Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-01-28, Aktenzeichen OVG 60 PV 6.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2016:0128.OVG60PV6.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Der Personalrat darf sich zur Begründung der Verweigerung seiner Zustimmung zur Einstellung einer studentischen Hilfskraft auf das Unterlassen der nach § 5 LGG (juris: GleichstG BE 2010) vorgeschriebenen Ausschreibung berufen.(Rn.24)
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Im Streit ist, ob der Antragsteller die Zustimmung zur Einstellung studentischer Hilfskräfte mit der Begründung beachtlich verweigern kann, es fehle an der nach § 5 Landesgleichstellungsgesetz (LGG) vorgeschriebenen Ausschreibung.
In einer Dienstvereinbarung über das Verfahren bei Stellenausschreibungen freier Plätze für studentische Beschäftigte vom April 1981 legten die Verfahrensbeteiligten fest, dass freie Plätze für studentische Beschäftigte grundsätzlich auszuschreiben seien und dass über Ausnahmen der Universitätspräsident unter Mitwirkung des Antragstellers entscheide. In einem an die Fachbereiche und Einrichtungen verschickten und auf seiner Internetseite veröffentlichten Informationsbrief - Fachbereichsbrief II vom 8. Januar 2014 - wies der Antragsteller zur Ausschreibungspraxis darauf hin, dass Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht schriftlich und nachvollziehbar begründet werden müssten. Es sollte sich um Einzelfallentscheidungen aufgrund unverschuldeter Kurzfristigkeit der Einstellung oder aufgrund einer „Poolbesetzung“ handeln. Letztere liege vor, wenn ein/e nach Bewerbungsgespräch nicht eingestellte/r Bewerber/in ohne Ausschreibung auf eine durch Beurlaubung oder Kündigung freigewordene Stelle eingestellt werden solle (Zweitplatzierte/r), wobei zwischen Bewerbungsverfahren und Einstellungsantrag nicht mehr als sechs Monate liegen sollten.
Im Anlassfall schrieb der Beteiligte im Stellenanzeiger der Freien Universität Berlin vom 29. September 2014 die auf zwei Jahre befristete Beschäftigung einer studentischen Hilfskraft im Umfang von 41 Monatsstunden im Fachbereich Geschichts- und Kulturwissenschaften zur Unterstützung der Professur für Kunstgeschichte islamischer Kulturen aus. Auf diese Stelle bewarben sich 11 Studierende, von denen sechs aus formalen Gründen aus dem Verfahren ausschieden. Mit den fünf verbliebenen Bewerberinnen führte die Auswahlkommission Vorstellungsgespräche und zwar in einer ersten Runde mit den drei Bewerberinnen U, P und Sz, von denen sich Frau U und Frau Sz als sehr gut geeignet erwiesen. Da Frau Sz im Vorstellungsgespräch angab, die ausgeschriebene Stundenzahl nicht dauernd leisten zu können und ihr eine Reduzierung der Stundenzahl nicht angeboten werden konnte, fiel die Auswahl in der ersten Runde auf Frau U. Diese zog ihre Bewerbung jedoch kurz darauf zurück. Nach der zweiten Gesprächsrunde mit Frau F und Frau Sm entschied sich die Auswahlkommission für die Besetzung der Stelle mit der Kandidatin Sm. Noch im Laufe des Auswahlverfahrens ergab sich die Notwendigkeit zur Erweiterung der ausgeschriebenen Tätigkeit um 20 Monatsstunden. Da keine der Bewerberinnen bereit war, insgesamt 61 Monatsstunden zu leisten, entschied sich der Beteiligte dafür, die Beschäftigung im Umfang des Mehrbedarfs von 20 Monatsstunden nicht (erneut) auszuschreiben, sondern an Frau Sz zu vergeben. Unter dem 7. November 2014 bat er den Antragsteller um sein Einverständnis zum Absehen von der Ausschreibung. Er wolle auf den Bewerberpool der 41 Monatsstunden-Stelle zurückgreifen. Der Bedarf sei kurzfristig nach der Berufung von Prof. S am 1. Oktober 2014 erkannt worden, die Bewerberlage sei deckungsgleich. Die Stelle solle mit Frau Sz besetzt werden, die als Zweitplatzierte aus dem Bewerbungsverfahren hervorgegangen sei. Am 17. November 2014 beantragte der Beteiligte die Zustimmung des Antragstellers zur Einstellung der Frau Sz ohne Ausschreibung.
