Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-05-23, Aktenzeichen 9 U 30/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0523.9U30.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 20. Zivilkammer – vom 19.03.2010 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
I)
1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung der Zedentin A in Höhe des Nominalbetrags von 75.000,00 € an der VIP 3
a) an die Klägerin 78.500,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.11.2008 zu zahlen;
b) an die Klägerin weitere 2.726,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.02.2009 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung der Zedentin A an den unter Ziffer 1 genannten Fonds jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der der Zedentin im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an dem zuvor genannten Medienfond entstanden ist oder noch entstehen wird und der über die reine Nachzahlung von Einkommensteuer im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung hinaus geht.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zug um Zug gegen die Übertragung der Rechte aus der Beteiligung der Zedentin A in Höhe des Nominalbetrags von 40.000,00 € an der VIP 4 23.800,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.11.2008 zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Zug um Zug gegen die Übertragung der Rechte aus der Beteiligung der Zedentin A an dem unter Ziffer 3 benannten Fonds jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr im Zusammenhang mit der vorstehend genannten Beteiligung entstanden ist oder noch entstehen wird und der über die reine Nachzahlung von Einkommensteuer im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung hinaus geht.
5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung der A an den beiden unter Ziffer 1 und 3 genannten Fonds in Annahmeverzug befindet.
6. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.356,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2009 zu zahlen.
7. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II)
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerinnen zu 28% und die Beklagte
zu 72% zu tragen.
III)
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV)
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht von der beklagten Bank Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung hinsichtlich einer am 10.05.2003 von der Zedentin A gezeichneten Beteiligung an der VIP 3 (im Folgenden: VIP 3) und einer am 13.12.2004 von der Zedentin A gezeichneten Beteiligung an der VIP 4 (im Folgenden: VIP 4).
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main – 20. Zivilkammer – vom 19.03.2010.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend statt gegeben, zum einen hinsichtlich der Anträge betreffend beider Beteiligungen auf Rückzahlungen von Einlagen und Agio nebst entgangenem Gewinn, den es auf 4% geschätzt hat und hinsichtlich der Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiterer Schäden betreffend die VIP 3 und 4 – Fonds. Weiter ist die Beklagte zur Erstattung der Zinsen, die die Zedentin im Rahmen eines für die Anteilsfinanzierung von VIP 3 aufgenommenen Darlehens zu zahlen hat, verurteilt worden. Darüber hinaus ist festgestellt worden, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld der A aus dem zur Finanzierung der Beteiligung an dem VIP 4 – Fonds aufgenommenem Darlehen bei der Y-Bank zum 30.11.2014 entspricht. Alle vorstehenden Verurteilungen erfolgten jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen. Weiter hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 4.151,20 € nebst Zinsen zu erstatten.
Abgewiesen hat dem gegenüber das Landgericht das Klagebegehren betreffend eines Teils des geltend gemachten entgangenen Gewinns, den Antrag auf Feststellung von Annahmeverzug und die beantragte Erstattung der von der Zedentin gezahlten Säumniszinsen an das Finanzamt in Höhe von 7.146,00 €.
Zur Begründung des auf § 280 BGB gestützten Schadensersatzanspruchs hat das Landgericht ausgeführt, dass nach der durchgeführten Beweisaufnahme sowohl betreffend der Zeichnung des VIP 3 als auch betreffend der Zeichnung VIP 4 von einem Anlageberatungsvertrag auszugehen sei. Dass der für die Zedentin auftretende Zeuge A1 für die Zeichnung der Fonds von der Beklagten eine Provision erhalten habe, ändere an der rechtlichen Einordnung der Verträge als Beratungsverträge nichts.
Die Beklagte habe die ihr obliegende Aufklärungspflicht dadurch verletzt, dass ihr Mitarbeiter, der Zeuge C, die Zedentin bzw. deren Ehemann nicht ordnungsgemäß darüber aufgeklärt habe, dass die Bank im Falle der Zeichnung eine Provision in Höhe von mindestens 8,25% für die Vermittlung des VIP 3 und von mindestens 8,45% für die Vermittlung des VIP 4 Fonds erhalte. Eine Bank sei beim Vertrieb von Fondsbeteiligungen grundsätzlich verpflichtet, den Anleger über erhaltene Rückvergütungen zu informieren (BGH, Urteil vom 20.01.2009, XI ZR 510/07). Dass die Zedentin in der Vergangenheit einen vorgefertigten Vermögens-anlagebogen unterzeichnet habe, in dem allgemein auf die Möglichkeit des Erhalts von Betriebsprovisionen durch die Beklagte bei dem Vertrieb von Vermögens-anlagen von dritter Seite hingewiesen worden sei, genüge der der Bank obliegenden Aufklärungspflicht nicht.
Die Beklagte habe die festgestellte Pflichtverletzung auch zu vertreten und könne sich nicht auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum berufen. Die Beklagte habe aufgrund einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart sowie des Bundesgerichts vom 19.12.2000 mit der Möglichkeit rechnen müssen, dass höchstrichterlich eine Pflicht zur Aufklärung über jede Betriebsprovision angenommen werde. Ein fehlendes Verschulden könne die Beklagte auch nicht aus der sog. „Kollegialgerichtsrichtlinie“ herleiten.
Die schuldhafte Verletzung der Aufklärungspflicht sei für die Zeichnung beider Beteiligungen durch die Zedentin kausal geworden. Die für die Klägerin streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei von der Beklagten weder erschüttert noch widerlegt worden. Zwar sei der Zeuge A1 nach eigenen Angaben davon ausgegangen, dass die beklagte Bank aus dem Vertrieb der Fonds einen Gewinn in Höhe des Agio (5% der Zeichnungssumme) ziehe. Daraus lasse sich jedoch nicht schlussfolgern, dass die Zedentin die Anlage auch dann gezeichnet hätte, wenn sie über die höheren Provisionen in Kenntnis gesetzt worden wären.
Ein Mitverschulden müsse die Klägerin bzw. Zedentin sich nicht entgegenhalten lassen.
Die getätigten Anlagen stellten schon für sich einen Schaden dar. Dem stehe betreffend den VIP 4 Fonds nicht die Möglichkeit entgegen, durch Widerruf des Darlehens gegenüber der Y-Bank auch die Beteiligung rückabwickeln zu können. Der auf Naturalrestitution gerichtete Schadensersatzanspruch umfasse zunächst die Rückerstattung der investierten Einlagen inklusive Agio in Höhe von 78.750,00 € (VIP 3) bzw. 23.800,00 € (VIP 4). Da nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge aber davon auszugehen sei, dass die Zedentin den investierten Betrag anderweitig angelegt hätte, habe die Beklagte der Klägerin auch den entgangenen Gewinn zu ersetzen, der auf 4% jeweils ab Beginn der Zeichnung der Beteiligung geschätzt werde. Soweit die Zedentin zum Zwecke der teilweisen Finanzierung der Einlage hinsichtlich des VIP 3 Fonds bei der Beklagten ein Darlehen aufgenommen habe, seien ihr die geltend gemachten Darlehenszinsen in Höhe von 2.726,06 € zu ersetzen. Weiter sei sie von der Beklagten von der Verbindlichkeit im Zusammenhang mit dem obligatorischen Darlehensvertrag der Zedentin mit der Y-Bank zur anteiligen Finanzierung der Beteiligung an dem VIP 4 Fonds freizustellen. Wegen der Möglichkeit weiterer zukünftiger Schäden sei antragsgemäß auch dem Feststellungsantrag hinsichtlich der insoweit bestehenden Erstattungspflicht stattzugeben gewesen.
