Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1996-10-10, Aktenzeichen 20 A 5751/94
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1996:1010.20A5751.94.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 1. Februar 1993 und des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten E. vom 7. Oktober 1993 verpflichtet, den Antrag der Klägerin vom 10. März 1991 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Klägerin und der Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die klagende Interessengemeinschaft von Grundstückseigentümern in T. fördert seit 1912 Wasser aus einer auf dem Grundstück Gemarkung T. , Flur 4, Flurstück 27 befindlichen Quellfassung. Die Wassergewinnungsanlage ist ca. 10 m östlich der L 948 errichtet; die Straße verläuft in diesem Bereich etwa 3,5 m höher als die Quellfassung in einer Kurve. Von der Quellfassung gelangt das Wasser in einen Sammelbehälter. Von dort wird es in die Hauptwasserleitung eingespeist, die in südlicher Richtung entlang der Straße verlegt ist und von der die Stichleitungen zu den angeschlossenen Grundstücken abgehen.
Im Zusammenhang mit der Erschließung eines Neubaugebietes erstellte die damalige Gemeinde T. , deren Rechtsnachfolgerin die Beigeladene ist, 1963/64 in etwa 50 m Entfernung von der Quellfassung westlich der L 948 einen Tiefbrunnen. Hierzu bewilligte der Regierungspräsident E. der Gemeinde T. unter dem 6. Juni 1969 das Recht, bis zu 54.750 m3 Grundwasser/Jahr für Zwecke der öffentlichen Wasserversorgung zutage zu fördern. Nach dem Bewilligungsantrag war vorgesehen, das gesamte Gemeindegebiet aus dem Tiefbrunnen zu versorgen. In der Folgezeit schöpfte die Gemeinde T. , nach der kommunalen Neugliederung die Beigeladene, das bewilligte Recht jedoch nur teilweise aus. Das im Tiefbrunnen geförderte Wasser wird seit seiner Inbetriebnahme dem Sammelbehälter der Klägerin zugeführt und von dort zusammen mit dem Wasser aus der Quellfassung in die Hauptwasserleitung geleitet. Das Siedlungsgebiet westlich der Landesstraße wird von der Beigeladenen versorgt; das hierfür benötigte Wasser entnimmt die Beigeladene der Hauptwasserleitung. Die Klägerin beliefert das übrige Versorgungsgebiet in T. . Die insgesamt benötigte Wassermenge wird überwiegend der Quellfassung entnommen, während aus dem Tiefbrunnen die Restmenge gefördert wird.
Nach Erteilung der Bewilligung befürwortete das Wasserwirtschaftsamt N. 1969/70 die Stillegung der Quellfassung, weil sie unzureichend geschützt sei. Der damalige Landkreis E. , der Rechtsvorgänger des Beklagten, untersagte der Klägerin mit Ordnungsverfügung vom 20. Juli 1970 die weitere Grundwasserförderung. Auf den Widerspruch der Klägerin stellte der Landkreis E. ihr unter dem 29. März 1971 die Erteilung einer befristeten Erlaubnis in Aussicht, um der Beigeladenen die Schaffung der Voraussetzungen für den Anschluß- und Benutzungszwang zu ermöglichen. Ein von der Klägerin im Juni 1971 gestellter Antrag auf Bewilligung der Grundwasserentnahme blieb unbeschieden, weil sie den Antrag nach einer Erörterung der Erfolgsaussichten nicht weiterverfolgte.
Nach Aufforderung durch den Beklagten beantragte die Klägerin unter dem 10. März 1991 die Erlaubnis zur Förderung von bis zu 40.000 m3 Grundwasser/Jahr aus der Quellfassung, um es zur Versorgung des Ortsteiles T. der Beigeladenen zu ge- und verbrauchen. Hierbei nahm die Klägerin Bezug auf das für den Tiefbrunnen erstellte geologische Gutachten des Dipl.-Geologen Dr. N1. vom 28. Dezember 1962. Die Quelle sei eine Schichtquelle, die je nach Jahreszeit und Grundwasserstand zwischen 3 und 4,5 m3 Wasser/Stunde aus bis zu ca. 20 m Tiefe liefere. Zu versorgen seien ca. 550 Einwohner und bis zu 200 Sommergäste, so daß der Frischwasserbedarf sich auf bis zu 40.000 m3/Jahr belaufe. Die Wasserqualität sei über Jahrzehnte hinweg ordnungsgemäß gewesen und entspreche den Anforderungen der Trinkwasserverordnung. Durch fürstlichen Revers vom 8. März 1912 seien die Wasserleitung und die Wasserentnahme genehmigt worden. Der Tiefbrunnen werde in Spitzenzeiten zur Versorgung herangezogen, reiche aber erfahrungsgemäß zur Wasserversorgung der gesamten Ortschaft nicht aus. Ohne unwirtschaftliche Aufwendungen könne die Beigeladene die Wasserversorgung nicht gewährleisten. Die tatsächlichen Gegebenheiten seien durch die lange Duldung legalisiert.
Das Staatliche Amt für Wasser- und Abfallwirtschaft (StAWA) N. hielt den Wasserversorgungsbedarf für durch den Tiefbrunnen gedeckt; die Quellfassung sei nicht zu schützen. Die Beigeladene befürwortete die Sicherstellung der Wasserversorgung durch einen Träger. Das städtische Wasserwerk sei in der Lage, die Versorgung auf Dauer zu gewährleisten.
Mit Bescheid vom 1. Februar 1993, zugestellt am 5. Februar 1993, lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin ab. Die beantragte Gewässerbenutzung widerspreche dem Wohl der Allgemeinheit. Das öffentliche Interesse an einwandfreiem Trinkwasser sei höher zu bewerten als das Interesse der Klägerin an der Erlangung der Erlaubnis. Als Beurteilungsgrundlage sei die DIN 2000 heranzuziehen. Das Wasser aus der Tiefenbohrung sei erheblich weniger gefährdet als das Wasser aus der Quellfassung. 1978 seien fäkale Colibakterien im Wasser nachgewiesen worden. Eine nochmalige Verunreinigung sei wegen der geringen Stärke der Deckschichten nicht ausgeschlossen. Außerdem sei für den Tiefbrunnen eine Bewilligung erteilt worden. Der vorhandene Ausgleichsbehälter entspreche weder nach seinem Fassungsvermögen noch nach seiner Ausgestaltung den Anforderungen. Es fehle an dem erforderlichen sachkundigen Personal. Der Revers vom 8. März 1912 betreffe allein die Verlegung der Hauptleitung. Ein altes Wasserrecht existiere nicht. Die Beigeladene sei imstande, T. ausreichend mit Wasser zu versorgen; bislang gehe die Pumpe im Tiefbrunnen erst bei absinkendem Wasserstand im Speicherbehältnis in Betrieb. Das Quellwasser reiche hingegen nicht zur Versorgung aller Einwohner von T. aus.
