Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2024-10-10, Aktenzeichen 2 U 69/23
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2024:1010.2U69.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Vorliegend war der Beklagte im Rahmen seiner allgemeinen Prozessförderungspflicht verpflichtet gewesen, rechtzeitig vor dem neuen Verhandlungstermin die Fassade auf neue Mängel zu kontrollieren. Der Verstoß hiergegen begründet grobe Nachlässigkeit. Eine hinreichend sorgfältige Partei hätte so rechtzeitig auf neue Mängel kontrolliert, dass noch ein weiterer Ortstermin des Sachverständigen vor dem gerichtlichen Verhandlungstermin hätte stattfinden können.(Rn.44) (Rn.48)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Beklagten gegen das am 19.05.2023 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Halle wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass von den Kosten des Rechtsstreits in I. Instanz die Klägerin 7% und der Beklagte 93% zu tragen haben.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.
III. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil (nach Maßgabe der vorstehenden Ziff. I.) sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird zugelassen.
und beschlossen:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.409,95 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Bezahlung von Werklohn für ausgeführte Putzarbeiten an der Fassade eines im Eigentum des Beklagten stehenden Mehrfamilienhauses.
Unter dem 02.11.2020 unterbreitete die Klägerin dem Beklagten ein Einheitspreis-Angebot (Anlage K1, Bd. I Bl. 5) über Putz- und Malerarbeiten an den Außenfassaden des genannten Mehrfamilienhauses in E., L. Straße. Der Beklagte nahm dieses Angebot per E-Mail vom 15.11.2020 (Anlage B1, Bd. I Bl. 29) an. Er wies per E-Mail mehrmals darauf hin, dass die Klägerin beachten solle, dass die Verputzarbeiten gemäß den Herstellerhinweisen nur bei Temperaturen von über 5 °C ausgeführt werden könnten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen B2 - B5, Bd. I Bl. 30-33, Bezug genommen. Die Klägerin führte ihre Leistungen im Zeitraum vom 05.03.2021 bis 09.04.2021 aus. Mit E-Mail vom 21.03.2021 (Anlage B6, Bd. I Bl. 34) bemängelte der Beklagte gegenüber der Klägerin, dass der Armierungsputz in den zurückliegenden Tagen trotz Frostes ausgeführt worden sei. Weitere Schritte seien zu unterlassen, es müsse das Trocknen des Putzes abgewartet werden, danach sei dieser zu überprüfen. Mit E-Mail vom 26.03.2021 (Anlage B7, Bd. I Bl. 35) bat der Beklagte die Klägerin u.a. darum, ihm zu bestätigen, dass trotz niedriger Verarbeitungstemperaturen und Nachtfrost die Arbeiten einwandfrei ausgeführt worden seien und auch langfristig keine Beeinträchtigungen des Putzes zu erwarten seien. Die Klägerin teilte dem Beklagten mit E-Mail vom 26.03.2021 (Anlage B8, Bd. I Bl. 36) mit, dass die Arbeiten im einwandfreien Zustand ausgeführt worden seien.
Am 13.04.2021 fand eine Begehung des Bauvorhabens statt, an welcher der Beklagte und für die Klägerin Herr P. teilnahmen. Der Vertreter der Klägerin setzte ein Protokoll mit der Überschrift „Rechtsverbindliche Bauabnahme nach § 640 BGB bzw. § 12 VOB/B“ (Anlage K2, Bd. I Bl. 6) auf, wonach „keine sichtbaren Mängel vorhanden“ seien, und unterzeichnete es. Der Beklagte unterzeichnete das Protokoll nicht. Unter dem 14.04.2021 legte die Klägerin ihre Schlussrechnung (Anlage K7, Bd. I Bl. 13) über eine noch offene Forderung von 15.252,99 € und übersandte sie dem Beklagten mit E-Mail vom 14.04.2021 (Anlage B9, Bd. I Bl. 37) unter Beifügung des genannten Abnahmeprotokolls mit der Bitte, es zu unterschreiben und zurückzusenden. Des Weiteren teilte sie mit, dass die Gewährleistungsfrist 5 Jahre betrage und sofern „nach den 5 Jahren Schäden wegen ihrer Bedenken auftreten, (die Klägerin) diese Schäden beseitigen (werde)“. Der Beklagte äußerte mit E-Mail vom 25.04.2021 (Anlage B 10, Bd. I Bl. 38) Bedenken wegen der Lagerung des Materials bei Nachtfrost und Unterputzarbeiten bei weniger als 4 °C. Außerdem bat er um eine Gewährleistungsbürgschaft einer deutschen Großbank über 30.000 € für die Dauer von 10 Jahren. Unter dem 27.04.2021 stellte die Klägerin dem Beklagten eine weitere Rechnung (Anlage K8, Bd. I Bl. 14) über - streitige - Zusatzleistungen zu einem Werklohn von 1.338,16 € brutto. Mit Anwaltsschreiben vom 30.04.2021 (Anlage K3, Bd. I Bl. 7) forderte die Klägerin den Beklagten auf, das Werk der Klägerin bis zum 14.05.2021 abzunehmen. Der Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 08.05.2021 (Anlage K4, Bd. I Bl. 9), dass die Leistung nicht mangelfrei erbracht sei. Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 21.05.2021 (Anlage K5, Bd. I Bl. 10f.) forderte die Klägerin den Beklagten erneut erfolglos zur Abnahme bis spätestens zum 11.06.2021 auf. Am 28.06.2021 nahm die Klägerin eine einseitige Zustandsfeststellung vor und notierte in dem hierüber gefertigten Protokoll (Anlage K6, Bd. I Bl. 12), dass die Fassade in einem einwandfreien Zustand sei, es seien keine Risse/Mängel sichtbar.
