Arbeitsgericht Halle (Sachsen-Anhalt, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-18, Aktenzeichen 2 Ca 3081/11
ECLI: ECLI:DE:ARBGHAL:2012:1018.2CA3081.11.0A

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird festgesetzt auf 14.454,- €

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung des Beklagten vom 09.09.2010 zum 31.3.2011.
Der zum Zeitpunkt der Einreichung 50 Jahre alte Kläger steht seit dem Mai 1983 in einem Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten. Der jüngste schriftliche Arbeitsvertrag der Parteien datiert vom 09.04.1990 (Blatt 10 der Akte). Dieser weist als Arbeitsort des Klägers aus das …. Die Bruttomonatsvergütung des Klägers betrug im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung 4.818,00 €.
Am 11.11.2008 kam es zu einer Auseinandersetzung in den Räumlichkeiten des Technischen Saline und …. Daran beteiligt waren der Kläger und der Kustos dieses Museums. Hinsichtlich der Einzelheiten dieser Auseinandersetzung und hinsichtlich des Veranlassers dafür gibt es unterschiedliche Darstellungen der Beteiligten.
In der Zeit vom 11.11.2008 bis einschließlich 20.11.2008 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankte. In der Zeit vom 21.11.2008 bis 02.09.2009 stellte der seinerzeitige Leiter der Halleschen Museen den Kläger von der Erbringung der Arbeitsleistung in den Räumlichkeiten des … frei. Der Kläger erbrachte seine Arbeitsleistung für den Beklagten in einem sog. Home-office. Seinen Arbeitsplatz im … räumte er am 20.10.09. Die Schlüssel für das … hatte der Kläger bereits zuvor nach Aufforderung und Fristsetzung durch den Beklagten Ende Juli August 2009 an den Beklagten übergeben.
Im Juni 2009 fand ein Personalgespräch der Parteien statt. Zwischen den Parteien steht Im Streit, ob der Beklagte dem Kläger in diesem Gespräch ein konkretes Angebot auf Übernahme einer Tätigkeit im Stadtarchiv unterbreitete.
Im Nachgang zu diesem Gespräch teilte der Kläger dem Beklagten mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 12.08.2009 (Blatt 147 der Akte) mit, „dass er seine Arbeitskraft seinem öffentlichen Arbeitgeber zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsvertrages, insbesondere auch im Hinblick auf den Arbeitsort zur Verfügung stellen kann".
Seit dem 01.09.2009 wird diese Stelle im Stadtarchiv - vergütet nach der Entgeltgruppe 9 TVöD (VKA) – bekleidet von der Mitarbeiterin J…
Mit Schreiben vom 02.09.2009, dem Kläger zugegangen am 24.09.2009, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristgemäß ordentlich zum 31.03.2010 auf. Hiergegen reichte der Kläger am 24.09.2009 bei dem örtlich zuständigen Arbeitsgericht D. eine Kündigungsschutzklage ein, die unter dem Aktenzeichen - 8 Ca 3203/09 - geführt wurde.
In der Zeit vom 03.02.2009 bis einschließlich 01.10.2009 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.
Am 09.06.2010 stellte das Arbeitsgericht D. in dem Rechtsstreit - 8 Ca 3203/09 - die Unwirksamkeit der Kündigung vom 02.09.2009 fest. Hiergegen legte der Beklagte beim Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Berufung ein; diese wurde geführt unter dem Aktenzeichen - 3 Sa 292/10 -.
Mit Schreiben vom 29.06.2010 (Blatt 67 ff der Akte) unterrichtete der Beklagte den Kläger darüber, dass das Saline-Museum ab dem 01.08.2010 auf den … übergehe (fortan: Trägerverein). Insoweit wird Bezug genommen auf das Anschreiben des Beklagten vom 28.06.2010 nebst Anlagen (Blatt 67 ff der Akte), welches dem Kläger ausweislich des von ihm unterschriebenen Empfangsbekenntnisses (Blatt 73 der Akte) am 29.06.2010 zuging.
Mit Schreiben vom 09.07.2010 (Blatt 74 der Akte) widersprach der Kläger einem möglichen Übergang seines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten auf den Trägerverein.
Mit Schreiben vom 13.07.2010 (Blatt 151 der Akte) forderte der Beklagte den Kläger auf, „(….) sich am Montag den 19. Juli 2010 9:00 Uhr im … bei Herrn J. (...) zum Dienstantritt zu melden".
