Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-12-04, Aktenzeichen 87 O 209/08
ECLI: ECLI:DE:LGK:2009:1204.87O209.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin, ein international tätiges Medienunternehmen in der Rechtsform derAktiengesellschaft mit Sitz in Berlin, begehrt im Insolvenzverfahren über das Vermögen der H AG S.A. (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) die Feststellung von ihr zur Insolvenztabelle angemeldeter Darlehens- und daraus abgeleiteter Zinsforderungen in Höhe von insgesamt 81.449.048,97 €.
Die Klägerin ist Gründungsgesellschafterin der Insolvenzschuldnerin, einer im Jahre 2005 in der Rechtsform der Société anonyme mit satzungsmäßigem Sitz in Luxemburg gegründeten Holding-Gesellschaft, die durch die Beteiligung an anderen Gesellschaften Post- und Logistikdienstleistungen erbrachte. Seit dem 21.07.2007 hält die Klägerin mit 63,7 % die Mehrheit der Geschäftsanteile der Insolvenzschuldnerin, deren Gesellschaftskapital 28.657.082,50 € beträgt.
Die Darlehn wurden der Insolvenzschuldnerin von der Klägerin mit einer Darlehnssumme von insgesamt 79.020.000,00 € im Verlauf des Jahres 2007 gewährt. Im Einzelnen liegen dem zugrunde Darlehnsverträge
vom 6./12.03.2007 über 15.000.000,00 € unbesichert unter Vereinbarung einer ordentlichen Kündigungsfrist von 2 Wochen auf unbestimmte Zeit,
vom 14.09.2007 über 2.400.000,00 € unbesichert unter Vereinbarung einer ordentlichen Kündigungsfrist von 2 Wochen Laufzeit bis zum 31.12.2007,
vom 20./22.09.2007 über 7.600.000,00 € unbesichert unter Vereinbarung einer ordentlichen Kündigungsfrist von 2 Wochen Laufzeit bis zum 31.12.2007,
vom 14.11.2007 über 10.000.000,00 € unbesichert unter Vereinbarung einer ordentlichen Kündigungsfrist von 2 Wochen Laufzeit bis zum 31.12.2007,
vom 30.11.2007 über 30.000.000,00 € unbesichert unter Vereinbarung einer ordentlichen Kündigungsfrist von 2 Wochen Laufzeit bis zum 31.12.2007,
vom 30.11.2007 über 5.000.000,00 € unbesichert unter Vereinbarung einer ordentlichen Kündigungsfrist von 2 Wochen Laufzeit bis zum 31.12.2007,
vom 12.12.2007 über 220.000,00 € unter Vereinbarung einer ordentlichen Kündigungsfrist von 2 Wochen bis zum 31.12.2007 und
vom 13.12.2007 über 3.800.000,00 € Laufzeit bis zum 31.12.2007.
Zum Ende der Laufzeit vereinbarten die Klägerin und die Insolvenzschuldnerin mit Stundungsvereinbarung vom 28.12.2007/09.01.2008 für die Zeit bis zum 15.01.2008 bzw. Stundungsvereinbarung vom 15.01.2008 für die Zeit bis zum 31.01.2008 unter der Voraussetzung, dass die Insolvenzschuldnerin nicht vorher Insolvenzantrag stelle, sämtliche Forderungen aus den Darlehensverträgen unter Beibehaltung der jeweils vertraglich vereinbarten Verzinsung zu stunden.
Das Amtsgericht Köln eröffnete aufgrund am 25.01.2008 eingegangenen Antrags der Insolvenzschuldnerin mit Beschluss vom 03.03.2008 – 73 IE 1/08 - das Hauptinsolvenzverfahren gemäß Art. 3 Abs. 1 EuInsVO über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und bestellte den Beklagten zum Insolvenzverwalter.
Mit Schreiben vom 22. April 2008 meldete die Klägerin unter anderem die Darlehensforderungen mit den sich daraus ergebenden Zinsforderungen zwecks Feststellung zur Insolvenztabelle an. Ausweislich des vom Amtsgericht Köln ausge-stellten beglaubigten Tabellenauszugs bestritt der Beklagte jedoch sämtliche, unter laufender Nummer 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 und 14 angemeldeten Darlehens- und Zinsforderungen, weil er sie als nachrangige Forderungen auf Rückgewähr eigenkapitalersetzender Darlehn im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (a.F.) ansieht.
