Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-03-28, Aktenzeichen VII-Verg 40/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0328.VII.VERG40.17.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 1. August 2017 (VK 1 - 69/17) aufgehoben.
Der Antragsgegnerin wird untersagt, im Vergabeverfahren betreffend den Anbau, die Weiterverarbeitung, Lagerung, Verpackung und Lieferung von Cannabis zu medizinischen Zwecken (EU-Bekanntmachung 2017/S 070-131987) einen Zuschlag zu erteilen.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die der Antragstellerin in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist für die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig gewesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden je zur Hälfte der Antragstellerin und der Beigeladenen auferlegt. Die Kosten des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin führt nach europaweiter Ausschreibung durch Bekanntmachung vom 08.04.2017 ein Verhandlungsverfahren nach vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb zur Vergabe von Anbau, Weiterverarbeitung, Lagerung, Verpackung und Lieferung von Cannabis zu medizinischen Zwecken durch (EU-Bekanntmachung: 2017/S 070-131987). Der zu vergebende Auftrag umfasst den Lieferzeitraum von 2019 bis 2022 und ist in zehn Lose unterteilt. Die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Bieter können sich auf alle zehn Lose bewerben, aber nur für maximal sieben den Zuschlag erhalten.
Die … Bewerber, die nach dem Teilnahmewettbewerb zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollten, sollten, wie sich aus der Auftragsbekanntmachung und der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen ergab, anhand vorzulegender Referenzen ausgewählt werden. Die Referenzen dienten nicht nur zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit im Sinne einer Mindesteignung, sondern wurden je nach nachgewiesener Cannabis- bzw. Arzneipflanzen-Liefermenge auch mit Punkten bewertet. Für „Cannabis-Referenzen“ konnten bis zu … Punkte erreicht werden, für „Arzneipflanzen-Referenzen“ höchstens … Punkte, so dass insgesamt eine Höchstpunktzahl von … Punkten erzielt werden konnte.
Zu der Bewertung der „Arzneipflanzen-Referenz“ hieß es in der Bekanntmachung vom 08.04.2017:
„Referenzen über den Anbau, die Verarbeitung und die Lieferung von Arzneipflanzen (ohne Cannabis) mit einer Liefermenge von mindestens … kg je Referenz in den letzten drei Jahren (ob im Rahmen eines Auftrags oder mehrerer Aufträge): Der Bewerber erhält pro … kg Liefermenge … Punkte (Höchstpunktzahl … Punkte).“
Bei der Beschreibung der Eignungskriterien war zu den „Arzneipflanzen-Referenzen“ noch Folgendes ausgeführt:
„Als eine Referenz über einen Auftrag zu Anbau, Verarbeitung und Lieferung von Arzneipflanzen gilt auch ein Auftrag zur Lieferung von Arzneipflanzen oder weiter-verarbeiteten Arzneipflanzen, bei denen der Bieter zur Erfüllung seiner Lieferpflicht die Arzneipflanzen selbst angebaut und verarbeitet hat.“
Der Schlusstermin für die Abgabe der Teilnahmeanträge sollte der 06.06.2017, 12:00 Uhr, sein.
Teil der Vergabeunterlagen, die von den Bewerbern auf der E-Vergabe-Platttform abgerufen werden konnten, waren die Leistungsbeschreibung sowie der ausgeschriebene Vertrag. Danach mussten der spätere Anbau von Cannabis und die Ernte der Cannabisblüten nach den Standards GMP (Good Manufacturing Practice) und GACP (Good Agricultural And Collection Practice) erfolgen (Bl. 27 und 45 der Vergabeakte). Für Arzneipflanzen enthielten die Unterlagen keine entsprechenden Angaben.
Während des Teilnahmewettbewerbs ging bei der Antragsgegnerin eine Vielzahl von Bewerberfragen ein. Einige betrafen die vorzulegenden Referenzen. Einem Bewerber, der sich danach erkundigte, wie die Mindestbedingungen erfüllt werden könnten, ohne dass der Anbau jemals in Deutschland erfolgt sei oder das Unternehmen bereits Arzneipflanzen angebaut habe (Frage Nr. 4) antwortete die Antragsgegnerin am 18.04.2017 auf der E-Vergabe-Plattform (Bl. 201 der Vergabeakte):
„Es wird die Erfahrung in Anbau, Verarbeitung und Lieferung von Cannabis, bzw. Arzneipflanzen verlangt. Damit haben die Bieter Kenntnisse in der GACP/GMP gemäßen Produktion und den entsprechenden arzneimittelrechtlichen Regelungen.“
Auf die Frage Nr. 16 antwortete die Antragsgegnerin am 20.04.2017 auf der E-Vergabe-Plattform (Bl. 213 der Vergabeakte):
„Als Referenz über einen Auftrag zu Anbau, Verarbeitung und Lieferung von Arzneipflanzen können auch Aufträge herangezogen werden, bei dem die Arzneipflanzen in einem pharma-zeutischen Betrieb zu einem Fertigarzneimittel weiterverarbeitet werden. Bei Anbau, Verarbeitung und Lieferung müssen die GMP/GACP Regeln eingehalten werden.
Da bei Anbau, Verarbeitung und Lieferung von Nutzhanf die GMP/GACP Regeln nicht verbindlich sind, müsste deren Einhaltung belegt werden.“
Mit EU-Bekanntmachung vom 19.05.2017 – sie war am 15.05.2017 abgesandt worden – ergänzte die Antragsgegnerin die Vorgaben an die „Arzneipflanzen-Referenz“ in der Ausgangsbekanntmachung. Die Anforderung lautete nunmehr (Bl. 152 der Vergabeakte):
„Bei dem Auftrag zu Anbau, Verarbeitung und Lieferung von Arzneipflanzen müssen die Regelungen des „EUDRALEX: Volume 4 Medical Products für Human and Veterinary Use: Good Manufactoring Practice und des Annex 7: Manufacture of Herbal Medicinal Product“ und der „Guideline on Good Agriculture and Collection Practice (GACP) for Starting Materials of Herbal Origin“ (EMEA/HMPC/246816/2005) eingehalten worden sein.“
Die Antragsgegnerin überarbeitete die Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen entsprechend und stellte sie, mit Stand vom 18.05.2017, allen Bewerbern, die sich auf der E-Vergabe-Plattform registriert hatten, zur Verfügung.
Die kalendarische Situation ab dem Zeitpunkt der Absendung der Änderungsbekanntmachung bis zum Ende der Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge stellte sich im Mai und Juni 2017 wie folgt dar:
15 Absendung
15
Absendung
16
17
18
19 Veröffentli-chung
19
Veröffentli-chung
20 Samstag
20
Samstag
21 Sonntag
21
Sonntag
22
23
24
25 Christi Himmelfahrt
25
Christi Himmelfahrt
26
27 Samstag
27
28 Sonntag
28
29
30
31
01
02
03 Samstag
03
04 Sonntag
04
05 Pfingstmontag
05
Pfingstmontag
06 Fristende
06
Fristende
Mehrere Bewerber fragten nach Veröffentlichung der Änderungsbekanntmachung, wie sie die nachträglich bekannt gemachten Anforderungen erfüllen könnten. Die Antragsgegnerin verwies auf die Möglichkeit einer Eignungsleihe nach § 47 VgV (Bl. 264 der Vergabeakte). In der Antwort auf die Frage 130 teilte sie zudem mit, dass nur Referenzen eines Nachunternehmers berücksichtigt würden, der die Leistungen Anbau, Ernte, Weiterverarbeitung, Lagerung, Abfüllung und Verpackung insgesamt ausführe (Bl. 295 der Vergabeakte). Erbringe der Nachunternehmer nur Teilleistungen, werde die Referenz nicht berücksichtigt. Auf die Frage eines Bewerbers, ob wegen der Änderung der Eignungsanforderungen die Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge verlängert werde, antwortete die Antragsgegnerin am 22.05.2017 auf der E-Vergabe-Plattform, dass dies nicht beabsichtigt sei.