Der Kläger war am 19.07.2010 arbeitsunfähig erkrankt. Die Arbeitsunfähigkeit dauerte nach seinen Angaben 2 - 3 Wochen.
Unter dem 23.07.2010 schloss der Beklagte mit dem Trägerverein einen mit "Personalüberleitungsvertrag" überschriebenen Vertrag. Auf den Inhalt des Vertrages (Blatt 83 ff der Akte) wird Bezug genommen. Seit dem 01.08.2010 ist der Trägerverein Träger des ….
In der Zeit vom 02.10.2009 bis einschließlich 25.10.2009 übte der Kläger eine Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter im Stadtarchiv des Beklagten aus. In der Zeit vom 26.10.2009 bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist übte der Kläger seine Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter im Stadtmuseum aus. Der Kläger war betraut mit Recherchearbeiten an den Halleschen Schöffenbildern. Dem Vortrag des Klägers, er habe hierüber mit dem Beklagten eine Zielvereinbarung geschlossen, trat der Beklagte nicht entgegen.
Auf die mündliche Verhandlung vom 29.09.2011 wies das Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt die Berufung des Beklagten gegen das Urteil - 8 Ca 3203/09 - zurück. Dieses Urteil erwuchs in der Folgezeit in Rechtskraft.
Mit Schreiben vom 10.09.2010, dem Kläger zugegangen am 10.09.2010, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien aus betriebsbedingten Gründen zum 31.03.2011 auf.
Zum Zeitpunkt des Zugangs dieser Kündigung war bei dem Beklagten vakant die Stelle des Direktors der Halleschen Museen, vergütet nach der Entgeltgruppe E 15 TVöD (VKA).
Im September 2010 schrieb der Beklagte die Stelle einer Kuratorin/Kurator beim Stadtmuseum befristet auf 18 Monate und vergütet nach der Entgeltgruppe 13 TVöD(VKA) aus. Auf die Stellenausschreibung des Beklagten (Blatt 113 der Akte) wird Bezug genommen.
Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung im September 2010 beschäftigte der Beklagte im Stadtmuseum die wissenschaftlichen Mitarbeiter Cornelia Z... und Erik L…, beide vergütet jeweils nach der Entgeltgruppe E 12 TVöD (VKA). Beide Arbeitnehmer schlossen mit dem Beklagten im Jahr 2007 bis zum 31.12.2012 befristete Verträge über eine Absenkung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 38 Stunden bei gleichzeitigem Schutz vor betriebsbedingter Kündigung bis zum 31.12.2012.
Mit einer reduzierten wöchentlichen Arbeitszeit von 38 h sind bei dem Beklagten tätig im Stadtmuseum die Mitarbeiter Petra S..., Heidi K..., Ute F... und Ralf R... Diese werden vergütet nach der Entgeltgruppe E 9 TVöD (VKA). Diese Mitarbeiter schlossen mit dem Beklagten im Jahr 2007 bis zum 31.12.2012 befristete Arbeitsverträge über eine Absenkung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 38 h bei gleichzeitigem Schutz vor betriebsbedingter Kündigung vor dem 31.12.2012.
Bis zum Zusammenschluss des Stadtmuseums und des … zu den Halleschen Museen am 01.11.2004 hatte der Bernd W... inne die Planstelle des Direktors des Stadtmuseums, vergütet mit der Entgeltgruppe E 13 TVöD (VKA). Diese Stelle wurde durch den Beklagten in den sog. „Transferpool“ überführt. Bernd W ... übt derzeit eine Tätigkeit im Bereich des Jugendamtes aus und bereitet dort das Jubiläum ,,100 Jahre Jugendamt" im Jahr 2015 vor.
Mit der vorliegenden Klage vom 21.09.2010, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, wendet sich der Kläger gegen die Kündigung vom 10.09.2010. Diese Klage wurde zunächst mit Beschluss vom 22.11.2010 gemäß §148 ZPO bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreites - 8 Ca 3203/09 - ausgesetzt.
Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigung des Beklagten vom September 2010 sei sozial nicht gerechtfertigt. Das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse werde bestritten. Es werde bereits in Abrede gestellt, dass der Arbeitsplatz des Klägers in Wegfall geraten sei. Ein (Teil)Betriebsübergang des … von dem Beklagten auf den Verein werde bestritten. Das zum Zeitpunkt des behaupteten Übergangs gekündigte Arbeitsverhältnis der Parteien unterfalle auch nicht einem etwaigen Betriebsübergang. Denn zum behaupteten Zeitpunkt des Übergangs war die ordentliche Kündigungsfrist bereits abgelaufen. Unabhängig davon sei der Arbeitsplatz des Klägers nicht in Wegfall geraten. Der Arbeitsplatz des Klägers im … sei bereits im Jahr 2009 in Wegfall geraten. Der Kläger gab auf Verlangen der Beklagten die entsprechenden Schlüssel bei der Beklagten ab. Im Oktober 2009 musste er sein Arbeitszimmer im … räumen. Der Beklagte habe den Kläger im Jahr 2009 und auch im Jahr 2010 auf eine Planstelle im Bereich des Stadtmuseums bzw. Stadtarchivs umgesetzt und dort auch eingesetzt. Hiermit sie der Kläger einverstanden gewesen. Dies belege ein Stellenplan des Beklagten, der als Anlage K6 zum Schriftsatz vom 16.02.2012 dem Gericht vorgelegt wurde. Der Beklagte habe dem Kläger im Jahr 2009 zu keinem Zeitpunkt die Stelle im Stadtmuseum vergütet mit der Entgeltgruppe E 9 TVöD (VKA) angeboten. Der Kläger sei mit den Mitarbeitern des Stadtmuseums Ralf R..., Ute F..., Petra S… und Heidi K ... vergleichbar und sozial schutzwürdiger. Die Vergütung des Klägers sei fehlerhaft in die Entgeltgruppe E 12 TVöD (VKA) übergeleitete worden. Tatsächlich sie er der Entgeltgruppe E 13 TVöD (VKA) zuzuordnen. Die Personalratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Der Beklagte teilte der Personalvertretung den Familienstand des Klägers mit „ledig" mit; tatsächlich heiratete der Kläger im Herbst 2009. Dies sei dem Beklagten auch bekannt gewesen.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 10.09.2010 nicht zum 31.03.2011 aufgelöst worden ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, die Kündigung vom September 2010 sei sozial gerechtfertigt und auch im Übrigen wirksam. Der Arbeitsplatz des Klägers sei ab dem 01.08.2010 im Wege eines Betriebsüberganges des … von dem Beklagten auf den Trägerverein übergegangen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien werde von diesem Betriebsübergang erfasst, weil die Parteien am 01.08.2010 noch über die Wirksamkeit der Kündigung vom März 2009 stritten. Die Voraussetzungen eines Betriebsüberganges seien gegeben. Die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Mitarbeiter und die Betriebsmittel des … seien auf den Trägerverein übertragen worden. Ein freier Arbeitsplatz in der Verwaltung, auf dem der Beklagte den Kläger, welcher dem Betriebsübergang widersprach, einsetzen könnte, sei nicht vorhanden. Der Kläger könne sich nicht auf die ausgeschriebene Stelle eines Kurators beim Stadtmuseum berufen. Zum einen habe er sich auf diese Stelle nicht beworben, zum anderen sei diese Stelle befristet auf 18 Monate und bewertet nach der Entgeltgruppe E 13 TVöD (VKA). Darüber hinaus setze das Stellenprofil ein abgeschlossenes Universitätsstudium in der Fachrichtung Kulturmanagement voraus. Die vakante Stelle des Leiters der Halleschen Museen werden bewertet nach der Entgeltgruppe E 13 TVöD. Der Kläger sei allein mit den als wissenschaftliche Mitarbeiter tätigen Arbeitnehmern vergütet nach der Entgeltgruppe E 12 TVöD (VKA) vergleichbar. Die Arbeitnehmer Cornelia Z ... und Erik N ... seien dennoch nicht mit dem Kläger vergleichbar, weil beide Arbeitnehmer im Jahr 2007 mit dem Beklagten bis zum 31.12.2012 befristete Arbeitsverträge über eine Absenkung der wöchentlichen Arbeitszeit bei gleichzeitigem Kündigungsschutz geschlossen haben. Die weiteren von dem Kläger benannten vier Mitarbeiter des Stadtmuseums werden vergütet nach der Entgeltgruppe E 9 TVöD (VKA) und seien schon deshalb nicht mit dem Kläger vergleichbar. Darüber hinaus schlossen auch diese Mitarbeiter im Jahr 2007 bis zum 31.12.012 befristete Arbeitsverträge über eine Absenkung der wöchentlichen Arbeitszeit bei gleichzeitigem