Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2016-03-11, Aktenzeichen 5 U 151/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0311.5U151.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Werbung für kinesiologische Tapes mit den ausgelobten Wirkungen
der "gezielten Einflussnahme auf das neurologische und zirkulatorische System des Menschen", der "Schmerzreduktion", der "Verbesserung der Muskelfunktion", der "Stimulation des Lymphsystems", der "Wirkung auf die inneren Organe", der Verwendung bei der "Schmerztherapie", der "direkten Einflussnahme auf von übersäuerten Muskeln, Lymphstau oder Entzündungen betroffene Gewebe" durch "Beschleunigung des Lymphstroms" und daraus folgender "schnellerer Erholung der beanspruchten Muskulatur"
enthält eine relevante Irreführung der Verbraucher über eine wissenschaftlich gesicherte Wirkungsweise, wenn es an einer hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung der beworbenen Anwendungserfolge fehlt.(Rn.44)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen 97 des Landgerichts Berlin vom 8. Oktober 2014 - 97 O 18/14 - wird zurückgewiesen.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz zu tragen.
III. Dieses und das erstinstanzliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 60.000 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung wegen der Unterlassung Sicherheit in Höhe von 42.000 € und vor der Vollstreckung wegen der Kosten Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (nachfolgend: "LGU" nebst Seitenzahl des Urteilsumdrucks) mit den nachfolgenden Ergänzungen Bezug genommen.
Der Kläger (V... S... W... e.V.) hat zuletzt beantragt,
wie [erstinstanzlich] erkannt [s.u.].
Die Beklagte (A... ... .) hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt,
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt für kinesiologische Tapes, insbesondere für ein so genanntes “N... K... T.. Original”, zu werben:
1.
“Diese elastischen Tapeverbände ... nehmen gezielt Einfluss auf das neurologische und zirkulatorische System des Menschen”,
2.
“Schmerzreduktion”,
3.
“Verbesserung der Muskelfunktion”,
4.
“Stimulation des Lymphsystems”,
5.
“Wirkung auf die inneren Organe”,
6.
“Schmerztherapie”,
7.
“Durch einseitige Belastungen und Überbeanspruchung der Muskulatur haben Leistungs- und ambitionierte Hobbysportler oft mit übersäuerten Muskeln, Lymphstau oder Entzündungen zu kämpfen. Der elastische Tapeverband nimmt hier durch Reizfunktion auf die Haut (Dermatome) direkt Einfluss auf das betroffene Gewebe und sorgt somit für einen beschleunigten Lymphstrom und damit für eine schnellere Erholung der beanspruchten Muskulatur”,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 1 wiedergegeben.
Die Beklagte hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese form- und fristgerecht begründet.
Die Beklagte setzt sich in einzelnen Punkten mit dem angefochtenen Urteil auseinander und wiederholt, präzisiert und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Beklagte beantragt,
das am 08.04.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin, Az. 97 O 18/14, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und auch sonst zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht einen Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte hinsichtlich der streitgegenständlichen Werbeaussagen bejaht.
I.
Zutreffend hat das Landgericht die Prozessführungsbefugnis des Klägers als Wettbewerbsverband bejaht, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.
Die Prozessführungsbefugnis des Klägers ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Gericht dabei nicht an die förmlichen Beweismittel des Zivilprozesses gebunden. Es gilt vielmehr der Grundsatz des Freibeweises (Senat WRP 2012, 992, 993; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 8 Rn. 3.65; jeweils m.w.N.).
