Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-09, Aktenzeichen 35 L 141/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0809.35L141.23.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin zu 1 zum Schuljahr 2023/2024 vorläufig in die Jahrgangsstufe 1 der N. - M. -Schule, Staatliche Internationale Schule Berlins, aufzunehmen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten streiten um die Vergabe eines Schulplatzes in der Jahrgangsstufe 1 der N. - M. -Schule - NMS -, einer Staatlichen Internationalen Schule Berlins - SISB -, im kommenden Schuljahr 2023/2024.
Die minderjährige Antragstellerin zu 1 ist im August 2017 geboren und besitzt nach den Feststellungen des Antragsgegners die Mindesteignung, um auf eine SISB aufgenommen zu werden. Die Antragsteller zu 2 und 3 sind die Eltern der Antragstellerin zu 1.
Die Antragsteller haben mit ihrem aus dem Tenor ersichtlichen Antrag vom 3. Juli 2023 Erfolg.
Wegen des im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - grundsätzlich zu beachtenden Verbots, die Entscheidung in einem Klageverfahren in der Hauptsache vorwegzunehmen, kommt der Erlass der begehrten, dem (möglichen) Prozessergebnis in der Hauptsache weitgehend vorgreifenden einstweiligen Anordnung nur dann in Betracht, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Antragsteller mit ihrer Klage vom 3. Juli 2023 - VG 35 K 142/23 - Erfolg haben (Anordnungsanspruch) und ihnen durch die Verweisung auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens unzumutbare, irreparable Nachteile entstehen (Anordnungsgrund).
Diese Voraussetzungen sind nach der im Eilverfahren gebotenen und nur möglichen summarischen Prüfung erfüllt.
I. Die Antragsteller haben gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung - ZPO - glaubhaft gemacht, dass sie einen (Anordnungs-)Anspruch darauf haben, dass die Antragstellerin zu 1 wie beantragt vorläufig in die NMS aufgenommen wird.
Der dies ablehnende Bescheid des Antragsgegners vom 1. Juni 2021 erscheint als rechtswidrig und die Antragsteller in ihren Rechten verletzend (§ 113 Abs. 5 VwGO).
1. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Aufnahmeentscheidung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung (st. Rspr., vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Oktober 2020 - OVG 3 S 69.20 -, juris Rn.18 m.w.N.), die vorliegend am 31. Mai 2023 getroffen und am 1. Juni 2023 durch Bekanntgabe der einzelnen Bescheide umgesetzt wurde (s. Protokoll des Losverfahrens vom 31. Mai 2023 in der Hauptakte des Generalvorgangs).
Rechtliche Grundlage für die Überprüfung der Aufnahmeentscheidung ist mithin das Schulgesetz für das Land Berlin - SchulG - in Verbindung mit § 5a der gemäß § 18 Abs. 3 SchulG erlassenen Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung - AufnahmeVO-SbP - in der am 31. Mai 2023 geltenden Fassung vom 25. Januar 2021. Die nach den Angaben des Antragsgegners beabsichtigten - jedoch noch nicht in Kraft getretenen - Änderungen der Vorschrift des § 5a AufnahmeVO-SbP (s. Vermerk vom 30. Mai 2023 in der Hauptakte des Generalvorgangs sowie Schriftsätze des Antragsgegners im vorliegenden Eilverfahren) können hingegen nicht berücksichtigt werden.
Nach § 5a Abs. 1 AufnahmeVO-SbP ist die NMS eine Staatliche Internationale Schule, in welche die Aufnahme in der Jahrgangsstufe 1 erfolgt.
Die Staatlichen Internationalen Schulen nehmen gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 AufnahmeVO-SbP im Rahmen der Einschulung Kinder auf, die Deutsch oder Englisch altersgemäß wie eine Muttersprache beherrschen, wobei die Aufnahme von Kindern mit der Muttersprache Deutsch zusätzlich das Vorliegen mindestens passiver Kenntnisse in Englisch voraussetzt. Nach Satz 2 der Vorschrift ist ansonsten auch bei freien Kapazitäten keine Aufnahme möglich (Mindesteignung).
§ 5a Abs. 3 AufnahmeVO-SbP regelt die Überprüfung der sprachlichen Kompetenzen der Bewerberkinder.
Die Einrichtungsfrequenz in der Jahrgangsstufe 1 beträgt nach § 5a Abs. 4 Satz 1 AufnahmeVO-SbP 20 Schülerinnen und Schüler. Sie darf bis zur Entscheidung nach Satz 3 nicht überschritten werden, um die Aufnahme von Kindern aus dem Ausland kommender hochmobiler Familien nach Satz 3 zu ermöglichen (Satz 2). Gemäß § 5a Abs. 4 Sätze 3 und 4 AufnahmeVO-SbP werden zwei weitere Plätze für aus dem Ausland kommende Kinder hochmobiler Familien zur Verfügung gestellt, die sich nach dem Abschluss des Auswahlverfahrens und zwei Wochen vor dem Unterrichtsbeginn in der Jahrgangsstufe 1 um die Aufnahme bewerben. Nach der Durchführung des Verfahrens nach Satz 3 frei bleibende Plätze werden an Kinder aus hochmobilen Familien entsprechend der Nachrückerliste vergeben (Satz 5). Die Höchstfrequenz je Klasse beträgt 22 Schülerinnen und Schüler bis einschließlich Jahrgangsstufe 3 (Satz 6 Alt. 1).
