Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1989-04-14, Aktenzeichen 26 U 147/88
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1989:0414.26U147.88.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten zu 2) gegen das am 8. Juni 1988 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Beklagte zu 2) an die Klägerin 6.136,26 DM als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 1) und weitere 327,27 DM als Alleinschuldner zu zahlen hat.
Von den Kosten haben im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten zu 2) zu tragen:
a)
der ersten Instanz:
der Beklagte zu 2) 26 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin sowie 26 % seiner eigenen außergerichtlichen Kosten; die Klägerin alle übrigen Kosten, soweit sie nicht durch das angefochtene Urteil dem Beklagten zu 1) auferlegt worden sind;
b)
der zweiten Instanz;
die Klägerin 22 %, der Beklagte 78 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von der Darstellung eines
Tatbestandes
wird gem. § 543 ZPO abgesehen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und zu einem geringen Teil begründet, im übrigen unbegründet.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 2) (im folgenden Beklagter genannt) aus Gründen der Billigkeit in Fortbildung des § 13 Nr. 5 VOB einen Anspruch auf Leistung von Vorschuß für erforderliche Nachbesserungsarbeiten: Das Werk des Beklagten ist mangelhaft, weil er hinsichtlich der fehlenden Abdichtung der Wurstküche gegen Feuchtigkeit seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nicht nachgekommen und weil dadurch das gesamte Werk beeinträchtigt worden ist; er kann deshalb auf Gewährleistung in Anspruch genommen werden (BGH NJW 83, 875)f hier auf Leistung von Vorschuß.
1.
Anspruchsgrundlage ist § 13 Nr. 5 VOB. Die VOB ist einbezogen. Sie wird nach dem Willen der Vertragspartner durch die "Allgemeinen Bedingungen" (Bl. 95 f. GA) ergänzt, was zur Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen der VOB führen kann (vgl. BGH NJW 1988, 55), wenn durch diese weiteren Vertragsbestimmungen das durch die VOB als Ganzes konstituierte Regelungssystem zu Lasten hier des Auftragnehmers gestört wäre. Ob das der Fall ist, kann hier offen bleiben. Denn die Inhaltskontrolle auch des § 13 VOB, würde sie zur Unwirksamkeit dieser Vorschrift führen, würde hier nur zu einer Benachteiligung des Vertragspartners, des Verwenders führen, hier zu einer Benachteiligung der Klägerin, und ist daher als Handhabung im Ganzen abzulehnen (vgl. zum Grundgedanken BGH NJW 1987, 837).
2.
In dem oben im Eingang skizzierten Sinne ist das Werk des Beklagten mangelhaft, weil er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nach § 4 Abs. 3 VOB nicht nachgekommen ist.
Das steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat fest.
Zwar hat die Beweisaufnahme keinen Beweis dafür erbracht, daß der Beklagte der Bauherrin und deren Architekten gegenüber geäußert hat, die Anlage werde allein durch Aufbringung der Hansit-Schlämme und durch den Einbau der Fliesen dicht; die Aussage des Zeugen xxx bot dazu keine ausreichend tragfähige Grundlage. Auch hat sich in der Beweisaufnahme kein Anhaltspunkt dafür ergeben, daß der Beklagte eine sich aus DIN 18.352, Ziff. 3.1 ergebende Pflicht verletzt hat (zum Inhalt und zur Anwendung dieser DIN vgl. BGH Schäfer-Finnern 7.2.410 Blatt 29).
Neben den in den DIN-Vorschriften formulierten besonderen Pflichten bestand für den Beklagten aber eine allgemeine Leistungstreupflicht (das stellt auch die DIN 18.352 nicht außer Frage, vgl. dort 3.1., wo Tatbestände aufgezählt worden sind, an welche der Handwerker "insbesondere" die Geltendmachung von Bedenken anknüpfen muß). Diese allgemeine Leistungstreuepflicht prägt sich aus in einer Hinweispflicht an den Bauherrn, wenn dem Handwerker ohne weiteres erkennbar ist, daß Vorarbeiten nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden sind. Im vorliegenden Fall waren die Vorarbeiten ohne Anbringung einer Dichtungsbahn erfolgt; der Fußboden ist deshalb nicht wasserdicht, was bedeutet, daß das in der Wurstküche ausgegossene Wasser im darunterliegenden Kellerraum ausläuft; der Beklagte wußte wegen seiner Fachkenntnisse als Fliesenleger, daß die Dichtungsbahn zur ordnungsgemäßen Abdichtung unbedingt erforderlich war; er konnte ohne weiteres erkennen, daß die Dichtungsbahn fehlte, weil sie aus den Türöffnungen lappig hätte hervortreten müssen, weil ihr Fehlen ferner am Zustand der Abflüsse hätte erkannt werden können (auch dort Fehlen von Überlappungen ferner Fehlen von Wasserschlitzen). Dies alles steht fest aufgrund der überzeugenden Ausführung des Sachverständigen xxx in seinem Gutachten vom 02.09.1987 und seinen Erläuterungen im Senatstermin; dagegen sind auch im Senatstermin auf der Seite des Beklagten keine durchdringenden Einwendungen vorgebracht worden.
