Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-10-06, Aktenzeichen 5 LB 13/19
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2022:1006.5LB13.19.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt erstmalige Genehmigungen für eine eigenwirtschaftliche Erbringung von Verkehrsdienstleistungen als Linienverkehr im öffentlichen Personennahverkehr in der Landeshauptstadt Kiel; zugleich wendet sie sich gegen eine dem Eigenbetrieb Beteiligungen der Beklagten (nachfolgend Eigenbetrieb Beteiligungen) erteilte Genehmigung für eine gemeinwirtschaftliche Erbringung dieser Linienverkehre.
Die Beklagte ist Aufgabenträgerin für den öffentlichen Personennahverkehr in der Landeshauptstadt Kiel; die Wahrnehmung ihrer Aufgabenträgerfunktion hat sie auf ihren Eigenbetrieb Beteiligungen übertragen. Die Beklagte ist zuständige Behörde für die Genehmigung im Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen und zu 100 % Gesellschafterin der Beigeladenen.
Am 1. Dezember 2009 wurde im Amtsblatt der Europäischen Union eine Vorinformation für einen Dienstleistungsauftrag veröffentlicht. Danach beabsichtigte die Beklagte, einen internen Betreiber direkt mit der Erbringung öffentlicher Personenverkehrsdienste zu beauftragen.
Am 15. Dezember 2010 schlossen der Eigenbetrieb Beteiligungen und die Beigeladene im Rahmen eines Inhouse-Geschäfts nach den Maßgaben der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zur Sicherung und Entwicklung eines qualitativ hochwertigen ÖPNV-Angebotes in der Landeshauptstadt Kiel einen Verkehrsvertrag. Der Eigenbetrieb Beteiligungen übertrug der Beigeladenen die Betriebsführung sämtlicher (in Anlage 1 genannter) vorhandener und zukünftiger Linienverkehre. Der Vertrag trat am 1. Januar 2011 in Kraft und endete am 31. Dezember 2020.
Unter dem 30. Juni 2015 beantragte die Klägerin die erstmalige eigenwirtschaftliche Erteilung von Genehmigungen für einen Linienverkehr nach § 42 PBefG für die eigenwirtschaftliche Erbringung der Verkehrsdienstleistungen auf den Linien des Linienbündels III (Linien 31, 32, 34, 71/72, 91/92, 702) für den Zeitraum vom 1. Juli 2016 bis 30. Juni 2026.
Im Schreiben vom 20. November 2015 führte die Beklagte aus, dass der öffentliche Personennahverkehr in A-Stadt defizitär betrieben werde. Da aus dem Antrag der Klägerin keine Angaben zur Einnahme- und Ausgabeerwartungen entnommen werden könnten, bestünden ernstliche Zweifel, dass der beantragte Linienverkehr auskömmlich betrieben und dauerhaft aufrechterhalten werden könne. Die Klägerin wurde aufgefordert, die dem Antrag zugrundeliegende Kalkulation nachvollziehbar offenzulegen. Diese sollte zumindest die Kosten für Fahrpersonal, Fahrzeugbetrieb, Instandhaltung, Fahrfertigmachung, Fahrzeugfixkosten, Overhead und Infrastruktur darstellen. Bei den kalkulierten Einkünften sei nach Einkunftsarten zu untergliedern. Insbesondere sei transparent zu machen, welche Fahrgeldeinnahmen erwartet und welche sonstigen Einnahmeerwartungen zugrunde gelegt würden.
Am 11. Dezember 2015 beantragte der Eigenbetrieb Beteiligungen die gebündelte Wiedererteilung der Genehmigungen für die Linien des Bündels III (31, 32, 34, 71/72, 91/92, 702) ab dem 1. Juli 2016 bis zum Ende des laufenden Verkehrsvertrages mit der Beigeladenen am 31. Dezember 2020. Ferner wurde beantragt, die Genehmigung für die Übertragung der Betriebsführung für die Linien des Bündels III auf die Beigeladene zu bestätigen.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2015 antwortete die Klägerin auf die Aufforderung der Beklagten vom 20. November 2015. Sie sei nicht verpflichtet, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse weiterzugeben, bis hinreichend gesichert sei, dass ihre Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse nicht der (kommunalen) Konkurrenz bekannt würden.
Mit Bescheid vom 28. Dezember 2015 wurden die Anträge der Klägerin vom 30. Juni 2015 abgelehnt. Zur Begründung führte die Beklagte aus, die Antragstellung sei nicht ordnungsgemäß; es fehle an vorgeschriebenen Angaben über Anzahl, Art und Fassungsvermögen der zu verwendenden Fahrzeuge. Es bestünden erhebliche Zweifel daran, dass es möglich sein werde, den Betrieb dauerhaft eigenwirtschaftlich aufrechterhalten zu können. Dem Jahresbericht über die Erbringung von Leistungen im öffentlichen Personennahverkehr für das Jahr 2014 lasse sich entnehmen, dass Ausgleichszahlungen in Höhe von insgesamt 6.265.380,32 € geleistet worden seien. Für das Jahr 2013 seien es 4.139.972,16 € und für das Jahr 2012 insgesamt 6.757.788,46 € gewesen. Die Vorlage einer Kostenkalkulation sei verweigert und nur geäußert worden, dass aufgrund des Verhältnisses von Fahrgeldeinnahmen zum Verkehrsentgelt im Jahr 2010 davon ausgegangen werden könne, dass der öffentliche Personennahverkehr nicht defizitär sei. Zudem komme ein Genehmigungsanspruch nur in Betracht, wenn die beantragten und zugesicherten Verkehre mindestens dem bisher tatsächlich gefahrenen Verkehrsangebot entsprächen. Da in den Anträgen lediglich versichert werde, alle Fahrten aufrechtzuerhalten, welche durchschnittlich von mindestens fünf Fahrgästen genutzt würden, blieben sie hinter dem gegenwärtigen Verkehrsangebot zurück. Die Genehmigungserteilung scheide auch deshalb aus, weil der Eigenbetrieb Beteiligungen mit dem Verkehrsvertrag vom 15. Dezember 2010 an die Beigeladene bis zum 31. Dezember 2020 einen öffentlichen Dienstleistungsvertrag erteilt habe.
Die Klägerin legte gegen den Ablehnungsbescheid vom 28. Dezember 2015 am 27. Januar 2016 Widerspruch ein.
