Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-12-16, Aktenzeichen 6 A 2141/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:1216.6A2141.07.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfah-rens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig voll-streckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicher¬heit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am 4. Dezember 1949 geborene Kläger stand im Jahre 2005 im Dienst des beklagten Landes. Er trat am 1. Oktober 1974 in den Polizeidienst ein und ist seit seiner zum 1. Oktober 1978 erfolgten Versetzung bei der Kreispolizeibehörde Q. tätig. Am 24. April 1995 wurde der Kläger unter Überleitung in den gehobenen Dienst zum Polizeikommissar (A 9) ernannt.
In der mit dem Gesamturteil "Leistung und Befähigung entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte) schließenden Regelbeurteilung vom 4. März 1997 für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 1996 (Stichtag 1. Januar 1997) wurden Leistungsverhalten, Leistungsergebnis und Sozialverhalten mit jeweils 3 Punkten bewertet. Die nachfolgende, den Zeitraum bis zum 31. Dezember 1999 (Stichtag 1. Januar 2000) umfassende Regelbeurteilung vom 28. Februar 2000 lautete im Gesamturteil auf "Leistung und Befähigung übertreffen die Anforderungen" (4 Punkte); sämtliche Hauptmerkmale waren ebenfalls mit 4 Punkten bewertet worden. Am 25. Januar 2000 wurde der Kläger zum Polizeioberkommissar (A 10) befördert. Die Regelbeurteilung vom 25. Februar 2003, die sich auf den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2002 (Stichtag 1. Januar 2003) bezog, schloss im Gesamturteil - bei gleichlautender Bewertung der Hauptmerkmale - mit 4 Punkten.
Unter dem 1. März 2005 informierte die Behördenleitung die Mitarbeiter über ihre Beförderungspraxis durch Bekanntgabe der "Grundsätze zur Durchführung von Beförderungsentscheidungen" im Intranet. Danach waren Grundlage der Auswahlentscheidung die aktuellen Beurteilungen und die Vorbeurteilungen. Weiter zurückliegenden Beurteilungen wurde keine Aussagekraft mehr beigemessen und blieben unberücksichtigt.
Nach Zuweisung einer Stelle der Besoldungsgruppe A 11 (Erste Säule) zum 1. Juli 2005 traf der Landrat die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Konkurrenten Kriminaloberkommissar C. . Ausweislich des Aktenvermerks vom 5. Juli 2005 ging er dabei in einem ersten Schritt hinsichtlich der aktuellen Beurteilungen von einem Qualifikationsgleichstand der im Gesamturteil und in den Hauptmerkmalen gleich beurteilten in Frage kommenden Beamten aus. Mit Blick auf die Vorbeurteilungen stellte er sodann in einem zweiten Schritt fest, dass mit Ausnahme des Klägers und zwei weiterer Beamter alle übrigen Beamten bereits im Statusamt A 10 beurteilt worden waren und leitete aus diesem Umstand einen Eignungsvorsprung der letztgenannten Beamten her. Unter diesen im Amt des Polizei- bzw. Kriminaloberkommissars vorbeurteilten Beamten traf er die Auswahl schließlich nach Maßgabe des Hilfskriteriums Lebensalter.
Mit Schreiben vom 8. Juli 2005 teilte die Kreispolizeibehörde dem Kläger mit, dass Kriminaloberkommissar C. ausgewählt worden sei. Weiter wies sie darauf hin, dass Grundlage für die Festlegung der Beförderungsrangfolge die im Intranet veröffentlichten Grundsätze zur Durchführung von Beförderungsentscheidungen gewesen seien.
Auf die Bitte des Klägers um Angabe der für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien gab der Landrat mit Schreiben vom 20. Juli 2005 an, er habe ungeachtet der Frage, ob die auf 4 Punkte lautende Vorbeurteilung des Klägers im Amt des Kommissars höher zu bewerten sei als die mit dem Gesamturteil 3 Punkte abschließende Vorbeurteilung des Konkurrenten im Amt des Oberkommissars, einen Eignungsvorsprung des Kriminaloberkommissars C. in dem Umstand gesehen, dass dieser ein Jahr vor dem Kläger zum Oberkommissar befördert worden sei.
