Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-07-16, Aktenzeichen 6 U 109/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0716.6U109.14.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 16.04.2014 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit folgenden Maßgaben zurückzuweisen:
In Ziffern V.) und VI.) des Tenors wird folgender Satz angefügt:
"Diese Verpflichtung beschränkt sich auf diejenigen Schuhe, die aus denselben Lieferungen stammen wie die Schuhe, welche der Testkäufer A am 16.01.2012 in der Filiale der B ... Warenhaus GmbH in Stadt1 und am selben Tag in der Filiale der B1 ... Warenhaus GmbH in der ... Str. ... in Stadt2 erworben hat.
Ziffer VII. des Tenors wird insgesamt neu gefasst wie folgt:
"Der Klägerin wird gestattet, nach Rechtskraft des Urteils ein Kurzrubrum sowie den Tenor des Urteils durch eine viertelseitige Anzeige in einer von der Klägerin festzulegenden überregional erscheinenden Tageszeitung auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen."
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der im Tenor des angefochtenen Urteils unter X.) aufgeführten Beträge abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Das US-amerikanische, zum NIKE-Konzern gehörende Unternehmen "Firmenname" Inc. war Inhaberin der Deutschen Wortmarke "Converse" (DE 02001711) sowie der Deutschen Wort-/Bildmarke [Graphische Darstellung - nicht abgebildet - die Red.] (DE 1129307). Diese Marken sind jeweils in der Warenklasse 25 für Schuhwaren eingetragen. Unter ihnen bringen Lizenzunternehmen der Markeninhaberin weltweit den bekannten Freizeitschuh "..." in den Verkehr.
Ursprüngliche Klägerin dieses Rechtsstreits ist die C ... GmbH, eine ausschließliche Vertriebsgesellschaft der "Firmenname" Inc. für Deutschland, Österreich und die Schweiz. Mit Schriftsatz vom 13.11.2013 hat die Klägerseite einen Klägerwechsel vorgenommen; nunmehr klagt die niederländische Gesellschaft D ... C.V. wegen Verletzung der Klagemarken.
Die Beklagte zu 1. bezog im November 2011 von der Firma E ... Limited in Stadt3 13.620 Paar Converse-Schuhe, die mit den beiden Klagemarken versehen waren. Sie lieferte sämtliche Schuhe an die Firma F GmbH weiter, die sie ihrerseits an die Kaufhauskette B veräußerte.
Im Januar 2012 tätigte ein Mitarbeiter des NIKE-Konzerns, der Zeuge A, in einem B-Markt in Stadt1 einen Testkauf.
Das Landgericht Frankfurt am Main verpflichtete die Beklagte zu 1) per einstweiliger Verfügung vom 17.04.2012 zur Unterlassung, Herausgabe von noch in ihrem Besitz befindlichen Schuhen an einen Gerichtsvollzieher sowie zur Auskunft.
Diese Entscheidung wurde mit Urteil des Senats vom 07.02.2013 (Az. 6 U 188/12) im Wesentlichen bestätigt.
Die Klägerin hat behauptet, bei den im Wege des Testkaufs erworbenen Schuhen handele es sich um Fälschungen. Sie stützt den Fälschungsvorwurf in erster Linie auf nach ihrem Vortrag falsche "Avery-Dennison-Codes" und behauptet hierzu, der Zeuge A habe die Codes auf dem "Tongue-Label" der Schuhe mit der "Avery-Dennison"-Datenbank abgeglichen; die entsprechenden Codes seien nicht in der Datenbank enthalten gewesen.