Die Antragstellerin und … weitere Bewerber reichten fristgerecht Teilnahmeanträge ein. Kurz vor Ablauf der Frist, am späten Vormittag des 06.06.2017, rügte die Antragstellerin aber, dass die Abgabefrist wegen der nachträglichen Änderung der Anforderungen an die „Arzneipflanzen-Referenzen“ unangemessen kurz gewesen sei. Die Antragsgegnerin wies diese Rüge mit Schreiben vom 13.06.2017 zurück.
Am 28.06.2017 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes gestellt.
Nach Wertung der Teilnahmeanträge teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 07.07.2017 (Anlage AST 11) mit, dass sie nicht zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren aufgefordert werde, weil Teilnahmeanträge vorlägen, die in den Auswahlkriterien eine höhere Liefermenge erreicht hätten. Die „Arzneipflanzen-Referenz“ der Antragstellerin habe nicht berücksichtigt werden können, weil die betreffenden Pflanzen als Lebensmittel und nicht nach den GMP-/GACP-Regeln angebaut und geliefert worden seien. … Bewerber, zu denen auch die Beigeladene gehörte, forderte sie unterdessen zur Abgabe eines Erstangebots und zur Teilnahme an dem Verhandlungsverfahren auf. Die Antragstellerin rügte ihre Nichtzulassung zum Verhandlungsverfahren am 12.07.2017, hatte jedoch auch mit dieser Rüge keinen Erfolg.
Im Verfahren vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin zur Rechtzeitigkeit ihrer Rüge vorgetragen, sie habe erst nach anwaltlicher Beratung erkannt, dass die Teilnahmefrist vorliegend habe verlängert werden müssen. Ein Anspruch auf eine Fristverlängerung, nach ihrer Ansicht um mindestens neun Tage, ergebe sich aus § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV. Inhalt der Änderungsbekanntmachung sei nicht lediglich eine Klarstellung, sondern eine wesentliche Änderung der Vergabeunterlagen gewesen. Sie, die Antragstellerin, habe danach nach einem neuen Nachunternehmer für die „Arzneipflanzen-Referenz“ suchen müssen, einen solchen wegen der Kürze der noch zur Verfügung stehenden Zeit aber nicht mehr gefunden. Der Aufwand, einen geeigneten Nachunternehmer zu finden, sei – wie sie näher ausgeführt hat – überdurchschnittlich hoch gewesen. Zu berücksichtigen sei auch, dass in den verbleibenden Zeitraum bis zum Ablauf der Abgabefrist zwei gesetzliche Feiertage – Christi Himmelfahrt und Pfingstmontag – fielen. Wenn § 20 Abs. 3 VgV nicht entsprechend anwendbar sei, so ergebe sich eine Pflicht der Antragsgegnerin zur Fristverlängerung jedenfalls aus § 20 Abs. 1 VgV und dem Wettbewerbsgrundsatz und Diskriminierungsverbot gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB.
Die Antragstellerin hat – in der Hauptsache – beantragt,
festzustellen, dass sie in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist und geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen der Antragstellerin zu verhindern.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, dass der Nachprüfungsantrag mangels rechtzeitiger Rüge schon unzulässig sei. Die Antragstellerin habe den Sachverhalt seit der Änderungsbekanntmachung vom 15.05.2017 gekannt, spätestens aber seit der Beantwortung einer Bieteranfrage am 22.05.2017, dass nicht beabsichtigt sei, die Abgabefrist zu verlängern. Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag aber unbegründet. § 20 Abs. 3 VgV sei ein Spezialtatbestand, der nicht analog auf Teilnahmeanträge anwendbar sei. Auch aus § 20 Abs. 1 VgV i.V.m. § 97 Abs. 1 und 2 GWB ergebe sich kein Anspruch auf eine Fristverlängerung, weil die gesetzte Frist trotz der Klarstellung der Eignungsanforderungen angemessen gewesen sei. Die Einhaltung der GMP-/GACP-Standards sei marktüblich. Spätestens seit der Antwort auf die Bewerberfrage Nr. 16 am 20.04.2017 sei der Antragstellerin bekannt gewesen, dass sie, die Antragsgegnerin, „Arzneipflanzen-Referenzen“ nur werte, wenn der GMP-/GACP-Standard eingehalten werde. Schließlich hätten auch zwischen dem 15.05.2017 und dem 06.06.2017 immer noch 21 Tage gelegen. Dieser Zeitraum sei ausreichend gewesen, um zu klären, mit welchen Nachunternehmern die Leistung ggf. erbracht werden sollte.
Mit Beschluss vom 01.08.2017 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, aber unbegründet. Die Antragsgegnerin sei nicht nach § 20 Abs. 3 VgV zur Verlängerung der Abgabefrist für die Teilnahmeanträge verpflichtet gewesen. Die Vorschrift sei auf Teilnahmeanträge nicht anwendbar, auch nicht analog. Dafür fehle es an einer planwidrigen Regelungslücke. Es sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber absichtlich darauf verzichtet habe, Teilnahmeanträge in § 20 Abs. 3 VgV zu erwähnen. Ein Anspruch auf Fristverlängerung ergebe sich auch nicht aus § 20 Abs. 1 VgV i.V.m. § 97 Abs. 1 und 2 GWB. Dessen Anwendungsbereich sei zwar grundsätzlich eröffnet, weil die Änderungsbekanntmachung zu einer Erhöhung der Eignungsanforderungen geführt habe, die erst mit der Veröffentlichung rechtsverbindlich geworden sei. Die nach der Änderungsbekanntmachung noch verbleibende Restfrist sei aber angemessen gewesen. Da es für die Bemessung der Frist auf die Absendung der Bekanntmachung, hier den 15.05.2017, ankomme, sei noch eine Restfrist von 21 Kalendertagen verblieben. Bei Würdigung der Angemessenheit sei zu berücksichtigen, dass die nachträglich geforderten Standards international weit verbreitet seien. Es habe eine ausreichende Zahl an Unternehmen zur Verfügung gestanden, die als „Eignungsverleiher“ in Betracht gekommen seien. Die diesbezüglich beizubringenden Unterlagen seien auch nicht umfangreich gewesen. Ausreichend sei eine Eigenerklärung gewesen, dass die Standards eingehalten werden, sowie eine Verpflichtungserklärung im Sinne von § 47 VgV. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Kürze der verbleibenden Frist nur von einem weiteren Bewerber gerügt worden sei und der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet sei, individuelle Schwierigkeiten einzelner Bewerber durch die Formulierung seiner Anforderungen umfassend zu kompensieren.
Gegen den ihr am 01.08.2017 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 15.08.2017 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Mit dieser rügt sie die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung der Vergabekammer. Wegen der unangemessenen Kürze der nach der Änderung der Vergabeunterlagen noch verbleibenden Teilnahmefrist sei sie, die Antragstellerin, an der Abgabe einer besseren „Arzneipflanzen-Referenz“ gehindert gewesen mit der Folge, dass sie im Rahmen der Bewertung ihres Teilnahmeantrags nicht die volle Punktzahl habe erreichen können. Für die Frage, ob die Teilnahmefrist zu verlängern sei, sei § 20 Abs. 3 VgV maßgeblich. Der Sachverhalt entspreche einer Änderung der Vergabeunterlagen in der Angebotsphase. Für die Angemessenheit der verbleibenden Frist komme es auf den Zeitpunkt der Veröffentlichung der Änderungsbekanntmachung am 19.05.2017 an und nicht wie bei § 17 Abs. 2 VgV auf den Zeitpunkt der Absendung, also den 15.05.2017. Vorher seien die Eignungsanforderungen nicht wirksam aufgestellt. Danach, so die Antragstellerin, verblieben nur noch 17 volle Kalendertage. Nicht berücksichtigt sei dabei aber die urlaubs- und feiertagsbedingte Fristverkürzung, welche die Vergabekammer nicht gewürdigt habe. Die Vergabekammer habe ebenfalls nicht gesehen, dass mit etwaigen Kooperationspartnern noch Verhandlungen geführt werden mussten.
