Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2017-09-06, Aktenzeichen 7 ME 70/17

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 11. Kammer - vom 11. Juli 2017 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 15.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover vom 11. Juli 2017 hat keinen Erfolg.
Die Antragstellerin betreibt im Stadtgebiet der Antragsgegnerin am Standort „C.“ in einem Gebäudekomplex drei Spielhallen: Die „D.“ (straßenseitiges Ladengeschäft), die „E.“ (Ladengeschäft im hinteren linken Bereich des Gebäudes) und das „F.“ (Ladengeschäft im hinteren rechten Bereich des Gebäudes). Für diese Spielhallen wurden ihr am 23. Dezember 2011 Spielhallenkonzessionen nach § 33i GewO erteilt. Für die „D.“ erteilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin - aufgrund einer von ihr vorgenommenen Priorisierung - mit Bescheid vom 28. Juni 2013 zudem eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 GlüStV. Die Anträge der Antragstellerin auf Erteilung von glücksspielrechtlichen Erlaubnissen nach § 24 GlüStV und/oder auf Zulassung einer Befreiung gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zur Vermeidung unbilliger Härten für die Spielhallen „E.“ und „F.“ lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheiden vom 28. Juni 2013 unter Verweis auf § 25 Abs. 2 GlüStV (Verbot von Verbundspielhallen) ab. Eine dagegen gerichtete Klage der Antragstellerin ist bei dem Verwaltungsgericht Hannover anhängig (Az. 11 A 5968/16, vormals 11 A 5854/13). Mit den beiden streitgegenständlichen Bescheiden vom 17. Oktober 2013 untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin auf der Grundlage des § 15 Abs. 2 GewO zum einen den Betrieb der Spielhalle „E.“ und zum anderen den Betrieb der Spielhalle „F.“ (Ziffer 1. der Bescheide) und drohte ihr für den Fall der Nichtbefolgung die Anwendung unmittelbaren Zwangs in der Form der Schließung der Betriebsräume an (Ziffer 2. der Bescheide). Zugleich ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügungen an (Ziffer 3. der Bescheide). Gegen diese beiden Bescheide der Antragsgegnerin vom 17. Oktober 2013 hat die Antragstellerin vor dem Verwaltungsgericht Hannover Klage erhoben (Az. 11 A 5969/16, vormals 11 A 7374/13) und einen Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gestellt. Den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht Hannover mit dem im Tenor genannten Beschluss abgelehnt. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde.
Die Beschwerdebegründung, auf deren Prüfung das Beschwerdegericht - hinsichtlich der gegen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung sprechenden Gründe (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2004 - 8 S 1870/04 -, NVwZ-RR 2006, 75) - nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Dies gilt umso mehr, als das Beschwerdegericht - über die Beschwerdebegründung hinaus - zu Lasten des Beschwerdeführers auch solche Gründe zu berücksichtigen hat, auf welche sich das Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung nicht gestützt hat, die diese aber zu rechtfertigen in der Lage wären (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 21.05.2003 - 1 CS 03.60 -, NVwZ 2004, 251; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18.08.2002 - 7 B 315/02 -, NVwZ 2002, 1390). Es besteht keine Beschränkung der Sachprüfung des Beschwerdegerichts in Bezug auf die Gründe, die für die Ergebnisrichtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung sprechen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2004, a. a. O.).
1. Die Antragstellerin wendet sich zunächst gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts (auf Seite 5 des Beschlussabdrucks), wonach sie, die Antragstellerin, eine Drittanfechtungsklage gegen die erteilte Erlaubnis nicht erhoben habe. Damit - so das Verwaltungsgericht - stehe die Wirksamkeit und Bestandskraft der Erlaubnis der Erteilung einer Erlaubnis für eine weitere Spielhalle im Abstandsbereich des § 10 Abs. 2 Satz 1 NGlüSpG von vornherein entgegen. Die Antragstellerin macht geltend, die Auffassung, sie hätte eine Drittanfechtungsklage gegen die ihr selbst erteilte Erlaubnis (für die nicht streitgegenständliche „D.“) erheben müssen, halte einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ohne Beteiligung eines Dritten - also eines Mitbewerbers - sei die Erhebung einer Drittanfechtungsklage nicht nötig und auch gar nicht möglich. Es fehle schon der „Dritte“, auf dessen Erlaubnisbescheid sich die Drittanfechtungsklage beziehen könnte. Es sei das Wesen der Drittanfechtungsklage, dass ein Dritter Begünstigter einer Erlaubnis sei und sich diese dem Dritten durch die Erlaubnis gewährte Begünstigung durch die darin liegende Doppelwirkung zugleich als Belastung eines anderen darstelle. Ein solcher Fall liege hier gerade nicht vor. Es handele sich nicht um die Konstellation des Konkurrentenstreits. Darüber hinaus wäre eine solche Klage gegen die ihr selbst erteilte Erlaubnis von vornherein ohne Aussicht auf Erfolg, weil sie, die Antragstellerin, insoweit nicht klagebefugt wäre oder ihr jedenfalls das Rechtsschutzbedürfnis fehlte. Denn sie habe mit der Erlaubnis das erhalten, was sie zuvor im Antragsverfahren beantragt habe. Es könne damit dem Erreichen ihrer Rechtsschutzziele nicht entgegenstehen, dass sie gegen den ihr selbst erteilten Erlaubnisbescheid keine Klage erhoben habe.