Den am 5. März 1993 eingelegten Widerspruch der Klägerin wies der Regierungspräsident E. mit Bescheid vom 7. Oktober 1993, zugestellt am 8. Oktober 1993, zurück. Die für die Grundwasserentnahme erforderliche Erlaubnis liege bislang nicht vor. Die Erlaubnis sei gemäß § 6 des Wasserhaushaltsgesetzes (WHG) zu versagen, weil von der Grundwasserbenutzung eine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit ausgehe, die nicht durch Auflagen zu verhüten sei. Die Wasserversorgung könne durch den Tiefbrunnen qualitativ und quantitativ sichergestellt werden. Für die Grundwasserförderung aus der Quellfassung bestehe deshalb kein Bedarf.
Die Klägerin hat am 8. November 1993 Klage erhoben. Sie hat ergänzend vorgetragen, sie sei nach dem Revers und aufgrund von Ersitzung zum Betrieb der Anlage berechtigt. Den Erlaubnisantrag habe sie allein wegen der Aufforderung durch den Beklagten gestellt. Zumindest sei der Beklagte zur Erteilung der Erlaubnis verpflichtet. Ein Versagungsgrund liege nicht vor. Mit nur einer Ausnahme sei das Wasser aus der Quellfassung qualitativ nicht zu beanstanden gewesen. Die Quellfassung sei durch die überdeckenden Erdschichten ausreichend geschützt. Eine Verunreinigungsgefahr wegen der Nähe zur Landesstraße bestehe nicht. Die Beigeladene müsse zur Sicherstellung der Wasserversorgung zumindest umfangreiche Baumaßnahmen vornehmen. Die Versagung der Erlaubnis laufe dem gesetzlichen Gebot zuwider, Wasser sparsam zu verwenden, und sei ausschließlich fiskalisch begründet. Sie - die Klägerin - sei im Interesse der Allgemeinheit tätig und zu Investitionen bereit. Die Erteilung der Erlaubnis sei ihr 1971 zugesichert worden. Die Ablehnung des Erlaubnisantrages sei auch mit der jahrzehntelangen Praxis und dem sich hieraus ergebenden Vertrauensschutz aufgrund einer Selbstbindung des Beklagten unvereinbar.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, daß sie für die Zutageförderung von Wasser im Ortsteil T. der Stadt T1. - T2. auf dem Grundstück Gemarkung T. , Flur 4, Flurstück 27 einer Erlaubnis gemäß § 7 WHG nicht bedarf,
hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, ihr die unter dem 10. März 1991 beantragte wasserrechtliche Erlaubnis, auf dem Grundstück Gemarkung T. , Flur 4, Flurstück 27 weiterhin Wasser mittels Quellfassungen, Drainungen und Sammelschächten in einer Menge von ca. 40.000 m3 jährlich zu gewinnen und zur Versorgung des gesamten Ortsteiles T. zu ge- und verbrauchen, zu erteilen,
hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, sie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen, das Wasser aus der Quellfassung sei mehrfach aus bakteriologischen Gründen beanstandet worden. Bei einer gefaßten Quelle sei erfahrungsgemäß mit bakteriellen Verunreinigungen zu rechnen.
Die Beigeladene hat vorgetragen, die Umsetzung ihrer Netzplanung sei in T. wegen der Wasserversorgung seitens der Klägerin bislang nicht möglich gewesen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, abgewiesen.
Gegen diese Entscheidung, die ihr am 3. November 1994 zugestellt worden ist, hat die Klägerin am 2. Dezember 1994 Berufung eingelegt. Sie vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Für die Wasserentnahme sei eine Gestattung nach preußischem Wasserrecht erteilt worden. Der Einzugsbereich der Quelle liege innerhalb eines festgesetzten Quellenschutzgebietes. Der Beklagte habe die Erlaubnis konkludent erteilt; er habe sich der Quellfassung zur Erfüllung seiner Pflichten bedient. Jedenfalls sei sie - die Klägerin - Inhaberin einer genehmigungsähnlichen Rechtsposition. Die festgestellten Verunreinigungen des Wasser rührten aus dem Tiefbrunnen. Dieser befinde sich in unmittelbarer Nähe eines Friedhofes sowie der Landesstraße; sein Einzugsgebiet werde landwirtschaftlich genutzt. Die Quellfassung sei hingegen keinen zivilisatorischen Einflüssen ausgesetzt. Ihre Verschmutzung durch Oberflächenwasser sei ausgeschlossen. Einzig der Sammelbehälter befinde sich in der Nähe der Straße. Vereinzelte Verunreinigungen des Wassers, auf die mit Stoß- Chlorungen reagiert werde, gingen auf Schäden am Leitungsnetz zurück; das geförderte Wasser sei als solches einwandfrei. Das Wasser aus dem Tiefbrunnen sei deshalb erheblich stärker gefährdet. Die Quellfassung reiche zur Wasserversorgung ihrer - der Klägerin - Mitglieder aus; allein hierfür sei die Wassergewinnungsanlage bestimmt. Ohne die Quellfassung werde das Wohl der Allgemeinheit beeinträchtigt. Für Feuerlöschzwecke stehe ein Löschteich zur Verfügung.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach den erstinstanzlichen Klageanträgen zu erkennen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt vor, im Fürstentum M. sei preußisches Wasserrecht nicht anwendbar gewesen. Der Löschteich sei, wenn er zugefroren sei, für Löschzwecke nicht zu gebrauchen. Die Verunreinigung des in der Quellfassung gewonnenen Trinkwassers sei möglich. Die öffentliche Trinkwasserversorgung sei anderweitig gewährleistet. Die Klägerin sei mehrfach aufgefordert worden, Entkeimungsmaßnahmen zu ergreifen.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie trägt vor, das Wasser aus dem Tiefbrunnen sei qualitativ nicht zu beanstanden. Der Friedhof wirke sich nicht nachteilig aus. Das Wasserdargebot im Tiefbrunnen reiche für die Versorgung von T. aus. Im Falle der Übernahme des Versorgungsgebietes des Klägerin würden Verbundeinrichtungen mit dem übrigen Versorgungsnetz geschaffen. Die bislang durch Eigenwasseranlagen versorgten Bewohner seien zentral mit Wasser zu beliefern. Insgesamt werde die Versorgungssituation durch gemeindliche Einrichtungen deutlich verbessert. Aus dem Tiefbrunnen werde dem Sammelbehälter derzeit mehr Wasser zugeführt, als im städtischen Versorgungsgebiet verbraucht werde. Die Quellfassung könne durch verunreinigtes Oberflächenwasser geschädigt werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Widerspruchsbehörde Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber nur mit dem auf Neubescheidung des Erlaubnisantrages vom 10. März 1991 gerichteten zweiten Hilfsantrag begründet.
