Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2023-08-23, Aktenzeichen 21 W 13/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0823.21W13.23.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24. November 2022 unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen abgeändert.
Der Antrag des Antragstellers vom 7. Oktober 2022, der Aufsichtsrat bei der Beteiligten zu 2) sei ordnungsgemäß besetzt, wird zurückgewiesen.
Auf den Antrag der Beteiligten zu 2) wird festgestellt, dass die Verteilung der zwei Sitze im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin, die mit Arbeitnehmern zu besetzen sind, gemäß § 25 Abs. 1 Satz 3 MgVG auf zwei unterschiedliche Mitgliedstaaten im Sinne des § 3 Abs. 2 MgVG erfolgen muss, während die übrigen vier Sitze im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin mit Vertretern der Gesellschaft zu besetzen sind.
Der weitere Antrag der Antragsgegnerin unter lit b) vom 10. August 2022 wird zurückgewiesen.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin nach einer grenzüberschreitenden Verschmelzung.
Die Antragsgegnerin ist ein internationaler Anbieter im Bereich Corporate Payment, der Antragsteller der in dem einzigen Betrieb der Antragsgegnerin in Stadt1 gebildete Betriebsrat.
Die Antragsgegnerin, deren Aufsichtsrat sich damals nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zusammensetzte und nach entsprechender Verkleinerung noch aus 6 Mitgliedern bestand, beschloss die Verschmelzung mit der belgischen X SA/NV (im Folgenden X). Hierzu beschlossen die Geschäftsführung der Antragsgegnerin und der Vorstand der X keine Verhandlungen über die Beteiligung der Arbeitsnehmer im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin aufzunehmen, sondern die gesetzliche Auffanglösung der §§ 23 ff. des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) für die Beteiligung der Arbeitsnehmer im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin zu realisieren.
Mit Schreiben vom 7. September 2020 informierte die Geschäftsleitung der beiden an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften über die geplante Verschmelzung. Zu diesem Zeitpunkt beschäftigten die Antragsgegnerin und ihre Tochtergesellschaften sowie die X insgesamt 1.088 Arbeitnehmer in insgesamt 11 europäischen Staaten, von denen 80,8 % in Deutschland beschäftigt waren.
Um die Anzahl der Sitze der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin auf die Mitgliedstaaten zu verteilen, wurde das hierfür gesetzlich vorgesehene „besondere Verhandlungsgremium“ gebildet. Das Gremium beschloss in seiner zweiten Sitzung am 26. Oktober 2021 in zwei getrennten Beschlüssen, dass beide den Arbeitnehmern zur Verfügung stehenden Sitze auf Deutschland zu verteilen seien. Daraufhin wählte der Antragsteller am 28. April 2022 den Vorsitzenden des Antragstellers, Herrn V, sowie Herrn W zu Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin.
In der Folge machte die Geschäftsführung der Antragsgegnerin in deren Geschäftsblättern bekannt, dass ihrer Auffassung nach der Aufsichtsrat nicht nach den maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt sei, und erklärte, dass er unter Beachtung von § 25 Abs. 1 MgVG neu zusammenzusetzen sei.
Daraufhin hat der Antragsteller eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gemäß § 98 AktG iVm § 24 Abs. 2 MgVG eingeleitet. Er hat die Auffassung vertreten das besondere Verhandlungsgremium sei vorliegend an § 25 Abs. 1 Satz 3 MgVG nicht gebunden, da man andernfalls der in § 1 Abs. 3 MgVG normierten Zielsetzung des Gesetzes einer Förderung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer nicht habe gerecht werden können.
Der Antragsteller hat daher zuletzt erstinstanzlich beantragt,
dass bei der Antragsgegnerin der Aufsichtsrat ordnungsgemäß im Sinne des § 96 Abs. 1 AktG iVm § 27 EG AktG iVm §§ 24 Abs. 2, 25 Abs. 1 MgVG gebildet ist, wenn beide den Arbeitnehmervertretern zustehenden Sitze des mit sechs Mitgliedern besetzten Aufsichtsrats mit Arbeitnehmervertretern der Antragsgegnerin aus dem Mitgliedstaat Deutschland besetzt sind.
Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegengetreten und hat ihrerseits neben der Zurückweisung des Antrags des Antragstellers beantragt, festzustellen, dass
a) die Verteilung der zwei Sitze im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin, die mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen sind, gemäß § 25 Abs. 1 Satz 3 MgVG auf zwei unterschiedliche Mitgliedstaaten im Sinne des § 3 Abs. 2 MgVG erfolgen muss,
b) die Verteilung der entsprechend lit a) verteilten Sitze nach § 25 Abs. 2 und 3 MgVG erfolgen muss,
c) während die übrigen vier Sitze im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin mit Vertretern der Gesellschaft zu besetzen sind.
Der Antragsteller hat seinerseits beantragt,
die Gegenanträge der Antragsgegnerin zu a) und b) zurückzuweisen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag des Antragstellers abgewiesen und den Anträgen der Antragstellerin vollumfänglich entsprochen. Hiergegen hat der Antragsteller mit am 16. Januar 2023 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt, der das Landgericht nicht abgeholfen hat. Er verfolgt unter Aufrechterhaltung seiner erstinstanzlichen Anträge sein erstinstanzliches Ziel in vollem Umfang weiter.
Der Berichterstatter hat den Beteiligten einen Hinweis erteilt (Bl. 254 d. A.), woraufhin diese weiter vorgetragen haben. Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Beteiligten im Beschwerdeverfahren sowie die ihnen beigefügten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässigen Beschwerde bleibt der Erfolg weitgehend versagt.
1. Das Rechtsmittel ist als Rechtsbeschwerde gemäß § 99 Abs. 3 AktG iVm § 24 Abs. 2 MgVG statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Die Beschwerdeberechtigung des Beteiligten zu 1) ergibt sich bereits aus dessen Stellung als Antragsteller. Auch im Übrigen ist die Beschwerde zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht erhoben worden, weil sie innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung im elektronischen Bundesanzeiger beim Landgericht eingegangen ist, § 99 Abs. 4 Satz 4 AktG, 63 Abs. 1 FamFG. Zudem ist die Beschwerde hinreichend begründet. Aus der Beschwerdeschrift geht hervor, inwiefern die angefochtene Entscheidung nach Auffassung des Beschwerdeführers auf einer Rechtsverletzung beruht.
2. Das Rechtsmittel ist weitgehend unbegründet. Die Ausführungen des Landgerichts halten der allein zulässigen rechtlichen Nachprüfung im Wesentlichen stand. Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1) war das „besondere Verhandlungsgremium“ gehindert, auch den zweiten Sitz der von den Arbeitnehmern zu stellenden Aufsichtsratsmitglieder dem Mitgliedstaat Deutschland zuzuweisen. Dies ergibt sich unzweifelhaft aus § 25 Abs. 1 Satz 3 MgVG. Entsprechend war der Antrag des Antragsstellers zurückzuweisen und dem Antrag der Antragsgegnerin zu a) zu entsprechen.
Soweit es den Antrag zu c) betrifft, ist diesem gegenüber dem Antrag zu a) kein eigenständiges Rechtsverfolgungsziel beizumessen. Der weitere Antrag der Antragsgegnerin zu b) ist hingegen unzulässig, weswegen die Entscheidung des Landgerichts insoweit abzuändern war.
a) Der Antrag des Antragstellers sowie der Gegenantrag der Antragsgegnerin zu a) in Zusammenhang mit dem Antrag zu c) sind zulässig. Die Antragsberechtigung des Antragstellers ergibt sich aus § 98 Abs. 2 Nr. 4 AktG, die Möglichkeit, die jetzige Zusammensetzung des Aufsichtsrats zu bestätigen, folgt unmittelbar aus § 97 Abs. 2 AktG, da andernfalls der neue Aufsichtsrat auch ohne eine gerichtliche Entscheidung nach den Bestimmungen der Bekanntmachung des Vorstandes zusammenzusetzen gewesen wäre.
