Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2010-04-30, Aktenzeichen 1 Not 2/10

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
3. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des vollstreckbaren Betrages zuzüglich eines Aufschlags von 10 % abzuwenden, wenn nicht der Kläger/der Beigeladene vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich eines Aufschlags von 10 % leistet.

Tatbestand:
I.
1
Nach dem Abbruch der Erstausschreibung schrieb der Beklagte ab 20. Juli 2009 auf seiner Homepage unter http://www.justiz-bw.de für den Amtssitz in H. erneut eine Stelle für Anwaltsnotare aus. Auf diese bewarben sich innerhalb der am 10. August 2009, 18:00 Uhr, ablaufenden Bewerbungsfrist insgesamt fünf Rechtsanwälte, unter ihnen der Kläger und der Beigeladene. Das Auswahlverfahren wurde gemäß der Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums zur Ausführung der Bundesnotarordnung vom 2. September 2005 (Die Justiz 2005, S. 358), geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 10. Mai 2007 (Die Justiz 2007, 234) (im Folgenden VwV BNotO BW), durchgeführt. Der Kläger war hauptberuflich seit seiner Anwaltszulassung als Rechtsanwalt mit Kanzleisitz in F., Amtgerichtsbezirk F., tätig und ist dort Notar.
2
Wegen der Nichteinhaltung der örtlichen Wartezeit nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO und aufgrund der für die Bewerber ermittelten Gesamtpunktzahlen, teilte der Beklagte dem Kläger, für den 248,05 Punkte errechnet wurden, mit Bescheid vom 22. Dezember 2009 mit, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen, für den 286,75 Punkte ermittelt wurden, zu besetzen. Der Beklagte hat zugleich erklärt, eine Bestellung erst nach Bestandskraft der Entscheidung vorzunehmen.
3
Gegen den ihm am 28. Dezember 2009 zugestellten Bescheid wendet sich der Kläger mit seinem am 26. Januar 2010 beim Oberlandsgericht Stuttgart eingegangen Antrag.
4
Der Kläger ist der Auffassung, die Wartezeitregelung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO sei verfassungswidrig. Die Bestimmung des § 2a Abs. 1 Satz 2 VwV BNotO BW, nach welcher der Bewerbung eine Erklärung über die Einhaltung der Wartezeit beizufügen ist, entbehre einer gesetzlichen Grundlage. Das Verfahren sei nicht rechtsstaatlich fair durchgeführt worden, weil der Kläger anders als der Beigeladene nicht vorab über die beabsichtigte Ausschreibung informiert wurde. Der deshalb allein maßgebende Eignungsvergleich falle zu Gunsten des Klägers aus. Die Auswahlentscheidung des Beklagten lasse wesentliche Gesichtpunkte zu Unrecht außer Betracht.
5
Der Kläger beantragt,
6
den Bescheid des Antragsgegners vom 22. Dezember 2009 aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, über die Bewerbung des Antragstellers um die auf der Homepage des Justizministeriums Baden-Württemberg ausgeschriebene Notarstelle in H. (Ausschreibungs-Nr. 3835.I/0430 [H.]) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
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Der Beklagte beantragt,
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1. die Klage abzuweisen und
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2. dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
10
Der Beklagte hält unter Bezugnahme auf dessen Begründung den Bescheid vom 22. Dezember 2009 für rechtmäßig. Weil der Beigeladene auch fachlich besser geeignet sei, sei nicht entscheidungserheblich, ob die Regelung zur dreijährigen örtlichen Wartezeit des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO verfassungswidrig sei.
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Der Beigeladene beantragt:
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1. die Klage abzuweisen;
13
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Er schließt sich der Klageerwiderung an. Lediglich nicht entscheidungserhebliche in der Klageschrift enthaltene persönliche Angriffe bedürften der Kommentierung.

Entscheidungsgründe:
II.
15
Die zulässige Konkurrentenklage ist nicht begründet. 1.
Die zulässige Konkurrentenklage ist nicht begründet.
1.
