Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-03-29, Aktenzeichen 4 U 133/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0329.4U133.22.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 12. Mai 2022 (Az.: 3 O 293/21) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen einer unterbliebenen Beratung über eine bestehende Sozialversicherungspflicht in Anspruch.
Der Kläger ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der X GmbH i.L. (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin), über deren Vermögen durch Beschluss vom 24. Juni 2019 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.
Die Beklagte war seit der Gründung im Jahr 2007 die Steuerberaterin der Insolvenzschuldnerin und erstellte ihre Lohnbuchhaltung. Für den als Geschäftsführer tätigen Herrn Q, der bis zu seinem Ausscheiden im August 2016 (siehe dazu Anlage K4 im Anlagenband) Minderheitsgesellschafter ohne Sperrminorität war, führte die Insolvenzschuldnerin keine Sozialversicherungsbeiträge ab. Im August 2012 entschied das Bundessozialgericht, dass der geschäftsführende Gesellschafter wie ein abhängig Beschäftigter sozialversicherungspflichtig sei. Die Deutsche Rentenversicherung (DRV) beanstandete die fehlende Abführung von Beiträgen bei Prüfungen für die Zeiträume bis Ende 2009 sowie von Mai 2010 bis September 2013 (im Dezember 2014 abgeschlossen) nicht. Die Beklagte wies die Insolvenzschuldnerin nicht auf eine bestehende Sozialversicherungspflicht hin. Im März 2018 entschied das Bundessozialgericht zudem - anknüpfend unter anderem an ältere Rechtsprechung aus dem Jahr 1992 -, dass die Sozialversicherungspflicht dann ausnahmsweise nicht bestehe, wenn dem Geschäftsführer eine umfassende ("echte" oder "qualifizierte"), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt sei.
Nach einer weiteren Prüfung forderte die DRV von der Insolvenzschuldnerin rückwirkend Sozialversicherungsbeiträge für den Geschäftsführer Q für das Jahr 2015 in Höhe von 13.588,68 Euro und für das Jahr 2016 in Höhe von 9.095,84 Euro. Zudem forderte die Krankenkasse1 Säumniszuschläge in Höhe von 681,- Euro.
Der Kläger hat gemeint, die Beklagte habe die Pflicht gehabt, die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu verfolgen und die Insolvenzschuldnerin auf die bestehende Sozialversicherungspflicht oder doch jedenfalls auf das Erfordernis der Einholung von Rechtsrat hinzuweisen. Sie habe diese Pflicht schuldhaft verletzt, denn die Änderung der Rechtsprechung sei in einer im August 2014 von der DRV veröffentlichten Fachinformation für Arbeitgeber und Steuerberater thematisiert worden. Der Kläger hat behauptet, dass die Insolvenzschuldnerin als Folge eines solchen Hinweises Rechtsrat eingeholt hätte und dann die Sozialversicherungspflicht vermieden hätte - und zwar entweder durch Einräumen einer echten/qualifizierten Sperrminorität für Herrn Q oder durch dessen Ausscheiden oder durch eine Gehaltsanpassung für diesen.
Die Beklagte hat gemeint, im Rahmen einer konsolidierten Schadensbetrachtung müsse beachtet werden, dass der Minderheitsgesellschafter dank der Sozialversicherungsbeiträge Rentenanwartschaften erlangt habe. Zudem habe die Insolvenzschuldnerin Vorteile durch die Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge vor dem Jahr 2015 erlangt, hinsichtlich derer eine Nachforderung nicht mehr möglich sei. Zudem habe sich die Insolvenzschuldnerin Kosten für die ansonsten nachgesuchte rechtliche Beratung erspart.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 12. Mai 2022 (Bl. 62 ff. d.A.).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es mangele an einer Pflichtverletzung durch die Beklagte. Die Beratungspflicht des Steuerberaters erstrecke sich nicht auf sozialversicherungsrechtliche Aspekte. Zwar sei denkbar, dass man bei sich aufdrängenden Zweifeln die Inanspruchnahme von Rechtsrat empfehlen müsse. Hier hätten sich aber keine Zweifel aufgedrängt, weil die DRV bei ihrer nach der Rechtsprechungsänderung erfolgten Betriebsprüfung keine Beanstandungen gehabt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.
