Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2024-10-08, Aktenzeichen 20 W 206/24
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:1008.20W206.24.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Verfahrens der Beschwerde hat der Beteiligte zu 1 zu tragen.
Der Beteiligte zu 1 hat dem Beteiligten zu 2 die etwaigen notwendigen Aufwendungen im Verfahren der Beschwerde zu erstatten. Eine darüberhinausgehende Erstattung notwendiger Aufwendungen der Beteiligten im Verfahren der Beschwerde erfolgt nicht.
Der Geschäftswert für das Verfahren der Beschwerde wird auf 60.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
In der letzten zur Einsicht im Handelsregister freigegebenen Liste der Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft, datiert auf den 15.01.2024, sind neben den Beteiligten zu 3 (dort angegebener ausgeübter Beruf: Vorstand X AG) und 4 (dort angegebener ausgeübter Beruf: Beteiligungsmanager X) A (dort angegebener ausgeübter Beruf: Unternehmer) und C (dort angegebener ausgeübter Beruf: Wirtschaftsprüfer) als Mitglieder des Aufsichtsrats der Gesellschaft aufgeführt.
Am 22.12.2023 fand eine Hauptversammlung der Gesellschaft statt. Die Niederschrift über diese Hauptversammlung (Urkunde Nr. … des Notars B, Stadt1) weist unter TOP 6.1 für den Beteiligten zu 3 bei der ihn betreffenden Abstimmung als neues Mitglied des Aufsichtsrats 2.490.643 Ja-Stimmen (entsprechend 96,31 %) bei 95.542 Nein-Stimmen (entsprechend 3,69 %) und 2643 Enthaltungen aus. Für den Beteiligten zu 4 weist sie unter TOP 6.2 das gleiche Abstimmungsergebnis aus. Zum damaligen Zeitpunkt betrug das Grundkapital der Gesellschaft 5.137.498,00 Euro, eingeteilt in 5.137.498 auf den Inhaber lautende Stückaktien.
Diese damaligen Wahlen sind von dem Beteiligten zu 1 mit einer Nichtigkeitsfeststellungs- und Anfechtungsklage vor dem Landgericht Frankfurt am Main (dortiges Az. …) angefochten worden, da die entsprechenden Beschlüsse nichtig seien, weil sie nicht nach § 130 Abs. 1 AktG beurkundet worden seien, hilfsweise deswegen, weil über die entsprechenden Beschlussvorschläge im Rahmen der Hauptversammlung keine Beschlussfassung hätte erfolgen dürfen. Nach telefonischer Mitteilung des Landgerichts ist der Klage mit Urteil vom 09.08.2024 stattgegeben worden.
Unter dem 02.07.2024/09.07.2024 ist im Handelsregisterblatt der Gesellschaft aufgrund eines entsprechenden - nicht angefochtenen - Beschlusses in der zuvor bereits genannten Hauptversammlung vom 22.12.2023 die Herabsetzung deren Grundkapitals auf 513.749,00 Euro eingetragen worden.
Die Aktien der Gesellschaft werden nicht in einem organisierten Markt im Sinne von § 2 Abs. 11 des WpHG gehandelt, sondern im Freiverkehr (Open Market) und dort nach Angaben auf der Webseite der Gesellschaft im Segment „Basic Board“.
Nach § 3 Abs. 3 der letzten zum 02.07.2024 in das elektronische Handelsregister der Gesellschaft aufgenommenen Satzung mit der Angabe „Stand 16.02.2024“ ist der Vorstand ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das Grundkapital der Gesellschaft bis zum 21.12.2026 durch Ausgabe von bis zu 2.014.000 neuer auf den Inhaber lautender Stückaktien gegen Bareinlagen oder gegen Sacheinlagen einmalig oder mehrmals, insgesamt jedoch höchstens um 2.014.000,00 Euro zu erhöhen („Genehmigtes Kapital 2021“). Nach § 3 Abs. 4 dieser Satzung entscheidet der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats über den weiteren Inhalt der jeweiligen Aktienrechte einschließlich der Gattung der auszugebenden Aktien, über die sonstigen Bedingungen der Aktienausgabe sowie darüber, ob diese Aktien bereits ab Beginn des Geschäftsjahres, in dem sie ausgegeben werden, gewinnbezugsberechtigt sind. Nach § 6 Abs. 1 dieser Satzung besteht der Aufsichtsrat der Gesellschaft aus 4 Mitgliedern, die von der Hauptversammlung gewählt werden. Nach § 9 Abs. 4 dieser Satzung ist der Aufsichtsrat beschlussfähig, wenn die Hälfte, mindestens jedoch drei der Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, darunter der Vorsitzende oder sein Stellvertreter, an der Beschlussfassung teilnehmen.
Unter dem 01.07.2024 (Bl. 184 d. A.) hat ein Notar als Bote ein mit dem Unterschriftsdatum 28.06.2024 versehenes, von dem Beteiligten zu 2 unterzeichnetes Schreiben übersandt, mit dem der Beteiligte zu 2 als Vorstand der Gesellschaft beantragt, die Beteiligten zu 3 und 4 jeweils mit sofortiger Wirkung gemäß § 104 Abs. 1 AktG zu Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft zu bestellen. Wegen des Inhalts des Antragsschreibens im Einzelnen wird auf dieses Bezug genommen (dieses befindet sich nicht in der Verfahrensakte, sondern unter den Ausdrucken, die das Amtsgericht in drei DIN A4 Briefumschlägen der an den Senat übersandten Verfahrensakte beigefügt hatte und die der Senat nunmehr in einem Sonderband eingeordnet hat). Der Beteiligte zu 2 hat in seinem Antragsschreiben u. a. dargelegt, dass die Beteiligten zu 3 und 4 mit sofortiger Wirkung die Niederlegung ihrer Ämter als Aufsichtsratsmitglieder aus wichtigem Grund erklärt hätten. Die Niederlegung sei vor dem Hintergrund der gegen deren Wahl gerichteten Anfechtungsklage erfolgt, um den Schwebezustand bzw. die Rechtsunsicherheit in Bezug auf die Wirksamkeit der Bestellung der vorgenannten Aufsichtsratsmitglieder schnellstmöglich zu beenden. Die Gesellschaft beabsichtige, zeitnah eine Kapitalerhöhung durchzuführen, die für die Deckung des bestehenden Liquiditätsbedarfs der Gesellschaft von essenzieller Bedeutung sei und deren Durchführung nicht durch eine mögliche Nichtigkeit der Beschlüsse über die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern gefährdet werden solle. Darüber hinaus habe auch das weitere amtierende Aufsichtsratsmitglied, A, sein Amt als Aufsichtsratsmitglied mit sofortiger Wirkung niedergelegt. Es sei dringend erforderlich, dass das Gericht zwei Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 104 Abs. 1 AktG bestelle, um einen Aufsichtsrat mit einer beschlussfähigen Anzahl von drei Mitgliedern zu schaffen. Dem Antrag beigefügt sind von den Beteiligten zu 3 und 4 jeweils einzeln unterzeichnete schriftliche Erklärungen gegenüber dem Beteiligten zu 2 vom 28.06.2024, in denen diese zur Vorlage bei dem Amtsgericht erklären, für den Fall einer gerichtlichen Bestellung ihrer Personen zum Aufsichtsratsmitglied gemäß § 104 Abs. 1 AktG ihr Einverständnis und die Annahme des Mandats zu erklären. Außerdem erklären sie jeweils, dass in ihrer Person die Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder im Sinne des § 100 AktG vorlägen und geben entsprechende Versicherungen ab, dass Hindernisse nach §§ 100, 105 AktG ihrer Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied nicht entgegenstünden. Weiterhin sind dem Antrag Kopien der an den Beteiligten zu 2 gerichteten Schreiben des A vom 22.06.2024 und der Beteiligten zu 3 und 4 jeweils vom 28.06.2024 über die Niederlegung ihrer Ämter als Aufsichtsräte der Gesellschaft mit sofortiger Wirkung beigefügt.
