Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-05-06, Aktenzeichen 5 L 239/14.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2014:0506.5L239.14.WI.0A

Tenor:
1. Der Antrag wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 50.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist eine Ltd. mit Sitz in Malta. Sie bewirbt sich um eine Sportwettenkonzession beim Antragsgegner und begehrt die Fortführung des Auswahlverfahrens.
Rechtsgrundlage für die Erteilung von Sportwettenkonzessionen ist der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV -) vom 15.12.2011, in Kraft seit 01.07.2012 (§ 2 Abs. 1 Hessisches Glücksspielgesetz - HGlüG -). Nach § 10 a des GlüStV soll für 7 Jahre nach dessen Inkrafttreten das Sportwettenmonopol nicht angewandt werden; es wird die Möglichkeit eröffnet, 20 Konzessionen für private Anbieter zu vergeben. Für die Konzessionserteilung ist im ländereinheitlichen Verfahren das Land Hessen zuständig (§ 9 a Abs. 2 Nr. 3 und § 4 a GlüStV).
Am 08.08.2012 veröffentlichte der Antragsgegner im Supplement des Amtsblattes der EU die Auftragsbekanntmachung hinsichtlich der Konzessionserteilung. Es wurde ein zweistufiges Verfahren gewählt. Auf der ersten Stufe waren Nachweise hinsichtlich Zuverlässigkeit und Sachkunde vorzulegen, in der zweiten Stufe Erklärungen und Unterlagen zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie zur Transparenz und Sicherheit des Sportwettenangebots. Diejenigen Bewerber, die die Anforderungen der ersten Stufe erfüllen, sollten in der zweiten Stufe Gelegenheit erhalten, ihre Bewerbung zu vervollständigen. Insoweit würden die Einzelheiten später in einem Informationsmemorandum mitgeteilt. Weiter wurde bestimmt, dass das Konzessionsverfahren nicht den Bestimmungen des GWB-Vergaberechts unterliege. Als Abgabetermin für die Bewerbungen auf der ersten Stufe war zunächst der 04.09.2012 festgesetzt, die Frist wurde dann bis zum 12.09.2012 verlängert. Die Voraussetzungen der ersten Stufe hat die Antragstellerin erfüllt.
Die zweite Stufe wurde am 24.10.2012 eröffnet, insgesamt 56 bislang erfolgreiche Bewerber wurden aufgefordert, ihre Bewerbungen zu einem vollständigen Antrag zu ergänzen. Dafür wurde eine Frist bis zum 20.12.2012 gesetzt, die zweimal, zuletzt bis zum 21.01.2013 verlängert wurde. Seitens der Bewerber wurden bis zum 10.12.2012 insgesamt 599 Fragen gestellt, die mit Antworten im sog. Fragen-Antworten-Katalog für alle Bewerber zugänglich waren.
Die Antragsöffnung erfolgte am 21. und 22.01.2013, bis dahin hatten 41 Bewerber einen Antrag eingereicht.
Seitens des Antragsgegners wurden folgende Punkte überprüft:
Formale Prüfung, Prüfung der Mindestanforderung allgemein, Prüfung der Mindestanforderungen der Konzepte, Zahlungsabwicklung und Wirtschaftlichkeit. Danach wurde bei 14 Bewerbern - auch bei der Antragstellerin - von der vollständigen Erfüllung der Anforderungen ausgegangen und diese zu einer Verhandlungsrunde/Präsentation eingeladen. Nach der damaligen Planung war die Konzessionsvergabe im Mai 2013 vorgesehen (vgl. Interview „Es wird keine Wundertüte“ in SPONSORs vom 01.04.2013).
Mit Mail vom 17.05.2013 wurden die Bewerber darüber informiert, dass die Verhandlungsphase mit ausgewählten Antragstellern durchgeführt worden sei. Auswahlkriterium sei die Erfüllung der genannten Mindestanforderungen gewesen. Es erfolge nun eine abschließende Prüfung aller Anträge. In Einzelfällen werde noch die Möglichkeit der Präsentation eingeräumt. Dann werde den Antragstellern, die in diesem Verfahren aufgrund der Nichterfüllung der Mindestvoraussetzungen nicht berücksichtigt worden seien, eine Vorabinformation erteilt, aus der sich ergebe, an welche Antragsteller eine Konzession erteilt werden solle. Nach Ablauf einer Stillhaltefrist von 15 Tagen sei beabsichtigt, die Konzessionen zu erteilen. Anschließend werde ein zweites Verfahren eröffnet, an dem alle anderen Bewerber, die im ersten Verfahren zur zweiten Stufe zugelassen worden seien, zur erneuten Teilnahme aufgefordert würden.
