Sozialgericht Schwerin (Mecklenburg-Vorpommern, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-11-20, Aktenzeichen S 8 KR 341/18

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander nicht zu erstatten.

Tatbestand:
Umstritten ist ein Anspruch des Klägers auf Krankengeld auch für den 23. April 2018 sowie die Höhe seines Krankengeldanspruches für die Zeit ab dem 23. April 2018 bis 2. Oktober 2018.
Der am 8. August 1970 geborene Kläger ist bei der Beklagten krankenversichert. Während des Bezuges von Arbeitslosengeld wurde er am 5. April 2017 wegen einer Panikstörung (ICD-10-GM F41.0) arbeitsunfähig. Mit dem 16. Mai 2017 stellte die Agentur für Arbeit die Gewährung von Arbeitslosengeld ein (Bescheid vom 17. Mai 2017). Durch Bescheid vom 9. Juni 2017 gewährte die Beklagte dem Kläger im Anschluss Krankengeld in Höhe von kalendertäglich 63,15 Euro.
Die Arbeitsunfähigkeit (AU) bestand in der Folgezeit ohne Unterbrechung fort. Auf die AU-Folgebescheinigung vom 2. Januar 2018 für die Zeit bis voraussichtlich 31. Januar 2018 (ICD-10-GM F32.1) veranlasste die Beklagte eine Überprüfung der AU durch den MDK.
In seiner Stellungnahme vom 4. April 2018 vertrat der MDK-Arzt die Auffassung, dass der Kläger nach den vorliegenden Befunden jetzt ein vollschichtiges Leistungsbild für leichte Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt (kein Schichtdienst) erreiche und dem Arbeitsmarkt wieder zur Verfügung stehe. Die Psychotherapie 2x im Monat könne berufsbegleitend erfolgen.
Daraufhin teilte die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 6. April 2018 mit, Krankengeld könne nur noch bis zum 13. April 2018 gezahlt werden.
Seinem Widerspruch hiergegen, mit dem der Kläger einen aktuellen Bericht seines psychologischen Psychotherapeuten Dipl.-Psych. … (v. 2. Mai 2018) vorlegte, half die Beklagte nach erneuter Stellungnahme des MDK ab (Schreiben vom 08. Mai 2018) und teilte dem Kläger mit, auch über den 13. April 2018 hinaus Krankengeld zu zahlen.
Zuvor hatte der Kläger nach der Einstellung des Krankengeldes Arbeitslosengeld beantragt und bis zum 22. April bezogen. Die Bundesanstalt für Arbeit machte einen Erstattungsanspruch gegenüber der Beklagten geltend, dem die Beklagte nach ihrer Abhilfeentscheidung nachkam.
Am 20. April 2018 unterschrieb der Kläger einen Arbeitsvertrag mit der Mondi GmbH (Arbeitnehmerüberlassung). Das Arbeitsverhältnis sollte am 23. April 2018 beginnen. Der Kläger wurde entsprechend der Tätigkeit im Kundenbetrieb eingestellt als Heizungs-/Sanitärinstallateur. Wegen der Einzelheiten wird den Inhalt des schriftlichen Arbeitsvertrages verwiesen. Der Kläger nahm am 23. April 2018 die Arbeit auch auf und arbeitete bis zum Endes des Arbeitstages. Am Folgetag kündigte er „aus gesundheitlichen Gründen“.
Er suchte noch an diesem Tag seinen Hausarzt auf, der mit einer Folgebescheinigung AU – seit 5. April 2017 - bis voraussichtlich 15. Mai 2018 attestierte wegen einer mittelgradigen depressiven Episode (ICD-10-GM F32.1).
Durch Bescheid vom 14. Juni 2018 gewährte die Beklagte dem Kläger Krankengeld ab 24. April 2018 nach einem Regelentgelt, das sie nach dem mit der … GmbH vereinbarten Arbeitsentgelt berechnete, in Höhe von kalendertäglich 43,56 Euro (brutto).
