Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-11, Aktenzeichen 16 K 117.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0211.16K117.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Erstattungsanspruch kann nur dann durch Verwaltungsakt geltend gemacht werden, wenn die nun zurückgeforderte Leistung durch Verwaltungsakt festgesetzt wurde; ansonsten ist er im Wege der allgemeinen Leistungsklage durchzusetzen.(Rn.18)
2. Die Anwendung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs ist nicht durch die Anspruchsgrundlage des § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO ausgeschlossen, vielmehr besteht Anspruchskonkurrenz.(Rn.21)
3. Zum einen findet der Rechtsgedanke des § 814 BGB im öffentlichen Recht aufgrund der anders gearteten Interessenlage keine Anwendung. Zum anderen ist § 814 BGB auch tatbestandsmäßig nicht erfüllt, wenn bei der Auszahlung nur Zweifel an der Schuld bestanden. Denn die Rückforderung ist nur ausgeschlossen, wenn die Leistung bei sicherer Kenntnis der Nichtschuld erfolgte. (Rn.23)
4. Bei der Geltendmachung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs ist zwar als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben nach § 242 BGB der Grundsatz des Vertrauensschutzes zu berücksichtigen, wobei zu dessen Konkretisierung auf die Grundgedanken der §§ 48, 49 VwVfG zurückgegriffen werden kann. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass auch grobe Fahrlässigkeit die Gewährung von Vertrauensschutz ausschließt. (Rn.25)
5. Die Behörde ist nicht verpflichtet, durch den Verzicht auf Erstattungsansprüche die Subventionsnehmer vor einer Insolvenz zu retten, vielmehr gehört die dauerhafte Sicherung der „Rentabilität der Anlage“ zum unternehmerischen Risiko und ist Sache der Anleger.(Rn.26)
6. Die auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch anzuwendende allgemeine Verjährungsfrist beträgt gem. § 195 Abs. 1 BGB drei Jahre.(Rn.27)
7. Bei einem Hoheitsträger wie dem Kläger ist wegen dessen Bindung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) grundsätzlich davon auszugehen, dass er der Anordnung auch ohne Zwang Folge leistet. Hieraus ergibt sich, dass bereits die Befolgung durch den Hoheitsträger als Vollziehung im Sinne des § 945 ZPO gilt. Aus der Bindung an Recht und Gesetz folgt der Vorteil für den Bürger, dass dieser in der Regel keine für ihn zunächst kostenintensive Vollstreckungshandlungen einzuleiten braucht, sondern seinen Rechtsschutz vielmehr unmittelbar erhält. Weiterhin hat er einen stets solventen Schuldner und gerät durch dessen Bindung an Recht und Gesetz nicht in die Gefahr, wie im einstweiligen Rechtsschutz in Zivilsachen durch Zeitablauf des Rechtes verlustig zu werden, den einstweilig erstrittenen Titel zu vollziehen (§§ 935, 936, 929 Abs. 2 ZPO). Demnach ist es ihm im Gegenzug auch zuzumuten, sich auch ohne Einleitung aktiver Vollstreckungsmaßnahmen der Haftung des § 945 ZPO auszusetzen, wenn er auf eigenes Risiko eine einstweilige Anordnung erwirkt.(Rn.33)
8. Es gibt keinen allgemeinen Rechtsgedanken, wonach zur Sicherung der (wirtschaftlichen) Existenz verwendete Gelder behalten werden dürfen.(Rn.36)
9. Die Verjährung eines Anspruchs gemäß § 945 ZPO richtet sich – ebenso wie beim öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch – nach den allgemeinen Regelungen der §§ 195, 199 BGB. (Rn.38)
10. Verzugszinsen im Sinne von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB können im öffentlichen Recht grundsätzlich nicht gefordert werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts umfassen zwar öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche im Allgemeinen etwa gezogene Zinsen, jedoch ist der Erstattungsanspruch selbst nicht zu verzinsen. Es gibt nämlich keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Inhalts, dass Geldschulden im Allgemeinen oder Erstattungsbeträge im Besonderen vom Schuldner zu verzinsen sind.(Rn.41)
11. § 945 ZPO enthält nicht die erforderliche ausdrückliche Verweisung auf die Verzugs- und Verzugszinsregelungen der §§ 286, 288 BGB, sondern verpflichtet nur allgemein zum Ersatz des Schadens. Dabei ist zwar anerkannt, dass in diesem Zusammenhang z.B. mitwirkendes Verschulden im Sinne von § 254 BGB geltend gemacht werden kann. Der Schadensbegriff der §§ 249-255 BGB umfasst aber nicht die in §§ 286, 288 geregelten Verzugszinsen. Vor dem Hintergrund des grundsätzlichen Ausschlusses von Verzugszinsen im öffentlichen Recht ist die Kammer deshalb der Auffassung, dass § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO nicht extensiv dahin ausgelegt werden kann, dass der Anspruch auch Verzugszinsen umfasst.(Rn.44)
12. Es trifft zwar zu, dass der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch gegen Bürger, die zu Unrecht Leistungen der öffentlichen Hand erhalten haben, entsprechend dem Rechtsgedanken des § 818 Abs. 1 BGB die Herausgabe in der Zwischenzeit tatsächlich gezogener Nutzungen einschließt.(Rn.46) Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch erfasst jedoch nicht auch die Erstattung eines lediglich zu vermutenden Gewinns oder von ersparten Aufwendungen.(Rn.47)
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.118.077,16 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Dezember 2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger beansprucht von der Beklagten die Rückzahlung vorläufiger finanzieller Hilfen nach Wegfall der Anschlussförderung zum Bau von Sozialwohnungen.
Die Beklagte errichtete auf ihrem Grundstück in Berlin-Kreuzberg im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau mehrere Mietwohnungen. Im Jahr 1987 gewährte die Wohnungsbaukreditanstalt Berlin dafür Aufwendungshilfen aus öffentlichen Mitteln. Diese sogenannte Grundförderung lief Ende Februar 2003 aus. Vor Auslaufen der Grundförderung beantragte die Beklagte die Gewährung einer Aufwendungshilfe, die jedoch aufgrund der Beendigung des bisherigen Systems der Anschlussförderung versagt wurde. Die Klage auf Anschlussförderung – VG 16 A 155.03 – nahm die Beklagte – nach der Bestätigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Berlin und des Oberverwaltungsgerichts durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Pilotverfahren im Mai 2006 und der Nichtannahme einer hiergegen gerichteten Verfassungsbeschwerde durch das Bundesverfassungsgericht im Januar 2007 – im Februar 2007 zurück.
Parallel zu dem Hauptsacheverfahren begehrte die Beklagte im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die vorläufige Gewährung der Anschlussförderung. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 4. September 2003 – VG 16 A 319.03 – wurde der Kläger im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, ab dem 1. März 2003 eine monatliche finanzielle Hilfe in Höhe 37.178,88 Euro, befristet bis zum 31. März 2004, zu zahlen. Mit Beschluss vom 5. Mai 2004 verpflichtete des Weiteren das Oberverwaltungsgericht Berlin – OVG 5 S 14.04 – den Kläger, über den 31. März 2004 hinaus bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine monatliche finanzielle Hilfe in Höhe von zunächst 37.178,88 Euro zu gewähren. Nachdem das Oberverwaltungsgericht in einem parallelen Hauptsacheverfahren im Dezember 2004 einen Anspruch auf Anschlussförderung versagt hatte, änderte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 7. Februar 2005 – VG 16 A 30.05 – die einstweilige Anordnung des Oberverwaltungsgerichts ab und wies den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zurück. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 21. März 2005 – OVG 5 S 42.05 – zurück. Die Zahlungen wurden durch die Investitionsbank Berlin (IBB) im Auftrag des Klägers vorgenommen und jeweils schriftlich angekündigt. In diesen Schreiben wurde jeweils darauf hingewiesen, dass die Zahlbeträge im Falle einer rechtskräftigen Abweisung der Klage in der Hauptsache zurückgefordert würden. Insgesamt zahlte der Kläger der Beklagten für den Zeitraum vom 1. März 2003 bis zum 31. Dezember 2004 zunächst finanzielle Hilfen in Höhe von 787.254,07 Euro. Aufgrund eines Versehens der IBB wurden trotz des genannten Änderungsbeschlusses für den Zeitraum von Januar 2005 bis September 2005 weiterhin Raten an die Beklagte überwiesen, so dass insgesamt weitere 330.823,09 Euro an diese flossen.
