Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-01-28, Aktenzeichen 6 WF 384/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2009:0128.6WF384.08.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Hagen vom 9.9.2008 abgeändert.
Der Festsetzungsbeschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Hagen vom 11.7.2008 wird dahingehend abgeändert, dass die an die Beteiligten zu 1) aus der Staatskasse zu zahlende Vergütung auf 371,88 € festgesetzt wird.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1) begehrt die Festsetzung der Vergütung gem. § 55 RVG als im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordnete Rechtsanwältin. Den von ihr vertretenen Kläger war aufgrund ihrer persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt worden. Die Klägerin sind Kinder und besuchen die Schule. Ihre gesetzliche Vertreterin erzielt zwar Einkünfte; unter Berücksichtigung der berücksichtigungsfähigen Belastungen und der Freibeträge verbleibt aber kein einzusetzendes Einkommen nach § 115 ZPO. Die Beteiligte zu 1) war für die Kläger bereits vorprozessual tätig geworden, um Unterhaltsansprüche gegen den Beklagten geltend zu machen. Ein Antrag auf Beratungshilfe ist beim Amtsgericht nicht gestellt worden, da die Beteiligte zu 1) einen solchen Antrag auf Grund der Praxis des zuständigen Amtsgerichts, in Fällen wie dem Vorliegenden Beratungshilfe im Hinblick auf § 1 Abs. 1 Nr. 2 BerHG wegen der Möglichkeit der Inanspruchnahme des Jugendamtes zu versagen, als aussichtslos ansah.
Das Amtsgericht hat, der Ansicht des Beteiligten zu 2) folgend, die geltend gemachte Verfahrensgebühr im Hinblick auf die Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG von 1,3 auf 0,65 gekürzt, da die vorgerichtliche Geschäftsgebühr anteilig auf die Verfahrens-gebühr anzurechnen sei.
Die Beteiligte zu 1) macht mit ihrer Beschwerde u. a. geltend, durch den angefoch-tenen Beschluss würden ihre Gebührenansprüche in nicht gerechtfertigter Weise gekürzt. Angesichts der Armut ihrer Mandanten bestehe für sie faktisch keine Mög-lichkeit, den gekürzten Gebührenanteil von dieser bzw. ihrer gesetzlichen Vertreterin zu erhalten. Aus diesem Grund sei auch eine Vorschusszahlung nicht in Betracht gekommen. Beratungshilfe habe nicht erfolgversprechend beantragt werden können.
Der Senat hat die Verwaltungsabteilung des Oberlandesgerichts angehört. Diese unterstützt die angefochtene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist aufgrund der Zulassung durch das Amtsgericht zulässig. Sie ist auch begründet.
1.
Der Senat folgt grundsätzlich der mittlerweile in der Rechtsprechung der Oberlandes-gerichte vorherrschenden Ansicht, dass auch bei der Vergütungsfestsetzung für einen im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordneten Rechtsanwalt die Anrech-nungsvorschrift in Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 4 S. 1 VV RVG Anwendung findet (in diesem Sinne auch OLG Braunschweig, B.v.12.9.2008, AGS 2008, 606; OLG Bam-berg, B. v. 21.8.2008, JurBüro 2008, 640; OLG Düsseldorf, B. v. 27.11.2008, Az. I 10 W 109/08; OLG Koblenz, B. v. 14.11.2008, Az. 9 WF 728/08; OLG Celle, B. v. 13.11. 2008, Az. 10 WF 312/08; OLG Oldenburg, B. v. 27.5.2008, Az. 2 WF 81/08 sowie B. v. 8.5.2008, Az. 8 W 57/08; LAG Düsseldorf, B. v. 2.11.2007, Az. 13 Ta 181/07, Niedersächs. OVG, B. v. 29.4.2008, Az. 13 OA 39/08; a. A. OLG Oldenburg, B. v. 18.2.2008, Az. 6 W 8/08 und OLG Stuttgart FamRZ 2008, 1013).
