Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-09-27, Aktenzeichen 11 K 6694/16
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2018:0927.11K6694.16.00

Tenor:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 22. November 2017 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Enercon E-53 auf dem Grundstück I1. -C. N. , Gemarkung Veldrom, Flur 2, Flurstück 129, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Klägerin und der Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin beantragte unter dem 12. Juni 2013 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) vom Typ Enercon E-53 mit einer Nennleistung von 800 kW, einer Gesamthöhe von 99,7 m (Nabenhöhe 73,25 m, Rotordurchmesser 52,9 m) auf dem im Tenor bezeichneten Grundstück. Der Standort liegt außerhalb einer im Flächennutzungsplan der Beigeladenen ausgewiesenen Windvorrangzone.
Die Beigeladene hatte bereits am 18. Juni 1998 mit der 28. Änderung des Flächennutzungsplans die Ausweisung einer 29,7 ha großen Fläche für die Windenergienutzung im Stadtteil W. beschlossen. Die Genehmigung durch die Bezirksregierung Detmold erfolgte am 28. Oktober 1998. Am 28. Dezember 1998 erfolgte unter der Überschrift „28. Änderung des Flächennutzungsplan im Stt. W. “ die öffentliche Bekanntmachung der Genehmigungserteilung nebst eines Übersichtsplans, der den Änderungsbereich in W. und die unmittelbar an ihn angrenzenden Flächen darstellt.
Am 9. Dezember 2010 beschloss der Rat der Beigeladenen einen neuen Flächennutzungsplan; die Genehmigung durch die Bezirksregierung Detmold erfolgte unter dem 30. März 2012. Am 10. April 2012 wurde die Genehmigung im Kreisblatt bekannt gemacht. In Bezug auf Flächen zur Windenergienutzung blieb es im Ergebnis bei der bereits durch die 28. Änderung ausgewiesenen Vorrangfläche in W. .
Im Kreisblatt vom 25. August 2017 wurde die Genehmigung des Flächennutzungsplans durch die Bezirksregierung vom 30. März 2012 erneut bekannt gemacht mit dem Hinweis, dass mit dem Vollzug dieser Bekanntmachung der Flächennutzungsplan gemäß § 214 Abs. 4 BauGB rückwirkend zum Zeitpunkt der ursprünglichen Bekanntmachung im Kreisblatt Lippe am 10. April 2012 wirksam werde. Zuvor hatte der Bürgermeister der Beigeladenen unter dem 26. Juli 2017 die Übereinstimmung des Wortlauts des Ratsbeschlusses vom 9. Dezember 2010 und des Wortlauts der Genehmigung der Bezirksregierung vom 30. März 2012 mit der Bekanntmachung erklärt, bestätigt, dass gemäß § 2 Abs. 1 und 2 BekanntmVO NRW verfahren wurde, und die Bekanntmachung der Genehmigung angeordnet.
Mit Bescheid vom 22. November 2017 lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin ab: Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehe dem Vorhaben die Ausweisung einer Windvorrangzone an anderer Stelle entgegen. Die fehlerhafte Bekanntmachung des Flächennutzungsplans am 10. April 2012 sei mit der Durchführung eines ergänzenden Verfahrens nach § 214 Abs. 4 BauGB und der erneuten öffentlichen Bekanntmachung am 25. August 2017 rückwirkend geheilt worden. Jedenfalls ergebe sich eine Ausschlusswirkung aus der Ausweisung einer Vorrangzone durch die 28. Änderung des Flächennutzungsplans. Dessen Wirksamkeit habe das OVG NRW mit Urteil vom 15. März 2006 – 8 A 2672/03 – (VG Minden 9 K 1232/01) bestätigt. Darüber hinaus liege der Anlagenstandort auch außerhalb der Konzentrationszonen, die die Beigeladene zwischenzeitlich mit der 2. Änderung des Flächennutzungsplans beschlossen habe.
