Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-10-16, Aktenzeichen 21 A 771/14.PV
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2014:1016.21A771.14.PV.0A

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main – Fachkammer für Personalvertretungssachen des Bundes – vom 24. März 2014 – 22 K 4488/13.F.PV – wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller und der Beteiligte streiten darüber, ob die Besetzung des Dienstpostens A 120102 beim Hauptzollamt A-Stadt mit Zollamtsinspektor C. nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG (Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit) dem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers unterliegt.
Der Dienstposten A 120102 ist in einer Bündelbewertung nach den Besoldungsgruppen A 9 mittlerer Dienst und A 9 mit Amtszulage bewertet. Zollamtsinspektor C. wurde zum Zeitpunkt seiner Bewerbung noch in einem Amt der Besoldungsgruppe A 8 geführt. Während des Auswahlverfahrens wurde er in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mittlerer Dienst befördert und anschließend - vor Ergehen der hier streitigen Auswahlentscheidung - bereits auf einem ebenfalls gebündelt nach den Besoldungsgruppen A 9 mittlerer Dienst/A 9 mit Amtszulage bewerteten Dienstposten eingesetzt. Von dieser Stelle wurde er auf die gleich bewertete Bündelungsstelle A 120102 umgesetzt.
Am 2. Dezember 2013 hat der Antragsteller das Beschlussverfahren eingeleitet und geltend gemacht, unter den Bewerbern habe sich zumindest eine Beförderungsbewerberin befunden, weshalb der Tatbestand des § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG erfüllt sei.
Der Antragsteller hat beantragt
festzustellen, dass die Übertragung des Dienstpostens A 120102 beim Hauptzollamt A-Stadt, bewertet nach den Besoldungsgruppen A 9 mittlerer Dienst und A 9 mit Amtszulage, mit Zollamtsinspektor C. als Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit noch der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG unterliegt.
Der Beteiligte hat beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Er hat geltend gemacht, der streitige Dienstposten sei gebündelt bewertet, ebenso wie der Dienstposten, den der Beamte bereits innegehabt habe. Somit gehe es nicht um die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens. Eine Mitbestimmung bei der im Rahmen einer Stellenausschreibung erfolgenden statusgerechten Umsetzung des Beamten sei gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG nicht vorgesehen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 24. März 2014 den Antrag abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Antrag sei offensichtlich unbegründet, da die streitige Personalmaßnahme keine Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit i. S. d. § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG darstelle. Der ausgewählte Beamte sei im Zeitpunkt seiner Auswahl bereits in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 befördert worden. Ihm sei nach übereinstimmenden Angaben der (Verfahrens-) Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor seiner Auswahl bereits ein Dienstposten übertragen worden, der die gleiche Bündelbewertung aufgewiesen habe wie der ausgeschriebene Dienstposten. Für die Beurteilung der Maßnahmeabsicht i. S. d. § 69 Abs. 1 BPersVG komme es nicht auf die Zusammensetzung des Kreises der Bewerber/Bewerberinnen an. Maßgeblich sei nur, wie sich die konkrete beabsichtigte Personalmaßnahme für die davon betroffene Person darstelle, ob die Maßnahmeabsicht für diese Person die Voraussetzungen eines Beteiligungstatbestandes erfülle. Auf die Frage, ob der Wechsel von einem Dienstposten ohne Bündelbewertung auf einen Dienstposten mit (höherer) Bündelbewertung mitbestimmungspflichtig sei bzw. von welchen Voraussetzungen dies im Einzelnen abhänge, komme es hier nicht an, da der für den Dienstposten ausgewählte Beamte auf einen Dienstposten gewechselt sei, der sich in seiner Bündelbewertung nicht von dem davor übertragenen Dienstposten unterscheide. Davon seien der Antragsteller und der Beteiligte auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend ausgegangen.
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist den Bevollmächtigten des Antragstellers am 2. April 2014 zugestellt worden. Am 28. April 2014 haben die Bevollmächtigten für den Antragsteller gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt und die Beschwerde mit Schriftsatz vom 15. Mai 2014, eingegangen bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof am 16. Mai 2014, begründet.
