Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-06-21, Aktenzeichen 25 U 35/22
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0621.25U35.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Ausgestaltung eines Automatikgetriebes mit seinen zwei verschiedenen Getriebeschaltprogrammen ist nicht bereits als Abschalteinrichtung zu qualifizieren.(Rn.55)
2. Eine Abschalteinrichtung liegt dagegen vor, wenn die Abgasrückführung ab einer Außenlufttemperatur von weniger als +17°C und mehr als +30°C reduziert wird. Denn diese Bedingungen herrschen im normalen Fahrbetrieb im Unionsgebiet häufig.(Rn.78)
3. Der Differenzschaden ist auf 10% des Kaufpreises zu schätzen, wenn das Gewicht des Rechtsverstoßes und dessen mögliche Folgen den Ansatz eines Mittelwertes rechtfertigen. Ein Mittelwert ist anzusetzen bei einer fahrlässigen Erteilung einer wegen der Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung. (Rn.114)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 25.09.2020, Az.: H 5 O 333/19, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte Ziff. 2 wird verurteilt, an den Kläger 1.358,61 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.01.2020 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten des Klägers im erstinstanzlichen Verfahren tragen der Kläger zu 195/200 und die Beklagte Ziff. 2 zu 5/200.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 1 im erstinstanzlichen Verfahren trägt der Kläger.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 2 im erstinstanzlichen Verfahren tragen der Kläger zu 95/100 und die Beklagte Ziff. 2 zu 5/100.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, die außergerichtlichen Kosten des Klägers im Berufungsverfahren sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 2 im Berufungsverfahren tragen der Kläger zu 95/100 und die Beklagte Ziff. 2 zu 5/100.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagten wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug in Anspruch, wobei er die gegen die Abweisung seiner Klage gerichtete Berufung auf die Beklagte Ziff. 2 beschränkt hat.
Der Kläger erwarb am 02.12.2016 von der Beklagten Ziff. 1, einer Vertragshändlerin der Beklagten Ziff. 2, den gebrauchten Audi A 5 mit der FIN: X zu einem Bruttokaufpreis von 28.980,00 € (vgl. Kaufvertrag, Anlage K 71). Das Fahrzeug wurde erstmals im März 2014 zugelassen und wies bei Übergabe an den Kläger am 08.12.2016 eine Laufleistung von 75.600 km auf.
Die Beklagte Ziff. 2 ist Herstellerin des Fahrzeugs und entwickelte den Motor. Sie ist für die Baureihe des vorgenannten Fahrzeugtyps die Inhaberin der Typgenehmigung für Fahrzeuge nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (nachfolgend Verordnung (EG) Nr. 715/2007) und erteilte für das streitgegenständliche Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung nach §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (nachfolgend EG-FGV).
Das Fahrzeug ist mit einem 3.0 Liter V6-TDI Dieselmotor, Schadstoffklasse EU 5, Leistung 180 kw, ausgestattet.
Das Fahrzeug verfügt über keinen SCR-Katalysator nebst AdBlue-Technologie, ist allerdings mit einer schadstoffreduzierenden Abgasrückführung zur Minimierung des Schadstoffausstoßes ausgestattet. Die Rückführung der Abgase in die Reinigungseinheit erfolgt hierbei abhängig von den jeweils herrschenden Außenlufttemperaturen (sog. Thermofenster). Zum Zeitpunkt sowohl des Inverkehrbringens des Fahrzeugs als auch des Erwerbs durch den Kläger enthielt die Motorsteuerungssoftware eine Programmierung (Bedatung) des Thermofensters, die bewirkte, dass der Umfang der Abgasrückführung in die Reinigungseinheit ab einer Außenlufttemperatur von weniger als +17°C und mehr als +30°C reduziert und bei Erreichen bestimmter Temperaturwerte schließlich ganz abgeschaltet wurde.
Das Fahrzeug, das mit einem Automatikschaltgetriebe ausgestattet ist, verfügt ferner mit dem sog. Dynamischen Schaltprogramm (nachfolgend DSP) und dem sog. Warmlaufschaltprogramm (nachfolgend WLP) über zwei verschiedene Getriebeschaltprogramme. Beim DSP erfolgt die Schaltpunktsteuerung insofern dynamisch, als die konkrete Auswahl des Gangs und das Schaltverhalten individuell an die konkreten Fahrbedingungen und den Fahrstil des Fahrers angepasst wird. Beim WLP sind die Schaltpunkte dagegen fest vorgegeben. Das WLP ist nach jedem Motorstart aktiv. Der Wechsel in das DSP erfolgt unter anderem durch das Erkennen eines Lenkwinkeleinschlags. Da der Prüfstandbetrieb gemäß dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (nachfolgend NEFZ) eine Geradeausfahrt simuliert, findet dieser Lenkwinkeleinschlag im Prüfzyklus des NEFZ nicht statt, so dass sich das Fahrzeug im Prüfstand stets im WLP befindet.
Das Fahrzeug war nicht von einem behördlich angeordneten verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamts (nachfolgend KBA) betroffen. Die Beklagte reichte jedoch im Rahmen des „Nationalen Forums Diesel“ (nachfolgend NFD) beim KBA einen Maßnahmenplan zur Emissionsoptimierung ein, der ein Software-Update (nachfolgend NFD-Update) mit einer Aufweitung der umgebungslufttemperaturabhängigen Abgasrückführung vorsah und auch das streitgegenständliche Fahrzeug umfasste. Dieses NFD-Update wurde vom KBA im Jahr 2019 genehmigt. Die Beklagte Ziff. 2 bot dem Kläger das NFD-Update an, dieser ließ es jedoch bislang nicht in die Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs aufspielen.
Während des laufenden Berufungsverfahrens verkaufte der Kläger am 30.11.2022 das Fahrzeug bei einem Kilometerstand von 150.953 km zu einem Preis von 15.100,00 € (vgl. Kaufvertrag, Anlage S 1).
Mit seiner Klage hat der Kläger die Beklagte Ziff. 1 auf die Rückerstattung des Kaufpreises abzüglich einer von der Beklagten Ziff. 1 noch darzulegenden Nutzungsentschädigung Zug-um-Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs, auf den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie auf die Feststellung, dass sich die Beklagte Ziff. 1 mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug befinde, verklagt.
In Bezug auf die Beklagte Ziff. 2 hat der Kläger die Feststellung einer Schadensersatzpflicht und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt, wobei er daneben in mehrfach gestuften Hilfsanträgen Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs, die Feststellung einer Ersatzpflicht für weitere Schäden sowie die Feststellung, dass sich die Beklagte Ziff. 2 mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug befinde, gefordert hat.
Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen.
Die Berufung des Klägers richtet sich nur noch gegen die Beklagte Ziff. 2.
In seiner Berufungsbegründung vom 01.02.2021 (AS. II 16 ff.) hat der Kläger folgende Anträge angekündigt:
Das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 25.09.2020, Az. H 5 O 333/19, wird wie folgt abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte Ziff. 2 das Fahrzeug Audi A5 3.0 TDI, FIN: X, dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.
hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte Ziff. 2 in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs Audi A5 3.0 TDI, FIN: X, eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx Ausstoß führt.
höchst hilfsweise:
a. Die Beklagte Ziff. 2 wird verurteilt, an den Kläger 28.980,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von vier Prozentpunkten seit dem 07.12.2016 bis Rechtshängigkeit sowie Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi A5 3.0 TDI, FIN: X.
b. Es wird festgestellt, dass die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte Ziff. 2 das Fahrzeug Audi A5 3.0 TDI, FIN: X, dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte Ziff. 2 in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs Audi A5 3.0 TDI; FIN: X, eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx -Ausstoß führt.
c. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte Ziff. 2 mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1a. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.
2. Die Beklagte Ziff. 2 wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.025,36 € freizustellen.
Mit Blick auf den im Laufe des Berufungsverfahren erfolgten Weiterverkauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs hat der Kläger seine Anträge mit Schriftsatz vom 08.12.2023 (AS. II 126 ff.) abgeändert.
Der Kläger meint, dass ihm nach den Grundsätzen des § 826 BGB nach dem Weiterverkauf unter Anrechnung des erlangten Weiterverkaufspreises in Höhe von 15.100,00 € und einer Nutzungsentschädigung von 7.985,20 € noch Schadensersatz in Höhe von 5.921,80 € sowie eine Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.025,36 € zustehe. Im Übrigen hätten sich seine bisherigen Klageanträge erledigt.
Für den Fall, dass ein Anspruch nach § 826 BGB nicht bestehe, stehe ihm nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1, 46 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (nachfolgend Richtlinie 2007/46/EG) i.V.m. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ein sog. Differenzschaden in Höhe von 15% des von ihm aufgewendeten Fahrzeugkaufpreises zu, den er hilfsweise geltend mache.
Der Kläger beantragt somit zuletzt:
1. Die Beklagte Ziff. 2 wird verurteilt, an den Kläger 5.921,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
3. Im Übrigen wird der Rechtsstreit für erledigt erklärt.
Hilfsweise für den Fall, dass ein Anspruch aus § 826 BGB verneint wird:
Die Beklagte Ziff. 2 wird verurteilt, an den Kläger 4.347,00 € (15 % vom Kaufpreis) zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte Ziff. 2 beantragt:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte Ziff. 2 tritt dem Klagevorbringen entgegen und hat mit Schriftsatz vom 08.12.2023 (AS. II 138 ff.) ausdrücklich der teilweisen Erledigungserklärung des Klägers widersprochen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist weit überwiegend unbegründet.
Dem Kläger stehen gegen die Beklagte Ziff. 2 keine Ansprüche auf den sog. großen Schadensersatz und auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wegen des Vorwurfs einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung zu. Aus diesem Grund ist auch nicht festzustellen, dass sich der Rechtsstreit im Hinblick auf die ursprünglich geltend gemachten Klageanträge im Übrigen erledigt hat (nachfolgend A.).
Die Berufung hat lediglich insoweit teilweise Erfolg, als dem Kläger ein Teil des zuletzt hilfsweise geltend gemachten sog. Differenzschadens zuzusprechen ist (nachfolgend B.).
A.
Dem Kläger steht der mit seinem Hauptbegehren verfolgte sog. große Schadensersatz weder nach §§ 826, 31 BGB noch aus sonstigen deliktischen Anspruchsgrundlagen zu.
1.
Der Kläger hat gegen die Beklagte Ziff. 2 keinen Anspruch nach §§ 826, 31 BGB wegen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung.
a.
Sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch eine umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 08. März 2021 - VI ZR 505/19 -, juris Rn. 17 ff.; BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20 -, juris Rn. 19).
Ein Automobilhersteller handelt gegenüber einem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb dagegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich.
Dabei setzt bereits die objektive Sittenwidrigkeit des Herstellens und des Inverkehrbringens von Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber voraus, dass dies in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer - billigend in Kauf genommenen - Unrechtmäßigkeit geschieht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 23 ff.; BGH, Urteil vom 08. März 2021 - VI ZR 505/19 -, juris Rn. 17 f.; BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 243/20 -, juris Rn. 18; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2023 - VI ZR 131/20 -, juris Rn. 16). Es genügt, wenn wenigstens ein an der Entscheidung über den Einsatz beteiligter verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB von der Prüfstanderkennungssoftware Kenntnis hatte (vgl. BGH, Urteil vom 08. März 2021 - VI ZR 505/19 -, juris Rn. 21; BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 238/20 - juris Rn. 29 f.; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2021 - VI ZR 875/20 -, juris Rn. 11.).
Eine objektiv sittenwidrige arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ist indiziert, wenn eine im Fahrzeug verbaute unzulässige Abschalteinrichtung ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung grenzwertkausal verstärkt aktiviert. Die Indizwirkung der Prüfstandbezogenheit entfällt allerdings, sofern die unzulässige Abschalteinrichtung nicht grenzwertkausal ist. Im Fall der fehlenden Grenzwertkausalität bestehen vielmehr keine Anhaltspunkte für eine Täuschung der Genehmigungsbehörde mit dem Ziel, die EG-Typgenehmigung zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 06. November 2023 - VIa ZR 535/21 -, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 11. Dezember 2023 - VIa ZR 1012/22 -, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 12. März 2024 - VIa ZR 635/23 -, juris Rn. 10).
b.
Vor dem Hintergrund dieser Maßstäbe sind die notwendigen Voraussetzungen eines sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten Ziff. 2 im hiesigen Streitfall weder vom Kläger schlüssig dargetan noch sonst ersichtlich.
aa.
Der Umstand, dass die Abgasrückführung im streitgegenständlichen Fahrzeug durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei vordefinierten Außenlufttemperaturen reduziert und bei Erreichen bestimmter Temperaturwerte letztlich ganz abgeschaltet wird, reicht für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte Ziff. 2 handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben, selbst wenn eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18 -, VersR 2021, 652, juris).
