Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-05-24, Aktenzeichen 1 L 1829/21.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2022:0524.1L1829.21.KS.00

Tenor:
Orientierungssatz
Der Runderlass "Dienstliche Beurteilungen der Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte" des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 10. November 2017 fordert die Benennung des Gesamturteils bezogen auf das angestrebte und das ausgeübte Amt.
Anmerkung
Die Vergabe unterschiedlicher Bewertungsstufen für das ausgeübte und das angestrebte Amt (gesplittetes Gesamturteil) ist erlaubt.Ein inhaltlicher Vergleich von dienstlichen Beurteilungen ist nur zulässig, wenn er sich im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume erstreckt
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Justizministerialblatt für Hessen vom ….., Seite ….., Nr. ….., ausgeschriebene Stelle für eine Vorsitzende Richterin oder einen Vorsitzenden Richter am Hessischen Finanzgericht (R 3) beim Hessischen Finanzgericht in B-Stadt mit dem Beigeladenen oder einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bestandskräftig entschieden wurde.
2. Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat, hat der Antragsgegner zu tragen.
3. Der Streitwert wird auf 24.316,20 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die vom Antragsgegner beabsichtigte Ernennung des Beigeladenen zum Vorsitzenden Richter am Hessischen Finanzgericht (Besoldungsgruppe R 3 nach dem Hessischen Besoldungsgesetz - HBesG).
Die Antragstellerin steht in den Diensten des Antragsgegners. Sie ist seit dem ….. Richterin kraft Auftrags und seit dem ….. Richterin auf Lebenszeit am Hessischen Finanzgericht (R 2). Von ….. bis ….. gehörte sie dem ... Senat des Hessischen Finanzgerichts an. Vom ….. bis zum ….. war sie an das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz abgeordnet. Nach ihrer Rückkehr an das Hessische Finanzgericht gehörte sie ab dem ….. zunächst dem ..... Senat an, ab dem ….. war sie sowohl dem ..... Senat (mit 40% ihrer Arbeitskraft) als auch dem ..... Senat (mit 60% ihrer Arbeitskraft) zugeordnet und seit dem ….. gehört sie mit 100% ihrer Arbeitskraft nur noch dem ..... Senat an.
Der Beigeladene ist ebenfalls Richter am Hessischen Finanzgericht (R 2).
Mit Datum vom ….. bewarb sich die Antragstellerin – ebenso wie der Beigeladene am ….. sowie zwei weitere Mitbewerber – um die im Justizministerialblatt für Hessen vom ….., Seite ….., Nr. ….., ausgeschriebene Stelle einer Vorsitzenden Richterin oder eines Vorsitzenden Richters am Hessischen Finanzgericht (vgl. Bl. 47 d. Besetzungsvorgangs).
Aus Anlass dieser Bewerbung erstellte der Präsident des Hessischen Finanzgerichts für die Antragstellerin unter dem Datum des ….. eine anlassbezogene Beurteilung, der die Beurteilungsbeiträge des Vorsitzenden Richters … (Vorsitzender des ... Senats) vom ….. und des Vorsitzenden Richters … (Vorsitzender des ... Senats) vom ….. zugrunde lagen. Die Beurteilung schloss mit dem Gesamturteil, dass die Antragstellerin die „Anforderungen für das Amt einer Vorsitzenden Richterin teilweise erheblich übertrifft“ (vgl. zum weiteren Inhalt der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin vom …..: Bl. 48 ff. d. Besetzungsvorgangs).
Gegen diese dienstliche Anlassbeurteilung legte die Antragstellerin am 16. Juli 2021 Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid vom 13. August 2021 zurückgewiesen wurde (vgl. Bl. 60 ff. d. Besetzungsvorgangs). Die Antragstellerin erhob dagegen am 10. September 2021 Klage vor dem Verwaltungsgericht Kassel. Das Verfahren ist noch anhängig (1 K 1601/21.KS).
Für den Beigeladenen erstellte der Präsident des Hessischen Finanzgerichts unter dem ….. ebenfalls eine dienstliche Anlassbeurteilung. Diese schloss mit dem Gesamturteil, dass der Beigeladene die „Anforderungen für das Amt eines Vorsitzenden Richters am Hessischen Finanzgericht herausragend übertrifft“ (vgl. zum weiteren Inhalt der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen vom …..: Bl. 23 ff. d. Besetzungsvorgangs).
Mit Besetzungsbericht vom ….. schlug der Präsident des Hessischen Finanzgerichts den Beigeladenen zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle vor. Er teilte mit, dass für alle Bewerberinnen und Bewerber aktuelle Beurteilungen auf der Grundlage des Beurteilungserlasses vom 10. November 2017, JMBl 2018, Seite 52 ff., erstellt worden seien und dass sich die vorliegenden dienstlichen Beurteilungen an dem im Justizministerialblatt vom 1. Januar 2018 veröffentlichten Anforderungsprofil (Seite 52 ff., Anl. 1, Nr. 2.3) ausgerichtet hätten (vgl. Bl. 3 ff. d. Besetzungsvorgangs). Die stellvertretende Gleichstellungsbeauftragte für den richterlichen Dienst des Hessischen Finanzgerichts erhob gegen den Besetzungsvorschlag keine Einwände (vgl. Schreiben vom ….., Bl. 8 d. Besetzungsvorgangs).
Ausweislich des Auswahlvermerks vom 19. August 2021 des Hessischen Ministeriums der Justiz erfolgte der Personalvortrag bei der Justizministerin am 13. Juli 2021 und bei dem Staatssekretär am 16. Juli 2021. Entsprechend des Besetzungsvorschlags des Präsidenten des Hessischen Finanzgerichts vom 21. Juni 2021, dem sich der Staatssekretär angeschlossen habe, habe die Justizministerin entschieden, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Nach den Erkenntnissen aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen sowie dem sonstigen Inhalt der Personalakten sei der Beigeladene aufgrund seines Persönlichkeits- und Leistungsbildes der am besten geeignete Bewerber. Die Beurteilungen der Bewerber seien auf der Grundlage der seit dem 2. Januar 2018 im Geschäftsbereich geltenden Beurteilungsrichtlinien vom 10. November 2017 (JMBl. 2018, Seite 52 ff.) und in Ansehung des für die ausgeschriebene Stelle geltenden Anforderungsprofils Nr. 2.3 der Anlage 1 zu diesen Beurteilungsrichtlinien erstellt worden. Hinsichtlich des ausgeübten Amtes seien die Bewerber auf der Grundlage des Anforderungsprofils Nr. 2.2 beurteilt worden. Die aktuellen dienstlichen Beurteilungen aller Bewerber seien vergleichbar und der Beigeladene habe eine um eine Notenstufe (im Vergleich zu den anderen beiden Mitbewerbern) bzw. um zwei Notenstufen (im Vergleich zu der Antragstellerin) bessere Gesamtnote für das angestrebte Amt erhalten (vgl. zum weiteren Inhalt des Auswahlvermerks: Bl. 73 ff. d. Besetzungsvorgangs).
