Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-02-15, Aktenzeichen 13 U 33/07, 13 U 207/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0215.13U33.07.0A

Tenor:
Anmerkung
Entscheidung ist rechtskräftig.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das Teilurteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt vom 11.01.2007 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Das Vorbehaltsurteil des Kammervorsitzenden vom 09.03.2004 wird aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 122.991,35 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 12.782,30 € seit dem 01.12.2002, 01.01.2003, 01.02.2003, 01.03.2003, 01.04.2003, 01.05.2003, 01.06.2003; aus 7.243,30 € brutto seit dem 01.07.2003; aus 1.743,00 € seit dem 16.03.2005; aus 7.209,73 € seit dem 16.03.2006; aus 10.879,26 € sowie 18.260,43 € seit dem 07.04.2006.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil wird zurückgewiesen.
Die Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt vom 29. September 2008 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu 4/5, die Beklagte zu 1/5 zu tragen.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jeder Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aus diesem Urteil gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des Betrages leistet, dessen Vollstreckung er betreibt.

Tatbestand:
Wegen der Feststellungen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidungen (Teilurteil vom 11.1.2007, Bl. 890 – 909 d.A.; Schlussurteil vom 29.9.2008, Bl. 1168 – 1178 d. landgerichtl. Duplo-Akte 22 O 779/02) verwiesen. Beide Parteien verfolgen mit den jeweiligen Rechtsmitteln ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter. Der Kläger erstrebt die Abänderung des Teil- sowie des Schlussurteils hinsichtlich der Teilabweisung, die Beklagte begehrt die vollumfängliche Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil ist teilweise begründet.
a) Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, die mit Schreiben der Beklagten vom 17.6.2002 erklärte Kündigung des Anstellungsvertrages sei unwirksam gewesen, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht vom Vorliegen eines wichtigen Grundes für eine sofortige Beendigung des Anstellungsverhältnisses ausgegangen werden könne. Das Berufungsgericht macht sie sich die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts in eigener tatrichterlicher Würdigung des Streitstoffs einschließlich des Ergebnisses der in erster Instanz durchgeführten Zeugenvernehmungen zu eigen.
Ein wichtiger Grund zur Kündigung des Anstellungsvertrags ist dann zu bejahen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer für die Gesellschaft unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Anstellungsvertrages bis zu seiner ordentlichen Beendigung unzumutbar ist. Bei der erforderlichen Interessenabwägung sind insbesondere die Schwere von Verfehlungen, deren Folgen für die Gesellschaft, der Grad des Verschuldens sowie eine Wiederholungsgefahr und andererseits etwaige Verdienste um das Unternehmen, soziale Folgen für das betroffene Vorstandsmitglied und Lebensalter zu berücksichtigen (vgl. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, Aktiengesellschaft, 3. Aufl., § 21 Rdnr. 78). Unter Beachtung dieser Grundsätze ist der Auffassung des Landgerichts zu folgen, wonach das Fehlverhalten des Klägers auch in der Gesamtschau nicht so gravierend war, als dass eine fristlose Kündigung des Anstellungsvertrags gerechtfertigt gewesen wäre.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht unterstellt werden, dass die verfahrensgegenständlichen Fehlbuchungen – soweit es sich bei ihnen wie im Falle A/B nicht ohnehin um bloße Versehen bzw. Missverständnisse handelte – durch den Kläger veranlasst wurden oder dass der Kläger an ihrem Zustandekommen mitgewirkt hat. Auf die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Teilurteils (Bl. 897 – 901 d.A.) sowie des Senats im Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 18.12.2007 (Bl. 1044 – 1055 d.A.) wird Bezug genommen. Der Zeuge Z1, der der Buchhaltung der Beklagten entsprechende Weisungen erteilt hatte, hatte bei seiner Vernehmung ein persönliches Interesse daran, den Kläger zu belasten und als spiritus rector darzustellen, um seinen eigenen Beitrag am Zustandekommen der Fehlbuchungen als vergleichsweise unmaßgeblich erscheinen zu lassen. Diesen Aspekt hat das Landgericht zu Recht in die Beweiswürdigung einfließen lassen. Ebenso zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Bekundungen der übrigen zu dem Beweisthema vernommenen Zeugen (Z2, Z3, Z4, Z5 und Z6) sowie die Einlassungen des Klägers bei seiner Parteivernehmung keine hinreichenden Anhaltspunkte für dessen Mitwirkung an den Fehlbuchungen ergeben haben.