Dagegen legte der Kläger Widerspruch ein und machte geltend, dass er seit dem 5. April 2017 ununterbrochen arbeitsunfähig gewesen sei. Dies gehe aus sämtlichen AU-Bescheinigungen hervor. Er hätte aufgrund der Einstellung des Krankengeldes einen Arbeitsversuch unternommen, obwohl er sich weiter für arbeitsunfähig gehalten habe und gegen die Krankengeldeinstellung Widerspruch eingelegt habe. Mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages bei der Zeitarbeitsfirma am 20. April 2018 sei ihm zugleich für den 23. April 2018 eine Einsatzmeldung beim Kundenbetrieb Firma … übergeben worden. Er sei dann am 23. April 2018 auf der Baustelle gewesen, habe aber nach einiger Zeit festgestellt, dass er nicht leistungs- und arbeitsfähig sei. Er habe dann am Folgetag das Arbeitsverhältnis aus gesundheitlichen Gründen sofort gekündigt und sei noch am selben Tag bei seinem behandelnden Arzt gewesen, der die fortdauernde Arbeitsunfähigkeit festgestellt habe. Er habe für diesen Arbeitsversuch kein Entgelt erhalten. Aus seiner Sicht habe es sich um einen untauglichen Arbeitsversuch gehandelt, der eine zwischenzeitliche Arbeitsfähigkeit nicht eintreten lasse. Das Krankengeld sei daher weiter zu zahlen mit den bislang geltenden Berechnungsgrundlagen.
Mit (unangefochtenem) Bescheid vom 04. September 2018 stellte die Beklagte die Krankengeldzahlung mit dem 02. Oktober 2018 wegen Erreichen der Höchstbezugsdauer ein.
Durch Bescheid vom 14. September 2018 wies der Besondere Ausschuss bei der Beklagten den Widerspruch gegen den Bescheid vom 14. Juni 2018 zurück. Zur Begründung führte der Ausschuss an, der Kläger habe am 23. April 2018 eine Beschäftigung aufgenommen. Demnach sei das Krankengeld aus diesen Einkommensverhältnissen neu zu berechnen. Angesetzt werde der vereinbarte Stundenlohn und die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit unter Hochrechnung auf den Monat.
Zur Begründung seiner am 17. Oktober 2018 hiergegen erhobenen Klage wiederholt der Kläger sein bisheriges Vorbringen. Er hält an seiner Auffassung fest, dass der untaugliche Arbeitsversuch am 23. April 2018 auf die Berechnung des Krankengeldes keinen Einfluss haben könne. Er habe diesen Versuch nur deswegen unternommen, da er und seine Familie in Existenzangst gewesen seien aufgrund der Einstellung des Krankengeldes durch die Beklagte. Diese hätte auch mit Schreiben vom 20. April 2018 mitgeteilt, die beantragte ambulante Psychotherapie abzulehnen, da die Versicherung zum 13. April 2018 geendet habe. Er habe sich gezwungen gesehen, arbeiten zu gehen, weil die Beklagte ohne Untersuchung, das heißt nach Aktenlage, das Krankengeld eingestellt habe. Gleich nach Erhalt dieses Schreibens vom 20. April 2018 hätte er die Arbeitszeitfirma aufgesucht. Es sei nicht richtig, dass er erst am 24. April 2018 erkrankt sei. Er habe dem Arbeitgeber auch am 23. April nicht mitgeteilt, am nächsten Tag wieder zur Arbeit zu kommen. Bereits am 23. April 2018 habe seine Ehefrau bei der Krankenkasse angerufen und mitgeteilt, dass er noch arbeitsunfähig sei. Seitens der Beklagten sei die Kündigung des Arbeitsverhältnisses angeraten worden und sodann auch gleich von der Ehefrau geschrieben und am 24. April 2018 zur Zeitarbeitsfirma gebracht worden.