Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2016-05-27, Aktenzeichen 1 OLG 101 Ss 41/16
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2016:0527.1OLG101SS41.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine wirksame Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch setzt voraus, dass die zum Schuldspruch getroffenen tatsächlichen Feststellungen eine ausreichende Grundlage für eine dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat entsprechende Bemessung der Rechtsfolgen darstellen. Sind die Tatsachenfeststellungen unzureichend bzw. lückenhaft, so ist eine Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch unwirksam (Festhaltung OLG Jena, 2. März 2011, 1 Ss 8/11).(Rn.8)
2. Ein solcher Feststellungsmangel liegt u.a. vor, wenn nicht nachvollziehbar ist, aufgrund welcher Umstände oder Tatmodalitäten das Gericht zur Annahme eines die Strafbarkeit erhöhenden „besonders schweren Falles“ einer bestimmten Deliktsart gelangt ist - etwa bei Bejahung des Vorliegens eines besonders schweren Falles i.S.d. § 243 StGB wegen Verwirklichung des in § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB beschriebenen Regelbeispiels („Einbruchsdiebstahl“), weil sich dies allein aus der Liste der angewendeten Vorschriften ergibt und in den Urteilsgründen selbst nicht näher ausgeführt wird (Anschluss BayObLG München, 8. Juni 2001, 5St RR 122/01).(Rn.9)
Verfahrensgang
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 16.12.2015 mit den zu Grunde liegenden Feststellungen aufgehoben
a) soweit der Angeklagte in den Fällen 9 und 10 der Urteilsgründe wegen Diebstahls (im besonders schweren Fall) verurteilt wurde,
b) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen 2 bis 6 und 8 der Urteilsgründe,
c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Erfurt zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Tatbestand:
Durch Urteil des Amtsgerichts Weimar vom 24.06.2015 wurde der Angeklagte des Bandendiebstahls in vier tatmehrheitlichen Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, des Diebstahls (im besonders schweren Fall) in drei tatmehrheitlichen Fällen, der vorsätzlichen Körperverletzung in Tateinheit mit versuchter Nötigung, der Erpressung, des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung sowie des räuberischen Diebstahls schuldig gesprochen und - unter Freispruch im Übrigen - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten verurteilt.
Gegen dieses Urteil legte der Angeklagte Berufung ein, die er - ebenso wie der ehemalige Mitangeklagte B... - in der Berufungshauptverhandlung 16.12.2015 auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte. Nach in derselben Verhandlung gemäß § 154 Abs. 2 StPO erfolgter (Teil-)Einstellung des Verfahrens hinsichtlich des Tatvorwurfs einer am 17.07.2014 begangenen Erpressung (Fall 7 des amtsgerichtlichen Urteils) änderte das Landgericht - Berufungskammer - Erfurt mit Urteil vom 16.12.2015 das angefochtene Urteil des Amtsgerichts Weimar hinsichtlich des Angeklagten auf dessen Berufung „ausschließlich im Rechtsfolgenausspruch insofern“ ab, als „der Angeklagten H-B... wegen Bandendiebstahls in vier tatmehrheitlichen Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, Diebstahls im besonders schweren Fall in drei tatmehrheitlichen Fällen, vorsätzlicher Körperverletzung tateinheitlich mit versuchter Nötigung, Betruges tateinheitlich mit Urkundenfälschung sowie räuberischen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 5 Monaten verurteilt“ wird.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die - nicht weiter ausgeführte - allgemeine Sachrüge erhebt.
Die Thüringer Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme vom 28.04.2016 - mit einer drei Zeilen umfassenden Begründung - beantragt, die Revision als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Revision des Angeklagten gegen das - nach umfassend für wirksam erachteter Berufungsbeschränkung - ausschließlich den Rechtsfolgenausspruch betreffende Berufungsurteil hat überwiegend (vorläufigen) Erfolg.
Hinsichtlich der Taten zu Ziff. 9. und 10. war das Urteil schon deshalb aufzuheben, weil insoweit keine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels vorlag, weshalb die Berufungskammer eigene Feststellungen zum Schuldspruch hätte treffen müssen, der Strafausspruch mithin einer Grundlage entbehrt (unten 1.). Für die Taten zu Ziff. 2. bis 6. und 8. erweist sich die Strafzumessung des Landgerichts als rechtsfehlerhaft, so dass die insoweit verhängten Einzelstrafen - und damit auch der Gesamtstrafenausspruch - der Aufhebung unterlagen (unten 2.).