Am 25. Juli 2005 legte der Kläger Widerspruch gegen seine Nichtberücksichtigung ein und stellte gleichzeitig einen auf die vorläufige Freihaltung der Stelle gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Zur Begründung führte er aus, die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig, weil die Vorbeurteilungen nicht berücksichtigt worden seien. Mit Schriftsatz vom 28. Juli 2005 erläuterte der Landrat die Auswahlentscheidung dahingehend, dass eine Gewichtung der Vorbeurteilungen entbehrlich gewesen sei, weil der ausgewählte Konkurrent in der Beurteilung zum Stichtag 1. Januar 1997 besser bewertet worden sei als der Kläger. Zumindest biete die dem Kläger im Statusamt A 9 erteilte Beurteilung mit 4 Punkten zum Stichtag 1. Januar 2000 kein Indiz dafür, dass diesem ein Eignungsvorsprung bescheinigt werden sollte, der nach einer späteren Beförderung nach A 10 nunmehr zu einer früheren Beförderung nach A 11 führen solle. Mit weiterem Schreiben vom 17. August 2005 teilte er mit, die im Intranet veröffentlichten Auswahlgrundsätze hätten vorliegend keine Grundlage gebildet. In Anbetracht der gefestigten Rechtsprechung des OVG NRW und des VG Minden würden sie nicht mehr angewandt.
Mit Beschluss vom 30. August 2005 (4 L 511/05) lehnte das Verwaltungsgericht in Kammerbesetzung den Antrag ab. Zur Begründung führte es aus, Kriminaloberkommissar C. komme ein Qualifikationsvorsprung zu. Zwar seien dieser und der Kläger ausgehend von den aktuellen Beurteilungen und den Vorbeurteilungen als gleich qualifiziert anzusehen, wovon auch das beklagte Land in seinem Schriftsatz vom 28. Juli 2005 ausgehe. Jedoch sei Kriminaloberkommissar C. in der Beurteilung zum Stichtag 1. Januar 1997 um einen Punktwert besser beurteilt worden als der Kläger. Soweit nach den Auswahlgrundsätzen des Landrates die Vor-Vorbeurteilungen generell nicht in den Blick zu nehmen seien, sei die Regelung in dieser Allgemeinheit rechtswidrig. Eine nachvollziehbare Begründung dafür, diesen Beurteilungen keine Bedeutung beizumessen, sei nicht erfolgt. Eine Verwertung der Vor-Vorbeurteilungen dränge sich jedoch auf, weil beide Beamte in demselben statusrechtlichen Amt für den gleichen Beurteilungszeitraum und von demselben Endbeurteiler beurteilt worden seien.
Bereits am 31. August 2005 und damit vor der am 2. September 2005 erfolgten Zustellung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts beförderte das beklagte Land Kriminaloberkommissar C. zum Hauptkommissar. In Unkenntnis der bereits erfolgten Ernennung des Konkurrenten legte der Kläger Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts ein. Das Verfahren wurde nach übereinstimmender Erledigungserklärung mit Beschluss vom 30. September 2005 eingestellt; die Kosten des Verfahrens wurden jeweils zur Hälfte dem Kläger und dem beklagten Land auferlegt.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2005 erklärte der Kläger seinen Widerspruch vom 25. Juli 2005 für erledigt und beantragte die Erstattung der Anwaltskosten in Höhe von 477,11 EUR. Mit Widerspruch vom 6. Dezember 2005 begehrte der Kläger, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wäre er am 31. August 2005 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 befördert worden. Einen weiteren Schadensersatzanspruch machte er im Hinblick auf die Kosten des gerichtlichen Eilverfahrens in Höhe von 405,- EUR mit der Begründung geltend, durch die Beförderung des Konkurrenten sei es ihm unmöglich gemacht worden, eine ihm günstige Entscheidung im Beschwerdeverfahren zu erlangen.
Mit Schreiben vom 19. Januar 2006 teilte die Kreispolizeibehörde mit, sie sei in Anlehnung an die im Beschluss des Senats vom 30. September 2005 getroffene Kostenentscheidung zur Erstattung der Hälfte der geltend gemachten Kosten des Widerspruchsverfahrens bereit. Sollte der Kläger mit dieser Verfahrensweise einverstanden sein, so werde umgehend alles weitere veranlasst. Mit Schriftsatz vom 25. Januar 2006 erklärte der Kläger sein Einverständnis mit der vorgeschlagenen Verfahrensweise. Zugleich wies er darauf hin, dass dies keinen Verzicht auf eventuelle Schadensersatzansprüche bedeute.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Januar 2006 wies die Bezirksregierung E. den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte sie aus, ein Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung scheitere bereits an dem fehlenden Verschulden der handelnden Sachbearbeiter. Denn das Verwaltungsgericht Minden habe die Auswahlentscheidung im Ergebnis rechtlich nicht beanstandet. Davon abgesehen hätte der Kläger nicht an Stelle des ausgewählten Konkurrenten befördert werden müssen. Der statusrechtliche Werdegang beider Beamten habe sich unter Leistungsgesichtspunkten unterschiedlich entwickelt. Bei diesem Sachverhalt habe sich eine Verwertung auch der Vor-Vorbeurteilungen geradezu aufgedrängt.