Gegen das ihm am 13. Mai 2022 zugestellte Urteil hat der Kläger am 13. Juni 2022 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet. Mit der Berufung verfolgt er sein erstinstanzliches Begehren weiter. Er rügt insbesondere, das Landgericht habe verkannt, dass das der Beklagten erteilte Mandat den Bereich der Lohnbuchhaltung betroffen habe. Dabei gehe es auch um die zutreffende sozialversicherungsrechtliche Erfassung der Beschäftigten unter Berücksichtigung der durch das Bundessozialgericht aufgestellten Maßstäbe. Auf eine beanstandungsfreie Betriebsprüfung durch die DRV komme es nicht an, denn trotz dieser habe wegen der Rechtsprechungsänderung die Gefahr einer Änderung der Bewertung durch die DRV bestanden. Der Kläger behauptet nunmehr noch, eine weitere alternative Reaktionsmöglichkeit bei Kenntnis der Sozialversicherungspflicht wäre „eine Änderung der Beteiligungsverhältnisse des Minderheitsgesellschafters“ gewesen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Wiesbaden zum Az.: 3 O 293/21 vom 12. Mai 2022 zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 23.365,52 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 27. Februar 2020 zu zahlen,
hilfsweise die Sache unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Wiesbaden zum Az.: 3 O 293/21 vom 12. Mai 2022 zur Sachentscheidung an das Landgericht Wiesbaden zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hat binnen der ihr gesetzten beziehungsweise verlängerten Frist auf die Berufung erwidert und verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Ein Steuerberater sei nicht gehalten, die sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung zu verfolgen. Seine Aufgabe sei es nur, Sozialversicherungsbeiträge „mechanisch“ zu berechnen. Die Beklagte habe lediglich eine jahrelange (seit der Gründung der Insolvenzschuldnerin im Jahr 2007) unbeanstandete Praxis weitergeführt. Die alternativen Handlungsweisen für den Fall der Kenntnis seien unsubstantiiert dargelegt und ferner unplausibel. Es werde bestritten, dass der Mehrheits- und der Minderheitsgesellschafter jeweils mit ihnen einverstanden gewesen wären. Neuer Vortrag dazu in der Berufung sei gemäß § 531 Satz 1 Nr. 3 ZPO verspätet.
Das Gericht hat den Kläger darauf hingewiesen, dass jedenfalls der klägerische Vortrag zu einem kausalen Schaden bisher nicht ausreichen dürfte.
Die Beklagte hat noch zu den hypothetischen Beratungskosten vorgetragen und diese auf mindestens 1.260,80 Euro netto beziffert.
Der Kläger hat auf die Berufungserwiderung noch repliziert und zu den gerichtlichen Hinweisen Stellung genommen. Ein Schaden liege wegen der rückwirkend nicht mehr zu beseitigenden Sozialversicherungspflicht des Herrn Q vor. Diese wäre bei einem rechtzeitigen Hinweis „um jeden Preis“ vermieden worden, ohne dass es darauf ankomme, auf welchem Weg dies geschehen wäre. Die Gesellschafter hätten zwar die Verhältnisse zwischen sich bewusst so ausgestaltet, hätten dies aber nicht in Kenntnis einer sich daraus ergebenden Sozialversicherungspflicht getan. Der Minderheitsgesellschafter hätte sich wegen seiner schwachen Stellung gerade nicht gegen eine andere Ausgestaltung sperren können. Im Falle seines Ausscheidens hätte kein weiterer Geschäftsführer bestellt werden müssen, denn auch der Mehrheitsgesellschafter sei geschäftsführungsbefugt gewesen. Beratungskosten hätten die Gesellschafter und nicht die Insolvenzschuldnerin getragen. Im Übrigen hat der Kläger noch seinen Vortrag zum Vorliegen einer schuldhaften Pflichtverletzung etwas vertieft und gemeint, die Betriebsprüfungen „aus der Vergangenheit“ begründeten keinen Vertrauenstatbestand.
Der Senat hat ein klägerisches Prozesskostenhilfegesuch mit Beschluss vom 6. Februar 2023 zurückgewiesen (Bl. 228 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Die Durchführung der Berufung trotz Masseunzulänglichkeit ist nicht rechtsmissbräuchlich (a)). Einiges spricht dafür, dass eine Pflichtverletzung der Beklagten vorliegt (b)). Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an, weil diese jedenfalls nicht schuldhaft erfolgte (c)) und es zudem an einem kausalen Schaden fehlt (d)). Sowohl das Verschulden als auch der kausale Schaden sind Tatbestandsvoraussetzungen sämtlicher in Frage kommender Anspruchsgrundlagen (§§ 675, 280 Abs. 1 BGB oder §§ 611, 280 Abs. 1 BGB oder §§ 631, 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB), so dass es einer Festlegung hinsichtlich eines eher werkvertraglichen oder eher dienstvertraglichen Charakters des Vertragsverhältnisses nicht bedarf.
a) Das klägerische Vorgehen, trotz Masseunzulänglichkeit Berufung einzulegen, ist nicht rechtsmissbräuchlich.