Unter dem 20. November 2014 verweigerte der Antragsteller die Zustimmung wegen Verstoßes gegen § 5 LGG. Dort sei die Ausschreibung verpflichtend vorgesehen. Frau Sz gehe aus der ursprünglichen Auswahlbegründung nicht eindeutig als Zweitplatzierte hervor. Eine ausreichende Begründung für eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht sei erst dann gegeben, wenn absehbar sei, dass keine andere gleichermaßen qualifizierte Person gefunden werden könne.
Der Beteiligte entgegnete mit Schreiben vom 4. Dezember 2014, die Aufnahme von Frau Sz als Zweite im Ranking des vorangegangenen Stellenbesetzungsverfahrens sei nicht aus fachlichen Gründen unterblieben, sondern weil sie die geforderte Arbeitszeit nicht habe erfüllen können. Es sei eine Einstellung aus dem Bewerberkreis einer kürzlich erfolgten Ausschreibung legitim, wenn bei einer erneuten Ausschreibung keine anderen Bewerber zu erwarten seien. Da es sich im Wesentlichen um die gleichen Aufgaben handele, die bereits ausgeschrieben gewesen seien, sei davon auszugehen, dass sich wieder dieselben Personen auf die Stelle bewerben würden. Die Einwendungen des Antragstellers seien daher unbeachtlich. Da keine Gründe gegen die vorgeschlagene Bewerberin vorgetragen worden seien, werde die Maßnahme umgesetzt.
Am 13. Januar 2015 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren mit dem Antrag eingeleitet, den Beteiligten zu verpflichten, das Mitbestimmungsverfahren bezüglich der Einstellung der studentischen Hilfskraft Frau Sz unverzüglich fortzusetzen, hilfsweise festzustellen, dass der Beteiligte durch den Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens betreffend die Einstellung der Frau Sz als studentische Hilfskraft das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, und dazu vorgetragen: Die Umsetzung der Maßnahme verletze ihn in seinen Beteiligungsrechten. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 LGG seien alle Stellen mindestens intern auszuschreiben. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht sehe das Gesetz nicht vor, weshalb es auf eine Begründung für das Absehen von einer Ausschreibung nicht ankomme. Abgesehen davon handele es sich im Fall von Frau Sz um keine „Poolbesetzung“, weil sich die ausgeschriebene und die zu besetzende Stelle in der Zahl der Monatsstunden unterschieden. Die Ausführungen im Fachbereichsbrief II seien allenfalls als Absichtserklärungen anzusehen, keinesfalls aber als vorweggenommene Zustimmung zum Absehen von einer Ausschreibung. Jedenfalls könne die Zustimmungsverweigerung nicht als unbeachtlich angesehen werden. Die Ausschreibungspflicht ergebe sich außer aus § 5 LGG noch aus der Dienstvereinbarung über das Verfahren bei Stellenausschreibungen. Ob die Einstellung von studentischen Hilfskräften von § 5 LGG erfasst werde bzw. eine Ausschreibungspflicht sich aus anderen Gründen ergebe, sei eine im Einigungsverfahren zu klärende Rechtsfrage, die der Beteiligte nicht als unbeachtliche Einwendung abtun dürfe, ebenso wenig wie die Frage, ob das Absehen von der Ausschreibung (nur) der Mitwirkung unterfalle, zumal ein ordnungsgemäßes Mitwirkungsverfahren zum Verzicht auf Stellenausschreibung gar nicht durchgeführt worden sei. Nachdem Frau Sz vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden war, hat der Antragsteller vorgetragen, das dem Ausgangsfall zugrunde liegende Rechtsproblem sei zwischen den Verfahrensbeteiligten weiterhin streitig. Er habe in zehn weiteren Fällen seine Zustimmung unter Hinweis auf § 5 LGG verweigern müssen, und der Beteiligte habe die Begründung jeweils als unbeachtlich angesehen und die Beteiligungsverfahren abgebrochen.
Der Antragsteller hat beantragt,
festzustellen, dass er sich im Mitbestimmungsverfahren betreffend die Einstellungen, die mit dem Ausgangsfall vergleichbar sind, beachtlich für seine Zustimmungsverweigerung darauf berufen kann, dass eine fehlende Ausschreibung einen Verstoß gegen § 5 LGG darstellt.