Am 21. April 2016 beschloss die Ratsversammlung der Beklagten die Teilfortschreibung des 4. Regionalen Nahverkehrsplans, wonach die bisherigen vier Linienbündel zu einem Linienbündel „A-Stadt“ zusammengefasst wurden.
Unter dem 28. April 2016 genehmigte die Beklagte gegenüber dem Eigenbetrieb Beteiligungen den Betrieb des Linienbündels III (Linien 31, 32, 34, 71/72, 91/92, 702) ab dem 1. Juli 2016 bis zum 31. Dezember 2020 sowie die Übertragung der Betriebsführung auf die Beigeladene.
Die Klägerin legte gegen die Genehmigung vom 28. April 2016 am 13. Mai 2016 Widerspruch ein.
Das Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Arbeit, Technologie und Tourismus des Landes Schleswig-Holstein erklärte unter dem 30. Juni 2016, dass ein Widerspruch gegen die Teilfortschreibung des 4. Regionalen Nahverkehrsplans nicht erfolgen werde.
Mit Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 2016 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin gegen den Ablehnungsbescheid vom 28. Dezember 2015 zurück. Der Erteilung von Linienverkehrsgenehmigungen zugunsten der Klägerin stünden mehrere zwingende Versagungsgründe entgegen. Es werde auf den Ausgangsbescheid vom 28. Dezember 2015 verwiesen. Durch die Teilfortschreibung 2016 zum 4. Regionalen Nahverkehrsplan stehe der Genehmigungserteilung nunmehr ein weiterer Versagungsgrund entgegen. Im Rahmen der Teilfortschreibung seien die vier Linienbündel (Teilnetze) des Stadtverkehrs A-Stadt zu einem Linienbündel „A-Stadt“ zusammengefasst worden. Die Erteilung der beantragten Genehmigungen an einen Dritten hätte zur Folge, dass die Linien 31, 32, 34, 71/72, 91/92 und 702 aus diesem Linienbündel „A-Stadt“ herausgelöst würden. Dies müsse nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 d) PBefG zu einem Versagen der beantragten Genehmigungen führen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 2016 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin gegen den Genehmigungsbescheid vom 28. April 2016 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die streitigen Linien seien Bestandteile eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags. Den Anträgen der Klägerin stünden damit – neben weiteren – auch zwingende Versagungsgründe nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PBefG entgegen.
Die Klägerin hat am 3. Januar 2017 Klage erhoben.
Die Klägerin hat geltend gemacht, mit Auslaufen der Genehmigung zum 1. Juli 2016 sei ein neuer Genehmigungswettbewerb eröffnet worden. Eine Sperrwirkung eines über die Laufzeit der Genehmigung hinaus wirksamen öffentlichen Dienstleistungsauftrags sehe das Personenbeförderungsgesetz nicht vor. Zu ihren Gunsten greife der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit ein. Die „Auskömmlichkeitsrechtsprechung“ des Bundesverwaltungsgerichts sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Diese Rechtsprechung führe nicht zu einer generellen Berechtigung, die Auskömmlichkeit eines eigenwirtschaftlichen Antrags durch Offenlegung der Kalkulation zu prüfen. Eine Offenlegung der Kalkulation sei ihr auch nicht zumutbar gewesen. Denn die Beklagte sei nicht nur Genehmigungsbehörde und Aufgabenträgerin, sondern über die Beigeladene ein im Wettbewerb mit ihr stehendes Verkehrsunternehmen. Ihr eigenwirtschaftlicher Antrag könne auch nicht mit dem Argument abgelehnt werden, das Linienbündel III sei im Rahmen der Teilfortschreibung des 4. Regionalen Nahverkehrsplans in das Linienbündel „A-Stadt“ integriert worden. Die Teilfortschreibung sei rechtswidrig und diskriminierend.
Die Klägerin hat beantragt,
1. den Bescheid der Beklagten vom 28. Dezember 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihr die Genehmigung zur Einrichtung und zum Betrieb des Linienbündels III für den Stadtverkehr A-Stadt für eine Laufzeit vom 1. Juli 2016 bis 30. Juni 2026 zu erteilen.
2. den Bescheid der Beklagten vom 28. April 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 2016 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat geltend gemacht, es sei der Klägerin nicht gelungen, die bestehenden ernstlichen Zweifel an der Auskömmlichkeit der beantragten Verkehre zu zerstreuen. Die Klägerin habe jede Aufklärung über ihre Kalkulation verweigert und sich auch hinsichtlich der aktuellen Entwicklung sachunkundig gezeigt. Das Zusammenfallen von Genehmigungsbehörde und ÖPNV-Aufgabenträgerin könne ihr – der Beklagten – nicht zum Vorwurf gemacht werden, da dieser Umstand der gesetzlich angeordneten Aufgaben- und Befugnisordnung entspreche. Der öffentliche Dienstleistungsauftrag stehe der Genehmigungserteilung entgegen. Die Liniengenehmigung sei bei Auslaufen während der Laufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrags für die Restlaufzeit wieder zu erteilen und ein konkurrierender eigenwirtschaftlicher Antrag zu versagen. Die Vorgaben des 4. Regionalen Nahverkehrsplans habe sie bei der Entscheidung zu berücksichtigen.
