Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-08-09, Aktenzeichen 21 L 4824/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2019:0809.21L4824.17.00

Tenor:
1. Die Anträge werden abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 5., 6. und 8. Die übrigen Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die wörtlich gestellten Anträge,
1. die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 26. Oktober 2017 (21 K 14156/17) gegen den Beschluss der Antragsgegnerin vom 26. Juni 2017 (BK 3b-17/030) anzuordnen,
2. im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO die vorläufige Zahlung des Verbindungsentgelts für die IP-basierte Terminierung im Mobilfunknetz der Antragstellerin wie folgt anzuordnen:
→ Rückwirkend ab dem 1. Juni 2017 bis zum 30. November 2017 in Höhe von Eurocent/Min.,
→ vom 1. Dezember 2017 bis zum 30. November 2018 in Höhe von Eurocent/Min. und
→ ab dem 1. Dezember 2018 in Höhe von Eurocent/Min..
bleiben ohne Erfolg. Sowohl der Antrag zu 1. (1.) als auch den Antrag zu 2. (2.) sind zwar zulässig, aber unbegründet.
1. Der Antrag zu 1. ist bei sachgerechtem Verständnis (a.) zulässig (b.), aber unbegründet (c.). Der ausdrückliche Antrag der Antragstellerin ist dahingehend zu verstehen, dass die Antragstellerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO beantragt, festzustellen, dass die im Beschluss der Antragsgegnerin vom 26. Juni 2017 (BK 3b-17/030) genehmigten Entgelte für IP-basierte Terminierungen im Mobilfunknetz der Antragstellerin nicht genehmigungsbedürftig sind.
a) Der Antrag der Antragstellerin, im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO festzustellen, dass die im Beschluss der Antragsgegnerin vom 26. Juni 2017 (BK 3b-17/030) genehmigten Entgelte für IP-basierte Terminierungen im Mobilfunknetz der Antragstellerin nicht genehmigungsbedürftig sind, ergibt sich aus ihrem Antragsbegehren. Zwar hat die Antragstellerin ausdrücklich einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gestellt. Dieser Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung wäre jedoch unzulässig (aa). Deshalb ist dieser ausdrücklich gestellte Antrag unter verständiger Würdigung des Antragsbegehrens auszulegen (bb).
aa) Der von der Antragstellerin ausdrücklich gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 21 K 14156/17 vom 26. Oktober 2017 der Entgeltgenehmigung der Antragsgegnerin vom 26. Juni 2017 wäre unzulässig.
Soweit die Antragsgegnerin unter Ziffer 6. der Entscheidungsformel in dem angegriffenen Beschluss den im Verwaltungsverfahren von der Antragstellerin gestellten Antrag, festzustellen, dass die im Zusammenhang mit der IP-basierten Terminierung von Mobilfunkgesprächen im Netz der U. E. GmbH entstehenden Entgelte nicht entgeltgenehmigungspflichtig seien, abgelehnt haben sollte (vgl. S. 9, 6. Absatz Satz 1 der Entgeltgenehmigung vom 26. Juni 2017), ist die Antragstellerin auf einen Antrag nach § 123 VwGO verwiesen. Denn nur so kann die Antragstellerin eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur erstrebten Feststellung durch die Antragsgegnerin selbst erstreiten. Dies gilt auch dann, wenn man vertritt, dass in einer derartigen Konstellation auch eine Feststellung durch das Gericht (im Wege der einstweilen Anordnung) erstritten werden kann. Denn auch dafür muss die Antragstellerin einen Antrag nach § 123 VwGO stellen.
Vgl. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 132.
Sollte die Antragsgegnerin die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit lediglich als Vorfrage für die Erteilung der Genehmigung geprüft haben (vgl. S. 11, 5. Absatz der Entgeltgenehmigung vom 26. Juni 2017), kommt eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung ebenfalls nicht in Betracht. Nach § 80 Abs. 5 VwGO ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage nur dann möglich, wenn Gegenstand der Klage ein Verwaltungsakt ist (§§ 68 ff., 79 VwGO). Der Antrag wäre daher nur dann statthaft, wenn die Regulierungsbehörde im Rahmen des angefochtenen Beschlusses die Genehmigungspflicht des in Rede stehenden Entgelts durch feststellenden Verwaltungsakt geregelt hätte. Dies ist hier nicht der Fall.
Ein feststellender Verwaltungsakt liegt vor, wenn die Behörde den Eintritt oder den Nichteintritt normativ geregelter Rechtsfolgen verbindlich festgestellt hat. Dass eine solche verbindliche Feststellung gewollt ist, kann sich unter anderem aus dem Wortlaut der behördlichen Äußerung, ihrem Zusammenhang oder daraus ergeben, dass eine derartige Feststellung in einem Gesetz vorgesehen ist. Hier sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Regulierungsbehörde die Genehmigungspflicht der Entgelte für IP-basierte Terminierungen im Mobilfunknetz der Antragstellerin verbindlich festgestellt hat. Der Entscheidungsausspruch enthält - auch unter Ziffer 6 - keine solche ausdrückliche Feststellung. Die Genehmigungsbedürftigkeit des Entgelts wurde von der Regulierungsbehörde nicht eigenständig festgestellt, sondern im Rahmen der Begründung des Beschlusses als notwendige Voraussetzung der beantragten Genehmigung und damit als Vorfrage geprüft. Zudem ist ein Verfahren zur Feststellung der Genehmigungsbedürftigkeit einschlägiger Entgelte gesetzlich auch nicht vorgesehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2003 - 6 C 17.02 -, Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 1 S. 2 f.
bb) Der gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen, ist daher so zu verstehen, dass die Antragstellerin beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO festzustellen, dass die im Beschluss der Antragsgegnerin vom 26. Juni 2017 (BK 3b-17/030) genehmigten Entgelte für IP-basierte Terminierungen im Mobilfunknetz der Antragstellerin nicht genehmigungsbedürftig sind. Unerheblich ist insoweit, dass die Antragstellerin dem Wortlaut nach ihr Begehren in die Form eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gekleidet hat. Nach §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO darf das Gericht zwar über das Klagebegehren nicht hinausgehen. Es ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden, sondern hat vielmehr das im Klageantrag und im gesamten Parteivorbringen zum Ausdruck kommende Rechtsschutzziel zu ermitteln. Insbesondere kann ein Anfechtungs- in einen Feststellungsantrag bzw. ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung in einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Feststellung umgedeutet werden.
Vgl. zur Umdeutung eines Anfechtungs- in einen Feststellungsantrag W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 88 Rn. 3 m.w.N.
Allerdings ist die Antragstellerin anwaltlich vertreten, weshalb der Antragsformulierung gesteigerte Bedeutung bei der Ermittlung des tatsächlich Gewollten zukommt. Gleichwohl darf die Auslegung vom Antragswortlaut abweichen, wenn die Klagebegründung, die beigefügten Bescheide oder sonstige Umstände eindeutig erkennen lassen, dass das wirkliche Klageziel von der Antragsfassung abweicht.
BVerwG, Beschlüsse vom 13. Januar 2012 - 9 B 56.11 - Buchholz 310 § 88 VwGO Nr. 42 Rn. 7 f. und vom 12. März 2012 - 9 B 7.12 - DÖD 2012, 190 = juris Rn. 5 f. und vom 21. Februar 2015 - 4 B 42.14 -, juris Rn. 12.
So liegt es hier. Der vorliegende Fall wird erkennbar dadurch geprägt, dass die Antragstellerin eine gerichtliche Entscheidung herbeiführen will, aus der sich die Genehmigungsfreiheit der Entgelte für IP-basierte Terminierungen in ihrem Mobilfunknetz ergibt.
b) Der so verstandene Antrag ist zulässig. Insbesondere kann im Wege der einstweiligen Anordnung eine Feststellung durch das Gericht selbst erstritten werden.
BVerfG, 1. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 5. Mai 1987 - 2 BvR 104/87 -, NJW 1988, 249; OVG NRW, Beschluss vom 26. März 2012 - 5 B 892/11 -, NVWZ-RR 2012, 516.
Insoweit besteht auch keine Subsidiarität (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO) zu einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem die Antragsgegnerin verpflichtet wird, festzustellen, dass die Entgelte für IP-basierte Terminierungen im Mobilfunknetz der Antragstellerin nicht genehmigungsbedürftig sind. Denn eine Feststellung durch das Gericht ist effektiver als die Verpflichtung der Behörde zu dieser Feststellung.
c) Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Die im Beschluss der Antragsgegnerin vom 26. Juni 2017 genehmigten Entgelte für IP-basierte Terminierungen im Mobilfunknetz der Antragstellerin sind genehmigungsbedürftig. Die Genehmigungsbedürftigkeit ergibt sich aus Ziffer 7. Satz 1 der Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 30. August 2016 (BK 3b-15/060, im Folgenden: Regulierungsverfügung 2016). Ihre gegen Ziffer 7. Satz 1 der Regulierungsverfügung 2016 gerichtete Klage hat die Antragstellerin mittlerweile zurückgenommen.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 20. Februar 2019 - 21 K 8585/16 -, Umdruck S. 6.
