Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-12-22, Aktenzeichen 18 L 3701/00
ECLI: ECLI:DE:VGD:2000:1222.18L3701.00.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.000.- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 2. Dezember 2000 bei Gericht eingegangene Antrag,
1. die aufschiebende Wirkung des mit Schriftsatz vom 30. November 2000 erhobenen Widerspruchs des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27. November 2000 hinsichtlich der für sofort vollziehbar erklärten Schließungsverfügung wiederherzustellen,
2. anzuordnen, dass der Antragsgegner sämtliche von ihm angebrachte Siegel am und in dem Vereinslokal des Antragstellers, zu entfernen hat,
hat keinen Erfolg.
Der Aussetzungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.
Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die mündlich erfolgte und später gemäß § 37 Abs. 2 Satz 2 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) schriftlich bestätigte Verfügung vom 27. November 2000 kommt nicht in Betracht, weil die nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausgeht. Die Regelung ist mit hoher Wahrscheinlichkeit im Ergebnis nicht zu beanstanden; ein schützenswertes Interesse des Antragstellers, gleichwohl vom Sofortvollzug verschont zu bleiben, ist nicht ersichtlich.
Zwar ist der 1. Vorsitzenden des Antragstellers vor Erlass der Ordnungsverfügung nicht angehört worden. Dies führt jedoch schon deshalb nicht zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme, weil diese Verfahrenshandlung mit heilender Wirkung nachgeholt werden kann, vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW.
Die angefochtene Ordnungsverfügung findet hinsichtlich der dortigen Aufforderung, den gewerblichen Gaststättenbetrieb im Hause I. 8a, X. einzustellen, ihre Rechtsgrundlage in § 31 Gaststättengesetz (GastG) in Verbindung mit § 15 Abs. 2 Satz 1 Gewerbeordnung (GewO). Danach kann die Fortsetzung eines Gaststättenbetriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn das Gaststättengewerbe ohne die nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG erforderliche Erlaubnis betrieben wird. Diese Voraussetzungen dürften vorliegend erfüllt sein.
Es spricht bei in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotener summarischer Prüfung alles dafür, dass der Antragsteller in dem vorbezeichneten Vereinsraum im Sinne von § 1 Abs. 1 Ziff. 1 GastG das Gewerbe einer einem bestimmten Personenkreis zugänglichen Schankwirtschaft betreibt und damit für diese Tätigkeit entgegen der Regelung des § 23 Abs. 2 Satz 1 GastG einer gaststättenrechtlichen Konzession bedarf, über die er nicht verfügt.
Der Antragsteller verabreicht in seinen Vereinsräumlichkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1 Ziff. 1 GastG zum Verzehr an Ort und Stelle Bier, Spirituosen, Schweppes, Cola, Mineralwasser und Tee sowohl alkoholische wie alkoholfreie Getränke.
Dies dürfte auch gewerbsmäßig geschehen.
Ein Gewerbe im gaststättenrechtlichen Sinne betreibt, wer die in § 1 Abs. 1 GastG umschriebenen Tätigkeiten auf Dauer anlegt und mit der Absicht ausübt, einen Gewinn zu erzielen. Dabei ist das Merkmal der Gewinnerzielung erfüllt, wenn durch die Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr ein unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil in Gestalt eines die eigenen Aufwendungen für die gewerberechtlich bedeutsame Tätigkeit übersteigenden Überschusses erstrebt wird,
vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 29. März 1976 - XIV B 249/76 -, Gewerbearchiv (GewArch) 1976, S. 236; Michel/Kienzle, Das Gaststättengesetz, Kommentar, 13. Auflage 1999, Rdnr. 2 ff. zu § 1.
Dementsprechend dürfte der Antragsteller, dessen Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Ziff. 1 GastG auf Dauer angelegt ist, die Absicht haben, sich in rechtlich nicht unerheblichen Umfang dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen, dass er in dem Vereinsraum dauerhaft das Gewerbe einer Schankwirtschaft betreibt.
Der Antragsteller räumt selber ein, aus dem Getränkeausschank Erlöse zu erzielen. Die Abgabe der Getränke erfolgt nämlich gegen Zahlung eines Beitrages in die Vereinskasse, wobei es keine Rolle spielt, dass angeblich keine festen Preise existieren. Entscheidend ist die entgeltliche Abgabe der Waren.
