Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-11-05, Aktenzeichen I-18 U 188/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:1105.I18U188.07.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26. Oktober 2007
verkündete Grund- und Teilurteil der 9. Kammer für Handels-
sachen des Landgerichts Düsseldorf (39 O 114/06) teilweise
abgeändert und insgesamt unter Einbeziehung des beim
Landgericht verbliebenen Teils des Rechtsstreits wie folgt
neu gefasst:
1.
Der Beklagte zu 2. wird verurteilt, an die D. Bank AG ..., 3.203.483,70 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 26. September 2006 bis zum 12. Dezember 2006 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Dezember 2006 zu zahlen.
2.
Die Beklagte zu 3. wird verurteilt, an die D. Bank AG... 1.372.921,59 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 26. September 2006 bis zum 19. März 2007 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. März 2007 zu zahlen.
3.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 2. und 3. gegenüber
der D. Bank AG ... zur Regulierung bis zur Höhe von 4.576.405,29 € nebst der unter 1. und 2. zuerkannten Zinsbeträge im Falle der Unmög-lichkeit einer vollständigen Befriedigung aus den Versicherungsverträ-gen C. 100-01 oder C. 100-03 aus dem Versicherungsvertrag C. 100-15 verpflichtet sind, wobei der Beklagte zu 2. die Regulierung zu 20 % und die Beklagte zu 3. zu 80 % schuldet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten zu 2. und 3. wird
zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin
und der Beklagte zu 1. zu je 41 % und die Beklagte zu 3. zu 18 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin sowie die außergericht-
lichen Kosten ihrer Streithelferin in erster und zweiter Instanz tra-
gen der Beklagte zu 1. zu 41 % und die Beklagte zu 3. zu 18 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. in erster und
zweiter Instanz trägt die Klägerin.
Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten in
erster und zweiter Instanz selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten zu 1. durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte
zu 1. vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des
jeweils von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Beklagten zu 2. und 3. dürfen die Vollstreckung der Klägerin
beziehungsweise ihrer Streithelferin durch Sicherheitsleistungen
in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages
abwenden, wenn nicht die Klägerin beziehungsweise ihre Streit-
helferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des
jeweils von ihnen zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Klägerin ist ein Dienstleistungsunternehmen aus der Geldtransportbranche. Sie unterhält selbst keinen Fuhrpark und führt daher Geld- und Werttransporte nicht selbst aus. Ihre Aktionäre sind konkurrierende Werttransportunternehmen, zu denen im Jahr 2006 auch die Firma A. S. GmbH (im folgenden A-GmbH) gehörte.
Ein großer Teil der Kunden der Klägerin lässt sein Bargeld im sogenannten D.-Bank-Verfahren transportieren und in Buchgeld umwandeln. Grundlage dieses Verfahrens ist der am 17./18. Juni 2004 zwischen der Klägerin und ihrer Streithelferin abgeschlossene Kooperationsvertrag (Anlage K 3 zur Klageschrift). Danach ist der Bargeldtransport wie folgt organisiert: Die Klägerin lässt das zu entsorgende Bargeld durch einen Subunternehmer bei ihrem Kunden abholen. Dieser Subunternehmer transportiert das Bargeld sodann zu seiner Niederlassung und zählt es. Das Zählergebnis wird in Form eines Zählprotokolls festgehalten, wobei aus dem Zählprotokoll die jeweilige Stückelung und der Gesamtbetrag des Bargeldbestandes hervorgehen.
Sowohl die Klägerin als auch ihr Kunde erhalten eine elektronische Ausfertigung des Zählprotokolls. Das Original des Zählprotokolls wird an die Klägerin geschickt und von ihr aufbewahrt. Die Klägerin übermittelt im Auftrag ihres Kunden eine elektronische Kopie des Zählprotokolls an die Streithelferin. Mit Zugang dieses elektronischen Zählprotokolls bei der Streithelfern überträgt der Subunternehmer im Auftrag des Kunden das Eigentum am Bargeld auf die Streithelferin. Ab diesem Zeitpunkt vermitteln der Subunternehmer beziehungsweise die Klägerin der Streithelferin den Besitz am Bargeld. Mit Zugang des Zählprotokolls bei der Streithelferin ist die Klägerin beziehungsweise der Subunternehmer von der Streithelferin beauftragt, das Bargeld zur zuständigen Filiale der D. B.-bank zu transportieren und auf ein bestimmtes Konto der Streithelferin bei der D. B.-bank einzuzahlen.
Auf der Grundlage dieses Kooperationsvertrages schlossen die Klägerin, ihre Kunden und die Streithelferin Verträge ab, in denen das D.-Bank-Verfahren dargestellt ist und der Kunde erklärt, an diesem Verfahren teilzunehmen. Außerdem ist in diesem Vertrag geregelt, welche Vergütung die Streithelferin für die von ihr erbrachten Leistungen erhält. Eine Ablichtung eines solchen Vertrages befindet sich als Anlage K 14 bei den Akten.
Grundlage der Kooperation zwischen der Klägerin und der A-GmbH im D.-Bank-Ver-fahren ist der am 29. September/6. Oktober 2004 abgeschlossene Dienstleistungsvertrag (Anlage K 4), der sich insbesondere über die EDV-mäßige Abwicklung dieses Verfahrens verhält.
Das für die Kunden der Klägerin transportierte Bargeld war über die Geld- und Werttransportversicherung C. 100-01 vom 5./06. April 2006 (Gruppenvertrag Anlage K 1) und C. 100-15 vom 20. September 2005 (Anlagen K 16 und 17) versichert. Diese Verträge wurden durch die von der Klägerin beziehungsweise von der A-GmbH beauftragten A.-Versicherungsmakler für S.- und W. GmbH vermittelt. Versicherungsnehmerin dieser Gruppenversicherung ist die Klägerin; ihre Kunden sind die Versicherten. Die A-GmbH ist Versicherungsnehmerin der Geld- und Werttransportversicherung C. 100-03 vom 17. Februar 2005 (Einzelvertrag Anlage K 5); auch dieser Vertrag wurde vom Versicherungsmakler A. vermittelt.
Auf Seite 1 der Verträge C. 100-01 und C. 100-03 sind die Versicherer wie folgt bezeichnet:
"Führender Versicherer: 70 % C. GmbH, K. as per Certificate…
….
Beteiligter Versicherer: 30 % D. Luftfahrtversicherungs-AG"
Zusammen mit dem Versicherungsvertrag C. 100-01 erhielt die Klägerin das Zertifikat der L. Versicherer L. Nr. SX1000090131 vom 5. April 2005 (Anlage K 2). Darin ist die Klägerin als Versicherungsnehmerin und die Beklagte zu 1. als diejenige aufgeführt, an die Mitteilungen und Schadensmeldungen gerichtet werden müssen. Weiter heißt es: "Hiermit wird bestätigt, dass für Rechnung des Versicherungsnehmers ein Versicherungsvertrag gemäß den beiliegenden Versicherungsbedingungen mit den am Vertrag (Zeichnungsvollmacht) Nr. SC334200426 beigefügten L. Versicherern abgeschlossen wurde….Diese Versicherer verpflichten sich, jeder für seinen Anteil, also nicht der eine für den andren, dem Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigten alle bedingungsgemäßen Schäden zu ersetzen" Dieses Zertifikat unterschrieb die Beklagte zu 1. als "Korrespondent".
Gemäß der Versicherung C. 100-01 sind alle Sachen, die dem Versicherungsnehmer übergeben oder von ihm übernommen, befördert, bearbeitet oder verwahrt werden, versichert gegen alle Gefahren und Schäden, denen sie ausgesetzt sind und soweit der Versicherungsnehmer gegenüber dem Auftraggeber vertraglich oder gesetzlich für die versicherten Sachen haftet. Insbesondere sind Schäden durch Veruntreuung, Unterschlagung, oder Diebstahl von Mitarbeitern des Versicherungsnehmers, seinen ehemaligen Mitarbeitern oder dem Versicherungsnehmer selbst oder seiner Repräsentanten oder von gemäß Ziffer 12 beauftragten anderen Unternehmen, deren Mitarbeitern oder ehemaligen Mitarbeitern versichert. Außerdem besteht auch Versicherungsschutz für Schäden durch Fehlbuchungen und strafbare Handlungen von Mitarbeitern beim Geldtransfer.
Der Versicherungsschutz beginnt mit der Übergabe oder Übernahme der versicherten Sachen an bzw. durch den Versicherungsnehmer und endet, wenn dieselben in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben worden sind.
Unter der Rubrik "Bestimmungen für den Schadensfall" ist unter 9.3.3 folgendes vereinbart:
Schadenszahlungen können mit befreiender Wirkung nur direkt an den Auftraggeber des Versicherungsnehmers erfolgen….Den Entschädigungsansprüchen der Auftraggeber können Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer bis zu einem Betrag in Höhe von EUR 10.000.000 je Schadensfall und für alle Auftraggeber zusammen nicht entgegengehalten werden. Das gilt insbesondere für die Berufung auf Leistungsfreiheit, auf mangelnde Haftung des Versicherungsnehmers und Nichtzahlung der Prämie."
Unter Ziffer 15.4 findet sich folgende Regelung:
"Im Falle eines Prozesses wird der Versicherungsnehmer nur gegen den führenden Versicherer bezüglich dessen Anteils Klage erheben, sofern nicht zum Zwecke des Erreichens von Streitwertgrenzen für Rechtsmittel eine Ausdehnung des Rechtsstreits auf die beteiligten Versicherer erforderlich ist. Die Mitversicherer erkennen die gegen den führenden Versicherer ergehende Entscheidung als auch für sie verbindlich an."
Ziffer 16.4.2 des Vertrages lautet:
"Eine eventuell nicht eindeutige Zuordnung eines Schadens zu einem bestimmten Vertrag (Einzelvertrag oder Gruppenvertrag) verzögert die Regulierung nicht, der Versicherer leistet in diesem Fall über den Gruppenvertrag vor und nimmt nachfolgende die Aufteilung des Schadens zwischen den beiden Verträgen vor."
Die A-GmbH war mitversichertes Unternehmen dieses Versicherungsvertrages.
Der Versicherungsvertrag C. 100-03 enthält gleichlautende Bestimmungen.
Im Vertrag C. 100-15, zu dem auch das Zertifikat der L. Versicherer L. Niederlassung für D. (Anlage K 19 Bl. 119 GA) gehört, lautet die Bezeichnung der Versicherer:
"Führender Versicherer D. Luftfahrtversicherungs AG 80 %
Beteiligter Versicherer: C. GmbH 20 % as per certificate…"
Dieser Versicherungsvertrag enthält unter Anderem folgende Bestimmungen:
"Eine Entschädigung aus dem Versicherungsvertrag C. 100-15 erfolgt nur, soweit die Versicherungsverträge des für die Erfüllung des Dienstleistungsvertrages eingesetzten Unternehmens sowie auch die Gruppenversicherung der C. (Vertragsnummer C. 100-01) durch den geschädigten Auftraggeber in Anspruch genommen wurden und eine vollständige Befriedigung des Anspruchs aus diesen beiden Verträgen unmöglich ist.
Erfolgt eine Entschädigungsleistung aus den beiden genannten Verträgen nur deswegen nicht, weil bedingungsgemäß keine Deckung für den Anspruch des Geschädigten besteht, erfolgt auch aus dem Vertrag C. 100-15 keine Leistung".
Mindestens zwei der drei Geschäftsführer der A-GmbH verwendeten seit 2001 einen Teil der transportierten Gelder zweckwidrig, die sie zur Begleichung von Verbindlichkeiten der A-GmbH einsetzten. Dies verschleierten sie, indem sie die Fehlbeträge durch übergebene Gelder aus den Abholungen der nächsten Tage ausglichen. Der hierdurch entstehende Fehlbetrag wurde dann wiederum durch Gelder ausgeglichen, die der A-GmbH in den darauffolgenden Tagen übergeben wurden. Ob und wann der dritte Geschäftsführer der A-GmbH S. (nachfolgend S. genannt) hierüber informiert war, ist streitig. Seit dem 23. November 2003 war S. zugleich auch ein Vorstandsmitglied der Klägerin.
Am 28. August 2006 begann im Auftrag der Beklagten zu 1. eine Prüfung bei der A-GmbH, in deren Folge die langjährige zweckwidrige Verwendung der Kundengelder aufgedeckt wurde.
Die Klägerin macht gegenüber den Beklagten Ansprüche ihrer Kunden und der Streithelferin wegen des Verlusts von Bargeld im Gewahrsam der A-GmbH geltend. Diesen Anspruch stützt sie auf Abtretungen ihrer Kunden und der Streithelferin.
