von ihr begehrte Verkürzung ihrer Arbeitszeit um pauschal eine Stunde oder auf Freigabe der von ihr für das Stillen benötigten Zeit von 13.45 bis 14.45 Uhr täglich (hierzu unter I.). Ihr steht lediglich für die genannte Zeit an zwei Tagen in der Woche ein Anspruch auf Gutschrift von je einer Stunde auf ihrem Arbeitszeitkonto zu, solange sie die von ihr in der eidesstattlichen Versicherung vom 30.11.2016 angegebenen Zeiten benötigt, um ihr Kind sechsmal täglich zu stillen, und die Fahrzeiten zwischen Dienstort und Kindertagesstätte den dortigen Angaben entsprechen (hierzu unter II.). I.
Dieses Vorbringen greift überwiegend durch. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf die von ihr begehrte Verkürzung ihrer Arbeitszeit um pauschal eine Stunde oder auf Freigabe der von ihr für das Stillen benötigten Zeit von 13.45 bis 14.45 Uhr täglich (hierzu unter I.). Ihr steht lediglich für die genannte Zeit an zwei Tagen in der Woche ein Anspruch auf Gutschrift von je einer Stunde auf ihrem Arbeitszeitkonto zu, solange sie die von ihr in der eidesstattlichen Versicherung vom 30.11.2016 angegebenen Zeiten benötigt, um ihr Kind sechsmal täglich zu stillen, und die Fahrzeiten zwischen Dienstort und Kindertagesstätte den dortigen Angaben entsprechen (hierzu unter II.).
I.
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1) § 36 Verordnung der Landesregierung über die Arbeitszeit, den Urlaub, den Mutterschutz, die Elternzeit, die Pflegezeiten und den Arbeitsschutz der Beamtinnen, Beamten, Richterinnen und Richter (Arbeitszeit- und Urlaubsverordnung - AzUVO - vom 29.11.2005, GBl. S. 716) i.V.m. § 7 Abs. 1 und 2 MuSchG bietet keine Rechtsgrundlage für eine pauschale Freistellung. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist stillenden Müttern auf ihr Verlangen die zum Stillen erforderliche Zeit, mindestens aber zweimal täglich eine halbe Stunde oder einmal täglich eine Stunde freizugeben. Bei einer zusammenhängenden Arbeitszeit von mehr als acht Stunden soll auf Verlangen zweimal eine Stillzeit von mindestens 45 Minuten oder, wenn in der Nähe der Arbeitsstätte keine Stillgelegenheit vorhanden ist, einmal eine Stillzeit von mindestens 90 Minuten gewährt werden (§ 7 Abs. 1 Satz 2 MuSchG). Die Arbeitszeit gilt gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 MuSchG als zusammenhängend, soweit sie nicht durch eine Ruhepause von mindestens zwei Stunden unterbrochen wird. Nach Absatz 2 darf durch die Gewährung der Stillzeit kein Verdienstausfall eintreten und darf die Stillzeit von stillenden Müttern nicht vor- oder nachgearbeitet und nicht auf die in dem Arbeitszeitgesetz oder in anderen Vorschriften festgesetzten Ruhepausen angerechnet werden.
