Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-09-04, Aktenzeichen 1 B 205/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2001:0904.1B205.01.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Dienstposten als Technischer Beamter B beim Logistikamt der Bundeswehr, T. B. (Dienstposten der Besoldungsgruppe A 9 m - TE/Z lt. OSP , mit dem Beigeladenen zu besetzen bzw. diesen auf jenem Dienstposten zu befördern, so lange nicht über die diesen Dienstposten betreffende Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen; außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat im Wesentlichen Erfolg.
Der mit ihr weiter verfolgte Antrag erster Instanz, der in Wahrnehmung der Kompetenz des Senats, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken, dahin verstanden wird, dass der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten als Technischer Beamter B beim Logistikamt der Bundeswehr, T. B. (Dienstposten der Besoldungsgruppe A 9 m - TE/Z lt. OSP 3. ) mit dem Beigeladenen zu besetzen bzw. diesen auf jenem Dienstposten zu befördern, so lange nicht in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren zur Hauptsache eine Entscheidung getroffen worden ist,
ist in der durch den Entscheidungssatz zum Ausdruck kommenden Fassung begründet. Eine bis zu einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache (oder gar rechtskräftigen Entscheidung) reichende vorläufige Regelung ist zur Durchsetzung des hier in Rede stehenden Bewerbungsverfahrensanspruches des Antragstellers nicht erforderlich. Insoweit fehlt vielmehr das Rechtsschutzinteresse; dieses ist durch den Zeitpunkt begrenzt, an welchem die Antragsgegnerin die vom Antragsteller erstrebte Verpflichtung erfüllt, über die Bewerbung des Antragstellers eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu treffen. Der Sicherung (nur) dieses Anspruchs kann die erstrebte einstweilige Anordnung dienen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Juli 2001 - 1 B 670/01 -.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden summarischen Verfahrens ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die von der Antragsgegnerin zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist.
Ein Anordnungsgrund ist sowohl für den Teil des Streitgegenstandes, der die bloße Dienstpostenkonkurrenz betrifft, als auch für den Teil glaubhaft gemacht, der die beabsichtigte Beförderung im Blick hat. Der Anordnungsgrund für beide Begehren folgt im vorliegenden Einzelfall vor allem daraus, dass gerade auch nach den erkennbaren Vorstellungen der Antragsgegnerin die Bewährung auf dem Dienstposten unmittelbar zur Beförderung des Dienstposteninhabers führen soll. Zur Wahrung eines fairen Verfahrens auch und gerade schon um die Erreichung eines sachlichen und temporären Beförderungsvorsprungs, der mit der bloßen Innehabung des höher bewerteten Beförderungsdienstpostens verbunden wäre, erscheint es angemessen, hier insgesamt vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes auszugehen.
Vgl. mit dieser Tendenz ebenso OVG NRW, Beschluss vom 5. September 2000 - 12 B 1132/00 -.
Der Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht, weil die Antragsgegnerin nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand, wie er sich nach summarischer Prüfung darstellt, den (materiellen) Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht hinreichend beachtet hat, so dass die erstrebte einstweilige Anordnung erforderlich ist. Die Fehlsamkeit des Auswahlverfahrens und die damit verbundene Möglichkeit der Kausalität des Fehlers für die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung reicht für den Erfolg des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aus. Der Antragsteller braucht insbesondere nicht glaubhaft zu machen, dass er unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier Handhabung des Verfahrens derjenige gewesen wäre, der zwingend auszuwählen gewesen wäre.
Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruches ist vor allem das Recht, dass u. a. im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungsdienstposten bzw. um Beförderungen die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, in den §§ 8 Abs. 1, 23 BBG und § 1 BLV einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) - materiellrechtlich richtig - vorgenommen wird, mithin vor allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juni 1998 - 12 B 698/98 -, DRiZ 1998, 426, und vom 5. September 2000, a.a.O.
Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein, dass jene Entscheidung - verfahrensrechtlich richtig - maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.
Vgl. zum Inhalt dieses Anspruchs: Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 4. Aufl. 1998, Rn. 41, S. 28.