Die Klägerin und ihre Streithelferin haben behauptet:
Am 28. August 2006 hätten ihre, der Klägerin, Kunden sie, die Klägerin, beauftragt, Bargeld in Höhe von 7.408.860,- € abzuholen. Diese Kunden hätten am D.-Bank-Verfahren teilgenommen. Diese Bargelder habe die A-GmbH in ihrem, der Klägerin, Auftrag bei den Kunden abgeholt. Die A-GmbH habe für diese übernommenen Gelder auch in entsprechender Höhe Zählprotokolle übersandt. Tatsächlich eingezahlt habe die A-GmbH auf das Konto der Streithelferin bei der B.bank jedoch lediglich 4.799.835,- €.
Am 30. August 2006 habe die A-GmbH bei ihren, der Klägerin, Kunden, die am D.-Bank-Verfahren teilgenommen hätten, Bargeld in Höhe von 4.490.945,- € abgeholt. Nach Übersendung von Zählprotokollen in entsprechender Höhe habe die A-GmbH jedoch nur 2.563.870,- € auf das Konto der Streithelferin bei der B.bank eingezahlt.
Zwischen dem 28. und 31. August 2006 sei ein weiterer Fehlbetrag in Höhe von 48.105,29 € entdeckt worden. Die A-GmbH habe Safebags mit Bargeld der Kunden R. S. und T. W. im Juni 2006 unvollständig erfasst und habe dieses nicht erfasste Bargeld ebenfalls nicht auf das Konto der Streithelferin bei der B.bank eingezahlt.
Die Streithelferin habe ihren, der Klägerin, Kunden die verloren gegangenen Geldbeträge erstattet. Die von den Fehlbeträgen betroffenen Kunden hätten die ihnen aus den Versicherungsverträgen zustehenden Ansprüche an die Streithelferin abgetreten. Die Streithelferin habe die ihr zustehenden Ansprüche aus den Versicherungsverträgen an sie, die Klägerin, abgetreten.
S. sei nur formal ihr, der Klägerin, Vorstandsmitglied gewesen. Er habe in ihrer Organisation kein eigenes Geschäftsfeld gehabt, sei für sie weder nach außen noch nach innen tätig gewesen und habe auch vor ihr kein Gehalt bezogen. Seine Tätigkeit habe darin bestanden, die Interessen der A-GmbH wahrzunehmen und ihre, der Klägerin, Vorstandsarbeit für die A-GmbH zu kontrollieren. S. habe auch frühestens im April 2006 von der zweckwidrigen Verwendung von Kundengeldern bei der A-GmbH erfahren.
Der Beklagten zu 1. sei bereits geraume Zeit vor August 2006 bekannt gewesen, dass die A-GmbH Kundengelder zweckwidrig verwendet habe und hierdurch ein Schaden in Millionenhöhe verursacht worden sei. Um die Eintrittspflicht der Beklagten für diesen Schaden zu verhindern, hätten die A-GmbH und die Beklagte zu 1. zunächst erfolglos versucht, durch einen Verkauf der Werttransportsparte der A-GmbH den entstandenen Schaden auszugleichen.
Die Klägerin hat zunächst nur die Beklagte zu 1. auf Ersatz von 70 % der sich nach ihrer, der Klägerin, Schadensberechnung ergebenden Versicherungssumme erhoben.
Nachdem die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 16. Januar 2007 (Anlage B 2) und 29. Januar 2007 (Anlage K 20, Bl. 120 GA) die Versicherungsverträge C. 100-01 und C. 100-15 wegen arglistiger Täuschung angefochten hat (den Versicherungsvertrag C. 100-01 hatte die Beklagte zu 1. bereits vorprozessual mit Schreiben vom 29. August 2006 wegen arglistiger Täuschung angefochten), hat sie die Klage auf die L. Versicherer L. Niederlassung für Deutschland, vertreten durch den Hauptbevollmächtigten B. v. S. und die Beklagte zu 3. erweitert. Nachdem die Beklagten eingewandt haben, die Klägerin hätte die Klage an den Beklagten zu 2. in seiner Eigenschaft als Hauptbevollmächtigter der L. Versicherer richten müssen, hat die Klägerin eine Rubrumsberichtigung angeregt; vorsorglich ist die Klage jedoch auch dem Beklagten zu 2. zugestellt worden.
Die Klägerin und ihre Streithelferin haben beantragt,
die Beklagten zu 1. und 2. zu verurteilen, an die D. Bank AG, als Gesamtschuldner 3.208.943,70 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozent punkten über dem Basiszinssatz ab dem 13. Dezember 2006 zu zahlen;
die Beklagte zu 3. zu verurteilen, an die D. Bank AG, 1.375.261,59 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 20. März 2007 zu zahlen;
2.a) hilfsweise:
festzustellen, dass der Versicherungsvertrag C. 100-01 nicht
wirksam angefochten wurde und die Beklagte zu 3. daraus Ver-
sicherungsschutz zu gewähren hat;
festzustellen, dass die Beklagten im Falle der Unmöglichkeit
einer vollständigen Befriedigung aus den Versicherungsverträgen
C. 100-01 oder C. 100-03 gegenüber der Streithelferin aus
dem Versicherungsvertrag C. 100-15 zur Regulierung ver-
pflichtet sind.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1. meint, sie sei nicht Versicherer der hier in Rede stehenden Versicherungsverträge. Sie habe die Versicherungsverträge lediglich als zeichnungsberechtigte Korrespondentin der L. Versicherer unterzeichnet. In diesem Zusammenhang behaupten die Beklagten, der Versicherungsmaklerin A. sei bekannt gewesen, dass die Beklagte zu 1. lediglich als Vertreterein der L. Versicherer Versichtungsverträge zeichne.
Die Beklagten halten die Klage ferner teilweise für unzulässig, nämlich insoweit, als die Klägerin nicht die in den Versicherungsverträgen vereinbarte Prozessführungsklausel beachte, wonach sie lediglich den jeweiligen Führungsversicherer der Versicherungsverträge verklagen dürfe.
Die Anfechtung des Versicherungsvertrages C. 100-01 sei wirksam, weil sich die Klägerin das Wissen von S. zurechnen lassen müsse. Daher wäre sie verpflichtet gewesen, sie, die Beklagte zu 1., über die fortgesetzte zweckwidrige Verwendung von Kundengeldern bei der A-GmbH ungefragt aufzuklären.
Der Versicherungsfall sei auch nicht während der Vertragslaufzeiten der eingangs erwähnten Versicherungsverträge eingetreten. Im vorliegenden Fall liege nämlich ein sogenannter gedehnter Schadensfall vor, weil der Schaden in den Unterschlagungen der A-GmbH im Jahr 2001 seinen Ausgang genommen habe und die nachfolgend vorgenommenen zweckwidrigen Verwendungen von Kundengeldern lediglich dazu gedient hätten, diese Straftaten zu verdecken und die Anmeldung der Insolvenz der A-GmbH zu vermeiden.
Ferner habe die Klägerin durch die Einführung des D.-Bank-Verfahrens eine Erhöhung der Gefahr vorgenommen, weil sie durch die Vermehrung der Auftraggeber sie, die Beklagten, der Gefahr ausgesetzt hätten, aus einem Schadensfall von mehreren – nämlich den Kunden der Klägerin und der Streithelferin – in Anspruch genommen zu werden. Auch aus diesem Grund seien sie, die Beklagten, daher leistungsfrei geworden.
Schließlich seien die vertraglich vereinbarten Haftungshöchstgrenzen im Schadensfall der A-GmbH überschritten. In diesem Zusammenhang haben die Beklagten behauptet, Insgesamt seien bei ihnen wegen der bei der A-GmbH entstandenen Fehlbeträge Versicherungsansprüche in Höhe von 38,2 Mio. € angemeldet worden.
Die Beklagten haben des Weiteren behauptet:
Es sei zwischen dem 28. und 31. August 2006 kein Fehlbetrag bei der Streithelferin festzustellen. Denn innerhalb dieses Zeitraums habe die A-GmbH 38.934.797,70 € an die Streithelferin überwiesen, so dass tatsächlich eine Überzahlung von rund 19,2 Mio. € erfolgt sei.
S. habe seit Frühjahr 2002 gewusst, dass die A-GmbH Kundengelder zweckwidrig verwendet habe und verwende. Auch den anderen Vorstandsmitgliedern der Klägerin sei bereits geraume Zeit vor August 2006 bekannt gewesen, dass die A-GmbH Kundengelder zweckwidrig für eigene Zwecke verwendet habe.
Durch Teil- und Grundurteil vom 26. Oktober 2007 hat das Landgericht dem Klageantrag zu 1. in Höhe von 3.161.400,25 € nebst Zinsen, dem Klageantrag zu 2. in Höhe von 1.354.885,82 € nebst Zinsen stattgegeben und die darüber hinausgehende Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Außerdem hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagten gegenüber der D. Bank AG zur Regulierung bis zur Höhe der vorstehend aufgeführten Beträge sowie ggf. der weiteren in diesem Rechtsstreit ausgeurteilten Beträge im Falle der Unmöglichkeit einer vollständigen Befriedigung aus dem Versicherungsverträgen C. 100-01 oder C. 100-03 aus dem Versicherungsvertrag C. 100-15 verpflichtet sind.
Der vom Landgericht zuerkannte Betrag setzt sich zusammen aus dem von der Klägerin reklamierten Fehlbestand vom 28. August 2006 in Höhe von 2.609.025,- € und dem Fehlbestand vom 30. August in Höhe von 1.927.075,- €, vom dem das Landgericht 11.688,93 € abgesetzt hat, und zwar 2.800,- € wegen des im Zählprotokoll doppelt erfassten Inhalts des Safebags der Firma O. Nr. 21645718 sowie wegen der für den Kunden C. vorgenommenen Einzahlung in Höhe von 8.888,93 € (Anlage B 38, Bl 457 GA), weil insoweit noch aufgeklärt werden müsse, ob dieser Betrag in den am 30. August eingezahlten 2.563.870,- € enthalten sei, wie die Klägerin behauptet.
Ferner hat das Landgericht weitere 9.025,- € abgezogen. Hierbei handelt es sich um das Guthaben, das die Klägerin in die Berechnung des Fehlbeträge in Höhe von 48.105,29 € eingestellt hat. Zur Begründung dieses Abzugs hat das Landgericht ausgeführt, es bedürfe noch der Aufklärung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der von der Klägerin behauptete Fehlbestand von 48.105,29 € entstanden sei, so dass das Guthaben zugunsten der Beklagten berücksichtigt werden müsse.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgen.
Sie wiederholen und vertiefen ihre erstinstanzlich erhobenen Einwände zum Grund des Anspruchs und bestreiten weiterhin die von der Klägerin reklamierten Fehlbeträge.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts komme hinsichtlich der mit Schriftsatz vom 2. März 2007 vorgenommenen Klageerweiterung keine Rubrumsberichtigung in Betracht; vielmehr hätte das Landgericht die gegen die L. Versicherer Niederlassung für Deutschland erhobene Klage abweisen müssen. Indem das Landgericht den Beklagten zu 2. verurteilt habe, habe es daher in Wahrheit einen Parteiwechsel vorgenommen. Dieser Parteiwechsel sei jedoch nicht möglich gewesen, weil die Beklagten dem nicht zugestimmt hätten.
Wegen der in den Versicherungsverträgen vereinbarten Führungsklauseln sei die hinsichtlich der Klageanträge zu 1. und 2. gegen die Beklagte zu 3. sowie hinsichtlich des Klageantrages 3. gegen die Beklagten zu 1. und 2. erhobene Klage unzulässig. Hieran ändere entgegen der Auffassung des Landgerichts auch die erfolgte Anfechtung der Verträge wegen arglistiger Täuschung nichts.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe der Klägerin kein Anspruch aus dem Versicherungsvertrag C. 100-03 zu. Selbst wenn man unterstelle, dass die Klägerin als Auftraggeberin der A-GmbH Versicherte dieses Vertrages gewesen sei, hätte die Klägerin über die Rechte gemäß § 75 Abs. 2 VVG nur verfügen können, wenn entweder die Firma A-GmbH zugestimmt hätte oder wenn die Klägerin im Besitz des Originals des Versicherungsscheins wäre. Beides sei indes nicht der Fall.
Ebenso unrichtig sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1. Vertragspartner der hier in Rede stehenden Versicherungsverträge gewesen sei. Denn die Beklagte zu 1. habe die Versicherungsverträge als Vertreter der Lloyd’s Versicherer unterschrieben.
