Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-09-30, Aktenzeichen 6 U 131/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2016:0930.6U131.15.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 21. Juli 2015 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 81 O 152/13 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Verurteilung unter Nr. I.1 des landgerichtlichen Urteils wie folgt neu gefasst wird:
1. unter der Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“ einen Online-Shop für Staubsauger und Staubsaugerzubehör zu betreiben, soweit dort nicht ausschließlich Staubsauger von Drittherstellern und Zubehör für solche Staubsauger angeboten werden.
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und in Nr. I.2, I.3 und II. des Tenors wie folgt neu gefasst:
2. das Zeichen „Kobold“ zur Kennzeichnung von Staubsaugerersatzteilen, Staubsaugerzubehör und Staubsaugerfiltertüten, bei denen es sich nicht um Original Vorwerk Produkte handelt, zu benutzen, wenn dies geschieht wie nachfolgend wiedergegeben:
und/oder
3. das Zeichen „Tiger“ zur Kennzeichnung von Staubsaugerersatzteilen, Staubsaugerzubehör und Staubsaugerfiltertüten, bei denen es sich nicht um Original Vorwerk Produkte handelt, zu benutzen, wenn dies wie nachfolgend wiedergegeben geschieht:
.
II.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.613,78 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. 9. 2013 zu zahlen.
Die Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin erfolgt mit der Maßgabe, dass der Klageantrag zu I.2, soweit er auf die Anlage K 12 gerichtet ist, als unzulässig zurückgewiesen wird.
Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen die Klägerin zu 30 % und der Beklagte zu 70 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 13 % und der Beklagte zu 87 %.
Dieses Urteil und das genannte Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Die Höhe der Sicherheit beträgt:
- Hinsichtlich der Verurteilung zu I.1 des landgerichtlichen Urteils 10.000 EUR;
- hinsichtlich der Verurteilung zu I.2, I.3, I.4 und IV. jeweils 5.000 EUR;
- im Übrigen für den Vollstreckungsschuldner 110 % des aufgrund der Urteile zu vollstreckenden Betrags, für den Vollstreckungsgläubiger 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für die Berufung wird wie folgt festgesetzt:
- Berufung des Beklagten: 75.000 EUR;
- Anschlussberufung der Klägerin 45.000 EUR;
- Summe: 120.000 EUR.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)
Die Klägerin stellt unter anderem Produkte zur Raumpflege, insbesondere Staubsauger nebst Ersatzteilen und Zubehör her und vertreibt diese an Endverbraucher. Die Vermarktung erfolgt im Direktvertrieb, im stationären Handel sowie über den Onlineshop der Klägerin. Darüber hinaus bietet die Klägerin Dritten so genannte Partnerprogramme an. Die Klägerin ist Inhaberin einer Vielzahl von Marken und sonstigen Kennzeichenrechten. Dazu gehören die deutsche Wortbildmarke „Vorwerk“ Nr. DE 1019711
(Anlage K 1, Anlagenheft I),
die deutschen Wortmarken DE 30551677 „Kobold“ (Anlage K 2, Anlagenheft I) und DE 511740 „Vorwerk-Kobold“ (Anlage K 3, Anlagenheft I) sowie die IR-Wortmarke „TIGER“ IR 860292 (Anlage K 4, Anlagenheft I). Alle Marken beanspruchen Schutz unter anderem für Staubsauger und deren Zubehör. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen K 1 bis K 4 (Anlagenheft I) verwiesen. Soweit Inhaber der Marken die Vorwerk International AG oder die Vorwerk Elektrowerke GmbH & Co. KG sind, haben sie die Klägerin zur Geltendmachung der Rechte aus den Marken ermächtigt (Anlage K 5, Anlagenheft I). Das Zeichen Vorwerk ist auch Bestandteil der Firma der Klägerin.
Der Beklagte ist ausweislich der Anlage B 12 seit dem 16. 8. 2006 Inhaber der Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“, die seit dem 2. 1. 2007 mit der Homepage des Beklagten verknüpft ist. Der Beklagte betreibt unter dieser Domain einen Onlineshop, über den er gebrauchte und als generalüberholt bezeichnete Vorwerk-Staubsauger sowie Zubehör und Ersatzteile für Vorwerkprodukte insbesondere auch von Drittherstellern vertreibt.
Folgende Seiten auf dem Internetauftritt werden von der Klägerin beanstandet:
(Anlage K 7)
(Anlage K 8)
(Anlage K 9)
Der Beklagte verwendet in seinem Online-Auftritt auch im Menübereich (Navigation) die Zeichen Kobold und Tiger. Er vertreibt über seinen Onlineshop unter anderem gebrauchte Staubsauger der Modelle Kobold VK 120 und VK 121 wie nachstehend wiedergegeben:
(Anlage K 10)
(Anlage K 11)
Diese Modelle wurden von 1983 bis 1988 beziehungsweise 1988 bis 1994 produziert. Ersatz- und Verschleißteile wurden bis 2001 geliefert. Der Beklagte traf die Werbeaussage „alle Verschleißteile erneuert“.
Der Beklagte bewirbt seinen Onlineshop durch Verwendung des Zeichens Vorwerk als Adword mit einer Anzeige, so wie nachstehend abgebildet:
Der Beklagte verfügt über keine Gestattung der Verwendung der Domain durch die Klägerin oder durch die sonstigen Berechtigten.
Zwischen den Parteien finden seit 2004 Auseinandersetzungen statt. Anfänglich forderte die Klägerin, dass der Beklagte einen deutlichen Hinweis gebe, keine Vorwerkvertretung zu sein. Dies sicherte der Beklagte durch eine Unterlassungserklärung vom 14. 12. 2004 zu. In einer späteren Abmahnung wurde dies auch für den Online-Auftritt gefordert. Daraufhin registrierte der Beklagte die beanstandete Domain. Im Zuge einer Auseinandersetzung 2008 erteilte die Klägerin dem Beklagten ihre Zustimmung zur Nutzung der Bezeichnungen für Adword-Werbung (Anlage B 4, Bl. 41 d. A.).
Die Klägerin mahnte den Beklagten mit Schreiben vom 23. 8. 2013 ab und forderte ihn zur Abgabe einer vorformulierten Unterlassungserklärung auf. Mit Schreiben vom 3. 9. 2013 gab der Beklagte eine teilweise Unterlassungserklärung mit Wirkung zum 1. 10. 2013 ab. Insoweit wird auf die Anlage K 14 (Anlagenheft I) verwiesen.
Die Klägerin hat beanstandet, der Beklagte nutze die von ihm verwendete Domain blickfangmäßig bezogen auf die Bezeichnung Vorwerk (Klageantrag zu I.1). Sie hat ihren Unterlassungsanspruch in erster Linie auf § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG wegen Verletzung einer bekannten Marke gestützt. Sie hat sich darauf berufen, ihr Zeichen genieße aufgrund der hohen Qualität der angebotenen Waren und der mit der Klägerin verbundenen langjährigen Tradition einen besonders guten Ruf. Durch die Verwendung der bekannten Marke in der Internetdomain erziele der Beklagte eine besondere Aufmerksamkeit für seinen Onlineshop. Hilfsweise hat sich die Klägerin auf § 15 Abs. 3, Abs. 4 MarkenG gestützt, da der Beklagte die Unterscheidungskraft und Wertschätzung des Firmenbestandteils der Klägerin in unlauterer Weise ausnutze. Weiter hilfsweise hat sich die Klägerin auf § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützt.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte betreibe unter der Domain keine-vorwerk-vertretung.de keinen Onlineshop, sondern es finde nur eine Verlinkung auf die Domain t.de des Beklagten statt, unter der der Onlineshop betrieben werde. Soweit sich der Beklagte auf die Auseinandersetzungen in der Vergangenheit beziehe, hätten diesen andere Sachverhaltskonstellationen zugrunde gelegen. Aus der Vorkorrespondenz gehe hervor, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt eine markenverletzende Nutzung des Zeichens Vorwerk geduldet oder gar gestattet habe. Entgegen der Annahme des Beklagten beobachte sie seine Aktivitäten nicht ununterbrochen.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Benutzung des Zeichens sei als Bestimmungsangabe gemäß § 23 Nr. 3 MarkenG nicht notwendig und daher auch nicht gestattet. Es sei schon unklar, inwieweit überhaupt die Benutzung des Zeichens als Bestimmungsangabe erforderlich sei. Die Nutzung des Zeichens für die Internetdomain sei jedenfalls mit den guten Sitten nicht vereinbar, da die Domain lediglich auf den Internetshop verweise. Verwirkung sei nicht anzunehmen. Die Klägerin habe von der Domain erst im Mai 2009 erfahren. Indem sich der Beklagte auf ein besseres Ranking der Domain bei der Google-Suche berufe, zeige er, dass es ihm letztlich nur um die Ausnutzung der bekannten Marke gehe. Der Beklagte habe jedenfalls keinen wertvollen Besitzstand erlangt. Es sei auch nicht ersichtlich, dass das Ranking unter seiner Domain www.t.de schlechter sei.