Die Beklagten haben behauptet, bei den von dem Zeugen erworbenen Schuhen handele es sich um Originalware. Die Beklagten sind der Auffassung, ihnen obliege nicht die Beweislast dafür, dass die Markenrechte der Klägerin, deren Aktivlegitimation sie im Übrigen bestreiten, erschöpft seien, da im Falle einer Offenbarung der Lieferkette eine Abschottung der nationalen Märkte drohe.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Teilurteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, Schuhe, wie im Tenor des angefochtenen Urteils wiedergegeben, innerhalb der Bundesrepublik Deutschland bzw. innerhalb der Europäischen Gemeinschaft anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Schuhe nicht durch die "Firmenname" Inc. oder die Klägerin oder mit deren Zustimmung im Inland oder einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union in Verkehr gebracht worden sind. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin sei sowohl prozessführungsbefugt als auch aktivlegitimiert, da sie die Markenrechte durch eine Abtretungsvereinbarung vom 22./25. November 2013 wirksam erworben habe. Eine Erschöpfung des Markenrechts nach § 24 Markengesetz sei nicht eingetreten. Die Beklagten hätten durch Benennung ihrer Bezugsquellen vortragen und nachweisen müssen, dass die Voraussetzung der Erschöpfung bestünden. Letzteres sei deshalb erforderlich, weil die Beklagten nicht hinreichend vorgetragen hätten, dass die Klägerin bei Nennung der Bezugsquellen durch die Beklagten den Warenverkehr abschotten würde. Außerdem habe das Landgericht die Voraussetzungen des Anspruchs auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung verkannt.
Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Berufung wiederholen und vertiefen die Beklagten ihr erstinstanzliches Vorbringen. Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 14.7.2015 (Bl. 772 ff. d.A.) haben sie zur Herkunft der in Rede stehend Waren unter Beweisantritt vorgetragen.
Die Beklagten beantragen,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Den Vortrag im Schriftsatz des Klägervertreters vom 14.7.2015 rügt sie als verspätet; sie bestreitet das darin enthaltene Tatsachenvorbringen zum Erschöpfungseintritt.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache nur zu einem geringen Teil Erfolg.
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist die Klägerin prozessführungsbefugt, da sie behauptet, Markeninhaberin zu sein.
Die Klage ist im zuerkannten Umfang auch begründet.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Ihr wurden wirksam mit der Vereinbarung vom 22./25. November 2013 die Rechte an den Klagemarken abgetreten. Die bei Abschluss der Abtretungsvereinbarung handelnden Personen, G für die "Firmenname" Inc. und H für die Klägerin haben jeweils mit Vertretungsbefugnis gehandelt. Dies hat die Klägerin hinreichend dargetan.
Die Vertretungsbefugnis von G für "Firmenname" Inc. ergibt sich aus dem Beschluss zur Ernennung von G zum Präsidenten und Chief Executive Officer (CEO) der "Firmenname" Inc., welcher als Anlage K 22 vorgelegt wurde. Dieser wurde vom Board of Directors mit Beschluss vom 01.06.2012 gemäß den Gesellschaftsstatuten, welche als Anlagen K 23/K 23a vorliegen, gewählt. Das Board of Directors konnte den Mitgliedern der Geschäftsführung ausweislich der Gesellschaftsstatuten umfassende Befugnis zum Abschluss und zur Unterzeichnung von Verträgen für "Firmenname" Inc. einräumen.
Ebenso wurde die Klägerin wirksam von H vertreten. Die Klägerin ist ein am 22. Januar 2010 gegründete Kommanditgesellschaft niederländischen Rechts und wird vertreten durch deren leitenden Partner bzw. Gesellschafter, die US Gesellschaft "Firmenname" Holding LLC. Dies ergibt sich aus dem als Anlage K 24 vorgelegten niederländischen Handelsregisterauszug. Die zur Vertretung der Klägerin berechtigte "Firmenname" Holding LLC wurde ihrerseits u. a. von deren Vizepräsidentin, H, vertreten. H hat bereits die Gründungsurkunde der "Firmenname" Holding LLC als Bevollmächtigte unterzeichnet. Dem Gesellschaftsvertrag der "Firmenname" Holding LLC (Anlage K 27, K 27a) ist zu entnehmen, dass die Firma NIKE Pegasus alleinige Gesellschafterin der "Firmenname" Holding LLC und als solche berechtigt ist, Mitglieder der Geschäftsführung einzusetzen. H wurde ausweislich des Gesellschaftsvertrages von NIKE Pegasus zur Vizepräsidentin der "Firmenname" Holding LLC bestellt.
