Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2010-01-15, Aktenzeichen 1 Ss 10/09
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2010:0115.1SS10.09.0A

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 4. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 25. November 2008 mit den Feststellungen, mit Ausnahme der Feststellungen zum äußeren Geschehen aus den Ziffern III 1 und 2 der angefochtenen Entscheidung, aufgehoben.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an eine andere (Kleine) Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Staatsanwaltschaft Frankenthal (Pfalz) wirft dem Revisionsführer in der Anklageschrift vom 25. März 2008 vor, dass er sechs Fälle des Nachstellens (§ 238 Abs. 1 Nr. 1 StGB) zum Nachteil der Anzeigeerstatterinnen B... und W... begangen habe. Die Tatvorwürfe stützten sich dabei auf folgenden Sachverhalt:
„Der Angeschuldigte wurde am 16. August 2007 vom Amtsgericht Neustadt/Weinstraße im Verfahren 5221 Js 12958/06 zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten zur Bewährung verurteilt, nachdem er über längere Zeit die Zeuginnen B... und W... aufgesucht, verfolgt und belästigt hatte, wodurch diese psychische und körperliche Schäden davon trugen, sodass eine Verurteilung wegen Körperverletzung erfolgen musste.
Ungeachtet dieses Urteils und der Tatsache, dass dem Angeschuldigten im Bewährungsbeschluss der genannten Verurteilung auferlegt wurde, kein Zusammentreffen mit den Nebenklägerinnen B... oder W... herbeizuführen und sich diesen weniger als 50 m zu nähern bzw. bei einem zufälligen Zusammentreffen diesen Abstand sofort wieder herzustellen, kam es zu den nachgenannten absichtlich herbeigeführten Treffen des Angeschuldigten mit den Zeuginnen, wodurch diese erneut psychische und körperliche Beeinträchtigungen in Form von Schlafstörungen, Angststörungen und anderem erlitten, die ihre Lebensführung bzw. Lebensplanung erheblich beeinträchtigten und teilweise die Einnahme von Medikamenten erforderlich machten.
Im Einzelnen handelt es sich um folgende Fälle:
1.
Die Zeugin B begab sich am 20. August 2007 gegen 09:00 Uhr in das Kaufhaus H... in Neustadt/Weinstraße um dort Einkäufe zu erledigen. Dort traf sie den Angeschuldigten, der sie ebenfalls bemerkte und anschließend auf sie zuging, wobei er ihr fest, quasi stechend, in die Augen sah. Die Zeugin war daraufhin derart beeinträchtigt, dass sie ihre Einkäufe nicht weiter ausführen konnte und machte sich auf den Nachhauseweg, wobei sie noch bei ihrer Bank vorbei laufen wollte, um dort etwas zu erledigen. Der Angeschuldigte war ihr jedoch gefolgt und beobachtete sie unablässig beim Überqueren des Marktplatzes in einem Abstand von weniger als 50 m. Die Zeugin machte daraufhin am Marktplatz eine Pause, um sich zu beruhigen und ging anschließend zur mittleren Marktstraße, um ihre Bank zu besuchen. Auf diesem Weg wurde sie erneut vom unentwegt grinsenden Angeschuldigten beobachtet.
2.
Am 10. September 2007 parkte die Geschädigte W... ihren Pkw auf dem Parkplatz des G... Marktes Neustadt/Weinstraße. Während sie zum Eingang des Marktes lief, beobachtete sie der hinter einem Auto stehende Angeschuldigte, der sich dort verborgen hatte. Nachdem die Zeugin ihre Einkäufe erledigt hatte und wieder aus dem Markt ging, wurde sie vom Angeschuldigten in der Ladenpassage bereits erwartet und weiter beobachtet, wobei der Angeschuldigte sich ihr bewusst zu wandte und ihr gezielt in die Augen sah, während er zudem auf sie zuging. Die Zeugin ging daraufhin in einem Abstand von 2-3 m an dem Angeschuldigten vorbei und versuchte diesen zu ignorieren. Dennoch war die Zeugin durch diesen erneuten Vorfall psychisch stark beeinträchtigt.
