Landessozialgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-27, Aktenzeichen L 9 SO 28/11

Tenor:
Der Gerichtsbescheid vom 20. Juni 2011 – – wird, einschließlich der Kostenentscheidung, abgeändert.
Der Bescheid des Beklagten vom 28. März 2007 und der Widerspruchsbescheid des Kommunalen Sozialverbandes Mecklenburg-Vorpommern vom 13. November 2007 werden aufgehoben.
Der Beigeladene zu 1 wird dem Grunde nach verurteilt, der Klägerin auf ihren Antrag vom 11. Januar 2007 ab dem 1. Juli 2013 ambulante Leistungen der Eingliederungshilfe und Hilfe zur Pflege in Höhe von monatlich 4.300 € zu zahlen, zuzüglich eines Betrages von 200 € im Monat zur Teilhabe am gesellschaftlichen Leben und zuzüglich der Leistungen der Pflegeversicherung (Beigeladene zu 2), die jetzt nicht mehr von der Beigeladenen zu 2 an die Klägerin, sondern über die Beigeladene zu 1 ausgezahlt werden.
Für den Zeitraum vom 19. Dezember 2011 bis zum 30. Juni 2013 verbleibt es bei den durch die Beigeladenen gezahlten Beträge.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beigeladene zu 1 hat der Klägerin die Hälfte ihrer notwendigen außergerichtlichen Kosten beider Instanzen zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die am ….. 1960 geborene Klägerin ist schwerstbehindert. Sie leidet seit 1985 an einer chronisch-progredienten Multiplen Sklerose (MS) mit spastischer Tetraparese. Wegen der Einzelheiten der Erkrankung der Klägerin wird zunächst auf die u. a. zwischen den Beteiligten ergangenen Beschlüsse des Senates vom 2. Juni 2010 im Verfahren L 9 B 432/08 und vom 22. Dezember 2011 im Verfahren 9 SO 46/11 ER verwiesen.
Seit 2003 lebte die Klägerin im Pflegeheim „H“ in C-Stadt. Die Kosten der Unterbringung und Betreuung in Höhe von monatlich 2.490,82 € (so Widerspruchsbescheid vom 11. November 2007) trug die Klägerin selbst. Die Beigeladene zu 2 (Pflegekasse) gewährt Leistungen nach der Pflegestufe III Härtefall. Der Beigeladene zu 1 zahlte (ab 1. Januar 2008) ein Persönliches Budgets von derzeit 150,00 €. Im Dezember 2011 zog die Klägerin in eine eigene Wohnung in D-Stadt.
Mit Schreiben vom 11. Januar 2007 beantragte die Klägerin beim Beklagten die Gewährung eines trägerübergreifenden Persönlichen Budgets zur Finanzierung einer ambulanten persönlichen Assistenz - prognostizierten monatlichen Kosten für die Betreuung 12.398,76 €. Die Klägerin hielt das Alten- und Pflegeheim „H“ für ungeeignet und damit für unzumutbar. Dies wird im Einzelnen dargelegt.
Mit Bescheid vom 28. März 2007 lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin ab. Er verwies unter anderem darauf, dass der Vorrang ambulanter Leistungen dann nicht gelte, wenn eine geeignete stationäre Einrichtung zumutbar und ambulante Leistungen mit einem unverhältnismäßigen Mehraufwand verbunden seien. Das Pflegeheim sei geeignet und zumutbar. Die ambulante Versorgung würde unverhältnismäßige Gesamtkosten von ca. 9.400 € monatlich verursachen. Da ein Heimplatz entsprechend der Erkrankung der Klägerin vorhanden sei, hätten eine Zumutbarkeitsprüfung und ein Kostenvergleich vorgenommen werden können.
Die Klägerin erhob Widerspruch. Unter anderem verwies sie auf das Fehlen eines für sie bedienbaren Warn- und Notrufsystems.
Der kommunale Sozialverband Mecklenburg-Vorpommern schaltete den amtsärztlichen Dienst ein. Dieser skizzierte, auf der Grundlage eines Besuches vom 23. August 2007 im „H“, ein differenziertes Ergebnis. Einerseits werde die sehr gute räumliche und moderne Ausstattung des Hauses hervorgehoben. Anderseits sei eine ganzheitliche Betreuung der Klägerin nicht gegeben. Die bestehenden Wünsche der Klägerin hinsichtlich der Teilnahme am Leben in der Gesellschaft blieben weitgehend unberücksichtigt. Insoweit bestehe dringender Handlungsbedarf. Eine optimale Betreuung könne durch das Betreuungskonzept des Aktiv-Pflegeservice geboten werden. Um für die Klägerin eine akzeptable und dem Anliegen entsprechend optimale Betreuung zu erreichen, werde vonseiten der Gutachterin (DM W.) empfohlen, eine geeignete stationäre Einrichtung zu finden.
Die weiterhin eingeschaltete Heimaufsicht sah - auf der Basis eines Ortstermins am 26. September 2007 - keinen Handlungsbedarf (Stellungnahme vom 2. Oktober 2007).
Durch Widerspruchsbescheid vom 13. November 2007 wies der Kommunale Sozialverband Mecklenburg-Vorpommern den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Zuständigkeit der Sozialleistungsträger führte der Widerspruchsbescheid aus, gemäß § 98 Abs. 5 SGB XII sei die beklagte C. örtlich nicht zuständig. Der vorherige gewöhnliche Aufenthalt der Klägerin habe im (ehemaligen) Landkreis A-Stadt bestanden - (das heißt im örtlichen Zuständigkeitsbereich des jetzigen Beklagten zu 1).
