Landgericht Mönchengladbach (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-07-26, Aktenzeichen 5 T 242/06
ECLI: ECLI:DE:LGMG:2006:0726.5T242.06.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird a u f g e h o b e n .
Das Amtsgericht Erkelenz wird angewiesen, die öffentliche Zu-stellung zu bewilligen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Beschwerdewert: 3.000,00 €.

Tatbestand:
Durch notariellen Vertrag vom 19. September 1995 verpflichtete sich der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 100.000,00 DM, fällig zum 31. Dezember 2005. Gleichzeitig unterwarf er sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein Vermögen. Die Antragstellerin beabsichtigt, gegen den Beteiligten die Zwangsvollstreckung zu betreiben, da eine Zahlung nicht erfolgt ist.
Der Antragsgegner wohnt nicht mehr unter der im Rubrum genannten Anschrift in H.. Ausweislich der Auskunft aus dem Melderegister des Bürgermeisters der Stadt Hückelhoven meldete sich der Antragsgegner am 9. September 2003 zur Adresse ........../Südafrika ab. Hierbei handelt es sich um ein Postfach. Eine Zustellung unter dieser Postfach-Anschrift konnte nicht erfolgen. Ein per Einschreiben mit Rückschein versandtes Schreiben kam von dort mit dem Vermerk "unbekannt" zurück.
Die Antragstellerin hat die öffentliche Zustellung der notariellen Urkunde vom 19. September 1995 beantragt. Das Amtsgericht Erkelenz hat den Antrag mit dem angefochtenen Beschluss vom 31. Mai 2006 zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, der Antragsgegner sei nicht unbekannten Aufenthalts im Sinne von § 185 Nr. 1 ZPO, da er nach Südafrika verzogen sei. Ob die Entscheidung des BGH vom 14. Februar 2003 (NJW 2003, 1530) auf den vorliegenden Fall anwendbar sei, könne dahinstehen. Die Antragstellerin habe keine Auskunft des zuletzt zuständigen Postamtes eingeholt, wie dies vom BGH neben der Auskunft des Einwohnermeldeamtes kumulativ verlangt werde. Die Voraussetzungen des § 185 Nr. 2 ZPO seien gleichfalls nicht dargelegt.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie vertritt die Auffassung, dass es bei der öffentlichen Zustellung im Rahmen der Zwangsvollstreckung ausreichend sei, wenn der Antragsteller zum Nachweis des unbekannten Aufenthaltes eine Melderegisterauskunft vorlege. Vorsorglich hat die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren eine Mitteilung der Deutschen Post AG vorgelegt, wonach der Antragsgegner unter der vormaligen Anschrift in Hückelhoven nicht zu ermitteln sei.
Das Amtsgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache der Kammer zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.
Die Frage, ob die öffentliche Zustellung zu bewilligen ist, richtet sich vorliegend nach § 185 Nr. 1 ZPO, da der Antragsgegner unbekannten Aufenthaltes ist. Allein der Umstand, dass sich der Antragsgegner mutmaßlich in Südafrika aufhält, führt entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht dazu, dass er bekannten Aufenthaltes ist mit der Folge, das § 185 Nr. 2 ZPO anwendbar wäre. Denn bekannt im Sinne dieser Vorschrift ist der Aufenthalt nur, wenn eine zustellungsfähige Anschrift vorliegt, die Zustellung allerdings nicht möglich oder erfolgversprechend ist. Das ist nicht der Fall. Dass für den Beteiligten ein Postfach (P.O.-Box) in Südafrika existiert oder existiert hat, steht dem unbekannten Aufenthalt im Sinne von § 185 Nr. 1 ZPO nicht entgegen (Musielak/Wolst, ZPO, 4. Aufl., § 185 Rn. 2).
Streitig ist vorliegend allein die Frage, welche Nachweise die Antragstellerin für die Voraussetzung des unbekannten Aufenthaltes erbringen muss. In diesem Zusammenhang ist für das Erkenntnisverfahren (Zustellung einer Klageschrift und einer rechtsmittelfähigen Entscheidung) anerkannt, dass ein unbekannter Aufenthalt im Hinblick auf Artikel 103 GG (rechtliches Gehör) erst nach eingehenden Ermittlungen angenommen werden kann. Neben Nachfragen beim zuletzt zuständigen Post- und Einwohnermeldeamt sind zusätzlich Nachforschungen beim letzten bekannten Vermieter, bei Hausgenossen, Nachbarn und dem Arbeitgeber sowie gegebenenfalls weiteren Behörden (Polizei, Bundesverwaltungsamt bei Ausländern) erforderlich.