Die Antragstellerin beantragt – soweit hier von Bedeutung –,
1. der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 01.08.2017, Az. VK 1 – 69/17, wird aufgehoben,
2. der Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin wird aufgegeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Abgabe der Teilnahmeanträge zurückzuversetzen und eine angemessene Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge vorzusehen, wobei angemessen nicht weniger als neun Kalendertage sind.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als im Ergebnis richtig. Sie ist weiterhin der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin schon unzulässig sei. Der Antragstellerin sei der etwaige Vergaberechtsverstoß positiv bekannt gewesen, so dass sie mit ihrem Antrag nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert sei. Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag aber unbegründet. Insoweit hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 26.03.2018 über ihren bisherigen Vortrag hinaus geltend gemacht, die Antragstellerin sei nicht berechtigt, sich um den ausgeschriebenen Auftrag zu bewerben, weil ihr Geschäftsgegenstand die Verwaltung eigenen Vermögens sei. Hieraus folge die Ungeeignetheit der Antragstellerin. Da diese nicht in einem dem Ausschreibungsgegenstand vergleichbaren Geschäftsfeld tätig sei, verfüge sie über keine Branchen- und Marktkenntnis. Auf Unternehmen, die sich erstmals in dem entsprechenden Geschäftsbereich betätigen wollten, dürfe bei der Frage nach der Angemessenheit der Frist für den Teilnahmeantrag aber nicht abgestellt werden. Abzustellen sei insoweit vielmehr auf die Bedürfnisse fachkundiger Unternehmen.
Im August 2017 hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren in den Stand vor Bewertung der Teilnahmeanträge zurückversetzt. Sie kam daraufhin zu einer Neubewertung einzelner Teilnahmeanträge, zu denen auch der Teilnahmeantrag der Beigeladenen gehörte. Diese verschlechterte sich aufgrund der Neubewertung zwar im Ranking, blieb dessen ungeachtet aber noch im Kreis der … Bewerber, die für das Verhandlungsverfahren vorgesehen sind, während die Antragstellerin nach wie vor nicht hierzu gehört.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten verwiesen, insbesondere soweit sie vorstehend ausdrücklich erwähnt sind.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet mit der Folge, dass die Antragsgegnerin – bis zu einer Korrektur des Vergaberechtsverstoßes – in dem eingeleiteten Vergabeverfahren einen Zuschlag nicht erteilen darf.
1.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Mit zutreffenden Überlegungen hat die Vergabekammer angenommen, dass die Antragstellerin mit ihrem Antrag nicht nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert ist. Die Antragsgegnerin ist für das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen beweisfällig geblieben.
Eine Präklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB setzt voraus, dass die Antragstellerin den Vergaberechtsverstoß bereits mehr als zehn Kalendertage vor ihrer Rüge erkannt hat. Positive Kenntnis im Sinne der Vorschrift verlangt, dass das betreffende Unternehmen nicht nur die den Verstoß begründenden Tatsachen kennt, sondern aus den Tatsachen auch auf den Vergaberechtsverstoß schließt (Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn. 146). Dafür fehlt es hier an Anhaltspunkten.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin lässt sich die positive Kenntnis der Antragstellerin nicht aus dem Umstand folgern, dass die Frage eines anderen Bewerberunternehmens nach einer Fristverlängerung am 22.05.2017 auf der E-Vergabe-Plattform von der Antragsgegnerin ablehnend beantwortet worden ist. Daraus ergibt sich nicht, dass die Antragstellerin schon zu diesem Zeitpunkt in tatsächlicher Hinsicht erkannt hat, dass die verbleibende Frist unzureichend sein würde, um den mit der Bekanntmachung vom 19.05.2017 verschärften Eignungsanforderungen zu genügen. Dass das Unterlassen einer Fristverlängerung vergaberechtswidrig war, musste sich der Antragstellerin ohne Einholung von Rechtsrat zu diesem Zeitpunkt ebenso wenig erschließen. Zum einen ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin überhaupt hinreichend vergaberechtlich erfahren ist. Zum anderen war die Rechtslage zum hier maßgeblichen Zeitpunkt noch ungeklärt. Eine gefestigte vergaberechtliche Rechtsprechung zu Verlängerungen der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen in Fällen einer nachträglichen Änderung von Eignungsanforderungen war nicht vorhanden. Zu § 20 Abs. 3 VgV n.F. lagen noch keine gerichtlichen Entscheidungen vor.
2.
Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Dadurch, dass die Antragsgegnerin nach der Änderung der Anforderungen an die „Arzneipflanzen-Referenz“ durch die Änderungsbekanntmachung vom 19.05.2017 die Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge nicht angemessen verlängert hat, hat sie gegen § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV verstoßen und den Anspruch der Antragstellerin auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Die Vorschrift des § 20 Abs. 3 VgV ist, soweit sie Fristverlängerungen vorsieht, bieterschützend (vgl. Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 20 VgV Rn. 26 f.).
a)
Entgegen der Annahme der Vergabekammer ist § 20 Abs. 3 VgV, zumindest in den Fällen einer wesentlichen Änderung an den Vergabeunterlagen gemäß § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV, auf die Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen entsprechend anzuwenden.
Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der herrschenden Auffassung in der Literatur. Diese geht davon aus, dass § 20 Abs. 3 VgV ungeachtet seines Wortlauts, der nur von Angebotsfristen spricht, auch auf die Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen anzuwenden ist (so Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 20 VgV Rn. 12; Rechten, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 20 Rn. 40; Schubert, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht – Kompaktkommentar, 4. Aufl., § 20 VgV Rn. 21; a.A. aber Ortner, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 20 VgV Rn. 46). Soweit die Vergabekammer hiervon abweichend die Anwendbarkeit des § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV mit dem Hinweis auf das Fehlen der Voraussetzungen einer Analogie verneint, überzeugt dies nicht. Es fehlt an Anhaltspunkten dafür, dass der Gesetzgeber die Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen in § 20 Abs. 3 VgV bewusst nicht in die Regelung aufgenommen hat.
Nach Auffassung des Senats weist § 20 Abs. 3 Satz 1 VgV durch die Nichtnennung der Fristen für die Abgabe von Teilnahmeanträgen eine planwidrige Regelungslücke auf, wie sie für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf solche Fristen erforderlich ist. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der Verordnungsgeber bei Schaffung der Vorschrift an anderem orientiert hat als am Wortlaut von Art. 47 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU. Für die Annahme der Vergabekammer, der Verordnungsgeber habe sich bewusst dafür entschieden, Teilnahmeanträge nur in § 20 Abs. 1 VgV aufzuführen, ist danach kein Raum. In der Begründung zur Vergabeverordnung findet sich kein Hinweis darauf, dass sich der Verordnungsgeber über die Anwendungsfälle, in denen Fristverlängerungen geboten sein können, im Einzelnen Gedanken gemacht hat. Dafür, dass keine tiefere Durchdringung des Regelungskomplexes durch den Verordnungsgeber stattgefunden hat, spricht auch die in der Literatur zu Recht überwiegend als verunglückt angesehene Vorschrift des § 20 Abs. 3 Satz 3 VgV, die in der Richtlinie – aus gutem Grund – so nicht enthalten ist (vgl. zur missglückten Richtlinienumsetzung Rechten, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 20 Rn. 37 f.; Ortner, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 20 VgV Rn. 48 und 53).
Für eine entsprechende Anwendung der Regelung des § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV auf die Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen spricht die vergleichbare Interessenlage der Bewerber im Teilnahmewettbewerb. Die nachträgliche Erhöhung von Eignungsanforderungen, die im Teilnahmewettbewerb den Ausschlag für die Auswahl der Teilnehmer am Verhandlungsverfahren geben, ist mit einer sich auf die Angebotserstellung auswirkenden Änderung der Vergabeunterlagen vergleichbar. In beiden Fällen bedarf es einer Reaktion der Bewerber beziehungsweise Bieter, für die möglicherweise zusätzliche Zeit benötigt wird, die nicht von vornherein einkalkuliert war. Die Teilnehmer eines Teilnahmewettbewerbs, die bis zur Änderung der Vergabeunterlagen von anderen, für sie über Erfolg oder Misserfolg ihres Teilnahmeantrags entscheidenden Anforderungen ausgegangen sind, sind auch nicht weniger schutzwürdig als die Bieter bei der Angebotsabgabe.