Im Rahmen der Einrichtung werden gemäß § 5a Abs. 5 Satz 1 AufnahmeVO-SbP - in der vorliegend maßgeblichen Fassung - je Klasse zehn Plätze an Kinder vergeben, die dauerhaft in Berlin wohnen. Die übrigen zehn Plätze stehen ausschließlich Kindern aus hochmobilen Familien zur Verfügung (Satz 2). Innerhalb beider Platzkontingente stehen bei der Einrichtung der Klassen jeweils fünf Plätze für Schülerinnen und Schüler mit der Muttersprache Deutsch und fünf Plätze für Schülerinnen und Schüler mit der Muttersprache Englisch zur Verfügung (Satz 3). Können innerhalb eines Platzkontingents in einer Sprachgruppe nicht alle Plätze vergeben werden, werden sie der jeweils anderen Sprachgruppe zugeordnet (Satz 4). Bleiben im Kontingent der dauerhaft in Berlin lebenden Kinder Plätze unbesetzt, werden diese dem Platzkontingent für Kinder aus hochmobilen Familien der jeweiligen Sprachgruppe zugeordnet (Satz 5). In dem Platzkontingent für hochmobile Schülerinnen und Schüler unbesetzt bleibende Plätze sind für Seiteneinsteigerinnen und Seiteneinsteiger nach Absatz 9 vorzuhalten (Satz 6).
Nach § 5a Abs. 9 Satz 1 AufnahmeVO-SbP ist die Aufnahme in eine bereits eingerichtete Klasse nach Maßgabe freier Plätze möglich, sofern die Voraussetzungen des Absatzes 6 vorliegen.
Als hochmobil gelten nach § 5a Abs. 6 Satz 1 AufnahmeVO-SbP Familien, wenn sie ihren Lebensmittelpunkt aus beruflichen Gründen eines oder beider Erziehungsberechtigten mehrfach in Abständen von in der Regel höchstens vier Jahren nicht nur kurzzeitig in das Ausland verlagern; einmalige Auslandsaufenthalte sowie Ein- oder Auswanderungsabsichten begründen keine Hochmobilität. Die Zuordnung zur Personengruppe der hochmobilen Familien setzt ferner voraus, dass die Erziehungsberechtigten das Vorliegen der Voraussetzungen des Satzes 1 im Rahmen der Anmeldung glaubhaft machen und schriftlich erklären, Berlin nach in der Regel höchstens vier Jahren aus beruflichen Gründen wieder verlassen und den Lebensmittelpunkt der gesamten Familie in das Ausland verlegen zu müssen (Satz 2).
§ 5a Abs. 7 AufnahmeVO-SbP regelt unter welchen Voraussetzungen geeignete, aus dem Ausland kommende Kinder aus hochmobilen Familien auch dann berücksichtigt werden können, wenn sie zum Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung (noch) keinen Berliner Wohnsitz haben.
Übersteigt die Zahl der Anmeldungen geeigneter Schülerinnen und Schüler die Zahl der verfügbaren Plätze, werden nach § 5a Abs. 8 Satz 1 AufnahmeVO-SbP in dem für Kinder aus hochmobilen Familien zur Verfügung stehenden Kontingent in beiden Sprachgruppen jeweils vorrangig Kinder von Bediensteten des Auswärtigen Amtes oder ausländischer diplomatischer Vertretungen aufgenommen, danach Kinder, deren Geschwister im Jahr der Aufnahme noch die Primarstufe der jeweiligen Staatlichen Internationalen Schule besuchen. Die Aufnahme in dem Kontingent der dauerhaft in Berlin lebenden Schülerinnen und Schüler erfolgt abweichend von § 55a Absatz 2 des Schulgesetzes ausschließlich durch Los (Satz 2).
2. Der Antragsgegner hat diese Vorgaben des § 18 Abs. 3 SchulG i. V. m. § 5a AufnahmeVO-SbP bei seiner Aufnahmeentscheidung nicht ausreichend beachtet, sondern sich für eine hiervon abweichende, verfahrensfehlerhafte und damit insgesamt rechtswidrige Verteilung der zur Verfügung stehenden Schulplätze entschieden.
a) Zum kommenden Schuljahr stehen an der NMS insgesamt 60 Schulplätze für Schulanfängerinnen und -anfänger zur Verfügung.
Nach den Ziffern I und II der Rahmenvorgaben der Schule besonderer pädagogischer Prägung vom 23. Januar 2019, die ab dem Schuljahr 2018/2019 gelten und sich in der Hauptakte des Generalvorgangs befinden (s. dort auch den Vermerk zum diesjährigen Aufnahmeverfahren vom 30. Mai 2023), werden an der NMS drei Züge eingerichtet.
Mit Einrichtung von drei ersten Klassen ist die an der NMS vorhandene Aufnahmekapazität erschöpft (st. Rspr., vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Oktober 2020 - OVG 3 S 69.20 -, juris Rn. 6; VG Berlin, Beschluss vom 9. August 2022 - VG 35 L 115/22 -, juris Rn. 29).
Die Einrichtungsfrequenz in der Jahrgangsstufe 1 beträgt gemäß § 5a Abs. 4 Satz 1 AufnahmeVO-SbP 20 Schülerinnen und Schüler. Es stehen somit zunächst (3 x 20 =) 60 Schulplätze in der Jahrgangsstufe 1 zur Verfügung.
Nach den für die Aufnahmeentscheidung maßgeblichen Vorgaben in § 5a Abs. 5 AufnahmeVO-SbP waren davon je Klasse zehn Plätze an Kinder zu vergeben, die dauerhaft in Berlin wohnen (Satz 1). Die übrigen zehn Plätze waren ausschließlich Kindern aus hochmobilen Familien zur Verfügung zu stellen (Satz 2).
