Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-27, Aktenzeichen 24 Sa 2524/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0627.24SA2524.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines unkündbaren Arbeitnehmers wegen Schließung einer Betriebskrankenkasse nach § 155 Abs 4 S 9 SGB 5 i.V.m. § 164 Abs 3 S 3 SGB 5 setzt voraus, dass dem Arbeitnehmer zuvor eine zumutbare anderweitige Beschäftigung angeboten wurde.(Rn.34)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 882/12)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25. November 2011 - 33 Ca 7824/11 - wird zurückgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin ¼ und die Beklagte ¾ zu tragen.
III. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund gesetzlicher Anordnung sowie über die Wirksamkeit zweier vorsorglicher Kündigungen seitens der Beklagten.
Die Beklagte entstand mit Wirkung zum 01.01.2004 durch Zusammenschluss der BKK B. und der BKK H.. Weitere Fusionen mit der Ba. BKK und der b. BKK erfolgten zum 01.01.2005.
Die am …..1959 geborene Klägerin war seit 16.09.1991 bei der Beklagten bzw. bei deren Rechtsvorgängern als Sachbearbeiterin bei einer monatlichen Bruttovergütung von 3629 € beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Betriebskrankenkassen vom 15.03.2010/ 24.03.2011 (künftig: MTV) Anwendung. Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 MTV ist das Arbeitsverhältnis nur noch aus einem in der Person der Klägerin oder ihrem Verhalten liegenden wichtigen Grund außerordentlich kündbar.
Nach Anzeige der Überschuldung durch die Beklagte am 07.04.2011 ordnete das Bundesversicherungsamt mit Bescheid vom 04.05.2011 die Schließung der Beklagten zum 30.06.2011 an.
Mit Schreiben vom 09.05.2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr Arbeitsverhältnis aufgrund der Schließung mit dem 30.06.2011 ende.
Der Landesverband der Betriebskrankenkassen Baden-Württemberg machte der Klägerin mit Schreiben vom 13.05.2011 (Bl. 359 d. A.) folgendes Beschäftigungsangebot:
„BKK, Sitz
DIE B. KRANKENKASSE, Solingen
Standort:
Solingen
Funktion:
Sachbearbeiterin
Geschäftsbereich:
Krankengeldfallmanagement
Vergütung:
E 5, 2.400 – 2.500 EUR(unter Berücksichtigung der Fähigkeitenund bisherigen Dienststellung)
Anzuwendender Tarifvertrag:
BKK Tarif“
Dieses Angebot lehnte die Klägerin als nicht zumutbar ab.
Nach Unterrichtung des Personalrats kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 19.05.2011 das Arbeitsverhältnis vorsorglich außerordentlich mit „sozialer“ Auslauffrist zum 30.06.2011 und „höchst vorsorglich zum nächstmöglichen Termin am 31.12.2011“.
Mit am 25.05.2011 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangener Klage hat sich die Klägerin gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses gewandt.
Seit ihrer Schließung tritt die Beklagte als „C. BKK Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung“ auf. Die Klägerin schloss am 29.06.2011 mit dieser einen befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit vom 01.07.2011 bis 16.10.2011.
Die Klägerin hat beantragt,
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 30. Juni 2011 fortbesteht und auch durch die Kündigung der Beklagten vom 19. Mai 2011 weder zum 30. Juni 2011 aufgelöst wurde, noch zum 31. Dezember 2011 aufgelöst werden wird.
2.
für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits über den Klageantrag zu 1) zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Sachbearbeiterin weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit Urteil vom 25.11.2011 hat das Arbeitsgericht Berlin der Klage stattgegeben.
Gegen das ihr am 7.12.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 19.12.2011 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 21.2.2012 am 20.2.2012 begründet.
