Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1993-05-25, Aktenzeichen 15 U 96/91
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1993:0525.15U96.91.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg.
Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen nach der Kündigung des von den Parteien im März 1990 geschlossenen Generalübernehmervertrags durch die Beklagte gegen diese keine weitergehen-den Zahlungsansprüche mehr zu.
Nicht entscheidungserheblich war, ob für die Kün-digungserklärung der Beklagten vom 7. Juni 1990 ein wichtiger Grund vorlag, den die Klägerin zu vertreten hat. Selbst wenn zugunsten der Klägerin von einer vorzeitigen Beendigung des Vertrages aus Gründen, die sie nicht zu vertreten hat, ausgegan-gen wird, sind über die von der Beklagten erbrach-ten Leistungen hinaus weitergehende Ansprüche der Klägerin weder aus § 18 Abs. III - V des General-übernehmervertrags noch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B oder § 649 BGB begründet.
1.
Die Klägerin kann ihren Anspruch nicht auf § 18 Abs. IV des Vertrages stützen, wonach für die restlichen Arbeiten eine auf 15 % der jeweils noch offenen Auftragssumme pauschalierte Vergütung ver-einbart ist, soweit der Bauherr keinen geringeren Schaden der Klägerin nachweist. Denn diese Klau-sel ist wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 5 a AGBG unwirksam, weil die vereinbarte Pauschale nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme den nach dem gewöhnli-chen Verlauf der Dinge zu erwartenden Schaden (= entgangenen Gewinn) übersteigt.
Abzustellen ist auf den branchentypischen Durchschnittsgewinn, den der Sachverständige Prof. Dr. Ing. Sch. in seinem vom Senat eingehol-ten Gutachten vom 19. August 1992 mit nicht mehr als 5 % angibt (vgl. auch BGH NJW 1978, 1054, 1055, der im Falle der Kündigung eines General-übernehmervertrags vor Baubeginn 5 % der Auftrags-summe als angemessenen Unternehmergewinn erachtet hat). Die Feststellung des Sachverständigen beruht auf seiner Erfahrung aufgrund von Nachfragen bei Bauträgern und Unternehmern von schlüsselfertigen Häusern. Ein höherer Gewinn sei nur möglich, wenn der Bauträger auch das Grundstück besorge; das war vorliegend nicht der Fall. Der Sachverständige be-gründet die Gewinnhöhe mit dem harten Wettbewerb, in dem Generalübernehmer mit Schlüsselfertig- baufirmen stehen, die ebenfalls nur mit wenigen Prozenten Gewinn kalkulieren. Substantiierte Ein-wendungen gegen diese Feststellungen sind von der Klägerin nicht erhoben worden.
2.
Der geltend gemachte Anspruch ist auch nicht nach § 18 Abs. V des Generalübernehmervertrags, wonach die Klägerin ihren konkret nachgewiesenen Gewinn verlangen kann, begründet. Denn die Klägerin hat nicht den ihr obliegenden Beweis geführt, daß und gegebenenfalls in welcher Höhe ihr aus dem konkre-ten Bauvorhaben infolge der vorzeitigen Vertrags-beendigung ein Gewinn entgangen ist.
Aus den von der Klägerin eingereichten Unterlagen läßt sich ein konkret auf das Bauvorhaben der Beklagten bezogener entgangener Gewinn bereits deshalb nicht errechnen, weil die Klägerin keine ordnungsgemäße Kalkulation für das Bauvorhaben der Beklagten vorgelegt hat. Die in der Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 21. Januar 1991 ent-haltene "Kalkulation" für das "Bauvorhaben Strä-ter" enthält eine Aufstellung von Kosten, die sich aus den der Kalkulation beigefügten Rechnungen ergeben. Diese Rechnungen betreffen zum überwie-genden Teil ein Bauvorhaben S. in M., bezüglich der Positionen Estrich, Elektroinstallation, Haus-tür ein Bauvorhaben Schi. in K.-W., bezüglich der Positionen Sanitärinstallation und Heizungsanlage ein Bauvorhaben S. in L. , bezüglich der Positio-nen Innentüren und Kellertüren ein Bauvorhaben K. in E.-G., bezüglich der Position Treppen ein Bau-vorhaben K. in M.-N..
