Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2014-04-14, Aktenzeichen 10 UF 19/14
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2014:0414.10UF19.14.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde der Kindeseltern wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Kiel vom 20. Januar 2014 aufgehoben.
Von der Erhebung von Gerichtskosten für den ersten Rechtszug und das Beschwerdeverfahren wird abgesehen. Außergerichtlichen Kosten für den ersten Rechtszug und das Beschwerdeverfahren werden zwischen den Beteiligten nicht erstattet.

Tatbestand:
Die Kindeseltern wenden sich mit ihrer Beschwerde jeweils gegen den Entzug ihres Aufenthaltsbestimmungsrechts im einstweiligen Anordnungsverfahren für das gemeinsame Kind A., geb. am 16. Oktober 2005.
Der am 30. September 1961 geborene Kindesvater und die am 1. April 1973 geborene Kindesmutter führen eine langjährige Beziehung. Ihnen steht die elterliche Sorge für das gemeinsame Kind A. gemeinsam zu.
Der Kindesvater arbeitet vormittags stundenweise als Gebäudereiniger. Die Kindesmutter ist derzeit arbeitssuchend. Es wird vom Arbeitsamt derzeit überprüft, ob und wenn ja, in welchem Umfang sie noch arbeitsfähig ist. Die Familie erhält ergänzende Leistungen nach dem SGB II. Sie lebt in einer 3-Zimmer-Wohnung in Kiel - Wellsee.
Sowohl die Kindesmutter wie auch der Kindesvater haben in der Vergangenheit Drogen- und Alkoholmissbrauch betrieben. Die Kindesmutter wird derzeit in der Praxis L. substituiert. Die Kindesmutter hatte ihre letzte Entgiftung im Zeitraum 21. Januar 2014 bis zum 6. Februar 2014.
Das Kind A. besucht derzeit die Grundschule in K. . Die Kindeseltern haben noch einen zweiten Sohn namens S., geb. am 11. September 2009, der nach der Geburt zunächst bei der Großmutter mütterlicherseits und seit Mai 2010 bei der Schwester der Mutter im Rahmen einer Vollzeitpflege gemäß § 33 SGB VIII betreut wird.
Zur Vorgeschichte ist weiter Folgendes auszuführen:
Am 8. Oktober 2010 gab es bei den Kindeseltern einen polizeilichen Einsatz aufgrund einer Meldung aus der Nachbarschaft. Eine Nachbarin meldete sich bei der Polizei und berichtete, dass die Kindesmutter mit A. draußen gewesen sei und einen so betrunkenen Eindruck mache, dass sie das Kind nicht altersangemessen betreuen könne. Die Eltern konnten von der Polizei anschließend zu Hause angetroffen werden. Durchgeführte Atemalkoholkontrollen ergaben bei der Kindesmutter einen Wert von 0,75 Promille; bei dem Kindesvater einen Wert von über 1 Promille. Im September/Oktober 2010 wurden aufgrund der eingehenden Meldungen dann vermehrt Gespräche mit den Kindeseltern von Seiten des Jugendamtes geführt. Die Kindesmutter wirkte bei den Gesprächen, die meist nachmittags stattfanden, auffallend müde, unkoordiniert in ihren Bewegungsabläufen. Auch von Seiten der Kindertagesstätte wurde auf einen stark verschlechterten Zustand des Kindes hingewiesen. So erschien das Kind zum damaligen Zeitpunkt stark verängstigt und auffällig. Weiterhin wirkte es verwahrlost.
Am 26. November 2010 wurde das Kind vom Jugendamt in Obhut genommen. Es erging ein Beschluss im einstweiligen Anordnungsverfahren, nach dem den Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen wurde. Am 29. Februar 2011 wurde das Kind in die Familie zurückgeführt. Der Familie wurde zur Unterstützung Hilfe zur Erziehung in Form einer intensiven sozialpädagogischen Familienhilfe bewilligt. Die Kindesmutter wurde daraufhin im Laufe eines halben Jahres mehrfach rückfällig bezüglich des Alkoholmissbrauchs. Ein Entgiftungsversuch führte nur kurz zum Erfolg.