3.
Am 6. Oktober 2007 saß die Zeugin B... vor dem Restaurant M... am Marktplatz in Neustadt/Weinstraße. Der Angeschuldigte lief gegen 10:50 Uhr mit seiner Begleiterin bewusst auf die Geschädigte bis zu einem Abstand von etwa 5 m zu, lief dann an ihr vorbei und setzte sich auf eine etwa 30 m entfernte Parkbank, wobei er die Geschädigte weiterhin beobachtete, bis diese ihn ansprach und aufforderte, er solle sie in Ruhe lassen und die geforderten fünfzig Meter Abstand einhalten.
4.
Am 20. Oktober 2007 befand sich die Zeugin B... gegen 10:00 Uhr auf dem Marktplatz in Neustadt/Weinstraße. Der Angeschuldigte näherte sich ihr auf ca. 10 m an und nahm Blickkontakt auf, suchte jedoch das Weite, nachdem die Geschädigte ihre Gesprächspartnerin auf ihn aufmerksam zu machen suchte.
5.
Am 15. November 2007 befand sich die Geschädigte W... in der Ladenpassage des G... Marktes in Neustadt/Weinstraße. Nachdem der Angeschuldigte sie dort erblickt hatte, ging er auf sie zu und in einem Abstand von 2 m an ihr vorbei in Richtung Ausgang.
6.
Am 7. Dezember 2007 befand sich die Geschädigte W... mit ihrem Ehemann gegen 11:00 Uhr auf der Hauptstraße in Neustadt/Weinstraße, wobei der Angeschuldigte sie sah und in einem Abstand von ca. 2 m an ihr und ihrem Ehemann vorbei ging.“
Das Amtsgericht Neustadt an der Weinstraße hat den Angeklagten wegen Nachstellens in zwei Fällen (Fälle 1 und 2 der Anklage) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt und in den Fällen 3, 5 und 6 der Anklageschrift freigesprochen. Den Fall 4 der Anklageschrift hat das Amtsgericht in der Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt.
Die Berufung des Angeklagten hat das Landgericht durch das angefochtene Urteil als unbegründet verworfen. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen und förmlichen Rechts.

Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel hat in dem tenorierten Umfang Erfolg.
Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen eine Verurteilung des Angeklagten wegen Nachstellung gemäß § 238 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht.
In den Urteilsgründen ist u.a. folgendes ausgeführt:
„Trotz der oben bezeichneten Verurteilung und der Bewährungsauflage, sich den Zeuginnen B... und W... nicht zu nähern, kam es zumindest zu den nachfolgend genannten absichtlich herbeigeführten Treffen durch den Angeklagten mit den Zeuginnen, wodurch diese auf Grund der vorangegangenen Erfahrungen mit den Annäherungsversuchen des Angeklagten erneut sowohl psychische als auch körperliche Beeinträchtigungen in Form von Angstzuständen, Schlafstörungen und Einbußen von Lebensqualität hinnehmen mussten, was von dem Angeklagten auch bezweckt wurde.
Im Einzelnen handelt es sich um die nachfolgenden Einzelfälle:
Am 20. August 2007 gegen 9:00 Uhr befand sich die Zeugin B... im Erdgeschoss des Kaufhauses H... in Neustadt an der Weinstraße, wo sie auf den Angeklagten traf, der sie ebenfalls bemerkte. In diesem Zeitpunkt betrat die Zeugin die ins Untergeschoss führende Rolltreppe. Der Angeklagte trat an die dortige Balustrade, fixierte die Zeugin mit einem „stechenden“ Blick und sah ihr die Abwärtsbewegung nach unten hinterher.