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Die Vorschrift regelt - lediglich - den Fall des unvermeidlichen zeitlichen Zusammentreffens des Stillens mit der zeitlich festgelegten Dienstleistungspflicht der Beamtin zugunsten des Stillens. Vor dem 01.01.2006 war die Stillzeit landesrechtlich in der Verordnung der Landesregierung über den Mutterschutz für Beamtinnen und Richterinnen (Mutterschutzverordnung - MuSchuVO -, zuletzt in § 8 MuSchVO in der Fassung und vom 26.05.1992 bzw. 16.07.1992, GBl. S. 305, 575 -, aufgeh. durch § 53 Nr. 2 AzUVO) geregelt. Zu der Stillzeitregelung in § 7 Abs. 1 und 2 dieser Verordnung in der Fassung vom 16.07.1984 (GBl. S. 422) hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Urteil vom 30.06.1988 - 2 C 60.86 -, BVerwGE 79, 366 m.w.N.) festgestellt, dass die Stillzeit nur zu gewähren ist, wenn es erforderlich ist, dass die Beamtin in dieser Zeit ihr Kind stillt, und dies auch tatsächlich geschieht. Dagegen sei es nicht Ziel dieser Vorschrift, stillenden Beamtinnen allgemein eine Entlastung durch Verminderung ihrer Arbeitszeit zu gewähren. Das komme in dem Wort „freizugeben“ und in der Beschränkung auf die zum Stillen jeweils „erforderliche“ Zeit zum Ausdruck. Mit dieser Zielrichtung erstrebe die Vorschrift einen sachgerechten Ausgleich zwischen dem hergebrachten, in Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der vollen Dienstleistungspflicht des Beamten, dem die Alimentationspflicht des Dienstherrn als Korrelat gegenüberstehe, einerseits und der gleichfalls hergebrachten Fürsorgepflicht des Dienstherrn sowie dem allgemeinen Schutzanspruch jeder Mutter (Art. 6 Abs. 4 GG) andererseits. Nichts anderes ergebe sich daraus, dass als Mindestmaß der zum Stillen erforderlichen Zeit zweimal täglich eine halbe oder einmal täglich eine Stunde vorgesehen sei. Diese Regelung betreffe den Umfang einer dem Grunde nach zu gewährenden Stillzeit, dehne aber diesen Anspruch nicht auf Fälle aus, in denen während der Arbeitszeit nicht gestillt werde. Schließlich bestätige die Beschränkung der in § 7 Abs. 4 MuSchG getroffenen pauschalen Regelung auf für in Heimarbeit Beschäftigte, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber im Übrigen keine abweichende Regelung aufgrund arbeitszeitrechtlicher Besonderheiten (dort des Lehrerdienstes) für erforderlich gehalten und es somit beim Grundsatz der Anknüpfung an das zeitliche Zusammentreffen von Stillen und Dienstleistungspflicht belassen habe (BVerwG, Urteil vom 30.06.1988 - 2 C 60.86 -, Juris).
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Von diesem Normverständnis geht der Senat (vgl. schon Senatsbeschluss vom 19.10.1983 - 4 S 675/83 -) auch bei der Auslegung von § 36 AzUVO i.V.m. § 7 Abs. 1 und Abs. 2 MuSchG aus. Auch wenn der Verordnungsgeber nunmehr auf der Grundlage der Ermächtigung des § 76 Nr. 1 LBG (identisch mit der Vorgängervorschrift des § 99 Nr. 1 LBG a.F.) hinsichtlich der Stillzeit § 7 MuSchG - ohne nähere Maßgaben (die für die Stillzeit zuletzt geltende Bestimmung des § 8 MuSchuVO enthielt, wie bereits zuvor § 7, in Absatz 3 noch die Ermächtigung der obersten Dienstbehörde, nähere Bestimmungen über Zahl, Lage und Dauer der Stillzeiten zu treffen und die Einrichtung von Stillräumen vorzuschreiben) - beschränkt auf die Absätze 1 und 2 für entsprechend anwendbar erklärt hat, entspricht die aktuelle Regelung damit inhaltlich den Absätzen 1 und 2 der Vorgängerregelungen. So wird auch in § 7 Abs. 1 MuSchG das Wort „freizugeben“ verwendet und die freizugebende Zeit auf die für das Stillen erforderliche beschränkt. Dass kein genereller Ausgleich für - z.B. auch nächtliche - Stillzeiten erfolgen soll, sondern Stillzeit nur gewährt wird, wenn und soweit diese konkret mit der Dienstleistungspflicht kollidiert, zeigt sich auch