Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2019-01-21, Aktenzeichen 4 U 233/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0121.4U233.17.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3. November 2017 (Az.: 2-21 O 316/16) wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 30.339,14 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines X, für den ein Anderkonto eingerichtet war. Er nimmt den Beklagten wegen Überweisungen von diesem Anderkonto in Anspruch.
Vom 15. März 2013 bis zum 24. November 2015 wurden an den Beklagten 21.203,83 Euro überwiesen sowie vom 30. September bis zum 6. November 2015 an Dritte 9.135,31 Euro. Zudem wurden noch weitere 180.894,36 Euro an Dritte überwiesen, die aber nicht Streitgegenstand sind, weil der Kläger seine Teilklage auf die oben genannten Zahlungen beschränkt hat. Der Kläger hat diesen Restbetrag allerdings in einem anderen Verfahren, in welchem der Beklagte auf Feststellung geklagt hatte, dass er dem Kläger nichts schulde, im Wege der Widerklage eingeklagt.
Der Insolvenzschuldner war bereits länger in wirtschaftlichen Schwierigkeiten, verfügte insbesondere zur Zeit der Einrichtung des Anderkontos im September 2009 über kein Bankkonto mehr und konnte mangels Kreditwürdigkeit auch keines mehr erhalten. Er hatte insbesondere Steuerrückstände, die er bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglich, und zwar seit 2008 betreffend die Einkommensteuer, seit 2011 betreffend die Umsatzsteuer und seit 2014 betreffend die Lohnsteuer. Der Beklagte vertrat den Insolvenzschuldner in steuerlichen Angelegenheiten. Mindestens im Mai 2011 und Mitte des Jahres 2015 gab der Insolvenzschuldner eidesstattliche Versicherungen über seine Vermögensverhältnisse ab, wovon der Beklagte wusste. Im September 2009, im Februar 2012 und im Juni 2013 beantragten Krankenkassen wegen Beitragsrückständen des Insolvenzschuldners die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Kläger war damals mit der Prüfung der Vermögensverhältnisse des Insolvenzschuldners befasst und wusste daher vom eingerichteten Anderkonto. Die Anträge wurden jeweils zurückgenommen, nachdem der Insolvenzschuldner die Rückstände in Raten zurückzahlen konnte.
Der Kläger hat erstinstanzlich streitig vorgetragen, die Einrichtung des Anderkontos habe gemäß einer Absprache zwischen dem Insolvenzschuldner und dem Beklagten dem Zweck gedient, ausgewählte Gläubiger vorrangig zu befriedigen und den übrigen Gläubigern die Möglichkeit zu nehmen, durch Kontenpfändungen auf das Vermögen des Insolvenzschuldners zuzugreifen.
Der Beklagte hat erstinstanzlich insbesondere die Ansicht vertreten, es habe sich weitgehend um anfechtungsfeste Bargeschäfte gehandelt. Der Kläger verhalte sich treuwidrig, weil er die Existenz des Anderkontos früher nicht beanstandet habe. Wegen der im anderen Verfahren erhobenen negativen Feststellungsklage sei eine doppelte Rechtshängigkeit gegeben. Wer Beträge von einem Anderkonto weiterleite, handle als reine Zahlstelle und sei nicht tauglicher Anfechtungsgegner. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz hat der Beklagte überdies noch vorgetragen, nicht er habe das Anderkonto eingerichtet und die Überweisungen getätigt, sondern seine Kanzlei, eine aus ihm und der Steuerberaterin A bestehende GbR.
Wegen der näheren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3. November 2017 (Bl. 242 ff. d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat nach der Zeugenvernehmung des Insolvenzschuldners der Klage stattgegeben. Es hat diese Entscheidung damit begründet, dass es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt sei, der Insolvenzschuldner sei zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen zahlungsunfähig gewesen und habe die Zahlungen mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz angewiesen, was der Beklagte gewusst habe
Gegen das ihm am 4. Dezember 2017 zugestellte Urteil des Landgerichts hat der Beklagte am 13. Dezember 2017 Berufung eingelegt und diese binnen nachgelassener Frist am 5. März 2018 begründet.