Die Schadensersatzansprüche stünden der Klägerin jedoch nur Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen der Zedentin zu. Die konkrete Ausgestaltung der Beteiligung als Treuhandkommanditistin erfordere zur geschuldeten Übertragung der konkreten erlangten Beteiligungsstellung mehr als nur die Abtretung ihres Anteils.
Schließlich umfasse der Schadensersatzanspruch auch die außergerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 4.151,20 €.
Mit den darüber hinaus gehenden Anträgen sei die Klage jedoch abzuweisen gewesen. Da aus dem vorstehend genannten Grund ein Annahmeverzug der Beklagten nicht vorliege, sei der entsprechende Feststellungsantrag zurückzuweisen gewesen. - Die beantragte Erstattung der Steuerzinsen in Höhe von 7.146 € scheitere an der nicht hinreichend substantiierten Darlegung. Den vorgelegten Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 2003 und 2004 lasse sich nicht entnehmen, inwieweit die festgelegten Säumniszinsen mit der Beteiligung an den hier zugrunde liegenden Medien Fonds im Zusammenhang stehen.
Beide Parteien haben sich mit der Berufung gegen diese Entscheidung gewendet.
Die Klägerin hat gegen die ihr am 13.04.2010 zugestellte Entscheidung am 22.04.2010 Berufung eingelegt und diese binnen verlängerter Frist am 09.07.2010 begründet.
Sie beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.03.2010 teilweise abzuändern.
1. Die Beklagte wird im Rahmen der Zug um Zug Verurteilung hinsichtlich des VIP 3 verurteilt,
a) an die Klägerin aus 78.750,00 € Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, mindestens jedoch 8% seit dem 10.05.2003 zu bezahlen;
b) an die Klägerin 7.146,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Die Beklagte wird im Rahmen der Zug um Zug Verurteilung hinsichtlich des VIP 4 verurteilt, an die Klägerin aus 23.800,00 € Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, mindestens jedoch 8% seit dem 03.12.2004 zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondanteile in Annahmeverzug befindet.
Sie rügt, dass das Landgericht zu Unrecht nur einen Teil der Erstattung des entgangenen Gewinns zugesprochen habe. Der Anleger hätte eine der sich an-bietenden, sicheren alternativen Anlageformen gewählt, wie zum Beispiel längerfristige Bundesanleihen, Festgeld oder Geldmarktfonds. Dafür spreche eine von der Beklagten nicht erschütterte Vermutung. Bei einer seriösen und korrekten Beratung wäre weder in eine Steuersparanlage noch in andere „riskante“ Geschäfte investiert worden. Selbst bei Investitionen in Schatzbriefe vom Typ B wäre eine jährliche Rendite in Höhe von 6,4% erwirtschaftet worden. Bei einer Festgeldanlage zum Anlagezeitpunkt sei ein Zinssatz in Höhe von 6% keineswegs utopisch gewesen.
Der geltend gemachte Zinsanspruch folge auch aus dem Gesichtspunkt der Herausgabe gezogener Nutzung gemäß den §§ 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 BGB. Als Anspruchsgrundlage sei weiter § 849 BGB in Betracht zu ziehen, habe die Beklagte doch vorsätzlich sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB gehandelt, in dem sie ihre Geschäftspartner vorsätzlich über umsatzabhängige Schmiergeldzahlungen getäuscht habe.
Im Hinblick auf die Abweisung des Anspruchs auf Erstattung von Steuerzinsen habe das Landgericht die Substantiierungsanforderungen überzogen und die in diesem Zusammenhang gepflegte Verwaltungspraxis nicht berücksichtigt. Die Steuernachforderungen seien durch die Finanzbehörden wegen der Fonds VIP 3 und VIP 4 ohne eigene Maßnahmen durch die Steuerbehörden erhoben worden. Die Steuernachforderungen stünden allein im Zusammenhang mit den hier gegenständlichen Fondsbeteiligungen (Beweis: Zeugnis A). Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 11.04.2012 nimmt sie auf eine Steuerberaterbestätigung Bezug, wonach insgesamt ein Zinsschaden in Höhe von 3.766 € auf die streitbefangenen Beteiligungen zurückzuführen seien.
Die Beklagte habe sich spätestens nach Zurückweisung der an sie gerichteten Forderungen auf Rückabwicklung in Annahmeverzug befunden. Sie habe keinen Anspruch auf ein ihren geäußerten Vorstellungen entsprechendes Angebot.
Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen die landgerichtliche Entscheidung insoweit verteidigt und beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Es werde bestritten, dass der Klägerseite die steuerlichen Verlustzuweisungen aus den Beteiligungen an VIP 3 und VIP 4 bestandskräftig aberkannt worden und entsprechende Nachzahlungszinsen an das Finanzamt zu leisten gewesen seien. Da die Grundlagenbescheide gegenüber der Fondsgesellschaft noch nicht bestandskräftig seien, gebe es Wohnsitzfinanzämter, die diese Entscheidungen noch abwarteten und Anleger noch nicht neu veranlagt hätten. Alle geänderten Steuerbescheide seien aus diesem Grund nur vorläufig. Ob der Fond letztlich steuerlich doch anerkannt werde und überhaupt steuerliche Verzugszinsen anfielen, sei nach wie vor offen. Ein Vorgehen gegen abändernde Steuerbescheide habe ausweislich des beigelegten Gutachtens des SV1 durchaus Aussicht auf Erfolg. Das Unterlassen dieses Rechtsbehelfs begründe ein Mitverschulden der Klägerin gemäß § 254 BGB.
Die Beklagte hat ebenfalls gegen das ihr am 29.03.2010 zugestellte Urteil am 28.04.2010 Berufung eingelegt und diese am 28.05.2010 begründet. Mit dem Rechtsmittel verfolgt sie ihren ursprünglichen Klageabweisungsantrag weiter.
Sie beanstandet, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag nicht zu Stande gekommen sei. Auf der Basis der Angaben des Zeugen C sei zwischen ihr und dem Zeugen A1 ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen. Der Zeuge A1 habe jedoch seinerseits einen Anlageberatungsvertrag mit der Zedentin geschlossen, für den er eine Provision erhalten habe.
Sie sei nicht zur Aufklärung über Vertriebsprovisionen verpflichtet gewesen. In dem Zurückverweisungsbeschluss vom 20.01.2009 habe der 11. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (XI ZR 501/07) über einen abweichend gelagerten Sachverhalt entschieden, der auf die hier zu entscheidende Fallkonstellation nicht erstreckt werden könne. Einer Rückwirkung der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs stehe das verfassungsrechtliche Rückwirkungsgebot entgegen. Der Anleger sei außerdem nicht aufklärungsbedürftig gewesen. Er habe sich bereits mit einer Erklärung in dem „Vermögensanlage-Bogen“ damit einverstanden erklärt, dass die Beklagte bei dem Vertrieb von Kapitalanlagen Vertriebsprovisionen von dritter Seite erhalte.