Kündigungsschutz. Der Kläger sei auch nicht vergleichbar mit dem Mitarbeiter Bernd W... Dieser werde vergütet nach der E 13 TVöD (VKA). Im Unterschied zu der Stelle des Mitarbeiters Bernd W ... sei die Stelle des Klägers nicht in Wegfall geraten, sondern im Wege des Betriebsübergangs auf den Trägerverein übergegangen. Während seiner Tätigkeit im Stadtarchiv und Stadtmuseum habe der Kläger dort keine Planstelle besetzt. Sowohl im Stadtarchiv als auch im Stadtmuseum sei der Kläger unabhängig von einer freien Stelle beschäftigt worden. Aufgrund der Ereignisse vom November 2008 sei eine Beschäftigung des Klägers im … zum Ablauf der Kündigungsfrist unmöglich gewesen. Im Stellenplan werde eine ausdrückliche konkrete Zuordnung der Stellen zu den einzelnen Museen nicht vorgenommen. Im Besetzungsplan hingegen erfolge eine namentliche Zuordnung der Inhaber der Stelle. Selbstverständlich sei dem Kläger im Stadtmuseum ein funktionsfähiger Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt worden. Allerdings und ausschließlich bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist habe der Beklagte den Kläger mit zusätzlichen Aufgaben beschäftigt. Der Stellenkegel der Beklagten weise insoweit keine zusätzliche Planstelle aus. Die Herkunft der von dem Kläger vorgelegten Anlage K6 sei für den Beklagten nicht nachvollziehbar. Die fehlerhafte Unterrichtung der Personalvertretung über den Personenstand des Klägers sei unschädlich, da der Beklagte eine Sozialauswahl nicht durchgeführt habe. Abgesehen davon sie dem Beklagten die Eheschließung nicht bekannt gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des vor Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der Güteverhandlung vom 14.10.2012 und der Kammerverhandlung vom 22.3.2012 sowie vom 18. 10.2012.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im vollen Umfang unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete durch die ordentliche betriebsbedingte Kündigung des Beklagten vom 10.09.2010 mit Ablauf des 31.03.2011.
1. Im Zeitpunkt des Zugangs der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung vom September 2010 bestand zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis.
Das Arbeitsverhältnis ist nicht nach § 613 a Abs 1 Satz 1 BGB infolge eines (Teil)Betriebsüberganges auf den Trägerverein übergegangen.
Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, gehen nach § 613 a BGB die zur Zeit des Überganges bestehenden Arbeitsverhältnisse auf den neuen Inhaber über. Geht lediglich einen Betriebsteil auf einen anderen Inhaber über, wie dies vorliegend der Fall ist, kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer dem entsprechenden Betriebsteil angehört, damit sein Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergeht.
Der Kläger konnte somit nur dann wirksam dem Betriebsübergang widersprechen, wenn der Arbeitsplatz des Klägers dem … zuzuordnen ist. Das ist der Fall. Der von dem Kläger erhobene Widerspruch vom 09.07.200 gegen den beabsichtigten Betriebsübergang ging damit nicht ins „Leere“.
a) Für die Zuordnung eines Arbeitnehmers zu einem Betriebsteil, der nicht einem anderen Inhaber übertragen wird, reicht es nicht aus, dass der Arbeitnehmer, ohne dem Betriebsteil anzugehören, bestimmte Tätigkeiten mit Betriebsmitteln dieses Betriebsteils erledigt hat. Vielmehr muss die Verbindung des Arbeitnehmers zu dem Betriebsteil enger sein. Erforderlich ist eine ausdrückliche oder jedenfalls konkludente Zuordnungsentscheidung des Arbeitgebers (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 13.02.2003 – 8 AZR 102/02 - zitiert nach juris für die Zuordnung zum übertragenen Betriebsteil; Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 14.05.2004 – 9 (14) Sa 1691/03 – zitiert nach juris).
aa) Vorliegend vereinbarten die Parteien unter Ziffer 1 des Arbeitsvertrages vom 09.04.1990 als Arbeitsort des Klägers ausdrücklich das …. Tatsächlich erbrachte der Kläger bis zu dem Vorfall im November 2008 seine Arbeitsleistung für den Beklagten als wissenschaftlicher Mitarbeiter für dieses Museum ausschließlich in den Räumen des …. Er selbst bestätigte, weder vor der Fusion von Stadtmuseum und … noch danach (bis ins Jahr 2008) für ein anderes Museum tätig gewesen zu sein.