in § 7 Abs. 1 Satz 2 MuSchG, wonach anstelle von zwei Stillzeiten von mindestens fünfundvierzig Minuten einmal eine Stillzeit von mindestens neunzig Minuten gewährt werden soll, wenn in der Nähe der Arbeitsstätte keine Stillgelegenheit vorhanden ist. Dem entsprechen die Hinweise zur Durchführung des Mutterschutzgesetzes der Tarifgemeinschaft der Länder mit Rundschreiben vom 06.07.2007 und der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände mit Rundschreiben vom 15.02.2008 - R 30/2008 (abgedruckt in: Sponer/Steinherr, TVöD Gesamtausgabe, 166. Aufl. 11/2016, 8351, Ziffer 7.1 Durchf-Hinw MuSchG), die sich auf die zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts stützen. Diese Auslegung stimmt insbesondere mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu dem derzeit auf Landesbeamtinnen entsprechend anwendbaren § 7 Abs. 1 MuSchG überein, der auch nach dieser voraussetzt, dass die Arbeitnehmerin ihren Säugling während der Arbeitszeit stillt (BAG, Urteil vom 03.07.1985 - 5 AZR 79/84 -, Juris; Hergenröder, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Komm., 7. Aufl. 2016, § 7 MuSchG, Rn. 3). Der Verordnungsgeber war schließlich auch weder durch die Ermächtigungsvorschrift des § 76 LBG, wonach die der Eigenart des öffentlichen Dienstes entsprechende Anwendung der Vorschriften des Mutterschutzgesetzes auf Beamtinnen durch Rechtsverordnung geregelt wird, noch durch den Grundsatz der Fürsorgepflicht des Dienstherrn verpflichtet, einen Zeitausgleich ohne Anknüpfung an das zeitliche Zusammentreffen von Stillen und festgelegter Dienstleistungspflicht zu gewähren (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.1988 - 2 C 60.86 -, Juris m.w.N.). Ist damit gemäß § 36 AzUVO i.V.m. § 7 Abs. 1 MuSchG der Beamtin auf Verlangen grundsätzlich lediglich der für das Stillen erforderliche konkrete Zeitraum freizugeben, begründen außerhalb der dienstplanmäßigen Dienstzeit liegende Stillzeiten keinen Anspruch auf eine dem Zeitbedarf entsprechende Freistellung.
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Die unmittelbare Herleitung eines generellen pauschalen Freistellungsanspruchs aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn scheidet schon deswegen aus, weil die Fürsorgepflicht in Fällen, die durch spezielle Vorschriften geregelt sind, nicht über die darin dem Beamten eingeräumten Rechte hinausgeht (BVerwG, Urteil vom 30.06.1988 - 2 C 60.86 -, Juris m.w.N.). Die vom Verwaltungsgericht zugesprochene pauschale, nicht auf einen konkreten Zeitraum bezogene Freistellung steht der Antragstellerin damit nicht zu.
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2) Das Begehren der Antragstellerin war allerdings sachdienlich dahingehend auszulegen, dass sie die Freigabe für die gegenwärtig von ihr auf der Grundlage des angegriffenen Beschlusses für das Stillen in Anspruch genommene Zeit von 13.45 bis 14.45 Uhr verlangt, um ihr Kind gegen 14.30 Uhr oder 14.50 Uhr von der Kindertagesstätte abzuholen und zu stillen. Zwar geht der Senat auf der Grundlage der von der Antragstellerin eidesstattlich versicherten Angaben davon aus, dass sie die Zeit von 13.45 bis 14.45 Uhr täglich für das Stillen ihres Sohnes aufwendet und diese Zeit auch als erforderlich anzusehen ist. Denn sie ist nach objektiven Maßstäben für das Stillen notwendig, zu dem nicht nur die eigentliche Stillzeit gehört, sondern auch die Zeit für die Vorbereitungen, die Wegezeit zu einem Stillraum oder zur häuslichen Wohnung sowie die Zeit, die die Mutter benötigt, um das Stillen in Ruhe und in gehöriger Weise durchzuführen (vgl. BAG, Urteil vom 03.07.1985 - 5 AZR 79/84 -, Juris m.w.N.). Die Antragstellerin verlangt mit der Freigabe für die Zeit von 13.45 bis 14.45 Uhr täglich jedoch eine Stillzeit die außerhalb ihrer Arbeitszeit liegt.
