Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-06-08, Aktenzeichen OVG 1 B 3.09
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2011:0608.OVG1B3.09.0A

Tenor:
1. Das Verfahren wird eingestellt.
2. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 4. Dezember 2008 wird für wirkungslos erklärt.
3. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge werden gegeneinander aufgehoben.
4. Der Streitwert wird auf 15.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren ist durch die übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten in der Hauptsache erledigt und war daher entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Das erstinstanzlich ergangene Urteil war für wirkungslos zu erklären (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO analog).
Über die Kosten des Verfahrens ist gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands zu entscheiden. Billigem Ermessen entspricht die ausgesprochene Aufhebung der Kosten gegeneinander. Diese Kostenverteilung berücksichtigt den Sach- und Streitstand bei Eintritt der Hauptsachenerledigung mit der Erwägung, dass das Risiko, mit voller Kostenlast im Berufungsverfahren zu unterliegen, nach dem zugrunde zu legenden Erkenntnisstand beide Seiten in gleicher Weise traf. Im Einzelnen:
1. Ausgehend davon, dass für die rechtliche Beurteilung der hier umfassend ausgesprochenen und in die Zukunft wirkenden Untersagung der Vermittlung von Sportwetten der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung maßgebend ist, richtet sich die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung nach den Bestimmungen des Landesgesetzes über das öffentliche Glücksspiel vom 15. Dezember 2007 (GVBl. S. 604), insbesondere der Anlage zu Art. I § 1 Abs. 2, dem Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV -, und dem in Art. II enthaltenen, dazu erlassenen Ausführungsgesetz – AG GlüStV -. Die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts richtet sich nach dem jeweiligen materiellen Recht. Enthält dieses insoweit keine Regelung, gilt für Anfechtungsklagen im Zweifel die Regel, dass bei Verwaltungsakten ohne Dauerwirkung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgebend ist, bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung hingegen auch spätere Veränderungen der Sach- und Rechtslage bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung des Tatsachengerichts zu berücksichtigen sind (vgl. BVerwG, Urteile vom 18. März 2004 – 3 C 16.03 - NVwZ 2005, 87; vom 21. August 2003 – 3 C 15.03 - NJW 2004, 698; vom 22. Januar 1998 – 3 C 6.97 - BVerwGE 106, 141; und vom 27. Januar 1993 – 11 C 35.92 - BVerwGE 92, 32; Senatsurteil vom 26. Februar 2008 – 1 B 35.05 – juris Rn. 19). Der Glücksspielstaatsvertrag regelt nicht, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Untersagungsverfügungen abzustellen ist. Weil die Untersagungsverfügung einen Dauerverwaltungsakt darstellt, ist folglich nach allgemeinen Grundsätzen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, hier der Erledigung der Hauptsache durch übereinstimmende Erklärungen, abzustellen (ständige Senatsrechtsprechung in Sportwett-Untersagungsfällen seit Beschluss vom 27. November 2008 – 1 S 81.08 – juris). Der GlüStV enthält insoweit die gegenüber der allgemeinen ordnungsrechtlichen Generalklausel spezielleren Ermächtigungsgrundlagen.
2. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV kann die zuständige Behörde die erforderlichen Anordnungen treffen, damit unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben; sie kann insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Da die österreichischen Wettveranstalter, denen der Kläger Sportwetten vermittelte, keine Erlaubnis der zuständigen Berliner Behörde für die Veranstaltung von Sportwetten besaßen, erfasst diese Rechtsgrundlage – unterstellt das staatliche Veranstaltungsmonopol wäre mit höherrangigem Recht vereinbar – auch die vom Kläger bis zu ihrer Einstellung ausgeübte Tätigkeit, denn er vermittelte Sportwetten eines hier nicht zugelassenen Veranstalters ohne entsprechende Vermittlungserlaubnis. Wie dies im Einzelnen erfolgte, ist nicht festgestellt. Sollte es sich jedoch um ein reines Veranstaltungsangebot im Internet gehandelt haben, wäre die Vermittlung eines solchen Wettangebots auch unabhängig von der Zulässigkeit des staatlichen Veranstaltungsmonopol schon deshalb verboten und nicht erlaubnisfähig, weil es gegen das Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von öffentlichem Glücksspiel im Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV) verstoßen hätte (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom heutigen Tage – OVG 1 B 31.08 -).