Sie ist der Ansicht, die Auslegung der gesetzlichen Vorschriften in §§ 155, 164 SGB V durch das Arbeitsgericht gehe fehl. Grundsätzlich sollten nach dieser Vorschrift alle Beschäftigungsverhältnisse enden und nur andernorts untergebrachte Beschäftigte ihren Arbeitsplatz nicht verlieren. Die Gesetzesbegründung zu der Vorgängerregelung, die, weil nur auf die Innungskrankenkassen bezogen, nicht vergleichbar sei, sei unscharf formuliert. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V solle nicht den Arbeitnehmern eine bessere rechtliche Stellung als im Insolvenzverfahren verschaffen, sondern diene dem Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft. Mit der Vorschrift solle der Gefahr eines „Domino-Effekts“, der Schließung einer Kasse nach der anderen aufgrund einer stetigen Steigerung der Verbindlichkeiten bei einer immer kleiner werdenden Haftungsgemeinschaft, begegnet werden, indem die Beendigung aller Arbeitsverhältnisse mit dem Schließungszeitpunkt angeordnet werde. Nur dieses Normverständnis werde den Vorgaben des BVerfG gerecht und begegne auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Dem Gesetzgeber sei zum Ausgleich der Interessen des Schutzes eines bezahlbaren und funktionierenden sozialen Krankenversicherungsschutzes und der Berufsfreiheit ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt. Seine hier vorliegende Entscheidung für eine „tabula-rasa-Lösung“ zur Vermeidung einer Überforderung des gesetzlichen Krankenversicherungssystems sei nicht zu beanstanden. Eine „verfassungskonforme Auslegung“ sei abzulehnen. Da nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nur unkündbare Mitarbeiter im Unterbringungsverfahren zu berücksichtigen seien, wäre nach dieser Ansicht § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V konsequenterweise auf ordentlich kündbare Beschäftigte überhaupt nicht anwendbar, was jedoch krass wertungswidersprüchlich sei und in eklatantem Widerspruch zum Wortlaut der Verweisungsnorm in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V stehe. Welche Kriterien an die Zumutbarkeit des Unterbringungsangebots zu stellen seien, sei im Übrigen äußerst fraglich, gesetzliche Vorgaben gebe es hierzu nicht, räumliche Kriterien könnten kaum eine Rolle spielen. Da eine Krankenkasse eine Körperschaft öffentlichen Rechts sei, könne für die rechtliche Bewertung nicht einfach „blankes“ Arbeitsrecht herangezogen werden. Mit der Schließung habe sie aufgehört, rechtlich zu existieren. Das Erlöschen einer Körperschaft lediglich durch Abwicklung aller Rechtsverhältnisse sei dem öffentlichen Recht fremd. Mit der Schließung sei den Rechtsverhältnissen der C. BKK das Rechtssubjekt abhanden gekommen und es liege eine Betriebsstilllegung vor, wie sie umfassender nicht sein könne, wobei die Arbeitnehmer durch die gesetzlichen Regelungen insgesamt nicht schlechter gestellt würden als Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft im Falle der Insolvenz oder Betriebsstilllegung.
Die Beklagte beantragt:
Das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25.11.2011, Aktenzeichen 33 Ca 7824/11, wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis ist durch die streitgegenständlichen Beendigungstatbestände nicht beendet worden. Dies hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung, der die Berufungskammer folgt (§ 69 Abs. 2 ArbGG), richtig entschieden.
Der Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz rechtfertigt eine Abänderung des angefochtenen Urteils nicht.
Im Hinblick auf die zweitinstanzlichen Ausführungen der Beklagten gilt folgendes:
1. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin endete nicht durch die Schließung der Betriebskrankenkasse am 30.06.2011.
Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 30.06.2011 ist nicht bereits deshalb eingetreten, weil die Existenz der C. BKK als Körperschaft des öffentlichen Rechts mit ihrer Schließung endete und der Klägerin deshalb ihr Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt schlicht abhanden gekommen wäre. Vielmehr gilt die Beklagte nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V bis zur Abwicklung der Geschäfte als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Bei der geschlossenen Kasse und der Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung handelt es sich um dasselbe Rechtssubjekt, weshalb es auch einen Errichtungsakt für die Abwicklungskörperschaft nicht gab (vgl. auch Sächsisches Landessozialgericht 24.08.2011 - L 1 KR 74/09 – juris). Bereits an der Weiterbeschäftigung einer Vielzahl von Arbeitnehmern für die Zwecke der Abwicklung wird deutlich, dass nicht bereits die Schließung der Beklagten als solche zur Beendigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse geführt haben kann. Überdies hätte es der Vorschrift des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V, nach welcher die Vertragsverhältnisse derjenigen Beschäftigten, die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden, mit dem Tag der Schließung enden, nicht bedurft, wenn bereits die Schließung selbst eine Beendigung sämtlicher Vertragsverhältnisse auslösen würde.