Die Klägerin hat bereits am 30. Dezember 2016 (Untätigkeits-)Klage erhoben und zunächst den Antrag angekündigt, den Beklagten zur Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu verpflichten. Dazu macht sie geltend, § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB greife nicht ein. Die 2. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen sei seitens der Bezirksregierung Detmold nicht genehmigt worden. Der Flächennutzungsplan aus dem Jahr 2012 enthalte keine eigenständige Konzentrationsflächenplanung, sondern übernehme diese nur aus der 28. Änderung. Der Flächennutzungsplan 2012 sei ebenso wie die 28. Änderung mangels ordnungsgemäßer Bekanntmachung nicht wirksam geworden. Die 28. Änderung leide außerdem unter erheblichen Abwägungsfehlern. Die Rechtskraft der Entscheidung des OVG NRW vom 15. März 2006 im zugehörigen Rechtsmittelverfahren – 8 A 2672/03 – könne ihr nicht entgegengehalten werden.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 22. November 2017 zu verpflichten, über ihren Genehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Auffassung, die Voraussetzungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB lägen vor. Die Bekanntmachungsmängel des Flächennutzungsplans 2012 seien mit der erneuten öffentlichen Bekanntmachung am 25. August 2017 rückwirkend geheilt worden. Da die Belehrung bereits zum damaligen Zeitpunkt fehlerfrei gewesen sei, sei die Frist zur Erhebung von Einwendungen abgelaufen.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Sie trägt vor, der Flächennutzungsplan 2012 sei eine umfangreiche Änderung des Flächennutzungsplans aus dem Jahr 1974 gewesen und habe nicht nur die Ausweisung von Windvorrangzonen betroffen.
Der Vorhabenstandort der Klägerin liege auch weit außerhalb der 2017 ausgewiesenen drei Konzentrationszonen. Soweit die Bezirksregierung die Genehmigung der 2. Änderung des Flächennutzungsplans versagt habe, sie dies Gegenstand des Verfahrens 9 K 3548/17 beim erkennenden Gericht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie der Beigeladenen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Kammer kann ohne mündliche Verhandlung durch die Berichterstatterin ent-scheiden, weil sich die Beteiligten am 28. Mai 2018 damit einverstanden erklärt haben (§§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO).
Soweit die Klägerin im Erörterungstermin vom 28. Mai 2018 die Klage konkludent zurückgenommen hat, indem sie statt der Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nur noch die Verpflichtung zur erneuten Bescheidung ihres Antrages begehrt, war das Verfahren nach § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.
I.
Die danach noch anhängige Klage ist als Verpflichtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Dem Antrag der Klägerin, den Beklagten zur Neubescheidung ihres Genehmigungsantrags zu verpflichten, fehlt nicht das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Soweit eine Beschränkung des Klagebegehrens auf die Prüfung einzelner Genehmigungsvoraussetzungen wegen der Pflicht des Gerichts, die Sache grundsätzlich umfassend spruchreif zu machen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist, gilt dies nicht, wenn eine Behörde die Genehmigung des Vorhabens, ohne seine Vereinbarkeit mit baurechtlichen oder sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften umfassend zu prüfen, allein wegen eines bestimmten entgegenstehenden Gesichtspunktes ablehnt. In einem solchen Fall des „stecken gebliebenen“ Genehmigungsverfahrens entfällt die Verpflichtung des Gerichts zur Herbeiführung der Spruchreife, wenn ansonsten im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe Fragen – etwa des Naturschutzrechtes – erstmals im gerichtlichen Verfahren geprüft werden müssten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Klageantrag auf eine Neubescheidung beschränkt wird.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 19. Juni 2007 – 8 A 2677/06 –, und vom 30. Juli 2009 – 8 A 2357/08 –, jeweils in juris.
So liegt es hier. Der Beklagte hat seinen Ablehnungsbescheid auf die Ausschlusswirkung der Ausweisung von Windvorrangzonen im Flächennutzungsplan 2012 der Beigeladenen gestützt, ohne die weiteren Genehmigungsvoraussetzungen abschließend zu prüfen und den insoweit relevanten Sachverhalt vollständig zu ermitteln.
II.
