Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-12-18, Aktenzeichen 7 D 121/23.AK
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2024:1218.7D121.23AK.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 29.6.2023 verpflichtet, über den auf einen Vorbescheid gerichteten Antrag der Klägerin vom 19.12.2022 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. trägt die Klägerin zur Hälfte; die weitere Hälfte tragen der Beklagte und die Beigeladene zu 2. zu gleichen Teilen; zwischen ihnen findet kein Kostenausgleich statt; die Beigeladene zu 1. trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Klägerin begehrt die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung eines positiven Vorbescheids zur bauplanungs-, bauordnungs- und immissionsschutzrechtlichen Zulässigkeit einer von ihr geplanten Windenergieanlage mit Blick auf die Turbulenzintensität.
Die Klägerin beantragte am 19.12.2022 einen Vorbescheid für eine Windenergieanlage zu folgenden Fragen:
„Ist die Errichtung und der Betrieb einer Windenergieanlage des Typs Enercon E 138 EP 3 E 3, Nabenhöhe: 131 m, Rotordurchmesser: 138,25 m, Gesamthöhe: 200 m, mit einer Nennleistung von 4,26 MW am Standort Flurstücke N01 und N02, je Flur 1, Gemarkung U., Koordinaten Rechtswert = 310.959,80, Hochwert = 5.654.588,12 (Koordinatensystem UTM ETRS89 Zone 32) hinsichtlich
- der von dieser Windenergieanlage verursachten Turbulenz-Immissionen sowie
- des Belangs der Standsicherheit hinsichtlich der Bewertung der eigenen Standsicherheit und der Standsicherheit umliegender Anlagen aufgrund der Turbulenzintensität zulässig?
Ist also die vorgenannte Windenergieanlage bauplanungs-, bauordnungs-, und immissionsschutzrechtlich mit Blick auf die Turbulenz-Intensität zulässig?
Bei der Beurteilung der Auswirkungen der Turbulenzintensität der beantragten Windenergieanlage auf die Standsicherheit umliegender Anlagen ist zu beachten, dass nach dem Inhalt des Vorbescheids der Rückbau der vier Bestandswindenergieanlagen auf dem Flurstück N03 und N04, jeweils Flur 1, Gemarkung U. vor der Errichtung und Inbetriebnahme der vorgenannten Windenergieanlage vorausgesetzt wird. Die Auswirkungen der Turbulenzintensität auf diese Windenergieanlagen ist damit vom Vorbescheid ausgenommen.“
Dazu legte sie eine Kurzbeschreibung des Vorhabens, Immissionsprognosen zu Lärm und Schatten sowie ein Gutachten der B. (nachfolgend: H.) zur Standorteignung vom 8.12.2022 vor, das auch als Turbulenz-Immissionsprognose dienen sollte. Ferner legte sie einen Umweltverträglichkeitsprüfungsbericht der M. vom 16.12.2022 vor. In dem Gutachten vom 8.12.2022 werden 24 benachbarte Windenergieanlagen (WEA) betrachtet. Diese sind auf einer Karte eingetragen sowie im Anhang A.2.2 näher beschrieben. Die von der Klägerin geplante Anlage wird als WEA 25 betrachtet. Das Gutachten gelangt zu der Aussage, die Standorteignung der Anlage WEA 25 sei nach Maßgabe der Betriebsbeschränkungen gemäß Nr. 2 der Tabelle A.2.6.1.1 nachgewiesen. In dieser Tabelle wird eine Betriebsbeschränkung der als WEA 4 (bzw. 19) bezeichneten Anlage, ca. 200 m westlich des von der Klägerin geplanten Anlagenstandorts, zugunsten der Anlage der Klägerin vermerkt. Die nördlich des Plangebiets des Bebauungsplans Nr. 12 der Beigeladenen zu 1. gelegene Anlage, die vom Kreis Q. am 6.9.2022 genehmigt wurde, wird im Gutachten als WEA 24 betrachtet. Nach den gutachtlichen Feststellungen sind im Hinblick auf diese Anlage WEA 24 keine Betriebsbeschränkungen der geplanten Anlage der Klägerin erforderlich. Im von der Klägerin eingereichten UVP-Bericht vom 16.12.2022 wird die Anlage, die sie plant, als WEA 1 betrachtet. Es wird darauf hingewiesen, dass die von der Klägerin geplante Anlage die Anlage WEA 23 (AN Bonus 1,3 MW) ersetzen solle. Die Standorte der betrachteten Anlagen sind auf einer Karte dargestellt. In einer Mitteilung vom 16.1.2023 erklärte der Beklagte, der Antrag der Klägerin sei vollständig.
