Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-06-12, Aktenzeichen 2-06 O 164/19
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2019:0612.2.06O164.19.00

Tenor:
Der Beschluss – einstweilige Verfügung – vom 26.04.2019 wird aufgehoben. Der Antrag auf seinen Erlass wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Eilverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch im einstweiligen Verfügungsverfahren.
Die Antragstellerin vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland Shisha-Tabak. Sie ist Inhaberin der nachfolgenden Wort/Bildmarke (... ) mit Schutz in Klasse 34 für Wasserpfeifentabak:
…
Die Antragsgegnerin zu 1 ist ein iranischer Tabakhersteller und Inhaberin der IR-Bildmarke mit u.a. Schutz in Deutschland und in Klasse 34:
Das in dem Bild enthaltene Wort ist in der iranischen Sprache Farsi dargestellt und deutet wörtlich „... “. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage LHR 8 verwiesen.
Die Antragsgegnerin zu 2 firmierte vormals unter „... “ GmbH. Sie ist seit langer Zeit für die Antragsgegnerin zu 1 tätig, wobei sie insbesondere mit „... “ gekennzeichnete Waren importierte, Abrechnungen erstellte und Kunden betreute.
Erstmals 2015 oder 2016 wurde eine Rechnung über die … Antragsgegnerin zu 2) ausgestellt.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.01.2019 kündigte die Antragsgegnerin zu 1 an, gegen die Wort/Bildmarke der Antragstellerin wegen angeblich bösgläubiger Markenanmeldung im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG vorgehen zu wollen. Ferner teilte sie der Antragstellerin darin mit, dass sie Wasserpfeifentabak herstelle und unter der Bezeichnung „... “ bzw. „... “ nach Deutschland vertreibe. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage LHR 9 verwiesen.
In dem einstweiligen Verfügungsverfahren vor der Kammer mit dem Aktenzeichen 2-06 O 025/19 trug die hiesige Antragstellerin im Schriftsatz vom 01.03.2019 vor:
Ferner legte sie mit Anlage LHR 8 zur Antragsschrift vom 18.01.2019 nachfolgende Fotografien von Tabakdosen vor:
Im anwaltlichen Abmahnschreiben vom 21.12.2018 hatte die hiesige Antragstellerin als Anlage eine zu unterzeichnende Unterlassungserklärung beigefügt, die zwei der zuvor aufgeführten Fotografien von Tabakdosen enthielt. Im Verfahren 2-06 O 25/19 legte die Antragstellerin diese mit Anlage LHR 10 der Antragsschrift vom 18.01.2019 bei (vgl. Anlage AG 5).
Während der … ShishaMesse vom 26.04.2019 bis zum 28.04.2019 – auf welcher gewerbliche und private Messebesucher die ausgestellten Produkte probieren und auch käuflich erwerben können – stellte die Antragsgegnerin zu 2 Tabakprodukte der Antragsgegnerin zu 1 aus.
Der Stand war wie folgt gestaltet:
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage LHR 13 verwiesen.
Die Antragstellerin behauptet, sie habe in der Kalenderwoche 16 durch Herrn ... erstmalig erfahren, dass die Antragsgegner in Deutschland selbst geschäftlich tätig würden und auf der Shisha Messe in … „... “-Tabak ausstellen wollten.
Mit Schriftsatz vom 25.04.2019 hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Nach Hinweis der Kammer vom 26.04.2019 hat die Antragstellerin den Verfügungsantrag mit Schriftsatz vom 26.04.2019 neu gefasst und im Übrigen zurückgenommen. Die Kammer hat dem geänderten Antrag stattgegeben und am 26.04.2019 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher den Antragsgegnerinnen unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde,
im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Tabakprodukte unter Verwendung des Zeichens
zu bewerben und / oder bewerben zu lassen.
Ferner wurde den Antragsgegnern wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgeben, die in Ziffer 1. des Tenors bezeichneten Werbemittel an einen von der Antragstellerin zu beauftragenden, örtlich zuständigen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorläufigen Verwahrung herauszugeben, wobei die Antragstellerin den Gerichtsvollzieher gegebenenfalls mit der Wegnahme der Werbemittel zu diesem Zwecke beauftragen kann.
Mit Schriftsatz vom 14.05.2019 haben die Antragsgegner Widerspruch erhoben.
Die Antragstellerin beantragt,
die einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.04.2019, Az.2-06 O 164/19 aufrechtzuerhalten.
Die Antragsgegner beantragen (sinngemäß),
die einstweilige Verfügung vom 26.04.2019 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Die Antragsgegner behaupten, die Antragstellerin habe seit längerem, spätestens seit dem 01.03.2019, Kenntnis von der etwaigen Rechtsverletzung durch die Antragsgegner. In Folge dessen fehle der Verfügungsgrund.
Wegen weiterer Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.06.2019 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist mangels Verfügungsgrunds zurückzuweisen. Die durch den Widerspruch der Antragsgegner zu erfolgende Überprüfung der am 26.04.2019 erlassenen Beschlussverfügung führt zu deren Aufhebung.
Zwar wird der Verfügungsgrund gemäß § 140 Abs. 3 MarkenG vermutet. Aufgrund des identischen Wortlauts zu § 12 Abs. 2 UWG gelten die hierfür entwickelten Grundsätze zur Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung aber entsprechend. Die Dringlichkeitsvermutung ist widerlegt, wenn der Unterlassungsgläubiger längere Zeit untätig geblieben ist, obwohl er von der Verletzungshandlung positive Kenntnis hatte oder sich der Kenntnisnahme bewusst verschlossen hat, weil sich die Rechtsverletzung aufgrund konkreter Umstände nach der Lebenserfahrung geradezu aufdrängte (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2019, 63 – Mastschellen; OLG Frankfurt GRUR-RR 2018, 251 – Pharma-Vertriebsbereiche). Dies ist hier der Fall.
