Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-03-14, Aktenzeichen 1 K 3788/14
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2016:0314.1K3788.14.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landesamtes für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen vom 21. Juli 2014 rechtswidrig gewesen ist.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der am °°°°° geborene Kläger bewarb sich unter dem 8. Oktober 2013 beim Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (LAFP NRW) um eine Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen für das Einstellungsjahr 2014. In den Bewerbungsunterlagen gab er eine Körpergröße von 169 cm an.
Am 26. Mai 2014 wurde er im Rahmen des Auswahlverfahrens hinsichtlich seiner Tauglichkeit für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen untersucht. Dabei stellte der polizeiärztliche Dienst bei ihm eine Körpergröße von 166,5 cm fest.
Unter dem 26. Mai 2014 teilte das LAFP NRW daraufhin dem Kläger mit, dass beabsichtigt sei, ihn wegen Unterschreitung der Mindestgröße nicht in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes NRW einzustellen. Das LAFP NRW gebe ihm hiermit gemäß § 28 VwVfG NRW Gelegenheit, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe dieses Schreibens schriftlich zu äußern.
Mit Schreiben vom 5. Juni 2014 erwiderte der Kläger dem LAFP NRW, bei seinen persönlichen Messungen habe er an zwei verschiedenen Tagen und Tageszeiten eine Größe von 168,1 cm und 168,5 cm gemessen. Weiterhin habe er einen Untersuchungstermin bei einem Orthopäden vereinbart, welcher am 16. Juni 2014 stattfinden werde. An diesem besagten Termin solle die tatsächliche Größe erneut von qualifiziertem Fachpersonal gemessen werden. Nach Erhalt des Befundes werde er dem LAFP NRW diesen natürlich umgehend zukommen lassen. Da er davon ausgehe, dass der Orthopäde eine Größe von über 168 cm bestätigen werde, bitte er um Wiederaufnahme in das Auswahlverfahren zur Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst.
Daraufhin lud das LAFP NRW den Kläger zu einer erneuten polizeiärztlichen Untersuchung am 11. Juli 2014. Bei dieser wurde eine Körpergröße von 166,2 cm festgestellt. In der abschließenden Stellungnahme des untersuchenden Polizeiarztes hieß es: „Mindestgröße nicht erreicht. Der Bewerber wurde auf eigenen Wunsch durchuntersucht, da er Klageverfahren anstrebt. Medizinisch bestehen keine Bedenken bezüglich der Tauglichkeit.“
Mit Bescheid vom 21. Juli 2014 teilte das LAFP NRW dem Kläger mit, dass er den allgemeinen Bedingungen für eine Einstellung in den Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen nicht entspreche, da er die erforderliche Mindestgröße unterschreite. Bei der polizeiärztlichen Untersuchung sei seine Körpergröße mit 166,2 cm gemessen worden. Gemäß Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. Mai 2013, Aktenzeichen 403-26.00.07, müssten Bewerberinnen und Bewerber zum Zeitpunkt der Bewerbung folgende Mindestgrößen erreichen: bei Bewerberinnen 163 cm und bei Bewerbern 168 cm. Der Kläger unterschreite diese Mindestgröße und erfülle daher eine wesentliche Einstellungsvoraussetzung nicht. Dementsprechend habe er negativ beschieden werden müssen.
Der Kläger hat am 22. August 2014 Klage erhoben. Er hatte zunächst angekündigt, zu beantragen, den Beklagten zu verpflichten, ihn unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei NRW vom 21. Juli 2014 am Auswahlverfahren zur Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes für das Jahr 2014, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt, teilnehmen zu lassen. In der mündlichen Verhandlung hat er den Klageantrag auf den unten dargestellten Antrag umgestellt.
Zur Begründung der Klage macht er geltend, bis zum Jahr 2007 habe der Polizeivollzugsdienst auch bei Einstellungen von Bewerbern, die die jetzigen Mindestgrößen nicht aufwiesen, unbeanstandet funktioniert.