Mit Schreiben vom 23.5.2023 an den Beklagten bat die Klägerin um Mitteilung, ob Anträge für konkurrierende Windenergieanlagen, insbesondere für die Baufenster N 2 und N 3 des Bebauungsplans Z.-straße „N.“ der Beigeladenen zu 1. vorlägen; sie bat bejahendenfalls um Hinzuziehung der Vorhabenträger. Sie führte dazu aus, sollte ein Betreiber für die Bereiche N 2 oder N 3 Anträge gestellt haben, seien diese wegen der Priorität ihres - der Klägerin - verfahrensgegenständlichen Vorhabens abzulehnen.
Der Beklagte lehnte den Vorbescheidsantrag der Klägerin mit Bescheid vom 29.6.2023 ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus: Der beantragte Standort liege außerhalb der Baufenster, die der Bebauungsplan Nr. 12 der Beigeladenen zu 1. festsetze, das Vorhaben sei danach in dem vorgesehenen Bereich bauplanungsrechtlich nicht zulässig. Dies sei nach § 6 BImSchG im Vorbescheidsverfahren zu berücksichtigen, da zu prüfen sei, ob das Vorhaben grundsätzlich möglich sei.
Die Klägerin hat am 12.7.2023 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Die Voraussetzungen für einen positiven Vorbescheid seien erfüllt. Es sei von einer positiven vorläufigen Gesamtprognose für das Vorhaben auszugehen. Das Vorhaben sei insbesondere planungsrechtlich zulässig. Es liege in einer im Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1. dargestellten Konzentrationszone für Windenergie und sei nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB positiv zu beurteilen. Der Bebauungsplan Nr. 12 der Beigeladenen zu 1. sei unwirksam. Er sei bereits nicht erforderlich und zudem abwägungsfehlerhaft, weil eine erforderliche Untersuchung zum Windenergieertrag der vorgesehenen Anlagen im Plangebiet nach der zwischenzeitlichen Änderung des Plankonzepts zu ihren Lasten unterblieben sei. Fehlerhaft sei auch die Festsetzung zur Abstandsflächenverkürzung. Bei der Betrachtung ohne Berücksichtigung des unwirksamen Bebauungsplans sei ihre Planung unter dem Aspekt der Turbulenzproblematik gegenüber der Planung der Anlage der Beigeladenen zu 2. vorrangig, weil sie, die Klägerin, im Dezember 2022 und damit vor der Beigeladenen zu 2., einen in maßgeblicher Hinsicht vollständigen Antrag eingereicht habe. Dessen Vollständigkeit habe der Beklagte am 16.1.2023 auch bestätigt. Der Vorbescheidsantrag sei danach positiv zu bescheiden. Nach dem vorgelegten Gutachten zur Standorteignung vom 8.12.2022 führten die von ihrer geplanten Anlage ausgehenden Turbulenzen zu keiner Beeinträchtigung von Rechten Dritter. Im Verfahren müssten die P. sowie die A.) beigeladen werden, die als Betreiber von Windenergieanlagen im Aufstellungsverfahren des Bebauungsplans Nr. 12 die Möglichkeit der Errichtung einer Windenergieanlage im Baufenster N 2 des Bebauungsplans Nr. 12 erklärt hätten; die Stellung eines Genehmigungsantrags für diesen Standort durch diese Unternehmen sei daher nicht auszuschließen. Die Errichtung und der Betrieb von Anlagen im Baufenster N 2 bzw. im Baufenster N 3 (Standort des Vorhabens der Beigeladenen zu 2.) des Bebauungsplans Nr. 12 einerseits und einer Anlage am geplanten Standort ihres Vorhabens andererseits schlössen sich gegenseitig aus bzw. würden erhebliche Betriebseinschränkungen erfordern.
