Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2007-04-03, Aktenzeichen 15 W 109/06

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Heidelberg vom 18.10.2006 - 7 O 45/06 - wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 541,72 EUR festgesetzt.
4. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Die Beklagte hat im Auftrag der Klägerin bei einem Objekt in H. eine Neubeschichtung des dortigen Parkhofes des Wohnungseigentumsanlage zur Abdichtung der darunter liegenden Tiefgarage ausgeführt. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Werkleistung der Beklagten sei mangelhaft. Im Verfahren vor dem Landgericht hat die Klägerin von der Beklagten Zahlung von 61.500,00 EUR nebst Zinsen verlangt. Hierbei handelte es sich um einen Vorschuss für die von der Klägerin erwarteten Kosten zur Mängelbeseitigung. Dem Rechtsstreit war ein selbstständiges Beweisverfahren (Landgericht Heidelberg - 2 OH 11/04 -) vorausgegangen, in welchem der Sachverständige R. ein schriftliches Gutachten zu den von der Klägerin vorgetragenen Mängeln erstattet hatte. Das Hauptsacheverfahren ist am 11.04.2006 durch einen Vergleich beendet worden, wobei die Parteien bezüglich der Kosten in § 2 folgendes vereinbarten:
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„Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3.“
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Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 18.10.2006 hat die Rechtspflegerin des Landgerichts Heidelberg die von der Beklagten an die Klägerin zu erstattenden Kosten des Verfahrens (einschließlich der Kosten des Beweissicherungsverfahrens) auf 3.993,13 EUR nebst Zinsen festgesetzt. Beim Kostenausgleich hat die Rechtspflegerin auf Seiten der Beklagten die Kosten eines vorprozessual von der Beklagen eingeholten Privatgutachtens (Sachverständiger M.) in Höhe von 1.625,16 EUR nicht berücksichtigt. Die Rechtspflegerin hat die Auffassung vertreten, die Einholung des Privatgutachtens sei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig gewesen; denn die Beklagte hätte - statt der Einholung des Privatgutachtens - in dem vorausgegangenen Beweissicherungsverfahren die entsprechenden Beweisfragen an den dort gerichtlich bestellten Sachverständigen richten können.
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Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten. Sie ist nach wie vor der Auffassung, die Kosten des Privatgutachters M. in Höhe von 1.625,16 EUR seien beim Kostenausgleich zu berücksichtigten, so dass der im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 18.10.2006 festgesetzte Erstattungsbetrag entsprechend herabzusetzen sei. Die Beklagte meint, die vorgerichtliche Beauftragung des Sachverständigen M. sei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen. Das Gutachten des Sachverständigen R. im selbstständigen Beweisverfahren habe sich zwar mit den von der Klägerin behaupteten Mängeln befasst, nicht jedoch mit den Beweisfragen, welche die Beklagte an den Sachverständigen M. gerichtet habe. Das Privatgutachten sei insofern eine Ergänzung des Gutachtens aus dem selbstständigen Beweisverfahren gewesen, der Sachverständige M. habe das Gerichtsgutachten des Sachverständigen R. „in gewisser Weise … lediglich fertig gestellt“. Denn mit der Frage, ob der vor Ort befindliche Untergrund geeignet gewesen sei, die von der Beklagten vorgenommene Beschichtung aufzunehmen, habe sich der Sachverständige R. nicht beschäftigt. Die Einholung eines Privatgutachtens sei notwendig gewesen, da die Beklagte nicht habe vorhersehen können, ob das Landgericht im Hauptsacheverfahren bereit gewesen wäre, eine weitere Beweisaufnahme zur Frage der Eignung des Untergrundes zur Aufnahme der Beschichtung durchzuführen. Dass die Beklagte es unterlassen habe, im vorausgegangenen selbständigen Beweisverfahren - an welchem die Beklagte als Antragsgegnerin beteiligt war - entsprechende ergänzende Fragen an den Sachverständigen R. zu stellen, sei unschädlich; denn durch die Beauftragung des Privatgutachters M. seien letztlich Kosten in gleicher Höhe entstanden wie bei einer - alternativen - entsprechenden Ausweitung der Begutachtung durch den Sachverständigen R. im selbständigen Beweisverfahren. Schließlich sei das Privatgutachten auch deshalb erforderlich gewesen, weil die Beklagte nur mit Hilfe des Privatgutachtens die Möglichkeit gehabt habe, zu der Unzulänglichkeit des gerichtlichen Gutachtens des Sachverständigen R. Stellung zu nehmen.
