Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2024-01-10, Aktenzeichen 17 U 186/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0110.17U186.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Limburg a. d. Lahn vom 29.07.2022, Az. 4 O 373/21, wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rückforderung von verlorenen Glücksspieleinsätzen im Online-Glücksspiel.
Die Beklagte ist ein führender Online-Glücksspielanbieter mit Sitz in Malta. Sie betreibt u. a. die Casino-Seite „X“. Der Kläger spielte im Zeitraum 21.09.2018 bis 31.01.2020 von seiner Wohnung in Stadt1 aus, in deren Nähe er einer Vollzeitbeschäftigung nachgeht, auf der Online-Casino-Seite X. In der Differenz zwischen Einsätzen und Gewinnen verlor der Kläger hierbei Spieleinsätze in Höhe von insgesamt 12.302,00 Euro.
Im vorgenannten Zeitraum verfügte die Beklagte über eine Glücksspiellizenz der Glücksspielbehörde von Malta Nr. …, nicht aber über eine Glücksspiellizenz für das Bundesland Hessen. Über eine nationale Lizenz für den Betrieb von Online-Glücksspielen verfügt die Beklagte auch weiterhin nicht. Die Internetseite der Beklagten, auf welcher der Kläger spielte, war in deutscher Sprache gestaltet.
Mit seiner Klage hat der Kläger erstinstanzlich die Rückzahlung der verlorenen Spieleinsätze in Höhe von 12.302,00 Euro nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit verlangt.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Spielverträge seien wegen des Verbots der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet nach § 4 Abs. 4 des Glücksspielstaatsvertrages in der Fassung von 2012 (im Folgenden: GlüStV 2011) nichtig. Weiter hat er behauptet, er sei spielsüchtig. Ihm sei im Zeitpunkt seiner Einsätze nicht bewusst gewesen, dass das Angebot der Beklagten illegal gewesen sei und Online-Glücksspiele mit wenigen Ausnahmen in Deutschland verboten gewesen seien. Er habe die von der Beklagten aufgeführten Medienbeiträge nicht zur Kenntnis genommen. Zudem sei die Medienberichterstattung hinsichtlich der Illegalität von Online-Glücksspiel auch „alles andere als eindeutig“ gewesen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gerügt, da der Kläger seine Verbrauchereigenschaft nicht dargelegt habe.
Zudem hat die Beklagte die Ansicht vertreten, § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 sei unter dem Aspekt des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts wegen Verstoßes gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV nicht anwendbar. Dies sei jedenfalls auf der Grundlage aktueller Entwicklungen seit dem Inkrafttreten des GlüStV 2011 zu berücksichtigen. Die Cheffinnen und Chefs der Staatskanzleien hätten sich mit Umlaufbeschluss vom 08.09.2020 verständigt, das aufgrund des neuen Glücksspielstaatsvertrags ab 01.07.2021 geltende Recht bereits ab dem 15.10.2020 zur Grundlage des Vollzugs zu machen, indem das Online-Casino-Angebot an die Regulierungen des künftigen Staatsvertrages anzupassen sei. Die Neuregelung im Glücksspielstaatsvertrag 2021 habe bestätigt, dass das vorherige Internetverbot nicht geeignet gewesen sei, die mit dem GlüStV 2011 verfolgte Kanalisierungsabsicht des Gesetzgebers zu verwirklichen. Das Verbot sei daher unverhältnismäßig gewesen.
Weiter hat die Beklagte behauptet, dem Kläger sei klar gewesen, dass seine Teilnahme am Glücksspiel verboten sein könnte und dass er diese Frage vor der Teilnahme selbst hätte klären müssen; er hätte dies einfach durch Erkundigungen bei den zuständigen Stellen oder Internetrecherchen bewerkstelligen können. Der glücksspielerfahrene Kläger hätte über Hinweise wie etwa denjenigen in der Fernsehwerbung, dass bestimmte Angebote nur in Schleswig-Holstein gelten, „stolpern“ müssen. Über den gesamten klagegegenständlichen Zeitraum hinweg habe es darüber hinaus zahlreiche Medienberichte zur Frage der Legalität dieser Angebote gegeben, die auch der Kläger zur Kenntnis genommen habe. Hierzu hat die Beklagte mit Anlagen B3 (Bl. 143 f. d. A.) und B23 (Bl. 440 f. d. A.) Aufstellungen von frei im Internet abrufbarer Berichterstattung vorgelegt. Weiter hat die Beklagte behauptet, aufgrund der Algorithmen des Internets müssten bei dem Kläger, der regelmäßig Glücksspielseiten aufgerufen habe, in Newsfeeds, Werbung etc. glücksspielbezogene Themen platziert worden sein.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, den Kläger treffe eine sekundäre Beweislast und sein pauschaler Vortrag, er habe die Berichterstattung nicht wahrgenommen, sei nicht geeignet, dieser Beweislast zu genügen.
Schließlich hat die Beklagte behauptet, nach maltesischem Recht betrage die Mindestausschüttung 85 % der Einsätze gegenüber allen Spielern. Die Mindestausschüttungsquoten seien verbindlich und bei der Lizensierung und Zertifizierung der einzelnen Spiele nachzuweisen. Sie würden überprüft und könnten bei Nichteinhaltung zum Verlust der Lizenz führen. Die Spieleinsätze, von denen aus die Gewinne an die Spieler auszuzahlen seien, seien nach den rechtlichen Vorschriften auf Treuhandkonten zu halten und stünden den Unternehmen nicht zur freien Verfügung. Die Beklagte sei zu keinem Zeitpunkt um den der Mindestausschüttung unterfallenden Betrag bereichert gewesen.
Das Landgericht hat den Parteien in der mündlichen Verhandlung am 30.05.2022 Hinweise erteilt. Es wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung (Bl. 442 d. A.) verwiesen. Sodann hat es der Klage mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird, in vollem Umfang stattgegeben.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es sei gemäß Art. 18 Abs. 1 VO (EU) 1215/2012 (EuGVVO) zuständig. Der Kläger sei Verbraucher, weil er das Glücksspiel unstreitig von seinem Wohnhaus aus betrieben habe und er in der Nähe seines Wohnhauses einer Vollzeitbeschäftigung nachgehe; dies reiche zur Darlegung aus.
Ein Anspruch folge aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB sowie aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 4 Abs. 4 GlüStV 2011. Nach Art. 6 Abs. I b ROM I-VO und Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO sei deutsches materielles Zivilrecht anzuwenden. Der Kläger habe seine Spieleinsätze ohne rechtlichen Grund getätigt, da der Vertrag über die Teilnahme am Online-Glücksspiel nichtig gewesen sei gemäß § 134 BGB i. V. m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 als dem entgegenstehenden Verbotsgesetz. Zu der Zeit der Tätigung der streitgegenständlichen Einsätze sei § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 geltendes Recht gewesen, das weder durch Entscheidungen der Verwaltungsgerichte, noch des Bundesverfassungsgerichts, noch des Europäischen Gerichtshofs außer Kraft gesetzt oder für nichtig erklärt worden sei.
