Verwaltungsgericht Darmstadt (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-05-13, Aktenzeichen 3 L 1807/14.DA
ECLI: ECLI:DE:VGDARMS:2015:0513.3L1807.14.DA.0A

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 14.10.2014 gegen den Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 04.09.2014 wird angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Streitwert wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage vom 14.10.2014 gegen die Untersagungsanordnung des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 04.09.2014 anzuordnen,
ist zulässig, insbesondere statthaft, da die Klage gegen den Untersagungsbescheid gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) vom 15.12.2011 - Art. 1 des Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (Erster GlüÄndStV) - i. V. m. Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Glücksspielwesens in Hessen, § 1 des Hessischen Glücksspielgesetzes (HGlüG) vom 28.06.2012 (GVBl. I S. 190) und § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO bzw. gegen die Maßnahme der Zwangsvollstreckung (§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO, § 16 HessAGVwGO) keine aufschiebende Wirkung hat.
Der Eilantrag ist auch begründet.
Einem zulässigen Eilantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist dann zu entsprechen, wenn eine Abwägung der Interessen eines Antragstellers an einer Aussetzung der Vollziehung einerseits und des öffentlichen Interesses an dem Vollzug des angefochtenen Verwaltungsaktes andererseits unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs ergibt, dass dem Interesse des Antragstellers, von Vollzugsmaßnahmen verschont zu bleiben, der Vorrang gebührt. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn sich der von ihm angefochtene Verwaltungsakt schon nach der - im Eilverfahren allein möglichen - summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtswidrig darstellt, da an der Vollziehung rechtswidriger Verwaltungsakte von vornherein kein öffentliches Interesse bestehen kann. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bzw. der Klage ist aber dann abzulehnen, wenn die überschlägige tatsächliche und rechtliche Prüfung ergibt, dass keine überwiegenden Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen, weil der beanstandete Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und sein Vollzug eilbedürftig erscheint. Ergibt eine summarische tatsächliche und rechtliche Prüfung, dass der angefochtene Verwaltungsakt weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig ist, ist unter Abwägung der gegenseitigen Belange und unter Beachtung des sich abzeichnenden Verfahrensausganges in der Hauptsache darüber zu befinden, welchem der sich gegenüberstehenden Interessen im Einzelfall das größere Gewicht beizumessen ist.
Das Interesse der Antragstellerin, vorläufig von der angefochtenen Untersagungsverfügung verschont zu bleiben, überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angeordneten Maßnahmen, denn nach der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist der angefochtene Bescheid vom 04.09.2014 offensichtlich rechtswidrig.
Der Antragsgegner stützt seine Verfügung auf § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV. Danach hat die Glücksspielaufsicht die Aufgabe, die Erfüllung der nach diesem Staatsvertrag begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen sowie darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Die zuständige Behörde kann insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.
Ob die Bestimmung verfassungs- bzw. europarechtskonform ist, braucht im vorliegenden Eilverfahren nicht entschieden zu werden. Die Beantwortung der von der Antragstellerin aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen im Hinblick auf die erste Änderung des Glücksspielstaatsvertrags würde den Rahmen eines Eilverfahrens sprengen und müsste deshalb dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, zumal diese Fragen zumindest in der hessischen Verwaltungsgerichtsbarkeit - soweit ersichtlich - noch nicht geklärt sind.
Denn jedenfalls mangelt es dem angegriffenen Bescheid an einer Darlegung der notwendigen Ermessenserwägungen. Die Formulierung "kann" (die erforderlichen Anordnungen erlassen) eröffnet der Behörde ein Einschreitens- und Auswahlermessen. Es ist dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen, dass die Aufsichtsbehörde sich dieses Ermessensspielraums bewusst war, dementsprechend sind dem Bescheid auch nicht wenigstens ansatzweise Ermessenserwägungen zu entnehmen. Diese wären aber insbesondere deshalb erforderlich gewesen, weil die technischen Voraussetzungen zur Befolgung des Bescheids noch ungeklärt sind, so dass von der Antragstellerin möglicherweise etwas rechtlich Unmögliches verlangt wird, und weil die Auswahl der Antragstellerin als Störerin im Sinne des Ordnungsrechts fraglich ist.
Die Begründung der Untersagung, öffentliches Glücksspiel über das Internet in Hessen zu vermitteln, lässt offen, in welcher Weise die Antragstellerin diese Verpflichtung erfüllen soll, und ob die technischen Voraussetzungen hierfür überhaupt gegeben sind.
