Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-17, Aktenzeichen 12 Sa 43/11
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2011:0517.12SA43.11.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 29.04.2010
– 8 Ca 4563/09 d – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Anspruch auf Urlaubsgeld für das Jahr 2009.
Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.11.1990 als Zusteller beschäftigt zu einem durchschnittlichen Bruttomonatslohn von 580,44 €. Die Beklagte ist nicht tarifgebunden und hat mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat folgende Vergütungsvereinbarungen in Form von Betriebsvereinbarungen abgeschlossen:
Mit Schreiben vom 22.06.2007 hat die Beklagte die oben angeführten Betriebsvereinbarungen zum 31.12.2007 gekündigt. Gleichwohl gewährte die Beklagte allen Arbeitnehmern auch im Jahre 2008 ein Urlaubsgeld, wie es in der BV Urlaubsgeld vorgesehen war. Im Zuge der Verhandlungen mit dem Betriebsrat kam es am 17.09.2008 zu einer "Vereinbarung zur Einführung des neuen Lohnmodells" (im Folgenden: Eckpunkte-Vereinbarung) in der sich die Betriebspartner verpflichteten, im Einzelnen stichwortartig genannte Maßnahmen zum Abschluss entsprechender Betriebsvereinbarungen unverzüglich umzusetzen. Hierin heißt es wörtlich:
"(4) Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld entfallen ab dem 01.01.2009".
Im Frühjahr 2009 entschloss sich die Beklagte zur Schließung des Betriebes. Mit Schreiben vom 02.07.2009 unter Hinweis auf ein Schreiben vom 23.01.2009 wandte sich die Beklagte hinsichtlich des Urlaubsgeldes an ihre Mitarbeiter und teilte mit, dass in diesem Jahr kein Urlaubsgeld mehr gezahlt werde.
Unter dem 11.11.2009 kam es hinsichtlich der Betriebsschließung zu einem Interessenausgleich und Sozialplan der unter anderem folgende Regelung enthält:
§ 4 Regelung zum Urlaubsgeld
Eine mögliche Nachwirkung der Betriebsvereinbarung Urlaubsgeld vom 22.06.2001 wird zum 31.12.2008 rückwirkend aufgehoben.
Die Beklagte zahlte im Jahr 2009 der ganzen Belegschaft kein Urlaubsgeld. Nach vergeblicher außergerichtlicher Geltendmachung wird der Anspruch mit der vorliegenden Klage weiter verfolgt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, einen Anspruch auf Urlaubsgeld für das Jahr 2009 auf der Grundlage der BV Urlaubsgeld zu haben. Die BV Urlaubsgeld wirke trotz der Kündigung zum 31.12.2007 nach. Die Eckpunkte-Vereinbarung vom 17.09.2008 sei nicht ordnungsgemäß zustande gekommen. Die rückwirkende Aufhebung einer möglichen Nachwirkung der BV Urlaubsgeld durch den Sozialplan vom 11.11.2009 sei unwirksam.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn Urlaubsgeld für das Jahr 2009 in Höhe von 435,33 € nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass es sich bei der BV Urlaubsgeld um eine freiwillige Betriebsvereinbarung handele, die nicht nachwirke. Jedenfalls sei der Anspruch aufgrund des Sozialplanes beziehungsweise der Eckpunkte-Vereinbarung ausgeschlossen.
Das Arbeitsgericht Aachen hat mit Urteil vom 29.04.2010 die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass eine Nachwirkung der BV Urlaubsgeld nicht in Betracht komme, da ein Fall zwingender Mitbestimmung des Betriebsrats nicht gegeben sei. Dem Betriebsrat stehe nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung ein zwingendes Mitbestimmungsrecht im Grundsatz nur über das "wie" und nicht über das "ob" der Leistung zu. Die Beklagte habe die Vergütungsfragen in insgesamt 3 Betriebsvereinbarungen geregelt, und zwar Fragen des Grundlohnes und sonstiger Lohnbestandteile in der BV Vergütung, das Weihnachtsgeld in der BV Arbeitsbedingungen und das Urlaubsgeld in der BV Urlaubsgeld, wobei die BV Vergütung und die BV Arbeitsbedingungen zeitgleich im Jahr 1993 abgeschlossen wurden und die BV Urlaubsgeld aus dem Jahre 2001 stamme. Dies bedeute, dass der freiwillige Vergütungsbestandteil Urlaubsgeld nicht eingebunden war in den Kontext eines Vergütungs- und Entlohnungssystems der Beklagten. Es handele sich insoweit um eine separate Betriebsvereinbarung und keinen Teil einer einheitlichen Vergütungsordnung, insbesondere aufgrund des zeitlichen Abstands, so dass die Entscheidung, das Urlaubsgeld komplett zu streichen, eine Entscheidung über das "ob" der Leistung sei, die mitbestimmungsfrei sei. Im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.08.2001 – 81 AZR 354/07 – hat das Arbeitsgericht die Berufung zugelassen.
