Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-01, Aktenzeichen 18 Sa 56/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:0401.18SA56.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 03. Dezember 2013 - 1 Ca 2244/08 - wird auf deren Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Pflicht der Beklagten, Beiträge nach dem Sozialkassentarifvertrag für die Zeit von Dezember 2003 bis August 2008 zu zahlen.
Die Klägerin ist organisiert in der Rechtsform einer AG. Sie war als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe bis einschließlich 2009 die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.
Die Beklagte unterhält einen Betrieb, der seit 01. Juni seit 2000 seinen Sitz in A hat. Dieser wurde mit dem Tätigkeitsfeld "Sanierung von Altlasten" bei dem Gewerberegister angemeldet (vgl. Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 19. März 2009, Bl. 21 d.A.). Mit Datum vom 15. März 2008 machte die Beklagte in dem von der Klägerin zur Verfügung gestellten Formular "Stammblatt" folgende Angaben zu ihrer betrieblichen Tätigkeit:
2.1 Taubenkotreinigung und Desinfektion der Räume:
ca. 10 % der Gesamtarbeitszeit
2.2 Dekontaminierungen (Pestizide):
2.3 Abtrag von schadstoffbelasteten Schichten (bleihaltige Anstriche, PCB- haltige Anstriche, PAK- haltige Kleber, asbesthaltige Kleber) mittels Schleifmaschinen in Wohnungen, Büros, Schulen etc.:
ca. 20 % der Gesamtarbeitszeit
2.4 PAK-Sanierungen (Demontage der Isolierungen in alten Kühlhäusern, Demontage von alten Parkettböden etc.):
ca. 25 % der Gesamtarbeitszeit
2.5 Asbest- und KMF-Sanierungen:
ca. 15 % der Gesamtarbeitszeit
2.6 Entkernungsarbeiten:
ca. 20 % der Gesamtarbeitszeit.
Auf der Grundlage der von 2003 bis 2008 für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 (folgend: VTV) in den Fassungen vom 10. Dezember 2002, 17. Dezember 2003, 14. Dezember 2004, 15. Dezember 2005, 20. August 2007 und 05. Dezember 2007 nahm die Klägerin die Beklagte in ursprünglich zwei getrennten Verfahren zunächst auf Beiträge und Auskunft in Anspruch.
Nach mehrfachen Klageumstellungen und Teilklagerücknahmen in den durch das Arbeitsgericht Wiesbaden in erster Instanz verbundenen Verfahren forderte die Klägerin von der Beklagten noch
- Mindestbeiträge für gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate Dezember 2003 bis November 2005 in Höhe von insgesamt
51.935,00 €,
- Monate Dezember 2003 bis November 2005 wegen der Beschäftigung eines/er Angestellten Höhe von
936,00 €
52.871,00 €.
Wegen der Zusammensetzung dieser Beträge wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 26. Oktober 2009, Seite 6 bis 9 (Bl. 50-53 d.A.) verwiesen.
In Höhe eines Entschädigungsbetrags von 43.542,50 € für gewerbliche Arbeitnehmer und 710,00 € für Angestellte hat die Klägerin ihre Auskunftsklage für den Zeitraum von Dezember 2005 bis August 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Auskunftsklage in Bezug auf Angestellte, die in den Monaten Dezember 2006 bis November 2007 beschäftigt waren, hat die Klägerin in Höhe eines Entschädigungsbetrags von 360,00 € zurückgenommen (vgl. Schriftsatz des Klägers vom 09. August 2013, Seite 1, Bl. 328 d.A.). Die Teilerledigungserklärung und die Teilklagerücknahme erfolgten, nachdem auf den Beweisbeschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 02. Februar 2010 insgesamt 17 Arbeitnehmer der Beklagten im Wege der Rechtshilfe als Zeugen vernommen worden waren.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe mit ihrem Betrieb in den Jahren 2003 bis 2007 und im Rumpfjahr 2008 zu mehr als 50% der betrieblichen Arbeitszeit - nämlich zu ca. 80% der betrieblichen Arbeitszeit - folgende Tätigkeiten ausgeführt:
Abtragen von PCB- haltigen sowie bleihaltigen Wand- und Bodenanstrichen mittels Schleifmaschinen mit Direktabsaugung sowie Abtragen von PAK- haltigen und asbesthaltigen Klebern auf Böden. Hierzu würden zunächst die Oberböden (Parkett oder Linoleum) und danach der Kleber mit Schleifmaschinen entfernt. Anschließend würden alle Umgebungsflächen abgesaugt und mit Düsen feucht gereinigt. Dieses Wasser werde dann mit einem Nasssauger aufgenommen und über Filtrationslager abgepumpt (ca. 20% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit).
