Arbeitsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-06-12, Aktenzeichen 30 BV 190/23
ECLI: ECLI:DE:ARBGSTU:2024:0612.30BV190.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Beschwerde eingelegt beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg unter dem Aktenzeichen 7 TaBV 6/24.
1. Es wird ein aus drei Personen bestehender Wahlvorstand zur Durchführung einer Betriebsratswahl im Betrieb A. der Beteiligten Ziffer 2 bestellt.
2. Der Wahlvorstand setzt sich zusammen aus
a) Herr B. als Vorsitzender
b) Herr C. als weiteres Mitglied
c) Herr D. als weiteres Mitglied
d) als Ersatzmitglied des Wahlvorstandes Frau E.
3. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Feststellung, dass im Rahmen einer Wahlversammlung im Betrieb A. der Beteiligten Ziffer 2 ein Wahlvorstand zur Wahl eines Betriebsrates gewählt wurde bzw. hilfsweise die Bestellung eines Wahlvorstandes durch das Arbeitsgericht.
Die Beteiligte Ziffer 2 ist ein Unternehmen mit Sitz in A.. Geschäftsgegenstand ist die Wartung, Vermietung sowie der Verkauf von EDV-Hardware und Software, die Systemberatung und Unterstützung. Im Betrieb A. der Beteiligten Ziffer 2 sind unstreitig mehr als fünf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, wobei ein erheblicher Teil der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Außendienst eingesetzt ist. Die Beteiligte Ziffer 2 ist in verschiedene wirtschaftliche Einheiten bzw. Business Units aufgeteilt, wobei die Leiter nach Regionen aufgeteilt sind (vgl. im Einzelnen insbesondere Schriftsatz der Beteiligten Ziffer 2 vom 15.01.2024, Abl. 38 ff.; vgl. auch Organisationsstruktur Anlage AG1a, Abl. 49). Dort gibt es Lager mit und teilweise ohne Büros. Wie im Einzelnen die Reichweite des Betriebes A. zu bestimmen ist, insbesondere ob Außendienstmitarbeiter dem Betrieb A. zuzuordnen sind bzw. die entsprechenden Leiter der wirtschaftlichen Einheiten in den einzelnen Regionen bzw. die drei Niederlassungen nebst Mitarbeiter (Techniker/Außendienstmitarbeiter) jeweils eigenständige Betriebe bilden, ist zwischen den Beteiligten streitig. Die Antragstellerin geht bezüglich der Zuordnung zum Betrieb A. von einer Arbeitnehmeranzahl von bis zu 400 Arbeitnehmern aus, die Beteiligte Ziffer 2 von 141 (vgl. Schriftsatz vom 15.01.2024, Abl. 41, wobei nicht ganz eindeutig ist, ob die Beteiligte Ziffer 2 hier die Wirtschaftseinheit meint oder den Betrieb, da ja die Durchführung des vereinfachten Wahlverfahrens eine Mitarbeiteranzahl (wahlberechtigte Arbeitnehmer) unter 100 erfordert, vgl. § 14a Abs. 1 S. 1 BetrVG). Ein Betriebsrat existiert bei der Beteiligten Ziffer 2 in F..
Die Antragstellerin ist unstreitig eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft im Sinne des § 17 Abs. 3 bzw. § 17 Abs. 4 BetrVG, § 17a Abs. 4 BetrVG (vgl. auch Schriftsatz des Beteiligten Ziffer 2 unter Ziffer 2.1, Abl. 38; vgl. auch vorgelegte notarielle Urkunde vom 01.09.2023, Anlage Ast 3, Abl. 87).
Die Antragstellerin hat am 05.09.2023 im Betrieb A. der Beteiligten Ziffer 2 zu einer Wahlversammlung aufgerufen, um einen Wahlvorstand zur Wahl eines Betriebsrats zu wählen. Das Einladungsschreiben (vgl. Ast 2, Abl. 13) hat folgenden Wortlaut:
IG Metall
Z., den 05.09.2023
An die Beschäftigten der Firma Y. GmbH
Liebe Kolleginnen und Kollegen,
Bei Y. GmbH A. besteht bislang noch kein Betriebsrat, der die Interessen der Belegschaft vertritt. Wir wollen die Wahl eines Betriebsrats ermöglichen und laden daher alle im Betrieb Beschäftigten zu einer Betriebsversammlung ein. Diese findet wie folgt statt:
Y. GmbH A.
X-Str. 00 (Aufenthaltsbereich im 1. Stock)
D-00000 A.
am Donnerstag, den 14.09.2023
um 15:00 Uhr
Tagesordnung:
1. Herr W. (IG Metall Region Stuttgart) wird die Bedeutung eines Betriebsrats für die Belegschaft und das Verfahren der Betriebsratswahl erläutern.
2. Wahl eines Versammlungsleiters
3. Wahl eines Wahlvorstandes und dessen Stellvertreterinnen und Stellvertreter aus dem Kreise der Beschäftigten, der die Betriebsratswahl durchführt.
Wichtiger Hinweis: Die Teilnahme an dieser Versammlung darf gemäß § 20 Abs. 1 S. 1 BetrVG von niemandem behindert werden. Der Arbeitgeber hat gemäß § 17 in Verbindung mit § 44 Abs. 1 BetrVG die Kosten der Versammlung zu tragen und auch die Zeit der Teilnahme an dieser Versammlung einschließlich der zusätzlichen Wegezeiten den Beschäftigten wie Arbeitszeit zu vergüten.
