Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2023-02-08, Aktenzeichen 7 U 60/22
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2023:0208.7U60.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Vorschriften der Art. 5 VO (EG) 715/2007 i.V.m. §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV sollen nicht etwaige Käufer vor ungewollten Kaufverträgen schützen und stellen somit keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar (Anschluss BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 und BGH, Beschluss vom 11. April 2022 - VIa ZR 133/21).(Rn.62)
2. Die genannten Vorschriften können zudem auch nicht im Wege der unionsrechtskonformen Auslegung im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB angesehen werden (Anschluss OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 2022 - 24 U 115/22).(Rn.69)
3. Das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Denn der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (Anschluss BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20).(Rn.72)
4. Im Übrigen kann bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die für den Hersteller handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Anschluss BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 72/21).(Rn.72)
Sonstiger Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Zu dieser Entscheidung vom 8. Februar 2023 erging ein Streitwertbeschluss. Dieser ist am Ende der Entscheidung angefügt.
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Zweibrücken vom 30.03.2022, Az. 2 O 185/21, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Zweibrücken ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des insgesamt gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegenüber der Beklagten im Wege des Schadensersatzes die faktische Rückabwicklung eines Autokaufvertrages geltend.
Der Kläger erwarb bei der Firma … am 27.01.2017 einen gebrauchten PKW Audi Q7 Typ 4 M zu einem Kaufpreis von 63.600 €. Das Fahrzeug wies bei Kauf einen Kilometerstand von 62.900 km auf. Der Kilometerstand belief sich im ersten Rechtszug auf 137.535 km.
In das Fahrzeug ist ein von der Beklagten hergestellter Motor 3.0 V 6 TDI Turbodiesel der Generation Gen2Evo eingebaut. Das Fahrzeug verfügt über einen SCR-Katalysator. Das Fahrzeug ist in die Schadstoffklasse EU6 eingruppiert und verfügt über eine wirksame Typengenehmigung und Übereinstimmungsbescheinigung.
Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) ordnete für das Fahrzeug einen verbindlichen Rückruf an, welcher darauf gegründet wurde, dass in dem Fahrzeugtyp ein technischer Fehler beim Sensor zur Erkennung und Warnung vor einer Falschbetankung mit AdBlue aufgetreten sei. Die Beklagte entwickelte ein Software-Update zur Behebung dieses Fehlers, welches durch das KBA am 07.08.2019 freigegeben wurde. Der Kläger ließ das Software-Update am 07.10.2019 auf sein Fahrzeug aufspielen.
Mit Rückrufbescheid aus dem Jahr 2017 ordnete das KBA gegenüber der Beklagten nachträgliche Nebenbestimmungen bzgl. der Fahrzeuge Audi Q7, Typ 4L 3,0 Liter Diesel, Euro 6, an. In der Begründung des Bescheides stellte das KBA fest, dass die Beklagte in den entsprechenden Fahrzeugen die Strategien A – D verwende. Die Programmierungen A und B kämen nahezu ausschließlich auf dem Prüfstandmodus zum Einsatz, wobei bei Einsatz beider Strategien eine Überschreitung der zulässigen Grenzwerte nahezu sicher vermieden werde. Bei Strategie A handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Bei den Strategien B – D habe das KBA Zweifel an deren Zulässigkeit. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K9 (Anlagenband des Landgerichts, Bl. 42 ff.) Bezug genommen.
Das KBA nahm in einem Parallelverfahren, betreffend ebenfalls einen Audi Q7, am 31.03.2021 wie folgt Stellung: „Im Rahmen der Felduntersuchungen wurden am Fahrzeug Audi Q7 im Auftrag des KBA Abgasanalysen durchgeführt. Bei diesen Untersuchungen wurde insbesondere das Emissionsverhalten hinsichtlich CO²- und NOx-Ausstoß betrachtet. Es wurden NEFZ-Prüfungen und eine RDE-Fahrt durchgeführt. Nach derzeitigem Kenntnisstand und auf Basis der Messergebnisse ist der geprüfte Motor CRT nicht von illegalen Abschalteinrichtungen betroffen.“ Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage B1 (Anlagenband des Landgerichts, Bl. 6 f.) verwiesen.
Der Kläger forderte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 28.05.2021 vergeblich zur Zahlung des vom Kläger gezahlten Kaufpreises abzüglich von Nutzungsersatz Zug um Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen Pkw auf.
Der Kläger hat vorgebracht:
In das Fahrzeug des Klägers sei eine illegale Abschalteinrichtung verbaut. Soweit bekannt verwende die Beklagte in dem streitgegenständlichen Motor insgesamt 5 Abschalteinrichtungen.
Der Kläger sei bei Abschluss des Kaufvertrages davon ausgegangen, dass das Fahrzeug alle Grenzwerte einhalte und über eine wirksame Genehmigung verfüge. Die Einhaltung der Grenzwerte sei für den Kläger entscheidend gewesen. Bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände hätte der Kläger das Fahrzeug nicht erworben.
Das Fahrzeug setze auf dem Prüfstand einen anderen Modus ein als im realen Fahrbetrieb.
Das Fahrzeug verfüge über eine so genannte „schnelle Aufwärmfunktion“. Diese greife nur im Prüfstandmodus ein und sorge dort für einen geringeren Stickoxidausstoß. Im realen Fahrbetrieb seien die Emissionen des Fahrzeuges hingegen deutlich höher. Die Beklagte habe in bewusster Entscheidung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug nur relativ kleine AdBlue-Tanks installiert. Um die Service-Intervalle nicht deutlich zu verringern, werde der Verbrauch von AdBlue im normalen Fahrbetrieb deswegen „nahezu“ abgeschaltet und eine Abgasreinigung dementsprechend nicht durchgeführt.
Die Beklagte verwende die Abschalteinrichtungen A – E. „Strategie A“, die „Aufheizstrategie“, welche ausschließlich auf dem Prüfstand zur Anwendung komme, sei erforderlich, um eine Abgasreinigung überhaupt in Gang zu setzen. „Strategie B“ sei der Aufheizstrategie vorgelagert und sorge für eine Vorkonditionierung des Fahrzeuges. Hierdurch werde ein erhöhter AdBlue-Füllstand im SCR-Katalysator erreicht, was wiederum für die Einhaltung der Grenzwerte erforderlich sei. Die „Strategie C“ sorge dafür, dass die „re-entry-Funktion“, welche für ein erneutes Aufheizen und damit eine wirksame Abgasreinigung sorge, nur im Prüfstandmodus und nicht im normalen Fahrbetrieb zum Einsatz komme. „Strategie D“ unterscheide zwischen dem Effizienzmodus im NEFZ und dem Sparmodus im normalen Fahrbetrieb. Im normalen Fahrbetrieb werde daher nicht – wie für eine durchgängig effiziente Abgasreinigung erforderlich – abhängig von der Fahrgeschwindigkeit eine Umschaltung durchgeführt. „Strategie E“ führe schließlich dazu, dass bei Erreichen eines bestimmten geringen AdBlue-Füllstandes das Fahrzeug nicht nur zur Nachbetankung auffordere, sondern zugleich die Eindüsung von AdBlue drossele.