Die Beigeladene hat beantragt,
Die Beigeladene hat geltend gemacht, die Klage sei unzulässig, da sie sich mit dem Land Schleswig-Holstein gegen die falsche Beklagte richte. Ein Anspruch der Klägerin auf Erteilung der Genehmigungen bestehe nicht, weil es an einem Nachweis der wirtschaftlichen Nachhaltigkeit und Auskömmlichkeit fehle. Die Entscheidung der Beklagten für ein gemeinwirtschaftliches ÖPNV-Angebot durch sie – die Beigeladene – habe aufgrund des öffentlichen Dienstleistungsauftrages bis zum 31. Dezember 2020 Bestand. Auch der Ablehnungsgrund nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 d) PBefG verbiete es, den Anträgen der Klägerin stattzugeben, da einzelne Linien aus einem vorhandenen Verkehrsnetz herausgelöst würden.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 24. April 2018 die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe klargestellt, dass sich die Klage gegen die beklagte Landeshauptstadt Kiel als zuständige Genehmigungsbehörde richte. Der Verpflichtungsantrag sei unbegründet, da die Klägerin keinen Anspruch auf die begehrte Genehmigung für die Linien des ehemaligen Linienbündels III habe. Maßgeblich für die Beurteilung auch von Verpflichtungsbegehren, denen eine Konkurrenzsituation einen Linienverkehr betreffend zu Grunde liege, sei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der (letzten) behördlichen Entscheidung. Es liege der Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PBefG vor; denn der Verkehrsvertrag zwischen dem Eigenbetrieb Beteiligungen und der Beigeladenen vom 15. Dezember 2010 räume der Beigeladenen ein ausschließliches Recht im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ein, die öffentlichen Personenverkehrsdienste auf den streitbefangenen Strecken zu erbringen. Die Sperrwirkung des Verkehrsvertrages als öffentlichem Dienstleistungsauftrag sei auch über den Geltungszeitraum der dazu bislang erteilten gemeinwirtschaftlichen Genehmigung hinaus – über den 30. Juni 2016 – anzunehmen. Anderenfalls würden die Wirkungen des Verkehrsvertrages ins Leere gehen, obwohl der Gesetzgeber ausdrücklich gemäß § 62 Abs. 1 Satz 3 PBefG die Fortgeltung solcher öffentlichen Dienstleistungsaufträge bestätigt habe. Darüber hinaus sei die Genehmigung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG zu versagen. Das öffentliche Verkehrsinteresse sei auch beeinträchtigt, wenn eine ausreichende Verkehrsbedienung für die Dauer der erstrebten Genehmigung aus wirtschaftlichen Gründen nicht gesichert sei. Unstreitig werde der Verkehr auf diesen Linien bislang defizitär betrieben und die Klägerin habe sich im Rahmen ihrer Anträge ausdrücklich den Tarifbestimmungen des Schleswig-Holstein-Tarifs unterworfen und damit ihren Spielraum auf der Einnahmenseite beschränkt. Die sich hieraus ergebenden ernstlichen Zweifel an der Wirtschaftlichkeit des von ihr eigenwirtschaftlich beabsichtigten Linienverkehrs habe die Klägerin nicht nur nicht ausräumen können, sondern sie habe dies ausweislich ihrer Weigerung, ihre Kalkulation vor- und darzulegen, gar nicht erst versucht. Die von der Klägerin für ihre Weigerung vorgetragenen Gründe rechtfertigten keine günstigere Beurteilung. Es könne dahinstehen, ob noch weitere Versagungsgründe vorlägen. Mangels Verletzung in eigenen Rechten könne auch der Anfechtungsantrag keinen Erfolg haben. Das Verwaltungsgericht hat wegen der Frage, ob die Gewährung eines ausschließlichen Rechts, das auf einem vor Einführung des § 8a Abs. 8 PBefG erteilten öffentlichen Dienstleistungsauftrag beruht, im Rahmen des Versagungsgrundes aus § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PBefG zu berücksichtigen ist, die Berufung zugelassen.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 16. Mai 2018 zugestellte Urteil am 15. Juni 2018 Berufung eingelegt. Am 13. Juli 2018 hat sie beantragt, die Frist zur Begründung bis zum 17. September 2018 zu verlängern. Der Vorsitzende des – vormals zuständigen – 4. Senats hat die Berufungsbegründungsfrist antragsgemäß verlängert. Am 17. September 2018 hat die Klägerin beantragt, die Frist zur Berufungsbegründung bis zum 19. November 2018 zu verlängern. Der Vorsitzende des 4. Senats hat die Berufungsbegründungsfrist antragsgemäß verlängert. Die Klägerin hat die Berufungsbegründung am 19. November 2018 vorgelegt.
Die Klägerin macht im Berufungsverfahren geltend, sie habe einen Anspruch auf Erteilung der eigenwirtschaftlichen Genehmigung. Der Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PBefG liege nicht vor. Der öffentliche Dienstleistungsauftrag räume der Beigeladenen kein ausschließliches Recht ein. Vor der Einführung des § 8a Abs. 8 PBefG zum 1. Januar 2013 habe keine Ermächtigungsgrundlage für die Einräumung eines ausschließlichen Rechts bestanden. Aus verfassungsrechtlicher Sicht sei hierfür als Eingriff in die Berufsfreiheit indes eine Rechtsgrundlage erforderlich.
Die Versagung könne nicht auf § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG gestützt werden. Der Versagungsgrund sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur in Ausnahmefällen anzuwenden. Der Anwendungsbereich der „Auskömmlichkeitsrechtsprechung“ sei auf Fälle der offensichtlichen Missverhältnisse beschränkt, in denen eine Aufgabe der Verkehrsleistung tatsächlich drohe. Ein derartiges Missverhältnis zwischen Leistungsfähigkeit und Einnahmen auf der einen Seite und Kosten auf der anderen Seite liege im Falle ihrer eigenwirtschaftlichen Antragstellung nicht vor. Die Genehmigungsbehörde habe eine eigene und fundierte Entscheidung zu treffen; sie dürfe die Angaben von Konkurrenten, eines Verkehrsverbundes und der Aufgabenträgerin nicht ungeprüft übernehmen. Die Beklagte habe keine konkreten Anhaltspunkte benennen können, die ernstliche Zweifel an der Dauerhaftigkeit ihrer beantragten Verkehrserbringung begründeten. Eine Anwendung scheide auch deshalb aus, weil der Versagungsgrund keinen Schutz zugunsten der Beigeladenen entfalte, welche per Direktvergabe mit der gemeinwirtschaftlichen Verkehrserbringung betraut worden sei; es bestehe kein Konkurrenzverhältnis. Sie – die Klägerin – habe die Übersendung ihrer Kalkulation nicht abschließend verweigert. Vielmehr habe sie die Beklagte angesichts des Umstandes, dass es sich bei der Kalkulation um sensible Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handele, aufgefordert, nachzuweisen, dass sie entsprechende Maßnahmen zur Sicherung der Vertraulichkeit („Chinese Walls“) eingerichtet habe. Diesen Nachweis habe die Beklagte nicht vorgelegt, so dass ihr eine Vorlage der Kalkulation nicht habe zugemutet werden können.
Der Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 d) PBefG liege nicht vor. Die Teilfortschreibung des 4. Regionalen Nahverkehrsplans entbehre der gesetzlichen Grundlage und sei bereits aus diesem Grund rechtswidrig. Nur wesentliche Änderungen berechtigten zu einer zwischenzeitlichen Fortschreibung. Die Teilfortschreibung sei auch diskriminierend; die Anforderungen passten genau auf die Fuhrparkentwicklung der Beigeladenen.