Mit Schriftsatz vom 26.07.2024 haben die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1 Einwendungen gegen den Antrag des Beteiligten zu 2 erhoben. Sie haben etwa moniert, dass der Antrag nicht befristet gestellt sei, dass nicht erkennbar sei, dass die Beteiligten zu 3 und 4 die erforderliche fachliche Eignung hätten und dass an deren Unabhängigkeit Zweifel bestünden, da ihre Berufung alleine der Durchsetzung von Partikularinteressen des mittelbaren Gesellschafters D dienen solle (wegen des Inhalts dieser Einwendungen im Einzelnen wird auf den bezeichneten Schriftsatz Bezug genommen, dessen Ausdruck sich ebenfalls in dem vorbezeichneten Sonderband befindet).
Mit Beschluss vom 01.08.2024 hat ein Richter am Amtsgericht die Beteiligten zu 3 und 4 „auf Antrag des Vorstands gemäß § 104 Abs. 1 AktG mit Wirkung ab Rechtskraft dieses Beschlusses bis zur nächsten Hauptversammlung auf Kosten der Gesellschaft zum Mitglied des Aufsichtsrats bestellt“. Die gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats wegen Unterschreitung der zur Beschlussfähigkeit notwendigen Mitgliederzahl sei nach § 104 Abs. 1 AktG notwendig. Die Vorgeschlagenen erschienen aufgrund ihrer bisherigen beruflichen Erfahrung als hierfür jedenfalls in kaufmännischer Hinsicht geeignet. Soweit der Beteiligte zu 1 deren Eignung bezweifle, insbesondere die fehlende Sektorvertrautheit moniere, könne das vorliegend nicht ausgeschlossen werden. Jedoch sei der Beteiligte zu 3 Mitglied in den Aufsichtsräten bei zwei Gesellschaften F AG und K S.A.), die laut Internetrecherche jedenfalls im Bereich des Gesundheitswesens tätig seien. Mit den Zweifeln an der Unabhängigkeit der Vorgeschlagenen könne der Beteiligte zu 1 ebenso wenig durchdringen. Weder der Deutsche Corporate Governance Kodex (nachfolgend in diesem Senatsbeschluss nur noch abgekürzt bezeichnet als: DCGK) noch die gesetzlichen Regelungen setzten zwingend eine Unabhängigkeit aller Aufsichtsratsmitglieder voraus. Das stehe der ursprünglichen Rolle des Aufsichtsrats als Interessenorgan der Aktionäre auch entgegen. Der DCGK sehe daher auch nur eine Empfehlung dahingehend vor, dass unabhängige Mitglieder in angemessener Anzahl bestellt werden sollten. Die Aufsichtsratsmitglieder hätten jedoch das Interesse der Gesellschaft zu wahren. Dem stehe jedoch nicht zwingend entgegen, dass sie von einem Aktionär in die Rolle des Aufsichtsratsmitglieds gebracht worden seien, da Gesellschaft und Aktionär im Grunde keine widerstreitenden Interessen hätten. Da zudem jedenfalls ein weiteres Mitglied im Aufsichtsrat vorhanden sei, seien die weiteren Interessen jedenfalls dem Grunde nach gewahrt.Wegen der Begründung des Beschlusses im Einzelnen wird auf diesen Bezug genommen (Bl. 199 f. d. A.).
Mit dem an das Amtsgericht gerichteten, dort elektronisch am selben Tag eingegangen Schriftsatz vom 12.09.2024, auf den wegen seiner Begründung im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 206 ff. d. A.), haben die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1 für diese Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts eingelegt und diese zugleich begründet. Dabei haben sie die bisherigen Einwendungen des Beteiligten zu 1 vertieft und teilweise ergänzend vorgetragen. Wegen der von ihnen weiterhin jeweils angenommenen fehlenden fachlichen Eignung und Unabhängigkeit der Beteiligten zu 3 und 4 sind sie der Auffassung, dass deren Agieren als „Scheinaufsichtsräte“ schon vor „Rechtskraft des Beschlusses“ im Zusammenhang mit der Ausgestaltung der Kapitalerhöhung aus dem „Genehmigten Kapital 2021“ gezeigt habe, dass diese nicht einmal in der Lage seien, einen einfachen Gerichtsbeschluss über ihre Bestellung zu verstehen und allein die Partikularinteressen des mittelbaren Gesellschafters wahrgenommen hätten und wahrnehmen würden, was nicht verwunderlich sei, da deren berufliches Fortkommen letztlich von diesem abhänge. Soweit der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats entsprechend einer Mitteilung vom 13.08.2024 den Bezugspreis für die neuen Aktien auf 1,00 Euro je neue Aktie festgesetzt habe, sei dieser Ausgabepreis bei der vorliegenden Kapitalerhöhung mit Bezugsrecht so niedrig, dass sich für einen wirtschaftlich denkenden Aktionär ein faktischer Bezugszwang ergebe, um eine maximale wirtschaftliche Verwässerung zu vermeiden, was gegen die Treuepflicht verstoße. Soweit im Rahmen der Kapitalerhöhung mit zwei Investoren „Backstop-Vereinbarungen“ abgeschlossen worden seien, seien diese „entgeltlich“ erfolgt, so dass zum einen ein Verstoß gegen § 9 AktG und zum anderen ein Verstoß gegen die Treuepflicht nach § 53a AktG vorliege. Die vom Amtsgericht in Bezug genommenen beiden Gesellschaften, bei denen der Beteiligte zu 3 als Aufsichtsrat tätig sei, könnten als „reine Wert-Vernichteter“ schlechterdings nicht als positives Qualifikationsmerkmal angesehen werden.
Mit Beschluss vom 18.09.2024 (Bl. 215 f. d. A.) hat sodann ein anderer Richter am Amtsgericht der Beschwerde des Beteiligten zu 1 nicht abgeholfen und hat die Sache zur Entscheidung dem Rechtsmittelgericht vorgelegt. Dabei hat er zunächst auf die seiner Ansicht nach zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Soweit die Beschwerdeschrift weiterhin die fachliche Geeignetheit der bestellten Aufsichtsratsmitglieder in Abrede stelle und ihr Verhalten als interessengeleitet allein im Sinne des mittelbaren Aktionärs beschreibe, so sei dieses Vorbringen bereits bei der ursprünglichen Beschlussfassung berücksichtigt. Grundsätzlich gelte, dass sich die Ermessensentscheidung des Gerichts insbesondere an den Interessen der Gesellschaft auszurichten habe. Der Beschluss der Hauptversammlung als Organ der Aktiengesellschaft bilde dabei kraft organschaftlicher Zurechnung den Willen der Aktiengesellschaft selbst ab. Insofern sei insbesondere durch das Gericht zu berücksichtigen, dass beide bestellten Aufsichtsratsmitglieder ursprünglich mit jeweils einer Stimmenmehrheit von 96,31 % in den Aufsichtsrat gewählt worden seien, wobei die hiergegen eingereichte Nichtigkeits-und Anfechtungsklage lediglich formale Gründe aufführe.
Dem Vorsitzenden des erkennenden Senats ist die am 27.09.2024 bei der gemeinsamen Poststelle der Justizbehörden Frankfurt (Main) eingegangene Verfahrensakte nebst den oben erwähnten drei Briefumschlägen dann erstmals am 01.10.2024 vorgelegt worden.
