Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-14, Aktenzeichen 7 K 2783/13.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2014:0514.7K2783.13.F.0A

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 6. März 2012 und ihr Widerspruchsbescheid vom 3. Juli 2013 werden aufgehoben.
Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen ein Auskunfts- und Vorlegungsersuchen der Beklagten.
Die Beklagte hatte Erkenntnisse, dass der Kläger auf seinem Geschäftskonto bei der Stadtsparkasse C-Stadt von Dritten Gelder für die D-GmbH, E-Stadt, entgegennahm, die er auf ein Konto der Gesellschaft weiterleiten sollte. Die Gelder waren nach den zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarungen am Ende der Vertragslaufzeit durch die D-GmbH an die Geldgeber zurückzuzahlen; für die Durchleitung der Gelder erhielt der Kläger eine Gebühr. Die Beklagte sah darin das Betreiben des Einlagengeschäfts und gab dem Kläger durch Bescheid vom 6. März 2012 auf, verschiedene Unterlagen sowie eine Aufstellung vorzulegen, aus der sich in chronologischer Reihenfolge die Anleger ergeben sollte, von denen er Gelder für die D- GmbH angenommen hatte (Verfügung zu 1. Buchst. a)-c) des Bescheids vom 6. März 2012). Zugleich drohte sie für den Fall, dass er diesem Ersuchen nicht oder nicht vollständig nachkommen sollte, die Festsetzung eines Zwangsgelds in Höhe von 50.000,- Euro an (Verfügung zu 2.). Dem war umfangreicher Schriftverkehr vorausgegangen, der in den Verwaltungsvorgängen dokumentiert ist. Insbesondere hatte der Kläger gegenüber der Beklagten erklärt, weitere Einzahlungen der in Rede stehenden Art nicht mehr entgegenzunehmen. Im Übrigen existierten schriftliche Unterlagen über seine Auftragstätigkeit gegenüber der D-GmbH nicht; die Art der Zahlungsvermittlung sei aber auf jeden Fall beendet. Bereits in diesem Zusammenhang hatte sich der Kläger auf die gesetzliche Schweigepflicht der Rechtsanwälte gemäß § 203 StGB i.V.m. § 43a Abs. 2 S. 2 BRAO i.V.m. § 2 Abs. 2 BORA berufen.
Mit Schreiben vom 13. März 2012 erhob der Kläger Widerspruch, den er vor allem mit der Erwägung begründete, das Auskunftsverlangen verstoße gegen die gesetzlich bzw. grundgesetzlich garantierte anwaltliche Schweigepflicht. Durch Widerspruchsbescheid vom 3. Juli 2013 wies die Beklagte den Widerspruch unter Festsetzung einer Gebühr von 750,00 € zurück. Das Vorlegungsersuchen sei rechtmäßig. Der Kläger könne sich nicht auf seine Verschwiegenheitspflicht als Rechtsanwalt berufen, dies insbesondere deshalb, weil er nicht in seiner anwaltlichen Tätigkeit betroffen sei. Im Übrigen sei ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen den Kläger, auf das dieser sich im Widerspruchsverfahren berufen habe, mittlerweile eingestellt, sodass das Vorlegungsersuchen auch verhältnismäßig erscheine. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug genommen.
Der Kläger hat am 17. Juli 2013 Klage erhoben. Unter Berufung auf eine Entscheidung des erkennenden Gerichts vom 26. Januar 2006 (1 G 5349/05) vertritt er die Auffassung, es lägen bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Auskunfts- und Vorlegungsersuchen nicht vor. Im Übrigen erachtet er die gegen ihn ergriffenen Maßnahmen als nicht verhältnismäßig. Zudem sei zwar ein früheres Ermittlungsverfahren gegen ihn eingestellt worden; weitere strafrechtliche Maßnahmen seien jedoch möglich und die ihm angelastete Tätigkeit des unerlaubten Betreibens einer genehmigungspflichtigen Zweigstelle sei auch als solche strafbar, sodass er sich mit den von der Beklagten geforderten Auskünften und Unterlagen womöglich selbst belasten könne. Das Risiko einer Strafverfolgung sei nur im Falle eines rechtskräftigen Freispruchs abgewendet, wovon aber derzeit nicht die Rede sein könne. Er weist darauf hin, dass nach Ergehen des Einstellungsbeschlusses der Staatsanwaltschaft C-Stadt I im Verfahren 321 Js 137211/12 ein weiteres strafrechtliches Ermittlungsverfahren unter dem Aktenzeichen 401 Js 1894139/13 gegen ihn eingeleitet worden sei. In diesem Verfahren sei ein Strafbefehl ergangen. Nach einem Einspruch gegen diesen Strafbefehl sei die Hauptverhandlung auf den 22. August 2014 terminiert worden; dies ist unstreitig.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 06. März 2012 und den Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 03. Juli 2013 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung bezieht sie sich im Wesentlichen auf die Darlegungen im Widerspruchsbescheid, die sie vertieft.
