Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-03-16, Aktenzeichen I-3 Wx 45/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0316.I3WX45.18.00

Tenor:
Die Vorlageverfügung des Registergerichts vom 26. Febr. 2018 wird aufgehoben.
Die Akten werden dem Registergericht zur ordnungsgemäßen Durchführung des Abhilfeverfahrens zurückgegeben.

Tatbestand:
Der Notar überreichte am 9. Jan. 2018 den Gesellschafterbeschluss vom 9. Okt. 2017 und meldete u.a. zur Eintragung im Handelsregister an, die Gesellschaft sei aufgelöst, die näher bezeichneten beiden Herren seien nicht mehr deren Geschäftsführer und der erste von ihnen sei zum Liquidator bestellt.
Das Registergericht hat dem Notar mit der angefochtenen Zwischenverfügung aufgegeben, zu der Anmeldung einen Prüfvermerk gemäß § 378 Abs. 3 FamFG n.F. vorzulegen.
Der Notar bestätigte mit Datum vom 6. Febr. 2018, dass er die Anmeldung nach § 378 Abs. 3 Satz 1 FamFG auf Eintragungsfähigkeit geprüft habe.
Die Eintragung erfolgte am 8. Febr. 2018.
Mit Datum vom 21. Febr. 2018 legte der Notar gegen die genannte Zwischenverfügung Beschwerde ein. Zwar sei die Hauptsache inzwischen erledigt, jedoch bestehe ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG, weil bei künftigen Handelsregisteranmeldungen eine Wiederholung der mit der angefochtenen Zwischenverfügung auferlegten „Maßnahme“ konkret zu erwarten sei. In der Sache gehe er davon aus, dass eine Bestätigung der Prüfung auf Eintragungsfähigkeit nicht erforderlich gewesen sei. Nach herrschender Meinung sei sie nicht erforderlich bei einer Handelsregisteranmeldung, die der Notar erkennbar selbst vorbereitet habe, weil den Notar bei einer von ihm selbst vorbereiteten Registeranmeldung ohnehin die entsprechenden Prüfungspflichten träfen.
Die Beschwerde ist dem Senat vom Registergericht aufgrund der Verfügung vom 26. Febr. 2018 „zum Antrag vom 21. Febr. 2018“ vorgelegt worden, ohne dass zuvor ein Abhilfeverfahren durchgeführt worden ist.

