Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-11-10, Aktenzeichen 3 K 1064/02
ECLI: ECLI:DE:VGK:2004:1110.3K1064.02.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Kanzlers der Universität zu Köln vom 20.12.2001 verpflichtet, über die Auswahlent- scheidung betreffend die Besetzung der Stelle eines Studienrats/einer Studienrätin im Hochschuldienst im Seminar für Deutsche Sprache und ihre Didaktik - Erzie- hungswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
An der Universität zu Köln war im Seminar für Deutsche Sprache und ihre Didak- tik die Stelle einer/eines Studienrätin/Studienrats im Hochschuldienst (Besoldungs- gruppe A 13 BBesO) zu besetzen.
Der Geschäftsführende Direktor des Seminars Prof. Dr. C. lud alle Mitglieder des Vorstandes Seminar für die deutsche Sprache und ihre Didaktik zu einer Vorstandssitzung am 28.03.2001 ein mit dem einzigen Tagesordnungspunkt „Ausschreibung einer Stelle eines Studienrates/einer Studienrätin im Hochschul- dienst". Beigefügt war der Vorschlag eines Ausschreibungstextes, der die Aufgaben be- schreibt mit „...Mitarbeit in Forschung und Lehre auf dem Gebiet der Sprachdidaktik und Sprachwissenschaft, die Betreuung von schulpraktischen Studien, die Mitarbeit in der Studienberatung, die Beteiligung an der Prüfungsorganisation, die Betreuung der Sammlungsbestände des Faches sowie die Übernahme von Aufgaben in den Gremien der universitären Selbstverwaltung". Als Einstellungsvoraussetzungen soll- ten gefordert werden: „1. und 2. Staatsexamen, einschlägige Promotion." Als Mitglie- der der Besetzungskommission wurden vorgeschlagen: Dr. C1. /Vertr. Dr. C2. Prof. Dr. I. /Vertr. Prof. T. Dr. T1. /Vertr. Dr. F. Geschäftsführer/Vertr. Stellv. Gesch.
Eine Niederschrift dieser Sitzung ist nicht aktenkundig.
In der veröffentlichen Stellenausschreibung werden als Einstellungsvorausset- zungen genannt: „Staatsexamen im Fach Deutsch, einschlägige Promotion; Schuler- fahrung erwünscht".
Neben der Klägerin bewarben sich u.a. auch Frau Privatdozentin Dr. T2. und Frau Dr. X. . In der Sitzung vom 29.05.2001 beschränkte die Kommission in der Besetzung C. , C1. , I. und F. (Vertretung T1. ) die Auswahl auf fünf einzuladende Kandidatinnen, darunter die Klägerin.
Mit Schreiben vom 30.05.2001 teilte der Geschäftsführender Direktor den Mit- gliedern der Kommission den Termin für die Lehrveranstaltungen am 25.06.2001 mit. Danach solle sich die Kommission zur gemeinsamen Beratung treffen.
Unter dem 02.07.2001 fertigte die Kommission den Abschlussbericht der Beset- zungskommission mit dem Vorschlag, die Stelle auf zwei ½ Stellen aufzuteilen, da dies von der überwiegenden Mehrzahl der Bewerberinnen ausdrücklich gewünscht worden sei. Zur Einstellung wurde vorgeschlagen: 1. Frau PD Dr. T2. , 2. Frau Dr. C3. , 3. Frau Dr. I1. , falls von den Erstgenannten jemand absage. Hinsichtlich der Frau Dr. X. wurde ausgeführt, dass sie keine sprachdidakti- schen Schriften vorgelegt habe und von ihr nicht unbedingt klare fachdidaktische Im- pulse für das Seminar zu erwarten seien. Hinsichtlich der Klägerin wurde angegeben, ihre fachdidaktischen Publikationen seien in einigen linguistischen Aspekten kritisch zu hinterfragen. Hochschuldidaktisch habe die Lehrprobe nicht voll zu überzeugen vermocht.
Mit Schreiben vom 05.07.2001 teilte die Fakultät der Universitätsverwaltung mit, der Vorstand des Seminars habe in seiner Sitzung am 04.07.2001 entschieden, die Stelle mit Frau Dr. C3. und Frau PD Dr. T2. zu besetzen.
Am 12.07.2001 wiesen die Professoren Dres. G. und T. an den Dekan der Erziehungswissenschaftlichen Fakultät in einem Schreiben u.a. darauf hin, dass die Beschlussfassung im Vorstand am 04.07.2001 nicht ordnungsgemäß zustande gekommen sei, da an der Abstimmung die Herren PD Dres. C4. und Q. teilge- nommen hätten, die nicht stimmberechtigt gewesen seien.