Der Beteiligte hat zur Begründung seines Zurückweisungsantrag ausgeführt, es sei schon fraglich, ob § 5 LGG auf die Einstellung von studentischen Hilfskräften anwendbar sei, weil es dabei nicht um „Stellen“ gehe, die im Haushaltsplan ausgewiesen würden. Ungeachtet dessen handele es sich letztlich bei den beiden vorgenommenen Einstellungen um eine identische Stelle im Umfang von 61 Monatsstunden, die lediglich auf zwei Personen verteilt worden sei. Der Mehrbedarf habe sich erst kurzfristig herausgestellt, weil die Professorenstelle auf dem Lehrstuhl, für den die Stelle der studentischen Hilfskraft vorgesehen sei, erst zum 1. Oktober 2014 besetzt worden sei. Da so kurze Zeit nach der ersten Einstellung nicht mit neuen Bewerbern und Bewerberinnen zu rechnen gewesen sei, sei die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers unbeachtlich. Er habe im Fachbereichsbrief II Fälle der unverschuldeten Kurzfristigkeit der Einstellung und der Poolbesetzung (Zweiplatzierte) als zustimmungsfähige Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht anerkannt. Es sei unverständlich, warum er nun Frau Sz nicht als Zweitplatzierte akzeptieren wolle. Schließlich sei das Absehen von einer Ausschreibung als mitwirkungspflichtige Maßnahme nach § 90 Nr. 6 PersVG Berlin von der mitbestimmungspflichtigen Einstellung zu trennen. Da der Beteiligte den Antragsteller vor Übersendung der Mitbestimmungsvorlage den Verzicht auf Ausschreibung mitgeteilt, der Antragsteller hierauf aber nicht reagiert habe, sei der Einwand der vermeintlich fehlenden Ausschreibung unbeachtlich.
Mit Beschluss vom 27. August 2015 hat das Verwaltungsgericht Berlin die begehrte Feststellung getroffen und dies wie folgt begründet: Das Feststellungsinteresse für den abstrakt formulierten Antrag ergebe sich aus der drohenden Wiederholungsgefahr. Der Antrag sei auch begründet. Die zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht streitigen Voraussetzungen der Unbeachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung seien hier nicht erfüllt. Die Rüge fehlender Ausschreibung liege nicht außerhalb des Mitbestimmungstatbestands und sei auch nicht aus anderen Gründen unbeachtlich. Im Rahmen seiner Aufgabe, darüber zu wachen, dass die für die Dienstkräfte geltenden Rechtsvorschriften durchgeführt werden, könne der Antragsteller die Mitbestimmung zu einer Einstellung u.a. unter Hinweis auf einen Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht nach § 5 LGG beachtlich verweigern. Diese Vorschrift sei auf Beschäftigungspositionen für studentische Beschäftigte anwendbar. Die Rüge fehlender Ausschreibung liege hier auch nicht etwa deshalb außerhalb des Mitbestimmungstatbestands oder sei sonst unbeachtlich, weil der Sachverhalt zweifelsfrei die Erfüllung der Ausschreibungspflicht belegen würde. Eine Stelle im Umfang von 20 Monatsstunden sei nicht ausgeschrieben worden. Ob man § 5 LGG hier gleichwohl als erfüllt ansehen müsste, weil eine Ausschreibung kein anderes Bewerberfeld als bei der Ausschreibung der 41-Monatsstunden-Stelle erbracht hätte, sei für die Frage der Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung ohne Bedeutung. Der Streit sei gegebenenfalls im Einigungsverfahren auszutragen. Die Mitwirkung der Personalvertretung bei Ausschreibung freier Stellen und Ausschreibung beabsichtigter Einstellungen nach § 90 Nr. 6 PersVG Berlin entziehe ausschreibungsbezogene Fehler einer beabsichtigten Einstellung nicht dem Rügerecht des Antragstellers im Rahmen seiner Mitbestimmung nach § 87 Nr. 1 PersVG. Aus dem Fachbereichsbrief II vom 8. Januar 2014 lasse sich schließlich kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Antragstellers ableiten, was zur Unbeachtlichkeit seiner Zustimmungsverweigerung führen könnte. Bei verständiger Auslegung dieses Briefs beschreibe der Antragsteller darin Kriterien, an denen er seine jeweilige Entscheidung ausrichte. In diesem Rahmen bewege sich die Zustimmungsverweigerung in der Sache der Frau Sz.
