Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-12-10, Aktenzeichen 7 L 1091/10
ECLI: ECLI:DE:VGK:2010:1210.7L1091.10.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 12.07.2010 wiederherzustellen,
ist zulässig, aber nicht begründet.
Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Antragstellers an einem Aufschub der Vollziehung bis zur Entscheidung in der Hauptsache das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des angefochtenen Verwaltungsakts überwiegt.
Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die aufgrund einer summarischen Prüfung zu beurteilenden Erfolgsaussichten der erhobenen Klage zu berücksichtigen. Ist der streitgegenständliche Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Demgegenüber ist der Antrag abzulehnen, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist. In diesem Fall muss das private Interesse an einem Aufschub der Vollziehung zurücktreten, da diese voraussichtlich Bestand haben wird. Sind die Erfolgsaussichten offen, bleibt es bei der Abwägung der betroffenen Interessen.
Im vorliegenden Fall überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots zum Schutze der Gesundheit der Allgemeinheit das private Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung der angeordneten Maßnahmen zur Durchsetzung eines Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu werden und ihren Betrieb wie bisher fortzuführen.
Bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung lässt sich nicht feststellen, dass die Anordnung, das Rauchen im Betrieb der Antragstellerin zu unterbinden, offensichtlich rechtswidrig oder offensichtlich rechtmäßig ist. Vielmehr sind die Erfolgsaussichten der Klage derzeit offen.
Ermächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ist § 14 Abs. 1 OBG NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.05.1980 (GV. NRW. S. 528), zuletzt geändert durch Gesetz vom 05.04.2005 (GV. NRW. S. 274). Danach kann die Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen treffen. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit droht immer dann, wenn ein Verstoß gegen Normen des objektiven Rechts - hier des Rauchverbots in Gaststätten - vorliegt.
Im vorliegenden Fall kann im Rahmen der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung allerdings nicht eindeutig geklärt werden, ob der Gastronomiebetrieb der Antragstellerin vom Rauchverbot der § 1 Abs. 1, § 4 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen (NiSchG NRW) vom 20.12.2007 in der Fassung vom 30.06.2009 (GV. NRW. S. 390) erfasst wird und damit durch die Zulassung des Rauchens die entsprechenden Vorschriften verletzt werden.
Gemäß § 4 NiSchG NRW gilt in Gaststätten grundsätzlich Rauchverbot. Auch für Gaststätten gelten aber gem. § 4 Abs. 1 S. 4 in entsprechender Anwendung die in § 3 Abs. 3 Buchstabe b), Abs. 7 und 8 NiSchG aufgeführten Ausnahmen vom Rauchverbot.
Bei summarischer Prüfung lässt sich nicht abschließend feststellen, ob die Gaststätte der Antragstellerin "R. " unter die Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 1 S. 4, § 3 Abs. 7 NiSchG NRW fällt. Es spricht allerdings einiges dafür, dass auch für den Gaststättenbetrieb der Antragstellerin das generelle Rauchverbot des § 4 S. 1 NiSchG NRW gilt.
Nach § 3 Abs. 7 NiSchG sind von dem in Gaststätten bestehenden generellen Rauchverbot die Räumlichkeiten von Vereinen und Gesellschaften, "deren ausschließlicher Zweck der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren" ausgenommen. Die Antragstellerin beruft sich auf diese Ausnahmeregelung mit der Begründung, ihre Gaststätte "R. " sei das Vereinslokal des Raucherclubs "R1. ". Nach Auffassung der Kammer greift diese Ausnahmeregelung zugunsten der Antragstellerin aber nicht ein, da der Verein "R1. " ausweislich seiner Satzung vom 17.12.2008 nicht den alleinigen Zweck des Konsums von Tabakwaren verfolgt. Die Satzung des Raucherklubs sieht nämlich in § 2 als Zweck des Clubs vor:
"Der Club verfolgt den ausschließlichen Zweck des Erhalts der traditionellen Kneipenkultur im Allgemeinen und dem geselligen Abbrennen von Tabakprodukten im Speziellen. Dadurch soll die Rauchkultur sowie die gegenseitige Toleranz von Rauchern und Nichtrauchern sowie die Rücksichtnahme zwischen Rauchern und Nichtrauchern gefördert werden."
