Arbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-12-09, Aktenzeichen 4 Ca 7064/09
ECLI: ECLI:DE:ARBGD:2009:1209.4CA7064.09.00

Tenor:
1.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung der beklagten Partei vom 03.09.2009, der klagenden Partei am 04.09.2009 zugegangen, nicht aufgelöst ist.
2.Die beklagte Partei wird verurteilt, die klagende Partei zu unveränderten Bedingungen über den 04.09.2009 bzw. das Enddatum hinaus als Polier entsprechend dem Arbeitsvertrag und der bisherigen Übung weiterzubeschäftigen, und zwar mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40h/Woche.
3.Die beklagte Partei wird verurteilt, der klagenden Partei ein Zwischenzeugnis über Führung und Leistung zu erteilen, welches sie in ihrem beruflichen Fortkommen nicht behindert.
4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
5. Der Streitwert beträgt 24.888,91 €.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine außerordentliche Kündigung.
Die Beklagte, ein Bauunternehmen, beschäftigt ständig mehr als zehn Arbeitnehmer. Der Kläger ist seit April 1993 bei der Beklagten als Polier beschäftigt. Er ist 55 Jahre alt und verheiratet. Sein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt beträgt 4.666,67 €.
Im Herbst 2008 versuchte der Kläger gemeinsam mit dem damaligen Mitgeschäftsführer L. sowie einem Mitarbeiter der Beklagten, eine eigene Gesellschaft zu gründen und hierfür Mitarbeiter der Beklagten zu werben. Es kam daraufhin zu einer Serienkündigung von Mitarbeitern am 15.10.2008. Das Vorhaben scheiterte und die Mitarbeiter kehrten zur Beklagten zurück. Auch das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger wurde durch die Beklagte nach diesem Vorfall fortgesetzt.
Die Beklagte ist seit Jahren auf dem Produktionsgelände der Firma I. in E. tätig. Der Kläger verfügt über ein Firmenfahrzeug, einen VW-Bus. Er war bei der Firma I. als Bauleiter eingesetzt. Die Beklagte hat die Möglichkeit, ihre Baufahrzeuge auf einer Firmentankstelle der Firma I. zu betanken. Zu diesem Zweck verfügt die Beklagte über eine Tankkarte. Diese wird von verschiedenen Mitarbeitern genutzt um Baufahrzeuge (Bagger etc.) zu betanken. Die Abrechnung der Tankkarte erfolgt durch regelmäßige Abrechnung gegenüber der Beklagten. Der Kläger notierte auf dem Bauvorhaben die von den Mitarbeitern angegebenen Tankmengen und leitete diese Liste an die Beklagte weiter. Am 30.06.2009 erteilte die Firma I. der Beklagten eine Abrechnung über einen Verbrauch von 4.858 Litern mit einem Betrag von 5.198,07 € aus dem Zeitraum vom 19.05. - 29.06.2009 (Bl. 60 f. d.A.). Der Kläger hatte für den gesamten Monat Mai einen Verbrauch von 2.876,33 Litern sowie für Juni 2009 von 2.695,60 Litern notiert (Bl. 70f. d.A.). Der kaufmännische Leiter verglich daraufhin die Aufzeichnungen für das Jahr 2009 und ermittelte eine Differenz von ca. 5.500 Litern. Am 13.08.2009 schrieb der kaufmännische Leiter Niemann den Kläger an und fragte nach dem Grund dafür, dass zwischen der Rechnung und der Aufstellung für den Zeitraum 19.05. - 30.06.2009 eine Differenz von ca. 1500 Litern liegt (Bl. 72 d.A.). Der Geschäftsführer der Beklagten erhielt hiervon eine Kopie. Der Kläger antwortete, dass er aufgeschrieben habe, was ihm die Kollegen mitgeteilt hätten (Bl. 73 d.A.).
Der Kläger sammelte täglich vier Arbeitnehmer der Beklagten mit dem Firmenfahrzeug ein und fuhr diese zum I.-Gelände. Der Kläger selbst nutzte das Fahrzeug, um damit abends zu seinem Wohnsitz in Kleve zu fahren. In dem von ihm genutzten VW-Bus befinden sich mehrere Treibstoffkanister. Einer dieser Kanister ist zumindest einmal von dem Kläger an der I.-Tankstelle befüllt worden.