Die Klage ist begründet. Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 22. November 2017 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Genehmigungsantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, weil der vom Beklagten herangezogene Versagungsgrund – die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB – dessen Ablehnung nicht trägt (1.). Die Genehmigung ist nicht schon aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen (2.).
1.
Der Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung stehen Darstellungen im Flächennutzungsplan der Beigeladenen nicht entgegen.
Eine für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m nach § 4 BImSchG i.V.m. Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV erforderliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist nach § 6 Abs. 1 BImSchG zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Verordnung ergebenden Pflichten erfüllt sind (Nr. 1) und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2). Nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB ist im Außenbereich ein Vorhaben, das der Nutzung der Windenergie dient, nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist. Nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehen öffentliche Belange einem Vorhaben nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Der Planvorbehalt des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ermöglicht es der Gemeinde damit, Vorhaben wie etwa die Errichtung von Windkraftanlagen durch einen Flächennutzungsplan auf bestimmte Standorte zu konzentrieren und diese positive Darstellung mit einer Ausschlusswirkung für den übrigen Planungsraum zu kombinieren. Vorhaben außerhalb ausgewiesener Konzentrationszonen sind dann in der Regel unzulässig.
Diese Ausschlusswirkung kommt der Flächennutzungsplanung der Beigeladenen nicht zu.
a)
Die im Jahr 2017 beschlossene 2. Änderung des Flächennutzungsplans ist nicht wirksam geworden, da die Bezirksregierung Detmold die Erteilung der nach § 6 Abs. 1 BauGB erforderlichen Genehmigung mit Bescheid vom 22. März 2017 abgelehnt hat; dass dieser Bescheid durch die Beigeladene angefochten worden und Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens ist, ist irrelevant.
b)
Der Flächennutzungsplan der Beigeladenen aus dem Jahr 2012 entfaltet keine Ausschlusswirkung. Dies folgt allerdings nicht daraus, dass die Flächennutzungsplanung abwägungsfehlerhaft ist, weil diese Mängel nicht mehr beachtlich sein dürften (aa)). Jedenfalls geht mit der erfolgten Ausweisung von Windvorrangzonen keine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB einher (bb)).
aa)
Unterstellt, der hypothetische Wille des Plangebers, die Ausweisung einer Windvorrangzone im Flächennutzungsplan mit den Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu verbinden, ließe sich dem Plan entnehmen, wäre dies in mehrfacher Hinsicht abwägungsfehlerhaft erfolgt.
Es fehlt insbesondere an der erforderlichen Abgrenzung zwischen sog. harten und weichen Tabukriterien und deren Dokumentation.
Begründung und Umweltbericht des Flächennutzungsplans beinhalten weder diesbezüglich ausreichende textliche Ausführungen noch verweisen sie auf andere Unterlagen, die hinreichend deutlich den Weg erkennbar werden lassen, auf dem man die schließlich ausgewiesene Vorrangfläche ermittelt hat.
Die unmittelbar im Erläuterungsbericht enthaltenen Aussagen lassen eine ausreichende Differenzierung zwischen harten und weichen Tabuzonen nicht erkennen. So bleibt offen, ob die ausweislich des Erläuterungsberichtes aufgrund von Artenschutzbelangen, nämlich dem Schutz der in diesen Bereichen lebenden geschützten bzw. streng geschützten Vogelarten (Kornweihe, Wachtelkönig, Neuntöter), getroffene Entscheidung, die entsprechenden Potenzialflächen nicht auszuweisen, erst auf der Ebene der Abwägung erfolgt ist oder ob diese Umstände bereits als „hartes“ Tabukriterium herangezogen wurden. Entsprechendes gilt für die in diesem Zusammenhang dargestellten Belange des Landschaftsschutzes und die behauptete Beeinträchtigung des Landschaftsbildes. Natur- und auch Landschaftsschutz stellen auch nicht ohne Weiteres und von vornherein harte Tabukriterien dar. Ihre Zuordnung zu § 1 Abs. 3 BauGB erfordert insbesondere mit Blick auf die Befreiungs- und Ausnahmemöglichkeiten zumindest einer auf das einzelne Gebiet bezogenen, näheren Begründung.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 1. Juli 2013 – 2 D 46/12.NE –, juris Rn. 46, 68.
