Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-06, Aktenzeichen 7 K 5708/08
ECLI: ECLI:DE:VGK:2011:1206.7K5708.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin zeigte am 21.06.1978 beim Bundesgesundheitsamt gemäß Art. 3 § 7 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts (AMNG) das im Verkehr befindliche Fertigarzneimittel "D1. (r)" in der Darreichungsform "Pulver" und dem wirksamen Bestandteil "D. -U. DAB 7", 100 g auf 100 g Bezugsmenge an. Zu den Anwendungsgebieten hieß es:
"Hände- und Hautdesinfektion, Reinigung von verschmutzen Wunden, feuchte Verbände, Spülungen der Scheide und anderer Körperhöhlen, Blasen- und Harnröhrenspülungen, Spülungen im HNO-Bereich, Hautdesinfektionsbäder, z.B. bei Krankenhausentlassung, Trinkwasserdesinfektion, Seuchendesinfektion".
In dem am 26.04.1990 eingegangenen sog. Kurzantrag gab die Klägerin den wirksamen Bestandteil mit "Tosylchloramid-Natrium 3 H2O", 1.000 mg auf 1 g Pulver an und beschrieb die Anwendungsgebiete mit
"Hände-Desinfektion, Desinfizierende Spülungen der Blase, Scheide, im HNO-Bereich und in anderen Körperhöhlen, desinfizierende Reinigung von verschmutzten Wunden, Trinkwasserdesinfektion".
Dem entsprachen die Angaben in dem am 09.08.1993 eingegangenen sog. Langantrag.
Mit am 23.11.2001 eingegangener Änderungsanzeige änderte die Klägerin die Bezeichnung des Arzneimittels von "D1. " in "D. U. -M. ".
Auf die fristgemäß vorgelegten Unterlagen zum 10. AMG-Änderungsgesetz, in denen die Anwendungsgebiete mit
"- Zur Bekämpfung von Bakterien (inkl. Tbc)
- Pilzen und Viren (inkl. HBV und HIV)
- Hände-/Hautdesinfektion
- Antiseptik; Wundversorgung
- desinfizierende Spülungen
- Flächen- und Wäschedesinfektion
- Desinfektion von Flächen, Wäsche, Auswurf und Händen im Seuchenfall (Bundesseuchengesetz)
- Trinkwasserdesinfektion"
angegeben wurden, übersandte das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) der Klägerin Stellungnahmen zur Toxikologie und Klinik und gab ihr Gelegenheit, den daraus ersichtlichen Mängeln der Zulassungsunterlagen binnen 12 Monaten abzuhelfen, da andernfalls die Zulassung nach § 105 Abs. 5 Satz 2 AMG zu versagen sei. In der klinischen Stellungnahme (Medizinische Stellungnahme <Phase 1>, Dr. Kammler) wurde u.a. ausgeführt:
"Es liegen keine ausreichenden Belege zur Wirksamkeit ... in den beanspruchten Indikationen vor. Die Formulierung "zur Bekämpfung von Bakterien (inkl. Tbc) , Pilzen und Viren (inkl. HBV und HIV) ist zu allgemein gehalten und kein in der medizinischen Wissenschaft anerkanntes Anwendungsgebiet für ein Antiseptikum. Diese Angaben können als "Eigenschaften" im Freitext der Gebrauchsinformation erscheinen, allerdings nur unter der Voraussetzung eines geeigneten Wirksamkeitsbelegs. Für Bakterien und Pilze wäre dieses ein aktuelles DGHM-Zertifikat für die Anwendung am Menschen (hygienische bzw. chirurgische Händedesinfektion bzw. Hautantisepsis), die Angabe zur Wirksamkeit bei Mykrobakterien muss jedoch entfallen. Eine Viruswirksamkeit kann nur dann ausgelobt werden, wenn für jede genannte Virusspezies nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft durchgeführte Wirksamkeitsbelege vorliegen. Dieses ist für HBV und HIV nicht der Fall.
Für die Indikation "Hände-/Hautdesinfektion" sind aktuelle DGHM-Zertifikate bzw. den aktuellen DGHM-Richtlinien (Stand September 2001) entsprechende Untersuchungen oder alternativ, wo vorhanden, den aktuellen EU-Normen entsprechende Wirksamkeitsdaten vorzulegen.
Für die Indikation "Wundversorgung" sind mindestens die In-vitro-Versuche plus Phase 2/Stufe 2-Versuche am Zielorgan oder validiertem Modell vorzulegen, die von Kremer et al. als Basis für eine geplante Richtlinie der Deutschen Gesellschaft für Krankenhaushygiene veröffentlicht wurden ("Antiseptika im Kampf mit den Keimen, Pharmazeutische Zeitung, 2000).
Auch für die beanspruchte Indikation "desinfizierende Spülungen" liegen bisher keine Wirksamkeitsbelege am Menschen vor. Es ist zu konkretisieren, welche Art von Spülungen gemeint sind und es sind jeweils ausreichende Daten für die Anwendung am Menschen vorzulegen."