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, den Bescheid vom 14. Juni 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. September 2018 aufzuheben und ihm das bis dahin gezahlte Krankengeld in Höhe von 63,15 Euro kalendertäglich auch ab dem 23. April 2018 weiter zu bewilligen und die Differenzbeträge von 63,15 Euro für den 23. April 2018 und in Höhe von 24,95 Euro kalendertäglich vom 24. April 2018 bis zum 02. Oktober 2018 nachzuzahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, der Kläger sei erst wieder ab 24. April 2018 arbeitsunfähig erkrankt. Er sei zuvor bei der Firma … GmbH sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen. Das Arbeitsverhältnis habe am 23. April 2018 begonnen, das Arbeitsentgelt 14,00 brutto die Stunde betragen. Vom Arbeitgeber sei ein Entgeltabrechnungszeitraum vom 23. April bis 24. April 2018 gemeldet worden. Die Mitgliedschaft versicherungspflichtig Beschäftigter beginne mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis. Unerheblich sei der Beweggrund für die Aufnahme der Beschäftigung. Aufgrund der Aufnahme der Tätigkeit am 23. April 2018 sei er mit Anspruch auf Krankengeld versicherungspflichtig beschäftigt gewesen. Das Bundessozialgericht habe die Rechtsfigur des missglückten Arbeitsversuches aufgegeben. Grundsätzlich enthalte das Sozialgesetzbuch keine Vorschrift, nach der die Versicherungspflicht von bestimmten gesundheitlichen Voraussetzungen oder von Arbeitsfähigkeit abhänge. Beschäftigung setze grundsätzlich die tatsächlich Erbringung von Arbeit auf der Grundlage eines Rechtsverhältnisses voraus, das die Verpflichtung hierzu begründe (BSG v. 04.03.2014 – B 1 KR 64/12 R). Der Umfang des Krankengeldanspruches beruhe auf dem im Zeitpunkt der Anspruchsentstehung wirksamen Versicherungsverhältnis. Damit sei bei einer abschnittsweisen Krankengeldbewilligung jeder Bewilligungsabschnitt erneut zu prüfen. Würden Versicherte vor Ablauf des Bemessungszeitraums in ihrem entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis arbeitsunfähig, bemesse sich ihr Krankengeldanspruch nach einer vorrangig die individuellen Verhältnisse berücksichtigenden Schätzung (BSG v. 30.05.2006 – B 1 KR 19/05 R). Ein Anspruch auf Krankengeld am 23. April 2018 bestehe nicht, weil der Kläger an diesem Tag die Tätigkeit bei der Zeitarbeitsfirma aufgenommen und auch ausgeführt habe. Damit stehe ihm ein Entgeltanspruch aus einer Beschäftigung zu, der einen Krankengeldanspruch ausschließe. Der Kläger führe selber aus, dass er die Beschäftigung am 23. April 2018 aufgenommen habe. Er habe an diesem Tag auch vollschichtig gearbeitet. Er habe damit ein entgeltliches Beschäftigungsverhältnis in Vollzug gesetzt, da er die Beschäftigung tatsächlich aufgenommen und die Tätigkeit entsprechend des Arbeitsvertrages ausgeführt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des beigezogenen Verwaltungsvorganges der Beklagten sowie der Gerichtsakte Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der angefochtene Bescheid vom 14. Juni 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. September 2018 ist rechtmäßig.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Krankengeld für den 23. April 2018 (1.) und auch keinen Anspruch auf höheres Krankengeld ab dem 24. April 2018 (2.).
1.
Der Anspruch auf Krankengeld für den 23. April 2018 scheitert daran, dass der Kläger an diesem Tag nicht arbeitsunfähig gewesen ist.
Versicherte haben nach § 44 Abs. 1 SGB V Anspruch auf Krankengeld, wenn die Krankheit sie arbeitsunfähig macht oder sie auf Kosten der Krankenkasse stationär in einem Krankenhaus, einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung (§ 23 Abs. 4, §§ 24, 40 Abs. 2 und § 41) behandelt werden.
Der Kläger war krankenversichert (dazu unter 2.).