Die Klägerin beantragt,
den Ablehnungsbescheid vom 29.6.2023 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den beantragten Vorbescheid zur Turbulenzbetrachtung zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt im Wesentlichen vor: Die Klage sei unbegründet. Dies folge daraus, dass die Planung der Klägerin nach dem Bebauungsplan Nr. 12 der Beigeladenen zu 1. unzulässig sei.
Die Beigeladene zu 1. stellt keinen Antrag.
Die Beigeladene zu 2. beantragt,
Sie trägt im Wesentlichen vor: Die Klage sei unbegründet. Der Vorbescheidsantrag der Klägerin sei nicht vollständig und prüffähig. Ferner sei das Vorhaben bauplanungsrechtlich unzulässig, da es im Widerspruch zu dem Bebauungsplan Nr. 12 der Beigeladenen zu 1. stehe; deshalb müsse die vorläufige Gesamtprognose negativ ausfallen. Ergänzend wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen im abgeschlossenen Verfahren 7 B 114/24.AK sowie in den Verfahren 7 D 89/23.NE und 7 D 21/24.AK. Sie macht geltend, bei einer Betrachtung der zeitlichen Priorität der Anträge sei mit Blick auf die mangelhaften Unterlagen der Klägerin zur UVP nicht § 6 WindBG maßgeblich; dessen Anwendung habe die Klägerin selbst nicht verlangt.
Mit Bescheid vom 22.12.2023 hat der Beklagte der Beigeladenen zu 2. auf deren Antrag vom 14.4.2023 die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlage des Typs Enercon E-138 EP3 E3 mit 4.260 kW Nennleistung und 130,64 m Nabenhöhe auf dem Grundstück Gemarkung U. Flur 1, Flurstück N05 im Baufenster N 3 des Bebauungsplans Nr. 12 erteilt. Die Anfechtungsklage der Klägerin gegen den der Beigeladenen zu 2. erteilten Genehmigungsbescheid vom 22.12.2023 ist unter dem Aktenzeichen 7 D 21/24.AK anhängig. Die Normenkontrollklage der Klägerin gegen den Bebauungsplan Nr. 12 der Beigeladenen zu 1. wird unter dem Aktenzeichen 7 D 89/23.NE geführt.
Der Berichterstatter des Senats hat die Örtlichkeit am 14.8.2024 besichtigt. Die Anträge auf Beiladung der O. und der J. sind mit Beschlüssen vom 9.12.2024 bzw. 10.12.2024 abgelehnt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge auch zu den Verfahren 7 D 89/23.NE und 7 D 21/24.AK sowie des abgeschlossenen Verfahrens 7 B 114/24.AK Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat teilweise Erfolg.
A. Die Klage ist zulässig.
I. Das Klagebegehren ist dahin zu verstehen, dass die Klägerin einen Vorbescheid verlangt, der dem Inhalt ihres Antrags vom 19.12.2022 unter Berücksichtigung des Gutachtens der H. zur Standorteignung vom 8.12.2022 entspricht. Dabei wird - mit Blick auf das Schreiben der Klägerin vom 23.5.2023 - zusätzlich auch die Feststellung eines Vorrangs gegenüber der Anlagenplanung der Beigeladenen zu 2. im Baufenster N 3 des Bebauungsplans Z.-straße „N.“ begehrt. Ferner wird - was sich jedenfalls aus dem Beiladungsantrag der Klägerin vom 11.8.2023 ergibt - auch eine Vorrangfeststellung gegenüber etwaigen Anlagenplanungen der O. und der J. für Flächen im Bereich des Baufensters N 2 des Bebauungsplans Nr. 12 begehrt.
