Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-05-17, Aktenzeichen 6 U 174/12
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:0517.6U174.12.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Berufung das am 6. 9. 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 81 O 25/12 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des im Schriftsatz vom 17. 3. 2013 neugefassten Klageantrags zu 1.2 erledigt ist.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 412,87 EUR nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. 8. 2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3.
Das genannte Urteil des Landgerichts Köln - nach Maßgabe der vorstehenden Änderungen - sowie dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein weltweit tätiges Post- und Logistikunternehmen. Die Beklagte gehört zur Unternehmensgruppe V AG und betreibt unter anderem den bundesweiten E-Mail-Dienst H. Beide Parteien betätigen sich auch auf dem Gebiet der sicheren elektronischen Kommunikation, die Klägerin durch das Produkt E-Postbrief. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist das Vorhaben der Beklagten, einen De-Mail-Dienst nach dem De-Mail-Gesetz anzubieten. Nach den - von den Parteien nicht beanstandeten - tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts waren zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht noch keine Akkreditierungen nach dem De-Mail-Gesetz erfolgt.
Im März 2011 warb die Beklagte auf ihrer Internetseite www.H.net mit der Aussage:
„H De-Mail
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Die Werbung war mit einem Link zu weiteren Informationen unterlegt.
Die Klägerin beanstandet die Werbung als irreführend. Sie erwirkte in dem Verfahren LG Köln 31 O 157/11 eine einstweilige Verfügung, durch die der Beklagten die beanstandete Werbung untersagt wurde. Die einstweilige Verfügung wurde am 22. 3. 2011 erlassen und der Beklagten am 24. 3. 2011 zugestellt. Unter dem 27. 4. 2011 legte die Beklagte Widerspruch ein. Die Kammer für Handelssachen, an die die Sache verwiesen worden war, wies darauf hin, dass eine Terminierung erst nach Eingang der Widerspruchsbegründung erfolge. Nachdem zunächst eine Widerspruchsbegründung nicht eingegangen ist, forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 15. 8. 2011 erfolglos zur Abgabe einer Abschlusserklärung auf. Mit Schriftsatz vom 29. 8. 2011 ging die Widerspruchsbegründung bei Gericht ein. Mit - rechtskräftigem - Urteil vom 10. 11. 2011 (LG Köln 81 O 41/11) wurde die einstweilige Verfügung bestätigt.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die angegriffene Werbung sei irreführend. Die Aussage suggeriere, es handele sich bei dem Produkt De-Mail der Beklagten um eine amtliche, hoheitliche Leistung. Zudem werde der Eindruck erweckt, das Produkt werde bereits angeboten. Zum Verhältnis der beiden Beanstandungen hat sie ausgeführt, beide würden kumulativ im Rahmen eines einheitlichen Streitgegenstandes geltend gemacht.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zur Unterlassung der beanstandeten Werbung (Antrag zu 1) sowie zur Zahlung der Kosten des Abschlussschreibens in Höhe von 1.238,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. 8. 2011 (Antrag zu 2) zu verurteilen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die mangelnde Bestimmtheit des Antrags im Hinblick auf unterschiedliche Streitgegenstände gerügt. Sie hat die Ansicht vertreten, die Werbung sei nicht irreführend, da an De-Mail-Diensten interessierte und damit angesprochene Verbraucher - jedenfalls zum Zeitpunkt der beanstandeten Werbung im März 2011 - nur eine kleine Gruppe herausragend informierter Internetnutzer gewesen seien. Diesem Nutzerkreis sei bekannt gewesen, dass De-Mail-Dienste noch nicht erbracht werden konnten. Die Werbung erwecke auch nicht den Eindruck, De-Mail-Dienste könnten bereits angeboten werden. Es gehe nur um die Adressenregistrierung. „Amtlich“ könne vielfältig verstanden werden, auch lediglich als Abgrenzung zu unbürokratischem Verhalten. Zudem diene die De-Mail nach dem Gesetzeszweck insbesondere zum Verkehr mit Behörden. Im Rahmen der Verwaltungszustellung sei die De-Mail eine amtliche, hoheitliche Leistung. Die Kosten für das Abschlussschreiben könne die Klägerin nicht erstattet verlangen, da dies rechtsmissbräuchlich sei. Die Klägerin hätte schonendere Möglichkeiten gehabt, etwa Antrag auf Terminsbestimmung zur Verhandlung über den Widerspruch.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und zur Begründung ausgeführt, dass die beanstandete Werbung gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 UWG irreführend sei. Bei dem durchschnittlichen Verbraucher, an den sich die Werbung gewendet habe, erwecke sie den Eindruck, es handele sich um ein besonderes hoheitliches Produkt der Beklagten. Die Werbung könne so verstanden werden, als gehe das Produkt der Beklagten gerade bezogen auf den Begriff amtlich über das hinaus, was jedes De-Mail-Produkt aufweise. Ferner habe die Werbung den unzutreffenden Eindruck erweckt, das Produkt könne bereits genutzt werden. In der besonderen Konstellation des vorliegenden Falles könne die Klägerin auch die Kosten des Abschlussschreibens ersetzt verlangen, nachdem die Beklagte ihren Widerspruch über Monate hinweg nicht begründet habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der Entscheidung des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Beklagte weiter das Ziel der Klageabweisung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Zusätzlich rügt sie, das Landgericht habe, indem es die Werbung als irreführende Alleinstellungswerbung gewertet habe, einen - weiteren - Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt und sei damit über den Antrag der Klägerin hinausgegangen. Die Beklagte meint, die Klägerin habe von Anfang an nur das Verbot der Werbung in der konkreten graphischen Gestaltung erstrebt. Soweit sie erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt habe, sie erstrebe das Verbot unter zwei Aspekten, so handele es sich dabei nunmehr um zwei Streitgegenstände und damit um eine Klageänderung. Hinsichtlich der nun verfolgten Streitgegenstände sei aber Verjährung eingetreten.
