Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-04-18, Aktenzeichen 16a U 147/19
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0418.16A.U147.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 13.09.2019, Az. 28 O 102/19, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren auf bis 22.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs, da dieses von der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen worden sei.
1.
Der Kläger erwarb das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes Benz E 220 CDI am 07.05.2014 von einem Dritten als Gebrauchtfahrzeug mit einem Kilometerstand von 61.500 km zum Preis von 28.072,99 €.
Das im Juli 2011 erstmals zugelassene Fahrzeug wurde von der Beklagten hergestellt, ist mit einem Motor mit der Bezeichnung OM 651 ausgestattet und verfügt über eine EG-Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 5. Einen für das streitgegenständliche Fahrzeug einschlägigen und mit der Feststellung unzulässiger Abschalteinrichtungen begründeten Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) gibt es nicht.
In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert, wird also beim Unterschreiten einer Schwellentemperatur reduziert (sog. „Thermofenster“). Die technischen Details und die rechtliche Bewertung dieser Funktion sind streitig.
Weiter ist die Funktion „geregeltes Kühlmittelthermostat“ (auch „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“, daher im Weiteren KSR) implementiert. Die verzögerte Erwärmung des Motors führt bei aktivierter KSR zu niedrigeren NOx-Emissionen. Auch hinsichtlich dieser Funktion ist streitig, wann bzw. unter welchen Umständen sie abgeschaltet wird und wie dies sodann rechtlich zu bewerten ist. Das KBA hat diesbezüglich diverse mit der Feststellung einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründete Bescheide erlassen; diese sind nicht bestandskräftig und betreffen das streitgegenständliche Fahrzeug nicht.
Mit Rechtsanwaltsschreiben vom 25.01.2019 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 08.02.2019 auf, ihm einen Betrag in Höhe von insgesamt 22.988,48 € als Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung zuzüglich Deliktszinsen zu bezahlen.
Am 06.04.2021 wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 183.925 km auf.
2.
In erster Instanz hatte der Kläger vorgetragen,
die im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Abschalteinrichtung reduziere u.a. zu Beginn der Warmlaufphase und bei kühleren Außentemperaturen die Wirkungsweise des Abgasrückführungssystems (AGR-System) bzw. schalte es gänzlich ab („Thermofenster“). Dadurch werde bei niedrigen Temperaturen der Grad der Abgasrückführung reduziert, wodurch die Stickoxidemissionen erheblich anstiegen. Zudem werde das AGR-System ab einer bestimmten Drehzahl reduziert oder gar in Gänze abgeschaltet. Dadurch komme es bei höheren Drehzahlen, insbesondere, wenn mit geringerer Last gefahren werde, zu einem erheblichen Anstieg der Stickoxidemissionen. Ferner bewirke die KSR, dass auf dem Prüfstand eine niedrigere Kühlmitteltemperatur und eine andere Abgasreinigungsstrategie angewendet werde als im realen Straßenbetrieb. Bei Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtungen hätte die Klagepartei das Fahrzeug nicht erworben.
Der Vorstand der Beklagten sei in die entsprechenden Vorgänge eingeweiht gewesen. Der Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung könne nicht von wenigen Mitarbeitern im Alleingang vorgenommen worden sein.
Die Beklagte komme mit der vorliegenden freiwilligen Kundendienstmaßnahme einem verpflichtenden Rückruf durch das KBA zuvor. Die Staatsanwaltschaft Stuttgart führe - was unstreitig ist - Ermittlungsverfahren gegen mehrere Mitarbeiter der Beklagten wegen des Verdachts des Betrugs und der strafbaren Werbung. Sie habe im Mai 2017 die Geschäftsräume der Beklagten durchsucht und im Juni 2018 die Ermittlungen gegen die Beklagte ausgeweitet.
3.
Die Beklagte hatte in erster Instanz vorgetragen,
im streitgegenständlichen Fahrzeug werde keine Programmierung, insbesondere keine „Betrugssoftware“ verwendet, die - manipulativ - so gestaltet wäre, dass auf der Straße unter „normalen Betriebsbedingungen“ ein anderes Verhalten des Emissionskontrollsystems angestrebt werde als auf dem Prüfstand. Sofern die Emissionsreduktion bei unterschiedlichen Temperaturen unterschiedliche Ergebnisse erreiche, könne dies entweder physikalisch bedingt sein durch andere Umgebungsbedingungen oder durch andere Betriebsbedingungen (höhere Motorlast infolge höherer Beladung des Fahrzeugs oder höheren Tempos führe zu höheren Emissionen) oder auf technische Erfordernisse zurückgehen. Dies habe nichts mit einer Manipulation zu tun. Auch der Vortrag zur Drehzahlabhängigkeit der Abgasreinigung sei irreführend und nicht nachvollziehbar. Die Abgasrückführung werde anhand von verschiedenen Optimierungskriterien gesteuert. Die Motordrehzahl sei nur eines von vielen. Der Vortrag des Klägers zum Vorwurf der KSR habe mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug nichts zu tun.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
4.
Das Landgericht - Einzelrichterin der 28. Zivilkammer - hat die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, der Vortrag hinsichtlich der temperaturgesteuerten Abschalteinrichtung sei schon unsubstantiiert. Jedenfalls fehle die Sittenwidrigkeit. Der Kläger könne der Beklagten das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit aufgrund des kontroversen Meinungsbilds zur Unzulässigkeit des Thermofensters nicht nachweisen.
5.
Gegen das ihm am 23.09.2019 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 08.10.2019 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Berufung, die er - nach einmaliger Fristverlängerung - mit am 21.12.2019 eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Er hält an seinem erstinstanzlichen Vorbringen fest, welches er wiederholt und vertieft.
