Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-16, Aktenzeichen 18 Sa 1232/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0216.18SA1232.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 09. Juli 2010 – 2 Ca 573/09 – abgeändert.
Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ab 01. September 2008 ein Arbeitsverhältnis bestand.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, der Nebenintervenient die Kosten der Nebenintervention.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wesentlichen darum, ob trotz eines Widerspruchs des Klägers gegen einen Betriebsübergang sein Altersteilzeitarbeitsverhältnis auf die Beklagte überging.
Der Beklagte ist die Betriebserwerberin des Werks A der B GmbH. Die B GmbH mit Sitz in C, welche ursprünglich in der Rechtsform einer AG organisiert war, verfügte über Werke an verschiedenen Standorten in Deutschland. Die Übertragung des Werks A auf die Beklagte erfolgte zum 01. September 2008. Es besteht kein Streit darüber, dass dies als Betriebsübergang im Sinne des § 613a Abs. 1 BGB zu qualifizieren war.
Über das Vermögen der B GmbH ist nach dem Betriebsübergang des Werks A am 01. Mai 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden (AG Kleve - 31 IN 8/09 -). Am 21. April 2010 wurde Masseunzulänglichkeit erklärt.
Der am XX.XX.19XX geborene Kläger war seit 01. September 1970 bei der B AG bzw. B GmbH im Werk A beschäftigt. Er vereinbarte am 31. Juli 2003 mit der damals noch tarifgebundenen B AG (Mitglied im Verband der Metall- und Elektrounternehmen Hessen e.V.) einen Altersteilzeitvertrag im Blockmodell auf der Grundlage des Tarifvertrages zur Altersteilzeit vom 04. Juli 2001 (TV ATZ). Das Altersteilzeitverhältnis begann am 01. Februar 2004, der Kläger wechselte zum 01. Februar 2007 in die Freistellungsphase, welche bis 31. Januar 2010 andauern sollte. Zur Wiedergabe des Inhalts des Altersteilzeitvertrages wird auf die Anlage K 1 zur Klageschrift verwiesen (Bl. 8 - 13 d.A.). Entsprechend dem Tarifvertrag Beschäftigungsbrücke in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen vom 31. März 2000 (TV BB) war in § 10 des Altersteilzeitvertrages vorgesehen, dass der Kläger am Ende des Altersteilzeitverhältnisses gem. § 6 TV BB eine Abfindung in Höhe von 24 x 231,00 €, also 5.544,00 €, erhalten sollte.
Mit Schreiben vom 18. Juli 2008 wurden die Arbeitnehmer des Werks A über den bevorstehenden Betriebsübergang zum 01. September 2008 informiert. Die Arbeitnehmer wurden auf ihr Widerspruchsrecht gem. § 613a Abs. 6 BGB hingewiesen. Gleichzeitig wurde erklärt, dass im Falle eines Widerspruchs eine betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses unvermeidlich werden könne. Das auf dem Briefpapier der B GmbH verfasste Informationsschreiben ist von dieser und der Beklagten unterzeichnet worden. Wegen seines Inhalts wird auf die Anlage K 2 zur Klageschrift Bezug genommen (Bl. 15 - 20 d.A.).
Der Kläger erzielte in der Freistellungsphase eine Vergütung von 1.420,98 € brutto monatlich.
Am 14. August 2008 führte die B GmbH wegen des bevorstehenden Betriebsübergang eine Informationsveranstaltung für Arbeitnehmer in der Freistellungsphase der Block-Altersteilzeit durch. Der Kläger nahm an dieser Veranstaltung nicht teil. Der Personalleiter der B GmbH, D, bat am 14. August 2008 die Mitarbeiter in der Freistellungsphase der Altersteilzeit einen Widerspruch gegen den Betriebsübergang zu erklären. Der weitere Inhalt der Aussagen der Vertreter der B GmbH anlässlich der Informationsveranstaltung, insbesondere im Hinblick auf eine Insolvenzsicherung der Wertguthaben der Altersteilzeit, ist streitig.