Der Kläger ist seit dem 31.08.2009 Vorsitzender des Wahlvorstandes für eine Betriebsratswahl bei der Beklagten. Bei der Beklagten wurden zwei Wahlvorstände gebildet. Im Rahmen des Verfahrens 6 BVGa 26/09 einigten sich die Wahlvorstände und die Beklagte darauf, dass lediglich der Wahlvorstand, dem der Kläger nicht angehört, die für die Wahl erforderlichen Informationen erhält. Entsprechende Anträge des anderen Wahlvorstandes wurden zurückgenommen.
Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 03.09.2009, dem Kläger am 04.09.2009 zugegangen, außerordentlich gekündigt (Bl. 14f. d.A.).
Mit seiner am 24.09.2009 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 30.09.2009 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung
Er bestreitet das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Es habe mehrere Fahrzeuge gegeben, die sich aus dem Firmengelände von I. bewegt hätten. Es hätten sich Kanister in seinem Dienstfahrzeug befunden, die er auch betankt habe, nicht aber für private Zwecke.
Der Kläger behauptet, im Betrieb bestehe ein Betriebsrat. Dieser habe noch in 2009 Tätigkeiten nach dem BetrVG vorgenommen. Er rügt dessen ordnungsgemäße Anhörung bzw. dessen Zustimmung zur Kündigung.
Der Kläger beantragt,
1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung der beklagten Partei vom 03.09.2009, der klagenden Partei am 03.09.2009 zugegangen, nicht aufgelöst ist,
2. die beklagte Partei zu verurteilen, die klagende Partei zu unveränderten Bedingungen über den 04.09.2009 bzw. das Enddatum hinaus als Polier entsprechend dem Arbeitsvertrag und der bisherigen Übung weiterzubeschäftigen, und zwar mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40h/Woche,
3. die beklagte Partei zu verurteilen, der klagenden Partei ein Zwischenzeugnis über Führung und Leistung zu erteilen, welches sei in ihrem beruflichen Fortkommen nicht behindert.
Die Beklagte hat den Antrag zu 3.) anerkannt. Im Übrigen beantragt sie
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, der Kläger habe sich durch rechtswidrige Nutzung der Tankkarte Treibstoff zugeeignet. Er sei der einzige Mitarbeiter gewesen, der das Firmengelände mittels eines Fahrzeuges betreten und verlassen habe. Daher sei er auch der einzige gewesen, der die Möglichkeit gehabt habe, das Firmengelände mit Kanistern zu verlassen. Mitarbeitern hätte ihr gesagt, dass jedem bekannt gewesen sein, dass der Kläger sich für jeden Tag den Tank vollmache.
Einen Betriebsrat gebe es im Unternehmen nicht, da der vormalige Betriebsrat am 15.10.2008 zum 31.10.2008 gekündigt habe und erst im November 2008 die Tätigkeit wieder aufgenommen habe.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 26.10.2009 und 09.12.2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig und begründet.
1. Die Kündigung mit Schreiben vom 03.09.2009 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet.
a) Auf das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz unstreitig Anwendung. Der Kläger hat die Klagefrist der §§ 4, 13 KSchG eingehalten.
b) Die Kündigung ist nicht durch einen wichtigen Grund iSd § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.
aa) Die Prüfung, ob im konkreten Streitfall ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliegt, hat nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (seit BAG 24.03.1958 - 2 AZR 587/55 - AP Nr. 5 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; ebenso BAG 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 10; BAG 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - EzA § 626 BGB Unkündbarkeit Nr. 11), der das Schrifttum im Wesentlichen gefolgt ist (vgl. nur KR-Fischermeier, 8. Aufl. 2007, § 626 BGB Rz. 84) in zwei systematisch zu trennenden Abschnitten zu erfolgen. Zunächst ist festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Dabei genügt allerdings noch nicht die abstrakte Erheblichkeit eines Kündigungssachverhaltes zur Begründung der Unzumutbarkeit. Vielmehr muss bereits auf der ersten Stufe festgestellt werden, ob der an sich zur außerordentlichen Kündigung geeignete Sachverhalt im Streitfall zu einer konkreten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat (BAG 15.11.1984 - 2 AZR 613/83 - EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; BAG 17.03.1988 - 2 AZR 576/87 - EzA § 626 BGB n. F. Nr. 116). Erst dann ist in einer zweiten Stufe zu untersuchen, ob nach Abwägung aller in Betracht kommender Interessen der Arbeitsvertragsparteien die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist (BAG 17.03.1988 - 2 AZR 576/87 - a. a. O.; BAG 02.03.1989 - 2 AZR 280/88 - AP Nr. 101 zu § 626 BGB).