Die Beklagte meint, der Kläger führe grob leichtfertig ein gerichtliches Verfahren durch, obwohl er wisse, dass der Kostenerstattungsanspruch der Beklagten ungedeckt sei (S. 3 der Berufungserwiderung = Bl. 191 d.A.). Diese Argumentation vermag angesichts der hohen Hürden für die Annahme von Rechtsmissbrauch nicht zu überzeugen - ansonsten wäre der Zugang mittelloser Personen zum Recht generell unverhältnismäßig stark eingeschränkt. Es kommt hinzu, dass die Beklagte - sollte sich an der Masseunzulänglichkeit noch etwas ändern - für die in der zweiten Instanz entstehenden Kosten immerhin gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO vorrangig zu befriedigen wäre.
Dass der Kläger die Berufung unbedingt - also nicht abhängig von der Gewährung von Prozesskostenhilfe - eingelegt hat, macht sein Vorgehen ebenfalls nicht rechtsmissbräuchlich. Davon abgesehen, wirkt sich dies auf die Beklagte nicht aus, weil die Prozesskostenhilfe die gegnerischen Kosten nicht abdeckt. Allenfalls könnte dadurch die Forderung des Klägervertreters für die Verfahrensführung in der zweiten Instanz gegen die Masse im Vorrang gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit einem Erstattungsanspruch der Beklagten konkurrieren, was die Situation für diese etwas erschweren könnte.
b) Der Beklagten dürfte eine Pflicht zum Hinweis auf die nach der geänderten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts bestehende - von der Insolvenzschuldnerin aber nicht bemerkte - Sozialversicherungspflicht betreffend den Minderheitsgesellschafter Q oblegen haben, welcher sie nicht nachgekommen ist.
Der Bundesgerichtshof hat sich in zwei älteren Entscheidungen mit diesen Fragen befasst. Dabei hat er im einen Fall angenommen, die dort beklagte Steuerberaterin hätte erkennen müssen, dass „keine Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung abgeführt worden waren, obwohl nach den zugleich bescheinigten Einkommensverhältnissen dafür Grund bestanden hatte“ (BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - IX ZR 246/02 -, Rn. 31, zitiert nach juris). Im anderen Fall (BGH, Urteil vom 23. September 2004 - IX ZR 148/03 -, Rn. 13 m.w.N., zitiert nach juris) hat er festgestellt, der mit der Erstellung von Lohnabrechnungen betraute Steuerberater müsse „grundsätzlich auch prüfen, ob für Arbeitnehmer eine Befreiung von der Versicherungspflicht in Betracht kommt, wenn Beiträge nicht abgeführt werden […]. Ergeben sich in einem solchen Fall tatsächliche Unklarheiten oder sozialversicherungsrechtliche Schwierigkeiten, so ist der steuerliche Berater gehalten, die Unklarheiten durch eigene Rückfragen auszuräumen oder deswegen ebenso wie für die Klärung sozialversicherungsrechtlicher Zweifel auf die Einschaltung eines hierfür fachlich geeigneten Beraters hinzuwirken.“ Entsprechend hat auch das Bundessozialgericht festgestellt (BSG, Urteil vom 5. März 2014 - B 12 R 7/12 R -, Rn. 39 m.w.N., zitiert nach juris), dass sich „die Frage des sozialversicherungsrechtlichen Status eines Erwerbstätigen als Vorfrage im Rahmen der zulässigerweise wahrgenommenen Lohnbuchführung […] als eine der typischen Aufgaben eines Steuerberaters gegenüber einem Arbeitgeber stellen kann“.