In dem Fahrzeug sei des Weiteren ein unzulässiges sog. Thermofenster verbaut. Es handele sich um eine temperaturabhängige Steuerung des Abgasverhaltens, wobei unzulässiger Weise nur unter denjenigen Temperaturen, welche im Prüfstand herrschten – und im realen Fahrbetrieb lediglich selten – eine optimale Abgasreinigung durchgeführt werde.
Ausnahmen, welche diese Abschalteinrichtungen ausnahmsweise zulässig machten, lägen nicht vor.
Die Beklagte habe schließlich auch das OBD-System manipuliert, welches keinen erhöhten Stickoxidausstoß anzeige. Aufgrund dessen sei bereits von einem vorsätzlichen Vorgehen der Beklagten auszugehen. So zeige dies, dass die Beklagte von der illegalen Abschalteinrichtung gewusst haben müsse, da die Manipulation des OBD-Systems die Verwendung einer illegalen Abschalteinrichtung verschleiere.
Mit den Werten im tatsächlichen Fahrbetrieb könne das Fahrzeug nicht in die Schadstoffklasse EU6 eingestuft werden. Maßgeblich seien diejenigen Grenzwerte, welche das Fahrzeug im realen Fahrbetrieb einhalte. Zumindest müsse es möglich sein, die Grenzwerte im normalen Fahrbetrieb einzuhalten. Dies sei bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht der Fall.
Gegen die Beklagte werde durch die Staatsanwaltschaft ermittelt. Insoweit sei bereits Anklage gegen den früheren Vorstandsvorsitzenden … erhoben worden.
Auch das Software-Update der Beklagten führe nicht zu einer Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeuges. Darüber hinaus führe es zu einem höheren Kraftstoff- und AdBlue-Verbrauch. Durch ein Update sei ebenfalls ein größerer Verschleiß zu besorgen. Auch die Dauerhaltbarkeit leide dadurch.
Der Vorstand der Beklagten habe bereits 2010 von den illegalen Abschalteinrichtungen Kenntnis gehabt. Es handele sich um eine Entscheidung von wesentlicher wirtschaftlicher Tragweite, welche nur durch den Vorstand und nicht durch untere Entscheidungsebenen getroffen werden könne. Durch den Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung habe die Beklagte das KBA im Typgenehmigungsverfahren bewusst getäuscht und sich damit zugleich gegenüber dem Kläger sittenwidrig verhalten. Die Entwicklung und das Inverkehrbringen der unzulässigen Abschalteinrichtungen durch die im Unternehmen tätigen Personen sei der Beklagten zurechenbar.
Die Beklagte habe den Kläger in mehrfacher Hinsicht getäuscht. Der Kläger hätte das Fahrzeug in Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erworben. Auch drohe ihm eine Betriebseinschränkung oder Stilllegung des Fahrzeuges. Zudem weise das Fahrzeug einen merkantilen Minderwert auf.
Das Handeln der Beklagten sei als sittenwidrig einzustufen. Dem Kläger stehe im Hinblick auf das Handeln der Beklagten ein Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages zu. Dabei sei von einer Gesamtlaufleistung des klägerischen Fahrzeuges von mindestens 400.000/500.000 km auszugehen.
Der Kläger hat beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 47.066,44 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi Q7 3.0 TDI quattro, FIN: …;
2.
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet;
3.
die Beklagte zu verurteilen, der Klagepartei die, durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen, vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.002,41 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgebracht:
In dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei keine illegale Abschalteinrichtung verbaut.
Der Rückruf durch das KBA sei nicht wegen einer illegalen Abschalteinrichtung, sondern nur wegen einer Konformitätsabweichung erfolgt. Das Update sei nur erforderlich gewesen, da der Sensor zur Erkennung einer Falschbetankung des AdBlue-Tanks nicht ordnungsgemäß funktioniert habe. Konformitätsabweichungen seien jedoch häufig festzustellen.
Das Update sei emissions- und verbrauchsneutral und habe keine negativen Auswirkungen auf das Fahrzeug. Das Update könne für einen Betrag von 100,00 € durchgeführt werden, wobei es – insoweit unstreitig – für den betroffenen Fahrzeugeigentümer kostenfrei sei.
Der Kläger habe weder eine unzulässige Abschalteinrichtung noch eine Kenntnis des Vorstandes der Beklagten oder eine Täuschung des Klägers substantiiert dargetan. Das KBA habe mehrfach bestätigt, dass in dem klägerischen Fahrzeugtyp eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht vorhanden sei. Der Kläger beziehe sich auf andere Fahrzeugtypen, zum Teil anderer Hersteller. Das klägerische Fahrzeug dürfe auch nicht mit dem Vorgängermodell verwechselt werden.
Das von dem Kläger gerügte sog. Thermofenster stelle bereits keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, da es dem Bauteileschutz diene. Es handele sich hierbei um einen gängigen Industriestandard, welcher dem KBA zum Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung bekannt gewesen sei.
Maßgebend seien nur diejenigen Werte, welche das Fahrzeug auf dem Prüfstand einhalte.
Jedenfalls aber sei ein Schaden des Klägers, welcher das Fahrzeug – unstreitig – uneingeschränkt habe nutzen können, nicht dargetan, zumal das Fahrzeug über alle erforderlichen Genehmigungen verfüge. Einen Minderwert weise das Fahrzeug nicht auf.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 128 ff. der erstinstanzlichen eAkte) verwiesen.