Für besagte Befugnis des Klägers spricht die jahrzehntelange unbeanstandete Tätigkeit des Klägers bis hin in höchstrichterlichen Verfahren. Auch aktuell bestehen hinsichtlich der personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung des Klägers keine erheblichen konkreten Zweifel (vgl. nur BGH GRUR 2015, 1240, Rn. 1, 12, 13 - Zauber des Nordens; Senat Magazindienst 2016, 23, juris-Rn. 34 [n. rkr.]; OLG Brandenburg Magazindienst 2015, 828, juris-Rn. 48 ff.; OLG München Magazindienst 2015, 340, juris-Rn. 153; OLG Oldenburg Magazindienst 2015, 285, juris-Rn. 30 f.). Ist ein Verband - wie hier der Kläger - jahrelang als klagebefugt anerkannt, so ist zu vermuten, dass diese Voraussetzungen weiterhin vorliegen (Senat WRP 2012, 993, 995; Köhler/Feddersen a.a.O. Rn. 3.66). Ein bloßes Bestreiten durch den Beklagten genügt also nicht (Köhler/Feddersen a.a.O.). Konkrete Tatsachen, die diese Vermutungswirkung entkräften könnten, etwa Fälle aus der Vergangenheit, in denen der Kläger die ihm auferlegten Kosten eines Rechtsstreits oder Verfahrens nicht ausgeglichen hat, hat die Beklagte nicht dargetan.
Die Klagebefugnis eines Verbands nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG setzt (des Weiteren) voraus, dass dieser die Interessen einer erheblichen Zahl von Unternehmern wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet.
a)
Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist (BGH GRUR 2015, 1140, Rn. 11 - Bohnengewächsextrakt). Nicht maßgeblich ist, ob ein Beklagter gerade bei den Waren oder Dienstleistungen, die mit seinen beanstandeten Wettbewerbsmaßnahmen beworben worden sind, mit den Mitgliedsunternehmen des klagenden Wettbewerbsverbandes im Wettbewerb steht (BGH GRUR 2007, 809, Rn. 14 - Krankenhauswerbung; Senat WRP 2016, 392, 393). Innerhalb einer Branche liegt die Annahme nicht fern, dass Unternehmen ihr Betätigungsfeld in den Grenzen der Branche erweitern (Senat WRP 2016, 392, 393 f.).
b)
Die Berufung geht - was auch das Landgericht der Beklagten zu Recht vorgehalten hat (vgl. LGU 6) - von einem zu engen sachlichen Markt aus, wenn sie allein auf den Vertrieb von (Kinesiologie-)Tapes abstellt.
Die streitgegenständlichen Werbeaussagen beziehen sich zwar konkret auf ein derartiges Produkt. Zu den dadurch berührten Branchen gehören aber neben der Branche der Hersteller solcher Tapes auch die Branchen, die ihrer Art nach von den angegriffenen Werbeaussagen berührt werden. In Rede steht insoweit eine "gezielte Einflussnahme auf das neurologische und zirkulatorische System des Menschen", "Schmerzreduktion", eine "Verbesserung der Muskelfunktion", eine "Stimulation des Lymphsystems", "Wirkung auf die inneren Organe", "Schmerztherapien" und eine "direkte Einflussnahme auf von übersäuerten Muskeln, Lymphstau oder Entzündungen betroffene Gewebe" durch "Beschleunigung des Lymphstroms" und daraus folgender "schnellerer Erholung der beanspruchten Muskulatur". Mit all dem sind branchenmäßig zwanglos u.a. Ärzte, Kliniken und Krankenhäuser sowie Apotheker bzw. (sonstige) Vertreiber von Arznei- und beispielsweise Nahrungsergänzungsmitteln befasst (vgl. auch [bezgl. "Magnetfeldtherapie"] OLG Koblenz Magazindienst 2016, 372, 373).