Gegen den laut Empfangsbekenntnis am 28. August 2015 zugestellten Beschluss richtet sich die am Dienstag, dem 29. September 2015 eingegangene Beschwerde des Beteiligten. Er behauptet, der Beschluss sei entgegen der Angabe auf dem Empfangsbekenntnis erst am 31. August 2015 bei seinem Bevollmächtigten eingegangen, wie sich aus dem Eingangsstempel der Kanzlei auf dem Anschreiben zum Beschluss ergebe. Es sei auch nach menschlichem Ermessen auszuschließen, dass die am 28. August 2015 zur Post gegebene Sendung am selben Tag zugegangen sei könnte. In der Sache führt der Beteiligte aus: Der Feststellungsantrag sei mangels Wiederholungsgefahr unzulässig. Es fehle an der hinreichenden Vergleichbarkeit des Falles von Frau Sz mit den vom Antragsteller angeführten anderen Fällen des Abbruchs des Mitbestimmungsverfahrens wegen Absehens von einer Ausschreibung. Die Beteiligten stritten nicht über die grundsätzliche Notwendigkeit einer Ausschreibungspflicht. Im Falle von Frau Sz sei es um die Frage des für ein Absehen von der Ausschreibung zulässigen Rückgriffs auf einen Bewerberpool gegangen, genauer um die notwendige „Zweitplatzierung“ der Bewerberin bei inhaltlich identischer Stelle. Es sei sehr unwahrscheinlich, dass sich ein solcher Fall wiederholen werde. Das Verwaltungsgericht habe das Verhältnis des Mitwirkungsrechts nach § 90 Nr. 6 PersVG Berlin bei der Ausschreibung zum Mitbestimmungsrecht nach § 87 Nr. 1 PersVG Berlin bei der Einstellung verkannt. Wäre die Einwendung einer unterlassenen Ausschreibung im Rahmen der Mitbestimmung bei der Einstellung beachtlich, würde das Mitwirkungsrecht bei der Ausschreibung zu einem Mitbestimmungsrecht erhoben. Ein Nebeneinander der beiden Beteiligungsrechte wäre höchst problematisch und mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu vereinbaren. Wollte man die Rechtsauffassung der Fachkammer dagegen teilen, bliebe die Einwendung unterbliebener Ausschreibung im Rahmen von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin unbeachtlich, weil die Abweichung des Antragstellers von einer jahrelangen gelebten Verwaltungspraxis als rechtsmissbräuchlich anzusehen wäre. Die Beschreibung der Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht im Fachbereichsbrief II seien vom Antragsteller und vom Beteiligten gemeinsam entwickelt worden. Bestehe nach dieser Verwaltungspraxis keine Verpflichtung des Beteiligten zur Ausschreibung, stelle das Absehen von der Ausschreibung offensichtlich keinen Zustimmungsverweigerungsgrund dar.
Der Bevollmächtigte des Beteiligten hat schriftsätzlich beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. August 2015 zu ändern und den Antrag abzuweisen.
Der Bevollmächtigte des Antragstellers beantragt nach Hinweis des Vorsitzenden,
1. festzustellen, dass der Personalrat seine Zustimmung in Mitbestimmungsverfahren bei Einstellungen gem. § 87 Nr. 1 PersVG Berlin beachtlich verweigern kann mit der Begründung, es liege ein Verstoß gegen § 5 LGG vor, da keine Ausschreibung erfolgt sei,
2. festzustellen, dass der Personalrat auch im Hinblick auf den Fachbereichsbrief II seine Zustimmung beachtlich verweigern kann mit dem Argument, die dort aufgeführten Voraussetzungen für einen Verzicht auf eine Stellenausschreibung liegen nicht vor.