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Nach § 67 Abs. 1 Satz 1 LBG wird die regelmäßige Arbeitszeit der Beamten von der Landesregierung durch Rechtsverordnung geregelt. Die wöchentliche Arbeitszeit für Landesbeamte beträgt nach § 67 Abs. 1 Satz 1 LBG i.V.m. § 4 AzUVO im Durchschnitt 41 Stunden. Für die Antragstellerin als im Umfang von 70 % teilzeitbeschäftigte Beamtin ist die Arbeitszeit mit Teilzeitverfügung vom 22.07.2016 gemäß § 14 AzUVO auf 28,7 Stunden im Wochendurchschnitt festgesetzt. Dabei ist die Antragstellerin gemäß §§ 8 und 9 AzUVO i.V.m. Ziff. 5 und 5.1 der Dienstvereinbarung über die Arbeitszeit vom 01.04.2015 (DV) berechtigt, innerhalb der Rahmenarbeitszeit von 6 Uhr bis 20 Uhr Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit selbst zu bestimmen. Nach Ziff. 7.1. DV kann sie auch Lage und Dauer von Pausen selbst festlegen. Solche Gleitzeitmodelle weiten die Zeitsouveränität des Beamten/Arbeitnehmers erheblich aus. Dem Dienstherrn/Arbeitgeber steht während des Gleitzeitrahmens grundsätzlich kein Direktionsrecht über die Dienstleistung des Beamten zu, wenn er es sich nicht für bestimmte (hier nicht streitgegenständliche) Fälle (in Nr. 5.2 DV) vorbehalten hat. Für die Antragstellerin besteht danach in der Zeit von 13.45 bis 14.45 Uhr regelmäßig keine zeitlich fremdbestimmt konkretisierte Pflicht zur Dienstleistung im Beamtenverhältnis (vgl. auch zu § 45 Abs. 1a Satz 2 DRiG BVerwG, Urteil vom 28.07.2011 - 2 C 45.09 - und zu § 29 Abs. 2 Satz 1 TVöD BAG, Urteil vom 22.01.2009 - 6 AZR 78/08 -, jeweils Juris). Kollidiert die beantragte Stillzeit damit aber nicht mit einer zeitlich festgelegten Dienstleistungspflicht der Antragstellerin, hat sie keinen Anspruch gegenüber ihrem Dienstherrn darauf, ihr die beantragte Zeit freizugeben, um ihr das Stillen ihres Kindes zu ermöglichen. Denn es ist weder erforderlich noch möglich, sie von einer insoweit nicht bestehenden Dienstpflicht zu befreien (vgl. schon Senatsbeschluss vom 19.10.1983 - 4 S 675/83 -; vgl. auch BAG, Urteil vom 22.01.2009 - 6 AZR 78/08 -, Juris, zu § 29 Abs. 2 Satz 1 TVöD).
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Damit muss eine stillende Beamtin, für die ein entsprechender Gleitzeitrahmen besteht, im Ergebnis zwar ihre volle Dienstzeit ableisten, während Beamtinnen, die während ihrer ganzen, vom Dienstherrn festgesetzten Arbeitszeit am Arbeitsplatz anwesend sein müssen, regelmäßig durch freizugebende Stillzeiten auch in den Genuss einer gewissen zeitlichen Entlastung kommen werden. Dieser Unterschied ist jedoch durch das Fehlen eines zeitlichen Zusammentreffens von Anwesenheitspflicht und Stillen sachlich begründet, da das Ziel der Regelung, wie dargelegt, nicht eine allgemeine Verringerung der Arbeitszeit für stillende Mütter ist, sondern lediglich der Vorrang des Stillens bei unvermeidlichem zeitlichem Zusammentreffen mit einer zeitlich festgelegten Dienstleistungspflicht (so BVerwG, Urteil vom 30.06.1988 - 2 C 60.86 -, Juris, zum fehlenden Anspruch einer Lehrerin auf Stillzeit außerhalb der Unterrichtsverpflichtung).
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Offenbleiben kann, ob eine nachträgliche, die Stillzeiten berücksichtigende und eine Kollision mit diesen vermeidende Regelung der Dienstzeit eine Umgehung der Schutzvorschrift des § 7 Abs. 2 MuSchVO darstellen würde, die als solche gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn verstieße (so Nds. OVG, Urteil vom 05.06.1991 - 2 L 132/89 -, FHOeffR 43, 10428; a.A. Willikonsky, MuSchG, 2. Aufl., 2007, § 7 Rn. 2), oder ob eine solche Anpassung nach dem soeben Ausgeführten vielmehr der Vereinbarkeit von Dienst und Stillzeiten als maßgeblicher Zielsetzung dieser Rechnung trägt und zugleich berufliche Nachteile vermeidet, die aufgrund von Dienstausfällen wegen Stillzeiten entstehen können. Denn die hier vorliegende Gleitzeitregelung gilt im Polizeipräsidium S. allgemein für den in Nr. 5 DV genannten Personenkreis, zu dem auch die Antragstellerin gehört. II.