c)
Aus vorstehend skizzierten Branchen gehört dem Kläger eine erhebliche Anzahl von Unternehmen an, wie die etwa auf Seite 5 der Replik vom 10. Juli 2014 (Band I Blatt 65 der Akten) zusammengefasst angeführten Mitglieder (Hamburger Apothekerverein e.V., Bundesverband Deutscher Versandapotheken, 118 Unternehmen der Heilmittelbranche, 40 Hersteller und Großhändler von Arzneimitteln, 18 Unternehmen von Naturheilmitteln, 32 Unternehmen der Branche Heilwesen/Dienstleistungen [darunter 5 Ärzte und 13 Heilpraktiker], 8 Apotheken, 6 Kliniken) zeigt, was das Landgericht zutreffend im Wege des Freibeweises anhand der vorgelegten Mitgliederliste, Stand 1. Juli 2014 (Anlage K 10) nebst eidesstattlicher Versicherung gleichen Datums (Anlage K 11) festgestellt hat. Diese Nachweise waren für die hier angegriffene Entscheidung hinreichend aktuell (und sind es auch noch für die hier zu treffende Berufungsentscheidung). So reichen etwa zum Schluss der mündlichen Verhandlung erst einige Monate alte Unterlagen aus (vgl. BGH GRUR 2015, 1140, Rn. 15 - Bohnengewächsextrakt). Aber auch im Übrigen sind an die Aktualität der Nachweise keine übertriebenen Anforderungen zu stellen, wenn der Gegner (wie auch vorliegend) keine signifikante Änderung des Mitgliederbestands darlegt (vgl. Büscher, GRUR 2016, 113, 126); unschädlich wären hier auch (etwaige) geringfügige Fehler (vgl. Köhler/Feddersen a.a.O. Rn. 3.66 m.w.N.). Dafür dass hinsichtlich vorstehend angeführter Mitglieder hier (aktuell) Fehler vorlägen bzw. mittlerweile aufgetreten sind, hat die Berufung keine (konkreten) Anhaltspunkte vorgetragen.
II.
Entgegen dem - zweitinstanzlich erstmaligen - Vorbringen der Berufung ist die Geltendmachung des Anspruchs nach § 8 Abs. 1, § 3 UWG im Streitfall nicht gemäß § 8 Abs. 4 UWG unzulässig, denn sie ist nicht unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich und dient insbesondere nicht vorwiegend dazu, gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Allerdings kann es im Einzelfall missbräuchlich sein, wenn ein Verband i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG grundsätzlich nur gegen Außenstehende und nicht gegen eigene Mitglieder vorgeht, vielmehr deren Wettbewerbsverstöße planmäßig duldet. Andererseits gibt es keine Obliegenheit eines Verbands, auch gegen eigene Mitglieder vorzugehen, auf die sich der außenstehende Dritte berufen könnte. Daher ist in solchen Fällen zu fragen, ob der Verband überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen. So ist beispielsweise ein Missbrauch anzunehmen, wenn ein Verband mit seinem ausschließlichen Vorgehen gegen Nichtmitglieder bezweckt, neue Mitglieder zu werben, die dann Schutz vor Verfolgung durch den Verband genießen (Köhler/Feddersen a.a.O., § 8 Rn. 4.21 m.w.N.). Dafür lässt sich hier aber nichts feststellen. Insoweit fehlt es an hinreichend konkretem Vortrag der - insoweit darlegungs- und beweisbelasteten (vgl. insoweit Köhler/Feddersen a.a.O. Rn. 4.25 m.w.N.) - Beklagten.
III.
Der Unterlassungsanspruch ergibt sich vorliegend aus einer relevanten Irreführung der Verbraucher über eine wissenschaftlich gesicherte Wirkungsweise, mit der die Beklagte das von ihr vertriebene Produkt bewirbt, und zwar gemäß § 3 Satz 1 Satz 2 Nr. 1 HWG i.V. mit § 3a UWG (= § 4 Nr. 11 UWG a.F.) sowie gemäß 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 UWG jeweils i.V. mit §§ 8, 3 UWG.
Da der Kläger den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung rechtswidrig ist (vgl. BGH WRP 2016, 450, Rn. 9 - Fressnapf). Nachdem die beanstandeten Werbeaussagen am ... Oktober 2013 im Internet zugänglich waren (Anlage K 1) ist das im Streitfall maßgebliche Recht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, S. 2158) novelliert worden (BGH WRP 2016, 450, Rn. 9 - Fressnapf). Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt hieraus jedoch - wie auch die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden - nicht (vgl. auch [bzgl. § 3a UWG] BGH Urt. v. 14.01.2016 - I ZR 61/14 - Wir helfen im Trauerfall, Rn. 11).
Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale des Produkts wie etwa Vorteile enthält. Gemäß § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG liegt eine unzulässige irreführende Werbung insbesondere dann vor, wenn (u.a.) Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Insoweit sind - wie allgemein bei gesundheitsbezogener Werbung - besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können. Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH GRUR 2015, 1244, Rn. 16 - Äquipotenzangabe in Fachinformation). Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn dem Werbenden jegliche wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse fehlen, die die werbliche Behauptung stützen können (BGH GRUR 2013, 649, Rn. 15 f. - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; Senat WRP 2016, 392, 394).
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht eine Irreführung in Anwendung vorstehender Maßstäbe bejaht (LGU 6-9). Der Senat stimmt dem uneingeschränkt zu, soweit Nachstehendes nichts Abweichendes ergibt, verweist insoweit darauf und ergänzt das, soweit sich die Berufung mit den Argumenten des Landgerichts auseinandersetzt, lediglich wie folgt:
Die Berufung meint, für einen auf § 3 HWG i.V. mit § 3a UWG (= § 4 Nr. 11 UWG a.F.) gestützten Anspruch fehle es an einer - mit Blick auf Art. 4 UGP-Richtlinie aber erforderlichen - europarechtlichen Grundlage. Dem kann schon aus nachfolgendem Grund nicht zugestimmt werden: Besagte Richtlinie lässt nach ihrem Art. 3 Abs. 3 "die Rechtsvorschriften der Gemeinschaft oder der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten" unberührt. Nach Erwägungsgrund 9 Satz 3 zur UGP-Richtlinie können die Mitgliedstaaten "unter Berufung auf den Schutz der Gesundheit und der Sicherheit der Verbraucher in ihrem Hoheitsgebiet für Geschäftspraktiken Beschränkungen aufrechterhalten oder einführen oder diese Praktiken verbieten, beispielsweise im Zusammenhang mit Spirituosen, Tabakwaren und Arzneimitteln". Dies geschieht u.a. im Heilmittewerbegesetz (vgl. auch BGH GRUR 2015, 504, Rn. 10 - Kostenlose Zweitbrille; BGH GRUR 2015, 813, Rn. 11 ff. - Fahrdienst zur Augenklinik). Soweit Marktverhaltensregelungen daher - wie hier § 3 HWG - (zumindest auch) dem Schutz der Gesundheit und Sicherheit von Verbrauchern dienen und ggf. die einschlägigen Bestimmungen des Unionsrechts beachten, kann ihre Einhaltung nach § 3a UWG durchgesetzt werden (vgl. nur Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 3a Rn. 1.25 m.w.N.).
Der Berufung ist "nicht nachvollziehbar", wie das Landgericht zu der Annahme gelangt, dass die beanstandeten Aussagen sich auf die Beseitigung oder Linderung von Krankheiten und krankhafte Beschwerden i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG beziehen (LGU 7). Indes ist dieses Berufungsvorbringen wiederum dem Senat kaum verständlich, tragen doch Werbeaussagen wie "Schmerzreduktion" und "Schmerztherapie" besagten Bezug evidenter maßen schon vom unmittelbaren Bedeutungsgehalt her geradezu in sich.
Die Berufung meint, eine Gefährdung des Schutzzecks des HWG vor den Gefahren der unsachgemäßen Selbstmedikation sei ausgeschlossen. Dem ist nicht so. Wer - zum Beispiel bei einem aufgetretenen, unter Umständen auch ernsthaften, Trainingsschaden - Schmerzen nicht als Signal versteht, sofort zum Arzt zu gehen, sondern - in der Hoffnung auf die versprochene Schmerzlinderung - zum hier beworbenen Produkt greift (und sogar ohne ärztliche Konsultation mit dem Training fortfährt), der kann schon infolge des unterbliebenen Arztbesuchs ernsthafte (weitere) Schäden davontragen. (Auch) vor solchen Schäden einer unsachgemäßen Selbstmedikation soll das HWG schützen. Daher kommt es auf das weitere Berufungsvorbringen in diesem Zusammenhang, "die positiven Effekte von Kinesiologie Tapes" seien "unstreitig (...) erwiesen" und es stehe "ebenso unstreitig" fest, dass Kinesiologie Tapes "vollkommen nebenwirkungsfrei" seien, insoweit nicht an. Auch wenn man beides hier so annehmen wollte, wäre die vorstehend skizzierte Gefährdung infolge unsachgemäßer Selbstmedikation nicht ausgeräumt, bliebe der Schutzzweck des HWG also tangiert.
