Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-09-25, Aktenzeichen 19 L 1310/18
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2018:0925.19L1310.18.00

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 3672/18 gegen die Schließungsanordnung in Ziffer 3. des Bescheides der Antragsgegnerin vom 18. Juni 2018 wird wiederhergestellt.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
3. Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 3672/18 gegen die Antragsversagungen in Ziffer 1. und 2 sowie gegen die Schließungsanordnung in Ziffer 3. des Bescheides der Antragsgegnerin vom 18. Juni 2018 bezüglich der Spielhalle 3 auf dem Grundstück W. Straße 43-47 in 0 F. wiederherzustellen,
hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Hinsichtlich Ziffer 1. und 2. der Ordnungsverfügung vom 18. Juni 2018 ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht statthaft. Zutreffend weist die Antragstellerin selbst darauf hin, dass die von der Antragsgegnerin auch hinsichtlich dieser Ziffern angeordnete sofortige Vollziehung ins Leere geht. Denn Klageziel ist in der Hauptsache nicht die Aufhebung der Ablehnung des Erlaubnisantrags, sondern darüber hinausgehend die Verpflichtung der Antragsgegnerin, die streitgegenständliche Erlaubnis zu erteilen. Diesem Rechtsschutzziel entspricht allein die Verpflichtungsklage. Diese gehört nicht zu den Rechtsbehelfen, die gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfalten.
Soweit der Antrag sich gegen die Schließungsanordnung in Ziffer 3. des Bescheides richtet, ist er zulässig und begründet.
Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab.
Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der angefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag in aller Regel Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Ist der Verwaltungsakt hingegen offensichtlich rechtmäßig und besteht darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an deren Aussetzung zurücktreten.
Nach dem dargelegten Maßstab fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragsgegnerin aus.
Die Schließungsverfügung ist auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 Gewerbeordnung (GewO) offensichtlich rechtswidrig. Danach kann die Fortsetzung eines Gewerbebetriebs von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn zur Ausübung des Gewerbes eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist und das Gewerbe ohne diese Zulassung betrieben wird. Die Antragsgegnerin hat das ihr durch diese Vorschrift eingeräumte Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Denn sie hat nicht erwogen, dass hier jenseits der im Ablehnungsbescheid angestellten Erwägungen aus Gründen effektiven Rechtsschutzes zunächst eine Überprüfung der Auswahlentscheidung erforderlich war und dass der Antragstellerin hieran anschließend zur Abwicklung ihres Betriebs eine weitere Frist hätte gesetzt werden müssen.
Die Rechtmäßigkeit der Ermessensentscheidung, die im Rahmen einer Schließungsverfügung zu treffen ist, hängt, bezogen auf eine bisher rechtmäßig betriebene Bestandsspielhalle, die der fünfjährigen Übergangsfrist unterfiel, für die ein vollständiger Erlaubnisantrag vorliegt und für die die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen, nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) grundsätzlich davon ab, ob dem bisher nicht berücksichtigten Betreiber vor der vorgesehenen Schließung zum einen Gelegenheit zu einer gerichtlichen Überprüfung einer negativen Auswahlentscheidung gewährt und zum anderen im Anschluss an eine gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung eine weitere Frist für gegebenenfalls noch vorzunehmende Abwicklungsmaßnahmen eingeräumt wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018– 4 B 179/18 –, Rdnr. 46, juris.
Dieser Auffassung schließt sich das erkennende Gericht aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung an.
Die streitgegenständliche Spielhalle unterfiel der fünfjährigen Übergangsfrist, da ihr die Erlaubnis nach § 33 i GewO am 1. Juli 2010 und damit vor dem in § 29 Abs. 4 Satz 2 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) festgelegten Stichtag 28. Oktober 2011 erteilt wurde. Für sie liegt zudem ein vollständiger Erlaubnisantrag vor. Zwar liegen nicht sämtliche Erlaubnisvoraussetzungen vor. Denn derzeit steht einer Erlaubniserteilung das Verbundverbot des § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW entgegen, da die Antragstellerin vier Spielhallen in einem Gebäude betreibt. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um ein unausräumbares Hindernis. Vielmehr müsste die Antragsgegnerin eine Auswahlentscheidung bzgl. der im Verbund betriebenen Spielhallen treffen. Dies hat sie bislang nicht getan, weil aus ihrer Sicht das Abstandsverbot einer Erlaubniserteilung entgegenstand. Für welche Spielhalle sich die Antragsgegnerin bei der zu treffenden Auswahlentscheidung entscheiden würde, ist nicht abzusehen. Diese könnte vielmehr zugunsten jeder der vier Hallen ausfallen. Die vom OVG NRW entwickelten Maßstäbe sind daher auch auf die vorliegende Situation anzuwenden.
Die Antragsgegnerin hat bei der Befristung der Schließungsverfügung bis zum 31. Juli 2018 nicht in den Blick genommen, ob diese Frist zur Ermöglichung einer vorherigen gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung ausreichte. Eine an diese Überprüfung anschließende Abwicklungsfrist hat sie der Antragstellerin nicht eingeräumt. Wegen des darin liegenden Ermessensmangels ist nicht zu beurteilen, ob die Schließungsanordnung im Übrigen - wofür nach der sehr umfassenden und sorgfältigen Begründung des Bescheides vieles spricht - den rechtlichen Anforderungen genügt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Der Antragsgegnerin sind die Kosten auch insofern auferlegt worden, als die Antragstellerin unterlegen ist. Denn der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Erlaubnisversagung fällt nicht ins Gewicht, da die Anordnung der sofortigen Vollziehung insofern ohnehin ins Leere ging.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 33 i GewO
§ 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 15 Abs. 2 Gewerbeordnung
§ 29 Abs. 4 Satz 2 Glücksspielstaatsvertrag
§ 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 19 K 3672/18
4 B 179/18