Auf den übrigen Akteninhalt und die in den erwähnten Briefumschlägen übersandten - nunmehr in einen Sonderband eingeordneten - Ausdrucke wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
A. Die Beschwerde ist gemäß §§ 104 Abs. 1 S. 5 AktG i. V. m. §§ 402 Abs. 1, 375 Nr. 3, 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt worden. Der Beteiligte zu 1 ist auch beschwerdebefugt, § 59 Abs. 1 FamFG. Wird einem Antrag auf gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats nach § 104 Abs. 1 AktG entsprochen, so ist jeder nach § 104 Abs. 1 AktG Antragsberechtigte, also auch ein Aktionär einer Gesellschaft, als beschwerdebefugt anzusehen, sofern nicht ein von ihm Vorgeschlagener vom Gericht zum Mitglied des Aufsichtsrats bestellt worden ist (vgl. etwa Oberlandesgericht Dresden, Beschluss vom 30.09.1997, Az. 15 W 1236/97, Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 28.05.2013, Az. 27 W 35/13, Oberlandesgericht Braunschweig, Beschluss vom 24.05.2016, Az. 1 W 92/15, Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl. 2024, § 104 Rn. 11 m. w. N., jeweils zitiert nach juris). Die Aktionärsstellung des Beteiligten zu 1 ist im vorliegenden Verfahren nicht bestritten worden, so dass für den Senat - zumal vor dem Hintergrund, dass der Beteiligte zu 1 in dem im Sonderband befindlichen Teilnehmerverzeichnis der Hauptversammlung vom 22.12.2023 mit einem Bestand von 900 Aktien der Gesellschaft verzeichnet war und nachträglich im Verlaufe des Jahres 2024 die unter I. dieses Senatsbeschluss erwähnte Nichtigkeits- und Anfechtungsklage geführt hatte - kein Anhalt besteht, an der Aktionärseigenschaft des Beteiligten zu 1 zu zweifeln.
B. Die Beschwerde ist unbegründet.
1. Dabei richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1 nicht gegen das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für eine auf Antrag von dem Amtsgericht nach § 104 Abs. 1 S. 1 AktG vorzunehmende gerichtliche Bestellung von zwei der zur Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats der Gesellschaft fehlenden Aufsichtsratsmitgliedern; an dem Vorliegen der entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen bestehen aber mit dem Amtsgericht auch keine Bedenken. Die Beschwerde richtet sich vielmehr ausschließlich gegen die vom Amtsgericht, entsprechend dem Antrag des Beteiligten zu 2 erfolgte Bestimmung der Personen gerade der Beteiligten zu 3 und 4.
Soweit der Beteiligte zu 1 zunächst im Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 26.07.2024 den Antrag des Beteiligten zu 2 noch als „missbräuchlich“ bezeichnet hatte, weil dieser keine Befristung bis zur nächsten Hauptversammlung der Gesellschaft enthält, wird dies mit der Beschwerde nicht mehr gerügt, nachdem das Amtsgericht in seinem angefochtenen Beschluss eine solche Befristung angeordnet hat. Davon abgesehen, ist der nach § 104 Abs. 1 S. 1 AktG gestellte Bestellungsantrag aber auch nicht aus dem von dem Beteiligten zu 1 genannten Grund missbräuchlich. Es entspricht vielmehr der Rechtslage, dass nach § 104 Abs. 4 AktG das Amt des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds in jedem Fall erlischt, sobald der Mangel behoben ist. Der vorliegende Antrag ist aber nicht dahingehend gestellt worden, dass eine über diesen Zeitpunkt hinausreichende Bestellung begehrt worden ist. Aber auch dann, wäre ein solcher Antrag nicht etwa ohne Weiteres wegen eines Rechtsmissbrauchs als unzulässig zurückzuweisen gewesen, vielmehr hätte dann ein entsprechender Hinweis des Gerichts erfolgen müssen, mit der Möglichkeit der entsprechenden Anpassung des Antrags.
2. Der Senat hat vorliegend auch unter Berücksichtigung des vertiefenden Vortrags in der Beschwerdeschrift keine Veranlassung zu einer von der angefochtenen Entscheidung des Amtsgerichts abweichenden Entscheidung.
2.1 Bei der Überprüfung der diesbezüglichen erstinstanzlichen Entscheidung ist der Senat als Beschwerdegericht weitere Tatsacheninstanz (§ 65 Abs. 3 FamFG) und damit nicht auf die Feststellung von Ermessensfehlern - die im Übrigen bei der getroffenen Personenauswahl auch nicht ersichtlich sind - beschränkt, sondern setzt sein Ermessen hinsichtlich der Auswahl der zum Aufsichtsrat zu bestellenden Person in vollem Umfang an die Stelle des Ausgangsgerichts (vgl. hierzu grundlegend bereits Senat, Beschluss vom 08.09.2014, Az. 20 W 148/14, zitiert nach juris, m. w. N., auch zur Gegenansicht; in diesem Sinne nunmehr etwa auch Oberlandesgericht Braunschweig, a. a. O., Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 24.02.2017, Az. 20 W 8/16, zitiert nach juris).
2.2 Normzweck des § 104 AktG ist in erster Linie die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats; durch die Möglichkeit der jederzeitigen Ergänzung des beschlussunfähigen Aufsichtsrats aufgrund bloßer Antragstellung bei Gericht nach § 104 Abs.1 AktG wird gewährleistet, dass die Gesellschaft stets über einen handlungsfähigen Aufsichtsrat verfügt (vgl. etwa Hopt/Roth in: Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl. 2018, § 104, Rn. 8 mit einer Vielzahl weiter Nachweise; vgl. auch Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.01.2024, Az. II ZB 20/22, zitiert nach juris).
Das Gericht ist im Rahmen der gerichtlichen Bestellung eines Aufsichtsrats nach § 104 Abs. 1 und 2 AktG bei der Auswahl der zu bestellenden Person grundsätzlich nicht an die Vorschläge eines Antragstellers gebunden, sondern entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen (allgemeine Meinung, vgl. etwa Oberlandesgericht Dresden, a. a. O.; Oberlandesgericht Schleswig, Beschluss vom 26.04.2004, Az. 2 W 46/04, zitiert nach juris; Oberlandesgericht München, Beschluss vom 02.07.2009, Az. 31 Wx 24/09, zitiert nach beck-online; Oberlandesgericht Hamm, a. a. O.; Landgericht Hannover, Beschluss vom 12.03.2009, Az. 21 T 2/09, zitiert nach beck-online; BayObLG in BayObLGZ 1997, 262 und Beschluss vom 13.12.2004, Az. 3Z BR134/04, zitiert nach beck-online, dort aber jeweils als „freies Ermessen“ bezeichnet; Henssler in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2024, § 104, Rn. 7). Bei der Entscheidung sind besondere persönliche Anforderungen an das Aufsichtsratsmitglied, die sich ggf. aus dem Gesetz und der Satzung ergeben, zu beachten (§ 104 Abs. 4 S. 3 AktG) und das Aufsichtsratsmitglied darf etwa keinem Bestellungshindernis nach §§ 100 Abs. 2, 105 Abs. 1 AktG unterliegen. Weiterhin hat sich die Entscheidung vor allem an den Interessen der Gesellschaft zu orientieren (vgl. etwa Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom 23.02.2011, Az. 2 Wx 41/11; zitiert nach beck-online; Oberlandesgerichte Hamm und Braunschweig, jeweils a. a. O.; Senat, Beschluss vom 13.10.2022, Az. 20 W 5 u. 9/22, zitiert nach juris; Habersack in Münchener Kommentar zum AktG, 6. Aufl. 2023, § 104, Rn. 31, m. w. N.), bzw. es dürfen der Bestellung keine überwiegenden Belange der Gesellschaft entgegenstehen (Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 14.12.2010, Az.15 W 538/10, zitiert nach juris), jedenfalls soweit solche Interessen und Belange für das Gericht überhaupt ausreichend erkennbar sind. Daraus folgt selbstverständlich auch, dass das Gericht nur eine fachlich und persönlich qualifizierte Person auswählen kann (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 08.09.2014, Oberlandesgericht Stuttgart, Landgericht Hannover, jeweils a.a.O.).