Mit Schreiben vom 23. August 2005 forderte die IBB den versehentlich überwiesenen Betrag zurück, wobei sie eine Frist zur Zahlung bis zum 2. September 2005 setzte. Am 26. Juli 2007 forderte die IBB dann schriftlich die Beklagte auf, einen Gesamtbetrag, zusammengesetzt aus den aufgrund einstweiliger Anordnung sowie den versehentlich erfolgten Zahlungen, bis spätestens zum 23. August 2007 zu zahlen. Die Beklagte entgegnete hierauf, sie mache ein Zurückbehaltungsrecht wegen mutmaßlicher Regressansprüche gegen den Kläger geltend. Im November 2007 forderte die IBB die Beklagte zur Zahlung eines – von der Klageforderung um 0,01 Euro abweichenden – Betrages in Höhe von 1.118,077,17 Euro auf. Die Beklagte bat daraufhin um Stundung des Betrages, verwies auf ihr vorangegangenes Schreiben und stellte klar, dass es sich nicht um ein Anerkenntnis handle. Mit weiterem Schreiben erklärte sich die IBB im Dezember 2007 darauf bereit, die Forderung zu stunden und vorerst auf deren Beitreibung zu verzichten, wobei der Zinslauf unberührt bleiben sollte. Die Beklagte reagierte hierauf nicht.
Der von der Beklagten beim Landgericht Berlin – 21 0 11/07 – erhobenen, auf Feststellung von Regressansprüchen gegen den Kläger gerichteten Klage blieb der Erfolg versagt.
Mit seiner am 30. Dezember 2008 bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Rückzahlung der unter Vorbehalt gezahlten Fördermittel sowie des versehentlich geleisteten Betrages. Durch Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 3. März 2009 ist das Verfahren an das Verwaltungsgericht Berlin verwiesen worden.
In der Sache ist der Kläger der Auffassung, die Pflicht zur Rückzahlung ergebe sich sowohl aus dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch, da einstweiligen Anordnungen ihrer Natur nach als nur vorläufige prozessuale Regelungen keinen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der erbrachten Leistungen darstellten, als auch aus einem Schadensersatzanspruch gem. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO. Auf Vertrauensschutz beziehungsweise Entreicherung könne sich die Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil ihr die Vorläufigkeit der Zahlungen aufgrund einstweiliger Anordnungen bekannt gewesen und sie bei Zahlung ausdrücklich auf die Möglichkeit einer Rückforderung im Falle der Klageabweisung in der Hauptsache hingewiesen worden sei. Mit dem geltend gemachten Zinsanspruch würden Nutzungsvorteile, welche aufgrund der Verfügbarkeit von Geldmitteln regelmäßig zu vermuten seien, abgeschöpft. Jedenfalls könnten Verzugszinsen geltend gemacht werden.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.118.077,16 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von 330.823,09 Euro seit dem 3. September 2005 und aus einem Teilbetrag von 787.254,07 Euro seit dem 24. August 2007 zu zahlen,
hilfsweise,
nebst Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Betrag von 1.118.077,16 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, ein öffentlich rechtlicher Erstattungsanspruch bestehe nicht. Fördermittel seien nach den Förderrichtlinien grundsätzlich mit Bescheid zu gewähren. Für die Rückforderung der nach den Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gezahlten Beträge müssten daher die Regelungen für die Rücknahme eines Verwaltungsaktes gelten. Danach stehe ihr Vertrauensschutz zu. Es sei nämlich angesichts der damals umstrittenen Rechtslage keineswegs grob fahrlässig gewesen, von einem Anspruch auf Anschlussförderung auszugehen und selbigen auch durchzusetzen. Ebenso könne sie sich auch auf die Einrede der Entreicherung berufen. Die vorläufige Weitergewährung sei zur Sicherung der Liquidität des Objektes unbedingt erforderlich gewesen, insoweit könne eine Parallele zum Unterhaltsrecht gezogen werden. Hier entfalte die nachträgliche Aufhebung oder Änderung einer einstweiligen Anordnung ebenfalls keine Rückwirkung, weshalb vom Unterhaltsgläubiger die Rückgewähr von bereits geleistetem Unterhalt nicht verlangt werden könne. Hinsichtlich des Anspruchs auf Schadenersatz gemäß § 945 ZPO sei bereits die Anwendbarkeit der Norm nicht gegeben, da der Kläger die Auszahlung mittels Verwaltungsakt hätte vornehmen müssen. Im Übrigen sei nach dieser Vorschrift nur der Vollziehungsschaden, nicht jedoch der aufgrund freiwilliger Leistung durch den Vollstreckungsschuldner entstandene Schaden ersatzfähig. Zudem verbiete sich unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes jede formale Lösung. Eine abweisende Entscheidung in der Hauptsache sei darüber hinaus nie ergangen, so dass keine Bindungswirkung hinsichtlich der Voraussetzung des Nichtbestehens eines Anordnungsanspruchs bestehe und auch der Vorbehalt der IBB nicht greife. Im Übrigen berufe sie sich auf Verjährung beziehungsweise Verwirkung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakten, die Gerichtsakten der Verfahren VG 16 A 155.03, VG 16 A 319.03 und VG 16 A 30.05 (VG 16 A 20.04) sowie auf die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (3 Bände) Bezug genommen, die vorgelegen haben und, soweit ersichtlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage zulässig.
Insbesondere ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet (vgl. dazu die in Parallelverfahren ergangenen Anerkenntnisurteile der Kammer vom 3. Juni 2009 – VG 16 K 3/09 und VG 16 K 5/09 –), da der Streit um die Rückforderung von Leistungen im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Subventionsverhältnisses eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit ist (Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 40 Rn. 7 m.w.N.), wovon im Übrigen auch das Verwaltungsgericht Düsseldorf in seinem Verweisungsbeschluss unproblematisch ausging. Sofern darüber hinaus der Anspruch auch auf § 123 Abs. 3 i.V.m. § 945 ZPO gestützt wird, hat das Verwaltungsgericht jedenfalls nach § 17 Abs. 2 S. 1 GVG über diesen Anspruch mitzuentscheiden. Daher bedarf es keiner Klärung, ob dieser Anspruch als Deliktsanspruch zivilrechtlicher Natur ist (so BGH, Urteil vom 23. September 1980 – VI ZR 165/78 –, BGHZ 78, 127 = NJW 1981, 349) oder ob er wegen der öffentlich-rechtlichen Natur des Anspruchs, zu dessen vorläufiger Befriedigung die einstweilige Regelung angeordnet wurde, öffentlich-rechtlicher Natur ist (so OVG Berlin, Urteil vom 9. Juli 1992 – 6 B 58.90 –, zitiert nach juris; so auch Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: 17. EL 2008, § 40 Rn. 552).
