Landgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-05-27, Aktenzeichen 3 O 484/08
ECLI: ECLI:DE:LGW:2009:0527.3O484.08.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung über nominal EUR 100.000,00 an der ## GmbH & Co. KG, mit der Kommanditistennummer .. von ihm an die Beklagte EUR 59.500,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4 % seit dem 15.11.2004 bis zum 16.01.2009 und Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2009 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung über nominal EUR 100.000,00 an der ## GmbH & Co. KG, mit der Kommanditistennummer ... von ihm an die Beklagte wegen seiner Verpflichtungen gegenüber der xxxBank aus dem Darlehen vom 15.11.2004 freizustellen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger mit Ausnahme der reinen Nachzahlung von Steuerschulden alle weitergehenden Vermögensnachteile aus und im Zusammenhang mit der steuerlichen Nichtanerkennung der Kommanditbeteiligung über nominal EUR 100.000,00 an der ## GmbH & Co. KG, zu ersetzen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger beansprucht von der Beklagten Schadensersatz wegen Fehlern bei ihrer Beratung des Klägers im Zusammenhang mit dessen Beteiligung an dem ## GmbH & Co.KG (im Folgenden: VIP 4).
Der Kläger ist langjähriger Kunde der Beklagten. Die Leiterin der Filiale der Beklagten in I rief den Kläger im November 2004 an und fragte, ob sie ihm eine Anlage vorstellen dürfe, die Steuervorteile und Sicherheit miteinander kombiniere. Der Kläger bejahte, woraufhin ein Termin in den Geschäftsräumen der Beklagten vereinbart wurde.
Bei diesem Termin nahm neben dem Kläger und der Filialleiterin die Anlagespezialistin K teil. Diese stellte VIP 4 vor und empfahl dem Kläger die Beteiligung daran.
Der Inhalt der Darstellung des Fonds durch die Mitarbeiterin K ist in seinen Einzelheiten im Wesentlichen streitig. Insbesondere ist streitig, wie die Mitarbeiterin K die Sicherheit der Anlage sowie die auch als "Garantie" bezeichnete Schuldübernahme gegenüber dem Fonds und wie sicher sie die steuerlichen Verlustmöglichkeiten im Zusammenhang mit der Anlage dargestellt hat.
Die Beklagte erhielt für die Vermittlung von Anteilen an VIP 4 zwischen 8,45% und 8,72%, jeweils bezogen auf die Zeichnungssumme des Kunden. Über die von ihr erhaltenen Provisionen und deren Höhe klärten die Mitarbeiterin K oder andere Mitarbeiter der Beklagten den Kläger nicht ausdrücklich auf.
Am 15.11.204 unterzeichnete der Kläger in der Filiale der Beklagten in I den Zeichnungsschein über einen Betrag von EUR 100.000,00 zuzüglich Agio in Höhe von EUR 5.000,00. Der Fondsbeitritt erfolgte durch einen Treuhandvertrag des Klägers mit der W GmbH, die als Kommanditistin dem Fonds beigetreten war.
Die Beteiligung war mit einer obligatorischen Finanzierung von 45,5 % des Beteiligungsbetrages durch die XxBank verbunden. Der entsprechende vom Kläger unterzeichnete Darlehensvertrag mit der XxBank beläuft sich auf einen Betrag von EUR 45.500,00 bei einem Zinssatz von 7,475% p.a. Er sieht eine Stundung der jeweils zum 31.12. eines jeden Jahres, letztmals zum Laufzeitende, abverlangten Zinsen vor. Der Darlehensnennbetrag und die bis dahin aufgelaufenen Zinsen, insgesamt EUR 79.246,72, sind am 30.11.2014 zurückzuzahlen. Die eigenzufinanzierenden 54,5% sowie das Agio, insgesamt EUR 59.500,00 wurden vom Konto des Klägers abgebucht.
Bereits am 13.10.2004 hatte der Kläger einen Vermögensanlage-Auskunftsbogens der Beklagten unterzeichnet, in dem darauf hingewiesen wurde, dass der Bank im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z.B. Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gewährt werden können.
In dem Verkaufsprospekt des Fonds wird darauf hingewiesen, dass die Fondsgesellschaft mit der VIP Beratung für Banken AG einen Vertrag zur Eigenkapitalbeschaffung geschlossen hatte. Demgemäß erhielt die VIP Beratung für Banken AG als Vergütung das Agio in Höhe von 5 % der Zeichnungssumme sowie Vergütung in Höhe von weiteren 4,9 % des Kommanditkapitals. Außerdem erhielt sie laut Prospekt 2% für die Übernahme der Platzierungsgarantie und 2 % für die Vermittlung von Finanzierungen. In dem Verkaufsprospekt wird auch darauf hingewiesen, dass die VIP Beratung für Banken AG berechtigt war, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen.
Die Parteien sind unterschiedlicher Ansicht darüber, ob die Darstellungen des Fondskonzeptes sowie der Chancen und Risiken einer Beteiligung in dem Prospekt zutreffend oder fehlerhaft sind.
Die Initiatoren des Fonds wurden zwischenzeitlich wegen Steuerhinterziehung verurteilt, da festgestellt wurde, dass sie Beträge als Produktionskosten angegeben hatten, die tatsächlich dazu genutzt wurden, das Sicherheitskonzept des Fonds zu finanzieren. Der steuerliche Grundlagenbescheid für VIP 4 wurde inzwischen vom Finanzamt W II dahingehend geändert, dass nur noch ein Bruchteil der angegebenen Beträge als Produktionskosten anerkannt wurde. Demzufolge änderte auch das Wohnfinanzamt den Steuerbescheid des Klägers für das Jahr 2004. Der Kläger musste Einkommenssteuer und Verzugszinsen nachzahlen. Der Kläger trägt vor, dass der endgültige Stand der Dinge bezüglich der Steuernachzahlungen noch ausstehe, da noch kein rechtskräftiges Urteil bezüglich der Änderung des Grundlagenbescheides ergangen sei. Die Beklagte bestreitet in diesem Zusammenhang mit Nichtwissen, dass dem Kläger Steuernachteile entstanden sind.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob die tatsächlich durchgeführte Geschäftstätigkeit des Fonds und die Probleme hinsichtlich der steuerlichen Verlustmöglichkeit aufgrund der Darstellung des Fonds im Prospekt vorhersehbar waren oder auf einer prospektwidrigen Umsetzung des Fondskonzeptes beruhen.
