Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-04-08, Aktenzeichen 3 RVs 22/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2014:0408.3RVS22.14.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Detmold zurückverwiesen.

Tatbestand:
Mit Anklageschrift vom 10. Mai 2013 hat die Staatsanwaltschaft Detmold dem Angeklagten sowie seinem Mittäter T zur Last gelegt, zwischen dem 20. September und dem 24. Oktober 2012 in C und an anderen Orten durch vier selbstständige Handlungen gemeinschaftlich Diebstähle begangen zu haben, wobei sie zur Ausführung der Tat in verschiedene Gebäude einbrachen, und dabei gewerbsmäßig und als Mitglieder einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Diebstahl verbunden hatte, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds handelten.
Mit Urteil des Amtsgerichts – Schöffengericht – Detmold vom 6. August 2013 wurde der Angeklagte wegen Diebstahls in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Das Amtsgericht sah bei den Diebstählen zwar in drei Fällen die Voraussetzungen der §§ 243 Abs. 1 Nr. 1, 25 Abs. 2 StGB verwirklicht, jedoch nicht die Voraussetzungen des Bandendiebstahls i.S.d. § 244 a Abs. 1 StGB.
Die gegen dieses Urteil zu Ungunsten des Angeklagten gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft Detmold hat die 2. kleine Strafkammer VII des Landgerichts Detmold mit Urteil vom 7. November 2013 als unbegründet verworfen.
Die Berufungskammer hat in der Hauptverhandlung folgende Feststellungen getroffen:
“
1.
Am Abend des 20.09.2012 hatte der Angeklagte die ihm seit langer Zeit bekannten T und J in M in einer Spielhalle getroffen. Im Verlauf des Abends wollten sie noch in eine andere Spielhalle fahren. J lieh sich darauf den PKW eines Bekannten. Anschließend fuhren sie gemeinsam in Richtung Q. Zunächst wollten Sie noch bei einem Freund des Angeklagten einkehren. Da dieser nicht zuhause war, fuhren sie weiter Richtung Q. Als sie in I an der Bäckerei „X, Q-Straße 40, vorbeifuhren, kamen sie spontan auf die Idee, sich „Spielgeld“ durch einen Einbruch in die Bäckerei zu besorgen. J sollte im Auto bleiben und „Schmiere“ stehen, während T und der Angeklagte in die Bäckerei einbrechen sollten.
Entsprechend dieses Tatbestands hielt man den PKW nahe der Bäckerei an. T und der Angeklagte stiegen aus und begaben sich zu der Bäckerei. Während der Angeklagte vor der Bäckerei „Schmiere” stand, hebelte T ein bodentiefes Fenster der Bäckerei auf. Anschließend stieg T in die Bäckerei ein, riss einen Tresor aus der Wandverankerung und nahm diesen mit. Später brach er ihn gemeinsam mit J und dem Angeklagten auf. In dem Tresor fanden sie die Tageskasse von 845,00 € Bargeld. Das Geld teilten sie gleichmäßig untereinander auf. Der Tresor wurde später in F aufgebrochen gefunden. Das Geld verspielt (zutreffend: „ verspielten“; der Senat) sie anschließend.
2.
Drei Wochen später, am 11.10.2013 (zutreffend: „11.10.2012“; der Senat) war der Angeklagte wiederum mit T und J unterwegs. Nachdem sie in einer Spielhalle Geld verloren hatten, kamen sie auf dem Rückweg nach M an der Bäckerei L in N, I-Straße 90, vorbei. Und ihren Verlust wettzumachen, kamen sie auf die Idee, in diese Bäckerei einzubrechen. J hielt den PKW, den er sich an diesem Abend wieder von seinem Bekannten geliehen hatte, in der Nähe der Bäckerei an. Während der Angeklagte vor der Bäckerei „Schmiere” stand, hebelte T mit einem Schraubendreher ein Toilettenfenster auf und stieg in das Objekt ein. Anschließend brach T auch hier einen Safe aus der Wand und nahm ihn mit. Später brachten (zutreffend: „brach“; der Senat) er diesen Safe, in dem sich Bargeld in Höhe von 1.200,00 € befand, gemeinsam mit seinen Mittätern mittels eines Gullideckels auf. Das Geld teilt (zutreffend: „teilten“; der Senat) sie wieder zu gleichen Teilen untereinander auf.
3.