Nach den vor Ort getroffenen Feststellungen des Antragsgegners bieten die Räumlichkeiten des Antragstellers dem äußeren Anschein nach ferner das Bild einer Gaststätte. So werden in den vergleichbar einer Gaststätte möblierten Vereinsräumen kasten- bzw. literweise Getränke und Bargeld vorgehalten (bei der Überprüfung am 22. November 2000 befanden sich 85,- DM in der Kasse, Bl. 6 der Verwaltungsakte). Des Weiteren haben die bei der aktenkundigen Überprüfung des Antragsgegners jeweils angetroffenen verantwortlichen Personen angegeben, dass die Getränke gegen Entgelt (zwischen 0,50 und 1,50 DM) verabreicht werden. Diese Preise liegen zwar unter den üblichen Entgelten in anderen Gaststätten, stehen jedoch der Gewinnerzielungsabsicht des Antragstellers nicht entgegen, weil sie jedenfalls den Selbstkostenpreis übersteigen. Zudem liegen auf Grund der insgesamt fünf vorhandenen Unterhaltungsspielgeräte, aus denen augenscheinlich erhebliche Summen an den Antragsteller fließen, weitere hinreichende Anhaltspunkte für einen Gaststättenbetrieb vor.
Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass weder die Art und Weise, in der das Entgelt für die ausgeschenkten Getränke erhoben wird, noch der Umstand, in welchem Verhältnis der Wert der erbrachten gaststättenrechtlichen Leistung zu dem Wert der für sie erbrachten Gegenleistung steht, entscheidungserheblich sind. Denn selbst wenn der Antragsteller durch die Einnahmen aus der Abgabe keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil in Gestalt eines seine eigenen Aufwendungen hierfür übersteigenden Überschusses erstrebt sollte ‑ was nach Ansicht des Gerichts aber der Fall ist ‑, zielt der Ausschank der Getränke und die Abgabe von Zubehörwaren jedenfalls darauf ab, einen mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu erwirtschaften.
Selbst wenn gaststättenrechtlich bedeutsame Leistungen sogar unentgeltlich oder gegen freiwillige Spenden erbracht werden, erfolgt dies gleichwohl gewerblich, sofern diese Art der Preisgestaltung nicht lediglich auf Gastlichkeit oder andere persönliche Gründe zurückzuführen ist, sondern dem mit wirtschaftlichen Interessen verbundenen Ziel dient, den Bewirteten als Gast zu behalten oder zu gewinnen,
vgl. Michel/Kienzle, a.a.O., Rdnr. 3 zu § 1.
Auch dies dürfte vorliegend der Fall sein. Ohne eine hinreichende Zahl an Mitgliedern kann der Antragsteller sich nicht seinem Zweck entsprechend betätigen. Der Antragsteller hat sich unter Punkt 2 seiner Satzung die Förderung der Völkerverständigung zwischen den einheimischen und ausländischen Arbeitern in X. und Umgebung sowie ihre Solidarität und Einheit untereinander zum Ziel gesetzt. Ein Forum hierfür bieten die Vereinsräume als Begegnungsstätte. Zur Deckung der Miet- und sonstiger Nebenkosten vermag sich der Antragsteller seinem Zweck entsprechend in den Vereinsräumen überhaupt nur dann zu betätigen, wenn die Zahl seiner Mitglieder unter Berücksichtigung des zu entrichtenden Vereinsbeitrages eine Größenordnung erreicht, die gewährleistet, dass mit Hilfe der von den Mitgliedern gezahlten Beiträge die bestehenden Verbindlichkeiten gedeckt werden können. Dem wirtschaftlichen Interesse des Antragstellers, seinen Mitgliederbestand zu sichern und/oder den Kreis seiner Mitglieder zu erweitern, ist ein Getränkeausschank jedenfalls von Nutzen. Wenn der Ausschank von Getränken auch nicht unabdingbar zum Wesen einer die Pflege von Geselligkeiten und Kontakten bezweckenden Begegnungsstätte gehört, steigert das Vorhalten von Getränken ihre Attraktivität jedoch nicht unerheblich. Dies gilt um so mehr, wenn die Getränke unentgeltlich oder ‑ wie hier ‑ jedenfalls weit unter den in sonstigen Gaststätten üblichen Preisen angeboten werden. Für die einzelnen Mitglieder des Antragstellers folgt daraus gegenüber den Aufwendungen, die sie erbringen müssten, wenn sie der Pflege der Geselligkeit außerhalb der Vereinsräume nachgehen wollten, eine jeweils nicht unerhebliche Ersparnis.Hinzu kommt, dass nach den Feststellungen des Antragsgegners anlässlich seiner Außenprüfung sowie nach den Angaben in der Antragsschrift die Vereinsmitgliedschaft nicht erforderlich ist, um Zutritt zum Lokal zu haben. Auch Nichtmitglieder sollen offenbar gewonnen werden, um die zuvor aufgeführten Ziele besser erreichen zu können.
