Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2006-09-29, Aktenzeichen 16 Sa 490/06

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 03.02.06, Az. 4 Ca 552/05 teilweise abgeändert unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 09.08.05 nicht fristlos, sondern fristgerecht zum 31.12.05 beendet worden ist.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 2/3, die Beklagte zu 1/3.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich mit der Klage gegen eine ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung des Beklagten vom 09.08.2005, die fristlos, hilfsweise ordentlich ausgesprochen wurde.
Der 1957 geborene Kläger war bei dem Beklagten seit dem 15.02.1994 als Kraftfahrer zu einer Stundenvergütung von zuletzt 2.200,00 € beschäftigt. Er ist verheiratet und hat zwei unterhaltsberechtigte Kinder. Der Beklagte betreibt ein Tiefbau- und Transportunternehmen und beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer. Anfang Mai 2005 teilte der Kläger der Ehefrau des Beklagten seinen Urlaubswunsch für die Zeit vom 01.08. bis 12.08.2005 mit. Die Reaktion des Inhabers des Beklagten auf den Wunsch ist zwischen den Parteien streitig. Eine Bewilligung des Urlaubes erfolgte jedoch zunächst nicht. In seinem Stundenbuch trug der Kläger Anfang Juni 2005 für die Zeit vom 01.08. bis 12.08.2005 Urlaub ein mit der Bemerkung „Bei Absage bitte schriftlich bis 10.06.2005 begründen“. Eine Genehmigung des Urlaubs durch den Beklagte erfolgte auch danach weder mündlich noch schriftlich.
Am 27.07.05 teilte der Beklagte letztlich dem Kläger mit, der Urlaub werde nicht bewilligt. Der Kläger erklärte, dass er gleichwohl in Urlaub gehen werde. Die Einzelheiten dieses Gespräches sind zwischen den Parteien streitig.
Am 29.07.2005 ging beim Arbeitsgericht Osnabrück ein Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein mit dem Antrag, dass der Kläger in der Zeit vom 01.08. bis 12.08.2005 fernbleiben dürfe. Dieses einstweilige Verfügungsverfahren wurde nach Durchführung eines Termins am 11.08.2005 von den Parteien nicht weiterbetrieben. Eine Entscheidung erging letztlich nicht.
In diesem einstweiligen Verfügungsverfahren legte der Beklagte eine eidesstattliche Versicherung der Ehefrau des Inhabers des Beklagten mit folgendem Inhalt vor:
„Hiermit versichere ich, V., nach vorheriger Belehrung über die Strafbarkeit der Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung Eides Statt, dass der Mitarbeiter G. bereits Anfang Mai um Urlaub im August 2005 gebeten hatte. Ich habe dies meinem Mann weitergegeben. Mein Mann hat mir dann kurze Zeit später mitgeteilt, dass ihr das Urlaubsgesuch wegen dringender Arbeiten im Sommer gegenüber dem Mitarbeiter abgelehnt hätte.
Im Juni hat er mir dann nochmals von einem Gespräch mit G. berichtet. Er habe den Mitarbeiter erneut und nun endgültig auf eine Urlaubssperre im August 2005 hingewiesen“.
Der Beklagte hat für eine Baumaßnahme „ARGE A zwischen den AS G. und AS R.“ einen größeren Auftrag erhalten, der im Zeitraum vom 01.08.05 für zwei Monate abzuleisten war.
Mit der am 11.08.2005 bei Gericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewendet. Er hat die Ansicht vertreten, dass weder ein Grund zur außerordentlichen Kündigung noch zur ordentlichen Kündigung vorgelegen habe. Dem Kläger sei zwar zunächst keine Zustimmung zu dem Urlaub erteilt worden, vielmehr indifferent darauf hingewiesen worden, dass der Beklagte sehen müsse, was komme. Vergleichbare Situationen seien in den Vorjahren auch vorhanden gewesen, wobei ihm aber jedes Mal Urlaub bewilligt worden sein. Von einem größeren Auftrag, der eine Urlaubsbewilligung entgegenstehe, sei nicht die Rede gewesen. Dieser hätte auch eine Urlaubssperre nicht gerechtfertigt, da der Beklagte ohnehin neben den 10 beschäftigten Fahrern mehrere Aushilfsfahrer ständig angestellt habe. Zudem habe ein LKW für mindestens für drei Wochen in der Werkstatt gestanden, so dass ein anderer Fahrer den LKW des Klägers hätte fahren können.
