Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2009-12-10, Aktenzeichen 3 U 253/08

Tenor:
1. Das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 23.09.2008 wird abgeändert und die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt die Klägerin.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Streitwert: bis zu 8.500,00 €

Tatbestand:
I.
Von der Darstellung eines Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage.
Die Klägerin kann nicht mit Erfolg in ihrer Eigenschaft als Insolvenzverwalterin über das Vermögen der B. GmbH & Co. KG Mieten für die Monate November 2004 bis Mai 2005, Juli 2005 und anteilig Juni 2005 beanspruchen.
1.
Gemäß § 535 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Bestimmungen des Mietvertrages vom 13.10.1997 war die Beklagte verpflichtet, an die Insolvenzschuldnerin im streitgegenständlichen Zeitraum eine monatliche Miete einschließlich Nebenkostenvorauszahlung und Umsatzsteuer von 907,58 € zu zahlen, wovon die Klägerin monatlich nur 769,63 € geltend macht. Für Juni 2005 verlangt sie einen Betrag von 81,00 €.
Die Beklagte hat jeweils am 11.11.2004, 04.01.2005, 09.02.2005, 09.05.2005 und 08.06.2005 Zahlungen eines Betrages von 907,58 € geleistet. Die Klägerin hat diese zunächst auf ältere Forderungen aus den Jahren 2003 und 2004 und zum Teil auf die streitgegenständlichen Mieten (November 2004, Mai 2005) verrechnet und so das klageweise geltend gemachte Saldo ermittelt.
2.
Die Klägerin war jedoch aufgrund der von der Beklagten getroffenen Leistungsbestimmungen gemäß § 366 Abs. 1 BGB an der von ihr gewählten Verrechnung gehindert. Stehen dem Gläubiger gegenüber dem Schuldner Forderungen aus mehreren Schuldverhältnissen zu, kann der Schuldner bestimmen, auf welche dieser Forderungen er leistet. Nur wenn er eine solche Leistungsbestimmung nicht trifft, kann der Gläubiger nach den Regeln des § 366 Abs. 2 BGB die Leistung verrechnen. Dabei ist das Schuldverhältnis im engeren Sinne gemeint, so dass die Vorschrift auch für mehrere Forderungen aus dem gleichen Mietverhältnis Anwendung findet (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 366 Rn. 2).
Nicht erforderlich ist es für die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts, dass der Schuldner die Forderung umfassend etwa unter Angabe von Aktenzeichen, Rechnungsnummer oder ähnlichen Angaben bei ihrer Erbringung bezeichnet. Vielmehr genügt es, wenn die vom Schuldner vorgenommene Zuordnung der Leistung auf eine bestimmte Schuld für den Gläubiger bei verständiger Würdigung der Umstände hinreichend deutlich erkennbar wird, also bestimmbar ist. So kann sie auch stillschweigend erfolgen (BGH, Urt. v. 13.12.1990, IX ZR 33/90, NJW-RR 1991, 565; BGH, Urt. v. 27.06.1995, XI ZR 213/94, NJW-RR 1995, 1258; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 366 Rn. 7), etwa durch Bezahlung gerade einer Schuldsumme (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 366 Rn. 7), wobei sich die Bestimmung auch aus der Interessenlage ergeben kann.
Das ist hier der Fall. Die Überweisungen waren jeweils mit dem Hinweis "Mietzahlung" versehen. Die Beklagte hat den sich aus dem Vertrag ergebenden Betrag der Monatsmiete cent-genau - jedenfalls ab März 2004 - mit Ausnahme der Monate, in denen sie keine Zahlungen leistete, erbracht. Zudem erfolgte die Zahlung weit überwiegend zum Monatsbeginn hin. Die monatlichen cent-genauen Zahlungen sprechen auch gegen die Annahme der Klägerin, die Beklagte habe immer dann geleistet, wenn sie Geld gehabt habe, ohne auf einen konkreten Rückstand leisten zu wollen. Gegen eine Zahlung auf eine frühere Forderung als der jeweils aktuellen Miete spricht auch, dass sich die Beklagte auf einen Vorschlag zur Vertragsänderung der Insolvenzschuldnerin im Februar 2004, der bis dahin aus Sicht der Klägerin rückständige Mieten ausgleichen sollte, nicht eingelassen hat, obgleich die Insolvenzschuldnerin für die Zukunft eine günstigere Miete angeboten hatte. Dies spricht eher dafür, dass sich die Beklagte gerade nicht in der Pflicht sah, auf ältere Forderungen überhaupt noch leisten zu müssen. In Würdigung dieser Umstände war es für die Insolvenzschuldnerin hinreichend erkennbar, dass die Beklagte auf die jeweilige Monatsmiete zahlen wollte.
