Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2020-06-08, Aktenzeichen Verg 1002/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0608.VERG1002.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Maßgebend für die Zielanalyse i.S.d. § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB muss der konkrete Zweck sein, den die Parteien mit dem Vertrag verfolgen.(Rn.21)
2. Ein gemeinsam verfolgter Zweck ist ausgeschlossen, wenn die betreffende Aufgabe weder übertragen noch kooperativ ausgeübt werden kann.(Rn.23)
3. Eine Information des Auftraggebers i.S.d. § 135 Abs. 2 GWB liegt auch dann nicht vor, wenn der Auftraggeber zwar körperlich eine Unterlage herausgibt, diese jedoch zuvor zufällig vom Empfänger gefunden wurde.(Rn.34)
Verfahrensgang
1. Die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 1. Beschlussabteilung, vom 9. März 2020 - Aktenzeichen VK - B 1 - 43/19 - werden zurückgewiesen.
2. Die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die außergerichtlichen Auslagen der Antragstellerin für das Beschwerdeverfahren haben der
Antragsgegner und die Beigeladene je zur Hälfte zu tragen. Antragsgegner und Beigeladene tragen ihre außergerichtlichen Auslagen für das Beschwerdeverfahren selbst.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf ... € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schloss am 27.5.2019 mit der Beigeladenen einen sog. Kooperationsvertrag ab ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union. Im Rahmen dieses Vertrages sollte die Beigeladene fortlaufend DNA-Untersuchungen für das Landeskriminalamt Berlin an sichergestellten Spuren u.ä. ausführen. Kurz zuvor, nämlich im Dezember 2018, hatte der Antragsgegner seine Universitätsaufgabenverordnung dahingehen geändert, dass der Beigeladenen als weitere Aufgabe die Durchführung von Untersuchungen von Material, das nach der StPO erlangt wurde, u.ä. übertragen wurde. Auf Initiative der Antragstellerin erhielt diese mit Bescheid des Antragsgegners vom 20.6.2019 eine teilweise geschwärzte Fassung des Vertrages. Am 21.11.2019 hat die Antragstellerin ihren Vergabenachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Sachdarstellung in dem angefochtenen Beschluss wird verwiesen.
Die Vergabekammer hat dem Vergabenachprüfungsantrag mit Beschluss vom 9.3.2020 stattgegeben. Der Beschluss ist dem Antragsgegner am 12.3.2020 zugestellt worden und der Beigeladenen am 13.3.2020. Zur Begründung führt die Vergabekammer insbesondere aus, das Vergaberecht sei vorliegend nicht gemäß § 108 Abs. 6 GWB unanwendbar und der Vergabenachprüfungsantrag sei nicht gemäß § 135 Abs. 1 Satz 1 1. Hs. GWB verfristet.
Hiergegen richtet sich die am 26.3.2020 beim Kammergericht eingereichte sofortige Beschwerde des Antragsgegners vom selben Tage sowie die am 27.3.2020 beim Kammergericht eingereichte sofortige Beschwerde der Beigeladenen vom selben Tage.
Der Antragsgegner beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin vom 9. März 2020 zum Aktenzeichen VK-B143/19 aufzuheben,
2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners für notwendig zu erklären,
3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung seitens des Antragsgegners aufzuerlegen
Die Beigeladene beantragt
1. den Beschluss der Vergabekammer Berlin vom 9. März 2020 mit dem Az. VK-B143/19 aufzuheben,
2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen für notwendig zu erklären,
3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung seitens der Beigeladenen aufzuerlegen
Die Antragstellerin beantragt,
1. beide sofortigen Beschwerden zurückzuweisen,
2. dem Antragsgegner sowie der Beigeladenen die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen,
3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.
In zweiter Instanz haben die Verfahrensbeteiligten ihre in erster Instanz eingenommenen Rechtspositionen vertieft. Über die in erster Instanz ebenfalls thematisierte und von der Vergabekammer abschlägig beschiedene Frage der Verfahrensaussetzung bis zur Entscheidung des EuGH über die Vorlagen des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 28.11.2018, Verg 25/18) und des OLG Koblenz (Beschl. v. 14.5.2019, Verg 1/19) ist in zweiter Instanz nicht mehr gestritten worden.
Zwischenzeitlich hat der EuGH sowohl über die Düsseldorfer Vorlage entschieden (Urt. v. 28.5.2020, C-796/18) als auch über die Koblenzer Vorlage (Urt. v. 4.6.2020, C-429/19).