Der Kläger erhielt nach dem 14. August 2008 ein undatiertes Schreiben der B GmbH. Dieses hatte folgenden Inhalt (Anlage K 4 zur Klageschrift, Bl. 22 f. d.A.):
„Informationen zum Betriebsübergang für Mitarbeiter in Freistellungsphase ATZ Sehr geehrter Herr E, an unserer Informationsveranstaltung am 14.08.2008 waren Sie leider verhindert. Sie erhalten heute einen kurzen Abriss der Veranstaltung. Die B GmbH Werk A geht auf die F GmbH mit Betriebsübergang gem. § 613a BGB über. Die beiden Parteien (Verkäuferin und Käuferin) haben sich darauf geeinigt, dass die ATZ-Verträge in der Freistellungsphase bei der B GmbH verbleiben sollen. Warum? Ihre Arbeitszeit (auch) für die Freistellungsphase haben Sie bereits bei der B GmbH abgeleistet. Die Kosten sind demnach bei der B GmbH entstanden, und sollen bis Vertragsende auch von B getragen werden. Ansonsten müssen komplizierte interne Lohn/- Gehaltsverrechnungen vorgenommen werden. Ihre Abrechnungen sowie Ihr Lohn oder Gehalt erhalten Sie dann direkt von C. Was müssen Sie tun? Sie widersprechen dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses zur F GmbH. (Vorlage beiliegend). Sie erhalten dafür im Gegenzug ein Schreiben von B, dass Ihr Arbeitsverhältnis nicht durch B gekündigt wird. Zusätzlich wird Ihr Entgeltanspruch gegen Insolvenz durch die B abgesichert. Dazu müssen Sie eine Erklärung für die Versicherung abgeben. Folgende Formulare/Dokumente fügen wir diesem Schreiben bei: - Widerspruch zum Betriebsübergang - Info zum Kündigungsschutz und Insolvenzversicherung - Datenschutzerklärung für Volksbank Mittelhessen (für Insolvenzversicherung) Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass der Widerspruch freiwillig ist, allerdings von uns gewünscht ist. Ihre Ansprechpartner für Anliegen vor Ort wird weiterhin (auf Wunsch) Herr G und Frau H sein. Bitte sprechen Sie uns in jedem Fall telefonisch oder persönlich an. PS: Ihre B-Karte für diverse Einkäufe ist weiterhin gültig. Mit freundlichen Grüßen B GmbH Werk A
Dem Schreiben war ein vorformulierter und auf den 08. August 2008 vordatierter Widerspruch gegen den Betriebsübergang beigefügt, gerichtet an die B GmbH. Der Kläger unterzeichnete diesen Widerspruch am 19. August 2008 und übergab ihn erst nach dem 19. August 2008 zu einem späteren Zeitpunkt an die B GmbH (vgl. Anlage K 3 zur Klageschrift, Bl. 21 d.A.). Außerdem unterschrieb er eine dem datierten Schreiben beigefügte „Erklärung zur Absicherung von Wertguthaben bei Altersteilzeit“ für die I AG (vgl. Anlage K 5 zur Klageschrift, Bl. 24 d.A.).
Auch nach dem 01. September 2008 erhielt der Kläger seine ihm in der Freistellungsphase zustehende Vergütung von der B GmbH. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der B GmbH am 01. Mai 2009 lehnte die I AG mit Schreiben vom 20. Mai 2009 eine Leistung an den Kläger ab. Ein Bürgschaftsauftrag aus dem Kautionsversicherungsvertrag, welcher im Übrigen wegen Vermögensverschlechterung gekündigt worden sei, sei durch die B GmbH nicht erteilt worden (vgl. Kopie als Anlage K 7 zur Klageschrift, Bl. 26 f. d.A.).
Durch Schreiben vom 28. Juli 2009 erklärte der Kläger durch seinen späteren Prozessbevollmächtigten gegenüber der Beklagten und dem Insolvenzverwalter der B GmbH jeweils die Anfechtung seines auf den 08. August 2008 datierten Widerspruchs zum Betriebsübergang wegen arglistiger Täuschung (vgl. Anlagen K 10 und K 11 zur Klageschrift, Bl. 30 ff., 33 ff. d.A.).
Der Kläger hat - eingehend am 16. September 2009 - Klage vor dem Arbeitsgericht Marburg gegen die Beklagte erhoben und geltend gemacht, er sei über das Bestehen einer Insolvenzsicherung seines Wertguthabens für die Freistellungsphase falsch informiert und getäuscht worden. Er habe deshalb seinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten, so dass er in einem Altersteilzeitvertrag zu der Beklagten stehe. Der Kläger hat behauptet, auf der Informationsveranstaltung für Arbeitnehmer in der Freistellungsphase der Altersteilzeit am 14. August 2008 sei von den Vertretern der B GmbH erklärt worden, die Entgeltansprüche und Wertguthaben seien durch eine Insolvenzversicherung vollständig gedeckt. Wenn kein Widerspruch erfolge, müssten die Betroffenen mit einer Kündigung durch die Betriebsübernehmerin rechnen.
Außerdem hat der Kläger geltend gemacht, dass das an die Arbeitnehmer gerichtete Informationsschreiben gem. § 613a Abs. 6 BGB vom 18. Juli 2008 fehlerhaft sei. Auch deshalb sei sein Widerspruch unbeachtlich.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte schulde ihm zumindest Schadensersatz. Ihr Geschäftsführer J sei auch - dies ist unstreitig - Geschäftsführer der B GmbH gewesen.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass sein Widerspruch vom 08. August 2008 gegen den Betriebsübergang durch die Anfechtung vom 28. Juli 2009 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis infolge des Betriebsübergangs zum 01. September 2008 auf die Beklagte übergegangen ist; 2. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte als Gesamtschuldnerin an ihn den Schaden zu zahlen hat, der ihm aufgrund der fehlenden Insolvenzabsicherung seines Wertguthaben einschließlich der nach § 10 des Altersteilzeitvertrages i.V.m. § 6 TV BB geschuldeten Abfindung aus dem Altersteilzeitvertrag vom 31. Juli 2003 entsteht.