Selbst wenn entgegen der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Rückvergütungen aus dem Zurückverweisungsbeschluss des 11. Zivilsenats vom 20.01.2009 oder dem zu Wertpapieren ergangenen Urteil vom 19.12.2009 (XI ZR 56/05) eine über den in dem Prospekt und die in dem Vermögensanlage-Bogen geleistete Aufklärung hinausgehende Pflicht abgeleitete werden würde, Anlegern ungefragt den auf sie entfallenden Anteil der im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten mitzuteilen, so wäre ein Unterlassen der Mitteilung jedenfalls nicht schuldhaft erfolgt. Es sei überdies die zu § 839 BGB entwickelte sogenannte Kollegialgerichtsrichtlinie auch für den hier vorliegenden Fall bei Mitarbeitern und Organen von Kreditinstituten im Rahmen von Anlagevermittlungs- und Beratungsverträgen anzuwenden.
Weiter fehle es an der haftungsbegründenden Kausalität, weil die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht greif. Es habe für den Anleger mehrere Entscheidungsalternativen gegeben. Insbesondere habe die sie dann, wenn ein Anleger an dem 5 %igen Agio Anstoß genommen habe, mit diesen verhandelt und aus ihrer eigenen Betriebsprovision Erstattungszahlungen geleistet, was sie auch getan hätte, wenn dem Anleger die von der X AG an die Beklagte gezahlte Vertriebsprovision zu hoch erschienen wäre.
Die Klägerseite habe nicht nachgewiesen, dass sie von dem Fondserwerb im Falle ungefragter Aufklärung über den Provisionsanteil der Beklagten der im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen von dem Anteilserwerb Abstand genommen habe. Es wird nicht dargelegt, welcher Anteil der Beklagten an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen für die Zedentin noch akzeptabel und welcher nicht mehr akzeptabel gewesen sei. Ob die Beklagte von der im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovision 8,25% oder weniger erhalte, sei bei dem hier streitgegenständlichen Beteiligungsvertrieb ohne Einfluss auf die Entscheidung des Anlegers gewesen. Wie regelmäßig so sei auch im vorliegenden Fall dem Anleger bewusst gewesen, da er seinem Vermittler oder Berater kein Entgelt geleistet habe, dass dieser seine Vermittlungs- bzw. Beratungsleistung nicht unentgeltlich erbringe und daher anderweitig vergütet werde. Neben der Steuerersparnis sei es dem Zedenten allenfalls noch um Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme gegangen. Andere Aspekte seien für seine Anlageentscheidung ohne Bedeutung geblieben. Die für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände habe der Anleger dem als Zeugen benannten Mitarbeiter der Beklagten in dem Vertriebsgespräch mitgeteilt. Aufgrund dieser Offenlegung der Anlagemotive sei für diesen ersichtlich gewesen, dass der Anteil, den die Beklagte von den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalte, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei. Eine Mitteilung des Anteils hätte den Anleger auch deshalb nicht dazu bewogen, von dem Anteilserwerb abzusehen, weil es seinerzeit keine vergleichbaren Kapitalanlagemöglichkeiten mit geringerer Vertriebsprovision gegeben habe. Im Übrigen entfalle die Kausalität, weil die Zedentin sich mit der Vergütung der Beklagten durch Dritte in dem am 10.12.2004 unterschriebenen „Vermögensanlage-Bogen“ einverstanden erklärt habe.
Das Fondsprospekt sei ordnungsgemäß. Die Beklagte habe vor Vertriebsbeginn hinsichtlich des Prospekts und des Fondskonzepts eine ordnungsgemäße Plausibilitätsprüfung durchgeführt, so dass eine Haftung aus diesem Grund ebenfalls entfalle. Die Prospekte der VIP 3 und 4 Fonds wiesen insbesondere auch hinsichtlich der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit keinen Fehler auf. Die Schuldübernahme sei in internen Unterlagen nicht prospektwidrig dargestellt worden.
Der Schadensumfang sei begrenzt durch den Schutzzweck der verletzten Pflicht. Es bestehe kein – wie im Urteilstenor zu 1 c) und 2 c) der Klägerseite zugesprochen – Anspruch auf das positive Interesse.
Sie befinde sich mangels ordnungsgemäßen Angebots der Gegenleistungen nicht im Schuldnerverzug. Die Klägerin habe die obliegende Gegenleistung, die Vertragsübernahme des Treuhandvertrages, nicht so angeboten, dass sie nur noch zuzugreifen brauche. Die Voraussetzungen für eine Beteiligungsübertragung seien von der Klägerseite nicht herbeigeführt worden. Sie könne diese Voraussetzungen nicht selbst herbeiführen, weil sie im Gegensatz zu dem Anleger keinen Anspruch auf Erteilung der notwendigen Erklärungen des Komplementärs, des Treuhänders und der …bank habe. Da mangels eines ordnungsgemäßen Angebotes der Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistungen die Hauptforderung noch nicht fällig sei, seien auch aus § 291 BGB keine Zinsen geschuldet.
Entgangener Gewinn aus einer alternativen Kapitalanlage sei der Klägerseite nicht zu ersetzen, weil es an substantiiertem Vorbringen zu einer anderweitigen Kapitalanlage fehle. Es habe seinerzeit keine vergleichbare, steuersparende Kapitalanlage mit einer derartigen Rendite gegeben.
Die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien nicht zu erstatten, weil die vorgerichtliche Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten der Klägerseite weder erforderlich noch zweckmäßig gewesen sei. Es könne gemäß Nr. 2300 in Verbindung mit der Vorbemerkung 3 Abs. 4 des Vergütungsverzeichnisses jedenfalls nicht mehr als eine 0,65 Gebühr verlangt werden.
Zumindest treffe die Klägerseite ein Mitverschulden, weil sie ihre Obliegenheit zur sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Emissionsprospekts nicht erfüllt habe.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13.03.2012 erhebt die Beklagte zusätzlich die Einrede der Verjährung und bezieht sich zur Begründung auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 09.12.2010, 6 U 30/10.
Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das landgerichtliche Urteil gegen die Berufung der Beklagten und beantragt,
deren Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache haben beide Berufungen teilweise Erfolg und führen zur Abänderungen der angefochtenen Entscheidung.
A. Berufung Beklagte
Die Berufung der Beklagten hat hinsichtlich eines Teils der vom Landgericht zugesprochenen Zinsen, des zuerkannten Feststellungsantrages zu Ziffer 2. b und eines Teils der Rechtsanwaltskosten Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht jedoch zunächst entgegen der Auffassung der Beklagten festgestellt, dass der Klägerin aus abgetretenem Recht ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zusteht, weil diese den Zedenten bei den Beratungsgesprächen nicht über die von ihr auf die jeweiligen Zeichnungssummen bezogenen 8,25 %ige bzw. 8,45 – 8,72 %ige Rückver-gütungen aufgeklärt hatte.