Auch verfügt der Kläger über das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist das Rechtsschutzbedürfnis einer Behörde für eine Leistungsklage insbesondere dann zu bejahen, wenn angesichts der Streitlage ohnehin mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu rechnen ist (Nachweise bei Kopp/Schenke, a.a.O., vor § 40 Rn. 50, Fn. 51; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 42 Rn. 52, Fn. 94). So ist es vorliegend, da die Beklagte trotz der Zahlungsaufforderungen der IBB nicht zahlte. Zudem spricht viel dafür, dass das Land Berlin vorliegend nicht befugt war, seinen Zahlungsanspruch mittels Verwaltungsakt durchzusetzen. Ein Erstattungsanspruch kann nur dann durch Verwaltungsakt geltend gemacht werden, wenn die nun zurückgeforderte Leistung durch Verwaltungsakt festgesetzt wurde; ansonsten ist er im Wege der allgemeinen Leistungsklage durchzusetzen (Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, § 29 Rn. 30). Den Schreiben, mit welchen die IBB die jeweiligen Zahlungen ankündigte, fehlt der für Verwaltungsakte erforderliche Regelungsgehalt. Auch ein bloß feststellender Charakter lässt sich nicht erkennen, da jeweils nur ein fiskalischer Realakt (Überweisung) angekündigt wurde. Die Pflicht zur Zahlung ergab sich bereits unmittelbar aus den Beschlüssen des Oberverwaltungsgerichts Berlin und des Verwaltungsgerichts Berlin. Da der Auszahlung kein entsprechender Verwaltungsakt vorausging, konnte auch die Rückforderung dieser Zahlungen nicht mittels Verwaltungsakt erfolgen. Ferner besteht Einigkeit, dass der Schadenersatzanspruch gem. § 123 Abs. 3 i.V.m. § 945 ZPO nicht durch Leistungsbescheid geltend gemacht werden kann (OVG Hamburg, Urteil vom 1. November 1989 – Bf V 47/86 –, NVwZ 1990, 686 [687]; Nds. OVG, Urteil vom 24. Februar 1993 – 4 L 151/92 –, zitiert nach juris, Rn. 28; Happ, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 123 Rn. 85; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: 17. EL 2008, § 123 Rn. 199 m.w.N.).
II.
Die danach zulässige Klage ist überwiegend begründet, da der Kläger seine Hauptforderung in voller Höhe sowohl auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch (dazu 1.) als auch – allerdings nur bis zu einem Betrag in Höhe von 787.254,07 Euro – auf den Schadensersatzanspruch nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO (dazu 2.) stützen kann. Jedoch besteht ein Anspruch auf die Zahlung von Zinsen nur hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten Anspruchs auf Prozesszinsen (dazu 3.).
1.
Die Beklagte ist aufgrund des als allgemeiner Rechtsgrundsatz anerkannten öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs (vgl. Maurer, a.a.O., § 29 Rn. 21) verpflichtet, dem Kläger die auf Anordnungen des Oberverwaltungsgerichts Berlin und des Verwaltungsgerichts Berlin sowie die versehentlich erfolgten Zahlungen in der geforderten Höhe zurückzuzahlen.
Die Anwendung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs ist nicht durch die Anspruchsgrundlage des § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO ausgeschlossen, vielmehr besteht Anspruchskonkurrenz (Happ, ebd., § 123 Rn. 86; Puttler, in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 123 Rn. 149 m.w.N.). Auch steht der Anwendung vorliegend nicht der spezialgesetzliche § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG (dazu Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. 1998, S. 420f.) entgegen. Da die Zahlungsmitteilung der IBB – wie aufgezeigt – keinen Verwaltungsakt darstellt, war keine Aufhebung nach § 48 oder § 49 VwVfG erforderlich, so dass auch der eine solche Aufhebung voraussetzende § 49a VwVfG nicht zur Anwendung kommt.
Die mit der Zahlung der IBB an die Beklagte bewirkte unmittelbare Vermögensverschiebung erfolgte ferner rechtsgrundlos. Da die Zahlungsmitteilung der IBB kein Verwaltungsakt war, ist sie auch kein Rechtsgrund für die Zahlung. Daher bedurfte es auch keiner – nur unter Beachtung der Grenzen des Vertrauensschutzes zulässigen –Aufhebung eines Verwaltungsaktes. Dies schließt aber nicht aus, dass ein schützenswertes Vertrauen der Beklagten zu berücksichtigen ist (dazu sogleich). Auch unabhängig davon, ob mit der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts beziehungsweise der des Verwaltungsgerichts zunächst ein Rechtsgrund für die Zahlungen bestand, ist die damit nur vorläufig eingeräumte Rechtsposition jedenfalls mit der Beendigung des Hauptsacheverfahrens entfallen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1993 – BVerwG 6 C 20.92 –, BVerwGE 94, 352 [356]). Auch aus dem materiellen Recht ergibt sich kein Rechtsgrund für die Zahlungen. Zwar wurde seinerzeit die Klage in der Hauptsache zurückgenommen, so dass eine Bindungswirkung nach § 121 Nr. 1 VwGO nicht eintreten konnte. Unabhängig davon hatte die Beklagte aber keinen Anspruch auf Anschlussförderung. Vielmehr war die Beendigung der Anschlussförderung – auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes – rechtmäßig (BVerwG, Urteil vom 11. Mai 2006 – BVerwG 5 C 10.05 –, BVerwGE 126, 33, insb. S. 47 ff., Rn. 54 ff.). Damit entfällt auch der Grund für die Auszahlung der nun zurückgeforderten finanziellen Hilfen. Das Oberverwaltungsgericht hatte nur deshalb einen Anordnungsanspruch angenommen, weil es nach summarischer Prüfung bei der damaligen Erkenntnislage zur Ansicht gelangt war, dass viel für die Rechtswidrigkeit des die Gewährung von Anschlussförderung versagenden Bescheides spreche (Beschluss vom 5. Mai 2004 – OVG 5 S 14.04 –, S. 6, unter Bezug auf den grundlegenden Beschluss vom 24. Juli 2003 – OVG 5 S 8.03 –, Rn. 18 ff., zitiert nach juris).
Der Erstattungsanspruch ist zudem nicht durch eine entsprechende Anwendung des § 814 BGB ausgeschlossen. Danach kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Zum einen findet der Rechtsgedanke des § 814 BGB im öffentlichen Recht aufgrund der anders gearteten Interessenlage keine Anwendung (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Oktober 1990 – 2 S 2098/89 –, NVwZ 1991, 583 [587]; Hess. VGH, Urteil vom 17. Juli 1990 – 11 UE 1487/89 –, NJW 1991, 510 [512]; Detterbeck/Windthorst/Sproll, a.a.O., § 25 Rn. 24 m.w.N.; Ossenbühl, a.a.O., S. 434), die schutzwürdigen Belange werden vielmehr durch das Institut des Vertrauensschutzes geschützt (dazu sogleich). Zum anderen ist § 814 BGB auch tatbestandsmäßig nicht erfüllt, da die Rückforderung nur ausgeschlossen ist, wenn die Leistung bei sicherer Kenntnis der Nichtschuld erfolgte, nicht bereits bei Zweifeln an der Schuld (Palandt-Sprau, BGB, 66. Aufl. 2007, § 813 Rn. 2 m.w.N.). Trotz der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts im Dezember 2004 kann eine Gewissheit des Klägers über die materielle Rechtslage nach Auffassung der Kammer erst mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Mai 2006 angenommen werden. Zu diesem Zeitpunkt erfolgten keine Zahlungen mehr, da die IBB bereits auf die Einstellung der Zahlung im 1. Quartal des Jahres 2005 hingewirkt hatte und auch die versehentliche Weiterzahlung noch im August 2005 einstellte. Zudem erfolgten die Zahlungen ausdrücklich unter Vorbehalt, was ebenfalls der Anwendung des § 814 BGB entgegensteht (Palandt-Sprau, a.a.O., § 813 Rn. 5 m.w.N.).