Die Klägerin hat behauptet, dass sie das Werk mangelfrei erbracht und insbesondere die Maurer- und Putzarbeiten im Außenbereich bei hierfür geeigneten Temperaturen durchgeführt habe. Die einschlägigen technischen Regeln und Verarbeitungshinweise der Hersteller seien beachtet worden. Bislang habe sich kein sichtbarer Mangel gezeigt.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 16.591,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.06.2021 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, dass die von der Klägerin ausgeführten Fassadenarbeiten mangelhaft seien, insbesondere deshalb, weil die Arbeiten entgegen den Herstellervorgaben und den anerkannten Regeln der Technik bei Temperaturen von unter 5 ° C ausgeführt worden seien und deshalb jedenfalls Spätfolgen/spätere Mängel am Fassadenputz zu erwarten seien. Der Armierungsputz sei im Zeitraum nach dem 16.03.2021 und vor dem 21.03.2021 aufgebracht worden, als in E. Temperaturen bis zu -4 °C geherrscht hätten, so dass ein ordnungsgemäßes Abbinden des Putzes nicht gewährleistet gewesen sei. Es sei deshalb eine Neuherstellung notwendig.
Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 27.02.2023, bei dem Landgericht am selben Tag eingegangen, behauptet, es seien Risse im Sockelbereich der Hofeinfahrt entstanden, außerdem seien an dieser Stelle und weiter rechts neben dem Fallrohr sowie unter einer weiteren Fensterbank im Treppenhaus Hohlstellen in dem ohne Rüstung zugänglichen Bereich entstanden.
Das Landgericht hat über die von der Klägerin behauptete Mangelfreiheit der Werkleistungen, insbesondere über das Nichtvorliegen der vom Beklagten behaupteten Mängel Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 06.04.2022 (Bd. I Bl. 107 ff.) durch Einholung eines Wettergutachtens und eines Gutachtens des Sachverständigen H. nebst Ergänzungsgutachtens (Hauptgutachten vom 29.08.2022 und 1. Ergänzungsgutachten vom 21.11.2022 im „Gutachtenband“) und dessen Anhörung im Termin vom 01.03.2023 (Protokoll Bd. II Bl. 13 ff.). Zu den vom Beklagten erst kurz vor dem Termin mit Schriftsatz vom 27.02.2023 neu behaupteten, weiteren Mängeln hat das Landgericht den Sachverständigen ebenfalls angehört.
Der Beklagte hat in seiner Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme mit Schriftsatz vom 11.04.2023 erstmals behauptet, dass die Leistungen der Klägerin wegen einer Überschreitung des in § 48 S. 1 Gebäudeenergiegesetz (GEG) genannten Wärmekoeffizienten mangelhaft seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage mit am 19.05.2023 verkündeten Urteil weit überwiegend stattgegeben. Es hat sich aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen H. von der Abnahmereife der klägerischen Werkleistungen überzeugt gesehen, da keine wesentlichen Mängel bei Fertigstellung vorgelegen hätten. Den Vortrag zu den neuen Mängeln im Schriftsatz vom 27.02.2023 hat das Landgericht, soweit ein weiterer Ortstermin erforderlich wäre, gemäß § 296 Abs. 2 ZPO wegen Verspätung zurückgewiesen. Den Vortrag zur Überschreitung des in § 48 S. 1 Gebäudeenergiegesetz (GEG) genannten Wärmekoeffizienten hat das Landgericht gemäß § 296a ZPO als verspätet zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das ihm am 01.06.2023 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 23.06.2023 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 26.07.2023 eingegangener Berufungsbegründung begründet.
