Berufsgericht für Heilberufe Köln (Nordrhein-Westfalen, Berufsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-16, Aktenzeichen 37 K 5786/22.T
ECLI: ECLI:DE:BGHK:2023:0816.37K5786.22T.00

Tenor:
Der Antrag der Ärztekammer Nordrhein vom 18. Oktober 2022 auf Eröffnung des berufsgerichtlichen Verfahrens wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwenigen Auslagen des Beschuldigten fallen der Staatskasse zur Last.

Tatbestand:
Der am 00. 00. 0000 geborene Beschuldigte ist seit dem 0. 00. 0000 als Facharzt für Allgemeinmedizin – mit der Fachkunde N. – in eigener Praxis in E. D.-straße, niedergelassen. Er ist zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Er ist bisher berufsrechtlich nicht in Erscheinung getreten.
Die auf X. ansässige Firma G. betreibt die Webseite „E-Mail-Adresse01““ die im B. ansässige Firma O. (V.) betreibt die Webseite „E-Mail-Adresse02““ Hinter beiden Angeboten steht der in M. ansässige Rechtsanwalt I. bzw. die L. GmbH. Über beide Webseiten „E-Mail-Adresse01“ und „E-Mail-Adresse02“) werden u.a. „Online-Krankschreibungen“ angeboten.
Auf der Webseite „E-Mail-Adresse01“ heißt es u.a. (zuletzt abgerufen am 3. August 2023):
„Bilddarstellung wurde entfernt“
Unter der Überschrift „So einfach geht’s“ heißt es (zuletzt abgerufen am 3. August 2023):
Bei „E-Mail-Adresse01“ wird zum einen eine „5 Min. AU“ für 29,- € sowie eine „AU per Videochat“ für 19,- € angeboten. Das Angebot ist dort wie folgt gestaltet (zuletzt abgerufen am 3. August 2023):
Bei „E-Mail-Adresse02“ kann der Nutzer auswählen zwischen einer „AU mit Video“ und einer „AU ohne Video“. Dort ist das Angebot wie folgt gestaltet (zuletzt abgerufen am 3. August 2023):
Wählt der Nutzer bei „E-Mail-Adresse01“ die „5 Min. AU“ bzw. bei „E-Mail-Adresse02“ die „AU ohne Gespräch“ aus, erscheint jeweils folgender Hinweis (zuletzt abgerufen am 3. August 2023):
Sobald der Nutzer dieses Hinweisfeld mit „OK“ bestätigt, wird er weitergeleitet zu einem Fragebogen. Wählt der Nutzer anstelle der „5 Min. AU“ die „AU per Videochat“, gelangt er unmittelbar zu demselben Fragebogen. Gleiches gilt, wenn der Nutzer auf „E-Mail-Adresse02“ die „AU mit Gespräch“ anklickt. Der Fragebogen ist so aufgebaut, dass dort zunächst die vermutete Krankheit sowie Symptome und Beschwerden ausgewählt und angeklickt werden müssen. Auf der nächsten Seite muss der Nutzer Angaben zu seiner ausgeübten beruflichen Tätigkeit sowie Angaben dazu machen, wie körperlich anstrengend die Arbeit ist. Auf der nächsten Seite kann der Nutzer dann auswählen zwischen einem in Pakistan zugelassenen „Privatarzt“ einerseits und in Deutschland zugelassenen Kassenärzten andererseits. Wählt der Nutzer einen „Kassenarzt“ aus, gelangt er auf die nächste Seite und muss dort seine persönlichen Daten eintragen, um sich auf der Webseite registrieren und ein Nutzer-Konto anlegen zu lassen. Anschließend besteht dann die Möglichkeit, einen konkreten Arzt bzw. eine konkrete Ärztin auszuwählen. Der Beschuldigte zählt zu denjenigen Ärztinnen und Ärzten, die an dieser Stelle des Bestellvorgangs ausgewählt werden können. Die ausgewählten Ärztinnen und Ärzte wenden sich dann per SMS an den Nutzer und teilen diesem einen Termin für die Durchführung des Videochats mit. Im Anschluss an den Videochat wird die AU ausgestellt und den Nutzern als PDF-Dokument per E-Mail zugesandt. Gegen einen Aufpreis in Höhe von 8,- € kann der Nutzer auch die Zusendung einer AU in Papierform per Brief auswählen. Die Zahlung des Entgelts in Höhe von 19,- € für eine „AU mit Videochat“ erfolgt an die Betreiberin der Webseite. Die Ärzte rechnen ihrerseits die von ihnen ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen gegenüber den jeweiligen gesetzlichen Krankenkassen ab.
Mit Schreiben vom 7. März 2022 teilte die Antragstellerin dem Beschuldigten mit, dass sie aufgrund einer Internet-Recherche auf die Zusammenarbeit des Beschuldigten mit der Webseite „E-Mail-Adresse03“ aufmerksam geworden sei. Sie halte das Geschäftsmodell, wonach der Beschuldigte neben weiteren Kassenärzten auf der Grundlage eines zuvor übermittelten Fragebogens eine entsprechende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausstelle, für „berufsrechtlich bedenklich“. Die Antragstellerin bat den Beschuldigten darzulegen, welcher Tätigkeit er im Zusammenhang mit den Webseiten nachgehe und wie er seine berufsrechtlichen Pflichten nachkomme. Schließlich forderte sie den Beschuldigten wegen der „in Anbetracht der Rechtslage“ bestehenden „berufsrechtlichen Risiken“ dazu auf, die Zusammenarbeit mit den Webseiten zu beenden.
Mit Schreiben vom 14. März 2022 nahmen die Prozessbevollmächtigten des Beschuldigten Stellung. Sie trugen im Wesentlichen vor: Der Beschuldigte trete mit den Patienten stets in rechtlich zulässiger Weise per Videokonferenz in Verbindung. Berufsrechtliche Verstöße lägen daher nicht vor. In der Folge tauschten die Antragstellerin und die Prozessbevollmächtigten des Beschuldigten noch weitere Schreiben aus. Die Antragstellerin teilte darin im Wesentlichen mit, dass sie an ihrer Rechtsauffassung festhalte und den Beschuldigten auch weiterhin auffordere, die Zusammenarbeit mit den genannten Webseiten zu beenden. Die Prozessbevollmächtigten des Beschuldigten trugen in den weiteren Schreiben im Wesentlichen vor: Die Tätigkeit des Beschuldigten stelle keine gewerbliche Tätigkeit dar, sondern erweise sich vielmehr als rechtmäßige Berufsausübung. Auch sei weder eine Doppelabrechnung gegeben noch liege eine berufswidrige Werbung vor.
Am 3. Mai 2022 übersandte das „U.“ aus Q. der Antragstellerin eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die der Beschuldigte am 28. April 2022 ausgestellt hatte. Im Stempelfeld war der Begriff „privatärztlich“ enthalten. Unter dem Adressfeld war die Arzt-Nummer des Beschuldigten eingetragen.
Mit Schreiben vom 20. Juni 2022 übersandte die T. (im Folgenden: C.) der Antragstellerin den zwischen der C. und dem Beschuldigten wegen dessen Zusammenarbeit mit den Webseiten „E-Mail-Adresse01“ und „E-Mail-Adresse02“ geführten Schriftverkehr. In einer E-Mail vom 11. Januar 2022 teilte die C. dem Beschuldigten u.a. mit, dass die Feststellung von Arbeitsunfähigkeit ohne persönliche Untersuchung mit den geltenden vertragsärztlichen Vorgaben nicht zu vereinbaren sei. Die C. bat den Beschuldigten vor diesem Hintergrund um Bestätigung, dass dieser Arbeitsunfähigkeit ausschließlich unter Berücksichtigung der geltenden vertragsarztrechtlichen Vorgaben feststelle. Mit E-Mail vom 24. Januar 2022 teilte der Beschuldigte der C. u.a. mit, dass er „weiter die Seite AU-Schein.de für die Videosprechstunde“ benutze und dass er dabei „die Arbeitsunfähigkeit ausschließlich unter Berücksichtigung der geltenden vertragsarztrechtlichen Vorgaben“ bescheinige.