Des Weiteren ist folgendes gemäß § 28 Abs. 1 WO zu beachten:
- dass Wahlvorschläge zur Wahl des Betriebsrats bis zum Ende der Wahlversammlung zur Wahl des Wahlvorstands gemacht werden können (§ 14a Abs. 2 des Gesetzes);
- dass Wahlvorschläge der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zur Wahl des Betriebsrats von mindestens zwei Wahlberechtigten unterzeichnet sein müssen; in Betrieben mit in der Regel bis zu zwanzig Wahlberechtigten bedarf es keiner Unterzeichnung von Wahlvorschlägen;
- dass Wahlvorschläge zur Wahl des Betriebsrats, die erst in der Wahlversammlung zur Wahl des Wahlvorstands gemacht werden, nicht der Schriftform bedürfen.
In der Hoffnung auf ein möglichst zahlreiches Erscheinen und auf eine erfolgreiche Betriebsratswahl verbleiben wir.
Nach Mitteilung der Antragstellerin im Rahmen des Anhörungstermins, wobei die Beteiligte Ziffer 2 dies nicht bestritten hat, war dem Wahlausschreiben eine Diskussion mit der Beteiligten Ziffer 2 vorausgegangen, insbesondere über die Formulierung/den konkreten Inhalt des Einladungsschreibens, wobei in diesem Zuge auch dann die Formulierung „A.“ ergänzend aufgenommen wurde. Im Hinblick auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, wie viele Arbeitnehmer dem Betrieb zuzuordnen sind und die Beteiligte Ziffer 2 darauf bestanden hatte, dass das vereinfachte Wahlverfahren Anwendung findet, hat die Antragstellerin zur Wahlversammlung nach § 17a Nr. 3 BetrVG, § 28 WahlO eingeladen.
Die Wahlversammlung wurde am 14. September 2023 im Betrieb A. der Beteiligten Ziffer 2 durchgeführt. Als Versammlungsleiter wurde der Arbeitnehmer Herr G. bestimmt. Vor Durchführung des Wahlvorgangs waren 69 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer als anwesend gezählt worden. Als Mitglieder des Wahlvorstands stellten sich unter nachfolgenden Ordnungsnummern folgende Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zur Wahl:
1. Herr B. als Mitglied,
2. Fr. H. als weiteres Mitglied und
3. Herr I. als weiteres Mitglied
Nach Durchführung des Wahlgangs wurde bei Auszählung festgestellt, dass alle drei Kandidaten jeweils 28 Ja-Stimmen erhalten hatten.
Bei der Auszählung wurde ferner festgestellt, dass insgesamt 68 Wahlzettel abgegeben worden waren, davon
- 34 Wahlzettel ohne Angaben (also leer)
- 23 Wahlzettel mit 3 Ziffern
- 4 Wahlzettel mit 2 Ziffern und
- 7 Wahlzettel mit einer Ziffer.
Die Vertreter der Antragstellerin, die die Wahlzettel mitgebracht hatten, schlugen den anwesenden Arbeitnehmern und dem Versammlungsleiter vor, dass die Wahl so erfolgen solle, dass die Angabe der Kandidatennummer eine Stimme für den jeweiligen Kandidaten, eine Nichtabgabe des Zettels eine Enthaltung und das Nicht-Vermerken der jeweiligen Nummer eine Nein-Stimme bedeuten sollte. Damit war der Versammlungsleiter, Herr G., einverstanden. Der Versammlungsleiter erklärte nach Durchführung der Wahl, dass keiner der Kandidaten mit Mehrheit der Anwesenden der Wahlversammlung gewählt worden sei und schloss daraufhin die Wahlversammlung. Im Rahmen der Wahlversammlung wurde seitens des Versammlungsleiters der von der Antragstellerin vorgeschlagene Arbeitnehmer Herr C. als Kandidat für die Wahl zum Wahlvorstand nicht zugelassen. Begründet wurde dies damit, dass er nicht am Ort (A.) tätig sei, obwohl die Vertreter der Antragstellerin darauf hingewiesen hatten, dass er als Mitarbeiter im Außendienst dem Betrieb zuzurechnen sei. Auf der Wahlversammlung hat die als Prokuristin der Beteiligten Ziffer 2 bestellte Frau J. teilgenommen. Bei Feststellung der Wahlberechtigten wurde Frau J. mitgezählt und Frau J. hat (so der „vermutende“ Vortrag der Antragstellerin, von der Beteiligten Ziffer 2 nicht bestritten) an der Wahl teilgenommen.
Herr B. ist Arbeitnehmer bei der Beteiligten Ziffer 2 und unstreitig dem Betrieb A. zuzuordnen. Herr I. und Frau H. sind ebenfalls unstreitig dem Betrieb A. der Beteiligten Ziffer 2 zuzuordnen, allerdings ist bei diesen beiden Personen streitig, ob sie nach wie vor bereit sind, als Wahlvorstand zur Verfügung zu stehen. Herr D. ist ebenfalls unstreitig dem Betrieb A. zuzuordnen, allerdings wurde er ordentlich gekündigt, hat indes erstinstanzlich mit seiner Kündigungsschutzklage obsiegt, wobei die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung verurteilt wurde (vgl. Arbeitsgericht Stuttgart, 30 Ca 2013/23). Bei Herrn C., dem ebenfalls gekündigt wurde und der gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben hat (erstinstanzlich noch nicht entschieden, Arbeitsgericht Stuttgart, 7 Ca 897/24), ist die Zuordnung als Außendienstmitarbeiter zum Betrieb A. streitig, er ist indes, wie auch Frau E. (vgl. Bestätigungserklärung, Anlage AST 3, Abl. 66), Mitglied der IG-Metall, d.h. der Antragstellerin.