Im September 2011 lebte das Kind A. zwei Tage bei seiner Tante und danach bei einer befreundeten Familie, da der Kindesvater ins Krankenhaus musste und die Kindesmutter eine erneute Entgiftung und Therapie machte. Am 1. März 2012 kehrte A. in den elterlichen Haushalt zurück. Bis Mitte September 2012 wurde die Familie für zwei Stunden in der Woche von einer sozialpädagogischen Familienhilfe betreut. Im Rahmen dieser Hilfe stabilisierte sich die Situation zunächst, so dass die Familienhilfe beendet werden konnte.
Am 17. Oktober 2013 kam es erneut zu einer Gefährdungsmeldung, in welcher von einem starken Alkoholkonsum beider Eltern, der Verwahrlosung von A. und häuslicher Gewalt berichtet wurde. Ende August 2013 gab es dann einen Polizeieinsatz in K., bei dem die Kindesmutter betrunken und bewusstlos auf der Straße aufgefunden und in die Ausnüchterungszelle gebracht wurde. Bei dem am gleichen Tage vorgenommenen Hausbesuch fanden die Mitarbeiter des Allgemeinen Sozialen Dienstes der ….Stadt K. eine verwahrloste Wohnsituation vor.
Am 12. November 2013 kam es zu massiven Streitigkeiten zwischen den Kindeseltern, so dass das Kind Hilfe wollte. Am 29. November 2013 gab es eine Meldung der Grundschule in W., dass das Kind A. einen verwahrlosten Eindruck mache. Es käme bezogen auf das Wetter mit unangemessener und Kleidung und rieche extrem stark.
Zur Ergänzung nimmt der Senat auf den ausführlichen Jugendamtsbericht vom 2. Januar 2014 Bezug.
Aufgrund einer Gefährdungsmeldung des Jugendamtes hat das Amtsgericht - Familiengericht - Kiel durch Beschluss vom 20. Januar 2014 den Kindeseltern im Wege der einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen und auf das Amt für Familie und Soziales der Landeshauptstadt K. als Ergänzungspfleger übertragen. In der Begründung hat das Familiengericht ausgeführt, dass die Anordnung erforderlich sei, um dem Jugendamt die Möglichkeit zu geben, kurzfristig einzugreifen, sobald es wieder zu einer erneuten Krise in der Familie komme.
Das Kind verblieb auch nach dem Erlass des Beschlusses durch das Familiengericht in der Obhut der Eltern. Das Familiengericht hat das Kind A. vor seiner Entscheidung nicht persönlich angehört.
Gegen diese Entscheidung wenden sich die Kindeseltern jeweils mit ihrer Beschwerde.
Sie sind der Auffassung, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht eingehalten worden sei. Insbesondere bestehe keine akute Gefahr, so dass der Beschluss des Familiengerichts lediglich ein Vorratsbeschluss sei. Im Übrigen seien sie bereit und willens eine Sozialpädagogische Familienhilfe in Anspruch zu nehmen.
Die Kindeseltern beantragen jeweils,
den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Kiel vom 20. Januar 2014 aufzuheben.
Die übrigen Verfahrensbeteiligten haben keine förmlichen Anträge gestellt.
Im Termin vor dem Senat hat der Vertreter des Jugendamtes erklärt, dass eine akute Gefährdung derzeit nicht vorläge. Die Situation habe sich verbessert. Insbesondere erfolge eine Zusammenarbeit mit der Sozialpädagogischen Familienhilfe. Angebotene Termine würden die Kindeseltern wahrnehmen. Derzeit würden von Seiten des Jugendamtes die Voraussetzungen einer Inobhutnahme nicht gesehen. Die Verfahrensbeiständin hat ergänzend ausgeführt, dass sowohl in der Schule wie auch im Hort alle Beteiligten auf Anzeichen für eine drohende Kindeswohlgefährdung achten würden und untereinander in Verbindung stehen würden.