Der Vorstand der Antragstellerin hat in seiner Sitzung vom 7. September 2022 beschlossen, die Eröffnung eines berufsgerichtlichen Verfahrens gegen den Beschuldigten zu beantragen.
Die Antragstellerin hat daraufhin am 18. Oktober 2022 die Eröffnung des berufsgerichtlichen Verfahrens beantragt und dem Beschuldigten zur Last gelegt,
gegen seine Berufspflichten dadurch verstoßen zu haben, indem er mindestens seit dem 7. März 2022
1. mit den gewerblich betriebenen Internet-Pattformen „E-Mail-Adresse02“ und „E-Mail-Adresse01“ beim Ausstellen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zusammenarbeitet,
2. unter Verwendung des Muster 1 der Vereinbarung über die Vordrucke der vertragsärztlichen Versorgung von ihm unterschriebene Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen über die vorgenannten Plattformen elektronisch unter Verwendung derselben Faksimileunterschrift ausstellt, dies verbunden einerseits mit der Information „privatärztlich“ im Stempelfeld, andererseits unter Angabe seiner vertragsärztlichen Arztnummer,
3. duldet, dass
a. im Zusammenhang mit seiner (vertrags-)ärztlichen Tätigkeit für eine gewerbliche Tätigkeit der die o.g. Plattformen betreibenden Gesellschaften V. (Private) sowie S. auf den o.g. Plattformen geworben wird und damit diesen Unternehmen gewerbliche Betätigungen im Zusammenhang mit ärztlichen Dienstleistungen wie der Ausstellung von ärztlichen Bescheinigungen ermöglicht und
b. irreführend geworben wird, indem die vorgenannten Plattformen das unkomplizierte Ausstellen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen anpreisen, ohne ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass das Ausstellen einer solchen im Rahmen einer ärztlichen Behandlung auf ärztlicher Beurteilung und im Ermessen beruht und
c. auf den o.g. Plattformen mit der Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung geworben wird, obwohl es sich bei der Ausstellung einer AU um eine berufliche Verpflichtung handelt, wenn ein Arzt nach erfolgter Behandlung und Feststellung der Arbeitsunfähigkeit seinem Patienten dessen Arbeitsunfähigkeit schriftlich zur Vorlage beim Arbeitgeber bestätigt,
4. sich als Vertragsarzt gesetzlich versicherte Patienten zuweisen lässt und sich vertraglich verpflichtet, an den Betreiber der o.g. Plattformen ein Entgelt in Höhe von 5 Euro pro gesetzlich krankenversichertem Neupatienten zu gewähren, sofern die KV mindestens 25 Euro für den betreffenden Fall erstattet.
Zu 1.) Verstoß gegen § 29 Abs. 1 HeilBerG NRW i. V. m. § 3 Abs. 1, Abs. 2, 3. Var. der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte (BO)
Zu 2.) Verstoß gegen § 29 Abs. 1 HeilBerG NRW i. V. m. §§ 7 Abs. 4, 25 Satz 1, 2 Abs. 5 BO i. V. m. AU-RiLi
Zu 3.) Verstoß gegen § 29 Abs. 1 HeilBerG NRW i. V. m. § 27 Abs. 3 Sätze 1, 2 und 4 BO
Zu 4.) Verstoß gegen § 29 Abs. 1 HeilBerG NRW i. V. m. § 31 Abs. 1 BO.
Der Beschuldigte tritt den Vorwürfen der Antragstellerin aus der Antragsschrift entgegen. Zu den einzelnen Vorwürfen hat er sich im Wesentlichen wie folgt eingelassen:
Zu 1.) Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 BO sei nur dann anzunehmen, wenn der Arzt das Vertrauen in einen Arzt zur Verkaufsförderung von Produkten oder Dienstleistungen ohne Zusammenhang mit der Behandlung missbrauche. Er habe hier reine ärztliche Tätigkeiten vorgenommen. Dies sei keine gewerbliche Dienstleistungserbringung. Die Betreiberinnen der Webseiten stellten keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen aus, sondern sie böten einen „Service im Umfeld“ an, wie es sie unzählige gebe. Es liege auch keine „Kommerzialisierung“ vor. Der Arzt erhalte als Erlös allein die festgeschriebenen Gebühren, ein kommerzielles „Mehr“ trete auch nach Einbindung der Webseiten nicht hinzu. § 3 Abs. 2 BO solle das ärztliche Vertrauen gewährleisten und die medizinische Beurteilung von merkantilen Gesichtspunkten freihalten. Das sei hier gewährleistet. Daran ändere auch die Datenerfassung durch die Webseiten nichts. Denn das allein bedeute nicht, dass der Arzt die Angaben ungeprüft übernehme.
Zu 2.) § 92 Abs. 4a SGB 5 sehe in Bezug auf die Fernbehandlung in der Form einer Videosprechstunde eine bundesrechtliche Grundlage für den Bereich der AU vor, wonach ausschließliche Fernbehandlungen in bestimmten Fällen zulässig seien. Dies gehe landesrechtlichen Vorschriften wie § 7 Abs. 4 BO vor. Davon abgesehen fehle der Antragstellerin insoweit aber ohnehin die Zuständigkeit. In Bezug auf die Ausstellung des AU-Scheins gelte nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts Formfreiheit. Das „Muster 1“ könne, müsse aber nicht verwendet werden.
Zu 3.) Dem Angebot sei ausdrücklich zu entnehmen, dass eine AU-Feststellung möglich sei, aber auch abgelehnt werden könne. Dies werde in den „FAQ“ verdeutlicht. An keiner Stelle werde den Patienten suggeriert, dass der AU-Schein ohne eine ärztliche Kontrolle von Angaben oder ohne Kontrolle im persönlichen Gespräch über Video-Chat erreicht werden könne. Die Gestaltung der Website zeige auf, dass eine Serviceleistung mit dem Ziel angeboten werde, einen Arzt einzuschalten und von diesem gegebenenfalls eine AU-Bescheinigung zu erhalten. Ein durchschnittlicher Patient könne der Website keine Garantie zur Ausstellung eines AU-Scheins entnehmen. Eine solche werde nicht angepriesen.
Zu 4.) Er zahle Gebühren für die Nutzung des Angebotes und nicht für die Zuweisung als solche. Eine Zuweisung im Sinne der maßgeblichen Vorschriften liege im Übrigen schon nicht vor. Hier gelte § 73 Abs. 7 SGB 5 entsprechend. Die Zuweisung erfolge im vorliegenden Fall schon nicht durch einen Arzt. Nach der Rechtsprechung von Bundesgerichtshof und Bundesverfassungsgericht liege keine Zuweisung gegen Entgelt vor bei der Nutzung einer Plattform, über die Kontaktmöglichkeiten hergestellt würden. Die Auswahl der Ärzte erfolge bei „E-Mail-Adresse01“ durch den Nutzer selbst. Es bleibe also eine freie Arztwahl. Es erfolge keine Zuweisung gegen Entgelt. Seine Zahlungen erfüllten die Voraussetzungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Es werde eine Service-Gebühr zur Nutzung einer Werbemöglichkeit bezahlt; es handele sich um einen Fall der zulässigen Werbung. Er wirke auch nicht aktiv an der Website oder dem dortigen Geschäftsmodell mit. Er werde lediglich als möglicher Vertragsarzt dargestellt und müsse erst nach dem Zustandekommen des Behandlungsverhältnisses seiner ärztlichen Tätigkeit nachkommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Eröffnung des berufsgerichtlichen Verfahrens ist gemäß § 112 HeilBerG NRW in Verbindung mit § 204 Abs. 1 StPO aus rechtlichen Gründen abzulehnen.