Darüber hinaus wird vertreten, dass bei der Auswahlentscheidung auch zu prüfen sei, ob ein Interessenkonflikt, dem die zu bestellende Person unterliegt, den Interessen der Gesellschaft widerspräche (kritisch im Hinblick auf das Merkmal des Interessenkonflikts etwa Hoffmann-Becking, NZG 2014, 801). So hat etwa das Oberlandesgericht Hamm (Beschluss vom 28.05.2013, a. a. O.) es jedenfalls nicht als rechtsfehlerhaft angesehen, dann, wenn ein Aufsichtsrat in Gefahr gerate, durch Bildung unterschiedlicher Lager bei einem bestehenden Interessenkonflikt in der Wahrnehmung seiner gesetzlichen und satzungsmäßigen Aufgaben behindert zu werden, eine neutrale Person zum Aufsichtsrat zu bestellen. Das Oberlandesgericht Schleswig (a. a. O.) hat für den Fall, dass der vorgeschlagene Aufsichtsratskandidat Vorstand eines im Wettbewerb zu dem betroffenen Unternehmens stehenden Unternehmens sei, zunächst darauf hingewiesen, dass die gleichzeitige Zugehörigkeit zu den Organen konkurrierender Unternehmen nach geltendem Recht zulässig sei, das Gesetz gehe vielmehr davon aus, dass die sich aus einer solchen Konfliktlage ergebenden Probleme nach den allgemein geltenden Regeln gelöst würden; dem stünden auch die Empfehlungen des DCGK nicht entgegen, dessen Vorschriften weder unmittelbar noch mittelbar Gesetzeskraft hätten. Dann hat es jedoch trotzdem für den Fall, dass eine zwischen den beiden Unternehmen bestehende Konkurrenzsituation dauerhaft die gesamte Tätigkeit und den wesentlichen Kernbereich der Unternehmen betreffe, es nicht als ermessenfehlerhaft angesehen, anzunehmen, dass dies dazu führen könne, dass das Aufsichtsratsmitglied wegen der Pflichtenkollision gehindert sei, sein Amt überhaupt wahrzunehmen, sodass es sinnwidrig sei, einen solchen Kandidaten zu bestimmen, der voraussehbar sein Amt auf Dauer nicht ausüben könne und deshalb gehalten sei, es niederzulegen. Auch das Oberlandesgericht Stuttgart (a. a. O.) hat die Auffassung vertreten, dass die Wahrnehmung von Organtätigkeiten in einem Konkurrenzunternehmen im allgemeinen kein Hindernis für die nach § 104 AktG durch das Gericht vorzunehmende Bestellung als Aufsichtsrat darstelle; dies möge allenfalls dann anders liegen, wenn eine Konkurrenzsituation vorliege, die dauerhaft die gesamte Tätigkeit und den wesentlichen Kernbereich des Unternehmens betreffe und bei sonst schwer wiegenden Dauerkonflikten, was das Oberlandesgericht allerdings im dortigen Fall verneint hat, weil es bereits für die Annahme einer Konkurrenzlage zwischen den betroffenen Gesellschaften an einer belastbaren Grundlage gefehlt habe. Auch das Oberlandesgericht Braunschweig (a. a. O.) hat die Auffassung vertreten, dass eine Bestellung bei einer schweren, unlösbaren Pflichtenkollision, wie etwa einer Vorstandstätigkeit bei einem Konkurrenzunternehmen, ausgeschlossen sei, wobei allerdings nicht jeder Interessenkonflikt diese Folge habe, sondern nur ein solcher, der eine gravierende, unlösbare Pflichtenkollision beinhalte und damit die Aufsichtsratsarbeit schlechthin unmöglich mache, etwa in dem Fall, dass im wesentlichen Kernbereich der Geschäftsfelder ein Konkurrenzverhältnis bestehe. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 08.09.2014 (a. a. O.), in dem das Aktionärslager im Wesentlichen in zwei große untereinander zerstrittene Gruppen aufgespalten war, statt der jeweils von diesen Gruppen vorgeschlagenen Kandidaten aufgrund der dortigen konkreten Sachverhaltsgestaltung zwei andere („neutrale“) Personen zu Aufsichtsräten bestellt. Das Landgericht Hannover (a. a. O.) hat unter Berufung auf den Beschluss des Oberlandesgerichts Schleswig (a. a. O.) die Auffassung vertreten, dass dann, wenn im Verfahren über die gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds voraussehbar sei, dass ein Interessenkonflikt bei dem vorgeschlagenen Kandidaten im Falle seiner Bestellung vorliegen würde, der sich zum andauernden Pflichtenwiderstreit verdichtet habe und nicht auf andere Weise gelöst werden könne, das Gericht dem Vorschlag nicht folgen dürfe, da es sinnwidrig sei, ein Aufsichtsratsmitglied zu bestellen, das sein Amt umgehend niederlegen müsse.
Weiterhin wird vertreten, dass der mutmaßliche Wille des Bestellungsorgans bei der gerichtlichen Auswahl des Aufsichtsratsmitglieds bei der sich nach § 104 Abs. 1 und Abs. 2 AktG richtenden Entscheidung grundsätzlich, jedenfalls aber in der Regel zu berücksichtigen sei (zum Streitstand vgl. etwa Oberlandesgericht Stuttgart, a. a. O. und Senat, Beschluss vom 08.09.2014, der sich dort dagegen ausgesprochen hat, dass mögliche zukünftige Wahlergebnisse von Hauptversammlungen im Rahmen dieser Entscheidung zwingend der Auswahlentscheidung des Gerichts im Sinne einer Ermessensreduzierung gegen Null zugrunde gelegt werden müssten, da vorrangiger Gesichtspunkt für die Ermessensausübung vielmehr in jedem Fall das Interesse der Gesellschaft bleibe, zumal im Hinblick auf die damaligen knappen Mehrheitsverhältnisse in den letzten vier dortigen Hauptversammlungen eine solche Prognose keinesfalls sicher habe vorgenommen werden können).
Letztlich ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Verfahren auf gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsrats seinem Grund und seiner Intention nach um ein Eilverfahren, jedenfalls um ein beschleunigt zu entscheidendes Verfahren handelt (vgl. etwa Oberlandesgericht Dresden, a. a. O.; Senat, Beschluss vom 13.10.2022, a. a. O.).
2.3 Dies zunächst vorausgeschickt, teilt der Senat die von dem Beteiligten zu 1 erhobenen Bedenken gegen die Eignung der Beteiligten zu 3 und 4 nicht.
a. Diese Bedenken des Beteiligten zu 1 richten sich nicht dagegen, dass die Bestellungsvoraussetzungen nach § 100 Abs. 1 AktG - deren Vorliegen die Beteiligten zu 3 und 4 unter dem 28.06.2024 zur Vorlage bei dem Amtsgericht jeweils versichert haben - nicht vorliegen würden, oder dass Bestellungshindernisse nach §§ 100 Abs. 2 und 105 AktG vorliegen würden - was die Beteiligten zu 3 und 4 in den genannten Versicherungen jeweils verneint haben.
b. Der Senat kann aber auch keine sonstigen durchgreifenden Bestellungshindernisse erkennen, die es erforderlich machen würden, vor der noch anstehenden nächsten Hauptversammlung der Gesellschaft, die in den letzten vier Kalenderjahren in drei Fällen im Dezember der jeweiligen Jahre stattfanden, statt der Beteiligten zu 3 und 4 noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren etwa andere - dann von den Beteiligten zunächst noch vorzuschlagende oder über die Organe des Handelsstands zu ermittelnde - Aufsichtsräte zu bestellen.
aa. Soweit der Beteiligte zu 1 moniert, dass es den Beteiligten zu 3 und 4 an der „fachlichen Befähigung … im Bereich“ des Unternehmensgegenstands der Gesellschaft („Forschung und Entwicklung sowie zugehörige Dienstleistungen jeder Art im biotechnologischen, pharmazeutischen, medizintechnischen, diagnostischen oder medizinischen Bereich“) mangele, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Gesetz lediglich unter den Voraussetzungen des § 100 Abs. 5 AktG einen Bezug zu dem Fachbereich aufstellt, indem eine Gesellschaft tätig ist. Danach müssen bei Gesellschaften, die Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a S. 2 HGB sind, die Aufsichtsratsmitglieder in ihrer Gesamtheit mit dem Sektor, in dem die Gesellschaft tätig ist, vertraut sein. Um eine solche Gesellschaft von öffentlichem Interesse handelt es sich aber bei der hiesigen Gesellschaft - wie der Beteiligte zu 1 selbst eingeräumt hat - nicht, da bei ihr die Voraussetzungen des § 264d HGB mangels Kapitalmarktorientierung nicht vorliegen. Soweit der Beteiligte zu 1 meint, dass dieser in §100 Abs. 5 AktG genannte Aspekt in Ansehung der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (a. a. O.) auch vorliegend zu berücksichtigen sei, ergibt sich dies für den Senat aus dieser in Bezug genommenen Entscheidung nicht.