Ferner trägt die Beklagte vor, die A GmbH, die zu 100% ihre Tochter sei, sei am 5. 3. 2013 beim BSI akkreditiert worden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Auf Hinweis des Senats hat sie ihren Klageantrag hinsichtlich des Klageantrags zu 1) wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt,
1 es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, geschäftlich handelnd für einen „De-Mail“-Dienst
1.1 mit dem Begriff „amtlich“ und/oder mit der Aussage „H De-Mail die amtliche E-Mail“ wie nachfolgend eingeblendet zu werben:
Soweit die Klägerin weiterhin beantragt hat, der Beklagten zu untersagen, mit der Aussage „H De-Mail Die amtliche E-Mail“, so wie vorstehend eingeblendet, zu werben, solange sie einen „De-Mail“-Dienst nicht anbiete (neugefasster Klageantrag zu 1.2), hat sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigung widersprochen.

Entscheidungsgründe:
Auf die zulässige Berufung der Beklagten hin war das Urteil des Landgerichts abzuändern, insoweit der Beklagten die Werbung mit dem Ausdruck „die amtliche E-Mail“ generell als irreführend verboten worden ist (neu gefasster Klageantrag zu 1.1). Soweit die Klägerin dagegen den Rechtsstreit im Hinblick auf ihren (neu gefassten) Klageantrag zu 1.2 einseitig für erledigt erklärt hat, war die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen. Hinsichtlich eines Teils des Anspruchs auf Erstattung der Abmahnkosten (Klageantrag zu 2) bleibt die Berufung der Beklagten ohne Erfolg.
1. Die Neufassung des Antrags der Klägerin, wie mit Schriftsatz vom 27. 3. 2013 und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 26. 4. 2013 geschehen, ist zulässig und unbedenklich möglich. Die Bedenken des Senats hinsichtlich der ursprünglichen Antragsfassung, die Gegenstand des Hinweisbeschlusses vom 8. 3. 2013 waren, resultierten aus den klarstellenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 13. 9. 2012 (I ZR 230/11 - GRUR 2013, 401, 403 - Biomineralwasser) zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen verschiedene Aspekte einer konkreten Werbung kumulativ beanstandet werden können:
„Dem Kläger ist es allerdings nicht verwehrt, in Fällen, in denen er eine konkrete Werbeanzeige unter verschiedenen Aspekten jeweils gesondert angreifen möchte, eben diese verschiedenen Aspekte im Wege der kumulativen Klagehäufung zu jeweils getrennten Klagezielen zu machen. In diesem Fall muss er die einzelnen Beanstandungen in verschiedenen Klageanträgen umschreiben, wobei er zur Verdeutlichung jeweils auf die konkrete Verletzungsform Bezug nehmen kann (,wie geschehen in …‘). In diesem Fall hat das Gericht die beanstandete Anzeige unter jedem der geltend gemachten Gesichtspunkte zu prüfen. Naturgemäß muss der Kläger einen Teil der Kosten tragen, wenn er nicht mit allen Klageanträgen Erfolg hat“.