Am Abend des 23.10.2012 war der Angeklagte erneut mit T und J unterwegs. Nachdem sie in einer Spielhalle in K ihr Geld verspielt hatten, kamen sie erneut auf die Idee, diesen Verlust durch einen Einbruch in eine Bäckerei auszugleichen. Auf dem Rückweg nach M sahen sie sich nach einem geeigneten Objekt um. Als sie in den frühen Morgenstunden des 24.10.2012 an der Bäckerei C2 in B, J-Straße 1, vorbei kamen, hielt J, der sich auch an diesem Abend von seinem Bekannten den PKW geliehen hatte und als Fahrer fungierte, das Fahrzeug in der Nähe der Bäckerei an. Entsprechend ihres Tatplanes stiegen T und der Angeklagte aus. Während der Angeklagte wiederum vor der Bäckerei „Schmiere” stand, hebelte T mit Hilfe eines Zimmermann-Hammers die Doppelflügel-Glastür der Bäckerei auseinander. Aus der Wechselgeldkasse entwendete T sodann Bargeld in Höhe von 150,00 €, das er anschließend mit J und dem Angeklagten zu gleichen Teilen aufteilte.
4.
Im Anschluss an den Einbruch kamen J, T und den Angeklagte noch in derselben Nacht, gegen 4:10 Uhr, an der in C, B-Straße 1, gelegenen Bäckerei F, vorbei. Spontan entschieden sie sich, auch noch in diese Bäckerei einzubrechen. J parkte den Pkw in der Nähe der Bäckerei. T und der Angeklagte stiegen aus und begaben sich zu der Bäckerei. Während der Angeklagte wiederum „Schmiere” stand, hebelte T mit dem Zimmermann-Hammer die Flügeltür der Bäckerei auseinander und begab
sich durch die ausgebrochene Tür in das Ladenlokal. Als er dort nichts stehlenswertes befand, verließ er die Bäckerei wieder. Nach einer kurzen Diskussion darüber, was man nunmehr machen sollte, begab sich der Angeklagte in die Bäckerei, um sich selbst nach Beute umzusehen. Er fand allerdings nur eine Spardose mit einer geringen Menge an Kleingeld (ca. 8,00 €). Die Spardose nahm er mit nach draußen, wo T inzwischen „Schmiere” gestanden hatte.
In der Zwischenzeit war die Polizei von einer Wachschutzfirma darüber informiert worden, dass möglicherweise in den LidI-Markt, der neben der Bäckerei gelegen ist, eingebrochen werde. Der (zutreffend: „Die“; der Senat) Polizei wurde nach dem Eintreffen auf die 3 Personen aufmerksam, die sich an der Bäckerei befanden. Als die Polizeibeamten sich den Angeklagten sowie J und T zu erkennen gaben und sie aufforderten, stehen zu bleiben, versuchten alle Drei zu flüchten. Die Polizeibeamten konnten J festnehmen. Dem Angeklagten und T gelang die Flucht.
Der Angeklagte, der befürchtete, dass man ihn erkannt hatte, verließ am 26.10.2012 Deutschland und begab sich in die Türkei. Nachdem er dann von seiner Familie erfahren hatte, dass die Polizei nach ihm fahndete, kehrte er Anfang Dezember 2012 nach M zurück und stellte sich am 13.12.2012 der Polizei.“
Die Kammer hat die Taten des Angeklagten als gemeinschaftlich begangene Diebstähle in vier Fällen gewertet, wobei der Angeklagte bei den Taten zu 1. – 3. das Regelbeispiel des besonders schweren Falles des Diebstahls nach § 243 Abs. 1 S. 2 StGB verwirklicht habe. Bei der Tat zu 4. komme eine Verurteilung wegen Diebstahls im besonders schweren Fall nicht in Betracht, weil sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezogen habe.
Zum Vorwurf des bandenmäßigen Begehens hat die Kammer Folgendes ausgeführt:
„Die Begehung von Bandendiebstählen konnte nicht festgestellt werden. Zwar spricht der Umstand, dass die jeweils gleichen drei Täter in allen vier Fällen mit dem gleichen Tatmuster vorgegangen sind, für einen Bandendiebstahl. T hebelte ein Fenster oder die Eingangstür zu der jeweiligen Bäckerei auf, stieg dann in die Tatobjekte ein, suchte nach Bargeld und nahm die gefundene Beute mit nach draußen, während der Angeklagte direkt vor dem Tatobjekt und J an dem von ihm gefahrenen Pkw „Schmiere” standen. Außerdem hatte T immer ein geeignetes Tatwerkzeug dabei.
Dass die 3 Täter sich darüber hinaus aber bereits bei der 1. Tat oder aber bei einer der weiteren drei Taten mit dem Willen verbunden hatten, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Einbrüche zu begehen, konnte nicht festgestellt werden.