Der Kläger ist der Ansicht, zwischen ihm und der Beklagten sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.
Der Kläger hält die Beklagte für schadensersatzpflichtig aus mehreren Gründen, insbesondere wegen mangelnder Aufklärung über die von der Beklagten erhaltenen Provisionen, mangelnder Plausibilitätsprüfung und wegen mangelnder Aufklärung über verschiedene Risiken der Beteiligung.
Der Kläger trägt vor, dass er sich nicht an dem Fonds beteiligt und das Darlehen bei der XxBank nicht aufgenommen hätte, wenn er in den von ihm bemängelten Punkten ordnungsgemäß beraten worden wäre, was die Beklagte hinsichtlich des Falles einer Aufklärung über die von ihr erhaltenen Provisionen mit Nichtwissen bestreitet, da der Kläger sich nie nach Innenprovisionen erkundigt habe. Der Kläger behauptet, er hätte die EUR 59.500,00 dann festverzinslich angelegt und so eine Rendite in Höhe von mindestens 4 % p.a. seit dem 15.11.2004 erzielt.
Der Kläger beantragt,
1.
die Beklagte Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung über nominal EUR 100.000,00 an der ## GmbH mit der Kommanditistennummer ... von ihm an die Beklagte zu verurteilen,
a)
an ihn EUR 59.500,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4 % seit dem 15.11.2004 und Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2009 zu zahlen,
b)
ihn wegen seiner Verpflichtungen gegenüber der XxBank AG aus dem Darlehen vom 15.11.2004 freizustellen,
2.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm alle weitergehenden Vermögensnachteile aus und im Zusammenhang mit der steuerlichen Nichtanerkennung der Kommanditbeteiligung über nominal EUR 100.000,00 an der ## GmbH zu ersetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Im Zusammenhang mit dem vom Kläger vorgetragenen anderweitig erzielten Anlagezins bestreitet sie, dass Zinserträge in der vom Kläger genannten Höhe im relevanten Zeitraum überhaupt erzielbar waren.
Sie ist der Ansicht, zwischen dem Kläger und ihr sei lediglich ein Vermittlungsvertrag, kein Beratungsvertrag zustande gekommen.
Sie sei nicht verpflichtet gewesen, Vermittlungsprovisionen unterhalb der 15%-Schwelle offenzulegen. Eine solche Offenlegung sei jedoch durch die Angaben in den Prospekten zu den Vertriebsausgaben und der Berechtigung der VIP Beratung für Banken AG, diese an Dritte weiterzuleiten, ausreichend erfolgt. Zudem sei dem Kläger durch Unterzeichnung des Vermögensanlage-Auskunftsbogens der Beklagten, in dem darauf hingewiesen wurde, dass der Bank im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z.B. Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gewährt werden können, bekannt gewesen, dass die Beklagte Provisionen erhalten könnte, und habe sich damit einverstanden erklärt. Er habe auch gewusst, dass er selbst keine Vergütung zahlte.
Eine mangelnde Aufklärung über erhaltene Innenprovisionen sei jedenfalls nicht kausal für die Anlageentscheidungen. Eine Vermutung nach dem Grundsatz des anlegergerechten Verhaltens greife nicht, da der Kläger bei erfolgter Aufklärung mehrere Handlungsmöglichkeiten gehabt hätte. Der Kläger habe aus dem Prospekt auch den Vertriebsaufwand gekannt. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass der Kläger bei einer bestimmten Höhe offen gelegter Vertriebskosten die Beteiligungen nicht erworben hätte.
Bei Unterstellung einer Offenlegungspflicht träfe sie jedenfalls kein Verschulden, da sie in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung Vertrauensschutz genieße, denn erst durch eine Rechtsprechungsänderung könne sich die Verpflichtung zur ungefragten Mitteilung der Provisionshöhe unabhängig vom Schwellenwert ergeben. Zum Zeitpunkt der Vertriebsgespräche sei aufgrund der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht vorhersehbar gewesen. Insofern genieße sie auch den verfassungsrechtlichen Schutz des Rückwirkungsverbotes. Die Beklagte habe durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig die Rechtsprechung, insbesondere die des BGH, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und –beratung verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Aufgrund der damaligen Rechtsprechung des BGH sei man davon ausgegangen, dass für Anlagevermittler und –berater keine Verpflichtung bestünde, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15% ungefragt mitzuteilen. Außerdem sei ein Verschulden der Beklagten insoweit ausgeschlossen, da mehrere Kollegialgerichte ebenfalls keine Pflicht zur Offenlegung von Provisionen unterhalb der 15%-Schwelle angenommen hätten.
Hinsichtlich des von dem Kläger geltend gemachten Schadens ist sie u.a. der Ansicht, dass erlangte Steuervorteile anzurechnen seien. Der Freistellungsantrag sei zumindest teilweise unbegründet, da er hinsichtlich erhaltener Steuervorteile positives Interesse erfasse. Zudem treffe den Kläger ein Mitverschulden wegen seiner Pflicht zum Prospektstudium.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
Die Beklagte ist dem Kläger gegenüber gemäß § 280 BGB schadensersatzpflichtig wegen Verletzung ihrer Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung im Rahmen des zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommenen Anlageberatungsvertrages.
I. Haftung wegen mangelnder Aufklärung über Rückvergütungen
Ein Verstoß gegen die Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung liegt hier in der unterlassenen Aufklärung des Klägers über von der Beklagten erhaltene Rückvergütungen.
Eine Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Innenprovisionen bzw. Rückvergütungen kann sich für Anlagevermittler bzw. -berater grundsätzlich aus drei Gesichtspunkten ergeben. Anlageberater und -vermittler haben nach der Rechtsprechung des BGH zum einen ungefragt über die Gesamthöhe der für die Vermittlung der Anteile geschlossener Fonds an Vermittler gezahlten Innenprovisionen aufzuklären – und zwar unabhängig davon, wie hoch die erhaltene Innenprovision des in Anspruch genommenen Beraters oder Vermittlers war –, wenn die Gesamtsumme der Innenprovisionen 15% des Kommanditkapitals übersteigt. Die 15%-Schwelle gilt jedenfalls für geschlossene Immobilienfonds.
