Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-07-10, Aktenzeichen 31 U 14/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:0710.31U14.13.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers das am 29.11.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Arnsberg abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Bauherrengesellschaft (BHG) C-Straße GbR, welche im Folgenden als Insolvenzschuldnerin bezeichnet wird. Er nimmt den Beklagten als Gesellschafter quotal auf Zahlung von Gesellschaftsverbindlichkeiten in Anspruch.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz sowie des Inhalts der in erster Instanz gestellten Sachanträge nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.
Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger 137.316,93 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 108.560,31 € seit dem 1.1.2011 und aus 28.756,62 € seit dem 18.4.2012 zu zahlen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe gegen den Beklagten ein Anspruch aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit §§ 128, 130 HGB analog in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu, weil der Beklagte nach Beendigung des Treuhandvertrages selbst als Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin beteiligt sei. Die Beendigung des Treuhandvertrages ergebe sich aus dem Schreiben des Treuhänders Dr. y vom 8.1.1992. Da der Treuhänder hierin auf eine vorherige Vereinbarung mit den Treugebern Bezug nehme, sei von einer entsprechenden Zustimmung auch des Beklagten auszugehen. Dies ergebe sich auch aus den übrigen objektiven Umständen, die sich nur mit einer Beendigung des Treuhandvertrages erklären ließen. So könne die Notwendigkeit und Erteilung der Vollmacht mit notarieller Urkunde vom 19.2.1992 nur so verstanden werden, dass auch nach dem Willen des Beklagten das Treuhandverhältnis beendet worden sei und nunmehr er selbst den Gesellschaftsanteil trage. Auch die Tatsache, dass der Beklagte in der Teilnehmer- und Vertretungsliste für die Gesellschafterversammlung der Insolvenzschuldnerin vom 11.6.1992 persönlich mit 100 Stimmen aufgeführt sei, spreche für die Beendigung des Treuhandverhältnisses. Dem Beklagten sei im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 22.11.1992 keine Gelegenheit zur Stellungnahme mehr zu gewähren gewesen, da er mit einem entsprechenden Vorbringen gemäß § 296 Abs. 2 ZPO präkludiert sei.
Infolgedessen hafte der Beklagte entsprechend seiner quotalen Beteiligung für die Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin, die in der geltend gemachten Höhe jedenfalls in begründeter Weise zur Insolvenztabelle festgestellt worden seien. Die Haftung des Beklagten sei auf seinen quotalen Anteil in Höhe von 1,94 % an den ursprünglichen nominalen Darlehensverträgen beschränkt zuzüglich Zinsen und Kosten ohne Berücksichtigung der Verwertungserlöse. Dass der Beklagte in analoger Anwendung des § 129 HGB unabhängig von der Haftungsquote an dem ursprünglichen Darlehensvertrag maximal den noch offenen Betrag der Darlehensschuld schulde, stehe dem Erfolg der Klage nicht entgegen, da der von dem Kläger geltend gemachte anteilige Haftungsbetrag von 137.316,93 € die noch bestehenden Darlehensverbindlichkeiten der Gläubigerbanken auch nach Abzug aller Zahlungen und sonstigen Erlöse weit unterschreite.
Soweit der Kläger mit der Nebenforderung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten geltend macht, habe der Kläger jedoch seinen Anspruch nicht schlüssig dargelegt.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung.
Das Landgericht habe rechts- und verfahrensfehlerhaft angenommen, dass der Beklagte verpflichtet sei, an den Kläger Zahlungen auf Darlehensschulden der BHG C-Straße GbR zu erbringen.
Das Landgericht habe verkannt, dass der Beklagte nur mittelbarer Gesellschafter der GbR geworden sei und daher nicht direkt persönlich für etwaige Verbindlichkeiten der Gesellschaft hafte. Das Treuhandverhältnis mit Herrn Dr. y sei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht durch das Schreiben des Dr. y vom 8.1.1992 beendet worden. Die Auflösung des Treuhandverhältnisses und eine direkte Beteiligung des Beklagten an der Gesellschaft habe der Zustimmung des Beklagten bedurft, die nicht erteilt worden sei. Auf der Grundlage des Vorbringens des darlegungs- und beweisbelasteten Klägers könne nicht von einer Beendigung des Treuhandverhältnisses ausgegangen werden. Das Landgericht vermute rechts- und verfahrensfehlerhaft, dass eine solche Zustimmung erfolgt sei. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass der Beklagte diese Zustimmung erteilt habe. Auch dem Schreiben des Dr. y vom 8.1.1992, das an die Insolvenzschuldnerin und nicht an den Beklagten gerichtet sei, sei eine Zustimmung des Beklagten nicht zu entnehmen. Er selbst habe bis zu dem vorliegenden Verfahren keine Kenntnis von dem Schreiben vom 8.1.1992 gehabt und könne sich nicht erinnern, dass und auf welchem Wege das Treuhandverhältnis beendet worden sei und er einer Aufhebung zugestimmt haben sollte.