3. Die Untersagungsverfügung des Beklagten ist jedoch nicht auf ein Verbot in dem vorbeschriebenen Sinne der Vermittlung über einen verbotenen Vertriebskanal angebotene Sportwetten beschränkt, sondern knüpft – aus der Sicht im Zeitpunkt ihres Erlasses verständlich und nachvollziehbar – schlichtweg daran an, dass die Veranstaltung von Oddset-Wetten nach wie vor der Geltung des GlüStV dem staatlichen Veranstalter vorbehalten wird. Sie ist deshalb umfassend formuliert und soll jegliche Vermittlung an private Angebote auf diesem Glücksspielsektor ausschließen.
a) Die umfassende Rechtmäßigkeit einer solchen Verfügung ist daran zu messen, ob das staatliche Veranstaltungsmonopol mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Insoweit war hier zu berücksichtigen, dass sich der Kläger als türkischer Staatsangehöriger nicht auf die unionsrechtlichen Grundfreiheiten berufen kann und demzufolge diesbezügliche Verstöße unbeachtlich wären, jedenfalls keine Verletzung der Rechte des Klägers im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO bedeuteten (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 – 8 C 13.09 – juris Rn. 84 ff.). Der Annahme des Verwaltungsgerichts, im Falle der Unionsrechtswidrigkeit des staatlichen Veranstaltungsmonopols sei die Untersagung deshalb unverhältnismäßig, weil sie gegenüber Unionsbürgern nicht erfolgen könne, und deshalb die Untersagung gegenüber Nicht-Unionsbürgern ungeeignet zur Durchsetzung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrages erscheine, folgt der Senat nicht. Geeignet ist bereits jede Maßnahme, die zur Erreichung der mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten Ziele der Verhinderung von Wettsucht und der Begrenzung des Wettangebots förderlich ist. Auch der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ist nicht verletzt, da die Anknüpfung an Statusunterschiede zwischen Unionsbürgern und anderen Staatsangehörigen einen sachlichen Unterschied darstellt, der bei der Beschränkung selbstständiger gewerblicher Betätigung berücksichtigt werden darf. Außerdem ist das am häufigsten praktizierte Geschäftsmodell der Vermittlung privater Internet-Sportwettangebote unabhängig von der Zulässigkeit des staatlichen Veranstaltungsmonopols illegal und strafbar (vgl. Beschluss vom heutigen Tage – OVG 1 B 31.08 -), so dass es schon an der Prämisse fehlen dürfte, eine Untersagung gegenüber Unionsbürgern scheide derzeit aus.
c) Ungeachtet dessen ist es jedoch eine offene Frage, ob das staatliche Veranstaltungsmonopol unter Berücksichtigung der konkreten Anwendung der zu seiner Ausgestaltung erlassenen Vorschriften mit höherrangigem Recht vereinbar ist und deshalb die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten an dritte Veranstalter rechtfertigen kann. Denn es ist nach den Anforderungen, die das Bundesverwaltungsgericht an die Vereinbarkeit des - in § 10 Abs. 2 GlüStV und § 5 AGGlüStV landesrechtlich verorteten – staatlichen Veranstaltungsmonopols und die es flankierenden Regelungen stellt, aus der Sicht des Senats ungeklärt, ob die tatsächliche Ausgestaltung des Veranstaltungsmonopols den grundrechtlichen Gewährleistungen genügt, auf die sich auch der Kläger als Nicht-EU-Ausländer berufen kann. Die Verhältnismäßigkeit der Beschränkung des öffentlichen Glücksspiels auf staatliche Veranstaltungen setzt voraus, dass der Staat die Verbraucher nicht zur Teilnahme am Glücksspiel ermuntert oder anreizt und auch nicht in anderer Weise – insbesondere aus fiskalischen Interessen – eine Expansion anstrebt oder duldet, wobei es an einer zulässigen Eindämmung und Kanalisierung der Spiel- und Wetttätigkeit auch dann fehlt, wenn die tatsächliche Ausgestaltung des Monopols eine Abweichung von der erforderlichen Ausrichtung erkennen lässt. Dafür genügt aber nicht schon jeder Vollzugsmangel, sondern es muss ein Umsetzungsdefizit festzustellen sein, das bereits in der Regelung angelegt oder auf die nicht konsequente Ahndung gehäufter oder gar systematischer Verstöße zurückzuführen ist, die auf Defizite der normativen Sicherung schließen lassen (vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 – 8 C 14.09 und 15.09 – juris Rn. 44). Bezüglich der Beachtung der die Werbung des Monopolanbieters beschränkenden Werbevorschriften des GlüStV wird unter Beachtung deren verfassungskonformer Auslegung zu klären sein, inwieweit eine danach unzulässige Werbung seit dem 1. Januar 2008 tatsächlich betrieben und von den