Die Klägerin habe weder bewiesen, dass ihren Kunden beziehungsweise ihrer Streithelferin ein Schaden entstanden sei noch dass gemäß den Versicherungsverträgen C. 100-01 oder C. 100-03 der Versicherungsfall eingetreten sei. Vielmehr habe sie lediglich pauschal einen Gesamtschaden behauptet, ohne jedoch nachzuweisen, dass die A-GmbH Bargeld der Kunden oder der Streithelferin unterschlagen habe. Die Zählprotokolle seien hierfür kein Beweis, weil sie von der A-GmbH erstellt worden seien und die A-GmbH auch interne Dokumente manipuliert habe, um das Schneeballsystem aufrecht zu erhalten. Es sei nicht einmal bewiesen, dass die Kunden der Klägerin tatsächlich der A-GmbH Bargeld zum Transport übergeben hätten. Deswegen seien die Geschäftsführer der A-GmbH auch nicht wegen Unterschlagung, sondern wegen Untreue verurteilt worden. Zu Unrecht habe das Landgericht auch das Vorliegen eines gedehnten Schadensfalls verneint, weil der Schadensfall bei der A-GmbH bereits mit der ersten Unterschlagung im Jahr 2001 eingetreten sei.
Zu Unrecht habe das Landgericht ihre, der Beklagten, Behauptung als unsubstantiiert angesehen, die A-GmbH habe vom 28. bis 30. August fast 39 Mio. € an die Streithelferin überwiesen, so dass tatsächlich eine Überzahlung von 19,2 Mio. € vorliege.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätten sie, die Beklagten, die Versicherungsverträge wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten, weil sowohl die Überschuldung der A-GmbH als auch die bereits vor Abschluss der Verträge von der A-GmbH vorgenommenen zweckwidrigen Verwendungen von Kundengeldern arglistig verschwiegen worden seien. Soweit Ziffer 9.3.3 dahin zu verstehen sei, dass sie auf das Recht zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung verzichtet hätten, wäre dieser Verzicht unwirksam, weil dieser Verzicht mit dem von § 123 BGB bezweckten Schutz der freien Selbstbestimmung unvereinbar sei.
Schließlich habe das Landgericht verkannt, dass die Klägerin und ihre Kunden durch die Vereinbarung des D.-Bank-Verfahrens eine Gefahrerhöhung vorgenommen haben, wodurch sie, die Beklagten, gemäß § 25 VVG leistungsfrei geworden seien.
Hinsichtlich des Klageantrages zu 3. hätte das Landgericht die Klage bereits deshalb abweisen müssen, weil die Klägerin kein Feststellungsinteresse habe, da ausgehend von den Rechtsansichten des Landgerichts keine Erschöpfung der Haftungshöchstsumme der Versicherungsverträge C.100-01 und C. 100-03 gegeben sei. Außerdem berücksichtige das landgerichtliche Urteil nicht die Beteiligungsverhältnisse der Versicherer.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Grund- und Teilurteils
Die Klägerin und ihre Streifhelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin und ihre Streithelferin wiederholen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie machen sich die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils zu Eigen und treten den Rechtsauffassungen der Beklagten entgegen.
Die Klägerin legt eine Erklärung des Insolvenzverwalters vor, wonach er die Kunden der A-GmbH ermächtigt, die Versicherungsansprüche aus dem Versicherungsvertrag C. 100-03 geltend zu machen.
Die Streithelferin stellt darüber hinaus klar, dass die von ihr mit Schriftsatz vom 1. Juli 2007 erklärte Abtretung sämtliche Ansprüche gegen die Beklagten zum Gegenstand hatte, insbesondere auch nachfolgend abgetretene Ansprüche der gemeinsamen Kunden von ihr und der Klägerin. Vorsorglich hat die Streithelferin nochmals die Abtretung sämtlicher ihr zustehenden Ansprüche erklärt.
Im Verhandlungstermin vom 20. August 2008 hat der Senat die Parteien darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, den Rechtsstreit auch hinsichtlich des in 1. Instanz noch nicht entschiedenen Teils in die 2. Instanz zu übernehmen. Hierbei werde er dann auch den Sachvortrag aus den in 1. Instanz nach dem Verhandlungstermin des Landgerichts vom 3. August 2007 noch eingegangen Schriftsätzen (Schriftsatz der Streithelferin vom 15. August 2007, der Beklagten vom 17. September 2007 und der Klägerin vom 10. Oktober 2007) berücksichtigen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat im zuerkannten Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.
A.
Das Landgericht hat hinsichtlich der noch nicht beschiedenen Schäden – wohl um ein unzulässiges Teilurteil zu vermeiden – die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Urteil enthält jedoch keine Ausführungen dazu, ob auch hier der Versicherungsfall eingetreten ist.
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass nach dem Inhalt der Versicherungsverträge jedes Schadensereignis aus einem konkreten Transportauftrag ein eigener Versicherungsfall ist, so dass eine Vielzahl von Versicherungsfällen eintritt, wenn die A-GmbH Gelder mehrerer Kunden zunächst durch Vermischung zu einer größeren Bargeldsumme zusammenfügt und von dieser großen Geldsumme sodann durch einen einzigen Zugriff einen Teil des Bargeldes für eigene Zwecke abzweigt.
Wenn jedoch – wie das Landgericht als Möglichkeit in Betracht gezogen hat – die von der Klägerin in die Schadensberechnung eingestellten 9.025,- € tatsächlich auf einen oder mehrere der streitgegenständlichen Schadensfälle aus den Transporten vom 28. oder 30. August 2006 "angerechnet" werden muss, bedeutet dies, dass es hinsichtlich dieser Transporte tatsächlich gar nicht zu einem Transportschaden gekommen ist, so dass hinsichtlich dieser Transportschäden die Klage mangels eines solchen Schadens nicht dem Grunde nach gerechtfertigt sein kann. Mithin kann das Grundurteil des Landgerichts hinsichtlich der noch nicht entschiedenen Versicherungsansprüche keinen Bestand haben.
Kann das Grundurteil indes keinen Bestand haben, hat dies wiederum zur Folge, dass hinsichtlich der zuerkannten Versicherungsansprüche ein unzulässiges Teilurteil gegeben ist, das ebenfalls keinen Bestand haben kann.
Um die sich hieraus prozessual grundsätzlich gemäß § 538 ZPO ergebende Notwendigkeit der Aufhebung und Zurückverweisung des landgerichtlichen Urteils zu vermeiden, hat sich der Senat entschlossen, im Berufungsurteil auch über den noch beim Landgericht rechtshängigen Teil der Klageforderung zu befinden, weil auch dieser Teil des Rechtsstreits entscheidungsreif ist, wenn das Vorbringen der Parteien aus ihren erstinstanzlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingereichten Schriftsätze in die Rechtsprüfung mit einbezogen wird.
B.
Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1. ist begründet.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Beklagte zu 1. nicht Versicherer der hier in Rede stehenden Versicherungsverträge und sie muss sich auch nicht so behandeln lassen, als ob sie Vertragspartner dieser Versicherungsverträge wäre. Vielmehr hat die Beklagte zu 1. diese Versicherungsverträge als Vertreterin der L. Versicherer London abgeschlossen.
Die Beklagte zu 1. bietet auf dem Versicherungsmarkt Versicherungen der L. Versicherer in L. an, wobei sie berechtigt ist, eigenständig namens dieser Versicherer Versicherungsverträge abzuschließen. Vor diesem Hintergrund kann es keinem Zweifel unterliegen, dass die Beklagte zu 1. auch die Vertragsverhandlungen zu den Versicherungsverträgen C. 100-01, C. 100-03 und C. 100-15 als Vertreter der L. Versicherer führen und nicht selbst Versicherer werden wollte, wobei sie als selbstverständlich davon ausgegangen ist, dass ihre in der Versicherungsbranche gemeinhin bekannte Vertreterstellung auch der A.-Versicherungsmakler für S.- und W.-GmbH bekannt ist, so dass sie deren Anfrage nach Versicherungsschutz dahin verstehen musste, dass sie für die Klägerin beziehungsweise die A-GmbH Versicherungsschutz bei den L. Versicherern eindecken wollte.
Entgegen dieser Erwartung war der A.-Versicherungsmakler für S.- und W.-dienste GmbH die Vertreterstellung der Beklagten zu 1. zwar nicht bekannt. Es kann jedoch gleichwohl nicht zweifelhaft sein, dass der wahre Wille des Versicherungsmaklers dahin ging, einen Versicherungsvertrag mit einem Versicherer zustande zu bringen, der solvent und auch gemäß § 7 VAG berechtigt ist, Versicherungen auf dem deutschen Markt anzubieten. Hätte die Beklagte zu 1. daher den Irrtum der A.-Versicherungsmakler für Sicherheits- und Wertdienste GmbH aufgeklärt, hätte daher auch sie die Versicherungsverträge nicht mit der Beklagten zu 1., sondern ausschließlich mit den L. Versicherern London abschließen wollen. Hieraus folgt, dass im vorliegenden Fall nach dem Grundsatz "Falsa demonstratio non nocet" nur die L. Versicherer Vertragspartner der Versicherungsverträge geworden sind.
Für die schriftlich abgeschlossenen Versicherungsverträge gilt nichts anderes. Das in diesen Verträgen die Beklagte zu 1. als Versicherer ausgewiesen ist, beruht auf dem besagten Irrtum der A.-Versicherungsmakler für S.- und W.-dienste GmbH, der Eingang in die schriftlichen Verträge gefunden hat, weil sie vom Versicherungsmakler ausgefertigt wurden, um sie anschließend der Beklagte zu 1. zur Unterschrift vorzulegen. Dass die Beklagte zu 1. durch den jeweiligen Zusatz "as per certificate" und Beifügung der Zertifikate der L. Versicherer diesen Irrtum des Versicherungsmaklers nur unzureichend richtig gestellt haben mag, ändert nichts daran, dass auch bei Vertragsunterzeichnung der wahre Wille der Vertragsunterzeichner dahin ging, den Inhalt von Versicherungsverträgen mit den L. Versicherern London zu dokumentieren.
Weil sich im Wege der Auslegung eindeutig feststellen lässt, dass die Beklagte zu 1. die Verträge nur als Vertreter der L. Versicherer unterzeichnet hat und die missverständliche Bezeichnung der Beklagten zu 1.als Versicherer auf einem Fehler des im Auftrag der Klägerin und der A-GmbH tätigen Versicherungsmaklers beruht, ist auch kein Raum anzunehmen, die Beklagte zu 1. müsse sich wegen dieses Fehlers gegenüber der Klägerin, der A-GmbH oder deren versicherten Kunden so behandeln lassen, als sei sie (auch) Versicherer dieser Versicherungsverträge.
C.
Demgegenüber erweist sich die Berufung der Beklagten zu 2. und 3. als unbegründet. Das Landgericht hat insoweit der Klage zu Recht stattgegeben. Die Berufungsangriffe der Beklagten rechtfertigen keine andere rechtliche Beurteilung. Im Einzelnen ist hierzu folgendes auszuführen:
I.
Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Klägerin an die Verpflichtung aus den Versicherungsverträgen, Ansprüche jeweils nur gegen den Führungsversicherer entsprechend seiner Beteiligungsquote geltend zu machen, im vorliegenden Fall nicht gebunden war, so dass sie berechtigterweise die Klage auf alle Versicherer erweitert hat.
Die Prozessführungsklausel dient zwar der Prozessökonomie. Sie hat ihre Grundlage jedoch in der vertraglichen Absprache, in der die Versicherungsnehmer und die Versicherten sich verpflichtet haben, den Prozess auf den Führungsversicherer zu beschränken und die Versicherer sich im Gegenzug verpflichtet haben, die gerichtliche rechtskräftige Entscheidung, die gegen den Führungsversicherer ergangen ist, für alle Versicherer als verbindlich anzuerkennen. Diese vertragliche Absprache wäre jedoch hinfällig, wenn die Versicherer die Versicherungsverträge wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten hätten, denn es kann wohl kaum angenommen werden, dass die Versicherer trotz dieser arglistigen Täuschung weiterhin an diesen Teil der Absprache gebunden sein wollen (§ 139 BGB), zumal auch die Abgabe dieses Versprechens von der arglistigen Täuschung mit beeinflusst worden ist.
Da sich die Versicherer darauf berufen, die Verträge seien wegen arglistiger Täuschung unwirksam, haben sie damit zugleich auch ihre Verpflichtung, ein gegen den Führungsversicherer ergangenes Urteil anerkennen zu müssen, infrage gestellt, so dass sie nunmehr nach Treu und Glauben von der Klägerin auch nicht mehr verlangen können, dass sie sich an die Absprache hält, lediglich den Führungsversicherer zu verklagen.
II.
Im Ergebnis zutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass in den vom Landgericht zuerkannten Fällen der Versicherungsfall eingetreten ist. Allerdings kann die Klägerin von den Beklagten zu 2. und 3. nur Leistungen aus dem Versicherungsvertrag C. 100-01 verlangen.