Der Präsidialrat des Hessischen Finanzgerichts stimmte in seiner Sitzung vom ….. der beabsichtigten Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit dem Beigeladenen zu (vgl. Bl. 82 ff. d. Besetzungsvorgangs).
Das Hessische Ministerium der Justiz vermerkte am 23. September 2021 abschließend, dass die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen besetzt werden soll, und nahm zur Begründung auf die Gründe des Auswahlvermerks vom 19. August 2021 Bezug.
Die Antragstellerin erhob anwaltlich vertreten am 28. Oktober 2021 Widerspruch gegen die ihr mit Schreiben vom 14. Oktober 2021, empfangen am 20. Oktober 2021, bekannt gegebene Auswahlentscheidung.
Ebenfalls am 28. Oktober 2021 hat die Antragstellerin den vorliegenden Eilantrag gestellt.
Zur Begründung führt sie aus, die Auswahlentscheidung basiere kausal auf schwerwiegenden Ermessensfehlern bei ihrer dienstlichen Beurteilung, sodass auch die Auswahlentscheidung grob ermessensfehlerhaft sei. Im Einzelnen rügt sie, dass die ihrer Beurteilung zu Grunde liegenden Beurteilungsbeiträge im Bewerbungsverfahren zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht vorgelegen hätten. Ihre Personalakte sei dahingehend unvollständig, dass ihre Bewerbung vom ….. als Gleichstellungsbeauftragte für den richterlichen Dienst beim Hessischen Finanzgericht darin nicht enthalten sei. An mehreren Stellen sei ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden: Die Darstellung der Erledigungszahlen in der Anlage zum Widerspruchsbescheid vom 13. August 2021 sei nicht fehlerfrei erfolgt. Hinsichtlich des Beginns ihrer Zugehörigkeit zum ….. Senat wiesen die Beurteilung und der Widerspruchsbescheid verschiedene Daten aus, ohne diese Abweichung weiter zu berücksichtigen. In der Beurteilung und im Widerspruchsbescheid finde sich die Feststellung, dass sich die Senatsarbeit „weitestgehend problemlos“ gestalte. Die seitens des Präsidenten dargestellten, dieser Feststellung zu Grunde liegenden Sachverhalte entsprächen jedoch nicht den Tatsachen. Des Weiteren habe auch ein unvollständiger Sachverhalt zu Grunde gelegen: Dies beruhe zum einen darauf, dass die eingeholten Beurteilungsbeiträge nicht den gesamten Beurteilungszeitraum beträfen. Zum anderen sei ihre Prüfertätigkeit im ersten juristischen Staatsexamen von ….. bis ….. in der Beurteilung nicht erwähnt worden. Weitere Ermessensfehler bestünden darin, dass es an einer eindeutigen Abgrenzung des Beurteilungszeitraums in der dienstlichen Beurteilung fehle. Es erschließe sich nicht, aus welchem Grund „schwerpunktmäßig“ der Beurteilungszeitraum „bis …..“ gewählt worden sei. Der im Auswahlvermerk vom 19. August 2021 angegebene Beurteilungszeitraum bis zum …. sei der Beurteilung gerade nicht zugrunde gelegt worden. Der Beurteilungsbeitrag des Vorsitzenden des ..... Senats stamme vom ….. und lasse einige Aspekte der Beurteilung wegen der Kürze des beurteilten Zeitraums offen. Dadurch seien beurteilungserhebliche Sachverhalte für die Zeit nach dem ….. nicht berücksichtigt worden. Zudem sei nicht erkennbar, dass die eingeholten Beurteilungsbeiträge in die Überlegungen bei der Erstellung der Beurteilung hinreichend einbezogen worden seien. Es fänden sich auch keine Erläuterungen zu den Abweichungen von den Beurteilungsbeiträgen (insbesondere bezogen auf die Beurteilung der sozialen Kompetenz). Hinsichtlich der Ausführung, zu einer „Anhebung der Note seit der letzten Beurteilung“ „reicht es zurzeit aber noch nicht“, fehle es an einer ausreichenden Begründung. Zuletzt müsse auch bei dem Beigeladenen und den sonstigen Mitbewerbern in den dienstlichen Beurteilungen aus Gleichbehandlungsgrundsätzen eine Differenzierung in Kindergeld- und andere Fälle erfolgen.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO bis zum Abschluss eines ordnungsgemäßen neu durchzuführenden Auswahlverfahrens zu untersagen, die im Justizministerialblatt für Hessen vom ….., Seite ….., Nr. ….., ausgeschriebene Stelle für eine Vorsitzende Richterin oder einen Vorsitzenden Richter am Hessischen Finanzgericht (R 3) am Hessischen Finanzgericht in … mit einem Mitbewerber oder dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über ihre Bewerbung bestandskräftig entschieden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, Beurteilungsbeiträge seien nicht in die Personalakte aufzunehmen. Es sei ausreichend, dass die aktuellen dienstlichen Beurteilungen, in denen die Beurteilungsbeiträge als Erkenntnisquelle berücksichtigt worden seien, bei der Auswahlentscheidung vorgelegen hätten und als Grundlage dienten. Weder die Bewerbung der Antragstellerin als ….. im Jahr ….. noch ihre Tätigkeit als ….. in den Jahren ….. bis ….. fielen in den vorliegenden Beurteilungszeitraum. Auch die Erledigungszahlen der Jahre 2012 bis 2018 lägen außerhalb des Beurteilungszeitraums und würden daher zu Recht in der Beurteilung vom ….. nicht benannt. Die weit überdurchschnittlichen Erledigungszahlen im Beurteilungszeitraum seien ausdrücklich positiv und ohne Differenzierung in Kindergeld- und sonstige Fälle berücksichtigt worden. Eine doppelte Berücksichtigung negativer Tatsachen habe nicht stattgefunden. Grundlage der Auswahlentscheidung sei die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 13. August 2021 gewesen, sodass die Zugehörigkeit zum ... Senat ab dem ….. berücksichtigt worden sei. Die Ausführung „Die Senatsarbeit gestaltet sich weitestgehend problemlos.“ unterfalle dem eingeräumten Beurteilungsermessen und beruhe auf einer zutreffenden Tatsachengrundlage. Der Beurteiler sei auch nicht an die in den Beurteilungsbeiträgen enthaltenen Werturteile in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung fortschreibend übernehmen müsse. Auch die Frage, wann eine Leistungssteigerung ein solches Ausmaß angenommen habe, dass sie zu einem besseren Gesamturteil führe, unterfalle dem Beurteilungsspielraum des Beurteilers. Die dienstliche Beurteilung betreffe die Zeit „ab August ….. bis Dezember …..“, so dass zwischen den Beurteilungsbeiträgen und dem Ende des Beurteilungszeitraums lediglich ca. zwei bzw. vier Monate lägen. Die Einholung weiterer Beurteilungsbeiträge sei nicht erforderlich gewesen. Der Beurteilungszeitraum sei auch hinreichend bestimmt, er umfasse die Zeit von August ….. bis Dezember …... Bei der Angabe des Beurteilungszeitraums im Auswahlvermerk handele es sich um ein Versehen, das sich auf die Auswahlentscheidung nicht auswirke. Die Aktualität sei gegeben, denn der erfasste Beurteilungszeitraum habe im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger als ein Jahr zuvor geendet. Welche weiteren Tätigkeiten der Antragstellerin bei einer Verlängerung des Beurteilungszeitraums hätten berücksichtigt werden können, sei angesichts der ermessensfehlerfreien Festlegung des Beurteilungszeitraums unerheblich.