Ferner verhielt sich die Stellungnahme zu nicht ausreichenden Belegen zur Unbedenklichkeit.
Unter dem 22.11.2004 legte die Klägerin zur Beantwortung des Mängelschreibens ihrerseits eine medizinische und eine pharmakologisch-toxikologische Stellungnahme nebst ergänzter neuer Fassungen des klinischen und toxikologischen Gutachtens und der Dokumentation vor. In der medizinischen Stellungnahme führte die Klägerin aus, dass das Präparat seit mehreren Jahrzehnten in der Bundesseuchenliste des Robert-Koch-Instituts für die Händedesinfektion im Seuchenfall für den Bereich A: "zur Abtötung von vegetativen Bakterien einschließlich Mykrobakterien sowie von Pilzen einschließlich Pilzsporen geeignet" mit der Einschränkung "Gegen Mykrobakterien insbesondere in Gegenwart von Blut bei der Flächendesinfektion unzureichend wirksam" und für den Bereich B "zur Inaktivierung von Viren geeignet" geführt werde. Außerdem werde die Wirksamkeit für die hygienische Händedesinfektion durch mehrere Gutachten belegt. Die Viruswirksamkeit werde durch verschiedene Gutachten belegt, die z.T. auf dem Rohstoff des Präparats "I. " basierten. Ferner verwies die Klägerin in diesem Zusammenhang auf ein Gutachten Prof. Steinmann (2004) zum Nachweis der Wirksamkeit von D. U. -M. (r) gegenüber dem Bovine Viral Diarrhea-Virus (BVDV) und die Liste des Robert-Koch-Instituts (Stand 2003). Hinsichtlich "Wundversorgung, desinfizierende Spülungen" habe man das Präparat als Wundantiseptikum in-vitro untersuchen lassen. Die Verwendung des Wirkstoffs für desinfizierende Spülungen sei in der Literatur reichlich belegt.
Mit am 07.09.2005 eingegangenem Schreiben legte die Klägerin zwei Gutachten zur viruziden Wirksamkeit des Arzneimittels gegenüber Poliovirus bzw. gegen den Polyomavirus von Prof. Steinmann vom 06.08.2005 und vom 13.08.2005 vor.
Mit Bescheid vom 12.10.2005 erteilte das BfArM die Verlängerung der Zulassung gemäß § 105 AMG (Nachzulassung) mit dem Anwendungsgebiet "Hygienische Händedesinfektion". Zur Begründung der Versagung der Nachzulassung im Übrigen verwies die Behörde darauf, dass "Flächendesinfektion auch im Seuchenfall" nicht zu den nach dem Arzneimittelgesetz zu beurteilenden Indikationen eines Arzneimittels zähle. In Zusammenhang mit einer zugehörigen Auflage M.3 führte sie aus, dass eine begrenzt viruzide bzw. viruzide Wirksamkeit nicht ausreichend belegt sei. Es fehlten Wirksamkeitsbelege gemäß dem Konsensuspapier "Prüfung und Deklaration der Wirksamkeit von Desinfektionsmitteln gegen Viren" (Stellungnahme des Arbeitskreises Viruzidie beim Robert-Koch-Institut (RKI) sowie des Fachausschusses "Virusdesinfektion" der deutschen Gesellschaft zur Bekämpfung der Viruskrankheiten (DVV) und der Desinfektionsmittelkommission der Deutschen Gesellschaft für Hygiene und Mikrobiologie (DGHM). Eine Deklaration als "viruzid" bzw. "begrenzt viruzid" könne nur im Rahmen einer Änderungsanzeige erfolgen, wenn die Klägerin zur Viruswirksamkeit Untersuchungsergebnisse jeweils zweier voneinander unabhängiger Labore vorlege, die eine entsprechende Einordnung rechtfertigten. In diesem Zusammenhang machte die Behörde auch Vorgaben zu einzusetzenden Testviren.
Die Klägerin erhob am 17.11.2005 die Klage 18 K 6641/05, mit der sie sich gegen die Versagung der Anwendungsgebiete "Desinfizierende Spülungen, Wunddesinfektion, Flächendesinfektion auch im Seuchenfall" und dem Bescheid beigefügte Auflagen wandte. Das Verfahren endete in einem Erörterungstermin am 07.04.2008 teilweise - darunter bezüglich der Auflage M.3 - durch Klagerücknahme, im Übrigen durch übereinstimmende Erklärungen der Erledigung der Hauptsache.