In diesem Zusammenhang ist den Beklagten darin beizupflichten, dass entgegen der Darstellung der Klägerin nicht alle von den geltend gemachten Schäden betroffenen Kunden die Klägerin mit der Abholung der Geldbeträge beauftragt hatten; vielmehr hatte ein großer Teil der Kunden die A-GmbH mit dem Transport ihres Bargeldes beauftragt. Andererseits trifft es aber auch nicht zu, dass alle geschädigten Auftraggeber Kunden der A-GmbH gewesen sind. Die Auswertung der Anlagen K 37 ff, mit denen die Klägerin die zwischen ihr, der Streithelferin und ihren Kunden abgeschlossenen Verträge über das D.-Bank-Verfahren vorgelegt hat, beweisen dies.
Für die Kunden der A-GmbH hat die Klägerin keine Transportleistungen erbracht. Ihre Tätigkeit für diese Kunden der A-GmbH beschränkte sich darauf, Logistikleistungen (nämlich die EDV-mäßige Abwicklung des D. Bank-Verfahrens) zu erbringen. Hierbei handelt es sich um folgende Kunden:
S. Deutschland GmbH (K 37), A. I bis V GmbH & Co. KG (K 43 bis 45),
A. C. E. GmbH (K48), C. R. GmbH (K 57), E-C. S. (K 66), F. M. GmbH (K 72), H. Deutschland GmbH (K 75), H. Vertriebs GmbH (K 78), Stadtbäckerei H. K. B. GmbH (K 79), K. Bank e.G (K 90), L. GmbH (K 96), M. B. Holzhandlung GmbH & Co KG (K 99), N. Deutschland AG (K 105), O. GmbH (K 114), S. W. e.G.(K 126), S. Deutschland GmbH (K 129), S. GmbH & Co KG (K 132) sowie V.-bank R.-R. e.G (K 144).
Die übrigen Kunden hatten demgegenüber die Klägerin mit der Abholung des Bargeldes beauftragt (vgl. Anlage K 51 B. K. GmbH, Anlage K 54 C. Mode KG, Anlage K 60 D. Sportspezialvertriebs GmbH, Anlage K 63 D. Bank GmbH, Anlage K 69 E. f. GmbH & Co KG, Anlage K 81 M. D. Inhaber P. H., Anlage K 84 I.-D. AG, Anlage K 93 L. Handelsgesellschaft GmbH, Anlage K 102 M. D. Deutschland Inc. Zweigstelle M., Anlage K 108 N. R. B.V., Anlage K 111 N. Vertriebs GmbH, Anlage K 117 P. Service AG, Anlage K 120 R. AG, Anlage K 123 R. S. GmbH & Co. Handels KG, Anlage K 135 T. W. GmbH, Anlage K 138 T. GmbH, Anlage K 141 V. AG und Anlage K 147 V.-Bank R. S. e.G.).
Die A-GmbH war gemäß dem Inhalt der abgeschlossenen Verträge über das D. Bank-Verfahren verpflichtet, die gezählten Geldbeträge in bar auf das ihr benannte Konto der Streithelferin bei der B.bank einzuzahlen. In diesem Zusammenhang ist der Einwand der Beklagten nicht von der Hand zu weisen, dass die A-GmbH zumindest in einigen Fällen abweichend von der getroffenen Absprache die abgeholten Bargelder zunächst auf ein von ihr, der A-GmbH, bei der B.bank unterhaltenes Asservatenkonto eingezahlt hat, um es sodann von diesem Konto auf das im Vertrag benannte Konto der Streifhelferin zu überweisen. So verhält es sich jedenfalls auch hinsichtlich der hier In Rede stehenden Einzahlungen auf das Konto der Streithelferin vom 28. August 2006 über 4.799.835,- € und vom 30. August 2006 über 2.563.870,- € ausweislich der Belege Anlage K 15:
Bl.3 bis 5 der Anlage K 15 zeigt, dass die A-GmbH zunächst Bargeld in Höhe von 4.829.410,- € auf ihr eigenes Konto bei der B.bank (Kontonummer 3....) eingezahlt hat, worüber sich der mit "Empfangsbescheinigung über eine Sammelzahlung zur Gutschrift für diverse Begünstigte" überschriebene Einzahlungsbeleg auf Bl. 3 der Anlage verhält. Sodann hat die A-GmbH von diesem Konto drei Teilbeträge in Höhe von 4.799.835,- €, 26.520,- € und 3.055,- € jeweils unter Angabe eines anderen Verwendungszwecks auf das Konto der Streithelferin bei der B.bank (Kontonummer 1......) überwiesen.
Bl. 19 der Anlage K 15 zeigt, dass die A-GmbH am 30. August 2006 von ihrem Konto bei der B.bank zwei Teilbeträge in Höhe von 2.563.870,- € und 420.395,- € jeweils unter Angabe verschiedener Verwendungszwecke auf das Konto der Streithelferin bei der B.bank überwiesen hat.
Auch die in der Anlage B 38 (Bl. 457 und 458 GA) mit "Bareinzahlung zur Überweisung – Quittung – überschriebenen Überweisungen belegen, dass die A-GmbH von ihrem Konto Geldbeträge auf das Konto der Streithelferin transferiert hat.
Unter Berücksichtigung der im Strafverfahren gegen die für das Schneeballsystem Verantwortlichen der A-GmbH getroffenen Feststellungen spricht daher viel dafür, dass die A-GmbH diese vom Vertrag abweichende Einzahlung der Bargelder auf ihr eigenes Konto bei der B.bank auch schon geraume Zeit vor den eingangs genannten Einzahlungen praktiziert hat.
Gleichwohl ist auch bei Zugrundelegung dieses Sachverhalts davon auszugehen, dass die von der Klägerin reklamierten Versicherungsfälle eingetreten sind.
Ob und in welchem Versicherungsvertragsverhältnis die Versicherungsfälle eingetreten sind, lässt sich zwar in der Tat nicht sicher feststellen, weil nicht feststeht, wann und wie die A-GmbH das eingesammelte Bargeld zweckwidrig verwendet hat. Dies beruht darauf, dass sich nicht mehr genau feststellen lässt, zu welchem Zeitpunkt das Bargeld zweckwidrig verwendet wurde.
Da es beim Zählen noch vorhanden und vertragsgemäß behandelt wurde, steht fest, dass bis zu diesem Zeitpunkt noch kein Versicherungsfall eingetreten war. Soweit der Transportauftrag für das Geld von den Kunden der Klägerin auf die Streithelferin der Klägerin übergegangen ist, steht jedoch fest, dass der Versicherungsfall im Vertragsverhältnis C. 100-01 eingetreten sein muss, weil sowohl der Transport bis zur Niederlassung der A-GmbH als auch der Weitertransport zur B.bank durch diesen Vertrag versichert gewesen ist.
Der hiergegen erhobene Einwand der Beklagten, der Versicherungsfall sei deswegen nicht eingetreten, weil der Klägerin selbst kein Geld übergeben worden ist, verfängt nicht, weil sich der Versicherungsschutz auch auf das Bargeld erstreckte, dass die A-GmbH im Auftrag der Klägerin bei den Kunden der Klägerin abgeholt hat.
Anders verhält es sich hingegen bei den Kunden, die die A-GmbH mit der Abholung des Geldes beauftragt hatten. Hier ist es sowohl möglich, dass der Verlust schon im Zeitraum von der Zählung bis zum Zugang der Zählprotokolle bei der Streithelferin eingetreten ist. In diesem Fall wäre der Versicherungsfall im Vertragsverhältnis C. 100-03 eingetreten. Es ist aber auch genauso gut möglich, dass der Verlust erst danach eingetreten ist. In diesem Fall wäre der Versicherungsfall dann im Vertragsverhältnis C. 100-01 eingetreten, weil ab diesem Zeitpunkt das Bargeld im Auftrag der Streithelferin befördert worden ist.
Diese Unaufklärbarkeit führt jedoch dazu, dass die Versicherer des Vertrages C. 100-01 gemäß Ziffer 16.4.2 dieses Vertrages vorleisten müssen, so dass auch insoweit ein Anspruch der Versicherten aus dem Vertrag C. 100-01 besteht.
Damit ergibt sich als Zwischenergebnis, dass das Landgericht in der Tat zu Unrecht angenommen hat, die Klägerin habe hinsichtlich der zuerkannten Versicherungsansprüche eine Leistungspflicht der Beklagten aus dem Versicherungsvertrag C. 100-03 schlüssig dargetan. Vielmehr bestehen nur Ansprüche der Klägerin aus dem Versicherungsvertrag C. 100-01.
Soweit die Beklagten bestreiten, dass die in der Vorbemerkung benannten Kunden der A-GmbH tatsächlich der A-GmbH einen Auftrag erteilt hatten, bei ihren Bargeld abzuholen, ist dies unerheblich, weil diese Behauptung der Klägerin bewiesen ist, obwohl sie die Rahmenverträge, die diese Kunden mit der A-GmbH abgeschlossen haben, nicht vorgelegt hat. Denn es steht fest, dass diese Kunden in den von ihnen mit der Streithelferin und der Klägerin abgeschlossenen Verträgen jeweils bekundet haben, sie hätten mit der A-GmbH einen Rahmenvertrag über den Transport von Bargeld abgeschlossen. Es steht ferner fest, dass diese Kunden am D. Bank-Ver-fahren teilgenommen haben und auch tatsächlich an die A-GmbH Safebags zum Transport in diesem Verfahren übergeben haben. Bei dieser Sachlage kann kein vernünftiger Zweifel daran verbleiben, dass diese Safebags von der A-GmbH aufgrund von Transportaufträgen, die die Kunden der A-GmbH erteilt hatten, abgeholt worden sind.
Indem die A-GmbH die im Auftrag ihrer Kunden sowie im Auftrag der Klägerin bei den Kunden der Klägerin abgeholten Gelder zweckwidrig verwendet hat, um eigene Verbindlichkeiten zu tilgen, hat sie diese Gelder während des Transports unterschlagen. Dies gilt auch soweit, als die A-GmbH möglicherweise die Bargelder zunächst vertragsgemäß bis zur B.bank transponiert und sodann auf ihrem Konto bei der B.bank eingezahlt hat, um danach zu gegebener Zeit durch Überweisung von diesem Konto über die Kundengelder für eigene Zwecke verfügen zu können.
Zwar ist den Beklagten darin beizupflichten, dass sich der Versicherungsschutz nur auf das transportierte Bargeld erstreckt, so dass ein Schaden, der erst nach Ablieferung und Umwandlung des Bargeldes in Buchgeld eingetreten ist, nicht mehr vom Versicherungsschutz gedeckt ist. Die hier in Rede stehenden Schäden sind jedoch vor diesem Zeitpunkt noch während des Transports eingetreten, weil die A-GmbH die von ihr transportierten Kundengelder unterschlagen hat.
Ausgehend von der vertraglichen Absprache, wonach die A-GmbH verpflichtet war, die Bargelder auf das benannte Konto der Streithelferin bei der B.bank einzuzahlen, kann nicht zweifelhaft sein, dass die A-GmbH das ihr anvertraute Bargeld unterschlagen hat, wenn sie es abweichend von dieser Absprache auf ihr eigenes Konto eingezahlt hat.
Aber auch wenn man unterstellt, dass die Streithelferin es im Grundsatz geduldet hat, dass die A-GmbH abweichend von der getroffenen Absprache das in ihrem, der Streithelferin, stehende Bargeld zunächst auf ein eigenes Asservatenkonto einzahlt, um es von dort dann auf das im Vertrag benannte Konto der Streithelferin bei der B.bank zu überweisen, ist mit der Einzahlung des Bargeldes auf das Konto der A-GmbH bei der B.bank der Tatbestand der Unterschlagung verwirklicht, soweit die A-GmbH nicht zeitgleich mit der Einzahlung die B.bank sogleich angewiesen hat, den Geldbetrag auf das Konto der Streithelferin zu überweisen.
Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die A-GmbH eigenmächtig von der vertraglichen Absprache abgewichen ist und die Streithelferin diese Abweichung lediglich geduldet hat. Diese von der schriftlichen Vereinbarung abweichende Duldung der Streithelferin konnte und durfte die A-GmbH jedoch nicht dahin verstehen, dass die Streithelferin damit einverstanden war, dass der Transportauftrag mit der Einzahlung auf dem Konto der A-GmbH endet, also das Konto der A-GmbH bei der B.bank statt des Kontos der Streithelferin bei der B.bank die Ablieferungsstelle sein sollte. Vielmehr musste die A-GmbH die stillschweigend erteilte Erlaubnis der Streithelferin, das Bargeld auf das Konto der A-GmbH einzahlen zu dürfen, gemäß §§ 133, 157 BGB dahin verstehen, dass dieses Einverständnis an die Bedingung geknüpft war, dass zeitgleich mit der Einzahlung des Bargeldes der Auftrag erteilt wird, eine dem Bargeldbetrag entsprechende Summe auf ihr, der Streithelferin, Konto bei der B.bank zu überwiesen. Denn die Einwilligung der Streithelferin zu dieser Abweichung vom vertraglich vereinbarten Verfahren konnte sich nur darauf erstrecken, der A-GmbH hierdurch die Aufteilung des Bargeldes, die Umwandlung des Bargeldes in Buchgeld und den weiterhin geschuldeten Eingang des Geldes auf dem im Vertrag genannten Konto der Streithelferin dadurch zu erleichtern, dass die A-GmbH die Einzahlung des Bargeldes und die Verteilung über ein Asservatenkonto abwickelt. Demgegenüber konnte und durfte die A-GmbH die konkludent erklärte Einwilligung der Streithelferin nicht dahin verstehen, dass sie, die A-GmbH, das Bargeld in eigenes Buchgeld zur ihrer, der A-GmbH, freien Verfügung umwandelt.
Wenn und soweit die A-GmbH daher im Eigentum der Streithelferin stehendes Bargeld auf ihr, der A-GmbH, Konto bei der B.bank eingezahlt hat, ohne die B.bank zugleich anzuweisen, den gutgeschriebenen Geldbetrag sogleich auf das Konto der Streithelferin weiterzuleiten, hat sie beim Einzahlungsvorgang ihren Zueignungswillen hinsichtlich des eingezahlten Bargeldes nach außen hin manifestiert, so dass sie hierdurch den Tatbestand der Unterschlagung des Bargeldes verwirklicht hat.
Sofern die A-GmbH zeitlich nach der Einzahlung zu einem späteren Zeitpunkt die Überweisung auf das Konto der Streithelferin doch noch veranlasst hat, ändert dies nichts daran, dass sie das Geld mit der Einzahlung unterschlagen hat. Die nachfolgend veranlasste Überweisung führt nur dazu, dass sie den durch die Unterschlagung verursachten Schaden ausgeglichen hat.
Dieses Ergebnis steht nach Auffassung des Senats nicht im Widerspruch zu den Entscheidungsgründen aus den Urteilen des OLG Celle in den Verfahren 8 U 63/08 und 8 U 11/08, die die Beklagten nach Schluss der mündlichen Verhandlung in Abschrift als Anlagen BK 13 und 14 zu den Akten gereicht haben.
Zwar betreffen diese Urteile einen ähnlich gelagerten Sachverhalt. Im Unterschied zum hier in Rede stehenden Fall war es dem schadenstiftenden Geldtransportunternehmen in den vom OLG Celle entschiedenen Fällen jedoch vertraglich gestattet, das bei den Kunden eingesammelte Bargeld zunächst auf ein eigenes Girokonto einzahlen, um es von dort auf die Konten der Kunden zu überweisen. Ausgehend von dieser vertraglichen Absprache hat das OLG Celle folgerichtig angenommen, dass die Einzahlung des Bargeldes auf das Girokonto des Geldtransportunternehmens die frachtvertraglich geschuldete Ablieferung an den im Frachtvertrag vorgesehenen Empfänger des Bargeldes gewesen ist, so dass das Geldtransportunternehmen nicht Bargeld unterschlagen, sondern Buchgeld veruntreut hat, wenn und soweit es nach Einzahlung des Bargeldes die (geschuldete) Weiterüberweisung auf die Girokonten der Kunden nicht veranlasst hat.
Demgegenüber fehlt es in dem hier zur beurteilenden Sachverhalt – wie dargelegt – an einer vertraglichen Absprache, dass der Bargeldtransport durch Einzahlung des Bargeldes auf ein Girokonto der A-GmbH enden sollte. Die A-GmbH schuldete vielmehr weiterhin die Einzahlung des Bargeldes auf das benannte Konto der Streithelferin bei der B.bank und die konkludent erklärte Einwilligung der Streithelferin gestattete es der A-GmbH lediglich, diesen Bargeldtransfer auf das Konto der Streithelferin buchungstechnisch durch Zwischenschaltung ihres, der A-GmbH, Asservatenkontos abzuwickeln. Dieser Unterschied zwingt zu einer anderen rechtlichen Beurteilung. Die Einzahlungen auf das Girokonto des Transportunternehmens, die das OLG Celle zu beurteilen hatte, erschienen auch dann nach außen hin als vertragsgemäße Abwicklung des Transportauftrages, wenn das Transportunternehmen schon zu diesem Zeitpunkt der Einzahlung nicht die Absicht gehabt hat, das Geld anschließend den Kunden zu überweisen. Mithin fehlt es bei diesen Überweisungen an einer Manifestation des Zueignungswillens. Die A-GmbH hat demgegenüber ihren Zueignungswillen am eingezahlten Bargeld nach außen erkennbar manifestiert, soweit sie die jeweilige Einzahlung auf das Asservatenkonto nicht mit dem Weiterleitungsauftrag zum Konto der Streithelferin bei der B.bank verbunden hat, so dass in diesem Fall der Straftatbestand der Unterschlagung des Bargeldes erfüllt ist.
III.
Es ist auch ein versicherter Schaden in der vom Landgericht zuerkannten Höhe tatsächlich eingetreten.
Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin durch Vorlage der Zählprotokolle nachgewiesen, dass der A-GmbH Bargeld in der Höhe zum Transport übergeben worden ist, die das Landgericht im Urteil angenommen hat. Denn die Zählprotokolle dokumentieren, welche Safebags die A-GmbH bei ihren und den Kunden der Klägerin abgeholt hat und wie viel Bargeld diese Safebags enthielten. Der hiergegen erhobene Einwand, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die A-GmbH Zählprotokolle dergestalt verfälscht hat, dass sie den Eingang eines höheren Geldbetrages dokumentiert hat, als tatsächlich in den Safebags enthalten war, ist rein theoretischer Natur, denn erstens lag es nicht im Interesse der A-GmbH, dies zu bestätigen, zum zweiten hätte sie hierdurch den Verdacht erregt, das Geld nicht mehr zu zählen, denn die A-GmbH musste natürlich davon ausgehen, dass die Kunden genau wussten, welche Menge Bargeld sie in die Safebags gepackt hatten. Mithin vermag dieser Einwand die Beweiskraft der Zählprotokolle nicht zu entkräften.
Weil die Streithelferin – wie dargelegt – grundsätzlich damit einverstanden war, dass das in ihrem Auftrag transportierte Bargeld zunächst auf ein Konto der A-GmbH eingezahlt und ihr zeitgleich eine Geldsumme in Höhe des eingezahlten Bargeldes auf ihr Konto bei der B.bank überwiesen wird, ist ein versicherter Schaden nicht entstanden, wenn und soweit die A-GmbH tatsächlich Geld mit dem Verwendungszweck "Leistung der Beträge, die nach den Zählprotokollen, die den streitgegenständlichen Verlust dokumentieren, zu zahlen waren", auf das Konto der Streithelferin bei der B.bank überwiesen hat. Ist zu einem späteren Zeitpunkt eine Überweisung mit diesem Verwendungszweck erfolgt, dann hat die A-GmbH den durch ihre Unterschlagung angerichteten Schaden ausgeglichen.
In diesem Zusammenhang behaupten die Beklagten, die A-GmbH habe innerhalb des Zeitraums vom 28. bis zum 30. August insgesamt 38.934.797,70 € überwiesen.
Diese Behauptung der Beklagten ist indes unsubstantiiert und steht deswegen dem vom Landgericht angenommenen Schaden nicht entgegen.
Die Beklagte zu 1. hat unstreitig das Sachverständigenbüro P.S. damit beauftragt, die Höhe des eingetretenen Schadens zu ermitteln. Im Zuge dieser Ermittlungen hat der Sachverständige K. nach eigenem Bekunden der Beklagten auch untersucht, in welcher Höhe die A-GmbH im fraglichen Zeitraum Geld an die Streithelferin überwiesen hat.
Bei dieser Sachlage können sich die Beklagten nicht darauf beschränken, die Negativbehauptung der Klägerin, die A-GmbH habe keine weiteren Überweisungen getätigt, die sich keinem Verwendungszweck zuordnen lassen und auch keine weiteren Überweisungen getätigt, die den Verwendungszweck "Leistung zur Verrechnung mit den in den hier in Rede stehenden Zählprotokollen dokumentierten Bargeldabholungen" hatten, schlicht zu bestreiten. Vielmehr müssen sie substantiiert dartun, welche weiteren Überweisungen die A-GmbH mit diesem Verwendungszweck vorgenommen hat und welche Überweisungen ohne jede Zweckbestimmung erfolgt sind, wenn sie dieser Behauptung der Klägerin substantiiert entgegen treten wollen.
Weil die Beklagten sich auch im Berufungsrechtszug darauf beschränken, diesen unsubstantiierten erstinstanzlichen Vortrag zu wiederholen, sieht der Senat keinen Anlass, den zu diesem Sachvortrag benannten Zeugen zu vernehmen.
IV.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klägerin berechtigt, die Versicherungsansprüche der Versicherten des Vertrages C. 100-01 geltend zu machen.
Soweit die Kunden die Klägerin mit der Abholung des Geldes beauftragt hatten, waren zum Zeitpunkt des Verlusts entweder die Kunden oder aber die Streithelferin Versicherte des Vertrages. Als Versicherungsnehmerin dieses Vertrages ist die Klägerin berechtigt, die Versicherungsansprüche der Versicherten aus diesem Vertrag im eigenen Namen mit der Maßgabe geltend zu machen, dass die Leistung an den Versicherten erbracht werden muss.
Soweit zum Zeitpunkt der Schadensfälle die Kunden der Klägerin Versicherte waren, sind diese Ansprüche im Wege der Abtretung auf die Streithelferin übergegangen. Soweit im Zeitpunkt des Schadensfalls die Streithelferin Versicherte gewesen ist, stehen ihr die Versicherungsansprüche zu. In beiden denkbaren Fallgestaltungen vereinigen sich die Versicherungsansprüche daher in der Hand der Streithelferin, so dass die Klägerin als Versicherungsnehmerin des Vertrages C. 100-01 berechtigt ist, diese Ansprüche mit der Maßgabe der Zahlung an die Streithelferin geltend zu machen.
Soweit der Versicherungsfall tatsächlich im Versicherungsverhältnis C. 100-03 eingetreten ist, ist die A-GmbH als Versicherungsnehmerin berechtigt, den Versicherungsanspruch aus diesem Vertrag gegen die Beklagten geltend zu machen. Weil sich nicht mehr aufklären lässt, ob der Versicherungsfall im Vertragsverhältnis C. 100-01 oder im Vertragsverhältnis C. 100-03 eingetreten ist, ist die A-GmbH als Versicherungsnehmerin auch berechtigt, den Vorleistungsanspruch ihrer Kunden aus dem Versicherungsvertrag C. 100-01 geltend zu machen.
Weil die A-GmbH nicht willens ist diese Ansprüche ihrer Kunden geltend zu machen, sie statt dessen diese Ansprüche an die Kunden abgetreten hat, sind auch die Kunden der A-GmbH berechtigt, die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag C. 100-03 geltend zu machen.
Diese Ansprüche der Kunden der A-GmbH sind im Wege der Abtretung auf die Streithelferin übergegangen. Die Streithelferin wiederum hat diese Ansprüche an die Klägerin mit der Maßgabe abgetreten, dass Zahlung an sie, die Streithelferin erfolgen muss. Mithin ist die Klägerin auch berechtigt, die Ansprüche der Kunden auf Vorleistung aus dem Vertrag C. 100-01 gerichtlich geltend zu machen.
V.
Die von den Beklagten erklärte Anfechtung der Versicherungsverträge wegen arglistiger Täuschung greift gegenüber den geltend gemachten Klageansprüchen nicht durch.
In diesem Zusammenhang spricht zwar viel dafür, dass die A-GmbH und die Klägerin mit Abschluss der Versicherungsverträge den Tatbestand der arglistigen Täuschung verwirklicht haben. Diesen Einwand können die Beklagten jedoch gegenüber den Versicherten und damit auch gegenüber der Klägerin und der Streithelferin nicht erheben, weil dies aufgrund Ziffer 9.3.3 des Versicherungsvertrages ausgeschlossen ist. Dass der dort vereinbarte Ausschluss jedes Einwandes aus dem Deckungsverhältnis, gleich welcher Art, vom Wortlaut her auch den Einwand umfasst, der Versicherungsnehmer habe die Versicherer beim Abschluss des Versicherungsvertrages arglistig getäuscht, lässt sich nicht ernsthaft bezweifeln.
