Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-10-25, Aktenzeichen 2 U 18/18 .EnWG, 2 U 18/18 EnWG
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:1025.2U18.18.ENWG.00

Tenor:
1. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 14. November 2017 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 16 O 160/17 Kart - wird zurückgewiesen.
2. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit des Verfahrens zur Erteilung der Konzession für das Berliner Stromnetz. Das Verfahren befindet sich derzeit im Stadium vor der Auswahl des Konzessionärs.
Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: “die Klägerin”) war bis zum Ablauf des 31.12.2014 Konzessionärin für das Stromnetz in Berlin. Der Verfügungsbeklagte (im Folgenden: “der Beklagte”) ist Eigentümer der öffentlichen Verkehrswege in Berlin und vergibt die für den Betrieb u.a. des Stromnetzes erforderlichen Wegenutzungsrechte.
Durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 20.12.2011 setzte der Beklagte das Verfahren zur Neueinräumung der Wegenutzungsrechte für den Betrieb des Stromnetzes für das gesamte Gebiet des Landes Berlin in Gang und bat am Abschluss eines entsprechenden Konzessionsvertrags interessierte Unternehmen um Einreichung ihrer Interessenbekundung. Zugleich wies er darauf hin, dass er erwäge, den öffentlichen Einfluss auf den Netzbetrieb im Wege eines eigenen Engagements zu stärken, und forderte daher die potenziellen Interessenten auch zur Bekundung eines etwaigen Interesses an einer Kooperation mit ihm, dem Land Berlin, auf. Die Klägerin bekundete innerhalb der vom Beklagten gesetzten Frist ihr Interesse sowohl an einer reinen Konzession als auch an einer Kooperation.
Um sich selbst am Verfahren beteiligen zu können, schuf der Beklagte im März 2012 nach Maßgabe des § 26 der Landeshaushaltsordnung (LHO) den Landesbetrieb "B... E..." als rechtlich unselbständigen, abgesonderten Teil der Berliner Verwaltung mit einem nach § 26 Abs. 1 LHO zugewiesenen Sondervermögen (im Folgenden “der Landesbetrieb”). Der Landesbetrieb wurde zunächst der Senatsverwaltung für Finanzen angegliedert, die auch das Konzessionierungsverfahren betreibt. Ab dem 10.12.2012 lag die Zuständigkeit für den Landesbetrieb bei der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt, seit dem 01.04.2017 ist die Senatsverwaltung für Wirtschaft, Energie und Betriebe für diesen zuständig.
Unter dem 26.03.2013 versandte der Beklagte an diejenigen Unternehmen, die ihr Interesse an einer Übertragung der Wegenutzungsrechte für den Betrieb des Stromnetzes bekundet hatten, einen sog. Ersten Verfahrensbrief (im Folgenden: “Erster Verfahrensbrief”). In diesem erläuterte er u.a., dass in dem in Gang gesetzten Verfahren drei Handlungsvarianten geprüft würden, nämlich erstens der Abschluss eines Konzessionsvertrags mit einem Bieter (“reine Konzessionierung”), zweitens die Eingehung einer institutionalisierten öffentlich-privaten Partnerschaft (“IÖPP”) durch Gründung einer Kooperationsgesellschaft zwischen dem Beklagten und einem Bieter sowie drittens die Vergabe an ein Unternehmen, hinter dem vollständig der Beklagte stehe (“reine Rekommunalisierung”). Grundsätzlich wolle er sich alle drei Optionen offen halten; er behalte sich jedoch vor, schon im laufenden Verfahren zu entscheiden, die Optionen IÖPP und reine Rekommunalisierung nicht weiter zu verfolgen und das Verfahren auf ein reines Konzessionierungsverfahren zu beschränken. In diesem Zusammenhang wurde in Bezug auf den - namentlich nicht genannten - Landesbetrieb mitgeteilt, dass dieser ebenfalls sein Interesse an einer reinen Konzessionserteilung bekundet habe und sich der Beklagte vorbehalte, diesen in ein Unternehmen in privater oder öffentlicher Rechtsform umzuwandeln. Ferner forderte der Beklagte die Bewerber auf, ihre Kompetenz, ihre technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und damit ihre Eignung für eine reine Konzessionierung und/oder für eine mögliche Kooperation nachzuweisen. Hinsichtlich des weiteren Ablaufs des Konzessionierungsverfahrens teilte der Beklagte den Interessenten mit, dieses werde in mehreren Schritten durchgeführt. Wegen der Einzelheiten sowie des weiteren Inhalts des Ersten Verfahrensbriefs vom 26.03.2013 wird auf die Anlage AS 14 Bezug genommen.
Unter dem 21.03.2014 gab der Beklagte nach vorangegangener Beschlussfassung des Senats den Zweiten Verfahrensbrief (im Folgenden “Zweiter Verfahrensbrief”) bekannt, in welchem u.a. die Auswahlkriterien bekanntgegeben und die Bewerber zur Abgabe indikativer Angebote zum Abschluss eines Konzessionsvertrags und/oder Kooperationsvertrags aufgefordert wurden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage AS 20 Bezug genommen. Die Klägerin gab am 02.06.2014 fristgerecht ihre indikativen Angebote für einen Stromkonzessionsvertrag und ein Kooperationsmodell ab.
Mit Schreiben vom 15.10.2014 teilte der Beklagte den Bewerbern mit, das Verfahren sei auf den Zeitpunkt vor Festlegung der Auswahlkriterien, also vor Versendung des Zweiten Verfahrensbriefs vom 21.03.2014 zurückversetzt worden. Eine entsprechende Mitteilung wiederholte er mit Schreiben vom 21.10.2015.
Unter dem 29.01.2016 gab der Beklagte einen “modifizierten” Zweiten Verfahrensbrief (im Folgenden “modifizierter Zweiter Verfahrensbrief”) bekannt. In diesem wurden die Bewerber zur Abgabe von Eignungsunterlagen und (neuer) indikativer Angebote aufgefordert. Ferner teilte der Beklagte den Bewerbern weitere Informationen zum Verfahren, insbesondere die Mindestanforderungen an die Angebote und (neue) gewichtete Auswahlkriterien mit. Dem modifizierten Zweiten Verfahrensbrief waren als Anlagen u.a. der Entwurf eines Konzessionsvertrags (Anlage 2 - im Folgenden “Musterkonzessionsvertrag” oder “Konzessionsvertragsentwurf” genannt), ein Kriterienkatalog (Anlage 10) und Erläuterungen der Auswahlkriterien (Anlage 12) beigefügt. Wegen des Inhalts des modifizierten Zweiten Verfahrensbriefs nebst Anlagen wird auf die Anlage AS 38 vom 29.01.2016 Bezug genommen. Die Klägerin gab ihre indikativen Angebote für eine Konzessionierung und eine Kooperation mit dem Beklagten innerhalb der gesetzten Frist ab.
Mit dem Dritten Verfahrensbrief vom 29.06.2016 (im Folgenden “Dritter Verfahrensbrief”) forderte der Beklagte die Bewerber zur Abgabe ihrer verbindlichen Angebote bis zum 26.08.2016 auf. Wegen des genauen Inhalts des Dritten Verfahrensbriefs nebst Anlagen wird auf die Anlage AS 41a Bezug genommen. Die Klägerin gab ihre finalen Angebote für beide Varianten fristgerecht ab.
Am 03.02.2017 trat das Gesetz zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung in Kraft, durch welches insbesondere die §§ 46 und 47 EnWG grundlegend geändert wurden (im Folgenden “EnWG n.F.”). Mit Schreiben vom selben Tag forderte der Beklagte die Bieter auf, eventuelle Rügen gemäß § 47 Abs. 2 S. 1 und 2 EnWG n.F. innerhalb der dort in Verbindung mit § 118 Abs. 23 EnWG n.F. bestimmten Fristen geltend zu machen. Die Klägerin erhob solche Rügen, mit Schreiben vom 16.02.2017. Wegen des genauen Inhalts des Rügeschreibens der Klägerin wird auf die Anlage AS 68 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 29.03.2017 (Anlage AS 69) teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass er ihren Rügen nicht abhelfe.
Im April 2017 hat die Klägerin beim Landgericht Berlin beantragt, dem Beklagten im Wege einer einstweiligen Verfügung zu untersagen, das Verfahren zur Konzessionsvergabe auf der Grundlage der mitgeteilten Auswahlkriterien fortzusetzen. Zur Begründung hat sie vielfache Rügen in Bezug auf den Ersten und den modifizierten Zweiten Verfahrensbrief erhoben sowie Zweifel an der Neutralität der Vergabestelle geäußert.
Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird ergänzend gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Antrag der Klägerin als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die in der Bewertungsmatrix (Anlage 10 zum modifizierten Zweiten Verfahrensbrief) formulierten Auswahlkriterien seien transparent und nicht diskriminierend. Die darüber hinausgehenden, auf die fehlende Neutralität der Vergabestelle, die vom Beklagten mit dem Ersten Verfahrensbrief aufgestellten Eignungskriterien sowie die Behandlung des Eigenbetriebs durch den Beklagten gerichteten Beanstandungen der Klägerin könnten zudem nicht Gegenstand des auf eine Überprüfung der Auswahlkriterien beschränkten gerichtlichen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 5 EnWG sein.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihr ursprüngliches Begehren weiter. Sie wirft dem Landgericht vor, es sei bei seiner Entscheidung von einem Prüfungsmaßstab ausgegangen, der im Ergebnis dazu führe, dass die Auswahlkriterien entgegen § 47 EnWG nicht vollständig abstrakt auf ihre Transparenz und Diskriminierungsfreiheit überprüft worden seien, indem es lediglich eine wertende Gesamtbetrachtung angestellt und einen zu großzügigen Prüfungsmaßstab angelegt habe. Dies führe dazu, dass ihr kein effektiver Rechtsschutz gewährt werde.
Die Klägerin stellt den Antrag,
das am 14.11.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 16 O 160/17.Kart - abzuändern und dem Verfügungsbeklagten aufzugeben, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu ... Euro zu unterlassen, auf der Grundlage der mit Verfahrensbriefen vom 26.03.2013, 29.01.2016 und 29.06.2016 bekanntgegebenen Auswahlkriterien und deren Gewichtung das Auswahlverfahren des am 20.12.2011 eingeleiteten Verfahrens zur Neueinräumung des Wegenutzungsrechts für den Betrieb des Stromversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet des Landes Berlin fortzusetzen, ohne zuvor den mit dem Schreiben der Verfügungsklägerin vom 16.02.2017 (AS 68) erhobenen und mit der Antragsschrift weiterverfolgten Rügen abgeholfen zu haben."
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung im Ergebnis und wiederholt im Wesentlichen seine bereits erstinstanzlich gegen den Antrag der Klägerin erhobenen Einwände.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Der Antrag der Klägerin ist zwar zulässig, jedoch nicht begründet.
A. Zulässigkeit des Antrags
Der Antrag in der von der Klägerin in der Berufungsinstanz gewählten Fassung ist zulässig.
Soweit die Klägerin die Unterlassung der Fortsetzung des am 20.12.2011 eingeleiteten Verfahrens zur Neueinräumung des Wegenutzungsrechts für den Betrieb des Stromversorgungsnetzes in Berlin auf der Grundlage der mit Verfahrensbriefen vom 26.03.2013, 29.01.2016 und 29.06.2016 bekanntgegebenen Auswahlkriterien und deren Gewichtung begehrt, bevor nicht den mit ihrem Schreiben vom 16.02.2017 erhobenen und mit der Antragsschrift weiterverfolgten Rügen abgeholfen wurde, ist der Antrag statthaft. Die Klägerin hat in ihrem Antrag klargestellt, dass sie das mit dem am 03.02.2017 in Kraft getretenen Gesetz zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung neu geschaffene Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG beschreiten möchte. Diese Norm eröffnet die Klagemöglichkeit im Eilverfahren zu den ordentlichen Gerichten ausdrücklich nur für “gerügte Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft”. Aus der Gesetzesbegründung geht klar hervor, dass Sinn und Zweck des Verfahrens die Unterbrechung des Konzessionierungsverfahrens zum Zwecke der Aufhebung rechtswidriger Verfahrenshandlungen und ihre Ersetzung durch rechtmäßige Verfahrenshandlungen ist, aufgrund der in § 47 Abs. 1 EnWG geregelten Präklusionswirkung allerdings nur bezogen auf die vom jeweiligen Antragsteller (fristgerecht) gerügten Rechtsverletzungen (vgl. BT-Drucks. 18/8184, S. 17). Dem hat die Klägerin durch die genannte Beschränkung ihres Antrags hinreichend Rechnung getragen.
Gegen die Zulässigkeit des Antrags bestehen auch im Übrigen keine Bedenken, wie das Landgericht zu Recht entschieden hat. Insbesondere ist der Antrag hinreichend bestimmt (§ 253 ZPO) und nicht rechtsmissbräuchlich. Ebensowenig fehlt der Klägerin als Teilnehmerin am Bieterwettbewerb das Rechtsschutzbedürfnis für die gerichtliche Überprüfung der von ihr erhobenen Rügen. Welche Vorwürfe der Klägerin als Rügen im Sinne des § 47 EnWG einzuordnen sind und welche von der Klägerin gerügten Rechtsverletzungen im gegenwärtigen Verfahrensstadium einer Kontrolle durch die Gerichte zugänglich sind, stellt dabei eine Frage der Begründetheit des Antrags dar.
B. Begründetheit des Antrags
Der Antrag ist im Ergebnis nicht begründet.
Zwar musste die Klägerin im anhängigen Verfahren keinen Verfügungsgrund darlegen und glaubhaft machen. Letzteres sieht § 47 Abs. 5 EnWG Satz 3 ausdrücklich vor. Aus der Gesetzesbegründung folgt darüber hinaus, dass ein solcher nicht einmal geltend gemacht werden muss, weil er sich bereits aus der - in § 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG geregelten - drohenden Präklusion ergebe (vgl. BT-Drucks. 18/8184, S. 17).