Der Annahme eines seitens des Antragstellers (mindestens) mittelbar erstrebten wirtschaftlichen Vorteils, steht rechtlich nicht entgegen, dass ihm Kosten für die Vereinsräume zur Last fallen.
Gemessen an der an den Bilanzierungsgrundsätzen auszurichtenden Betrachtungsweise sind zwar nicht nur Aufwendungen als den Gewinn mindernd zu berücksichtigen, die durch den Wareneinkauf selbst entstehen, sondern alle diejenigen, die nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Buchführung in eine Gewinn- und Verlustrechnung als durch das Erbringen der gaststättenrechtlichen Leistung hervorgerufen einzustellen sind; hierzu können auch die Kosten für die Betriebsräume zu zählen sein,
vgl. Michel/Kienzle, a.a.O., Rdnr. 2 zu § 1.
Der Antragsteller kann aber die Kosten für die Anmietung und den Unterhalt der Vereinsräume gerade nicht ‑ oder zumindest nicht in entscheidungserheblichem Umfang ‑ als den Gewinn aus seiner gaststättenrechtlichen Betätigung mindernd in Ansatz bringen.Diese Aufwendungen sind bei der hier gebotenen gewerberechtlichen Betrachtungsweise nicht oder nur in ganz geringem Umfang abzugsfähig, weil sie zu ihrem ganz überwiegenden Teil nicht unmittelbar bedingt sind gerade durch das Erbringen der gaststättenrechtlichen Leistung an sich; sie fallen dem Antragsteller vielmehr in erster Linie dadurch zur Last, dass er sich seinem selbst gesetzten Zweck entsprechend betätigt. Damit wirkt sich die Miete für die Vereinsräume als nicht durch die gaststättenrechtliche Tätigkeit des Antragstellers veranlasst auch nicht gewinnmindernd aus; gegenüber den durch den Unterhalt des Vereinsraumes als Versammlungs- und Begegnungsstätte regelmäßig weiter veranlassten Kosten etwa für Strom und Wasser dürften die ursächlich auf die dort ausgeübte gewerberechtliche Tätigkeit des Antragstellers zurückzuführenden Kosten wie etwa die Wasserkosten für das Spülen von benutztem Geschirr in der Größenordnung zu vernachlässigen sein.
Der Annahme, dass der Getränkeausschank des Antragstellers auf den Erhalt eines mittelbaren wirtschaftlichen Vorteils abzielt, steht auch nicht entgegen, dass dieser Vorteil seinem möglicherweise sozialpolitisch oder der Allgemeinheit anderweitig nützlichen Vereinszweck zugute kommt.
Rechtlich sind die bei der Beurteilung der Gewinnerzielungsabsicht abzugsfähigen Aufwendungen von der Verwendung des erzielten Gewinns (hier mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil) zu trennen. Die Unterstützung gemeinnütziger Zwecke aus den durch eine gewerbliche Tätigkeit erwirtschafteten Vorteilen ist entsprechend den obigen Ausführungen aber bei der gewerberechtlichen Beurteilung der Gewinnerzielungsabsicht unbeachtlich, weil auch diese Ausgaben als nicht durch die gewerbliche Tätigkeit veranlasst keine nach den Grundsätzen über eine ordnungsgemäße Buchführung in die Gewinn- und Verlustrechnung einzustellenden Aufwendungen sind,
vgl. OVG NRW, a.a.O.; Michel/Kienzle, a.a.O., Rdnr. 7 zu § 1.
Die Gewerblichkeit eines Betriebes ist nur zu verneinen, wenn die gewerberechtlich zu beurteilende Tätigkeit als solche unmittelbar dem gemeinen Wohl dient,
vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH Bad.-Württ.), Urteil vom 24. November 1982 - 6 S 2258/81 -, GewArch 1983, S. 94 ff. (95); Michel/Kienzle, a.a.O.,
oder die gaststättenrechtlich relevante Vereinstätigkeit ausschließlich seinen Mitgliedern zugute kommt und die hierdurch erwirtschafteten Vorteile an die Mitglieder im Maße ihres jeweiligen Umsatzes zurückgeführt werden, um so deren Kosten für die Vereinsmitgliedschaft zu senken,
Michel/Kienzle, a.a.O., Rdnr. 4 zu § 1.