Mit Beschluss vom 11. November 2021 hat das Gericht den ausgewählten Mitbewerber gemäß § 65 Abs. 2 VwGO beigeladen. Der Beigeladene hat sich zur Sache nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners (1 Hefter Besetzungsvorgang und 7 Hefter Befähigungsberichte und Personalakten), die Gegenstand der Beratung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der als Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist begründet.
Die Statthaftigkeit des Eilantrages zur Sicherung der von der Antragstellerin geltend gemachten Rechte ergibt sich aus § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach das Gericht schon vor Klageerhebung auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen kann, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).
Bei Streitigkeiten auf beamten- und richterrechtlicher Grundlage, die auf die Verhinderung einer Ernennung oder Beförderung abzielen, ist der Anspruch eines übergangenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren grundsätzlich – nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens – im Wege einer Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zu verfolgen. Da in dieser prozessualen Situation die Ernennung eines Konkurrenten aber zu einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache führen kann, hat ein übergangener Bewerber vor Klageerhebung regelmäßig im Wege einer Sicherungsanordnung die Möglichkeit, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um den von ihm geltend gemachten sog. Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) auf eine faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren zu sichern. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl etwa erledigt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – 2 VR 3.03 –, juris Rn. 7; std. Rspr. der Kammer, vgl. VG Kassel, Beschlüsse vom 11. November 2019 – 1 L 1289/19.KS –, juris Rn. 44, und vom 28. Januar 2021 – 1 L 1742/20.KS –, juris Rn. 33).
Der Antrag ist auch begründet.
Voraussetzung für eine Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist, dass sowohl ein Anordnungsgrund (1.) als auch ein Anordnungsanspruch (2.) vorliegen. Deren tatsächliche Voraussetzungen müssen nicht zur Überzeugung des Gerichts feststehen, aber hinreichend wahrscheinlich („glaubhaft“) sein (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung - ZPO). Ein Anordnungsgrund besteht, wenn eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, weil ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren aus besonderen Gründen unzumutbar ist. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der Antragsteller in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg haben wird.
1. Vorliegend hat die Antragstellerin einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Es ist ihr nicht zuzumuten, auf das Hauptsacheverfahren verwiesen zu werden, weil eine zwischenzeitlich erfolgende Ernennung des ausgewählten Mitbewerbers auf die ausgeschriebene Stelle ihre Berücksichtigung endgültig verhindern würde. Denn aus Gründen der Ämterstabilität kann eine bereits erfolgte Ernennung durch das Gericht zumindest im Regelfall nicht (mehr) aufgehoben werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 – 2 BvR 1586/07 –, juris Rn. 9; Hess. VGH, Beschluss vom 23. August 2011 – 1 B 1248/11 –, n. v.; st. Rspr. der Kammer, vgl. u. a. Beschluss vom 11. November 2019 – 1 L 1289/19.KS –, juris Rn. 46). Die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit dem Beigeladenen war beschlossen, wie die Antragstellerin der Mitteilung über die Auswahl vom ….. entnehmen konnte. Daher durfte und musste die Antragstellerin die bevorstehende Ernennung des Beigeladenen befürchten.
2. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Der Anordnungsanspruch des unterlegenen Beförderungsbewerbers, der die Verwirklichung der getroffenen Auswahlentscheidung durch die Beförderung des ausgewählten Mitbewerbers durch eine einstweilige Anordnung zu verhindern sucht, setzt voraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Beförderungsbewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt würde (st. Rspr. des Hess. VGH, vgl. etwa Beschlüsse vom 30. März 2022 – 1 B 308/21 –, juris Rn. 31, und vom 25. Februar 2021 – 1 B 376/20 –, juris Rn. 19).
a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
Hat sich der Dienstherr in der Stellenausschreibung des Personalauswahlinstruments eines Anforderungsprofils bedient und hierbei in rechtmäßiger Weise den Kreis der Bewerber durch das Aufstellen eines sog. konstitutiven Anforderungsprofils, dessen Merkmal die Bewerber zwingend erfüllen müssen, gesteuert und eingeengt, scheiden Bewerber, die ein konstitutives Merkmal nicht erfüllen, aus dem Auswahlverfahren aus. Ein umfassender Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich (Qualifikationsvergleich) findet dann nur zwischen den Bewerbern statt, die das konstitutive Anforderungsprofil erfüllen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 30. März 2022 – 1 B 308/21 –, juris Rn. 33).
Ausgangspunkt der für den Qualifikationsvergleich zu treffenden Feststellungen über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber sind vorrangig deren aktuelle dienstliche Beurteilungen (erste Ebene).
Der Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen setzt deren Vergleichbarkeit voraus, sodass bei auf unterschiedlichen Beurteilungssystemen oder Beurteilungsrichtlinien beruhenden oder von unterschiedlichen Beurteilern stammenden dienstlichen Beurteilungen gegebenenfalls vor Vornahme des Qualifikationsvergleichs die Kompatibilität der dienstlichen Beurteilungen herzustellen ist (vgl. Hess. VGH Beschlüsse vom 30. März 2022 – 1 B 308/21 –, juris Rn. 34 f., und vom 25. Februar 2021– 1 B 376/20 –, juris Rn. 22).
Um taugliche Grundlage eines dem Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Qualifikationsvergleichs zu sein, müssen miteinander vergleichbare oder vergleichbar gemachte dienstliche Beurteilungen zudem hinreichend aktuell sein, d. h. das jeweilige Ende des von ihnen erfassten Beurteilungszeitraums darf im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht zu lange zurückliegen. Bei Regelbeurteilungen ist diese Aktualität bei einem Beurteilungssystem, das – wie § 39 Hessische Laufbahnverordnung (HLVO) – Regelbeurteilungen in Abständen von drei Jahren vorsieht, gegeben, wenn der erfasste Beurteilungszeitraum im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger als drei Jahre zuvor geendet hat. Bei Anlassbeurteilungen ist die Aktualität hingegen zu bejahen, wenn das Ende des erfassten Beurteilungszeitraums im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger als ein Jahr zurückliegt (vgl. Hess. VGH, Beschlüsse vom 25. April 2022 – 1 B 2385/21 – n. v., vom 29. Dezember 2021 – 1 B 918/20 –, juris Rn. 39, und vom 22. Juni 2016 – 1 B 649/16 –, juris Rn. 14).