bb) Erst nach Zugang der Kündigung des Beklagten vom 02.09.2009 am 24.09.2009 und nach Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit Anfang Oktober 2009 war er für den Beklagten zunächst im Stadtarchiv und daran anschließend im Stadtmuseum tätig. Eine ausdrückliche Zuordnung des Arbeitsplatzes des Klägers als wissenschaftlicher Mitarbeiter vergütet nach der Entgeltgruppe E 12 erfolgte in diesem Zusammenhang nicht.
cc) Insoweit ist auch die vom Kläger vorgelegte „Variante Arbeitszeitabsenkung 450 ab 2010“ nicht aussagekräftig. Zum einen handelt es sich ausweislich des Dokumentes um ein „Planspiel“ aus dem Jahr 2008. Zum anderen handelt es sich nicht um den Stellenplan des Beklagten oder gar den Standard-Besetzungsplan des Beklagten. Auch der Kläger vertrat noch im Jahr 2009 die Auffassung, sein Arbeitsort sei das …. Er teilte dem Beklagten im Jahr 2009 mit, er könne „seine Arbeitskraft zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsvertrages, insbesondere auch im Hinblick auf den Arbeitsort zur Verfügung stellen“.
dd) Auch der Umstand, dass der Kläger aufgrund seiner qualifizierten Ausbildung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist für den Beklagten wissenschaftlich tätig war und im Stadtmuseum mit einer Arbeit über die „Halleschen Schöffenbilder“ des 17. Jahrhundert betraut war, führt nicht zu einer konkludenten Zuordnung des Arbeitsplatzes des Klägers zum Stadtmuseum. Auch der von dem Kläger behauptete und von dem Beklagten nicht in Abrede gestellte Abschluss einer Zielvereinbarung vermag hieran nicht zu ändern.
Mithin steht fest, dass der Arbeitsplatz des Klägers als wissenschaftlicher Mitarbeiter vergütet nach der Entgeltgruppe 12 TVöD VKA dem Salinemuseum zugeordnet war.
b) Ein Betriebsübergang nach § 613 a Abs 1 BGB setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls.
aa) Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie beweglicher Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 13.12.2007 – 8 AZR 937/06 zitiert nach juris; Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21.06.2012 – 8 AZR 181/12 – zitiert nach juris m.w.N.).
In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch einen Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, einen wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen. wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21.06.2012 – 8 AZR 181/11 – zitiert nach juris; Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21.06.2012 – 8 AZR 243/12 – zitiert nach juris ).
bb) Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebs bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben(Bundesarbeitsgericht Urteil vom 13.10.2011 – 8 AZR 455/10 - zitiert nach juris). Beim bisherigen Betriebsinhaber musste also eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit vorhanden sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde (vgl. Bundesarbeitsgericht U 27.01.2011 - 8 AZR 326/09 - zitiert nach juris).
Das Merkmal des Teilzwecks dient zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. Im Teilbetrieb müssen keine andersartigen Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden. Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, so muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24.08.2006 – 8 AZR 556/05 zitiert nach juris), wobei der übertragene Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren muss. Vielmehr genügt es, dass der Betriebs(teil)erwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es ihm derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. hierzu EuGH Beschluss vom 12.02.2009 – C-466/07 – Klarenberg).
cc)Ein Betriebsteilübergang in dem dargestellten Sinne liegt entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung vor. Bei dem … handelt es sich um einen organisatorisch abtrennbaren Bereich des Betriebs des Beklagten. Ausweislich des von dem Beklagten vorgelegten Auszuges aus der Niederschrift der 12. öffentlichen Sitzung des Stadtrates vom 23.06.2012 beschloss der Stadtrat des Beklagten, das … zum 01.08.2010 an den Verein … zu übertragen. Alle dort bestehenden Arbeitsverhältnisse (vgl. hierzu Standardstellenplan Ressort … Stand 01.03.2010 (Blatt 149 der Akte)) gingen auf den Trägerverein über, insbesondere die Stelle des Kustos, des wissenschaftlichen Mitarbeiters, der Aufsichten und des Teams Technik. Ausweislich der Beschlussvorlage vom 20.05.2012 wurde neben dem Personalüberleitungsvertrag mit dem Trägerverein und Betriebsübernehmer auch ein Mietvertrag und Lageplan sowie ein Depositalvertrag für Musealien und Bibliothek geschlossen. Es wurde auch ein Verzeichnis der Einrichtungsgegenstände erstellt.