Der Antragsteller trägt vor, im Tatbestand des angefochtenen Beschlusses sei nicht enthalten, dass sich auf den hier in Frage stehenden Dienstposten nicht nur Statusbewerber, sondern auch Versetzungsbewerber hätten bewerben können. Sowohl der Zollamtsinspektor C wie auch die Mitbewerberin D. seien zum Zeitpunkt ihrer Bewerbung Beamte der Besoldungsgruppe A 8 gewesen. Herr C. sei aber im Laufe des Bewerbungsverfahrens in die Besoldungsgruppe A 9 m/+Z befördert worden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die streitige Personalmaßnahme keine Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit i. S. d. § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG darstelle, sei unzutreffend. Das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass sich im Bewerbungsverfahren sowohl Statusbeamte wie auch Beförderungsbeamte beworben hätten. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 1994 - 6 P 21/92 - sei bei dem Vorhandensein von Versetzungsbewerbern und Beförderungsbewerbern bei der Dienstpostenbesetzung im Wege der Bestenauslese ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats gegeben. In Leitsatz 2 dieser Entscheidung heiße es, der Personalrat könne anlässlich der Mitbestimmung bei der Versetzung eines Beamten auf einen ausgeschriebenen Dienstposten auch die Vorlage von Unterlagen verlangen, in denen vorhandene Erkenntnisse oder eingeholte Auskünfte zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber zusammengestellt und abgewogen würden, wenn ihm diese Informationen sonst nicht zur Verfügung stünden. Ausdrücklich bejahe damit das Bundesverwaltungsgericht ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats in Fällen wie dem vorliegenden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts übersehe auch, dass Zollamtsinspektoren und Zollamtsinspektorinnen, egal, ob sie einen Dienstposten nach der Besoldungsgruppe A 9 m oder A 9 m/+Z innehätten, auch weiterhin beurteilt würden und bei Freigabe ihrer Beurteilungspunktzahl als beförderungsgleiche Maßnahme die Zulage +Z erhielten. Dies sei jedoch nur dann möglich, wenn der betreffende Beamte einen gebündelten Dienstposten A 9 m/+Z innehabe. Andernfalls müsste er sich auf einen entsprechenden Dienstposten bewerben, um dann bei entsprechender Beurteilungspunktzahl die Zulage erhalten zu können. Hieraus ergebe sich ein tatsächlicher, beförderungsrelevanter Vorteil für solche Zollamtsinspektoren und Zollamtsinspektorinnen, die einen gebündelten Dienstposten innehätten.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 24. März 2014 - 22 K 4488/13.F.PV - festzustellen, dass die Übertragung des Dienstpostens A 120102 beim Hauptzollamt A-Stadt, bewertet nach den Besoldungsgruppen A 9 mittlerer Dienst und A 9 mit Amtszulage, auf Zollamtsinspektor C. als Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit noch der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG unterliegt.
Der Beteiligte beantragt sinngemäß,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er trägt vor, es obliege der Personalvertretung nicht, eine eigene Bewertung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der in der Auswahl befindlichen Bediensteten vorzunehmen und diese an die Stelle der Bewertung des Dienstherrn zu setzen. Auswahlentscheidungen bezüglich Beamtinnen und Beamten bei Stellenausschreibungen unterlägen nicht der Mitbestimmung des § 76 BPersVG. Nur in den Fällen, in denen die Auswahlentscheidung zu einem Tatbestand des § 76 Abs. 1 BPersVG führe, sei um die Zustimmung zu der in § 76 Abs. 1 BPersVG aufgezählten Maßnahme zu bitten. Mitbestimmungsfälle seien in dieser Vorschrift erschöpfend aufgezählt. Der streitige Dienstposten sei gebündelt ebenso bewertet wie der Dienstposten, den der Beamte bereits innegehabt habe. Daher handele es sich nicht um eine Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit i. S. v. § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG. Eine Mitbestimmung bei der im Rahmen einer Stellenausschreibung erfolgenden statusgerechten Umsetzung des Beamten gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG sei nicht vorgesehen. In dem vom Antragsteller angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 1994 - 6 P 21/92 - werde eine mitbestimmungspflichtige Versetzung behandelt, so dass der Sachverhalt mit dem in Rede stehenden nicht vergleichbar sei. Selbst in Fällen, in denen nach einer Auswahlentscheidung ein Mitbestimmungstatbestand vorliege, könne der Personalrat die Zustimmung nur dann verweigern, wenn die Dienststellenleitung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen könne, verkannt habe, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sei, allgemeingültige Maßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt habe. Er könne seine Ablehnung nicht damit begründen, dass er sein eigenes Werturteil über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Bewerbers/der Bewerberin an die Stelle der Beurteilung durch die Dienststellenleitung setze. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeerwiderung vom 15. Juli 2014 und den ergänzenden Schriftsatz vom 22. Juli 2014 Bezug genommen.