Wegen der Benutzung des Zeichens Vorwerk für Staubsaugerersatzteile, Staubsaugerzubehör und Filtertüten (Klageantrag zu I.2) hat sich die Klägerin auf § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG berufen. Der Beklagte nutze das identische Zeichen für die Bewerbung identischer Waren. Hilfsweise hat die Klägerin Ansprüche gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und äußerst hilfsweise gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG geltend gemacht. Bei der Benutzung der Bezeichnung „Vorwerk-Geräte und Zubehör“ handele es sich nicht um eine Bestimmungsangabe. Dies gelte insbesondere, wenn es um Produkte von Drittherstellern gehe. Die Klägerin habe der Nutzung der Angabe „Vorwerk-Geräte und Zubehör“ nicht seit jeher zugestimmt, vielmehr habe sie sich dagegen gewandt. Der Beklagte biete keine Originalersatzteile und -zubehör der Klägerin an. Jedenfalls würden weit überwiegend Produkte von Drittherstellern angeboten. Verwirkung sei ebenfalls nicht anzunehmen.
Auch im Hinblick auf die Benutzung des Zeichens „Kobold“ für generalüberholte Geräte (Klageantrag zu I.3) hat sich die Klägerin auf § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, hilfsweise auf § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG berufen. Die Markenverwendung sei nicht gemäß § 24 MarkenG gerechtfertigt, da bei dem Einbau von Verschleißteilen und Ersatzteilen von Drittherstellern die Integrität der Geräte beeinträchtigt werde und damit kein Fall der Erschöpfung vorliege. Soweit bei den gebrauchten Modellen Hinweise zum Produktionszeitpunkt fehlen würden (Klageantrag zu I.4), folge der Anspruch aus §§ 5, 5a UWG. Die Benutzung des Zeichens Kobold im Onlineshop (Antrag zu I.5) verstoße gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Auf § 23 Nr. 3 MarkenG könne sich der Beklagte nicht berufen, da die konkrete Benutzung nicht notwendig sei und gegen die guten Sitten verstoße. Hilfsweise bestehe ein Anspruch gemäß §§ 5, 5a UWG. Soweit der Beklagte Zubehör anbiete, weise er nicht darauf hin, wenn es sich nicht um Originalware der Klägerin handele, so dass der fehlerhafte Eindruck entstehe, es handele sich um Originalware. Hierzu verweist die Klägerin auf die Anlagen K 7 bis K 9. Dies gelte auch für die Verwendung des Zeichens Tiger im Onlineshop (Klageantrag zu I.6).
Wegen der Benutzung des Zeichens Vorwerk in der Adword-Anzeige (Klageantrag zu I.7) sei ein Anspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gegeben. Die konkrete Adword-Anzeige verletze die herkunftshinweisende Funktion der Marke Vorwerk. Für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer sei es nicht oder nur schwer zu erkennen, ob die Anzeige von dem Markeninhaber stamme oder von einem wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder von einem Dritten. Die Klägerin habe dem Beklagten die Nutzung der Bezeichnungen Vorwerk, Kobold und Tiger für Google-Werbung nicht gestattet.
Ferner hat die Klägerin Zahlung vorgerichtlicher Anwaltsgebühren auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von 150.000 EUR und einer Geschäftsgebühr von 1,5 beansprucht. Die Annexansprüche, Schadensersatzfeststellung und Auskunft seien zur Vorbereitung einer Bezifferung des Schadensersatzanspruches und zur Geltendmachung des Marktverwirrungsschadens erforderlich.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
1. unter der Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“ einen Onlineshop für Staubsauger und Staubsaugerzubehör zu betreiben;
2. das Zeichen „Vorwerk“ zur Kennzeichnung von Staubsaugerersatzteilen, Staubsaugerzubehör und Staubsaugerfiltertüten, bei denen es sich nicht um Original Vorwerk Produkte handelt, zu benutzen, wenn dies wie in den Anlagen K 7 und K 12 geschieht;
3. das Zeichen „Kobold“ zur Kennzeichnung von Staubsauger zu benutzen, wenn solche Geräte durch den Austausch von Ersatz- und Verschleißteilen, die nicht von Vorwerk stammen, verändert worden sind, wenn dies wie in den Anlagen K 10 und K 11 geschieht;
4. für Vorwerk Staubsauger der Modelle VK 120 sowie VK 121 zu werben, ohne einen Hinweis auf das Produktionsdatum durch Angabe des Produktionsjahres und der Produktionswoche solcher Geräte zu geben, wenn dies wie in den Anlagen K 10 und K 11 geschieht;
5. das Zeichen „Kobold“ zur Kennzeichnung von Staubsaugerersatzteilen, Staubsaugerzubehör und Staubsaugerfiltertüten, bei denen es sich nicht um Original Vorwerk Produkte handelt, zu benutzen, wenn dies wie in den Anlagen K 7, K 8 und K 9 geschieht;
6. das Zeichen „Tiger“ zur Kennzeichnung von Staubsaugerersatzteilen, Staubsaugerzubehör und Staubsaugerfiltertüten, bei denen es sich nicht um Original Vorwerk Produkte handelt, zu benutzen, wenn dies wie in den Anlagen K 7, K 8 und K 9 geschieht;
7. unter Verwendung des Zeichens „Vorwerk“ als „Adword“ Anzeigen zu schalten oder schalten zu lassen, wenn diese wie nachfolgend wiedergegeben gestaltet sind:
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.657 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. 9. 2013 zu zahlen;
III.
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. beschriebenen Handlungen entstanden ist oder künftig noch entstehen wird;
IV.
den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen,
1. in welchem Umfang die Handlungen gemäß Ziffer I.7 begangen worden sind und zwar unter Angabe der Art (in welchem Medium beziehungsweise auf welcher Internetplattform), des Zeitraumes und der Anzahl der Werbemaßnahmen;
2. über die Umsätze, welche mit beziehungsweise unter dem gemäß Ziffer I. beworbenen oder gekennzeichneten Produkten/Geschäftsbetrieb erzielt wurden, jeweils aufgegliedert nach Artikel, Stückzahlen, Einkaufspreis und Verkaufspreis nach den jeweiligen Kalendervierteljahren.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, der Klägerin sei von Beginn der Auseinandersetzung an bekannt gewesen, dass die beanstandeten Bezeichnungen durch ihn verwendet würden. Dies habe die Klägerin indes hingenommen. Der Nutzer werde von der beanstandeten Domain (Klageantrag zu I.1) nicht auf eine Homepage des Beklagten unter der anderen Domain t.de weitergeleitet. Vielmehr sei sein Onlineshop unter der beanstandeten Domain unmittelbar zu erreichen. Zwar sei der Onlineshop auch über die weitere Domain t.de zu erreichen, im Übrigen bleibe im Browserfenster indes die Hauptdomain erkennbar. In der beanstandeten Domain werde der Verbraucher eindeutig darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Beklagten gerade nicht um eine Vorwerkvertretung handele. Diese Abgrenzungsangabe werde im Rahmen des § 23 Nr. 3 MarkenG erbracht, um den beteiligten Verkehrskreisen zu verdeutlichen, dass der Beklagte, der ausschließlich Produkte für Vorwerk anbiete, mit der Klägerin nicht in vertraglicher oder sonstiger Verbindung stehe. Die Verwendung der Domain beruhe letztlich auf einer Vereinbarung der Parteien, nämlich deutlich darauf hinzuweisen, dass es sich bei dem Unternehmen des Beklagten um keine Vorwerkvertretung handele. Der Beklagte habe sich mit einer Mitarbeiterin der Klägerin, der Zeugin C., jeweils wegen seiner Aktivitäten abgesprochen. Daran müsse sich die Klägerin festhalten lassen. Die Unterlassungsansprüche seien gemäß § 21 Abs. 4 MarkenG verwirkt. Durch die langdauernde Nutzung der Internetseite habe der Beklagte bei Google ein Rating erreicht, das durch eine Änderung der Domain zerstört würde. Hierin liege ein schutzwürdiger Besitzstand.
Bei der beanstandeten Begriffskombination „Vorwerk-Geräte und Zubehör“ (Klageantrag zu I.2) handele es sich ebenfalls um eine Bestimmungsangabe gemäß § 23 Nr. 3 MarkenG. Die Verwendung sei der Klägerin bereits seit Ende 2006 bekannt, sie habe dies nie beanstandet, so dass auch hier Verwirkung vorliege. Insoweit sei auch der Klageantrag nicht hinreichend bestimmt, da er nicht erkennen lasse, auf welches Zeichen genau sich der Antrag beziehen solle.
Soweit er gebrauchte Geräte anbiete (Klageantrag zu I.3), seien lediglich die Verschleißteile wie Motorkohlen, Gleitlager, Kugellager und ähnliches ausgetauscht worden. Insoweit liege keine Ausnahme vom Erschöpfungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG vor. Insbesondere erfolge keine Veränderung oder Verschlechterung des Produkts, die die Klägerin nicht hinnehmen müsste. Der Klägerin sei seit zehn Jahren bekannt, dass er gebrauchte Modelle der Reihen Kobold und Tiger veräußere (Klageantrag zu I.4). Sie habe nie beanstandet, dass der Herstellungszeitraum nicht angegeben sei; dies sei auch nicht geboten.
Die Verwendung der Begriffe „Kobold“ und „Tiger“ in der Navigationsleiste (Klageanträge zu I.5 und 6) würden eine notwendige Bestimmungsangabe gemäß § 23 Nr. 3 MarkenG darstellen. An anderen Stellen seien aufklärende Hinweise hinzugefügt worden. Auch hier könne er sich auf Verwirkung berufen. Die Anträge seien ferner nicht hinreichend bestimmt. Bei dem Angebot von Zubehörteilen für Vorwerk-Staubsauger werde, wie der Anlage K 7 zu entnehmen sei, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Zubehörteile oder Ersatzteile von Drittherstellern stammen können. Zugleich würden indes Originalteile der Klägerin angeboten. Auf den folgenden Internetseiten werde Zubehör mit dem Hinweis „passend für“ angeboten, woraus deutlich werde, dass es sich um Zubehörteile von Drittherstellern handele. Auf der Seite des jeweiligen Produktes erfolge ein ausdrücklicher Hinweis auf den Dritthersteller.