Unter Verweis auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 22.07.2021 (I ZR 194/20) und des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.10.2017 (8 C 18/16) hat das Landgericht angenommen, ein generelles Internetverbot für öffentliches Glücksspiel sei mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit und dem allgemeinen Gleichheitssatz sowie mit Unionsrecht vereinbar. Zwar schränke es die durch Art. 56 f. AEUV gewährleistete Dienstleistungsfreiheit von Glücksspielanbietern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ein. Es sei allerdings Sache des Mitgliedstaates, das nationale Schutzniveau in Bezug auf Glücksspiele selbst zu bestimmen und die Erforderlichkeit einzelner Maßnahmen zu beurteilen; die staatlichen Stellen verfügten im besonderen Bereich der Veranstaltung von Glücksspiel über ein ausreichendes Ermessen, um festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben.
Es liege auch kein Verstoß gegen das Kohärenzgebot vor. Die unionsrechtlichen Grundfreiheiten verpflichteten den Mitgliedstaat nicht zu einer sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeit übergreifenden Gesamtkohärenz glücksspielrechtlicher Maßnahmen. Der Gesetzgeber habe mit der Novellierung des Glücksspielstaatsvertrages 2011 das Ziel verfolgt, eine geeignete Alternative zum nicht erlaubten Glücksspiel anzubieten und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkte entgegenzuwirken. Gemäß dieser Kanalisierungsabsicht habe § 4 Abs. 5 GlüStV 2011 Lotterien und Sportwetten vom Internetverbot ausgenommen. Bei Letzteren sei von dem bisherigen staatlichen Monopol zugunsten einer sog. „Experimentierklausel mit Konzessionsmodell“ abgewichen worden. Der Gesetzgeber habe die europarechtlich zu fordernde Evaluierung einer die Dienstleistungsfreiheit einschränkenden Regelung durchgeführt, sie auf die Zielerreichung hin überprüft und auf den Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages den neuen Glücksspiel-Staatsvertrag 2021 verabschiedet.
Der von der Beklagten angeführte Beschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien entfalte Wirkungen ab einem Zeitpunkt, in dem der Kläger gar nicht mehr auf der Internetseite der Beklagten gespielt habe, und es handele sich um eine Regelung der Exekutive, die nichts an der Beurteilung des § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 ändere. Gleiches gelte für den Umstand, dass der Glücksspiel-Staatsvertrag zum 01.07.2021 geändert worden sei; für die hier streitgegenständliche Zeit bestehe das Verbot und nichts spreche dagegen, dieses auch durchzusetzen.
Das Landgericht schließe sich den Ausführungen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main im Beschluss zu Az. 19 U 281/21 zur Unionsrechtskonformität der Regelungen in § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV 2011 an.
Die Rückforderung sei nicht gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Die Anwendung dieser Kondiktionssperre sei teleologisch einzuschränken. Die Regelungen des GlüStV seien ausweislich § 1 Satz 1, insbesondere Ziffern 1, 3 und 4 zum Schutz der Spielteilnehmer vor suchtfördernden, ruinösen und/oder betrügerischen Erscheinungsformen des Glücksspiels bestimmt; auch die konkret einschlägige Verbotsnorm § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 verfolge jedenfalls u. a. den Zweck, illegales Glücksspiel zum Schutz der Spieler zu unterbinden. Diese Intention würde unterlaufen, wenn die Spieleinsätze kondiktionsfest wären, also dem Glücksspielanbieter dauerhaft verblieben.
Die Beklagte dringe mit ihrer Argumentation nicht durch, dass sie nach maltesischem Recht einer Mindestausschüttung von 85 % unterliege. Die Bereicherung sei im Bereicherungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten auszugleichen. Der Rückforderungsanspruch scheitere wegen der Nichtigkeit des Vertrages auch nicht an § 762 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ebenso wenig sei er wegen Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB aufgrund widersprüchlichen Verhaltens ausgeschlossen; die Beklagte sei angesichts des eigenen gesetzwidrigen Handelns jedenfalls im Verhältnis zu ihren Kunden nicht vorrangig schutzwürdig.
Hiergegen wendet sich die Beklagte der Berufung. Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, das erstinstanzliche Urteil beruhe auf einer Rechtsverletzung.
Soweit das Landgericht annehme, das Internetverbot stehe in Einklang mit Unionsrecht, zitiere es lediglich die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.10.2017, des Bundesgerichtshofs vom 22.07.2021 sowie des Kammergerichts vom 06.10.2020, ohne selbst den Versuch einer Begründung vorzunehmen. Dies genüge den Anforderungen des § 313 Abs. 3 ZPO nicht ansatzweise und begründe bereits eine Rechtsverletzung.
Der Europäische Gerichtshof habe sich bis heute nicht zu der Unionsrechtsmäßigkeit des § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 in Bezug auf Online-Automatenspiele geäußert. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, auf welche sich das Landgericht gestützt habe, sei offensichtlich überholt und vermöge das Verbot von Online-Casino-Angeboten nicht mehr zu tragen. In der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.07.2021 werde nicht festgestellt, dass derartige Spiele rechtswidrig seien; zudem habe der Bundesgerichtshof dort - ebenso wie das Kammergericht als Vorinstanz - über einen völlig anderen, nicht vergleichbaren Rechtsstreit im Wettbewerbsrecht zur Rundfunkhaftung entschieden.
Die Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe nicht begründet, weshalb kein Verstoß gegen das Kohärenzgebot vorliege. Ein Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV könne allein unter der Zielsetzung des Spielerschutzes legitimiert sein; mit dieser Zielsetzung habe sich das Landgericht überhaupt nicht befasst. Die vormalige deutsche Glücksspielregulierung nach dem GlüStV 2011 sei inkohärent, da nicht nachgewiesen sei, dass Glückspiele im Internet ein höheres Suchtpotential bärgen als stationäre Glücksspiele, und einzelne Formen von internetbasiertem Glücksspiel (Sportwetten und Pferdewetten) lizensiert seien, andere jedoch in den meisten Bundesländern nicht. Die vom Landgericht zitierten Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts überzeugten insoweit nicht, da das Unionsrecht eine Rechtsfigur der Rechtfertigung durch experimentelle Gesetzgebung nicht kenne. Bei der unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung seien der Umlaufbeschluss der Länder sowie der Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages zwingend zu berücksichtigen. Die in den letzten 15 Jahren durch Gerichte und Studien geäußerte Befürchtung der möglichen besonderen Gefährlichkeit des Online-Glücksspiels habe sich nicht bewahrheitet, wie die zahlreichen erstinstanzlich genannten Studien belegten; dies habe die Länder dazu bewogen, den Onlinemarkt mit dem GlüStV 2021 auch für das Casino-Angebot zu öffnen.