Denn der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten Ziff. 2 für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte Ziff. 2 handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände, wenn - wie vorliegend - von der im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzten temperaturbeeinflussten Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterschieden wird, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet und damit keine Funktion aufweist, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet.
Weitere Umstände, insbesondere dass die für die Beklagte Ziff. 2 handelnden Personen bei der Entwicklung und / oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, hat der diesbezüglich darlegungs- und -beweis laste Kläger (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, juris Rn. 16 ff.; BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, juris Rn. 15 ff.;BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, juris Rn. 48) nicht dargetan.
Dass die Abgaswerte im Realbetrieb diejenigen übertreffen, die seinerzeit im NEFZ erzielt wurden, ist schon angesichts der Unterschiede der Bedingungen und unabhängig von der Verwendung einer Umschaltlogik zu erwarten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2023 - III ZR 221/20 -, juris Rn. 22 m.w.N.).
bb.
Ebenso rechtfertigt die Ausgestaltung des Automatikgetriebes mit seinen zwei verschiedenen Getriebeschaltprogrammen im Streitfall nicht die Annahme einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung.
(1)
Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Ausgestaltung des Automatikgetriebes mit seinen zwei verschiedenen Getriebeschaltprogrammen schon nicht als Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren.
Nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 kann eine Abschalteinrichtung zwar schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Allerdings kann in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden, während es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit ankommt, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 51).
Die von der Klägerseite beanstandeten Funktionsänderungen der Schaltpunktsteuerung betreffen jedoch keinen Teil des Emissionskontrollsystems - wie etwa das Abgasrückführventil, den SCR-Katalysator oder die dort verwendete AdBlue-Dosierung - sondern mit dem Automatikgetriebe ein eigenständiges, mit dem Emissionskontrollsystem nur mittelbar interagierendes Konstruktionsteil des Fahrzeugs, das bereits aus diesem Grund nicht vom Begriff der Abschalteinrichtung erfasst wird (vgl. OLG München, Beschluss vom 01. August 2022 - 35 U 3061/22 -, juris Rn. 17; OLG Köln, Urteil vom 09. November 2023 - 24 U 118/22 -, juris Rn. 45; OLG Hamm, Beschluss vom 13. Februar 2024 - I-28 U 87/22 -, juris Rn. 34 ff.).
(2)
Doch selbst wenn zugunsten des Klägers unterstellt würde, dass die Bedatung der Motorsteuerungssoftware bezüglich des Automatikgetriebes eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstellen würde, ist kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten Ziff. 2 feststellbar. Auch insoweit sind die notwendigen weiteren Umstände, die eine unzulässige Abschalteinrichtung als besonders verwerflich erscheinen lassen, nicht dargetan. So hat der Kläger nicht dargelegt, dass das im Prüfstandbetrieb aktive WLP des Automatikschaltgetriebes grenzwertkausal sein soll. Insbesondere ist nicht dargetan, dass die Stickoxidgrenzwerte der EU 5-Norm im Prüfstandbetrieb nur mit Hilfe des WLP eingehalten werden können.
Sofern eine verwendete unzulässige Abschalteinrichtung aber nicht grenzwertkausal ist, kommt - wie im Falle der fehlenden Prüfstandbezogenheit - eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB nur dann in Betracht, wenn die konkrete Ausgestaltung der Abschalteinrichtung angesichts der sonstigen Umstände die Annahme eines heimlichen und manipulativen Vorgehens oder einer Überlistung der Typgenehmigungsbehörde rechtfertigen kann, was jedenfalls dann anzunehmen ist, wenn der Fahrzeug- und Motorhersteller bei der Entwicklung der Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein handelte, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 303/20 -, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 06. November 2023 - VIa ZR 535/21 -, juris Rn. 12).
Derartige Umstände, die die Annahme eines heimlichen und manipulativen Vorgehens oder einer Überlistung der Typgenehmigungsbehörde in Bezug auf das WLP nahelegen würden, sind vom Kläger aber nicht vorgetragen.
2.
Ein Anspruch auf den großen Schadensersatz gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263 Abs. 1 StGB, 31 BGB besteht bereits mangels einer feststellbaren Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit zwischen einer etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten Ziff. 2 (§ 31 BGB) für sich oder für einen Dritten erstrebt haben könnte, nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, juris Rn. 24 ff.).
3.
Es ergibt sich auch kein Anspruch auf den großen Schadensersatz gem. §§ 826, 831 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bejahung dieser Anspruchsgrundlage würde die Feststellung voraussetzen, dass eine nach diesen Grundsätzen als Verrichtungsgehilfe der Beklagten Ziff. 2 zu qualifizierende Person in Ausführung der Verrichtung den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat, wobei grundsätzlich die gleichen Maßstäbe wie bei einem verfassungsmäßig berufenen Vertreter (§ 31 BGB) gelten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 43.). Derartige Feststellungen können jedoch aus den oben genannten Gründen nicht getroffen werden.
4.
Da dem Kläger nach den vorstehenden Ausführungen gegen die Beklagte Ziff. 2 kein Anspruch auf den großen Schadensersatz zusteht, ist auch der im Rahmen des Hauptbegehrens als Nebenforderung geltend gemachte Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zurückzuweisen.
5.
Die im Schriftsatz vom 08.12.2023 vom Kläger einseitig erklärte teilweise Erledigung seines Hauptbegehrens ist als Antrag auf Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache auszulegen. Die Zulässigkeit der Antragsänderung ergibt sich aus §§ 525, 264 Nr. 2 und 3 ZPO.
Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet. Auf eine einseitige Erledigungserklärung der Klägerseite ist die Erledigung der Hauptsache nur dann festzustellen, wenn die Klage bis zu dem geltend gemachten erledigenden Ereignis - hier dem Weiterverkauf des Fahrzeugs - zulässig und begründet war und durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 - II ZR 10/15 -, juris Rn. 8; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. November 2023 - 8 U 291/21 -, juris Rn. 17; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30. Januar 2024 - 3 U 148/22 -, juris Rn. 59).
Da dem Kläger - wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt - kein Anspruch auf den großen Schadensersatz zusteht, war die Klage im Hinblick auf die für erledigt erklärten Klageanträge von Anfang an unbegründet.
B.
Soweit der Kläger hilfsweise den sog. Differenzschaden geltend macht, hat die Berufung teilweise Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte Ziff. 2 nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von 1.358,61 €.
Die erstmalige Geltendmachung des Differenzschadens im Berufungsverfahren hilfsweise neben dem großen Schadensersatz ist nach §§ 525, 264 Nr. 2 und 3 ZPO zulässig.
