Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-04-09, Aktenzeichen 25 U 16/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0409.25U16.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das Teilurteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 30. November 2011 wird zurückgewiesen.
Die Widerklage des Beklagten wird abgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Das erstinstanzliche Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 8.330,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Das klagende Land Hessen nimmt den Beklagten auf Gewährung des Gebrauchs an zehn vermieteten Garagen in Anspruch. Im Wege der Widerklage macht der Beklagte insbesondere einen Anspruch auf Mietzahlung geltend.
Der Beklagte ist Eigentümer des gewerblich genutzten Grundstücks A Straße ... bis ... in Stadt1.
Mit Vertrag vom 27.06.2008 vermietete der Beklagte dem Land Hessen (im Folgenden: der Kläger) für die Zeit vom 1. Februar 2009 bis zum 31. Januar 2024 Teilbereiche des vorgenannten Grundstücks und Teilflächen der darauf errichteten Gebäude zur Nutzung als B-Station. Gegenstand des Mietvertrags waren auch Garagen, die der Beklagte erst noch erstellen lassen sollte.
In der Folgezeit stellte sich heraus, dass die von den Parteien dem Mietvertrag übereinstimmend zugrunde gelegte Ausführungsvariante der Garagen wegen der auf den Einsatzfahrzeugen der B befindlichen Dachaufbauten zu niedrig bemessen war. Deshalb verpflichtete sich der Beklagte zur Erstellung von Fertiggaragen mit Sondermaßen. Dies regelten die Parteien in einem auf den 1. September 2010 datierten zweiten Nachtrag zum Mietvertrag.
In dem zweiten Nachtrag heißt es unter anderem:
"§ 2 Baumaßnahmen des Vermieters
1. ...
2. ... Der Mieter verpflichtet sich ..., die aus den nachträglichen Änderungen resultierenden Mehrkosten zu tragen. Die Parteien schließen daher nachfolgende Vereinbarung zur Kostentragung:
a) Baubeschreibung
... Die Garagen sind in zwei Baukörpern gemäß Anlage 5 zu errichten. ...
10 Garagen sind an der östlichen Nachbargrenze zu errichten, wovon zunächst 6 für "normale Pkw" geplant sind und vier Garagen, die sich in Länge und Höhe von den anderen unterscheiden und als Einstellplätze für vier Einsatzfahrzeuge vom Typ C dienen. ...
Vier Garagen, die auch eine Schleusenfunktion erfüllen, werden entlang der östlichen Gebäudeseite gegenüber dem 10er Riegel gemäß Anlage 5 errichtet. Diese erhalten die gleiche Gebäudehöhe wie die Einstellplätze für die Einsatzfahrzeuge vom Typ C. ...
Durch den Mieter werden Elektroantriebe für die Sektionaltore installiert. ...
b) Mehrkosten Hochbau
...Der von dem Vermieter zu tragende Anteil an den Gesamtkosten beläuft sich ...auf 41.959,00 Euro - 7.205,85 Euro = 34.753,15 Euro inkl. Umsatzsteuer gemäß Absprache.
c) Mehrkosten Tiefbau
...Der von dem Vermieter zu leistende Gesamtkostenanteil beläuft sich ...auf 19.011,44 EUR inkl. 19 % Umsatzsteuer.
d) Kostentragung
Der Mieter trägt sämtliche über den vermieterseitigen Kostenanteil gemäß Abs. 2 Buchst. b + c hinausgehenden Mehrkosten. Eine Kostenerstattung erfolgt 14 Tage nach Abnahme der Bauleistungen durch den Mieter sowie einer entsprechenden Rechnungsvorlage durch den Vermieter."
Unter § 3 des zweiten Nachtrags vereinbarten die Parteien eine monatliche Miete einschließlich Nebenkostenvorauszahlung von insgesamt 15.141,41 Euro, wovon 476,00 Euro auf die zehn Garagen entlang der östlichen Nachbargrenze und 238,00 Euro auf die vier Garagen an der östlichen Gebäudeseite entfallen.
