Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Beschluss vom 2019-07-18, Aktenzeichen 8 UF 58/19

Tenor:
Auf die Beschwerde der Kindesmutter und Antragstellerin wird der am 08.04.2019 verkündete Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Naumburg (Az. 3 F 2/19) abgeändert:
1.
Der weitere Beteiligte zu 2 wird verpflichtet, das am 28.10.2016 geborene Kind Eli H. innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab der Zustellung dieses Senatsbeschlusses in die Vereinigten Staaten von Amerika zurückzuführen.
2.
Kommt der weitere Beteiligte zu 2 der Verpflichtung gemäß Nr. 1 nicht innerhalb von zwei Wochen ab der Zustellung dieses Senatsbeschlusses nach, so sind er und jede andere Person, bei der sich das betroffene Kind aufhält, verpflichtet, es mitsamt den ihm gehörenden persönlichen Gegenständen und seinem Reisepass an die weitere Beteiligte zu 1 oder an eine von ihr bestimmte Person zum Zwecke der Rückführung in die Vereinigten Staaten von Amerika herauszugeben.
3.
a)
Bei schuldhafter Zuwiderhandlung gegen die sich aus Nr. 2 ergebenden Verpflichtungen kann das Gericht gegenüber der oder dem Verpflichteten ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 25.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft von .bis zu sechs Monaten anordnen. Verspricht die Anordnung eines Ordnungsgeldes keinen Erfolg, kann das Gericht Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten anordnen. Die Festsetzung eines Ordnungsmittels unterbleibt, wenn der oder die Verpflichtete Gründe vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er oder sie die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten hat.
Außerdem wird zur Vollstreckung von Nr. 2 angeordnet:
Der Gerichtsvollzieher wird beauftragt und ermächtigt, das am 28.10.2016 geborene Kind Eli H. dem weiteren Beteiligten zu 2 oder jeder anderen Person, bei der sich das Kind aufhält, wegzunehmen und es an die weitere Beteiligte zu 1 oder an eine von dieser bestimmte Person an Ort und Stelle herauszugeben.
Der Gerichtsvollzieher wird beauftragt und ermächtigt, zur Durchsetzung dieser Anordnung unmittelbaren Zwang gegen den weiteren Beteiligten zu 2 oder jede zur Herausgabe verpflichtete Person und erforderlichenfalls auch gegen das Kind anzuwenden.
Der Gerichtsvollzieher wird zum Betreten und zur Durchsuchung der Wohnung des weiteren Beteiligten zu 2 und der Wohnung jeder anderen Person, bei der sich das betroffene Kind aufhält, ermächtigt.
Der Gerichtsvollzieher wird ermächtigt, die vorgenannten Vollstreckungsmaßnahmen auch zur Nachtzeit sowie an Sonn- und Feiertagen vorzunehmen.
Der Gerichtsvollzieher wird zur Hinzuziehung polizeilicher Vollzugsorgane ermächtigt.
4.
Der weitere Beteiligte zu.2 trägt die Rückführungs- und Vollstreckungskosten.
5.
Das Jugendamt des Landkreises Börde ist verpflichtet,
a) Vorkehrungen zur Gewährleistung der sicheren Herausgabe des betroffenen Kindes an die weitere Beteiligte zu 1 Zu treffen,
b) das betroffene Kind zur Vollstreckung der Herausgabe gegebenenfalls vorläufig bis zur Rückführung in die Obhut einer für geeignet befundenen Einrichtung oder Person zu geben.
6.
Der weitere Beteiligte zu 2 trägt die gerichtlichen Kosten des Verfahrens; außergerichtliche Kosten werden - mit Ausnahme der Gebühren der Verfahrensbeiständin - nicht erstattet.
7.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Das betroffene Kind ist am 28.10.2016 aus der nichtehelichen Beziehung seiner Mutter zum Kindesvater, der die Vaterschaft anerkannt hat, hervorgegangen. Die Kindesmutter und weitere Beteiligte zu 1 ist amerikanische Staatsangehörige, während der Kindesvater und weitere Beteiligte zu 2 die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Das Kind hat die deutsche und die amerikanische Staatsangehörigkeit. Seit Dezember 2017 hält es sich durchgängig in Wolmirstedt beim Kindesvater auf.
