Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2004-11-04, Aktenzeichen 4 U 149/03
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2004:1104.4U149.03.0A

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 12. August 2003 teilweise geändert:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, von der Klägerin Unterlassung des Anbietens, des Vertreibens oder des sonstigen Inverkehrbringens von Sockeln, separat oder verbunden mit Salzkristall zur Bildung einer Salzkristall-Leuchte mit prägnanten Aussparungen im Standbereich wie im Gebrauchsmuster Nr. ... beim Deutschen Patentamt beansprucht, zu verlangen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 2/3 und die Beklagte 1/3 zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 4 000,00 € oder Hinterlegung, die Beklagte in Höhe von 8 000,00 € oder Hinterlegung abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien handeln als direkte Konkurrenten u. a. mit Salzkristall-Lampen. Die Beklagte ist Inhaberin eines Gebrauchs- und Geschmacksmusters für einen Holzsockel mit Aussparungen im Standbereich als Fuß für Salzkristall-Lampen. Sie hatte die Sockel am 18. Oktober 2000 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldet. Am 7. März 2001 forderte sie die Klägerin auf, künftig solche Sockel nicht mehr zu vertreiben, verwechslungsfähige Sockel zu vernichten und Auskünfte über Lieferanten, Kunden etc. zu erteilen. Die Klägerin hat daraufhin die vorliegende negative Feststellungsklage erhoben.
Sie ist der Auffassung, dass die Beklagte keinen Musterschutz in Anspruch nehmen könne, weil solche Sockel schon seit langem vertrieben würden. Im August 2000 habe die Fa. "H... L..." auf der Messe "T..." in F... solche Sockel dem Publikum präsentiert, die der Zeuge K... in Pakistan gefertigt habe.
Durch Urteil vom 11. Dezember 2001 hat die 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) nach Beweisaufnahme entsprechend dem Antrag der Klägerin erkannt und ausgeführt, die Sockel der Beklagten seien weder „neu“ noch „eigentümlich“. Durch Urteil vom 24. Oktober 2002 hat der Senat das Urteil des Landgerichts aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Auf den Inhalt des Senatsurteils wird Bezug genommen.
Nach erneuter Beweisaufnahme hat das Landgericht durch das angefochtene Urteil, auf das zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte sei berechtigt, der Klägerin den Vertrieb der Sockel zu verbieten, weil ihr bemusterter Sockel „neu“ sei.
Mit ihrer Berufung bekämpft die Klägerin das Urteil in vollem Umfang. Sie rügt u.a. die Beweiswürdigung des Landgerichts sowie, dass es die von ihr zur Frage der Neuheit der Sockel benannten Zeugen H..., R... und A... nicht vernommen habe; ferner beanstandet sie, dass das Urteil keine Ausführungen zur Frage der „Eigentümlichkeit“ enthalte und die Ausführungen zum Unterlassungsanspruch nach dem Gebrauchsmustergesetz unzureichend seien.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und entsprechend ihrem erstinstanzlich gestellten Feststellungsantrag zu erkennen,
hilfsweise,
das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen .
Sie verteidigt das angefochtene Urteil, wobei sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt.
Auf die gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden wird zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung führt teilweise zum Erfolg, soweit sich die Klägerin dagegen wendet, dass die Beklagte sie wegen des eingetragenen Gebrauchsmusters abgemahnt hat. Erfolglos wendet sich die Klägerin aber dagegen, dass die Beklagte von ihr wegen des für sie - die Beklagte - eingetragenen Geschmacksmusters Unterlassung verlangt.
Wie der Senat in seinem Urteil vom 24. Oktober 2002 (Az. 4 U 10/02) bereits ausgeführt hat, ist das für die erhobene Klage erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin gegeben.
I.