3.
Der Beklagte wehrt sich ferner ohne Erfolg gegen eine Inanspruchnahme in Höhe von 30 % des an und für sich erforderlichen Vorschusses. Wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, muß sich die Klägerin das Planungsversagen ihres Architekten gem. § 254 BGB zurechnen lassen (BGH NJW 78, 642). Das Maß der Zurechnung hängt von den Umständen ab (vgl. dazu Aufsatz Kaiser, ZfBR 85, 101, 106). Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, daß der Beklage nur wegen fahrlässiger Verletzung seiner allgemeinen Hinweispflicht verantwortlich ist, daß andererseits der Planungsfehler des Architekten die entscheidende Ursache für die Mängel ist. Die vom Landgericht angesetzte Quote erweist sich unter Berücksichtigung aller hier zu berücksichtigenden Umstände als angemessen.
4.
Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Nach § 13 Ziff. 4 VOB beginnt die Verjährungsfrist mit der Abnahme der Leistung. Sie beträgt hier 5 Jahre ("Allgemeine Bedingungen", Nr. 13). Der Anspruch wäre verjährt, falls das Werk des Beklagten, wie er vorträgt, am 21.07.1982 abgenommen worden wäre, weil nämlich der die Verjährung unterbrechende Beweissicherungsantrag in der Sache 2 H 21/87 erst am 23.07.1987 bei Gericht eingegangen ist (§§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 BGB). Es kann aufgrund der Vernehmung der Zeugen xxx und xxx der Eintritt der Verjährung nicht festgestellt werden. Zwar hat der Zeuge xxx bekundet, es sei damals ein Aufmaß genommen worden, und zwar vor August 1982. Der Zeuge hat aber nicht mit Sicherheit angeben können, wann genau das war und ob etwa von der Seite der Bauherrin jemand anwesend war; abgesehen davon, daß demnach der genaue Zeitpunkt des bezeugten Geschehens nicht feststeht, fehlt es aber auch an der Möglichkeit zur Feststellung von Handlungen, welche als Abnahmehandlungen qualifiziert werden könnten. Auf der Grundlage der Ausführungen der Zeugen xxx und xxx kann eine Abnahme allenfalls für August 1982, als nämlich das Geschäft neu eröffnet wurde, angenommen werden.
5. Zur Höhe
Insoweit hat die Berufung im geringem Umfang Erfolg.
5.1
Die im Sachverständigengutachten xxx und im Anschluß daran im Urteil des Landgerichts berücksichtigten 16.500,00 DM ("siehe Gutachten xxx Bl. 17 b" Schäden an der Baukonstruktion") sind um 4.000,00 DM zu kürzen, um den Betrag nämlich, welchen der Sachverständige (siehe sein Gutachten Bl. 16) für den Einbau einer Dichtungsbahn angesetzt hat; dabei handelt es sich um Kosten, mit welchen die Klägerin bei ordnungsgemäßer Ausführung der Gewerke belastet worden wäre, die sie deshalb jetzt nicht dem Beklagten anlasten kann ("So - wie - so - Kosten"). Auch alle übrigen Ansätze hat der Senat mit den Parteien und dem Sachverständigen im Senatstermin im einzelnen erörtert; Abweichungen gegenüber den Ansätzen des Landgerichts sind insoweit nicht gerechtfertigt; so haben sich beispielsweise keine Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die Kosten für die Auslagerung der Maschinen, etwa auch durch Lagerung in den Räumen der Klägerin, niedriger als bisher angenommen gestaltet werden könnten, oder daß die Kostenanschläge Mehrwertsteuer ausweisen, mit welcher die Klägerin nicht belastet wäre.
5.2.
Daraus errechnet sich ein Vorschuß von insgesamt 20.454,20 DM. Daran ist der Beklagte mit 30 % = 6.136,26 DM beteiligt. Dieser Betrag erhöht sich um 327,27 DM, um 4 % kapitalisierte Zinsen nämlich seit Rechtshängigkeit bis zum Zeitpunkt der Senatsverhandlung; insoweit hat die Klägerin ihre Klageforderung im Senatstermin in zulässiger Weise und materiell zu Recht (§ 291 BGB) hilfsweise auf eine weitere Anspruchsgrundlage gestellt.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 BGB
§§ 97, 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 ZPO
§ 13 VOB
§ 254 BGB
§ 291 BGB
§ 13 Nr. 5 VOB
§ 4 Abs. 3 VOB

Zitierte Entscheidungen: NJW 83, 875
NJW 1988, 55
NJW 1987, 837
NJW 78, 642
2 H 21/87