Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-01-06, Aktenzeichen 3 U 222/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0106.3U222.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18.8.2010 (2-06 O 11/10) abgeändert.
2. Die Klage wird abgewiesen.
3. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, den Beklagten in einer geordneten Darstellung durch Vorlage von Belegen und Nachweisen Auskunft zu erteilen, dass die von den Beklagten an die Klägerin gezahlten Werbegebühren in Höhe von 1% vom Nettoumsatz in der Zeit vom 1.1.2006 bis zum 2.10.2009 tatsächlich für vertraglich zugesicherte Werbemaßnahmen verwendet wurden.
4. Im Übrigen werden Widerklage und Berufung zurückgewiesen.
5. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Klägerin 1/3 und die Beklagten 2/3 zu tragen.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird jedoch gestattet, die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der jeweils festgesetzten Kosten abzuwenden, sofern nicht die vollstreckende Partei Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.
7. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten aus einem am 30.11.2005 abgeschlossenen Franchisevertrag (Bl. 13 ff d.A.) betreffend den Einzelhandel mit Naturkostspezialitäten (Speisen und Getränke) mit der Bezeichnung A auf Unterlassung in Anspruch sowie Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten.
Die Beklagten berufen sich demgegenüber auf eine Beendigung des Vertrages durch Kündigung wegen Vertragsverletzungen der Klägerin und machen widerklagend Auskunft und Schadensersatz geltend.
Streitig zwischen den Parteien ist insbesondere die Richtigkeit der von der Klägerin den Beklagten vor der Vertragsunterzeichnung vorgelegten Standortanalyse mit „Business-Plan“ vom 27.7.2005 (Anlage 2 zur Widerklage) insbesondere deren ausreichende Fundierung mit zutreffenden Zahlen / Erhebungen.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.
Ergänzend ist festzuhalten:
Die tatsächlichen Grundlagen der „Standortanalyse“ sind von den Beklagten bestritten worden (Bl. 53 f d.A.).
Die Beklagten haben „für die Beratung und Unterstützung bei der Planung und Eröffnung des Geschäfts … den Betrag von 11.500,- € zuzüglich MWSt als Lizenzgebühr“ gezahlt (§ 4 Nr.4 des Franchise-Vertrages, Bl. 17 d.A.).
Derr Franchise-Vertrag enthält in § 3 Nr.4 umfangreiche Abnahmepflichten.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 18.8.2010 der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
Es hat die Rüge der örtlichen Zuständigkeit durch die Klägerin zurückgewiesen und zur Begründetheit der Klage ausgeführt, der Unterlassungsanspruch der Klägerin folge aus § 3 Nr. 16 des Franchisevertrages, der wirksam zu Stande gekommen, jedoch nicht wirksam gekündigt worden sei. Dem danach bestehenden vertraglichen Wettbewerbsverbot hätten die Beklagten zuwidergehandelt, indem sie unter der Bezeichnung „B – C“ im Oktober 2009 einen Verkaufsbetrieb für frisch gepresste Säfte und Naturnahrungsmittel betrieben hätten.
Die von den Beklagten unter dem 29.9.2009 ausgesprochene Kündigung habe den Vertrag nicht beendet. Ein wichtiger Grund könne in der behaupteten Zwangsbelieferung nicht festgestellt werden, da der Franchisevertrag eine solche nicht vorsehe. Der Heranziehung der vermeintlich fehlerhaften Standortanalyse sowie der behaupteten unzureichenden Werbemaßnahmen der Klägerin als gewichtige Gründe stehe jedenfalls Abs. 2 und 3 des § 314 BGB entgegen. Hinsichtlich der Werbemaßnahmen sei eine Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist (§ 314 Abs. 2 BGB) zulässig, welche vorliegend nicht erfolgt sei.