Ebenfalls mit Schreiben vom 12.07.2001 an den Dekan führte Frau Dr. T3. aus, sie habe als gewählte Vertreterin des Mittelbaus an der Sitzung am 04.07.2001 teilgenommen. Die Auswahlkommission, die offenbar analog zu einem Berufungsver- fahren gedacht sei, sei nicht nach den in der erziehungswissenschaftlichen Fakultät geltenden Regeln der Besetzung von Berufungskommissionen bestimmt. Ferner sei- en die von den Bewerberinnen geforderte Probe-Lehrveranstaltungen nicht öffentlich gehalten worden. Die Mitglieder des Vorstandes, die nicht Mitglieder der Kommission gewesen seien, seien ausgeschlossen worden. Sie hätten keine Möglichkeit der Ak- teneinsicht gehabt.
Am 13.07.2001 legte auch Prof. Dr. B. formell Einspruch gegen Beteiligung nicht stimmberechtigter Personen an der Abstimmung ein.
Im einem Brief vom 12.07.2001 an den Geschäftsführenden Direktor des Seminars bat Prof. Dr. X1. um Auskunft und Bereitstellung von Informationsmaterial, um sich ein eigenes Urteil zu noch offenen Fragen bilden zu können.
Mit Schreiben vom 13.07.2001 wandte sich der Personalrat an den Rektor und führte aus, der Seminarvorstand habe in einer rechtlich nicht einwandfreien Zusammensetzung am 04.01.2001 entschieden. Dabei sei der tarifliche Anspruch der Frau Dr. X. und die besondere Frage der speziellen Bestenauslese nicht berücksichtigt worden.
Am 18.07.2001 wandte sich die Fakultät an den Kanzler und führte aus, der Vor- stand für deutsche Sprache und ihre Didaktik habe in seiner Sitzung vom 18.07.2001 einstimmig beschlossen, Frau T2. eine halbe Stelle zu übertragen. Über die Besetzung der 2. Stellenhälfte bestehe noch Beratungsbedarf. Aus dem Abschluss- bericht der Besetzungskommission werde der Abschnitt „Einstellungsvorschlag" in alphabetischer Reihenfolge der weiteren Bewerberinnen angefügt.
Mit Schreiben vom 19.07.2001 teilte die Fakultät der Klägerin gleichwohl mit, der Vorstand werde über Stellenbesetzung noch einmal beraten. Eine endgültige Ent- scheidung falle erst im WS 2001/02.
Am 03.09.2001 bat die Fakultät den Kanzler um Einstellung von Frau Dr. T2. und Frau Dr. X. .
Ab dem 17.09.2001 (Vertragsausfertigung 06.09.2001) wurde die Stelle zur Hälfte mit Frau Dr. X. und ab dem 01.10.2001 (Vertragsausfertigung 01.10.2001) mit Frau Dr. T2. zur Hälfte als Lehrkräfte für besondere Aufgaben im Angestelltenverhältnis vergeben.
Mit Schreiben vom 29.10.2001 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass ihre Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können.
Ihr Widerspruch vom 31.10.2001 wurde mit Bescheid vom 20.12.2001 als unzulässig zurückgewiesen. Zur Begründung wurde angegeben, es sei bereits zweifelhaft, ob die angegriffene Auswahlentscheidung überhaupt ein Verwaltungsakt sei, da mit den beiden Konkurrentinnen der Klägerin ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Der Widerspruch sei aber bereits deswegen unzulässig, weil sich - das Vorliegen eines Verwaltungsaktes unterstellt - dieser be- reits vor Einlegung des Widerspruchs nach erfolgter Stellenbesetzung erledigt habe. Eine Möglichkeit der Anfechtung dieser Verträge bestehe weder nach öffentlichem noch nach privatem Recht. Darüber hinaus wäre der Widerspruch auch unbegründet, da insgesamt vier weitere Bewerberinnen besser qualifiziert gewesen seien als die Klägerin.