PAK-Sanierungsarbeiten durch Entfernung/Demontage von Isolierungen von Dächern, durch Entfernung von Isolierungen aus alten Kühlhäusern sowie durch Demontage von altem Parkett, welches im "Dickbett" verlegt worden sei, sowie Abstemmen alter Gussasphaltböden. Bei der Entfernung von Isolierungen in Kühlhäusern werde der Sanierungsbereich zunächst mit Unterdruckhaltung aufgebaut. Anschließend würden die Fließen, der Putz und die Teerkorkplatten von den Kühlhauswänden montiert, anschließend in Big-Bags verpackt und über eine Schleuse herausgebracht. Abschließend würden die Wände zu Beseitigung des Klebers abgeschliffen und die Flächen gereinigt (insgesamt ca. 25% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit).
Asbestsanierungsarbeiten sowie KMF-Sanierungsarbeiten. Hierbei wurden schwach gebundene Fasern in Verkofferungen und Dichtungen mit Unterdruck- und Schleusentechnik abgesaugt. Die gebundenen Stoffe (Dach- und Wandplatten) würden demontiert und in Big-Bags verpackt. Bei der KMF-Sanierung würden schadstoffbelasteter Baubauteile (Mineralfaserplatten bzw. Dachasbestplatten) unter permanenter Absaugung mit geregelter Lüftung demontiert. Abschließend erfolge eine Abschlussreinigung zu Beseitigung der Reststäube (ca. 15% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit).
Entkernungsarbeiten, d.h. Entfernen von aus mineralischen Bauplatten/feuerfesten Platten bestehenden Schachtverkleidungen von Installationsschächten sowie Entfernung von Fenstern und Türen im Rahmen der zu vorbeschriebenen Asbestsanierungs- und PAK-Sanierungsarbeiten.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beweisaufnahme habe ihre Behauptung bestätigt. Die Tätigkeit der Zeugen B und C (vgl. Protokolle der Aussagen vor dem Arbeitsgericht Offenbach am Main am 06. März 2012, Bl. 234 d.A.) seien zu 100% als baulich zu beurteilen. Diese hätten bekundet, dass sie Subunternehmer auf der Baustelle einwiesen. Der An- und Abtransport der Maschinen und Sauganlagen sowie die Wartungsarbeiten bildeten damit Zusammenhangsarbeiten.
Soweit die Beklagte gerügt hatte, die Allgemeinverbindlicherklärungen (AVE) des VTV seien nicht wirksam erklärt worden, hat die Klägerin die Ansicht vertreten, deren Vortrag genüge nicht, erhebliche Zweifel an den Grundlagen der jeweiligen Prüfungen der AVE's zu rechtfertigen.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, an sie 52.871,00 € zu zahlen;
festzustellen, dass der Rechtsstreit in Höhe einer Entschädigungssumme von 43.542,50 € erledigt ist.