Die Anforderung einer Mindestgröße verstoße gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz. Dessen Ziel sei es, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern und zu beseitigen (§ 1 AGG). Die Vorschriften des AGG würden u. a. auch für Landesbeamte entsprechend gelten (§ 24 Nr. 1 AGG). Er, der Kläger, fühle sich im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG unmittelbar benachteiligt. Im Gegensatz zu dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Arbeitsgerichts Köln vom 28. November 2013 (15 Ca 3879/13) zu Grunde gelegen habe, wo lediglich die Körpergröße als Einstellungsvoraussetzung benannt worden sei, werde durch den Erlass des Innenministeriums NRW die Körpergröße unmittelbar mit dem Geschlecht verbunden. Der Beklagte könne auch nicht einwenden, dass die Festsetzung einer Mindestgröße für männliche Bewerber von 168 cm zur Erreichung einer störungsfreien Aufgabenwahrnehmung durch die Polizei erforderlich sei. Erforderlich sei in diesem Zusammenhang stets das Mittel nur dann, wenn das Ziel sonst nicht erreicht werden könnte. Es entspreche auch der Regelung in § 10 Abs. 2 AGG. Zu berücksichtigen sei nämlich, dass es für männliche und weibliche Polizeivollzugsbeamte im gehobenen Polizeivollzugsdienst gleiche Aufgaben gebe, die von beiden Geschlechtern gleich zu bewältigen seien. Von daher sei nicht zu erkennen, dass ein männlicher Bewerber mit einer Körpergröße von 166,2 cm seine polizeilichen Aufgaben nicht oder schlechter erledigen könne als eine weibliche Beamtin mit einer Körpergröße von 163 cm. Männliche und weibliche Polizeibeamte hätten sich im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit um die Abwehr von Gefahren für hochrangige Rechtsgüter wie Leib oder Leben zu sorgen. Es möge auch durchaus nachvollziehbar sein, dass es eine gewisse Körpergröße brauche, um Gewähr zu bieten, den polizeilichen Notwendigkeiten gewachsen zu sein. Da aber sowohl männliche wie auch weibliche Polizeibeamte die gleiche Laufbahn durchliefen und die gleichen polizeilichen Aufgaben im Außendienst wie auch im Innendienst zu bewältigen hätten, sei die Differenzierung zwischen einer Körpergröße für männliche und einer Körpergröße für weibliche Polizeibeamte nicht zu rechtfertigen.
Eine solche Differenzierung verstoße zudem auch gegen den Allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 GG.
Er, der Kläger, habe die Tests des gesamten ersten Tages erfolgreich absolviert. Darüber hinaus sei er nach Feststellung des polizeiärztlichen Dienstes vollständig gesund.
Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb er mit einer gemessenen Körpergröße von über 166 cm polizeivollzugsdienstliche Aufgaben nicht bewältigen können solle, eine Frau mit einer Körpergröße von 163 cm die gleichen Aufgabenstellungen aber schon. Er betreibe seit Jahren Kampfsport, insbesondere im Bereich der Selbstverteidigung, und beherrsche die notwendigen Festnahme-Techniken. Er gehe nicht nur zum Unterricht in Selbstverteidigung, sondern trainiere dort auch mit aktiven Beamten aus dem Polizeivollzugsdienst, ohne dass feststellbar gewesen sei, dass er die auch von diesen angewendeten Techniken nicht beherrschen würde. Auch sei für ihn das Fahren eines T4-Busses kein Problem. Er sei jederzeit in der Lage, gerade weil er sehr austrainiert sei und viel Kampfsport betreibe, ein Gewicht von 20 kg oder mehr zu tragen. Entgegen der Behauptung des Beklagten hingen Festnahme-Techniken, die auch eine Frau mit 163 cm beherrschen müsse, nicht von der absoluten Körpergröße ab.
Gleichfalls könne nicht nachvollzogen werden, weshalb etwa bei der Bundespolizei die Mindestkörpergröße für männliche Bewerber zuletzt bei 165 cm gelegen habe. Reiche nach der Argumentation des Beklagten eine Körpergröße von 165 cm für bestimmte Techniken nicht aus, dann könnten sie von Beamten der Bundespolizei mit einer entsprechend geringen Körpergröße nicht bewältigt werden.
Vorsorglich weise er auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Schleswig vom 26. März 2015 (12 A 120/14) zum Eignungsprüfungsverfahren der Bundespolizei hin. Die dortige Klägerin habe sich zum höheren Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei beworben und sei mit einer Körperlänge von 158 cm abgelehnt worden. Das Verwaltungsgericht Schleswig habe in der genannten Entscheidung nicht feststellen können, dass die für Männer und Frauen unterschiedlichen Mindestkörperlängen, die prozentual in stark unterschiedlichem Maß Männer und Frauen vom Zugang zum höheren Dienst der Bundespolizei abhielten, durch belegte Gründe gerechtfertigt seien. Das Gericht habe der Klägerin eine Entschädigung nach dem AGG zugesprochen. Die Berufung sei zugelassen worden.
Zu berücksichtigen sei ferner, dass sich die Bedarfslage bei dem Beklagten hinsichtlich der Einstellung von Polizeibeamten in den letzten Monaten geändert habe. So werde für das Einstellungsverfahren 2016 auf die Altersbeschränkung und bei der Bundespolizei auf die Mindestgröße verzichtet. Von daher sei für ihn eine Ausnahmegenehmigung in Betracht zu ziehen, zumal er alle anderen Eignungstests ordnungsgemäß und mit guten Ergebnissen bewältigt habe.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid des Landesamtes für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen vom 21. Juli 2014 rechtswidrig gewesen ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht geltend, die Entscheidung darüber, ob jemand als Beamter in den öffentlichen Dienst eingestellt werde, liege im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung der Eignung der Bewerber (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG NRW) sei ein Akt wertender Erkenntnis. Er sei vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt habe.
Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2, 3 LVOPol NRW könne in den Vorbereitungsdienst für den Laufbahnabschnitt II eingestellt werden, wer für den Polizeivollzugsdienst geeignet und polizeidiensttauglich sei.
Die getroffene Entscheidung, den Kläger aufgrund der Unterschreitung der Mindestgröße abzulehnen, sei nicht zu beanstanden. Diese halte sich innerhalb des dem Dienstherrn zustehenden Ermessensspielraumes bezüglich der Gesichtspunkte, unter denen die Eignung der Bewerberinnen und Bewerber festzustellen sei.
Gemäß dem Erlass des Innenministeriums Nordrhein-Westfalen vom 9. März 2006 (AZ: 45.2-26.00.02) habe seit dem Einstellungsjahr 2007 jeder Bewerber eine bestimmte Mindestgröße einzuhalten. Dieser Erlass beruhe auf einer Stellungnahme des LAFP NRW, welches vom Ministerium dazu im Jahr 2005 beauftragt worden sei. Anlass sei gewesen, dass es in der Vergangenheit wiederholt zu Problemen bei der polizeilichen Aufgabenbewältigung im operativen Dienst und in der Aus- und Fortbildung gekommen sei. Insbesondere sei es zu Problemen im Bekleidungsbereich, vor allem bei den Einsatzhelmen und den dazugehörigen ABC-Schutzmasken, gekommen. Auch die Schutzwesten hätten für kleine Beamte und Beamtinnen Probleme dargestellt, da diese nach dem Liegendschießen wegen der großen Gewichtsbelastung nicht mehr selbstständig hätten aufstehen können. In Einzelfällen habe der Fahrersitz des Volkswagen T4 nicht so weit nach vorne geschoben werden können, dass die Pedale sicher hätten bedient werden können. Unter anderem aufgrund dieser Probleme sei im Rahmen der Fürsorge und unter Beachtung von Sicherheit und Einsatzfähigkeit der Beamten ein Erlass mit der Einhaltung einer bestimmten Mindestgröße notwendig geworden. Ferner seien bestimmte Eingriffstechniken bei verminderter Körpergröße nicht umsetzbar. Bei der „Festnahmetechnik 360°" sei es erforderlich, über die Führung des Kopfes den Gegner in eine instabile Position zu bringen. Diese Technik sei unwirksam, wenn man aufgrund zu geringer Größe den Kopf seines Gegners nicht erreiche. Bei Festnahmetechniken eines Einsatztrupps komme es darauf an, dass sich die Beamten dicht hintereinander vorwärts und rückwärts bewegen könnten. Ein zu großer Unterschied der Beinlängen der einzelnen Beamten führe dazu, dass Beamte stolperten und stürzten, was einen Zugriff vereiteln und sogar zu einer Gefährdung des Einsatztrupps führen könne. Würde die Mindestgröße herabgesenkt, müsste auch das Mindestgewicht gesenkt werden. Dies führte dazu, dass eine effektive Verhütung und Abwehr von Gefahren mittels geeigneter Schutzausrüstung nicht mehr möglich sei. Die Körperschutzausrüstung habe ein Gewicht von 20 bis 25 kg. Die kleineren Bewerber seien somit einer prozentual höheren körperlichen Belastung ausgesetzt, zum Beispiel durch das Tragen des Feuerlöschers innerhalb des Feuerlöschtrupps, sowie einer erhöhten Sturzgefahr durch die 2 x 2 m große Feuerlöschdecke. Beim AMOK-Training im Zweierteam träte bei zu großen Unterschieden in der Körpergröße der Beteiligten das Problem auf, dass sich der Beamte mit der kleinen Körperlänge gut, der Beamte mit der größeren Körperlänge aber schlecht gedeckt fühle.
