Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-01-23, Aktenzeichen 3-08 O 540/23
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2024:0123.3.08O540.23.00

Tenor:
I.
1. Die Beklagte wird verurteilt, es – bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer – zu unterlassen,
geschäftlich handelnd
a) Raumnutzungs- und Serviceleistungsverträge wie aus Anlage K 3 ersichtlich möglichen Vertragspartnern zur Verfügung zu stellen und/oder entsprechend abzuschließen und/oder entsprechend umzusetzen;
und/oder
b) für eine ärztliche Behandlung ohne persönlichen Kontakt zum Behandelnden zu werben, insbesondere für digitale Folgetermine, wenn dies geschieht wie unter www.algeacare.com und aus Anlage K 4 und/oder Anlage K 5 (zur Klageschrift) und/oder Anlage K 10 (zur Replik) ersichtlich;
c) als Serviceleistungs- und Betreibergesellschaft mit den nachfolgenden Aussagen zu werben:
- "…", wenn dies geschieht wie in Anlage K 4;
- "…" wenn dies geschieht wie in Anlage K 7.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 374,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.08.2023 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Von den Kosten des Rechtstreits haben der Kläger 24 % und die Beklagte 76 % zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich Ziff. I.1 gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 150.000,00 €, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.
IV.
Der Streitwert wird auf 125.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wettbewerbsrechtlich auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.
Der Kläger ist in die vom Bundesamt für Justiz geführte Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen.
Die Beklagte betreibt die Website … und unterhält dort ein von ihr sogenanntes "Vermittlungsportal". Auf diesem können Kunden ihr Interesse an einer ärztlichen Behandlung mit medizinischem Cannabis anmelden. Ihnen werden von der Beklagten dann unter bestimmten Voraussetzungen Ärzte präsentiert, mit denen der einzelne Kunde einen Behandlungstermin vereinbaren kann.
Die Beklagte steht hierzu in einer vertraglichen Verbindung mit Ärzten. Dass diese Ärzte den Interessenten unter Umständen präsentiert werden, ist nach Darstellung der Beklagten eine von ihr unter den Verträgen zu erbringende Dienstleistung. Weitere Serviceleistungen beinhalten den Terminservice, die Dokumentationsverwaltung, Administrationsaufgaben einschließlich IT-Services sowie unter Umständen die Vermietung von Praxisräumen. Die Beklagte erhält hierfür eine Vergütung, deren Höhe einem prozentualen Anteil an der jeweiligen ärztlichen Honorarforderung entspricht. Die Ärzte sind privatärztlich tätig.
Der Internetauftritt der Beklagten enthält verschiedentliche Angaben zur Behandlung mit medizinischem Cannabis bei Krankheitsbildern wie chronischen Schmerzen, Depressionen, Migräne, ADHS und Schlafstörungen. Wegen des Inhalts des Internetauftritts der Beklagten wird insgesamt auf die Anlagen K 4 bis K 7 (zur Klageschrift) sowie K 10 (zur Replik) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 24.04.2023 mahnte der Kläger die Beklagte ab (vgl. Anlage K 8).
Der Kläger behauptet, zu seinen Mitgliedern gehörten die Bundesärztekammer, die Landesärztekammer Hessen sowie zahlreiche weitere Ärztekammern.
Er ist der Ansicht, die von der Beklagten mit Ärzten abgeschlossenen Verträge verstießen gegen ärztliches Berufsrecht.
Er behauptet, die von der Beklagten abgeschlossenen Verträge entsprächen den "Raumnutzungs- und Serviceleistungsverträgen" wie aus den Anlagen K 3 und K 13 ersichtlich. Diese verleiteten die Vertragspartner dazu, medizinisches Cannabis zu verschreiben. Dem sei die gesamte Tätigkeit der Ärzte untergeordnet. Die Vergütung, die die Ärzte an die Beklagte leisteten, werde für die Vermittlung der Patienten bezahlt und betrage 60 % des Honorars für das Erstgespräch sowie 70 % bzw. 74 % bei Folgegesprächen. Die Regelung, dass im Bedarfsfall für die Dauer der jeweiligen Sprechstunde Räumlichkeiten vermietet würden, verstoße gegen die ärztliche Niederlassungspflicht. Die zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten seien teilweise nicht einer Arztpraxis entsprechend ausgestattet. Es handle sich um physiotherapeutische Praxen oder Kosmetikinstitute. Der jeweilige Arzt sei dort nur für das Erstgespräch erreichbar.