Im Hinblick auf die beanstandete Adword-Werbung (Klageantrag I.7) sei die Gesamtansicht des Suchergebnisses zu berücksichtigen. Die Verwendung der Hauptmarke Vorwerk sei abgesehen von der Nutzungsgestattung als Bestimmungsangabe gemäß § 23 Nr. 3 MarkenG unerlässlich. Hieran müsse sich die Klägerin festhalten lassen.
Vorgerichtliche Kosten könne die Klägerin nicht geltend machen, da sie über eine spezialisierte Rechtsabteilung verfüge, die auch in den vergangenen Auseinandersetzung mit dem Beklagten die Rechtstreitigkeiten geführt habe.
Das Landgericht hat zunächst einen Beweisbeschluss erlassen, in dem es die Einholung eines demoskopischen Gutachtens zur Bekanntheit der Marke sowie der geschäftlichen Bezeichnung „Vorwerk“ angeordnet hat. Nach weiterem Vortrag der Parteien hat es von der Ausführung des Beweisbeschlusses abgesehen und im Urteil ausgeführt, aufgrund dieses Vortrags sei davon auszugehen, dass „Vorwerk“ eine bekannte Marke im Sinn des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sei. In einem nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Beklagte, der zunächst die Bekanntheit der Zeichen bestritten hatte, dieses Bestreiten ausdrücklich aufgegeben (Schriftsatz vom 20. 7. 2015, Bl. 244 d. A.).
In der Sache hat das Landgericht mit Tenor zu I.1 entsprechend dem Klageantrag zu I.1 dem Beklagten untersagt, unter der Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“ einen Onlineshop für Staubsauger und Staubsauger-Zubehör zu betreiben. Zur Begründung hat es ausgeführt, durch diese Domain nutze der Beklagte die bekannte Marke der Klägerin unlauter aus. Die Benutzung erfolge auch in markenmäßiger Weise, da der Beklagte mit ihr bezwecke, Verbraucher auf sein Angebot aufmerksam zu machen. Auch wenn die Klägerin den Beklagten aufgefordert habe, darauf hinzuweisen, dass er keine Vertretung der Klägerin betreibe, rechtfertige dies nicht die Verwendung der beanstandeten Domain. Die Aufnahme der Marke in die Domain sei auch nicht im Sinn des § 23 Nr. 3 MarkenG erforderlich, um auf die Produkte des Beklagten aufmerksam zu machen. Verwirkung sei nicht eingetreten; ein schutzwürdiges Interesse, durch eine unberechtigte Markennutzung gewonnene Vorteile behalten zu dürfen, könne nicht anerkannt werden.
Mit dem Tenor zu I.2 und I.3 hat das Landgericht dem Beklagten untersagt, die Zeichen „Kobold“ (I.2) und „Tiger“ (I.3) zur Kennzeichnung von Staubsaugerersatzteilen, Staubsaugerzubehör und Staubsaugerfiltertüten, bei denen es sich nicht um original Vorwerk Produkte handelt, zu benutzen, wenn dies wie in der Anlage K 9 geschehe, nicht aber, wenn dies wie in den Anlagen K 7 und K 8 geschehe (teilweise Stattgabe der Klageanträge zu I.5 und I.6). Zur Begründung hat es ausgeführt, auf der Anlage K 9 sei nicht hinreichend klargestellt, dass es sich bei den angebotenen Produkten nicht um Originalprodukte der Klägerin, sondern um Produkte von Drittherstellern handele, so dass eine Irreführung vorliege. Demgegenüber werde auf der Anlage K 7 ausdrücklich auf „Zubehör von Drittherstellern“ hingewiesen. Auf der Anlage K 8 sei ein Hinweis entbehrlich, da hier noch keine konkreten Produkte angeboten würden.
Mit dem Tenor zur I.4 hat das Landgericht dem Beklagten die Verwendung der Adword-Anzeige entsprechend dem Klageantrag zu I.7 untersagt. In der konkreten Ausgestaltung, in der das Zeichen der Klägerin mehrfach in Fettschrift auftrete, sei diese Anzeige unzulässig. Der Hinweis in der Domain des Beklagten sei nicht ausreichend, um die angesprochenen Verkehrskreise auf die fehlende Verbindung zwischen den Parteien hinzuweisen.
Den Klageantrag zu I.2 hat das Landgericht abgewiesen, da auf der Anlage K 7 ausdrücklich auf „Zubehör von Drittherstellern“ hingewiesen werde, was auf dieser Ebene des Internetauftritts des Beklagten ausreichen würde. Den Klageantrag zu I.3 hat das Landgericht abgewiesen, da der Beklagte grundsätzlich berechtigt sei, das Zeichen „Vorwerk“ für den Vertrieb von gebrauchten Markengeräten zu benutzen. Insoweit sei Erschöpfung gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG eingetreten. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass eine wesentliche Veränderung ihrer Produkte vorliege; eine solche liege nicht im Austausch von bloßen Verschleißteilen. Der Klageantrag zu I.4 sei unbegründet, da ein entsprechender Anspruch der Klägerin durch die Unterlassungserklärung des Beklagten entfallen sei. Die konkrete Angabe des Herstellungsdatums sei nicht erforderlich; bei Geräten, die seit mehr als 20 Jahren nicht mehr hergestellt würden, würde die Angabe des Produktionszeitraums genügen.
Mit dem Tenor zu II. bis IV. hat das Landgericht die Annexansprüche zuerkannt, soweit sie den im Tenor zu I. ausgeurteilten Unterlassungsansprüchen entsprechen, wobei es den Auskunftsanspruch geringfügig gegenüber dem Klageantrag reduziert hat. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Beklagte weiter das Ziel der vollständigen Abweisung der Klage. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen. Im Hinblick auf die beanstandete Domain trägt er vor, es handele sich um eine Abgrenzungsformulierung und nicht um eine Bestimmungsangabe im Sinn des § 23 MarkenG. Eine Markenverletzung liege daher nicht vor. Die Domain sei sogar eher geeignet, Kunden abzuschrecken, die sich gerade für die Produkte der Klägerin interessieren würden. Ferner habe die Klägerin, vertreten durch die Zeugin C., sich mit der Verwendung der Domain einverstanden erklärt. Vor diesem Hintergrund seien etwaige Ansprüche der Klägerin außerdem verwirkt.
Im Hinblick auf die Verwendung der Marken „Kobold“ und „Tiger“ trägt der Beklagte vor, es sei nicht erforderlich, den Hinweis darauf, dass es sich um Produkte von Fremdherstellern handele, bereits in Produktübersichten zu geben. Es genüge, wenn dies auf bei der konkreten Produktbeschreibung geschehen. Hinsichtlich der Marke „Tiger“ komme hinzu, dass diese Marke auf der Anlage K 9 nicht erwähnt sei, so dass insoweit der Antrag auch zu unbestimmt sei.
Die Adword-Werbung sei zulässig, da durch die in der Anzeige enthaltene Domain des Beklagten der Verkehr darauf hingewiesen werde, dass keine vertraglichen oder wirtschaftlichen Beziehungen zwischen den Parteien bestehen würden.
Der Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass der Klageantrag zu I.1 wie folgt formuliert wird:
1. unter der Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“ einen Online-Shop für Staubsauger und Staubsaugerzubehör zu betreiben, soweit dort nicht ausschließlich Staubsauger von Drittherstellern und Zubehör für solche Staubsauger angeboten wird;
wobei sie die ursprüngliche Fassung des Klageantrags zu I.1 als Hilfsantrag stellt.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags, soweit ihrer Klage stattgegeben worden ist. Insbesondere trägt sie vor, sie bestreite weiterhin, dass der Beklagte in nennenswertem Umfang original Vorwerk-Produkte anbiete. Es handele sich lediglich um einige wenige gebrauchte Produkte älteren Datums, die allenfalls unter ein Prozent des Gesamtangebots des Beklagten ausmachen würden. Im Übrigen könne die Formulierung „keine-vorwerk-vertretung“ auch irreführend dahingehend verstanden werden, dass es sich nicht um einen Vertreter, sondern um den eigenen Shop des Herstellers handele. Eine Gestattung der Domain liege nicht vor. Dies habe die Zeugin C. nicht erklärt; sie wäre im Übrigen auch zu einer solchen Erklärung nicht befugt gewesen. Die Adword-Werbung sei schon deshalb unzulässig, weil in der Anzeige ein konkreter Bezug zu Produkten der Klägerin, die der Beklagte allenfalls unter Nutzung ihres Zeichens vertreiben dürfe, fehle.