Das mit dem Hauptantrag geltend gemachte Feststellungsbegehren der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Klägerin ist nicht befugt, ihre Wassergewinnungsanlage ohne wasserrechtliche Erlaubnis zu betreiben. Sie entnimmt Grundwasser und leitet es zutage, indem sie unterirdisches Wasser in Drainleitungen einsickern läßt, bevor es nach den natürlichen Geländeverhältnissen als Quelle an die Erdoberfläche tritt und oberirdisch abfließt, und von dort einem Sammelschacht mit nachgeschaltetem Sammelbehälter zuführt. Diese Fassung von Quellwasser stellt die Benutzung eines Gewässers dar (§§ 3 Abs. 1 Nr. 6, 1 Abs. 1 Nr. 2 WHG). Sie bedarf deshalb der Erlaubnis oder Bewilligung (§ 2 Abs. 1 WHG). Eine von dem generellen Zulassungserfordernis abweichende Bestimmung enthält weder das Wasserhaushaltsgesetz noch das Landeswassergesetz (LWG). Das Wasser wird von der Klägerin insbesondere nicht zu einem der in § 33 Abs. 1 Nr. 1 WHG genannten Zwecke gewonnen, sondern dient der Versorgung einer Vielzahl von Haushalten und Personen. Der Erlaubnisantrag der Klägerin zielt auf die Deckung des gesamten in T. gegebenen Bedarfs an Trink- und Brauchwasser. Der zulassungsfreie Zugriff auf das Grundwasser "für den Haushalt" erfaßt indessen nur den eigenen Haushalt desjenigen, der das Grundwasser benutzt.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 17. Dezember 1987 - 20 A 773/86 -, ZfW 1989, 44.
Die Klägerin hat keine Rechtsposition inne, die das Erfordernis der Erlaubnis bzw. Bewilligung entfallen ließe.
Ein altes Recht oder eine alte Befugnis im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 WHG steht der Klägerin nicht zu. Erheblich zweifelhaft ist bereits, ob jemals eine derartige Rechtsposition zu ihren Gunsten begründet war. Der Revers der Fürstlich Lippischen Regierung vom 8. März 1912 verhält sich allein über die Verlegung der Wasserleitung entlang der heutigen L 948, trifft hingegen keinerlei Aussage hinsichtlich der Gewinnung des in der Wasserleitung zu transportierenden Wassers. Das Verständnis der Klägerin, der Revers schließe die wasserrechtliche Gestattung für die Schaffung der Quellfassung und die Entnahme des Grundwassers ein, findet im Text und Sinn der Urkunde, die ersichtlich eine ausschließlich wegerechtliche Regelung beinhaltet, keine tragfähige Stütze; die Wassergewinnung wird nicht einmal erwähnt. Für einen auf die Wassergewinnung bezogenen sonstigen Rechtsakt im zeitlichen Zusammenhang mit dem Beginn der Wassergewinnung und -versorgung oder in späterer Zeit vor Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes gibt es keinen Anhaltspunkt. Nach dem im Fürstentum M. seinerzeit geltenden Recht konnte ein Grundstückseigentümer über das unter der Oberfläche seines Grundstücks befindliche Wasser frei verfügen.
Vgl. Wüsthoff, Handbuch des Deutschen Wasserrechts, 1. Band, 1949, S. 22, 552, 2. Band, 1949, S. 1203; Holtz- Kreutz/Schlegelberger, Das Preußische Wassergesetz, Vorbemerkungen zu § 200.
Deshalb fehlt es schon an jeglichem Ansatz für die Annahme, eine behördliche Gestattung sei von der Klägerin insoweit überhaupt einzuholen gewesen. An der Verfügungsbefugnis über das Grundwasser hat sich dadurch, daß das Preußische Wassergesetz (PrWG) seit 1952 auch im Gebiet des früheren Landes M. Anwendung gefunden hat (§ 1 der Vierten Verordnung zur Angleichung des Lippischen Rechts an das im Lande Nordrhein-Westfalen geltende Recht vom 31. März 1952, GV NW S. 53), unabhängig davon nichts geändert, ob die bis zum Inkrafttreten des Preußischen Wassergesetzes in M. bestehenden Rechte unverändert aufrechterhalten worden sind. §§ 196, 200 PrWG gestanden dem Grundstückseigentümer vielmehr die Verfügung über das Grundwasser ohne besondere behördliche Entscheidung zu, sofern u.a. Dritte hierdurch nicht beeinträchtigt wurden (§ 200 Abs. 1 PrWG). Lediglich die weitergehenden Rechte mußten durch Verleihung erworben werden (§ 203 PrWG). Verhältnisse, die gemäß § 200 Abs. 1 PrWG das Bedürfnis für die Verleihung eines Wasserrechts hätten begründen können, waren erkennbar nicht gegeben. Der Satzung der Klägerin läßt sich entnehmen, daß die Wassergewinnungsanlage 1912 im allseitigen Einverständnis der möglicherweise betroffenen Grundstückseigentümer erstellt worden ist. Eine polizeiliche Genehmigung zur Fortleitung des Grundwassers (§ 204 PrWG) war nicht auf die Einräumung eines materiellen Benutzungsrechts im Hinblick auf das Grundwasser gerichtet, sondern war eine Maßnahme zur alleinigen Wahrung der polizeilichen Belange.
Vgl. Holtz-Kreutz/Schlegelberger, a.a.O. § 204 Anm. 4 und 8, § 379 Anm. 2.
Das Genehmigungserfordernis bildet aufgrund seiner Zielrichtung daher kein wasserwirtschaftlich ausgerichtetes Kontrollinstrument, wie es für die Einräumung eines alten Rechtes oder einer alten Befugnis unerläßlich ist; damit ist unerheblich, ob die Klägerin ab 1952 der Genehmigungspflicht nach § 204 PrWG unterlag und ob sie eine solche Genehmigung erhalten hat.
Von daher scheidet auch die Ersitzung eines Wasserbenutzungsrechts aus, weil dieses Recht bereits unmittelbar aus dem Grundeigentum folgte und nicht zusätzlich begründet werden konnte oder mußte. Die bloßen Eigentümerrechte nach früherem Wasserrecht hat das Wasserhaushaltsgesetz jedoch verfassungsrechtlich unbedenklich dadurch aufgehoben, daß es die Gewässer einer vom Grundeigentum abgelösten öffentlich-rechtlichen Benutzungsordnung unterworfen hat (§ 1 a Abs. 3 Nr. 1 WHG). Derartige Rechte werden nicht von § 15 Abs. 1 Satz 1 WHG als zulassungsfrei fortbestehend erfaßt, sondern können allenfalls nach Maßgabe des § 17 WHG einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis bzw. Bewilligung auslösen. Ein solcher Anspruch war aber bis spätestens Ende Februar 1965 geltend zu machen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 WHG); diese Frist hat die Klägerin nicht gewahrt.