Zur KSR trägt er des Weiteren vor, die Motorsteuerung registriere unter anderem die Parameter Drehzahl und Luftmassestrom. Sei die Drehzahl geringer als 1500/min und der Luftmassestrom geringer als 300 kg/h, werde die Solltemperatur des Kühlmittels auf 70 °C eingestellt. Diese Voraussetzungen bestünden praktisch nur im NEFZ und kämen im normalen Betrieb nicht vor. Der Effekt auf dem Prüfstand werde verstärkt durch das Öffnen der Kühlerjalousie, welche das Kühlmittel weiter herunterkühle. Eine geöffnete Jalousie erhöhe die Kühlleistung, weil dadurch der Kühler und der dahinterliegende Motor stärker dem Fahrtwind ausgesetzt seien. Ohne diese Funktion halte das Fahrzeug die NOx-Grenzwerte im NEFZ nicht ein. Das KBA habe am 21.06.2019 für die Fahrzeuge Mercedes Benz GLK 220 CDI Euro 5 mit dem Motor OM 651 (Produktionszeitraum 2012 bis 2015) einen verpflichtenden Rückruf angeordnet und mit der als unzulässigen Abschalteinrichtung eingestuften KSR begründet. Der Rückruf sei im Herbst 2019 und im Juni 2020 auf weitere Fahrzeugmodelle mit dem Motortyp OM 651 ausgeweitet worden. Europaweit sein insgesamt bislang ca. 488.000 Fahrzeuge betroffen.
Der Sachverständige Dr. H. habe in einem Gutachten vom 12.11.2020 (Anlage BK 1) bei einem vergleichbaren Fahrzeug eine Abschaltvorrichtung festgestellt, die den NEFZ erkenne und die Kühlmitteltemperatur von 100 °C auf 70 °C absenke, was zu unrealistisch niedrigen Ergebnissen bei der NOx-Messung führe.
Der Sachverständige Prof. E. habe in einem für das Landgericht Ellwangen erstatteten Gutachten vom 14.02.2021 (Anlage BK 2) festgestellt, dass die Kühlmittelsolltemperatur u.a. durch die Parameter Umgebungstemperatur und Kühlmitteltemperatur gesteuert werde und diese Umschaltlogik weder zur Vermeidung von Motorschäden oder Unfällen erforderlich noch zur Gewährleistung des sicheren Betriebs des Fahrzeugs notwendig sei.
Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren, nachdem er mit Berufungsantrag zu 1) ursprünglich die Zahlung von 16.563,77 € nebst Deliktszinsen aus 28.072,99 € begehrt hat, unter Erklärung der Erledigung des Rechtsstreits im Übrigen zuletzt:
Unter Abänderung des am 13.09.2019 verkündeten Urteils des LG Stuttgart, Az. 28 O 102/19, beantragen wir:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 13.696,09 € sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 09.02.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes Benz E 220 CDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ....
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeuges seit dem 30.01.2019 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die R. Rechtsschutz-Versicherungs-AG, ... zur Schadensnummer S... vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.514,63 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.
Hilfsweise das Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.
6.
Die Beklagte hat sich der Teil-Erledigungserklärung nicht angeschlossen und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Den klägerischen Vortrag zur KSR rügt sie als verspätet. Die KSR arbeite im Fahrbetrieb auf der Straße und auf dem Prüfstand im Grundsatz in gleicher Weise, so dass Sittenwidrigkeit jedenfalls ausscheide. Die Regelung des Kühlmittelthermostats werde auch vom KBA nicht per se beanstandet. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei vom KBA nicht in den Rückruf einbezogen worden, weil die KSR nicht ausschlaggebend für die Einhaltung der NOx-Grenzwerte im NEFZ sei. Im streitgegenständlichen Fahrzeugs sei eine Kühlerjalousie verbaut, ohne dass sie Teil des Emissionskontrollsystems sei. Sie habe keinen messbaren eigenständigen Einfluss auf die in NOx-Emissionen. Die Behauptung, die Abgasrückführung werde bei offener Kühlerjalousie „zusätzlich gekühlt“, sei falsch.
7.
Der Senat hat mit den Parteien am 06.04.2021 mündlich verhandelt. Mit Beschluss vom 28.06.2021 hat der Senat eine amtliche Auskunft beim KBA eingeholt, welche durch Schreiben vom 29.04.2022 erteilt wurde. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 14.03.2023 ist für den Kläger niemand erschienen, weshalb die Beklagte Entscheidung nach Lage der Akten beantragt hat. Auf die Sitzungsprotokolle sowie ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.
A.
Auf Antrag der Beklagten war gem. §§ 539 Abs. 3, 331a, 251a Abs. 2 ZPO nach Lage der Akten zu entscheiden. Die Voraussetzungen der §§ 331a, 251a Abs. 2 ZPO sind erfüllt. Der Kläger war im Termin zur mündlichen Verhandlung am 14.03.2023 säumig, da für ihn trotz ordnungsgemäßer Ladung niemand erschienen ist. Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif und wurde bereits am 06.04.2021 mit seitdem unveränderten Berufungsanträgen mündlich verhandelt. Der Senat hat daher am 14.03.2023 die Entscheidung nach Lage der Akten beschlossen und Verkündungstermin auf den 18.04.2023 bestimmt. Der Kläger hat seine Säumnis nicht innerhalb der Frist des § 251a Abs. 2 Satz 4 entschuldigt.
B.
Auf der Grundlage der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen (§ 529 Abs. 1 ZPO) ist die Berufung unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Dem Kläger steht bereits dem Grunde nach weder aus §§ 826, 31 BGB (1.), § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB (2.) noch aus § 823 Abs. 2 (3.) ein Anspruch gegen die Beklagte zu. Die geltend gemachten Nebenforderungen teilen das Schicksal des nicht gegebenen Hauptanspruchs.
Einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB hat der Kläger nicht schlüssig dargetan.
Für die Prüfung eines Anspruchs wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB – in der Fallgruppe des Inverkehrbringens abgasmanipulierter Fahrzeuge – geht der Senat von folgendem Maßstab aus:
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 29).
Nach diesen Grundsätzen kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde.
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs ergibt sich für die als unzulässige Abschalteinrichtungen angeführten Funktionen der Motorsteuerung keine Haftung der Beklagten wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung. Der Senat geht vielmehr in mittlerweile ständiger Rechtsprechung (z.B. Urteile vom 25.01.2022 – 16a U 138/19, 16a U 158/19, sowie Urteile vom 18.01.2022 – 16a U 74/19 und vom 21.12.2021 – 16a U 301/19 – jeweils juris) unabhängig davon, ob das Fahrzeug von einem durch das KBA angeordneten verpflichtenden Rückruf betroffen ist oder nicht, davon aus, dass in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation Ansprüche der Erwerber ausscheiden, da in den vorgetragenen Umständen keine tatsächlichen Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten im Sinne des § 826 BGB zu sehen sind. Denn auch die Existenz eines das streitgegenständliche oder ein vergleichbares Fahrzeug betreffenden KBA-Bescheides wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen begründet allein für deren Vorliegen und damit für einen Gesetzesverstoß einen tatsächlichen Anhaltspunkt, nicht aber für dessen Qualität, insbesondere nicht dafür, dass ein solcher Gesetzesverstoß im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und mit Schädigungsvorsatz begangen wurde. Bei einer – unterstellten – Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 30; Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 99/21, juris Rn. 19 m. w. N.). Hierfür bedarf es gesonderter tatsächlicher Anhaltspunkte. Diese sind hier nicht ersichtlich. Sie folgen weder aus den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen Mitarbeitende der Beklagten (a), aus der Verwendung des Thermofensters (b) oder des geregelten Kühlmittelthermostats bzw. der KSR (c) noch aus sonstigen Umständen (d).