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Anschlussberufung verfolgt die Klägerin ihre ursprünglichen Klageanträge zu I.2, I.5 und I.6 weiter, I.5 und I.6 insoweit, als das Landgericht es abgelehnt hat, den Unterlassungstenor auch auf die Anlagen K 7 und K 8 zu erstrecken. Auch insoweit liege eine unzulässige Verwendung ihrer Marken vor. Ferner begehrt sie eine entsprechende Ausdehnung der Verurteilung hinsichtlich der Annexansprüche.
unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils
den Beklagten zu verurteilen, es bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
1. das Zeichen „Vorwerk“ zur Kennzeichnung von Staubsaugerersatzteilen, Staubsaugerzubehör und Staubsaugerfiltertüten, bei denen es sich nicht um original Vorwerk Produkte handelt, zu benutzen, wenn dies wie in den Anlagen K 7 und K 12 geschieht (abgewiesener Klageantrag zu I.2);
2. das Zeichen „Kobold“ zur Kennzeichnung von Staubsaugerersatzteilen, Staubsaugerzubehör und Staubsaugerfiltertüten, bei denen es sich nicht um original Vorwerk Produkte handelt, zu benutzen, wenn dies wie in den Anlagen K 7 und/oder K 8 geschieht (teilweise abgewiesener Klageantrag zu I.5);
3. das Zeichen „TIGER“ zur Kennzeichnung von Staubsaugerersatzteilen, Staubsaugerzubehör und Staubsaugerfiltertüten, bei denen es sich nicht um Original Vorwerk Produkte handelt, zu benutzen, wenn dies wie in den Anlagen K 7 und/oder K 8 geschieht (teilweise abgewiesener Klageantrag zu I.6);
wobei zu 2. und 3. die Verknüpfung mit dem bereits ausgesprochenen Unterlassungstenor bezogen auf die Anlage K 9 mit „und/oder“ erfolgen solle.
den Beklagten zu verurteilen, insgesamt einen Betrag von 1.844,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. 9. 2013 an die Klägerin zu zahlen.
III. den Beklagten auch hinsichtlich der in den Anträgen zu I. Ziff. 2, 5 und 6 erfassten Verletzungshandlungen zu Schadensersatzfeststellung und Auskunft zu verurteilen.
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit es die Klage abgewiesen hat.
1. Nachdem die Klägerin mit der Anschlussberufung die ursprünglichen Klageanträge zu I.3 und I.4 nicht weiterverfolgt, ist das landgerichtliche Urteil insoweit rechtskräftig geworden. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind daher nur noch die Klageanträge zu I.1, I.2, I.5 bis I.7 sowie die Annexansprüche, soweit sie nicht auf die Unterlassungsansprüche zu I.3 und I.4 bezogen sind.
2. Die zulässige Berufung des Beklagten ist in der Sache unbegründet, nachdem die Klägerin auf Anregung des Senats ihren Klageantrag zu I.1 präzisiert hat.
a) Soweit das Landgericht den Beklagten den Betrieb eines Onlineshop für Staubsauger und Staubsaugerzubehör unter der Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“ untersagt hat, hat die Berufung des Beklagten keinen Erfolg. Grundsätzlich steht der Klägerin wegen dieser Domain in der Form, wie sie der Beklagte derzeit benutzt, ein Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG zu.
aa) Die Marke DE 1019711 „VORWERK“ ist eine bekannte Marke im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Nachdem dies erstinstanzlich seitens des Beklagten zunächst bestritten worden war, hat er sein Bestreiten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20. Juli 2015 (Bl. 247 d. A.) ausdrücklich aufgegeben und diesen Umstand unstreitig gestellt. Das Landgericht konnte dies noch nicht berücksichtigen, ist aber aufgrund des Parteivorbringens von einer bekannten Marke ausgegangen. Im Berufungsverfahren kann schon aufgrund des – nunmehr zu berücksichtigenden – Schriftsatzes vom 20. Juli 2015 ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass es sich um eine bekannte Marke handelt. Unproblematisch ist ferner, dass der Beklagte das Zeichen für die Bewerbung von identischen Waren einsetzt, da § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG über seinen Wortlaut hinaus auch in dieser Konstellation anwendbar ist (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 1282 m. w. N.).
bb) In der Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“ liegt eine Benutzung der Wortbildmarke „Vorwerk“ der Klägerin. Grundsätzlich ist für die Benutzung eines Domainnamens anerkannt, dass in ihr eine kennzeichenmäßige Verwendung liegen kann, wenn der Verkehr darin keine bloße Adressbezeichnung, sondern den Hinweis auf das Unternehmen oder auf die betriebliche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen sieht. Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr verwendeten Homepage führen, kommt in der Regel neben der Adressfunktion eine kennzeichnende Funktion zu (BGH, GRUR 2009, 1055 Tz. 49 – airdsl; GRUR 2013, 638 Tz. 27 – Völkl; Senat, GRUR 2015, 596, 599 – kinderstube; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, nach § 15 Rn. 117 m. w. N.).
Der Beklagte verteidigt sich in erster Linie damit, bei der Domain handele es sich um eine Abgrenzungsformulierung, nicht um eine Bestimmungsangabe im Sinn des § 23 MarkenG. Zutreffend ist, dass es nach zwei Entscheidungen des OLG Hamburg an einer markenmäßigen Benutzung fehlen soll, wenn ein Zeichen genutzt wird, um sich in einer Domain allein vom Zeicheninhaber abzugrenzen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2004, 178 – Schufafreie Kredite; MMR 2004, 415 – awd-aussteiger.de). Die erste Entscheidung betraf unter anderem Domains mit Bezeichnungen wie „krediteschufafrei.de“, unter der Kredite angeboten wurden, deren Vergabe angeblich nicht von einer SCHUFA-Auskunft abhänge. Die zweite Entscheidung betraf eine Internetseite, unter der ein ehemaliger Mitarbeiter des Markeninhabers ein Forum betrieb, auf dem er sich kritisch mit dem Geschäftsmodell des Markeninhabers auseinandersetzte. Nur die erste der beiden Entscheidungen betraf eine bekannte Marke im Sinn des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.
Allgemein ist von einem markenmäßigen Gebrauch auszugehen, wenn das Zeichen in einer Weise verwendet wird, dass es im Rahmen des Produktabsatzes die gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen von Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen unterscheidet. Für den Anwendungsbereich des Art. 5 Absatz 2 der Markenrechtsrichtlinie, auf dem § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG beruht, reicht es nach der Rechtsprechung des EuGH aber auch aus, dass die beteiligten Verkehrskreise das Kollisionszeichen wegen der hochgradigen Ähnlichkeit gedanklich mit der bekannten Marke verknüpfen (EuGH, GRUR 2004, 58 Tz. 39 – Adidas/Fitnessworld). Selbst wenn der angesprochene Verkehr daher davon ausgeht, das mit dem beanstandeten Zeichen versehene Produkt stamme nicht aus dem Unternehmen des Zeicheninhabers, genügt es, wenn er aufgrund der Ausgestaltung dieses Produkts eine gedankliche Verbindung mit dem Zeicheninhaber herstellt (BGH, GRUR 2005, 583, 584 – Lila Postkarte). Ob eine solche gedankliche Verknüpfung gegeben ist, ist eine tatrichterlich zu beurteilende Frage, bei deren Entscheidung alle relevanten Umstände des konkreten Falls zu berücksichtigen sind. Hierzu gehören der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grades ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der Klagemarke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft und das Bestehen von Verwechslungsgefahr (BGH, WRP 2015, 1477 = GRUR 2015, 1214 Tz. 32 – Goldbären, m. w. N.).
Die Berufung zeigt keine konkreten Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung des Landgerichts gebieten, dass die angesprochenen Verkehrskreise zwischen der beanstandeten Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“ und der Marke DE 1019711 „VORWERK“ eine gedankliche Verknüpfung herstellen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Der Beklagte benutzt das Zeichen im Zusammenhang mit dem Vertrieb der von ihm angebotenen Zubehörprodukte zu den Produkten der Klägerin. Es liegt daher Warenidentität vor, und in der Domain wird das Wortelement „Vorwerk“ identisch wiederholt. Die Zusätze „keine … Vertretung“ sind rein beschreibend, da der Verkehr ihnen allenfalls entnehmen kann, dass der Beklagte kein offizieller Vertreter der Klägerin ist. Sie besagen aber nicht – und sind vom Beklagten auch nicht so gemeint –, dass unter dieser Domain keine Waren angeboten werden, die mit denen, zugunsten derer die Marke Schutz genießt, identisch sind. Sie schließen nicht einmal aus, dass der Verkehr annimmt, die dort angebotenen Produkte seien Originalprodukte der Klägerin, die eben nur von einem freien Händler angeboten werden, so dass in diesem Sinn auch Verwechslungsgefahr besteht. Dies genügt, um eine gedankliche Verknüpfung herzustellen.
In anderem Zusammenhang beruft sich der Beklagte selber darauf, dass die Benutzung der beanstandeten Domain für ihn ein wertvoller Besitzstand sei. Damit räumt er im Ergebnis ein, dass er diese Domain gerade im Rahmen seiner kommerziellen Kommunikation zur Bewerbung seines mit dem Angebot der Klägerin konkurrierenden Produktangebots einsetzt (vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Tz. 50 ff. – Google France). Unerheblich ist dabei die zwischen den Parteien streitige Frage, in welchem Umfang der Beklagte Originalprodukte der Klägerin vertreibt. Selbst wenn sein Sortiment, wie er erstmalig in der Berufungsinstanz behauptet hat, etwa zu einem Drittel Originalprodukte umfassen sollte, würde es immer noch zum weit überwiegenden Teil Produkte von konkurrierenden Herstellern umfassen, die lediglich mit denen der Klägerin kompatibel sind.
Die beiden Entscheidungen des OLG Hamburg, auf die sich der Beklagte stützt, betrafen dagegen anders gelagerte Sachverhalte. In beiden Fällen diente die Benutzung des Zeichens ausschließlich zur negativen Abgrenzung von dem Angebot des Zeicheninhabers; auf keiner der beanstandeten Seiten wurden Produkte oder Dienstleistungen angeboten, die in einem Konkurrenzverhältnis zu den Produkten oder Dienstleistungen des Zeicheninhabers standen, während hier der Beklagte unter der beanstandeten Domain gerade Konkurrenzprodukte zu denen der Klägerin vertreibt.