Dagegen kann nicht pauschal eingewandt werden, die Angebotserstellung sei aufwändiger, dafür brauche es mehr Zeit und deshalb eher einer Fristverlängerung. Auch die Vorbereitung von einer Bewertung unterliegenden Teilnahmeanträgen kann aufwändig sein. Das zeigen nicht nur andere Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb, die Gegenstand von Verfahren vor dem Senat waren. Vielmehr belegt dies gerade auch das vorliegende Vergabeverfahren, in dem die gewünschte Leistung vom öffentlichen Auftraggeber erstmalig auf dem Markt nachgefragt wird und der Großteil der nationalen Bewerber noch keine Wettbewerbserfahrung sammeln konnte und geeignete Kooperationspartner erst suchen und finden musste.
Besondere Interessen des öffentlichen Auftraggebers, die sich gegen die Interessen der Teilnehmer eines Teilnahmewettbewerbs im Fall einer nachträglichen wesentlichen Änderung an den Vergabeunterlagen durchsetzen und es rechtfertigen könnten, allein Bietern im offenen Verfahren Fristverlängerungen nach Art des § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV zuzugestehen, nicht aber den Teilnehmern eines Teilnahmewettbewerbs, bestehen nicht. Ein Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb, das sich ohnehin nicht so schnell durchführen lässt wie ein offenes Verfahren, wird kaum einmal so eilbedürftig sein, dass eine angemessene Fristverlängerung, wie sie § 20 Abs. 3 Satz 2 VgV allein fordert, nicht möglich ist.
Schließlich hindert das Richtlinienrecht nicht die entsprechende Anwendung von § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV auf die Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen und die daraus folgende Gleichbehandlung von Bietern bei der Angebotsabgabe und von Bewerbern im Wettbewerb um die Teilnahme an einem Verhandlungsverfahren. Es ist nicht erkennbar, dass der Richtliniengeber einen Problemfall wie den vorliegenden gesehen hat und aufgrund einer Bewertung und Abwägung der berührten Interessen Fristverlängerungen im laufenden Teilnahmewettbewerb bewusst ausschließen wollte. Die Erwägungsgründe 80 und 81 der Richtlinie 2014/24/EU geben für eine bewusste und überlegte Differenzierung nichts her. Die vergleichbaren Interessenlagen von Bietern im offenen Verfahren und Teilnehmern an einem Teilnahmewettbewerb bei gleichzeitig fehlenden, einer Fristverlängerung im Teilnahmewettbewerb entgegenstehenden besonderen Interessen öffentlicher Auftraggeber sprechen gegen einen bewusst zwischen Angebotsfrist und Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen unterscheidenden Regelungswillen des Richtliniengebers.
Entgegen der in der mündlichen Verhandlung von der Beigeladenen geäußerten Ansicht bedarf es in diesem Zusammenhang keines Vorabentscheidungsersuchens des Senats an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV. Art. 47 der Richtlinie 2014/24/EU steht einer nationalen Regelung oder Rechtsanwendung nicht entgegen, die den öffentlichen Auftraggeber zu einer Verlängerung der Frist für die Abgabe von Teilnahmeanträgen verpflichtet, wenn er wesentliche Änderungen an den dem Teilnahmewettbewerb zugrunde liegenden Vergabeunterlagen vornimmt. Das ist für den Senat derart offenkundig, dass keinerlei Raum für vernünftige Zweifel bleibt. Die Europarechtskonformität einer solchen Regelung beziehungsweise Rechtsanwendung folgt daraus, dass sie – im Einklang mit einem der grundlegenden Ziele der Richtlinie 2014/24/EU – geeignet ist, den Wettbewerb zu stärken und zu erweitern. Eine verlängerte Frist lässt eine größere Zahl von Bewerbern mit Chancen auf eine Teilnahme am Verhandlungsverfahren erwarten.
b)
Mit der Änderungsbekanntmachung vom 19.05.2017 hat die Antragsgegnerin eine wesentliche Änderung an den Vergabeunterlagen im Sinne von § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV vorgenommen mit der Folge, dass die Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge zu verlängern war.
aa)
Wie der Begriff der Wesentlichkeit der Änderung in § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV zu verstehen ist, ist noch nicht abschließend geklärt. In der Literatur wird eine wesentliche Änderung bejaht, wenn sie sich auf die Bearbeitung der Angebote auswirkt und in die Erstellung der Angebote einfließt (Schubert, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht – Kompaktkommentar, 4. Aufl., § 20 VgV Rn. 26). Es wird zudem vertreten, dass Unternehmen grundsätzlich auf die ordnungsgemäße Erstellung von Vergabeunterlagen vertrauen dürfen und nicht mit Änderungen rechnen müssen, so dass die Schwelle zur Bejahung der „Wesentlichkeit“ niedrig anzusetzen sei (Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 20 VgV Rn. 20).
Nach Auffassung des Senats ist der Begriff der „wesentlichen Änderung“ unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls objektiv zu bestimmen. Es kann weder auf die subjektive Sichtweise der Bieter/Bewerber noch diejenige der Vergabestelle ankommen. In der Verordnungsbegründung (vgl. BR-Drs. 87/16, S. 177) finden sich keine Anhaltspunkte für ein bestimmtes Begriffsverständnis, das dem Verordnungsgeber vor Augen stand. Entgegen der von der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht kann § 132 GWB keine Auslegungshilfe bieten. Jene Vorschrift bezieht sich auf den Auftrag als solchen und nicht die Vergabeunterlagen und steht damit in einem ganz anderen Zusammenhang (ebenso Ortner, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 20 VgV Rn. 33). Anhaltspunkte für das zutreffende Verständnis kann mit Blick auf die ohnehin gebotene europarechtskonforme Auslegung des § 20 VgV aber das der Vorschrift zugrunde liegende Richtlinienrecht liefern. Aus den europarechtlichen Vorgaben lässt sich für § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV folgern, dass Änderungen an den Vergabeunterlagen in der Regel wesentlich sind, wenn sie sich kausal auf die Angebotserstellung/Erstellung des Teilnahmeantrags auswirken (ohne Rückgriff auf das Richtlinienrecht ebenso Schubert, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht – Kompaktkommentar, 4. Aufl., § 20 VgV Rn. 26). Erwägungsgrund 81 der Richtlinie 2014/24/EU nennt als Beispielsfälle einer wesentlichen Änderung eine Änderung der technischen Spezifikationen sowie – allgemein – Änderungen, infolge derer die Wirtschaftsteilnehmer für die Erfassung und die entsprechende Reaktion zusätzliche Zeit benötigen. Wie sich aus Erwägungsgrund 81 der Richtlinie 2014/24/EU des Weiteren ergibt, braucht die Änderung nach Vorstellung des Richtliniengebers nicht so schwerwiegend zu sein, dass es in ihrer Folge zu einer substanziellen Auftragsänderung mit dem Ergebnis kommt, dass das Vergabeverfahren eventuell noch für andere Bewerber interessant wird. Andererseits ergibt sich aus einem Umkehrschluss aus Art. 47 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 2014/24/EU, der allein die Zusatzinformationen nach Art. 47 Abs. 3 Satz 1 lit. a) der Richtlinie betrifft, für welche eine Wesentlichkeit nicht Tatbestandsmerkmal ist, dass es sich bei einer „wesentlichen Änderung“ nach Art. 47 Abs. 3 Satz 1 lit. b) der Richtlinie um eine für die Erstellung des Angebots/des Teilnahmeantrags erhebliche Änderung handeln muss. Anderenfalls wäre die Nennung der wesentlichen Änderung in Art. 47 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie nicht verzichtbar gewesen. Für ein Verständnis der „Wesentlichkeit“ in diesem Sinne spricht auch Art. 47 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie, wo es heißt, dass die Fristverlängerung dazu dient, dass alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer „Kenntnis aller erforderlichen Informationen haben können, die sie für die Erstellung von Angeboten benötigen“. Ein Benötigen impliziert eine Erheblichkeit für die Erstellung des Angebots/des Teilnahmeantrags im Sinne einer Kausalbeziehung.