Selbst wenn die Antragstellerin mit Hilfe eines "Geolokalisationsverfahrens" IP-Adressen, deren Standorte in Hessen liegen, von der Teilnahme am Glücksspiel ausschließen könnte, stellt sich die Frage, ob anhand der heute gerichtsbekannt weit verbreiteten Anonymisierungsprogramme überhaupt die effektive Möglichkeit besteht, damit in hinreichendem Umfang Spieler mit Aufenthalt in Hessen von der Teilnahme am unerlaubten Glücksspiel im Internet auszuschließen. Hierzu hat das VG Ansbach in seinem Urteil vom 28.01.2014 - AN 4 K 12.01017 -, , in einem ähnlich gelagerten Fall ausgeführt:
"Wie insbesondere die Diskussion um Abmahnungen an angeblich illegale Nutzer des Internetportals Red Tube gezeigt hat, gehen deutsche Internetnutzer mehr und mehr dazu über, anonym im Internet zu surfen, indem sie dem Seitenbetreiber mittels geeigneter, auch kostenfrei erhältlicher Software, nicht ihre eigene, sondern eine fiktive IP-Adresse übermitteln. Die Meinung der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung, von der Klägerin werde nur der Einsatz eines Geolokalisationsverfahrens auf heutigem Standard verlangt, die Möglichkeit von Verstößen dagegen ihr nicht zur Last gelegt, reicht nicht aus, um die Geeignetheit des Vorgehens der Behörde heute noch zu belegen. Hinzu kommen die vielfältigen Möglichkeiten, von mobilen Geräten aus im Internet zu surfen und damit auch Glücksspielseiten zu besuchen und dort zu spielen. Ob insofern der Einsatz von entsprechenden Geolokalisationsprogrammen möglich und sinnvoll ist, insbesondere auch in den Grenzregionen des Freistaats Bayern, und wie verhindert werden soll, dass sich vom Bayerischen Staatsgebiet aus Nutzer einmal in österreichische oder in anderen Bundesländern gelegene Sendemasten einwählen und so am Internetglücksspiel teilnehmen, ist weiterhin nicht geklärt."
Dies dürfte nach Ansicht der Kammer auch für das Land Hessen gelten.
Zwar schränkt der völkerrechtliche Grundsatz der Territorialität die Befugnis eines Staates nicht ein, im Falle eines grenzüberschreitenden Sachverhalts mit einem Anknüpfungspunkt im Inland die Wirkungen einer im Ausland veranlassten Maßnahme im Inland zu beschränken (vgl. VG Düsseldorf, Urt. v. 12.07.2011 - 27 K 5009/08 -, ; VG Berlin, Beschl. v. 21.02.2012 - 35 L 376.11 -, ). Der Antragsgegner muss aber im Rahmen seines Ermessens berücksichtigen, ob und wie seine Anordnungen im Rahmen seiner Hoheitsbefugnisse überhaupt befolgt werden können und welche regionalen Grenzen sich aus bestimmten technischen Gegebenheiten ergeben. Hierbei braucht die Aufsichtsbehörde grundsätzlich nur das Ziel vorzugeben und kann den Weg, dieses Ziel zu erreichen, dem Unternehmen überlassen.
Sind jedoch mögliche Maßnahmen zur Erfüllung der Verpflichtung mit einer gewissen Fehlerquote behaftet, muss für den Adressaten der Verfügung schon aus Gründen der Rechtssicherheit hinreichend bestimmt sein, welche der möglichen Maßnahmen zur Beschränkung des Internetzugriffs konkret ergriffen werden sollen und ob der Antragsgegner eine entsprechende Fehlerquote akzeptiert, ohne Vollstreckungsmaßnahmen zu ergreifen. Der Antragstellerin darf nicht das Risiko aufgebürdet werden, dass der Antragsgegner das angedrohte Zwangsgeld festsetzt, weil er ergriffene Maßnahmen nicht für ausreichend erachtet (vgl. VG Berlin, a.a.O.).
Darüber hinaus lässt sich weder dem angefochtenen Bescheid noch dem Verwaltungsvorgang entnehmen, dass der Antragsgegner den Vorgaben an eine einheitliche Verwaltungspraxis nachgekommen ist. Gemäß Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG ist eine Gefahrenabwehrbehörde gehalten, gegen sämtliche Anbieter vergleichbarer Geschäftsmodelle grundsätzlich gleichermaßen einzuschreiten bzw. in den Fällen eines abgestuften Vorgehens gegen einzelne Anbieter oder Anbietergruppen sachliche Gründe anzugeben (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 24.02.2014 - 6 S 1394/13 -, ).
Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liegt vor, wenn eine Behörde ohne erkennbaren Grund unter einer Vielzahl von Störern gegen einen von ihnen vorgeht und gegen andere vergleichbare Vorhaben nicht einschreitet. Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG ist die vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht, insbesondere auch an die Grundrechte gebunden. Das Gebot der gleichen Rechtsanwendung wird durch das Gebot der richtigen und in Bezug auf vergleichbare Tatbestände vollständigen Rechtsanwendung erfüllt. Eine Behörde handelt daher rechtswidrig und verletzt den Bürger in seinen Rechten, wenn sie nur in seinem Fall dem Gesetz Geltung verschafft und lediglich ihm gegenüber eine hoheitliche Maßnahme erlässt, während in anderen vergleichbaren Fällen ohne sachlichen Grund der behördliche Eingriff ausbleibt und dadurch höherrangiges Recht - der Gleichbehandlungsgrundsatz - missachtet wird (Hess. VGH, Beschl. v. 28.01.2009 - 4 B 2166/08 -, ; Beschl. v. 12.07.1985 - 4 TH 530/85 -, BRS 44 Nr. 198 m. w. N., und Urt. v. 04.03.1999 - 4 UE 3309/94 -, BRS 62 Nr. 209, für den Bereich des Baurechts). Ausnahmsweise kann aber auch ein zunächst isoliertes Vorgehen der Behörde nach Lage des Einzelfalls sachgerecht und willkürfrei sein, wenn die Behörde nicht von sich aus einen Fall herausgreift, sondern ohnehin mit ihm befasst ist und auf die illegale Tätigkeit zeitnah reagiert (Hess. VGH, Urt. v. 04.07.1991 - 4 UE 721/87 -, BRS 52 Nr. 221; Beschl. v. 28.01.2009 - 4 B 2166/08 -, a.a.O.)
