Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-06-14, Aktenzeichen 17 U 126/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0614.17U126.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die gegen das am 4. November 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau gerichtete Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 26.282,54 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen Verwendung unzulässiger Abschaltvorrichtungen in Anspruch.
Der Kläger erwarb aufgrund eines Kaufvertrags vom 20. Juni 2014 (Anlage K A2, Anlagenband) von der A GmbH & Co. KG in Stadt1 einen BMW 525 d Touring zu einem Kaufpreis von 30.300,01 € netto. Das erstmals am 24. Februar 2011 zugelassene Fahrzeug wies zum Zeitpunkt der Übergabe eine Laufleistung von 96.500 km auf. Ausweislich der Zulassungsbescheinigung (Anlage K A1, Anlagenband) datiert die EG-Typgenehmigung auf den 9. Juli 2010. In dem Fahrzeug ist der von der Beklagten hergestellte und entwickelte Motor des Typs N 57 (in der Applikation N57D30U0) der Schadstoffklasse Euro 5 verbaut. Das Fahrzeug ist nicht von einem amtlichen Rückruf des Kraftfahrbundeamtes (nachfolgend KBA) betroffen.
In dem Motor wird der Stickoxidausstoß über eine Abgasrückführung minimiert. Dabei werden Abgase in den Verbrennungsraum zurückgeführt, was zu einer Abkühlung des Verbrennungsprozesses und dadurch zu einer verringerten Bildung von Stickoxiden führt. Andererseits steigt dadurch die Bildung von Rußpartikeln an und es kann zu Ablagerungen im Motor kommen. Eine zusätzliche NOx-Abgasnachbehandlung (etwa mittels NOx-Speicherkatalysator oder SCR-Katalysator) gibt es bei dem streitgegenständlichen Motor N 57 nicht.
Im Zuge der Diskussion um die so genannte VW-Dieselabgasaffäre wurden vom Bundestag Untersuchungen auch bei Fahrzeugmodellen der Beklagten zum Vorliegen von Abschalteinrichtungen angeordnet, die jedoch offiziell zu keinem positiven Befund führten. Die deutsche Umwelthilfe (im Folgenden DUH) unternahm ab dem Jahre 2016 Fahrversuche auf einer Teststrecke mit verschiedenen Modellen. Die zu sogenannten RealDriveEmission (RDE) durchgeführten Fahrversuche im realen Straßenverkehr ergaben Stickstoffwerte, die im Mittel den für den Rollenstand maßgeblichen Wert der Schadstoffklassen Euro 5 und 6 überstiegen.
Mit Anwaltsschreiben vom 4. Juni 2021 forderte der Kläger die Beklagte Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeuges zur Rückzahlung des Kaufpreises sowie Deliktszinsen bis zum 18. Juni 2021 auf.
Die Klägerin hat behauptet, das Fahrzeug verfüge über diverse unzulässige Abschalteinrichtungen. Nur so lasse sich erklären, dass das Fahrzeug die Schadstoffgrenzwerte (NOx) der Euronorm 5 im realen Straßenbetrieb im Unterschied zu den Messergebnissen auf dem Prüfstand im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens massiv überschreite. Dies hätten insbesondere Messungen des Umweltbundesamtes sowie der DUH ergeben, wonach bei Fahrzeugen mit vergleichbaren Motoren der zulässige Grenzwert an NOx von 180 mg/km deutlich überschritten werde. Diese Messergebnisse seien auf das streitgegenständliche Fahrzeug übertragbar, da in den getesteten Fahrzeugen ebenfalls ein Motor der Beklagten des Typs N 57 verbaut sei.
Das eingebaute Thermofenster bewirke, dass nur in einem Temperaturbereich von + 17 bis + 33 Grad Celsius die Emissionsstrategie zu 100 % funktioniere. Außerhalb dieses Temperaturbereichs sei die Wirkungsweise der Abgasreinigung iterativ reduziert und schließlich ganz abgeschaltet. Da diese Abschaltung von den Außentemperaturen abhänge, sei die Abschaltung in den kalten Monaten von November bis einschließlich Februar dauerhaft aktiv und eher die Regel als die Ausnahme.
Darüber hinaus erkenne die Motorsteuerungssoftware im Rahmen des sog. „Hard Cycle Beating“ anhand diverser Parameter, ob sich das Fahrzeug im Prüfstand im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens befinde, nur in diesem Fall funktioniere die Abgasrückführung für die Prüfdauer (1180 Sekunden) optimal; sofern sich das Fahrzeug im Normalbetrieb befinde, werde das Abgasrückführungsventil im Unterschied zum Betrieb auf dem Prüfstand komplett geschlossen und eine Abgasrückführung finde nicht mehr statt. Es liege ferner eine Fahrzykluserkennung vor, wodurch das Durchlaufen des Neuen Europäischen Fahrzeugzyklus (nachfolgend NEFZ) erkannt und die Abgasrückführung entsprechend aktiviert werde. Werde hingegen der NEFZ-Zyklus in umgekehrter Reihenfolge durchlaufen, werde die Abgasrückführung reduziert, wie auch Tests des englischen „Department for Transport“ gezeigt hätten. Ferner sei eine Standzeiterkennung implementiert: Stehe das Fahrzeug zur „Konditionierung“ 6 Stunden oder länger in einer Umgebungstemperatur von 20-30 Grad Celsius, werde die Prüfstandserkennung aktiviert.
Zudem sei die sog. On-Board Diagnose-Einheit dahingehend manipuliert, dass bei Änderung der Abgasreinigungsstrategie des Fahrzeuges durch Schließung der Abgasrückführung eine Fehlermeldung nicht ausgegeben werde.
