Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2011-09-27, Aktenzeichen 8 U 106/10

Tenor:
1. Das Versäumnisurteil vom 12. April 2011 (in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 9. September 2011) wird in folgendem Umfange aufrechterhalten:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 10.06.2010 - 9 O 292/09 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt geändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 53.033,20 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 26.05.2009 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage als unzulässig abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
2. Im übrigen wird das Versäumnisurteil vom 12. April 2011 aufgehoben.
3. Die Kosten der Säumnis fallen der Beklagten zur Last. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen sind von der Klägerin zu 10 %, von der Beklagten zu 90 % zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet. Das gilt auch für die Fortsetzung der Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 12. April 2011.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
1. Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) nimmt die beklagte Bauträgergesellschaft auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Beseitigung von Mängeln im Dachbereich ihrer Wohnanlage in Anspruch.
2
Die 16 Wohneinheiten des in den Jahren 1999/2000 von der Beklagten schlüsselfertig errichteten Mehrfamilienhauses wurden nach Fertigstellung an die Erwerber übergeben, die letzte Wohneinheit im August 2002. Zwei Dachgeschosswohnungen, die Wohnungen Nrn. 13 und 14, stehen im Eigentum der Beklagten.
3
Zur Abnahme enthalten die notariellen Kaufverträge, soweit diese - wie etwa die Verträge der Erwerber U. und S. - vor dem 25.05.2000 abgeschlossen wurden, in § 7 folgende Bestimmungen:
4
„Bei Übergabe des Vertragsgegenstandes wird ein Übergabeprotokoll gefertigt, das von den Vertragsparteien oder ihren Bevollmächtigten zu unterzeichnen ist. In diesem Protokoll sind alle sichtbaren Mängel oder noch ausstehende Leistungen aufzunehmen. Spätere nicht im Übergabeprotokoll festgelegten Mängel und Restarbeiten können von der Verkäuferin nicht mehr anerkannt werden.
5
Nimmt der Käufer den Vertragsgegenstand in Gebrauch, ohne dass eine Übergabeverhandlung stattgefunden hat, so gilt diese Ingebrauchnahme als Abnahme des Werkes.
6
Diese Bestimmung gilt für alle Gebäudeteile. Die Gewährleistung beginnt am Tage der festgesetzten Abnahme.
7
Das Gemeinschaftseigentum wird durch einen vom Verkäufer benannten, öffentlich bestellten Sachverständigen oder durch den Verwaltungsbeirat abgenommen. Die Kosten für die Inanspruchnahme des Sachverständigen trägt die Verkäuferin.
8
Der Käufer erteilt zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums dem vom Verkäufer beauftragten Sachverständigen bzw. dem Verwaltungsbeirat ausdrücklich unwiderrufliche Vollmacht.
9
Beim Gemeinschaftseigentum beginnt die Gewährleistung mit dem Tage der Abnahme durch den Sachverständigen bzw. Verwaltungsbeirat.“
10
Die Beklagte beauftragte den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen G. mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums, die am 25.05.2000 stattfand (Bestätigung des Sachverständigen G. vom 24.06.2000, Anlage B 1).
11
Am selben Tage fand die Übergabe an die Erwerber U. und S. statt. Hierüber wurde jeweils ein Übergabeprotokoll (II 235 und BB 12) gefertigt, in dem es eingangs vorformuliert heißt:
12
„Heute … wurde das o. g. Haus (Wohnung) einschließlich Allgemeineigentum fertig gestellt übergeben. Der Erwerber trägt folgende Mängel und Restarbeiten vor:“
13
Es folgt eine auszufüllende Liste, beginnend mit „1. Sanitär“ bis „16. Sonstiges“. Unter Punkt 14 ist das „Gemeinschaftseigentum inkl. Kellerräume, Treppenhaus, Stellplätze, Garagen, Hauszugang“ und unter Punkt 15 die „Gartenanlage“ aufgeführt. Bei den Erwerbern U. ist hier handschriftlich vermerkt:
14
„wird vom Gutachter abgenommen“.
15
Bei den Erwerbern S. ist hier vermerkt:
16
„Wurde am 25-5-00 von einem Sachverständigen bereits morgens abgenommen.“
17
Weiter heißt es im vorformulierten Text des Übergabeprotokolls:
18
„Der Erwerber bescheinigt durch seine Unterschrift, dass außer den oben genannten sichtbaren Mängeln und Restarbeiten keine weiteren Beanstandungen an dem Haus (Wohnung) sowie Gemeinschaftseigentum und Gartenanlage vorhanden sind. (...) Der Erwerber nimmt den Vertragsgegenstand hiermit ab.“
19
Der Miteigentümer E. der Dachgeschosswohnung Nr. 16 klagte 2005 über das Auftreten von Zuglufterscheinungen. Mit Schreiben vom 14.11.2006 rügte er gegenüber der Beklagten Luftundichtigkeit des Daches (Anlage K 2).