Da der Kläger - wie bei seinem auf den großen Schadensersatz gerichteten ursprünglichen Klagebegehren - auch den Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens auf die unzulässige Verwendung eines Thermofensters stützt, stellt der Wechsel der Schadensberechnung keine Klageänderung dar, da der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert geblieben ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 -, juris Rn. 53; BGH, Urteil vom 23. April 2024 - VIa ZR 1132/22 -, juris Rn. 13 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. November 2023 - 8 U 291/21 -, juris Rn. 19 ff.).
Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs fällt - unionsrechtlich vorgegeben - in den persönlichen Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Das Unionsrecht verlangt indes nicht, den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, also das Interesse auf Rückabwicklung des Kaufvertrags in den sachlichen Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV einzubeziehen, sondern nur den Ersatz des Schadens in Höhe des Betrages, um den der Käufer das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat, sog. Differenzschaden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 21 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. November 2023 - 8 U 291/21 -, juris Rn. 22 ff.).
Die Beklagte Ziff. 2 hat gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen. Sie erteilte eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung, weil das streitgegenständliche Fahrzeug, als es in den Verkehr gebracht und nachfolgend vom Kläger erworben wurde, in Form des zu diesem Zeitpunkt implementierten Thermofensters mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet war.
Eine Übereinstimmungsbescheinigung ist unzutreffend, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat das Vorliegen einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ausschließlich vom Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 abhängig gemacht und ist nicht näher auf den Inhalt der EG-Typgenehmigung sowie die dafür maßgebende Beschreibung des genehmigten Fahrzeugtyps eingegangen. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist danach gemäß der für den Senat verbindlichen Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof der Europäischen Union nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 34).
Unter welchen konkreten Umständen eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20 -, juris Rn. 40 m.w.N.). Dieses Verständnis des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 trägt dem räumlichen Geltungsbereich der Verordnung Rechnung. Für die Bewertung einer Vorrichtung als Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 können deshalb nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung sein (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 50).
Nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des NEFZ auch bei veränderter Funktion eingehalten werden, ist mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht von Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 51).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 trifft nach den allgemeinen Regeln den Kläger als Anspruchsteller. Der Beklagten Ziff. 2 als Anspruchsgegnerin obliegt dagegen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 53).
c.
Ausgehend von diesem Maßstab war das streitgegenständliche Fahrzeug, als es in den Verkehr gebracht und nachfolgend vom Kläger erworben wurde, in Form des damals implementierten Thermofensters mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet.
Unstreitig wurde die Abgasrückführung des Fahrzeugs zum vorgenannten Zeitpunkt ab einer Außenlufttemperatur von weniger als +17°C und mehr als +30°C reduziert und bei Erreichen bestimmter Temperaturwerte schließlich ganz abgeschaltet. Damit steht fest, dass die Funktion des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im Unionsgebiet, wo häufig Temperaturen unter +17°C und über +30°C vorherrschen, verringert ist und eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorliegt, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig ist.
Die Beklagte Ziff. 2 hat nicht hinreichend dargelegt, dass das vorstehend beschriebene Thermofenster nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig ist.
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 normiert eine Ausnahme vom Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern. Diese Bestimmung ist aufgrund ihres Ausnahmecharakters eng auszulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20 -, juris Rn. 50).
Die Abschalteinrichtung muss nicht nur notwendig sein, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen, sondern kumulativ auch, um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, wobei die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors nicht als Beschädigung oder Unfall im Sinne der Vorschrift angesehen werden können (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20 -, juris Rn. 62; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-145/20 -, juris Rn. 65; EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21 -, juris Rn. 62 ff.). Eine Abschalteinrichtung kann daher nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn sicher festzustellen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, und diese Risiken derart schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20 -, juris Rn. 62; EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21 -, juris Rn. 64).
Darüber hinaus gilt, dass eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, offensichtlich dem mit der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verfolgten Ziel zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickstoffoxidemissionen von Fahrzeugen führen würde. Ließe man zu, dass eine solche Abschalteinrichtung unter die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorgesehene Ausnahme fallen könnte, würde dies dazu führen, dass diese Ausnahme während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen anwendbar wäre, so dass der in Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufgestellte Grundsatz des Verbots solcher Abschalteinrichtungen in der Praxis weniger häufig zur Anwendung kommen könnte als diese Ausnahme. Aus diesem Grund kann eine solche Abschalteinrichtung nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 notwendig sein (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20 -, juris Rn. 63 ff.).
Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Beklagte Ziff. 2 die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht hinreichend dargelegt.
(2.1)
Soweit das sowohl beim Inverkehrbringen des Fahrzeugs als auch beim nachfolgenden Erwerb durch den Kläger implementierte Thermofenster tatsächlich notwendig wäre, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, entspräche eine solche Abschalteinrichtung aufgrund ihrer engen Bedatung, die einen uneingeschränkten Betrieb der Abgasrückführung lediglich in einem Außenlufttemperaturbereich zwischen +17°C und +30°C ermöglicht, nicht dem Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung Nr. 715/2007, da die dort geregelte Ausnahme unter den Bedingungen des normalen Fahrzeugbetriebs faktisch zur Regel werden würde.
(2.2)
Das streitgegenständliche Thermofenster erfüllt die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung Nr. 715/2007 aber auch schon deshalb nicht, weil die Beklagte Ziff. 2 gar nicht dargelegt hat, dass es ausschließlich notwendig war, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren und schwerwiegenden Risiken für den sicheren Fahrzeugbetrieb in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden.
Bei dem von der Beklagten Ziff. 2 vorgetragenen Phänomen der Versottung, d.h. Ablagerungen von Ruß, insbesondere auch an der Abgasrückführungseinleitstelle, mit den von ihr geschilderten Folgen, insbesondere der Gefahr eines Verklemmens des Abgasrückführungsventils, handelt es sich bereits nicht um eine „Fehlfunktion“ im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Nach dieser Rechtsprechung kann eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung Nr. 715/2007 nur zulässig sein, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden, und nicht vor im Prinzip vorhersehbaren und der normalen Funktionsweise inhärenten Folgen zu schützen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18 -, VersR 2021, 652-661, juris Rn. 109 f.; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20 -, juris Rn. 64 ff.).