Im Übrigen hat die Klägerin mit der Berufungserwiderung als Anlage K 41 einen Auszug aus dem Markenregister vorgelegt, ausweislich dessen sie als Inhaberin der streitgegenständlichen deutschen Marken eingetragen ist. Damit wird ihre Rechtsinhaberschaft gemäß § 28 Abs. 1 Markengesetz nunmehr auch vermutet.
Der auf die deutsche Wortmarke so wie die deutsche Wort-/Bildmarke gestützte Unterlassungsanspruch ist begründet gemäß §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 Markengesetz.
Es liegt ein Fall der Doppelidentität vor. Die Beklagte hat mit den beiden deutschen Klagemarken identische Zeichen für identische Waren wie die, für die die Marken eingetragen sind, nämlich Schuhe, benutzt, indem sie die streitgegenständlichen Schuhe importiert hat.
Der Vertrieb der Produkte erfolgte ohne Zustimmung der Markeninhaberin. Wie im Eilverfahren ist streitig, ob es sich bei den von der Beklagten vertriebenen Schuhen um Original-Markenware oder Produktfälschungen handelt und ob - soweit es sich um Original-Markenware handelt - diese von der Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung im europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Der Senat hat hierzu im vorausgegangenen Eilverfahren weiter ausgeführt:
"Bei dem Vertrieb von Produktfälschungen scheidet eine Erschöpfung im Sinne von § 24 Abs. 1 Markengesetz von vornherein aus (BGH GRUR 2012, 626, Tz. 26 - Converse I). Daher obliegt der Antragsgegnerin die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast dafür, dass es sich um Original-Markenware (nicht um Fälschungen) handelt und diese vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind.
Von dieser grundsätzlichen Beweislastverteilung (hier: Verteilung der Glaubhaftmachungslast) gilt aufgrund des Erfordernisses des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Artikel 34 und 36 AEUV eine Modifizierung dann, wenn die Beweislast des Inanspruchgenommenen es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten. Diese Modifikation der Beweislastverteilung greift unabhängig davon, ob der aus der Marke Berechtigte behauptet, der Inanspruchgenommene habe Original-Markenprodukte vertrieben, die nicht mit Zustimmung des Markeninhabers in den Europäischen Wirtschaftsraum gelangt seien, oder ob er behauptet, der Inanspruchgenommene habe Produktfälschungen vertrieben. Es kommt nicht darauf an, dass im Falle des Vertriebs einer Produktfälschung eine Erschöpfung von vornherein nicht in Betracht kommt. Denn es geht um die der Art der Markenverletzung vorgelagerte Frage, ob der Inanspruchgenommene ausnahmsweise für das Vorliegen einer Zustimmung nicht beweisbelastet ist, weil er sich auf die Gefahr der Markenabschottung berufen kann. Sähe man das anders, könnte der aus der Marke Berechtigte sozusagen durch den Kunstgriff, eine Produktfälschung zu behaupten, den Inanspruchgenommenen zur Offenlegung der Lieferkette zwingen, ohne dass diesem die Möglichkeit bliebe, die Tragung der Beweislast durch Darlegung der Gefahr einer Marktabschottung zu entgehen.
Für den Verbotsantrag, der zulässigerweise in einer Fallkonstellation wie der vorliegenden, in der sowohl die Frage der Fälschung als auch die Frage der Erschöpfung im Raum steht, ergibt sich aus der Entscheidung "Converse I" des BGH (GRUR 2012, 626 ), dass die Antragsfassung sowohl auf ein Verbot des Vertriebs nicht erschöpfter Originalware als auch auf ein Verbot des Vertriebs von gefälschter Ware gerichtet sein darf. Der Senat hält daher an seiner abweichenden Auffassung, dass es sich hierbei um nicht kerngleiche Markenrechtsverstöße handelt, was durch eine entsprechende Antragsfassung zum Ausdruck gebracht werden müsse (Entscheidung vom 11.03.2010, Aktenzeichen 6 U 262/08) nicht fest.