a)
Hinsichtlich des streitgegenständlichen Sachverhalts sind die vom Kläger angeführten strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart als tatsächlicher Anhaltspunkt untauglich. Denn diese richteten sich zum einen nicht gegen Repräsentanten der Beklagten und haben zumindest mittlerweile nicht mehr Manipulationen in Gestalt unzulässiger Abschalteinrichtungen an Euro 5Fahrzeugen der Beklagten zum Gegenstand, zu denen auch das streitgegenständliche Fahrzeug zählt. Darüber hinaus haben sich die Ermittlungen zu keinem Zeitpunkt auf Fahrzeuge bezogen, die - wie das streitgegenständliche - nicht von einer Rückrufanordnung des KBA betroffen waren bzw. sind. Dies ist dem Senat aufgrund der von ihm in anderen Verfahren eingeholten Auskünfte der Staatsanwaltschaft Stuttgart (insbesondere Auskunft vom 05.05.2021 im Verfahren 16a U 173/19 sowie Auskünfte vom 21.10.2021 und 17.11.2021 im Verfahren 16a U 60/19) bekannt. Aus der Auskunft vom 05.05.2021 ergibt sich, dass die strafrechtlichen Ermittlungen nicht gegen Repräsentanten der Beklagten geführt werden. Aus den zuletzt genannten ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart ihre strafrechtlichen Ermittlungen gegen Mitarbeiter der Beklagten unterhalb der Ebene von Repräsentanten mittlerweile eingestellt hat, soweit sich ihre Ermittlungen auf Euro 5-Fahrzeuge der Beklagten erstreckt hatten, die von Rückrufbescheiden des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen sind. Die diesen Komplex betreffende Einstellung des Ermittlungsverfahrens mangels hinreichenden Tatverdachts begründete die Staatsanwaltschaft Stuttgart insoweit u.a. damit, dass sie keine Feststellungen zu einer subjektiven Tatbestandsverwirklichung habe treffen können.
b)
Dass die Abgasrückführung u.a. über die Lufttemperatur gesteuert wird, ist - wie oben ausgeführt - unstreitig, wenn auch die konkrete Ausgestaltung der Temperatursteuerung von Klagepartei und Beklagter unterschiedlich dargestellt wird und die jeweiligen rechtlichen Bewertungen differieren. In rechtlicher Hinsicht kann jedoch dahinstehen, ob es sich bei einer solchen Steuerung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt oder nicht. Denn im Hinblick auf das sogenannte Thermofenster ist weder ein Täuschungsvorsatz von Repräsentanten der Beklagten noch ein Irrtum auf Seiten des KBA über dessen Vorliegen im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens ersichtlich.
Mit dem Bundesgerichtshof (siehe etwa Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris) geht der Senat davon aus, dass die Abgasrückführung auf dem Rollenprüfstand des NEFZ wie auf der Straße im Grundsatz in gleicher Weise funktioniert. Daher ist die Temperatursteuerung der AGR nicht für sich gesehen, sondern allenfalls bei Hinzutreten besonderer Umstände geeignet, das Sittenwidrigkeitsverdikt zu tragen, an das § 826 BGB die Haftung knüpft (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, juris). Besondere Umstände, die in diesem Sinne eine andere Einschätzung tragen könnten, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Vielmehr ist eine Täuschung des KBA zu diesem Punkt nicht anzunehmen, weil – senatsbekannt – die von allen Herstellern praktizierte Temperatursteuerung der Abgasrückführung spätestens seit 2008 in Fachkreisen – zu denen das KBA als Typgenehmigungsbehörde gehört – bekannt war.
Auch aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA ergeben sich entgegen der Ansicht des Klägers keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 99/21, juris Rn. 17; Beschluss vom 12.01.2022 - VII ZR 424/21, juris Rn. 28, st. Rspr.).
Konkrete Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Wenn nun das KBA im Typgenehmigungsverfahren – in dem es gem. § 24 Abs. 1 VwVfG den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat – vor diesem Hintergrund keinen Anlass sah, vor Erlass des Typgenehmigungsbescheids Nachfragen hinsichtlich der Details der Abgasrückführung an die Herstellerin zu richten, so kann es hinsichtlich der tatsächlichen Ausgestaltung und Bedatung des Thermofensters nicht als getäuscht angesehen werden. Dass sich das KBA selbst nicht als getäuscht ansieht, entnimmt der Senat u.a. dem seitherigen Vorgehen der Behörde: Das KBA könnte bei einer mittels Täuschung über die Reduzierungs- oder Deaktivierungsbedatung der Abgasrückführung erschlichenen Typgenehmigung den Bescheid widerrufen oder mit nachträglichen Nebenbestimmungen ändern. Dass dies geschehen sei, behauptet der Kläger nicht und ist dem Senat auch sonst nicht bekannt.
Mit der KBA-Täuschung entfällt der zentrale Anknüpfungspunkt für die Sittenwidrigkeitszuschreibung in den bisher vom Bundesgerichtshof entschiedenen Abgasfällen. Vor diesem Hintergrund ist die Frage, ob eine Temperatursteuerung der AGR mit der vom Kläger behaupteten Reduzierungs- bzw. Abschaltbedatung als unzulässige Abschalteinrichtung angesehen werden muss, nicht entscheidungserheblich.
Dass bestimmte Ausgestaltungen des Thermofensters nunmehr vom EuGH als unzulässige Abschalteinrichtungen angesehen werden (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, juris für ein Thermofenster, bei dem die volle Abgasreinigung nur in einem Außentemperatur-Fenster von 15 bis 33 Grad Celsius stattfindet) und denkbar ist, dass diese Sicht in Zukunft auch vom KBA übernommen wird, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Denn für diese sind die damaligen, vor Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges liegenden Vorstellungen und Erkenntnisse maßgeblich.
c)
Der Kläger hat auch eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch eine – zu seinen Gunsten unterstellt – als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewertende Bedatung der KSR nicht berücksichtigungsfähig behauptet. Denn jedenfalls fehlt es auf der Grundlage des soeben herausgearbeiteten Maßstabs auch insoweit an tatsächlichen Anhaltspunkten für ein als sittenwidrig zu bewertendes Vorgehen der Beklagten.