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Insbesondere stand auch der Beigeladenen ein eigenes Beschwerderecht gemäß § 171 Abs. 1 Satz 2 GWB zu (vgl. Dicks in Ziekow/Völlink Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 171 Rdnr. 1 1 ff.).
Die sofortigen Beschwerden sind aber nicht begründet. Denn der Vergabenachprüfungsantrag war zulässig und begründet. Insbesondere hat die Vergabekammer zu Recht angenommen, dass das Vergaberecht nicht gemäß § 108 Abs. 6 GWB vorliegend unanwendbar ist und dass der Vergabenachprüfungsantrag nicht gemäß § 135 Abs. 1 Satz 1 1. Hs. GWB verfristet ist. Hierzu im Einzelnen.
1.
Die Voraussetzungen des § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB sind vorliegend nicht erfüllt, weil der Antragsgegner und die Beigeladenen kein „gemeinsames Ziel" im Sinne der Vorschrift haben. Hinsichtlich des Gegenstandes des Kooperationsvertrages ist nämlich das Ziel des Antragsgegners die Strafverfolgung, während das Ziel der Beigeladenen die wirtschaftlich-organisatorische Aufrechterhaltung ihres DNA-Laborbetriebes und ggf. die wissenschaftliche Forschung zur DNA-Analyse ist. Die hiergegen gerichteten Argumente des Antragsgegners und der Beigeladenen vermögen nicht zu überzeugen.
a)
So ist es nicht zulässig, das „Ziel" im Sinne des § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB soweit zu abstrahieren, dass auf einer entsprechend hohen Abstraktionsebene ein vermutlich gemeinsames Ziel erreicht wird. Andernfalls könnte ein gemeinsames Ziel stets in der Verfolgung allgemeingesellschaftlicher, von beiden Vertragsparteien unschwer begrüßter Vorzüge zu finden sein, womit § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB als eigenständiges Kriterium leerliefe. Maßgebend für die Zielanalyse muss daher der konkrete Zweck sein, den die Parteien mit dem Vertrag verfolgen. Dieser ist vorliegend auf den Austausch gegenseitiger, unterschiedlicher Leistungen gerichtet, nicht auf die kooperative Ausführung gleichgerichteter Leistungen. So ist die von der Beigeladenen nach dem Vertrag zu erbringende Leistung die DNA-Analyse von Proben des Antragsgegners, während die Leistung des Antragsgegners die Vergütung dieser Analysen ist. Umgekehrt ist die Beigeladene genau an dieser Vergütung interessiert, nicht aber an der DNA-Analyse der Proben des Antragsgegners zum Zwecke der allein hoheitlich zu erbringenden Strafverfolgung, während der Antragsgegner an der DNA-Analyse seiner Proben interessiert ist, nicht aber an seiner Vergütungsleistung. Daran vermag weder der Umstand der Bezeichnung des Vertrages als „Kooperationsvertrag" etwas zu ändern noch der Umstand dass der Antragsgegner - auf Grund seiner althergebrachten, engen Verbindung zur Beigeladenen - ein politisches Interesse am wirtschaftlich-organisatorischen Wohlergehen der Beigeladenen und damit auch an der Vergütungsleistung an sie hat, während die Beigeladene - auf Grund ihres hohen wissenschaftlichen Eigenanspruches und ihrer Reputation - ein übergeordnetes Interesse an der qualitätvollen Ausführung der DNA-Analysen hat.