Soweit man die „Landschaftspflegerische Untersuchung zur Ausweisung von Konzentrationszonen für Windenergieanlagen“ (Stand: 19.09.2008) heranzieht, die allerdings nicht in den Aufstellungsvorgängen enthalten war, bleibt unklar, aus welchen Gründen und mit welchen Folgen für die Ausweisungsentscheidung Abstände zu Naturschutzgebieten (200 m) und FFH-Gebieten zum Schutz bedrohter Vogelarten (200 m) gelten sollen; Entsprechendes gilt für den in Bezug auf Waldflächen angenommenen Vorsorgeabstand von 100 m. Entsprechender Darlegungen hätte es umso mehr bedurft, als zu den Flächen, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen für eine Windkraftnutzung ausscheiden und damit einer Qualifikation als „hartes“ Tabukriterium zugänglich sind, regelmäßig nur Flächen mit offensichtlich zu geringer Windhöffigkeit, besiedelte Splittersiedlungen im Außenbereich als solche, Verkehrswege und andere Infrastrukturanlagen selbst, strikte militärische Schutzbereiche, Naturschutzgebiete (§ 23 BNatSchG), Nationalparke und Nationale Naturmonumente (§ 24 BNatSchG), Biosphärenreservate (§ 25 BNatSchG) und gesetzlich geschützte Biotope (§ 32 BNatSchG) zählen. Darüber hinaus können unter Umständen je nach Planungssituation sowohl Landschaftsschutzgebiete (§ 26 BNatSchG) sowie Natura 2000-Gebiete (§ 31 ff. BNatSchG; FFH-Gebiete) als harte Tabuzonen behandelt werden.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 1. Juli 2013 – 2 D 46/12.NE – juris Rn. 52 und vom 20. November 2012 – 8 A 252/10 –, juris Rn. 54; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2011 –OVG 2 A 2.09 – , juris Rn. 62f.; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. Mai 2013 – 1 C 11003/12 –, juris Rn. 43 ff.
Letztlich ist auch nicht erkennbar, welche Mindestabstände zu bestimmten Nutzungen überhaupt zugrunde gelegt wurden. So ist in der Landschaftspflegerischen Untersuchung vom 19.09.2008 unter 3. von „Ausschluss- und Restriktionskriterien“ die Rede. Der dazu erstellten tabellarischen Übersicht lässt sich sodann die Zugrundelegung eines „zunächst“ einzuhaltenden, in Metern angegebenen „Vorsorgeabstands“ in Bezug auf verschiedene Bereiche entnehmen; unmittelbar im Anschluss an diese Vorgabe heißt es dann jedoch „Einzelfallprüfung“. Es ist in keiner Weise ersichtlich, in welchen Bereichen diese Einzelfallprüfungen erfolgt sind und zu welchen Ergebnissen sie aus welchen Gründen geführt haben. Die sich wahrscheinlich auf die Landschaftspflegerische Untersuchung beziehende Aussage in der Planbegründung vom 07.11.2011 (S. 53 unten) „Durch die Überlagerung der Anforderungen an mögliche Standorte wurden 7 Flächen im Stadtgebiet I1. -C. N. identifiziert, die eine grundsätzliche Eignung aufweisen.“ lässt sich nicht ansatzweise nachvollziehen.
Diese Mängel dürften allerdings nicht mehr beachtlich sein. Die Bekanntmachung des Flächennutzungsplans am 10. April 2012 (BA VI Bl. 9) hat ungeachtet eventueller Verstöße gegen die Vorschriften der Bekanntmachungsverordnung den rechtsstaatlich gebotenen Verkündungszweck erfüllt, sodass die Frist des § 215 Abs. 1 BauGB in Lauf gesetzt worden ist.