Arbeitsunfähigkeit liegt nach der allgemeinen Begriffsbestimmung der ständigen Rechtsprechung des BSG, welche auch von § 2 Abs. 1 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien übernommen wurde, aber nur vor, wenn der Versicherte seine zuletzt vor Eintritt des Versicherungsfalles konkret ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur auf die Gefahr hin, seinen Zustand zu verschlimmern, verrichten kann. Bei Versicherten, die im Zeitpunkt der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit in einem Arbeitsverhältnis stehen und einen Arbeitsplatz innehaben, liegt Arbeitsunfähigkeit vor, wenn diese Versicherten die an ihren Arbeitsplatz gestellten beruflichen Anforderungen aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr erfüllen können (BSG, Urteil vom 07. Dezember 2004 – B 1 KR 5/03 R –, BSGE 94, 19-26, SozR 4-2500 § 44 Nr 3, Rn. 15).
Der Kläger hat am 23. April 2018 seine Arbeitsschicht beenden und zuvor die beruflichen Anforderungen erfüllen können. Zu einem „Zusammenbruch“ ist es erst am Abend in der Häuslichkeit gekommen. Die Kündigung erfolgte am 24. April 2018. Ein krankheitsbedingter Entgeltausfall am 23. April 2018 ist nicht eingetreten.
2.
Entgegen der Auffassung des Klägers bemisst sich sein Krankengeldanspruch nach Aufnahme der versicherungspflichtigen Beschäftigung am 23. April 2018 nicht mehr nach dem zuvor bezogenen Arbeitslosengeld.
Im Übrigen sind Einwände gegen die konkrete Berechnung unter Zugrundelegung des in seinem Arbeitsvertrag mit der … GmbH vereinbarten Arbeitsentgelts/Stunde und der wöchentlichen Arbeitszeit vom Kläger nicht geltend gemacht worden.
Nur für Versicherte nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V wird das Krankengeld in Höhe des Betrages des Arbeitslosengeldes oder des Unterhaltsgeldes gewährt, den der Versicherte zuletzt bezogen hat. Das Krankengeld wird vom ersten Tage der Arbeitsunfähigkeit an gewährt (vgl. § 47b SGB 5 in der Fassung vom 24.4.2006).
Der Kläger war aber weder am 23. April 2018 noch am 24. April 2018 nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V versichert.
Nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V sind versichert Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld oder Unterhaltsgeld nach dem Dritten Buch beziehen oder nur deshalb nicht beziehen, weil der Anspruch ab Beginn des zweiten Monats bis zur zwölften Woche einer Sperrzeit (§ 159 des Dritten Buches) oder ab Beginn des zweiten Monats wegen einer Urlaubsabgeltung (§ 157 Absatz 2 des Dritten Buches) ruht; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist.
Dies traf auf den Kläger nur bis zum 22. April 2018 zu. Nur bis zu diesem Zeitpunkt bezog der Kläger Arbeitslosengeld. Für die Versicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V war es im Übrigen auch unschädlich, dass die Beklagte im Nachhinein ihre Leistungspflicht anerkannt und der Bundesagentur für Arbeit das gezahlte Arbeitslosengeld erstattet hat („dies gilt auch…“).
Aus § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V folgt nichts anderes. Zwar bleibt hiernach die Mitgliedschaft Versicherungspflichtiger - mithin auch die der nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 Versicherten - erhalten, solange Anspruch auf Krankengeld oder Mutterschaftsgeld besteht oder eine dieser Leistungen oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Pflegeunterstützungsgeld bezogen wird (§ 192 SGB 5 in der Fassung vom 16.7.2015).
Unabhängig davon, ob am 23. April 2018 ein Anspruch auf Krankengeld bestanden hat, ist die Erhaltensregelung des § 192 SGB V hier aber von vornherein nicht anwendbar, weil der Kläger am 23. April 2018 mit der Aufnahme eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses einen neuen Versicherungspflichttatbestand nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V erfüllte und dadurch Versicherungsschutz genoss.
In den Fällen des § 192 SGB V besteht die Mitgliedschaft Versicherungspflichtiger kraft spezieller krankenversicherungsrechtlicher Regelung fort, obwohl die Voraussetzungen für den bisherigen Versicherungspflichttatbestand (hier: Bezug von Arbeitslosengeld) nicht mehr gegeben sind. Es handelt sich um eine Schutzvorschrift für diejenigen, die wegen Arbeitsunfähigkeit kein neues versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis eingehen können oder keinen anderen Versicherungstatbestand erfüllen. Der Erhaltensregelung bedarf es aber dann nicht, wenn ein neuer Versicherungstatbestand vorliegt.