Zuletzt BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06-,BKR 2008, 199 (200 f.).
Dazu ist es jedoch ausreichend, wenn die Summe zutreffend als "Kosten der Eigenkapitalbeschaffung" im rechtzeitig übergebenen Prospekt ausgewiesen ist.
BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06,BKR 2008, 199 (200 f.)
Zum anderen haben Anlageberater und –vermittler auch dann über die Gesamtsumme der gezahlten Innenprovisionen aufzuklären, wenn diese zwar unter der 15%-Schwelle liegt, jedoch im Prospekt falsch ausgewiesen ist.
BGH, Urt. v. 22.03.2007 - III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925 (926).
Darüber hinaus haben Banken im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages nach der Rechtsprechung des BGH ungefragt über Rückvergütungen, die sie selbst für die Vermittlung der Fondsanteile erhalten, aufzuklären, wobei die 15%-Schwelle keine Rolle spielt.
BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1878 f.); Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07.
Die Beklagte hat nicht über von ihr erhaltene Rückvergütungen aufgeklärt, obwohl sie dazu verpflichtet gewesen wäre.
1. Anlageberatungsvertrag
Vorliegend ist zwischen der Beklagten und dem Kläger hinsichtlich des Erwerbs der Beteiligung an VIP 4 nicht nur ein Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag, sondern ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.
Ein Beratungsvertrag kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen.
St. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 (200).
Ein Anlageberatungsvertrag kommt dabei im Unterschied zu einem bloßen Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag zustande, wenn der Kunde nicht nur die Mitteilung von Tatsachen erwartet, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung, die er zur Grundlage seiner Kapitalanlageentscheidung machen will. Häufig wünscht er dabei auch eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. An einen Anlagevermittler wendet sich der Kunde hingegen in dem Bewusstsein, dass dieser im Interesse des Kapitalsuchenden und im Hinblick auf die versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat und daher werbende und anpreisende Aussagen im Vordergrund des Vermittlers stehen.
BGH, Urt. v. 13.05.1993 – III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 (1114).
Die Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages sind vorliegend erfüllt. Zwischen den Parteien ist zwar streitig, welche konkreten Aussagen die Mitarbeiterin K gegenüber dem Kläger in Bezug auf mit VIP 4 verbundene Chancen und Risiken getätigt hat, und folglich, ob sie dabei einen oder mehrere Beratungsfehler begangen hat. Zudem ist die Beklagte der Ansicht, das Vertragsverhältnis sei lediglich als Vermittlungsvertrag zu bewerten, und sie verwendet in ihrem eigenen Vortrag ausschließlich das Wort "Vermittlung".
Unstreitig sind jedoch die Tatsachen, die das Zustandekommen des Anlageberatungsvertrages begründen. Der Kläger kam nicht mit einer bereits gefassten Anlageentscheidung bezüglich VIP 4 auf die Beklagte zu. Vielmehr ging die Initiative von der Beklagten aus, dessen langjähriger Kunde der Kläger war. Zunächst rief die Filialleiterin bei dem Kläger an, um einen Termin auszumachen, in dem man ihm VIP 4 vorstellen würde. In diesem Termin stellte ihm dann die Mitarbeiterin K VIP 4 vor und empfahl ihm eine Beteiligung aus.
2. Keine Aufklärung über Rückvergütung
Die Beklagte hat den Kläger nicht, wie nach der Rechtsprechung erforderlich, über die von ihr im Zusammenhang mit der Beteiligung des Klägers an VIP 4 erhaltenen Rückvergütungen aufgeklärt.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Bank, die ihrem Kunden im Rahmen eines Beratungsvertrages die Beteiligung an einem Medienfonds empfiehlt, verpflichtet, den Kunden über Rückvergütungen aufzuklären - unabhängig von deren Höhe -, um ihn in die Lage zu versetzen, ihr Umsatzinteresse einzuschätzen und beurteilen zu können, ob sie die Anlage nur empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.
BGH, Beschl. v. .20.01.2009 – XI ZR 510/07.
Demnach hätte die Beklagte den Kläger über die Rückvergütungen in Höhe von 8,45% bis 8,72% der Kommanditbeteiligung, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Beteiligung des Klägers erhielt, aufklären müssen. Dies war jedoch nicht der Fall.
Die Mitarbeiterin K oder andere Mitarbeiter der Beklagten haben den Kläger unstreitig nicht ausdrücklich darüber aufgeklärt, dass die Beklagte für die Beteiligung des Klägers Provisionen, das heißt Rückvergütungen, erhielt und in welcher Höhe.
Entgegen der Ansicht der Beklagten erfolgte eine solche Aufklärung auch nicht durch den Prospekt – sofern er überhaupt rechtzeitig übergeben wurden. Aus diesem gehen zwar der Vertriebsaufwand insgesamt sowie die Möglichkeit, dass andere als die im Prospekt ausdrücklich Genannten hiervon profitieren könnten. Jedoch geht aus ihm nicht hervor, dass und in welcher Höhe speziell die Beklagte davon profitiert. Insofern ist es auch irrelevant, ob der Kläger vermuten konnte, dass die Beklagte, die für ihre Beratung keine direkte Vergütung von dem Kläger erhielt, an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten, die dem Anleger zunächst nur Auskunft über die dadurch verursachte Minderung der Werthaltigkeit der Anlage gaben, partizipierte. Ebenso führt die Aufklärung in einem Anlagebogen darüber, dass die Beklagte grundsätzlich bei der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Provisionen erhalten kann, dazu, dass der Anleger darüber aufgeklärt wäre, dass und in welcher Höhe die Beklagte gerade bei dem konkreten Anlagegeschäft Rückvergütungen erhält. Denn um den konkreten Interessenskonflikt der beratenden Bank einschätzen zu können, ist für den Anleger nicht nur das Wissen, dass die Bank überhaupt eine Rückvergütung erhalten könnte, ausreichend, sondern es kommt nach der Rechtsprechung des BGH auch gerade auf das Wissen um die konkrete Höhe an.
3. Kausalität
Die fehlende Aufklärung über die Rückvergütung war für die Anlageentscheidung des Klägers auch kausal. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird im Falle einer Beratungs- bzw. Aufklärungspflichtverletzung vermutet, dass der Geschädigte sich "aufklärungsrichtig" verhalten hätte.
St. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 16.11.1993 – XI ZR 214/02; NJW 1994, 512 (513 f.); BGH, Urt. v. 09.02.2006- III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 (687)).
Soweit die Beklagte ausführt, die Vermutung greife vorliegend nicht, da sich die Provision im üblichen Rahmen bewegt habe und sich für den Anleger daher bei einer Offenlegung mehrere Möglichkeiten einer vernünftigen Entscheidung ergeben hätten, geht diese Überlegung fehl. Der Bundesgerichtshof geht gerade davon aus, dass der Zweck von Aufklärungspflichten, die – wie vorliegend - dazu bestimmt sind, dem Partner eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen, nur erreicht wird, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen. Daher hat dieser die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu beweisen. Der BGH nimmt insoweit an, dass es in diesen Fällen nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen" Verhaltens gibt.
BGH, Urt. v. 16.11.1993 – XI ZR 214/02; NJW 1994, 512 (513 f.);
Auch die beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht einer Bank über von ihr erhaltene Rückvergütungen geben keinen Anlass, am Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu zweifeln. Das Urteil vom 19.12.2006 betraf die Aufklärungspflicht einer Bank über Rückvergütungen für vom Kunden erworbene Aktienfondsanteile. Am Ende seines Rückverweisungsurteils führt der Bundesgerichtshof aus, dass bei Feststellung einer vorsätzlichen Aufklärungspflichtverletzung (Ansprüche wegen fahrlässiger Aufklärungspflichtverletzung waren bereits verjährt) Schadensersatz in Form der Rückabwicklung bezüglich der Fondsanteile, bei denen Rückvergütungen verschwiegen wurden, verlangt werden könnte. Nur hinsichtlich der weiteren Wertpapiergeschäfte des Kunden bei der Bank, hinsichtlich derer aber keine Rückvergütung verschwiegen worden war, könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sie bei erfolgter Aufklärung ebenfalls nicht, also der Geschäftskontakt insgesamt nicht, zustande gekommen wären.
BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1879).
Für die von der Aufklärungspflichtverletzung betroffenen Fondsanteile ging der Bundesgerichtshof folglich offenbar von dem Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens aus.
Auch der aktuelle Rückverweisungsbeschluss des Bundesgerichtshofes bezüglich verschwiegener Rückvergütungen für vermittelte Medienfondsanteile bietet keinen Anlass, am Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu zweifeln.
BGH, Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07.
Die Nichtursächlichkeit ihrer Pflichtverletzung hat die Beklagte vorliegend nicht dargelegt. Der bloße Vortrag der Beklagten, dass es für den Kläger mehrere Möglichkeiten gegeben hätte, auf die Aufklärung über Rückvergütungen zu reagieren, ist insoweit nicht ausreichend. Auch kommt die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht dadurch nach, dass sie bemängelt, der Kläger – nach dessen Vortrag er bei ordnungsgemäßer Aufklärung von den Beteiligungen abgesehen hätte - habe nicht vorgetragen, dass der Kläger ab einem bestimmten Anteil der Beklagten an den Vertriebskosten die Beteiligungen nicht erworben hätte.
Auch widerlegt die Beklagte die Ursächlichkeit nicht durch den Vortrag, der Kläger habe sich nicht nach möglichen von der Beklagten erhaltenen Rückvergütungen bzw. deren Höhe erkundigt. Die Pflicht zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen und deren Höhe soll dem Anleger gerade den Interessenskonflikt des Beraters bewusst machen, über den sich der Anleger ohne eine solche Aufklärung keine Gedanken gemacht hätte. Erst wenn er über den Interessenskonflikt und dessen Ausmaß aufgeklärt ist, kann er die von dem Berater abgegebenen Empfehlungen vor dem Hintergrund des Interessenskonfliktes neu gewichten. Der Umstand, dass ein Anleger sich möglicherweise keine Gedanken über von seinem Berater erhaltene Rückvergütungen und deren Höhe macht, ist gerade der Grund, warum der BGH eine Offenlegungspflicht statuiert. Ein Einstehenmüssen für die Verletzung dieser Offenlegungspflicht kann nicht dadurch ausgehebelt werden, dass dem Anleger, der durch die Aufklärungspflicht gerade geschützt werden soll, nunmehr die Pflicht auferlegt wird, von sich aus nach Rückvergütungen und deren Höhe zu fragen. Das würde die Offenlegungspflicht ad absurdum führen.
4. Verschulden
Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Eine Entlastung ist der Beklagten nicht gelungen.
Zu ihrer Entlastung trägt die Beklagte vor, ihr käme Vertrauensschutz in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung zugute, denn erst durch eine Rechtsprechungsänderung könne sich die Verpflichtung zur ungefragten Mitteilung der Provisionshöhe unabhängig vom Schwellenwert ergeben. Zum Zeitpunkt der Vertriebsgespräche sei aufgrund der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht vorhersehbar gewesen. Außerdem sei ein Verschulden der Beklagten insoweit ausgeschlossen, da mehrere Kollegialgerichte ebenfalls keine Pflicht zur Offenlegung von Provisionen unterhalb der 15%-Schwelle angenommen hätten.
Es trifft zwar zu, dass der Bundesgerichtshof in zwei Entscheidungen zu überhöhten Innenprovisionen (nicht Rückvergütungen) bei der Rückverweisung darauf hingewiesen hat, dass bei der Entlastungsmöglichkeit der maßgebliche Stand der Rechtsprechung zu verborgenen Innenprovisionen von Bedeutung sein kann.
BGH, Urt. v. 22.03.2007 – III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925 (926); BGH, Urt. v. 28.07.2005 – III ZR 290/04, Rz. 38.
Den Stand der Rechtsprechung zur Frage der Offenlegungspflicht von Rückvergütungen eines Anlageberaters kann die Beklagte jedoch nicht erfolgreich für einen auch die Fahrlässigkeit ausschließenden Rechtsirrtum und auch nicht im Rahmen des verfassungsrechtlichen Rückwirkungsverbots anführen.
a) Stand der Rechtsprechung
Zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers durch die Beklagte im Jahr 2004 gab es zwar keine höchstrichterliche Entscheidung, die eine Offenlegungspflicht einer Bank über ihre zufließende Rückvergütung im Rahmen der Anlageberatung ausdrücklich thematisiert und bejaht hatte. Eine solche Entscheidung war jedoch bereits zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers durch die Beklagte nicht auszuschließen. Denn in der bis dahin ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung waren die Grundsteine für die später ergangene Rechtsprechung bereits gelegt. Die spätere Rechtsprechung entwickelte die bereits zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung ergangene Rechtsprechung fort. Zudem gab es zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung keine höchstrichterliche Rechtsprechung, die der späteren Entwicklung der Rechtsprechung entgegenstand oder eine andere Entwicklung andeutete.