In solchen Fällen ungeklärter Rechtsfragen ist es aus Gründen der prozessualen Fairness geboten, der Klagepartei auch im Berufungsverfahren Gelegenheit zu geben, sich durch eine sachdienliche Antragsfassung auf die dargelegte Rechtslage einzustellen (BGH, Urteil vom 4. 3. 2004 - I ZR 221/01 - GRUR 2004, 696, 699 - Direktansprache am Arbeitsplatz I; Urteil vom 9. 2. 2006 - I ZR 73/02 - GRUR 2006, 426, 427 - Direktansprache am Arbeitsplatz II). Aus dem zweiten der zitierten Urteile folgt auch, dass eine solche Klarstellung auch dann im Berufungsverfahren möglich ist, wenn der Kläger selber nicht Berufung eingelegt hat, da ansonsten die in diesem Fall die vom Bundesgerichtshof ausgesprochene Zurückverweisung an das Berufungsgericht sinnlos gewesen wäre. Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - die Gegenseite in der ersten Instanz die mangelnde Bestimmtheit des Antrags gerügt hat (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 12 Rn. 2.35).
Die Neufassung des Antrags im Schriftsatz vom 17. 3. 2013 trägt den Anforderungen in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. 9. 2012 Rechnung. Bereits in der mündlichen Verhandlung vom 15. 2. 2013 hatte die Klägerin klargestellt, dass sie die beanstandete Werbung kumulativ sowohl unter dem Aspekt der Irreführung durch die generelle Verwendung der Aussage „H De-Mail - die amtliche E-Mail“ in Bezug auf den De-Mail-Dienst der Beklagten als auch unter dem Aspekt der Bewerbung des Dienstes, obwohl er noch nicht verfügbar sei, angreife.
Daher handelt es sich auch bei dem neugefassten Antrag in dem Schriftsatz vom 17. 3. 2013 nicht um die Einführung eines oder mehrerer neuer Streitgegenstände, sondern lediglich um eine Klarstellung und Präzisierung des von der Klägerin von Anfang an verfolgten Zieles. Zutreffend ist zwar, dass die Klägerin in der ersten Instanz die Ansicht vertreten hat, sie mache lediglich einen Streitgegenstand, nämlich eine Verletzungshandlung geltend (so im Schriftsatz vom 16. 5. 2012, S. 1 = Bl. 35a d. A.). Dabei hat sie aber auch unmittelbar ergänzt, dass sie diese Verletzungshandlung kumulativ unter mehreren Gesichtspunkten beanstande. Gerade diese unklaren Formulierungen haben den Senat zur Nachfrage veranlasst, die dann zu den erwähnten Klarstellungen seitens der Klägerin führten.
Durch die Antragsfassung im Schriftsatz vom 17. 3. 2013, die wiederum - in beiden Anträgen - auf die konkrete Verletzungshandlung abstellte, hat die Klägerin damit nicht den ursprünglichen Streitgegenstand des Verfahrens verlassen. Die Situation ist nicht anders zu beurteilen als bei einer verdeckten Klagehäufung, bei der objektiv mehrere Streitgegenstände in das Verfahren eingeführt werden, ohne dass dies in der Antragsfassung zum Ausdruck kommt oder dem Kläger auch nur bewusst sein muss. Bei der Formulierung der Klägerin, sie mache einen Streitgegenstand geltend, handelt es sich daher lediglich um eine - im Licht des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 13. 9. 2012 - unzutreffende rechtliche Bewertung, die nichts daran ändert, dass die Klägerin die mit dem Schriftsatz vom 17. 3. 2013 ausformulierten Klageziele von Beginn des Verfahrens an verfolgt hat. Daher liegt entgegen der Ansicht der Beklagten in dieser Antragsfassung auch keine Klageänderung vor, und die Frage der Verjährung stellt sich nicht. Nichts anderes gilt für die weitere Präzisierung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26. 4. 2013, durch die die Klägerin klargestellt hat, dass sie die Aussage „H De-Mail - die amtliche E-Mail“ auch unter dem Aspekt einer Alleinstellungswerbung beanstande.
2. Die Werbung der Beklagten für ihren De-Mail-Dienst mit dem Ausdruck „amtlich“ oder der Aussage „H De-Mail - die amtliche E-Mail“ stellt keine Irreführung im Sinn des § 5 Abs. 1 S. 1 UWG dar. Zutreffend hat dabei das Landgericht, und dies wird seitens der Beklagten in der Berufungsinstanz auch nicht mehr beanstandet, auf den durchschnittlichen Verbraucher als Adressaten - und nicht einen besonders kundigen, an De-Mail interessierten und „internetaffinen“ Nutzer - abgestellt. Die Werbung befand sich auf der Startseite des Angebots „www.H.net“, die jeder Nutzer, der den Dienst von H über das Internet nutzen will, aufruft. Sie wendet sich ersichtlich auch an alle Nutzer des Dienstes, denn das Angebot „De-Mail“ soll sich an alle Bürger, und nicht nur einen kleinen Expertenkreis, richten.
a) Aber auch aus der Sichtweise eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, der die Werbung der Beklagten mit der der Situation angemessenen Aufmerksamkeit wahrnimmt, stellt die Verwendung des Begriffs „amtlich“ keine Irreführung dar. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein relevanter Anteil der angesprochenen Adressaten durch diesen Begriff irregeführt wird.