Dem Kläger sei bis zum 28.07.05 weder eine Zusage noch eine Ablehnung seines Urlaubswunsches übermittelt worden. Ihm sei dann durch seinen Prozessbevollmächtigten sogar angeraten worden, den Urlaub anzutreten. Der Beklagte habe die Kündigung einseitig provoziert. Zudem hätte ein anderer Kollege Urlaub im September erhalten.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass die mit Schreiben vom 09.08.2005 ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien nicht wirksam beendet hat.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, seit Anfang Mai 2005 sei dem Kläger vom Beklagten mitgeteilt worden, dass eine Urlaubsgewährung wahrscheinlich nicht erfolgen könne aufgrund des anstehenden Großauftrages in den Monaten August und September 2005. Nach Eintragung des Urlaubswunsches in das Stundenbuch habe der Inhaber der Beklagten dem Kläger verbindlich mitgeteilt, dass eine Urlaubsgewährung nicht erfolgen könne. Im Rahmen des Auftrages hätten jeden Tag 10 bis 13 LKW nebst Fahrer zur Verfügung gestellt werden müssen. Daneben seien die noch verbliebenen Baustellen zu beschicken gewesen, so dass der Beklagte weitere Aushilfsfahrer hätte beschäftigen müssen. Am 27.07.2005 habe der Kläger dem Inhaber der Beklagten mitgeteilt, dass er am 01.08.2005 für zwei Wochen in Urlaub gehe. Der Beklagte habe dem Kläger daraufhin zum 3. Mal unmissverständlich klar gemacht, dass Urlaub nicht gewährt werden könne. Ihm sei für den Fall des Fernbleibens mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses gedroht worden.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 18.01.2006 (Bl. 30/30 Rs. d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 03.02.2006 (Bl. 36 bis 38 d.A.) Bezug genommen.
Durch Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 03.02.2006 wurde die Klage abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt und der Streitwert auf 6.600,00 € festgesetzt. Wegen des Inhalts des erstinstanzlichen Urteils wird auf dieses (Bl. 61 bis 68 d.A.) verwiesen.
Dieses Urteil wurde dem Kläger am 07.03.2006 zugestellt. Hiergegen legte dieser am 23.03.2006 Berufung ein und begründete diese gleichzeitig.
Zur Begründung der Berufung trägt der Kläger vor, ein Grund zur außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses liege nicht vor.
Der Kläger habe zunächst eine schriftliche Ablehnung, wie gefordert, seitens des Inhabers der Beklagten nicht erhalten, obwohl er diese gefordert habe.
Des weiteren hätten betriebliche Gründe dem Urlaubswunsch nicht entgegengestanden. Es hätten eine ausreichende Zahl von Aushilfsfahrern zur Verfügung gestanden. Betriebliche Störungen seien nicht aufgetreten. Zudem sei ein Fahrzeug in der Werkstatt gewesen, so dass der entsprechende Fahrer das Fahrzeug des Klägers hätte fahren können.
Eine Kündigung sei seitens des Inhabers des Beklagten, wie sich aus der Beweisaufnahme ergeben habe, auch nur als „eventuell“ in Aussicht gestellt worden, so dass der Vorfall die Kündigung auch nicht rechtfertigen könne.
Zu berücksichtigen sei ferner die Vorgeschichte des Rechtsstreites, da der Kläger Rechtsansprüche auf Vergütung geltend gemacht habe, worüber sich der Inhaber der Beklagten offensichtlich geärgert und nunmehr einen Anlass gesucht habe, das Arbeitsverhältnis aufzukündigen.
Bei der Bewertung des Sachverhaltes sei ferner zu berücksichtigen, dass der Kläger vorher Rechtsrat eingeholt habe und durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung versucht habe, die Urlaubsgewährung gerichtlich klären zu lassen. Ihn trage deshalb kein Verschulden im Rahmen seiner Arbeitspflichten.
Die Zeugin V. bleibe zudem unglaubwürdig, da die Beweisaufnahme sowie die eidesstattliche Versicherung, die sie abgegeben habe, nicht übereinstimme. Auch der Zeuge L. sei unglaubwürdig, da er bezüglich des Tatbestandes, dass ein LKW in der Werkstatt gewesen sei, unrichtige Angaben gemacht habe.
Schließlich ergebe die Ermessensentscheidung, dass ein überwiegendes Interesse des Klägers an der Aufrechterhaltung seines Arbeitsplatzes bestehe aufgrund seiner sozialen Situation sowie der Dauer der Beschäftigungszeit.