Die Antragsgegnerin ist ihrerseits ebenfalls antragsberechtigt. Dies hat der Bundesgerichtshof für die Beschwerdebefugnis einer Aktiengesellschaft entschieden (vgl. Beschluss vom 23. Juli 2019 - II ZB 20/18, juris Rn. 8 ff.). Für die Antragsbefugnis der Gesellschaft nach § 24 Abs. 2 MvGV iVm § 98 Abs. 2 AktG kann auf der Grundlage der Argumentation des Bundesgerichtshofs in der genannten Entscheidung jedenfalls vorliegend nichts Anderes gelten. Sofern man der Gesellschaft eine Verfahrensbeteiligung zugesteht, muss sie auch in der Lage sein, als Antragsgegnerin zumindest Gegenanträge stellen zu können (vgl. dazu auch MüKoAktG/Habersack, 4. Aufl., § 99 Rn. 19; Mertens/Cahn in KKAktG, 3. Aufl., 2013, §§ 97 - 99 Rn. 34). Daher ist die Antragsgegnerin - auch wenn die Gesellschaft selbst in § 98 Abs. 2 AktG nicht ausdrücklich als Antragsberechtigte aufgeführt - vorliegend in Form eines gegenläufigen Antrags berechtigt, die ihrerseits bereits bekannt gemachte zutreffende Zusammensetzung des Aufsichtsrats gerichtlich feststellen zu lassen. Denn für den Fall, dass es - etwa wegen der Rücknahme des Antrags - nicht zur Entscheidung kommt, könnte der Aufsichtsrat dann nicht entsprechend der Bekanntmachung des Vorstands zusammengesetzt werden. Vielmehr verbliebe es bei der bisherigen Zusammensetzung und wäre ggf. die Einleitung eines neuen Bekanntmachungsverfahrens erforderlich (vgl. Koch, AktG, 17. Aufl. 2023, § 97 Rn. 6; BeckOGK/Spindler, AktG, Stand 1. Juli 2023, § 97 Rn. 38). Darauf kann die Gesellschaft, die Antragsgegnerin des anhängigen Statusverfahrens ist, bereits aus Gründen effektiven Rechtsschutzes und der Prozessökonomie nicht verwiesen werden.
Soweit es den Antrag der Antragsgegnerin zu c) betrifft, ist dieser in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Antrag zu a) zu verstehen, wie die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 21. Juni 2023 mitgeteilt hat. Hiermit wird kein eigenständiges Regelungsziel verfolgt. Vielmehr ist die Antragsgegnerin der Auffassung, es könne nur über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats im Ganzen entschieden werden. Ob diese Auffassung zutrifft, ist zwar zweifelhaft. Jedoch ist lediglich erforderlich, dass der Antrag das Antragsziel erkennen lässt (vgl. MünchKommAktG/Habersack, 6. Aufl., § 98 Rn. 4). Das mit beiden Anträgen gemeinsam verfolgte Antragsziel ist - jedenfalls nach der erfolgten Klarstellung im Beschwerdeverfahren - hinreichend erkennbar. Hiermit in Einklang stehend hat der Antragsteller bereits erstinstanzlich die Zurückweisung des Antrags zu c) auch nicht gesondert beantragt. Daher ist unabhängig von dem Umstand, dass mit Blick auf den Antragsteil weder Streit noch Ungewissheit zwischen den Beteiligten besteht, ebenfalls diese Ergänzung des Antrags zu a) zulässig.