Ungeachtet der Frage der Entstehung ist ein eventuelles altes Recht oder eine entsprechende Befugnis jedenfalls gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 WHG inzwischen erloschen. Die öffentliche Aufforderung zur Anmeldung alter Rechte und alter Befugnisse (§ 16 Abs. 2 Satz 1 WHG) ist für das Land Nordrhein-Westfalen mit Verordnung vom 30. Juli 1963 erlassen worden; die Frist zur Anmeldung endete 1966. Die angebliche Rechtsposition der Klägerin zur Benutzung des Grundwassers ist innerhalb dieser Frist weder angemeldet worden noch sonst bekannt geworden. Eine Eintragung im Wasserbuch ist für diesen Zeitraum - und auch gegenwärtig - nicht festzustellen. Die möglicherweise auch auf seiten der zuständigen Wasserbehörde vorhandene Kenntnis von der Existenz der Wassergewinnungsanlage der Klägerin besagt nichts im Hinblick auf die entscheidungserhebliche Kenntnis von einer der Klägerin insoweit erteilten Gestattung. Nicht einmal im Bewilligungsverfahren der ehemaligen Gemeinde T. und im Zusammenhang mit der 1970 verfügten Untersagung der Grundwasserförderung, also in größerer zeitlicher Nähe zu den nach §§ 16, 17 WHG einzuhaltenden Fristen, ist ein Hinweis auf mögliche alte Rechtsgewährungen aktenkundig geworden. Das Wasserwirtschaftsamt N. ist folgerichtig 1969/70 davon ausgegangen, daß die Grundwasserbenutzung nicht durch einen Rechtstitel gerechtfertigt sei. Erkenntnisse aus neuerer Zeit, die die Richtigkeit dieser Einschätzung - zumal bezogen auf den Wissensstand 1965/66 - in Frage stellen könnten, konnten auch im vorliegenden Verfahren nicht gewonnen werden. Die Klägerin selbst, die mit dem Revers immerhin eine alte Urkunde mit Bezug zu ihrer betrieblichen Tätigkeit in den Händen hält, hat sich erstmals 1992 und gestützt allein auf den Revers auf die behauptete alte Rechtsposition berufen. Die durch das Wasserhaushaltsgesetz bewirkten Rechtsänderungen lassen den Regelungsgehalt des Reverses unberührt; der Revers bezieht sich, soweit er fortwirkt, nach wie vor allein auf die Verlegung bzw. den Bestand der Hauptwasserleitung.
Das hiernach gegebene Erfordernis der Erlaubnis bzw. Bewilligung entfällt des weiteren nicht deshalb, weil die Klägerin die gestattungspflichtige Grundwasserbenutzung seit langem ausübt und der Beklagte sowie sein Rechtsvorgänger dies nicht unterbunden haben. Auf der Grundlage des Wasserhaushaltsgesetzes kann eine Benutzungsbefugnis nicht durch bloßen Zeitablauf und tatsächliche Ausübung der Benutzung erworben werden. Die von der Klägerin erwogene Rechtsentstehung durch Ersitzung steht mit §§ 15 ff. WHG und den detaillierten Bestimmungen über die verfahrensmäßigen sowie inhaltlichen Voraussetzungen für die behördliche Zulassung der Benutzung nicht im Einklang. Die bürgerlich- rechtlichen Vorschriften über die Ersitzung bezwecken, das in Frage stehende Recht seinem bisherigen Inhaber zu entziehen, weil dieser das Recht nur nachlässig wahrgenommen hat und die Verwirklichung des Rechtes durch Geltendmachung von Herausgabeansprüchen ohnehin der Verjährung unterliegt; diese Gedanken lassen sich auf die Erlangung einer öffentlich- rechtlichen Rechtsposition im Wege der Erteilung einer Erlaubnis bzw. Bewilligung nicht übertragen. Darüber hinaus hat die Klägerin die Benutzung seit spätestens 1970, nachdem ihr durch die Untersagungsverfügung des Landkreises E. die Unzulässigkeit der Grundwasserentnahme verdeutlicht worden war, nicht in gutem Glauben an eine eigene Berechtigung ausüben können. Das in § 2 WHG statuierte Erfordernis der Rechtseinräumung ist auch kein der Verjährung unterliegender und daher fristgebunden einzufordernder Anspruch der Behörde, sondern besteht unabhängig davon, ob bzw. wann die Behörde zur Herbeiführung insoweit rechtmäßiger Zustände tätig wird. Das der Erlaubnis- und Bewilligungsbedürftigkeit zugrundeliegende öffentliche Interesse an der Herbeiführung wasserwirtschaftlich ordnungsgemäßer Verhältnisse wird nicht durch die Art und Weise des Gesetzesvollzuges in der Vergangenheit gemindert.
Das Verhalten des Beklagten bzw. des ehemaligen Landkreises E. kann nicht als die konkludente Erklärung verstanden werden, die Erlaubnis werde erteilt. Zum einen konnte die Klägerin in Anbetracht der Untersagungsverfügung und der stattgefundenen Erörterung der Erfolgsaussichten des Bewilligungsantrages vom 15. Mai 1971 von vornherein nicht annehmen, ihr werde für die Grundwasserbenutzung formlos ein Recht oder eine Befugnis zugestanden. Sie mußte im Gegenteil als gesichert davon ausgehen, daß eine Entscheidung ausschließlich schriftlich ergehen würde, weil anderenfalls die mit ihr erörterten Aspekte der Befristung und der Sicherungsmaßnahmen wie auch die endgültige Festlegung der Bedingungen der Wassergewinnung ungeregelt geblieben wären. Gerade die für die gebotene hinreichende Bestimmtheit eines Verwaltungsaktes unverzichtbare Fixierung des genauen Inhalts einer Gestattung einschließlich der Nebenbestimmungen, die typischerweise die vorzulegenden Antragsunterlagen einbezieht, stellt den Grund dafür dar, daß eine wasserrechtliche Erlaubnis anerkanntermaßen und aufgrund der Anlehnung an die Bestimmungen des preußischen Wasserrechts (§§ 71 ff., 86 PrWG) herkömmlicherweise ausschließlich in schriftlicher Form erteilt werden kann.
Vgl. Gieseke/Wiedemann/Czychowski, WHG, 6. Aufl., § 7 Rdnr. 15 m.w.N.; Burghartz, WHG und LWG NW, 2. Aufl., § 7 Anm. 2.
Die von der Klägerin angeführte Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofes zu einer formlosen Erlaubnis
- Urteil vom 11. Januar 1971 - III ZR 217/68 -, BGHZ 55, 180 (187) -
besagt nichts anderes; diese Äußerung bezieht sich nach dem Zusammenhang auf eine stillschweigend erklärte vorübergehende Duldung, nicht aber auf die Einräumung einer Rechtsposition im Sinne des § 7 WHG. Allein die Schriftform ermöglicht die erforderliche Eintragung der Erlaubnis im Wasserbuch (§ 37 WHG), da dies den Nachweis des Rechtsverhältnisses voraussetzt (§ 159 Abs. 1 LWG).