20
Die Klägerin beauftragte zunächst die Firma W. und späterhin den Inhaber eines Bautenschutzbetriebes mit der Untersuchung der Beanstandung. Dieser legte unter dem 21.01.2008 den aus Anlage K 1 ersichtlichen Zustandsbericht vor. Er kam zu dem Schluss, dass es durch Baumängel im Bereich der Dampfbremsfolie und der Unterspannbahn zu erheblichen Wärmeverlusten komme. Mit Anwaltsschreiben vom 27.02.2008 ließ die Klägerin die Beklagte zur Beseitigung von Mängeln der Dachkonstruktion, die überhöhte Heizkosten verursachten, mit Fristsetzung zum 10.03.2008 auffordern (Anlage K 5). Die Beklagte ließ im anwaltlichen Antwortschreiben vom 31.03.2008 (Anlage K 6) Mängel bestreiten und wandte Verjährung ein, da die Abnahme der letzten verkauften Wohnung im August 2001 stattgefunden habe.
21
In dem von der Klägerin mit Schriftsatz vom 15.05.2008 gegen die Beklagte vor dem Landgericht Mannheim eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren (9 OH 4/08) erstattete der Sachverständige H. ein schriftliches Gutachten vom 06.10.2008 mit Ergänzung vom 02.01.2009. Er gelangte zu dem Ergebnis, dass die eingebaute Unterspannbahn teilweise nicht ordnungsgemäß an den Durchbrüchen angeschlossen sei und dadurch bei Wassereintritten Durchfeuchtungen der Wärmedämmung möglich seien, die zu deren Funktionsverlust führen könnten. Außerdem stellte er Mängel der Dacheindeckung, der Befestigung der Firstziegel, im Bereich der Dachflächenfenster, der Verlegung der Dampfsperre sowie eine nicht standsichere Herstellung der Unterkonstruktion der Deckenverkleidungen mit Gipskartonplatten fest.
22
Nach Anhörung des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren am 09.04.2009 (Beiakten Aktenseite 63/65) erhob die Klägerin mit beim Landgericht am 10.09.2009 eingegangenem Schriftsatz vom 08.09.2009 Vorschussklage (50.618 EUR netto Mängelbeseitigungskosten zuzüglich 3.000 EUR Gerüstkosten und 5.361,80 EUR Regiekosten) und Klage auf Erstattung der Rechtsverfolgungs- und der Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahren (9.469,01 EUR sowie 5.317,02 EUR).
23
Das Landgericht hat die Mangelhaftigkeit des Gemeinschaftseigentums aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen H. festgestellt, die Klage jedoch wegen Verjährung der Mängelbeseitigungsansprüche abgewiesen.
24
Wegen der tatsächlichen Feststellungen, des streitigen Parteivorbringens und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das von der Klägerin mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
25
2. Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:
26
Zu Unrecht habe das Landgericht die Aussagen der vernommenen Zeugen K. und D. herangezogen, um eine mangelhafte Organisation der Beklagten bei der Bauüberwachung gerade im Zusammenhang mit schwerwiegenden Mängeln zu verneinen. Der Zeuge K. habe seine Pflichten bei der Abnahme von Subunternehmerleistungen nicht wahrgenommen und dadurch eine sachgerechte Beurteilung der Beklagten bei der Ablieferung ihres Werks unmöglich gemacht. Von arglistigem Verschweigen der Mangelhaftigkeit des Daches sei daher auszugehen, so dass Verjährung nicht eingetreten sei.
27
Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz zunächst beantragt,
28
das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 10.06.2010 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
29
1. an die Klägerin einen Mängelbehebungskostenvorschuss in Höhe von 64.296,82 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 58.979,80 EUR seit 26.05.2009 und aus weiteren 5.317,02 EUR seit 15.08.2009 zu zahlen;
30
2. an die Klägerin einen Betrag von 9.469,01 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.07.2009 zu zahlen.
31
Die Beklagte hat zunächst beantragt,
32
die Berufung zurückzuweisen.
33
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie wiederholt ihren Standpunkt, dass es sich bei den streitgegenständlichen Mängeln im Dachbereich nicht um gravierende Fehler i. S. der Rechtsprechung des BGH zum Organisationsverschulden handle. Sie widerspricht ferner der Würdigung der Klägerin, der Bauleiter K. habe seine Überwachungspflichten vernachlässigt. Soweit die Klägerin in dem weiteren Schriftsatz vom 05.11.2010 vortrage, fotografisch dokumentierte (Anlage BK 2) Verhältnisse im Dachraum belegten die Gefahr des Deckeneinsturzes und des Eintritts auch von Personenschäden, sei darauf hinzuweisen, dass die Situation im Dachraum aufgrund der Tätigkeit weiterer Personen dort verändert worden sei. Deshalb habe die Beklagte auch nicht die vom Sachverständigen H. in Ansatz gebrachten Reinigungskosten zu tragen. Die Aufhängung der Gipskartonplatten sei ordnungsgemäß durch Verschraubung erfolgt. Erhöhter Winddruck laste nicht auf der Deckenabhängung.