Die Vorabinformation über die ausgewählten Bewerber könne nicht vor August 2013 erfolgen. Mit weiterer Mail vom 09.10.2013 wurden alle Bewerber darüber informiert, dass die Prüfung nicht vor Mitte November 2013 abgeschlossen sei.
Mit Mail vom 14.11.2013 teilte der Antragsgegner allen Konzessionsbewerbern auf der zweiten Stufe mit, es sei nunmehr festgestellt worden, dass keiner der Bewerber die Mindestanforderungen hinsichtlich des Vertriebskonzepts, des Wirtschaftlichkeitskonzepts und des Zahlungsabwicklungskonzepts in prüffähiger Form habe nachweisen können. Es erfolgten nunmehr Nachforderungen und eine Verhandlungsphase in schriftlicher Form für diejenigen Bewerber, die bislang nicht zur Präsentation eingeladen waren. Sollten mehr als 20 Bewerber die Prüfung bestehen, beginne das Auswahlverfahren.
Am 17.01.2014 wurden entsprechende Nachforderungsschreiben an die Bewerber gerichtet, Frist zur Abgabe wurde auf den 14.03.2014 bestimmt. Das Verfahren werde noch weitere 6 bis 7 Monate dauern. Nach Auswertung der Unterlagen sei das Glücksspielkollegium zu beteiligen. Mit den Konzessionsentscheidungen könne voraussichtlich erst Ende des 3. Quartals 2014 gerechnet werden.
Am 08.04.2014 wurde den Bewerbern mitgeteilt, dass diejenigen, die nach inhaltlicher Auswertung alle Mindestanforderungen allgemein und Mindestanforderungen Konzepte überarbeitet erfüllt haben, zur Verhandlungsphase, die „nun doch in einem mündlichen Verfahren“ stattfinde, eingeladen würden. Die mündliche Verhandlungsphase solle in der Zeit vom 15.05. bis 30.06.2014 stattfinden. Die Antragsteller, die bereits zu einer Präsentation geladen waren, könnten wählen, ob sie erneut an einer mündlichen Verhandlungsphase teilnehmen wollten. Danach werde das Auswahlverfahren durchgeführt.
Mit E-Mail vom 17.01.2014 wurde die Antragstellerin aufgefordert, folgende Dokumente einzureichen:
- eine Bankbescheinigung oder eine Bescheinigung eines unabhängigen Wirtschaftsprüfers, mit der die für eine dauerhafte Geschäftstätigkeit erforderlichen Eigenmitteln nachgewiesen werden
- eine Wirtschaftsauskunft der Creditreform zu dem Punkt Wiedergabe archivierter „Negativmerkmale“ in Ergänzung der bereits vorgelegten Wirtschaftsauskunft vom 15.01.2013
- ein Kapitalbedarfsplan
- ein Finanzierungsplan und
- eine Erläuterung zum Vorgehen bei Kontoschließungen im Hinblick auf noch offene Wetten.
Am 20.02.2014 hat die Antragstellerin den vorliegenden Eilantrag gestellt. Ihr sei bereits mitgeteilt worden, dass sie die Mindestvoraussetzungen erfüllt habe. Sie sei zur Verhandlungsrunde eingeladen gewesen, an deren Ende für Mai 2013 die Konzessionierung avisiert worden sei. Nunmehr wolle der Antragsgegner ein neues Verfahren durchführen und das Verfahren auf den Anfang der zweiten Stufe „zurückversetzen.“ Die Antragstellerin wehre sich gegen den rechtswidrigen Entzug ihrer bereits erworbenen Verfahrensposition und beanspruche die durchgehende Einhaltung der vom Antragsgegner zu Beginn des Auswahlverfahrens aufgestellten und mitgeteilten Regeln. Nach der ursprünglichen Auswertung der eingereichten Unterlagen seien alle Anforderungen nach Checkliste erfüllt und mit dem Gesamturteil „sehr gut“ bewertet worden. Die nunmehr geforderten Nachweise lägen dem Antragsgegner bereits vor oder seien als neu aufgestellte Forderungen zu bewerten.
