Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-09-26, Aktenzeichen I-12 U 142/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0926.I12U142.12.00

Tenor:
Die Be­ru­fung der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin gegen das am 10.08.2012 ver­kün­de­te Urteil der 2. Zi­vil­kam­mer des Land­ge­richts Arns­berg wird zu­rück­ge­wie­sen.
Die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.
Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar.
Grün­de:
I.
Die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ist eine Netz­be­trei­be­rin mit Sitz in T2. Ge­gen­stand ihres Un­ter­neh­mens ist der Be­trieb eines Strom-, Gas- und Trink­was­ser­net­zes.
Der Be­trieb des Trink­was­ser­net­zes um­fass­te neben dem Stadt­ge­biet von T2 auch Teile des Ge­mein­de­ge­biets der Ver­fü­gungs­be­klag­ten. Grund­la­ge war ein zwi­schen den Par­tei­en am 7.1.1982 ge­schlos­se­ner Kon­zes­si­ons­ver­trag über die Was­ser­ver­sor­gung der Orts­tei­le T, M und I. Der Ver­trag wurde für den Zeit­raum vom 1.10.1981 bis zum 30.9.2011 ge­schlos­sen und sah eine Ver­län­ge­rung um je­weils 10 Jahre vor, wenn er nicht spä­tes­tens zwei Jahre vor sei­nem je­wei­li­gen Ab­lauf durch Ein­schrei­be­brief ge­kün­det wird.
Mit Schrei­ben vom 27.9.2007 kün­dig­te die Ver­fü­gungs­be­klag­te den Kon­zes­si­ons­ver­trag zum 30.9.2011.
Sie führ­te so­dann zu­nächst mit der X H Ver­hand­lun­gen über die Grün­dung eines Ge­mein­schafts­un­ter­neh­mens. Die Ver­hand­lun­gen wur­den Mitte des Jah­res 2010 ein­ver­nehm­lich be­en­det.
Am 13.8.2009 ver­öf­fent­lich­te die Ver­fü­gungs­be­klag­te eine Be­kannt­ma­chung über die Neu­ver­ga­be eines Was­ser­kon­zes­sio­nie­rungs­ver­trags. Die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin be­kun­de­te mit Schrei­ben vom 8.10.2009 ihr In­te­res­se und gab unter dem 25.1.2010 ein An­ge­bot ab.
Ende des Jah­res 2010 nah­men die Par­tei­en Ver­hand­lun­gen über die Grün­dung einer Ge­mein­de­werk-Ge­sell­schaft mit Sitz T auf. Grund­la­ge war ein „Let­ter of In­tent“ vom 9.12.2010. Hier­nach soll­te vor dem Hin­ter­grund des ge­kün­dig­ten Kon­zes­si­ons­ver­trags „Was­ser“ sowie des Aus­lau­fens der Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge „Gas“ und „Strom“ ein „Ge­mein­de­werk T“ unter Min­der­heits­be­tei­li­gung der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ge­grün­det wer­den. Die Ge­sell­schaft soll­te sich an den aus­zu­schrei­ben­den Kon­zes­sio­nie­run­gen für die Was­ser-, Strom- und Gas­ver­sor­gung be­wer­ben.
Mit Schrei­ben vom 24.6.2011 er­klär­te die Ver­fü­gungs­be­klag­te die Ver­hand­lun­gen für ge­schei­tert.
Die vor­ge­se­he­ne Ge­mein­de­werk-Ge­sell­schaft wurde nach­fol­gend ohne Be­tei­li­gung der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ge­grün­det und am 28.10.2011 mit der Firma „T H & Co. KG“ in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen.
Am 5.7.2011 ver­öf­fent­lich­te die Ver­fü­gungs­be­klag­te eine wei­te­re Be­kannt­ma­chung über die Neu­ver­ga­be eines Was­ser­kon­zes­sio­nie­rungs­ver­trags sowie am 29.7.2011 eine be­rich­tig­te Fas­sung der Be­kannt­ma­chung. Zu dem Ver­ga­be­ver­fah­ren hieß es darin je­weils:
„Die Ge­mein­de T führt zur Aus­wahl eines Ver­trags­part­ners ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es und trans­pa­ren­tes Wett­be­werbs­ver­fah­ren au­ßer­halb des Kar­tell­ver­ga­be­rechts der §§ 97 ff. GWB durch.“
Die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin be­kun­de­te ihr In­te­res­se und er­hielt unter dem 10.2.2012 eine An­ge­bots­auf­for­de­rung. Mit Datum vom 14.3.2012 gab die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ihr An­ge­bot für den Ab­schluss eines Was­ser­kon­zes­sio­nie­rungs­ver­trags frist­ge­recht gegen­über der Ver­fü­gungs­be­klag­ten ab.
Mit Schrei­ben vom 8.5.2012 lud die Ver­fü­gungs­be­klag­te zu Ver­hand­lun­gen über das An­ge­bot für den 29.5.2012 ein und legte die Min­dest­an­ge­bots­an­for­de­run­gen und die Aus­wahl­kri­te­rien an­hand eines Punk­te­sys­tems dar.
Im Rah­men des Ver­hand­lungs­ge­sprächs am 29.5.2012 wurde ein­ge­hend über die Aus­wahl­kri­te­rien ge­spro­chen. Noch of­fe­ne Fra­gen er­läu­ter­te die Ver­fü­gungs­be­klag­te mit Schrei­ben vom 31.5.2012 und for­der­te zur Ab­ga­be eines ver­bind­li­chen Kon­zes­si­ons­ver­trags­an­ge­bots bis zum 8.6.2012 auf.
Unter dem 6.6.2012 gab die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ihr ver­bind­li­ches Ver­trags­an­ge­bot gegen­über der Ver­fü­gungs­be­klag­ten ab.
Am 27.6.2012 fand die Ge­mein­de­rats­sit­zung der Ver­fü­gungs­be­klag­ten statt. Zu­grun­de lag die Sit­zungs­vor­la­ge, die unter TOP 5 die Kon­zes­si­ons­ver­ga­ben „Strom“ und „Was­ser“ be­han­del­te. Da­nach hatte das An­ge­bot der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin einen Wert von 146 Punk­ten bei den Aus­wahl­kri­te­rien er­reicht, das An­ge­bot der T H & Co. KG einen Wert von 188 Punk­ten.
In der Ge­mein­de­rats­sit­zung wurde die Kon­zes­si­ons­ver­ga­be an die Ge­mein­de­wer­ke be­schlos­sen. Das teil­te die Ver­fü­gungs­be­klag­te der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin mit Schrei­ben vom 3.7.2012 mit. Zur Be­grün­dung hieß es:
„(…) Die Ent­schei­dung für die T H er­folg­te nach Maß­ga­be der Be­wer­tungs­kri­te­rien, die die Ge­mein­de allen Bie­tern vorab mit­ge­teilt hat.
