Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2016-02-16, Aktenzeichen 9 Sa 376/15

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 24.02.2015 - Az. 8 Ca 377/14 - abgeändert und das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts vom 18.11.2014 aufrechterhalten.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge einer Befristungsabrede zum 31.07.2014.
Der am 12.09.1978, ledige und einem Kind gegenüber unterhaltspflichtige Kläger war bei der C-Stadt AG in der Zeit vom 30.06.2008 bis 31.01.2009 befristet beschäftigt. Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der C-Stadt AG seit dem 01.01.2014. Weitere Befristungen erfolgten vom 21.08.2012 bis 30.11.2012, verlängert bis 31.07.2013 und bis 31.07.2014. Der Betriebsrat stimmte der befristeten Einstellung jeweils zu. Mit dem Kläger war eine Stundenvergütung in Höhe von zuletzt 0 € zuzüglich Einsatzzulage iHv 0 € brutto je Stunde vereinbart. Zeitweise erhielt er eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 0 €.
Mit am 01.08.2014 beim Arbeitsgericht eingegangener Klage wendet der Kläger sich gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses infolge der Befristung zum 31.07.2014. Er hat hierzu die Auffassung vertreten, dass die Befristung gegen das Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verstoße, weil er in der Zeit vom 30.06.2008 bis 31.01.2009 eine Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber hatte.
Das Arbeitsgericht hat durch Versäumnisurteil vom 18.11.2014 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht aufgrund der Befristung zum 31.07.2014 beendet ist, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 31.07.2014 hinaus fortbesteht. Die Beklagte wurde verurteilt, den Kläger über den Ablauf des 31.07.2014 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Helfer weiter zu beschäftigen.
Gegen das am 25.11.2014 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte Einspruch am 28.11.2014 eingelegt und sich zur Begründung auf die Rspr. des 7. Senates des Bundesarbeitsgerichtes berufen, wonach das Vorbeschäftigungsverbot nach Ablauf von drei Jahren nicht mehr gelte.
Die Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil vom 18.11.2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger hat beantragt,
das Versäumnisurteil vom 18.11.2014 aufrechtzuerhalten.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 24.02.2015 das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen und sich hierzu auf die Rspr. des 7. Senats des Bundesarbeitsgerichts bezogen. Gegen das dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 11.03.2015 zugestellte Urteil hat dieser mit am 13.04.2015 (Montag) Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ging am 08.06.2015 ein, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf Antrag des Klägervertreters vom 11.05.2015 gem. Beschluss vom 12.05.2015 bis 11.06.2015 verlängert worden war.
Der Kläger vertritt die Auffassung, dass die Rspr. des 7. Senates gegen den eindeutigen Wortlaut und Gesetzeszweck des Vorbeschäftigungsverbotes im § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verstoße. Die Auslegung des 7. Senates verlasse die Grenzen der zulässigen Rechtsfortbildung und sei verfassungswidrig. Folge man der Rspr. des 7. Senates, könnten drei Arbeitgeber denselben Arbeitnehmer im Wechsel dauerhaft befristet beschäftigen. Im Übrigen wird auf die Berufungsbegründung vom 09.06.2015 Bezug genommen.
Der Prozessbevollmächtigte des Klägers stellt den Antrag:
Auf die Berufung des Kläger wird das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 24.02.2015 (Az: 8 Ca 377/14) abgeändert und das Versäumnisurteil vom 18.11.2014 aufrechterhalten.
Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Eine Berufungserwiderung ist nicht erfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Wegen der ungeklärten Rechtsfragen, ob das Vorbeschäftigungsverbot in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfassungswidrig und wie vom 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts in verfassungskonformer Auslegung auf eine dreijährige Geltung zu begrenzen ist, war die Revision zuzulassen. Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO kam nicht in Betracht.
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden und insbesondere statthaft (§§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). Sie genügt insbesondere auch den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, weil sie sich hinreichend mit den rechtlichen Erwägungen des Arbeitsgerichts auseinandersetzt.