Eine angemessene Frist zwischen Kündigungsgrund und Kündigung von allenfalls zwei Monaten nach § 314 Abs. 3 BGB sei nicht gewahrt, da die Beklagten spätestens Mitte des Jahres 2007 vom Ausbleiben weiterer Werbemaßnahmen Kenntnis gehabt und die (vermeintlich) fehlerhafte Standortanalyse infolge der Diskrepanz zwischen dort ausgewiesenen Umsatz- und Gewinnbeträgen sowie den tatsächlich erzielten Beträgen spätestens im Jahr 2008 festgestellt hätten. Eine Täuschung der Beklagten durch die von der Klägerin mit dem Ergebnisplan ausgewiesenen Zahlen sei nicht festzustellen, weil die ausgewiesenen Zahlen nicht als sicher, sondern als Einschätzungen zu verstehen gewesen seien. Die dargestellten Durchschnitts Umsätze der A-Betriebe hätten die Beklagten nicht in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat die Widerklage als unbegründet erachtet, weil zunächst ein Anspruch auf Auskunft wegen der Klägerin zugeflossenen Einkaufsvorteilen nicht bestehe, eine ausdrückliche vertragliche Regelung über eine Weitergabe- bzw. Zahlungspflicht der Klägerin nicht festgestellt werden könne.
Eine Auskunftspflicht der Klägerin hinsichtlich der Werbekosten bestehe vorliegend nur im Ausnahmefall, weil ein Werbebeirat, bestehend aus drei Franchisenehmern, bestehe, der die geleisteten Gebühren Anhand von Einzelbelegen prüfe. Ein Ausnahmefall für individuelle Auskunft (z. B. völlige Untätigkeit der Klägerin) sei nicht erkennbar.
Die Voraussetzungen für den widerklagend geltend gemachten Schadensersatzanspruch hat das Landgericht nicht als ausreichend dargelegt angesehen. Weder eine Täuschung oder Irreführung noch eine Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Klägerin sei substantiiert vorgetragen worden.
Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass sämtliche von der Klägerin ihrer Standortanalyse zu Grunde gelegten Kennziffern zutreffend seien.
Nach der vertragstypischen Interessenlage im Franchisevertrag sei es ausschließliche Sache des Franchisenehmers, aus dem Datenmaterial des Franchisegebers Rückschlüsse auf die Erfolgsaussicht des geplanten Franchisegeschäfts zu ziehen und für diesen Zweck eine Wirtschaftlichkeitsprüfung durchzuführen oder von dritter Seite einzuholen. Die Klägerin habe drucktechnisch hervorgehoben klargestellt, dass es sich bei dem Ergebnisplan um eine unverbindliche Planungsrechnung handle, für deren „Eintreten“ sie keine Haftung übernehme und dadurch klargestellt, dass sie für deren Richtigkeit auch nicht ausnahmsweise einstehen wolle.
Im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten zunächst unter der Bezeichnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts D rechtzeitig Berufung eingelegt und diese rechtzeitig begründet. Darin machen sie geltend, bereits in erster Instanz unter der GbR aufgetreten zu sein.
In der Sache vertiefen die Beklagten den erstinstanzlich gehaltenen Vortrag zur Berechtigung der außerordentlichen Kündigung des Franchisevertrages wegen der unzutreffenden Angaben im Business-Plan vom 8.6.2005, der maßgeblich die vertraglichen Vorverhandlungen bestimmt und die Beklagten veranlasst habe, den Mietvertrag über den Geschäftsraum sowie Darlehensverträge mit ihrer Bank abzuschließen, da Sie keinerlei Erfahrung hinsichtlich des beabsichtigten Geschäfts gehabt hätten, wie die Klägerin gewusst habe. Der tatsächlich erreichte Umsatz habe weniger als 50% der Angaben der Klägerin betragen, weshalb die fristlose Kündigung des Vertrages gerechtfertigt gewesen sei. Die Klägerin sei an die Angaben des Business- Plans gebunden, weil sie selbst darauf hingewiesen habe, dass die Abschlussgebühr das Entgelt hierfür darstelle.
Der Auskunftsanspruch wegen der von der Klägerin vereinnahmten Rabatte und Skonti folge daraus, dass sie bis 2004 diese selbst ausgeschüttet habe, sich seither aber weigere, auch wenn der Franchisevertrag keine ausdrückliche Pflicht zur Ausschüttung enthalte. Bereits erstinstanzlich sei belegt worden, dass die von der Klägerin benannten Lieferanten überteuert geliefert hätten. Dagegen habe die Klägerin Einkaufsvorteile zu niedrigeren Preisen als üblich in den Vorverhandlungen bereits zugesichert.