Die Klägerin hat am 12.02.2002 Klage erhoben. Sie trägt vor, dass sie die Einstellungsvoraussetzungen der Ausschreibung uneingeschränkt abdecke. Dagegen sei die der Klägerin vorgezogene Dr. T2. überqualifiziert, habe keine zweite Lehramtsprüfung, keinerlei Unterrichtserfahrungen bzw. Praxiserfahrungen aus selbständiger unterrichtlicher Tätigkeit und vertrete in der Lehre vorrangig die Sprachwissenschaft. Frau Dr. X. habe ebenfalls keine zweite Lehramtsprüfung, keine Erfahrung mit eigenverantwortlich durchgeführtem Regelunterricht, habe keine einschlägigen Veröffentlichungen zur Sprachdidaktik vorlegen bzw. Lehrveranstaltungen mit diesem Schwerpunkt nachweisen können und sei in der Lehre sprachwissenschaftlich orientiert. Das Ersuchen auf Einstellung von Frau Dr. T2. vom 17.07.2001 sei durch das vorangegangene Auswahlverfahren nicht abgedeckt, da es keinen entsprechenden Mehr- heitsbeschluss und schon gar nicht einen einstimmigen Beschluss gegeben habe. Für die Klägerin habe sich im Rahmen des Auswahlverfahrens negativ ausgewirkt, dass sich das Kommissionsmitglied Frau Prof. Dr. I. gegen sie ausgesprochen habe.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Kanz- lers der Universität zu Köln vom 20.12.2001 zu verpflichten, über die Auswahlentscheidung betreffend die Besetzung der Stelle eines Studienrats/einer Studienrätin im Hochschuldienst im Seminar für Deutsche Sprache und ihre Didaktik - Erziehungswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Ansicht, es sei bereits fraglich, ob die der Stellenbesetzung vorangegangene Auswahlentscheidung überhaupt ein Verwaltungsakt darstelle, da privatrechtliche Arbeitsverhältnisse begründet worden seien. Auch die von der Klägerin beantragte Rückabwicklung der Arbeitsverträge stelle eine Maßnahme auf privatrechtlichem Gebiet dar. Bei einer Stellenbesetzung auf arbeitsvertraglicher Grundlage könne eine Behörde nach endgültig erfolgter und nicht mehr rückgängig zu machender Stellenbesetzung mangels vakanter Stelle nicht zur Einstellung verpflichtet werden. Auch ein Anspruch auf Schaffung einer zusätzlichen Stelle bestehe nicht. Mit der Verpflichtung zur Doppelbesetzung würde unzulässig in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand eingegriffen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte einschließlich des beigezogenen Verwaltungsvorgangs.

Entscheidungsgründe:
Mit Einverständnis der Beteiligten konnte das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden, § 101 Abs. 2 VwGO.
Die zulässige Klage ist begründet.
Das Auswahl- und Besetzungsverfahren hat sich durch die Aushändigung der Verträge vom 06.09.2001 an Frau Dr. X. und vom 01.10.2001 an Frau Dr. T2. , die je zur Hälfte als Lehrkräfte für besondere Aufgaben im Angestelltenverhältnis auf der ausgeschriebenen Stelle beschäftigt worden sind, nicht erledigt.
Denn die Auffassung, die endgültige Besetzung der umstrittenen Planstelle mit dem erfolgreichen Mitbewerber schneide dem Unterlegenen die Verfolgung seines verfassungsrechtlich gewährleisteten Bewerbungsverfahrensanspruchs ab, ist nur dann mit Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn ein bei der Beförderungsauswahl unterlegener Bewerber seinen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch vorläufigen Rechtsschutz zur Abwendung vollendeter Tatsachen wirksam sichern kann. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle
Bundesverwaltungsgericht , Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14/02 - ZBR 2004, 101 m.w. Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
Der Dienstherr darf den verfassungsrechtlich gewährleisteten effektiven Rechts- schutz weder von vornherein noch nachträglich vereiteln. Der Betroffene hat vielmehr einen Anspruch auf Wiederherstellung, wenn die Verwaltung durch ihr Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz verhindert oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweg gesetzt hat (vgl. auch BAG, Urteil vom 28. 05. 2002, a.a.O. S. 148). Ebenso wenig wie der Dienstherr einem Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig und schuldhaft unterbliebener Beförderung einen Mangel an Haushaltsmitteln entgegenhalten kann, vermag er sich auf das Fehlen einer besetzbaren Planstelle zu berufen, wenn er diese unter Verstoß gegen eine einstweilige Anordnung mit einem Konkurrenten besetzt hat. So wie ggf. Schadensersatz aus Haushaltsmitteln geleistet werden muss, ist Besoldung zu zahlen und erforderlichenfalls eine benötigte weitere Planstelle zu schaffen (vgl. auch Urteil vom 13. 09. 2001 - BVerwG 2 C 39.00 - a.a.O. S. 94).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, denn die Behörde hat gegen den Grundsatz verstoßen, ihre Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers mitzuteilen, um ihm die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu ermöglichen,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501.