Im Einzelnen stellte sich der Stand der Rechtsprechung zur Offenlegung von Provisionen bzw. Vergütungen durch Banken wie folgt dar:
Eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob eine Bank im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages ungefragt offenlegen muss, dass sie für die Vermittlung einer Anlage eine Rückvergütung erhält, gab es nicht. Das heißt, diese Frage war von der Rechtsprechung weder positiv noch negativ beantwortet.
Es gab bereits höchstrichterliche Rechtsprechung, nach der regelmäßig konkludent ein Beratungsvertrag, der strengere Anforderungen an den Berater stellt als an einen bloßen Vermittler, zustande kommt, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung durch eine Bank stattfand.
z.B. BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93, NJW 1993, 2433 (2433) ("Bond-Anleihe").
Es gehörte außerdem bereits zur gefestigten Rechtsprechung des BGH, dass Sondervorteile, die einem Beauftragten von dritter Seite zugewandt werden und die eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Auftraggebers befürchten lassen, nach § 667 BGB an den Auftraggeber herauszugeben sind, obwohl sie nach dem Willen des Dritten gerade nicht für den Auftraggeber bestimmt waren.
Siehe Nachweise bei BGH, Urt. v. 01.04.1987 – IVa ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380 (1380).
Der BGH hatte in diesem Zusammenhang ebenfalls bereits mehrere Fälle entschieden, in denen ein Steuerberater bzw. ein Anwalt aufgrund dieser Rechtsprechung Provisionen, die er für an seinen Mandanten vermittelte Immobilien vom Vertreiber der Immobilien erhielt, an seinen Mandanten herausgeben musste. Der erforderliche innere Zusammenhang zwischen Provisionszahlung durch den Dritten und Geschäftsbesorgung für den Mandanten sei gegeben, da der Berater in Gefahr gewesen sei, seine Anlageempfehlungen nicht allein an den Interessen des Mandanten auszurichten.
BGH, Urt. v. 01.04.1987 – IVa ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380 (1380); BGH, Urt. v. 18.12.1990 – XI ZR 176/89, NJW 1991, 1224 (1224 f.); BGH, Urt. v. 30.05.200 – ISX ZR 121/99, NJW 2000, 2669 (2672).
Darüber hinaus hatte der BGH im Jahr 1990 entschieden, dass eine Vermittlerin von Warentermingeschäften, die durch die Broker-Gesellschaft Provisionen des Kunden zurückerstattet erhielt ("Kick-back-Vereinbarung"), verpflichtet ist, diese gemäß §§ 675, 667 BGB an den Kunden herauszugeben. Tue sie dies nicht und verheimliche dem Kunden die Kick-back-Vereinbarung in Bereicherungsabsicht vorsätzlich, mache sie sich wegen Betruges gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB schadensersatzpflichtig.
BGH, Urt. v. 06.02.1990 – XI ZR 184/88, NJW-RR 1990, 604 (605).
Ebenfalls im Jahr 1990 hatte der BGH ein Urteil erlassen, nach dem eine Bank ihrem Kunden gegenüber im Rahmen ihrer Pflichten bei der Vertragsanbahnung verpflichtet ist, diesen darüber aufzuklären, dass die für ihn tätige Vermögensverwalterin an den Provisionen und Depotgebühren der Bank beteiligt ist. Denn ein solches Verhalten der Vermögensverwalterin enthalte eine schwer wiegende Treuwidrigkeit und lasse die Grundlage für das unabdingbare Vertrauen in die Seriosität des Verwalters entfallen. Die Aufklärungspflicht diene dem Zweck, dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung über die Inanspruchnahme der Dienste der Vermögensverwalterin zu ermöglichen.
BGH, 11. Senat, Urt. v. 19.12.2000 - XI ZR 349/99 NJW 2001, 962 (963).
b) Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf die streitgegenständliche Konstellation
Bei der Prüfung der Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf Rückvergütungen der Bank für Anlagevermittlung mit vorhergehendem Beratungsvertrag ist zunächst festzustellen, dass die zugrundeliegenden Konstellationen nicht identisch sind. Im Urteil des BGH aus 2000 hatte die Bank Rückvergütungen gewährt, nicht erhalten. Der Rückvergütungsempfänger war eine Vermögensverwalterin, keine Bank.
Die Konstellationen waren jedoch vergleichbar. Der maßgebliche Grund für die Aufklärungspflicht war nach der Rechtsprechung des BGH, dass der Kunde in die Lage versetzt werden sollte, eine sachgerechte Entscheidung über die Inanspruchnahme der Vermögensverwalterin zu treffen. Denn durch die Rückvergütungen entfalle das Vertrauen in die Seriosität des Vermögensverwalters.
Aus dem BGH-Urteil aus dem Jahr 2000 ist daher zu folgern, dass auch die Vermögensverwalterin selbst in der dem Urteil zugrundeliegenden Fallgestaltung zur Aufklärung über die Rückvergütungen verpflichtet war, um dem Kunden zu ermöglichen, sich über die Interessenskonflikte der Vermögensverwalterin ein Bild zu machen.
Vergleicht man die Interessenskonflikte eines Vermögensverwalters in dieser Situation mit denen einer Bank, die einem Kunden zu einer Anlage rät und dafür eine Rückvergütung erhält, sprechen gute Gründe dafür, eine Aufklärungspflicht über die Rückvergütung auch durch die Bank zu fordern. Zwar kann man einwenden, dass die Bank im Gegensatz zum Vermögensverwalter für ihre Beratung in aller Regel kein Entgelt vom Kunden erhält und daher, anders als der Vermögensverwalter, auf eine Vergütung von dritte Stelle angewiesen ist, da sie die Vermittlung bzw. Beratung nicht aus altruistischen Gründen wahrnimmt.