Die Auskunft hinsichtlich der Werbegebühren sei gerechtfertigt, weil die von der Klägerin durchgeführten Schulungen und Bewerbungen unzureichend seien und Anhaltspunkte dafür beständen, dass die Werbegebühren zweckentfremdet worden seien, wovon die zuletzt gewählten Mitglieder des Werberbeirates überzeugt seien, da ihnen wesentliche Unterlagen vorenthalten wurden, so dass eine ordnungsgemäße Prüfung nicht habe vorgenommen werden können.
Auf die Berufungsbegründung sowie deren Ergänzung vom 12. 10. 2011 wird im Übrigen Bezug genommen.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit an das zuständige Landgericht Hamburg zu verweisen, hilfsweise, die Klage abzuweisen und nach den Widerklageanträgen erster Instanz zu erkennen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung wegen Unzulässigkeit zurückzuweisen, hilfsweise, die Berufung in der Sache zurückzuweisen.
Die ihrer Ansicht nach bestehende Unzulässigkeit der Berufung begründet die Klägerin damit, dass die Berufung nicht von einer Prozesspartei erster Instanz eingelegt worden und keine ausreichenden Berufungsgründe vorgetragen seien.
Hilfsweise verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil in der Sache. Sie bestreitet die Behauptung der Beklagten, sie habe suggeriert, einen beachtlichen jährlichen Millionenumsatz zu machen; sie veröffentliche ihre Bilanzen lediglich im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften. Sie bestreitet zudem, die Eheleute D seien als GbR aufgetreten. Entgegen der Behauptung der Beklagten sei dem Werbeausschuss stets Rechenschaft abgelegt worden.
Darüber hinaus beanstandet und bestreitet die Klägerin aus ihrer Sicht verspäteten Vortrag der Beklagten. So habe die Klägerin im vorvertraglichen Stadium nicht angepriesen, dass sie die Franchiseinteressenten bei der Standortsuche unterstützen und eine individuelle Standortanalyse fertigen oder aber ein Marketingkonzept erarbeiten und festschreiben würde. Unzutreffend und verspätet sei auch die Behauptung, die Klägerin habe damals angegeben, aufgrund ihres Know-hows und ihrer Daten selbst in der Lage zu sein, eine individuelle Wirtschaftlichkeitsberechnung zu fertigen, die die Entwicklung des Franchisegeschäftes an dem konkret ausgesuchten Standort genau abbilden bilden könne. Es sei stets klar gewesen, dass es sich um eine Prognose handele, die nach bestem Wissen und Gewissen auf Basis der tatsächlich erreichten Werte vergleichbarer Betriebe entstanden sei. Zu Recht habe das Landgericht ausgeführt, zwischen den Parteien sei unstreitig gewesen, dass sämtliche von der Klägerin der Ertragsplanung zu Grunde gelegten Kennziffern zutreffend gewesen seien. Die Eheleute D hätten in erster Instanz nicht behauptet, dass die zu Grunde liegenden Zahlen falsch gewesen seien. Den Prognosezahlen, die für die Eheleute D erstellt worden seien, hätten Ist-Zahlen vergleichbarer Betriebe zu Grunde gelegen, die unter Beachtung des kaufmännischen Vorsichtsprinzips aufbereitet worden seien (Zeugin). Die Umsatzprognose habe den deutlichen drucktechnisch hervorgehobenen Hinweis enthalten, dass es sich um eine unverbindliche Planungsrechnung handle.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat in dem tenorierten Umfang Erfolg.
1. Die Berufung ist zulässig.
Die unzutreffende Bezeichnung der Beklagten und Berufungskläger als GbR diente allem Anschein nach lediglich der Durchsetzung einer Änderung des Rubrums. Die Beklagten haben sich jedoch ausdrücklich mit Schriftsatz vom 27.5. 2011 (Blatt 350 ff d.A.) nach vorausgegangenem Hinweis durch den Vorsitzenden des Senats vom 18.5.2011 (Bl. 341 d.A.) sowie mit Schriftsatz vom 12. 10. 2011 (Blatt 366 d.A.) die Auslegung des Senats (vgl. Hinweis zur Ladungsverfügung, Bl.360 d.A.) zu eigen gemacht.