1.Auf eine zulässige Revision prüft das Revisionsgericht von Amts wegen, ob das Berufungsgericht zu Recht von einer wirksamen Berufungsbeschränkung ausgegangen ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Auflage, § 352 Rdn. 4; KK-Paul, StPO, 7. Auflage, § 318 Rdn. 11 m. w. N.). Diese Überprüfung ergibt vorliegend, dass die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch jedenfalls hinsichtlich der Taten zu Ziff. 9. und 10. des Urteils nicht wirksam erfolgt ist.
Eine wirksame Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch setzt voraus, dass die zum Schuldspruch getroffenen tatsächlichen Feststellungen eine ausreichende Grundlage für eine dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat entsprechende Bemessung der Rechtsfolgen darstellen. Sind die Tatsachenfeststellungen unzureichend bzw. lückenhaft, so ist eine Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch unwirksam (BayOblG, wistra 1994, 322; OLG Düsseldorf, NStZ-RR 2000, 307; Beschluss des Senats vom 02.03.2011, 1 Ss 8/11). Ein solcher Feststellungsmangel liegt u. a. vor, wenn nicht nachvollziehbar ist, aufgrund welcher Umstände oder Tatmodalitäten das Gericht zur Annahme eines die Strafbarkeit erhöhenden „besonders schweren Falles“ einer bestimmten Deliktsart gelangt ist (vgl. BayObLG, Beschluss vom 08.06.2001, 5 StRR 122/01 bei juris).
So liegt der Fall hier hinsichtlich der Sachverhalte zu Ziff. 9. und 10. der Urteilsgründe. Bei diesen beiden Taten ist das Amtsgericht - ebenso wie im Fall 1 - offenbar vom Vorliegen eines besonders schweren Falles i. S. d. § 243 StGB wegen Verwirklichung des in § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB beschriebenen Regelbeispiels („Einbruchsdiebstahl“) ausgegangen. Dies ergibt sich allerdings allein aus der Liste der angewendeten Vorschriften und wird in den Urteilsgründen selbst nicht näher ausgeführt. Für den Fall 1 ist das insoweit unschädlich (die Berufungsbeschränkung also wirksam), als dort immerhin festgestellt ist, dass der Angeklagte und ein Mittäter durch vorheriges Einschlagen eines Fensters in die betreffenden Räumlichkeiten eingedrungen sind und dort 50 bis 70 kg Kupferkabel aus einem Kellerraum entwendeten.Dagegen fehlt hinsichtlich Taten zu 9. und 10. jegliche Erläuterung, warum auch insoweit ein besonders schwerer Fall vorliegen soll. Eine Gesamtwürdigung, wie sie § 243 Abs. 1 StGB grundsätzlich vorsieht, findet im amtsgerichtlichen Urteil (wie übrigens auch im Berufungsurteil) nicht statt. Insbesondere lässt sich auch den getroffenen Feststellungen nicht entnehmen, dass und inwieweit in diesen Fällen ein Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB verwirklicht wurde. Vielmehr erschöpfen sich die jeweiligen Tatbeschreibungen darin, dass der Angeklagte „das Grundstück“ der Geschädigten (jeweils Bahnhofstraße 57 in Apolda) „betrat“ und aus dem dortigen „Lager“ bzw. der „Lagerhalle“ „diverse Metallreifen“ (Fall 9) bzw. „Buntmetallgegenstände“ in unbekannt gebliebener bzw. nicht festgestellter Art und Menge (Fall 10) entwendete, wobei er im Fall 10 beim Verlassen des Grundstücks durch einen zu diesem Zweck aufgebogenen Zaun kroch.
Auf welche Art und Weise der Angeklagte auf das Grundstück bzw. in den (verschlossenen?) Lagerraum gelangte, ist nicht festgestellt. Damit bleibt auch völlig unklar, von welchen konkreten Tatmodalitäten i. S. d. - offenbar zur Anwendung gelangten - § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB („in einen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, ...“ etc.) das Amtsgericht ausgehen will. Das in einem Fall (10.) lediglich geschilderte Verlassen des Betriebsgeländes durch einen Zaun ist gerade nicht als Einbrechen oder Einsteigen in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder einem anderen umschlossenen Raum anzusehen.Im Übrigen sind die Feststellungen zu diesen beiden Taten auch insoweit lückenhaft, als zum Umfang des Diebesgutes und ebenso zum Wert der weggenommenen Sachen keinerlei Angaben erfolgen, so dass weder das Erfordernis einer - auch bei wirksamer Rechtsmittelbeschränkung dem Berufungsgericht obliegenden - (zusätzlichen) Gesamtwürdigung zur Frage des Vorliegens eines besonders schweren Falles noch das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 243 Abs. 2 StGB einer Überprüfung zugänglich sind.
Unabhängig davon ist (wieder einmal) darauf hinzuweisen, dass § 243 StGB kein selbständiger Qualifikationstatbestand ist, sondern allein Strafzumessungsregeln enthält, weshalb die Bewertung als besonders schwerer Fall nicht in die Urteilsformel gehört (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a. a. O., § 260 Rn. 25 m. w. N.).