II. Diese Klage ist als Verpflichtungsklage bzw. Bescheidungsklage gemäß § 113 Abs. 5 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Vgl. zur Zulässigkeit von Bescheidungsklagen bei Fallgestaltungen eines „steckengebliebenen Genehmigungsverfahrens“ etwa OVG NRW, Urteil vom 12.5.2023 - 7 D 328/21.AK -, juris, Rn. 31ff.
B. Die Klage ist teilweise begründet.
Die Klägerin hat nach § 9 BImSchG zwar keinen Anspruch auf den beantragten Vorbescheid, sie hat aber einen Anspruch darauf, dass der Beklagte über den Antrag auf den Vorbescheid unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entscheidet; der Ablehnungsbescheid ist rechtswidrig (dazu I.), in Bezug auf den Verpflichtungsanspruch ist die Sache aber nicht spruchreif (dazu II.), die Klägerin hat deshalb nur einen Anspruch auf eine erneute Entscheidung über ihren Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats (dazu III.).
I. Der Ablehnungsbescheid vom 29.6.2023 ist rechtswidrig.
Der Bebauungsplan Z.-straße „N.“ ist aus den Gründen des Urteils im Verfahren - 7 D 89/23.NE - vom heutigen Tage unwirksam, mithin ist der vom Beklagten angeführte Ablehnungsgrund nicht tragfähig.
Es sind auch keine anderweitigen durchgreifenden Ablehnungsgründe ersichtlich.
Die erforderliche vorläufige Gesamtprognose ist positiv. Es ist nicht ersichtlich, dass dem Vorhaben von vornherein anderweitige unüberwindliche rechtliche Hindernisse entgegenstehen.
Vgl. allg, zur vorläufigen Gesamtprognose: OVG NRW, Urteil vom 9.8.2006 - 8 A 1359/05 -,
UPR 2007, 37.
II. Die Sache ist in Bezug auf den geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung des beantragten Vorbescheids zur Turbulenzbetrachtung aber nicht spruchreif.
In der vorliegenden Konstellation eines „steckengebliebenen Genehmigungsverfahrens“ fehlt die Spruchreife. Es fehlt noch an einer hinreichenden Prüfung der Gefährdung der Standsicherheit bestehender Anlagen durch die von der Klägerin geplante Anlage bzw. der Gefährdung der Standsicherheit der von der Klägerin geplanten Anlage durch bereits bestehende oder in Planung befindliche Vorhaben (vgl. dazu auch III.). Der Senat hat auch nicht etwa durch weitere Sachaufklärung die Spruchreife herzustellen. In der Situation eines „steckengebliebenen Genehmigungsverfahrens“ entfällt die Verpflichtung des Gerichts zur Herbeiführung der Spruchreife wenn - wie hier - ansonsten im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe technische Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren erschöpfend geprüft werden müssten.
Vgl. dazu allg. OVG NRW, Urteil vom 12.5.2023
- 7 D 328/21.AK -, juris, Rn. 110.
Das gilt entgegen den Vorstellungen der Klägerin, die sie in der mündlichen Verhandlung geäußert hat, nicht nur in bestimmten Konstellationen atomrechtlicher Verfahren, sondern nach der Praxis des Senats auch in Fallgestaltungen von Klagen auf Genehmigung bzw. positive Vorbescheidung von Windkraftanlagen, wenn es - wie hier hinsichtlich der Frage, welche Betriebsbeschränkungen im Einzelnen mit Blick auf die vorliegenden Gutachten der H. vom 8.12.2022 bzw. 16.10.2023 erforderlich sind - um entsprechende komplexe technische oder naturschutzfachliche Fragen geht.