1)
Mit den zu den Anteilszeichnungen am 10.05.2003 und 13.12.2004 führenden Gesprächen zwischen der Zedentin bzw. dem Zeugen A1 und dem Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen C, sind konkludent Anlageberatungsverträge abgeschlossen worden. Ein Anlageberatungsvertrag kommt bereits dann zustande, wenn ein Anleger wegen der Anlage eines Geldbetrags an die Bank herantritt und sie um Rat fragt oder die Bank an den Anleger herantritt, um ihn entsprechend zu beraten und das Gespräch tatsächlich geführt wird (BGH, Urteil vom 06.07.93 XI ZR 12/93. Das Landgericht hat aufgrund der übereinstimmten Aussagen der Zeugen C und der A rechtsfehlerfrei festgestellt, dass es im vorliegenden Fall auf der Basis der vorstehend dargestellten Grundsätze zu jeweiligen Anlageberatungsverträgen gekommen war. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung begründen, sind weder dargetan noch ersichtlich (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat diesbezüglich zutreffend ausgeführt, dass den Zeugen C bekannt und bewusst war, dass der Zeuge A1 als Vertreter der … und damit auch für die Zedentin gem. § 164 BGB aufgetreten war. Das Landgericht hat weiter zutreffend aufgrund der Angaben der Zeugen angenommen, dass der Zeuge C gegenüber A1 betreffend die streitgegenständlichen Beteiligungen Beratungsleistungen erbracht hatte, in dem er die Anlagen den A1 als „passende Anlagen“ angeboten, diese ihm dargestellt und erläutert hatte.
Die Beklagte kann nicht – wie nochmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13.03.2012 vertieft ausgeführt - damit gehört werden, es sei zwischen ihr und dem Zeugen A1 lediglich zu einem Anlagevermittlungsvertrag gekommen, der wiederum mit der Zedentin ein Anlageberatungsvertrag geschlossen habe. Dem Zeugen C war nach seinen eigenen Angaben bekannt, dass der Zeuge A1 als kaufmännischer Leiter der …praxis für die in der Praxis zusammenarbeitenden …– darunter auch die Zedentin – handelte, die Kapitalanlagen für diese organisierte und diese sich auf die – für die durchgeführte – Prüfung durch den Zeugen A1 verlassen haben. Wörtlich hat der Zeuge C hierzu ausgeführt: „Er (A1 – Anmerkung des Senats) war der erste Ansprechpartner. Er hat damals so das Vermögensmanagement der Praxis übernommen“.
2)
Die sich aus den Beratungsverträgen ergebende Pflicht der beklagten Bank zur anleger- und objektgerechten Beratung hat diese dadurch verletzt, dass sie die Zedentin bzw. den Zeugen A1 nicht über die von ihr auf die jeweiligen Zeichnungssummen bezogenen Rückvergütungen aufgeklärt hat. Dass es sich vorliegend bei den von der Beklagten anlässlich der Vermittlung mit der streitgegenständlichen Beteiligung erhaltenen Provisionen um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt, über die auch mittels der Fondsprospekte keine Aufklärung stattgefunden hat, insbesondere auch nicht über deren genaue Höhe und deren Empfang durch die Beklagte, hat der Bundesgerichtshof mit den Beschlüssen vom 09.03.2011 und 19.07.2011 (XI ZR 191/10) festgestellt. Der Senat folgt in zwischenzeitlich gefestigter Rechtsprechung in einer Vielzahl von mit der Beklagten geführten Parallelverfahren dieser Auffassung des Bundesgerichtshofs aus den in den genannten Entscheidungen angegebenen Gründen. Eine nochmalige Auseinandersetzung mit den von der Beklagten zur Begründung ihrer entgegenstehenden Auffassung vorgetragenen Argumenten erscheint entbehrlich.
3)
Die fehlende Aufklärung der Zedentin bzw. des A1 über die von der Beklagten bezogenen Rückvergütungen war entgegen dem Berufungsangriff der Beklagten für die Anlageentscheidungen kausal geworden. Steht – wie hier in Bezug auf die Rückvergütungen – eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für die Klägerin die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt (BGH, Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, Rdn. 33 zitiert nach Juris). Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 08.12.2011 (1 BvR 2514/11) ist die Annahme, dass bereits die Verletzung der Aufklärungspflicht zu einer Beweislastumkehr führt, aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht zu beanstanden. Die aufklärungspflichtige Bank hat daher zu beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte.
Die Vermutung greift aber nur dann ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben hat. Es muss aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung gestanden haben. Sowohl für das Vorliegen eines Entscheidungskonflikts und das daraus resultierende Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens als auch für die Widerlegung der Vermutung ist die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig (BGH a. a. O., Rdnr. 35).
Dieser Darlegungs- und Beweislast hat die Beklagte mit ihrem in der Berufungsbegründung nochmals ausführlich aufbereitenden Vorbringen nicht genügt. Mit ihren bloß pauschalen Ausführungen, die alle bloß allgemeiner Natur sind (Motiv der Steuerersparnis, Möglichkeit des Erwerbs einer anderen steuersparenden oder einer sicheren, renditenarme Kapitalanlage, verhandelt über Agio), hat sie nicht dargetan, inwieweit die aufgezeigten Handlungsalternativen konkret für die Zedentin überhaupt in Betracht kamen. Ob die Zedentin bzw. der Zeuge A1 dem Angebot eines Herunterhandels des Agios gefolgt wären, ist von Seiten der Beklagten reine Spekulation. Eine ergänzende Vernehmung von Bankmitarbeitern zu einer möglichen Entscheidung der Zedentin in dieser Situation ist nicht sachdienlich, weil auch diese darüber nur spekulieren könnten. Zudem kann der Aspekt der Möglichkeit des Verhandelns über das Agio auch deshalb nicht zur Widerlegung der Vermutung dienen, weil selbst ein Verhandeln hierüber vor dem Hintergrund erfolgt wäre, dass die wahre Höhe der erlangten Vorteile weiter nicht erkannt worden und damit der Zedentin eine Einschätzung der Interessenkollision nicht möglich gewesen wäre.
Prinzipiell reicht auch der Umstand, dass der Anleger eine steueroptimierte Anlage wünschte, nicht aus, um die für den Anleger streitende Vermutung zu widerlegen (BGH, Beschluss vom 09.04.2009, III ZR 89/08 Rdz. 8). Dies gilt selbst unter Berücksichtigung der von der Zedentin bzw. dem Zeugen A1 bereits früher gezeichneten steueroptimierenden Anlagen und der Verfügung über ein hohes Einkommen. Letzteres ist schon deshalb ohne entscheidende Aussagekraft, weil bei jeder individuellen Anlageentscheidung jeweils andere Motive hinsichtlich der Werthaltigkeit und zur Risikostreuung im Vordergrund stehen können. Über die – zuletzt im Berufungsbegründungsschriftsatz Seite 57 (619 d. A.) – formulierte Behauptung, für den Anleger sei bei seinem Anlageentschluss allein die Steuerersparnis relevant gewesen, andere Aspekte seien für ihn ohne Bedeutung geblieben, war kein Beweis zu erheben. Es handelt sich hierbei um eine „ins Blaue“ hinein behauptete innere Tatsache, die der als Zeuge benannte Bankmitarbeiter (C) nicht wissen konnte, weil sie nicht in einem konkreten Verhalten oder konkreten Aussagen der Zedentin bzw. des Zeugen A1 mündeten, zu denen schon nichts vorgetragen worden ist. Eine Beweiserhebung setzt aber zunächst den Vortrag konkreter Tatsachen voraus, deren Wahrnehmung bekundet werden soll. An solchen fehlt es hier schon deshalb, weil die Zedentin an dem zur Zeichnung der VIP 3 Beteiligung am 10.05.2003 führenden Gespräch nicht teilgenommen hat, wie der Zeuge C selbst bestätigt hat.