Die Zeugin war auf Grund ihrer Erfahrungen mit dem Angeklagten aus der Vergangenheit über diese Begegnung erschrocken und entschied sich, das Geschäft zu verlassen. Sie begab sich zu dem Marktplatz in Neustadt an der Weinstraße, wo sie sich zunächst auf eine Bank setzte, um ihre Gedanken zu ordnen. Sodann verließ sie den Marktplatz in Richtung Fußgängerzone, wo sie der Angeklagte, der in der Absicht, die Zeugin erneut zu beobachten und diese durch sein Auftreten zu verunsichern, erwartet hatte. Zu diesem Zweck hatte er sich einen strategisch günstigen Platz ausgesucht, um sämtliche Wege vom Marktplatz auf die Hauptstraße im Auge behalten zu können. Als die Zeugin auf den Angeklagten traf, beobachtete dieser sie wiederum mit stechendem Blick und hämisch grinsender Mimik, wodurch die Zeugin erneut in ihrem Wohlbefinden und seelischem Gleichgewicht erschüttert wurde. Sie wandte sich ab und flüchtete sich in eine nahe gelegene Bücherei. Der Angeklagte hatte es hierbei auf ein Zusammentreffen mit der Zeugin angelegt. Hierbei unterschritt er den ihm durch den Bewährungsbeschluss des Amtsgerichts Neustadt an der Weinstraße aufgegebenen Mindestabstand von 50 m bewusst. Auch handelte er, um durch seine Mimik und sein Auftauchen in unmittelbarer Nähe der Zeugin diese zu verunsichern. Ihm war in besonderer Weise daran gelegen, körperliche Zeichen von Unsicherheit an der Zeugin wahrzunehmen.
Am Vormittag des 10. September 2007 parkt die Geschädigte W... ihren Pkw auf dem Einkaufsparkplatz des G... Marktes in Neustadt an der Weinstraße. Zufällig befand sich der Angeklagte, der damals einen Großteil seiner Zeit in der Nähe des Globus Marktes verbrachte, ebenfalls auf dem Parkplatz. Er positionierte sich, nachdem er die Zeugin erkannt hatte, hinter einem silberfarbenen Pkw und fixierte die Zeugin W... Diese begab sich schnellen Schrittes mit einem Einkaufswagen in das Marktinnere.
Der Angeklagte nahm dies zum Anlass, sich der Zeugin W... dergestalt „aufzudrängen“, dass er im Eingangsbereich des Marktes Stellung bezog, um somit das Verlassen des Marktes durch die Zeugin W... bemerken zu können. Nach Abschluss ihrer Einkäufe wollte die Zeugin den Markt verlassen. Der Angeklagte hatte sie erwartet, grinste sie an und fokussierte sie mit einem durchdringenden Blick. Außerdem begab er sich zielstrebig auf die Zeugin zu. Etwa 2 m vor der Zeugin machte er einen Schwenk zu einer nahe gelegenen Verkaufstheke, wo er sich positionierte, sich jedoch sofort wieder umdrehte und der Zeugin weiterhin fest in die Augen sah und sie dabei auch wieder hämisch angrinste. Die Zeugin war durch dieses Verhalten des Angeklagten verunsichert und verließ den Marktbereich. Dem Angeklagten war es auch hier darum gegangen, die Zeugin durch seine Präsenz und seinen penetranten Blick zu verunsichern. Die unsichere Reaktion der Zeugin war von ihm bezweckt und erhofft worden.
Beide Zeuginnen sind durch die jahrelangen Nachstellungen des Angeklagten, wie sich bereits aus der Vorverurteilung durch das Amtsgericht Neustadt an der Weinstraße vom 16. August 2007 ergibt, zermürbt worden. Sie haben ihre Lebensgewohnheiten umgestellt und meiden weitgehend die Innenstadt von Neustadt an der Weinstraße. Beide leiden darüber hinaus unter Schlafstörungen, Angstzuständen und Beeinträchtigungen ihrer Lebensqualität. die Zeugin W... musste zeitweise wegen Arbeitsunfähigkeit ihre Anstellung bei der S... ruhen lassen. Beide waren in ärztlicher Behandlung. Die Zeugin B... musste lange Zeit stabilisierende Medikamente nehmen.
Der Angeklagte handelte, um die Zeuginnen in ihrem seelischen und gesundheitlichen Gleichgewicht zu erschüttern. Es ging ihm insbesondere darum, ein Machtgefühl zu erleben, in dem er bei den Zeuginnen deutlich erkennbare Zeichen von Unsicherheit durch sein Auftreten hervorrief.