Zwar hat der Beschuldigte nach dem Sachverhalt, wie er sich aus den Verwaltungsvorgängen, den Einlassungen des Beschuldigten im berufsgerichtlichen Verfahren sowie aus den zuletzt am 3. August 2023 abgerufenen Inhalten der Webseiten „E-Mail-Adresse01“ und „E-Mail-Adresse02“ ergibt, gegen seine aus § 3 Abs. 1 Sätze 2 und 3, Abs. 2, 3. Variante und § 27 Abs. 3 Sätze 1, 2 und 3 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte (BO) vom 14. November 1998 (MBl. NRW. 1999 S. 350) in der Fassung vom 16. November 2019 (MBl. NRW. 2020 S. 182) i. V. m. § 29 Abs. 1 HeilBerG NRW folgenden Berufspflichten verstoßen, indem er mindestens seit dem 7. März 2022 mit den Webseiten „E-Mail-Adresse02“ und „E-Mail-Adresse01“ beim Ausstellen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zusammenarbeitet (hierzu 1.) und duldet, dass erstens im Zusammenhang mit seiner (vertrags-)ärztlichen Tätigkeit für eine gewerbliche Tätigkeit der die o.g. Webseiten betreibenden Gesellschaften O. sowie G. auf den o.g. Webseiten geworben wird, dass zweitens irreführend geworben wird und dass drittens auf den o.g. Webseiten berufswidrig mit der Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung geworben wird, obwohl es sich bei der Ausstellung einer AU um eine berufliche Verpflichtung handelt, wenn ein Arzt nach erfolgter Behandlung und Feststellung der Arbeitsunfähigkeit seinem Patienten dessen Arbeitsunfähigkeit schriftlich zur Vorlage beim Arbeitgeber bestätigt (hierzu 2.). Hierbei handelte der Beschuldigte aber nicht schuldhaft, weil er einem unvermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 StGB) unterlag (hierzu 3.). Die weitergehenden in der Antragsschrift der Antragstellerin enthaltenen Verstöße gegen §§ 7 Abs. 4, 25 Satz 1, 2 Abs. 5 BO i. V. m. AU-RiLi und § 31 Abs. 1 BO liegen bereits tatbestandlich nicht vor (hierzu 4.).
1.
Nach § 29 Abs. 1 HeilBerG NRW sind die der Antragstellerin angehörenden Ärztinnen und Ärzte verpflichtet, ihren Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihnen im Zusammenhang mit dem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen. Nach § 3 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BO ist es Ärztinnen und Ärzten verboten, ihren Namen in Verbindung mit einer ärztlichen Berufsbezeichnung in unlauterer Weise für gewerbliche Zwecke herzugeben. Ebenso wenig dürfen sie zulassen, dass von ihrem Namen oder von ihrem beruflichen Ansehen in solcher Weise Gebrauch gemacht wird. Nach § 3 Abs. 2, 3. Variante BO ist es Ärztinnen und Ärzten untersagt, im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer ärztlichen Tätigkeit gewerbliche Dienstleistungen erbringen zu lassen, soweit nicht die Dienstleistung wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der Therapie sind.
Die Regelungen des § 3 Abs. 1 Sätze 2 und 3, Abs. 2 BO sollen verhindern, dass der Verdacht aufkommt, Ärztinnen und Ärzte würden therapeutische Entscheidungen von berufsfremden Erwägungen abhängig machen. Auch soll das Vertrauen des Arztes nicht zur Verkaufsförderung solcher Produkte und Dienstleistungen „missbraucht“ werden, die der Patient nicht notwendigerweise im Zusammenhang mit seiner Behandlung benötigt. Derartige Verbote oder Beschränkungen in Berufsordnungen müssen stets im Lichte der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit – und zwar nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) möglichst berufs- und wettbewerbsfreundlich – ausgelegt werden. Bei der Normanwendung ist in den Blick zu nehmen, ob Beschränkungen durch das Rechtsgut der Gesundheit der Bevölkerung oder zur Vermeidung einer gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufes gerechtfertigt sind. Der Patient soll darauf vertrauen können, dass sich der Arzt nicht von kommerziellen Interessen, sondern ausschließlich von medizinischen Notwendigkeiten leiten lässt; merkantile Gesichtspunkte sollen vom Heilauftrag des Arztes getrennt sein.
BVerfG, ständige Rechtsprechung im Zusammenhang mit ärztlicher Werbung, vgl. nur Beschlüsse vom 1. Juni 2011 – 1 BvR 233/10, 1 BvR 235/10 –, juris, Rn. 58 ff, vom 26. August 2003 – 1 BvR 1003/02 –, juris, Rn. 19, vom 22. Mai 1996 – 1 BvR 744/88, 1 BvR 60/89, 1 BvR 1519/91 –, juris, Rn. 88 (Apothekenwerbung), und vom 17. Juli 2003 – 1 BvR 2115/02 –, NJW 2003, 2818 (Internetwerbung); BGH, ständige Rechtsprechung, vgl. nur Urteile vom 2. Juni 2005 – I ZR 215/02 –, juris, Rn. 21 = NJW 2005, 3422, und vom 29. Mai 2008 – I ZR 75/05 –, NJW 2008, 2850 = MedR 2008, 613 („grundsätzlich eine enge Auslegung des in § 3 Abs. 2 BOÄ enthaltenen Verbotstatbestandes geboten“); vgl. auch Landesberufsgericht für Heilberufe Münster, Urteil vom 18. Februar 2009 – 6t A 1456/05.T –, juris, Rn. 42 ff.
Dabei gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass die geschützten Gemeinwohlbelange im Einzelfall tatsächlich gefährdet sind.
BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 2002 – 1 BvR 1644/01 –, juris, Rn. 32 ff. = NJW 2002, 3091, 3092 (Werbung eines Tierarztes).