Auf der Grundlage der zitierten Rechtsprechung des OLG Hamburg, wonach es an einer zeichenmäßigen Verwendung des beanstandeten Zeichens fehle, wenn es allein zur Abgrenzung vom Zeicheninhaber genutzt würde, könnte allenfalls in Erwägung gezogen werden, dass die Benutzung der Domain für einen Internetauftritt zulässig wäre, auf dem ausschließlich Staubsauger von anderen Herstellern und ausschließlich Zubehör und Ersatzteile für diese Staubsauger, nicht jedoch für die der Klägerin, angeboten würden. Ein solcher Sachverhalt wird jedoch von dem Klageantrag zu I.1 in der Fassung, die ihm die Klägerin auf Anregung des Senats gegeben hat, nicht mehr erfasst. Hierbei handelte es sich um eine reine Klarstellung, da nach Aktenlage der Beklagte in seinem Shop ausschließlich Produkte anbietet, die auf die der Klägerin bezogen sind. Produkte für konkurrierende Staubsaugerhersteller werden dort nicht angeboten, wie der Beklagte ausdrücklich erklärt hat (S. 5 des Schr. v. 6. 2. 2014 = Bl. 116 d. A.). Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin dem Beklagten die Verwendung der Domain auch für einen Shop verbieten wollte, der nichts mit ihren Produkten zu tun hat. Eine inhaltliche Veränderung der Reichweite des Unterlassungstenors ist daher mit der Neufassung des Antrags nicht verbunden.
Die Frage, ob insbesondere die Entscheidung OLG Hamburg, GRUR-RR 2004, 178 – Schufafreie Kredite zur Benutzung eines mit einer bekannten Marke ähnlichen Zeichens mit den nachfolgend ergangenen Entscheidungen des EuGH und des BGH vereinbar ist, bedarf somit an dieser Stelle keiner Entscheidung.
cc) Die Frage, ob die Benutzung der Marke der Klägerin in der beanstandeten Form berechtigt ist, ist daher nach § 23 Nr. 3 MarkenG zu beurteilen. Nach dieser Bestimmung darf die Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil benutzt werden, soweit die Benutzung dafür notwendig ist und die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Grundsätzlich ist die Benutzung einer Marke notwendig, wenn eine Dienstleistung oder Zubehör allein für ein Produkt einer bestimmten Marke angeboten wird (BGH, GRUR 2011, 1135 Tz. 20 f. – GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE).
Allerdings verstößt die konkrete Benutzung durch den Beklagten gegen die guten Sitten im Sinne des § 23 MarkenG. Dieses Merkmal entspricht inhaltlich dem in Art. 6 Abs. 1 MarkenRL verwendeten Begriff der anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel. Der Sache nach darf der Dritte den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in unlauterer Weise zuwiderhandeln (EuGH, GRUR Int. 1999, 438 Tz. 61 – BMW/Deenik). Derjenige, der sich auf die privilegierte Benutzung beruft, muss alles getan haben, um eine Beeinträchtigung der Interessen des Markeninhabers nach Möglichkeit zu vermeiden. Hierfür ist eine Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls erforderlich. Der Dritte handelt unter anderem dann den berechtigten Interessen des Markeninhabers in unlauterer Weise zuwider, wenn er die Wertschätzung einer bekannten Marke in unlauterer Weise ausnutzt. Im Rahmen der Schutzschranke des § 23 Nr. 3 MarkenG kommt es dabei maßgeblich auf die Aufmachung an, in der die fremde Marke zur Angabe der Bestimmung der eigenen Produkte verwendet wird. Die fremde Marke darf nicht für Werbezwecke eingesetzt werden, die über die mit der notwendigen Leistungsbestimmung einhergehende Werbewirkung hinausgehen (BGH, GRUR 2011, 1135 Tz. 23 f. – GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE). Der Händler ist, wie Hacker es formuliert, auf das „unbedingt notwendige Minimum an Markenverwendung“ beschränkt (Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 24 Rn. 52).
Eine Verwendung als Teil der Domain geht über die notwendige Leistungsbestimmung deutlich hinaus. Es ist völlig ausreichend, wenn der Beklagte auf dem Text seiner Internetseite den entsprechenden Hinweis erteilt. Auch hier gilt wiederum, dass der Beklagte selber darauf verweist, die Domain stelle einen schutzwürdigen Besitzstand für ihn da, mit anderen Worten, sie entfaltet eine besondere Werbewirkung, die über die reine Verwendung der Marke der Klägerin auf der Seite hinausgeht. Dies ist auch nachvollziehbar, da beispielsweise in Suchergebnislisten regelmäßig der Name der Domain genannt wird und allein deshalb eine erhebliche Werbewirkung ausübt.
Daher ändert auch das Argument des Beklagten, mit jeder „Abgrenzungsformulierung“, wie sie die Klägerin regelmäßig von ihm verlange, begebe er sich in den Schutzbereich der bekannten Marke der Klägerin, nichts an diesem Ergebnis. Auch insoweit gilt, dass der Beklagte das Zeichen nur insoweit verwenden darf, wie es für die notwendige Abgrenzung erforderlich ist. Die Grenze ist ebenso zu ziehen wie bei der Verwendung des Zeichens als notwendige Inhaltsbestimmung.
dd) Eine wirksame Gestattung durch Mitarbeiter der Klägerin hat der Beklagte nicht dargelegt. In ihrer Berufungserwiderung beruft sich die Klägerin darauf, dass die von dem Beklagten benannte Zeugin C. eine solche Gestattung, bezogen auf den nunmehr beanstandeten Internetauftritt, nicht ausgesprochen habe, und im Übrigen zu einer solchen Gestattung auch nicht befugt gewesen sei. Um eine rechtsgeschäftliche Gestattung seitens der Klägerin anzunehmen, hätte daher der Beklagte darlegen müssen, inwieweit die Zeugin für die Klägerin vertretungsbefugt war, oder warum sich die Klägerin rechtsgeschäftliche Erklärungen der Zeugin zurechnen lassen musste. Dies ist nicht geschehen. Die erstinstanzlich vorgelegten Schreiben, insbesondere das vom 27. 5. 2009 (Anlage B 8, Bl. 82 d. A.), in dem die Klägerin dem Beklagten mitgeteilt hat, es stehe ihm frei, im Rahmen des Markengesetzes das Zeichen zur Produktnennung und als Hinweis für die Eignung der beworbenen Produkte zu verwenden, tragen regelmäßig zwei Unterschriften „ppa.“ und „i. A.“, wobei Frau C. mit ihrem früheren Namen G. „i. A.“ unterschrieben hat. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie allein, ohne Mitwirkung eines Prokuristen, berechtigt gewesen wäre, rechtsverbindliche Erklärungen für die Klägerin abzugeben. Aufgrund der vorangegangenen Korrespondenz war dem Beklagten der Umfang der Befugnisse der Zeugin auch bekannt. Eine entsprechende Äußerung der Zeugin kann daher allenfalls bei der Prüfung, ob Ansprüche der Klägerin verwirkt sind, zu berücksichtigen sein; eine für die Klägerin verbindliche Gestattung kann in ihr nicht gesehen werden.
ee) Die Ansprüche der Klägerin sind nicht gemäß § 21 MarkenG verwirkt. Der Beklagte beruft sich allein auf § 21 Abs. 4 MarkenG, nicht auf § 21 Abs. 2 MarkenG. Für die Verwirkung eines kennzeichenrechtlichen Unterlassungsanspruch entsprechend § 21 Abs. 4 MarkenG nach den allgemeinen Grundsätzen der Verwirkung ist es insbesondere erforderlich, dass durch eine länger andauernde redliche und ungestörte Benutzung einer Kennzeichnung ein Zustand geschaffen ist, der für den Benutzer einen beachtlichen Wert hat und der ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muss (BGH, GRUR 2012, 534 Tz. 50 – Landgut Borsig; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 21 Rn. 40).
Grundvoraussetzung ist zunächst, dass der Benutzer bei der Wahl seines Zeichens und im späteren Verlauf redlich handelt. Zwar ist eine spätere redliche Benutzung durch eine anfängliche Bösgläubigkeit nicht stets ausgeschlossen; jedoch verschärft eine anfängliche Bösgläubigkeit bei der Wahl des Zeichens die Anforderungen daran, ob und wann der Benutzer darauf vertrauen darf, dass gegen die Verwendung des Zeichens keine Einwände bestehen (BGHZ 198, 159= GRUR 2013, 1161 Tz. 27 – Hard Rock Café; Hacker, a. a. O. Rn. 58). Hat sich der Benutzer einer Bezeichnung bei der Benutzungsaufnahme bewusst in rechtsverletzender Weise an eine bekannte Marke angelehnt, scheidet eine Verwirkung grundsätzlich aus (BGH, GRUR 1999, 161, 164 – MAC Dog; Hacker, a. a. O. Rn. 58). Der wertvolle Besitzstand ist vom Verletzer spezifiziert darzulegen, wobei insbesondere Angaben zum Umsatz und zu den Werbeaufwendungen und zur Bedeutung dieser Größen für sein Unternehmen Angaben zu machen sind (Hacker, a. a. O. Rn. 46).