Der Trägerverein führt das … tatsächlich auch mit unverändertem Konzept an dem angestammten Standort weiter. Das ist gerichtsbekannt.
c) Der Arbeitsplatz des Klägers als wissenschaftlicher Mitarbeiter mit Tätigkeitsort … vergütet nach der Entgeltgruppe E 12 TVöD (VKA) wurde auch von dem am 01.08.2010 erfolgten Teilbetriebsübergang erfasst. Denn zu diesem Zeitpunkt stand noch nicht fest, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 02.09.2009 wirksam zum 31.03.2010 beendet worden war. Der Kläger hatte gegen diese Kündigung rechtzeitig eine Kündigungsschutzklage erhoben und das Urteil vom 09.06.2010 war zu diesem Zeitpunkt (noch) nicht in Rechtskraft erwachsen.
Nicht von einem Betriebsübergang erfasst werden allein Arbeitsverhältnisse, die spätestens mit Ablauf des dem Betriebsübergang vorhergehenden Kalendertages tatsächlich und rechtlich beendet sind. Am 01.08.2010, dem Zeitpunkt des eingetretenen Betriebsüberganges, stand indessen nicht fest, ob die Kündigung des Beklagten vom 02.09.2009 sozial gerechtfertigt und auch im übrigen wirksam war. Damit wäre das Arbeitsverhältnis gem. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB im „gekündigten" Zustand auf den Trägerverein als Betriebserwerber übergegangen, hätte der Kläger diesem nicht widersprochen.
d) Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsplatzes auf den Verein form- und fristgerecht widersprochen.
Will der Arbeitnehmer nicht, dass sein gekündigtes Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergeht, so kann er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber widersprechen. Widerspricht der Arbeitnehmer nicht, so hat der Erwerber statt des Veräußerers ab Betriebsübergang bis zum wirksamen Kündigungstermin die Arbeitgeber
Der Kläger hat vorliegend dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Verein ausdrücklich mit Schreiben vom 09.07.2010 widersprochen. Der Kläger hat den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses formgerecht erklärt. Denn das Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 09.07.2010 genügt dem Schriftformerfordernis nach § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB.
§ 613 a Abs 5 Satz1 BGB setzt eine den Anforderungen des § 613 a Abs 5 BGB entsprechende Unterrichtung voraus. Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung. Ob eine erfolgte Unterrichtung den Anforderungen des § 613 a Abs 5 BGB entsprochen hat, unterliegt der gerichtlichen Überprüfung. Genügt die Unterrichtung zunächst formal den gesetzlichen Anforderungen, insbesondere denen des § 613 a Abs 5 BGB und ist sie nicht offensichtlich fehlerhaft, so ist es Sache des Arbeitnehmers, der sich auf die Unzulänglichkeit der Unterrichtung beruft, einen behaupteten Mangel näher darzulegen. Hierzu ist er im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast nach § 138 Abs. 3 ZPO verpflichtet. Dem bisherigen Arbeitgeber und/oder dem neuen Inhaber - je nachdem, wer die Unterrichtung vorgenommen hat - obliegt dann die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Erfüllung der Unterrichtungspflicht, indem mit entsprechenden Darlegungen und Beweisangeboten die Einwände des Arbeitnehmers entkräftet werden (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht Urteil vom 10.11.2011 – 8 AZR 430/10 – zitiert nach juris; Bundesarbeitsgericht Urteil vom 31.01.2008 – 8 AZR 1116/06 – zitiert nach juris).
Eine offensichtlich unzureichende Unterrichtung in diesem Sinne ist vorliegend nicht zu bejahen. Eine solche ist nur dann gegeben, wenn die Unterrichtung über die Person des Betriebserwerbers und/oder in Bezug auf einen in § 613 a Abs 5 BGB genannten Umstand fehlt bzw. unverständlich oder auf den ersten Blick mangelhaft ist. Das ist bei den Unterrichtungsschreiben vom 29.06.2010 nicht der Fall. Der Kläger war durch das Unterrichtungsschreiben 29.06.2010 insbesondere ordnungsgemäß über den Betriebserwerber sowie über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs (§ 613 a Abs 5 Nr. 3 BGB) und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen (§ 613 a Abs 5 Nr. 4 BGB) informiert.