2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht kraft Gesetzes nach § 155 Abs. 4 Satz 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V beendet worden.
a) § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V bestimmt, dass die in § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V für den Fall der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse geregelten gesetzlichen Vorschriften für Betriebskrankenkassen entsprechend gelten mit der Maßgabe, dass § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nur für Beschäftigte gilt, deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift auf die Schließung einer Betriebskrankenkasse ist allen Beschäftigten, die nicht Dienstordnungsangestellte sind und deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann, bei dem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine Stellung anzubieten, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Des Weiteren ist entsprechend § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V jede Betriebskrankenkasse verpflichtet, Anstellungen nach Satz 3 anzubieten und die Angebote den Beschäftigten in geeigneter Form zugänglich zu machen.
b) Danach ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht beendet worden, weil ihr nicht eine zumutbare anderweitige Beschäftigung angeboten wurde. Ein derartiges Angebot ist Voraussetzung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 3 S. 3 SGB V, wie die Auslegung dieser Vorschriften ergibt.
aa) Der Auslegung von Gesetzen ist der Wortlaut der Vorschrift, der systematische Gesamtzusammenhang, die Entstehungsgeschichte und der Zweck, soweit er im Gesetz erkennbar Ausdruck gefunden hat, zugrunde zu legen (BAG 15.11.2011 - 9 AZR 348/10 -, NZA 212, S. 323; 20.05.2008 - 9 AZR 219/07 -, NZA 2008, S. 1237).
bb) Der Wortlaut und die Systematik von § 164 Abs. 3 S. 3, Abs. 4 S. 1 SGB V, wonach die Arbeitsverhältnisse der nicht nach Absatz 3 Untergebrachten mit dem Tag der Schließung enden, machen deutlich, dass nicht allein die Tatsache einer unterbliebenen Unterbringung der Beschäftigten maßgeblich ist, sondern auch die in Abs. 3 hierfür geregelten Maßgaben eingehalten sein müssen, damit es zur Beendigung der Vertragsverhältnisse im Zeitpunkt der Schließung kommt. Die Bezugnahme auf Absatz 3 zeigt, dass beide Absätze miteinander in einem systematischen Zusammenhang stehen. Wenn es in den für die Beschäftigten, die nicht Dienstordnungsangestellte sind, allein heranzuziehenden Sätzen 3 und 4 des Absatzes 3 sodann in entsprechender Anwendung für die Betriebskrankenkassen heißt, dass diesen bei dem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zumutbare Stellung anzubieten sei, und dass die Betriebskrankenkassen verpflichtet seien, entsprechende Anstellungen anzubieten, lässt dies darauf schließen, dass regelmäßig derartige zumutbare Angebote vorangegangen sein müssen, um die in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V bezeichnete Rechtsfolge der Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit der Schließung auszulösen.
