Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-01-28, Aktenzeichen I-3 U 121/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2008:0128.I3U121.07.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 18.04.2007 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die am ####1931 geborene Klägerin begehrt den Ersatz materieller und immaterieller Schäden aufgrund einer angeblich fehlerhaften ärztlichen Behandlung anlässlich einer Hüftgelenksimplantation vom 07.10.99 unter Einsatz des Roboters „CASPAR“, nach der eine Läsion des peronealen Inschiadicus-Nervs festgestellt wurde. Diese Verletzung führt die Klägerin auf einen Behandlungsfehler zurück, wobei ihr aufgrund einer unzureichenden und verspäteten Dokumentation Beweiserleichterungen zugute kämen. Ferner rügt sie unzureichende Aufklärung über die Risiken der Operation. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des erstinstanzlichen Streitstands wird gemäß
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Essen Bezug genommen.
Das Landgericht hat ein schriftliches Sachverständigengutachten der Fachärzte für Orthopädie Prof. Dr. O und Dr. y3 zu den Umständen der Behandlung der Klägerin und eventuellen Folgen eingeholt, das der Sachverständige Prof. Dr. O im Kammertermin vom 18.04.2007 erläutert hat. Es hat ferner die Klägerin und den Beklagten zu 2. persönlich angehört sowie die Zeugin y2 zu den Umständen der Erstellung des Operationsberichts vom 07.10.1999 vernommen. Es hat sodann die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, ein Behandlungsfehler lasse sich nicht feststellen. Dabei könne die Klägerin auch keine Beweiserleichterung für sich in Anspruch nehmen, weil der Operationsbericht vom 07.10.1999 zeitnah diktiert und lediglich erst später geschrieben worden sei.
Ein haftungsrelevanter Aufklärungsmangel liege nicht vor, da die Klägerin angegeben habe, auf jeden Fall eine Hüftoperation gewollt zu haben. Damit habe sie das Risiko einer Nervläsion in Kauf genommen. Da es sich insoweit jedoch nicht um ein spezifisches Risiko der CASPAR-Methode gehandelt habe, sei auch eine entsprechende Aufklärung nicht vonnöten gewesen.
Mit der Berufung hält die Klägerin an ihrem erstinstanzlichen Vortrag fest, die Lagerung ihres Beins während der Operation sei fehlerhaft gewesen, was zur Nervverletzung geführt habe. Der Operationsbericht stelle keine ausreichende Dokumentation dar, da er – insoweit unstreitig – erst im Mai 2000 geschrieben worden und zudem inhaltlich mangelhaft sei.
Die Risikoaufklärung sei unzureichend gewesen, insbesondere sei sie nicht über die Chancen und Risiken der alternativ möglichen Operation nach der herkömmlichen Methode aufgeklärt worden. Bei einer vollständigen Aufklärung wäre sie jedoch in einen echten Entscheidungskonflikt geraten.
Schließlich hafteten die Beklagten schon deshalb, weil sie die Klägerin im Rahmen einer medizinischen Studie behandelt hätten, wie sich aus dem Aufklärungsbogen ergebe. Sie hätten es jedoch unterlassen, die gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 9 MPG erforderliche Probandenversicherung abzuschließen.
Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
1.
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 36.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 02.05.2001 zu zahlen;
2.
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie weitere 32.385,02 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % aus einem Betrag von 7.925,02 € seit dem 02.05.2001 und aus weiteren 24.460,- € seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
3.
festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche weiteren materiellen Schäden, die ihr aus der dortigen fehlerhaften Behandlung entstanden sind, derzeit entstehen und in Zukunft entstehen werden, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie sind weiterhin der Auffassung, dass eine Haftung nicht in Betracht komme, da die ärztliche Behandlung ordnungsgemäß gewesen und die Klägerin auch ausreichend aufgeklärt worden sei.