III. Bei der danach dem Beklagten obliegenden erneuten Bescheidung des Antrags auf den Vorbescheid hat er von folgender Rechtsauffassung des Senats auszugehen:
1. Für die Entscheidung, ob eine für die Klägerin positive Feststellung gegenüber den im Gutachten der H. zur Standorteignung vom 8.12.2022 betrachteten Anlagen - mit Ausnahme der als abzubauende Anlage benannten Anlage 4 - zu treffen ist, wird der Beklagte zu prüfen haben, ob die Aussage dieses Gutachtens zutrifft, dass die Anlage der Klägerin in ihrer Standsicherheit durch Turbulenzeffekte des Betriebs dieser Anlagen nicht gefährdet wird und dass diese Anlagen ihrerseits nicht durch Turbulenzeffekte des Vorhabens der Klägerin in der Standsicherheit gefährdet werden, d. h., dass insoweit keine „echte Konkurrenzsituation“ zwischen den Anlagen besteht.
Vgl. zu Einzelheiten der Konkurrenzsituation zwischen Anlagen unter den Aspekten der Standsicherheit oder der Windertragsminderung in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 25.6.2020 - 4 C 3.19 -, juris, Rn. 19.
2. Soweit die Klägerin auch eine Vorrangfeststellung gegenüber dem Vorhaben der Beigeladenen zu 2. im Baufenster N 3 des Bebauungsplans Nr. 12 begehrt, ist das Vorhaben der Klägerin unter den hier in Rede stehenden Aspekten der Turbulenzbetrachtung aus den Gründen des Urteils vom heutigen Tag im Verfahren 7 D 21/24.AK vorrangig. Dementsprechend hat der Beklagte auf der Grundlage des von der Beigeladenen zu 2. beauftragten Gutachtens der H. vom 16.10.2023 - ggf. unter Auswertung weiterer Herstellerangaben (vgl. S. 32 des Gutachtens in Verbindung mit Abschnitt 5.3 des Gutachtens) zu prüfen, welche Betriebsbeschränkungen der Anlage der Beigeladenen zu 2. zugunsten des Vorhabens der Klägerin noch erforderlich sind.
3. Hinsichtlich der begehrten Vorrangfeststellung gegenüber etwaigen Vorhaben der Windenergieunternehmen O. und J. wird der Beklagte zu prüfen haben, ob eine „echte“ Konkurrenzsituation im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung vorliegt. Bejahendenfalls wird er gemäß den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zu entscheiden haben, nach denen es auf die zeitliche Priorität des Eingangs vollständiger prüffähiger Anträge ankommt.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25.6.2020
- 4 C 3.19 -, juris, Rn. 25.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 154 Abs. 3 VwGO und § 162 Abs. 3 VwGO. Mit Blick auf das erfolgreiche Bescheidungsbegehren geht der Senat davon aus, dass die Klägerin in etwa zur Hälfte obsiegt; die darauf entfallenden Kosten haben der Beklagte und die Beigeladene zu 2. als in der Sache Unterlegene zu gleichen Teilen zu tragen. Dass der Beigeladenen zu 2. Kosten auferlegt werden können, ergibt sich aus § 154 Abs. 3 VwGO, da sie einen Sachantrag gestellt hat. Soweit die Klägerin mit ihrem Verpflichtungsbegehren unterliegt, hat sie die Kosten zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dass die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2., die einen Sachantrag gestellt und sich damit selbst einem prozessualen Kostenrisiko ausgesetzt hat, insoweit anteilig von der Klägerin getragen werden. Die Beigeladene zu 1., die keinen Antrag gestellt hat, hat keine Verfahrenskosten zu tragen (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), ihre eigenen außergerichtlichen Kosten hat sie selbst zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe im Sinne von § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 BImSchG
§ 6 WindBG
§ 9 BImSchG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 B 114/24
7 D 89/23
7 D 21/24
7 D 328/21
8 A 1359/05
4 C 3.19