Ferner habe sich das Landgericht nicht mit den spezifischen Voraussetzungen des § 134 BGB auseinandergesetzt. Die Nichtigkeit von Spielerverträgen sei nicht Sinn und Zweck des GlüStV 2011. Dies habe auch jüngst der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 13.09.2022 (XI ZR 515/21) bestätigt. Zudem sei zu beachten, dass bei dem Übergang von einem generellen Verbot in § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 zu einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt durch § 4 Abs. 4 GlüStV 2021 die Schutzziele des GlüStV 2021 die gleichen geblieben seien wie die des GlüStV 2011; hiernach sei davon auszugehen, dass die zivilrechtlichen Verhältnisse zwischen Spielern und Anbietern aus Sicht des Gesetzgebers für die Erreichung der über die Novellen unverändert gebliebenen Ziele des GlüStV unerheblich seien. Zudem würde ein aus Sicht der Spieler risikoloses Glücksspiel den Zielen des Glücksspielrechts ganz offensichtlich zuwiderlaufen.
Darüber hinaus scheide eine Nichtigkeit nach § 134 BGB auch deshalb aus, weil Art und Umfang der Sanktionierung etwaiger Verstöße gegen § 4 GlüStV 2011 gemäß § 9 Abs. 1 S. 2, 3 GlüStV in das Ermessen der Behörden gelegt worden seien. Es sei allgemein anerkannt, dass eine zivilrechtliche Nichtigkeitssanktion nicht eingreife, wenn die Handhabung der Verbotsnorm und die in ihr für Verstöße vorgesehenen Sanktionen im freien Ermessen der zuständigen Behörde stünden oder für die Sanktionierung von Verstößen ein spezielles Verfahren vorgesehen sei, da es dem Zivilgericht nicht zustehe, behördliches Ermessen auszuüben. Es obliege alleine den zuständigen Behörden, Verstöße gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 mit Mitteln des Verwaltungs- und Strafrechts zu sanktionieren. Die zivilrechtliche Sanktion der Nichtigkeit habe daneben keinen Platz.
Weiter setze die Nichtigkeitsfolge nach § 134 BGB einen beiderseitigen Verstoß gegen ein Verbotsgesetz voraus. Hiernach sei maßgeblich, ob der Kläger sich durch bedingt vorsätzliches Handeln nach § 285 StGB strafbar gemacht habe. Allerdings scheitere ein bereicherungsrechtlicher Anspruch letztlich in jedem Fall, da bei fehlendem Vorsatz schon die Anwendbarkeit des § 134 BGB ausscheide, während bei einer Verwirklichung des Straftatbestands ein Anspruch wegen § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen sei.
Darüber hinaus sehe das Zivilrecht hier die Sonderregelungen der §§ 762 f. BGB vor, welche einem bereicherungsrechtlichen Anspruch entgegenstünden.
Es lägen hier auch nicht - entgegen der Auffassung des Landgerichts - die Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion des § 817 Satz 2 BGB vor. Das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 diene nur dann dem Schutz des Leistenden, wenn dieser suchtfördernden, ruinösen und betrügerischen Erscheinungsformen des Glücksspiels ausgesetzt sei, was hier nicht der Fall sei. Die Beklagte ist weiter der Ansicht, für die Anwendbarkeit des Rückforderungsausschlusses gemäß § 817 Satz 2 BGB sei es in subjektiver Hinsicht ausreichend, dass sich der Kläger leichtfertig der Einsicht in die Sittenwidrigkeit seines Tuns verschlossen habe. Der Kläger könne nicht glaubhaft behaupten, dass er über den ganzen klagegegenständlichen Zeitraum hinweg die zahlreichen Medienberichte zur Legalität dieser Angebote nicht wahrgenommen habe. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte insoweit ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Zudem beruft sich die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens darauf, sie habe allenfalls eine Bereicherung in Höhe von 15 % der Einsätze erlangt.
Ferner ist die Beklagte der Auffassung, ein Rückzahlungsanspruch des Klägers scheide wegen Verstoßes gegen § 242 BGB aus. Insoweit setze sich das Landgericht mit der Norm nicht ausreichend auseinander. Der Spieler, der sich bewusst dafür entscheide, sein Geld im Rahmen des Glücksspiels einzusetzen, handele rechtsmissbräuchlich, wenn er nur im Falle des eingetretenen Verlustes unter Berufung auf die Illegalität des Glücksspiels seine Einsätze zurückfordere. Entgegen der Einschätzung des Landgerichts könne das (vermeintlich) gesetzeswidrige Verhalten der Parteien nicht als Maßstab für die Anwendung des § 242 BGB dienen.
Schließlich verweist die Beklagte auf die unter dem Az. C-440/23 beim Gerichtshof der Europäischen Union geführte Rechtssache, einem Vorlageverfahren des Civil Court, First Hall Courts of Justice, Malta, nach Art. 267 AEUV. Die Beklagte beantragt, den vorliegenden Rechtsstreit bis zur Erledigung jenes Verfahrens auszusetzen.
Die Beklagte beantragt:
Das Urteil des Landgerichts Limburg a. d. Lahn vom 29.07.2022, Az. 4 O 373/21, wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Rechtsverletzung und die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Zu Recht hat das Landgericht der Klage stattgegeben.
Die internationale Zuständigkeit der angerufenen Gerichte folgt aus Art. 18 Abs. 1, 17 Abs. 1 lit. c der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO). Nach diesen Regelungen kann ein Verbraucher an seinem Wohnsitz einen Vertragspartner wegen Streitigkeiten aus dem Vertrag verklagen, wenn der Vertragspartner in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgendeinem Weg auf diesen Mitgliedstaat ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Dass der Kläger das streitgegenständliche Online-Glücksspiel von seinem Wohnsitz aus zu einem Zweck vorgenommen hat, der nicht seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit Person zugerechnet werden kann, und mithin als Verbraucher agierte, hat die Beklagte mit der Berufungsbegründung nicht mehr in Zweifel gezogen. Ungeachtet dessen übernimmt der Senat mit Blick auf die amtswegige Prüfpflicht die insoweit überzeugende Bewertung in dem angefochtenen Urteil. Dass der Kläger Affinität zum Glückspiel hegt, steht seiner Verbrauchereigenschaft nicht per se entgegen (vgl. auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2022 - 23 U 55/21 -, Rn. 45, juris).
Der Kläger hat einen Anspruch auf Rückzahlung der verlorenen Spieleinsätze in Höhe von 12.302,00 Euro nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB.
Nach Art. 6 Abs. 1, 12 Abs. 1 lit. a, e der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.06.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (ROM I-VO), Art. 10 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II-VO) ist vor dem Hintergrund, dass der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat und die Beklagte ihre gewerbliche Tätigkeit auf mehrere Staaten einschließlich der Bundesrepublik ausrichtet, vorliegend deutsches Recht anzuwenden.
Der Vertrag zwischen den Parteien über die Teilnahme des Klägers am Online-Glücksspiel bietet keinen rechtlichen Grund für die Leistung. Denn er ist wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot in § 4 Abs. 4 GlüStV 2011, wonach das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten war, nichtig gemäß § 134 BGB.