An dem Erfordernis einer Entwicklung der Eignungsbewertung aus vorhandenen Regel- oder Bedarfsbeurteilungen fehlt es im gegebenen Fall ebenso wie an einer nachvollziehbaren Begründung der Auswahlentscheidung im Hinblick auf den Grundsatz der Bestenauslese. Hierzu ist im Einzelnen folgendes zu bemerken:
Der Antragsteller und der Beigeladene erfüllen zwar beide die in der Ausschreibung des Dienstpostens enthaltenen Qualifikationen, sie sind auch beide in den Leistungsbeurteilungen aus Juni/Dezember 1997 sowohl in der Bewertung von Einzelmerkmalen als auch in der Gesamtbewertung gleich, hinsichtlich letzterer mit der zweitbesten der möglichen Bewertungen (B = übertrifft die Leistungserwartungen erheblich) beurteilt worden. Den Regelbeurteilungen fehlt indes jeder konkrete Hinweis darauf, ob der Antragsteller oder der Beigeladene für die Wahrnehmung der Aufgaben des in Rede stehenden konkreten Dienstpostens geeignet und befähigt sind. Auf diese Beurteilungen konnte sich die Wehrbereichsverwaltung deswegen auch nicht stützen, soweit die Auswahlentscheidung - zwingend - die Eignung und Befähigung (mit Rücksicht auf die erbrachten Leistungen, § 1 Abs. 2 BLV) für die Wahrnehmung des ausgeschriebenen Dienstpostens vergleichend zu berücksichtigen hatte.
Eine Eignungsbeurteilung (Eignungsgewichtung) bezogen auf den konkreten Dienstposten ist dementsprechend und außerdem deswegen von der Wehrbereichsverwaltung tatsächlich nicht vorgenommen worden, weil sich nach ihrer Auffassung eine Gewichtung der einzelnen Bewerber in der Beurteilung bemerkbar mache. Denn der Besetzungsvermerk enthält die weitere ausdrückliche Feststellung, dass bei gleichen Voraussetzungen (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) dem Bewerber Schilli im Hinblick auf seine Schwerbehinderung der Vorrang zu geben ist.
Damit hat die Wehrbereichsverwaltung zutreffend berücksichtigt, dass - neben dem Fehlen der bereits erwähnten konkreten Hinweise - aus den Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen tatsächlich noch nicht einmal eine relevante allgemeine Akzentuierung hinsichtlich der Förderungswürdigkeit entnommen werden kann. Zwar wird der Beigeladene im Gegensatz zum Antragsteller als besonders befähigter Mitarbeiter bezeichnet, bei dem das Potential für eine Förderung erkennbar sei, während dem Antragsteller lediglich ein hohes Leistungs- und Befähigungsniveau und auch die Wahrnehmung eines herausgehobenen Dienstpostens bescheinigt worden ist. Die Unterschiede in diesen Formulierungen sind aber nicht derart eindeutig, dass sich daraus für jeden Beurteilten eine nachvollziehbare Binnendifferenzierung herleiten ließe. Sie haben für eine Differenzierung innerhalb der Eignungsbeurteilung deswegen keine Relevanz.
Vgl. zu diesem Problem allgemein: Schnellenbach, a.a.O., Rdnr. 79.
Die Wehrbereichsverwaltung hätte aber gerade deswegen zur Vermeidung einer im gegebenen Zusammenhang nicht rechtmäßigen Nivellierung der Eignungsbeurteilung auf die Ebene eines Mindeststandards der Qualifikationserfüllung, der für alle zugelassenen Bewerber gegeben war, eine eigenständige Gewichtung der abgeforderten Qualifikationen für jeden einzelnen Bewerber und/oder zumindest eine eigenständige gewichtende Heranziehung einzelner Leistungs- und Befähigungsmerkmale aus den Regelbeurteilungen vornehmen müssen, um entscheidungsrelevante Unterschiede der Bewerber herauszuarbeiten. Ist eine differenzierte Bewertung des Eignungs- und Befähigungsprofils etwa überhaupt nicht oder nur mit großen Einschränkungen möglich und wird die dadurch bestehende Beurteilungslücke nicht z. B. durch eine Bedarfsbeurteilung geschlossen, so liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz vor, dass Eignung und Befähigung maßgeblich aus den Regel- oder Bedarfsbeurteilungen ableitbar sein müssen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 1994 - 12 B 1084/94 -, DVBl. 1995, 205; Schnellenbach, a.a.O., Rdnr. 63,
und die Eignungsbewertung - unter steter Orientierung am Anforderungsprofil der Beförderungsstelle - aus dem Leistungs- und Befähigungsprofil des Beamten entwickelt werden muss.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Dezember 1999 - 12 B 1857/99 -, RiA 2001, 98 = DÖD 2000, 127, und vom 13. April 2000 - 12 B 1959/99 -.