Bereits unter dem 18.10.2006 (Eingang 19.10.2006) hatte die Klägerin eine Änderungsanzeige u.a. zur Auslobung viruzider Eigenschaften unter den Anwendungsgebieten vorgelegt. Dem war eine Stellungnahme zur Auflage M.3 des Nachzulassungsbescheides beigefügt, in der u.a. ausgeführt wurde:
"Zum Absatzabschnitt "sowie auch die Angaben zu einer begrenzt viruziden bzw. viruziden Wirksamkeit" in Zusammenhang mit Ihrer Begründung erhalten Sie folgende Gutachten zur Ergänzung der Wirksamkeit der 1%igen D. U. -M. -Lösung für die hygienische Händedesinfektion und zur weiteren Belegung der viruziden Wirksamkeit:
- 2 Gutachten bez. der hygienischen Händedesinfektion [86, 87]
- 2 Gutachten - gegen Adeno-Viren [88, 93]
- 1 Gutachten - gegen Polio-Viren [89 Ergänzung zu 84]
- 2 Gutachten - gegen Vaccinia-Viren [90, 92]
- 2 Gutachten - gegen Rota-Viren [91, 95]
- 1 Gutachten - gegen Polyoma-Viren SV 40 (früher: Papova-Virus)
[94, Ergänzung zu 85]."
Mit Bescheid vom 17.01.2007 erklärte das BfArM, dass den angezeigten Änderungen nach § 29 Abs. 2a AMG nicht zugestimmt werde. In der anliegenden medizinischen Stellungnahme führte die Behörde zur Begründung aus:
"Aus den Gutachten zu D. U. -M. geht hervor, dass das Produkt in 1%-iger Lösung nur ohne Proteinbelastung gegen Polio wirksam ist (Rapp 2005). Bei der hygienischen Händedesinfektion kann die Proteinbelastung jedoch nicht ausgeschlossen werden. Aus diesem Grund kann hierfür keine viruzide Wirksamkeit bescheinigt werden. Die Indikation könnte hierfür schwerlich so eingeschränkt werden, dass man von vorgewaschenen Händen ausgeht. Da Polioviren im Normalfall nicht zirkulieren, müsste eine Verbreitung wie z.B. über das Abwasser verhindert werden.
Es wird auf ein Gutachten von Steinmann verwiesen, in dem die Wirksamkeit gegen Polioviren belegt worden ist. Dieses Gutachten wurde im Rahmen der Änderungsanzeige jedoch nicht eingereicht.
In der RKI-Liste ist zusätzlich noch das Produkt in 2%-iger Lösung aufgeführt. Dazu sind keine zusätzlichen Gutachten vorgelegt worden."
Die Klägerin erhob hiergegen Widerspruch und verwies darauf, dass die Präparate mit 1 %-iger Lösung in der RKI-Liste sogar für den Seuchenfall, in dem mit einer Proteinbelastung zu rechnen sei, gelistet seien. Die DIN-Norm EN 14476 "Chemische Desinfektionsmittel und Antiseptika - Quantitativer Suspensionsversuch Viruzide für in der Humanmedizin verwendete chemische Desinfektionsmittel und Antiseptika - Prüfverfahren und Anforderungen (Phase 2, Stufe 1)" vom August 2005 sehe für Präparate der hygienischen Händedesinfektion keine Tests mit hoher Belastung vor. Das ergebe sich auch aus der DIN 14885. Außerdem habe die Europäische Normungskommission CEN TC 216 WG 1 beschlossen, dass für die hygienische Händedesinfektion die Präparate nur unter "clean conditions" getestet werden müssten. Das Poliovirus sei nur ein für andere Virenarten repräsentatives Virus. Dass Poliovirus im Wasser vorkommen könne, spiele keine Rolle. Das Gutachten Steinmann sei bereits 2005 eingereicht worden, werde nunmehr aber erneut vorgelegt. Soweit das BfArM auf das Produkt in 2%-iger Lösung hinweise, handele es sich um das Medizinprodukt D1. , welches den gleichen Wirk- und Inhaltsstoff wie D. U. -M. enthalte. Dessen Wirksamkeit sei durch mehrere 2004 vorgelegte Gutachten belegt und zwar in den Konzentrationen 1 % bei einer Einwirkzeit von 2 Minuten und 2 % bei einer Einwirkzeit von 1 Minute. Entsprechend werde D1. in der RKI-Liste geführt. Die Bezeichnungsänderung von D1. in "D. U. -M. " sei durch das RKI bereits genehmigt. Die Wirksamkeit der 1%-igen Lösung ergebe sich aus den Gutachten Pitten und Rudolph, die schon 2006 vorgelegt worden seien. Zusätzliche Untersuchungen der 2 %-igen Lösung seien demge-genüber nicht erforderlich.
Mit Bescheid vom 30.07.2008 wies das BfArM den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Der angezeigten Änderung stünden die Versagungsgründe des § 25 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 4 AMG entgegen. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit das Gutachten Steinmann, 2005 zur Polio-Wirksamkeit den aktuellen Richtlinien der Fachgesellschaft DVV entspreche. Bei organischer Belastung ergebe sich eine Wirksamkeit nach 10 Minuten in-vitro. Damit bestehe eine große Diskrepanz zu der für die hygienische Händedesinfektion zugelassenen Einwirkzeit. Es sei davon auszugehen, dass - auch bei eingeschränkter Übertragbarkeit der in-vitro-Ergebnisse auf die Händedesinfektion - bei bestimmungsgemäßer Anwendung keine viruzide Wirksamkeit zu erreichen sei. Aus den weiteren Gutachten gehe hervor, dass das Produkt in 1%-iger Lösung nur ohne Proteinbelastung gegen Polio wirksam sei. Da eine Proteinbelastung bei der Händedesinfektion nicht auszuschließen sei, könne eine viruzide Wirksamkeit nicht bescheinigt werden.