Die Aus­wer­tung der An­ge­bo­te hat er­ge­ben, dass das An­ge­bot der T H deut­lich vor­teil­haf­ter war als das der T3 H (…)“
Mit Schrei­ben vom 6.7.2012 bat die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin um Er­läu­te­rung des Wer­tungs­er­geb­nis­ses. Hier­auf teil­te die Ver­fü­gungs­be­klag­te am 10.7.2012 mit, dass das An­ge­bot der Ge­mein­de­wer­ke
„im Hin­blick auf die drei im Ver­fah­ren gel­ten­den Kri­te­rien­grup­pen- Kon­zes­si­ons­ver­trag,- Was­ser­netz­be­trieb/Netz­si­cher­heit/Was­ser­qua­li­tät und- Preis­güns­tig­keit/Ver­brau­cher­freund­lich­keitje­weils bes­ser zu be­wer­ten war als alle an­de­ren An­ge­bo­te. In jeder der drei Kri­te­rien­grup­pen er­hielt die T H & Co. KG die beste Be­wer­tung.“
Die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ver­lang­te mit Schrei­ben vom 17.7.2012 eine de­tail­lier­te Be­grün­dung der Ent­schei­dung. Das lehn­te die Ver­fü­gungs­be­klag­te in ihrem Ant­wort­schrei­ben vom 26.7.2012 ab, da eine wei­ter­ge­hen­de Be­grün­dungs­pflicht nicht be­ste­he.
Mit ihrem am 27.7.2012 ein­ge­gan­ge­nen An­trag auf Er­lass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung be­gehrt die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin die Un­ter­sa­gung des Ver­trags­schlus­ses mit der T H & Co. KG, hilfs­wei­se die Un­ter­sa­gung des Voll­zugs eines sol­chen Ver­trags.
Zur Be­grün­dung hat die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin aus­ge­führt, dass ihr ein im Wege der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung durch­zu­set­zen­der pri­mär­recht­li­cher Un­ter­las­sungs­an­spruch gegen­über der Ver­fü­gungs­be­klag­ten zu­ste­he. Grund­la­ge sei so­wohl un­mit­tel­bar das eu­ro­päi­sche Ge­mein­schafts­recht als auch das zwi­schen den Par­tei­en zu­stan­de ge­kom­me­ne vor­ver­trag­li­che Schuld­ver­hält­nis sowie auch § 33 Abs. 1 GWB.
Die Ver­ga­be­ent­schei­dung der Ver­fü­gungs­be­klag­ten be­ru­he auf einem Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot und auf einem Ver­stoß gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot.
Be­reits der ge­sam­te Ver­fah­rens­ab­lauf deute auf eine un­zu­läs­si­ge Vor­fest­le­gung der Ent­schei­dung zu­guns­ten der Ge­mein­de­wer­ke hin. Da­hin­ge­hen­de An­halts­punk­te seien im Hin­blick auf die Be­en­di­gung des ers­ten Ver­ga­be­ver­fah­rens im Jahr 2009, den Ab­bruch der Ver­hand­lun­gen über die Grün­dung eines ge­mein­sa­men Ver­sor­gungs­be­triebs und die an­schlie­ßen­de Neu­grün­dung der Ge­mein­de­wer­ke ge­ge­ben. So habe es be­reits am 22.4.2010 eine öf­fent­li­che Rats­dis­kuss­ion ge­ge­ben, in der über­wie­gend eine Ver­län­ge­rung des Kon­zes­si­ons­ver­trags mit der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ab­ge­lehnt wor­den sei. Wei­te­rer An­halts­punkt sei die Ver­fah­rens­be­tei­li­gung des Ge­mein­de­käm­me­rers auf­grund sei­ner Stel­lung als all­ge­mei­ner Ver­tre­ter der Ver­fü­gungs­be­klag­ten und Ge­schäfts­füh­rers der Kom­ple­men­tä­rin der Ge­mein­de­wer­ke.
In der Sache stehe zu ver­mu­ten, dass der hö­he­ren Be­wer­tung des An­ge­bots der Ge­mein­de­wer­ke ein Ver­stoß gegen das Ne­ben­leis­tungs­ver­bot zu­grun­de liege. Auch seien die Ver­ga­be­kri­te­rien und deren Ge­wich­tung er­kenn­bar auf eine un­zu­läs­si­ge Be­vor­zu­gung der Ge­mein­de­wer­ke aus­ge­rich­tet. Das gelte na­ment­lich für die Be­wer­tung der Was­ser­här­te und für das Kri­te­ri­um der Her­kunft des Was­sers sowie für die Ge­wich­tung und die Grund­la­gen der Haus­an­schluss­kos­ten und ins­be­son­de­re für das Kri­te­ri­um der orts­na­hen Be­schäf­ti­gung des netz­not­wen­di­gen Per­so­nals.
Im Üb­ri­gen sei die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin zu einer wei­ter­ge­hen­den sach­li­chen Über­prü­fung der Ver­ga­be­ent­schei­dung nicht in der Lage. Die Ver­fü­gungs­be­klag­te sei zu einer nach­voll­zieh­ba­ren Be­grün­dung ihrer Ent­schei­dung ver­pflich­tet. Dem werde die bis­lang er­teil­te Aus­kunft über die im Punk­te­ver­fah­ren er­ziel­ten Werte nicht ge­recht.
Die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin hat be­an­tragt,
1. der Ver­fü­gungs­be­klag­ten zu un­ter­sa­gen, einen We­ge­nut­zungs­ver­trag ent­spre­chend dem Rats­be­schluss vom 27.6.2012 mit der T H & Co. KG zu schlie­ßen,
2. hilfs­wei­se für den Fall, dass der We­ge­nut­zungs­ver­trag be­reits zum Zeit­punkt der ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ge­schlos­sen wor­den ist, der Ver­fü­gungs­be­klag­ten zu un­ter­sa­gen, die­sen We­ge­nut­zungs­ver­trag zu voll­zie­hen.
Die Ver­fü­gungs­be­klag­te hat be­an­tragt,
den An­trag auf Er­lass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung zu­rück­zu­wei­sen.
Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass für einen auf Un­ter­las­sung ge­rich­te­ten Ver­fü­gungs­an­spruch keine An­spruchs­grund­la­ge vor­han­den sei. Eine sol­che er­ge­be sich nicht aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­sät­zen und auch nicht un­mit­tel­bar aus dem eu­ro­päi­schen Ge­mein­schafts­recht. An­sprü­che aus vor­ver­trag­li­chem Schuld­ver­hält­nis seien von vor­ne­he­rein nicht auf Un­ter­las­sung ge­rich­tet, son­dern ge­währ­ten bei Ver­let­zung von Ver­fah­rens­grund­sät­zen al­len­falls Scha­dens­er­satz­an­sprü­che.
Im Üb­ri­gen sei eine Ver­let­zung von Ver­fah­rens­grund­sät­zen vor­lie­gend aber auch nicht ge­ge­ben. Denn für einen Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot oder gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot seien keine An­halts­punk­te er­sicht­lich.
Sol­che seien nicht etwa dem Ver­fah­rens­ab­lauf zu ent­neh­men. Das zu­nächst ein­ge­lei­te­te Ver­ga­be­ver­fah­ren sei auf­grund der Ver­hand­lun­gen über die ge­mein­sa­me Grün­dung eines Ver­sor­gungs­be­triebs be­en­det wor­den. Das sei nicht zu be­an­stan­den. Dem­ent­spre­chend sei im „Let­ter of In­tent“ vom 9.12.2010 bei­der­seits zu­grun­de ge­legt wor­den, dass sich das zu grün­den­de Ge­mein­de­werk um die Kon­zes­sio­nie­rung der Was­ser­ver­sor­gung be­wer­ben werde. In­so­weit habe die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin et­wai­ge Rech­te je­den­falls ver­wirkt.