Die Beklagte habe das Vorhandensein dieser Abschaltvorrichtungen dem KBA im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens nicht offengelegt; jedenfalls treffe die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast für die Angabe aller relevanten Daten im Genehmigungsverfahren. Die Abschalteinrichtungen seien auch nicht aus Motor- oder Bauteilschutzgründen erforderlich, so dass der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht eingreife. Jedenfalls hätte diesen Gefahren auch durch andere Maßnahmen begegnet werden können, die keinen oder weniger Einfluss auf die Abgasrückführung gehabt hätten. Soweit die Beklagte auf Auskünfte des KBA verweise, wonach bei ihren Motoren keine unzulässigen Abschaltvorrichtungen implementiert seien, seien diese Auskünfte wenig aussagekräftig, da diese offensichtlich auf mangelnder Kompetenz oder - was zu befürchten sei - auf einer eindeutigen Befangenheit zu Gunsten der Automobilindustrie beruhten.
Die Manipulationen seien nur dadurch zu erklären, dass der Vorstand der Beklagten festgestellt habe, dass mit zugelassenen und günstig zu entwickelnden bzw. implementierenden Mitteln die Grenzwerte nicht hätten eingehalten werden können, so dass er sich entschlossen habe, zur Reduzierung von Kosten die Fahrzeuge mit unzulässigen Abschaltvorrichtungen zu versehen; der damit einhergehende Verstoß insbesondere gegen die Normen der VO 715/2007 EG sei den für die Beklagte handelnden Personen hierbei bewusst gewesen.
Er hat weiter die Auffassung vertreten, es sei Experten gelungen in allen bislang überprüften Motorsteuerungen des Motors B 37 und B47 mit Baujahr bis zum Jahr 2017 und damit auch in dem streitgegenständlichen Fahrzeug die Funktion des „Kaltaufheizen“ nachzuweisen, die unter Prüfstandsbedingungen immer und im Realbetrieb nur sehr selten oder zufällig aktiv sei. Hintergrund dieser Strategie sei, dass der NOx-Katalysator erst eine sehr hohe Temperastur erreichen müsse, um wirksam zu funktionieren. Da das Kaltaufheizen schädlich für den Abgasstrang mit der Konsequenz der Erhöhung von Wartungsintervallen sei, werde die Funktion nur unter den kumulativen Voraussetzungen, dass die Außentemperatur zwischen 15,5 und 35,5 Grad Celsius liege, die Motor(kühlmittel)-Temperatur unter 15 Grad Celsius betrage und der Luftdruck unter einem Wert liege, der einer Höhe über Null von 900m entspreche, angewendet.
Der Kläger sei davon ausgegangen, ein wertstabiles und technisch einwandfreies Fahrzeug zu erwerben, welches die gesetzlichen Schadstoffwerte einhalte. Dabei seien ihm Umweltfreundlichkeit, Sparsamkeit und der Wiederverkaufswert des Fahrzeugs besonders wichtig gewesen. Bei Kenntnis der zahlreichen Manipulationen hätte er vom Kauf dieses Fahrzeugs Abstand genommen.
Der Kläger hat beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei Euro 26.282,54 nebst Zinsen aus Euro 26.282,54 € hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18. Juni 2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des Typs BMW 525 mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer …,
II. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei Euro 8.487,32 Deliktszinsen zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Typs BMW 525 mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer …;
III. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des im Antrag I. genannten Fahrzeuges seit dem 21.Juni 2021 in Verzug befindet;
IV. die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.728,48 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, in dem Fahrzeug komme keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz. Dies sei auch das Ergebnis der Untersuchungskommission Volkswagen (Anlage KC 3, Anlagenband), die die Unauffälligkeit der durch die Beklagte hergestellten Motoren bestätigt habe. Der Rückruf von Fahrzeugen des Typs BMW 750d und M 550d Euro 6 mit dem Motorentyp N 57 in der Applikation N57D30S1 sei nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt, sondern auf eine versehentlich falsche Bedatung zurückzuführen, was das KBA bestätigt habe und auch aus einer Pressemitteilung der Staatsanwaltschaft München I vom 25. Februar 2019 (Anlage B1, Anlagenband) folge.
Soweit der Kläger auf erhöhte Emissionswerte im Realbetrieb verweise, komme es hierauf für den NEFZ nicht an. Im Übrigen belegten die von dem Kläger eingereichten Messungen, dass dort die Grenzwerte des NEFZ auch im Realbetrieb nicht wesentlich überschritten worden seien.
Auch ein „illegales Thermofenster“ sei nicht vorhanden. Der Grad der Abgasrückführung hänge aufgrund physikalischer Notwendigkeiten immer von einer Vielzahl von Parametern ab. Die Außentemperatur sei indes kein Parameter, nach dem die Abgasrückführung geregelt sei. Im Übrigen sei eine Anpassung der Abgasrückführungsrate aus Gründen des Motorschutzes erforderlich und damit zulässig. Das sog. Thermofenster sei daher ohnehin nicht geeignet, eine Haftung der Beklagten zu begründen. Die Beklagte habe dem KBA keine Informationen vorenthalten, sondern diesem sämtliche Beschreibungen zur Verfügung gestellt.
