Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-04-26, Aktenzeichen 5 S 91/17

Tenor:
Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 15. Dezember 2016 - 6 K 3596/16 - werden zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die in diesem angefallenen außergerichtlichen Kosten der Antragsteller tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils selbst.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
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Die Antragsgegnerin erteilte der Beigeladenen am 2.8.2016 die Genehmigung zur Errichtung eines Mehrfamilienhauses auf einem bislang unbebauten Grundstück an der Einmündung der ... Straße in die ... Straße. Zur Schaffung der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens wurde ein vorhabenbezogener Bebauungsplan aufgestellt. Die Antragsteller sind Eigentümer des in südwestlicher Richtung an das Vorhabengrundstück angrenzenden Grundstücks. Sie hatten gegen das Vorhaben und den Bebauungsplan Einwendungen erhoben. Auf ihren Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht Freiburg mit dem angegriffenen Beschluss vom 15.12.2016 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen die Baugenehmigung vom 2.8.2016 angeordnet. Hiergegen richten sich die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. II.
Die Antragsgegnerin erteilte der Beigeladenen am 2.8.2016 die Genehmigung zur Errichtung eines Mehrfamilienhauses auf einem bislang unbebauten Grundstück an der Einmündung der ... Straße in die ... Straße. Zur Schaffung der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens wurde ein vorhabenbezogener Bebauungsplan aufgestellt. Die Antragsteller sind Eigentümer des in südwestlicher Richtung an das Vorhabengrundstück angrenzenden Grundstücks. Sie hatten gegen das Vorhaben und den Bebauungsplan Einwendungen erhoben. Auf ihren Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht Freiburg mit dem angegriffenen Beschluss vom 15.12.2016 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen die Baugenehmigung vom 2.8.2016 angeordnet. Hiergegen richten sich die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.

Entscheidungsgründe:
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Die Beschwerden haben keinen Erfolg.
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1. Die Beschwerden sind zwar zulässig. Sie sind insbesondere fristgerecht erhoben (vgl. § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und fristgerecht (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) und in einer den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügenden Weise begründet worden.
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2. Die Beschwerden sind jedoch unbegründet. Auf der Grundlage der Gründe, die in der Begründung der Beschwerde angeführt sind und auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), kommt eine Änderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht in Betracht.
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Das Verwaltungsgericht hat zu Recht dem Antrag der Antragsteller auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80a Abs. 3 Satz 2, § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1, Abs. 2 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 212a BauGB entsprochen. Der Senat geht mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass die Baugenehmigung vom 2.8.2016, die die Beigeladene nach wie vor umsetzen möchte, voraussichtlich rechtswidrig sein und die Antragsteller in ihren Rechten verletzen dürfte. Gründe, die dafür sprechen, dass das Interesse der Antragsteller, vorläufig vom Vollzug der Baugenehmigung verschont zu bleiben, dennoch nicht das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug der Baugenehmigung und das Interesse der Beigeladenen, von der Baugenehmigung bereits jetzt Gebrauch zu machen, überwiegt, vermag der Senat nicht zu erkennen.
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Die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung vom 2.8.2016 dürfte daraus folgen, dass das Vorhaben zum Grundstück der Antragsteller hin nicht die nach § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 LBO erforderlichen Abstandsflächen einhält.
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Als unteren Bezugspunkt zur Ermittlung der Wandhöhe hat die Beigeladene die Höhe 409,45 m ü. NN gewählt. Bis auf diese Höhe soll die Erdschicht reichen, die die Tiefgaragendecke bedeckt, und bis auf diese Höhe soll das bisherige Gelände im südwestlichen Grundstücksbereich aufgeschüttet werden, nicht zuletzt um die darüber hinausragende Außenwand der Tiefgarage - u. a. im Bereich der beiden geplanten Lichtschächte - „unsichtbar“ zu machen (vgl. den folgenden Ausschnitt aus „Schnitt B-B“ der Baugenehmigungsunterlagen).
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Ausgehend von der Höhe 409,45 m ü. NN hat die Beigeladene - ausweislich des Lageplans für die Abstandsflächen - eine Wandhöhe von 11,25 m (Oberkante der Wand) bzw. 9,30 m (Oberkante der in südwestlicher Richtung vorgesehenen Balkone) und infolgedessen eine Tiefe der Abstandsfläche von 4,50 m bzw. 3,72 m ermittelt (vgl. den nachfolgenden Ausschnitt aus dem Lageplan für die Abstandsflächen).