In Ziffer 7. Satz 1 der Regulierungsverfügung 2016 werden u.a. die Entgelte für die pflichtgemäße Gewährung der Zugänge nach Ziffer. 1. und 2. und der trotz Verweigerungsrechts nach Ziffer 2. angebotenen freiwillig angebotenen Zugänge der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Mit den Ziffern 1. und 2. der Regulierungsverfügung 2016 wird die Antragstellerin – von einer hier nicht interessierenden Ausnahme abgesehen – verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Koppelung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort der Betroffenen zu ermöglichen und über die Koppelung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren. Zu diesen Leistungen gehören auch die IP-basierten Terminierungen im Mobilfunknetz der Antragstellerin. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Regulierungsverfügung 2016. Denn dort wird in Ziffer 1. und 2. nicht zwischen PSTN- und IP-basierten Terminierungen unterschieden. Dies wird durch die Begründung der Regulierungsverfügung 2016 auf S. 13 bestätigt, in der ausgeführt wird: „Erfasst von der Netzkoppelungspflicht sind telefondienstespezifische Zusammenschaltungen sowohl auf PSTN- als auch (erstmals) auf IP-Ebene“. Anderes ergibt sich nicht daraus, dass nach der Begründung „nur“ telefondienstespezifische Zusammenschaltungen erfasst werden. Denn die hier angeordnete Zusammenschaltung ist eine telefondienstespezifische, da sie sich auf Datenpakete für den Telefondienst bezieht.
Bezüglich des Begriffes der „telefondienstespezifischen“ Zusammenschaltung wurde in der Regulierungsverfügung 2016 auf die Festlegung BK 1-14/002 vom 19. Januar 2016, Ziffer H.I.7. i.V.m. Ziffer B.II.3 (Märktefestlegung), Bezug genommen. Unter Ziffer B.II.3 der Märktefestlegung – die nach § 13 Abs. 5 TKG einheitlicher Teil der Regulierungsverfügung ist – heißt es: „Die telefondienstspezifische Übergabe führt dazu, dass der anbietende Netzbetreiber die Möglichkeit hat, den Anruf fallbezogen zu verwirklichen oder zu verweigern und die Verbindungsdaten für die Abrechnung jedes einzelnen Gespräches zu erheben und zu verarbeiten. Zusammenschaltungen auf der Basis des Internet Protokolls können grundsätzlich sowohl telefondienstspezifisch als auch als reine Kooperation auf reiner Diensteebene, etwa im Rahmen von Peering-Abkommen, realisiert werden, bei der der Verkehrsaustausch indifferent von dem konkret vom Endkunden genutzten Dienst erfolgt.“ In Ziffer H.I.7.d. der Märktefestlegung wird u.a. ausgeführt: „Aus der Sicht der Bundesnetzagentur ist in Deutschland eine technologieübergreifende Abgrenzung vorzunehmen, d.h. dass Zusammenschaltungsleistungen, die telefondienstespezifisch auf IP-Ebene übergeben werden, den jeweils technologieneutral abzugrenzenden Märkten für die Anrufzustellung in einzelne Mobilfunknetze zuzurechnen sind.“ In Anschluss daran heißt es in Ziffer H.I.8. der Märktefestlegung: „8. Kein Einbezug der diensteneutralen Zusammenschaltung auf IP-Ebene: Die diensteneutrale Übergabe auf IP-Ebene zeichnet sich dadurch aus, dass sich die Übergabe des Datenverkehrs nicht auf einen speziellen Dienst (etwa Datenpakete für den Telefondienst) begrenzt, sondern grundsätzlich ein undifferenzierter Datenstrom für eine Anzahl an Anwendungen ausgetauscht wird. Derartige diensteneutrale Zusammenschaltungen werden auch als Peering-Abkommen bezeichnet.“
Mithin ist maßgeblich, ob der anbietende Netzbetreiber die Möglichkeit hat, den Anruf fallbezogen zu verwirklichen oder zu verweigern und die Verbindungsdaten für die Abrechnung jedes einzelnen Gespräches zu erheben und zu verarbeiten bzw. ob ein undifferenzierter Datenstrom ausgetauscht wird. Hier ist ersteres der Fall, da es gerade um die selektiv abzurechnenden Terminierungsentgelte für Datenpakete für den Telefondienst geht. Anderes ergibt sich auch nicht aus § 3 Nr. 17 TKG, da dort der Begriff der telefondienstespezifischen Zusammenschaltung nicht geregelt wird. Auch ist unerheblich, ob die telefondienstespezifische Selektion der Terminierungen im Rahmen der Zusammenschaltung auf Zusammenschaltungsebene oder wie von der Antragstellerin vorgetragen auf nachgelagerter Ebene (Anwendungsebene) erfolgt. Denn auch bei einer telefondienstespezifischen Selektion der Terminierungen nur auf Anwendungsebene besteht eine Genehmigungsbedürftigkeit. Denn die Zusammenschaltungsanordnung bezieht sich auf eine Zusammenschaltung zur Ermöglichung von telefonspezifischen Diensten und nicht auf eine Zusammenschaltung mit dem Zweck des Austausches eines undifferenzierten Datenstromes. Dafür spricht, dass es letztlich auch der Antragstellerin um selektiv abzurechnende Terminierungsentgelte für die Telefonie geht. Auf welcher Ebene diese telefonspezifischen Dienste dann erbracht werden, ist unerheblich. Denn die Märkte sind jeweils technologieneutral abzugrenzen (vgl. Ziffer H.I.7.d. der Märktefestlegung). Jedes andere Ergebnis würde im Übrigen den Zweck der Regulierungsverfügung 2016 verfehlen. Zum einen bezieht diese sich wegen der – ersichtlich gegebenen – Marktmacht der Antragstellerin für Terminierungsleistungen auch auf Zusammenschaltungen auf IP-Ebene. Zum anderen würde die Regulierungsverfügung bei Zugrundelegung des Verständnisses der Antragstellerin insoweit leerlaufen. Dies ist ersichtlich nicht gewollt. Ob die Antragsgegnerin vor diesem Hintergrund auch die sog. Over-the-top content-Anbieter hätte regulieren müssen, da auch diese Anbieter die Übertragung von Sprache als solche erkennen und sie ggf. berechnen und unterdrücken könnten, ist eine andere, hier nicht zu entscheidende Frage.
2. Der Antrag nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO ist zulässig, aber unbegründet. Gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Verwaltungsgericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit konzediert, dass eine Verlagerung der umfassenden gerichtlichen Prüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht in das Eilverfahren, wie sie in anderen Fällen der Vorwegnahme der Hauptsache als verfassungsrechtlich geboten angesehen wird, ausscheidet. Ein solches Vorgehen würde wegen der regelmäßig schwierigen Sach- und Rechtslage im telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigungsverfahren zu einer Verlängerung des Eilverfahrens führen, die dem Zweck der Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG zuwiderliefe. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch auch darauf verwiesen, dass das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner summarischen Prüfung befugt ist, bei der Entgeltregulierung bestehende regulierungsbehördliche Beurteilungsspielräume vorläufig zu überspielen. Das Verwaltungsgericht hat danach diejenige Behördenentscheidung zu prognostizieren, die sich bei Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums als überwiegend wahrscheinlich darstellt und kann – ohne Bindung für das Hauptsacheverfahren und das dort allenfalls mögliche Bescheidungsurteil – ein höheres Entgelt anordnen. Das Bundesverfassungsgericht ist dahingehend zu verstehen, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG bei verfassungsrechtlich gebotener Auslegung dem Verwaltungsgericht generell nicht mehr als eine gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren korrekturbedürftige Prognose abverlangt, bei der es die Rechtsschutzeinschränkungen für das regulierte Unternehmen im Hauptsacheverfahren vor Augen haben muss. Das Verwaltungsgericht ist deshalb gehalten, auch schwierige Rechtsfragen jedenfalls vorläufig zu beantworten. In tatsächlicher Hinsicht hat es den geltend gemachten Anspruch auf der Grundlage der im Entgeltgenehmigungsverfahren vorgelegten Unterlagen und im Übrigen nach dem von dem regulierten Unternehmen glaubhaft gemachten Sachverhalt so weit wie möglich aufzuklären und eine darauf bezogene begründete Prognoseentscheidung zu treffen.
Vgl. zu alldem BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 -, BVerwGE 158, 301 Rn. 25; BVerfG, Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 -, BVerfGE 143, 216 Rn. 38, 46 ff.
Ausgehend von diesen Maßstäben ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin – ungeachtet des etwaigen Bestehens behördlicher Entscheidungsspielräume – ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes zusteht. Ein solcher Anspruch folgt weder aus § 35 Abs. 3 TKG in Verbindung mit der Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 19. Juli 2013 (BK 3b-12/003, im Folgenden: Regulierungsverfügung 2013) (a) noch aus § 35 Abs. 3 TKG i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG (b).
a) Die Antragstellerin hat voraussichtlich keinen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes aus § 35 Abs. 3 TKG i.V.m. der Regulierungsverfügung 2013. Zwar steht einem solchen Anspruch nicht bereits Ziffer 7.1 der Regulierungsverfügung 2016 entgegen; dort war der für die Antragstellerin nachteilige Genehmigungsmaßstab für die hier begehrten Terminierungsentgelte vorgegeben worden. Denn Ziffer 7.1 der Regulierungsverfügung 2016 wurde mit rechtskräftigem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 20. Februar 2019 aufgehoben. Diese Entscheidung wirkt ex tunc.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 20. Februar 2019 - 21 K 8585/16 -, Umdruck S. 2. Zur ex tunc-Wirkung einer aufhebenden Entscheidung vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1982 - 2 C 4.80 -, NVwZ 1983, 608 m.w.N.