Diese Entscheidungen sprechen dafür, dass der Steuerberater prüfen muss, für wen die Sozialversicherungspflicht besteht, und dass er bei sozialversicherungsrechtlichen Zweifeln auf die Einschaltung eines Beraters hinwirken muss. Allerdings lag die Arbeitnehmereigenschaft (und damit die abhängige Beschäftigung) in den durch den Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen offen zutage und war lediglich eine etwaige Befreiung von der Sozialversicherungspflicht zu prüfen. Das Bundessozialgericht wiederum machte seine Ausführungen in dem Kontext, dass ein Steuerberater nicht auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status klagen dürfe, weil er zu der entsprechenden Rechtsberatung nicht befugt sei (auch wenn er den Status, wie oben zitiert, häufig mit prüfe).
Einige Oberlandesgerichte haben sich divergierend zu der Frage einer Pflichtverletzung geäußert (OLG Celle, Urteil vom 13. Oktober 1999 - 3 U 326/98 -, Rn. 21, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. Juli 2002 - 23 U 222/01 -, Rn. 25, zitiert nach juris; siehe auch: Urteil vom 27. August 2007 - 23 U 18/07 -, Rn. 6, zitiert nach juris; siehe ferner auch: Beschluss vom 9. Juli 2020 - 23 U 17/20 -, Rn. 14 und 17, zitiert nach juris; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 7. November 2006 - 6 U 23/06 -, Rn. 28 und 33, zitiert nach juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 13. Mai 2016 - 3 U 167/16 -, Rn. 18 f., zitiert nach juris; siehe auch: Urteil vom 9. Juni 2022 - 2 U 530/21 -, Rn. 27 ff., zitiert nach juris; OLG Köln, Beschluss vom 6. August 2018 - 16 U 162/17 -, Rn. 22, zitiert nach juris; OLG Dresden, Urteil vom 9. Mai 2018 - 13 U 1538/17 -, nur Folgeentscheidung des BGH IX ZR 115/18 bei juris; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 30. November 2018 - 17 U 20/18 -, Rn. 21, zitiert nach juris; OLG Hamm, Urteil vom 8. April 2022 - 25 U 42/20 -, Rn. 41, zitiert nach juris).
Eine weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 - IX ZR 115/18 -, Rn. 3 und 5, zitiert nach juris) hat die Einschätzung des Oberlandesgerichts Dresden zum Bestehen einer Prüfungspflicht nicht beanstandet, wobei dort nicht die Unkenntnis der neuen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts im konkreten Fall problematisch war, sondern vielmehr generell der gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz verstoßende Umstand, dass „die Beratung über die Sozialversicherungspflicht Vertragsgegenstand gewesen sei“. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Dresden als Vorinstanz hätten die Steuerberater eine solche Beratung von vornherein ablehnen müssen. Die Pflichtverletzung lag danach bereits im vorvertraglichen Verhalten begründet (Anspruchsgrundlage: § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB).
Aus derselben Entscheidung des Bundesgerichtshofes ergibt sich auch der Umfang der Pflicht des Steuerberaters. Er muss (und darf) die Frage der Sozialversicherungspflicht nicht selbst klären, wohl aber an eine kompetente Stelle verweisen. Als solche kommen die Einzugsstelle gemäß § 28h SGB IV oder ein Rechtsanwalt in Frage. Beides sind alternative Handlungsmöglichkeiten des Steuerberaters, der seiner Pflicht mithin bereits dann genügt, wenn er dem Auftraggeber bei Schwierigkeiten mit der Sozialversicherungspflicht nahelegt, sich an einen Rechtsanwalt zu wenden.
c) Die Beklagte hätte jedenfalls eine unterstellte Pflichtverletzung nicht zu vertreten.
Das Verschulden einer Pflichtverletzung wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB grundsätzlich vermutet. Der Schuldner darf allerdings den Entlastungsbeweis führen, an den keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (Grüneberg-Grüneberg, BGB, § 280, Rn. 40 m.w.N.). Vorliegend handelt es sich ohnehin weniger um eine tatsächliche Frage, denn es ist unstreitig, dass die Beklagte die Kehrtwende in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts nicht kannte. Vielmehr ist zu bewerten, ob sie es zumindest fahrlässig unterließ, die Entwicklung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu verfolgen.
Dagegen sprechen hier insbesondere drei Einzelfallumstände.