Der Kläger hat am 24. Februar 2006 Klage erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt, ihm stehe ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung zu. Die Kreispolizeibehörde habe ihn aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen, weil er in der Vorbeurteilung noch im Amt des Polizeikommissars beurteilt worden sei; dies stehe aber im Widerspruch zu den Beförderungsgrundsätzen. Er wäre bei einem an diesen Grundsätzen ausgerichteten Leistungsvergleich auch Kriminaloberkommissar C. vorzuziehen gewesen. Insoweit hätten die in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Vorbeurteilungen entsprechend der üblichen Gewichtungspraxis als gleich angesehen werden und er sodann aufgrund des Hilfskriteriums "Lebensalter" ausgewählt werden müssen. Ein Abstellen auf die Vor-Vorbeurteilungen sei aufgrund der anderweitigen Entscheidung der Kreispolizeibehörde, die sich im Rahmen des ihr zukommenden Ermessensspielraums halte, nicht möglich gewesen. Soweit die Kreispolizeibehörde behauptet habe, die Beförderungsgrundsätze seien nicht angewandt worden, stehe dies im Widerspruch zu den Angaben in der Konkurrentenmitteilung und in dem über die Auswahl getroffenen Vermerk. Die Sachbearbeiter hätten auch schuldhaft gehandelt. Da das Verwaltungsgericht die Auswahlentscheidung aus Gründen gebilligt habe, die die Behörde selbst nicht berücksichtigt habe, sei die sog. Kollegialgerichtsregel nicht anwendbar. Darüber hinaus habe die Kreispolizeibehörde rechtswidrig eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts in der Sache vereitelt, indem sie die Beförderung des Konkurrenten vor Abschluss des Verfahrens vorgenommen habe. Daraus sei ihm ein Schaden in Höhe der Hälfte der Kosten des gerichtlichen Verfahrens erwachsen, den er im Wege des Schadensersatzes ersetzt verlange. Gleiches gelte für die nicht erstatteten Kosten des Widerspruchsverfahrens in Höhe von 238,55 EUR. Daraus ergebe sich die Forderung von zusammen 630,08 EUR.
Der Kläger hat sinngemäß beantragt,
1. das beklagte Land unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E1. vom 25. Januar 2006 zu verurteilen,
a) ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wäre er am 31. August 2005 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befördert worden.
b) an ihn 630,08 EUR zuzüglich 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat es auf die Ausführungen im Beschluss des Verwaltungsgerichts sowie im Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E1. verwiesen.
Am 29. Juni 2006 wurde der Kläger zum Polizeihauptkommissar ernannt.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 23. Mai 2007 hat der Vertreter der Kreispolizeibehörde ausgeführt, die Auswahlentscheidungen würden inzwischen wie folgt getroffen: Zunächst würden die Gesamturteile der aktuellen Beurteilungen in den Blick genommen. Ergebe sich hieraus kein Leistungsvorsprung eines Bewerbers, werde eine inhaltliche Auswertung auf der Grundlage der Hauptmerkmale vorgenommen; dabei werde ein Unterschied von einem Punktwert als ausschlaggebend angesehen. Sollte sich auch daraus kein Vorsprung eines Bewerbers ergeben, werde in gleicher Weise mit den Vorbeurteilungen und sodann mit den Vor-Vorbeurteilungen verfahren, bevor auf die Hilfskriterien zurückgegriffen werde.
Mit Urteil vom gleichen Tage hat das Verwaltungsgericht Minden die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es unter Bezugnahme auf die Gründe im Beschluss vom 30. August 2005 (4 L 511/05) ausgeführt, es sei nicht festzustellen, dass der Kläger hätte befördert werden müssen, zumal die Kreispolizeibehörde vor der Entscheidung der Kammer im Eilverfahren und damit auch vor der Beförderung des Konkurrenten mitgeteilt habe, dass die Beförderungsgrundsätze nicht mehr angewendet würden. Darüber hinaus liege kein Verschulden der handelnden Amtswalter vor, weil die Kammer im vorläufigen Rechtsschutzverfahren die Auswahlentscheidung nicht beanstandet habe.