Dabei unterliegt das diesbezügliche, erst in zweiter Instanz gehaltene Vorbringen des Klägers weder dem Novenausschluss gem. § 531 Abs. 2 ZPO noch ist es gem. § 530 ZPO verspätet. Denn zum einen hat der Kläger bereits in erster Instanz, wenn auch recht vage, zur KSR vorgetragen und diesen Vortrag in zweiter Instanz lediglich ergänzt und vertieft. Zum anderen ist das Vorhandensein der KSR als solche unstreitig, so dass es ohne weiteres gem. § 529 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 20.05.2009 - VIII ZR 247/06, juris Rn. 15 m. w. N.) ist, und wesentliche tatsächliche Anhaltspunkte, auf die sich der Kläger zur Konkretisierung seines Vorbringens zur Funktionsweise der KSR und deren - behaupteter - Prüfstandsbezogenheit bezieht, sind erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist entstanden, insbesondere die vorgelegten Gutachten und der Bericht des Bayerischen Rundfunks vom 10.02.2021 (BGH, Urteil vom 22.04.2010 - I ZR 17/09, juris Rn. 7 m. w. N.).
Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger sowohl bezüglich der technischen Zusammenhänge der Motorsteuerung als auch bezüglich der Abläufe bei der Beklagten in Darlegungsnot ist, weil es sich um Interna der Beklagten handelt und er selbst außerhalb des Geschehens steht. Vor diesem Hintergrund misst der Senat das Vorbringen des Klägers an folgenden Vorgaben:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 7ff.) ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei ggf. die benannten Zeugen und die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten.
Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; i.d.R. wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können.
Vom Kläger kann nicht verlangt werden, im Einzelnen darzulegen, weshalb er von dem Vorhandensein einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen ausgeht und wie diese konkret funktionieren. Vielmehr ist nur zu fordern, dass greifbare Umstände angeführt werden, auf die der Verdacht gegründet werden kann, das Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf.
Dies vorausgeschickt, gilt im Einzelnen Folgendes:
aa)
Die Bezugnahme auf die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen gegen Mitarbeitende der Beklagten wegen Betruges u.a. geht, wie oben unter a) bereits ausgeführt, ins Leere. Ein tatsächlicher Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Vorgehen der Beklagten im Zusammenhang mit der Implementierung der KSR lässt sich nicht daraus herleiten, dass die Staatsanwaltschaft Ermittlungen hinsichtlich anderer, rückrufbetroffener Fahrzeuge, zu denen das streitgegenständliche Fahrzeug nicht gehört, geführt und diese dann mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt hat.
bb)
Aus dem generellen Vorgehen des KBA im Zusammenhang mit der KSR ergibt sich kein tatsächlicher Anhaltspunkt für eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung des Klägers. Das KBA hat - senatsbekannt - nicht alle mit der KSR ausgerüsteten Fahrzeuge beanstandet, sondern unterscheidet insbesondere danach, ob die KSR aktiv oder inaktiv ist und ob die aktivierte KSR benötigt wird, um beim Prüfstandstest den NOx-Grenzwert einzuhalten („Grenzwertrelevanz“).
Aus dem Vorliegen eines Rückrufbescheids für hinsichtlich des Motortyps und der Schadstoffklasse vergleichbare Fahrzeugmodelle ergibt sich daher - wie bereits dargelegt - auch insoweit ohne zusätzliche Umstände kein tatsächlicher Anhaltspunkt für ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder einen Erwerberschädigungsvorsatz bei der Beklagten im Hinblick auf die Implementierung der KSR im Allgemeinen. Gerade umgekehrt liegt eher fern, dass in der Implementierung einer Funktionalität, die das KBA auch Jahre nach ihrem Bekanntwerden nicht in allen Fällen beanstandet, eine sittenwidrige Schädigung liegen könnte (hierzu BGH, Beschluss vom 12.01.2022 – VII ZR 474/21, juris Rn. 38, mit der Erwägung, vor dem Hintergrund einer unsicheren Rechtslage sei nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen).
Dies gilt umso mehr im Hinblick auf das streitgegenständliche Fahrzeug, für das sich aus der vom Senat eingeholten Auskunft des KBA vom 29.04.2022 ergibt, dass das KBA darin keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt, somit auch die konkrete Bedatung der KSR nicht beanstandet hat.
cc)
Aus sich heraus ist die Implementierung einer KSR mit Abschaltbedatung – aus ähnlichen Erwägungen wie beim Thermofenster – nicht geeignet, das Verhalten der Herstellerin als sittenwidrig zu qualifizieren (so auch BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, juris Rn. 19 zu einem rückrufbetroffenen Fahrzeug), weil weder die Funktion selbst noch die Abschaltparametrierung an den Prüfstandsbetrieb anknüpft und auch sonst nicht ersichtlich ist, dass sie – bspw. wegen evidenter Unzulässigkeit o.ä. – über einen (hier nur unterstellten) bloßen Gesetzesverstoß hinaus nur zu dem Zweck eingesetzt worden sein kann, die Typgenehmigung zu erschleichen (st. Rspr. des Senats, zuletzt etwa Urteil vom 20.12.2022 – 16a U 300/19 –, juris).
Der Kläger hat zwar - sinngemäß - behauptet, die in seinem Fahrzeug implementierte KSR erkenne die Prüfung im Rahmen eines NEFZ-Zyklus und aktiviere dann (und nur dann) eine bzw. mehrere Funktionen, die im Realbetrieb technisch vollkommen sinnlos seien und nur dem einen Zweck dienten, die Schadstoffwerte im Testzyklus so zu schönen, dass die Grenzwerte eingehalten würden. Die Verwendung einer derartigen Prüfstandserkennungssoftware käme als Anhaltspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen grundsätzlich in Betracht (BGH, Beschluss vom 20.04.2022 - VII ZR 720/21, juris Rn. 18; Beschluss vom 04.05.2022 - VII ZR 733/21, juris Rn. 19; Beschluss vom 21.09.2022 - VII ZR 471/21, juris Rn. 11). Tatsächliche Anhaltspunkte für seine Behauptung und damit für eine Prüfstandsbezogenheit der KSR hat der Kläger jedoch nicht berücksichtigungsfähig vorgebracht.