Der Beklagte rügt in diesem Zusammenhang ferner die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 22.11.2012 neue Tatsachen vorgetragen und dazu die Anlagen K 23ff. vorgelegt habe, hätte ihm auf seinen Antrag Schriftsatznachlass gewährt werden müssen. Er hätte dann seine damalige Korrespondenz mit Dr. y vorgelegt, der nicht zu entnehmen sei, dass das Treuhandverhältnis beendet werden sollte oder die Zustimmung des Beklagten zur Beendigung des Treuhandverhältnisses verlangt werde. Auch aus der Teilnehmer- und Vertretungsliste für die Gesellschafterversammlung der Insolvenzschuldnerin am 11.6.1992 ergebe sich nicht, dass der Beklagte gegenüber dem Treuhänder die Zustimmung zur Beendigung des Treuhandverhältnisses erteilt habe, wie es in der Treuhandvereinbarung vorgesehen sei.
Rechts- und verfahrensfehlerhaft vertrete das Landgericht ferner die Auffassung, dem Beklagten stünden gegen die Darlehensforderungen der Insolvenzgläubigerin keine Einwendungen zu, da der Insolvenzverwalter die angemeldeten Forderungen der M Bank zur Tabelle festgestellt habe. Das Landgericht übersehe dabei, dass ein Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin eine Möglichkeit der Kontrolle des Insolvenzverwalters und der von ihm akzeptierten Forderungen haben müsse.
Darüber hinaus habe das Landgericht rechts- und verfahrensfehlerhaft angenommen, dass die von der M Bank angemeldeten Forderungen in voller Höhe bestehen würden und auf Darlehensverträgen beruhten, die die M mit der Insolvenzschuldnerin geschlossen habe. Das Landgericht verkenne, dass ein Teil der Darlehensverträge über insgesamt 8.169.000,00 DM nicht mit der BHG C-Straße GbR, sondern mit der X-Straße GbR abgeschlossen worden sei und die Darlehensmittel aus diesen Darlehensverträgen nicht an die BHG C-Straße GbR, sondern an die BHG X-Straße GbR ausgezahlt worden seien. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die BHG X-Straße GbR am 27.12.1990 nicht aufgelöst worden, sondern habe fortbestanden und die streitgegenständlichen Darlehensverträge abgeschlossen. Die BHG X-Straße GbR sei daher nicht Anfang November 1993 neu gegründet worden, sondern habe sich lediglich einen neuen, ausführlicheren Gesellschaftsvertrag gegeben. Für die Auflösung einer Gesellschaft bedürfe es eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses, einer Umsetzung durch Liquidation mit Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz und einer Auflösung mit Verteilung des Gesellschaftsvermögens. Die Änderung des Gesellschaftszwecks stelle dagegen keine Auflösung einer Gesellschaft dar. Wenn die BHG X-Straße GbR – wie vom Landgericht angenommen – am 28.12.1990 nicht mehr existent gewesen wäre, wäre die Vertragsannahme durch Herrn I, der ausdrücklich als Vertreter der BHG X-Straße GbR aufgetreten sei, ins Leere gegangen.
Auch in diesem Zusammenhang rügt der Beklagte die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Bei Gewährung der beantragten Schriftsatzfrist zu dem Schriftsatz vom 22.11.2012 hätte er bestritten, dass die Insolvenzschuldnerin noch als BHG X-Straße GbR drei Darlehen von der K mbH übernommen habe. Es wäre ferner bestritten worden, dass am 27.12.1990 eine neue X-Straße GbR existierte, die vor dem 1.11.1993 keine rechtsgeschäftliche Tätigkeit entwickelt habe. Die Darlehensmittel der M habe die BHG X-Straße GbR erhalten. Die Insolvenzschuldnerin habe auch keine Vereinbarung mit der BHG X-Straße GbR getroffen, die streitgegenständlichen Darlehensverträge zu übernehmen.
Das Landgericht habe darüber hinaus rechts- und verfahrensfehlerhaft die Klageforderung für hinreichend belegt erachtet. Dass in der Klageerwiderung bestritten worden sei, dass sich der Kaufpreis für die Fondsimmobilie auf 1,6 Mio. € belaufen habe, und beantragt worden sei, dem Kläger aufzugeben, den entsprechenden Kaufvertrag vorzulegen, habe das Landgericht nicht berücksichtigt.