Dass eine derartige differenzierte Eignungsbewertung hier von vornherein ausgeschlossen wäre, ist schon mit Blick auf die sachbezogenen Gewichtungsversuche durch das Logistikamt allerdings nicht anzunehmen.
Die Wehrbereichsverwaltung hat demgegenüber den Prozess der Entscheidungsfindung hinsichtlich der Eignung der Bewerber vorzeitig abgebrochen.
Aus alledem folgt zugleich, dass es an einer nachvollziehbaren Begründung der Auswahlentscheidung fehlt. Die insoweit im Besetzungsvermerk vom 18. Juli 2000 enthaltene Wendung, wonach es für unerheblich erachtet worden ist, hinsichtlich der geforderten Qualifikation eine vergleichende Einzelgewichtung vorzunehmen, weil sich eine Gewichtung der einzelnen Bewerber in der Beurteilung bemerkbar mache, genügt den Anforderungen an eine nachvollziehbare Auswahlentscheidung (im Gegensatz zu der vom Logistikamt vorgeschlagenen Verfahrensweise) gerade nicht. Sie erschöpft sich vielmehr im Kern in der Feststellung, dass von einer Gewichtung der einzelnen Bewerber ausgegangen worden ist. Diese Gewichtung wird aber nicht näher erläutert. Sie ist nach den oben dargelegten Bewertungen des Inhalts der Regelbeurteilungen auch nicht denkbar. Entgegen der im Besetzungsvermerk ausdrücklich enthaltenen Wendung, es stelle sich vielmehr für jeden Einzelfall die Frage, ob das Qualifikationserfordernis erfüllt werde, nicht aber die Frage, in welchem Umfang dies der Fall sei, käme es zur Erfüllung des Bewerbungsverfahrensanspruchs mangels sonstiger greifbarer oder im einzelnen dargelegter Eignungsunterschiede gerade auf die Beantwortung dieser letzten Frage an.
Zusammenfassend lässt sich aus Anlass des vorliegenden Streitfalls Folgendes sagen:
Eine Auswahlentscheidung genügt regelmäßig den Anforderungen an die Erfüllung des Bewerbungsverfahrensanspruches u. a. nur, wenn neben der Betrachtung der Leistung auch und gerade Eignung und Befähigung für die Wahrnehmung der Aufgaben eines Beförderungsdienstpostens auf der Grundlage zeitnaher dienstlicher Beurteilungen (Regel- oder Bedarfsbeurteilungen) bewertet, d. h. nachvollziehbar begründet und gewichtet werden. Insbesondere muss die Eignungsbewertung folgerichtig aus dem Leistungs- und Befähigungsprofil entwickelt werden.
Der tatsächlichen oder vermeintlichen Unergiebigkeit vorhandener Beurteilungen hinsichtlich der Möglichkeit der differenzierten Bewertung von Eignung und Befähigung leistungsmäßig gleich eingestufter Bewerber kann nicht dadurch begegnet werden, dass eine gleiche Eignung und Befähigung der Bewerber nur deswegen angenommen wird, weil sie alle das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle erfüllen. Gegebenenfalls ist die Schließung einer entsprechenden Beurteilungslücke u. a. durch Erstellung von Bedarfsbeurteilungen erforderlich.
Die diesen Anforderungen nicht genügende Auswahlentscheidung der Wehrbereichsverwaltung braucht der Antragsteller mit Blick auf den oben dargelegten Inhalt seines Bewerbungsverfahrensanspruches nicht hinzunehmen. Über seine Bewerbung ist deswegen erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu entscheiden, wenn die Antragsgegnerin das vorliegende Auswahlverfahren fortsetzen will.
Zur Vermeidung von weiteren Fehlerquellen und Missverständnissen merkt der Senat folgendes an:
1. Ein Anspruch eines Schwerbehinderten auf bevorzugte Beförderung wird nicht anerkannt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. Januar 1967 - II C 86.63 -, BVerwGE 26, 8 (12), und vom 8. Juli 1969 - II C 125.65 -, DÖD 70, 95 (96).