Die Antragstellerin trägt vor, dass davon ausgegangen werden könne, dass bereits auf der Wahlversammlung ein Wahlvorstand gewählt wurde. Da die Wahl weder geheim durchgeführt werden müsse noch Wahlzettel notwendig seien, sondern auch durch Handaufheben erfolgen könne, komme es im Ergebnis nur darauf an, dass zum Ende des Wahlvorgangs keine berechtigten Zweifel bestünden, wer gewählt sei. Insbesondere genüge es, dass sich keine Gegenstimmen erheben und niemand erkläre, er enthalte sich der Stimme. Die vorliegenden Wahlvorgänge könnten somit in diese Richtung gedeutet werden.
Jedenfalls seien die Hilfsanträge begründet. Es liege eine ordnungsgemäße Einladung zur Wahlversammlung vor, da durch die Formulierung des Ortes „A.“ klar sei, dass es um eine Wahl im Betrieb A. gehe. Wie sich konkret im Einzelnen der Betrieb A. zusammensetze, sei für die Frage eines ordnungsgemäßen Einladungsschreibens unerheblich. Im Übrigen seien insbesondere die Außendienstmitarbeiter dem Betrieb A. zuzurechnen, die einzelnen Regionen mit den dortigen Leitern stellten keine eigenständigen Betriebe dar. Die Personalführung erfolge tatsächlich einheitlich durch die Geschäftsführung in A.. Die benannten Personen seien allesamt wahlberechtigt bzw. könnten als externe Mitglieder der Gewerkschaft Mitglied des Wahlvorstandes sein. Bezüglich der Herren C. und D. seien diese im Hinblick auf ihre Kündigungsschutzklagen dem Betrieb A. weiterhin zuzurechnen.
Die Antragstellerin beantragt:
1.
a) Es wird festgestellt, dass auf der Wahlversammlung vom 14.09.2023 für den bei der Beteiligten Ziffer 2 bestehenden Betrieb A. ein Wahlvorstand gewählt wurde mit folgenden Mitgliedern: 1. Herr B. als Mitglied, 2. Fr. H. als weiteres Mitglied und 3. Herr I. als weiteres Mitglied
b) Herr B. wird als Vorsitzende/r des Wahlvorstands bestellt.
2. Hilfsweise, für den Fall, dass Antrag Ziffer 1 zurückgewiesen wird:
a) Es wird ein aus drei – hilfsweise zwei - Personen bestehender Wahlvorstand zur Durchführung einer Betriebsratswahl im Betrieb A. der Beteiligten Ziffer 2 bestellt.
b) Der Wahlvorstand setzt sich zusammen aus:
1. Herrn B. als Vorsitzender des Wahlvorstands,
2. Herrn C. als weiteres Mitglied und
3. Herrn D. als weiteres Mitglied sowie
4. als Ersatzmitglied des Wahlvorstands –
höchst hilfsweise, falls einer der unter Ziffer 1-3 Genannten vom Gericht nicht als Mitglied des Wahlvorstands bestellt wird, als Mitglied des Wahlvorstands –: Frau E. (Mitglied der Gewerkschaft IG Metall).
c) Hilfsweise, für den Fall, dass Antrag Ziffer 2 b) zurückgewiesen wird: Der Wahlvorstand setzt sich zusammen aus:
2. Herrn C. (Mitglied der Gewerkschaft IG Metall) als weiteres Mitglied und
4. als Ersatzmitglied des Wahlvorstands - höchst hilfsweise, falls einer der unter Ziffer 1-3 Genannten vom Gericht nicht als Mitglied des Wahlvorstands bestellt wird, als Mitglied des Wahlvorstands –: Frau E. (Mitglied der Gewerkschaft IG Metall).
Die Beteiligte Ziffer 2 beantragt:
die Anträge zurückzuweisen.
Die Beteiligte Ziffer 2 trägt vor, dass der Hauptantrag zurückzuweisen sei, da die Wahlbewerber nicht die erforderliche Mehrheit erhalten hätten. Etwaige Fehler bei der Wahl, die im Übrigen auch nicht vorlägen, würden im Übrigen auch nicht zur Wirksamkeit der Wahl führen. Leere Wahlzettel seien gerade nicht als „Ja-Stimmen“ zu werten, es gehe gerade der Sache nach nicht um Gegenstimmen, sondern die Wahlbewerber bräuchten gerade die entsprechende „Ja-Stimmen“, was hier nicht der Fall sei, da jeweils bei den Kandidaten die Mehrheit der anwesenden Teilnehmer nicht erreicht wurde.