Was den Internetauftritt der Beklagte angeht, ist der Kläger der Ansicht, die Angaben dort machten nicht deutlich, dass es sich bei der Beklagten um eine Vermittlungsplattform ohne eigene ärztliche Expertise handle. Es werde der irreführende Eindruck vermittelt, dass die Ärzte bei der Beklagten angestellt seien. Zudem werde dort heilmittelwerberechtswidrig für eine ärztliche Behandlung ohne persönlichen Kontakt sowie – insoweit gleichzeitig unter Verstoß gegen Betäubungsmittelrecht – für verschreibungspflichtiges Cannabis geworben.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 € – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen,
b) für eine ärztliche Behandlung ohne persönlichen Kontakt zum Behandelnden zu werben, insbesondere für digitale Folgetermine, wenn dies geschieht wie unter … und aus Anlage K 4 und/oder Anlage K 5 und/oder Anlage K 10 zur Replik ersichtlich;
aa) "…",
wenn dies geschieht wie in Anlage K 4;
bb) "unsere Kooperationsärzte/Kooperationsärztinnen",
cc) "…",
dd) "…",
ee) ".…",
wenn dies geschieht wie in Anlage K 7;
d) außerhalb der Fachkreise für verschreibungspflichtiges Cannabis zu werben, wenn dies geschieht wie unter … und aus Anlage K 4 und/oder Anlage K 5 und/oder Anlage K 6 und/oder Anlage K 7 ersichtlich;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 374,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die Klage sei wegen fehlender Prozessführungsbefugnis unzulässig. Sie hält außerdem die Klageanträge für unbestimmt und das Vorgehen des Klägers für rechtsmissbräuchlich.
In der Sache bestreitet sie den Abschluss eines Vertrags wie in den Anlagen K 3 und K 13 zwischen sich und einem Dritten mit Nichtwissen. Allenfalls handle es sich dabei um einen völlig unverbindlichen Entwurf. Sie behauptet, die Erstgespräche erfolgten stets in Präsenz. Folgetermine würden nur insoweit digital durchgeführt, als dies ärztlich vertretbar sei. Sie tritt dem Vorwurf entgegen, es finde eine Patientenvermittlung gegen Provision statt. Die Vergütung, die sie von den Ärzten erhalte, sei eine Gegenleistung für vertraglich vereinbarte Serviceleistungen. Sie macht geltend, die Ärzte stünden zu ihr in keinem Abhängigkeitsverhältnis. Sie behauptet, sie habe keinerlei Kenntnis davon, dass ein Arzt, der sich ihrer Serviceleistungen bediene, keinen Praxissitz habe.
Hinsichtlich des Klageantrags betreffend Anlage K 3 erhebt sie zudem die Einrede der Verjährung. Hierzu bestreitet sie die klägerische Behauptung, von dem Dokument erst am 20.02.2023 Kenntnis erlangt zu haben. Ohnehin meint sie, es komme auf die Kenntnis der Landesärztekammer Hessen an, welche das Dokument an den Kläger weitergegeben habe. Deren Kenntnis müsse sich der Kläger gemäß § 166 Abs. 2 BGB zurechnen lassen, und zu ihr müsse der Kläger vortragen, um seiner sekundären Darlegungslast zu genügen.
Die Beklagte macht ferner Verwirkung geltend sowie das Vorliegen eines Beweisverwertungsverbots wegen Verstoßes gegen Datenschutz- und Geschäftsgeheimnisrecht und die Stillschweigensklausel in § 10 des Vertrags.
Die beanstandeten Angaben auf ihrer Website hält sie für nicht irreführend und einen Verstoß gegen das Werbeverbot für verschreibungspflichtiges Cannabis für nicht gegeben.
Das Gericht hat zu der klägerischen Behauptung, bei ihm seien die Bundesärztekammer, die Landesärztekammer Hessen und weitere Ärztekammern Mitglied, Beweis durch Vernehmung der Zeugin … erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 23.01.2024 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die genannte Sitzungsniederschrift sowie die weitere Sitzungsniederschrift vom 06.12.2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Klage ist zulässig.
Das Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist durch Bezugnahme auf die jeweilige konkrete Verletzungshandlung gewahrt.
Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.
Er ist als qualifizierter Wirtschaftsverband gemäß § 8b Abs. 2 UWG eingetragen (vgl. Anlage K 1). Dem Antrag der Beklagten, gemäß § 8b Abs. 3 UWG i.V.m. § 4a Abs. 2 UKlaG das Bundesamt für Justiz zur Überprüfung der Eintragungsvoraussetzungen aufzufordern und das Verfahren auszusetzen, war nicht nachzugehen. Die Voraussetzung begründeter Zweifel am Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen ist nicht gegeben. Die Beklagte macht diese Zweifel daran fest, dass die Eintragungsvoraussetzungen nach § 4 Abs. 2 S. 1 UKlaG nicht vorlägen, weil danach die Interessen der Verbraucher durch nicht gewerbsmäßige Tätigkeit wahrgenommen werden müssten. Der Kläger ist aber keine qualifizierte Einrichtung nach § 4 Abs. 2 S. 1 UKlaG, sondern ein qualifizierter Wirtschaftsverband nach § 8b Abs. 2 UWG. Als solcher verfolgt er keine Interessen von Verbrauchern, sondern solche gewerblicher oder selbständig beruflicher Art. Auch gibt es hier nicht das Kriterium der nicht gewerbsmäßigen Tätigkeit. Vielmehr heißt es in § 8b Abs. 2 Nr. 3b) UWG, dass der Verband seine Ansprüche nicht vorwiegend geltend machen darf, um für sich Einnahmen aus Abmahnungen oder Vertragsstrafen zu erzielen. Dass dies der Fall wäre, ist nicht ersichtlich. Daraus, dass 60 % der Tätigkeit des Vereins auf den Abmahnbereich entfallen, ergibt sich dies jedenfalls nicht.