Da die dem Eigenbetrieb Beteiligungen erteilte gemeinwirtschaftliche Genehmigung wegen des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit rechtswidrig sei, sei auch der Anfechtungsantrag wegen Geltung des Doppelbedienungsverbots begründet.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 24. April 2018, Az. 3 A 2/17, aufzuheben,
2. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 28. Dezember 2015 (Az. 10.3.1) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 2016 (Az. 10.3.1) zu verpflichten, ihr die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb des Linienbündels III für den Stadtverkehr A-Stadt bis zum 30. Juni 2026 zu erteilen.
3. festzustellen, dass die Ablehnung ihres Genehmigungsantrages mit Bescheid vom 28. Dezember 2015 (Az. 10.3.1) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 2016 (Az. 10.3.1) für die Vergangenheit rechtswidrig war und die Beklagte verpflichtet war, der Klägerin die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb des Linienbündels III für den Stadtverkehr A-Stadt vom 1. Juli 2016 bis zum 30. Juni 2026 zu erteilen.
4. festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 28. April 2016 (Az. 10.3.1) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 2016 (Az. 10.3.1) rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte macht geltend, der Genehmigungsantrag der Klägerin sei nicht vollständig gewesen. Zur Vollständigkeit des Antrages gehörten Angaben über die Zahl, die Art und das Fassungsvermögen (Sitz- und Stehplätze) der zu verwendenden Fahrzeuge.
Die Genehmigung sei nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PBefG zu versagen. Der Beigeladenen sei im Rahmen des öffentlichen Dienstleistungsauftrages ein ausschließliches Recht dergestalt gewährt worden, dass die Personenbeförderungsdienste auf den streitbefangenen Linien unter Ausschluss aller anderen Betreiber zu erbringen seien. Unerheblich sei, ob sich eine Ermächtigungsgrundlage aus dem Personenbeförderungsgesetz ableiten lasse. § 8a PBefG stelle nur eine einfach-rechtliche Ausgestaltung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 dar. Für das Ausschließlichkeitsrecht müsse sich aus dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag „Art und Umfang“ ergeben; dies bestimme der maßgebliche Verkehrsvertrag in §§ 1 und 3 eindeutig.
Der Verkehrsvertrag genieße nach § 62 Abs. 1 Satz 3 PBefG Bestandsschutz. Der von der Klägerin beantragte Verkehr ziele auf Verkehrsaufgaben, deren Erfüllung bereits rechtswirksam sichergestellt sei. Gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) und b) PBefG stünden dem Genehmigungsantrag öffentliche Verkehrsinteressen entgegen, da keine Lücke im Verkehrsangebot vorhanden sei, sondern der Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln befriedigend bedient werden könne.
Dem Genehmigungsantrag stehe auch der Versagungsgrund gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG aufgrund der fehlenden Auskömmlichkeit der Verkehre entgegen. Die Verkehre der Klägerin und der Beigeladenen befänden sich in eine Antragskonkurrenz und die Klägerin sei der ihr obliegenden Pflicht, die bestehenden Zweifel an der Unauskömmlichkeit auszuräumen, nicht nachgekommen.
Schließlich sei auch der Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 d) PBefG gegeben. Die ehemals – in Erwartung anderer europa- und bundesrechtlicher Rahmenbedingungen – vorgenommene Unterteilung in vier Linienbündel sei seit der Fortschreibung des 4. Regionalen Nahverkehrsplans überwunden.
Die Beigeladene beantragt,
Die Beigeladene macht geltend, den Genehmigungsanträgen stehe der Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PBefG entgegen. Bereits vor der Einführung des § 8a Absatz 8 PBefG zum 1. Januar 2013 habe für die zuständige Behörde die Möglichkeit bestanden, einen Betreiber als Gegenleistung für die Erbringung von Personenverkehrsdienstleistungen ein ausschließliches Recht zu gewähren. Ermächtigungsgrundlage für die Gewährung sei bis dahin Art. 14, 106 AEUV in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewesen. Einer besonderen Ermächtigungsgrundlage im nationalen Recht bedürfe es daneben nicht mehr. Die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gelte nach ihrem Art. 12 und Art. 288 Satz 3 AEUV seit dem 3. Dezember 2009 rechtsverbindlich und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Einer ausdrücklichen Benennung als ausschließliches Recht habe es im Verkehrsvertrag nicht bedurft. Für die wirksame Begründung eines ausschließlichen Rechts sei ausreichend, dass die Art der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung und die vereinbarte Gegenleistung festgelegt würden. Beides sei vorliegend der Fall.
Den Genehmigungsanträgen der Klägerin stünden zwingend auch die berechtigten Zweifel der Beklagten an der Auskömmlichkeit der beantragten Verkehrsleistungen entgegen. Die Prüfung des § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG sei unabhängig von einer im Genehmigungsverfahren bestehenden Konkurrenzsituation. Seinem ausdrücklichen Wortlaut nach schütze dieser die öffentlichen Verkehrsinteressen, zu denen das Interesse der Allgemeinheit an einer gesicherten und dauerhaften Verkehrserbringung zähle.
Auf die Verfügung des Berichterstatters vom 4. Oktober 2022 (Bl. 348 GA) hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2022 die gegenüber dem Eigenbetrieb Beteiligungen am 11. November 2020 erteilte Genehmigung zur Einrichtung und den Weiterbetrieb eines Linienverkehrs zu den Linien des Linienbündels „A-Stadt“ für eine Genehmigungsdauer von zehn Jahren ab dem 1. Januar 2021 bis 31. Dezember 2030 sowie den Verkehrsvertrag zwischen dem Eigenbetrieb Beteiligungen und der Beigeladenen vom 14. Dezember 2020 (Laufzeit vom 1. Januar 2021 bis 31. Dezember 2030) übersandt. Zugleich hat die Beklagte mitgeteilt, dass die Klägerin gegen die Genehmigung vom 11. November 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Juli 2021 – ihr zugestellt am 9. Juli 2021 – am 9. August 2021 beim Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht Klage erhoben hat (Az. des noch anhängigen Verfahrens: 3 A 175/21).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens, des Verfahrens 5 LB 15/19, der beigezogenen Gerichtsakte 3 A 175/21 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig (A.), aber unbegründet (B.).