Eine Fehlfunktion im Sinne der genannten Rechtsprechung kann danach nicht vorliegen, wenn es sich um Schäden handelt, mit denen ohne Abschalteinrichtung unter gewöhnlichen Umständen zu rechnen ist. Nach dem Vortrag der Beklagten Ziff. 2 ist bei einem Betrieb des Fahrzeugs ohne Thermofenster allerdings (stets) mit hohen Ablagerungen zu rechnen, die (lediglich) in ihrer konkreten Entwicklung, also in ihrem Ausmaß, vom Fahrprofil und den Randbedingungen abhängen. Die Ablagerungen sind daher eine regelmäßige Folge des ganz gewöhnlichen Betriebs des Fahrzeugs ohne Abschalteinrichtung. Der Umstand, dass sich in Folge dieser Ablagerungen das Abgasrückführungsventil verklemmen kann oder dass sich aus den Ablagerungen andere Störungen (etwa das Loslösen von Belagsteilen/Mitreißerschaden) ergeben können, wie auch die im Falle einer Verklemmung des Abgasrückführungsventils mögliche Überhitzung und Brandentstehung, sind danach von vornherein in der von der Beklagten Ziff. 2 konstruierten Technik der Abgasrückführung angelegt und Folgen, mit denen ohne Thermofenster zu rechnen ist. Diese Folgen, mögen sie auch unerwünscht sein, sind daher gewöhnliche Konsequenzen für das Funktionieren der verbauten Technik und keine Fehlfunktion im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 - 8 U 383/21 -, juris Rn. 53; OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. November 2023 - 8 U 66/21 -, juris Rn. 28).
Selbst wenn man dennoch von einer „Fehlfunktion“ ausginge, geht es nach dem Vortrag der Beklagten Ziff. 2 bei dieser Abschalteinrichtung aber nicht darum, unmittelbare Risiken zu vermeiden, die durch die Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems entstehen, sondern es geht - dem vorgelagert - vielmehr darum, bereits eine Fehlfunktion eines solchen Bauteils zu verhindern, um dadurch lediglich mittelbar Risiken zu begegnen. Dies entspricht jedoch nicht den ausdrücklich genannten Voraussetzungen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20 -, juris Rn. 62). Bliebe es den Herstellern überlassen, Bauteile des Emissionskontrollsystems durch Abschalteinrichtungen vor Verschleiß zu schützen, um so - nach dem Vortrag der Beklagten Ziff. 2 - mittelbar Beschädigungen und Unfälle zu verhindern, wäre der Ausnahmecharakter von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung Nr. 715/2007 ersichtlich nicht mehr gewahrt. Ein Hersteller darf Emissionskontrollsysteme nicht so konstruieren, dass ihre Bauteile ständiger Abschalteinrichtungen bedürfen, um störungsfrei zu funktionieren (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 - 8 U 383/21 -, juris Rn. 54; OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. November 2023 - 8 U 66/21 -, juris Rn. 29).
Der Verstoß der Beklagten Ziff. 2 gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV durch die Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung erfolgte schuldhaft.
Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB setzt ein Verschulden des Schädigers voraus. Für die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV genügt ein fahrlässiger Verstoß (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 38).
Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 59).
Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, im Fall der Inanspruchnahme nach § 823 Abs. 2 BGB Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs des Fahrzeugs durch den Kläger ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 61).
Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 62 ff.).
Das setzt zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 63). Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 61) im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten. Erst im Anschluss an die Darlegung und den Nachweis dieser Umstände kann es darauf ankommen, wie das KBA sich verhalten hat bzw. bei Offenlegung aller Details verhalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23 -, juris Rn. 14 f.).
Beruft sich der Fahrzeughersteller weder auf eine tatsächliche oder hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde noch auf einen externen qualifizierten Rechtsrat, sondern auf selbst angestellte Erwägungen, ist ihm eine Entlastung verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinne des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrats bot. Ebenso scheitert eine Entlastung, wenn sich der Fahrzeughersteller mit Rücksicht auf eine nicht in seinem Sinn geklärte Rechtslage erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegte, schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung seines Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung der Abschalteinrichtung absehen musste (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 69). Eine Entlastung ohne Rücksicht auf die aus den vorstehenden Erwägungen folgenden Sorgfaltspflichten, etwa mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Verwendung von Thermofenstern ein allgemeiner Industriestandard zugrunde gelegen habe oder dass nach den vom Berufungsgericht zitierten Angaben des KBA rechtlich von ihm so bewertete unzulässige Abschalteinrichtungen auch nach umfangreichen Untersuchungen nicht festgestellt worden seien, kommt dagegen nach dem gesetzlichen Fahrlässigkeitsmaßstab nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 70).
Ausgehend von diesen Maßstäben hat die Beklagte Ziff. 2 die von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung nicht ausgeräumt. Dem Vorbringen der Beklagten Ziff. 2 ist bereits kein Verbotsirrtum als solcher zu entnehmen.
Das Vorbringen der Beklagten Ziff. 2 lässt Vortrag dazu vermissen, wer aufgrund welcher organisatorischen Vorkehrungen dazu berufen war, die Einhaltung der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu gewährleisten. Der Vortrag der Beklagten Ziff. 2 erschöpft sich vielmehr im Wesentlichen darin, sie bzw. die für die Entwicklung der Fahrzeuge bei der Beklagten Ziff. 2 zuständigen Mitarbeiter seien davon ausgegangen, dass das noch im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger implementierte Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und damit zulässig sei. Es sei die Aufgabe der Technischen Entwicklung bei der Beklagten Ziff. 2 gewesen, die regulatorische Zulässigkeit der zu entwickelnden Fahrzeugmodelle sicher zu stellen. Feststellungen zum Vorstellungsbild konkreter Personen seien für die Annahme eines Verbotsirrtums nicht erforderlich. Es sei noch nicht einmal erforderlich, dass die Beklagte Ziff. 2 eine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt habe.
Dieser allgemein gehaltene Vortrag der Beklagten Ziff. 2 genügt anhand der vorstehend dargestellten rechtlichen Maßstäbe nicht für die konkrete Darlegung eines Verbotsirrtums. Der mit Rechtsausführungen vermischte Vortrag lässt bereits nicht erkennen, ob sich der Vorstand oder andere zuständige und maßgebliche Entscheidungsträger der Beklagten Ziff. 2 im Sinne des § 31 BGB mit der Zulässigkeit des im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofensters auseinandersetzten und welche Überlegungen die jeweiligen Personen hierbei anstellten. Aus dem Vortrag der Beklagten Ziff. 2 geht insbesondere nicht hervor, dass und ob sich der Vorstand oder einzelne Mitglieder des Vorstands, vor allem die für die Motorentwicklung und für die Rechtsabteilung zuständigen Mitglieder, konkrete Vorstellungen über die Zulässigkeit des Thermofensters machten, die Grundlage für einen Irrtum gewesen sein könnten. Die Beklagte Ziff. 2 behauptet auch nicht, dass das Thermofenster und seine Zulässigkeit Gegenstand der Erörterungen und Beschlüsse des Vorstands gewesen seien. Letztlich lässt der Vortrag der Beklagten Ziff. 2 hierzu alles offen. Auch zu den Entscheidungsprozessen bei der Beklagten Ziff. 2 im Zusammenhang mit dem Thermofenster findet sich in den Darlegungen der Beklagten Ziff. 2 nichts.
