Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2026-04-09, Aktenzeichen 18 L 76/26
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2026:0409.18L76.26.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antrag ist zulässig.
Er ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft, da der Antragsteller mit der Zulassung zur Cranger Kirmes die Regelung eines Rechtsverhältnisses begehrt. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach das Gericht eine einstweilige Anordnung auch schon vor Klageerhebung treffen kann, ist die Erhebung der Verpflichtungsklage in der Hauptsache keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Der Ablehnungsbescheid vom 12. März 2026 ist im Zeitpunkt der hiesigen Eilentscheidung auch nicht bereits bestandskräftig.
Da im Entscheidungszeitpunkt Anhaltspunkte dafür fehlen, dass der zugunsten des Beigeladenen als erfolgreicher Mitbewerber ergangene positive Zulassungsbescheid vom 1. Dezember 2025 für den Antragsteller als unanfechtbar und damit (endgültig) bindend zu akzeptieren wäre, erscheint es auch nicht gerechtfertigt, die Zulässigkeit des Anordnungsverfahrens davon abhängig zu machen, dass der Antragsteller in der Hauptsache eine ausdrückliche (Dritt-)Anfechtungsklage erhebt (Konkurrenten-Verdrängungsklage).
Vgl. VG Aachen, Beschluss vom 6. Juni 2017 - 3 L 198/17 -, juris, Rn. 17-18 mit Verweis auf BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 15. August 2002 - 1 BvR 1790/00 -, juris, Rn. 19.
Vielmehr kann dahinstehen, ob die Bestandskraft eines zugunsten des zum Zuge gekommenen Konkurrenten ergangenen Zulassungsbescheides einem Verpflichtungsurteil entgegensteht.
Vgl. zum Streitstand in diesem Zusammenhang: Bay VGH, Beschluss vom 11. Februar 2015 - 22 C 14.2735 -, juris, Rn. 8.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist unbegründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung liegen nicht vor. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. den §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO).
Mit seinem Begehren erstrebt der Antragsteller im Ergebnis keine vorläufige Maßnahme, sondern eine Entscheidung, die die Hauptsache vorwegnehmen würde. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ist dies im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nur ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn der Erfolg der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist und das Abwarten für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2017 - 4 B 799/16 -, juris, Rn. 6 m.w.N.
Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Erfolg der Hauptsache ist nicht so überwiegend wahrscheinlich, dass der nach § 123 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO erforderliche Anordnungsanspruch bejaht werden kann.
Gemessen am Vorbringen des Antragstellers lässt sich bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung nicht feststellen, dass ausschließlich eine auf seine Zulassung zur Cranger Kirmes lautende Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin rechtmäßig wäre (dazu 1.). Ebenso wenig fordert das Gebot effektiven Rechtsschutzes, die von dem Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung zu erlassen (dazu 2.).
Vgl. zu den Voraussetzungen eines Zulassungsanspruchs: OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2007 - 4 B 1001/07 -, juris, Rn. 3.
1.
Es ist nach summarischer Prüfung nicht ersichtlich, dass der Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum der Antragsgegnerin i.S.d. § 70 der Gewerbeordnung (GewO) zugunsten des Antragstellers auf Null reduziert ist.
Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der - wie hier der Antragsteller betreffend die Cranger Kirmes 2026 - dem Teilnehmerkreis einer festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Dieser aus dem Grundsatz der Marktfreiheit abzuleitende Anspruch ist indes durch die Regelung des § 70 Abs. 3 GewO modifiziert. Hiernach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn - wie im vorliegenden Fall - der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. Dabei hat der Marktveranstalter zunächst seine Platzkonzeption umzusetzen. Diese bezieht sich auf die im Veranstalterermessen stehende Festlegung des räumlichen Umfangs der Veranstaltung, die Aufteilung des insgesamt zur Verfügung stehenden Geländes, die Belegungsdichte und die Festlegung des gewünschten Gesamtbildes. Sie umfasst unter anderem auch die Befugnis, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) - wie hier in der von der Antragsgegnerin geschaffenen „Arbeitsanweisung für die Zulassung zur Cranger Kirmes (Zulassungsrichtlinien) vom 1. Juni 2017“ (im Folgenden: Zulassungsrichtlinien) geschehen - zu bestimmen und gleichzeitig Geschäfte zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit des Gesamtangebotes und der verschiedenen Sparten der Zahl nach zu begrenzen. Die konkrete Entscheidung, welchem der Bewerber der Vorzug zu geben ist und welche Bewerber abzulehnen sind, steht ebenfalls im Ermessen des Veranstalters. Ist die Kapazität beschränkt und übersteigt die Zahl der Interessenten die der zur Verfügung stehenden Plätze, wandelt sich der Zulassungsanspruch des einzelnen Teilnehmers folglich in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Zulassungsantrag. Bezüglich der Vergabe der Standplätze hat der Veranstalter eine Entscheidung zu treffen, die nachvollziehbar, transparent und willkürfrei sein muss und der Bedeutung der Marktfreiheit sowie der Berufsfreiheit Rechnung zu tragen hat.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2017 - 4 B 849/17 -, juris, Rn. 9-11 m.w.N.
Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe enthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dem Veranstalter steht deshalb insoweit ein Freiraum zu, der gerichtlich nur darauf überprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob keine Verfahrensfehler gemacht wurden. Die dem Veranstalter eröffnete Einschätzungsprärogative schließt - innerhalb der erwähnten Grenzen - auch die Befugnis ein, zwischen mehreren für die Attraktivität bedeutsamen Merkmalen - mögen die Unterschiede auch geringfügig sein - zu gewichten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 - 4 B 643/10 -, juris, Rn. 5 m.w.N.; Urteil des beschließenden Gerichts vom 3. Juni 2015 - 7 K 1571/15 -, juris, Rn. 33.
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht erkennbar rechtswidrig.
Die Antragsgegnerin hat sich bei der Auswahlentscheidung an ihren Zulassungsrichtlinien orientiert. Nach deren Ziffer 7.3.1 sind Neuheiten, von denen anzunehmen ist, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf die Besucher/-innen ausüben könnten und auf der Cranger Kirmes noch nicht vertreten waren, bevorzugt zugelassen. Nach Ziffer 7.3.2 Abs. 1 der Zulassungsrichtlinien werden Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre Fahrweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot attraktiver als andere Betriebe sind, bevorzugt zugelassen. Die Attraktivitätskriterien werden gemäß Ziffer 7.3.2 Abs. 2 der Zulassungsrichtlinien von der Veranstalterin branchenbezogen spezifiziert. Dies ist durch die „Bewertungskriterien für die Auswahl einer Kinderachterbahn bis 24 Meter Frontbreite“ vom 15. Juli 2025 (im Folgenden: Bewertungskriterien) erfolgt. Bei Betrieben, die nach Maßgaben der Ziffer 7.3.1 und 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien aus Sicht der Veranstalterin als gleichwertig anzusehen sind, erfolgt nach Ziffer 7.3.3 der Zulassungsrichtlinien ein Losentscheid unter Aufsicht eines/r Justitiars/-in.
Da es sich bei einer Kinderachterbahn nicht um eine Neuheit handelt, die auf der Cranger Kirmes noch nicht vertreten war, war die Auswahlentscheidung gemäß Ziffer 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien zu treffen.
Die Praxis der Antragsgegnerin, das aus ihrer Sicht attraktivere Geschäft dem weniger attraktiven Geschäft vorzuziehen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, der die Kammer folgt, stellt insbesondere das Auswahlkriterium der größeren Attraktivität einen sachgerechten Gesichtspunkt für die Vergabe von Standplätzen auf einer Kirmes dar.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 - 4 B 643/10 -, juris, Rn. 3 m.w.N.