Der Beklagte verfolgt sein erstinstanzliches Begehren weiter und argumentiert insbesondere mit seiner angeblich fehlenden Passivlegitimation, weil die GbR tätig geworden sei. Das Landgericht habe eine Überraschungsentscheidung getroffen. Es hätte die mündliche Verhandlung auf seinen Vortrag hin wiedereröffnen müssen. Der Insolvenzschuldner sei kein glaubwürdiger Zeuge, das Landgericht habe sich zu Unrecht auf seine Aussage gestützt. Der Beklagte hat einen Befangenheitsantrag gegen den zuständigen Einzelrichter sowie einen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt. Beide Anträge wurden rechtskräftig abgelehnt beziehungsweise zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zwar zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat die Berufung jedoch nach einstimmiger vorläufiger Würdigung des Senats keine Aussicht auf Erfolg. Das angefochtene Urteil des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben, weil es zutreffend von einem sich aus § 133 InsO ergebenden Anspruch des Klägers ausgegangen ist.
1. Zunächst ist das Landgericht zutreffend von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Eine doppelte Rechtshängigkeit liegt nicht vor, und zwar auch nicht im Hinblick auf die im anderen Verfahren erhobene Widerklage, welche gerade nur den Teil der angefochtenen Zahlungen abdeckt, welcher hier nicht eingeklagt ist.
2. Der Beklagte ist auch passivlegitimiert. Dass er das Anderkonto einrichtete, blieb erstinstanzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung unstreitig. Das Landgericht hat späteren Vortrag des Beklagten, wonach seine Sozietät - eine GbR, deren Gesellschafter der Beklagte ist - das Anderkonto eingerichtet und geführt habe, in Ermangelung eines Grundes für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO zu Recht nicht zum Anlass dafür genommen, insoweit weitere Aufklärung zu betreiben, und dazu lediglich eine kurze Hilfserwägung am Ende des Urteils angestellt (Bl. 260 d.A.).
Dieser erstinstanzlich verspätete und damit in der Berufung neue Vortrag wäre nur im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen. Dazu hat der Beklagte entgegen § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO keine konkreten Ausführungen gemacht. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist auch sonst nicht ersichtlich. Der neue Vortrag des Beklagten ist entgegen seinen Ausführungen in der Berufungsbegründung (dort S. 4 = Bl. 347 d.A.) auch nicht etwa deshalb zugrunde zu legen, weil er unstreitig geworden wäre. Zum einen hatte der Kläger bisher keine Veranlassung, auf diesen Vortrag zu erwidern, weil dieser erstinstanzlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung und somit verspätet erfolgte und dem Kläger zweitinstanzlich die Berufungsbegründungsschrift noch gar nicht zugestellt wurde. Vor allem aber steht der neue Vortrag in eindeutigem Widerspruch zu dem bereits in der Klageschrift erfolgten und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung unstreitig gebliebenen klägerischen Vortrag, wonach der Beklagte das Anderkonto unter seinem Namen eröffnete und die Zahlungen selbst durchführte. Dem Kläger ein weiteres explizites Bestreiten abzuverlangen, erschiene vor diesem Hintergrund als unnötige Förmelei.
Soweit der Beklagte in der Berufungsbegründung dem Landgericht vorwirft, eine Überraschungsentscheidung getroffen zu haben, worin man die Geltendmachung eines Verfahrensmangels gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO sehen könnte, ist dieser Vorwurf dadurch widerlegt, dass das Landgericht ausweislich der Begründung der Zurückweisung des Protokollberichtigungsantrags (Bl. 266 d.A.) im Anschluss an die Zeugenvernehmung noch in der mündlichen Verhandlung darlegte, es erachte die klägerischen Behauptungen nun als erwiesen. Wie aus dem Schriftsatz des Beklagten vom 22. Juni 2017 (Bl. 146 d.A.) ersichtlich, ging dieser aufgrund der mündlichen Verhandlung im Übrigen selbst davon aus, der Einzelrichter werde der Klage stattgeben, warf er ihm doch vor, seine Einwendungen „abgeschmiert“ zu haben, um ihn verurteilen und den Rechtsstreit „an das OLG karren“ zu können.