(1) Das Gutachten des Sachverständigen Dr. H. vom 12.11.2020 (Anlage BK 1) begründet schon deswegen keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass die KSR in Abhängigkeit einer Erkennung des NEFZ-Prüfstandes gesteuert wird, weil sich aus der bloßen Bezugnahme auf auffällige Stellen im Softwarecode der Motorsteuerung – also ohne Emissionsmessungen – kein brauchbarer Aufschluss auf das Emissionsverhalten des Fahrzeugs gewinnen lässt (st. Rspr. des Senats, siehe bspw. Urteil vom 20.12.2022 – 16a U 300/19 –, juris Rn. 75).
(2) Tatsächliche Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus dem als Anlage BK 2 vorgelegten Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. E. vom 16.02.2021. Zwar stellt der Sachverständige eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer KSR fest, aber eben keine Prüfstandserkennung. Auf eine solche Feststellung kann auch nicht aufgrund des Umstandes geschlossen werden, dass der Sachverständige die Formulierung „Umschaltlogik“ verwendet, da dieser gerade nicht feststellen konnte, dass sich die Messergebnisse im Modus „Rollentest“ signifikant von denen im Straßenmodus unterscheiden würden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen verhielten sich die Kühlwassertemperatur und die AGR-Ventilposition bei gleichen Start- und Umgebungsbedingungen in jeweils gleichen Fahrbedingungen ebenfalls gleich. Im Übrigen beschäftigt sich das Gutachten mit einem rückrufbetroffenen Fahrzeug und vermag bereits unter diesem Gesichtspunkt keinen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung gerade im streitgegenständlichen Fahrzeug darzustellen.
dd)
Selbst zugunsten des Klägers unterstellt, dass die KSR - wie der Kläger im Schriftsatz vom 26.03.2021 vorträgt - dem KBA zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht bekannt war, weil sie im Genehmigungsverfahren von der Beklagten nicht angegeben worden war, kann hieraus nicht ohne weiteres auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen, d.h. Verrichtungsgehilfen als auch Repräsentanten im Sinn von § 31 BGB, geschlossen werden.
Da eine Abschalteinrichtung nur ausnahmsweise zulässig ist, dürfte zwar davon auszugehen sein, dass eine solche grundsätzlich im EG-Typgenehmigungsverfahren – auch ohne konkrete Fragen im formalisierten Antragsverfahren – offen zu legen ist, da nur dann die Typgenehmigungsbehörde in die Lage versetzt wird, ihre ausnahmsweise Zulässigkeit zu prüfen. Ein vorsätzliches Handeln setzt insoweit aber voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen, d.h. in erster Linie die die KSR entwickelnden Ingenieure, erkannt hatten, dass es sich bei der installierten KSR um eine Abschalteinrichtung handelt und dass diese auch unzulässig ist. Denn nur, wenn auch die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ohne weiteres erkennbar war, kann sowohl auf eine gewollte Täuschung zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung geschlossen werden als auch darauf, dass dieser für die Beklagte wesentliche, ihre Compliance betreffende Umstand, auch intern bis zur Ebene ihrer Repräsentanten weitergeleitet worden ist. Tatsächliche Anhaltspunkte hierfür, d.h. dass die KSR konkret so ausgestaltet war, dass deren behauptete Unzulässigkeit ohne weiteres von den sie entwickelnden Ingenieuren hätte erkannt werden müssen, werden weder vom Kläger vorgetragen noch sind solche - wie bereits dargelegt - anderweitig ersichtlich, zumal die KSR im streitgegenständlichen Fahrzeug auch vom KBA, wie bereits ausgeführt, nicht als unzulässig eingestuft und daher nicht beanstandet wird.
ee)
Soweit die Klagepartei in diesem Zusammenhang auch die so genannte „Kühlerjalousie“ anspricht, ist keine für das Bestehen des NEFZ-Tests relevante und manipulative Beeinflussung der NOx-Emissionen im streitgegenständlichen Fahrzeug auf der Grundlage von tatsächlichen Anhaltspunkten mit Fallbezug dargetan, zumal das KBA darin keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt hat.
d)
Auch durch andere klägerseits vorgebrachte Umstände ist ein vorsätzliches und sittenwidriges Handeln der für die Beklagte tätigen Personen nicht in einem Maße indiziell belegt, dass die klägerische Darlegungslast als erfüllt angesehen werden kann.
Für die Annahme, die von der Beklagten angebotenen und durchgeführten „freiwilligen Kundendienstmaßnahmen“ erfolgten tatsächlich nicht freiwillig, sondern zur heimlichen Ausbedatung unzulässiger Abschalteinrichtungen und um entsprechenden Anordnungen des KBA zuvorkommen, gibt es keine tatsächlichen Anhaltspunkte. Sie ist überdies zirkelschlüssig, weil sie voraussetzt, was durch diesen Vortrag erst belegt werden soll, nämlich die vorherige Implementierung manipulativer unzulässiger Abschalteinrichtungen. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass freiwillige Servicemaßnahmen auch die Bedatung der KSR zum Gegenstand hatten, ergäbe sich daraus jedenfalls weder ein tatsächlicher Anhaltspunkt dafür, dass die ursprüngliche Bedatung offensichtlich unzulässig und damit sittenwidrig war, noch dafür, dass auf Seiten der Beklagten im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs eine entsprechende Repräsentantenkenntnis vorhanden war. Eine freiwillige Kundendienstmaßnahme eines Herstellers im Zusammenhang mit einem „Diesel-Software-Update“ kann viele Gründe haben (vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2022 – VI ZR 435/20, juris Rn. 15).
Aus der Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage diverser Abgeordneter der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN lässt sich ebenfalls nichts herleiten. Weder ergibt sich aus der Antwort der Bundesregierung auf die Anfrage die vom Kläger behauptete Prüfstanderkennung noch sonst ein Aufschluss, der über die bereits erörterten Behördenauskünfte des KBA hinausginge, zumal die Antwort der Bundesregierung ihrerseits auf den dem KBA vorliegenden Informationen beruht. Es fehlt darüber hinaus auch insoweit der Fallbezug, da sich die Antwort der Bundesregierung auf rückrufbetroffene Fahrzeuge des Modells „Sprinter“ bezieht.