Es fehlt jedoch an dem erforderlichen Verfügungsanspruch. Die Klägerin hat in ihrem Antrag keine Rechtsverletzung des Beklagten im Sinne des § 47 EnWG n.F. aufgezeigt, welche im gegenwärtigen Stadium einen Unterlassungsanspruch begründen würde, der auf die Verhinderung der Fortsetzung des streitgegenständlichen Verfahrens ohne vorherige Aufhebung und/oder Ersetzung bestimmter Verfahrenshandlungen gerichtet ist. Dies gilt ungeachtet der Frage, ob sich ein etwaiger Unterlassungsanspruch unmittelbar aus den §§ 46, 47 EnWG n.F. ergäbe oder ob dieser zusätzlich auf §§ 33 Abs. 1 Satz 2, 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB zu stützen wäre.
1. Soweit die Klägerin in ihrem Rügeschreiben vom 16.02.2017 allgemein die fehlende Neutralität der Vergabestelle, eine Bevorzugung des landeseigenen Betriebs und den Missbrauch von Marktmacht durch den Beklagten im streitgegenständlichen Konzessionierungsverfahren beanstandet, sind diese - potenziellen - Rechtsverstöße im gegenwärtigen Stadium der Konzessionsvergabe und damit auch im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren (noch) nicht zu berücksichtigen, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt hat.
a. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung im Eilverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG sind nicht sämtliche potenziellen Rechtsverletzungen der Kommune im Rahmen eines laufenden Konzessionierungsverfahrens, sondern allein solche - vom jeweiligen Verfügungskläger innerhalb der gesetzlichen Frist gerügte - Rechtsverletzungen, die in den im Rahmen dieses Verfahrens erfolgten Verlautbarungen der Kommune manifestiert sind. Denn das Gesetz sieht das spezielle Rügeregime, welches in der Klagemöglichkeit nach § 47 Abs. 5 EnWG mündet, ausdrücklich (nur) für die “Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3” EnWG, die “Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4” EnWG und die die Auswahlentscheidung betreffende ”Information nach § 46 Abs. 5 Satz 1” EnWG vor. Zudem nennt es (nur) Rechtsverletzungen, die “aufgrund” der jeweiligen Verlautbarung “erkennbar” sind.
Für das vorliegende Streitverfahren bedeutet dies in Verbindung mit der Übergangsregelung in § 118 Abs. 23 EnWG, wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, dass von vornherein nur diejenigen möglichen Rechtsverletzungen zu berücksichtigen sind, die in den vom Beklagten versandten drei Verfahrensbriefen verkörpert sind. Denn auch wenn die Bewerber bereits ihre verbindlichen Angebote abgegeben haben und mehrere Verfahrensabschnitte betroffen sind, befindet sich das Konzessionierungsverfahren noch immer im Stadium vor der Auswahlentscheidung, also auf dem in § 46 Abs. 4 Satz 4 i.V.m. § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG (Mitteilung der Auswahlkriterien) genannten Stand.
b. Aufgrund der vorgenannten Beschränkung des gesetzlichen Prüfauftrags kann die Klägerin die Fortsetzung des Konzessionierungsverfahrens im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht mit der Begründung verhindern, dass der Beklagte möglicherweise in seiner Funktion als Konzessionsvergabestelle in zu hohem Maße mit dem als Konkurrent im Bieterverfahren auftretenden Eigenbetrieb “B... E... ” verflochten sei. Zwar ist allgemein anerkannt, dass zur Wahrung des geheimen Wettbewerbs und des Neutralitätsgebots in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 6 Vergabeverordnung (VgV) in der ab dem 18.04.2016 gültigen Fassung eine organisatorische und personelle Trennung zwischen der Kommune als verfahrensleitender Stelle und der Kommune als Bieter erfolgen muss, wenn diese sowohl als Anbieter als auch als Nachfrager von Wegenutzungsrechten auftritt. Eine Verletzung dieses sog. Neutralitätsgebots kann daher einen Verstoß gegen ein diskriminierungsfreies Verfahren darstellen und eine Konzessionsauswahlentscheidung unwirksam machen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 26.01.2017 - 13 U 9/16 (Kart) - juris Rn. 40 mwN.). Im vorliegenden Eilverfahren sind jedoch etwa bestehende Verflechtungen des Beklagten mit dem konkurrierenden Eigenbetrieb schon deshalb nicht zu überprüfen, weil die insoweit relevanten tatsächlichen Gegebenheiten beim Beklagten nicht aus dessen Verlautbarungen nach § 46 Abs. 3 bis 5 EnWG erkennbar und damit im Stadium vor der Auswahlentscheidung nicht Gegenstand des gerichtlichen Prüfungsauftrags gem. § 47 Abs. 5 EnWG sind.
c. Auch die von der Klägerin generell monierte Bevorzugung des Landesbetriebs im streitgegenständlichen Auswahlverfahren kann nicht für sich genommen Prüfungsgegenstand im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahrens sein. Im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG, welches bis zur Auswahl des künftigen Konzessionärs durch die Kommune allein auf eine abstrakte Vorabprüfung der von der Kommune bekanntgegebenen Kriterien und sonstigen Vorgaben für die Auswahlentscheidung gerichtet ist, kann eine etwaige Besserbehandlung eines einzelnen Bieters allenfalls insofern berücksichtigt werden, als die mitgeteilten Kriterien gegebenenfalls ein strukturelles Chancen-Ungleichgewicht zwischen den beteiligten Bietern - beispielsweise einem kommunalem Bieter und dessen privaten Konkurrenten - schaffen. Das ist aber ohnehin Gegenstand der abstrakten Überprüfung des Auswahlkriterienkatalogs auf Transparenz und Diskriminierungsfreiheit. Davon abgesehen kann die Frage, ob und in welcher Weise eine konkrete Bevorzugung eines bestimmten Bewerbers erfolgt, erst im Zeitpunkt der Mitteilung der Auswahlentscheidung (und ihrer Begründung) umfassend beurteilt werden und auch aus diesem Grund im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht Gegenstand der Rechtmäßigkeitsprüfung sein.
d. Schließlich scheidet zum gegenwärtigen Zeitpunkt auch eine generelle Überprüfung des Konzessionierungsverfahrens auf etwaige Verstöße gegen § 19 Abs. 1 und 2 GWB wegen eines angeblichen Konditionen-Missbrauchs durch den Beklagten aus. Auch solche Rechtsverstöße könnten im vorliegenden Verfahren nur insoweit eine Rolle spielen, als sie in den mitgeteilten Auswahlkriterien und -vorgaben “verkörpert” sind.
2. Der Antrag ist im Ergebnis ferner unbegründet, soweit die Klägerin die vom Beklagten im Ersten und modifizierten zweiten Verfahrensbrief festgelegten Eignungskriterien als intransparent und diskriminierend rügt. Dabei geht der Senat in Übereinstimmung mit den Parteien davon aus, dass als “Eignungskriterien” nicht nur die Vorgaben unter Gliederungspunkt E des Ersten Verfahrensbriefs (dort S. 13/14) und unter Ziffer Gliederungspunkt B. des modifizierten Zweiten Verfahrensbriefs anzusehen sind, sondern auch die (fehlende) Anforderung eines Netzübernahmekonzepts.
a. Entgegen der Auffassung des Beklagten und des Landgerichts ist eine Überprüfung von Eignungskriterien im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG vor Auswahl des Konzessionärs nicht von vornherein ausgeschlossen.
(1) Der Wortlaut der gesetzlichen Regelung gibt keinen klaren Aufschluss darüber, ob Eignungskriterien dem Grunde nach dem Rügeregime der §§ 46, 47 EnWG unterliegen. Nach § 47 Abs. 1 EnWG können beteiligte Unternehmen (insbesondere) “Rechtsverletzungen durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens nach § 46 Absatz 1 bis 4” gegenüber der verfahrensleitenden Stelle im Rügewege und - bei Nichtabhilfe - nach § 47 Abs. 5 EnWG gerichtlich geltend machen. § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG bestimmt dabei allgemein, dass die Gemeinde “bei der Auswahl des Unternehmens” den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet ist. Die Festlegung der Rügefristen erfolgt sodann in § 47 Abs. 2 EnWG jedoch nur für Rechtsverletzungen, die entweder “aufgrund einer Bekanntmachung nach § 46 Absatz 3” oder “aus der Mitteilung nach § 46 Absatz 4 Satz 4” oder “aus der Information nach § 46 Absatz 5 Satz 1” erkennbar sind, wobei § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG die Mitteilung “der Auswahlkriterien und deren Gewichtung in Textform” betrifft. Ob diese “Auswahlkriterien” auch Vorgaben der Kommune betreffend die Eignung der Bewerber umfassen oder diese vielmehr ausschließen, geht aus der Formulierung der gesetzlichen Regelung nicht hervor. Für das erstgenannte Verständnis spricht der Umstand, dass auch die - häufig in einem früheren Verfahrensstadium und getrennt von den auf die Sache bezogenen Auswahlkriterien mitgeteilten - Vorgaben der Gemeinde bezüglich der Eignung des Bieters faktisch zweifellos einen Auswahlfilter darstellen. Für die zweite Auslegungsvariante spricht der Umstand, dass im förmlichen Vergaberecht klassischerweise zwischen bieterbezogenen Eignungskriterien und sach- bzw. vertragsbezogenen Auswahlkriterien differenziert wird (vgl. dazu im Einzelnen Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2. GWB/Teil 2, 5. Aufl. 2014, § 97 Rn. 169 ff.).
(2) Auch die Gesetzesbegründung gibt insoweit keinen Aufschluss, da sie die Behandlung von Eignungskriterien weder direkt noch indirekt anspricht. Insbesondere verweist sie gerade nicht auf die vergaberechtlichen Vorschriften des GWB und deren Auslegung durch Rechtsprechung und Literatur, so dass die vom Landgericht gezogene Parallele keineswegs zwingend ist. Die Entscheidung kann also nur auf Grundlage der ratio der Norm getroffen werden.
(3) Nach Auffassung des Senats gebieten Sinn und Zweck des Vorabprüfungsverfahrens nach § 47 EnWG eine weite Auslegung der Begriffe “Auswahl” in § 46 Abs. 4 Satz 1 und “Auswahlkriterien” in § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG mit der Folge, dass auch die Vorgaben der Gemeinde für die Eignung des auszuwählenden Unternehmens dem Rüge- und Kontrollregime des § 47 EnWG unterfallen. Ziel des Verfahrens ist es, Konflikte im Rahmen des Auswahlverfahrens abzuschichten und in einzelnen Verfahrensabschnitten komprimiert zu lösen, indem alle (aus den Verlautbarungen der Kommune erkennbaren) Rechtsverstöße möglichst frühzeitig beseitigt oder - durch die Präklusionswirkung - von einer Rechtmäßigkeitsprüfung in einem späteren Verfahrensstadium ausgenommen werden. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn auf der jeweiligen Verfahrensstufe alle für die spätere Konzessionserteilung relevanten Anforderungen, die die Kommune förmlich bekannt gegeben hat, einer Rechtmäßigkeitsprüfung durch die Parteien und gegebenenfalls durch die Gerichte unterzogen werden können. Hinzu kommt, dass für einen Bewerber, der aufgrund besonders hoher Anforderungen an die Eignung bereits in einem frühen Stadium vom Auswahlverfahren förmlich oder aber faktisch ausgeschlossen wird, entweder gar keine Rechtsschutzmöglichkeit bestünde oder aber ein von § 47 EnWG abweichendes Rechtsschutzsystem gälte, welches die Straffung des Auswahlverfahrens durch das Regime des § 47 EnWG konterkarieren würde.
b. Die vom Beklagten formulierten Anforderungen an die Eignung der Bieter sind jedoch - zumindest für das gegenwärtige Verfahrensstadium - hinreichend sachlich begründet und daher nicht diskriminierend; auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt nicht vor.
(1) Auch die Eignungskriterien unterfallen der Rechtmäßigkeitskontrolle nach § 47 EnWG, die auf die Feststellung von Rechtsverletzungen durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens nach § 46 EnWG gerichtet ist. Sie sind darauf zu überprüfen, ob sie für die interessierten Unternehmen verständlich sind und ob ihre Festlegung auf sachfremden Erwägungen beruht. Insoweit deckt sich der Prüfungsmaßstab weitgehend mit den Kriterien, die im förmlichen Vergabeverfahren nach §§ 97 ff. GWB bei der gerichtlichen Überprüfung der Eignungsentscheidung angewendet werden: Auch hier ist anerkannt, dass die Festlegung der konkreten Eignungskriterien und der jeweils beizubringenden Nachweise für eine Ausschreibung sowie ihre Anwendung bei der nachfolgenden Eignungsprüfung daraufhin überprüfbar ist, ob die Eignungskriterien zutreffend bestimmt sind und ob im Rahmen der Eignungsprüfung sachwidrige Erwägungen angestellt wurden (vgl. Dreher, aaO. Rn. 177 mwN.).
Für die Frage, wann ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot oder das Transparenzgebot vorliegt, ist ergänzend zu den Vorgaben in § 46 Abs. 4 EnWG auf die von der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Rechtmäßigkeitskontrolle getroffener Auswahlentscheidungen entwickelten Grundsätze zu rekurrieren. Im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot ist dabei in erster Linie maßgeblich, dass die Gemeinde bei der Auswahl des Netzbetreibers den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG verpflichtet ist, also eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene örtliche Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität gewähren muss, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht. Sie hat daher durch ihr Verfahren sicherzustellen, dass dasjenige Unternehmen ermittelt wird, das nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG entsprechende Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013 - KZR 66/12 Stromnetz Berkenthin - BGHZ 199, 289 ff., juris Rn. 36 ff.; OLG Celle, Urteil vom 26.01. 2017 - 13 U 9/16 (Kart) - juris Rn. 30 ff. mwN.).