Unterstellt werden kann lediglich eine Kenntnis des Klägers von einzelnen „Luftbuchungen“. Diese allein reichte jedoch nicht aus, um die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages zu rechtfertigen. Sämtliche Fehlbuchungen wurden korrigiert und führten nicht zu einer nachhaltigen Verzerrung der Betriebsergebnisse der Beklagten. Vor diesem Hintergrund war der Kläger nicht zwingend zu einem persönlichen Einschreiten verpflichtet, zumal seine Aufgaben als Vorstand vornehmlich strategischer und weniger operativer Natur gewesen sein dürften.
Die Ausführungen des Landgerichts, die Vorgänge um die Ablösung von Verbindlichkeiten der C könnten wegen § 626 Abs. 2 BGB keine Berücksichtigung bei der Prüfung der Kündigung vom 17.6.2002 finden, nimmt die Berufung hin.
b) Der Berufung der Beklagten bleibt der Erfolg auch versagt, soweit sie sich gegen die Feststellungen des Landgerichts bezüglich des im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachten angeblichen Schadenersatzanspruch der Beklagten wegen der vorstehend erwähnten Ablösung von Verbindlichkeiten der C wendet.
Die Beklagte meint, die Schuldübernahmeerklärung sei nicht als ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes unternehmerisches Handeln zu werten, wie dies das Erstgericht getan habe. Die D habe die Finanzierung der Beklagten nämlich nicht davon abhängig gemacht, dass letztere die Verbindlichkeiten der C übernehme. Die Übernahme der Verbindlichkeiten habe vielmehr auf einem Vorschlag des Klägers beruht. Motiv sei gewesen, dass der Kläger als Geschäftsführer der Fa. C unter allen Umständen habe vermeiden wollen, einen Insolvenzantrag stellen zu müssen.
Die Beklagte hat als Anlagen B 34 ein an sie gerichtetes Schreiben der D vom 30.8.2001 (Bl. 771 f. d.A.) vorgelegt. In diesem heißt es unter Ziffer 2., Bedingung für die Aufhebung der ausgesprochenen Kündigung der Kreditlinien sei u.a. eine Ablösung der Verbindlichkeiten der Fa. C durch sie, die Beklagte. Trotzdem, so die Beklagte, sei die Initiative für die Schuldübernahme vom Kläger ausgegangen. Dies belege die ebenfalls in Ziffer 2. des Schreibens enthaltene Formulierung, die Schuldübernahme solle „entsprechend Ihrem Vorschlag“ (gemeint ist der Vorschlag des Klägers) erfolgen. Soweit sie, die Beklagte, erstinstanzlich ein Vorstandsmitglied der C O1 als Zeuge dafür benannt habe, dass die Schuldübernahme nicht Bedingung für eine Weiterfinanzierung der Beklagten gewesen sei, hätte dem Beweisantritt nachgekommen werden müssen.
Die vorstehenden Angriffe der Berufung verfangen nicht. Gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG verletzt ein Vorstandsmitglied seine Geschäftsleiterpflichten nicht, wenn es bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Diese Voraussetzungen waren im Falle der Übernahme der Verbindlichkeiten der Fa. C erfüllt. Selbst wenn der Vorschlag für die Schuldübernahme vom Kläger ausgegangen sein sollte, könnte hieraus nicht auf ein sorgfaltswidriges und nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten geschlossen werden. Die Kreditlinien sowohl der Beklagten als auch der Fa. C waren Ende August von der D O1 gekündigt worden. Der Kläger versuchte daraufhin, für die Beklagte eine Fortsetzung der Geschäftsverbindung mit der D zu erreichen und eine drohende Zahlungsunfähigkeit abzuwenden. Am 30.8.2001 führte er ein Gespräch mit der D, in dem eine Einigung erzielt werden konnte. Gegenstand dieser Einigung war u.a. die streitgegenständliche Schuldübernahme.