Der Einwand, die Beklagte sei nicht mehr bereichert und daher gem. § 818 Abs. 3 BGB nicht mehr zur Herausgabe verpflichtet, dringt nicht durch, da diese zivilrechtliche Regelung im öffentlichen Recht ebenfalls keine Anwendung findet, sondern die damit berücksichtigten schützenswerten Belange über den Grundsatz des Vertrauensschutzes Beachtung finden (grundlegend BVerwG, Urteil vom 12. März 1985 – BVerwG 7 C 48.82 –, BVerwGE 71, 85 [89 ff.] = NJW 1985, 2436; bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 18. Januar 2001 – BVerwG 3 C 7.00 –, BVerwGE 112, 351 [357]; so auch Detterbeck/Windthorst/Sproll, a.a.O., § 25 Rn. 10 m.w.N.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 49a Rn. 28; Ossenbühl, a.a.O., S. 433; kritisch Maurer, a.a.O., § 29 Rn. 28). Das Vorbringen der Beklagten, dass die gezahlten finanziellen Hilfen nicht mehr in ihrem Vermögen vorhanden seien, vermag ihr aber auch deshalb nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil mit der Befreiung von Verbindlichkeiten die Bereicherung fortbesteht (vgl. Palandt-Sprau., § 818 Rn. 38 m.w.N.).
Die Geltendmachung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs ist ferner nicht treuwidrig. So ist zwar als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben nach § 242 BGB der Grundsatz des Vertrauensschutzes zu berücksichtigen (BVerwG, Urteil vom 18. Januar 2001 – BVerwG 3 C 7.00 –, BVerwGE 112, 351 [358]), wobei zu dessen Konkretisierung auf die Grundgedanken der §§ 48, 49 VwVfG zurückgegriffen werden kann. Danach entfällt die Erstattungspflicht des Bürgers, soweit sein Vertrauen auf das Behaltendürfen der Leistung höher zu bewerten ist als das öffentliche Interesse am Ausgleich der rechtsgrundlosen Vermögensverschiebung (Detterbeck/Windthorst/Sproll, a.a.O., § 25 Rn. 21 m.w.N.). Ein Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes liegt beispielsweise vor, wenn der Empfänger – z.B. aufgrund einer unklaren Rechtslage und einer wiederholten und ausdrücklich gebilligten Zahlung – die Überzeugung gewinnen durfte, die gezahlten Gelder stünden ihm zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Januar 2001 – BVerwG 3 C 7.00 –, BVerwGE 112, 351 [359]). Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass auch grobe Fahrlässigkeit die Gewährung von Vertrauensschutz ausschließt (Rechtsgedanke des § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 VwVfG; siehe auch BVerwG, Urteil vom 12. März 1985 – BVerwG 7 C 48.82 –, BVerwGE 71, 85 [91] = NJW 1985, 2436; Ossenbühl, a.a.O., S. 434). Nach diesen Maßstäben kann sich die Beklagte nicht auf Vertrauensschutz berufen. Zunächst ist zu beachten, dass derjenige, der eine einstweilige Anordnung erwirkt, grundsätzlich wissen muss, dass eine Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz noch keine endgültige Entscheidung ist (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. Aufl. 2008, § 945 Rn. 2). Hinzu kommt im Falle der Beklagten, dass auch aus dem Tenor der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts die Verbindung zum Verfahren in der Hauptsache aufgezeigt wurde. Gleiches gilt auch für den vorausgegangenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin, aufgrund dessen der Kläger zu Zahlungen bis zum 31. März 2004 verpflichtet wurde. Aus dessen Gründen ergibt sich, dass die Befristung der Zahlungsverpflichtung deshalb vorgenommen wurde, weil bis zu diesem Zeitpunkt eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache in einem gleichgelagerten Verfahren erwartet wurde. Zudem erfolgten die Zahlungen durch die IBB unter dem ausdrücklichen Vorbehalt ihrer Rückforderung für den Fall, dass die Hauptsacheklage rechtskräftig abgewiesen wird. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dennoch auf den Fortbestand der einstweiligen Anordnung vertraut zu haben, so schließt das gerade die Annahme grober Fahrlässigkeit nicht aus. Auch das Argument, dass die Beklagte, wenn sie mit den aufgrund der einstweiligen Anordnung erfolgten Zahlungen Rücklagen für eventuelle Rückzahlungsansprüche gebildet hätte, den Förderungszweck nicht hätte erfüllen können, ist nicht tragfähig. Damit ist genau das Risiko umschrieben, das mit der Inanspruchnahme einer einstweiligen Anordnung einhergeht. Dass sich dieses Risiko im Falle der Beklagten realisiert hat, kann nicht dem Kläger zur Last gelegt werden.
Auch sonst ist kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers zu erkennen. Die Beklagte macht zwar zutreffend geltend, dass ihre etwaige Insolvenz auch nicht im Interesse des Klägers liege. Der Kläger ist aber nicht verpflichtet, durch den Verzicht auf Erstattungsansprüche die Subventionsnehmer vor einer Insolvenz zu retten, vielmehr gehört die dauerhafte Sicherung der „Rentabilität der Anlage“ zum unternehmerischen Risiko und ist Sache der Anleger (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Mai 2006 – BVerwG 5 C 10.05 –, BVerwGE 126, 33 [41], Rn. 34).
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Anspruch des Klägers schließlich nicht verjährt. Die auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch anzuwendende allgemeine Verjährungsfrist beträgt gem. § 195 Abs. 1 BGB drei Jahre (Maurer, a.a.O., § 29 Rn. 30 m.w.N.). Nach § 199 BGB beginnt die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Auch wenn die gerichtlichen Entscheidungen in den Eilverfahren keinen Rechtsgrund darstellen sollten und damit der Erstattungsanspruch des Klägers bereits zum Zeitpunkt der Zahlungen bestanden haben sollte, so dass die erste Voraussetzung für den Beginn der Verjährung erfüllt wäre (§ 199 Nr. 1 BGB), so fehlt es doch an der zweiten Voraussetzung. Über die Entstehung des Anspruchs hinaus ist nämlich erforderlich, dass der Gläubiger die Umstände kennt bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit kennen muss, die den Anspruch begründen. Zu diesen anspruchsbegründenden Umständen gehört beim öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch insbesondere die Rechtsgrundlosigkeit der Vermögensverschiebung. In den Jahren 2003 und 2004 war aber noch nicht höchstrichterlich geklärt, dass die Beklagte keinen Anspruch auf Anschlussförderung hatte, so dass auch der Kläger nicht bereits wissen musste, dass kein (materieller) Anspruch auf die auf Anordnung des Oberverwaltungsgerichts beziehungsweise des Verwaltungsgerichts gezahlten finanziellen Hilfen bestand. Auch für die in den Jahren 2003 und 2004 erfolgten Zahlungen beginnt die Verjährung daher erst mit der höchstrichterlichen Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht im Mai 2006, so dass die Verjährung erst mit dem Schluss des Jahres 2006 beginnt. Aber auch wenn bereits mit dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 16. Dezember 2004 eine Kenntnis des Klägers von der (materiellen) Rechtsgrundlosigkeit der einstweiligen Anordnung einhergehen sollte, da ab diesem Zeitpunkt zumindest im Land Berlin eine einheitliche Rechtsprechung bestand, so würde die Verjährung nicht mit dem Schluss des Jahres 2004, sondern erst mit dem Schluss des Jahres 2005 beginnen. Maßgeblich wäre in diesem Fall nämlich erst der Zeitpunkt, an dem den Verfahrensbevollmächtigten des Klägers das vollständige Urteil zugestellt wurde, da eine endgültige Beurteilung des Urteils erst nach Vorliegen seiner Begründung möglich ist. Die daher mit Schluss des Jahres 2005 oder 2006 begonnene Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 Abs. 1 BGB) war somit bei Eingang der Klage am 30. Dezember 2008 noch nicht abgelaufen. Die damit erfolgte Erhebung der Klage, die zudem auch alsbald zugestellt worden ist (§ 167 ZPO), hemmte die Verjährung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 81 Abs. 1 VwGO). Hierbei schadet es nicht, dass das ursprünglich angerufene Gericht seine örtliche Zuständigkeit nicht angenommen hat, denn durch die Verweisung an das Verwaltungsgericht Berlin werden die Rechtshängigkeitswirkungen als solche nicht berührt (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 83 Rn. 19).