Der Senat muss sich nach alledem nicht mit der Widersprüchlichkeit des Vortrags des Beklagten und der aus ihr möglicherweise folgenden Unerheblichkeit befassen. Allerdings springt die Widersprüchlichkeit ins Auge, denn der Beklagte hatte ursprünglich ausdrücklich vorgetragen, das Anderkonto selbst eingerichtet und die Überweisungen auf Weisung des Insolvenzschuldners vorgenommen zu haben (siehe S. 8 f. des Schriftsatzes vom 6. Februar 2017 = Bl. 53 f. d.A.). Sogar mit Schriftsatz vom 1. August 2017, mit welchem die Sozietät erstmals als die angeblich Verantwortliche des Anderkontos benannt wurde, trug der Beklagte noch vor, er selbst sei als Zahlstelle des Insolvenzschuldners tätig gewesen (dort S. 14 unten = Bl. 185 d.A.).
Selbst wenn man aber trotz alledem den neuen Vortrag des Beklagten zugrunde legen sollte, führte dies nicht zum Entfallen seiner Passivlegitimation. Das Landgericht hat im Urteil bereits ausgeführt, dass es unerheblich ist, ob das Konto auf die Sozietät lief. Unabhängig davon, ob das Konto formell auf die Sozietät lief und an wen der Beklagte gegebenenfalls die Ausführung der Zahlungen delegierte, hat das Landgericht nach erfolgter Beweisaufnahme jedenfalls beanstandungsfrei festgestellt, dass der Beklagte der Ideengeber für das Anderkonto war und den Insolvenzschuldner von dessen Einrichtung überzeugte. Ferner war der Beklagte unstreitig zu jeder Zeit verfügungsbefugt und hatte den Überblick über die Korrespondenz des Insolvenzschuldners mit seinen Gläubigern, so dass er bei maßgeblicher wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Kontoinhaber agierte.
Selbst wenn man davon ausgehen würde, die andere Gesellschafterin der Kanzlei habe ebenfalls dauerhaften Zugriff auf das Konto gehabt und sogar Verfügungen ausgeführt, ließe dies die Haftung des Beklagten nicht entfallen. Hätte der Beklagte das Konto ganz auf den Namen der anderen Gesellschafterin eingerichtet, würde ihn dies angesichts seiner Rolle als wirtschaftlich verantwortlicher „spiritus rector“ des Anderkontos auch nicht von der Haftung für seine Handlungen entbinden. Diese Vergleichsbetrachtung zeigt anschaulich, dass die Einbindung weiterer kollusiv mit dem Insolvenzschuldner zusammenwirkender Personen oder Personengesellschaften den Beklagten nicht entlasten, sondern allenfalls zusätzlich deren gesamtschuldnerische Haftung begründen könnte.
3. Ferner ist der Beklagte tauglicher Anfechtungsgegner. Hinsichtlich der an sich selbst überwiesenen 21.203,83 Euro folgt dies bereits aus seiner Stellung als Zahlungsempfänger. Im Übrigen ist die Anfechtung gegen ihn als Angewiesenen möglich, weil er mit dem Insolvenzschuldner kollusiv zusammenwirkte, um durch die Überweisungen ausgewählte Gläubiger - nicht zuletzt sich selbst - zu befriedigen und durch die Einrichtung und Führung des Anderkontos anderen Gläubigern die Vollstreckungsmöglichkeit zu nehmen.