In § 1 Nr. 2 des zweiten Nachtrags verpflichtete sich der Kläger, alle von ihm durchgeführten baulichen Veränderungen der Mietsache gemäß einer Aktennotiz des Rechtsanwalts E über eine am 16. Dezember 2009 geführte Unterredung zu dokumentieren. Nach § 1 Nr. 3 des zweiten Nachtrags ist der Kläger verpflichtet, eine Bestandsdokumentation "entsprechend der am 17. Juni 2010 durchgeführten Besprechung" zu überarbeiten bzw. zu ergänzen und sie dem Beklagten vorzulegen.
Diese Dokumentation ist auch Gegenstand eines dritten Nachtrags vom 16. September 2010. Darin verpflichtete sich der Kläger, die vollständige, den Vorgaben in § 1 Nr. 2 und 3 des zweiten Nachtrags entsprechende Bestandsdokumentation dem Beklagten bis spätestens zum 31. Oktober 2010 vorzulegen. Weiterhin verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 1.500,00 Euro für jeden vollen Monat der Terminüberschreitung.
Im Januar 2011 nahm in den gemieteten Räumlichkeiten das B-Revier ... den Dienstbetrieb auf. Da die Garagen zu diesem Zeitpunkt noch nicht fertiggestellt waren, mussten die Einsatzfahrzeuge in den Wintermonaten in Zelten untergestellt werden.
In einem Protokoll vom 10. Juni 2011 hielt der vom Beklagten eingesetzte Bauleiter F fest, dass die zehn Grenzgaragen fertiggestellt seien und dass deren Sektionaltore nunmehr elektrotechnisch angeschlossen werden könnten. Die Anschlussarbeiten wurden daraufhin vom Kläger durchgeführt. Seit Juli 2011 sind die zehn Garagen nutzbar. Die Fertigstellung der vier Garagen an der östlichen Giebelseite des Bestandsgebäudes verzögerte sich dagegen aus brandschutztechnischen Gründen.
Mit E-Mail vom 06. Juli 2011 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass er die zwischenzeitlich fertiggestellten zehn Grenzgaragen nunmehr zur Nutzung durch die B übernehmen wolle. Mit E-Mail vom 12. Juli 2011 lehnte der Beklagte eine Übergabe der Garagen ab. Daraufhin forderte der Kläger den Beklagten mit Schreiben vom 13. Juli 2011, das spätestens am 27. Juli 2011 zugegangen ist, zur unverzüglichen Überlassung der Garagen auf. Gleichzeitig kündigte der Kläger eine Minderung der Miete in Höhe des auf die zehn Garagen entfallenden Anteils an.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. August 2011 forderte der Beklagte den Kläger zur Zahlung der Miete für den laufenden Monat auf. Hierfür sind dem Beklagten von seinen Bevollmächtigten Gebühren in Höhe von 899,40 Euro in Rechnung gestellt worden.
Am 26. September 2011 zahlte der Kläger für den Monat August 2011 14.427,41 Euro.
Mit seiner Klage hat der Kläger den Beklagten auf Gebrauchsüberlassung in Anspruch genommen.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, ihm den uneingeschränkten alleinigen Gebrauch an den auf dem Grundstück A Straße ...in Stadt1 entlang der östlichen Nachbargrenze neu errichteten zehn Garagen einzuräumen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, nach den im zweiten Nachtrag getroffenen Regelungen hänge die Gebrauchsgewährung von einer vorherigen Abnahme durch den Kläger ab. Dies ergebe sich auch daraus, dass ein Vertreter des Klägers im Rahmen einer am 19. April 2011 in Stadt2 geführten Unterredung erklärt habe, bei der im zweiten Nachtrag vereinbarten Abnahme handele es sich nicht um eine Abnahme entsprechend der VOB, sondern um eine Erklärung des Mieters dahingehend, die Freiflächen und Garagen in vertragsgemäßem Zustand vom Vermieter erhalten zu haben; hierzu bedürfe es einer ausdrücklich durchzuführenden "mietrechtlichen Abnahme".
Da Teilabnahmen nicht vereinbart seien, könne die Abnahme erst nach Fertigstellung des gesamten Garagenkomplexes erfolgen. Eine solche Fertigstellung sei aus Gründen, die er nicht zu vertreten habe, bislang nicht erfolgt. An den zehn Grenzgaragen seien noch kleinere Restarbeiten an der Außenfassade und an der Regenrinne auszuführen. Die vier Garagen an der östlichen Giebelseite des Bestandsgebäudes seien noch nicht nutzbar, weil ein dort befindliches Fenster brandschutztechnisch ertüchtigt werden müsse.
