Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-03-21, Aktenzeichen 11 B 34/16
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2017:0321.11B34.16.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens.
Die Antragsgegnerin schrieb im Juli 2016 die bis zu A 15 SHBesG besoldete Stelle der Leiterin/des Leiters des Fachbereichs Bürgerdienste zur Besetzung zum 1.1.2017 aus. In der Ausschreibung heißt es u.a., dass überdurchschnittliche Prüfungsergebnisse und/oder dienstliche Beurteilungen erwartet werden. Weiter heißt es in der Ausschreibung, es sei geplant, das Auswahlverfahren mit Hilfe eines Assessmentcenters durchzuführen.
Auf diese Ausschreibung hin gingen insgesamt 12 Bewerbungen ein. Die Antragsgegnerin entschied sich, den Antragsteller und zwei weitere Bewerber zu einem Assessmentcenter einzuladen. Die verbleibenden 9 Bewerber erfüllten nicht die nach der Ausschreibung geforderten Voraussetzungen.
Ziel des Assessmentcenters war es zu ermitteln, ob sich die in die engere Wahl genommenen drei Bewerber von ihrem Auftreten und Verhalten in Stresssituationen voraussichtlich für die Wahrnehmung der Fachbereichsleitung Bürgerdienste eignen.
Nach dem Ergebnis des Assessmentcenters hatte der Antragsteller die beste Bewertung erreicht.
Unter dem 7.10.2016 fertigte die Antragsgegnerin einen Auswahlvermerk in dem sie betonte, das Ergebnis des Assessmentcenters stelle noch keine Personalentscheidung dar. Diese sei gem. § 65 Abs. 1 Nr. 4 Gemeindeordnung dem Bürgermeister vorbehalten. Das Assessmentcenter habe dem Bürgermeister eine Hilfestellung für die zu treffende Personalentscheidung geben sollen. Dem Assessmentcenterverfahren komme insoweit nur eine ergänzende Bedeutung zu.
Der Bürgermeister der Antragsgegnerin beabsichtigte, dem Senat der Antragsgegnerin einen anderen Bewerber vorzuschlagen. Die hierfür tragenden Gründe wurden durch den Bürgermeister in einem Vermerk vom 7.10.2016 niedergelegt.
Nachdem durch unaufgeklärte Indiskretionen am 12.10.2016 ein Zeitungsartikel des Inhalts erschienen war, dass nicht der Antragsteller, sondern ein anderer Bewerber die Stelle als Leiter des Fachbereichs Bürgerdienste erhalten solle, zeichnete sich ein Rechtsstreit um die Besetzung dieses streitbefangenen Dienstpostens ab.
Nach Einholung von Rechtsrat brach die Antragsgegnerin unter dem 10.11.2016 das Besetzungsverfahren ab. In dem entsprechenden Entscheidungsvermerk zum Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ist niedergelegt, nach Durchführung und Auswertung des Assessmentcenters sei festgestellt worden, dass weder der Antragsteller noch der andere Bewerber über Beurteilungen verfügten, die jünger als drei Jahre waren. Für den Antragsteller liegen zwei dienstliche Beurteilungen aus den Jahren 2010 und 2012 vor; für den anderen Bewerber gibt es lediglich eine dienstliche Beurteilung aus dem Jahr 2005. Die Antragsgegnerin stellte daher fest, dass die vorgelegten dienstlichen Beurteilungen veraltet sind und nicht mehr als Grundlage für die Auswahlentscheidung herangezogen werden könnten. Aufgrund dieses Verfahrensfehlers brach sie das Auswahlverfahren ab und teilte dies sowohl dem Antragsteller als auch dem anderen Bewerber sowie dem dritten Bewerber, der ebenfalls am Assessmentcenter teilgenommen hatte, mit.
Der Antragsteller legte gegen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens durch Schriftsatz vom 22.12.2016 – Eingang 27.12.2016 – Widerspruch ein. Zugleich beschritt der Antragsteller den Rechtsweg mit dem Begehren nach Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes.
Der Antragsteller ist der Auffassung, der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens geschehe allein aus vorgeschobenen Gründen. Er habe bei dem Assessmentcenter als bester Teilnehmer abgeschnitten; der Bürgermeister der Antragsgegnerin ziehe allerdings einen anderen Bewerber vor, der ihm aus früherer Zusammenarbeit bekannt sei. Er habe, als er im August 2016 seine Bewerbungsunterlagen persönlich zur Antragsgegnerin gebracht habe, mit einer Mitarbeiterin gesprochen, die seine Bewerbungsunterlagen während des Gesprächs kurz gesichtet habe. Dabei sei ihm mitgeteilt worden, dass seine dienstliche Beurteilung bei gleichgebliebener dienstlicher Verwendung trotz Überschreitung eines 3-Jahres-Zeitraums seit Erstellung hinreichend aktuell sei.
