Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-10-25, Aktenzeichen 15 L 995/12
ECLI: ECLI:DE:VGK:2012:1025.15L995.12.00

Tenor:
1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache untersagt, den Antragsteller weiter auf dem Dienstposten des Leiters der Projektgruppe "B. und Q. " im Bundesamt für Verfassungsschutz zu beschäftigen. Ihr wird für diesen Zeitraum aufgegeben, dem Antragsteller einen Dienstposten zu übertragen, der von seiner Bewertung her der Besoldungsgruppe B 3 der Anlage 1 zum Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) entspricht.
Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Anträge,
1. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die mit Bescheid vom 10.07.2012 verfügte "Freistellung" von den bisherigen Aufgaben vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht weiter zu vollziehen,
2. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die mit Bescheid vom 10.07.2012 verfügte "Beauftragung" des Antragstellers mit der Funktion des Leiters der Projektgruppe "B. und Q. " vorläufig nicht weiter zu vollziehen.
3. hilfsweise (zu 1. und 2.) die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über die Umsetzung (Wegsetzung und/oder Hinsetzung) des Antragstellers vorläufig bis zur Entscheidung der Hauptsache unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts in diesem vorläufigen Rechtsschutzverfahren neu zu entscheiden,
4. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache als Leiter einer Abteilung im Bundesamt für Verfassungsschutz zu beschäftigen,
5. hilfsweise (zu 4.) die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache überhaupt amtsangemessen entsprechend seinem statusrechtlichen Amt als Direktor beim BfV (B 3) zu beschäftigen,
haben nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet.
Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund).
Diese Voraussetzungen sind hier nur teilweise gegeben.
Was die Anträge zu 1. und 2. angeht, so versteht das Gericht diese unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen des Antragstellers im Schriftsatz vom 14.09.2012 dahingehend, dass er begehrt, die streitbefangene Umsetzungsverfügung vom 10.7.2012 vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen und ihn auf seinen bis dahin innegehabten Dienstposten des Abteilungsleiters 0 rückumzusetzen. Kern dieser beiden Anträge ist somit die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der genannten Umsetzungsverfügung in ihren Komponenten der Wegsetzung und der Hinsetzung.
In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG)
vgl. BVerwG, Urteil vom 22.05.1980, veröffentlicht in JURIS,
ist seit langem geklärt, dass es sich bei der Umsetzung - vorbehaltlich der Einhaltung von Vorschriften des Personalvertretungsrechts und des Schwerbehindertenrechts, die hier nicht einschlägig sind - um eine Entscheidung handelt, die im weitgespannten Ermessen des Dienstherrn steht. Sie ist grundsätzlich aus jedem sachlichen Grund zulässig. Der Beamte hat zwar einen Anspruch auf Übertragung eines seinem Amt im statusrechtlichen Sinne entsprechenden funktionellen Amtes, eines "amtsgemäßen Aufgabenbereich". Zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gem. Art. 33 Abs. 5 GG gehört jedoch kein Recht des Beamten auf unveränderte und ungeschmälerte Ausübung des ihm übertragenen konkreten Amtes im funktionellen Sinne. Der Beamte muss vielmehr eine Änderung seines dienstlichen Aufgabenbereichs nach Maßgabe seines Amtes im statusrechtlichen Sinne hinnehmen. Entspricht der Aufgabenbereich des neuen Dienstpostens des Beamten dem abstrakten Aufgabenbereich seines statusrechtlichen Amtes, so ist es danach grundsätzlich unerheblich, ob der bisherige und der neue Dienstposten gleichartig sind, etwa, ob der neue Dienstposten mit Vorgesetztenfunktionen und der gleichen Mitarbeiterzahl verbunden ist.
vgl. BVerwG, aaO.
Als möglicher Anordnungsanspruch ist vorliegend somit das Recht des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung maßgeblich. Dieses ist durch die streitbefangene Umsetzungsentscheidung zwar nicht unter dem Gesichtspunkt der Wegsetzung, wohl aber der Hinsetzung auf den Dienstposten des Leiters der Projektgruppe "B. und Q. " verletzt.
Zwar enthält die streitbefangene Umsetzungsverfügung vom 10.7.2012 selbst keine nähere schriftliche Begründung. Da derzeit das Widerspruchsverfahren jedoch noch läuft und im Übrigen maßgeblicher Zeitpunkt für die im Hauptsacheverfahren zu erhebende allgemeine Leistungsklage derjenige der letzten mündlichen Verhandlung wäre, sind die Erwägungen, die die Antragsgegnerin im vorliegenden Eilverfahren zur Begründung der Maßnahme vorgetragen hat, mit in die Prüfung einzubeziehen.