Schließlich habe das Landgericht verkannt, dass der Kläger gegen Treu und Glauben verstoße, wenn er gegenüber einem Anleger wie dem Beklagten den vollen Haftungsbetrag geltend macht.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
1 die Berufung zurückzuweisen,
2 den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 2.118,44 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.6.2012 zu zahlen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er erhebt die Rüge des verspäteten Sachvortrags, soweit der Beklagte im Rahmen der Berufungsbegründung zu dem Treuhandverhältnis mit Dr. y vorträgt und hierzu Unterlagen vorlegt. Abgesehen davon belege jedoch eine Vielzahl von Indizien, dass eine Übertragung des Geschäftsanteils von dem Treuhänder auf den Beklagten tatsächlich erfolgt sei. Hierzu trägt der Kläger vor, dass die Insolvenzschuldnerin am 10.1.1992 an diejenigen Gesellschafter, deren Treuhandverhältnis der Treuhänder Dr. y bis dahin offengelegt habe, und damit auch an den Beklagten ein Schreiben folgenden Inhalts versandt habe:
„...mit Schreiben vom 8.1.1992 hat Herr Dr. y mitgeteilt, dass er mit Ihnen eine Treuhandvereinbarung zu einer Beteiligung an unserer Gesellschaft getroffen hat und uns dieses Treuhandverhältnis offengelegt, so dass Sie nunmehr nicht mehr treuhänderisch über Herrn Dr. y, sondern direkt an unserer Gesellschaft beteiligt sind. ...
... Wie auch von Herrn Dr. y erbeten, erhalten Sie zukünftig sämtlichen Ihre Beteiligung an unserer Gesellschaft betreffenden Schriftverkehr direkt von uns. Entsprechend bitten wir Sie, auch Schriftverkehr und Anfragen direkt an uns zu richten...
... Wie Ihnen bereits bekannt ist, werden eine Vollmacht für unseren Geschäftsführer sowie Bonitätsunterlagen aller Gesellschafter dringend zur Abwicklung der Finanzierungen benötigt... Beigefügt erhalten Sie das oder die entsprechenden von Ihnen noch vorliegenden, nachfolgend aufgeführten Formular(e), das oder die Sie bitte schnellstmöglich ausgefüllt an uns zurücksenden wollen....“
Der Beklagte bestreitet, das Schreiben vom 10.1.1992 erhalten zu haben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens nimmt der Senat Bezug auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Dr. y. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.7.2013, Bl. 315ff. d. GA, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg.
I.
Die Klageforderung ist hinreichend konkretisiert.
1.
Es kann allerdings in diesem Zusammenhang nicht davon ausgegangen werden, der Insolvenzverwalter verfolge auf der Grundlage des § 93 InsO keine bestimmten Einzelforderungen der Gesellschaftsgläubiger, sondern einen einheitlichen Anspruch auf Zahlung der offenen Insolvenzverbindlichkeiten. Da die Gesellschaftsgläubiger materiell-rechtlich Anspruchsinhaber bleiben, bildet § 93 InsO keine eigenständige Anspruchsgrundlage zugunsten des Insolvenzverwalters. Der Insolvenzverwalter wird vielmehr lediglich in treuhänderischer Einziehungsbefugnis als gesetzlicher Prozessstandschafter der einzelnen Gläubiger tätig. Dementsprechend bringt auch der in Anspruch genommene Gesellschafter durch Zahlung konkrete Gläubigerforderungen zum Erlöschen. Infolge ihrer durch das Insolvenzverfahren unangetasteten Selbständigkeit sind die mit Hilfe des § 93 InsO geltend gemachten Einzelforderungen daher – nach Grund und Höhe - substantiiert darzulegen (BGH, Urteil vom 9.10.2006, II ZR 193/05, ZIP 2007, 79f., juris-Rdnr. 9 m.w.N.).
2.
Der Bundesgerichtshof hat darüber hinaus klargestellt, dass eine nähere Konkretisierung der geltend gemachten Forderungen auch aus gesellschaftsrechtlichen Erwägungen unverzichtbar ist. Der in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretende Neugesellschafter hat nach der Entscheidung des BGH vom 7.4.2003 (II ZR 56/02, BGHZ 154, 370) für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten grundsätzlich auch persönlich und als Gesamtschuldner mit den Altgesellschaftern einzustehen. Aus Gründen des Vertrauensschutzes soll diese Haftung aber erst auf künftige, dem Urteilserlass nachfolgende Beitrittsfälle Anwendung finden. Mangels insofern bestehender Schutzbedürftigkeit haftet der Neugesellschafter jedoch auch für solche Altverbindlichkeiten, die er bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder die er bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können (BGH, a.a.O., juris-Rdnr. 19; BGH, Urteil vom 12.12.2005, II ZR 283/03, ZIP 2006, 82, 84, juris-Rdnr. 16).