Der Senat hat das Kind A. am 1. April 2014 persönlich im Beisein der Verfahrensbeiständin angehört. Weiterhin wurden die Kindeseltern persönlich, der Vertreter des Jugendamtes und die Verfahrensbeiständin im Termin persönlich angehört.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze und den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 57 Satz 2 Nr. 1, 58 Abs. 1, 59 Abs. 1 FamFG statthafte und im Übrigen zulässige Beschwerde der Kindeseltern hat in der Sache Erfolg.
Die einstweilige Anordnung, mit der den Kindeseltern vorläufig das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind A. entzogen und auf das Amt für Familie und Soziales der Landeshauptstadt K. als Ergänzungspfleger übertragen worden ist, ist sachlich nicht gerechtfertigt.
1.
Zunächst hat das Familiengericht es verfahrensfehlerhaft unterlassen, gemäß § 159 Abs. 2 FamFG das Kind A. persönlich anzuhören.
Nach § 159 Abs. 2 FamFG ist das Familiengericht verpflichtet, das Kind persönlich, also mündlich, anzuhören, wenn die Neigungen, Bindung oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind. Dies ist in der Regel der Fall bei Verfahren gemäß §§ 1666, 1666 a BGB (Keidel/Engelhard, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 159 Rn. 8). Diese Verpflichtung zur Anhörung gilt auch im Verfahren der einstweiligen Anordnung (MüKo/Schumann, FamFG, 2. Aufl. 2013, § 159 Rn. 3). Dafür spricht insbesondere die Regelung des § 159 Abs. 3 S. 2 FamFG, nach der bei der typischerweise im Rahmen von einstweiligen Anordnungsverfahren vorliegenden Gefahr im Verzug, die Anhörung unverzüglich nachzuholen ist. In diesem Zusammenhang ist eine persönliche Anhörung auch bei kleineren Kindern, etwa ab einem Alter von drei Jahren, erforderlich (vgl. BVerfG FamRZ 2010, 1622; OLG Hamm FamRZ 2011, 55).
Nach § 159 Abs. 3 Satz 1 FamFG darf das Gericht nur aus schwerwiegenden Gründen von der nach § 159 Abs. 1 oder Abs. 2 FamFG grundsätzlich gebotenen Anhörung absehen. Solche schwerwiegenden Gründe sind hier weder vom Familiengericht dargelegt noch für den Senat ersichtlich.
Der Senat hat im Beschwerdeverfahren die persönliche Anhörung des Kindes A. nachgeholt.
2.
In der Sache liegen die Voraussetzungen für einen Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts gemäß §§ 1666, 1666 a BGB im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 49 FamFG nicht vor.
Ein Eingriff in die Personensorge setzt nach §§ 1666, 1666 a BGB das Vorliegen einer erwiesenen Gefährdung des körperlichen, geistigen oder seelischen Kindeswohls voraus und den Umstand, dass die Eltern nicht bereit oder nicht in der Lage sind, diese Gefahr von dem Kind abzuwenden. Eine solche Kindeswohlgefährdung liegt dann vor, wenn eine gegenwärtig in einem solchen Maß vorhandene Gefahr besteht, dass sich bei seiner weiteren Entwicklung eine erhebliche Schädigung des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (Palandt/Götz, BGB, 73. Auflage 2014, § 1666 Rn. 8).
Einstweilige Anordnungen können gemäß § 49 FamFG ergehen, wenn sie nach den für das Rechtsverhältnis maßgebenden Vorschriften gerechtfertigt sind und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges gerichtliches Einschreiten besteht. An den Entzug des Sorgerechts im Wege der einstweiligen Anordnung sind angesichts der Regelungen der §§ 1666, 1666 a BGB vor dem Hintergrund des Elternrechts aus Art. 6 GG hohe Anforderungen zu stellen. Je einschneidender eine Maßnahme ist, umso höher sind die Anforderungen an das Bedürfnis einer Regelung im Wege der einstweiligen Anordnung (BayOblG FamRZ 1997, 387).