Gegen das dem Kläger am 30.09.2010 zugestellte Urteil hat dieser am 29.10.2010 Berufung eingelegt und diese am 25.11.2010 begründet.
Zur Begründung hat er im Wesentlichen auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug genommen. Der Kläger ist der Ansicht, dass es sich vorliegend um die Frage des "wie" der betrieblichen Lohngestaltung handele, da sich die Vergütungsstruktur ändern würde, da es sich nicht um eine gleichmäßige Absenkung sämtlicher Vergütungsbestandteile handele. Insoweit mache es keinen Unterschied, dass zwischen den Betriebsvereinbarungen mehrere Jahre lagen.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 29.04.2010 Geschäftsnummer - 8 Ca 4563/09 -, nach den zuletzt gestellten Anträgen zu erkennen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Berufung für unzulässig und verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie verweist auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
a. Die Regelungen der Betriebsvereinbarung wirken nicht gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG nach deren Ablauf weiter, da sie keine Angelegenheiten betreffen, in denen der Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen könnte. Voraussetzung für die Nachwirkung wäre ein Fall zwingender Mitbestimmung des Betriebsrats, zu denen auch das Mitbestimmungsrecht bei der betrieblichen Lohngestaltung (§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG) gehört (BAG vom 10.11.2009 – 1 AZR 511/08 - Randnummer 12 nach Juris). Betriebsvereinbarungen über Gegenstände, die nicht der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, entfalten kraft Gesetzes keine Nachwirkungen. Betriebsvereinbarungen mit teils erzwingbarem, teils freiwilligen Regelungen wirken grundsätzlich nur hinsichtlich der Gegenstände nach, die der zwingenden Mitbestimmung unterfallen.
Dabei sind Betriebsvereinbarungen über finanzielle Leistungen des Arbeitgebers, wie vorliegend die BV Urlaubsgeld, regelmäßig teilmitbestimmt. Während der Arbeitgeber den Dotierungsrahmen mitbestimmungsfrei vorgeben kann, bedarf er für die Ausgestaltung, also für den Verteilungs- und Leistungsplan nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Die Nachwirkung der teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung hängt im Fall ihrer Kündigung durch den Arbeitgeber davon ab, ob die gesamten freiwilligen Leistungen ersatzlos beseitigt oder lediglich reduziert werden sollen.
Will der Arbeitgeber mit der Kündigung einer teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung seine finanziellen Leistungen vollständig und ersatzlos einstellen, tritt keine Nachwirkung ein (BAG vom 17.01.1995 – 1 ABR 29/94 - Randnummer 36 nach Juris), da bei einer vollständigen Einstellung der Leistung keine Mittel verbleiben, bei deren Verteilung der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen hätte. Sinn der Nachwirkung nach § 77 Abs. 6 BetrVG ist auch die Wahrung betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte. Sind solche nicht betroffen, bedarf es der Nachwirkung nicht (BAG vom 05.10.2010 – 1 ABR 20/09 – Randnummer 20 nach Juris).
Anders liegt der Fall, worauf die Berufung zu Recht hinweist, wenn der Arbeitgeber seine finanziellen Leistungen nicht völlig zum Erlöschen bringen will, sondern mit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung nur eine Verringerung des Volumens der insgesamt zur Verfügung gestellten Mittel und zugleich eine Veränderung des Verteilungsplanes erreichen will. Dann wirkt die Betriebsvereinbarung nach, da in diesem Fall ein Finanzvolumen verbleibt, bei dessen Verteilung der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen hat (BAG vom 26.08.2008 – 1 AZR 354/07 – Randnummer 17 nach Juris). Eine Änderung der Vergütungsstruktur liegt regelmäßig dann vor, wen nur einer der mehreren Bestandteile, aus denen sich die Gesamtvergütung zusammensetzt, gestrichen, erhöht oder vermindert wird (BAG vom 05.10.2010 – 1 ABR 20/09 - Randnummer 22 nach Juris).