In letzterem hat der Beteiligte auf den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Juli 2014 - 1 B 78/14 - verwiesen, mit dem die Beschwerde des Antragstellers ZAI E. gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 4. Dezember 2013 - 9 L 2658/13.F - zurückgewiesen wird. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof habe ausgeführt, dass das Verwaltungsgericht maßgeblich und zutreffend darauf abgestellt habe, für den Beigeladenen ZAI C. stelle der ausgeschriebene Dienstposten keinen „höherwertigen“ Dienstposten im Sinne der Rechtsprechung des (1.) Senats und des Bundesverwaltungsgerichts dar, weil dieser gebündelt für die Besoldungsgruppe A 9 m und die Besoldungsgruppe A 9 m mit Zulage bewertet sei. Auf den Abdruck des Beschlusses (Bl. 137 bis 140 der Gerichtsakten) wird Bezug genommen.
Die Verwaltungsvorgänge des Beteiligten (1 Heftstreifen - 3-fach -) haben vorgelegen und sind Gegenstand der Beratung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf diese Unterlagen, die gewechselten Schriftsätze und den darüber hinausgehenden Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Fachsenat entscheidet im schriftlichen Verfahren, da die Verfahrensbeteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Anhörung verzichtet haben.
Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie ist jedoch unbegründet, denn der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist nicht zu beanstanden.
Dem Antragsteller steht in Bezug auf die Besetzung des Dienstpostens A 120102 beim Hauptzollamt A-Stadt mit Herrn Zollamtsinspektor C. das von ihm, dem Antragsteller, geltend gemachte Mitbestimmungsrecht aus § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG nicht zu. Nach dieser Vorschrift hat der Personalrat mitzustimmen in Personalangelegenheiten der Beamten bei Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit. Die hier allein in Frage kommende Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit liegt nicht vor. Ob das konkret-funktionale Amt (der Dienstposten), das übertragen werden soll, höher zu bewerten ist als das dem Beamten verliehene statusrechtliche (abstrakt-funktionale) Amt, hängt von einem Vergleich der Besoldungsgruppen ab, denen diese Ämter besoldungs- und haushaltsmäßig zugeordnet sind (vgl. Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, 6. Auflage, 2008, Rdnr. 29 zu § 76). Vergleicht man die Bewertung der Tätigkeit des Zollamtsinspektors C. vor der Übertragung des Dienstpostens A 120102 mit der Tätigkeit nach Übertragung dieses Dienstpostens auf Herrn C., so zeigt sich, dass Herr C. in beiden Situationen eine Tätigkeit verrichtet hat bzw. verrichtet, die besoldungsmäßig gleich bewertet ist. Beide Dienstposten weisen die gleiche Bündelbewertung auf. Sowohl der vor der Auswahl des Herrn C. von ihm innegehabte Dienstposten als auch der Dienstposten nach seiner Auswahl sind jeweils gebündelt bewertet nach den Besoldungsgruppen A 9 mittlerer Dienst und A 9 mit Amtszulage. Der beschließende Fachsenat sieht sich bestätigt durch den ebenfalls Herrn C. betreffenden Beschluss des 1. Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Juli 2014 - 1 B 78/14 - S. 6 f. des amtlichen Umdrucks. Der 1. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs hat dort die Auffassung des Verwaltungsgerichts bestätigt, dass auch für Herrn C. der ausgeschriebene Dienstposten keinen „höherwertigen“ Dienstposten im Sinne der Rechtsprechung des (1.) Senats und des Bundesverwaltungsgerichts darstelle, weil dieser gebündelt für die Besoldungsgruppe A 9 m und die Besoldungsgruppe A 9 m mit Zulage bewertet sei. Im Übrigen ist auch nach Auffassung des beschließenden Fachsenats die Übertragung des Dienstposten A 120102 auf Herrn C. lediglich eine Umsetzung auf einen im Hinblick auf sein Statusamt gleichwertigen Dienstposten, so dass auch insofern die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit nicht gegeben ist.
Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 1994 - 6 P 21/92 -, denn diese Entscheidung setzt - wie schon der Leitsatz zu 2. deutlich macht - das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts der Personalvertretung voraus. Dies ist vorliegend anders. Denn hier geht es gerade darum, ob dem Antragsteller ein Mitbestimmungsrecht aus § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG zusteht oder nicht. Zu Recht weist der Beteiligte in seinem Schriftsatz vom 15. Juli 2014 darauf hin, dass in dem vom Antragsteller angeführten Urteil eine (unstrittig) mitbestimmungspflichtige Versetzung behandelt werde, so dass der Sachverhalt mit dem in Rede stehenden nicht vergleichbar sei. Daher könne daraus - entgegen der Auffassung des Antragstellers - nicht geschlossen werden, dass das Bundesverwaltungsgericht ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats in Fällen wie dem vorliegenden bejahe und die Auffassung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main daher falsch sei.
Für die Frage, ob die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit vorliegt, ist es entgegen der Auffassung des Antragstellers auch unerheblich, dass Zollamtsinspektoren und Zollamtsinspektorinnen - egal, ob sie einen Dienstposten nach der Besoldungsgruppe A 9 m oder A 9 m/+Z innehaben - auch weiterhin beurteilt werden und bei Freigabe ihrer Beurteilungspunktzahl als beförderungsgleiche Maßnahme die Zulage +Z erhalten. Dies sei - so der Antragsteller - jedoch nur dann möglich, wenn der betreffende Beamte einen gebündelten Dienstposten A 9 m/+Z innehabe. Andernfalls müsste er sich auf einen entsprechenden Dienstposten bewerben, um dann bei entsprechender Beurteilungspunktzahl die Zulage erhalten zu können. Hieraus ergebe sich ein tatsächlicher beförderungsrelevanter Vorteil für solche Inspektoren und Inspektorinnen, die einen gebündelten Dienstposten innehätten.
Diese Argumentation ändert am Fehlen des geltend gemachten Mitbestimmungsrechts nichts.
Es mag sein, dass sich ein tatsächlicher beförderungsrelevanter Vorteil für solche Zollamtsinspektoren und Zollamtsinspektorinnen ergibt, die (bereits) einen gebündelten Dienstposten A 9 m/+Z innehaben. Dies führt aber nicht dazu, dass die Voraussetzungen des Mitbestimmungstatbestandes des § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG erfüllt werden, wenn ein Beamter, der einen derartigen gebündelten Dienstposten bereits innehat, auf einen in gleicher Weise gebündelten anderen Dienstposten umgesetzt wird. Die Übertragung dieser neuen Tätigkeit ist eben nicht die Übertragung einer höher zu bewertenden, sondern die Übertragung einer gleich zu bewertenden Tätigkeit. Ob der Gesetzgeber dies anders regeln könnte, mag dahinstehen, denn er hat dies nicht getan. Die Voraussetzungen des § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG liegen nach allem bei der Übertragung des Dienstpostens A 120102 an Herrn C. nicht vor.
Für die Frage, ob ein Mitbestimmungsrecht im Sinne des § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG vorliegt, kommt es auch nicht darauf an, ob für einen nicht ausgewählten Bewerber/eine nicht ausgewählte Bewerberin eine Beförderung erforderlich gewesen wäre, wenn man ihn/sie ausgewählt hätte. Entscheidend ist, ob das neue Amt des ausgewählten Bewerbers/der ausgewählten Bewerberin für diesen/diese eine höher zu bewertende Tätigkeit im Vergleich zur bisherigen Tätigkeit bedeutet. Das ist hier aus den genannten Gründen nicht der Fall. Die (Personal-)Auswahl fällt nicht unter das – hier allein geltend gemachte - Mitbestimmungsrecht aus § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht des § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG offensichtlich nicht vorliegt und daher keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 83 Abs. 2 BPersVG i. V. m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 und § 92 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ArbGG) aufgeworfen ist. Andere Rechtsbeschwerde-Zulassungsgründe sind ebenfalls nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 76 BPersVG
§ 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 69 Abs. 1 BPersVG
§ 76 Abs. 1 BPersVG
§ 83 Abs. 2 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: 22 K 4488/13
6 P 21/92
1 B 78/14
9 L 2658/13