Gegen das dem Kläger am 6. Juni 2007 zugestellte Urteil hat dieser am 6. Juli 2007 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 16. Oktober 2009, dem Kläger zugestellt am 19. Oktober 2009, hat der Senat die Berufung zugelassen.
Mit seiner am 2. November 2009 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung macht der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, er wäre schon anhand der Vorbeurteilungen auszuwählen gewesen, weil er unter Berücksichtigung der üblichen Verfahrensweise bei der inhaltlichen Ausschärfung in einem Hauptmerkmal um einen Punktwert besser beurteilt gewesen sei als Kriminaloberkommissar C. .
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Es bezieht sich zur Begründung auf die Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verfahrensakte 4 L 511/05 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.
I. Soweit die Klage auf die Gewährung von Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung zum Polizeihauptkommissar gerichtet ist, ist sie zulässig, aber unbegründet. Dem Kläger steht ein dahingehender Anspruch nicht zu. Der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E1. vom 25. Januar 2006 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Ein Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung besteht nur dann, wenn der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung den aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG NRW a.F. bzw. § 20 Abs. 6 LBG NRW n.F., § 9 BeamtStG folgenden Anspruch des übergangenen Beamten auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung schuldhaft verletzt hat, dem Beamten durch diese Pflichtverletzung adäquat kausal ein Schaden entstanden ist und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787; OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 2004 - 6 A 309/02 -, NVwZ-RR 2005, 269.
Gemessen hieran steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu.
Es spricht allerdings einiges dafür, dass die Kreispolizeibehörde Q. den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Auswahlentscheidung über die Vergabe der ihr zum 1. Juli 2005 zugewiesenen Beförderungsstelle verletzt hat. Dies folgt ungeachtet des im Einzelnen divergierenden Vorbringens der Kreispolizeibehörde daraus, dass diese zumindest im Ergebnis die Vorbeurteilung des Klägers beim Qualifikationsvergleich nicht berücksichtigt hat: Entweder hat sie - wie der Inhalt des Vermerkes vom 5. Juli 2005 nahelegt - der Vorbeurteilung ohne Rücksicht auf deren Ergebnis allein deshalb keine Bedeutung für den Qualifikationsvergleich beigemessen, weil sie in einem niedrigeren als dem damals aktuellen statusrechtlichen Amt erteilt worden war. Eine solche Vorgehensweise hätte indes den Vorgaben der der Kreispolizeibehörde bekannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Berücksichtigung älterer Beurteilungen widersprochen, wonach diese für Auswahlentscheidungen grundsätzlich auch dann von Belang sind, wenn sie sich zu dem Leistungsstand in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt verhalten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397.
Oder die Behörde hat - wie sich aus dem Schreiben vom 28. Juli 2005 ergibt - jedenfalls eine Gewichtung der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen der Bewerber nicht vorgenommen und stattdessen unmittelbar auf die Beurteilungen zum Stichtag 1. Januar 1997 abgestellt. Abgesehen davon, dass an der Richtigkeit dieser zweiten Darstellung angesichts des entgegenstehenden Inhalts der "Beförderungsgrundsätze" erhebliche Zweifel bestehen, wäre auch diese Vorgehensweise rechtlich fehlerhaft gewesen. Denn eine nachvollziehbare Begründung dafür, dass zwar der zum Stichtag 1. Januar 1997 erteilten Beurteilung im Statusamt A 9 eine - ausschlaggebende - Aussagekraft für den Qualifikationsvergleich zukommen soll, nicht aber der ebenfalls im Statusamt A 9 erteilten Beurteilung zum Stichtag 1. Januar 2000, ist weder vorgetragen worden noch ersichtlich.
Gleichwohl kann nicht festgestellt werden, dass ein aus der unterbliebenen Heranziehung bzw. Gewichtung der Vorbeurteilungen folgender Rechtsverstoß adäquat kausal für die im Jahre 2005 unterbliebene Beförderung des Klägers zum Polizeihauptkommissar war.