Die Klägerin tritt dem in erster Linie mit dem Argument entgegen, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sei nicht anwendbar. Der Rang der Darlehnsforderungen im Insolvenzverfahren sei nach luxemburgischem Recht zu beurteilen, welches keine Regelungen zum Eigenkapitalersatz kenne, aber anwendbar sei, weil die Insolvenzschuldnerin eine luxemburgische Gesellschaft mit Sitz in Luxemburg sei. Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht aus Art. 4 Abs. 2 EuInsVO. Ungeachtet begründeter Zweifel an der tatsächlichen Verlagerung des centre of main interests. unterstelle Art. 4 Abs. 2 S. 1 EuInsVO nur die Eröffnung, Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens dem Recht des Staates der Verfahrenseröffnung. Die Prüfung des eigenkapitalersetzenden Charakters von Insolvenzforderungen betreffe indes eine Vorfrage, die nicht der lex fori concursus unterstehe. Diesbezüglich sei vielmehr eine gesellschaftsrechtliche Anknüpfung entscheidend, nach der das Recht des Gründungsstaates der insolventen Gesellschaft maßgeblich sei.
Davon abgesehen hält die Klägerin die Voraussetzungen des § 32 a Abs. 1 GmbHG für die Beurteilung der Darlehen als eigenkapitalersetzend nicht für gegeben. Die Insolvenzschuldnerin sei zum Zeitpunkt der Darlehnsgewährung weder überschuldet noch kreditunwürdig gewesen. Auch seien die Darlehn nicht in der Krise stehen gelassen worden. Denn der Insolvenzschuldnerin sei am 08.05.2007 von einem Bankenkonsortium unter Führung der Landesbank Berlin eine Kreditlinie von bis zu 60.000.000,00 € eingeräumt worden. In der zweiten Julihälfte sei ein Kreditvertrag über 10.000.000,00 € mit der WestLB geschlossen worden. Die seit 2007 bestehenden Bankdarlehen seien noch im Januar 2008 nicht gekündigt gewesen. Auch langjährige Verluste oder erhebliche Zahlungsrückstände habe die Insolvenzschuldnerin nicht angehäuft. Ihr Eigenkapital sei ebenso wie stille Reserven vorhanden gewesen und sie habe ordnungsgemäß ihrer Tätigkeit nachgehen können.
Die Klägerin beantragt,
ihre Insolvenzforderungen i.H.v. 15.921.086,75 € (laufende Nummer 6), i.H.v. 2.480.207,21 € (laufende Nummer 7), i.H.v. 7.845.122,84 € (laufende Nummer 8), i.H.v. 10.237.530,05 € (laufende Nummer 9), i.H.v. 30.617.590,16 € (laufende Nummer 10), i.H.v. 5.102.931,69 € (laufende Nummer 11), i.H.v. 5.134.598,36 € (laufende Nummer 12), i.H.v. 224.924,38 € (laufende Nummer 13) und i.H.v. 3.885.057,53 € (laufende Nummer 14) zur Insolvenztabelle des Beklagten festzustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte vertritt weiterhin die Ansicht, dass die angemeldeten Darlehens- und Zinsforderungen nachrangig i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO seien, da Quotenhöhe und Rang gemäß Art. 4 Abs. 1, 2 Buchst. g), h), i) EuInsVO nach deutschem Insolvenzrecht zu bestimmen seien; die Fremdkapitalgeber unterlägen dem Schutz des deutschen Insolvenzrechts. Die eigenkapitalersetzende Funktion der Darlehen bejaht der Beklagte unter Hinweis auf die mit dem Ziel der Schaffung eines möglichst dichten und bundeseinheitlichen deutschen Zustellnetzes in den Jahren 2006 und 2007 durch die Insolvenzschuldnerin erfolgten kapitalaufwändigen Zukäufe regionaler Zustelldienste. Er führt aus, deren Integration zu einem einheitlichen Konzern habe sich als schwierig erwiesen. Die Insolvenzschuldnerin sei zu keinem Zeitpunkt, spätestens aber nicht mehr ab September 2007 ohne massive Unterstützung durch Gesellschafterdarlehn in der Lage gewesen, sich Kredite zu marktüblichen Bedingungen zu beschaffen. Das Protokoll des Verwaltungsrates der Insolvenzschuldnerin vom 12.11.2007 erwähne die extrem schwierige Liquiditätslage der Gesellschaft an