Der Senat hat den Beklagten zu 2. angehört und den Sachverständigen Dr. y3 zu seinem Gutachten vernommen. Wegen der Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll und den Vermerk des Berichterstatters vom 28.01.2008 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klägerin kann weder wegen einer positiven Forderungsverletzung des Behandlungsvertrages i.V.m. § 278 BGB noch gemäß §§ 823 Abs. 1, 831 BGB Schadensersatz aufgrund der Behandlung bei den Beklagten beanspruchen.
Ein Behandlungsfehler anlässlich der Operationen vom 06. und 07.10.1999 oder der operativen Nachsorge kann nicht festgestellt werden. Dabei ist nach den Ausführungen des Sachverständigen zwar davon auszugehen, dass es zu einer intraoperativen peronealen Ischadicusläsion gekommen ist. Deren Ursache ist jedoch ungewiss. Eine fehlerhafte Lagerung des Knies, wie noch ursprünglich von der ärztlichen Gutachterkommission angenommen, scheidet als Ursache aus, da auch Nervanteile oberhalb des Knies betroffen sind. Deshalb hat der Sachverständige nachvollziehbar eine höhere Lokalisation der Verletzung als im Bereich des Knie für sicher gehalten. Auch die Gutachterkommission ist in ihrem zweiten Bescheid vom 01.06.2004 zum selben Ergebnis gelangt.
Mögliche Ursachen der Nervläsion sind die eingesetzten Operationshaken, die Verlagerung des Beins zum Auffräsen des Oberschenkelknochens und die Streckung des Beins während der Operation. Dabei ist die Umlagerung des Beins ebenso wie die Überstreckung zwingender Bestandteil der Behandlung, ohne den die Prothese nicht angepasst und eingesetzt werden kann. Es ist eine typische und schicksalhafte Komplikation der Hüftoperation, dass bei diesen Vorgängen der Peronäusnerv beschädigt werden kann. Ein Rückschluss auf eine fehlerhafte Behandlung ist daher insoweit nicht möglich.
Eine Verletzung durch die Haken, die auch nicht ohne weiteres für einen Behandlungsfehler spräche, hat der Sachverständige nachvollziehbar als unwahrscheinlich erachtet. Er hat dies damit begründet, dass vorliegend kein dorsaler, sondern ein lateraler (transglutealer) Zugang zum Operationsgebiet gewählt wurde. Während beim dorsalen Zugang indes das schützende Muskelgewebe um den Nerv zur Seite geklappt werden muss, was die Verletzungsgefahr erhöht, gewährleistet der transgluteale Zugang einen Abstand des OP-Hakens von ca. 2 cm zum Nerv, der umfassend von Muskelgewebe umgeben ist, wodurch die Gefahr einer Läsion verringert wird. Demzufolge hat der Sachverständige das statistische Risiko beim dorsalen Zugang mit ca. 1,5 %, beim transglutealen Vorgehen als deutlich geringer bezeichnet.
Deshalb bedurfte es auch keiner besonderen Vorsichtsmaßnahmen und Dokumentation beim Einsatz der Haken. Lediglich beim hier nicht gewählten hinteren Zugang, bei dem der Pfannenhaken unmittelbar über dem Nerv angesetzt wird, würde es der Sachverständige für erforderlich halten, stumpfe Haken zu verwenden.
Soweit der von der Klägerin beauftragte Parteigutachter Prof. Dr. y zu abweichenden Ergebnissen und Vermutungen zur Nervschadensursache gelangt, hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass Prof. Dr. y seinen Ausführungen einen dorsalen Zugang zugrunde gelegt hat und damit von falschen Tatsachen ausgegangen ist.
Insgesamt hat der Sachverständige auf ausdrückliche Nachfrage keinen Anhaltspunkt für ein fehlerhaftes Vorgehen gesehen.
Dass kein Behandlungsfehler festgestellt werden kann, geht zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin, der auch keine Beweiserleichterungen zugute kommen. Insbesondere die Dokumentation des Behandlungsgeschehens ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zwar trifft es zu, dass ein erheblicher zeitlicher Abstand der Dokumentation zum Behandlungsgeschehen ausnahmsweise einer fehlenden Dokumentation gleichstehen kann (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl. 2006, Rn. B 202). Richtig ist auch, dass der Operationsbericht vom 07.10.1999 erst am 04.05.2000 und damit rund 7 Monate später geschrieben wurde.