Der Beklagte hat dem Insolvenzverwalter der B GmbH mit Schriftsatz vom 07. Oktober 2009 den Streit verkündet und diesen aufgefordert, dem Rechtsstreit auf ihrer Seite beizutreten (Bl. 43 f. d.A.). Der Streitverkündungsempfänger (folgend: Nebenintervenient) ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 01. März 2010, eingegangen bei dem Arbeitsgericht Marburg am 04. März 2010, auf Seiten der Beklagten beigetreten (Bl. 69 ff. d.A.).
Die Beklagte und der Nebenintervenient haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte und der Nebenintervenient haben bestritten, dass die Arbeitnehmer in der Freistellungsphase der Altersteilzeit vorsätzlich falsch informiert wurden. Der Kläger habe gewusst, dass die B GmbH eine Insolvenzsicherung erst noch abschließen musste. Dies folge schon daraus, dass er noch eine Erklärung für die Versicherung habe abgeben müssen.
Das Arbeitsgericht Marburg hat durch am 09. Juli 2010 verkündetes Urteil die Klage abgewiesen. Mögliche Mängel des Informationsschreibens vom 18. Juli 2008 führten nicht zur Rechtsunwirksamkeit des Widerspruchs des Klägers gegen den Betriebsübergang. Der Kläger sei auch nicht arglistig getäuscht worden, so dass seine Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB unbegründet sei. Es könne nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass die Vertreter der B GmbH von einer Insolvenzgefahr gewusst und gleichwohl beabsichtigt hätten, keine Insolvenzversicherung abzuschließen. Die B GmbH habe sich um eine Insolvenzsicherung bemüht und für den Kläger am 29. Oktober 2008 einen Bürgschaftsauftrag bei der Versicherung eingereicht. Der Hilfsantrag des Klägers auf Schadensersatz sei als Feststellungsantrag gem. § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig, da der Kläger den ihm entstandenen Schaden beziffern könne.
Wegen der Einzelheiten der Entscheidung sowie das weitere Vorbringen der Parteien und des Nebenintervenienten im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen (Bl. 129 - 146 d. A.).
Das Urteil wurde dem Kläger am 26. Juli 2010 zugestellt. Seine Berufungsschrift ging am 12. August 2010 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht ein. Die Berufungsbegründung ist nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. September 2010 an diesem Tag bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Der Kläger wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er behauptet, Herr D aus der Personalabteilung der B GmbH habe am 14. August 2008 auf Nachfrage der Arbeitnehmer in der Alterteilzeit ausdrücklich erklärt, es bestehe bereits eine Insolvenzversicherung. Dies habe ihm auch sein ehemaliger Kollege K bestätigt, welcher an der Veranstaltung teilgenommen hatte. Er hätte niemals den Widerspruch abgegeben, wenn er gewusst hätte, dass eine Insolvenzversicherung erst nach dem Widerspruch geschlossen werden sollte. Der Erklärung, welche er für die I AG zu unterschreiben hatte (Anlage K 5 zur Klageschrift, Bl. 24 d.A.), lasse sich nicht entnehmen, dass noch kein Versicherungsschutz bestanden habe.
In Bezug auf seinen Hilfsantrag macht der Kläger geltend, dass er den ihm entstandenen Schaden erst beziffern könne, wenn das Insolvenzverfahren beendet sei.
Der Kläger beantragt zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 09. Juli 2010 - 2 Ca 573/09 - abzuändern und 1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ab 01. September 2008 ein Arbeitsverhältnis bestand; 2. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte als Gesamtschuldnerin an ihn den Schaden zu zahlen hat, der ihm aufgrund der fehlenden Insolvenzabsicherung seines Wertguthaben einschließlich der nach § 10 des Altersteilzeitvertrages i.V.m. § 6 TV BB geschuldeten Abfindung aus dem Altersteilzeitvertrag vom 31. Juli 2003 entsteht.
Die Beklagte und der Nebenintervenient beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte und der Nebenintervenient verteidigen das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg und beziehen sich auf ihren Vortrag aus erster Instanz. Sie sind der Auffassung, bei dem Kläger habe es nach dem Inhalt des undatierten Schreibens vom August 2008 (Anlage K 4 zur Klageschrift, Bl. 22 f. d.A.) keinen Zweifel darüber bestehen können, dass sein Entgeltanspruch erst durch eine Insolvenzversicherung abgesichert werden musste.
Der Nebenintervenient hat ausdrücklich bestritten, dass am 14. August 2008 auf die Arbeitnehmer in Altersteilzeit Druck ausgeübt wurde. Ihnen seien keine Kündigungen in Aussicht gestellt worden.
Die Kammer hat durch Hinweisbeschluss vom 25. November 2010 problematisiert, ob die gegenüber dem Kläger ausgesprochene Aufforderung, dem Betriebsübergang zu widersprechen, gegen § 613a Abs. 1 BGB verstieß, weil damit die Haftung der Beklagten ausgeschlossen werden sollte (vgl. Bl. 190 d.A.).
Der Kläger hat sich daraufhin auf § 134 BGB berufen.