34
Die Verwendung von Einzel- statt Doppeleindeckrahmen für die zwei nebeneinander liegenden Dachflächenfenster sei nicht als schwerwiegender Mangel zu bezeichnen. Die vom Sachverständigen herangezogenen Montagerichtlinien des Fensterherstellers V. stellten nicht den Stand der Technik dar. Es handle sich nur um Vorschläge des Herstellers. Auf welche Einbaurichtlinien sich der Sachverständige bezogen habe, sei nicht ersichtlich. Das Gutachten sei insofern nicht überprüfbar.
35
Auch die Ausführungen zur Stabilität der Gipskartondecke unter dem Firstbereich gründeten sich nicht etwa auf DIN-Normen, sondern auf Verlegevorschriften der Firma F., die nicht näher spezifiziert seien. Der Sachverständige habe gar nicht ermittelt, ob die Beklagte F.-Produkte verwendet habe.
36
Schließlich macht die Beklagte geltend, dass die abgehängten Decken der Dachgeschosswohnungen im Bereich des Spitzbodens zum Sondereigentum gehörten, weshalb die Klägerin bezüglich dieser Mängel nicht klagebefugt sei. Außerdem seien diesbezügliche Mängelansprüche auch dann verjährt, wenn man die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für unwirksam halte; denn mindestens die Abnahme des Sondereigentums begegne keinen rechtlichen Bedenken und habe den Lauf der Verjährungsfrist in Gang gesetzt.
37
Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
38
Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens des Landgerichts Karlsruhe - 9 OH 4/08 - lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
39
Der Senat hat in seiner Sitzung vom 08. Februar 2011 den Sachverständigen H. ergänzend vernommen. Auf die Sitzungsniederschrift (II 243) wird Bezug genommen. Nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte im Fortsetzungstermin vom 12. April 2011 keinen Antrag verlesen, worauf Versäumnisurteil wie folgt ergangen ist:
40
41
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 58.979,80 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 26.05.2009 zu zahlen.
42
43
2. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
44
3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.
45
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
46
Gegen dieses Versäumnisurteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Einspruch eingelegt.
47
Die Beklagte beantragt nunmehr,
48
das Versäumnisurteil vom 12. April 2011 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 10. Juni 2010 zurückzuweisen.
49
Die Klägerin beantragt,
50
das Versäumnisurteil vom 12. April 2011 aufrechtzuerhalten. II.
das Versäumnisurteil vom 12. April 2011 aufrechtzuerhalten.

Entscheidungsgründe:
51
Auf den zulässigen Einspruch der Beklagten ist die Berufung der Klägerin in der Sache zu prüfen. Die Berufung erweist sich überwiegend als begründet. Deshalb ist das Versäumnisurteil vom 12. April 2011 weitgehend aufrechtzuerhalten.
52
1. Allerdings ist die Klage teilweise mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig, soweit die Klägerin die im selbstständigen Beweisverfahren angefallenen Gerichts-, Sachverständigen- und Anwaltskosten geltend macht. Da sich die Streitgegenstände des vorliegenden Rechtsstreits und des selbstständigen Beweisverfahrens decken, umfasst die Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens auch die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens (BGH NZBau 2006, 374, 375). Ein rechtliches Interesse, diese Kosten durch selbstständige Leistungsklage einzufordern, ist nicht ersichtlich. In Höhe der Gerichtskosten von 5.317,02 EUR (K 10) und der außergerichtlichen Kosten im Zusammenhang mit dem selbständigen Beweisverfahren, die die Klägerin mit brutto 9.469,01 EUR errechnet (K 9), ist die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden.
53
2. Im übrigen hat die Klage überwiegend Erfolg.
54
a. Die Klägerin ist im wesentlichen prozessführungsbefugt. Sie kann die Gewährleistungsrechte der Wohnungseigentümer bezüglich des Gemeinschaftseigentums als Prozessstandschafterin im eigenen Namen geltend machen. Durch Beschluss der Wohnungseigentümer vom 24.02.2010 (Anlage K 16) wurde die Prozessführung in vorliegender Sache genehmigt. Gleichzeitig wurde beschlossen, das Klageverfahren weiterzubetreiben. Dadurch hat die Klägerin die Durchsetzung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte der Erwerber an sich gezogen und ihre alleinige Zuständigkeit begründet (BGHZ 172, 42, Rn. 20). Allerdings ergibt sich aus diesem Beschluss nicht, dass die Klägerin auch befugt ist, den Mangel an den abgehängten Decken der Dachgeschosswohnungen im Bereich des Spitzbodens geltend zu machen. Insoweit handelt es sich um einen Mangel am Sondereigentum der Eigentümer der Dachgeschosswohnungen. Nach § 4 der Teilungserklärung (BB 35) gehören zum Sondereigentum „der Fußbodenbelag und der Deckenputz der im Sondereigentum stehenden Räume, die nichttragenden Zwischenwände, der Wandputz und die Wandverkleidung sämtlicher zum Sondereigentum gehörenden Räume, auch soweit die Putz tragenden Wände nicht zum Sondereigentum gehören.“ Nach diesem Maßstab sind die abgehängten Decken aus Gipskartonplatten in den Dachgeschosswohnungen zum Sondereigentum zu rechnen. Diese Decken erfüllen die Funktion des Deckenputzes. Veränderungen durch den jeweiligen Sondereigentümer würden das Gemeinschaftseigentum nicht berühren. Auch die Befestigung der Gipskartonplatten an der darüber liegenden - dem Gemeinschaftseigentum zuzurechnenden - Dachkonstruktion ist integrierter Bestandteil der den inneren Abschluss der Dachgeschosswohnungen nach oben bildenden Decke und damit Sondereigentum im Rechtssinne. Soweit die Klägerin ihren Vorschussanspruch auf diesen Mangel stützt, fehlt ihr die Prozessführungsbefugnis. Auch in diesem Umfang erweist sich deshalb die Klage als unzulässig.