Selbst wenn dies nicht der Fall sei, so sei es ohne weiteres möglich gewesen, auch im Auswahlverfahren noch dienstliche Beurteilungen einzuholen. Er müsse davon ausgehen, dass bei der Antragsgegnerin bekannt gewesen sei, dass dienstliche Beurteilungen nicht älter als drei Jahre sein dürften, dass man aber auf Seiten der Antragsgegnerin bewusst auf aktuelle Beurteilungen verzichtet habe, um sich quasi eine „Hintertür aufzuhalten“, falls ein nicht genehmer Bewerber als Bester aus dem Assessmentcenter hervorgehe. Die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt, weil sie eine andere Möglichkeit zur Heilung des Verfahrensmangels als gerade den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht einmal in Erwägung gezogen habe. Das Fehlen aktueller Beurteilungen hätte noch während des laufenden Auswahlverfahrens korrigiert werden können.
Die Voraussetzungen eines rechtmäßigen Abbruchs des Stellenauswahlverfahrens seien nicht erfüllt.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes aufzugeben, das Stellenbesetzungsverfahren betreffend die Stelle der/des Leiterin/Leiters des Fachbereichs Bürgerdienst bei der Stadt Rendsburg zeitnah mit dem bestehenden Bewerberkreis fortzusetzen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Antragsgegnerin betont, es sei ihr erst im November 2016, also nach Durchführung des Assessmentcenters, bekannt geworden, dass aktuelle Beurteilungen hätten zur Grundlage der Auswahlentscheidung gemacht werden müssen. Dies ergebe sich bereits daraus, dass in der von ihr gefertigten Bewerberübersicht über die insgesamt 12 Bewerber nicht einmal eine Spalte zum Punkt „Beurteilung“ enthalten sei.
Dies sei ihr erst nach Inanspruchnahme von Rechtsrat mitgeteilt worden. Unmittelbar nach dieser Information habe sie das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen. Hierzu sei sie auch berechtigt gewesen. Dem Auswahlverfahren habe es mangels aktueller Beurteilungen an einer den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Grundlage für die Bewertung der Bewerber gefehlt. Die fehlenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen könnten auch nicht nachträglich eingeholt werden. Damit gebe es einen sachlichen Grund für die Beendigung des Auswahlverfahrens. Der Dienstherr habe aufgrund seines Organisationsspielraums bei Stellenbesetzungsverfahren einen weiten Beurteilungsspielraum, wenn es nicht mehr möglich sei zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung zu kommen. Er könne das Verfahren auch abbrechen, wenn er erkenne, dass das Stellenbesetzungsverfahren fehlerbehaftet sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Akte und der Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund gem. § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite. Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen. Effektiver Rechtsschutz gem. Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Das Begehren auf zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens kann durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ergibt sich aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens selbst, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und deshalb bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.5.2016 AZ.: 2 VR 2/15 mwN.).
Dem Bewerbungsverfahrensanspruch ist auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen. Dem Dienstherrn kommt hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu. Der Abbruch des Auswahlverfahrens, durch welchen sich die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern lässt, erfordert jedoch einen sachlichen Grund. Wird der Abbruch des Auswahlverfahrens dieser Anforderung nicht gerecht, so darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11 – Juris RdNr. 22).
Der Abbruch kann zum einen aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn gerechtfertigt sein. Danach hat der Dienstherr darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter zur Besetzung bereithält. So kann der Dienstherr etwa das Verfahren abbrechen, weil er die Stelle, die dem erfolgreichen Bewerber übertragen werden sollte, nicht mehr besetzen will. Ebenso stellt es einen sachlichen, dem Organisationsermessen zugehörigen Grund für einen Abbruch dar, wenn der Dienstherr sich entschlossen hat, die Stelle neu zuzuschneiden (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6/11).