Auch wenn Thermofenster noch im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger gängiger Industriestandard gewesen sein sollten, ist zudem keineswegs ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Entscheidungsträger der Beklagten Ziff. 2 ein Thermofenster mit der konkret in Rede stehenden Ausgestaltung nach rechtlicher Prüfung für zulässig hielten oder stillschweigend von seiner Zulässigkeit ausgingen. Es ist in Anbetracht der Regelung des Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eher naheliegend, dass die Entscheidungsträger der Beklagten Ziff. 2 die rechtliche Problematik erkannten, und keinesfalls selbstverständlich, dass sie nach einer Prüfung zur Zulässigkeit des Thermofensters gelangen mussten.
Ohnehin ist kaum anzunehmen, dass ein Thermofenster, bei dem die Abrampung bereits bei einer Außentemperatur unter +17°C bzw. über +30°C erfolgt, so dass die Abgasrückführung unter den im Unionsgebiet herrschenden Fahrbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres nur eingeschränkt funktioniert, von den verantwortlichen Entscheidungsträgern der Beklagten Ziff. 2 stillschweigend als zulässig angesehen wurde, ohne diese Annahme weiter zu hinterfragen. Die Beklagte Ziff. 2 verfügt als großer Automobilkonzern in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft über eine eigene Rechtsabteilung. Auch und gerade weil die konkrete Ausgestaltung des im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger implementierten Thermofensters mit den Bedingungen im NEFZ-Prüfstandbetrieb harmonierte, ist kaum vorstellbar, dass die intern verantwortlichen Entscheidungsträger und die Rechtsabteilung der Beklagten Ziff. 2 sich über die Zulässigkeit eines solchen Thermofensters keine Gedanken machten und keine rechtlichen Überlegungen hierzu anstellten.
Dies gilt umso mehr, als die Beklagte Ziff. 2 zu der Frage der Unvermeidbarkeit des von ihr behaupteten Verbotsirrtums selbst ausführt, sie hätte bereits aufgrund der besonders unklaren (regulatorischen) Rechtslage nicht erkennen und vermeiden müssen, dass die ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung wegen der Verwendung eines Thermofensters unrichtig sein könnte. Wenn die Beklagte Ziff. 2 die Rechtslage damit aber offenbar als unklar ansah, konnte sie sich, insbesondere bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage, kaum über eine mögliche andere Beurteilung durch die Gerichte irren.
All dies legt den Schluss nahe, dass die Beklagte Ziff. 2 über ein zumindest bedingtes Unrechtsbewusstsein bezüglich der Thermofenster-Problematik verfügte und sich damit gerade nicht in einem Verbotsirrtum befand. Zumindest kann - was mit Blick auf die oben dargestellte Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten der Beklagten Ziff. 2 geht - diese Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden.
Da es bereits an der Darlegung eines Verbotsirrtums fehlt, kommt es nicht mehr darauf an, ob sich die Beklagte Ziff. 2 auf die Unvermeidbarkeit eines solchen Irrtums berufen kann.
Da die Beklagte Ziff. 2 somit jedenfalls in Form des Thermofensters schuldhaft gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen hat, besteht bereits deshalb ein Haftungsgrund gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bezüglich des Differenzschadens, ohne dass es noch darauf ankommt, ob auch noch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen einen derartigen Haftungsgrund begründen.
Der schuldhafte Verstoß der Beklagten Ziff. 2 gegen die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ist auch kausal für den Schaden des Klägers.
Zur Erwerbskausalität kann sich der Kläger auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte.
Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob dem Käufer bei dem Erwerb des Kraftfahrzeugs die vom Fahrzeughersteller ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob er von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Denn erwirbt ein Käufer ein zugelassenes oder zulassungsfähiges Fahrzeug auch zur Nutzung im Straßenverkehr, wird er regelmäßig darauf vertrauen, dass die Zulassungsvoraussetzungen, zu denen nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (nachfolgend FZV) die Übereinstimmungsbescheinigung gehört, vorliegen und dass außerdem keine ihn einschränkenden Maßnahmen nach § 5 Abs. 1 FZV mit Rücksicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen erfolgen können. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 55 ff.).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Erwerbskausalität zu bejahen. Umstände, die den vorgenannten Erfahrungssatz zu entkräften vermögen, sind weder dargetan noch ersichtlich.
6.
Dem Kläger ist durch den schuldhaften Verstoß der Beklagten Ziff. 2 ein zu ersetzender Schaden in Höhe von 1.358,61 € entstanden.
Das Bestehen eines Schadens ist nach Maßgabe der Differenzhypothese zu ermitteln, also nach Maßgabe eines Vergleichs der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Ein Vermögensschaden des Käufers im Sinne der Differenzhypothese liegt vor, wenn der Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage ohne das haftungsbegründende Ereignis ein rechnerisches Minus ergibt bzw. der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt. Der Geschädigte wird durch Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 40 m.w.N.).
Die Höhe des Differenzschadens beläuft sich nach der Schätzung des Senats auf 10% des Kaufpreises, vorliegend also auf 2.898,00 €.
Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Die Schätzung des Differenzschadens unterliegt in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unionsrechtlichen Vorgaben, die das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5% und 15% des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 73 bis 75).
Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens hat der Tatrichter bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter hat er den Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung. Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus hat der Tatrichter das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie den Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen. Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist der Tatrichter bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens nicht gehalten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 76 bis 78).
Ausgehend von diesen Maßstäben schätzt der Senat den Differenzschaden auf 10% des Kaufpreises, da das Gewicht des Rechtsverstoßes der Beklagten Ziff. 2 und dessen mögliche Folgen den Ansatz des Mittelwertes rechtfertigen.