verschiedenen Stellen: zum 30.09.2007 hätten der konsolidierte Umsatz mit 195.500.000,00 € um 41.000.000,00 € und das EBIT kumuliert mit - 44.700.000,00 € um - 33.500.000,00 € unter Budget gelegen; spätestens für 2008 sei ein ungedeckter Finanzbedarf von rd. 126.500.000,00 € und für die Gesamtgruppe ein Finanzbedarf von ca. 320.000.000,00 € prognostiziert worden, und zwar ohne Einbezug der Mindestlohneffekte, worauf die Klägerin sich als nicht gewillt gezeigt habe, 220.000.000,00 € zu finanzieren. Aus dem Protokoll des Verwaltungsrates vom 03.12.2007 ergebe sich außerdem, dass aus Liquiditätsgründen die Lohnsteuer der H nicht ausgezahlt werde und dass kurz- und mittelfristig Liquidität von 50.000.000,00 € für die Monate Dezember, Januar, Februar benötigt werde. Hinzu gekommen sei, dass ab dem 29.11.2007 für die H der Mindestlohn habe gelten sollen. Darüber hinaus deute aber auch schon die Vielzahl der in kurzer Zeit nacheinander abgeschlossenen Darlehnsverträge und Stundungsvereinbarungen daraufhin, dass die Finanzierung der Insolvenzschuldnerin nicht mehr gesichert gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorge-tragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Im Übrigen wird auf die nach der mündlichen Verhandlung vom 04.09.2009 eingegangenen Schriftsätze verwiesen

Entscheidungsgründe:
Die Insolvenzfeststellungsklage ist zulässig.
Das Landgericht Köln ist örtlich und sachlich zuständig gemäß § 180 Abs. 1 S. 3 InsO i.V.m. §§ 23, 71 GVG.
Die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen ergibt sich aus §§ 94, 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG und wird von der Beklagten nicht mehr gerügt; auf das Sitzungsprotokoll vom 03.07.2009 wird Bezug genommen.
Die Insolvenzfeststellungsklage ist auch gemäß § 179 Abs. 1 InsO nach Bestreiten der zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen statthaft. Ein besonderes Feststellungsinteresse ist nicht erforderlich. Das allgemeine Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich aus der Anmeldung der Darlehensforderungen zur Insolvenztabelle und daraus, dass den Forderungen widersprochen wurde. Auf den von der Klägerin als Anlage K 3 zur Klageschrift vorgelegten beglaubigten Tabellenauszug wird verwiesen.
In der Sache selbst hat die Insolvenzfeststellungsklage jedoch keinen Erfolg und ist daher abzuweisen.
Zwar ist davon auszugehen, dass die von der Klägerin unter den laufenden Nummern 6 bis 14 zur Insolvenztabelle angemeldeten Darlehensforderungen entstanden sind. Sie können jedoch im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 (a.F.) InsO als eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen nur nachrangig geltend gemacht werden.
Die Kammer schließt sich zur Frage der Anwendbarkeit des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO der Auffassung des Beklagten an, nach der für die insolvenzrechtliche Einordnung der Darlehen als eigenkapitalersetzend deutsches Insolvenzrecht anzuwenden ist, sodass die Klägerin im Rang nach den Forderungen der einfachen Insolvenzgläubiger zu befriedigen ist.
Maßgeblich für diese Beurteilung ist die Vorschrift des Art. 4 Abs. 2 EuInsVO. Nach dieser regelt das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung unter welchen Voraussetzungen das Insolvenzverfahren eröffnet wird und wie es durchzuführen und zu beenden ist. Zudem ist gemäß Art. 4 Abs. 2 lit. g), h), i) EuInsVO das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung insbesondere maßgebend dafür, welche Forderungen als Insolvenzforderungen anzumelden sind, sowie für Bestimmungen über die Anmeldung, die Prüfung und die Feststellung der Forderungen als auch für den Rang der Forderungen.