Durch die Festsetzung der Mindestgröße werde auch nicht gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz verstoßen. Gemäß § 8 AGG sei eine unterschiedliche Behandlung zulässig, wenn der Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstelle, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen sei. Die Festsetzung der Mindestgröße gehe nicht über das hinaus, was zur Erreichung einer störungsfreien Aufgabenwahrnehmung durch die Polizei angemessen sei. Einer möglichst störungsfreien Bewältigung polizeilicher Aufgaben komme eine hohe Bedeutung zu, weil es dabei um die Abwehr von Gefahren für unter Umständen hochrangige Rechtsgüter wie Leib oder Leben gehe. Eine Beschränkung auf Bewerber, die aufgrund ihrer Körpergröße die Gewähr böten, den polizeilichen Notwendigkeiten gewachsen zu sein, stehe hierzu nicht außer Verhältnis, zumal den ausgeschlossenen Bewerbern die Möglichkeit offenstünde, sich anderen beruflichen Tätigkeiten zuzuwenden. Der Kläger sei aufgrund keiner der in § 1 AGG genannten Gründe benachteiligt worden. Es liege kein Verstoß gegen die Gleichheitsrechte im Sinne einer geschlechtsbezogenen Ungleichbehandlung vor, da eine unmittelbare geschlechtsbezogene Ungleichbehandlung von der Eigenschaft Mann oder Frau abhängen müsse. Dies komme vorliegend nicht in Betracht, weil sowohl für männliche als auch weibliche Bewerber eine Mindestgröße eingeführt worden sei. Der Kläger werde also vorliegend wegen seiner Größe und nicht wegen seiner Zugehörigkeit zum männlichen Geschlecht weniger günstig behandelt. Auch eine mittelbare Benachteiligung aufgrund seines Geschlechts nach § 3 Abs. 2 AGG liege nicht vor, da die Mindestgröße durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Festsetzung zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sei. Würde die Mindestgröße der Männer auf das Niveau der Frauen heruntergestuft, würde es zu einem überproportional hohen Anteil an zugelassenen männlichen Bewerbern führen (vgl. Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 2. Oktober 2007 – 2 K 2070/07 –).
Ferner liege eine mittelbare Benachteiligung nicht vor, wenn der Anteil des einen Geschlechts unter den Begünstigten wesentlich anders als unter den Benachteiligten ausfalle. Die Mindestgröße für männliche Bewerber liege im Bereich der 3. Perzentile der Wachstumskurve für 18-jährige Jungen, die geforderte Mindestgröße von 163 cm für Bewerberinnen ebenfalls im Bereich der 3. Perzentile für 18-jährige Mädchen. Die 3. Perzentile bezeichne die Körpergröße, bei der 3 % der 18 Jahre alten Jungen oder Mädchen kleiner bzw. 97 % größer seien als dieser Wert. Würde die Mindestgröße für Männer ebenfalls 163 cm betragen und eine geschlechtsspezifische Mindestgröße somit wegfallen, würde dies zu einem überproportional hohen Anteil an zugelassenen männlichen Bewerbern führen. Vor allem im Hinblick auf die berufliche Förderung von Frauen nach Maßgabe des Landesgleichstellungsgesetzes NRW (LGG NRW) sei die grundsätzliche überproportionale Zulassung männlicher Bewerber zu vermeiden. Das LGG NRW sei mit höherrangigem Recht vereinbar. Die Förderung von Zielen dieses Gesetzes stelle somit keine mittelbare Benachteiligung von männlichen Bewerbern im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG dar.
Hierauf erwidert der Kläger, es sei mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar, wenn der Beklagte ausdrücklich ausführe, dass mit der Festlegung der Mindestgröße, die mit den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung nichts zu tun hätten, eine geschlechterspezifische Verteilung im Rahmen der Einstellung in den Polizeivollzugsdienst gesteuert werden solle. Diese Argumentation laufe letztlich auf eine gesetzlich nicht vorgesehene „Frauenquote“ durch die willkürliche Differenzierung der Körpergröße der Bewerber im Polizeivollzugsdienst hinaus. Dies sei nicht mit Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG vereinbar. Eine Quote sei insbesondere deshalb zweifelhaft, weil der Gleichheitsgrundsatz lediglich Chancengleichheit gebiete, eine Quote aber stets auf eine Ergebnisgleichheit abziele. Eine Bevorzugung von Frauen betreffe zudem auch die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG von männlichen Bewerbern. Auch der EuGH habe bereits deutliche Bedenken gegen eine leistungsunabhängige Bevorzugung von Frauen geäußert.
Für die Einstellungsjahre 2015 und 2016 hat der Kläger sich nicht beworben, er beabsichtigt aber weiterhin, Polizeibeamter des Landes Nordrhein-Westfalen zu werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg.
Sie ist als Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig. Hiernach spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Im Hinblick auf den vom Kläger zunächst angekündigten Klageantrag war er gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 3 der Zivilprozessordnung (ZPO) berechtigt, die Verpflichtungsklage zulässigerweise auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umzustellen. Denn die von ihm angegriffene Ablehnung seiner Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen für das Einstellungsjahr 2014 hat sich zwischenzeitlich mit Ablauf dieses Einstellungstermins erledigt.
Dem Kläger steht auch ein besonderes Feststellungsinteresse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zur Seite. Dafür genügt ein nach vernünftigen Erwägungen anzuerkennendes schutzwürdiges Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Dies ist vorliegend unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr zu bejahen, da der Kläger weiterhin die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen anstrebt und zudem die konkrete Möglichkeit besteht, dass das LAFP NRW die Einstellung des Klägers zu zukünftigen Einstellungsterminen wiederum mit seiner zu geringen Körpergröße ablehnen wird.