Jedoch war es auch schon gefestigte Rechtsprechung des BGH, dass zwischen den Pflichten eines Anlageberaters und denen eines Anlagevermittlers zu unterscheiden ist. Der BGH sieht einen Anlageberater, auch wenn dieser für den Kunden unentgeltlich tätig ist, im Gegensatz zu einem Anlagevermittler nicht im Lager der Vertreiber der Anlage stehen. Während der Kunde bei einem Vermittler davon ausgehen muss, dass dieser die Anlage auch aus seiner eigenen Vergütungsmotivation anpreist, stellt die Rechtsprechung an den Berater gerade die Anforderung, die Anlage unabhängig zu bewerten und rein an den Interessen des Kunden ausgerichtet zu beraten. Vor diesem Hintergrund, in Zusammenschau mit der Tatsache, dass der BGH ebenfalls bereits die Auszahlungspflicht der von Dritten erlangten Provisionen an den Kunden bejaht hatte und das Verschweigen einer Rückvergütung bereits als Betrug gewertet und somit einen Schadensersatzanspruch bejaht hatte, konnte damit gerechnet werden, dass der BGH auch die Offenlegung des wegen der Provisionszahlungen bestehenden Interessenskonfliktes für erforderlich halten würde. Selbst wenn der Kunde bei verständiger Betrachtung davon ausgehen muss, dass der Berater für seine Tätigkeit irgendeine Vergütung bekommen wird, ist die Aufklärung über die konkrete Höhe der erhaltenen Rückvergütung für ihn von Bedeutung, um das Maß des Interesses der Bank an der Vermittlung genau dieser Anlage im Gegensatz zur Vermittlung anderer Anlagen mit geringerer Vergütung an die Bank beurteilen zu können.
c) Keine entgegenstehenden Entscheidungen
Dieser möglichen Fortentwicklung der Rechtsprechung, die eine Offenlegungspflicht von Rückvergütungen durch eine beratende Bank statuieren würde, steht auch nicht die zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung ergangene Rechtsprechung des BGH entgegen, nach der ein Anlagevermittler Innenprovisionen – jedenfalls bei der Vermittlung von Immobilienanlagen - erst ab einer Schwelle von über 15% offenlegen muss.
BGH, Urt. v. 12.02.2004 – III ZR 359/02, NJW 2004, 1732 (1735).
Denn abgesehen von der Frage, ob diese Schwelle auch auf die Vermittlung von Medienfonds übertragbar ist, betraf diese Entscheidung lediglich einen Fall eines Anlagevermittlungsvertrages, nicht den eines Anlageberatungsvertrages. Aus dem Umstand, dass der BGH in der Entscheidung zunächst die zutreffende Qualifizierung des zugrundeliegenden Vertrages nur als Anlagevermittlungs- und gerade nicht als Anlageberatungsvertrag bestätigt hat, lässt sich ableiten, dass die Entscheidung keine Aussage zur Offenlegungspflicht von Provisionen bei Anlageberatungsverträgen trifft. Sie lässt vielmehr sogar vermuten, dass die 15%-Schwelle nicht für Anlageberatungsverträge gilt, da es ansonsten nicht auf die Abgrenzung zwischen Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag angekommen wäre.
Darüber hinaus thematisiert die Entscheidung zur 15%-Schwelle lediglich die Werthaltigkeit der Anlage, die durch die vom Fonds (insgesamt) gezahlten Innenprovisionen beeinträchtigt wird. Die Offenlegung der vom Berater selbst erhaltenen Rückvergütung soll hingegen nicht über die Werthaltigkeit der Anlage aufklären, sondern über den Interessenkonflikt des Beraters, der aufgrund des Anreizes der Provision möglicherweise nicht objektiv berät. Das Thema der Interessenskollision wird in der Rechtsprechung des BGH zur 15%-Schwelle nicht thematisiert, somit bietet diese keine Anhaltspunkte gegen eine Offenlegungspflicht einer Rückvergütung.
d) Zwischenzeitliche Fortführung der Rechtsprechung zu Rückvergütungen
Mit seinen erst in der Folgezeit ergangenen und der Beklagten zum Zeitpunkt der Beratung daher noch nicht bekannten Entscheidungen aus den Jahren 2006 und 2009 hat der BGH mittlerweile klargestellt, dass eine Bank im Rahmen eines Beratungsvertrages die Rückvergütungen, die sie für die Vermittlung eines Fonds, explizit auch für die eines Medienfonds, erhält, offenlegen muss. Der BGH begründet dies damit, dass der Kunde nur so in die Lage versetzt wird, das Umsatzinteresse der Bank einzuschätzen und zu beurteilen, ob sie die Beteiligung nur empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.
Die beiden Entscheidungen sind somit die Fortführung der bereits im Jahr 2000 aus dem Gesichtspunkt der Interessenkollision statuierten Aufklärungspflicht über von einem Vermögensverwalter erhaltene bzw. an diesen gezahlte Rückvergütungen.
e) Fahrlässigkeit der Beklagten
Im Rahmen des hier für das Verschulden allein in Betracht kommenden Fahrlässigkeitsvorwurfes hat die Beklagte - hier in Form des Organisationsverschuldens - die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen, indem sie nicht über die Rückvergütungen aufklärte.
Sowohl die Gefährdung des Kunden als auch die Rechtswidrigkeit waren für die Beklagte erkennbar. Im Tatsächlichen war für sie erkennbar, dass sie sich aufgrund der für die Vermittlung erhaltene Vergütung und der gleichzeitigen objektiven Beratungspflicht gegenüber ihrem Kunden in einem Interessenkonflikt befand. Es war für sie auch erkennbar, dass der Kunde sich nur durch Aufklärung über die Vergütung und deren Höhe über Bestehen und Ausmaß dieses bei seinem Berater bestehenden Interessenskonfliktes bewusst werden und nur vor diesem Hintergrund die von der Beklagten abgegebene Empfehlung richtig bewerten konnte. Somit war für sie ebenfalls erkennbar, dass für den Kläger ein Schaden dadurch entstehen konnte, dass sie ohne Wissen um den Interessenkonflikt der Beklagten der Empfehlung der Beklagten Folge leisten und die empfohlenen Beteiligungen erwerben würde.