Die Beklagten meinen, weil der Einwendungsausschluss aus dem Deckungsverhältnis aus der Vertragsklausel Ziffer 9.3.3 wortgleich in Ziffer 8.11.2 unter der Überschrift "Obliegenheiten" wiederholt wird, müsse der Einwendungsausschluss einschränkend dahin ausgelegt werden, dass hiermit keine Einwände gemeint seien, die das wirksame Zustandekommen des Vertrages betreffen. Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen, weil diese einschränkende Auslegung mit dem Sinn und Zweck der Versicherungsverträge nicht in Einklang steht.
Im vorliegenden Fall ist die Besonderheit zu beachten, dass die Versicherten auch Versicherungsschutz gegen vorsätzlich begangene Straftaten des Versicherungsnehmers benötigten und die Beklagten ihnen diesen auch versprochen haben. Dieser Versicherungsschutz wäre jedoch nur sehr unvollkommen, wenn die Beklagte diesen Versicherungsschutz rückwirkend durch arglistige Anfechtung wieder entziehen könnten, falls sich herausstellt, dass sich der Versicherungsnehmer schon vor Abschluss des Vertrages (bislang unentdeckt) Kundengelder für eigene Zwecke verwendet hat, denn dann müssten die Versicherten das Risiko tragen, dass sie de facto keinen Versicherungsschutz haben, wenn sie für die versicherten Transporte einen Frachtführer auswählen, der bereits vor Abschluss des Versicherungsvertrages Kundengelder veruntreut hat.
Damit die Versicherten den von ihnen benötigten Versicherungsschutz erhalten, benötigten sie eigentlich einen Versicherungsvertrag, bei dem sie sowohl Versicherte als auch Versicherungsnehmer sind, um sicher sein zu können, dass sie wirklich umfassend gegen kriminelle Handlungen der von ihnen beauftragten Frachtführer versichert sind. Einen dahingehenden Einzelvertrag pro Geldbeförderung können sie jedoch nicht abschließen, wenn bei ihnen tagtäglich Geldtransporte anfallen. Wenn alle, die täglich Bargeld transportieren lassen müssen, einen eigenen Vertrag für Transporte innerhalb eines Jahres abschließen würden, wäre dies für die Versicherer ein hoher Verwaltungsaufwand, weil eine Vielzahl von Versicherungsverträgen verwaltet werden müssten. Außerdem würden diese Verträge sehr teuer, weil Versicherungsprämie und eingedeckter Versicherungshöchstbetrag in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zueinander stehen würden. Deswegen kann die einzig vernünftige Lösung nur darin bestehen, dass der Frachtführer als Versicherungsnehmer zugunsten seiner Kunden als Versicherte Versicherungsschutz für die von ihm täglich transportierten gesamten Bargelder eindeckt, die Versicherung sich dabei jedoch verpflichtet, die Versicherten so zu stellen, als hätten sie selbst die Versicherung als Versicherungsnehmer eingedeckt. Diese Überlegungen sprechen dafür, dass genau diese Gleichstellung durch den umfassenden Einwendungsausschluss aus dem Deckungsverhältnis mit der Vertragsklausel erreicht werden sollte, wonach den Versicherten im Schadensfall aus dem Deckungsverhältnis kein Einwand, gleich welcher Art, entgegen gehalten werden kann.
Soweit das OLG Celle in den beiden von den Beklagten zur Akte gereichten Entscheidungen die diesen Fällen zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen einschränkend dahin ausgelegt haben, dass der Einwendungsausschluss sich nur auf Obliegenheitsverletzungen des Versicherungsnehmers bezieht, können die Beklagten hierin nicht eine Bestätigung ihrer Auffassung sehen, weil sich die Versicherungsbedingungen der vom OLG Celle beurteilten Versicherungsverträge nicht mit den Versicherungsbedingungen decken, die die Beklagten zu 2. und 3. mit der Klägerin und der A-GmbH vereinbart haben. Insbesondere enthalten die Versicherungsbedingungen der Versicherungsverträge, die das OLG Celle ausgelegt hat, nicht die Bestimmung, dass es dem Versicherer verwehrt ist, dem Versicherten einen Einwand aus dem Deckungsverhältnis, gleich welcher Art, entgegen zu halten.
Wegen dieses mit der Vertragsklausel verfolgten Zwecks überzeugen den Senat auch der Einwand der Beklagten und die Ausführungen des OLG Celle nicht, wonach der im Voraus vereinbarte Verzicht auf eine Vertragsanfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß den vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung VersR 2007, 1084 aufgestellten Rechtsgrundsätze deswegen unwirksam sein soll, weil hierin ein nicht hinnehmbarer Verzicht auf die freie Selbstbestimmung liege.
Einmal abgesehen davon, dass das OLG Celle sich nicht mit der Frage auseinander gesetzt hat, ob die Versicherer als juristische Personen insoweit gemäß Art. 19 Abs. 3 GG in gleichem Maße schutzwürdig sind wie natürliche Personen, überzeugt den Senat die Auffassung des OLG Celle auch deswegen nicht, weil mit dem umfassenden, auch das Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung durch den Versicherungsnehmer einschließenden Einwendungsausschluss nur der Rechtszustand hergestellt wird, der auch bestünde, wenn die Versicherten ihre Geldtransporte selbst versichert hätten. In diesem Versprechen, die Versicherten so zu behandeln, als seien sie auch Versicherungsnehmer, vermag der Senat keinen nicht hinnehmbareren Verzicht auf die freie Selbstbestimmung der Beklagten zu 2. und 3. zu erblicken, denn dieses Versprechen verstößt gerade nicht gegen einen Schutzbereich des Rechts auf freie Selbstbestimmung, sondern stellt nur einen Rechtszustand her, den die Beklagten auch in der Weise hätten herstellen können, dass sie Versicherungsverträge mit den Kunden der Klägerin und der A-GmbH abschließen. Wenn sie hierauf aus wohlüberlegten ökonomischen Gründen verzichten und statt dessen formal mit den Transportunternehmen als Versicherungsnehmern Versicherungsverträge abschließen, hierbei den Versicherten aber zusichern, dass sie aus dieser Vertragskonstruktion keine Nachteile haben werden, weil sie so gestellt werden, als seien sie die Versicherungsnehmer, ist dies unter dem Aspekt, dass Grundrechte grundsätzlich im Voraus unverzichtbare Rechte darstellen, nicht zu beanstanden.
VI.
Entgegen der Auffassung der Beklagten haben die Kunden der Klägerin beziehungsweise der A-GmbH, die Streithelferin und die Klägerin mit der Einführung des D.-Bank-Verfahrens keine Gefahrerhöhung vorgenommen, so dass die Beklagten nicht gemäß § 25 Abs. 1 VVG a.F. von ihrer Leistungspflicht frei geworden sind.
In diesem Zusammenhang ist zunächst auszuführen, dass die Beklagten irren, wenn sie im Ausgangspunkt feststellen, im Rahmen dieses Verfahrens seien zunächst die Kunden Auftraggeber der A-GmbH gewesen und nach Zugang der Zählprotokolle bei der Streithelferin sei die Streithelferin Auftraggeber der A-GmbH geworden.
Richtig ist vielmehr folgendes:
Sämtliche Safebags, in denen die hier in Rede stehenden Kundengelder gepackt waren, hat die A-GmbH bei den Kunden abgeholt. Dieser Transport der Safebags war bei einem Teil der Kunden (wie bereits ausgeführt) von den Kunden direkt bei der A-GmbH in Auftrag gegeben worden. Die anderen Kunden hatten diesen Transport bei der Klägerin in Auftrag gegeben, die ihrerseits dann wieder die A-GmbH als Subunternehmer mit dem Transport beauftragt hat.
Diese Transportaufträge der Kunden der Klägerin beziehungsweise der Kunden der A-GmbH beinhalteten jeweils die Abholung der Safebags, den Transport der Safebags zur Niederlassung der A-GmbH, die Zählung des in den Safebags enthaltenen Bargeldes einschließlich der Kontrolle der Geldscheine auf ihre Echtheit, die Aussonderung gefälschter Geldscheine, die Dokumentation der Zählergebnisse in den Zählprotokollen sowie die Übermittlung dieser Zählprotokolle an die Klägerin und die Kunden. Ferner hatte dieser Auftrag die Verpflichtung zum Inhalt, das gezählte Bargeld bis zum Zugang der elektronischen Kopie des Zählprotokolls bei der Streithelferin zu verwahren.
Mit Zugang des Zählprotokolls bei der Streithelferin endet der Transportauftrag der Kunden der Klägerin beziehungsweise der Kunden der A-GmbH. Zugleich geht das Eigentum an dem gezählten Bargeld auf die Streithelferin über. Mit dem Zugang erteilt die Streithelferin zugleich der Klägerin den Auftrag, das gezählte Bargeld zu einer Niederlassung der B.bank zu transportieren und es dort auf ein bestimmtes Konto der Streithelferin bei der B.bank einzuzahlen.
Insoweit sind die dreiseitigen Verträge zwischen den Kunden, der Streithelferin und der Klägerin sowie der zwischen der Streithelferin und der Klägerin abgeschlossene Kooperationsrahmenvertrag zwar unglücklich formuliert, weil dort jeweils ausgeführt ist, die Streithelferin beauftrage die Klägerin beziehungsweise den von ihr beauftragten Subunternehmer mit dem Transport des Bargelds zur B.bank, so dass man vom Wortlaut her der Auffassung sein könnte, auch der jeweilige Subunternehmer – in den hier in Rede stehenden Fällen mithin auch die A-GmbH – sei von der Streithelferin mit dem Transport beauftragt. Diese Auslegung ist jedoch nicht interessengerecht, denn die Streithelferin hatte objektiv kein Interesse daran, ihren Transportauftrag gleich doppelt an zwei verschiedene Unternehmen zu vergeben, wobei zugleich das tatsächlich ausführende Unternehmen auch noch einen Transportauftrag von der Klägerin erhält. Aufgrund des Umstandes, dass die Streithelferin und die Klägerin im Kooperationsvertrag eine ständige Zusammenarbeit angestrebt haben, die Streithelferin jedoch mit den übrigen Subunternehmern, mit der die Klägerin ständig zusammenarbeitet, keine gleichlautenden Kooperationsverträge abgeschlossen hat, ist vielmehr davon auszugehen, dass die Streithelferin nur die Klägerin mit dem Transport zur B.bank beauftragen wollte und beauftragt hat und mit dem Passus betreffend den von der Klägerin beauftragten Subunternehmer nur klarstellen sollte, dass die Klägerin den Transportauftrag nicht selbst ausführen muss, sondern hiermit einen Subunternehmer beauftragen darf, also den ihr erteilten Transportauftrag an einen Subunternehmer weitergeben darf.
Hiervon ausgehend lässt sich eine Gefahrerhöhung nicht feststellen. Da die Beklagten zu 2. und 3. sowohl die Geldtransporte der Klägerin als auch die Geldtransporte der A-GmbH mit gleicher Beteiligungsquote, gleicher Haftungshöchstsumme und zu gleichen Bedingungen versichert haben, macht es für ihr Risiko keinen Unterschied, ob die Kunden der Klägerin und die Kunden der A-GmbH den Transport auf der Teilstrecke zur B.bank in Auftrag geben oder ob diese Teilstrecke im Auftrag der Streithelferin ausgeführt wird.
Auch das Argument der Beklagten, sie sei hierdurch der Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme ausgesetzt, verfängt nicht. Wenn sich genau feststellen lässt, wann und wie der Schadensfall eingetreten ist, ist klar, ob zu diesem Zeitpunkt das Bargeld aufgrund eines Transportauftrags der Kunden der Klägerin beziehungsweise der A-GmbH oder aufgrund des Transportauftrages der Streithelferin befördert wurde. Folglich kann dann auch nur einer erfolgversprechend die Versicherungssumme einklagen. Lässt sich diese Frage nicht klären, dann haben die Kunden und die Streithelferin einzeln keine Chance, Ansprüche mit Erfolg geltend zu machen, weil sie nicht nachweisen können, dass sie zum Zeitpunkt des Schadensfalls Versicherte waren. In diese Fallgestaltung sind die Kunden und die Streithelferin daher darauf angewiesen, die Beklagten gemeinsam in Anspruch zu nehmen. Der Zwang der Kunden und der Streithelferin, sich über die Geltendmachung der Versicherungsleistung verständigen zu müssen, erhöht für die Beklagten nicht die Gefahr einer erfolgreichen gerichtlichen Inanspruchnahme, sondern verringert sie, denn wenn sich die Kunden und die Streifhelferin nicht einigen, wirkt sich das zugunsten der Beklagten aus.