Zum einen erstellte die Beklagte die Lohnbuchhaltung entsprechend der vorherigen jahrelangen - ursprünglich ja auch im Einklang mit den rechtlichen Vorgaben stehenden - Übung, Herrn Q nicht als sozialversicherungspflichtig einzustufen. Diese Übung stand erst nach der Kehrtwende des Bundessozialgerichts mit der Rechtslage nicht mehr im Einklang. Der Fall ist mithin anders zu bewerten als derjenige, in welchem erstmalig eine Lohnbuchhaltung erstellt wird oder erstmalig bestimmte Änderungen eingeführt werden und dabei von vornherein entgegen der Rechtslage gehandelt wird. Die Veranlassung, eine bewährte Übung wirklich umfassend zu überprüfen, ist geringer als bei einer Neuprüfung, ein Versäumnis daher eher nachvollziehbar (anders bei erstmaliger Prüfung einer neugegründeten Gesellschaft, vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 9. Juni 2022 - 2 U 530/21 -, Rn. 33, zitiert nach juris). Das Oberlandesgericht Schleswig-Holstein sieht beispielsweise kein Mitverschulden eines neu beauftragten Steuerberaters, wenn der Fehler bereits in früherer Zeit angelegt war. Dann müsste ein Eingreifen schlechthin unverständlich gewesen sein oder es müsste gerade Aufgabe der neuen Beratung gewesen sein, etwaige Fehler der früheren Beratung aufzudecken und zu beseitigen (OLG Schleswig, Urteil vom 30. November 2018 - 17 U 20/18 -, Rn. 28 m.w.N., zitiert nach juris).
Zum anderen konnte die Beklagte die Schwierigkeiten hier nicht aus der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ableiten, sondern diese ergaben sich erst aus der Rechtsprechung einer „fachfremden“ Gerichtsbarkeit. Pflichten des Steuerberaters erstrecken sich zunächst auf die Kenntnis bestimmter Entscheidungen des Bundesfinanzhofes (Grüneberg-Grüneberg, BGB, § 280, Rn. 77 m.w.N.). Dies schließt es zwar nicht von vornherein aus, dass im Einzelfall auch andere grundlegende öffentlich bekannte Entscheidungen mit Einfluss auf das Tätigkeitsgebiet der Steuerberater bekannt sein müssen - eine allgemeine Pflicht zur Kenntnis jeglicher höchstrichterlicher Rechtsprechung besteht jedoch nicht.
Schließlich und vor allem hatte die DRV selbst noch im Dezember 2014 - über zwei Jahre nach der Rechtsprechungsänderung und vor allem noch nach der durch den Kläger angeführten im August 2014 von der DRV veröffentlichten Fachinformation für Arbeitgeber und Steuerberater - bei einer Betriebsprüfung keine Beanstandungen (anders der Fall beim bisherigen Fehlen einer Betriebsprüfung, vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 9. Juni 2022 - 2 U 530/21 -, Rn. 33, zitiert nach juris). Der Kläger meint zwar in der Berufungsreplik, die Betriebsprüfungen „aus der Vergangenheit“ begründeten keinen Vertrauenstatbestand. Er übersieht dabei aber, dass die zuletzt erfolgte Betriebsprüfung eben nicht in dem Sinne „aus der Vergangenheit“ stammte, dass sich die Rechtslage erst danach entwickelt hätte. Das Gegenteil ist der Fall. Der Bundesgerichtshof hat in seiner zweiten Entscheidung (BGH, Urteil vom 23. September 2004 - IX ZR 148/03 -, Rn. 15, zitiert nach juris) zutreffend darauf hingewiesen, dass „nach allgemeiner Lebenserfahrung“ nicht davon auszugehen sei, dass die Steuerberater „selbst noch kritischer hätten sein müssen als der zuständige Prüfungsdienst.“
Gerade angesichts der beanstandungsfrei verlaufenen Betriebsprüfung waren der Beklagten unterbliebene Hinweise jedenfalls zu diesem Zeitpunkt (im Dezember 2014) nicht vorzuwerfen. Dass sie auch in den Folgejahren keine Hinweise gab, könnte man zwar womöglich anders bewerten und argumentieren, dass mit zunehmender Dauer umso mehr zu erwarten war, dass die Beklagte um die Sozialversicherungspflicht des Minderheitsgesellschafters wusste oder wissen musste, zumal auch der Vertrauenstatbestand der beanstandungsfreien Betriebsprüfung immer weiter zurücklag. Allerdings schied der Minderheitsgesellschafter bereits im August 2016 ohnehin aus der Gesellschaft aus. Es war der Beklagten nicht abzuverlangen, in den rund anderthalb Jahren bis dahin fortwährend nach etwaigen verborgenen Schwierigkeiten zu suchen, die ihre Ursache lange vor der beanstandungsfreien Betriebsprüfung hatten. Nach dieser Prüfung neu eingetretene Umstände sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Letztlich ergibt eine Gesamtbetrachtung der vorliegenden Einzelfallumstände, dass nicht von einer schuldhaften Pflichtverletzung auszugehen ist. Die Beklagte verließ sich auf ihre bisherige jahrelange Übung, welche die DRV in der jüngeren Vergangenheit nicht beanstandet hatte. Sie musste daher nicht bemerken, dass zwischenzeitlich wegen einer nicht aus „ihrer“ Fachgerichtsbarkeit stammenden Rechtsprechungsänderung eine Sozialversicherungspflicht eingetreten war.
