Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-03-08, Aktenzeichen 1 B 1202/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0308.1B1202.17.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 10.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Der Senat ist bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Prüfung der von dem Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde (weiter-)verfolgten Antrag des Antragstellers zu entsprechen,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ihr im Zuge der Beförderungsrunde 2017 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 9 vz + Z BBesO mit Konkurrenten des Antragstellers zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner – den (im Wesentlichen entsprechenden) Antrag erster Instanz ablehnenden – Entscheidung im Kern ausgeführt: Der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht; sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei nicht verletzt. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den zuletzt am 1. August 2015 nach A 9 vz BBesO beförderten Antragsteller schon nicht in die Auswahlentscheidung einzubeziehen, sei nicht zu beanstanden. Sie finde ihre Grundlage in Ziffer 3 b) der Beförderungsrichtlinien für die bei der Deutschen Telekom AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten vom 1. September 2014 in der aktualisierten Fassung vom 23. September 2017 (im Folgenden: Beförderungsrichtlinien). Dort sei eine zweijährige Bewährungszeit seit der letzten Beförderung bestimmt, die der Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht erfüllt gehabt habe. Die vorgesehene Bewährungszeit verstoße nicht gegen höherrangiges Recht. In der hier vorliegenden Ausgestaltung, die einen Regelbeurteilungszeitraum nicht überschreite, stehe sie insbesondere mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang. Der am 20. März 2015 in dem Verfahren VG Aachen 1 K 1409/13 geschlossene Vergleich beziehe sich allein darauf, den Antragsteller versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er (bereits) am 19. März 2013 zum Technischen Fernmeldeamtsinspektor befördert und in die Besoldungsgruppe A 9 BBesO eingewiesen worden. Für die Bewährungszeit vor einer (weiteren) Beförderung sei dieser rein auf das Versorgungsrecht bezogene Vergleich ohne Belang.
Hiergegen macht der Antragsteller im Wesentlichen geltend: Das Verwaltungsgericht habe die in den Beförderungsrichtlinien bestimmte zweijährige Bewährungszeit zu Unrecht nicht beanstandet. Dieses Erfordernis erfülle nicht die Anforderungen, die auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für eine vorgeschriebene Mindestverweildauer im Amt gelten würden, um dem Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu genügen. Solche Anforderungen bestünden nicht nur in zeitlicher Hinsicht – keine Überschreitung der Länge eines Beurteilungszeitraumes –, sondern auch inhaltlich. Es sei weder in dem angefochtenen Beschluss angesprochen noch auch nur ansatzweise ersichtlich, warum vorliegend eine Mindestverweildauer von zwei Jahren im Amt erforderlich sein solle, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine zuverlässige Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Das gelte insbesondere auch deswegen, weil hier mit der Beförderung keine Änderung der Tätigkeit einhergehe. Darüber hinaus werde er seit vielen Jahren auf einem im Verhältnis zu seinem Statusamt deutlich höherwertigen Dienstposten eingesetzt. Jedenfalls in seinem Falle sei daher keine noch längere Bewährungszeit für die Feststellung erforderlich, das er voraussichtlich den Anforderungen des angestrebten Beförderungsamtes (A 9 mit Amtszulage) entsprechen werde. Davon abgesehen habe die Antragsgegnerin in ihrer Konkurrentenmitteilung angegeben, dass der Zweijahreszeitraum seit der letzten Beförderung festgelegt worden sei, „um eine größere Gerechtigkeit“ für die Beamten zu erreichen. Dies sei schon gar kein Grund, der vor Art. 33 Abs. 2 GG Bestand haben könne. Schließlich überzeuge es auch nicht, dass das Verwaltungsgericht dem in dem Verfahren 1 K 1409/13 geschlossenen Vergleich keine Relevanz zuerkannt habe. Die Beschränkung auf das Versorgungsrecht sei lediglich vor dem Hintergrund seiner damaligen Beurlaubung vorgenommen worden. Anlass für den Vergleichsschluss sei aber gerade ein rechtswidriges Verhalten der Antragsgegnerin schon im Zusammenhang mit seiner letzten Beförderung nach A 9 gewesen.
Dieses Vorbringen greift insgesamt nicht durch.
1. Es zeigt zunächst nicht überzeugend auf, dass die in Ziffer 3 b der aktuellen Beförderungsrichtlinien der Deutschen Telekom AG bestimmte zweijährige Wartezeit (Bewährungszeit) und die daran orientierte Praxis den insoweit geltenden rechtlichen Anforderungen nicht entsprechen. Ein Verstoß gegen das in Art. 33 Abs. 2 GG normierte Prinzip der Bestenauswahl lässt sich auf dieser Grundlage nicht feststellen.