Die Beklagte hat der Teilerledigungserklärung nicht zugestimmt und beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, sie halte ein Patent für die Direktabsaugung giftiger Wand- und Bodenbeläge bei Schleifmaschinen. Sie übertrage die gewerblichen Arbeiten aber regelmäßig an Subunternehmer. Sie lebe von der Bereitstellung der Geräte und des Know- hows. Ihre eigenen Arbeitnehmer seien mit der An- und Ablieferung beschäftigt, der Erfassung der Aufmaße und der Kontrolle der Subunternehmer. Außerdem seien ihre Arbeitnehmer Ansprechpartner für die Auftraggeber und eskortierten die Subunternehmer, falls der Einsatz auf militärischem Gelände erfolge. Die Beklagte hat außerdem die Ansicht vertreten, die Arbeit an schwimmend in Gebäude eingebauten Kühlräumen sei nicht als baulich zu qualifizieren, ebenso nicht die Entfernung von Schachtverkleidungen aus Installationsschächten. Reinigungsarbeiten durch Absaugen möglicherweise kontaminierter Flüssigkeiten zählten auch nicht zu baulichen Tätigkeiten.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat durch Beweisbeschluss vom 02. Februar 2010 im Ergebnis 17 Arbeitnehmer im Wege der Rechtshilfe als Zeugen vernehmen lassen. Wegen des Inhalts des Beweisbeschlusses und der Aussagen der Zeugen wird auf den Beschluss (Sitzungsniederschrift Bl. 61 f. d.A.) und die Protokolle der Arbeitsgerichte Offenbach am Main, Darmstadt, Frankfurt am Main, Trier, Gießen und Mainz Bezug genommen (Bl. 75 f., 80, 127, 147, 166 f., 177, 195 f., 234, 246f., 263, 294, 301-305 d.A.).
Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 03. Dezember 2013 vollständig abgewiesen. Es hat dies damit begründet, dass die Tätigkeiten der Arbeitnehmer B und C nach deren Aussagen nicht als baulich bewertet werden könnten. Selbst wenn man im Übrigen die Bewertung der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 09. August 2013 zu den Tätigkeiten der verschiedenen Zeugen als baulich bzw. nichtbaulich übernehme, liege der Anteil der baulichen Tätigkeiten in jedem Kalenderjahr damit unter 50%. Die Zeugen hätten nicht bekundet, dass sie die Tätigkeit der Subunternehmer kontrollierten, sondern lediglich, dass sie eine Einweisung in die Bedienung der übergebenen Maschinen gegeben hätten. Die Zeugen hätten nach ihren Aussagen selbst keine Schadstoffe beseitigt.
Zur Wiedergabe der vollständigen Erwägungen des Arbeitsgerichts und des weiteren Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil verwiesen (Bl. 380-389 d.A.).
Gegen das ihr am 18. Dezember 2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin durch am 13. Januar 2014 bei dem Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 18. März 2014 eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem sie zuvor rechtzeitig die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zu diesem Tag beantragt hatte.
Die Klägerin greift die Bewertung der Aussagen der Arbeitnehmer B und C durch das Arbeitsgericht an. Sie behauptet, die Zeugen hätten die Nachunternehmer nicht nur in die Bedienung der Maschinen eingewiesen, sondern seien auch auf der Baustelle verblieben um zu prüfen und zu beobachten, ob die Bedienung ordnungsgemäß verlaufe. Deshalb müssten auch die Wartungs- und Transportarbeiten der Zeugen als baugewerbliche Zusammenhangstätigkeiten beurteilt werden. Hilfsweise sei die Tätigkeit der Zeugen als "Ausleihen von Baumaschinen mit Bedienungspersonal" zu bewerten. Das Arbeitsgericht habe außerdem fehlerhaft die Vernehmung der Zeugen D und E unterlassen.
In Bezug auf den Feststellungsantrag korrigiert die Klägerin einen Rechenfehler der ersten Instanz, da bei der zusammengefassten Entschädigungssummen der auf die Beiträge für eine Angestellte entfallende Teilbetrag in Höhe von 710,00 € nicht berücksichtigt worden war.
Im Übrigen verteidigt die Klägerin die Wirksamkeit der für den Klagezeitraum maßgeblichen AVE's und widerspricht einer Aussetzung des Rechtsstreits.