d)
Zutreffend hat das Landgericht (LGU 7 f.) zu den von den streitgegenständlichen Werbeaussagen angesprochenen Verkehrskreisen neben dem Fachpublikum (den Händlern sowie den professionellen Anwendern des beworbenen Produkts, wie etwa Ärzten) auch die Verbraucher gerechnet, die sich zum Beispiel mittels Internet-Suchmaschine nach geeigneten Behandlungen und den Möglichkeiten einer geeigneten Schmerzreduktion oder Schmerztherapie - etwa nach einer sportlichen Überbeanspruchung - erkundigen. Davon zeugt auch gerade die angegriffene konkrete Verletzungsform u.a. hinsichtlich der dort wiedergegebenen lobenden Aussagen, welche zu einem großen Teil ersichtlich nicht von beruflichen Anwendern, sondern von Endverbrauchern stammen. Zu den weiteren - den Endverbraucherabsatz nahelegenden - Einzelheiten des angegriffenen Werbeauftritts (Anlage K 1) hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, ohne dass dies hier wiederholt werden müsste. Der Referenzverbraucher (wie im Übrigen aber auch der gewerbliche Abnehmer) versteht die in Rede stehenden Werbeaussagen entgegen der Auffassung der Berufung auch nicht als "allgemein gehaltene Ausführungen und anpreisende Werbeappelle", sondern nimmt sie für bare Münze. Nähme er sie - wie die Berufung anzunehmen scheint - nicht ernst, würde er kein Geld für das Produkt ausgeben und die Werbung der Beklagten diente nicht dem Zweck der Absatzsteigerung, was aber die Berufung kaum wird behaupten wollen.
Als (Sport treibende) Endverbraucher gehören die Mitglieder des erkennenden Senats selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen und können Vorstehendes (wie auch alle nachfolgenden, die Irreführung betreffenden Punkte) aus gesicherter eigener Anschauung beurteilen (vgl. auch Senat WRP 2016, 392, 394). Ein abweichendes Verständnis von Ärzten und sonstigen beruflichen Anwendern besagten Produkts ist von der Beklagten nicht hinreichend konkret und zur Überzeugung des Senats dargetan.
e)
Den streitgegenständlichen Aussagen wird der angesprochene Verbraucher zugleich entnehmen, dass die ausgelobten Wirkungen der "gezielten Einflussnahme auf das neurologische und zirkulatorische System des Menschen", der "Schmerzreduktion", der "Verbesserung der Muskelfunktion", der "Stimulation des Lymphsystems", der "Wirkung auf die inneren Organe", der Verwendung bei der "Schmerztherapie", der "direkten Einflussnahme auf von übersäuerten Muskeln, Lymphstau oder Entzündungen betroffene Gewebe" durch "Beschleunigung des Lymphstroms" und daraus folgender "schnellerer Erholung der beanspruchten Muskulatur" bereits wissenschaftlich abgesichert sind. Dies ergibt sich zwanglos daraus, dass in den Werbeaussagen die Wirkmechanismen in einer Weise hinreichend konkret dargestellt wurden, dass die Annahme nahe liegt, diesen Aussagen liege eine wissenschaftliche Erkenntnis zu Grunde.