3.
Den vorgenannten Anforderungen zur Konkretisierung der Klageforderung wird der Kläger gerecht, auch wenn er offenbar nach wie vor die Auffassung vertritt, dass hier die Gesamthaftung des Beklagten streitgegenständlich ist und nicht einzelne Forderungen aus verschiedenen Darlehensverträgen geltend gemacht werden.
Der Kläger hat jedoch auf Hinweis des Senats im Rahmen des Berufungsverfahrens und damit noch rechtzeitig klargestellt, dass sämtliche zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung valutierenden Darlehen streitgegenständlich sind. Bereits in der Klageschrift hat der Kläger zu den einzelnen Darlehen ausgeführt, ohne jedoch klarzustellen, welche Einzelforderungen konkret geltend gemacht werden. Da nicht nur die anteilige Haftung des Beklagten bezogen auf die zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch offenen Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin gegenüber der M und der IBB geltend gemacht wird, sondern die anteilige Haftung (jeweils 1,94 %) bezogen auf den jeweiligen ursprünglich an die Insolvenzschuldnerin ausgereichten Gesamtdarlehensbetrag, ist die Klageforderung und damit der Streitgegenstand nach Auffassung des Senats nunmehr hinreichend konkretisiert.
Soweit der Beklagte die Auffassung vertritt, dass er allenfalls anteilig bezogen auf die zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch bestehenden Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin hafte, betrifft dies eine Frage der Begründetheit der geltend gemachten Forderung, nicht aber die hinreichende Konkretisierung des Streitgegenstandes.
II.
Dem Kläger steht jedoch kein Anspruch auf Zahlung von 137.316,93 € aus §§ 128, 130 HGB analog i.V.m. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB gegen den Beklagten zu.
Soweit das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Beklagte sei nach Beendigung des Treuhandvertrages mit dem Zeugen Dr. y selbst als unmittelbarer Gesellschafter an der Insolvenzschuldnerin beteiligt und damit hinsichtlich der geltend gemachten Forderungen passiv legitimiert, kann dem nicht gefolgt werden.
Das Landgericht ist in diesem Zusammenhang allerdings zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass eine unmittelbare Außenhaftung des Beklagten analog §§ 128, 130 HGB voraussetzt, dass er selbst Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin geworden ist, während derjenige, der lediglich als Treugeber beigetreten ist und dessen Gesellschaftsanteil von einem Treuhänder gehalten wird, für Gesellschaftsschulden grundsätzlich nicht analog §§ 128, 130 HGB persönlich hafte (BGH, Urteil vom 19.7.2011, juris- Rdnr. 36; BGH, Urteil vom 21.4.2009, XI ZR 148/08, juris-Rdnr. 15).
An der Haftung des unmittelbaren Gesellschafters für Verbindlichkeiten einer BGB-Gesellschaft hat sich insbesondere auch durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts nichts geändert (dazu BGH, Urteil vom 29.1.2001, II ZR 331/00, BGHZ 146, 341); sie wurde lediglich auf eine andere dogmatische Grundlage gestellt. Nach wie vor haften neben dem Gesellschaftsvermögen die Gesellschafter analog § 128 HGB grundsätzlich akzessorisch, persönlich, primär und unbeschränkt.
Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger nicht bereits am 15.2.1991 aufgrund der von ihm unterzeichneten Beitrittserklärung unmittelbarer Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin geworden ist.
Die von dem Beklagten gezeichnete – nach dem Wortlaut auf eine unmittelbare Beteiligung gerichtete – Beitrittserklärung vom 15.2.1991 ist von der Insolvenzschuldnerin jedenfalls nicht in Form des auf der Beitrittserklärung vorhandenen Annahmevermerks angenommen worden. Der Beklagte hat zwar auf eine gesonderte Mitteilung der Annahme der Beteiligung ausweislich der Beitrittserklärung verzichtet, dies entbindet jedoch nicht von der Erklärung der Annahme an sich.
Nachdem der Kläger zunächst unter Beweisantritt behauptet hatte, dass die Beitrittserklärung des Beklagten vom 15.2.1991 von den übrigen Gesellschaftern angenommen worden sei, hat er im Rahmen des Schriftsatzes vom 22.11.2012 klargestellt, dass die Beitrittserklärung deshalb keine Annahmebestätigung enthalte, weil der Beklagte entsprechend der Treuhandvereinbarung vom 15./16.2.1991 nur mittelbar über Dr. y an der Insolvenzschuldnerin beteiligt war.