Die Klägerin beantragt,
des Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 03. Dezember 2013 - 1 Ca 2244/08 - abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an sie 52.871,00 € zu zahlen,
festzustellen, dass der Rechtsstreit in Höhe einer Entschädigungssumme von 44.252,50 € erledigt ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
sowie vorsorglich,
den Rechtstreit nach § 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG in der seit 16. August 2014 geltenden Fassung auszusetzten
Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung. Die Tätigkeiten der Arbeitnehmer B und C hätten lediglich in die Bedienung der Maschinen eingewiesen. Sie hätten Subunternehmer nicht angeleitet und überwacht.
Die Beklagte wiederholt ihre Auffassung, die AVE's des VTV seien unwirksam, die Quote von 50% sei jeweils nicht überprüfbar erreicht worden. Das Bundesministerium habe nicht an objektivierbare Werte angeknüpft, sondern auf der Grundlage unzureichender Tatsachen geschätzt. Dabei trägt sie insbesondere unter Bezugnahme auf das vor der erkennenden Kammer geführte Verfahren mit dem Aktenzeichen 18 Sa 619/13 ("F") zu den AVE's vom 24. Januar 2006 und vom 15. Mai 2008 vor.
Die Kammer hat auf der Grundlage des am 03. September 2014 verkündeten Beweisbeschlusses, wegen dessen Inhalt auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 453 d.A.) verwiesen wird, die Arbeitnehmer B und C erneut und den Arbeitnehmer D erstmals vernommen. Zur Wiedergabe des Inhalts der Zeugenvernehmungen wird auf die Vernehmungsniederschriften vom 20. September 2014 (Bl. 466-473 d.A.) und vom 06. Januar 2015 (Bl. 487-490 d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin vertritt die Auffassung dass die Bekundung des Zeugen bestätigte, dass die Subunternehmer unter deren vollständiger Kontrolle, Anleitung und Überwachung gearbeitet hätten. Die Subunternehmer seien wie eigene Arbeitnehmer der Beklagten eingesetzt worden. Dies ergebe sich aus der Aussage des Zeugen D, der nicht zwischen eigenen Arbeitnehmern der Beklagten und Arbeitnehmern von Subunternehmern unterschieden habe.
Die Beklagte widerspricht dieser Bewertung, die Aussagen der Zeugen ließen nicht die Bewertung zu, dass sie Fremdpersonal koordinierten.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze, die Niederschrift über die Berufungsverhandlung vom 03. September 2014 (Bl. 443 d.A.) und die Protokolle der Zeugenvernehmungen vom 20. September 2014 (Bl. 466-473 d.A.) und vom 06. Januar 2015 (Bl. 487-490 d.A.) verwiesen. Die Parteien haben nach Durchführung der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gem. § 128 Abs. 2 ZPO zugestimmt (vgl. Beschluss vom 09. Februar 2015, Bl. 514 d.A.). Beide Parteien haben innerhalb der Frist für die Einreichung von Schriftsätzen bis 09. März 2015 und auch nach Ablauf dieser Frist noch vorgetragen. Auf den Inhalt sämtlicher bis 09. März. 2015 eingegangenen Schriftsätze wird Bezug genommen. Die Kammer hat geprüft, ob wegen der nach Ablauf der gem. § 128 Abs. 2 S. 2 ZPO gesetzten Frist eingegangenen Schriftsätze wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten war und hat dies verneint.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 03. Dezember 2013 ist zulässig gemäß §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Die Beklagte ist der Klägerin nicht zur Zahlung von Beiträgen für die Zeit von Dezember 2003 bis November 2005 in Höhe von insgesamt 52.871,00 € verpflichtet, wie das Arbeitsgericht zutreffend entschieden hat. Die Teilerledigung des Rechtsstreits in Höhe der zuletzt noch insgesamt verlangten Entschädigungssummen von 44.252,50 € kann nicht festgestellt werden.
Die Beklagte unterhielt weder in den Jahren 2003 bis 2005 noch von 2006 bis August 2008 einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel. Damit muss nicht entschieden werden, ob der Rechtstreit ganz oder teilweise gem. § 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG auszusetzten ist.