b. Die bei der Beklagten vereinbarte BV Urlaubsgeld wirkt jedoch deshalb nicht gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG nach, weil die Betriebsvereinbarungen über Vergütung bei der Beklagten keine einheitliche Vergütungsordnung darstellen. Die insoweit von dem Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 26.08.2008– 1 AZR 354/07 - angeführte einheitliche Vergütungsordnung des Arbeitgebers, die aufgrund der Tatsache, dass alle Leistungen nicht tarifgebundener Arbeitgeber als "freiwillige Leistung" zu verstehen seien, zu einem Mitbestimmungstatbestand bei dem Wegfall einer Leistung führen könne, ist auf Kritik gestoßen, insbesondere im Hinblick darauf, dass sich die Mitbestimmung im Entgeltbereich an den mitbestimmungsfreien Gestaltungsvorgaben des Arbeitgebers auszurichten habe (Reichhold "Entgeltmitbestimmung bei tariffreien Arbeitgebern: nur "Erfurter Allerlei?" BB 2009 1470, 1471; Leuchten; Entscheidungsanmerkung in BB 2009 501 – 504). Hierzu hat das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 05.10.2010 – 1 ABR 20/09 – nunmehr klargestellt, dass ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber, der über die Einführung einer zusätzlichen Vergütung und deren Leistungszweck ohne Beteiligung des Betriebsrats entscheiden kann, auch die Möglichkeit haben muss, sie vollständig zu beseitigen. Andernfalls könnte der Arbeitgeber mit den Mitteln des Kollektivrechts zur Beibehaltung einer finanziellen Leistung gezwungen werden, über deren Einführung er mitbestimmungsfrei entscheidet. Daher kann der nicht tarifgebundene Arbeitgeber eine in einer Betriebsvereinbarung geregelte finanzielle Leistung, die er ohne hierzu verpflichtet zu sein gewährt, durch die Kündigung dieser Betriebsvereinbarung beseitigen, wenn er in Zukunft für den von ihm festgelegten Leistungszweck keine Mittel mehr bereitstellen will. Die Einstellung unterliegt auch dann nicht dem Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, wenn der Wegfall der zuvor gewährten Leistung einen kollektiven Tatbestand betrifft, weil hinsichtlich der Vergütung die Verteilungsgerechtigkeit unter den zuvor anspruchsberechtigten Arbeitnehmern betroffen ist. Aufgrund der fehlenden Bereitschaft des Arbeitgebers zur Fortführung der bisherigen Leistung fehlt es an einem Vergütungsvolumen, das Gegenstand einer verteilenden Entscheidung sein könnte (BAG vom 05.10.2010 – 1 ABR 20/09 - Randnummer 23 nach Juris). Allerdings kann der nicht tarifgebundene Arbeitgeber einen Vergütungsbestandteil, der nicht auf einer vertraglichen oder gesetzlichen Grundlage erbracht wird, nur mitbestimmungsfrei beseitigen, wenn er alleiniger Gegenstand der gekündigten Betriebsvereinbarung ist. Dies folge aus dem Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, denn das Beteiligungsrecht soll die Arbeitnehmer vor einer einseitig an den Interessen des Arbeitgebers orientierten Lohngestaltung schützen und zugleich durch Einbeziehung des Betriebsrats zur Wahrung der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit sowie zur Sicherung der Angemessenheit und Durchsichtigkeit des Lohngefüges beitragen (BAG vom 22.06.2010 – 1 AZR 853/08 – Randnummer 21 nach Juris).
Da die Nachwirkung einer solchen teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung ausschließlich von dem Willen des Arbeitgebers abhängt, die dort geregelte Leistung auf zukünftig zu erbringen, ist es nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts aus Gründen der Rechtssicherheit geboten, dass sich der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat oder den begünstigten Arbeitnehmern über seine Vorstellung hinsichtlich der zusätzlichen Leistungen festlegt. Der Arbeitgeber muss eindeutig erklären, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe nach dem Ablauf der Kündigungsfrist der Betriebsvereinbarung für den bisherigen Leistungszweck Mittel zur Verfügung stehen (BAG vom 05.10.2010 – 1 ABR 20/09 – Randnummer 25 nach Juris).
c. Die erkennende Kammer schließt sich diesen Grundsätzen des Bundesarbeitsgerichts aus dem Urteil vom 05.10.2010 – 1 ABR 20/09 - für die Frage der Nachwirkung an. Insbesondere wird diese Rechtsprechung jedenfalls für den vorliegenden Fall der Kritik an der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.08.2008 – 1 AZR 354/07 – gerecht, nach der dem Arbeitgeber durch die Nachwirkung die "Zweckbestimmungssouveränität" genommen würde. Denn jedenfalls in den Fällen, in denen Vergütungsbestandteile in gesonderten Betriebsvereinbarungen geregelt worden sind, können diese nach diesen Grundsätzen durch Kündigung der Betriebsvereinbarung ohne Nachwirkung beendet werden, da dann nicht von einer einheitlichen Vergütungsordnung ausgegangen werden kann.