Bis Mai 2016 arbeitete der Kindesvater im "Hilton Virginia Beach Hotel" in den USA, wo er die Kindesmutter kennengelernt hatte. Im Mai 2016 lief seine "Greencard" ab, und er musste seine Erwerbstätigkeit im vorbenannten Hotel einstellen. Zunächst lebte er daraufhin im Haushalt seiner Schwester, die mit ihrer Familie ebenfalls in Virginia Beach ansässig ist. Nachdem die Schwangerschaft der Kindesmutter festgestellt worden war, zog diese zum Kindesvater und dessen Schwester. Die Betreuung und Versorgung des Kindes Eli übernahmen nach dessen Geburt die Kindeseltern gemeinsam. Auch haben diese aufgrund der familienrechtlichen Regelungen des Staates Virginia die gemeinsame elterliche Sorge für das betroffene Kind
Im Dezember 2017 begaben sich die Kindeseltern mit dem betroffenen Kind von den USA aus nach Deutschland und nahmen Quartier in der damaligen Wohnung der Mutter des Kindesvaters in W., S. Straße ... Die Kindeseltern hatten im Vorfeld Hin- und Rückflugtickets für alle drei Personen beschafft, wobei alle Rückflugtickets als Rückflugtermin den 05.01.2018 vorsahen.
Die Kindesmutter erklärt hierzu, ihre Rückreise in die USA gemeinsam mit dem betroffenen Kind sei für den 05.01.2018 geplant gewesen, während der Kindesvater behauptet, man habe Hin- und Rückflugtickets - für drei Personen - nur deshalb erworben, weil dies insgesamt preiswerter gewesen sei als nur die Buchung einfacher Flüge von den USA nach Deutschland. Geplant sei gewesen, so der Kindesvater, dass die Familie für längere Zeit in Deutschland habe leben sollen. Lediglich die Kindesmutter habe nach den Weihnachtsfeiertagen sowie dem Jahreswechsel 2017/2018 vorübergehend in die USA zurückfliegen sollen, um ihre Wohnung in Virginia Beach aufzulösen, zu ihrer Schwester umzuziehen, finanzielle Angelegenheiten zu regeln und ihr Studium zu beenden. Im Februar 2019 habe die Kindesmutter nach Deutschland zurückkehren sollen. In jedem Fall hätten das betroffene Kind und er selbst unbefristet in Deutschland bleiben sollen.
Hierauf erwidert die Kindesmutter, ursprünglich habe sie Eli am 05.01.2018 wieder in die USA mitnehmen wollen. Allerdings hätten die Kindeseltern entschieden, dass Eli - einer dahingehenden Bitte der Mutter des Kindesvaters entsprechend - noch bis zum 20.04.2018 in Deutschland habe bleiben sollen. Deshalb habe sie für den 20.04.2018 jeweils Flugtickets von Deutschland in die USA für das betroffene Kind und den Kindesvater gekauft.
Der Kindesvater brachte das Kind allerdings nicht in die USA zurück und bezog mit ihm im März 2018 eine eigene Wohnung in W.
Die Kindesmutter begehrt im vorliegenden Verfahren mit ihrem am 28.12.2018 beim Familiengericht eingegangenen Schriftsatz vom selben Tage die familiengerichtliche Anordnung der Kindesrückführung in die USA gemäß Art. 3, 8 und 12 des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1980 (HKÜ). Vertragsstaaten dieses Abkommens sind unter anderem die Bundesrepublik Deutschland und die USA.
Den dahingehenden Antrag der Kindesmutter hat das Familiengericht mit der angefochtenen Entscheidung zurückgewiesen.