d) Überdies fehlt es an einem kausalen Schaden.
aa) Nach dem Vortrag beider Seiten ist nicht davon auszugehen, dass keine Sozialversicherungsbeiträge gezahlt worden wären, wenn die Beklagte frühzeitig auf die Sozialversicherungspflicht hingewiesen hätte.
Der Kläger meint in der Berufungsreplik, es komme nicht darauf an, auf welchem Weg die Sozialversicherungspflicht vermieden worden wäre. Der kausale Schaden sei ohnehin bereits mit dem Entstehen der Sozialversicherungspflicht entstanden. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Dass Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten waren, mag einen Schaden darstellen. Damit dieser aber auch kausal auf den fehlenden Rat der Beklagten, sich anwaltliche Beratung zu dieser Frage zu holen, zurückgeführt werden kann, müsste die Insolvenzschuldnerin bei sachgerechter Beratung so gehandelt haben (können), dass keine Beiträge angefallen wären.
Zwar hat der Bundesgerichtshof im Anwalts- und Steuerberatervertragsrecht die Regel entwickelt, bei Verstößen gegen die Beratungspflicht spreche zu Gunsten des Mandanten die Vermutung, dieser hätte sich bei vertragsgerechtem Handeln des Beauftragten beratungsgemäß verhalten (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 73/93 -, Rn. 14 m.w.N., zitiert nach juris). Dieser Grundsatz kommt freilich nur zur Anwendung, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend informierten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre. Voraussetzung sind danach tatsächliche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Aufklärung durch den rechtlichen Berater aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegt hätten (a.a.O.; BGH, Beschluss vom 15. Mai 2014 - IX ZR 267/12 -, Rn. 2, zitiert nach juris).
Der Senat geht zu Gunsten des Klägers davon aus, dass eine tatsächliche Reaktion auch dann in diesem Sinne hinreichend „bestimmt“ sein kann, wenn zwar mehrere ähnliche und mutmaßlich gleich wahrscheinliche Reaktionsmöglichkeiten bestanden, diese aber sämtlich zum selben Ergebnis - hier: dem Entfallen der Sozialversicherungspflicht des Minderheitsgesellschafters - geführt hätten. Auch wenn der Kläger den Senat ausweislich seiner Äußerungen in der mündlichen Verhandlung vom 29. März 2023 anders verstanden zu haben scheint, meint der Senat gerade nicht, dass man bei der ex-post-Betrachtung hypothetischer Abläufe Verengungen der tatsächlich denkbaren Verläufe vornehmen muss. Dem Senat ist vielmehr bewusst, dass es den Betroffenen einer Pflichtverletzung bei realistischer Betrachtung häufig überfordern würde, sich in die frühere Situation hineinzuversetzen und exakt anzugeben, auf welchem von mehreren ähnlichen Wegen er den entstandenen Schaden genau vermieden hätte.
Dass eine schadensvermeidende Reaktion aber auch „eindeutig“ nahelag, setzt jedenfalls voraus, dass es nicht ebenso wahrscheinlich erscheint, dass die Insolvenzschuldnerin unter Inkaufnahme der Sozialversicherungspflicht keine Konsequenzen gezogen hätte.
Ein alternatives aufklärungsrichtiges Verhalten muss zudem, damit es unterstellt oder jedenfalls vermutet werden kann, zunächst einmal substantiiert vorgetragen werden. In diesem Zusammenhang muss ferner zumindest vorgetragen werden, dass überhaupt ein beratungsgerechtes Verhalten möglich gewesen und nicht an der zu erwartenden ablehnenden Haltung dafür benötigter Dritter gescheitert wäre. Im Falle einer fehlerhaften Anlageberatung, bei der die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens typischer Weise Anwendung findet, stellt sich dieses Problem nicht, denn das alternative Verhalten beschränkt sich dann darauf, die Beteiligung an der Anlage zu unterlassen. Hier jedoch hätte man im Zusammenwirken mit dem eigentlich sozialversicherungspflichtig beschäftigten Minderheitsgesellschafter eine Lösung finden müssen, um dessen Sozialversicherungspflicht zu umgehen.