II.
Die Berufung ist begründet. Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch Ablauf der Befristungsdauer am 31.07.2014 beendet worden. Dementsprechend war auch dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers stattzugeben.
1. Der Kläger hat sich fristgemäß im Rahmen des § 17 Satz 1 TzBfG gegen die Wirksamkeit der Befristung durch Erhebung der gerichtlichen Klage am 01.08.2014 gewandt.
2. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG kann ein Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund für die Dauer von zwei Jahren befristet werden. Die Befristung kann innerhalb dieses Zeitraums bis zu dreimal verlängert werden. Das ist vorliegend geschehen.
3. Eine Befristung ohne Sachgrund ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG jedoch dann ausgeschlossen, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestand (sog. Vorbeschäftigungsverbot). Da der Kläger bereits in dem Zeitraum vom 30.06.2008 bis 31.01.2009 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten beschäftigt war, ist der Tatbestand des Vorbeschäftigungsverbotes erfüllt. Allerdings hat der 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 06.04.2011, 7 AZR 716/09; vom 21.09.2011, 7 AZR 35/11) § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Wege der verfassungsorientierten bzw. verfassungskonformen Auslegung dahingehend begrenzt, dass das Vorbeschäftigungsverbot nur für den Zeitraum von drei Jahren gelten soll. Die Auslegung des Gesetzeswortlautes der Systematik und der Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Regelung sei nicht eindeutig. Es sei jedoch anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine verfassungskonforme gesetzliche Regelung beabsichtigt habe. Aus der Zusammenschau von Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, nämlich Kettenbefristungen zu verhindern, und dem Recht des Arbeitnehmers auf freie Ausübung seines Berufs aus Art. 12 Abs. 1 GG folge, dass das Vorbeschäftigungsverbot zeitlich begrenzt werden müsse. Andernfalls sei der Arbeitnehmer daran gehindert trotz länger zurückliegender Vorbeschäftigung einen - befristeten – Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber zu begründen (BAG vom 06.04.2011, aaO, Rn. 16 ff., insbesondere 23 ff.; BAG vom 21.09.2011, aaO, 23 ff.). Das Arbeitsgericht Braunschweig hat durch Beschluss ein entsprechendes Verfahren ausgesetzt und die Entscheidung dem BVerfG vorgelegt. Ein zeitlich unbegrenztes Vorbeschäftigungsverbot verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG und sei auch kein erforderlicher und verhältnismäßiger Eingriff um Kettenbefristungen zu verhindern. Die Instanzgerichte seien jedoch gehindert im Wege der verfassungskonformen Auslegung eine zeitliche Begrenzung vorzugeben. Dabei handele es sich um unzulässige Rechtsfortbildung (ArbG Braunschweig vom 03.04.2014, 5 Ca 463/13). Das Bundesverfassungsgericht hat über den Vorlagebeschluss noch nicht entschieden (Az. 1 BvL 7/14). Außerdem ist eine Verfassungsbeschwerde mit demselben Streitgegenstand beim Bundesverfassungsgericht anhängig (1 BvR 1375/14).
4. Nach hiesiger Auffassung führt kein Auslegungsergebnis des Vorbeschäftigungsverbotes in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zur Verfassungswidrigkeit der Norm.