Soweit die Beklagte in diesem Kontext die Behauptung aufstellt, die für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände habe der Anleger dem als Zeugen benannten Mitarbeiter in dem Vertriebsgespräch mitgeteilt und aufgrund der Offenlegung der Anlagemotive sei für den Zeugen ersichtlich gewesen, dass der Anteil, den die Beklagte von dem im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalte, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei, fehlt es auch hierbei an substantiierten Darlegungen, aus welchen konkreten Äußerungen und bei welcher Gelegenheit sich ergeben haben soll, dass der Aspekt einer an die Beklagte geflossenen Betriebsprovision keine Rolle gespielt hätte, wenn die Zedentin davon gewusst hätte. Selbst wenn sie bei irgendeiner Gelegenheit mitgeteilt hätte, welche Anlageziele sie verfolgt, würde das nicht ausreichen. Vorliegend war die Zedentin bzw. der Zeuge A1 nicht darüber informiert, dass die Beklagte Rückvergütungen erhält. Es bestand also gar kein Anlass, sich Gedanken zu machen, ob die Frage der Rückvergütung für sie von Bedeutung ist. Daher lässt sich selbst dann, wenn sie bei irgendeiner Gelegenheit mitgeteilt hätte, welche Anlageziele sie verfolgt, daraus kein Rückschluss ziehen, ob sie bei Kenntnis der wahren Sachlage gezeichnet bzw. inwieweit sie den Aspekt von Rückvergütungen für maßgeblich gehalten hätte.
Was wiederum die Zedentin, die zu den Beratungsgesprächen als Zeugin benannt worden ist, an denen sie aber jedenfalls am 10.05.2003 nicht teilgenommen hat, im Zusammenhang mit diesem Beratungsgespräch bezeugen können soll, ist schon nicht dargetan.
Selbst wenn man für die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung auf die Kenntnis und die Motivation des Zeugen A1 als Vertreter der Zedentin abstellen will, ändert sich nichts an der Beurteilung. Auch diesen hat der Mitarbeiter der Beklagten über die von ihr erhaltenen Vertriebsprovisionen nicht aufgeklärt, so dass auch dieser das Maß des Interesses der Beklagten an der Empfehlung der streitgegenständlichen Anlagen nicht ausreichend einschätzen konnte. Sollte er selbst Provisionen von der Beklagten erhalten haben, heißt das nicht, dass er davon ausgehen musste oder davon ausgegangen war, dass sie selbst Rückvergütungen erhält, und dies nicht zu Lasten seiner Entscheidung für die Anlagen gegangen wäre, weil er die Empfehlung der Beklagten als (bloß) von ihrem eigenen Interessen geleitet eingeschätzt hätte. Auch in dem Wissen, dass die Beklagte zumindest das Agio erhält, hätte er die wahre Höhe der erlangten Vorteile weiter nicht erkannt und es wäre ihm damit eine Einschätzung und Bewertung der Interessenkollision auf Seiten der Beklagten nicht möglich gewesen.
Mit der weiteren Argumentation, die Gesamthöhe der Vertriebskosten ergebe sich aus dem Prospekt, so dass die Rentabilität der Anlage nicht tangiert sei und der Anteil der Beklagten an den Vertriebsprovisionen keinen Einfluss auf Rentabilitäts- und Werthaltigkeitsüberlegungen hätte haben können, verkennt die Beklagte, dass es vorliegend nicht darum geht, welche Entscheidung der Anleger beim Wissen
um die fehlende Rentabilität der Anlage getroffen hätte, sondern allein darum, wie er sich verhalten hätte, wenn er über den Interessenkonflikt der Bank im Hinblick auf die Empfehlung der Anlage in vollem Umfang informiert gewesen wäre (Urteil des erkennenden Senats vom 18.08.2010, 9 U 99/09, zitiert nach Juris). Es spielt daher keine Rolle, ob es seinerzeit keine vergleichbaren Kapitalanlagemöglichkeiten mit geringerer Vertriebsprovision gegeben hat.
Die Kausalitätsvermutung kann nicht mit der Zedentin im Rahmen des sogenannten Vermögensanlagebogens abgegebenen Einverständniserklärung widerlegt werden. Das dort erklärte Einverständnis, dass der Bank geldwerte Vorteile (z. B. Vermittlungsprovisionen, wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gewährt werden können, bezieht sich zum einen lediglich auf die Abwicklung von Wertpapiergeschäften. Außerdem ist die Erklärung inhaltlich zu vage formuliert, um den Anleger überhaupt bewusst zu machen, dass eine Vertriebsprovision tatsächlich auch gezahlt wird („der Bank könne …. durch Dritte gewährt werden“).
4)
Die Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten in den Beratungsgesprächen mit der Zedentin bzw. dem Zeugen A1 erfolgten schuldhaft. Die Beklagte konnte den ihr obliegenden Entlastungsbeweis nicht führen. Dem Fahrlässigkeitsvorwurf kann die Beklagte entgegen ihres umfangreichen Vorbringens in der Berufungserwiderung nicht damit begegnen, dass zum Zeitpunkt des Anteilsvertriebs in 2003 und 2004 aufgrund der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab 2009 zur Aufklärungspflicht betreffend Vertriebsprovisionen nicht hervorsehbar gewesen sei. Dieser Argumentation ist der Bundesgerichtshof in dem Beschluss vom 19.07.2011 (XI ZR 191/10) mit überzeugender Begründung gerade auch für die hier dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Medienfonds nicht gefolgt. Unter Bezugnahme auf seinen Beschluss vom 29.06.2010 (XI ZR 308/09, WM 2010, 1094, Rdn. 5, ff. m. w. N.) hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich Ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen kann. Aus der Unterscheidung der Rechtsprechung zu Innenprovisionen und Rückvergütungen kann entgegen den Angriffen der Beklagten nichts anderes hergeleitet werden. Das verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeitpunkt der hier streitigen Anlageberatungen in 2003 und 2004 durchaus entnommen werden. Es gab keine Rechtsprechung, die das Verheimlichen von Rückvergütungen erlaubt hätte, so dass keine rückwirkende Rechtsprechungsänderung vorliegt (BGH, XI ZR 191/10, Beschluss vom 19.07.2011, zitiert nach Juris, Rdn. 12). Das Bundesverfassungsgericht hat zwischenzeitlich mit Beschluss vom 08.12.2001 (1 BvR 2514/11) bestätigt, dass die mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (BGH Z 170, 226 ff.) begründete Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über an sie verdeckt fließende Rückvergütungen keine Rechtsprechungsänderung enthalte, die unter dem Gesichtspunkt rechtsstaatlich gebotenen Vertrauensschutzes bedenklich sei. Ob der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung in der Folge abweichend von seinem Urteil vom 19.12.2006 erweitert habe, kann dahin gestellt bleiben, weil jedenfalls die Beklagte hinsichtlich der hier verfahrensgegenständlichen Anlageberatungen kein schutzwürdiges Vertrauen auf jenes Bundesgerichtshof-Urteil setzten konnte.