Auch nach der Aufhebung von Ziffer 7.1 der Regulierungsverfügung 2016 ergibt sich für die Antragstellerin kein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes aus § 35 Abs. 3 TKG i.V.m. Ziffer II. Nr. 1 und Ziffer I. Nr. 7 Satz 3 der Regulierungsverfügung 2013 (aa). Selbst wenn man mit der Antragstellerin annähme, dass zur Zeit aus § 35 Abs. 3 TKG i.V.m. Ziffer II. Nr. 1 bzw. Ziffer I. Nr. 7 Satz 3 der Regulierungsverfügung 2013 ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes folgte, ergibt sich kein Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt nach Ergehen einer Hauptsacheentscheidung und nach dem Erlass einer zukünftigen und endgültigen Entscheidung der Behörde (bb).
aa) Ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts folgt nicht aus § 35 Abs. 3 TKG bzw. Ziffer II. Nr. 1 und Ziffer I. Nr. 7 Satz 3 der Regulierungsverfügung 2013. Zwar entfalten Regulierungsverfügungen grundsätzlich Bindungswirkung hinsichtlich der nachfolgenden Entgeltgenehmigungen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2019 - 6 B 136.18 -, juris Rn. 8 f.; VG Köln, Urteile vom 21. Dezember 2016 - 21 K 5914/13 -, juris Rn. 55 ff. und vom 11. April 2018 - 21 K 952/15 -, juris Rn. 44 ff.
Hier entfalten die Ziffern II. Nr. 1 und I. Nr. 7 Satz 3 der Regulierungsverfügung 2013 jedoch keine Regelungswirkung mehr, da sie durch Satz 1 1 Hs. des Tenors der Regulierungsverfügung 2016 endgültig abgelöst wurden. Dabei legt die Kammer grundsätzlich zugrunde, dass die Aufhebung einer Regulierungsverfügung dazu führen kann, dass die vorhergehende Regulierungsverfügung wieder auflebt.
BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -
NVwZ-RR 2018, 932 Rn. 15.
Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich allerdings nur schließen, dass die vollständige Aufhebung einer Regulierungsverfügung dazu führt, dass die vorhergehende Regulierungsverfügung wieder auflebt. Für die dagegen hier maßgebliche Frage, ob Teilregelungen einer vorhergehenden Regulierungsverfügung dann wieder aufleben, wenn nur (vergleichbare) Teilregelungen einer nachgehenden Regulierungsverfügung aufgehoben worden sind, gibt die genannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes nur begrenzt Anhaltspunkte. Allerdings kann die Beantwortung dieser Rechtsfrage in ihrer Abstraktheit auf sich beruhen.
Tendenziell verneinend VG Köln, Beschlüsse vom 31. Januar 2018 - 21 L 2426/17 -, juris Rn. 5 ff. und vom 17. Mai 2018 - 1 L 2466/17 -, juris Rn. 16 ff.
Denn jedenfalls in dem vorliegenden Fall folgt nach Auslegung von Satz 1 1 Hs. des Tenors der Regulierungsverfügung 2016, dass Ziffer II. Nr. 1 bzw. Ziffer I. Nr. 7 Satz 3 der Regulierungsverfügung 2013 durch die Regulierungsverfügung 2016 endgültig abgelöst wurden.
Die Frage, ob mit der Aufhebung des Änderungs- bzw. Ersetzungsbescheides die Wirksamkeit des ursprünglichen Verwaltungsakts wieder auflebt, bestimmt sich nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht.
BVerwG, Urteile vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr 2 Rn. 16 und vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr 6 Rn. 13.
Entscheidend ist dabei, welchen Regelungsinhalt der ursprüngliche und der ihn ändernde Bescheid haben, wobei auch die einschlägigen fachgesetzlichen Normen zu berücksichtigen sind.
BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 1997 - 8 B 244.97 -, Buchholz 310 § 42 VwGO Nr 251 Rn. 8 und Urteile vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr 2 Rn. 16 bzw. 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr 6 Rn. 13. Andere Regeln gelten für Normen, BVerwG, Urteil vom 10. August 1990 - 4 C 3.90 -, BVerwGE 85, 289 (293) („lex posterior derogat legi priori“).
Insoweit sind die Bescheide – ggf. ergänzend – auszulegen. Im Rahmen dieser Auslegung ist zu berücksichtigen, ob die Auslegung dazu führt, dass die ausgelegten Verwaltungsakte rechtmäßig oder eben rechtswidrig sind bzw. werden.
Vgl. zum Gebot gesetzeskonformer Auslegung BVerwG, Urteile vom 18. Dezember 2007 - 6 C 47.06 -, NVwZ 2008, S. 571 Rn. 29 und vom 11. Februar 1983 - 7 C 70.80 -, NVwZ 1984, S. 36 (37). Vgl. dazu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 35 Rn. 80.
Eine Auslegung führt vorliegend dazu, dass die Antragsgegnerin mit Satz 1 1. Hs. des Tenors der Regulierungsverfügung 2016 die Ziffern II. Nr. 1 bzw. Ziffer I. Nr. 7 Satz 3 der Regulierungsverfügung 2013 abgelöst hat. Unzweifelhaft ist, dass die Regulierungsverfügung 2013 ihre Wirkung verlieren sollte, wenn eine nachgehende Regulierungsverfügung ergeht (§ 14 Abs. 1 und 2 TKG). Die Kammer ist ferner der Auffassung, dass mit der Regulierungsverfügung 2016 alle vorhergehenden Regulierungsverfügungen abgelöst werden sollten. Dies ergibt sich eindeutig aus Satz 1 1. Hs. des Tenors der Regulierungsverfügung 2016 und aus dem normativen Zusammenhang, in dem diese Verfügung steht. Denn nach § 14 Abs. 2 TKG ergehen Regulierungsverfügungen immer für bestimmte Zeitabschnitte, regelmäßig für drei Jahre. Diesbezüglich findet eine „Vollüberprüfung“ statt, die dann zwangsläufig in einer „Vollneuregelung“ münden muss.
Vgl. Kirchner/Mayen/Käseberg, in: Scheuerle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 14 Rn. 19.
Bei diesem Grundsatz der „Vollablösung“ bleibt es auch für den Fall, dass – wie hier – der Entgeltgenehmigungsmaßstab in Ziffer 7.1 der Regulierungsverfügung 2016 durch das Verwaltungsgericht aufgehoben wurde. Formal ergibt sich das schon aus dem nicht aufgehobenen und bestandskräftigen Teil des Tenors der Regulierungsverfügung 2016. So heißt es in Satz 1 1. Hs. des Tenors, dass die im Beschluss vom 19. Juli 2013 auferlegten Verpflichtungen wie folgt beibehalten und geändert bzw. neu auferlegt werden. Dann folgt eine umfassende Regelung aller Regulierungsverpflichtungen. Das kann nur bedeuten, dass ab dem 1. Dezember 2016 nur die Regulierungsverfügung 2016 umfassend Geltung beanspruchen sollte. Dementsprechend hat sich die Bundesnetzagentur in den Gründen der Regulierungsverfügung mit allen auferlegten Regulierungsverpflichtungen auseinandergesetzt. Gegen eine neue Sachentscheidung spricht auch nicht, dass sich in der Regulierungsverfügung 2016 keine Ausführungen über die Rücknahme oder den Widerruf der zuvor ergangenen Behördenentscheidung finden. Solche Ausführungen waren nicht veranlasst, denn die Vorentscheidung ist durch die überholende Entscheidung gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG "auf andere Weise erledigt".
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr 6 Rn. 13.
Gegen eine solche (ergänzende) Auslegung von Satz 1 1. Hs. des Tenors der Regulierungsverfügung 2016 scheint allerdings zu sprechen, dass diese Regulierungsverfügung in Ziffer 7.1 die nunmehr aufgehobene Regelung zum Entgeltmaßstab enthielt, die relativ selbstständig ist und bei deren Fehlen möglicherweise eine „Lücke“ entstehen könnte. Insoweit kann jedoch offen bleiben, ob in einem solchen Fall allgemein eine Regulierungsverfügung dahingehend ergänzend auszulegen ist, dass bei Aufhebung solcher Regelungen zur Vermeidung von Lücken die Regelungen zum Entgeltmaßstab alter Regulierungsverfügungen wieder aufleben. Gegen eine solche Auslegung spricht hier nämlich durchgreifend, dass die Annahme eines solchen „Auflebens“ zu keinen sinnvollen und rechtmäßigen Folgen führen würde: Denn zum einen unterscheiden sich die Regelungen in Ziffer 7.1 der Regulierungsverfügung 2016 und die Ziffern II. Nr. 1 bzw. Ziffer I. Nr. 7 Satz 3 der Regulierungsverfügung 2013 inhaltlich. Folge der Annahme eines „Auflebens“ von Ziffern II. Nr. 1 bzw. Ziffer I. Nr. 7 Satz 3 der Regulierungsverfügung 2013 wäre daher, dass alle Entgeltgenehmigungen, die auf Ziffer 7.1 der Regulierungsverfügung 2016 beruhen, rechtswidrig wären. Dieses Ergebnis kann von der Antragsgegnerin auch normativ nicht gewollt gewesen sein. Zum anderen würde die Annahme eines Auflebens der Ziffern II. Nr. 1 bzw. Ziffer I. Nr. 7 Satz 3 der Regulierungsverfügung 2013 rechtlich vernachlässigen, dass auch diese Ziffern rechtswidrig sind – und zwar aus denselben Gründen, aus denen auch Ziffer 7.1 der Regulierungsverfügung 2016 rechtswidrig ist (und deshalb durch das Verwaltungsgericht aufgehoben wurde). Denn im Rahmen einer Regulierungsverfügung dürfen Fragen der Entgeltgenehmigung nach § 31 TKG nicht geregelt werden.
BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, NVwZ-RR 2018, 932 Rn. 22 ff.; VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2016 - 21 K 5914/13 -, juris Rn. 70 ff.
