Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2019-09-12, Aktenzeichen 15 U 48/19
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2019:0912.15U48.19.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mönchengladbach vom 22.02.2019 teilweise abgeändert:
Die Verfügungsbeklagten werden - unter Zurückweisung der Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Übrigen - verurteilt, es zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen in der Werbung für „A“-Eindrehpapier folgende Aussagen in englischer Sprache zu braunem Eindrehpapier von Mitbewerbern zu treffen oder treffen zu lassen:
1) „It had chalk in it”;
2) “It had bleach in it”;
3) “It had E150c in it”;
4) „Other papers when they want them to look like „A“ - just naturally brown and that has none of this shit in […] - what they do is they basically sell you the same papers, substantially similar to the ones they sold your parents in the 80ies, they just add more brown dye”,
wenn dies jeweils geschieht wie in dem auf Instagram unter den Accounts „A1“ und „A2“ geposteten Video mit dem Titel „……….“, überreicht als Anlage AS 6 zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.
II.
Den Verfügungsbeklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der Unterlassungsverfügungen gem. Ziffer I. ein Ordnungsgeld von bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, angedroht.
III.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
IV.
Die Verfügungsbeklagten haben die Verfahrenskosten beider Instanzen zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 542 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.
Die zulässige Berufung des Verfügungsklägers ist ganz überwiegend begründet. Den Verfügungsanträgen bleibt der Erfolg bloß insoweit versagt, als sie auch auf ein Unterlassen der streitgegenständlichen Äußerungen in der deutschen Sprache gerichtet sind.
1.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte auch hinsichtlich des Verfügungsbeklagten zu 2) gegeben.
a)
Die internationale Zuständigkeit ist eine selbstständige Prozessvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Berufungs- und Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen ist (BGHZ 162, 246 (249) = GRUR 2005, 519 – Vitamin-Zell-Komplex; BGHZ 167, 91 Rn. 20 = GRUR 2006, 513 – Arzneimittelwerbung im Internet; BGH WRP 2016, 586 Rn. 10 – Eizellspende). Für die Zuständigkeitsbeurteilung ist die Richtigkeit des Klagevorbringens zu unterstellen, wenn die Behauptungen, die die Zuständigkeit begründen, zugleich notwendige Tatbestandsmerkmale des Anspruchs selbst sind (sog. doppelrelevante Tatsachen; vgl. BGH GRUR 1987, 172 (173) – Unternehmensberatungsgesellschaft I). Es reicht mithin aus, dass eine Verletzung schlüssig behauptet wird und dies nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann; ob sie tatsächlich eingetreten ist, ist eine Frage der Begründetheit der Klage (BGH GRUR 2014, 601 Rn. 17 – englischsprachige Pressemitteilung; BGH GRUR 2018, 84 Rn. 47 – Parfummarken).
Ob ein deutsches oder ein ausländisches Gericht zur Entscheidung berufen ist, bestimmt sich nach den Regeln über die örtliche Zuständigkeit, denen insoweit Doppelfunktionalität zukommt (BGH GRUR 1987, 172 (173) – Unternehmensberatungsgesellschaft I). Grundsätzlich ist daher, soweit keine vorrangigen Regelungen im Unionsrecht oder in Staatsverträgen vorliegen, ein (nach § 14 UWG bzw. den §§ 12 ff. ZPO) örtlich zuständiges deutsches Gericht im Verhältnis zu ausländischen Gerichten zugleich auch international zuständig (BGH GRUR 2010, 461 Rn. 7 ff. – The New York Times; BGH NJW 2011, 2518 Rn. 7). Problematisch sind folglich nur Fälle, in denen der Antragsgegner / der Beklagte weder in einem Mitgliedstaat noch in einem Vertragsstaat des LugÜ II einen Sitz hat, wobei es bei natürlichen Personen auf den Wohnort und nicht auf eine Geschäftsadresse ankommt.
b)
Ausgehend von diesen Grundsätzen steht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte hier insgesamt außer Frage. Es ist unschädlich, dass der Verfügungsbeklagte zu 2) keinen Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat bzw. Vertragsstaat des LugÜ II hat. Die internationale Zuständigkeit folgt nämlich aus § 14 Abs. 2 S. 1 UWG.
aa)
Ein Antragsteller/Kläger kann nach § 14 Abs. 2 S. 1 UWG (wahlweise) das Gericht anrufen, „in dessen Bezirk die Handlung begangen ist“. Die Vorschrift entspricht dem § 32 ZPO, was bei der Auslegung zu berücksichtigen ist (OLG Köln GRUR 1978, 658). Gemeint ist die Handlung, welche den Tatbestand des behaupteten Wettbewerbsverstoßes verwirklicht. Dabei genügt es, dass am betreffenden Ort eines von mehreren Tatbestandsmerkmalen verwirklicht ist. Es können also für ein und denselben Wettbewerbsverstoß mehrere Begehungsorte in Betracht kommen (BGH GRUR 1964, 316 (318) – Stahlexport; BGH GRUR 1978, 194 (195) – profil), zwischen denen der Kläger die Wahl hat (OLG Köln GRUR 1988, 148). Insbesondere können Handlungs- und Erfolgsort auseinander fallen. § 14 Abs. 2 S. 1 UWG soll die gerichtliche Zuständigkeit dort begründen, wo sich die unlauteren Wettbewerbshandlungen auswirken, wo also die Interessen von Wettbewerbern miteinander kollidieren.
Bei Wettbewerbsverstößen in Druckschriften (Zeitungen, Zeitschriften, Katalogen, Prospekten usw.) ist Begehungsort nicht nur der Ort des Erscheinens, sondern grundsätzlich auch jeder Ort ihrer Verbreitung (sog. fliegender Gerichtsstand). Verbreitung setzt voraus, dass die Druckschrift dritten Personen bestimmungsgemäß und nicht bloß zufällig zur Kenntnis gebracht wird (BGH GRUR 1978, 194 (195) – profil). Maßgebend ist insoweit das regelmäßige Verbreitungsgebiet, also das Gebiet, das der Verleger oder Herausgeber mit der Druckschrift erreichen will oder in dem er mit einer Verbreitung rechnen muss (BGH GRUR 1978, 194 (195) – profil; FBO/Büscher Rn. 28). Bei Herabsetzung fremder Ware liegt wettbewerbliche Relevanz überall vor, wo diese Ware angeboten wird (OLG Frankfurt GRUR 1989, 136); bei Anpreisung eigener Ware kommt es darauf an, ob das Angebot am Verbreitungsort noch Interesse finden kann, so dass auch die räumliche Entfernung zwischen Angebotsort und Verbreitungsort eine Rolle spielen kann (OLG Köln GRUR 1988, 148 (149); OLG München WRP 1986, 357 (358)).
Auf sonstige Medien (Funk, Fernsehen, Internet usw.) sind die erwähnten Grundsätze entsprechend anzuwenden (vgl. BGH GRUR 2006, 513 Rn. 25 – Arzneimittelwerbung im Internet; LG Düsseldorf GRUR 1998, 159 (160)). Begehungsort ist (auch) jeder Ort, an dem die Information dritten Personen bestimmungsgemäß zur Kenntnis gebracht wird und keine bloß zufällige Kenntnisnahme vorliegt (BGH GRUR 2005, 431 (432) – HOTEL MARITIME). Eine bloße Abrufbarkeit des Internetangebots in Deutschland ist daher noch nicht ausreichend. Bei Normen, die nicht in erster Linie die Geschäftsehre, sondern die wettbewerblichen Interessen schützen sollen (wie etwa § 4 Nr. 7 a.F. UWG), gelten nämlich nicht die für die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei Persönlichkeitsverletzungen durch Internetveröffentlichungen einschlägigen Grundsätze, wonach es auf den Aufenthaltsort des (mutmaßlich) Verletzten ankommt (BGH GRUR 2014, 601 Rn. 24 – englischsprachige Pressemitteilung). Ist die Information allerdings auch zum Abruf in Deutschland bestimmt, so ist die Zuständigkeit deutscher Gerichte begründet (BGH GRUR 2005, 431 (432) – HOTEL MARITIME; BGH GRUR 2006, 513 Rn. 25 – Arzneimittelwerbung im Internet; BGH GRUR 2014, 601 Rn. 26 – englischsprachige Pressemitteilung).