Für die leiblichen Eltern ist die Trennung von ihrem Kind der stärkste vorstellbare Eingriff in ihr Elternrecht, der nur bei strikter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit mit dem Grundgesetz vereinbar ist (BVerfG, Beschluss vom 24.3.2014 - Az. 1 BvR 160/14 -, juris; BVerfG FamRZ 2002, 1021).
Eine solche vorläufige Maßnahme kommt nur dann in Betracht, wenn sie zum Wohle der Kinder unumgänglich und die Sache derart eilbedürftig ist, dass sie bereits im Wege der vorläufigen Anordnung getroffen werden muss (vgl. OLG Jena FamRZ 2006, 280). Dies kommt regelmäßig bei unmittelbaren Gefahren für das körperliche oder seelische Wohl der Kinder wie z. B. Verwahrlosung, Missbrauch, Kindesmisshandlung in Betracht, denen durch sofortige Maßnahmen begegnet werden muss, (Kammergericht, FamRZ 2010, 1749 Rn. 5; OLG Jena FamRZ 2006, 280). Im Ergebnis kommt ein Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts im Wege der einstweiligen Anordnung nur bei akuten und unmittelbar bestehenden bzw. bevorstehenden erheblichen Gefährdungen des Kindeswohls in Betracht, bei denen ein Hauptsacheverfahren nicht abgewartet werden kann (vgl. BVerfG ZKJ 2011, 133; EGMR FamRZ 2005, 585).
Daraus folgt auch, dass sogenannte „Vorratsbeschlüsse“ rechtlich nicht statthaft sind. Denn insoweit fehlt es an einer akuten und unmittelbaren Gefährdung des Kindes, welche ein sofortiges Handeln notwendig macht. Ebenso reicht für den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts keine latente Kindeswohlgefährdung aus, da dieser regelmäßig durch ein entsprechendes Hauptsacheverfahren entgegengewirkt werden kann.
3.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen für einen Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts im Wege der einstweiligen Anordnung nicht vor.
Dagegen spricht schon die Begründung des Familiengerichts, nach der die einstweilige Anordnung dazu dienen soll, um für den Fall weiterer krisenhafter Zuspitzungen ein sofortiges Eingreifen des Jugendamtes möglich zu machen. Daraus folgt, dass das Familiengericht selbst nicht von einer akuten und unmittelbaren Gefährdung des Kindes ausgegangen ist.
Weiter dagegen spricht, dass das Kind nach der fachlichen Einschätzung des Jugendamtes zunächst weiter in der Obhut der Kindeseltern belassen werden konnte. Wenn und soweit das Kind mangels akuter und konkreter Gefährdung nach dem Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts im einstweiligen Anordnungsverfahren weiter in der Obhut der Kindeseltern verbleibt, spricht dies regelmäßig dafür, dass für eine solche Eilmaßnahme i.S.d. § 49 FamFG kein dringendes Bedürfnis bestand.
Im Übrigen verstieße eine solche einstweilige Anordnung auch gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip, da sie nicht geeignet wäre, um eine Kindeswohlgefährdung abzuwenden. Denn eine Entziehung und Übertragung des Sorgerechts für ein Kind ist grundsätzlich nur dann anzuordnen, wenn der Ergänzungspfleger mithilfe des übertragenen Sorgerechts konkrete Maßnahmen zur Verbesserung der Situation des Kindes einleiten, d.h. den als gefährlich definierten Zustand beenden oder wenigstens zu seiner Beendigung beitragen kann (BVerfG, Beschluss vom 17.03.2014 - 1 BvR 2695/13 -, juris; BGH NJW - RR 1986, 1264 Rn. 17ff). Bei der Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts ist diese konkrete Maßnahme regelmäßig eine Ortsveränderung des Kindes, um dadurch eine Kindeswohlgefährdung abzuwenden. Dies war und ist allerdings weder vom Ergänzungspfleger beabsichtigt, noch Zielrichtung des familiengerichtlichen Beschlusses gewesen.