Der Beklagte begehrt vollständige Klageabweisung. Er rügt insbesondere eine Rechtsverletzung, weil das Landgericht aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen H. nicht zu der Würdigung habe gelangen können, dass die Arbeiten mangelfrei ausgeführt worden seien. Die Ausführungen des Sachverständigen H. zu den Temperaturen, die bei der Ausführung der Putzarbeiten geherrscht hätten, seien reine Vermutungen. Auch die vom Sachverständigen auf Basis dieser Vermutungen angenommene Bauwerkstemperatur von lediglich 1 °C reiche nicht aus, um der DIN 18550 zu genügen. Seien aber die technischen Regeln, hier die DIN 18550, nicht eingehalten, weil die Putzverarbeitung durchgängig in einem Temperaturbereich weit unter den vorgeschriebenen 5° C ausgeführt worden sei, sei das Werk nicht entsprechend den technischen Regeln errichtet und folglich auch nicht abnahmereif. Außerdem wendet er sich gegen die Zurückweisung seines Vortrags und meint, dass das Landgericht die mündliche Verhandlung hätte wiedereröffnen müssen. Zwar sei das Werk unmittelbar nach Fertigstellung und auch im Zeitpunkt der Klageerhebung bei äußerer Betrachtung frei von Mängeln gewesen. Den Vortrag zu den Mängeln nach Ende der Frostperiode des Jahres 2023 habe der Beklagte erst mit Schriftsatz vom 27.02.2023 in das Verfahren einführen können. Der Beklagte habe zwischen dem Ortstermin vom 24.08.2022 und dem auf den 01.03.2023 bestimmten erneuten Verhandlungstermin die Fassade in unregelmäßigen Abständen auf Schäden untersucht. Tatsächlich hätten sich aber erst mit dem Temperaturanstieg etwa eine Woche vor dem 01.03.2023 die gerügten Risse und Hohlstellen gezeigt. Dies stelle im Übrigen keine Nachlässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO dar. Nachdem der Sachverständige H. den Beklagten erstmals nach Ende seiner Einvernahme im Termin vom 01.03.2023 darauf aufmerksam gemacht habe, dass nach den Vorschriften des GEG eine Außendämmung im Zusammenhang mit dem Verputzen der Fassade hätte aufgebracht werden müssen, habe der Beklagte dies mit nachgelassenem Schriftsatz vom 11.04.2023 vorgetragen, was das Landgericht hätte berücksichtigen und auch deshalb die mündliche Verhandlung hätte wiedereröffnen müssen.
Der Beklagte behauptet außerdem, dass er, hätte er um das Erfordernis einer Wärmedämmung gewusst, sich nicht zur Erneuerung des Außenputzes entschlossen hätte, die gar nicht zwingend gewesen sei aufgrund des Zustandes des Gebäudes.
Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass für eine Erneuerung des Putzes im Sinne der Anlage 7 Nr. 1b zu § 48 GEG ein komplettes Abschlagen des alten Putzes nicht erforderlich sei. Dies würde bedeuten, dass die Vorschriften des GEG durch die Belassung eines Restes von Altputz auf einer Fassade einfach umgangen werden könnten. Eine Putzerneuerung liege außerdem schon immer dann vor, wenn Putz abgeschlagen werde. Das Angebot der Klägerin habe auch das Abschlagen losen Putzes umfasst, wofür die Klägerin eine Fläche von 50 m2 veranschlagt habe. Wie viel Altputz tatsächlich abgeschlagen worden sei, entziehe sich der Kenntnis des Beklagten; dies könnten auch mehr als 50 m2 gewesen sein. Es sei nicht der Wille des Beklagten gewesen, dass die Klägerin nur „Putzreparaturen“ ausführe. Vielmehr sei die gesamte rückwärtige Fassade des Bestandsgebäudes nach Abschlagen des losen Putzes mit einem neuen Putzaufbau zu versehen gewesen. Die Klägerin sei daher verpflichtet gewesen und sei es immer noch, eine Dämmung auf die Fassade aufzubringen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Aufhebung des am 19.05.2023 verkündeten Urteils des Landgerichts Halle zum Az. 5 O 222/21 in Gänze abzuweisen,
hilfsweise, den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils an das Landgericht Halle zur erneuten mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Sie behauptet, dass sie bei der Errichtung des Werkes die Vorschriften des GEG berücksichtigt habe. Der Altputz an der von ihr bearbeiteten Fassade sei nicht abgeschlagen worden, sondern es sei lediglich 50 m2 loser Putz entfernt und entsorgt worden. Die weiteren Arbeiten der Klägerin an der Fassade hätten sich auf Putzreparaturen der Gesamtfläche von 330 m2 bezogen, die gereinigt und grundiert worden seien, sodann sei Armierungsputz aufgetragen, Armierungsgewebe eingearbeitet und vollflächig übergespachtelt worden, sodann Putzgrund, Strukturputz sowie Fassadenfarbe aufgetragen worden. Die Klägerin meint, dies sei keine Putzerneuerung im Sinne von § 48 GEG, sondern lediglich eine Putzreparatur, für die die Pflicht zur Wärmedämmung nach Anlage 7 Nr. 1b GEG 2020 nicht zur Anwendung komme.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
I.
Die Berufung ist zulässig.
Die Berufungsbegründung erfüllt entgegen der Auffassung der Klägerin die Anforderungen des § 520 ZPO. Die Angriffe in der Berufungsbegründung sind hinreichend klar dahingehend formuliert, dass die Rechtsauffassung des Landgerichts nicht auf die Ausführungen des Sachverständigen H., die im Übrigen auch angegriffen werden, gestützt werden könne. Außerdem ist der Beklagte der Auffassung, dass der nach § 296 Abs. 2 ZPO und nach § 296a ZPO zurückgewiesene Vortrag zu berücksichtigen sei und eine Klageabweisung rechtfertige.
II.
Die Berufung ist unbegründet.
Die Klägerin hat gemäß § 631 Abs. 1 BGB einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 15.409,95 € nebst Prozesszinsen, wie er vom Landgericht zuerkannt worden ist,
1. Die Parteien haben einen Werkvertrag über die Ausführung von Fassadenarbeiten an der Rückseite des Mehrfamilienhauses L. Straße in E. geschlossen, indem der Beklagte das Angebot der Klägerin vom 02.11.2020 mit E-Mail vom 15.11.2020 angenommen hat.