Offenbleiben kann, ob eine nachträgliche, die Stillzeiten berücksichtigende und eine Kollision mit diesen vermeidende Regelung der Dienstzeit eine Umgehung der Schutzvorschrift des § 7 Abs. 2 MuSchVO darstellen würde, die als solche gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn verstieße (so Nds. OVG, Urteil vom 05.06.1991 - 2 L 132/89 -, FHOeffR 43, 10428; a.A. Willikonsky, MuSchG, 2. Aufl., 2007, § 7 Rn. 2), oder ob eine solche Anpassung nach dem soeben Ausgeführten vielmehr der Vereinbarkeit von Dienst und Stillzeiten als maßgeblicher Zielsetzung dieser Rechnung trägt und zugleich berufliche Nachteile vermeidet, die aufgrund von Dienstausfällen wegen Stillzeiten entstehen können. Denn die hier vorliegende Gleitzeitregelung gilt im Polizeipräsidium S. allgemein für den in Nr. 5 DV genannten Personenkreis, zu dem auch die Antragstellerin gehört.
II.
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Gemäß § 36 AzUVO i.V.m. § 7 Abs. 1 MuSchG bei analoger Anwendung im Rahmen eines Gleitzeitmodells kann die Antragstellerin allerdings beanspruchen, dass erforderliche Stillzeiten von zwei Stunden wöchentlich, die, wie dargelegt, während der Gleitzeit täglich zwischen 13.45 Uhr und 14.45 Uhr anfallen, ihrem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben werden. Denn es liegt insoweit eine dem unmittelbaren Aufeinandertreffen von Stillzeit und konkreter Dienstpflicht vergleichbare Konfliktsituation vor, die nach Ansicht des Senats die analoge Anwendung der Stillzeitregelung rechtfertigt.
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1) Der Senat geht dabei davon aus, dass § 36 AzUVO i.V.m. § 7 Abs. 1 MuSchG eine unbeabsichtigte Regelungslücke hinsichtlich der hier vorliegenden arbeitszeitrechtlichen Besonderheiten enthält. Schon nach dem Gesetz über die Beschäftigung vor und nach der Niederkunft vom 16.07.1927 war Müttern die zum Stillen erforderliche Zeit einzuräumen und zu vergüten, damals allerdings beschränkt auf die ersten 6 Monate nach der Niederkunft und auf eine tägliche Höchstdauer. § 7 Abs. 1 und 2 des Gesetzes zum Schutze der erwerbstätigen Mutter in der Fassung vom 24.01.1952 (BGBl. S. 69) entsprach bereits überwiegend der heute geltenden Regelung. Mit der Neufassung des Gesetzes von 23.06.1965 wurden lediglich Satz 1 und 2 des § 7 Abs. 1 MuSchG zusammengefasst und geändert. Die Neufassung verfolgte das Ziel, die gesetzliche Regelung mit der Vorschrift des Art. 3 des Übereinkommens Nr. 3 der IAO über die Beschäftigung der Frauen vor und nach der Niederkunft in Übereinstimmung zu bringen. Nach dieser Vorschrift war „jeder Frau, die ihr Kind selbst nährt, während der Arbeitszeit zum Stillen täglich zweimal je eine halbe Stunde freizugeben". Dabei ging der Gesetzgeber davon aus, dass die ursprüngliche Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 MuSchG dieser Vorschrift zwar bereits entsprach, aber im Zusammenhang mit dem ursprünglichen Satz 2 vielfach dahin ausgelegt wurde, dass bei einer Arbeitszeit von weniger als viereinhalb Stunden kein Anspruch auf eine Stillpause bestehe (BT-Drs. IV/3652, S. 4 f.). Weitere Änderungen erfuhren § 7 Abs. 1 und Abs. 2 MuSchG in der Folgezeit nicht mehr. Dagegen wurde durch das Gesetz zur Einführung eines Mutterschaftsurlaubs vom 25.06.1979 (BGBl. I S. 797) nachfolgend durch Erziehungsurlaub bzw. Eltern- und Teilzeit der Mutterschutz erheblich verstärkt. Hinzukamen vor allem auch familienfreundliche Arbeitszeitregelungen, zu denen das Gleitzeitmodell (vgl. § 4 AzUVO i.d.F. vom 31.01.1979, GBl. S. 87) zählt, die, da sie ebenfalls das Ziel der Vereinbarkeit von Familie und Beruf verfolgen, grundsätzlich keine Veranlassung gaben, die Voraussetzungen für die Gewährung von Stillzeit zu lockern.