16
Auf das gerichtliche Verfahren finden die Bestimmungen der BNotO in der Fassung durch das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 Anwendung (§ 118 BNotO). Im Übrigen verbleibt es bei den Bestimmungen der BNotO in der bis zum 31. Dezember 2009 geltenden Fassung. 2.
Auf das gerichtliche Verfahren finden die Bestimmungen der BNotO in der Fassung durch das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 Anwendung (§ 118 BNotO). Im Übrigen verbleibt es bei den Bestimmungen der BNotO in der bis zum 31. Dezember 2009 geltenden Fassung.
2.
17
Die insbesondere innerhalb der Frist der §§ 74 Abs. 1, 2; 68 VwGO durch Einreichung der Klageschrift erhobene (§ 90 VwGO) Klage ist zulässig.
18
Finden auf das gerichtliche Verfahren die Bestimmungen der BNotO in der Fassung durch das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 Anwendung, gelten nach § 111 b Abs. 1 Satz 1 BNotO die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend, soweit die Bundesnotarordnung über das gerichtliche Verfahren keine abweichenden Bestimmungen enthält. Da Letzteres nicht der Fall ist, ist das vom Kläger als Antrag auf gerichtliche Entscheidung bezeichnete Begehren als Kombination von Anfechtungs- und Verbescheidungsklage (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 42 Rdnr. 48) auszulegen. Bei der Auswahlentscheidung nach § 6 BNotO handelt es sich um einen durch Bekanntgabe an die Bewerber wirksam gewordenen einheitlichen teils begünstigenden, teils belastenden Verwaltungsakt (BGH, Beschl. v. 22. November 2004 - NotZ 16/04, BGHR BNotO, § 6 Abs. 3 Auswahlentscheidung 3), so dass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt (vgl. BGH, Beschl v. 11. Mai 2009 - NotZ 17/08, BGHR BNotO, § 111 Rechtsweg 2) über die der Senat gemäß §§ 111, 111 a BNotO im ersten Rechtszug entscheidet. 3.
Finden auf das gerichtliche Verfahren die Bestimmungen der BNotO in der Fassung durch das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 Anwendung, gelten nach § 111 b Abs. 1 Satz 1 BNotO die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend, soweit die Bundesnotarordnung über das gerichtliche Verfahren keine abweichenden Bestimmungen enthält. Da Letzteres nicht der Fall ist, ist das vom Kläger als Antrag auf gerichtliche Entscheidung bezeichnete Begehren als Kombination von Anfechtungs- und Verbescheidungsklage (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 42 Rdnr. 48) auszulegen. Bei der Auswahlentscheidung nach § 6 BNotO handelt es sich um einen durch Bekanntgabe an die Bewerber wirksam gewordenen einheitlichen teils begünstigenden, teils belastenden Verwaltungsakt (BGH, Beschl. v. 22. November 2004 - NotZ 16/04, BGHR BNotO, § 6 Abs. 3 Auswahlentscheidung 3), so dass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt (vgl. BGH, Beschl v. 11. Mai 2009 - NotZ 17/08, BGHR BNotO, § 111 Rechtsweg 2) über die der Senat gemäß §§ 111, 111 a BNotO im ersten Rechtszug entscheidet.
3.
19
Die Anfechtungsklage hat nach § 111 b Abs. 1 BNotO i. V. m. § 80 Abs. 1 VwGO bis zur Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts (§§ 111 b Abs. 4 BNotO, 80b VwGO) aufschiebende Wirkung. 4.
Die Anfechtungsklage hat nach § 111 b Abs. 1 BNotO i. V. m. § 80 Abs. 1 VwGO bis zur Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts (§§ 111 b Abs. 4 BNotO, 80b VwGO) aufschiebende Wirkung.
4.
20
Das Begehren ist nicht begründet. Die Auswahlentscheidung des Beklagten erweist sich jedenfalls im Ergebnis als rechtsfehlerfrei.
21
Der Kläger erfüllt nicht die besondere Bestellungsvoraussetzung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO, worauf die angefochtene Entscheidung gestützt ist, so dass die Klage bereits aus diesem Grund abzuweisen ist.