Weiterhin hat der Beklagte die Ansicht vertreten, der Kläger verhalte sich widersprüchlich, weil er sich einerseits weigere, die Vertragsmäßigkeit der Garagen zu bestätigen, andererseits aber die Garagen nutzen wolle. Treuwidrig sei es auch, dass der Kläger die vom Beklagten angebotenen Teilabnahmen abgelehnt habe.
Hilfsweise hat sich der Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Dieses hat er darauf gestützt, dass der Kläger den auf die Grenzgaragen entfallenden Mietanteil von 476,00 Euro seit dem Monat August 2011 nicht mehr gezahlt habe, dass die vom Kläger Ende Oktober 2010 vorgelegte Bestandsdokumentation nicht den hierzu getroffenen Vereinbarungen entspreche, dass der Kläger die ihm - dem Beklagten - durch das anwaltliche Mahnschreiben vom 22. August 2011 entstandenen Kosten in Höhe von 899,40 Euro bislang nicht erstattet habe und dass der Kläger wegen Verzugs mit der Zahlung der Miete für August 2011 Zinsen in Höhe von 181,14 Euro schulde.
Im Wege der Widerklage hat der Beklagte den Kläger auf Zahlung der Miete für die zehn Grenzgaragen für die Monate August bis November 2011 und für die vier am Bestandsgebäude errichteten Garagen für die Monate August, Oktober und November 2011 in Anspruch genommen. Insoweit hat er behauptet, nach den Vereinbarungen der Parteien habe die Miete auch während der Bauphase gezahlt werden sollen, was auch bis zum Monat Juli 2011 geschehen sei; dies hat der Kläger nicht bestritten. Darüber hinaus verlangt der Beklagte die Erstattung der durch das anwaltliche Mahnschreiben vom 22. August 2011 angefallenen Kosten.
Insoweit hat der Beklagte beantragt,
den Kläger zu verurteilen, an ihn 2.618,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 714,00 Euro für die Zeit vom 4. August 2011 bis zum 4. September 2011, aus einem Betrag von 1.190,00 Euro für die Zeit vom 5. September 2011 bis zum 3. Oktober 2011, aus einem Betrag von 1.904,00 Euro für die Zeit vom 4. Oktober 2011 bis zum 3. November 2011 sowie aus einem Betrag von 2.618,00 Euro für die Zeit seit dem 4. November 2011 und weitere 899,40 Euro vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. August 2011 zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Er hat die Ansicht vertreten, dass er nicht zur Mietzahlung verpflichtet sei, weil ihm der Beklagte die fertiggestellten Garagen nicht übergeben habe. Darüber hinaus hat er bestritten, dass der Beklagte die ihm in Rechnung gestellten Rechtsanwaltsgebühren an seine Bevollmächtigten gezahlt hat.
Durch Teilurteil vom 30. November 2011(Bd. I Bl. 153 ff. d. A.) hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils Bezug genommen.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 9. Januar 2012 zugestellte Teilurteil am 9. Februar 2012 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 10. April 2012 begründet. Er rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs, weil der Schriftsatz des Klägers vom 25. November 2011 seinem Prozessbevollmächtigten erst nach dem erstinstanzlichen Verhandlungstermin zugegangen sei. Weiterhin habe das Landgericht sein Vorbringen zu der von einem Vertreter des Klägers am 19. April 2011 geäußerten Rechtsansicht über die Notwendigkeit einer "mietrechtlichen Abnahme" nicht berücksichtigt. Wenn der Kläger selbst davon ausgehe, dass er die Vertragsmäßigkeit der Garagen bescheinigen müsse, belege dies, dass die Fälligkeit der Gebrauchsverschaffungspflicht erst mit der Erteilung einer solchen Bescheinigung, also mit einer Abnahme, habe eintreten sollen. Die Annahme des Landgerichts, das Mietobjekt lasse sich nicht in das Stationsgebäude und die Garagen aufspalten, sei unzutreffend. Deshalb sei er berechtigt gewesen, einen Teil des Mietobjekts, nämlich die Garagen, zurückzubehalten. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Gebrauchsüberlassung bestehe nicht, weil der vorleistungspflichtige Kläger die für die Garagen geschuldete Miete weder gezahlt noch angeboten habe. Der Umstand, dass das Fensterelement in der Giebelwand des Bestandsgebäudes nicht den brandschutztechnischen Vorschriften entspreche, stehe auch einer Fertigstellung der Grenzgaragen entgegen. Deren Abstand zur Giebelwand sei nämlich so gering, dass ein dort entstehendes Feuer auf das Bestandsgebäude übergreifen könne. Schließlich meint der Beklagte, der Kläger verhalte sich treuwidrig, wenn er einerseits Vertragserfüllung verlange, andererseits aber seinen eigenen Pflichten in Bezug auf den Brandschutz nicht nachkomme.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Teilurteils abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Teilurteil.