a) Zwar werden mittelbare Zuwendungen, die über einen unmittelbaren Leistungsempfänger an einen Gläubiger weitergeleitet werden, so behandelt, als habe der befriedigte Gläubiger unmittelbar vom Schuldner erworben, was die Anfechtung gegen den Leistungsmittler ausschließt, sofern dieser - für den Leistungsempfänger erkennbar - für den Leistenden gehandelt hat. Der Bundesgerichtshof hat jedoch neben einer Haftung des Leistungsempfängers eine Anfechtung auch gegenüber dem uneigennützigen Treuhänder zugelassen, wenn sich der Leistungsmittler im kollusiven Zusammenwirken an einer vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung beteiligt hatte; er ist dann nicht mehr als reine Zahlstelle anzusehen und muss sich den Vermögenszufluss beim Leistungsempfänger wie einen eigenen zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 - IX ZR 289/14 -, Rn. 16 m.w.N., zit. nach juris; vgl. auch: Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 74/11 -, Rn. 26 f., zit. nach juris; Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 121/06 -, Rn. 24, zit. nach juris). Bereits die Weggabe von Geldern an einen uneigennützigen Verwaltungstreuhänder des Schuldners ist für dessen Gläubiger benachteiligend; die Weiterleitung von Treuhandgeldern ist gleichfalls anfechtbar (BGH, Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 74/11 -, Rn. 12 und 14, zit. nach juris).
Der Umstand, dass die Zahlungen auch gegenüber den Zahlungsempfängern anfechtbar sein können, hindert eine Anfechtung gegenüber dem Zahlungsmittler nicht. Der Zahlungsmittler ist nicht schutzwürdig, wenn er sich infolge seiner Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners die in der Zahlung an Dritte liegende Gläubigerbenachteiligung zurechnen lassen muss. Denn durch die Ausführung eines vorsätzlich gläubigerbenachteiligenden Zahlungsauftrages wird der Leistungsmittler, der hierüber im Bilde ist, nicht entlastet. Er ist unter diesen Umständen gegebenenfalls neben dem Zahlungsempfänger gesamtschuldnerisch zur Rückgewähr des weggegebenen Geldes verpflichtet (BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - IX ZR 11/12 -, Rn. 21, zit. nach juris). Im Innenverhältnis schuldet dieser Empfänger nach § 426 Abs. 1 BGB die Rückgewähr des mittelbar an ihn geleisteten Geldes allein. Diese Regressmöglichkeit mildert das anfechtungsrechtliche Haftungsrisiko eines nach § 133 Abs. 1 InsO bösgläubigen Verwaltungstreuhänders des Schuldners in interessengerechter Weise (BGH, Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 74/11 -, Rn. 15, zit. nach juris).
b) Hier ist das Landgericht nach nicht zu beanstandender Beweiswürdigung zu der Überzeugung gelangt, dass der Insolvenzschuldner und der Beklagte kollusiv zusammenwirkten.
aa) Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen gebieten. Dabei hat das Berufungsgericht die erstinstanzliche Überzeugungsbildung nicht nur auf Rechtsfehler zu überprüfen. Vielmehr können sich Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Bewertungen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ergeben. Besteht aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, ist es somit zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichtet.
Hält es das Berufungsgericht für denkbar, dass die von der Berufung aufgeworfenen Fragen zu einer anderen Würdigung führen können, besteht Anlass für die Überlegung, ob für die andere Würdigung zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht und deshalb Anlass zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme besteht (BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2016 - VIII ZR 300/15 -, Rn. 24, zitiert nach juris). Eine erneute Zeugenvernehmung ist jedoch weder mit der bloßen Hoffnung auf eine „bessere Aufklärung“ noch mit dem Wunsch, das Berufungsgericht werde die Zeugenaussage abweichend vom Erstgericht verstehen, zu rechtfertigen. Vielmehr müsste die protokollierte Aussage nach Auffassung des Berufungsgerichtes - etwa wegen der Möglichkeit einer unterschiedlichen Wertung - im Widerspruch zu den Urteilsgründen stehen (Zöller-Heßler, ZPO, § 529, Rn. 7).
bb) Hier sind keine Anhaltspunkte für begründete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ersichtlich.