Danach steht im vorliegenden Fall dem Einwand der Verwirkung schon die fehlende Redlichkeit des Beklagten entgegen. Ihm war aufgrund der jahrelangen Auseinandersetzungen mit der Klägerin bekannt, dass sie gegen eine aus ihrer Sicht rechtswidrige Benutzung ihrer Zeichen vorging. Selbst eine isolierte Äußerung einer nicht allein vertretungsberechtigten Mitarbeiterin der Klägerin, die beanstandete Domain werde nicht angegriffen, konnte in Anbetracht der erkennbaren Anlehnung an das bekannte Zeichen der Klägerin ein allenfalls geringes Vertrauen begründen. Dabei ist weiter zu berücksichtigen, dass eine positive Kenntnis der Klägerin von der Domain vor dem Zeitpunkt Mai 2009 (Schreiben vom 19. Mai 2009, Anlage B 7, Bl. 79 d. A.) seitens des Beklagten nur vermutet, nicht aber nachgewiesen werden kann. Zum Zeitpunkt der Abmahnung vom 23. August 2013 (Anlage K 13, Anlagenheft I) waren daher gerade einmal vier Jahre verstrichen.
Unabhängig davon hat der Beklagte einen „wertvollen Besitzstand“ nicht dargelegt. Dazu hätte gehört, dass er die Werbeaufwendungen spezifiziert, die er getätigt hat, um die Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“ im Verkehr bekannt zu machen, und welche Bedeutung diese Domain für seinen Umsatz hat. Eine entsprechende Darlegung kann ihm nicht gelingen, da die Bekanntheit dieser Domain allein auf der Bekanntheit des Zeichens „Vorwerk“ beruht. Einen durch eigenständige Anstrengungen erworbenen Besitzstand hat er nicht dargelegt.
b) Mit dem Tenor zur I.2 und I.3 hat das Landgericht dem Beklagten die Verwendung der Zeichen „Kobold“ (I.2) und „Tiger“ (I.3) untersagt, wenn dies geschehe wie auf der – in das Urteil eingeblendeten – Anlage K 9. Die Berufung des Beklagten hat auch insoweit keinen Erfolg.
aa) Die Klägerin hat ihre Ansprüche insoweit in erster Linie auf § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützt, hilfsweise auf §§ 5, 5a UWG. Hinsichtlich des Zeichens „Kobold“ (Klageantrag zu I.5, entsprechend Tenor I.2) hat sie sich dabei in erster Linie auf die deutschen Wortmarke DE 30551677 „Kobold“, hilfsweise auf die deutschen Wortmarke DE 511740 „Vorwerk-Kobold“ gestützt (Bl. 21 der Akte). Für „Tiger“ (Klageantrag zu I.6, Tenor zu I.3) stützt sie sich auf die IR-Marke 860292 „TIGER“.
Das Landgericht hat in seinem Urteil nicht erwähnt, auf welche Anspruchsgrundlage die Untersagung gestützt ist. Die Begründung zielt jedoch ersichtlich auf § 5 UWG ab, da sie entscheidend darauf abstellt, welche Maßnahmen der Beklagte zur Vermeidung von Irreführungen zu unternehmen hat. Ausführungen zur markenrechtlichen Verwechslungsgefahr und zu § 23 MarkenG finden sich in diesem Zusammenhang nicht. Auch der Hinweisbeschluss vom 18. März 2014, auf den im Urteil Bezug genommen wird, enthält keine weitergehende Begründung. Nach der Begründung des Urteils hat das Landgericht die markenrechtlichen Hauptansprüche übergangen und die Verurteilung unmittelbar auf die nur hilfsweise geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus unlauterem Wettbewerb gestützt. Es handelt sich daher formal um ein unzulässiges Teilurteil. Der Senat hat jedoch von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, den technisch gesehen in der ersten Instanz verbliebenen Hauptanspruch in die Berufungsinstanz hinaufzuziehen (vgl. zu dieser Verfahrensweise Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 528 Rn. 18, m. w. N.).
bb) Der Beklagte hat ergänzend gerügt, der Klageantrag zu I.6, auf dem die Verurteilung zu I.3 beruht, sei nicht hinreichend bestimmt, da in der Anlage K 9 das Zeichen „Tiger“ nicht verwendet werde, so dass unklar sei, in welchem Zusammenhang ihm die Verwendung von „Tiger“ untersagt sei. Dies trifft jedoch nicht zu, da auch in der Anlage K 9 in der Navigationsleiste links die Bezeichnung „Tiger“ mehrfach erscheint.
cc) Der Anspruch der Klägerin folgt, bezogen auf die Anlage K 9, hinsichtlich der Bezeichnungen „Kobold“ und „Tiger“ aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die Klägerin hat sich zwar insoweit auf § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützt. Der Senat sieht sich aber nicht daran gehindert, Nr. 1 anzuwenden, da im Verhältnis zum Verwechslungsschutz die Geltendmachung einer identischen Markenverletzung im Sinn von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG den gleichen Streitgegenstand betrifft (BGH, GRUR 2012, 621 = WRP 2012, 716 Tz. 32 – OSCAR). Der Umstand, dass die Klägerin mit dem Antrag zu I.6 aus der Marke „TIGER“ gegen die Bezeichnung „Tiger“ vorgeht, führt nicht aus dem Bereich der Zeichenidentität heraus. Zeichenidentität setzt zwar grundsätzlich eine vollständige Übereinstimmung der kollidierenden Zeichen voraus; geringfügige Abweichungen, die einem deutschen Verbraucher entgehen können, sind aber unschädlich. Hierzu gehören auch Fälle der unterschiedlichen Groß- und Kleinschreibung der Zeichen (BGH, GRUR 2015, 607 = WRP 2015, 714 Tz. 21 f. – Uhrenankauf im Internet).
An einer zeichenmäßigen Benutzung der Bezeichnung „Kobold“ und „Tiger“ auf der Anlage K 9 bestehen keine Zweifel. Auch in der Navigationsleiste verwendet der Beklagte die Zeichen, um seine Kunden zu seinem Warenangebot hinzuleiten. Die identischen Zeichen werden dort auch verwendet, um die gleichen Waren (Staubsaugerzubehör) anzubieten, für die die Zeichen zu Gunsten der Klägerin geschützt sind. Der Tatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist daher für beide Zeichen erfüllt.
dd) Auch bezogen auf diesen Anspruch ist daher die maßgebliche Frage, ob die Verwendung der Zeichen gemäß § 23 MarkenG gerechtfertigt ist. Nach den oben dargestellten Grundsätzen ist es zwar notwendig, die Zeichen „Kobold“ und „Tiger“ zu verwenden, um den Bestimmungszweck der für diese Produkte angeboten Zubehörteile zu bezeichnen (II. 2 a cc). Es liegt aber eine unlautere Benutzung des Zeichens vor, wenn die fremde Marke für Werbezwecke eingesetzt wird, die über die mit der notwendigen Leistungsbestimmung einhergehende Werbewirkung hinausgehen. In der Navigationsleiste auf der Anlage K 9 werden die Zeichen ohne jeden erklärenden Zusatz eingesetzt; es fehlt selbst ein Zusatz wie „passend für“. Hinzu kommt, dass sich dort neben dem beanstandeten Zeichen gleichgeordnete Rubriken wie „Filtertüten und Filter“, „Zubehör“ und „Ersatzteile“ finden. Für den Verbraucher ist es daher im Gesamtzusammenhang der Seite nicht ersichtlich, dass unter den Rubriken „Kobold“ und „Tiger“ keineswegs (nur) Originalprodukte der Klägerin, sondern (zumindest auch) Produkte von Drittherstellern angeboten werden. Es ist auch nicht einzusehen, warum der Beklagte eigene Rubriken allein mit den geschützten Zeichen „Kobold“ und „Tiger“ eingerichtet hat. Für die Angabe der Zweckbestimmung seiner Produkte hätte es genügt, wenn er beispielsweise unter der Überschrift „Zubehör“ Unterkategorien wie „für Kobold“ oder „für Tiger“ eingerichtet hätte. Insoweit stimmt der Senat der Bewertung des Landgerichts zu, dass die Aufmachung der Seite irreführend ist, da sie den Eindruck erwecken kann, dass unter den Rubriken „Kobold“ und „Tiger“ Originalprodukte der Klägerin angeboten würden. Zwar führt das Vorhandensein einer Verwechslungsgefahr für sich allein nicht zwingend den Vorwurf der Unlauterkeit nach sich, da ansonsten § 23 Nr. 3 MarkenG als Ausnahme zum Verbot, geschützte Zeichen bei Verwechslungsgefahr zu benutzen, leerliefe (BGH, GRUR 2005, 423, 425 – Staubsaugerfiltertüten). Die konkrete Verwendung geht aber über die notwendige Leistungsbestimmung im Sinn des § 23 MarkenG hinaus. Darauf, dass eine entsprechende Irreführung auf einer nachgeordneten Seite richtiggestellt wird, kommt es nicht weiter an.
ee) Aus den oben unter II. 2 a dd) und ee) dargelegten Gründen scheitern die Ansprüche der Klägerin auch nicht an einer Zustimmung oder der Verwirkung.
ff) Auf Erschöpfung im Sinne des § 24 MarkenG kann sich der Beklagte in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht berufen, weil diese Vorschrift eine allgemein gehaltene Unternehmenswerbung, ohne Bezug auf konkrete Produkte des Markeninhabers, nicht rechtfertigt. Die Benutzung der Marke auf Internetseiten, auf denen Konkurrenzprodukte angeboten werden, ist daher unzulässig (BGH, GRUR 2007, 784 Tz. 21 f. – AIDOL; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 24 Rn. 55). Aus der älteren Entscheidung des BGH, GRUR 2003, 878 – Vier Ringe über Audi, auf die sich der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat berufen hat, folgt nichts anderes. Dort ist die Klagemarke ausschließlich für Produkte (EU-Neufahrzeuge) benutzt worden, hinsichtlich derer unstreitig Erschöpfung eingetreten war. Der dortige Beklagte hat das Zeichen gerade nicht dazu benutzt, Konkurrenzprodukte zu denen der Klägerin zu bewerben, wie es der Beklagte im hier zu beurteilenden Fall getan hat.