Dass in Rede stehende Äußerungen in (einfachem) Englisch abgefasst sind, steht einer bestimmungsgemäßen Ausrichtung auch auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nicht entgegen (vgl. BGH GRUR 2006, 513 Rn. 21 – Arzneimittelwerbung im Internet; BGH GRUR 2014, 601 Rn. 24 – englischsprachige Pressemitteilung; BGH MMR 2018, 306 Rn. 41 – Resistograph; OLG Frankfurt, MMR 2 019, 114; KG GRUR 2019, 34 Rn. 6 – Influencerin). Bei einem deutschen Durchschnittsverbraucher können demnach Grundkenntnisse der englischen Sprache vorausgesetzt werden.
bb)
In Anbetracht dieser Kriterien rügt der Verfügungskläger zu Recht, dass das Landgericht vorliegend einen Begehungsort in der Bundesrepublik Deutschland rechtsfehlerhaft verneint hat. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass sich das streitgegenständliche Video des Verfügungsbeklagten zu 2) bestimmungsgemäß auf den inländischen Markt auswirken sollte und diese Auswirkung demzufolge nicht bloße Folge der weltweiten (und damit auch in Deutschland gegebenen) Abrufbarkeit von Internetpublikationen ist.
Die Verfügungsbeklagten wollen ihre Interessenten nicht etwa nur exklusiv über die Webseite der in Deutschland ansässigen Verfügungsbeklagten zu 1) bzw. über deren eigenen Instagram-Account über ihre Produkte informieren, sondern auch das vom Verfügungsbeklagten zu 2) produzierte und in das Internet gestellte Video sollte bestimmungsgemäß der Bewerbung von „A“-Produkten jedenfalls auch in Deutschland dienen. Dies ist aus nachfolgenden tatsächlichen Umständen des Einzelfalles abzuleiten.
(1)
Unstreitig machte die Verfügungsbeklagte zu 1) im Jahre 2018 mit ihren Produkten in Deutschland 8 % ihres weltweiten Umsatzes. Dabei handelt es sich um einen bedeutenden Anteil, wie nicht zuletzt auch darin zum Ausdruck kommt, dass Deutschland - wie der Verfügungskläger durch Vorlage der Anlage AS 30 glaubhaft gemacht hat - mehr als ein Viertel des europäischen Marktes des Konsums von Feinschnitttabak ausmacht. Demzufolge kollidierten bereits im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Videos gemäß Anlage AS 6 in einem signifikanten Umfang (auch) auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die wirtschaftlichen Interessen der Verfügungsbeklagten zu 1) mit jenen der Mitglieder des Verfügungsklägers. Denn die Mitglieder des Verfügungsklägers vertreiben unstreitig ebenfalls Eindrehpapier für selbstgedrehte Zigaretten in Deutschland.
(2)
Die von der Verfügungsbeklagten zu 1) vertriebenen Produkte sind offenkundig darauf ausgerichtet, mit möglichst geringem Aufwand möglichst viele Kunden weltweit zu erreichen. Zu diesem Zwecke sind unstreitig alle Produkte weltweit - und damit auch in der Bundesrepublik Deutschland - einheitlich gekennzeichnet. Sie enthalten allesamt auf der Produktumverpackung Verweise durch den Abdruck der einschlägigen URL auf die Webseite „a….com“ und auf das Hashtag „#A1“ (vgl. Fotos in Anlagen AS 23, AS 24). Auch wenn kein direkter Hinweis auf das Video gemäß Anlage AS 6 auf der Verpackung enthalten ist, lässt die vorbeschriebene Gestaltung der Umverpackung keinen Zweifel daran, dass Abnehmer und (potentielle) Endkunden gezielt auf die Internetseite und mittelbar auf den Instagram-Account des Verfügungsbeklagten zu 2) gelenkt werden sollen. Sinn und Zweck des Ganzen ist es, die Abnehmer/Kunden dazu zu animieren, sich über das Produkt „A“ näher zu informieren. Zu diesem Zwecke sollen sie alles ansehen (können), was dort (mittelbar) bereitgestellt wird. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, wie viele Abnehmer/Kunden die Plattform „Instagram“ nutzen und welche Besucherzahlen die Internetseite der Verfügungsbeklagten zu 1) hat. Die gewählte Art und Weise der Informationsbereitstellung ist jedenfalls geeignet, einen großen Personenkreis zu erreichen.
Soweit die Verfügungsbeklagten betonen, die Bestimmung (auch) für den deutschen Markt müsse sich exklusiv aus dem Video selbst ergeben, ist dem zu entgegnen, dass es auf den Gesamtinhalt der Vertriebsstruktur der Verfügungsbeklagten zu 1) ankommt. Zwischen dem Inhalt der Produktumverpackungen und dem Video besteht eine Wechselwirkung, welche sich die Verfügungsbeklagten bewusst zunutze machen.
In Deutschland werden die einschlägigen Verkehrskreise damit gezielt durch das streitgegenständliche Video angesprochen. Selbst wenn unter deutschen Interessenten keine „Follower“ des Instagram-Accounts des Verfügungsbeklagten zu 1) sein sollten, so werden sie jedenfalls durch den auf den Produktverpackungen aufgebrachten Hashtag zum Anschauen des Videos animiert, welches auf dem Instagram-Account des Verfügungsbeklagten zu 2) vorgehalten wird.
Ebenso wenig verfängt die Argumentation der Verfügungsbeklagten zur Frage der begrenzten Haftung für einen „fremden link“. Darum geht es vorliegend nicht. Es handelt sich um einen von ihrem eigenen Geschäftsführer hergestellten und auf dessen Instagram-Account bereitgestellten Video-Beitrag, zu welchem ein aufgrund der Aufdrucke auf der Umverpackung des Produkts „A“ der Verfügungsbeklagten zu 1) aufmerksam gewordener Interessent gelenkt wird. Unstreitig verfügt die Internetseite der Verfügungsbeklagten zu 1) („www…….com“) über einen Reiter „B“, unter welchem unter anderem die Marke „A“ präsentiert wird. Jedenfalls im Jahre 2018 befand sich diese Präsentation gleich innerhalb der ersten zugehörigen Kachel. Nach Anklicken derselben gelangt man auf die Webseite „www…….com“, auf welcher sich das Instagram-Zeichen befindet, nach dessen Anklicken der Interessent bei „A1“ landet, wo alsdann das streitgegenständliche Video abrufbar ist. Der betreffende Instagram-Account verwendet sogar deutschsprachige Ausführungen/Begriffe („Anmelden/Registrieren“; „Wir verwenden Cookies…“).
(3)
Der aufgezeigte Weg des Auffindens des streitgegenständlichen Videos über die Webseite der in Deutschland ansässigen Verfügungsbeklagten zu 1) ist auch nicht etwa derart kompliziert, dass dies eine bestimmungsgemäße Verbreitung auch in Deutschland verhinderte. Namentlich steht dem nicht das - aus regulatorischen Gründen bestehende - Erfordernis der einmaligen Eingabe des Geburtsdatums des Interessenten entgegen. Dies gilt umso mehr, als dass jedenfalls relevante Teile der Verkehrskreise mindestens 18 Jahre alt sind und abgesehen davon eine (Plausibiltäts-)Prüfung der Angaben weder dargetan noch sonst wie ersichtlich ist.
(4)
An keiner Stelle findet sich ein Disclaimer, der klarstellt, dass sich die Äußerungen im Video nicht auf den deutschen Markt bezögen. Bestehen somit - entgegen den Verfügungsbeklagten - konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das streitgegenständliche Video bestimmungsgemäß in Deutschland Verbreitung finden sollte, so steht die Fassung des Videos in englischer Sprache der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte ebenso wenig entgegen.
Stellt man für den Verständnishorizont auf Groß- und Einzelhändler ab, so steht außer Frage, dass relevante Teile von diesen (mindestens) über Grundkenntnisse der englischen Sprache verfügen. Nichts anderes gilt für den Durchschnittsverbraucher. Dass dem so ist, wird nicht zuletzt durch die eigene Produktumverpackung der Verfügungsbeklagten zu 1) indiziert - auch soweit es um auf dem deutschen Markt vertriebene Produkte geht, sind diese nämlich in englischer Sprache gehalten. Dies belegt anschaulich, welches Sprachverständnis die Verfügungsbeklagten selbst zugrunde legen.