Das Insolvenzverfahren wurde vorliegend gemäß Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 03.03.2007 in Köln eröffnet, weil die Insolvenzschuldnerin (zuletzt) den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen in Deutschland hatte.
Dass der somit als deutsches Insolvenzrecht anzuwendende § 39 Abs. 1 InsO wegen des Nachrangs bestimmter Forderungen unter Nr. 5 auf die Eigenkapitalersatzregeln und damit inhaltlich auf deutsches Gesellschaftsrecht, nämlich auf §§ 32a, b GmbHG Bezug nimmt, bedeutet ebenfalls nicht, dass die Klägerin als Gesellschafterin der nach luxemburgischem Recht mit Sitz in Luxemburg gegründeten und damit luxemburgischem Gesellschaftsrecht unterliegenden Insolvenzschuldnerin geltend machen kann, diese Vorschrift sei nicht anwendbar, da dem luxemburgischen Gesellschaftsrecht die deutschen Eigenkapitalersatzregeln fremd seien.
Allerdings ist bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts nach der EuInsVO grundsätzlich danach zu fragen, ob es sich bei dem zu beurteilenden Sachverhalt um einen als insolvenz-rechtlich anzusehenden handelt oder um einen, der zwar im Rahmen der grenzüberschreitenden Insolvenz auftritt, aber grundsätzlich keine besondere Wirkung des Insolvenzverfahrens darstellt und auch nicht mit dessen Organisation in enger Verbindung steht. Solche Sachverhalte unterliegen nicht der lex fori concursus, sondern bestimmen sich nach dem Recht, das auch außerhalb der Insolvenz heranzuziehen wäre. Art. 4 EuInsVO weist somit nicht unbeschränkt sämtliche im Rahmen der Insolvenz auftretenden Sachverhalte der lex fori concursus zu, sondern nur jene, die speziell das Insolvenzverfahren und die mit ihm verbundenen Wirkungen betreffen (Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, Kommentar zur EuInsVO, Duursma-Kepplinger, Art. 4 Rn. 6).
Davon ausgehend stuft die Kammer unter Abwägung der schutzwürdigen Interessen von grenzüberschreitend tätigen Gesellschaftern bzw. Gesellschaften auf der einen und der durch Insolvenzen solcher Gesellschaften betroffenen einfachen Insolvenzgläubiger unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung den nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unter Bezugnahme auf die Eigenkapitalersatzregeln zu prüfenden, in Deutschland geltenden gesetzlichen Nachrang von Gesellschafterdarlehn als insolvenzrechtliche, durch Art. 4 EuInsVO erfasste Regelung ein.
Zwar handelt es sich bei der Einordnung von Darlehen als eigenkapitalersetzend um eine Vorfrage, die als solche keine typische materiell-rechtliche oder prozessuale Wirkung des Insolvenzverfahrens darstellt. Ebenso stellt sich die Finanzierung einer Gesellschaft zunächst als nur gesellschaftsrechtlich relevanter Vorgang dar, weshalb Eigenkapitalersatzregeln im Ausgangspunkt dem Gesellschaftsstatut zuzuordnen sind, welches nach der Rechtsprechung des EuGH (Inspire Art-Urteil) dem Recht des Gründungsstaates unterliegt (NJW 2003, 3331). Schließlich erscheint die Unterwerfung von Kapitalisierungserfordernissen ausländischer Gesellschaften unter deutsches Kapitalersatzrecht auch nicht unbedenklich (vgl. Zimmer, NJW 2003, 3585, 3589 m.w.N.).