2. Der vereinbarte Werklohn ist auch fällig.
a) Die Fälligkeit des Werklohns ist nicht gemäß § 641 Abs. 1 BGB eingetreten, da der Beklagte unstreitig die Fassadenarbeiten der Klägerin nicht abgenommen hat, weder ausdrücklich noch konkludent.
b) Der Werklohn ist aber deshalb fällig, weil die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten abnahmereif sind.
aa) Der Besteller eines Werks ist gemäß § 640 Abs. 1 BGB verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.
Ein Ausschluss der Abnahme wegen der Beschaffenheit des Werkes kommt hier nicht in Betracht, da es sich um Bauleistungen handelt. Das Werk der Klägerin - die erneuerte Fassade - kann im Sinne von § 640 BGB abgenommen werden.
bb) Das Landgericht hat zu Recht darauf entschieden, dass die Klägerin ihre Werkleistungen bis zum Abschluss ihrer Leistungserbringung, d.h. bis zum 09.04.2021, ohne wesentliche Mängel, mithin abnahmereif, hergestellt hatte.
(1) Soweit das Landgericht aufgrund des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen H. vom 29.08.2022 nebst Ergänzungsgutachten vom 21.11.2022 und dessen Ausführungen im Termin vom 01.03.2023 zu der Überzeugung gelangt ist, dass die Klägerin die Putzarbeiten unter Beachtung der allgemein anerkannten Regeln der Technik, auch bei geeigneten Temperaturen, durchgeführt hat und dass die vom Beklagten vor dem 27.02.2023 gerügten Mängel keine wesentlichen Mängel der Werkleistungen darstellen, ist der Senat an die Beweiswürdigung des Landgerichts gebunden.
Denn nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des 1. Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Eine erneute Beweisaufnahme und damit ein Abweichen von den Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts kommen daher nur dann in Betracht, wenn eine gewisse, nicht nur theoretische Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen unrichtiger oder unvollständiger Feststellungen besteht. Das ist etwa dann der Fall, wenn die beweiswürdigenden Erwägungen einer festen Tatsachengrundlage entbehren, also nur Vermutungen wiedergeben, lückenhaft sind oder gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder schließlich bei einer Verkennung der Beweislastverteilung und wenn dies zu einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung geführt hat.
Solche Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Das Landgericht hat die Ausführungen des Sachverständigen zu Grunde gelegt und kritisch bewertet. Soweit der Beklagte nach wie vor rügt, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen H. nicht davon ausgegangen werden könne, dass bei der Ausführung der Putzarbeiten durchgängig eine Temperatur von mindestens 5 °C geherrscht habe, was aber Voraussetzung für eine mangelfreie Herstellung des Außenputzes sei, zeigt er damit keine Fehler in der Beweiswürdigung des Landgerichts auf. Denn das Landgericht hat - nachvollziehbar und fehlerfrei - darauf abgestellt, dass der Sachverständige ausgeführt hat, dass etwaige Frostschäden im Putz wegen Unterschreitung der erforderlichen Mindesttemperatur für die Verarbeitung in seinem Ortstermin nicht festzustellen gewesen seien und der Putz nach wenigen Wochen ausgehärtet sei. Frostschäden könnten nicht „quasi mit 2 Jahren Verspätung“ auftreten. Der Sachverständige hat insbesondere im Anhörungstermin vom 01.03.2023 ausgeführt, dass der Putz nicht haltbar gewesen wäre, wenn die Wand bei Aufbringen des Putzes bzw. möglicherweise auch noch bei dessen Trocknung und Aushärtung Frost ausgesetzt gewesen wäre. Temperaturen von über 0 °C hat der Sachverständige für unproblematisch gehalten, weil sich dann keine Eiskristalle bilden könnten, die den Putz zerstören. Niedrigere Temperaturen als 5 °C (aber über 0 °C) sind nach den Ausführungen des Sachverständigen nur von Bedeutung für die Dauer des Trocknungsprozesses. Da der Sachverständige den Außenputz an der Fassade des streitgegenständlichen Mehrfamilienhauses jedoch am 24.08.2022 und damit mehr als ein Jahr und 4 Monate nach Fertigstellung der Arbeiten durch die Klägerin untersucht hat, ist die Würdigung des Landgerichts dahingehend, dass die Verarbeitung des Putzes zu den tatsächlichen Bedingungen im März/April 2021 nicht zu einem Mangel des Werks geführt hat, nicht zu beanstanden.
Ebenso rechtsfehlerfrei ist die Würdigung des Landgerichts, dass die vom Sachverständigen in seinem Ortstermin festgestellten zwei Hohlstellen unwesentliche und damit die Abnahmereife nicht hindernde Mängel waren.