Der Kläger hatte am 15. März 2012 bei dem erkennenden Gericht einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt, den das erkennende Gericht durch Beschluss vom 15. Juni 2012 (9 L 911/12.F.) ablehnte. Auf seine Beschwerde ordnete der HessVGH durch Beschluss vom 23. August 2012 (6 B 1374/12) die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Klägers mit der Maßgabe an, dass die aufschiebende Wirkung einen Monat nach Ergehen des Widerspruchsbescheides endet.
Durch Beschluss vom 3. April 2014 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Vorsitzenden als Einzelrichter übertragen.
4 geheftete Verwaltungsvorgänge der Beklagten wurden zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die Verwaltungsvorgänge sowie die Gerichtsakte, insbesondere die Schriftsätze der Beteiligten, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat Erfolg. Die angefochtenen Bescheide erweisen sich als rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Allerdings sind der Bescheid vom 6. März 2012 wie auch der Widerspruchsbescheid in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. In Bezug auf den Ausgangsbescheid hat die 9. Kammer des erkennenden Gerichts dies im Beschluss vom 15. Juni 2012 im vorangegangenen Eilverfahren zwischen denselben Beteiligten (Az: 9 L 911/12.F) dargelegt; darauf wird hier Bezug genommen. Auch gegen den Widerspruchsbescheid bestehen in formeller Hinsicht keine Bedenken.
Darüber hinaus sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 44 c Abs. 1 Satz 1 KWG für den Erlass der unter Nr. 1 getroffenen Verfügungen im Bescheid vom 6. März 2012 erfüllt. Dies ist sowohl im Bescheid selbst wie auch im Widerspruchsbescheid von der Beklagten zutreffend dargelegt worden; darauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen hier Bezug genommen (§ 117 Abs. 5 VwGO). Dies entspricht im Übrigen auch der den Beteiligten bekannten Auffassung des HessVGH im vorausgegangenen Eilverfahren (Beschluss v. 23. August 2012 – 6 B 1374/12– Umdruck, Seite 6 f., unter 1.). Einen Anlass zu weitergehenden Rechtsausführungen sieht der Einzelrichter auch angesichts des Vorbringens des Klägers in diesem Verfahren im Hinblick darauf insoweit nicht.
Auch soweit sich der Kläger darauf beruft, die anwaltliche Schweigepflicht stehe einer Erfüllung des Vorlegungsersuchens entgegen, kann dies seinem Begehren nicht zum Erfolg verhelfen. Auch dies hat die Kammer im schon erwähnten Beschluss vom 15. Juni 2012 näher ausgeführt, ebenso der HessVGH im Beschluss vom 23. August 2012. Diese Ausführungen sind den Beteiligten bekannt; der Einzelrichter sieht auch in diesem Verfahren keinen Anlass, insoweit eine andere rechtliche Einschätzung zu vertreten. Insbesondere hat die Beklagte sowohl im Verwaltungsverfahren wie auch im Widerspruchsverfahren geprüft, ob es sachgerecht sein könnte, als milderes Mittel anstelle eines Auskunfts- und Vorlegungsersuchens gegenüber dem Kläger eine direkte Anfrage bei der D- GmbH in Betracht zu ziehen und diese zu fragen, ob sie mit der Herausgabe der Unterlagen und der Erteilung von Auskünften durch den Kläger an die Aufsichtsbehörde einverstanden sei. Zum einen hat der Kläger jedoch insoweit seinen Mitwirkungspflichten im Verfahren nicht hinreichend Genüge getan, da er seine Auftraggeber nicht selbst um eine entsprechende Erklärung gebeten hat (vgl. HessVGH v. 23.08.2012 – a.a.O., Seite 12; diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Einzelrichter an). Zum anderen hat die Beklagte insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass ein Vorgehen gegen die D- GmbH hier bereits deshalb nicht in Betracht habe kommen können, weil der Kläger Auszüge seiner Konten vorlegen sollte, um nachzuweisen, dass er die angenommenen Gelder zurückgezahlt hat (Hervorhebung nur hier). Insofern kam die Beklagte zu der vertretbaren Einschätzung, dass ein Herantreten an die D-GmbH nicht zielführend gewesen wäre, was im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung ausreicht.