Bei der Prüfung des Kündigungsgrundes an sich ist von großer Bedeutung, dass nach heute überwiegender Ansicht der Kündigungsgrund seiner Natur nach zukunftsbezogen ist (z. B. BAG 12.01.2006 - 2 AZR 21/05 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; BAG 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG Nürnberg 09.01.2007 - 7 Sa 79/06 - DB 2007, 636 L.).
Die verhaltensbedingte Kündigung ist keine Sanktion für Pflichtverletzungen der Vergangenheit. Vielmehr soll das Risiko künftiger Vertragsverletzungen ausgeschlossen werden. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch für die Zukunft noch belastend auswirken (BAG 21.11.1996 - 2 AZR 357/95 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50; BAG 12.01.2006 - 2 AZR 21/05 - a. a. O.; BAG 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - a. a. O.). Eine derartige negative Prognose liegt nur vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach Androhung einer Kündigung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen.
Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose (BAG 12.01.2006 - 2 AZR 21/05 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; BAG 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine arbeitsvertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil des Prognoseprinzips. Sie ist zugleich aber auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips (BAG 12.01.2006 - 2 AZR 21/05 und 2 AZR 179/05 - jeweils a. a. O.). Eine vorherige Abmahnung ist jedoch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann (BAG 18.05.1994 - 2 AZR 626/93 - EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 31; BAG 12.01.2006 - 2 AZR 21/05 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67) oder es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann (BAG 21.07.1999 - 2 AZR 676/98 - EzA § 15 BBiG Nr. 13; BAG 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68).
bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der von der Beklagten vorgebrachte Kündigungsgrund an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Die Beklagte beruft sich auf ein Vermögensdelikt zu ihren Lasten. Dabei sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ( zuletzt z.B. 13.12.2007 - 2 AZR 537/06 - AP BGB § 626 Nr. 210; 16.12.2004 - 2 ABR 7/04 - AP BGB § 626 Nr. 191; 11.12.2003 - 2 AZR 36/03 - AP BGB § 626 Nr. 179) vom Arbeitnehmer zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- und Vermögensdelikte, auch wenn es nur um geringe Werte geht, regelmäßig geeignet, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Denn ein Mitarbeiter, der im laufenden Arbeitsverhältnis strafrechtlich relevante Handlungen gegen das Eigentum bzw. Vermögen seines Arbeitgebers begeht, verletzt damit seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht schwerwiegend und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen in besonderer Weise.
cc) Aus dem konkret von der Beklagten vorgetragenen Sachverhalt vermag das Gericht jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit erkennen, dass der Kläger ein Vermögensdelikt begangen hat. Die Beklagte beruft sich hier im Wesentlichen auf die Differenz zwischen den Aufzeichnungen des Klägers und der Abrechnung der Firma I.. Dieses lässt jedoch bereits zwei Deutungen zu: entweder ist tatsächlich mehr Treibstoff getankt worden als dienstlich verbraucht wurde oder aber die Aufzeichnungen des Klägers sind unvollständig. Es ist nicht ersichtlich, ob die Beklagte die auf dem Auftrag tätigen Mitarbeiter befragt hat, ob die Aufzeichnungen des Klägers vollständig sind oder ob es weitere Betankungsvorgänge gegeben haben kann. Es ist daher mindestens genauso wahrscheinlich, dass der Kläger lediglich seine Aufzeichnungen über den Treibstoffverbrauch nicht vollständig geführt hat oder nicht hinreichend nachgehalten oder nachgeforscht hat, wer wann tatsächlich getankt hat.