Zur Begründung führt es aus, zwar habe der Kindesvater das Kind Eli Gerard Heinrich seit Ende April 2018 widerrechtlich zurückgehalten (Art. 3 und 12 HKÜ). Jedoch greife vorliegend der Ausnahmetatbestand des Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ ein, denn die Rückgabe Elis an die Kindesmutter sei mit der schwerwiegenden Gefahr eines seelischen Schadens für das Kind verbunden. Weil es nämlich zwischen Januar 2018 und März 2019 keine persönlichen Kontakte zwischen der Kindesmutter und dem betroffenen Kind mehr gegeben habe, sei es zu einem Beziehungsabbruch gekommen. Der Kindesvater habe sich hingegen seit Dezember 2017 zur wichtigsten Bezugsperson für Eli entwickelt. Seit Juli 2018 sei er in der Kindereinrichtung in Wolmirstedt integriert. Ein Bruch mit seinem derzeitigen sozialen Umfeld und den aktuell engsten Bezugspersonen (Kindesvater und Großmutter väterlicherseits) sowie die Rückführung in die USA seien mit einer schwerwiegenden Gefahr für die seelische Entwicklung Elis verbunden. Dies alles lasse sich aus den Feststellungen der Verfahrensbeiständin herleiten.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Kindesmutter mit ihrer Beschwerde vom 18.04.2019.
Sie macht geltend, der Kindesvater habe seiner Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ nicht genügt. Das Amtsgericht habe dies nicht zutreffend gewürdigt, sondern sich unzutreffend auf die Ausführungen der Verfahrensbeiständin gestützt.
Außerdem habe das Familiengericht den Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ nicht - wie geboten -restriktiv ausgelegt. Die mit jeder Rückführung verbundenen psychischen Belastungen (Bezugspersonenwechsel, Wechsel der Wohnung und des Kindergartens, unzureichende Kenntnisse der Sprache am früheren Aufenthaltsort, Verlust des Kontakts zu Verwandten und Freunden) reichten für die Annahme des Versagungsgrundes des Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ nicht aus. Hinzu komme, dass die Rückführung des Kindes keineswegs zwangsläufig mit einer Trennung vom rückführungsverpflichteten Elternteil verbunden sei, denn diese könne - dies sei zumutbar - mit dem Kind in den Herkunftsstaat zurückkehren. Dass es ihm nicht möglich sei, in die USA zurückzukehren, habe der Kindesvater nicht unter Beweis gestellt Der Grund sei von ihm auch nur vorgeschoben.
Soweit das betroffene Kind im Zusammenhang mit der Rückführung beeinträchtigt werde, handele es sich um solche Umstände, die mit einer Kindesrückführung regelmäßig verbunden seien. Diese rechtfertigten nicht die Annahme eines Versagungsgrundes nach Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ.
Der Kindesvater verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 08.05.2019. Er meint, zutreffend habe das Familiengericht für die Rückführung des betroffenen Kindes einen Versagungsgrund nach Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ angenommen. Unzutreffend gehe das Amtsgericht allerdings davon aus, er habe das betroffene Kind widerrechtlich zurückgehalten. Eli sei nämlich im Einvernehmen der Kindeseltern nach Deutschland verbracht worden.
Der Senat hat die Kindeseltern, die Verfahrensbeiständin und die Vertreterin des Jugendamts des Landkreises Börde am 11.07.2019 persönlich angehört.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Kindesmutter hat Erfolg.
Die Beschwerde der Kindesmutter ist zulässig (§§ 40 Abs. 2 IntFamRVG, 58 ff. FamFG); insbesondere ist sie - trotz fehlerhafter Rechtsmittelbelehrung des Familiengerichts -fristgerecht innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der angefochtenen Entscheidung vom 08.04.2019 eingelegt und begründet worden (vgl. § 40 Abs. 2 S. 2 IntFamRVG).
Das Rechtsmittel ist auch begründet, denn entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist die sofortige Rückgabe des betroffenen Kindes an die Kindesmutter gemäß Art. 12 Abs. 1 HKÜ i. V. m. Art. 3 S. 1 HKÜ anzuordnen. Der Kindesvater hält das Kind nämlich spätestens seit April 2018 widerrechtlich im Sinne von Art. 3 S. 1 HKÜ zurück, indem er nicht für eine Rückführung zur Kindesmutter in die USA Sorge trägt. Hierdurch verletzt er auch das nach den familienrechtlichen Vorschriften des Staates Virginia (USA) der Kindesmutter gemeinsam mit ihm zustehende elterliche Sorgerecht, das von der Kindesmutter (zumindest gemeinsam mit dem Kindesvater, wenn nicht gar allein) tatsächlich ausgeübt würde, hätte der Kindesvater Eli nicht zurückgehalten.