Die Antragstellerin hat zumindest seit dem 21.12.2018 Kenntnis über den Vertrieb des Tabaks mit dem streitgegenständlichen und im Verfügungsantrag bzw. Tenor der einstweiligen Verfügung abgebildeten Zeichen durch die Antragsgegnerin zu 1. Die Antragstellerin hat im Verfahren vor der Kammer mit dem Aktenzeichen 2-06 O 025/19 mit Anlage 10 ein anwaltliches Abmahnschreiben vorgelegt, welches Lichtbilder von Tabakdosen enthielt, die das im Verfügungsantrag abgebildete Zeichen enthalten haben (vgl. auch Anlage AG 5 zum Widerspruchsschriftsatz der Antragsgegner). Dort ist eindeutig die Geschäftsbezeichnung der Antragsgegnerin zu 1) angebracht, die sie als Herstellerin ausweist. Diese Tabakdosen sind auch nach Deutschland eingeführt worden. Auf den dort abgebildeten Dosen ist nämlich eine Steuernummer („111“) erkennbar. Diese ist dergestalt auf der Dose angebracht, dass sie auf die Banderole geklebt ist. Sie muss daher schon bei Einfuhr angebracht gewesen sein.
Auch hinsichtlich der angegriffenen Handlung durch die Antragsgegnerin zu 2 bestand bereits über einen Zeitraum von sechs Wochen hinweg seit Beantragung der einstweiligen Verfügung Kenntnis. Zwar gelten für ein zu langes Zuwarten keine starren Fristen. Ein Zeitraum von sechs Wochen stellt nach den Gepflogenheiten im hiesigen Gerichtsbezirk aber einen groben Zeitrahmen dar, an dem sich diese Beurteilung orientieren kann (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2019, 63, 63 - Mastschellen). Hier ist von einer Kenntnis von vor dem 01.03.2019 ausgehen. Die Antragstellerin hat nämlich in einem an diesem Datum gefertigten Schriftsatz im Verfahren 2-06 O 025/19 vorgetragen, dass die Antragsgegnerin zu 2 auf der ShishaMesse in …. vom 26.04. bis 28.04.2019 Produkte der Marke ... ausstellen werde und diese die ... GmbH (die vormals so firmierende Antragsgegnerin zu 2) mit der Abrechnung der im Auftrag der Antragstellerin produzierten ... Tabakprodukte beauftragt habe. Die laut Vortrag der Antragstellerin im vorgenannten Verfahren „im Auftrag von ... “ und „für die Antragstellerin“ produzierten Tabakprodukte waren solche, die die Antragstellerin dort angegriffen hat und so gestaltet waren:
Dies entspricht dem auf dem Messestand abgebildeten Zeichen, vgl. Anlage LHR 13.
Ausweislich des im Termin zur mündliche Verhandlung gehaltenen und unstreitigen Vortrags hat die Antragstellerin ferner schon seit 2015 oder 2016 Kenntnis darüber, dass die Antragsgegnerin zu 2 Produkte der Marke ... vertreibt. Die Parteien haben nämlich zu Protokoll gegeben, dass erstmals 2015 oder 2016 eine Rechnung über die … Antragsgegnerin zu 2) ausgestellt worden war. Dann musste die Antragstellerin davon ausgehen, dass die Tabakdosen mit der die Antragsgegnerin zu 1) ausweisenden Herstellerkennzeichnung über die Antragsgegnerin zu 2) eingeführt worden ist. Dies spricht sogar für eine Kenntnis bereits im Dezember 2018.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin liegt auch in dem Messeaufritt keine Intensivierung der Rechtsverletzung, welche eine Dringlichkeit begründen könnte. Zwar ist es anerkannt, dass eine neue Dringlichkeit entsteht, wenn eine Verletzungshandlung eine andere Qualität aufweist als frühere, hingenommene Verletzungshandlungen. Ein solcher Qualitätssprung liegt aber schon nicht per se in der tatsächlichen Begehung einer zunächst nur drohenden Verletzungshandlung. Denn wer keinen Anlass sieht, eine real drohende (konkrete) Gefahr vorbeugend abzuwehren, kann nicht längere Zeit später glaubhaft geltend machen, sein nunmehriges Vorgehen gegen die Realisierung eben dieser Gefahr sei dringlich (Teplitzky, Kapitel 54 Rdn. 37; Köhler/Bornkamm, UWG 31. Auflage, § 12 Rdz. 3.19; OLG Köln, WRP 97, 852; OLG Stuttgart, GRUR-RR 2009, 447; OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 100; OLG Frankfurt, Urteil vom 17. Januar 2013 – 6 U 88/12 –, Rn. 22, juris). Ein Qualitätssprung ist hier nicht erkennbar. Die Antragstellerin hat im Verfahren 2-06 O 025/19 selbst vorgetragen, dass Tabakdosen mit der hier angegriffenen Verletzungskennzeichnung, mithin das Produkt selbst, mit der Bezeichnung der Antragsgegnerin zu 1 in die Bundesrepublik eingeführt und damit vertrieben wurden. Demgegenüber weißt die bloße Bewerbung des Produkts eine geringere Verletzungsqualität auf.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG
§ 140 Abs. 3 MarkenG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 708 Nr. 6, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2019, 63
GRUR-RR 2018, 251
GRUR-RR 2019, 63, 63
GRUR-RR 2009, 447
GRUR-RR 2008, 100
06 O 025/19
06 O 25/19
06 O 164/19
6 U 88/12