Das Landgericht hat insbesondere zutreffend darauf hingewiesen, dass schon bei rein objektiver Betrachtung kein anderer Grund für die Einrichtung des Anderkontos ersichtlich ist, als das gezielte Unterlaufen der Vollstreckungsmöglichkeiten der Gläubiger des Insolvenzschuldners. Es hat den Beklagten mehrfach nach etwaigen anderen Gründen befragt - dieser konnte keine benennen. Aus Sicht des Insolvenzschuldners muss es aber einen triftigen Grund für die kostspielige Einrichtung und Fortführung des Anderkontos gegeben haben. Er entlohnte den Beklagten trotz seiner erheblichen finanziellen Schwierigkeiten mit monatlich 250,- Euro für das Führen des Anderkontos sowie die Korrespondenz mit den Gläubigern.
Ferner hatte das Anderkonto eben faktisch die Wirkung, dass Gläubiger Kontoguthaben des Insolvenzschuldners dort nicht pfänden konnten. Es ist mit der Lebenserfahrung nicht vereinbar, dass der Insolvenzschuldner und der Beklagte dies nicht erkannten und sich - ohne sonstigen ersichtlichen sinnvollen Grund - gleichwohl für die Einrichtung des Anderkontos entschieden. Ob der Insolvenzschuldner vor der Eröffnung des Anderkontos zwischenzeitlich mehrere Monate ohne Konto auskommen musste oder ob das Anderkonto umgehend nach der Kündigung seines Kontos bei der Bank1 eingerichtet wurde, spielt in diesem Zusammenhang keine wesentliche Rolle. Allerdings hat das Landgericht in der Entscheidung über den Tatbestandsberichtigungsantrag des Beklagten ohnehin zutreffend herausgearbeitet, dass der Beklagte selbst vortrug, das Anderkonto sei umgehend nach der Kündigung des anderen Kontos eröffnet worden.
Das Landgericht hat ferner diverse Indizien für die Zahlungsunfähigkeit des Insolvenzschuldners im streitgegenständlichen Zeitraum herausgearbeitet.
Hat der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, begründet dies auch für die Insolvenzanfechtung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit. Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12 -, Rn. 8 f. m.w.N., zitiert nach juris). Ist der Schuldner nicht in der Lage, sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel zu beschaffen, so handelt es sich nicht mehr um eine rechtlich unerhebliche Zahlungsstockung (BGH, Urteil vom 9. Juni 2016 - IX ZR 174/15 -, Rn. 27 m.w.N., zitiert nach juris). Drohende Zahlungsunfähigkeit liegt gemäß § 18 Abs. 2 InsO vor, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit zu erfüllen. Von einer Zahlungseinstellung ist insbesondere auszugehen, wenn im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind (BGH, Urteil vom 8. Januar 2015 - IX ZR 203/12 -, Rn. 18 m.w.N., zitiert nach juris).
Hier genügt insoweit bereits die Feststellung der erheblichen langjährigen Steuerschulden, von denen der Beklagte als Bevollmächtigter wissen musste, für die Annahme einer Zahlungseinstellung, die wiederum die Zahlungsunfähigkeit indiziert. Die Steuerschulden wurden bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht - beziehungsweise selbst unter Berücksichtigung des allerdings gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigungsfähigen neuen Vortrags des Beklagten, die Steuerschulden seien infolge des Tätigwerdens seiner Kanzlei herabgesetzt worden, jedenfalls nicht vollständig - ausgeglichen. Gegenindizien sind ebenso wenig ersichtlich - insbesondere nicht in einem einmaligen Mittelzufluss durch aufgelöste Lebensversicherungen und Zuwendungen der Verwandtschaft zu sehen, der die Begleichung der Verbindlichkeiten offensichtlich nicht ermöglichte - wie ein späterer Wegfall der Zahlungsunfähigkeit durch die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen im streitgegenständlichen Zeitraum.