I.
Der Beitragsanspruch in Höhe von 52.871,00 € für die Zeitspanne von Dezember 2003 bis November 2005 ist nicht begründet.
1.
Ein Betrieb unterliegt dann dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV, wenn in dem jeweils betroffenen Kalenderjahr arbeitszeitlich überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt IV oder V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I - III (BAG Urteil vom 18. Januar 1984 - 4 AZR 140/83 - AP Nr. 60 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob die entsprechenden baulichen Leistungen überwiegend erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer auf derartige bauliche Tätigkeiten entfällt. Nicht maßgeblich sind demgegenüber wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder handels- oder gewerberechtliche Kriterien (BAG Urteil vom 19. Juli 2000 - 10 AZR 918/98 - AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob die überwiegende Arbeitszeit auf bauliche oder nicht bauliche Leistungen entfällt, ist nach der Arbeitszeit innerhalb eines Kalenderjahres zu beurteilen, soweit sich die Tätigkeiten des Betriebs über ein Kalenderjahr erstrecken (BAG Beschluss vom 12. Dezember 1988 - 4 AZN 613/88 - AP Nr. 106 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
2.
Diese Voraussetzungen sind auch nach dem Ergebnis der ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme nicht erfüllt. Ob der Betrieb der Beklagten von 2003 bis 2008 überwiegend Bauarbeiten ausführte, kann nicht mit der gebotenen Sicherheit festgestellt werden, dies geht zu Lasten der beweispflichtigen Klägerin.
a)
Die Kammer sieht keinen Ablass, von der Bewertung der Tätigkeiten der übrigen als Zeugen vernommenen Arbeitnehmer G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R und S durch das Arbeitsgericht abzuweichen. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat seinerseits die Gewichtung der baulichen und nicht baulichen Anteile an der Gesamttätigkeit der jeweiligen Zeugen durch die Klägerin übernommen, welche diese in ihrem Schriftsatz vom 09. August 2013 vorgenommen hatte (Bl. 333-336 d.A.). Dies ist mit der Berufung nicht angegriffen worden.
b)
Die erneute Vernehmung der Zeugen B und C gemäß dem am 03. September 2014 verkündeten Beweisbeschluss (Bl. 444 d.A.) hat die im Berufungsverfahren ergänzte Behauptung der Klägerin nicht bestätigt, diese Arbeitnehmer hätten ständig die eingesetzten Subunternehmer angewiesen, überwacht und diesen zugearbeitet.
aa)
Der Zeuge B, der seit 2000 fortdauernd für die Beklagte arbeitet, hat bekundet, dass er die Geräte der Sauganlage und Schleifmaschinen zu den Einsatzorten der Subunternehme transportiere. Er übergebe die Geräte an den Kunden - dies ist der Subunternehmer - und weise ihn in die Bedienung der Geräte ein. Vor der Einweisung baue er die Anlagen auf. Er entleere die Geräte nur vor ihrem Rücktransport, falls erforderlich. Entleerungen während des Geräteeinsatzes würden von den Subunternehmern vorgenommen, welche die anfallenden Schadstoffe auch in Big-Packs verpackten. Der Zeuge hat seiner früheren Angabe vor dem Arbeitsgericht Offenbach am Main nicht direkt widersprochen, dass die Beklagte auch die Big-Packs als notwendige Verpackungen zur Verfügung stellt. Der Zeuge hat außerdem bestätigt, dass er die Anlagen aufbaut und einrichtet, die notwendig sind um bei Sanierungen Unterdruck zu erzeugen. Er hat verneint, dass sich ständig Mitarbeiter der Beklagten auf solchen Baustellen aufhielten, auf denen Subunternehmer mit ihren Maschinen und Anlagen arbeiteten.