Der Antrag, festzustellen, dass die Beklagte die Klägerin nicht wegen des zugunsten der Beklagten beim Deutschen Patentamt eingetragenen Gebrauchsmusters (Nr. ...) abmahnen dürfe, ist begründet, weil der Beklagten insoweit kein Unterlassungsanspruch im Sinne von § 24 Abs. 1 GebrMG zusteht.
Das Landgericht hat „Ansprüche aus Gebrauchsmustergesetz“ unter Bezugnahme auf seine Ausführungen „zu dem Geschmacksmustergesetz“ bejaht. Seine Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 24. Oktober 2002 ausgeführt hat, kommt ein Unterlassungsanspruch der Beklagten (§§ 24 Abs. 1, 11 GebrMG) nur in Betracht, wenn das zugunsten der Beklagten eingetragene Gebrauchsmuster „neu“ und „schutzfähig“ ist. Die „Neuheit“ nach dem Gebrauchsmustergesetz betrifft aber- anders als im Geschmacksmustergesetz - nicht die ästhetische Wirkung, sondern die Neuheit einer Erfindung im Sinne von § 1 Abs. 1 PatG. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 PatG fallen ästhetische Formschöpfungen gerade nicht unter die Vorschrift des Patentgesetzes (vgl. Mes, Patent-Gebrauchsmustergesetz, § 1 GebrMG Rdnr. 2; § 1 PatG Rdnr. 10). Das Landgericht durfte deshalb nicht unter Verweis auf seine Ausführungen „zu dem Geschmacksmustergesetz“ einen Anspruch nach den vorgenannten Vorschriften des Gebrauchsmustergesetzes bejahen.
Der streitgegenständliche, gebrauchsmustergeschützte Sockel ist keine geschützte Erfindung der Beklagten. Die Schutzvoraussetzungen einer gebrauchsmusterschutzfähigen Erfindung sind vom Verletzungsgericht in eigener Verantwortung zu überprüfen (Mes, aaO, § 24 Rdnr. 5). Der Senat vermag den dafür erforderlichen neuen, erfinderischen Schritt nicht zu erkennen.
Unstreitig werden Kristalllampen-Sockel mit seitlichen Öffnungen zur Durchführung des Elektrokabels schon seit längerem, auch von der Beklagten, vertrieben. Die Beklagte sieht den erfinderischen Schritt bei der Neugestaltung ihres Lampensockels darin, dass sie auf Anregung des Gewerbeaufsichtsamtes O... vom 3. Februar 2000 wegen der zuvor bestandenen Gefahr des Abknickens oder Abscherens des Stromkabels die ursprünglich klein dimensionierte Öffnung zur Durchführung des Kabels in die heutige Form mit drei groß dimensionierten Öffnungen umgestaltet und somit technisch verändert habe. Diese bloße Vergrößerung der Kabeldurchführung weist eine so geringe Erfindungshöhe auf, dass der bemusterte Sockel - ungeachtet seiner ästhetisch schützenswerten Formgestaltung - nicht schutzwürdig i. S. v. § 24 Abs. 1 GebrMG erscheint.
II.
Indes hat die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte es unterlässt, sie wegen des zu ihren Gunsten eingetragenen Geschmacksmusters (Nr. ... beim Deutschen Patentamt) abzumahnen, weil der bemusterte Sockel unter geschmacksmusterrechtlichen Gesichtspunkten schutzfähig ist.
1. Wie der Senat in seinem vorgenannten Urteil ausgeführt hat, ist Voraussetzung eines Unterlassungsanspruchs der Beklagten gemäß §§ 14 a, 1 Abs. 2 GeschmMG, dass ihre bemusterten Sockel „neu“ und „eigentümlich“ sind. Wegen des zu ihren Gunsten eingetragenen Geschmacksmusters wird gemäß § 13 GeschmMG vermutet, dass der angemeldete Sockel neu ist (vgl. auch BGH GRUR 1978, 168; 1962, 144; Eichmann/v. Falkenstein, GeschmMG, 2. Aufl., § 14 a Rdnr. 58 m. w. N.).