Soweit die Klägerin darauf abgestellt hat, bei den angesprochenen Verkehrskreisen entstehe der Eindruck, das beworbene Produkt sei eine hoheitliche beziehungsweise hoheitlich erbrachte Dienstleistung, und dazu näher ausgeführt hat:
„De-Mails einer Privatperson oder eines privaten Unternehmens können aber niemals eine ,amtliche E-Mail‘ sein. Ein Schreiben ist vielmehr qua seines Ursprungs und Inhalts ,amtlich‘, wenn es von einer Behörde stammt“ (Schriftsatz vom 27. 3. 2013, S. 3 = Bl. 124 d. A.),
so ist aus Sicht des Senats auszuschließen, dass ein Verbraucher auf den Gedanken kommen könnte, er könne bei Nutzung des De-Mail-Dienstes der Beklagten „hoheitliche“ Mitteilungen in diesem Sinne versenden, mithin seiner Nachricht inhaltlich einen hoheitlichen Charakter verleihen, so dass sie von den Wirkungen her der Nachricht einer Behörde gleichzustellen wäre. Auch dem durchschnittlich informierten Verbraucher ist bekannt, dass es sich bei der Beklagten um ein privatwirtschaftliches Unternehmen handelt. Es besteht aus seiner Sicht kein Anlass, anzunehmen, ein solches Unternehmen könne ihm eine Rechtsstellung vergleichbar der einer Behörde verschaffen.
Soweit die Beklagte weiter darauf abgestellt hat, es könne der Eindruck entstehen, bei dem Produkt der Beklagten handele es sich um eine „hoheitlich erbrachte“ Dienstleistung, so ist ein solcher Eindruck nicht irreführend. Gemäß § 5 Abs. 6 De-Mail-G ist die Beklagte als akkreditierter Anbieter verpflichtet, elektronische Nachrichten nach den Vorschriften der Prozessordnungen und der Gesetze, die die Verwaltungszustellung regeln, förmlich zuzustellen. Im Umfang dieser Verpflichtung ist sie mit Hoheitsbefugnissen als beliehener Unternehmer ausgestattet (§ 5 Abs. 6 S. 2 De-Mail-G). Die De-Mail stellt daher, soweit förmliche Zustellungen in Rede stehen, tatsächlich eine hoheitliche Dienstleistung dar. Ein darüber hinausgehendes Fehlverständnis - etwa des Inhalts, dass ein Verbraucher annehmen könnte, jede von ihm versandte De-Mail auch an eine Privatperson sei nunmehr eine förmliche Zustellung im Sinn dieser Vorschrift - ist nicht anzunehmen. Ebensowenig, wie ein Verbraucher annehmen wird, er könne nunmehr selber inhaltlich wie eine Behörde handeln, wird er annehmen, jede von ihm versandte De-Mail stelle eine förmliche Zustellung dar.
Schließlich kann eine Irreführung auch nicht mit der Begründung angenommen werden, der Verbraucher werde erwarten, eine mit „amtlich“ beworbene De-Mail weise eine besondere Verbindlichkeit auf, wie es seitens der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in Erwägung gezogen worden ist. Anders als in dem Urteil des Senats vom 3. 2. 2012 (6 U 168/11 - unveröffentlicht) betreffend die Werbung mit der Verbindlichkeit eines E-Post-Briefes wird in der beanstandeten Werbung gerade kein Bezug zu einem „herkömmlichen“ Brief hergestellt. Vielmehr wird nur die E-Mail in Bezug genommen, die gerade keine besondere rechtliche Verbindlichkeit für sich in Anspruch nehmen kann. Die angesprochenen Verkehrskreise werden daher die Werbung lediglich dahingehend verstehen, dass der De-Mail-Dienst der Beklagten gegenüber herkömmlichen E-Mail-Diensten, wie sie ebenfalls von der Beklagten angeboten werden, eine höhere Verbindlichkeit aufweist. Diese Vorstellung ist aber nicht irreführend (vgl. § 126a Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1 De-Mail-G).