Auch die Hilfsanträge seien zurückzuweisen. Die Einladung zur Wahlversammlung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, so dass bereits deshalb keine Ersatzbestellung durch das Arbeitsgericht erfolgen könne. Es sei ein unzutreffender Betrieb, den es tatsächlich nicht gebe, zu Grunde gelegt worden. Die Antragstellerin gehe offenbar davon aus, dass dem Betrieb A. fast 400 Arbeitnehmer zuzurechnen seien, was in der Sache die gesamte Arbeitnehmerschaft der Beteiligten Ziffer 2 darstellen würde. Die Ortbezeichnung „A.“ schaffe auch keine klarere Eingrenzung, insbesondere keine Abgrenzung zum Betrieb F.. Der Hinweis auf § 28 Abs. 1 Wahlordnung erfolgte lediglich, weil die Beteiligte Ziffer 2 darauf hingewiesen habe, dass dies tatsächlich erforderlich sei, eine Abgrenzung zur Arbeitnehmeranzahl bzw. zum richtigen Betriebsverständnis sei darin nicht zu sehen. Weder Herr C. noch Herr D. seien im Hinblick auf die ausgesprochenen Kündigungen dem Betrieb A. zuzurechnen. Herr I. und Frau H. könnten nicht in den Wahlvorstand bestellt werden, da keine Bereitschaft (mehr) zur Übernahme des Amtes bestehe. Für eine Bestellung von externen Mitgliedern fehle es an den Voraussetzungen und die Antragstellerin habe hier auch nicht weiter vorgetragen.
Zur Ergänzung des Sachverhaltes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Verhandlungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Hauptantrag ist zulässig, aber unbegründet. Der Hilfsantrag hat Erfolg, es war ein entsprechender Wahlvorstand mit drei Mitgliedern und einem Ersatzmitglied einzusetzen. Im Einzelnen:
1. Der gestellte Hauptantrag, mit dem die Antragstellerin die Feststellung beantragt, dass auf der Wahlversammlung vom 14.09.2023 ein Wahlvorstand gewählt wurde, ist zulässig aber unbegründet.
a) Der Antrag ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, ferner ist auch das entsprechende Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO gegeben.
aa) Für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags bedarf es eines rechtlichen Interesses gem. § 256 Abs. 1 ZPO. Das rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung als besondere Prozessvoraussetzung ist die spezielle Ausgestaltung des bei jeder Rechtsverfolgung erforderlichen Rechtsschutzinteresses. § 256 ZPO ist deshalb auch im Beschlussverfahren anwendbar. Unter einem Rechtsverhältnis ist die aus einem konkreten Lebenssachverhalt entstehende rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder Gegenständen zu verstehen. Keine Rechtsverhältnisse sind bloße Tatfragen oder abstrakte Rechtsfragen (vgl. nur etwa BAG vom 19.02.2002 – 1 ABR 20/01 unter I. 2 und III. 2 b) der Gründe, juris). Ein Antrag im Beschlussverfahren unterliegt denselben Bestimmtheitsanforderungen wie ein solcher im Urteilsverfahren. Dementsprechend muss der Verfahrensgegenstand so genau bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Beteiligten entschieden werden kann, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gilt mithin auch im Beschlussverfahren (vgl. nur etwa BAG vom 14.11.2006 – 1 ABR 5/06 Rn. 13 m.w.N., juris).
bb) Die Frage der Wahl eines Wahlvorstandes nach § 17 Abs. 2, § 17a Nr. 3 BetrVG betrifft eine konkrete betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit und stellt damit ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dar. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt, da die Mitglieder des Wahlvorstandes konkret namentlich bezeichnet sind und der konkrete Tag der Wahlversammlung bezogen auf einen konkreten Betrieb des Beteiligten Ziffer 2 bezeichnet ist.
b) Über die Streitigkeit, ob ein Wahlvorstand gewählt worden ist, ist im Beschlussverfahren zu entscheiden, vgl. §§ 2a, 80 ff. ArbGG. Die Antragsbefugnis der Gewerkschaft folgt aus § 17 Abs. 4 BetrVG als (hier unstreitig) im Betrieb vertretene Gewerkschaft, Beteiligte des Beschlussverfahrens nach § 83 Abs. 3 ArbGG ist die Antragstellerin und die Beteiligte Ziffer 2 als Arbeitgeber, nicht jedoch die (potentiell) gewählten Personen des Wahlvorstandes (vgl. auch etwa BAG vom 20.02.2019 – 7 ABR 40/17 Rn. 14 ff., juris; vgl. auch BAG vom 10.11.2004 – 7 ABR 19/04 Orientierungssatz 4, juris).
c) Der Antrag ist unbegründet, da auf der Wahlversammlung die entsprechenden Personen nicht die erforderliche Mehrheit der Stimmen der anwesenden Arbeitnehmer im Sinne des § 17 Abs. 2 BetrVG, § 17a Nr. 3 BetrVG erreicht haben.
aa) Besteht in einem Betrieb, der die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfüllt, kein Betriebsrat, so bestellt der Gesamtbetriebsrat oder, falls ein solcher nicht besteht, der Konzernbetriebsrat einen Wahlvorstand. § 16 Abs. 1 gilt entsprechend. Besteht weder ein Gesamtbetriebsrat noch ein Konzernbetriebsrat, so wird in einer Betriebsversammlung von der Mehrheit der anwesenden Arbeitnehmer ein Wahlvorstand gewählt; § 16 Abs. 1 gilt entsprechend (vgl. nur § 17 Abs. 1 und § 17 Abs. 2 BetrVG und den Verweis für die Fälle des vereinfachten Wahlverfahrens nach § 14a BetrVG in § 17a BetrVG).