Der Vortrag der Beklagten, der Kläger habe mit der Schuldübernahme lediglich die Interessen der Fa. C wahrgenommen und der Beklagten unternehmerischen Schaden zugefügt, steht im Widerspruch zu dem erwähnten Inhalt des Schreibens der D O1 vom 30.8.2001 sowie eines weiteren, ebenfalls von der Beklagten vorgelegten Schreibens der D vom 23.8.2001 (Bl. 769 d.A.). Aus beiden wird ersichtlich, dass für die Darlehensgeberin die Kreditengagements bei der Beklagten und bei der Fa. C eng verknüpft waren. Der Widerspruch zwischen den von der Beklagten selbst vorgelegten Anlagen und ihren schriftsätzlichen Einlassungen hat zur Folge, dass der Vortrag unschlüssig und der Beweisantritt prozessual unbeachtlich war.
Ob die Einlassungen der Beklagten zudem verspätet waren (dies meint der Kläger; vgl. Schriftsatz vom 11.7.2006), kann dahingestellt bleiben.
c) Die Berufung verfängt schließlich auch nicht, soweit sie auf ein vermeintliches Zurückbehaltungsrecht der Beklagte gestützt ist, das daraus folgen soll, dass der Kläger einer ihn treffenden Auskunftspflicht bzgl. der in der Zeit nach der Kündigung vom 17.6.2002 erzielten Einnahmen nicht nachgekommen sei.
Auch ein Auskunftsanspruch kann Gegenstand eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB sein. Allerdings hat das Landgericht in dem angegriffenen Teilurteil zu Recht darauf hingewiesen, dass der Beklagten kein entsprechender Auskunftsanspruch zusteht. Als Anspruchsgrundlage käme lediglich § 74 c Abs. 2 HGB analog in Betracht. Die Vorschrift gewährt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich jedoch nur einen Anspruch auf Auskunft über die Höhe des anderweitigen Verdiensts des Arbeitnehmers. Ob es daneben Fälle geben kann, in denen ein Arbeitnehmer auch Auskunft darüber zu geben hat, ob er durch anderweitige Verwendung seiner Dienste Einkünfte erzielt hat, ist bislang nicht höchstrichterlich entschieden. Voraussetzung eines solchen Anspruchs soll aber zumindest sein, dass der Arbeitgeber Anhaltspunkte für eine derartige Erwerbstätigkeit darlegt (vgl. BAG, NJW 1979, 286 ; OLG Hamm, Urt. v. 8.12.1994, Az. 28 U 55/94– zitiert nach Juris). Dies hat die Beklagte vorliegend nicht getan.
d) Das Rechtsmittel der Beklagten hat demgegenüber Erfolg, soweit dem Kläger in dem angefochtenen Teilurteil ein Provisionsanspruchs von 110.000,- € zuerkannt worden ist.
Der Kläger hat zur Begründung seiner Provisionsforderung mit Schriftsatz vom 28.12.2004 (Bl. 514 d.A.) vorgetragen, der Anspruch ergebe sich „aus dem Anstellungsvertrag … und den Provisionsordnungen der Beklagten“. Dies trifft nicht zu. Zwar definieren die vorgelegten Provisionsordnungen die abstrakten Voraussetzungen eines Provisionsanspruchs für Vertriebsbeauftragte oder Vertriebsleiter. Allerdings könnte sich der Kläger hierauf nur berufen, wenn eine Einbeziehung der Provisionsordnung in sein Anstellungsverhältnis erfolgt wäre. Dem Anstellungsvertrag vom 12.12.1999 lässt sich dies nicht entnehmen.