Die englischsprachigen Ausführungen des Verfügungsbeklagten zu 2) im streitgegenständlichen Video können von deutschen Mitgliedern der angesprochenen Verkehrskreise - was ausreicht - zumindest sinnerfassend verstanden werden. Der über Grundkenntnisse des Englischen verfügende Interessent (sei es ein Endkunde oder sei es ein Zwischenhändler) erfasst auch den Inhalt von Videos in Englisch mit amerikanischem Akzent, welcher nicht schlechter verständlich ist als diverse großbritannische Akzente. Soweit das Landgericht darauf abgestellt hat, der Konsument verstehe bestimmte Ausdrücke nicht, hat es diese nicht einmal im Detail angeführt. Dem zumindest sinnerfassenden Verständnis steht die Unkenntnis einzelner Begriffe ohnehin nicht entgegen. Der Durchschnittsverbraucher kennt insbesondere Begriffe wie „shit“ „warning“, „cancer“ und sieht, dass diese im Zusammenhang mit den betreffenden Produkten von Konkurrenten verwendet werden. Insbesondere versteht er die Botschaft der eingeblendeten Videosequenz mit zwei gelben Warndreiecken und dem in roten Großbuchstaben eingeblendeten Wort „NO“. Soweit die Verfügungsbeklagten insoweit in den Mittelpunkt stellen, dass der Verfügungsbeklagte zu 2) eine Prop-65-Warnung des US-Staates Kalifornien vorliest, steht auch dies dem erforderlichen Inlandsbezug keineswegs entgegen. Erkennbar dient diese Bezugnahme schlicht dem Beleg der angeblichen Gefährlichkeit der Inhaltsstoffe, die dann aber weltweit besteht und nicht etwa auf die USA bzw. allein auf den Staat Kalifornien begrenzt ist. Insofern lässt sich auch dieser Prop-Warnung kein Disclaimer entnehmen.
Ob der Verfügungsbeklagte zu 2) so schnell spricht, dass den angesprochenen Verkehrskreisen nicht einmal ein sinnerfassendes Folgen bei erstmaligem Hören möglich wäre, kann dahinstehen. Denn die vom Verfügungsbeklagten zu 2) als schädlich präsentierten Substanzen werden im Video allesamt eigens eingeblendet. Abgesehen davon weist der Verfügungskläger zutreffend darauf hin, dass der Interessent die Möglichkeit hat, das Video bei Bedarf mehrfach anzuhören und das Abspielen an beliebiger Stelle zu stoppen. Zur Not kann er sich auch eines (elektronischen) Wörterbuchs bedienen, falls er den Inhalt nicht vollständig verstehen sollte, um einzelne Wörter nachzuschlagen.
Dass - wie das Landgericht angeführt hat - „auf dem gesamten Weg der verschiedenen Verlinkungen die Angaben in englischer und nicht in deutscher Sprache gehalten sind“, ist nach alledem unerheblich. Namentlich gilt dies für den Umstand, dass im Video keine deutschen Bezugsadressen erwähnt werden. Abgesehen davon, dass das Video mit derartigen Angaben überfrachtet werden könnte, ist erneut auf die oben erläuterte Ausgestaltung der Produktverpackung der Verfügungsbeklagten zu 1) zu verweisen.
Dass die Verfügungsbeklagte zu 1) nicht nur in Deutschland, sondern auch in anderen nationalen Märkten der Welt agiert, steht ersichtlich der Annahme, dass sich das Video auch an deutsche Interessenten richtet, nicht entgegen. Eine Erstellung des Videos in deutscher Sprache ist insoweit daher nicht erforderlich. Entgegen der Berufung verlangt der erforderliche bestimmungsgemäße Inlandsbezug nämlich keineswegs eine exklusive Ausrichtung auf den deutschen Markt.
2.
Die Unterlassungsanträge sind ganz überwiegend zulässig, nämlich mit Ausnahme derjenigen Teile, die auf eine Unterlassung von Äußerungen auch in der deutschen Sprache gerichtet sind.
Die Rüge der vermeintlich unzulässigen Antragsänderung geht fehl.
Selbst wenn man zugunsten der Verfügungsbeklagten unterstellt, dass es sich bei der Ersetzung des Begriffs „unbleached“ durch den Begriff „brown“ um eine Antragsänderung i.S.v. § 263 ZPO handele, so ergibt sich deren Zulässigkeit zwanglos unter dem Aspekt der Sachdienlichkeit.
Die Sachdienlichkeit bestimmt sich maßgeblich nach der Prozesswirtschaftlichkeit (BGH GRUR 1964, 154 (156) – Trockenrasierer II). Ihre Beurteilung ist im Wesentlichen eine Ermessensentscheidung des Tatrichters (BGH GRUR 1991, 852 (856) – Aquavit). Es kommt in erster Linie darauf an, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung der Ausräumung des sachlichen Streitstoffs im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits dient und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt (BGH GRUR 1964, 154 (156) – Trockenrasierer II). Für Sachdienlichkeit spricht es, wenn - wie hier - mit den geänderten Anträgen noch bestehende Streitpunkte miterledigt werden können (vgl. BGH NJW 2000, 800 (803)). Ob (auch) die Voraussetzungen des § 264 Nr. 2 ZPO erfüllt sind, ist demnach unerheblich und kann offen bleiben.
Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten sind die Anträge des Verfügungsklägers auch ganz überwiegend hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Ein bestimmter Klageantrag ist erforderlich, um den Streitgegenstand und den Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) festzulegen, sowie die Tragweite des begehrten Verbots zu erkennen und die Grenzen der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft festzulegen (BGH GRUR 2011, 521 Rn. 9 – TÜV I). Der Verbotsantrag darf daher nicht derart undeutlich gefasst sein, dass sich der Gegner nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht überlassen wäre (BGH GRUR 2010, 749 Rn. 21 – Erinnerungswerbung im Internet; BGH GRUR 2015, 1237 Rn. 13 – Erfolgsprämie für die Kundengewinnung; BGH WRP 2016, 958 Rn. 17 – Freunde finden; BGH WRP 2017, 426 Rn. 18 – ARD-Buffet; BGH WRP 2018, 328 Rn. 12 – Festzins Plus). Auch muss der Schuldner, der den Titel freiwillig befolgen möchte, hinreichend genau wissen, was ihm verboten ist.
Es besteht kein Zweifel daran, was den Verfügungsbeklagten nach dem Inhalt der Verfügungsanträge untersagt werden soll. Es sind - gegliedert nach den einzelnen Anträgen - die jeweils zu verbietenden Passagen im englischen Original-Wortlaut wiedergegeben und es ist die konkrete Verletzungsform in Bezug genommen.
Der Erfüllung der Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO steht auch nicht entgegen, dass die im Einzelnen zu unterlassenden Äußerungen im Antrag ausschließlich in englischer Sprache verfasst sind. Dies ist insbesondere mit § 184 GVG vereinbar. Anerkanntermaßen kann ein Urteilstenor im Einklang mit § 184 GVG so lauten, dass der Beklagte eine Erklärung, die im Tenor in fremder Sprache wiedergegeben ist, abzugeben hat (MünchKomm ZPO/Zimmermann, 5. A., 2017, § 184 GVG Rn. 9 m.w.N.). Nichts Abweichendes kann dann für den hier interessierenden Fall gelten, dass jemandem bestimmte Äußerungen, die er zuvor in einer Fremdsprache getätigt hat, verboten werden sollen.
Nach alledem ist es nicht erforderlich, dass die zu unterlassenden Äußerungen im Antrag / Tenor auch in einer (offiziellen) deutschen Übersetzung wiedergegeben werden. Für die Bestimmtheit der auf die englische Sprache abstellenden Anträge bedarf es keines Rückgriffes auf die in der Antragsbegründung enthaltenen „Arbeitsübersetzungen“ der Verfügungsklägervertreter.
Die in eckiger Klammer im Antrag zu I.4. eingefügten Punkte („[…]“) führen ebenso wenig zur Unbestimmtheit. Es handelt sich erkennbar um einen Platzhalter, der der Verständlichkeit des Antrages zu I.4. nicht entgegensteht. Das allgemein anerkannte Auslassungszeichen bringt im vorliegenden Kontext hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass diejenigen Worte im - als konkrete Verletzungsform im Antrag enthaltenen - Video gem. Anlage AS 6, an deren Stelle es steht, nach Auffassung des Verfügungsklägers nicht zum Kern der angegriffenen Verletzungsform gehören.
cc)
Soweit der Antrag neben der Unterlassung der angegriffenen englischsprachigen Äußerungen auch entsprechende Äußerungen in deutscher Sprache erfassen will, rügen die Beklagten allerdings im Ergebnis zu Recht eine Unbestimmtheit der Anträge.