Aus dem vorstehend Ausgeführten ergibt sich für das vorliegenden Eilverfahren Folgendes: Die Antragstellerin obsiegt mit ihrem Eilantrag, soweit dieser auf Unterlassung gerichtet ist, wenn der Antragsgegnerin entweder nicht die Glaubhaftmachung gelingt, dass die Gefahr einer Marktabschottung besteht und sie auch der ihr infolgedessen obliegenden Glaubhaftmachungslast nicht Genüge tun kann, dass die Ware mit Zustimmung der Markeninhaberin in den Europäischen Wirtschaftsraum gelangt ist. Die Antragstellerin obsiegt aber auch, ohne dass der Frage der Gefahr einer Marktabschottung weiter nachzugehen wäre, wenn ihr die Glaubhaftmachung gelingt, dass die Beklagte gefälschte Ware vertrieben hat.
Es ist allerdings nach Auffassung des Senats nicht zu verkennen, dass die für das gerichtliche Verbot gewählte Begründung erhebliche Auswirkungen auf das Vollstreckungsverfahren hat. Wird das Verbot damit begründet, der Inanspruchgenommene habe gefälschte Ware vertrieben, liegt eine Zuwiderhandlung nur dann vor, wenn die Antragstellerin auch im Vollstreckungsverfahren den Nachweis führt, dass es sich bei der fraglichen Ware um gefälschte Produkte handelt. Wird das Verbot hingegen damit begründet, dem Inanspruchgenommenen sei es nicht gelungen, der ihm infolge der nichtbestehenden Gefahr einer Marktabschottung obliegenden Glaubhaftmachungslast nachzukommen, dass er Originalware vertrieben habe, an der die Markenrechte erschöpft seien, ist im Vollstreckungsverfahren eine Zuwiderhandlung immer schon dann gegeben, wenn der Inanspruchgenommene erneut einen kerngleichen Verstoß begeht, ohne den Nachweis führen zu können, dass die fragliche Ware mit Zustimmung des Markeninhabers in den Europäischen Wirtschaftsraum gebracht worden ist.
Im vorliegenden Fall ist von der fehlenden Zustimmung der Markeninhaberin auszugehen, weil die Antragsgegnerin nicht dargelegt und glaubhaft gemacht hat, dass sie Originalware vertrieben hat, an der die Markenrechte der Markeninhaberin erschöpft sind, was ihr jedoch oblegen hätte, da sie die Gefahr einer Marktabschottung nicht glaubhaft zu machen vermochte.
Die Glaubhaftmachungslast liegt bei dem, der als Verletzer in Anspruch genommenen wird (BGH GRUR 2012, 630, Tz. 29 - Converse II). Er muss nachweisen, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat. Der Umstand allein, dass die Markeninhaberin über ein Vertriebssystem verfügt, welches ihr die Möglichkeit eröffnet, die Märkte der Mitgliedstaaten abzuschotten, genügt für eine Umkehr der Beweislast nicht (BGH a.a.O.). Von einer Marktabschottung ist bei einem solchen Vertriebssystem allerdings auszugehen, wenn es den ausgewählten Vertriebspartnern vertraglich untersagt ist, ihre Produkte an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems zu verkaufen. Dagegen begründet ein Vertriebssystem dann nicht die Gefahr einer Marktabschottung durch vertragliche Absprachen, wenn es den angeschlossenen Vertriebspartnern gestattet ist, Lieferungen und Anfragen vorzunehmen, die von außerhalb des Vertriebssystems stehenden Händlern an sie herangetragen werden (BGH GRUR 2012, 626, Tz. 31 - Converse I).
Die Antragsgegnerin hat sich zur Glaubhaftmachung dafür, dass die Markeninhaberin die Belieferung von Außenseitern unterbindet, zum einen auf einen Bericht des Bundeskartellamts über seine Tätigkeit in den Jahren 2009/2010 (Anlage AG 2 zur Schutzschrift) berufen. Dort wird der Antragstellerin vorgeworfen, dass ihr Geschäftsführer in einem Interview mit einer Sportzeitung mitgeteilt habe, die Antragstellerin werde bei Nichteinhaltung der unverbindlichen Preisempfehlung gegen Händler vorgehen. Weiter heißt es, die Antragstellerin habe auf Druck des Bundeskartellamtes ihren Händlern ein Schreiben zukommen lassen, in welchem sie mitgeteilt habe, dass sie bei der Preisgestaltung frei seien und die unverbindliche Preisempfehlung nicht einzuhalten hätten.