Der Kläger kann seinen Provisionsanspruch auch nicht auf das Schreiben der Beklagten vom 18.6.2002 (Bl. 520 d.A.) stützen, in dem von „überzahlten Provisionen“ die Rede ist. Unabhängig davon, dass das Schreiben nicht von dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats, sondern lediglich von einem einfachen Mitglied unterzeichnet wurde und damit § 10 Nr. 4 der Satzung der Beklagten nicht greift (nach dieser Regelung ist der Aufsichtsratsvorsitzende ermächtigt, im Namen des Aufsichtsrats die zur Durchführung von Aufsichtsratsbeschlüssen erforderlichen Erklärungen abzugeben), sind mit den Provisionen nach Überzeugung des Berufungsgerichts in Wahrheit Tantiemezahlungen gemeint. Hierfür spricht bereits, dass in dem Schreiben von überzahlten Provisionen die Rede ist, Provisionen seinerzeit jedoch noch nicht gezahlt worden waren. Aus Sicht der Beklagten überzahlt – und zwischen den Parteien bereits zum damaligen Zeitpunkt streitig – waren Tantiemen.
Hinzu kommt, dass der Kläger seine vermeintlichen Provisionsansprüche – auch solche für mehr als zwei Jahre zurückliegende Geschäftsvorfälle – nicht vor Sommer 2002 geltend gemacht hat. Laut Ziffer 4 der als Anlage K 37 und K 38 (Bl. 518 f. d.A.) vorgelegten Provisionsordnungen der Beklagten waren Provisionsauszahlungen jedoch bereits „im Monat nach Zahlungseingang der Kundenrechnung“ zu erbringen. Das Verhalten des Klägers legt den Schluss nahe, dass er selbst davon ausging, seine akquisitorischen und vertrieblichen Aktivitäten seien nicht gesondert zu vergüten.
Im Übrigen haben die Parteien die Begriffe Tantieme und Provision auch in anderen Zusammenhängen als Synonyme benutzt. Dies zeigt sich beispielsweise in Anhang 1 des Anstellungsvertrages vom 12.12.1999, der ebenfalls terminologisch unsauber gefasst ist.
Ein Anspruch auf die streitgegenständlichen Provisionen lässt sich schließlich auch nicht dem mit Schriftsatz vom 3.8.2006 (Bl. 838 d.A.) gehaltenen Vortrag des Klägers entnehmen, ihm sei durch den Aufsichtsratsvorsitzenden Prof. Z8 zugesagt worden, dass er die Provisionen berechnen dürfe. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Einlassungen als hinreichend substantiiert gelten können, obwohl Angaben zu Ort, Zeit und näheren Umständen der angeblichen Zusage fehlen. Jedenfalls hätte die Erklärung des Aufsichtsratsvorsitzenden nur dann bindenden Charakter gehabt, wenn zuvor ein – von dem Kläger trotz Bestreitens der Beklagten nicht dargelegter – entsprechender Aufsichtsratsbeschluss gefasst worden wäre (vgl. § 10 Nr. 4 der Satzung der Beklagten). Die beantragte Vernehmung des Zeugen Z8 hätte einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dargestellt und kam nicht Betracht. Hierauf ist der Kläger bereits mit Beschluss des Senats vom 18.12.2007 (Bl. 1054 d.A.) hingewiesen worden, so dass der im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25.1.2010 beantragte Schriftsatznachlass (vgl. Sitzungsniederschrift vom selben Tage; Bl. 1245 d.A.) nicht zu gewähren war.
Soweit sich der Kläger in prozessualer Hinsicht darauf beruft, die Ausführungen des Landgerichts zum Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 18.6.2002 seien für das Berufungsgericht bindend, trifft dies nicht zu. Die erstinstanzliche Auslegung des Schreibens ist keine Tatsachenfeststellung im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
e) Die Berufung der Beklagten hat auch Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Landgericht von den gemäß § 615 Satz 2 BGB zu berücksichtigenden anderweitigen Einkünften des Klägers für den Zeitraum vom 1.8.2002 – 31.12.2002 einen Betrag von 25.000,- € in Abzug gebracht hat. Das Erstgericht hat sich bei seiner Entscheidung auf ein als Anlage K 45 (Bl. 574 d.A.) vorgelegtes Schreiben der Steuerberaterin des Klägers vom 12.4.2005 gestützt. Aus diesem geht hervor, dass bei dem Kläger im Zusammenhang mit seiner selbständigen Tätigkeit Betriebsausgaben „in Höhe von monatlich ca. 5.000,- € angefallen“ seien.