Die Beklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, das uneingeschränkte Verbot von Online-Glückspielen in § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 habe gegen Art. 56 AEUV verstoßen. Es kann dahinstehen, ob ein Verstoß des § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 gegen Art. 56 AEUV im vorliegenden Rechtsstreit zwischen zwei Privatpersonen aufgrund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts zur Unanwendbarkeit der Norm führen würde (vgl. hierzu auch OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 08.04.2022 - 23 U 55/21 -, Rn. 48, juris). Denn ein solcher Verstoß liegt nicht vor.
Bereits die Einschätzung der Beklagten, allein die Zielsetzung des Spielerschutzes könne einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV legitimieren, geht fehl. So können nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein (vgl. EuGH, Urteil vom 30. April 2014 - C-390/12 -, Rn. 41, juris; EuGH, Urteil vom 12. Juni 2014 - C-156/13 -, Rn. 23, juris). Darüber hinaus gehört nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Regelung der Glücksspiele zu den Bereichen, in denen erhebliche sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen und in denen es angesichts fehlender Harmonisierung durch die Europäische Union Sache der einzelnen Mitgliedstaaten ist, im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben. Dabei steht den Mitgliedstaaten ein weites Ermessen zu und es ist - unter Beachtung der übrigen, durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vorgegebenen Anforderungen - deren Sache zu beurteilen, inwieweit die von ihnen verfolgten legitimen Ziele ein vollständiges oder teilweises Verbot von Spiel- und Wetttätigkeiten erfordern oder ob eine Beschränkung nebst Einführung von Kontrollmechanismen genügt (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Juni 2014 - C-156/13 -, Rn. 25, 32, juris, m. w. N.). Die Prüfung, ob eine restriktive Regelung im Bereich des Glücksspiels ein legitimes Ziel verfolgt und den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt, obliegt den nationalen Gerichten (vgl. EuGH, Urteil vom 15.09.2011 - C-347/09 -, Rn. 54, 56, juris).
Mit Blick darauf handelte es sich bei § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 im streitgegenständlichen Zeitraum nicht um eine unionsrechtswidrige Regelung. Die in § 1 GlüStV 2011 aufgeführten Ziele des Staatsvertrages - u. a. die Verhinderung der Entstehung von Glücksspiel- und Wettsucht, die Lenkung des natürlichen Spieltriebs der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen, die Entgegenwirkung der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubtem Glücksspiel in Schwarzmärkten, der Jugend- und Spielerschutz und der Schutz vor Betrug - stehen im Einklang mit den nach unionsrechtlichen Vorgaben zulässigen Zielsetzungen. Unzweifelhaft verfolgten die Länder mit den Regelungen des Staatsvertrages auch tatsächlich diese Ziele und nicht etwa andere, unionsrechtlich nicht zulässige Zielsetzungen, wie z. B. fiskalische Interessen (vgl. zu Letzterem EuGH, Urteil vom 15.09.2011 - C-347/09 -, Rn. 55, juris; wie hier auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023 - 14 U 256/21 -, Rn. 52, juris).
Das vollständige Verbot von Online-Glücksspielen war eine verhältnismäßige Maßnahme zur Erreichung dieser Ziele; insbesondere war sie geeignet, dem Schutz der Spieler zu dienen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in ausführlicher und umfassender Darstellung die Vereinbarkeit von § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 mit den europarechtlichen Vorgaben bejaht (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2017 - 8 C 14/16 -, Rn. 28 ff.; BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2017 - 8 C 18/16 -, Rn. 30 ff., jeweils veröffentlicht in juris). Soweit die Berufung geltend macht, die Entscheidungen seien überholt, vermag der Senat diese Einschätzung nicht zu teilen.
Der Angriff der Berufung, es sei nicht erwiesen, dass von Online-Glücksspielen gegenüber dem terrestrischen („stationären“) Angebot ein höheres Suchtpotential ausgehe, verfängt nicht. Die Beklagte verweist selbst auf die Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag 2021 (abgedruckt etwa in der Begründung des Gesetzesentwurfs der hessischen Landesregierung für das Gesetz zu dem Glücksspielstaatsvertrag 2021, HessLT-Drucks. 20/3989). In diesen wird jedoch unter Verweis auf zahlreiche aktuelle Studien ausgeführt, dass die Teilnahme an Online-Glücksspielen häufiger als bei anderen Spielformen mit problematischem bzw. pathologischem Spiel assoziiert ist bzw. die Teilnahme an Online-Glücksspielen ein Prädiktor für das Vorliegen glücksspielbezogener Probleme ist und dass eine systematische Literaturauswertung von Studien aus den vergangenen zehn Jahren, die sich mit den Suchtgefahren von Online-Glücksspielen befasst haben, ergeben hat, dass die Mehrzahl der Studien ein erhöhtes Gefährdungspotenzial bzw. besondere Suchtgefahren von Online-Glücksspielen nachweisen (S. 2 f. der Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag 2021). Wenngleich die Mehrzahl der sich wegen pathologischen Glücksspiels in ambulanter oder stationärer Behandlung befindenden Personen weiterhin als Hauptglücksspielform das Automatenspiel in Spielhallen angibt, weisen ausweislich einer Auswertung der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung Casino-Spiele im Internet einschließlich des virtuellen Automatenspiels den größten Anteil an mindestens problematischen Spielern aus (vgl. S. 5 der Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag 2021). Der Senat sieht keine Veranlassung, an der Richtigkeit dieser Feststellungen zu zweifeln. Hiernach ist ein erhöhtes Gefährdungs- bzw. Suchtpotential ausreichend belegt (ebenso KG, Urteil vom 06.10.2020 - 5 U 72/19 -, Rn. 26, juris).
Das Verbot von Online-Glücksspielen war geeignet, diesem besonderen Gefährdungspotential entsprechend den unionsrechtlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise (vgl. zu dieser Voraussetzung etwa EuGH, Urteil vom 15.09.2011 - C-347/09 -, Rn. 56, juris) entgegenzuwirken und damit dem Schutz der Spieler zu dienen. Eine Inkohärenz ergab sich auch nicht daraus, dass die Veranstaltung und Vermittlung einzelner Arten von Glücksspielen - nämlich Lotterien, Sport- und Pferdewetten - nach § 4 Abs. 5 GlüStV 2011 im Internet zugelassen waren. Zutreffend hat das Bundesverwaltungsgericht darauf verwiesen, dass nicht ersichtlich sei, inwieweit die begrenzte und regulierte Zulassung von Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten im Internet die Erreichung des Ziels der Suchtbekämpfung bei im Internet weiterhin verbotenen Glücksspielen konterkarieren würde, dass der Gesetzgeber seine Einschätzung, derartige Glücksspiele seien unter suchtpräventiven Gesichtspunkten weniger gefährlich als Online-Casinospiele und Online-Poker, hinreichend fundiert auf Studien gestützt habe und dass darüber hinaus die ausnahmsweise Erlaubniserteilung an strenge Voraussetzungen geknüpft sei (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 - 8 C 18/16 -, Rn. 42, juris). Hiergegen trägt die Beklagte nichts Substantielles vor. Ihr Vergleich dieser Glücksspielformen mit terrestrischem Casinospiel geht bereits im Ansatz fehl, da es vorliegend um die Frage geht, inwieweit das Angebot bestimmter Arten des Glücksspiels im Internet angesichts der hiermit eingehenden spezifischen Gefahren (zu diesen ausführlich BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 - 8 C 14/16 -, Rn. 29, juris) der Erreichung des Ziels der Suchtbekämpfung zuwiderläuft. In Ermangelung einer Inkohärenz läuft auch die Einschätzung der Beklagten unter Verweis auf § 10a GlüStV 2011, das Unionsrecht kenne keine „Rechtsfigur der Rechtfertigung durch experimentelle Gesetzgebung“, ins Leere.