Die 1. Tat wurde nach der unwiderlegten Einlassung des Angeklagten, die nach Bekundung des Zeugen E auch mit den Einlassungen der Mittäter korrespondierte, spontan auf dem Weg zu einer Spielhalle begangen, weil man sich „Spielgeld“ besorgen wollte. Dass diese Tat nicht die einzige bleiben sollte, sondern man auch weiterhin ähnliche Taten begehen wollte, ist nicht ersichtlich.
Obwohl die Mittäter regelmäßig gemeinsam Spielhallen besuchten, fand die 2. Tat dann erst zwei Wochen später – wiederum spontan – statt, nachdem der Angeklagte und seine Mittäter in einer Spielhalle Geld verspielt hatten.
Die 3. und 4. Tat wurden in einer Nacht begangen, stellen also einen zusammenhängenden Tatkomplex dar. Auch in diesen beiden Fällen erfolgte die Tat spontan, nachdem der Angeklagte und seine Mittäter vorher Geld in der Spielhalle verloren hatten.“
Die Strafkammer hat für die Tat zu 1. eine Freiheitsstrafe von neun Monaten, für die Tat zu 2. eine Freiheitsstrafe von einem Jahr, für die Tat zu 3. eine Freiheitsstrafe von sieben Monaten und für die Tat zu 4. eine Freiheitsstrafe von fünf Monaten als Einzelstrafen für tat- und schuldangemessen erachtet und hieraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren gebildet, deren Vollstreckung sie gemäß §§ 56 Abs. 1 und Abs. 2 StGB zur Bewährung ausgesetzt hat. Wegen der Ausführungen der Berufungskammer zur Strafzumessung und zur Strafaussetzung zur Bewährung wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft Detmold mit der zu Ungunsten des Angeklagten am 8. November 2013 bei dem Landgericht Detmold eingelegten Revision. Der Staatsanwaltschaft ist das Urteil am 4. Dezember 2013 zugestellt worden worden. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2013, eingegangen bei dem Landgericht Detmold am 30. Dezember 2013, hat die Staatsanwaltschaft die Revision mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts unter näheren Ausführungen begründet.
Die Generalstaatsanwaltschaft ist dem Rechtsmittel der örtlichen Staatsanwaltschaft mit Antragsschrift vom 12. März 2014 beigetreten und beantragt unter näheren Ausführungen, das angefochtene Urteil mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Detmold zurückzuverweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist statthaft und insgesamt zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
Das angefochtene Urteil hält der auf die Sachrüge hin vorzunehmenden Überprüfung des Urteils in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht Stand.
Soweit die Berufungskammer die bandenmäßige Begehung der Taten i.S.d. § 244 a StGB nicht festgestellt hat, weist die Begründung durchgreifende Erörterungsmängel auf.
Eine Bande setzt in den Fällen der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a StGB insbesondere eine Bandenabrede voraus; hierfür erforderlich ist der - in einer ausdrücklichen oder konkludenten (NStZ 2006, 176) Vereinbarung manifestierte – übereinstimmende Wille, sich mit (mindestens zwei) anderen zusammenzutun, um künftig für eine gewisse Dauer eine Mehrzahl von Straftaten zu begehen (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 244 Rdnr. 35 f. m. zahlr. w.N.; BGHSt 46, 321). Nicht vorausgesetzt sind dagegen eine gegenseitige Verpflichtung zur Begehung bestimmter Delikte, die Bildung einer festen Organisation sowie ein verbindlicher Gesamtwille oder ein Handeln in einem übergeordneten Bandeninteresse. Der Annahme einer Bandenabrede steht es auch nicht entgegen, dass Straftaten ohne vorherige Tatplanung spontan aus der Situation heraus begangen werden, wenn unter der Tätergruppe eine grundsätzliche Übereinkunft darin besteht, in Zukunft sich ergebende günstige Situationen entsprechend auszunutzen (vgl. BGH, NStZ 2009, 35).
Ob eine Bandenabrede anzunehmen ist, hat das Tatgericht in einer Gesamtschau aller aussagekräftigen Umstände, die für und gegen die Annahme eines gemeinsamen Willensentschlusses der Beteiligten zum fortgesetzten Zusammenwirken bei Diebstählen sprechen, zu prüfen; ferner, wer daran beteiligt war und worauf sich die Bandenabrede bezieht (vgl. BGH, NStZ-RR 2013, 208). Insoweit haben insbesondere die Bewertung der Handlungsmotive der Beteiligten, die Ausrichtung der Taten auf bestimmte Objekte, die eingespielte Vorgehensweise, bei der es ggflls. einer ausdrücklichen Verteilung der Rollen nicht (mehr) bedarf, die Anzahl der Taten innerhalb eines kurzen Tatzeitraums und das Bereithalten von Einbruchswerkzeugen erhebliches Gewicht. Ein Indiz für eine stillschweigende Übereinkunft zum bandenmäßigen Vorgehen ist dabei vor allem das wiederholte Zusammenwirken mehrerer Personen bei vergleichbaren Diebestaten (vgl. BGH, NStZ-RR 2013, 208).