Dieses Vorbringen der Antragstellerin führt nicht zum Erfolg ihrer Beschwerde. Zwar ist ihr darin zuzustimmen, dass ihrem Rechtsschutzbegehren nicht die fehlende Erhebung einer Drittanfechtungsklage gegen die ihr selbst erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis für die „D.“ entgegenstehen kann. Eine solche Klage wäre aus den von der Antragstellerin genannten Gründen bereits unzulässig (vgl. dazu auch Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 04.09.2017 - 11 ME 206/17 -). Eine entsprechende Klage entspräche zudem nicht dem Rechtsschutzziel der Antragstellerin. Ihr geht es nicht darum, anstelle der „D.“ eine der beiden anderen, hier streitgegenständlichen Spielhallen „E.“ oder „F.“ zu betreiben. Für diesen Fall stünde ihr die Möglichkeit offen, auf die glücksspielrechtliche Erlaubnis für die „D.“ zu verzichten. Vielmehr möchte die Antragstellerin alle drei Spielhallen in dem Gebäudekomplex am Standort „C.“ in G. betreiben. Insoweit erweist sich die von dem Verwaltungsgericht thematisierte Erforderlichkeit einer Drittanfechtungsklage nicht als zielführend. Allerdings vermag dieser Umstand der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen. Denn unabhängig davon, dass die diesbezügliche - rechtlich angreifbare - Argumentation des Verwaltungsgerichts für seine Entscheidung nicht tragend ist, ändert sich dadurch nichts an der Ergebnisrichtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht stellt zu Recht fest, dass die auf § 15 Abs. 2 GewO gestützten Schließungsverfügungen der Antragsgegnerin vom 17. Oktober 2013 voraussichtlich nicht zu beanstanden sind. Nach dieser Vorschrift kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausführung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Vorliegend werden die Spielhallen „E.“ und „F.“ seit dem 01. Juli 2013 ohne die erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnisse nach § 24 GlüStV betrieben. Die Antragstellerin verfügt auch nicht über eine Befreiung von dem Verbot von Verbundspielhallen nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV. Zwar hat sie gegen die Ablehnung der glücksspielrechtlichen Erlaubnisse und gegen die Ablehnung der Zulassung einer Befreiung Klage erhoben (Az. 11 A 5968/16, vormals 11 A 5854/13), so dass die ablehnenden Bescheide der Antragsgegnerin vom 28. Juni 2013 - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - noch nicht bestandskräftig geworden sind. Dies ändert jedoch nichts an dem Umstand des Fehlens der erforderlichen Erlaubnisse.
Der Wortlaut des § 15 Abs. 2 GewO lässt bereits das Fehlen der erforderlichen Erlaubnis, d. h. die formelle Illegalität für den Erlass der Schließungsverfügung ausreichen. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - die materielle Genehmigungsfähigkeit des Betriebes im Zeitpunkt der Entscheidung der Untersagungsbehörde nicht offensichtlich und ohne weitere Prüfung erkennbar ist (vgl. dahingehend: BVerwG, Urteil vom 16.05.2013 - 8 C 40.12 -, juris; Sächsisches OVG, Beschluss vom 06.04.2000 - 3 BS 816/99 -, juris; Hessischer VGH, Beschluss vom 23.09.1996 - 14 TG 4192/95 -, juris). Die Spielhallen „E.“ und „F.“ der Antragstellerin sind nicht offensichtlich materiell genehmigungsfähig.
Der Erteilung von glückspielrechtlichen Erlaubnissen für diese Spielhallen steht § 25 Abs. 2 GlüStV entgegen. Danach ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ausgeschlossen. Die hier maßgeblichen glücksspielrechtlichen Vorschriften sind mit Verfassungsrecht und mit Unionsrecht vereinbar (vgl. dazu ausführlich: Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 04.09.2017, a. a. O., m. w. N.). Insbesondere ist das Verbot des Verbundes mehrerer Spielhallen an einem Standort mit dem Grundgesetz vereinbar (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. -, juris). Die hier verfahrensgegenständlichen Spielhallen „E.“ und „F.“ sind in einem Gebäudekomplex mit der „D.“ untergebracht, für die aufgrund einer von der Antragstellerin vorgenommenen Priorisierung eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt worden ist. Damit scheidet die Erteilung von glücksspielrechtlichen Erlaubnissen für die Spielhallen „E.“ und „F.“ nach § 25 Abs. 2 GlüStV aus.