Die Klägerin hat am 29.08.2008 Klage erhoben.
Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und trägt ergänzend vor: Die Änderungsanzeige beruhe auf Vorgaben, welche das BfArM in seinem Mängelschreiben 2003 gemacht habe. Die Untersuchungen seien 2004 gestartet und mit dem Abschlussbericht im Mai 2006 beendet worden. Sie hätten den Vorgaben entsprochen, die zu ihrem Beginn gegolten hätten. Änderungen im Bereich der Testungen mit Polioviren habe erst die Leitlinie der DVV/RKI 2005 gebracht. Gleichwohl sei auch für das Gutachten Steinmann schon auf der Basis dieser Leitlinie getestet worden. Die zweite Polio-Probe sei dann, ebenfalls auf diesem Stand, mit dem Gutachten Rapp im Dezember 2005 abgeschlossen worden. Erst im Dezember 2005 sei die neue Leitlinie veröffentlicht worden. Ihre vollständige Berücksichtigung bei der Änderungsanzeige 2006 sei objektiv unmöglich gewesen, da entsprechende Prüfungen längere Zeiträume beanspruchten. Zudem enthalte die Leitlinie 2005 keine gegenüber der Version 1982 des BGA/DVV für die Wirksamkeitsprüfung relevanten Änderungen. Die neue Version diene lediglich der Untermauerung der Aussage zur viruziden Wirksamkeit, indem sie eine zweite Virustestung am Tag 1 nach der ersten durchgeführten Testung vorschreibe. Sie beinhalte jedoch keine Veränderung der Wirksamkeitsaussage selbst. Dem entspreche es, wenn die RKI-Liste, Stand 2007, in der D. U. -M. 1 % und 2 % entsprechend ausgelobt seien, auch 2011 noch gelte. Es sei nicht nachzuvollziehen, wenn das BfArM die Forderung erhebe, ergänzend eine Bescheinigung der zuständigen Fachgesellschaft oder eines zertifizierten Labors beizufügen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 17.01.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.07.2008 zu verpflichten, der Änderungsanzeige vom 18.10.2006 zuzustimmen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es müsse davon ausgegangen werden, dass das Gutachten Steinmann nicht mehr dem aktuellen Stand der Wissenschaft entspreche. Es gehe nicht darauf ein, inwieweit sich Abweichungen zu den aktuellen Empfehlungen der Fachgesellschaft ergäben. Der neueste Stand der Leitlinie datiere vom 01.08.2008. Zum Beleg einer viruziden Wirksamkeit sei eine in-vitro-Prüfung mit organischer Belastung unverzichtbar. Mit 10 Minuten ergebe sich eine große Diskrepanz zu der für die hygienische Händedesinfektion zugelassenen Einwirkzeit. In der Praxis sei dies inakzeptabel. Aus dem Gutachten Rapp ergebe sich, dass D. U. -M. in 1%-iger Lösung nur ohne Proteinbelastung gegen Polio wirksam sei. Eine Proteinbelastung könne bei der Händedesinfektion jedoch nicht ausgeschlossen werden. Das Vorbringen der Klägerin, eine Proteinbelastung dürfe nicht vorausgesetzt werden, vermenge die Anforderungen von Flächen- und Händedesinfektion ("clean conditions" bei der Flächendesinfektion).
Untersuchungen des RKI lägen nicht vor. Auch sie dürften jedoch nicht dem aktuellen Stand entsprechen. Zudem seien RKI-Listung und Arzneimittelzulassung voneinander unabhängige Verfahren. Die beim RKI geführte Liste diene der Erfassung der nach § 18 des Infektionsschutzgesetzes bei behördlich angeordneten Entseuchungen zulässigen Mittel und Verfahren. Der Vorrang der arzneimittelrechtlichen Zulassung ergebe sich schon aus dem Vorwort der Liste:
"Bei Desinfektionsmitteln, die am menschlichen Körper angewendet werden sollen (z.B. Haut- und Händedesinfektionsmittel), ist zu beachten, dass diese Präparate nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 des Arzneimittelgesetzes Arzneimittel sind und in Deutschland nur in den Verkehr gebracht werden dürfen, nachdem sie das BfArM zugelassen hat."
Die Aufnahme des streitbefangenen Präparats in die Liste sei eher historisch zu sehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden sowie des Verfahrens 18 K 6641/05 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des BfArM Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nicht begründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zustimmung des BfArM zur Änderungsanzeige vom 18.10.2006 hinsichtlich der Auslobung viruzider Eigenschaften des streitbefangenen Präparats. Der ablehnende Bescheid vom 17.01.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.07.2008 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
Das BfArM hat der Änderungsanzeige nach § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 AMG rechtmäßig nicht zugestimmt, weil die Voraussetzungen einer zulässigen Änderung nicht vorlagen.