Unzulässig ist hingegen der Antrag der Antragsgegnerin zu b), womit sie die Feststellung begehrt, dass die Verteilung der Sitze nach § 25 Abs. 2 und 3 MgVG erfolgen muss. Insoweit besteht weder Streit noch Ungewissheit zwischen den Beteiligten, fehlt es mithin an der ausdrücklich in § 98 Abs. 1 AktG normierten Voraussetzung für die Durchführung eines Statusverfahrens (vgl. auch BeckOGK/Spindler, AktG, Stand 1. April 2023, § 98 Rn. 9; MüKoAktG/Habersack, 4. Aufl., § 98 Rn. 5; zweifelnd Hopt/Roth in Großkomm z AktG, 5. Aufl., 2018, § 98 Rn. 9).
Dass die Verteilung der Sitze nach § 25 Abs. 2 und 3 MgVG zu erfolgen hat, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Eine Meinungsverschiedenheit besteht nur im Hinblick auf die Auslegung der Norm, die jedoch mit der erfolgten Stattgabe des Antrags nicht beseitigt werden kann. Nur insoweit folgerichtig hat sich das Landgericht in den Gründen der angefochtenen Entscheidung mit dieser Frage auch nicht auseinandergesetzt.
Allerdings verfolgt die Antragsgegnerin mit ihrem Antrag zu b) ein anderes, vom Antragswortlaut nicht gedecktes Ziel, nämlich festzustellen, dass entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht der Antragsteller, d.h. der Betriebsrat der Antragsgegnerin, sondern der Konzernbetriebsrat der Y AG das zuständige Wahlgremium für die Besetzung der auf Deutschland entfallenden Sitze im Aufsichtsrat der Beschwerdegegnerin ist. Doch kommt eine dahingehende Antragsauslegung ebenfalls nicht in Betracht.
Die Frage nach dem richtigen Wahlorgan ist nämlich nicht Gegenstand des Statusverfahrens, da sie weder die Größe noch die Zusammensetzung des Aufsichtsrates nach § 96 AktG betrifft, sondern eine konzernrechtliche Vorfrage behandelt. Die ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für das Statusverfahren bezieht sich nur auf die Zusammensetzung und die Größe des Aufsichtsrats. Demgegenüber sind die Arbeitsgerichte im Beschlussverfahren befugt, über sonstige gesellschafts- und konzernrechtliche, das Wahlrecht der Arbeitnehmer zum Aufsichtsrat und dessen personelle Zusammensetzung betreffende Vorfragen zu entscheiden (vgl. OLG Stuttgart NZG 2021, 31 Rn. 35; OLG Hamburg OLGZ 1989, 32, 33; Henssler in Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., § 98 Rn. 2; Mertens/Cahn, KKAktG, 3. Aufl., §§ 97-99 Rn. 45 mwN, auch zur Gegenauffassung). Die Frage nach dem zuständigen Wahlgremium betrifft aber die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder und nicht die Größe oder die Zusammensetzung des Aufsichtsrats aus Arbeitnehmern- und Arbeitgebervertretern. Folglich fällt das eigentliche Rechtsverfolgungsziel der Antragsgegnerin nicht in den Anwendungsbereich des die ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte begründenden Statusverfahrens, was wiederum zur Unzulässigkeit eines derartigen Antrags führen würde (vgl. OLG Stuttgart NZG 2021, 31; OLG Hamburg OLGZ 1989, 32), so dass der Antrag auch nicht abweichend von seinem Wortlaut dahingehend auszulegen ist.
b) Der einschließlich seiner Ergänzung zu c) zulässige Antrag der Antragsgegnerin ist auch begründet, wohingegen der Antrag des Antragstellers unbegründet ist.