Soweit, worauf das Landgericht ebenfalls abgestellt hat, durch die Verwendung des Ausdrucks „amtlich“ der Eindruck hervorgerufen wird, es handele sich bei dem De-Mail-Dienst der Beklagten um eine „hoheitlich genehmigte“ E-Mail, stellt auch dies keine Fehlvorstellung dar. Im Rahmen des Akkreditierungsverfahrens werden die Voraussetzungen der Akkreditierung nach § 18 Abs. 1 De-Mail-G geprüft, wonach ein Diensteanbieter nur akkreditiert werden kann, wenn er
1 die für den Betrieb von De-Mail-Diensten erforderliche Zuverlässigkeit und Fachkunde besitzt,
2 eine geeignete Deckungsvorsorge trifft, um seinen gesetzlichen Verpflichtungen zum Ersatz von Schäden nachzukommen,
3 die technischen und organisatorischen Anforderungen an die Pflichten nach den §§ 3 bis 13 sowie nach § 16 De-Mail-G in der Weise erfüllt, dass er die Dienste zuverlässig und sicher erbringt, er mit den anderen akkreditierten Diensteanbietern zusammenwirkt und für die Erbringung der Dienste ausschließlich technische Geräte verwendet, die sich im Gebiet der Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum befinden,
4 bei der Gestaltung und dem Betrieb der De-Mail-Dienste die datenschutzrechtlichen Anforderungen erfüllt.
Die Akkreditierung stellt daher das Ergebnis eines behördlichen Prüfungsverfahrens dar, das gerade die Zuverlässigkeit des De-Mail-Anbieters gewährleisten soll. Unter dieser Voraussetzung ist ein Verständnis des De-Mail-Dienstes als eines „hoheitlich genehmigten“ Dienstes nicht fehlerhaft (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 10. 11. 1988 - 6 U 1425/87 - GRUR 1989, 129 - Deutsches Rotes Kreuz, zur Zulässigkeit der Werbung mit der Bezeichnung „offizielle Rettungswache“ durch einen privaten Träger).
Weitere, mögliche Fehlvorstellungen der angesprochenen Verkehrskreise sind nicht ersichtlich und werden von der Klägerin auch nicht vorgetragen. Tatsächlich wird der Verbraucher den Begriff „amtlich“ so verstehen, dass die De-Mail (1) für Nachrichten von und an Behörden einschließlich förmlicher Zustellungen verwendet werden kann und dass sie (2) aufgrund eines behördlichen Verfahrens zugelassen worden ist. Beide Voraussetzungen sind - inzwischen - hinsichtlich des De-Mail-Dienstes der Beklagten gegeben.
b) Entgegen der Annahme des Landgerichts ist auch die Aussage „H De-Mail - die amtliche E-Mail“ nicht unter dem Gesichtspunkt zu beanstanden, dass dadurch der Eindruck erweckt werde, es handele sich gerade um ein besonderes Produkt der Beklagten, das Eigenschaften aufweise, die über die De-Mail-Dienste anderer Anbieter hinausgehen würden.
Es handelt sich dabei nicht um eine unzulässige Alleinstellungswerbung. Zwar kann der Eindruck einer Alleinstellung durch den bestimmten Artikel in Verbindung mit einem Eigenschaftswort empfehlenden Charakters hervorgerufen werden, wenn die Anpreisung vom Verkehr ernst genommen wird. Angesichts der häufigen Verwendung des bestimmten Artikels in der Werbung ist dabei aber Zurückhaltung geboten. Ein eindeutiger Fall einer Alleinstellungsbehauptung liegt vor, wenn der bestimmte Artikel mit einem Eigenschaftswort verbunden wird, das das Singuläre des Produkts unterstreicht (wie „echt“ oder „original“, Köhler/Bornkamm, 31. Aufl. 2013, § 5 UWG Rn. 2.146; vgl. BGH, Urteil vom 12.02.1998 - I ZR 110/96 - GRUR 1998, 951, 953 - Die große deutsche Tages- und Wirtschaftszeitung). Dies ist bei der Verwendung des bestimmten Artikels in Verbindung mit dem Ausdruck „amtlich“ aber nicht der Fall. „Amtlich“ unterstreicht gerade nicht das Singuläre eines Dienstes. Vielmehr wird der Verbraucher, wie dargelegt, davon ausgehen, dass eine „amtliche E-Mail“ für den Verkehr von und mit Behörden genutzt werden kann und der Anbieter eines solchen Dienstes ein behördliches Zulassungsverfahren durchlaufen hat. Nichts spricht für die Annahme, dass der Verbraucher die Aussage „H De-Mail - die amtliche E-Mail“ dahingehend verstehen werde, dass diese Voraussetzungen ausschließlich bei dem De-Mail-Dienst der Beklagten gegeben wären. Er wird vielmehr die Aussage dahingehend - richtig - verstehen, dass es sich um einen Dienst der Beklagten handelt, der gegenüber dem von der Beklagten ebenfalls angebotenen normalen E-Mail-Dienst zusätzliche Merkmale aufweist.