Das Transparenzgebot ist dann gewahrt, wenn das Verfahren so gestaltet wird, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Es soll gewährleisten, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht (vgl. BGH, aaO. - Stromnetz Berkenthin - Rn. 16, 35).
(2) Bei Anwendung dieser Prüfungsmaßstäbe ist die Festlegung der Eignungskriterien durch den Beklagten weder diskriminierend noch intransparent.
(a) Es stellt keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot dar, dass im Ersten Verfahrensbrief von den bietenden Unternehmen weder die Vorlage einer Genehmigung nach § 4 EnWG noch der Beleg des (aktuellen) Vorliegens der Voraussetzungen für eine entsprechende Genehmigungserteilung als Eignungsvoraussetzung verlangt wird. Unschädlich ist ferner, dass der Beklagte eine entsprechende Anforderung nicht - bezogen auf den Zeitpunkt der Abgabe des bindenden Angebots durch die Bieter - in den modifizierten Zweiten oder den Dritten Verfahrensbrief ausdrücklich aufgenommen hat.
Zwar wäre eine Auswahlentscheidung zugunsten eines Bieters, der nicht hinreichend substantiiert belegt hat, dass er spätestens bei Aufnahme des Netzbetriebs sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung nach § 4 EnWG erfüllen wird, also kumulativ die personelle, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit für die dauerhafte Gewährleistung des Netzbetriebs entsprechend den Vorschriften des EnWG besitzt, rechtswidrig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2014 - VI-2 Kart 2/13 (V) - juris Rn. 62). Die von dem Beklagten aufgestellten Vorgaben tragen diesen Anforderungen jedoch in noch ausreichender Weise Rechnung. Bereits im Ersten Verfahrensbrief wurden die Bewerber unter dem Gliederungspunkt E. (Seite 13) aufgefordert, ihre Kompetenz, ihre technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, ihre Zuverlässigkeit und damit ihre grundsätzliche Eignung als Netzbetreiber nachzuweisen, was den in § 4 Abs. 2 EnWG normierten Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung nach § 4 Abs. 1 EnWG entspricht. Dass den Bewerbern verschiedene Möglichkeiten eingeräumt wurden, um das Vorliegen der genannten Voraussetzungen zum Zeitpunkt einer etwaigen Aufnahme des Netzbetriebes zu plausibilisieren, ist nicht zu beanstanden. Vielmehr erscheint eine solche flexible Handhabung bereits deshalb erforderlich, damit nicht solche Bieter von vornherein vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, die bislang noch nicht als Netzbetreiber tätig waren (sog. Newcomer).
(b) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte im modifizierten Zweiten Verfahrensbrief unter Gliederungspunkt B (Seite 4) die Einreichung aktualisierter Eignungsnachweise gefordert hat. Da hierdurch sichergestellt wird, dass im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung möglichst aktuelle Informationen zu den Bewerbern und ihrer Leistungsfähigkeit vorliegen, ist diese Anforderung sachlich gerechtfertigt und damit nicht diskriminierend.
(c) Schließlich hat der Beklagte auch nicht dadurch gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen, dass er für das Auswahlverfahren betreffend die reine Konzessionierung die Vorlage eines Netzübernahmekonzepts nicht (mehr) ausdrücklich vorgegeben hat. Da die Übernahme des Netzes für alle Bewerber, die nicht aktueller Netzbetreiber sind, notwendige Voraussetzung für den Netzbetrieb ist, kann der Beklagte aus dem Kreis der Konkurrenten der Klägerin im streitgegenständlichen Konzessionierungsverfahren ohnehin nur ein solches Unternehmen auswählen, das plausibel dargelegt hat, dass es personell, technisch und wirtschaftlich in der Lage ist, das Netz zu übernehmen.
Allerdings weist der Senat angesichts der Ausführungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorsorglich darauf hin, dass es nach seiner Auffassung sowohl intransparent als auch diskriminierend wäre, wenn die (plausible) Darstellung eines Netzübernahmekonzepts im Rahmen der Bewertung der Auswahlkriterien gemäß der Anlage 10 zum modifizierten Zweiten Verfahrensbrief berücksichtigt würde. Denn zum einen geht dies aus der aktuellen Beschreibung der Auswahlkriterien in keiner Weise hervor, ist also für die Bewerber nicht erkennbar. Zum anderen würde dadurch ersichtlich ein Ungleichgewicht geschaffen zwischen demjenigen Bewerber, der - wie die Klägerin - aktueller Netzbetreiber ist, und den anderen Bewerbern, die eine Übernahme notwendig bewerkstelligen müssen.
3. Der Antrag ist schließlich im Ergebnis auch unbegründet, soweit die Klägerin ihn auf die (angeblich) mangelnde Transparenz und Diskriminierungsfreiheit zahlreicher weiterer vom Beklagten bekanntgegebener Kriterien und Vorgaben für die Auswahl des künftigen Konzessionärs stützt, die sich aus dem modifizierten Zweiten und dem Dritten Verfahrensbrief ergeben und die sie in ihrem Rügeschreiben vom 16.02.2017 benannt hat.
a. Das folgt allerdings nicht aus dem Umstand, dass im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG lediglich eine summarische Prüfung vorzunehmen wäre. Soweit das Landgericht es unter dem Aspekt, dass es sich um ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz handelt, für ausschlaggebend erachtet, ob sich die Bewertungsmatrix bei einer wertenden Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 EnWG und den von der Rechtsprechung dazu bisher entwickelten Grundsätzen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem für das Verfügungsverfahren hinreichenden Maß an Wahrscheinlichkeit als transparent und diskriminierungsfrei und mithin als tragfähig erweist, ist dem nicht zu folgen. Einer nur summarischen Prüfung steht entgegen, dass wegen der in § 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG vorgesehenen materiellen Präklusionswirkung eine (vertiefte) Rechtmäßigkeitsprüfung in einem späteren Hauptsacheverfahren nicht mehr erfolgen kann und daher den Antragstellern unter Umständen ein endgültiger Rechtsverlust drohen würde, wenn aufgrund einer nur eingeschränkten Rechtsprüfung im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG bestimmte Kriterien im Rahmen der nachfolgenden Auswahlentscheidung angewandt werden dürften, die sich bei vertiefter Prüfung als rechtswidrig herausstellen. Daher hat hier eine umfassende und detaillierte Kontrolle jedes einzelnen (wirksam) gerügten Rechtsverstoßes des Beklagten zu erfolgen, der aus den von ihm bekanntgegebenen Auswahlvorgaben erkennbar ist. Zu diesen gehören dabei nicht allein die in dem Katalog in Anlage 10 zum modifizierten Zweiten Verfahrensbrief aufgeführten Auswahlkriterien im engeren Sinne und deren Gewichtung; Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung sind vielmehr auch deren Konkretisierung durch die beigefügten Erläuterungen und Ergänzungen, insbesondere in Form des Entwurfs des Konzessionsvertrags, soweit dessen Regelungen ausdrücklich in Bezug genommen werden, sowie die gewählte Bewertungsmethode.
b. Soweit die Klägerin im Rügeschreiben vom 16.02.2017 das Vorgehen des Beklagten im Rahmen der streitgegenständlichen Konzessionsvergabe dadurch beanstandet, dass sie Erklärungen und Fragen aus ihren früheren Schreiben an den Beklagten schlicht wiederholt, liegen bereits keine wirksamen “Rügen” im Sinne des § 47 EnWG vor. Dem steht nicht entgegen, dass sie ergänzend erklärt hat, sie wolle diese Fragen als Rüge der Rechtswidrigkeit, insbesondere der Intransparenz, verstanden wissen. Mit dem neuen Rüge-, Kontroll- und Präklusionssystem nach § 47 EnWG soll das Konzessionierungsverfahren durch Abschichtung von Streitpunkten gestrafft und beschleunigt werden, wobei primär die Gemeinde in die Lage versetzt werden soll, auf begründete Beanstandungen durch entsprechende Änderungen beispielsweise im Rahmen der Auswahlkriterien zu reagieren. Da dies nur möglich ist, wenn der Bewerber konkret darlegt, welche Vorgaben und/oder Maßnahmen er angreifen möchte und aus welchen Gründen diese aus seiner Sicht rechtswidrig sind, kann von einer “Rüge” im Sinne dieser Norm nur ausgegangen werden, wenn ein konkreter Rechtsverstoß beschrieben und begründet wird (ebenso LG Kiel, Urteil vom 23.03. 2018 - 14 HK O 166/17 Kart - juris Rn.21). Die im Rügeschreiben vom 16.02.2017 wiedergegebenen Fragen aus früheren Schreiben an den Beklagten sind aus diesem Grund im vorliegenden Eilverfahren ebenso wenig einer (sachlichen) Überprüfung zu unterziehen wie die Beanstandungen aus den auf Seite 55 pauschal in Bezug genommenen weiteren Schreiben vom 11.04., 20.05., 28.05., 30.07., 15.09., 03.11.2014 sowie 24.04. und 10.06.2015.
c. Die von der Klägerin im Schreiben vom 16.02.2017 (nachfolgend nur noch “Rügeschreiben” genannt) ab Seite 28 weitgehend formal wirksam erhobenen Rügen sind im Ergebnis nicht begründet. Ein Verstoß des Beklagten gegen das Transparenzgebot und/oder das Diskriminierungsverbot ist jedenfalls im gegenwärtigen Verfahrensstadium in Bezug auf die klägerseits angegriffenen Auswahlvorgaben nicht festzustellen.
Im Einzelnen gilt für die auf den Seiten 28 ff. des Rügeschreibens enthaltenen Beanstandungen Folgendes:
(1) Die auf Seite 28 des Rügeschreibens unter “Präzisierung der Rügen” unter dem ersten Spiegelstrich erhobene Rüge, die Vorgabe gem. H.I.1. des modifizierten Zweiten Verfahrensbriefs, dass konzeptionelle Aussagen zu einzelnen Kritiken möglichst mit Nachweisen belegt oder anders plausibel gemacht werden sollen, sei intransparent, da unklar sei, wie die Plausibilisierung im Einzelnen zu erfolgen habe und wie dies bei der Punktevergabe berücksichtigt werde, ist nicht begründet.
Wie bereits unter 2. b. (1) ausgeführt, bedeutet “Transparenz des Auswahlverfahrens”, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Das gilt grundsätzlich auch für die Frage, auf welche Weise die Bieter ihre für die Auswahlentscheidung der Kommune erheblichen Angaben darlegen und plausibilisieren müssen. Diese Anforderungen hat der Beklagte aber vorliegend erfüllt. Denn er hat im modifizierten Zweiten Verfahrensbrief unter dem Gliederungspunkt H.I.1. nicht nur mitgeteilt, dass die konzeptionellen Aussagen zu den einzelnen Kriterien konkret und plausibel sein, wenn möglich mittels Nachweisen belegt oder anderweitige plausibel gemacht werden sollen. Er hat darüber hinaus ausdrücklich auch gefordert, dass die Bieter zur Plausibilisierung darstellen sollen, welche Mittel sie für die Umsetzung ihrer konzeptionellen Aussagen für erforderlich halten oder wie sie diese beschaffen oder vorhalten werden. Eine darüber hinausgehende Konkretisierung der geforderten Plausibilisierung musste der Beklagte nicht vornehmen. Angesichts der Vielzahl und Heterogenität der im modifizierten Zweiten Verfahrensbrief und dessen Anlage 10 mitgeteilten Auswahlkriterien sowie des im Rahmen der streitgegenständlichen Konzessionsvergabe initiierten Bieterwettbewerbs, welchen die Klägerin als solchen nicht beanstandet, würden detaillierte und abschließende Vorgaben die Gestaltungsmöglichkeiten der Bieter massiv einschränken und dadurch auch den - vom Gesetzgeber ausdrücklich gewünschten - Wettbewerb beschneiden.
(2) Die unter dem zweiten Spiegelstrich (Seite 28 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei intransparent und willkürlich, dass bei den Kriterien der Gruppe A nur teilweise neben der konzeptionellen Darstellung auch vertragliche Zusagen bewertet würden, ohne dass offengelegt werde, nach welchen Kriterien die Differenzierung erfolge, ist ebenfalls nicht begründet.
Nach der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung steht den Kommunen bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien für die Stromnetz-Konzessionsvergabe ein gewisser Spielraum zu, der sich bereits aus der Gewährleistung der kommunalen Selbstverwaltung ergibt. Da das energiewirtschaftsrechtliche Ziel einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität mehrere Einzelziele vereint, die unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander zugänglich sind, kann die Gemeinde durch die konkreten Kriterien, die sie der Auswahlentscheidung zugrunde legt, und deren Gewichtung ihren Auftrag zur Daseinsvorsorge erfüllen und in der ihr sachgerecht erscheinenden Weise konkretisieren (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013 - KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin, Rn. 48 ff.; OLG Celle, Urteil vom 26.01.2017, juris Rn. 35 f.). Dieser Ermessensspielraum umfasst auch die - freie und nicht begründungsbedürftige - Entscheidung der Kommune, bestimmten Auswahlkriterien dadurch besonderes Gewicht zu verleihen, dass sie sich die konzeptionellen Angaben der Bieter zusätzlich vertraglich zusichern lässt, während sie diese Anforderung bei anderen Kriterien nicht stellt.