Auf Beanstandung der Beklagten, das Schreiben der Steuerberaterin vom 14.4.2005 sei nicht aussagekräftig, hat der Kläger in der Berufungsinstanz ein weiteres Schreiben seiner Steuerberaterin vom 25.2.2008 (Anlage K 82; Bl. 1101 d.A.) vorgelegt. Hiernach hatte er im Jahr 2002 Betriebsausgaben in Höhe von 29.243,93 €, von denen 6.832,83 € auf „Fahrzeugkosten“ entfielen. Bereinigt um die letztgenannte Position, die in Abzug zu bringen ist, da der Kläger im vorliegenden Verfahren einen gesonderten Schadensersatzanspruch wegen der Vorenthaltung seines Dienstwagens geltend macht, ergibt sich ein Jahresbetrag von 22.422,10 €. Dies entspricht Betriebsausgaben von rund 2.000,- € monatlich bzw. von rund 10.000,- € für den maßgeblichen Zeitraum.
Der Einlassung des Klägers, er habe seine freiberufliche Tätigkeit erst im August 2002 aufnehmen können, so dass die für das Jahr 2002 ausgewiesenen Kosten in einem Zeitraum von lediglich fünf Monaten angefallen seien und sich die Betriebsausgaben demnach auf monatlich rund 6.000,- € belaufen hätten, folgt das Berufungsgericht nicht. Aus der von dem Kläger als Anlage K 81 (Bl. 1100 d.A.) vorgelegten Aufstellung geht im Gegenteil hervor, dass zumindest ein Teil der angesetzten Positionen (Abschreibungen für Büroausstattung und EDV) auf das gesamte Jahr 2002 berechnet worden ist. Mangels differenzierterer Darlegungen des Klägers konnte die richterliche Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO nur in der dargestellten Weise erfolgen.
Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass von den vom Kläger nach der fristlosen Kündigung vom 17.6.2002 erzielten und nach § 615 Satz 2 BGB anzusetzenden Einkünften ein Betrag von 10.000,- € für Betriebsausgaben abzusetzen ist.
2. Die Anschlussberufung des Klägers gegen das Teilurteil vom 11.1.2007 ist begründet.
Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe die Entschädigung für die Vorenthaltung des Dienstfahrzeugs falsch berechnet. Es sei fälschlicherweise von einem Betrag von 1 % des inländischen Nettolistenkaufpreises ausgegangen. Abgestellt werden müsse jedoch auf 1 % des Bruttolistenkaufpreises.
Der Einwand der Anschlussberufung ist berechtigt. Es entspricht gesicherter Erkenntnis in der Rechtsprechung, bei Vorenthaltung eines Dienstfahrzeugs die Nutzungsentschädigung in Anlehnung an § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG mit monatlich 1 % des Bruttolistenpreises zu bemessen (vgl. BAG, Urt. v. 25.1.2001, Az. 8 AZR 412/00– zitiert nach Juris). Dieser Praxis wollte offensichtlich auch das Landgericht folgen, hat dann aber auf den Netto listenpreis abgestellt und einen Betrag von 6.215,28 € ausgeurteilt. Unter Zugrundelegung des Brutto listenpreises hätte sich für den Zeitraum von zehn Monaten eine Entschädigung von 7.209,73 € ergeben. Die Differenz entspricht dem mit der Anschlussberufung geltend gemachten Betrag von 994,45 €.
Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die im Wege des § 287 ZPO erfolgte erstinstanzliche Betragsfestsetzung keine Bindungswirkung für das Berufungsgericht entfaltet (vgl. OLG Köln, Urt. v. 9.10.2007, Az. 15 U 105/07– zitiert nach Juris).
3. Der zulässigen Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil vom 29.9.2008 bleibt der Erfolg versagt. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die mit Schreiben vom 17.6.2003 ausgesprochene Kündigung des Anstellungsvertrages wirksam war. Die hiergegen gerichteten formellen und inhaltlichen Angriffe des Klägers verfangen nicht.
