Amtsgericht Kassel (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-06-10, Aktenzeichen 40 C 475/09
ECLI: ECLI:DE:AGKASSE:2010:0610.40C475.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin wird widerbeklagt verurteilt, an den Beklagten und Widerkläger 631,75 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2009 sowie 101,40 EUR vorgerichtliche Kosten nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2010.
Die Klägerin hat die Verfahrenskosten zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche aus einem Bauvertrag geltend.
Die Klägerin ist Bauunternehmerin in Nordhessen. Im Rahmen eines Bauvorhabens auf der Jugendburg Y beauftragte sie den Beklagten als Subunternehmer mit der Durchführung von Baggerarbeiten zur Verlegung von Rohren unter einer Rasenfläche, die als Sportgelände des Jugendfreizeitheims genutzt wird. Die Klägerin übersandte vor der Auftragserteilung dem Beklagten per Fax ein Leistungsverzeichnis. Der Beklagte versah die einzelnen Posten mit Preisangeboten und sandte dieses Verzeichnis an die Klägerin zurück. Unter der Position 3.150 des Leistungsverzeichnisses war angegeben Leitungsgraben ausheben und verfüllen, Tiefe 1 m, Breite 90 cm, 12,00 EUR. In diesem Leistungsverzeichnis war u. a. auch angegeben incl. wiederherstellen der ursprünglichen Oberflächewiese. Weiter war dort aufgeführt, größere Steine sind von Hand zu entfernen und dürfen nicht wieder eingebaut werden, überschüssiger Boden ist von der Baustelle zu entfernen und zu entsorgen. Der Aushub ist zur Wiederverwendung seitlich zu lagern.
Mit Schreiben vorn 02.10.2008 wies die Klägerin den Beklagten darauf hin, dass im Grabenquerschnitt die Sandschicht von 10 auf 20 cm erhöht wird. Die zusätzlichen 10 cm Sand sowie auch die dadurch resultierende Abfuhr des überschüssigen Bodens werden extra vergütet.
Mit Fax vom 02.10.2008 wies die Klägerin den Beklagten darauf hin, dass am 07.10.2008 unbedingt mit dem Absanden begonnen werden muss. Am 14.10.2008 leitete die Klägerin ein Fax an den Beklagten weiter, welches sie selbst am 13.10.2008 erhalten hat vom Auftraggeber. In diesem ist festgehalten, dass der Graben der Wärmeleitung noch nicht ordnungsgemäß verfüllt ist. In dem Oberbereich seien noch zahlreiche große Steine enthalten. Der Grabenoberboden sei von Steinen zu befreien und mit ausreichend Mutterboden abzudecken und die Grasfläche einzusäen.
Der Beklagte rechnete seine Tätigkeit am 25.10.2008 ab. Bzgl. der Position 3.150 ist dort aufgeführt "Leitungsgraben wie in der Position beschrieben kam nicht zur Ausführung. Der Rohrgraben wurde 1,15 m breit ausgehoben, um die Sandverfüllung an beiden Seiten der Rohrleitung fachgerecht zu verdichten. Außerdem ist die Sandverfüllung bis 40 cm unter dem Heizungsrohr und 20 cm über der Leitung und der Graben ist teilweise bis 1,70 m tief. Die Mehrkosten betragen daher 14,00 EUR laufender Meter. Der Beklagte hat die Position mit insgesamt 26,00 EUR abgerechnet. Die Klägerin hat diese Position gekürzt und insgesamt nur einen Mehrpreis von 5,61 EUR pro laufenden Meter abgerechnet und angewiesen. Die Klägerin hat die Rechnung angewiesen, jedoch einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 631,75 EUR vorgenommen. Die Klägerin wurde mit Schreiben vom 17.08.2009 aufgefordert, diesen Betrag bis zum 31.08.2009 zu zahlen.
In dem Abnahmeprotokoll nahm die Klägerin zudem am 31.12.2008 auf, dass Mutterboden und Feinplanum bis zum 31.12.2008 zu verbessern sind. Dieses Abnahmeprotokoll wurde dem Beklagten zur Kenntnis und Erledigung übersandt. Die Klägerin gab die Arbeiten anderweitig in Auftrag und rechnete diese am 01.07.2009 mit insgesamt 4.259,00 EUR ab.
Die Klägerin behauptet, der Auftrag sei vollumfänglich aufgrund des schriftlichen Leistungsverzeichnisses erteilt worden nach dem Angebot des Beklagten. Der Beklagte sei daher verpflichtet, den ursprünglichen Zustand der Wiese wiederherzustellen.