Dieser Bericht des Bundeskartellamtes vermag die Gefahr einer Marktabschottung nicht glaubhaft zu machen. Denn bereits aus dem Bericht selbst ergibt sich, dass die Antragstellerin auf das Einschreiten des Bundeskartellamtes reagiert und Schreiben versandt hat, mit denen sie gegen über ihren Händlern klargestellt hat, dass diese in ihrer Preisbemessung frei sind.
Des Weiteren beruft sich die Antragsgegnerin auf einen Schriftsatz der Kanzlei ... vom 20. März 2012, den sie auszugsweise als Anlage AG 7 (Bl. 228 ff. d. A.) vorgelegt hat. Dort wird ausgeführt, eine Firma X habe durch Anfragen bei diversen Alleinvertriebshändlern der Markeninhaberin in der Europäischen Union versucht, von diesen beliefert zu werden und sei dabei durchgängig negativ beschieden worden. Hierzu wird die entsprechende E-Mail-Korrespondenz der Firma X mit den Alleinvertriebshändlern vorgelegt, deren Echtheit die Antragstellerin bestreitet. Diese Schriftstücke allein sind nicht geeignet, den Vortrag der Antragsgegnerin glaubhaft zu machen. Die Antragsgegnerin hat insbesondere keine eidesstattliche Versicherung vorgelegt, dass die behauptete E-Mail-Korrespondenz tatsächlich stattgefunden hat und das darin Behauptete den Tatsachen entspricht.
Es kann daher in diesem Eilverfahren nicht davon ausgegangen werden, dass es den dem Vertriebssystem der Markeninhaberin angeschlossenen Vertriebspartnern vertraglich oder tatsächlich nicht gestattet wäre, Lieferungen an Händler außerhalb des Vertriebssystems vorzunehmen.
Dies hat zur Folge, dass die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für den Tatbestand der Erschöpfung bei der Antragsgegnerin verbleibt. Das heißt, sie müsste die Lieferkette bis zum Hersteller der Ware offenlegen. Das hat sie nicht getan. Sie hat eine eidesstattliche Versicherung ihres Prokuristen P vorgelegt, in der es lediglich heißt, die Schuhe stammten von einem in der Europäischen Union, aber nicht in Deutschland ansässigen Lizenznehmer der Markeninhaberin, der über eine Vertriebslizenz verfüge und zum Bezug von Originalware von einem Hersteller, der eine Herstellerlizenz besitze, berechtigt sei. Weiter hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 20. Januar 2013 eine anwaltliche Versicherung eines Rechtsanwalts ... vorgelegt, der versichert, dass die Erstlieferantin der Schuhe in den Europäischen Wirtschaftsraum auf der Webseite der Antragstellerin als lizenzierter Importeur geführt werde.
Solange die Antragsgegnerin die Namen ihrer Vorlieferanten nicht nennt, um der Antragstellerin die Möglichkeit zu geben, deren Autorisierung durch die Markeninhaberin zu überprüfen, kommt sie ihrer Glaubhaftmachungslast nicht nach."
Diese Ausführungen gelten auch für das vorliegende Hauptsacheverfahren.
Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 14.07.2015 haben die Beklagten diejenigen Lieferanten benannt, von denen sie behaupten, sie bildeten die Lieferkette bis zur "Firmenname" Inc. Als Lizenznehmerin nennen sie die I ... Ltd. und legen als Anlage B 6a eine Rechnung dieser Firma vor. Sie tragen vor, zu einer früheren Offenlegung der Lieferquellen rechtlich nicht verpflichtet gewesen zu sein, weil sie zuvor bisher darauf hätten vertrauen dürfen, unter Hinweis auf die Marktabschottungswirkung, die mit einer sie treffenden Darlegungs- und Beweislast verbunden sei, eine klageabweisende Entscheidung auch ohne Nennung ihrer Lieferanten erreichen zu können. Sie müssten nunmehr jedoch befürchten, mit dieser Auffassung vor dem erkennenden Senat im Hinblick auf dessen Entscheidung im vorausgegangenen Eilverfahren (Urteil vom 7.2.2013 - 6 U 188/12) sowie einer weiteren Entscheidung des Senats (Urteil vom 5.6.2014 - 6 U 55/13) nicht durchzudringen. Da sie wirtschaftlich zur Durchführung eines Revisionsverfahrens vor dem Bundesgerichtshof nicht in der Lage seien, hätten sie sich nunmehr zu einer Offenlegung des Bezugsweges entschlossen.