Hieraus wird deutlich, dass die Wegsetzung des Antragstellers maßgeblich von der Erwägung getragen war, dass dem Antragsteller Versäumnisse im Zusammenhang mit der Affäre um die Terrorzelle "Nationalsozialistischer Untergrund" (NSU) bzw. um den "Thüringischen Heimatschutzbund" vorgeworfen werden. Unstreitig ordnete am 11.11.2011 ein Referatsleiter, der zum Zuständigkeitsbereich des Antragstellers gehörte, insoweit die Vernichtung von 7 Aktenordnern zu dem genannten Themenkomplex an, was in den nachfolgenden Untersuchungen der zuständigen Stellen - u.a. eines parlamentarischen Untersuchungsausschusses - und der Presseberichterstattung zu einem zentralen Kritikpunkt wurde. Der Antragsteller war seinerzeit noch Leiter der Abteilung 0, die auch die Bekämpfung des Rechtsextremismus umfasste. Dem Antragsteller wird in diesem Zusammenhang vorgehalten, trotz Kenntnis von der Anleitungs- und Kontrollbedürftigkeit dieses Referatsleiters diesen nicht in dem gebotenen Umfang angeleitet und geführt zu haben. Dessen Handeln hätte u.a. wegen der krankheitsbedingten Fehlzeiten des unmittelbar vorgesetzten Referatsgruppenleiters einer besonderen Beachtung seitens des Antragstellers als zuständiger Abteilungsleiter bedurft.
Die Kammer verkennt nicht, dass die Einzelheiten - insbesondere inwieweit der Antragsteller von bestimmten Umständen Kenntnis hatte - zwischen den Beteiligten noch streitig sind. Tatsache ist jedoch, dass derzeit bezüglich des Komplexes ein Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller anhängig ist. Nach den Angaben der Antragsgegnerin sind im Rahmen des Bekanntwerdens von Versäumnissen der Sicherheitsbehörden im Juni 2012 mit der Terrorzelle NSU (insbesondere der Aktenvernichtung am 11.11.2011) weitere Verdachtsmomente für erhebliche Fehlleistungen im operativen Verantwortungsbereich des Antragstellers zu Tage getreten, hinsichtlich derer die Ermittlungen noch andauern.
Allein die Tatsache des Andauerns solcher Ermittlungen in disziplinarischer und verwaltungsmäßiger Hinsicht stellt im Rahmen einer politisch brisanten und im Blickpunkt der Öffentlichkeit stehenden Affäre wie derjenigen um die Terrorzelle NSU einen sachlichen Grund für eine Umsetzung dar.
Das gilt auch, wenn man in Rechnung stellt, dass der Antragsteller zum Zeitpunkt der streitbefangenen Umsetzungsverfügung vom 10.7.2012 die Abteilung 0 aufgrund einer Umorganisation im Januar 2012 nicht mehr leitete und damit für die Bekämpfung des Rechtsextremismus nicht mehr zuständig war. Die Verlässlichkeit im Hinblick auf eine ausreichende Führung und Beaufsichtigung der nachgeordneten Bediensteten ist auch im Hinblick auf die seitdem innegehabte Funktion des Leiters der Abteilung 0, die sich mit Ausländerextremismus, Linksextremismus und Linksterrorismus beschäftigt, von ebenso großer Bedeutung. Insofern ist es nachvollziehbar, wenn die Antragsgegnerin schriftsätzlich ausgeführt hat, dass es durchaus geboten gewesen sei, den Antragsteller aus seinem bisherigen Aufgaben- und Verantwortungsbereich herauszunehmen und ihn in einen Bereich umzusetzen, der nicht in vergleichbarer Weise im operativen Kerngeschäft des Bundesamtes für Verfassungsschutz wurzele.
Nach allem kann der Antragsteller nicht verlangen, auf dem bisher innegehabten Dienstposten des Abteilungsleiters 0 vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache weiter beschäftigt zu werden, wie es Gegenstand seines Antrages zu 1 ist.
Der Antragsteller hat jedoch glaubhaft gemacht, dass die streitbefangene Umsetzung, soweit es die Hinsetzung auf den Posten des Leiters der Projektgruppe „B. - und Q. “ betrifft, rechtswidrig ist. Sie verletzt den Anspruch des Antragstellers auf amtsangemessene Beschäftigung.