55
b. Da die Klägerin Ansprüche der Wohnungseigentümer als Prozessstandschafterin verfolgt, setzt die Begründetheit der Klage voraus, dass mindestens ein Wohnungseigentümer noch Inhaber von durchsetzbaren, d.h. nicht verjährten Ansprüchen ist. Das ist hier der Fall.
56
aa. Soweit die Ansprüche aus Erwerbsverträgen hergeleitet werden, die bis zum 31.12.2001 geschlossen wurden (z.B. Erwerber S.), sind das BGB und das AGB-Gesetz in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (a.F.) anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Auf dieser Grundlage sind jedenfalls die Erwerber S noch Inhaber eines unverjährten Vorschussanspruches (§ 633 BGB a.F. i.V.m. §§ 242, 669 BGB; vgl. BGHZ 68, 372 ff.).
57
bb. Das Gemeinschaftseigentum ist in mehrfacher Hinsicht mangelhaft. Aufgrund der Gutachten des Sachverständigen H. vom 06.10.2008 und vom 02.01.2009 sowie der mündlichen Anhörung des Sachverständigen durch den Senat stehen zur Überzeugung des Senats folgende Mängel fest:
58
- Die eingebaute Unterspannbahn des Daches ist nicht an den Dachdurchbrüchen (Dachflächenfenster, Kamine, Dunstrohre) angeschlossen und in den Überdeckungsbereichen nicht verklebt.
59
- Die Eindeckrahmen der Dachflächenfenster und die Dacheindeckung im Bereich der Dachflächenfenster sind mangelhaft ausgeführt.
60
- Mangelhaft ist auch die Mineralfaserdämmung im Bereich der Fensterrahmen, weil diese nicht hohlraumfrei ausgeführt wurde.
61
- Als Mangel zu bewerten ist des weiteren die Ausführung der luftdichten Schicht im Bereich des Spitzbodens. Eine Verklebung der Überdeckungsbereiche ist nicht vorhanden. Außerdem ist die Folie lediglich mit Klammern auf der Innenseite der Sparren befestigt. Zur Stabilisierung wären Leisten parallel auf den Sparren anzubringen gewesen. Da die Dampfbremse nicht ordnungsgemäß fixiert und an den Nähten nicht verklebt ist, besteht die Gefahr, dass die Dämmung durch Winddruck aus dem Gefach herausgedrückt wird.
62
- Die Firststeine der Dacheindeckung sind nicht ordnungsgemäß befestigt.
63
- Schließlich wurden bei den Bauarbeiten auf dem Spitzboden Abfälle, Materialreste und Verpackungsmaterial zurückgelassen (vgl. Lichtbilder Nrn. 8 und 9 im Gutachten vom 06.10.2008).
64
Die Beklagte hat diese Bewertungen des Sachverständigen H. nur in geringem Umfange angegriffen. In der Berufungsantwort hat sie vor allem die von der Berufung vertretene Ansicht bekämpft, die genannten Mängel seien so gravierend, dass sich daraus eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der Arglist herleiten lasse. Die Mängel als solche sind im wesentlichen nicht in Abrede gestellt worden. Soweit die Beklagte bestritten hat, ist der Senat dem im Rahmen der Anhörung des Sachverständigen H. nachgegangen. Die Anhörung hat jedoch zu keinem vom schriftlichen Gutachten abweichenden Ergebnis geführt. Die Behauptung der Beklagten, der Zustand im Spitzboden (herabhängende Folie, zurückgelassenes Material) sei nicht ihr anzulasten, sondern der Einwirkung Dritter zuzuschreiben, ist im Hinblick darauf, dass der Spitzboden von außen nicht begehbar ist und der Sachverständige eine Besichtigung auch nur mittels Kamera über eine 10 x 10 cm großen Öffnung durchführen konnte, fern liegend. Zu den Eindeckrahmen der Dachfenster hat der Sachverständige seine früheren Ausführungen überzeugend untermauert.
65
Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 01.03.2011 sind nicht geeignet, dieses Beweisergebnis in Frage zu stellen.
