Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-04-08, Aktenzeichen 11 Sa 1369/03
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2004:0408.11SA1369.03.0A

Tenor:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die seitens der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 19.04.2003 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte 97 %, der Kläger 3 % zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung. Das mit ihr verbundene Angebot hat der Kläger nicht angenommen.
Der Kläger ist seit 09.01.1990 bei der Beklagten in deren Filiale im Rathauscenter in X-Stadt als Computerfachverkäufer beschäftigt. Seine monatliche Bruttovergütung einschließlich Jahressonderleistung belief sich zuletzt auf etwa 2.170,00 €. Wegen des Inhalts des Arbeitsvertrages vom 08.01.1990 wird auf die mit Schriftsatz vom 30.07.2003 zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen.
In der genannten Filiale waren bei Ausspruch der Kündigung neben dem Marktleiter und Auszubildenden 23 Mitarbeiter als Abteilungsleiter, Fachberater, Kassierer, Lagerarbeiter bzw. Aushilfen beschäftigt.
Am 13.02.2003 unterzeichnete die Geschäftsführung der Beklagten sowie der Vorsitzende des für die Filialen der Region Süd und Südwest gebildeten Betriebsrates eine Vereinbarung, die nach Vorbemerkungen zur wirtschaftlichen Situation einen Interessenausgleich enthält, in dem auch für die Beschäftigungsfiliale des Klägers folgende Betriebsänderung vorgesehen ist:
1. "Alle in der Anlage 1 aufgeführten Filialen werden zu reinen Abverkaufsstellen umgestaltet, und zwar voraussichtlich beginnend zu den dort jeweils genannten Zeitpunkten. Die Parteien sind sich dabei einig, dass eine Verschiebung der dort genannten Zeitpunkt von bis zu 4 (vier) Monaten keine wesentliche Abweichung darstellt. Angelieferte Ware wird zukünftig weitestgehend direkt vom LKW oder aus dem Lager unausgepackt auf Paletten in den Markt gefahren. Kunden müssen sich die Ware überwiegend direkt von der Palette/aus den Regalen entnehmen und zur Kasse befördern. Es findet nur noch eine eingeschränkte Kundenberatung/Serviceleistung in den einzelnen Filialen statt. Zur Durchführung dieser Maßnahme wird das bisherige Warensortiment an die neuen Verhältnisse angepasst.
2. Aufgrund dieser Umgestaltung wird in einer durchschnittlichen Filiale nur noch ein Marktleiter sowie neun Mitarbeiter beschäftigt. Allen diesen Mitarbeitern obliegt je nach Bedarf die Kassentätigkeit, die Pflege und das Nachfüllen der Waren, die Annahme von Kundengeräten im Rahmen der Gewährleistung bzw. der Kulanz sowie Lagertätigkeiten. Zusammen mit dem Marktleiter sind diese neun Mitarbeiter notwendig, um das Funktionieren der Abverkaufsstelle innerhalb der täglichen Öffnungszeiten zu gewährleisten. Diese Tätigkeit ist im Verhältnis zu den bisherigen im Betrieb bestehenden Arbeitsplätzen neu. Eine Versetzung im Rahmen des arbeitsvertraglichen Direktionsrechtes ist deshalb nicht möglich. Alle Arbeitnehmer - mit Ausnahme des Marktleiters - werden deshalb gekündigt. Neun Arbeitnehmer erhalten nach den nachstehenden Regelungen keine Beendigungskündigung, sondern eine Änderungskündigung.
§ 2 Durchführung der Betriebsänderung
1. Die Umbauphase beträgt pro Filiale längstens (1) einen Monat. Alle Arbeitnehmer des jeweils betroffenen Marktes werden unter Einhaltung der individuellen Kündigungsfristen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Umbaus gekündigt. […]
2. Der Arbeitgeber ist mit dem Betriebsrat einig, dass sich der in den bisherigen Arbeitsverträgen enthaltene Versetzungsvorbehalt nur auf eine Versetzung innerhalb einer Filiale, nicht jedoch auf eine Versetzung von einer Filiale in eine andere Filiale bezieht. Eine soziale Auswahl wird deshalb zwischen den Filialen im Zuge der Umgestaltung einer Filiale nicht erfolgen."