Hieraus lässt sich jedoch nichts zugunsten der Klägerin herleiten. Der Senat folgt insoweit der schlüssigen Beweiswürdigung des Landgerichts, welches festgestellt hat, dass der Operationsbericht seitens des Beklagten zu 2. zeitnah diktiert wurde und sich lediglich die Ausfertigung aufgrund von Problemen im Schreibsekretariat der Beklagten zu 1. verzögerte. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil genommen. Da somit die maßgebliche Schilderung des Operationsgeschehens in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang auf Band festgehalten wurde, ist nicht ersichtlich, inwieweit der Beweiswert des Operationsberichts wegen des weiteren Ablaufs beeinträchtigt sein sollte.
Auch inhaltlich entspricht der Bericht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Dokumentation. Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass der Operationsbericht lediglich die aus medizinischer Sicht wesentlichen medizinischen Fakten enthalten muss, wobei Standardvorgänge und Selbstverständlichkeiten nicht zu dokumentieren sind (vgl. Geiß/Greiner, a.a.O., Rn. B 205 m.w.N.). Wie der Sachverständige im Senatstermin bestätigt hat, gibt der Operationsbericht vor diesem Hintergrund keinen Anlass zu Beanstandungen. Der Sachverständige hat insbesondere erläutert, dass der Einsatz der Operationshaken bzw. –beitel nicht beschrieben werden musste, weil es sich um ein Standardvorgehen handelte, dass bei jeder Operation im Haus der Beklagten – ob konventionell oder unter Einsatz des Roboters – in gleicher Weise durchgeführt wurde. Es handelte sich somit um eine Selbstverständlichkeit im Rahmen einer Hüftgelenksimplantation, welche nicht dokumentationspflichtig war. Lediglich bei einem – hier nicht gewählten – dorsalen Zugang zum Operationsgebiet wäre es nach den Ausführungen des Sachverständigen erforderlich gewesen, den Einsatz stumpfer Haken zum Schutz des Nervs im Operationsbericht festzuhalten. Bei der hier durchgeführten Operationstechnik mit lateralem Zugang bedurfte es einer solchen Dokumentation nicht, so dass der Operationsbericht ausreichend ist und keine Vermutungen hinsichtlich behandlungsfehlerhafter Maßnahmen oder Unterlassungen zugunsten der Klägerin zulässt.
Auch wegen einer unzureichenden Aufklärung kann die Klägerin keinen Schadensersatz beanspruchen. Eventuelle Aufklärungsdefizite haben sich jedenfalls nicht ausgewirkt.
Zunächst ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Beklagte zu 3. mit der Klägerin in ausreichendem zeitlichem Abstand zur Operation ein Aufklärungsgespräch auf der Grundlage des – von der Klägerin auch unterschriebenen - Aufklärungsbogens vom 03.05.1999 führte. Diesem von den Beklagten bereits erstinstanzlich vorgetragenen Ablauf ist die Klägerin auch mit der Berufung nicht entgegen getreten. Damit ist für den Senat davon auszugehen, dass die Inhalte des Aufklärungsbogens der Klägerin in einem Arzt-Patienten-Gespräch dargestellt wurden. Inhaltlich erfüllt der Aufklärungsbogen indes hinsichtlich der Chancen und Risiken der gewählten Operationsmethode die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Risikoaufklärung, wie der Sachverständige bestätigt hat. Auch die alternativ mögliche herkömmliche Operationsmethode ist ausreichend dargestellt.