(2) Das Landgericht hat auch mit zutreffender Begründung den Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 27.02.2023, mit welchem er neue Mängel dargelegt hat (Risse im Sockelbereich der Hofeinfahrt, an der Stelle der Risse und weiter rechts neben dem Fallrohr sowie unter einer weiteren Fensterbank im Treppenhaus Hohlstellen und vermeintliche Nichteinhaltung der Verarbeitungsvorschriften hinsichtlich der Vorbereitung der Wand, nicht ausreichende Tragfähigkeit des Putz-Untergrundes und Nichteinhaltung der Mindestputzstärken), gemäß § 296 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Deshalb bleibt dieser Vortrag gemäß § 531 Abs. 1 ZPO auch in der Berufungsinstanz unberücksichtigt.
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der neue Vortrag den Rechtsstreit (in I. Instanz) verzögert hätte, weil der Sachverständige H. in seiner Anhörung ausgeführt hat, dass er zur Überprüfung der neu behaupteten Mängel einen weiteren Ortstermin durchführen müsse.
Das Landgericht hat auch zu Recht grobe Nachlässigkeit des Beklagten angenommen, weil der Beklagte gegen seine allgemeine Prozessförderungspflicht verstoßen und der Beklagte die Verspätung nicht hinreichend entschuldigt habe. Denn eine hinreichend sorgfältige Partei hätte so rechtzeitig auf neue Mängel kontrolliert, dass noch ein weiterer Ortstermin des Sachverständigen vor dem gerichtlichen Verhandlungstermin hätte stattfinden können.
Grobe Nachlässigkeit setzt voraus, dass die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter die prozessuale Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen hat, was jedem, der einen Prozess führt, hätte einleuchten müssen. Grobe Nachlässigkeit wird nicht vermutet, sondern ihre Grundlagen müssen unter Würdigung aller Umstände positiv festgestellt werden. Sprechen die äußeren Umstände für grobe Nachlässigkeit, ist es allerdings Sache der Partei, entkräftende Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (z.B. Zöller-Greger, 35. Aufl., § 296 Rz. 27 und 30).
Diese Voraussetzungen grober Nachlässigkeit hat das Landgericht fehlerfrei festgestellt.
Auf Nachfrage der Einzelrichterin des Landgerichts hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten angegeben, dass er den Beklagten kurz vor dem Termin gebeten habe, nachzusehen, ob es jetzt zu Schäden gekommen sei, insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Winter 2022/2023 erstmals zu diesem Zeitpunkt richtig kalt gewesen sei. Der Beklagte habe nachgesehen und habe die Fotos am Donnerstag oder Freitag zugearbeitet, was er gleich in den Schriftsatz vom 27.02.2023 umgearbeitet habe. Der Beklagte hat außerdem erklärt, dass er nicht selbst in dem streitgegenständlichen Gebäude wohne. Der Beklagte hat aber eine Anschrift im selben Ort.
Der Beklagte war im Rahmen seiner allgemeinen Prozessförderungspflicht verpflichtet, rechtzeitig vor dem neuen Verhandlungstermin die Fassade auf neue Mängel zu kontrollieren. Dass er dies getan hat, hat er in I. Instanz nicht hinreichend dargelegt. Vielmehr ist dort nur von einer Kontrolle kurz vor dem Termin die Rede gewesen, was allein nicht ausreichte. Denn hätte der Beklagte die neuen Mängel bereits - z.B. 4 Wochen früher - feststellen können, hätte dies rechtzeitig vor dem Verhandlungstermin geklärt werden können. Gerichtsbekannt ist der Sachverständige H. terminmäßig flexibel, so dass davon ausgegangen werden kann, dass er einen Ortstermin dazu hätte durchführen können. Da nichts dazu vorgetragen ist, dass der Beklagte die Fassade (wie nachträglich vorgetragen) auch schon zu diesem Zeitpunkt kontrolliert hat, ist von grober Nachlässigkeit auszugehen, weil dem Beklagten, bzw. jedenfalls dem Beklagtenvertreter, dessen Verschulden dem Beklagten zugerechnet wird, hätte klar sein müssen, dass die Sache in dem Termin vom 01.03.2023 möglichst abschließend behandelt werden sollte.
Soweit der Beklagte erst mit der Berufungsbegründung zusätzlich vorträgt, dass er zwischen dem Ortstermin vom 24.08.2022 und dem auf den 01.03.2023 bestimmten Verhandlungstermin die Fassade in unregelmäßigen Abständen auf Schäden untersucht habe, sich die neu vorgetragenen Schäden aber erst etwa eine Woche vor dem 01.03.2023 gezeigt hätten, ist dies nicht mehr zu berücksichtigen, weil es auf die Feststellungen des Landgerichts zur groben Nachlässigkeit ankommt. Denn § 531 Abs. 1 ZPO bestimmt, dass Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, ausgeschlossen bleiben. Dies zeigt, dass es deshalb auf den Vortrag und den Erkenntnisstand in I. Instanz ankommt.
(3) Auch aus dem „neuen“ Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 11.04.2023 zur Nichtbeachtung der Vorgaben des § 48 GEG i.V.m. der Anlage 7 Nr. 1b) ergibt sich kein Mangel der Werkleistungen der Klägerin.
Der Vortrag des Beklagten ist zwar vom Landgericht in I. Instanz zutreffend gemäß § 296a ZPO zurückgewiesen worden, er ist aber im Berufungsverfahren als neuer Vortrag zu behandeln (z.B. Zöller-Greger, 35. Aufl., § 296a Rz. 3) und - hier - zuzulassen.