Am 24.02.2003 bestimmten die Geschäftsführer der Beklagten in Absprache mit den betroffenen leitenden Angestellten für die Beschäftigungsfiliale des Klägers den 25.04.2003 als Eröffnungstermin nach erfolgter Umgestaltung in eine Abverkaufsstelle.
Mit Schreiben vom 02.04.2003 (Anlage B2, Bl. 16 ff. d. A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Änderungskündigung an und sprach diese sodann mit Schreiben vom 19.04.2003 zum 30.09.2003 aus.
Das Änderungsangebot sah eine Tätigkeit als "Verkäufer/-in" mit Kassentätigkeit vor, die alle in der Filiale anfallenden Arbeiten, insbesondere die Warenannahme, den Warentransport innerhalb der Filiale, die Warenpflege, den Warenverkauf, die Bearbeitung von Kundenreklamationen sowie die Kassentätigkeit umfassen sollte. Die monatliche Vergütung sollte 1.650,00 € bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden betragen. Wegen der Einzelheiten des Angebots wird auf die Anlage K3 (Bl. 56 ff. d. A.).
Zum Zeitpunkt der Kündigung plante die Beklagte eine künftige Personalbesetzung in der Beschäftigungsfiliale des Klägers mit einem Marktleiter und 12 Mitarbeitern.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe durch ihr Konzept keine völlig neuen Arbeitsplätze geschaffen. Sämtliche jetzt anfallenden Arbeiten seien auch früher zu erfüllen gewesen. Lediglich der Bereich der Beratung solle zurückgefahren werden, wobei der Umfang offen gelassen werde. Im Hinblick darauf beschränke sich die Änderungskündigung auf die Änderung einzelner Arbeitsabläufe und auf die beabsichtigte Entgeltreduzierung. Die angebotenen neuen Arbeitsbedingungen seien für ihn unzumutbar, da sie eine effektive Entgeltminderung von ca. 28 % enthielten. Die Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil von der Beklagten lediglich konzernweite wirtschaftliche Überlegungen angestellt worden seien.
Der Kläger hat - soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse - beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 19.04.2003 nicht beendet wird,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, durch die unternehmerische Entscheidung, die Filiale in eine reine Abverkaufsstelle umzuwandeln, seien die bisherigen Arbeitsplätze in der Filiale entfallen und neue Arbeitsplätze mit einem neuen Tätigkeitsprofil entstanden. Sie sei als Arbeitgeberin frei in der Entscheidung, diese Arbeitsplätze hinsichtlich der materiellen Arbeitsbedingungen zu gestalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz wird auf die erstinstanzlich zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Feststellungen in den Sitzungsprotokollen des Arbeitsgerichts Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 04.09.2003 die Klage abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils wird zur Sachdarstellung Bezug genommen.
Gegen dieses ihm am 08.10.2003 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 31.10.2003 eingelegten und am 08.12.2003 begründeten Berufung.
Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens zur Begründung seiner Berufung wird auf den Schriftsatz vom 08.12.2003 sowie den Schriftsatz vom 05.04.2004 Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen teilweise abzuändern und
1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 19.04.2003 nicht beendet wird,
2) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt in ihrem Berufungserwiderungsschriftsatz, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, das arbeitsgerichtliche Urteil.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Rechtsmittel der Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 516, 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden. Die Berufung ist somit insgesamt zulässig.
II.
Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nach Auffassung der Berufungskammer durch die mit Schreiben vom 19.04.2003 erklärte Kündigung nicht mit Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst worden. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam. Der Kläger kann verlangen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterbeschäftigt zu werden.
1.