Zwar mag solches noch nicht anzunehmen sein, soweit einzelne Passagen nicht im Antrag selbst, aber immerhin in „Arbeitsübersetzungen“ in den Schriftsätzen des Verfügungsklägers auftauchen, da diese Ausführungen bei Unklarheiten zur Ermittlung des Antragsbegehrens grundsätzlich herangezogen werden dürfen. Jedoch liegt gerade keine vollständige deutsche Übersetzung aller in der konkreten Verletzungsform getroffenen Äußerungen des Verfügungsbeklagten vor, so dass die Bezugnahme mittels der Worte „wenn dies jeweils geschieht wie“ mit Blick auf ein Begehren auf Unterlassung der Äußerungen in deutscher Sprache keinen Sinn ergibt. Denn das inkorporierte Video enthält ausschließlich Ausführungen in englischer Sprache, so dass der Inhalt der konkreten Verletzungsform undeutlich bleibt, soweit es um die Unterlassung von Äußerungen in deutscher Sprache gehen soll.
Auf diese Bedenken ist der Verfügungskläger zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch hingewiesen worden. Da er gleichwohl keine entsprechende Anpassung seiner Anträge vorgenommen hat, bleibt seine Berufung insoweit ohne Erfolg.
3.
Der erforderliche Verfügungsgrund folgt aus § 12 Abs. 2 UWG.
Die sich aus § 12 Abs. 2 UWG ergebende Vermutung der Dringlichkeit ist widerlegt, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es „ihm nicht eilig ist“ (BGH GRUR 2000, 151 (152) – Späte Urteilsbegründung; OLG München WRP 2008, 972 (976); OLG Stuttgart WRP 2018, 369 Rn. 41). Solches ist anzunehmen, wenn er längere Zeit zuwartet, obwohl er den Wettbewerbsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kennt. Weil der Antragsgegner regelmäßig keine Kenntnis von der (möglichen) Kenntniserlangung des Antragstellers hat, braucht er nur Tatsachen vorzutragen, die den Schluss auf eine Kenntniserlangung zu einem bestimmten Zeitpunkt zulassen. Alsdann muss der Antragsteller darlegen und glaubhaft machen, wann er tatsächlich Kenntnis erlangt hat (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2014, 273 (276)).
Was den noch angemessenen Zeitrahmen des Zuwartens bis zur Antragstellung anbelangt, hat sich eine umfangreiche Kasuistik zu Regelfristen im Wettbewerbsrecht herausgebildet, die in der Judikatur unterschiedlich lang bemessen werden (vgl. näher Voß, in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. A., 2018, § 940 Rn. 82). In der Düsseldorfer Rechtsprechung wird regelmäßig noch ein Zeitraum von zwei Monaten zwischen Kenntnisnahme vom Wettbewerbsverstoß bis zur Antragstellung geduldet (z.B. OLG Düsseldorf, I-20 U 8/16 - Urt. v. 21.06.2016; OLG Düsseldorf BeckRS 2015, 06633).
In Anwendung dieser Grundsätze streitet hier die Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG für den Verfügungskläger, insbesondere liegt keine „Selbstwiderlegung“ im vorbeschriebenen Sinne vor.
Auch wenn man hier zusätzlich in den Blick nimmt, dass es keine starren, automatisch anzuerkennenden Fristen, die ein Antragsteller stets voll ausschöpfen kann, gibt (vgl. Voß, in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. A., 2018, § 940 Rn. 83 m.w.N.), ist das Verhalten des Verfügungsklägers unter dem Aspekt der Dringlichkeit nicht zu beanstanden.
Unstreitig hat der Verfügungskläger am 15.11.2018 erstmals Kenntnis vom Video gem. Anlage AS 6 erhalten. Bis zur Antragstellung beim LG Mönchendgladbach hat es alsdann 43 Kalendertage, d.h. gut 6 Wochen gedauert. Davon hat es bis zur Abmahnung der Verfügungsbeklagten 25 Tage gebraucht. Nach der Abmahnung und Erwiderung der Verfügungsbeklagten benötigte der Verfügungskläger weitere 11 Kalendertage, wobei darunter unstreitig bloß 6 Tage Werktage waren. In Anbetracht dessen, dass es sich um einen Fall mit Auslandsberührung handelt und diverse Unterlagen, darunter in Bezug auf die Zusammensetzung der Produkte zu besorgen waren, und dass die Verfügungsklägervertreter und die Geschäftsführerin des Verfügungsklägers die Angelegenheit unstreitig auch über die Weihnachtsfeiertage 2018 weiter betrieben haben, lassen sich keine Indizien dafür feststellen, dass dem Verfügungskläger die Angelegenheit nicht eilig (gewesen) sei.
4.
In der Sache erweisen sich sämtliche Verfügungsanträge als begründet.
Die Entscheidung des vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahrens beurteilt sich entgegen der Ansicht des Landgerichts nach deutschem (Wettbewerbs-)Recht.
Die Begründung der angefochtenen Entscheidung veranlasst den Senat vorweg zu folgender Klarstellung:
Selbst wenn dem Landgericht darin zu folgen wäre, dass - wie nicht - vorliegend kein deutsches (Wettbewerbs-)Recht anwendbar sei, könnte das allein mitnichten die Zurückweisung der Verfügungsanträge tragen. Auf der Basis seiner Rechtsauffassung hätte das Landgericht vielmehr in Anwendung des Internationalen Privatrechts klären müssen, welches andere nationale Recht anzuwenden wäre. Das Landgericht hat außer Acht gelassen, dass ausweislich des § 293 ZPO das in einem anderen Staate geltende Recht grundsätzlich keines Beweises bedarf. Ein Gericht hat anerkanntermaßen auch im Anwendungsbereich des § 293 ZPO das anzuwendende Recht von Amts wegen zu ermitteln (BGH NZG 2017, 546 Rn. 7). Diese Pflicht zur Ermittlung des anwendbaren Rechts gilt auch im einstweiligen Rechtsschutz; lässt sich der Inhalt des einschlägigen ausländischen Rechts aufgrund der Eilbedürftigkeit im Einzelfall (ausnahmsweise) nicht einmal summarisch ermitteln, ist hilfsweise deutsches Recht anzuwenden (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2002, 309, 311; BeckOK ZPO/Bacher § 293 Rn. 24; Cepl/Voß/Rinken, a.a.O., § 293 Rn. 16; Musielak/Huber, ZPO, § 293 Rn. 12).
Demzufolge hätte sich das Landgericht hier keineswegs mit der Feststellung begnügen dürfen, dass kein deutsches Recht anwendbar sei. Die Verletzung dieser Ermittlungspflicht ist ein Verfahrensfehler, der die Parteien in ihrem Recht auf Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzen und folglich (zumindest in einem Hauptsacheverfahren) unter den Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens die Zurückverweisung an die Vorinstanz rechtfertigen kann (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1359, 1360).
Nach Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. Diese spezielle Kollisionsnorm soll die Wettbewerber, die Verbraucher und die Öffentlichkeit schützen und das reibungslose Funktionieren der Marktwirtschaft sicherstellen (Erwägungsgrund 21 S. 2 Rom II-VO). Die Regel des Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO ist nicht als Ausnahme, sondern als Präzisierung der allgemeinen Regel des Art. 4 Rom II-VO zu verstehen (Erwägungsgrund 21 S. 1 Rom II-VO; EuGH GRUR 2016, 1183 Rn. 41 – Amazon; BGH WRP 2009, 1545 Rn. 19), so dass grundsätzlich auch die Anwendung des Art. 4 Abs. 2, Abs. 3 Rom II-VO ausgeschlossen ist (Umkehrschluss aus Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO). Sonach ist der Ort der „Beeinträchtigung“ als Ort des „Schadenseintritts“ iSd Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO anzusehen. Dementsprechend ist das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet sich die Beeinträchtigung der Wettbewerbsbeziehungen oder der kollektiven Verbraucherinteressen ereignet oder ereignen kann. Zu einer Beeinträchtigung kommt es, wenn der Handelnde in unlauterer Weise auf die Mitbewerber oder die Marktgegenseite einwirkt. Maßgebend ist also der Ort, an dem diese Einwirkung stattfindet (vgl. BGH WRP 2018, 1081 Rn. 23 – goFit; BGH WRP 2016, 586 Rn. 16 – Eizellspende; BGHZ – Gms-OGB – 194, 354 Rn. 15). Dementsprechend ist bei einer Werbemaßnahme maßgebend, auf welchen Markt selbige ausgerichtet ist (BGH WRP 2016, 586 Rn. 16 – Eizellspende).