Schließlich ist auch nicht dadurch eine Gefahrerhöhung eingetreten, dass die Streithelferin den Kunden der Klägerin und der A-GmbH die hier in Rede stehenden unterschlagenen Geldbeträge erstattet hat, obwohl sie nicht auf dem Konto der Streithelferin bei der B.bank eingegangen waren. Hierzu war die Streithelferin verpflichtet, weil die Kunden zu Recht davon ausgegangen sind, dass mit Zugang der Zählprotokolle bei der Streithelferin die Bargelder in die Obhut der Streithelferin gelangt sind, weil nach der getroffenen Absprache ab diesem Zeitpunkt das Eigentum am Bargeld auf die Streithelferin übergehen sollte.
Hierdurch hat sich das Risiko für die A-GmbH vor Entdeckung des praktizierten Schneeballsystems indessen nicht verändert. Dass die A-GmbH die durch die Zählprotokolle avisierten Geldbeträge vom 28. bis zum 31. August 2006 erst mit zeitlicher Verzögerung und darüber hinaus auch bei Weitem nicht vollständig dem Konto der Streithelferin bei der B.bank zugeführt hat, ist der Streithelferin aufgefallen, weil sie täglich abgeglichen hat, ob sich die Einzahlungen mit den Beträgen aus den Zählprotokollen decken. Wäre die Streithelferin ihrer Verpflichtung, den Kunden die unterschlagenen Geldbeträge zu erstatten, nicht nachgekommen, hätte sich hieran nichts geändert.
Soweit die Beklagten ihren Vortrag dahin verstanden wissen wollen, auch schon weit vor dem 28. August 2006 seien häufig erhebliche Geldbeträge erst mit zeitlicher Verzögerung dem Konto der Streithelferin zugeflossen und auch in diesen Fällen habe die Streithelferin den Kunden die Geldbeträge erstattet, bevor sie auf ihrem, der Streithelferin, Konto bei der B.bank eingegangen seien, hat sie für diese Behauptung keinen Beweis angetreten. Demgemäss muss der Senat dem Urteil den Sachvortrag der Klägerin und der Streithelferin zugrunde legen, wonach es vor dem 28. August 2006 praktisch zu keinen Verzögerungen bei der Weiterleitung der eingesammelten Kundengelder auf das Konto der Streithelferin bei der B.bank gekommen war.
VII.
Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei den von der Klägerin reklamierten Schäden nicht versicherungstechnisch um einen gedehnten Schadensfall.
Im Versicherungsrecht ist anerkannt, dass der Schadensfall nicht zwingend erst mit der Entstehung des Schadens eintritt, sondern ein Schadensfall auch schon durch ein Ereignis vorverlagert sein kann, dessen Eintritt notwendige Bedingung für die Leistungspflicht gewesen ist. Lässt sich dieses Schadensereignis nicht auf einen genauen Zeitpunkt fixieren, sondern erstreckt es sich auf einen Zeitraum, liegt ebenfalls ein gedehnter Schadensfall vor. So ist es beispielsweise anerkannt, dass im Rahmen der Rechtsschutzversicherung nicht erst die gerichtliche Auseinandersetzung den Versicherungsfall auslöst, sondern der Beginn der Auseinandersetzung, mit der Folge, dass die Rechtsschutzversicherung nicht eintrittspflichtig ist, wenn der Keim der Auseinandersetzung bereits zu einem Zeitpunkt gelegt wurde, als das Versicherungsverhältnis noch nicht bestand.
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die hier in Rede stehenden Geld- und Werttransportversicherungen versichern die versicherten Sachen, hier das Bargeld, für die Dauer des Transports von der Übernahme beim Kunden bis zur bestimmungsgemäßen Ablieferung beim Kunden. Kommt die Sache während dieses Zeitraums abhanden, ist der Versicherungsfall eingetreten. Schon diese zeitliche Begrenzung dieser Sachversicherung gegen Allgefahren auf die jeweilige Transportzeit und die gegenständliche Begrenzung des Versicherungsschutzes auf die jeweils übergebenen Sachen schließen es denkgesetzlich aus, dass ein vor dieser Übergabe der Sache liegendes Ereignis den Schadensfall begründet haben könnte. Die Gefahr, dieses konkret übergebene Bargeld zu verlieren, war nicht im Keim bereits vor der Übergabe angelegt, sondern ist erst mit Übergabe dieses Bargeldes in die ungetreuen Hände der A-GmbH entstanden. Diese Gefahr hat sich dann verwirklicht, als das übergebene Bargeld dann tatsächlich zweckwidrig verwendet worden ist. Hieran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn die Geschäftsführer der A-GmbH bereits 2001 die Absicht gehabt hätten, das von ihnen am 28. beziehungsweise 30. August 2006 übergebene Geld ganz oder teilweise zu unterschlagen.
VIII.
Weil kein gedehnter Schadensfall vorliegt, können die Beklagten auch nicht mit Erfolg einwenden, die vereinbarte Haftungshöchstsumme sei überschritten, weil der von der A-GmbH verursachte Gesamtschaden sich auf 23,5 Mio. € belaufe.
Dass die von der Klägerin für die streitgegenständlichen Schadensfälle geforderte Entschädigung deswegen die Haftungshöchstsumme überschreitet, weil in jedem dieser Schadensereignisse neben der Klägerin, der Streithelferin und den Kunden der Klägerin sowie den Kunden der A-GmbH, die ihre Ansprüche an die Streithelferin abgetreten haben, noch andere Kunden geschädigt wurden, und deshalb in jedem dieser Schadensfälle jeweils ein Schaden von mehr als 10 Mio. € entstanden ist, haben die Beklagten nicht dargetan.
IX.
Der Einwand der Beklagten die Versicherungsleistung sei gemäß § 11 VVG a.F. noch nicht fällig, weil nicht alle Schäden bei der A-GmbH innerhalb des Deckungszeitraums der hier in Rede stehenden Versicherungen eingetreten seien, so dass wegen der seit 2001 entstandenen Schäden andere Vorversicherer eintrittspflichtig seien, was wiederum zur Folge habe, dass die gegen die Vorversicherer entstandenen Ansprüche anteilig auf die Klägerin übergegangen seien, verfängt nicht.
Die Beklagten übersehen, dass ein aus einer Geld- und Werttransportversicherung entstandener Versicherungsanspruch eines Versicherten zwingend untergeht, wenn und soweit der Schädiger den entstandenen Schaden ausgleicht. Der Schädiger bewirkt die Erfüllung des gegen ihn gerichteten Ersatzanspruchs auch dann, wenn er für diesen Schadensausgleich gestohlenes oder unterschlagenes Geld verwendet. Mithin ist kein Raum für die Annahme der Beklagten, bei einem mit unterschlagenem Geld bewirkten Schadensausgleich erlösche der Versicherungsanspruch des Geschädigten nicht.
Der Feststellungsantrag ist ebenfalls begründet, soweit die Eintrittspflicht der Beklagten zu 2. und 3. aus dem Versicherungsvertrag C. 100-15 in Rede steht.
Das Feststellungsinteresse der Kunden der Klägerin und der Kunden der A-GmbH, das die Klägerin, wie dargelegt, berechtigt ist, zugunsten der Streithelferin geltend zu machen, ist schon deswegen gegeben, weil die Beklagten durch die von ihnen erklärte Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung den Bestand des Vertrages infrage stellen. Dies allein begründet bereits ein Feststellungsinteresse dahin, dass die Beklagten zu 2. und 3. auch nach Maßgabe dieses Vertrages der Streithelferin aus eigenem und abgetretenem Recht Versicherungsschutz zu gewähren haben.
Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagten bislang noch nicht schlüssig dargetan haben, dass die Haftungshöchstsummen des Vertrages C. 100-01 erschöpft sind, da der Anspruch aus dem Versicherungsvertrag C. 100-015 auch dann besteht, wenn die Vollstreckung der aus dem Versicherungsvertrag C. 100-01 in diesem Urteil zuerkannten Klageansprüche nicht zu einer vollständigen Befriedigung führen wird.
Der Wortlaut des Feststellungstenors bedurfte jedoch der Berichtigung. Es musste im Tenor klargestellt werden, dass die Beklagten zu 2. und 3. diesen Versicherungsschutz nur entsprechend ihrer Beteiligungsquote am Vertrag zu gewähren haben. Insoweit handelt es sich indessen nicht um einen Teilerfolg der Berufung der Beklagten zu 2. und 3., weil sich aus dem Klagevorbringen ergibt, dass die Klägerin von Anfang an mit dem Feststellungsantrag nur die quotenmäßige Haftung der Beklagten festgestellt wissen wollte und sich auch aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ergibt, dass das Landgericht den Feststellungstenor in diesem Sinne gemeint hat.
D.
Vom Landgericht im Grund- und Teilurteil nicht berücksichtigt ist eine Klageforderung in Höhe von 20.713,93 € aus dem Fehlbeständen vom 28. und 30. August 2006 sowie der weitere Fehlbetrag in Höhe von 48.105,29 €, so dass weitere 68.819,22 € im Streit stehen. Weil die Beklagte zu 1. wie dargelegt nicht Versicherer ist, hat sie auch für diesen Teil des reklamierten Schadens nicht einzustehen.
Demgegenüber ist hinsichtlich dieses Betrages die gegen die Beklagte zu 2. und 3. gerichtete Klage in Höhe von 61.019,22 € begründet und im Übrigen unbegründet. Hierzu ist im Einzelnen folgendes auszuführen:
Die 20.713,93 € setzen sich zusammen aus 2.800,- €, weil im Zählprotokoll der Inhalt des Safebags Nr. 21635718 der Firma O. doppelt erfasst worden ist, einem Fehlbestand des Kunden C. in Höhe von 8.888,93 € und dem vom Landgericht vorgenommenen Einbehalt von 9.025,- €, um diesen gegebenenfalls mit einem Guthaben aus der Schadensberechnung hinsichtlich der 48.105,29 € verrechnen zu können.
Der Klageanspruch hinsichtlich der 48.105,29 € setzt sich nach Darstellung der Klägerin wie folgt zusammen:
Fehlbetrag 4.000,- €:
Dieser Schaden soll ebenfalls am 30. August 2006 entstanden sein, resultiert jedoch aus einer Abweichung zwischen anderen Auszählprotokollen und Einzahlungen als die Schadenssumme über 1.927.075,- €. Denn die Auszählprotokolle mit dem Schadensbetrag über 4.000,- € wurden der Klägerin bereits am 29. August 2006 um 16.05 Uhr übermittelt. Demgegenüber sind ihr die Auszählprotokolle mit dem Schadensbetrag über 1.927.075,- € erst um 15.55 Uhr des 30. August 2006 übermittelt worden.
Differenzbetrag 11.000,- €:
Dieser Schaden ist dadurch entstanden, dass die A-GmbH vom 12. bis 14. Juni 2006 die Zählprotokolle über sechs Safebags des Kunden R. S. mit einem Gesamtbetrag von 11.000,- € nicht übermittelt und den Geldbetrag auch nicht eingezahlt hat.
Differenzbetrag 42.127,80 €:
Dieser Schaden ist dadurch entstanden, dass die A-GmbH in der Zeit vom 7. bis zum 17. Juni 2006 die Zählprotokolle über 21 Safebags des Kunden T. W. mit insgesamt 42.127,80 € unterdrückt und den Geldbetrag auch nicht eingezahlt hat.
Auf diese nicht auf dem Konto der Streithelferin eingegangenen Beträge bringt die Klägerin von ihr nicht zuordnungsfähige Einzahlungen der A-GmbH in Höhe der besagten 9.025,- € gut.
4.
Rundungsdifferenz in Höhe von 2,49 €:
Hierbei handelt es sich um eine Rundungsdifferenz, die dadurch entstanden ist, dass gezähltes Hartgeld der Kunden bei der Einzahlung auf das Konto der Streithelferin bei der B.bank vereinbarungsgemäß aufgerundet werden muss, wodurch der in der Anlage K 173 ausgewiesene Differenzbetrag von 2,49 € entstanden ist.
Weil die Klägerin eingeräumt hat, dass ein Safebag der Kundin O. GmbH mit 2.800,- € Inhalt doppelt erfasst worden ist, die Beklagten zu 2. und 3. jedoch nur den tatsächlich eingetretenen Schaden ersetzen müssen, ist die Klage in Höhe von 2.800,- € unbegründet.
Die von der Klägerin geforderten 4.000,- € aus der Forderungsaufstellung über 48.105,29 € sind ebenfalls nicht berechtigt.
Die Klägerin hat durch Vorlage von zwei Zählprotokollen sowie durch ihr Vorbringen, in welcher Höhe die A-GmbH diesen Zählprotokollen zuzuordnende Überweisungen vorgenommen hat, einen Versicherungsfall mit einem Schaden in Höhe von 4.000,- € reklamiert. Gegen die Zählprotokolle und die Überweisungen haben die Beklagten auch keine erheblichen Einwände vorgebracht.