Der Senat hat mit Verfügung vom 20. Februar 2013 (Bd. II Bl. 3 d. A.), auf die Bezug genommen wird, darauf hingewiesen, dass der Erlass eines Teilurteils durch das Landgericht unzulässig gewesen sei und er deshalb beabsichtige, auch über die Widerklage zu entscheiden.
Daraufhin haben die Parteien hinsichtlich der Widerklage ihre erstinstanzlichen Anträge wiederholt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache selbst hat das Rechtsmittel allerdings keinen Erfolg (unten 1.). Auch die vom Beklagten erhobene Widerklage ist unbegründet (unten 2.).
1. Der Beklagte ist spätestens seit dem 1. Juli 2011 dazu verpflichtet, dem Kläger den uneingeschränkten alleinigen Gebrauch an den zehn Grenzgaragen zu verschaffen (§ 535 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB).
Nach dem zwischen den Parteien am 27. Juni 2008 geschlossenen Mietvertrag oblag es dem Beklagten, bis zum Beginn des Mietverhältnisses am 1. Februar 2009 zehn Grenzgaragen zu errichten und dem Kläger zum Gebrauch zu überlassen. Nachträglich sind die Parteien allerdings dahin übereingekommen, dass der Beklagte andere als die ursprünglich vorgesehenen Garagen erstellen sollte, was sie im zweiten Nachtrag vom 1. September 2010 näher geregelt haben. Weil diese Planänderung zwangsläufig dazu führen musste, dass sich die Fertigstellung der vermieteten Garagen verzögerte, kann davon ausgegangen werden, dass die Parteien den Beklagten zumindest stillschweigend von der Erfüllung seiner Gebrauchsüberlassungspflicht für den Zeitraum freigestellt haben, der notwendigerweise für die schnellstmöglich zu beginnenden Baumaßnahmen (§ 2 Nr. 1 des zweiten Nachtrags) benötigt wurde. Nach Abschluss der Baumaßnahmen bestand für einen solchen Dispens allerdings offenkundig kein Anlass mehr, so dass der Beklagte dem Kläger die Grenzgaragen überlassen musste, sobald sie sich in einem gebrauchsfähigen Zustand befanden. Das war unzweifelhaft im Juni 2011 der Fall, was sich zum einen aus dem Protokoll des Bauleiters F vom 10. Juni 2011 und zum anderen daraus ergibt, dass nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten nur noch geringfügige Restarbeiten im Bereich der Außenfassade und der Regenrinne ausstanden, die die Nutzbarkeit der Grenzgaragen in keiner Weise beeinträchtigten. Soweit der Beklagte in seiner Berufungsbegründung behauptet hat, es bestehe die Gefahr, dass ein im Bereich der Grenzgaragen ausbrechendes Feuer auf das nahe gelegene Bestandsgebäude übergreife, handelt es sich um neues Vorbringen, das gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO in der Berufungsinstanz nicht mehr zu berücksichtigen ist. Insbesondere hat der Beklagte in seiner Berufungsbegründung entgegen § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO nicht dargelegt, dass und warum er diesen Vortrag nicht schon in erster Instanz hat halten können. Unabhängig hiervon ist das neue Vorbringen des Beklagten aber auch materiell unerheblich. Eine etwaige Brandgefahr würde die Nutzbarkeit der Garagen als solche nicht in Frage stellen. Allenfalls könnte den Kläger die vertragliche Nebenpflicht treffen, für besondere Brandschutzvorkehrungen bei einzelnen gefahrgeneigten Nutzungsarten zu sorgen.