Zu dessen Bereitschaft, derartige Lösungen mitzutragen, ist nichts vorgetragen. Die Beklagte hat dies ausdrücklich bestritten (S. 9 f. der Berufungserwiderung = Bl. 197 f. d.A.). Der Kläger wurde am 17. Oktober 2022 wie folgt auf diese Problematik hingewiesen (Bl. 200 f. d.A.): „Schließlich ist es auch denkbar, dass der Minderheitsgesellschafter lieber sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen wäre, als über eine Sperrminorität zu verfügen. Sein Einverständnis in eine Umstellung kann nicht ohne Weiteres - vor allem ohne jeden klägerischen Vortrag dazu - unterstellt werden.“ Der Kläger hat in Reaktion darauf auch weiterhin nicht zu einer etwaigen Bereitschaft des Minderheitsgesellschafters, Änderungen mitzutragen, ausgeführt. Er hat stattdessen lediglich vorgetragen, der Minderheitsgesellschafter hätte sich wegen seiner schwachen Stellung gerade nicht gegen eine andere Ausgestaltung sperren können.
Dies trifft jedoch nicht zu. Sowohl die Änderung der Anteilsstruktur an der Gesellschaft (die als alternative Handlungsmöglichkeit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ohnehin nicht mehr berücksichtigungsfähig sein dürfte) als auch die Einräumung einer Sperrminorität setzen eine Änderung des Gesellschaftsvertrags voraus. Für diese ist gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG eine Dreiviertelmehrheit erforderlich, über welche der Mehrheitsgesellschafter nicht verfügte. Der Minderheitsgesellschafter hielt 40 Prozent der Anteile, hatte betreffend Änderungen des Gesellschaftsvertrages als Gesellschafter also sehr wohl eine Sperrminorität, nur eben nicht hinsichtlich der auf der Basis des Gesellschaftsvertrages zu treffenden Entscheidungen der Gesellschaft.
Vor diesem Hintergrund kann auch bei einer zu Gunsten des Klägers erfolgten Unterstellung des streitigen Umstands, dass der Mehrheitsgesellschafter bereit gewesen wäre, auf Einfluss zu verzichten, weil er „um jeden Preis“ die Sozialversicherungspflicht habe vermeiden wollen, nicht einfach angenommen werden, der Minderheitsgesellschafter hätte das genauso gesehen und ebenfalls zugestimmt.
Betreffend die Anpassung seines Gehalts dürfte der Minderheitsgesellschafter hingegen keine Sperrminorität auf Seiten der Gesellschaft gehabt haben. Aber natürlich hätte er als Arbeitnehmer einer Änderung seines Beschäftigungsvertrages zustimmen müssen. Es ist nicht ersichtlich, wie die Insolvenzschuldnerin einseitig eine Gehaltsreduzierung hätte bewerkstelligen sollen.
Soweit der Kläger meint, der Minderheitsgesellschafter hätte auch ausscheiden können, ist ebenfalls nicht ersichtlich, wie dies gegen seinen Willen hätte erfolgen können. Eine Kündigung, die lediglich auf die nunmehr eingetretene Sozialversicherungspflicht der Tätigkeit gestützt worden wäre, wäre angreifbar gewesen. Abgesehen davon wurde der Kläger bereits darauf hingewiesen, dass dann ja wohl ein anderer Geschäftsführer hätte eingestellt und sozialversicherungspflichtig beschäftigt werden müssen. Der Kläger hat dazu vorgetragen, es hätte dann kein weiterer Geschäftsführer bestellt werden müssen, denn auch der Mehrheitsgesellschafter sei geschäftsführungsbefugt gewesen. Dabei verkürzt er die Frage aber auf die bloße Befugnis, für die Insolvenzschuldnerin zu handeln, und ignoriert den Umstand, dass der Minderheitsgesellschafter, der ja Gehalt bezog, auch Arbeit verrichtet haben dürfte, die ohne ihn jemand anders zu verrichten gehabt hätte. Dass der Mehrheitsgesellschafter nicht nur zur Vertretung der Gesellschaft, sondern auch zur Verrichtung dieser zusätzlichen Aufgaben bereit und in der Lage gewesen wäre, trägt der Kläger nicht vor.