Die Klägerin stellt den Antrag,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 4.259,00 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2009 sowie nicht anrechenbare außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 374,90 EUR nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte stellt widerklagend den Antrag,
die Klägerin zu verurteilen, an ihn 631,75 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2009 sowie 101,40 EUR vorgerichtliche Kosten nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, hinsichtlich dieser Position seien Abweichungen vereinbart worden. Diese Position sei nicht, wie im Leistungsverzeichnis aufgeführt, in Auftrag gegeben worden.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin C.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet. Die Widerklage ist begründet.
Die Klägerin hat nicht beweisen können, dass sie einen Auftrag erteilt hat, vollumfänglich wie er im Leistungsverzeichnis beschrieben ist einschließlich der Wiederherstellung der Grasnabe.
Die Klägerin kann von dem Beklagten Schadensersatz wegen der nicht durchgeführten Wiederherstellung der Grasnabe nur verlangen, wenn dies tatsächlich auch von dem Beklagten in diesem Umfang geschuldet war.
Für die Frage, in welchem Umfang hier eine vertragliche Vereinbarung getroffen wurde, kann das schriftliche Leistungsverzeichnis mit den Preisangaben des Beklagten nur bedingt herangezogen werden in diesem streitigen Punkt. In dem schriftlichen Leistungsverzeichnis hat der Beklagte ein Angebot abgegeben und zwar von 12,00 EUR pro Leitungsgrabenmeter einschließlich der Nacharbeiten, VViederaufbringen von Mutterboden und Einsäen der Grasnabe. Dass diese Arbeiten hier vorliegend nicht in diesem Umfang erfolgt sind, ist zwischen den Parteien weitgehend unstreitig und ergibt sich auch aus den von der Klägerin vorgelegten Fotos bzw. den Protokollen der Bauabnahme.
Zunächst kann bei einem Auftrag auf Grund eines schriftlichen Leistungsverzeichnisses durchaus von einer konkludenten Auftragserteilung im Umfang des schriftlichen Leistungsangebotes ausgegangen werden, wenn ein Auftrag erteilt und die Arbeiten ausgeführt wurden. In diesem Fall müsste der Beklagte beweisen, dass trotz, bzw entgegen dem Leistungsverzeichnis Arbeiten nicht durchgeführt werden müssen.
Die Klägerin kann sich aber vorliegend nicht allein auf dieses schriftliche Leistungsverzeichnis berufen, da unstreitig die streitgegenständliche Leistung in einer deutlich abgeänderten Form zur Ausführung gekommen ist.
Die Parteien haben nicht konkret vorgetragen, wann und mit welchem Umfang genau eine Abweichung vereinbart wurde.
Es liegt vor das Schreiben der Klägerin vom 02.10.2008 wonach die Sandschicht von 10 auf 20 cm erhöht werden soll und die Mehrleistung extra vergütet werden.
In der Abrechnung des Beklagten wird jedoch deutlich, dass weit mehr Änderungen der Größe, des Querschnitts und der Verfüllung des Grabens vorgenommen wurden.
Es fehlt bereits an einem konkreten und substantiierten Vortrag der Klägerin, wann und in welchem Umfang diese ändernde Vereinbarung getroffen wurde. Da das Leistungsverzeichnis hier nicht zur Ausführung kam, ist die Klägerin vollumfänglich beweispflichtig für den behaupteten Leistungsumfang.
Zwar ist wenig nachvollziehbar, dass bei Änderung des Umfangs und Ausfüllung des Grabens, die vertraglichen Nacharbeiten auch geändert wurden. Auf der anderen Seite ist ebenfalls nicht nachvollziehbar, dass sich die Parteien nach Rechnungslegung in Kenntnis des bislang geleisteten Arbeitsumfangs auf einen Preis geeinigt haben, der deutlich unter den Forderungen des Beklagten lag, und für den Arbeitsumfang insgesamt einen Betrag aufweist, der fast dem nun von der Klägerin geforderten Betrag für die noch ausstehenden Arbeit entspricht.
Es ist jedoch nicht Aufgabe des Gerichtes über den Arbeitsumfang zu spekulieren, sondern allein Aufgabe der Parteien eine entsprechende Vereinbarung vorzutragen.
Die insoweit durchgeführte Beweisaufnahme hat kein Ergebnis erbracht, da die von der Klägerin benannte Zeugin entgegen der Behauptung der Klägerin den Auftrag nicht erteilt hat.
Die Klage war daher abzuzweisen.
Der Beklagte hat einen Anspruch auf restlichen Werklohn, da der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht nicht zukommt.
Die Parteien haben einen Sicherheitseinbehalt nicht vereinbar. Ein weiteres Zurückbehaltungsrecht ist nicht ersichtlich.
Der Anspruch bezüglich der Verzugskosten hinsichtlich der Widerklageforderung ergibt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 286 BGB.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708, 709 ZPO
§ 286 BGB