22
a) Nach der hier maßgebenden Bestimmung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze vom 31. August 1998 soll in der Regel als Anwaltsnotar nur bestellt werden, wer bei Ablauf der Bewerbungsfrist seit mindestens drei Jahren ohne Unterbrechung in dem in Aussicht genommen Amtsbereich hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig ist. Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger, wovon er selbst ausgeht, nicht.
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b) Der Standpunkt des Klägers, die Wartezeitregelung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO sei verfassungswidrig, trifft nicht zu. Die Bestimmung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO steht mit der Verfassung in Einklang.
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aa) Weder hat das Bundesverfassungsgericht die Regelung für verfassungswidrig erklärt noch gegen die Bestimmung verfassungsrechtliche Bedenken geäußert, obwohl die Bestimmung des § 6 BNotO bereits mehrfach einer Überprüfung unterzogen wurde (BVerfGE 110, 303 ff; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 18. Dezember 2002 - 1 - BvR 2251/02, BvQ 49/02, DNotZ 2003, 375). Der Bundesgerichtshof hat die Regelung der örtlichen Wartezeit gleichfalls nicht beanstandet, vielmehr ausgeführt, dass der Landesjustizverwaltung bei der Ausübung des ihr zustehenden Ermessens hinsichtlich der Verkürzung der örtlichen Wartezeit bei der Bestellung von Anwaltsnotaren enge Grenzen gesetzt seien (BGH, Beschl. v. 24. Juli 2006 – NotZ 13/06, DNotZ 2006, 75). Auch nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO in der hier noch nicht anwendbaren Fassung des Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung (Neuregelung des Zugangs zum Anwaltsnotariat) vom 2. April 2009 (BGBl. I S 696) (§ 120 BNotO) soll in der Regel als Anwaltsnotar nur bestellt werden, wer bei Ablauf der Bewerbungsfrist seit mindestens drei Jahren ohne Unterbrechung in dem in Aussicht genommenen Amtsbezirk als Rechtsanwalt tätig ist. Im Gesetzentwurf des Bundesrates wurde die Bestimmung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO in der hier anwendbaren Fassung übernommen (BT-Drs. 16/4972, S. 5, 10 f.). Allerdings hat die Bundesregierung im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens vorgeschlagen, künftig auf eine Regelung zur örtlichen Wartezeit zu verzichten. Die Bestimmung sei nicht (mehr) geeignet, das Ziel zu verwirklichen, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Notariats zu sichern. Eine Aufhebung der örtlichen Wartezeit diene vielmehr der Qualitätsverbesserung und damit der Rechtspflege. Die Vertrautheit des Notars mit den örtlichen Verhältnissen könne die erhebliche Beschränkung der Bestenauslese nicht rechtfertigen, weil im Bereich des hauptberuflichen Notariats keine entsprechende Beschränkung bestehe (BT-Drs. 16/4972, S. 14 f.). Der Gesetzgeber erachtet es aber nach wie vor für unerlässlich, dass der Anwalt vor Ort eine anwaltliche Praxis aufgebaut hat, bevor er zum Notar bestellt wird, damit seine wirtschaftliche Unabhängigkeit gesichert ist. Außerdem wird so gewährleistet, dass der zu bestellende Notar bereits über eine eingerichtete Anwaltskanzlei und damit über die organisatorischen Voraussetzungen verfügt, um das Büro an die Erfordernisse des Notariats anzupassen (BT-Drs. 16/11906, S. 13).
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Bereits aus diesen Gründen vermag der Senat eine Verfassungswidrigkeit der Regelung über die örtliche Wartezeit nicht zu erkennen. Der Gesetzgeber hat auch für das künftig zur Anwendung kommende Recht eine bewusste Entscheidung für die örtliche Wartefrist, und zwar in Kenntnis der vom Kläger hervorgehobenen, gerade im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens diskutierten Gegenargumente, getroffen (vgl. auch Dahms, NJW-Spezial 2009, 222).