66
Im Einzelnen:
67
(1) Der Versuch, aus einem Vergleich des Lichtbildes BK 2 mit dem Bild 18 auf S. 9 des im OH-Verfahren vorgelegten Privatgutachtens L. (dort K 1) den Schluss herzuleiten, dass „nachträglich Abfallreste in den Dachbereich entsorgt worden“ seien, ist untauglich. Abgesehen davon, dass es keine Anhaltspunkte dafür gibt, ein Dritter habe die auf dem Lichtbild BK 2 dokumentierten Abfälle entsorgt, ist festzustellen, dass beide Fotos aus unterschiedlichen Perspektiven aufgenommen wurden. Dass „eine Vielzahl von Abfallresten“ und „ein Pappkarton mit der Aufschrift Würth“ auf dem Foto im Gutachten L. nicht zu sehen sind, erklärt sich zwanglos daraus, dass der fragliche Bereich (links der senkrechten Dachbalken) auf diesem Foto gar nicht abgebildet ist.
68
(2) Auch die Angriffe gegen die Bewertung des Sachverständigen H., es fehle an einer ordnungsgemäßen Dampfbremse, überzeugen nicht. Soweit darauf abgehoben wird, es gebe keine Wärmeschutzverordnung 1985, sondern nur eine solche aus dem Jahre 1982, hat der Sachverständige - wie den Parteien mit Verfügung vom 03.03.2011 mitgeteilt und mit ihnen im Termin vom 12.04.2011 erörtert - auf telefonische Anfrage erklärt, er habe die Wärmeschutzverordnung 1995 gemeint und nur irrtümlich das Jahr 1985 genannt.
69
In der ab 01.01.1995 gültigen Wärmeschutzverordnung ist aber in § 4 ausdrücklich geregelt, dass die Dichtigkeit des Gebäudes durch eine luftundurchlässige Schicht zu gewährleisten ist. In diesem Sinne hat der Sachverständige H. die Notwendigkeit des Einbaues einer „Dampfsperre“ auch bei seiner Anhörung im selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Mannheim am 09.04.2009 (AS 63 der Akte 9 OH 4/08) erläutert. Ob sich der Begriff der „Dampfbremse“ oder der „Folie“ in der Wärmeschutzverordnung findet, ist nicht entscheidungserheblich.
70
Der Vortrag der Beklagten, dass auf der abgehängten Decke über den Wohnräumen der Dachgeschosswohnung eine Wärmedämmung aus Steinwolle eingebracht und unter dieser eine Dampfbremsfolie eingebaut worden sei, ist neu und - da bestritten - nach § 531 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. Ein Ausnahmefall im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO, insbesondere nach der dortigen Nr. 3, liegt nicht vor. Dass die Beklagte die Folie nicht ordnungsgemäß verklebt hat, steht nach den Angaben des Sachverständigen zur Überzeugung des Senats fest. Diese Überzeugung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Sachverständige den Dachraum nicht betreten konnte, sondern seine Feststellungen auf einer Fotografie beruhen, die er durch eine kleine Luke hindurch gefertigt hat.
71
(3) Auch die Einwendungen der Beklagten gegen die Feststellung des Sachverständigen, die Arbeiten der Beklagten stünden nicht im Einklang mit den Herstellerrichtlinien der Firma V., sind unbegründet. Schon die Tatsache, dass die Fa. V. - unstreitig - Kombirahmen für Fälle der vorliegenden Art anbietet, spricht dafür, dass die Beklagte von den Einbaurichtlinien dieses Herstellers abgewichen ist. Darüber hinaus hat der Sachverständige unabhängig von den Herstellerrichtlinien handwerkliche Fehler - ein fehlendes Abdichtungsblech - festgestellt.
72
(4) Schließlich bleiben auch die Einwendungen gegen die Schätzung der Gerüstkosten durch den Sachverständigen ohne Erfolg. Die Beklagte ermittelt selbst in ihrem Schriftsatz Kosten in Höhe von 6.175,00 EUR. Auf die höhere Schätzung des Sachverständigen kommt es deshalb nicht an, weil im Rahmen der Vorschussklage hier nur 3.000 EUR in Ansatz gebracht sind.
73
Der Senat hat deshalb keinen Zweifel, dass das Werk der Beklagten in den oben genannten Punkten mangelhaft ist (§ 286 ZPO).
74
cc. Aus Rechtsgründen kann die Klägerin - wie oben ausgeführt - allerdings behauptete Mängel an der Unterkonstruktion der Deckenverkleidungen der Dachgeschosswohnungen mit Gipskartonplatten nicht geltend machen, weil insoweit das Sondereigentum betroffen ist.
75
dd. Da die Beklagte eine Mangelbeseitigung u.a. mit der Begründung, Gewährleistungsansprüche seien verjährt, verweigert, sind ohne weiteres die Voraussetzungen für einen Vorschussanspruch erfüllt.