Der Beklagte ist vielmehr unstreitig am 22.2.1991 zunächst mittelbarer Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin geworden.
Durch die Treuhandvereinbarung vom 15./16.2.1991 hat Dr. y die Beteiligung des Beklagten unstreitig als Treuhänder übernommen und sodann mit Beitrittserklärung vom 22.2.1991 seinen Beitritt zur Insolvenzschuldnerin mit einer Gesamt-Gesellschaftseinlage von 3.070.000,00 DM zuzüglich Agio in Höhe von 5 % erklärt. In dieser Gesamteinlage war ebenfalls unstreitig auch der Anteil des Beklagten enthalten. Die Beitrittserklärung des Treuhänders ist durch den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin noch am selben Tag namens der Insolvenzschuldnerin angenommen worden.
Soweit der Beklagte erstinstanzlich bestritten hat, dass der Geschäftsführer zur Annahme der Beitrittserklärung eines neuen Gesellschafters auch mit Wirkung für die anderen Gesellschafter berechtigt sei, ist sein Bestreiten angesichts der in § 3 Ziffer 3 und § 6 des Gesellschaftsvertrages der Insolvenzschuldnerin getroffenen Regelung unerheblich.
4.
Der Beklagte ist auch weder im Innenverhältnis zur Insolvenzschuldnerin, geschweige denn im Außenverhältnis zu den Gläubigern der Insolvenzschuldnerin aufgrund etwaiger vertraglicher Bestimmungen, insbesondere einer Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag, wie ein unmittelbarer Gesellschafter zu behandeln.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes, dass im Falle einer so genannten offenen oder qualifizierten Treuhand und gerade bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber die an der Gesellschaft Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten können, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2011, II ZR 248/09, juris-Rdnr. 17 m.w.N.).
Ein solches Vertragsverhältnis mit den Gesellschaftern ist danach regelmäßig anzunehmen, wenn – wie bei Publikumsgesellschaften häufig – die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand im Gesellschaftsvertrag von vorneherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im Gesellschaftsvertrag geregelt sind (BGH, a.a.O.). Der Anleger muss die ihn betreffenden Regelungen im Gesellschaftsvertrag, auf den er bei seinem Beitritt Bezug nimmt, in diesem Fall regelmäßig so verstehen, dass die Gesellschafter damit schlüssig den Treuhandgesellschafter, mit dem er unmittelbar abschließt, bevollmächtigt haben, ihn wie einen Gesellschafter in das Gesellschaftsverhältnis einzubeziehen, soweit seine Rechtsstellung im Gesellschaftsvertrag angesprochen ist (BGH, a.a.O.).
Vorliegend enthalten jedoch weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag oder die Beitrittserklärung des Beklagten entsprechende Regelungen, die bei Heranziehung der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Schluss zulassen könnten, dass es sich vorliegend nicht um ein einfaches Treuhandverhältnis, sondern um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung handeln könnte.
In der Beitrittserklärung des Beklagten selbst ist die Beteiligung mittels Treuhänder schon nicht vorgesehen. Erst recht war die Treugeberstellung nach den Regelungen in der Beitrittserklärung nicht – wie in dem der vorstehend zitierten Entscheidung des BGH zugrunde liegenden Sachverhalt – die regelmäßige Beteiligungsform. Nach den Regelungen der Treuhandvereinbarung gebührte die Gesellschaftseinlage auch nicht etwa dem Treugeber allein und unmittelbar, sondern hat vielmehr der Treuhänder die Beteiligung „übernommen“. Anders als in dem der Entscheidung des BGH zugrunde liegenden Fall wurde der Beklagte auch nicht von Beginn an persönlich zu den Gesellschafterversammlungen eingeladen und wurde die das Gesellschaftsverhältnis betreffende Korrespondenz – soweit ersichtlich – zunächst nicht unmittelbar zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten geführt.
Nach allem kann aufgrund der hier maßgeblichen Regelungen in Beitrittserklärung, Gesellschaftsvertrag und Treuhandvereinbarung nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte intern die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters erlangt hat.
Damit kann die sich daran anschließende Frage, ob sich die Stellung eines „Quasi-Gesellschafters“ im Innenverhältnis unter den Gesellschaftern auch auf die Haftung des Gesellschafters im Außenverhältnis auswirkt, letztlich dahin stehen. Nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs setzt eine Haftung nach §§ 128, 130 HGB jedenfalls zwingend eine „wirkliche“ Gesellschafterstellung voraus (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11.11.2008, XI ZR 468/07, juris-Rdnr. 21).