Der Antragsgegnerin kann aber normativ nicht unterstellt werden, dass von ihr das Aufleben einer nunmehr als rechtswidrig erkannten Regelung gewollt gewesen sein soll. Damit bleibt es dabei, dass die Auslegung von Satz 1 1. Hs. des Tenors der Regulierungsverfügung 2016 ergibt, dass die Regelungen in Ziffern II. Nr. 1 bzw. Ziffer I. Nr. 7 Satz 3 der Regulierungsverfügung 2013 abgelöst werden sollten.
bb) Aber selbst wenn man mit der Antragstellerin annähme, dass derzeit aus § 35 Abs. 3 TKG i.V.m. Ziffer II. Nr. 1 bzw. Ziffer I. Nr. 7 Satz 3 der Regulierungsverfügung 2013 ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes folgte, ergibt sich nicht, dass ein Anspruch auf Genehmigung des höheren Entgelts nach Ergehen einer Hauptsacheentscheidung und bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt einer zukünftigen und endgültigen Entscheidung der Behörde besteht.
Die Entscheidung des Gerichts im Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO ist eine Prognoseentscheidung. Das Verwaltungsgericht hat danach diejenige Behördenentscheidung zu prognostizieren, die sich bei Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums als überwiegend wahrscheinlich darstellt. Dabei darf das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner summarischen Prüfung auch bestehende regulierungsbehördliche Beurteilungsspielräume überspielen. Nach dem Sinn des Verfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 TKG ist mithin zu prognostizieren, ob die Antragstellerin „im Ergebnis“ mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein höheres Entgelt erhalten würde, das durch eine Entgeltanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO „vorweg“ gesichert wird. In diese „Ergebnisprüfung“ hat das Gericht nach dem Sinn der Regelung alle Umstände einzustellen, die für oder gegen ein höheres Entgelt „im Ergebnis“ sprechen. Hier besteht allerdings die naheliegende Möglichkeit, dass die Antragsgegnerin, sollte die erkennende Kammer davon ausgehen, dass der Antragstellerin derzeit aus § 35 Abs. 3 TKG i.V.m. Ziffer II. Nr. 1 bzw. Ziffer I. Nr. 7 Satz 3 der Regulierungsverfügung 2013 ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes zustünde, Ziffer II. Nr. 1 bzw. Ziffer I. Nr. 7 Satz 3 der Regulierungsverfügung 2013 zurücknehmen würde, da die Ziffern II. Nr. 1 und Nr. 7 Satz 3 der Regulierungsverfügung 2013 jedenfalls nunmehr offensichtlich rechtswidrig sind (siehe oben). Diese Rücknahmeentscheidung dürfte auch nicht an § 48 Abs. 4 VwVfG scheitern, da maßgeblich für den Lauf der Frist nach dieser Vorschrift hier zumindest der Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Beschlusses dieser Kammer wäre.
Zum Lauf der Frist nach § 48 Abs. 4 VwVfG vgl. z.B. BVerwG Großer Senat, Beschluss vom 19. Dezember 1984 - GrSen 1 und 2/84 -, BVerwGE 70, 356 (362 ff.); BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 1988 - 7 B 8.88 -, NJW 1988, 2911 (2912).
b) Der Antragstellerin steht voraussichtlich auch kein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes aus § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu. Weder hat die Antragstellerin einen gebundenen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes (aa) noch ist aus sonstigen Gründen zu erwarten, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin ein höheres Entgelt genehmigen würde (bb).
aa) Die Antragstellerin hat keinen gebundenen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes aus § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 TKG und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 TKG den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 TKG nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Zwar folgt aus dieser Vorschrift grundsätzlich ein gebundener Genehmigungsanspruch.
BVerwG, Urteile vom 17. August 2016 - 6 C 24.15 - BVerwGE 156, 59 Rn. 21 und vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, NVwZ-RR 2018, 932 Rn. 46.
Jedoch besteht dieser Anspruch nur nach Maßgabe der einschlägigen Vorschriften. Insoweit sieht § 31 Absatz 2 Nr. 2 Satz 1 TKG vor, dass die Bundesnetzagentur abweichend von § 31 Absatz 1 TKG Entgelte auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen genehmigt, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Insoweit steht der Antragsgegnerin Regulierungsermessen in zweifacher Hinsicht zu: Zum einen hinsichtlich der Frage, ob andere Vorgehensweisen besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen, zum anderen welche Vorgehensweisen dies sind.
Vgl. zu alldem BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, NVwZ-RR 2018, 932 Rn. 47 ff.; VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2016 - 21 K 5914/13 -, juris Rn. 88 ff. und Beschluss vom 17. Mai 2018 - 1 L 2466/17 -, juris Rn. 39 ff.
Bereits dieser Umstand steht einem gebundenen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes aus § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG entgegen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass hier allein eine Entscheidung nach § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG rechtmäßig wäre bzw. dass es zwingend keine andere Vorgehensweisen gibt, die besser als die in § 31 Absatz 1 TKG genannten Vorgehensweisen geeignet sind. Dem steht nicht entgegen, dass nach der Systematik des Telekommunikationsgesetzes grundsätzlich weiterhin zumindest eine Vorprägung im Hinblick auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 Abs. 1, 32 TKG besteht, weil andere Vorgehensweisen subsidiär sind (§ 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, NVwZ-RR 2018, 932 Rn. 31.
Denn wenn und soweit § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG einschlägig ist, besteht diese Vorprägung eben nicht mehr. Hinsichtlich der Frage, ob § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG einschlägig ist, steht der Antragsgegnerin Regulierungsermessen zu. Ohne Belang ist insoweit auch, ob die Antragsgegnerin hier ihren Pflichten nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 TKG genügt hat. Danach ist ein Vorgehen nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG besonders zu begründen. Selbst wenn diese besondere Begründung hier nicht gelungen sein sollte, ist nicht ersichtlich, dass es nicht möglich sein sollte, eine solche Begründung tragfähig zu geben. Daher kann in dem vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, ob und inwieweit die Auslegung dieser Norm gemeinschaftsrechtlich überformt ist.
Zum Ansatz vgl. VG Köln, Beschluss vom 17. Mai 2018 - 1 L 2466/17 -, juris Rn. 65. Zum Gemeinschaftsrecht vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke KPN NV) -, NVwZ 2017, 301 Rn. 61.
bb) Auch aus sonstigen Gründen ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin ein höheres Entgelt nach § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 TKG genehmigen würde. Vorliegend hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin ein Terminierungsentgelt in Höhe von Eurocent/Min bzw. Eurocent/Min bzw. Eurocent/Min genehmigt. Grundlage für diese Entgeltgenehmigung war die Anwendung der Vorschrift des § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG. Im Rahmen der Anwendung dieser Vorschrift sei vor allem, aber nicht nur die Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/EG – Terminierungsempfehlung) zu berücksichtigen. Daher seien ein Bottom-Up-Modell, der Maßstab der Pure Long–Run Incremental Costs (pureLRIC) sowie Wiederbeschaffungswerte zugrunde zu legen (Bezugnahme auf den Beschluss vom 6. März 2017 im Verfahren BK 3a 16/103, dieser dann unter Bezugnahme auf die Regulierungsverfügung 2016). Dies entspricht dem jüngsten Vorgehen der Antragsgegnerin hinsichtlich der Festnetzterminierungsentgelte (Beschluss vom 21. Juli 2017 - BK 3c-16/110) und der „normalen“ Mobilfunkterminierungsentgelte (Beschluss vom 6. März 2017 - BK 3a-16/103).
Legt man dies zugrunde, bestünde im Ergebnis nur dann die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Antragstellerin das von ihr begehrte Entgelt genehmigt würde, wenn das Terminierungsentgelt voraussichtlich auf Grundlage von §§ 31 Abs. 1 Nr. 1, 32 TKG genehmigt werden müsste. Eine voraussichtliche Genehmigung auf dieser Basis kommt angesichts des Umstandes, dass der Antragsgegnerin im Rahmen der Anwendung des § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG Regulierungsermessen zukommt, nur dann in Betracht, wenn die Entscheidung der Antragsgegnerin, im Rahmen des § 32 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG die Terminierungsempfehlung anzuwenden, grundsätzlichen Bedenken unterliegt.
Dies ist indes nicht der Fall. Für die Genehmigung von Terminierungsentgelten ist grundsätzlich die Terminierungsempfehlung heranzuziehen (aaa). Die Terminierungsempfehlung ist gemeinschaftsrechtskonform (bbb). Auch die Anwendung der Terminierungsempfehlung im konkreten Fall begegnet keinen durchgreifenden Bedenken (ccc).
aaa) Für die Genehmigung von Terminierungsentgelten ist grundsätzlich die Terminierungsempfehlung heranzuziehen. Dies folgt aus § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG i.V.m. § 123a Abs. 3 Satz 1 TKG i.V.m. Art. 19 Abs. Abs. 2 UAbs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie).
Grundlage für die Heranziehung der Terminierungsempfehlung ist zunächst einmal § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG. Diese Vorschrift ist normstrukturell für eine Heranziehung der Terminierungsempfehlung geeignet. In der Gesetzesbegründung wird die Vorschrift als „Auffangvorschrift“ verstanden.
Vgl. BT-Drs. Nr. 17/5707, S. 62.
Daher ist sie insbesondere dazu geeignet, die Entwicklungsoffenheit des TKG gegenüber dem Gemeinschaftsrecht zu gewährleisten. Demensprechend ist anerkannt, dass eine Anwendung der Terminierungsempfehlung im Rahmen des § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG grundsätzlich möglich ist. Teilweise wird sogar darauf abgestellt, dass § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG geschaffen wurde, um eine Anwendung der Terminierungsempfehlung zu ermöglichen.
Kühling, in: Becks ´scher TKG Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 31 Rn. 26 und 29; Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Aufl. 2015, § 31 Rn. 26; Kühling/Schall, CR 2012, 82 (83 ff.).
Wie gesagt steht der Antragsgegnerin im Rahmen des § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG Regulierungsermessen zu. Im Rahmen der Ausübung des Regulierungsermessens hat die Antragsgegnerin allgemein Empfehlungen der Unionsorgane zu berücksichtigen. Dies gilt erst Recht dann, wenn das sekundäre Gemeinschaftsrecht ausdrücklich eine "weitestgehende" Berücksichtigung fordert.
BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 47 und vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 24 m.w.N. Siehe auch Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 -, N&R 2015, 173 Rn. 73.
Daher hat die Antragsgegnerin auch im Rahmen der Ausübung ihres Regulierungsermessens nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG die Terminierungsempfehlung heranzuziehen (vgl. auch § 123a Abs. 3 Satz 1 TKG). Die Terminierungsempfehlung selbst findet ihre Grundlage in Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie. Nach Art. 19 Abs. 1 dieser Richtlinie kann die Kommission, wenn sie der Ansicht ist, dass aufgrund der unterschiedlichen Umsetzung der in dieser Richtlinie und den Einzelrichtlinien vorgesehenen Regulierungsaufgaben durch die nationalen Regulierungsbehörden Hindernisse für den Binnenmarkt entstehen können, im Hinblick auf die Verwirklichung der in Artikel 8 genannten Ziele eine Empfehlung über die harmonisierte Anwendung dieser Richtlinie und der Einzelrichtlinien erlassen. Nach Art. 19 Abs. 2 UAbs. 2 Satz 1 der Rahmenrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die nationalen Regulierungsbehörden diesen Empfehlungen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben weitestgehend Rechnung tragen; dem entspricht § 123a Abs. 3 Satz 1 TKG. Eine strikte Bindung an die Empfehlung ist damit nicht verbunden, was sich schon aus Art. 19 Abs. 2 UAbs. 2 Satz 2 der Rahmenrichtlinie und auch § 123a Abs. 3 Satz 2 TKG ergibt.
Vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, NVwZ 2017, 301 Rn. 35.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs muss die nationale Regulierungsbehörde aber grundsätzlich den in der Empfehlung gegebenen Hinweisen folgen. Nur wenn sie im Rahmen ihrer Beurteilung einer konkreten Situation, insbesondere der Besonderheiten des Marktes des betreffenden Mitgliedstaates, den Eindruck hat, dass die Empfehlung den Umständen nach nicht angemessen ist, kann sie unter Angabe ihrer Gründe von ihr abweichen.
EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, NVwZ 2017, 301 Rn. 38 ff.
Weiter hat die Antragsgegnerin im Rahmen der Anwendung der Terminierungsempfehlung nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu prüfen, ob der Betroffene hinreichende Anhaltspunkte dargetan hat, um glaubhaft zu machen, dass die Anwendung der Terminierungsempfehlung gegebenenfalls angesichts der Besonderheiten des betreffenden Marktes im Hinblick auf die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie und in Art. 13 der Zugangsrichtlinie genannten Ziele unverhältnismäßig ist.
EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, NVwZ 2017, 301 Rn. 50 ff.
Insoweit hat eine Verhältnismäßigkeitsprüfung auch dann stattzufinden, wenn es keine Besonderheiten des betreffenden Marktes gibt. Dies folgt aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs selbst („gegebenenfalls“) sowie aus Art. 8 Abs. 4 Satz 1 der Zugangsrichtlinie bzw. aus Art. 8 Abs. 1 Satz 2 der Rahmenrichtlinie.
Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 - C-277/16 (Polkomtel) -, NVwZ 2018, 1039 Rn. 52; BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 -, BVerwGE 158, 301 Rn. 36.
Die Kammer folgt der genannten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Denn die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu gemeinschaftsrechtlichen Fragen ist grundsätzlich auch innerstaatlich verbindlich.
BVerfG, Beschlüsse vom 8. April 1987 - 2 BvR 687/85 -, BVerfGE 75, 223 (234) und vom 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 -, BVerfGE 126, 286 (303 f.).
Eine Abweichung von ihr kommt nur in Betracht, wenn die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ein „Ultra-vires-Akt“ darstellt. Dies ist der Fall, wenn ersichtlich ist, dass Handlungen der europäischen Organe und Einrichtungen außerhalb der ihnen übertragenen Kompetenzen ergangen sind. Ersichtlich ist ein Verstoß dann, wenn die europäischen Organe und Einrichtungen die Grenzen ihrer Kompetenzen in einer spezifisch verletzenden Art überschritten haben, der Kompetenzverstoß mit anderen Worten hinreichend qualifiziert ist. Dies bedeutet, dass das kompetenzwidrige Handeln der Unionsgewalt offensichtlich ist und der angegriffene Akt im Kompetenzgefüge zwischen Mitgliedstaaten und Union erheblich ins Gewicht fällt.
BVerfG, Beschlüsse vom 8. April 1987 - 2 BvR 687/85 -, BVerfGE 75, 223 (235 ff.), vom 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 -, BVerfGE 126, 286 (302 ff.) und vom 14. Januar 2014 - 2 BvE 13/13 -, BVerfGE 134, 366 Rn. 37.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Terminierungsempfehlung offensichtlich außerhalb der Kompetenzen liegt. Zwar ergibt sich unmittelbar aus Art. 288 AEUV, dass Empfehlungen nicht verbindlich sind, was der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung anerkennt.
EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, NVwZ 2017, 301 Rn. 34, 50.
Gleichwohl ist anerkannt, dass Empfehlungen Rechtsakte und im Rahmen der Anwendung der nationalen Vorschriften zu berücksichtigen sind.
Z.B. W. Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 288 AEUV Rn. 131; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Loseblatt Stand: Februar 2019, Art. 288 AEUV Rn. 206; Gärditz, in Scheurle/Mayen, Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage 2018, Einf II Rn. 76.
Anerkannt ist weiter, dass der Katalog des Art. 288 AEUV nicht abschließend ist. Insbesondere kann das Sekundärrecht der Gemeinschaft eigenständige Formen von Rechtsakten vorsehen.
Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Loseblatt Stand: Februar 2019, Art. 288 AEUV Rn. 209 ff.; W. Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 288 AEUV Rn. 29 ff.
Dies gilt auch für die auf der Grundlage von Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie erlassenen Empfehlungen. Sie werden in der Literatur als „spezifisches sekundärrechtliches Instrument“ der Verfahrenskoordination bezeichnet. Solche Empfehlungen entsprechen nicht den in Artikel 288 AEUV genannten Handlungsformen und sind aus dem relevanten Fachrecht zu interpretieren.
Vgl. Gärditz, in Scheurle/Mayen, Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage 2018, Einf II Rn. 77 unter Bezugnahme auf Geers, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Auflage 2015, § 10 Rn. 8.
Dass das gemeinschaftliche Sekundärrecht insoweit über das gemeinschaftliche Primärrecht hinausgeht, stellt jedenfalls keinen offensichtlichen Verstoß gegen Art. 288 AEUV dar. Dementsprechend ist auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass sich aus dem sekundären Unionsrecht eine Pflicht zur "gesteigerten" Berücksichtigung von Empfehlungen ergeben kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - , BVerwGE 148, 48 Rn. 47 m.w.N.
Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stellt damit letztlich nur eine konkretisierende Rechtsprechung zur Frage dar, wann von der Berücksichtigungspflicht durch eine Empfehlung nach Art. 19 Abs. 2 UAbs. 2 Satz 1 der Rahmenrichtlinie abgewichen werden kann.
bbb) Die Terminierungsempfehlung ist gemeinschaftsrechtskonform. Insbesondere ist die Terminierungsempfehlung mit Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) vereinbar. Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie kann die nationale Regulierungsbehörde Betreibern Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen und ihnen bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen. Der Begriff der Kosten ist insoweit nicht definiert. Die Formulierung „kostenorientierte Preise“ bezeichnet eine Verpflichtung, die Preise an den Kosten zu orientieren, und keine Verpflichtung zur Deckung aller entstehenden Kosten. Daher sind mit Art. 13 der Zugangsrichtlinie auch Entgelte vereinbar, die unterhalb der tatsächlich entstehenden Kosten liegen, falls diese Kosten höher sind als die eines effizienten Betreibers.
Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 –
C-277/16 (Polkomtel) -, NVwZ 2018, 1039 Rn. 30 ff.
Dabei hat die nationale Regulierungsbehörde im Hinblick auf die "Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle" die Befugnis, die Entgelte sowohl auf der Basis der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als auch auf der Basis anderer Vorgehensweisen zu genehmigen. Insoweit liegt es im regulatorischen Ermessen der nationalen Regulierungsbehörden, die Entgelte auf der Basis anderer Kostenmodelle als der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in dem genannten Sinne zu bestimmen. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sind nur in dem Sinne zu "berücksichtigen", als dass sie in Erwägung zu ziehen sind.
Vgl. EuGH, Urteile vom 24. April 2008 - C 55/06 (Arcor) -, Slg. 2008, I-2976 Rn. 115 f., 119, 134 und vom 20. Dezember 2017 - C-277/16 (Polkomtel) -, NVwZ 2018, 1039 Rn. 31 f. BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff., 21 ff. und vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, NVwZ 2012, 1047 Rn. 28 ff.
Die Ausübung des regulatorischen Ermessens der nationalen Regulierungsbehörden kann gemeinschaftsrechtlich vorgeprägt sein. Dies ist u.a. dann der Fall, wenn – wie hier – eine Empfehlung nach Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie ergeht. Danach kann die Kommission, wenn sie der Ansicht ist, dass aufgrund der unterschiedlichen Umsetzung der in dieser Richtlinie und den Einzelrichtlinien vorgesehenen Regulierungsaufgaben durch die nationalen Regulierungsbehörden Hindernisse für den Binnenmarkt entstehen können, im Hinblick auf die Verwirklichung der in Artikel 8 genannten Ziele eine Empfehlung über die harmonisierte Anwendung dieser Richtlinie und der Einzelrichtlinien erlassen. Dass die Terminierungsempfehlung außerhalb des Bereichs des regulatorischen Ermessens der Kommission liegt, dass durch das Wort „kann“ in Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie eröffnet wird, ist nicht ersichtlich. Nicht zu beanstanden ist zunächst einmal, das die Terminierungsempfehlung in Ziffer 2. eine modellierte Kostenermittlung auf der Basis einen „Bottom-up-Modells‘“ vorsieht. Auch die Anwendung eines solchen Modells wird durch Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie gedeckt.