Der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz setzt voraus, dass der Schuldner es sich zumindest als möglich vorstellt, neben dem Anfechtungsgegner nicht alle Gläubiger in angemessener Zeit befriedigen zu können, und diese Folge bei seiner Rechtshandlung billigend in Kauf nimmt (BGH, Urteil vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07 -, Rn. 10, zitiert nach juris). Abzugrenzen ist der Vorsatz von der bloß fahrlässigen Unkenntnis der gläubigerbenachteiligenden Folge. Diese Unkenntnis liegt vor, wenn der Schuldner den Nichteintritt der Bedingung erwartet und wünscht (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung-Kayser, § 133, Rn. 14). Das Vorliegen des Vorsatzes ist zu vermuten, wenn der Schuldner seine drohende Zahlungsunfähigkeit kennt, wie sich aus einer systematischen Betrachtung von § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ergibt. Die Vermutung ist widerleglich (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05 -, Rn. 14 und 17, zitiert nach juris) beziehungsweise hat die erkannte Zahlungsunfähigkeit eine Indizwirkung (BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 - IX ZR 285/16 -, Rn. 7, zitiert nach juris).
Diese Indizwirkung wurde hier nicht widerlegt. Im Gegenteil untermauerte eine Gesamtschau der für sich genommen bereits sehr aussagekräftigen objektiven Umstände mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme, dass der Insolvenzschuldner nicht nur mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelte, sondern dass der Beklagte dabei in Kenntnis dieses Vorsatzes kollusiv mit ihm zusammenwirkte und sogar derjenige war, der die Einrichtung des Anderkontos vorschlug.
Das Landgericht hat die Aussage des Insolvenzschuldners in nicht zu beanstandender Weise gewürdigt. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass sich diese mit den festgestellten objektiven Umständen zwanglos vereinbaren lässt. Der Insolvenzschuldner hat das ohnehin ausgesprochen naheliegende Motiv bestätigt, das Anderkonto habe es ihm nach dem gemeinsam mit dem Beklagten gefassten Plan ermöglicht, über ein Konto zu verfügen, ohne dass Zahlungseingänge von seinen Gläubigern gleich gepfändet werden können. Neben der somit sehr großen Plausibilität dieser Aussage hat das Landgericht auch deren Anschaulichkeit und Detailreichtum gewürdigt und den Insolvenzschuldner auch im Hinblick auf deutliche emotionale Schwingungen und eine erkennbar fehlende Belastungstendenz mit gut nachvollziehbaren Argumenten als glaubwürdig eingeschätzt.
Soweit der Beklagte die Glaubwürdigkeit des Zeugen nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 1. August 2017 angezweifelt hat, hat das Landgericht darin in nicht zu beanstandender Weise keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gesehen. Neuer Tatsachenvortrag und in diesem Zusammenhang erfolgte Beweisangebote sind daher gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.
Die übrige Argumentation vermag die Überzeugungskraft der landgerichtlichen Würdigung nicht zu schmälern. Der Beklagte warf dem Zeugen etwa vor, er habe nicht ausgesagt, dass er vor der Eröffnung des Anderkontos zwischenzeitlich mehrere Monate ohne Konto auskommen musste. Tatsächlich entsprach die Aussage des Zeugen aber - wie oben dargestellt - insoweit den gerichtlichen Feststellungen und im Übrigen auch dem eigenen Vortrag des Beklagten. Entsprechendes gilt betreffend den neuen Vortrag des Beklagten, nicht er sei tätig geworden, sondern seine Kanzlei. Dass der Zeuge zunächst gemeint hatte, von seinem Vater kein Geld erhalten zu haben und sich auf Nachfrage dann korrigierte, spricht nicht gegen seine Glaubwürdigkeit. Im Gegenteil untermauert die Bereitschaft zur Selbstkorrektur und das Eingeständnis von Unsicherheiten bei der Erinnerung die Glaubwürdigkeit des Zeugen sowie die Glaubhaftigkeit jedenfalls der Angaben, hinsichtlich derer sich der Zeuge sicher war.
4. Es fehlt auch nicht etwa deshalb an einer Gläubigerbenachteiligung, weil der Insolvenzschuldner nach den Andeutungen des Beklagten im Schriftsatz vom 2. Mai 2017 (Bl. 99 f. d.A.) über Immobilienvermögen verfügt haben mag. Das Landgericht hat dazu ausgeführt, es komme für die Zahlungsfähigkeit nicht auf etwa noch verwertbares Grundvermögen an. Diese Argumentation hat der Beklagte mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen.