Die Behauptung der Klägerin, die Rechnungen beträ-fen Objekte, die dem der Beklagten zu liefernden gleich seien, ist unsubstantiiert, so daß eine Beweiserhebung hierzu zur Vermeidung eines reinen Ausforschungsbeweises nicht in Betracht kam. Auch wenn es sich bei den von der Klägerin erstellten Häusern um Typenhäuser handelt, sind die Massen nicht jeweils gleich und hätte es deshalb konkre-ter Mengenangaben bezüglich des für die Beklagte zu errichtenden Hauses bedurft. Nach den Ver-kaufsunterlagen hat der Haustyp "Exklusiv" eine Wohn- und Nutzfläche von 219,36 qm, während diese Fläche bei dem für die Beklagte geplanten Haus nur 194 qm beträgt. Auch aus den von der Klägerin vorgelegten Verträgen bezüglich der Bauvorhaben Schi. in K.-W. (Blatt 408 ff. d.A.) und S. in M. (Blatt 420 ff. d.A.) ergeben sich unterschiedliche Flächengrößen. Ferner folgt aus den unterschied-lichen Preisen (213.222,90 DM für das Bauvorhaben Schi., 289.850,00 DM für das Bauvorhaben S., 241.800,00 DM für das Bauvorhaben der Beklagten), daß der Berechnung unterschiedliche Leistungen und/oder verschiedene Kalkulationen zugrunde lie-gen. Für eine differenzierte Kalkulation bei den einzelnen Bauvorhaben spricht außerdem die Verein-barung in dem das Bauvorhaben J. in D. betreffen-den Vertrag (Blatt 402 ff. d.A.), daß im Falle ei-ner Kündigung des Bauherren vor Baubeginn die nach § 8 Nr. 1 VOB/B zu zahlende Vergütung auf 7 % pau-schaliert wurde.
Schließlich ist die von der Klägerin vorgelegte Kalkulation auch deshalb unzureichend, weil sie unvollständig ist. Beispielsweise fehlen die Ko-sten für die Entwässerung unter der Bodenplatte. Es ist nicht nachvollziehbar, daß diese entspre-chend dem Klagevortrag in dem Preis für die Roh-bauerstellung mitenthalten sind. Denn es handelt sich um ein eigenes Gewerk; außerdem sind unter der Position "Material" keine Rohre aufgeführt. Aus den gleichen Gründen fehlen die Kosten der Kellerisolierung und der Klempnerarbeiten.
Ein entgangener Gewinn der Klägerin läßt sich auch nicht aus der Berechnung der Herstellungskosten auf der Grundlage eines Mittelwerts für Standard-häuser feststellen. Der Sachverständige ist von einem Baupreis per 1976 von 230,00 DM/m3 ausge-gangen. Wenn die Klägerin diesen Ansatz mit der Begründung für überhöht hält, die tatsächlich er-zielten Preisnachlässe, die üblicherweise gewährt würden, wenn immer dieselben Unternehmen mit der Ausführung der Arbeiten beauftragt würden, seien vom Sachverständigen unberücksichtigt geblieben, so hätte sie die ihr gewährten Nachlässe für die einzelnen Gewerke konkret angeben und den nach ih-rer Kalkulation errechneten - niedrigeren - Preis pro m3 nachvollziehbar aufschlüsseln müssen. Es ist weder Aufgabe des Gerichts noch des Sachver-ständigen, die in den von der Klägerin vorgelegten Rechnungen - andere Bauvorhaben betreffend - ange-gebenen Preise auf etwaige - nur teilweise kennt-lich gemachte - Nachlässe zu überprüfen.
Auf der Grundlage des Mittelwerts von 230,00 DM/m3 ergibt sich ein entsprechend dem im Bauantrag ausgewiesenen Rauminhalt errechneter Baupreis von 230.605,00 DM. Hiervon sind die Eigenleistungen in Höhe von 17.900,00 DM abzuziehen und die in der Mittelwertberechnung nicht enthaltenen Sonderwün-sche in Höhe von 24.700,00 DM hinzuzurechnen. Der Sachverständige mußte den Betrag für die Sonder-leistungen ohne Abschläge aus dem Generalüberneh-mervertrag übernehmen, da die Klägerin es auch in-soweit unterlassen hat, ihre Gewinnkalkulation of-fenzulegen. Somit ergeben sich Gesamtherstellungs-kosten in Höhe von ca. 237.405,00 DM.