Die Klägerin hat die Neuheit nicht widerlegt.
Die Neuheit ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Als „bekannt“ und damit nicht als „neu“ gilt, was den inländischen Fachkreisen bekannt oder ohne übermäßige Schwierigkeiten zugänglich ist. Als neuheitsschädlich ist alles zu betrachten, was im Anmeldezeitpunkt in Gestalt von Mustern, Modellen oder deren Abbildungen vorliegt, es sei denn, dass diese den einschlägigen inländischen Fachkreisen weder bekannt noch bei zumutbarer Beachtung der auf dem einschlägigen oder benachbarten Gewerbebetrieb vorhandenen Gestaltungen bekannt sein konnten (BGH GRUR 1969, 90).
Vergeblich beruft sich die Klägerin pauschal darauf, dass Sockel mit Aussparungen schon seit vielen Jahrzehnten verwendet würden. Es genügt nicht, dass irgendwann einmal eine Gestaltungsform irgendwo vorhanden war (BGH GRUR aaO). Soweit die Klägerin (konkret) behauptet, es existiere ein Katalog einer Firma „L...“, in welchem bereits im Jahre 1997 dem bemusterten Sockel ähnliche Lampenfüße angeboten worden seien, hat die Klägerin weder die genannte Firma näher bezeichnet noch den Nachweis erbracht, dass die auf den von ihr vorgelegten Lichtbildern zu erkennenden Sockel tatsächlich in neuheitsschädlicher Weise vertrieben wurden.
Das Landgericht hat angenommen, dass die Klägerin auch nicht bewiesen habe, dass mit dem bemusterten Sockel identische Exemplare bereits auf der Messe „T...“ in F... vom 22. bis 29. August 2000 von der Firma „H... L...“ präsentiert worden seien. Die Kammer hat zu dieser Frage den Zeugen K... vernommen, konnte sich aber von der Richtigkeit seiner Aussage nicht überzeugen. Ihre Beweiswürdigung weist keine Rechtsfehler auf.
Der Zeuge hat zwar bei seiner zweiten Vernehmung vor dem Landgericht am 24. Juni 2003 bekundet, dass die Firma H... L... solche Sockel „auf der Messe im August 2000 präsentiert“ habe. Bei seiner ersten Vernehmung vom 20. November 2001 konnte der Zeuge aber die Frage in dieser konkreten Form noch nicht beantworten. Er hat damals lediglich bekundet, er bringe seit 1998 Sockel in verschiedenen Ausführungsarten und verschiedenen Größen mit kleinen und großen Aussparungen „in Deutschland“ auf den Markt; es habe alle möglichen Ausfertigungen gegeben, auch solche in der bemusterten Art; ein Kunde habe bei ihm im März 2000 Ware bestellt und „auf einer Messe“ ausgestellt; der Geschäftsführer der Beklagten habe sich im April 2000 bei ihm in Pakistan „die ganze Ware“ angeschaut und später eigene Muster in Auftrag gegeben, darunter auch Sockel in der bemusterten Weise; seine - des Zeugen - erste Lieferung sei an die Firma H... L... gegangen.
Aus diesen ungenauen Angaben seiner ersten Vernehmung ergab sich keine bestimmte, neuheitsschädliche Vorbenutzung. Das hätte erfordert, dass der Zeuge konkrete Angaben zu den Tatsachen gemacht hätte, aus denen sich die Wesensgleichheit des vorbenutzten Gegenstands mit dem beanstandeten Sockel ergab (BGH GRUR 1963, 311; OLG Frankfurt a. Main, GRUR 1987, 169); ferner fehlten konkrete Angaben über Art, Zeit und Ort der Vorbenutzung (BGH GRUR 1963, 311; Eichmann/von Falkenstein aaO, § 14 a Rdnr. 76). Solche wären insbesondere deshalb erforderlich gewesen, weil schon geringe Abweichungen von bekannten Modellen genügen können, einen Musterschutz zu begründen (BGH GRUR 1966, 681) und es auch immer wieder vorkommt, dass Personen behaupten, schon Ähnliches gemacht zu haben, wenn ein entsprechendes Muster angemeldet wird (BGH GRUR 1963, aaO).