Die Gläubiger werden nur dann nicht benachteiligt, wenn die Insolvenzmasse (ausnahmsweise) trotz der Rechtshandlung im Zeitpunkt des Anfechtungsprozesses noch zur Befriedigung aller Gläubiger ausreicht. Jedoch spricht eine tatsächliche Vermutung gegen eine solche Möglichkeit, weil Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung schon Eröffnungsvoraussetzungen sind (§§ 16 bis 19 InsO); der Anfechtungsgegner muss deshalb die voraussichtliche Vermögensunzulänglichkeit der Masse entkräften. Bei der Prüfung der Vermögensunzulänglichkeit bleiben ausstehende Forderungen des Insolvenzschuldners, deren Durchsetzung nicht gewiss ist, außer Betracht. Umgekehrt sind im Sinne von § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO bestrittene Gläubigerforderungen, deren Feststellung noch möglich ist, zu berücksichtigen. (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung-Kayser, § 129, Rn. 107 m.w.N.). Der Anfechtungsgegner muss sich für das Entkräften der Vermögensunzulänglichkeit insbesondere eingehend mit allen zum Vermögen des Insolvenzschuldners gehörenden Posten befassen und aufzeigen, dass das Vermögen ausreicht, um sämtliche Ansprüche zu tilgen (BGH, Urteil vom 13. März 1997 - IX ZR 93/96 -, Rn. 19, zit. nach juris).
Dafür reichte hier der Vortrag des Beklagten, der aus den von ihm offensichtlich ausgewerteten und ihm somit zur Verfügung stehenden Insolvenzakten zitierte, nicht aus. Er machte insbesondere keine Ausführungen zur Höhe der Forderungen der Insolvenzgläubiger.
5. Die Argumentation des Beklagten mit angeblichen Bargeschäften im Sinne von § 142 InsO dringt nicht durch, denn diese stehen der Anfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO nicht entgegen. Allenfalls kann das Vorliegen von Bargeschäften in solchen Konstellationen unter Umständen indiziell gegen den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz sprechen.
Das Beweisanzeichen der Zahlungsunfähigkeit kann erschüttert werden, wenn der Schuldner die Leistung im Rahmen eines Bargeschäftes nur wegen eines im Gegenzug erhaltenen gleichwertigen Vermögensvorteils erbracht hat und ihm nicht bewusst war, dass dadurch eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung eintreten würde (Uhlenbruck-Ede/Hirte, InsO, § 133, Rn. 142 m.w.N.). Entsprechendes gilt, wenn zwar die strengen Voraussetzungen eines Bargeschäfts nicht erfüllt sind, aber nichtsdestotrotz ein unmittelbarer, kongruenter und gleichwertiger Leistungsaustausch stattgefunden hat. Auch bei solch einem bargeschäftsähnlichen Vorgang spricht viel dafür, dass der Schuldner die Leistung nur wegen des im Gegenzug erhaltenen gleichwertigen Vermögensvorteils erbracht hat und ihm nicht bewusst war, dass dadurch eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung eintreten würde (Ede/Hirte, a.a.O., Rn. 143 m.w.N.). Will der Schuldner im Einzelfall - wie insbesondere bei kongruenten Deckungsgeschäften - mit seiner Handlung eine Rechtspflicht erfüllen, wird er eine dadurch mit bewirkte Benachteiligung anderer Gläubiger oft nicht billigen (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung-Kayser, § 133, Rn. 14). Da sich sein Wille meist darin erschöpfen wird, seinen Verbindlichkeiten gerecht zu werden, sind erhöhte Anforderungen an den Nachweis zu stellen (Kayser, a.a.O., Rn. 33). Besonders unverdächtig sind solche Bargeschäfte oder bargeschäftsähnliche beziehungsweise allgemein kongruente Geschäfte, die zur Fortführung eines Betriebs beziehungsweise Unternehmens notwendig sind und daher den Gläubigern im Allgemeinen nützen (Ede/Hirte, a.a.O., Rn. 145 m.w.N.), außer es ist bekannt, dass der Schuldner unrentabel arbeitet und weitere Verluste anhäuft (BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 - IX ZR 285/16 -, Rn. 7, zit. nach juris).