A. Die Klägerin hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung innerhalb der Frist des § 124a Abs. 2 Satz 1 VwGO – das Urteil wurde ihr am 16. Mai 2018 zugestellt – am 15. Juni 2018 beim Verwaltungsgericht eingelegt. Die Berufungsbegründung hat die Klägerin, nachdem die Begründungsfrist von dem Vorsitzenden des vormals zuständigen 4. Senats auf Antrag der Klägerin nach § 124a Abs. 3 Satz 3 VwGO bis zum 19. November 2018 verlängert worden war, am 19. November 2018 bei dem Oberverwaltungsgericht (vgl. § 124a Abs. 3 Satz 2 VwGO) eingereicht.
B. Die Berufung ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb des ehemaligen Linienbündels III für den Stadtverkehr in der Landeshauptstadt Kiel bis zum 30. Juni 2026 (I.). Auch die beiden Fortsetzungsfeststellungsanträge (II. und III.) bleiben ohne Erfolg.
I. Der Verpflichtungsantrag (Antrag zu 2.) ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).
1. Die Klage richtet sich nicht gegen die falsche Beklagte (vgl. § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).
Die Klägerin hat zwar ursprünglich gegen das „Land Schleswig-Holstein, vertreten durch die Landeshauptstadt Kiel, Straßenverkehrsbehörde“ Klage erhoben. Hierbei handelt es sich indes um eine offenbare Unrichtigkeit. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht das Passivrubrum von Amts wegen bereits nach Eingang der Sache berichtigt (vgl. den vorläufigen Streitwertbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 5. Januar 2017, Bl. 22 GA); ein Parteiwechsel nach § 91 Abs. 1 VwGO ist nicht gegeben.
Eine Rubrumsberichtigung ist nur zulässig, wenn die Identität der Partei, im Verhältnis zu der das Prozessrechtsverhältnis begründet worden ist, gewahrt bleibt. Die Bezeichnung einer Partei allein ist für die Parteistellung nicht ausschlaggebend (vgl. BGH, Beschl. v. 03.06.2003 – X ZB 47/02 –, juris Rn. 7). Auch eine Parteibezeichnung in einer Klageschrift ist grundsätzlich auslegungsfähig; in diesem Zusammenhang ist auf das Verständnis aus der Sicht der Empfänger, also des Gerichts und des Beklagten, abzustellen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.03.2001 – 8 B 262.00 –, juris Rn. 2). Hierzu sind nicht nur die im Rubrum der Klag- oder Antragsschrift enthaltenen Angaben, sondern der gesamte Inhalt einschließlich beigefügter Anlagen zu berücksichtigen. Die fehlerhafte Bezeichnung einer Partei schadet nicht, wenn in Anbetracht der Umstände keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten bestehen (vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 04.02.2014 – 3 S 147/12 –, juris Rn. 28). So liegt es hier. Die Klägerin hat der Klagschrift vom 2. Januar 2017 Abschriften der streitgegenständlichen Bescheide beigefügt, die allesamt von der Landeshauptstadt Kiel erlassen wurden. Angesichts dessen bestand kein Zweifel daran, gegen wen sich die Klage richtet.
Statthaft ist die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO.
Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, da sie möglicherweise einen Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung für die Linien des ehemaligen Linienbündels III hat. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 PBefG muss, wer im Sinne des § 1 Abs. 1 – also entgeltlich oder geschäftsmäßig – mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr (§§ 42, 42a, 43 und 44) Personen befördert, im Besitz einer Genehmigung sein. Es besteht ein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer solchen Genehmigung, wenn keiner der gesetzlich vorgesehenen Versagungsgründe eingreift (BVerwG, Urt. v. 24.10.2013 – 3 C 26.12 –, juris Rn. 15). Nach dem Vortrag der Klägerin erscheint es zumindest möglich, dass keiner der Versagungsgründe aus § 13 PBefG vorliegt.
2. Die Verpflichtungsklage ist unbegründet. Der Ablehnungsbescheid vom 28. Dezember 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 2016 ist rechtmäßig; die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung für die Linien des ehemaligen Linienbündels III (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei personenbeförderungsrechtlichen Konkurrentenklagen sowohl für das Verpflichtungsbegehren als auch für die Anfechtung der einem Konkurrenten erteilten Genehmigung der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.10.2013 – 3 C 26.12 –, juris Rn. 13; Urt. v. 06.04.2000 – 3 C 6.99 –, juris Rn. 28 ff.). Dies gilt auch, wenn – wie hier – die Klägerin eine eigenwirtschaftliche Genehmigung begehrt und gegenüber dem Konkurrenten eine gemeinwirtschaftliche Genehmigung erteilt worden ist (im vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall wandte sich das klagende Busunternehmen auch dagegen, dass sein Antrag auf Genehmigung des eigenwirtschaftlichen Betriebs einer Buslinie abgelehnt und stattdessen Dritten eine gemeinwirtschaftliche Genehmigung erteilt wurde, vgl. BVerwG, Urt. v. 24.10.2013 – 3 C 26.12 –, juris Rn. 1).
Dieser maßgebliche Zeitpunkt rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass eine dem obsiegenden Konkurrenten gegebenenfalls rechtmäßig erteilte Genehmigung nicht deshalb wieder entzogen werden kann, weil während des sich anschließenden Rechtsstreits ein anderer Bewerber die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt. Eine andere Sicht würde die Investitionssicherheit des Genehmigungsinhabers in unvertretbarem Maß einschränken. Selbst eine rechtmäßig erteilte Genehmigung könnte ihn nicht davor schützen, dass den erforderlichen umfangreichen Investitionen durch eine außerhalb seines Einflussbereichs liegende Änderung der Sach- oder Rechtslage nachträglich die rechtliche Grundlage entzogen wird. Zum anderen wäre für den zu Recht abgelehnten Bewerber ein starker Anreiz gegeben, durch den Einsatz von Rechtsmitteln die endgültige Entscheidung möglichst lange offen zu halten in der Hoffnung, irgendwann vielleicht doch die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllen oder das bessere Angebot vorlegen zu können. Beides stünde im Widerspruch zum Sinn des Genehmigungsverfahrens und des vom Gesetz eingeräumten Drittschutzes (vgl. BVerwG, Urt. v. 06.04.2000 – 3 C 6.99 –, juris Rn. 31 f.).
Es kommt daher für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt an, zu dem der Konkurrent die Genehmigung erhalten hat. Abzustellen ist insoweit auf den Genehmigungsbescheid gegenüber dem Eigenbetrieb Beteiligungen für das Linienbündel „A-Stadt“ vom 11. November 2020 (Genehmigungsdauer: 1. Januar 2021 bis 31. Dezember 2030) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Juli 2021. Denn die ursprüngliche Genehmigung des Eigenbetrieb Beteiligungen vom 28. April 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 2016 ist mit Ablauf des 31. Dezember 2020 erloschen.