Zum anderen ist der Dienstherr berechtigt, ein Stellenbesetzungsverfahren aus Gründen abzubrechen, die aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet werden. So kann er aufgrund seines Beurteilungsspielraums bei der Bewerberauswahl das Verfahren abbrechen, wenn kein Bewerber seinen Erwartungen entspricht, wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten oder das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann. Er kann das Verfahren aber auch dann abbrechen, wenn er erkannt hat, dass das Stellenbesetzungsverfahren fehlerbehaftet ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6/11 – sowie Urteil vom 3.12.2014 – 2 A 3.13 – und vom 10.5.2016 AZ.: 2 VR 2/15).
Gemessen an diesen Vorgaben ist der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens weder in formeller noch in materieller Hinsicht zu beanstanden.
In formeller Hinsicht ist insoweit erforderlich, dass die Gründe des Abbruchs in den Akten dokumentiert und die Bewerber darüber in geeigneter Form informiert werden. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Aktenvermerk vom 10.11.2016 die Entscheidung, das Stellenbesetzungsverfahren für die streitgegenständliche Stelle abzubrechen, sowie die Hintergründe hierfür aktenkundig gemacht. Die Abbruchentscheidung wurde dem Antragsteller auch bekannt gegeben.
Die von der Antragsgegnerin angeführte Begründung stellt einen sachlichen Grund dar, der auch vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 2 GG den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens rechtfertigt.
Mindestens zwei der drei zum Assessmentcenter geladenen Stellenbesetzungsbewerber verfügten nicht über hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilungen, die der Auswahlentscheidung hätten zugrunde gelegt werden können. Die Beurteilungen des Antragsstellers sind in den Jahren 2010 und 2012 erstellt worden. Für den Mitbewerber, für den sich die Antragsgegner letztlich entscheiden wollte, liegt allein eine dienstliche Beurteilung aus dem Jahr 2005 vor. Sie ist zudem aus besonderem Anlass erstellt worden, nämlich dem Aufstieg in den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst gem. § 31 SHLVO.
Damit liegen sachliche Anhaltspunkte dafür vor, dass die herangezogenen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber eine hinreichend verlässliche Aussage zur Eignung, Leistung und Fähigkeit des Beurteilten zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr zulassen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn ein Beamter nach dem Beurteilungsstichtag der zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilung während eines beachtenswerten Zeitraums grundlegend andere Aufgaben wahrgenommen hat. Davon ist hier für den Mitbewerber auszugehen.
Der Mitbewerber des Antragstellers hat nach seiner letzten dienstlichen Anlassbeurteilung ausweislich des zu den Akten gereichten Lebenslaufs diverse andere Funktionen wahrgenommen. So war er ab 1.1.2008 zur Gemeinde Xxx versetzt worden bei gleichzeitiger weiterer Wahrnehmung der Funktion eines Fachbereichsleiters für den Fachbereich allgemeine Verwaltung und Bürgerdienste. Ab 1.2.2012 wurde der Mitbewerber zusätzlich zum büroleitenden Beamten der Gemeinde Xxx sowie zum stellvertretenden leitenden Verwaltungsbeamten für die Ämter Xxx und xxx xxx bestellt. Ab 1.1.2015 hat er nach Änderung der Verwaltungsgliederung und Wegfall der Fachbereichsebene weiterhin die Funktion des büroleitenden Beamten der Gemeinde Xxx sowie des stellvertretenden leitenden Verwaltungsbeamten der Ämter Xxx und xxx xxx innegehabt; zusätzlich ist ihm die Leitung des neu geschaffenen Bürgermeisterbüros übertragen worden. Daraus ergibt sich, dass über den langen Zeitraum von 11 Jahren hinweg keine Beurteilung des Mitbewerbers erfolgt ist, obwohl dieser in dem entsprechenden Zeitraum vielfältige andere Aufgaben wahrgenommen hat. Angesichts dieser nach 2005 eingetretenen und sich über einen erheblichen Zeitraum erstreckenden wesentlichen Veränderung stellt die frühere dienstliche Beurteilung keine hinreichend verlässliche Grundlage für die Einschätzung seiner Eignung für den ausgeschriebenen Dienstposten und damit für die zu treffende Auswahlentscheidung mehr dar.