d. Bei Anwendung dieser Grundsätze wirkt die BV Urlaubsgeld nicht gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG nach, so dass ein Anspruch auf das Urlaubsgeld 2009 nicht besteht. Die Beklagte hat durch Kündigung der BV Urlaubsgeld zum 31.12.2007 eine Betriebsvereinbarung über eine finanzielle Leistung gekündigt, über deren Einführung und Leistungszweck sie ohne die Beteiligung des Betriebsrats entscheiden kann. Indem sie darüber hinaus erklärt hat, dass sie für den bisherigen Leistungszweck keine Mittel mehr zur Verfügung stellen wird ist nach der oben angeführten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kein Raum für ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Der Arbeitgeber hat vorliegend die Entscheidung getroffen für Urlaubgeld keine Mittel mehr bereit zu stellen, sodass es an einer ausgestaltungsfähigen Verteilungsmasse mangelt. Dem steht auch der Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht entgegen, da Gegenstand der gekündigten Betriebsvereinbarung allein das Urlaubsgeld war, sodass auch kein Beteiligungsrecht im Hinblick auf die Wahrung der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit sowie der Sicherung der Angemessenheit und Durchsichtigkeit des Lohngefüges erforderlich war. Schließlich hat der Arbeitgeber im vorliegenden Fall gegenüber Betriebsrat und Arbeitnehmern auch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er in Zukunft keine Mittel mehr für den Leistungszweck Urlaubsgeld zur Verfügung stellen will. Dies ergibt sich zum einen bereits aus der Eckpunkte-Vereinbarung vom 17.09.2008. Unabhängig von der Frage, ob diese Vereinbarung wirksam zustande gekommen ist, wird in dieser jedenfalls eindeutig ausgeführt, dass Weihnachts- und Urlaubsgeld ab dem 01.01.2009 entfallen sollten. Zum anderen gibt es im Hinblick auf die Geltendmachung des Urlaubsgeldes durch die Arbeitnehmer zwei Schreiben der Beklagten an die Arbeitnehmer vom 23.01.2009 und 02.07.2009 in denen diese ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass im Jahr 2009 kein Urlaubsgeld mehr gezahlt werden wird. Damit hat die Beklagte vorliegend sowohl gegenüber dem Betriebsrat als auch den begünstigten Arbeitnehmern für Rechtsklarheit gesorgt. Spätestens mit dieser Erklärung ist eine mögliche Nachwirkung nach § 77 Abs. 6 BetrVG entfallen.
e. Auf die Frage, ob die Regelungen in dem Sozialplan vom 11.11.2009 eine möglicherweise nachwirkende Betriebsvereinbarung nachträglich aufheben kann und als andere Abmachung im Sinne des § 77 Abs. 6 BetrVG gelten kann, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an. Allerdings entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass auch die rückwirkende Aufhebung einer Betriebsvereinbarung möglich ist und nur aus Vertrauensschutzgesichtspunkten eingeschränkt ist (BAG v. 20.04.1999- 1 AZR 631/98; BAG v. 19.09.1995 – 1 AZR 208/95 Rn. 24 nach Juris). Auf dem Vertrauensschutz kann sich der Kläger aber im vorliegenden Fall deshalb nicht berufen, weil ihm vor allem aufgrund mehrfacher Mitteilung durch den Arbeitgeber bekannt war, dass dieser nicht bereit ist, trotz Kündigung der Betriebsvereinbarung weiterhin Urlaubsgeld zu zahlen und hierfür ein Finanzvolumen zur Verfügung zu stellen. Vor diesem Hintergrund spricht nach Auffassung der entscheidenden Kammer auch viel dafür, davon auszugehen, dass eine mögliche Nachwirkung der Betriebsvereinbarung BV Urlaubsgeld jedenfalls durch die Regelung des Sozialplans vom 11.11.2009 rückwirkend aufgehoben worden ist.
Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, da die streitentscheidende Rechtsfrage durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 05.10.2010 – 1 ABR 20/09 – bereits entschieden wurde.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§§ 67, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72a ArbGG
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
§ 64 Abs. 1 und 2 a ArbGG
§ 77 Abs. 6 BetrVG
§ 77 Abs. 5 BetrVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 238
8 Ca 4563/09
81 AZR 354/07
4 AZR 280/08
1 AZR 354/07
1 AZR 511/08
1 ABR 29/94
1 ABR 20/09
1 AZR 853/08
1 AZR 631/98
1 AZR 208/95 R