Auch im Üb­ri­gen sei eine Ver­let­zung von Ver­fah­rens­grund­sät­zen nicht ge­ge­ben. Das Vor­brin­gen der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ent­hal­te in­so­weit bloße Be­haup­tun­gen und Ver­mu­tun­gen. Der Käm­me­rer sei über die Un­ter­zeich­nung des Schrei­bens vom 10.2.2012 hi­naus an dem Ver­ga­be­ver­fah­ren nicht be­tei­ligt wor­den. Das Ver­fah­ren als sol­ches unter Ein­schluss der ihr be­kannt ge­mach­ten An­for­de­run­gen und Be­wer­tungs­kri­te­rien sowie Be­wer­tungs­maß­stä­be habe die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin treu­wid­rig zu­nächst gar nicht ge­rügt. Be­an­stan­dun­gen seien auch in der Sache nicht ge­recht­fer­tigt. Denn die Aus­wahl­kri­te­rien habe die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin in­ner­halb des ihr zu­ste­hen­den Ent­schei­dungs­spiel­raums nach sach­li­chen Ge­sichts­punk­ten fest­le­gen dür­fen. Mit ihnen habe sie sich so­dann sach­ge­recht bei der Prü­fung der An­ge­bo­te aus­ei­nan­der ge­setzt. Eine über die be­reits er­teil­ten Aus­künf­te hi­naus­ge­hen­de Be­grün­dungs­pflicht der Ver­ga­be­ent­schei­dung be­ste­he nicht. Eine sol­che Pflicht sei ins­be­son­de­re nicht dem all­ge­mei­nen Trans­pa­renz­ge­bot zu ent­neh­men.
In der Sache stehe der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin der be­gehr­te Un­ter­las­sungs­an­spruch über­dies des­halb nicht zu, weil sie auch bei Zu­er­ken­nung der vol­len Punkt­zahl der be­an­stan­de­ten Aus­wahl­kri­te­rien nicht den Auf­trag er­hal­ten hätte. Ihr An­ge­bot wäre dann unter­halb der Ge­samt­be­wer­tung des An­ge­bots der Ge­mein­de­wer­ke ge­blie­ben.
Schließ­lich sei kein auch Ver­fü­gungs­grund ge­ge­ben, denn die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin habe auf­grund zö­ger­li­cher Ver­fah­rens­ein­lei­tung die Eil­be­dürf­tig­keit selbst wi­der­legt.
Mit dem am 10.8.2012 ver­kün­de­ten Urteil hat das Land­ge­richt den An­trag auf Er­lass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung zu­rück­ge­wie­sen.
Zur Be­grün­dung hat das Land­ge­richt aus­ge­führt, dass zwi­schen den Par­tei­en zwar mit der Teil­nah­me der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin am Ver­ga­be­ver­fah­ren ein vor­ver­trag­li­ches Schuld­ver­hält­nis zu­stan­de ge­kom­men sei. Hie­raus könne bei Ver­let­zung vor­ver­trag­li­cher Pflich­ten grund­sätz­lich auch ein Un­ter­las­sungs­an­spruch fol­gen, so­weit eine Ver­let­zungs­hand­lung oder ein pflicht­wid­rig ge­schaf­fe­ner Zu­stand noch an­dau­er­ten. Vor­lie­gend sei die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin aber nicht mehr schutz­wür­dig, weil sie ihre nun­mehr ge­äu­ßer­ten Be­den­ken im Ver­ga­be­ver­fah­ren nicht gel­tend ge­macht hat. Das sei ihr indes auf­grund der von der Ver­fü­gungs­be­klag­ten of­fen­ge­leg­ten Be­wer­tungs­kri­te­rien mög­lich und zu­mut­bar ge­we­sen. Da­rü­ber hi­naus sei aber auch ein Ver­fü­gungs­grund nicht ge­ge­ben. Denn im Rah­men der vor­zu­neh­men­den In­te­res­sen­ab­wä­gung über­wie­ge das In­te­res­se der Ver­fü­gungs­be­klag­ten an einer zü­gi­gen Re­ge­lung der Was­ser­ver­sor­gung der Be­völ­ke­rung. Dabei falle ins Ge­wicht, dass die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin zwar die Was­ser­ver­sor­gung noch fort­füh­re, sie aber be­reits an­ge­kün­digt habe, diese nicht wei­ter zu den bis­he­ri­gen Kon­di­tio­nen durch­zu­füh­ren. Vor die­sem Hin­ter­grund be­ste­he ein über­wie­gen­des In­te­res­se der Ver­fü­gungs­be­klag­ten auch im Hin­blick auf die Pla­nungs­si­cher­heit.
Gegen diese Ent­schei­dung rich­tet sich die Be­ru­fung der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin, mit der sie ihr erst­ins­tanz­li­ches An­trags­be­geh­ren wei­ter­ver­folgt.
Zur Be­grün­dung ihres Recht­mit­tels führt sie aus, dass sich das Land­ge­richt mit dem maß­geb­li­chen Vor­wurf eines Ver­sto­ßes gegen das Trans­pa­renz­ge­bot nicht aus­ei­nan­der ge­setzt habe. Die Ver­fü­gungs­be­klag­te sei hier­nach zu einer nach­voll­zieh­ba­ren Be­grün­dung ihrer Ver­ga­be­ent­schei­dung ver­pflich­tet. Die bis­her mit­ge­teil­ten Er­wä­gun­gen seien nicht aus­rei­chend, denn sie er­mög­lich­ten eine sach­li­che Über­prü­fung nicht. Vor die­sem Hin­ter­grund seien der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin Ein­wen­dun­gen gegen die Ver­ga­be­ent­schei­dung gar nicht mög­lich ge­we­sen. Auch habe sich das Land­ge­richt mit dem Vor­wurf eines Ver­sto­ßes gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot nicht aus­ei­nan­der ge­setzt und im Üb­ri­gen wei­te­re in Be­tracht kom­men­de An­spruchs­grund­la­gen nicht be­ach­tet. Ein Ver­fü­gungs­grund schei­te­re nicht an einem über­wie­gen­den In­te­res­se der Ver­fü­gungs­be­klag­ten. Denn die Trink­was­ser­ver­sor­gung sei tat­säch­lich si­cher­ge­stellt. Et­wai­ge not­wen­di­ge In­ves­ti­tio­nen zur In­stand­hal­tung seien von der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin auf der Grund­la­ge von Ein­zel­ver­ein­ba­run­gen durch­zu­füh­ren.
Die Ver­fü­gungs­be­klag­te ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Urteil und stützt sich auf ihr erst­in­s­tanz­li­ches Vor­brin­gen, an dem sie fest­hält.
II.
Die Be­ru­fung ist zu­läs­sig, hat in der Sache je­doch kei­nen Er­folg.
1. Der Rechts­weg zu den or­dent­li­chen Ge­rich­ten ist für die hier vor­lie­gen­de Strei­tig­keit gemäß § 13 GVG er­öff­net.