5)
Ein Mitverschulden der Klägerin kann nicht damit begründet werden, dass die Zedentin bzw. der Zeuge A1 die Prospekte nicht ausführlich gelesen haben. Abgesehen davon, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 26.09.1997, V ZR 65/96, Rdz. 15; Urteil vom 13.01.2004, XI ZR 355/02, Rdz. 30 – beide zitiert nach Juris) der informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegen halten kann, er habe den Angaben nicht trauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich, hätte selbst die sorgfältige Lektüre des Prospekts die Zedentin oder auch A1 nicht in die Lage versetzt, Widersprüche hinsichtlich der Zahlung von Rückvergütungen an die Beklagte zu erkennen. Denn Angaben über Leistungen sowie deren Höhe, die die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Anlage erhält, sind im Prospekt gerade nicht angeführt.
6)
Die Beklagte hat aufgrund der Beratungspflichtverletzungen der Klägerin den der Zedentin dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen, der nachfolgende Positionen umfasst:
a)
Als Folge der Pflichtverletzung hat die Klägerin aus abgetretenem Recht Anspruch auf Erstattung der jeweiligen Einlage für beide Beteiligungen nebst Agio in Höhe von 78.750,00 € (VIP 3) und 23.800,00 € (VIP 4) Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus den Beteiligungen. Eine Begrenzung des Schadensumfangs durch den Schutzzweck der Verletzung einer Provisionsmitteilungspflicht auf die Herausgabe der erlangten Vertriebsprovisionen kommt nicht in Betracht, weil es um die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Anlegers bei Zeichnung der Anlage geht. Der ausgleichspflichtige Schaden ist damit bereits in der Zeichnung der Anlagen begründet.
Die Schadensersatzforderung ist unabhängig von der Frage eines ordnungsgemäßen Angebots der Gegenleistung fällig, weil nach dem im Schadensersatzrecht geltenden Prinzip des Vorteilsausgleichs der Anspruch des Geschädigten von vornherein nur mit der Einschränkung begründet ist, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrages oder einer Einrede des Schuldners (BGH, Urteil vom 21.10.2004, III ZR 323/03, Rdz. 7, zitiert nach Juris). Die Klägerin hat dieser von vornherein eingeschränkten Begründetheit der Klage in ihrer Antragstellung Rechnung getragen.
Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, die vom Landgericht ausgesprochene Zug um Zug Verurteilung sei deshalb unzureichend, weil die im Falle einer Verurteilung geschuldete Übertragung des Anteils von weiteren, von der Klägerseite herbeizuführenden Voraussetzungen abhänge. Sie bedürfe nämlich gemäß des Treuhandvertrages der Zustimmung der Treuhänderin und gemäß des Gesellschaftsvertrages der Zustimmung der Komplementärin sowie der Zustimmung der anteilsfinanzierenden Bank. Besteht eine Kapitalanlage in der Position als Treuhandkommanditist, genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung (lediglich) die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (BGH, Beschluss vom 06.07.2010, XI z. B. 40/09, Rdz. 14, zitiert nach Juris). Schwierigkeiten der Übertragung der Beteiligung liegen allein im Risikobereich der schadensersatzpflichten Beklagten (BGH, Beschluss vom 28.11.2007, III ZR 214/06, Rdn. 2, zitiert nach Juris). Der Bundesgerichtshof hat mit einem aktuellen Beschluss vom 20.12.2011 (XI ZR 295/11) diese Rechtsprechung ausdrücklich bestätigt.
Da dem Vorbringen der Klägerin zu entnehmen ist, dass sie bzw. die Zedentin sich aller Rechtspositionen begeben wollen, die für die Übertragung der Rechte aus der Beteiligung erforderlich sind, war die sprachliche Fassung des landgerichtlichen Tenors insoweit abzuändern.
b)
Die Berufung der Beklagten hat jedoch insoweit Erfolg, als sie sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung entgangenen Gewinns in Höhe von 4% seit Zeichnung der Anlagen wendet. Die Klägerin kann lediglich Verzugszinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.11.2008 gemäß den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB verlangen. Durch anwaltliches Schreiben vom 10.11.2008 hat die Klägerin bzw. die Zedentin gegenüber der Beklagten in ausreichender Weise die Gegenleistung angeboten und diese damit in Verzug gesetzt.
Ein darüber hinausgehender Anspruch der Klägerin auf Erstattung des entgangenen Gewinns ab Zeichnung der Anlagen kann nicht zuerkannt werden. Die Klägerin hat nicht hinreichend konkret Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen vorgetragen, die einer Schätzung des Schadens gemäß § 287 ZPO in Höhe von 4 % - wie vom Landgericht erkannt – oder gar 8 % - wie von der Klägerin beantragt – zulässt. Es obliegt der Klägerin, die Erzielbarkeit einer solchen Rendite schlüssig darzulegen, was nicht geschehen ist. Ihr Vorbringen über die von der Zedentin alternativ gewählten sicheren Anlageformen, die durchweg eine 8 %ige Rendite erbracht hätten, ist völlig unsubstantiiert. Die bloße Aufzählung einiger etwaiger sicherer Anlageformen (z. B. längerfristige Bundesanleihen, Festgeld oder Geldmarktfonds) reicht nicht aus, weshalb insoweit eine Schätzgrundlage nicht ge-geben ist.
Auch ihr ergänzendes Vorbringen in der Berufungsbegründung vom 09.07.2010 führt zu keiner hinreichenden Substantiierung. Die beispielhaft in Bezug genommene Anlage der damaligen …bank aus dem Jahr 2007 zum Beleg für eine damals mögliche 6 %ige Festgeldanlage lässt keinerlei Rückschlüsse auf Anlageentscheidungen der Klägerin bzw. der Zedentin bzw. in den Jahren 2003 bzw. 2004 bei ordnungsgemäßer Belehrung über die Rückvergütung der Beklagten zu.