c) Die Berufung des Beklagten ist auch insoweit unbegründet, als das Landgericht ihn entsprechend dem Klageantrag zu I.7 mit dem Tenor zu I.4 hinsichtlich der Adword-Anzeige K 12 zur Unterlassung verurteilt hat. Der Unterlassungsanspruch folgt insoweit aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG. Die Klägerin stützt sich insoweit auf die Marke „Vorwerk“, nach dem Zusammenhang kann damit nur die Marke DE 1019711 gemeint sein.
aa) Dadurch, dass der Beklagte das Schlüsselwort „vorwerk“ für seine Anzeigen bei „Google“ gebucht hat, hat er das Zeichen im geschäftlichen Verkehr für die auf seiner Internetseite angebotenen Waren verwendet (EuGH, GRUR 2011, 1124 = WRP 2011, 1550 Tz. 30 f. – Interflora / M&S BGH, GRUR 2013, 290 = WRP 2013, 505 Tz. 16, 19 – MOST-Pralinen; GRUR 2014, 182 = WRP 2014, 167 Tz. 10 – Fleurop, jeweils m. w. N.).
Entgegen der Annahme der Klägerin, die ihren Anspruch auf § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gestützt hat, liegt zwar kein Fall der Doppelidentität vor, da es sich bei der Marke DE 1019711 um eine Wortbildmarke handelt, die durch die Verwendung des Wortbestandteils als Schlüsselwort nicht identisch verwendet wird. Dies ist aber unschädlich; wie bereits erwähnt, stellen Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG den gleichen Streitgegenstand dar, so dass eine Verurteilung auch auf § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützt werden kann. Auch inhaltlich ändert sich dadurch nichts, da jedenfalls eine hochgradige Zeichenähnlichkeit besteht und das Zeichen für identische Waren verwendet wird. Unter Berücksichtigung der infolge Bekanntheit gesteigerten Kennzeichnungskraft der Marke der Klägerin sind die Grundvoraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfüllt.
bb) Der Beklagte stellt eine Markenverletzung dementsprechend im Ergebnis nur mit der Begründung in Abrede, aus der Anzeige werde hinreichend deutlich, dass zwischen ihm und der Klägerin keine wirtschaftlichen Verbindung bestehen würde, was sich der in der Anzeige enthaltenen Domain „keine-vorwerk-vertretung“ entnehmen lasse. Damit bezieht sich der Beklagten auf den so genannten „Zweistufentest“, der nach der Rechtsprechung des EuGH und BGH in Fällen des Keyword-Advertising zusätzlich erforderlich ist. Dabei ist zu fragen, ob die Auswahl des geschützten Kennzeichens oder eines damit hochgradig ähnlichen Zeichens als Schlüsselwort die Herkunftsfunktion des Kennzeichens beeinträchtigt (zusammenfassend BGH, GRUR 2014, 182 = WRP 2014, 167 Tz. 14, 16 – Fleurop m. w. N.). Die gleichermaßen für Fälle der Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG; § 15 Abs. 2 MarkenG) wie der Doppelidentität (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) geltenden Grundsätze (BGH, a. a. O. Tz. 14) wurden im Hinblick auf Mitbewerber des Markeninhabers entwickelt, die ähnliche eigene Leistungen anbieten und es darauf anlegen, mit ihrer Anzeige neben der auf den Markeninhaber verweisenden Trefferliste wahrgenommen zu werden.
Es erscheint allerdings fraglich, ob dieser Test auch in den Fällen erforderlich ist, in denen das geschützte Zeichen in der Anzeige selber genannt wird. Der Bundesgerichtshof führt in diesem Zusammenhang aus, eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke entfalle nach „diesen Grundsätzen“ (des europäischen Gerichtshofs), wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste getrennten Werbeblock erscheine und selbst weder die Marke und weder einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält (BGH, WRP 2013, 505 = GRUR 2013, 290 Tz. 26 – MOST-Pralinen; Hervorhebung nicht im Original). Offensichtlich geht der Bundesgerichtshof daher davon aus, dass in Fällen, in denen die Marke selber in der Anzeige enthalten ist, „die Grundsätze“ der Zweistufenprüfung zwar anwendbar sind, eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion auf der zweiten Stufe aber regelmäßig zu bejahen ist.
Im Rahmen der danach gebotenen Zweistufenprüfung zunächst festzustellen, ob bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer auf Grund der allgemein bekannten Marktmerkmale das Wissen zu unterstellen ist, dass der Werbende und der Markeninhaber nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb stehen. Falls ein solches allgemeines Wissen fehlt, ist sodann zu prüfen, ob für den Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennbar ist, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (EuGH, GRUR 2011, 1124 Tz. 51 – Interflora/M&S BGH, WRP 2013, 505 = GRUR 2013, 290 Tz. 22 – MOST-Pralinen).
Eine allgemeine – unabhängig von der beanstandeten Anzeige gegebene – Kenntnis, dass zwischen den Parteien keine wirtschaftlichen Beziehungen bestehen, kann nicht angenommen werden, schon im Hinblick auf die vom Landgericht im Tatbestand erwähnten „Partnerprogramme“ der Klägerin. Zu prüfen ist daher, ob aus der Werbeanzeige selber erkennbar ist, dass die vom Werbenden angebotenen Waren nicht vom Markeninhaber stammen. Nach der oben zitierten Rechtsfolgen des Bundesgerichtshofs scheidet diese Annahme regelmäßig dann aus, wenn die Marke in der Anzeige selber erwähnt wird; dies ist hier gleich dreimal der Fall. Auch die Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“ führt nicht dazu, dass die Herkunftsfunktion der Marke nicht mehr beeinträchtigt ist. Das Landgericht hat dazu ausgeführt, dass die Domain in der Anzeige von einem flüchtigen Betrachter nicht bemerkt werde. Darauf kommt es nicht einmal an: Die Anzeige muss so gestaltet sein, dass für den Betrachter erkennbar ist, dass die angebotenen Waren nicht vom Inhaber der Marke stammen. Aufgrund der hier zu beurteilenden Anzeige ist nicht erkennbar, dass die von dem Beklagten angebotenen Ersatz- und Zubehörteile (jedenfalls überwiegend) nicht von der Klägerin stammen. Der angesprochene Verkehr kann der Anzeige nur entnehmen, dass der Beklagte keine offizielle Vertretung der Klägerin betreibt. Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke liegt aber auch dann vor, wenn für den Verkehr zwar deutlich wird, dass zwischen den Parteien keine wirtschaftlichen Beziehungen bestehen, er aber hinsichtlich der betrieblichen Herkunft der angebotenen Waren getäuscht werden kann.
cc) Eine Gestattung seitens der Klägerin liegt nicht vor. Durch das Schreiben vom 27. 2. 2008 (Anlage B 4) ist dem Beklagten lediglich die Registrierung der Google-Suchbegriffe „Vorwerk“, „Kobold“ und „Tiger“ (unter Vorbehalt) gestattet worden, nicht aber die Schaltung einer Anzeige, in der diese Begriffe oder auch nur einer von ihnen in hervorgehobener Weise enthalten sind.
dd) Eine Rechtfertigung nach § 23 MarkenG scheidet aus. Ob es überhaupt erforderlich ist, dass der Beklagte die Marke der Klägerin in seiner Anzeige nennt, kann dabei offengelassen werden; jedenfalls in der konkreten Form – Nennung der Marke gleich dreimal, jeweils durch Fettschrift hervorgehoben – geht über die notwendige Leistungsbestimmung deutlich hinaus und entfaltet eine Werbewirkung, die die Klägerin nicht hinzunehmen hat. In diesem Zusammenhang tritt der Senat auch der Bewertung des Landgerichts bei, dass sich der Beklagte nicht darauf berufen kann, die Hervorhebung durch Fettschrift sei durch Google vorgegeben, da die Suchergebnisse immer durch Fettschrift hervorgehoben würden. Insoweit trifft die Erwägung des Landgerichts zu, der Werbende müsse dies bei der Gestaltung der Anzeige mit einer fremden Marke ins Kalkül ziehen.
Auf Erschöpfung im Sinne des § 24 MarkenG kann sich der Beklagte nicht berufen, weil sich die Verwendung auch insoweit nicht ausschließlich auf der Erschöpfung unterliegende Produkte bezieht (vgl. oben II 2 b ff).
3. Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist dagegen überwiegend begründet.
a) Mit dem Klageantrag zu I.2 möchte die Klägerin dem Beklagten die Verwendung des Zeichens „Vorwerk“ untersagen lassen, wenn dies so wie in den Anlagen K 7 und K 12 geschehe. Auch dieser Antrag ist dahingehend auszulegen, dass sich die Klägerin in erster Linie auf ihre Marke DE 1019711 „Vorwerk“ stützt.
aa) Soweit die Klägerin mit dem Antrag auch die Adword-Anzeige K 12 beanstandet, ist der Antrag allerdings unzulässig. Die Adword-Anzeige ist bereits Gegenstand des vom Landgericht zuerkannten selbstständigen Klageantrags zu I.7; auch insoweit stützt sich die Klägerin auf ihre Marke „Vorwerk“. Beide Anträge sind auf den gleichen Streitgegenstand gerichtet und können daher nicht nebeneinander zugesprochen werden.