Dem klägerischen Verband gehört auch eine erhebliche Zahl von Unternehmern an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG). Im vorliegenden Fall sind ärztliche Behandlungsleistungen betroffen. Der Antragstellerin gehören über die Bundesärztekammer mittelbar alle Ärzte in Deutschland an. Eine solche mittelbare Zugehörigkeit von Mitbewerbern genügt (vgl. BGH, WRP 1995, 104 – Laienwerbung für Augenoptiker; implizit: OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 09.11.2023 – 6 U 82/23, beck-online). Ärzte, die ebenfalls Krankheitsbilder wie chronische Schmerzen, Migräne, Depressionen, ADHS und Schlafstörungen behandeln, stehen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten, weil deren Tätigkeit sich auf ärztliche Behandlungsleistungen bezieht. Sie sind dementsprechend Mitbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG. Auf die konkrete Behandlungsmethode durch die Verschreibung von medizinischem Cannabis kommt es dabei nicht an, zumal sich die Beklagte selbst darauf beruft, dass die angebotenen Therapiemöglichkeiten der von ihr vermittelten Ärzte sich darauf nicht beschränkten. Die Mitgliedschaft der Bundesärztekammer, ebenso wie die der Landesärztekammern Hessen sowie zwölf weiterer Ärztekammern, steht aufgrund der glaubhaften Angaben der Zeugin … fest. Diese hat nachvollziehbar und anschaulich angegeben, bei dem Kläger seit über 30 Jahren tätig zu sein, dort für den Gesundheitsbereich zuständig zu sein und Beschwerden und Beratungsanfragen von Ärztekammern als Mitgliedern zu bearbeiten. Ferner hat sie sich auf einen Auszug aus dem klägerischen Mitgliederverzeichnisses berufen, welches sie zur Vorbereitung ihrer Zeugenaussage konsultiert hatte. Dass die Zeugin hier bewusst die Unwahrheit gesagt oder sich getäuscht haben könnte, ist zur vollen Überzeugung der Kammer ausgeschlossen.
Die Geltendmachung der Klageansprüche durch den Kläger ist schließlich nicht nach § 8c Abs. 1 UWG missbräuchlich. Die von der Beklagten geltend gemachte vorsätzliche Täuschung und Irreführung über das Vorliegen der Prozessführungsbefugnis sowie Aktivlegitimation liegt, wie gesehen, nicht vor. Es liegt auch nicht der Fall vor, dass die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung offensichtlich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausginge (vgl. § 8c Abs. 2 Nr. 5 UWG). Vielmehr deckt sie sich mit dieser.
2.
Die Klage ist teilweise begründet.
Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind mit Ausnahme der Klageanträge zu 1.c)bb) und 1.d) gegeben.
a) Klageantrag zu 1.a)
Der Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Verwendung von Verträgen wie in Anlage K 3 besteht gemäß §§ 3, 8 Abs. 1, 3a UWG.
(1) Die Anspruchsberechtigung des Klägers folgt – wie seine Klagebefugnis (siehe oben) – aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 i.V.m. § 8b UWG.
(2) Darin, Verträge wie in Anlage K 3 zur Verfügung zu stellen, abzuschließen und umzusetzen, liegt eine geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG.
Diese wurde von der Beklagten vorgenommen. Die klägerische Behauptung, dass die Beklagte mit Ärzten Verträge wie in Anlage K 3 schließt, gilt als zugestanden. Die Beklagte hat dies unzulässigerweise mit Nichtwissen bestritten. Eine Erklärung mit Nichtwissen ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Letzteres trifft auf den Abschluss eines Vertrags bestimmten Inhalts mit einem Dritten nicht zu. Dass der Vertrag, weil er geschwärzt sei, "weder zuordenbar noch verifizierbar" sei (Schriftsatz vom 15.01.2024, S. 2; Bl. 607 d.A.), ist ersichtlich vorgeschoben. Auf die Unzulässigkeit des Bestreitens mit Nichtwissen im vorliegenden Fall hat das Gericht die Beklagte mit Verfügung vom 12.01.2024 (Bl. 601 d.A.) hingewiesen, genauso wie darauf, dass Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 138 Abs. 4 ZPO der Eintritt der Geständniswirkung gemäß § 138 Abs. 3 ZPO ist. Die Beklagte hat daran gleichwohl – auch in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 05.02.2024 – festgehalten.
Der Vortrag der Beklagten zum Vorliegen eines Beweisverwertungsverbots wegen Verstoßes gegen Datenschutz- und Geschäftsgeheimnisrecht und die Stillschweigensklausel in § 10 des Vertrags geht ins Leere. Da die Verwendung des Vertrags als zugestanden gilt, findet eine Beweisaufnahme darüber nicht statt. Ohnehin käme ein Verwertungsverbot im Fall einer Urkunde ohnehin im Wesentlichen nur dann ausnahmsweise in Betracht, wenn diese unter Verstoß gegen eine Norm rechtswidrig erlangt worden ist, die nach ihrem Schutzzweck die Annahme eines Verwertungsverbots geboten erscheinen lässt (vgl. MüKoZPO/Prütting, 6. Aufl. 2020, ZPO § 284 Rn. 67 m.w.N.). Davon kann hier keine Rede sein. Der Kläger hat die Urkunde von der Landesärztekammer Hessen erhalten, einem seiner Mitglieder, deren Interessen er satzungsmäßig verfolgt. Dementsprechend durfte die Kammer die Unterlage auch an den Kläger weitergeben. Datenschutzrechtliche Bedenken sind nicht gerechtfertigt, weil der Vertrag hinsichtlich des Vertragspartners der Beklagten geschwärzt ist. Die unbefugte Erlangung eines Geschäftsgeheimnisses ist nicht gegeben. Die Stillschweigensklausel, die den Arzt bindet, ist im Verhältnis zwischen diesem und seiner Kammer nicht einschlägig.