Zu Recht sind die Parteien sich daher darüber einig, dass für die Frage des anwendbaren nationalen Rechts die gleichen Kriterien wie für die Ermittlung der Internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte gelten (vgl. auch BGH GRUR 2014, 601 Rn. 36 ff. - englischsprachige Pressemitteilung). Deshalb kann an dieser Stelle auf die betreffenden Ausführungen zur internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Anträge gegen den Verfügungsbeklagten zu 2) sinngemäß verwiesen werden.
Sämtliche geltend gemachten Unterlassungsansprüche stehen dem Verfügungskläger zunächst gegen den Verfügungsbeklagten zu 2) zu.
Der mit dem Antrag zu I.1. verfolgte Anspruch auf Unterlassung der Äußerung mit den Worten „It had chalk in it“ ergibt sich aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 4 Nr. 2 UWG.
aaa)
Die Regelung des § 4 Nr. 2 UWG ist anwendbar.
Erfolgt eine Anschwärzung im Rahmen einer vergleichenden Werbung, so wird § 4 Nr. 2 UWG durch die Vorschriften über die vergleichende Werbung (§§ 5 Abs. 3; 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG) nicht verdrängt (vgl. BGH GRUR 2002, 633 (635) – Hormonersatztherapie zu § 14 UWG 1909; vgl. ferner BGH GRUR 2005, 172 (175) – Stresstest). Vielmehr stehen die genannten Tatbestände allesamt selbständig nebeneinander.
Jedenfalls im vorliegenden Einzelfall besteht auch nicht die Gefahr eines Verstoßes gegen die gesetzgeberisch intendierte Vollharmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung (vgl. dazu Büscher/Maatsch, a.a.O., § 4 Nr.2 UWG Rn. 9). Die Anwendung des § 4 Nr. 2 UWG kann hier nämlich schon deshalb nicht zur Einstufung einer vergleichenden Werbung als unlauter führen, obwohl diese möglicherweise nach § 5 Abs. 3 bzw. nach § 6 Abs. 5 Nr. 2 UWG nicht verboten wäre, weil schon nach der eigenen Sichtweise der Verfügungsbeklagten - mangels Erkennbarkeit der betroffenen Mitbewerber - gar keine „vergleichende Werbung“ streitgegenständlich ist. Wäre dies anders zu sehen, läge wiederum ein klarer Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG vor, da die anderweitigen Voraussetzungen - insbesondere die Anschwärzung mittels Herabsetzung bzw. Verunglimpfung - aus nachgenannten Gründen zu bejahen sind. Mithin kann sich aufgrund der Anwendung des § 4 Nr. 2 UWG hier von vornherein kein den §§ 5 Abs. 3, 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG widersprechendes Ergebnis einstellen.
bbb)
Der Verfügungskläger verfügt über die erforderliche Aktivlegitimation.
Es ist in der Literatur umstritten, ob § 4 Nr. 2 UWG die Anspruchsberechtigung auf den betroffenen Mitbewerber beschränkt. Während eine Auffassung (Büscher/Maatsch, UWG, 1. A., 2019, § 4 Rn. 48; Harte/Henning/Bruhn, § 4 Nr. 2 UWG Rn. 10 ) auch hier eine Aktivlegitimation von Verbänden befürwortet, gesteht die Gegenauffassung (Brammsen/Apel, in: WRP 2009, 1464 (1471); Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. A., 2019, § 4 Rn. 1.27 und 2.24; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. A., 2016, § 4 Rn. 2/18) Verbänden grundsätzlich keine entsprechende Anspruchsberechtigung zu.
Der Senat schließt sich aus folgenden Gründen der erstgenannten Auffassung an: Es sind keine stichhaltigen Gründe erkennbar, hier in Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen der Regelung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG Verbänden die Anspruchsberechtigung generell abzuerkennen. Dass es einem Verband verwehrt sein sollte, in Fällen einer Anschwärzung seiner Mitglieder durch eine geschäftliche Handlung die Unterlassung auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage kraft eigenen Rechts durchzusetzen, vermag nicht einzuleuchten. Dies läuft nämlich dem Zweck des wettbewerbsrechtlichen Verbots der Anschwärzung zuwider, welcher sich gerade nicht im Schutz der individuellen geschäftlichen Ehre des einzelnen Mitbewerbers erschöpft, sondern zugleich auch auf den Schutz des Interesses an einem unverfälschten Wettbewerb abzielt (vgl. § 1 S. 2 UWG). Abgesehen davon erscheint eine teleologische Reduktion des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG im Rahmen der Durchsetzung von Rechten wegen Verstoßes gegen § 4 Nr. 2 UWG auch unter dem Aspekt der Prozessökonomie als zweifelhaft, weil dies darauf hinausliefe, dass jeder einzelne Mitbewerber seinen Unterlassungsanspruch individuell durchsetzen müsste, um seinen Geschäftsruf zu verteidigen.
Im vorliegenden Einzelfall ergibt sich die Anspruchsberechtigung des Verfügungsklägers als Verband jedenfalls anhand der Überlegung, dass die streitgegenständlichen Äußerungen, welche sich auf eine bestimmte Produktgattung beziehen, das Potenzial haben, zumindest weite Teile der Branche in Verruf zu bringen. Vor diesem Hintergrund muss es dem Verfügungskläger als Verband zugestanden werden, kollektiv die Interessen seiner betroffenen Mitglieder zwecks Verteidigung eines unverfälschten Wettbewerbs wahrzunehmen (vgl. zu diesem Rechtsgedanken im Zusammenhang mit Abmahnungen: BGH GRUR 2017, 926 Rn. 18 – Anwaltsabmahnung II).
Der Verfügungskläger hat auch glaubhaft gemacht, dass er die Anforderungen an einen Verband i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erfüllt.
Insoweit hat der Verfügungskläger Folgendes dargetan: Er sei ein Fachverband, in dem sich zahlreiche Hersteller von Eindrehpapieren zusammengeschlossen hätten. Er nehme satzungsgemäß deren kollektive gewerblichen Interessen wahr. Er überwache satzungsgemäß das Marktgeschehen auf dem deutschen Markt. Nachdem die Verfügungsbeklagten vorstehende Umstände in der Antragserwiderung erster Instanz bestritten haben, hat der Verfügungskläger in der erstinstanzlichen Replik näher dargetan, dass und weshalb er über die sachlichen und finanziellen Mittel verfügt: Der Verfügungskläger nehme pro Jahr sechsstellige Mitgliederbeiträge ein, von denen der Arbeitslohn der Geschäftsführung und die Infrastruktur des Vereins finanziert würden. Falls es zu finanziellen Engpässen komme, seien die Vereinsmitglieder nachschusspflichtig.
Diesen Sachvortrag, welchen die Verfügungsbeklagten alsdann bis zum - im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat überreichten - Schriftsatz vom 05.09.2019 unkommentiert gelassen haben, hat der Verfügungskläger neben seiner überreichten Satzung (Anlage AS 20) und der eidesstattlichen Versicherung seiner Geschäftsführerin vom 22.01.2019 (Anlage AS 19) nunmehr auch noch durch die zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat überreichte weitere eidesstattliche Versicherung seiner Geschäftsführerin glaubhaft gemacht. Danach entrichten allein schon die vier Gründungsmitglieder des Verfügungsklägers pro Jahr einen Mitgliedsbeitrag von jeweils EUR 30.000,-. Hinzu kommen noch Beiträge (ordentlicher) Verbandsmitglieder, so dass sich die jährlichen Gesamteinnahmen auf EUR 175.000,- belaufen. Das aktuelle Vereinsvermögen beträgt EUR 200.945,86. Der Verfügungskläger ist bislang stets seinen Zahlungsverpflichtungen nachgekommen.
Vor diesem Hintergrund ist es überwiegend wahrscheinlich (§ 294 ZPO), dass der Verfügungskläger nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen wahrzunehmen, soweit eine Zuwiderhandlung die Interessen seiner Mitglieder berührt.