Grundsätzlich muss allerdings jedes Mitglied eines Aufsichtsrats im Sinne eines Mindeststandards die nötigen Kenntnisse aufweisen oder sich verschaffen, um die Aufgaben des Organs Aufsichtsrat persönlich und eigenständig erfüllen zu können, insbesondere um Geschäftsvorgänge selbstständig beurteilen zu können. Zu den nötigen Kenntnissen gehören dabei die grundlegenden Zusammenhänge der Finanzierung eines Unternehmens, der Marktstellung des Unternehmens und der aktienrechtlichen Grundsätze im Verhältnis der Organe zueinander und im Aufsichtsrat selbst (vgl. etwa Spindler/Veil in beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 01.06.2024, § 116 Rn. 16 m. w. N.). Dem entsprechen auch die von dem Beteiligten zu 1 in Bezug genommenen Anforderungen, die der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 15.11.1982 (Az. II ZR 27/82, zitiert nach beck-online) aufgestellt hat, wonach ein Aufsichtsratsmitglied diejenigen Mindestkenntnisse und -fähigkeiten besitzen oder sich aneignen muss, die es braucht, um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe zu verstehen und sachgerecht beurteilen zu können.
Aus dem Vortrag in der Antragsschrift des Beteiligten zu 2 ergibt sich, dass die Beteiligten zu 3 und 4 bereits Erfahrungen als Aufsichtsräte in mehreren Aktiengesellschaften - in denen sie auch derzeit noch in dieser Eigenschaft tätig sind - gesammelt haben. Die grundlegenden fachlichen (Mindest-) Kenntnisse für eine solche Aufsichtsratstätigkeit auch bei der Gesellschaft können also ohne Weiteres bei ihnen vorausgesetzt werden.
Sofern zur Beurteilung der Geschäftsvorgänge auf Ebene des Aufsichtsrats der Gesellschaft im Einzelfall besondere Kenntnisse im Bereich des Unternehmensgegenstands der Gesellschaft erforderlich werden sollten, ist weiterhin zu berücksichtigen, dass die Beteiligten zu 3 und 4 jedenfalls schon seit ihrer Wahl am 22.12.2023 Aufsichtsratserfahrung bei der Gesellschaft haben und insofern von einer entsprechenden Einarbeitung auch im Hinblick auf die Geschäftsvorgänge der Gesellschaft ausgegangen werden kann.
Darüber hinaus ist in diesem Zusammenhang bezüglich des Beteiligten zu 3 mit dem Amtsgericht zu berücksichtigen, dass dieser in zwei anderen Gesellschaften als Aufsichtsrat bestellt ist, deren Geschäftstätigkeit jeweils Überschneidungen mit dem Unternehmensgegenstand der Gesellschaft aufweist und bei denen der Beteiligte zu 3 auch eine branchentypische Expertise sammeln konnte (nach Internetrecherche des Senats entwickelt die F AG neuartige Produkte für die Krebsdiagnostik und die K S.A. beschäftigt sich mit der Herstellung von medizinischen Diagnosegeräten). Dass die Aktienkurse dieser beiden Gesellschaften in den vergangenen Jahren ganz erhebliche Abschläge zu verzeichnen hatten, ist entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1 kein Kriterium, das gegen die Eignung des Beteiligten zu 3 sprechen würde. Eine solche Kursentwicklung der Aktie eines Unternehmens kann die verschiedensten Ursachen haben; es kann keinesfalls ohne Weiteres darauf geschlossen werden, dass ein Aufsichtsrat des entsprechenden Unternehmens aufgrund seiner persönlichen (mangelhaften) Mandatsausübung für diese Kursentwicklung (mit-) verantwortlich ist.
Außerdem ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass nach dem Vortrag des Beteiligten zu 2 im Antragsschreiben die Durchführung der Kapitalerhöhung von essenzieller Bedeutung zur Deckung des Liquiditätsbedarfs der Gesellschaft war und ist, was dafür spricht, dass in der derzeitigen Phase ein besonderer Schwerpunkt der Tätigkeit des Aufsichtsrats und damit auch der Beteiligten zu 3 und 4 im Bereich Finanzakquise und des Kapitalmarktrechts lag und liegt.
Ein weiterer Schwerpunkt der Aufsichtsratstätigkeit dürfte letztlich auch in der Besetzung des freien Sitzes im Aufsichtsrat gelegen haben und liegen, nachdem § 124 Abs. 3 S. 1 AktG vorschreibt, dass der Aufsichtsrat zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern in der Bekanntmachung zu der - hier noch anstehenden - Hauptversammlung Vorschläge zur Beschlussfassung machen muss. In diesem Zusammenhang hat die Gesellschaft immerhin unter dem 17.09.2024 auf ihrer Webseite bereits mitgeteilt, für diesen noch freien Sitz im Aufsichtsrat mit J einen habilitierten Mediziner im Fachgebiet Virologie/Facharzt für Labormedizin und Infektiologie gewonnen zu haben, der Leiter der biologischen Forschung bei der G AG sowie Leiter des G Forschungszentrums in Japan gewesen sei und der als Unternehmer erfolgreich ein eigenes MVZ in Süddeutschland geleitet habe, der sich auf der kommenden Hauptversammlung, deren Termin zu einem späteren Zeitpunkt bekannt gegeben werde, zur Wahl stellen werde.
Unter Berücksichtigung dieser Gesamtumstände geht der Senat davon aus, dass die Beteiligten zu 3 und 4 für die Aufsichtsratstätigkeit bei der Gesellschaft jedenfalls für den noch ausstehenden Zeitraum bis zur anstehenden nächsten Hauptversammlung grundsätzlich ausreichend qualifiziert sind und deren Bestellung nicht den Interessen der Gesellschaft zuwiderläuft.
bb. Die Beteiligten zu 3 und 4 haben sich entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1 auch nicht etwa dadurch als unqualifiziert erwiesen, dass sie davon ausgegangen seien, dass ihre Bestellung zum Aufsichtsrat bereits am 13.08.2024 wirksam geworden sei, sie also nicht einmal in der Lage gewesen seien, den Inhalt des amtsgerichtlichen Beschlusses vom 01.08.2024 zu verstehen.
Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Tenor des Beschlusses des Amtsgerichts wonach die Beteiligten zu 3 und 4 „mit Wirkung ab Rechtskraft dieses Beschlusses“ bestellt würden, ganz offensichtlich jeglicher rechtlichen Grundlage entbehrt. Es ist völlig unbestritten, dass der Beschluss über die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsräten nach § 104 AktG nicht gemäß § 40 Abs. 2 FamFG erst mit Rechtskraft wirksam wird, da er gerade nicht die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zum Gegenstand hat, sondern gemäß § 40 Abs. 1 FamFG mit Bekanntgabe an den Beteiligten, für den er seinem wesentlichen Inhalt nach bestimmt ist (vgl. nur etwa Spindler in beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 01.10.2023, § 104, Rn. 29; Tielmann in Backhaus/Tielmann, Der Aufsichtsrat, 2. Aufl. 2023, § 104, Rn. 157, zitiert nach beck-online). Es ist daher naheliegend, dass der Richter am Amtsgericht bei seiner in den Gründen seines Beschlusses nicht weiter begründeten und vom Antrag abweichenden Tenorierung dem Irrtum erlegen ist, dass sein Beschluss die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zum Inhalt hat, denn ausschließlich in diesem Fall ist die Tatsache, dass ein Beschluss erst mit Rechtskraft wirksam wird, nach § 40 Abs. 2 S. 2 FamFG mit der Entscheidung auszusprechen. Allerdings hat dieser Ausspruch über die Wirksamkeit erst mit Rechtskraft lediglich eine deklaratorische, also Klarstellungs- und Hinweisfunktion (vgl. etwa Ulrici in Münchener Kommentar zum FamFG, § 40, 3. Aufl. 2018, Rn. 11). Ausgehend hiervon es ist nicht auszuschließen, dass vorliegend angenommen werden müsste, dass der vom Amtsgericht getroffene Ausspruch zur Wirksamkeit ins Leere gegangen ist, da es - wie gesagt - rechtlich gerade nicht zutrifft, dass die Entscheidung erst mit Rechtskraft wirksam wird. Diese Frage muss hier aber nicht abschließend entschieden werden (vgl. in diesem Zusammenhang etwa Oberlandesgericht Celle, Beschluss vom 02.05.2013, Az. 10 UF 100/13, zitiert nach beck-online, das für einen solchen Fall wohl auch eine ohne weiteres vorliegende Unbeachtlichkeit einer solchen Tenorierung nicht ausschließt), denn jedenfalls kann vor diesem Hintergrund keinesfalls - wie der Beteiligte zu 1 meint - auf eine mangelnde Qualifikation der Beteiligten zu 3 und 4 geschlossen werden.
cc. Eine mangelnde Eignung der Beteiligten zu 3 und 4 ergibt sich entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1 auch nicht aus dem Inhalt des Amtsniederlegungsschreibens des Aufsichtsrats A. Der Senat kann diesem den von dem Beteiligten zu 1 angenommenen Inhalt, dass der Aufsichtsrat der Gesellschaft unter Beteiligung der Beteiligten zu 3 und 4 nicht in der Lage gewesen sei, sicherzustellen, dass die Interessen der Aktionäre hinreichend gewahrt würden, nicht entnehmen. In der Erklärung wird ausdrücklich auf die Art und Weise „der Geschäftsführung“ Bezug genommen, die nach seiner Überzeugung nicht im notwendigen Maße die Interessen der Aktionäre berücksichtige. Die Geschäftsführung jedoch liegt nicht in der Hand des Aufsichtsrats. Aber auch im Übrigen lässt diese Erklärung („… im Hinblick auf die Beurteilung von Chancen und Risiken aus anhängigen Prozessen, verbunden mit der Einsicht zur Schaffung von investierten Möglichkeiten zur unverzüglichen - alternativen - Kapitalaufnahme, für die ich ab jetzt extern gerne zur Verfügung stehe.“) vielfältige Interpretationen zu und gibt für die vorliegend zu entscheidende Frage keinen ausreichenden Anhaltspunkt.
dd. Auch soweit der Beteiligte zu 1 sich darauf beruft, dass die Bestellung der Beteiligten zu 3 und 4 alleine der Durchsetzung von Partikularinteressen des D diene und insbesondere bei anstehenden Kapitalmaßnahmen sichergestellt sein müsse, dass der Aufsichtsrat die Interessen aller Aktionäre frei von Sonderinteressen einzelner Aktionäre berücksichtige, verhilft dies der Beschwerde nicht zum Erfolg.
Dabei mag unterstellt werden, dass D nach wie vor mehr als 25 % der Aktien der Gesellschaft zuzurechnen sind - was sich aus der von dem Beteiligten zu 1 zitierten Bekanntmachung der Gesellschaft nach § 20 Abs. 6 AktG vom 06.08.2021 ergibt, wonach D mehr als der vierte Teil der Aktien an der Gesellschaft mittelbar gehöre, da ihm gemäß § 16 Abs. 4 AktG die von der die H AG und der I AG jeweils unmittelbar gehaltenen Aktien an der Gesellschaft zuzurechnen seien - und weniger als 50% der Aktien, wofür jedenfalls die Angaben im Teilnehmerverzeichnis der Hauptversammlung vom 22.12.2023 sprechen (dort sind für die H AG 1.138.500 Aktien und für die I AG 1.012.500 Aktien von den damals noch insgesamt 5.137.498 Aktien der Gesellschaft verzeichnet). Weiterhin mag unterstellt werden, dass D nach wie vor die Mehrheit der Anteile an der X AG, als deren Vorstand der Beteiligte zu 3 und als deren Beteiligungsmanager der Beteiligte zu 4 tätig sind, mittelbar hält (unter anderem über die H AG) und die X AG wiederum noch immer die Mehrheit an der I AG hält.
Selbst wenn, wie der Beteiligte zu 1 meint, die Beteiligten zu 3 und 4 somit in letzter Konsequenz in ihrem beruflichen Fortkommen in Abhängigkeit zu D stehen mögen, begründet dies deren Ungeeignetheit, als Aufsichtsräte bei der Gesellschaft tätig zu sein, nicht.
Unabhängig von der Frage, ob man der in diesem Zusammenhang oben zitierten Rechtsprechung folgen will, dass ein Interessenkonflikt jedenfalls im Falle einer gravierenden, unlösbaren Pflichtenkollision der Bestellung zum Aufsichtsrat entgegensteht, fehlt es vorliegend schon an einer solchen Sachlage. Der Senat hat keinen Anhalt dafür, dass die Gesellschaft und die X AG bzw. letztlich D mit seinen Beteiligungsgesellschaften mit der Gesellschaft im wesentlichen Kernbereich ihrer Geschäftsfelder in Konkurrenz stehen, ganz abgesehen davon, dass nach der oben zitierten und zutreffenden Rechtsprechung etwa des Oberlandesgerichts Stuttgart und des Oberlandesgerichts Schleswig (je a. a. O.) die Wahrnehmung von Organtätigkeiten in einem Konkurrenzunternehmen im allgemeinen kein Hindernis für die nach § 104 AktG durch das Gericht vorzunehmende Bestellung als Aufsichtsrat darstellen soll (so etwa auch Habersack, a. a. O., § 100 Rn. 93, mit einer Vielzahl weiterer Nachweise, auch zur teilweisen Gegenansicht in der Lit.).
Daher hat auch das Amtsgericht bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass die Aufsichtsratsmitglieder zwar das Interesse der Gesellschaft zu wahren hätten, dem jedoch nicht zwingend entgegenstehe, dass sie von einem Aktionär in die Rolle des Aufsichtsratsmitglieds gebracht worden seien, da Gesellschaft und Aktionär im Grunde keine widerstreitenden Interessen hätten. Der Senat hat keinen Anhalt dafür, dass die Interessen des mittelbaren Gesellschafters D den Interessen der Gesellschaft hier zuwiderlaufen würden, denn es ist nicht zu erkennen, dass dieser andere wirtschaftliche Interessen verfolgt und nicht am Wohlergehen der Gesellschaft und der Steigerung ihrer Ertragskraft interessiert sein könnte.
Auch ist vorliegend nicht zu erkennen, dass durch die Bestellung der Beteiligten zu 3 und 4 im Aufsichtsrat der Gesellschaft etwa unterschiedliche Lager gebildet worden wären und der Aufsichtsrat dadurch Gefahr läuft, in der Wahrnehmung seiner gesetzlichen und satzungsmäßigen Aufgaben behindert zu werden. Genauso wenig ist es ersichtlich, dass - wie im Fall, der dem Beschluss des Senats vom 08.09.2014 (a. a. O.) zugrunde lag - bei der Gesellschaft das Aktionärslager im Wesentlichen in zwei große untereinander zerstrittene Gruppen aufgespalten ist, was etwa die Bestellung von „neutralen“ Aufsichtsratsmitgliedern hätte erforderlich machen können.
