Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1986-04-02, Aktenzeichen 15 W 172/86
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1986:0402.15W172.86.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben.
Auf die erste Beschwerde der Beteiligten vom 18. Februar 1986 wird die Verfügung des Amtsgerichts Bünde - Rechtspfleger - vom 16. Januar 1986 ebenfalls aufgehoben.

Tatbestand:
Die Gesellschaft ist seit dem 18. Januar 1978 auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrages vom 9. Januar 1978 mit einem Stammkapital von 50.000.-- DM im Handelsregister des Amsgerichts Bünde eingetragen. Ihr alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer ist der Kaufmann xxx
Nachdem das Registergericht von den Geschäftsführer die für Altgesellschaften mit einem Stammkapital von 50.000.-- bis 100.000.-- DM nach Art. 12 § 1 Abs. 2 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4. Juli 1980 (BGBl. I S. 836; GmbH-Novelle) abzugebende Versicherung verlangt hatte, daß auf das Stammkapital mindestens 25.000.-- DM eingezahlt seien, gab der Geschäftsführer unter dem 11. Dezember 1985 die Versicherung in einfacher Schriftform ab. Der Rechtspfleger des Registergerichts sandte sie ihm nach telefonischer Rücksprache am 16. Dezember 1985 mit der Aufforderung zurück, sie in notariell beglaubigter Form abzugeben. Der Geschäftsführer widersprach in seinem Schreiben vom 23. Dezember 1985 mit der Begründung, eine besondere Form für seine Versicherung, daß er die Stammeinlage in drei Teilbeträgen am 13. Februar 1973 von 15.000.-- DM, am 15. Februar 1978 von 25.000.-- DM und am 15. März 1973 von 10.000.-- DM eingezahlt habe, sei nicht erforderlich.
Daraufhin hat das Registergericht - Rechtspfleger - mit Verfügung vom 16. Januar 1986 dem Geschäftsführer mitgeteilt, daß die Gesellschaft mit Ablauf des 31. Dezember 1985 aufgelöst sei, weil die Versicherung nicht in der richtigen Form eingereicht worden sei. Der Geschäftsführer ist aufgefordert worden, die Auflösung der Gesellschaft und die Liquidatoren oder aber die Fortsetzung unter Nachholung des Versäumten binnen vier Wochen anzumelden; ihm ist gleichzeitig für den Fall des ergebnislosen Fristablaufs die Einleitung eines Zwangsgeldverfahrens und die Festsetzung eines Zwangsgeldes von 500.-- DM angedroht worden.
Gegen die am 21. Januar 1986 zugestellte amtsgerichtliche Verfügung hat die Beteiligte "Erinnerung" vom 18. Februar 1986, beim Amtsgericht eingegangen am 19. Februar 1986, eingelegt und sich gegen die angenommene Auflösung der Gesellschaft und die Formbedürftigkeit der Versicherung gewandt. Rechtspfleger und Richter des Amtsgerichts haben diesen Rechtsbehelf als Durchgriffserinnerung behandelt und ihr nicht abgeholfen.
Das Landgericht hat die Erinnerung als Beschwerde gegen die Feststellung über die Auflösung der Gesellschaft aufgefaßt und das Rechtsmittel durch Beschluß von 18. März 1986 zurückgewiesen.
Gegen die landgerichtliche Entscheidung wendet sich die Beteiligte mit ihrer weiteren Beschwerde vom 7. April 1986.

Entscheidungsgründe:
Die weitere Beschwerde der Beteiligten ist statthaft, in rechter Form und Frist eingelegt und auch sonst zulässig (§§ 27, 29, 20 FGG). Die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin folgt schon daraus, daß ihre erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist (Keidel/Kuntze/Winkler - KKW -, FG, 11. Aufl., Rz. 10 zu § 27 FGG).
Das somit zulässige Rechtsmittel ist auch begründet, weil die angefochtene Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 27 FGG). Das Landgericht hat die besonderen Verfahrensvorschriften der §§ 132 ff. FGG zur Erzwingung von Handlungen auf dem Gebiet des Handelsregisters verkannt.