Liegen für die Annahme der zuletzt genannten Fallalternative hier überhaupt keine Anhaltspunkte vor, dient der Ausschank von Getränken ‑ diese Tätigkeit ist für sich genommen nicht gemeinnützig ‑ seinem der Allgemeinheit möglicherweise dienlichen Zweck des Antragstellers lediglich mittelbar über die Finanzierung des Unterhalts der Kommunikationsstätte aus den eingenommenen Beiträgen.
Der angenommene mittelbare wirtschaftliche Vorteil resultiert auch aus der Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr. Gewerberechtlich unbeachtlich sind nur solche wirtschaftlichen Vorteile, die aus der Befriedigung des Eigenbedarfs resultieren oder den Charakter von Spenden aufweisen; daran fehlt es, wenn die Tätigkeit das Gesamtbild eines Gewerbebetriebes bietet,
Michel/Kienzle, a.a.O., Rdnr. 5 zu § 1.
Gerade dies dürfte hier aber der Fall sein. Abgesehen davon, dass der Antragsteller seine Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Ziff. 1 GastG nach den Feststellungen des Antragsgegners maßgeblich in einem Raum entfaltet, der als Gaststättenraum ausgestattet ist, und die täglichen Öffnungszeiten ebenfalls eine gewerbliche Betätigung indizieren, sind die Vereinsräume insgesamt in einer einem Gaststättenbetrieb vergleichbaren Weise zumindest einem bestimmten Personenkreis zugänglich. Diese Voraussetzung, die schon dann vorliegt, wenn zu dem gaststättenrechtlichen Betrieb nur einzelne individualisierbare Personen Zutritt haben,
vgl. VGH Bad.-Württ., a.a.O., S. 96; Michel/Kienzle, a.a.O., Rdnr. 49 zu § 1.
ist bei Vereinen erfüllt, wenn der Kreis der Mitglieder nicht von vornherein auf eine kleine Zahl von Mitgliedern begrenzt und ein Wechsel im Bestand der Mitglieder jederzeit möglich ist,
OVG NRW, a.a.O.
Um einen in diesem Sinne „offenen“ Verein handelt es sich auch bei dem Antragsteller. Seine Satzung beschränkt die Zahl der Vereinsmitglieder nicht; vielmehr können einzelne Personen Mitglieder werden (Ziffer 3 der Satzung). Entsprechend dem Zweck des Antragstellers, der geeignet ist, eine Vielzahl ausländischer und deutscher Mitbürger anzusprechen, und der Zweckbestimmung der Vereinsräume als Kommunikationsstätte, stehen diese somit nicht nur ganz bestimmten Einzelpersonen offen, sondern allen Vereinsmitgliedern und den an einer Vereinsmitgliedschaft Interessierten. Der Vereinsraum ist damit einem Personenkreis zugänglich, der in seiner Zusammensetzung unüberschaubar und nur durch das Interesse an der Vereinstätigkeit gekennzeichnet ist. Damit dürfte zugleich die Annahme keinen rechtlich durchgreifenden Zweifeln unterliegen, dass der Vereinsraum des Antragsteller im Sinne des § 1 Abs. 1 GastG auch einem bestimmten Personenkreis zugänglich sind.
Spricht somit alles dafür, dass der Antragsteller in seinen Vereinsräumen eine nicht konzessionierte Schankwirtschaft betreibt, dürfte auch die Ausübung des der Antragsgegnerin gemäß § 31 GastG in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GewO eingeräumten Schließungsermessens einer rechtlichen Überprüfung im Hauptsacheverfahren Stand halten. Die Ausübung des Ermessens begegnet keinen rechtlich durchgreifenden Bedenken.
Ein ohne die erforderliche Erlaubnis ausgeübter Gaststättenbetrieb kann allein wegen seiner formellen Illegalität geschlossen werden; im Regelfall besteht weder für die Behörde noch für die Gerichte Veranlassung, auf die Frage der Erlaubnisfähigkeit näher einzugehen; ob eine Gaststättenerlaubnis erteilt werden muss ‑ der Behörde ist insoweit kein Ermessen eingeräumt ‑, ist grundsätzlich im Erlaubnisverfahren zu klären; nur dann, wenn eindeutig feststeht, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis vorliegen, ist diesem Umstand auch im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Ausübung des Schließungsermessens Rechnung zu tragen,
vgl. zu diesen Maßstäben: OVG NRW, Beschluss vom 6. Dezember 1994 ‑ 4 B 1065/94 -.