Der (Schluss-)Bekanntmachung lässt sich namentlich der räumliche Geltungsbereich der – im Falle einer Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Rechtsnormqualität aufweisenden – Darstellungen des Flächennutzungsplans hinreichend deutlich entnehmen; dies ist grundsätzlich der gesamte Außenbereich der Gemeinde.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. Dezember 2017 – 7 D 100/15.NE –, juris Rn. 33 ff. m.w.N.; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 6. Februar 2018 – 8 C 11527/17 –, juris Rn. 58 f.
Dem Erfordernis, dass sein Geltungsbereich zumindest schlagwortartig aus der Bekanntmachung deutlich wird, ist durch die Bekanntmachung vom 10. April 2012 schon Genüge getan, weil dort ausdrücklich ausgeführt wird, dass mit dieser Bekanntmachung „der Flächennutzungsplan für das gesamte Stadtgebiet wirksam“ werde. Darüber hinaus kann bei dem erstmaligen Erlass eines Flächennutzungsplanes ohne Weiteres angenommen werden, dass er gemäß der Grundregel des § 5 Abs. 1 Satz 1 BauGB für das gesamte Gemeindegebiet gilt. Dass und an welcher Stelle Konzentrationszonen dargestellt werden sollen, muss aus der Bekanntmachung nicht hervorgehen. Wer sich Kenntnis davon verschaffen will, ob der Flächennutzungsplan Darstellungen im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB enthält, dessen Aufmerksamkeit wird durch den Hinweis auf Ort und Dauer der Auslegung auf die Planunterlagen gelenkt, die insoweit nähere Auskunft geben. Die Bekanntmachung muss eine solche Detailinformation nicht vorwegnehmen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. September 2008 – 4 BN 22/08 –, juris Rn. 5.
Abwägungsfehler des 2012 neu aufgestellten Flächennutzungsplans sind – soweit ersichtlich – nicht innerhalb der Jahresfrist gerügt worden. Die Klägerin hat insoweit lediglich die Auffassung vertreten, dass die Darstellungen von Flächen für die Windenergienutzung durch die 28. Flächennutzungsplanänderungen lediglich in den neuen Flächennutzungsplan übernommen worden seien und eine aufgrund einer eigenständigen, erneuten Abwägungsentscheidung erfolgte Vorrangzonenausweisung nicht erfolgt sei.
Durch die am 25. August 2017 im Rahmen des ergänzenden Verfahrens nach § 214 Abs. 4 BauGB erfolgte erneute Bekanntmachung der Genehmigung des Flächennutzungsplans durch die Bezirksregierung vom 30. März 2012 ist die Rügefrist nicht erneut in Lauf gesetzt worden.
Für den Fristbeginn ist grundsätzlich die ursprüngliche und nicht die erneute Bekanntmachung maßgebend. Die Befristung der Rügemöglichkeit knüpft aus Gründen der Planerhaltung an den Satzungsbeschluss bzw. die Genehmigungserteilung nach § 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB und deren Bekanntmachung an. Wenn diese Bekanntmachung – wie hier – als solche fehlerfrei erfolgt und damit der rechtsstaatlich gebotene Verkündungszweck, nämlich den Plan der Öffentlichkeit in einer Weise förmlich zugänglich zu machen, dass die Betroffenen sich verlässlich Kenntnis von seinem Inhalt verschaffen können, erreicht ist, ist sie auch geeignet, Präklusionswirkung für die Rüge von Abwägungsmängeln nach Ablauf einer gesetzlich bestimmten Frist zu erzeugen.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. Februar 1997 – 4 NB 40/96 –, juris Rn. 8, und vom 18. August 2015 – 4 CN 10/14 –, juris Rn. 9.
bb)
Der Flächennutzungsplan steht dem Vorhaben der Klägerin aber deshalb nicht entgegen, weil er in Bezug auf Windenergienutzungen lediglich eine Positivplanung enthält. Dass die insoweit erfolgte Ausweisung von Vorrangflächen die Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entfalten soll, ist dem Plan nicht zu entnehmen.