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Vor diesem Hintergrund steht für den Senat fest, dass der Gesetzgeber Kollisionslagen von Still- und Arbeits-/Dienstzeiten, die im Rahmen von Gleitzeitregelungen entstehen, obwohl diese Zeiten nicht unmittelbar aufeinandertreffen, mit der seit dem 01.01.1966 unverändert gebliebenen Regelung der Stillzeit in § 7 MuSchG - anders als die Besonderheiten des Lehrerberufs (vgl. dazu oben) - nicht erfasst hat. Entsprechendes gilt für den Verordnungsgeber, der durch die Ermächtigungsvorschrift des § 76 LBG, wonach die der Eigenart des öffentlichen Dienstes entsprechende Anwendung der Vorschriften des Mutterschutzgesetzes auf Beamtinnen durch Rechtsverordnung geregelt wird, schon nicht berechtigt war und ist, Sonderregelungen bezüglich allgemeiner Arbeitszeitmodelle zu treffen.
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Diese Lücke ist im Wege der analogen Anwendung von § 36 AzUVO i.V.m. § 7 Abs. 1 MuSchG durch die Gutschrift von Stillzeiten auf das Arbeitszeitkonto zu schließen, wenn der Beamtin die Erbringung der wöchentlich geschuldeten Dienstleistung aufgrund von Stillzeiten auch unter Berücksichtigung des jeweiligen Gleitzeitrahmens nicht mehr vollständig (vgl. auch zu § 29 Abs. 2 Satz 1 TVöD BAG, Urteil vom 22.01.2009 - 6 AZR 78/08 -, Juris) oder nur noch in einer Weise möglich ist, die das vernünftigerweise Zumutbare überschreitet (vgl. auch zu § 45 Abs. 1a Satz 2 DRiG BVerwG, Urteil vom 28.07.2011 - 2 C 45.09 -, Juris). Soweit die Dispositionsmöglichkeit über die wöchentliche Gleitzeit weitgehend auf eine einzige, den Vorstellungen der Beamtin zuwiderlaufende Gestaltung verengt, kommt damit die Gutschrift eines Teils der Stillzeiten in Betracht. So liegt der Fall hier.
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Bei Zugrundelegung der von der Antragstellerin vorgenommenen gleichmäßigen Verteilung ihrer Dienstzeit auf fünf Tage kann sie nicht darauf verwiesen werden, nach einer Stillpause (ab 13 Uhr 45) die letzte Stunde ihrer täglichen Dienstzeit (von insgesamt 5,42 Stunden täglich) regelmäßig noch am gleichen Tag ggf. im Zeitrahmen zwischen 18.00 und 19.30 abzuleisten und hierfür eine Fahrzeit in Kauf zu nehmen, die insgesamt länger ist, als die noch zu erbringende Dienstzeit. Insoweit schließt sich der Senat ausgehend von den Angaben der Antragstellerin in ihrer eidesstattlichen Versicherung der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts an. Damit wäre ein unverhältnismäßig hoher Aufwand verbunden, der bei feststehender Arbeitszeit durch die Gewährung von Stillzeit vermieden würde und der zu dem erreichbaren Erfolg bei allem Respekt für die Pflicht zur Erfüllung der Dienstleistungspflicht in keinem vernünftigen Verhältnis mehr steht. Offenbleiben kann, ob, wie der Antragsgegner u.a. geltend macht, es der Antragstellerin demgegenüber zumutbar wäre und von ihr erwartet werden könnte (zur Rücksichtnahmepflicht auf dienstliche Belange vgl. auch unten 2. sowie BAG, Urteil vom 03.07.1985 - 5 AZR 79/84 -, Juris m.w.N.), dass sie ihren Dienst täglich mindestens eine halbe Stunde früher antritt, wodurch sie die verlangte Stillzeit auf 2,5 Stunden wöchentlich reduzieren könnte. Denn es ist der Antragstellerin, ggf. unter Anpassung des Stillrhythmus oder mittels sonstiger organisatorischer Maßnahmen (z.B. Abgabe bzw. Abholung bei der Kindertagesstätte und Betreuung des Kindes durch den Vater, Verwandte oder sonstige Betreuungspersonen) jedenfalls grundsätzlich zumutbar, z.B. an zwei