Zu Unrecht vertritt der Antragsteller zunächst die Auffassung, die Antragsgegnerin sei gehindert gewesen, das Statusverfahren nach § 97 AktG einzuleiten, weil sie die Wahl der beiden gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht fristgerecht angefochten habe. Hierbei zieht der Antragsteller die Unterschiede beider Verfahren nicht hinreichend in Betracht. Gemäß § 26 Abs. 2 MgVG kann die Wahl eines Mitglieds der Arbeitnehmer aus dem Inland im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Es geht mithin um die Anfechtung der Wahl eines konkreten Arbeitnehmervertreters. Davon zu unterscheiden ist das hier nach § 24 Abs. 2 MgVG iVm §§ 95 ff. AktG statthafte Statusverfahren, bei dem es um die von konkreten Personen und Wahlvorgängen unabhängige, zutreffende abstrakte Zusammensetzung des Aufsichtsrats im Sinne von § 96 AktG geht. Bereits aufgrund der unterschiedlichen Streitgegenstände kommt eine Sperrung des Statusverfahrens aufgrund einer nicht angefochtenen Wahlentscheidung nicht in Betracht (vgl. Kollhosser AG 1997, 117, 122; MüKoAktG/Habersack, 4. Aufl., § 98 Rn. 10).
c) Insbesondere kann der Ansicht des Antragstellers aber nicht gefolgt werden, das besondere Verhandlungsgremium sei an § 25 Abs. 1 Satz 3 MgVG nicht gebunden. Stattdessen war, nachdem zulässigerweise und zwischen den Beteiligten auch unstreitig der erste Sitz der Arbeitnehmervertreter Deutschland zugewiesen worden ist, zwingend der zweite Sitz einem der bisher nicht berücksichtigten Mitgliedstaaten zuzuweisen.
Hierfür spricht zunächst der Wortlaut des § 25 Abs. 1 Satz 3 MgVG. Danach hat das besondere Verwaltungsgremium den letzten zu verteilenden Sitz einem bisher unberücksichtigten Mitgliedsstaat zuzuweisen. Die Formulierung „hat zuzuweisen“ sieht einen Ermessenspielraum des Gremiums nicht vor, sondern weist einen zwingenden Charakter auf.
Dies vom Wortlaut getragene Verständnis der Norm wird durch deren Systematik bestätigt. Denn im folgenden Satz heißt es, dieser Sitz solle, soweit angemessen, dem Mitgliedsstaat zugewiesen werden, in dem die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft ihren Sitz haben wird. Hierbei handelt es sich eindeutig um eine Sollvorschrift, die gerade in Abgrenzung zu § 25 Abs. 1 Satz 3 MgVG dem besonderen Verwaltungsgremium bei der zu treffenden Wahl einen Spielraum zubilligt. Zugleich ist § 25 Abs. 1 Satz 3 MgVG in eine klar definierte Regelungssystematik eingebunden. Nach § 25 Abs. 1 Satz 2 MgVG richtet sich die Verteilung nach dem jeweiligen Anteil der in den einzelnen Mitgliedstaaten beschäftigten Arbeitnehmer der aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft, ihrer Tochtergesellschaften und Betriebe. Maßgeblich für die Sitzverteilung ist hiernach in erster Linie die Anzahl der Arbeitnehmer, die in den einzelnen Mitgliedstaaten beschäftigt sind. Führt dies allerdings dazu, dass manche Mitgliedstaaten nicht berücksichtigt werden können, ist zwingend von dem vorgenannten Prinzip abzurücken und ist bei der Verteilung des letzten Sitzes dem multinationalen Charakter der neu entstandenen Gesellschaft dadurch Rechnung zu tragen, dass ein allein nach der Anzahl der Arbeitnehmer nicht berücksichtigungsfähiger Mitgliedstaat zum Zuge kommt. Welcher dies ist, steht sodann im Ermessen des besonderen Verwaltungsgremiums, wobei allerdings der Bedeutung des Sitzes der Gesellschaft Rechnung zu tragen ist.