Trotz der zunächst entgegenstehenden Bezeichnung als GbR spricht im vorliegenden Fall für eine eindeutige Bestimmung der Eheleute als Berufungskläger, dass auch die GbR den Namen D führt, die „GbR" von dem Anwalt vertreten wurde, der erstinstanzlich die Beklagten vertreten hat und dass vor Ablauf der Berufungsfrist die Prozessakte vorlag, aus welcher sich ergab, dass die Beklagten davon ausgingen, verklagt werden müsse die GbR (Schriftsatz vom 19.7.2010, Bl. 100 d.A.). Daraus ging mit der notwendigen Deutlichkeit hervor, dass die Berufung von den Beklagten erster Instanz ausging, die lediglich glaubten, im Wege der Rubrumsberichtigung durchsetzen zu können, dass die vermeintlich mit ihnen identische GbR als zutreffende Partei zu bezeichnen sei.
2. Auf die zu Unrecht angenommene Zuständigkeit des Erstgerichts kann die Berufung jedoch nicht gestützt werden (§ 513 Abs.2 ZPO).
3. Der Einzelrichter des Senats ist gemäß § 527 Abs. 4 ZPO entscheidungsbefugt. Die Parteien haben nach Übertragung der Sache auf den Einzelrichter (gemäß § 526 ZPO) durch rügelose Einlassung ihre Zustimmung dazu erteilt (BGH XI ZR 218/04, Beschluss vom 19.4.2005, zit. n. Juris).
4. Die Berufung hat jedoch in der Sache lediglich teilweise Erfolg, nämlich soweit mit ihr die Abweisung des klageweise geltend gemachten Unterlassungsanspruchs und des durch Widerklage erhobenen Auskunftsanspruchs zur Abrechnung der Werbekosten verfolgt wird.
a) Die Beklagten sind gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 249 Abs. 1 BGB im Wege des Schadensersatzes wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung der Klägerin so zu stellen, wie sie ohne die Pflichtverletzung gestanden hätten, haben mithin einen Anspruch auf Beendigung des Franchisevertrages (Palandt/Grüneberg, BGB, § 311 Rn 54 f; Palandt/Heinrichs, § 280 Rn 32), so dass die Klägerin infolge des beendeten Vertrages Ansprüche aus dem vereinbarten Konkurrenzverbot nicht mehr herleiten kann. Diesen Anspruch auf Beendigung des Vertrages haben die Beklagten durch die ausgesprochene fristlose Kündigung geltend gemacht, nicht dagegen eine Anpassung der wechselseitigen Leistungen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, § 311 Rn 57). Die Beklagten hätten den Franchisevertrag jedenfalls nicht in der konkreten vorliegenden Ausprägung abgeschlossen, weil das Verhältnis der eingesetzten Investitionen, insbesondere des Umfangs der Kreditaufnahme, der Kosten durch Miete und Personal im Verhältnis zu dem tatsächlich erzielbaren Umsatz gegenüber den von der Klägerin durch Vorlage des Business- und Ergebnisplans erweckten Erwartungen nicht in dem (insbesondere von der Klägerin) kalkulierten Verhältnis steht bzw. gestanden hat.
aa) Die vorvertragliche Pflichtverletzung der Klägerin ist angesichts ihrer unzulänglichen Darlegung einer pflichtgemäß sorgfältigen Ermittlung der Grundlagen für die den Beklagten vorgelegte Prognose des angebahnten Geschäfts festzustellen.