Das Landgericht hat die Klage mit am 4. November 2021 verkündeten Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen verwiesen wird (§ 540 Abs. 1 ZPO), abgewiesen und zur Begründung Folgendes ausgeführt:
Der Kläger habe keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB i. V. m. § 31 BGB analog, § 831 BGB. Es könne dahinstehen, ob das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 sei, denn jedenfalls fehle es insoweit an einem vorsätzlichen Verhalten der maßgeblichen Mitarbeiter der Beklagten im Hinblick auf eine etwaige Schädigung von Erwerbern der mit einem Thermofenster versehenen Fahrzeuge. Bei einer in Form eines sogenannten Thermofensters die Abgasreinigung beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeite, wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motorschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden, könne nicht ohne Weiteres angenommen werden, der Hersteller habe in dem Bewusstsein gehandelt, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Gegen einen Eventualvorsatz der Beklagten spreche, dass die Beklagte im Genehmigungsverfahren offengelegt habe, dass die Abgasrückführungsrate unter anderem von der Umgebungstemperatur abhänge. Die einschlägige Bestimmung in Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 sei im Hinblick auf die Funktionsweise eines Thermofensters ebenfalls nicht derart deutlich formuliert, dass sich die Verwendung einer temperaturabhängigen oder sonst variablen Abgasrückführung als unzulässig darstellen müsse. Die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der EG-VO 715/2007 lasse drei Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen zu. Relevant sei vorliegend die Regelung unter lit. a). Danach sei eine solche Einrichtung zulässig, wenn sie notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeuges zu gewährleisten.
Im Hinblick auf den Ausnahmetatbestand des Motorschutzes, aber auch die Gewährleistung des sicheren Betriebs des Fahrzeuges mangele es der Vorschrift an hinreichender Konkretisierung und rechtsstaatlicher Bestimmtheit, wie das Landgericht unter Bezugnahme des Ergebnisses der vom Bundesministerium für Verkehr und Digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission „Volkswagen" im dortigen Abschlussbericht ausführt.
Der sehr weit gefasste Normtext erlaube eine Auslegung, wonach selbst lange Zeiträume der Abschaltung des Emissionskontrollsystems im regulären Fahrbetrieb zulässig seien, sofern damit nur geringfügige mögliche Beschädigungen des Motors oder auch eher fernliegende unsichere Betriebszustände vermieden werden können. Da grundsätzlich kein Normadressat verpflichtet sei, eine gesetzliche Vorschrift zu seinem Nachteil auszulegen, könne ein vorsätzliches Verhalten der Beklagten deshalb selbst dann nicht festgestellt werden, wenn das Thermofenster tatsächlich in der von dem Kläger behaupteten Weise funktioniere. Zudem sei zu berücksichtigen, dass das Thermofenster auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb in grundsätzlich gleicher Weise funktioniere und auch nach Darstellung des Klägers nicht etwa für den Prüfzyklus zur Verschleierung des „normalen" Schadstoffausstoßes programmiert worden sei.
Auch der Vortrag des Klägers, die Beklagte habe auch in Bezug auf das OBD getäuscht, greife nicht durch. Denn wenn schon die der On Board Diagnose unterliegende Funktion als solche nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sei, gelte dies erst Recht für das bloße Visualisierungsinstrument.
Eine Überspannung der Anforderungen an einen substantiierten Vortrag sei damit nicht verbunden. Auch wenn der Kläger die Funktionsweise der Motoren der Beklagten nicht im Einzelnen kenne und insbesondere die Entwicklung dieser Motoren nicht begleitet habe, führe dies nicht grundsätzlich zu einer erhöhten, sekundären Darlegungslast der Beklagten. Die Beklagte sei lediglich gehalten, substantiierten Vortrag substantiiert zu bestreiten. Erst wenn es konkrete feststehende Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung gebe, wie etwa im Fall eines behördlichen Rückrufs, sei im Rahmen einer sekundären Darlegungslast von der Beklagten zu erwarten, die Funktionsweise der Motorsteuerung näher zu beschreiben. Ein solcher Rückruf liege hier tatsächlich aber nicht vor und werde von Klägerseite auch nur für Motoren mit der Euro Norm 6 und nicht für solche — wie den streitgegenständlichen — mit der Euro Norm 5 behauptet.
Darüber hinaus sei dem Kläger durch den Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs kein Schaden entstanden. Der Kläger habe insbesondere nicht dartun können, dass das Fahrzeug der Gefahr unterliege, die Betriebszulassung zu verlieren. Das Kraftfahrtbundesamt habe in Bezug auf das Fahrzeug wegen des Emissionsverhaltens keine Maßnahmen nach § 25 EG-FGV ergriffen. Es sei auch keine Beanstandung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gegenüber der Beklagten erfolgt. Sowohl die Typgenehmigung als auch die Zulassung seien erteilt und bisher nicht wieder zurückgenommen worden.
Das Fahrzeug habe sich auch für die gewöhnliche Nutzung geeignet. Der Kläger könne es vollumfänglich nutzen. Etwaige Fahrverbote in Städten stünden nicht im Zusammenhang mit einer Manipulationssoftware der Beklagten. Ein Schaden könne auch nicht aus einem Wertverlust oder einer erschwerten Verkäuflichkeit des Fahrzeugs abgeleitet werden, da es nicht von einer Rückrufaktion betroffen sei. Zudem habe der Kläger einen konkreten Preisverfall nicht dargelegt.