Der Widerspruchsbescheid, in dessen Gestalt der Bescheid vom 6. März 2012 hier Streitgegenstand ist (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), genügt dennoch nicht den Anforderungen an eine insgesamt pflichtgemäße Ermessensausübung in den rechtlichen Grenzen des § 114 VwGO. Vielmehr leidet die Ermessensausübung, wie sie im Widerspruchsbescheid dokumentiert ist, an einem Ermessensdefizit, welches den Erfolg der Klage begründet.
Die Beklagte hatte im Rahmen ihres Ermessens maßgebend den Umstand zu berücksichtigen, dass der Kläger sich der Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung aussetzen könnte, wenn er dem Auskunfts- und Vorlegungsersuchen nachkommt. Insoweit hat der HessVGH im Beschluss vom 23. August 2012 (Umdruck, Seite 12 ff.) ausführlich dargelegt, dass dem Auskunfts- und Vorlageersuchen Auskunftsverweigerungsrechte des Klägers entgegenstehen könnten, die sich zum einen aus § 44 c Abs. 5 Satz 2 i.V.m. § 44 Abs. 6 KWG, zum anderen aus dem strafprozessualen Recht des Klägers auf Aussageverweigerung ergeben können. Auf beide hat sich der Kläger auch im Verwaltungsverfahren berufen. Bereits im genannten Beschluss hat der HessVGH beanstandet, dass sich die Verfügung der Beklagten vom 6. März 2012 zu dieser Frage in keiner Weise verhalten habe, sodass die Verfügung schon deshalb – jedenfalls bezüglich der Anordnung unter Nr. 1 b) – nicht erkennbar rechtmäßig sei.
Dies gilt nunmehr in gleicher Weise auch für den Widerspruchsbescheid. Die augenscheinlich einzige Ermessenserwägung, die die Beklagte in dieser Hinsicht angestellt hat, wird durch den Hinweis auf den Umstand wiedergegeben, dass das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren gegen den Kläger in der Zwischenzeit eingestellt worden sei, sodass dies der Verhältnismäßigkeit des Vorlegungsersuchens nicht mehr entgegenstehe. Die Beklagte hat damit den ihr zustehenden Ermessensspielraum, der durch die Ausführungen des HessVGH im Beschluss vom 23. August 2012 für sie erkennbar rechtlich vorstrukturiert und präzisiert worden war, nicht im Ansatz ausgeschöpft; vielmehr leidet ihre Entscheidung insoweit an einem Ermessensdefizit. Die Beklagte hat schon nicht berücksichtigt, ob die Einstellung des Ermittlungsverfahrens in Rechtskraft erwachsen war. Erst dann, darauf weist der Kläger zutreffend hin, hätte für eine mögliche Selbstbelastung durch Erfüllung des Vorlegungsersuchens kein Raum mehr sein können. Ebenso wenig hat sie berücksichtigt, dass auch aus anderen Gesichtspunkten strafrechtliche Ermittlungen gegen den Kläger geführt wurden; diese haben zu dem Strafbefehl geführt, zu dem demnächst die Hauptverhandlung stattfinden wird. Nur unter der Voraussetzung, dass die Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen den Kläger nicht mehr in Betracht gekommen wäre, hätte sich jedoch der Verzicht auf weitere Erwägungen zu der Frage, ob dem Kläger womöglich ein strafprozessuales Auskunftsverweigerungsrecht zur Seite steht, als gerechtfertigt erweisen können. Damit ist nicht vorgezeichnet, zu welchem Ergebnis derartige Erwägungen hätten führen können. Im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung hätten solche Erwägungen – insbesondere angesichts der der Beklagten bekannten Rechtsauffassung des HessVGH – jedoch angestellt werden müssen.