Gemessen an diesen Erfordernissen, hält die Begründung, mit der das Landgericht eine Bandenabrede verneint hat, einer rechtlichen Nachprüfung nicht Stand. Zwar führt das Landgericht insoweit zunächst für die Begehung von Bandendiebstählen das in vier Fällen gezeigte gleiche Tatmuster an. Diesem gewichtigen Umstand stellt es jedoch im Wesentlichen lediglich den Gesichtspunkt gegenüber, dass die Taten jeweils spontan begangen worden seien und sieht sich hierdurch an der Feststellung einer Bandenabrede gehindert.
a) Diese Ausführungen lassen eine Auseinandersetzung damit vermissen, dass auch Straftaten, die ohne vorherige Tatplanung spontan aus der Situation heraus begangen werden, nicht grundsätzlich einer Bandenabrede entgegenstehen (vgl. BGH, NStZ 2009, 35). Vielmehr kann gleichwohl unter der Tätergruppe eine grundsätzliche Übereinkunft dahin bestehen, in Zukunft sich ergebende günstige Situationen entsprechend auszunutzen. Hierfür sprechen etwa der mit den Taten jeweils im engen Zusammenhang stehende Besuch der Beteiligten in Spielhallen, die das gemeinschaftliche wirtschaftliche Motiv der Beteiligten gewesen sind, sich dafür Geld zu beschaffen bzw. eingetretene Verluste auszugleichen. Auch die Ausrichtung der Taten auf jeweils gleichartige Objekte, nämlich Bäckereien, und die eingespielte Vorgehensweise, bei der der gesondert verfolgte J – nach Ausleihen eines Pkws – die Beteiligten fuhr, der Angeklagte vor dem Objekt „Schmiere“ stand und der frühere Mitangeklagte T jeweils mit – paratem – Werkzeug in das Objekt eindrang, um Beute zu machen, sind gewichtige Indizien in diesem Sinne. Diese festgestellten, eng miteinander im Zusammenhang stehenden Umstände hat die Berufungskammer der gebotenen Gesamtwürdigung nicht unterzogen.
b) Überdies hätte sich die Strafkammer auch damit auseinandersetzen müssen, dass sich der Angeklagte – wie seine früheren Verurteilungen belegen – bereits in der Vergangenheit häufig wegen Diebstahlstaten verantworten musste und dabei mehrfach – wie in den Verurteilungen vom 15. Juni 2004 durch das Amtsgericht Detmold und vom 24. Oktober 2005 durch das Amtsgericht Bielefeld – eine Vielzahl von schweren Diebstählen beging, nämlich 15 bzw. fünf Einzeltaten. Die frühere Begehung einer Vielzahl von Diebstahlstaten, womöglich ganzer Tatserien, ist ein nicht unerhebliches Indiz dafür, dass die nunmehr in Rede stehenden Taten gerade nicht auf jeweils spontanen Tatentschlüssen zu Einzeltaten beruhen, sondern diesen vielmehr eine grundsätzliche Übereinkunft zugrunde liegt, in Zukunft sich ergebende günstige Situationen in eben dergleichen Weise für Diebstähle auszunutzen.
c) Vor diesem Hintergrund wäre desweiteren eine kritische Auseinandersetzung mit der Einlassung des Angeklagten erforderlich gewesen, dass es sich um „spontane“ Taten gehandelt habe, die den Urteilsgründen nicht zu entnehmen ist. Die vor dem Hintergrund seiner strafrechtlichen Vorbelastung gebotene und naheliegende Prüfung, ob es sich nicht vielmehr um eine – widerlegbare – Schutzbehauptung des Angeklagten handelt, lassen die Ausführungen der Berufungskammer nicht erkennen.
d) Soweit die Kammer schließlich die Anzahl der vier Taten in einem Zeitraum von gut einem Monat als zeitlich so weit auseinanderliegend angesehen hat, dass sie darin ein gegen eine Bandenabrede sprechendes Indiz gesehen hat, kann dem nicht gefolgt werden. Der zeitliche Zusammenhang dieser vier Taten innerhalb eines Zeitraums von ca. einem Monat erscheint vielmehr noch als eng und zusammenhängend und spricht indiziell daher eher für als gegen das Vorliegen einer Bandenabrede.