Entscheidungsgründe:
Der Senat gibt die Sache in entsprechender Anwendung des § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG unter Aufhebung der Vorlageverfügung vom 26. Febr. 2018 an das Nachlassgericht zurück, da die Vorlage des Rechtsmittels erfolgt ist, ohne dass zuvor das gemäß § 68 Abs. 1 FamFG vorgeschriebene Abhilfeverfahren durchgeführt worden ist.
Gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 FamFG ist die Durchführung eines Abhilfeverfahrens ausdrücklich vorgeschrieben. Dabei muss die Abhilfe-oder Nichtabhilfeentscheidung grundsätzlich durch Beschluss ergehen, der gemäß § 38 Abs. 3 Satz 1 FamFG mit Gründen zu versehen (vgl. Senat, FGPrax 2010, 43; Keidel/Sternal, FamFG, 19. Auflage 2017, § 68 FamFG Rn. 12 m.w.N.) und den Beteiligten zumindest formlos bekannt zu machen ist (§ 41 Abs. 1 Satz 1 FamFG).
Zwar ist anerkannt, dass die Anforderungen an das Abhilfeverfahren im Interesse der Verfahrensbeteiligten nicht überspannt werden dürfen, so dass rein formelle Fehler grundsätzlich unbeachtlich sind. So hat der Senat etwa bereits entschieden, dass eine Nichtabhilfeentscheidung, die durch eine bloße Verfügung getroffen worden ist, genügen kann, wenn die Nachholung des an sich vorgeschriebenen Beschlusses nur eine überflüssige Förmelei wäre, weil die Verfügung inhaltlich sämtlichen Erfordernissen entspricht, die ein Nichtabhilfe- und Vorlagebeschluss aufweisen muss und die Entscheidung über die Nichtabhilfe dem Beschwerdeführer zudem auch bekannt gemacht worden ist (vgl. Senat, a.a.O.). Auch mag es zutreffen, dass an die Begründung der Nichtabhilfeentscheidung keine besonderen Anforderungen zu stellen sind. Es ist daher schon als ausreichend angesehen worden, wenn nach dem Inhalt der Beschwerde und dem sonstigen Akteninhalt nachvollziehbar ist, dass das Amtsgericht die Begründung der Beschwerde zumindest in seine Erwägungen hinsichtlich der Nichtabhilfeentscheidung miteinbezogen hat (vgl. OLG Hamm FGPrax 2010, 266).
Eine solche Fallkonstellation liegt hier jedoch nicht vor. Vielmehr fehlt es gänzlich an einer Nichtabhilfeentscheidung, da nicht nur kein entsprechender Beschluss ergangen ist, sondern sich auch die Vorlageverfügung darin erschöpft, mit der Bitte um Entscheidung über das Rechtsmittel die Aktenübersendung an das Oberlandesgericht zu veranlassen. Darin ist aber eine eigenständige Entschließung des Registergerichts über die Abhilfe oder Nichtabhilfe auch bei geringstmöglichen Anforderungen an den Inhalt einer solchen Entscheidung nicht zu erblicken.
Da es zudem auch an der erforderlichen Bekanntgabe an die Beteiligten mangelt, weil nicht verfügt worden ist, dass diesen die Aktenvorlage an das Oberlandesgericht zur Kenntnis zu bringen ist, liegen insgesamt so schwerwiegende Verfahrensmängel vor, dass von einer Rückgabe der Sache an das Registergericht zur Nachholung des unterbliebenen Abhilfeverfahrens nicht abgesehen werden konnte.
Die vorstehenden Erwägungen gelten auch für den Fall eines Feststellungsantrages im anhängigen Beschwerdeverfahren bei Erledigung der Hauptsache. Der Betroffene ist – unter den Voraussetzungen des § 62 FamFG – berechtigt, bereits mit der Einlegung seiner Beschwerde bei dem erstinstanzlichen Gericht einen Feststellungsantrag zu stellen. Die Zulässigkeit des Antrags kann nicht davon abhängen, ob es überhaupt zur Vorlage der Beschwerde an das Beschwerdegericht kommt, weil zunächst darüber zu entscheiden ist, ob das erstinstanzliche Gericht der Beschwerde abhilft, § 68 FamFG. Folglich muss bereits das erstinstanzliche Gericht in der Lage sein, im Rahmen einer Abhilfeentscheidung die Rechtswidrigkeit seiner eigenen, mit der Beschwerde angefochtenen Entscheidung festzustellen (Keidel/Budde, FamFG, § 62, 6; Kretz in Jürgens, Betreuungsrecht, 5. Aufl. 2014, § 62 FamFG, 4 – anders im Falle eines hier nicht vorliegenden isolierten Feststellungsantrages vor dem erstinstanzlichen Gericht, der unzulässig ist, vgl. dazu BGH NJW-RR 2012, 1350; BGH FGPrax 2011, 143; Keidel/Budde, a.a.O., RdNr. 4 und Kretz, a.a.O.).
Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die Frage der Prüfungspflicht gem. § 378 Abs. 3 FamFG nachrangig ist. In erster Linie kommt es für das vorliegende Begehren auf die Frage an, ob für die Feststellung der Rechtswidrigkeit das Vorliegen eines berechtigten Feststellungsinteresses angenommen werden kann. Dafür führt der Notar den Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr an. Diese begründet allerdings ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit nur, wenn sie konkret und wenn zu erwarten ist, dass gerade der Beschwerdeführer von einer gleichartigen Rechtsverletzung betroffen sein wird. Daran fehlt es aber, wenn nur ein Interesse an der abstrakten Klärung einer Rechtsfrage für die künftige Rechtspraxis einer Behörde angestrebt wird (BGH FGPrax 2016, 34; BGH FGPrax 2017, 231); gleiches gilt auch für einen Notar (OLG München FGPrax 2010, 269; Keidel/Budde, a.a.O., RdNr. 21). Bei der Frage, ob eine Wiederholung der Rechtsverletzung konkret zu erwarten ist, ist im Hinblick auf den höchstpersönlichen Charakter des Feststellungsinteresses auf die Beschwerdeführerin und nicht auf ihren Verfahrensbevollmächtigten oder andere etwa künftig von derselben Rechtspraxis betroffene Antragsteller abzustellen (OLG München, a.a.O.). Ein allgemeines Interesse daran, für die künftige Rechtspraxis etwa des bevollmächtigten Notars zur Klärung einer Rechtsfrage beizutragen, kann ein hinreichendes Feststellungsinteresse nicht begründen. Bei einer anderen Beurteilung würde sich die Bedeutung der Entscheidung des Beschwerdegerichts auf diejenige eines niemanden bindenden Gutachtens zu einer Rechtsfrage beschränken (Keidel/Budde, a.a.O.).
Nebenentscheidungen sind nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 68 FamFG
§ 62 FamFG
§ 378 Abs. 3 FamFG
§ 378 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG
§ 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 68 Abs. 1 FamFG
§ 68 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 38 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 41 Abs. 1 Satz 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2012, 1350