Auch das - hier für den Fall der gleichwertigen Attraktivität zweier Betriebe herangezogene - Losverfahren ist grundsätzlich geeignet, die der Marktfreiheit immanente Zulassungschance im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO zu garantieren, da sie jedem nach dem vorstehenden Kriterium der Attraktivität gleich geeigneten Bewerber die gleiche Zulassungschance einräumt.
Vgl. zum isolierten Kriterium des Losentscheides OVG Niedersachsen, Urteil vom 16. Juni 2005 - 7 LC 201/03 -, juris, Rn. 31.
Die Antragsgegnerin hat die Auswahl anhand der Kriterien „Gestaltung der Chaisen“, „Gestaltung des Aufganges“, „Gestaltung der Kasse“, „Beleuchtung“, „Gestaltung der plastischen Figuren und Dekoelemente“ sowie „Weitere Attraktivitätskriterien“ getroffen, was ihren Bewertungskriterien entspricht. Die vorgenannten Kriterien waren dem Antragsteller auch aus den Bewerbungen in den vorangegangenen Jahren bekannt. Es war ihm demnach möglich, anhand der ihm bekannten Kriterien die Attraktivität seines Fahrgeschäftes vor der Bewerbung zu steigern und auch mit anderen Bewerbern zu vergleichen. Diese Kriterien sind sachgerecht und widersprechen nicht den Zulassungsrichtlinien. Durch die Zulassungsrichtlinien ist eine Gewichtung der in Ziffer 7.3.2 Abs. 1 genannten Merkmale (optische Gestaltung, Fahrweise, Pflegezustand) nicht vorgegeben. Die Zulassungsrichtlinien lassen Raum für eine branchenbezogene Bewertung und Gewichtung.
Vgl. Urteil des beschließenden Gerichts vom 3. Juni 2015 - 7 K 1571/15 -, juris, Rn. 30.
Die Antragsgegnerin hat in ihrer Auswahlentscheidung vom 27. November 2025 insgesamt 18 Kinderachterbahnen miteinander verglichen. Dabei entsprachen sieben Achterbahnen nicht der nach dem Gestaltungskonzept vorgesehenen Frontbreite. Im weiteren Vergleich setzten sich die Fahrgeschäfte des Antragstellers sowie des Beigeladenen anhand einer Bewertung der oben wiedergegebenen Kriterien - welche jeweils auf den eingereichten Bewerbungsunterlagen beruhte - gegen die Mitbewerber durch. Sodann erfolgte nochmals ein detaillierter Vergleich der Fahrgeschäfte des Antragstellers („L.“) und des Beigeladenen („M.“) anhand der oben genannten Kriterien, wobei detailliert herausgearbeitet wurde, aus welchen Gründen „M.“ in den Bereichen „Gestaltung der Chaisen“ und „Beleuchtung“ und „L.“ in den Bereichen „Gestaltung der plastischen Figuren und Dekoelemente“ sowie „Weitere Attraktivitätskriterien“ geringfügig attraktiver erschienen, während beide Fahrgeschäfte in den Bereichen „Gestaltung des Aufganges“ und „Gestaltung der Kasse“ als gleichwertig attraktiv angesehen wurden. Dieses Vorgehen ist in der Sache nachvollziehbar. Die Beurteilungen erfolgten anhand der in den Bewertungskriterien genannten Merkmale. Die getroffenen Bewertungen beinhalten jeweils subjektive Einschätzungen, die der Bewertung durch die Antragsgegnerin unterliegen und nicht durch eine Bewertung des Gerichts ersetzt werden können.
Sodann wurde wegen der Feststellung der gleichwertigen Attraktivität ein Losentscheid unter Aufsicht eines Justiziars durchgeführt, bei welcher das Los des Beigeladenen gezogen wurde. Es ist nicht ersichtlich, dass der Losentscheid nicht zu fairen Konditionen stattgefunden haben könnte.