(1) Sie liegt bereits in der unzureichenden Aufklärung über die Grundlagen des vorgelegten Business- und Ergebnisplans. Zwar ist die Klägerin als Franchisegeberin nicht verpflichtet gewesen, auf eigene Kosten eine Wirtschaftlichkeitsberechnung für die Beklagten zu erstellen (OLG Brandenburg NJW-RR 2006, 51 ; OLG Schleswig NJW-RR 2009,64), sie hatte die Beklagten als Franchisenehmer aber richtig und vollständig über die Rentabilität des Systems zu informieren (Palandt, a.a.O., § 311 Rn 50). Den Franchisegeber treffen vor Abschluss eines Vertrages mit einem Franchisenehmer erhöhte Aufklärungspflichten deshalb, weil zumeist unternehmerisch weniger erfahrene Menschen den Weg in die Selbständigkeit über ein Franchisesystem wählen. Sie sind in der Regel darauf angewiesen, sich aufgrund der Informationen durch den Franchisegeber ein Bild von der Zukunftsfähigkeit und den Entwicklungsmöglichkeiten des Unternehmens machen zu können. Daher bedarf es seitens des Franchisegebers großer Sorgfalt bei der Nutzbarmachung von Daten, die die wirtschaftlichen Möglichkeiten des Unternehmens voraussehbar machen sollen. Zahlen und Fakten dürfen dabei nicht geschönt sein und müssen die Realität des fraglichen Franchisesystems zutreffend wiedergeben (OLG Düsseldorf VI-U (Kart) 27/06 vom 28.2.2007, zit. n. Juris). Mithin ist eine Pflichtverletzung dann festzustellen, wenn die zur Verfügung gestellten Daten falsch oder irreführend sind. Das ist vorliegend bereits deshalb der Fall, weil nicht erkennbar ist, dass die dem Businessplan und Ergebnisplan sowie den „unverbindlichen Planungsrechnungen" zu Grunde gelegten Zahlen der Klägerin auf den von den Parteien vorgesehenen Standort im E-zentrum O1 zugeschnitten gewesen sind. Daran sind deshalb Zweifel angebracht, weil nach der eigenen Darstellung der Klägerin ihr Eigenbetrieb vor Ort sich in günstiger Lage im Bahnhof in O1 befindet und sie (erstinstanzlich) behauptet hat, Werbung in Fahrplänen der Deutschen Bahn mit Gutscheinen … betrieben zu haben. Die Zugrundelegung von Umsatzzahlen in einem Bahnhof für das streitgegenständliche Einkaufszentrum erscheint jedoch prima facie unzutreffend. Denn es liegt auf der Hand, dass eine „Lauflage“ in einem Bahnhof einer größeren …Stadt, wie O1, nicht ohne weiteres mit einem Einkaufszentrum vergleichbar ist und auch erhebliche Unterschiede hinsichtlich der Umsatzstärke und der Publikumsbeliebtheit von Einkaufszentren bestehen, zum Beispiel zwischen dem streitgegenständlichen E Zentrum und dem deutlich umsatzstärkeren F Zentrum im O1 Bereich.
(2) Die Klägerin ist ihrer sekundären Darlegungspflicht nicht nachgekommen.
Sie hat weder in erster Instanz noch in zweiter Instanz trotz entsprechendem Hinweis (Ziffer 7. zur Ladungsverfügung) dargelegt, auf welcher konkreten Grundlage, insbesondere welcher Vergleichszahlen aus welchen konkreten Standorten Sie die ihrer Prognose zu Grunde gelegten Umsätze pro Quadratmeter Ladenfläche ermittelt hat. Sie hat damit ihre eigene Behauptung, dass es sich um eine Prognose handele, die nach bestem Wissen und Gewissen auf Basis der tatsächlich erreichten Werte vergleichbarer Betriebe entstanden sei, nicht ausreichend mit Tatsachen unterlegt. Dazu waren überprüfbare Angaben zu Vergleichsbetrieben unerlässlich.
Zwar gehört es zur Darlegungs- und Beweispflicht der Beklagten, die Voraussetzungen der Pflichtverletzung der Klägerin vorzutragen, diese ist jedoch nicht einmal ansatzweise ihrer insoweit obliegenden sekundären Darlegungslast nachgekommen darzulegen, wie sie ihrer Verpflichtung auf zutreffende Information der Beklagten erfüllt haben will. Der wiederholte pauschale Verweis auf Vergleichsbetriebe, ohne deren konkrete Nennung, mindestens deren näherer Beschreibung, genügt keineswegs. Die Klägerin hat durch Festhalten an ihrem pauschalen Vortrag trotz schriftlichem Hinweis und Erörterung in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht, jedenfalls nicht zu weiterem Vortrag verpflichtet zu sein und nicht mehr vortragen zu wollen.