Der BGH hat mit Beschluss vom 14. Februar 2003 (IX a ZB 56/03 – NJW 2003, 1530) allerdings entschieden, dass zum Nachweis der Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung beim Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses grundsätzlich die Vorlage aktueller Auskünfte des für den zuletzt bekannten Wohnort des Schuldners zuständigen Einwohnermelde- und Postamt genügt. Zur Begründung hat der BGH ausgeführt, dass bei der Abwägung zwischen dem Justizgewährungsanspruch des Antragstellers mit den Belangen des Zustellungsadressaten im Fall der Forderungspfändung in der Regel an den Nachweis des unbekannten Aufenthaltes des Schuldners wegen dessen wesentlich geringeren Schutzbedürfnisses weniger strenge Anforderungen zu stellen seien als für die öffentliche Zustellungen an den Beklagten. Im Erkenntnisverfahren werde das rechtliche Gehör und die Rechtsverfolgungs- und Rechtsverteidigungsmöglichkeit der Partei durch die öffentliche Zustellung unmittelbar berührt, während ein vergleichbares Schutzbedürfnis bei der Forderungspfändung nicht bestehe.
Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall, der die öffentliche Zustellung einer notariellen Urkunde betrifft, übertragbar. Zwar handelt es sich bei der Zustellung der notariellen Urkunde im Sinne von § 750 Abs. 1 in Verbindung mit § 795 ZPO nicht um eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme, da durch die Zustellung die Voraussetzung für den Beginn der Zwangsvollstreckung erst geschaffen wird. Jedoch wird der Antragsgegner durch die öffentliche Zustellung der notariellen Urkunde eben so wenig unmittelbar in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör berührt. Der Antragsgegner hat an der Errichtung der notariellen Urkunde vom 19. September 1995 mitgewirkt, da es sich um einen gegenseitigen Vertrag handelt. Die notarielle Urkunde ist ihm mithin bekannt. Gleichfalls ist ihm aufgrund der Fälligkeitsregelung und aufgrund des dinglichen Arrestes des Amtsgerichts München vom 15. Dezember 2003 bekannt, dass die Zwangsvollstreckung droht. Ferner ist bei der Abwägung zwischen dem Justizgewährungsanspruch der Antragstellerin und dem Schutzbedürfnis des Antragsgegners zu berücksichtigen, dass Letzterer die Ermittlung seines Aufenthaltes willkürlich erschwert. Die Antragstellerin hat dargelegt, dass der Antragsgegner in einem Familienverfahren vor dem OLG Celle trotz Aufforderung durch den Berichterstatter vom 8. November 2005 seine aktuelle ladungsfähige Anschrift, die seinem dortigen Prozessbevollmächtigten im Übrigen bekannt sein muss, nicht mitgeteilt hat. Vor diesem Hintergrund hat der Justizgewährungsanspruch der Antragstellerin gegenüber dem Schutzbedürfnis des Antragsgegner Vorrang.
Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren auch eine Auskunft der Deutschen Post AG vorgelegt, wonach der Antragsgegner unter der vormaligen Anschrift in Hückelhoven nicht zu ermitteln ist. Ob dies vor dem Hintergrund, dass eine Zustellung unter der Postfachanschrift in Südafrika per Einschreiben mit Rückschein mit dem Vermerk "unbekannt" zurückgekommen ist, erforderlich war, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls genügt die Antragstellerin den Anforderungen des BGH (a.a.O.) an den Nachweis des unbekannten Aufenthaltes.
Die Antragstellerin hat somit den Nachweis der Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung gemäß § 185 Nr. 1 ZPO erbracht. Der angefochten Beschluss war daher aufzuheben und das Amtsgerichts zugleich anzuweisen, die öffentliche Zustellung entsprechend dem Antrag vom 11. Januar 2006 zu bewilligen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 574 ZPO nicht vorliegen.
Fuchs

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 795 ZPO
§ 574 ZPO
§ 185 Nr. 1 ZPO
§ 185 Nr. 2 ZPO
§ 185 Nr. 1 ZPO
§ 185 Nr. 2 ZPO
§ 185 Nr. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
Artikel 103 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 1530