Tagen in der Woche ihren Arbeitsplatz nach einer längeren Pause erneut aufzusuchen, und an diesen Tagen insgesamt sieben oder acht Stunden zu arbeiten, sodass sie an den übrigen Tagen ihren Dienst auf die Zeit von ca. 9.00 bis 13.45 Uhr beschränken kann. Es ist nicht Zweck der Stillzeit, organisatorischen Aufwand und zusätzliche Belastungen (z.B. viermalige Fahrstrecke) zu vermeiden. Diese trägt ausschließlich dem durch die Kollision von Arbeits-/Dienstzeit und Stillzeit entstehenden Interessenkonflikt zwischen dem Arbeitgeber/Dienstherrn und der stillenden Arbeitnehmerin/Beamtin Rechnung. Dementsprechend müssen stillende (Teilzeit-)Beamtinnen in einer vergleichbaren Situation wie die Antragstellerin bei einer festen Arbeitszeit von acht Stunden (z.B. hier: an zwei Tagen) ihre Dienstleistung durch eine Stillpause unterbrechen und ihren Dienst danach erneut antreten. Da der Antragstellerin aber aufgrund der zeitlichen Belastungen durch das Stillen die Dispositionsmöglichkeit über die wöchentliche Gleitzeit weitgehend oder vollständig genommen wird (vgl. auch zu § 45 Abs. 1a Satz 2 DRiG BVerwG, Urteil vom 28.07.2011 - 2 C 45.09 -, Juris), die wiederum den Grund dafür bildet, dass sie im Unterschied zu diesen keinen Anspruch auf Stillzeit geltend machen kann, ist ihr insoweit eine Gutschrift zu gewähren, wobei zwei Stunden angemessen erscheinen.
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2) Die analoge Anwendung der Stillzeitregelung kann dagegen in Fällen wie dem vorliegenden nicht dazu führen, dass die verlangte, in die Gleitzeit fallende Stillzeit in dem vollen Umfang (hier: fünf Stunden pro Woche) auf das Arbeitszeitkonto gutzuschreiben ist. Es kann auch insoweit offenbleiben, ob die von Antragstellerin angegebenen Still- und Fahrzeiten insgesamt erforderlich im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 MuSchG, d.h. nach Dauer, Häufigkeit und Lage objektiv für das Stillen notwendig sind (zur objektiven Betrachtung vgl. BAG, Urteil vom 03.07.1985 - 5 AZR 79/84 -, Juris m.w.N.; Hergenröder in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. 2016, § 7 MuSchG, Rn. 3). Die verbleibenden Belastungen muss die Antragstellerin, die gehalten ist, durch zumutbare organisatorische Maßnahmen die Stillzeiten in angemessenen Grenzen zu halten und damit auch den dienstlichen Belangen Rechnung zu tragen (vgl. BAG, Urteil vom 03.07.1985 - 5 AZR 79/84 -, Juris m.w.N.), hinnehmen, wenn sie ihnen nicht durch eine andere Gestaltung der räumlichen und/oder zeitlichen Stillsituation begegnen will oder kann.
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Auch Art. 6 Abs. 4 GG verpflichtet den Gesetz- oder Verordnungsgeber nicht dazu, jede mit der Mutterschaft zusammenhängende Belastung auszugleichen. Die Vorschrift enthält nämlich keinen konkreten Maßstab, was im einzelnen Gegenstand der Schutz- und Fürsorgepflicht der Gemeinschaft gegenüber der Mutter ist. Dem Gesetz- und Verordnungsgeber steht daher - wie in vergleichbarer Weise bei Art. 6 Abs. 1 GG - Gestaltungsfreiheit zu bei der Entscheidung darüber, in welcher Weise er den ihm obliegenden Schutzauftrag verwirklichen will (vgl. Senatsbeschluss vom 06.12.1999 - 4 S 253/98 -, Juris m.w.N.). Einen Teil seines Auftrags hat der Gesetzgeber durch das Mutterschutzgesetz vom 24.01.1952 erfüllt. Dieser Schutz der Mütter ist, wie sich aus dem oben Dargestellten ergibt, nachfolgend gerade in Bezug auf die Vereinbarkeit von Familie und Beruf durch weitere gesetzliche Maßnahmen wesentlich verbessert worden.