2.Hinsichtlich der weiteren Taten (Fälle 1 bis 6, 8 und 11) ist die Berufungskammer dagegen zu Recht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch ausgegangen.
a)Dies gilt namentlich auch für die vier Fälle des (versuchten) Bandendiebstahls gemäß § 244 Abs. Abs. 1 Nr. 2 StGB (Taten zu Ziff. 2. bis 5.). Ungeachtet der fehlenden ausdrücklichen Feststellung einer konkreten Bandenabrede tragen die insoweit getroffenen Feststellungen des Amtsgerichts (jeweiliger gemeinsamer Tatentschluss, zeitlicher Zusammenhang der Taten zu 2. bis 5., Feststellungen zur Tat 6., Aussagen des Zeugen S... und Einlassungen des Angeklagten H-B...) noch die Annahme einer zumindest konkludenten Bandenabrede zwischen dem Angeklagten H-B..., dem Mitangeklagten B... und dem gesondert Verfolgten Stotz, welche für die angenommene Strafbarkeit nach § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB Voraussetzung ist. Insoweit bietet das amtsgerichtliche Urteil eine noch ausreichende Strafzumessungsgrundlage.
Allerdings können die in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen wegen rechtsfehlerhafter Strafzumessungserwägungen des Landgerichts keinen Bestand haben. Zur Frage des anzuwendenden Strafrahmens teilt die Kammer im Rahmen der Prüfung des § 244 Abs. 3 StGB hinsichtlich des Angeklagten lediglich mit, dass sie „aus den bereits dargestellten Gründen“ nicht von einem minder schweren Fall ausgeht. Auch wenn man diese Formulierung noch als ausreichende Bezugnahme auf die entsprechenden Ausführungen im Rahmen der den - seinerseits an allen 4 Taten beteiligten - (ehemaligen) Mitangeklagten B... betreffenden Strafzumessungserwägungen verstehen mag, kann diese Begründung - abgesehen von der grundsätzlichen Notwendigkeit der Einbeziehung auch täterbezogener Umstände in die Gesamtwürdigung - das Ergebnis nicht tragen, da die in Bezug genommenen Erwägungen ihrerseits rechtsfehlerhaft, weil nicht von den getroffenen Feststellungen getragen sind.
Hinsichtlich des Mittäters B... lehnt die Kammer das Vorliegen eines minder schweren Falles deshalb ab, weil „die Beute weder gering“ noch „die konkrete Tatausführung mit einem geringeren Unrechtsgehalt zu bewerten“ gewesen sei, „zumal jeweils auch Diebstähle im besonders schweren Fall vorliegen“, wobei §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB allerdings verdrängt würden. Konkrete Feststellungen zum Wert des jeweils entwendeten Diebesgutes (insbes. Buntmetall und in einem Fall „Geschenkartikel“) finden sich indes - abgesehen von Fall 2, bei dem der Gesamtwert des entwendeten Buntmetalls mit 600 € angegeben ist - im Urteil nicht, wobei im Fall 5 (Versuch) zudem offenbar keine Beute erzielt wurde und auch § 23 Abs. 2 StGB unerörtert bleibt. Vor allem aber entbehrt die strafschärfend gewichtete Annahme, dass in allen 4 Fällen gleichzeitig Diebstähle im besonders schweren Fall gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB vorlagen, wiederum der tatsächlichen Grundlage, weil (wie bereits in den Fällen 9 und 10) keinerlei Tatmodalitäten i. S. d. § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB festgestellt sind. Aus den Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils, welche die Kammer aufgrund der als wirksam angesehenen Berufungsbeschränkung dem Rechtsfolgenausspruch zu Grunde gelegt hat - ergänzende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen -, ergibt sich gerade nicht, dass die Täter zur Ausführung der Taten in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum eingebrochen, eingestiegen, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eingedrungen sind oder sich in dem Raum verborgen gehalten haben. In den Sachverhaltsfeststellungen ist jeweils nur von einem „Betreten“ des „Lagers“ bzw. des „Geländes“ an den Tatorten die Rede, ohne dass erkennbar ist, ob und ggf. welche Widerstände die Täter wie überwunden haben.
Aus den genannten Gründen sind die Strafzumessungserwägungen zu den Taten des (versuchten) Bandendiebstahls insgesamt lücken- und fehlerhaft, so dass die ausgesprochenen Einzelstrafen auf die Revision aufzuheben waren.
b)Schließlich können auch die ausgesprochenen (kurzen) Einzel-Freiheitsstrafen von 3 Monaten für die vorsätzliche Körperverletzung in Tateinheit mit versuchter Nötigung (Ziff. 6. des Urteils) und von 5 Monaten für den Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung (Ziff. 8. des Urteils) keinen Bestand haben, weil das angefochtene Urteil eine Auseinandersetzung mit den hierfür erforderlichen Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB vermissen lässt.