Hierbei ist zunächst davon auszugehen, dass "D. U. -M. " als zulassungsbedürftiges Fertigarzneimittel (weiterhin) den Regelungen des Arzneimittelgesetzes unterfällt. Zwar dürfte das Produkt nicht den Voraussetzungen des Arzneimittelbegriffs in seiner Fassung durch das Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.07.2009 (sog. 15. AMG-Novelle, BGBl. I S. 1990) entsprechen. Nach dem Wegfall des § 2 Abs. 1 Nr. 4 AMG a.F., der Stoffe und Zubereitungen erfasste, die dazu bestimmt waren, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheitserreger, Parasiten oder körperfremde Stoffe abzuwehren, zu beseitigen oder unschädlich zu machen,
vgl. auf dieser Grundlage noch das Urteil der Kammer vom 31.07.2007 - 7 K 5639/04 - sowie die weiteren Urteile des Gerichts vom 25.10.2006 - 24 K 4317/03 - und vom 26.07.2006 - 9 K 380/05 -, sämtlich juris;
setzt der nunmehr aus Art. 1 Nr. 2 lit. b) RL 2001/83/EG abgeleitete Arzneimittelbegriff des § 2 Abs. 1 AMG n.F. voraus, dass das Produkt in Gestalt eines Präsentationsarzneimittels als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt ist (Nr. 1 der Vorschrift), oder es als Funktionsarzneimittel im oder am menschlichen Körper angewendet oder einem Menschen verabreicht wird, um die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen. An einer Präsentation dürfte es bei "D. U. -M. " ebenso fehlen wie an einer Beeinflussung physiologischer Funktionen im gesetzlichen Sinne:
Die Annahme eines Präsentationsarzneimittels setzt voraus, dass ein Erzeugnis ausdrücklich als Arzneimittel bezeichnet oder empfohlen wird bzw. bei einem durchschnittlich informierten Verbraucher auch nur schlüssig der Eindruck erweckt wird, das Erzeugnis habe in Anbetracht seiner Aufmachung die betreffenden Eigenschaften,
EuGH, Urteil vom 15.11.20007, Rs. C-319/05, Slg. 2007, I-09811; OVG NRW, Urteil vom 26.04.2005 - 13 A 1010/02 -, PharmR 2005, 331-336 m.w.N.; hierzu BVerwG, Urteil vom 16.05.2007 - 3 C 34.06 -, NVwZ-RR 2007, 771-774; zuletzt Urteil der Kammer vom 08.11.2011 - 7 K 4577/07 -, juris.
Hieran dürfte es nicht nur deshalb fehlen, weil das Produkt als Desinfektionspulver zur Zubereitung in teils großen Gebinden nicht der üblichen Erscheinungsform eines Arzneimittels entspricht, sondern insbesondere deshalb, weil das zugelassene Anwendungsgebiet "Hygienische Händedesinfektion", das aufgrund der Erklärung des BfArM im Verfahren 18 K 6641/05 um die Wendung "auch im Seuchenfall" ergänzt wurde, nicht auf die Verhütung (konkreter) menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden weist,
zum Krankheitsbegriff des Arzneimittelgesetzes vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht - Kommentar (Losebl., Stand April 2011), § 2 AMG, Erl. 42 ff. (auch zu den Voraussetzungen einer Präsentation).
Der Annahme eines Funktionsarzneimittels dürfte entgegenstehen, dass der Vorgang der Desinfektion nicht auf die Beeinflussung physiologischer Funktionen des menschlichen Körpers gerichtet sein und es auch an einer pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Wirkung auf dem Weg hierzu fehlen dürfte,
zur pharmakologischen Wirkung zuletzt: Urteil der Kammer vom 08.11.2011 - 7 K 4577/07 -, juris.
Angesichts dessen spricht viel dafür, dass sich die Arzneimitteleigenschaft des Produkts auch nicht mit der sog. Zweifelsfallregelung des § 2 Abs. 3a AMG begründen lässt, worauf noch die Pressemitteilung des BfArM zur Arzneimitteleigenschaft von Haut- und Händedesinfektionsmitteln zur Anwendung am menschlichen Körper vom 09.10.2009 (www.bfarm.de) hindeutet. Nach § 2 Abs. 3a AMG sind Arzneimittel auch solche Erzeugnisse, die Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen sind oder enthalten, die unter Berücksichtigung aller Eigenschaften des Erzeugnisses unter den Arzneimittelbegriff des Absatzes 1 fallen und zugleich unter die Begriffsbestimmung eines Erzeugnisses nach Absatz 3 fallen können, also derjenigen Erzeugnisse, die kraft Gesetzes keine Arzneimittel sind. Die Zweifelsfallregelung setzt damit voraus, dass die Arzneimitteleigenschaft des Produkts positiv festgestellt werden kann und - daneben - die Einordnung in eine der in Absatz 3 genannten Produktgruppen möglich ist. Ist hingegen bereits die Subsumtion unter den Arzneimittelbegriff nicht möglich, kommt die Zweifelsfallregelung nicht zur Anwendung,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 19.05.2010 - 13 A 156/06 -, PharmR 2010, 471-475; Beschlüsse vom 15.03.2010 - 13 A 2612/09 -, PharmR 2010, 289-291 und vom 23.04.2010 - 13 A 622/10 -, PharmR 2010, 342-344.