Andererseits rechtfertigen jedoch nach Auffassung der Kammer die schutzwürdigen Interessen der durch Insolvenzen grenzüberschreitend tätiger Gesellschaften betroffenen einfachen Insolvenzgläubiger, dass die jeweils anzuwendenden insolvenzrechtlichen Regelungskomplexe ungeschmälert zur Anwendung kommen. Dies legt – als auf den Fall der Insolvenz beschränkte Regelung eines insolvenzrechtlichen Sachverhalts - die Anwendung insoweit relevanter und deshalb gemäß Art. 4 EuInsVO als insolvenzrechtlicher Regelungen anzuwendender nationaler Vorschriften, wie vorliegend der deutschen Eigenkapitalersatzregeln auf ausländische Gesellschaften zumal dann nahe, wenn diese Normen seitens des Gesetzgebers formal und inhaltlich als Insolvenzrecht ausgestaltet sind.
Eben dies war aber in Gestalt der gesetzlichen Regelung des Eigenkapitalersatzrechts durch §§ 32a, b GmbHG der Fall, die als gesetzliche Novellenregelungen seit 1980 neben die zuvor durch den BGH entwickelten, auf eine analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG gestützten Rechtsprechungsregeln getreten waren und vorliegend wegen der vor dem Inkrafttreten des MoMiG erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens ebenso wie § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (a.F.) noch anzuwenden sind. Während nämlich die Rechtsprechungsregeln keinen Insolvenzfall voraussetzten, womit die Regeln des Eigenkapitalersatzes in materieller Hinsicht, also auch außerhalb des Insolvenzverfahrens Anwendung fanden, sind die Novellenregelungen an das Insolvenzverfahren gebunden und gehören mit ihren Rechtsfolgen (Rangrücktritt, Anfechtung) zum Insolvenzrecht (Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 32a GmbHG Rn. 5). Insoweit spricht für eine Anwendung der Novellenregelungen im Rahmen der Verweisung des Art. 4 EuInsVO auf die lex fori concursus auch, dass in Art. 4 Abs. 2 lit. g), i) EuInsVO direkt auf Rechtsfolgen der Novellenregelungen Bezug genommen wird (vgl. Pannen/Riedemann, Art. 4 EuInsVO Rn. 92).
§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist zudem auch bereits unmittelbar im Sinne der Regelung des Eigenkapitalersatzrechts durch §§ 32a, b GmbHG auszulegen. Für die Erkenntnis, dass ein Darlehen Eigenkapital ersetzt, wenn sich ein Unternehmen in der Krise befindet und der Gesellschafter den Kapitalbedarf des Unternehmens mit einem Darlehen deckt, bedarf es nach allgemeinem Verständnis eigentlich keines Rückgriffs auf das Gesellschaftsrecht als solches. Im Gegensatz zu der Vorläufervorschrift des § 32 a KO, von der der InsO-Gesetzgeber bewusst abgewichen ist (BT-Drucks. 12/2443, S. 72, 161), enthält § 39 Abs. 1 Nr. 5 daher auch keine Verweisung auf konkrete gesellschaftsrechtliche Regelungen mehr, alle Tatbestandsvoraussetzungen sind bereits in der Vorschrift selbst geregelt, so dass gesetzestechnisch eine nach gesellschaftsrechtlichen Normen zu klärende Vorfrage nach dem Gründungsstatut nicht mehr in Rede steht (vgl. Pannen/Riedemann, Art. 4 EuInsVO Rn. 93). Im übrigen hat § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, welcher die Rangverhältnisse zwischen den Fremdkapitalgebern und den Gesellschaftergläubigern ordnet, insbesondere Auswirkung auf die Quotenbemessung und betrifft auch damit eine rein insolvenzrechtliche Problematik und keine gesellschaftsrechtliche Vorfrage.
Schließlich sprechen für die insolvenzrechtliche Einordnung der Eigenkapitalersatzregeln auch die Neuregelungen im Zusammenhang mit dem MoMiG. Danach sind §§ 32a, b GmbHG aufgehoben und in vereinfachter Form „in das Insolvenzrecht verlagert, wo sie systematisch auch hingehören“ (BR-Drucks 354/07, 96). Auf den Begriff der Krise sowie die Qualifizierung „kapitalersetzend“ kommt es nicht mehr an. Darlehen von Gesellschaftern werden im Insolvenzfall stets als nachrangig behandelt, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (n.F.).