Die Rüge des Beklagten, der Antrag sei nicht bestimmt genug, da nicht erkennbar sei, gegen welche Verwendung des Zeichens „Vorwerk“ die Klägerin vorgehe, trifft dagegen nicht zu: Auf der Anlage K 7 hat die Klägerin den „Untertitel“ „VORWERK-Geräte und Zubehör“ durch rote Umrandung hervorgehoben, so dass schon dadurch klar ist, dass sie gegen diese Verwendung der Bezeichnung und nicht gegen den Text weiter unten auf der Seite „Vorwerkgeräte, Verbrauchsmaterialien, Zubehör und Ersatzteile“ vorgeht. Dies bestätigt sie auch auf S. 6 der Klageschrift, wo sie auf die „blickfangmäßige“ Verwendung im oberen Bereich der Seite abstellt. Soweit der Beklagte weiter rügt, auf der Anlage K 7 sei auch die Navigationsleiste mit den Begriffen „Kobold“ und „Tiger“ rot umrandet, so folgt aus der Verbalisierung des Antrags zu I.2, dass er ausschließlich gegen die Verwendung des Zeichens „Vorwerk“ gerichtet ist.
bb) Das Landgericht hat den Anspruch, auch bezogen auf die Anlage K 7, abgelehnt, da dort hinreichend deutlich würde, dass nicht nur Originalprodukte der Klägerin angeboten werden; weitergehende Hinweise seien auf dieser Ebene des Internetauftritts nicht erforderlich. Auch diese an Irreführungsaspekten ausgerichtete Prüfung wird dem markenrechtlichen Anspruch der Klägerin nicht gerecht. In diesem Fall lässt sich das Urteil so auslegen, dass das Landgericht den Anspruch der Klägerin insgesamt, sowohl aus der Marke als auch aus § 5 UWG, abgelehnt hat.
In der Sache stützt sich die Klägerin auf § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG; wie bereits oben unter II. 2 c aa) erörtert, scheitert aber ein Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG an der fehlenden Identität von Marke und verwendetem Zeichen. Auch in der Anlage K 7 wird die Wortbildmarke nicht so, wie sie im Register eingetragen ist, verwendet. Auch insoweit gilt aber, dass sich der Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ergibt.
Die Marke „Vorwerk“ verfügt aufgrund ihrer Bekanntheit über gesteigerte Kennzeichnungskraft; es besteht Warenidentität und hochgradige Zeichenähnlichkeit. Eine Rechtfertigung des Zeichengebrauchs könnte daher allenfalls aus § 23 MarkenG folgen. Auch hier gilt wieder, dass es maßgeblich auf die Aufmachung ankommt, in der die fremde Marke zur Angabe der Bestimmung der eigenen Produkte verwendet wird. Die fremde Marke darf nicht für Werbezwecke eingesetzt werden, die über die mit der notwendigen Leistungsbestimmung einhergehende Werbewirkung hinausgehen (BGH, GRUR 2011, 1135 Tz. 23 f. – GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE). Vor diesem Hintergrund ist auch die Verwendung der Bezeichnung „Vorwerk“ so, wie sie auf der Anlage K 7 geschehen ist, unzulässig. Auch insoweit kann auf den Gedanken zurückgegriffen werden, dass bei der Gestaltung „Vorwerk-Geräte und Zubehör“ der Eindruck entstehen kann, der Beklagte biete Originalprodukte der Klägerin an, was tatsächlich nur in geringem Umfang erfolgt (nach seiner streitigen Behauptung etwa ein Drittel des Angebots, nach der der Klägerin weniger als ein Prozent). Es würde ausreichen, wenn er mit einer Überschrift wie „Zubehör für Vorwerk-Geräte“ und/oder „gebrauchte Vorwerk-Geräte“ werben würde. Der – nach dem Vortrag des Beklagten – auf jeden Fall sichtbare Hinweis „keine-vorwerk-vertretung.de“ ist unbeachtlich, da er nichts über die betriebliche Herkunft der angebotenen Produkte aussagt.
Eine Rechtfertigung nach § 24 MarkenG scheidet aus, da die Bezeichnung in der Anlage K 7 nicht nur für Produkte, die der Erschöpfung unterfallen, verwendet wird (oben II 2 c cc). Der Einwand der Verwirkung scheitert aus den oben (II 2 a ee) erörterten Gründen.
b) Die Klägerin erstrebt mit ihrer Anschlussberufung weiterhin, die vom Landgericht unter I.2 und I.3 im Hinblick auf die Anlage K 9 ausgesprochene Unterlassungsverpflichtung auch auf die Anlagen K 7 und K 8 zu erstrecken.
Zu den Voraussetzungen des Anspruchs wird zunächst auf die Ausführungen oben unter II. 2 b) verwiesen. Damit stellt sich hier allein die Frage, ob die Verwendung der Bezeichnung „Kobold“ und „Tiger“ nach § 23 MarkenG gerechtfertigt ist. Auch in diesem Zusammenhang weist die angegriffene Verwendung eine über die notwendige Leistungsbestimmung hinausgehende Werbewirkung auf. Es ist dem Beklagten möglich, eine Darstellung zu wählen, bei der kein Zweifel daran möglich ist, dass es sich bei den von ihm angebotenen Produkten nicht um Originalprodukte der Klägerin, sondern um Zubehör von Fremdherstellern handelt. Bei den von der Klägerin beanstandeten Verwendungsformen auf den Anlagen K 7, K 8 und K 9 fehlt es selbst an einem in diese Richtung deutenden Zusatz wie „passend für“ (ohne dass hiermit eine Aussage darüber getroffen werden soll, ob ein solcher Zusatz genügen würde).
4. Die Annexansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunft folgen dem Hauptanspruch. Das Landgericht hat dem Auskunftsanspruch nur in modifizierter Form stattgegeben, da es einen Anspruch auf Auskunft über die Einkaufspreise nicht zuerkannt hat. Insoweit erheben weder Berufung noch Anschlussberufung Einwendungen, so dass es bei der Formulierung des Tenors wie in der landgerichtlichen Entscheidung bleiben kann. In der Sache hat die Anschlussberufung der Klägerin auch insoweit Erfolg, da sich die Annexansprüche auch auf die im Berufungsverfahren zusätzlich zuerkannten Unterlassungsansprüche beziehen. Einer Abänderung des Wortlauts des Tenors, der sich insoweit auf die Verurteilung unter Ziff. I bezieht und damit auch die Fassung der Ziff. I abdeckt, die sie durch das Berufungsurteil gefunden hat, bedarf es nicht.
Den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten hat das Landgericht auf der Grundlage eines Gegenstandswertes von 150.000 EUR und einer 1,3 Gebühr hälftig zuerkannt. Die Berechnung wird von den Parteien nicht beanstandet. Lediglich der Anteil, zu dem die Forderung berechtigt ist, ist entsprechend den Ausführungen oben zu korrigieren. Das Landgericht hat für den Klageanspruch zu I.1 einen Streitwert von 35.000 EUR angesetzt, für die weiteren Unterlassungsanträge I.2 bis I.7 jeweils 15.000 EUR. Die Abweisung der Klageanträge zu I.3 und 1.4 ist rechtskräftig. Der Klageantrag zu I.2 hat lediglich hinsichtlich der Anlage K 7, nicht aber hinsichtlich der Anlage K 12 Erfolg; insoweit ist eine Kostenteilung angezeigt. Im Rahmen der Gesamtquote kann vernachlässigt werden, dass insoweit die Klägerin auch mit ihrem auf § 5 UWG unterstützten Hilfsantrag unterliegt. Insgesamt ergibt sich nunmehr eine Erfolgsquote zu Gunsten der Klägerin von 70 %, so dass sie auch in dieser Höhe die Kosten der Abmahnung erstattet verlangen kann: 70 % von 2.305,40 EUR = 1.613,78 EUR.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Die Sache hat keine über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung; weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die maßgeblichen Rechtsfragen sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung außer Streit; der Senat weicht, wie dargelegt, insbesondere nicht von den Entscheidungen des OLG Hamburg, GRUR-RR 2004, 178 – Schufafreie Kredite und MMR 2004, 415 – awd-aussteiger.de ab. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 20.09.2016 gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 5a UWG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 24 MarkenG
§ 23 MarkenG
§ 21 MarkenG
§ 5 UWG
§ 23 MarkenG
§ 24 MarkenG
§ 92 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
§ 15 Abs. 3, Abs. 4 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 23 Nr. 3 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG
§ 21 Abs. 4 MarkenG
§ 24 Abs. 2 MarkenG
§ 24 Abs. 1 MarkenG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 21 Abs. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG
§ 15 Abs. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 1055
GRUR 2013, 638
GRUR 2015, 596, 599
GRUR-RR 2004, 178
GRUR 2004, 58
GRUR 2005, 583, 584
GRUR 2015, 1214
GRUR 2010, 445
GRUR 2011, 1135
GRUR 2012, 534
BGHZ 198, 159
GRUR 2013, 1161
GRUR 1999, 161, 164
GRUR 2012, 621
GRUR 2015, 607
GRUR 2005, 423, 425
GRUR 2007, 784
GRUR 2003, 878
GRUR 2011, 1124
GRUR 2013, 290
GRUR 2014, 182
81 O 152/13