(3) Unbegründet ist auch die unter dem dritten Spiegelstrich (Seite 29 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, der Beklagte richte die Auswahl nicht vorrangig an den Zielen des § 1 EnWG als Kriterium aus; es sei fehlerhaft, dass “vertragliche Zusagen”, “Informationsrechte”, “Mitwirkungsrechte” und “Sanktionen” in der Gruppe A (Ziele des § 1 EnWG) aufgeführt würden statt in der Gruppe B, welche die vertraglichen Regelungen betreffe; dies habe zur Folge, dass auf die Kriterien der Gruppe A effektiv nur 55 % der Gewichtungsfaktoren entfielen und ein Übergewicht bei den vertraglichen Regelungen entstehe.
Zwar liegt nach ständiger höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung ein erheblicher Mangel vor, wenn der Kriterienkatalog der Gemeinde die Ziele des § 1 EnWG nicht oder nicht vorrangig berücksichtigt (vgl. BGH, aaO. - Stromnetz Berkenthin - Rn. 82 ff.). Die von der Klägerin erhobene Rüge geht jedoch schon deshalb fehl, weil die bei den Kriterien der Gruppe A angeforderten und von der Klägerin monierten vertraglichen Regelungen weder ein aliud zu den Zielen des § 1 EnWG bilden noch diese relativieren. Im Gegenteil sichern sie gerade das Erreichen dieser Ziele, indem sie die konzeptionelle Darstellung erheblich verstärken. Gewissermaßen wird überhaupt erst durch die vertragliche Zusage nebst Kontrollrechten und Sanktionen das Erreichen der Ziele des § 1 EnWG garantiert, da nur sie der Gemeinde nach Konzessionserteilung ermöglichen, die Realisierung des (rein deskriptiven) Konzepts gegenüber dem Konzessionär rechtlich durchzusetzen. Dass die Gewährleistungsrechte im Rahmen der auf die Ziele des § 1 EnWG gerichteten Kriterien berücksichtigt werden dürfen, da sie auf die Aufrechterhaltung und Sicherstellung der sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Energieversorgung gerichtet sind, ist dementsprechend in der obergerichtlichen Rechtsprechung auch anerkannt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 26.01.2017 - 13 U 9/16 (Kart) - juris Rn. 63 ff und 69 f. mwN.).
(4) Aus dem vorgenannten Grund ist auch die unter dem vierten Spiegelstrich (Seite 29 des Rügeschreibens) erhobene Rüge unbegründet, das unter (3) genannte Übergewicht der vertraglichen Regelungen bei der Bewertung sei diskriminierend, weil die Erfüllung vertraglicher Zusagen für den landeseigenen Bieter leichter sei als für privatwirtschaftlich tätige Unternehmen.
(5) Auch die unter dem fünften Spiegelstrich (Seite 29 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei für die Bewerber nicht erkennbar und damit intransparent, nach welchem Muster der Beklagte Informations- und Mitwirkungsrechte sowie Sanktionen anfordere bzw. auf diese verzichte, ist nicht begründet.
Wie unter (2) ausgeführt, liegt es grundsätzlich im Ermessen der Kommune, einzelnen Aspekten dadurch ein etwas höheres Gewicht zu verleihen, dass sie nicht nur das jeweilige Konzept bewertet, sondern auch den Umstand, ob ihr flankierende Vertragsrechte eingeräumt werden. Dabei umfasst ihr Ermessen auch die Festlegung, bei welchen Kriterien sie ein besonderes Informationsbedürfnis hat, ein besonderes Druckmittel durch Sanktionen für erforderlich hält bzw. bei strategischen Entscheidungen mitwirken möchte (vgl. BGH aaO. - Stromnetz Berkenthin - Rn. 52). Bei den von der Klägerin benannten Aspekten (Telefonservice, Kundencenter, Internetservice) hat der Beklagte dieses Ermessen nicht überschritten.
(6) Unbegründet ist ferner die unter dem sechsten Spiegelstrich (Seite 30 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei nicht erkennbar und damit intransparent, worin der Unterschied zwischen vertraglichen Zusagen und Sanktionen liegen solle.
Es liegt nach Auffassung des Senats auf der Hand, dass vertraglich festgelegte Sanktionen gegenüber reinen (vertraglichen) Leistungszusagen ein Plus darstellen können, nämlich immer dann, wenn die (auch schuldhafte) Nichterfüllung der Zusage nach dem Gesetzesrecht nicht zwingend eine (effektive) “Sanktion” nach sich zieht. Das ist beispielsweise der Fall bei Schadensersatzansprüchen, die das Vorliegen eines Schadens voraussetzen. Ein solcher wird nämlich bei Kommunen häufig nicht oder nicht unmittelbar feststellbar sein: So ist das Vermögen der Gemeinde nicht tangiert, wenn der Netzbetreiber Störungen nicht im Rahmen der im Konzept dargestellten und vertraglich zugesicherten Zeitfenstern beseitigt, Anschlüsse zu langsam bereitstellt oder für die Kunden nicht in dem vertraglich vereinbarten Ausmaß erreichbar ist. Geschädigte sind hier vielmehr die Kunden selbst, denen aber aus dem Konzessionsvertrag keinerlei Rechte zustehen.
(7) Die unter dem siebten Spiegelstrich (Seite 30 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, die Bewertung von Informations- und Mitwirkungsrechten sowie Sanktionen im Rahmen der Kriteriengruppe B sei intransparent, ist ebenfalls unbegründet.
Die Rüge betrifft der Sache nach die (angeblich fehlende) Transparenz des Verhältnisses zwischen Kriterienkatalog und Musterkonzessionsvertrag sowie die Zulässigkeit der relativen Bewertungsmethode. Insoweit wird auf die Ausführungen unter (8) und (83) verwiesen. Ferner tangiert sie die Frage, wie detailliert die Gemeinde die für die Bewertung bestimmter Unterkriterien erheblichen Aspekte ihrerseits nochmals gewichtungsmäßig aufschlüsseln muss. Insoweit wird Bezug genommen auf die Ausführungen unter (26).
(8) Auch die unter dem achten Spiegelstrich (Seiten 30 bis 32 des Rügeschreibens) erhobene Rüge ist unbegründet. Die Klägerin beanstandet hier, es sei intransparent, wie sich die Verwendung des Musterkonzessionsvertrags auf die Erfüllung der einzelnen Kriterien in Gruppe A auswirke, die nicht das Konzept beträfen. Da keine Erläuterung der Kriterien “vertragliche Zusagen, Informations- und Mitwirkungsrechte und Sanktionen” erfolge, sei unklar, ob eine vollständige Übernahme des Vertragsentwurfs zur vollen Punktzahl bei den vertragsbezogenen Kriterien der Gruppe A führe.
Zwar ist der Klägerin einzuräumen, dass der Musterkonzessionsvertrag einerseits in Bezug auf einige der im Kriterienkatalog aufgeführten Kriterien/Unterkriterien sowohl der Gruppe A als auch der Gruppe B sehr detailreiche Regelungen enthält, andere Kriterien/Unterkriterien hingegen unerwähnt lässt, was darauf schließen lässt, dass der Konzessionsvertragsentwurf mit dem Kriterienkatalog inhaltlich nicht abgestimmt ist, und dass dies auf den ersten Blick unstimmig wirkt. Dies führt jedoch nach Ansicht des Senats noch nicht zur Intransparenz des Verhältnisses von Kriterienkatalog und Musterkonzessionsvertrag. Denn der Beklagte hat im modifizierten Zweiten Verfahrensbrief an mehreren Stellen (u.a. unter C.I.2. für die Kriterien sowohl der Gruppe A als auch der Gruppe B) ausdrücklich klargestellt, dass der Musterkonzessionsvertrag in jeder Hinsicht und in Bezug auf sämtliche Kriterien ein “unverbindlicher” Entwurf ist. Das bedeutet, dass kein Bieter bei seinem Vertragsangebot die Anregungen des Musterkonzessionsvertrags aufnehmen oder sich an diesen orientieren muss. Es bedeutet aber vor allem, dass die Bewertung der Angebote im Rahmen der Auswahlentscheidung sich nicht an den Regelungen des Musterkonzessionsvertrags orientieren darf, sondern vielmehr vollständig der relativen Bewertungsmethode folgen muss. Dass der Mustervertrag partiell eine gewisse Orientierungshilfe für die Bewerber insofern ist, als der Beklagte bei bestimmten Aspekten seine Präferenzen andeutet, ist unter Transparenzgesichtspunkten nicht zu beanstanden.
Dass die vom Beklagten grundsätzlich gewählte Auswahlmethode in Form eines “Konzeptwettbewerbs”, bei welchem bestimmte Einschätzungen, Planungen und Gestaltungen der Leistung den Bietern überlassen werden und gerade kein abschließender Leistungskatalog vorgegeben wird, unbedenklich ist, stellt die Klägerin offenbar selbst nicht in Frage. Ihre Zulässigkeit ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung auch anerkannt (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 22.08.2017 - 6 U 1/17 Kart - juris Rn. 87; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2014 - VI-2 Kart 2/13 (V) - juris Rn. 131).
(9) Die unter dem neunten Spiegelstrich (Seite 32 des Rügeschreibens) erhobene Rüge betrifft das Kooperationsmodell und wird von der Klägerin im vorliegenden gerichtlichen Verfahren nicht weiterverfolgt.
(10) Die unter dem zehnten Spiegelstrich (Seite 33 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei intransparent, wie vertragliche Zusagen, Informations- und Mitwirkungsrechte sowie Sanktionen bei den Kriterien der Gruppe A bewertet würden, die im Musterkonzessionsvertrag keinen Niederschlag gefunden haben, ist unbegründet. Wie unter (8) ausgeführt, richtet sich auch die Bewertung der im Musterkonzessionsvertrag enthaltenen vertraglichen Zusagen, Informations- und Mitwirkungsrechten und Sanktionen ausschließlich nach der relativen Bewertungsmethode, so dass für alle im Kriterienkatalog genannten Aspekte derselbe Maßstab gilt; dies ist aufgrund der klaren Aussage im modifizierten Zweiten Verfahrensbrief zur Unverbindlichkeit des Musterkonzessionsvertrags auch hinreichend transparent.
(11) Auch die unter dem elften Spiegelstrich (Seite 33 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei intransparent, wie die Bewertungspunkte bei identischen Angaben von 2 Bietern vergeben würden, ist unbegründet. Die im modifizierten Zweiten Verfahrensbrief unter H.IV. enthaltene Beschreibung der vom Beklagten gewählten relativen Bewertungsmethode schließt keineswegs aus, dass bei Vorliegen zweier wirklich identischer Angebote zu einem Unterkriterium beide Bieter dieselbe Punktzahl erhalten. Soweit dort vom “besten” und “den anderen” Angeboten gesprochen wird, beruht dies ersichtlich auf dem Umstand, dass der Eintritt diese Konstellation äußerst unwahrscheinlich ist.
(12) Unbegründet ist ferner die unter dem zwölften Spiegelstrich (Seite 33 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei intransparent, dass bei Kriterien, die arithmetischen Angaben verlangten, die Bewertungsrelationen nicht offengelegt worden seien und daher nicht erkennbar sei, zu welchen Punktbewertungen bestimmte Werte der Anbieter zueinander führten. Es ist der vom Beklagten zulässigerweise - vgl. unten (83) - gewählten relativen Bewertungsmethode immanent, dass entsprechende arithmetische Angaben nicht gemacht werden können. Dies gilt vorliegend umso mehr, als wegen der Unverbindlichkeit des Musterkonzessionsvertrags vom Beklagten keine absoluten Werte vorgegeben worden sind. Ob etwaige Abweichungen der Angaben verschiedener Bieter richtig bewertet worden sind, ist eine Frage der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung.
(13) Die unter dem dreizehnten Spiegelstrich (Seite 34 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei unklar und damit intransparent, ob die Bewertungsskala gemäß dem modifizierten Zweiten Verfahrensbrief unter H.IV. von 0 bis 10 oder von 1 bis 10 gehe, ist unbegründet. Der behauptete innere Widerspruch zwischen den Erläuterungen unter H.IV.1 und H.IV.2. besteht nicht, da bei der Bewertung eines Angebots mit 0 Punkten eine Multiplikation evident nicht zu einer Erhöhung des Punktwerts führen kann, so dass unter H.IV.2 nachvollziehbarer Weise auf eine Punktzahl von über 0 abgestellt wird.
(14) Die - unter dem vierzehnten Spiegelstrich (Seite 34 des Rügeschreibens) erhobenen Rüge, ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liege auch deshalb vor, weil die Wertungsrelevanz von Regelungen des Musterkonzessionsvertrags, die sich weder den Kriterien der Gruppe A noch der Gruppe B zuordnen ließen, unklar sei, ist ebenfalls unbegründet. Insoweit wird auf die Ausführungen unter (8) verwiesen.
(15) Gleiches gilt für die unter dem fünfzehnten Spiegelstrich (Seite 34 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei intransparent, dass der Musterkonzessionsvertrag mit dem Kriterienkatalog in Anlage 10 nicht abgestimmt ist.
(16) Die unter dem sechzehnten Spiegelstrich (Seite 35 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei intransparent, was genau in der Kategorie “vertragliche Zusage” bewertet werden solle, ist im Ergebnis nicht begründet.
Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass aus den Angaben im modifizierten Zweiten Verfahrensbrief auf den ersten Blick nicht eindeutig hervorgeht, ob der Beklagte die volle Punktzahl für eine geforderte vertragliche Zusage dann geben möchte, wenn diese das vom selben Bieter eingereichte Konzept zu einhundert Prozent abbildet, oder dann, wenn der Inhalt der Zusage qualitativ der beste ist. Allerdings kann nach Auffassung des Senats angesichts der unter (3) dargestellten Erwägung, dass die vertraglichen Zusagen jeweils eine Verstärkung, ja Garantie der konzeptionellen Aussagen des Bieters darstellen, nur das zweitgenannte Verständnis zutreffen. Das gilt zumindest insoweit, als die inhaltliche Qualität der vertraglichen Zusage wesentlich stärker gewichtet wird als das Maß der Übereinstimmung mit der konzeptionellen Darstellung. Da sich eine solche Übereinstimmung auf die Plausibilität sowohl des Konzepts als auch der vertraglichen Regelung auswirken kann, ist seine zusätzliche Berücksichtigung freilich keineswegs ausgeschlossen. Das ist für ein verständiges durchschnittliches Energieversorgungsunternehmen auch erkennbar, so dass ein Verstoß gegen das Transparenzgebot nicht festzustellen ist.