Der Kläger macht zunächst geltend, die Kündigung vom 17.6.2003 sei schon deshalb unwirksam gewesen, weil die Herren E, Fund G, die am 13.6.2003 den Beschluss über die Kündigung gefasst hätten, zu diesem Zeitpunkt keine Aufsichtsratsmitglieder gewesen seien. Ihre in der Hauptversammlung am 15.4.2002 erfolgte Wahl sei unwirksam gewesen, weil die Herren F und H, die dort als Aktionäre aufgetreten seien, zum damaligen Zeitpunkt keine Aktionäre gewesen seien und demzufolge auch keine Stimmrechte hätten ausüben dürfen. F und H seien erst durch Aktienkaufvertrag vom 29.7.2003 Aktionäre der Beklagten geworden.
Hierzu ist Folgendes festzuhalten:
Dem Auftreten der Herren F und H in der Hauptversammlung lag eine Vereinbarung vom 5.3.2002 (Bl. 180 d. Beiakte 13 O 247/02) zwischen den Genannten und Herrn J, dem früheren Vorstandsvorsitzenden der insolventen Hauptaktionärin K, zugrunde. Danach wurden den Herren F und H Aktien über rund 90 % des Stammkapitals der Beklagten treuhänderisch übergeben. Die Übergabe sollte so erfolgen, „dass die Stimmrechte auf der Hauptversammlung“ der Beklagten „am 6.3.2002 um 11.00 Uhr genutzt werden können“.
Allerdings war der frühere Vorstandsvorsitzende J aufgrund der Insolvenzeröffnung nicht mehr zur treuhänderischen Übertragung der Aktien berechtigt. Dies gilt selbst dann, wenn er zum Zeitpunkt der Übertragung gesellschaftsrechtlich noch zur Vertretung der K befugt gewesen sein sollte. Die vom insolventen Aktionär gehaltenen Aktien gehören als verbriefte Einlagenforderung in dessen Insolvenzmasse (vgl. Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Bd. 1, § 35 Rdnr. 262). Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter über. Verfügungen des Schuldners, zu denen auch die vorliegend erfolgte treuhänderische Übertragung von Aktienbesitz gehört, sind nach § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirksam.
Die treuhänderische Übertragung der Aktien wurde in der Folge jedoch von dem Insolventverwalter über das Vermögen K gemäß § 185 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BGB genehmigt. Dieser teilte mit an Herrn H gerichtetem Schreiben vom 2.7.2002 (Bl. 183 d. Beiakte 13 O 247/02) mit, er erkläre sich – soweit der Vorgang Aktien betreffe, die der Insolvenzschuldnerin vermögensrechtlich zuzuordnen seien – mit der Teilnahme der Herren F und H an der Hauptversammlung am 15.4.2001 (gemeint ist der 15.4.2002) und der erfolgten Beschlussfassung zu TOP 4 (Neubesetzung des Aufsichtsrats) einverstanden. Durch die Genehmigung wurde die treuhänderische Übertragung mit Wirkung ex tunc wirksam (vgl. Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Bd. 1, § 81 Rdnr. 17). Mithin haben die Herren F und H in der Hauptversammlung vom 15.4.2002 berechtigterweise das Stimmrecht aus dem Aktienpaket der K ausgeübt. Dies wiederum bedeutet, dass die Beschlussfassung über die Neubesetzung des Aufsichtsrats wirksam war.
Die aktienrechtlichen Einwände des Klägers gegen die Wirksamkeit der nachträglichen Genehmigung, insbesondere der Rückgriff auf § 129 Abs. 3 AktG, verfangen nicht. Ein Verstoß gegen die in der genannten Vorschrift normierte Pflicht zur Offenlegung und Ausweisung der Legitimationszession im Teilnehmerverzeichniswürde führt zwar zur Anfechtbarkeit der in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse nach § 243 Abs. 1 AktG (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 129 Rdnr. 16). Eine Anfechtungsklage ist jedoch nicht erhoben worden, so dass die Beschlüsse formal bestandskräftig wurden.