Entgegen der Auffassung des Beklagten wird seine Gebrauchsüberlassungspflicht nicht erst mit einer Abnahme der Bauleistungen durch den Kläger fällig. Soweit die Parteien in § 2 Nr. 2 lit. d des zweiten Nachtrags eine solche Abnahme vorgesehen haben, hängt hiervon nach dem unmissverständlichen Wortlaut der mit "Kostentragung" überschriebenen Regelung allein die Verpflichtung des Klägers zur Erstattung anteiliger Baukosten ab. Dies ist auch nahe liegend, weil der Kläger ein Interesse daran hat, nur für mangelfreie Bauleistungen zahlen zu müssen, während er durchaus daran interessiert sein kann, eine mangelhafte Mietsache nutzen zu können, zumal deren eingeschränkte Gebrauchstauglichkeit zu einer Herabsetzung der dafür zu entrichtenden Miete führt (§ 536 Abs. 1 BGB). Dass es sich um eine reine Kostentragungsregelung handelt, haben die Parteien überdies in § 2 Nr. 2 letzter Satz des zweiten Nachtrags ausdrücklich klargestellt. Angesichts dieses klaren Wortlauts verbietet sich eine Auslegung, die auch die Verpflichtung des Beklagten zur Gebrauchsüberlassung an eine vorherige Abnahme durch den Kläger knüpft. Hieran würde es nichts ändern, wenn, wie vom Beklagten geltend gemacht, nach Abschluss des zweiten Nachtrags irgendein Mitarbeiter oder Bediensteter des klagenden Landes eine andere Ansicht vertreten haben sollte. Dieses Vorbringen des Beklagten ist offenkundig unerheblich, so dass das Landgericht nicht gehalten war, hierzu ausdrücklich Stellung zu nehmen.
Dem Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht zu.
Der Beklagte kann die Überlassung der Grenzgaragen nicht davon abhängig machen, dass der Kläger die hierfür vereinbarte Miete vom Monat August 2011 an zahlt (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der hierauf gerichtete Anspruch des Beklagten ist nämlich erloschen. Nach dem oben Gesagten hätte der Beklagte dem Kläger die Grenzgaragen spätestens am 1. Juli 2011 zum Gebrauch überlassen müssen. Dies hat er nicht getan. Da die Gewährung des vertragsmäßigen Gebrauchs für zurückliegende Zeiträume nicht nachgeholt werden kann, ist dem Beklagten die Erfüllung seiner Gebrauchsüberlassungspflicht unmöglich geworden (vgl. BGH, NJW 1991, 3277 ). Dies hat einerseits gemäß § 275 Abs. 1 BGB zum Untergang dieser Verpflichtung des Beklagten und andererseits gemäß § 326 Abs. 1 BGB zum Wegfall seines Anspruchs auf Mietzahlung für die Grenzgaragen geführt.
Dem Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB zur Durchsetzung seines Anspruchs auf Erstellung einer Bestandsdokumentation gemäß § 1 Nr. 3 des zweiten Nachtrags und § 2 Nr. 1 des dritten Nachtrags zu. Unstreitig hat der Kläger dem Beklagten vor Ablauf der im dritten Nachtrag vereinbarten Frist ein Bestandsverzeichnis übergeben. Ob dieses Bestandsverzeichnis inhaltlich den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen entspricht, lässt sich nicht beurteilen, weil der Beklagte keine Angaben zu der Besprechung vom 17. Juni 2010 gemacht hat, auf die in den vorgenannten Bestimmungen verwiesen wird. Selbst wenn das Bestandsverzeichnis jedoch in einzelnen Punkten nicht ordnungsgemäß erstellt worden sein sollte, wäre ein Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen, weil der Beklagte bereits anderweitig gesichert ist (vgl. Staudinger/Bittner, BGB, 2009, § 273 Rdn. 102 m. w. Nachw.). Der Beklagte könnte nämlich eine Nachbesserung des Bestandsverzeichnisses durch die Geltendmachung der in § 2 Nr. 2 des dritten Nachtrags gerade für diesen Zweck vereinbarten Vertragsstrafe erzwingen, was er sich in der Klageerwiderung ausdrücklich vorbehalten hat. Die zusätzliche Geltendmachung eines zu der vorbehaltenen Vertragsstrafe hinzutretenden Zurückbehaltungsrechts erweist sich damit als treuwidrig (§ 242 BGB), weil der Beklagte hierauf zur Sicherung seines Anspruchs nicht angewiesen ist.