Gleichwohl besteht insoweit kein Anspruch auf Versicherungsleistung. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist nämlich der von der Klägerin eingeräumte Fehler hinsichtlich des Kunden K. Backstuben sehr wohl beachtlich. Hierbei geht es der Sache nach darum, dass die Zähldatei – wohl infolge eines Tippfehlers bei der Eingabe des Zählergebnisses – einen vom Kunden K. Backstuben empfangenen Geldbetrag in Höhe von 8.283,39 € ausweist, der Kunde tatsächlich aber nur 3.283,39 € zum Transport übergeben hat.
Dieser Betrag in Höhe von 8.283,39 € ist ausweislich des Vorbringens der Klägerin Bl. 473/474 GA – bestätigt durch Seite 17 der Anlage K 178 – Bestandteil der Zähldatei, aus deren Abgleich die Klägerin den hier in Rede stehenden Fehlbetrag in Höhe von 4.000,- € reklamiert.
Somit ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin, dass dieser Abgleich statt zu einem Fehlbetrag in Höhe von 4.000,- € zu einer Überzahlung in Höhe von 1.000,- € führt, so dass hinsichtlich der 4.000,- € kein Versicherungsfall eingetreten ist.
Die sich über 11.000,- € belaufende Schadenssumme aus der Forderungsaufstellung über 48.105,29 € ist dadurch entstanden, dass die A-GmbH ein Zählprotokoll vom 12. bis 14. Juni 2006 betreffend den Kunden R. S. unterdrückt hat. R. S. hatte die Klägerin damit beauftragt, die Safebags abzuholen, so dass dieser Schadensfall im Versicherungsverhältnis C. 100-01 eingetreten ist.
Hieraus ergibt sich jedoch nur ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz in Höhe von 975,- €, weil der durch die Unterschlagung herbeigeführte Schaden in Höhe von 11.000,- € durch die gemäß den Ausführungen unter D III. sich ergebende Überzahlung von 1.000,- € sowie das von der Klägerin "verrechnete" Guthaben in Höhe von 9.025,- € bereits von der A-GmbH in Höhe von 10.025,- € ausgeglichen worden ist. Die nicht zuordnungsfähige und daher ohne Zweckbestimmung vorgenommene Überzahlung in Höhe von 9.025,- € muss gemäß §§ 366, 367 BGB auf diesen Schaden angerechnet werden, weil es sich um den ältesten entstandenen Fehlbestand handelt.
Spezielle nur diesen Versicherungsfall und diese Schadenshöhe betreffende Einwände haben die Beklagten nicht erhoben. Sie meinen lediglich, dieser Schadensfall sei nicht streitgegenständlich, weil die Klägerin nur Schäden geltend mache, die im Zeitraum vom 28. bis 30. August 2006 eingetreten seien. Diese Feststellung ist indes seit den Ausführungen der Klägerin ab Bl. 415 nicht mehr zutreffend, weil die Klägerin dort ausgeführt hat, dass die 11000,- € diesen im Juni 2006 eingetretenen Schadensfall betreffen und diese 11.000,- € Bestandteil ihrer Schadensersatzforderung über 45.105,29 € ist.
Die Klägerin fordert von den Beklagten zu 2. und 3. zu Recht Ersatz der 42.127,80 € aus der Forderungsaufstellung über 48.105,29 €.
Dieser Schaden soll nach Darstellung der Klägerin entstanden sein, weil die A-GmbH Zählprotokolle über den Inhalt von Safebags des Kunden T. W. GmbH aus dem Zeitraum 7. bis 17. Juni 2006 unterdrückt haben soll. Die Auswertung Anlage K 195 zeigt jedoch, dass der Schadenszeitraum, in denen die 21 Safebags gezählt worden sind, sich auf den Zeitraum vom 14. bis zum 19. Juni 2006 erstreckt, so dass die von der Klägerin vorgenommene zeitliche Einordnung nicht zutrifft..
Die T. W. GmbH hatte die Klägerin damit beauftragt, die Safebags abzuholen, so dass auch dieser Schaden im Versicherungsverhältnis C. 100-01 eingetreten ist.
Gegen diesen eingetretenen Schadensfall erheben die Beklagten zu 2. und 3. keine Einwände dem Grunde nach, die über die generell erhobenen Einwände zum Grund des Anspruchs hinausgehen, so dass insoweit auf die obigen Ausführungen zu dem vom Landgericht zuerkannten Klageantrag Bezug genommen werden kann.
Gegen diese Höhe des erhobenen Anspruchs wenden sie ein, es seien Safebags mit insgesamt 35.989,81 € Inhalt doppelt erfasst worden. Dieser Einwand ist jedoch nicht nachvollziehbar, weil die von der Klägerin zu den Akten gereichten Zählprotokolle keine doppelt erfassten Safebag-Nummern dieses Kunden ausweisen. Soweit die Beklagten ihr Vorbringen dahin verstanden wissen wollen, es gäbe ein weiteres, diesen Kunden betreffendes Zählprotokoll, in denen gleiche Safebag-Nummern wie in den Schadensunterlagen der Klägerin auftauchen, ist das Vorbringen der Beklagten unsubstantiiert, weil sie weder die Nummern der angeblich doppelt erfassten Safebags mitteilen noch das weitere Zählprotokoll vorgelegt haben.
Die durch die Rundungsdifferenzen entstandene Schadenssumme in Höhe von 2,49 € ist nach Grund und Höhe unstreitig.
Weil die von der Klägerin verrechnete nicht zuordnungsfähige Überzahlung in Höhe von 9.025,- wie dargelegt auf den ältesten entstandenen Fehlbestand über 11.000,- € angerechnet werden muss, folgt hieraus, dass der Klägerin aus den Schadensfällen gemäß den Zählprotokollen vom 28. und 30. August 2006 weitere 9.025,- € zustehen, die die Beklagten zu 2. und 3. ersetzen müssen.
Schließlich steht der Klägerin aus den Schadensfällen, die den Zählprotokollen vom 28. und 30. August 2006 zugrunde liegen, auch der vom Landgericht des Weiteren ausgeklammerte Betrag in Höhe von 8.888,93 € zu.
Hinsichtlich dieses Betrages ist unstreitig, dass es sich um eine von der A-GmbH vorgenommene Einzahlung auf das Konto der Streithelferin bei der B.bank handelt, die mit der Zweckbestimmung erfolgt ist, dass sie für den Kunden C & A bestimmt ist. Die Beklagten behaupten jedoch, die Klägerin habe bei ihrer Schadensberechnung diese Einzahlung nicht berücksichtigt, denn bei dieser Einzahlung habe es sich um Bargeld in DM gehandelt, die sich umgerechnet in Euro auf 8888.93 € belaufen. Die Einzahlungen der DM-Beträge sind durch die Anlage B 38 (Bl. 457 und 458 GA) belegt.
Die Klägerin behauptet demgegenüber, diese DM-Einzahlungen beträfen den Inhalt von insgesamt 16 Safebags, die sie in ihrer Berechnung Anlage K 34 bereits aufgeführt habe und damit bei den von ihr gegengerechneten Überweisungen der A-GmbH bereits berücksichtigt habe.
Dieses Vorbringen der Klägerin trifft zu. Die Überweisungen der DM-Beträge auf das Konto der Streithelferin erfolgten am 29. und 30. August 2006. Für den 30. und 31. August 2006 weist die Aufstellung der Klägerin Anlage K 34 Einzahlungen der A-GmbH in Höhe von 7.206,66 € und 1.682,27 € aus, was umgerechnet in Euro exakt den beiden eingezahlten DM-Beträgen entspricht. Aus diesem Beleg geht auch hervor, dass die Streithelferin den Betrag um 2 Cent aufgerundet hat, so dass insgesamt 8.888,95 € an C & A ausgezahlt worden sind. Diese 8.888,95 € finden sich auch in der Aufstellung Bl. 2 der Anlage K 53 wieder. Mithin weisen die von der Klägerin zu den Akten gereichten Schadensunterlagen aus, dass die eingezahlten DM-Beträge bei der Ermittlung der Fehlbestände des Kunden C. von der Klägerin berücksichtigt worden sind.
E.
Die der Klägerin somit insgesamt zustehenden 4.576.405,29 € sind gemäß den Beteiligungsquoten aufzuteilen, so dass auf die Beklagte zu 2. 3.203.483,70 € und auf die Beklagte zu 3. 1.372.921,59 € entfallen.
F.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 100, 101, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist im Rahmen der Kostenentscheidung nicht davon auszugehen, dass ursprünglich die L. Versicherer L. Niederlassung für Deutschland statt des Beklagten zu 2. Partei des vorliegenden Rechtsstreits gewesen ist. Das Landgericht hat vielmehr zu Recht eine bloße Rubrumsberichtigung vorgenommen.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH NJW 1987, 1846) ist die Parteibezeichnung als Teil einer Prozesshandlung grundsätzlich der Auslegung zugänglich. Dabei ist maßgebend, wie die Bezeichnung bei objektiver Deutung aus der Sicht der Empfänger (Gericht und Gegenpartei) zu verstehen ist. Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Bezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Bei objektiv unrichtiger oder auch mehrdeutiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusprechen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Als Auslegungsmittel können auch spätere Prozessvorgänge dienen. Von der fehlerhaften Parteibezeichnung zu unterscheiden ist die irrtümliche Benennung der falschen Person als Partei. Diese wird dann Partei, weil es entscheidend auf den Willen des Klägers so, wie er objektiv geäußert ist, ankommt.
Ausgehend von diesen Grundsätzen ergibt die Auslegung im vorliegenden Fall eindeutig, dass die Klageerweiterung sich tatsächlich gegen v. S. in seiner Eigenschaft als Hauptbevollmächtigter der L. Versicherer London, Niederlassung für Deutschland gerichtet hat.
Wer bei den L. Versicherungen L. eine Versicherung unterhält und einen Versicherungsanspruch gegen die Versicherer geltend machen will, muss gemäß § 110b Abs. 2 VAG die Klage gegen den Hauptbevollmächtigen der Versicherer v. S. richten, der die Versicherer im Wege der Prozessstandschaft als Partei vertritt.
In der Klageerweiterung hat die Klägerin eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie einen materiellen Versicherungsanspruch gegen die L. Versicherer geltend machen wollte. Wegen der Bestimmung des § 110b VAG war daher sowohl für den in der Klageschrift als Vertreter benannten v. S. als auch für die L. Versicherer sowie das Landgericht klar, dass dieser Versicherungsanspruch gegen den Beklagten als Hauptbevollmächtigten geltend gemacht werden muss. Mithin ergibt die Auslegung der Parteibezeichnung in der Klageerweiterung eindeutig, dass der Beklagte zu 2. Partei des Klageverfahrens werden sollte. Da die Klageerweiterung auch dem Beklagten zu 2. persönlich zugestellt worden ist, ist somit eine gegen ihn gerichtete Klage rechtshängig geworden. Durch die bloße Rubrumsberichtigung von L. Versicherer auf den Beklagten zu 2. als Hauptbevollmächtigten der L. Versicherer wurde somit die Identität des von der Klägerin eindeutig gewollten Vermögensträgers auf Beklagtenseite gewahrt. Insoweit kann im vorliegenden Fall nichts anderes gelten als in dem Fall, wo der Kläger eine insolvente Firma, vertreten durch den Insolvenzverwalter verklagt. Auch in diesem Fall ergibt sich eindeutig, dass der Insolvenzverwalter Partei des Rechtsstreits geworden ist (vgl. BGHZ 127, 74).
Damit liegt auch der Einwand, der Parteiwechsel von L. Versicherer L. zum Beklagten sei unwirksam, weil die Beklagten diesem Wechsel nicht zugestimmt haben, neben der Sache.
Im Hinblick auf die in diesem Urteil angesprochenen Fragen von grundsätzlicher Bedeutung zur Anfechtbarkeit der hier in Rede stehenden Versicherungsverträge wegen arglistiger Täuschung und des vereinbarten Ausschlusses dieses Anfechtungsrechts wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision der Beklagten zu 2. und 3. zugelassen. Die Klärung dieser Fragen dient zugleich auch der Fortbildung des Rechts, weil diese Fragen bislang vom Bundesgerichtshof noch nicht entschieden worden sind.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 4.584.205,29 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 366, 367 BGB
§§ 92 Abs. 2, 100, 101, 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 123 BGB
§ 25 VVG
§ 538 ZPO
§ 7 VAG
§ 139 BGB
§ 11 VVG
§ 110b VAG
§ 75 Abs. 2 VVG
§ 25 Abs. 1 VVG
§ 110b Abs. 2 VAG
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 19 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: VersR 2007, 1084
NJW 1987, 1846
BGHZ 127, 74
39 O 114/06
8 U 63/08
8 U 11/08