76
ee. Nach dem Sachverständigengutachten vom 06.10.2008 belaufen sich die voraussichtlichen Kosten der Mangelbeseitigung auf 50.618,00 EUR netto, wobei dieser Betrag um Sowiesokosten in Höhe von 1.750,00 EUR zu ermäßigen ist. Im Hinblick darauf, dass der Klägerin bezüglich der behaupteten Mängel der abgehängten Decken in den Dachgeschosswohnungen die Prozessführungsbefugnis fehlt, sind die vom Sachverständigen geschätzten Kosten von 50.618,00 EUR um weitere 3.656,00 EUR netto zu kürzen („Deckenkonstruktion mit Rahmenhölzern 50/60 mm verstärken und vorhandene mit Holzschrauben kraftschlüssig verbinden“, vgl. Gutachten vom 6. Oktober 2008 im selbstständigen Beweisverfahren 9 OH 4/08). Hinzu kommen Gerüstkosten, die der Sachverständige im Termin auf rund 7.000,00 EUR geschätzt hat, sowie Regiekosten. Da die Klägerin ihren Vorschussanspruch der Höhe nach zulässiger Weise auf das im selbstständigen Beweisverfahren erhobene Sachverständigengutachten stützt und für die Gerüstkosten lediglich 3.000,00 EUR, für die Regiekosten lediglich eine Pauschale von 10 % verlangt, errechnet sich ein Vorschussanspruch in Höhe von 53.033,20 EUR netto:
77
Gesamtaufwand netto laut Sachverständigengutachten 50.618,00 EUR abzüglich Kosten für abgehängte Decken 3.656,00 EUR abzüglich Sowiesokosten 1.750,00 EUR Gesamtaufwand netto 53.033,20 EUR 45.212,00 EUR zuzüglich Gerüstkosten 3.000,00 EUR 48.212,00 EUR zuzüglich 10 % Regiekosten 4.821,20 EUR
Gesamtaufwand netto laut Sachverständigengutachten
50.618,00 EUR
abzüglich Kosten für abgehängte Decken
3.656,00 EUR
abzüglich Sowiesokosten
1.750,00 EUR
Gesamtaufwand netto
53.033,20 EUR
45.212,00 EUR
zuzüglich Gerüstkosten
3.000,00 EUR
48.212,00 EUR
zuzüglich 10 % Regiekosten
4.821,20 EUR
78
Umsatzsteuer wird von der Klägerin im Rahmen der Vorschussklage nicht geltend gemacht.
79
d. Der Vorschussanspruch ist nicht verjährt.
80
aa. Nach altem Schuldrecht verjährt der Anspruch in der Frist von fünf Jahren. Die Verjährungsfrist beginnt mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums (§ 638 Sätze 1 und 2 BGB a.F.).
81
bb. Zu Unrecht meint die für die Voraussetzungen der Verjährung darlegungspflichtige Beklagte, das Gemeinschaftseigentum sei durch den Sachverständigen G. mit Wirkung für die Wohnungseigentümer am 25.05.2000 abgenommen worden. Die dieser Auffassung zu Grunde liegende Regelung über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums in § 7 der notariellen Verträge ist wegen unangemessener Benachteiligung der Bewerber unwirksam.
82
Es handelt sich unstreitig um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die von der Beklagten den Erwerbern bei Abschluss der Verträge gestellt wurden (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 1 Abs. 1 AGB-Gesetz). Dass die Verträge notariell beurkundet wurden, steht ihrem Formularcharakter nicht entgegen (BGHZ 118, 229, 239).
83
Die Regelung über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums benachteiligt die Erwerber entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil den Erwerbern die Möglichkeit genommen wird, über die Ordnungsmäßigkeit der Werkleistung des Bauträgers selbst zu befinden. Durch die Bezugnahme auf eine von einem Sachverständigen durchzuführende Abnahme werden die Rechte der Erwerber verkürzt, zumal in dem Vertrag dem Sachverständigen zugleich eine unwiderrufliche Vollmacht erteilt wird. Die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Erwägung, das deutsche Recht kenne keine verdrängende Vollmacht, weshalb die Erwerber jederzeit die Möglichkeit gehabt hätten, das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden auszulegen (BGH NJW 2010, 293). Ein solcher Kunde kann die Regelungen nur dahin verstehen, dass er sich „unwiderruflich“ der Möglichkeit begebe, über die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums selbst befinden zu können.