Medienveröffentlichungen wie der vom Kläger angeführte Bericht des Bayerischen Rundfunks vom 10.02.2021 (Anlage BK 3) können zwar grundsätzlich geeignet sein, einen tatsächlichen Anhaltspunkt zu liefern, müssten dafür aber inhaltlich aufschlussreich mit Blick auf den konkret zur Entscheidung stehenden Sachverhalt sein. Das ist hier nicht der Fall. Es ist schon nicht erkennbar, welche „betroffenen Fahrzeuge“ der Bericht zum Gegenstand hat. Die in dem Bericht wiedergegebenen Aussagen des KBA zu nicht näher bezeichneten Fahrzeugen stehen darüber hinaus im Widerspruch zu der für das streitgegenständliche Fahrzeug eingeholten und zudem aktuelleren amtlichen Auskunft des KBA vom 29.04.2022.
Entgegen der Ansicht des Klägers kann ein vorsätzliches Handeln von Repräsentanten der Beklagten auch nicht mit der vom Bundesgerichtshof in der sogenannten Hühnerpest-Entscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.1968 – VI ZR 212/66, BGHZ 51, 91 – 198, juris Rn. 28) zur Produkthaftung entwickelten Beweislastumkehr begründet werden.
Nach dieser Entscheidung hat in Fällen, in denen jemand bei bestimmungsgemäßer Verwendung eines fehlerhaften Industrieerzeugnisses an einem der in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter geschädigt wird, der Herstellers des Erzeugnisses die Vorgänge aufzuklären, die den Fehler verursacht haben und dabei darzutun, dass ihn hieran kein Verschulden trifft. Vorliegend macht der Kläger aber bereits keine Schädigung aufgrund einer Verletzung eines der in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter geltend, sondern einen reinen Vermögensschaden, der ihm durch einen Mangel des Industrieerzeugnisses selbst entstanden sein soll. Des Weiteren erfasst die vom BGH hierzu entwickelte Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens nur den für eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB ausreichenden Fahrlässigkeitsvorwurf (vgl. BGH a.a.O., juris Rn. 38), nicht aber den Vorwurf vorsätzlichen Handelns, auf den es hier ankommt.
Soweit der Kläger schließlich - über die temperaturabhängige Steuerung der AGR und die KSR hinaus - das Vorhandensein einer weiteren unzulässigen Abschalteinrichtung behauptet, die die AGR in Abhängigkeit der Drehzahl reduziere, fehlt es an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten dafür, dass eine solche im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut ist.
e)
Der Senat verkennt nicht, dass der klägerische Vortrag umfang- und detailreich ist. Gleichwohl bietet er mangels ausreichender tatsächlicher Anhaltspunkte mit Fallbezug keine Grundlage für den Eintritt in eine Beweisaufnahme oder für die Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten.
Auch ein Anspruch aus § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB wird vom Kläger nicht schlüssig dargelegt. Aus den bereits dargelegten Gründen fehlen tatsächliche Anhaltspunkte für ein vorsätzliches sittenwidriges Handeln von Verrichtungsgehilfen der Beklagten (s.o.).
Die Beklagte haftet nicht gem. § 823 Abs. 2 BGB.
Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV, den Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 kommt nicht in Betracht.
Als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB kommen von vornherein nur die nationalen Vorschriften der EG-FGV oder – aufgrund ihrer unmittelbaren Wirkung - EU-Verordnungen in Betracht. EU-Richtlinien, obwohl sich diese an die Mitgliedstaaten als Adressaten wenden, haben hinsichtlich der Ausgangsfrage, ob sie Normen iSd Art. 2 EGBGB sind, zwar die gleiche Rechtssatzqualität. Davon zu trennen ist jedoch die Frage der Schutzgesetzqualität. Wollte man ihnen neben der Rechtssatzqualität auch die Eigenschaft von Schutzgesetzen nach § 823 Abs. 2 BGB zuerkennen, dann nur als Anspruch gegen den Staat und nicht gegenüber Privatpersonen. Eine horizontale Drittwirkung von Richtlinien scheidet diesbezüglich aus (BeckOKBGB/Spindler, 01.11.2022, § 823 Rn. 256; vgl. EuGH, Urteil vom 07.03.1996 – C-192/94, juris Rn. 15 ff.; st. Rspr. des EuGH seit Urteil vom 26.02.1986 – C-152/84, juris Rn. 48 „Marschall I“).
Eine Rechtsnorm ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie dasjenige der Allgemeinheit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 73 m. w. N.).
Diese Voraussetzungen liegen im Hinblick auf §§ 6, 27 EG-FGV, die Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 nicht vor. Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 21.03.2023 in der Rechtssache C-100/21 führt im Ergebnis zu keiner anderen rechtlichen Bewertung.
Zwar sind nach dem Europäischen Gerichtshof (Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21, Celex-Nr. 62021CJ0100, juris Rn. 85) Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (Rahmenrichtlinie) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 dahin auszulegen, dass sie neben allgemeinen Rechtsgütern die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs gegenüber dessen Hersteller schützen, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung ausgestattet ist. Allerdings führt der Gerichtshof nicht weiter aus, welche konkreten Einzelinteressen unter diesen Schutz fallen, und benennt insbesondere nicht - anders als noch vom Generalanwalt in seinen Schlussanträgen vom 02.06.2022 (Rn. 50) ausdrücklich vorgeschlagen - das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 ausgestattet ist. Auch ist den Ausführungen des Gerichtshofs nicht zu entnehmen, vor welchen Schäden der Fahrzeugerwerber geschützt werden soll und ob mit den genannten Vorschriften (auch) ein Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckt und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung ein gegen den Hersteller gerichteter Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags geknüpft sein soll (dies bisher verneinend BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 74 ff.).
Aber selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellte, dass die genannten Bestimmungen der Richtlinie 2007/46/EG auch den hier in Rede stehenden Schutz eines Fahrzeugerwerbers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages bezwecken, scheitert die Einordnung der §§ 6, 27 EG-FGV, der Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dennoch daran, dass die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs weder sinnvoll noch im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheint. Denn die Einordnung der genannten Vorschriften als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB würde dazu führen, dass einem individuellen Fahrzeugerwerber ein deliktischer Schadensersatzanspruch gegen den Fahrzeughersteller bereits dann zusteht, wenn dieser – gegebenenfalls bloß fahrlässig – ein Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet hat.