"D. U. -M. " dürfte von seiner Produktbeschaffenheit her grundsätzlich als Biozid-Produkt nach § 3b des Chemikaliengesetzes einzuordnen sein, nämlich als Wirkstoff, der dazu bestimmt ist, auf chemischen oder biologischem Wege Schadorganismen zu zerstören, unschädlich zu machen, Schädigungen durch sie zu verhindern oder sie in anderer Weise zu bekämpfen.
Zum Streitstand der rechtlichen Einordnung von Haut- und Händedesinfektionsmitteln vgl. Bruggmann, PharmR 2010, 97-101; Dettling/Koppe-Zagouras, PharmR 2010, 152-162; Jäkel, PharmR 2010, 278-283, auch Kloesel/Cyran, a.a.O, § 2 AMG, Erl. 90.
Die hiermit aufgeworfenen Fragen bedürfen jedoch keiner abschließenden Klärung. Denn nach § 2 Abs. 4 Satz 1 AMG gilt ein Produkt solange als Arzneimittel, wie es als solches zugelassen oder registriert oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung oder Registrierung freigestellt ist. Da das BfArM "D. U. -M. " mit bestandskräftigem Bescheid vom 12.10.2005 auf der Grundlage des § 2 Abs. 1 Nr. 4 AMG a.F. als Arzneimittel (nach)zugelassen hat,
zur verwaltungsgerichtlichen Kontrolle der Entscheidung der Zulassungsbehörde über die Arzneimitteleigenschaft vgl. OVG Berlin, Urteil vom 16.01.1986 - 5 B 2.85 -, Kloesel/Cyran, a.a.O., E 35,
gilt es als Arzneimittel, solange die Zulassung besteht.
Vor diesem Hintergrund hat das BfArM der Bewertung der Änderungsanzeige der Klägerin zutreffend die Vorschrift des § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 AMG zugrunde gelegt. Denn die Ergänzung des Anwendungsgebiets "Hygienische Händedesinfektion auch im Seuchenfall" durch die Angaben "Begrenzt viruzid inkl. OBV/HCV/HIV und Rota-Virus 1,0 % - 1 min / Viruzid* und Adenovirus: 1,0 % - 2 min / Polyomavirus (SV 40) 0,5 % - 1 min * gemäß RKI-Richtlinie Bundesgesetzblatt 01/2004" stellt eine Änderung der Anwendungsbiete innerhalb des bisherigen Therapiegebiets dar. Wie in der mündlichen Verhandlung klargestellt werden konnte, handelt es sich nicht lediglich um eine Präzisierung der zugelassenen Indikation "Hygienische Händedesinfektion", sondern um darüber hinausgehende Wirkungen, die einer eigenständigen inhaltlichen Bewertung bedürfen. Hiervon geht erkennbar auch die Klägerin aus.
Rechtlicher Maßstab für die Erteilung der Zustimmung zu einer Erweiterung der Anwendungsgebiete ist § 25 AMG in entsprechender Anwendung. Soll nämlich dem bisher zugelassenen Anwendungsgebiet ein weiteres innerhalb desselben Therapiegebiets hinzugefügt werden, so muss der Sache nach eine neue Zulassung für das bisher nicht geprüfte Anwendungsbiet erteilt werden. Diese (teilweise) Neuzulassung muss sich hinsichtlich der Anforderungen an Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des Arzneimittels in dem neu beanspruchten Anwendungsgebiet nach denselben Vorgaben richten wie eine erstmalige Zulassung. Ein Zustimmungsanspruch des Antragstellers besteht folglich nur, wenn keine Versagungsgründe gemäß § 25 Abs. 2 AMG vorliegen.
Vgl. Urteil der Kammer vom 06.07.2011 - 7 K 8612/09 -, juris.
Der beanspruchten Erweiterung des Anwendungsgebiets steht der Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, 2. Alt. AMG entgegen. Hiernach ist die Zulassung zu versagen, wenn die vom Antragsteller angegebene therapeutische Wirksamkeit nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse unzureichend begründet ist. Unzureichend begründet ist die Wirksamkeit dann, wenn die eingereichten Unterlagen nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse den geforderten Schluss nicht zulassen, wenn sie sachlich unvollständig oder inhaltlich unrichtig sind,
vgl. BVerwG, Urteile vom 14.10.1993 - 3 C 21.91 und 3 C 46.91 -, BVerwGE 94, 215-224 = PharmR 1994, 77-83.