26
bb) Es trifft auch nicht zu, dass mittels der Bestimmung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO, wie der Kläger meint, in der Sache eine Art Gebietsschutz institutionalisiert werden soll.
27
(1.) Allerdings führt die örtliche Wartezeit als Zugangsvoraussetzung zu einer Verengung des Bewerberkreises auf die Anwaltschaft da der ausgeschriebenen Notarstelle zugeordneten Amtsbereich. Richtig ist weiter, dass die Absolvierung von Wartezeiten eine Beschränkung des Zugangs zum Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG darstellt. Diese subjektive Zulassungsbeschränkung (vgl. BVerfGE 73, 280 288, 295) ist jedoch durch vernünftige Belange des Gemeinwohls, dem besonders wichtigen Gemeinschaftsgut (BVerfGE 13, 97, 107) einer geordneten Rechtspflege im Notariat (Sandkühler Notar 2009, 424, 427), gerechtfertigt und von dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gedeckt. Die Einschätzung des Gesetzgebers, der hier besondere Bedeutung zukommt (BVerfG, Beschl. v. 22. April 2009 – 1 BvR 121/08 DNotZ 2009, 702), ist weder offensichtlich fehlsam noch mit der Werteordnung des Grundgesetzes unvereinbar (vgl. BVerfGE 13, 97, 107).
28
Bei Verzicht auf die örtliche Wartezeit wäre der neu bestellte Notar, der nicht im Amtsbereich tätig ist, gezwungen seine Anwaltskanzlei in den neuen Amtsbereich zu verlegen, weil die anwaltliche Kanzlei und die notarielle Geschäftsstelle nicht auseinanderfallen dürfen (§§ 10 Abs. 2 BNotO, 27 Abs. 1 BRAO). Im Anwaltsnotariat übernimmt der neu ernannte Notar in der Regel keine etablierte Notarstelle. Deshalb ist der Anwaltsnotar, um seine wirtschaftliche Unabhängigkeit sicherstellen zu können, strukturell auf die Umsätze aus der anwaltlichen Tätigkeit angewiesen. Das damit vorhandene Risiko sowohl des Aufbaus eines Notariats als auch des Aufbaus einer Anwaltskanzlei, ohne darüber hinaus auf vorhandene Organisationsstrukturen zurückgreifen zu können, ist offensichtlich. Aber auch die Möglichkeiten der Zusammenarbeit mit Anwälten, Anwaltsgemeinschaften oder der Zusammenschluss mit einem oder mehreren Anwaltsnotaren, führt zu nicht nur abstrakten, sondern konkreten Gefährdungen der wirtschaftlichen Unabhängigkeit des neu ernannten Notars. Denn immer begibt sich der Notar in eine finanzielle Abhängigkeit. Sei es, dass er selbst erhebliche Vermögensaufwendungen tätigen muss oder er zwar keine Aufwendungen tätigt, dafür aber durch die Zusammenarbeit in unmittelbare Abhängigkeit gerät (vgl. Sandkühler, a.a.O., S. 426).
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(2.) Damit verstößt die Bestimmung über die örtliche Wartezeit auch nicht gegen die Regelung des Art. 3 Abs. 1 GG, was der Kläger unter Bezugnahme auf die Ausführungen von Eylmann in AnwBl 2008, 620, 621 mittelbar geltend macht.
30
Im Bereich des hauptberuflichen Notariats übernehmen neu ernannte Notare, anders als Anwaltsnotare, in der Regel etablierte Notarstellen und es steht ihnen gleichfalls anders als Anwaltsnotaren auch finanzielle Unterstützung durch die Notarkammer oder eine Notarkasse zur Verfügung (Sandkühler, a.a.O., 426), so dass das wirtschaftliche Risiko und die Gefahr einer Abhängigkeit bei hauptberuflichen Notaren nicht, jedenfalls nicht in so hohem Maße wie bei Anwaltsnotaren, vorhanden sind.
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(3.) Soll die Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Lauterkeit der notariellen Amtsführung nicht durch vermeidbare wirtschaftliche Zwänge der anwaltlichen Berufsausübung Gefährdungen ausgesetzt werden dürfen, geht es folglich nicht um eine Institutionalisierung einer Art des Gebietsschutzes (vgl. Sandkühler, a.a.O., S 427).