a) Der Wortlaut der Norm „bereits zuvor“ erscheint eindeutig. Der Wortlaut meint ein vor dem aktuellen Arbeitsverhältnis bestandenes Arbeitsverhältnis ohne eine nähere zeitliche Begrenzung vorzunehmen. Gemeint ist nicht eine Auslegung iSv. „unmittelbar zuvor“, vielmehr sind umfassend jegliche Zeiträume in der Vergangenheit gemeint (so auch ArbG Braunschweig vom 03.04.2014, aaO, Rn. 42 mwN). Aus der systematischen Auslegung ergeben sich keine Rückschlüsse auf den Inhalt des Vorbeschäftigungsverbotes. Die Entstehungsgeschichte der Gesetzesnorm spricht dafür, das Verbot der Vorbeschäftigung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zeitlich unbegrenzt zu verstehen. Mit den gesetzlichen Vorschriften wollte der Gesetzgeber eine Umsetzung der Richtlinie 1999/70 EG Schutz für befristet beschäftigte Arbeitnehmer vor Diskriminierung schaffen, die Aufeinanderfolge befristeter Arbeitsverträge einschränken und die Chancen befristet beschäftigter Arbeitnehmer auf eine Dauerbeschäftigung verbessern (BT – Drs. 14/4374 S. 1). Während nach der bis zum 31.12.2000 geltenden Rechtslage eine Beschäftigungsunterbrechung von vier Monaten ausreichte, um eine weitere Befristung ohne Sachgrund vorzunehmen (§ 1 Abs. 3 BeschFG) hat der Gesetzgeber nunmehr keinen Zeitraum aufgegriffen, innerhalb dessen der Abschluss von Folgeverträgen ohne Sachgrund unzulässig ist. Entsprechende Anregungen im Gesetzgebungsverfahren sind nicht aufgenommen worden (umfassend bereits BAG vom 06.11.2003, 2 AZR 690/02, Rn. 20 ff., BAG vom 06.04.2011, aaO, Rn. 19 mwN, Höpfner NZA 2011, S. 893/897; Lipke in KR, 11. Aufl., § 14 TzBfG, Rn. 418 a ff.). Wenn der Gesetzgeber eine zeitliche Befristung gewollt hätte – maßgeblich ist hier das Inkrafttreten des Gesetzes und nicht die mögliche Absicht, in späteren Gesetzgebungsverfahren eine Frist nachzuholen – hätte er diese Frist aufgenommen. Eine zeitliche Begrenzung von zwei Jahren ist bewusst in den Gesetzestext nicht aufgenommen worden (vgl. Preis NZA 2005, 714, 715).
b) Auch der Gesetzeszweck legt es nicht nahe, dass der Gesetzgeber eine zeitliche Begrenzung erwogen hat oder im Wege einer verfassungskonformen Auslegung eine zeitliche Begrenzung vorgenommen werden muss: Der Zweck des in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG normierten Vorbeschäftigungsverbots ist nicht allein die Verhinderung von Kettenbefristungen. Mit den §§ 14 ff. TzBfG sollte die Möglichkeit von sachgrundlosen Befristungen wieder eingeschränkt werden. Das Beschäftigungsförderungsgesetz hatte letztendlich mit dem relativ kurzen Unterbrechungszeitraum von vier Monaten die Möglichkeit eröffnet, zahlreiche Arbeitsverträge ohne Sachgrund befristet hintereinander abzuschließen. Mit § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG sollte die Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverträgen grundsätzlich weiterhin ermöglicht werden. Der Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages ist für den Arbeitnehmer eine wichtige Alternative zur Arbeitslosigkeit und eine Brücke zur Dauerbeschäftigung. Damit nimmt der Gesetzgeber bewusst in Kauf, dass abweichend von der Systematik des Kündigungsschutzgesetzes nicht nur unbefristete Arbeitsverträge abgeschlossen werden, die lediglich im Rahmen der bestehenden Kündigungsfristen und – bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes – nach Ablauf von sechs Monaten nur bei Vorliegen von entsprechenden Kündigungsgründen beendet werden können. Nach dieser gesetzlichen Konstruktion ist der Abschluss von unbefristeten Arbeitsverträgen nach Auffassung des Gesetzgebers immer noch der „Normalfall“. Hiervon sind neben den Sachgrundbefristungen nach § 14 Abs. 1 TzBfG Abweichungen im Rahmen der zulässigen sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässig. Diese Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung hat der Gesetzgeber mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gegenüber der früheren Rechtslage nach § 1 Abs. 3 BeschFG wieder zurückführen wollen. Dabei ging es nicht nur darum den Abschluss von Kettenverträgen zu begrenzen, sondern eine sachgrundlose Befristung künftig nur bei einer Neueinstellung, dh. bei der erstmaligen Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber zuzulassen (BT-Drs. 14/4374, S. 14, 19; vgl. auch LAG Baden-Württemberg vom 11.01.2006, 13 Sa 75/05, Rn. 85 mwN). Letztendlich spricht viel dafür, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG so auszulegen ist, wie es der Gesetzgeber auch formuliert hat: Jede Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber ist unzulässig, ohne dass es darauf ankommt, wie weit die Vorbeschäftigung zurückliegt. Eventuelle Probleme in der Praxis bei der Feststellung einer Vorbeschäftigung hat der Gesetzgeber mit dem Hinweis auf das bestehende Fragerecht des Arbeitgebers und einer möglichen Anfechtung beantwortet.