Die Ausführungen des Verfügungsbeklagten zu 2) im streitgegenständlichen Video stellen eine geschäftliche Handlung dar, weil sie zu Gunsten des Unternehmens der Verfügungsbeklagten zu 1) erfolgten und mit der Förderung des Absatzes von deren Waren objektiv zusammenhängen. Der Verfügungsbeklagte zu 2) wollte erkennbar die Betrachter des Videos dazu animieren, die „A“-Produkte der Verfügungsbeklagten zu 1) und nicht vermeintlich minderwertige (gesundheitsschädliche) Produkte Dritter zu erwerben.
ccc)
Die Mitglieder des Verfügungsklägers sind i.S.d. § 4 Nr. 2 UWG „Mitbewerber“ der Verfügungsbeklagten zu 1).
§ 4 Nr. 2 UWG ist anwendbar, wenn sich die streitgegenständliche Handlung gegen einen Mitbewerber i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG richtet (Köhler, in: WRP 2009, 499 (505)). Es bedarf insoweit eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses, welches ggf. auch erst durch die betreffende Äußerung begründet werden kann (OLG Frankfurt WRP 2014, 1098 Rn. 26). Anders als bei § 6 Abs. 1 UWG muss der betroffene Mitbewerber nicht erkennbar gemacht werden (OLG Saarbrücken GRUR-RR 2014, 150 (152); Köhler, a.a.O., § 4 Rn. 1.11 und 2.12). Daher greift § 4 Nr. 2 UWG auch und gerade bei der kollektiven Herabsetzung oder Verunglimpfung ein (OLG Hamburg GRUR-RR 2010, 257; OLG Hamm WRP 2017, 609 Rn. 29; Harte/Henning/Omsels, a.a.O., § 4 Nr. 1 Rn. 26; Köhler, a.a.O., § 4 Rn 1.11 und 2.12.; a.A. Ohly/Sosnitza/Ohly, a.a.O., § 4 Rn. 1.10; Sack WRP 2005, 531 (535)). Der betroffene Mitbewerber braucht in der Mitteilung nicht ausdrücklich genannt zu sein; bei Angriffen gegen ein Produkt kommt es darauf an, welchem Unternehmer das betreffende Vorkommnis zugerechnet wird (vgl. BGH DB 1989, 922; Köhler, a.a.O., § 4 Rn. 2.12). Unbeachtlich ist, dass sich der Angriff auch gegen andere richtet; lediglich bei Angriffen gegen einen unübersehbar großen Personenkreis wird regelmäßig die Eignung zur Kreditschädigung des Einzelnen fehlen (Köhler, a.a.O, § 4 Rn. 2.12).
Ein derartiges Wettbewerbsverhältnis besteht unstreitig zwischen den Mitgliedern des Verfügungsklägers und der Verfügungsbeklagten zu 1). Wie bereits ausgeführt, macht die Verfügungsbeklagte zu 1) in der Bundesrepublik Deutschland mit ihren Eindrehpapieren 8 % ihres weltweiten Umsatzes. Die Produkte der Verfügungsbeklagten zu 1) sind durch die Eindrehpapiere der Mitglieder des Verfügungsklägers auch unstreitig substituierbar.
Die Anzahl der betroffenen Mitbewerber auf dem deutschen Markt ist keineswegs unübersehbar groß. Der Verfügungskläger vertritt unstreitig zwölf Unternehmen. Unstreitig gibt es nicht einmal einen anderen vergleichbaren europäischen Verband. Die Verfügungsbeklagten haben selbst insgesamt nur vier bis fünf große Wettbewerber ausgemacht. Soweit sie (die Verfügungsbeklagten) dargetan haben, dass es insgesamt mehr als zwölf Unternehmen auf dem betreffenden deutschen Markt gebe, haben sie keine konkreten Zahlen vorgebracht. Demzufolge besteht kein Anlass für den Senat, im vorliegenden Falle eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass es für § 4 Nr. 2 UWG gerade nicht auf eine individuelle Erkennbarkeit des Mitbewerbers ankommt, zu machen.
ddd)
Der Verfügungsbeklagte zu 2) verbreitete im streitgegenständlichen Video nicht erweislich wahre Tatsachen über die Waren der Mitbewerber, die geeignet sind, den Betrieb dieser Unternehmen und/oder deren Kredit des Unternehmers zu schädigen.
Tatsachen sind Vorgänge oder Zustände, deren Vorliegen oder Nichtvorliegen dem Wahrheitsbeweis zugänglich ist (vgl. BGH GRUR 1997, 396 (398) 38 – Polizeichef; BGH GRUR 2009, 1186 Rn. 15 – Mecklenburger Obstbrände; BGH WRP 2016, 843 Rn. 23 – Im Immobiliensumpf). Ob eine Äußerung als Behauptung einer Tatsache oder als subjektive Wertung anzusehen ist, hängt also von ihrer Nachprüfbarkeit mit den Mitteln des Beweises ab (BGH GRUR 1988, 402 (403) – Mit Verlogenheit zum Geld; BGH NJW 1994, 2614 (2615)). Maßgebend ist, wie die angesprochenen Verkehrskreise die Äußerung nach Form und Inhalt im Gesamtzusammenhang verstehen (BGH GRUR 1988, 402 (403) – Mit Verlogenheit zum Geld; BGH GRUR 2003, 436 (438) – Feldenkrais; BGH WRP 2009, 631 Rn. 11 – Fraport-Manila-Skandal; BGH GRUR 2009, 1186 Rn. 15 – Mecklenburger Obstbrände; BGH WRP 2016, 843 Rn. 23 – Im Immobiliensumpf).
Die Äußerung „It had chalk in it“ („Es enthielt Kalk“) stellt unzweifelhaft eine Tatsachenbehauptung dar, weil die Frage, ob die Produkte der Mitglieder des Verfügungsklägers Kalk enthalten oder nicht, dem Beweise zugänglich ist. Unstreitig zeigt das Video einen als „chalk“ (Kalk) bezeichneten Haufen weißer Krümel. Hierzu führt der Verfügungsbeklagte zu 2) - in deutscher Übersetzung - aus, dass sich vieles von dem Zeug in den Verkaufsregalen befinde. Es sei der „Mist“ bzw. das „Zeug“, den die Mütter der Verbraucher in den 80er Jahren geraucht hätten. Unter anderem sei Kalk noch heute in vielen Eindrehpapieren enthalten. Der Verfügungsbeklagte zu 2) deutet im Video u.a. auf die weißen Krümel hin.
Wie sich aus dem Wortlaut ergibt („sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind“), hat nicht der Verletzte die Unwahrheit der Tatsachen zu beweisen. Vielmehr obliegt es dem Verletzer, die Wahrheit zu beweisen, um seine Haftung nach § 4 Nr. 2 Hs. 1 UWG auszuschließen (vgl. OLG Stuttgart NJWE-WettbR 1997, 270 ff.). Der Verletzer trägt das Risiko, dass sich die Wahrheit oder Unwahrheit nicht klären lässt. (BGH GRUR 1957, 93 (94) – Jugendfilmverleih). Unwahr ist eine Behauptung, wenn sie den Eindruck einer anderen als der wirklichen Sachlage erweckt. Auch eine objektiv zutreffende Darstellung kann daher unwahr sein, wenn die Empfänger auf Grund der Art und Weise der Darstellung (z.B. durch Auslassungen, Halbwahrheiten, Übertreibungen) oder ihres begrenzten Informationsstandes einen falschen Eindruck von der Sachlage gewinnen (BGH GRUR 1966, 452 (454) – Luxemburger Wort). Der Verletzer trägt also auch das Risiko von unbeabsichtigten Missverständnissen. Für Angaben, die auf wissenschaftliche Aussagen Bezug nehmen, gilt: Wer solche Aussagen als objektiv richtig oder wissenschaftlich gesichert hinstellt, übernimmt damit die Verantwortung für ihre Richtigkeit (BGH GRUR 1971, 153 (155) – Tampax).