f)
Vorliegend fehlt es an einer hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung der beworbenen Anwendungserfolge. Dies hat die Beklagte schon nicht erheblich bestritten. Auf die (von der Berufung angeschnittene) Frage der Beweislast (vgl. dazu auch OLG Koblenz Magazindienst 2016, 372, 373 [bezgl. "Magnetfeldtherapie"]; ferner BGH WRP 2016, 463, Rn. 16 - Feuchtigkeitsspendendes Gel-Reservoir [bezgl. § 20 Abs. 1 Kosmetik-Verordnung]) kommt es deshalb vorliegend nicht entscheidend an. Der Kläger macht (u.a., sinngemäß) geltend, es lägen keinerlei aussagekräftige Studien zu den ausgelobten Produktwirkungen vor und belegt seine diesbezügliche (Negativ-)Behauptung (u.a.) mit einem insoweit kritischen - wenn auch eher "feuilletonistisch" gehaltenen - Artikel zu Kinesio-Tapes in der "Ärztezeitung" (Anlage K 8), was nach eingangs Ausgeführtem zunächst einmal genügt, um der Beklagten eine konkrete Darlegung zu etwaigen, diesbezüglich vorhandenen, wissenschaftlichen Erkenntnisgewinnen (Untersuchungen mit Darstellung des Untersuchungsverlaufs und der Untersuchungsergebnisse) abzuverlangen. Dem ist die Beklagte aber nicht nachgekommen, dies insbesondere auch nicht mit Bezugnahme auf die von ihr vorgelegten Anlagen B 3 bis B 6, denn auch nur irgendeine wissenschaftliche Untersuchung wird dort (weder in Verlauf noch Ergebnis) in irgendeiner Weise dokumentiert.
g)
In diesem Zusammenhang haben insbesondere auch die verschiedenen (erst- und zweitinstanzlichen) Sachverständigenbeweisantritte der Beklagten keine Relevanz.
Bei der ihm obliegenden Beweisführung, dass die von ihm aufgestellten Behauptungen gesicherten wissenschaftlichen Kenntnissen entsprechen, kann sich der Werbende nur auf im Zeitpunkt der Werbung bereits vorliegende und ihm bekannte Erkenntnisse stützen, eine Führung des Beweises der Richtigkeit seiner Behauptungen durch erst zu gewinnende wissenschaftliche Erkenntnisse kommt nicht in Betracht. Die Werbeaussage muss folglich in dem Moment wissenschaftlich gesichert sein, in dem sie getätigt wird (Senat Magazindienst 2014, 788, juris-Rn. 283; Senat Magazindienst 2014, 780, juris-Rn. 116; jeweils m. w. N.). Der Beklagten lagen solche Nachweise nicht vor, anderenfalls sie diese dem Gericht vorgelegt hätte
Die Zulassung einer Führung des Beweises durch erst zu gewinnende wissenschaftliche Erkenntnisse liefe darauf hinaus, dem Werbenden zu ermöglichen, eine Wirksamkeit erst einmal auf "gut Glück" zu behaupten. Zum einen würde hierdurch der klagende Mitbewerber oder Verband mit einem erheblichen Kostenrisiko belastet, da er mit den (häufig erheblichen) Kosten einer umfassenden wissenschaftlichen Untersuchung belastet würde, wenn sich die Behauptung des Werbenden zufälligerweise durch ein solches Sachverständigengutachten als richtig herausstellen sollte. Dies wäre ein Risiko, das viele Mitbewerber von einem Vorgehen ganz abhalten würde, während es für den Anbieter nachgerade wirtschaftlich sinnvoll wäre, die gebotenen Studien grundsätzlich erst im Rahmen eines Rechtsstreits durchführen zu lassen, da auf diese Weise die hohen Kosten einer wissenschaftlichen Absicherung in dem einem oder anderen Fall auf den Prozessgegner abgewälzt werden könnten. Zum anderen würde dem Werbenden gestattet, auf Kosten der Gesundheit der Verbraucher quasi "Roulette zu spielen". Letzteres ist entscheidend. Nur bei einer Beschränkung auf im Zeitpunkt der Werbung bereits vorliegende und bekannte Erkenntnisse kann der Grundsatz, auf dem Gebiet der Gesundheitspflege, bei dem die Gefahr von Schäden besonders groß ist, nur solche Werbeangaben zuzulassen, die gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen, umfassend verwirklicht werden (Senat Magazindienst 2014, 788, juris-Rn. 284; Senat Magazindienst 2014, 780, juris-Rn. 117; jeweils, m. w. N.). Die Verwendung der entsprechenden Angaben ist m. a. W. nur dann zulässig, wenn die behauptete positive Wirkung bereits zu dem Zeitpunkt anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Erkenntnisse nachgewiesen ist, zu dem die Angaben gemacht werden (vgl. BGH GRUR 2013, 958, Rn. 21 - Vitalpilze; Senat Magazindienst 2014, 788, juris-Rn. 284; Senat Magazindienst 2014, 780, juris-Rn. 117).