Hiervon ausgehend sind die Mieten November 2004, Januar, Februar, Mai und Juni 2005 geleistet worden. Soweit die Leistungen jedoch den von der Klägerin geltend gemachten Betrag überstiegen, kann es dahinstehen, ob die Klägerin diese auf frühere Forderungen verrechnen konnte oder dem die Leistungsbestimmung der Beklagten entgegensteht, denn eine Rückzahlung des übersteigenden Betrages macht die Beklagte nicht geltend.
3.
Somit hatte die Beklagte die Mieten für Dezember 2004, März, April und Juli 2005 nicht getilgt, die die Klägerin jeweils mit 769,63 € geltend macht.
In diesem Betrag enthalten ist nach der Berechnung der Klägerin jeweils eine Betriebskostenvorauszahlung einschließlich hierauf entfallender Umsatzsteuer in Höhe von 69,60 € monatlich. Um diesen Betrag ist, da bereits Abrechnungsreife für die Jahre 2004 und 2005 eingetreten ist und Vorauszahlungen daher nicht mehr verlangt werden können (OLG Düsseldorf, Urt. v. 09.03.2000, 10 U 194/98, ZMR 2000, 287; Beyerle in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Aufl., Kap. 11, Rn. 144; Both, Betriebskostenlexikon, 2. Aufl., Rn. 465), die Mietforderung zu reduzieren. Hiernach verbleibt eine Forderung von 4 x 700,03 € = 2.800,12 €.
4.
Diesen Betrag kann die Klägerin jedoch ebenfalls nicht mit Erfolg geltend machen, da dieser durch Aufrechnung erloschen ist.
a.
Gemäß § 535 Abs. 1 BGB ist der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den vertragsgemäßen Gebrauch an der Mietsache zu gewähren. Handelt es sich um Wohn- oder Gewerberäume gehört hierzu regelmäßig auch die Versorgung mit Strom, Wasser oder Wärme. Der Umfang der Leistung des Vermieters bei der Versorgung des Mieters mitzuwirken, richtet sich nach den konkreten vertraglichen Vereinbarungen. In jedem Fall muss der Vermieter den Anschluss an das entsprechende Versorgungsnetz so herstellen, dass die vertragsgemäße Versorgung vollzogen werden kann (für den Stromanschluss BGH, Urt. v. 30.06.1993, XII ZR 161/91, NJW-RR 1993, 1159; Knops in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 3. Aufl., § 535 Rn. 21; Both/Harms, DWW 1999, 274).
b.
In Ziffer 4.4. des Vertrages haben die Parteien vereinbart, dass der Mieter die Versorgungskosten für die angemieteten Räume ebenfalls zu tragen habe und diese mit dem Versorgungsunternehmen direkt abrechne. Folglich sollte die Beklagte einen Direktversorgungsvertrag für die von ihr angemieteten Räume abschließen und die Wärmeversorgung nicht durch den Vermieter erfolgen. Somit erstreckt sich die aus der Pflicht zur Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauches erwachsende Verpflichtung der Anschlussgewährung darauf, der Beklagten die technischen Einrichtungen zur Verfügung zu stellen, die ihr eine Direktversorgung ihrer Räume durch einen Dritten mit Wärme ermöglichen.
Da die Beklagte die Kosten der Versorgung der von ihr angemieteten Räume übernehmen sollte, beschränkte dies auch den Umfang der von ihr zu übernehmenden Leistungen. Grundsätzlich ist der Mieter nicht verpflichtet, auch die Versorgung von Räumen mitzuübernehmen, die Dritten überlassen sind oder vom Vermieter genutzt werden. Auch die Kosten, die auf leerstehende Räume entfallen, hat nach ständiger Rechtsprechung des BGH der Vermieter zu tragen (BGH, Urt. v. 31.05.2006, VIII ZR 159/05, GE 2006, 1030; BGH, Urt. v. 16.07.2003, VIII ZR 30/03, NJW 2003, 2902; BGH, Urt. v. 21.01.2004, VIII ZR 137/03, NJW-RR 2004, 659). Ob die Parteien hiervon Abweichendes im Vertrag regeln können, kann vorliegend offen bleiben, denn eine entsprechende Vereinbarung enthält der Vertrag nicht. Die Insolvenzschuldnerin wäre daher im Rahmen ihrer Gebrauchsgewährungspflicht verpflichtet gewesen, der Beklagten eine Versorgungsleitung für Wärme zur Verfügung zu stellen, über welche diese abrechenbar durch ein Versorgungsunternehmen hätte versorgt werden können. Entweder hätten durch entsprechende technische Maßnahmen andere Räume von der Versorgung über die gewählte Leitung ausgeschlossen werden müssen oder aber die von der Beklagten verbrauchte Wärmelieferung hätte durch geeignete Messeinrichtungen erfasst werden müssen.