Die angesprochenen Verkehrskreise - seien es Endkunden oder (Zwischen-)Händler - entnehmen der streitgegenständlichen Äußerung, dass viele (auch braune) Eindrehpapiere selbst heutzutage auf dem deutschen Markt noch Kalk enthielten. Dieses Verkehrsverständnis ergibt sich jedenfalls anhand des Gesamtkontexts. Denn der Verfügungskläger zu 2) betont im Video unter anderem, dass den Eindrehpapieren vieler Mitbewerber brauner Farbstoff zugesetzt werde, um diese braun wie „A“ aussehen zu lassen. Im Übrigen bezeichnet die Verfügungsbeklagte zu 1) ihr Produkt „A“ ebenfalls als „unbleached“ (vgl. Anlage AS 17). Dies belegt die Synonymität von „braun“ und „ungebleicht“ in der Branche.
Der Verfügungskläger behauptet, dass die Äußerung in Bezug auf braune Eindrehpapiere seiner Mitglieder unzutreffend sei. Die Verfügungsbeklagten haben trotz der sie treffenden Glaubhaftmachungslast ihrerseits keinerlei Glaubhaftmachungsmittel vorgelegt, die die Äußerung des Verfügungsbeklagten zu 2) in Bezug auf braunes Eindrehpapier gleichwohl als (zumindest überwiegend wahrscheinlich) wahr ausweisen könnten.
eee)
Als demnach nicht erweislich wahre Tatsache kommt der dem Antrag zu Ziffer I.1. zugrunde liegenden Äußerung des Verfügungsbeklagten zu 2) auch die Eignung zu, den Betrieb oder den Kredit des Inhabers zu schädigen.
Zwar erfasst § 4 Nr. 2 UWG nicht die bloße Ehrkränkung ohne Auswirkung auf die unternehmerischen Belange des Betroffenen, jedoch muss die Äußerung nicht herabsetzender oder kränkender Natur sein (BGH WRP 2002, 828 (831) – Hormonersatztherapie). Es genügt, dass sie Nachteile für die Erwerbstätigkeit mit sich bringen kann. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich wiederum nach der Wirkung der Äußerung auf die angesprochenen Verkehrskreise. Ein konkreter Schadenseintritt ist für den Abwehranspruch nicht erforderlich.
Die Äußerung des Verfügungsbeklagten zu 2) ist untrennbar verknüpft mit der Bezeichnung der Wettbewerberprodukte als „shit“ (u.a.: „The shit your mom smoked in the fucking 80ies“; „You don`t wanna fucking smoke this shit in no fucking way“). Eine solche Darstellung (übersetzt: „Mist“ bzw. „Scheiße“) ist daher - was nicht einmal erforderlich wäre - sogar im engeren Sinne herabsetzend / verunglimpfend. Selbst wenn „shit“ hier umgangssprachlich mit dem deutschen Wort „Zeug“ zu übersetzen wäre, wäre die Aussage objektiv geeignet, Nachteile für die Mitbewerber zu begründen. Denn die angesprochenen Verkehrskreise - unabhängig davon, ob es Endkunden oder (Zwischen-)Händler sind - können von einem Erwerb der Produkte der Mitbewerber abgehalten werden, weil der Verfügungsbeklagte zumindest eine mögliche besondere Gesundheitsgefährdung aufgrund der spezifischen Zusammensetzung der braunen Produkte der Mitbewerber suggeriert.
fff)
Die notwendige Begehungsgefahr besteht unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr, für die hier – mangels strafbewehrter Unterlassungserklärung – aufgrund des vergangenen Verstoßes eine tatsächliche Vermutung besteht.
Die persönliche Haftung des Verfügungsbeklagten zu 2) ergibt sich daraus, dass er unstreitig selbst das Video (mit-)gedreht und auf seinem Instagram-Account veröffentlicht hat (vgl. BGH GRUR 2014, 883 Rn. 17 – Geschäftsführerhaftung). Er ist insbesondere unstreitig der Sprecher des Videos.
Die mit den weiteren Anträgen zu I.2., 3. und 4. begehrten Unterlassungsansprüche ergeben sich jeweils ebenfalls aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 4 Nr. 2 UWG.
Insoweit wird zunächst auf die Ausführungen zum Antrag gem. Ziffer I.1. verwiesen, die hier entsprechend gelten.
Die Äußerungen mit den Worten „It had bleach in it“, erweist sich ebenfalls als nicht erweislich wahre Tatsachenbehauptung mit herabsetzendem Charakter.
Unstreitig zeigt das Video eine Plastikflasche mit Bleichmittel. Der Vortrag des Verfügungsbeklagten zu 2) suggeriert, dass Wettbewerber des „A-Eindrehpapiers“ auch heute noch Bleichmittel hinzufügten und sie dies im Nachhinein durch Hinzufügen eines braunen Farbstoffs kaschierten. Die angesprochenen Verkehrskreise entnehmen dem, dass viele (auch als ungebleicht erscheinende) Eindrehpapiere in Wahrheit Bleichmittel enthielten. Die Äußerung des Verfügungsbeklagten zu 2) suggeriert, dass die damit verbundene schlechtere Qualität auch heute noch gegeben sei. Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten ergibt sich dies wiederum aus dem Gesamtkontext, insbesondere mit Blick auf die Ausführungen am Ende des Videos, wonach Wettbewerber braunes Färbungsmittel zusetzten, um ein natürliches Aussehen vorzuspiegeln.
Der Verfügungskläger behauptet, dass heutzutage bei ungebleichten Eindrehpapieren kein Bleichmittel mehr eingesetzt werde. Hierzu verweist er auf einen Artikel, den die Verfügungsbeklagte zu 1) in ihrer Stellungnahme zur Abmahnung selbst in Bezug genommen hatte (Anlage AS 10): Dort sind als ungebleichte und damit chlorfreie Eindrehpapiere u.a. solche der Marken C und D – mithin unstreitig von Mitgliedern des Verfügungsklägers – genannt. Letztlich belegt der von der Verfügungsbeklagten zu 1) außergerichtlich auf die Abmahnung hin vorgelegte Artikel (Anlage AS 10) also seinerseits noch nicht einmal die Behauptung der Verfügungsbeklagten.
Gegenteiliges folgt insbesondere nicht aus der von den Verfügungsbeklagten als Anlage GPR 5 vorgelegten Offenlegungsschrift der DE ….. A 1 oder der PCT-Anmeldung ES …..03 (Anlage GPR6) oder der US-Patentanmeldung US …..69 (Anlage GPR7). Diese belegen bloß, dass es (auch) gebleichte Eindrehpapiere gibt, besagen aber nichts zur Produktionsweise brauner bzw. ungebleichter Eindrehpapiere der Mitglieder des Verfügungsklägers.
Ferner beinhaltet die Äußerung mit den Worten „It had E150c in it“ („Es enthielt E150c“, Antrag zu Ziffer I.3.) eine nicht erweislich wahre Tatsachenbehauptung mit herabsetzendem Inhalt.
Mit seiner Äußerung im Video suggeriert der Verfügungsbeklagte zu 2) den angesprochenen Verkehrskreisen, dass Wettbewerber der Verfügungsbeklagten zu 1) ihren Eindrehpapieren E150c (X1) zufügten, um ihr Eindrehpapier wieder braun zu färben, damit es ein natürliches Aussehen erhalten möge und so die „A“-Produkte nachzuahmen. Zudem stellt er es so dar, als sei mit der Zufügung von E150c ein Krebsrisiko für die Nutzer verbunden. Dies geschieht mittels eines Hinweises auf die Warnung nach Prop 65 des Staates Kalifornien, welche der Verfügungsbeklagte zu 2) vorliest. Die braune Farbe der Wettbewerbsprodukte entstehe aufgrund des verwendeten Zellstoffes.
Der Verfügungskläger hat unter Vorlage eidesstattlicher Versicherungen gem. Anlagen 18a, b dargetan, dass es nicht zutrifft, dass seine Mitglieder E150c verwendeten, um Eindrehpapier braun zu färben. Davon abgesehen sieht die Warnung gem. Prop 65 Schwellenwerte vor, deren Überschreitung durch die Produkte der Wettbewerber mangels entsprechender Gegenbehauptung der Verfügungsbeklagten nicht einmal im Ansatz zu erkennen ist. Ferner hat der Verfügungskläger unter Hinweis auf die Anlage AS 9 glaubhaft gemacht, dass E150c sogar in Lebensmitteln verwendet werden darf.