Anzuwenden ist deshalb – ausgehend vom Erlass des Widerspruchsbescheides am 6. Juli 2021 – das Personenbeförderungsgesetz in der vom 10. Dezember 2020 bis zum 31. Juli 2021 gültigen Fassung.
Es liegt der Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG vor. Danach ist die Genehmigung zu versagen, wenn durch den beantragten Verkehr die öffentlichen Verkehrsinteressen beeinträchtigt werden.
Öffentliche Verkehrsinteressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG sind beeinträchtigt, wenn es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Bewerber um eine eigenwirtschaftliche Linienverkehrsgenehmigung die betreffende Linie wegen fehlender Kostendeckung nicht dauerhaft – also nicht während der gesamten Laufzeit der Genehmigung – in dem der Genehmigung zugrundeliegenden Umfang betreiben kann, obwohl ein entsprechendes Verkehrsbedürfnis besteht (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.10.2013 – 3 C 26.12 –, juris Rn. 22).
Die in § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) bis d) PBefG im Einzelnen benannten Belange sind, wie die dort gewählte Formulierung „insbesondere“ zeigt, nicht abschließend; es bleibt damit Raum für weitere nicht konkretisierte öffentliche Verkehrsinteressen (vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 23).
Dass als ein sonstiges öffentliches Verkehrsinteresse im Sinne von § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG die Dauerhaftigkeit des angebotenen Linienbetriebs einzustufen ist, erschließt sich unmittelbar aus dem Sinn und Zweck von öffentlichem Personennahverkehr. Für die Bevölkerung soll damit eine ausreichende Verkehrsbedienung im Nahbereich sichergestellt werden (arg. § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG). Dieser Zweck wird verfehlt, wenn der Inhaber einer Linienverkehrsgenehmigung, der sich damit gegenüber möglichen Konkurrenten zugleich auf das sogenannte Parallelbedienungsverbot nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) und b) PBefG berufen kann, die ihm obliegenden Beförderungsleistungen aus wirtschaftlichen Gründen vorzeitig wieder ganz oder teilweise einstellen muss und hierzu die vollständige oder teilweise Entbindung von der Betriebspflicht nach § 21 Abs. 4 PBefG beantragt (vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 24).
Dafür, die Dauerhaftigkeit des beantragten Linienbusverkehrs als öffentliches Verkehrsinteresse im Sinne von § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG zum Gegenstand des Prüfprogramms schon bei der Genehmigungserteilung zu machen, sprechen zusätzlich Erwägungen, die ihre Grundlage in der Systematik der personenbeförderungsrechtlichen Regelungen finden. Sie ergeben sich zum einen aus den Aufsichtspflichten, die die Genehmigungsbehörde im Anschluss an die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung treffen. Zum anderen folgen sie aus dem Vorrang einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG und der Notwendigkeit, eine missbräuchliche Ausnutzung dieses Vorrangs durch eines der um eine Linienverkehrsgenehmigung konkurrierenden Verkehrsunternehmen zu verhindern (vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 25).
Nach § 54 Abs. 1 Satz 1 PBefG unterliegt der Unternehmer hinsichtlich der Erfüllung der Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes sowie der hierzu erlassenen Rechtsverordnungen und der Einhaltung der durch die Genehmigung auferlegten Verpflichtungen (Bedingungen, Auflagen) der Aufsicht der Genehmigungsbehörde. Zu den mit der Genehmigungserteilung entstehenden Verpflichtungen des Verkehrsunternehmers gehört die ihn nach § 21 Abs. 1 PBefG treffende Betriebspflicht; er ist danach gehalten, den ihm genehmigten Betrieb aufzunehmen und während der Geltungsdauer der Genehmigung den öffentlichen Verkehrsinteressen und dem Stand der Technik entsprechend aufrechtzuerhalten. Obliegt der Genehmigungsbehörde jedoch im Anschluss an die Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung eine solche Überwachungspflicht und hat sie gegenüber dem Verkehrsunternehmer die Erfüllung dieser Betriebspflicht gegebenenfalls durchzusetzen oder ihn sonst unter den in § 21 Abs. 4 PBefG genannten Voraussetzungen ganz oder teilweise von seiner Betriebspflicht zu entbinden, ist kein tragfähiger Grund zu erkennen, weshalb es ihr verwehrt sein soll, bereits zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung und damit auch schon ex-ante zu berücksichtigen, dass der Verkehrsunternehmer zur Einhaltung seiner Betriebspflicht voraussichtlich nicht in der Lage sein wird. Die Genehmigungsbehörde kann nicht gezwungen sein, sehenden Auges einen in seiner Kontinuität von vornherein gefährdeten Linienbetrieb zu genehmigen (vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 26).
Darüber hinaus ist das Argument nicht von der Hand zu weisen, dass die Bewerberin um eine eigenwirtschaftliche Genehmigung ohne eine solche Überprüfung der Dauerhaftigkeit ihres Verkehrsangebots den Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen ausnutzen und sich damit einen sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorteil gegenüber weniger risikofreudig kalkulierenden Konkurrenten verschaffen könnte, die sich aufgrund der bei der Linie zu erwartenden Ertragssituation nur zu einer gemeinwirtschaftlichen Verkehrsbedienung bereitfinden. Zu einer von der Aufgabenträgerin initiierten Ausschreibung der Linie für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen und einem daraus resultierenden Vergleich der konkurrierenden Unternehmen und ihres jeweiligen Zuschussbedarfs würde es wegen des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit gar nicht erst kommen (vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 27).
Bestehen in diesem Sinne aufgrund konkreter Anhaltspunkte ernstliche Zweifel daran, dass der Linienverkehr dauerhaft aufrechterhalten werden wird, darf die Genehmigungsbehörde die Bewerberin unter Konkretisierung der Gründe für diese Zweifel auffordern, ergänzende Unterlagen vorzulegen, die geeignet sind, diese Bedenken aus dem zu Weg räumen. Eine Rechtsgrundlage hierfür ergibt sich aus § 12 Abs. 3 Satz 1 PBefG, wonach die Genehmigungsbehörde „weitere Angaben und Unterlagen“ verlangen kann. Solange diese Zweifel an der Dauerhaftigkeit des Linienbetriebs fortbestehen, kann der Bewerberin eine Genehmigung nach § 13 PBefG nicht erteilt werden. Es obliegt ihr, diese Zweifel zu zerstreuen. Durch die mit dieser Auslegung des Begriffs der öffentlichen Verkehrsinteressen verbundene „Risikoverteilung“ wird die Bewerberin um eine eigenwirtschaftliche Linienverkehrsgenehmigung nicht unbillig benachteiligt. Der Grund für die Zweifel an der Dauerhaftigkeit des Linienbetriebs und die Abhilfemöglichkeiten liegen regelmäßig in ihrer Sphäre (vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 29).