Wie der Bundesgerichtshof in Kostenfestsetzungsverfahren bereits mehrfach ent-schieden hat, entsteht die Verfahrensgebühr aufgrund der Anrechnungsvorschrift von vorneherein nur in gekürzter Höhe, so dass im Rahmen der Kostenfestsetzung auch keine darüber hinausgehende Kostenerstattung in Betracht komme. Ob die vom Prozessgegner auf materiell-rechtlicher Grundlage zu erstattende Geschäftsgebühr unstreitig, geltend gemacht, tituliert oder sogar schon beglichen ist, sei bereits nach dem klaren Wortlaut der Anrechnungsbestimmung ohne Bedeutung. Für die Anrech-nung und damit die von selbst einsetzende Kürzung sei nach dieser Vorschrift viel-mehr entscheidend, ob und in welcher Höhe eine Geschäftsgebühr bei vorausge-setzter Identität des Streitgegenstandes entstanden ist, der Rechtsanwalt zum Zeit-punkt des Entstehens der Verfahrensgebühr also schon einen Anspruch auf eine Geschäftsgebühr aus seinem vorprozessualen Tätigwerden erlangt hatte (BGH NJW 2008, 1323, 1324).
Aus diesen Ausführungen, die auch vom Senat geteilt werden, folgt zwingend, dass auch bei der Vergütungsfestsetzung des im Wege der Prozesskostenhilfe beigeord-neten Rechtsanwalts die Verfahrensgebühr entsprechend zu kürzen ist, wenn die Voraussetzungen der Anrechnungsvorschrift vorliegen. Denn die Verfahrensgebühr entsteht dann von vorneherein nur in gekürzter Höhe, so dass sie nicht in voller Höhe festgesetzt werden kann. Dies gilt unabhängig von der Bewilligung von Pro-zesskostenhilfe, denn der im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordnete Rechtsan-walt erhält – vorbehaltlich der Sonderregelungen in Abschnitt 8 des RVG – gem. § 45 Abs. 1 RVG die gesetzliche Vergütung. Er soll also gegenüber dem nicht im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordneten Rechtsanwalt nicht besser gestellt werden. Sondervorschriften, welche der genannten Anrechnungsvorschrift vorgehen würden, enthalten die §§ 45 RVG nicht. Der in diesem Zusammenhang teilweise zitierte § 58 Abs. 2 RVG ist insoweit nicht einschlägig, da er die Frage der Verrechnung von Vorschüssen und Zahlungen betrifft, während es hier um die vorgelagerte Frage der Entstehung des Gebührenanspruchs geht. Auch steht § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO der Anrechnung nicht entgegen, weil diese Forderungssperre nur die nach der PKH-Bewilligung entstehende Vergütung betrifft, während die Geschäftsgebühr bereits zuvor durch die vorgerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts für seinen Mandanten entstanden ist.
2.
Im vorliegend zur Entscheidung stehenden Fall scheitert eine Anrechnung gem. Teil 3 Vorb. 3 Abs. 4 VV RVG indes daran, dass eine Geschäftsgebühr nicht entstanden
ist.
Zum Zeitpunkt der Übernahme des Mandats durch die Beteiligte zu 1) lagen auf Seiten der späteren Kläger die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung von Beratungshilfe unzweifelhaft vor, wie sich aus der obigen Darstellung ergibt. Diese Umstände waren der Beteiligten zu 1) bei Übernahme des Mandats bekannt. Es bestand vor diesem Hintergrund für die Beteiligte zu 1) sowie die gesetzliche Vertreterin der späteren Kläger kein Zweifel, dass mangels Leistungsfähigkeit für die Kläger der Abschluss eines Kosten verursachenden Anwaltsvertrages nicht in Betracht kam. Aus diesem Grunde ist es auch zu einem dahingehenden Vertragsschluss nicht gekommen. Das außergerichtliche Tätig- werden der Beteiligten zu 1) für die Kläger durch das Fertigen der vorgerichtlichen Schreiben an den Unterhaltsschuldner stellte gegenüber seinen Mandanten aus den genannten Gründen vielmehr die faktische und von einem entsprechenden Willen getragene Gewährung einer Beratungshilfe nach § 2 BerHG dar. Dies folgt nicht zuletzt aus den Ausführungen der Beteiligten zu 1) in ihrer Beschwerdeschrift sowie in ihrer Stellungnahme vom 19.1. 