Aufgrund der im kommenden Schuljahr einzurichtenden drei ersten Klassen waren somit insgesamt (3 x 10 =) 30 Plätze an dauerhaft in Berlin wohnende Kinder und 30 Plätze an Kinder aus hochmobilen Familien zu vergeben.
b) Von diesen Vorgaben ist der Antragsgegner abgewichen.
Der Antragsgegner hat am 31. Mai 2023 zunächst - wie in § 5a Abs. 5 AufnahmeVO-SbP vorgesehen - 30 dauerhaft in Berlin wohnende Kinder und 7 Kinder aus hochmobilen Familien aufgenommen. Dabei gab es in dem Kontingent der dauerhaft in Berlin wohnenden Kinder sowohl in der Sprachgruppe „Deutsch“ als auch in der Sprachgruppe „Englisch“ mehr geeignete Bewerberkinder als verfügbare Plätze, so dass ein Losverfahren gemäß § 5a Abs. 8 Satz 2 AufnahmeVO-SbP durchgeführt wurde (s. Protokoll des Losverfahrens vom 31. Mai 2023 in der Hauptakte des Generalvorgangs).
Darüber hinaus hat der Antragsgegner jedoch noch 5 weitere Kinder (Bewerberkinder Nr. 4, 31, 34, 56 und 60, s. Anmeldungsliste in der Hauptakte des Generalsvorgans) in die Jahrgangsstufe 1 der NMS aufgenommen, die die in § 5a Abs. 6 AufnahmeVO-SbP beschriebenen Voraussetzungen der Hochmobilität nicht erfüllen und die - nach Einschätzung des Antragsgegners - auch nicht dauerhaft in Berlin wohnen. Ursprünglich hatte der Antragsgegner die Anträge dieser Kinder mit Bescheiden vom 27. und 28. März 2023 mit der Begründung abgelehnt, dass sie keinem der in der AufnahmeVO-SbP vorgesehenen Kontingente zuzuordnen seien und daher überhaupt nicht bei der Platzvergabe berücksichtigt werden könnten (s. ablehnende Bescheide Bl. 20 ff. der Gerichtsakte). Nachdem einige Bewerberkinder bei der Kammer um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht hatten (Az.: Q ... und Q ... ), hat sich der Antragsgegner für die Einbeziehung der Kinder in das weitere Vergabeverfahren entschieden. Er hat diese Kinder sowie Bewerberkind Nr. 60 sodann dem Kontingent der hochmobilen Bewerber zugeordnet, das er dieses Jahr als „International mobil“ bezeichnet, und sie in die NMS aufgenommen. In dem Kontingent der hochmobilen Bewerberkinder wären andernfalls 23 von 30 Plätzen unbesetzt geblieben.
Dabei hat sich der Antragsgegner - ausweislich seines Vermerks vom 30. Mai 2023 - entschlossen, bei seiner Aufnahmeentscheidung am 31. Mai 2023 gezielt von den geltenden Vorgaben in § 5a Abs. 5 und 6 AufnahmeVO-SbP abzuweichen. Er hat stattdessen selbst bestimmt, welche Gruppen von Bewerberkindern - nämlich nicht nur „dauerhaft in Berlin wohnende“ und „hochmobile“, sondern auch „mobile“ - im kommenden Schuljahr an den SISB aufgenommen werden dürfen und auch wie die vorhandenen Plätze zwischen diesen drei Bewerbergruppen aufgeteilt werden sollen.
Laut Vermerk vom 30. Mai 2023 hat sich der Antragsgegner dabei von der Überlegung leiten lassen, dass die Ereignisse der letzten Jahre zu einem veränderten Mobilitätsverhalten und zu einer Abnahme von Bewerberkindern aus hochmobilen Familien geführt hätten.
Dazu hat er ausgeführt:
„Personen, die die Vorgaben zur Anerkennung als hochmobile Familie zwar nicht erfüllen, jedoch ebenfalls, teils beruflich bedingt durch ihre Tätigkeit in internationalen Unternehmen, zu Forschungszwecken oder aber zur beruflichen Weiterbildung ihren Lebensmittelpunkt verlagern müssen - mit eher kurzzeitigen Aufenthalten in Berlin und im Ausland -, wären dennoch einem mobilen Personenkreis zuzuordnen.
Um diese Familien entsprechend dem Anspruch der Schule künftig als mobile Personengruppe berücksichtigen zu können, wurde bereits eine entsprechende Neuregelung der Aufnahme VO-SbP vorbereitet. Im Schulaufnahmeverfahren 2023/2024 wurde nun bereits im Vorgriff auf die beabsichtigte Änderung und der Erweiterung um den Personenkreis „mobil“ die entsprechende Zuordnung zu den neuen Kontingenten „International mobil“ und „Berlin dauerhaft“ berücksichtigt. Innerhalb der Personengruppe „International mobil“ wird dabei zwischen „hochmobilen“ und „mobilen“ Familien unterschieden. Der Vorrang der hochmobilen Familien bleibt bei der Schulplatzvergabe erhalten.“
Hinsichtlich der Verteilung der zu vergebenden Plätze auf die Kontingente und Sprachgruppen hat der Antragsgegner in seinem Vermerk weiter ausgeführt, dass „gemäß der bisherigen Regelung sowie im Vorgriff auf die Neuregelung je Klasse 10 Plätze an Kinder von Familien vergeben [werden], die dauerhaft in Berlin wohnen; die übrigen 10 Plätze stehen somit Kindern aus international mobilen [Unterstreichung im Original] Familien zur Verfügung. Innerhalb beider Platzkontingente stehen jeweils 5 Plätze für Kinder mit der Muttersprache Deutsch und 5 Plätze für Kinder mit der Muttersprache Englisch zur Verfügung.“
Zudem stellt der Antragsgegner in seinem Vermerk vom 30. Mai 2023 eine Rangfolge hinsichtlich der im Kontingent „International mobil“ zu berücksichtigenden Bewerbungen auf. Insbesondere sollen Kinder aus hochmobilen Familien weiterhin vorrangig berücksichtigt werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den in der Hauptakte des Generalvorgangs befindlichen Vermerk vom 30. Mai 2023 Bezug genommen.
Über seine Absicht, bei der Vergabe der Schulplätze von den Vorgaben der AufnahmeVO-SbP abzuweichen und eine neue Gruppe von „mobilen“ Bewerberkindern bei der Aufnahmeentscheidung zu berücksichtigen und gegenüber dauerhaft in Berlin wohnenden Kindern zu privilegieren, hat der Antragsgegner die Eltern der Bewerberinnen und Bewerber vor der Aufnahmeentscheidung nicht informiert.
c) Die von den Vorgaben des § 5a Abs. 5 AufnahmeVO-SbP abweichende Entscheidung des Antragsgegners, an welche Bewerbergruppen und in welchen Kontingenten die Schulplätze an den SISB zum kommenden Schuljahr verteilt werden sollen, ist ohne eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage getroffen worden und bereits deshalb rechtswidrig.
Gemäß § 18 Abs. 3 SchulG obliegt es der für das Schulwesen zuständigen Senatsverwaltung, durch Rechtsverordnung Schulen besonderer pädagogischer Prägung einzurichten und Vorschriften zur Aufnahme in solche Schulen zu erlassen.
Der Antragsgegner hat die Regelungen in § 5a Abs. 5 AufnahmeVO-SbP jedoch nicht vor der Aufnahmeentscheidung am 31. Mai 2023 durch eine Rechtsverordnung geändert, sondern stattdessen lediglich in seinem Vermerk vom 30. Mai 2023 dargelegt, wie und aus welchen Gründen im Schuljahr 2023/2024 im Vorgriff auf eine in Vorbereitung befindliche Neuregelung von den rechtlichen Vorgaben in § 5a Abs. 5 AufnahmeVO-SbP abgewichen wird.
Ein solches Abweichen von dem in der AufnahmeVO-SbP vorgesehenen Vergabeverfahren aufgrund eines Vermerks als rein verwaltungsinterne Regelung ist nach den formellen rechtlichen Vorgaben im Schulgesetz und in Anbetracht der Bindung des Antragsgegners an diese Vorgaben (vgl. Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes - GG -) nicht zulässig. Eine Ablehnung der Aufnahme von Bewerberkindern an eine SISB muss - wie in § 18 Abs. 3 SchulG vorgesehen - grundsätzlich auf den Vorschriften einer Rechtsverordnung beruhen, welche die damit verbundenen Grundrechtseingriffe legitimieren (vgl. VerfGH Berlin, Beschlüsse vom 10. April 2019 - VerfGH 5/19 u.a. -, juris Rn. 14 f. m. w. N).
3. Die rechtswidrige Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin zu 1 nicht in die staatliche NMS aufzunehmen, greift in die Grundrechte der Antragsteller ein und verkürzt zugleich ihren Aufnahmeanspruch.
a) Art. 20 Abs. 1 der Verfassung von Berlin - VvB - gewährt jedem Menschen das Recht auf Zugang zu den bestehenden öffentlichen Bildungseinrichtungen im Land Berlin nach Maßgabe der den Zugang regelnden Gesetze. Diese müssen allerdings den Anforderungen des Art. 10 Abs. 1 VvB und Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes - GG - entsprechen, wonach alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind. Das Grundrecht auf gleichberechtigten Zugang zu staatlichen Bildungseinrichtungen berechtigt somit dazu, bei der Verteilung von Schulplätzen an staatlichen Schulen gleichbehandelt, das heißt nicht ohne vertretbaren Grund gegenüber anderen Schülerinnen und Schülern benachteiligt zu werden.
Die Rechtfertigung eines Eingriffs in diese Rechte setzt voraus, dass er auf den Vorschriften der AufnahmeVO-SbP und damit letztlich auf der Ermächtigungsgrundlage des § 18 Abs. 3 SchulG beruht (vgl. VerfGH Berlin, Beschlüsse vom 10. April 2019 - VerfGH 5/19 u.a. -, juris Rn. 14 f. m. w. N.). Dies ist vorliegend - wie unter 2. dargelegt - nicht der Fall.
Darüber hinaus beeinträchtigt es die abgelehnten Bewerberkinder und ihre Eltern in ihren Rechten auf ein faires und transparentes Verwaltungsverfahren und auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 15 Abs. 4 Satz 1 VvB und Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip, wenn die Vergabe von Plätzen an den SISB - wie hier - nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens und vor der Aufnahmeentscheidung entgegen der Vorgabe in § 18 Abs. 3 SchulG durch rein verwaltungsinterne Regelungen frei bestimmt wird. Sowohl die Transparenz des Aufnahmeverfahrens als auch die Nachprüfbarkeit der Aufnahmeentscheidung sind in diesem Fall eingeschränkt, da die Schulplätze nach neu geschaffenen - den Bewerberinnen und Bewerbern und deren Eltern vorher nicht bekannten - internen Vorgaben vom Antragsgegner verteilt worden sind.
b) Die rechtswidrige Aufnahmeentscheidung des Antragsgegners verkürzt den Aufnahmeanspruch der Antragsteller, obwohl die Antragstellerin zu 1 vom Antragsgegner dem - von den abweichenden Regelungen nicht unmittelbar in Bezug genommenen - Kontingent der dauerhaft in Berlin wohnenden Bewerberkinder zugeordnet wurde und unabhängig davon, welcher Sprachgruppe sie angehört.
Dabei ist das diesjährige Abweichen des Antragsgegners von den Vorgaben des Aufnahmeverfahrens nicht zu vergleichen mit dem Vorgehen des Antragsgegners im Rahmen der Aufnahmeentscheidungen für die Schuljahre 2021/2022 und 2022/2023. Die diesjährige Aufnahmeentscheidung verletzt die Antragsteller in ihren Rechten.
In den letzten beiden Schuljahren hatte der Antragsgegner festgestellt, dass aufgrund der Coronavirus-Pandemie (SARS-CoV-2) die Zahl der zu berücksichtigenden Aufnahmeanträge im Kontingent „hochmobil“ erheblich gesunken sei und sich deshalb dafür entschieden - über die in § 5a Abs. 5 Satz 1 Aufnahme VO-SbP vorgesehenen Plätze hinaus - vier weitere Plätze pro Klasse an dauerhaft in Berlin lebende Kinder zu vergeben, die nach den gesetzlichen Vorgaben für Kinder aus hochmobilen Familien freizuhalten gewesen wären. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat entschieden, dass diese fehlerhafte Vergabe an Mitbewerberinnen und Mitbewerber die anderen Bewerberinnen und Bewerber aus dem Kontingent der dauerhaft in Berlin lebenden Kinder nicht in einem subjektiven Recht verletzt, weil sie ihren Aufnahmeanspruch nicht verkürzt. Allenfalls könnten Bewerberinnen und Bewerber aus dem Kontingent der hochmobilen Familien in ihren subjektiven Rechten verletzt sein, wenn deren Aufnahme wegen Erschöpfung der (reduzierten) Platzzahl in diesem Kontingent abgelehnt worden wäre (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Oktober 2021 - OVG 3 S 91/21 -, juris Rn. 3; im Anschluss daran für das Schuljahr 2022/2023 auch: VG Berlin, Beschluss vom 9. August 2022 - VG 35 L 118/22 -, juris Rn. 27; bestätigt durch: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. September 2022 - OVG 3 S 39/22 -, S. 5 d. EA).
Das hier in Rede stehende Abweichen von den Vorgaben der Verordnung unterscheidet sich insoweit maßgeblich von diesem Vorgehen der vorangegangenen Jahre, als der Antragsgegner in diesem Jahr nicht lediglich dem Kontingent der dauerhaft in Berlin lebenden Bewerberkinder zusätzliche Plätze aus dem (unternachgefragten) Kontingent der hochmobilen Bewerberkinder zugeteilt - und damit die Bewerbungschancen der dauerhaft in Berlin lebenden Kinder im Ergebnis nur verbessert - hat. Vielmehr hat er nunmehr anstelle des gesetzlich vorgeschriebenen Verteilungsverfahrens ein hiervon grundsätzlich abweichendes Verfahren durchgeführt, in dem er eine völlig neue Bewerbergruppe gebildet und diese zudem gegenüber den dauerhaft in Berlin lebenden Bewerberkindern privilegiert hat. Die hierin begründete Verletzung des Rechts der Antragsteller auf ein faires, rechtsstaatliches Verwaltungsverfahren wirkt sich kontingentübergreifend aus und verkürzt dadurch den grundrechtlich geschützten Aufnahmeanspruch der Antragsteller.
Ohne Erfolg macht der Antragsgegner geltend, dass durch sein Vorgehen die Rechte der dauerhaft in Berlin lebenden Bewerberkinder nicht beschnitten würden, weil die neue Gruppe in dem Kontingent der hochmobilen Bewerberkinder berücksichtigt worden sei und sich die Anzahl der Plätze für die Gruppe der Kinder aus dauerhaft in Berlin wohnenden Familien nicht verändert habe. Diese Argumentation berücksichtigt nicht, dass die Bewerberkinder und ihre Eltern nicht vor der Aufnahmeentscheidung über die neuen internen Vorgaben informiert worden sind und sich im Rahmen ihrer Bewerbung um die Aufnahme in die NMS bereits aus Unkenntnis von dem neuen „mobilen“ Kontingent nicht entsprechend positionieren konnten. Der Antragsgegner hat den Antragstellern mithin durch sein intransparentes Vorgehen die Möglichkeit genommen, sich zu allen der Aufnahmeentscheidung zugrunde liegenden entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern. Hierdurch hat der Antragsgegner zugleich in Kauf genommen, dass er seiner Aufnahmeentscheidung unvollständig ermittelte und womöglich unzutreffende Sachverhalte zugrunde legt.
Angesichts dieser schwerwiegenden Fehler des angewandten Verteilungsverfahrens kann eine Verletzung der subjektiven Rechte der Antragsteller nicht unter Verweis darauf ausgeschlossen werden, dass diese möglicherweise auch bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens mit ihrer Bewerbung erfolglos geblieben wären.
Es liegt zudem nahe, dass mehrere Eltern von Bewerberkindern, die aufgrund ihrer Angaben im Aufnahmeantrag für die NMS vom Antragsgegner der Gruppe der dauerhaft in Berlin wohnenden Kinder zugeordnet worden sind, in Kenntnis aller für die Aufnahme relevanten Vorgaben weitere Angaben zu etwaigen früheren oder künftigen Auslandsaufenthalten gemacht hätten. Es ist wahrscheinlich, dass von solchen Bewerberkindern, deren Eltern in ihrem Aufnahmeantrag die Frage 5.a): „Gehören Sie aus beruflichen Gründen einer „hoch mobilen Personengruppe“ gemäß § 5 Abs. 6 der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung an?“ mit „nein“ beantwortet haben, sich einige der neuen Gruppe der „mobilen“ Familien zugeordnet hätten.
Soweit sich der Antragsgegner darauf beruft, dass im Aufnahmeantrag danach gefragt werde, ob die Familie des Bewerberkindes Berlin (Deutschland) aus beruflichen Gründen innerhalb eines begrenzten Zeitraums (wieder) verlassen müsse (vgl. Frage 5.b) des Aufnahmeantrag der NMS), und Angaben zu bisherigen beruflichen Einsätzen sowie zu beabsichtigten Umzügen ins nicht deutschsprachige Ausland mit der gesamten Familie aus beruflichen Gründen gemacht werden könnten (vgl. Ziffern 5.c) und 5.d) des Aufnahmeantrags), führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Anders als der Antragsgegner geht das Gericht nicht davon aus, dass aufgrund dieser Fragen und Angaben eine fehlerhafte Zuordnung von - nach der neuen Praxis des Antragsgegners - „mobilen“ Familien zum Kontingent der dauerhaft in Berlin wohnenden Bewerberkinder ausgeschlossen oder fernliegend wäre. Dies liegt daran, dass bei einer Gesamtbetrachtung der unter Ziffer 5 des Aufnahmeantrags gestellten Fragen, die sich auf die aktuelle berufliche Situation, die berufliche Vergangenheit und die Zukunftsplanung der Familien der Bewerberkinder beziehen, für einen objektiven Betrachter der Eindruck entsteht, dass die Angaben unter 5.b) bis 5.d) nur dann gemacht werden sollen, wenn die betreffende Familie zu dem hochmobilen Personenkreis zählt. Denn eingangs unter 5.a) wird genau dies abgefragt und abschließend wird unter 5.e) die Bestätigung verlangt, dass die Informationen zur Hochmobilität auf der Homepage der Schule gelesen und verstanden wurden. Auch vor dem Hintergrund, dass das Kontingent „mobil“ weder in § 5a Abs. 5 Satz 1 Aufnahme VO-SbP vorgesehen noch sonst bekannt gemacht worden ist, ist nicht unwahrscheinlich, dass einige Bewerberinnen und Bewerber, die sich zu Recht nicht als hochmobil eingestuft haben, auf weitere Angaben unter Punkt 5 verzichtet haben. Wären solche Bewerberkinder vom Antragsgegner in das Kontingent „dauerhaft in Berlin wohnend“ eingeordnet worden, hätte dies den Aufnahmeanspruch der dortigen Mitbewerberinnen und Mitbewerber verkürzt. Ob und inwieweit dies tatsächlich der Fall war, lässt sich im Nachhinein nicht mehr verlässlich feststellen, zumal Bewerberinnen und Bewerber, die einen Platz erhalten haben, keine Veranlassung mehr haben, weiter zu ihrem Mobilitätsverhalten vorzutragen.
Hinzu kommt, dass bislang eine hinreichend bestimmte Definition des Begriffs der „mobilen“ Familien fehlt, so dass eine klare Abgrenzung, welcher Personenkreis welchem Kontingent zuzuordnen ist, kaum möglich ist. Die diesbezüglichen Angaben in dem Vermerk vom 30. Mai 2023 sind unzureichend. Die im Vermerk teilweise verwendeten Formulierungen sind zu vage und unbestimmt. So ist beispielsweise unklar, was der Antragsgegner unter Verlagerungen des Lebensmittelpunktes ins Ausland „mit eher kurzzeitigen [Unterstreichung durch das Gericht] Aufenthalten in Berlin und im Ausland“ versteht. Ebenso problematisch erscheint die Beantwortung der Frage, wann eine Verlagerung des Lebensmittelpunktes zum Zwecke der beruflichen Weiterbildung anzuerkennen ist. Nach dieser Definition bleibt zudem offen, ob einmalige Auslandsaufenthalte sowie Ein- oder Auswanderungsabsichten ausreichen, was der Antragsgegner teilweise bejaht und teilweise verneint (vgl. den im Generalvorgang befindlichen Vermerk vom 30. Mai 2023 zu Bewerberkind Nr. 56, das als „mobil“ angesehen wurde, da seine Familie im Sommer 2024 plant, berufsbedingt erst- und wohl einmalig nach Australien umzuziehen; anders Antragsgegner im Schriftsatz vom 30. Juni 2023 im Verfahren Q ..., Bl. 42 GA „Ein einmaliger Auslandsaufenthalt würde indes auch nicht in das Kontingent der „Mobilen“ fallen.“).
Nach alldem ist eine trennscharfe Abgrenzung zwischen dem Kontingent der „dauerhaft in Berlin wohnenden“ und dem neuen Kontingent der „international mobilen“ Bewerberkinder anhand der bisher vom Antragsgegner formulierten Kriterien praktisch kaum möglich.
Die Unsicherheiten bei der Abgrenzung werden beispielhaft bei der Zuordnung der Bewerberkinder mit den Nummern 31, 34, 55 und 61 im diesjährigen Aufnahmeverfahren deutlich:
Alle vier Bewerberkinder haben ältere Geschwister, die - ohne Unterbrechung - die NMS besuchen (s. die im Generalvorgang bei den Vorgängen der jeweiligen Kinder befindlichen Vermerke zur Prüfung der Zuordnung zu den Kontingenten International mobil/Berlin dauerhaft). Die älteren Geschwister des Bewerberkindes Nr. 31 besuchen die Klassenstufen 5 und 9, die ältere Schwester des Bewerberkindes Nr. 34 besucht die Klassenstufe 3, der ältere Bruder des Bewerberkindes Nr. 55 besucht seit 2020/2021 die NMS und ist derzeit in Klassenstufe 9, die älteren Brüder des Bewerberkindes Nr. 61 besuchen die Klassenstufen 2 und 5. Die Eltern aller vier Bewerberkinder haben auf Frage 5.a) geantwortet, dass sie aus beruflichen Gründen zur Gruppe der Hochmobilen gehören würden. In allen Fällen hatten die Eltern der Bewerberkinder bereits bei der Anmeldung der älteren Geschwister Angaben zu beabsichtigten berufsbedingten Auslandsaufenthalten gemacht, die zwischenzeitlich unmittelbar bevorgestanden hätten oder bereits stattgefunden haben müssten, letztlich aber nicht realisiert wurden. Die Eltern der genannten Bewerberkinder haben in den aktuellen Aufnahmeanträgen weiterhin angegeben, Deutschland in den nächsten Jahren aus beruflichen Gründen wieder verlassen zu müssen (Familie des Bewerberkindes Nr. 31 ab Januar 2025 nach Spanien und ab Juni 2026 nach China; Familie des Bewerberkindes Nr. 34 ab Januar 2024 für ein Jahr in die USA; Familie des Bewerberkindes Nr. 55 ab September 2024 nach Großbritannien und ab September 2028 eventuell in die USA; Familie des Bewerberkindes Nr. 61 innerhalb der nächsten zwei bis fünf Jahre in die USA, Schweiz oder China). Die Aufnahmeanträge der Bewerberkinder Nr. 31 und 34 hat der Antragsgegner zunächst mit Bescheiden vom 28. März 2023 abgelehnt (vgl. Bl. 20 ff. der Gerichtsakte). Zur Begründung hat er ausgeführt, dass die Familien nicht hochmobil seien und zudem auch nicht dauerhaft in Berlin wohnen würden, da sie Auslandsaufenthalte in Spanien und China (Kind Nr. 31) sowie in den USA (Kind Nr. 34) planten. Nachdem gegen diese ablehnenden Bescheide Klagen vor dem Verwaltungsgericht Berlin erhoben worden sind (Az. Q ... und Q ... ), hat der Antragsgegner die betreffenden Kinder in das neue Kontingent „mobil“ eingeordnet und sie am 31. Mai 2023 in die Jahrgangsstufe 1 der NMS aufgenommen. Anders ist der Antragsgegner in den Fällen der Bewerberkinder Nr. 55 und 61 verfahren, bei denen er davon ausgegangen ist, dass ihr Vortrag zur Hochmobilität verfahrensangepasst erfolgt ist. Hier hat der Antragsgegner die erklärte Absicht der Eltern, Deutschland verlassen zu wollen, unberücksichtigt gelassen und die Kinder dem Kontingent „dauerhaft in Berlin wohnend“ zugeordnet, mit der Folge, dass sie an dem am 31. Mai 2023 wegen Übernachfrage in diesem Kontingent durchgeführten Losverfahren teilgenommen haben. Die Bewerberkinder Nr. 55 und 61 hatten Losglück und wurden im Kontingent „dauerhaft in Berlin wohnend“ in der Sprachgruppe „Muttersprache Englisch“ an der NMS aufgenommen.
Damit leidet das diesjährige Aufnahmeverfahren an der NMS an schwerwiegenden Fehlern, die den grundrechtlich geschützten Aufnahmeanspruch der Antragsteller verkürzen.
4. Aufgrund der insgesamt rechtswidrigen Aufnahmeentscheidung haben die Antragsteller einen Anspruch darauf, dass die Antragstellerin zu 1 wie tenoriert vorläufig in die Jahrgangstufe 1 der NMS aufgenommen wird.
Die Antragsteller haben im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG einen Anspruch darauf, so gestellt zu werden wie sie stünden, wenn das Aufnahmeverfahren in jeder Hinsicht ordnungsgemäß abgelaufen wäre (st. Rspr., vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. Oktober 2020 - OVG 3 S 98.20 -, juris Rn. 18). Wie die Aufnahmeentscheidung des Antragsgegners ausgefallen wäre, wenn sie rechtmäßig, das heißt auf der Grundlage einer - womöglich noch zu schaffenden - verfassungsmäßigen Ermächtigungsgrundlage sowie nach Durchführung eines fairen und transparenten Verwaltungsverfahrens, getroffen worden wäre, erscheint offen. Insbesondere lässt sich im Nachhinein nicht mehr bestimmen, welche Bewerberfamilien als „einfach mobil“ anzusehen gewesen wären; zumal die positiven Aufnahmeentscheidungen mittlerweile bestandskräftig sein dürften. Das Aufnahmeverfahren ist aufgrund seiner Vielschichtigkeit und Komplexität nicht wiederholbar (vgl. zur Fehlerfolge bei einem aufgrund von rechtswidrig durchgeführten Aufnahmegesprächen fehlerhaften Auswahlverfahren: VG Berlin, Beschluss vom 22. August 2019 - VG 14 L 253.19 -, juris Rn. 32). In einer solchen Situation gebietet das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz sämtlichen Bewerberkindern, die die Mindesteignung erfüllen, ihre Ablehnung angefochten haben und im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes ihre Aufnahme in die NMS erstreiten wollen, einen Schulplatz zur Verfügung zu stellen. Dies gilt jedenfalls insoweit, wie hierdurch weder die Funktionsfähigkeit der NMS gefährdet noch die Grenze der Aufnahmekapazität der Schule überschritten wird.
Für eine solche Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Schule oder Überschreitung der Grenze der Aufnahmekapazität ist nichts ersichtlich. Bei Berücksichtigung der übrigen die NMS betreffenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren ist der Antragsgegner verpflichtet, vorläufig (die Antragstellerin zu 1 mitgezählt) insgesamt vier weitere Kinder aufzunehmen. Selbst bei einer Aufnahme von vier weiteren Kindern bleiben im Ergebnis immer noch Schulplätze frei.
Auch unter Berücksichtigung der - nach Durchführung eines fiktiven Losverfahrens am 28. Juni 2023 - nachträglichen Aufnahme des Bewerberkindes F ... (s. Protokoll vom 28. Juni 2023, Bl. 18 der Gerichtsakte) sowie der Verpflichtungen des Antragsgegners aus den einstweiligen Rechtsschutzverfahren, drei weitere Kinder aufzunehmen, sind insgesamt lediglich 47 von den anfänglich 60 in der Jahrgangsstufe 1 der NMS zur Verfügung stehenden Schulplätzen vergeben.
Damit ist sowohl die anfängliche Aufnahmekapazität als auch die in § 5a Abs. 4 Satz 6 Alt. 1 AufnahmeVO-SbP vorgesehene, spätere Höchstfrequenz je Klasse von 22 Schülerinnen und Schülern (3 x 22 = 66) noch immer deutlich unterschritten. Es bleiben zudem noch immer Plätze für etwaige Seiteneinsteigerinnen und -einsteiger aus hochmobilen Familien frei.
Unabhängig davon ist es für die Funktionsfähigkeit einer SISB nach den Regelungen in § 5a AufnahmeVO-SbP nicht zwingend geboten, Plätze für etwaige Seiteneinsteigerinnen und -einsteiger aus hochmobilen Familien freizuhalten. Denn falls es für alle Kontingente eine Übernachfrage von geeigneten Bewerberinnen und Bewerbern gibt, dürfen und müssen die Klassen alle bis zur Höchstfrequenz aufgefüllt werden (§ 5a Abs. 4 Satz 6 Alt. 1 AufnahmeVO-SbP). Der Verordnungsgeber geht selbst davon aus, dass nicht bei jeder Einrichtung der ersten Klassen stets Schulplätze unbesetzt bleiben, weil es auch im Kontingent für Kinder aus hochmobilen Familien zu einer Übernachfrage von geeigneten Bewerberinnen und Bewerbern kommen kann. Für den Fall einer solchen Übernachfrage hat er eigens Regelungen geschaffen (s. bspw. § 5a Abs. 4 Satz 5 und Abs. 8 Satz 1 AufnahmeVO-SbP). Dies dürfte auf der Annahme des Verordnungsgebers beruhen, dass eine SISB auch dann funktionieren kann, wenn bei einer Übernachfrage von geeigneten Bewerberkindern alle ersten Klassen bis zu den vorgegebenen Höchstfrequenzen voll besetzt werden (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 28. Juli 2021 - VG 35 L 215/21 -, juris Rn. 67).
5. Nach alledem kann dahinstehen, ob die Vorschrift des § 5a AufnahmeVO-SbP - von deren vollständiger Anwendung der Antragsgegner ohnehin abgesehen hat - angesichts des vom Antragsgegner eingeräumten anhaltenden Rückgangs der Bewerbungen von Kindern aus hochmobilen Familien (noch) mit höherrangigem Recht, insbesondere dem Grundrecht auf gleichberechtigten Zugang zu staatlichen Bildungseinrichtungen, vereinbar ist.
In den vergangenen Jahren hatten die Kammer und das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (noch) keine durchgreifenden Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Vorschrift mit höherrangigem Recht. Das Oberverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, dass „allein der Umstand, dass infolge der Corona-Pandemie die Zahl der […] zu berücksichtigenden Aufnahmeanträge im Kontingent „Hochmobil“ im Vergleich zu den beiden Vorjahren erneut erheblich gesunken ist, noch nicht zu der Annahme [führt], dass die aus der besonderen Konzeption abgeleiteten Vorgaben hinsichtlich der Klassenfrequenz und der Verteilung der Kontingente evident nicht (mehr) tragfähig sind“ (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Oktober 2021 - OVG 3 S 91/21 -, juris Rn. 6). Ob diese Beurteilung noch Bestand hat, kann dahinstehen, zumal abzuwarten bleibt, ob und wie der Antragsgegner die Regelungen in § 5a AufnahmeVO-SbP ändert.
II. Es besteht auch ein Anordnungsgrund.
Ohne die aus dem Tenor ersichtliche Anordnung würde der Anspruch der Antragsteller auf Aufnahme der Antragstellerin zu 1 an die SISB zum Beginn des Schuljahres 2023/2024 zumindest teilweise vereitelt. Eine Entscheidung im Hauptsachverfahren könnte nicht mehr rechtzeitig vor dem Schulbeginn ergehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes, wobei die Kammer in schulrechtlichen Eilverfahren nach den Nrn. 1.5 Satz 1 Hs. 1 und 38.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwertes zugrunde legt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 18 Abs. 3 SchulG
§ 55a Absatz 2 des Schulgesetzes
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 6 der Verordnung
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 20 Abs. 1 der Verfassung
Art. 10 Abs. 1 VvB
Art. 15 Abs. 4 Satz 1 VvB
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 35 K 142/23
3 S 69.20
35 L 115/22
3 S 91/21
35 L 118/22
3 S 39/22
3 S 98.20
14 L 253.19
35 L 215/21