Aus dem unstreitigen Sachverhalt, dass der Kläger die im Dienstfahrzeug befindlichen Treibstoffkanister auf der Henkeltankstelle betankt hat, vermag die Kammer kein kündigungsrechtlich relevantes Fehlverhalten erkennen. Der Kläger hat dieses Fahrzeug als Dienstfahrzeug genutzt. Es ist ihm nicht vorzuwerfen, dass er in dem Fahrzeug Treibstoff mit sich führt und diesen offensichtlich auch zumindest teilweise verbraucht hat. Es bleibt an diesem Punkt bloße Spekulation der Beklagten, dass der Kläger den Treibstoff für private Zwecke verbraucht hat. Ein Tatsachenvortrag hierzu ist nicht ersichtlich. Die von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 07.12.2009 vorgetragenen Äußerungen, dass der Kläger jeden Tag getankt habe, sind nicht hinreichend substantiiert, um tatsächlich positiv festzustellen, dass der Kläger in einem nicht genehmigten oder den dienstlichen Erfordernissen entsprechenden Umfang Treibstoff getankt und diesen nicht aufgezeichnet hat.
Ein konkreter Tatvorwurf ist dem Kläger im Hinblick auf ein Vermögensdelikt daher nicht zu machen. Es kann dem Kläger vorzuwerfen sein, dass er die Aufzeichnungen nicht ordentlich geführt hat und damit der Beklagten eine Kontrolle nicht möglich ist. Dieses Verhalten kann jedoch ohne vorherige Abmahnung eine Kündigung nicht rechtfertigen.
Die Kündigung kann nicht unter dem Gesichtspunkt der Verdachtskündigung überprüft werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (vgl. etwa BAG 26.09.2002 - 2 AZR 424/01) kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der im Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatklärung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen haben, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben.
Der Kläger ist zu dem Kündigungsvorwurf nicht angehört worden. Das Schreiben des kaufmännischen Leiters der Beklagten enthält nicht den Vorwurf, dass der Kläger selbst Treibstoff entwendet haben soll. Es ist daher als Anhörungsschreiben nicht geeignet. Vor diesem Hintergrund ist die Kündigung als Verdachtskündigung unverhältnismäßig und ebenfalls unwirksam.
c) Die Kündigung ist auch nicht sozial gerechtfertigt ISd § 1 KSchG. Es kann an diesem Punkt dahinstehen, ob der Kläger besonderen Kündigungsschutz iSd § 15 Abs. 3 KSchG als Wahlvorstandsmitglied genießt. Die näheren Umstände einer wirksamen Bestellung sind durch den Kläger nicht dargelegt.
Unabhängig davon ist aber auch ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund iSd § 1 KSchG nicht ersichtlich, da - wie zuvor festgestellt - ein kündigungsrelevantes Fehlverhalten des Klägers nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden kann.
2. Die Beklagte ist im Hinblick auf die unwirksame Kündigung verpflichtet, den Kläger weiterzubeschäftigen. Der Anspruch ergibt sich im Kündigungsschutzverfahren nach einem obsiegenden Urteil erster Instanz aus der Entscheidung des BAG vom 27.02.1985 (1 GS 1/85).
3.Den Klageantrag zu 3.) hat die Beklagte anerkannt.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Das Anerkenntnis war nicht sofortig.
III.
Die Streitwertentscheidung beruht auf § 3 ZPO. Das Gericht hat für den Antrag zu 1.) 3 Gehälter in Ansatz gebracht, für den Antrag zu 2.) 2 Gehälter und für den Antrag zu 3.) 1/3 Gehalt. Die Festsetzung dient gleichzeitig als Festsetzung gemäß § 63 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei
B e r u f u n g
eingelegt werden.
Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss
innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat
beim Landesarbeitsgericht E., Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 E., Fax: 0211 7770 2199 eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
gez. C.

Zitierte Normen: §§ 4, 13 KSchG
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 611 BGB
§ 15 BBiG
§ 91 ZPO
§ 3 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 15 Abs. 3 KSchG
§ 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: DB 2007, 636
6 BVGa 26/09
2 AZR 587/55
2 AZR 581/04
2 AZR 386/05
2 AZR 613/83
2 AZR 576/87
2 AZR 280/88
2 AZR 21/05
2 AZR 179/05
7 Sa 79/06
2 AZR 357/95
2 AZR 626/93
2 AZR 676/98
2 AZR 537/06
2 ABR 7/04
2 AZR 36/03
2 AZR 424/01
1 GS 1/85