Ohne Rechtsgrund wurden darüber hinaus auch die Zahlungen nach Erlass des Änderungsbeschlusses in Höhe von 330.823,09 Euro geleistet. Dass sich insoweit ein schutzwürdiges Vertrauen auf das Behaltendürfen entwickelte, ist nicht ersichtlich. Es war in Anbetracht der Tatsache, dass im Februar 2005 ein Änderungsschluss durch den Kläger erwirkt worden war, offenkundig, dass es sich insoweit um ungewollte, versehentliche Zahlungen handelte – Gegenteiliges hat die Beklagte im Übrigen auch nicht behauptet. Zudem wurden die Geldbeträge bereits kurze Zeit nach der Auszahlung, nämlich im August 2005, wieder zurückgefordert. Selbst wenn man der Ansicht wäre, es habe sich aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes um weitere Zahlungen zum Zwecke der Erfüllung der Zahlungsverpflichtung aus der einstweiligen Anordnung gehandelt, käme man zu keinem anderen Ergebnis. Die Zahlung wurde noch vor dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, also vor einem Zeitpunkt, zu welchem der Kläger Gewissheit über das Fehlen seiner Zahlungspflicht haben durfte, durch den Kläger eingestellt. Damit liegt weder Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit im Sinne des § 814 BGB noch Verjährung vor.
Die Geltendmachung des Anspruchs ist ferner nicht verwirkt. Es ist bereits höchst zweifelhaft, ob eine Zeit von gerade zwei bzw. drei Jahren im konkreten Fall geeignet ist, das hierfür erforderliche Zeitmoment auszulösen (vgl. insoweit Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 242 Rn. 95). Jedenfalls fehlt es an dem gleichfalls erforderlichen Umstandsmoment, da der Kläger kein Verhalten gezeigt hat, aus dem die Beklagte hätte schließen können, dass er die Forderung nicht mehr geltend macht. Die bloße vorläufige Nichtgeltendmachung reicht dazu nicht aus.
2.
Eine Pflicht zur Rückzahlung ergibt sich in Höhe des Teilbetrages von 787.254,07 Euro darüber hinaus auch aus §§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. 945 ZPO. Voraussetzung dafür ist, dass sich eine einstweilige Anordnung als von Anfang an ungerechtfertigt herausstellt und es sich um einen Schaden handelt, welcher dem Kläger aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel entstanden ist. Dies ist vorliegend zu bejahen.
Die Rechtsansicht der Beklagten, wonach die Zahlung erst nach einem vorgeschalteten Verwaltungsakt bewirkt worden und deshalb der dem § 717 ZPO nachgebildete § 945 ZPO nicht anwendbar sei, vermag nicht zu überzeugen. Dass ein solcher Verwaltungsakt erlassen wurde oder zumindest hätte erlassen werden müssen, ergibt sich nicht aus den Schreiben, mit denen die IBB die Zahlungen ankündigte (dazu bereits oben) – und ferner genauso wenig aus den Beschlussformeln der oberverwaltungsgerichtlichen oder der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Es ist weder aus dem Tenor des stattgebenden Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts Berlin noch aus den zu dessen Auslegung heranzuziehenden Gründen ersichtlich, dass die Zahlungen als Förderung im Sinne der Förderungsrichtlinie gelten sollten – womit gegebenenfalls ein Verwaltungsakt zu erlassen gewesen wäre. Der verwendete Terminus „wird verpflichtet“ – welcher auch dem damaligen Antrag entsprach – ist in einstweiligen Rechtschutzverfahren, die auf Geldleistung gerichtet sind, üblich und schon deshalb kein Indiz dafür, dass ein Verwaltungsakt zu erlassen war. Aus dem Wortlaut des Tenors ergibt sich lediglich, dass „eine finanzielle Hilfe zu den laufenden Aufwendungen für (…) zu zahlen“ war, nicht jedoch die Pflicht zur Gewährung von Anschlussförderung im Sinne der Förderungsbestimmungen. Auch aus den Gründen des Beschlusses ergibt sich, dass dem erkennenden Senat lediglich daran gelegen war, durch Geldzahlungen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Zahlungsunfähigkeit des betroffenen Wohnungsbaufonds bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu vermeiden – gleich aus welchen Haushaltsmitteln. Dass die Höhe des Betrages der finanziellen Hilfen der einer Anschlussförderung gleichkam, hat seinen Grund darin, dass bezüglich einer Kostenbeteiligung der Beklagten dem Senat seinerzeit die Berechnungsgrundlagen fehlten. Dies geht aus den Gründen des Beschlusses (Seite 10) hervor. Hätte der Senat eine Verpflichtung zum Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes beabsichtigt, hätte er solche Erwägungen hinsichtlich einer vorläufigen Risikoteilung nicht angestellt. Ebenso lässt sich eine Pflicht zum Erlass eines Verwaltungsaktes nicht aus dem vorausgegangenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin (VG Berlin, Beschluss vom 4. September 2003, a.a.O.) herleiten. Dessen Tenor lautet gleichfalls auf „finanzielle Hilfe“. In dessen Gründen wird weitgehend auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts in einem Parallelverfahren (OVG Berlin, Beschluss vom 24. Juli 2003, a.a.O.) verwiesen, welcher seinerseits von den bereits genannten Erwägungen getragen ist. Dementsprechend wurde auch keine Wohnungsbauförderung im eigentlichen Sinne geleistet, sondern lediglich Finanzierungshilfen zur Überbrückung, so dass mangels Einschlägigkeit der Förderrichtlinien auch kein entsprechender begünstigender Verwaltungsakt zu erlassen war.
Die einstweilige Anordnung stellt sich auch im Nachhinein als von Anfang an ungerechtfertigt heraus, da – wie oben bereits dargestellt – ein Anordnungsanspruch fehlte. Das Oberverwaltungsgericht Berlin – und entsprechend auch das Verwaltungsgericht Berlin – hatte nur deshalb einen Anordnungsanspruch angenommen, weil nach seiner Meinung damals viel dafür gesprochen hatte, dass der die Gewährung der Anschlussförderung versagende Bescheid rechtswidrig war; diese Annahme stellte sich aber als fehlerhaft heraus, da die Versagung der Anschlussförderung rechtmäßig war.