h)
Ein Verstoß gegen die berufliche Sorgfaltspflicht i.S. von Art. 5 Abs. 2 lit. a UGP-Richtlinie (bzw. gegen die unternehmerische Sorgfalt i.S. von § 3 Abs. 2 UWG) liegt im Fall einer Irreführung (wie hier) evidenter maßen und automatisch vor und ist deshalb in einem solchen Fall nicht mehr gesondert zu prüfen (vgl. nur EuGH GRUR 2013, 1157, Rn. 36 ff. - CHS Tour Services; Köhler a.a.O. § 3 Rn. 3.18).
i)
Bei einem Verstoß gegen Bestimmungen, die - wie hier § 3 HWG - dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen, ist grundsätzlich - und so auch hier - von einer spürbaren Beeinträchtigung i.S. von § 3 Abs. 1, Abs. 2 UWG a.F. auszugehen (vgl. BGH GRUR 2015, 813, Rn. 25 - Fahrdienst zur Augenklinik). Durch die mittlerweile erfolgte gesetzliche Aufnahme der Wesentlichkeitsklausel anstelle des Spürbarkeitsvorbehalts in § 3 UWG hat sich inhaltlich nichts geändert. Daher gilt Vorstehendes für § 3 Abs. 2 UWG und das Merkmal der wesentlichen Beeinflussung entsprechend (vgl. Büscher a.a.O. S. 115). Des Weiteren liegt hier auf der Hand, dass die in Rede stehende irreführende Werbung der Beklagten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte, § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG. Denn gerade die Auslobungen wie bspw. "Schmerzreduktion", sind geeignet, den (im Beispiel: unter Schmerzen leidenden) Verbraucher überhaupt erst zum Kauf des umworbenen Produkts zu veranlassen.
k)
Schließlich reklamiert die Berufung für sich vergeblich das Gebot der Verhältnismäßigkeit. Dieses steht im Streitfall der Richtigkeit des erstinstanzlich ausgesprochenen Verbots nicht entgegen. Zwar müssen sämtliche Maßnahmen gegen Unternehmer dem Gebot der Verhältnismäßigkeit genügen (vgl. EuGH GRUR 2015, 600, Rn. 59 - Ungarische Verbraucherschutzbehörde/UPC). Auch das Irreführungsverbot steht unter dem Vorbehalt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. BGH GRUR 2003, 628, 630 - Klosterbrauerei). Im Streitfall kommt das aber bereits deshalb nicht entscheidend zugunsten der Beklagten zum Tragen, weil es um Irreführung im Gesundheitsbereich geht und diese alles andere als geringfügig ist. Auch Ausreißer müssen grundsätzlich zumindest unterlassen werden. (Bei § 890 ZPO bzw. § 339 BGB fände dann ohnehin eine Verschuldensprüfung statt, wo Ausreißer dann ggf. auch einmal herausgenommen werden können.) Dass und warum die Rechtsprechung zu einem exzeptionellen - von der Berufung aber auch hier reklamierten - "Ausreißerfall" (vgl. BGH GRUR 1987, 52 - Tomatenmark) hier weder einschlägig noch übertragbar ist, hat das Landgericht überzeugend ausgeführt (LGU 9), worauf verwiesen werden kann. Bei irreführender Werbung mit Gesundheitsbezug ist das Verbraucherinteresse in ungleich höherem Maße tangiert als bei bloßer, vereinzelter Vorratslücke (so war es bei BGH GRUR 1987, 52 - Tomatenmark). Bei Falschangaben sind auch schon viel bedeutendere Gewichte nötig, um ein Verbot einmal als unverhältnismäßig erscheinen zu lassen (s. etwa die Sachverhaltsgestaltung bei BGH GRUR 2003, 628 - Klosterbrauerei).