Im Wesentlichen hat das Landgericht ausgeführt: Die Klage sei unbegründet. Vertragliche und quasivertragliche Ansprüche kämen nicht in Betracht. Die Beklagte hafte auch nicht aus § 826 BGB. Ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Beklagten, insbesondere in der vorgetragenen Form der Verwendung einer illegalen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug, habe nicht festgestellt werden können. Die zu dem von der Volkswagen AG produzierten Motor EA 189 aufgestellten Grundsätze könnten nicht ohne weiteres auf jeden weiteren Dieselmotor im Rahmen eines „Generalverdachts“ übertragen werden. Zu dem das Fahrzeug des Klägers betreffenden Rückruf habe die Beklagte substantiiert dargelegt, dass der Rückruf – im Gegensatz zu anderen von der Beklagten hergestellten PKW – lediglich im Hinblick auf eine Konformitätsabweichung erfolgt sei. Nachdem gerichtsbekannt Rückrufe wegen Konformitätsabweichungen nicht unüblich seien, bestehe kein Anhaltspunkt, hierin einen Umstand zu sehen, welcher ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu begründen in der Lage sei. Es lägen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen in Form der Strategien A-E verbaut seien. Der in der Anlage K9 vorgelegte Bescheid des KBA betreffe ein Fahrzeug Q7, Typ 4L (Euro6-Vorerfüller). Das klägerische Fahrzeug jedoch sei nach dem Vortrag der Beklagten ein Fahrzeug Q7, Typ 4M. Hierzu habe das KBA bestätigt, dass ein erfolgter amtlicher Rückruf lediglich im Hinblick auf eine Konformitätsabweichung erfolgt sei. Auch im Hinblick auf das sog. Thermofenster komme eine Haftung aus § 826 BGB nicht in Betracht; das gelte auch für die schon nicht substantiiert dargelegte Manipulation des OBD-Systems. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB schieden genauso aus wie ein Anspruch aus § 831 BGB. Zuletzt komme auch eine Haftung aus §§ 823 Abs. 1, 31 BGB in Verbindung mit § 27 Abs. 1, § 6 EG-FGV nicht in Betracht, da es an dem erforderlichen Schutzgesetzcharakter der letztgenannten Vorschriften fehle.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung des Klägers.
Der Kläger bringt vor:
Das Landgericht habe den Vortrag des Klägers zu Unrecht für nicht ausreichend substantiiert erachtet und habe dabei insbesondere die der Beklagten obliegende sekundäre Darlegungslast – der die Beklagte nicht nachgekommen sei – übersehen. Ferner habe das Landgericht verkannt, dass jedenfalls der angeordnete Rückruf bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug unstreitig sei. Auf dieser Grundlage und auf Grundlage des Parteivorbringens sei davon auszugehen, dass der Einbau von Abschalteinrichtungen in das streitgegenständliche Fahrzeug in Kenntnis der gesetzten Rahmenbedingungen der VO (EG) Nr. 715/2007 veranlasst worden sei.
Wie sich zwischenzeitlich gezeigt habe (neuer Vortrag), nutze die Beklagte auch eine sog. Motorhaubenerkennung. Die Motorhaube sei beim Durchlaufen des NEFZ offen, im Straßenbetrieb logischerweise geschlossen. Das streitgegenständliche Fahrzeug erkenne anhand der geöffneten Motorhaube, wann es den Prüfstandbetrieb durchläuft, und halte bei geöffneter Motorhaube (also nur auf dem Prüfstand) die Grenzwerte für den Stickoxidausstoß i.H.v. 80 mg NOx ein, im Straßenbetrieb dann allerdings nicht.
Auch Ansprüche aus § 823 Abs. 2, § 831 BGB habe das Landgericht zu Unrecht verneint. Insoweit werde auf die Schlussanträge des Generalanwalts … in der Rechtssache C-100/21 vor dem Gerichtshof der Europäischen Union verwiesen. Gleichzeitig werde beantragt, das Verfahren bis zu einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs in dem Verfahren VIa ZR 335/21 auszusetzen.
Der Kläger hat mit dem ursprünglichen Berufungsantrag Ziff. 2 die Beklagte auf Zahlung von 47.066,44 EUR nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW in Anspruch genommen. Wegen der ursprünglichen Fassung der Berufungsanträge wird auf die Berufungsbegründung vom 04.07.2022 (dort S. 1 f. = Bl. 26 f. der zweitinstanzlichen eAkte) Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger den Zahlbetrag mit Blick auf die zwischenzeitlich angefallene Laufleistung reduziert und hat den Rechtsstreit hinsichtlich des Differenzbetrags für erledigt erklärt. Dieser Teil-Erledigungserklärung hat sich die Beklagte nicht angeschlossen.
Der Kläger beantragt zuletzt, wie folgt zu erkennen:
Das Endurteil des Landgerichts Zweibrücken, Az.: 2 O 185/21, zugestellt am 03.02.2022 wird aufgehoben.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 38.598,18 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi Q7 3.0 TDI quattro, FIN: ….
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 2. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.
4.
Die Beklagte wird verurteilt, der Klagepartei die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen, vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.002,41 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
5.
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich der Differenz zum ursprünglichen Berufungsantrag Ziff. 2 erledigt ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte bringt vor:
Die Berufung sei unzulässig. Die Berufungsbegründung entspreche nicht der gesetzlichen Form des § 520 Abs. 3 ZPO, da sie nicht auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sei.
Jedenfalls aber sei die Berufung unbegründet. Weder gebe es einen amtlichen Rückrufbescheid wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Pkw des Klägers, noch sei eine solche Abschalteinrichtung in dem Pkw verbaut. Der neue Tatsachenvortrag werde ausdrücklich als verspätet gerügt und werde bestritten, zumal die Motorhaube eines PKW im Test – anders als vom Kläger behauptet – geschlossen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.02.2023 sowie auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der von ihm geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz zu. Demnach hat es bei der vom Landgericht ausgesprochenen Abweisung der Klage zu verbleiben.
A.
Die Berufung ist entgegen der Auffassung der Beklagten zulässig, insbesondere genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Berufungsbegründung muss auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, aus welchen tatsächlichen und / oder rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält; bloß formularmäßige Sätze oder Redewendungen reichen nicht aus; umgekehrt ist Schlüssigkeit des Vorbringens nicht erforderlich (BGH NJW-RR 2019, 180, 181 m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 23.06.2021 – VII ZB 41/20 –, juris). Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung (noch) gerecht. Zwar trifft es zu, dass die Berufungsbegründung ersichtlich aus Textbausteinen besteht, die von den Klägervertretern in einer Vielzahl gleichgelagerter Verfahren identisch verwendet werden. Das ist aber im Streitfall letztlich unschädlich, da die Berufungsbegründung erkennen lässt, auf welche Anspruchsgrundlagen sich der Kläger stützt (insbesondere § 826 BGB) und dass er dem Landgericht insbesondere eine Verkennung der Darlegungslast vorwirft. Damit hat der Kläger noch hinreichend vorgebracht, aus welchen Gründen er das angefochtene Urteil für unrichtig hält.