Die dienstlichen Beurteilungen müssen ferner für den Qualifikationsvergleich inhaltlich aussagekräftig sein. Dies erfordert zunächst, dass jede dienstliche Beurteilung für sich betrachtet keinen (Beurteilungs-)Fehler aufweist, der ihre Tauglichkeit für einen Qualifikationsvergleich ausschließt. Das verlangt insbesondere, dass die dienstliche Tätigkeit im jeweiligen Beurteilungszeitraum vollständig erfasst wird und die vorgenommenen Bewertungen auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind. Weiterhin müssen die dienstlichen Beurteilungen hinreichend differenziert sein, das heißt, dass sie die Qualifikation der Bewerber in Bezug auf ihr jeweiliges Amt und in der Relation zu anderen Bediensteten objektiv darstellen („Notenspreizung“). Auch müssen das Gesamturteil und die (Einzel-)Bewertungen, auf denen das Gesamturteil der jeweiligen dienstlichen Beurteilung beruht, miteinander vereinbar sein. Losgelöst von der Frage ihrer etwaigen Fehlerhaftigkeit sind dienstliche Beurteilungen für einen den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Qualifikationsvergleich nur dann inhaltlich aussagekräftig, wenn sie hinsichtlich der von ihnen jeweils erfassten Beurteilungszeiträume einen Vergleich ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers ermöglichen. Dies erfordert grundsätzlich, dass die von den dienstlichen Beurteilungen abgedeckten Zeiträume zumindest nicht zu erheblich auseinanderfallenden Stichtagen geendet haben. Unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume sind unschädlich, soweit sie nicht willkürlich gewählt sind und verlässliche und langfristige Aussagen über die Qualifikation der Bewerber zulassen (vgl. Hess. VGH Beschlüsse vom 30. März 2022 – 1 B 308/21 –, juris Rn. 37 ff., und vom 25. Februar 2021 – 1 B 376/20 –, juris Rn. 24 ff.).
Im verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren sind vor diesem Hintergrund auch die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber auf Mängel zu überprüfen. Eine der Auswahlentscheidung zu Grunde liegende defizitäre dienstliche Beurteilung führt dabei zur gerichtlichen Feststellung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung, wenn diese auf der Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung beruhen kann. Dienstliche Beurteilungen unterliegen allerdings auch im Rahmen der in Konkurrentenstreitverfahren vorzunehmenden Inzidentprüfung nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle, die den Beurteilungsspielraum des Beurteilers respektiert. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle dienstlicher Beurteilungen beschränkt sich auch hier demgemäß darauf, ob der Beurteiler gegen (normative oder administrative) Verfahrensregelungen verstoßen, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen seiner Beurteilungsermächtigung verkannt, einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (vgl. Hess. VGH, Beschlüsse vom 25. April 2022 – 1 B 2385/21 –, n. v., vom 30. März 2022 – 1 B 308/21 –, juris Rn. 44, und vom 25. Februar 2021 – 1 B 376/20 –, juris Rn. 28).
Bei Vorliegen miteinander vergleichbarer, hinreichend aktueller und inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen sind für den Qualifikationsvergleich in erster Linie die (abschließenden) Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen maßgeblich. Besteht nach den Gesamturteilen der dienstlichen Beurteilungen ein (annähernder) Gleichstand der Bewerber (sog. qualifikatorisches Patt), hat zum Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine vergleichende Ausschärfung der Gesamturteile (auch als Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilung oder Binnendifferenzierung bezeichnet) anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen und dem Gesamturteil zugrundeliegenden (Einzel-)Bewertungen zu erfolgen. Sowohl beim Vergleich der Gesamturteile als auch bei deren Ausschärfung ist das Statusamt der maßgebliche Bezugspunkt. Welches Gewicht die auswählende Stelle statusamtsbezogen den (Einzel-)Bewertungen bei der Ausschärfung der Gesamturteile beimisst, ist Gegenstand ihres Beurteilungsspielraums und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. Hess. VGH, Beschlüsse vom 25. April 2022 – 1 B 2385/21 –, n. v., vom 30. März 2022 – 1 B 308/21 –, juris Rn. 40 m. w. N., und vom 25. Februar 2021 – 1 B 376/20 –, juris Rn. 27).
Ergibt der Qualifikationsvergleich auf der ersten Ebene nach den Gesamturteilen sowie nach deren (statusamtsbezogener) Ausschärfung anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Einzelbewertungen eine im Wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber, liegt es – vorbehaltlich normativer Regelungen – im Ermessen des Dienstherrn, welche weiteren leistungsbezogenen Erkenntnisquellen (zweite Ebene) er zur Bestenauslese im Auswahlverfahren heranzieht. Erst wenn sowohl nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen (erste Ebene) als auch nach der im jeweiligen Einzelfall aufgrund einer Ermessensentscheidung erfolgten Heranziehung bestimmter leistungsbezogener Erkenntnisquellen (zweite Ebene) ein qualifikatorisches Patt verbleibt, darf der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung auf nicht leistungsbezogene Hilfskriterien (dritte Ebene) zurückgreifen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 30. März 2022 – 1 B 308/21 –, juris Rn. 41 f. m. w. N.).
b) Gemessen an diesem Maßstab erweist sich die streitgegenständliche Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen als fehlerhaft. Die Auswahlentscheidung zugunsten des ausgewählten Beigeladenen – aufgrund dessen im Vergleich mit der Antragstellerin besseren Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung – ist rechtlich nicht tragfähig.
Zwar ist die Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen, denen mit dem Runderlass „Dienstliche Beurteilungen der Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte“ des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 10. November 2017 (JMBl. 2018, S. 52) – im Folgenden: Beurteilungserlass RiStA – der gleiche abstrakt-generelle (administrative) Beurteilungsmaßstab zugrunde liegt, gegeben. Die jeweiligen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen sind auch hinreichend aktuell, denn das Ende der erfassten Beurteilungszeiträume liegt im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung jeweils nicht länger als ein Jahr zurück.