Regelungen des Dienstherrn, die die Möglichkeit einer Beförderung von der Erfüllung einer Wartezeit (Bewährungszeit) und damit von einem nicht unmittelbar leistungsbezogenen Kriterium abhängig machen, stehen nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes dienen und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Dieser Zweck, die zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen, setzt dem zeitlichen Umfang solcher „Bewährungszeiten“ Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als typischerweise Zeit benötigt wird, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die zulässige Länge von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der jeweiligen Ämter bzw. von der betroffenen Laufbahn ab, wobei der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum in aller Regel die Obergrenze darstellt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015– 2 C 12.14 –, juris, Rn. 17, und vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 –, juris, Rn. 16; OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Dezember 2017 – 1 B 1510/17 –, juris, Rn. 7 ff., 15 ff., und vom 13. September 2017– 1 B 910/17 –, juris, Rn. 19 f.; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 14. Oktober 2014 – 2 B 10611/14 –, juris, Rn. 18; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 15. Oktober 2010 – OVG 6 S 3.10 –, juris, Rn. 8 f.
Danach können zeitlich angemessene Wartezeiten – nicht nur ausnahmsweise – zu dem gemessen an Art. 33 Abs. 2 GG zulässigen Zweck bestimmt werden, vor einer (weiteren) Beförderung zunächst festzustellen, ob sich der Beamte in seinem bisherigen Statusamt hinreichend bewährt hat. Denn die Anforderungen des Beförderungsamtes (im statusrechtlichen Sinne) sind typischerweise höher als diejenigen des aktuell innegehabten Amtes. Fehlt es wegen einer erst kurzen Dienstzeit in dem betreffenden Amt typischerweise noch an einer ausreichenden Grundlage für die Feststellung der Bewährung in diesem Statusamt (= letzten Beförderungsamt), so vermögen die in diesem kurzen Zeitraum erbrachten dienstlichen Leistungen in aller Regel erst recht noch nicht die Prognose zu tragen, dass sich die betroffene Person auch in einem weiteren Beförderungsamt bewähren werde.
Soweit der Antragsteller auf Besonderheiten hinweist, die jedenfalls seinen Fall mit prägen (wie etwa die gleichbleibende und zudem höherwertige Tätigkeit), berücksichtigt er nicht, dass der Dienstherr bei Regelungen wie der in Rede stehenden Festlegung der Bewährungszeit befugt ist, zu generalisieren und zu typisieren. Diese Befugnis hat auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem oben zitierten Urteil vom 19. März 2005 – 2 C 12.14 – (Rn. 17 der Entscheidung) zugrunde gelegt. Denn es hat die Bemessung der Dauer einer Bewährungszeit an die Zeitspanne geknüpft, die „typischerweise“ benötigt wird, um die tatsächlichen Grundlagen für die insoweit erforderliche Beurteilung und Prognose zu schaffen. Die Annahme der Antragsgegnerin, dass eine hinreichend sichere Prognose zur Frage der Beförderungseignung– innerhalb der durch die Bemessung des Regelbeurteilungszeitraums gesetzten Grenze – im Regelfall erst nach einer mindestens zweijährigen Bewährung möglich ist, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Sie musste sich beispielsweise nicht an besonders leistungsstarken Beamten bzw. solchen mit besonderer, herausgehobene Verwendung orientieren, sondern durfte zulässigerweise das gesamte Spektrums der Betroffenen in den Blick nehmen.
Das Erfordernis einer mindestens zweijährigen Bewährungszeit verstößt auch nicht vor dem Hintergrund gegen Art. 33 Abs. 2 GG, dass neben dem Antragsteller bekanntermaßen noch zahlreiche andere Beamte der Deutschen Telekom AG über längere Zeiträume hinweg erfolgreich laufbahnübergreifend höherwertig eingesetzt werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2017 – 1 B 1510/17 –, juris, Rn. 17.
Für diese Beamten, die (als für höherwertige Aufgaben geeignete Leistungsträger) im Übrigen nur einen Teil der insgesamt bei Festsetzung der Bewährungszeit betrachteten Beamten ausmachen, trifft die sinngemäße Schlussfolgerung des Antragstellers nicht zu, die vollumfängliche Eignung für das angestrebte höhere Statusamt stehe in derartigen Fällen bereits wegen des im aktuellen Statusamt und ggf. auch schon in einem früheren Amt unter Umständen langjährig erfolgten Einsatzes auf höherwertigen Dienstposten bereits vor Ablauf der Bewährungszeit bzw. sogar ganz ohne Bewährungszeit fest. Denn die im Kern allgemein auf die Laufbahn bezogenen Anforderungen des Statusamtes sind nicht mit den (ggf. besonderen) Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens identisch, mag dieser auch dem angestrebten Statusamt oder einem noch höheren Statusamt entsprechend bewertet sein.