Die Klage ist auch begründet. Die Ablehnung der Einstellung des Klägers in den gehobenen Polizeivollzugsdienst unter Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Widerruf durch den Bescheid des LAFP NRW vom 21. Juli 2014 war rechtswidrig und verletzte den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Der Beklagte war nicht berechtigt, die Einstellung des Klägers in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen für das Einstellungsjahr 2014 wegen der Unterschreitung der Mindestkörpergröße abzulehnen.
Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (LVOPol NRW) kann in den Vorbereitungsdienst für den Laufbahnabschnitt II eingestellt werden, wer bestimmten – hier unstreitig vorliegenden – Anforderungen genügt und darüber hinaus für den Polizeivollzugsdienst geeignet ist.
Die Entscheidung darüber, ob jemand als Beamter in den öffentlichen Dienst eingestellt wird, liegt dabei im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung der Eignung des Bewerbers gemäß Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) ist ein Akt wertender Erkenntnis. Er ist vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.
Stdg. Rspr., vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 29. September 1960 – 2 C 79.59 –, BVerwGE 11, 139; und vom 19. März 1998 – 2 C 5.97 –, BVerwGE 106, 263; OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2011 – 6 A 1527/10 –, juris, Rdnr. 8 f; sowie vom 21. November 2014 – 6 A 76/14 – juris, Rdnr. 10.
Es ist dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn überlassen, in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist. Insoweit bleibt es auch Sache des Dienstherrn, darüber zu befinden, welche Anforderungen er an die Eignung für die Laufbahnen der Polizeivollzugsbeamten stellt. Er kann sein Ermessen durch Verwaltungsvorschriften binden, um sicher zu stellen, dass die Bewerber sachgemäß ausgewählt und dabei einheitlich und gleichmäßig behandelt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1990 – 2 C 13.87 –, DVBl. 1990, 867.
Der Beklagte hat durch ermessensbindenden Erlass des Innenministeriums Nordrhein-Westfalen vom 9. März 2006 die Eignung betreffende Einstellungsvoraussetzungen ab dem Einstellungsjahrgang 2007 festgelegt, zu denen eine körperliche Mindestgröße gehört, die bei männlichen Bewerbern 168 cm und bei weiblichen Bewerbern 163 cm beträgt. Mit Erlass vom 31. Mai 2013 hat das Ministerium für Inneres und Kommunales Nordrhein-Westfalen diese Einstellungsvoraussetzung nochmals bestätigt. Der Kläger erfüllt mit einer Körperlänge von 166,2 cm zwar die Mindestkörpergröße für männliche Bewerber nicht. Gleichwohl kann ihm dies vorliegend vom Beklagten nicht entgegengehalten werden.
Dabei ist die in den genannten Erlassen festgelegte Mindestkörpergröße nicht als bloßer Richtwert zu verstehen, der im Einzelfall unterschritten werden kann. Vielmehr heißt es dort, die körperliche Mindestkörpergröße müsse zum Zeitpunkt der Bewerbung vorliegen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass noch zu Einstellungsterminen vor 2007 Bewerber angenommen wurden, deren Körpergröße weniger als 168 cm betrug, weil die durch Erlass festgelegten Mindestkörpergrößen erstmalig für Einstellungstermine ab dem Jahr 2007 galten.
Durch die Festlegung von körperlichen Mindestgrößen liegt zunächst kein Verstoß gegen die sich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebende Freiheit der Berufswahl vor. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in seiner grundlegenden Entscheidung zu Art. 12 GG darauf hingewiesen, dass Art. 33 GG für Berufe, die „öffentlicher Dienst" sind, in weitem Umfang Sonderregelungen ermögliche; das in diesem Bereich hiernach mögliche Maß an Freiheit der Berufswahl für den Einzelnen werde durch den gleichen Zugang aller zu allen öffentlichen Ämtern bei gleicher Eignung (Art. 33 Abs. 2 GG) gewährleistet.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 11. Juni 1958 – 1 BvR 596/56 –, BVerfGE 7, 377 ff. („Apothekenurteil").
Demgemäß hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass in den Fällen, in denen es sich – wie hier – um die Wahl eines Berufes im öffentlichen Dienst handelt, Art. 33 Abs. 2 GG als speziellere Regelung Art. 12 Abs. 2 GG vollständig verdrängt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Februar 1977– II B 22.76 –, Buchholz 232 § 7 BBG Nr. 6.
Damit gilt vorliegend allein Art. 33 Abs. 2 GG, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat.