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Mit dem Verwaltungsgericht geht der Senat davon aus, dass die Wahl des Bezugspunkts und infolgedessen die Ermittlung der Wandhöhe und der Tiefe der Abstandsflächen rechtsfehlerhaft sein dürfte.
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Die Tiefe der Abstandsfläche bemisst sich nach der Wandhöhe; sie wird senkrecht zur jeweiligen Wand gemessen (§ 5 Abs. 4 Satz 1 LBO). Als Wandhöhe gilt das Maß vom Schnittpunkt der Wand mit der Geländeoberfläche bis zum Schnittpunkt der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen Abschluss der Wand (§ 5 Abs. 4 Satz 2 LBO). Maßgebend ist die tatsächliche Geländeoberfläche nach Ausführung des Bauvorhabens, soweit sie nicht zur Verringerung der Abstandsflächen angelegt wird oder wurde (§ 5 Abs. 4 Satz 5 LBO).
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Die tatsächliche Geländeoberfläche nach Ausführung des Bauvorhabens dürfte zwar im vorliegenden Fall tatsächlich auf der Höhe 409,45 m ü. NN liegen. Die Aufschüttung auf diese Höhe dürfte jedoch i. S. v. § 5 Abs. 4 Satz 5 LBO zur Verringerung der Abstandsflächen angelegt werden.
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§ 5 Abs. 4 Satz 5 LBO wurde - worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hat - mit dem Gesetz zur Änderung zur Änderung der Landesbauordnung für Baden-Württemberg vom 11.11.2014 (GBl S. 501) in diese aufgenommen. In der Begründung des vorangegangenen Gesetzentwurfs der Landesregierung vom 3.6.2014 heißt es zu der - später auch Gesetz gewordenen Fassung des - § 5 Abs.4 Satz 5 u. a. (LT-Drs 15/5294, S. 17):
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Maßgeblich ist grundsätzlich nicht die natürliche (ursprüngliche), sondern die - nach allgemeinem Sprachgebrauch in Literatur und Rechtsprechung - tatsächliche, sich nach Ausführung des geplanten Bauvorhabens ergebende Geländeoberfläche. Diese kann der natürlichen Geländeoberfläche entsprechen oder aber neu geschaffen werden. Eine neue Geländeoberfläche soll jedoch nicht maßgeblich sein, soweit sie - in Ermangelung nachvollziehbarer rechtfertigender Gründe - zur Verringerung der Abstandsflächen angelegt wird. Damit soll die tatsächliche Geländeoberfläche regelmäßig bei Abgrabungen gelten, bei Aufschüttungen schränkt die Vorschrift den Ansatz dagegen zur Verhinderung der Umgehung der Abstandsvorschriften ein.
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Mit dem Kriterium der nachvollziehbaren rechtfertigenden Gründe knüpft der Gesetzgeber an die Rechtsprechung des beschließenden Gerichtshofs an. Danach waren im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben geplante Veränderungen der Geländeoberfläche nur dann zu berücksichtigen, wenn es für ihre Vornahme einen rechtfertigenden Grund gibt (vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 5.5.1998 - 8 S 864/98 - juris Rn. 11; vom 7.2.2006 - 3 S 60/06 - VBlBW 2006, 240, juris Rn. 2 und vom 29.11.2010 - 3 S 1019/09 - NVwZ-RR 2011, 272, juris Rn. 7). Nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 4 Satz 5 LBO ist zwar nicht mehr von dem bisherigen - von der Rechtsprechung angenommenen - Regel-Ausnahme-Verhältnis (Regel: Unbeachtlichkeit der Geländeveränderung - Ausnahme: deren Berücksichtigung) auszugehen (nunmehr: i. d. R. Beachtlichkeit der Geländeveränderung, ausnahmsweise deren Unbeachtlichkeit). In der Sache dürfte sich dies indes kaum auswirken. Zu fragen ist vielmehr nach wie vor danach, ob und inwieweit es für eine Geländeveränderung, die die Tiefe der Abstandsflächen - objektiv - zulasten des Nachbarn verändert, einen rechtfertigenden Grund baulicher Art gibt. Die neue Rechtslage vermag allenfalls dann Bedeutung erlangen, wenn das Vorliegen eines solchen Grunds nicht festgestellt werden kann (vgl. Busch in Schlotterbeck/Hager/Busch/Gammerl, LBO und LBOAVO, 7. Aufl., § 5 LBO Rn. 60).