Es liegt darüber hinaus ein nach § 945 ZPO ersatzfähiger Schaden in Höhe von 787.254,07 Euro vor. Erfasst sind grundsätzlich alle durch die Vollziehung der einstweiligen Anordnung adäquat kausal entstandenen Schäden, soweit dies dem Schutzzweck der Norm entspricht. Dass der Kläger die Zahlungen seinerzeit freiwillig vornahm, steht dem nicht entgegen. Bei einem Hoheitsträger wie dem Kläger ist wegen dessen Bindung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) grundsätzlich davon auszugehen, dass er der Anordnung auch ohne Zwang Folge leistet. Hieraus ergibt sich, dass bereits die Befolgung durch den Hoheitsträger als Vollziehung im Sinne des § 945 ZPO gilt (vgl. unter anderem Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Auflage 2007, Rn. 540; Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Auflage 2004, § 123 Rn. 34). Die Gegenmeinung, wonach es unbillig sei, bereits mit Erlass der einstweiligen Anordnung den Bürger in die Gefahr zu begeben, der verschuldensunabhängigen Haftung ausgesetzt zu sein (vgl. Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O, § 123 Rn. 198), überzeugt nicht. Aus der Bindung an Recht und Gesetz folgt der Vorteil für den Bürger, dass dieser in der Regel keine für ihn zunächst kostenintensive Vollstreckungshandlungen einzuleiten braucht, sondern seinen Rechtsschutz vielmehr unmittelbar erhält. Weiterhin hat er einen stets solventen Schuldner und gerät durch dessen Bindung an Recht und Gesetz nicht in die Gefahr, wie im einstweiligen Rechtsschutz in Zivilsachen durch Zeitablauf des Rechtes verlustig zu werden, den einstweilig erstrittenen Titel zu vollziehen (§§ 935, 936, 929 Abs. 2 ZPO). Demnach ist es ihm im Gegenzug auch zuzumuten, sich auch ohne Einleitung aktiver Vollstreckungsmaßnahmen der Haftung des § 945 ZPO auszusetzen, wenn er auf eigenes Risiko eine einstweilige Anordnung erwirkt.
Der Schutzzweck der Norm ist ebenfalls erfüllt: Der Gesetzgeber weist mit § 945 ZPO – verschuldensunabhängig – demjenigen das Haftungsrisiko zu, der aus einem bloß vorläufig vollstreckbaren Titel die Vollstreckung betreibt. Derjenige, der gegen seinen Prozessgegner aufgrund einer Entscheidung vorgeht, die unter dem ausdrücklichen Vorbehalt einer späteren genauen Sachprüfung ergeht und der eine gewisse Summarietät anhaftet, handelt danach auf eigene Gefahr (vgl. Schoch, Vorläufiger Rechtschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988, S. 1733). Dadurch, dass sich die vorläufig gezahlten Geldleistungen als materiell-rechtlich ungerechtfertigt herausstellten, hat sich – wie bereits oben angesprochen – das durch die Vorschrift zugewiesene Risiko zu Lasten der Beklagten realisiert. Auf die Vorhersehbarkeit der endgültigen gerichtlichen Entscheidungen kommt es nicht an.
Keinen Schaden im Sinne von §§ 123 VwGO, 945 ZPO stellen indes die Zahlungen dar, welche von der IBB irrtümlich nach dem Änderungsbeschluss veranlasst wurden (330.823,09 Euro). Der Beklagte leistete nämlich – wie selbst vorgetragen – nicht zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit aus der einstweiligen Anordnung. Insoweit kann das Begehren des Klägers lediglich auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gestützt werden.
Eine Einschränkung ergibt sich auch nicht aufgrund analog anzuwendender Grundsätze des Unterhaltsrechts. Die Regelungen über einstweilige Anordnungen im Unterhaltsrecht (§§ 620, 644 ZPO) sind nur für diesen Bereich geltende Spezialnormen (Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 28. Auflage 2007, § 620 Rn. 6; Huber in Musielak, ZPO, 7. Auflage 2009, § 945 Rn. 6), sie umfassen allein Ansprüche familienrechtlicher Natur. Dass es keinen allgemeinen Rechtsgedanken gibt, wonach zur Sicherung der (wirtschaftlichen) Existenz verwendete Gelder behalten werden dürfen, zeigt unter anderem auch die im Sozialrecht für den Erlass einstweiliger Anordnungen einschlägige Norm § 86b Abs. 2 SGG. Diese beinhaltet in Satz 4 nämlich auch einen Verweis auf § 945 ZPO, obwohl im Sozialrecht Geldleistungen typischerweise der Existenzsicherung dienen und sofort verbraucht werden.
Der Anspruch ist auch nicht gemäß § 254 BGB wegen Mitverschuldens beziehungsweise Mitverursachung zu kürzen oder ganz ausgeschlossen. Ein solches Mitverschulden würde voraussetzen, dass der Anspruchsinhaber dem Anspruchsgegner zuvor schuldhaft Anlass gegeben hat, um einstweiligen Rechtschutz zu ersuchen (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 2006 – IX ZR 134/04 –, NJW 2006, 2557 [2558]). Vorliegend müsste der Kläger demnach im Vorfeld des Erwirkens der einstweiligen Anordnungen ein schutzwürdiges Vertrauen auf die Weitergewährung der Anschlussförderung gesetzt haben. Dass der Kläger schuldhaft gegen das Gebot des konsequenten Verhaltens und des Vertrauensschutzes verstoßen hat, ist indes nicht ersichtlich. Bereits aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Anschlussförderung ergibt sich, dass ein Vertrauensschutz der Förderungsnehmer zu keiner Zeit bestand (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Mai 2006 – BVerwG 5 C 10.05 –, BVerwGE 126, 33 [47], Rn. 54 ff.). Auch hat das Landgericht Berlin in den Entscheidungsgründen des zwischen den hiesigen Beteiligten ergangen Urteils, ebenso wie auch in vergleichbaren Fällen (vgl. u.a. Landgericht Berlin Urteil vom 25. Mai 2007 – 21 O 4/07 –, zitiert nach juris), sämtliche Regressansprüche von Immobilienfonds gegen den Kläger verneint. Dabei hat es ein Verschulden, soweit es für die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen Voraussetzung ist (vorvertragliche Pflichtverletzung, § 839 BGB i.V.m. Art 34 GG), als nicht gegeben angesehen. So heißt es insbesondere auf Seite 7 des zwischen den Beteiligten unter dem Geschäftszeichen 21 O 11/07 am 27. März 2007 ergangenen Urteils: „Ein relevantes Vertrauen, dass er eine Anschlussförderung vornehmen werde, hat der Beklagte zu 1) (das Land Berlin)nicht geschaffen.” Aus der Verneinung von Verschulden des damaligen Beklagten zu 1) und jetzigen Klägers folgt bei vertauschten Rollen denklogisch, dass ein Mitverschulden nicht vorliegt. Mangels schützenswerten Vertrauens auf die Anschlussförderung kommt es im Übrigen gar nicht darauf an, zu welchem Zeitpunkt der Kläger bekundet hat, dass es (entgegen seinen früheren politischen Willensbekundungen) keine Anschlussförderung mehr gebe.