Die Absicht des Plangebers, mit der Windvorrangzonenausweisung eine Ausschlusswirkung für diesbezügliche Vorhaben in den übrigen Teilen des Stadtgebietes einhergehen zu lassen, ergibt sich weder aus der Planurkunde (BA VI, Bl. 13) noch aus der Planbegründung vom 7. November 2011 „Neuaufstellung des Flächennutzungsplans Begründung und Umweltbericht“ (BA X, Bl. 1580 ff.).
Die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB treten nicht gleichsam „automatisch“ mit der Darstellung von Positivflächen im Flächennutzungsplan ein. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB setzt vielmehr voraus, dass diese Rechtswirkungen nach dem planerischen Willen der Gemeinde mit der Ausweisung einer Positivfläche als Konzentrationsfläche erreicht werden „sollen“. Es bedarf einer entsprechenden planerischen Willensbetätigung der Gemeinde, um den übrigen Außenbereich von Nutzungen freizuhalten, denen an anderer Stelle Vorrang eingeräumt wurde. Die Darstellung von Vorrangflächen im Flächennutzungsplan darf nicht lediglich den dargestellten Standort für die entsprechende Nutzung vorhalten und gegen andere Nutzungen sichern, sondern muss im Sinne einer Konzentrationszone die einzigen Standorte im Gemeindegebiet kennzeichnen, an denen diese Nutzung stattfinden soll. Der Planvorbehalt in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eröffnet der planenden Gemeinde also die Wahl, ob sie mit einer positiven Standortzuweisung („Positivfläche“) lediglich die dargestellten Flächen für die Windenergienutzung vorhalten und gegen konkurrierende Nutzungen sichern oder eine verbindliche Konzentrationsflächenplanung mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für den übrigen Planraum betreiben will.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2013 – 4 CN 1/12 –, juris Rn. 16.
Ein Hinweis auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB findet sich in der Planbegründung vom 07.11.2011 (S. 53 f.) an keiner Stelle; ebenso wenig wird der Begriff der Ausschlusswirkung verwendet. Die Legende in der Planurkunde lautet – positiv – „Flächen für die Windenergienutzung“. Die Begründung übernimmt diese Terminologie in der Überschrift („4.10.1 Flächen zur Windenergienutzung“). Soweit die diesbezüglich in den Blick genommenen Bereiche dort als „Vorrangflächen“ bezeichnet werden, ist dies für sich genommen nicht geeignet, um die Ausschlusswirkung für das übrige Gemeindegebiet zum Inhalt des Flächennutzungsplans werden zu lassen.
Vgl. (in Bezug auf die Bekanntmachungserfordernisse) dazu erneut OVG NRW, Urteil vom 6. Dezember 2017 – 7 D 100/15.NE –, juris Rn. 43.
Auch ansonsten kann dem Flächennutzungsplan nicht entnommen werden, dass die Beigeladene die Windenergienutzung außerhalb der Vorrangzone in W. auf ihrem Gemeindegebiet nicht zulassen wollte. Aus der für die Auslegung des Planinhalts maßgeblich heranzuziehenden, dem Flächennutzungsplan nach §§ 5 Abs. 5 i.V.m. 2a BauGB beizufügenden Begründung, die die Aussagen zu den zentralen Punkten des Bauleitplans, deren Inhalt, Ziele und Auswirkungen verdeutlicht,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2013 – 4 CN 1/12 –, juris Rn. 18, und Urteil vom 22. Mai 1987 – 4 C 57/84 –, juris Rn. 28,
ergibt sich dies nicht.
Soweit dort (S. 54) ausgeführt wird, dass der Empfehlung in einem begleitend zur Flächennutzungsplanung erstellten Gutachten, zwei (weitere) Bereiche als Vorrangflächen für die Windenergiegewinnung auszuweisen, aus Gründen des Arten- und Landschaftsschutzes sowie wegen Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes nicht gefolgt wurde, lässt dies die Annahme einer Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht zu. In Bezug auf den übrigen Außenbereich ergibt sich daraus nichts; die Ausführungen lassen allenfalls erkennen, dass die in jenem Gutachten in Betracht gezogenen Flächen nicht für eine Windenergienutzung zur Verfügung stehen sollen. Ansonsten erschöpft sich die Begründung letztlich in der schon in Bezug auf die erneute Ausweisung der bereits seit 1998 bestehenden Vorrangfläche getroffenen Aussage (S. 53, dritter Absatz a.E.), dass es keine weiteren Festlegungen von Vorrangflächen geben soll.