Grundsätzlich ist die Festsetzung von Mindestkörpergrößen bei Polizeivollzugsbeamten auch sachlich gerechtfertigt, um eine störungsfreie Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben zu gewährleisten. Der Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass es vor dem Erlass vom 9. März 2006 in den verschiedensten Bereichen bei der Polizeiausbildung und im operativen Einsatz zu Problemen bei unterdurchschnittlich kleinen Polizeibeamten beiderlei Geschlechts gekommen sei. Auf die diesbezüglichen schriftsätzlichen detaillierten und nachvollziehbaren Ausführungen des Beklagten wird insofern Bezug genommen. Derartige, größenbedingte Probleme lassen sich durch die Einführung von Mindestkörpergrößen jedenfalls für den Polizeinachwuchs beheben. Einer möglichst störungsfreien Bewältigung polizeilicher Aufgaben kommt eine hohe Bedeutung zu, weil es dabei um die Abwehr von Gefahren für u.U. hochrangige Rechtsgüter wie Leib oder Leben geht. Eine Beschränkung der Einstellung auf Bewerber, die auf Grund ihrer Körpergröße die Gewähr bieten, den polizeilichen Notwendigkeiten gewachsen zu sein, steht hierzu nicht außer Verhältnis, zumal den ausgeschlossenen Bewerbern die Möglichkeit offen steht, sich anderen beruflichen Tätigkeiten zuzuwenden.
Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 2. Oktober 2007– 2 K 2070/07 –, juris.
Es ist darüber hinaus auch sachlich gerechtfertigt, unterschiedliche Mindestkörpergrößen für weibliche und männliche Bewerber festzusetzen. Dass die Körpergröße von Männern sowohl im Durchschnitt wie auch in den jeweiligen Perzentilkurven größer ist als die von Frauen, entspricht bereits der allgemeinen Lebenserfahrung und wird überdies bestätigt durch die dem Gericht vorliegenden aktuellen statistischen Erhebungen. So beträgt die durchschnittliche Körpergröße von 18- bis 20-jährigen Männern gemäß der Ergebnisse des Mikrozensus 2013,
abzurufen unter: https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/GesellschaftStaat/Gesundheit/GesundheitszustandRelevantesVerhalten/Tabellen/Koerpermasse.html (zuletzt abgerufen am 14. März 2016),
181 cm sowie bei 18- bis 20-jährigen Frauen im Durchschnitt 168 cm. Darüber hinaus wird die Gesamtverteilung verschiedener Körpergrößen in der deutschen Bevölkerung durch die Erhebungen des Robert-Koch-Instituts,
vgl. Beiträge zur Gesundheitsberichterstattung des Bundes, Referenzperzentile für anthropometrische Maßzahlen und Blutdruck aus der Studie zur Gesundheit von Kindern und Jugendlichen in Deutschland (KiGGS), 2. Aufl. 2013, abrufbar unter: http://www.rki.de/DE/Content/Gesundheitsmonitoring/Gesundheitsberichterstattung/GBEDownloadsB/KiGGS_Referenzperzentile.pdf?__blob=publicationFile (zuletzt abgerufen am 14. März 2016),
insbesondere durch die darin enthaltenen Perzentilkurven für die Körpergrößen bei 18-jährigen Männern und Frauen (Seite 18 f. des genannten Berichts) veranschaulicht. Danach beträgt die 3. Perzentile bei Männern im Alter von 18 Jahren 166 cm und bei gleichaltrigen Frauen 154 cm. Dies bedeutet, dass 3 Prozent der Männer bzw. Frauen der deutschen Bevölkerung in dieser Altersgruppe die vorgenannten Werte unterschreiten. Aus diesen Daten ergibt sich, dass der Unterschied der Körpergrößen von Männern und Frauen in der deutschen Bevölkerung im Durchschnittswert 13 cm bzw. in der 3. Perzentile 12 cm beträgt.
Demgegenüber gebietet Art. 3 Abs. 2 GG, jeder staatlichen Gewalt die tatsächliche Gleichberechtigung von Frauen und Männern zu realisieren. Nach Satz 1 der genannten Vorschrift sind Männer und Frauen gleichberechtigt. Gemäß Satz 2 fördert der Staat die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. Diese Maßgaben zugrunde gelegt, ist es von Verfassungs wegen nicht nur zulässig, dem, wie hier aufgrund natürlicher Gegebenheiten, benachteiligten Geschlecht eine günstigere rechtliche Behandlung zuteil werden zu lassen, sondern sogar geboten, um die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern umzusetzen.