Auch das Ziel der Vorschrift spricht für einen zwingenden Charakter der Norm. So ist zwar, worauf der Antragsteller zu Recht hinweist, in § 1 Abs. 3 MgVG ausgeführt, es sei das Ziel der Europäischen Union, die Mitbestimmung in der aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft sicherzustellen. Diesem Ziel einer effektiven Mitbestimmung wird zwar vornehmlich dadurch Rechnung getragen, dass für die Sitzverteilung in erster Linie die Anzahl der vertretenen Arbeitnehmer bestimmend ist. Jedoch handelt es sich um eine grenzüberschreitende Verschmelzung. Entsprechend ist zugleich dem multinationalen Charakter der neu entstandenen Gesellschaft bei einer effektiven Mitbestimmung Rechnung zu tragen. In welcher Form dies der Fall ist, bestimmt § 25 Abs. 1 Satz 3 MgVG nämlich dahingehend, dass wenigstens der letzte zu verteilende Sitz dann ausschließlich nach nationalen Gesichtspunkten zu erfolgen hat und für diesen Sitz die Anzahl der vertretenen Arbeitnehmer nur noch eine nachgeordnete Rolle spielt.
Die am Willen des historischen Gesetzgebers orientierte Auslegung bestätigt die vorgenannte Auffassung. In der Gesetzesbegründung zum MgVG (BTDrucks 16/2922 S. 27 f.) heißt es ausdrücklich: „Der grenzüberschreitende Bezug der Verschmelzung soll sich in der Besetzung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan widerspiegeln“. Und weiter heißt es: „In diesem Fall (dh nicht alle Mitgliedstaaten können vertreten sein) ist der letzte Sitz - zu Lasten eines Mitgliedsstaates mit größerer Arbeitnehmerzahl - zwingend an einer der Staaten zuzuweisen, die bisher noch keinen Sitz erhalten haben“. Mithin geht auch der historische Gesetzgeber von einer zwingenden gesetzlichen Vorgabe für das besondere Verwaltungsgremium bei der ihm zugedachten Zuweisungsentscheidung aus, die dessen Entscheidung vorgegeben ist.
Schließlich wird das vorgenannte Auslegungsergebnis auch nicht durch eine richtlinienkonforme Auslegung in Frage gestellt. Im Gegenteil. Art. 133 Abs. 3 lit h) der Gesellschaftsrichtlinie, den § 25 MvGV umsetzt, nimmt für die Frage der Verteilung der Aufsichtsratssitze auf die Mitgliedstaaten ausdrücklich auf Teil 3 lit b) des Anhangs zur Richtlinie 2001/86/EG Bezug. Dieser Teil sieht unter Absatz 3 Satz 2 - ohne Ermessens oder Beurteilungsspielraum - zur Wahrung der Supranationalität ebenfalls zwingend die Zuweisung des letzten verbleibenden Sitzes an einen bei reiner Verteilung nach Arbeitnehmerzahlen nicht mitberücksichtigten Mitgliedstaat vor. Wörtlich heißt es dort: „Bleiben Arbeitnehmer aus einem oder mehreren Mitgliedstaaten bei der anteilmäßigen Verteilung unberücksichtigt, so bestellt das Vertretungsorgan eines der Mitglieder aus einem dieser Mitgliedstaaten, und zwar vorzugsweise - sofern angemessen - aus dem Mitgliedstaat, in dem die SE ihren Sitz haben wird“.
Soweit der Antragsteller dem entgegenhält, die oben genannte Auffassung lasse für das besondere Verwaltungsorgan vorliegend keinen Entscheidungsspielraum, vermag sich der Senat dieser Ansicht nicht anzuschließen. Es verbleibt dem Verwaltungsorgan nämlich den Mitgliedsstaat auszuwählen, aus dem das zweite Aufsichtsratsmitglied kommen soll. Ebenfalls nicht durchzudringen vermag der Antragsteller mit der weiteren Erwägung, in den ausländischen Betrieben seien ob deren geringer Größe keine geeigneten Arbeitsnehmer vorhanden, um einen Sitz im Aufsichtsrat wahrnehmen zu können. Dass überhaupt wählbare ausländische Arbeitnehmer vorhanden sind, stellt der Antragsteller nicht in Abrede. Auf die Geeignetheit und Bereitschaft zur Amtsübernahme im Einzelfall kommt es bereits aus Gründen der Rechtssicherheit nicht an, zumal völlig unklar wäre, wer denn die hinreichende Geeignetheit eines Kandidaten festzustellen hätte.