2009, wo u. a. vorgetragen wird, dass die Beantragung von Beratungshilfe ausschließlich deswegen unterblieben sei, weil in Fällen wie dem Vorliegenden, nämlich der Geltendmachung von Unterhalt für min-derjährige Kinder, es ständige Praxis des zuständigen Amtsgerichts sei, Beratungs-hilfeanträge mit der Begründung abzulehnen, der Unterhaltsgläubiger könne die Hilfe des Jugendamtes in Anspruch nehmen. Der Annahme einer Gewährung von Bera-tungshilfe der Beteiligten zu 1) gegenüber seinen Mandanten steht nicht entgegen, dass deren gesetzliche Vertreterin weder vor noch nach der Beratung einen Antrag auf Beratungshilfe beim Amtsgericht gestellt hat (Hartmann, Kostengesetze, Nr. 2500 VV RVG Rn. 1 m. w. N.). Insoweit handelt es sich um eine zwischen den Parteien des Anwaltsvertrages getroffene Vereinbarung über die Gewährung von Beratungshilfe. Diese hindert den Rechtsanwalt daran, später eine Geschäftsgebühr gegenüber seinem Mandanten geltend zu machen. Denn die Bewilligung der Beratungshilfe hatte zur Folge, dass der Beteiligten zu 1) gegenüber ihren Mandanten allenfalls ein Anspruch nach Nr. 2500 VV RVG in Höhe von 10,- € zustand. Dagegen war ein Anspruch auf eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ausgeschlossen, da für die Tätigkeit im Rahmen der Beratungshilfe der Rechtsanwalt ausschließlich eine Vergütung nach dem BerHG erhält, § 44 RVG, Vorb. 2.5. vor Nr. 2500 VV RVG. Konsequenz der unterbliebenen Bewilligung von Beratungshilfe durch das Amtsgericht ist allerdings, dass der Rechtsanwältin gegenüber der Landeskasse kein Anspruch nach den Nr. 2501 ff. VV RVG zusteht, so dass sie – je nach dem weiteren Geschehensablauf – Gefahr lief, abgesehen von der sich auf 10 € belaufenden Gebühr nach Nr. 2500 VV RVG, die zudem erlassen werden kann und offenbar vorliegend auch erlassen worden ist, unentgeltlich zu arbeiten.
Ob grundsätzlich dann, wenn einer Partei Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungs-anordnung gewährt worden ist, eine Anrechnung der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auf die Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG ausscheidet, weil regel-mäßig die Voraussetzungen für die Gewährung von Beratungshilfe vorliegen und der Rechtsanwalt verpflichtet ist, den Rechtssuchenden auf die Möglichkeit der Bera-tungshilfe hinzuweisen und er im Fall der Versäumung dieser Pflicht nicht die Zah-lung einer Geschäftsgebühr verlangen kann (in diesem Sinne OLG Oldenburg, B. v. 23.6.2008, Az. 5 W 34/08, JurBüro 2008, 528 m. w. N.; vgl. hierzu auch OLG Düs-seldorf a. a. O.), kann daher im vorliegenden Fall dahinstehen.
3.
Dem Festsetzungsantrag der Beteiligten zu 1) ist daher in vollem Umfang zu entsprechen. Ein anteiliger Abzug der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG oder der Geschäftsgebühr nach Nr. 2503 VV RVG kommt mangels Entstehens nicht in Betracht. Eine fiktive anteilige Anrechnung der Geschäftsgebühr nach Nr. 2503 VV RVG (in diesem Sinne wohl OLG Oldenburg JurBüro 2008, 528, 529) scheidet deswegen aus, weil das Unterlassen der Beantragung von Beratungshilfe der Beteiligten zu 1) aus dem von ihr angeführten Gründen nicht vorgeworfen werden kann.
4.
Eine Kostenentscheidung ist im Hinblick auf § 56 Abs. 2 S. 2 und 3 RVG entbehrlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45 RVG nicht. Der in diesem Zusammenhang teilweise zitierte § 58 Abs. 2 RVG
§ 55 RVG
§ 115 ZPO
§ 2 BerHG
§ 44 RVG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 BerHG
§ 45 Abs. 1 RVG
§ 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 56 Abs. 2 S. 2 und 3 RVG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2008, 1013
NJW 2008, 1323, 1324
10 W 109/08
9 WF 728/08
10 WF 312/08
2 WF 81/08
8 W 57/08
13 Ta 181/07
13 OA 39/08
6 W 8/08
5 W 34/08