Nach derzeitigem Erkenntnisstand ist es zumindest fraglich, ob die Vorgehensweise des Antragsgegners den genannten Anforderungen entspricht.
Das Regierungspräsidium Darmstadt wurde in der vorliegenden Sache tätig, nachdem ihm das Hessische Ministerium des Innern und für Sport ein Schreiben von "Lotto Bremen" vom 19.10.2012 an den Vorsitzenden des Glücksspielkollegiums und Schreiben der Staatlichen Lotterieverwaltung Bayern vom 06.02.2013 und 23.05.2013 übersandt hatte, in denen auf illegale Tätigkeiten der Antragstellerin auf dem Glücksspielmarkt bzw. ihrer in Deutschland ansässigen Partner hingewiesen und um "weitere Veranlassung" gebeten wurde. Der Verwaltungsvorgang des Antragsgegners lässt daher die Annahme zu, dass das Untersagungsverfahren "auf Zuruf" konkurrierender staatlicher Lottogesellschaften, nicht jedoch aufgrund eines geplanten, koordinierten und evtl. abgestuften Vorgehens gegen alle Anbieter von illegalem Glücksspiel durchgeführt wurde.
Wenn der Antragsgegner dagegen in seiner Antragserwiderung vom 12.02.2015 vorträgt, die Glücksspielaufsicht könne aufgrund des großen Angebots unerlaubter Glücksspiele im Internet nicht zeitgleich gegen alle Anbieter vorgehen, so wäre vor dem Hintergrund des Gebots der Gleichbehandlung zu erwarten, dass der Antragsgegner beginnt, wenigstens gegen eine nicht geringe Anzahl von anderen Unternehmungen vorzugehen, und dabei ein planmäßiges Vorgehen erkennen lässt. Die Behauptung des Antragsgegners allein, dass die Auswahlentscheidung bezüglich der Untersagung gegenüber der Antragstellerin aufgrund "vorgenommener Priorisierung" im Vollzug des Glücksspielstaatsvertrags erfolge, genügt dabei nicht, sondern wäre glaubhaft zu machen gewesen, abgesehen davon, ob das Vorbringen insoweit überhaupt als nachgeschobene Ermessenerwägung zulässig ist.
Die Behauptung, die Antragstellerin sei eine der bekanntesten Anbieter illegaler Lotterien, lässt sich nach Auffassung der Kammer nicht mit einem Hinweis auf das Ranking einer Suchmaschine erhärten, denn es ist gerichtsbekannt, dass die Reihenfolge der Suchergebnisse Manipulationen unterworfen sein kann. Auch der Hinweis des Antragsgegners auf den "effektiven Jugend- und Spielerschutz" verfängt nicht, weil hiervon auch alle anderen Anbieter illegaler Glücksspiele betroffen sind. Dass "weitere Untersagungsverfahren" beim Antragsgegner laufen, sogar im gemeinsamen Vorgehen mit anderen Bundesländern aufgrund eines von einer entsprechenden Arbeitsgruppe erarbeiteten Vollzugskonzepts, behauptet der Antragsgegner nur, macht das aber nicht glaubhaft.
Für die Kammer ist ein Vorgehen gegen andere Anbieter auch nicht ersichtlich. Denn dann wäre zumindest zu erwarten, dass wenigstens einige Unternehmen gegen Untersagungen durch den Antragsgegner vorgegangen und folglich noch weitere Verfahren dieser Art beim erkennenden Gericht anhängig sind, was aber nicht der Fall ist.
Schließlich ergibt die Entwicklungsgeschichte der Untersagungsverfügung auch keinen Hinweis darauf, dass der Antragsgegner ohnehin mit der Antragstellerin und ihrer Tätigkeit befasst war und auf die illegale Tätigkeit zeitnah reagierte, was, wie oben dargelegt, ein isoliertes Vorgehen der Behörde ausnahmsweise sachgerecht und willkürfrei erscheinen lassen könnte.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage vom 14.10.2014 ist auch aus den genannten Gründen hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung begründet. Insoweit teilt die Zwangsmittelandrohung das rechtliche Schicksal der Verfügung, zu deren Durchsetzung sie erlassen wurde.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG, wobei die Kammer den Streitwert in Höhe von 15.000 Euro wegen der Vorläufigkeit des Eilverfahrens auf die Hälfte reduziert hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 K 12.01
27 K 5009/08
35 L 376.11
6 S 1394/13
4 B 2166/08
4 TH 530/85
4 UE 3309/94
4 UE 721/87