Ob die Antragstellerin einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von dem Verbot von Verbundspielhallen nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV hat, ist nicht ohne eine weitere Prüfung erkennbar und damit nicht offensichtlich. Dies gilt umso mehr, als an die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung der „unbilligen Härte“ hohe Anforderungen zu stellen sind, die regelmäßig nicht bereits dann erfüllt sind, wenn mit der Schließung von Spielhallen wirtschaftliche Einbußen und sonstige Belastungen verbunden sind. Wird geltend gemacht, eine Ablehnung der Befreiung führe zu einer Vernichtung der gewerblichen Existenz, reicht dieser Vortrag für sich genommen nicht aus, um eine Härte anzuerkennen (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 04.09.2017, a. a. O., m. w. N.). Die diesbezügliche Prüfung muss dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Hannover (Az. 11 A 5968/16, vormals 11 A 5854/13) vorbehalten bleiben, zumal die Antragstellerin mit ihrer Beschwerdebegründung hierzu nichts vorträgt.
2. Die Antragstellerin rügt des Weiteren, dass der Erlaubnisvorbehalt in § 24 Abs. 1 GlüStV - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - jedenfalls in der Ausprägung, wie sie die landesrechtliche Transformation im Bundesland Niedersachsen erfahren habe, gegen Art. 125a GG verstoße. In Niedersachsen komme es durch den parallelen Fortbestand des Erlaubnisvorbehalts in § 33i GewO einerseits (Bundesrecht) und der Neueinführung eines glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts in § 24 Abs. 1 GlüStV andererseits (Landesrecht) zu einer Mischlage aus Bundes- und Landesrecht für ein und denselben Regelungsgegenstand im selben Anwendungsbereich, wie sie Art. 125a GG unterbinden solle. Die Verfassungsmäßigkeit des Erlaubnisvorbehalts in § 24 Abs. 1 GlüStV setze die gleichzeitige Streichung von § 33i GewO voraus. Nur dann würde das Bundesrecht durch das Landesrecht „ersetzt“ und nicht lediglich „ergänzt“. Andere Bundesländer hätten dies zum Anlass genommen, für ihr jeweiliges Landesgebiet die Anwendbarkeit von § 33i GewO ausdrücklich auszuschließen. Da dies in Niedersachsen nicht geschehen sei, verstoße § 24 Abs. 1 GlüStV gegen Art. 125a GG mit der Konsequenz, dass mangels eines Erlaubnisvorbehalts nach dem Glücksspielstaatsvertrag nur derjenige nach § 33i GewO beachtlich sei. Eine Erlaubnis nach § 33i GewO sei ihr, der Antragstellerin, für beide verfahrensgegenständliche Spielhallen erteilt worden.
Dieses Vorbringen der Antragstellerin führt nicht zum Erfolg ihrer Beschwerde. Der Erlaubnisvorbehalt in § 24 Abs. 1 GlüStV verstößt nicht gegen Art. 125a GG. Der für das Glücksspielrecht zuständige 11. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts hat dazu in seinem Beschluss vom 04. September 2017 (Az. 11 ME 206/17) ausgeführt:
„Die Regelung des Erlaubnisvorbehalts in § 24 Abs. 1 GlüStV verstößt auch nicht gegen Art. 125 a Abs. 1 Satz 2 GG. Danach können die Länder im Bereich der ihnen durch Änderung des Art. 74 Abs. 1 GG zugewiesenen Materien das als Bundesrecht fortgeltende Recht durch Landesrecht ersetzen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es den Ländern verwehrt, bei Fortbestand der bundesrechtlichen Regelung einzelne Vorschriften zu ändern. Die andernfalls entstehende Mischlage aus Bundes- und Landesrecht für ein und denselben Regelungsgegenstand im selben Anwendungsbereich wäre im bestehenden System der Gesetzgebung ein Fremdkörper. Eine Ersetzung des Bundesrechts erfordert, dass der Landesgesetzgeber die Materie, gegebenenfalls auch einen abgrenzbaren Teilbereich, in eigener Verantwortung regelt. Dabei ist er nicht gehindert, ein weitgehend mit dem bisherigen Bundesrecht gleich lautendes Landesrecht zu erlassen (BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des 2. Senats v. 7.10.2015 - 2 BvR 568/15 -, juris, Rn. 11; BVerfG, Urt. v. 9.6.2004 - 1 BvR 636/02 -, juris, Rn. 103 ff.).