cc) Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift bestätigt diese Auslegung. In der Gesetzesbegründung des GKV-OrgVVG (BT-Drucks. 16/9559, S. 19), mit dem die Verweisungsnorm in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V eingeführt wurde, heißt es dazu:
„Durch die entsprechende Anwendung des § 164 Abs. 2 bis 4 werden auch im Bereich der Betriebskrankenkassen die Beschäftigungsansprüche der Dienstordnungsangestellten (DO-Angestellten) und der übrigen Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnissen insoweit gesichert, als ihnen bei den anderen Betriebskrankenkassen eine ihrer bisherigen Stelle entsprechende Stelle anzubieten ist. Die Rechtsposition wird hierdurch entsprechend den vorhandenen Regelungen für Orts- und Innungskrankenkassen gesichert, wie es als Folge von kassenübergreifenden Fusionen bereits in § 171 a SGB V geregelt ist.“
Die Gesetzesbegründung der gleich lautenden und deshalb auch vergleichbaren Vorgängerbestimmungen von § 164 Abs. 3 SGB V für die Innungskrankenkassen in § 173 Abs. 3 bis 5 SGB V a.F. (BT-Drucksache 11/2237, S. 212) lautet:
„Im Interesse des von der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse betroffenen Personals wird vorgesehen, dass grundsätzlich sowohl den dienstordnungsmäßigen Angestellten als auch den übrigen Bediensteten der Krankenkasse die Weiterbeschäftigung entweder beim zuständigen Landesverband der Innungskrankenkassen oder bei einer anderen Innungskrankenkasse anzubieten ist. Die Übernahme der Beschäftigten soll zu denselben oder zumindest gleichwertigen Bedingungen erfolgen. Nur in den Fällen, in denen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist, sollen die Vertragsverhältnisse enden.“
Die Gesetzesbegründung der gleich lautenden Vorgängerbestimmungen besagt klar und eindeutig, dass der Beendigung der Vertragsverhältnisse im Zeitpunkt der Schließung grundsätzlich ein zumutbares Weiterbeschäftigungsangebot beim Landesverband oder einer anderen Kasse vorangegangen sein muss, auch wenn es im Ergebnis zu einer anderweitigen Unterbringung nicht gekommen ist. Da grundsätzlich sämtlichen Beschäftigten, die nicht Dienstordnungsangestellte sind, zumutbare Angebote zu unterbreiten sind, wird das Ausbleiben einer Unterbringung regelmäßig daran liegen, dass diese nicht angenommen wurden. Sind die betroffenen Arbeitnehmer mit einem zumutbaren Angebot nicht einverstanden, ist eine Weiterbeschäftigung unmöglich. Eine Unmöglichkeit der Unterbringung in diesem Sinne liegt jedoch nicht vor, wenn das Unterbringungsverfahren überhaupt unterblieben ist oder wenn einem unkündbaren Beschäftigten im Rahmen dieses Verfahrens eine Stellung angeboten wurde, die ihm unter Berücksichtigung seiner Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung nicht zuzumuten war, weil dann das Unterbringungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. In beiden Fällen mangelt es an der Einhaltung der Voraussetzungen von § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V, die § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V in Bezug nimmt. Der Arbeitnehmer kann daher ein unzumutbares Angebot ausschlagen, ohne dass ihn die Rechtsfolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der Schließung trifft.
dd) Aus dieser Entstehungsgeschichte ist zudem der Zweck der Regelungen in § 164 Abs. 3 und 4 SGB V erkennbar: Den von der Schließung betroffenen unkündbaren Angestellten soll im Regelfall eine Weiterbeschäftigung zu gleichen oder zumindest gleichwertigen Arbeitsbedingungen ermöglicht werden, um die Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse im Zeitpunkt der Schließung möglichst zu vermeiden. Dieser Gesetzeszweck ist auch bei der Auslegung der Beendigungsnorm des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V zu beachten, da diese Vorschrift nur auf die Vertragsverhältnisse derjenigen Beschäftigten zur Anwendung kommen soll, die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden.