2. Das Problem, ob die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Regelbeurteilungen aus dem Jahre 1997 bei erneuter Entscheidung hinreichend zeitnah ein Leistungs- und Eignungsbild abgeben könnten, ist wegen fehlender Erheblichkeit im gegebenen Fall durch den Senat nicht behandelt worden; es müsste allerdings vor erneuter Auswahlentscheidung geklärt oder durch Erstellung von aktuellen Bedarfsbeurteilungen praktisch gelöst werden.
Vgl. zum Problem: OVG Schl.-H., Beschluss vom 7. Juni 1999 - 3 M 18/99 -, NVwZ-RR 1999, 652; Nds. OVG Urteil vom 10. Juni 1998 - 2 L 7973/95 -, NVwZ-RR 1999, 654, und Beschluss vom 5. August 1999 - 2 M 2045/99 -, DÖD 2000, 116; Hess. VGH, Beschluss vom 20. April 1993 - 1 TG 709/93 -, ZBR 1994, 82; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 23. August 1993 - 2 B 11694/93 -, ZBR 1994, 83.
Letzteres ist schon deswegen naheliegend, weil aus Gründen der erforderlichen Aktualität der der Auswahl zugrunde zu legenden Beurteilungen die Anfertigung von Bedarfsbeurteilungen unerlässlich sein dürfte, nachdem der übliche Regelbeurteilungszeitraum von drei Jahren bei weitem überschritten worden ist, die letzten Beurteilungen aus 1997 also nicht mehr als hinreichend zeitnah zu bewerten sein dürften.
Vgl. dazu auch noch Schnellenbach, a.a.O., Rn. 79.
3. Der Antragsteller wird im Ergebnis sein höheres Dienstalter und seine längeren Stehzeiten sowie seine vermeintlich größere Verwendungsbreite weder als seine Eignung vergleichsweise gewichtiger erscheinen lassende Umstände noch mit Erfolg gegenüber dem Hilfskriterium der Schwerbehinderung ins Feld führen können, wenn die Antragsgegnerin nach ihrem lediglich durch das Willkürverbot beschränkten Ermessen eine derartige Gewichtung bzw. Einordnung nicht selbst vornimmt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. September 1996 - 12 B 951/96 -, und vom 28. Dezember 1999 - 6 B 2002/99 -, NWVBl. 2000, 230.
4. Das Anforderungsprofil wird in Wahrnehmung weiten organisatorischen Ermessens vom Dienstherrn festgelegt. Allerdings ist die sachlich richtige Wertung hinsichtlich der Erfüllung der Anforderungen durch die einzelnen Bewerber selbstverständlich.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Dezember 1999 - 12 B 1304/99 -, DÖD 2000, 241 = RiA 2000, 298, sowie vom 4. September 1998 - 12 B 333/98 -.
5. Ein Abbruch des Bewerbungsverfahrens aus sachlichen Gründen und eine erneute Einleitung der Stellenbesetzung durch erneute Ausschreibung des in Rede stehenden Dienstpostens,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. April 2001 - 1 B 315/01 -, m.w.N.,
würde die Bindung der Antragsgegnerin an die vom Senat getroffene Entscheidung in Wegfall bringen.
6. Für den Fall, dass die Auswahlentscheidung erneut zu Ungunsten des Antragstellers ausfallen sollte, legt der Senat zugrunde, dass dem Antragsteller vor Besetzung des Dienstpostens Gelegenheit eingeräumt wird, in angemessener Zeit die Frage zu klären, ob er erneut um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen soll.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Senat sieht davon ab, eventuelle außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Im Übrigen veränderten die sachdienlichen Einschränkungen des ursprünglich durch den Antragsteller gestellten Antrags und die zeitlichen Eingrenzungen, in denen der Antrag Erfolg haben konnte, weder den Streitgegenstand, noch hatten sie kostenmäßige Auswirkungen.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 8 Abs. 1, 23 BBG und § 1 BLV
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 BLV
§ 154 Abs. 1 und Abs. 3,
162 Abs. 3 VwGO
§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1
Satz 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: RiA
2001, 98
BVerwGE 26, 8
NVwZ-RR 1999, 652
NVwZ-RR 1999, 654
RiA 2000, 298
1 B 670/01
12 B 1132/00
12 B 698/98
12 B 1084/94
12 B 1857/99
12 B 1959/99
II C 86.63
II C
125.65
3 M
18/99
2 L
7973/95
2 M
2045/99
1 TG
709/93
2 B
11694/93
12 B 951/96
6 B 2002/99
12 B 1304/99
12 B 333/98
1 B 315/01