Eine Unverhältnismäßigkeit der Regelung, insbesondere ihre mangelnde Eignung zur Erreichung der mit dem GlüStV 2011 verfolgten Ziele, lässt sich auch nicht aus dem Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages ableiten. Die dortige Einschätzung, mit der Regelung in § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 seien die gesetzgeberischen Ziele nicht erreicht worden, und zukünftig solle eine Erlaubniserteilung für Casino- und Pokerspiele im Internet ohne quantitative Begrenzung möglich sein, basiert auf dem Befund eines in den vergangenen Jahren enorm angestiegenen Schwarzmarktes in diesem Bereich. Dass sich zahlreiche Online-Glücksspielanbieter - wie auch vorliegend die Beklagte - nicht an das Verbot hielten, kann dessen grundsätzliche Eignung zur Verhinderung von Glücksspielsucht nicht in Frage stellen. Letztlich läuft die Argumentation der Beklagten darauf hinaus, ein Verbot sei zur Erreichung des mit ihm verfolgten Ziels nur geeignet und verhältnismäßig, wenn es von den Verbotsadressaten überwiegend auch tatsächlich akzeptiert werde. Dass dies unzutreffend ist, liegt auf der Hand. Allenfalls könnte sich die Frage stellen, ob ein unzureichender Vollzug der restriktiven Maßnahme des § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 durch die hierfür zuständigen staatlichen Stellen dazu führen kann, dass eine kohärente und systematische Verfolgung des Zieles nicht (mehr) angenommen werden kann (vgl. allgemein insoweit EuGH, Urteil vom 15.09.2011 - C-347/09 -, Rn. 48 und 57, juris, zur gebotenen staatlichen Überwachung bei der Errichtung eines Monopols). Ein zur Inkohärenz führendes Vollzugsdefizit kann hier jedoch nicht festgestellt werden. Denn aus den Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag ergibt sich, dass sich die Bekämpfung des Schwarzmarktes als schwierig erwiesen hat, weil Glückspielunternehmen ihre unerlaubten Angebote zumeist aus dem Ausland tätigen und sich dem Zugriff deutscher Behörden weitestgehend entziehen konnten; ebenso wird dargelegt, dass rechtsvergleichende Studien bestätigt haben, dass in allen Regulierungsmodellen, die mehr als nur unwesentliche Einschränkungen vorsehen, Defizite bei der Rechtsdurchsetzung im Internet gegen unerlaubte Angebote bestehen. Der Senat teilt die Einschätzung des Kammergerichts in der auch vom Landgericht herangezogenen Entscheidung (Urteil vom 06.10.2020 - 5 U 72/19), dass der Umstand, dass den zahlreichen Verbotsverstößen nicht im gewünschten Umfang entgegengetreten werden könne, nicht dazu führen dürfe, die Verbotsnormen als unanwendbar einzustufen und Verstöße nicht mehr zu verfolgen. Dies würde bedeuten, Rechtsbrechern zu ermöglichen, ihr verbotswidriges Handeln durch dessen Ausmaß und Geschick, sich den Vollzugsbehörden zu entziehen, selbst zu legalisieren (vgl. KG, Urteil vom 06.10.2020 - 5 U 72/19 -, Rn. 29, juris). Nach dem Vorstehenden kann auch weder aus dem Umlaufbeschluss der Länder vom 08.09.2020 noch aus der Neuregelung durch den GlüStV 2021 eine Unionsrechtswidrigkeit von § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 abgeleitet werden. Das vom Bundesverfassungsgericht (vgl. Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2155/11 -, Rn. 118, juris) als Maßstab für eine Verfassungswidrigkeit zugrunde gelegte strukturelle Vollzugsdefizit liegt hier ersichtlich nicht (schon) vor.
Der Senat geht in Übereinstimmung mit der aktuellen höchstrichterlichen (vgl. BGH, Beschluss vom 22.07.2021 - I ZR 199/20 -, juris) und obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. KG, Urteil vom 06.10.2020 - 5 U 72/19; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 08.04.2022 - 23 U 55/21; OLG München, Beschluss vom 04.08.2022 - 18 U 538/22; OLG Dresden, Urteil vom 27.10.2022 - 10 U 736/22; OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - 19 U 51/22; OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023 - 9 U 3/22; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023 - 14 U 256/21 -, jeweils veröffentlicht in juris) von der Unionsrechtskonformität des § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 aus.
Der Umlaufbeschluss der Länder vom 08.09.2020 führte nicht zu einer für das vorliegende Verfahren in irgendeiner Form relevanten Duldung des Glücksspielangebots der Beklagten, welche im Rahmen von § 134 BGB zu berücksichtigen wäre. Durch den Umlaufbeschluss vom 08.09.2020 sind die unerlaubten Online-Angebote von Casino- und Automatenspielen nicht im Wege eines Verwaltungsakts legalisiert worden. Die Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder haben sich lediglich auf ein koordiniertes Vorgehen in der Glücksspielaufsicht verständigt, ohne verbindlich vorzugeben, dass gegen bestimmte unerlaubte Glücksspielangebote nicht mehr vorgegangen werden soll (BGH, Urteil vom 22.07.2021 - I ZR 194/20 -, Rn. 54, juris). Zudem erging der Beschluss erst nach dem streitgegenständlichen Zeitraum; eine Grundlage für ein rückwirkendes Erlöschen bestehender zivilrechtlicher Ansprüche aufgrund von Verwaltungshandeln ist nicht ersichtlich (vgl. OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 08.04.2022 - 23 U 55/21 -, Rn. 49, juris). Gleiches gilt hinsichtlich der Neuregelung durch den GlüStV 2021 mit Wirkung ab 01.07.2022. Auch insoweit besteht keine Rückwirkung. Im Übrigen steht nach § 4 Abs. 4 GlüStV 2021 die Rechtmäßigkeit der Veranstaltung von Online-Casinospielen unter einem Erlaubnisvorbehalt; die Beklagte verfügt jedoch unstreitig nach wie vor nicht über eine solche Erlaubnis, so dass sich ihr Angebot nach wie vor als rechtswidrig darstellen dürfte (vgl. im Kontext der Marktverhaltensregel gemäß § 3a UWG mit eben diesem Aussageinhalt BGH, Beschluss vom 26.01.2023 - I ZR 79/22 -, Rn. 23 ff., GRUR-RS 2023, 5018).