Der Beteiligte beantragt,
die Anträge auch in dieser Form abzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, insbesondere rechtzeitig erhoben. Sie ist innerhalb der gesetzlichen Frist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses des Verwaltungsgerichts Berlin beim Oberverwaltungsgericht eingegangen (vgl. § 91 Abs. 2 PersVG Berlin i.V.m. §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG i.V.m. § 519 Abs. 1 ZPO). Der angegriffene Beschluss wurde dem Bevollmächtigten des Beteiligten zwar ausweislich des von ihm unterzeichneten und an das Oberverwaltungsgericht durch Telekopie zurückgesandte Empfangsbekenntnisses (vgl. § 80 Abs. 2 i.V.m. §§ 46 Abs. 2, 50 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 174 Abs. 1 und Abs. 4 ZPO) am 28. August 2015 zugestellt, sodass die am Dienstag, dem 29. September 2015 beim Oberverwaltungsgericht eingegangene Beschwerde die Beschwerdefrist vordergründig nicht wahrt. Das datierte und unterschriebene Empfangsbekenntnis erbringt als öffentliche Urkunde (§ 418 ZPO) Beweis für die Richtigkeit des darin bestätigten Empfangsdatums. An den - grundsätzlich zulässigen - Nachweis eines falschen Datumseintrags sind daher strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. März 2001 - 2 BvR 2211/97 -, juris Rn. 20). Das auf dem Empfangsbekenntnis vermerkte Zustelldatum ist offenkundig falsch. Tatsächlich ist der Beschluss am 31. August 2015 zugestellt worden. Das ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus der Tatsache, dass das dem Beschluss beigefügt Anschreiben den Eingangsstempel der Kanzlei des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten mit dieser Datumsangabe trägt und dem Umstand, dass Beschluss und Anschreiben laut Ausfertigungsvermerk des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts erst am 28. August 2015 abgesandt worden sind. Es ist hinreichend sicher auszuschließen, dass eine normale Postsendung - auch innerhalb Berlins - am Tag der Absendung noch beim Empfänger eingeht. Für das Eingangsdatum 31. August 2015 spricht zudem, dass der an beide Verfahrensbevollmächtigte am selben Tag abgesandte Beschluss bei dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers ebenfalls am 31. August 2015 eingegangen ist.
Die Beschwerde ist aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass sich der Antragsteller im Mitbestimmungsverfahren betreffend die Einstellungen, die mit dem Ausgangsfall der Frau Sz vergleichbar sind, beachtlich für seine Zustimmungsverweigerung darauf berufen kann, dass eine fehlende Ausschreibung einen Verstoß gegen § 5 LGG darstellt.
Für diese abstrakte, auf den Ausgangsfall bezogene Feststellung fehlt es nicht am Feststellungsinteresse im Hinblick auf mögliche Wiederholungsfälle. Dabei versteht der Senat die im Anhörungstermin formulierten Anträge nicht als Antragsänderung, sondern als Klarstellung des Gewollten. Dem Anlassfall vergleichbare Fälle sind nach der Klarstellung Fälle der Mitbestimmung betreffend die Einstellung einer studentischen Hilfskraft ohne vorherige Ausschreibung. Wird die Feststellung des Verwaltungsgerichts im angegriffenen Beschluss rechtskräftig, bewirkt sie, dass der Beteiligte eine Zustimmungsverweigerung des Antragstellers in diesen Fällen nicht als unbeachtlich behandeln darf, und zwar auch dann nicht, wenn der Antragsteller seine Zustimmungsverweigerung damit begründet, die im Fachbereichsbrief II aufgeführten Voraussetzungen für einen Verzicht auf eine Stellenausschreibung lägen nicht vor. Dies ergibt sich aus dem Folgenden:
Gem. § 87 Nr. 1 PersVG Berlin bestimmt der Personalrat in Angelegenheiten der Arbeitnehmer mit bei der Einstellung. Studentische Hilfskräfte sind Studierende, die an ihrer oder einer anderen Hochschule beschäftigt werden (§ 121 Abs. 1 BerlHG). Sie sind aufgrund des Arbeitsvertrages mit der jeweiligen Hochschule Angehörige des öffentlichen Dienstes (vgl. § 4 Abs. 1 PersVG Berlin). Die Gesamtheit der studentischen Hilfskräfte der Freien Universität Berlin gilt als Dienststelle im Sinne des Berliner Personalvertretungsgesetzes mit dem Beteiligten als Dienststellenleiter (vgl. § 5 Abs. 2 Nr. 5 und § 9 Abs. 2 Nr. 7 PersVG Berlin i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 der Teilgrundordnung [Erprobungsmodell] der Freien Universität Berlin vom 27. Oktober 1998 [FU-Mitteilungen 24/1998]).