Da nach dem Vorstehenden bereits kein Anordnungsanspruch für die begehrte einstweilige Anordnung gegeben ist, bedarf es vorliegend keiner Entscheidung, ob der Antragsteller sich auf einen Anordnungsgrund berufen kann.
2.
Eine Zulassung ist auch nicht aus sonstigen Gründen unter Berücksichtigung des Gebots effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes angezeigt. Eine insoweit vorzunehmende Folgenabwägung führt nicht zu einem Überwiegen der Interessen des Antragstellers gegenüber denjenigen des Beigeladenen. Seinem grundrechtlich gesicherten Anspruch auf Zulassung zur Cranger Kirmes steht ein gleich gewichtiger Anspruch des Beigeladenen gegenüber. Auch im Übrigen sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, die auf ein Überwiegen der Interessen des Antragstellers hinweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und für die nicht erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aus § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen dem Antragsteller oder der Staatskasse aufzuerlegen, da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich dementsprechend auch keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 1. Hs. VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Als Streitwert wird für Klagen betreffend eine Zulassung zu einem Markt in Ziff. 54.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 21. Februar 2025 beschlossenen Änderungen (Streitwertkatalog) empfohlen, den erwarteten Gewinn, mindestens 400 Euro pro Tag, anzusetzen. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,
vgl. Beschluss vom 15. Mai 2017 - 4 A 1504/15 -, juris,
und des Verwaltungsgerichts Aachen,
vgl. Beschluss vom 6. Juni 2017 - 3 L 198/17 -, juris, Rn. 62,
erscheint abweichend von der Mindestempfehlung ein höherer Pauschbetrag in Höhe von 10.000 Euro bei Anhaltspunkten für einen Gewinn in dieser Größenordnung angemessen. Hieran orientiert sich die Kammer im vorliegenden Verfahren. Anhaltspunkte für einen Gewinn in dieser Größenordnung bestehen bei der elftätigen Kirmes, die als das größte Volksfest in Nordrhein-Westfalen gilt. Der sich hiernach ergebende Wert war in Orientierung an Ziffer 1.5 Satz 2 des Streitwertkataloges aufgrund der vom Antragsteller begehrten Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Ver­waltungs­gericht Gelsenkirchen (Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen oder Postfach 10 01 55, 45801 Gelsenkirchen) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Ober­verwal­tungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster ent­scheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist ein­geht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegi­dii­kirch­platz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Be­schwerde ist in­nerhalb eines Mo­nats nach Be­kanntgabe der Ent­scheidung zu be­gründen. Die Be­gründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Be­schwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzu­reichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung ab­zuändern oder auf­zuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung aus­einander setzen.
Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mit­gliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkom­mens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtig­ten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Be­schäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Perso­nen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentli­chen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar.
Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nach­­dem diese Ent­scheidung Rechtskraft erlangt oder das Ver­fahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen oder Postfach 10 01 55, 45801 Gelsenkirchen) schrift­lich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Ge­schäfts­stelle Beschwerde ein­gelegt wer­den, über die das Ober­ver­wal­tungsgericht für das Land Nord­rhein-West­falen in Münster ent­scheidet, falls das Ver­wal­tungs­ge­richt ihr nicht abhilft. Hierfür be­steht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als ei­nen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde inner­halb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbe­schlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes in Rechtsstreitigkeiten, die vor dem 1. Januar 2026 anhängig geworden sind, zweihundert Euro übersteigt und in Rechtsstreitigkeiten, die ab dem 1. Januar 2026 anhängig geworden sind, dreihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Ge­richt, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grund­sätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 2 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 70 der Gewerbeordnung
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 L 198/17
1 BvR 1790/00
22 C 14.27
4 B 799/16
4 B 1001/07
4 B 849/17
4 B 643/10
7 K 1571/15
7 LC 201/03
4 A 1504/15