1) Sobald das Registergericht von einem sein Einschreiten u.a. nach § 14 HGB rechtfertigenden Sachverhalt glaubhafte Kenntnis erhält, hat es dem Beteiligten unter Androhung eines Zwangsgeldes aufzugeben, innerhalb einer bestimmten Frist seiner gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen oder die Unterlassung mittels Einspruchs gegen die Verfügung zu rechtfertigen (§ 132 Abs. 1 FGG). Die Verfügung des Rechtspflegers vom 16. Januar 1986 kann ihre Grundlage allein in dieser Norm haben. Der Anwendungsbereich dieser Bestimmung ist ausdrücklich auf die Nichterfüllung einer Anmeldepflicht zum Handelsregister gemäß § 14 HGB erstreckt, wie sie dem Geschäftsführer einer GmbH nach §§ 39, 65, 67, 78 GmbHG obliegt (KKW, Rz. 5 zu § 132 FGG). Der Rechtspfleger hat dem Geschäftsführer der Beteiligten aufgegeben, entweder die Auflösung der Gesellschaft und die Liquidatoren oder aber die Fortsetzung der Gesellschaft unter Nachholung der Versicherung über die Mindesteinzahlung des Stammkapitals zum Handelsregister anzumelden. Inhaltlich bedeutet dies ein Anhalten zur Erfüllung gesetzlicher Anmeldepflichten, wie sie durch die genannten Bestimmungen in Verbindung mit Art. 12 § 1 Abs. 2 der GmbH-Novelle ausgelöst werden. Diese gerichtlichen Auflagen beschwerten den Geschäftsführer, weil an sie Zwangsgeldandrohungen geknüpft sind. Soweit der Rechtspfleger eingangs seiner Verfügung ausführt, mit Ablauf des 31. Dezember 1985 sei die Gesellschaft aufgelöst, ist dies keine feststellende oder gestaltende Entscheidung, sondern nur der Hinweis auf eine von ihm angenommene, jedoch kraft Gesetzes in Art. 12 § 1 Abs. 2 GmbH-Novelle bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen eintretende Rechtsfolge und somit nur auf die Kenntniserlangung von einem sein Einschreiten rechtfertigenden Sachverhalt.
2) Mit der Vorschrift des § 132 Abs. 1 FGG steht die an den Geschäftsführer erlassene Verfügung nicht im Einklang. Die nach dieser Bestimmung ergehenden Verfügungen müssen nach der ständigen Rechtsprechung des Kammergerichts (vgl. z.B. CLG 5, 27-; Recht 1906 Nr. 93), der beizupflichten ist, genau den Vorschriften des Gesetzes angepaßt sein, weil sie die Grundlage für eine demnächstige Zwangsgeldfestsetzung gegen den Beteiligten sind. Dieser hat ein Recht darauf, daß die für seine Belastung mit Zwangsgeld maßgebende Verfügung nur so ergeht, wie das Gesetz dies vorschreibt. Um ein ordnungsmäßiges Zwangsgeldverfahren einzuleiten, muß daher die Alternativandrohung "entweder der betreffenden Verpflichtung nachzukommen oder die Unterlassung mittels Einspruchs zu rechtfertigen" in der amtsgerichtlichen Verfügung enthalten sein. Fehlt - wie hier - der Hinweis auf die Möglichkeit des Einspruchs, so ist die Verfügung mangelhaft, so daß sie nicht zu einer Zwangsgeldfestsetzung führen kann (Jansen, FGG, 2. Aufl., Rz. 51 zu § 132 FGG; KKW, Rz. 25 zu § 132 FGG), Wie wesentlich die genaue Alternativandrohung auch in Bezug auf den Einspruch ist, zeigt nicht zuletzt das vorliegende Verfahren, weil der Einspruch vom 18. Februar 1986 nicht die auf vier Wochen bestimmte Frist wahrt und seine Ergänzung durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 137 FGG herausgefordert wird.
Die Verfügung des Registergerichts ist daher schon aus diesem formellen Grunde aufzuheben.
3) Das Landgericht würde zudem § 132 Abs. 2 FGG verletzt haben, wenn einmal eine gerichtliche Aufforderung nach Absatz 1 dieser Vorschrift mit dem notwendigen Inhalt unterstellt wird.
Gegen die einleitende Verfügung des § 132 Abs. 1 FGG findet lediglich der Einspruch an das Registergericht statt; die Beschwerde ist unzulässig, wie Absatz 2 dieser Bestimmung zu entnehmen ist. Auch wenn der Rechtspfleger die Verfügung erlassen hat, ist die Durchgriffserinnerung nicht gegeben.