Weiterhin ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass das Aktienrecht einen Schutz von Aktionärsminderheiten im Hinblick auf die Besetzung des Aufsichtsrats von Aktiengesellschaften grundsätzlich nicht vorsieht, nachdem es keine Bestimmungen enthält, die eine Repräsentanz solcher Minderheiten im Aufsichtsrat - unter welchen Voraussetzungen auch immer - vorsehen und vorgeben (so bereits Oberlandesgericht Stuttgart a. a. O.; Habersack, a. a. O., § 101 Rn. 28 m. w. N.). Entsprechend kann ein über die Mehrheit in der Hauptversammlung verfügender Anteilseigner deshalb auch bewirken, dass ausschließlich Personen seines Vertrauens zu Aufsichtsratsmitgliedern bestellt werden (Habersack, a. a. O., mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07.06.1962, Az. II ZR 131/61, nach dem eine Aufsichtsratswahl nicht deswegen nichtig sei, weil der Mehrheitsaktionär den Aufsichtsrat ausschließlich mit Personen seiner Wahl besetze, auch wenn es im allgemeinen üblich, sachgerecht und wünschenswert sei, bei der Besetzung des Aufsichtsrats auch auf die Interessen der Minderheit Rücksicht zu nehmen und der Minderheit eine angemessene Vertretung im Aufsichtsrat zu überlassen; Letzteres ist vorliegend aber schon im Hinblick auf die geringe Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrats und die fehlende Abgrenzbarkeit von etwaigen Aktionärsminderheitsgruppen bei der Gesellschaft fernliegend).
Aber auch, wenn man dem Oberlandesgericht Hamm (Beschluss vom 03.11.1986, Az. 8 U 59/86, zitiert nach beck-online) folgen wollte, das - allerdings für den hier gerade nicht vorliegenden Fall, dass sich die Tätigkeitsprogramme eines herrschenden Unternehmens und der abhängigen AG ganz weitgehend überschnitten - die Auffassung vertreten hat, zur Vermeidung einer andernfalls drohenden qualifizierten faktischen Konzernierung müsse mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats gegenüber dem herrschenden Unternehmen „relativ neutral“ sein, würde dies zu keiner anderen Entscheidung führen. Zwar mag es sein, dass D letztlich über die H AG und die I AG aufgrund der aus der Webseite der Gesellschaft ablesbaren Hauptversammlungspräsenzen in den vergangenen Jahren sogar einen faktischen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft haben dürfte. Jedoch hat der Senat keinen Anhalt dafür, dass bei dem weiteren Aufsichtsratsmitglied der Gesellschaft C von einer solchen „relativen Neutralität“ nicht ausgegangen werden könnte. Auf die Existenz dieses weiteren Aufsichtsratsmitglieds hat in diesem Zusammenhang auch das Amtsgericht in seinem angefochtenen Beschluss bereits hingewiesen.
Letztlich würde sich selbst dann, wenn der Anwendungsbereich des DCGK - wie jedoch nicht - auch die Gesellschaft erfassen würde, kein anderes Ergebnis ergeben. Unabhängig davon, dass der DCGK lediglich Grundsätze, Empfehlungen und Anregungen zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften enthält, durch die das Vertrauen der Anleger, der Kunden, der Belegschaft und der Öffentlichkeit in die Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften gefördert werden soll (vgl. Präambel des DCGK in seiner letzten und aktuellen Fassung vom 28.04.2022), muss vorliegend davon ausgegangen werden, dass auch dessen Empfehlung in II. C.9 zur Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder vorliegend eingehalten würde. Danach soll bei einem Aufsichtsrat mit sechs oder weniger Mitgliedern mindestens ein Anteilseigner unabhängig von dem kontrollierenden Aktionär sein. Der Senat hat, wie gesagt, keinen Anhalt dafür, dass es sich bei dem weiteren Aufsichtsratsmitglied C nicht um ein unabhängiges Mitglied im Sinne des DCGK handelt, also ein solches, das nach der dortigen Definition weder in persönlichen oder geschäftlichen Beziehungen zum kontrollierenden Aktionär steht, die einen wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikt begründen können.
ee. Auch die bereits unter I. dargelegten Ausführungen des Beteiligten zu 1 in der Beschwerdeschrift zu der Ausgestaltung der Kapitalerhöhung aus dem „Genehmigten Kapital 2021“ führen nicht dazu, dass die Bestellung der Beteiligten zu 3 und 4 zu Aufsichtsräten bis zur nächsten Hauptversammlung der Gesellschaft deren maßgeblichen Interessen zuwiderläuft.
Wie der Beteiligte zu 2 in seiner Antragsschrift mitgeteilt hat, ist die Kapitalerhöhung für die Gesellschaft von essenzieller Bedeutung. Dabei entspricht es der Praxis, dass bei einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrecht (wie auch vorliegend, vgl. den Ausdruck des im Sonderband eingeordneten Bezugsangebots der Gesellschaft vom 04.09.2024) in der Regel ein Abschlag auf den Börsenkurs oder den inneren Wert der Aktie erforderlich ist, damit diese platzierbar ist, denn die Gesellschaft muss zur weiteren Kapitalaufnahme den Aktionären oder externen Anlegern einen Anreiz bieten, was am einfachsten über einen Abschlag auf den derzeitigen Wert erreicht werden kann. Denn gewährt man dem Anleger mittels eines Abschlags einen sofortigen rechnerischen Gewinn, und damit auch ein reduziertes Risiko bei Kursschwankungen, so ist der Erfolg der Kapitalmaßnahmen wahrscheinlicher (vgl. hierzu insgesamt etwa Kuthe/Zipperle/Reuters, WM 2021, 1979 ff., zitiert nach juris, m. w. N.).
Schon vor diesem Hintergrund kann zugunsten der Beteiligten zu 3 und 4, die nach § 3 Abs. 4 der Satzung der Gesellschaft den entsprechenden Entscheidungen des Vorstands über die Bedingungen der Aktienausgabe des „Genehmigten Kapitals 2021“ zustimmen mussten, angenommen werden, dass diese Zustimmung - gerade auch zu dem im Bezugsangebot angegebenen Ausgabebetrag (Bezugspreis) der Aktien i. H. v. 1,00 Euro und verbunden mit den auch im Bezugsangebot angegebenen „Backstop-Vereinbarungen“ mit zwei Investoren, die sich „entgeltlich“ verpflichtet haben, im Rahmen der Kapitalerhöhung in Summe bis zu 355.000 neue Aktien zum Bezugspreis von 1,00 Euro je neuer Aktien zu zeichnen und zu übernehmen - vor dem Hintergrund der Sicherung des Erfolgs der für die Gesellschaft essenziellen Kapitalmaßnahme erfolgt ist.
Selbst wenn dann die Bestimmung dieses Ausgabebetrags letztlich tatsächlich, wie der Beteiligte zu 1 meint, zu einem sogenannten „faktischen Bezugszwang“ für die Minderheitsaktionäre zum Erwerb von neuen Aktien während der vom 05.09.2024 bis 19.09.2024 gelaufenen Bezugsfrist geführt haben sollte, um eine erhebliche wirtschaftliche Verwässerung ihrer Anteile zu vermeiden, und die „Backstop-Vereinbarungen“ zu einer sogenannten verdeckten Unterpariemission geführt haben sollten, müssten die entsprechenden Zustimmungen der Beteiligten zu 3 und 4 im Licht der Bedeutung der Kapitalerhöhung für die Gesellschaft gesehen werden, mit der gerade die auch im vorliegenden Bestellungsverfahren nach § 104 Abs. 1 AktG maßgeblichen Interessen der Gesellschaft gewahrt werden sollten.
Lediglich ergänzend weist der Senat in diesem Zusammenhang auf Folgendes hin:
Selbst wenn vorliegend die Voraussetzungen für eine verdeckte Unterpariemission erfüllt sein sollten, wären deren Rechtsfolgen streitig (einerseits Anwendung von § 9 Abs. 1 AktG und Annahme einer Nichtigkeit der entsprechenden Aktienausgabe, andererseits ausschließliche Einordnung in den Bereich der (nicht) ordnungsgemäßen Leistung der Einlage, also Anwendung von § 27 Abs. 4 AktG, so dass fraglich ist, ob der Gesellschaft selbst durch eine solche Emission letztlich ein Schaden entstehen würde; vgl. zum Streitstand etwa Ziemons in Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 5. Aufl. 2024, § 9 Rn. 6 ff. m. w. N; Westermann in Bürgers/Körper/Lieder, Aktiengesetz, 5. Aufl. 2020, § 9 Rn. 3 m. w. N., jeweils zitiert nach juris; Vater in beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand 01.06.2024, § 9 Rn. 11).