(17) Auch die unter dem siebzehnten Spiegelstrich (Seite 35 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, die Anforderungen des Beklagten bezüglich der ihm einzuräumenden Mitwirkungsrechte seien intransparent und diskriminierend, weil sie eine nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässige Doppelbewertung bedeuteten, ist unbegründet.
Der Bundesgerichtshof hat in der bereits mehrfach zitierten Entscheidung “Stromnetz Berkenthin” (Urteil vom 17.12.2013 - KZR 66/12) zunächst ausgeführt, er halte es für unbedenklich, als Wertungskriterium beim Angebotsvergleich derartige Einflussmöglichkeiten (insbesondere Informations- und Nachverhandlungspflichten, Mitwirkungs- und Konsultationsrechte) zu berücksichtigen, wie sie auf vertragsrechtlicher Grundlage geschaffen werden könnten; dadurch könne insbesondere dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Entwicklung der Gemeinde über die gesamte Laufzeit des Konzessionsvertrags und die sich hieraus ergebenden veränderten Anforderungen an den Netzbetrieb nicht zuverlässig vorhersehbar seien. Diesen Grundsatz hat er nur insoweit eingeschränkt, als er von der Gemeinde verlangt hat, dass sie legitime Einflussmöglichkeiten auf den Netzbetrieb, die sie für unverzichtbar hält, bereits im Rahmen der Leistungsbeschreibung für den Konzessionsvertrag für alle Angebote verbindlich vorgeben muss und dann bei der Bewertung der ordnungsgemäßen Angebote nicht mehr zusätzlich berücksichtigen darf (aaO. Rn. 52). Eine solche Doppelbewertung liegt im streitgegenständlichen Fall nicht vor. Denn wie unter (8) ausgeführt, ist der Musterkonzessionsvertrag in Gänze unverbindlich, enthält also auch keine zwingenden Vorgaben des Beklagten hinsichtlich der Mitwirkungsrechte. Auch ergibt sich aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht, dass die Gemeinde verpflichtet wäre, an bestimmten Punkten Mitwirkungsrechte verbindlich vorzugeben; vielmehr kann sie - wie hier der Beklagte - die Einräumung von Mitwirkungsrechten vollständig zur Disposition der Bieter stellen.
(18) Die unter dem achtzehnten Spiegelstrich (Seite 36 des Rügeschreibens) formulierte Beanstandung, es sei diskriminierend, dass sich der Beklagte Nachverhandlungsrechte einräumen lassen wolle, obwohl nach der Rechtsprechung des EuGH zum Vergaberecht Vertragsänderungen während der Laufzeit einer entsprechenden Konzession eine Neuausschreibungspflicht begründeten, stellt bereits keine wirksame Rüge im Sinne des § 47 Abs. 5 EnWG dar, da sie sich pauschal auf “Nachverhandlungsrechte” bezieht. Die Klägerin stellt jedoch weder dar, welche konkreten Auswahlvorgaben sie unter dem genannten Gesichtspunkt monieren möchte, noch führt sie aus, inwiefern eine Kollision mit der in einem anderen Rechtsgebiet ergangenen EuGH-Rechtsprechung vorliegen soll. Dies genügt nicht den Mindestanforderungen an eine Rüge nach § 47 Abs. 5 EnWG (vgl. dazu auch oben unter b.).
(19) Die unter dem neunzehnten Spiegelstrich (Seite 36 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, die Kriterien “Mitwirkungsrechte” und “Sanktionen” blieben intransparent, da hier ein Bewertungsschema fehle, ist unbegründet.
Das “fehlende” Bewertungsschema ist (notwendige) Konsequenz des Umstands, dass der Beklagte gerade keinen festen Leistungskatalog nebst Durchsetzungsinstrumentarien vorgegeben, sondern einen Ideenwettbewerb eröffnet hat, in welchem die Bieter auch noch andere als die vom Beklagten angesprochenen Regelungen vertraglich anbieten können, die dann ebenfalls bewertet werden müssen. So wäre beispielsweise denkbar, dass ein Bieter für den Fall einer Vertragsverletzung im Bereich der zeitlichen Vorgaben für die Störungsbeseitigung als “Sanktion” eine Kompensation für die Kunden oder andere Optionen anbietet, die der Beklagte nicht antizipieren kann. Unter dem Gesichtspunkt der Diskriminierungsfreiheit können die Bieter vielmehr nur verlangen, dass die Bewertung der eingereichten Angebote im Rahmen der Auswahlentscheidung nach sachlichen Kriterien und damit einem transparenten und in sich stimmigen Bewertungsschema erfolgt.
(20) Die unter dem zwanzigsten Spiegelstrich (Seite 36 des Rügeschreibens) erhobene Rüge betreffend die Bewertung des Informationszugangs, ist unbegründet. Hier gilt das unter (19) Gesagte entsprechend. Ein Bewertungsschema kann erst sinnvoll erstellt werden, wenn die Angebote der Bieter vorliegen und feststeht, welche Formen des Informationszugangs überhaupt zu beurteilen sind.
(21) Die unter dem einundzwanzigsten Spiegelstrich (Seite 36 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei intransparent und diskriminierend, dass die Einräumung von Kündigungsrechten und Vertragsstrafen bewertet werde, da diese Instrumentarien bei einem landeseigenen Bieter ins Leere liefen, ist unbegründet. Die Behauptung der Klägerin, gegenüber einem landeseigenen Bieter könne weder eine Kündigung erfolgen noch eine Vermögensverschiebung stattfinden, trifft nicht zu. Bereits der Umstand, dass ein landeseigener Bieter an einem Wettbewerb wie dem vorliegenden teilnimmt, setzt eine (gewisse) rechtliche Selbständigkeit einschließlich einer vermögensmäßigen Ausstattung voraus; sobald diese aber gegeben ist, können gegenüber einem solchen Subjekt ohne Weiteres Sanktionen wie Kündigung oder Vertragsstrafen verhängt werden.
(22) Unbegründet ist auch die unter dem zweiundzwanzigsten Spiegelstrich (Seite 36/37 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, die Kriterien “vertragliche Zusagen”, “Informationsrechte”, “Mitwirkungsrechte” und “Sanktionen” in Gruppe A seien zum Teil willkürlich überbewertet und daher nicht geeignet, eine sachgerechte, diskriminierungsfreie Auswahlentscheidung zu treffen.
Wie unter (16) ausgeführt, wird bei der Bewertung der vertraglichen Zusagen nicht in erster Linie auf die möglichst weitgehende Deckungsgleichheit mit den jeweiligen konzeptionellen Aussagen abgestellt, sondern primär auf die Qualität der vertraglichen Zusage. Nichts anderes gilt aber für die Aspekte der Informations- und Mitwirkungsrechte sowie der Sanktionen. Auch diese Aspekte dienen, wie unter (3) dargelegt, letztlich der Sicherstellung des Erreichens der Ziele des § 1 EnWG, indem sie dem Bieter nicht nur eine konzeptionelle Darstellung, sondern ein verbindliches Versprechen abverlangen, die geschilderte Planung auch umzusetzen. Zu dem von der Klägerin anhand konstruierter Beispielsfälle beschriebenen Ungleichgewicht kann es daher bei korrekter Anwendung der Auswahlvorgaben durch den Beklagten nicht kommen.
(23) Gleiches gilt für die - in der Sache nahezu deckungsgleiche - unter dem dreiundzwanzigsten Spiegelstrich (Seite 37 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, die Kriterien “vertragliche Zusagen”, “Informationsrechte”, “Mitwirkungsrechte” und “Sanktionen” in Gruppe A seien auch insofern willkürlich überbewertet, als sie bei einigen Kriterien/Unterkriterien zusammen genommen mehr Punkte als das eigentliche Konzept ergäben.
(24) Die unter dem vierundzwanzigsten Spiegelstrich (Seite 37 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, die im modifizierten Zweiten Verfahrensbrief unter H.IV. angesprochene Möglichkeit des Landes, die reine Rekommunalisierung oder Kooperation nicht weiter zu verfolgen, stelle eine Diskriminierung von Drittanbietern dar, die an abgegebene Gebote gebunden seien, ist ebenfalls nicht wirksam erhoben. Es ist bereits nicht nachvollziehbar, inwiefern durch diese Option Drittanbieter wem gegenüber benachteiligt werden sollen. Dies führt die Klägerin auch in keiner Weise aus, so dass die Mindestanforderungen an eine Rüge nach § 47 EnWG nicht erfüllt sind.
(25) Unbegründet ist die unter dem fünfundzwanzigsten Spiegelstrich (Seite 38 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei intransparent, wie das Ziel der “zunehmend auf erneuerbaren Energien beruhenden Energieversorgung” erreicht werden solle, da es bei keinem der aufgeführten Kriterien/Unterkriterien vorkomme.
Durch die Nennung dieses Ziels in der Überschrift des Kriterienkatalogs bei der Untergruppe A.I und seine ausdrückliche Inbezugnahme in den Erläuterungen zu den Kriterien der Untergruppe A.I (Anlage 12 zum modifizierten Zweiten Verfahrensbrief) hat der Beklagte hinreichend klargestellt, dass es für die Bewertung der Angebote der Bewerber eine Rolle spielt, ob diese bei den Kriterien der Netzentwicklungs- und Investitionsplanung, der Instandhaltung, der Netzführung und der Störungsbeseitigung auch den Aspekt der Steigerung der Energieversorgung durch Erneuerbare Energien berücksichtigen. Angesichts der durch die Art des streitgegenständlichen Konzessionierungsverfahrens, welche den Bewerbern einen weiten Spielraum für die konkrete Ausgestaltung ihrer Konzepte und Angebote einräumt, ist eine nähere Konkretisierung weder möglich noch unter Transparenzgesichtspunkten erforderlich.
(26) Die unter dem sechsundzwanzigsten Spiegelstrich (Seite 38 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, das Unterkriterium A.I.1. sei insgesamt intransparent, da es unterschiedliche, sich inhaltlich nicht entsprechende Teilaspekte enthalte, deren (Wert-)Relation zueinander nicht mehr aufgeschlüsselt werde, ist ebenfalls unbegründet.
Die Rüge betrifft den - auch in Bezug auf andere Unterkriterien erhobenen - Vorwurf, der Beklagte habe die Bewertungsmatrix unter Verstoß gegen das Transparenzgebot nicht hinreichend aufgeschlüsselt, indem er auf eine weitere Aufsplittung der für die Kriterien bzw. Unterkriterien vergebenen Punkte auf die in den Erläuterungen (Anlage 12 zum modifizierten Zweiten Verfahrensbrief) genannten Einzelaspekte verzichtet habe. Dieser Vorwurf ist jedoch sachlich nicht begründet. Die Kommunen sind nicht gehalten, sämtliche materiellen Aspekte, die sie bei der vorzunehmenden Wertung der Angebote berücksichtigen wollen, im Vorhinein bis ins letzte Detail wertungsmäßig aufzuschlüsseln. Das gilt umso mehr, wenn die zur Erläuterung der Unterkriterien aufgeführten Aspekte - wie hier - ersichtlich keine abschließende Auflistung, sondern vielmehr die aus Sicht der Kommune zentralen Gesichtspunkte darstellen. Es gilt insbesondere unter Berücksichtigung des - von der Klägerin zutreffend beschriebenen - Umstands, dass sich diese zentralen Gesichtspunkte partiell durchaus ausschließen oder zumindest relativieren können. Und es ist zudem notwendige Folge der inhaltlich offenen Ausgestaltung des streitgegenständlichen Bieterwettbewerbs, welche den Bewerbern einen erheblichen Spielraum dafür lässt, auch eigene (neue) Gesichtspunkte einzubringen. In einem solchen Gefüge spielt ersichtlich auch die Art und Weise, wie die verschiedenen von der Kommune aufgeführten Aspekte vom jeweiligen Bieter konkret miteinander in Einklang gebracht und wie diese gegebenenfalls noch ergänzt werden, für die Bewertung eine zentrale Rolle. Das kann aber erst bei Vorliegen der Angebote beurteilt werden und steht einer starren Wertaufteilung auf die Einzelaspekte des Unterkriteriums entgegen.
(27) Die alle Unterunterkriterien von A.I.1 betreffende, unter dem siebenundzwanzigsten Spiegelstrich (Seite 39 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei intransparent, dass der Beklagte eine plausible Einschätzung zum Kapitalbedarf für dargestellte Investitionsvorhaben und Angaben zur Mittelherkunft wünsche, ohne dies gewichtungsmäßig abzugrenzen, ist aus den unter (26) genannten Gründen ebenfalls nicht begründet.
(28) Unbegründet ist auch die unter dem achtundzwanzigsten Spiegelstrich (Seite 39 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei rechtswidrig, dass der Beklagte bezüglich der Unterkriterien A.I.1.a und A.I.1.c Mitwirkungsrechte und bezüglich des Unterkriteriums A.I.1.a. zusätzlich Sanktionen erwarte. Bereits aus Rechtsgründen können die vom Beklagten geforderten Rechte nur so weit gehen, wie das EnWG dies zulässt. Im Rahmen des rechtlich Zulässigen begegnet es keinen Bedenken, dass der Beklagte in Ausübung der den Gemeinden zustehenden Planungshoheit bei den Angelegenheiten des örtlichen Gemeinwesens, zu denen auch die für die zukünftige Energieversorgung bedeutsame Netzsubstanz und die Verbesserung der Netztopologie gehören, seine Einflussnahmemöglichkeit auf die entsprechenden Maßnahmen des Netzbetreibers durch entsprechende vertragliche Regelungen sicherstellen möchte.