Hiernach war die mit der Änderungsbekanntmachung vom 19.05.2017 herbeigeführte Änderung der Vergabeunterlagen wesentlich im Sinne von § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV. Mit der Änderungsbekanntmachung sind die Vergabeunterlagen nicht nur geändert worden, sondern die Änderung wirkte sich auch auf die Erstellung der Teilnahmeanträge aus. Vollkommen zutreffend hat die Vergabekammer insoweit ausgeführt (vgl. S. 12-13 des Beschlusses der Vergabekammer), dass die Bewerber aus der ursprünglichen Bekanntmachung – auch im Wege der Auslegung – noch nicht entnehmen konnten, dass eine wertungsfähige „Arzneipflanzen-Referenz“ voraussetzt, dass diese die GMP-/GACP-Standards einhält, und zwar für den gesamten Prozess vom Anbau bis zur Lieferung. Auch aus anderen Teilen der Vergabeunterlagen ließ sich das nicht ableiten. Die verschärfte Eignungsanforderung ist in der gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB, § 48 Abs. 1 VgV vergaberechtlich gebotenen Weise erstmals mit der am 19.05.2017 veröffentlichten Änderungsbekanntmachung aufgestellt worden und auch erst damit verbindlich geworden (Letzteres entspricht – soweit ersichtlich – auch allgemeiner Auffassung in der Literatur, vgl. Kadenbach, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 122 GWB Rn. 64; Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 122 GWB Rn. 98; Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 122 GWB Rn. 48 ff. und 61 f.). Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, handelte es sich nicht lediglich um eine Klarstellung oder Konkretisierung, sondern um eine nachträgliche Erhöhung oder Verschärfung der Eignungsanforderungen. Sie verlangte von den sich am Vergabeverfahren beteiligenden Unternehmen, die nicht schon zufällig zu diesem Zeitpunkt eine den GMP-/GACP-Standards entsprechende Eigen- oder Fremdreferenz vorweisen konnten, die Suche nach einem den neuen Anforderungen genügenden Referenzgeber.
bb)
Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, einer Fristverlängerung habe es dessen ungeachtet nach den Umständen des Falles nicht bedurft, kann sie damit nicht durchdringen.
(1)
Ist ein Anwendungsfall des § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV gegeben, so ist die Frist zur Abgabe der Angebote/Teilnahmeanträge grundsätzlich zu verlängern. Dem öffentlichen Auftraggeber steht insoweit kein Ermessen zu (so auch Ortner, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 20 VgV Rn. 28; Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 20 VgV Rn. 21). Das folgt nicht nur aus der Bezeichnung („Pflicht zur Fristverlängerung“) und dem Wortlaut der Vorschrift, sondern entspricht auch der europarechtlichen Vorgabe in Art. 47 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU, wo ebenfalls eine Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber zur Fristverlängerung vorgesehen ist. Dass dem öffentlichen Auftraggeber kein Ermessen eingeräumt wird, steht zudem im Einklang mit dem Willen des Verordnungsgebers, der davon spricht, dass § 20 Abs. 3 VgV ein „Fristverlängerungsgebot“ enthalte (vgl. BR-Drs. 87/16, S. 177). Nach § 20 Abs. 3 Satz 2 VgV eröffnet sich dem öffentlichen Auftraggeber nur hinsichtlich des Umfangs der Fristverlängerung noch ein Spielraum. Nach dieser Vorschrift, die sich an Art. 47 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2014/24/EU anlehnt, muss die Fristverlängerung in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Änderung stehen.
(2)
Der Senat schließt aus, dass ein Absehen von einer Fristverlängerung unter Rückgriff auf den Begriff der Angemessenheit beziehungsweise den des angemessenen Verhältnisses in § 20 Abs. 3 Satz 2 VgV möglich ist. Ein entsprechendes Verständnis stieße sich schon am Wortlaut, der von „Fristverlängerung“ spricht. In § 20 Abs. 3 Satz 2 VgV geht es nur noch um die Dauer der Verlängerung, ihren Umfang, aber nicht mehr um die Verlängerung als solche. Ein Umfang gleich null wäre keine Verlängerung. Eine Fristverlängerung über den Begriff des angemessenen Verhältnisses ausschließen zu wollen, stieße sich auch an der Systematik des § 20 Abs. 3 VgV. Der Verordnungsgeber hat nicht nur Hürden errichtet, die zunächst überwunden werden müssen, damit die Bieter/Bewerber überhaupt Anspruch auf eine Fristverlängerung haben. Dazu zählt insbesondere die Anforderung der „wesentlichen Änderung“ nach § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV. Der Verordnungsgeber hat darüber hinaus in § 20 Abs. 3 Satz 3 VgV eine – allerdings wenig gelungene – Rückausnahme von der Fristverlängerungspflicht vorgesehen. § 20 Abs. 3 Satz 3 VgV dürfte dahingehend zu verstehen sein, dass die Pflicht zur Fristverlängerung entfällt, wenn die Zusatzinformation beziehungsweise die Änderung an den Vergabeunterlagen für die Erstellung der Angebote/Teilnahmeanträge unerheblich ist. Dermaßen flankiert spricht nichts dafür, dass § 20 Abs. 3 Satz 2 VgV ein weiteres Korrektiv für die Frage bereithalten soll, ob den Bietern/Bewerbern eine Fristverlängerung zu gewähren ist.
(3)
Allerdings wird in der Literatur angenommen, dass der in § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV enthaltene Begriff der „wesentlichen Änderung“ im Zusammenspiel mit § 20 Abs. 3 Satz 3 VgV und dem dort verwendeten Begriff der Erheblichkeit auch eine zeitliche Komponente enthalte. Wenn es zu einem frühen Zeitpunkt der laufenden Abgabefrist zu einer wesentlichen Änderung der Vergabeunterlagen komme, so könne diese Änderung wegen der noch verbleibenden Zeit für die Erstellung des Angebots unerheblich im Sinne von § 20 Abs. 3 Satz 3 VgV sein und daher keine Fristverlängerung erfordern (Rechten, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 20 Rn. 35). Tatsächlich steht die nach § 20 Abs. 3 Satz 1 VgV zu gewährende Fristverlängerung im deutschen Recht unter dem Vorbehalt des § 20 Abs. 3 Satz 3 VgV. Diese Vorschrift ist, wie schon ausgeführt, wohl so zu lesen, dass es einer Fristverlängerung nicht bedarf, wenn die Zusatzinformation oder wesentliche Änderung an den Vergabeunterlagen nach § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 VgV für die Erstellung des Angebots/des Teilnahmeantrags unerheblich ist.
(a)
Gegen die Vorschrift des § 20 Abs. 3 Satz 3 VgV bestehen indes europarechtliche Bedenken, soweit sie eine Rückausnahme von der Fristverlängerungspflicht in den Fällen von wesentlichen Änderungen an den Vergabeunterlagen vorsieht. § 20 Abs. 3 Satz 3 VgV dient zwar der Umsetzung des Art. 47 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 2014/24/EU. Über diese Vorgabe ist der deutsche Verordnungsgeber in § 20 Abs. 3 Satz 3 VgV jedoch in einer Weise hinausgegangen, die mit der Systematik des Art. 47 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie nur schwer in Einklang zu bringen ist und zum Regelungsziel der Richtlinie möglicherweise in Widerspruch steht.