Für eine Änderungskündigung nach § 2 KSchG müssen hinsichtlich ihrer sozialen Rechtfertigung die Voraussetzungen nach § 1 Abs. 2 Satz 1-3 KSchG vorliegen. Es ist - auch wenn das Angebot nicht unter Vorbehalt angenommen wurde - die soziale Rechtfertigung der angebotenen Vertragsänderung, nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu überprüfen. Bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung ist das Änderungsangebot des Arbeitgebers daran zu messen, ob dringende betriebliche Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2 KSchG es bedingen und ob der Arbeitgeber sich bei einem an sich anerkennenswerten Anlass zur Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (vgl. nur BAG 24.04.1997 - 2 AZR 352/96 - NZA 1997, 1047, 16.05.2002 - 2 AZR 292/01 - NZA 2003, 147).
Dringende betriebliche Gründe für eine Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG können dann vorliegen, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer überhaupt oder unter Zugrundelegung des Vertragsinhalts für den bisherigen Einsatz entfällt. Liegt eine solche unternehmerische Entscheidung vor, so ist diese selbst nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung und ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. nur BAG 24.04.1997 aaO).
Es kann zu Gunsten der Beklagten mit dem Arbeitsgericht angenommen werden, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung der Entschluss gefasst war und durch die beginnende Umsetzung auch greifbare Formen angenommen hatte, die Märkte der Beklagten dergestalt umzustrukturieren, dass neben einem Marktleiter nur noch eine deutlich geringere Zahl von Arbeitnehmern beschäftigt werden sollte. Diese sollten für sämtliche in der Filiale anfallenden Tätigkeiten, wie sie im Änderungsangebot enthalten sind, nämlich die Warenannahme, den Warentransport innerhalb der Filiale, die Warenpflege, den Warenverkauf, Bearbeitung von Kundenreklamationen sowie Kassentätigkeit zuständig sein.
Durch eine solche unternehmerische Entscheidung bzw. ihre Umsetzung mag auch für Arbeitnehmer, die wie der Kläger als Computerfachverkäufer eingesetzt waren, unter Berücksichtigung des bisherigen Vertragsinhaltes das Beschäftigungsbedürfnis entfallen sein. Gerade die beratende Tätigkeit, die für einen Fachverkäufer prägend ist, soll ja von dem verringerten Personal, das dazu aus Zeitgründen nicht in der Lage ist, nach dem Konzept weitgehend hintangestellt werden. Auch wenn weiterhin Bedarf nach Beratung bestehen mag, und der Kläger das neue Konzept nicht für überzeugend hält, ist die Entscheidung der Beklagten, diesem Bedarf grundsätzlich nicht Rechnung zu tragen, hinzunehmen (BAG 24.04.1997 aaO).
2.
Die von der Beklagten angeführten betrieblichen Erfordernisse bedingen aber nicht sämtliche der von der Beklagten angestrebten Vertragsänderungen. Das führt zur Unwirksamkeit der Kündigung insgesamt.
a.
Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt die soziale Rechtfertigung einer Änderungskündigung voraus, dass im Falle eines Angebots mit mehreren Vertragsänderungen jede einzelne der angebotenen Änderungen gerechtfertigt ist. Der Arbeitgeber darf einen an sich anerkennenswerten Anlass zur Änderungskündigung nicht dazu benutzen, dem Arbeitnehmer Bedingungen vorzuschlagen, die nicht durch diesen Anlass bedingt sind (BAG 06.03.1986 –2 ABR 15/86 – juris Rn 54, 58, 63; 18.10.2000 – 2 AZR 465/99 – NZA 2001, 437, 443) Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung gilt dieser Grundsatz nicht nur für den Fall der Entgeltabsenkung bei unveränderter Tätigkeit. Bei einer vom Arbeitgeber angestrebten Änderung von Tätigkeit und Vergütung muss vielmehr nur ausnahmsweise dann die Vergütungsänderung nicht selbstständig gerechtfertigt sein, wenn sich die Höhe der Vergütung aus einem Vergütungssystem, etwa einem Lohn- und Gehaltstarifvertrag ergibt, mit dem für die Eingruppierung maßgeblich auf die jeweiligen Tätigkeitsmerkmale abgestellt wird (BAG 18.2000 aaO; 21.06.1995 - 2 ABR 28/94 – NZA 1995, 1157, 1158). Soweit hingegen keine Vergütungsautomatik eingreift, muss die Notwendigkeit der Änderung der Vertragsbedingungen im übrigen für sich genommen gerechtfertigt werden, allein der Gesichtspunkt der Gleichbehandlung mit anderen Arbeitnehmern mit der gleichen Tätigkeit genügt nicht (BAG 18.10.2000 aaO).
b.