5. Ein solches umfassendes Vorbeschäftigungsverbot verstößt auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG.
a) Die Berufsausübungsfreiheit eines Arbeitnehmers ist durch das Vorbeschäftigungsverbot nicht eingeschränkt. Die Berufsausübungsfreiheit ist tangiert, wenn der Grundrechtsträger durch objektive oder subjektive Zulassungsregelungen daran gehindert wird, einen bestimmten Beruf oder eine bestimmte Tätigkeit auszuüben. Die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen knüpfen an Vorgaben an, die in der Person des Grundrechtsträgers begründet sind wie zB die persönliche oder fachliche Eignung. Objektive Berufsausübungsregelungen knüpfen an allgemeine Kriterien an, die die Ausübung des Berufs/der Tätigkeit regeln. Hier kann allenfalls die objektive Berufsausübung geregelt sein, da Anforderungen an die Person nicht gestellt werden. Der Kläger kann aber nach wie vor mit jedem Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag schließen. Der Arbeitsvertrag kann unbefristet oder mit Sachgrund befristet sein. Es ist lediglich die Vertragsgestaltung Befristung ohne Sachgrund verwehrt, wenn eine Vorbeschäftigung vorliegt. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu ausgeführt, dass die Praxis zeige, dass der strukturell unterlegene Arbeitnehmer deshalb diese konkrete Vertragsgestaltung nicht wählen kann und die von ihm begehrte Tätigkeit daher nicht ausüben kann (BAG vom 06.04.2011, aaO, Rn. 37). Ob dieser Befund uneingeschränkt so übernommen werden kann, vermag die Kammer nicht zu beurteilen. Statistische Erhebungen hierzu liegen soweit ersichtlich nicht vor. Es dürfte jedoch stark auf die jeweilige Marktsituation, Art und Anforderungen an die ausgeschriebene Stelle und auf die Person des Bewerbers ankommen.