Ferner hat das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung folgendes ausgeführt:
„Darüber hinaus wurde im Rahmen der Beweisaufnahme in der Berufungshauptverhandlung auch ein weiteres gegen den Angeklagten geführtes Ermittlungsverfahren mit dem Az.: 5410 Js 37996/08 behandelt. Insoweit wird dem Angeklagten vorgeworfen, am 19. September 2008 gegen 11.00 Uhr in der Drogerie M... in der Hauptstraße 41 in Neustadt an der Weinstraße sich wiederum der Zeugin B... genähert zu haben. Der Angeklagte bestreitet den Tatvorwurf. Zu diesem Tatgeschehen befragt, gab die Zeugin B... an, der Angeklagte habe sie an diesem Tag im Eingangsbereich des Drogerie-Marktes „gestellt“. Se habe sich zwischen die Regalreihen im Erdgeschoss zurückgezogen. Der Angeklagte habe sich dann direkt im Eingangsbereich postiert und habe sie von dort aus in einer Entfernung von deutlich weniger als 50 m über mehrere Minuten hinweg starr angeschaut. Sie habe ihre innere Stabilität bei diesem Geschehen verloren und habe angefangen zu weinen. Hierauf sei die Verkäuferin S... aufmerksam geworden. Diese habe sie angesprochen und Hilfe angeboten. Bei diesem Gespräch habe die Zeugin B... die Verkäuferin auf das Verhalten des Angeklagten aufmerksam gemacht. Als sie in Begleitung der Verkäuferin versucht habe, sich dem Ausgang zu nähern, habe der Angeklagte dies zum Anlass genommen, sich in das Innere des Geschäftes zu begeben und mit starr auf die Zeugin gerichteten Blick auf diese zuzulaufen und sie in einem Abstand von wenigen Metern zu passieren.“
Das Landgericht führte bei seiner rechtlichen Würdigung zur Frage der Beharrlichkeit folgendes aus:
„Die nach § 238 StGB erforderliche Beharrlichkeit zeigt sich insbesondere darin, dass der Angeklagte bereits einschlägig strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Das Amtsgericht Neustadt an der Weinstraße verurteilte ihn am 16. August 2007 wegen ähnlicher Vorkommnisse zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Darüber hinaus hat die Beweisaufnahme in der Berufungshauptverhandlung gezeigt, dass der Angeklagte auch am 19. September 2008 (Az.: 5140 Js 37996/08) in ähnlicher Weise gegen die Zeugin B... vorgegangen ist.“
Die vom Landgericht festgestellte Handlung zum Nachteil der Zeugin B... bzw. der Zeugin W... ist nicht ausreichend, um jeweils ein Nachstellen im Sinne von § 238 Abs. 1 Nr. 1 StGB anzunehmen.
Der Tatbestand des § 238 StGB setzt zunächst ein unbefugtes Nachstellen durch beharrliche unmittelbare und mittelbare, unter den Nr. 1 bis 5 der Vorschrift näher umschriebene Annäherungshandlungen an das Opfer voraus. Der dem Tatbestand der Jagdwilderei (§ 292 StGB) entlehnte Begriff des Nachstellens umfasst in diesem Zusammenhang alle Handlungen, die darauf ausgerichtet sind, durch unmittelbare oder mittelbare Annäherung an das Opfer in dessen persönlichen Lebensbereich einzugreifen und dadurch seine Handlungs- und Entschließungsfreiheit zu beeinträchtigen. Beharrlichkeit ist dabei als wiederholtes Handeln oder andauerndes Verhalten zu interpretieren, das allerdings nicht schon bei bloßer Wiederholung gegeben ist, sondern vielmehr eine in der Tatbegehung zum Ausdruck kommende besondere Hartnäckigkeit und eine gesteigerte Gleichgültigkeit des Täters gegenüber dem gesetzlichen Verbot kennzeichnet. Zusätzlich zur wiederholten Tatbegehung ist daher erforderlich, dass aus Missachtung des entgegenstehenden Willens oder aus Gleichgültigkeit gegenüber den Wünschen des Opfers mit dem Willen gehandelt wird, sich auch in Zukunft immer wieder entsprechend zu verhalten. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung sind der zeitliche Abstand zwischen den einzelnen Handlungen und deren innerer Zusammenhang von Bedeutung. Sozialadäquates Verhalten ist dabei auszuscheiden, soweit es nicht schon durch das zum Tatbestand gehörende Merkmal „unbefugt“ erfasst wird, mit dem die Fälle beschrieben werden, in denen entweder kein Einverständnis des Betroffenen oder keine amtlich oder privatautonom begründete Befugnis vorliegt. In § 238 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist eine mögliche einzelne Tathandlung näher umschrieben. Das Aufsuchen der räumlichen Nähe soll alle physischen Annäherungen an das Opfer, wie das Auflauern, Verfolgen, Vor-dem-Haus-Stehen und sonstige häufige Präsenz in der Nähe der Wohnung oder der Arbeitsstelle des Opfers im Sinne eines gezielten Aufsuchens der räumlichen Nähe zum Opfer erfassen, wogegen zufällige zeitgleiche Anwesenheit zu anderen Zwecken nicht genügt.