In der Sache geht es um den Ab­schluss eines pri­vat­recht­li­chen Ver­trags, der un­mit­tel­bar das Recht auf die Be­nut­zung von Stra­ßen für Ver­sor­gungs­lei­tun­gen ge­währt. Sol­che Rechts­ver­hält­nis­se, die den öf­fent­lich-recht­li­chen Ge­mein­ge­brauch nicht be­rüh­ren, haben ihre Grund­la­ge im bür­ger­li­chen Eigen­tums- und Ver­trags­recht (vgl. OVG Müns­ter NZBau 2012, 327, 9 ff., m.w.N.). Auch et­wai­ge Bin­dun­gen an die sich aus dem eu­ro­päi­schen Ge­mein­schafts­­recht er­ge­ben­den Ge­bo­te der Gleich­heit und Nicht­dis­kri­mi­nie­rung füh­ren nicht dazu, die An­ge­le­gen­heit als öf­fent­lich-recht­lich ein­zu­stu­fen und des­halb den Rechts­weg zu den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten zu be­ja­hen (vgl. BVerwG NZBau 2007, 389, Tz. 10; OVG Müns­ter NZBau 2011, 319, Tz. 13).
2. Es han­delt sich nicht um einen der ver­ga­be­recht­li­chen Nach­prü­fung durch die Vergabekammern un­ter­lie­gen­den öf­fent­li­chen Auf­trag im Sinne der §§ 102, 116 GWB.
Öf­fent­li­che Auf­trä­ge sind gemäß § 99 Abs. 1 GWB ent­gelt­li­che Ver­trä­ge von öf­fent­li­chen Auf­trag­ge­bern mit Un­ter­neh­men über die Be­schaf­fung von Leis­tun­gen, die Lie­fer-, Bau- oder Dienst­leis­tun­gen zum Ge­gen­stand haben, Bau­kon­zes­sio­nen und Aus­lo­bungs­ver­fah­ren, die zu Dienst­leis­tungs­auf­trä­gen füh­ren sol­len. Nicht er­fasst und des­halb ab­zu­gren­zen sind Dienst­leis­tungs­kon­zes­sio­nen. Diese kenn­zeich­net im We­sent­li­chen, dass die Ge­gen­leis­tung für die Er­brin­gung einer Dienst­leis­tung aus­schließ­lich in dem Recht zu deren Nut­zung oder in ihrem Ver­wer­tungs­recht zu­züg­lich der Zu­zah­lung eines Prei­ses be­steht und der Auf­trag­neh­mer das Be­triebs­ri­si­ko zu­min­dest zu einem we­sent­li­chen Teil über­nimmt (De­fi­ni­tion der Richt­li­nien des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Rates 2004/17/EG (Sek­to­ren­ko­or­di­nie­rungs­richt­li­nie) und 2004/18/EG (Ver­ga­be­rechts­ko­or­di­nie­rungs­richt­li­nie); EuGH, VergabeR 2011, 430; BGHZ 188, 200, TZ 31 ff.). So liegt es hier.
Die be­ab­sich­tig­te Ver­ga­be der Was­ser­ver­sor­gung hat Dienst­leis­tun­gen zum Ge­gen­stand, für die der Auf­trag­neh­mer kein Ent­gelt, son­dern unter Über­nah­me des – durch den An­schluss- und Be­nut­zungs­zwang er­mä­ßig­ten – wirt­schaft­li­chen Ri­si­kos das Recht er­hal­ten soll, Ent­gel­te von Drit­ten zu er­he­ben (vgl. zur Ver­ga­be „Ab­was­ser­be­sei­ti­gung“: OLG Bran­den­burg, Be­schluss vom 28.8.2012, Verg W 19/11, Tz. 42 ff.).
3. Die Zu­er­ken­nung eines Un­ter­las­sungs­an­spruchs, den die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin mit ihrem An­trag ver­folgt, ist im vor­lie­gen­den Wett­be­werbs­ver­fah­ren nicht schon dem Grunde nach aus­ge­schlos­sen.
Ob und unter wel­chen Vo­raus­set­zun­gen Pri­mär­rechts­schutz eines un­ter­le­ge­nen Bie­ters, ge­rich­tet auf Un­ter­sa­gung der be­ab­sich­tig­ten Ver­ga­be an einen Drit­ten, au­ßer­halb des An­wen­dungs­be­reichs der §§ 97 ff. GWB in Be­tracht kommt, ist um­strit­ten.
Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat im Hin­blick auf Ver­ga­be­ent­schei­dun­gen den ge­setz­ge­be­ri­schen Ge­stal­tungs­spiel­raum her­vor­ge­ho­ben und aus­ge­führt, dass der Ge­setz­ge­ber je­den­falls ver­fas­sungs­recht­lich nicht dazu ver­pflich­tet sei, eine auch fak­tisch rea­li­sier­ba­re Mög­lich­keit eines Pri­mär­rechts­schut­zes im Ver­ga­be­recht zu schaf­fen (BVerfGE 116, 135, Tz. 74). Hier­nach ist die Zu­er­ken­nung von Pri­mär­recht je­den­falls nicht aus­ge­schlos­sen. Nichts an­de­res er­gibt sich aus der von der Ver­fü­gungs­be­klag­ten zi­tier­ten Ent­schei­dung des EuGH (VergabeR 2010, 643), nach der die Aus­ge­stal­tung der Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten grund­sätz­lich Sache des in­ner­staat­li­chen Rechts ist.
Vor die­sem Hin­ter­grund wird ein Un­ter­las­sungs­an­spruch, ge­stützt auf § 3 UWG oder auf die §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB ana­log, nur bei vor­sätz­lich rechts­wid­ri­gem oder will­kür­li­chem Han­deln oder sonst un­red­li­cher Ab­sicht zu­er­kannt (OLG Hamm VergabeR 2008, 682, Tz. 24; LG Düs­sel­dorf NZBau 2009, 142, Tz. 31, m.w.N.; LG Arns­berg NZBau 2008, 206, Tz. 55; LG Bad Kreuz­nach NZBau 2007, 471, Tz. 14). Nach an­de­rer Auf­fas­sung sind dem un­ter­le­ge­nen Bie­ter dem­gegen­über wei­ter­ge­hen­de Un­ter­las­sungs­an­sprü­che zu­zu­er­ken­nen (so OLG Düs­sel­dorf VergabeR 2010, 531, Tz. 32 ff.; OLG Jena VergabeR 2006, 524, Tz. 34).
Letzt­lich be­darf es einer Ent­schei­dung über die im Ver­ga­be­recht gel­ten­den An­for­de­run­gen an die Zu­er­ken­nung von Pri­mär­rechts­schutz nach den vor­ge­nann­ten Vor­schrif­ten indes nicht. Denn je­den­falls aus den all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten der §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB kann sich im Ein­zel­fall ein auf Un­ter­las­sung ge­rich­te­ter Ver­fü­gungs­an­spruch er­ge­ben. Die Be­stim­mun­gen ge­wäh­ren dem An­spruchs­be­rech­tig­ten nicht nur Se­kun­där­rechts­schutz durch Zu­er­ken­nung von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen, son­dern auch Un­ter­las­sungs­an­sprü­che, so­weit die Ver­let­zungs­hand­lung oder der pflicht­wid­rig ge­schaf­fe­ne Zu­stand noch an­dau­ert (vgl. etwa BGH NJW 2009, 1504, Tz. 17; NJW 1995, 1284, Tz. 23; OLG Ham­burg NJW 2005, 3003, Tz. 20; Bam­ber­ger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 280, Rdnr. 63; Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 71. Aufl., § 280, Rdnr. 33; MüKo/Em­me­rich, BGB, 4. Aufl., vor § 275, Rdnr. 276).