Somit ist davon auszugehen, dass eine Lösung der Problematik ohne Einbeziehung des Minderheitsgesellschafters Q nicht möglich war. Ferner ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass dieser eine der vom Kläger vorgetragenen Lösungen mitgetragen hätte. Folglich hätte die Insolvenzschuldnerin auch bei einem Hinweis der Beklagten und nach anschließender rechtlicher Beratung faktisch keine andere Wahl gehabt, als die Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen. Es gibt mithin kein durchführbares aufklärungsrichtiges Verhalten, welches zu Gunsten des Klägers vermutet werden könnte.
bb) Zwar wären bei einem frühzeitigen Hinweis die Säumniskosten nicht angefallen. Dafür hätte die Insolvenzschuldnerin aber noch höhere Kosten wegen des einzuholenden Rechtsrats gehabt.
Der Kläger hat selbst vorgetragen, die Insolvenzschuldnerin hätte infolge eines Hinweises Rechtsrat eingeholt (S. 4 der Replik = Bl. 40 d.A.). Soweit er nunmehr in der Berufungsreplik behauptet, diese Beratungskosten hätten die Gesellschafter und nicht die Insolvenzschuldnerin getragen, kann dies nicht nachvollzogen werden. Die Insolvenzschuldnerin wäre von der Beklagten auf die Problematik hingewiesen worden und hätte nach dem eigenen Vortrag des Klägers selbst - und im eigenen Interesse, denn sie hätte die Beiträge abzuführen gehabt, nicht etwa die Gesellschafter - Rechtsrat eingeholt. In der Berufungsreplik (S. 1 f. = Bl. 222 f. d.A.) führt der Kläger aus, „die Insolvenzschuldnerin“ hätte ihre Verhältnisse anders ausgestaltet - dann hätte auch sie selbst sich Rat dazu geholt und für diesen zahlen müssen.
Die durch die Beklagte vorgetragenen hypothetischen Beratungskosten in Höhe von mindestens 1.260,80 Euro netto hat der Kläger unstreitig werden lassen, so dass feststeht, dass diese die Säumniskosten übersteigen.
cc) Nach alledem kommt es auf den Einwand der Beklagten, die Insolvenzschuldnerin habe Vorteile durch die Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge vor dem Jahr 2015 erlangt, hinsichtlich derer eine Nachforderung nicht mehr möglich sei, nicht mehr an. Hätte die Insolvenzschuldnerin auf frühzeitigen Hinweis der Beklagten hin bereits für das Jahr 2014 Sozialversicherungsbeiträge gezahlt (wie hier unter aa) als Folge des Hinweises angenommen), so hätte sie insgesamt deutlich höhere Zahlungen leisten müssen, als es nunmehr wegen der Beschränkung auf die Jahre 2015 und 2016 der Fall war.
Zudem kommt es auch nicht mehr auf die Frage an, ob der Meinung der Beklagten zu folgen ist, im Rahmen einer konsolidierten Schadensbetrachtung müsse berücksichtigt werden, dass der Minderheitsgesellschafter dank der Sozialversicherungsbeiträge Rentenanwartschaften erlangt habe.
2. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren war nach § 97 Abs. 1 ZPO zu treffen.
Die Revision war mangels des Vorliegens der Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO auch auf die in der mündlichen Verhandlung vom 29. März 2023 geäußerte klägerische Anregung hin nicht zuzulassen. Während man vertreten könnte, dass betreffend die Frage einer Pflichtverletzung Aspekte der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung für die Zulassung der Revision sprechen, kommt es hier auf die Frage einer Pflichtverletzung nicht entscheidend an, weil es jedenfalls an einem Verschulden sowie einem kausalen Schaden fehlt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2 in Verbindung mit § 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 28h SGB IV
§ 531 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 53 Abs. 2 GmbHG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 O 293/21
IX ZR 246/02
IX ZR 148/03
B 12 R 7/12 R
3 U 326/98
23 U 222/01
23 U 18/07
23 U 17/20
6 U 23/06
3 U 167/16
2 U 530/21
16 U 162/17
13 U 1538/17
IX ZR 115/18
17 U 20/18
25 U 42/20
IX ZR 73/93
IX ZR 267/12