Daher kann die Aussage auch nicht unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Werbung mit Selbstverständlichkeiten als irreführend angesehen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann zwar eine Werbung, die Selbstverständlichkeiten herausstellt, trotz objektiver Richtigkeit der Angaben gegen § 5 UWG verstoßen, sofern das angesprochene Publikum annimmt, dass mit der Werbung ein Vorzug gegenüber anderen Erzeugnissen der gleichen Gattung und den Angeboten von Mitbewerbern hervorgehoben wird. Entscheidend ist, dass der Verkehr in der herausgestellten Eigenschaft der beworbenen Ware oder Leistung irrtümlich einen Vorteil sieht, den er nicht ohne weiteres, insbesondere auch nicht bei Bezug der gleichen Ware oder Leistung bei der Konkurrenz, erwarten kann (BGH, Urteil vom 9. 7. 1987 - I ZR 120/85 - GRUR 1987, 916, 917 - Gratis-Sehtest; Beschluss vom 23. 10. 2008 - I ZR 121/07 - WRP 2009, 435 - Edelmetallankauf; Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 5 Rn. 2.115). Aber auch ein solches Verständnis ist fernliegend. Die Aussage nimmt ersichtlich, gerade auch in der konkreten Form, in der sie von der Klägerin beanstandet wird, Bezug nicht auf die Produkte von Mitbewerbern, sondern auf die sonstigen E-Mail-Dienste der Beklagten. Die angesprochenen Verbraucher werden daher nicht annehmen, dass die De-Mail-Dienste anderer Anbieter nicht das gleiche Akkreditierungsverfahren wie der Dienst der Beklagten durchlaufen haben oder ein geringeres Maß an Leistungen aufweisen.
3. Soweit die Klägerin im Hinblick auf ihren (neu gefassten) Antrag 1.2 die Erledigung des Rechtsstreits erklärt hat, war diese Erklärung, nachdem die Beklagte ihr widersprochen hat, dahingehend auszulegen, dass die Klägerin nunmehr die Feststellung begehrt, dass ihre insoweit ursprünglich zulässige und begründete Klage durch ein erledigendes Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Hierin liegt eine nach §§ 525 S. 1, 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung (Musielak/Lackmann, ZPO, 10. Aufl. 2013, § 91a Rn. 29 m. w. N.).
a) Der Klageantrag 1.2, mit dem die Klägerin das Verbot der Werbung mit der Aussage „H De-Mail - die amtliche E-Mail“ begehrte, solange die Beklagte noch nicht in der Lage war, diesen Dienst anzubieten, war ursprünglich zulässig und begründet.
Solange die Beklagte noch nicht in der Lage war, De-Mail-Dienste anzubieten, war die beanstandete Aussage gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 Nr. 1, 8 UWG zu untersagen, weil sie aus Sicht eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers so zu verstehen war, der De-Mail-Dienst werde von der Beklagten bereits angeboten. Die Überlegungen der Beklagten zum Verständnis des Begriffes „anmelden“ - wer sich zu einer Veranstaltung „anmelde“, wisse, dass diese Veranstaltung noch nicht stattfinde - führen nicht weiter. Dieses Verständnis gilt für physisch real stattfindende Veranstaltungen. Bei im Netz angebotenen Dienstleistungen, bei denen eine Registrierung zur Nutzung erforderlich ist, erwartet der Internetnutzer dagegen, dass er nach Anmeldung und Registrierung das Angebot auch direkt nutzen kann. Ein gutes Beispiel bildet die im Antrag der Klägerin wiedergegebene Startseite www.H.net, auf der es unter den Feldern für den Log-in zum E-Mail-Dienst von H „FreeMail“ heißt: „Kostenlos anmelden!“, was sich auf nicht registrierte Neukunden bezieht. Dieses Feld ist genau über der beanstandeten Werbung angeordnet, und gerade die Parallelität - beide Male heißt es in gleicher Schrift „Kostenlos anmelden!“ - konnte vom Nutzer nur so verstanden werden, dass er, wenn er sich für De-Mail anmeldete, diesen Dienst ebenso wie „FreeMail“ auch sofort nutzen konnte.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, der Nutzer habe gewusst, dass die De-Mail-Dienste insgesamt mangels Akkreditierung seinerzeit noch nicht gestartet waren, und habe das Angebot daher nicht falsch verstehen können. Im Gegenteil: Selbst wenn ein Verbraucher wusste, dass der Start der De-Mail-Dienste eine Akkreditierung erforderte, die sich zeitlich verzögerte, konnte er die Werbung so verstehen, dass der Dienst der Beklagten nunmehr die Akkreditierung erhalten hatte. Der Stand der Akkreditierungsverfahren war und ist in der Öffentlichkeit nicht allgemein bekannt, wie auch der Vortrag der Parteien im vorliegenden Verfahren dokumentiert: Im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils ist, von den Parteien unbeanstandet, als unstreitig dargestellt, dass zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (am 19. 7. 2012) noch keine „Registrierungen“ (gemeint sind offensichtlich Akkreditierungen) nach dem De-Mail-Gesetz erfolgt seien. Tatsächlich sind die ersten drei Unternehmen seit dem 6. 3. 2012 akkreditiert (https://www.bsi.bund.de/DE/Themen/EGovernment/DeMail/DeMail_node.html, abgerufen am 1. 2. 2013).