Ausgehend von diesen Maßstäben verstößt der Beschuldigte gegen die genannten berufsrechtlichen Vorschriften, indem er mit den Webseiten „E-Mail-Adresse01“ und „E-Mail-Adresse02“ in der oben dargestellten Art und Weise zusammenarbeitet. Der Betrieb der vorgenannten Webseiten stellt eine gewerbliche Tätigkeit dar, deren Geschäftsmodell aus Sicht der Nutzerinnen und Nutzer der Webseiten auf den „Verkauf“ von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen gerichtet ist. Dies ergibt sich aus der konkreten und oben unter I. dargestellten Gestaltung der Webseiten(„E-Mail-Adresse01“ und „E-Mail-Adresse03“. Das Layout der Webseiten ist angelehnt an die Gestaltung anderer gewerblicher Webseiten, die den Verkauf von Produkten und Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Eine von den Betreiberinnen der Webseiten offensichtlich beabsichtigte Ähnlichkeit besteht insbesondere zu solchen Webseiten, wie sie von Mobilfunkanbietern betrieben und auf denen verschiedene Mobilfunktarife angeboten werden. Das Angebot auf diesen Webseiten ist so gestaltet, dass der potentielle Kunde bzw. die potentielle Kundin den für ihn bzw. sie passenden Tarif auf einen Blick erkennen und entsprechend auswählen kann. So sind auch die Webseiten „E-Mail-Adresse01“ und „E-Mail-Adresse02“ gestaltet, denn auch hier wird der Erwerb einer AU zu zwei unterschiedlichen „Tarifen“ angeboten. Der eine „Tarif“ umfasst (im Falle der Webseite „E-Mail-Adresse03“ den Erwerb einer „5 Min. AU“ bzw. (im Falle der Webseite „E-Mail-Adresse03“ einer „AU ohne Gespräch“ zum „Preis“ von 29,- Euro, während der andere „Tarif“ den Erwerb einer „AU per Video-chat“ (auf „E-Mail-Adresse03“) bzw. eine „AU mit Gespräch“ (auf „E-Mail-Adresse03“) zum Preis von 19,- Euro umfasst. Wie bei der Auswahl eines passenden Mobilfunktarifs kann und soll der Nutzer bzw. die Nutzerin der Webseiten durch die optische und inhaltliche Gestaltung den für ihn bzw. sie passenden „Tarif“ erkennen und auswählen. Für die Nutzerin bzw. Nutzer der Webseiten ist die AU selbst das „Produkt“, welches sie bzw. er zu den beiden „Tarifen“ (29,- Euro bzw. 19,- Euro) erwerben kann.
Die vom Beschuldigten vertretene Auffassung, wonach die Gestaltung der Webseiten aufzeige, dass eine Serviceleistung mit dem Ziel angeboten werde, einen Arzt einzuschalten und von diesem gegebenenfalls eine AU-Bescheinigung zu erhalten, teilt das Gericht ausdrücklich nicht. Zwischen der AU selbst und den jeweiligen „Tarifen“ (29,- Euro bzw. 19,- Euro) besteht optisch und inhaltlich ein derart unmittelbarer Zusammenhang, dass für die Nutzerin bzw. den Nutzer der jeweilige Geldbetrag als „Preis“ für die AU selbst erscheint. Auch der „Bestellvorgang“ selbst ist, wie sich aus dem vom Beschuldigten selbst vorgelegten Screenshot (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 8. November 2022, vgl. Bl. 60 f. der Gerichtsakte) ergibt, nicht auf die „Einschaltung“ eines Arztes bzw. einer Ärztin gerichtet, sondern auf den „Erwerb“ des „Produktes“ AU. (Der Begriff der „Bestellung“ wird auf der Webseite „E-Mail-Adresse01“ bei den „FAQ“ selbst verwendet.) Bevor sämtliche vom Nutzer bzw. der Nutzerin eingegebenen Daten an die Ärztin bzw. den Arzt weitergeleitet werden, hat die Nutzerin bzw. hat der Nutzer bereits den Fragebogen zu Krankheit, Symptomen und gewünschter Dauer der Arbeitsunfähigkeit vollständig ausgefüllt, ihre bzw. seine persönlichen Daten eingetragen, ein Nutzerkonto angelegt, das „Produkt“ ausgewählt und auch bereits bezahlt. Dass es nach Abschluss des „Bestellvorgangs“ und nach der Bezahlung des „Produkts“ AU nur „gegebenenfalls“, wie der Beschuldigte von seinen Prozessbevollmächtigten vortragen lässt, zur Ausstellung einer AU kommen soll, ist für die Nutzerinnen bzw. die Nutzer der Webseiten nicht zu erkennen. Vielmehr heißt es auf der Webseite „E-Mail-Adresse01“ unter der Überschrift „So einfach geht’s“:
„Wähle zuerst Deine AU [...] und beantworte den Fragebogen. Die PDFs Deiner AU ‚per Videochat‘ sind dann sofort fertig nach dem kurzen Video-chat innerhalb der nächsten Sprechzeit des ausgewählten Arztes oder ohne Gespräch fertig in 5 Min. nach Deiner Order.“ (zuletzt abgerufen am 3. August 2023)
Für die Nutzerin bzw. den Nutzer stellt sich das auf den Erhalt einer AU gerichtete Angebot der Webseiten somit als einheitlicher „Bestellvorgang“ dar und nicht lediglich um eine Serviceleistung mit dem Ziel, einen Arzt einzuschalten. Dass die beteiligten Ärztinnen und Ärzte aus Sicht der Nutzerinnen und Nutzer nicht selbständig agieren, sondern (zwar notwendiger, aber nicht unbedingt unabhängiger) Teil des auf den „Erwerb“ einer AU gerichteten Angebots der Webseiten sind, kommt auch an anderer Stelle zum Ausdruck. In der Antwort zu der FAQ „Wann erhalte ich meine AU?“ heißt es:
„Die Sprechzeiten unserer Kassenärzte (mit Videochat) werden dir im Fragebogen bei der Auswahl des Arztes angezeigt. [...] Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von unserem Privatarzt (ohne Videochat) erhältst Du 5 Minuten nach Abschluss des Fragebogens. [...]“ (zuletzt abgerufen am 3. August 2023)
Insbesondere die Formulierung „unsere Kassenärzte“ bzw. „unser Privatarzt“ lässt sich aus Sicht der Nutzerinnen bzw. Nutzer in dem dargestellten Kontext nur so verstehen, dass die mit den Webseiten kooperierenden Ärztinnen und Ärzte gerade nicht unabhängig, sondern vielmehr Teil des gewerblichen Angebots und damit wesentlicher Bestandteil des oben dargestellten Geschäftsmodells sind. Zu diesem Kontext gehört auch die auf der Webseite „E-Mail-Adresse01“ enthaltene Aussage, dass „98 % der Nutzer ihre Online Krankschreibung wie gewünscht“ erhielten (siehe oben unter I.).
Das Geschäftsmodell, auf denen die Webseiten „E-Mail-Adresse04“ und „E-Mail-Adresse02“ beruhen, lässt sich mit den allgemeinen, in § 3 Abs. 1 Sätze 2 und 3, Abs. 2 BO niedergelegten ärztlichen Berufspflichten nicht in Einklang bringen. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass das Ausstellen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eine ärztliche Leistung ist, die der Arzt bzw. die Ärztin nach Ziffer 70 der Anlage zur Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. Februar 1996 (BGBl. I S. 210), zuletzt geändert durch Artikel 3b des Gesetzes vom 19. Juli 2023 (BGBl. 2023 I Nr. 197), abrechnet. Eine darüberhinausgehende „Kommerzialisierung“ dieser ärztlichen Leistung und erst recht deren „Verkauf“ ist der Ärztin bzw. dem Arzt berufsrechtlich nicht gestattet und daher unlauter im Sinne von § 3 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BO. Indem der Beschuldigte sowohl seinen Namen als auch seine ärztliche Berufsbezeichnung für die hier in Rede stehende und oben dargestellte gewerbliche Tätigkeit zur Verfügung stellt bzw. indem er zulässt, dass von seinem Namen bzw. von seinem beruflichen Ansehen auf den Webseiten in der dargestellten Art und Weise Gebrauch gemacht wird, verstößt er gegen seine Berufspflichten. Denn er wirkt aktiv an einem Geschäftsmodell mit, das in berufswidriger Weise auf den „Verkauf“ einer AU gerichtet ist. Durch die Zusammenarbeit mit den Webseiten lässt der Beschuldigte durch diese auch eine Dienstleistung im Zusammenhang mit der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit erbringen, nämlich eine Dienstleistung in der Form der vorherigen Datenerfassung mittels Fragebogen zum Zwecke der Anamnese sowie der Erfassung der persönlichen Daten der Patientinnen und Patienten, ohne dass diese Dienstleistung notwendiger Bestandteil der Therapie wäre.