Die fahrlässige Erteilung einer wegen der Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist innerhalb des vom Bundesgerichtshof vorgegebenen Schadensrahmens als mittelschwerer Fall einzuordnen. In dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand auch kein relevant erhöhtes Risiko von Betriebsbeschränkungen. Zum einen hatte sich das KBA zu der Frage der Zulässigkeit einer Verwendung von Thermofenstern nicht festgelegt. Zum anderen ist der Umstand, dass eine Betriebsbeschränkung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ausblieb, ein Indiz dafür, dass auch bei Vertragsschluss insoweit keine erhöhte Eintrittswahrscheinlichkeit bestand.
Für die Schätzung der Höhe des Differenzschadens kommt es im vorliegenden Fall auf das Vorhandensein weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem Fahrzeug nicht an. Bei der Schätzung ist nämlich insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 76; OLG Karlsruhe, Urteil vom 02. Februar 2024 - 4 U 62/20 -, juris Rn. 136).
Dieses Risiko besteht bereits aufgrund der Thermofensterfunktion und wird im Streitfall durch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen nicht quantifizierbar erhöht.
Auf diesen Schaden sind vorliegend im Wege der Vorteilsausgleichung die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd anzurechnen.
Die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung hat der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen. Insofern gelten sowohl bei der Geltendmachung des sog. kleinen Schadensersatzes nach § 826 BGB als auch bei der Geltendmachung des nach § 823 Abs. 2 BGB zu ersetzenden sog. Differenzschadens dieselben Maßstäbe. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21 -, juris Rn. 17 ff.; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 80). Gleiches gilt auch für die angefallene Umsatzsteuer eines vorsteuerabzugsberechtigten Käufers (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1248/22 -, juris).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile ist - anders als bei der Ermittlung des Schadens als solchem - grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, hier der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 57; BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21 -, juris Rn. 23).
Die Vorteilsausgleichung kann der Gewährung auch eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 80).
Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Das wiederum kann nur der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21 -, juris Rn 22; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 80).
Vorliegend übersteigen die Nutzungsvorteile und der Restwert den anfänglichen tatsächlichen Fahrzeugwert, so dass eine Vorteilsausgleichung stattfindet.
Im Einzelnen ergibt sich Folgendes:
Entgegen der Ansicht der Beklagten Ziff. 2 ist vorliegend weder die im Jahr 2016 beim Kauf angefallene Umsatzsteuer noch ertragsteuerliche Absetzungen für Abnutzungen (AfA) im Wege der Vorteilsausgleichung schadensmindernd zu berücksichtigen.
Die Beklagte Ziff. 2 hat erstmals im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 15.01.2024 vorgetragen, dass der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug als vorsteuerabzugsberechtigter Unternehmer erworben und als solcher durch den Fahrzeugerwerb überdies Steuervorteile in Form von ertragsteuerlichen Absetzungen für Abnutzungen (AfA) erzielt habe.
Dieser vom Kläger mit Schriftsatz vom 25.04.2024 ausdrücklich bestrittene Vortrag ist nach den Grundsätzen der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO nicht zu berücksichtigen, da nicht ersichtlich wird, warum die Beklagte Ziff. 2 mit Blick auf ihre Obliegenheiten nach § 282 ZPO diesen Vortrag nicht bereits in erster Instanz vorgebracht hat.
Auch das von der Beklagten Ziff. 2 entwickelte und dem Kläger angebotene NFD-Update führt vorliegend zu keiner Minderung des Differenzschadens, da anhand der Darlegungen der Beklagten Ziff. 2 nicht ersichtlich wird, dass das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen im Hinblick auf die vorhandene Thermofensterfunktion signifikant reduziert.
Die Beklagte Ziff. 2 trägt vor, dass nach Durchführung des NFD-Updates der Temperaturbereich der aktiven Abgasrückführung in einem repräsentativen Betriebspunkt zwischen ca. -4°C und ca. +42°C liege und innerhalb dieses Temperaturfensters zwischen ca. +3°C und ca. +37°C keine aktive Veränderung der AGR-Rate durch das Thermofenster stattfinde. Erst unter ca. +3°C und über ca. +37°C sei eine Abrampung der Abgasrückführung unverändert aus den bereits dargelegten Gründen des Motorschutzes und sicheren Fahrzeugbetriebs erforderlich.
Mit diesem Vortrag gelingt es der Beklagten Ziff. 2 nicht, ausreichend darzulegen, dass das nach dem NFD-Update zur Anwendung kommende Thermofenster nunmehr die Ausnahmevoraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 715/2007 erfüllt und als Abschalteinrichtung zulässig ist. Dass das NFD-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert, ist daher nicht ersichtlich.
Indem sich die Beklagte Ziff. 2 zur Rechtfertigung des neu bedateten Thermofensters zum einen auf die von ihr bereits dargelegten Gründe des Motorschutzes und sicheren Fahrbetriebs bezieht, greift sie lediglich erneut das Phänomen der Versottung, insbesondere an der Abgasrückführungseinleitstelle - mit den von ihr geschilderten Folgen, insbesondere der Gefahr eines Verklemmens des Abgasrückführungsventils oder nachfolgender Brandentwicklung - auf. Bei solchen unerwünschten Folgen handelt es sich - wie oben ausgeführt - aber nur um mittelbare Auswirkungen, nicht aber um eine unmittelbare „Fehlfunktion“ im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20 -, juris Rn. 64).
Zum anderen handelt es sich bei den von der Beklagten Ziff. 2 vorgetragenen Temperaturen von weniger als ca. +3°C, bei denen die Abrampung der Abgasrückführungsrate nach dem NFD-Update beginnen soll, nicht nur um eine in den nördlichen und alpinen Regionen der Europäischen Union ganzjährig übliche Temperatur, sondern auch um eine Temperatur, die in den Wintermonaten im ganzen Gebiet der Europäischen Union tags und nachts regelmäßig unterschritten wird. Entsprechendes gilt tagsüber in den Sommermonaten für die südlichen Gebiete der Europäischen Union für Temperaturen von mehr als ca. +37°C. Das Thermofenster ist daher weiterhin zu eng bedatet, um die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu erfüllen.
(3)
Dagegen ist die vom Kläger genossene Fahrzeugnutzung mit einem Nutzungsentschädigungsbetrag in Höhe von 12.521,39 € als Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen.