In der Sache habe die Klägerin keinen Anspruch auf Sozialhilfe in Form der Übernahme der Kosten einer 24-Stunden-Assistenz in der eigenen Häuslichkeit. Bei dem Persönlichen Budget nach § 17 SGB IX handele es sich nicht um eine eigenständige Leistung, sondern lediglich um eine Art der Ausführung. Es könne nur insoweit gewährt werden, als ein Leistungsanspruch nach dem SGB XII bestehe. Der Klägerin sei nach § 61 Abs. 1 Satz 1 SGB XII Hilfe zur Pflege zu leisten sowie nach § 53 Abs. 1 SGB XII Eingliederungshilfe. Die Aufgaben der Eingliederungshilfe könnten sowohl von einer stationären Einrichtung aus als auch aus der eigenen Häuslichkeit heraus erfüllt werden. Diese Hilfen seien im vorliegenden Fall jedoch nicht als ambulante Leistungen zu erbringen. Nach § 13 Abs. 1 SGB XII hätten zwar ambulante Leistungen Vorrang vor stationären; dies gelte aber nicht, wenn eine Leistung für eine geeignete stationäre Einrichtung zumutbar und die ambulante Leistung mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden sei. Solche unzumutbaren Mehrkosten seien im vorliegenden Fall zu bejahen. Das Pflegeheim sei geeignet und zumutbar. Es sei konzeptionell auf die Betreuung von Bewohnern mit MS auch im Alter von 20 bis 50 Jahren spezialisiert. Nach Auffassung der eingeschalteten Heimaufsicht bestehe kein Handlungsbedarf. Der Wunsch der Klägerin, am sozialen und gesellschaftlichen Leben außerhalb der stationären Einrichtung teilnehmen zu können, könne durch Eingliederungshilfe in Form der Übernahme der Kosten von Assistenzstunden nach §§ 53, 54 SGB XII in Verbindung mit §§ 55, 58 SGB IX geschehen. Der Bescheid enthält die Rechtsbehelfsbelehrung, dass die Klage gegen den Landkreis C-Stadt zu richten sei.
Die Klägerin hat am 5. Dezember 2007 Klage vor dem Sozialgericht Rostock erhoben, gerichtet gegen die C., da deren Zuständigkeit nach § 98 Abs. 1 SGB XII gegeben sei.
Dem Verfahren ist u. a. der Rechtsvorgänger des Beigeladenen zu 1 beigeladen worden. Er hat seine Zuständigkeit anerkannt (Schriftsatz vom 5. Juni 2008, Blatt 38 Gerichtsakte).
Am 16. Februar 2008 hat die Klägerin – erstmalig - den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel gestellt, den Beklagten einstweilen bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, ihr die begehrten Leistungen zu gewähren. Ihr, der Klägerin, sei es ein Zuwarten unzumutbar. Zudem beständen auch gesundheitliche Gefahren, insbesondere für die noch verbliebenen geistigen Fähigkeiten. Die Lebensumstände im „H“ seien für sie, die Klägerin, erniedrigend. Sie sei „völligst hilflos“. Gerade deshalb brauche sie eine 24-Stunden-Assistenz in den „eigenen vier Wänden“.
Das Sozialgericht hat durch Beschluss vom 16. September 2008 – S 8 ER 80/08 SO – den Antrag der Klägerin abgelehnt. Diese habe im einstweiligen Anordnungsverfahren keinen Anspruch auf Gewährung eines trägerübergreifenden Persönlichen Budgets durch den Oberbürgermeister oder den Antragsgegner, mithilfe dessen sie eine ambulante Rund-um-die-Uhr-Betreuung außerhalb einer stationären Einrichtung finanzieren könne. Das Sozialgericht hat eine grundsätzliche Zuständigkeit des Beigeladenen zu 1 angenommen (und nicht des Beklagten), das Vorliegen eines Anordnungsanspruches aber verneint. Ambulante Leistungen seien deswegen nicht gemäß § 13 SGB XII vorrangig, weil der Klägerin die weitere Unterbringung in einer stationären Einrichtung zumutbar und darüber hinaus die Erbringung der von ihr begehrten ambulanten Leistungen mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden sei. Im Einzelnen hat das Sozialgericht sich mit dem Konzept des Pflegeheims „H“ befasst und mit den Einwänden der Klägerin im Hinblick auf Qualitätsmängel der Einrichtung, die konkrete Durchführung der Pflege (z. B. Verbleib der Klägerin auf einem Toilettenstuhl) und das Angebot bzw. die Ausnutzung von Freizeitaktivitäten im Heim. Das Sozialgericht hat darauf verwiesen, dass der Beigeladene zu 1 der Klägerin monatlich 150,00 € gewähre, welches ihre Teilnahme am gesellschaftlichen Leben und in der Gemeinschaft ermöglichen sollten. Das Pflegeheim befinde sich lediglich 16 km vom ehemaligen Wohnort der Klägerin entfernt. Auch ihr Sohn studiere in C-Stadt. Auch die Tatsache, dass der Altersdurchschnitt der Bewohner der Einrichtung bei ca. 75 Jahren liege und viele Bewohner an Demenz litten, führe nicht zur Unzumutbarkeit.
Der Senat hat diese Beschwerde der Klägerin durch Beschluss vom 2. Juni 2010 – L 9 B 432/08 – zurückgewiesen. Der Senat hat sich der Rechtsauffassung des Sozialgerichts angeschlossen. Das Sozialgericht habe insbesondere die Vorschrift des § 13 Abs. 1 SGB XII zutreffend angewandt. Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 SGB XII sei eine Ermessensentscheidung zu treffen. Diese Ermessensentscheidung der Verwaltung sei im vorliegenden Fall im Ergebnis nicht zu beanstanden. Eine einstweilige Anordnung sei nicht zu erlassen gewesen, weil die Erfolgsaussichten des Klagebegehrens in der Hauptsache nicht mit sehr großer Wahrscheinlichkeit gegeben seien. Angesichts der Schwere der Erkrankung der Klägerin, die von der Pflegekasse Leistungen nach der Pflegestufe III erhalte, sei die Gewährung von Pflege in einer stationären Einrichtung grundsätzlich angemessen.