Jeder in den Wahlvorstand. zu wählende Arbeitnehmer muss mit der Mehrheit der Stimmen der an der Betriebsversammlung teilnehmenden Arbeitnehmer des Betriebs gewählt werden. Die Mehrheit der abgegebenen Stimmen genügt nicht (BAG vom 31.7.2014 – 2 AZR 505/13, juris). Eine geheime Abstimmung ist nicht erforderlich. Vielmehr ist es ausreichend, wenn aus dem Verlauf der Versammlung hervorgeht, dass die Anwesenden in ihrer Mehrheit mit der Wahl der vorgeschlagenen Kandidaten einverstanden sind, und keine berechtigten Zweifel darüber bestehen können, wer gewählt wird. Wenn sich keine Gegenstimme erhebt und auch niemand erklärt, er enthalte sich der Stimme - mag danach gefragt sein oder nicht -, so sind die vorgeschlagenen, Kandidaten nach dem Willen der Mehrheit der anwesenden Arbeitnehmer wirksam gewählt (vgl. nur etwa bereits BAG vom 14.12.1965 – 1 ABR 6/65, juris).
bb) Ausweislich der nicht bestrittenen Mitteilung der Antragstellerin haben die Kandidaten B., H. und I. lediglich jeweils 28 Stimmen bekommen bei 69 anwesenden Arbeitnehmern und abgegebenen Wahlzetteln von 68. Damit wurde für keinen Kandidaten die Mehrheit erreicht. Erforderlich gewesen wäre eine positive Zustimmung von jeweils 35. Entgegen der Ansicht bzw. dem Hinweis der Antragstellerin können die leeren Wahlzettel (34) nicht als positive Stimmen gewertet werden. Dies gilt insbesondere bereits deswegen, da unstreitig vor der Wahl kommuniziert wurde, dass nur positiv gezeichnete Stimmzettel als Zustimmung zu werten sind. Dies hat nach unbestrittenem Vortrag die Antragstellerin selbst (bzw. Vertreter) so kommuniziert und der Versammlungsleiter dies so aufgenommen. Zwar ist im Übrigen keine geheime Wahl erforderlich. Erfolgt diese aber, können leere Stimmzettel nicht als Ja-Stimmen gewertet werden. Insoweit ist auch die Rechtsprechung des BAG vom 14.12.1965 a.a.O, nicht übertragbar, da es nicht um eine offene Wahl und die Frage von Gegenstimmen geht.
Nicht entscheidungserheblich ist, worauf die Beteiligte Ziffer 2 zu Recht hinweist, ob Herr C. zu Unrecht aus dem Versammlungssaal verwiesen wurde und damit nicht mitwählen konnte bzw. ob Frau J. als Prokuristin hätte mitwählen dürfen. Selbst wenn Herr C. hätte mitwählen dürfen und Frau J. nicht, hätte sich am Ergebnis nichts ändern können, d.h. insbesondere wäre die Mehrheit der Stimmen in keinem Fall erreicht worden, so dass auch die Annahme eines entsprechenden (hypothetischen) Wahlverhaltens nicht weiterhilft.
2. Auf den zulässigen und begründeten Hilfsantrag (im Ergebnis Ziffer 2 b) war ein entsprechender Wahlvorstand durch das Arbeitsgericht einzusetzen. Dies folgt aus § 17 Abs. 4 BetrVG, § 17a Abs. 4 BetrVG.
a) Besteht weder ein Gesamt- noch ein Konzernbetriebsrat oder unterlässt der Gesamt- oder Konzernbetriebsrat die Bestellung des Wahlvorstands, wird der Wahlvorstand nach § 17 Abs. 2 BetrVG in einer Betriebsversammlung von der Mehrheit der anwesenden Arbeitnehmer gewählt. Zu dieser Betriebsversammlung können drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebs oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft einladen. Findet trotz Einladung keine Betriebsversammlung statt oder wählt die Betriebsversammlung keinen Wahlvorstand, so bestellt ihn das Arbeitsgericht nach § 17 Abs. 4 BetrVG auf Antrag von mindestens drei Wahlberechtigten oder einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft. Mitglied des Wahlvorstandes können nach §§ 17a, 17 Abs. 4 BetrVG, § 16 Abs. 1 S. 1 BetrVG nur wahlberechtigte Arbeitnehmer sein (vgl. § 7 BetrVG zum Begriff des wahlberechtigten Arbeitnehmers). Bei einem gekündigten Arbeitsverhältnis bleibt der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, da er bis zu diesem Zeitpunkt noch in der Vertragsbindung zum Arbeitgeber steht, Mitglied der Belegschaft und ist daher wahlberechtigt, auch wenn er tatsächlich nicht mehr beschäftigt wird. Nach Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung erlischt dagegen die Wahlberechtigung, auch wenn die Rechtswirksamkeit der Kündigung bestritten wird oder bei einer außerordentlichen Kündigung geltend gemacht wird, dass kein wichtiger Grund vorgelegen habe; das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der Dreiwochenfrist nach § 4 S. 1 bzw. § 13 Abs. 1 S. 2 KSchG Klage auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist (vgl. nur etwa Richardi, BetrVG, 17. Auflage 2022, § 7 Rn. 43 f. m.w.N. insbesondere unter Verweis auf BAG vom 10.11.2004 – 7 ABR 12/04, juris).