Der in diesem Zusammenhang vom Beschuldigten erhobene Einwand, dass er als Erlös allein die festgeschriebenen Gebühren erhalte und dass ein kommerzielles „Mehr“ auch nach Einbindung der Webseiten nicht hinzutrete, überzeugt nicht. Wie bereits dargestellt, sollen die Regelungen des § 3 Abs. 1 Sätze 2 und 3, Abs. 2 BO verhindern, dass der Verdacht aufkommt, Ärztinnen und Ärzte würden therapeutische Entscheidungen von berufsfremden Erwägungen abhängig machen. Es kommt also nicht darauf an, ob der Beschuldigte tatsächlich nur die festgeschriebenen Gebühren für die Ausstellung der AU erhält und aufgrund der Zusammenarbeit mit den Webseiten keinen darüberhinausgehenden Ertrag erwirtschaftet. Auch ist es unerheblich, dass nur die hinter den Webseiten stehenden Unternehmen einen Erlös erzielen. Entscheidend ist allein, dass aus Sicht der Nutzerinnen bzw. Nutzer und damit aus Sicht der Patientinnen bzw. Patienten eine ärztliche Leistung, nämlich die Ausstellung einer AU, zum „Verkauf“ angeboten und in dieser Weise „kommerzialisiert“ wird. Welcher Akteur am Ende dieses „Geschäftsvorgangs“ in welcher Form profitiert, ist für die berufsrechtliche Bewertung bzw. für das berufsrechtliche „Unwerturteil“ nicht von Belang.
Die mit dieser rechtlichen Bewertung einhergehende Beschränkung der Berufsausübung verstößt auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Die Sanktionierung der Zusammenarbeit mit den genannten Webseiten berührt den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG. Die Zusammenarbeit mit den Webseiten hat für den Beschuldigten den Zweck, dass er von den Nutzerinnen und Nutzern der Webseiten ausgewählt wird, damit er diese in einer Videosprechstunde untersucht und ihnen eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausstellt. Damit handelt es sich bei der Zusammenarbeit mit den Webseiten um eine Tätigkeit, die mit der beruflichen Betätigung des Beschuldigten als Arzt zusammenhängt und dieser dient. Das genügt, um sie in den Schutzbereich des Grundrechts einzubeziehen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2010 – 1 BvR 1287/08 –, juris, Rn. 19.
Dieser Eingriff, der auf § 29 Abs. 1 HeilBerG NRW i. V. m. § 3 Abs. 1, Abs. 2, 3. Var. BO und damit auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, ist aber mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, weil er vernünftigen Zwecken des Gemeinwohls dient und den Beschuldigten nicht übermäßig oder unzumutbar trifft.
Die hier verletzten berufsrechtlichen Vorschriften dienen u.a. dazu, eine gesundheitspolitisch unerwünschte Kommerzialisierung des Arztberufes zu verhindern. Der Patient bzw. die Patientin soll darauf vertrauen können, dass sich der Arzt bzw. die Ärztin nicht von kommerziellen Interessen, sondern ausschließlich von medizinischen Notwendigkeiten leiten lässt; merkantile Gesichtspunkte sollen vom Heilauftrag des Arztes getrennt sein. Dieses Vertrauen spielt bei der Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen eine herausragende Rolle, wie sich der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs. 1 Satz 1 Nummer 7 SGB V (Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie – AU-RiLi) in der Fassung vom 14. November 2013 (BAnz AT 27.01.2014 B4), zuletzt geändert am 15. Dezember 2022 (BAnz AT 13.03.2023 B6), entnehmen lässt. Dort heißt es in der Präambel (§ 1 Abs. 1 AU-RiLi), dass die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit und die Bescheinigung über ihre voraussichtliche Dauer wegen ihrer Tragweite für Versicherte und ihrer arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen sowie wirtschaftlichen Bedeutung besondere Sorgfalt erfordern.
Dieser durch das Berufsrecht geschützte Gemeinwohlbelang wird durch die Mitwirkung des Beschuldigten an den Angeboten der Webseiten „E-Mail-Adresse01“ und „E-Mail-Adresse02“ konkret gefährdet. Das auf den Webseiten enthaltene Angebot, eine AU gegen Entgelt „erwerben“ zu können, ist geeignet, das Vertrauen der Patientinnen und Patienten in die Unabhängigkeit und Integrität der Ärzteschaft zu erschüttern. Denn die hinter den Webseiten stehenden Unternehmen haben ein Interesse daran, möglichst viele Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen über die Webseiten „wie gewünscht“ auszustellen, weil die Nutzerinnen bzw. Nutzer nur in diesen Fall das Entgelt in Höhe von 29,- Euro bzw. 19,- Euro an die Unternehmen bezahlen müssen. Indem die Ärztinnen und Ärzte und damit auch der Beschuldigte in der oben dargestellten Art und Weise in den „Bestellvorgang“ eingebunden werden, entsteht für den Nutzer bzw. die Nutzerin der Eindruck, dass auch diese an dem beschriebenen Geschäftsmodell partizipieren und dasselbe Interesse verfolgen wie die hinter den Webseiten stehenden Unternehmen. Darüber hinaus besteht aber auch für die übrigen Akteure, die von einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung betroffen sind, das heißt die Trägerinnen und Träger der Arbeits- und Sozialversicherungen und die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, der Eindruck, dass sich Versicherte bzw. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer über die genannten Webseiten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen beschaffen können, ohne dass tatsächlich eine Arbeitsunfähigkeit gegeben ist. Denn wenn eine Arbeitsunfähigkeit tatsächlich vorliegt, besteht schließlich keine Veranlassung, diese über die genannten Webseiten zu „erwerben“. Der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin in diesem Fall schließlich einen Anspruch darauf, dass ihnen eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt wird. Auch hier gilt, dass es rechtlich nicht darauf ankommt, ob über die Webseiten tatsächlich falsche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen „bestellt“ bzw. ausgestellt werden. Entscheidend ist allein, dass es aus Sicht der insoweit relevanten Akteurinnen und Akteuren (Patientinnen und Patienten, Sozialversicherer, Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber) aufgrund der konkreten Gestaltung des Angebots auf den Webseiten jedenfalls nicht auszuschließen ist, dass über diese Plattformen unzutreffende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen gegen Entgelt erworben werden können. Bereits der „böse Schein“ der Käuflichkeit von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ist geeignet, das Vertrauen in das Institut der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachhaltig zu erschüttern. Das Ziel, die ärztliche Tätigkeit von einem solchen „bösen Schein“ freizuhalten, stellt einen vernünftigen Gemeinwohlbelang dar und rechtfertigt die berufsrechtliche Sanktionierung des entsprechenden Verhaltens eines Berufsträgers bzw. einer Berufsträgerin.
So ausdrücklich BVerfG, Beschluss vom 1. Juni 2011 – 1 BvR 233/10, 1 BvR 235/10 –, juris, Rn. 62.
Die Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit steht auch nicht außer Verhältnis zu dem mit dem Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG verfolgten Ziel, den dargestellten Gemeinwohlbelang zu schützen. Dem Beschuldigten ist es lediglich verwehrt, mit den Webseiten „E-Mail-Adresse01“ und „E-Mail-Adresse02“ in der oben beschriebenen Art und Weise zusammenzuarbeiten. Ihm bleibt es demgegenüber unbenommen, gewerbliche Serviceleistungen rund um die Durchführung einer Video-Sprechstunde in Anspruch zu nehmen, solange dies nicht – wie hier – in unlauterer Art und Weise geschieht.
2.