Dies bedeutet, dass zumindest zwei Nachstellungshandlungen im Sinne des § 238 Abs. 1 Nr. 1-5 StGB vorliegen müssen, um Beharrlichkeit annehmen zu können (vgl. Fischer, StGB, 56. Aufl., § 238 Rdnrn. 18-20; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. § 238 Rdnr. 3; LG Lübeck Beschluss vom 14. Februar 2008 - 2 b Qs 18/08, zitiert nach juris; Bundestagsdrucksache 16/575 Seite 7 „eine wiederholte Begehung ist immer Voraussetzung, aber für sich allein nicht genügend“; Gazeas JR 2007, 497, 502; Valerius JuS 2007, 319, 322, 323; Rackow Goltdammers Archiv 2008, 552, 564; Mitsch NJW 2007, 1237, 1240).
Daran fehlt es im vorliegenden Fall.
Das Landgericht hat hinsichtlich den Geschädigten B... und W... jeweils nur eine Tathandlung im Sinne von § 238 Abs.1 Nr. 1-5 StGB festgestellt.
Die vom erkennenden Gericht vorgenommene Begründung der Beharrlichkeit durch Bezugnahme auf die vorausgegangene Verurteilung des Angeklagten reicht zur Begründung der notwendigen wiederholten Annäherungshandlungen nicht aus.
Die Vorschrift des § 238 StGB ist durch das 40. StÄG vom 22. März 2007 (BGBl I 354) eingefügt worden und am 31. März 2007 in Kraft getreten. Vor dem 31. März 2007 begangene Annäherungshandlungen können nicht als Erstverstöße für die Verwirklichung des § 238 Abs. 1 Nr. 1 StGB herangezogen werden.
Bei einer Gesetzesänderung, die strafbegründende Wirkung hat, dürfen Teilakte, die vor der Gesetzesänderung noch nicht strafbar waren, nicht für die Begründung der Straftat herangezogen werden, strafbar ist vielmehr nur der der Gesetzesänderung nachfolgende Handlungsteil (vgl. Schönke/Schröder-Eser, StGB, 27. Aufl. § 2 Rdnr. 14, 15 m.w.N; BGH NStZ 1994, 123). Handelt es sich bei demjenigen Handlungsteil, der vor der Gesetzesänderung ausgeführt worden ist und bei dem nachfolgenden Handlungsteil um ein unteilbar tatbestandsmäßiges Verhalten, so bleibt der Täter nach dem strafrechtlichen Rückwirkungsverbot (Art 103 Abs. 2 GG; §§ 1, 2 Abs. 1 StGB) straffrei. Denn weder die nachträgliche Anwendung einer neuen Strafnorm auf bisher straffreies Verhalten noch dessen nachträgliche Einbeziehung in einen bereits bestehenden Straftatbestand ist rechtsstaatlich zulässig (vgl. OLG Stuttgart NJW 2003, 228; OLG Karlsruhe NStZ 2001, 654). Ein unteilbar tatbestandsmäßiges Verhalten ist auch dann gegeben, wenn sich dieses Verhalten zwar tatsächlich in mehrere Einzelakte zerlegen lässt, es sich aber bei dem Straftatbestand um ein notwendig oder fakultativ mehraktiges Delikt handelt, bei dem die Tatbestandsverwirklichung durch eine Sequenz von Handlungen erfolgt, die aber erst in ihrer Gesamtheit den Tatbestand verwirklichen. Die nach einer strafbegründenden oder straferweiternden Gesetzesänderung verwirklichten Handlungsteile können nur dann nach dem neuen bzw. geänderten Gesetz als Straftat geahndet werden, wenn sie noch ein komplettes Delikt ergeben.