Das Arbeitsverhältnis ging damit nicht gemäß § 613 a BGB auf den Verein über. Es bestand auch nach dem 31.07.2010 nach wie vor zu dem Beklagten.
2. Auch wenn ein Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber widersprochen hat, muss der Arbeitgeber vor einer Kündigung alle zumutbare, eine Weiterbeschäftigung ermöglichenden Mittel ausgeschöpft haben.
Vorliegend konnte der Beklagte den Kläger nicht weiterbeschäftigen. Eine „freie“ Stelle vergütet nach der Entgeltgruppe E 12 TVöD (VKA) war in keinem der Museen der Stadt vorhanden. Insbesondere beschäftigte der Beklagte den Kläger nicht bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist auf einer in diesem Sinne „freien“ Stelle. Insoweit wird Bezug genommen auf die Ausführungen unter 1) a) aa) der Entscheidungsgründe.
a) Entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung war der Beklagte auch nicht verpflichtet, den Kläger auf einer Stelle weiterzubeschäftigen, deren Vergütung der Entgeltgruppe E 13 TVöD (VKA) entspricht. Denn der Kläger hat allein Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung mit einer Tätigkeit vergütet nach der Entgeltgruppe E 12 TVöD. Eine freie, nach der Entgeltgruppe E 12 TVöD (VKA) zu vergütende Stelle hat der Kläger indessen nicht benannt.
Zutreffend hat der Beklagte den Kläger nach den §§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA i.V.m. Anlage 1 zu § 4 TVÜ-VKA aus der Vergütungsgruppe II BAT-Ost nach Aufstieg aus der Vergütungsgruppe III BAT-Ost der Entgeltgruppe 12 TVöD (VKA) zugeordnet.
aa) Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass der Kläger vor dem Zeitpunkt der Überleitung am 30.09.2005 einen Anspruch auf Zahlung der Vergütung nach der Vergütungsgruppe II Fallgruppe 1 hatte, hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht vorgetragen. Unabhängig davon, dass der Kläger nicht über ein abgeschlossenes Hochschulstudium in der Fachrichtung Kulturmanagement verfügt, kann er sich schon auf diesem Grund nicht auf nicht auf den freien Arbeitsplatz eines Kurators/Kuratorin vergütet nach der Entgeltgruppe 13 TVöD (VKA) berufen.
bb) Der Kläger kann sich für die begehrte Beschäftigung auch nicht darauf stützen, dass seine Stelle - wie die Stelle des ehemaligen Direktors des Stadtmuseums – vergütet nach der Entgeltgruppe E 13 TvöD (VKA) in den sog. Transferpool zu überführen sei.
Denn es fehlt an einem vergleichbaren Lebenssachverhalt. Im Unterschied zu der Stelle des Direktors des Stadtmuseums, welche seit der Fusion von Stadtmuseum und Salinemuseum in Wegfall geraten ist, ist die Stelle des Klägers als wissenschaftlicher Mitarbeiter des Halloren- und Salinemuseums gerade nicht in Wegfall geraten.
cc) Einen anderweitigen freien Arbeitsplatz vergütet nach der Entgeltgruppe E 12 TVöD (VKA) benannte der Kläger nicht.
3. Der Beklagte war vorliegend auch nicht gehalten, eine Sozialauswahl zu treffen.
Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung trotz Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse i. S. d. Abs. 2 sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat.
a) Die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG erstreckt sich innerhalb des Betriebs nur auf die Arbeitnehmer, die miteinander vergleichbar sind. Dabei bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen. An einer Vergleichbarkeit fehlt es jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig im Rahmen des Direktionsrechts auf einen anderen Arbeitsplatz umsetzen oder versetzen kann (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 17.02.2006 – 2 AZR 38/05 – zitiert nach juris m. w. N.).
Maßgebend ist demnach, ob der Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist, einen Einsatz ohne Änderung des Arbeitsvertrags auf dem anderen Arbeitsplatz rechtlich zulässt. Die Vergleichbarkeit kann grundsätzlich nicht dadurch herbeigeführt werden, dass der Arbeitsvertrag eines von einem betrieblichen Ereignis betroffenen Arbeitnehmers erst anlässlich dieses Ereignisses entsprechend angepasst wird.
b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können sich auch die Arbeitnehmer, die einem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf einen Betriebserwerber nach § 613a BGB widersprechen, bei einer nachfolgenden, vom Betriebsveräußerer erklärten Kündigung auf eine mangelhafte Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG berufen.