Der Beklagte kann ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB auch nicht auf einen vermeintlichen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten stützen. Zum einen hat der Beklagte nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass er die von seinem Bevollmächtigten in Rechnung gestellten Gebühren für das Mahnschreiben vom 22. August 2011 in Höhe von 899,40 EUR bezahlt hat. Zum anderen widerspricht es Treu und Glauben, eine wertvolle Leistung wegen einer verhältnismäßig geringfügigen Leistung zurückzuhalten (Staudinger/Bittner, § 273 Rdn. 101 m. w. Nachw.). Dies gilt umso mehr, als der Beklagte den Erstattungsanspruch, sollte er tatsächlich bestehen, gegen das unzweifelhaft solvente Land Hessen mit Sicherheit durchsetzen könnte. Aus dem gleichen Grund steht dem Beklagten auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen eines möglichen Anspruchs auf Ersatz von Verzugszinsen in Höhe von 181,14 EUR zu.
Der Beklagte kann der Klageforderung auch nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegenhalten. In der Ablehnung einer auf die Grenzgaragen beschränkten Abnahme liegt schon deshalb kein treuwidriges Verhalten des Klägers, weil er, worauf der Beklagte selbst hinweist, nach den getroffenen Vereinbarungen nicht zu Teilabnahmen verpflichtet ist. Auch stellt es kein widersprüchliches, sondern ein in jeder Hinsicht vertragskonformes Verhalten des Klägers dar, wenn er die fertiggestellten Grenzgaragen gegen Zahlung der hierfür vereinbarten Miete nutzen möchte, obwohl die an der Giebelwand des Bestandsgebäudes befindlichen Garagen möglicherweise noch nicht gebrauchstauglich hergestellt sind und eine Abnahme der Bauleistungen deshalb noch nicht ansteht. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger, um den Eintritt der Fälligkeit seiner Verpflichtung zur anteiligen Kostentragung hinauszuzögern, die Abnahmereife des Garagenkomplexes dadurch vereitelt, dass er nicht für eine brandschutztechnische Ertüchtigung des Fensterelements in der Giebelwand des Bestandsgebäudes Sorge trägt. Dem Vorbringen des Beklagten lässt sich schon nicht entnehmen, inwiefern die Fertigstellung der Garagen von brandschutztechnischen Maßnahmen an der Giebelwand abhängt. Sollte die Nutzung der Garagen nur unter besonderen Vorkehrungen zur Vermeidung von Brandgefahren möglich sein, stünde dies einer Abnahme der fertiggestellten Garagen nicht entgegen. Jedenfalls ist es nach § 2 des zweiten Nachtrags zum Mietvertrag allein Sache des Beklagten, die zur Herstellung der Garagen notwendigen Baumaßnahmen durchzuführen; den Kläger trifft insoweit nur eine Pflicht zur anteiligen Kostentragung. Dass die Parteien nachträglich anderes vereinbart haben, hat der Beklagte nicht behauptet. Insoweit würde es nicht genügen, wenn der Kläger einen Auftrag zum Einbau eines feuersicheren Fensters erteilt haben sollte, weil dies nicht notwendig zur Erfüllung einer dahingehenden Verpflichtung gegenüber dem Beklagten geschehen sein muss, sondern auch aus anderen Gründen, etwa zur Beschleunigung der weiterhin vom Beklagten geschuldeten Baumaßnahmen, erfolgt sein kann. Damit liegt es allein am Beklagten, die zur Nutzbarkeit der Garagen erforderlichen brandschutztechnischen Vorkehrungen zu treffen.