Bei einer Anwendung dieser Grundsätze auf die hier in Rede stehende Regelung des § 238 StGB ergibt sich, dass es bei diesem neu geschaffenen Straftatbestand um ein mehraktiges Delikt im oben ausgeführten Sinn handelt, da er wiederholte und damit zumindest zwei Handlungen voraussetzt. Vor dem 31. März 2007 begangene Handlungen dürfen folglich aufgrund des Rückwirkungsverbots zur Annahme einer Straftat gemäß § 238 StGB nicht herangezogen werden, da bei deren Begehung das die Strafbarkeit begründende neue Gesetz noch nicht in Kraft war (vgl. OLG Hamm Beschluss vom 21. Januar 2009 - 3 Ss 476/08, zitiert nach juris, zu einer ähnlichen Problematik bei § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG). Dies hat auch das Amtsgericht Neustadt an der Weinstraße in seinem gegen den Angeklagten zuvor ergangenen Urteil vom 16. August 2007 - Az.: 5221 Js 12958/06 - so gesehen, in dem es auf Seite 6 seines Urteils ausführt, dass § 238 StGB wegen des Rückwirkungsverbots des § 1 StGB als Ausfluss der verfassungsrechtlichen Bestimmung des Art. 103 Abs. 1 GG nicht zur Anwendung kam.
Diesem Urteil lassen sich auch keine konkreten Handlungen des Angeklagten für den Zeitraum nach dem Inkrafttreten des obengenannten Straftatbestandes und der Entscheidung des Amtsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 16. August 2007, rechtskräftig seit 24. August 2007, entnehmen. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätten diese für die Begründung einer Strafbarkeit nach § 238 StGB nicht herangezogen werden können, da diese von dem Strafklageverbrauch dieses Urteils erfasst worden wären.
Insofern hätten als wiederholte Handlungen allein die in der Anklageschrift vom 25. März 2008 aufgeführten Tatvorwürfe, Fälle 3 bis 6, in Betracht kommen können. Hinsichtlich der Fälle 3, 5 und 6 der Anklageschrift vom 25. März 2008 wurde der Angeklagte vom Amtsgericht Neustadt an der Weinstraße freigesprochen. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Wenn das erkennende Gericht nicht wegen aller Delikte verurteilen will, die nach der Anklageschrift in Tatmehrheit begangen worden sein sollen, so muss es insoweit freisprechen. Dies gilt selbst dann, wenn das erkennende Gericht der Meinung ist, dass bei zutreffender rechtlicher Würdigung nur eine einzige Tat vorliegt (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 260 Rdnr. 13). Somit verbliebe nur noch Fall 4 der Anklageschrift (zum Nachteil der Geschädigten B...), insoweit hat aber das Amtsgericht Neustadt an der Weinstraße nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt. Dieser Fall kann daher nicht mehr berücksichtigt werden, da im Berufungsverfahren die Wiederaufnahme nicht mehr zulässig ist, da den Wiederaufnahmebeschluss das Gericht erlassen muss, dessen Einstellungsbeschluss rückgängig gemacht werden soll (Meyer-Goßner aaO § 154 Rdnr. 22; KMR-Plöd, Kommentar zur StPO, 46. EL April 2007, § 154 Rdnr. 23; OLG Hamm JMBlNW 1969, 258).