B.
In der Sache hat die Berufung des Klägers jedoch keinen Erfolg. Ein gegen die Beklagte gerichteter Anspruch des Klägers kommt – teils aus Rechtsgründen, teils aufgrund unzureichenden Tatsachenvortrags – unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht. Demnach hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung bleiben ohne Erfolg.
Vertragliche Ansprüche auf Schadensersatz macht der Kläger nicht geltend. Sie scheiden in der hier gegebenen Konstellation auch aus, da die Beklagte an dem vom Kläger mit der Firma … geschlossenen Kaufvertrag über das Fahrzeug nicht beteiligt war. Auch einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB – gerichtet gegen die Beklagte als nicht unmittelbar am Vertragsverhältnis beteiligte Person – macht der Kläger nicht geltend. Mangels entsprechenden Sachvortrags des Klägers kommt es somit nur ergänzend darauf an, dass die diesbezüglichen Tatbestandsvoraussetzungen weder aus der vom Hersteller zu erteilenden EU-Übereinstimmungserklärung, mit der der Hersteller lediglich gesetzliche Vorgaben erfüllt und keine darüber hinausgehenden Erklärungen abgibt, noch aus dem allgemeinen Interesse der Beklagten am Absatz der von ihr produzierten Fahrzeuge folgen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Juli 2021 – I-24 U 361/20 –, Rdnr. 51, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. April 2020 – 19 U 177/19 –, Rdnr. 15, juris).
Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheiden aus, da es an der hierfür erforderlichen Stoffgleichheit zwischen Vermögenseinbuße und Vermögensvorteil fehlt (vgl. BGH NJW 2020, 2798, 2801 f.; WM 2021, 50, 52; WM 2021, 2108, 2113).
Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO (EG) 715/2007 oder i.V.m. §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV kann der Kläger ebenfalls nicht geltend machen, da diese Vorschriften nicht etwaige Käufer vor ungewollten Kaufverträgen schützen sollen und somit im hier in Rede stehenden Bereich nicht drittschützend sind (BGH NJW 2020, 2798, 2799 f.; WM 2021, 50, 52; WM 2021, 2105, 2107; WM 2021, 2108, 2112; WM 2021, 2153, 2155: st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, B. v. 11.04.2022, VIa ZR 133/21 m.w.N.). Hieran ändert sich selbst dann nichts, wenn – worauf es somit nicht entscheidend ankommt – die Einschätzung des Generalanwalts … in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache C-100/21 vom 02.06.2022 zum mittelbaren Drittschutz unionsrechtlich zutreffend sein sollten. Denn selbst dann käme den genannten unionsrechtlichen Vorschriften nicht der Charakter eines Schutzgesetzes im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zu.
a)
Nach ständiger Rechtsprechung bereits des Reichsgerichts (RGZ 128, 298, 300) und daran anknüpfend des Bundesgerichtshofes ist eine Rechtsnorm (nur) dann ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf den Inhalt und den Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie dasjenige der Allgemeinheit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen (BGH NJW 2010, 3651, 3652; NJW 2018, 1671, 1673; NJW 2019, 3003, 3005; NJW 2020, 1514, 1517 f.; NJW 2020, 1962, 1971; je m.w.N.). Ein gesetzliches Gebot oder Verbot ist dabei als Schutzgesetz nur geeignet, soweit das geschützte Interesse, die Art seiner Verletzung und der Kreis der geschützten Personen hinreichend klargestellt und bestimmt sind (BGHZ 40, 306, 307; BGH NZG 2019, 437, 440; NJW 2019, 3003, 3005).
b)
Ob eine Norm ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB darstellt oder nicht, unterliegt – mag auch die Bestimmung einzelner unionsrechtlicher Verordnungsnormen als überhaupt drittschützend der Auslegungskompetenz des Gerichtshofes der Europäischen Union unterfallen – allein der Prüfungskompetenz der nationalen Gerichte (vgl. auch OLG München, Hinw.-B. v. 14.06.2022, 36 U 141/22 = BeckRS 2022, 18809 Rdnr. 38 f.; OLG Stuttgart, Urt. V. 28.06.2022, 24 U 115/22 = BeckRS 2022, 16112 Rdnr. 80 ff.). Insoweit bleibt es auch nach den Schlussanträgen des Generalanwalts … in der Rechtssache C-100/21 vom 02.06.2022 dabei, dass den Normen der Verordnung Nr. 715/2007 in Zusammenschau mit den Vorgaben der Richtlinie 2007/46/EG kein Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt (im Ergebnis ebenso OLG Bamberg, B. v. 13.06.2022, 3 U 59/22 = BeckRS 2022, 18699 Rdnr. 17; OLG Hamm, B. v. 20.06.2022, 2 U 166/21 = BeckRS 2022, 18773 Rdnr. 4; OLG Hamm, B. v. 27.10.2022, 7 U 106/22 = BeckRS 2022, 32283 Rdnr. 7; OLG München a.a.O.; OLG München, B. v. 11.10.2022, 27 U 4617/22 = BeckRS 2022, 28218 Rdnr. 64; OLG Koblenz, B. v. 15.06.2022, 12 U 1809/21 = BeckRS 2022, 13787 Rdnr. 9; OLG Oldenburg, Urt. v. 06.07.2022, 5 U 26/22; OLG Köln, Hinw.-B. v. 21.06.2022, 8 U 20/22; OLG Braunschweig, Urt. v. 11.10.2022, 7 U 159/21 = BeckRS 2022, 27100 Rdnr. 67; OLG Düsseldorf, Urt. V. 27.10.2022, 6 U 236/21 = BeckRS 2022, 32281 Rdnr. 71 f.; OLG Dresden, B. v. 12.09.2022, 4 U 386/22 = BeckRS 2022, 27953 Rdnr. 24; OLG Frankfurt, B. v. 01.08.2022, 11 U 144/20 = BeckRS 2022, 25320 Rdnr. 10 f.).