Nach § 16 Abs. 2 S.3 BetrVG kann das Arbeitsgericht für Betriebe mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern auch Mitglieder einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft, die nicht Arbeitnehmer des Betriebs sind, zu Mitgliedern des Wahlvorstands bestellen, wenn dies zur ordnungsgemäßen Durchführung der Wahl erforderlich ist. Das Gericht kann Nichtbetriebsangehörige nur bestellen, wenn das für die ordnungsgemäße Durchführung der Wahl erforderlich ist. Zweckmäßigkeit allein genügt nicht. Die Erforderlichkeit ist gegeben, wenn nicht genügend Arbeitnehmer zur Übernahme des Amtes eines Mitgliedes des Wahlvorstandes bereit oder in der Lage sind (vgl. nur etwa Fitting, BetrVG, 32. Auflage, § 16 Rn. 70). Eine Gewerkschaft ist im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes im Betrieb vertreten, wenn ihr mindestens ein Arbeitnehmer des Betriebs angehört. Dazu ist nicht erforderlich, dass die Gewerkschaft für den Betrieb oder das Unternehmen tarifzuständig ist (vgl. nur BAG vom 10.11.2004 a.a.O. unter I. 2 a) der Gründe).
Die gerichtliche Bestellung eines Wahlvorstands nach § 17 a Nr. 4 in Verbindung mit § 17 Abs.4 BetrVG setzt nicht voraus, dass in der Betriebsversammlung zur Wahl des Wahlvorstands mehrere Wahlgänge ohne Erfolg geblieben sind. Es genügt, dass in einem Wahlgang keine erforderliche Mehrheit zustande gekommen ist Die Übernahme des Amts eines Wahlvorstandsmitglieds erfordert dessen Einverständnis. Muss das Gericht im Zeitpunkt seiner Entscheidung davon ausgehen, dass die zu bestellende Person die Amtsübernahme ablehnen wird, steht dies einer gerichtlichen Bestellung zum Wahlvorstandsmitglied entgegen. Die gerichtliche Bestellung eines Wahlvorstands für die erstmalige Wahl eines Betriebsrats nach §§ 17 a, 17 Abs. 2 BetrVG setzt grundsätzlich voraus, dass eine ordnungsgemäße Einladung zu einer Wahlversammlung nach § 17 a Nr. 3, § 17 Abs. 3 BetrVG erfolgt ist. Zur Wahlversammlung können nach § 17 a Nr. 3 S. 2 i.V.m. § 17 Abs.3 BetrVG drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebs oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft einladen. Im Fall der Wahl eines Betriebsrats im vereinfachten Wahlverfahren nach § 14 a BetrVG sind bei der Einladung zur Wahlversammlung zudem die in § 28 Abs. 1 der Ersten Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes (Wahlordnung – WO) geregelten Besonderheiten zu beachten. Danach muss die Einladung sieben Tage vor dem Tag der Wahlversammlung erfolgen (§ 28 Abs. 1 S. 2 WO) und ist durch Aushang an geeigneten Stellen im Betrieb bekannt zu machen (§ 28 Abs. 1 S.3 WO). Zudem muss die Einladung – da sich im zweistufigen Verfahren an die Wahl des Wahlvorstands unmittelbar die Einleitung zur Wahl des Betriebsrats anschließt – neben einem Hinweis über Ort, Tag und Zeit der Wahlversammlung weitere wesentliche Hinweise für die Arbeitnehmer zur Wahl des Betriebsrats enthalten (§ 28 Abs. 1 S. 5 WO, vgl. zum vorstehenden nur BAG vom 20.02.2019 - 7 ABR 40/17, juris).
Das Arbeitsgericht ist im Übrigen bei der Auswahl der Wahlvorstandsmitglieder an den Antrag nicht gebunden (vgl. nur etwa beispielhaft ArbG Bremen-Bremerhaven vom 17.02.2016 – 2 BV 210/15, juris).
b) Unter Berücksichtigung der obigen Voraussetzungen liegen die Voraussetzungen für eine entsprechende Ersatzbestellung durch das Arbeitsgericht vor.