Mangels Verletzung einer besonderen Aufklärungspflicht ist auch kein Raum für einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV seien ausgeschlossen, da es sich bei diesen Normen nicht um Schutzgesetze im Sinn des § 823 Abs. 2 BGB handele.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit welcher er die erstinstanzlichen Anträge unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens weiter verfolgt. Das Landgericht habe verkannt, dass aus den vorgelegten Messwerten außerhalb des NEFZ Anhaltspunkte für die Existenz von Abschalteinrichtungen greifbar seien. Das Landgericht habe die Beweislastverteilung dergestalt missachtet, dass im Hinblick auf das Thermofenster die Beklagte für die Ausnahmevoraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit a) VO 715/2007/EG beweisbelastet sei. Weiter ist der Kläger unter Bezugnahme verschiedener landgerichtlicher Entscheidungen der Auffassung, die §§ 6 Abs. 1, 27 EGFGN stellten käuferschützende Normen dar. Schließlich habe das Landgericht die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 826 BGB nicht zutreffend erkant, was der Kläger näher ausführt.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Abweichungen von Emissionen im Realbetrieb seien kein Indiz für das Vorhandensein unzulässiger Abschaltvorrichtungen. Ein Realbetrieb - nach willkürlichen oder vorgegebenen Parametern - sei überdies kein Maßstab für Euro 5 und 6-Fahrzeuge gewesen. Wie in einem Parallelverfahren gutachterlich bestätigt worden sei, seien die über den Grenzwerten liegenden Messungen der DUH, des Umweltbundesamtes sowie des KBA auf deutlich höhere Motorlasten und veränderte Umgebungsbedingungen zurückzuführen. Die Abgasrückführungsrate müsse an unterschiedliche Parameter angepasst werden. Dies geschehe einerseits, um den Motor zu schützen, zum anderen aber auch, um zu verhindern, dass es zu einer erhöhten Rußbildung komme, was bei einer hohen Abgasrückführungsrate der Fall sei. Eine „richtige“ oder „falsche“ Abgasrückführungsrate gebe es daher nicht. Nicht relevant seien die von der Klägerin zitierten Leitlinien der Kommission vom 26. Januar 2017. Denn das streitgegenständliche Fahrzeug mit dem Motor der Abgasstufe EURO 5 sei deutlich vor Inkrafttreten dieser Leitlinien zugelassen worden. Das vorgelegte Gutachten des Sachverständigen Fester sei unergiebig, eigene Untersuchungen am Fahrzeug habe der Sachverständige nicht vorgenommen. Dass der Motor Sensoren habe und von zahlreichen Parametern, wie etwa der Drehzahl, gesteuert werde, sei unstreitig, belege aber das Vorhandensein unzulässiger Abschaltvorrichtungen in keiner Weise. Dies gelte auch für das Gutachten des Sachverständigen A. Denn dieser habe den Messungen der DUH eine Relevanz zugeschrieben, die nicht einmal den Anforderungen des aktuellsten Prüfstandards für Straßenfahrten entsprächen. Die dort festgestellten Emissionen wichen überdies lediglich geringfügig von den über 10 Jahr später eingeführten Anforderungen für Fahrzeuge der Abgasstufe EU6d ab.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen.
Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagte aus keinem rechtlichen Grund zu. Kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche bestehen nicht, weil der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von der Beklagten erworben hat.
Deliktische Ansprüche gemäß § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetzen scheiden ebenfalls aus.
1. Anspruch aus § 826 BGB
a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, wofür es im Allgemeinen nicht genügt, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft, sondern vielmehr eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten muss, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann; schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen, wobei die Verwerflichkeit sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben kann und es insbesondere bei mittelbaren Schädigungen ferner darauf ankommt, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, Rn. 11, juris; Beschluss vom 12. Januar 2022 VII ZR 391/21, Rn 25; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, Rn. 12, jursi; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, Rn. 14, juris)
b) Nach diesen Grundsätzen kann ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der Beklagten weder hinsichtlich des Thermofensters (aa) noch der „Hard Cycle Beating“ (bb), noch wegen des On-Board-Diagnosesystem (cc) oder des Kaltaufheizens (dd) festgestellt werden.
aa) Thermofenster
Der Umstand, dass die Abgasrückführung durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems erfolgt, reicht für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben; unterstellt, dass dies als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist, wäre der darin liegende Gesetzesverstoß auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 VII ZR 391/21, Rn 26; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, juris, Rn. 16 jeweils m.w.N.). Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der - unzulässigen - Abschalteinrichtung zu vergleichen, bei der die eigens zu diesem Zweck entwickelte Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert wird, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden („Umschaltlogik“), von ihrer Einhaltung im regulären Betrieb also gänzlich abgesehen und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abgezielt wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, Rn. 16, 27; vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, Rn. 17; Urteile vom 16. September 2021, VII ZR 190/20, Rn. 29 - 30, - VII ZR 321/20, Rn. 24, 25; jeweils juris). Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit, für den der Anspruchsteller nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast trägt, ist bei dieser Sachlage nur erfüllt, wenn zu einem etwaigen Gesetzesverstoß weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, und setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, Rn. 13; Beschlüsse vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, Rn. 28; vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, Rn. 19; Urteile vom 16. September a.a.O).
Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere lässt sich ein Handeln im entsprechenden Bewusstsein aus dem Vortrag des Klägers nicht feststellen. Nach der Behauptung des Kläger unterscheidet die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasreinigung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, wie daraus folgt, dass der Kläger vorträgt, die Abgasreinigung funktioniere in einem Temperaturbereich von + 17 bis + 33 Grad Celsius zu 100 %. Außerhalb dieses Temperaturbereichs sei die Wirkungsweise der Abgasreinigung iterativ reduziert und schließlich ganz abgeschaltet. Insoweit handelt es sich um Anwürfe gegenüber der Funktionsfähigkeit der Abgassteuerung, eine Prüfstandsbezogenheit der Abgassteuerung vermögen sie nicht zu begründen. Die Abgassteuerung weist danach schon keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand.