Die Beklagte hat bei Ausspruch der streitgegenständlichen Änderungskündigung diese Grundsätze nicht beachtet.
(1)
Vorliegend besteht keine Vergütungsautomatik. Vielmehr hat die Beklagte ja gerade davon abgesehen, eine Eingruppierung nach dem Einzelhandelstarifvertrag und eine daran orientierte Vergütung einschließlich der Sonderleistungen vorzunehmen. Sie hat eine vom Tarifvertrag und dessen Tätigkeitsmerkmalen losgelöste, wenn auch für alle Arbeitnehmer/innen gleichmäßig, ohne die im Tarifvertrag vorgesehene Staffelung nach Berufs- oder Tätigkeitsjahren.
Die Beklagte hat - neben der Beschreibung des Tätigkeitsbereichs und der Festsetzung der monatlichen Vergütung auf 1650,00 Euro – unter anderem Weihnachts- und Urlaubsgeld als freiwillige Leistungen gestaltet, § 3 III, eine Vertragsstrafenregelung, § 10, sowie eine andere, für einige Fälle kürzere Ausschlussfrist eingeführt, § 18, jeglichen Verweis auf einschlägige Tarifverträge gestrichen und die wöchentliche Arbeitszeit von 37, 5 Stunden auf 40 Stunden angehoben.
Als durch das neue Verkaufskonzept, wie es schon im Interessenausgleich und entsprechend in der Anhörung des Betriebsrates dargestellt wurde, gerechtfertigt kann allein die Zuweisung der Tätigkeit eines Verkäufers mit Kassentätigkeit angesehen werden. Dieses Konzept betrifft aber nur die Arbeitsaufgabe, sagt jedoch zur Vergütung einschließlich der Zusatzleistungen wie Weihnachts- und Urlaubsgeld, den übrigen soeben erwähnten Arbeitsbedingungen und insbesondere der Arbeitszeit nichts.
(2)
Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, es handele sich bei der angebotenen Tätigkeit um einen neuen Arbeitsplatz. Hinsichtlich dieser neu geschaffenen Arbeitsplätze sei sie frei zu entscheiden, wie sie die materiellen Arbeitsbedingungen gestalte.
Die Beklagte kann sich insoweit nicht auf die von ihr zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. April 1997 (- 2 AZR 352/96 – NZA 1997, 1047) stützen. Zur hier in Rede stehenden Fragestellung enthält sie keine Aussage.
Im übrigen ist dem Argument der Beklagten kein weitergehendes Gewicht im vorliegenden Zusammenhang beizumessen als dem Hinweis auf die Gleichbehandlung, der wie schon oben (2.a.) erwähnt, eine Vergütungsabsenkung aus Anlass einer Tätigkeitsänderung nicht rechtfertigen kann. Es wird in beiden Fällen darauf hingewiesen, dass die vorgesehene abgesenkte Vergütung den für alle geltenden Bedingungen entspricht.
Weiterhin erscheint auch fraglich, ob allgemein von "neuen" Arbeitsplätzen gesprochen werden kann. Die Beklagte selbst hat erstinstanzlich vorgebracht, es handele sich bei den angebotenen Tätigkeiten um solche der Beschäftigungsgruppe II des baden-württembergischen Entgelttarifvertrages, nämlich "einfache kaufmännische Tätigkeiten, für die die Tätigkeitsmerkmale einer höheren Beschäftigungsgruppe nicht zuträfen. Genannt sind dort unter anderem Kassierer/innen, Verkäufer/innen, Angestellte in Lager und Expedition. Mitarbeiter/innen mit derartigen Aufgabenbereichen und einem Versetzungsvorbehalt, der die wechselnde Zuweisung dieser Arbeiten erlaubt hätte, hat die Beklagte aber auch schon vor der Umstrukturierung beschäftigt.