Der Antragsteller steht von seinem statusrechtlichen Amt her derzeit als Direktor beim Bundesamt für Verfassungsschutz (Besoldungsgruppe B 3) in den Diensten der Antragsgegnerin. Nach der Anlage 1, Besoldungsordnung B, ist die Amtsbezeichnung „Direktor beim .... (mit einem Zusatz, der auf die Dienststelle hinweist) der Besoldungsgruppe B 3 zugeordnet, wenn folgender Funktionszusatz erfüllt ist
– „ als Leiter einer Hauptabteilung oder einer gleich zu bewertenden, besonders großen und besonders bedeutenden Abteilung in einer Bundesoberbehörde oder vergleichbaren Bundesanstalt, wenn der Leiter mindestens in Besoldungsgruppe B 8 eingestuft ist“ –.
Die zuletzt genannte Voraussetzung trifft hier zu, da der Präsident des Bundesamtes für Verfassungsschutz nach der Anlage 1 zum Bundesbesoldungsgesetz der Besoldungsgruppe B 9 angehört.
Mit diesem Funktionszusatz hat der Gesetzgeber eine verbindliche Vorgabe und Begrenzung für die Bewertung der Ämter im konkret-funktionellen Sinn im Rahmen einer Bundesoberbehörde gemacht und insoweit das ansonsten nach § 18 BBesG bestehende weitgespannte Ermessen bei der Ämterbewertung eingeschränkt.
Hieraus ergibt sich zwangsläufig, dass der von der Antragsgegnerin geschaffene Dienstposten des Leiters der Projektgruppe „B. - und Q. “ nicht nach der Besoldungsgruppe B 3 bewertet werden kann. Die Projektgruppe ist weder eine
Hauptabteilung noch eine gleich zu bewertende besonders große und besonders bedeutende Abteilung des Bundesamtes für Verfassungsschutz. Dies wird schon daran deutlich, dass der Antragsteller als Leiter dieser Projektgruppe dem Abteilungsleiter A. nachgeordnet ist. Auch vom Zuschnitt her ist die genannte Projektgruppe, wie keiner näheren Ausführungen bedarf, nicht mit einer Hauptabteilung oder einer besonders großen und besonders bedeutsamen Abteilung zu vergleichen, selbst wenn man in Rechnung stellt, dass die derzeitige Besetzung der Projektgruppe noch um einige Mitarbeiter angereichert wird.
Damit hat der Antragsteller glaubhaft gemacht, dass die streitbefangene Umsetzung für ihn zu einer nicht amtsangemessenen Beschäftigung führt.
Die Antragsgegnerin kann demgegenüber nicht mit Erfolg einwenden, vorübergehend sei auch eine unterwertige Beschäftigung zumutbar. Die insoweit angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts
vgl. BVerwG, Urteil vom 22.06.2006 - 2 C 1/06 -, veröffentlicht in JURIS,
betrifft den Fall eines privatisierten Postnachfolgeunternehmens, für den die Sondervorschrift des § 6 Postpersonalrechtsgesetz (PostPersRG) gilt, die einen vorübergehenden unterwertigen Einsatz unter bestimmten Voraussetzungen zulässt. Ob diese Grundsätze auch ins allgemeine Beamtenrecht übertragbar sind, über den Anwendungsfall des § 27 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz (BBG) hinaus, bedarf hier keiner Vertiefung.
Entscheidend ist, dass die streitbefangene Maßnahme vom 10.07.2012 keine zeitliche Begrenzung enthält und auch ansonsten nicht als lediglich vorübergehend gekennzeichnet ist.
Mithin kann der Antragsteller verlangen, dass er nicht weiter auf dem Dienstposten des Leiters der Projektgruppe „B. - und Q. “ beschäftigt wird.
Der Antragsteller hat insoweit auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ebenso kann ihm nicht mit Erfolg das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen gehalten werden, da ihm ein Zuwarten auf den Erfolg eines Hauptsacheverfahrens unzumutbare Nachteile bereiten würde.
Ob ein Anordnungsgrund für eine einstweilige Anordnung vorliegt, mit welcher die Umsetzung eines Beamten vorläufig abgewehrt werden soll, hängt von den Umständen des Einzelfalles und dabei betreffend das Recht auf statusangemessene Beschäftigung
insbesondere von der Schwere des Eingriffs in diese Rechtsstellung ab.
So Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 25.06.2001 – 1 B 789/01 -, veröffentlicht in JURIS.