Soweit der Kläger ein sittenwidriges Verhalten mit einer Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes im Rahmen des Typgenehmigungsverfahren zu begründen sucht, indem die Beklagte es unterlassen habe, die Funktionsweise der Abgasrückführung im Detail offenzulegen, dringt er mit seinem Vorbringen ebenfalls nicht durch. Ob die Beklagte verpflichtet war, im Typgenehmigungsverfahren Angaben zur temperaturabhängigen Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems zu machen, lässt sich schon nicht feststellen. Die Beklagte trägt insoweit vor, eine detaillierte Angabe zur Funktionsweise der Abgasrückführung sei erst ab Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 646/2016 ab dem 10. Mai 2016 erforderlich gewesen. Erst seitdem müsse der Typgenehmigungsbehörde detailliert dargestellt werden, welche Emissionsstrategien in dem zu genehmigenden Fahrzeugtyp zum Einsatz kämen. Bei der Rechtslage zum Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung (diese ist ausweislich der Zulassungsbescheinigung Teil I am 9. Juli 2010 erteilt worden) sei dies nicht erforderlich gewesen. Diese Rechtsansicht ist jedenfalls im Hinblick auf die tatsächlich erst mit Art. 1 Nr. 4 der vorgenannten Verordnung eingefügten Regelungen des Art. 5 Nr. 11 und 12 in der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 nicht offensichtlich unvertretbar (OLG Brandenburg, Urt. v. 25. Februar 2021 - 5 U 99/20 - Rn. 109 juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. Dezember 2021 - 4 U 19/21 -, Rn. 47, juris). Insoweit kann allein aus einer - unterstellt - fehlenden Angabe der Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung nicht geschlossen werden, dass die Beklagte einen in dem Thermofenster liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm.
Zudem begründen etwaig unterlassene weitere Informationen eine Täuschungsabsicht aber ohnehin nicht. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nämlich nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (BGH, Beschluss vom 29. September 2021, Az. VII ZR 126/21, Rn. 20, juris; BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 50/21 -, Rn. 16, juris). Dass der Beklagten dies nicht bekannt gewesen sein sollte, kann ausgeschlossen werden.
Ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten ist darüber hinaus auch im Hinblick auf eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters ausgeschlossen. Bei einer Abschalteinrichtung, die - wie hier - im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 VII ZR 424/21 Rn. 29, 30; BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 30, juris).
Dass die Rechtslage jedenfalls nicht unzweifelhaft und eindeutig ist, ergibt sich bzgl. des Thermofensters bereits aus der vom Bundesverkehrsministerium eingesetzten Untersuchungskommission „Volkswagen“ (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 101/21, Rn. 24, juris; BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 31, juris; OLG München, Urteil vom 27. Oktober 2021 - 20 U 5499/19, juris, Rn. 38 f.), nach deren Bericht Thermofenster von allen Autoherstellern eingesetzt und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet würden. Insoweit ist ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO (EG) Nr. 715/2007 in der vom 7. August 2009 bis zum 31. August 2020 geltenden Fassung (nachfolgend Fahrzeugemissionenverordnung), wonach die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, jedenfalls dann zulässig ist, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, nicht eindeutig (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 31, juris). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich auf Vorlage eines französischen Gerichts mit der Frage der Auslegung der genannten Vorschrift befassen müssen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216). Dies wird ferner auch durch die breit geführte Diskussion um die Zulässigkeit von Thermofenstern und den erheblichen Aufwand, mit dem die Unzulässigkeit des Thermofensters begründet wird (vgl. dazu OLG Koblenz Urt. v. 12.10.2020 - 12 U 1525/19, BeckRS 2020, 26331 Rn. 27, beck-online), bestätigt. Von einer „offenkundigen“ Unzulässigkeit kann daher entgegen der Auffassung des Klägers gerade nicht ausgegangen werden (OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Dezember 2021 - 23 U 229/21 -, Rn. 38, juris, vgl. auch BGH, Urteil vom 28. Oktober 2021 - III ZR 261/20 -, Rn. 24, juris). Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 und VII ZR 322/20 -, Rn. 31, juris).
bb) Hard Cycle Beating
Auch aus den weiteren behaupteten Abschaltvorrichtungen im Rahmen des sog. „Hard Cycle Beating“ ergibt sich ein Anspruch des Klägers aus § 826 BGB nicht. Soweit der Kläger auf diverse Messungen, insbesondere der DHU verweist, die gezeigt hätten, dass das Fahrzeug im Realbetrieb eine (erhebliche) Überschreitung der Abgasgrenzwerte zeige und darauf den Vorwurf einer Umschaltogik stützt, die anhand einer Vielzahl von Parametern erkenne, ob sich das Fahrzeug im Prüfstand im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens befinde und dazu führe, dass nur in diesem Fall die Abgasrückführung optimal, funktioniere, trägt dies den Vorwurf eines sittenwidrigen Verhaltens nicht.
Insoweit kann unterstellt werden, dass das Fahrzeug im Realbetrieb tatsächlich höhere Emissionswerte zeigt als auf dem Prüfstand. Selbst wenn der Beklagte insoweit eine wohlmöglich den Vorwurf eines Sachmangels begründende Pflichtverletzung vorzuwerfen sein sollte, ist dies nicht ausreichend, um das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig einzustufen. Dafür genügt es nach den bereits dargelegten Grundsätzen im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und ggfs. einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (st. Rspr. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 VI ZR 128/20 Rn. 11, juris, Urteil vom 30. Juli 2020 VI ZR 5/20 Rn. 29, juris; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, juris; Urteil vom 12. März 2020 VII ZR 236/19 Rn. 24, juris; Beschlüsse vom 12. Januar 2022 - VII ZR 424/21 und VII ZR 391/22, Rn. 32 und 25).
Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere lässt sich ein Handeln im entsprechenden Bewusstsein aus dem Vortrag des Klägers nicht feststellen. Für das streitgegenständliche Fahrzeug mit der Erstzulassung vom 24. Februar 2011 ist für die Bestimmung der Schadstoffmesswerte bei der Typprüfung der Messbetrieb mit Blick auf Art. 2 Abs. 1, Art. 5 Abs. 3 der Fahrzeugemissionenverordnung i.V.m. Anhang II Richtlinie 70/156/EWG des Rates vom 6. Februar 1970 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Betriebserlaubnis für Kraftfahrzeuge maßgeblich. Die Testzyklen für die Emissionen der Fahrzeuge im Rahmen des für die Prüfung der Einhaltung der Werte maßgeblichen NEFZ spiegeln die Bedingungen des realen Verkehrs nur unzureichend wieder. Dies war dem Europäischen Verordnungsgeber auch bewusst (vgl. EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2018, Az.: T339/19, BeckRS 2018, 32925, Rn. 2, 13, 96, 98), wie ein Blick auf die normative Entwicklung der Anforderungen an den Prüfzyklus zeigt. Anlass für die Ergänzung der Verordnung Nr. 692/2008 auf Grundlage von Art. 5 Abs. 3 der Fahrzeugemissionen war, dass die in der Betriebspraxis mit Fahrzeugen des Typs Euro 5/6 tatsächlich entstehenden Emissionen, insbesondere die Stickoxid-Emissionen von Dieselfahrzeugen, die im für die Prüfungen Typ 1 angewandten vorgeschriebenen NEFZ gemessenen Emissionen erheblich überschritten. Die Nachprüfung der Emissionen anhand des tatsächlichen Fahrbetriebs (sogenannte Real Drive Emissions-Prüfung, kurz RDE-Prüfung) ist erst bei Fahrzeugen neuerer Bauart verpflichtend geworden. Die RDE-Grenzwerte gelten gemäß der Übergangsregelung in Art. 3 Abs. 10 VO (EG) 692/2008 seit den 1. September 2017 für neue Fahrzeugtypen und seit dem 1. September 2018 für alle Neufahrzeuge. Die RDE-Prüfverfahren wurden mit der Verordnung (EU) 2016/427 der Kommission vom 10. März 2016 eingeführt. Erst seither sind quantitative RDE-Anforderungen erforderlich, um die Auspuffemissionen unter normalen Betriebsbedingungen auf die Grenzwerte der Verordnung zu begrenzen (EuGH a. a. aO., Rn. 13 und Rn. 96)). Dementsprechend verlangt der Erwägungsgrund 15 der Fahrzeugemissionenverordnung auch eine Prüfung, ob der NEFZ angepasst oder ersetzt werden muss, "um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen, denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen". Die Messungen, die im Realbetrieb vorgenommen werden, haben daher keine Indizwirkung in Bezug auf eine unzulässige Abschalteinrichtung (vgl. BGH, Beschl. v. 15. September 2021 - VII ZR 2/21 - Rn. 30, juris; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 -, Rn. 23, juris), denn die Abweichungen sind dem NEFZ als standardisiertem, außerhalb der konkreten Straßenverhältnisse etablierten Messzyklus gleichsam systemimmanent (OLG Frankfurt, Urteil vom 07. Oktober 2020 - 4 U 171/18 -, Rn. 44, juris; ähnlich OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Dezember 2020 - 16a U 155/19 -, Rn. 62, juris). Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten im Sinne eines Bewusstseins der Unzulässigkeit einer etwaigen Abschalteinrichtung auf Seiten der für die Beklagte handelenden Personen bergründen etwaige Überschreitungen der Abgasgrenzwerte im realen Fahrbetrieb mithin erst Recht nicht.
Soweit der Kläger ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten dahingehend zu begründen sucht, dass KBA habe Fahrzeuge des Typs BMW 750d und M550d, in die ebenfalls ein Motor mit des Typs N 57 eingebaut sei, einem Rückruf unterzogen, verfängt dies nicht. Dieser Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes, der die NOx-Nachbehandlung betrifft, begründet schon keine Indizwirkung für das Vorliegen einer unerlaubten Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug. Die Beklagte hat zu diesen Rückrufen vorgetragen, das in der Motorsoftware dieser vom Rückruf betroffenen Fahrzeuge eine fehlerhafte „Bedatung“ vorhanden gewesen sei. Die Fahrzeuge seien ursprünglich mit der korrekten Software genehmigt worden und beim Serienanlauf im Jahr 2012 mit der korrekten Software ausgeliefert worden. Bei der Softwareaktualisierung dieser Fahrzeuge während der laufenden Serie sei es - von Klägerseite unbestritten - zu einer Verwechslung gekommen und es sei irrtümlich ein Softwaremodul verwendet worden, das nicht zu den verbauten Abgasnachbehandlungssystemen gepasst habe. Dadurch sei eine eigentlich korrekt entwickelte Software-Teilfunktion irrtümlich einigen nicht dafür geeigneten Modellversionen zugeordnet worden.
Diesen Vortrag hat die Beklagte zudem durch Vorlage der Pressemitteilung der Staatsanwaltschaft München vom 25.02.2019 untermauert, wonach es nach umfangreichen Ermittlungen gerade keine Hinweise für eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung gab.