Sachverhaltsumstände, aufgrund deren die Klägerin ausnahmsweise zur Annahme einer durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck gebrachten Gestattung hätte gelangen können, waren um so weniger gegeben, als über den von der Klägerin gestellten Bewilligungsantrag unzweifelhaft durch förmlichen Bescheid zu befinden war; zuvor war ein förmliches Verwaltungsverfahren durchzuführen (§§ 101, 110 ff. LWG 1962). Im übrigen hatte der damalige Landkreis E. die Klägerin auf die Zuständigkeit des Regierungspräsidenten E. für die Erteilung einer Bewilligung aufmerksam gemacht und mehrfach zur Rückäußerung aufgefordert; hierdurch ist der Klägerin unmißverständlich klargemacht worden, daß ihr Gestattungsantrag so, wie er gestellt war, von seiten des Kreises nicht positiv beschieden werden könne.
Zum anderen bringt das Unterlassen des Landkreises E. und des Beklagten, nach 1972 auf die Frage der Erlaubnis zurückzukommen, als bloßes Schweigen nicht mehr zum Ausdruck als allenfalls die behördliche Absicht, zunächst keine weiteren Maßnahmen zur Unterbindung des nicht erlaubten Betriebes der Wassergewinnungsanlage zu ergreifen. Das Absehen von Beanstandungen und das faktische Außerachtlassen der Untersagungsverfügung vom 20. Juli 1970 mag man als Duldung auffassen. Eine abschließende Erörterung der Voraussetzungen und Rechtswirkungen einer Duldung ist jedoch entbehrlich. Gesichert ist jedenfalls, daß eine Duldung nicht die Legalisierung eines Geschehens oder Verhaltens bewirken kann, weil dies allein der Rechtsgewährung in dem hierfür gesetzlich vorgesehenen Verfahren vorbehalten bleibt; die Duldung knüpft vielmehr an das Fehlen der an sich gebotenen behördlichen Gestattung an und betrifft allein die hieraus zu ziehenden behördlichen Konsequenzen: Der wegen fehlender Gestattung als "Schwarzbau" gegen die Rechtsordnung verstoßende, also illegale und ordnungsrechtlich relevante Zustand wird von der Behörde vorübergehend aus Gründen des Eingriffsermessens hingenommen. Die Behörde schreitet lediglich trotz ihr zustehender Eingriffsermächtigung nicht ein.
Vgl. Fluck, Die Duldung des unerlaubten Betreibens genehmigungsbedürftiger Anlagen, NuR 1990, 197 (198 f.); Rogall, Die Duldung im Umweltstrafrecht, NJW 1995, 922 (923).
Die Duldung hat keine Gestattungswirkung, ist der Gestattung nicht gleichwertig und bildet keine taugliche Grundlage für ein berechtigtes Vertrauen in die spätere Legalisierung sowie die ungehinderte Fortsetzung des nach wie vor gestattungsbedürftigen Tuns.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1989 - 3 C 35.87 -, Buchholz 418.32 AMG Nr. 20; OVG NW, Urteil vom 14. Dezember 1995 - 20 A 3677/94 -; Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl., S. 387.
Das hilfsweise geltend gemachte Verpflichtungsbegehren der Klägerin hat insoweit Erfolg, als der Beklagte entsprechend dem zweiten Hilfsantrag zur Neubescheidung des Erlaubnisantrages zu verpflichten ist. Der die Erlaubnis versagende Bescheid vom 1. Februar 1993 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten; jedoch ist die Sache nicht spruchreif (§ 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).
Über die Erteilung der Erlaubnis war in pflichtgemäßer Ausübung von Ermessen zu entscheiden. Ein zwingender Versagungsgrund steht der Erlaubnis nicht entgegen. Nach § 6 WHG ist eine Erlaubnis zu versagen, soweit von der beabsichtigten Benutzung eine nicht durch Auflagen oder durch Maßnahmen einer Körperschaft des öffentlichen Rechts zu verhütende oder auszugleichende Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit, insbesondere eine Gefährdung der öffentlichen Wasserversorgung, zu erwarten ist. Das Wohl der Allgemeinheit i.S.d. Vorschrift ist nach wasserwirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. September 1990 - 4 C 44.87 -, ZfW 1991, 159; Urteil vom 10. Februar 1978 - 4 C 25.75 -, ZfW 1978, 363.
Hierzu zählt die menschliche Gesundheit insoweit, als sie durch die beabsichtigte Benutzung des Gewässers zu Trinkwasserzwecken unmittelbar gefährdet wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. März 1989 - 4 C 30.88 -, ZfW 1990, 276.
Eine Beeinträchtigung des Allgemeinwohls ist dann zu erwarten, wenn für den Eintritt der Schädigung des Rechtsgutes über die bloße Möglichkeit hinaus eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht. Die Verwirklichung der Möglichkeit muß nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorstehen. Notwendig, aber auch hinreichend ist, daß nach fachlichen Erkenntnissen oder auch nur nach allgemeiner Lebenserfahrung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Eintreten der Nachteile spricht. Die Beeinträchtigung muß aufgrund einer an den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles ausgerichteten Prognose annähernd vorauszusehen sein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. März 1989 - 4 C 30.88 -, a.a.O.; Gieseke/Wiedemann/Czychowski, a.a.O., § 6 Rdnr. 17 m.w.N..