Auf welches begleitend erstellte Gutachten sich die Planbegründung bezieht, ist im Übrigen unklar. Sofern es sich bei dem in der Begründung erwähnten Gutachten um die vom Planungsbüro Rinteln erstellte „Landschaftspflegerische Untersuchung zur Ausweisung von Konzentrationszonen für Windenergieanlagen“ vom 19.09.2008 handeln sollte, war dieses in den Verwaltungsvorgängen nicht enthalten. Bereits deshalb kann sein Inhalt im Rahmen der Auslegung des Inhalts des Flächennutzungsplans nicht herangezogen werden. Dementsprechend hat der Vertreter der Beigeladenen im Erörterungstermin vom 28. Mai 2018 ausgeführt, dieses habe „letztlich keine Folgen für den Flächennutzungsplan gehabt“.
Dass durch die am 10. April 2012 erfolgte (Schluss-)Bekanntmachung den Adressaten der räumliche Geltungsbereich der Darstellungen des Flächennutzungsplans hinreichend deutlich gemacht wurde, ändert nichts daran, dass im Plan selbst inhaltlich keine negative Aussage zum übrigen Außenbereich getroffen wird.
Das von der Beigeladenen 2017 durchgeführte ergänzende Verfahren nach § 214 Abs. 4 BauGB führt lediglich zur Beseitigung festgestellter Bekanntmachungsmängel. Auswirkungen auf den Norminhalt hat es nicht.
c)
Eine zur bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit führende Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB folgt auch nicht aus der 28. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen. Der 2012 beschlossene Flächennutzungsplan ersetzt die zuvor erfolgten Ausweisungen, und er ist spätestens durch die am 25. August 2017 im Rahmen des ergänzenden Verfahrens nach § 214 Abs. 4 BauGB erfolgte erneute Bekanntmachung der Genehmigung durch die Bezirksregierung wirksam geworden. Zu diesem Zeitpunkt war den sich aus §§ 52 Abs. 3, 7 Abs. 4 und 5 GO NRW i.V.m. der Verordnung über die öffentliche Bekanntmachung von kommunalen Ortsrecht vom 26. August 1999 (GV. NRW 1999, 516) i.d.F. der Änderung vom 29. April 2003 (GV. NRW 2003, 254, im Folgenden: BekanntmVO 1999) ergebenden Erfordernissen Rechnung getragen worden, nachdem der Bürgermeister der Beigeladenen schriftlich bestätigt hatte, dass der Wortlaut mit den Beschlüssen des Rates übereinstimmt und dass nach § 2 Abs. 1 und 2 BekanntmVO 1999 verfahren worden ist, und die Bekanntmachung angeordnet hat, vgl. § 2 Abs. 3 BekanntmVO 1999.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschlüsse vom 08. Februar 2013 – 10 B 1239/12 –, juris Rn. 8, und vom 11. März 2014 – 8 B 1339/13 –, juris Rn. 9 ff.
Selbst wenn ein Rückgriff auf die 28. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen trotz des danach wirksam in Kraft gesetzten Flächennutzungsplans noch möglich wäre, stünde sie dem Vorhaben der Klägerin nicht entgegen. Die 28. Planänderung ist unwirksam, weil sich ihr Geltungsbereich nicht aus der Bekanntmachung ergibt.