Angesichts dieser Umstände unterscheidet sich der diesem Rückruf zugrundeliegende Sachverhalt grundsätzlich von der Behauptung einer serienmäßig und in Betrugsabsicht eingebauten unzulässigen Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware. Hinzukommt, dass das vorliegende Fahrzeug mit der Schadstoffklasse Euro 5 unstreitig über keine NOx-Nachbehandlung verfügte, so dass eine Betroffenheit vom Rückruf auch unter diesem Gesichtspunkt ausgeschlossen ist. Eine Indizwirkung für eine Umschaltlogik oder gar eine sittenwidrige Schädigungshaltung der Beklagten vermag der Rückruf mithin nicht zu begründen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 16. Juni 2020 - 16a U 228/19 -, Rn. 106 - 108, juris).
cc) On-Board-Diagnosesystem (OBD)
Ein beachtlicher Anhaltspunkt dafür, dass die Emissionskontrolle im Bewusstsein einer unzulässigen Abschalteinrichtung eingerichtet worden sei, ist auch nicht in der behaupteten, aber bestrittenen „Manipulation“ des OBD-Systems zu erkennen.
Eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Fahrzeugemissionenverordnung liegt schon deshalb nicht vor, weil das OBD unstreitig die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert, Art. 3 Nr. 10 Fahrzeugemissionenverordnung.
Eine vermeintliche Gestaltung des OBD-Systems, bei der Überschreitungen bestimmter Emissionswerte keine Fehlermeldung auslösen, bietet jedenfalls keinen Anhaltspunkt dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen sich der Unzulässigkeit einer etwaigen Abschalteinrichtung bewusst gewesen sind. Ein „On-Board-Diagnosesystem“ oder „OBD-System“ ist ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen (Art. 3 Nr. 9 VO Fahrzeugemissionenverordnung). Das Fahrzeug ist mit einem solchen System auszustatten (Art. 4 Nr. 1 VO 692/2008/EG). In Art. 4 Nr. 2 VO 692/2008/EG wird verlangt, dass es so ausgelegt, gebaut und im Fahrzeug installiert ist, dass es in der Lage ist, während der gesamten Lebensdauer des Fahrzeugs bestimmte Arten von Verschlechterungen oder Fehlfunktionen zu erkennen. Nach Absatz 2.1 des Anhangs XI der VO 692/2008/EG entsprechen die Vorschriften und Prüfungen für OBD-Systeme denen in Anhang 11 Absatz 3 der UN/ECE-Regelung Nr. 83. Diese sieht etwa in der zum 23. Juni 2011 in Kraft getretenen Fassung (ABl. 2012 L 42/1, S. 174) in Absatz 3.3.2 des Anhangs 11 vor, dass das OBD-System die Fehlfunktionen eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems anzeigen muss, wenn diese Fehlfunktion dazu führt, dass die Abgasemissionen bestimmte Schwellenwerte übersteigen. Daraus ist zu schließen, dass Veranlassung des OBD-Systems für eine Messung von Schwellenwerten (diese modifiziert im Anhang XI zur VO 692/2008/EG) nur im Fall des Ausfalls emissionsrelevanter Bauteile oder Systeme besteht; hingegen ist es nicht Aufgabe des OBD-Systems, konstante Messungen der Schadstoffemissionen vorzunehmen und bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte Signale und setzen bzw. zu speichern (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 15. Februar 2022 - 7 U 116/21 -, Rn. 48, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20 -, Rn. 65, juris; OLG Hamm, Urteil vom 28. Januar 2021 - 18 U 21/20, juris Rn. 164; OLG Oldenburg, Urteil vom 22. Juli 2021 - 8 U 201/20, juris Rn. 44 ff; OLG Saarbrücken, Urteil vom 15. Dezember 2021 - 2 U 68/21, juris Rn. 53).
Soweit die Motorsteuerung, mag sie auch als unzulässig zu qualifizierende Elemente umfassen, bestimmungsgemäß arbeitet, besteht kein Anlass zu Fehlermeldungen. Mithin ist nicht zu erkennen, weshalb eine Überschreitung von Grenzwerten aufgrund der vermeintlichen unzulässigen Abschalteinrichtung eine OBD-Fehlermeldung erwarten lassen sollte, deren Ausbleiben wiederum auf eine Manipulation des OBD-Systems und so auf ein Bewusstsein der Unzulässigkeit einer Abschalteinrichtung schließen ließe.
Erst Recht besteht kein Anhaltspunkt, eine ungenügende Ausgestaltung des OBD sei bewusst zur Verschleierung einer Abschaltsoftware genutzt worden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20 -, Rn. 65). Der bloße Umstand, dass die Aktivierung einer vermeintlich unzulässigen Steuerung in bestimmten Situationen des Straßenbetriebs die nach klägerischer Behauptung zu einer Überschreitung der Emissionswerte führen soll, vom OBD nicht als Fehler gemeldet wird, lässt nicht darauf schließen, dass sich in der Ausgestaltung des OBD eine Verschleierungsabsicht manifestiert hat. Solange nicht festzustellen ist, dass der Hersteller sich der Unzulässigkeit des in Rede stehenden Steuerungseingriffs bewusst war, ist auch nicht zu erkennen, dass er diesbezügliche Fehlermeldungen des OBD-Systems für rechtlich geboten gehalten, aber in Täuschungsabsicht unterdrückt hat (siehe BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 18; Urteil vom 28. Oktober 2021 - III ZR 261/20, juris Rn. 27; Urteil vom 23. November 2021 - VI ZR 839/20, juris Rn. 20).