Auch der Umstand, dass gegen den Angeklagten ein neues Ermittlungsverfahren, Az.: 5410 Js 37996/08, wegen des Vorwurfs, sich der Zeugin B... am 19. September 2008 unerlaubt genähert zu haben, ist nicht geeignet, ein beharrliches Nachstellen zu begründen, da zwischen den beiden Handlungen zum Nachteil der Geschädigten B... über ein Jahr liegt und somit eine zeitliche Zäsur gegeben ist.
Trotz dieser Rechtslage ist der Angeklagte nicht freizusprechen, da der Senat aufgrund der Anklage vom 25. März 2008, den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum objektiven Geschehenablauf am 20. August 2007 und am 10. September 2007 im Urteil des erkennenden Gerichts und der Vorverurteilung im Verfahren 5221 Js 12958/06 nicht auszuschließen kann, dass der Angeklagte in den jeweiligen Fällen wegen einer vorsätzlicher Körperverletzung bzw. einer versuchter Körperverletzung verurteilt werden könnte.
Eine bloße Schuldspruchberichtigung durch den Senat kam nicht in Betracht. Denn eine Schuldspruchberichtigung findet u.a. seine Grenze an der Hinweispflicht des Gerichts nach § 265 Abs. 1 StPO. Aufgrund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage aufgeführten Strafgesetzes darf das Revisionsgericht den Angeklagten nicht ohne weiteres verurteilen. Es genügt auch nicht, dass es selbst den Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts erteilt oder nachholt. Denn § 265 Abs. 1 StPO dient nicht nur der Verteidigung des Angeklagten in rechtlicher Hinsicht, sondern soll ihm vor allem auch Gelegenheit geben, sich in tatsächlicher Hinsicht zu verteidigen. Der Angeklagte soll im Interesse einer erschöpfenden Sachaufklärung in die Lage versetzt werden, sich der veränderten Rechtslage tatsächlich zu äußern und neue Beweise anzutreten. Eine Schuldspruchberichtigung ist nur in den Fällen unbedenklich, wenn die Tat so schon in der Anklage oder im Eröffnungsbeschluss gewürdigt worden ist, wenn der Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO schon vor dem Tatgericht erfolgt ist, dem Antrag des Staatsanwalts bzw. des Verteidigers entsprach oder eine andere Verteidigung des Angeklagten in tatsächlicher Hinsicht nicht möglich erscheint (LR-Hanack, StPO, 25. Aufl., § 354 Rdnrn 19, 20).
Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. Insbesondere ist weder in der Anklageschrift, dem Eröffnungsbeschluss noch in den Protokollen über die Hauptverhandlungen vor dem Amtsgericht Neustadt und dem Landgericht Frankenthal (Pfalz) ein Hinweis in Bezug auf eine in Frage kommende Verurteilung wegen einer vorsätzlicher Körperverletzung bzw. wegen einer versuchter Körperverletzung zu entnehmen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass in tatsächlicher Hinsicht eine andere Verteidigung des Angeklagten in Betracht kommt. Die betrifft insbesondere die Prüfung, ob gerade durch das objektive Tatgeschehen am 20. August 2007 bzw. am 10. September 2007 eine Körperverletzung verursacht wurde und ob der Angeklagte dies für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hatte.
Wegen der Klärung dieser Umstände durch eine andere (Kleine) Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) waren die Feststellungen, mit Ausnahme der Feststellungen zum äußeren Geschehen aus den Ziffern III 1 und 2 des Urteils (= UA S. 5 III 1. bis S. 7 erster Absatz) der angefochtenen Entscheidung, aufzuheben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 2 Abs. 1 StGB
§ 238 StGB
§ 292 StGB
§ 1 StGB
§ 238 Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 154 Abs. 2 StPO
§ 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG
§ 265 Abs. 1 StPO
Art 103 Abs. 2 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: JR 2007, 497, 502
NJW 2007, 1237, 1240
NStZ 1994, 123
NJW 2003, 228
NStZ 2001, 654
21 Js 12958/06
10 Js 37996/08
40 Js 37996/08
3 Ss 476/08