Nach den örtlichen Gegebenheiten ist eine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit nicht genügend wahrscheinlich. Die Versorgung der Bevölkerung mit Trink- und Brauchwasser in zureichender Menge und Qualität wird durch die beantragte Grundwasserentnahme nicht gefährdet. Eine nachteilige Beeinflussung des Grundwasservorkommens, das mit dem Tiefbrunnen der Beigeladenen erschlossen wird, ist nicht zu befürchten. Die Klägerin greift mit der Quellfassung auf das Wasser zu, das sonst als natürliche Quelle austreten und oberirdisch abfließen würde, so daß weder das für die Beigeladene verfügbare Wasser geschmälert noch die Grundwasserneubildung in einer den Tiefbrunnen berührenden Weise vermindert wird. Weiterhin stellt die Quellfassung unter dem Blickwinkel der Auswirkungen eines zusätzlichen Grundwasseraufschlusses auf die Qualität des Grundwassers keinen zusätzlichen Gefahrenherd für das Grundwasser dar. Das durch die Nähe zur Landesstraße bedingte Verunreinigungsrisiko besteht für den Quellbereich ohnehin. Die für einen Schadstoffeintrag in das Grundwasser und in das sich mit dem Austritt aus dem Untergrund bildende oberirdische Gewässer ausschlaggebenden örtlichen Faktoren werden durch die Quellfassung nicht gefahrerhöhend verändert. Problematisch ist allein, ob die Verwendung des in der Quellfassung gewonnenen Wassers zu Trinkwasserzwecken einer als Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu qualifizierenden Gefährdung durch schädliche Einwirkungen des Straßenverkehrs, der im Zuflußgebiet ausgeübten Nutzungen oder sonstiger Umstände ausgesetzt ist. Das trifft aber nicht zu. Ein Beleg dafür, daß das Wasser aus der Quellfassung den Anforderungen der Trinkwasserverordnung nicht genügt, ist nicht erbracht worden. Die vom Beklagten angeführten bakteriellen Verunreinigungen sind nicht für den Bereich der Wassergewinnungsanlage nachgewiesen worden, sondern lediglich an den Wasserentnahmestellen einzelner Endabnehmer. Für das Versorgungsgebiet der Beigeladenen, das mit dem vermischten Wasser aus der Quellfassung sowie dem Tiefbrunnen beliefert wird, so daß Verunreinigungen des in der Quellfassung gewonnenen Wassers sich auch insoweit ausgewirkt haben müßten, sind vergleichbare Analysebefunde nicht vorgelegt worden. Die Klägerin hat sich im Einvernehmen mit dem Gesundheitsamt des Beklagten darauf beschränkt, anläßlich der jeweiligen, nur punktuell aufgetretenen Verunreinigungen Stoß-Chlorungen vorzunehmen; die Entkeimungsmaßnahmen wurden außerdem nicht unmittelbar an der Quellfassung, sondern am Sammelbehälter durchgeführt. Weder die Beigeladene noch der Beklagte haben aus den ermittelten Verunreinigungen einen akuten Handlungsbedarf für sich abgeleitet, um von den Wasserverbrauchern eine Gesundheitsgefährdung abzuwenden. Vor allem ist die Wassergewinnungsanlage der Klägerin nicht aus gesundheitlichen Gründen stillgelegt oder auch nur ein dringender Sanierungsbedarf aufgezeigt worden. Das Gesundheitsamt des Beklagten hat das Vorhaben der Klägerin im April 1991 im Gegenteil als aus der Sicht des Gesundheitsschutzes uneingeschränkt unbedenklich erachtet. Der weitere Hinweis des Gesundheitsamtes, bei einer gefaßten Quelle sei erfahrungsgemäß immer wieder mit auftretenden bakteriellen Verunreinigungen zu rechnen, mag darauf hindeuten, daß Quellfassungen generell risikoreicher sind als Tiefbrunnen. Ein auf die konkreten örtlichen Gegebenheiten bezogener Qualitätsvergleich ist indessen nicht vorgenommen worden. Bei der erforderlichen Prognose der zukünftigen Geschehensabläufe kann man außerdem nicht außer acht lassen, daß die Quellfassung seit immerhin etwa 1912 im großen und ganzen keinen Anlaß zu Beanstandungen geboten hat, obwohl das Wasser vor der Einspeisung in die Hauptwasserleitung nicht aufbereitet worden ist und wird; mit Blick auf den zunehmenden Straßenverkehr und die allgemeine Entwicklung der Schadstoffbelastung von Luft, Boden und Gewässern ist eine wesentliche Veränderung der maßgeblichen Qualitätsfaktoren für das Wasser der Quellfassung, die die Aussagekraft des langjährigen Betriebes nachhaltig erschüttern könnte, nicht konkret festzustellen. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Entstehen von Verunreinigungen des Rohwassers durch Schutzvorkehrungen an der Quellfassung oder im Einzugsbereich wirksam und verläßlich ausgeschlossen werden kann. Denn zumindest sind keine annähernd konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß der durch die Trinkwasserverordnung geforderte Standard nicht erreicht wird und nicht durch Auflagen mit zureichender Sicherheit gewährleistet werden kann. Im Gegenteil liegt es angesichts der bisherigen Situation ausgesprochen nahe, daß das Rohwasser mit den nach der Trinkwasserverordnung zulässigen Methoden so aufbereitet werden kann, daß das den Abnehmern gelieferte Wasser gesundheitlich in jeder Hinsicht unbedenklich ist. Wasser, das den Qualitätserfordernissen der Trinkwasserverordnung genügt, beeinträchtigt aber nicht das Wohl der Allgemeinheit.
Vgl. BVerwG, Beschluß vom 27. Juni 1986 - 4 B 57.86 -, ZfW 1987, 53.
Derartiges Wasser entspricht außerdem den geltenden hygienischen und chemischen Anforderungen im Sinne des § 47 LWG.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 17. Dezember 1985 - 20 A 831/83 -, ZfW 1987, 49.
Die in der DIN 2000 niedergelegte Zielvorstellung, das anthropogen am wenigsten gefährdete Wasser bei der Trinkwasserversorgung anderem Wasser vorzuziehen, bezeichnet nicht die Schwelle der Gesundheitsgefahr und damit nicht den vom zwingenden Versagungsgrund des § 6 WHG garantierten Mindeststandard; für eine Versagung gemäß § 47 LWG gilt Entsprechendes. Die DIN-Norm gibt ihrem eigenen Anspruch nach Hinweise für hygienisch befriedigende sowie technisch und wirtschaftlich zweckmäßige Bau- und Betriebsweisen für Anlagen der zentralen Wasserversorgung. Sie beschränkt sich dabei nicht darauf, die aus Hygienegründen unerläßlich zu beachtenden Erfordernisse niederzulegen. Quellfassungen werden nicht als schlechthin unbrauchbar ausgeschlossen oder auch nur als generell lediglich bedingt tauglich erachtet; die Vorzugswürdigkeit unterschiedlicher Wasservorkommen im Hinblick auf zivilisatorische Einflüsse wird unter dem Aspekt gegebenenfalls angezeigter Aufbereitung behandelt (Nrn. 2.3 2. Absatz, 4.4, 4.4.1). Eine solche Aufbereitung hat aber bislang gerade allein in Form gelegentlicher Entkeimung stattgefunden.
Letztlich kann bei auftretenden Verunreinigungen oder bei einer Zuspitzung der allgemeinen Gefährdungsmomente, wie sie etwa infolge eines Verkehrsunfalles mit austretenden wassergefährdenden Stoffen eintreten kann, die Wassergewinnungsanlage der Klägerin kurzfristig außer Betrieb genommen werden. Die Wasserversorgung der Bevölkerung ist in einem solchen Falle nicht in Frage gestellt, weil dann Wasser aus dem Tiefbrunnen in den Sammelbehälter eingespeist werden kann. Das Volumen des Sammelbehälters und die personelle Ausstattung der Klägerin stellen keine Umstände dar, die nicht durch ergänzende Maßnahmen und Auflagen zureichend bewältigt werden könnten.