Vorliegend folgt aus dem Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 die Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB.
Die Frage, ob der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, ist, wenn eine ausdrückliche Rechtsfolgenregelung fehlt, nach dem Zweck des Verbotsgesetzes zu beantworten. Dabei hat der Verstoß gegen ein Verbotsgesetz in der Regel die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts nur dann zur Folge, wenn sich das Verbot gegen beide Seiten richtet. In besonderen Fällen kann sich die Nichtigkeit allerdings auch aus einem einseitigen Verstoß ergeben, falls nämlich der Zweck des Verbotsgesetzes anders nicht zu erreichen ist und die rechtsgeschäftlich getroffene Regelung nicht hingenommen werden darf. Eine solche Ausnahme liegt etwa vor, wenn der angestrebte Schutz des Vertragspartners die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert oder wenn der Erfüllungsanspruch auf eine unerlaubte Tätigkeit gerichtet ist. Reicht es dagegen aus, dem gesetzlichen Verbot durch verwaltungs- bzw. strafrechtliche Maßnahmen Nachdruck zu verleihen, so hat die zivilrechtliche Sanktion der Nichtigkeit daneben keinen Platz (BGH, Beschluss vom 13.09.2022 - XI ZR 515/21 -, Rn. 11, juris, m. w. N.). Letzteres ist hier gerade nicht der Fall.
Soweit die Beklagte meint, einer Nichtigkeit nach § 134 BGB stehe entgegen, dass Art und Umfang der Sanktionierung etwaiger Verstöße gegen § 4 GlüStV 2011 gemäß § 9 Abs. 1 S. 2, 3 GlüStV in das Ermessen der Behörden gelegt worden seien und in derartigen Fällen eine zivilrechtliche Nichtigkeitssanktion nicht eingreife, geht dies bereits im Ansatz fehl. Allein der Umstand, dass der Verstoß gegen eine Verbotsnorm gleichfalls verwaltungs- oder strafrechtlich sanktioniert werden kann, hindert die zivilrechtliche Nichtigkeitsfolge nicht. Zwar kann einer Norm der Charakter als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB abzusprechen sein, wenn die Handhabung der Verbotsnorm und der in ihr für Verstöße vorgesehenen Sanktionen im freien Ermessen der zuständigen Behörde stehen, so etwa, wenn die Norm die Zulässigkeit eines Handelns von einer vorherigen behördlichen Genehmigung abhängig macht (vgl. BGH, Beschluss vom 10.11.1993 - XII ZR 1/92 -, Rn. 3, juris; Nassall in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., Stand: 15.05.2023, § 134 BGB, Rn. 10, juris). So liegt es hier jedoch nicht. Denn § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 statuierte ein generelles Verbot der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet. Ausnahmen von diesem Verbot in Form eines Erlaubnisvorbehalts sah § 4 Abs. 5 GlüStV 2011 lediglich für Lotterien und Sportwetten vor, nicht aber für das hier streitgegenständliche Online-Casino-Spiel.
Dem gesetzlichen Verbot konnte auch nicht allein durch verwaltungs- bzw. strafrechtliche Maßnahmen Nachdruck verliehen werden. Wie bereits ausgeführt, sollten Spieler mit dem generellen Verbot von Online-Glücksspiel vor dem erhöhten Gefährdungspotenzial bzw. den besonderen Suchtgefahren derartiger Glücksspielformen geschützt werden. Da diese Zielsetzung nicht erreicht werden konnte, weil zahlreiche Anbieter die Regelung missachteten und sich durch die Ausübung ihrer Tätigkeit vom Ausland aus dem Zugriff deutscher Behörden weitestgehend entzogen, sah sich der Gesetzgeber zur Neuregelung veranlasst, dies ausweislich der Gesetzesbegründung ausdrücklich, um den Spielerschutz zu verbessern und den Schwarzmarkt zu kanalisieren (vgl. Begründung des Gesetzesentwurfs der hessischen Landesregierung für das Gesetz zu dem Glücksspielstaatsvertrag 2021, HessLT-Drucks. 20/3989, S. 1). Hiernach weist die Neuregelung durch den GlüStV 2021 entgegen der Auffassung der Berufung gerade nicht darauf hin, dass die zivilrechtlichen Verhältnisse zwischen Anbietern und Spielern durch Verstöße nicht berührt werden sollten. Vielmehr soll der angestrebte Spielerschutz nunmehr dadurch erreicht werden, dass Online-Casinospiele auf einem regulierten Markt stattfinden, mithin die Spieler gerade vor Anbietern geschützt werden, die sich den Bedingungen für die Erteilung einer Erlaubnis und der damit einhergehenden behördlichen Kontrolle nicht unterwerfen wollen, wie auch die hiesige Beklagte, die unstreitig weiterhin nicht über eine Erlaubnis verfügt. Der Einwand der Beklagten, die Nichtigkeitsfolge würde aus Sicht der Spieler zu einem risikolosen Spiel führen und damit den Zielen des Glücksspielrechts zuwiderlaufen, verfängt nicht, da zum einen dem Anbieter andernfalls ein Anreiz für eine fehlende Legalisierung geboten würde und zum anderen - bei einem beiderseitigen vorwerfbaren Verstoß gegen das Verbot - ein gesetzliches Korrektiv in Form der Kondiktionssperre des § 817 S. 2 BGB besteht (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023 - 14 U 256/21 -, Rn. 79, juris; daher nicht überzeugend Köhler, NJW 2023, 2449).
Soweit der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in einem Hinweisbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung in Bezug auf die gemäß § 4 Abs. 5 GlüStV 2011 unter Erlaubnisvorbehalt gestellten Sportwetten eine Nichtigkeit des Spielvertrags gemäß § 134 BGB in Abrede gestellt hat, kann dies auf die vorliegend maßgebliche uneingeschränkte Untersagung des Online-Glückspiels und die darauf beruhende Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nicht übertragen werden, was der dort erkennende Senat in dem genannten Beschluss deutlich zum Ausdruck gebracht hat. In dem dortigen Verfahren hatte sich der Wettanbieter zudem bereits (vergeblich) um die Erteilung einer inländischen Erlaubnis bemüht (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.11.2023 - 8 U 102/22 -, Rn. 20, BeckRS 2023, 8678; ferner hierzu überzeugend die Besprechung von Will, NVwZ 2023, 865 ff., {868 f.}).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 13. September 2022 (Az. XI ZR 515/21, juris) und vom 19. September 2023 (Az. XI ZR 343/22). Denn im Fokus dieser Entscheidungen stand die Frage, ob die Autorisierung des Zahlungsdienstanbieters, das Zahlungskonto mit dem aus der Ausführung einer Kreditkartenzahlung zur Teilnahme an unerlaubtem Online-Glücksspiel resultierenden Aufwendungsersatzanspruch zu belasten, wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 nach § 134 BGB nichtig ist. Der entscheidende Unterschied zu der Regelung in § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 liegt darin, dass die Tätigkeit des Zahlungsdienstanbieters nicht generell unerlaubt war und die Entscheidung, ob sich der Kunde als Spieler am Glücksspiel beteiligt oder nicht, auf seinem eigenen Willensentschluss beruht, für den der Zahlungsdienstleister, der nach § 675 f Abs. 1 und 2, § 675 o Abs. 2 BGB gegenüber seinem Kunden zur Ausführung des Zahlungsvorgangs verpflichtet ist, zivilrechtlich nicht haftbar gemacht werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2022 - XI ZR 515/21 -, Rn. 17, juris). Diese normative Einordung unter Einbeziehung der auf den Zahlungsdienstleister bezogenen glückspielaufsichtsrechtlichen Regelung in § 9 Abs. 1 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlückStV 2011 kann auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger als Nutzer und der Beklagten als Anbieterin von Glückspielen nicht übertragen werden.
Dem Zahlungsanspruch des Klägers kann die Beklagte nicht mit Erfolg mit der Einwendung des Wissens um die Nichtschuld gemäß § 814 Alt. 1 BGB begegnen. Danach könnte das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete dann nicht zurückgefordert werden, wenn der Kläger gewusst hätte, nicht zur Zahlung des Spieleinsatzes verpflichtet zu sein. Die Beklagte behauptet bereits nicht, der Kläger habe positive Kenntnis von der Nichtschuld des Einsatzes zum Zeitpunkt der Zahlung gehabt. Ein dahingehendes Kennenmüssen oder eine (grob) fahrlässige Unkenntnis vermag die Einwendung nicht zu begründen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 21.06.2023 - 4 U 158/22 -, Rn. 75 f., BeckRS 2023, 16165).
Die Rückforderung der geleisteten Einsätze ist auch nicht etwa nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Norm - wie vom Landgericht angenommen - teleologisch zu reduzieren ist (so etwa OLG München, Beschluss vom 20.09.2022 - 18 U 538/22 -, Rn. 24; OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - 19 U 51/22-, Rn. 67, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 12.12.2022 - 1 U 1281/22 -, Rn. 23, BeckRS 2022, 40470; a. A. OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023 - 9 U 3/22 -, Rn. 144 ff., juris; OLG Hamm, Urteil vom 21.03.2023, 21 U 116/21 -, Rn. 35 ff., juris; offen gelassen haben die Frage OLG Frankfurt a. Main, Beschluss vom 08.04.2022 - 23 U 55/21 -, Rn. 51, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023 - 14 U 256/21 -, Rn. 95, juris). Denn selbst wenn man die Anwendbarkeit der Norm bejaht, führt dies im vorliegenden Fall nicht zu einem Ausschluss der Kondiktion.
Der Bereicherungsschuldner, der sich auf einen Verstoß des Leistenden gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten beruft, trägt für diesen rechtshindernden Einwand nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BeckOK BGB/Wendehorst, 66. Ed. 01.05.2023, BGB § 817 Rn. 26). Der Ausschluss der Kondiktion nach § 817 Satz 2 BGB setzt neben einem objektiven Gesetzes- oder Sittenverstoß in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Leistende entweder vorsätzlich sogar gemäß § 285 StGB sanktionsbewehrt verbotswidrig gehandelt oder aber sich der Verbots- oder Sittenwidrigkeit seines Handelns leichtfertig verschlossen hat, da derjenige, der sich durch gesetzes- oder sittenwidriges Handeln selbst außerhalb der Rechtsordnung stellt, bei der Rückabwicklung keinen Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann (vgl. BGH, Urteil vom 02.12.2021 - IX ZR 110/20 -, Rn. 31, juris). Beides hat die Beklagte hier nicht bewiesen.
Ihre Annahme, es bestehe hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen des § 817 Satz 2 BGB eine sekundäre Beweislast des Klägers, entbehrt einer rechtlichen Grundlage (vgl. grds. zutr. Münchener Kommentar zur ZPO/Fritsche, 6. Aufl. 2020, § 138 ZPO Rn. 24, beck-online). Allein der Umstand, dass es im Kern um Umstände innerhalb der Sphäre des Klägers geht, vermag eine abweichende Beweislastverteilung nicht zu begründen. Der Kläger ist mit seinem Vorbringen, ihm sei im Zeitpunkt seiner Einsätze nicht bewusst gewesen, dass das Angebot der Beklagten illegal gewesen sei und Online-Glücksspiele mit wenigen Ausnahmen in Deutschland verboten gewesen seien, und er habe die von der Beklagten aufgeführten Medienbeiträge nicht zur Kenntnis genommen, seiner Erklärungspflicht nach § 138 ZPO nachgekommen. Es besteht daher auch keine darüberhinausgehende sekundäre Darlegungslast, weil sich die Erklärung des Klägers in der Darlegung der Nichtkenntnis erschöpft. Die Annahme, dass der Kläger etwa infolge der Teilnahme an Online-Glückspielen schon verpflichtet wäre, eine diese betreffende (kritische) öffentliche Berichterstattung zur Kenntnis zu nehmen, die über die rein technische Abwicklung der Spielteilnahme hinausginge, ist angesichts des öffentlichen Angebots der Beklagten in deutscher Sprache abwegig. Eines gerichtlichen Hinweises auf die Beweislast der Beklagten bedurfte es angesichts des Vorbringens des Klägers in den Schriftsätzen vom 09.03.2022 und vom 20.05.2022 nicht (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 15. Mai 2023 - VIa ZR 1332/22 -, Rn. 9, juris).