Dabei ist der Beklagte gehindert, den Widerspruch des Klägers gegen den Betriebsübergang bzw. dessen Begründung im Rahmen der Sozialauswahl zu berücksichtigen. Dem steht bereits der eindeutige Wortlaut des Gesetzes entgegen (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 276/06 - zitiert nach juris). Dies führt in den Fällen eines Betriebsteilübergangs im Rahmen der Sozialauswahl zu einem „Verdrängungswettbewerb“ zwischen den Arbeitnehmern des übergegangenen Betriebsteils und des restlichen, vom Übergang nicht betroffenen Betriebs (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 276/06 - zitiert nach juris).
Vorliegend ist der Kläger nicht vergleichbar mit den Mitarbeitern des Stadtmuseums Ralf R…, Ute F..., Petra S... und Heidi K... Zum einen werden diese Mitarbeiter vergütet nach der Entgeltgruppe E 9 TVöD (VKA). Letzteres steht einer Vergleichbarkeit bereits entgegen. Darüber hinaus genießen diese Mitarbeiter aufgrund von mit dem Beklagten jeweils geschlossenen Teilzeitvereinbarungen auch besonderen Kündigungsschutz; eine Vergleichbarkeit ist damit ausgeschlossen.
Letztendlich ist die Feststellung des Beklagten, mit dem Kläger vergleichbare Arbeitnehmer beschäftige der Beklagte nicht, eine Sozialauswahl deshalb habe nicht durchgeführt werden müssen, zutreffend.
4. Die Kündigung des Beklagten vom September 2010 ist schließlich auch nicht wegen der nicht ordnungsgemäßen Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens nach den §§ 61 ff. LPersVG LSA unwirksam.
Für die Beteiligung des Personalrats im Anhörungsverfahren gelten die gleichen Grundsätze, wie für die Beteiligung des Betriebsrates nach § 102 BetrVG. Die ordnungsgemäße Beteiligung der Personalvertretung ist als Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung anzusehen. Dies ergibt sich aus der Rechtsfolgenverweisung in § 108 Abs. 2 BPersVG.
Vorliegend unterrichtete der Beklagte die Personalvertretung ordnungsgemäß, obgleich der Beklagte den Personenstand des Klägers fälschlicherweise mit „ledig“ angab.
Zwar muss der Arbeitgeber im Regelfall alle maßgeblichen Sozialdaten des von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmer und der weiteren Arbeitnehmer, die er in eine Sozialauswahl einbezogen hat, unaufgefordert der Personalvertretung mitteilen. Hat der Arbeitgeber allerdings – wie vorliegend – keine Sozialauswahl getroffen, beschränkt sich die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers auf die Tatsachen, die er zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht hat.
Deshalb ist der Pflicht zur umfassenden Unterrichtung genügt, wenn vorliegend der Beklagte als Arbeitgeber bei der Angabe solcher Sozialdaten irrte, die nur im Rahmen einer Sozialauswahl eine Rolle spielen konnten. Die bei einer beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung unverzichtbare Mitteilung des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht Urteil vom 22.01.1998 – 8 AZR 243/95 – zitiert nach juris) ist zutreffend erfolgt. Auch war die Anzahl der Kinder richtig benannt.
Aus den genannten Gründen war die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Nach § 61 Abs 1 ArbGG i. V. m. § 42 Abs 3 GKG war die dreifache Bruttomonatsvergütung des Klägers der Festsetzung des Streitwertes zugrunde zu legen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 61 ff. LPersVG
§ 613 a BGB
§ 613a BGB
§ 102 BetrVG
§ 91 ZPO
§ 613 a Abs 1 Satz 1 BGB
§ 613 a Abs 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB
§ 613 a Abs 5 Satz1 BGB
§ 613 a Abs 5 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 613 a Abs 5 Nr. 3 BGB
§ 613 a Abs 5 Nr. 4 BGB
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 108 Abs. 2 BPersVG
§ 61 Abs 1 ArbGG
§ 42 Abs 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 3203/09
3 Sa 292/10
8 AZR 102/02
8 AZR 937/06
8 AZR 181/12
8 AZR 181/11
8 AZR 243/12
8 AZR 455/10
8 AZR 326/09
8 AZR 556/05
8 AZR 430/10
8 AZR 1116/06
2 AZR 38/05
2 AZR 276/06
8 AZR 243/95