aa)
Der Bundesgerichtshof geht in bisher ständiger Rechtsprechung, der sich der erkennende Senat angeschlossen hat, davon aus, dass die Normen der VO Nr. 715/2007 im Sinne eines „acte claire“ nicht den Zweck haben, einzelne Fahrzeugerwerber in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit sowie vor einer Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit (ungewollter Vertragsschluss) zu schützen; denn die Vorschriften der VO Nr. 715/2007 dienen sowohl nach ihrem Inhalt als auch nach den vorausgestellten Erwägungsgründen dem Ziel des Umweltschutzes und der Verbesserung der Luftqualität, mithin also dem Schutz der Allgemeinheit (vgl. nur BGH NJW 2020, 2798, 2799 f.; WM 2021, 50, 52; WM 2021, 2105, 2107; WM 2021, 2108, 2112; WM 2021, 2153, 2155; seitdem ständige Rspr., vgl. aus letzter Zeit etwa BGH, B. v. 20.04.2022, VII ZR 720/21 m.w.N.). Diese Rechtsprechung wird durch die Stellungnahme des Generalanwalts … vom 02.06. 2022 nicht widerlegt, sondern gerade bestätigt. Denn auch der Generalanwalt führt in dieser Stellungnahme aus, dass die VO Nr. 715/2007 ausweislich ihrer Zielsetzung und der Erwägungsgründe, die die Begriffe „Verbraucher“ und „Fahrzeugkäufer“ lediglich je einmal in anderen Zusammenhängen erwähnen, den Interessen der Allgemeinheit dienende Vorschriften enthält, die die Fahrzeughersteller betreffen und damit „nicht unmittelbar die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeuges (…) schützen“ sollen (Ziffern 40./41. der Stellungnahme). Dies deckt sich mit der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, an der somit festzuhalten ist (wie hier OLG München, B. v. 14.07.2022, 24 U 9361/21; B. v. 11.10.2022, 27 U 4617/22 = BeckRS 2022, 28218 Rdnr. 64).
bb)
Soweit der Generalanwalt … in seiner genannten Stellungnahme (ab Ziffer 42. – 46.) davon ausgeht, die Bestimmungen der VO Nr. 715/2007 seien aufgrund des „Kontextes“ mit den Bestimmungen der Richtlinie 2007/46 dazu bestimmt, dass sie „auch die individuellen Interessen“ eines Erwerbers eines Kraftfahrzeuges, das mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung versehen ist, schützen sollen, genügt das selbst unter der Annahme, dass diese Einschätzung unionsrechtlich zutrifft, nicht, um den Vorschriften der VO Nr. 715/2007 – oder den die genannte Richtlinie umsetzenden Vorschriften der §§ 6, 27 EG-FGV – für den hier in Rede stehenden Bereich der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit den Charakter eines Schutzgesetzes im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zu verleihen (zum fehlenden Drittschutz der §§ 6, 27 EG-FGV selbst vgl. bereits BGH a.a.O.).
Denn der Generalanwalt leitet diesen von ihm angenommenen – hier als unionsrechtlich gewollt unterstellten – Drittschutz nach seinen eigenen Ausführungen eben nicht aus den Bestimmungen der VO Nr. 715/2007 her, die auch nach seiner Einschätzung wie dargestellt nicht unmittelbar drittschützend sind, sondern allein aus dem „Kontext“ mit den Bestimmungen der Richtlinie 2007/46 und auch hier letztlich allein aus der von den Herstellern auszustellenden Übereinstimmungsbescheinigung, die der Generalanwalt als eine entsprechende „Garantie“ ansieht. Auf den Umstand, dass diese Einschätzung jedenfalls nach deutschem Recht nicht umsetzbar ist, da die Übereinstimmungsbescheinigung mangels Vertragsverhältnisses zwischen dem Hersteller und dem (End-) Käufer eben keine Garantie im Sinne von § 443 Abs. 1 BGB darstellt, kommt es in diesem Zusammenhang nicht entscheidend an. Entscheidend ist, dass es sich bei diesen Erwägungen um einen bloß mittelbaren Schutzzweck handelt, der in dieser Form nicht ausreicht, die Vorschriften der VO Nr. 715/2007 als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB für die hier in Rede stehende wirtschaftliche Entschließungsfreiheit anzusehen. Die Übereinstimmungsbescheinigung dient nach ihrem Zweck – was auch der Generalanwalt ausführt – zudem hauptsächlich der Zulassung des Fahrzeuges in jedem Mitgliedstaat, sodass der VO Nr. 715/2007 ggfs. noch das Ziel entnommen werden kann, bei Verfehlung dieses Zwecks den Erwerbern für die unmittelbar daraus folgenden Schäden einen Schutz zu gewähren (so auch OLG Oldenburg, Urt. v. 06.07.2022, 5 U 26/22; OLG Koblenz, B. v. 15.06.2022, 12 U 1809/21 = BeckRS 2022, 13787). Um solche aus fehlgeschlagener oder verzögerter Zulassung resultierende Schäden geht es hier indes gerade nicht, sondern um den Vertragsschluss als solchen (so bereits zu §§ 6, 27 EG-FGV: BGH NJW 2020, 1962, 1971). Dass der Verordnungsgeber allerdings, was – wie dargestellt – für die Annahme eines Schutzgesetzes im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB erforderlich wäre, bei Erlass der Verordnung gerade einen Rechtsschutz, wie er hier wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird (nämlich: die Rückgabe des Fahrzeuges gegen Rückzahlung des Kaufpreises trotz erfolgter und nicht zurückgenommener Zulassung des Fahrzeuges allein aufgrund der fahrlässig erfolgten Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit), zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat, ergibt sich aus diesem mittelbar abgeleiteten Drittschutz mitnichten. Denn eine derart weitreichende Haftungsfolge wäre – wenn sie denn (mit-) gewollt gewesen wäre – wegen ihrer erkennbar weitreichenden Folgen nach der üblichen Praxis des Unionsverordnungsgebers in den Erwägungsgründen zumindest angedeutet worden. Für eine solche Annahme lässt sich auch den Vorschriften der VO selbst kein Ansatz entnehmen. Es handelt sich daher bei dieser Folge allenfalls um einen nicht gewollten Reflex.