Nach § 29 Abs. 1 HeilBerG NRW sind die der Antragstellerin angehörenden Ärztinnen und Ärzte verpflichtet, ihren Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihnen im Zusammenhang mit dem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen. Nach § 27 Abs. 3 Satz 1 BO ist Ärztinnen und Ärzten berufswidrige Werbung untersagt. Nach Satz 2 dürfen Ärztinnen und Ärzte eine solche Werbung weder veranlassen noch dulden. Berufswidrig ist nach Satz 3, 2. Variante insbesondere eine irreführende Werbung.
Einem Arzt bzw. einer Ärztin ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts berufsbezogene und sachangemessene Werbung erlaubt. Werbung im Rechtssinne ist jedes Verhalten, das planvoll darauf angelegt ist, andere dafür zu gewinnen, die eigenen Leistungen in Anspruch zu nehmen.
BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2010 – 1 BvR 1287/08 –, juris, Rn. 28; BVerfG, Beschluss vom 1. Juni 2011 – 1 BvR 233/10, 1 BvR 235/10 –, juris, Rn. 61 m. w. N.
Gemessen daran ist das auf den Webseiten „E-Mail-Adresse01“ und „E-Mail-Adresse02“ enthaltene Angebot in seiner oben dargestellten optischen und inhaltlichen Gestaltung unzweifelhaft als Werbung im Rechtssinne anzusehen. Wie oben unter 1. ausgeführt, ist diese Art der Werbung auch berufswidrig, weil sie auf den Erwerb einer AU gegen Entgelt gerichtet ist. Durch die Zusammenarbeit mit den Webseiten duldet der Beschuldigte auch diese berufswidrige Werbung.
Darüber hinaus – und selbständig tragend – ist die Werbung auch deshalb berufswidrig, weil sie irreführend ist im Sinne von § 27 Abs. 3 Satz 3 BO. Eine Werbung ist dann irreführend, wenn sie dazu geeignet ist, den angesprochenen Verkehrskreisen einen unrichtigen Eindruck zu vermitteln. Zur Irreführung ist es nicht erforderlich, dass eine Täuschung des Verkehrs tatsächlich eintritt; vielmehr genügt die bloße Eignung von Angaben hierzu. Bei der Prüfung, ob eine Aussage geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, kommt es nicht darauf an, wie der Werbende selbst seine Aussage verstanden haben will. Entscheidend ist ausschließlich der Eindruck beim jeweiligen Publikum als Adressat der Angabe.
OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 29. Januar 2019 – OVG 90 H 3.18 –, juris, Rn. 39 m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2008 – 13 B 1070/08 –, juris, Rn. 7.
So liegt der Fall auch hier. Denn die Werbung ist geeignet, den angesprochenen Verkehrskreisen, mithin den potentiellen Patientinnen und Patienten der mit den Webseiten kooperierenden Ärztinnen und Ärzten, den unrichtigen Eindruck zu vermitteln, das Ausstellen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei ein „Produkt“ bzw. eine Dienstleistung, die auf den genannten Plattformen gegen Entgelt erworben werden kann. Der gegenteiligen Auffassung des Beschuldigten vermag sich das Gericht nicht anzuschließen. Dass, wie der Beschuldigte vortragen lässt, den Patientinnen und Patienten an keiner Stelle suggeriert werde, dass der AU-Schein ohne eine ärztliche Kontrolle von Angaben oder ohne Kontrolle im persönlichen Gespräch über Video-Chat erreicht werden könne, mag noch zutreffen. Dass aber ein durchschnittlicher Patient bzw. eine durchschnittliche Patientin der Website keine Garantie zur Ausstellung eines AU-Scheins entnehmen könne und dass eine solche nicht angepriesen werde, trifft objektiv nicht zu. Zur Begründung kann insoweit auf die obigen Ausführungen unter 1. Bezug genommen werden. Wie bereits dargestellt, wirbt die Webseite „E-Mail-Adresse01“ damit, dass 98 % der Nutzer ihre Online Krankschreibung wie gewünscht erhielten. Das „Risiko“, die „gewünschte“ AU am Ende nicht zu erhalten, stellt sich aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise somit als äußerst gering und vernachlässigbar dar, und zwar unabhängig davon, ob die Angaben zu Krankheit und Symptomen noch einer ärztlichen Kontrolle unterzogen werden. Im Gegenteil ist das Werbeversprechen der Webseiten gerade darauf gerichtet, dass die AU in 98 % der Fälle auch mit ärztlicher Kontrolle der Angaben „wie gewünscht“ ausgestellt werden wird. Durch seine Zusammenarbeit duldet der Beschuldigte die irreführende und damit berufswidrige Werbung der genannten Webseiten.
Soweit die Antragstellerin in dem Verhalten des Beschuldigten auch einen Verstoß gegen § 27 Abs. 3 Satz 4 BO sieht, teilt das Gericht diese Auffassung nicht. Nach dieser Vorschrift ist eine Werbung für eigene oder fremde gewerbliche Tätigkeiten oder Produkte im Zusammenhang mit der eigenen ärztlichen Tätigkeit unzulässig. Der Anwendungsbereich dieser Norm setzt aber ein aktives Tun des Arztes bzw. der Ärztin voraus; die Werbung muss von diesem bzw. von dieser selbst veranlasst worden sein. Anders als bei § 27 Abs. 3 Satz 2 BO genügt hier das bloße Dulden einer von einem Dritten veranlassten Werbung nicht.
3.
Der Beschuldigte handelte zwar vorsätzlich (hierzu a), aber nicht schuldhaft (hierzu b).
a)
Vorsatz bedeutet Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung.
Heger, in: Lackner/Kühl/Heger, StGB, 30. Aufl. 2023, § 15 Rn. 3; Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 15 Rn. 9, jeweils m. w. N.
In Bezug auf den Tatbestand des § 3 Abs. 1 Sätze 2 und 3, Abs. 2, 3. Variante BO war dem Beschuldigten der gewerbliche Charakter der Webseiten bekannt. Insoweit entsprach es dem ausdrücklichen Willen des Beschuldigten, mit diesen Webseiten zusammenzuarbeiten. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus der E-Mail des Beschuldigten vom 24. Januar 2022, die er an die W. gesandt hatte (Bl. 32 der Beiakte 1). Darin führt der Beschuldigte aus, dass er „weiter die Seite AU-Schein.de für die Videosprechstunde benutze“. Die Verknüpfung seiner ärztlichen mit der gewerblichen Tätigkeit der Webseiten war dem Beschuldigten also bekannt und von ihm gewollt. Gleiches gilt in Bezug auf den Tatbestand des § 27 Abs. 3 Sätze 1, 2 und 3 BO. Dem Beschuldigten war die konkrete Gestaltung der Webseiten und damit deren der eine „Werbung“ im Rechtssinne ausmachende Erklärungsgehalt bekannt. Durch die Zusammenarbeit mit der Webseite wollte der Beschuldigte auch den tatbestandlichen Erfolg, mithin die Duldung dieser Werbung. Soweit der Beschuldigte die Rechtsauffassung vertritt, die Zusammenarbeit mit den Webseiten stelle keine Verletzung von Berufspflichten dar, betrifft dies die Rechtswidrigkeit der Tat. Dies lässt den Vorsatz indes nicht entfallen, weil die Rechtswidrigkeit der Tat nicht Bezugsobjekt des Vorsatzes ist.
Vgl. Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 15 Rn. 37.
b)
Der Verstoß gegen berufsrechtliche Pflichten erfolgte jedoch nicht schuldhaft. Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Angehöriger der Heilberufe die ihn betreffenden berufsrechtlichen Vorschriften kennen muss und daher bei einem Verstoß hiergegen zumindest fahrlässig handelt.