ee) Die Rechtsauffassung der Beklagten, dass § 164 Abs. 4 Satz 1 SBG V ausschließlich dem Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft diene und dass mit der Vorschrift allein der Gefahr eines „Domino-Effekts“, der Schließung einer Kasse nach der anderen aufgrund einer stetigen Steigerung der Verbindlichkeiten bei einer immer kleiner werdenden Haftungsgemeinschaft, begegnet werden solle, indem die Beendigung aller Arbeitsverhältnisse mit dem Schließungszeitpunkt angeordnet werde, ist schon bei Anwendung der genannten Auslegungsmethoden nicht haltbar. Wenn nämlich § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V die Maßgaben von § 164 Abs. 3 SGB V ausdrücklich in Bezug nimmt, dient die Vorschrift jedenfalls auch dem Interesse des von Auflösung oder Schließung betroffenen Personals an einer zumutbaren anderweitigen Weiterbeschäftigung und der Sicherung der Weiterbeschäftigungsansprüche der von der Schließung der Kasse betroffenen unkündbaren Arbeitnehmer. Nur wenn von den Betroffenen zumutbare anderweitige Beschäftigungsangebote nicht angenommen wurden oder wenn im Ausnahmefall das Unterbringungsverfahren trotz ausreichender Bemühungen wegen fehlender zumutbarer Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten beim Landesverband oder einer anderen Betriebskrankenkasse ohne Ergebnis blieb, soll es zur Beendigung der Vertragsverhältnisse der unkündbaren Beschäftigten kommen; erst dann rückt der mit der Vorschrift ebenfalls bezweckte Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft vor finanzieller Überforderung durch Verpflichtungen aus infolge des Fehlens von Beschäftigungsmöglichkeiten sinnlos gewordenen Arbeitsverhältnissen der unkündbaren Arbeitnehmer in den Vordergrund.
ff) Zudem ließe sich das Verständnis der Beklagten mit der aus Art. 12 GG herzuleitenden Schutzpflicht des Staates zur Sicherung der Beschäftigungsinteressen der Arbeitnehmer und dem bei der Einschränkung dieser Grundrechtsposition aufgrund der von der Beklagten aufgezeigten Gemeinwohlinteressen (Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft) zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht vereinbaren.
(1) Bei einem schwerwiegenden gesetzlichen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art 12 Abs. 1 GG der von der Schließung der Kasse betroffenen unkündbaren Arbeitnehmer zum Zwecke der Abwehr von Gefahren für das wichtige Gemeinschaftsgut eines bezahlbaren und funktionierenden sozialen Krankenversicherungsschutzes (vgl. BVerfG 24.04.1991 – 1 BvR 1341/90 -, EzA Art. 13 Einigungsvertrag Nr. 1). Indem mit dem zwingend angeordneten Unterbringungsverfahren den betroffenen Arbeitnehmern grundsätzlich die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung beim Landesverband oder einer anderen Betriebskrankenkasse zu gleichen oder zumindest gleichwertigen Arbeitsbedingungen eröffnet wird, erfolgt jedenfalls dann, wenn sie dieses Angebot annehmen, ein angemessener Ausgleich dieses Eingriffes durch die Sicherung ihres Lebensunterhalts mit dieser anderweitigen zumutbaren Weiterbeschäftigung.
(2) Zwar wäre der Eingriff in die Berufsfreiheit ohne jegliche gesetzlich vorgesehene Kompensation im Sinne der von der Beklagten vertretenen „tabula-rasa-Lösung“ trotz des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers zur Gefahrenabwehr für das System des gesetzlichen Krankenversicherungsschutzes geeignet, jedoch im Hinblick auf zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Verbund der Betriebskrankenkassen nicht erforderlich. Es ist nicht erkennbar, weshalb gerade durch das gesetzlich angeordnete Unterbringungsverfahren der von der Beklagten befürchtete „Domino-Effekt“ eintreten könnte, zumal die Kassen, die von der Schließung betroffene Arbeitnehmer weiterbeschäftigen, für deren Bezahlung im Gegenzug die von diesen zu erbringenden Arbeitsleistungen erhalten. Jedenfalls aber wäre eine solche Lösung nicht angemessen, da in diesem Fall im Gesetz selbst weder eine ansatzweise Berücksichtigung der Beschäftigungsansprüche der betroffenen Arbeitnehmer noch eine anderweitige Kompensation für den schwerwiegenden Eingriff in ihre Berufsfreiheit enthalten wäre.