Mit dem "Erhalt der traditionellen Kneipenkultur im Allgemeinen" verfolgt der Raucherclub somit einen weiteren Zweck neben dem Tabakkonsum. Mitglieder, die gegen diesen in § 2 normierten Vereinszweck verstoßen, können nach § 3 der Satzung aus dem Verein ausgeschlossen werden. Der Erhalt der Kneipenkultur im Allgemeinen ist als Ausnahmeregelung im Gesetz nicht vorgesehen und vom Gesetzgeber nicht gewollt. In der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 7 NiSchG heißt es hierzu "Vom allgemeinen Rauchverbot werden die Räumlichkeiten solcher Vereine und Gesellschaften ausgenommen, deren ausschließlicher Vereinszweck der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist. Dies trägt dem besonderen Charakter derartiger Zusammenkünfte Rechnung." Die mit den Zwecken "traditionelle Kneipenkultur" und "geselliges Abbrennen von Tabakprodukten" verfolgte Förderung von Toleranz und Rücksichtnahme von Rauchern und Nichtrauchern widerspricht geradezu dem Willen des Gesetzgebers, der auch für Gaststätten ein generelles Rauchverbot verhängt hat und Rauchern nur in Ausnahmefällen in gesonderten Räumlichkeiten gestattet zu rauchen.
Der Vereinszweck "Erhalt der traditionellen Kneipenkultur im Allgemeinen" ist nicht nur in der Vereinssatzung des Raucherclubs R1. aufgenommen, sondern wird auch im Tatsächlichen von den Vereinsmitgliedern verfolgt, wie sich u. a. aus dem Protokoll der Jahreshauptversammlung 2009 des Raucherclubs R1. entnehmen lässt. Die Antragstellerin hat im Eilverfahren betont, dass der Verein das Rauchen im Speziellen als zur traditionellen Kneipenkultur gehörig versteht und für deren Erhalt eintritt.
Die Antragstellerin stellt ihre Räumlichkeiten dem Raucherklub auch nicht alleine zum Vereinszweck "geselliges Abbrennen von Tabakprodukten" sondern insbesondere zum weiteren Vereinszweck "Erhalt der traditionellen Kneipenkultur" zur Verfügung. Sie fördert diesen Vereinszweck dadurch, dass sie vom Verein R1. , der keine Mitgliedsbeiträge erhebt und ohne finanzielle Mittel existiert, keine Miete verlangt. Als Pächterin der Gaststätte trägt sie selbst aber eine Netto-Kaltmiete von 2.300,00 Euro. Zudem ist sie Wirtin des Vereinslokals und betreibt dieses laut § 9 der Satzung in eigener Verantwortung, insbesondere erfolgt kein Verlustausgleich durch den Verein oder eine Gewinnausschüttung an den Verein. Es liegt auf der Hand, dass die Antragstellerin als Inhaberin der Gaststätte und Wirtin des Vereinslokals an einem Gewinn durch Verkauf von Getränken und Speisen interessiert ist, wenn sie alle Räumlichkeiten ihrer Gaststätte einem Raucherclub unentgeltlich überlässt. Daher fördert die Antragstellerin, wie insbesondere ihre Werbung im Internet zeigt, den Vereinszweck der Kneipenkultur intensiv aus eigenem wirtschaftlichem Interesse und stellt insbesondere zu diesem Zweck ihre Räumlichkeiten zur Verfügung. Insoweit greift aber zu Gunsten der Antragstellerin gerade nicht die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 7 NiSchG ein.
Da somit vieles für die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung des Antragsgegners spricht und dem Gesundheitsschutz der Allgemeinheit ein überwiegendes Gewicht zukommt, hat demgegenüber das private Interesse der Antragstellerin zurückzutreten.
Die Antragstellerin hat keinen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung betreffend die Androhung des Zwangsgeldes gestellt, so dass hierüber auch nicht nach Aufhebung der Ziffer 3 der Ordnungsverfügung vom 12.07.2010 zu entscheiden war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 NiSchG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 14 Abs. 1 OBG
§ 3 Abs. 7 NiSchG
§ 4 S. 1 NiSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG