Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-11-03, Aktenzeichen 15 L 1570/22
ECLI: ECLI:DE:VGK:2022:1103.15L1570.22.00

Tenor:
1. Die Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, eine Stelle für den Studiengang Gehobener nichttechnischer Dienst in den Nachrichtendiensten des Bundes (Fachrichtung Verfassungsschutz) zum Studienbeginn 01.04.2023 freizuhalten und nicht mit einem Mitbewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu 2/3 und die Antragsgegnerin zu 1/3.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stellen für den Studiengang Gehobener nichttechnischer Dienst in den Nachrichtendiensten des Bundes (Fachrichtung Verfassungsschutz) zum Studienbeginn 01.04.2023 mit einem Mitbewerber zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierfür sind ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).
Wenn der Erlass einer einstweiligen Anordnung – wie hier – zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führt, so sind an den Anordnungsanspruch und den Anordnungsgrund erhöhte Anforderungen zu stellen. Eine Vorwegnahme der Hauptsache kommt im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nur ausnahmsweise aus Gründen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Dies setzt unter dem Gesichtspunkt der Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs voraus, dass das Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich summarischen Prüfung bei Anlegung eines strengen Maßstabes an die Erfolgsaussichten erkennbar Erfolg haben wird. Außerdem muss der Antragsteller – im Rahmen des Anordnungsgrundes – glaubhaft machen, dass ihm ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.
OVG NRW, Beschl. v. 08.09.2020 – 6 B 568/20 –, juris, Rn. 5.
Ausgehend davon sind die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erfüllt (dazu a.). Auf der Rechtsfolgenseite geht der Antrag indes über das hinaus, was zur Sicherung der Rechtsposition des Antragstellers erforderlich ist (dazu b.).
a. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch (dazu aa.) als auch einen Anordnungsgrund (dazu bb.) glaubhaft gemacht.
aa. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Er hat auf der Grundlage seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG einen – mittels einer einstweiligen Anordnung sicherungsfähigen – Anspruch auf eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung.
Ein solcher Anspruch eines in einem Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers auf eine erneute Entscheidung besteht, wenn die Auswahlentscheidung das subjektive Recht des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt und der Bewerber glaubhaft macht oder sich in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. An letzterer Voraussetzung fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung des Einzelfalls klar erkennbar gibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird.
Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 10.02.2022 – 1 B 1097/21 –, juris, Rn. 6; Beschl. v. 14.06.2021 – 1 B 409/21 –, juris, Rn. 13.
(1) Die Ablehnung des Antragstellers durch die Antragsgegnerin verletzt seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG. Danach hat jeder Deutsche ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat demnach einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung nur nach Kriterien entscheidet, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen.
Vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.09.2016 – 2 BvR 2453/14 –, juris, Rn. 18; BVerwG, Beschl. v. 21.12.2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 21.
Unter den Begriff der Eignung fällt insoweit auch die sicherheitsrechtliche Eignung.
BVerwG, Urt. v. 20.10.2016 – 2 A 2.16 –, juris, Rn. 11; OVG NRW, Beschl. v. 11.02.2021 – 1 B 488/20 –, juris, Rn. 13.
Die Ablehnung des Antragstellers durch die Antragsgegnerin mit der sinngemäßen Begründung, es fehle an der sicherheitsrechtlichen Eignung, weil dem Antragsteller im Jahr 2014 die Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen entzogen worden sei, ist vor diesem Hintergrund rechtsfehlerhaft. Aus der Tatsache, dass bei dem Antragsteller im Jahr 2014 ein Sicherheitsrisiko im Sinne des § 5 Abs. 1 SÜG festgestellt worden ist, kann im Jahr 2022 nicht mehr auf eine fehlende sicherheitsrechtliche Eignung geschlossen werden. Wenn die zuständige Stelle im Rahmen einer Sicherheitsüberprüfung zu dem Ergebnis kommt, es liege ein Sicherheitsrisiko vor (§ 14 Abs. 3 Satz 1 SÜG), so gilt diese Entscheidung in der Regel für eine Dauer von fünf Jahren.
OVG NRW, Beschl. v. 11.02.2021 – 1 B 488/20 –, juris, Rn. 23.
Diese Frist ergibt sich systematisch daraus, dass eine Sicherheitserklärung im spiegelbildlichen Fall, in dem die zuständige Stelle kein Sicherheitsrisiko feststellt, gemäß § 17 Abs. 1 SÜG ebenfalls nach fünf Jahren zu aktualisieren ist. Sie bildet einen überzeugenden Kompromiss zwischen dem Interesse der Rechtssicherheit und dem Interesse des Betroffenen, der geltend macht, ein vormaliges Sicherheitsrisiko bestehe nicht mehr. Innerhalb von fünf Jahren nach der Feststellung eines Sicherheitsrisikos ist die Behörde daher befugt, einen Bewerber im Rahmen eines Auswahlverfahrens unter Verweis auf das festgestellte Sicherheitsrisiko abzulehnen, ohne dessen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG zu verletzen. Sobald diese fünfjährige Frist indes abgelaufen ist, muss über die sicherheitsrechtliche Eignung des Bewerbers neu entschieden werden. Insoweit ist die zuständige Stelle von Amts wegen verpflichtet, eine erneute Sicherheitsüberprüfung einzuleiten.
OVG NRW, Beschl. v. 11.02.2021 – 1 B 488/20 –, juris, Rn. 25; vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 21.07.2016 – 1 WB 35/15 –, juris, Rn. 25.
Dieser Verpflichtung zu einer erneuten Einleitung einer Sicherheitsüberprüfung ist die Antragsgegnerin nicht nachgekommen. Vielmehr hat sie den Antragsteller umgehend unter Verweis auf die fehlende Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen abgelehnt.
(2) Die Auswahl des Antragstellers in einem weiteren Auswahlverfahren erscheint zudem möglich. Die gebotene wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls ergibt nicht, dass er im Verhältnis zu seinen Mitbewerbern chancenlos sein wird. Es ist vielmehr möglich, dass seine Bewerbung Erfolg haben wird.
Soweit die Antragsgegnerin vorbringt, eine Auswahl des Antragstellers sei auch bei einer erneuten Auswahlentscheidung ausgeschlossen, weil sich die Ausschreibung nur an aktive Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Bundesamts für Verfassungsschutz gerichtet habe, die über eine Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen verfügten, dringt sie damit nicht durch.
Der Stellenausschreibung ist bereits nicht zu entnehmen, dass sie sich nur an den vorgenannten Adressatenkreis richten sollte. Vielmehr ergibt eine am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung,
vgl. hierzu BVerwG, Beschl. v. 08.07.2014 – 2 B 7.14 –, juris, Rn. 8; Beschl. v. 20.06.2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 32,
dass sich der Antragsteller als Beamter des mittleren nichttechnischen Dienstes durch die Ausschreibung angesprochen fühlen durfte. In der Ausschreibung teilt die Antragsgegnerin mit, es sei beabsichtigt, drei Beamtinnen bzw. Beamte des mittleren nichttechnischen Verwaltungsdienstes auf Grundlage der §§ 35 ff. BLV im Rahmen des streitgegenständlichen Studiengangs zum Aufstieg in die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes des Bundes zuzulassen (Bl. 79 ff. d. Beiakte 2 zu 15 L 1240/22). Eine Einschränkung etwa dahingehend, dass die Bewerber über eine Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen verfügen müssten, ist der Ausschreibung weder in diesem Zusammenhang noch in dem wohl für derartige Einschränkungen vorgesehenen Abschnitt „Zulassungsvoraussetzungen“ zu entnehmen. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Ausschreibung als VS-NUR FÜR DEN DIENSTGEBRAUCH (VS-NfD) im Intranet des Bundesamtes für Verfassungsschutz veröffentlicht werden sollte. Zum einen war dieser Umstand für einen objektiven Empfänger – unabhängig von der sonst üblichen Verfahrensweise der Antragsgegnerin – nicht erkennbar, da die Antragsgegnerin die Ausschreibung tatsächlich nicht als VS-NfD, sondern offen in das Intranet einstellte. Zum anderen führt dieser Umstand aber ohnehin nicht dazu, dass der Adressatenkreis der Ausschreibung entsprechend eingeschränkt wäre. Angesichts ihrer sonstigen ausdrücklichen Absichtsbekundung, schlicht drei Beamtinnen bzw. Beamte des mittleren nichttechnischen Verwaltungsdienstes auswählen zu wollen, hätte die Antragsgegnerin eine solche Einschränkung ausdrücklich in die Ausschreibung aufzunehmen gehabt. Die Maßgabe, die Ausschreibung als VS-NfD zu veröffentlichen, betraf demgemäß nur ihre Bekanntgabe, nicht aber ihre inhaltliche Reichweite.
Unabhängig davon wäre es der Antragsgegnerin auch rechtlich nicht möglich gewesen, den Adressatenkreis derart einzuschränken. Auch bei der Erstellung eines Anforderungsprofils für eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung ist der Dienstherr an die Auswahlgrundsätze gebunden. Entsprechend kann sich auch eine Einschränkung des Adressatenkreises ausschließlich an den Grundsätzen der Bestenauswahl orientieren.
Vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.06.2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 24, 27.
Die pauschale Einschränkung, es dürften sich nur solche Personen bewerben, die über eine Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen verfügen, wäre hiermit nicht vereinbar. Denn sie würde Personen ausschließen, die – wie der Antragsteller – zwar aktuell keine solche Ermächtigung haben, bei denen aber nicht ausgeschlossen ist, dass sie über diese zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aufgrund einer Sicherheitsüberprüfung verfügen, die aus Anlass einer Bewerbung von Amts wegen durch die Behörde eingeleitet worden ist. Entsprechend hätte die Antragsgegnerin allenfalls solche Personen ausschließen können, die nicht über eine Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen verfügen und bei denen das Erlangen einer solchen bis zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung auch nicht abzusehen wäre. Von einer solchen Einschränkung wäre der Antragsteller nach obigen Ausführungen indes nicht erfasst gewesen.
Auch soweit die Antragsgegnerin vorbringt, der Antragsteller sei „nicht förderungswürdig“, weil ihm die erforderliche persönliche Eignung fehle, führt dies nicht dazu, dass ein Erfolg der Bewerbung des Antragstellers ausgeschlossen wäre. Der Vorwurf, der Antragsteller habe in verschiedenen verwaltungsgerichtlichen Verfahren bewusst wahrheitswidrige Tatsachenbehauptungen, etwa in Bezug auf die Fragestellung bei anderen Auswahlverfahren, aufgestellt, wird von ihm bestritten und kann nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden. Ebenso wenig Erfolg hat der Einwand der Antragsgegnerin, sie könne im Rahmen der Beurteilung der persönlichen Eignung nicht unberücksichtigt lassen, dass der Antragsteller in verwaltungsgerichtlichen Verfahren wiederholt ungeschwärzte Verschlusssachen mit geheimhaltungsbedürftigen Informationen vorlege, zumal der Antragsteller im vorliegenden Verfahren lediglich die Ausschreibung des streitgegenständlichen Studiengangs vorgelegt hat, die zunächst offen in das Intranet des Bundesamts für Verfassungsschutz eingestellt worden ist. Angesichts der vorgenannten hohen Anforderungen an die Chancenlosigkeit des Antragstellers kann von einer solchen jedenfalls nicht auf einer derart unsicheren Tatsachengrundlage ausgegangen werden.
bb. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes würden ihm schwere und unzumutbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre, da der Studiengang bereits zum 01.04.2023 beginnen soll und dem Antragsteller ein Abwarten des nächstmöglichen Zeitpunktes für die Aufnahme des Studiengangs nicht zumutbar wäre.
b. Auf Rechtsfolgenseite ist die einstweilige Anordnung indes nicht wie beantragt, sondern nur hinsichtlich einer Stelle zu erlassen. Nur insoweit ist eine gerichtliche Anordnung im Sinne des nach § 123 Abs. 3 VwGO entsprechend anwendbaren § 938 Abs. 1 ZPO erforderlich, um den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern. Durch die Besetzung der beiden weiteren Stellen entstehen dem Antragsteller keine Nachteile, da die Bewerberinnen und Bewerber nicht bereits im Rahmen des laufenden Auswahlverfahrens untereinander, sondern erst nach der Feststellung der individuellen Ergebnisse im Wege einer Rangfolge verglichen werden. Selbst bei der Besetzung der beiden weiteren Stellen mit den Erst- und Zweitplatzierten kann der Antragsteller nachteilsfrei nachträglich in das Auswahlverfahren einbezogen werden, da er ohnehin nur ausgewählt würde, wenn er auf der Rangliste mindestens den dritten Platz belegt. Soweit der Antragsteller meint, in dem entsprechenden Vortrag der Antragsgegnerin einen Widerspruch zu erkennen (vgl. Bl. 76 f. d.A.), übersieht er die unterschiedlichen zeitlichen Anknüpfungspunkte für den Bewerbervergleich. Während ein Vergleich im laufenden Verfahren – etwa bei der Bewertung der Beantwortung einzelner Fragen – für den Antragsteller nachteilig wäre, ist dies nach der Feststellung der Leistungsergebnisse nicht mehr der Fall.
c. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 VwGO. Die Kosten sind im tenorierten Verhältnis zu teilen, weil der Antragsteller hinsichtlich einer freizuhaltenden Stelle obsiegt und hinsichtlich der beiden weiteren Stellen unterliegt.
2. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Eine Anwendung der Vorschrift des § 52 Abs. 6 GKG scheidet aus, weil der Antragsteller noch nicht die Zulassung zu einem höheren Amt, sondern zunächst nur die Zulassung zu der vorgeschalteten Aufstiegsausbildung begehrt. Der Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG ist zudem wegen des nur vorläufigen Charakters der begehrten einstweiligen Anordnung zu halbieren.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 SÜG
§ 14 Abs. 3 Satz 1 SÜG
§ 17 Abs. 1 SÜG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 52 Abs. 6 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 B 568/20
1 B 1097/21
1 B 409/21
2 BvR 2453/14
2 VR 1.16
2 A 2.16
1 B 488/20
1 WB 35/15
2 B 7.14
2 VR 1.13
15 L 1240/22