In diesem Zusammenhang hat das LSG Baden-Württemberg (v. 15.11.2013 – L 4 KR 3347/10 -, juris Rn. 31; so auch: Felix in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl. 2016, § 192 SGB V, Rn. 11) überzeugend ausgeführt:
§ 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V soll allerdings nur diejenigen arbeitsunfähigen Versicherungspflichtigen schützen, die aus ihrer versicherungspflichtigen Beschäftigung ausgeschieden sind und wegen ihrer Arbeitsunfähigkeit kein neues versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis eingehen und damit nicht für einen - neuen – Versicherungsschutz sorgen können. Deswegen ist die Aufgabe der Erwerbstätigkeit nach Entstehung eines Krankengeldanspruchs in der Regel unschädlich (vgl. hierzu im Fall eines freiwillig versicherten Selbstständigen: BSG, Urteil vom 12. März 2013 - B 1 KR 4/12 R -, m.w.N. in juris). Krankengeld kann nämlich nur als Ersatz für diejenigen Einkünfte beansprucht werden, die der Versicherte vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit bzw. vor Beginn der stationären Behandlung als Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen bezogen hat und die wegen der Erkrankung entfallen. Der Gesetzgeber hat der Berechnung des Krankengelds die sog. Bezugs- bzw. Referenzmethode bewusst zugrunde gelegt, die - im Gegensatz zum Lohnausfallprinzip - unberücksichtigt lässt, wie sich das Arbeitsentgelt außerhalb des Bezugs- bzw. des Bemessungszeitraums, insbesondere nach Eintritt des Leistungsfalles, entwickelt. Es kommt dementsprechend nach der gesetzlichen Konzeption während des Krankengeldbezugs nicht darauf an, dass der Versicherte ohne die eingetretene Arbeitsunfähigkeit die bisherige Erwerbstätigkeit fortsetzen könnte. Aus den §§ 49 ff. SGB V geht nicht hervor, dass dem Versicherten nach Entstehung des Krankengeldanspruchs die wirtschaftliche und die gesundheitliche Möglichkeit verbleiben muss, seine bisherige Tätigkeit fortzusetzen. Dies entspricht auch dem Schutzzweck des Krankengelds (BSG, Urteil vom 12. März 2013 - B 1 KR 4/12 R - m.w.N. in juris). Dieser Schutzgedanke entfällt aber, wenn ein (anderes) die Versicherungspflicht begründendes Beschäftigungsverhältnis fortbesteht oder nach Beendigung des vorausgehenden neu begründet wird (vgl. zur Vorgängerregelung des § 311 Reichsversicherungsordnung (RVO): BSG, Urteil vom 27. August 1968 -3 RK 36/66 - und Urteil vom 28. Juni 1979 - 8b/3 RK 80/77 -, beide in juris).
Nach Ansicht der Kammer kann für die Konkurrenz von § 5 Abs. 1 Nr. 1 und § 5 Abs. 1 Nr. 2/§ 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V nichts anderes gelten. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass diese Sichtweise wohl auch diejenigen Versicherten sich ohne weiteres zu eigen machen würden, soweit ihr Arbeitsentgeltanspruch aus der (kurzen) Beschäftigung höher ausfiele als das zuletzt bezogene Arbeitslosengeld und sie daraufhin einen höheren Krankengeldanspruch erwürben.
Der Kläger wurde mit der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses bei der …GmbH am 23. April 2018 versicherungspflichtig in der GKV. Versicherungspflichtig sind nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind. Nach § 186 Abs. 1 SGG beginnt die Mitgliedschaft versicherungspflichtig Beschäftigter mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis.
Der Gesundheitszustand des Klägers ist dafür zunächst unerheblich. Das SGB V enthält keine Vorschrift, nach der die Versicherungspflicht von bestimmten gesundheitlichen Voraussetzungen oder von der Arbeitsfähigkeit des Beschäftigten abhängt (BSG, Urteil vom 29. September 1998 – B 1 KR 10/96 R –, SozR 3-2500 § 5 Nr 40, Rn. 15). Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass das Arbeitsverhältnis nur zum Schein begründet werden sollte. Der Kläger hat die Arbeitsaufnahme nach langer Zeit der AU durchaus als ernsthaften Arbeitsversuch begriffen, der auch hätte gut gehen können.