2. Der Senat hat in seiner oben in Bezug genommenen Verfügung vom 20. Februar 2013 darauf hingewiesen, dass und warum der Erlass eines auf die Klageforderung beschränkten Teilurteils durch das Landgericht nicht zulässig war. Hieran wird auch nach der Erörterung dieser Frage in der Berufungsverhandlung festgehalten. Da der Rechtsstreit in Bezug auf die vom Landgericht nicht beschiedene Widerklage entscheidungsreif ist, hat der Senat aus Gründen der Prozessökonomie von einer Zurückverweisung der Sache an das Landgericht abgesehen und von seiner Befugnis Gebrauch gemacht, zur Beseitigung des Verfahrensmangels den im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich zu ziehen und darüber mitzuentscheiden (vgl. BGH, NJW 1992, 511, 512 ; NJW-RR 1994, 379, 381 ).
Die Widerklage ist unbegründet.
Dass dem Beklagten weder ein Anspruch auf Mietzahlung für die Grenzgaragen noch ein Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten zusteht, wurde oben bereits ausgeführt.
Ein Anspruch auf Mietzahlung für die an der östlichen Giebelwand des Bestandsgebäudes errichteten Garagen käme nach dem Vorbringen des Beklagten allenfalls dann in Betracht, wenn sie sich noch "in der Bauphase" befänden. Dies hat der Beklagte indes nicht behauptet. Er hat sich lediglich darauf berufen, dass die Garagen erst genutzt werden könnten, wenn das in der Giebelwand befindliche Fenster brandschutztechnisch ertüchtigt worden sei. Dieser Umstand steht indes einer tatsächlichen Nutzung der Garagen nicht entgegen. Er könnte allenfalls dazu führen, dass sich der Kläger zum Schutz des Eigentums des Beklagten auf ungefährliche Nutzungsarten beschränken oder den Brandschutz auf andere Weise, etwa durch ständige Beaufsichtigung der Garagen, sicherstellen muss. Sind die Garagen, wenn auch mit diesen Einschränkungen, tatsächlich nutzbar, musste der Beklagte sie dem Kläger zum Gebrauch überlassen. Da er dies nicht getan hat, ist sein Anspruch auf Mietzahlung aus den im Zusammenhang mit den Grenzgaragen bereits erörterten Gründen erloschen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Abwendungsbefugnis ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO in Verbindung mit §§ 542 Abs. 1, 543, 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht.
Es war nicht geboten, dem Beklagten eine Frist zur schriftsätzlichen Stellungnahme zu den vom Senat im Verhandlungstermin vom 9. April 2013 erteilten rechtlichen Hinweisen einzuräumen. Der Senat hat lediglich seine Ansicht zu den zwischen den Parteien diskutierten Streitfragen geäußert. Hierzu konnte der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung Stellung nehmen, was er auch getan hat. Dass die erteilten Hinweise weitergehende Erklärungen der Parteien erforderlich gemacht haben, die nicht sofort abgegeben werden konnten (vgl. § 139 Abs. 5 ZPO), ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.
Da im Berufungsverfahren auch über die Widerklage entschieden worden ist, entspricht der zweitinstanzliche Streitwert demjenigen des erstinstanzlichen Verfahrens, der vom Landgericht durch unangefochtenen Beschluss vom 22. Dezember 2011 auf insgesamt 8.330,00 Euro festgesetzt worden ist. Das für das Berufungsverfahren maßgebliche Interesse des Beklagten daran, dem Kläger die zehn Grenzgaragen nicht (gegen Zahlung der hierfür vereinbarten Miete) zum Gebrauch überlassen zu müssen, ist jedenfalls nicht höher zu bewerten als der vom Landgericht für die Klage in Ansatz gebrachte Betrag von 5.712,00 EUR. Hinzu kommt der Wert der bezifferten Widerklage in Höhe von 2.618,00 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 535 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB
§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO
§ 536 Abs. 1 BGB
§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 326 Abs. 1 BGB
§ 273 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 542 Abs. 1, 543, 544 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 139 Abs. 5 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 3277
NJW 1992, 511, 512
NJW-RR 1994, 379, 381
9 O 1734/11