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Die Klägerin tritt der sofortigen Beschwerde der Beklagten entgegen. Sie hält die Entscheidung der Rechtspflegerin des Landgerichts für zutreffend.
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Die Rechtspflegerin hat der sofortigen Beschwerde der Beklagten nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Karlsruhe vorgelegt. Die Parteien hatten im Beschwerdeverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme. II.
Die Rechtspflegerin hat der sofortigen Beschwerde der Beklagten nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Karlsruhe vorgelegt. Die Parteien hatten im Beschwerdeverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Die Rechtspflegerin hat die Kosten des Privatgutachtens M. in Höhe von insgesamt 1.625,16 EUR im Ergebnis zu Recht beim Kostenausgleich nicht berücksichtigt. Die Beauftragung des Sachverständigen M. war nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig (§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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1. Die Frage, ob die Kosten des Privatgutachtens in den Kostenausgleich einzubeziehen sind, hängt davon ab, ob es sich um „Kosten des Rechtsstreits“ im Sinne von § 2 des von den Parteien abgeschlossenen Vergleichs handelt. Die Formulierung im Vergleich ist identisch mit dem Begriff „Kosten des Rechtsstreits“ in § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Mangels einer abweichenden Bestimmung im Vergleich ist die Kostenregelung dahingehend zu verstehen, dass die Parteien diejenigen Kosten gemeint haben, die auch bei einer streitigen Entscheidung des Gerichts gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattungsfähig gewesen wären. Das heißt: Es kommt zum einen auf den Begriff „Kosten des Rechtsstreits“ an. Insoweit ist zu prüfen, ob das Privatgutachten von der Beklagten prozessbezogen in Auftrag gegeben wurde. Zum anderen kommt es darauf an, ob die Einholung des Privatgutachtens zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war (vgl. zur Erstattung von Kosten des vorprozessual beauftragten Privatsachverständigen BGH, NJW 2003, 1398).
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2. Es handelt sich bei den Kosten des Privatgutachtens um Prozesskosten, da die Beklagte den Gutachtenauftrag prozessbezogen erteilt hat. Entscheidend und ausreichend hierfür ist der Umstand, dass die Klägerin schon vor Einholung des Privatgutachtens (Gutachtenauftrag am 08.09.2005; Erstellung des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen M. am 08.10.2005, vgl. die Anlage B 1) gegenüber der Beklagten die Erhebung einer Klage angedroht hatte, und zwar in den außergerichtlichen Schriftsätzen vom 22.06.2005 (Anlage K 3) und vom 07.07.2005 (Anlage K 5). (Vgl. zur Bedeutung der Klageandrohung für die Einbeziehung der Kosten eines Privatgutachtens zu den Kosten des Rechtsstreits BGH, NJW 2006, 2415).
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3. Einer Erstattung der Kosten des Privatgutachtens steht jedoch entgegen, dass die Erteilung des Auftrags an den Sachverständigen M. für die Beklagte zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig war.