Die Einstellung als eine der Mitbestimmung der Personalvertretung unterliegende Maßnahme bedarf § 79 Abs. 1 PersVG Berlin der vorherigen Zustimmung der Personalvertretung. Die Maßnahme gilt - soweit hier von Interesse - als gebilligt, wenn die Personalvertretung nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen seit Zugang des Antrags die Zustimmung schriftlich begründet verweigert (vgl. § 79 Abs. 2 Satz 3 und 4 PersVG Berlin).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z.B. Beschluss vom 17. August 1998 - BVerwG 6 PB 4.98 -, juris Rn. 5 m.w.N.), der der Senat folgt (vgl. den bereits vom Verwaltungsgericht zitierten Beschluss vom 13. Juni 2013 - OVG 60 PV 15.12 - juris Rn. 24 f.), ist dabei zu unterscheiden zwischen einer Zustimmungsverweigerung, die keine Begründung enthält, und einer solchen, die unbeachtlich ist, weil sie entweder (objektiv) das Vorliegen eines gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrundes als nicht möglich erscheinen lässt oder aber aus sonstigen (subjektiven) Gründen rechtsmissbräuchlich ist, etwa weil sich der Personalrat von vornherein besserer Erkenntnis verschließt oder aber seinen Standpunkt nur zum Schein einnimmt. Das Vorbringen des Personalrats muss es aus der Sicht eines sachkundigen Dritten zumindest als möglich erscheinen lassen, dass einer der gesetzlich geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Die Darlegung einer Rechtsauffassung oder der Vortrag von Tatsachen seitens des Personalrats kann dann, wenn sich daraus ersichtlich, d.h. von vornherein und eindeutig, keiner der gesetzlichen Verweigerungsgründe ergeben kann, deren Vorliegen also nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint, nicht anders behandelt werden als das Fehlen einer Begründung. Zwar kennt das Berliner Personalvertretungsgesetz keinen Katalog gesetzlich festgelegter Verweigerungsgründe. Gleichwohl hat das Bundesverwaltungsgericht seine Rechtsprechung auf die Berliner Rechtslage dergestalt ausgedehnt, dass eine Verweigerung der Zustimmung zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme auch ohne gesetzliche Festlegung der dafür zugelassenen Gründe unbeachtlich ist, wenn die von der Personalvertretung angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung liegen; dem Personalrat ist es nicht gestattet, von einer Mitbestimmungsbefugnis zwar in der vorgeschriebenen Form, aber ohne inhaltlichen Bezug zu einem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand Gebrauch zu machen. An einem derartigen Bezug fehlt es, wenn die vom Personalrat angeführten Gründe sich dem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand nicht mehr zuordnen lassen. Ist eine Zuordnung offensichtlich nicht möglich, so lässt das erkennen, dass die Personalvertretung keine Regelung auf der Grundlage eines Mitbestimmungsrechts anstrebt, sondern die Zustimmung ohne einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert. Ein solches Verhalten wird durch das Recht nicht geschützt. Eine derart unbeachtliche Zustimmungsverweigerung kann insbesondere nicht die Verpflichtung der Dienststelle begründen, das Einigungsverfahren einzuleiten. Vielmehr gilt die beabsichtigte Maßnahme nach Ablauf der gesetzlichen Äußerungsfrist als gebilligt. Diese Grundsätze sind nicht im Streit.
Einig sind sich die Verfahrensbeteiligten inzwischen auch darüber, dass Beschäftigungspositionen für studentische Hilfskräfte sowohl nach der Dienstvereinbarung aus dem Jahre 1981 als auch nach § 5 Abs. 1 des Landesgleichstellungsgesetzes (LGG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. September 2002 (GVBl. S. 280), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. November 2012 (GVBl. S. 354), auszuschreiben sind.
Im Streit ist indes noch die Rechtsfrage, ob die Zustimmungsverweigerung deshalb unbeachtlich ist, weil es dem Personalrat möglicherweise verwehrt ist, sich im Rahmen der Mitbestimmung bei der Einstellung auf eine unterbliebene Ausschreibung zu berufen. Der Beteiligte leitet aus dem Mitwirkungstatbestand in § 90 Nr. 6 PersVG Berlin ab, dass eine auf eine fehlende Ausschreibung gestützte Verweigerung der Zustimmung zu einer Einstellung offensichtlich außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes in § 87 Nr. 1 PersVG Berlin liege. Das trifft nicht zu.