Der Richtliniengeber differenziert sehr genau zwischen einer Fristverlängerung infolge erteilter Zusatzinformationen und infolge einer wesentlichen Änderung. Art. 47 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie sieht Einschränkungen von der Fristverlängerungspflicht nur für die Fälle einer erteilten Zusatzinformation vor. Nach der Vorschrift ist die Frist nicht zu verlängern, wenn die Zusatzinformation nicht rechtzeitig angefordert worden ist (Art. 47 Abs. 3 Satz 3, 1. Alt. der Richtlinie). Daneben ist die Frist nicht zu verlängern, wenn die Zusatzinformation für die Erstellung zulässiger Angebote unerheblich ist (Art. 47 Abs. 3 Satz 3, 2. Alt. der Richtlinie). Diese letztgenannte Einschränkung ist bedeutsam. Die Zusatzinformation hat anders als das Tatbestandsmerkmal der „Änderung“ in Art. 47 Abs. 3 Satz 1 lit. b) der Richtlinie noch nicht wie die Bezeichnung der „Änderung“ als „wesentlich“ eine tatbestandliche Einschränkung oder Begrenzung erfahren. Art. 47 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie stellt insofern klar, dass nicht jede zu erteilende, aber für die Angebotserstellung tatsächlich nicht erhebliche bzw. nicht hinreichend gewichtige Zusatzinformation zur Fristverlängerung zwingt. Für das Tatbestandsmerkmal der wesentlichen Änderung in Art. 47 Abs. 3 Satz 1 lit. b) der Richtlinie hat der Richtliniengeber eine vergleichbare Einschränkung hingegen aus gutem Grund nicht vorgesehen. „Wesentlich“ ist – anders lässt sich die Systematik des Art. 47 Abs. 3 der Richtlinie kaum verstehen – vom Richtliniengeber als Synonym des Begriffs der Erheblichkeit in Art. 47 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie angesehen worden. Das entspricht auch dem alltagssprachlichen Verständnis. Wesentliche Änderungen werden kaum einmal für die Erstellung der Angebote unerheblich sein (so auch Ortner, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 20 VgV Rn. 53). Die Unerheblichkeit einer wesentlichen Änderung gerät in die Nähe logischen Widerspruchs.
(b)
Letztlich kann hier aber dahinstehen, ob es mit Art. 47 Abs. 3 der Richtlinie vereinbar ist, dass der deutsche Verordnungsgeber die Fristverlängerungspflicht infolge einer wesentlichen Änderung an den Vergabeunterlagen abweichend von der Richtlinie unter den Vorbehalt der Erheblichkeit stellt. Gleiches gilt für die Frage, ob dem Merkmal der „wesentlichen Änderung“ in § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV außer der – unzweifelhaft zu bejahenden – kausalen auch eine zeitliche Komponente inhärent ist. Eine Änderung an den Vergabeunterlagen im Sinne von § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV wäre bei einem solchen Verständnis nicht schon dann als wesentlich anzusehen, wenn sie lediglich kausal Auswirkungen auf die Angebotserstellung beziehungsweise die Erstellung des Teilnahmeantrags hat, sondern wenn die Änderung binnen der bis zum Fristablauf noch verbleibenden Zeit von den Bietern/Bewerbern nicht mehr zumutbar berücksichtigt werden kann. Für das letztgenannte Verständnis könnte – was aber offen bleiben kann – bei einer an den europarechtlichen Vorgaben orientierten Auslegung Erwägungsgrund 81 der Richtlinie 2014/24/EU sprechen. Dort heißt es, dass als wesentliche Änderungen solche zu verstehen sind, bei denen die Wirtschaftsteilnehmer für die Erfassung und Reaktion zusätzliche Zeit benötigen. Die Frage, wie der Begriff der wesentlichen Änderungen in Art. 47 Abs. 3 Satz 1 lit. b) der Richtlinie unter diesem Gesichtspunkt zu verstehen ist, braucht der Senat jedoch nicht im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens an den Europäischen Gerichtshof klären zu lassen. Eine solche Klärung ist hier verzichtbar. Auch wenn die bis zum Fristablauf noch verbleibende Zeit bei der Frage, ob eine wesentliche Änderung im Sinne von § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV vorliegt, zu berücksichtigen sein sollte, könnte die Antragstellerin daraus im vorliegenden Fall nichts zu ihren Gunsten herleiten.
(c)
Für den Umstand, dass ein bis zum Fristablauf noch verbleibender Zeitraum zur Erfassung einer Änderung an den Vergabeunterlagen und einer Reaktion hierauf nicht mehr ausreichend ist, ist zwar, wenn § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV diesen zeitlichen Aspekt als Voraussetzung einer wesentlichen Änderung fordern sollte, grundsätzlich der Bieter oder Bewerber darlegungs- und beweisbelastet. Soweit sich aus einer Änderung aber – wie hier – die Notwendigkeit einer Reaktion ergibt, so spricht zu Gunsten der Bieter und Bewerber eine Vermutung für einen zusätzlichen Zeitbedarf, welche der öffentliche Auftraggeber zumindest erschüttern muss. Diese Vermutungsregel bzw. Vermutungswirkung folgt aus § 20 Abs. 1 Satz 1 VgV, der den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, angemessene Fristen vorzusehen. Die angemessene (Ausgangs-)Frist nach § 20 Abs. 1 Satz 1 VgV orientiert sich an der Komplexität der Leistung und der Zeit, die für die Ausarbeitung der Angebote bzw. Teilnahmeanträge nötig ist, und zwar auf der Grundlage der ursprünglichen Bekanntmachung und Vergabeunterlagen. Die grundsätzliche Eilbedürftigkeit von Vergabeverfahren spricht dafür, dass der öffentliche Auftraggeber keine Fristen einräumt, die über die angemessenen Fristen nennenswert hinausgehen (vgl. insoweit auch Erwägungsgrund 80 der Richtlinie 2014/24/EU). Nachträgliche Änderungen an den Vergabeunterlagen in Form einer Verschärfung der Eignungsanforderungen und hierdurch ausgelöste Notwendigkeiten der Reaktion aufseiten der Bieter/Bewerber sind infolgedessen in der ursprünglich angemessenen Frist nicht berücksichtigt und erfordern damit regelmäßig mehr Zeit (so im Ergebnis auch Schubert, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht - Kompaktkommentar, 4. Aufl., § 20 VgV Rn. 26).
Die infolge der Verschärfung der Eignungsanforderungen für einen weiteren Zeitbedarf sprechende Vermutung hat die Antragsgegnerin hier nicht einmal erschüttert. Die Antragsgegnerin behauptet zwar, die den Bewerbern noch verbleibende Zeit habe zur Reaktion ausgereicht. Dabei übersieht sie aber – wie letztlich auch die Vergabekammer – nicht nur die Besonderheiten des konkreten Vergabeverfahrens, sondern auch, dass die pauschale Behauptung nicht ausreicht, um die gegen sie sprechende Vermutung zu erschüttern. Vielmehr hätte dafür ein Sachverhalt dargelegt und bewiesen werden müssen, aus dem sich die ernsthafte Möglichkeit fehlender Relevanz der knappen Zeit ergibt. Daran fehlt es.
Wenn nach einer Änderung der Vergabeunterlagen die angemessene Dauer einer noch verbleibenden Frist zu beurteilen ist, können keine anderen Kriterien gelten als bei der Setzung der Ausgangsfrist. Schon bei der Frage nach der Angemessenheit der (Ausgangs-)Frist nach § 20 Abs. 1 VgV sind alle besonderen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 20 VgV Rn. 8). Sinn und Zweck des Gebots der Setzung angemessener Fristen ist es, eine unnötige Beschränkung des Wettbewerbs zu verhindern (Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 20 VgV Rn. 5). Nicht alle, aber möglichst viele interessierte Unternehmen sollen in der Lage sein, ein Angebot oder einen Teilnahmeantrag abzugeben, damit der Wettbewerb rege ist und ein möglichst wirtschaftliches Wettbewerbsergebnis erzielt werden kann (Schubert, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht - Kompaktkommentar, 4. Aufl., § 20 VgV Rn. 1). Dabei muss die Dauer der Frist für die Abgabe von Teilnahmeanträgen so bemessen sein, dass die Bewerber nicht nur irgendeinen, sondern einen Teilnahmeantrag in hoher Qualität und mit echten Auswahlchancen erstellen können (OLG Naumburg, Beschluss vom 30.04.2014 – 2 Verg 2/14, zitiert nach juris, Tz. 82).