Die Feststellung einer adäquaten Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem behaupteten Schaden setzt die Annahme voraus, dass die Behörde, wenn sie den Fehler im Auswahlverfahren vermieden hätte, voraussichtlich zu Gunsten des Beamten entschieden hätte. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136.
Dazu muss die Konkurrenz des Schadensersatz fordernden Beamten mit den anderen Bewerbern um die Beförderungsstelle - darunter auch demjenigen, dem das Beförderungsamt übertragen worden ist - nachgezeichnet werden. Erst wenn feststeht, dass kein anderer Bewerber dem Beamten hätte vorgezogen werden dürfen, kommt Schadensersatz wegen unterbliebener bzw. verspäteter Beförderung in Betracht. Hätte die Behörde in diesem Zusammenhang die Möglichkeit gehabt, entweder die zugunsten des ausgewählten Bewerbers fehlerhaft getroffene Auswahl auf andere, tragfähige Gründe zu stützen, oder einen anderen Bewerber dem Kläger vorzuziehen, ohne damit von einer ständig geübten rechtmäßigen Praxis abzuweichen - was ansonsten besonders begründungsbedürftig wäre -, so ist regelmäßig eine Reduzierung des Ermessens zugunsten der Auswahl des Klägers zu verneinen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C 29.01 -, a.a.O.
Dies zugrunde gelegt, kann vorliegend unter Berücksichtigung des Ermessens- und Beurteilungsspielraumes des Dienstherrn nicht festgestellt werden, dass der Kläger bei fehlerfreier Auswahlentscheidung befördert worden wäre.
Die Beurteilung der Frage, wie die Kreispolizeibehörde voraussichtlich ohne den Rechtsverstoß entschieden hätte, kann entgegen der Auffassung des Klägers allerdings nicht auf der Grundlage der damaligen Beförderungspraxis, wie sie in den Beförderungsgrundsätzen dargestellt ist, erfolgen. Denn diese war im Hinblick auf die Auswertung der dienstlichen Beurteilungen fehlerhaft.
Bei der Würdigung der Einzelfeststellungen einer dienstlichen Beurteilung kommt dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen worden ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei eine Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.
Die nicht weiter begründete Entscheidung der Kreispolizeibehörde, bei der Auswertung der aktuellen Beurteilungen einen für die Auswahlentscheidung ausschlaggebenden Vorsprung erst ab einer Abweichung von 2 Punkten in einem Hauptmerkmal oder Abweichungen von mindestens 1 Punkt in mehr als einem Hauptmerkmal anzunehmen, hielt sich nach den vorstehenden Ausführungen nicht mehr im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums. Bei Auswahlentscheidungen im Bereich der Polizei, die unter Bewerbern zu treffen sind, deren Leistungsstand sich regelmäßig - wie auch hier - nur geringfügig unterscheidet, liegt ein sich aufdrängender Unterschied bereits bei einer Divergenz von einem Punktwert in den Hauptmerkmalen vor.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. November 2004 - 6 B 2182/04 -, juris.
Dies bedarf jedoch keiner Vertiefung. Denn im Streitfall hat sich dies angesichts der gleichlautenden Beurteilung aller Konkurrenten auch in den Hauptmerkmalen nicht ausgewirkt.
Rechtsfehlerhaft war ferner die weitere Entscheidung der Kreispolizeibehörde, Unterschieden in den Vorbeurteilungen jenseits der Gesamturteile generell keine Bedeutung beizumessen. Zwar mag die Bedeutung einer zeitlich weiter zurückliegenden Beurteilung für einen aktuellen Leistungsvergleich mit zunehmendem Zeitablauf immer mehr in den Hintergrund treten und schließlich ganz verneint werden können. Die Annahme jedoch, dass nur das Gesamturteil der Vorbeurteilung aussagekräftig sein soll, nicht aber die zu dem Gesamturteil führende Bewertung der Hauptmerkmale, ist nicht nachvollziehbar.
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger bei einer rechtmäßigen Auswahlentscheidung befördert worden wäre. Für die Beurteilung des hypothetischen Kausalverlaufs ist die von der Kreispolizeibehörde Q. nach Aufgabe der rechtswidrigen Auswahlgrundsätze entwickelte Beförderungspraxis zugrunde zu legen, die den Anforderungen an einen Leistungsvergleich sowohl mit Blick auf die gebotene Berücksichtigung älterer Beurteilungen als auch hinsichtlich der inhaltlichen Auswertung der Beurteilungen genügt. Die Entscheidung der Kreispolizeibehörde, bei gleichlautendem Gesamturteil der - aktuellen bzw. vorhergehenden - Beurteilung einen für die Auswahlentscheidung ausschlaggebenden Qualifikationsvorsprung aus der um einen Punktwert besseren Bewertung in einem Hauptmerkmal herzuleiten, hält sich im Rahmen des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums und entspricht im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen weit verbreiteter, vom Senat gebilligter Praxis.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2008 - 6 B 1425/08 -, juris.