Die Gefahrverwirklichung ist hier auch, wie mittlerweile vom BGH explizit entschieden, rechtswidrig. Wenn sowohl die Gefahr im Tatsächlichen erkennbar und deren Verwirklichung objektiv rechtswidrig ist, ist im Grundsatz davon auszugehen, dass auch die Rechtswidrigkeit erkennbar war, da erwartet werden kann, dass der Schädiger Anstrengungen unternimmt, um die Schädigung des Betroffenen zu vermeiden.
MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 73.
Der Umstand, dass nach dem Vortrag der Beklagten ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung des BGH sorgfältig verfolgt hatte und danach davon ausging, dass keine Offenlegungspflicht der Rückvergütung bestand, entlastet die Beklagte nicht. Der rechtliche Schluss durch die Rechtsabteilung der Beklagten war unzutreffend. Die richtige Feststellung einer Rechtsabteilung wäre gewesen, dass die spezielle Fallgestaltung höchstrichterlich noch nicht entschieden war, eine mögliche Bejahung der Offenlegungspflicht aber jedenfalls nicht ausgeschlossen werden konnte.
Da die Rechtsabteilung Teil der Beklagten ist, muss die Beklagte für das Verschulden der fehlerhaften Bewertung der Rechtslage durch ihre Rechtsabteilung einstehen. Sogar die unrichtige Auskunft eines externen Rechtskundigen ist kein Entschuldigungsgrund im Rahmen der Fahrlässigkeit, wenn der Schädiger sich das Verschulden gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss.
BGH, Urt. v. 25.10.2006 – VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428 (429); weitere Nachweise bei Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 276 Rn. 22.
Da man eine spätere Entscheidung, die die Vergütungspflicht bejahen würde, nicht ausschließen konnte, also eine Rechtsunsicherheit bestand, handelte die Beklagte schuldhaft, indem sie die Schädigung verwirklichte. Denn nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt schuldhaft, wer selbst bei einem nur geringen Maß an Rechtsunsicherheit die Gefährdung realisiert, sofern er nicht ein besonderes Interesse an sofortiger Rechtsdurchsetzung hat.
Nachweise bei MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 74.
Ein solches besonderes Interesse der Beklagten ist hier nicht ersichtlich. Zudem war es ihr ohne Weiteres möglich und zumutbar, die Gefahr zu verhindern. Sie hätte angesichts der Gefahr für den Kunden und der Rechtsunsicherheit bezüglich der Rechtswidrigkeit nicht auf die Entgegennahme der Rückvergütung verzichten müssen, sondern lediglich den Kläger und andere Kunden über die Rückvergütung aufklären müssen.
f) Keine Entlastung durch Entscheidungen von Kollegialgerichten
Die Beklagte kann sich auch nicht dadurch entlasten, dass sie Entscheidungen von Kollegialgerichten anführt, die keine Pflicht zur Offenlegung der Rückvergütungen angenommen haben. Nach der Rechtsprechung des BGH wird Rechtsunsicherheit gerade nicht durch Urteile von Kollegialgerichten beseitigt.
MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 74 mwN zur Rspr.
Vielmehr hat der Verpflichtete das Risiko seines Irrtums über die Rechtslage selbst zu tragen.
BGH, Urt. v. 01.12.1981 – VI ZR 200/80, NJW 1982, 635 (636 f.).
Die von der Beklagten ebenfalls angeführte Kollegialgerichtsrichtlinie, nach der im Rahmen der Amtshaftung unter bestimmten Voraussetzungen das Verschulden bei einer entsprechenden Entscheidung eines Kollegialgerichts entfallen kann, gilt nach der Rechtsprechung des BGH gerade nur für Fälle der Amtshaftung, da der Beamte auch bei Rechtsunsicherheit handeln muss.
z.B. BGH, Urt. v. 18. 4. 1974. - KZR 6/73, NJW 1974, 1903 (1904 f.); Urt. v. 01.12.1981 – VI ZR 200/80, NJW 1982, 635 (636 f.); MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 75 mwN zur Rspr.
Selbst wenn man – entgegen der Rechtsauffassung des Gerichts – Entscheidungen von Kollegialgerichten zur Entlastung heranziehen würde, können die von der Beklagten angeführten Entscheidungen sie nicht entlasten. Denn die von der Beklagten angeführten Kollegialgerichtsentscheidungen ergingen erst Jahre nach der streitgegenständlichen Beratung durch die Beklagte, als schon konkretisierende Rechtsprechung ergangen war, die aber in mancher Hinsicht missverstanden werden konnte. So konnte man nach dem Urteil des BGH vom 19.12.2006
BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1876 ff.).
denken, dass die Aufklärungspflicht nur bei Anwendbarkeit des WpHG bestehe. Nach der Entscheidung vom 25.09.2007,
BGH, Urt. v. 25.09.2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 (199 ff.).
in der nicht ausdrücklich klargestellt wurde, dass Gegenstand des Urteils nur Innenprovisionen insgesamt, aber nicht konkret an die beratende Bank gezahlte Rückvergütungen waren, konnte man den BGH dahingehend missinterpretierten, dass auch im Falle von Rückvergütungen außerhalb des Anwendungsbereiches des WpHG erst ab der 15%-Schwelle oder bei unrichtiger Darstellung im Prospekt eine Aufklärungspflicht bestünde. Diesem Irrtum unterlag beispielsweise die Kammer bis zum klärenden Rückverweisungsbeschluss vom 20.01.2009.
BGH, Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 240/07.
Irrtümer, denen Kollegialgerichte erst auf Basis der nach der Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ergangener Urteile unterlagen, kann die Beklagte jedoch nicht zu ihrer Entlastung für ihre Einschätzung der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers heranziehen.
g) Kein Mitverschulden
Da selbst das Wissen um das Bestehen irgendeiner Rückvergütung wie dargelegt nicht ausreicht, um das Ausmaß des Interessenskonfliktes der Beklagten zu beurteilen, kommt ein Mitverschulden des Klägers, selbst wenn man annimmt, er hätte mit irgendeiner Art von Rückvergütung rechnen müssen, nicht in Betracht.
II. Dahinstehen weiterer Haftungsgründe
Ob weitere Haftungsgründe bestehen, insbesondere ob der Prospekt fehlerhaft war, ob die Beklagte bei der Plausibilitätsprüfung Risiken hätte erkennen müssen oder ob sie den Kläger prospektwidrig oder anderweitig fehlerhaft beraten hat, kann angesichts der zu bejahenden Haftung wegen der mangelnden Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen dahinstehen.