(a) Soweit in dem Schriftsatz vom 11.04.2023 ein Hinweis auf die Rechtslage enthalten ist, war diese zwar einschließlich der Vorschriften des GEG vom Landgericht von Amts wegen zu berücksichtigen. Die Vorgaben des GEG sind bei Erneuerungen von Außenbauteilen von Gebäuden im Sinne der Anlage 7 zu beachten. Gemäß Nr. 1b der Anlage 7 gehört dazu auch die Erneuerung des Außenputzes einer bestehenden Wand.
Denn Anforderungen aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften gehören auch ohne ausdrückliche vertragliche Erwähnung zu der Sollbeschaffenheit einer Werkleistung (z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. Oktober 2015 - I-22 U 57/15 -, zitiert nach juris Rz. 25; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 2. Oktober 2008 - 12 U 92/08 -, zitiert nach juris Rz. 18, 19 - jeweils zu den Anforderungen der EnEV).
Der Beklagte hat aber erstmals mit seinem Schriftsatz vom 11.04.2023 die Tatsachenbehauptung aufgestellt, dass die Klägerin mit den von ihr erbrachten Werkleistungen, nämlich dem Aufbringen des Armierungsputzes und der obersten Putzschicht in einer Stärke von insgesamt 9 mm direkt auf die Wand nur einen Wärmedurchgangskoeffizienten von 1,38 W/(m2-K) habe erzielen können und erzielt habe, der damit fünfmal so hoch sei, wie es nach Anlage 7 zum GEG zulässig sei. Hierzu hat sich der Beklagte auf die Anlage 1.7 zum Hauptgutachten des Sachverständigen H. bezogen. Die Berechnungen in dieser Anlage hat der Sachverständige indes im Zusammenhang mit der ihm gestellten Beweisfrage, welche Temperaturen an der Wand bei der Verarbeitung des Putzes geherrscht haben, angestellt und nicht im Zusammenhang mit der vom Beklagten erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung aufgeworfenen Frage, ob durch die Werkleistungen der Klägerin die Anforderungen des § 48 GEG eingehalten worden sind.
Hiermit hat der Beklagte einen neuen Mangel der Werkleistungen behauptet und damit einen neuen Angriff vorgebracht, der gemäß § 296a S. 1 ZPO unzulässig war, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat.
Der Vortrag war auch nicht zulässig, weil er etwa im Rahmen eines Schriftsatznachlasses im Sinne von § 296a S. 2 i.V.m. § 283 ZPO erfolgt ist. Zwar war dem Beklagten nachgelassen worden, binnen drei Wochen nach Zustellung des Protokolls zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen. Im Rahmen der Beweisaufnahme ist aber die Erzielung eines bestimmten Wärmedurchgangskoeffizienten kein Thema gewesen. Die vom Beklagten behauptete Bemerkung des Sachverständigen H. ist nicht protokolliert worden und ist auch nach eigenen Angaben des Beklagten außerhalb der Beweisaufnahme erfolgt.
Das Landgericht war auch nicht gemäß §§ 296a S. 2, 156 Abs. 2 ZPO verpflichtet, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Weder hatte das Landgericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler, insbesondere eine Verletzung der Hinweispflicht (§ 139 ZPO) oder die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör begangen (Nr. 1), noch sind nachträglich vom Beklagten Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht worden, die einen Wiederaufnahmegrund bilden (Nr. 2), noch ist ein Richter zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung ausgeschieden (Nr. 3).
Soweit § 156 Abs. 1 ZPO dem Landgericht Ermessen für die Wiedereröffnung einräumt, kann der Senat keinen Ermessensfehler des Landgerichts erkennen.
(b) Der Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 11.04.2023, auf den sich der Beklagte auch in der Berufungsbegründung nach wie vor beruft, ist indes gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Berufungsrechtszug zuzulassen.
(aa) Die Verspätung dieses Vortrages beruht nicht auf Nachlässigkeit des Beklagten. Auch wenn er anwaltlich beraten gewesen ist, war der Hinweis im Gutachten des Sachverständigen H. nicht prominent, sondern im Zusammenhang mit Ausführungen zur Beweisfrage gemacht worden, welche Temperaturen an der Wand bei der Aufbringung des Putzes geherrscht haben. Der Sachverständige hat offenbar außerhalb der mündlichen Verhandlung geäußert, dass die Leistungen der Klägerin wegen fehlender Wärmedämmung nicht ordnungsgemäß seien, da sich diese Äußerung nicht im Sitzungsprotokoll findet. Deshalb ist es dem Beklagten nicht vorzuwerfen, hierzu erst später vorgetragen zu haben.
(bb) Entgegen der Auffassung des Beklagten kann jedoch auch unter Zugrundelegung des Vortrags aus dem Schriftsatz vom 11.04.2023 kein Mangel der Werkleistungen der Klägerin festgestellt werden.
(1) Es ist unstreitig, dass die Klägerin keine Wärmedämmung aufgebracht hat, sondern die Leistungen gemäß ihrem Angebot vom 02.11.2020 ausgeführt hat, wozu eine Wärmedämmung nicht gehörte.