Richtig ist, dass der Landesgesetzgeber Mitbestimmung (§ 79 PersVG Berlin) und Mitwirkung (§ 84 PersVG Berlin) als alternative Formen der Personalratsbeteiligung ausgestaltet hat. Nach der den §§ 85 ff. PersVG Berlin zugrunde liegenden Systematik soll in Bezug auf ein- und denselben Maßnahmentyp entweder die eine oder die andere Beteiligungsform zur Anwendung gelangen. Wenn im Rahmen der Gesetzesanwendung dennoch einzelne tatbestandliche Überlappungen zwischen Mitbestimmungs- und Mitwirkungsvorschriften sichtbar werden, ist dies lediglich dem Umstand geschuldet, dass eine passgenaue Abgrenzung der Anwendungsbereiche gesetzestechnisch nicht sachgerecht zu bewältigen wäre. Sie im Einzelfall zu beseitigen, d.h. Konkurrenzlagen in die eine oder andere Richtung aufzulösen, ist der Rechtsauslegung und -anwendung durch Behörden und Gerichte überlassen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Februar 2012 - BVerwG 6 P 26.10 -, juris Rn. 24).
Eine solche Konkurrenzlage besteht hier jedoch nicht. Denn nach § 90 Nr. 6 PersVG Berlin wirkt die Personalvertretung mit bei Ausschreibung freier Stellen und Ausschreibung beabsichtigter Einstellungen. Nach dem Wortlaut der Norm ist damit die Art und Weise, also das „Wie“ der Ausschreibung gemeint, nicht aber das „Ob“ einer Ausschreibung. Denn das Absehen von einer Ausschreibung stellt ein Unterlassen dar und erfüllt nicht das Merkmal einer Maßnahme im Sinne von § 84 Abs. 1 PersVG Berlin. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann von einer Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne nur gesprochen werden bei einer Handlung oder Entscheidung, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt. Die Maßnahme muss auf eine Veränderung des bestehenden Zustandes abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben. Ein Unterlassen erfüllt diese Voraussetzungen nicht, weil die dienst- oder arbeitsrechtliche Stellung von Beschäftigten nicht berührt wird, es vielmehr bei dem bestehenden Zustand verbleibt (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. September 2010 - BVerwG 6 PB 12.10 -, juris Rn. 5 m.w.N., und dem folgend Beschluss des 62. Senats des OVG Berlin-Brandenburg vom 23. April 2009 - OVG 62 PV 4.07 -. juris Rn. 32). Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass vom Mitwirkungstatbestand davon abweichend auch das Absehen von einer Ausschreibung erfasst werde, hätte er anders formuliert, wie es z.B. der Bundesgesetzgeber in § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG getan hat („…Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen…“).
Dass die Dienstvereinbarung über das Verfahren bei Stellenausschreibungen freier Plätze für studentische Beschäftigte vom April 1981 (Personalblatt der FU 2/81 S. 9) in Nr. 1 Abs. 3 formuliert, „…Über Ausnahmen entscheidet der Universitätspräsident unter Mitwirkung des Personalrats der Studentischen Beschäftigten“, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Selbst wenn die Verwendung des Begriffs „Mitwirkung“ auf die gesetzliche Beteiligungsform zielte, kann doch eine Dienstvereinbarung Beteiligungsrechte der Personalvertretung nicht schaffen oder erweitern. Maßgeblich für die Frage, ob das Absehen von einer Ausschreibung mitwirkungspflichtig ist, ist allein das Gesetz. Das hindert den Dienststellenleiter selbstverständlich nicht daran, den Personalrat beim Absehen von einer Ausschreibung formlos zu beteiligen, was zur Vermeidung eines mit einer Zustimmungsverweigerung bei der Einstellung verbundenen Zeitverlustes ohnehin ratsam ist und vom Beteiligten in der Vergangenheit wohl auch so gehandhabt worden ist.
Konkurrieren Mitbestimmung bei der Einstellung und Mitwirkung bei der Ausschreibung nicht, bleibt es bei dem vom Beteiligten nicht angezweifelten Grundsatz, dass der Personalrat im Rahmen der Mitbestimmung bei der Einstellung auch über die Einhaltung der geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Tarifverträge und Dienstvereinbarungen wacht und insbesondere prüft, ob der Einstellung die im Gesetz bzw. in der Dienstvereinbarung vorgeschriebene Ausschreibung vorausgegangen ist. Verweigert also der Antragsteller seine Zustimmung zu einer Einstellung einer studentischen Hilfskraft im Hinblick auf eine unterbliebene Ausschreibung, ist der Einwand grundsätzlich beachtlich und seine Berechtigung im Streitfall zunächst von der Einigungsstelle zu klären.