Vgl. den Senatsbeschluss vom 13. September 2017 – 1 B 910/17 –, juris, Rn. 24.
Bestärkt wird diese Bewertung dadurch, dass auch diejenigen Beamten, die tatsächlich ihrem Statusamt gegenüber höherwertige Aufgaben wahrnehmen, nicht gemessen an den Anforderungen des Dienstpostens zu beurteilen sind, sondern gemessen an ihrem Statusamt.
Zum Statusamtsbezug dienstlicher Beurteilungen vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013– 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 18 und 22; zur Berücksichtigung eines (deutlich) höherwertigen Einsatzes eines Beamten im Rahmen des Beurteilungssystems der Deutschen Telekom AG vgl. etwa den Senatsbeschluss vom 17. August 2017 – 1 B 1132/16 –, juris, Rn. 17 ff.
Mit Schriftsatz vom 3. November 2017 hat sich der Antragsteller als weiteres Argument darauf berufen, dass die Antragsgegnerin inzwischen einen Aktualisierungsvermerk zur dienstlichen Beurteilung bereits ein Jahr nach dem Beurteilungsstichtag eingeführt habe. Dies dürfte im Rahmen des Beschwerdevorbringens einen neuen rechtlichen Gesichtspunkt betreffen, der wegen des zu diesem Zeitpunkt bereits eingetretenen Ablaufs der Beschwerdebegründungsfrist (9. Oktober 2017) für die Beschwerdeentscheidung nicht mehr berücksichtigt werden kann. Unabhängig davon überzeugt dieses neue Argument aber auch in der Sache nicht. Der angesprochene Aktualisierungsvermerk führt insbesondere nicht zu einer Verkürzung des hier der Bewährungszeit zugrunde gelegten Regelbeurteilungsrhythmus.
Vgl. dazu näher OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2017 – 1 B 1510/17 –, juris, Rn. 11 ff.
2. Soweit der Antragsteller geltend macht, die Antragsgegnerin habe die Bewährungszeit nicht aus Gründen, die vor Art. 33 Abs. 2 GG standhalten, sondern aus anderen, zweckfremden Gründen eingeführt, dringt er damit ebenfalls nicht durch. Der Antragsteller bezieht sich für diese Rechtsbehauptung allein auf eine bestimmte Formulierung in der an ihn gerichteten, im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Konkurrentenmitteilung vom 3. Juli 2017. Dieses Schreiben ist nicht unterzeichnet, sondern schließt mit den Worten: „Mit freundlichen Grüßen Ihr Team CSS“. Schon dies weckt Zweifel, ob der Verfasser des Schreibens überhaupt autorisiert gewesen ist, eine verbindliche, umfassende Aussage über den Zweck der in den Beurteilungsrichtlinien bestimmten zweijährigen Wartezeit zu machen. Unabhängig davon ist die Formulierung „größere Gerechtigkeit für die Beamtinnen und Beamten im Beförderungsverfahren … erreichen “ inhaltlich zu unscharf, um ihr zwingend einen Sinn beimessen zu können, der zu den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG in Widerspruch stehen würde.
3. Aus dem Vorbringen zu dem in dem Verfahren VG Aachen 1 K 1409/13 geschlossenen gerichtlichen Vergleich ergibt sich nicht schlüssig, dass der Antragsteller in das streitbefangene Auswahlverfahren hätte einbezogen werden müssen. Das Verwaltungsgericht hat den Inhalt dieses in einem Verfahren auf Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung geschlossenen Vergleichs zutreffend dahin gewürdigt, dass er – seinem Wortlaut entsprechend – allein den Ausgleich versorgungsrechtlicher Nachteile betrifft. Ein etwaiger Wille der Beteiligten, auch die Wartezeit vor weiteren Beförderungen in diesen Ausgleich einzubeziehen, ist nach den Gesamtumständen – einschließlich der protokollierten Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht – nicht hinreichend erkennbar geworden. Dass Auslöser für den Vergleichsschluss ein rechtswidriges Verhalten der Antragsgegnerin bezogen auf eine Beförderung gewesen ist, reicht dafür nicht aus.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Anzusetzen ist danach – wie (entsprechend) für das Verfahren erster Instanz – ein Viertel der dem Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt des die Instanz eröffnenden Antrags (hier: Beschwerdeerhebung am 19. September 2017) für Beamte der Postnachfolgeunternehmen geltenden Besoldungsrechts fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 9_vz+Z im Kalenderjahr 2017 zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 K 1409/13
2 C 12.14
2 C 23.03
1 B 1510/17
1 B 910/17
2 B 10611/14
6 S 3.10
2 C 12.14
2 VR 1.13
1 B 1132/16