Ungeachtet der vorstehend dargestellten Schwierigkeiten der Schadens-schätzungen der Höhe nach ist von der Klägerin auch nicht ausreichend dargetan, dass die Zedentin anstatt der steueroptimierten Anlage eine festverzinsliche gewählt hätte, selbst wenn es ihr auch um eine sichere Anlage gegangen sein sollte. Allein die Tatsache, dass die Zedentin bzw. der Zeuge A1 die hier gegenständlichen Beteiligungen für sicher hielten, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Denn dabei ging es nach ihrem eigenen Vortrag im Wesentlichen um die volle Rückzahlung des Anlagebetrages, also gerade nicht um eine Rendite. Hinsichtlich der Verzinsung sind verschiedene Anlageformen nicht ohne weiteres vergleich- und austauschbar. Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem Steuer-Sparmodell beteiligt hat, bei Kenntnis der Erfolglosigkeit seiner Anlage ausgerechnet einen Sparvertrag, zum Beispiel über Festgeld, abgeschlossen hätte (Staudinger/ Schiemann, BGB, 2005, § 252 Rz. 56). Es ist vielmehr in gleicher Weise naheliegend, dass sie als Alternative ebenfalls eine unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen gewählt hätte. Solche Anlageformen sind aber typischer Weise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (OLG Karlsruhe Urteil vom 17.05.2010, 17 U 88/09, zitiert nach Juris). Zwar gibt es den in der Rechtsprechung anerkannten Erfahrungssatz, dass das Eigenkapital eines Anlegers in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern anderweitig angelegt worden wäre. Es gibt aber keinen Erfahrungssatz dahingehend, dass der Geschädigte seine Geldmittel in einer anderen steuerbegünstigten Form angelegt hätte. Es kommt vielmehr auf die Prüfung im Einzelfall nach dem konkreten Parteivorbringen an, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der hier gezeichneten Vermögensanlage entwickelt hätte (BGH, Urteil vom 13.01.2004, XI ZR 355/02; vom 06.02.2006, II ZR 329/04; vom 17.11.2005, III ZR 350/04; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 14.07.2010, 4 U 152/09, Rdz. 66 – jeweils zitiert nach Juris). Das hiernach erforderliche konkrete Vorbringen zum entgangenen Gewinn ist seitens der Klägerin nicht erfolgt. Mangels konkreten Vortrags hinsichtlich einer vergleichbaren Anlageform, die typischerweise nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit den bloßen Gewinnchancen entsprechenden Risiken verbunden ist, hält der Senat insoweit eine Schätzung gemäß § 287 ZPO nicht für möglich (Brandenburgisches OLG, a. a. O., Rz. 67).
Ein erweiterter Zinsanspruch erfolgt auch nicht aus den §§ 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 BGB, weil die Klägerin die Voraussetzungen für einen Bereicherungs- oder sachenrechtlichen Herausgabeanspruch nicht dargetan hat.
Eine Verzinsung aus § 849 BGB, die gemäß § 246 BGB 4 % betragen und ab dem Zeitpunkt des Eingriffs bzw. Schadensereignisses gewährt würde (Palandt/Sprau, BGB, 71. Auflage, § 849 Rz. 1, 2), kommt schon mangels Darlegung der Voraussetzungen einer unerlaubten Handlung nicht in Betracht.
c)
Die Klägerin hat Anspruch auf Erstattung der auf das zur Finanzierung der Beteiligung VIP 3 aufgenommene und zwischenzeitlich zurückbezahlte Darlehen bei der Z-bank mit der Darlehensnummer … gezahlten Zinsen in Höhe von 2.726,06 € (Klageantrag zu 1.b) nebst Prozesszinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2009. Die Zinspflicht beginnt wegen § 187 Abs. 1 mit dem Folgetag der am 03.02.2009 begründeten Rechtshängigkeit (Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 291 Rdn. 6).
d)
Erfolgreich ist die Berufung der Beklagten auch, soweit sie sich gegen die Feststellung des Landgerichts unter Ziffer 2.b des Tenors richtet. Insoweit geht es der Klägerin darum, dass die Beklagte im Rahmen des Schadensersatzes auch die – erst im Jahr 2014 – fällig werdende Darlegungsverpflichtung der Zedentin gegenüber der Y-Bank übernimmt, mit der ein Teil der Beteiligung an dem VIP 4 Fond finanziert wurde.
Problematisch ist dabei, dass der ursprünglich bestehende Freistellungsanspruch der Zedentin an die Klägerin abgetreten wurde, was wegen der beschränkten Abtretbarkeit von Schuldbefreiungsansprüchen (Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 399 Rdn. 4) nur dann möglich ist, wenn sich der ursprüngliche Freistellungsanspruch in einen Schadensersatzanspruch umgewandelt hätte, was das Landgericht jedoch nicht angenommen hat. Ob hierin ein Rechtsfehler begründet ist – wie die Beklagte meint -, kann auf sich beruhen. Dies gilt auch für die Frage, ob dem Antrag bereits das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, weil das Begehren schon durch den umfassenderen Feststellungsanspruch gemäß Ziffer 2.c des landgerichtlichen Tenors abgedeckt wird oder der Zedentin bzw. der Klägerin die Erhebung einer entsprechenden Leistungsklage auf Zahlung des späteren Darlehensrückzahlungsbetrages möglich gewesen wäre.
Der hier vom Landgericht unter Ziffer 2.b zuerkannte Antrag ist aber bereits deshalb unzulässig, weil der Antrag mit dem unbestimmten zeitlichen Zusatz „spätestens zum …. „ nicht hinreichend bestimmt ist (ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats, vgl. Urteile vom 15.12.2010, 9 U 10/10; Urteil vom 11.10.2011, 9 U 69/10).
e)
Einen Teilerfolg hat die Berufung der Beklagten auch betreffend den vom Landgericht zuerkannten Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten. Der Klägerin steht insoweit lediglich ein Anspruch in Höhe von 2.356,67 € zu.
Die Schadensersatzpflicht gemäß den §§ 280 Abs. 1, 249 BGB erstreckt sich auf die Anwaltskosten, die ohne weiteres in den Schutzbereich der verletzten Norm fallen (Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 249 Rdn. 57). Die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit war zur Begründung des Verzugs und zur Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO entgegen der Auffassung der Beklagten erforderlich und angemessen. Der so begründeten Erforderlichkeit kann die Beklagte nicht mit dem Argument begegnen, dass dem Bevollmächtigten der Klägerin bekannt gewesen sei, dass sie auf Anspruchsschreiben anderer Anleger hin in keinem Fall Schadensersatz geleistet habe.
In der Höhe war der Erstattungsanspruch jedoch zu reduzieren, weil entgegen der Kostenrechnung des Bevollmächtigten der Klägerin vom 03.11.2008 nicht eine 2,3, sondern lediglich eine 1,3 Gebühr gerechtfertigt ist. Anhaltspunkte dafür, dass die anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig war (Anmerkung zu Ziffer 2300 VV-RVG), mithin eine Abweichung von der 1,3 Regelgebühr gerechtfertigt wäre, sind nicht dargetan oder sonst ersichtlich. Es ist dabei zu berücksichtigen, dass der konkrete Aufwand für die anwaltliche Tätigkeit im Hinblick auf die Klägerin allenfalls von durchschnittlichen Umfang war, da die Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Klägerin gerichtsbekannt eine Vielzahl von Verfahren ähnlicher Art betreibt. Angaben dazu, dass gerade das Mandat der Klägerin von überdurchschnittlicher Schwierigkeit war, fehlen.
7)
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verjährt. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob die erstmals im Termin vor dem Senat am 13.03.2012 erhobene Verjährungseinrede prozessual überhaupt zu berücksichtigen ist. Denn jedenfalls greift die Einrede in der Sache nicht durch.