Die Ergiebigkeit der Quellfassung und das Vorhandensein des Tiefbrunnens lassen ebenfalls eine Beeinträchtigung des allgemeinen Wohls nicht erwarten. Die Beigeladene kann im Rahmen der Daseinsvorsorge ein eigenständiges gemeindliches Wasserleitungsnetz flächendeckend erstellen und diesbezüglich, soweit durch das öffentliche Bedürfnis der Wahrung der Volksgesundheit gedeckt (§ 9 der Gemeindeordnung), den Anschluß- und Benutzungszwang anordnen. Wenn die Notwendigkeit hierfür wegen der Zurverfügungstellung von Wasser durch die Klägerin entfällt, bietet § 6 WHG keine Handhabe, mittelbar auf ein einheitliches gemeindliches Wasserversorgungssystem hinzuwirken.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 17. Dezember 1985 - 20 A 831/83 -, a.a.O.; Gieseke/ Wiedemann/Czychowski, a.a.O. § 6 Rdnr. 33.
Die Grundwasserbenutzung der Klägerin hindert die Beigeladene nicht an einer nach dem kommunalrechtlichen Maßstab zureichenden Bedarfsdeckung einschließlich der Bereitstellung von Kapazitäten zu Löschwasserzwecken. Sie wirkt sich vielmehr lediglich aus auf die Wirtschaftlichkeit der diesbezüglich zu tätigenden Investitionen. Das Vorbringen der Beteiligten wie auch die sonstigen Umstände bieten keinen Anhalt dafür, daß hierdurch die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Wasserversorgung in der Verantwortung der Beigeladenen gefährdet werden könnte.
§ 6 WHG verbietet die Grundwasserbenutzung der Klägerin nicht deshalb, weil der hiermit verfolgte Zweck der Deckung des Trink- und Betriebswasserbedarfs schon durch die Inanspruchnahme des Tiefbrunnens und damit im Rahmen eines schon bestehenden Wasserrechts erreicht werden kann. Dem Wasserhaushaltsrecht liegt, wie das Gebot verdeutlicht, Gewässer so zu bewirtschaften, daß u.a. vermeidbare Beeinträchtigungen unterbleiben (§ 1 a Abs. 1 WHG, § 2 Abs. 1 LWG), die Zweckrichtung zugrunde, in den naturgegebenen Wasserhaushalt nicht unnütz nachteilig einzugreifen. Die haushälterische Bewirtschaftung der Gewässer dient dazu, einen angemessenen Interessenausgleich herbeizuführen, und schließt hierdurch eine rein subjektiv geprägte Einschätzung des "Nutzens" eines Gewässers durch den an einer Benutzung jeweils Interessierten aus. Das besagt aber nicht, daß eine objektiv nicht zwingend notwendige Gewässerbenutzung stets gleichzeitig das Wohl der Allgemeinheit konkret beeinträchtigt. Während die Bewirtschaftungsgrundsätze des Wasserhaushaltsrechts dem Vorsorgeprinzip und somit dem Ziel eines möglichst optimalen Umgangs mit den Gewässern verpflichtet sind, normiert § 6 WHG lediglich einen Mindeststandard, der ungeachtet entgegenstehender Interessen immer zu wahren ist und nicht unterschritten werden darf. Demzufolge ist die Möglichkeit einer anderweitigen Bedarfsdeckung nicht schlechthin gleichbedeutend mit einer unsachgerechten Verteilung des Wassers.
Vgl. Gieseke/Wiedemann/Czychowski, a.a.O., § 6 Rdnrn. 33, 34 m.w.N..
Bezogen auf die Anlage der Klägerin kommt hinzu, daß das mit der Quellfassung entnommene Wasser sonst oberirdisch abfließen würde. Im Hinblick auf die Gewährleistung dieses Wasserabflusses, der bereits seit 1912 nicht mehr gegeben ist, sind konkrete öffentliche Belange nicht erkennbar geworden, wobei außer acht gelassen werden kann, daß durch die bislang unterbliebene Ausschöpfung des für den Tiefbrunnen bewilligten Rechts das Grundwasservorkommen geschont worden ist.
Die hiernach erforderliche Ermessensentscheidung ist nicht fehlerfrei getroffen worden. Dabei kann auf sich beruhen, ob der ablehnende Bescheid vom 1. Februar 1993 in seiner ursprünglichen Fassung eine ordnungsgemäße Ermessensausübung des Beklagten enthält. Jedenfalls liegt dem Widerspruchsbescheid vom 7. Oktober 1993 die unzutreffende Rechtsauffassung zugrunde, die Erlaubnis sei gemäß § 6 WHG zu versagen; die Widerspruchsbehörde ist mithin irrig von einer gebundenen Entscheidung ausgegangen und war sich des tatsächlich gegebenen Ermessensspielraums nicht bewußt. Das bedeutet die Verkennung der Notwendigkeit, über den Erlaubnisantrag der Klägerin in Abwägung aller nach Lage der Dinge zu bedenkenden Belange zu entscheiden, und stellt einen Ermessensfehler dar (§ 114 VwGO). Die Nichtausübung des Ermessens ist auch entscheidungserheblich für die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit des ablehnenden Bescheides. Ein Verwaltungsakt enthält nach dem im Rahmen der Verpflichtungsklage entsprechend anzuwendenden § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO seine endgültige Gestalt durch den Widerspruchsbescheid. Gegenstand der gerichtlichen Nachprüfung (§§ 113 Abs. 5, 114 VwGO) ist der Verwaltungsakt mit dem Inhalt und der Begründung, die er durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat; bei Ermessensentscheidungen sind die Erwägungen maßgebend, von denen sich die Widerspruchsbehörde hat leiten lassen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. April 1989 - 1 C 70.86 -, DVBl. 1989, 724; Urteil vom 26. Juni 1987 - 8 C 21.86 -, BVerwGE 78, 3.
Sind diese Erwägungen - wie hier - rechtsfehlerhaft, ist der Anspruch des Klägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung auch dann nicht erfüllt, wenn die Ausgangsbehörde - was hier offen bleibt - selbst fehlerfrei entschieden hatte.