Um einerseits den natürlichen Unterschieden von Körpergrößen zwischen Frauen und Männern in der deutschen Bevölkerung zu berücksichtigen und andererseits zugleich dem in Art. 3 Abs. 2 GG normierten verfassungsrechtlichen Auftrag einer Hinwirkung auf tatsächliche Gleichberechtigung von Frauen und Männern gerecht zu werden, ist es im Ergebnis daher rechtlich nicht zu beanstanden, auch bei der Festlegung von Mindestkörpergrößen als Einstellungsvoraussetzung für den Polizeiberuf unterschiedliche Größen anzusetzen. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass die Mindestgröße für Bewerberinnen unzweifelhaft auch den praktischen Anforderungen der polizeilichen Dienstausübung genügen muss. Die verfassungsrechtliche Maßgabe des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG, die Grundlage für einen Ausgleich bestehender (natürlicher) Nachteile bildet, ermöglicht es nicht, Frauen mit einer Körpergröße einzustellen, welche den polizeilichen Anforderungen nicht gerecht wird. Daher darf die Mindestkörpergröße für weibliche Bewerber keinesfalls unterhalb des Maßes liegen, das polizeipraktisch zwingend erforderlich ist. Damit handelt es sich bei der Festlegung einer geringeren Größe für Frauen nicht um einen Nachteilsausgleich. Stattdessen stellt die Forderung einer erhöhten Körpergröße für männliche Bewerber gewissermaßen einen „Vorteilsausgleich“ dar.
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Erwägungen ist es deshalb auch zulässig, Mindestkörpergrößen in einer Weise festzusetzen, die prozentual mehr Frauen ausschließt als Männer. Ein derartiger Befund ergibt sich aus dem dargestellten statistischen Material. Würden die Mindestgrößen so gewählt, dass sie gleichermaßen jeweils von 3 % der Männer und von 3 % der Frauen unterschritten würden, würde sich für weibliche Bewerber eine Körpergröße von deutlich unterhalb der bislang festgesetzten 163 cm ergeben. Es hätte in einem solchen Fall die Möglichkeit bestanden, dass Bewerbungen von Bewerberinnen zulässig gewesen wären, die aufgrund ihrer geringen Körpergröße in einer Reihe von Bereichen zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung außer Stande gewesen wären. Hätte der Beklagte hingegen die Mindestkörpergröße für Frauen auf 160 oder 163 cm festgesetzt und sich bei der Mindestkörpergröße für Männer daran orientiert, dass sie vom gleichen Prozentsatz männlicher Bewerber unterschritten wird wie die 160 oder 163 cm von den weiblichen Bewerbern (etwa 10 % oder 20 %), hätte die Grenze für Männer bei deutlich oberhalb von 170 cm gelegen. Damit wären männliche Bewerber ausgeschlossen worden, die größer als 168 cm und damit – unstreitig – zur Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben in der Lage sind. Um wegen ihrer Größe ungeeignete weibliche Bewerber auszuschließen und andererseits die wegen ihrer Größe geeigneten männlichen Bewerber einzubeziehen, ist es grundsätzlich sachlich gerechtfertigt, prozentual mehr Frauen auszuschließen als Männer.
Eine Festlegung einer einheitlichen Mindestkörpergröße würde zudem zu einem überproportional hohen Anteil an zugelassenen männlichen Bewerbern führen, da eine solche Größenfestlegung die natürlichen Gegebenheiten außer Acht lassen würde. Derartiges würde jedoch der verfassungsrechtlichen Maßgabe des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG nicht gerecht werden.
Im Grundsatz ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die Einstellungsvoraussetzung einer Mindestkörpergröße durch Erlass und nicht unmittelbar durch Gesetz oder Verordnung festgesetzt hat. Wie bereits ausgeführt, befindet der Dienstherr nach pflichtgemäßem Ermessen darüber, welche Anforderungen er an die Eignung für die Laufbahnen der Polizeivollzugsbeamten stellt. Dabei kann er sein Ermessen durch Verwaltungsvorschriften binden, um sicher zu stellen, dass die Bewerber sachgemäß ausgewählt und dabei einheitlich und gleichmäßig behandelt werden. Das hat er beispielsweise für die gesundheitlichen Anforderungen an die Polizeidiensttauglichkeit und Polizeidienstfähigkeit anerkanntermaßen durch die Polizeidienstvorschrift 300 getan. Nichts anderes gilt für die Festlegung der Mindestkörpergröße.
Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 2. Oktober 2007– 2 K 2070/07 –, juris, Rdnr. 27.
Allerdings ist zu beachten, dass die Festlegung von Mindestkörpergrößen den Zugang zum öffentlichen Amt des Polizeivollzugsbeamten, welches als grundrechtsgleiches Recht in Art. 33 Abs. 2 GG normiert ist, in Form einer subjektiven, vom Betroffenen jedoch nicht beeinflussbaren Zugangsvoraussetzung beschränkt. Aus diesem Grunde ist es unter dem Gesichtspunkt, dass die Festlegung der konkreten Größen lediglich in einem Erlass, d.h. auf Verwaltungsebene, festgesetzt wurden, angezeigt und erforderlich, dass der Beklagte der Bedeutung des grundrechtsgleichen Rechts des Art. 33 Abs. 2 GG durch ein hinreichend fundiertes und nachvollziehbares Verfahren zur Ermittlung einer Mindestgröße Rechnung trägt. Dabei hat er neben substantiierten praktischen Erfahrungen von Polizeivollzugsbediensteten auch natürliche Veränderungen wie etwa im Bereich der Körpergrößenverteilung in der deutschen Bevölkerung in den Blick zu nehmen und bei der Festlegung zu berücksichtigen.