Den entsprechenden Verfahrensrügen der Antragstellerin sei ohne weitere Begründung nicht abgeholfen worden. Auch habe man ihr nur partielle Akteneinsicht gewährt.
Die Antragstellerin habe ein Recht auf Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung im Verfahren sowie auf durchgehende Einhaltung der in der Ausschreibung und im Informationsmemorandum festgelegten Anforderungen. Die willkürliche Verfahrensänderung sei unzulässig und verstoße gegen das Transparenzgebot. Die Rückstufung aus einer bereits absolvierten Verfahrensstufe verletze den Grundsatz der Gleichbehandlung, der fordere, dass Ungleiches nicht gleichbehandelt werden dürfe. Aufgrund der gesetzlich festgelegten Konzessionslaufzeit sei der Antragstellerin ein weiteres Zuwarten nicht zumutbar. § 44 a VwGO könne aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes dem Antrag nicht entgegengehalten werden. Mit einem Verweis auf die Anfechtbarkeit der abschließenden Sachentscheidung könne eine sachgerechte Korrektur des vorgelagerten Verfahrensfehlers nicht mehr erreicht werden. Auf eine Untätigkeitsklage könne die Antragstellerin nicht verwiesen werden, denn es gehe nicht um den sofortigen Abschluss des Vergabeverfahrens, sondern um die Rückkehr zum ursprünglichen Verfahrensablauf. Angegriffen werde die Entscheidung des Antragsgegners, das Konzessionsvergabeverfahren nachträglich zu ändern und dadurch der Antragstellerin die bereits erworbene Verfahrensposition zu entziehen.
Die Antragstellerin beantragt,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Verfahren zur Vergabe der Sportwettenkonzessionen unverzüglich gemäß seiner Verfahrensmitteilung vom 17. Mai 2013 mit den präqualifizierten Antragstellern einschließlich der Antragstellerin fortzuführen, hilfsweise, ndere geeignete Maßnahmen zum Schutz der Rechte der Antragstellerin im Verfahren zu ergreifen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei offensichtlich unzulässig. Die Antragstellerin verfolge ein Ziel, welches sie nur im Wege der Untätigkeitsklage erreichen könne. Im Übrigen sei der Antrag nach § 44 a VwGO unstatthaft; insoweit werde auf den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 11.03.2014 verwiesen.
Zwar sei der Antragsgegner ursprünglich nach lediglich kursorischer Prüfung davon ausgegangen, einige Antragsteller hätten die fraglichen Mindestanforderungen erfüllt. Diese 14 Antragsteller, darunter die Antragstellerin, seien zur Verhandlungsrunde eingeladen worden. Bereits damals sei darauf hingewiesen worden, dass noch eine abschließende Prüfung aller Anträge erfolgen müsse. Damit sei deutlich geworden, dass die Einladung zur Verhandlungsrunde vorbehaltlich dieser abschließenden Prüfung erfolgt sei.
Es bestehe auch kein Anordnungsanspruch. Der Antragsgegner habe kein neues Verfahren eingeleitet, sondern innerhalb des laufenden Konzessionsverfahrens ein ursprünglich nach kursorischer Prüfung vorläufig getroffenes Prüfungsergebnis korrigiert. Aus Gründen der Gleichbehandlung im Verhältnis zu den übrigen Antragstellern sei der Antragsgegner gehalten gewesen, eine einheitliche Wertung auf Grundlage einer umfassenden Prüfung vorzunehmen. Das habe er inzwischen getan. Eine nachträgliche Verschärfung oder Veränderung der Bewertungsmaßstäbe sei damit nicht verbunden gewesen. Die abschließende Entscheidung unterliege immer noch den von Anfang an festgelegten Verfahrensregelungen.