Die Beklagte und der Nebenintervenient haben geltend gemacht, dass durch das Ansinnen, dem Betriebsübergang widersprechen, das Altersteilzeitverhältnis seinem Inhalt nach nicht abgeändert worden sei. Es sei in seinem Bestand und mit allen Rechten und Pflichten unangetastet geblieben. § 613a Abs. 1 BGB diene dem Schutz eines Arbeitnehmers bei einem Betriebsübergang, nicht seiner Besserstellung.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 19. Januar 2011 (Bl. 207 f. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft. Sie ist nach §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO formgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.
II.
Die Berufung hat mit dem Hauptantrag auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses Erfolg. Der vom 08. August 2008 datierende Widerspruch des Klägers gegen den Betriebsübergang, welcher erst nach dem 19. August 2008 der B GmbH zuging, ist unwirksam, da er auf einer gegen § 134 BGB verstoßenden Vereinbarung beruht. Daher ist das Altersteilzeitverhältnis des Klägers mit Wirkung zum 01. September 2008 auf die Beklagte übergegangen. Zwischen den Parteien bestand seit diesem Zeitpunkt bis zum Ende der Altersteilzeit des Klägers am 31. Januar 2010 ein Arbeitsverhältnis.
1. Der im Kammertermin am 19. Januar 2011 als Hauptantrag gestellte Feststellungsantrag ist zulässig. Der Kläger besitzt das nach § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse.
Ist der mit Datum von 08. August 2008 erklärte Widerspruch des Klägers gegen den Betriebsübergang zum 01. September 2008 wirksam angefochten worden (§ 142 Abs. 1 BGB) oder aus anderen Gründen unwirksam, ist das Arbeitsverhältnis des Klägers gem. § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen. Diese bloße Rechtsfolge kann der Kläger nicht feststellen lassen, als feststellbare Rechtsfolge kommt nur der Bestand eines Arbeitsverhältnisses in Betracht (vgl. BAG Urteil vom 25. September 2003 – 8 AZR 446/02– AP Nr. 256 zu § 613a BGB; BAG Urteil vom 16. Mai 2002 – 8 AZR 319/01– NZA 2003, 93 ). Nicht erheblich ist, dass der Kläger etwaige Schadensersatzansprüche oder auch nur Entgeltansprüche aus dem Alterteilzeitvertrag gegen die beziffern könnte. Die Frage, ob zu der beklagten Partei ein Arbeitsverhältnis bestand oder nicht, hat nicht nur Auswirkung auf Leistungsansprüche, sondern auch darauf, ob der Kläger gegebenenfalls Leistungen der Agentur für Arbeit oder gegenüber dem Nebenintervenienten, dem Insolvenzverwalter, erstatten muss. Dies gilt auch nach dem mittlerweile mit Ablauf des 31. Januar 2010 eingetretenen Ende der Altersteilzeit.
2. Das Werk A der B GmbH ist mit Wirkung zum 01. September 2008 im Sinne des § 613a Abs. 1 BGB von der Beklagten erworben worden.
Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff “wirtschaftliche Einheit” bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung (st. Rspr., vgl. BAG Urteil vom 21. Februar 2008 - 8 AZR 77/07 - NZA 2008, 825, BAG Urteil vom 27. September 2007 - 8 AZR 941/06 - NZA 2008, 1130) . Dass diese Voraussetzungen erfüllt wurden, ist zwischen den Parteien unstreitig.
Ein Betriebsübergang erfasst auch Altersteilzeitverhältnisse in der Freistellungsphase der Block-Altersteilzeitarbeit. Der Erwerber wird Schuldner der schon erarbeiteten aber noch nicht fälligen Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers in der Freistellungsphase ( BAG Urteil vom 23. Juli 2009 - 8 AZR 538/08 - NZA 2010,89; BAG Urteil vom 30. Oktober 2008 - 8 AZR 54/07– NZA 2009, 432; BAG Urteil vom 31. Januar 2008 - 8 AZR 27/07 - NZA 2008, 705 ).
3. Das Arbeitsgericht Marburg hat zutreffend entschieden, dass der Kläger seinen vom 08. August 2008 datierenden Widerspruch gegen den Betriebsübergang gem. § 613a Abs. 6 BGB nicht wegen einer arglistiger Täuschung über das Bestehen einer Insolvenzsicherung bereits vor dem Betriebsübergang am 01. September 2008 nach §§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 2 BGB gegenüber der Beklagten wirksam angefochten und damit rückwirkend beseitigt hat. Aus dem an den Kläger gerichteten undatierten Schreiben der B GmbH vom August 2008 (Anlage K 4 zur Klageschrift, Bl. 22 f. d.A.) folgt, dass der Entgeltanspruch (erst) gegen Insolvenz abgesichert wird, nicht, dass eine solche Absicherung schon besteht. Es kann dahinstehen, ob die Vertreter der B GmbH auf der Versammlung vom 14. August 2008, an der der Kläger gar nicht teilnahm, auf Frage eines anderen Arbeitnehmers in Alterteilzeit angaben, es existiere schon eine Insolvenzsicherung. Dies war nach § 16 TV ATZ ohnehin geboten. Eine Sicherung der Wertguthaben gegen Insolvenz wegen des Verbleibs der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer in der Freistellungsphase der Altersteilzeit bei der B GmbH ist in dem undatierten Schreiben nur als Leistung bei Widerspruch in Aussicht gestellt worden. Hierüber wurde der Kläger nicht getäuscht.