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Die Kosten eines Privatgutachtens sind im Prozess nur ausnahmsweise erstattungsfähig. Denn die Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens ist im Zivilprozess Sache des Gerichts und nicht Sache der Parteien. Die Einholung eines Privatgutachtens (vorprozessual oder während des Prozesses) kann allerdings dann ausnahmsweise notwendig sein, wenn die Partei nur auf der Basis eines Privatgutachtens in der Lage ist, substantiiert und sachgerecht schriftsätzlich im Rechtsstreit vorzutragen. Außerdem kann ein Privatgutachten im Einzelfall notwendig sein, wenn eine Partei nur durch die Hinzuziehung eines Sachverständigen in die Lage versetzt wird, ein gerichtliches Gutachten zu widerlegen, bzw. sachgerechte Einwendungen gegen ein Gerichtsgutachten zu erheben (vgl. zur Notwendigkeit der Einholung eines Privatgutachtens Zöller/Herget, Zivilprozessordnung, 26. Auflage 2007, § 91 ZPO Rn. 13 „Privatgutachten“). Beide Voraussetzungen sind vorliegend nicht ersichtlich, so dass eine Berücksichtigung der Kosten des Privatgutachters M. im Rahmen der Kostenfestsetzung ausscheidet.
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a) Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte ohne Einholung des Privatgutachtens nicht zu sachgerechtem Vortrag im Rechtsstreit in der Lage gewesen wäre. Zumindest hat die Beklagte eine solche Notwendigkeit des Privatgutachtens nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 104 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
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Gegenstand des Rechtsstreits waren - von der Klägerin behauptete - Mängel der Arbeiten der Beklagten, die einen Parkhof in einer Wohnungseigentumsanlage zur Abdichtung der darunter liegenden Tiefgarage neu beschichtet hatte. Die Beklagte war der Meinung, dass die nachträglich aufgetretenen Probleme - allein oder in erster Linie - nicht durch Mängel in ihren Arbeiten verursacht worden waren sondern dadurch, dass der vorhandene Untergrund (Gussasphaltbelag) für die Aufnahme der vertraglich vereinbarten Beschichtung nicht geeignet gewesen sei. In rechtlicher Hinsicht war die Beklagte der Meinung, dass sie für mangelnde Eignung des Untergrundes nicht verantwortlich sei. Die Frage der Eignung des Untergrundes war durch das Gutachten des Sachverständigen R. im selbständigen Beweisverfahren nicht geklärt worden. Aus der Sicht der Beklagten ging es darum, dass der Untergrund keine genügende Härte aufwies, sondern verformungsanfällig war, was - nach Meinung der Beklagten - äußerlich erkennbar geworden war. Wenn die Beklagte in rechtlicher Hinsicht der Auffassung war, dass es auf die Frage der Eignung des Untergrundes im Rechtsstreit ankommen könnte, hätte sie ihre Bedenken durch entsprechende Behauptungen in der Klageerwiderung ohne weiteres vortragen können auch ohne Einholung des Privatgutachtens M.. Es war für einen substantiierten Sachvortrag der Beklagten in der Klageerwiderung nicht erforderlich, hierzu technische Details vorzutragen, die sich erst aus dem Gutachten des Sachverständigen M. ergaben. Auch ohne diese Details war ein Vortrag der Beklagten zu den von ihr behaupteten (oder vermuteten) Mängeln des Untergrundes ohne weiteres möglich.
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Die Beklagte hat das Privatgutachten M. möglicherweise insbesondere deshalb eingeholt, um abschätzen zu können, ob sie die von ihr angenommenen Mängel des Untergrundes (verformbarer Gussasphaltbelag) im Prozess mit Erfolg geltend machen konnte. Insoweit war das Privatgutachten jedoch nicht erforderlich im Sinne vom § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Denn die Klärung einer streitigen tatsächlichen Frage ist im Zivilprozess gerade Sache des Gerichts. Das heißt, es war ausreichend, wenn die Beklagte - ohne vorherige vollständige Klärung des Sachverhalts - jedenfalls zu einem Sachvortrag in der Lage war, der zur Einholung eines gerichtlichen Gutachtens führen musste, wenn das Gericht die entsprechende Frage rechtlich für relevant hielt.