Hiernach kann entgegen des von dem Antragsgegner zu argumentativen Zwecken eingenommenen Position keine Rede davon sein, dass gemeinsames Ziel von Antragsgegner und Beigeladener die „Durchführung von DNA-Analysen" im Hinblick darauf ist, dass auch die Beigeladene - zum Zwecke der Heilbehandlung - DNA-Analysen (von Proben ihrer Patienten in den Universitätskliniken) vornimmt. Denn zum einen ist das mit der jeweiligen DNA-Analyse des Antragsgegners bzw. der Beigeladenen verfolgte, weitere Ziel deutlich unterschiedlich; dasjenige des Antragsgegners ist die Strafverfolgung, dasjenige der Beigeladenen ist die Heilbehandlung. Zum anderen ist auch der physische Gegenstand der jeweiligen DNA-Analysen deutlich unterschiedlich, wie die Ausführungen des in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat anwesenden, zuständigen Institutsdirektors der Beigeladenen erkennen ließen; beim Antragsgegner sind es insbesondere Proben von Haaren und Sperma, während es bei der Beigeladenen entnommene Gewebeteile von Patienten sind. Vor allem aber ist die DNA-Analyse sowohl beim Antragsgegner als auch bei der Beigeladenen nur das Mittel zum Zweck der Erreichung ihres jeweiligen eigentlichen Zieles, nämlich einerseits für den Antragsgegner dasjenige der Strafverfolgung und andererseits für die Beigeladene dasjenige der Patientenheilung. An der DNA-Analyse selbst ist weder der Antragsgegner noch die Beigeladene interessiert; könnten sie ihr eigentliches Ziel auf anderem Wege erreichen, würden sie es ohne weiteres tun, wenn es nur weniger aufwendig und zumindest genauso zielführend wäre. Im Übrigen ist festzustellen, dass DNA-Analysen auch von einer Vielzahl sonstiger Labors in Berlin und außerhalb Berlins durchgeführt werden, weshalb das Ziel der „Durchführung von DNA-Analysen" dermaßen allgemein ist, dass es keine besondere Gemeinsamkeit des Antragsgegners und der Beigeladenen darzustellen vermag.
Es ist der Beigeladenen schlichtweg nicht möglich, das dem Antragsgegner gesetzlich übertragene Ziel der Strafverfolgung ihrerseits zu verfolgen. Die Strafverfolgung und die zum Zwecke der Aufklärung von Straftaten vorzunehmenden Grundrechtseingriffe sind dem Kernbereich hoheitlich staatlichen Handelns zuzuordnen mit der Folge, dass diese Aufgabe weder übertragen noch kooperativ ausgeübt werden kann.
Genauso wenig kann die Rede davon sein, dass gemeinsames Ziel von Antragsgegner und Beigeladener die wirtschaftliche Absicherung von Arbeitsplätzen bei der Beigeladenen bzw. der Erhalt des DNA-Analyselabors der Beigeladenen ist. Dies folgt zum einen aus dem Vorgesagten und zum anderen daraus, dass die Erteilung von Aufträgen stets die wirtschaftliche Absicherung von Arbeitsplätzen auf Seiten des Auftragnehmers zur Folge hat und dass die Arbeitsplätze bei der Beigeladenen aus Sicht des öffentlichen Interesses, das dem Antragsgegner angelegen ist, nicht irgendwie wertvoller sind als diejenigen bei anderen DNA-Labors
b)
Ebenfalls unzulässig ist es, das „Ziel" der Beigeladenen aus der im Dezember 2018 in die Universitätsmedizinaufgabenverordnung eingefügten o.g. Veränderungen herzuleiten. Denn die Änderung verstößt gegen Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 1 GG und ist daher nichtig. Die Frage, wer Proben auf welche Weise im Rahmen der Strafverfolgung zu untersuchen hat, ist nämlich Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Da der Bundesgesetzgeber die Frage - in der StPO - geregelt hat ist eine hiervon irgendwie abweichende Zuständigkeitsregelung im Landesrecht ohne eine entsprechende bundesrechtliche Öffnungs-/Ermächtigungsklausel nicht möglich. Der Senat ist auch befugt, die Nichtigkeit der Verordnung ohne weiteres selbst zu erkennen, da die Verwerfungskompetenz in Bezug auf Rechtsverordnungen, anders als in Bezug auf förmliche Gesetze, nicht bei den Verfassungsgerichten monopolisiert ist (Art. 100 I GG; Art. 84 VvB). Zudem ist der Senat im Anschluss an die obigen Ausführungen zu a) der Auffassung, dass die Übertragungen schon inhaltlich nicht geeignet sind, ein gemeinsames „Ziel" zu begründen. Denn nach diesen Ausführungen ist das Ziel, das der Antragsgegner verfolgt, nicht die DNA-Analyse, sondern die Strafverfolgung. Die Strafverfolgung als solche ist aber mit der Änderungsverordnung zweifelsfrei nicht auf die Beigeladene übertragen worden.