(2) Die Klägerin war indes nicht verpflichtet, eine Wärmedämmung im Rahmen ihrer Arbeiten an der Fassade auszuführen, da die Anforderungen von § 48 GEG i.V.m. der Anlage 7 Nr. 1b nicht einschlägig sind.
(a) Denn die Anforderungen des § 48 GEG i.V.m. Anlage 7 gelten nur bei einer Erneuerung des Putzes mit Abschlagen des Altputzes, nicht aber bei bloßen Putzausbesserungen oder -reparaturen.
Dies ergibt die Auslegung der Anlage 7 Nr. 1 b) zu § 48 GEG. Dort sind die Höchstwerte der Wärmedurchgangskoeffizienten von Außenbauteilen bei Änderungen an bestehenden Gebäuden festgelegt, die bei bestimmten baulichen Änderungen solcher Außenbauteile gemäß § 48 Abs. 1 S. 1 GEG nicht überschritten werden dürfen. Zu der allenfalls einschlägigen Nr. 1b) heißt es in der mit „Erneuerung, Ersatz oder erstmaliger Einbau von Außenbauteilen“ überschriebenen Spalte:
„Außenwände:
- Anbringen von Bekleidungen (Platten oder plattenartige Bauteile), Verschalungen, Mauervorsatzschalen oder Dämmschichten auf der Außenseite einer bestehenden Wand oder
- Erneuerung des Außenputzes einer bestehenden Wand“
Der Senat versteht die - hier allenfalls einschlägige - unter dem 2. Spiegelstrich angeführte Alternative so, dass der gesamte Außenputz einer bestehenden Wand erneuert werden muss, was wiederum voraussetzt, dass der gesamte Altputz entfernt bzw. abgeschlagen wird. Denn nur dann handelt es sich um die begrifflich vorausgesetzte „Erneuerung“ des Außenputzes. Nicht einschlägig ist diese Vorschrift hingegen, soweit lediglich eine Reparatur von Fehlstellen stattfindet, die jedoch nicht die gesamte Außenwand betrifft. Eine solche Auslegung ist auch wegen der anderen Alternativen in der Anlage 7 geboten, in denen jeweils eine Neuherstellung oder erstmalige Herstellung von Bauteilen vorausgesetzt wird. So gilt z. B. die Anlage 7 Nr. 1a bei dem Ersatz von Außenwänden oder deren erstmaligem Einbau oder hinsichtlich des 1. Spiegelstrichs bei der Nr. 1b für das Anbringen von Bekleidungen, Verschalungen, Mauervorsatz in oder Dämmschichten auf der Außenseite einer bestehenden Wand, was sich technisch sinnvoll nur auf die gesamte Wand beziehen kann.
In gleicher Weise ist die Auslegung durch die Fachkommission Bautechnik in ihrem Beschluss vom 06.09.2021 (veröffentlicht unter www.umwelt-online.de/regelwerk/energie/gegausleg_ges.htm bzw. unter www.geg-info.de> geg_praxisdialog) erfolgt, worauf die Klägerin im Schriftsatz vom 28.03.2024 unter Vorlage der Anlage BB1 (Bd. II Bl. 166f.) hingewiesen hat. Die Fachkommission Bautechnik ist Teil der Bauministerkonferenz, also der Arbeitsgemeinschaft der für Städtebau, Bau- und Wohnungswesen zuständigen Minister und Senatoren, in der sich die Länderministerinnen und -minister seit Jahren zusammengeschlossen haben, um länderübergreifend Themen zu bearbeiten, da das Bauordnungsrecht Länderrecht ist (vgl. Deutsches Institut für Bautechnik, Interview mit dem Vorsitzenden der Fachkommission Rücker vom 28.07.2020, https://www.dibt.de/de/aktuelles/meldungen/nachricht-detail/meldung). In dem genannten Beschluss ist zu § 48 S. 1 i.V.m. Anlage 7 Nr. 1 BGEG 2020 (Putzerneuerung) in Ziff. 3a) ausgeführt: „Eine Erneuerung des Außenputzes im Sinne der Anlage 7 Nr. 1b GEG 2020 setzt begrifflich voraus, dass der bestehende Altputz abgeschlagen wird. Sogenannte „Putzreparaturen“ (ggf. auch i.V.m. zusätzlichen Farb- oder Putzbeschichtungen), bei denen der bestehende Putz nicht abgeschlagen wird, sind deshalb keine Putzerneuerungen im Sinne von Anlage 7 Nr. 1B GEG 2020, sondern Instandsetzungsmaßnahmen für den bestehenden Putz.“
(b) Die Klägerin hat bei Ausführung der vertraglich geschuldeten Werkleistungen keine Erneuerung des Außenputzes vorgenommen, sondern lediglich Putzreparaturen erbracht. Dies ergibt sich aus ihrem Angebot vom 02.11.2020 (Anlage K1) und der gemäß dem Angebot erteilten Schlussrechnung vom 14.04.2021 (Anlage K7), in der die Klägerin die Vergütung genauso abgerechnet hat, wie sie im Angebot ausgewiesen ist.
