Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2020-08-20, Aktenzeichen 2 Ss-OWi 867/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0820.2SS.OWI867.20.00

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).
Verfahrensgang
1. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden vom 10. März 2020 wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Betroffene vorsätzlich gehandelt hat.
2. Der Betroffene hat die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht hat den Betroffenen wegen fahrlässigen verbotswidrigen Öffnens einer Verkaufsstelle für den geschäftlichen Verkehr mit Kundinnen und Kunden außerhalb der Werktage zu einer Geldbuße in Höhe von 500,- Euro verurteilt.
Hiergegen wendet er sich mit seiner Rechtsbeschwerde. Er vertritt zusammenfassend die Ansicht, dass sein Einzelhandelsgeschäft am Sonntag als „Kiosk“ geöffnet sein kann, wenn er nur die entsprechend für den Sonntagsverkauf zugelassenen Waren anbietet und im Übrigen die Räumlichkeiten seines Einzelhandelsgeschäfts mit den dort befindlichen Verkaufswaren, die nicht am Sonntag verkauft werden dürfen, durch provisorische Maßnahmen abtrennt. Das Gewerbeamt und das Amtsgericht vertreten hingegen die Ansicht, dass für den Verkauf an Sonntagen neben dem eingeschränkten Warensortiment auch besondere bauliche Voraussetzungen vorliegen müssen, mithin ein „Kiosk“ nicht durch provisorische Maßnahmen erzeugt werden kann.