Die Klägerin hat in der Hauptsache sinngemäß beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 28. März 2007 und den Widerspruchsbescheid des Kommunalen Sozialverbandes Mecklenburg-Vorpommern aufzuheben und den Beklagten, hilfsweise den Beigeladenen zu 1 dem Grunde nach zu verurteilen, der Klägerin auf ihren Antrag vom 11. Januar 2007 Leistungen für eine ambulante 24-Stunden-Pflegeassistenz in Form eines trägerübergreifenden Persönlichen Budgets zu gewähren.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat unter anderem eingewandt, er sei für die Erbringung der Leistung nicht zuständig, weil die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt - vor der Heimaufnahme im „H“ - in B. im ehemaligen Landkreis A-Stadt gehabt habe.
Der Beigeladene zu 1 hat beantragt,
Das Sozialgericht hat die Sache zunächst am 1. Februar 2011 verhandelt und zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes im Hinblick auf das Durchschnittsalter der Heimbewohner im „H“, zur soziokulturellen Betreuung der Heimbewohner dort und zur Klärung der Fragen, ob dort geeignete Notrufsysteme und Einrichtungen für eine sachgerechte Essenseinnahme für die Klägerin zur Verfügung stünden, vertagt. Ferner hat das SG zwei schriftliche Zeugenaussagen von Mitarbeiterinnen des AWO-Spezialdienst C-Stadt zu der Pflegeeinrichtung „Am Wasserturm“ in C-Stadt eingeholt, das als mögliche Unterkunftsalternative für die Klägerin ins Gespräch gebracht worden war.
Das SG hat durch Gerichtsbescheid vom 20. Juni 2011 – – den Beigeladenen zu 1 unter Aufhebung des Bescheides des Oberbürgermeisters der C. vom 28. März 2007 und des Widerspruchsbescheides des Kommunalen Sozialverbandes Mecklenburg-Vorpommern vom 13. November 2007 dem Grunde nach verurteilt, der Klägerin auf ihren Antrag vom 11. Januar 2007 Leistungen für eine ambulante 24-Stunden-Assistenzpflege in Form eines Trägerübergreifenden Persönlichen Budgets unter Einbeziehung von Leistungen der BKK Gesundheit ab dem Einzug der Klägerin in eine eigene Wohnung zu gewähren.
Zur Begründung hat das Sozialgericht im Wesentlichen eingeführt, der Anspruch richte sich gegen den Beigeladenen zu 1 (örtlich zuständig § 98 Abs. 5 SGB XII). Die Klägerin habe Anspruch auf Leistungen der Eingliederungshilfe für behinderte Menschen und Anspruch auf Hilfe zur Pflege.
Ob der Klägerin oder einem nicht getrennt lebenden Ehegatten oder Lebenspartner die Aufbringung der Mittel aus dem Einkommen und Vermögen nach den Vorschriften des Elften Kapitels des SGB XII nicht zumutbar sei, bedürfe bei der hier erfolgenden Verurteilung dem Grunde nach noch keiner abschließenden Klärung. Angesichts des aus einer geringen Rente bestehenden Einkommens der Klägerin liege es auf der Hand, dass die Klägerin die voraussichtlichen Kosten einer 24-Stunden-Assistenz in Höhe von etwa 9.400,00 € monatlich nicht aufbringen könne.
Dem Anspruch der Klägerin auf Leistungen für eine ambulante 24-Stunden-Assistenz stehe nach Auffassung der Kammer § 13 Abs. 1 SGB XII nicht entgegen. Im Rahmen des § 13 SGB XII sei die Eignung einer stationären Einrichtung aus einer objektiven Sicht zu prüfen. Die Behauptung einer geeigneten und zumutbaren Möglichkeit der Leistungserbringung in stationärer Form müsse dabei zwingend konkrete, namentlich zu benennende Einrichtungen in den Blick nehmen und mit den objektiven (Geeignetheit) und subjektiven (Zumutbarkeit) Bedürfnissen des Leistungsberechtigten abgleichen. Dies habe der erkennende Senat „verkannt“. Im vorliegenden Fall gelangt das Sozialgericht zu dem Ergebnis, die Einrichtung „H“ sei sowohl objektiv ungeeignet als auch der Klägerin subjektiv unzumutbar. Damit sei das dem Träger der Sozialhilfe durch § 17 Abs. 2 Satz 1 SGB XII eingeräumte Ermessen bei der Entscheidung über Art und Ausmaß der Leistungserbringung hier nach § 13 Abs. 1 Sätze 2 bis 6 SGB XII ausgeschlossen.
Der Beigeladene zu 1 hat den Gerichtsbescheid durch seine Berufung vom 2. August 2011 angefochten. Er verteidigt zunächst seine Rechtsauffassung, dass das in Rede stehende Pflegeheim „H“ sowohl für die Klägerin geeignet als auch zumutbar sei.
Der Beigeladene verweist ferner darauf, dass die Klägerin am 1. August 2011 einen Antrag auf Erhöhung des Persönlichen Budgets von derzeit 150,00 € gestellt habe. Ferner habe sie Anträge auf Übernahme der Mietkaution in Höhe von 1.608,00 €, die Übernahme der Umzugskosten sowie eine komplette Erstausstattung für ihre Wohnung gestellt. Der Mietvertrag für die Wohnung in der Gemeinde D-Stadt sei bereits am 23. Juni 2011 geschlossen worden. Zu diesem Zeitpunkt habe der Gerichtsbescheid noch gar nicht vorgelegen; er sei erst am 29. Juni 2011 ausgefertigt worden. Es liege der Verdacht nahe, dass durch den Umzug Tatsachen geschaffen werden sollten, die nur schwer umkehrbar seien.