Das dem Kindesvater zur Last fallende "Zurückhalten" des Kindes datiert der Senat spätestens auf den Monat April 2018, denn zu dieser Zeit hat die Kindesmutter dem Kindesvater vorgeworfen, sie über seine Absichten betreffend die dauerhafte Regelung des Aufenthalts für Eli getäuscht zu haben, während der Kindesvater ihr angeboten hat, jederzeit nach Wolmirstedt kommen zu können, um Zeit mit ihm und dem gemeinsamen Kind zu verbringen (vgl. diesbezüglich die "Facebook-Messenger"-Protokolle über die Kommunikation der Kindeseltern in Bd. II, BI. 15 - 21).
Zu dieser Zeit hatte Eli seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 3 S. 1 lit. a HKÜ nicht beim Kindesvater in Wolmirstedt, sondern bei der Kindesmutter in den USA. "Gewöhnlicher Aufenthalt" nach diesem Verständnis ist der Ort bzw. das Land, in dem der Schwerpunkt der Bindungen der betreffenden Person, ihr Daseinsmittelpunkt, liegt (BGH FamRZ 1981, 135; BGH FamRZ 1997, 1070; OLG Hamm ZKJ 2013, 35). Eine für die Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts ausreichende Verfestigung der sozialen Bindungen eines Minderjährigen an einem neuen Aufenthaltsort erfordert allerdings eine gewisse Mindestdauer, deren Bemessung mit sechs Monaten in der Rechtsprechungspraxis, der sich der Senat anschließt, regelmäßig für angemessen erachtet wird (BGH und OLG Hamm jew. aaO; NK-BGB/Benicke, 2. Aufl., Anhang III zu Art. 24 EGBGB Art. 3 HKÜ Rn 29; s. auch BGH FamRZ 2005, 1540: Neuer Daseinsmittelpunkt in Entführungsfällen jedenfalls nach einem Aufenthalt von 15 Monaten). Bei der Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts handelt es sich im Übrigen um einen rein faktisch geprägten Vorgang (BVerfG FamRZ 1999, 85; BGH FamRZ 2005, 1540; s. auch OLG Hamm aaO: "...ist darunter im Sinne eines international einheitlichen Verständnisses des HKÜ der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung, der Daseinsschwerpunkt des Kindes zu verstehen...").
Im April 2018 hielt sich Eli erst seit ca. vier Monaten in Deutschland auf, sodass nicht angenommen werden kann, unmittelbar vor dem Zurückhalten des Kindes durch den Kindesvater gegenüber der Kindesmutter habe das betroffene Kind bereits seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland gehabt. Die Kindeseltern hatten sich nämlich erst im Dezember 2017 - vor den Weihnachtsfeiertagen - gemeinsam mit dem Kind Eli nach Deutschland begeben.
Dass die Kindeseltern bereits im Dezember 2017 - sogleich mit der Einreise nach Deutschland - oder aber in der Zeit bis April 2018 einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt für Eli begründet haben (vgl. hierzu NK-BGB/Benicke, 2. Aufl., Anhang III zu Art. 24 EGBGB, Art. 3 HKÜ Rn 32), vermag der Senat weder nach der Aktenlage noch im Ergebnis der persönlichen Anhörung der Beteiligten vom 11.07.2019 festzustellen. Die Angaben der Kindeseltern hierzu widersprechen einander. Gegen einen auf unbestimmte oder zumindest auf längere Zeit angelegten Aufenthalt der Familie in Deutschland spricht jedenfalls der objektive Umstand, dass die Kindeseltern vor ihrer Reise nach Wolmirstedt Ende des Jahres 2017 Hin- und Rückflugtickets für sich und das betroffene Kind, die eine Rückreise aller drei Personen für den 05.01.2018 vorsahen, erworben hatten. Darüber hinaus hat der Kindesvater, was ebenfalls nicht für die sofortige Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts Elis in Deutschland im Zeitraum zwischen der Einreise der Familie im Dezember 2017 und April 2018 spricht, im Rahmen seiner Anhörung durch den Senat am 11.07.2019 bekundet, die Kindesmutter und er hätten, nachdem er mangels "Greencard" nicht mehr in den USA habe arbeiten können, unter anderem erwogen, nach Deutschland zu kommen, hier die Ehe miteinander zu schließen, anschließend die für eine Einreise in die USA erforderlichen Dokumente von Deutschland aus zu beschaffen und sodann in die USA zurückzukehren, wo er, der Kindesvater, noch ein Studium habe absolvieren wollen.