Vgl. EuGH, Urteile vom 24. April 2008 - C 55/06 (Arcor) -, Slg. 2008, I-2976 Rn. 134. BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, NVwZ 2012, 1047 Rn. 30.
Auch die Anordnung des „reinen LRIC-Modells“ in Ziffer 2. und 6. der Terminierungsempfehlung ist nicht zu beanstanden. Das „reine LRIC-Modell“ ist ein Modell, das spezifisch auf Regulierungszwecke zugeschnitten ist. Diesbezüglich hat die Kommission in den Erwägungsgründen 2 ff. der Terminierungsempfehlung festgehalten, dass die bisherige Berechnung der Terminierungsentgelte dazu geführt habe, dass die Terminierungsentgelte in den Mitgliedsstaaten unterschiedlich hoch und zum Teil asymetrisch genehmigt worden seien. Auch habe eine erhebliche regulatorische Ungleichbehandlung von Festnetz- und Mobilfunkzustellungsentgelten zu gravierenden Wettbewerbsverzerrungen geführt. Außerdem seien die Mobilfunk-Zustellungsentgelte in einigen Mitgliedstaaten, absolut gesehen, nach wie vor hoch, verglichen nicht nur mit den Entgelten in einigen Ländern außerhalb der Europäischen Union, sondern auch mit den Festnetz-Zustellungsentgelten im Allgemeinen, was sich in hohen, wenngleich rückläufigen Preisen für die Endkunden niederschlage. Hohe Zustellungsentgelte führten in der Regel zu hohen Endkundenpreisen für abgehende Anrufe, was sich auf die Nutzungsrate auswirke und damit auch auf das Wohl der Verbraucher. Weiter hat die Kommission in den Erwägungsgründen Nr. 7 ff. festgehalten, dass es bei den Terminierungsmärkten Besonderheiten gebe (u.a. das „Calling-Party-Networks-Pays“-Prinzip) und dass die Art der Kostendeckung diesen Besonderheiten Rechnung tragen müsse. In dem Erwägungsgrund Nr. 13 wurde festgehalten, dass das „reine LRIC-Modell“ die effiziente Bereitstellung und Nutzung fördere und etwaige Wettbewerbsverzerrungen gering halte. Je weiter sich die Anrufzustellungsentgelte von den Zusatzkosten entfernen, desto größer seien Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Festnetz- und Mobilfunkmärkten und/oder zwischen Betreibern mit asymmetrischen Marktanteilen und Verkehrsflüssen. Daher sei es gerechtfertigt, einen reinen, auf langfristige zusätzliche Kosten gestützten Ansatz anzuwenden, wobei es sich bei der relevanten zusätzlichen Leistung um den Anrufzustellungsdienst auf der Vorleistungsebene handele und nur vermeidbare Kosten berücksichtig würden. Ein LRIC-Ansatz würde auch eine Deckung sämtlicher fester und variabler Kosten ermöglichen (da bei den Festkosten davon ausgegangen werde, dass sie langfristig variabel würden), die bei der Bereitstellung des Anrufzustellungsdienstes auf der Vorleistungsebene zusätzlich entstehen, was eine Kostendeckung erleichtere. Insoweit ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass diese Erwägungen der Kommission außerhalb jegliches regulatorischen Spielraumes lägen.
Dies gilt auch für Ziffer 6 der Terminierungsempfehlung. Zwar ist in der Tat Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie im Licht des Erwägungsgrundes 20 Satz 4 der Zugangsrichtlinie auszulegen. Gemäß dieses Erwägungsgrundes ist, wenn eine nationale Regulierungsbehörde die Kosten ermittelt, die für die Einrichtung eines nach dieser Richtlinie zugelassenen Dienstes entstehen, eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital, einschließlich eines angemessenen Betrags für Arbeits- und Aufbaukosten, vorzusehen, wobei erforderlichenfalls eine Anpassung des Kapitalwerts vorgenommen wird, um die aktuelle Bewertung der Vermögenswerte und die betriebliche Effizienz widerzuspiegeln. Indes ist die Terminierungsempfehlung auch mit Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie i.V.m. dem Erwägungsgrund 20 Satz 4 der Zugangsrichtlinie vereinbar. Dies gilt schon deshalb, da auch Ziffer 6 der Terminierungsempfehlung eine Berücksichtigung von Aufbaukosten erlaubt, nur eben von solchen Aufbaukosten, die sich auf den Teil des Netzes beziehen, der spezifisch für die Inanspruchnahme der Terminierungsleistungen benötigt wird. Daran ändert der Umstand nichts, dass „Aufbaukosten“ immer im Vorfeld des Netzbetriebes anfallen. Das schließt es nicht aus, den Teil der im Vorfeld entstehenden „Aufbaukosten“, welcher der zukünftigen Inanspruchnahme der Terminierungsleistungen dient, zuzuschlüsseln. Von daher kann dahinstehen, ob Erwägungsgrund 20 Satz 4 der Zugangsrichtlinie – der ersichtlich auf Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der Zugangsrichtlinie in der alten (bis 2009) geltenden – Fassung bezogen war, uneingeschränkt auf Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der Zugangsrichtlinie in der jetzt geltenden Fassung anzuwenden ist und welche Folgerungen sich hieraus möglicherweise für die Antragstellerin ergeben.
Vgl. dazu die Erwägungen Nr. 55 ff. der Richtlinie 2009/140/EG der Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009.
Die Terminierungsempfehlung ist auch mit Art. 6 Abs. 1 EUV i.V.m. Art. 15, 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh) vereinbar. Ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EUV i.V.m. Art. 15 GRCh liegt schon deshalb nicht vor, da hier Art. 16 GrCH die maßgebliche lex specialis für Unternehmen darstellt; praktische Bedeutung hat Art. 15 GRCh nur für Arbeitnehmer.
Vgl. Streinz, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, GRCh, Art. 15 Rn. 7; Jarras, GRCh, 3. Aufl. 2016, Art. 15 Rn. 4.
Die Terminierungsempfehlung ist auch mit Art. 6 Abs. 1 EUV i.V.m. Art. 16 GRCh vereinbar. Der durch Art. 16 GRCh gewährte Schutz umfasst nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Freiheit, eine Wirtschafts- oder Geschäftstätigkeit auszuüben, die Vertragsfreiheit und den freien Wettbewerb. Ferner umfasst die Vertragsfreiheit u. a. die freie Wahl des Geschäftspartners sowie die Freiheit, den Preis für eine Leistung festzulegen. Die unternehmerische Freiheit gilt jedoch nicht schrankenlos, sondern ist im Zusammenhang mit ihrer gesellschaftlichen Funktion zu sehen.
C-277/16 (Polkomtel) -, NVwZ 2018, 1039 Rn. 50 m.w.N.
Die Möglichkeit, die Terminierungsentgelte regulatorisch zu bestimmen und in diesem Rahmen ein Bottom-Up-Modell sowie den Maßstab der pureLRIC heranzuziehen, stellt einen Eingriff in die Ausübung des mit Art. 16 GRCh gewährleisteten Rechts dar. Sie muss daher nach Art. 52 Abs. 1 GRCh gesetzlich vorgesehen sein, den Wesensgehalt des mit Art. 16 GRCh gewährleisteten Rechts achten, den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen tatsächlich entsprechen und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erforderlich sein.
Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 - C-277/16 (Polkomtel) -, NVwZ 2018, 1039 Rn. 51 m.w.N.
Insoweit ist hier festzuhalten, dass die Terminierungsempfehlung aufgrund Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie erlassen worden ist. Dass durch den Erlass der Terminierungsempfehlung der Wesensgehalt der unternehmerischen Freiheit beeinträchtigt würde, da die betreffenden Betreiber die in Rede stehenden Dienstleistungen nach dem Erlass und der Anwendung der Terminierungsempfehlung nicht weiter erbringen könnten, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch stimmen die mit dem Erlass der Terminierungsempfehlung verfolgten Ziele mit denen der Europäischen Union überein, zu denen etwa die Förderung des Wettbewerbs und der Interessen der Unionsbürger im Sinne von Art. 8 Abs. 2 und 4 der Rahmenrichtlinie und Art. 13 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie gehören. Insbesondere wird in der Terminierungsempfehlung festgehalten, dass es ohne eine Anwendung der Terminierungsempfehlung zu nationalen und grenzüberschreitenden Asymmetrien komme, durch die der Wettbewerb und der Verbraucher beeinträchtigt werde.
Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 - C-277/16 (Polkomtel) -, NVwZ 2018, 1039 Rn. 52.
Schließlich wahrt die Terminierungsempfehlung für sich genommen auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zwar kann die Anwendung der Terminierungsempfehlung dazu führen, dass bezogen auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG u.a. dadurch Kostenunterdeckungen entstehen, dass die allgemeinen leistungsunabhängigen Gemeinkosten, die Fixkosten des Netzes für Terminierungsleistungen sowie die Aufwendungen nach § 32 Abs. 2 TKG nicht mehr erfasst werden. Jedoch ist die Terminierungsempfehlung nicht „schematisch“ anzuwenden. Zum einen hat im Rahmen der Anwendung der Terminierungsempfehlung seitens der Regulierungsbehörde die Prüfung zu erfolgen, ob eine Abweichung von ihr durch objektive Kostenunterschiede, auf die der betreffende Betreiber keinen Einfluss hat, gerechtfertigt ist (Ziffer 9 der Terminierungsempfehlung). Auch kann von der Terminierungsempfehlung für Marktneulinge auf dem Mobilfunkmarkt abgewichen werden (Ziffer 10 der Terminierungsempfehlung). Weiter ist zu prüfen, ob der Betroffene hinreichende Anhaltspunkte dargetan hat, um glaubhaft zu machen, dass die Anwendung der Terminierungsempfehlung gegebenenfalls angesichts der Besonderheiten des betreffenden Marktes im Hinblick auf die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie und in Art. 13 der Zugangsrichtlinie genannten Ziele unverhältnismäßig ist. Schließlich hat eine Verhältnismäßigkeitsprüfung auch dann stattzufinden, wenn es keine Besonderheiten des betreffenden Marktes gibt. So kann eine Anpassung der Terminierungsempfehlung an den jeweiligen Einzelfall erfolgen.