Soweit die Kreispolizeibehörde gehalten war, die in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen der Beamten zueinander in Beziehung zu setzen, ist ferner zugrunde zu legen, dass sie die um einen Punktwert besser ausgefallenen Beurteilungen im rangniedrigeren Amt den im ranghöheren Amt erzielten Beurteilungen gleichgestellt hätte. Denn auch diese Vorgehensweise entspricht - wovon der Kläger ebenfalls ausgeht - der im Bereich der Polizei bestehenden ständigen Praxis.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2004 6 B 1212/04 -, DÖD 2006, 15.
Dass die Kreispolizeibehörde Q. bei der vergleichenden Betrachtung dienstlicher Beurteilungen und deren inhaltlicher Auswertung vorhandene Unterschiede im Rahmen des ihr zukommenden Beurteilungsspielraums in vertretbarer Weise auch anders hätte bewerten können, rechtfertigt keine von den vorstehenden Darlegungen abweichende Betrachtung. Denn eine Auswahlentscheidung, die unter Abweichung von der vorgenannten Praxis sich aufdrängenden Unterschieden in der Leistungsbewertung keine Bedeutung für den Leistungsvergleich beigemessen hätte, wäre besonders begründungsbedürftig gewesen. Umstände, die ein Abweichen als nachvollziehbar hätten erscheinen lassen, sind jedoch weder seitens des Klägers noch seitens des beklagten Landes vorgetragen worden und auch im Übrigen nicht ersichtlich.
Danach wäre die Kreispolizeibehörde Q. ausgehend von den aktuellen Beurteilungen in nicht zu beanstandender Weise von einem Leistungsgleichstand der im Gesamturteil und in den Hauptmerkmalen jeweils gleich beurteilten Beamten ausgegangen und hätte sodann die Vorbeurteilungen in den Blick genommen. Die dabei gebotene Gewichtung der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen hätte sie den vorstehenden Ausführungen entsprechend dahingehend vorgenommen, dass sie die mit 4 Punkten bewerteten Beurteilungen im Amt des Kommissars den im Amt des Oberkommissars erteilten Beurteilungen, die mit 3 Punkten abschlossen, gleichgestellt hätte. Aufgrund des sich hiernach ergebenden Gleichstandes in den Gesamturteilen hätte sie sowohl Polizeioberkommissar X. als auch Polizeikommissar H. und Kriminalkommissar X1. dem Kläger vorziehen dürfen. Denn diese Beamten waren jeweils im Hauptmerkmal "Sozialverhalten" um einen Punktwert besser beurteilt worden als der in diesem Hauptmerkmal mit 4 Punkten im Statusamt des Kommissars beurteilte Kläger: Polizeioberkommissar X. hatte im "Sozialverhalten" eine Bewertung von 4 Punkten, gemessen am Statusamt des Oberkommissars, erhalten und die beiden Kommissare waren im "Sozialverhalten" mit jeweils 5 Punkten beurteilt worden, was unter Berücksichtigung der oben genannten Gewichtung einer 4 Punkte-Bewertung im Amt des Oberkommissars entsprochen hätte. Mit Rücksicht auf den Umstand, dass dem genannten Hauptmerkmal Bedeutung für jedes Beförderungsamt zukommt, liegt in der besseren Beurteilung der genannten Konkurrenten ein sich aufdrängender Unterscheid vor, der genügt hätte, einen dieser Beamten rechtlich fehlerfrei dem Kläger vorzuziehen.