4. Ein nach Maß­ga­be die­ser Grund­sät­ze in Be­tracht kom­men­der Ver­fü­gungs­an­spruch aus den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB auf Un­ter­las­sung der be­ab­sich­tig­ten Kon­zes­si­ons­ver­ga­be ist je­doch nicht be­grün­det.
a. Ein Schuld­ver­hält­nis ist zwi­schen den Par­tei­en durch die Teil­nah­me der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin an der öf­fent­li­chen Aus­schrei­bung der Ver­fü­gungs­be­klag­ten zu­stan­de ge­kom­men.
Durch die Teil­nah­me eines Bie­ters an der Aus­schrei­bung eines öf­fent­li­chen Auf­trag­ge­bers ent­steht ein vor­ver­trag­li­ches Ver­trau­ens­ver­hält­nis mit Sorg­falts- und Schutz­pflich­ten je­den­falls dann, wenn der Auf­trag­ge­ber die Ein­hal­tung be­stimm­ter Re­geln bei der Auf­trags­ver­ga­be ver­spricht. Er ist dann ver­pflich­tet, diese Vor­ga­ben ein­zu­hal­ten. Der Bie­ter darf sei­ner­seits auf die Ein­hal­tung die­ser Re­geln ver­trau­en (vgl. BGH BauR 2007, 1619, juris Tz. 7, BauR 1998, 1238, juris Tz. 13). Im vor­lie­gen­den Fall hat die Ver­fü­gungs­be­klag­te die Ein­hal­tung von Ver­fah­rens­grund­sät­zen in der Be­kannt­ma­chung zu­ge­sagt, indem sie ein trans­pa­ren­tes und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Wett­be­werbs­ver­fah­ren ver­spro­chen hat.
Auf das durch die Wett­be­werbs­teil­nah­me der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin mit der An­ge­bots­ab­ga­be am 14.3.2012 zu­stan­de ge­kom­me­ne Schuld­ver­hält­nis fin­det gemäß Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB das seit dem 1.1.2002 gel­ten­de Schuld­recht An­wen­dung.
b. Da die Ver­fü­gungs­be­klag­te zur Ein­hal­tung der bin­dend ge­wor­de­nen Ver­fah­rens­grund­sät­ze ver­pflich­tet ist und die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin nach dem In­halt der Be­kannt­ma­chung da­rauf ver­trau­en durf­te, dass das Wett­be­werbs­ver­fah­ren trans­pa­rent und dis­kri­mi­nie­rungs­frei durch­ge­führt wird, kann sich eine Pflicht­ver­let­zung der Ver­fü­gungs­be­klag­ten aus einer Ver­let­zung der bin­dend ge­wor­de­nen Ver­fah­rens­grund­sät­ze er­ge­ben.
aa. Eine ihr in die­sem Sinne im for­mel­len Wett­be­werbs­ver­fah­ren ob­lie­gen­den Pflicht hat die Ver­fü­gungs­be­klag­te nicht ver­letzt.
(1) Aus dem Ver­fah­rens­ab­lauf von der erst­ma­li­gen Be­kannt­ma­chung der Neu­ver­ga­be der Kon­zes­sion am 16.8.2009, den Ver­hand­lun­gen über die Grün­dung eines ge­mein­sa­men Ver­sor­gungs­be­triebs bis hin zur Ein­lei­tung des er­neu­ten Ver­fah­rens er­gibt sich keine ob­jek­tiv er­kenn­ba­re wett­be­werbs­wid­ri­ge Vor­fest­le­gung bei der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be. Es steht nicht fest, dass die Ver­fü­gungs­be­klag­te etwa mit Blick auf eine an­ge­streb­te Ver­ga­be an die Ge­mein­de­wer­ke plan­mä­ßig und die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin be­nach­tei­li­gend vor­ge­gan­gen ist. Das kann nicht al­lein der äu­ße­ren Ver­fah­rens­ge­stal­tung ent­nom­men wer­den.
Die Be­en­di­gung des ers­ten Aus­schrei­bungs­ver­fah­rens, an der sich die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin mit ihrer An­ge­bots­ab­ga­be am 25.1.2010 be­reits be­tei­ligt hatte, be­ruh­te auch nicht auf sach­frem­den Er­wä­gun­gen. Viel­mehr war eine Ver­fah­rens­be­en­di­gung durch die Ende des Jah­res 2010 auf­ge­nom­me­nen Ver­hand­lun­gen über die Grün­dung eines ge­mein­sa­men Ver­sor­gungs­be­triebs ge­recht­fer­tigt. Hier­ge­gen hat die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin keine Ein­wen­dun­gen er­ho­ben. Nach dem In­halt des „Let­ter of In­tent“ vom 9.12.2010 war viel­mehr bei­der­seits vor­ge­se­hen, dass sich die neu zu grün­den­de Ge­sell­schaft um die Kon­zes­sio­nie­rung für die Was­ser­ver­sor­gung be­wer­ben würde.
(2) Be­den­ken gegen die ord­nungs­ge­mä­ße for­mel­le Ver­fah­rens­ge­stal­tung er­ge­ben sich aus der ein­ge­schränk­ten Be­tei­li­gung des Käm­me­rers der Ver­fü­gungs­be­klag­ten nicht. Sie hat un­wi­der­spro­chen aus­ge­führt, dass sich ihr Käm­me­rer, der so­wohl ihr all­ge­mei­ner Ver­tre­ter als auch Ge­schäfts­füh­rer der Kom­ple­men­tär-H der Ge­mein­de­wer­ke ist, an dem wei­te­ren Wett­be­werbs­ver­fah­ren nicht be­tei­ligt habe. In­so­weit ist die Be­sorg­nis eines dis­kri­mi­nie­ren­den Ver­hal­tens nicht al­lein darin be­grün­det, dass der Käm­me­rer das Schrei­ben der Ver­fü­gungs­be­klag­ten vom 10.2.2011 un­ter­zeich­net hat.
(3) Eine die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin be­nach­tei­li­gen­de Vor­fest­le­gung kann auch nicht der öf­fent­li­chen Rats­dis­kuss­ion im Jahr 2010 ent­nom­men wer­den. Zwar geht aus den vor­ge­leg­ten Aus­zü­gen aus dem So­es­ter-An­zei­ger vom 22.4.2010 her­vor, dass teil­wei­se mit der Ver­sor­gung durch die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin Un­zu­frie­den­heit herrsch­te. Das Mei­nungs­bild war indes nicht ein­heit­lich. Bei wer­ten­der Be­trach­tung be­grün­det eine all­ge­mei­ne öf­fent­li­che Dis­kus­sion nicht die Be­sorg­nis einer Ver­fah­rens­be­nach­tei­li­gung.