Die Ausführungen des angefochtenen Urteils werden danach nicht den Anforde-rungen gerecht, aufgrund derer das Vorliegen einer Bandenabrede ausgeschlossen werden kann.
Aufgrund dieses Erörterungsmangels zum Schuldspruch kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Das Urteil war daher mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Detmold zurückzuverweisen.
Im Hinblick auf die erneute Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:
a) Soweit – falls eine Bandenabrede nach Würdigung aller relevanten Tatumstände nicht feststellbar wäre- erneut eine Verurteilung gemäß § 243 Abs. 1, Nr.1 StGB in Betracht kommen sollte, ist bezüglich der Tat zu 4. zu erwägen, dass nach § 243 Abs. 2 StGB das Tatobjekt auch nach der subjektiven Vorstellung des Täters geringwertig sein muss (vgl. BGH, NStZ 87, 71). Die Vorstellung der Täter ging nach den bisherigen Feststellungen dahin, sich „Spielgeld“ zuverschaffen, was darauf hindeutet, dass möglichst hohe Bargeldbeträge angestrebt waren. Insofern wird zu prüfen sein, ob ein dahingehender Versuch das Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB erfüllt.
Falls jedoch das neue Tatgericht zur Feststellung von Bandendiebstählen kommt, kann das Vorliegen eines minder schweren Falles gemäß § 244a Abs. 2 StGB
– insbesondere - im Fall 4 in Betracht kommen.
b) Auch hinsichtlich des Strafausspruchs hätte das Urteil der Berufungskammer der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand gehalten. Die Begründung, mit der das Landgericht die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt hat und vom Vorliegen einer günstigen Sozialprognose ausgeht, lässt nämlich nicht hinreichend erkennen, dass sich das Berufungsgericht mit dem strafrechtlichen Vorleben des Angeklagten näher befasst hat, welches deutlich gegen eine positive Legalprognose spricht. Der Angeklagte hat sich – wie die Ausführungen der Kammer zu den strafrechtlichen Vorbelastungen ergeben – mehrfach als Bewährungs-versager erwiesen, der mehrfach einschlägig vorbestraft ist und auch mehrfach Strafvollstreckungen wegen einer Vielzahl einschlägiger Straftaten hinnehmen musste, ohne dass ihn dies von der Begehung erneuter Straftaten abgehalten hat. Angesichts dessen ist die Annahme einer günstigen Legalprognose rechtlich nicht nachvollziehbar begründet, zumal die von der Kammer herangezogenen positiven Gesichtspunkte der familiären und beruflichen Einbindung des Angeklagten demgegenüber ersichtlich geringes Gewicht haben, weil diese Verhältnisse auch bereits zum Zeitpunkt der Begehung der Straftaten bestanden. Auch ergibt der Umstand, dass der Angeklagte sich seit einem längeren Zeitraum straffrei geführt habe, insoweit kein tragfähiges Argument, weil der Angeklagte ausweislich der Urteilsgründe etwa anderthalb Jahre nach seiner letzten Haftentlassung erneut einschlägig in Erscheinung getreten ist.
c) Die Ausführungen des Landgerichts zum Vorliegen der besonderen Umstände i.S.d. § 56 Abs. 2 StGB sind schließlich nicht inreichend durch die Urteils-feststellungen belegt. Soweit das Berufungsgericht ausführt, dass der Angeklagte durch den Mittäter T spontan zu den neuerlichen Taten verleitet worden sei, ergibt sich dies aus den Feststellungen zur Sache nicht. Soweit der Angeklagte zudem grundsätzlich nur einen untergeordneten Tatbeitrag geleistet haben soll, ist diese Bewertung zweifelhaft und jedenfalls hinsichtlich der vierten Tat der Urteilsgründe, bei der der Angeklagte nicht lediglich „Schmiere“ gestanden, sondern sich selbst in das Tatobjekt begeben haben soll, um nach Beute zu suchen, nicht zutreffend.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 243 Abs. 1 Nr. 1, 25 Abs. 2 StGB verwirklicht, jedoch nicht die Voraussetzungen des Bandendiebstahls i.S.d. § 244 a Abs. 1 StGB
§§ 56 Abs. 1 und Abs. 2 StGB
§§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a StGB
§ 244 a StGB
§ 243 Abs. 1 S. 2 StGB
§ 243 Abs. 1, Nr.1 StGB
§ 243 Abs. 2 StGB
§ 243 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB
§ 244a Abs. 2 StGB
§ 56 Abs. 2 StGB

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2006, 176
BGHSt 46, 321
NStZ 2009, 35
NStZ-RR 2013, 208
NStZ 87, 71