Schließlich wäre nach Auffassung der Kammer die Beklagte auch betriebsverfassungsrechtlich gehindert, geltend zu machen, ihre unternehmerische Entscheidung zur Ausgestaltung der "neuen" Arbeitsplätze bedinge über die Änderung des Aufgabenbereichs, die wegen der Umstrukturierung der Märkte notwendig geworden sei, die Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen im übrigen.
Denn über einen solchen Grund zur Rechtfertigung sämtlicher neuer Arbeitsbedingungen hat sie den Betriebsrat nicht informiert. Weder im Interessenausgleich noch im Anhörungsschreiben ist erwähnt, dass die Ausgestaltung des angebotenen Änderungsvertrages, soweit sie über die Aufgabenbeschreibung hinaus geht, auf einer (wann? von wem?) getroffenen unternehmerischen Entscheidung beruht, diese Bedingungen deutlich abweichend von dem festzulegen, was bisher in diesem Tätigkeitsbereich üblich war (vgl. zum Nachschieben von Kündigungsgründen nur ErfK-Kania § 102 BetrVG Rn 27). Dass sie ausweislich des Anhörungsschreibens dem Betriebsrat das Änderungsangebot vorgelegt hat, genügt insoweit nicht; es stellt keine Information über die unternehmerische Entscheidung zur Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen dar.
Es ergibt sich damit insgesamt, dass die Kündigung sozial nicht gerechtfertigt ist, weil die Beklagte einen anerkennenswerten Anlass zur Änderungskündigung dazu nutzen wollte, nicht durch diesen Anlass bedingte Vertragsänderungen vorzuschlagen. Da sich die Unwirksamkeit mithin schon aus §§ 1, 2 KSchG ergibt, kann die Frage einer Unwirksamkeit auch nach § 02 Abs. 1 BetrVG dahinstehen.
3.
Mit der Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 19.04.2003 nicht aufgelöst worden ist, ist auch ein Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung zu den im Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist geltenden Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses aus §§ 611,613 BGB iVm § 242 BGB, Art 1, 2 GG gegeben. Der Zeitpunkt der Rechtskraft ( § 322 ZPO ) ist noch nicht eingetreten, weil der möglichen Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil gemäß § 72 a Abs 4 S. 1 ArbGG aufschiebende Wirkung zukäme. Zudem überwiegen die Interessen des Klägers an einer Weiterbeschäftigung die Gegeninteressen der Beklagten. Außer der Ungewissheit des endgültigen Prozessausgangs – die nunmehr für sich genommen nicht ausreicht – sind besonders belastende Umstände auf Seiten der Beklagten weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ( seit BAG 27.2.1985 – GS 1/84 – NJW 1985, 2968 ).
Nach alledem erweist sich die Berufung des Klägers als begründet. Das angefochtene Urteil war wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO und berücksichtigt das jeweilige Obsiegen und Unterliegen der Parteien im Rechtsstreit.
Für die Zulassung der Revision bestand angesichts der gesetzlichen Kriterien in § 72 ArbGG keine Veranlassung.
von Senden..........YY..........ZZ

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 516, 518, 519 ZPO
§§ 1, 2 KSchG ergibt, kann die Frage einer Unwirksamkeit auch nach § 02 Abs. 1 BetrVG
§§ 611,613 BGB iVm § 242 BGB, Art 1, 2 GG
§§ 91, 92 ZPO
§ 2 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 322 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 72 a Abs 4 S. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1997, 1047, 16
NZA 2003, 147
NZA 2001, 437, 443
NZA 1995, 1157, 1158
NZA 1997, 1047
NJW 1985, 2968
2 AZR 352/96
2 AZR 292/01
2 ABR 15/86
2 AZR 465/99
2 ABR 28/94