Jedoch fehlt den der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen die erforderliche inhaltliche Aussagekraft. Mangels inhaltlicher Aussagekraft sind diese keine taugliche Grundlage für den durchzuführenden Qualifikationsvergleich (dazu aa)). Es ist auch nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin bei erneut zu erstellenden dienstlichen Beurteilungen und einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt werden würde (dazu bb)).
aa) Zunächst kann dahinstehen, ob für die dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen, deren administrative Grundlage der Beurteilungserlass RiStA ist, mit § 2b Hessisches Richtergesetz (HRiG) eine hinreichende normative Grundlage besteht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 1 B 376/20 –, juris Rn. 43 ff.) oder ob eine solche unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den normativen Vorgaben im Land Rheinland-Pfalz (Urteil vom 7. Juli 2021 – 2 C 2.21 –, juris) im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes – wie die Antragstellerin im Verfahren 1 K 1601/21.KS rügt – zu verneinen wäre. Denn jedenfalls bleibt der Beurteilungserlass RiStA zumindest für einen Übergangszeitraum (bis zu einer Neuregelung des hessischen Gesetzgebers) weiterhin anwendbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 – 2 C 2.21 –, juris Rn. 24 ff.; Hess. VGH, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 1 B 376/20 –, juris Rn. 44, 49 ff.). Das erkennende Gericht nimmt dabei zumindest eine Übergangszeit in den Blick, die einer Legislaturperiode des Gesetzgebers, des Hessischen Landtags, entsprechen würde.
Die dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen leiden allerdings an materiellen/inhaltlichen Mängeln hinsichtlich des Erfordernisses eines vollständigen Gesamturteils (dazu (1)) und der Nachvollziehbarkeit der Begrenzung des jeweiligen Beurteilungszeitraums (dazu (2)).
(1) Den dienstlichen Beurteilungen fehlt zum einen die nach dem Beurteilungserlass RiStA (Abschnitt IV. Nr. 4 Satz 2) erforderliche Benennung des Gesamturteils bezogen auf das angestrebte und das ausgeübte Amt.
Abschnitt IV. Nr. 4 des Beurteilungserlasses RiStA lautet: „Die Bewertung hat sich auf das ausgeübte Amt oder nach der Erprobungsabordnung auf die üblicherweise für die zu beurteilende Person erreichbaren Beförderungsämter zu beziehen. Bei einer Bewerbung um ein Beförderungsamt muss sich das Gesamturteil auf das angestrebte Amt und auch auf das ausgeübte Amt beziehen. Dies erlaubt auch die Vergabe unterschiedlicher Bewertungsstufen für das ausgeübte und für das angestrebte Amt (gesplittetes Gesamturteil). Zwischenbewertungen sind unzulässig.“
Ausgehend davon hätte die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin – wie die des Beigeladenen – folglich auch eine Aussage über das ausgeübte Amt enthalten müssen (anders noch zur Rechtslage vor dem RiStA: Hess. VGH, Beschluss vom 4. September 2007 – 1 TG 1208/07 –, juris Rn. 5) . Dies ist vorliegend weder nach dem Wortlaut des Gesamturteils noch nach dessen Inhalt geschehen.
In der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin wird unter IV. Gesamturteil ausgeführt (vgl. Bl. 55 f. d. Besetzungsvorgangs): „Aufgrund ihrer Persönlichkeit, ihrer fachlichen Qualifikation und ihrer Eigenschaften und Fähigkeiten im Umgang mit anderen ist Richterin A. als Richterin zu beurteilen, die sich nach ihrer nunmehr über 10-jährigen richterlichen Tätigkeit zu einer gefestigten Richterpersönlichkeit entwickelt hat. Im Einzelnen wird auf die Ausführungen unter III. Bezug genommen. Richterin A. verfügt über ein ausgeprägtes Selbstbewusstsein. Bei ihrer richterlichen Tätigkeit ist sie sich stets der Verantwortung bewusst, die der Richterberuf mit sich bringt. Seit der letzten Beurteilung lässt sich erkennen, dass Richterin A. auf einem guten Wege ist, in einer überschaubaren Zeit den Vorsitz eines Senates bei dem Hessischen Finanzgericht übernehmen zu können. Bei einer entsprechenden Weiterentwicklung ihrer Fähigkeiten und ihrer Persönlichkeit wird Richterin A. zweifelsfrei in der Lage sein, als Vorsitzende die Mitglieder eines Senates des Hessischen Finanzgerichts zu motivieren und auf die Güte und Stetigkeit der Rechtsprechung des Spruchkörpers umfassend hinzuwirken. Aufgrund zahlreicher Einzelrichtersitzungen verfügt sie über ausreichende Erfahrungen in der Verhandlungsführung. Insgesamt gesehen bewirken die gezeigten persönlichen und fachlichen Eigenschaften daher die Aussage, dass sie gemessen am Anforderungsprofil einer Vorsitzenden Richterin am Hessischen Finanzgericht, diese Anforderungen für das Amt einer Vorsitzenden Richterin teilweise erheblich übertrifft. Die positive Entwicklung von Frau A. ist eindeutig erkennbar. Zu einer Anhebung der Note seit der letzten Beurteilung reicht es zurzeit aber noch nicht.“
Das abschließende Gesamturteil bezieht sich damit nur auf das angestrebte und nicht auf das ausgeübte Amt der Antragstellerin. Insbesondere die Angabe, dass im Einzelnen auf die vorherigen Ausführungen unter III. verwiesen werde, stellt lediglich eine inhaltliche Bezugnahme bzw. Wiederholung dar und genügt den Erfordernissen an ein Gesamturteil bezüglich des ausgeübten Amtes, das nach Abschnitt IV. Nr. 3. des Beurteilungserlasses RiStA in den dort aufgeführten Bewertungsstufen auszudrücken ist, nicht.