Auch in dieser Aufklärungslücke liegt die Pflichtverletzung der Klägerin, weil die Beklagten bei konkreter Offenlegung der Zahlengrundlage, insbesondere soweit sich diese auf Bahnhöfe oder andere konkrete Standorte beziehen, auch als unerfahrene Geschäftsleute eine realistischere Einschätzung der von der Klägerin vorgelegten Planung hätten finden können.
bb) Ein Vermögensschaden der Beklagten, der nach der Rechtsprechung Voraussetzung für die Rückgängigmachung bzw. Beendigung des Vertrages ist, kann vorliegend zumindest dem Grunde nach festgestellt werden. Durch den Abschluss des Franchisevertrages auf der Grundlage der unzureichenden Aufklärung durch die Klägerin sind die Beklagten in ihren Vermögensdispositionen deutlich eingeschränkt worden, indem sie langfristige Miet- und Kreditverträge eingegangen sind, die sie zumindest in dieser konkreten Form bei korrekter Auskunft nicht übernommen hätten. Bereits darin dürfte vorliegend ein Vermögensschaden bestehen (vgl. BGH NJW 1998, 302, Juris Rn 28; BGH NJW 2005, 1579, Juris Rn 17). Ein Schaden ergibt sich vorliegend aber auch daraus, dass gerade die Höhe der eingegangenen Mietbelastung über das Geschäftslokal und der von den Beklagten aufgenommene Kredit auf der Grundlage der von der Klägerin vorgelegten Pläne abgeschlossen worden sind und deshalb bei zutreffender vollständiger Auskunftserteilung der Klägerin über die Geschäftsaussichten entweder überhaupt nicht oder jedenfalls nicht in dieser Höhe eingegangen worden wären.
cc) Die Klägerin entlastet nicht, dass sie ihre Planungsrechnungen in einer Art Überschrift ausdrücklich als unverbindlich (im Gegensatz zum Text des Business- und Ergebnisplans) bezeichnet hat. Diese irreführende Darstellungsweise stellt bereits eine Pflichtverletzung dar. Die bezeichnete Unverbindlichkeit bewahrt die Klägerin lediglich davor, dass sie für die Erfüllung ihrer Prognosen einzustehen hat. Sie kann sich dadurch jedoch nicht von ihrer Pflicht, zutreffende und richtige Angaben zu machen, entbinden. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil die Beklagten unstreitig einen Betrag von 11.500 € zuzüglich Umsatzsteuer für die Unterstützung durch die Klägerin gezahlt haben (§ 4 Nr. 4 des Franchisevertrages). Dieser Zahlung entsprach als Gegenleistung der Klägerin zumindest auch eine fundierte Beratung; die Beklagten hatten danach einen Anspruch auf Auskünfte auf der Grundlage zutreffender und auf das von den Parteien ins Auge gefasste Geschäft zugeschnittener Tatsachen. Solche Tatsachen hat die Klägerin weder dargelegt noch belegt.
dd) Die Klägerin entlastet auch nicht, dass sie die Umsatzzahlen der Beklagten infrage stellt. Sie ist daran ohne weitere Begründung schon deshalb gehindert, weil nicht ersichtlich ist, dass sie diese Zahlen bei der Abrechnung der Franchisegebühr angezweifelt hat. Darüber hinaus hat die Klägerin in Teil 1.) des Business-Plans selbst ausgeführt, dass es A-Betriebe gebe, die „nur" 200.000 € Netto-Umsatzvolumen aufweisen. Ihrer sekundären Darlegungslast hätte es daher entsprochen, unter Darlegung konkreter Vergleichsbetriebe zu belegen, dass die im Gegensatz zu ihrer Planung niedrigeren Umsatzzahlen der Beklagten nicht auf die unrealistische Zahlengrundlage der Planung, sondern auf Minderleistungen der Beklagten zurückgehen.
ee) Mangels vertraglichen Unterlassungsanspruchs der Klägerin kommt ihr die Erstattung von damit im Zusammenhang stehenden vorgerichtlichen Kosten nicht zu.