aa) Es liegt eine ordnungsgemäße Einladung zu der Wahlversammlung vor. Die Antragstellerin hat als im Vertrieb vertretene Gewerkschaft (siehe oben) eingeladen. Das Einladungsschreiben enthält die zusätzlichen Hinweise im Hinblick auf das vereinfachte Wahlverfahren. Dass es bezüglich dieser Formalien des § 28 Wahlordnung zu Fehlern gekommen ist, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beteiligten Ziffer 2 nicht gerügt. Die Einladung enthält den Ort und Zeit der Wahlversammlung und lässt erkennen, wer einlädt. Entgegen der Ansicht der Beteiligten Ziffer 2 ist auch der Verfahrensgegenstand ausreichend im Einladungsschreiben individualisiert. Unabhängig davon, ob die Frage der Verkennung des Betriebsbegriffes im Einladungsschreiben überhaupt zur Unwirksamkeit des Einladungsschreibens selbst führen kann (wie das Einladungsschreiben selbst gestaltet sein muss, regelt das Gesetz, sieht man von § 28 Wahlordnung ab, schon gar nicht; vgl. im Übrigen auch etwa ArbG Essen vom 22.06.2004 – 2 BV 17/04, juris), so ist hier von einer ausreichenden Bezeichnung des Verfahrensgegenstandes auszugehen. Die Einladung bezieht sich auf den Betrieb A. der Beteiligten Ziffer 2, eine Verwechslungsgefahr bzw. eine Verkennung des Betriebsbegriffes, der aufgrund Unklarheit zu einer nicht ordnungsgemäßen Einladung führen würde, ist nicht erkennbar. Im Einladungsschreiben wurde ausdrücklich die Ortsbezeichnung A. aufgenommen. Damit wurde ersichtlich auf den Betriebs- und Verwaltungssitz A. abgestellt. Eine Verwechselung mit einem anderen Betrieb der Beteiligten Ziffer 2 ist fernliegend. Wie die Antragstellerin im Rahmen des Anhörungstermins ausführte, wurde das Einladungsschreiben auf Wunsch der Beteiligten Ziffer 2 gerade zur näheren Konkretisierung („A.“) geändert. Die Vertreter der Antragstellerin hat im Termin zutreffend ausgeführt, dass nicht ersichtlich ist, wie die Antragstellerin hier noch näher konkretisieren hätte können. Wie weit tatsächlich der „Betrieb A.“ reicht, insbesondere, ob die Außendienstmitarbeiter den jeweiligen Regionen und den dortigen Leitern als eigenständige Betriebe zuzuordnen sind, ist eine andere Frage und berührt die Frage der Ordnungsgemäßheit der Einladung nicht. Wer letztlich dem Betrieb A. zuzurechnen ist, d.h. wer wahlberechtigt bzw. wählbar für einen Betriebsrat ist, hat der Wahlvorstand für die dann anstehende Betriebsratswahl zu klären und berührt damit eine andere nachgelagerte Frage. Dies bedeutet, dass es auf die zwischen den Beteiligten diskutierte Frage der Reichweite des Betriebes nicht ankommt. Im Einladungsschreiben ergeben sich jedenfalls keine Anhaltspunkte, dass etwa zu einer Wahlversammlung bezogen auf einen Betrieb einer anderen Region (so denn es denn diesen gibt) eingeladen werden sollte. Auch wird der Betrieb F., wo bereits ein Betriebsrat besteht, nicht erwähnt, so dass auch insoweit vermeidbare Unklarheiten nicht geschaffen worden sind.
bb) Die durch das Gericht bestellten Personen konnten als Wahlvorstandmitglieder berufen werden. Im Einzelnen:
(1) Herr B. ist unstreitig Arbeitnehmer des Betriebes A. und wahlberechtigt im Sinne des § 7 S. 1 BetrVG, dies hat die Beteiligte Ziffer 2 auch nochmals im Rahmen des Anhörungstermins bestätigt.
(2) Bezüglich Herrn D. ist auszuführen, dass dieser zunächst als Arbeitnehmer vor Ort in A. ansässig ist (kein Außendienstmitarbeiter) und daher dem Betrieb A. zuzurechnen ist. Er war zuletzt als technischer Mitarbeiter im Bereich Call Dispatch tätig. Auf den Akteninhalt des Verfahrens 30 Ca 2013/23 vor dem Arbeitsgericht Stuttgart wird verwiesen. Zwar wurde Herr D. ordentlich zum 15.05.2023 gekündigt. Da er indes erstinstanzlich mit seiner Kündigungsschutzklage obsiegt hat und die Beteiligte zu 2 zu vorläufigen Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verurteilt wurde (siehe Urteil vom 17.01.2024, dort Abl. 152 ff.) ist er als wahlberechtigter Arbeitnehmer im Sinne des § 7 S. 1 BetrVG anzusehen. Auf die Frage, ob Herr D. tatsächlich seinen Weiterbeschäftigungsantrag vollstreckungsrechtlich durchgesetzt hat, kommt es wertungsmäßig nicht an. Zwar ist richtig, dass die Wahlberechtigung nach § 7 S. 1 BetrVG (anders als der Begriff der Wählbarkeit nach § 8 Abs. 1 S. 1 BetrVG) grundsätzlich die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb voraussetzt und damit eine Wahlberechtigung nicht mehr besteht, wenn bei einer ordentlichen Kündigung die Kündigungsfrist abgelaufen ist (auch wenn der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hat), siehe BAG vom 10.11.2004 – 7 ABR 12/04 unter II. 1 a der Gründe (dort auch zu den Gründen der unterschiedlichen Betrachtung aus Sinn und Zweck). Mit dem Obsiegen in erster Instanz und der Ausurteilung eines allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches ist nach Ansicht der erkennenden Kammer indes eine andere Betrachtungsweise angezeigt, da hier ein Urteil vorliegt, welches die Unwirksamkeit der Kündigung bestätigt. Wie im Hinblick auf die dogmatische Begründung des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches (siehe hierzu BAG GS vom 27.2.1985, AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) überwiegen hier die Interessen, den Arbeitnehmer als dem entsprechenden Betrieb zugehörig anzusehen (so im Ergebnis auch LAG München vom 12.06.2007 – 6 Ta BV 58/07, juris; vgl. auch Düwell, BetrVG, 6. Auflage, § 7 Rn. 10 m.w.N.). Im vorliegenden Fall spricht auch nach Ansicht der erkennenden Kammer der Umstand einer offensichtlich unwirksamen Kündigung für diese Sichtweise. Die ordentliche Kündigung, die Gegenstand des Verfahrens im Verfahren 30 Ca 2013/23 ist, ist offensichtlich unwirksam, da sowohl der Arbeitsplatz des Klägers nicht weggefallen ist, aber auch die Sozialauswahl aus mehreren Gründen rechtsunwirksam ist. Auf die Ausführungen im dortigen Urteil vom 17.01.2024 wird verwiesen.