Die Vergabekammer hat diese Grundsätze nicht ausreichend berücksichtigt. Sie hat außer Acht gelassen, dass es sich bei dem vorliegenden Vergabeverfahren um eine ungewöhnliche und atypische Vergabesituation handelt. Der Anbau, die Weiterverarbeitung, die Lagerung, die Verpackung und die Lieferung von Cannabis zu medizinischen Zwecken werden in Deutschland erstmals ausgeschrieben. Es gibt hierfür in Deutschland bislang keinen funktionierenden Markt. Der betreffende Markt wird in Deutschland mit der Ausschreibung erstmals geschaffen. Die Unternehmen, die sich am Teilnahmewettbewerb beteiligt haben, sind, wie sich aus den Vergabeakten ergibt, im Bereich des Cannabis-Anbaus zum großen Teil sog. Newcomer. Zum Teil sind sie Neugründungen oder sog. Start-ups allein zu diesem Zweck, die bisher nicht einmal auf ähnlichen Geschäftsfeldern tätig waren. Erfahrungen mit Ausschreibungen vergleichbarer Art können sie nicht ohne Weiteres haben. Diese Besonderheit, dass das Bewerberfeld durch eine große Zahl von Newcomern und Start-up-Unternehmen geprägt wird, die wiederum das durchschnittliche Unternehmen mit prägen, an das sich die Ausschreibung richtet und an dem sich die Angemessenheit der Fristsetzung zu orientieren hat (vgl. Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 20 VgV Rn. 7), verschafft dem Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB besonderes Gewicht und verlangt schon im Ausgangspunkt eine großzügige Fristsetzung.
Der bereits bei der Bestimmung der Ausgangsfrist gebotene großzügige zeitliche Maßstab gilt bei der Frage nach einer Fristverlängerung aufgrund einer Änderung an den Vergabeunterlagen fort. Es gibt wegen der Bedeutung des Wettbewerbsgrundsatzes keinen Grund, bei Betrachtung des bis zum Fristablauf verbleibenden Zeitraums einen strengeren Maßstab an die Angemessenheit anzulegen. Die Marktsituation und das Bewerberfeld haben sich zwischenzeitlich nicht verändert.
Dem Bedarf an einer großzügig bemessenen Restfrist steht wegen der besonderen kalendarischen Situation im Mai/Juni 2017 jedoch ein faktisch nur noch kurzer Reaktionszeitraum der Bewerber gegenüber. Die kalendarische Situation erschüttert die infolge der Verschärfung der Eignungsanforderungen eingreifende Vermutung eines zusätzlichen Zeitbedarfs damit im Ergebnis nicht. Die in die gegenteilige Richtung weisende Argumentation der Vergabekammer überzeugt den Senat nicht. Auf die von der Vergabekammer berücksichtigten 21 Kalendertage kann nicht abgestellt werden. Zum einen ist erst der Zeitraum ab dem 19.05.2017 zu betrachten. Erst mit der tatsächlichen Veröffentlichung der Änderungsbekanntmachung ist die Änderung der Eignungsanforderungen rechtsverbindlich geworden. Aus diesem Grund kann nicht unter Rückgriff auf § 17 Abs. 2 VgV auf den 15.05.2017 als Absendedatum der Änderungsbekanntmachung abgestellt werden, zumal die Antragsgegnerin die Überarbeitung der Vergabeunterlagen offensichtlich nicht vor dem 18.05.2017 abgeschlossen hat. Zum anderen sind faktische Fristverkürzungen infolge – wie hier – von Feiertagen oder Ferienzeiten nach der Rechtsprechung des Senats durchaus zu berücksichtigen (vgl. Senatsbeschluss vom 05.10.2016 – VII-Verg 24/16, zitiert nach juris, Tz. 25; Senatsbeschluss vom 05.11.2014 – VII-Verg 20/14, zitiert nach juris, Tz. 32 ff.). Sie können bei der Beurteilung der Angemessenheit einer Frist nicht vollkommen ausgeblendet werden (siehe auch Rechten, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 20 Rn. 18; Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 20 VgV Rn. 7). Insoweit ist zu beachten, dass die in der Vergabeverordnung vorgesehenen Mindestfristen nur die untere Grenze der tatsächlich festzusetzenden Fristen darstellen. Je nach den Umständen des Falles, und hier können unter anderem faktische Fristverkürzungen zum Tragen kommen, sind nur Fristen angemessen, die über die Mindestfristen hinausgehen. Zwar lagen hier zwischen der Veröffentlichung der Änderungsbekanntmachung und dem Fristablauf am 06.06.2017 noch 17 volle Kalendertage. Davon entfielen aber sechs auf Wochenenden und zwei auf Feiertage. Damit lagen zwischen dem Tag der Veröffentlichung der Änderungsbekanntmachung und dem Tag des Fristablaufs nur neun gewöhnliche Werktage, wobei einer dieser Tage ein sog. Brückentag war. Es liegt auf der Hand, dass sich schon allein daraus zeitliche Schwierigkeiten ergeben konnten.
Dagegen kann nicht, wie dies die Antragsgegnerin unternimmt, mit § 38 Abs. 3 VgV argumentiert werden, der gemäß § 20 Abs. 1 Satz 2 VgV unberührt bleibt. § 38 Abs. 3 VgV erschüttert die hier eingreifende Vermutung zusätzlichen Zeitbedarfs nicht. Aus der Vorschrift kann nicht abgeleitet werden, dass die den Bewerbern hier verbliebene Frist noch angemessen war und keiner Verlängerung bedurfte. Auch die nach § 38 Abs. 3 VgV verkürzten Mindestfristen stehen unter dem Vorbehalt der Angemessenheit im jeweiligen Einzelfall (Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 20 Rn. 9). Abgesehen davon hat es hier eine Vorinformation nach Maßgabe des § 38 VgV, die zur Verkürzung von Mindestfristen berechtigt, nicht gegeben. Die am 18. und 20.04.2017 auf der E-Vergabe-Plattform eingestellten Antworten der Antragsgegnerin auf die Bieterfragen Nr. 4 und 16, die erstmals Hinweise darauf enthielten, dass die Arzneipflanzen-Referenzen den später mit der Änderungsbekanntmachung verbindlich vorgegebenen Anforderungen genügen sollten, sind keine Vorinformationen gemäß § 38 VgV gewesen, mittels derer Eignungsanforderungen nach § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB wirksam aufgestellt werden können. Eignungsanforderungen waren zu diesem Zeitpunkt mit der Ausgangsbekanntmachung vielmehr bereits wirksam aufgestellt. Bis zur Veröffentlichung der Änderungsbekanntmachung waren die Antworten mit Blick auf den Inhalt der Ausgangsbekanntmachung und die damit verbindlich aufgestellten Eignungsanforderungen und Anforderungen an die Eignungsnachweise daher eher geeignet, zu Intransparenz und Verwirrung zu führen als zur Erhellung der Anforderungen beizutragen.
Entgegen der Auffassung der Vergabekammer lässt sich auch aus anderen Umständen, etwa der Verbreitung der GMP-/GACP-Standards, nichts zugunsten der Antragsgegnerin ableiten. An der Verbreitung der Standards lässt sich nicht festmachen, dass es das durchschnittliche Unternehmen des angesprochenen Bewerberkreises binnen des ab Veröffentlichung der Änderungsbekanntmachung noch verbleibenden Zeitraums schaffen musste, eine den verschärften Anforderungen genügende Arzneipflanzen-Referenz mit der im Falle der Eignungsleihe erforderlichen Verpflichtungserklärung nach § 47 Abs. 1 Satz 1 VgV beizubringen. Die Einhaltung der Standards war für sämtliche Leistungsteile bzw. Arbeitsschritte nachzuweisen. Und für den Fall, dass keine Eigenreferenz vorgewiesen werden konnte, musste die zukünftige Kooperation mit dem Eignungsverleiher geklärt werden. Die Annahme der Vergabekammer, den Bewerbern habe – selbst in dem kurzen Zeitraum ab Veröffentlichung der Änderungsbekanntmachung – eine ausreichende Zahl an Unternehmen als „Eignungsverleiher“ zur Verfügung gestanden, findet weder im Vortrag der Verfahrensbeteiligten noch in den Vergabeakten eine ausreichende Stütze. Gegen die Annahme der Vergabekammer spricht schon, dass es, wie sich aus den Vergabeakten (vgl. dort Bl. 1501 bis 1515) ergibt, nach der letzten Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin von den über … Unternehmen des Teilnahmewettbewerbs nur … gelungen ist, eine wertungsfähige Arzneipflanzen-Referenz vorzulegen. Diese Zahl ist im Verhältnis zur Gesamtbewerberzahl gering und liegt – und dies hält der Senat für besonders aussagekräftig – auch noch deutlich unter der Zahl der abgegebenen wertungsfähigen Cannabis-Referenzen.