Es tritt hinzu, dass – wie ebenfalls bereits dargestellt – ein gesetzliches Gebot oder Verbot als Schutzgesetz nur geeignet ist, soweit das geschützte Interesse, die Art seiner Verletzung und der Kreis der geschützten Personen hinreichend klargestellt und bestimmt sind. Auch daran fehlt es. Die Vorgaben der VO Nr. 715/2007 (Gleiches gilt für die die Richtlinie 2007/46 betreffenden nationalen Umsetzungsvorschriften der §§ 6, 27 EG-FGV) enthalten keine hinreichende Klarstellung und Bestimmung des Schutzes Einzelner vor der Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Entschließungsfreiheit, sondern verhalten sich zu solchen Punkten überhaupt nicht. Diese lassen sich vielmehr auch nach den Ausführungen des Generalanwalts … allenfalls aus dem Kontext ableiten. Das genügt für die Annahme eines Schutzgesetzes aber nicht.
c)
Es besteht auch keine Möglichkeit, im Wege der unionsrechtskonformen Auslegung die genannten Vorschriften als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anzusehen. Denn dies würde die vom Gesetzgeber im Hinblick auf die von § 823 Abs. 2 BGB bereits erfasste bloße Fahrlässigkeitshaftung bewusst konzipierte und gewollte Beschränkung des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift aufheben und müsste damit nicht nur contra legem erfolgen, wozu die Gerichte auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes des „effet utile“ weder berechtigt noch gar verpflichtet sind (EuGH NJW 2018, 1869, 1872 m.w.N.; BGH BKR 2020, 253, 254 f.; B. v. 23.06. 2020, XI ZR 491/19, Rdnr. 10), sondern würde auch zu nicht hinnehmbaren Wertungswidersprüchen im deliktsrechtlichen Haftungssystem führen (OLG Stuttgart, Urt. v. 28.06.2022, 24 U 115/22; OLG München, B. v. 14.07.2022, 24 U 9361/21; B. v. 11.10.2022, 27 U 4617/22 = BeckRS 2022, 28218 Rdnr. 64; OLG Dresden, B. v. 12.09.2022, 4 U 386/22 = BeckRS 2022, 27953 Rdnr. 24; OLG Frankfurt, Urt. v. 01.08.2022, 11 U 144/20 = BeckRS 2022, 25320 Rdnr. 10 f.).
Dementsprechend hat der Generalanwalt … in seiner Stellungnahme ebenfalls darauf verwiesen, dass es „auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs (...) mangels einer Unionsregelung Sache der Mitgliedstaaten“ ist, „die zuständigen Gerichte zu bestimmen und die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen“ (a.a.O., Ziffer 55). Der Generalanwalt hat hierzu weiter ausgeführt, dass es „im Einklang mit dem Effektivitätsgrundsatz ... Sache dieses Gerichts (ist) zu prüfen, ob die in § 826 BGB vorgesehenen Voraussetzungen die Ausübung des Ersatzanspruchs, der dem Erwerber eines Fahrzeugs nach der Richtlinie 2007/46 zusteht, praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren können“ (Ziffer 57). Mit Blick auf die Regelung des § 826 BGB, dessen Voraussetzungen höchstrichterlich abstrakt seit langem geklärt und durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19 = BGHZ 225, 316) hinsichtlich der Entwicklung und des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Rahmen der Abgasreinigung im Kern und in einer Vielzahl weiterer Entscheidungen zu weiteren Einzelfragen konkretisiert worden sind (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651), ist dem Effektivitätsgrundsatz ohnehin Genüge getan. Eine übermäßige Erschwerung oder gar praktische Verunmöglichung der Ausübung des Schadensersatzanspruches liegt darin, wie schon die zahlreichen erfolgreichen Klagen im Zusammenhang mit dem VW-Motor EA 189 und – in beschränkterem Umfang – mit dem Audi-Motor EA 896 / EA 897 zeigen, nicht. Auch vor diesem Hintergrund ist eine Ausdehnung der (auch) Fahrlässigkeitshaftung aus § 823 Abs. 2 BGB weder geboten noch möglich.
Einen Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB (vgl. BGHZ 225, 316 Rdnr. 16; OLG Stuttgart, Urteil vom 13.04.2021 – 16a U 718/20 –, Rdnr. 66, juris) hat das Landgericht zu Recht verneint. Das Vorbringen des Klägers reicht schon zur schlüssigen Darstellung der objektiven Sittenwidrigkeit i.S.v. § 826 BGB nicht aus.
Die Voraussetzungen von § 826 BGB sind bei einem sog. Thermofenster (temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführungsrate) – dessen Vorliegen in dem im Streit stehenden Pkw zugunsten des Klägers unterstellt – nicht gegeben. Dass der Gerichtshof der Europäischen Union – was somit auch hier zu Gunsten des Klägers unterstellt werden kann – auch eine solche Vorrichtung als unzulässige Abschaltvorrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 ansieht (vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2020, C-398/18 = NJW 2021, 1216 Rdnr. 109 ff.), genügt zur Annahme einer Sittenwidrigkeit nicht. Denn der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich allein genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware, die grundsätzlich im Prüfstandbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie im Straßenbetrieb, als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2021, VI ZR 128/20 Rdnr. 13; Urt. v. 20.07.2021, VI ZR 1154/20 Rdnr. 13; B. v. 29.09.2021, VII ZR 72/21 Rdnr. 18; B. v. 13.10.2021, VII ZR 295/20 Rdnr. 15; B. v. 13.10.2021, VII ZR 179/21 Rdnr. 13; je m.w.N.). Solche weiteren Umstände zeigt der Kläger nicht auf. Denn zum einen übersieht der Kläger, dass zum Motorschutz erforderliche Abschaltvorrichtungen als zulässige Ausnahmen in der VO (EG) 715/2007 ausdrücklich vorgesehen sind und das bloße Überdehnen eines solchen Ausnahmetatbestandes zwar vorgabenwidrig sein mag, allein aber noch nicht den Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung zu begründen vermag. Zum anderen fehlt einer solchen Abschaltvorrichtung, die sich grundsätzlich im Prüfbetrieb genauso aktiviert oder deaktiviert wie im normalen Straßenbetrieb, der Charakter einer auf Täuschung der für die Erteilung der Typgenehmigung zuständigen Behörde zielenden Vorrichtung (BGH WM 2021, 354 Rdnr. 13 ff.; BGH, B. v. 29.09.2021, VII ZR 72/21; B. v. 29.09.2021, VII ZR 45/21; B. v. 13.10.2021, VII ZR 295/20; je m.w.N.).
Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt folgen keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. BGH, B. v 19.01.2021, VI ZR 433/19 Rdnr. 24; B. v. 29.09.2021, VII ZR 72/21 Rdnr. 20; B. v. 13.10.2021, VII ZR 179/21 Rdnr. 17 und öfter). Für die Beklagte bestand zudem gar kein Anlass, das Kraftfahrt-Bundesamt zu täuschen. Denn der Einsatz sog. Thermofenster wurde zum Zeitpunkt des Typgenehmigungsverfahrens allgemein vorgenommen (Industriestandard) und wurde vom Kraftfahrt-Bundesamt auch nicht beanstandet.
Soweit der Kläger darauf abstellt, die Beklagte habe – wie in Teilen der Motoren der Motorbaureihen EA 896 / EA 896 Gen2 / EA 897 Gen1 – die sog. „Aufheizstrategie“ verwendet, bei der es sich um eine prüfstandbezogene unzulässige Abschaltvorrichtung handele, vermag dies aufgrund des unzureichenden Vorbringens des Klägers einen Anspruch aus § 826 BGB nicht zu begründen.