Nur der "Eintritt in das Beschäftigungsverhältnis" zur Begründung einer Versicherungspflicht aufgrund Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) erfordert in diesem Sinne, dass ein entgeltliches Beschäftigungsverhältnis in Vollzug gesetzt wird. In ein Beschäftigungsverhältnis tritt ein, wer entweder eine entgeltliche Beschäftigung tatsächlich aufnimmt oder trotz Nichtaufnahme dennoch einen Anspruch auf Arbeitsentgelt erwirbt, etwa weil er von der Arbeitsverpflichtung - gegebenenfalls auch einseitig durch den Arbeitgeber - freigestellt ist oder wegen AU einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat
(BSG, Urteil vom 04. März 2014 – B 1 KR 64/12 R –, BSGE 115, 158-164, SozR 4-2500 § 186 Nr 4, Rn. 11).
Der Kläger hat aber eine abhängige Beschäftigung auch tatsächlich aufgenommen. Es ist – ohne dass es darauf noch ankommt – auch nicht ersichtlich, warum der Kläger für diesen Tag keinen Anspruch auf Arbeitsentgelt erworben haben sollte. Auf die Dauer der Beschäftigung und den Gesundheitszustand des Betroffenen kommt es für die Begründung des Versicherungsverhältnisses nicht an (Felix in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl. 2016, § 5 SGB V, Rn. 16). Die Rechtsprechung hatte früher die Mitgliedschaft trotz Arbeitsaufnahme verneint, wenn der Arbeitnehmer zur Verrichtung der Arbeit gesundheitlich gar nicht in der Lage war und die Arbeit dementsprechend vor Ablauf einer wirtschaftlich ins Gewicht fallenden Zeit aufgeben musste. Nach erheblicher Kritik an seiner Rechtsprechung hat das BSG diese Rechtsfigur, die mit dem aktuellen Gesetzeswortlaut ohnehin unvereinbar wäre, ausdrücklich aufgegeben (Felix in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl. 2016, § 186 SGB V, Rn. 14).
Soweit der Kläger eine pflichtwidrige Einstellung des Krankengeldes und Ablehnung weiterer Psychotherapie geltend macht, die ihn gezwungen hätten, ein Beschäftigungsverhältnis aufzunehmen, obgleich er sich für weiterhin arbeitsunfähig gehalten hat, kann er auch nicht nach den Grundsätzen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruches beanspruchen, so gestellt zu werden, als ob er das Beschäftigungsverhältnis nicht aufgenommen hätte.
Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch setzt nach den allgemeinen richterrechtlichen Grundsätzen bei einer dem zuständigen Sozialleistungsträger zuzurechnenden Pflichtverletzung ein, durch welche dem Berechtigten ein sozialrechtlicher Nachteil oder Schaden entstanden ist. Auf der Rechtsfolgenseite muss durch die Vornahme einer Amtshandlung des Trägers ein Zustand hergestellt werden können, der bestehen würde, wenn die Pflichtverletzung nicht erfolgt wäre (BSG, Urteil vom 10. Mai 2012 – B 1 KR 19/11 R –, BSGE 111, 9-18, SozR 4-2500 § 192 Nr. 5, Rn. 24).