Berufsgericht für Heilberufe Köln, Urteil vom 5. Juni 2009 – 35 K 563/09.T –, juris, Rn. 41.
Im vorliegenden Fall ist jedoch aufgrund seiner nachfolgend dargestellten Besonderheiten davon auszugehen, dass der Beschuldigte in Bezug auf den relevanten Zeitraum, also den Zeitraum zwischen dem 7. März 2022 und der Antragstellung am 18. Oktober 2022, einem unvermeidbaren Verbotsirrtum gemäß § 17 Satz 1 StGB unterlag.
Vgl. zur Berücksichtigung der Rechtsgrundsätze des § 17 StGB auch in anderen Rechtsbereichen Landesberufsgericht für Heilberufe Münster, Urteil vom 6. Juli 2011 – 6t A 1816/09.T –, juris, Rn. 98 ff. m. w. N.
Zunächst steht hier aufgrund der Einlassungen des Beschuldigten im berufsgerichtlichen Verfahren fest, dass ihm in Bezug auf die oben dargestellte Berufswidrigkeit seiner Zusammenarbeit mit den Webseiten das Unrechtsbewusstsein fehlte. Der Beschuldigte hat stets zum Ausdruck gebracht, dass Verstöße gegen das Berufsrecht nicht vorlägen, wenn und soweit er die in Bezug auf die Durchführung von Videosprechstunden geltenden Vorschriften einhält. Dieser Verbotsirrtum war vorliegend unvermeidbar.
Unvermeidbarkeit wird in der strafrechtlichen Rechtsprechung und Literatur dann angenommen, wenn der Täter die Auskunft einer verlässlichen Person, etwa eines Rechtsanwalts oder einer Rechtsanwältin, eingeholt hat und sich hieraus die Rechtmäßigkeit der Handlung ergibt.
Vgl. Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 17 Rn. 18 m. w. N.
Im hier maßgeblichen berufsrechtlichen Kontext ist jedenfalls die Antragstellerin kompetente Ansprechpartnerin für die Frage, ob der Beschuldigte durch seine Zusammenarbeit mit den Webseiten gegen seine Berufspflichten verstößt oder nicht.
Vgl. Landesberufsgericht für Heilberufe Münster, Urteil vom 6. Juli 2011 – 6t A 1816/09.T –, juris, Rn. 109.
Dies zugrunde gelegt muss hier wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls und nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ von der Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums ausgegangen werden. Zwar hat die Antragstellerin in ihrem ersten an den Beschuldigten gerichteten Schreiben vom 7. März 2022 auf die für den Beschuldigten bestehenden „berufsrechtlichen Risiken“ hingewiesen, die in der Zusammenarbeit mit den Webseiten bestünden. Diese „berufsrechtlichen Risiken“ hat die Antragstellerin aber zum einen bezogen auf § 7 Abs. 4 BO und hierzu ausgeführt, dass eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien nur im Einzelfall vorgesehen sei und dass sich aus dem Geschäftsmodell der AU-Schein GmbH das Gegenteil ergebe. Zum anderen hat die Antragstellerin auf einen Verstoß gegen § 25 BO abgestellt und ausgeführt, dass zweifelhaft sei, ob der Beschuldigte sich überhaupt ein eigenes Bild über den Zustand des Patienten bzw. der Patientin verschaffe. Auf der Grundlage dieser Ausführungen konnte der Beschuldigte weiterhin davon ausgehen, dass ein Verstoß gegen Berufspflichten nicht gegeben sei, wenn und soweit er sich bei der Durchführung der Videosprechstunden an die hierfür geltenden Vorschriften hält. Eine Aussage dahingehend, dass selbst dann eine Berufspflichtverletzung gegeben ist, enthält das Schreiben der Antragstellerin nicht. Gleiches gilt für das zweite Schreiben der Antragstellerin vom 17. März 2022. Darin bittet die Antragstellerin die Prozessbevollmächtigten des Beschuldigten um Aufklärung darüber, „wie auf der Basis des geltenden Rechts eine vertragsärztliche Tätigkeit mit einer gewerblichen Tätigkeit eines Unternehmens zusammengebracht wird“, „wie eine sorgfältige und gewissenhafte Berufsausübung sichergestellt“ und „wie bei der Werbung das Berufs- und Wettbewerbsrecht beachtet wird“. Die Antragstellerin wirft in diesem Schreiben also lediglich Fragen auf; dass und warum die Zusammenarbeit des Beschuldigten mit den Webseiten berufsrechtswidrig wäre, führt die Antragstellerin nicht aus. Deutlicher wird die Antragstellerin erst in ihrem dritten Schreiben vom 29. April 2022. Darin bezeichnet sie ausdrücklich bestimmte Verstöße gegen das Berufsrecht, insbesondere Verstöße gegen das in § 27 Abs. 3 BO enthaltene Verbot berufswidriger Werbung. Hier ist zugunsten des Beschuldigten jedoch zu berücksichtigen, dass er sich zu diesem Zeitpunkt bereits rechtlichen Rat bei seinen Prozessbevollmächtigten eingeholt hatte und diese in ihren Stellungnahmen den Rechtsansichten der Antragstellerin dezidiert entgegentreten sind. Bei dieser Sachlage ist es dem Beschuldigten jedenfalls nicht vorwerfbar, dass es ihm – ausgehend von den rechtlichen Ausführungen seiner Prozessbevollmächtigten – an der Einsicht in die Berufsrechtswidrigkeit der Zusammenarbeit mit den Webseiten „E-Mail-Adresse01“ und „E-Mail-Adresse02“ fehlt.
4.
In der Zusammenarbeit des Beschuldigten mit den Webseiten „E-Mail-Adresse01“ und „E-Mail-Adresse02“ liegt entgegen der Auffassung der Antragstellerin kein Verstoß gegen § 7 Abs. 4 BO. Nach dieser Vorschrift beraten und behandeln Ärztinnen und Ärzte ihre Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt (Satz 1). Sie können dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen (Satz 2). Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird (Satz 3). Die Antragstellerin sieht einen berufsrechtlichen Verstoß darin, dass der Beschuldigte durch die Zusammenarbeit mit den Webseiten die Fernbehandlung zum Regelfall der ärztlichen Berufsausübung mache. Dieser Vorwurf trifft nach dem hier maßgeblichen Sachverhalt bereits tatsächlich nicht zu. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beschuldigte die Fernbehandlung zum Regelfall seiner ärztlichen Berufsausübung gemacht hätte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Zahl der Fernbehandlungen, die über die Webseiten „E-Mail-Adresse01“ und „E-Mail-Adresse02“ veranlasst werden, die Zahl der Behandlungen, die in den Praxisräumen des Beschuldigten und damit im persönlichen Kontakt durchführt, überwiegt. Ist damit schon in tatsächlicher Hinsicht nicht feststellbar, dass der Beschuldigte die Fernbehandlung zum Regelfall seiner ärztlichen Berufsausübung gemacht hätte, kann dahinstehen, ob hier die bundesrechtlichen Vorschriften, namentlich § 92 Abs. 4a SGB 5 i. V. m. der AU-RiLi, den landesrechtlichen Vorschriften, namentlich § 7 Abs. 4 BO, vorgehen. Auch muss nicht entschieden werden, ob den bundesrechtlichen Vorschriften selbst ein mit § 7 Abs. 4 BO vergleichbares Regel-Ausnahme-Verhältnis zu entnehmen ist oder nicht.