Den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich – entgegen der Behauptung der Klägerin – nicht entnehmen, dass diese Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen Anwendung finden soll.
Es bestehen aufgrund konkreter Anhaltspunkte ernstliche Zweifel daran, dass die Klägerin den beantragten Linienverkehr auskömmlich betreiben und bis zum Ende der Laufzeit der begehrten Genehmigung aufrechterhalten würde (a); diese ernstlichen Zweifel hat die Klägerin nicht ausgeräumt (b).
a) Es bestehen aufgrund konkreter Anhaltspunkte ernstliche Zweifel daran, dass die Klägerin die Linien des ehemaligen Linienbündels III bis zum Ende der Laufzeit der begehrten Genehmigung am 30. Juni 2026 auskömmlich betreiben und aufrechterhalten würde.
Den Jahresberichten über die Erbringung von Leistungen im öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) in der Landeshauptstadt Kiel entsprechend der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 – die Jahresberichte für die Jahre 2013 bis 2020 sind unter www.kiel.de/de/wirtschaft_arbeit/staedtisches_beteiligungsmanagement.php abrufbar – lässt sich entnehmen, dass der von der Beigeladenen erbrachte öffentliche Personennahverkehr in den Jahren 2013 bis 2020 auf Ausgleichsleistungen der Aufgabenträgerin (Eigenbetrieb Beteiligungen) in Millionenhöhe angewiesen war.
Für das Jahr 2013 hatte der Eigenbetrieb Beteiligungen Ausgleichsleistungen in Höhe von 4.139.972,16 € (bei Fahrgeldeinnahmen von 32.479.021,56 €), für das Jahr 2014 im Höhe von 6.265.380,32 € (Fahrgeldeinnahmen: 32.006.455,78 €), für das Jahr 2015 in Höhe von 5.892.985,34 € (Fahrgeldeinnahmen: 32.462.297,51 €), für das Jahr 2016 in Höhe von 4.349.024,28 € (Fahrgeldeinnahmen: 32.816.041,64 €), für das Jahr 2017 in Höhe von 6.744.186,30 € (Fahrgeldeinnahmen: 33.348.313,76 €), für das Jahr 2018 in Höhe von 8.451.751,56 € (Fahrgeldeinnahmen: 32.389.007,89 €), für das Jahr 2019 in Höhe von 9.838.533,73 € (Fahrgeldeinnahmen: 34.724.004,52 €) und für das Jahr 2020 in Höhe von 16.260.148,57 € (Fahrgeldeinnahmen: 25.996.168,13 €) zu erbringen (die deutlich höheren Ausgleichsleistungen für das Jahr 2020 dürften auf den Einbruch der Fahrgeldeinnahmen im Zuge der Corona-Pandemie zurückzuführen sein).
Die Klägerin müsste den Aufwand für die eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen demgegenüber nach § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG durch Beförderungserlöse (Fahrgeldeinnahmen), und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden, decken. Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Art. 3 Abs. 2 und 3 VO (EG) Nr. 1370/2007 gibt es nach Angaben der Beklagten (S. 4 des Schriftsatzes vom 19. Oktober 2017 im erstinstanzlichen Verfahren, Bl. 115 GA) nicht. Gegenteiliges hat die Klägerin – auch im Berufungsverfahren – nicht vorgetragen.
Hinsichtlich der Beförderungserlöse (Fahrgeldeinnahmen) hat sich die Klägerin den Tarifbestimmungen und Beförderungsbedingungen des Schleswig-Holstein-Tarifs (gültig ab 01.04.2015) unterworfen (vgl. exemplarisch Bl. 665 BA C für den Genehmigungsantrag der Linie 702), so dass ihr Spielraum auf der Einnahmenseite begrenzt ist. Zu sonstigen Unternehmenserträgen im handelsrechtlichen Sinne hat die Klägerin keine Angaben gemacht.
b) Die Klägerin hat die ernstlichen Zweifel an der Auskömmlichkeit nicht ausgeräumt.
Der pauschale – in der mündlichen Verhandlung erneuerte – Hinweis der Klägerin, die Kostenstruktur in ihrem Unternehmen sei schlanker als in einem kommunalen Unternehmen wie dem der Beigeladenen, ist nicht ausreichend, um die ernstlichen Zweifel zu zerstreuen. Die Klägerin hätte substantiierte Angaben zur Auskömmlichkeit der beantragten Linienverkehre machen müssen, etwa durch Offenlegung der dem Genehmigungsantrag zugrundeliegenden Kalkulation. Zu einer Offenlegung der Kalkulation forderte die Beklagte die Klägerin im Genehmigungsverfahren (mit Schreiben vom 20. November 2015) auf. Diese sollte zumindest die Kosten für Fahrpersonal, Fahrzeugbetrieb, Instandhaltung, Fahrfertigmachung, Fahrzeugfixkosten, Overhead und Infrastruktur darstellen. Hinsichtlich der kalkulierten Einkünfte forderte die Beklagte die Klägerin auf, nach Einkunftsarten zu untergliedern; insbesondere sollte transparent gemacht werden, welche Fahrgeldeinnahmen erwartet würden und welche sonstigen Einnahmeerwartungen zugrunde gelegt würden. Die Klägerin weigerte sich indes (Antwortschreiben vom 21. Dezember 2015) die Kalkulation offenzulegen.
Die Klägerin hat auch bis zum maßgeblichen Zeitpunkt (Widerspruchsbescheid vom 6. Juli 2021) keine substantiierten Angaben zur Auskömmlichkeit der beantragten Linienverkehre gemacht. Dies hat zur Folge, dass die Zweifel an der Dauerhaftigkeit des Linienbetriebs fortbestehen und der Klägerin aus diesem Grund eine Genehmigung nicht erteilt werden kann.