(4) Schließ­lich lie­gen auch keine An­halts­punk­te für eine ver­fah­rens­wid­ri­ge Be­rück­sich­ti­gung un­zu­läs­si­ger Ne­ben­leis­tun­gen vor. Es steht nicht fest, dass das An­ge­bot der Ge­mein­de­wer­ke un­zu­läs­si­ge Ne­ben­leis­tun­gen im Zu­sam­men­hang mit der End­schafts­be­stim­mung ent­hält. Viel­mehr stützt die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin sich auf Ver­mu­tun­gen, wie etwa, dass die Ge­mein­de­wer­ke einen un­zu­läs­sig nied­ri­gen Kauf­preis der Ver­tei­lungs­an­la­gen an­ge­bo­ten haben. Dem lie­gen indes kon­kre­te An­knüp­fungs­tat­sa­chen nicht zu­grun­de.
bb. In ma­te­riell-recht­li­cher Hin­sicht ist eine gegen all­ge­mei­ne Wett­be­werbs­grund­sät­ze ver­sto­ßen­de Aus­wahl sowie Ge­wich­tung und Be­wer­tung der he­ran­ge­zo­ge­nen Zu­schlags­kri­te­rien nicht ge­ge­ben.
Der öf­fent­li­che Auf­trag­ge­ber ist bei der Auf­stel­lung und Ge­wich­tung der Zu­schlags­kri­te­rien im We­sent­li­chen frei. Denn er ver­gibt den Auf­trag und be­stimmt sei­nen Um­fang und seine Aus­füh­rung. Die öf­fent­lich-recht­li­che Bin­dung an Ver­fah­rens­grund­sät­ze und Ver­fah­rens­re­geln steht dem nicht grund­le­gend ent­ge­gen. Denn diese Bin­dung än­dert nichts daran, dass es um den Ab­schluss eines zi­vil­recht­li­chen Ver­trags geht. Wie bei jedem an­de­ren zi­vil­recht­li­chen Ver­trag auch, ob­liegt es der Dis­po­si­ti­ons­frei­heit des Auf­trag­ge­bers zu be­stim­men, wo­rauf es ihm beim Ver­trags­schluss vor allem an­kommt. Gren­ze sind le­dig­lich will­kür­li­che und damit ver­ga­be­frem­de Zwe­cke (vgl. OLG Stutt­gart VergabeR 2011, 902, Tz. 36, m.w.N.).
Vor die­sem Hin­ter­grund kön­nen die Ein­wen­dun­gen der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin nicht zum Er­folg füh­ren.
(1) Die Was­ser­qua­li­tät unter Ein­ord­nung in wei­ches und har­tes Was­ser ist ein von der Ver­fü­gungs­be­klag­ten von vor­ne­he­rein mit Schrei­ben vom 8.5. und 31.5.2012 of­fen­ge­leg­tes Wer­tungs­kri­te­ri­um. Be­an­stan­dun­gen hat die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin hier­ge­gen nicht er­ho­ben.
Dem Wer­tungs­kri­te­ri­um lie­gen sach­li­che Er­wä­gun­gen – Lang­le­big­keit von Roh­ren und Ar­ma­tu­ren – zu­grun­de. Im Üb­ri­gen ist die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin durch die Ge­wich­tung die­ses Kri­te­ri­ums nicht be­nach­tei­ligt wor­den, denn der ge­ge­be­ne Was­ser­här­te­grad ist zu ihren Guns­ten als vor­teil­haf­ter be­wer­tet wor­den.
(2) Die Ge­wich­tung des Was­ser­be­zugs je nach Her­kunfts­art hat die Ver­fü­gungs­be­klag­te in den vor­ge­nann­ten Schrei­ben vom 8.5. und 31.5.2012 of­fen­ge­legt. Be­an­stan­dun­gen hat die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin auch hier­ge­gen nicht er­ho­ben.
Die Ver­fü­gungs­be­klag­te hat die zu­grun­de lie­gen­den Über­le­gun­gen zur Eig­nung des Was­sers je nach Her­kunfts­art plau­si­bel und ohne er­kenn­ba­re sach­wid­ri­ge Er­wä­gun­gen dar­ge­legt.
(3) Glei­ches gilt für die Ge­stal­tung und Ge­wich­tung des Kri­te­ri­ums „Preis­güns­tig­keit und Ver­brau­cher­freund­lich­keit“ (Ziff. 3.3 der Ver­fah­rens­schrei­ben). Auch hier­zu hat die Ver­fü­gungs­be­klag­te die maß­geb­li­chen Er­wä­gun­gen mit­ge­teilt, die ein will­kür­li­ches/dis­kri­mi­nie­ren­des Vor­ge­hen nicht er­ken­nen las­sen.
(4) Auch der Be­schäf­ti­gungs­ort des netz­not­wen­di­gen Per­so­nals ist im Rah­men einer Ver­ga­be­ent­schei­dung je­den­falls kein ge­ne­rell sach­wid­ri­ges Kri­te­ri­um. Eine Dis­kri­mi­nie­rung der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ist in­so­weit nicht er­sicht­lich, als sie 25 von 30 mög­li­chen Wer­tungs­punk­ten er­hal­ten hat. Die Ver­fü­gungs­be­klag­te hat mit­hin be­rück­sich­tigt, dass die Be­triebs­stät­te der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin nur 5 km ent­fernt liegt.
cc. Eine Ver­let­zung vor­ver­trag­li­cher Schutz­pflich­ten lässt sich schließ­lich auch nicht auf eine un­zu­rei­chen­de Be­grün­dung der Ver­ga­be­ent­schei­dung stüt­zen.
Eine über die bis­her mit Schrei­ben vom 3.7.2012, vom 10.7.2012 und vom 26.7.2012 hi­naus­ge­hen­de Ver­pflich­tung der Ver­fü­gungs­be­klag­ten zur Er­tei­lung einer de­tail­lier­ten Be­grün­dung ihrer Ent­schei­dung be­steht nicht.
Zwar ist im öf­fent­lich-recht­li­chen Be­reich die Be­grün­dungs­pflicht ein we­sent­li­ches rechts­staat­li­ches Er­for­der­nis, das von er­heb­li­cher Be­deu­tung für den zu ge­wäh­ren­den ef­fek­ti­ven Rechts­schutz ist. Vor­lie­gend geht es je­doch um den Ab­schluss eines zi­vil­recht­li­chen Ver­trags, der grund­sätz­lich der Dis­po­si­ti­ons­frei­heit der Ver­fü­gungs­be­klag­ten als Auf­trag­ge­be­rin unter­liegt. Es lie­gen keine un­mit­tel­bar gel­ten­den Rechts­nor­men vor, aus denen sich für das vor­lie­gen­de Wett­be­werbs­ver­fah­ren kon­kre­te In­for­ma­ti­ons­pflich­ten und An­for­de­run­gen an einen Be­grün­dungs­in­halt er­ge­ben. § 101a GWB ist wegen des hier nicht vor­lie­gen­den öf­fent­li­chen Auf­trags (§ 99 Abs. 1 GWB) nicht an­wend­bar. Aus die­sem Grunde kann nicht auf § 19 VOL/A zu­rück­ge­grif­fen wer­den.