3. Von einer Kostenentscheidung für das jetzige Beschwerdeverfahren wird abgesehen. Sie ergibt sich aus dem Gesetz. Soweit es die Gerichtsgebühren anbelangt, folgt aus §§ 22 Abs. 1 GNotKG die Kostentragungspflicht des Beteiligten zu 1) als Beschwerdeführer, da - wie aus § 25 Abs. 3 GNotKG folgt - die hiervon abweichende Regelung des § 23 Nr. 10 GNotKG, wonach Kostenschuldner die Gesellschaft ist, auf das Beschwerdeverfahren keine Anwendung findet. Zudem bestimmt § 99 Abs. 6 Satz 2 AktG, dass außergerichtliche Kosten den Beteiligten nicht erstattet werden. Die Vorschrift ist auch auf das Beschwerdeverfahren anwendbar, wie ein Vergleich mit der alten, bis zum 31. März 2012 gültigen Fassung von § 99 Abs. 6 AktG ebenso zeigt, wie eine im Gegensatz zu § 23 Nr. 10 GNotKG unterbliebene Differenzierung zwischen erster und zweiter Instanz oder die sich ansonsten aus § 99 Abs. 1 FamFG eventuell ergebende Regelungslücke. Ob hingegen auch § 99 Abs. 6 Satz 1 AktG trotz der sich aus § 22 Abs. 1 iVm § 25 Abs. 3 GNotKG ergebenden Kostenschuldnerschaft des unterliegenden Beschwerdeführers im Beschwerdeverfahren eine eventuell modifizierte Anwendung findet oder insoweit ein Rückgriff auf §§ 81 ff. FamFG geboten ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn selbst unter Billigkeitsgesichtspunkten wären dem Antragsteller die Gerichtsgebühren aufzuerlegen, da er im Beschwerdeverfahren im ganz wesentlichen Teil unterlegen ist.
Mangels besonderer Anhaltspunkte war der Geschäftswert gemäß § 75 GNotKG auf 50.000 € festzusetzen (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 99 Rn. 21; MünchKommAktG/Habersack, 6. Aufl., § 99 Rn. 27).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG iVm § 99 Abs. 1 AktG liegen nicht vor. Die Frage nach der Auslegung von § 25 Abs. 1 Satz 3 MgVG ist nicht zweifelhaft.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 95 ff. AktG
§§ 81 ff. FamFG
§ 98 AktG
§ 27 EG
§ 96 AktG
§ 97 AktG
§ 25 MvGV
§ 75 GNotKG
§ 25 Abs. 1 Satz 3 MgVG
§ 3 Abs. 2 MgVG
§ 25 Abs. 1 MgVG
§ 24 Abs. 2 MgVG
§ 1 Abs. 3 MgVG
§ 96 Abs. 1 AktG
§ 24 Abs. 2, 25 Abs. 1 MgVG
§ 25 Abs. 2 und 3 MgVG
§ 99 Abs. 3 AktG
§ 99 Abs. 4 Satz 4 AktG
§ 98 Abs. 2 Nr. 4 AktG
§ 97 Abs. 2 AktG
§ 24 Abs. 2 MvGV
§ 98 Abs. 2 AktG
§ 98 Abs. 1 AktG
§ 26 Abs. 2 MgVG
§ 25 Abs. 1 Satz 2 MgVG
§ 22 Abs. 1 GNotKG
§ 25 Abs. 3 GNotKG
§ 23 Nr. 10 GNotKG
§ 99 Abs. 6 Satz 2 AktG
§ 99 Abs. 6 AktG
§ 99 Abs. 1 FamFG
§ 99 Abs. 6 Satz 1 AktG
§ 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 99 Abs. 1 AktG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2021, 31
05 O 64/22
II ZB 20/18