Die Durchsetzbarkeit des Anspruch nach §§ 123 VwGO, 945 ZPO scheitert auch nicht an einer erfolgreichen Erhebung der Einrede der Verjährung. Die Verjährung eines Anspruchs gemäß § 945 ZPO richtet sich – ebenso wie beim öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch – nach den allgemeinen Regelungen der §§ 195, 199 BGB. Die für den Verjährungsbeginn maßgebliche Kenntnis hat der Anspruchssteller regelmäßig dann, wenn ihm mit hinreichender Erfolgsaussicht die Erhebung einer Schadenersatzklage zumutbar wäre. Dies ist im Regelfall nicht vor Ende des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes der Fall (vgl. Huber in Musielak, a.a.O., § 945 Rn. 9). Es kann dahingestellt bleiben, welches Ereignis letztlich den Verjährungsbeginn kennzeichnete, da alle ernsthaft in Betracht kommenden Zeitpunkte – wie bereits im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch dargestellt – nach dem Abschluss des Jahres 2004 lagen und so die am 30. Dezember 2008 eingegangene Klage die Verjährung rechtzeitig hemmte.
Wie bereits zum öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch ausgeführt, ist der Anspruch auch nicht verwirkt.
3.
Zinsen konnten dem Kläger nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zugestanden werden. Der Kläger hat nicht den mit der Hauptforderung geltend gemachten Zinsanspruch, jedoch den dazu in einem aliud-Verhältnis stehenden, hilfsweise beantragten Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen (zum Erfordernis der ausdrücklichen Beantragung Bay. VGH, Beschluss vom 24. September 1999 – 21 ZB 98.2936 –, zitiert nach juris).
Verzugszinsen im Sinne von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB können im öffentlichen Recht grundsätzlich nicht gefordert werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts umfassen zwar öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche im Allgemeinen etwa gezogene Zinsen, jedoch ist der Erstattungsanspruch selbst nicht zu verzinsen. Es gibt nämlich keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Inhalts, dass Geldschulden im Allgemeinen oder Erstattungsbeträge im Besonderen vom Schuldner zu verzinsen sind. Vielmehr bedarf es dazu einer gesetzlichen Regelung (st. Rspr., vgl. zuletzt BVerwG, Urteil vom 19. November 2009 – 3 C 7/09 –, zitiert nach juris, Rn. 26, m.w.N.). So wird ein Anspruch auf Verzugszinsen im Rahmen öffentlich-rechtlicher Verträge bejaht (vgl. § 62 VwVfG), wenn die Geldleistung eine vertragliche Hauptleistungspflicht darstellt, die in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zur Leistungspflicht des anderen Vertragspartners steht (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. März 1989 – 7 C 42/87 -, BVerwGE 81, 312 [318]) oder wenn sich der Vergütungsanspruch aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis herleitet, auf das die Vorschriften über gegenseitige Verträge entsprechend anwendbar sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Februar 1995 – 1 C 11/93 -, BVerwGE 98, 18 [30]). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
Der Anspruch lässt sich nicht aus einer Vereinbarung der Beteiligten im Dezember 2007 mit dem möglichen Inhalt, dass ein Zahlungsaufschub bezüglich der Hauptforderung gegen entsprechende Verzinsung gewährt werde, herleiten. Unabhängig davon, ob die Beklagte, welche auf das entsprechende Schreiben der IBB keine Reaktion zeigte und sich zuvor ausdrücklich gegen die Hauptforderung verwahrt hatte, eine solche Vereinbarung überhaupt angenommen hat, fehlt es jedenfalls an der nach § 57 VwVfG erforderlichen Schriftform ihrer Annahmeerklärung.
Es findet sich ferner weder eine fachgesetzliche Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Verzugszinsen im Wohnungsbauförderungsrecht noch ist § 49a Abs. 3 VwVfG einschlägig, der die Aufhebung eines Verwaltungsaktes mit Wirkung für die Vergangenheit voraussetzt, was vorliegend – wie bereits dargestellt – gerade nicht der Fall ist. Wegen des grundsätzlichen Ausschlusses von Verzugszinsen im öffentlichen Recht scheidet auch eine analoge Anwendung des § 49a Abs. 3 VwVfG aus. Darüber hinaus umfasst der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch des Klägers gerade nicht den Antrag auf Verzugszinsen (BVerwG, Urteile vom 12. März 1985 – BVerwG 7 C 48.82 –, BVerwGE 71, 1985 [93] = NJW 1985, 2436 m.w.N.; sowie vom 19. November 2009 – 3 C 7/09 –, zitiert nach juris, Rn. 26).
Nach Ansicht der Kammer ergibt sich der Anspruch auf Verzugszinsen auch nicht aus § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO – wobei insoweit eine Verzinsung von vornherein nur die nicht versehentlich ausgezahlten Beträge erfassen könnte. Zwar besteht danach ein Anspruch auf Schadensersatz (dazu oben), dieser umfasst aber nicht die Verzugszinsen. § 945 ZPO enthält nicht die erforderliche ausdrückliche Verweisung auf die Verzugs- und Verzugszinsregelungen der §§ 286, 288 BGB, sondern verpflichtet nur allgemein zum Ersatz des Schadens. Dabei ist zwar anerkannt, dass in diesem Zusammenhang z.B. mitwirkendes Verschulden im Sinne von § 254 BGB geltend gemacht werden kann. Der Schadensbegriff der §§ 249-255 BGB umfasst aber nicht die in §§ 286, 288 geregelten Verzugszinsen. Vor dem Hintergrund des grundsätzlichen Ausschlusses von Verzugszinsen im öffentlichen Recht ist die Kammer deshalb der Auffassung, dass § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO nicht extensiv dahin ausgelegt werden kann, dass der Anspruch auch Verzugszinsen umfasst (siehe zum Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB: BVerwG, Urteil vom 27. September 1990 – 3 C 56/88 –, zitiert nach juris, Rn. 18). Zudem befanden sich die Beteiligten nicht in einem Gleichordnungsverhältnis, bei dem ein Anspruch auf Verzugszinsen in Betracht kommt (vgl. dazu Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 286 Rn. 8 m.w.N.), sondern in einem Subordinationsverhältnis. Denn die letztlich erstrebte Anschlussförderung war vom Kläger hoheitlich ausgestaltet, in der Vergangenheit mit Bewilligungsbescheid zugesprochen und hier gerade durch Verwaltungsakt abgelehnt worden. Entgegen der Auffassung des Klägers kann das Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten seinen Charakter aber nicht durch die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes verlieren.
Lässt sich danach ein Anspruch auf Verzugszinsen nicht aus § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO herleiten, so kann offen bleiben, ob der Zinsanspruch auch deshalb zu verneinen wäre, weil der Leistungsanspruch der Beklagten seinerseits nicht verzinslich war und mithin insofern kein Gegenseitigkeitsverhältnis bestand (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 24. November 1977 – III C 72.76 –, DÖV 1978, 257).
Ein Zinsanspruch vor Rechtshängigkeit kann sich ferner nicht auf den Anspruch des Klägers auf Herausgabe der Nutzungsvorteile (in Höhe der geforderten Verzugszinsen), die die Beklagte aus der zwischenzeitlich zurückgezahlten finanziellen Hilfe gezogen hat, stützen. Es trifft zwar zu, dass der – vorliegend bestehende (dazu oben) – öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch gegen Bürger, die zu Unrecht Leistungen der öffentlichen Hand erhalten haben, entsprechend dem Rechtsgedanken des § 818 Abs. 1 BGB die Herausgabe in der Zwischenzeit tatsächlich gezogener Nutzungen einschließt. Die Beklagte hat aber unstreitig keine Zinsen aus der finanziellen Hilfe erwirtschaftet, diese vielmehr zweckentsprechend im Rahmen der Objektbewirtschaftung zur Bedienung der Fremdmittel eingesetzt, wie sie in der mündlichen Verhandlung noch einmal unwidersprochen betont hat. Dies entsprach auch den Vorgaben in der einstweiligen Anordnung des Oberverwaltungsgerichts Berlin und des Verwaltungsgerichts Berlin.