Angesichts dessen konnte sich die Antragsgegnerin nicht damit begnügen, einfach zu behaupten, dass nach der Änderungsbekanntmachung noch ausreichend Zeit zur Abgabe eines erfolgversprechenden Teilnahmeantrags zur Verfügung stand. Zur Erschütterung der gegen sie sprechenden Vermutung eines zusätzlichen Zeitbedarfs und einer damit notwendigen Fristverlängerung hätte sie bezogen auf die durchschnittlichen Unternehmen des angesprochenen Bewerberkreises vielmehr konkreter vortragen und gegebenenfalls Beweis anbieten müssen.
Dass die Antragstellerin kein durchschnittliches Unternehmen des angesprochenen Bewerberkreises ist, an dessen Fähigkeiten sich die Angemessenheit der Frist und ihre angemessene Verlängerung zu orientieren haben, ist nicht ersichtlich. Dass die Antragstellerin noch nicht über die Branchen- und Marktkenntnis eines etablierten Unternehmens verfügt, wie die Antragsgegnerin insoweit letztlich geltend macht, ist unschädlich. Der Markt wird mit dem von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Auftrag in Deutschland überhaupt erst geschaffen. Die Ausschreibung richtet sich damit gerade auch an sog. Newcomer wie die Antragstellerin.
Es ist mit Blick auf die geringe Zahl abgegebener wertungsfähiger Arzneipflanzen-Referenzen auch nicht ersichtlich, dass die Schwierigkeiten der Antragstellerin rein individuelle waren, wie die Vergabekammer im Ergebnis angenommen hat. Die Antragstellerin hat vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass und warum es ihr binnen der verbleibenden Zeit nicht mehr gelungen ist, ein geeignetes Partnerunternehmen für eine wertungsfähige Arzneipflanzen-Referenz zu finden. Unter anderem seien bei vielen von ihr nach Änderung der Vergabeunterlagen kontaktierten Unternehmen wegen dieser Änderung schon Kooperationsanfragen anderer Bewerber eingegangen, was die Vereinbarung von Terminen für eigene Kooperationsgespräche erschwert habe. Die Antragsgegnerin ist diesem Vorbringen nicht ausreichend entgegengetreten. Sie hat nicht näher dargelegt, dass die Schwierigkeiten der Antragstellerin abweichend hiervon – beispielsweise – allein darauf zurückzuführen waren, dass sie sich nicht ausreichend um einen Referenzgeber bemüht hat.
Soweit sich die Vergabekammer schließlich darauf gestützt hat, dass außer der Antragstellerin nur ein weiterer Bewerber die Kürze der verbleibenden Frist förmlich gerügt hat, lässt dies nach Auffassung des Senats keine Rückschlüsse auf rein individuelle Schwierigkeiten nur der Antragstellerin und gegebenenfalls des einen weiteren Mitbewerbers zu, der eine Rüge erhoben hat. Unterlassene Rügen können verschiedene Gründe haben und beispielsweise auch auf die vergaberechtliche Unerfahrenheit vieler Bewerber zurückzuführen sein.
3.
Die Antragsgegnerin kann gegen die Begründetheit des Nachprüfungsantrags nicht mit Erfolg anführen, dass die Antragstellerin wegen ihres im Handelsregister aufgeführten Unternehmensgegenstands – der Verwaltung eigenen Vermögens – nicht berechtigt sei, sich um den Auftrag zu bewerben, und deswegen, wegen ihres Unternehmensgegenstands, sogar ungeeignet sei. Diese Auffassung der Antragsgegnerin findet weder im Gesellschafts- noch im Vergaberecht eine Stütze.
Gesellschaftsrecht steht der Beteiligung der Antragstellerin am Vergabeverfahren nicht entgegen. Etwaige sich aus dem Unternehmensgegenstand der GmbH ergebenden Beschränkungen ihrer vertretungsberechtigten Organe wirken ausschließlich im Innenverhältnis, wie sich aus § 37 Abs. 2 GmbHG ergibt. Darüber hinaus hat die Antragstellerin im Schriftsatz vom 27.03.2018 sowie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass sich ihr bisheriger Unternehmensgegenstand aus ihrer Genese aus einer Vorratsgesellschaft erklärt und ihre Bewerbung – ungeachtet des Handelsregistereintrags zum Unternehmensgegenstand – im Interesse ihrer Gesellschafter liegt und deren Wunsch entspricht. Dem ist die Antragsgegnerin nicht mehr substantiiert entgegengetreten.
Auch das Vergaberecht steht einer Bewerbung der Antragstellerin um den Auftrag nicht entgegen. Die Antragsgegnerin hat keine Eignungsanforderung aufgestellt, wonach die sich bewerbenden Unternehmen schon zum Zeitpunkt der Bewerbung einen ganz bestimmten Unternehmensgegenstand haben mussten. Mit Blick auf die Möglichkeit der Eignungsleihe nach § 47 VgV machte eine solche Vorgabe auch wenig Sinn. Auftragsbekanntmachung und Vergabeunterlagen verlangten nur die Vorlage einer Erklärung des Bieters über die Eintragung in ein Berufs- oder Handelsregister oder einen sonstigen Nachweis über die erlaubte Berufsausübung im Staat der Niederlassung. Dass es sich bei der Antragstellerin um ein legales Unternehmen handelt, was nach dem Vorstehenden als Eignungsanforderung angesehen werden kann, steht aber nicht in Zweifel.
III.
Da die Antragsgegnerin unterlegen ist, hat sie gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die der Antragstellerin in diesem Verfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu tragen. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG.
Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin wegen ihres Unterliegens diejenigen des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gemäß § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB alleine zu tragen. Zu diesem Zeitpunkt war die Beigeladene noch nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt. Die übrigen Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen sie und die Beigeladene gemäß § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB jeweils zur Hälfte. Die hälftige Kostentragungspflicht der Beigeladenen rechtfertigt sich aus ihrer Beteiligung am Beschwerdeverfahren aufseiten der unterlegenen Antragsgegnerin. Die Beigeladene hat zwar keinen Antrag gestellt, sich der Rechtsposition der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung aber angeschlossen und die Antragsgegnerin mit eigenen Argumenten unterstützt.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird mit Rücksicht auf die vorgesehene Loslimitierung auf sieben Lose gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf 1.374.450 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 VgV
§ 20 VgV
§ 132 GWB
§ 122 GWB
§ 38 VgV
§ 78 GWB
§ 173 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV
§ 20 Abs. 3 VgV
§ 20 Abs. 1 VgV
§ 97 Abs. 1 und 2 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 17 Abs. 2 VgV
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 20 Abs. 3 Satz 1 VgV
§ 20 Abs. 3 Satz 3 VgV
§ 20 Abs. 3 Satz 2 VgV
§ 122 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 48 Abs. 1 VgV
§ 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 VgV
§ 20 Abs. 1 Satz 1 VgV
§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 38 Abs. 3 VgV
§ 20 Abs. 1 Satz 2 VgV
§ 47 Abs. 1 Satz 1 VgV
§ 37 Abs. 2 GmbHG
§ 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG
§ 50 Abs. 2 GKG
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 2 Verg 2/14
2 GKG auf 1.37