b) Erst infolge der am 5. 3. 2013 - unstreitig - erfolgten Akkreditierung eines Tochterunternehmens der Beklagten ist diese Werbeaussage nicht mehr irreführend, so dass der ursprünglich begründete Klageantrag zu 1.2 unbegründet geworden ist. Es war daher antragsgemäß die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen.
4. Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten des Abschlussschreibens besteht nur in Höhe von 412,87 EUR.
a) Grundsätzlich kann die Klägerin im vorliegenden Fall, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, die Kosten des Abschlussschreibens erstattet verlangen. Die Kosten eines Abschlussschreibens sind Vorbereitungskosten des Hauptsacheverfahrens (BGH, Urteil vom 4. 3. 2008 - VI ZR 176/07 -GRUR-RR 2008, 368, 369 - Gebühren für Abschlussschreiben). Der Umstand, dass es sich um Vorbereitungskosten des Hauptsacheverfahrens handelt, steht ihrer Geltendmachung über einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch nicht im Wege (Musielak/Lackmann, ZPO, 10. Aufl. 2013, Vorbemerkung §§ 91 - 107, Rn. 16). Voraussetzung ihrer Erstattungsfähigkeit ist, dass das Abschlussschreiben zur Rechtsverfolgung erforderlich war (BGH, Urteil vom 19. 5. 2010 - I ZR 177/07 - GRUR 2010, 855, 857 - Folienrollos). Das ist hier hinsichtlich des Abschlussschreibens der Klägerin der Fall. Durch eine entsprechende Abschlusserklärung der Beklagten hätte die Klägerin einen einem in einem Hauptsacheverfahren ergangenen Urteil vergleichbaren Titel erlangt. Nachdem die Beklagte trotz der gerichtlichen Mitteilung, Termin werde erst nach Einreichen einer Widerspruchsbegründung anberaumt, mehrere Monate verstreichen ließ, konnte die Klägerin annehmen, dass die Beklagte an ihrem Widerspruch nicht länger festhalten wollte. Durch Abgabe einer entsprechenden Abschlusserklärung hätte die Beklagte nicht nur das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes beenden, sondern zugleich ein Hauptsacheverfahren insgesamt vermeiden können. Dies wäre daher auch für die Beklagte der kostengünstigste Weg gewesen, die Angelegenheit zu bereinigen.
b) Auch der Ansatz einer 0,9fachen Gebühr für die Kosten des Abschlussschreibens ist nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die für ein Abschlussschreiben entstehende Geschäftsgebühr im Allgemeinen auf der Grundlage von Nr. 2300 VV RVG zu berechnen, die einen Gebührenrahmen von 0,5 - 2,5 vorsieht. Ein Abschlussschreiben erschöpft sich in der Regel nicht in einer bloßen Bezugnahme auf die bereits ergangene einstweilige Verfügung, sondern verfolgt insbesondere das Ziel, einen Verzicht des Antragsgegners auf sämtliche Gegenrechte herbeizuführen. Der Schwierigkeitsgrad eines solchen Schreibens ist daher in der Regel höher anzusetzen als bei bloßen Zahlungsaufforderungen, Mahnungen oder Einwohnermeldeamtsanfragen, die anerkanntermaßen der Nr. 2302 VV RVG unterfallen (BGH, Urteil vom 4. 2. 2010 - I ZR 30/08 - GRUR 2010, 1038, 1040 - Kosten für Abschlussschreiben). Wenn der Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung, auf die sich die Beklagte beruft, ausnahmsweise nur den Ansatz einer 0,3 Gebühr gemäß Nr. 2302 RVG VV als angemessen angesehen hat, so hat er dies damit begründet, dass in dem von ihm zu entscheidenden Fall die Rechtslage - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Widerspruchsverfahren, in dem die Rechtslage erörtert und die Rechtsauffassung der dortigen Klägerin seitens des Gerichts bestätigt worden war - geklärt war. Dies war im hier zu entscheidenden Fall anders, da es hier bei Abfassung des Abschlussschreibens noch nicht einmal abzusehen war, ob es überhaupt zu einer mündlichen Verhandlung kommen werde.