II. Soweit der Kläger mit dem Antrag zu 1 b) Ersatz der in den Verfahren 4 L 511/05 und 6 B 1629/05 entstandenen und ihm mit Beschluss des Senats vom 30. September 2005 (6 B 1629/05) zur Hälfte auferlegten Prozesskosten begehrt, hat die Klage ebenfalls keinen Erfolg. Dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch steht entgegen, dass über die Kosten des in der Hauptsache erledigten Eilverfahrens bereits rechtskräftig durch den genannten Beschluss entschieden worden ist. Dabei kann offenbleiben, ob im Hinblick auf die - wie hier - innerhalb eines Prozesses angefallenen Kosten von vornherein kein Raum ist für einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch,
so Zöller/Herget, ZPO, 28. Auflage, 2010, Vor § 91 Rn. 11, vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 1986 - III ZR 268/85 -, WM 1987, 247; Schneider, MDR 1981, 353, 358 ff.,
oder ob eine Ausgleichspflicht auf sachlich-rechtlicher Grundlage, etwa als Folge einer unerlaubten Handlung, neben die prozessuale Kostenregelung treten kann. Denn auch im letztgenannten Fall steht einem materiell-rechtlichen Ersatzanspruch, der dem gerichtlichen Kostenausspruch entgegen gerichtet ist, die Rechtskraft der Entscheidung über die prozessuale Kostentragungspflicht nach Erledigung der Hauptsache jedenfalls dann entgegen, wenn der Sachverhalt, der zu der abschließenden Kostenentscheidung geführt hat, unverändert bleibt.
Vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 1966 - Ib ZR 73/64 -, BGHZ 45, 251; Neumann in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage, 2006, § 154 Rn. 9; Giebel in: MüKO, ZPO, 3. Auflage, 2008 Vor §§ 91 ff. Rn. 17 ff.
Eine nochmalige Überprüfung des gleichen Sachverhaltes mit dem Ziel, die prozessuale Kostenentscheidung umzukehren, liefe anderenfalls der in § 158 VwGO zum Ausdruck gekommenen Entscheidung des Gesetzgebers zuwider, Streitigkeiten, die sich auf den Kostenpunkt beschränken, generell auszuschließen und wäre im vorliegenden Fall zudem mit der Regelung des § 152 Abs. 1 VwGO nicht zu vereinbaren.
Zusätzliche Umstände, die bei der Kostenentscheidung im Beschluss des Senats vom 30. September 2005 nicht hätten berücksichtigt werden können, liegen hier nicht vor. Der Kläger führt den geltend gemachten Schadensersatzanspruch allein auf die von dem beklagten Land vor dem rechtskräftigen Abschluss des Eilverfahrens vorgenommene Beförderung des Konkurrenten zurück. Dieser Umstand war im gerichtlichen Verfahren bereits bekannt und hat Eingang in die nach Erledigung der Hauptsache nur noch mögliche Billigkeitsentscheidung des Gerichts gefunden. Wenn der Kläger im Ergebnis die Richtigkeit der gerichtlichen Kostenentscheidung und der dafür angeführten Wertungen in Frage stellt, kann dies nach dem Vorstehenden nicht dazu führen, den Sachverhalt einer neuerlichen Überprüfung zuzuführen.
III. Soweit der Kläger mit dem Antrag zu 1 b) Schadensersatz im Hinblick auf die von dem beklagten Land nicht erstatteten Kosten des Widerspruchsverfahrens in Höhe von 238,55 EUR begehrt, ist die Klage unzulässig. Der Kläger hat weder einen dahingehenden Antrag an den Dienstherrn gerichtet noch diesem sonst Gelegenheit gegeben, sich vor Erhebung der Klage mit dem Schadensersatzbegehren zu befassen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setzt eine auf Schadensersatz gerichtete Klage eines Beamten aus dem Dienstverhältnis, insbesondere wegen schuldhafter Verletzung einer in diesem Dienstverhältnis wurzelnden (quasi-vertraglichen) Verbindlichkeit oder wegen der dem Dienstherrn obliegenden Fürsorgepflicht, eine Konkretisierung des Begehrens gegenüber dem Dienstherrn vor Klageerhebung voraus, damit dieser die Gelegenheit zu verwaltungsinterner Prüfung und zu dem Versuch erhält, entweder durch Abhilfe oder durch nähere Begründung seines Standpunktes einen Rechtsstreit zu vermeiden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46.
Zwar muss diese Konkretisierung mit Blick auf die nach § 126 Abs. 3 BRRG ohnehin gebotene Durchführung eines Vorverfahrens nicht notwendigerweise durch einen der Erhebung des Widerspruchs vorhergehenden - zusätzlichen - Antrag erfolgen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2001 - 2 C 48.00 -, ZBR 2002, 93; ferner Beschluss vom 3. Juni 2004 - 2 B 62.03 -, juris.