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cc) Unter Berücksichtigung der besonders ausgeprägten Nähe der Notare zum öffentlichen Dienst im engeren Sinne ist die berufseinschränkende Regelung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO (vgl. BVerfG, Beschl. v. 22. April 2009, a.a.O.) gleichfalls nicht unverhältnismäßig, wenn nur in besonderen, ganz atypischen Fällen von der vollständigen Einhaltung der örtlichen Wartezeit abzusehen ist, wenn nämlich die Bedürfnisse der Rechtspflege die Bestellung eines Notars fordern und die Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht völlig verlassen werden (vgl. Schippel/Bracker/Görk, BNotO, 8. Aufl., § 6 Rdnr. 21; Sandkühler, a.a.O., S. 426).
33
c) Dass die Voraussetzungen vorlägen, unter denen es unverhältnismäßig wäre, die Erfüllung der örtlichen Wartezeit zu verlangen, mithin die engen Grenzen für eine Ermessensentscheidung über das Absehen von diesem Erfordernis eröffnet seien (vgl. BGH, Beschl. v. 24. Juli 2006, a.a.O.), macht der Kläger zu Recht nicht geltend.
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Insbesondere vermag der Kläger aus dem Umstand, dass er nicht vorab über die beabsichtigte Stellenausschreibung informiert wurde, nichts für sich herzuleiten. Er gehört mangels Erfüllung der örtlichen Wartezeit nicht zu dem Kreis der auswahlfähigen Bewerber. Auch die von ihm geforderte Information hätte ihn nicht in die Lage versetzt, die örtliche Wartezeit zu erreichen.
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d) Die vom Kläger gegen die die Umsetzung der Bestimmung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO bezweckende Regelung des § 2a Abs. 1 Satz 2 VwV BNotO BW erhobenen Einwände, die der Senat nicht zu teilen vermag, sind nicht mehr entscheidungserheblich.
36
e) Gleichfalls bedarf es keines Eingehens auf den von dem Beklagten zusätzlich vorgenommenen Eignungsvergleich. Deshalb waren die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 30. April 2010 unter Beweis gestellten Tatsachen für die Entscheidung unerheblich. 5.
e) Gleichfalls bedarf es keines Eingehens auf den von dem Beklagten zusätzlich vorgenommenen Eignungsvergleich. Deshalb waren die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 30. April 2010 unter Beweis gestellten Tatsachen für die Entscheidung unerheblich.
5.
37
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung (§ 124 Abs. 1, 2 VwGO) liegen nicht vor. Die Bestimmung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO und deren Handhabung durch den Beklagten stehen unzweifelhaft mit der Verfassung in Einklang. 6.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung (§ 124 Abs. 1, 2 VwGO) liegen nicht vor. Die Bestimmung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO und deren Handhabung durch den Beklagten stehen unzweifelhaft mit der Verfassung in Einklang.
6.
38
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 1, 3, 167 Abs. 2 VwGO.
39
Beschluss
40
Der Streitwert wird entsprechend § 111 g Abs. 2 Satz 1 BNotO auf 50.000,00 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 74 Abs. 1, 2; 68 VwGO
§§ 111, 111 a BNotO
§§ 111 b Abs. 4 BNotO, 80b VwGO
§§ 10 Abs. 2 BNotO, 27 Abs. 1 BRAO
§§ 154 Abs. 1, 3, 167 Abs. 2 VwGO
§ 118 BNotO
§ 90 VwGO
§ 6 BNotO
§ 120 BNotO
§ 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO
§ 2a Abs. 1 Satz 2 VwV
§ 111 b Abs. 1 Satz 1 BNotO
§ 111 b Abs. 1 BNotO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 1, 2 VwGO
§ 111 g Abs. 2 Satz 1 BNotO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 110, 303
BVerfGE 73, 280
BVerfGE 13, 97, 107
1 BvR 121/08
1 BNotO auf 50.00