Im Ergebnis kann der Senat unter diesen Voraussetzungen nicht feststellen, die Kindeseltern hätten übereinstimmend bei ihrer Einreise nach Deutschland mit Eli im Dezember 2017 oder aber nachfolgend in der Zeit bis April 2018 einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt ihres Sohnes in Deutschland begründet.
b)
Ein Grund für die Versagung der Rückführung des betroffenen Kindes in die USA nach Art. 13 Abs. 1 lit. b. HKÜ liegt entgegen der Ansicht des Familiengerichts nicht vor. Gemäß dieser - restriktiv anzuwendenden - Vorschrift kann die Rückführung eines Kindes unterbleiben, wenn sie mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Dies setzt die Gefahr einer ungewöhnlich schwerwiegenden Beeinträchtigung des Kindeswohls voraus. Die mit jeder Rückführung des Kindes verbundenen Belastungen, die etwa durch den Wechsel der Wohnung, des Kindergartens und von Bezugspersonen eintreten, sind nicht ausreichend (vgl. zum Ganzen BVerfG FamRZ 1996, 405; BVerfG FamRZ 1999, 85; OLG Hamm aaO; OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.10.2018 - 1 UF 177/18 — zitiert nach "juris"; NK-BGB/Benicke, 2. Auf!., Anhang III zu Art. 24 EGBGB, Art. 13 HKÜ Rn 16). Über derartige und regelmäßig im Zusammenhang mit der Rückführung von Kindern nach dem HKÜ auftretende Unzuträglichkeiten hinausgehende Beeinträchtigungen des Kindeswohls werden weder von den Verfahrensbeteiligten noch vom Familiengericht umschrieben. Sie sind auch im Ergebnis der Anhörung der Beteiligten durch den Senat am 11.07.2019 nicht festzustellen.
Soweit mit Blick auf das noch recht junge Lebensalter Elis die Trennung vom Kindesvater eine Härte im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit b HKÜ darstellen sollte, kann diese dadurch vermieden werden, dass der Kindesvater Eli bei der Rückführung in die USA begleitet (vgl. OLG Stuttgart NZFam 2019,121).
Nach alledem muss auf den fristgerechten Antrag der Kindesmutter vom 28.12.2018 (Art. 12 Abs. 1 HKÜ) die Rückführung des Kindes Eli Gerard Heinrich in die USA angeordnet werden.
Die Anordnungen zur amtswegigen Vollstreckung folgen aus § 44 IntFamRVG, 88 ff. FamFG.
Weil der Kindesvater zur Rückführung des Kindes Eli Gerard Heinrich verpflichtet ist, trägt er gemäß Art. 26 Abs. 2 S. 3, Abs. 4 HKÜ die durch die Rückführung veranlassten Kosten. Die Entscheidung über die Kosten der Vollstreckung beruht auf § 92 Abs. 2 FamFG.
Die Verpflichtung des Jugendamts des Landkreises Börde bei der Vollstreckung folgt aus §9 Abs. 1 Nr. 4 IntFamRVG.
Die Entscheidung über die gerichtlichen Kosten für das Verfahren in beiden Rechtszügen folgt aus §§ 14 Nr. 2 IntFamRVG, 81 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 FamFG, denn nur der Kindesvater hat das Verfahren veranlasst. Von der Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten sieht der Senat ab, weil dies bei einer rechtlichen Auseinandersetzung unter Kindeseltern in einer Kindschaftssache regelmäßig angemessen ist.
Die Festsetzung des Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren hat ihre Grundlage in §§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 4 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40 Abs. 2 IntFamRVG, 58 ff. FamFG
§§ 14 Nr. 2 IntFamRVG, 81 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 4 FamGKG
§ 44 IntFamRVG
§ 40 Abs. 2 S. 2 IntFamRVG
§ 92 Abs. 2 FamFG
Art. 24 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1981, 135
FamRZ 1997, 1070
FamRZ 2005, 1540
FamRZ 1999, 85
FamRZ 1996, 405
3 F 2/19
1 UF 177/18