Anhaltspunkte für eine offensichtlich zu erteilende gaststättenrechtliche Konzession sind hier nicht ersichtlich.
Das Absehen von einer Frist im Rahmen der mündlich ausgesprochenen und später schriftlich bestätigten Schließungsanordnung ist im Hinblick darauf, dass der Antragsteller keine verderblichen Waren vorrätig hält, vertretbar.
Wird sich danach im Hauptsacheverfahren voraussichtlich die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung erweisen, geht auch die Abwägung der im übrigen betroffenen Belange der Beteiligten zu Lasten des Antragstellers aus. Gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit, den unkonzessionierten und damit rechtswidrigen Betrieb einer Gaststätte zu verhindern, muss das Interesse des Antragstellers zurückstehen, aus einer solchen Tätigkeit wirtschaftliche Vorteile ‑ auch zum Nachteil sich rechtmäßig verhaltender Konkurrenten ‑ zu erzielen.
Das auf Entsiegelung der Räume gerichtete weitere Begehren war ebenfalls abzulehnen, weil jedenfalls aktuell kein Anlass dazu besteht.
Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller hier offensichtlich in den Vereinsräumen eine Gaststätte betreibt, konnte der Antragsgegner auch ohne Androhung und Festsetzung eines Zwangsmittels die Schließungsverfügung durch Anwendung unmittelbaren Zwangs in Form des Versiegelns der Räume zwangsweise durchsetzen. Da hier die Gaststätte bereits betrieben wurde, liegen die Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) vor, wonach der Verwaltungszwang (sogar) ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewendet werden kann, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und die Vollzugsbehörde hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt, vgl. auch §§ 63 Abs. 1 Satz 3 und 64 Satz 2 VwVG NRW. Es liegt auf der Hand und wird vom Antragsgegner in seiner Begründung zur Anordnung der sofortigen Vollziehung zutreffend betont, dass die mit dem Betrieb einer Gaststätte verbundenen Gefahren sofort unterbunden werden müssen. Ferner ist allgemein anerkannt, dass die Regeln über die unmittelbare Anwendung des Verwaltungszwangs auch dann bzw. erst recht Anwendung finden, wenn bereits ein vollstreckbarer Verwaltungsakt vorliegt und lediglich unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 VwVG NRW von der Androhung und Festsetzung des Zwangsmittels abgesehen werden soll.
Allerdings wird der Antragsgegner die Räume wieder zu entsiegeln haben, wenn der Antragsteller durch geeignete Maßnahmen sicherstellt, den in seinen Vereinsräumen betriebenen Gaststättenbetrieb zu beseitigen. Denn ohne Betreiben einer Gaststätte ist es dem Antragsteller wieder zu ermöglichen, die Räume zu Vereinszwecken zu nutzen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) in Verbindung mit dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit
- Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.) 1996, S. 605 -.
und berücksichtigt die Streitwertpraxis des OVG NRW in gaststättenrechtlichen Verfahren,
Beschluss vom 4. Juli 1996 - 4 B 812/96 -, Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl.) 1996, S. 485 f.
Danach ist in vorläufigen Rechtsschutzverfahren als Streitwert die Hälfte des in Hauptsacheverfahren bei Streitigkeiten um die Rechtmäßigkeit einer Schließungsverfügung festzusetzenden Betrages von 20.000,00 DM angemessen; vollstreckungsrechtliche Maßnahmen fallen streitwertmäßig nicht ins Gewicht. Die Anwendung des unmittelbaren Zwangs bleibt dabei als Annex (vgl. auch § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO) streitwertmäßig ohne Berücksichtigung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31 Gaststättengesetz
§ 31 GastG
§ 37 Abs. 2 Satz 2 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW
§ 15 Abs. 2 Satz 1 Gewerbeordnung
§ 2 Abs. 1 Satz 1 GastG
§ 23 Abs. 2 Satz 1 GastG
§ 1 Abs. 1 GastG
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 63 Abs. 1 Satz 3 und 64 Satz 2 VwVG NRW
§ 55 Abs. 2 VwVG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Gerichtskostengesetz
§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: XIV B 249/76
6 S 2258/81
4 B 1065/94
4 B 812/96