Die – darüber hinaus anzunehmende - Vorstellung des Klägers, sein Anspruch gegen die B GmbH sei bei dem erwünschten Widerspruch gegen den Betriebsübergang gegen eine mögliche Insolvenz abgesichert, ist nach dem Maßstab des § 119 BGB als Motivirrtum unbeachtlich.
Der Widerspruch war jedoch bereits nach § 134 BGB ohne Rechtsfolge für das Altersteilzeitverhältnis des Klägers, wie folgend dargelegt. Es kann daher offen bleiben, ob die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 17. August 2009 (Anlage K 12 zur Klageschrift, Bl. 36 ff. d.A.) durch den Hinweis auf § 174 BGB die Anfechtung des Prozessbevollmächtigten des Klägers zurückweisen wollte und die Zurückweisung als unverzüglich anzusehen wäre.
a) Der Widerspruch des Klägers, welcher auf den 08. August 2008 vordatiert war (Anlage K 3 zur Klageschrift, Bl. 21 d.A.), ist nach § 613a Abs. 6 BGB zunächst unbeachtlich gewesen, da er der B GmbH nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung vom 18. Juli 2008 zuging. Wie mit den Parteien anlässlich der Verhandlung am 19. Januar 2011 erörtert und unstreitig geblieben, hat der Kläger den Widerspruch erst am 19. August 2008 unterzeichnet und zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt nach dem 19. August 2008 an die B GmbH geschickt. Die Frist nach § 613a Abs. 6 S. 1 BGB wurde nicht gewahrt. Genügte das Informationsschreiben vom 18. Juli 2008 (Anlage K 2 zur Klageschrift, Bl. 14 – 20 d.A.) den Anforderungen nach § 613a Abs. 5 BGB, wovon beide Parteien bis zur Klagerhebung ausgingen, war der Widerspruch nicht mehr fristgerecht, auch wenn sich der Zugang des Informationsschreibens vom 18. Juli 2008 einerseits und der des rückdatierten Widerspruchs andererseits nicht mehr taggenau feststellen lassen.
b) Da die B GmbH den Widerspruch gleichwohl als fristgerecht akzeptierte, hat sie mit dem Kläger eine Vereinbarung darüber getroffen, dass sein Arbeitsverhältnis nicht auf die Beklagte übergehe, als ob er den Widerspruch gem. § 613a Abs. 6 BGB fristgerecht erklärt hätte. Diese Vereinbarung traf die B GmbH auch stellvertretend für die Beklagte, welche aufgrund der Vereinbarung mit der B GmbH den Übergang der Altersteilzeitverhältnisse der Arbeitnehmer in der Freistellungsphase nicht wünschte. Von einer Vertretungsmacht der B GmbH gem. § 164 Abs. 1 BGB für die Beklagte darf ausgegangen werden. Aus dem Inhalt des undatierten Schreibens der B GmbH vom August 2008 an den Kläger (Anlage K 4 zur Klageschrift, Bl. 22 f. d.A.), den sich die Beklagte in diesem Rechtsstreit zu Eigen gemacht hat, wird deutlich, dass sich Betriebsveräußerer und Betriebserwerber darüber geeinigt hatten, dass die Altersteilzeitverträge der Arbeitnehmer der Freistellungsphase nicht von dem Betriebsübergang erfasst werden sollten. Zum Erreichen dieses Ziels wurden die Arbeitnehmer aufgefordert, von ihrem Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB Gebrauch zu machen. Das Schreiben ist außerdem mit „Informationen zum Betriebsübergang“ überschrieben und knüpft so, speziell für einen Arbeitnehmer in der Freistellungsphase der Block-Altersteilzeit, an das Unterrichtungsschreiben vom 18 Juli 2008 an.
4. Die danach zwischen den Kläger einerseits und der Beklagten und der B GmbH andererseits nach dem 19. August 2008 getroffene Vereinbarung, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht von dem Betriebsübergang erfasst werden solle, verstößt gegen § 134 BGB. Dies führt zur Unwirksamkeit des von der Betriebserwerberin und der Betriebsveräußerin noch akzeptierten Widerspruchs.
a) § 613a Abs. 1 S. 1 BGB stellt zwingendes Recht dar. Eine Vereinbarung, die dagegen verstößt, ist nach § 134 BGB unwirksam ( BAG Urteil vom 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - NZA 2009, 1091 ).