Am 15. Dezember 2011 hat die Klägerin - zum zweiten Mal - jetzt direkt beim erkennenden Senat den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel beantragt, den Antragsgegner im Wege einer 24-Stunden-Pflegeassistenz in Form eines trägerübergreifenden Persönlichen Budgets ab 19. Dezember 2011 von den Kosten der A-P RDG GmbH in Höhe von derzeit 12.398,76 € freizustellen – L 9 SO 46/11 -.
Zur Begründung hat die Klägerin auf den Gerichtsbescheid verwiesen. Sie legt dar, dass sie zum 19. Dezember 2011 eine eigene Wohnung in D-Stadt beziehen werde. Zugleich habe sie mit der Fa. A-P RDG GmbH einen Vertrag über eine ambulante 24-Stunden-Assistenzpflege abgeschlossen, den sie als Anlage einreicht. Die Klägerin habe beim Antragsgegner den Antrag auf Übernahme dieser Kosten im Wege des Persönlichen Budgets gestellt. Eine Reaktion sei noch nicht erfolgt. Daher sei das Eilverfahren geboten. Die Klägerin könne ihren Umzugstermin nicht mehr verschieben. Eigene Mittel zur Verauslagung der Kosten ständen ihr nicht zur Verfügung.
Durch Beschluss vom 22. Dezember 2011 hat der Senat den Antrag der Klägerin, den Beigeladenen zu Ziffer 1 im Rahmen der einstweiligen Anordnung einstweilig bis zur Entscheidung über die Berufung vor dem Landessozialgericht Mecklenburg-Vorpommern im Verfahren L 9 SO 28/11 zu verpflichten, die Antragstellerin im Wege einer ambulanten 24-Stunden-Assistenzpflege in Form eines Trägerübergreifenden Persönlichen Budgets ab dem 19. Dezember 2011 von den Kosten der A-P RDG GmbH in Höhe von derzeit monatlich 12.398,76 € freizustellen, abgelehnt. Zur Begründung hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zwar zulässig, aber in der Sache unbegründet.
Nach § 86b Abs. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Der jeweilige Antragsteller hat das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes glaubhaft zu machen. Ferner darf eine erlassene einstweilige Anordnung nicht dazu führen, dass eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache erfolgt.
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin bereits das Vorliegen eines Anordnungsanspruches nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
Der Senat hat sich bereits in seinem Beschluss vom 2. Juni 2010, auf den noch einmal ausdrücklich Bezug genommen wird, ausgiebig mit den Fragen befasst, ob das Alten- und Pflegeheim „H“ eine für die Klägerin geeignete Einrichtung darstellt und ob der Verbleib der Klägerin in dieser Einrichtung ihr bis auf Weiteres zumutbar ist. Diese Fragestellungen hat der Senat bejaht. Seitdem sind weitere Erkenntnisse hierzu nicht gerichtskundig geworden. Insbesondere hat das Sozialgericht seiner Amtsermittlungspflicht nicht genügt. Es hat nicht die Sachlage in dieser Hinsicht, d. h. in Bezug auf das „H“, weiter ermittelt.
Unabhängig davon, wem die konkrete Benennungspflicht von anderen für eine Unterbringung in Betracht kommenden Einrichtungen obliegt, ist es rechtswidrig, wenn der Gerichtsbescheid eine formale Beweislastentscheidung trifft, wie das in einem Zivilprozess üblich ist. Es hätte auch von Amts wegen ermittelt werden müssen, ob weitere eventuell geeignete Pflegeheime in Betracht kommen. Insbesondere erscheint es unzureichend, dass das Sozialgericht in Bezug auf das eventuell als Unterkunftsalternative in Betracht kommende Pflegeheim „Am Wasserturm“ in C-Stadt lediglich zwei Mitarbeiterinnen der Einrichtung schriftlich befragt hat. Diese haben zwar übereinstimmend bekundet, dass die von der Klägerin gestellten Anforderungen von der Einrichtung nur begrenzt umsetzbar seien. Dies beruht nicht zuletzt auf den subjektiv von der Klägerin mit ihrem Schreiben vom 17. März 2011 und im Rahmen ihrer Besichtigung der Einrichtung am selben Tage geäußerten umfangreichen Wünschen, die auf eine optimale Betreuung zielen. Die mangelnde Amtsermittlung des SG wird auch nicht durch die im Gerichtsbescheid zitierten Entscheidungen gestützt. Das SG Darmstadt, Beschl. vom 30. März 2009 – S 17 SO 18/09 ER -, Juris, Rn. 29, geht nur von einer materiellen Beweislast aus: Im dortigen Fall waren zuvor u. a. medizinische Gutachten zur Erforderlichkeit einer ambulanten Betreuung vorgelegt worden.
Das vorliegende Eilverfahren ist nicht das richtige Verfahren, eine vom Sozialgericht im Hauptsacheverfahren unterlassene Beweiserhebung nachzuholen. Auch der weitere, vom Senat im Beschluss vom 2. Juli 2010 angedeutete Erörterungsbedarf wird im Hauptsacheverfahren nachzuholen sein.
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass in Anbetracht der Komplexität des vorliegenden Sachverhaltes eine Entscheidung durch Gerichtsbescheid für den Senat weder nachvollziehbar noch angemessen erscheint. Die Kammer dürfte daher nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Besetzung entschieden haben, d.h., die ehrenamtlichen Richter dürften rechtswidrig übergangen worden sein. Zudem ist der entscheidungserhebliche Sachverhalt noch nicht geklärt und eine Beweiserhebung erscheint noch geboten.