Sie hat die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtschutzes durch die Klägerin vereitelt, indem dieser noch mit Schreiben vom 19.07.2001 von der Fakultät mitgeteilt worden war, der Vorstand werde über Stellenbesetzung noch einmal beraten und eine endgültige Entscheidung falle erst im WS 2001/02, obwohl bereits am Tag zuvor die Fakultät gegenüber dem Kanzler ausgeführt hatte, der Vorstand für deutsche Sprache und ihre Didaktik habe in seiner Sitzung vom 18.07.2001 einstimmig beschlossen, Frau T2. eine halbe Stelle zu übertragen. Auch in der Folgezeit bis zum Abschluss der Verträge mit Frau Dr. T2. und Frau Dr. X. Anfang September 2001 ist eine Information der Klägerin nicht mehr erfolgt.
Auch in der Sache hat die Klägerin Erfolg. Im Rahmen einer auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützten Bescheidungsklage, mit der sich der unterlegene Beamte gegen die Ablehnung seiner Bewerbung richtet, ist die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung - verfassungsrechtlich unbeanstandet - regelmäßig darauf beschränkt, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über die Bewerbung entschieden hat. Streitgegenstand ist allein das Recht auf fehlerfreie Ent- scheidung über die Bewerbung. Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Beamte eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint.
Vgl. BverfG, Beschl. vom 24. 09. 2002, Az: 2 BvR 857/02 DVBl 2002, 1633- 1635, ZBR 2002, 427-429.
Das Gericht prüft dabei, ob gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Auswahlentscheidung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt, ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet und ob sachfremde Erwä- gungen vermieden worden sind,
st. Rspr., vgl. BVerwG vom 18. 07. 2001 - BVerwG 2 A 5.00 - Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 60 S. 2.
Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein, dass die Entscheidung die ggf. aufgestellten Qualifikationsmerkmale - das Anforderungsprofil - berücksichtigt sowie unter denjenigen Bewerbern, die das Anforderungsprofil erfüllen, einen Bewerbervergleich vornimmt.
vgl. OVG NRW vom 27.06. 2003 - 1 B 442/03 -.
Hat der Dienstherr ein Anforderungsprofil bestimmt, werden regelmäßig die Kriterien - und in gewissem Umfang auch die Prüfungsreihenfolge - verbindlich festgelegt, anhand derer sich die Bewerberauswahl nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG im konkreten Fall orientieren soll.
Vgl. zur Verknüpfung von Anforderungsprofil und Grundsatz der Bestenauslese in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 16. 08.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58; dazu auch OVG NRW vom 5.04. 2002 - 1 B 1133/01 -, NVwZ-RR 2003, 52, und vom 14.05. 2002 - 1 B 40/02 -, NWVBl. 2003, 14.
Vorliegend leidet das für den Dienstherrn durch die Fakultät durchgeführte Auswahlverfahren an erheblichen Mängeln, die einen Erfolg der Klägerin in einem zweiten Auswahlverfahren zumindest als möglich erscheinen lassen.
In formeller Hinsicht ist anzumerken, dass die Auswahlkommission nicht ordnungsgemäß besetzt war. Denn nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 Landesgleichstellungsgesetz (LGG), das auch für Hochschulen gilt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 LGG) wirkt die Gleichstellungsbeauftragte bei Stellenausschreibungen, Auswahlverfahren und Vorstellungsgesprächen mit. Es ist den vorgelegten Verwaltungsvorgängen nicht zu entnehmen, dass diese zu irgend einem Zeitpunkt mit Ausschreibung beteiligt worden wäre. Dies allein führt bereits zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung, denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass insbesondere die von der Ausschreibung abweichende Aufteilung der Stelle auf zwei Hälften anders diskutiert worden wäre. Daneben ist nicht nachvollziehbar, wer sonst noch in der Auswahlkommission gesessen hat, ob überhaupt Abstimmungen stattgefunden haben (insbesondere über die mit Frau Dr. X. besetzte Stellenhälfte) und wer sich ggf. an Abstimmungen beteiligt hat. Denn die Beklagte hat die Auswahlunterlagen nur fragmentarisch und insbesondere unter weitestgehendem Verzicht auf Sitzungsniederschriften vorgelegt.
Auf die vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin weiter aufgezählten inhaltlichen Bedenken gegen das Auswahlverfahren brauchte das Gericht nicht weiter einzuge- hen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31 BBG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 1
LGG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2
GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33
Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990,
501
DVBl 2002, 1633
BVerwGE 115, 58
NVwZ-RR 2003, 52
2 C 14/02
2 C 39.00
2 BvR 1576/88
2 BvR 857/02
2 A 5.00
1 B 442/03
2
A 3.00
1 B 1133/01
1 B 40/02