Der Kläger hat mit der B GmbH, die zugleich gem. § 164 Abs. 1 BGB die Beklagte vertrat, vereinbart, dass die Beklagte nicht Arbeitgeberin des Klägers werde und nicht in die Rechte und Pflichten des im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Altersteilzeitverhältnisses eintrete. Durch das an den Kläger gestellte Ansinnen, dem Betriebsübergang zu widersprechen, das Angebot, ihn vor möglichen Nachteilen durch den Widerspruch zu schützen und die Bereitschaft, den verspäteten Widerspruch des Klägers zu akzeptieren, ist eine Regelung getroffen worden, welche bezweckte, die Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB auszuschließen.
Diese wird aus dem undatierten Schreiben vom August 2008 klar deutlich (Anlage K 4 zur Klageschrift, Bl. 22 f. d.A.). Der Kläger ist aufgefordert worden, dem Betriebsübergang zu widersprechen, damit die Beklagte nicht für seine Ansprüche aus dem Altersteilzeitverhältnis hafte. Die Kosten des Altersteilzeitverhältnisses sollten bis zum Vertragsende von dem Veräußerer des Werks, der B GmbH, getragen werden. Ein Widerspruch sei zwar freiwillig, aber erwünscht. Vorteile sollten dem Kläger aus dem Widerspruch nicht erwachsen. Er sollte jedoch keinen Nachteil befürchten müssen. Dem Kläger wurde zu seiner Absicherung eine Erklärung des Veräußerers, der B GmbH, angeboten, dass diese keine Kündigung erklären werde. Eine Kündigung eines Altersteilzeitverhältnisses in der Freistellungsphase wäre zwar rechtlich ohne Erfolgsaussichten gewesen (vgl. BAG Urteil vom 05. Dezember 2002 – 2 AZR 571/01 NZA 2003, 789 ). Wegen der Erklärung in dem Informationsschreiben vom 17. Juli 2008, dass Arbeitnehmer, welche dem Betriebsübergang widersprechen würden, eine betriebsbedingte Kündigung befürchten müssten, war eine solche Aussage jedoch geboten. Allerdings hätte richtigerweise angegeben werden müssen, dass eine betriebsbedingte Kündigung rechtlich ausgeschlossen sei, sofern sich der Arbeitnehmer in der Freizeitphase der Block-Altersteilzeit befand. Einer Zusicherung oder Erklärung der B GmbH, die den Eindruck nicht ausschließt, ansonsten sei eine Kündigung zu befürchten, bedurfte es aus keinem Blickwinkel.
Außerdem wurde die Sicherung des Entgeltanspruchs durch die B GmbH zugesagt. Ob dem Schreiben eine weitere Information zum Kündigungsschutz beigefügt war, wie als Anlage erwähnt und vom Kläger anlässlich der Verhandlung vom 19. Januar 2011 bestritten, kann offen bleiben.
Zusammengefasst sollte der Kläger also auf eine Haftung der Beklagten für seine Ansprüche aus dem Altersteilzeitverhältnis verzichten. Dieser Verzicht wurde damit begründet, dass eine Abwicklung zwischen Veräußerer und Erwerber erleichtert werde und der Kläger dies ohne Aufgabe oder Gefährdung seiner Ansprüche wegen der ihm gemachten Zusagen ermöglichen könnte. An den Kläger wurde appelliert, einer Vereinfachung nicht im Wege zu stehen.
b) Entgegen der Auffassung des Beklagten und des Nebenintervenienten ist die mit dem Kläger getroffene Vereinbarung nicht deshalb zulässig, weil der Inhalt seines Arbeitsverhältnisses nicht verändert wurde und der (alte) Arbeitgeber weiterhin der Schuldner des Klägers blieb, so, als habe es keinen Betriebsübergang gegeben.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gewährt § 613a BGB Schutz vor einer Veränderung des Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang ohne sachlichen Grund ( BAG Urteil vom 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - NZA 2009, 1091; BAG Urteil vom 21. Mai 2008 - 8 AZR 481/07– NZA 2009, 144; BAG Urteil vom 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - NZA 2007, 866 ).
Ein Arbeitnehmer in der Freistellungsphase der Block-Altersteilzeit muss keine Arbeitsleistungen erbringen. Durch eine Vereinbarung darüber, dass der wegen der Veräußerung des Betriebes haftende Arbeitgeber nicht zum Schuldner dieser Ansprüche wird, sondern der Arbeitnehmer nur den bisherigen Arbeitgeber trotz des Betriebsübergangs in Anspruch nehmen soll, erfolgt eine Regelung der Haftung. Dies betrifft den gesamten Inhalt des Arbeitsverhältnisses, weil ein Arbeitnehmer in der Freistellungsphase der Altersteilzeit nur noch Vergütungsansprüche hat, andere Rechte und Pflichten spielen im Wesentlichen keine Rolle mehr. Zudem kann der Schutzzweck des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB nicht nur darauf bezogen werden, dass eine Betriebsveräußerung nicht zum Anlass genommen werden darf, die erworbenen Besitzstände der Arbeitnehmer abzubauen. Das Gesetz bestimmt auch, dass der Betriebserwerber der neue Arbeitgeber wird und damit in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses eintritt ( BAG Urteil vom 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - NZA 2009, 1091 ). Eine Vereinbarung, durch welche diese Rechtsfolge ausgeschlossen werden soll, steht in Widerspruch zu der nicht dispositiven Regelung in § 613a Abs. 1 S. 1 BGB.
bb) Die getroffene Vereinbarung ist auch nicht deshalb beanstandungsfrei, weil der Ausschluss der Haftung durch einen Widerspruch, ein in § 613a Abs. 6 BGB geregeltes Recht des Arbeitnehmers, erreicht werden soll.