Für die Sichtweise einer fortbestehenden Wahlberechtigung spricht im Übrigen auch, dass bei einer anderen Sichtweise (nur formaler Ausspruch einer Kündigung entscheidend) der Arbeitgeber es sonst in der Hand hätte, eine Kandidatur von zur Übernahme bereiten Wahlvorstandsmitgliedern gezielt zu verhindern, was wiederum dem Gesetzeszweck, die Errichtung von Betriebsräten zu fördern, entgegenstehen würde. Die Überlegung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.11.2004 ist auch auf die Situation beim Wahlvorstand nicht „eins zu eins“ übertragbar. Die Entscheidung ist zur Wahl eines Betriebsrates ergangen, wobei das Gericht speziell darauf abstellt, dass zum Zeitpunkt der Wahl feststehen muss, ob der Arbeitnehmer nach § 7 BetrVG wählen darf oder nicht, da die Beteiligung nicht wahlberechtigter Personen nicht mehr korrigiert werden könne (vgl. BAG vom 10.11.2004 a.a.O. unter II. 1. b bb) der Gründe). Hier wird indes kein Betriebsrat gewählt, sondern ein Wahlvorstand aufgrund Ersatzbestellung durch das Gericht bestellt. Der Wahlvorstand selber bereitet im Übrigen lediglich die Wahl des Betriebsrates vor und wählt ihn selber nicht, so dass der angesprochene Umstand eines nicht mehr korrigierbaren Fehlers nicht erkannt werden kann.
(3) Bezüglich Herrn C. ergibt sich die Bestellung zum Wahlvorstand aus dessen unstreitiger Gewerkschaftsmitgliedschaft (bestätigt durch das vorgelegte Schreiben Abl. 66), so dass die Frage der Zuordnung von Herrn C. als Außendienstmitarbeiter zum Betrieb A. bzw. die Frage des Verlustes der Wahlberechtigung nach § 7 S. 1 BetrVG durch die Kündigung (erstinstanzlich noch nicht entschieden) dahinstehen kann. Die Bestellung von Herrn C. ist dabei nicht lediglich zweckmäßig (was nicht ausreichen würde), sondern notwendig. Es ist nicht ersichtlich, dass anderweitige interne Arbeitnehmer zur Übernahme des Amtes als Wahlvorstand bereit wären. Dies gilt insbesondere für die Mitarbeiter H. und I.. Trotz Aufforderung des Gerichts (die Beteiligte Ziffer 2 hat vorgetragen, dass diese nicht mehr zur Übernahme bereit sind) wurde ein Bestätigungsschreiben nicht vorgelegt, von dem Beweisantritt zur Vernehmung der Zeugen wurde seitens der Antragstellerin Abstand genommen. Vor dem Hintergrund, dass das Gericht an den Vorschlag bzw. die Reihenfolge von benannten Personen nicht gebunden ist, wurde Herr C. entsprechend bestellt. Frau E. wurde als Ersatzmitglied bestellt, was im Hinblick auf die Vermeidung des Absinkens unter drei Personen sachgerecht erscheint (zur Möglichkeit der Bestellung eines Ersatzmitgliedes auch ArbG Mönchengladbach vom 19.08.2022 – 5 BV 20/22, juris). Als Gewerkschaftsmitglied kann sie im Übrigen wie Herr C. auch als Mitglied des Wahlvorstandes bestellt werden, vgl. nur § 16 Abs. 2 S. 3 BetrVG.
III.
1. Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst. Gemäß § 2 Abs. 2 GKG werden für Verfahren nach § 2a Abs. 1 ArbGG keine Kosten erhoben. Um ein solches Verfahren handelt es sich bei dem vorliegenden Beschlussverfahren.
2. Ebenso wenig war im Beschlusstenor eine Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes veranlasst. Die Beschwerde gegen diesen Beschluss ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG wertunabhängig statthaft.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2a, 80 ff. ArbGG
§ 28 WahlO
§ 256 ZPO
§ 14a BetrVG
§ 17a BetrVG
§ 7 BetrVG
§ 14 a BetrVG
§ 14a Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 4 BetrVG
§ 17a Abs. 4 BetrVG
§ 20 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 44 Abs. 1 BetrVG
§ 28 Abs. 1 WO
§ 17a Nr. 3 BetrVG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 83 Abs. 3 ArbGG
§ 17 Abs. 2 BetrVG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 16 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 13 Abs. 1 S. 2 KSchG
§ 16 Abs. 2 S.3 BetrVG
§ 17 Abs.4 BetrVG
§ 17 a, 17 Abs. 2 BetrVG
§ 17 Abs. 3 BetrVG
§ 17 Abs.3 BetrVG
§ 28 Abs. 1 S. 2 WO
§ 28 Abs. 1 S.3 WO
§ 28 Abs. 1 S. 5 WO
§ 7 S. 1 BetrVG
§ 8 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 16 Abs. 2 S. 3 BetrVG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 2a Abs. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 16 Rn. 70). Eine Gewerkschaft ist im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes
§ 28 Abs. 1 der Ersten Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 7 TaBV 6/24
30 Ca 2013/23
7 Ca 897/24
1 ABR 20/01
1 ABR 5/06 R
7 ABR 40/17 R
7 ABR 19/04
2 AZR 505/13
1 ABR 6/65
7 ABR 12/04
7 ABR 40/17
2 BV 210/15
2 BV 17/04
6 Ta BV 58/07
5 BV 20/22