Die Klägerin bestreitet die behauptete Lieferkette. Sie bestreitet insbesondere, dass die Rechnung gemäß Anlage B 6a tatsächlich von I ... stammt.
Der Vortrag der Beklagten ist gemäß §§ 530, 520, 296 Abs. 1 ZPO verspätet, da die Lieferkette bereits mit der Berufungsbegründung hätte offengelegt werden können und müssen. Zwar verkennt der Senat nicht, dass die Beklagten solange nicht gehalten waren, ihre Lieferanten zu nennen, wie sie erwarten konnten, aus prozessualen Gründen zu diesen Angaben nicht verpflichtet zu sein. Soweit die Beklagten jedoch - wie sie vortragen - aus bestimmten Gründen eine Offenlegung der Lieferkette doch für angezeigt gehalten haben, entsprach es ihrer Prozessförderungspflicht, diese neuen Tatsachen alsbald, d.h. jedenfalls mit der Berufungsbegründung vom 13.8.2014 in das Verfahren einzuführen. Die Beklagten kannten zu diesem Zeitpunkt bereits seit längerem die Gründe der Entscheidung des Senats im Eilverfahren vom 7.2.2013 (6 U 188/12), mit denen sie sich auch in der Berufungsbegründung (S. 7) auseinandergesetzt haben; die Ausführungen des Senats in der Sache 6 U 55/13 erbrachten keine neuen Argumente für die Notwendigkeit der Offenlegung. Unerheblich ist auch der Vortrag der Beklagten, wirtschaftliche Zwänge hätten sie zur Offenlegung veranlasst. Abgesehen davon, dass nicht dargelegt ist, dass sich diese Zwänge erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist ergeben hätten, folgt aus ihnen kein Grund, verspätetes Vorbringen zu entschuldigen.
Die Zurückweisung verstößt nicht gegen das verfassungsmäßige Verbot einer ohne weiteres erkennbaren "Überbeschleunigung" (dazu BGH NJW 2012, 2808, Tz. 9). Danach darf verspätetes Vorbringen nicht ausgeschlossen werden, wenn offenkundig ist, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vortrag eingetreten wäre. Hätte die Beklagte jedoch die Lieferkette bereits mit der Berufungsbegründung offen gelegt, hätten erforderliche Beweise infolge des Bestreitens der Klägerin vor der mündlichen Verhandlung am erhoben werden können.
Der Senat hält an seiner im Eilverfahren geäußerten Auffassung fest, dass ein gerichtliches Verbot, das auf der fehlenden Gefahr der Marktabschottung gründet, nicht dazu taugt, im Vollstreckungsverfahren (bei - unterstellt - nunmehr gegebener Marktabschottungsgefahr) ein Ordnungsmittel wegen nachgewiesener Fälschung zu verhängen. Denn dies sind Verbote mit unterschiedlichen Kernbereichen.
Aus den vom Landgericht bereits dargelegten Gründen ist auch der Beklagte zu 2. für die Markenverletzungen verantwortlich und damit der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet. Der Auskunftsantrag ist gemäß § 19 Abs. 3 Markengesetz, 242, 259 BGB begründet. Der Antrag auf Schadensersatzfeststellung hat seine Rechtsgrundlage in § 14 Abs. 6 Markengesetz. Der Einwand der Beklagten, der Klägerin sei unter dem Gesichtspunkt der Lizenzanalogie kein Schaden entstanden, weil nicht ersichtlich sei, dass sie stückzahlbezogene Lizenzgebühren hätte verlangen können, verfängt nicht. Abgesehen davon, dass es nicht auf die tatsächliche Lizenzierungspraxis ankommt, ist die Klägerin auf die Schadensberechnungsmethode der Lizenzanalogie nicht festgelegt.