Das Widerspruchsrecht gem. § 613a Abs. 6 BGB dient dem Schutz der Interessen des Arbeitnehmers, welcher nicht gegen seinen Willen gezwungen sein soll, für einen von ihm nicht gewählten Arbeitgeber zu arbeiten ( ErfK-Preis, 11. Aufl., § 613a BGB Rz 96 mwNachw ). Eine Vereinbarung darüber, dass ein Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht ausüben soll, um die Rechtsfolgen eines Betriebsüberganges im Interesse der Vertragspartner der Betriebsveräußerung zu verhindern, nutzt ein dem Arbeitnehmer gesetzlich eingeräumtes Recht. Die Vereinbarung über die Rechtsausübung durch den Arbeitnehmer muss aber einer Umgehungskontrolle standhalten. Eine Umgehung versucht, ein rechtlich unerlaubtes Ziel auf einem scheinbar gangbaren Weg zu erreichen. Dabei werden gesetzliche Vorgaben zwar formal erfüllt, ohne aber ihrem Sinn und Zweck gerecht zu werden. Bei der Umgehung ist also nicht nur ein bestimmter Weg zum Ziel, sondern das Ziel selbst verboten (vgl. BAG Urteil vom 23. November 2006 – 8 AZR 349/06– NZA 2007, 866).
Von einem solchen Standhalten ist daher nur auszugehen, wenn sachliche Gründe für den Arbeitnehmer angeführt werden können oder sich zumindest seine Rechtsposition nicht verschlechtert. Die alleinigen Interessen von Betriebsveräußerer und Betriebserwerber sind nicht erheblich.
Genügt eine Vereinbarung mit Betriebsveräußerer und/oder Betriebserwerber nicht der Kontrolle, dass damit die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB umgangen werden, muss nach § 134 BGB auch das ausgeübte Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB ohne Folgen bleiben. Dies gilt ebenso, wenn - wie im Fall des Klägers - der Widerspruch verfristet war und eine Einigung über den Eintritt der Rechtsfolgen des Widerspruchs erfolgte.
cc) Schließlich ist nicht maßgeblich, dass durch den Widerspruch nur eine Situation geschaffen wurde, welche fortbestanden hätte, wenn es nicht zu einem Betriebsübergang gekommen wäre. Die Möglichkeit, die Haftung des Betriebserwerbers durch eine Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer auszuschließen, wonach dieser sein Widerspruchsrecht gem. § 613a Abs. 6 BGB ausübt, dürfte regelmäßig nur bei einem Arbeitnehmer in der Freistellungsphase der Block-Altersteilzeit gegeben sein. Ein Arbeitnehmer in der Freistellungsphase der Altersteilzeit muss nicht mehr für den Betriebserwerber oder den Alt-Arbeitgeber arbeiten. Für ihn ist allein entscheidend, wer seine schon erdienten aber noch nicht fälligen Vergütungsansprüche erfüllt. Wenn er davon ausgeht, dass der Alt-Arbeitgeber seine Vergütungsansprüche erfüllen wird, mag er geneigt sein einem Betriebsübergang zu widersprechen. Ob sein bisheriger Arbeitgeber ihn noch auf einem Arbeitsplatz beschäftigen könnte, wird ihn nicht interessieren.
c) Unter welchen Voraussetzungen eine Vereinbarung über den Ausspruch des Widerspruchsrechts durch den Arbeitnehmer zum Ausschluss der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB zulässig wäre, muss nicht geklärt werden.
Eine Umgehung der Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB ist schon deshalb zu bejahen, weil die mit dem Kläger getroffene Vereinbarung für diesen Nachteile hatte. Dem Kläger ist durch das undatierte Schreiben vom August 2008 mitgeteilt worden, seine Entgeltansprüche würden gegen eine Insolvenz des Alt-Arbeitgebers abgesichert. Dies war nicht zutreffend. Wie mit den Parteien am 19. Januar 2011 erörtert, wäre der Abfindungsanspruch des Klägers nach § 10 des Altersteilzeitvertrages in Höhe von 5.544,00 € nicht von der Versicherung bei der I AG erfasst worden. Die Insolvenzversicherung hätte nur Wertguthaben abgesichert, dazu zählte nicht der Abfindungsanspruch nach § 6 TV BB. Anhand der Informationen in dem undatierten Schreiben vom August 2008 konnte der Kläger nicht nach objektiven Kriterien abwägen, welches Risiko er damit einging, auf die Beklagte als Schuldnerin seiner restlichen Vergütungsansprüche zu verzichten. Eine Vereinbarung, die einen Arbeitnehmer darüber im Unklaren lässt, welche Auswirkungen der von ihm begehrte Widerspruch haben kann oder diese falsch darstellt, ist nachteilig. Denn sie erfolgt ohnehin nicht im Eigeninteresse des Arbeitnehmers. Das potentielle Risiko, dass auch die Beklagte als Betriebserwerberin hätte insolvent werden können, kann dem nicht gegenübergestellt werden. Zudem hat der Kläger auch auf die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten und der B GmbH im ersten Jahr nach dem Betriebsübergang (§ 613a Abs. 2 S. 1 BGB) verzichtet.