(3) Die Verwendung dieser Verträge verstößt gegen §§ 2 Abs. 4, §§ 17, 31 der Musterberufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä) in der Fassung der jeweiligen Berufsordnungen der Landesärztekammern.
Letztere sind Marktverhaltensregeln i.S.v. § 3a UWG. Die Berufsordnungen der Landesärztekammern dienen dem Schutz der Patienten vor Irreführung und unangemessener unsachlicher Beeinflussung (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG 41. Aufl. 2023, § 3a Rn. 1.179 ff.).
Im Einzelnen:
(a) Der Vertrag verstößt gegen das in § 2 Abs. 4 MBO-Ä verankerte Weisungsverbot.
Dieses besagt, dass Ärzte hinsichtlich ihrer ärztlichen Entscheidungen keine Weisungen von Nichtärzten entgegennehmen dürfen.
Hierzu steht der Vertrag in Verbindung mit dem Internetauftritt der Beklagten in Widerspruch.
Der Begriff der "Weisung" i.S.v. § 2 Abs. 4 MBO-Ä ist weit auszulegen. Er erfasst auch bereits subtil geäußerte Erwartungen (vgl. Spickhoff/Scholz, 4. Aufl. 2022, MBO-Ä 1997, § 2 Rn. 6).
Solchen sind Ärzte, die mit der Beklagten in einem Vertragsverhältnis wie in Anlage K 3 stehen, ausgesetzt.
Zwar heißt es in § 2 Abs. 2 des Vertrags, der Arzt unterliege keiner medizinischen Weisung, sondern sei nur den geltenden medizinischen Standards verpflichtet. Der Vertrag sieht auch nicht ausdrücklich vor, dass Ärzte den Patienten, denen diese über die Beklagte vermittelt worden sind, medizinisches Cannabis verschreiben müssen oder sollen. Doch ergibt sich aus der Bezugnahme des Vertrages auf den Internetauftritt der Beklagten, dass dies der alleinige Zweck der Vertragsverbindung zwischen den Ärzten und der Beklagten ist.
Der Internetauftritt richtet sich an Menschen, die den Wunsch nach der Verschreibung von medizinischem Cannabis haben. Er ist so gestaltet, dabei bei Besuchern der Website der Eindruck erweckt wird, dass genau zu diesem Zweck der Kontakt mit Ärzten hergestellt wird und dass ihnen Ärzte vermittelt werden, die das gewünschte Rezept auch ausstellen. Dies ergibt sich insbesondere aus Folgendem: Die Website informiert ausschließlich über die Cannabistherapie als Behandlungsmethode (vgl. Anlagen K 4, K 5, K 6); sie spricht ausdrücklich von "Cannabis-Ärzten" (vgl. Anlage K 14); die Rubrik FAQ ist allein darauf ausgerichtet (vgl. Anlage K 5); aus der Formulierung "Mit unserem Therapieangebot mit Hilfe von medizinischem Cannabis unterstützen wir dich" (Anlage K 6) geht für den Leser klar hervor, dass dies die Behandlungsmethode ist, zu der mithilfe der vermittelten Ärzte der Zugang eröffnet wird.
Mit dieser Maßgabe würde ein Arzt, der eine entsprechende Verschreibung nicht vornimmt, diese Erwartung, die bei den Patienten aufgrund des Internetauftritts entstanden ist, enttäuschen. Diese Enttäuschung würden die Patienten der Beklagten spiegeln. Dies stünde mit der Logik des Internetauftritts und des Geschäftsmodells der Beklagten nicht in Einklang.
Aus dieser Gemengelage erwächst in der Gesamtschau die subtile Erwartung an vertragsschließende Ärzte, den an sie vermittelten Patienten tatsächlich die gewünschte Therapie zu verordnen.
Das Heranziehen des Internetauftritts zur Auslegung des Vertrages ist dabei geboten, da § 1 Abs. 4 selbst vorsieht, dass die vertragliche Leistung der Beklagten auf dem Angebot dieser Seite als angebotene Vermittlungsplattform beruht. Zusätzlich wird in § 3 Abs. 2 auf die "Grundsätze der Gesellschaft" Bezug genommen und geregelt, dass ein Verstoß dagegen die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Zu den "Grundsätzen der Gesellschaft" muss man unter Rückgriff auf den Internetauftritt zählen, dass zu "mehr Lebensqualität mit medizinischem Cannabis" verholfen werden soll. Hierdurch wird die subtile Erwartung an die Ärzte abgerundet.
Inwieweit hierin gleichzeitig ein Verstoß gegen die Generalklausel des § 2 Abs. 1 MBO-Ä, die in § 2 Abs. 2 MBO-Ä vorgeschriebene Orientierung am Patientenwohl und das in § 30 MBO-Ä statuierte Gebot der ärztlichen Unabhängigkeit liegt, braucht nicht entschieden zu werden.