Ergänzend wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 23.03.2006 (Bl. 58 bis 62 d.A.) sowie vom 05.05.2006 (Bl. 73 bis 75 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 03.02.2006, Az. 4 Ca 552/05, abzuändern und festzustellen, dass die mit Schreiben vom 09.08.2005 ausgesprochene Kündigung das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht wirksam beendet hat.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 04.05.2006. Hierauf wird verwiesen (Bl. 67 bis 69 d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist nur teilweise begründet.
Das Arbeitsverhältnis ist durch fristgemäße Kündigung des Beklagten vom 09.08.2005 zum 31.12.2005 beendet worden aufgrund der Kündigungsfristen gemäß § 622 Abs. 2 BGB bzw. für den Fall, dass auf das Arbeitsverhältnis der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe Anwendung findet, gemäß § 12 Ziff. 1.2 dieses Tarifvertrages. Diese Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtswirksam.
Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 09.08.2005 mit Zugang dieser Kündigung beendet worden. Diese Kündigung ist gemäß § 626 BGB unwirksam. Nach dieser Vorschrift kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt worden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Aufgrund des Vortrags der Parteien sowie durch die durchgeführte Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass dem Kläger Urlaub nicht bewilligt worden ist. Dies ergibt sich aus den Aussagen der Zeugen L. und V.. Nach den Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts hat der Zeuge L. bekundet, er sei bei einem Gespräch im Juni 2005 zwischen den Parteien anwesend gewesen, als der Beklagte den vom Kläger beanspruchten Urlaub unter Hinweis auf den Auftrag an der Autobahn abgelehnt hat. Ferner hat das erstinstanzliche Gericht festgestellt, dass die Zeugin V. bekundet hat, dass der Kläger gesagt hat, der Kläger könne eventuell mit einer Kündigung rechnen. Diese Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht der Bewertung des Sachverhaltes gemäß § 529 Abs.1 Ziff. 1 ZPO zugrunde zu legen.
Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen sind nicht in ausreichender Form vorhanden.
Zwar hat die Zeugin V. im vorliegenden Verfahren eine Aussage gemacht auch zu dem Gespräch am 27.07.05, obwohl dieses Gespräch in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 09.08.2005 nicht erwähnt ist. Da es sich hierbei um das maßgebliche Gespräch handelt, das eine endgültige Ablehnung des Urlaubs beinhaltete und in dem eine Kündigung angedroht sein soll, ist dem Kläger zuzugestehen, dass es erstaunt, dass sich dieses in der eidesstattlichen Versicherung der Zeugin vom 09.08.2005 nicht wiederfindet. Darüber hinaus hat die Zeugin in der eidesstattlichen Versicherung andere Daten genannt als in ihrer Aussage vor dem Arbeitsgericht. Während in der eidesstattlichen Versicherung von einem Gespräch von Anfang Mai die Rede ist, in dem der Kläger erstmals um Urlaub gebeten hat, ergibt die Aussage der Zeugin im Verfahren, dass dieses Anfang Juni der Fall gewesen sein soll.
Dieses führt zur Überzeugung der Kammer letztlich nicht zu einer anderen Bewertung, da feststeht, dass dem Kläger letztlich Urlaub tatsächlich nicht gewährt worden ist. Dass dieses nicht der Fall war, ergibt sich aus dem eigenen Sachvortrag des Klägers, der selbst bestätigt, dass ihm eine Gewährung des Urlaubes zu einem früheren Zeitpunkt nicht erklärt worden ist und er letztlich dadurch auch den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt hat, da er gegen den Willen des Beklagten seinen Urlaub antreten wollte. Der Urlaub aber ist vom Arbeitgeber zu gewähren und kann nur dann angetreten werden, wenn eine entsprechende Erklärung des Arbeitgebers vorliegt.
Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Nichtgewährung des Urlaubs willkürlich oder ohne Begründung erfolgt ist, da sich aus den von dem Beklagten vorgelegten Unterlagen ergibt, dass der Beklagte einen Auftrag in diesen Sommermonaten erhalten hatte, den er mit seinen Fahrern zu erfüllen hatte. Es ist zwar grundsätzlich möglich, dass Ersatzfahrer eingestellt werden, wenn ein Mitarbeiter ausfällt, jedoch verursacht dieses zusätzliche Kosten, so dass der Kläger nicht damit gehört werden kann, dass seine Arbeitskraft in diesem Zeitraum entbehrlich war. Im Gegenteil wurde diese benötigt, und zwar unabhängig davon, ob ein anderer LKW in der Werkstatt war, weil jedenfalls zusätzliche Fahrer benötigt wurden. In einem Kleinbetrieb wie dem des Beklagten ist deshalb auf entsprechende Belange des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen, zumal ein Ausgleich von zusätzlicher Arbeitszeit zu Zeiten gewährt werden kann, wenn in den Wintermonaten weniger Arbeit anfällt, wozu auch gehört, dass in diesen anderen Zeiträumen Urlaub gewährt werden kann.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass bei dem Kläger besondere Belastungen bei Absage seines Urlaubs bestanden haben. Nicht ist ersichtlich, dass der Kläger eine teure Reise gebucht hatte, die für ihn bei Nichtantritt erhebliche Kosten verursachte. Eben so wenig ist ersichtlich, dass für die Teilnahme an einer Familienfeier insgesamt zwei Wochen Urlaub benötigt wurden.
Gleichwohl rechtfertigt der Sachverhalt zur Überzeugung der Kammer deshalb keine außerordentliche Kündigung, weil der Prüfungsmaßstab der ist, dass es dem Arbeitgeber unzumutbar sein muss, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, also bis zum 31.12. des Jahres fortzusetzen.
Es wäre nicht zu erwarten, dass ein vergleichbarer Sachverhalt sich in diesem Zeitraum erneut abspielte. Der Kläger war seit 11 Jahren bei dem Beklagten beschäftigt. Es ist nicht ersichtlich, dass Arbeitsvertragspflichtverletzungen dem Kläger in der Vergangenheit vorzuwerfen sind. Eben so wenig war ersichtlich, dass erneute Aufträge bei dem Beklagten eintrafen, die Urlaubswünschen von Arbeitnehmern entgegenstanden und bei denen eine Einigung mit dem Arbeitnehmer über seinen Urlaub nicht möglich gewesen wäre. Aus diesem Grunde gibt es keine Tatsachen, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers bis 31.12.05 entgegenstanden.
Dieses auch deshalb nicht, wenn dem Beklagten zugestanden werden kann, dass eine Reaktion auf das Fehlverhalten des Klägers notwendig gewesen ist.
Der Verlust des Arbeitsplatzes auch nach einer fristgemäßen Kündigung ist auch zur Aufrechterhaltung der betrieblichen Ordnung ein ausreichendes Zeichen, das der Arbeitgeber setzt, wenn eine erhebliche Arbeitsvertragspflichtverletzung vorliegt.
Die Kündigung ist jedoch gemäß § 1 Abs. 1 KSchG als fristgemäße Kündigung wirksam.
Insoweit kann auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur eigenmächtigen Urlaubsgewährung verwiesen werden, ebenso wie auf die Ausführungen des Urteils zur außerordentlichen Kündigung, bei denen eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung des Klägers festgestellt wird.
Es ist festzustellen, dass der Kläger entgegen dem ausdrücklichen Willen des Arbeitgebers seinen Urlaub angetreten hat. Der Kläger hat sich auch zuvor nicht um ausreichende Klärung bemüht, da er erst am letzten Tag vor Antritt des Urlaubs erklärt, dass er jedenfalls fahren werde und erst zu diesem Zeitpunkt eine einstweilige Verfügung beantragt hat.
Den Kläger kann eben so wenig entlasten, dass er vorher Rechtsrat eingeholt hat, da es auf eine Bewertung der Arbeitsvertragspflichtverletzung selbst ankommt auch dem Kläger insoweit vorzuwerfen ist, dass er sich nicht vorher um eine entsprechende Erklärung mit der Arbeitgeberseite bemüht hat.
Wenn der Beklagte dann die in Aussicht gestellte Kündigung ausspricht, nachdem sie für den Kläger einen zusätzlichen Aushilfsfahrer beschäftigen musste, so handelt sie interessengerecht, so dass auch die Tatsache, dass der Kläger bereits seit 11 Jahren beschäftigt war und ein Alter erreicht hat, dass die Suche nach einem neuen Arbeitsplatz erschwert, die Interessen der Arbeitgeberseite nicht überwiegt.
Insoweit ist die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 97 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG.
Gründe, die Revision zuzulassen. Gegen dieses Urteil ist deshalb ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach Maßgabe des § 72 a ArbGG wird hingewiesen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 92, 97 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG
§ 626 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 622 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 552/05