Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-03-15, Aktenzeichen I-24 U 128/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0315.I24U128.10.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten werden das am 10. Juni 2010 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal und das ihm zugrundeliegende Verfahren aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur Durchführung des Einspruchsverfahrens einschließlich der Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten als Bürgen für eine aus einem Leasingvertrag bestehende Forderung sowie aus unerlaubter Handlung auf Schadensersatz in Anspruch.
Nachdem die Klageschrift vom 11. November 2004 zunächst nicht zugestellt werden konnte und Ermittlungen nach dem Aufenthaltsort des Beklagten erfolglos geblieben waren, ordnete das Landgericht durch Beschluss vom 24. Februar 2005 die öffentliche Zustellung
- der Klageschrift sowie weiterer bis dahin eingegangener Schriftsätze der Klägerin,
- der das schriftliche Vorverfahren anordnenden prozessleitenden Verfügung des Vorsitzenden,
- eines etwaigen Versäumnisurteils und des etwaigen Kostenfestsetzungsbeschlusses,
- des Beschlusses über die öffentliche Zustellung
an .
Ausweislich der Akte ist die Benachrichtigung über die öffentliche Zustellung der Klageschrift nebst Anlagen und Schriftsätzen, der prozessleitenden Verfügung sowie des Beschlusses vom 24. Februar 2005 am 2. März 2005 an die Gerichtstafel geheftet worden. Wann die Benachrichtigung wieder abgenommen wurde, ergibt sich aus den Akten nicht.
Wie von der Klägerin bereits mit der Klageschrift beantragt, hat das Landgericht am 25. April 2005 im schriftlichen Verfahren ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten, mit dem dieser antragsgemäß zur Zahlung vom 30.961,82 EUR nebst Zinsen und Kosten verurteilt wurde. Die Einspruchsfrist wurde hierin auf vier Wochen festgesetzt.
Durch Verfügung der Geschäftsstelle vom 2. Mai 2005 wurde angeordnet, dass eine einfache Ausfertigung des Versäumnisurteils durch öffentliche Zustellung an den Beklagten gehen sollte; dahinter findet sich der handschriftliche Zusatz: "(für 2 Wochen an Gerichtstafel heften)".
Die Benachrichtigung über die öffentliche Zustellung wurde daraufhin am 3. Mai 2005 an die Gerichtstafel geheftet und am 19. Mai 2005 wieder abgenommen. Auf dem Versäumnisurteil wurde der 19. Mai 2005 als Tag der Zustellung an den Beklagten vermerkt.
Mit beim Landgericht am 23. Dezember 2009 eingegangenen Schriftsatz hat der Beklagte Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt und zugleich - hilfsweise - um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist gebeten (künftig: Wiedereinsetzung). Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht den Einspruch als unzulässig verworfen sowie die Wiedereinsetzung für unbegründet erachtet und deshalb versagt.
Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Er will unter Abänderung des angefochtenen Urteils sowie unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Klageabweisung erreichen. Die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils sei unwirksam, weil sein Aufenthaltsort nicht unbekannt gewesen sei und zudem die Anordnung vom 24. Februar 2005 nicht bereits für ein etwaiges Versäumnisurteil habe ergehen dürfen. Jedenfalls sei ihm zu Unrecht die Wiedereinsetzung versagt worden.
Der Kläger bittet um Zurückweisung der Berufung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere rechtzeitig eingelegte Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
Das Rechtsmittel des Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils samt dem ihm zu Grunde liegenden Verfahren und auf den Antrag des Beklagten zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Gericht des ersten Rechtszugs, um diesem Gelegenheit zu geben, das zulässige Einspruchsverfahren durchzuführen und den Rechtsstreit sachlich zu entscheiden. Das Landgericht hat nämlich den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil rechtsfehlerhaft als unzulässig verworfen (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).