(b) Die in § 1 Abs. 1 und 2 des Vertrages in Anlage K 3 vorgesehene Ausgestaltung der Anmietung von Praxisräumlichkeiten verstößt gegen die in § 17 MBO-Ä vorgeschriebene Niederlassungspflicht.
Danach ist die Ausübung ärztlicher Tätigkeit grundsätzlich an die Niederlassung in einer Praxis gebunden. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass der Arzt an einem bestimmten Ort zu angekündigten Zeiten für Patienten erreichbar und zur Untersuchung und Behandlung bereit ist (vgl. Spickhoff/Scholz, 4. Aufl. 2022, MBO § 17 Rn. 1). Eine nur für den konkreten Behandlungsfall vorgesehene ad hoc-Nutzungsbefugnis, die von der Bestimmung Dritter abhängig ist, genügt diesen Anforderungen nicht (vgl. BSG, NZS 2019, 545; VGH Baden-Württemberg, MedR 2000, 439).
Eine solche wird von § 1 Abs. 2 des Vertrags aber geschaffen, wenn dort geregelt ist, dass die Ärzte die Räumlichkeiten nur nach Absprache nutzen können. Damit ist der Arzt an dieser Niederlassung für die Patienten nicht unmittelbar selbst, sondern nur über die von der Beklagten zur Verfügung gestellten Kommunikationsmittel erreichbar (vgl. Spickhoff/Scholz, Medizinrecht 4. Aufl. 2022, MBO § 17 Rn. 2). Dass die Beklagte geltend macht, sämtliche der mit ihr vertraglich verbundenen Ärzte hätten einen "ordnungsgemäßen" (damit ist wohl gemeint: anderweitigen) Praxissitz, ist irrelevant. Entscheidend ist, dass die Verträge die Möglichkeit vorsehen, dass die von der Beklagte zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten die einzigen sind, in denen die Ärzte Privatpatienten empfangen. Für solche Konstellationen ist deshalb der Verstoß gegen § 17 MBO-Ä angelegt.
Auf die Frage, ob die Räumlichkeiten den nach § 17 Abs. 2 MBO-Ä erforderlichen Maßstäben gerecht werden, kommt es nicht an.
(c) In der Ausgestaltung der von den Ärzten geschuldeten Vergütung liegt schließlich ein Verstoß gegen das Verbot nach § 31 MBO-Ä, eine Gegenleistung für die Zuweisung von Patienten zu gewähren.
Der Vertrag sieht in § 6 vor, dass die Beklagte von dem Honorar, das die Ärzte an den ihnen vermittelten Patienten verdienen, einen prozentualen Anteil erhalten, der im Fall der Erstbehandlung vor Ort 60 % und für Folgetermine 79 % bzw. 74 % beträgt. Darin ist eine Patientenvermittlung gegen Entgelt zu sehen, welche dem Verbot des § 31 MBO-Ä unterfällt (LG Heidelberg MedR 1999, 420, 422: OLG Hamm NJW 1985, 678, 679).
Zwar ist eine Gebühr, die vom Zustandekommen eines Behandlungsvertrages abhängig ist und sich an dem verdienten Honorar bemisst, trotz Erfolgsbezogenheit nicht schlechterdings unzulässig. Entscheidend ist, ob es sich um eine Vermittlungsprovision oder um die Gegenleistung für erbrachte Dienstleistungen handelt (vgl. BGH, MedR 2011, 641, 643).
Hier ist jedoch ersteres der Fall. Ein Honoraranteil von 60 % bis zu 79 % erweist sich nicht als Äquivalent für Leistungen der Beklagten, die nicht Patientenvermittlung sind. Als erbrachte Leistungen bezieht sich die Beklagte namentlich auf Terminservice, die Dokumentationsverwaltung, Administrationsaufgaben einschließlich IT-Services. Nicht in die Betrachtung einbeziehen kann man dabei die Vermietung von Räumlichkeiten. Denn diese ist nur "im Bedarfsfall" (§ 1 Abs. 1) geschuldet und wirkt sich, falls sie gewährt wird, auf die Höhe der geschuldeten Vergütung nicht aus. Für die verbleibenden Leistungen ist der Anteil für einen niedergelassenen Arzt mit eigener Praxis und den damit zusammenhängenden Kosten deutlich zu hoch. Außerdem erweist er sich als von dem Gegenwert der tatsächlich erbrachten Leistungen vollkommen abgekoppelt. Schließlich beschreibt die Beklagte selbst ihr Portal als Vermittlungsplattform. Dass sie für sich in Anspruch nimmt, nicht die Patienten an Ärzte zu vermitteln, sondern den Patienten Ärzte zu "präsentieren", ändert nichts daran, dass natürlich auch aus Sicht der Ärzte diesen Patienten vermittelt werden. Die Ärzte sind auch genau zu dem Zweck die Vertragsbeziehung mit der Beklagten eingegangen. Bei wertender Betrachtung entfällt deshalb jedenfalls anteilig die von den Ärzten zu leistende Vergütung auf die klassische und insoweit deshalb berufsrechtswidrige Patientenvermittlung.