Der Zeuge C hat ausgesagt, er müsse die Anlage der Beklagten "begleiten". Als Anlage hat er die Schleifmaschinen und die Sauger bezeichnet. Er hat geschildert, dass seine Tätigkeit auf eine Einweisung in die Bedienung der Anlage beschränkt sei, bis damit gearbeitet werden könne. Danach fahre er zur nächsten Baustelle. Meistens sei jedoch eine Person von der Firma der Beklagten auf einer Baustelle des Subunternehmers. Auch er entleere die Gerätschaften der Beklagten nicht während ihrer Nutzung, sondern nur vor ihrem Rücktransport, falls dies notwendig sei. Der Zeuge hat die Frage verneint, dass die Beklagte Big-Packs für die Subunternehmer stelle. Ebenso hat er erklärt, er baue keine Unterdruckanlagen auf.
bb)
Da beide Zeugen auch bei ihrer erneuten Vernehmung verneint haben, dass sie selbst mit den Maschinen Sanierungsarbeiten erledigten, darf deren Tätigkeit nur als baulich bewertet werden, wenn sie den Tätigkeiten der Subunternehmer rechtlich als so genannte "Zusammenhangsarbeiten" zugeordnet werden dürfen. Grundsätzlich ist für die Herstellung eines solchen Zusammenhangs eine eigene bauliche Haupttätigkeit des in Anspruch genommenen Arbeitgebers erforderlich. Werden jedoch die baulichen Hauptleistungen (durch einen Subunternehmer) und die Nebenleistungen tatsächlich unter einer einheitlichen Leitung (des die Nebenleistungen in Form von Vor- und Nacharbeiten erbringenden Auftragnehmers) im Wesentlichen so organisiert, dass die Arbeitsanweisungen auf den Baustellen von ein und derselben Person oder mehreren Personen koordiniert ausgeübt werden, dürfen auch Nebenleistungen als baulich bewertet werden, obwohl die Arbeitnehmer in Arbeitsverhältnissen zu verschiedenen Unternehmen stehen (vgl. BAG Urteil vom 14. März 2012 - 10 AZR 610/10 - AP Nr. 342 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau, Rz. 12; BAG Urteil vom 18. Januar 2012 - 10 AZR 722/10 - AP Nr. 339 § 1 TVG Tarifverträge: Bau, Rz. 19 f.).
Die Voraussetzungen für eine solche Auftragserledigung, bei der Auftraggeber und Subunternehmer "Hand in Hand" arbeiten und eine Trennung der Aufgaben entsprechend den geschlossenen Vereinbarungen in der Praxis nicht erkennbar ist, kann nach den Aussagen der Zeugen nicht mit hinreichender Sicherheit (§ 286 Abs. 1 ZPO) angenommen werden. Beide Zeugen haben bekundet, dass ihre Tätigkeit darauf beschränkt sei, in die Bedienung der Maschinen einzuweisen. Sie haben nicht bestätigt, dass sie die Arbeitserledigung organisieren oder kontrollieren. Hiergegen spricht auch, dass die Zeugen nicht in Schutzkleidung arbeiteten, was notwendig wäre, wenn sie auf der Baustelle die Schleifarbeiten, das vollständige Absaugen des kontaminierten Materials und die ordnungsgemäße Verpackung der Schadstoffe bei den wiederkehrend vorzunehmenden Entleerung in der Maschinen kontrollieren würden. Soweit der Zeuge B bestätigt hat, dass er die Maschinen aufbaute um Unterdruck zu erzeugen, führt dies zu keiner abweichenden Bewertung. Das Einrichten der Unterdruckanlage kann von den Tätigkeiten getrennt werden, die in dem Raum oder den Räumen stattfinden, für die der Unterdruck hergestellt werden musste. Der Umfang und die Art und Weise der in Räumen mit Unterdruck vorzunehmenden Sanierungsarbeiten hängt damit nicht unmittelbar zusammen. Geht man davon aus, dass die Herstellung von Unterdruck auf der jeweiligen Baustelle schon ein Teil der Sanierungsarbeiten ist, ist diese Tätigkeit zwar als baulich im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV zu bewerten. Es ist nach dem Inhalt der Aussage des Zeugen jedoch offen geblieben, in welchem Umfang er solche Arbeiten ausführt.