Siehe Oben und EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, NVwZ 2017, 301 Rn. 38 ff., 53, 55.
Zum anderen spricht im Regelfall viel dafür, dass sich eine durch eine Anwendung der Terminierungsempfehlung bedingte Mehrbelastung durch Kostenunterdeckung (bezogen auf den Maßstab nach § 32 TKG) faktisch jedenfalls ein Stück weit dadurch saldiert, dass infolge des in Ziffer 1 Satz 2 der Terminierungsempfehlung niedergelegten Symmetriegrundsatzes grundsätzlich auch den Konkurrenten des antragstellenden Unternehmens ein entsprechend geringeres Terminierungsentgelt genehmigt werden wird. Dies ist zu berücksichtigen, da dadurch im Rahmen der Verhältnismäßigkeit ein Ausgleich erzielt werden kann.
Vgl. zur Relevanz von Kostenunterdeckungen, ihrem möglichen Ausgleich und der etwaigen Pflicht ihrer Hinnahme BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 -, BVerwGE 158, 301 Rn. 38. Vgl. auch EuGH, Urteil vom 21. Februar 1991 - Rs C-143/88 u. C-92/89 (Süderdithmarschen), Slg.1991, I-415 Rn. 76 (zur Relevanz der Abwälzbarkeit von Abgaben).
Grundsätzlich dürfte die Anzahl der Terminierungen in ein Netz mit der Anzahl der Terminierungen aus diesem Netz „grob“ übereinstimmen. Die Einbeziehung der Möglichkeit einer diesbezüglichen „Saldierung“ ist grundsätzlich auch angemessen, da die Leistungen, die regulierte Terminierungen in ein Netz, identisch sind. Gegen die Berücksichtigung der Möglichkeit einer faktischen Saldierung spricht auch nicht das für Terminierungsleistungen geltende „Ein-Netz-Ein-Markt-Konzept“. Denn dieses Konzept besagt nur, dass bei der Frage nach der Marktabgrenzung für Terminierungsleistungen gilt, dass ein Netz einen Markt darstellt, da die Terminierungsleistungen der jeweiligen Netze nicht untereinander austauschbar sind und somit keine Substitute darstellen.
Vgl. Bundesnetzagentur, Entscheidung vom 19. Januar 2016 (Markt 2 der Märkte-Empfehlung 2014), - BK 1-14/002 -, S. 77.
Hier geht es aber nicht um die Frage der Marktabgrenzung, sondern um die Frage, ob etwaige Verluste auf einem Terminierungsmarkt eines Unternehmens dadurch wieder ausgeglichen werden, dass auf den Terminierungsmärkten der Wettbewerber für das Unternehmen Ersparnisse anfallen. Dementsprechend geht auch die Terminierungsempfehlung einerseits von „Besonderheiten der Anrufzustellungsmärkte“ aus (vgl. die Erwägungen Nr. 7 und 8 der Terminierungsempfehlung), andererseits verknüpft sie über den Symmetriegrundsatz (s.o.) die unterschiedlichen Terminierungsmärkte. Allerdings unterscheiden sich Festnetz- und Mobilfunkterminierungsentgelte der Höhe nach, so dass es insoweit zu Verschiebungen kommen kann. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es viele integrierte Netzbetreiber gibt. Auch ist in Rechnung zu stellen, dass infolge der Anwendung der Terminierungsempfehlung die Terminierungsentgelte in beide Netze (Festnetz und Mobilfunk) gesunken sind, so dass auch insoweit eine Saldierung in den Blick genommen werden muss. Schließlich und endlich ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeit konkret zu prüfen, ob etwaige Verluste sonst ausgeglichen werden können oder ggf. hingenommen werden müssen.
BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 -, BVerwGE 158, 301 Rn. 38.
Nach alledem ist die Terminierungsempfehlung mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar. Insoweit kann offen bleiben, ob sich aus der umfassenden rechtlichen Würdigung der Terminierungsempfehlung in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Europarechtskonformität implizit entnehmen lässt.
Vgl. insoweit VG Köln, Beschluss vom 17. Mai 2018 - 1 L 2466/17 -, juris Rn. 61 und Neumann, N&R 2018, 111 (118). Vgl. jedoch auch den Schlussantrag des Generalanwalts Paolo Mengozzi in der Rechtssache C-28/15 (Koninklijke), ECLI:EU:C:2016:310, Rn. 39 und 65: Gerichtshof sei nicht zur Gültigkeit der Empfehlung befragt worden.
ccc) Auch die Anwendung der Terminierungsempfehlung im konkreten Fall begegnet keinen grundsätzlichen Bedenken, welche die Anordnung einer vorläufigen Zahlung rechtfertigten. Die Antragsgegnerin ist im Anwendungsbereich der Terminierungsempfehlung grundsätzlich verpflichtet, bei der Bewertung der effizienten Kosten die laufenden Kosten zugrunde zu legen und nach einem Bottom-up-Modell zu verfahren, das sich zur Kostenrechnung auf die LRIC-Methode stützt. Davon kann sie – wie bereits ausgeführt – nur abweichen, wenn die Voraussetzungen von Ziffer 9 oder 10 der Terminierungsempfehlung vorliegen (aaaa), wenn sie im Rahmen ihrer Beurteilung einer konkreten Situation den Eindruck hat, dass das in dieser Empfehlung empfohlene „Bottom-up-Modell“ bzw. „reine Bulric“-Modell den tatsächlichen Umständen des konkreten Falles, insbesondere der Besonderheiten des Marktes des betreffenden Mitgliedstaats, nicht angemessen ist (bbbb) oder wenn die Antragstellerin hinreichende Anhaltspunkte dargetan hat, um glaubhaft zu machen, dass die Anwendung der Terminierungsempfehlung im Hinblick auf die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie und in Art. 13 der Zugangsrichtlinie genannten Ziele unverhältnismäßig ist (cccc). Dabei steht der Antragsgegnerin bezüglich des Vorliegens dieser Merkmale kein regulatorischer Spielraum zu. Es findet durch das Gericht eine vollumfängliche Überprüfung statt.
EuGH, Urteile vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, NVwZ 2017, 301 Rn. 39, 42 und vom 20. Dezember 2017 - C-277/16 (Polkomtel) -, NVwZ 2018, 1039 Rn. 40, 55.
aaaa) Dass hier objektive Kostenunterschiede im Sinne von Ziffer 9 der Terminierungsempfehlung vorliegen, auf die die Antragstellerin keinen Einfluss hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich; die Höhe der von der Antragstellerin gezahlten Kosten für die Ersteigerung der Mobilfunklizenzen beruht auf ihrer eigenen Entscheidung. Auch ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass hier objektive Kostenunterschiede vorliegen, die aufgrund unterschiedlicher Frequenzzuteilungen auf den Mobilfunkmärkten auftreten (vgl. Ziffer 9 Satz 2 der Terminierungsempfehlung). Auch ist die Antragstellerin kein Marktneuling auf dem Mobilfunkmarkt im Sinne von Ziffer 10 der Terminierungsempfehlung. Zwar bietet das von der Entgeltgenehmigung betroffene Produkt ein Neues, auf dem Mobilfunkterminierungsmarkt ist die Antragstellerin aber seit je her.
bbbb) In diesem konkreten Fall ist auch nicht ersichtlich, dass eine Anwendung der Terminierungsempfehlung deshalb nicht angemessen ist, da tatsächliche Umstände, insbesondere die Besonderheiten des Marktes des betreffenden Mitgliedstaats, vorlägen, die eine Abweichung von ihr rechtfertigten. Zwar hat die Antragstellerin diesbezüglich im Verwaltungsverfahren (Bl. 137 BA I zu 21 K 14156/17) und im Eilverfahren u.a. geltend gemacht, dass infolge der Höhe der Kosten für die Ersteigerung der Mobilfunklizenzen Besonderheiten des nationalen Marktes vorlägen.
Vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 29. November 2017 - 6 C 57.16 -, juris Rn. 24.