Da der Wert des Gebrauchs eines Fahrzeugs nicht genau berechenbar ist, muss er vom Tatrichter im Bestreitensfall gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen geschätzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20 -, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 52 ff.). Dieser Schätzung legt der Senat im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung die zeitanteilige lineare Wertminderung zugrunde, die ausgehend vom Bruttokaufpreis anhand eines Vergleichs zwischen tatsächlichem Gebrauch (gefahrene Kilometer) und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer (erwartete Laufleistung im Erwerbszeitpunkt) zu bestimmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19 -, BGHZ 226, 322-329, juris Rn. 12 m.w.N.). Eine Ausweitung der Vorteilsausgleichung - etwa wegen des Wertverlusts des Fahrzeugs - ist nicht angezeigt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 397/19 -, juris Rn. 36).
Der Nutzungsvorteil berechnet sich demnach nach der Formel
Nutzungsvorteil =
Bruttokaufpreis x gefahrene Strecke (seit Erwerb)
erwartete Laufleistung im Erwerbszeitpunkt.
Dabei geht der Senat im vorliegenden Fall von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km aus.
Die allgemein zu erwartende Gesamtlaufleistung richtet sich nach der Lebensdauer des gesamten Fahrzeugs, welche unter Berücksichtigung der Motorisierung, der Qualität und der Preisklasse sowie des Baujahres des Fahrzeugs zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20 -, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20 -, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 58 m.w.N.). Die theoretisch mögliche Laufleistung des Motors alleine ist dagegen nicht maßgebend. Denn es handelt sich bei dem Motor nur um einen Teil des Fahrzeugs, welches aus verschiedenen Bauteilen mit unterschiedlicher Lebensdauer besteht. Deren Reparaturanfälligkeit steigt bei zunehmender Nutzungsdauer, weshalb schon wirtschaftliche Erwägungen dazu führen, dass eine mögliche Lebensdauer des Motors nicht mit der maßgeblichen Gesamtnutzungsdauer des Fahrzeugs gleichzusetzen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20 -, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 58). Im Rahmen der gem. § 287 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden typisierten und pauschalierenden Betrachtung kommt es ferner auch nur auf die unter gewöhnlichen Umständen zu erzielende durchschnittliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs an und nicht darauf, welche Gesamtlaufleistung das Fahrzeug unter günstigsten Bedingungen im äußersten Fall erreichen könnte oder welche Laufleistung das Fahrzeug im konkreten Fall erreicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20 -, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 59; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 - 17 U 146/19 -, juris Rn. 109).
Ausgehend hiervon schätzt der Senat die voraussichtliche Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemäß § 287 ZPO auf 250.000 km. Hierbei berücksichtigt der Senat einerseits, dass es sich um ein Fahrzeug mit einer überdurchschnittlichen Motorisierung und einem größeren Hubraum aus dem Jahr 2014 handelt; andererseits würdigt der Senat, dass auch bei Fahrzeugen, deren Motoren grundsätzlich auf eine höhere Laufleistung ausgelegt sind, mit zunehmendem Alter des Fahrzeugs steigende Reparaturkosten für verschleißbedingte und andere Defekte anfallen. Aufgrund der zunehmenden technischen Komplexität moderner Fahrzeuge können solche Defekte in der Regel nur in einer Fachwerkstatt behoben werden, so dass die durchschnittliche Lebensdauer des gesamten Fahrzeugs vor allem davon abhängt, ob verschleißbedingt erforderliche Reparaturen wirtschaftlich (noch) sinnvoll durchzuführen sind oder nicht.
Da das streitgegenständliche Fahrzeug zum Zeitpunkt der Übergabe am 08.12.2016 unstreitig eine Laufleistung von 75.600 km aufwies, war noch eine Restlaufleistung von 174.400 km zu erwarten.
Auf dieser Grundlage ergibt sich unter Berücksichtigung des Kilometerstandes im Zeitpunkt des Weiterverkaufs (150.953 km) ein anzurechnender Nutzungsentschädigungsbetrag in Höhe von 12.521,39 € (28.980,00 € x 75.353 km/174.400 km).
(4)
Schließlich muss sich der Kläger - wie vorliegend - im Fall des Weiterverkaufs des Fahrzeugs im Rahmen der Vorteilsausgleichung an Stelle des Restwerts grundsätzlich den von ihm erzielten marktgerechten Verkaufserlös anrechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23 -, juris Rn. 17 m.w.N.).
Dieser marktgerechte Verkaufserlös betrug im Streitfall nach dem im Berufungsverfahren unstreitig gebliebenen Sachvortrag 15.100,00 €.
(5)
Da mithin die Summe von Nutzungsvorteilen (12.521,39 €) und Verkaufserlös (15.100,00 €) in Höhe von 27.621,39 € den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags in Höhe von 26.082,00 € (28.980,00 € - 2.898,00 €) um 1.539,39 € übersteigt, ist dieser Betrag zu Gunsten der Beklagten Ziff. 2 schadensmindernd zu berücksichtigen. Der ersatzfähige Differenzschaden des Klägers beträgt danach 1.358,61 € (2.898,00 € - 1.539,39 €).
7.
Dieser Betrag ist nach § 291 BGB mit dem gesetzlichen Satz zu verzinsen.
Da sich der Streitgegenstand beim Übergang vom großen Schadensersatz zum Differenzschaden bei unverändertem Lebenssachverhalt nicht ändert (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23 -, juris Rn. 11), kann der Kläger Rechtshängigkeitszinsen aus dem Betrag, der den ursprünglich hilfsweise geltend gemachten Leistungsbetrag nicht übersteigt, ab dem auf die Zustellung der Klageschrift folgenden Tag und nicht erst ab dem auf die Zustellung des Schriftsatzes mit dem im Berufungsverfahren geänderten Klageantrag folgenden Tag beanspruchen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88 -, juris Rn. 25; OLG Karlsruhe, Urteil vom 03. November 2023 - 8 U 104/21 -, juris Rn. 79).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 282 ZPO
§ 287 ZPO
§ 291 BGB
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
VersR 2021, 652
BGHZ 237, 245
BGHZ 231, 149
BGHZ 226, 322
5 O 333/19
VI ZR 252/19
VI ZR 505/19
VII ZR 257/20
VII ZR 243/20
VI ZR 131/20
VII ZR 238/20
VI ZR 875/20
VI ZR 433/19
VII ZR 190/20
III ZR 221/20
35 U 3061/22
24 U 118/22
28 U 87/22
III ZR 303/20
VI ZR 5/20
II ZR 10/15
8 U 291/21
3 U 148/22
VII ZR 46/17
8 U 383/21
8 U 66/21
4 U 62/20
VIII ZR 111/20
VI ZR 354/19
VI ZR 397/19
VI ZR 812/20
17 U 146/19
87 ZPO auf 250.00
VIII ZR 296/88
8 U 104/21