Da die Insolvenzschuldnerin einen solchen Anschluss nicht gewährt hat, sondern statt dessen eine weitere Fläche von 138 qm auf Kosten der Beklagten mitbeheizen ließ, hat sie ihre vertragliche Hauptpflicht aus § 535 Abs. 1 BGB verletzt und ist der Beklagten zum Ersatz des hieraus erlittenen Schadens gemäß § 280 BGB verpflichtet. Dabei ist die Beklagte so zu stellen, als habe die Insolvenzschuldnerin ihre Vertragspflicht erfüllt. Folglich hat sie ihr die auf die überschießende Fläche entfallenden Heizkosten zu erstatten.
c.
Die Beklagte macht geltend, dass sich aus den ihr vorliegenden Rechnungen der Stadtwerke ergibt, das auf die von ihr nicht angemietete Fläche jährlich ca. 1.200,00 € Heizkosten entfielen, die von ihr geleistet worden seien.
Der Senat kann den Schadensersatz der Höhe nach gem. § 287 ZPO schätzen, da hinreichende Anknüpfungstatsachen vorliegen. Da der Verbrauch der Wärmelieferungen zwischen der von der Beklagten angemietete Fläche und der übrigen im Streit stehenden Fläche nicht getrennt erfasst worden ist, kann eine Verteilung auf diese Flächen nach dem jeweiligen Verbrauch nicht erfolgen. Somit ist ein Rückgriff auf den grundsätzlich als gerecht geltenden Verteilungsmaßstab des Flächenverhältnisses gerechtfertigt. Nach Abzug der von der Beklagten angemieteten Fläche von 84 qm von der Gesamtfläche von 222 qm verbleibt eine Restfläche von 138 qm, deren Beheizung der Klägerin zuzurechnen ist. Die Rechnung der Stadtwerke vom 06.12.2004 für den Zeitraum vom 11.11.2003 bis zum 02.11.2004 weist Gesamtkosten von 3.118,19 € aus. Auf den Flächenanteil von 138 qm entfallen somit 62 % - mithin 1.933,28 €. Für den Abrechnungszeitraum vom 07.11.2002 bis zum 10.11.2003 belaufen sich die Gesamtkosten auf 3.436,34 €, wovon 62 % 2.130,53 € betragen. Allein diese Forderungen übersteigen in ihrer Addition die von der Klägerin noch zu beanspruchende Miete.
d.
Die Beklagte war auch nicht aufgrund von Ziffer 10 des Vertrages an der Aufrechnung gehindert. Zwar enthält diese die Vereinbarung eines Aufrechnungsverbotes. Allerdings entfällt ein vertragliches Aufrechnungsverbot im Falle des nachträglichen Vermögensverfalls des Gläubigers oder seiner Insolvenz, es sei denn, die Parteien haben die Geltung des Aufrechnungsverbotes auch für diesen Fall erkennbar gewollt (BGH, Urt. v. 12.12.1990, VIII ZR 355/89, NJW-RR 1991, 971; BGH, Urt. v. 19.09.1988, II ZR 362/87, NJW-RR 1989, 124). Für letzteren Willen, der regelmäßig die Ausnahme ist, ist nichts erkennbar.
Auch gem. §§ 94 ff. InsO war eine Aufrechnung nicht ausgeschlossen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Gründe, die Revision gem. § 543 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO
§§ 94 ff. InsO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 280 BGB
§ 287 ZPO
§ 91 ZPO
§ 543 ZPO
§ 535 Abs. 2 BGB
§ 366 Abs. 1 BGB
§ 366 Abs. 2 BGB
§ 535 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1991, 565
NJW-RR 1995, 1258
ZMR 2000, 287
NJW-RR 1993, 1159
NJW 2003, 2902
NJW-RR 2004, 659
NJW-RR 1991, 971
NJW-RR 1989, 124
IX ZR 33/90
XI ZR 213/94
10 U 194/98
XII ZR 161/91
VIII ZR 159/05
VIII ZR 30/03
VIII ZR 137/03
VIII ZR 355/89
II ZR 362/87