5.
Der Senat vermochte auch nicht festzustellen, dass der Beklagte – wie von dem Landgericht angenommen - zu einem späteren Zeitpunkt durch Beendigung des Treuhandverhältnisses unmittelbarer Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin geworden ist.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Dr. y steht vielmehr zur Überzeugung des Senats fest, dass das am 15./16.2.1991 zwischen dem Beklagten und dem Zeugen Dr. y begründete Treuhandverhältnis noch fortbesteht und der von dem Zeugen als Treuhänder gehaltene Gesellschaftsanteil bis heute nicht auf den Beklagten übertragen worden ist.
Nach der Treuhandvereinbarung vom 15./16.2.1991 erlischt das Treuhandverhältnis mit Übertragung der Beteiligung auf den Treugeber und ist von dem Treugeber jederzeit ohne Angabe von Gründen kündbar; der Treuhänder kann dagegen das Treuhandverhältnis nur mit Zustimmung des Treugebers beenden.
Durch diese Regelung ist die ordentliche Kündigung des Treuhandverhältnisses auf Seiten des Treuhänders ausgeschlossen. Gründe, die eine außerordentliche Kündigung des Treuhandverhältnisses seitens des Treuhänders rechtfertigen könnten, sind seitens des Klägers schon nicht vorgetragen.
Auch zu einer von Seiten des Beklagten als Treugeber initiierten Beendigung des Treuhandverhältnisses ist von der Klägerseite nichts von Substanz vorgetragen.
Dementsprechend bedurfte es zur Beendigung des Treuhandverhältnisses einer Einigung der Beteiligten. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat jedoch den Beweis einer - von dem Beklagten bestrittenen - Beendigung des Treuhandverhältnisses nicht führen können.
Soweit das Landgericht meint, die Beendigung des Treuhandverhältnisses aus den objektiven Umständen und insbesondere aus dem Schreiben des Treuhänders Dr. y an die BHG C-Straße GbR vom 8.1.1992 herleiten zu können, steht dem die glaubhafte Aussage des bereits erstinstanzlich von dem Beklagten als Zeugen benannten Dr. y entgegen.
Dieser hat nachvollziehbar und widerspruchsfrei bekundet, wie es zu seiner Beteiligung als Treuhänder an der Insolvenzschuldnerin gekommen ist und dass das Treuhandverhältnis bisher von seiner Seite nicht beendet worden ist. Sein Beitritt zur Insolvenzschuldnerin in einem Umfang von 3,1 Mio. Euro sei zunächst lediglich als Vorratszeichnung gedacht gewesen, um möglichst schnell den Fonds schließen und mit der Bebauung anfangen zu können. Durch die Vorratszeichnung hätten die Banken auch nur seine Bonität prüfen müssen. Die rasche Zeichnung sei erforderlich gewesen, um noch von der sog. Berlin-Förderung und insbesondere den besonderen Abschreibungsmöglichkeiten profitieren zu können, die im Jahr 1992 gestrichen werden sollten.
Ursprünglich sei geplant gewesen, die „Vorratszeichnung“ auf die „Endzeichner“ zu übertragen, wenn das gesamte Kapital geworben worden sei. Hierzu sei es jedoch nicht gekommen. In keinem Fall sei eine Vereinbarung mit dem Treugeber getroffen worden, durch die das Treuhandverhältnis beendet worden sei. Er habe auch keinem Treugeber das Treuhandverhältnis gekündigt, so dass die Treuhandverhältnisse aus seiner Sicht weiterhin fortbestünden, er weiterhin treuhänderischer Gesellschafter sei und entsprechend hafte.
Hat aber der Zeuge Dr. y eine rechtsgeschäftliche Erklärung dergestalt, dass er das Treuhandverhältnis beenden will, auch gegenüber dem Beklagten nicht abgegeben und seinen Gesellschaftsanteil nicht mit entsprechendem Übertragungswillen aufgegeben, so besteht das im Jahr 1991 begründete Treuhandverhältnis heute noch fort und ist der Zeuge Dr. y bis heute Gesellschafter.
Der Senat sieht keinen Anlass, an der Glaubhaftigkeit der Aussage zu zweifeln.