Indes geht es in diesem konkreten Fall nur um die Verbindungsentgelte für die IP-basierte Terminierung im Mobilfunknetz der Antragstellerin. Hierzu hat die Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen, dass sie derzeit nur im Rahmen von einzelnen Projekten auf IP-Basis mit anderen Netzbetreibern zusammengeschaltet sei. Folge ist, dass sich die Höhe der Kosten für die Ersteigerung der Mobilfunklizenzen insgesamt nur ganz unwesentlich auf die hier streitgegenständlichen Terminierungsentgelte niederschlagen. Von daher kann dahinstehen, ob im Rahmen einer Prüfung der Besonderheiten des deutschen Marktes die Höhe der Kosten für die Ersteigerung der Mobilfunklizenzen insgesamt oder nur pro Kopf maßgeblich sind und ob in den vergleichenden Blick nur auf die UMTS Versteigerung aus dem Jahr 2000 abzustellen ist bzw. ob auch die Versteigerungen der Jahre 2010 und 2015 berücksichtigt werden müssen (in denen ausweislich der vorgelegten Anlage Ast. 15 S. 2 pro Kopf deutlich geringere Kosten entstanden sind, als bei Versteigerungen in anderen europäischen Ländern).
cccc) Die Antragstellerin hat schließlich auch keine hinreichenden Anhaltspunkte zur Glaubhaftmachung, dass die Anwendung der Terminierungsempfehlung im Hinblick auf die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie und in Art. 13 der Zugangsrichtlinie genannten Ziele und im Hinblick auf Art. 16 GRCh unverhältnismäßig ist, dargetan. Die Antragsgegnerin hat (unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 6. März 2017 im Verfahren BK 3a 16/103, dieser dann unter Bezugnahme auf die Regulierungsverfügung 2016) u.a. hervorgehoben, dass die Anwendung der Terminierungsempfehlung – in Übereinstimmung mit dieser – der Erreichung der Ziele der Wahrung der Interessen der Endnutzer, der Förderung des Wettbewerbs und der Förderung der Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union diene. Diese Begründung hat die Antragstellerin letztlich nicht durchgreifend in Zweifel gezogen. Zwar hat sie darauf aufmerksam gemacht, dass die Antragsgegnerin insoweit „nur“ von Hoffnungen, Prognosen, Chancen und Wahrscheinlichkeiten ausgegangen sei. Indes kann nicht verlangt werden, dass die Antragsgegnerin glaubhaft macht, dass mit der Anwendung der Terminierungsempfehlung deren Ziele tatsächlich verwirklicht werden. Der Antragsgegnerin eine solche Darlegungslast aufzuerlegen, würde nämlich außer Acht lassen, dass der Erlass von Verpflichtungen auf einer analytischen Prognose der Marktentwicklung beruht, der für die Lösung der aufgetretenen Wettbewerbsprobleme das Verhalten und/oder die Kosten eines effizienten Betreibers als Ausgangspunkte dienen. Hinsichtlich zukunftsorientierter Maßnahmen ist es unmöglich oder übermäßig schwierig, den Nachweis zu erbringen, dass mit ihnen die Ziele der Terminierungsempfehlung tatsächlich verwirklicht werden.
Vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, NVwZ 2017, 301 Rn. 58 ff.
Im Hinblick auf diese Ziele ist die Anwendung der Terminierungsempfehlung hier grundsätzlich geeignet, erforderlich und angemessen. Die Eignung der Anwendung der Terminierungsempfehlung ergibt sich bereits daraus, dass die Antragsgegnerin (unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 6. März 2017 im Verfahren BK 3a 16/103, dieser dann unter Bezugnahme auf die Regulierungsverfügung 2016) dargelegt hat, dass ihre Anwendung zur Erreichung der Ziele der Wahrung der Interessen der Endnutzer, der Förderung des Wettbewerbs und der Förderung der Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union diene. Dass insoweit die Anwendung der Terminierungsempfehlung von vornherein völlig ungeeignet sei, wird auch von der Antragstellerin nicht behauptet.
Auch ist nicht ersichtlich, dass es im Hinblick auf diese Ziele ein milderes Mittel als die Anwendung der Terminierungsempfehlung gäbe. Schließlich hat die Antragstellerin hat auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dargetan, um glaubhaft zu machen, dass die Anwendung der Terminierungsempfehlung im konkreten Fall generell unangemessen bzw. unverhältnismäßig im engeren Sinne wäre. Sie hat insoweit nämlich nur pauschal vorgebracht, dass die Anwendung der Terminierungsempfehlung dazu führe, dass die allgemeinen leistungsunabhängigen Gemeinkosten, die Fixkosten des Netzes für Terminierungsleistungen (einschließlich der gezahlten Kosten für die Ersteigerung der Mobilfunklizenzen) sowie die Aufwendungen nach § 32 Abs. 2 TKG nicht mehr erfasst würden. Zu welchen Verlusten das konkret bei ihr führe, hat sie hingegen nicht erläutert. Hingegen hat die Antragsgegnerin (unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 6. März 2017 im Verfahren BK 3a 16/103, dieser dann unter Bezugnahme auf die Regulierungsverfügung 2016) nachvollziehbar und im Prinzip zu Recht (siehe oben) darauf abgestellt, dass sich die Mehrbelastung infolge der geltend gemachten Kostenunterdeckung für den Mobilfunkbereich dadurch saldiere, dass auch den Konkurrenten der Antragstellerin infolge des Grundsatzes der Symmetrie ein entsprechend geringes Mobilfunkterminierungsentgelt genehmigt werde. Soweit es um einen Unterschied gehe, der aus unterschiedlichen Terminierungen im Festnetz- und im Mobilfunkbereich resultiere, entstehe für alle Mobilfunkbetreiber im Vorleistungsbereich ein Verlust in Höhe von 53 Millionen Euro, der in Anbetracht der Außenumsatzerlöse von 24,8 bis 27 Milliarden von eher geringer Bedeutung sei. Diese Überlegung ist im Ergebnis jedenfalls für den hier zu beurteilenden Fall entscheidend. Denn hier hat die Antragstellerin vorgetragen, dass sie derzeit nur im Rahmen von einzelnen Projekten auf IP-Basis mit anderen Netzbetreibern zusammengeschaltet sei. Damit stehen dann allenfalls geringe und damit jedenfalls hinnehmbare Verluste im Raum. Dass wegen solcher Verluste die Anwendung der Terminierungsempfehlung hier grundsätzlichen Bedenken unterliegt, ist nicht ersichtlich. Soweit die Antragsgegnerin weiter berücksichtigt hat, dass die Antragstellerin etwaige Verluste durch Preissteigerungen in anderen, nicht regulierten Netzsparten ausgleichen könne, kann dahinstehen, ob diese Überlegung im Allgemeinen rechtlich tragfähig ist. Dabei geht es u.a. um die abstrakte Frage, welche „Ausgleiche“ im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung in den Blick genommen werden können,
vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 -, BVerwGE 158, 301 Rn. 38,
und welche Folgen die Umstände haben, dass die nicht regulierten Netzsparten wettbewerblich strukturiert sind und die Antragstellerin nunmehr einer Konkurrenz durch „over-the-top content-Anbietern“ ausgesetzt ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 5., 6. und 8. der Antragstellerin aufzuerlegen. Denn diese Beigeladenen haben einen Antrag gestellt mit der Folge, dass ihnen im Falle des Obsiegens der Antragstellerin nach § 154 Abs. 3 VwGO eine Beteiligung an den Verfahrenskosten aufgegeben werden könnte. Ein solches Kostenrisiko haben die übrigen Beigeladenen vermieden, indem sie keinen Antrag gestellt haben. Im Hinblick darauf entspricht es nicht der Billigkeit, der Antragstellerin die außergerichtlichen Kosten dieser Beigeladenen aufzuerlegen.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen hat, dass sie derzeit nur im Rahmen von einzelnen Projekten auf IP-Basis mit anderen Netzbetreibern zusammengeschaltet sei, legt die Kammer hier einen Hauptsachestreitwert von Euro (und nicht wie in der Hauptsache zum Verfahren VG Köln 1 L 2466/17 einen solchen von Euro) zugrunde. Dieser Hauptsachestreitwert war zu halbieren.

Rechtsmittelbelehrung:
Ziffer 1 dieses Beschlusses ist unanfechtbar (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG)
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 68 ff., 79 VwGO
§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 TKG
§§ 31 Abs. 1, 32 TKG
§§ 31 Abs. 1 Nr. 1, 32 TKG
§ 123 VwGO
§ 35 TKG
§ 88 VwGO
§ 31 TKG
§ 35 TKG
§ 55 TKG
§ 42 VwGO
§ 55 TKG
§ 123 VwGO
§ 123 TKG
§ 28 TKG
§ 2 TKG
§ 32 TKG
§ 55a VwGO
§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 13 Abs. 5 TKG
§ 3 Nr. 17 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG
§ 35 Abs. 3 TKG
§ 35 Abs. 3 TKG
§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 35 Abs. 3 TKG
§ 14 Abs. 1 und 2 TKG
§ 14 Abs. 2 TKG
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 48 Abs. 4 VwVfG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 31 Absatz 2 Nr. 2 Satz 1 TKG
§ 31 Absatz 1 TKG
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 TKG
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG
§ 31 Abs. 1 TKG
§ 32 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG
§ 123a Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG
§ 123a Abs. 3 Satz 2 TKG
§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 32 Abs. 2 TKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG
Art. 288 AEUV
Art. 288 AEUV
Artikel 288 AEUV
Art. 6 Abs. 1 EUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 1988, 249
BVerwGE 158, 301
BVerfGE 143, 216
NVwZ 1983, 608
NVwZ-RR 2018, 932
BVerwGE 85, 289
BVerwGE 70, 356
NJW 1988, 2911
BVerwGE 156, 59
NVwZ 2017, 301
BVerwGE 148, 48
BVerwGE 131, 41
NVwZ 2018, 1039
BVerfGE 75, 223
BVerfGE 126, 286
BVerfGE 134, 366
NVwZ 2012, 1047
21 K 14156/17
6 C 17.02
9 B 56.11
9 B 7.12
4 B 42.14
2 BvR 104/87
5 B 892/11
21 K 8585/16
6 C 1.16
1 BvL 6/14
2 C 4.80
6 B 136.18
21 K 5914/13
21 K 952/15
6 C 4.17
21 L 2426/17
1 L 2466/17
6 C 3.08
6 C 3.10
8 B 244.97
4 C 3.90
6 C 47.06
7 C 70.80
7 B 8.88
6 C 24.15
6 C 4.17
6 C 13.12
6 C 15.07
6 C 16.13
6 C 1.16
2 BvR 687/85
2 BvR 2661/06
2 BvE 13/13
6 C 11.10
6 C 57.16