gg) Falls diese Auslegung – wofür alles spricht – zur Konsequenz hat, dass § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V auf ordentlich kündbare Beschäftigte nicht anwendbar ist, so ist dies entgegen der Auffassung der Beklagten nicht „krass“ wertungswidersprüchlich; es steht auch nicht in eklatantem Widerspruch zum Wortlaut der Verweisungsnorm in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V. Ordentlich kündbare Arbeitnehmer können infolge der Schließung einer Kasse bei Wegfall ihrer Arbeitsplätze betriebsbedingt gekündigt werden und ihren Arbeitplatz endgültig verlieren, während den unkündbaren Arbeitnehmern mit dem zwingend erforderlichen Angebot anderweitiger zumutbarer Beschäftigungsmöglichkeiten eine dauerhafte Perspektive zum Erhalt ihrer Arbeitsplätze geboten wird.
c) Die Klägerin hat im Rahmen des Unterbringungsverfahrens kein den Zumutbarkeitskriterien des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V entsprechendes Angebot für eine anderweitige Tätigkeit erhalten.
aa) Nach dieser Vorschrift ist in dem Unterbringungsverfahren den Beschäftigten eine Stellung anzubieten, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist.
Zur Auslegung des Begriffs „zuzumuten“ kann auf die Materialien zurückgegriffen werden.
Der Gesetzesbegründung des GKV-OrgVVG ist zu entnehmen, dass den Beschäftigten bei den anderen Betriebskrankenkassen eine ihrer „bisherigen Stelle entsprechende Stelle“ anzubieten ist. Nach der Gesetzesbegründung der gleich lautenden Vorgängerbestimmung in § 173 Abs. 3 bis 5 SGB V a.F. soll die Übernahme der Beschäftigten zu denselben oder zumindest gleichwertigen Bedingungen erfolgen. Danach ist eine der Art der bisherigen Tätigkeit und ihrer Einordnung in die betriebliche Hierarchie entsprechende Stellung anzubieten; das Entgelt hierfür muss annähernd dem Entgelt für die bisherige Tätigkeit entsprechen.
bb) Das Angebot des Landesverbandes Baden-Württemberg vom 09.05.2011 beinhaltete eine Vergütung zwischen 2.400 € und 2.500 €, während sie bisher monatlich 3.629 € brutto verdiente. Abgesehen davon, dass die Mitteilung lediglich einer Bandbreite des möglichen Gehalts in dem Schreiben des Landesverbandes schon nicht ausreichend bestimmt war, um die Voraussetzungen eines ordnungsgemäßen Angebots zu erfüllen, sollte die Vergütung der Klägerin im günstigsten Falle mehr als 1.100 € unter ihrem bisherigen Gehalt liegen. Anhaltspunkte dafür, dass es weder bei dem Landesverband noch bei einer anderen Betriebskrankenkasse zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin gegeben hätte, hat die Beklagte nicht vorgetragen und waren auch sonst nicht ersichtlich. Zudem hat das Arbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin nach Maßgabe des Angebots ihren Sonderkündigungsschutz verloren hätte.
3. Auch die von der Beklagten vorsorglich zum 30.06.2011, höchst vorsorglich zum 31.12.2011 erklärte Kündigung vom 19.05.2011 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet.
a) Es konnte dahinstehen, ob die Beklagte im Hinblick auf die tarifliche ordentliche Unkündbarkeit der Klägerin nach § 20 Abs. 1 MTV zum Ausspruch einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit („sozialer“ oder notwendiger) oder ohne Auslauffrist berechtigt war. Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert bereits am Fehlen dringender betrieblicher Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG.
aa) Soweit die Beklagte sich hierzu auf die Schließung zum 30.06.2011 berufen und gemeint hat, darin liege eine Betriebsstilllegung, wie sie umfassender nicht sein könne, kann dem nicht gefolgt werden.
(1) Wird eine Betriebsstilllegung in mehreren Abschnitten durchgeführt und hierbei der Entschluss gefasst, ehemalige Arbeitnehmer der bisherigen Belegschaft mit Abwicklungsarbeiten zu betrauen, ist die Kündigung nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis bedingt, wenn eine Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes auf einem anderen Arbeitsplatz in dem Betrieb nicht möglich ist (BAG 16. September 1982 - 2 AZR 211/80 - AP Nr. 4 zu § 22 KO).