Dahinstehen kann daher, ob die Änderungsverordnung wegen ihres engen zeitlichen Zusammenhangs mit dem Abschluss des Kooperationsvertrages und wegen ihres von dem Antragsgegner ausdrücklich erklärten Zweckes, dem Kooperationsvertrag den Vorwurf der Vergaberechtswidrigkeit zu ersparen, als eine unzulässige Umgehung des § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB durch einen dieser Norm unterworfenen Rechtsträger anzusehen ist.
c)
Ebenfalls unzulässig ist es, ein „Ziel" im Sinne des § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB aus dem Kooperationsvertrag selbst herzuleiten, etwa dahingehend, dass nach dem Kooperationsvertrag (auch) die Beigeladene die Aufgabe - und damit das „Ziel" - habe, DNA-Analysen von Proben des Antragsgegners vorzunehmen. Denn eine nach dem Vergaberecht zu überprüfende Auftragserteilung kann naturgemäß nicht Rechtfertigung für die Nichtanwendbarkeit des Vergaberechts sein. Anders gewendet kann ein „Ziel" im Sinne des § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB nur ein solches Ziel sein, das auch ungeachtet des Vertrages schon in dieser Form bestünde. Anderenfalls wären nämlich Auftragserteilungen unter öffentlichen Auftraggebern generell von der Anwendung des Vergaberechts gemäß § 108 Abs. 6 GWB freigestellt, solange nur die weiteren Voraussetzungen der § 108 Abs. 6 Nrn. 2 und 3 GWB vorliegen. Dies aber widerspräche der Grundregel des § 108 GWB, wonach das Vergaberecht im Grundsatz durchaus auch im Verhältnis zwischen zwei öffentlichen Auftraggebern anzuwenden ist. Im Übrigen ist nach dem Kooperationsvertrag das unmittelbare Ziel der Beigeladenen die Einnahme von Vergütungen, nicht die DNA-Analysen (vgl. oben, zu a.) und das eigentliche, vom Antragsgegner verfolgte Ziel, nämlich dasjenige der Strafverfolgung, ist auch nach dem Kooperationsvertrag kein Ziel, das die Beigeladene teilt (vgl. oben, zu b.).
d)
Von vornherein unbehelflich sind Argumente, wonach die Ausführung des Kooperationsvertrags notwendig sei, um bestimmte Vorteile zu erreichen, namentlich die wissenschaftliche Fortentwicklung der Methode der DNA-Analyse bei der Beigeladenen sowie die Vermeidung eines Transportrisikos beim Transport der Proben nach außerhalb von Berlin. Denn zum einen bietet die Regelung des § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB hierfür keinen Anknüpfungspunkt; nach dieser Vorschrift ist die ausschreibungsfreie Auftragserteilung nicht von der besonderen Vorteilhaftigkeit dieser Auftragsvergabe abhängig, sondern allein davon, das gemeinsame Ziele verfolgt werden. Zum anderen ist es vorliegend keineswegs so, dass die Ausführung des Kooperationsvertrags tatsächlich notwendig wäre, um die genannten Vorteile zu erreichen. Im Gegenteil kann bei einer Auftragsausschreibung Teil der Vergabebedingungen sein, dass tatsächlich bestehende Transportrisiken auszuschließen seien. Ob eine Versendung der Proben etwa zur Antragstellerin nach ... tatsächlich Transportrisiken mit sich brächte, die über die Risiken eines Transports innerhalb von Berlin hinausgehen, hatte der Senat daher nicht zu entscheiden.
e)
Schließlich ergibt sich auch aus den jüngst ergangenen Entscheidungen des EuGH vom 28.5.2020 (C-796/18) und 4.6.20200-429/19) nichts Abweichendes.
Die Entscheidung vom 4.6.2020 (C-429/19) bestätigt in Randnummern 30 ff. sogar die Auffassung des Senats, wonach in einem auf Austausch gegenseitiger Leistungen gerichteten Vertragsverhältnis nicht das Interesse an der Leistung und das Interesse an der Gegenleistung zu verwechseln sind (s.o. oben, zu c.).