Nach diesen Grundsätzen ist hier ein Anordnungsgrund zu bejahen. Die dem Antragsteller mit der streitbefangenen Umsetzungsverfügung auferlegte Funktion eines Leiters der Projektgruppe „B. - und Q. “ bleibt von ihrer Wertigkeit her deutlich hinter der eines Leiters einer Hauptabteilung oder einer besonders großen und besonders bedeutenden Abteilung des Bundesamtes zurück, wie sich aus dem oben Gesagtem ergibt. Zudem beinhalten die Nachordnung des Antragstellers unter den vom Statusamt her gleichgestellten Abteilungsleiter A. sowie die Begleitumstände der streitbefangenen Verfügung einen nachhaltigen Eingriff in die berufliche Ehre des Antragstellers. Von daher ist es unzumutbar, den Antragsteller auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen, das vom Antragsteller, wenn es durch zwei Instanzen läuft, realistisch mit einer Dauer von mindestens drei Jahren eingeschätzt wird. Hinzu kommt, dass der Antragsteller Ende 2014 die gesetzliche Altersgrenze erreicht und somit eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich ein solches Klageverfahren in der Hauptsache erledigen würde. Eine Fortsetzung als Feststellungsklage unter dem Gesichtspunkt des Rehabilitationsinteresses wäre für den Antragsteller nach Ausscheiden aus dem Berufsleben auch nur von begrenztem Nutzen.
Mithin ist für den Antrag zu 2. ein Anordnungsgrund zu bejahen.
Der vom Antragsteller zu den Anträgen zu 1. und 2. gestellte Hilfsantrag (Antrag zu 3.) hat keinen Erfolg.
Soweit sich dieser auf den Antrag zu 1. (Rechtmäßigkeit der Wegsetzung) bezieht, bedarf es keiner neuen Entscheidung, da diese nach den obigen Ausführungen auf einem tragfähigen sachlichen Grund beruht.
Soweit der Antrag zu 3. sich auf den Antrag zu 2. bezieht, kommt der Hilfsantrag nicht zum Tragen, weil dem Antrag zu 2. stattgegeben worden ist.
Der Antrag zu 4. bleibt ebenfalls erfolglos.
Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihm ein Anspruch zusteht, bis zur Entscheidung der Hauptsache als Leiter einer Abteilung im Bundesamt für Verfassungsschutz beschäftigt zu werden. Das insoweit auf Seiten der Antragsgegnerin bestehende Ermessen ist nicht auf Null reduziert. Die aufgezeigten Gründe, die die Wegsetzung des Antragstellers aus der Abteilung 0 tragen, können dem Antragsteller ermessensfehlerfrei von der Antragsgegnerin auch in Bezug auf die Leitung anderer Abteilungen des Bundesamtes für Verfassungsschutz entgegengehalten werden.
Aus den gleichen Gründen kann der Antragsteller auch nicht, wie er mit dem Hilfsantrag zu 4., also dem Antrag zu 5. geltend gemacht hat, verlangen, vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache entsprechend seinem (derzeitigen) statusrechtlichen Amt als Direktor beim Bundesamt für Verfassungsschutz (Besoldungsgruppe B 3) beschäftigt zu werden. Denn nach der gesetzlichen Wertung der Anlage 1 zum Bundesbesoldungsgesetz, Besoldungsordnung B, Besoldungsgruppe 3 kann es außerhalb der Position als Leiter einer Hauptabteilung oder gleich zu bewertenden, besonders großen und besonders bedeutenden Abteilung keinen Dienstposten dieser Art geben.
Aus der weiteren Formulierung in diesem Hilfsantrag „überhaupt amtsangemessen“ entnimmt die Kammer jedoch, dass der Antragsteller auch geltend macht, allgemein auf einem Dienstposten mit der Wertigkeit nach Besoldungsgruppe B 3 beschäftigt zu werden. Ein solcher Anspruch besteht. Er wird sich allerdings, wenn sich die Antragsgegnerin weiterhin außerstande sieht, den Antragsteller weiter im Bundesamt für Verfassungsschutz einzusetzen, nur realisieren lassen, wenn der Antragsteller eine Versetzung in eine andere Behörde in Kauf nimmt. Eine solche ist auch bei einem Inhaber eines funktionsgebundenen Amtes unter Änderung des statusrechtlichen Amtes, namentlich was die Dienstbezeichnung angeht, möglich.
Vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 02.09.1999 - 2 C 36/98 -, veröffentlicht in JURIS.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz (GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz
§ 18 BBesG
§ 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 27 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz
§ 155 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 1/06
1 B 789/01
2 C 36/98