b) Die Beklagten haben gegen die Klägerin auch einen Anspruch auf Auskunft über die Verwendung der von ihnen unstreitig mit 1% vom Umsatz der Klägerin zur Verfügung gestellten Werbegelder, jedoch begrenzt bis zum Vertragsende. Diese vertraglich als Gebühren bezeichneten Zahlungen der Beklagten stellen eine Gegenleistung für die von der Klägerin als Franchisegeber unter § 2 Nr. 4 des Vertrages übernommene Pflicht zur Betreibung von Werbung für die A-Betriebe dar. Daraus ergibt sich als Nebenpflicht für die Klägerin, die Verwendung der Gelder für den vertraglich vereinbarten Zweck zu belegen. Der allgemeine Verweis auf ggf. unstreitig durchgeführte Werbung der Klägerin genügt insoweit nicht. Diese Pflicht ist vorliegend auch nicht dadurch erfüllt, das unstreitig ein Werbebeirat aus Franchisenehmern gebildet worden ist, dem gegenüber die Klägerin Rechenschaft ablegen soll. Denn die Klägerin hat die Erfüllung ihrer Rechenschaftspflicht nicht einmal dargelegt, geschweige denn durch schriftliche Unterlagen belegt. Mindestens hatte die Klägerin eine Bestätigung des jeweiligen Werbebeirats über eine beanstandungsfreie Prüfung der Werbegelder vorzulegen oder wenigstens im Einzelnen darzulegen gehabt. Erst im Anschluss daran hätten die Beklagten diese Darstellung zu widerlegen gehabt. Ihre pauschale Behauptung der Erfüllung, zudem ohne Beweisantritt genügt nicht.
5. Die Beklagten haben keinen Anspruch auf Auskünfte zu den der Klägerin von Lieferanten gewährten Einkaufsvorteilen aus Einkäufen von Einrichtungsgegenständen und Produkten, die sie mit dem Widerklageantrag zu 1. geltend gemacht haben. Denn die Beklagten haben selbst eingeräumt, dass es insoweit an einer eindeutigen Vertragsbestimmung auf Auskehrung solcher Vergünstigungen fehlt, die nach der Rechtsprechung Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist. Der Verweis der Beklagten darauf, dass die Klägerin freiwillig bis zum Jahre 2004, also im Jahr vor Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages der Parteien solche Vergünstigungen ausgeschüttet hat, ist nicht geeignet, eine Anspruchsgrundlage für die Beklagten zu begründen. Denn sie haben in keiner Weise dargelegt, ob und inwieweit in den Vertragsverhandlungen hierauf Bezug genommen worden ist oder weshalb sie sonst sich berechtigt sehen durften, diese Regelung für sich und auch für die Zukunft beanspruchen zu können.
6. Die Beklagten haben auch keinen Anspruch auf die geltend gemachte Rückzahlung der Franchisegebühren und der Abschlussgebühr. Zwar verpflichtet die Klägerin die Verletzung der Aufklärungspflicht auch zum Schadensersatz. Ein solcher Schadensersatz ist jedoch grundsätzlich nach der sog. Differenzhypothese zu berechnen, mithin nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Gesamt-Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte. Danach kann als Schaden allerdings nicht der erwartete Gewinn angesehen werden, ebenso wenig können die Beklagten auf dieser Grundlage die Rückzahlung der an die Klägerin erbrachten Leistungen verlangen. Denn den nunmehr zurückverlangten Aufwendungen stehen erwirtschaftete Umsätze und Gewinne gegenüber, die ebenfalls entfallen wären, wenn die Parteien den Franchisevertrag nicht abgeschlossen hätten. Einen Vergleich ihrer gesamten Vermögenslage mit und ohne den abgeschlossenen Vertrag haben die Beklagten nicht vorgelegt, auch nicht nach Erörterung im Termin zur mündlichen Verhandlung nachgereicht.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind vorliegend nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 314 BGB
§ 526 ZPO
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 314 Abs. 3 BGB
§ 513 Abs.2 ZPO
§ 527 Abs. 4 ZPO
§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 249 Abs. 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006, 51
NJW-RR 2009,64
NJW 1998, 302
NJW 2005, 1579
6 O 11/10
VII ZR 41/12
06 O 11/10
XI ZR 218/04