Darüber hinaus ist lediglich in der zivilrechtlichen Judikatur anerkannt, dass der Schuldner, der das erlangte Geld zur Tilgung von Schulden verwendet, die dadurch ersparten Zinszahlungen als Vorteil aus dem Gebrauch des Geldes herauszugeben hat. Dabei hat zwar auch im Zivilrecht der Berechtigte grundsätzlich nachzuweisen, dass der Bereicherte Nutzungen tatsächlich gezogen hat, zur Beweiserleichterung können aber nach der Lebenserfahrung bestimmte wirtschaftliche Vorteile vermutet werden wie z.B. bei einem als Betriebsmittel eingesetzten Darlehen (vgl. nur Palandt-Sprau, a.a.O., § 818 Rn. 10, m.w.N. aus der Rspr. des BGH). Es kann dahinstehen, ob in Fällen der vorliegenden Art überhaupt ein Bedürfnis für derartige Beweiserleichterungen besteht, obwohl der Kläger – anders als regelmäßig im Zivilrechtsstreit – Kenntnis von der Verwendung der gezahlten Hilfen hat. Jedenfalls vermag aber die Kammer dem Kläger nicht dahin zu folgen, dass der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch auch die Erstattung eines lediglich zu vermutenden Gewinns oder von ersparten Aufwendungen umfasst. Das vom Kläger in diesem Zusammenhang nur angeführte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 1998 (– 1 C 38/97 –, a.a.O.) stellt keinen Beleg dafür dar, dass die zivilrechtliche Judikatur uneingeschränkt auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch zu übertragen ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr nur für die im Zivilrecht geltende Vermutung zitiert, dass im Rahmen eines Geschäftsbetriebes aus empfangenen Geldleistungen üblicherweise Nutzungen gezogen werden. Diese vom Bundesverwaltungsgericht gleichsam bekräftigend ins Feld geführte Vermutung der wirtschaftlichen Nutzung konnte die dortige Beklagte nicht widerlegen, weil sich aus den Unterlagen ergab, „dass Zinsen gezogen wurden“, wie das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich festgestellt hat (a.a.O., S. 311). Ohnehin betraf das Urteil den Fall eines Versicherungsunternehmens, das bei der Verwendung der in Millionenhöhe eingenommenen Beiträge keiner öffentlich-rechtlichen Bindung unterlag (S. 309) und das daher mit den Geldern frei arbeiten konnte, in dem es sie gewinnbringend anlegte (S. 310). Demgegenüber sind die Fördermittel des Klägers zweckgebunden und waren insbesondere die auf Anordnung des Oberverwaltungsgerichts beziehungsweise des Verwaltungsgerichts gezahlten finanziellen Hilfen als „Hilfe zu den laufenden Aufwendungen“ bestimmt. Der vom Bundesverwaltungsgericht entschiedene Fall ist deshalb mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar.
Die hilfsweise begehrten Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit der Hauptforderung kann der Kläger jedoch entsprechend § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 S. 2 BGB geltend machen (BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2002 – 9 C 6/01 –, BVerwGE 116, 312 [325] m.w.N.; Detterbeck/Windthorst/Sproll, a.a.O., § 25 Rn. 5), so dass der Klage insoweit stattzugeben war.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Kostenquotelung gemäß § 155 Abs. 1 VwGO war nicht vorzunehmen. Maßgeblich für den § 92 ZPO nachgebildeten § 155 VwGO ist nämlich der Gebührenstreitwert (vgl. hierzu Hüßtege in Thomas/Putzo, a.a.O., § 92 Rn. 2), welcher aber durch die als Nebenforderungen geltend gemachten Zinsen nicht erhöht wurde (§ 43 Abs. 1 GKG).
Einer Kostenausscheidung aufgrund des Umstandes, dass die Klage zunächst beim Verwaltungsgericht Düsseldorf erhoben wurde, bedurfte es nicht. Die durch die Verweisung entstandenen Kosten werden gemäß § 83 VwGO, § 17b GVG als Teil der vor der 16. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin anfallenden Kosten behandelt. Dass Gebührentatbestände ausgelöst wurden, welche zu Mehrkosten (vgl. hierzu Kopp/Schenke, a.a.O., § 41 Rn. 37 f., Reichold in Thomas/Putzo, a.a.O., § 281 Rn. 17 f.) im Sinne des § 17b Abs. 2 S. 2 GVG führten, ist nicht ersichtlich. Insbesondere war sowohl für den Kläger als auch für die – sich mit erheblichem Begründungsaufwand gegen eine Verweisung wehrende – Beklagte vor und nach der Verweisung jeweils dieselbe Rechtsanwaltssozietät mit der Interessenwahrnehmung befasst.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
Die Kammer hat die Berufung zugelassen, weil sowohl die Frage, ob und wann Verzugszinsen aufgrund eines Schadenersatzanspruchs gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO zu zahlen sind, als auch die Frage, ob und in welchem Umfang im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch Nutzungsvorteile zu vermuten und zu erstatten sind, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung für die einheitliche Auslegung und Anwendung des Rechts haben. Es besteht somit Bedarf an einer obergerichtlichen Klärung (§ 124a Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 49 VwVfG
§§ 195, 199 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 249-255 BGB
§§ 123 VwGO, 945 ZPO stellen indes die Zahlungen dar, welche von der IBB
§§ 620, 644 ZPO
§§ 123 VwGO, 945 ZPO
§ 945 ZPO
§ 814 BGB
§ 242 BGB
§ 254 BGB
§ 49 VwVfG
§ 49a VwVfG
§ 199 BGB
§ 167 ZPO
§ 717 ZPO
§ 839 BGB
§ 62 VwVfG
§ 57 VwVfG
§ 92 ZPO
§ 155 VwGO
§ 83 VwGO
§ 17b GVG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 195 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 818 Abs. 1 BGB
§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 17 Abs. 2 S. 1 GVG
§ 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG
§ 121 Nr. 1 VwGO
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 VwVfG
§ 199 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 81 Abs. 1 VwGO
§ 86b Abs. 2 SGG
§ 49a Abs. 3 VwVfG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 GKG
§ 17b Abs. 2 S. 2 GVG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 123 Rn. 34). Die Gegenmeinung, wonach es unbillig sei, bereits mit Erlass der einstweiligen Anordnung
Art. 20 Abs. 3 GG
Art 34 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 78, 127
NJW 1981, 349
NVwZ 1990, 686
BVerwGE 94, 352
BVerwGE 126, 33
NVwZ 1991, 583
NJW 1991, 510
BVerwGE 71, 85
NJW 1985, 2436
BVerwGE 112, 351
NJW 2006, 2557
BVerwGE 81, 312
BVerwGE 98, 18
BVerwGE 71, 1985
DÖV 1978, 257
BVerwGE 116, 312
16 A 155.03
16 A 319.03
5 S 14.04
16 A 30.05
5 S 42.05
16 A 20.04
16 K 3/09
16 K 5/09
VI ZR 165/78
6 B 58.90
4 L 151/92
6 C 20.92
5 C 10.05
5 S 8.03
2 S 2098/89
11 UE 1487/89
7 C 48.82
3 C 7.00
IX ZR 134/04
21 O 4/07
21 O 11/07
21 ZB 98.29
3 C 7/09
7 C 42/87
1 C 11/93
3 C 56/88
III C 72.76
1 C 38/97
9 C 6/01