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Im vorliegenden Fall dürfte es keinen hinreichenden Grund dafür geben, dass die Beigeladene die Geländeoberfläche im hier in Rede stehenden Grenzbereich auf die Höhe von 409,45 m ü. NN aufschüttet. Vielmehr dürfte diese Aufschüttung zur Verringerung der Abstandsflächen angelegt werden. Hierfür spricht bereits die folgende Überlegung: Würde die Beigeladene die Aufschüttung nicht vornehmen, so wäre der maßgebliche Bezugspunkt der Punkt, an dem die bisherige Geländeoberfläche auf die - darüber hinausragende - Wand der Tiefgarage treffen würde. Es läge zum Grundstück der Antragsteller hin dann ein Gebäude mit nicht nur zwei Wänden (zusätzlich zur eigentlichen Gebäudewand die nicht gemäß § 5 Abs. 6 Nr. 2 LBO privilegierten Balkone), sondern mit drei Wänden (zusätzlich die Tiefgaragenwand) vor. Bezogen auf die nach Westen gerichtete Ecke des obersten Balkons (vgl. den nachfolgenden Ausschnitt)
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läge der maßgebliche Bezugspunkt dann bei ca. 408,50 ü. NN (vgl. die Angabe 408,46 m ü. NN im „Schnitt B-B“ zuzüglich einer geringfügigen Erhöhung wegen des Anstiegs des Geländes zur ... Straße). Hiervon ausgehend müsste die Tiefe der Abstandsfläche ca. ([409,45 + 9,30 - 408,50] x 0,4 =) 4,10 m betragen; die in dem Lageplan angegebene Distanz bis zur Grundstücksgrenze von 3,85 m ist damit überschritten. Dies gilt auch dann, wenn man mit dem Verwaltungsgericht naheliegender Weise in Anwendung des § 5 Abs. 4 Satz 5 LBO („soweit“) hier den bisherigen natürlichen, leicht ansteigenden Geländeverlauf berücksichtigt und auf den fiktiven Schnittpunkt mit der bisherigen Geländeoberfläche abstellt (Bezugspunkt dann bei ca. 408,70 m ü. NN; [409,45 + 9,30 - 408,70] x 0,4 = 4,02 m).
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Die von der Beigeladenen geplante Bauausführung mit der Aufschüttung an der Grundstücksgrenze und der „Unsichtbarmachung“ der Tiefgaragenwand dürfte einzig dem Umstand geschuldet sein, die Bebaubarkeit des Vorhabengrundstücks möglichst „auszureizen“. Dass das Vorhabengrundstück nur bei Umsetzung der genehmigten Planung sinnvoll bebaut werden könnte, behaupten die Beschwerdeführerinnen schon nicht. Ein solche Annahme verbietet sich auch offensichtlich, könnte die Beigeladene doch auf die Balkone oder zumindest auf den obersten Balkon verzichten oder die Gestaltung der Balkone in einer Weise verändern, die die Einhaltung der Abstandsflächen erlaubt. Keine Bedeutung erlangen dürfte der Hinweis der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auf die - angeblich - zwingende Gestaltung der Tiefgaragenzufahrt (kein Steigung von mehr als 15 Grad) sein. Denn diese Gestaltung bedingt keineswegs, dass an der Tiefgaragenwand eine Aufschüttung erfolgt. Abgesehen davon hätten beengte Grundstücksverhältnisse auch Anlass geben können, anstelle der Rampe einen Aufzug in die Tiefgarage in Erwägung zu ziehen.