Die von der Antragstellerin begehrte Fortsetzung des Verfahrens auf der Grundlage der Mitteilung vom 17.05.2013 liefe darauf hinaus, dass denjenigen Antragstellern, deren Anträge damals als vollständig angesehen wurden, sämtlich eine Konzession zu erteilen und den übrigen Antragstellern eine weitere Beteiligung am Verfahren zu verweigern sei. Eine solche Entscheidung könne keinesfalls ohne Beiladung der betroffenen Mitbewerber erfolgen. Auch der Hinweis auf die gesetzlich vorgesehene Dauer der Konzessionen vermöge nicht zu überzeugen. Die Konzessionsdauer werde für alle Konzessionäre einheitlich sein, so dass gleiche Wettbewerbsbedingungen herrschten.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Behördenakten des Antragsgegners Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig.
In der Hauptsache könnte der Anspruch auf Fortsetzung des Auswahlverfahrens mit den Bewerbern, die bereits die erste Verhandlungsrunde absolviert haben, mit der Leistungsklage geltend gemacht (vgl. HessVGH, Beschluss vom 10.07.2013, Az.: 1 A 1084/13.Z, zu einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren) und eine Verfahrensbeschleunigung ggfs. mit einer Untätigkeitsklage erreicht werden (vgl. dazu HessVGH, Beschluss vom 11.03.2014, Az.: 8 B 72/14).
Die Antragstellerin hat auch ein Rechtsschutzbedürfnis, weil sie aus Art. 56 AEUV, der ebenso wie Art. 12 Abs. 1 GG die Berufs- und Dienstleistungsfreiheit schützt, einen Anspruch darauf haben kann, dass die Behörde nicht nur die normativen Vorgaben beachtet, sondern diese auch in angemessener Zeit umsetzt und alle verfahrensrechtlichen Möglichkeiten zur Fehlervermeidung nutzt, um das Auswahlverfahren zeitnah zum Abschluss zu bringen (vgl. dazu BVerfG, KB vom 03.05.1999, Az.: 1 BvR 1315/97, und B. vom 17.04.1991, Az.: 1 BvR 1529/84 u.a.). Das gilt auch dann, wenn das Gesetz zwar keinen Anspruch auf Erteilung einer Konzession zuerkennt (§ 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV), aber eine zeitlich beschränkte Experimentierphase für 20 Konzessionäre vorsieht (§ 10 a GlüStV).
§ 44 a VwGO steht der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen, weil die Antragstellerin hier keine einzelne unselbständige Verfahrenshandlung des Antragsgegners begehrt, sondern den Abschluss des Verwaltungsverfahrens für sich erstrebt.
Der Antrag ist jedoch nicht begründet.
Zwar besteht ein Anordnungsgrund, weil die 7-Jahresfrist des § 10 a Abs. 1 GlüStV nicht etwa ab Konzessionserteilung, sondern ab Inkrafttreten der Regelungen des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages zum 01.07.2012 zu laufen beginnt. Dementsprechend hat sich die Laufzeit der noch zu erteilenden Konzessionen nach den derzeitigen Planungen des Antragsgegners schon um mindestens 2/7 verkürzt.
Es besteht aber für einzelne Bewerber kein durchsetzbarer Anordnungsanspruch auf gesonderte Beendigung gerade ihres Bewerbungsverfahrens.
Die Antragstellerin will zwar – anders als die Antragstellerin in dem vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 11.03.2014 entschiedenen Verfahren 8 B 72/14 – keine vorläufige Legalisierung und Duldung ihrer gewerblichen Tätigkeit erreichen; sie begehrt vielmehr die Verfahrensbeschleunigung mit dem Ziel einer endgültigen Erteilung der Konzession vorab an sie als „präqualifizierte“ Bewerberin.
Eine solche Verfahrensweise im Hinblick auf die 13 Bewerber, die zu ersten Verhandlungsrunde eingeladen waren, war zwar ursprünglich einmal von der Behörde angedacht (vgl. Niederschrift über die Sitzung des Glücksspielkollegiums vom 18./19.03.2013), wurde aber später nicht weiter verfolgt (vgl. Niederschrift über die Sitzung des Glückspielkollegiums vom 06./07.11.2013). Nunmehr hat der Antragsgegner im laufenden Konzessionsverfahren eine teilweise Neubewertung der Unterlagen vorgenommen und ist zu der Auffassung gelangt, keiner der Bewerber erfülle die Mindestvoraussetzungen, so dass zunächst wieder von einem gemeinsamen Verfahrensstand hinsichtlich aller Bewerber ausgegangen werde, was bei der Antragstellerin zu der Auffassung führte, ihr sei ein bereits erreichter Status nachträglich wieder aberkannt worden. Da nach dem Glücksspielstaatsvertrag kein Anspruch auf die Erteilung einer Konzession besteht, hat der einzelne Bewerber (nur) einen Anspruch auf ein den Grundsatz der Gleichbehandlung und Transparenz, die Diskriminierungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit beachtendes Auswahlverfahren (vgl. § 4 b Abs. 1 GlüStV). Ob diese Vorgaben beachtet wurden, kann grundsätzlich erst nach dem vollständigen Abschluss des Auswahlverfahrens festgestellt werden.