Bei seiner zweiten Vernehmung, bei der der Zeuge seine Angaben konkretisiert hat, hat er aber abweichend von seiner ersten Vernehmung angegeben, er habe im März 2000 noch keine Holzmuster, sondern nur Steinmuster im Programm gehabt; Holzmuster seien erst im Juli oder August gekommen. Damit konnte der Zeuge nicht - wie er bei seiner ersten Vernehmung behauptet hatte - schon vorher (dem Muster ähnliche) Holzsockel vertrieben haben.
Die Aussage des Zeugen K... steht auch im Widerspruch zur Aussage der Zeugin W..., einer Angestellten der Firma der Beklagten. Diese hat bekundet, der Zeuge K... habe zwar auch schon vorher „Salzkristall-Leuchter mit einem Sockel“ an die Beklagte geliefert; die Idee zur Änderung der Aussparung sei aber vom Geschäftsführer der Beklagten gekommen, was der Zeuge K... bei einem Gespräch bestätigt habe.
Es weist deshalb keinen Rechtsfehler auf, wenn die Kammer wegen dieser unterschiedlichen Angaben und aufgrund ihres persönlichen Eindrucks von dem Zeugen Zweifel an der Richtigkeit seiner Aussage hatte. Seine Bekundungen sind - wie der Senat bereits im Urteil vom 24. Oktober 2002 ausgeführt hat - kritisch zu prüfen, weil der Zeuge vom Ausgang des Rechtsstreits wirtschaftlich betroffen ist. Denn der Geschäftsführer der Beklagten hat ihm unter Berufung auf die eingetragenen Musterrechte den Verkauf solcher Sockel in Deutschland untersagt.
Vergeblich beanstandet die Berufung auch, dass das Landgericht die von der Klägerin benannten Zeugen R..., H... und A... nicht vernommen habe.
Das Landgericht hat das zutreffend damit begründet, dass der Kläger nicht substantiiert in das Wissen der Zeugen gestellt habe, dass Sockel der bemusterten Art schon früher in Deutschland vertrieben worden seien. Wie bereits ausgeführt, genügt es nicht, das vorher bereits ähnliche oder sogar sehr ähnliche Modelle auf dem Markt waren, weil schon geringe Abweichungen genügen können (BGH GRUR 1966, aaO). Deshalb müssen die der Neuheit entgegenstehenden Vorgängerformen konkret bezeichnet werden (OLG Frankfurt a. Main GRUR 1987, aaO), insbesondere auch die näheren Umstände der Verbreitungshandlung sowie die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch die inländischen Fachkreise (BGH GRUR 1963 aaO; Eichmann/von Falkenstein aaO, § 14 a Rdnr. 76).
Die Klägerin hat lediglich Übersetzungen schriftlicher Äußerungen der Zeugen vorgelegt, in denen die Zeugen behaupten, seit 1999 verschiedene Lampenteile zu exportieren, wobei den Schreiben Fotografien eines Sockels beigefügt sind. Im Schriftsatz vom 6. Februar 2003 hat die Klägerin dazu ausgeführt, der Export erfolge „auch nach Deutschland“. Selbst wenn man zwischen den Fotografien und dem Muster eine Identität oder zumindest eine solche Nähe herstellen wollte, dass der bemusterte Sockel nicht mehr als eigenständige Leistung der Beklagten betrachtet werden könnte (vgl. hierzu BGH GRUR 1966, aaO), lässt die pauschale Behauptung, die Sockel seien „seit 1999 nach Deutschland exportiert“ worden, nicht konkret erkennen, auf welchem Weg das Produkt den deutschen Fachkreisen zur Kenntnis gelangt wäre. Die Klägerin hat weder vorgetragen, an wen die Sockel exportiert noch wann, wo und wie sie auf den deutschen Markt gekommen sind. Die Vernehmung der Zeugen wäre deshalb auf eine unzulässige Ausforschung hinausgelaufen, weil diese Umstände aus den Zeugen hätten herausgefragt werden müssen.