1. Der Einspruch ist entgegen der im angefochtenen Urteil zu Lasten der Beklagten getroffenen Feststellungen nicht verfristet, weshalb ein Fall der Wiedereinsetzung nicht vorliegt.
a) Die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils ist schon deshalb unwirksam und hat die Einspruchsfrist nicht in Gang gesetzt, weil sie nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden ist, sondern wesentliche Verfahrensvorschriften missachtet worden sind, nämlich §§ 186 Abs. 2, 188 Satz 1 ZPO. Das Landgericht hat die notwendige Dauer des Aushangs der zuzustellenden Schriftstücke an der Gerichtstafel nicht beachtet. Dies führt zur Unwirksamkeit der Zustellung in derartigen Fällen (vgl. BGH, NJW 2007, 303; BVerfG, NJW 1988, 2361; Baumbach/Lauterbach, ZPO, 68. Auflage, § 186 Rn. 18 m.w.N.; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Auflage, § 186 Rn. 11).
Schon zu der Zustellung der Klageschrift lässt sich nicht feststellen, dass diese einen Monat ausgehangen hat. Entgegen § 186 Abs. 3 ZPO findet sich in den Akten zwar ein Vermerk über den Beginn des Aushangs der Klageschrift, nicht aber über dessen Ende.
Die Benachrichtigung über die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils selbst ist zwar aktenkundig gemacht, aber nur vom 3. bis zum 19. Mai 2005 an der Gerichtstafel ausgehängt worden. Damit liegt ein Verstoß gegen §§ 186 Abs. 2, 188 Satz 1 ZPO vor; denn das zuzustellende Schriftstück muss einen Monat lang ausgehängt bleiben (vgl. Stein/Jonas/Roth, a.a.O., § 186 Rn. 7; Zöller/Stöber, ZPO, 28. Auflage, § 186 Rn. 8). Nur so wird dem berechtigten Interesse des Zustellungsempfängers an der Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) Genüge getan.
b) Ob die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils auch deshalb unwirksam war, weil das Landgericht diese mit Beschluss vom 24. Februar 2005 nicht nur für die zunächst zu erfolgende Zustellung der Klageschrift nebst prozessleitender Verfügung, sondern auch bereits für ein künftig etwa ergehendes Versäumnisurteil angeordnet hat, kann danach offen bleiben. Dafür sprechen allerdings gute Gründe.
aa) In der zivilprozessualen Literatur und auch in der Rechtsprechung besteht grundsätzliche Einigkeit darüber, dass die öffentliche Zustellung nicht allgemein für den Prozess als Ganzes, für einen Rechtszug oder pauschal für mögliche künftige Fälle bewilligt werden darf (vgl. etwa MüKo-ZPO/Häublein, 3. Auflage, § 186 Rn. 3; Musielak/Wolst, ZPO, 7. Auflage, § 186 Rn. 4; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Auflage, § 186 Rn. 2; OLG Bamberg, FamRZ 1995, 1280). Bewilligt werden müsse die öffentliche Zustellung vielmehr "für ein konkret bezeichnetes Schriftstück" (MüKo-ZPO/Jonas, a.a.O.), für den einzelnen Zustellungsakt (Stein/Jonas/Roth, a.a.O.); das zuzustellende Schriftstück sei genau zu bezeichnen (Musielak/Wolst, a.a.O.).