Soweit der Antragsteller vorträgt, selbst bei Vorliegen eines sachlichen Grundes sei die Antragsgegnerin gehalten, das Verfahren nicht abzubrechen, sondern nach Einholung der von der Antragsgegnerin für erforderlich gehalten aktuellen dienstlichen Beurteilungen mit dem nach der Ausschreibung gegebenen Bewerberfeld fortzuführen, so kann dem nicht gefolgt werden. Wie oben dargestellt, ist die Behörde bei Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen grundsätzlich zum Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens, das damit in Gänze und nicht nur in korrigierbaren Teilabschnitten beendet ist, berechtigt. Ob sie davon Gebrauch macht oder ob sie – nach Beseitigung der erkannten Mängel – das Stellenbesetzungsverfahren fortführt, steht in ihrem pflichtgemäßen weiten organisatorischen Ermessen. Dass die Antragsgegnerin sich diesbezüglich ermessensfehlerhaft verhalten haben könnte, ist weder glaubhaft gemacht noch sonst ersichtlich. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens allein auf eine Benachteiligung des Antragstellers abzielte und somit willkürlich war. Die Antragsgegnerin hat diesbezüglich ausgeführt, sie habe die Bedeutung einer dienstlichen Beurteilung für eine Auswahlentscheidung zunächst verkannt. Dieses sei ihr erst nach Einholung rechtlichen Rats bewusst geworden. Dass es sich hierbei nicht nur um ein vorgeschobenes Argument handelt, wird auch daran deutlich, dass in der Übersicht über die Bewerberinnen und Bewerber, die die Antragsgegnerin zu Beginn des Auswahlverfahrens angefertigt hat, lediglich die persönlichen Daten, sowie die Merkmale „Qualifikation“, „ausgeübte Tätigkeit“, „SB“ – Schwerbehinderung sowie „Sonstiges“ aufgeführt sind. Eine Spalte für das Merkmal „Beurteilung“ ist nicht vorhanden. Damit hat die Antragsgegnerin die Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die von ihr zu treffende Auswahlentscheidung gänzlich verkannt. Die Auswahl eines Bewerbers hat nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen. Diese kann durch dienstliche Beurteilungen, Zeugnisse oder aktuelle Leistungsberichte vorgenommen werden. Nur auf dieser Grundlage ist es dem Dienstherrn möglich, eine Auswahlentscheidung zu treffen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht wird.
Auswahlgespräche, Assessmentcenterverfahren sind Hilfskriterien, denen nur ergänzende Bedeutung zukommt. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es sich insoweit nur um „Momentaufnahmen“ handelt. Deshalb können Auswahlgespräche und Assessmentcenterverfahren grundsätzlich nur der Abrundung des sich aus dienstlichen Beurteilungen und vergleichbaren Leistungsnachweisen ergebenden Bildes dienen (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 7.7.2010 AZ.: 13 L 718/10 sowie OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 23.3.2010 AZ.: 6 B 133/10).
Soweit der Antragsteller begehrt, die Beurteilungen sowohl für seine Person als auch für den anderen Bewerber nachzuholen und in das Verfahren einzuführen, wird verkannt, dass möglicherweise vor dem Hintergrund der dienstlichen Beurteilungen für das Stellenbesetzungsverfahren auch diejenigen der insgesamt 12 Stellenbesetzungsbewerber, die die Antragsgegnerin zuvor ausgeschieden hat, bzw. die aufgrund des Ergebnisses des Assessmentcenterverfahrens ausgeschieden sind, eine reelle Chance zum Erhalt des streitbefangenen Dienstpostens gehabt hätten.
Der Antragsteller begehrt im Grunde eine Entscheidung allein aufgrund des Ergebnisses des Assessmentcenterverfahrens. Da dieses jedoch aus den zuvor dargestellten Gründen nur als Hilfskriterium herangezogen werden kann, hat die Antragsgegnerin das Stellenbesetzungsverfahren zu Recht abgebrochen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers wird dadurch nicht verletzt.
Soweit der Antragsteller wiederholt vorgetragen hat, bei der persönlichen Abgabe seiner Bewerbungsunterlagen sei über ggfs. notwendige dienstliche Beurteilungen gesprochen worden; ihm sei jedoch mitgeteilt worden seine letzte dienstliche Beurteilung sei, soweit sich sein Einsatzgebiet nicht geändert habe, noch als hinreichend anzusehen, so kann der Antragsteller hieraus nichts für sich herleiten.
Abgesehen davon, dass der Inhalt dieses Gesprächs höchst streitig ist, ist die Antragsgegnerin dadurch nicht befreit von ihrer Verpflichtung, die Auswahlentscheidung aufgrund aktueller dienstlicher Beurteilungen aller Stellenbesetzungsbewerber zu treffen.
Der Antrag war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31 SHLVO
§ 65 Abs. 1 Nr. 4 Gemeindeordnung
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 2/15
2 BvR 1181/11
2 C 6/11
2 A 3.13
13 L 718/10
6 B 133/10