Die Aussage steht insbesondere nicht in Widerspruch zu dem Schreiben des Dr. y an die BHG C-Straße GbR vom 8.1.1992 (Anlage K 25).
a)
Abgesehen davon, dass hieraus entgegen der Auffassung des Landgerichts eine – gegebenenfalls konkludente – Zustimmung des Beklagten zu einer Beendigung des Treuhandverhältnisses schon deshalb nicht hergeleitet werden kann, weil das Schreiben ausschließlich an die Insolvenzschuldnerin gerichtet ist, kann das Schreiben einen substantiierten Vortrag des Klägers dazu, dass, wann und mit wem es eine Vereinbarung mit den Treugebern zur Beendigung des jeweiligen Treuhandverhältnisses gegeben haben soll, nicht ersetzen.
b)
Soweit der Kläger den in dem Schreiben verwendeten Begriff „Offenlegung“ so verstanden wissen will, dass damit die Übertragung der Beteiligung gemeint sei, sind seine Ausführungen nicht überzeugend.
Plausibel ist hingegen die Erklärung des Zeugen Dr. y, er habe seinerzeit mit der V vereinbart, dass er im Zusammenhang mit der Vorratszeichnung nicht mit der technischen Abwicklung belastet sein, sondern diese von der V übernommen werden sollte. Unter technischer Abwicklung verstehe er z. B. den Schriftverkehr mit seinen Treugebern, hier insbesondere die Einladungen zu Gesellschaftsversammlungen und Steuerbescheinigungen.
Damit aber die V sämtlichen Schriftverkehr mit den Treuhändern abwickeln konnte, musste der Treugeber die Treuhandverhältnisse gegenüber der Gesellschaft „offen legen“
Soweit der Zeuge Dr. y in dem Schreiben vom 8.1.1992 im Anschluss an die Aufzählung der einzelnen Treugeber erklärt, dass seine Beteiligung an der Gesellschaft noch 275.000,00 DM betrage, kann dies nur dahin gehend verstanden werden, dass es sich dabei um seine zu diesem Zeitpunkt noch bestehende persönliche und nicht treuhänderisch gehaltene Beteiligung handelt. Dass er im Weiteren im Rahmen des Schreibens vom 8.1.1992 von den ehemaligen Treugebern gesprochen hat, konnte zwar aus Sicht der Insolvenzschuldnerin nur so aufgefasst werden, dass die Treuhandverhältnisse bereits abgewickelt sind, dass es jedoch tatsächlich entsprechende Vereinbarungen zwischen Treuhänder und Treugeber und insbesondere eine Übertragung des Gesellschaftsanteils gegeben hat, legt auch der Kläger nicht dar.
Auch aus dem erst in der Berufungsinstanz vorgelegten Schreiben der Insolvenzschuldnerin an den Beklagten vom 10.1.1992 ergibt sich nichts Anderes. Abgesehen davon, dass der Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung den Zugang des Schreibens vom 10.1.1992 bestritten hat und es sich hier damit um neuen Vortrag handelt, mit dem der Kläger gemäß §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist, ersetzt das Schreiben eine Einigung zwischen den Beteiligten des Treuhandverhältnisses nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Insolvenzschuldnerin zu diesem Zeitpunkt bevollmächtigt gewesen wäre, dem Beklagten ein Angebot auf Beendigung des Treuhandvertrages zu übermitteln. Nach der Aussage des Zeugen Dr. y hatte sich vielmehr niemand Gedanken um die Beendigung der Treuhandverhältnisse gemacht.
c)
Die Aussage des Zeugen Dr. y steht ferner nicht in Widerspruch zu dem Umstand, dass der Beklagte am 19.2.1992 zugunsten des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin eine notarielle Vollmacht erteilt hat. Unter Berücksichtigung der von dem Beklagten mit der Berufungsbegründung vorgelegten Unterlagen (Bl. 123ff. d.GA) ist der von dem Landgericht gezogenen Schlussfolgerung, die Erteilung einer notariellen Vollmacht lasse darauf schließen, dass auch der Beklagte das Treuhandverhältnis beenden und unmittelbarer Gesellschafter werden wollte, nicht zu folgen. Abgesehen davon, dass es – wie dargelegt – auch an einem entsprechenden Beendigungswillen des Treuhänders fehlt, ist der Beklagte durch den Treuhänder auch bereits mit Schreiben vom 23.12.1991 aufgefordert worden, die von diesem bereits unterschriebene Vollmacht für die Geschäftsführung noch durch einen Notar beglaubigen zu lassen. Dass diese Aufforderung vor dem Hintergrund erfolgt ist, dass das Treuhandverhältnis beendet worden ist oder kurzfristig beendet werden sollte, ist dem Schreiben hingegen nicht zu entnehmen. Das Schreiben endet vielmehr mit dem Hinweis, dass der Beklagte sich telefonisch an das Büro des Dr. y oder an seinen Berater, Herrn L, wenden solle, falls zur Abwicklung zum Jahresende 1991 weitere Informationen notwendig seien.