Danach hat die Klägerin von der Gesamtfläche von 330 m2 auf einer Fläche von 50 m2 losen Putz entfernt und entsorgt und im Übrigen auf der Gesamtfläche von 330 m2 Reparaturen vorgenommen, die Fassadenfläche gereinigt und grundiert. Sie hat auf die gesamte Fläche von 330 m2 Armierungsputz aufgetragen und Armierungsgewebe eingearbeitet und vollflächig übergespachtelt. Auch Putzgrund und Strukturputz sind auf der gesamten Fläche aufgetragen worden, ebenso wie der Farbanstrich. Es ist aber gerade nicht zu einer vollständigen Erneuerung des Außenputzes gekommen, da die Klägerin den Altputz nur entfernt hat, soweit er lose gewesen ist, gemäß der Schlussrechnung ist auf eine Fläche von 50 m2 zu schließen.
Soweit der Beklagte vorbringt, dass er nicht genau wisse, was die Klägerin ausgeführt habe, ist dies im Hinblick auf die Frage einer vollständigen Erneuerung des Putzes unerheblich. Denn die Klägerin hat dem Beklagten ein Einheitspreis-Angebot gemacht. Für die Position 2 „Fassadenflächen: losen Putz entfernen u. Entsorgen“ ist ein Einheitspreis von 8,00 € pro m2 vereinbart worden. Hätte die Klägerin Leistungen in erheblicher Abweichung von ihren Mengenansätzen im Angebot ausgeführt, ist davon auszugehen, dass sie die Leistungen auch konkret abgerechnet hätte. Insbesondere für die Position 2 wäre ein erheblicher Mehrbetrag angefallen. Hätte die Klägerin nämlich auf der gesamten Fläche von 330 m2 den Putz entfernt, hätte sie hierfür einen Betrag von 2.640 € (8 € × 330) statt der angebotenen (und abgerechneten) 400 € abrechnen können, was aber unterblieben ist. Dem Beklagtenvortrag fehlt es insoweit an Substanz.
3. Der Klägerin steht gemäß § 631 Abs. 1 BGB die vom Landgericht zugesprochene vereinbarte Vergütung in Höhe von 15.409,95 € zu.
a) Die Klägerin hat zunächst einen Anspruch auf die noch offene Schlussrechnungsforderung in Höhe von 15.252,99 €. Wie bereits ausgeführt, hat die Klägerin in der Schlussrechnung vom 14.04.2021 den im Angebot vom 02.11.2020 ausgewiesenen Betrag von 21.221,00 € netto zzgl. 19% Mehrwertsteuer abzüglich der erhaltenen Abschlagszahlungen in Höhe von 10.000,00 € abgerechnet. Dies ist vom Beklagten nicht bemängelt worden, insbesondere hat er nicht (substantiiert) geltend gemacht, dass andere Mengen der einzelnen Leistungen erbracht worden sind.
b) Außerdem hat die Klägerin einen Anspruch auf Bezahlung der Lieferung und des Einbaus zweier Granit-Kellerfensterbänke, die nicht im ursprünglichen Angebot vom 02.11.2020 enthalten gewesen sind. Insoweit wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil (Seite 12 f.) Bezug genommen, die vom Beklagten nicht angegriffen worden sind.
4. Der Anspruch auf die zuerkannten Prozesszinsen beruht auf den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
C.
I. 1. Die Kostenentscheidung für die 1. Instanz folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Der Senat nimmt bei der gemäß § 308 Abs. 2 ZPO immer von Amts wegen zu treffenden Kostenentscheidung eine geringfügige Korrektur vor, da die Kostenentscheidung nicht auf § 92 Abs. 2 S. 1 ZPO gestützt werden kann, weil vorliegend durch die Zuvielforderung der Klägerin mehr als nur geringfügig höhere Kosten veranlasst worden sind, weil ein sogenannter „Gebührensprung“ gegeben war, da die Klageforderung Gebühren nach einem Streitwert von bis zu 19.000 € ausgelöst hat, während hinsichtlich des zugesprochenen Betrages Gebühren nach einem Streitwert bis 16.000 € angefallen wären. Darauf hat der Beklagte in der Berufungsverhandlung vom 28.08.2024 zutreffend hingewiesen.
2. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
II. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
III. Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zugelassen, weil die streitige Rechtsfrage, ob die Anlage 7 Nr. 1b) zu § 48 Abs. 1 S. 1 GEG hinsichtlich der dort genannten Voraussetzung „Erneuerung des Außenputzes einer bestehenden Wand“ so auszulegen ist, dass diese nur erfüllt ist, wenn der Altputz vollständig entfernt/abgeschlagen wird, nicht hingegen bei Reparaturen des Altputzes, bislang, soweit ersichtlich, nicht höchstrichterlich entschieden ist.
Insoweit hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.409,95 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 640 BGB
§ 296a ZPO
§ 48 GEG
§ 520 ZPO
§ 283 ZPO
§ 139 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 1 BGB
§ 640 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 296a S. 1 ZPO
§ 296a S. 2, 156 Abs. 2 ZPO
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 48 Abs. 1 S. 1 GEG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 308 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 O 222/21
22 U 57/15
12 U 92/08