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Auch an der südlichen Spitze des Bauvorhabens (vgl. den nachfolgenden Ausschnitt)
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dürfte von einer zu geringen Tiefe der Abstandsfläche auszugehen sein. Insoweit ist das Verwaltungsgericht von einer „Ausgangshöhe“ an der Grundstücksgrenze von 408,72 m ü. NN ausgegangen. Dieser Wert dürfte etwas zu niedrig sein. Die 408,72 m ü. NN sind in den Baugenehmigungsunterlagen (vgl. den Lageplan - zeichnerischer Teil - und den „Plan 2 - Erdgeschoss“) nicht an der Stelle eingetragen, an der die - gedanklich fortgesetzte - südöstliche Wand des Vorhabens auf die Grundstücksgrenze trifft, sondern - aus Sicht von der ... Straße - weiter von dieser entfernt. „Ausgangshöhe“ an der Grundstücksgrenze dürfte eher der Mittelwert von 408,72 m ü. NN und 409,01 m ü. NN, mithin also etwa 408,87 m ü. NN sein. Die an dieser Stelle auf Höhe von 409,00 m ü. NN abschließende Tiefgaragenwand dürfte hier nur wenige Zentimeter über die bisherige natürliche Geländeoberfläche von ca. 408,95 m ü. NN hinausragen. Die sich ausgehend von dieser Höhe ergebende Tiefe der Abstandsfläche würde ([409,45 + 11,25 - 408,95] x 0,4 =) 4,70 m betragen und damit 13 cm bzw. 14 cm länger als die in den soeben genannten Genehmigungsunterlagen angegebenen 4,57 m bzw. 4,56 m sein. Berücksichtigt man sodann, dass die ehemals natürliche Geländeoberfläche an der südlichen Spitze des Wohngebäudes noch einmal um einige Zentimeter höher als 408,95 m ü. NN gelegen haben dürfte (s. o.), so dürfte die Tiefe der Abstandsfläche um etwa 10 cm bzw. 11 cm zu gering sein ([409,45 + 11,25 - 409,05] x 0,4 = 4,66 m).
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Für die in diesem Bereich in Rede stehende Aufschüttung dürfte ebenfalls kein Grund bestehen, der eine Verkleinerung der Abstandsflächen zulasten der Antragsteller rechtfertigt. Auch insoweit dürften geringfügige Änderungen der Planungen (wie ein Zurücksetzen der südwestlichen Wand um einige Zentimeter) eine sinnvolle Bebauung des Bebauung des Grundstücks ohne Weiteres ermöglichen.
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Im Hinblick auf die Auffassung der Antragsgegnerin, die vom Verwaltungsgericht angeordnete aufschiebende Wirkung des Widerspruchs betreffe nur den „südlichen Teil des Vorhabens“ der Beigeladenen hat der Senat erwogen, ob die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs nur teilweise aufrechtzuerhalten ist. Dies setzte die Teilbarkeit des genehmigten Vorhabens voraus. Von einer solchen ist hier allerdings nicht auszugehen. Die Beigeladene möchte weiterhin das Vorhaben gemäß der ursprünglich genehmigten Pläne ausführen. Bei diesem handelt sich um ein einheitliches Vorhaben. Eine Einschränkung etwa dergestalt, dass die aufschiebende Wirkung nur hinsichtlich der Errichtung der Balkone im dritten Obergeschoss und eines Teilbereichs der südwestlichen Wand des Gebäudes angeordnet wird, scheidet aus. III.
Im Hinblick auf die Auffassung der Antragsgegnerin, die vom Verwaltungsgericht angeordnete aufschiebende Wirkung des Widerspruchs betreffe nur den „südlichen Teil des Vorhabens“ der Beigeladenen hat der Senat erwogen, ob die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs nur teilweise aufrechtzuerhalten ist. Dies setzte die Teilbarkeit des genehmigten Vorhabens voraus. Von einer solchen ist hier allerdings nicht auszugehen. Die Beigeladene möchte weiterhin das Vorhaben gemäß der ursprünglich genehmigten Pläne ausführen. Bei diesem handelt sich um ein einheitliches Vorhaben. Eine Einschränkung etwa dergestalt, dass die aufschiebende Wirkung nur hinsichtlich der Errichtung der Balkone im dritten Obergeschoss und eines Teilbereichs der südwestlichen Wand des Gebäudes angeordnet wird, scheidet aus.
III.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, Abs. 3, § 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung ergeht auf der Grundlage von § 63 Abs. 2, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG; der Senat folgt dem von den Beteiligten nicht beanstandeten Ansatz des Verwaltungsgerichts.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 212a BauGB
§ 5 LBO
§ 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1, Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 LBO
§ 5 Abs. 4 Satz 1 LBO
§ 5 Abs. 4 Satz 2 LBO
§ 5 Abs. 4 Satz 5 LBO
§ 5 Abs. 6 Nr. 2 LBO
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2011, 272
6 K 3596/16
8 S 864/98
3 S 60/06
3 S 1019/09