Die Argumentation der Verfügungsbeklagten, wonach X1 ein weitverbreiteter Farbstoff sei (Wikipedia-Auszug gem. Anlage GPR8) und dass - vor langer Zeit angemeldete - Patente („US 5, 284, 166“ (Anlage GPR9) und „US 6,695,924“ (Anlage GPR10)) „1“ bzw. „E150c“ bei der Herstellung von Eindrehpapieren zwecks Braunfärbung vorsehen, sind unbehelflich. Zum Einen folgt daraus nichts für die Mitglieder des Verfügungsklägers. Zum Anderen suggeriert der Verfügungsbeklagte zu 2) ungeachtet dessen durch das Vorlesen der „Prop 65“-Warnung des US-Staates Kalifornien eine Gesundheitsgefährdung bei der entsprechenden Färbung von Eindrehpapier. Dieser Gedankengang der angesprochenen Verkehrskreise ist erkennbar beabsichtigt, wobei es auf diese subjektive Verknüpfung wettbewerbsrechtlich nicht einmal ankommt. Unerheblich ist, dass die im streitgegenständlichen Video verwendeten gelben Warndreiecke eine für Deutschland ungewöhnliche Gestaltung aufweisen mögen - nichts desto trotz erfasst der Durchschnittsinteressent unproblematisch die mit ihnen verknüpfte Botschaft.
Schließlich stellt die Äußerung mit den Worten „Other papers when they want them to look like „A“ - just naturally brown and that has none of this shit in… - what they do is they basically sell you the same papers, substantially similar to the ones they sold your parents in the 80ies, they just add more brown dye“ eine nicht erweislich wahre Tatsachenbauptung dar, die den Betrieb oder den Kredit des Herstellers schädigen kann.
Auch insoweit geht es um eine dem Beweise zugängliche Tatsachenbehauptung und zwar mit dem Inhalt, dass den Produkten der Mitbewerber braune Farbe zugesetzt sei, um ihnen den Anschein eines natürlichen Produkts zu geben. Es gelten diesbezüglich daher die Ausführungen zum Antrag zu Ziffer I.3. entsprechend.
c)
Sämtliche geltend gemachten Unterlassungsansprüche stehen dem Verfügungskläger auch gegen die Verfügungsbeklagte zu 1) aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 4 Nr. 2 UWG i.V.m. § 31 analog BGB zu.
Insoweit wird zunächst auf die Ausführungen betreffend den Verfügungsbeklagten zu 2) verwiesen.
Die Verfügungsbeklagte zu 1) muss sich das wettbewerbswidrige Handeln ihres Geschäftsführers – des Verfügungsbeklagten zu 2) – gem. § 31 analog BGB zurechnen lassen.
Hat ein Organ i.S.d. § 31 BGB den Wettbewerbsverstoß „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“ begangen, so ist die dahinterstehende Organisation dafür verantwortlich, ohne dass die Möglichkeit einer Entlastung besteht. Die Haftung gilt nicht nur für den eingetragenen Verein (§ 21 BGB), sondern auch für sonstige juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts, insbesondere eine GmbH. Die Vorschrift ist nicht nur auf den Schadensersatzanspruch, sondern auch auf den verschuldensunabhängigen Unterlassungsanspruch anwendbar. Das „Organ“ begeht dann einen Wettbewerbsverstoß „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“, wenn zwischen seinem Aufgabenkreis und der schädigenden Handlung nicht bloß ein zufälliger zeitlicher und örtlicher, sondern ein sachlicher Zusammenhang besteht (vgl. zum Vorstehenden Köhler/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn. 2.19). Folge einer streng auf den Wortlaut des § 31 BGB abstellenden Auslegung wäre, dass die Vorschrift weitgehend leerliefe. Daher muss Hauptaugenmerk auf den Zweck des Tatbestandsmerkmals gerichtet werden, die Zurechnungswirkung des § 31 BGB auf organschaftliche Verrichtungen zu begrenzen bzw. den Verein pp. nicht für rein privates Verhalten der Repräsentanten haften zu lassen. Erforderlich ist daher ein sachlicher (nicht bloß zeitlicher und örtlicher) Zusammenhang zwischen dem schädigenden Verhalten und dem Aufgabenkreis des Repräsentanten als Organ des Zurechnungsadressaten (BGH NJW 1968, 391 (392); NJW 1986, 2941 (2942 f.)). Ein solcher Zusammenhang ist zu bejahen, solange sich das schädigende Verhalten aus der Sicht eines Außenstehenden nicht so weit vom Aufgabenkreis des Repräsentanten entfernt, dass der generelle Rahmen der ihm übertragenen Obliegenheiten überschritten ist. Es ist dazu allerdings nicht nötig, dass sich der Repräsentant in den Grenzen seiner Vertretungsmacht hält (BGH NJW 1986, 2941 (2942 f.)). Auch kommt es nicht darauf an, ob der Repräsentant seine Befugnisse im Innenverhältnis zum Zurechnungsadressaten überschreitet. Vielmehr kann sogar bei vorsätzlichen deliktischen Handlungen ein so enger Bezug zur Tätigkeit des Repräsentanten als Organwalter vorliegen, dass dieser in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen handelte (BGH NJW 1968, 391 (392)).
Demzufolge wendet die Verfügungsbeklagte zu 1) vergeblich ein, dass der Verfügungsbeklagte zu 2) gar nicht in das operative Geschäft der Verfügungsbeklagten zu 1) eingebunden sei. Ebenso belanglos ist der Umstand, dass der Instagram-Account nicht derjenige der Verfügungsbeklagten zu 1) sein mag.
Mitnichten geht es um ein rein privates Handeln des Verfügungsbeklagten zu 2), selbst wenn man davon ausgeht, er habe zumindest innergesellschaftlich seine Kompetenzen überschritten. Für einen Außenstehenden nimmt er gleichwohl Belange der Verfügungsbeklagen zu 1) wahr, deren Produkte er zu ihrem Vorteil mit Produkten Dritter vergleicht. Dies ist für Dritte keineswegs ein ungewöhnliches Handeln des Geschäftsführers einer GmbH, sondern ein ganz normaler Vorgang im Wirtschaftsleben. Erst recht kommt es rechtlich nicht darauf an, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) sich das Handeln des Verfügungsbeklagten zu 2) bewusst zueigen gemacht hat.
5.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Gem. § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO ist das vorliegende Urteil mit seiner Verkündung rechtskräftig, so dass eine Entscheidung über eine vorläufige Vollstreckbarkeit obsolet ist.
Streitwert des Berufungsverfahrens: EUR 50.000,-

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 542 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO
§§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 4 Nr. 2 UWG
§§ 5 Abs. 3; 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG
§§ 5 Abs. 3, 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG
§§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 4 Nr. 2 UWG i.V.m. § 31 analog BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 14 UWG
§ 32 ZPO
§ 263 ZPO
§ 184 GVG
§ 184 GVG
§ 293 ZPO
§ 294 ZPO
§ 31 BGB
§ 21 BGB
§ 31 BGB
§ 14 Abs. 2 S. 1 UWG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 4 Nr. 2 UWG
§ 4 Nr.2 UWG
§ 6 Abs. 5 Nr. 2 UWG
§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 1 S. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 6 Abs. 1 UWG
§ 31 analog BGB
§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 162, 246
GRUR 2005, 519
BGHZ 167, 91
GRUR 2006, 513
GRUR 1987, 172
GRUR 2014, 601
GRUR 2018, 84
GRUR 2010, 461
NJW 2011, 2518
GRUR 1978, 658
GRUR 1964, 316
GRUR 1978, 194
GRUR 1988, 148
GRUR 1989, 136
GRUR 1998, 159
GRUR 2005, 431
GRUR 2019, 34
GRUR 1964, 154
GRUR 1991, 852
NJW 2000, 800
GRUR 2011, 521
GRUR 2010, 749
GRUR 2015, 1237
GRUR 2000, 151
GRUR-RR 2014, 273
NZG 2017, 546
GRUR-RR 2002, 309, 311
NJW-RR 2002, 1359, 1360
GRUR 2016, 1183
GRUR 2002, 633
GRUR 2005, 172
GRUR 2017, 926
GRUR-RR 2014, 150
GRUR-RR 2010, 257
DB 1989, 922
GRUR 1997, 396
GRUR 2009, 1186
GRUR 1988, 402
NJW 1994, 2614
GRUR 2003, 436
GRUR 1957, 93
GRUR 1966, 452
GRUR 1971, 153
GRUR 2014, 883
NJW 1968, 391
NJW 1986, 2941
20 U 8/16