Die Entscheidung vom 28.5.2020 (C-796/18) hat von vornherein eine entscheidungserheblich andere Fallkonstellation zum Gegenstand als die vorliegende: Im Fall des EuGH hatten tatsächlich beide Partner des Vertrages ein gleiches Ziel, nämlich den Betrieb von Feuerwehren. Daher bestand das Problem des vorliegenden Falls, nämlich ob ein gleiches bzw. gemeinsames Ziel der Vertragspartner besteht, dort gerade nicht. Im Fall des EuGH stand - insbesondere im Rahmen der dortigen zweiten Vorlagefrage (Randnummern 54 ff. der Entscheidungsgründe) - vielmehr zur Debatte, ob sich der Anwendungsausschluss des Vergaberechts, bei Gleichheit der Ziele der Vertragspartner, auch auf sog. akzessorische Tätigkeiten erstrecke. Die Bejahung dieser Frage hat für die vorliegend in Rede stehende Frage, ob ein gemeinsames Ziel besteht und was genau „Ziel" im Sinne der Vorschrift heißt, ersichtlich keine Relevanz.
f)
Offen kann danach bleiben, ob auch die Voraussetzungen des § 108 Abs. 6 Nr. 2 GWB vorliegend zu verneinen waren.
2.
Die Antragsfrist des § 135 Abs. 2 Satz 1 1.Hs GWB ist vorliegend gewahrt.
Denn mangels Vergabeverfahren gibt es keinen „Bieter" im Sinne der Vorschrift und ist insbesondere auch die Antragstellerin keine „Bieterin" die ggf. informiert wurde; § 135 Abs. 2 Satz 1 1.Hs GWB greift daher bei de-facto-Vergaben, wie vorliegend, nicht ein (ebenso OLG Koblenz, Beschl. v. 14.5.2019, Verg 1/19, Rdnr. 68). Zudem liegt keine „Information" der Antragstellerin durch den Antragsgegner vor. „Information" im Sinne der Vorschrift erfordert ein unaufgefordertes Informieren der Vergabestelle bei einem Zufallsfund, was nicht gegeben ist. Dafür spricht, dass § 135 Abs. 2 GWB über § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB im systematischen Regelungskontext des § 134 GWB steht, wonach die Vergabestelle im Rahmen des Vergabeverfahrens die unterlegenen Bieter unaufgefordert über den Ausgang des Vergabeverfahrens zu informieren hat. Eine solche Information ist vorliegend nicht erfolgt. Vielmehr hat sich die Antragstellerin die notwendigen Erkenntnisse selbst beschafft, indem sie selbständig recherchierte und gewissermaßen zufällig bei dem Antragsgegner „fündig" wurde. Dass der lediglich körperliche Akt der Herausgabe durch den Antragsgegner erfolgte, qualifiziert dies nicht zu einer Information, zumal die Antragstellerin gehalten war, ihre Ansprüche unter Berufung auf das Informationsfreiheitsgesetz Berlin durchzusetzen.
Dieser Bezug bestätigt wiederum die o.g. Ansicht des Senats, wonach die Existenz eines „Bieter" im Sinne des § 135 Abs. 2 Satz 1 1. Hs GWB voraussetzt, dass ein Vergabeverfahren stattgefunden hat.
3.
Im Übrigen war der Vergabenachprüfungsantrag bei gebotener Anwendung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB (s.o., zu 1 .) mangels Ausschreibung des erteilten Auftrages ohne Weiteres begründet.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 175 Abs. 2, 78 GWB. Dabei war der Senat im Rahmen seiner gesetzlich angeordneten Billigkeitsentscheidung der Auffassung, dass die Beigeladene und der Antragsgegner die Gerichtskosten und außergerichtlichen Auslagen der Antragstellerin teilschuldnerisch zu tragen haben, nicht gesamtschuldnerisch (so aber wohl Losch in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 182 Rdnr. 41 a.E.).
5.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG, nachdem die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend klargestellt haben, dass das von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 6.4.2020 unbestritten angegebene, jährliche Auftragsvolumen von ... EUR ein Bruttobetrag ist, nicht aber ein Nettobetrag.
6.
Einer Erklärung des Senats dahin, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin vorliegend notwendig gewesen wäre, bedurfte es nicht, weil die Hinzuziehung vor dem Senat gemäß § 175 Abs. 1 GWB ohnehin grundsätzlich geboten war und die Hinzuziehung vor der Vergabekammer bereits von dieser für notwendig erklärt worden war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 108 GWB
§ 134 GWB
§ 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB
§ 135 Abs. 2 GWB
§ 108 Abs. 6 GWB
§ 171 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 108 Abs. 6 Nrn. 2 und 3 GWB
§ 108 Abs. 6 Nr. 2 GWB
§ 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 175 Abs. 2, 78 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 175 Abs. 1 GWB
Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 1 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG
Art. 100 I GG
Art. 84 VvB