Dabei ist inhaltlich kein zwingender Beweis der Wirksamkeit im Sinne eines sicheren Heilerfolges erforderlich. Es genügt, dass sich mit dem Arzneimittel mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit therapeutische Ergebnisse erzielen lassen, § 25 Abs. 2 Satz 3 AMG. Die Bundesoberbehörde trifft die Darlegungslast für das Vorliegen eines Versagungsgrundes. Im Fall des Versagungsgrundes nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, 2. Alt. AMG ist diese jedoch dahingehend erleichtert, dass es ausreicht, eine fehlende oder fehlerhafte Schlussfolgerung in der Antragsbegründung aufzuzeigen, ein Forschungsergebnis zu benennen, zu dem sich der Antragsteller nicht geäußert hat oder die inhaltliche Unrichtigkeit wesentlicher Antragsunterlagen nachzuweisen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18.05.2010 - 3 C 25.09 -,PharmR 2010, 481-485; OVG NRW, Urteil vom 13.04.2011 - 13 A 58/09 -, juris.
Der hiernach erforderliche Wirksamkeitsbeleg kann mit einer präparatespezifischen klinischen Prüfung oder sonstigen ärztlichen Erprobung gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr.3 AMG, bei allgemein medizinisch verwendeten Wirkstoffen mit anderem wissenschaftlichen Erkenntnismaterial gemäß § 22 Abs. 3 AMG oder durch Bezugnahme auf Unterlagen eines Vorantragstellers gemäß § 24a ff. AMG erbracht werden. Welche Anforderungen dabei nach dem gesicherten Stand der Wissenschaft an den Inhalt der Unterlagen zu stellen sind, ergibt sich aus den Arzneimittelrichtlinien des zuständigen Bundesministeriums (§ 26 Abs. 1 Satz 1 AMG i.V.m. den Arzneimittelprüfrichtlinien vom 11.10.2004 <BAnz. S. 22037>) und ergänzend u.a. aus den Leitlinien der wissenschaftlichen Arbeitsausschüsse der EMA ("Guidelines" oder "Notes for Guidance"), resp. den Leitlinien und Empfehlungen der einschlägigen Fachgesellschaften, die regelmäßig den jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse widerspiegeln.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13.04.2011 - 13 A 58/09 -, juris m.w.N.
Den Anforderungen an den erforderlichen Wirksamkeitsbeleg ist nicht etwa bereits dadurch genügt, dass "D. U. -M. " in der Liste der vom Robert Koch-Institut (RKI) geprüften und anerkannten Desinfektionsmittel und -verfahren (Stand vom 31.05.2007 <15. Ausgabe>, Bundesgesundheitsblatt 2007, 1335) für die Hygienische Händedesinfektion aufgeführt ist. Ungeachtet des Umstandes, dass auch die RKI-Liste keine uneingeschränkte Anerkennung ausspricht - so ist die Wirkung zur Inaktivierung von Viren sowohl bei 1 %-iger als auch bei 2 %-iger Lösung mit den Vermerken "Gegen Paroviren unzureichend wirksam" und "Nicht wirksam bei sichtbaren Verschmutzungen" eingeschränkt -, ersetzt die Liste nicht den nach dem Arzneimittelgesetz erforderlichen Wirksamkeitsbeleg. Denn dem Robert Koch-Institut kommt nach § 4 Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes (InfSchG) die Aufgabe zu, Konzeptionen zur Vorbeugung übertragbarer Krankheiten sowie zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen zu entwickeln, was die Entwicklung und Durchführung epidemiologischer und laborgestützter Analysen sowie Forschung zu Ursache, Diagnostik und Prävention übertragbarer Krankheiten einschließt. Die Liste des RKI nach § 18 InfSchG dient dabei dem Zweck, diejenigen Produkte abschließend zu benennen, die bei behördlich angeordneten Desinfektionen und anderen Maßnahmen angewendet werden dürfen. Zwar erfolgt nach § 18 Abs. 1 Satz 2 InfSchG die Aufnahme in die Liste nur, wenn die Mittel hinreichend wirksam sind und keine unvertretbaren Auswirkungen auf Gesundheit und Umwelt haben. Einen zwingenden Schluss auf den arzneimittelrechtlichen Wirksamkeitsbeleg lässt dies jedoch nicht zu.
Dies gilt namentlich dann, wenn es - wie vorliegend - um die Berücksichtigung eines geänderten wissenschaftlichen Erkenntnisstandes geht, der schon in zeitlicher Hinsicht der zitierten Listenposition nicht zugrunde liegen konnte: Die Klägerin stellt selbst nicht in Abrede, dass im vorgelegten Gutachten Steinmann, 2005 die Wirksamkeit der 2 %-igen Lösung gegenüber Poliovirus Typ I nach einer Testmethode aus dem Jahre 1982 durchgeführt wurde. Auch ergibt sich aus dem Erkenntnismaterial bei organischer Belastung eine Wirksamkeit nach 10 Minuten, die erkennbar den praktischen Anforderungen an ein Desinfektionsmittel bei der Händedesinfektion, die kurze Einwirkzeiten erfordert, nicht entspricht. Aus dem Gutachen Rapp, 2005 folgt zudem, dass "D. U. -M. " in 1 %-iger Lösung gegen Polio nur ohne Proteinbelastung wirksam ist. Anhaltspunkte dafür, dass eine Testung unter Proteinbelastung gerade bei der Händedesinfektion entbehrlich wäre, sind dem vorliegenden Erkenntnismaterial nicht zu entnehmen. Auch fehlt es an Kontrollversuchen am Folgetag.