Es gilt die allgemeine dreijährige Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB, weil die Beteiligungen durch die Zedentin nach dem 01.01.2002 erworben wurden und es sich um ein Investment außerhalb des Anwendungsbereichs des WpHG handelt.
Da der Beginn der Verjährungsfrist von der Kenntnis der Klägerin bzw. der Zedentin von den den Anspruch begründenden Umständen abhängt (§ 199 I Nr.2 BGB), hat die Verjährungsfrist hier erst nach der Inanspruchnahme anwaltlicher Beratung zu laufen begonnen. Zur Zeit der Klageerhebung im Dez. 2008 war die Frist von 3 Jahren trotz des nach bisherigem Streitstand nicht konkret bestimmbaren Termins der ersten anwaltlichen Beratung der Zedentin noch auf keinen Fall abgelaufen.
Die Verjährung hat nicht bereits – wie die Beklagte meint – mit der Zeichnung der Beteiligungen durch die Zedentin zu laufen begonnen. Anders als in der von der Beklagten vorgelegten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 09.12.2010, 6 U 30/10, lässt sich hier nämlich nicht feststellen, dass der Zeuge A1 aufgrund seiner erfolgreichen Verhandlungen mit der Beklagten über eine Beteiligung an deren Provisionen sicher wusste, dass diese für jede der streitgegenständlichen Anlageberatungen eine Provision erhält, ihm jedoch deren Höhe pflichtwidrig nicht offengelegt hat. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, wann sie den Zeugen A1 über die selbst erhaltenen Rückvergütungen informiert haben will.
B. Berufung der Klägerin
Die Berufung der Klägerin ist statthaft, ebenfalls form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, sodass es einer Entscheidung über die hilfsweise gestellten Anschlussberufungsanträge nicht bedarf. In der Sache hat die Berufung aber nur zum Teil Erfolg.
1) Die Berufung der Klägerin ist insoweit begründet, als sie einen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs (Klageantrag zu Ziffer 3) hat. Es ist vorstehend bereits ausgeführt worden, dass die Klägerin die Beklagte jedenfalls spätestens mit Zugang der Klageanträge im vorliegenden Verfahren in Verzug gesetzt hat. Die Beanstandung der Beklagten, die Übertragung der Beteiligung sei nicht ordnungsgemäß angeboten worden, da diese gemäß des Treuhandvertrages der Zustimmung der Treuhänderin und gemäß des Gesellschaftsvertrages der Zustimmung der Komplementärin bedürfe - bei VIP 4 auch der Zustimmung der Anteilsfinanzierenden Bank, steht dem Eintritt des Annahmeverzugs aus den bereits genannten Gründen nicht entgegen. Es reicht – dies ist hier noch einmal hervorzuheben – in diesem Fall aus, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet, was die Klägerin bzw. die Zedentin bereits mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 10.11.2008 getan hat.
2) Mit der darüber hinausgehenden Berufung war die Klägerin aber zurückzuweisen.
a) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Erstattung des nunmehr in erweiterter Form geltend gemachten Gewinns. Die als Klageerweiterung anzusehenden geänderten Berufungsanträge zu Ziffer 2) und 3) sind zwar zulässig (§§ 533, 263, 264 Nr. 2 ZPO). Ein Anspruch auf Erstattung des ergangenen Gewinns steht der Klägerin jedoch mangels hinreichend substantiierten Vorbringens zu den notwendigen Schätzgrundlagen eines Ertrags aus einer anderweitigen Geldanlage nicht zu. Es wird insoweit in vollem Umfang auf die vorstehenden Ausführungen (Ziff. A. 6.b.) Bezug genommen. Die Klägerin kann lediglich Verzugszinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB seit dem 04.02.2009 verlangen.
b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erstattung der Steuerzinsen in Höhe von 7.146,00 €. Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass sich den von der Klägerin vorgelegten Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 2003 und 2004 nicht entnehmen lässt, inwieweit die dort ausgewiesenen Säumniszinsen im Zusammenhang mit der Beteiligung der Zedentin an den streitgegenständlichen Medienfonds stehen. Diesen erforderlichen Zusammenhang hat die Klägerin auch mit ihrem weiteren Vorbringen in der Berufungsbegründung nicht hinreichend dargelegt. Der pauschale Hinweis auf die von den Finanzbehörden in diesem Zusammenhang gepflegte Verwaltungspraxis ersetzt keinen konkreten Vortrag im vorliegenden Einzelfall. Weder dem Vorbringen der Klägerin noch den vorgelegten geänderten Bescheiden für 2003 und 2004 (Bl. 52, 53 d. A.) lässt sich eine nachvollziehbare Grundlage für die Berechnung der dort ausgewiesenen Zinsen zur Einkommensteuer entnehmen.
Auch die ergänzenden Ausführungen der Klägerin in dem nach Hinweis des Senats im Termin vom 13.03.2012 nachgelassenem Schriftsatz vom 11.04.2012 genügen der insoweit ihr obliegenden Darlegungslast nicht. Die Klägerin behauptet nunmehr zwar nur noch einen Säumniszinsschaden in Höhe von 3.766 € und nimmt insoweit Bezug auf eine beigefügte Bestätigung der E GmbH vom 16.11.2009. Aber auch dieser Bestätigung lässt sich im Zusammenhang mit dem ebenfalls beigefügten Bescheid des Finanzamtes Stadt1 nicht in einer der Beweisaufnahme zugänglichen Art entnehmen, worauf die für 2003 festgesetzten Einkommenssteuerzinsen in Höhe von 2.615 € und für 2004 in Höhe von 1.151 € beruhen. Die Klägerin verliert keine Silbe zur Erläuterung für die Abweichung der nunmehr noch geltend gemachten Säumniszinsen zu den in den ursprünglichen vorgelegten Einkommenssteuerbescheiden für 2003 und 2004 (Bl. 52, 53 d.A.) ausgewiesenen Beträgen von 5.834 € und 1.312 €.
Mangels nachvollziehbaren Tatsachenvortrages der zum Nachweis für den Kausalzusammenhang angebotene Beweis durch Zeugnis der Zedentin nicht zu er-heben.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Eines gesonderten Ausspruchs zur Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils bedarf es nicht, da dieses insgesamt neu gefasst wurde.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543, Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 280 BGB
§ 849 BGB
§ 826 BGB
§ 254 BGB
§ 839 BGB
§ 291 BGB
§ 164 BGB
§ 287 ZPO
§ 246 BGB
§ 93 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 249 BGB
§ 199 I Nr.2 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2010, 1094
20 O 414/08
XI ZR 233/12
XI ZR 510/07
XI ZR 501/07
XI ZR 56/05
6 U 30/10
93 XI ZR 12/93
XI ZR 191/10
1 BvR 2514/11
III ZR 89/08 R
9 U 99/09
XI ZR 308/09
V ZR 65/96
XI ZR 355/02
III ZR 323/03
III ZR 214/06
XI ZR 295/11
17 U 88/09
II ZR 329/04
III ZR 350/04
4 U 152/09
9 U 10/10
9 U 69/10