Der Anspruch auf Ersatz von Anwaltskosten besteht gemäß §§ 14 Abs. 6 Markengesetz. Auch insoweit kann auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.
Die auf Rückruf und Vernichtung gerichteten Anträge sind gemäß § 18 Markengesetz begründet, waren jedoch einzuschränken wie aus dem Tenor ersichtlich. Denn der Anspruch auf Vernichtung kann nicht über die konkret festgestellten Verletzungshandlungen hinaus verallgemeinert werden, weshalb eine Anknüpfung an den Unterlassungsanspruch nicht möglich ist. Wegen des mit der Anordnung der Vernichtung verbundenen Eingriffs in das durch Art. 14 Grundgesetz geschützte Eigentum ist der Anspruch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterworfen (BGH GRUR 2006, 504, 505 - Parfümtestkäufe). Daher war der Vernichtungsanspruch auf die Schuhe zu begrenzen, die aus derselben Lieferung an die Beklagten stammen wie die Schuhe, welche der Testkäufer A am 22.11.2010 bei der Beklagten zu 1. erworben hat. Nichts anderes gilt für den Rückrufanspruch.
Der Anspruch auf Urteilsbekanntmachung ist im zuerkannten Umfang gemäß § 19 c Markengesetz begründet. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Veröffentlichung der Entscheidung dargelegt. An die Darlegung des berechtigten Interesses dürfen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden, da dieses Tatbestandsmerkmal in Art. 15 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, der durch § 19 c Markengesetz umgesetzt wird, nicht genannt wird (Ingerl/Rohnke, Markengesetz 3. Aufl., § 19 c Rnr. 7).
Es sind die Interessen der Parteien umfassend abzuwägen. Dabei ist das in Erwägungsgrund 27 der Durchsetzungsrichtlinie erklärte Ziel zu berücksichtigen, mit einer etwaigen Veröffentlichung potenzielle Verletzer abzuschrecken und die Öffentlichkeit zu sensibilisieren (Ingerl/Rohnke a.a.O.). Das berechtigte Interesse der Kläger an der Urteilsveröffentlichung folgt daraus, dass die von der Beklagten weiter veräußerten markenverletzenden Sportschuhe sich äußerlich vom Original nicht unterscheiden. Daraus folgt eine quantitativ und qualitativ hohe Intensität der Markenrechtsverletzung. Andererseits kann nicht anerkannt werden, dass es der Wahl der Klägerin obliegen soll, welche Teile des Urteils sie öffentlich bekannt macht. Deshalb konnte die im angefochtenen Urteil titulierte Veröffentlichungsbefugnis keinen Bestand haben. Vielmehr ist die Veröffentlichung des Kurzrubrums sowie des Tenors geeignet und daher ausreichend, um dem berechtigten Interesse der Klägerin Rechnung zu tragen (vgl. Senat, GRUR 2014, 296; Urteil vom 5. Juni 2014, Az. 6 U 55/13).
Für den von den Parteien beantragten Schriftsatznachlass auf die jeweils eingereichten Schriftsätze der Gegenseite besteht kein Anlass, da diese Schriftsätze kein neues entscheidungserhebliches Vorbringen enthalten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 541 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf den getroffenen tatsächlichen Feststellungen sowie der Anwendung anerkannter rechtlicher Grundsätze auf den sich daraus ergebenden Sachverhalt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 24 Markengesetz
§ 18 Markengesetz
§ 19 c Markengesetz
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 28 Abs. 1 Markengesetz
§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 Markengesetz
§ 24 Abs. 1 Markengesetz
§ 19 Abs. 3 Markengesetz
§ 14 Abs. 6 Markengesetz
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 541 Abs. 2 ZPO
Artikel 34 und 36 AEUV
Art. 14 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012, 626
GRUR 2012, 630
NJW 2012, 2808
GRUR 2006, 504, 505
GRUR 2014, 296
6 U 188/12
6 U 262/08
6 U 55/13