Die genannten Anforderungen lassen sich der Leitlinie der Deutschen Vereinigung zur Bekämpfung der Viruskrankheiten (DVV) - deren Fachausschuss die von der Klägerin beauftragten Gutachter selbst angehören - und des RKI zur Prüfung von chemischen Desinfektionsmitteln auf Wirksamkeit gegen Viren in der Humanmedizin (Fassung 01.08.2008, Bundesgesundheitsblatt 2008, 937) entnehmen. Die Leitlinie repräsentiert den aktuellen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse, ohne dass die Klägerin dem substantiiert entgegen getreten wäre.
Dieser aktuelle Stand ist auch der Bewertung der Änderungsanzeige vom 18.10.2006 zugrunde zu legen. Für die (rechtliche) Bewertung der Zulässigkeit einer Änderungsanzeige ist zwar grundsätzlich das im Zeitpunkt der Änderung geltende Recht maßgeblich,
vgl. BVerwG, Urteil vom 21.05.2008 - 3 C 14.07 -, NVwZ-RR 2008, 692; OVG NRW, Beschlüsse vom 25.11.2008 - 13 A 3351/06 - und vom 26.11.2010 - 13 A 2807/09 -; VG Köln, Urteil vom 28.10.2009 - 24 K 441/06 -; Urteil der Kammer vom 10.11.2009 - 7 K 9013/02 -; alle juris.
Diese Rechtsprechung bezieht sich aber auf die Frage des Fortbestandes einer fiktiven Zulassung, die sich im Nachzulassungsverfahren stellte. Bei einer auf die Erweiterung zielenden Änderungsanzeige nach der Zulassung ist hingegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer (teilweisen) Neuzulassung vorliegen, insbesondere ob das Arzneimittel in dem beantragten Anwendungsgebiet wirksam und unbedenklich ist. In diesem Fall kann die Fortentwicklung des wissenschaftlichen Erkenntnisstandes nicht außer Betracht bleiben.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13.04.2011 - 13 A 58/09 -, juris.
Ein anderes Ergebnis wäre nicht nur mit dem Gebot der Arzneimittelsicherheit und damit mit dem in § 1 AMG niedergelegten Gesetzeszweck unvereinbar, sondern auch mit dem Wortlaut des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, 2. Alt. AMG, der die Berücksichtigung des "jeweils" gesicherten Standes der wissenschaftlichen Erkenntnisse gebietet. Aus diesem Grunde ist es unbeachtlich, wenn die Klägerin darauf verweist, die neuen Vorgaben hätten bei der Beauftragung der Sachverständigen nicht berücksichtigt werden können, zumal es im Verlauf des Widerspruchsverfahrens und des sich anschließenden Verfahrens möglich gewesen wäre, die vorgelegten Gutachten zu aktualisieren oder durch neue Untersuchungen zu ergänzen. Eine derartige Nachlieferung wäre der Klägerin auch zumutbar gewesen, da lediglich in-vitro-Untersuchungen mit begrenztem Aufwand gefordert waren. Dessen ungeachtet war es an der Klägerin, den Zeitpunkt einer Änderungsanzeige zu bestimmen und sich abzeichnenden Änderungen der wissenschaftlichen Anforderungen durch eine Verschiebung der Einreichung Rechnung zu tragen.
Ob außerdem der Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 1. Halbsatz AMG vorliegt, kann vor diesem Hintergrund offen bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 105 AMG
§ 2 AMG
§ 25 AMG
§ 18 InfSchG
§ 1 AMG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 105 Abs. 5 Satz 2 AMG
§ 29 Abs. 2a AMG
§ 25 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 4 AMG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 AMG
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 AMG
§ 2 Abs. 1 AMG
§ 2 Abs. 3a AMG
§ 3b des Chemikaliengesetzes
§ 2 Abs. 4 Satz 1 AMG
§ 25 Abs. 2 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, 2. Alt. AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 3 AMG
§ 22 Abs. 2 Satz 1 Nr.3 AMG
§ 22 Abs. 3 AMG
§ 24a ff. AMG
§ 26 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 InfSchG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 1. Halbsatz AMG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 18 des Infektionsschutzgesetzes
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 des Arzneimittelgesetzes
§ 4 Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2007, 771
BVerwGE 94, 215
NVwZ-RR 2008, 692
18 K 6641/05
7 K 5639/04
24 K 4317/03
9 K 380/05
13 A 1010/02
3 C 34.06
7 K 4577/07
13 A 156/06
13 A 2612/09
13 A 622/10
5 B 2.85
7 K 8612/09
3 C 21.91
3 C 46.91
3 C 25.09
13 A 58/09
3 C 14.07
13 A 3351/06
13 A 2807/09
24 K 441/06
7 K 9013/02