(4) Auch wenn die Berufsordnungen unmittelbar nur Ärzte verpflichten, haftet die Beklagte für alle hier identifizierten Verstöße gegen Berufsrecht als Teilnehmerin (vgl. BGH, GRUR 2015, 1025 – TV-Wartezimmer). Insoweit liegt der Fall anders als bei OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 09.11.2023 – 6 U 82/23, beck-online. Dort gibt es nach den Feststellungen des Senats insgesamt keinen Verstoß gegen die (dort relevante) GOÄ, auch nicht durch die "Kooperationsärzte" selbst, weil die hiesige Beklagte den Patienten zwar im Auftrag des Arztes einen 20 %-igen Rabatt gewähre, diesen aber selbst trage und den Arzt vollständig entsprechend den Regelungen der GOÄ bezahle. Legt man den Sachverhalt, von dem der Senat ausgegangen ist, zugrunde, fehlt es also bereits an der "Haupttat". Hier liegen die Dinge anders. Der Arzt, der zu den Bedingungen eines Vertrags in Anlage K 3 tätig wird, verstößt selbst gegen Berufsrecht. Indem die Beklagte einen solchen Vertrag mit Ärzten abschließt, fördert sie diesen Verstoß in diesem Bewusstsein vorsätzlich i.S.v. § 28 StGB (vgl. insoweit auch OLG Frankfurt am Main, a.a.O.).
(5) Die notwendige Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 S. 1 UWG liegt vor. Sie wird aufgrund des begangenen Verstoßes tatsächlich vermutet und ist nicht widerlegt (vgl. BGH GRUR 1997, 379, 380 – Wegfall der Wiederholungsgefahr II; BGH GRUR 1984, 214, 216 – Copy-Charge).
(6) Der Anspruch ist nicht verjährt oder verwirkt.
Ansprüche aus § 8 UWG verjähren in sechs Monaten, beginnend mit der Entstehung des Anspruchs und dem Zeitpunkt, in dem der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 11 Abs. 1 und 2 UWG).
Die Beklagte behauptet zwar, der Kläger habe von dem Vertrag in Anlage K 3 in verjährter Zeit, hier also früher als sechs Monate vor dem 31.07.2023 (Tag der Klageeinreichung; § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO) Kenntnis erlangt. Sie hat hierzu aber keinen Beweis angetreten, obwohl ihr die Beweislast obliegt (vgl. nur MüKoUWG/Fritzsche, 3. Aufl. 2022, UWG § 11 Rn. 168 m.w.N.).
Es liegt nicht der Fall vor, dass der Kläger seiner sekundären Darlegungslast zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung nicht genügt hätte. Dieser hat vielmehr vorgetragen, dass er von dem Vertrag in Anlage K 3 erstmals am 20.02.2023 in Person seiner Mitarbeiterin … Kenntnis erlangt habe, als der Vertrag von der … übermittelt worden sei. Dieser Vortrag hätte der Beklagten Vortrag und Beweisantritt zu ihrer Behauptung einer früher eingetretenen Kenntnis ermöglicht. Trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises ist weder das eine noch das andere erfolgt.
Tatsächlich kommt es auf die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Kenntnis des Klägers an, nicht die von Dritten wie beispielsweise der …. Dies ergibt sich daraus, dass der Kläger aus eigenem materiellen Recht vorgeht. Für die Zurechnung fremden Wissens gilt deshalb § 166 BGB analog, wonach die Wissenszurechnung nur im Fall der Wissensvertretung stattfindet, also dann, wenn eine Person mit der Erledigung bestimmter Aufgaben, insbesondere mit der Betreuung und Verfolgung des in Frage stehenden Anspruchs in eigener Verantwortung, betraut ist (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 42. Aufl. 2024, UWG § 11 Rn. 1.27 m.w.N.). Daran fehlt in Bezug auf die Landesärztekammer Hessen.
Aus diesem Sachverhalt rechtfertigt sich nicht der Einwand der Verwirkung. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (vgl. BGH, NJW-RR 2015, 781; NJW-RR 2006, 235,). Weder zu dem Zeit- noch zu dem Umstandsmoment hat die Beklagte etwas vorgetragen.
b) Klageantrag zu 1.b)
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Angaben zur ärztlichen Behandlung ohne persönlichen Kontakt aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Ziff. 2, 3 Abs. 1, 3a UWG zu.
Angaben über das eigene Angebot im Internet dienen der Herbeiführung künftiger Vertragsschlüsse und stellen demnach eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG dar.
Die Angaben verstoßen gegen § 9 HWG.
Danach ist eine Werbung für Fernbehandlung unzulässig, es sei denn, es handelt sich um Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.
Hierbei handelt es sich ebenfalls um eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 3a UWG.
Die Beklagte wirbt auf ihrer Internetseite in unzulässiger Weise mit der möglichen Verschreibung von medizinischem Cannabis aufgrund eines digitalen Termins und damit im Wege der Fernbehandlung nach § 9 HWG. Dies ist besonders deutlich in Anlage K 10 der Fall, wo es heißt: "Erstgespräch vor Ort oder digital". Ferner sind in den Anlagen K 4 und K 5 die Werbeaussagen enthalten "Digitale Folgetermine" sowie "findet der weitere Therapieablauf nach Möglichkeit telemedizinisch statt".