(29) Die unter dem neunundzwanzigsten Spiegelstrich (Seite 39 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei willkürlich, dass bei dem Unterkriterium “Verbesserung der Netzsubstanz” (A.I.1.a) die Einräumung von Mitwirkungsrechten verlangt werde, bei dem Unterkriterium “Instandhaltung” (A.I.2.) hingegen nicht, ist unbegründet. Insoweit wird auf die Ausführungen unter (5) verwiesen. Im Übrigen ist die Differenzierung auch sachlich unmittelbar einleuchtend. Unter dem Gesichtspunkt der Daseinsvorsorge hat die Kommune ersichtlich ein Interesse daran, in die auf eine langfristige Entwicklung bezogene Verbesserung der Netzsubstanz einbezogen zu werden, während ein solches Interesse bei der das tägliche Geschäft betreffenden Instandhaltung weniger dringlich erscheint.
(30) Nicht begründet ist auch die unter dem dreißigsten Spiegelstrich (Seite 40 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei intransparent, was bei den Unterkriterien A.I.2.a und A.I.2.b der Unterschied zwischen “Instandhaltungsstrategie” und “operativer Umsetzung der Instandhaltungsstrategie” sein solle, mit der Folge, dass das Risiko der Doppelbewertung bestehe. Die Abgrenzung der beiden Unterkriterien ergibt sich aus den Erläuterungen in Anlage 12 zum modifizierten Zweiten Verfahrensbrief (dort Seite 2). Die Frage, ob eine Aufspaltung dieses Kriteriums sinnvoll ist, ist eine Zweckmäßigkeitserwägung, die der Beklagte im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessensspielraums frei anstellen kann.
(31) Die unter dem einunddreißigsten Spiegelstrich (Seite 40 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei intransparent, wie sich die Gesamtgewichtungspunkte bei A.I.2.a. und b. auf die einzelnen Teilaspekte der Instandhaltung verteilten, ist ebenfalls unbegründet. Insoweit wird auf die Ausführungen unter (26) verwiesen.
(32) Die unter dem zweiunddreißigsten Spiegelstrich (Seite 41 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei rechtswidrig und intransparent, dass Neubewerbern im Rahmen des Kriteriums A.I.2 aufgegeben wird darzulegen, warum bestimmte Angaben nicht möglich sind, ist bereits nicht wirksam erhoben, jedenfalls aber unbegründet. Die Klägerin bleibt hier jegliche Erläuterung schuldig, inwiefern der beanstandete Aspekt rechtswidrig und gar intransparent sein soll. Zudem liegt nach Ansicht des Senats auf der Hand, dass die erbetenen Angaben zu dem Zweck verlangt werden, dem Beklagten die Plausibilitätskontrolle der konzeptionellen Darstellung von Neubewerbern zu erleichtern. Das ist sachgerecht und nicht zu beanstanden.
(33) Die unter dem dreiunddreißigsten Spiegelstrich (Seite 41 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei intransparent, wie sich beim Kriterium A.I.3 (“Netzführung”) die Gesamtgewichtungspunkte auf die in den Erläuterungen genannten Einzelaspekte verteilten, ist aus den unter (26) genannten Gründen ebenfalls nicht begründet.
(34) Gleiches gilt für die unter dem vierunddreißigsten Spiegelstrich (Seite 41 des Rügeschreibens) bezüglich des Kriteriums A.I.4 (“Schnelle Störungsbeseitigung”) entsprechend erhobene Rüge.
(35) Die unter dem fünfunddreißigsten Spiegelstrich (Seite 41 des Rügeschreibens) erhobene Rüge betreffend die Anforderungen für Neubewerber beim Kriterium A.I.4 ist aus den unter (32) genannten Gründen ebenfalls nicht begründet.
(36 - 40) Die unter dem sechsunddreißigsten bis vierzigsten Spiegelstrich (Seiten 41 bis 43 des Rügeschreibens) erhobenen Rügen betreffend das Kriterium (A.II.1) sind ebenfalls unbegründet. Die Klägerin macht hier geltend, das Abstellen auf die laufende Regulierungsperiode sei missbräuchlich und stehe in Widerspruch zu den Zielen des § 1 EnWG, da diese im konkreten Fall bereits am 31.12.2018 ende und daher für die erforderliche Langfristprognose keine Aussagekraft habe. Zudem sei das Kriterium intransparent, da offenbleibe, was die Bewerber konkret prognostizieren sollten, da unklar bleibe, was die sog. Newcomer prognostizieren sollten, und da nicht klargestellt werde, ob die Jahre 2017 und 2018 separat oder zusammen betrachtet würden. Die mangelnde Transparenz des Kriteriums folge ferner daraus, dass offen bleibe, ob die bei der Angebotsabgabe durch die Klägerin vorgenommenen Prognosen durch den Beklagten an der realen Entwicklung bis zum Zeitpunkt der Entscheidung gemessen würden.
Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung stellt das im Konzessionsgebiet zu erwartende zukünftige Netzentgelt ein zulässiges, ja sogar zwingend zu berücksichtigendes Kriterium dar, weil dieses zur Erreichung des in § 1 EnWG formulierten Ziels einer preisgünstigen Stromversorgung von herausragender Bedeutung ist (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 03.11.2017 - 11 U 51/17 (Kart) - juris Rn. 56; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.12.2015 - VI-2 U (Kart) 4/15 - juris Rnr. 19). Dass die volkswirtschaftliche Effizienz dieses Kriteriums aufgrund der regulatorischen Vorgaben in Frage gestellt werden mag, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht zu berücksichtigen. Wie das OLG Frankfurt nach Auffassung des Senats zutreffend festgestellt hat (aaO. Rn. 57), gebietet es bereits das Interesse an der Rechtssicherheit, sich insoweit der herrschenden Rechtsprechung und dem Standpunkt des Gesetzgebers anzuschließen, der bei der Neuregelung des § 46 EnWG im Jahr 2017 davon ausging, dass die zu erwartende Höhe des Netznutzungsentgelts ein sachgerechtes Kriterium für die Auswahl des künftigen Netzbetreibers darstelle (vgl. BT-Drucks. 18/8184, S. 14). Das hat zur Folge, dass die Heranziehung der aktuellen Entgelte als einzig verfügbare reale Werte und alleinige feststehende Größe als Ausgangsbasis für die anzustellende Prognose in keiner Weise zu beanstanden ist (vgl. OLG Frankfurt aaO. Rn. 58). Zugleich folgt aus den vorstehenden Ausführungen, dass erkennbar der gesamte in der laufenden Regulierungsperiode verbleibende Zeitraum (also kumulativ die Jahre 2017 und 2018) für die Prognose heranzuziehen ist, da es um die Erlangung einer möglichst breiten Tatsachenbasis geht.
Darüber hinaus ist aber auch die vom Beklagten beim Kriterium A. II 1 verlangte Prognose weder intransparent noch diskriminierend. Der Senat geht in Übereinstimmung mit der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf, aaO.) davon aus, dass die zu erwartende Höhe der zukünftigen Netznutzungsentgelte von den Bietern unter Berücksichtigung des vorgesehenen Betriebskonzepts grundsätzlich hinreichend sicher prognostiziert werden können, da sie durchweg sach- und fachkundig sind und sowohl die Daten und die daraus resultierenden Netzentgelte der von ihnen schon betriebenen Netze als auch die Daten und die daraus resultierenden Netzentgelte des angebotenen Netzes kennen. Dies gilt umso mehr, wenn die Prognose auf den Zeitraum der laufenden Regulierungsperiode beschränkt ist. Denn hier wird nicht nur die Art und Weise der Berechnung der Höhe der Netznutzungsentgelte durch die Vorschriften der Anreizregulierungsverordnung verbindlich vorgegeben; vielmehr steht auch die jeweilige Höhe fest.
(41) Soweit die Klägerin die mangelnde Transparenz des Kriteriums “Prognose der Höhe der Netznutzungsentgelte” unter dem einundvierzigsten Spiegelstrich (Seite 43 des Rügeschreibens) darüber hinaus auch mit der Begründung rügt, es sei unklar, wie die Prognosen eines Bewerbers bewertet würden, die auf eine dauerhafte Unterschreitung der Erlösobergrenzen gerichtet seien, was unter dem Gesichtspunkt der Versorgungssicherheit problematisch sei, ist ihre Beanstandung ebenfalls nicht begründet. Es ist aus Sicht des Senats selbstverständlich, dass bei der Bewertung der von den Bewerbern abgegebenen Prognosen zu den erwartenden Netznutzungsentgelten durch den Beklagten die Stichhaltigkeit und langfristige Tragfähigkeit des Konzepts berücksichtigt wird.
(42) Bezüglich der unter dem zweiundvierzigsten Spiegelstrich (Seite 44 des Rügeschreibens) erhobenen Rüge, die Kriterien “Prognose der Höhe der Netznutzungsentgelte” und “Höhe der Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse” (A.II.1 und A.II.2) seien intransparent, weil offen bleibe, wie sich Kriterien zueinander verhielten, obwohl sie gegenläufig seien, gelten die Ausführungen unter (26) entsprechend. Hinzu kommt, dass es sich um zwei gesondert zu bewertende, eigenständige Unterkriterien handelt, deren konkrete Ausgestaltung einschließlich der Gewichtung den Bietern überlassen ist. Die Rüge ist daher unbegründet.
(43) Die unter dem dreiundvierzigsten Spiegelstrich (Seite 44 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, die Kriterien A.II.1. und A.II.2. seien ungeeignet, das Ziel einer preisgünstigen Energieversorgung zu erreichen, da sich die Prognose nur auf Zeit bis Ende 2018 beziehen solle, ist unbegründet. Zur Begründung wird zunächst auf die Ausführungen unter (36 - 40) verwiesen. Dass der Beklagte von den Bietern keine Prognose für den Zeitraum nach Ablauf der bei Angebotsabgabe laufenden Regulierungsperiode verlangt, ist angesichts der erheblichen Unsicherheit, welche Werte für die neue Periode zugrunde zu legen sind, nicht zu beanstanden.
(44) Unbegründet ist auch die unter dem vierundvierzigsten Spiegelstrich (Seite 44 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, das Kriterium A.II.2 (“Höhe der Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse”) sei intransparent, weil offen bleibe, in welchem Zusammenhang die geforderten Informationsrechte mit den Netzanschlusskostenbeiträgen und Baukostenzuschüssen stünden. Die behauptete Intransparenz ist nicht festzustellen. Vielmehr ist für ein durchschnittliches Energieversorgungsunternehmen aus den Erläuterungen in Anlage 12 zum modifizierten Zweiten Verfahrensbrief ohne weiteres erkennbar, dass es um die vertragliche Einräumung von Informationsrechten für die gesamte Laufzeit der Konzession geht, um dem Beklagten die Kontrolle der Einhaltung des vom künftigen Konzessionär entwickelten Konzepts zu ermöglichen.
(45) Die unter dem fünfundvierzigsten Spiegelstrich (Seite 45 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, das Kriterium “langfristige Steigerung der Kosteneffizienz des Netzbetriebes” (A.III.1) sei intransparent, weil offenbleibe, wie die Angabe des aktuell geltenden Effizienzwertes gewertet werde, ist unbegründet. Dass eine weitere Differenzierung der Einzelaspekte eines Unterkriteriums nicht erforderlich ist, wurde bereits unter (26) ausgeführt; hierauf wird Bezug genommen. Im Übrigen kann die Frage, ob (fehlende) Angaben zum Effizienzwert bei einzelnen Angeboten unzutreffend gewertet werden, erst nach Durchführung der Auswahlentscheidung beantwortet werden.
(46 + 47) Unbegründet ist auch die weitere gegen das Kriterium A.III.1 erhobene Rüge unter dem sechsundvierzigsten und siebenundvierzigsten Spiegelstrich (Seite 46 des Rügeschreibens), wonach das Kriterium in seiner konkreten Ausgestaltung ungeeignet sei, den besten Netzbetreiber auszuwählen, und zudem unter Verstoß gegen § 1 EnWG und das Diskriminierungsverbot übergewichtet sei.
Es entspricht ständiger höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung, dass den Gemeinden bei der Formulierung und Gewichtung der durch § 1 EnWG vorgegebenen Auswahlkriterien ein erheblicher Spielraum verbleibt, da das energiewirtschaftsrechtliche Ziel einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität mehrere Einzelziele vereint, die unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich sind (vgl. exemplar. BGH, aaO. - Stromnetz Berkenthin - Rn. 48 ff.; OLG Celle, Urteil vom 26.01.2017, aaO. Rn. 35 f.). Diesen Ermessensspielraum hat der Beklagte dadurch, dass er das Kriterium der langfristigen Steigerung der Kosteneffizienz des Netzbetriebes mit 140 von 1165 Punkten, d.h. mit ca. 12 % der für die Ziele des § 1 EnWG vergebenen Punkte, bewertet hat, ebensowenig überschritten wie mit der von der Klägerin bemängelten Ausgestaltung, welche gerade der Prognosen inhärenten Unsicherheiten Rechnung trägt.
(48) Die unter dem achtundvierzigsten Spiegelstrich (Seiten 46 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, das Kriterium “Kundenservice” (A.IV.1) sei intransparent, weil unklar sei, was mit “Kunde” gemeint sei, ist ebenfalls unbegründet. In den Erläuterungen in Anlage 12 zum modifizierten Zweiten Verfahrensbrief ist ausdrücklich von “Netzkunden” die Rede. Diese wiederum sind, wie sogleich unter (51+52) näher ausgeführt, die Netzanschlusskunden.