Auch ist es fraglich, ob, wie der Beteiligte zu 1 meint, die rechtlichen Voraussetzungen für einen sogenannten „faktischen Bezugszwang“ im vorliegenden Fall überhaupt gegeben sind. Wollte man sich insoweit der zur Frage der konkreten Voraussetzungen eines solchen Bezugszwangs einzig veröffentlichten obergerichtlichen Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg (Beschluss vom 12.02.2021, Az. 11 AktG 1/20, zitiert nach Juris) anschließen, würde alleine ein Abweichen eines Ausgabepreises von neuen Aktien, der mehr als 50% vom Börsenwert der Aktie abweicht, nicht für einen solchen faktischen Bezugszwang sprechen. Dabei wäre der Referenzpreis dann allerdings nicht - wie vom Beteiligten zu 1 in der Beschwerdeschrift angenommen - anhand des Börsenkurses zu bestimmen, sondern es wäre stattdessen auf den rechnerischen Börsenkurs nach Durchführung der Kapitalerhöhung, den sogenannten theoretical ex-rights price (TERP) abzustellen. Dieser berechnet sich wie folgt: (Anzahl der Altaktien x Aktienkurs) + (Anzahl der jungen Aktien x Ausgabepreis): (Anzahl der Altaktien + Anzahl der jungen Aktien). Selbst wenn man dabei mit dem Beteiligten zu 1 von einem Aktienkurs der Aktien der Gesellschaft etwa am 13.08.2024 von 2,54 Euro ausgehen wollte, ergäbe die Berechnung des TERP im vorliegenden Fall einen Wert von ca. 1,31 Euro, sodass der tatsächliche Ausgabepreis von 1,00 Euro nur ca. 25% unterhalb dieses Werts gelegen hätte, also kein Abschlag in Höhe von 60% vorgelegen hätte, wie von dem Beteiligten zu 1 aufgrund des Börsenkurses errechnet.
Soweit der Beteiligte zu 1 einen Verstoß gegen § 53a AktG darin sieht, dass den beiden Investoren „entgeltliche“ Angebote unterbreitet worden seien, die die anderen Aktionäre nicht erhalten oder angeboten bekommen hätten, verkennt er, dass nach der gesetzlichen Regelung Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln sind und eine Ungleichbehandlung aber dann zulässig ist, wenn sie sachlich berechtigt bzw. nicht sachwidrig ist und damit nicht den Charakter der Willkür trägt (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 10.07.2018, Az. II ZR 120/16 und Urteil vom 06.10.1960, Az. II ZR 150/58, jeweils zitiert nach juris). Es ist nicht zu erkennen, dass eine sachwidrige und willkürliche Ungleichbehandlung von Aktionären vorliegt, wenn zum Anreiz den Investoren - auch wenn es sich bei den Investoren hier um Altaktionäre der Gesellschaft handeln sollte -, die sich im Vorfeld des Bezugsangebots bereits bereit erklärt haben, im Rahmen einer Kapitalerhöhung 355.000 neue Aktien bei einem Gesamtbezugsangebot von 2.014.000 Aktien zu zeichnen, im Unterscheid zu den übrigen Aktionären für diese Bereitschaft eine Art „Prämie“ gewährt wird, unabhängig von der hiervon zu unterscheidenden Frage, ob damit letztlich eine Unterpariemission vorliegt.
ff. Letztlich sprechen auch die unter I. dieses Senatsbeschlusses bereits dargelegten Wahlergebnisse der Beteiligten zu 3 und 4 in der Hauptversammlung vom 22.12.2023 jedenfalls nicht gegen die Bestellung der Beteiligten zu 3 und 4. Selbst wenn man bei den für diese abgegebenen Stimmen auf das Stimmenverhältnis ohne die von der H AG und der I AG abgegebenen Stimmen abstellt, ergibt sich noch immer ein Stimmergebnis zu deren Gunsten i. H. v. 77,5 % der sonstigen abgegebenen Stimmen.
C. Mangels Veranlassung zu einer abweichenden Entscheidung über die Tragung der Gerichtskosten des Verfahrens der Beschwerde hat diese der Beteiligte zu 1 schon nach der Regelung in § 22 Abs. 1 GNotKG i. V. m. § 25 GNotKG als Veranlasser des Verfahrens der Beschwerde von Gesetzes wegen zu tragen; der Senat hat daher die sich bereits aus den genannten Vorschriften ergebende Kostenfolge im Tenor dieses Beschlusses nur klarstellend ausgesprochen.
Der Ausspruch zur Erstattung der etwaigen notwendigen Aufwendungen des Beteiligten zu 2 durch den Beteiligten zu 1 im Verfahren der Beschwerde beruht auf § 84 FamFG. Bezüglich der Beteiligten zu 3 bis 5, für die eine rechtsanwaltliche Verfahrensvertretung nach Aktenlage nicht ausdrücklich angezeigt worden ist, sieht der Senat allerdings keine Veranlassung zur Anordnung einer entsprechenden Erstattung.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor.
Die Festsetzung des Geschäftswertes folgt aus §§ 61 Abs. 1, 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG. Dass die Festsetzung des dort für sämtliche unternehmensrechtliche Verfahren jedenfalls in erster Instanz, bei denen es um die Ernennung oder Abberufung von Personen geht, normierten Regelwertes von 60.000,00 Euro vorliegend nach den besonderen Umständen des Einzelfalls unbillig wäre, mithin bei Anwendung von § 67 Abs. 3 GNotKG die Festsetzung eines höheren oder niedrigeren Geschäftswertes erforderlich wäre, kann nicht festgestellt werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 100, 105 AktG
§ 100 AktG
§ 9 AktG
§ 53a AktG
§ 104 AktG
§ 264d HGB
§ 25 GNotKG
§ 84 FamFG
§ 130 Abs. 1 AktG
§ 2 Abs. 11 des WpHG
§ 104 Abs. 1 AktG
§ 104 Abs. 1 S. 5 AktG
§ 402 Abs. 1, 375 Nr. 3, 58 Abs. 1 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 104 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 104 Abs. 4 AktG
§ 65 Abs. 3 FamFG
§ 104 Abs.1 AktG
§ 104 Abs. 1 und 2 AktG
§ 104 Abs. 4 S. 3 AktG
§ 100 Abs. 2, 105 Abs. 1 AktG
§ 104 Abs. 1 und Abs. 2 AktG
§ 100 Abs. 1 AktG
§ 100 Abs. 2 und 105 AktG
§ 100 Abs. 5 AktG
§ 316a S. 2 HGB
§ 124 Abs. 3 S. 1 AktG
§ 40 Abs. 2 FamFG
§ 40 Abs. 1 FamFG
§ 40 Abs. 2 S. 2 FamFG
§ 20 Abs. 6 AktG
§ 16 Abs. 4 AktG
§ 9 Abs. 1 AktG
§ 27 Abs. 4 AktG
§ 22 Abs. 1 GNotKG
§ 70 Abs. 2 FamFG
§ 61 Abs. 1, 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG
§ 67 Abs. 3 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2014, 801
WM 2021, 1979
15 W 1236/97
27 W 35/13
1 W 92/15
20 W 148/14
20 W 8/16
II ZB 20/22
2 W 46/04
31 Wx 24/09
21 T 2/09
2 Wx 41/11
15 W 538/10
II ZR 27/82
10 UF 100/13
6 AktG vom 06.08
I AG 1.01
II ZR 131/61
8 U 59/86
11 AktG 1/20
II ZR 120/16
II ZR 150/58