Gemessen an den somit gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (a.F.) zugrunde zu legenden Eigenkapitalersatzregeln sind die von der Klägerin unter den laufenden Nummern 6 bis 14 zur Insolvenztabelle angemeldeten Darlehensforderungen als eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen zu beurteilen, die nur als nachrangige Insolvenzforderungen geltend gemacht werden können.
Allgemein gesagt gilt der in § 32a Abs. 1 GmbHG bekräftigte Grundsatz, dass ein Gesellschafter, der seiner Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, statt dessen ein Darlehen gewährt hat, dieses im Falle der Insolvenz über das Vermögen der Gesellschaft nur als nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen kann. Eine Krisenlage ist dabei dann anzunehmen, wenn die Gesellschaft entweder kreditunwürdig oder insolvenzreif, d.h. zahlungsunfähig oder überschuldet ist.
Dem folgend geht die Kammer in Bezug auf die von der Klägerin unter den laufenden Nummern 6 bis 14 zur Insolvenztabelle angemeldeten Darlehensforderungen nach den Ausführungen des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen (Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck,§ 32a GmbHG Rn. 62) Beklagten davon aus, dass die Insolvenzschuldnerin jedenfalls ab September 2007 in dem Sinne kreditunwürdig war, dass sie weder die ihr ab 14.11.2007 gewährten Darlehn von insgesamt 54.020.000,00 € noch die ihr zuvor ab 6./12.03.2007 bereits gewährten, im September stehen gelassenen Darlehen über insgesamt 25.000.000,00 € zu marktüblichen Bedingungen hätte aufbringen können. Die Kammer hält diese Schlussfolgerung des Beklagten, die an den erheblichen Kapitalaufwand der Insolvenzschuldnerin durch in den Jahren 2006 und 2007 bereits erfolgte und für das Jahr 2008 geplanten Zukäufe regionaler Zustelldienste anknüpft und durch den zum 30.09.2007 ermittelten Umsatz bzw. Gewinn sowie den Verlauf der Kreditaufnahme vor dem Hintergrund des mangels weiterer Gesellschafterkredite letztlich bis hin zur Insolvenzantragstellung führenden Liquiditätsbedarf der Insolvenzschuldnerin bestätigt wird, für überzeugend und macht sie sich zu eigen. Die Insolvenzschuldnerin war zur Verwirklichung ihres Unternehmenskonzepts auf umfangreiche Zukäufe regionaler Zustelldienste angewiesen, die sie angesichts ihrer Eigenkapitalausstattung in Höhe von 28.657.082,50 € erkennbar nur unter Inanspruchnahme vielfach höherer Gesellschafterkredite realisieren konnte. Diese wurden allerdings ausweislich des vom Beklagten mit Schriftsatz vom 10.08.2009 als Anlage KE 9 vorgelegten Protokolls des Verwaltungsrats der Insolvenzschuldnerin vom 12.11.2007 in der ohnehin durch die erheblichen Budgetunterschreitungen beim Umsatz bzw. Gewinn als extrem schwierig gekennzeichneten Liquiditätslage der Insolvenzschuldnerin seitens der Klägerin in Frage gestellt. Die Klägerin gewährte zwar noch bis Ende 2007 Darlehn von rund 50.000.000,00 €, was dem anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 03.12.2007 für die Monate Dezember, Januar und Februar kalkulierten kurz- und mittelfristigen Liquiditätsbedarf entspricht. Den alleine für die Insolvenzschuldnerin für 2008 prognostizierten ungedeckten Finanzbedarf von 126.500.000,00 € war die Klägerin aber offensichtlich nicht bereit, durch weitere Gesellschafterdarlehn abzudecken. Jedenfalls hat sie sich