Hier kann dahinstehen, inwieweit es sich bei den geleisteten Zahlungen um Bargeschäfte beziehungsweise allgemein kongruente zur Fortführung des Betriebs notwendige Geschäfte handelte. Denn nach den obigen Feststellungen war das gesamte Anderkonto-Modell auf Gläubigerbenachteiligung ausgerichtet, die ja wie oben dargestellt bereits mit der Weggabe von Geldern an den Beklagten beziehungsweise an das von diesem geführten Anderkonto eintrat. Dieser gläubigerbenachteiligende Charakter wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass einige der von dort veranlassten Zahlungen bargeschäftsähnlichen Charakter gehabt haben mögen oder sonst für den Betrieb des Insolvenzschuldners sinnvoll gewesen sein mögen. Denn auch solche Zahlungen waren Teil der Umsetzung der geplanten selektiven Gläubigerbenachteiligung. Auch soweit es sich bei Überweisungen an den Beklagten um Rückzahlungen erst kürzlich in bar gewährter Darlehen gehandelt haben mag, profitierte der Beklagte dabei davon, dass er nicht mit anderen Gläubigern um die Befriedigungsmöglichkeit konkurrieren musste.
6. Schließlich kann das Berufen des Klägers auf das kollusive Handeln des Insolvenzschuldners und des Beklagten nicht als treuwidrig angesehen werden. Dass der Kläger bei früheren Insolvenzanträgen Kenntnis vom Anderkonto erlangte, begründete für ihn keine Handlungsobliegenheiten. Denn zum einen ergibt sich eine Anfechtbarkeit bestimmter Handlungsweisen im Falle der Insolvenz regelmäßig erst „ex post“, während „ex ante“ nicht vorhergesehen werden kann, ob sich im Falle einer späteren Insolvenz noch Anfechtungsfragen stellen werden. Dementsprechend war der Kläger weder berechtigt noch verpflichtet, sich in das vom Beklagten entwickelte Kontenmodell einzumischen. Zum anderen ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass der Kläger von der Kollusion zwischen dem Insolvenzschuldner und dem Beklagten Kenntnis hatte, mögen die äußeren Umstände auch darauf hingedeutet haben. Die Zahlungsunfähigkeit als wesentliches Indiz für kollusives Handeln konnte zur Zeit der Kenntnisnahme jedenfalls offensichtlich noch nicht festgestellt werden, denn anderenfalls wäre das Insolvenzverfahren schon damals eröffnet worden.
III.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Eine mündliche Verhandlung ist auch unter Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeitsgrad der Sache sowie ihrer Bedeutung für die Parteien nicht geboten.
Der Beklagte, dem nahegelegt wird, zur Geringhaltung von Kosten auch eine etwaige Rücknahme der Berufung zu prüfen, erhält Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesen Hinweisen binnen 3 Wochen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 579, 580 ZPO
§§ 16 bis 19 InsO
§ 5 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 133 InsO
§ 156 ZPO
§ 142 InsO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 580 Nr. 3 ZPO
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 709 Satz 2 ZPO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 426 Abs. 1 BGB
§ 133 Abs. 1 InsO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO
§ 18 Abs. 2 InsO
§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 178 Abs. 1 Satz 1 InsO

Zitierte Entscheidungen: 21 O 316/16
IX ZR 289/14
IX ZR 74/11
IX ZR 121/06
IX ZR 11/12
VIII ZR 300/15
IX ZR 143/12
IX ZR 174/15
IX ZR 203/12
IX ZR 85/07
IX ZR 158/05
IX ZR 285/16
IX ZR 93/96