Die Klägerin hat das Vorliegen eines konkreten Anordnungsanspruchs auch deshalb nicht glaubhaft gemacht, weil der Senat nur dann den Antragsgegner zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme verpflichten könnte, wenn die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Klägerin hinreichend geklärt wären. Dies ist erkennbar nicht der Fall. So hat es das Sozialgericht in seinem Gerichtsbescheid unterlassen, hierzu ins Einzelne gehende Feststellungen zu treffen.
Der Senat vermag nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand auch das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht zu bejahen. Es wird vielmehr der Klägerin, die bereits seit 2003 im Pflegeheim „H“ lebt, durchaus zugemutet werden können, bis zur Entscheidung über das beim Senat anhängige Hauptsacheverfahren in einer stationären Einrichtung zu verbleiben.
Schließlich weist der Antragsgegner im vorliegenden Verfahren zutreffend darauf hin, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung hier eine faktische Vorwegnahme der Hauptsache bedeuten würde. An eine Vorwegnahme der Hauptsache sind strenge Anforderungen zu stellen, die hier – auch in Ansehung der Grundrechtsrelevanz der zu treffenden Entscheidung - vom Senat verneint werden.
Nach dem Umzug der Klägerin am 19. Dezember 2011 die in eine eigene Wohnung in D-Stadt stellte die A-P RDG GmbH zum 6. Februar 2012 die Pflege ein. Die Klägerin wird aktuell vom Pflegedienst I., der in der heutigen mündlichen Verhandlung als Zeuge gehört worden ist, betreut.
Der Senat hat die Sache am 16. Februar 2012 erstmalig mündlich verhandelt. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin insbesondere ihren Wunsch auf einen Verbleib in ihrer Wohnung geäußert.
Durch Beschluss vom 6. März 2012 - S 8 SO 17/12 ER - hat das SG Rostock den Beigeladenen zu 1 vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des Senates im vorliegenden Verfahren L 9 SO 28/11 verpflichtet, der Antragstellerin ambulante Leistungen der Hilfe zur Pflege in Höhe von 3.981,18 € monatlich zu gewähren.
Das SG vertritt die Auffassung, dass sowohl ein Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund im Sinne des § 86b Abs. 2 SGG glaubhaft gemacht seien. Eine geeignete und zumutbare stationäre Einrichtung für die Betreuung der Klägerin stehe nicht zur Verfügung, sodass der Vorrang ambulanter Leistungen gelte. Unverhältnismäßige Mehrkosten entstünden nicht. Eine Einrichtung, die ausschließlich oder zumindest ganz überwiegend konzeptionell auf Senioren und Demenzkranke ausgerichtet sei, sei für die Klägerin nicht geeignet.
Dieser Beschluss wurde rechtskräftig. Er ist auch heute noch im Wesentlichen die Basis für die monatlichen SGB-XII-Leistungen des Beigeladenen zu 1 an die Klägerin. Die Erörterung der in der mündlichen Verhandlung vom heutigen Tag hat aber ergeben, dass der Beigeladene zu 1 bis zu 4.300 € im Monat - auf entsprechende Abrechnungen des Pflegedienstes Strehlow hin - gewährt.
Der Beigeladene zu 1 hat der Klägerin die Möglichkeit der Inanspruchnahme von drei stationären Einrichtungen angeboten: Renafan „ServiceLeben Haus“ in C-Stadt (Holzhalbinsel), Pflegeeinrichtung „Seeperle“ in G. und Pflegeeinrichtung „Dr.-Th.-Maaß-Haus“ in R.. Die Klägerin vertritt aber auch in der heutigen mündlichen Verhandlung die Auffassung, dass sie in keine stationäre Einrichtung gehen möchte, sondern in der Häuslichkeit verbleiben will.
Im Schriftsatz vom 2. April 2012 hat der Beigeladene zu 1 folgende Erklärung abgegeben:
„Da sich der Landkreis C-Stadt jedoch schon seit mehreren Jahren mit dem Rechtsstreit befasst, möchte er entgegen der Regelung des § 14 Abs. 1 SGB IX die zuständige Behörde in diesem Rechtsstreit bleiben.“
Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens der Gutachterin B., Leiterin des Gesundheitsbereichs Pflegeversicherung beim MDK Mecklenburg-Vorpommern, B-Stadt. Die Gutachterin B. hat am 16. August 2012 ihr schriftliches Gutachten erstellt und in der mündlichen Verhandlung verteidigt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Blatt 204 ff. der Gerichtsakten verwiesen.
In der mündlichen Verhandlung ist ferner der die Klägerin betreuende Pflegedienstleiter I. als Zeuge gehört worden.
Aktuell schließt sich der Beigeladene zu 1 der alternativen Empfehlung der Gutachterin an und befürwortet einen Umzug in eine ambulant betreute Wohneinrichtung, welche im Betreuungskonzept ständige Rufbereitschaft/Anwesenheit einer Pflegekraft für die bedarfsgerechte Pflege ausweist. Der Beigeladene zu Ziffer 1 nimmt von der bisherigen Forderung, dass wieder eine Unterbringung in einer stationären Einrichtung erfolgen muss, Abstand, wenn sich als Alternative eine ambulant betreute Wohneinrichtung für die Klägerin anbietet.
Der Beigeladene zu 1 beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise die Revision zuzulassen.