Aber auch die ge­setz­lich nor­mier­ten In­for­ma­ti­ons­pflich­ten be­in­hal­ten kei­nen un­be­schränk­ten Be­grün­dungs­zwang. So ist hin­sicht­lich der Pflich­ten aus § 101a GWB zwar an­er­kannt, dass die ge­bo­te­ne Un­ter­rich­tung des Bie­ters sich nicht auf Leer­for­meln be­schrän­ken darf. Grund­sätz­lich aus­rei­chend ist aber, dass der Auf­trag­ge­ber die an­ge­kün­dig­ten Wer­tungs­kri­te­rien – wie hier – im Ein­zel­nen auf­greift und da­rauf ver­weist, dass der Bie­ter mit sei­nem An­ge­bot in allen Punk­ten schlech­te­re Wer­tungs­er­geb­nis­se als der­je­ni­ge er­zielt habe, der den Zu­schlag er­hal­ten soll. Zu einer wei­ter ins De­tail ge­hen­den Be­grün­dung ist der Auf­trag­ge­ber nach § 101a GWB nicht ge­hal­ten (vgl. OLG Dres­den VergabeR 2010, 666, Tz. 9). Eben­so sieht § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG für den Neu­ab­schluss oder die Ver­län­ge­rung von We­ge­nut­zungs­ver­trä­gen le­dig­lich eine Be­kannt­ma­chung der Ent­schei­dung unter An­ga­be der maß­geb­li­chen Grün­de vor.
So­weit vor­lie­gend In­for­ma­ti­ons-/Be­grün­dungs­pflich­ten aus dem Trans­pa­renz­ge­bot fol­gen kön­nen, las­sen sich keine wei­ter­ge­hen­den An­for­de­run­gen an Um­fang und In­halt an­neh­men. Auch be­steht keine all­ge­mei­ne ver­fas­sungs­recht­li­che Ver­pflich­tung des Ge­setz­ge­bers, eine fak­tisch rea­li­sier­ba­re Mög­lich­keit eines Pri­mär­rechts­schut­zes durch die Re­ge­lung einer Pflicht der ver­ge­ben­den Stel­le zu einer recht­zei­ti­gen In­for­ma­tion der er­folg­lo­sen Bie­ter zu schaf­fen (vgl. BVerfGE 116, 135, Tz. 74).
Aus der von der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin zi­tier­ten Ent­schei­dung des OLG Celle vom 11.2.2010 (VergabeR 2010, 669) er­gibt sich in Bezug auf In­halt und Um­fang einer zu er­tei­len­den Be­grün­dung nichts an­de­res. Ge­gen­stand der zi­tier­ten Ent­schei­dung sind die im Nach­prü­fungs­ver­fah­ren an die Do­ku­men­ta­tion des Ver­ga­be­ver­fah­rens nach §§ 30, 30a VOB/A zu stel­len­den in­halt­li­chen An­for­de­run­gen. Dass die Ver­fü­gungs­be­klag­te eine hier aus den Grün­den der Trans­pa­renz ge­bo­te­ne ord­nungs­ge­mä­ße Do­ku­men­ta­tion er­stellt hat, ist von ihr un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen und auch nicht Ge­gen­stand des Streits. Die in­halt­li­chen An­for­de­run­gen an einen der ge­bo­te­nen Do­ku­men­ta­tion ge­nü­gen­den Ver­ga­be­ver­merk sol­len in ers­ter Linie eine den Bie­ter schüt­zen­de Über­prüf­bar­keit der Ent­schei­dung im Nach­prü­fungs­ver­fah­ren ge­währ­leis­ten. Auf In­halt und Um­fang einer dem un­ter­le­ge­nen Bie­ter neben der in­ter­nen Do­ku­men­ta­tion zu er­tei­len­den Be­grün­dung sind diese Grund­sät­ze nicht zu über­tra­gen.
5. So­weit die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ihr An­trags­be­geh­ren auch auf an­de­re An­spruchs­grund­la­gen ge­stützt hat, ist im Er­geb­nis nicht zu be­an­stan­den, dass sich das Land­ge­richt damit nicht wei­ter aus­ei­nan­derge­setzt hat.
Ein Un­ter­las­sungs­an­spruch kann nicht un­mit­tel­bar auf die aus Art. 3 GG oder aus den EU-Grund­frei­hei­ten fol­gen­den Ver­fah­rens­grund­sät­ze der Dis­kri­mi­nie­rungs­frei­heit, Gleich­be­hand­lung und Trans­pa­renz ge­stützt wer­den. Denn diese Grund­sät­ze sind in­ner­halb des je­wei­li­gen Rechts­ver­hält­nis­ses zu be­ach­ten, stel­len aber nicht selbst die er­for­der­li­che zi­vil­recht­li­che An­spruchs­grund­la­ge dar (vgl. OLG Bran­den­burg ZfBR 2012, 508, Tz. 78).
Auch ein auf §§ 823 Abs. 1, Abs. 2, 1004 BGB ge­stütz­ter vor­beu­gen­der Un­ter­las­sungs­an­spruch schei­det aus, weil kein ab­so­lu­tes Rechts­gut, son­dern al­len­falls das Ver­mö­gen der Verfügungsklägerin be­rührt ist und die Ver­let­zung eines Schutz­ge­set­zes nicht al­lein in einem et­wai­gen Ver­stoß gegen all­ge­mei­ne Ver­fah­rens­grund­sät­ze ge­se­hen wer­den kann (vgl. OLG Bran­den­burg, a.a.O., Tz. 71 ff.).
Für eine He­ran­zie­hung wei­te­rer An­spruchs­grund­la­gen be­steht auch kein Be­dürf­nis, weil sol­che in der Sache nicht wei­ter­ge­hen. Das gilt ins­be­son­de­re für einen et­wai­gen Un­ter­las­sungs­an­spruch aus § 33 Abs. 1 GWB, wel­chen die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin erst­ins­tanz­lich an­ge­führt hat. Ein miss­bräuch­li­ches oder dis­kri­mi­nie­ren­des Han­deln der Ver­fü­gungs­be­klag­ten (§§ 19, 20 GWB) würde zu­gleich eine im Rah­men eines vor­ver­trag­li­chen Schuld­ver­hält­nis­ses be­acht­li­che Pflicht­ver­let­zung dar­stel­len.
6. Schließ­lich ist der Er­lass der be­gehr­ten Un­ter­las­sungs­an­ord­nung aus wei­te­ren Ge­sichts­punk­ten im vor­lie­gen­den Fall nicht ge­recht­fer­tigt.
Im Rah­men des hier strei­ti­gen Rechts­ver­hält­nis­ses sind stets auch die Be­son­der­hei­ten des Wett­be­werbs- oder Ver­ga­be­ver­fah­rens zu be­rück­sich­ti­gen. Denn die Un­ter­las­sungs­ver­fü­gung dient letzt­lich dem Zweck, die Ver­ga­be-/Zu­schlags­ent­schei­dung zu­guns­ten der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin zu än­dern. Sie kann des­halb grund­sätz­lich nicht in Be­tracht kom­men, wenn die­ses Ziel nicht er­reicht wer­den kann oder sons­ti­ge über­wie­gen­de Grün­de ent­ge­gen­ste­hen.