dd) Kaltaufheizen
Der Vortrag des Klägers bezüglich der Abschalteinrichtung „Kaltaufheizen“ vermag der Berufung schon deswegen nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil unstreitig in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine derartige Technologie nicht vorhanden ist. Der von Kläger genannte NOX-Speicherkatalysator, der vermeintlich „kaltaufgeheizt“ wird, ist im hier vorliegenden Motor N 57 unstreitig nicht verbaut. In diesem wird der Stickoxidausstoß ausschließlich über eine Abgasrückführung mit Oxidationskatalysator und Dieselpartikelfilter minimiert. Eine zusätzliche Abgasnachbehandlung (etwa mittels NOx-Speicherkatalysator oder SCR-Katalysator) findet hingegen nicht statt.
c) kein Schaden
Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch aus § 826 BGB kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger einen ihm durch den Kauf des streitgegenständlichen Gebrauchtwagens entstandenen Schaden nicht dargelegt hat. Soweit der Kläger in erster Instanz behauptet hat, die unzulässigen Abschalteinrichtungen wirkten sich negativ auf den Verkehrswert des Fahrzeugs aus, genügt dies den Anforderungen an einen hinreichenden Vortrag nicht. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass sich die Wertentwicklung von vergleichbaren Dieselahrzeugen ohne unzulässige Abschalteinrichtungen von der Wertentwicklung des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps unterscheide würde. Die Behauptung des Klägers steht vielmehr ohne jeden greifbaren Anhaltspunkt im Raum. Auch sonst lässt sich dem Vortrag des Klägers keine schlüssige Darlegung eines Schadens entnehmen. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann jemand, der durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Die Bejahung eines Vermögensschadens unter diesem Aspekt setzt allerdings voraus, dass die durch den unerwünschten Vertrag erlangte Leistung nicht nur aus rein subjektiv willkürlicher Sicht als Schaden angesehen wird, sondern dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 46, juris). Dabei kann aus der allgemeinen Lebenserfahrung und der Art des zu beurteilenden Geschäfts der Erfahrungssatz abgeleitet werden, dass kein Käufer ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann, sodass davon auszugehen sein kann, dass ein solcher Käufer in Kenntnis der illegalen Abschalteinrichtung den Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 49, juris). Ein solcher Erfahrungssatz besteht hier schon deshalb nicht, weil dem klägerischen Fahrzeug zu keiner Zeit eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung drohte. Das KBA hat keine Regelungen zur Typgenehmigung - etwa in Form von Nebenbestimmungen - getroffen, die Einfluss auf die Nutzbarkeit des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenraum gehabt hätten. Der Kläger konnte und kann sein Fahrzeug benutzen. Anders als bei Fahrzeugen mit dem Motor EA 189 ist kein Software-Update notwendig, um den Bestand der Betriebserlaubnis nicht zu gefährden.
2. weitere Anspruchsgrundlagen
Dem Kläger stehen auch keine Ansprüche aus anderen Anspruchsgrundlagen zu.
Insbesondere steht einem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 27 EG-FGV die fehlende Schutzgesetzeigenschaft von § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV entgegen (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 72 ff. m.w.N., zitiert nach juris).
Mangels der für die Bejahung der Bereicherungsabsicht erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils besteht ferner kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 263 StGB (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, Rn. 20ff., juris). Insoweit liegt jedenfalls kein Vermögensschaden des Käufers vor.
3. Ein Anspruch auf Deliktszinsen (§ 849 BGB) besteht nicht. Einer Anwendung des § 849 BGB steht entgegen, dass der Kläger als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhalten (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19 - Rn. 19, 20.).
4. Einen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Annahmeverzug befand, hat der Kläger mangels Bestehens eines Hauptanspruchs nicht.
Vor diesem Hintergrund empfiehlt der Senat dem Kläger zur Vermeidung einer Zurückweisung der Berufung durch einen unanfechtbaren Beschluss, dessen Begründung sich in einer Bezugnahme auf diesen Hinweisbeschluss erschöpfen könnte, eine Rücknahme der Berufung in Erwägung zu ziehen. Eventuellem neuen Sachvortrag setzt die Zivilprozessordnung enge Grenzen. Eine Zurücknahme der Berufung hätte - abgesehen von den ohnehin anfallenden Anwaltskosten - eine deutliche Reduzierung der Gerichtskosten zur Folge, da die
Verfahrensgebühren für das Berufungsverfahren im Allgemeinen von vier auf zwei Gerichtsgebühren halbiert würden.
Der Senat beabsichtigt, den Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren auf 26.282,54 € festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 142 ZPO
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 831 BGB
§ 25 EG-FGV
§ 27 EG-FGV
§ 263 StGB
§ 849 BGB
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 EG-VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der EG-VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO
Art. 3 Abs. 10 VO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 4 Nr. 1 VO
Art. 4 Nr. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 1216
4 O 829/21
XI ZR 277/05
VII ZR 280/21
VII ZR 190/21
VII ZR 322/20
1 VO 715/20
VI ZR 252/19
VI ZR 5/20
VI ZR 128/20
22 VII ZR 391/21
VI ZR 889/20
VI ZR 433/19
VII ZR 190/20
VII ZR 321/20
5 U 99/20
4 U 19/21
VII ZR 126/21
VII ZR 50/21
22 VII ZR 424/21 R
VII ZR 101/21
20 U 5499/19
12 U 1525/19
23 U 229/21
III ZR 261/20
21 VI ZR 128/20 R
20 VI ZR 5/20 R
VI ZR 252/19 R
20 VII ZR 236/19 R
VII ZR 424/21
VII ZR 391/22
10 VO (EG) 692/20
VII ZR 2/21
4 U 171/18
16a U 155/19
16a U 228/19
1 VO 692/20
2 VO 692/20
7 U 116/21
6 U 128/20
18 U 21/20
8 U 201/20
2 U 68/21
VI ZR 839/20
VI ZR 354/19