Unzureichend ist der Aufklärungsbogen allerdings hinsichtlich des Umstands, dass die Heranziehung des Roboters CASPAR eine verhältnismäßig neue Methode war, die möglicherweise unbekannte Risiken barg. Der Aufklärungsbogen gibt jedenfalls insoweit nichts her. Anders als bei einer etablierten standardgemäßen Behandlungsmethode ist jedoch bei Anwendung neuer und noch nicht allgemein eingeführter Methoden mit neuen, noch nicht abschließend geklärten Risiken auch darüber aufzuklären und darauf hinzuweisen, dass unbekannte Risiken derzeit nicht auszuschließen sind (vgl. für den Roboter „Robodoc“ und das Jahr 1995 BGH VersR 2006, 1073). Nur so ist eine eigenverantwortliche Entscheidung des Patienten gewährleistet.
Ob der Beklagte zu 3. – über den Aufklärungsbogen hinaus – die Klägerin entsprechend aufklärte, kann im Ergebnis dahinstehen, da sich die besonderen Risiken der neuen Operationsmethode nicht verwirklicht haben. Diese bestehen, wie der Sachverständige erläutert hat, in der verlängerten Operationsdauer und der erforderlichen größeren Durchtrennung von Muskelgewebe. Zu dem hier eingetretenen Nervschaden besteht insoweit jedoch kein Zusammenhang. Vielmehr handelt sich dabei um ein Risiko, dass unabhängig von der Operationsmethode besteht und dass auch durch die Benutzung des Roboters nicht gesteigert wird. Ausweislich des Inhalts des Aufklärungsbogens ist die Klägerin aber über diese Gefahr ausreichend aufgeklärt worden, indem dort auf eine mögliche Schädigung von Nerven mit Teillähmung bzw. Taubheitsgefühl hingewiesen wird.
Ob aber auch auf andere – hier möglicherweise unbekannte – Risiken, die sich nicht verwirklicht haben, hätte aufgeklärt werden müssen, ist im Ergebnis unbeachtlich, wenn sich nur ein Risiko verwirklicht hat, über das aufgeklärt wurde, da der Patient seine Einwilligung in Kenntnis des Risikos abgegeben hat (BGH a.a.O.).
Danach kann die Klägerin aus einer unzureichenden Risikoaufklärung keine Haftung der Beklagten herleiten.
4.
Aus dem Umstand einer fehlenden Probandenversicherung stehen der Klägerin schließlich gleichfalls keine Ansprüche zu. Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf den Aufklärungsbogen vom 03.05.1999, der eine „Studie“ im Rahmen der Nachsorge erwähnt, die Auffassung vertritt, damit habe es sich um eine klinische Studie gemäß § 20 Abs. 1 MPG gehandelt und deshalb einer Versicherung nach § 20 Abs. 1 Nr. 9 MPG bedurft, geht diese Auffassung schon deshalb fehl, weil der Roboter „CASPAR“, wie die Beklagten unbestritten vorgetragen haben, über eine CE-Kennzeichnung verfügte, so dass die Vorschriften über die klinische Erprobung inklusive des Erfordernisses einer Probandenversicherung gemäß § 23 MPG keine Anwendung finden.
5.
Der Klägerin war nach dem Senatstermin keine Schriftsatzfrist zum Ergebnis der Beweisaufnahme zu gewähren. Eine solche wäre nur geboten, wenn die Anhörung des Sachverständigen eine neue oder ausführlichere Beurteilung ergeben hätte, die bisher nicht Gegenstand des Prozesses war. Eine solche Situation liegt nicht vor. Das schriftliche Sachverständigengutachten datiert bereits vom 20.09.2006. Die Klägerin hatte ausreichend Gelegenheit, sich mit diesem Gutachten auseinander zu setzen, und hat dies auch unter Heranziehung des Privatgutachters Prof. Dr. y getan. Daher war die Klägerin – wie auch geschehen - in der Lage, im Senatstermin jederzeit auf die Ausführungen des Sachverständigen zu reagieren, ihm ergänzende Fragen zu stellen und Vorhalte zu machen. Dem gegenüber haben sich wesentliche neue Aspekte in der Anhörung nicht ergeben.
6.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
7.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 1, 831 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 278 BGB
§ 23 MPG
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 20 Abs. 1 Nr. 9 MPG
§ 20 Abs. 1 MPG

Zitierte Entscheidungen: VersR 2006, 1073