(49) Auch die unter dem neunundvierzigsten Spiegelstrich (Seite 47 des Rügeschreibens) zum Unterkriterium “Erreichbarkeit für Kunden” (A.IV.1.a) erhobene Rüge, es sei willkürlich, dass hier Informations- und Sanktionsrechte erwartet würden, nicht hingegen beim Unterkriterium “Beratungsumfang” (A.IV.1.b), ist nicht begründet. Insoweit wird auf die Ausführungen unter (2) und (5) Bezug genommen.
(50) Die unter dem fünfzigsten Spiegelstrich (Seite 47 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, beim Kriterium “Erreichbarkeit für Kunden” (A.IV.1.a) liege eine willkürliche Übergewichtung von Kontrollrechten vor, da für das Konzept nur 5 Punkte, für sonstige (Kontroll-)Rechte hingegen 15 Punkte vergeben würden, ist ebenfalls unbegründet. Wie unter (22) in Bezug auf die allgemeine Rüge der Klägerin gegen die Bewertung von vertraglichen Zusagen und vertraglich eingeräumten Nebenrechten ausgeführt, dienen diese der Verstärkung und Durchsetzung des Konzepts und stehen gerade nicht in Widerspruch zu diesem. Eine “Übergewichtung” liegt daher nicht vor.
(51 + 52) Nicht begründet sind auch die unter dem einundfünfzigsten und dem zweiundfünfzigsten Spiegelstrich (Seite 47 des Rügeschreibens) erhobenen Rügen, bei den Kriterien “Telefonservice” und “Internetservice” (A.IV.2 und 3) liege ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor, weil jeweils nicht erkennbar sei, wer “Netzkunde” sei. Aus dem Kontext der Kriterien im Kriterienkatalog, wo sie in der Untergruppe “Ziel der verbraucherfreundlichen Energieversorgung” angesiedelt sind, sowie den Erläuterungen in Anlage 12 zum modifizierten Zweiten Verfahrensbrief geht nach Auffassung des Senats klar und für jedes durchschnittliche Energieversorgungsunternehmen ohne Weiteres verständlich hervor, dass mit den “Netzkunden” die Netzanschlusskunden gemeint sind.
(53) Gleiches gilt für die unter dem dreiundfünfzigsten Spiegelstrich (Seite 47 des Rügeschreibens) erhobene Rüge zur Intransparenz der Störungsinformation gegenüber Kunden. Diese Rüge ist auch insoweit unbegründet, als die fehlende Gewichtung der beiden Unteraspekte moniert wird, welche unter dem Gesichtspunkt der Transparenz nicht verlangt werden kann, vgl. oben (26).
(54) Für die unter dem vierundfünfzigsten Spiegelstrich (Seite 48 des Rügeschreibens) erhobene Rüge zum Kriterium “Beschwerdemanagement” (A.IV.5) gilt das unter (51 + 52) Gesagte entsprechend. Der Verweis auf § 111a EnWG stellt ersichtlich einen (deklaratorischen) Hinweis auf die besonderen gesetzlichen Anforderungen zum Beschwerdemanagement gerade für Verbraucher im Sinne des § 13 BGB dar.
(55) Die unter dem fünfundfünfzigsten Spiegelstrich (Seite 48 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, das Kriterium “Intelligente Messeinrichtungen für Verbraucher” (A.IV.7) sei intransparent, weil nicht erkennbar sei, ob damit Verbraucher im Sinne des § 13 BGB gemeint seien, ist nicht wirksam erhoben. Der Hinweis der Klägerin, mit “Verbraucher” könne auch “Kunde” gemeint sein, ist rein spekulativ: Weder im Kriterienkatalog noch in den Erläuterungen in Anlage 12 zum modifizierten Zweiten Verfahrensbrief findet sich der Begriff “Kunde”. Eine Intransparenz ist damit nicht dargelegt.
(56) Nicht wirksam erhoben ist auch die unter dem sechsundfünfzigsten Spiegelstrich (Seite 48 des Rügeschreibens) aufgeführte Rüge, die Abgrenzung zwischen “Kunden” und “Bürgern” bei den Kriterien A.IV.8 und 9 (“Kundenbeteiligung” und “Bürgerbeteiligung”) sei unklar und die Kriterien daher intransparent; zudem liege gegebenenfalls eine unzulässige Doppelbewertung vor. Es ist weder ersichtlich noch von der Klägerin dargelegt worden, inwiefern hier eine Identität oder Verwechslung der beiden Personengruppen in Betracht kommen soll. Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter (51 + 52) verwiesen.
(57) Die unter dem siebenundfünfzigsten Spiegelstrich (Seite 48 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, das Kriterium A.V.1 (“Umweltmanagementsystem”) sei intransparent, weil nicht verständlich sei, was der Beklagte erwarte, ist unbegründet. Angesichts der den Bietern im streitgegenständlichen Konzessionierungsverfahren eingeräumten großen Gestaltungsfreiheit, ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte bei diesem Kriterium über die in den Erläuterungen in Anlage 12 zum modifizierten Zweiten Verfahrensbrief hinausgehenden Vorgaben macht.
(58) Unbegründet ist ferner die unter dem achtundfünfzigsten Spiegelstrich (Seite 48 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, bei den Kriterien A.V.2 und 3 (“Verwendung umweltschonender Materialien” und “Entfernung umweltschädlicher Stoffe”) liege eine unzulässige Doppelbewertung vor; ferner sei die Ausgestaltung der Kriterien intransparent, weil unklar sei, wieviel Gewicht der Verwendung umweltschonender Materialien in Bestandsanlagen einerseits und neuen Anlagen andererseits zukommen solle.
Eine unzulässige Doppelbewertung liegt bei der - auch von der Klägerin zu leistenden - objektiven Auslegung nicht vor. Offensichtlich soll mit dem Kriterium A.V.2 sichergestellt werden, dass bei notwendigen Reparaturen und Umbauten in Bestandsanlagen sowie beim Bau neuer Anlagen umweltschonende Materialien verwendet werden. Beim Kriterium A.V.3 liegt der Fokus hingegen auf dem gezielten und freiwilligen, nicht durch Defekte der Anlagen provozierten Austausch von umweltschädlichen Stoffen durch umweltschonende in vorhandenen Anlagen. Die fehlende Offenlegung der Gewichtung entsprechender Maßnahmen bei Bestandsanlagen einerseits und neuen Anlagen andererseits verstößt nicht gegen das Transparenzgebot, wie unter (26) dargelegt.
(59) Auch hinsichtlich der - nicht begründeten - Rüge unter dem neunundfünfzigsten Spiegelstrich (Seite 49 des Rügeschreibens) bezüglich des Kriteriums A.V.5 wird auf die Ausführungen unter (26) Bezug genommen.
(60) Gleiches gilt für die unter dem sechzigsten Spiegelstrich (Seite 49 des Rügeschreibens) erhobene Rüge zum Kriterium der ökologischen Verwertung oder Entsorgung von Abfallstoffen unter A.V.7.
(61) Unbegründet ist auch die unter dem einundsechzigsten Spiegelstrich (Seite 49 des Rügeschreibens) erhobene Rüge der Intransparenz des Kriteriums A.V.8 (“Netzbezogener Beitrag zum Aufbau einer Ladeinfrastruktur für E-Mobilität”). Dass der Beklagte von den Bewerbern hier kein finales Konzept zum Aufbau einer Ladeinfrastruktur für E-Mobilität erwartet, sondern nur konkrete und belastbare Angaben, auf welche Weise und in welchem Zeitraum ein solches erstellt werden soll, ist nach Ansicht des Senats nicht zu beanstanden. Es ist offensichtlich, dass der Bereich der Elektromobilität seit einigen Jahren großen Veränderungen unterliegt und dass dies auf absehbare Zeit auch so bleiben wird. Das hat zur Folge, dass der tatsächliche Bedarf an Energieversorgung im Gebiet des Landes Berlin schwer einzuschätzen ist, was sich unmittelbar wiederum auf die aus kommunaler Sicht wünschenswerten Maßnahmen des künftigen Stromnetzbetreibers auswirkt.
(62) Die unter dem zweiundsechzigsten Spiegelstrich (Seite 49 des Rügeschreibens) erhobene Rüge betreffend das Kriterium B.I.2 (“Nachvollziehbarkeit der Schlussrechnung”) ist aus den unter (26) genannten Gründen ebenfalls unbegründet. Auch bei den Anforderungen des Beklagten an die vertraglichen Regelungen im Konzessionsvertrag ist der Beklagte unter Transparenzgesichtspunkten nicht gehalten, alle für die Wertung relevanten Aspekte bis ins letzte Detail aufzuschlüsseln.
(63) Die unter dem dreiundsechzigsten Spiegelstrich (Seite 50 des Rügeschreibens) erhobene Rüge betreffend das Kriterium “höchstzulässiger Kommunalrabatt” (B.I.4), ist nicht wirksam erhoben, da die Klägerin keine Intransparenz aufzeigt. Sie legt vielmehr selber zutreffend dar, dass hier ausnahmsweise auch unter Anwendung der relativen Bewertungsmöglichkeit nur entweder die vollständige Erfüllung oder die (vollständige) Nichterfüllung des Kriteriums in Betracht kommt.
(64) Die unter dem vierundsechzigsten Spiegelstrich (Seite 50 des Rügeschreibens) erhobene Rüge betreffend das Kriterium B.I.5 (“Gewährung von Verwaltungskostenbeiträgen”) ist unbegründet. Die von der Klägerin monierte Intransparenz liegt nicht vor. Der in den Erläuterungen in Anlage 12 zum modifizierten Zweiten Verfahrensbrief enthaltene Verweis auf § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KAV reicht insoweit nach Ansicht des Senats aus. Angesichts der angewandten relativen Bewertungsmethode kann zudem eine Angabe, für welche Regelung die Höchstpunktzahl vergeben würde, nicht beansprucht werden.
(65) Auch die unter dem fünfundsechzigsten Spiegelstrich (Seite 50 des Rügeschreibens) erhobene Rüge gegen das Kriterium B.II.4, wonach der Konzessionär sich verpflichten soll, größere Baumaßnahmen im Wege transparenter Vergabeverfahren zu vergeben, ist nicht begründet. Zwar hat diese (geforderte) Regelung in der Tat keinen direkten Bezug zur Konzessionsvergabe für das Energieversorgungsnetz. Allerdings ist die Regelung nach Meinung des Senats noch von dem Ermessensspielraum im Hinblick auf die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft gedeckt, da sie nicht in Widerspruch zu den Zielen des § 1 EnWG steht, sondern eher indirekt die Qualität des Netzbetriebs stärkt, indem für größere Baumaßnahmen des Netzbetreibers ein Verfahren verlangt wird, welches zumindest auch der Qualität der zu erbringenden Leistungen dienen soll.
(66) Die unter dem sechsundsechzigsten Spiegelstrich (Seite 50 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, es sei intransparent, wie sich das Kriterium B.II.7 (“Pflege oberirdischer Anlagen”) auf die Punktvergabe zu den Netznutzungsentgelten auswirke, ist unbegründet. Es liegt in der Natur der Ziele des § 1 EnWG, dass diese sich in einigen konkreten Details wechselseitig ausschließen oder einschränken. Diesem Umstand wird im streitgegenständlichen Kriterienkatalog dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass die Kriterien und Unterkriterien separat und unabhängig voneinander bewertet werden.
(67) Keine wirksame Rüge stellt die unter dem siebenundsechzigsten Spiegelstrich (Seite 50 des Rügeschreibens) erhobene Beanstandung betreffend die beim Unterkriterium B.II.8 geforderte Anlagendokumentation dar. Die Klägerin stellt hier schlicht Behauptungen auf, nämlich die angeblich geforderte Unentgeltlichkeit der Dokumentation, die weder aus dem Kriterienkatalog noch den Erläuterungen hervorgeht, sowie die fehlende Marktüblichkeit der Regelung, die sie beide in keiner Weise begründet. Das erfüllt nicht die Anforderungen an eine Rüge nach § 47 EnWG.
(68) Teilweise nicht wirksam erhoben, im Übrigen unbegründet ist die unter dem achtundsechzigsten Spiegelstrich (Seite 51 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, die in den Unterkriterien B.III.1 und B.III.2 vorgesehene Laufzeitbeschränkung auf 10 Jahre mit Verlängerungsoption sei gegenüber privaten Unternehmen diskriminierend und bevorzuge landeseigene Bieter; zudem sei sie willkürlich und diskriminierend, weil die Maßstäbe für (Nicht-)Verlängerung nicht festgelegt würden.
Zunächst ist festzuhalten, dass das Gesetz eine Mindestlaufzeit für Konzessionsverträge über Wegenutzungsrechte für den Netzbetrieb gerade nicht enthält, sondern lediglich eine Höchstlaufzeit von 20 Jahren (§ 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG). Daraus folgt, dass es grundsätzlich im Ermessen der Gemeinde steht, auch eine kürzere Laufzeit vorzusehen. Inwiefern dadurch private Wettbewerber gegenüber einem landeseigenen Unternehmen benachteiligt sein sollen, ist weder ersichtlich, noch wird es von der Klägerin dargelegt.
Im Übrigen ist die im streitgegenständlichen Verfahren vom Beklagten als angestrebtes Ziel mitgeteilte Laufzeit von 10 Jahren, welche die Bieter aufgrund der Methodik des streitgegenständlichen Auswahlverfahrens (“Konzeptwettbewerb”) und der Unverbindlichkeit des Musterkonzessionsvertrags in ihren Angeboten im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben ohne Weiteres verändern können, auch unter sachlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden; insbesondere verlangt sie den Bewerbern keine offensichtlich unrentablen Investitionen ab. Auch die Voraussetzungen für eine Verlängerung können die Bieter in ihren Angeboten definieren; sie sind also keineswegs gezwungen, sich diesbezüglich in die Hand des Beklagten zu begeben. Auch an diesem Punkt ist eine Diskriminierung nicht festzustellen.