IV.
Schließlich ist der erstinstanzliche Unterlassungsausspruch entgegen der Berufung auch nicht fehlerhaft formuliert.
Er nimmt auf die konkrete Verletzungsform Bezug und insoweit auch nicht in "insbesondere-Form", sondern ausschließlich und eindeutig. Was davor steht, ist eine unschädliche Überbestimmung (vgl. BGH GRUR 2015, 1019, Rn. 12 - Mobiler Buchhaltungsservice m.w.N.). Verboten ist allein die angeführte konkrete Verletzungsform nebst kerngleichen Abwandlungen. Dagegen ist nichts zu erinnern.
Die Verbote enthalten auch keine unzulässigen Doppelungen und Mehrfachverbote mit "Schmerzreduktion"/"Schmerztherapie" und "Stimulation des Lymphsystems"/"beschleunigter Lymphstrom". Entgegen der Berufung fehlt den diesbezüglichen Klagebegehren weder ein Rechtsschutzbedürfnis, noch stellen sie sich als rechtsmissbräuchlich dar. Für die sukzessive Rechtsverfolgung mehrerer Verstöße ist anerkannt, dass dem Gläubiger eines Unterlassungsanspruchs, der bereits wegen einer ähnlichen Verletzungshandlung einen Unterlassungstitel erstritten hat und deswegen die nunmehr beanstandete konkrete Verletzungshandlung möglicherweise auch im Wege der Zwangsvollstreckung als Zuwiderhandlung gegen das bereits titulierte Verbot verfolgen könnte, nicht das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses entgegengehalten werden kann, wenn der Ausgang im Zwangsvollstreckungsverfahren ungewiss ist und eine Verjährung der aufgrund des erneuten Verstoßes geltend zu machenden wettbewerbsrechtlichen Ansprüche droht (vgl. BGH GRUR 2011, 742 - Leistungspakete im Preisvergleich). Nichts anderes gilt hier für die zeitgleiche Verfolgung ähnlicher Verstöße, und zwar im Hinblick sowohl auf das Bestehen des Rechtsschutzbedürfnis als auch auf das Fehlen eines Rechtsmissbrauchs.
Im Verbot Nr. 7 ist dem dortigen - verbotenen - Satz 2 zu Recht auch der dortige Satz 1 vorangestellt worden. Denn auf diesen nimmt Satz 2 Bezug ("hier"), und der Unrechtsgehalt von Satz 2 wird nur durch Mitanführung von Satz 1 verständlich, sodass hier die Kombination beider Sätze zu Recht verboten worden ist.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Eine Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Schmelz Johansson Dr. Hess

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 3 UWG
§ 3 UWG
§ 3a UWG
§ 3 HWG
§ 890 ZPO
§ 339 BGB
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 3 Satz 1 Satz 2 Nr. 1 HWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG
§ 3 Satz 2 Nr. 1 HWG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG
§ 3 Abs. 2 UWG
§ 3 Abs. 1, Abs. 2 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 1240
GRUR 2015, 1140
GRUR 2007, 809
GRUR 2016, 113, 126
GRUR 2015, 1244
GRUR 2013, 649
GRUR 2015, 504
GRUR 2015, 813
GRUR 2013, 958
GRUR 2013, 1157
GRUR 2015, 600
GRUR 2003, 628, 630
GRUR 1987, 52
GRUR 2003, 628
GRUR 2015, 1019
GRUR 2011, 742
97 O 18/14
I ZR 61/14