84
Eine vom Bauträger geschuldete Leistung entgegenzunehmen und über ihre Ordnungsgemäßheit zu entscheiden, ist allein Sache des Erwerbers. Das gilt auch für das Gemeinschaftseigentum. Durch den Erwerbsvertrag erhält der einzelne Wohnungseigentümer einen eigenen Anspruch auf mangelfreies Gemeinschaftseigentum. Dementsprechend liegt es grundsätzlich bei ihm, zu entscheiden, ob er das Werk als eine in der Hauptsache dem Vertrag entsprechende Erfüllung gelten lassen will (BGH NJW 1985, 1551, 1552). Ist dem Erwerber die Person des bevollmächtigten Dritten vorgegeben oder ist das Benennungsrecht formularmäßig dem Unternehmer übertragen, wird dadurch wesentlich in den Kernbereich der Rechtsstellung des Erwerbers eingegriffen (OLG Koblenz BauR 2003, 546, 548). Eine solche Klausel stellt sich insbesondere unter zwei Gesichtspunkten als unangemessene Benachteiligung des Erwerbers dar. Zum einen greift sie in das originäre Abnahmerecht des Erwerbers ein, weil dieser faktisch keine Möglichkeit hat, eine Abnahme durch den Bevollmächtigten zu verhindern. Um dem Erwerber nicht zu suggerieren, dass nur der Bevollmächtigte abnehmen darf, wird man im Sinne des Transparenzgebotes mindestens die Klarstellung verlangen müssen, dass die Vollmacht nicht nur frei widerruflich ist, sondern der Erwerber jederzeit selbst die Abnahme erklären kann (Vogel, Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums, NZM 2010, 377, 379). Zum anderen benachteiligt die Klausel den Erwerber unangemessen, weil die Neutralität der mit der Abnahme bevollmächtigten Person nicht gewährleistet ist (Vogel, a.a.O., S. 379). Der Bevollmächtigte wird hier - nach dem Inhalt der Klausel - vom „Verkäufer“ benannt, kommt also aus dem Lager des Bauträgers. Das lässt befürchten, dass der Bauträger auf die Abnahmeentscheidung mindestens durch die Auswahl des Bevollmächtigten Einfluss nimmt. In diesen den Erwerber benachteiligenden Bestimmungen liegt zugleich eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in §§ 640, 641 BGB (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB und § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG).
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cc. Entgegen der Auffassung der Beklagten haben die Erwerber das Gemeinschaftseigentum auch nicht individuell abgenommen. Die von der Beklagten vorgelegten Übergabeprotokolle belegen eine solche Abnahme nicht. Da ausreichend ist, dass ein einzelner Wohnungseigentümer noch Inhaber unverjährter Rechte sind, beschränkt sich der Senat auf die Beurteilung der Rechtsstellung der Erwerber S. Der Erwerbsvertrag der Eheleute S. datiert vom 14.02.2000. Das von den Eheleuten S am 25.05.2000 unterzeichnete Übergabeprotokoll enthält zwar die vorformulierte Erklärung, „der Erwerber (bescheinige) durch seine Unterschrift, dass außer den oben genannten sichtbaren Mängeln und Restarbeiten keine weiteren Beanstandungen an dem Haus (Wohnung) sowie Gemeinschaftseigentum und Gartenanlagen vorhanden sind“, doch ergibt sich aus dem Protokoll, dass eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht stattgefunden hat. Bei den Ordnungsnummern 14 „Gemeinschaftseigentum“ und 15 „Gartenanlage“ ist handschriftlich eingetragen:
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Das belegt, dass sowohl die Beklagte als auch die Erwerber S. davon ausgegangen sind, eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums sei nicht mehr erforderlich. Die Auffassung der Beklagten, die vorformulierte Erklärung der Erwerber beziehe sich auch auf das Gemeinschaftseigentum, ist deshalb verfehlt. Was die Beklagte dagegen in ihrem Schriftsatz vom 01.03.2011 vorbringt, überzeugt nicht. Dass bei der Übergabe des Sondereigentums auch der Keller betreten, die Zählerstände abgelesen und der Defekt einer Lampe beanstandet wurden, reicht angesichts des eindeutigen Wortlauts der Erklärung, wonach das Gemeinschaftseigentum bereits morgens von einem Sachverständigen abgenommen worden sei, nicht aus, um dem Verhalten der Eheleute S. den Erklärungswert beizumessen, diese hätten das Gemeinschaftseigentum abgenommen.
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dd. Zu einer konkludenten Abnahme durch die Erwerber ist es ebenfalls nicht gekommen. Eine solche ist ohnehin grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die Vertragsparteien - wie hier - eine förmliche Abnahme vereinbart und hierauf nicht nachträglich verzichtet haben (Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, § 640 Rn. 125). Überdies haben tatsächlich förmliche Abnahmetermine stattgefunden, zum einen durch den Sachverständigen, zum anderen durch die Erwerber. Aus den oben dargelegten Gründen ist es dabei aber mindestens im Erwerbsfall S nicht zu einer wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums gekommen. Deshalb ist auch die vertragliche Regelung („Nimmt der Käufer den Vertragsgegenstand in Gebrauch, ohne dass eine Übergabeverhandlung stattgefunden hat, so gilt diese Ingebrauchnahme als Abnahme des Werkes.“) nicht geeignet, die Abnahmewirkungen herbeizuführen. Darüber hinaus steht der Annahme, die Erwerber hätten das Gemeinschaftseigentum konkludent abgenommen, ein weiterer Gesichtspunkt entgegen. Zwar haben sämtliche Erwerber ihre Wohnungen vor der erstmaligen Geltendmachung der als wesentlich zu bewertenden Mängel im Dachbereich in Gebrauch genommen. Das ist aber in der unzutreffenden Annahme geschehen, das Gemeinschaftseigentum sei aufgrund der Regelung in § 7 der Erwerbsverträge bereits abgenommen. In einem solchen Fall kann das Verhalten der Erwerber nicht als Billigung des Werks angesehen werden, weil ihnen wegen der irrigen Vorstellung, das Werk sei bereits abgenommen, das notwendige Erklärungsbewusstsein fehlte (OLG München BauR 2009, 1444). Diese Erwägung gilt auch, soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, die Erwerber S hätten durch Zahlung des restlichen Erwerbspreises das Gemeinschaftseigentum konkludent abgenommen.