Dies ist unzulässig. Bei der Verschreibung von medizinischem Cannabis handelt es sich nach den gesetzlichen Vorgaben um eine Therapie, die nur als letztes Mittel verschrieben werden darf. Dass der Ausnahmetatbestand von § 9 S. 2 HWG greift, ist angesichts dessen höchstens unter besonderen Umständen denkbar, keinesfalls als Regel. Für Folgetermine mögen die anerkannten fachlichen Standards es im Einzelfall zulassen, auf den persönlichen ärztlichen Kontakt zu verzichten. Dies erfordert aber eine Gesamtschau der individuellen Umstände und kann keineswegs – wie von Seiten der Beklagten – gewissermaßen "vorweggenommen" werden.
Dass die Beklagte an anderen Stellen, so auch in ihren FAQ, erläutert, die Erstbehandlung müsse in Person stattfinden, ändert an dem Verstoß gegen § 9 HWG nichts. Entsprechendes gilt für den Verweis auf § 630a BGB, der sich als "Mouseover" hinter einem blauen Sternchen verbirgt. Solche klarstellenden Hinweise sind nur dazu geeignet, Irrtümer durch Werbeaussagen auszuschließen, wenn sie klar und unmissverständlich sind (BGH, GRUR 2015, 698 Rn. 16 – Schlafzimmer komplett). Zwar ist für den durchschnittlichen Leser durch ein Sternchen erkennbar, dass es zu einer Aussage weitere Informationen gibt. Doch ist es bei dieser Form des Hinweises nicht üblich, dass sich diese durch Mouseover oder Anklicken abrufen lässt. Vielmehr wird eine solche Information am Seitenende erwartet. Ein Vergleich mit der seitens der Beklagten vorgebrachten Verlinkung mittels "i", welches das OLG Köln als ausreichend erachtet, ist daher nicht möglich (OLG Köln ZUM 2004, 674, 675 – Preisinformation durch Link). Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass Verbraucher einen Hinweis finden und lesen, wenn er wie hier angebracht ist.
Die notwendige Wiederholungsgefahr ist auch diesbezüglich gegeben.
c) Klageantrag zu 1.c)
(1) Dem Kläger steht gegen die Beklagte in dem tenorierten Umfang ein Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten einzelnen Werbeangaben im Antrag zu 1c) auf ihrer Internetseite aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Ziff. 2, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, 2 Ziff. 1, 3, 5a Abs. 1 UWG zu.
Eine geschäftliche Handlung ist im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG irreführend, wenn das Verständnis, dass sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt.
Die beanstandeten Aussagen auf der Internetseite der Beklagten rufen bei den angesprochenen Verkehrskreisen die mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmende und damit falsche Vorstellung hervor, die Beklagte selbst führe selbst oder durch bei ihr angestellte Ärzte Behandlungen durch bzw. biete unmittelbar selbst medizinische Leistungen an ("…"; "…"; Anlage K 4), bzw. sie dürfe für sich die Kompetenz eines Mediziners in Anspruch nehmen (". …:"; Anlage K 7). Durch die Angabe "…" (Anlage K 4) wird suggeriert, Interessenten würden zu Patienten der Beklagten selbst, was implizit ebenfalls die unzutreffende Behauptung beinhaltet, die Beklagte selbst sei medizinischer Dienstleister im engeren Sinne.
Der so entstandene Eindruck wird durch die Angaben zum "Team" und das Erfordernis der Erteilung einer Einwilligung nach der DSGVO nicht beseitigt. Diese Informationen werden erst bei näherer Auseinandersetzung mit der Website aufgenommen. Zu diesem Zeitpunkt ist die Irreführung, ausgehend von der Startseite, jedoch bereits eingetreten. Solche nachträglichen Umstände sind wettbewerbsrechtlich nicht relevant, wenn – wie hier – ein nicht zu vernachlässigender Teil des Verkehrs verbleibt, bei dem der Irrtum bestehen bleibt, wovon die Kammer in der Gesamtschau ausgeht (vgl. BGH GRUR 2001, 78 – Falsche Herstellerpreisempfehlung).
Dieses Vorstellungsbild ist auch für den angesprochenen Verkehr bei der Entscheidung, über die Beklagte eine Interessenbekundung abzugeben, von Relevanz. Damit wird Kompetenz und Vertrauenswürdigkeit ausgestrahlt, was bei der Entscheidung des Verbrauchers auf dem Gebiet der Gesundheitsvorsorge besonderes Gewicht hat.
Dass die Unterlassungsverpflichtung nach dem Antrag des Klägers die Beklagte als "Serviceleistungs- und Betreibergesellschaft" treffen soll, war entsprechend zu tenorieren, weil es die Reichweite der Unterlassungsverpflichtung einschränkt und für die Beklagte im Zweifel günstig ist. Die Zuschreibung ist in der Sache berechtigt, nachdem sich die Beklagte selbst so bezeichnet (vgl. Präambel des Vertrags in Anlage K 3).
Die notwendige Wiederholungsgefahr liegt auch insoweit vor.