(1) Das entspricht nicht dem Willen des nationalen Gesetzgebers. Mit der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für die Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung - EG-FGV) - einer gemeinsamen Verordnung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit und des Bundesministeriums des Innern - bezweckte der nationale Normgeber in Umsetzung der Richtlinie 2007/46/EG in nationales Recht die Harmonisierung des öffentlich-rechtlichen Zulassungsrechts von Kraftfahrzeugen, nicht jedoch den Schutz der Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Die letztgenannte Zielrichtung ergibt sich weder aus dem Wortlaut der nationalen Normen noch aus sonstigen Umständen (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 – 24 U 115/22, juris Rn. 92).
(2) Auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass die nationalen Gerichte gehalten sind, das Gemeinschaftsrecht möglichst wirksam anzuwenden („effet utile“), und nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV verpflichtet sind, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (richtlinien- bzw. unionsrechtskonforme Auslegung, vgl. EuGH, Urteil vom 10.12.2020 - C-735/19, juris Rn. 75; BGH, Urteil vom 18.11.2020 - VIII ZR 78/20, juris Rn. 25; jeweils m. w. N.), ist die Einordnung der §§ 6, 27 EG-FGV, der Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB nicht geboten.
Denn das bestehende Recht hält zahlreiche - abgestufte - Instrumente bereit, die das Interesse des Erwerbers schützen, nicht ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug zu erwerben bzw. nutzen zu müssen, und bietet einen erheblichen Anreiz für die Hersteller von Motoren, unionsrechtliche Vorschriften einzuhalten.
So ist ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß § 826 BGB (i.V.m. § 31 BGB bzw. § 831 BGB) gegen den Hersteller eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Motors zwar von strengen Voraussetzungen abhängig. Diese wurden allerdings bereits in vielen tausenden Fällen mit der Folge einer Haftung des Motorenherstellers bejaht. Überdies stehen dem Erwerber eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs in aller Regel - verschuldensunabhängig - vertragliche Ansprüche zu, die insbesondere auf Nacherfüllung gerichtet sind und gegebenenfalls - falls es sich bei dem Verkäufer des Fahrzeugs nicht um den Motorenhersteller handeln sollte - zu Regressansprüchen gegen den Hersteller des Motors führen. Schließlich sind auch die nach deutschem Recht vorgesehenen Strafen und Bußgelder (u.a. § 37 Abs. 1 EG-FGV) und die hoheitlichen Befugnisse der Aufsichtsbehörden (vgl. § 25 EG-FGV) zu berücksichtigen. Die in den Schlussanträgen des Generalanwalts vom 02.06.2022 (dort Rn. 58) wiedergegebene Auffassung des vorlegenden Gerichts, Hersteller hätten „nach derzeitigem Rechtsstand keine Inanspruchnahme zu befürchten“, trifft nach alledem erkennbar nicht zu (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22, juris Rn. 98; ähnlich OLG München, Beschluss vom 01.07.2022 – 8 U 1671/22, juris Rn. 35 f.).
Für einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten deliktischen Schadensersatzanspruch eines Fahrzeugerwerbers gegen einen Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller, der bereits bei einem auf leichter Fahrlässigkeit beruhenden Verstoß gegen sich aus der VO (EG) Nr. 715/2007 ergebende Verpflichtungen entstehen und noch viele Jahre nach Herstellung des Fahrzeugs bzw. Motors geltend gemacht werden könnte, besteht angesichts des vorhandenen abgestuften und interessengerechten Haftungssystems kein Bedarf (so im Ergebnis auch OLG Stuttgart Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22, juris Rn. 96; OLG München, Beschluss vom 01.07.2022 – 8 U 1671/22, juris Rn. 37; OLG Dresden, Urteil vom 25.08.2022 – 18a U 2524/21, juris Rn. 53 f.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.08.2022 – 11 U 144/29, juris Rn. 14; OLG Koblenz, Urteil vom 18.10.2022 – 3 U 758/22, juris Rn. 45; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 27.06.2022 – 7 U 44/22, juris Rn. 30; OLG Thüringen, Urteil vom 23.08.2022 – 7 U 771/21, juris Rn. 68).
(3) Die Schaffung eines solchen Anspruchs würde zudem zu erheblichen Wertungswidersprüchen im Hinblick auf Regelungen des Kaufrechts und die Haftung für sonstige Konstruktionsfehler führen. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb ein Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller gegenüber einem Fahrzeugerwerber, mit dem er keinen Vertrag geschlossen hat, bereits bei leichter Fahrlässigkeit umfassender haften müsste als nach den Regelungen des Kaufrechts, das einerseits die Möglichkeit der Nacherfüllung und andererseits eine kenntnisunabhängige zweijährige Verjährung von Mängelansprüchen ab Ablieferung vorsieht (§ 438 BGB), während Ansprüche aufgrund Schutzgesetzverletzungen gegebenenfalls erst in zehn Jahren von ihrer Entstehung an verjähren (vgl. § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Ebenso wenig ist nachvollziehbar, weshalb – durch den Hersteller gegebenenfalls auch nur unter fahrlässiger Verkennung der sich aus der VO (EG) Nr. 715/2007 ergebenden Verpflichtungen implementierte - unzulässige Abschalteinrichtungen anders als alle anderen Konstruktionsfehler von Fahrzeugen behandelt werden sollten (z.B. vorzeitig alternde Bremsschläuche), die im Rahmen des Zulassungsverfahrens nicht auffallen, die Zulassungsfähigkeit der Fahrzeuge aber gleichwohl gefährden, so dass der weitere Betrieb des Fahrzeuges untersagt werden müsste, falls sich der Erwerber der Nachrüstung widersetzt (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22, juris Rn. 101; OLG Dresden, Urteil vom 25.08.2022 – 18a U 2524/21, juris Rn. 55).