Eine rechtlich selbständige Zwischenentscheidung war mit der Ladung nur bestimmter Bewerber zur (ersten) Präsentationsrunde aus heutiger Sicht nicht verbunden. Von daher konnte die Antragstellerin keine schützenswerte Rechtsposition erlangt haben, die im vorliegenden Eilverfahren gesichert werden und zum positiven Verfahrensabschluss hätte führen können.
Auf einen Vertrauenstatbestand oder eine behördliche Ermessensbindung dahingehend, dass die vermeintlich präqualifizierten Bewerber vorab eine Konzession erhalten können, kann die Antragstellerin sich ebenfalls nicht berufen. Es ist ihr zwar zuzugestehen, dass sie sich nach dem Vorgehen und den Verlautbarungen des Antragsgegners zum damaligen Zeitpunkt berechtigte Hoffnungen machen konnte; eine verfestigte Rechtsposition war daraus aber noch nicht erwachsen. Insbesondere war der Antragsgegner nicht gehindert, im Laufe des Verfahrens festgestellte Fehler noch vor dessen Abschluss zu korrigieren (vgl. dazu die Ausführungen der Kammer im Beschluss vom 20.12.2013, Az.: 5 L 970/13).
Aus einem Umkehrschluss aus Art. 3 Abs. 1 GG (nicht nur Gleiches gleich, sondern auch Ungleiches ungleich zu behandeln) kann die Antragstellerin ebenfalls keinen Anspruch auf vorzeitige Konzession herleiten. Die Kammer hat in ihrer bisherigen Rechtsprechung immer Wert darauf gelegt, dass alle Bewerber die gleichen Chancen erhalten und verfahrensrechtlich gleich behandelt werden. Entsprechend war sie auch bereits im April 2013 der Auffassung, alle Bewerber, die die zweite Stufe erreicht haben, müssten auch die Gelegenheit erhalten, an der Verhandlungsrunde teilzunehmen (vgl. Beschluss vom 30.04.2013, Az.: 5 L 90/13, der allerdings vom HessVGH -Beschluss vom 28.06.2013, Az.: 8 B 1220/13- unter Berufung auf § 44a VwGO im Wesentlichen aufgehoben wurde). Erst danach kann auf vergleichbarer Tatsachengrundlage vom Antragsgegner entschieden werden, wer für eine Konzessionserteilung in Frage kommt.
Den (generellen) Anspruch auf Abschluss des Verwaltungsverfahrens in angemessener Zeit kann jeder Bewerber im Wege der Untätigkeitsklage geltend machen (so HessVGH im Beschluss vom 11.03.2014). Ein Anspruch auf einen bestimmten Verfahrensablauf in ihrem Fall hat die Antragstellerin jedoch nicht.
Eines weiteren Zuwartens des Gerichts bis zur Entscheidung bedurfte es nicht. Das Verfahren ist entscheidungsreif. Dass der Antragsgegner die ihm zugestandene und ausreichend bemessene Frist zur abschließenden Stellungnahme nicht genutzt und stattdessen erst kurz vor deren Ablauf um Fristverlängerung gebeten hat, hindert die Entscheidung nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Bei der Festsetzung des Streitwertes hat das Gericht sich an der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. zuletzt im Beschluss vom 11.03.2014, Az.: 8 B 72/14) orientiert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 a GlüStV
§ 44 a VwGO
§ 10 a GlüStV
§ 44a VwGO
§ 10 a des GlüStV
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV
§ 10 a Abs. 1 GlüStV
§ 4 b Abs. 1 GlüStV
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 56 AEUV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 A 1084/13
8 B 72/14
1 BvR 1315/97
1 BvR 1529/84
5 L 970/13
5 L 90/13
8 B 1220/13