Zwar geht der Senat davon aus, dass ein massiver Alkohol- und Drogenmissbrauch durch die Kindeseltern eine latente Gefährdung für das Kindeswohl darstellt (vgl. Berzewski, Suchterkrankungen, FPR 2003, 312 ff.). Wie schwerwiegend diese Gefährdung ist und ob ihr nicht ggf. durch mildere Maßnahmen entgegengewirkt werden kann, bedarf einer Aufklärung im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens.
Auch aus den im Beschwerdeverfahren zur Verfügung stehenden aktuellen Erkenntnissen ergibt sich keine akute und unmittelbare Gefährdung des Kindeswohls.
Nach übereinstimmenden Berichten des Jugendamtes und der Verfahrensbeiständin hat sich die Situation im Haushalt der Kindeseltern gebessert. Insbesondere ist die Wohnung nicht mehr verwahrlost und es kommt derzeit nicht zu massivem Alkoholmissbrauch. Auch arbeiten die Kindeseltern im Rahmen ihrer Möglichkeiten mit der Sozialpädagogischen Familienhilfe zusammen. Der regelmäßige Schulbesuch des Kindes ist gewährleistet und es kann durch die Pädagogen in der Schule und die zuständigen Mitarbeiter im Hort unmittelbar auf eine krisenhafte Zuspitzung reagiert werden.
4.
Im Übrigen bedürfte es keiner vorsorglichen Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts, damit das Jugendamt tätig werden kann.
Insbesondere hat das Jugendamt nach § 42 SGB VIII die Befugnis und die Verpflichtung, bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen das Kind vorläufig in Obhut zu nehmen. Selbst bei einem Widerspruch der Personensorgeberechtigten ist eine Inobhutnahme solange möglich, wie die notwendige familiengerichtliche Entscheidung nicht eingeholt werden kann. Das Jugendamt ist nach § 42 SGB VIII bei Vorliegen der Voraussetzungen berechtigt und verpflichtet, das Kind vorläufig unterzubringen (MüKo/Tillmanns, BGB 6. Aufl. 2012, § 42 SGB VIII Rn. 7). Eine insoweit notwendige familiengerichtliche Entscheidung kann dann unverzüglich nachgeholt werden.
5.
Von der Anordnung von Auflagen gemäß § 1666 Abs. 3 BGB hat der Senat abgesehen, da die Kindeseltern im Anhörungstermin glaubhaft ihre Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit der Sozialpädagogischen Familienhilfe erklärt haben und nach Aussagen des Jugendamtes dies derzeit auch der Fall ist. Allerdings weist der Senat die Kindeseltern darauf hin, dass sie weiter im Interesse des Kindes alle angebotenen Hilfsmaßnahmen wahrnehmen sollten, um eine erneute krisenhafte Zuspitzung der Situation zu vermeiden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 20 FamGKG i.V.m. § 81 FamFG.
Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst, § 70 Abs. 4 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 57 Satz 2 Nr. 1, 58 Abs. 1, 59 Abs. 1 FamFG
§§ 1666, 1666 a BGB
§§ 1666, 1666 a BGB im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 49 FamFG
§§ 1666, 1666 a BGB vor dem Hintergrund des Elternrechts aus Art. 6 GG
§ 33 SGB VIII
§ 49 FamFG
§ 42 SGB VIII
§ 20 FamGKG
§ 81 FamFG
§ 159 Abs. 2 FamFG
§ 159 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 159 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 159 Abs. 1 oder Abs. 2 FamFG
§ 1666 Abs. 3 BGB
§ 70 Abs. 4 FamFG
§ 159 Rn. 8). Diese Verpflichtung zur Anhörung gilt auch im Verfahren der einstweiligen Anordnung

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 1622
FamRZ 2011, 55
FamRZ 1997, 387
FamRZ 2002, 1021
FamRZ 2006, 280
FamRZ 2010, 1749
FamRZ 2005, 585
1 BvR 160/14
1 BvR 2695/13