(4) Schließlich würde die Einordnung der §§ 6, 27 EG-FGV, der Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB nicht nur zu einem deliktischen Anspruch eines Fahrzeugerwerbers gegen den Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller auch für leichte Fahrlässigkeit führen, sondern darüber hinaus zu einer entsprechenden deliktischen Haftung der als Vertreter für den Hersteller handelnden Organe oder Angestellten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 19.02.2008 – XI ZR 170/07, juris Rn. 22). Auch diese wären einem auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten Schadensersatzanspruch des Fahrzeugerwerbers ausgesetzt, wenn sie persönlich der Vorwurf eines – gegebenenfalls bloß fahrlässigen – Pflichtverstoßes im Zusammenhang mit der Ausstattung eines Kraftfahrzeugs mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung und der darauf beruhenden Ausstellung einer unrichtigen EG-Übereinstimmungsbescheinigung trifft. Der als Anspruchsgegner in Betracht kommende Personenkreis würde somit erheblich erweitert und der Erwerber eines Fahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, auch insoweit erheblich bessergestellt als der Erwerber eines Fahrzeugs mit einem sonstigen Konstruktionsmangel. Es spricht nichts dafür, dass eine deliktische Haftung auch von einfachen Angestellten eines Fahrzeugherstellers zur wirksamen Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts geboten ist.
Nach alledem ist nicht ersichtlich - und weder aufgrund der weiteren Ausführungen des Generalanwalts in den Schlussanträgen vom 02.06.2022 noch des Europäischen Gerichtshofs in der Entscheidung vom 21.03.2023 anzunehmen -, dass die Richtlinie bezogen auf das genannte Interesse des Fahrzeugerwerbers ein bestimmtes Rechtsschutzniveau vorgäbe, das in Deutschland unterschritten wäre, falls die §§ 6, 27 EG-FGV, die Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 nicht als Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB eingeordnet würden (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22, juris Rn. 103).
Auch eine Haftung der Beklagten aus sonstigen deliktischen Anspruchsgrundlagen scheidet aus.
Dem Kläger steht insbesondere aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 Abs. 1 StGB i.V.m. § 31 BGB bzw. § 831 BGB bereits mangels eines schlüssigen Vortrages zu einer vorsätzlichen Täuschung über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung kein Anspruch zu.
Eine Haftung der Beklagten wegen Betruges scheitert schließlich – unabhängig von obigen Überlegungen – an der fehlenden stoffgleichen Bereicherungsabsicht, weil in der vorliegenden Konstellation des Gebrauchtwagenerwerbs von einem Dritten nicht festgestellt werden kann, dass die unterstellte (Dritt-) Bereicherungsabsicht der für die Beklagte tätig gewesenen Person mit dem dem hiesigen Kläger entstandenen Schaden korrespondiert (so genannte „Stoffgleichheit“). Denn der Verkauf von Gebrauchtfahrzeugen wirkt sich zumindest nicht notwendigerweise auf den eigenen Umsatz des Fahrzeug- bzw. Motorenherstellers aus (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 26).
III.
Nach allem hat die Berufung der Klagepartei keinen Erfolg, sondern war mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 2, Nr. 10 Satz 2 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung erfolgt aufgrund von §§ 63 Abs. 1 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG und errechnet sich aus der ursprünglich im Rahmen der Berufung verlangten Zahlung i.H.v. 16.563,77 € zuzüglich der ursprünglich beantragten anteiligen (Delikts-)Zinsen, soweit eine entsprechende Hauptforderung nicht Prozessgegenstand war (vgl. BGH, Beschluss vom 23.02.2021 - VI ZR 1191/20, juris Rn. 7). Da der von keiner Hauptforderung abhängende Zinsanteil rund 2.560 € (41 %) beträgt, führt dies zum Erreichen der nächsten Streitwertstufe bis 22.000 €. Die einseitig gebliebene Teilerledigungserklärung der Klagepartei im Laufe des Berufungsverfahrens war nicht zu berücksichtigen, weil für die Streitwertfestsetzung der Wert bei Einleitung der Instanz maßgeblich (§ 40 GKG) und eine spätere Ermäßigung unerheblich ist (BeckOK-KostR/Schindler, 35. Ed., § 40 GKG Rn. 13).
Der Streitwert für die erste Instanz war gem. § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG abzuändern und ebenfalls in der Stufe bis 22.0000 € festzusetzen. Denn auch hier führt die - vom Landgericht übersehene - Berücksichtigung des auf keine Hauptforderung entfallenden Anteils der geltend gemachten Deliktzinsen i.H.v. rund 1.967 € (37 %), welcher zum Zahlungsantrag von 17.776,26 € hinzuzurechnen ist, zum Überschreiten der nächsten Streitwertstufe.
Die Revision war zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Zwar hat der Bundesgerichtshof die rechtlichen Anforderungen, die an ein Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB zu stellen sind, in zahlreichen Entscheidungen konkretisiert, und ist dabei auch speziell auf die Fallgruppe des Inverkehrbringens abgasmanipulierter Fahrzeuge eingegangen. Vor dem Hintergrund der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 21.03.2023 in der Rechtssache C-100/21 ist jedoch die Frage der Schutzgesetzqualität der dort als drittschützend referierten Normen – wieder (hierzu Musielak/Voit/Ball, ZPO, 19. Aufl., § 543 Rn. 5a) – klärungsbedürftig im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 – 24 U 115/22 –, juris, hinsichtlich der Schlussanträge des Generalanwalts vom 02.06.2022).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV, den Vorschriften der VO
§§ 6, 27 EG-FGV, die Vorschriften der VO
§§ 6, 27 EG-FGV, der Vorschriften der VO
§ 831 BGB
§ 826 BGB
§ 530 ZPO
§ 31 BGB
§ 25 EG-FGV
§ 438 BGB
§ 40 GKG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 539 Abs. 3, 331a, 251a Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 24 Abs. 1 VwVfG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 37 Abs. 1 EG-FGV
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 2, Nr. 10 Satz 2 ZPO
§ 63 Abs. 1 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
Art. 2 EGBGB
Art. 5 Abs. 2 der VO
Art. 288 Abs. 3 AEUV
Art. 4 Abs. 3 EUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 51, 91
28 O 102/19
20 CDI am 07.05
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
16a U 138/19
16a U 158/19
16a U 74/19
16a U 301/19
VII ZR 190/20
VII ZR 99/21
16a U 173/19
16a U 60/19
VI ZR 433/19
VII ZR 424/21
VIII ZR 247/06
I ZR 17/09
VIII ZR 57/19
VII ZR 474/21
VII ZR 126/21
16a U 300/19
VII ZR 720/21
VII ZR 733/21
VII ZR 471/21
VI ZR 435/20
VI ZR 212/66
24 U 115/22
VIII ZR 78/20
8 U 1671/22
18a U 2524/21
11 U 144/29
3 U 758/22
7 U 44/22
7 U 771/21
XI ZR 170/07
VI ZR 1191/20