(2) Hiernach kann ein Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses nicht festgestellt werden. Eine Betriebsstilllegung zum 30.06.2011 hat es nicht gegeben; vielmehr wurde über den 30.06.2011 hinaus eine große Zahl von Arbeitnehmern mit Arbeiten zur Abwicklung der geschlossenen Kasse beschäftigt. Diese gilt nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert.
bb) Auch ein Wegfall sämtlicher Beschäftigungsmöglichkeiten zum 31.12.2011 ist nicht erkennbar, da die Abwicklungsarbeiten voraussichtlich erst im Jahre 2012 oder 2013 beendet sein werden. Die Beklagte hat nicht im Einzelnen vorgetragen, aufgrund welcher Umstände gerade für die Klägerin jegliche Beschäftigungsmöglichkeit zum 30.06.2011 bzw. zum 31.12.2011 entfallen sein soll. Dass eine Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin selbst durch die Schließung nicht weggefallen ist, zeigt sich bereits an ihrer seit dem 01.07.2011 erfolgten Weiterbeschäftigung mit Arbeiten zur Abwicklung der geschlossenen BKK.
b) Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert zudem am Unterbleiben einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG.
aa) Die Kündigung ist nach dieser Vorschrift auch dann sozial nicht gerechtfertigt, wenn bei der Auswahl des zu Kündigenden soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt worden sind. Der Sinn des Kündigungsschutzgesetzes besteht darin, den gekündigten Arbeitnehmern so weit wie möglich einen Arbeitsplatz zu erhalten. Gerade weil im Falle einer etappenweise durchgeführten Betriebsstilllegung oftmals nicht abzusehen ist, wie lange noch Mitarbeiter für die Abwicklung benötigt werden, ist es erforderlich, zumindest dem schutzbedürftigsten Teil der Mitarbeiter die noch vorhandenen Arbeitsplätze zu sichern. Solange noch Arbeit vorhanden ist und diese aufgrund der getroffenen Unternehmensentscheidung von Mitarbeitern der ehemaligen Belegschaft bewältigt werden sollen, muß sich die Auswahl, welche Arbeitnehmer hierzu weiterbeschäftigt werden sollen, nach sozialen Gesichtspunkten richten. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglicht es auch im Falle einer Betriebsstillegung, berechtigten Belangen des Arbeitgebers Rechnung zu tragen. Für die Abwicklung unentbehrliche Arbeitnehmer können daher in jedem Fall weiterbeschäftigt werden (BAG 16. September 1982 - 2 AZR 211/80 - AP Nr. 4 zu § 22 KO).
bb) Auch wenn man davon ausgeht, dass für die Abwicklungsarbeiten nur noch ein Teil der Arbeitnehmerschaft benötigt wird, bedurfte es in Hinblick auf die über den 30.06.2011 bzw. den 31.12.2011 hinaus erfolgte Weiterbeschäftigung diverser Arbeitnehmer vor Kündigungsausspruch einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG. Diese ist unstreitig unterblieben.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
III. Die Revision war gem. § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG für die Beklagte zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155, 164 SGB V
§ 171 a SGB V
§ 22 KO
§ 20 Abs. 1 Satz 1 MTV
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V
§ 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V
§ 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V
§ 164 Abs. 2 bis 4 SGB V
§ 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V
§ 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 3 S. 3 SGB V
§ 164 Abs. 3 S. 3, Abs. 4 S. 1 SGB V
§ 164 Abs. 3 SGB V
§ 173 Abs. 3 bis 5 SGB V
§ 164 Abs. 3 und 4 SGB V
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SBG
§ 20 Abs. 1 MTV
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 12 GG
Art 12 Abs. 1 GG
Art. 13 Einigungsvertrag

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 882/12
33 Ca 7824/11
L 1 KR 74/09
9 AZR 348/10
9 AZR 219/07
1 BvR 1341/90
2 AZR 211/80