Dieses eigenartige Verfahren, das bei rechtzeitig erhobener Einspruch, der sich nicht ohne weiteres als begründet anweist, zu einem mündlichen Erörterungstermin führt (§ 134 Abs. 1 FGG), dient im wesentlichen öffentlichen Interessen. Es darf daher vom Registergericht weder aus eigenem Antrieb noch auf Wunsch der Beteiligten anders gestaltet oder durch Einschlagen eines anderen Verfahrens umgangen werden. Durch den besonderen Verfahrensablauf wollte der Gesetzgeber erhöhte Garantien für eine gründliche, schleunige und durchgreifende Erledigung derartiger Streitigkeiten schaffen. Das zeigt sich namentlich dadurch, daß die Abhaltung eines Erörterungstermins vorgeschrieben, als Rechtsmittel nur die sofortige Beschwerde zugelassen und durch § 135 Abs. 2 FGG den Gericht der ungesäumte Erlaß der Zwangsgeldfestsetzung aufgegeben wurde. An diesen wichtigen Garantien würde es fehlen, wenn das Gericht dazu übergehen könnte, über einen Streit zur Anmeldepflicht außerhalb des förmlichen Zwangsgeldverfahrens im gewöhnlichen Beschwerdeverfahren zu entscheiden (HGJ 37 A-131 Jansen, Rz. 55 zu § 132 FGG). Durch diese Regelung wird zudem erreicht, daß in einem einheitlichen Verfahren über das Bestehen der Verpflichtung und die Zwangsgeldfestsetzung verhandelt und entschieden wird, so daß die Zwangsgeldfestsetzung nicht so lange hinausgeschoben ist, bis eine rechtskräftige Entscheidung im Instanzenzuge über das Bestehen der zu erzwingenden Verpflichtung vorliegt.
Lediglich in dem Ausnahmefall, daß das Zwangsgeldverfahren von vornherein unzulässig war, weil einer der in § 132 FGG genannten Fälle nicht vorgelegen hat und das Registergericht somit ohne gesetzliche Ermächtigung eingeschritten ist, ist § 132 Abs. 2 FGG nicht anzuwenden; vielmehr ist die Beschwerde dann unbeschränkt zulässig (Beschluß des Senats vom 25. Oktober 1978 - 15 II 144/78 - = OLGZ 1979, 1; Jansen, a.a.O.; KKV, Rz. 28 zu § 132 FGG). Hier liegt jedoch ein Anwendungsfall des § 132 FGG vor, wie bereis erörtert worden ist.
Wäre die registergerichtliche Verfügung nicht schon aus formellen Gründen aufzuheben, dann hätte das Landgericht die "Erinnerung" vom 18. Februar 1986 in den allein zulässigen Rechtsbehelf des Einspruchs umdeuten müssen, da allenfalls auf diesem Wege das eigentliche Sachanliegen - Formfreiheit der Versicherung nach Art. 14 § 1 Abs. 2 GmbH-Novelle hätte überprüft werden können. Es hätte die Sache zur Entscheidung über diesen Rechtsbehelf, der wegen seiner Verspätung einer Ergänzung durch einen Wiedereinsetzungsantrag gemäß § 137 FGG bedurfte, an das dafür allein funktionell zuständige Registergericht zurückverweisen müssen.
4) Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten, die dem vom Landgericht eingeschlagenen Instanzenzuge folgen mußte, ist die Beschwerdeentscheidung daher aufzuheben, weil sie auf der erörterten Gesetzesverletzung des Landgerichts beruht. Die Erstbeschwerde führt zur Aufhebung der amtsgerichtlichen Verfügung, weil sie die erforderliche Alternativandrohung nicht vollständig enthält.
Eine Entscheidung über außergerichtliche Kosten das Verfahrens der weiteren Beschwerde gemäß § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG ist ebensowenig veranlaßt wie eine Wertfestsetzung des Senats gemäß §§ 131 Abs. 2, 30 KostG.
5) Der Geschäftsführer der GmbH wird zu überlegen haben, da er es mit Rücksicht auf die ihm bekanntgewordene gewichtige Ansicht des Beschwerdegerichts und die herrschende Auffassung zur Formdürftigkeit der Versicherung erneut zu einem Zwangsgeldverfahren kommen läßt.
Dr. Kuntze
Kamps
Arps

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 29, 20 FGG
§§ 132 ff. FGG
§§ 39, 65, 67, 78 GmbHG
§§ 131 Abs. 2, 30 KostG
§ 27 FGG
§ 14 HGB
§ 132 FGG
§ 137 FGG
§ 132 Abs. 1 FGG
§ 132 Abs. 2 FGG
§ 134 Abs. 1 FGG
§ 135 Abs. 2 FGG
§ 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG

Zitierte Entscheidungen: 15 II 144/78