Vorliegend hat der Kläger mit Blick auf die Kosten des Widerspruchsverfahrens aber weder einen Antrag auf Schadensersatz gestellt noch Widerspruch gegen die unterbliebene Zahlung eingelegt. Insbesondere ist in dem im Schriftsatz vom 5. Dezember 2005 enthaltenen Kostenfestsetzungsantrag kein Antrag auf Leistung von Schadensersatz zu sehen. Dieser bezog sich erkennbar allein auf eine Kostenerstattungspflicht des beklagten Landes nach § 80 VwVfG NRW, wobei unerheblich ist, ob diese Norm trotz des Umstandes, dass eine Entscheidung über den Widerspruch nicht ergangen war, überhaupt zur Anwendung hätte kommen können. Im Übrigen geht auch der Kläger selbst nicht davon aus, zu diesem Zeitpunkt bereits einen Schadensersatzantrag gestellt zu haben, wie der nachfolgende Schriftsatz vom 25. Januar 2006 belegt, mit dem er sich "eventuelle Schadensersatzansprüche" vorbehalten hat. Dem anwaltlich formulierten Schriftsatz ist ausgehend von seinem Wortlaut weder ein Schadensersatzbegehren zu entnehmen noch kann es als Widerspruch angesehen werden; letzteres gilt umso mehr, als den Anwälten des Klägers die Möglichkeit der Geltendmachung des Schadensersatzverlangens im Wege des Widerspruchs bekannt war, wie das auf die weiteren Schadensersatzansprüche bezogene Widerspruchsschreiben vom gleichen Tage deutlich macht.
Doch selbst bei Annahme einer hinreichenden Konkretisierung wäre die Klage unzulässig. In diesem Falle fehlte es an dem für alle Klagen aus dem Beamtenverhältnis gemäß § 126 Abs. 3 BRRG erforderlichen Vorverfahren nach § 68 Abs. 1 VwGO. Denn der Kläger hat aus den vorstehend bereits dargelegten Gründen keinen Widerspruch eingelegt. Die Durchführung des Vorverfahrens ist vorliegend auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil sich das beklagte Land, vertreten durch den Landrat, auf die Klage sachlich eingelassen hat. Eine Heilung des Verfahrensmangels kommt unter diesem Gesichtspunkt nur in Betracht, wenn Widerspruchsbehörde und Beklagter identisch sind oder wenn die Auffassung der Widerspruchsbehörde aufgrund deren anderweitig erfolgter Befassung mit der Sache bereits hinlänglich bekannt ist und der Verweis des Klägers auf das Widerspruchsverfahren sich aus diesem Grunde als bloße Formalie darstellte.
St. Rspr. des BVerwG, vgl. Urteile vom 27. September 1988 - 1 C 3.85 -, NJW 1989, 1438, und vom 2. September 1983 - 7 C 97.81 -, NVwZ 1984, 507.
Beides ist nicht der Fall. Eine vorhergehende Befassung der Bezirksregierung E1. erfolgte insbesondere nicht im Rahmen des die weiteren Schadensersatzansprüche betreffenden Widerspruchsverfahrens. Insoweit handelt es sich um voneinander verschiedene Streitgegenstände, die einer unterschiedlichen rechtlichen Betrachtung unterliegen, so dass die ablehnende Widerspruchsentscheidung bereits aus diesem Grunde einen gesicherten Rückschluss auf die rechtliche Bewertung des auf den Ersatz der Kosten des ersten - gegen die Auswahlentscheidung gerichteten - Widerspruchsverfahrens abzielenden Schadensersatzanspruchs durch die Bezirksregierung nicht zulässt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 9 BeamtStG
§ 158 VwGO
§ 80 VwVfG NRW
§ 167 VwGO
§ 127 BRRG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 7 Abs. 1 LBG NRW
§ 20 Abs. 6 LBG NRW
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 68 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2009, 787
NVwZ-RR 2005, 269
NVwZ 2003, 1397
WM 1987, 247
MDR 1981, 353, 358
BGHZ 45, 251
NJW 1989, 1438
NVwZ 1984, 507
4 L 511/05
2 A 7.06
6 A 309/02
2 C 16.02
2 C 29.01
6 B 2182/04
6 B 1425/08
6 B 1212/04
6 B 1629/05
III ZR 268/85
2 C 38.95
2 C 48.00
2 B 62.03
1 C 3.85
7 C 97.81