Die jedenfalls in Teilen der Motortypbaureihen EA 896 / EA 896Gen2 / EA 897Gen 1 nach den dem Senat aus anderen „Dieselverfahren“ bekannten (§ 291 ZPO) Feststellungen des KBA verwendete sog. „Aufheizstrategie“ (Strategie A und B) ist nach der Rechtsprechung des Senats eine unzulässige, prüfstandbezogene Abschaltvorrichtung. Denn die zum Starten dieser – einen geringeren Schadstoffausstoß bewirkenden – Strategie verwendeten Initialisierungsbedingungen sind nach den Feststellungen des KBA „so eng bedatet, dass die Aufheizstrategie nahezu ausschließlich im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) und den dort definierten Prüfbedingungen“ aktiviert wird und bereits kleinste Abweichungen von den von der Motorsteuerungssoftware anhand verschiedener kumulativ erforderlicher Parameter erkannten Prüfstandbedingungen zur Abschaltung der Aufheizstrategie führen. Da eine solche, faktisch allein auf den Prüfstandbetrieb zielende Strategie ersichtlich nicht den Motorschutz im Blick haben kann, sondern bei lebensnaher Betrachtungsweise nur dazu gedient haben kann, im Prüfbetrieb – und faktisch nur dort – einen die Grenzwerte einhaltenden Schadstoffausstoß vorzutäuschen, der bei Verwendung des Realbetriebsmodus auch im Prüfstandbetrieb eben nicht gegeben wäre, ist eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB bei Verwendung dieser Vorrichtung gegeben (vgl. dazu die gegenüber der Beklagten jeweils ergangenen Entscheidungen Senat, Urt. v. 06.10.2021, 7 U 185/19; Urt. v. 06.07.2022, 7 U 111/20; Urt. v. 20.07.2022, 7 U 114/21; u.ö.; je rkr.).
Nach der zutreffenden Auffassung des Landgerichts hat der Kläger keine ausreichenden Anhaltspunkte, die für das Vorhandensein der sog. Aufheizstrategie (Strategie A und B) in seinem PKW sprechen würden, vorgebracht. Vielmehr erfolgt diese Behauptung ohne Vorliegen jedes konkreten Anhaltspunktes für ihr Zutreffen ersichtlich ins Blaue hinein. Deshalb ist ein Eintritt in die Beweisaufnahme zu dieser „Abschaltrichtung“ nicht veranlasst.
Zwar ist eine Prozesspartei, die keine unmittelbare eigene Kenntnis von den relevanten tatsächlichen Vorgängen hat, somit selbst kein zuverlässiges Wissen über diese Tatsachen besitzt und es auch nicht mit zumutbaren Mitteln erlangen kann, grundsätzlich nicht gehindert, eine solche von ihr nur vermutete Tatsache zu behaupten und unter Beweis zu stellen; Detaillierte Angaben können ihr dann nicht abverlangt werden (vgl. BGH NJW-RR 2004, 337, 338; NJW-RR 2017, 22, 24 m.w.N.). Unzulässig wird ein solches Vorgehen allerdings dann, wenn die Partei ohne jegliche greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (BGH NJW 1995, 2111, 2112; NJW-RR 2004, 337, 338 m.w.N.). So liegt es im Streitfall.
Der Kläger stützt seine Behauptung, auch im Motor des von ihm erworbenen Fahrzeuges sei die sog. Aufheizstrategie verwendet worden, einerseits auf den Umstand, dass das KBA (allgemein) mehrere Fahrzeuge der Marke Audi zurückrufen gelassen habe, andererseits auf den das konkrete Fahrzeug des Klägers betreffenden Rückruf des KBA. Beides reicht jedoch als substantiierter Sachvortrag nicht aus.
Deutlich gegen die Behauptung des Klägers, in seinem Pkw komme die sog. Aufheizstrategie zum Einsatz, spricht nämlich die von der Beklagten durch Vorlage von Auskünften des KBA (Anlagen B1, B3 und B6, Anlagenband des Landgerichts) belegte und dem Senat schon aus anderen „Dieselverfahren“ bekannte (§ 291 ZPO) Tatsache, dass das KBA trotz Sensibilisierung durch die festgestellten unzulässigen Abschaltvorrichtungen in Form der Aufheizstrategie in zumindest Teilen der Motortypbaureihen der Beklagten EA 896 / EA 896Gen2 und EA 897Gen1 bei mit dem Pkw des Klägers vergleichbaren Fahrzeugen nicht allgemein unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt hat und das Fahrzeug des Klägers sowie der darin verbaute konkrete Motor bisher trotz der genannten Sensibilisierung des KBA von einer Rückrufanordnung wegen dieser Abschaltvorrichtung nicht betroffen ist. Zwar schließt eine solche Feststellung des KBA naturgemäß die Verwendung der sog. Aufheizstrategie auch im Pkw des Klägers nicht schon per se aus; dass bisher trotz Kenntnis des KBA, dass diese Vorrichtung in Teilen der 3-Liter-Motorbaureihen verwendet wurde, betreffend den Pkw des Klägers keine solche Verwendung festgestellt und infolgedessen auch keine amtliche Rückrufanordnung erging, spricht allerdings deutlich gegen die entsprechende Behauptung des Klägers.
Auch der den PKW des Klägers betreffende Rückruf stützt den Vortrag des Klägers zum Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht, sondern widerlegt ihn sogar. Dieser Rückruf wurde nämlich vom KBA unstreitig (nur) damit begründet, dass in dem Fahrzeugtyp ein technischer Fehler beim Sensor zur Erkennung und Warnung vor einer Falschbetankung mit AdBlue aufgetreten sei. Dabei handelt es sich um einen Rückruf wegen einer sog. Konformitätsabweichung, aber gerade nicht (vgl. Anlage B1) um einen Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung.