Es geht nicht darum, dass der Kläger, statt einen neuen Arbeitgeber zu bekommen, seinen alten Arbeitgeber behalten hat, sondern dass er zum Ausschluss der Haftung der Beklagten zur Ausübung seines Widerspruchsrechts mit der Behauptung aufgefordert wurde, seine Ansprüche würden vollständig gegen Insolvenz abgesichert und seien daher nicht gefährdet. Dies war nicht zutreffend. Die Vereinbarung war nachteilig, da sie nicht zur Wahrung der Interessen des Klägers erfolgte und diesem suggeriert wurde, sie sei für ihn ohne Risiko. Dabei ist es berechtigt, eine Parallele zur Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB zu ziehen. Der Arbeitnehmer soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Entscheidung über die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten. Sind die ihm gegebenen Informationen unvollständig oder fehlerhaft, kann er sein Widerspruchsrecht gem. § 613a Abs. 6 BGB bis zur Grenze der Verwirkung auch nach Ablauf der Monatsfrist ausüben ( BAG Urteil vom 23. Juli 2009 - 8 AZR 538/08– NZA 2010, 89 ). Eine Vereinbarung, die den Arbeitnehmer durch unvollständige oder fehlerhafte Angaben und Zusagen veranlasst, sein Widerspruchsrecht nur im Interesse eines Dritten ohne vermeintlich eigenes Risiko auszuüben, verstößt gegen die eigenen Interessen des Arbeitnehmers. Das Angebot einer solchen Vereinbarung ist zudem im Fall des Klägers deutlich irreführend als „Information zum Betriebsübergang“ überschrieben worden. Dies rechtfertigt es, eine solche Vereinbarung gem. § 134 BGB als nichtig zu bewerten. Damit ist der wegen der Vereinbarung erklärte Widerspruch ebenfalls unbeachtlich.
Dabei geht die Kammer davon aus, dass eine Umgehung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB auch zu bejahen sein könnte, wenn zum Ausschluss der Haftung des Betriebserwerbers eine tatsächlich vollständige Insolvenzsicherung aller Entgeltansprüche zugesagt wird, diese aber nicht gewährleistet werden kann oder sorgfaltswidrig nicht zu Stande kommt. Dies kann nach dem vorstehend dargelegten Ergebnis jedoch offen bleiben. Es muss daher nicht geklärt werden, warum es trotz einer Kautionsversicherung bei der I AG nicht zum rechtzeitigen Abschluss eines Bürgschaftsvertrages für das Wertguthaben des Klägers kam.
Was die B GmbH durch die für sie handelnden Personen am 14. August 2008 erklärte, insbesondere ob den Arbeitnehmern in der Altersteilzeit mit einer Kündigung gedroht wurde, falls sie dem Betriebsübergang nicht widersprechen würden, kann dahinstehen, weil der Kläger an dieser Versammlung nicht teilnahm. Ebenso braucht der anlässlich der Verhandlung am 19. Januar 2011 aufgeworfenen Frage nicht mehr nachgegangen zu werden, ob dem undatierten Schreiben vom August 2008 (Anlage K 4 zur Klageschrift, Bl. 22 f. d.A.) noch eine zusätzliche „Info(rmation) zum Kündigungsschutz und Insolvenzversicherung“ beigefügt war (S. 2, zweiter Spiegelstrich). Der Kläger hat dies verneint.
III.
Der auch im Berufungsverfahren gestellte Hilfsantrag auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten ist nicht zur Entscheidung angefallen, weil der Kläger mit dem Hauptantrag obsiegt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 i.V.m. 101 Abs. 1 ZPO.
Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 6 TV
§ 613a BGB
§ 134 BGB
§ 16 TV
§ 119 BGB
§ 174 BGB
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 613a Abs. 6 BGB
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 142 Abs. 1 BGB
§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 2 BGB
§ 613a Abs. 6 S. 1 BGB
§ 613a Abs. 5 BGB
§ 164 Abs. 1 BGB
§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 613a Abs. 2 S. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 i.V.m. 101 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2003, 93
NZA 2008, 825
NZA 2008, 1130
NZA 2010,89
NZA 2009, 432
NZA 2008, 705
NZA 2009, 1091
NZA 2003, 789
NZA 2009, 144
NZA 2007, 866
NZA 2010, 89
2 Ca 573/09
31 IN 8/09
8 AZR 446/02
8 AZR 319/01
8 AZR 77/07
8 AZR 941/06
8 AZR 538/08
8 AZR 54/07
8 AZR 27/07
8 AZR 722/07
2 AZR 571/01
8 AZR 481/07
8 AZR 349/06