Es fehlt bereits an einer Pflichtverletzung durch die Beklagte. Nach § 275 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b) SGB V sind Krankenkassen in den gesetzlich bestimmten Fällen oder wenn es nach Art, Schwere, Dauer oder Häufigkeit der Erkrankung oder nach dem Krankheitsverlauf erforderlich ist, verpflichtet, bei Arbeitsunfähigkeit zur Beseitigung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (Medizinischer Dienst) einzuholen. Das hat die Beklagte getan, nachdem die AU bereits seit dem 5. April 2017 (Erstbescheinigung) andauerte. Die Beklagte hat den MDK auch nicht einseitig nach der möglichen Beendigung der AU bzw. Krankengeldzahlung befragt, sondern auch nach möglichen erforderlichen Behandlungsmaßnahmen (vg. § 275 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 a) SGB V). Zwischenzeitlich hatte die Beklagte einen Bericht des Hausarztes angefordert, aus dem sich ergab, dass der Kläger auf einen freien Platz in der Tagesklinik wartete (v. 26. Juni 2017). Die Aufnahme dort erfolgte am 25. September 2017. Zur Vorbereitung der Begutachtung durch den MDK wurde ein aktueller Bericht beim Hausarzt angefordert (v. 8. Januar 2018). Da dieser trotz Erinnerung nicht einging, wurde der Kläger zur Mithilfe aufgefordert (v. 23. März 2018). Auf der Grundlage eines dem MDK dann vorliegenden Berichtes des Hausarztes erstattete der MDK schließlich seine (erste) gutachtliche Stellungnahme. Auf dieser Grundlage entscheid die Beklagte über die Leistungseinstellung, also keinesfalls ins Blaue hinein. Eine unterschiedliche, im Nachhinein sich – auch nach Auffassung des MDK – als unbegründet herausstellende Bewertung der Arbeitsfähigkeit stellt noch keine Pflichtverletzung auf Seiten der Krankenkasse dar. Soweit mit dem weiteren Schreiben vom 20. April 2018 mitgeteilt worden ist, der Antrag auf Psychotherapie könne nicht bearbeitet werden, da die Versicherung bei der Beklagten am 13. April 2018 ende, stellte dies ersichtlich noch keine endgültige Leistungsablehnung dar, weil der Kläger in dem Schreiben gleichzeitig aufgefordert wurde, Kontakt mit dem „Meldebereich“ aufzunehmen, um den weiteren Versicherungsschutz abzuklären.
Unabhängig von einer fehlenden Pflichtverletzung kann der Kläger im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruches aber auch nicht so gestellt werden, als ob er das Beschäftigungsverhältnis nicht aufgenommen hätte. Das mit dem Herstellungsanspruch entsprechend begehrte Verwaltungshandeln muss nämlich rechtlich zulässig, d.h. in seiner wesentlichen Struktur im Gesetz vorgesehen sein (dazu: Seewald in KassKomm, vor §§ 38 bis 47, Anm. 104, 204). Da eine Begebenheit tatsächlicher Art im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruches nicht ersetzt werden kann, ist es auch nicht möglich, eine Begebenheit tatsächlicher Art im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruches hinwegzudenken (so für die Arbeitslosmeldung: Öndül in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB I, 3. Aufl. 2018, § 14 SGB I, Rn. 73_1). Die tatsächliche Arbeitsaufnahme kann ebenso wenig im Wege des Herstellungsanspruches ignoriert werden. Das Gesetz knüpft an die Arbeitsaufnahme die Versicherungspflicht und über § 47 SGB V eine darauf bezogene Bemessung des Krankengeldes. Der auf höheres Krankengeld gerichtete Herstellungsanspruch wäre auf eine vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Rechtsfolge gerichtet.
Danach muss der Klage der Erfolg versagt bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Unterliegen des Klägers.
Die Berufung ist statthaft, weil der Wert der Beschwer den Betrag von 750 € übersteigt (§§ 143, 144 SGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 49 ff. SGB V
§§ 143, 144 SGG
§ 47b SGB 5
§ 192 SGB 5
§ 192 SGB V
§ 311 Reichsversicherungsordnung
§ 5 SGB V
§ 186 SGB V
§ 14 SGB I
§ 47 SGB V
§ 193 SGG
§ 44 Abs. 1 SGB V
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V
§ 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V
§ 186 Abs. 1 SGG

Zitierte Entscheidungen: BSGE 94, 19
BSGE 115, 158
BSGE 111, 9
B 1 KR 64/12 R
B 1 KR 19/05 R
B 1 KR 5/03 R
L 4 KR 3347/10
B 1 KR 4/12 R
3 RK 36/66
3 RK 80/77
B 1 KR 10/96 R
B 1 KR 19/11 R