Aus demselben Grund – Nichterhebung einer Anfechtungsklage – kann der Kläger auch nicht mit den weiteren Argumenten durchdringen, die er gegen die Gültigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse vorbringt. Sämtliche Einwände könnten allenfalls eine Anfechtbarkeit der Beschlussfassung begründen, die im Wege einer Klage nach § 246 AktG hätte geltend gemacht werden müssen. Gründe für eine Nichtigkeit des Wahlbeschlusses, die auch in anderer Weise als durch rechtzeitige Klageerhebung geltend gemacht werden könnten, sind nicht ersichtlich.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist auch die erstinstanzliche Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Das Landgericht ist in nachvollziehbarer und widerspruchsfreier Weise zu dem Ergebnis gelangt, für die Kündigung vom 17.6.2003 habe ein wichtiger Grund (herabwürdigende Äußerungen des Klägers über die Beklagte und die Herren F und H) vorgelegen. Hierbei hat es sich im Wesentlichen auf die Bekundungen des Zeugen Z7 gestützt, wonach der Kläger ihm gegenüber bei einem Telefongespräch geäußert habe, die Herren H und F hätten die Aktien der Beklagten gestohlen; auch werde die Beklagte am Jahresende nicht mehr existieren.
Der Zeuge Z7 hat eingeräumt, dass zwischen ihm und dem Vorstand der Beklagten H auch noch zum Zeitpunkt der Vernehmung ein freundschaftliches Verhältnis bestanden habe. Auch mag es zutreffen, dass – wie der Kläger mit der Berufung geltend macht – der Zeuge zum maßgeblichen Zeitpunkt noch Einfluss auf die Geschäftspolitik der Firma L hatte. Beides begründet per se jedoch keine Zweifel an der Richtigkeit der zeugenschaftlichen Bekundungen.
Die Glaubwürdigkeit des Zeugen wäre erst im Falle des Hinzutretens weiterer Umstände, beispielsweise bei Widersprüchen in seinen Einlassungen, in Frage gestellt. Hierfür sind jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. Die vom Kläger mit Schriftsatz vom 11.12.2008 (Bl. 1178 – 1196 d.A.) vorgebrachten Bedenken sind im Ergebnis nicht durchgreifend. Sprachliche Abweichungen zwischen der eidesstattlichen Versicherung des Zeugen Z7 vom 11.6.2003 und seinen Bekundungen im Termin vom 22.7.2008 haben nicht die Qualität von Widersprüchen im eben dargestellten Sinne. Dasselbe gilt für die Tatsache, dass die Erinnerung des Zeugen teilweise selektiv war. In Anbetracht des Zeitablaufs erscheint es nicht ungewöhnlich, dass der Zeuge einzelne Begebenheiten – nämlich solche, die er bereits nach kurzer Zeit mit Dritten erörtert hatte – präzise wiedergeben konnte, während seine Erinnerung bezüglich anderer Vorgänge, die zwischenzeitlich nicht thematisiert worden waren, unscharf war.
Soweit der Kläger zu bedenken gibt, die Beklagte sei bestrebt gewesen, einen Grund für seine fristlose Kündigung zu konstruieren, und in diesem Zusammenhang an verschiedene Geschäftspartner mit der Bitte um „Negativaussagen“ herangetreten, steht dies der Beurteilung des Zeugen Z7 als glaubwürdig ebenfalls nicht entgegen. Die Behauptung belegt weder, dass auch der Zeuge Z7 auf diese Weise „akquiriert“ worden wäre, noch lässt sie darauf schließen, dass, wenn dem so gewesen sein sollte, der Zeuge dann tatsächlich in Schädigungsabsicht unwahre Behauptungen über den Kläger aufgestellt hätte.
Für die Würdigung der Aussage des Zeugen spielt es schließlich keine Rolle, welche Motive der Kläger für seine von der Beklagten beanstandeten Äußerungen gehabt haben könnte. Selbst wenn das Verhalten des Klägers irrational gewesen sein sollte – er macht geltend, kurz vor dem von dem Zeugen Z7 wiedergegebenen Gespräch noch um Vermittlung bemüht gewesen zu sein – , würde dies die Aussage des Zeugen nicht unplausibel machen.