ausweislich des Protokolls des Verwaltungsrates vom 12.11.2007 in diesem Sinne geäußert und demzufolge ab Ende 2007 nur noch kurzfristige Stundungen der bis dahin von ihr gewährten Darlehen unter der Voraussetzung, dass die Insolvenzschuldnerin nicht vorher Insolvenzantrag stellte, bewilligt. Ohne die von der Klägerin nach dem 30.09.2007 noch in Höhe von 54.020.000,00 € unter gleichzeitiger Belassung der früheren Darlehn von 25.000.000,00 € gewährten weiteren Darlehn wäre die Insolvenzschuldnerin daher auch nach der Überzeugung der Kammer schon im September 2007 insolvenzreif gewesen. Denn durch Fremdkredite hätte der Kapitaleinsatz der Klägerin ersichtlich nicht aufgewogen werden können. Dafür spricht auch, dass nach der Inanspruchnahme von Bankkrediten in Höhe von insgesamt 70.000.000,00 € bis Ende Juli 2007 kein weiterer Bankkredit mehr in Anspruch genommen worden ist. Soweit die Klägerin aus diesem Umstand den gegenteiligen Schluss ziehen will, die Insolvenzschuldnerin habe auch in Folge ordnungsgemäß ihrer Tätigkeit nachgehen können, vermag ihr die Kammer nicht zu folgen; die Klägerin übersieht bei ihrer Argumentation sowohl die eigene erhebliche Darlehnsgewährung, die zudem ohne Sicherheiten erfolgte, als auch die beim Ausbleiben weiterer von ihr gewährter Darlehn erfolgte Insolvenzantragstellung. Angesichts dessen erscheint ausgeschlossen, dass die Insolvenzschuldnerin weitere Fremdkredite erhalten hätte, zumal die Klägerin sich nicht gewillt zeigte, den für 2008 prognostizierten Kapitalbedarf durch zusätzliche Gesellschafterdarlehn zu decken.
Die Klägerin ist dem nicht überzeugend entgegen getreten. Mit Schriftsatz vom 24.06.2009 weist sie die von der Beklagten substantiiert behauptete Kreditunwürdigkeit der Insolvenzschuldnerin lediglich pauschal unter Hinweis auf die Fremdkreditaufnahme bis Ende Juli 2007 zurück und auch ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 20.08.2009 vermögen die Schlussfolgerungen der Beklagten nicht zu erschüttern. Insbesondere bestreitet die Klägerin nicht die von der Beklagten zugrunde gelegten, nach den vorstehenden Ausführungen maßgebenden Anknüpfungstatsachen. Sie hält diese vielmehr nicht für hinreichend aussagekräftig, worin ihr die Kammer indes nicht zu folgen vermag. So ist nicht von Belang, dass im Rahmen der Verwaltungsratssitzungen vom 12.11. und 03.12.2007 nicht von einer Überschuldung, sondern von Liquiditätsproblemen die Rede gewesen sein soll. Angesichts der bis Ende 2007 erfolgenden Darlehnsgewährung durch die Klägerin lag eine solche Betrachtungsweise in der Tat nahe; sie besagt indes nicht, dass ohne die Darlehnsgewährung durch die Klägerin keine Überschuldung vorgelegen hätte. Nicht aussagekräftig ist insoweit – wie ausgeführt - auch die bis Ende Juli erfolgte Aufnahme von Fremdmitteln. Aus dieser ist insbesondere nicht zu schließen, dass weitere Bankkredite an die Insolvenzschuldnerin vergeben worden wären. Dementsprechend ist auch den in diesem Zusammenhang stehenden, auf die Vernehmung namentlich der Zeugen Dr. E3 und Q2 gerichteten Beweisanträgen nicht nachzugehen. Eine Beweiserhebung durch Vernehmung von Zeugen würde eine prozessual unzulässige Sachverhaltsausforschung bedeuten.
Gleiches gilt schließlich in Anbetracht der nach der mündlichen Verhandlung vom 04.09.2009 eingereichten weiteren Schriftsätze der Klägerin.