Gleiches gilt auch für die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen. Dort lautet das Gesamturteil wie folgt (vgl. Bl. 31 ff. d. Besetzungsvorgangs): „Richter D. hat sich nach seiner über 10-jährigen Richtertätigkeit zu einer bemerkenswerten Richterpersönlichkeit entwickelt, die geradlinig und mit großem Fleiß und Verantwortungsbewusstsein seine richterlichen Aufgaben wahrnimmt. D. ist ein sehr befähigter und belastbarer Richter. Bereits in der letzten Beurteilung wurde festgestellt, dass er seinen Beruf mit großem Engagement ausübt. Das hohe Niveau seiner Arbeitsleistung hat D. auch im aktuellen Beurteilungszeitraum nicht nur bestätigt, sondern weitergehend vertieft und ausgebaut. Er überzeugt durchweg durch seinen hohen, qualitativ überzeugenden Arbeitseinsatz, seine ruhige und sachliche Art und eine professionelle Gelassenheit. Sein in jeder Hinsicht beachtlicher Einsatz, sowohl im Bereich der Rechtsprechung, aber auch im Bereich der Gerichtsverwaltung als ….. ist als herausragend zu werten und wird von allen Gerichtsangehörigen anerkannt. Der besonderen Verantwortung, die der richterliche Beruf mit sich bringt, ist er sich dabei jederzeit bewusst. Aufgrund seiner besonders ausgeprägten Fachkompetenz, aber auch aufgrund seiner gewachsenen Sozialkompetenz, Richter D. verfügt über eine ausgeprägte Kommunikationsfähigkeit und ein umfassendes Einfühlungsvermögen, ist er ohne Zweifel in der Lage, als Vorsitzender eines Senates deren Mitglieder zu einem leistungsbereiten Team zu motivieren und anzuleiten. Seine weit gestreute Fachkompetenz befähigen D. in hohem Maße auch dazu, auf die Qualität und die Stetigkeit der Rechtsprechung eines Senates hinzuwirken. Insoweit wird auch auf die Ausführungen unter III. 1. – 3. verwiesen. Diese Fähigkeiten verbunden mit den umfangreichen Erfahrungen in der Verhandlungsführung aus zahlreichen Einzelrichtersitzungen und aus Erörterungsterminen lassen nunmehr ohne Einschränkungen die Prognose zu, dass Richter D. den Anforderungen an die Leitung eines Senates in höchstem Maße gerecht werden wird. Unter Berücksichtigung all dieser Gesamtumstände, die sehr positiv zu werten sind, führt dies zu einer abschließenden Beurteilung, dass Richter D. die Anforderungen für das Amt eines Vorsitzenden Richters am Hessischen Finanzgericht herausragend übertrifft.“
Aus welchem Grund diese beiden Gesamturteile im Ergebnis nicht zwischen dem jeweils ausgeübten und dem angestrebten Amt differenzieren, sondern sich allein auf das angestrebte Amt der Antragstellerin und des Beigeladenen beziehen, ist weder vom Antragsgegner dargetan noch sonst ersichtlich. Soweit in dem Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Hessischen Finanzgerichts vom 13. August 2021 bezüglich der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin vom ….. wiedergegeben wird, dass die aus Anlass der Bewerbung erstellte dienstliche Beurteilung als Gesamturteil hinsichtlich des von der Widerspruchsführerin ausgeübten Amtes als auch hinsichtlich des von der Widerspruchsführerin angestrebten Amtes ausführe, dass sie die Anforderungen teilweise erheblich übertreffe, ist dies nach Vorstehendem nicht zutreffend und daher nicht nachvollziehbar. Gleiches gilt für die Ausführungen in dem Auswahlvermerk vom ….., in dem bezogen auf die dienstlichen Beurteilungen aller vier Bewerber in Ansehung des für die ausgeschriebene Stelle geltenden Anforderungsprofils auf Nr. 2.3 der Anlage 1 zu den Beurteilungsrichtlinien vom 10. November 2017 und ausdrücklich hinsichtlich der Beurteilung des ausgeübten Amtes auf das Anforderungsprofil Nr. 2.2 des Runderlasses Richter verwiesen wird (vgl. Bl. 75 d. Besetzungsvorgangs).
Des Weiteren ist die beschriebene Vorgehensweise auch vor dem Hintergrund nicht nachvollziehbar, dass in den beiden dienstlichen Beurteilungen der anderen, nicht ausgewählten Mitbewerber, eine solche, den Anforderungen des Abschnitts IV. Nr. 4 des Beurteilungserlasses RiStA entsprechende Differenzierung im Gesamturteil erfolgt ist. Dort heißt es bezüglich des einen anderen Mitbewerbers u. a. (vgl. Bl. 19 f. d. Besetzungsvorgangs): „[…] Insgesamt gesehen lassen seine unter III. im Einzelnen ausgeführten Eigenschaften und Kompetenzen, also insbesondere seine bisher über viele Jahre gezeigten außerordentlichen Leistungen einschließlich seiner besonders ausgeprägten Fachkompetenz und Sozialkompetenz bezogen auf das ausgeübte Amt eines Richters am Hessischen Finanzgericht das Gesamturteil zu, dass er insoweit die Anforderungen an das Amt herausragend übertrifft. […] Unter Berücksichtigung dieser Einschätzung lässt sich hinsichtlich des angestrebten Amtes eines Vorsitzenden Richters am Hessischen Finanzgericht zurzeit die Prognose ableiten, dass […]. Seine bisher gezeigten persönlichen und fachlichen Eigenschaften führen daher zu dem Gesamturteil, dass er gemessen am Anforderungsprofil eines Vorsitzenden Richters am Hessischen Finanzgericht, also für das angestrebte Amt, zurzeit die Anforderungen erheblich übertrifft.“ Ähnliche Formulierungen sowohl zum ausgeübten als auch zum angestrebten Amt enthält auch die dienstliche Beurteilung der weiteren, nicht ausgewählten Mitbewerberin (vgl. Bl. 44 f. d. Besetzungsvorgangs).
Die dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen leiden daher jeweils an einem Fehler, der ihre Tauglichkeit als Grundlage der getroffenen Auswahlentscheidung aufhebt. Die fehlenden Aussagen zu Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bezogen auf das ausgeübte Amt ist ein Mangel, dem – trotz der um zwei Notenstufen differierenden Gesamturteile der Antragstellerin und des Beigeladenen – potentielle Kausalität für die Auswahlentscheidung zukommt.
(2) Zum anderen ist die Begrenzung des Beurteilungszeitraums der Antragstellerin im Vergleich mit den anderen drei dienstlichen Beurteilungen der Mitbewerber nicht nachvollziehbar und daher mangels Einheitlichkeit und Vergleichbarkeit im Ergebnis als fehlerhaft zu bewerten.
Die Funktion einer dienstlichen (Regel- oder Anlass-) Beurteilung in einer Auswahlentscheidung als Instrument der „Klärung einer Wettbewerbssituation“ erfordert die Gewährleistung einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen. Deshalb muss schon im Beurteilungsverfahren soweit wie möglich gleichmäßig verfahren werden; die Beurteilungsmaßstäbe müssen gleich sein und gleich angewendet werden. Insbesondere der gemeinsame Beurteilungsstichtag und der jeweils gleiche Beurteilungszeitraum garantieren eine höchstmögliche Vergleichbarkeit. Für das Auswahlverfahren folgt hieraus, dass zur Wahrung der Chancengleichheit der Bewerber ein inhaltlicher Vergleich von dienstlichen Beurteilungen nur zulässig ist, wenn er sich im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume und die gleichen Beurteilungsstichtage erstreckt. Die Einheitlichkeit des Beurteilungszeitraums soll gewährleisten, dass die Beurteilung für alle Beamten gleichmäßig die zu beurteilenden Merkmale nicht nur punktuell, sondern in ihrer zeitlichen Entwicklung unabhängig von einer konkreten Verwendungsentscheidung erfasst. Eine Regelbeurteilung hat deshalb die Leistung des Beurteilten während des gesamten Beurteilungszeitraums zu umfassen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. März 2015 – 1 WB 44.14 –, juris Rn. 41 m. w. N., und Urteil vom 26. September 2012 – 2 A 2.10 –, juris Rn. 10 m. w. N.). In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist hinreichend geklärt, dass unterschiedliche lange Beurteilungszeiträume die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen nicht ausschließen, solange im Einzelfall auf der Grundlage dieser Beurteilungen ein Qualifikationsvergleich nach Bestenauslesegrundsätzen ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers möglich bleibt. Dazu ist es nicht erforderlich, dass die Beurteilungszeiträume gleich lang sind. Erkenntnisse, die einen länger zurückliegenden Zeitraum betreffen, sind für die Entscheidung in der Regel von geringerem Gewicht. Dementsprechend ist es für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen von größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zu nicht erheblich auseinanderfallenden Stichtagen endet, als dass der insgesamt erfasste Zeitraum zum gleichen Stichtag beginnt (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 23. September 2015 – 1 B 707/15 –, juris Rn. 43 m. w. N.). Der Beurteilungszeitraum bildet somit die zeitliche Grenze für eine dienstliche Beurteilung, was zur Folge hat, dass Leistungen des Beamten, die dieser vorher oder nachher erbracht hat, nicht berücksichtigt werden dürfen (vgl. VG Kassel, Beschluss vom 3. Mai 2018 – 1 L 346/18.KS –, n. v., unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 2003 – 1 WB 10.03 –, juris Rn. 15).