Klarzustellen ist schließlich noch, dass der Antragsteller seine Zustimmung zur Einstellung auch im Hinblick auf den Fachbereichsbrief II vom 8. Januar 2014 beachtlich verweigern kann mit der Begründung, die dort aufgeführten Voraussetzungen für einen Verzicht auf eine Stellenausschreibung lägen nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob § 5 LGG in den im Fachbereichsbrief beschriebenen Fällen „aufgrund unverschuldeter Kurzfristigkeit der Einstellung“ und „Poolbesetzung“ eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht überhaupt zulässt. Es kann auch offen bleiben, ob der Beteiligte, wie er behauptet, an der Abfassung des Fachbereichsbriefs mitgewirkt hat. Denn beide Vorgaben unterstellt, handelt es sich bei dem Fachbereichsbrief nach seiner Einleitung wie nach seinem Inhalt um nicht mehr als einen Leitfaden, mit dem der Personalrat versucht, sein „Verständnis von guter Ausschreibungs- und Einstellungspraxis darzulegen“. Ein Bindungswille des Antragstellers lässt sich dem Leitfaden nicht entnehmen. Erst recht handelt es sich bei dem Fachbereichsbrief nicht um eine Dienstvereinbarung, schon weil es an der Beurkundung übereinstimmender Willenserklärungen von Personalrat und Dienststellenleiter fehlt (vgl. § 74 Abs. 1 Satz 2 PersVG Berlin). Selbst die Entscheidung über eine streitige Auslegung einer Dienstvereinbarung wäre aber nicht einseitig dem Beteiligten, sondern der Einigungsstelle vorbehalten.
Dass der Antragsteller im Anlassfall auch nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt hat, wird bei genauer Betrachtung der Verweigerungsgründe offenkundig. Der Antragsteller vermochte nicht nachzuvollziehen, weshalb der Beteiligte Frau Sz als aus den Vorstellungsgesprächen „Zweitplatzierte“ hervorgegangen betrachtete. Tatsächlich war sie nicht als solche auf der Liste der Auswahlkommission vermerkt, weil sie vor der Platzierung aus dem Bewerberfeld auf eigenen Wunsch ausgeschieden war. Fehlt es aber an einer eindeutigen Aussage der Auswahlkommission zur Einordnung der Frau Sz im Bewerberfeld, ist die vom Antragsteller gegebene Begründung der Zustimmungsverweigerung nachvollziehbar. Daran ändert auch die Erläuterung im Scheiben des Beteiligten vom 4. Dezember 2014 nichts. Denn sie vermag die Platzierungsentscheidung der Auswahlkommission nicht zu ersetzen. Zudem konnte sich der Antragsteller darauf berufen, dass nicht absehbar gewesen sei, dass keine andere gleichermaßen qualifizierte Person hätte gefunden werden können. Denn die ausgeschriebene Stelle und die mit Frau Sz besetzte Stelle unterschieden sich wesentlich hinsichtlich der monatlichen Arbeitszeit.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 85 ff. PersVG
§ 5 LGG
§ 418 ZPO
§ 79 PersVG
§ 84 PersVG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 LGG
§ 90 Nr. 6 PersVG
§ 87 Nr. 1 PersVG
§ 91 Abs. 2 PersVG
§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 519 Abs. 1 ZPO
§ 46 Abs. 2, 50 Abs. 1 ArbGG
§ 174 Abs. 1 und Abs. 4 ZPO
§ 121 Abs. 1 BerlHG
§ 4 Abs. 1 PersVG
§ 9 Abs. 2 Nr. 7 PersVG
§ 79 Abs. 1 PersVG
§ 79 Abs. 2 Satz 3 und 4 PersVG
§ 84 Abs. 1 PersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 74 Abs. 1 Satz 2 PersVG
§ 5 Abs. 2 Nr. 5 und _______________________ Berlin i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 der Teilgrundordnung
§ 5 Abs. 1 des Landesgleichstellungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 62 K 1.15
2 BvR 2211/97
6 PB 4.98
60 PV 15.12
6 P 26.10
6 PB 12.10
62 PV 4.07