Der Schriftsatz vom 05.10.2009 beschränkt sich letztlich auf eine Erläuterung des vorherigen Sachvortrags der Klägerin und den im Zusammenhang mit der Frage der Überschuldung der Insolvenzschuldnerin ergänzend gestellten Antrag auf Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten. Dies veranlasst die Kammer nicht zu einer anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Die Klägerin räumt ein, dass sie aus Gründen des Wettbewerbs darauf angewiesen war, ihr Zustellnetz kurzfristig so weit auszubauen, dass sie in der Lage gewesen wäre, mit den Leistungen der Deutschen Post zu konkurrieren. Soweit sie dem damit verbundenen erheblichen Kapitalaufwand den Wert der erworbenen Beteiligungsgesellschaften gegenüber stellt und ohne Rücksicht auf die protokollierten Ergebnisse der Verwaltungsratssitzung vom 12.11.2007 hervorhebt, der Beklagte habe keine Überschuldungsbilanz vorgelegt, muss sie sich entgegen halten lassen, dass sie es ist, die nicht hinreichend substantiiert erwidert, sodass im Übrigen auch ihre weiteren Beweisantritte prozessual unbeachtlich sind. Der Klägerin ist zusammengefasst entgegen zu halten, dass unter den gegebenen Umständen die überdurchschnittliche Höhe der Darlehnsgewährung durch sie die für die Bejahung einer Krise im Sinne der Eigenkapitalersatzregeln erforderliche Überschuldung der Insolvenzschuldnerin hinreichend belegt. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt der erhebliche Kapitalbedarf der Insolvenzschuldnerin angesichts der erzielten bzw. prognostizierten ungünstigen betriebswirtschaftlichen Kennzahlen durchaus den Schluss zu, dass die Insolvenzschuldnerin ohne die Darlehnsgewährung durch die Klägerin überschuldet war. Daran ändert auch nichts, dass die der Insolvenzschuldnerin gewährten Bankdarlehen bis Januar 2008 ungekündigt geblieben sind. Gleiches gilt für die von der Klägerin bis zum 30.09.2007 gewährten Darlehn, die die Klägerin stehen gelassen hat, indem sie von einer möglichen Kündigung jedenfalls zu diesem Zeitpunkt absah. Auf eine Bewertung der von der Klägerin zum Schluss – offenbar zur Ermöglichung des zu diesem Zeitpunkt eingeleiteten Sanierungsversuchs - eingeräumten Stundung der Darlehn kommt es dabei nicht an.
Zusätzliche Gesichtspunkte, die eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gebieten könnten, ergeben sich auch nicht aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 02.11.2009. Die Klägerin wiederholt auch dort im Wesentlichen ihre nur allgemein formulierte These, dass es auf ihren Liquiditätsbedarf nicht ankomme. Dass es der Insolvenzschuldnerin möglich gewesen wäre, anderweitig Kredit zu marktüblichen Bedingungen zu beschaffen, um die streitgegenständlichen Darlehen abzulösen bzw. in der Zeit ab 01.10.2007 auch ohne diese ihre Geschäfte weiterzuführen, wird von der Klägerin indes nicht dargelegt.
Gleiches gilt für den Schriftsatz der Klägerin vom 24.011.2009, mit dem sie auf Vorbringen des Beklagten vom 24.11.2009 erwidert.
Die Klage ist daher abzuweisen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 S. 1, 2 ZPO.
Streitwert: weiterhin bis zu 20.375.000,00 € nach dem Antrag und unter Berücksichtigung der weiteren Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 25.05.2009 anhand der vom Beklagten im Insolvenzverfahren vorgelegten Vermögensübersicht zum 03.03.2008; inwieweit sich bis Ende 2008 Anhaltspunkte für eine Abwertung der Aktivmasse von rund 80.000.000,00 € auf rund 20.000.000,00 € ergeben haben, ist vom Beklagten anlässlich der mit Schriftsatz vom 21.04.2009 beantragten Herabsetzung des Streitwerts auf 8.144.905.89 € nicht hinreichend dargelegt worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23, 71 GVG
§§ 94, 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG
§§ 32a, b GmbHG
§§ 32a, b GmbHG der Fall, die als gesetzliche Novellenregelungen seit 1980 neben die zuvor durch den BGH entwickelten, auf eine analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG
§§ 91, 709 S. 1, 2 ZPO
§ 32a GmbHG
§ 32 a KO
§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
§ 32 a Abs. 1 GmbHG
§ 180 Abs. 1 S. 3 InsO
§ 179 Abs. 1 InsO
§ 39 Abs. 1 InsO
§ 32a Abs. 1 GmbHG
Art. 3 Abs. 1 EuInsVO
Art. 4 Abs. 2 EuInsVO
Art. 4 Abs. 2 S. 1 EuInsVO
Art. 4 EuInsVO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 3331
NJW 2003, 3585, 3589
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