(2) Keine Irreführung sieht die Kammer in der Angabe "unsere Kooperationsärzte/Kooperationsärztinnen". Mit dem Begriff des Kooperationsarztes scheint im Gegenteil die rechtliche Beziehung zwischen der Beklagten und den Ärzten, mit denen sie einen Servicevertrag abschließt, zutreffend beschrieben. Dass damit die Vorstellung hervorgerufen würde, die Ärzte stünden zu der Beklagten in einem Anstellungsverhältnis, liegt eher fern.
d) Klageantrag zu 1.d)
Ein Verstoß gegen das Werbeverbot des § 14 Abs. 5 BtMG (hier in der Variante des relativen Werbeverbots gemäß S. 2 und 3) bzw. des § 10 Abs. 2 S. 1 HWG (welches für die hiesige Konstellation dem des Betäubungsmittelrechts entspricht; vgl. BeckOK BtMG/Bohnen, 20. Ed. 15.9.2023, BtMG § 14 Rn. 18) liegt nicht vor.
Allerdings handelt es sich auch insoweit um eine Marktverhaltensregelung nach § 3a UWG. Auch richtet sich die Norm gegen jedermann (Spickhoff/Malek, 4. Aufl. 2022, BtMG § 14 Rn. 3; Körner/Patzak/Volkmer/Patzak § 29 Teil 18 Rn. 7; Weber/Kornprobst/Maier § 14 Rn. 10 unter Berufung auf LG Karlsruhe StV 2019. 400) und damit auch gegen die Beklagte, unabhängig davon, ob sie Normadressatin ist.
Doch ist das Tatbestandsmerkmal der Werbung nicht gegeben.
Unter Werbung für Betäubungsmittel ist jede Ankündigung oder Anpreisung zu verstehen, die sich an eine unbestimmte Zahl von Personen richtet und die auf die Förderung des Betäubungsmittelabsatzes zielt (Spickhoff/Malek, 4. Aufl. 2022, BtMG § 14 Rn. 4; Weber/Kornprobst/Maier § 14 Rn. 11; Körner/Patzak/Volkmer/Patzak, § 29 Rn. 7). Für Letzteres ist Voraussetzung, dass auf die Bereitschaft und Möglichkeit hingewiesen wird, die fraglichen Betäubungsmittel zu liefern (vgl. MüKoStGB/Oğlakcıoğlu, 4. Aufl. 2022, BtMG § 29 Rn. 1323)
Dafür genügt es nicht, dass die Beklagte medizinisches Cannabis als Behandlungsmethode anpreist – was sie allerdings tut, unter anderem mit Angaben wie "…" (vgl. Anlage K 10 zur Replik). Durch die Vermittlung an Ärzte, die wiederum erst eine Verschreibung vornehmen müssen, fehlt es an dem erforderlichen Hinweis auf die konkrete Bereitschaft und Möglichkeit, medizinisches Cannabis zu liefern und damit an der erforderlichen Absatzförderungsabsicht. Zumindest lässt sich diese nicht feststellen. Dass aus dem Werbeauftritt der Beklagten folgt, dass es vermehrt zur Verschreibung von medizinischem Cannabis kommt, welches von den Patienten dann eingelöst wird, wodurch vermehrt medizinisches Cannabis abgesetzt wird, genügt nicht. Dabei handelt es sich um einen mittelbaren Effekt des Verhaltens der Beklagten, der vom Schutzzweck des Werbeverbots nicht umfasst ist.
e) Klageantrag zu 2.
Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz der für die durch die Abmahnung vom 24.04.2023 (Anlage K8) entstandenen Kosten aus § 13 Abs. 3 UWG. Die vom Kläger geltend gemachte Höhe von 375,50 €, die vom Kläger minutiös dargelegt und von der Beklagten lediglich pauschal bestritten ist, erscheint angemessen (§ 287 ZPO). Dass sich die Abmahnung im Umfang der Klageabweisung als unberechtigt erwiesen hat, lässt die Höhe des Ersatzanspruchs angesichts von dessen moderater Bemessung unberührt.
Prozesszinsen sind nach §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB ab dem 22.08.2023 als dem auf die Zustellung der Klageschrift folgenden Tag geschuldet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.
Die Streitwertfestung hat ihre Grundlage in § 51 Abs. 2 GKG, § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8b UWG
§ 3a UWG
§ 28 StGB
§ 8 UWG
§ 167 ZPO
§ 166 BGB
§ 9 HWG
§ 630a BGB
§ 287 ZPO
§ 3 ZPO
§ 166 Abs. 2 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 8b Abs. 2 UWG
§ 8b Abs. 3 UWG
§ 4a Abs. 2 UKlaG
§ 4 Abs. 2 S. 1 UKlaG
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG
§ 8c Abs. 1 UWG
§ 8c Abs. 2 Nr. 5 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 11 Abs. 1 und 2 UWG
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 9 S. 2 HWG
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 14 Abs. 5 BtMG
§ 10 Abs. 2 S. 1 HWG
§ 13 Abs. 3 UWG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und 2 ZPO
§ 51 Abs. 2 GKG
§ 2 Abs. 4, §§ 17, 31 der Musterberufsordnung

Zitierte Entscheidungen: NZS 2019, 545
NJW 1985, 678, 679
GRUR 2015, 1025
GRUR 1997, 379, 380
GRUR 1984, 214, 216
NJW-RR 2015, 781
NJW-RR 2006, 235
GRUR 2015, 698
ZUM 2004, 674, 675
GRUR 2001, 78
6 U 82/23