Der Niedersächsische Landesgesetzgeber hat anders als in den vom Bundesverfassungsgericht (Beschl. v. 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris) bewerteten Länderregelungen nicht einen einheitlichen neuen Erlaubnistatbestand für Spielhallen geschaffen, durch den die gewerberechtliche Erlaubnis nach § 33 i GewO ersetzt und um weitere Anforderungen nach dem GlüStV ergänzt worden ist (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 1 Spielhallengesetz Berlin, § 12 Abs. 1 Satz 1 Saarländisches Spielhallengesetz). Vielmehr ist in Niedersachsen neben den als Bundesrecht fortgeltenden gewerberechtlichen Erlaubnistatbestand des § 33 i GewO eine weitere glücksspielrechtliche Erlaubnisregelung nach § 24 Abs. 1 GlüStV getreten. Dies steht mit Art. 125 a Abs. 1 Satz 2 GG in Einklang. Denn der Staatsvertrag ändert nicht lediglich einzelne Worte oder Sätze des § 33 i GewO ab, sondern ergänzt diesen Erlaubnistatbestand für einen abgegrenzten Teil des Spielhallenrechts durch eine weitere, ausschließlich vom Landesgesetzgeber verantwortete glücksspielrechtliche Erlaubnisregelung. Da der gewerberechtliche Erlaubnistatbestand nach der früheren bundesgesetzlichen Regelungskonzeption keine den §§ 25 und 26 GlüStV vergleichbaren Abstandsgebote, Verbundverbote und Werbeeinschränkungen enthalten hat, entsteht auch keine unklare Mischlage, bei der eine eindeutige parlamentarische Verantwortlichkeit für die Gesamtregelung verloren ginge. Vielmehr sind die vom Landesgesetzgeber verantworteten Regelungsbereiche (§§ 24 bis 26, § 29 Abs. 4 GlüStV) und der vom Bundesgesetzgeber verantwortete Regelungsbereich (§ 33 i GewO) formell klar abgegrenzt. Es wird lediglich der mit einer gewerberechtlichen Erlaubnis verbundene Freigabeeffekt bei Altspielhallen durch das Hinzutreten eines weiteren Erlaubnisvorbehalts eingeschränkt (BVerwG, Urt. v. 5.4.2017 - BVerwG 8 C 16.16 -, juris, Rn. 29).“
Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an.
3. Soweit die Antragstellerin schließlich vorträgt, dass ihr durch die - auch nur vorübergehende - Schließung der Spielhallen irreparable und nicht anders abwendbare Nachteile entstünden und von dem Spielhallenkomplex keine Gefahr ausgehe, so dass ihr Interesse das Interesse der Antragsgegnerin überwiege, kann dem nicht gefolgt werden. Denn auch bei einer reinen Interessen- und Folgenabwägung - unabhängig von den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache - würde eine Entscheidung zu Lasten der Antragstellerin ausfallen. Den wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin steht das hohe Gewicht des Interesses der Allgemeinheit an einem zeitnahen Wirksamwerden der mit dem Glücksspielstaatsvertrag zur Eindämmung der Spielsucht vorgenommenen Rechtsänderungen gegenüber. Der Gesetzeszweck, die Spielmöglichkeiten zu beschränken und damit im Hinblick auf das hohe Suchtpotential bei Geldspielgeräten die Gefahren der Spielsucht einzudämmen, stellt einen bedeutsamen öffentlichen Belang dar, der es rechtfertigt, private - insbesondere wirtschaftliche - Belange einzelner Spielhallenbetreiber geringer zu gewichten (vgl. Beschluss des Senats vom 12.05.2015 - 7 ME 1/15 -, juris, m. w. N.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Ziffern 54.2.1, 1.1.1 und 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11) und entspricht der Hälfte des für das Hauptsacheverfahren festzusetzenden Streitwertes für zwei Spielhallen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 25 und 26 GlüStV
§§ 24 bis 26, § 29 Abs. 4 GlüStV
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 33i GewO
§ 24 GlüStV
§ 24 GlüStV
§ 33 i GewO
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 25 Abs. 2 GlüStV
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 10 Abs. 2 Satz 1 NGlüSpG
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 125a GG
Art. 125a GG
Art. 125 a Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 74 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2006, 75
NVwZ 2004, 251
NVwZ 2002, 1390
NordÖR 2014, 11
11 A 5968/16
11 A 5854/13
11 A 5969/16
11 A 7374/13
8 S 1870/04
1 CS 03.60
7 B 315/02
11 ME 206/17
8 C 40.12
3 BS 816/99
14 TG 4192/95
1 BvR 1314/12
11 A 5854/13
2 BvR 568/15
1 BvR 636/02
8 C 16.16
7 ME 1/15