Hinzuzurechnen sind die Kosten für die Planungs-leistungen, die der Sachverständige unter Berück-sichtigung des Umstandes, daß es sich um ein Ty-penhaus handelt und die Leistungsphasen 1 - 3 nach § 15 HOAI nicht angefallen sind, auf 17.442,75 DM (Architektenhonorar) und 8.823,60 DM (Tragwerksho-norar) ermittelt hat, so daß die Gesamtkosten bei 263.671,35 DM liegen. Auch hier oblag es der Klä-gerin, substantiiert darzutun, daß die Architekten - und Statikerhonorare im Streitfall erheblich niedriger lagen. Die der Kalkulation beigefügte Rechnung für eine statistische Berechnung und das Anfertigen von Bewehrungsplänen vom 3. Okto-ber 1989 über 500,00 DM läßt nicht erkennen, auf welches Objekt oder auch nur welche Art von Objekt sich die Leistungen beziehen. Die Rechnung kann nicht das Bauvorhaben der Beklagten betreffen, da die statistische Berechnung hierfür erst im Juni 1990 erstellt worden ist.
Somit errechnet sich zwar ein entgangener Gewinn in Höhe von 2.828,65 DM, wenn mit dem Vortrag der Klägerin und entgegen dem Vorbringen der Beklagten sowie entgegen dem Wortlaut in § 10 Abs. II Zif-fer 8 des Generalübernehmervertrags die von vorn-herein zum Vertragsbestandteil gewordenen Sonder-leistungen in Höhe von 24.700,00 DM dem Festpreis von 241.800,00 DM hinzuzurechnen sind, so daß sich ein Gesamtpreis von 266.500,00 DM ergibt, der um 2.828,65 DM über dem vom Sachverständigen ermit-telten Gesamtpreis liegt. Da die insoweit beweis-pflichtige Klägerin ihren Vortrag jedoch nicht be-wiesen hat, ist auch auf der Grundlage der Berech-nung der Herstellungskosten nach einem Mittelwert ein entgangener Gewinn nicht nachgewiesen.
Auf die Frage, ob die Sonderleistungen im Fest-preis enthalten waren, kam es letztlich nicht einmal entscheidend an, da der Klägerin selbst für den Fall, daß sie einen entgangenen Gewinn von 2.828,65 DM erzielt hat, ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht zusteht. Denn bei der nach Vertragsbeendigung vorzunehmenden Gesamtab-rechnung ist der entgangene Gewinn mit den von der Beklagten bereits gezahlten 16.000,00 DM unter Be-rücksichtigung des Wertes der von der Klägerin bis zur Kündigung erbrachten Leistungen zu verrechnen. Der Sachverständige hat den Wert der erbrachten Leistungen auf 5.662,97 DM errechnet. Hiergegen sind von der Klägerin keine Einwendungen erhoben worden.
Gemäß § 18 Abs. III des Generalübernehmervertrags schuldet die Beklagte nur die bis zur vorzeitigen Vertragsbeendigung auf die bis dahin erbrachten Teilleistungen entfallende Vergütung. Würde die Klausel nicht in diesem Sinne eng ausgelegt, son-dern dahin verstanden, daß die nach dem Zahlungs-plan erbrachte erste Rate in Höhe von 16.000,00 DM geschuldet wurde, so wäre die Klausel wegen Ver-stoßes gegen § 10 Nr. 7a) AGBG unwirksam. Denn in diesem Fall enthält sie eine unangemessen hohe Vergütung für die erbrachten Leistungen.
Steht somit der Klägerin in keinem Fall für die erbrachten Leistungen ein höherer Bertrag als 5.662,97 DM zu, so ist unter Verrechnung eines entgangenen Gewinns von 2.828,65 DM auf die ge-zahlten 16.000,00 DM ein Zahlungsanspruch der Klä-gerin nicht begründet.
3.
Weitergehende Ansprüche stehen der Klägerin schließlich nicht aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B in Verbindung mit § 649 BGB oder aus § 649 BGB zu.
Ein Anspruch nach den VOB/B ist trotz deren Ver-einbarung in § 2 Ziffer 4 des Generalübernehmer-vertrags nicht begründet, da eine solche Vereinba-rung in einem Generalübernehmervertrag unwirksam ist, weil die von dem Generalübernehmer zu erbrin-genden Leistungen vom Regelungsgehalt der VOB/B, der durch Teil A § 1 bestimmt ist, nicht erfaßt werden (vgl. BGH NJW 1988, 142).
Die gesetzliche Regelung des § 649 BGB ist durch die Vereinbarung in § 18 Abs. V des Generalüber-nehmervertrags abbedungen worden.
Auf die Berufung der Beklagten war somit unter Ab-änderung des angefochtenen Urteils die Klage abzu-weisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Beschwer der Klägerin: 33.870,00 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 649 BGB
§ 15 HOAI
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B
§ 11 Nr. 5 a AGBG
§ 8 Nr. 1 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: NJW
1978, 1054, 1055
NJW 1988, 142