Die Aussage der Gutachterin, dass keine 24-Stunden-Assistenz erforderlich sei, sei falsch. Die Klägerin könne selbst einen Notfallknopf nicht bedienen. Die dem Pflegedienst I. zur Verfügung stehenden Mittel ließen eine weitere Ausdehnung der Pflege unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht zu. Der Pflegedienst erbringe aktuell 960 Minuten am Tag, vergütet würden ihm aber nur 460 Minuten. Perspektivisch wolle die Klägerin wieder nach C-Stadt ziehen, um mehr am Leben in der Gemeinschaft teilhaben zu können. Die Klägerin habe Suizidgedanken.
Der Beklagte
stellt keinen Antrag zur Sache.
Aktuell trägt der Beklagte vor, die Klägerin lebe derzeit ohne familiären Hintergrund in einer Kleinstadt. Der Sohn sei berufstätig und lebe in C-Stadt; Freunde und Bekannte haben sich zurückgezogen. Einer Unterbringung der Klägerin in einer betreuten Wohnform sei nicht zu widersprechen, da nach dem Gutachten eine Vierundzwanzigstundenbetreuung nicht erforderlich sei. Es werden mehrere betreute Wohnformen beziehungsweise Service-Wohnformen benannt.
Die Beigeladene zu 2 beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Nachdem ein ehrenamtlicher Richter zum heutigen Termin zur mündlichen Verhandlung krankheitsbedingt nicht erschienen ist und der Verhandlungsbeginn um ca. 2 bis 3 Stunden hätte verschoben werden müssen, um einen anderen ehrenamtlichen Richter die Anreise zu ermöglichen, haben die Beteiligten ihr Einverständnis zu einer Entscheidung durch den Vorsitzenden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. Diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
A. Der Senat entscheidet gemäß § 155 Abs. 3 SGG durch den Vorsitzenden, da die Beteiligten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 17. Juni 2013 hierzu ihr Einverständnis erklärt haben.
B. Die Berufung des Beigeladenen zu 1 ist zulässig und zum Teil begründet. Der angefochtene Gerichtsbescheid ist abzuändern und die angefochtenen Bescheide sind aufzuheben.
Die Klägerin hat im Grundsatz einen Anspruch auf die Gewährung eines trägerbergreifenden Persönlichen Budgets (2.). Dieser beziffert sich nach der im Tenor genannten Höhe und ist aktuell in der Höhe zu gewähren, wie es – nach den sozialhilferechtlichen Grundsätzen - nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme notwendig ist (3.). Der Anspruch auf ein trägerübergreifendes Persönliches Budget setzt allerdings nicht bereits am 19. Dezember 2011 ein, sondern erst am 1. Juli 2013 (4.). Der Anspruch richtet sich gegen den Beigeladenen zu 1 (1.).
1. Das Sozialgericht hat in dem hier angefochtenen Gerichtsbescheid den Beigeladenen zu 1 verpflichtet. Der Beigeladene zu 1 ist gemäß § 98 Abs. 5 SGB XII zuständiger Sozialhilfeträger. Allerdings ist seitens der Klägerin zunächst der falsche Sozialhilfeträger angegangen worden. Die §§ 53 und 54 SGB XII verweisen auf das SGB IX im Hinblick auf die zu erbringenden Leistungen der Eingliederungshilfe. Dort ist zum einen in § 17 SGB IX das Persönliche Budget geregelt und zum anderen schreibt § 14 SGB IX eine Zuständigkeit des erstangegangenen Sozialleistungsträgers fest.
Der Senat kann die Frage offen lassen, ob § 14 SGB IX nur im Hinblick auf funktionell unterschiedliche Sozialleistungsträger gilt oder auch auf die örtliche Zuständigkeit anzuwenden ist. Der Senat neigt allerdings der Auffassung zu, dass § 98 Abs. 5 SGB XII im Hinblick auf die örtliche Zuständigkeit als die speziellere Vorschrift angesehen werden kann. Danach ist der Beigeladenen zu 1 der einzig zuständige Leistungsträger.
Selbst wenn diese Rechtsfrage anders zu entscheiden wäre, kommt gleichfalls nur eine Verpflichtung des Beigeladenen zu 1 in Betracht. Wegen der ausdrücklichen Erklärung der Beigeladenen zu 1, dass er der zuständige Träger sein will, besteht die Fallkonstellation eines sog. positiven Kompetenzkonfliktes, das heißt, zwei Sozialhilfeträger halten sich für verpflichtet, Leistungen zu erbringen. In einer solchen Konstellation bedarf es der Regelung des § 14 SGB IX nicht. Diese Norm will den Leistungsempfänger davor schützen, von einem Sozialleistungsträger zum nächsten verwiesen zu werden, ohne Leistungen zu erhalten. Hier würde bei einer Anwendung des § 14 SGB IX der Sinn und Zweck dieser Vorschrift konterkariert. Daher ist § 14 SGB IX jedenfalls im Wege der teleologischen Reduktion hier nicht anzuwenden. Nachdem das vorliegende Verfahren schon seit 2007 läuft und sich der Beigeladene zu 1 für zuständig erachtet und er ggf. vom Beklagten verauslagte Kosten diesem intern erstatten müsste, ist der Beigeladenen zu 1 „direkt“ und entsprechend seinem Zuständigkeitsanerkenntnis zu verurteilen.
2. Der Anspruch auf ein trägerübergreifendes Persönliches Budget im Hinblick auf die Leistungen auf die Eingliederungshilfe und die Hilfe zur Pflege (siehe insoweit bereits im Widerspruchsbescheid - §§ 61, 53 SGB XII) besteht nach Auffassung des Senates dem Grunde nach. Dass die Klägerin dem Grunde nach Anspruch auf Eingliederungshilfe für behinderte Menschen nach den §§ 53, 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 60 SGB XII, § 13 Abs. 1 Nr. 5 der Verordnung nach § 60 SGB XII (Eingliederungshilfe-Verordnung), auf ergänzende Hilfe zur Pflege nach den §§ 61 ff. SGB XII sowie auf das Pflegegeld gemäß § 37 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 Elftes Buch Sozialgesetzbuch - Soziale Pflegeversicherung - (SGB XI) hat, ist zwischen den Beteiligten zu Recht unstreitig. Weitere Ausführungen zur Leistungsberechtigung erübrigen sich deshalb.