Der auf Naturalrestitution gerichtete Schadensersatzanspruch umfasst zum einen die Rückerstattung des zu 54,5% eigenfinanzierten Anteils für die Beteiligung an VIP 4 nebst dem erbrachten Agio, also insgesamt einen Betrag von EUR 59.500,00.
Dass dem Kläger durch die zunächst anerkannte steuerliche Abzugsfähigkeit zunächst Steuervorteile erwachsen sind, mindert den Schadensersatzanspruch nicht, da ihm diese mittlerweile aberkannt wurden.
Darüber hinaus erfasst der Schadensersatzanspruch des Klägers auch entgangenen Gewinn. Nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge ist davon auszugehen, dass der Kläger, wie vorgetragen, den investierten Betrag anderweitig angelegt hätte. Dabei ist von einem im maßgeblichen Zeitraum üblicherweise zu erzielenden Zinsgewinn auszugehen. Diesen schätzt das Gericht auf 4 %. Dem Zuspruch entgangenen Gewinns steht nicht entgegen, dass der Kläger möglicherweise dadurch einen Zinsvorteil erlangt, dass er eine nun zu verzinsende Steuerschuld erst später zahlen musste oder muss. Denn insoweit handelt es sich um Steuervorteile, die dadurch wieder ausgeglichen werden, dass auch die vorliegend streitgegenständliche Schadensersatzleistung steuerpflichtig ist.
Ab Rechtshängigkeit, hier also ab dem 17.01.2009, stehen dem Kläger außerdem Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zu. Die Geltendmachung einer Zug um Zug Verurteilung steht dem Zuspruch von Prozesszinsen nicht entgegen. Die Zug um Zug Verurteilung ist vorliegend nicht Ausfluss eines Zurückbehaltungsrechts sondern vielmehr Ausfluss des dem Schadensersatzrechts innewohnenden Prinzips der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, dass der Schadensersatzanspruch von vornherein nur mit der Einschränkung begründet ist, dass die gleichzeitig erlangten Vorteile herauszugeben sind (BGH NJW-RR-2005, 170 (171)). Der insoweit eingeschränkte Schadensersatzanspruch ist aber spätestens mit Klageerhebung fällig geworden und daher der Erhebung von Prozesszinsen zugänglich.
Da der Kläger im Rahmen der Naturalrestitution so zu stellen ist, als wäre er die Beteiligung an VIP 4 nicht eingegangen, ist er von der Beklagten auch von den Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit dem obligatorischen Darlehensvertrag zur anteiligen Finanzierung der Beteiligung gegenüber der XxBank freizustellen.
Ein Feststellungsinteresse hinsichtlich der Erstattungspflicht weitergehender Schäden ist gegeben, da der Kläger dargetan hat, dass der Eintritt solcher Schäden, insbesondere im Zusammenhang mit Steuernachzahlungen, nicht ausgeschlossen ist, solche aber noch nicht bezifferbar sind. Davon auszunehmen ist jedoch die reine Nachzahlung von Steuerschulden, die dadurch zustande kommt, dass dem Kläger zunächst eine steuerliche Abzugsfähigkeit im Zusammenhang mit der Beteiligung an VIP 4 anerkannt wurde und später wieder aberkannt wurde. Denn der Steuervorteil ist Teil des positiven Interesses an der Beteiligung, das im Rahmen des Schadensersatzes nicht zu ersetzen ist. Der Feststellungsanspruch umfasst aber etwaige dem Kläger wegen der zunächst anerkannten und später aberkannten Abzugsfähigkeit im Zusammenhang mit den Beteiligung an VIP 4 entstandenen steuerlichen Verspätungszinsen. Ein etwaiger Zinsvorteil, den der Kläger dadurch erlangt hat, dass er eine nun zu verzinsende Steuerschuld erst später zahlen musste, ist nicht auf die steuerlichen Verspätungszinsen anzurechnen. Denn insoweit handelt es sich um Steuervorteile, die dadurch wieder ausgeglichen werden, dass auch die vorliegend streitgegenständliche Schadensersatzleistung steuerpflichtig ist.
Den Ansprüchen des Klägers, einschließlich des Feststellungsantrages bezüglich weitergehender Schäden, ist nur Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers stattzugeben. Die konkrete Ausgestaltung der Beteiligung des Klägers über eine Treuhandkommanditistin erfordert zur geschuldeten Übertragung der konkret erlangten Beteiligungsstellung die Ermöglichung der Vertragsübernahme mit allen dazu notwendigen Erklärungen, auch von Dritten. Der Kläger als derzeitiger Beteiligter kann verlangen, dass diese Erklärungen erteilt werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die notwendigen Zustimmungserklärungen von Dritten nicht erhalten könnte, bestehen nicht. Vielmehr sind diese nach unbestrittenem Beklagtenvortrag bislang erteilt worden.
V. Nebenentscheidungen
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO.
VI. Streitwert
Der Streitwert wird auf EUR 131.822,38 festgesetzt. Er setzt sich zusammen aus EUR 59.500,00 für den Zahlungsantrag zu 1.a), EUR 63.397,38 für den Feststellungsantrag zu 1.b), die sich aus 80% des maximal bei Fälligkeit des Darlehens zu zahlenden Betrages ergeben, und EUR 8.925,00 für den Feststellungantrag zu 2), die sich aus 15% der mit den Antrag zu 1.a) eingeforderten Summe ergeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 2, 709 ZPO
§ 280 BGB
§ 667 BGB
§ 263 StGB
§ 278 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 925
NJW 2007, 1876
NJW-RR 1993, 1114
NJW 1994, 512
NJW-RR 2006, 685
NJW 1993, 2433
NJW-RR 1987, 1380
NJW 1991, 1224
NJW 2000, 2669
NJW-RR 1990, 604
NJW 2001, 962
NJW 2004, 1732
NJW 2007, 428
NJW 1982, 635
NJW 1974, 1903
XI ZR 320/06
III ZR 218/06
XI ZR 56/05
XI ZR 510/07
III ZR 25/92
XI ZR 214/02
III ZR 20/05
III ZR 290/04
XI ZR 12/93
XI ZR 176/89
X ZR 121/99
XI ZR 184/88
XI ZR 349/99
III ZR 359/02
VIII ZR 102/06
VI ZR 200/80
XI ZR 240/07