Ein Ermessensdefizit ist aber auch in Bezug auf die Anordnungen unter Nr. 1 Buchst. a) und c) des Bescheids vom 6. März 2012 festzustellen. In Bezug auf diese Anordnungen kann sich der Kläger zwar nicht auf das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 44 Abs. 6 KWG berufen. Bereits der HessVGH hat in seinem genannten Beschluss darauf hingewiesen, dass die Vorlage der unter Nr. 1 Buchst. a) und c) der Verfügung vom 6. März 2012 genannten Unterlagen nicht unmittelbar vom Wortlaut des § 44 Abs. 6 KWG erfasst sei und eine Ausweitung der Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus zumindest problematisch erscheine. Dies sieht der Einzelrichter ebenso. Darüber hinaus hat der HessVGH jedoch darauf hingewiesen, dass in Rechtsprechung und Kommentarliteratur insoweit die Möglichkeit erörtert werde, in diesen Fällen jedenfalls ein strafprozessuales Beweisverwertungsverbot anzunehmen, dessen Voraussetzungen allerdings im vorliegenden Fall nicht als zweifelsfrei erscheinen.
Die Beklagte hat sich nun (erstmals) im gerichtlichen Verfahren darauf berufen, dass in Bezug auf die Verfügungen zu Nr. 1 Buchst. a) und c) ein Auskunftsverweigerungsrecht des Klägers im Hinblick auf ein derartiges Beweisverwertungsverbot nicht anzuerkennen sei. Dem Widerspruchsbescheid lassen sich derartige Erwägungen indes nicht entnehmen. Vielmehr hat die Beklagte darin ausdrücklich nur auf den Umstand abgestellt, dass das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Kläger eingestellt worden sei. Das genügt den Anforderungen an eine pflichtgemäße Ermessensausübung nicht. Die Beklagte hätte vielmehr im Hinblick auf die Darlegungen des HessVGH im Beschluss vom 23. August 2012 ausdrücklich erwägen müssen, ob im Fall des Klägers die Voraussetzungen für das Entstehen eines Beweisverwertungsverbots erfüllt sind, und nur unter dieser Voraussetzung das von ihr verfügte Auskunfts- und Vorlegungsersuchen aufrecht erhalten dürfen. Andernfalls hätte sie erwägen müssen, ihre Verfügung insoweit aufheben. Dies liegt zwar im Ermessen der Beklagten, ohne dass das Ergebnis der Ermessensausübung präjudiziert wäre. Im Rahmen der rechtlichen Prüfung der Ermessensausübung erweist es sich jedoch als beachtlich, wenn die Beklagte ihren Ermessensspielraum nicht voll ausgeschöpft hat, was hier im Hinblick auf den völligen Ausfall derartiger Erwägungen im Rahmen des Widerspruchsverfahrens der Fall ist. Letztlich wäre es Sache der Beklagten gewesen, im Widerspruchsverfahren einerseits zu prüfen, ob ein Beweisverwertungsverbot zugunsten des Klägers zu realisieren ist, und andererseits zu erwägen, ob ein solches Verbot sich als ausreichend erweisen kann, um den mit den angefochtenen Verfügungen verbundenen Eingriff in Rechte des Klägers als verhältnismäßig erscheinen lassen zu können. An derartigen Erwägungen fehlt es im Widerspruchsbescheid völlig.
Mit ihrem entsprechenden Vorbringen in diesem Verfahren, das sich freilich in der Behauptung erschöpft, zugunsten des Klägers bestehe ein Beweisverwertungsverbot, und im Hinblick darauf nicht als hinreichend substantiiert angesehen werden kann, kann die Beklagte diesen Mangel nicht ausgleichen. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Rechtmäßigkeit eines Vorlegungsersuchens ist der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2011 – 8 C 24/10– juris, Rn. 15).
Im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der Verfügungen unter Nr. 1. des Bescheids vom 6. März 2012 fehlt es auch an den Voraussetzungen für die Verfügung unter Nr. 2.
Als unterliegende Beteiligte hat die Beklagte die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Berufung sind nicht ersichtlich (§§ 124, 124 a VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 124, 124 a VwGO
§ 203 StGB
§ 114 VwGO
§ 167 VwGO
§ 43a Abs. 2 S. 2 BRAO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 44 c Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 44 Abs. 6 KWG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 G 5349/05
21 Js 137211/12
9 L 911/12
6 B 1374/12
8 C 24/10