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3) Dem Anspruch auf eine Gutschrift entsprechend zwei Stunden Stillzeit auf das Arbeitszeitkonto steht das Alter des Kindes derzeit nicht entgegen. Der Senat verweist auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts hierzu, die er sich insoweit zu eigen macht, und auf den dort zitierten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 23.03.2016 - 4 S 49.15 -, Juris; vgl. auch LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 03.11.1989 - 5 Sa 106/88 -; a.A. LAG Niedersachsen, Urteil vom 29.10.1987 - 10 Sa 379/87 -, jeweils Juris). Dieser Anspruch war auch nicht zeitlich auf den Ablauf des laufenden Jahres zu begrenzen, weil derzeit weder das Gesetz zur Neuregelung des Mutterschutzrechts (vgl. Gesetzentwurf vom 28.06.2016 - BT-Drs. 18/8963), das eine Begrenzung der Stillzeit auf die ersten zwölf Monate nach der Entbindung vorsieht, in Kraft ist, noch die landesrechtliche Verordnung eine solche Begrenzung mit Wirkung ab dem 01.01.2017 enthält. III.
3) Dem Anspruch auf eine Gutschrift entsprechend zwei Stunden Stillzeit auf das Arbeitszeitkonto steht das Alter des Kindes derzeit nicht entgegen. Der Senat verweist auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts hierzu, die er sich insoweit zu eigen macht, und auf den dort zitierten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 23.03.2016 - 4 S 49.15 -, Juris; vgl. auch LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 03.11.1989 - 5 Sa 106/88 -; a.A. LAG Niedersachsen, Urteil vom 29.10.1987 - 10 Sa 379/87 -, jeweils Juris). Dieser Anspruch war auch nicht zeitlich auf den Ablauf des laufenden Jahres zu begrenzen, weil derzeit weder das Gesetz zur Neuregelung des Mutterschutzrechts (vgl. Gesetzentwurf vom 28.06.2016 - BT-Drs. 18/8963), das eine Begrenzung der Stillzeit auf die ersten zwölf Monate nach der Entbindung vorsieht, in Kraft ist, noch die landesrechtliche Verordnung eine solche Begrenzung mit Wirkung ab dem 01.01.2017 enthält.
III.
23
Schließlich besteht hinsichtlich des Anspruchs der Antragstellerin auf eine Gutschrift von zwei Stunden wöchentlich auf ihr Arbeitszeitkonto auch ein Anordnungsgrund. Denn eine nachträgliche Gutschrift von Stillzeiten auf das Arbeitszeitkonto würde deren Zweck, der Antragstellerin im Hinblick auf ihre Stillzeit einen - wenn auch geringen - Spielraum für die Verteilung ihrer Arbeitszeit zu belassen, verfehlen. Die Antragstellerin kann auch nicht darauf verwiesen werden, bis zur Entscheidung in der Hauptsache Minderarbeitszeiten auflaufen zu lassen, zumal diese zu keinem Zeitpunkt mehr als die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit betragen dürfen (vgl. 7.2 DV).
24
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 2, 155 Abs. 1 VwGO.
25
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und Abs. 2, 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Da das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes hier weitgehend die Hauptsache vorwegnimmt, erscheint eine Kürzung gemäß Ziff. 1.5 Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 nicht angezeigt.
26
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 und 9 AzUVO
§§ 154 Abs. 1 und 2, 155 Abs. 1 VwGO
§§ 40, 47 Abs. 1 und Abs. 2, 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 8 MuSchVO
§ 36 AzUVO
§ 7 MuSchG
§ 8 MuSchuVO
§ 76 LBG
§ 4 AzUVO
§ 14 AzUVO
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 7 Abs. 1 und 2 MuSchG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 MuSchG
§ 7 Abs. 1 Satz 2 MuSchG
§ 7 Abs. 1 Satz 3 MuSchG
§ 53 Nr. 2 AzUVO
§ 7 Abs. 4 MuSchG
§ 7 Abs. 1 und Abs. 2 MuSchG
§ 76 Nr. 1 LBG
§ 99 Nr. 1 LBG
§ 7 Abs. 1 MuSchG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 45 Abs. 1a Satz 2 DRiG
§ 7 Abs. 2 MuSchVO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 6 Abs. 4 GG
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 79, 366
2 K 5921/16
45 Uhr bis 14.45
12 Uhr bis 14.30
2 C 60.86
4 S 675/83
5 AZR 79/84
30 Uhr oder 14.50
2 C 45.09
6 AZR 78/08
2 L 132/89
45 Uhr und 14.45
4 S 253/98
4 S 49.15
5 Sa 106/88
10 Sa 379/87