In dem Zu­sam­men­hang ist ei­ner­seits das aus­schließ­li­che Be­stim­mungs­recht des Auf­trag­ge­bers zu be­ach­ten, ob, wann und mit wel­chem In­halt er einen Auf­trag er­tei­len will (vgl. OLG Düs­sel­dorf ZfBR 2012, 508, Tz. 43). Hier­her ge­hört auch der dem Auf­trag­ge­ber bei der Be­wer­tung der Zu­schlags­kri­te­rien zu­ste­hen­de Be­ur­tei­lungs­spiel­raum. Die im Ver­ga­be­ver­fah­ren zu tref­fen­de Ent­schei­dung ist das Er­geb­nis einer fach­lich-tat­säch­li­chen Prog­no­se, die als sol­che einer Be­wer­tungs­ent­schei­dung in Prü­fungs­ver­fah­ren ent­spricht und eine sub­jek­ti­ve Ein­schät­zung des Auf­trag­ge­bers er­for­dert (vgl. KGR Ber­lin 2009 173, juris Tz. 2, m.w.N.; fer­ner: BGH NZBau 2002, 107, juris Tz. 11; OLG Kob­lenz VergabeR 2011, 224, juris Tz. 21; OLG Mün­chen VergabeR 2009, 65, juris Tz. 64 sowie VergabeR 2006, 537, juris Tz. 107). Eine Kont­rol­le hat des­halb grund­sätz­lich nur da­raufhin statt­zu­fin­den, ob die recht­li­chen Gren­zen des Be­ur­tei­lungs­spiel­raums be­ach­tet wor­den sind, mit an­de­ren Wor­ten, ob das vor­ge­schrie­be­ne Ver­fah­ren ein­ge­hal­ten, von einem zu­tref­fen­den und voll­stän­dig er­mit­tel­ten Sach­ver­halt aus­ge­gan­gen wor­den ist, keine sach­wid­ri­gen Er­wä­gun­gen in die Ent­schei­dung ein­ge­flos­sen sind und die Wer­tungs­ent­schei­dung sich im Rah­men der Ge­set­ze und der all­ge­mein gül­ti­gen Be­ur­tei­lungs­maß­stä­be hält (OLG Düs­sel­dorf NZBau 2005, 535, juris Tz. 26 sowie Be­schluss vom 22.9.2005, VII Verg 49/05, juris Tz. 53).
Hier­nach führt eine Ver­let­zung von Ver­fah­rens­grund­sät­zen oder ma­te­riel­len Be­wer­tungs­maß­stä­ben nicht stets zu einer Än­de­rung der ge­trof­fe­nen Ver­ga­be- oder Wett­be­werbs­ent­schei­dung. Vielmehr sind auch im Be­reich der öf­fent­li­chen Auf­trä­ge und Kon­zes­sio­nen über­wie­gen­de Be­lan­ge der Be­tei­lig­ten oder der All­ge­mein­heit denk­bar, die einer zeit­li­chen Ver­zö­ge­rung durch eine Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung ent­ge­gen­ste­hen kön­nen.
Es ist des­halb im Rah­men der öf­fent­li­chen Ver­ga­be von Auf­trä­gen oder Kon­zes­sio­nen eine ein­zel­fall­be­zo­ge­ne In­te­res­sen­ab­wä­gung vor­zu­neh­men, die im vor­lie­gen­den Fall einer vor­läu­fi­gen Un­ter­sa­gung der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be ent­ge­gen­steht.
a. Die Trink­was­ser­ver­sor­gung stellt eine öf­fent­li­che Auf­ga­be der Da­seins­vor­sor­ge dar. Zwar führt die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin die Was­ser­ver­sor­gung zu­nächst wei­ter durch, dies aber nur vor­läu­fig. Et­wai­ge not­wen­di­ge In­stands­et­zungs- und In­stand­hal­tungs­maß­nah­men will sie nur auf der Grund­la­ge von Ein­zel­ver­ein­ba­run­gen aus­füh­ren. Die be­gehr­te Un­ter­las­sungs­an­ord­nung würde des­halb einen recht­lich un­si­che­ren Ver­sor­gungs­zu­stand auf un­be­stimm­te Zeit an­dau­ern las­sen.
b. Der Ver­fü­gungs­be­klag­ten ist ein schutz­wür­di­ges In­te­res­se an Pla­nungs­si­cher­heit zu­zu­bil­li­gen. Der Kon­zes­si­ons­ver­trag zwi­schen den Par­tei­en ist be­reits seit dem 30.9.2011 be­en­det, mit­hin seit etwa einem Jahr. Ein über­wie­gen­des In­te­res­se der Ver­fü­gungs­be­klag­ten, wel­ches von vorn­he­rein er­werbs­wirt­schaft­li­cher Art ist, be­steht nicht. Ins­be­son­de­re droht der Ver­fü­gungs­be­klag­ten nicht etwa ein nicht zu er­set­zen­der Nach­teil. Denn ihre wirt­schaft­li­chen In­te­res­sen sind ver­mö­gens­recht­lich dem Grunde nach durch die ver­blei­ben­de Mög­lich­keit der Er­lan­gung von Se­kun­där­rechts­schutz ge­wahrt.
c. In dem Zu­sam­men­hang ist schließ­lich auch zu be­rück­sich­ti­gen, dass nicht hin­rei­chend si­cher ist, ob die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin die letzt­lich ver­folg­te Än­de­rung der Ver­ga­be-/Wett­be­werbs­ent­schei­dung zu ihren Guns­ten in einem Hauptsacheverfahren wird er­rei­chen kön­nen. Denn sie müss­te im Streit­fall dar­le­gen und be­wei­sen, dass sie bei Be­ach­tung der Ver­fah­rens­grund­sät­ze den Auf­trag – mit gro­ßer Wahr­schein­lich­keit – er­hal­ten hätte (vgl. OLG Köln IBR 2011, 322, juris Tz. 57 f., zum An­spruch auf Er­satz des po­si­ti­ven In­te­res­ses Ver­ga­be­ver­fah­ren). Die Ver­fü­gungs­be­klag­te hat indes un­wi­der­spro­chen dar­ge­legt, dass die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin selbst bei Zu­grun­de­le­gung der höchst­mög­li­chen Punkt­zah­len bei den ge­rüg­ten Po­si­tio­nen nicht den Ge­samt­punk­te­wert des An­ge­bots der Ge­mein­de­wer­ke nicht er­reicht hätte.
III.
Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Ent­schei­dung über die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit auf den §§ 708 Nr. 10, 713, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. GWB
§§ 102, 116 GWB
§§ 823 Abs. 2, 1004 BGB
§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB
§§ 30, 30a VOB/A
§§ 823 Abs. 1, Abs. 2, 1004 BGB
§§ 19, 20 GWB
§§ 708 Nr. 10, 713, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 13 GVG
§ 3 UWG
§ 101a GWB
§ 19 VOL/A
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 99 Abs. 1 GWB
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 46 Abs. 3 S. 6 EnWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2012, 327, 9
NZBau 2007, 389
NZBau 2011, 319
BGHZ 188, 200
BVerfGE 116, 135
NZBau 2009, 142
NZBau 2008, 206
NZBau 2007, 471
NJW 2009, 1504
NJW 1995, 1284
NJW 2005, 3003
NZBau 2002, 107
NZBau 2005, 535
VII Verg 49/05