Auch ein Verstoß gegen § 25 Satz 1, 2 Abs. 5 BO i. V. m. AU-RiLi liegt nicht vor. § 25 Satz 1 BO bestimmt, dass Ärztinnen und Ärzte bei der Ausstellung ärztlicher Gutachten und Zeugnisse mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren und nach bestem Wissen und Gewissen ihre ärztliche Überzeugung auszusprechen haben. Gemäß § 2 Abs. 5 BO sind Ärztinnen und Ärzte verpflichtet, die für die Berufsausübung geltenden Vorschriften zu beachten. § 5 Abs. 1 Satz 1 AU-RiLi wiederum bestimmt, dass die Attestierung der Arbeitsunfähigkeit auf dem dafür vorgesehenen Vordruck erfolgt. Der Beschuldigte lässt in diesem Zusammenhang zu Recht vortragen, dass nach der ständigen sozialgerichtlichen Rechtsprechung ein zwingendes Formerfordernis nicht besteht. Die ärztliche Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit kann auch durch ein formloses Attest des Arztes erfolgen und muss nicht zwingend auf dem durch § 5 Abs. 1 oder § 6 Abs. 1 AU-RiLi vorgesehenen Vordruck (Muster 1 bzw. 17) erfolgen.
So ausdrücklich Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 27. September 2016 – L 4 KR 36/16 –, juris, Rn. 29, unter Verweis auf BSG, Urteil vom 10. Mai 2012 – B 1 KR 20/11 R –, juris, Rn. 13.
Zwar betrifft die sozialgerichtliche Rechtsprechung nicht das Berufsrecht der Ärztinnen und Ärzte. Vielmehr geht es in diesen Entscheidungen jeweils um die Zahlung von Krankengeld bzw. um andere sozialrechtliche Fragen, die eine gültige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zur Voraussetzung haben. Gleichwohl kommt in diesen Entscheidungen der Gedanke zum Ausdruck, dass es wesentlich auf die fachlich-inhaltliche Aussage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ankommt und weniger auf deren äußere Form. Für das Berufsrecht kann im Ergebnis nichts Anderes gelten, und insbesondere der Vorschrift des § 25 Satz 1 BO ist letztlich kein anderer Regelungsgehalt zu entnehmen. Die darin geforderte „notwendige Sorgfalt“ bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Gebot, dass die Ärztinnen und Ärzte ihre Überzeugung „nach bestem Wissen und Gewissen“ auszusprechen haben. Das ist ersichtlich bezogen auf die fachliche Aussage eines ärztlichen Gutachtens bzw. Zeugnisses.
Ungeachtet dessen liegt hier nur eine vom Beschuldigten ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor, bei der dieser das Muster 1 verwendet und im Stempelfeld „privatärztlich“ hinzugefügt hat. Hierbei kann es sich letztlich um ein Versehen gehandelt haben, worauf auch die zweite Bescheinigung, die der Antragstellerin vorliegt, hindeutet. Denn dort fehlt der Zusatz „privatärztlich“ im Stempelfeld. Selbst wenn man hier einen Verstoß gegen die genannten berufsrechtlichen Vorschriften annehmen wollte, wäre dieser derart geringfügig, dass eine berufsrechtliche Sanktionierung unangemessen erschiene.
Schließlich liegt auch kein Verstoß gegen § 31 Abs. 1 BO vor. Danach ist es Ärztinnen und Ärzten nicht gestattet, für die Zuweisung von Patientinnen und Patienten ein Entgelt oder andere Vorteile zu fordern, sich oder Dritten versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. In der hier vorliegenden Konstellation fehlt es bereits am Tatbestandsmerkmal der „Zuweisung“. Eine Zuweisung liegt in jeder Einwirkung auf den Patienten mit der Absicht, dessen Wahl unter den Ärzten oder anderen Leistungserbringern zu beeinflussen; erfasst wird demnach jede erfolgreiche Patientenzuführung, ob durch Zuweisung oder Überweisung, Verweisung oder Empfehlung.
Vgl. Scholz, in: Spickhoff, Medizinrecht, 4. Aufl. 2022, MBO-Ä 1997 § 31, Rn. 4.
Die Einwirkung auf den Patienten bzw. die Patientin muss aber vom Arzt bzw. der Ärztin ausgehen. Den Ärztinnen bzw. Ärzten ist die Einwirkung auf die Patientinnen und Patienten mit dem Ziel, sich oder einem Dritten durch die Zuweisung einen Vorteil zu verschaffen, untersagt.
Vgl. hierzu auch Landesberufsgericht für Heilberufe Münster, Urteil vom 6. Juli 2011 – 6t A 1816/09.T –, juris, Rn. 69.
Dies ist hier aber nicht der Fall. Auf die Nutzerinnen und Nutzer der Webseiten „E-Mail-Adresse01“ und „E-Mail-Adresse02“ wird nicht mit der Absicht eingewirkt, deren Wahl unter den Ärzten zu beeinflussen. Dem Beschuldigten ist insoweit Recht zu geben, als dass die Nutzerinnen und Nutzer im Rahmen des „Bestellvorgangs“ eine freie Arztwahl haben; eine wie auch immer geartete Beeinflussung ist dem maßgeblichen Sachverhalt nicht zu entnehmen. Das Gericht folgt ferner der vom Beschuldigten vertretenen Rechtsauffassung, wonach dessen Zahlung an die die Webseiten betreibenden Unternehmen in Höhe von 5,- Euro für jeden gesetzlich krankenversicherten Neupatienten der Sache nach ein Entgelt für die Nutzung Plattform ist.
III.
Die Entscheidung über die Kosten und die Verfahrensgebühr beruht auf §§ 107, 112 HeilBerG NRW, § 467 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist innerhalb einer Woche nach Zustellung die sofortige Beschwerde zulässig (§ 112 HeilBerG NRW, § 210 Abs. 2 StPO). Sie ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim Berufsgericht für Heilberufe beim Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist beim Landesberufsgericht für Heilberufe beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Zitierte Normen: §§ 107, 112 HeilBerG NRW
§ 112 HeilBerG NRW
§ 17 StGB
§ 25 BO
§ 29 Abs. 1 HeilBerG NRW
§ 7 Abs. 4, 25 Satz 1, 2 Abs. 5 BO
§ 31 Abs. 1 BO
§ 3 Abs. 2 BO
§ 92 Abs. 4a SGB 5
§ 7 Abs. 4 BO
§ 73 Abs. 7 SGB
§ 204 Abs. 1 StPO
§ 27 Abs. 3 Satz 1 BO
§ 27 Abs. 3 Satz 3 BO
§ 27 Abs. 3 Satz 4 BO
§ 27 Abs. 3 Satz 2 BO
§ 17 Satz 1 StGB
§ 27 Abs. 3 BO
§ 25 Satz 1, 2 Abs. 5 BO
§ 25 Satz 1 BO
§ 2 Abs. 5 BO
§ 467 Abs. 1 StPO
§ 210 Abs. 2 StPO
§ 3 Abs. 1, Abs. 2, 3. Var. der Berufsordnung
§ 3 Abs. 1 Sätze 2 und 3, Abs. 2, 3. Variante und § 27 Abs. 3 Sätze 1, 2 und 3 der Berufsordnung
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 2818
NJW 2005, 3422
NJW 2008, 2850
NJW 2002, 3091, 3092
1 BvR 233/10
1 BvR 235/10
1 BvR 1003/02
1 BvR 744/88
1 BvR 60/89
1 BvR 1519/91
1 BvR 2115/02
I ZR 215/02
I ZR 75/05
6t A 1456/05
1 BvR 1644/01
1 BvR 1287/08
90 H 3.18
13 B 1070/08
35 K 563/09
6t A 1816/09
L 4 KR 36/16
B 1 KR 20/11 R