cc)
Aus dem Inhalt der Aussage des Zeugen D kann nicht mit der nach § 286 Abs. 1 ZPO gebotenen Sicherheit geschlossen werden, dass die Zeugen B und C falsch ausgesagt haben. Der Zeuge hat zwar bekundet, dass er nicht wisse, dass Maschinen und Anlagen an Subunternehmer vermietet wurden, außerdem habe er gelegentlich in Eilfällen eine Schleifmaschine auf eine Baustelle gebracht. Der Zeuge D hat auch den Arbeitnehmer B als Vorarbeiter bezeichnet, er hat den Zeugen B aber mit einem abweichenden Vornamen genannt, nämlich "T" statt "U". Damit besteht eine Unsicherheit, ob er sich tatsächlich an den Zeugen B erinnerte. Zu der Tätigkeit des Zeugen C konnte er keine Angaben machen.
Andererseits haben auch die erstinstanzlich vernommenen Zeugen O (von dem Zeugen D wahrscheinlich mit dem Vornamen V erwähnt) und G bekundet, dass die Beklagte Aufträge durch Subunternehmer erledigen ließ. Dies lässt den Schluss zu, dass tatsächlich mit Subunternehmern zusammengearbeitet wurde. Darüber hinaus zweifelt die Kammer aber, ob aus den Aussagen der Zeugen B und C zufolge ist, dass - anders als von diesem bekundet - Arbeitnehmer der Beklagten und Subunternehmer bzw. Arbeitnehmer von Subunternehmern gemeinsam von der Beklagten angenommene Sanierungsaufträge erledigten. Dies ist nach den Bekundungen der Zeugen Q, L, J, W, R, S und M zwar vorstellbar, wird aber durch deren Aussagen nicht ausreichend gestützt, da sie über eine Zusammenarbeit mit Subunternehmern keine Angaben gemacht haben. Danach ist weder auszuschließen, dass die Beklagte sowohl Aufträge selbst erledigte als auch an Subunternehmer vergab, als auch, dass Arbeitnehmer der Beklagten nicht bewusst war, dass sie mit Arbeitnehmern von Subunternehmern zusammenarbeiteten. Die geschilderten Unsicherheiten gehen zu Lasten der Klägerin, die beweisbelastet ist.
dd)
Schließlich kann entgegen der Bewertung der Klägerin nicht von einer baulichen Tätigkeit der Zeugen B und C ausgegangen werden, weil nach deren Bekundung die Arbeitnehmer der Subunternehmer nur noch als "bloße Maschinenbediener" tätig geworden sein müssen. Wie dargestellt, erfordert die Bewertung von isolierten Nebentätigkeiten als Zusammenhangsarbeiten zu Tätigkeiten anderer Arbeitgeber eine gemeinsame Auftragserledigung und deren Kontrolle durch den Auftraggeber der lediglich die Hilfstätigkeiten ausführt. Eine derartige Kontrolle der Sanierungsarbeiten ist von keinem Zeugen bekundet worden. Hierfür genügt auch nicht, dass die Beklagte das Verpackungsmaterial für die Schadstoffe stellte, wenn sie nicht überprüfte ob alles vollständig und ordnungsgemäß verpackt wurde.
Soweit man die Arbeiten zur Erzeugung von Unterdruck, welche der Zeuge B bekundet hat, als baulich bewertet, hatte der Zeuge jedoch keine verwertbaren Angaben zum Umfang dieser Tätigkeiten gemacht. Daher ist es ausgeschlossen einen bestimmten Prozentsatz der Arbeitszeit des Zeugen als baulich anzusetzen.
c)
Die Tätigkeit des Zeugen D in den Kalenderjahren 2005 und 2006 kann im Sinne der Klägerin vollständig als baulich bewertet werden, ohne dass in einem dieser Jahre insgesamt das Überwiegen der Tätigkeiten iSd. § 1 Abs. 2 VTV festgestellt werden könnte.