Überwachungsbehörden ggf. nicht konsequent verfolgt und unterbunden worden ist. Die vom Senat bereits punktuell betriebene Aufklärung hinsichtlich der Jackpot-Werbung im Berliner Hörfunk, die ausweislich der vorgelegten Unterlagen mit Billigung der zuständigen Aufsichtsbehörde erfolgt ist, lässt derzeit eine abschließende Beantwortung der Frage nicht zu. Zwar deutet die Schaltung von Werbespots im Hörfunk als eines an beliebige Zuhörer gerichteten Mediums, zumal im Zusammenhang mit einem bei einer Jackpot-Höhe von zwischen fünf und achtzehn Millionen Euro erkannten besonderen Informationsbedürfnis an den letzten Tagen vor Annahmeschluss, darauf hin, dass sie auf die Teilnahme noch nicht zum Wetten Entschlossener zielt und nicht lediglich eine Informations- und Erinnerungsfunktion für ohnehin oder potentiell zur Teilnahme am Zahlenlotto „6 aus 49“ entschlossene Spieler bezweckt. Der Gehalt des vorgelegten Storyboards der Hörfunkspots enthält allerdings nur die sachliche Information über Höhe des aktuellen Jackpots der auf die Ausstrahlung folgenden Ausspielung, wie er zur Erfüllung einer solchen Informations- und Erinnerungsfunktion notwendig ist; zudem enthält er auch einen Hinweis auf die außerordentlich geringe Gewinnwahrscheinlichkeit von etwa 1 zu 140 Millionen und klare Hinweise auf die Suchtgefahren und Möglichkeiten, ihnen zu begegnen. Für die erforderliche Bewertung, ob eine zum Mitspielen verleitende oder anreizende Werbebotschaft vorliegt, kommt es indessen nicht allein auf die Intention des die Ausstrahlung veranlassenden Monopolträgers, sondern auf den nach dem Horizont des durchschnittlichen Empfängers zu bestimmenden Aussagegehalt an. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass für diese Beurteilung nicht zwischen einer auf die sachliche Information beschränkten Werbebotschaft und einer darüber hinaus zulässigen werbetypischen Umrahmung oder Aufmachung unterschieden werden könne; die Botschaft oder der Aussagegehalt einer Werbung sei vielmehr nicht unabhängig vom Kontext der Aufmachung zu ermitteln, sondern werde durch diese mit bestimmt, so dass es entscheidend sei, wie die aus Text und Aufmachung zusammengesetzte Werbeaussage vom durchschnittlichen Empfänger verstanden werde (vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 – 8 C 14.09 und 15.09 – juris Rn. 49). Übertragen auf einen Hörfunkspot bedarf es für eine abschließende Bewertung deshalb auch des Hörerlebnisses als der „Aufmachung“, um beurteilen zu können, welchen Aussagegehalt ein durchschnittlicher Empfänger dem Spot zumisst und ob von dem Spot eine psychologische Wirkung ausgeht, die im Sinne einer Anreizfunktion zu verstehen ist, die über den Hinweis auf eine legale Möglichkeit, einen vorhandenen Entschluss zum Wetten umzusetzen, in unzulässiger Weise hinausgeht. Diese – möglicherweise bereits entscheidende - Beweisaufnahme kann im vorliegenden Verfahren nicht mehr erfolgen. Die abschließende Bewertung wird auch das Suchtpotential der beworbenen Glücksspielart in die Betrachtung einzubeziehen haben. In Anbetracht dessen, dass bei jeder Form von Werbung nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie auch nicht zum Spielen entschlossene Personen erreicht und von ihnen beachtet wird, dürfte es sich verbieten, von den konkreten Suchtgefahren unabhängige starre Maßstäbe dafür aufzustellen, ob die Werbung aus der Sicht des durchschnittlichen Empfängers zum Spielen verleitet oder lediglich auf die Spielmöglichkeit hinweist.
d) Da es den Beteiligten ersichtlich um die Klärung dieser offenen Frage ging und die Erledigungserklärung des Klägers nicht durch möglicherweise auch ihn betreffende, im Verfahren zu berücksichtigende weitere Veränderungen der Rechtslage, sondern durch tatsächliche und rechtliche Veränderungen in der eigenen Sphäre motiviert ist, entspricht es billigem Ermessen, sie nach den oben genannten Grundsätzen in gleicher Weise an den Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu beteiligen.
Die Streitwertfestsetzung für die zweite Instanz beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 AGGlüStV
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 2, dem Glücksspielstaatsvertrag
§ 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 10 Abs. 2 GlüStV
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2005, 87
NJW 2004, 698
BVerwGE 106, 141
BVerwGE 92, 32
3 C 16.03
3 C 15.03
3 C 6.97
11 C 35.92
1 B 35.05
1 S 81.08
1 B 31.08
8 C 13.09
8 C 14.09