Vgl. zur Grundrechtssicherung durch Verfahren die stän-dige Rechtsprechung des BVerfG, zuletzt Beschluss vom18. Februar 2016 – 2 BvR 2191/13 – juris.
Diesen Anforderung ist der Beklagte vorliegend jedoch nicht gerecht geworden. Er hat zur Entstehungsgeschichte der Festlegung der Mindestkörpergrößen ausgeführt, dass das Innenministerium Nordrhein-Westfalen im Jahre 2005 das Aus- und Fortbildungsinstitut der Polizei mit einer Stellungnahme zur Festlegung von Mindestkörpergrößen beauftragt habe, nachdem es wiederholt zu Problemen bei der polizeilichen Aufgabenbewältigung im operativen Dienst sowie in der Aus- und Fortbildung gekommen sei. Aufgrund der Einschätzung der mit der Aus- und Fortbildung betrauten Bediensteten habe sich das Innenministerium dann für die Festlegung der auch für das Einstellungsjahr 2014 weiterhin angewandten Mindestkörpergrößen entschieden. Bezüglich der Festlegung des konkreten Maßes der Mindestgröße erklärte der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage ferner, dass es eine wissenschaftlich gesicherte Datenbasis, die genaue (Mindest-)Größenangaben für die verschiedenen Verrichtungen enthält, derzeit weiterhin nicht gebe. Stattdessen habe man im Vorfeld der mündlichen Verhandlung mit Aus- und Fortbildern bei der Polizei Rücksprache gehalten und sich bestätigen lassen, dass die derzeit bestehenden Mindestkörpergrößen (weiterhin) den praktischen Anforderungen entsprächen. Außerdem erklärte der Vertreter des Beklagten, dass beabsichtigt sei, künftig eine Arbeitsgruppe einzusetzen, welche sich mit den konkreten Mindestkörpergrößen auseinandersetzen solle.
Aus diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass sich der Beklagte ersichtlich nicht mit aktuellen statistischen Daten über die Körpergrößen in der deutschen Bevölkerung und den damit einhergehenden Veränderungen oder anderen derartigen empirischen Erhebungen auseinandergesetzt hat. Stattdessen hat er offenbar weiterhin auch für das hier streitgegenständliche Einstellungsjahr 2014 das im Jahre 2006 verfügbare Statistikmaterial zugrunde gelegt, obwohl es, wie die obigen Darstellungen zeigen, nicht unerhebliche Veränderungen innerhalb der Körpergrößenverteilung in der deutschen Bevölkerung gegeben hat. Auch ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte die konkret von ihm festgesetzte Mindestgröße von 163 cm für weibliche Bewerber in ein Verhältnis zu den aktuellen praktischen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes gesetzt hat. Der Verweis des Beklagten auf die praktischen Erfahrungen anderer Bundesländer mit Mindestkörpergrößen sowie eine vorgenommene Rücksprache mit Aus- und Fortbildern der Polizei genügen nicht, um die konkret festgesetzten Mindestkörpergrößen nachvollziehen zu können. Hierzu kommen etwa Erhebungen im Rahmen der polizeilichen Aus- und Fortbildungen einschließlich einer Ermittlung derjenigen Größenbereiche, bei denen es vermehrt zu Problemen bei der polizeilichen Aufgabenbewältigung kommt, in Betracht. Ein substantiiertes Verfahren und eine Begründung für die konkrete Festlegung von Körpergrößen ist, wie aufgezeigt, jedoch erforderlich, um den mit der Festlegung einer Mindestkörpergröße verbundenen weitreichenden Eingriff in das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigen zu können.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.
Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache hat im Hinblick auf die Frage, welche Anforderungen an die Substantiierung von individuell nicht durch einen Bewerber für ein Beamtenverhältnis auf Widerruf beeinflussbare Eignungsmerkmale, wie etwa bei der Festlegung einer allgemeinen Mindestkörpergröße, im Erlasswege zu stellen sind, grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 VwVfG NRW
§ 1 AGG
§ 8 AGG
§ 7 BBG
§ 167 VwGO
§ 24 Nr. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 10 Abs. 2 AGG
§ 7 Abs. 1 LBG NRW
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 3 der Zivilprozessordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 11 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung
Art. 3 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 33 GG
Art. 12 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 11, 139
BVerwGE 106, 263
BVerfGE 7, 377
15 Ca 3879/13
12 A 120/14
2 K 2070/07
2 C 79.59
2 C 5.97
6 A 1527/10
6 A 76/14
2 C 13.87
1 BvR 596/56
II B 22.76
2 BvR 2191/13