Wie die Festsetzungen eines Bebauungsplans bestimmen Darstellungen des Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Inhalt und Schranken des Eigentums i.S.v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG; wie ein Bebauungsplan müssen sie dem Gewährleistungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG genügen und den Gleichheitssatz sowie das Verhältnismäßigkeitsprinzip wahren. Die Darstellung eines Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB besitzt deshalb die Qualität einer Rechtsvorschrift. Aus rechtsstaatlichen Gründen sind Rechtsnormen in einer Weise der Öffentlichkeit bekanntzumachen, dass sich die Betroffenen in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt verlässlich Kenntnis verschaffen können. Hierzu ist erforderlich, dass dem Adressaten der Bekanntmachung der räumliche Geltungsbereich der Rechtsnormqualität aufweisenden Darstellungen hinreichend deutlich gemacht wird. Dies ist bei einer Darstellung des Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB – wie bereits dargelegt – grundsätzlich der gesamte Außenbereich der Gemeinde.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. Dezember 2017 – 7 D 100/15.NE –, juris Rn. 35ff.
Dass mit der Ausweisung der Fläche in W. eine Ausschlusswirkung für das übrige Gemeindegebiet einhergehen soll – diese Absicht des Plangebers bestand ausweislich des Erläuterungsberichts – folgt weder aus dem Text noch aus dem der Bekanntmachung vom 28. Dezember 1998 beigefügten Kartenmaterial. Im Gegenteil wird als Gegenstand der 28. Änderung des Flächennutzungsplans, deren Genehmigung durch die Bezirksregierung bekannt gemacht wurde, lediglich die „Darstellung einer Fläche zur Windenergiennutzung im Stadtteil W. “ bezeichnet und ausgeführt, dass „Lage und Umfang der Änderung (…) aus dem dieser Bekanntmachung beigefügten Übersichtsplan ersichtlich“ seien. In dem veröffentlichten Plan sind nur die Vorrangzone und ihr unmittelbarer Grenzbereich abgebildet. Ist damit ein Bezug der Änderung zum übrigen Gemeindegebiet und damit der Geltungsbereich der Planänderung der Bekanntmachung vom 28. Dezember 1998 nicht zu entnehmen, kann die 28. Änderung des Flächennutzungsplans dem Vorhaben der Klägerin nicht entgegengehalten werden.
Mangels wirksamer Bekanntmachung hat die Rügefrist des § 215 Abs. 1 BauGB nicht zu laufen begonnen, sodass sich die Klägerin auf die fehlende Ausschlusswirkung weiterhin berufen kann.
Die Rechtskraft des Urteils des OVG NRW vom 15. März 2006 – 8 A 2672/03 – erstreckt sich nicht auf die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens. Anders als eine Entscheidung in einem Normenkontrollverfahren ist die Rechtskraftwirkung auf die dortigen Verfahrensbeteiligten beschränkt, § 121 Nr. 1 VwGO.
2.
Da – zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung – keine anderen Gründe ersichtlich sind, aus denen eine Genehmigungserteilung in jedem Falle zu versagen wäre, erweist sich der Ablehnungsbescheid vom 22. November 2017 als rechtswidrig mit der Folge, dass der Beklagte über den Genehmigungsantrag der Klägerin erneut zu entscheiden hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil sie keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO
§§ 52 Abs. 3, 7 Abs. 4 und 5 GO NRW
§§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 4 BImSchG
§ 5 BImSchG
§ 7 BImSchG
§ 23 BNatSchG
§ 24 BNatSchG
§ 25 BNatSchG
§ 32 BNatSchG
§ 26 BNatSchG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 214 Abs. 4 BauGB
§ 2 Abs. 1 und 2 BekanntmVO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 6 Abs. 1 BauGB
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 31 ff. BNatSchG
§ 215 Abs. 1 BauGB
§ 5 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 214 Abs. 4 BauGB
§ 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB
§ 5 Abs. 5 i.V.m. 2a BauGB
§ 2 Abs. 3 BekanntmVO
§ 215 Abs. 1 BauGB
§ 121 Nr. 1 VwGO
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 A 2672/03
9 K 1232/01
9 K 3548/17
8 A 2677/06
8 A 2357/08
2 D 46/12
8 A 252/10
2 A 2.09
1 C 11003/12
7 D 100/15
8 C 11527/17
4 NB 40/96
4 CN 10/14
4 CN 1/12
4 C 57/84
10 B 1239/12
8 B 1339/13