Der Vortrag des Klägers zur „Strategie C“ reicht als Sachvortrag zu einer – dazu noch die Tatbestandsvoraussetzungen von § 826 BGB erfüllenden – unzulässigen Abschalteinrichtung nicht aus. Die „Strategie C“ wurde vom KBA ersichtlich (vgl. etwa Anlage K9, dort S. 3) bei solchen Fahrzeugen festgestellt, in denen auch die Strategien A und B installiert sind. Da – wie bereits dargestellt – genau hierfür keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgetragen wurden, fehlt es auch an ausreichenden Anhaltspunkten dafür, dass „Strategie C“ überhaupt im PKW des Klägers installiert ist.
d)
Soweit der Kläger eine – vermeintlich prüfstandbezogene – Steuerung der AdBlue-Beimischung behauptet, erfolgt dies ersichtlich „ins Blaue hinein“ ohne konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen einer prüfstandbezogenen Abschaltvorrichtung. Das diesbezügliche Vorbringen im Zusammenhang mit dem SCR-Katalysator zielt ausdrücklich auf die Verwendung der vom KBA in einzelnen Fahrzeugen der Marke Audi festgestellten „Strategie D“ (vgl. etwa Anlage K9, dort S. 3). Diese Strategie enthält zwar nach den Feststellungen des KBA zwei unterschiedliche Betriebsmodi für die Funktionsweise des SCR-Katalysators, die sich über unterschiedliche Ad-Blue-Einspritzung regeln. Allerdings ist auch bei dieser Vorrichtung eine konkrete Prüfstandbezogenheit schon nicht ersichtlich und wurde vom KBA auch nicht festgestellt. Damit fehlt es aber gerade an der Prüfstandbezogenheit, da nach den Feststellungen des KBA diese Vorrichtung im Prüfstandbetrieb prinzipiell in gleicher Weise arbeitet wie im Normalbetrieb. Das genügt aus den bereits zum Thermofenster dargestellten Gründen für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nicht.
e)
Das Vorbringen des Klägers zur behaupteten unzulässigen Abschaltvorrichtung im Bereich des verbauten SCR-Katalysators dahingehend, dass nach der Aktivierung des Aufforderungssystems die Ad-Blue-Einspritzung reduziert werde, um so die für den Fall der erforderlichen Auffüllung des Ad-Blue-Tanks gewünschte Restreichweite des Fahrzeuges von 2.400 km zu erreichen („Strategie E“), trägt eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB aus denselben Gründen wie beim Thermofenster bereits dargestellt ebenfalls nicht. Denn auch dieser Gesichtspunkt weist offensichtlich keinen Zusammenhang zum Prüfstandbetrieb auf; vielmehr findet diese Reduzierung der Ad-Blue-Einspritzung zwecks Erreichen der ab dem genannten Zeitpunkt gewünschten Restreichweite völlig unabhängig davon statt, ob das Fahrzeug sich auf dem Prüfstandbetrieb oder im Allgemeinen Straßenbetrieb befindet. Dass diese Vorrichtung – ihr Vorhandensein unterstellt – zudem schon nach ihrer vom Kläger selbst geschilderten Zielrichtung nicht auf das allgemeine Vortäuschen eines niedrigeren Schadstoffausstoßes abzielt, tritt hinzu.
f)
Weiterhin kann auch der Vortrag des Klägers zu einer Manipulation des On-Board-Diagnose-Systems der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Denn mit seiner Behauptung hält der Kläger von vornherein keinen Vortrag zu einer unzulässigen Abschaltvorrichtung, auf die ein Anspruch aus § 826 BGB gestützt werden könnte. Eine solche Manipulation wäre allenfalls geeignet, eine andere unzulässige Abschaltvorrichtung zu „kaschieren“. Nachdem es für das Bewusstsein von der Verwendung solcher unzulässigen Abschaltvorrichtungen aber keine hinreichenden Anhaltspunkte gibt, würde die entsprechende Programmierung allein darauf zurückgehen, dass die (mutmaßliche) verwendeten Vorrichtungen für zulässig erachtet wurden.
g)
Zum Erfolg kann der Klage schließlich auch die neue Behauptung, wonach im PKW des Klägers eine sog. Motorhaubenerkennung verbaut sei, nicht verhelfen. Mit diesem neuen, von der Beklagten ausdrücklich bestrittenen Vortrag ist der Kläger im Berufungsverfahren ausgeschlossen. Es sind keine belastbaren Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Verspätung dieses Vortrags nicht auf Nachlässigkeit beruhen würde (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Die bloße Floskel, die Existenz der sog. Motorhaubenerkennung habe sich zwischenzeitlich gezeigt, reicht als Rechtfertigung für die Verspätung des Vorbringens nicht aus.
Ein Anspruch aus § 831 BGB scheidet mangels ausreichenden Vortrags zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus.
6.
Da die Klage von Beginn an unbegründet war, bleibt auch der auf Feststellung der Teil-Erledigung gerichtete Antrag des Klägers in der Sache ohne Erfolg.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit fußt auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision i.S.v. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Sonstiger Langtext
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis zu 50.000,00 € festgesetzt; die Antragsreduzierung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat hierauf keinen Einfluss, da zu diesem Zeitpunkt bereits alle Gerichts- und Rechtsanwaltsgebühren angefallen waren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 27 EG-FGV
§§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 831 BGB
§ 6 EG-FGV
§ 291 ZPO
§ 711 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 1, 31 BGB
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 443 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2019, 180, 181
NJW 2020, 2798, 2801
WM 2021, 50, 52
WM 2021, 2108, 2113
NJW 2020, 2798, 2799
WM 2021, 2105, 2107
WM 2021, 2108, 2112
WM 2021, 2153, 2155
RGZ 128, 298, 300
NJW 2010, 3651, 3652
NJW 2018, 1671, 1673
NJW 2019, 3003, 3005
NJW 2020, 1514, 1517
NJW 2020, 1962, 1971
BGHZ 40, 306, 307
NZG 2019, 437, 440
NJW 2018, 1869, 1872
BGHZ 225, 316
NJW 2021, 1216
WM 2021, 354
NJW-RR 2004, 337, 338
NJW-RR 2017, 22, 24
NJW 1995, 2111, 2112
5 VO (EG) 715/20
VI ZR 5/20
24 U 115/22
VI ZR 128/20
VII ZR 72/21
2 O 185/21
VII ZB 41/20
24 U 361/20
19 U 177/19
36 U 141/22
3 U 59/22
2 U 166/21
7 U 106/22
27 U 4617/22
12 U 1809/21
5 U 26/22
8 U 20/22
7 U 159/21
6 U 236/21
4 U 386/22
11 U 144/20
VII ZR 720/21
24 U 9361/21
XI ZR 491/19
VI ZR 252/19
VII ZR 99/21
16a U 718/20
1 VO (EG) 715/20
VI ZR 128/20 R
VI ZR 1154/20 R
VII ZR 72/21 R
VII ZR 295/20 R
VII ZR 179/21 R
VII ZR 45/21
VII ZR 295/20
VI ZR 433/19 R
7 U 185/19
7 U 111/20
7 U 114/21