Was die Schwere der von der Beklagten zur Begründung der Kündigung vom 17.6.2003 herangezogenen Verfehlungen angeht, so ist diese für eine fristlose Beendigung des Anstellungsverhältnisses hinreichend. Zwar ist dem Kläger zugute zu halten, dass seine despektierlichen Äußerungen gegenüber dem Zeugen Z7 vor dem Hintergrund der bereits ausgesprochenen ersten Kündigung und einer entsprechenden Verärgerung zu sehen waren. Auch wurden die Bemerkungen lediglich gegenüber einer einzelnen Person gemacht und hatten, soweit ersichtlich, keine nachteiligen wirtschaftlichen Folgen für die Beklagte. Dem steht jedoch gegenüber, dass der Kläger die Herren H und F als Organe der Beklagten eines strafrechtlich relevanten Verhaltens bezichtigt hat. Zugleich hat er die Vermutung geäußert, die Beklagte werde es in absehbarer Zeit nicht mehr geben, was massiv geschäftsschädigenden Charakter hatte. Vor diesem Hintergrund schließt sich das Berufungsgericht der Auffassung des Landgerichts an, der Beklagten sei die Fortsetzung des Anstellungsvertrages bis zu seiner ordentlichen Beendigung unzumutbar gewesen.
4. Unter Zugrundelegung der unter den Punkten I.1. bis I.3. dargestellten Erwägungen bestehen folgende Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte:
Für den (von dem Vorbehaltsurteil vom 09.03.2004 erfassten) Zeitraum von Juni bis Oktober 2002 hat der Kläger einen Vergütungsanspruch von 63.911,49 € brutto. Dieser ist neben den unrechtmäßig empfangenen Tantiemen von 44.931,44 € um die nach § 615 Satz 2 BGB zu berücksichtigenden Einkünfte des Klägers zu kürzen. Letztere beliefen sich auf 40.800,- € brutto abzüglich Betriebsausgaben in Höhe von 10.000,- €, mithin auf 30.800,- €. Damit ergibt sich ein – zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigender – Abzugsbetrag von 75.731,44 €. Dieser übersteigt die Vergütungsforderung aus dem Vorbehaltsurteil um 11.819,95 €, weshalb das Vorbehaltsurteil insgesamt aufzuheben war.
Für die (von dem Teilurteil vom 11.01.2007 erfasste) Zeit vom 01.11.2002 bis 17.6.2003 kann der Kläger eine Bruttovergütung von 96.719,40 € beanspruchen. Hinzuzusetzen sind Ansprüche gegen die Beklagte auf hälftige Übernahme der Beiträge zur Sozialversicherung (10.879,26 €), auf Zahlung des Beitrags zur Direktversicherung (1.742,48 €), auf Urlaubsabgeltung (18.260,43 €) und auf Entschädigung wegen Vorenthaltung des Dienstwagens (994,45 €). Hieraus folgt ein Gesamtbetrag von 134.811,30 €, der um die Differenz aus dem durch Vorbehaltsurteil entschiedenen Zeitraum von Juni bis Oktober 2002 in Höhe von 11.819,95 € zu kürzen ist. Damit kann der Kläger von der Beklagten insgesamt Zahlung eines Betrages von 122.991,35 € verlangen.
Die ausgeurteilten Zinsen stehen dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Verzugs zu; die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts sind in der Berufungsinstanz nicht angegriffen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO und bemisst sich nach dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Parteien.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des §§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil erschöpft sich in der tatrichterlichen Würdigung eines nicht verallgemeinerungsfähigen Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 273 BGB
§ 287 ZPO
§ 246 AktG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 93 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 74 c Abs. 2 HGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 615 Satz 2 BGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG
§ 81 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 185 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BGB
§ 129 Abs. 3 AktG
§ 243 Abs. 1 AktG
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1979, 286
22 O 779/02
II ZR 38/10
28 U 55/94
8 AZR 412/00
15 U 105/07
13 O 247/02