3. Der Anspruch besteht (nur) in der im Tenor genannten Höhe.
a) Die von den Beteiligten zunächst in den Vordergrund gestellte Rechtsfrage, ob die Klägerin auf eine stationäre Einrichtung verwiesen werden kann oder ob das im Hinblick auf den grundsätzlichen Vorrang für ambulante Leistungen nicht der Fall ist, hat sich im Zeitpunkt der heutigen mündlichen Verhandlung weitgehend überholt. Die einschlägige Vorschrift des § 13 SGB XII lautet:
Die Leistungen können entsprechend den Erfordernissen des Einzelfalles für die Deckung des Bedarfs außerhalb von Einrichtungen (ambulante Leistungen), für teilstationäre oder stationäre Einrichtungen (teilstationär oder stationäre Leistungen) erbracht werden. Vorrang haben ambulante Leistungen vor teilstationären und stationären Leistungen sowie teilstationäre vor stationären Leistung. Der Vorrang der ambulanten Leistungen gilt nicht, wenn eine Leistung für geeignete stationäre Einrichtungen zumutbar und eine ambulante Leistung mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist. Bei der Entscheidung ist zunächst die Zumutbarkeit zu prüfen. Dabei sind die persönlichen, familiären und örtlichen Umstände angemessen zu berücksichtigen. Bei Unzumutbarkeit ist ein Kostenvergleich nicht vorzunehmen.
b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht für den Senat fest, dass die Kosten für eine ambulante Versorgung der Klägerin, werden die Grundsätze des Sozialhilferechts zugrunde gelegt und nicht auf eine sogenannte optimale Versorgung abgestellt, hinter den Kosten einer stationären Einrichtung, die neben der Unterkunft und Betreuung auch noch einen therapeutischen Ansatz beinhaltet (so z. B. die Ermittlung des Senats im Hinblick auf die J., S. B.) zurückbleiben. Daher sieht der Senat zum einen keine Bedenken, den von der Gutachterin B. individuell ermittelten Pflegebedarf bei einem Verbleib in der Häuslichkeit zugrunde zu legen. Zum anderen hat die Klägerin keinen Anspruch darauf, fiktiv die Kosten für eine Unterbringung in der J., die von ihr als Unterkunft abgelehnt wird, aus Sozialhilfemitteln zu erhalten. Die diesbezüglichen Mehrkosten sind nicht notwendig im Sinne des Sozialhilferechts.
c) Nach dem Ergebnis des den Senat überzeugenden Gutachtens B., dem daher zu folgen ist, kann nicht von einem – wie in der Klage behaupteten - monatlichen Kostenrahmen von mehr als 12.000 € ausgegangen werden. Ein solcher Anspruch ist nicht ersichtlich. Selbst in einer stationären Einrichtung, wie der J., die der Klägerin auch zumutbar wäre, weil sie in D-Stadt über keinerlei engere soziale Kontakte verfügt, wird ein solcher Kostenansatz nicht annäherungsweise erreicht.
Der Senat folgt der Gutachterin bei ihrer Kernaussage, dass eine ständige und ununterbrochene Anwesenheit einer Pflegekraft, im Sinne einer Vierundzwanzigstundenassistenz, wie von der Klägerin gefordert, aus medizinischer/pflegerischer und sozialer Indikation nicht erforderlich ist, vgl. S. 6 des Gutachtens. Im Bedarfsfall sei die Klägerin durchaus in der Lage, mit geeigneten Hilfsmitteln, Hilfe anzufordern. Dieser Punkt (Bedienung eines Notrufsystems) ist in der mündlichen Verhandlung eingehend erörtert und die Aussage der Gutachterin ist nicht erschüttert worden.
Die Gutachterin hat zusätzliche, nicht durch die Pflegeversicherung abgedeckte Kosten von 3.340 € pro Monat ermittelt. Dieser Betrag sei ausreichend, um eine pflegende Häuslichkeit sicherzustellen. Diesen Kostenansatz hat die Sachverständige überzeugend in der heutigen mündlichen Verhandlung verteidigt. Es ist in der Verhandlung deutlich geworden, dass evtl. Leistung, die jetzt in Rechnung gestellt werden, wohl entweder nicht erforderlich sind bzw. auch nicht erbracht werden, andererseits aber nötige Leistungen nach den entsprechenden Tarifen nicht adäquat abgebildet werden, sodass Pflegedienste eventuell die erforderlichen Pflegeleistungen nicht kostendeckend erbringen könnten.
Unter dem Strich hat die Sachverständige aber auch auf ausdrückliche Nachfrage und auch nicht mit substanziierten Einwendungen angegriffen dargelegt, dass für einen Betrag von 4.300 € pro Monat nicht nur die erforderliche Pflege, die derzeit zwischen 7:30 und 24:00 Uhr stattfindet, sichergestellt werden kann, sondern, was ausgiebig diskutiert wurde, auch eine Umlagerung der Klägerin in der Nacht noch kostenmäßig mit abgedeckt werden kann. Damit wird bei der Gewährung von 4.300 € auch das pflegerische Defizit, das von der Gutachterin in ihrem schriftlichen Gutachten gesehen worden ist, ausgeräumt. Die Klägerin kann also zusätzliche Pflege in Anspruch nehmen.