Nach dieser Vorschrift ist die Verhängung einer Freiheitsstrafe von unter 6 Monaten nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder in der Täterpersönlichkeit liegen, die Verhängung einer derartigen Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Die Regelung des § 47 Abs. 1 StGB soll der Verhängung kurzer Freiheitsstrafen entgegenwirken, die als spezialpräventiv ungünstig angesehen werden (Fischer, StGB, 63. Aufl., § 47, Rn. 2 m. w. N.). Besondere Umstände in der Tat oder in der Persönlichkeit des Täters, die eine kurze Freiheitsstrafe unerlässlich machen können, liegen dann vor, wenn entweder bestimmte Tatsachen die konkrete Tat von den durchschnittlichen, gewöhnlich vorkommenden Taten gleicher Art unterscheiden oder wenn bestimmte Eigenschaften (z. B. kriminelle Neigungen) oder Verhältnisse (z. B. Begehung mehrerer Taten, Vorstrafen) bei dem Täter einen Unterschied gegenüber dem durchschnittlichen Täter derartiger strafbarer Handlungen begründen. Wird eine Freiheitsstrafe unter 6 Monaten verhängt, so müssen die Urteilsgründe regelmäßig die konkreten Umstände angeben, die zur Ablehnung der Geldstrafe geführt haben, § 267 Abs. 3 Satz 2 StPO (vgl. Senatsbeschluss vom 17.01.2014, 1 Ss 72/13 m. w. N.).Wenn der Angeklagte mehrere rechtlich selbständige Straftaten begangen hat, so ist für jede Einzelstrafe eine Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen des § 47 StGB vorzunehmen und nachprüfbar zu begründen, weshalb an Stelle der kurzen Einzelfreiheitsstrafen keine Geldstrafe verhängt werden konnte. Dabei kommt es nicht darauf an, dass aus diesen Einzelfreiheitsstrafen eine Gesamtstrafe zu bilden ist. Insbesondere spielt es keine Rolle, ob die Gesamtstrafe - wie hier - sechs Monate oder mehr beträgt (Senatsbeschluss vom 02.01.2006, 1 Ss 36/05, bei juris).
Vorliegend lassen die Urteilsgründe nicht ausreichend erkennen, dass sich der Tatrichter diesen Anforderungen bewusst war. Dass besondere Umstände im Sinne des § 47 StGB die Verhängung der kurzen Freiheitsstrafe unerlässlich machen, wird nicht dargelegt, die Vorschrift selbst nicht einmal erwähnt. Soweit die Kammer zu den Fällen 6 und 8 bis 10 allgemein ausführt, dass aufgrund der strafrechtlichen Vorbelastungen und der Hafterfahrung des Angeklagten „die Verhängung von Geldstrafen nicht mehr in Betracht“ gekommen sei, besagt dies zunächst nur, dass die Kammer Freiheitsstrafen als solche für erforderlich und angemessen hielt, lässt allerdings in der vorliegenden Form nicht eindeutig erkennen, dass - in einem weiteren Zumessungsschritt - die besonderen Voraussetzungen des § 47 StGB für die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen geprüft und bejaht wurden.
c) Die vorstehend näher begründeten (Teil-)Aufhebungen führen notwendiger Weise auch zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs.
3.Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist der Ausspruch der Einzelfreiheitsstrafen von jeweils 6 Monaten für die Taten zu Ziff. 1. und 11. des Urteils. Hinsichtlich dieser Taten ist die Berufungsbeschränkung wirksam und weisen die Strafzumessungserwägungen keine durchgreifenden Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf, so dass die Revision insoweit antragsgemäß nach § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen war.
Im Übrigen war das angefochtene Urteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts Erfurt zurückzuverweisen, der auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens vorzubehalten war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 243 StGB
§ 47 StGB
§ 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB
§ 154 Abs. 2 StPO
§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB
§ 243 Abs. 1 StGB
§ 243 Abs. 1 Satz 2 StGB
§ 243 Abs. 2 StGB
§ 244 Abs. Abs. 1 Nr. 2 StGB
§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB
§ 244 Abs. 3 StGB
§ 23 Abs. 2 StGB
§ 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 47 Abs. 1 StGB
§ 267 Abs. 3 Satz 2 StPO
§ 349 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: wistra 1994, 322
NStZ-RR 2000, 307
1 Ss 8/11
72 Js 26977/14
5 StRR 122/01
1 Ss 72/13
1 Ss 36/05