Entscheidungsgründe:
Die Rüge der Verletzung formellen Rechts, die die fehlende Aufklärung durch die unterbliebene Ortsbesichtigung rügt, ist unzulässig. Insoweit fehlt es an dem gemäß § 344 Abs. 2 S. 2 StPO i. V. m. § 79 Abs. 3 OWiG notwendigen Tatsachenvortrag. Insbesondere muss bestimmt behauptet und konkret vorgetragen werden, welche Umstände das Gericht zu weiteren Ermittlungen hätten drängen müssen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 244 Rn. 102). Daran fehlt es jedoch vorliegend. Woraus sich dem Gericht die Notwendigkeit hätte aufdrängen müssen, die aufgestapelten Plastikbrotkästen vor Ort zu besichtigen, trägt der Betroffene nicht vor. Vielmehr stellt er nur fest, dass sie sich nicht ohne weiteres hätten verschieben lassen, dabei Lärm verursachen würden und im Blickfeld der Mitarbeiter gewesen seien. Dies stellt jedoch lediglich die Feststellung des zu erwartenden Ergebnisses aufgrund der angestrebten Beweiserhebung dar, ersetzt aber nicht den notwendigen Tatsachenvortrag.
Die weiterhin erhobene Sachrüge deckt weder im Schuldspruch noch im Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen auf.
Das Amtsgericht zu Recht die vom Betroffenen durchgeführte Öffnung seines Lebensmittelgeschäfts am Sonntag als bußgeldbewehrt verboten geahndet.
Das hessische Ladenöffnungsgesetz verbietet als generelles Verbotsgesetz die Ladenöffnung an Sonntagen. Die Vorschrift dient dazu, den Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung zu schützen und gleichzeitig aber die Rahmenbedingungen für flexible Öffnungs- und Verkaufszeiten zu verbessern (§ 1 HLöG). Der Gesetzgeber hat sich zur Regelung dieser Zwecke zu einem Verbotsgesetzt mit Erlaubnisvorbehalt entschieden.
In der Folge ist die Ladenöffnung am Sonntag grundsätzlich verboten (§ 3 HLöG), wenn sie nicht ausdrücklich erlaubt ist (§ 4 HLöG).
Eine derartige Erlaubnis hat der Betroffene nicht. Bis zum Erhalt dieser Erlaubnis darf er an Sonn- und Feiertagen keine Waren verkaufen.
Diese gesetzgeberische Vorgabe kann auch nicht dadurch unterlaufen werden, dass der Betroffene, der durch das Gewerbeamt der Landeshauptstadt Wiesbaden am 01.09.2019 bereits darauf hingewiesen wurde, einen Rechtsanwalt fragt und von diesem eine entgegenstehende Antwort erhält. Wenn der Betroffene, weil diese Antwort seinen Wünschen entspricht, - ohne Erlaubnis - den Verkaufsbetrieb am Sonntag wieder aufnimmt, handelt er vorsätzlich gegen das Verbotsgesetz.
Ein Rechtsanwalt ist nicht befugt gesetzgeberische Vorgaben durch eigenständige Bewertungen zu ersetzten. Er ist auch nicht befugt statt den staatlichen Genehmigungsbehörden Erlaubnisse auszustellen. Dass dies so ist, versteht sich von selbst, so dass der Vortrag in der Rechtsbeschwerde irritiert.
Die in der Rechtsbeschwerde angelegte Konstruktion eines sog. „Irrtums“ auf Grund von eingeholtem „Rechtsrat“ ist abwegig. Es gibt rechtlich keinen wirksam „gekauften Irrtum“, wenn man wie der Betroffene statt dem richtigen verwaltungsrechtlichen Rechtsweg einzuschlagen und die Verwaltungsgerichtliche Entscheidung abzuwarten, aus eigenem Ermessen Rechtsanwendung betreibt. Diese Vorgehensweise führt lediglich dazu, dass der Betroffen absichtlich Recht bricht und der Rechtsanwalt, sollte der Vortrag in der Rechtsbeschwerde zutreffend sein, für seine falsche Auskunft haftet. Liegen die Voraussetzungen einer Beteiligung vor, z.B. dass der Rechtsanwalt dem Betroffenen die Begehung der Ordnungswidrigkeit nahegelegt hat (Anstiftung/Beihilfe), kommt ein eigenständiges Bußgeldverfahren gegen den Rechtsanwalt nach § 14 OWiG in Betracht.
Der Senat hat daher den Schuldspruch entsprechend auf „Vorsatz“ umgestellt.
III.
In der Sache selbst sind die Ausführungen des Betroffenen zur Definition eines „Kiosk“ darüber hinaus auch in der Sache unzutreffend.
Der Begriff des „Kiosk“ als eine in § 4 Abs. 1 Nr. 3 HLöG genannte besondere Verkaufsstelle zum Verkauf an Sonn- und Feiertagen, ist soweit ersichtlich gesetzgeberisch in keiner Vorschrift legal definiert. In § 63 HBO findet sich unter Zif. 1.9. der Begriff „Kiosk“ im Zusammenhang mit „Verkaufswagen“. Dieses Verständnis vom Raum und Zweck, als „eine kleine ortsfeste, meist nur aus einem einzigen Raum bestehende bauliche Anlage, die in der Regel von Kundinnen und Kunden nicht betreten werden kann und bei der die Warenabgabe in Form des Schalterverkaufs stattfindet“ wird so auch von der Verwaltungsgerichtsrechtsprechung verstanden (vgl. dazu VG Kassel, Beschluss v. 29.10.2019 - 3 L 2280/19.Ks. - juris m.w.N.).
Das Lebensmittelgeschäft des Betroffenen läßt sich unter dieses Begriffsverständnis nicht subsumieren. Es wird auch nicht dadurch zum Kiosk, dass er Teile des Geschäfts am Sonntag provisorisch abtrennt.
IV.
Hinsichtlich der Bemessung der Rechtsfolge weist der Senat auf die Notwendigkeit der rechtlich richtigen Anwendung des § 17 OWiG hin.
Danach ist gem. § 17 Abs. 4 OWiG zunächst der durch die Tat gezogene wirtschaftliche Vorteil zu bemessen. Dies wäre vorliegend zumindest der Gewinn des Betroffenen aus den verbotenen Sonntagsverkäufen. Liegen keine konkreten Angaben zum Gewinn vor, kann dies durch z.B. großzügige Vergleichsschätzungen erfolgen.
Danach ist dieser Betrag in einem zweiten Schritt gem. § 17 Abs. 3 OWiG entsprechend der Bedeutung der Ordnungswidrigkeit, vorliegend der Einhaltung der Sonntagsruhe, des Gleichheitsgrundsatzes bezogen auf die redlichen Lebensmittelhändler, die sich an die Gesetze halten und dem Schutz der „Kioskbetreiber“ angemessen zu erhöhen. Vorliegend käme hier zumindest ein Betrag im unteren Drittel des Bußgeldrahmens in Betracht, da der Betroffene Ersttäter ist.
Anschließend ist in einem dritten Schritt gem. § 17 Abs. 2 OWiG die Schuldform zu berücksichtigen. Im Fall wie hier, in dem der Betroffene „vorsätzlich“ handelt, käme eine spürbare Erhöhung des unter § 17 Abs. 3 OWiG vorgesehenen Betrages in Betracht, alternativ eine Erhöhung in den Bereich der Hälfte des Bußgeldrahmens.
Die so getroffenen Überlegungen und Bewertungen sind dann in ein einheitliches Bußgeld zusammenzufassen. Dabei sind die Überlegungen darzulegen, nicht aber die einzelnen Rechenschritte.
Diese Vorgaben erfüllt weder der Bußgeldbescheid, noch das amtsgerichtliche Urteil. Da die Bemessung des Bußgeldes mit 500 € aber bereits erkennbar unterhalb der Voraussetzungen des § 17 Abs. 4 OWiG liegen, kann der Senat ausschließen, dass dem Betroffenen durch die Bemessung des Bußgeldes ein Rechtsnachteil erwachsen ist.
An einer entsprechenden Anpassung der Rechtsfolge nach den dargelegten Grundsätzen ist der Senat wegen des Verschlechterungsverbots indess gehindert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 HLöG
§ 3 HLöG
§ 4 HLöG
§ 14 OWiG
§ 63 HBO
§ 17 OWiG
§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO
§ 79 Abs. 3 OWiG
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 HLöG
§ 17 Abs. 4 OWiG
§ 17 Abs. 3 OWiG
§ 17 Abs. 2 OWiG

Zitierte Entscheidungen: 3 L 2280/19