Da die Gutachterin eine Umlagerung der Klägerin jedenfalls einmal pro Nacht für erforderlich angesehen hat, sieht auch der Senat die diesbezüglichen Kosten als sozialhilferechtlichen Bedarf an; dieser Punkt ist in der mündlichen Verhandlung eingehend erörtert worden. Die vom Pflegedienst I. hierfür behaupteten Kosten von monatlich 1.350 € für eine Umlagerung in der Nacht sind für den Senat nicht nachvollziehbar geworden. Dies wird nachhaltig durch den nach Schluss der mündlichen Verhandlung von der Klägerseite nachgereichten Schriftsatz vom 20. Juni 2013 bestätigt, in dem der Pflegedienst I. die diesbezüglichen Kosten deutlich nach unten korrigiert.
d) Darüber hinaus hält der Senat die Gewährung eines Betrages in Höhe von jetzt 200 € für die Teilnahme am gesellschaftlichen Leben - in Anbetracht des Einzelfalles der Klägerin - für angemessen.
4. Soweit mit der Klage die – vom Zeitpunkt der heutigen mündlichen Verhandlung aus betrachtet rückwirkende - Gewährung eines trägerübergreifenden Persönlichen Budgets auch schon ab dem 19. Dezember 2011 begehrt wird, hat dieser Teil des Klagebegehrens keinen Erfolg. Der Senat folgt der Rechtsauffassung des BSG, Urteil vom 11. Mai 2011 – B 5 R 54/10 R –: Der auf Geld gerichtete Anspruch eines trägerübergreifenden Persönlichen Budgets ist nur so hoch wie die Summe der Einzelleistungen (siehe § 17 Abs. 3 Satz 4 SGB IX). Das sog. trägerübergreifende Persönliche Budget ist nur eine andere Zahlungsart, d. h. eine einheitliche Leistung aus der Hand des zuständigen Trägers unter Einbeziehung aller an dem festgestellten individuellen Bedarf im Innenverhältnis der beteiligten Träger zu erbringenden budgetfähigen Teilleistungen. Sinn und Zweck des Persönlichen Budgets ist es, dass der Leistungsberechtigte sich nur einem Leistungsträger gegenübersieht. Dieser Zweck kann für die Vergangenheit nicht mehr erreicht werden, da bereits die verschiedenen Leistungsträger (die beiden Beigeladenen) anspruchserfüllend geleistet haben. Eine Umstellung der Zahlungsvorgänge erscheint dem Senat frühestens mit dem im Tenor genannten Zeitpunkt (1. Juli 2013) möglich.
Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung steht für den Senat fest, dass der Beigeladene zu 1 der Klägerin zurzeit monatlich durchschnittlich 4.300 € an SGB-XII-Leistungen an Hilfe zur Pflege und Eingliederungshilfe gewährt. Die Klägerin wird seit März 2012 vom Pflegedienst I. betreut, d. h. zu dem Zeitpunkt, an dem auch die einstweilige Anordnung des Sozialgerichts eingesetzt hat, die einen Betrag von 3.981,18 € monatlich zugesprochen hat. Der in der mündlichen Verhandlung befragte Pflegedienstleiter I. hat - auf mehrfaches Befragen hin - nicht dargelegt, dass er der Klägerin höhere Beträge in Rechnung gestellt hat als der Beigeladene zu Ziffer 1 bezahlt hat. Dieser hat aber, wie ausgeführt, im Durchschnitt 4.300 € gezahlt.
Daher sieht der Senat keine nicht erfüllten Leistungsansprüche der Klägerin mehr, die es rechtfertigen könnten, für die Vergangenheit die von der Beigeladenen zu 1 und 2 gewährten Leistungen rückwirkend zu einem trägerübergreifenden Persönlichen Budget zusammenzufassen. Höhere Leistungen als die bereits bezahlten Beträge würden sich dadurch nicht ergeben.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Danach ist nur ein Teil der außergerichtlichen Kosten der Klägerin für erstattungsfähig zu klären, weil sie mit ihrem Begehren nur teilweise durchgedrungen ist. Von der geltend gemachten Forderung in Höhe von ca. 12.000 € im Monat hat der Senat im Ergebnis nur ca. die Hälfte zugesprochen.
Da der Beigeladene zu 1 verurteilt worden ist, richtet sich der Anspruch gegen ihn.
D. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 SGG). Der vorliegende Rechtsstreit betrifft einen Einzelfall, der wesentlich durch Tatsachenfragen geprägt ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53, 54 SGB XII in Verbindung mit §§ 55, 58 SGB IX
§§ 53 und 54 SGB XII verweisen auf das SGB IX im Hinblick auf die zu erbringenden Leistungen der Eingliederungshilfe. Dort ist zum einen in § 17 SGB IX
§§ 61, 53 SGB XII
§§ 53, 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 60 SGB XII, § 13 Abs. 1 Nr. 5 der Verordnung nach § 60 SGB XII
§§ 61 ff. SGB XII
§ 17 SGB IX
§ 13 SGB XII
§ 14 SGB IX
§ 193 SGG
§ 98 Abs. 5 SGB XII
§ 61 Abs. 1 Satz 1 SGB XII
§ 53 Abs. 1 SGB XII
§ 13 Abs. 1 SGB XII
§ 98 Abs. 1 SGB XII
§ 13 Abs. 1 Satz 1 SGB XII
§ 17 Abs. 2 Satz 1 SGB XII
§ 86b Abs. 2 SGG
§ 14 Abs. 1 SGB IX
§ 155 Abs. 3 SGG
§ 17 Abs. 3 Satz 4 SGB IX
§ 160 Abs. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: L 9 B 432/08
9 SO 46/11
S 8 ER 80/08 S
L 9 SO 46/11
L 9 SO 28/11
S 17 SO 18/09
S 8 SO 17/12
B 5 R 54/10 R