Ausgehend davon beginnt der Beurteilungszeitraum, der in den dienstlichen Beurteilungen jeweils unter Ziffer II. ausdrücklich benannt wird, zwar vorliegend in nicht zu beanstandender Weise sowohl bei der Antragstellerin und dem Beigeladenen als auch bei den zwei anderen, nicht ausgewählten Mitbewerbern mit dem Zeitpunkt, zu dem die jeweils vorherigen dienstlichen Beurteilungen erstellt wurden.
Das Ende des Beurteilungszeitraums ist jedoch nicht einheitlich, eindeutig und nachvollziehbar geregelt. Bei der Antragstellerin wird unter Ziffer II. ihrer dienstlichen Beurteilung (vgl. Bl. 50 d. Besetzungsvorgangs) ausdrücklich formuliert „In zeitlicher Hinsicht knüpft die vorliegende Beurteilung an die dienstliche Beurteilung vom ….. an und betrifft daher schwerpunktmäßig die Zeit ab August ….. bis Dezember …..; sie enthält naturgemäß auch Aussagen über die gesamte bisherige Tätigkeit der Richterin seit ihrem Dienstantritt beim Hessischen Finanzgericht.“ Hier ist nach Auffassung der beschließenden Kammer bereits nicht hinreichend klar formuliert, was mit „schwerpunktmäßig“ gemeint sein soll und ob nur Tätigkeiten, die innerhalb des maßgeblichen Beurteilungszeitraums liegen, berücksichtigt wurden. Zudem ist nicht eindeutig benannt, ob der Beurteilungszeitraum Anfang oder Ende oder zu einem anderen Stichtag im August ….. beginnen und Anfang oder Ende oder zu einem anderen Stichtag im Dezember ….. enden soll. Darüber hinaus besteht ein Widerspruch zu dem im Auswahlvermerk vom ….. angegebenen Beurteilungszeitraum bezüglich der Antragstellerin. Dort heißt es ausdrücklich, dass die aktuellen dienstlichen Beurteilungen aller vier Bewerber zu nicht erheblich auseinanderfallenden Stichtagen enden würden, nämlich bei der Antragstellerin am ….., beim Beigeladenen und einer weiteren Mitbewerberin am ….. und bei dem vierten Mitbewerber am ….., und daher vergleichbar seien (vgl. Bl. 77 d. Besetzungsvorgangs). Dies ist nicht nachvollziehbar.
Geht man (dennoch) durch Auslegung davon aus, dass sich der Beurteilungszeitraum bezüglich der Antragstellerin vom ….. bis zum ….. erstrecken soll, und damit bei der Antragstellerin ein konkreter, fest begrenzter und nachvollziehbarer Beurteilungszeitraum festgelegt wurde, wird jedoch in nicht zulässiger Weise bei dem Beigeladenen (und auch bei den beiden anderen Mitbewerbern) kein festes und eindeutiges Enddatum des Beurteilungszeitraums benannt. In der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen heißt es dazu (vgl. Bl. 25 d. Besetzungsvorgangs): „In zeitlicher Hinsicht knüpft die vorliegende Beurteilung an die dienstliche Beurteilung vom ….. an und betrifft daher schwerpunktmäßig die Zeit ab dem …..; sie enthält naturgemäß auch Aussagen und Bewertungen über die gesamte bisherige Tätigkeit des Richters seit seinem Dienstantritt beim Hessischen Finanzgericht.“ In gleicher Weise wurde auch bei den beiden anderen Mitbewerbern verfahren. Auch dort wird kein konkretes Enddatum genannt („…betrifft die Zeit ab Januar …..; …“ bzw. „…betrifft schwerpunktmäßig die Zeit ab September ….., …“, vgl. Bl. 14, 37 d. Besetzungsvorgangs). Bereits die Formulierung „schwerpunktmäßig“ ist, wie bereits ausgeführt, auslegungsbedürftig und daher nicht hinreichend bestimmt. Die Formulierung „ab … [Monat/Jahr]“ kann vom Wortlaut her nur dahingehend zu verstehen sein, dass damit kein vorheriger Endzeitpunkt festgesetzt wird, sondern der Zeitraum bis zum aktuellen Tag der Erstellung der jeweiligen dienstlichen Beurteilung umfasst sein soll. Dies wird auch durch die bereits genannten Ausführungen in dem Auswahlvermerk vom ….. bestätigt (vgl. Bl. 77 d. Besetzungsvorgangs). Ist durch Auslegung also davon auszugehen, dass sich diese dienstlichen Beurteilungen in zeitlicher Hinsicht bis zum Tag der Erstellung (beim Beigeladenen und der anderen Mitbewerberin bis zum ….. und bei dem weiteren anderen Mitbewerber bis zum …..) erstrecken, enden die streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen bzw. der anderen Mitbewerber zu nicht unwesentlichen unterschiedlichen Zeitpunkten, nämlich ca. um ein halbes Jahr divergierend. Es liegen hier mithin nach den oben dargestellten Maßstäben nicht vergleichbare Beurteilungszeiträume vor. Eine plausible Erklärung oder Rechtfertigung hierfür wird weder vom Antragsgegner substantiiert dargelegt, noch ist eine solche sonst erkennbar.