(69) Die unter dem neunundsechzigsten Spiegelstrich (Seite 51 des Rügeschreibens) erhobene Rüge betreffend die Anzeigepflichten bei einem Wechsel der gesellschaftsrechtlichen Kontrolle beim Konzessionär (Unterkriterien B.III.3-5) ist nicht begründet. Die vom Beklagten vorgenommene Verteilung von Gewichtungspunkten auf die genannten drei Unterkriterien ist nicht willkürlich, sondern vielmehr Ausfluss seiner Planungshoheit und des damit verbundenen Gestaltungsspielraums (vgl. oben (2)).
(70) Die unter dem siebzigsten Spiegelstrich (Seite 51 des Rügeschreibens) erhobene Rüge, das beim Unterkriterium B.III.6 geforderte Kündigungsrecht bei Wechsel der gesellschaftlichen Kontrolle beim Konzessionär sei diskriminierend und rechtswidrig, weil der Beklagte insoweit seine marktbeherrschende Stellung missbrauche, ist nicht begründet.
In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass sogenannte Change-of-control-Klauseln in Konzessionsverträgen mit Energienetzbetreibern grundsätzlich zulässig sind, da dadurch weder gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen wird noch durch sie einzelne Bewerber diskriminiert oder bevorzugt werden und da ein sachliches Interesse der Kommune an einer solchen Regelung besteht (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 03.11.2017, aaO. Rn. 82 ff. mwN.). Da es bei einer entsprechenden Regelung darum geht, der Gemeinde Reaktionsmöglichkeiten für den Fall zu gewähren, dass sich die wirtschaftliche Identität des Vertragspartners ändert. Angesichts der langen Laufzeit eines solchen Konzessionsvertrags kann eine solche Änderung auch Einfluss auf das Investitionsverhalten haben, welches sich von den auf Nachhaltigkeit gerichteten Zielen des § 1 EnWG hin zu einer kurzfristigen Gewinnoptimierung richten kann (vgl. OLG Frankfurt, aaO. Rn. 85).
Das von der Klägerin geltend gemachte Diskriminierungspotential der geforderten Regelung vermag der Senat nicht zu erkennen. Das der Gemeinde einzuräumende Recht, bei einer nachträglichen Änderung der Beherrschungsverhältnisse den Vertrag zu beenden, besteht gegenüber einem kommunal geprägten Unternehmen in gleicher Weise wie gegenüber einem privatwirtschaftlich tätigen Unternehmen. Davon abgesehen besteht für die Bewerber vorliegend kein Zwang, den Konzessionsvertrag mit einer Change-of-control-Klausel abzuschließen, da diese nur als wertungsmäßig zu berücksichtigendes Kriterium aufgeführt, nicht aber zwingend gefordert wird.
(71 + 72) Die unter dem einundsiebzigsten und zweiundsiebzigsten Spiegelstrich (Seite 52 des Rügeschreibens) erhobene Rüge betreffend die Endschaftsregelungen des Kriteriums B.IV. und des Unterkriteriums B.IV.1, ist unbegründet. Die Klägerin macht hier geltend, der Beklagte geriere sich bereits jetzt als neues Energieversorgungsunternehmen, indem er sich einen Anspruch auf Eigentumsübertragung nach Vertragsablauf einräumen lasse. Das sei rechtsmissbräuchlich und stehe in Widerspruch zu den gesetzlichen Regelungen in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG, durch den gerade die Beziehungen zwischen Alt- und Neukonzessionär geregelt würden.
Bereits aus der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.12.2013 (Stromnetz Berkenthin, Rn. 120 ff.) geht indirekt hervor, dass dieser gegen eine konzessionsvertragliche Regelung, durch welche der Kommune bezogen auf den Zeitpunkt der Beendigung des Konzessionsvertrags ein eigener Anspruch auf Eigentums- oder Nutzungsrechtsübertragung an den Energieversorgungsanlagen eingeräumt wird, keine Bedenken hat. Im Übrigen trifft der Vorwurf der Klägerin, der Konzessionär werde auf diese Weise zusätzlichen Ansprüchen ausgesetzt, nicht zu. Denn in dem Moment, in dem die Gemeinde ihre vertraglichen Übertragungsansprüche durchsetzt, kann der gesetzliche Anspruch des Neukonzessionärs gegen den Altkonzessionär aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nicht mehr zum Tragen kommen.
(73) Soweit die Klägerin unter dem dreiundsiebzigsten Spiegelstrich (Seite 53 des Rügeschreibens) bezüglich der Endschaftsregelung in B.IV.1 darüber hinaus rügt, es sei intransparent, in welchem Wertungsverhältnis die verschiedenen Übernahme-/Übertragungsrechte in § 23 des Musterkonzessionsvertrags stünden, ist auch dies unbegründet. Wie ausgeführt, sind die Regelungen des Musterkonzessionsvertrags völlig unverbindlich und stellen allenfalls eine Orientierungshilfe für mögliche Vertragsregelungen dar; bei der Bewertung im Rahmen der Auswahlentscheidung dürfen sie jedoch nicht berücksichtigt werden. Daher können sie auch bei der Beurteilung der Transparenz des betreffenden Auswahlkriteriums keine Rolle spielen.
(74) Die unter dem vierundsiebzigsten Spiegelstrich (Seite 53 des Rügeschreibens) bezüglich des Unterkriteriums B.IV.2 aufgeführte Beanstandung betreffend die Einbeziehung gemischt-genutzter Anlagen in die bei Vertragsbeendigung zu übertragenden Anlagen stellt keine wirksame Rüge dar. Die Klägerin zeigt hier bereits keinen Rechtsverstoß auf. Davon abgesehen ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte in Bezug auf höchstrichterlich noch nicht geklärte Fragen dadurch reagiert, dass er die entsprechenden Zweifelsfälle vertraglich regelt, gerade um eine spätere rechtliche Auseinandersetzung zu vermeiden.
(75) Unbegründet ist die unter dem fünfundsiebzigsten Spiegelstrich (Seite 53 des Rügeschreibens) erhobene Rüge der Intransparenz bei den Unterkriterien B.IV.2, 6 und 7 im Hinblick auf die fehlende Offenlegung des Wertigkeitsverhältnisses verschiedener Aspekte bei diesen Unterkriterien. Insoweit wird auf die Ausführungen unter (26) verwiesen.
(76) Dasselbe gilt für die unter dem sechsundsiebzigsten Spiegelstrich (Seite 53 des Rügeschreibens) entsprechend in Bezug auf die vertraglichen Zusagen zum Umfang der zu übertragenden Anlagen erhobene Rüge.
(77) Auch die unter dem siebenundsiebzigsten Spiegelstrich (Seite 53 des Rügeschreibens) enthaltene Beanstandung bezüglich des Unterkriteriums B.IV.3 (“angemessenes Übernahmeentgelt”), wonach die vertragliche Festlegung des Übernahmeentgelts nach dem Ertragswertverfahren erfolgen soll, stellt keine wirksame Rüge dar. Hier gelten die Ausführungen unter (74) entsprechend.
(78) Gleiches gilt für die unter dem achtundsiebzigsten Spiegelstrich (Seite 54 des Rügeschrei-bens) aufgeführte Beanstandung bezüglich des Unterkriteriums B.IV.5 (“Angemessene Verteilung der Netzentflechtungs- u. Netzeinbindungskosten").
(79) Die unter dem neunundsiebzigsten Spiegelstrich (Seite 54 des Rügeschreibens) erhobene Rüge bezüglich der unter B.IV.6 genannten Auskunftsansprüche ist unbegründet. Der Vorwurf der Klägerin, der Beklagte verlange eine unentgeltliche Erteilung auch derjenigen Auskünfte, welche über die gesetzlich und durch die Gerichte festgestellten Auskunftsansprüche hinausgingen, findet im modifizierten Zweiten Verfahrensbrief keine Stütze. Zwar sieht § 27 des Musterkonzessionsvertrags eine Vergütung nicht vor; der Verweis auf diese Regelung in den Erläuterungen zum Kriterienkatalog (Anlage 12 zum modifizierten Zweiten Verfahrensbrief) kann sich jedoch - aufgrund der Unverbindlichkeit des Musterkonzessionsvertrags - nur auf die inhaltliche Ausgestaltung der Auskunftsansprüche beziehen.
(80 + 81) Die unter dem achtzigsten und einundachtzigsten Spiegelstrich (Seite 54 des Rügeschreibens) erhobene Rüge betreffend den unter B.IV.9 geregelten Zustimmungsvorbehalt bei wesentlichen Investitionsvorhaben vor Vertragsablauf und die unter B.IV.10 vorgesehene Vertragsstrafe bei Verstoß gegen diesen Zustimmungsvorbehalt ist ebenfalls unbegründet.
Der Vorwurf der Klägerin, das Kriterium sei sach- und rechtswidrig, da es die gesetzliche Pflicht des Netzbetreibers nach § 11 Abs. 1 Satz 1 EnWG tangiere, verfängt nicht. Es steht aus Sicht des Senats außer Frage, dass der Netzbetreiber durch diese Vertragsregelung nicht daran gehindert oder darin eingeschränkt werden kann, die ihm gesetzlich auferlegten Verpflichtungen zu erfüllen. Ziel der Regelung ist vielmehr ersichtlich, nicht notwendige Investitionsaktivitäten des Netzbetreibers kurz vor dem Auslaufen der Konzession zu verhindern, die eine Erhöhung des Wertes Netzes zur Folge haben, welche zugleich zu einer Erhöhung der vom Netzübernehmer bei Vertragsende zu entrichtenden Vergütung zur Folge hätte. Dementsprechend ist auch die Vorgabe einer Vertragsstrafe nicht zu beanstanden.
(82) Die auf Seite 56 des Rügeschreibens erhobene Rüge betreffend die finalen Angebote ist nicht wirksam erhoben. Soweit die Klägerin zu diesem Aspekt zunächst umfangreiche Fragen aus früheren Schreiben an den Beklagten wiedergibt, liegen bereits keine Beanstandungen vor. Soweit die Klägerin sodann im Hinblick auf die Vorgaben zum Gremienvorbehalt auf Seite 6 des Dritten Verfahrensbriefs moniert, es stelle einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot dar, die Anforderungen an die finalen Angebote von privaten Bietern strenger auszugestalten als die Anforderungen an Angebote eines Bieters, der mit dem Beklagten identisch sei, fehlt jede Konkretisierung, inwiefern hier eine Ungleichbehandlung vorliegt. Dies wäre angesichts der unterschiedlichen Ausgestaltung der Rechtspersönlichkeiten der genannten Bietertypen aber erforderlich gewesen.
(83) Nicht begründet ist auch die auf Seite 57 des Rügeschreibens erhobene Rüge betreffend die relative Bewertungsmethode. Die Klägerin beanstandet zu Unrecht eine Vertiefung der Intransparenz der Auswahlkriterien mit der Begründung, es sei unklar sei, nach welchen Maßstäben festgestellt werde, ob und in welchem Umfang eine Abweichung vom Erfüllungsgrad des besten Angebots sich auswirke und wie Punkteabstand bestimmt werde.
Zur grundsätzlichen Zulässigkeit der relativen Bewertungsmethode und ihrer - bislang auf abstrakte Vorgaben beschränkten - Anwendung im streitgegenständlichen Konzessionierungsverfahren nimmt der Senat zunächst vollumfänglich Bezug auf die detaillierten und zutreffenden Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung. In dieser wurde die aktuelle obergerichtliche Rechtsprechung berücksichtigt, nach welcher ebenfalls keine grundlegenden Bedenken gegen die relative Bewertungsmethode erhoben werden (vgl. zuletzt OLG Celle, Urteil vom 19.10.2017 - 13 U 38/17 (Kart) - juris Rn. 45 ff. mwN.). Ob und inwiefern der Beklagte die relative Bewertungsmethode ohne Rechtsfehler umsetzt, kann erst im Rahmen der Überprüfung der Auswahlentscheidung festgestellt werden.
(84) Die auf Seite 57 des Rügeschreibens formulierten Fragen bezüglich des Netzbewirtschaftungskonzepts stellen keine wirksame Rüge dar, da keine konkreten Rechtsverstöße beschrieben und moniert werden.
(85) Das unter (84) Gesagte gilt schließlich auch für die auf Seite 58 des Rügeschreibens wiedergegebenen Fragen zum Verhältnis von Investitions- und Reinvestitionsquote.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46 und 47 EnWG
§§ 46, 47 EnWG
§§ 97 ff. GWB
§ 47 EnWG
§ 253 ZPO
§ 6 Vergabeverordnung
§ 1 EnWG
§ 46 EnWG
§ 4 EnWG
§ 111a EnWG
§ 13 BGB
§ 26 Abs. 1 LHO
§ 47 Abs. 2 S. 1 und 2 EnWG
§ 118 Abs. 23 EnWG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 47 Abs. 5 EnWG
§ 47 Abs. 1 EnWG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 33 Abs. 1 Satz 2, 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB
§ 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG
§ 46 Abs. 3 bis 5 EnWG
§ 19 Abs. 1 und 2 GWB
§ 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG
§ 47 Abs. 2 EnWG
§ 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG
§ 46 Abs. 4 EnWG
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 4 Abs. 2 EnWG
§ 4 Abs. 1 EnWG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KAV
§ 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 91 Abs. 1, 97 ZPO
§ 26 der Landeshaushaltsordnung

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 199, 289
16 O 160/17 K
16 O 160/17
13 U 9/16
2 Kart 2/13
14 HK O 166/17 K
6 U 1/17 K
11 U 51/17
2 U (Kart) 4/15
13 U 38/17