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b) Das Privatgutachten war auch nicht erforderlich, um der Beklagten eine Auseinandersetzung mit dem Gutachten des Sachverständigen R. aus dem selbstständigen Beweisverfahren zu ermöglichen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt beispielsweise OLG Nürnberg, OLGR 2001, 368, 369). Der Senat geht zum einen davon aus, dass die Beklagte als Fachfirma in der Lage war, das Gutachten R. zu verstehen und gegebenenfalls kritisch zu hinterfragen. Jedenfalls ist aus dem Vorbringen der Beklagten nicht ersichtlich, dass sie bestimmte Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen R. nur mit einer fachlichen Unterstützung des von ihr beauftragen Sachverständigen M. hätte formulieren können. Es kommt entscheidend hinzu, dass es der Beklagten - nach ihrem Vorbringen - nicht darum ging, das Gutachten des Sachverständigen R. in Frage zu stellen. Vielmehr ging es ihr bei dem Privatgutachten um ergänzende Fragen, zu denen der Sachverständigen R. noch keine Stellung genommen hatte. Da das Gutachten des Sachverständigen M. sich mit anderen Fragen beschäftigt hat, war es - aus der Sicht der Beklagten - auch nicht erforderlich, um der Beklagten eine sachgerechte Auseinandersetzung mit dem Gutachten R. im Prozess zu ermöglichen.
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c) Der Senat sieht - in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung - keinen Anlass, in einem Bauprozess die Erstattung von Privatgutachterkosten unter erleichterten Voraussetzungen zuzulassen (vgl. zur herrschenden Meinung beispielsweise OLG Nürnberg, OLGR 2001, 368; OLG Düsseldorf, OLGR 1999, 38; KG, Beschluss vom 28.05.1993 - 1 W 6325/92 - zitiert nach Juris; tendenziell etwas anders wohl Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage 2005, Rn. 166 ff.). Auch im Bauprozess muss es nach Auffassung des Senats zumindest in der Regel dabei bleiben, dass die Beweisaufnahme vom Gericht durchgeführt wird und Privatgutachten daher nicht ohne weiteres notwendig im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind. Dies muss in besonderem Maße dann gelten, wenn die Partei, die das Gutachten einholt - wie vorliegend die Beklagte -, selbst eine gewisse Sachkunde besitzt. Die Frage, ob eine nicht sachkundige Partei eventuell im Einzelfall unter erleichterten Voraussetzungen die Kosten eines Privatgutachtens geltend machen kann, ist vorliegend nicht zu entscheiden (vgl. hierzu beispielsweise KG, a.a.O.).
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4. Die Rechtspflegerin des Landgerichts hat angenommen, die Beklagte könne die Kosten des Gutachtens des Sachverständigen M. deshalb nicht geltend machen, weil sie - stattdessen - die Möglichkeit gehabt hätte, die von ihr angegebenen Fragen durch einen fristgemäß gestellten ergänzenden Antrag im selbständigen Beweisverfahren klären zu lassen; die Klärung im selbständigen Beweisverfahren wäre nach Auffassung der Rechtspflegerin kostengünstig gewesen. Zu dieser Frage braucht der Senat keine Stellung zu nehmen. Denn unabhängig von der Frage einer Fristversäumung im selbständigen Beweisverfahren war die Einholung eines Privatgutachtens in jedem Fall nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig (siehe oben 3.).
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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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6. Der Wert des Beschwerdeverfahren entspricht dem Betrag, um welchen der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts zu korrigieren gewesen wäre, wenn die sofortige Beschwerde Erfolg gehabt hätte (1/3 von 1.625,16 EUR).
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7. Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde bestand kein Anlass (§ 574 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 104 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 574 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 1398
NJW 2006, 2415
7 O 45/06
2 OH 11/04
1 W 6325/92