Der Unterschied in den Beurteilungszeiträumen ist im vorliegenden Fall so erheblich, dass die dienstlichen Beurteilungen ihre Funktion als Maßstab des Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren nicht erfüllen können und sich eine neue, fehlerfreie Beurteilung entscheidungsrelevant auswirken kann. Dies folgt auch daraus, dass hinsichtlich des Beurteilungsbeitrags des Vorsitzenden des ... Senats in der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. August 2021 darauf abgestellt wird, dass zu berücksichtigen sei, dass der Beitrag des Vorsitzenden des ... Senats „lediglich die Zeit der Zugehörigkeit der Widerspruchsführerin zu dessen Senat ab ….. betrifft.“ In dem Beurteilungsbeitrag vom ….. (vgl. Bl. 73 ff. d. GA) heißt es zudem wörtlich: „Bei der Stellungnahme ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der zeitlich kurzen Tätigkeit der Richterin im ... Senat nur eine eingeschränkte Stellungnahme möglich ist.“ Auch in den weiteren Ausführungen finden sich mehrfach Bezugnahmen auf die erst kurze Zugehörigkeit der Antragstellerin zum ... Senat. Es wird insbesondere im Rahmen der Beurteilung der sozialen und interkulturellen Kompetenz (Ziff. 1.3.) darauf verwiesen, dass aufgrund der kurzen Zugehörigkeit zum Senat nur bedingt oder keine Aussagen möglich sind. Bei einem längeren, mit den anderen Bewerbern vergleichbaren Beurteilungszeitraum ist nicht auszuschließen, dass sich noch wesentliche Änderungen oder gefestigtere Aussagen in der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin ergeben hätten, zumal sich die Antragstellerin in dieser Zeit noch weiter in die Aufgabengebiete des für sie neuen Spruchkörpers hätte einarbeiten können und es daher nicht ausgeschlossen ist, dass ihre Leistungen daraufhin noch positiver hätten beurteilt werden können. Unabhängig davon stellt der Beurteilungsbeitrag vom ….. selbst fehlerhaft auf eine Zugehörigkeit zum ... Senat erst ab dem ….. und damit nur auf einen Beurteilungszeitraum von dreieinhalb Monaten ab. Daraus kann geschlossen werden, dass sich ein längerer Beurteilungszeitraum (bis zum Erstellen der dienstlichen Beurteilung im Juni …..) auf die Bewertungen des Vorsitzenden des ... Senats und somit auch insgesamt auf die Grundlagen für die dienstliche Beurteilung hätte auswirken und zu einem anderen Ergebnis führen können. Eine ins Gewicht fallende Benachteiligung der Antragstellerin bleibt mithin möglich (vgl. zu Beurteilungszeiträumen, deren Ende nur wenige Wochen voneinander abweichen: Hess. VGH, Beschluss vom 23. September 2015 – 1 B 707/15 –, juris Rn. 43 m. w. N.).
Nach alledem bedarf es keiner Prüfung mehr, ob die dienstlichen Beurteilungen weitere Rechtsfehler – wie von der Antragstellerin gerügt – aufweisen. Insbesondere kann dahinstehen, ob der Bewertung ihrer Sozialkompetenz, dass sich die Senatsarbeit „weitestgehend problemlos“ gestalte, ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt. Des Weiteren kann dahinstehen, ob die in der Anlage zum Widerspruchsbescheid vom 13. August 2021 aufgelisteten Erledigungszahlen (vgl. Bl. 67 d. Besetzungsvorgangs) fehlerhaft dargestellt wurden, ob eine Differenzierung der Erledigungszahlen zwischen Kindergeld- und sonstigen Fällen auch bei dem Beigeladenen erforderlich gewesen wäre und ob die verbalen Beurteilungen der Erledigungsmenge in den jeweiligen dienstlichen Beurteilungen aufgrund der konkret zugrunde gelegten Zahlen nachvollziehbar ist. Auf die weiteren von der Antragstellerin geltend gemachten möglichen Mängel des Auswahlverfahrens kommt es ebenfalls nicht mehr entscheidungserheblich an.
bb) Aufgrund der Fehlerhaftigkeit der der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen erscheint die Auswahl der Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern (mindestens) „offen“. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, so gestaltet sind, dass seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002– 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 13; Hess. VGH, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 1 B 229/18 –, juris Rn. 16). Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes in Fällen wie hier im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass die Antragstellerin nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2010 – 1 B 58/10 –, juris Rn. 3 f.). Die Chancen eines Bewerbers auf Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren können demnach selbst dann noch offen sein, wenn mehr für die Auswahl des Konkurrenten spricht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris Rn. 20; st. Rspr. der Kammer in sog. Konkurrentenverfahren, vgl. VG Kassel, Beschluss vom 10. Mai 2021 – 1 L 2432/20.KS –, juris Rn. 64). Trotz des in der Beurteilung des Beigeladenen ausgesprochenen und damit derzeit erheblich besseren Gesamturteils ist es nicht von vornherein und sicher ausgeschlossen, dass die Auswahlentscheidung bei Vorliegen ordnungsgemäßer dienstlicher Beurteilungen zugunsten der Antragstellerin ausfallen könnte. Insbesondere ein qualifikatorischer Patt auf der Ebene der Gesamturteile ist nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. zur nicht absehbaren Entwicklung bis zu einer späteren Bewerbung auch die Ausführungen des Präsidenten des Hessischen Finanzgerichts in dem Besetzungsbericht vom ….., S. 5 letzter Absatz, Bl. 7 d. Besetzungsvorgangs). In diesem Falle stünde zudem nicht fest, dass die Auswahl zugunsten des Beigeladenen ausfallen muss. In diesem Fall wäre eine Ausschärfung der Gesamturteile durch Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen durch die auswählende Stelle erforderlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen aus Billigkeitsgründen (§ 162 Abs. 3 VwGO) kommt nicht in Betracht, da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG. Danach ist in Verfahren, welche die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgeblich. Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in Konkurrenteneilverfahren (vgl. Beschlüsse vom 25. Februar 2021 – 1 B 376/20.KS –, juris Rn. 118, und vom 31. März 2020 – 1 B 1751/19 –, juris Rn. 42) nochmals um ½ zu reduzieren, da durch die das Eilverfahren zu sichernde Klage im Hauptsacheverfahren allenfalls eine erneute Bescheidung erreicht werden kann. Weil durch die gerichtliche Entscheidung die Hauptsache materiell fast vollständig vorweggenommen wird, ist der Streitwert entsprechend der Empfehlung in Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht nochmals zu reduzieren. Das Gericht legt bei der Berechnung die Besoldungstabelle des Landes Hessen für die Besoldungsgruppe R 3, monatliches Grundgehalt in Höhe von 8.105,40 €, zugrunde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 65 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 K 1601/21
2 VR 3.03
1 L 1289/19
1 L 1742/20
2 BvR 1586/07
1 B 1248/11
1 B 308/21
1 B 376/20
1 B 2385/21
1 B 918/20
1 B 649/16
2 C 2.21
1 TG 1208/07
1 WB 44.14
2 A 2.10
1 B 707/15
1 L 346/18
1 WB 10.03
2 BvR 857/02
1 B 229/18
1 B 58/10
2 BvR 1461/15
1 L 2432/20
1 B 1751/19