c) Allerdings kann die Klägerin die Kosten nicht in voller Höhe erstattet verlangen, da sich die einstweilige Verfügung, die Gegenstand des Abschlussschreibens war, im Ergebnis nicht als vollständig begründet darstellte. Ausweislich des Urteils der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 20. 10. 2011 - 81 O 41/11 -, als Anlage K 4, Bl. 8 ff. AH vorgelegt, war auch die einstweilige Verfügung auf die beiden Aspekte - Irreführung durch Verwendung des Ausdrucks „amtlich“ und Irreführung durch Erwecken des Eindrucks, der Dienst sei bereits verfügbar - gestützt, von der sich aber nur der zweite Aspekt (seinerzeit) als berechtigt darstellte. Der Umstand, dass auch dieser Aspekt mittlerweile infolge der Akkreditierung des Tochterunternehmens der Beklagten mittlerweile entfallen ist, ändert allerdings nichts an der Erstattungsfähigkeit der Kosten des Abschlussschreibens. Maßgeblich ist, wie bei der Erstattung der Kosten einer Abmahnung, der Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens bei dem Anspruchsgegner (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 12 Rn. 1.84 zu den Kosten einer Abmahnung).
Im Fall einer nur teilweise berechtigten Abmahnung wären die Kosten im Rahmen des § 12 Abs.1 S. 2 UWG nur anteilig zu erstatten (BGH, Urteil vom 10. 12. 2009 - I ZR 149/07 - GRUR 2010, 744, 749 - Sondernewsletter). Der Anspruch auf Erstattung der Kosten eines Abschlussschreibens - also der Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung nach Erlass einer einstweiligen Verfügung - wird vom Bundesgerichtshof auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) gestützt (BGH, Urteil vom 15. 12. 2011 - I ZR 174/10 - GRUR 2012, 730, 733 - Bauheizgerät, anders Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 12 Rn. 3.73: § 12 Abs. 1 S. 2 UWG analog). Im Ergebnis ist die Anspruchsgrundlage aber gleichgültig: Ob der Aufwendungsersatzanspruch auf § 12 Abs. 1 S. 2 UWG oder auf die §§ 677, 683, 670 BGB gestützt wird, ist für die Frage, wie im Fall einer nur teilweise erforderlichen Maßnahme zu verfahren ist, unerheblich. Demnach steht der Klägerin auch hier nur ein Anspruch auf Erstattung der anteiligen Kosten zu. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin - wie sie in der mündlichen Verhandlung dem Senat gegenüber klargestellt hat - in erster Linie daran interessiert war, der Beklagten die Werbung mit dem Ausdruck „amtlich“ dauernd zu untersagen, und nicht nur bis zum Abschluss des Akkreditierungsverfahrens, bemisst der Senat den berechtigten Anteil der Abmahnung auf 1/3, den unberechtigten Anteil auf 2/3. Die Klägerin kann daher von der Beklagten Erstattung von 1/3 von 1.238,60 EUR = 412,87 EUR verlangen.
5. Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung außer Streit. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 bis 13 sowie nach § 16 De-Mail-G
§§ 525 S. 1, 264 Nr. 2 ZPO
§§ 3, 5 Abs. 1 Nr. 1, 8 UWG
§§ 677, 683, 670 BGB
§§ 677, 683, 670 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 5 UWG
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 5 Abs. 6 De-Mail-G
§ 5 Abs. 6 S. 2 De-Mail-G
§ 126a Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 De-Mail-G
§ 18 Abs. 1 De-Mail-G
§ 12 Abs.1 S. 2 UWG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 401, 403
GRUR 2004, 696, 699
GRUR 2006, 426, 427
GRUR 1989, 129
GRUR 1998, 951, 953
GRUR 1987, 916, 917
GRUR-RR 2008, 368, 369
GRUR 2010, 855, 857
GRUR 2010, 1038, 1040
GRUR 2010, 744, 749
GRUR 2012, 730, 733
81 O 25/12
31 O 157/11
81 O 41/11
I ZR 230/11
I ZR 221/01
I ZR 73/02
6 U 168/11
6 U 1425/87
I ZR 110/96
I ZR 120/85
I ZR 121/07
VI ZR 176/07
I ZR 177/07
I ZR 30/08
I ZR 149/07
I ZR 174/10