Eine Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer notariell beglaubigten Vollmacht zugunsten des Geschäftsführers der Gesellschaft ergibt sich zudem auch aus der Beitrittserklärung vom 15.2.1991. Hierzu hatte der Treuhänder Dr. y dem Beklagten mit Schreiben ohne Datum (Anlage B 2, Bl. 122 d. GA) mitgeteilt, dass Vollmacht und Selbstauskunft auch Anfang Januar 1992 beigebracht werden könnten. Vor diesem Hintergrund erscheint die Aufforderung seitens des Treuhänders vom 23.12.1991, die bereits übermittelte – allerdings nicht der geforderten Form entsprechende - Vollmacht noch beglaubigen zu lassen, konsequent und ist nicht festzustellen, dass dieser Vorgang im Zusammenhang mit einer übereinstimmend gewollten Beendigung des Treuhandverhältnis steht. Auch dieser Vorgang ist daher nicht geeignet, Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Dr. y zu begründen.
Die Vorlage der Korrespondenz zwischen dem Zeugen Dr. y und dem Beklagten ist auch nicht verspätet. Zur Recht rügt der Beklagte im Rahmen der Berufungsbegründung, dass das Landgericht ihm keine Stellungnahmefrist zu dem Schriftsatz der Gegenseite vom 22.11.2012 gewährt hat. Die Klägerseite hat das Schreiben vom 8.1.1992 erst mit Schriftsatz vom 22.11.2012 vorgelegt, so dass eine schriftliche Stellungnahme bis zum Termin vom 29.11.2012 auch unter Berücksichtigung der Vorgaben der §§ 282, 283 ZPO nicht erwartet werden konnte und dem Antrag auf Gewährung einer Stellungnahmefrist gemäß § 283 ZPO hätte stattgegeben werden müssen.
d)
Schließlich ist auch der Umstand, dass der Beklagte in der Teilnehmer- und Vertretungsliste für die Gesellschafterversammlung vom 11.6.1992 (Anlage K 27) persönlich aufgeführt ist, mit den Bekundungen des Zeugen Dr. y in Einklang zu bringen und spricht nicht gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussage. Aus Sicht der Insolvenzschuldnerin war dies lediglich die Konsequenz aus dem Schreiben vom 8.1.1992, das jedoch – wie dargelegt – eine übereinstimmende Willenserklärung des Treuhänders und Treugebers dahingehend, dass das Treuhandverhältnis beendet und der Gesellschaftsanteil auf den Treugeber übertragen wird, nicht zu ersetzen vermag.
Der durch Indizien belegten Behauptung des Klägers, der Beklagte sei nach Beendigung des Treuhandverhältnisses unmittelbarer Gesellschafter geworden, steht damit die glaubhafte Aussage des Zeugen Dr. y entgegen. Der Zeuge ist nach dem Eindruck des Senates auch uneingeschränkt glaubwürdig. Insbesondere ist ein persönliches Interesse daran, zugunsten des Beklagten auszusagen, nicht ersichtlich. Der Zeuge Dr. y hat sich durch seine Aussage vielmehr der Gefahr ausgesetzt, nunmehr selbst im Wege der Gesellschafterhaftung in Anspruch genommen zu werden. Auch wenn er im Falle der Inanspruchnahme gegebenenfalls Rückgriff bei seinen Treugebern nehmen könnte, spricht dies nach Auffassung des Senats in erheblichem Maße für seine Glaubwürdigkeit.
Steht aber nach allem nicht mit der erforderlichen Gewissheit fest, dass das Treuhandverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Zeugen Dr. y beendet worden und der Gesellschaftsanteil auf den Beklagten übertragen worden ist, ist eine Haftung des Beklagten gemäß §§ 128, 130 HGB analog zu verneinen, da davon auszugehen ist, dass der Beklagte bisher nicht unmittelbarer Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin geworden ist.
C.
Auch die zulässige Anschlussberufung war zurückzuweisen. Schon mangels begründeter Hauptforderung besteht kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten gemäß §§ 286, 280 BGB
D.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
E.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 128, 130 HGB
§§ 128, 130 HGB analog i.V.m. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 529, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 282, 283 ZPO
§§ 286, 280 BGB
§§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 540 ZPO
§ 129 HGB
§ 93 InsO
§ 128 HGB
§ 283 ZPO
§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2007, 79
BGHZ 154, 370
ZIP 2006, 82, 84
BGHZ 146, 341
II ZR 193/05
II ZR 56/02
II ZR 283/03
XI ZR 148/08
II ZR 331/00
II ZR 248/09
XI ZR 468/07