Eine Ermessenseinschränkung dahin, daß die Erlaubnis - entsprechend dem ablehnenden Bescheid - zu versagen oder aber - entsprechend dem Klagebegehren - zu erteilen wäre, besteht nicht. Einerseits ist es bereits aufgrund dessen, daß die Klägerin die Quellfassung seit Jahrzehnten ohne schwerwiegende Mißstände zur Trinkwassergewinnung betreibt, nicht nur theoretisch denkbar, daß der Beklagte dem Erlaubnisantrag der Klägerin ermessensfehlerfrei unter Festsetzung von Nebenbestimmungen entsprechen kann. Andererseits ist auch eine Ablehnung des Erlaubnisantrages unter sachgerechter Würdigung gerade der Belange der Klägerin nicht ausgeschlossen. Das Bewirtschaftungsermessen des Beklagten ist nicht darauf reduziert, konkret drohende Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit abzuwehren, sondern erstreckt sich darauf, die einschlägigen öffentlichen Belange zu fördern, und läßt demnach die Optimierung des Wohls der Allgemeinheit zu. Die langjährige Hinnahme der Wassergewinnung seitens der Klägerin begründet - wie erwähnt - keinen Anspruch auf Aufrechterhaltung und Legalisierung des bisherigen Betriebes der Anlage für die Zukunft. Das von der Klägerin als Zusicherung verstandene Schreiben des damaligen Landkreises E. vom 29. März 1971 drückt inhaltlich nicht den Willen der Behörde aus, die Erlaubnis zukünftig verbindlich erteilen zu wollen. Die insoweit erklärte Bereitschaft ist angesichts des anhängigen Widerspruchsverfahrens und des noch ausstehenden Erlaubnisantrages nicht mehr als die Mitteilung über das seinerzeit beabsichtigte Vorgehen, nicht aber das bindende Versprechen, einen der Behörde inhaltlich noch gar nicht bekannten Erlaubnisantrag positiv bescheiden zu wollen. Das gilt um so mehr deshalb, weil die Klägerin schon nach dem Wortlaut des Schreibens mit einer engen zeitlichen Befristung rechnen mußte. Keineswegs aber ist eine Erlaubnis für den Fall verbindlich in Aussicht gestellt worden, daß der entsprechende Antrag - wie geschehen - erst fast 20 Jahre später gestellt würde; klares Anliegen des Landkreises E. war es, die Angelegenheit in absehbarer Zeit zu bereinigen. Auch stand die Bereitschaft des Landkreises erklärtermaßen unter der Voraussetzung der Stellung des Erlaubnisantrages innerhalb der hierfür gesetzten Frist von zwei Monaten. Die Klägerin hat diese Frist jedoch nicht eingehalten, sondern einen Antrag erst nach Fristablauf und zudem mit dem Ziel der Erlangung einer Bewilligung eingereicht. Die positive Bescheidung eines Bewilligungsantrages wie auch des Erlaubnisantrages vom 10. März 1991 ist der Klägerin niemals in Aussicht gestellt worden. Die Notwendigkeit, bei einer Versagung der Erlaubnis den Übergang auf die gemeindliche Wasserversorgung geordnet so zu gestalten, daß die Bevölkerung durchgängig mit Wasser versorgt wird, bedingt die Erteilung der Erlaubnis nicht.
Der Beklagte hat dem Anspruch der Klägerin auf fehlerfreie Ermessensentscheidung nicht durch sein Vorbringen im Klageverfahren Genüge getan. Zwar ist eine Behörde im allgemeinen nicht gehindert, einem angegriffenen Verwaltungsakt noch im gerichtlichen Verfahren eine andere oder zusätzliche Begründung beizugeben und so einen früheren Begründungsmangel zu beheben. Einer Ermessensbegründung können mit mängelheilender Wirkung Gründe nachgeschoben werden, sofern der angegriffene Verwaltungsakt durch die Berücksichtigung der geänderten Begründung nicht in seinem Wesen verändert wird.
Vgl. BVerwG, Beschluß vom 5. Februar 1993 - 7 B 107.92 -, ZfW 1993, 212; Urteil vom 18. Mai 1990 - 8 C 48.88 -, BVerwGE 85, 163.
Dies setzt jedoch - unabhängig von allem anderen - voraus, daß dem Verwaltungsakt überhaupt die Ausübung von Ermessen zugrundeliegt, und wird außerdem durch die Kompetenz der Widerspruchsbehörde, eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen, begrenzt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1990 - 8 C 48.88 - a.a.O.; Urteil vom 13. November 1981 - 1 C 69.78 -, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 27; Urteil vom 6. Mai 1977 - 7 C 49.75 -, Buchholz 437.4 Pensionskassen Nr. 1.
Das schließt es aus, einen Verwaltungsakt, den die Widerspruchsbehörde als aus Rechtsgründen gebundene Entscheidung bestätigt hat und der deshalb nicht mit einer Ermessensbegründung versehen ist, durch Prozeßerklärungen der Ausgangsbehörde nachträglich in eine Ermessensentscheidung "umzuwandeln". Einen neuen Verwaltungsakt durch das Nachschieben von Ermessenserwägungen zu erlassen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1990 - 8 C 48.88 - a.a.O.,
erfordert ungeachtet der übrigen Voraussetzungen, daß die Behörde gegenüber dem Adressaten des ursprünglichen Verwaltungsaktes einen hierauf gerichteten Regelungswillen mit der gebotenen Eindeutigkeit (§ 133 des Bürgerlichen Gesetzbuches) zum Ausdruck bringt. Daran fehlt es gerade dann, wenn die Behörde den angegriffenen Verwaltungsakt im Prozeß uneingeschränkt und unverändert aufrechterhält und ihn gegen die Angriffe des Klägers lediglich mit Ausführungen zur Rechtmäßigkeit verteidigt. Die Äußerungen des Beklagten im gerichtlichen Verfahren gehen hierüber nicht hinaus.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die sich einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat, für erstattungsfähig zu erklären. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozeßordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1 Nr. 6, 1 Abs. 1 Nr. 2 WHG
§§ 196, 200 PrWG
§§ 16, 17 WHG
§§ 15 ff. WHG
§§ 71 ff., 86 PrWG
§§ 101, 110 ff. LWG
§§ 113 Abs. 5, 114 VwGO
§§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO
§ 7 WHG
§ 203 PrWG
§ 204 PrWG
§ 17 WHG
§ 2 WHG
§ 6 WHG
§ 47 LWG
§ 114 VwGO
§ 2 AuslG
§ 167 VwGO
§ 6 des
Wasserhaushaltsgesetzes
§ 2 Abs. 1
WHG
§ 33 Abs. 1 Nr. 1
WHG
§ 200 Abs. 1 PrWG
§ 1 a Abs. 3 Nr. 1 WHG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 WHG
§ 16 Abs. 2 Satz 2 WHG
§ 16 Abs. 2 Satz 1 WHG
§ 159 Abs. 1 LWG
§ 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 9 der Gemeindeordnung
§ 1 a Abs. 1 WHG
§ 2 Abs. 1
LWG
§ 79 Abs. 1
Nr. 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162
Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 10,
711 der Zivilprozeßordnung

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 55, 180
NJW 1995,
922
BVerwGE 78,
3
BVerwGE
85, 163
20 A 773/86
III ZR
217/68
3 C 35.87
20 A 3677/94
4 C 44.87
4 C 25.75
4 C 30.88
4 B 57.86
20 A 831/83
1 C 70.86
8 C 21.86
7 B 107.92
8 C 48.88
1 C 69.78
7 C 49.75