b) Selbst wenn man jedoch einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG annehmen würde, weil die Berufsausübung betroffen ist, wäre diese gerechtfertigt. Die Freiheit der Berufsausübung kann beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen. Der Grundrechtsschutz beschränkt sich auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer Auflagen (BVerfG vom 11.06.1958, 1 BVR 596/56, Rn. 85 ff.). Der relativ geringe und nur in Zusammenhang mit einer bestimmten vertraglichen Konstruktion vorkommene Eingriff in die Berufsausübung ist durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt. Wie oben ausgeführt, ist der Normalfall im deutschen Arbeitsrecht immer noch der Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages. Befristungen sind unter den geschilderten Voraussetzungen möglich. Es gibt ausreichend Möglichkeiten, Arbeitsverträge auch über einen längeren Zeitraum bei Vorliegen entsprechender Gründe zu befristen. Gerade vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber das Vorbeschäftigungsverbot an das Bestehen eines Arbeitsvertrages bei „demselben Arbeitgeber“ angeknüpft hat, zeigt, dass das Vorbeschäftigungsverbot auch über einen längeren Zeitraum gelten muss. Verschiedene Arbeitgeber innerhalb eines Konzerns oder auch ohne rechtliche Verbindung können bei einer zeitlichen Begrenzung des Vorbeschäftigungsverbotes auf drei Jahre oder auch auf einen anderen Zeitraum einen Arbeitnehmer letztendlich doch ein Leben lang nur befristet beschäftigen, wenn der Vertragspartner regelmäßig wechselt. Dies ist insbesondere auch vor dem Hintergrund der Rspr. des Bundesarbeitsgerichts zu sehen, wonach derselbe Arbeitgeber der Vertragsarbeitgeber ist. Wird dann noch von der Möglichkeit der Verlängerung der Befristungsdauer nach § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG Gebrauch gemacht, liegt die Möglichkeit von solchen Mehrfachbefristungen auf der Hand. Arbeitnehmer, die immer nur in befristeten Arbeitsverhältnissen stehen, können nicht dieselbe Lebensplanung vornehmen, wie es andere Arbeitnehmer in unbefristeten Arbeitsverhältnissen können. Der Bestand eines Dauerarbeitsverhältnisses oder lediglich befristeten Arbeitsverhältnisses hat Auswirkungen auf die Familien- und sonstige persönliche Lebensplanung von Arbeitnehmern. Durch die geringe Einschränkung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG kann ein Beitrag dazu geleistet werden, die Möglichkeit von Befristungen wieder auf das erforderliche Maß zurückzuführen (vgl. auch LAG Baden-Württemberg vom 11.01.2006, aaO, Rn. 86 und KR-Lipke aaO, Rn. 420 a).
6. Letztendlich kommt es auf all diese Erwägungen nicht an. Maßgeblich wird sein, welche Entscheidungen das Bundesverfassungsgericht in den oben genannten Verfahren trifft und wie mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nach dieser höchstrichterlichen Entscheidung zu verfahren ist. Aus diesem Grunde erfolgt auch die Revisionszulassung, um den Parteien Gelegenheit zu geben, das hier von der Kammer gefundene Ergebnis später evtl. zu korrigieren. Die Rechtslage muss letztendlich als offen betrachtet werden.
III.
Aus der Feststellung der Unwirksamkeit der Befristungsabrede zum 31.07.2014 folgt der Anspruch des Klägers auf vorläufige Weiterbeschäftigung während des Rechtsstreits.
IV.
Eine Aussetzung des Rechtsstreites nach § 148 ZPO ist zwischen den Parteien zwar erörtert worden, wurde von diesen jedoch im Ergebnis abgelehnt. Zwar hängt die Entscheidung des Rechtsstreits einerseits von der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die aufgezeigte Rechtsfrage ab, andererseits ist aber eine Aussetzung dennoch nur im Rahmen der gebotenen Ermessensprüfung vorzunehmen. Vor dem Hintergrund, dass es sich um eine Bestandsschutzstreitigkeit handelt und das ArbGG hier grundsätzlich ein Beschleunigungsgebot hat, war gegen den Willen der Parteien der Rechtsstreit nicht auszusetzen.
V.
Die Kosten des Rechtsstreits hat gem. § 97 Abs. 1 Satz 1 ZPO die unterlegene Beklagte zu tragen. Die Revisionszulassung wurde bereits begründet. Auf anliegende Rechtsmittelbelehrung wird verwiesen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 14 ff. TzBfG
§ 148 ZPO
§ 14 TzBfG
§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 17 Satz 1 TzBfG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG
§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG
§ 1 Abs. 3 BeschFG
§ 14 Abs. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG
§ 97 Abs. 1 Satz 1 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 714, 715
8 Ca 377/14
7 AZR 716/09
7 AZR 35/11
5 Ca 463/13
1 BvL 7/14
1 BvR 1375/14
2 AZR 690/02
13 Sa 75/05
1 BVR 596/56