Gestützt wird diese Auffassung auf zwei Entscheidungen des Reichsgerichts (RGZ 63, 82 ff.; 64, 44 ff.). In der ersten Entscheidung war die öffentliche Zustellung "für das Urteil und weitere notwendig werdende Schriftstücke" bewilligt worden; diese Formulierung hielt das Reichsgericht für zu weitgehend, ohne dass es hierauf angekommen wäre. Denn im konkreten Fall stand die öffentliche Zustellung des Beschlusses über die Bestimmung der Einspruchsfrist gegen das bereits öffentlich zugestellte Versäumnisurteil in Rede, auf das sich die Zustellungsanordnung betreffend das Versäumnisurteil nach Auffassung des Reichsgerichts ohne weiteres erstreckte. Gegenstand der zweiten Entscheidung war eine Fallgestaltung, in der die öffentliche Zustellung lediglich der Klageschrift angeordnet worden war; in der Folgezeit wurde das ergangene Versäumnisurteil ebenfalls öffentlich zugestellt, ohne dass ein weiterer Beschluss hierzu ergangen wäre. Die Bewilligung der öffentlichen Zustellung der Klageschrift erstrecke sich aber - so das Reichsgericht - nicht ohne weiteres auf das anschließend ergangene Versäumnisurteil. Allgemein führt das Reichsgericht sodann in beiden Entscheidungen aus, die öffentliche Zustellung könne immer nur "für einen schon den Gegenstand eines Antrags bildenden Fall, nicht für mögliche künftige Fälle bewilligt werden".
bb) Der Wirksamkeit der hier erfolgten Zustellungsanordnung ist vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtsauffassung mindestens zweifelhaft. Zwar hat das Landgericht nicht pauschal die öffentliche Zustellung für den Rechtszug oder für unbestimmte künftige Fälle bewilligt, sondern die zuzustellenden Schriftstücke konkret bezeichnet. Ein etwaiges Versäumnisurteil, dessen Erlass die Klägerin bereits mit der Klageschrift beantragt hatte, war zudem ohnehin im Amtsbetrieb zuzustellen, so dass kein erneuter Antrag auf öffentliche Zustellung erforderlich war. Hinzu kommt, dass mit einem zeitnahen Erlass eines Versäumnisurteils zu rechnen war, wenn auf die Zustellung der Klageschrift keine Reaktion erfolgen würde. Gleichwohl dürfte dem von dem Reichsgericht dargelegten Zweck einer restriktiven Handhabung, nämlich sicherzustellen, dass die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung zu dem Zeitpunkt (noch) vorliegen, zu dem der einzelne Zustellungsakt vorgenommen wird (vgl. RGZ 63, 82, 83; 64, 44, 47), nur Genüge getan werden, wenn die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung nach Zustellung der Klageschrift vor Erlass eines Versäumnisurteils erneut einer Prüfung unterzogen werden. Dies muss dann auch durch eine weitere Entscheidung deutlich gemacht sein.
c) Unerheblich ist wegen der formalen Mängel der Zustellung schließlich, ob der Beklagte in dem fraglichen Zeitraum tatsächlich unbekannten Aufenthalts gewesen ist (§ 185 Nr. 1 ZPO).
2. Tatsächlich zugegangen im Sinne von § 189 ZPO ist das Versäumnisurteil dem Beklagten nach dessen unwidersprochenem Vortrag erst nach dem 14. Dezember 2009, so dass der am 23. Dezember 2009 bei Gericht eingegangene Einspruch fristgemäß erfolgt ist.
3. Der zulässige Einspruch hat den Rechtsstreit gemäß § 342 ZPO in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand, so dass das Landgericht gemäß §§ 343 ff. ZPO das Einspruchsverfahren durchzuführen hatte. Die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht gibt ihm Gelegenheit, das nachzuholen.
III.
Eine Kostenentscheidung ist derzeit nicht veranlasst, weil noch nicht absehbar ist, wer im Rechtsstreit nach Durchführung des Einspruchsverfahrens in welchem Umfange obsiegen bzw. unterliegen wird. Dementsprechend wird das Landgericht in seiner Schlussentscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu befinden haben.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Der Rechtsstreit gibt dem Senat keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 186 Abs. 2, 188 Satz 1 ZPO
§§ 343 ff. ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 189 ZPO
§ 342 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 186 Abs. 3 ZPO
§ 185 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 303
NJW 1988, 2361
FamRZ 1995, 1280
RGZ 63, 82
RGZ 63, 82, 83