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Nach alledem lässt sich jedenfalls in Bezug auf die Erwerber S. keine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums feststellen. Das Argument der Beklagten, die Annahme, das Gemeinschaftseigentum sei trotz jahrelanger Nutzung durch die Wohnungseigentümer bislang nicht abgenommen, sei lebensfremd und berücksichtige die beteiligten Interessen nicht angemessen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 08.07.2010, VII ZR 171/08, NJW 2010, 3573) unterliegen auch Gewährleistungsansprüche, die bereits vor der Abnahme entstanden sind, der kurzen Verjährungsfrist des § 638 Satz 1 BGB a.F. (insoweit inhaltsgleich mit § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F.). Da diese Verjährungsfrist erst mit der Abnahme des Werkes beginnt (§ 638 Satz 2 BGB a.F., § 634 a Abs. 2 BGB n.F.), ist es ohne weiteres möglich, dass die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche, die bereits vor der Abnahme entstanden sind, für längere Zeit nicht läuft. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) widerspricht dies aber nicht dem vom Gesetzgeber mit der Verjährungsregelung verfolgten Zweck, die Gewährleistungspflicht des Unternehmers zeitlich zu begrenzen. Die Notwendigkeit einer zeitlichen Begrenzung bestehe nur für den Zeitraum nach der Abnahme. Bis zur Abnahme sei der Unternehmer zur Erfüllung verpflichtet. Erst nach der billigenden Entgegennahme seiner Werkleistung seitens des Bestellers sei es gerechtfertigt, ihn davor zu schützen, dass er über den vom Gesetzgeber für ausreichend erachteten Zeitraum von fünf Jahren hinaus gleichwohl wegen eines Mangels der Bauleistungen in Anspruch genommen werden kann. Dieses durch die Verjährungsvorschriften gewährleisteten Schuldnerschutzes bedürfe es nicht, solange die Erfüllungsphase andauere und der Besteller nicht sein Einverständnis mit der Vertragsleistung erklärt habe.
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Deshalb beginnt die Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers nicht zu laufen, solange das Werk nicht abgenommen ist und auch sonst keine Umstände vorliegen, nach denen das vertragliche Erfüllungsverhältnis als beendet angesehen werden kann.
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3. Auch der Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 17.03.2011 rechtfertigt keine andere Beurteilung. In diesem Schriftsatz wird unter Beweisantritt behauptet, bei sämtlichen Erwerber, die ihre Wohnung nach Mai 2000 erworben hätten, sei von einer Abnahme des gesamten Vertragsobjektes, also des Sonder- und des Gemeinschaftseigentums, auszugehen. Dieser Vortrag kann als wahr unterstellt werden, weil er jedenfalls die Erwerber S, deren Erwerbsvertrag vorher geschlossen wurde, nicht betrifft.
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4. Das Versäumnisurteil ist deshalb im Umfang von 53.033,20 EUR aufrechtzuerhalten. Im übrigen ist es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Die Zinsforderung rechtfertigt sich dem Grunde nach aus § 286 Abs. 1 BGB, der Höhe nach aus § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
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5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 344 ZPO. Sie umfasst auch die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens (BGH NZBau 2006, 374, 375).
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Soweit die Klage und die Berufung ohne Erfolg geblieben sind, handelt es sich um Nebenkosten der Rechtsverfolgung, die bei der Bemessung des Streitwertes außer Betracht bleiben (§ 4 ZPO, § 43 Abs. 1 GKG). Das gilt unabhängig davon, ob die Kosten der Hauptforderung (in einem einheitlichen Antrag) hinzugerechnet werden oder neben der im Klagewege geltend gemachten Hauptforderung Gegenstand eines eigenen, formal selbstständigen Antrages sind (BGH NJW-RR 2008, 374, 375).
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Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des §§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 669 BGB
§§ 640, 641 BGB
§§ 92 Abs. 1, 344 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des §§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 633 BGB
§ 286 ZPO
§ 4 ZPO
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 1 AGB-Gesetz
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG
§ 638 Satz 1 BGB
§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 638 Satz 2 BGB
§ 634 a Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 43 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2006, 374, 375
BGHZ 172, 42
BGHZ 68, 372
BGHZ 118, 229, 239
NJW 2010, 293
NJW 1985, 1551, 1552
NZM 2010, 377, 379
NJW 2010, 3573
NJW-RR 2008, 374, 375
9 O 292/09
9 OH 4/08
VII ZR 171/08