Vielmehr ergibt sich für die Jahre 2003 bis 2005 damit abschließend tabellarisch zusammengefasst folgendes Ergebnis:
2003
MM
baulich %
baulich MM
baufremd MM
G
6,56
40
2,62
3,94
B
12
0
0,00
12,00
H
1,25
I
2
75
1,50
0,50
J
80
K
1
1,00
L
2,75
37,56
17,12
20,44
2004
4,80
7,20
5,3
3,98
1,32
X
3,75
0,5
100
M
7
45
3,15
3,85
Y (N)
1,93
D
9,75
52,23
22,18
30,05
2005
8,58
3,43
5,15
O
10
0,10
9,90
4,50
5,50
P
0,16
Q
6
90
5,40
0,60
11
11,00
58,74
24,43
34,31
Die Abkürzung "MM" steht für Mannmonate. Erläuternd ist klarzustellen, dass die Arbeitnehmerin N durch Eheschließung den Namen Y angenommen hat. Es handelt sich also nur um eine Arbeitnehmerin, nicht um zwei Personen. Auf die Vernehmung des Zeugen X, der im Kalenderjahr 2004 für 3,75 Monate für die Beklagte arbeitete, hat die Klägerin verzichtet.
II.
Soweit die Klägerin ihre Auskunftsansprüche für die Zeitspanne von Dezember 2005 bis August 2008 für erledigt erklärt hat, ist diese Erledigungserklärung einseitig geblieben. Es kann auf den Antrag der Klägerin gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nicht festgestellt werden, dass der Rechtsstreit erledigt ist.
Durch die Erhebung der Beitragsklagen für diese Zeitspanne mit den weiteren Rechtsstreiten vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden mit den Aktenzeichen 1 Ca 113/11, 1 Ca 163/12, 12 Ca 237/12 und 12 Ca 1031/12 haben sich die Auskunftsansprüche der Klägerin zwar im Rechtssinne erledigt (vgl. BAG Urteil vom 28. Mai 2008 - 10 AZR 358/07 - AP Nr. 301 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau, Rz. 17). Der Auskunftsantrag war aber schon bei Klageerhebung nicht begründet, da die Beklagte in den Jahren 2005 bis 2007 sowie im Rumpfjahr 2008 nicht dem VTV unterlag.
Für das Kalenderjahr 2005 ist bereits oben ausgeführt worden, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden kann, dass im Betrieb der Beklagten bauliche Tätigkeiten überwogen. Dies gilt aufgrund der vorgenommenen Würdigung der Zeugenaussagen auch für die Jahre 2006 bis 2008. Das weitere Ergebnis der Beweisaufnahme wird tabellarisch wie folgt zusammengefasst:
2006
9
3,60
0,09
8,91
C
11,29
9,00
50,29
12,69
37,60
2007
R
5
5,00
S
2,00
31
7,00
24,00
2008
8
4,5
8,00
2,5
2,50
Z
4
4,00
W
3
3,00
30
10,00
Auf die Zeugen AA (beschäftigt im Jahr 2008) und den Zeugen BB (beschäftigt von November 2007 bis Anfang 2009) hat die Klägerin verzichtet. Ihre Beschäftigungszeiten brauchten wegen des vorstehenden Ergebnisses nicht in den vorstehenden Tabellen zusätzlich berücksichtigt werden. Die Vernehmung des Zeugen CC konnte unterbleiben, da dieser für die Beklagte nur gut drei Monate im Jahr 2007 arbeitete. Seine Vernehmung wurde im Berufungsrechtsstreit auch nicht mehr beantragt.
III.
Die Klägerin hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 128 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 2244/08
18 Sa 619/13
4 AZR 140/83
10 AZR 918/98
4 AZN 613/88
10 AZR 610/10
10 AZR 722/10
1 Ca 113/11
1 Ca 163/12
12 Ca 237/12
12 Ca 1031/12
10 AZR 358/07