Den ihr obliegenden Beweis hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht geführt. Zum einen hat sie bereits nicht hinreichend substantiiert zu den subjektiven Voraussetzungen des § 817 Satz 2 vorgetragen. Ein vorsätzliches Handeln des Klägers würde dessen positive Kenntnis von § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 voraussetzen, da sich erst aus dieser Norm die Unerlaubtheit des streitgegenständlichen Glücksspiels ergibt. Eine solche Kenntnis des Klägers ist hier streitig und kann auch nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, da es sich bei § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 nicht um eine ohne weiteres und allgemein bekannte Vorschrift handelt (ebenso OLG Hamm, Urteil vom 21.03.2023 - 21 U 116/21 -, Rn. 40, juris, m. w. N.). Besondere Umstände des vorliegenden konkreten Einzelfalls, die indiziell auf eine positive Kenntnis des Klägers vom Verbot des streitgegenständlichen Online-Glücksspiels hindeuten könnten, trägt die Beklagte nicht vor. Insbesondere ist weder von ihr dargelegt noch sonst ersichtlich, dass sie im Rahmen ihres eigenen Glücksspielangebots dahingehende konkrete Hinweise an die Teilnehmer erteilt hat. Hinsichtlich ihrer Behauptung, der Kläger habe sich leichtfertig der Einsicht in die Gesetzwidrigkeit des Glücksspiels verschlossen, hat die Beklagte den Inhalt der von ihr aufgeführten Berichterstattung, der ohnehin nur bis Ende des streitgegenständlichen Zeitraums zum 31.01.2020 relevant wäre, nicht konkret dargelegt. Damit ist sie dem Vorbringen des Klägers, aus den Medienberichten ergebe sich nicht klar und deutlich, dass Online-Glücksspiel verboten sei, ihrerseits nicht substantiiert entgegengetreten. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass Angebote für Online-Glücksspiel - etwa in der Fernsehwerbung - den Hinweis enthalten hätten, dass sie nur für Schleswig-Holstein gälten, erschließt sich nicht, weshalb sich für einen rechtlichen Laien aus einem derartigen Hinweis der (zwingende) Rückschluss auf ein gesetzliches Verbot von Online-Glücksspiel in den übrigen Bundesländern ergeben sollte. Der Kläger unterlag auch insoweit im Übrigen keiner Erkundigungspflicht. Es ist ferner zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend unstreitig um ein deutschsprachiges Glücksspielangebot handelte und keinerlei besondere Beschränkungen oder Kontrollmechanismen für Teilnehmer aus Deutschland dargelegt oder sonst ersichtlich sind. Hieraus kann sich für den Spieler die naheliegende Schlussfolgerung aufdrängen, Teilnehmer eines im Inland legalen Spiels zu sein. Die Beklagte möge zudem bedenken, dass sie selbst mittels umfangreichen Vorbringens unter Verweis auf unionsrechtliche Grundlagen einwendet, das von ihr angebotene Online-Glücksspiel sei rechtskonform. Mit Blick darauf ist es durchaus widersprüchlich, wenn sie gleichzeitig behauptet, der Kläger hätte sich seinerseits unschwer durch Erkundigungen bei den zuständigen Stellen oder Internetrecherche mit hinreichender Gewissheit über die Verbotswidrigkeit seiner Teilnahme informieren können (vgl. auch OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 08.04.2023 - 23 U 55/21 -, Rn. 56, juris).
Die Voraussetzungen einer allenfalls im Raume stehenden Vernehmung des Klägers als Partei gemäß § 448 ZPO (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 12.12.2019 - III ZR 198/18 -, Rn. 20, BeckRS 2019, 33271) liegen nicht vor.
Hinsichtlich der Höhe des Rückforderungsanspruchs greift der Entreicherungseinwand der Beklagten nicht. Insoweit kann dahinstehen, ob es sich bei der Behauptung der Beklagten in der Berufungsbegründung, die gesamten Einsätze seien auf ein einheitliches Treuhandkonto geflossen, von dem sie höchstens 15 % habe entnehmen können, um neues und nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossenes Vorbringen oder noch um eine bloße Konkretisierung des erstinstanzlichen Vorbringens handelt. Zum einen hat die Beklagte für diese streitige Behauptung keinen Beweis angeboten. Die erstinstanzlich angebotene Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme durch die maltesische Glücksspielaufsicht - soweit man diese im Rahmen des Strengbeweises überhaupt als ausreichend erachten wollte - bezog sich lediglich auf die behaupteten gesetzlichen Vorgaben nach maltesischem Recht, nicht aber auf die hier nicht zu vermutende tatsächliche Einhaltung dieser Vorgaben durch die Beklagte. Zum anderen ergibt sich aus diesem Vorbringen auch nicht, dass sie nur 15 % der Einsätze tatsächlich erlangt hätte. Denn die Einsätze des Klägers im Rahmen des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses wären nach der Behauptung der Beklagten vollumfänglich zu ihren Gunsten auf jenes Treuhandkonto geflossen, hätten ihr mithin zur Bedienung der ihr obliegenden Mindestausschüttungsquote sowie allgemein zur Ausschüttung von Gewinnen immerhin zur Verfügung gestanden.
Dem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch steht auch § 762 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Denn die Vorschrift setzt einen wirksamen Vertrag voraus (vgl. BeckOGK/Haertlein, Stand 01. April 2023, § 762 BGB Rn. 95, beck-online), an dem es hier fehlt.
Angesichts des gesetzeswidrigen Verhaltens der Beklagten und der grundsätzlich möglichen Beschränkung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs des Klägers gemäß § 817 BGB liegt im Übrigen eine Anspruchskorrektur zugunsten der Beklagten über die Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB (vgl. hierzu Segna, WM 2022, 1915) vorliegend neben der Sache.
Auf die Frage, ob ebenfalls ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 oder § 284 StGB besteht (vgl. Segna, aaO, S. 1916f), kommt es danach nicht an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit fußt auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Eine Aussetzung des Verfahrens analog § 148 ZPO im Hinblick auf die vor dem Gerichtshof der Europäischen Union geführte Rechtssache C-440/23 war nicht geboten, ebenso wenig eine Vorlage nach Art. 267 AEUV. Vorliegend stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten wäre. Insbesondere hat der Gerichtshof - wie zuvor dargestellt - die unionsrechtlichen Vorgaben für restriktive Regelungen im Bereich des Glücksspiels bereits geklärt und die Prüfung im Einzelfall den nationalen Gerichten zugewiesen.
Die Revision war nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen mit Blick auf die umstrittene Frage, ob ein Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 die Nichtigkeit des Vertrages zwischen Glücksspielanbieter und Spieler gemäß § 134 BGB zur Folge hat; im Hinblick auf die zahlreichen anhängigen Verfahren hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 23. Februar 2023 - 9 U 3/22 -, Rn. 159 ff., juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 762 f. BGB
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 4 GlüStV
§ 285 StGB
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 1 GlüStV
§ 10a GlüStV
§ 3a UWG
§ 138 ZPO
§ 448 ZPO
§ 762 BGB
§ 817 BGB
§ 284 StGB
§ 148 ZPO
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 5 GlüStV
§ 4 Abs. 1 und 4 GlüStV
§ 817 Satz 2 BGB
§ 762 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 313 Abs. 3 ZPO
§ 9 Abs. 1 S. 2, 3 GlüStV
§ 817 S. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 675 o Abs. 2 BGB
§ 9 Abs. 1 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlückStV
§ 814 Alt. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 762 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
Art. 56 AEUV
Art. 18 Abs. 1 VO
Art. 56 f. AEUV
Art. 267 AEUV
Art. 10 Abs. 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2023, 2449
NVwZ 2023, 865
WM 2022, 1915
4 O 373/21
I ZR 21/24
1 VO (EU) 1215/20
I ZR 194/20
8 C 18/16
19 U 281/21
XI ZR 515/21
23 U 55/21
14 U 256/21
8 C 14/16
5 U 72/19
2 BvR 2628/10
2 BvR 2883/10
2 BvR 2155/11
I ZR 199/20
18 U 538/22
10 U 736/22
19 U 51/22
9 U 3/22
I ZR 79/22
XII ZR 1/92
8 U 102/22
XI ZR 343/22
4 U 158/22
1 U 1281/22
21 U 116/21
IX ZR 110/20
III ZR 198/18