Dahinstehen kann, ob das Landgericht die Klägerin nach § 139 ZPO auf diesen Umstand hätte hinweisen müssen. Auf einer Verletzung der richterlichen Hinweispflicht beruht das Urteil jedoch nicht, weil die Klägerin in ihrer Berufung nicht ausführt, was sie auf einen solchen Hinweis vorgetragen hätte. Sie hat sich vielmehr erneut auf die pauschale Behauptung beschränkt, solche Sockel seien von Pakistan nach Deutschland exportiert worden.
2. Die Berufung beanstandet zwar zu Recht, dass das Landgericht die Frage der „Eigentümlichkeit“ nicht hinreichend überprüft hat. Das verhilft ihr aber nicht zum Erfolg.
Die Eigentümlichkeit ist eine selbständige Schutzvoraussetzung, die gesondert festgestellt werden muss (herrschende Rechtsprechung; vgl. Nachweise bei Eichmann/von Falkenstein aaO, § 14 a Rdnr. 52, 60). Die Beweislast dafür liegt auf Seiten der Beklagten, weil die Eintragung als Geschmacksmuster nur eine Vermutung für die „Neuheit“, nicht aber für die „Eigentümlichkeit“ schafft (BGH GRUR 1969, aaO, 95; OLG Düsseldorf GRUR 1993, 969; Eichmann/von Falkenstein aaO, § 14 a Rdnr. 60).
Der Senat bejaht die Eigentümlichkeit.
Entscheidend ist insoweit der ästhetische Gesamteindruck. Die zuvor vertriebenen Sockel kamen dem klagegegenständlichen Muster nicht so nahe, dass er auf ihrer Grundlage bei einem durchschnittlichen Können eines Mustergestalters ohne eigenschöpferische Zutat hätte geschaffen werden können (vgl. BGH GRUR 1966, aaO).
Der Inhaber der Klägerin hat dem Senat in der mündlichen Verhandlung am 23. September 2004 ein Exemplar der bisher von ihm vertriebenen Sockel vorgelegt. Der Fuß dieses Sockels weist eine kleine, nur wenige Millimeter starke Aussparung zur Durchführung eines Elektrokabels auf. Im Übrigen zeigt er eine geschlossene Fläche. Davon weicht das äußere Erscheinungsbild des bemusterten Sockels deutlich ab, das mehrere, erheblich größere Aussparungen aufweist und dadurch dem Betrachter einen gänzlich anderen, ästhetisch ansprechenderen Gesamteindruck vermittelt. Daran ändert sich selbst dann nichts, wenn - wie die Klägerin behauptet - auch schon früher Sockel mit mehreren Aussparungen in der Art des vom Inhaber der Klägerin vorgelegten Sockels vertrieben worden wären. Eine eigenschöpferische Tätigkeit der Beklagten ist deshalb zu bejahen.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, wobei der Senat beachtet hat, dass die Klägerin mit der getroffenen Entscheidung letztlich Sockel in der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Art nicht mehr vertreiben darf.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24 Abs. 1, 11 GebrMG
§§ 14 a, 1 Abs. 2 GeschmMG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 1 GebrMG
§ 1 PatG
§ 13 GeschmMG
§ 139 ZPO
§ 24 Abs. 1 GebrMG
§ 1 Abs. 1 PatG
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 PatG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1978, 168
GRUR 1969, 90
GRUR 1963, 311
GRUR 1987, 169
GRUR 1966, 681
GRUR 1993, 969
4 U 10/02