Soweit die Klägerin vorbringt, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, durch die Einrichtung von „Chinese Walls“ dafür Sorge zu tragen, dass ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht der (kommunalen) Konkurrenz bekannt würden, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Unter „Chinese Walls“ – der Begriff wird vor allem in der Finanzwelt benutzt – versteht man hinreichende technische und organisatorische Vorkehrungen, um die Vertraulichkeit von Informationen zu gewährleisten und Interessenkonflikte zu vermeiden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.05.2011 – VII-Verg 8/11 –, juris Rn. 47). Art. 34 Abs. 3 DelVO (EU) Nr. 2017/565 (in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit) verlangt z.B. die Einrichtung von „Chinese Walls“ (vgl. hierzu Rothenhöfer in: Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, Bankrecht und Kapitalmarktrecht, 6. Aufl. 2022, Rn. 13.253).
Im Verwaltungsverfahren wird der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen hingegen durch § 88a LVwG gewährleistet. Die Beteiligten haben einen Anspruch darauf, dass ihre Geheimnisse, insbesondere die zum persönlichen Lebensbereich gehörenden Geheimnisse sowie die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, von der Behörde nicht unbefugt offenbart werden. Bei einer Verletzung von § 88a LVwG kommt ein Folgenbeseitigungsanspruch in Betracht, der darauf gerichtet sein kann, Informationen nicht länger zugänglich zu machen oder herausgegebene Unterlagen zurückzufordern. Neben dem Primärrechtsschutz können wegen einer verschuldeten Geheimnisoffenbarung auch Amtshaftungsansprüche geltend gemacht werden, soweit durch diese Schäden kausal verursacht wurden (vgl. Schneider, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 2. EL April 2022, § 30 VwVfG Rn. 8; BGH, Urt. v. 04.05.1972 – III ZR 171/68 –, juris Rn. 26).
Als Beteiligte nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 LVwG (Antragstellerin) kann sich auch die Klägerin gegenüber der Beklagten als zuständige Genehmigungsbehörde (vgl. § 3 Nr. 1 PBefG-ZustVO) auf § 88a LVwG berufen.
Der Umstand, dass die Sicherstellung einer ausreichenden Bedienung im (übrigen) öffentlichen Personennahverkehr auch eine freiwillige Selbstverwaltungsaufgabe der Beklagten – als kreisfreie Stadt – ist (sie ist Aufgabenträgerin nach § 2 Abs. 2 Satz 1 ÖPNVG SH), und die Beklagte zu 100 % Gesellschafterin der Beigeladenen ist, entbindet die Klägerin nicht von den Anforderungen des Personenbeförderungsgesetzes. Auch in diesem Fall obliegt es ihr, ernstliche Zweifel an der Auskömmlichkeit der beantragten Linienverkehre zu zerstreuen.
Es kann dahinstehen, ob daneben noch weitere Versagungsgründe – wie § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PBefG und § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 d) PBefG – vorliegen.
II. Dem Fortsetzungsfeststellungsantrag (Antrag zu 3.) bleibt der Erfolg versagt.
Das ursprünglich auf die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der Genehmigung für das ehemalige Linienbündel III (ab dem 1. Juli 2016 bis zum 30. Juni 2026) gerichtete Begehren hat die Klägerin für die Vergangenheit auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt. Auf Verpflichtungsklagen ist § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechend anzuwenden (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.07.2003 – 6 C 19.02 –, juris Rn. 12; Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl. 2022, § 113 Rn. 109). Die Verpflichtungsklage hat sich dadurch erledigt, dass die Klägerin für die Vergangenheit ihrer Betriebspflicht – nach § 21 Abs. 1 Satz 1 PBefG ist der Unternehmer verpflichtet, den ihm genehmigten Betrieb aufzunehmen und während der Geltungsdauer der Genehmigung aufrechtzuerhalten – nicht mehr nachkommen könnte.
Der Fortsetzungsfeststellungsantrag hat keinen Erfolg. Die Ablehnung des Genehmigungsantrages mit Bescheid vom 28. Dezember 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 2016 war auch für die Vergangenheit (ab dem 1. Juli 2016) rechtmäßig. Die Klägerin hatte keinen Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung für das ehemalige Linienbündel III, weil der Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO vorlag. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen unter Gliederungspunkt B.I.2. Bezug genommen.
III. Der weitere Fortsetzungsfeststellungsantrag (Antrag zu 4.) bleibt ebenfalls erfolglos.
Das ursprünglich auf die Anfechtung der – gegenüber dem Eigenbetrieb Beteiligungen erteilten – Genehmigung für das ehemalige Linienbündel III vom 28. April 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 2016 gerichtete Begehren hat die Klägerin gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt, weil die Genehmigung mit Ablauf der Geltungsdauer am 31. Dezember 2020 erloschen ist.
Der Fortsetzungsfeststellungsantrag hat keinen Erfolg. Da die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung einer eigenwirtschaftlichen Genehmigung hat (vgl. Gliederungspunkt B.I.2.) bzw. hatte (vgl. Gliederungspunkt B.II.), verletzte die Genehmigung vom 28. April 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 2016 sie nicht in eigenen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil sie einen Sachantrag gestellt hat und damit ein Kostenrisiko eingegangen ist (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 42 PBefG
§ 8a PBefG
§ 13 PBefG
§ 88a LVwG
§ 30 VwVfG
§ 711 ZPO
§ 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PBefG
§ 62 Abs. 1 Satz 3 PBefG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG
§ 8a Abs. 8 PBefG
§ 8a Absatz 8 PBefG
§ 124a Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 124a Abs. 3 Satz 3 VwGO
§ 124a Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 PBefG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG
§ 21 Abs. 4 PBefG
§ 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG
§ 54 Abs. 1 Satz 1 PBefG
§ 21 Abs. 1 PBefG
§ 12 Abs. 3 Satz 1 PBefG
§ 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 LVwG
§ 3 Nr. 1 PBefG-ZustVO
§ 2 Abs. 2 Satz 1 ÖPNVG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 21 Abs. 1 Satz 1 PBefG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 14, 106 AEUV
Art. 288 Satz 3 AEUV
Art. 3 Abs. 1 VO
Art. 3 Abs. 2 und 3 VO
Art. 34 Abs. 3 DelVO

Zitierte Entscheidungen: 3 A 2/17
3 A 175/21
5 LB 15/19
X ZB 47/02
8 B 262.00
3 S 147/12
3 C 26.12
3 C 6.99
III ZR 171/68
6 C 19.02