Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2015-04-30, Aktenzeichen 8 U 183/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0430.8U183.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei einer Kapitalanlage im Zweitmarkt für US-amerikanische Lebensversicherungspolicen ist der Anleger über das Risiko aufzuklären, welches sich daraus ergibt, dass US-amerikanische Lebensversicherungen im Unterschied zu deutschen Kapitallebensversicherungen nicht vorzeitig kündbar sind, sondern bei Nichtzahlung der Prämien bis zum Laufzeitende der Versicherung verfallen, so dass das vom Fonds gehaltene Policen-Portfolio nur bei hinreichender Liquidität für die Bedienung der Prämien aufrechterhalten werden kann.(Rn.38)
2. In Bezug auf das Anlageobjekt muss der Anlageberater rechtzeitig, richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig beraten. Insbesondere muss er den Interessenten über die Eigenschaften und Risiken unterrichten, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Eine ordnungsgemäße Beratung kann dabei auch durch Übergabe eines Prospekts erfolgen, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (Anschluss BGH, 24. April 2014, III ZR 389/12, NJW-RR 2014, 1075).(Rn.39)
3. Zu den aufklärungspflichtigen Eigenschaften und Risiken eines Anlagefonds gehören auch Umstände, die dem Anleger nicht ohne weiteres erkennbar sind, die jedoch für die erfolgreiche wirtschaftliche Tätigkeit der Fondsgesellschaft von besonderer Bedeutung sind, da sie naheliegende wirtschaftliche Risiken betreffen (Anschluss BGH, 16. September 2010, III ZR 14/10, NJW-RR 2011, 329). Insoweit ist eine Aufklärungspflicht insbesondere über dem Anleger unbekannte, (strukturelle) risikoerhöhende Umstände anzunehmen (Anschluss BGH, 27. Oktober 2009, XI ZR 337/08, NJW-RR 2010, 115).(Rn.40)
4. Ein Hinweis auf das sog. Totalverlustrisiko stellt nicht den „weitestgehenden“ Risikohinweis dar, der alle anderen Risiken „in sich einschließt“. Das Totalverlustrisiko bezeichnet zwar den umfassendsten Verlustfall, dieser ist jedoch zugleich am unwahrscheinlichsten, so dass daneben selbstverständlich über andere – weniger gravierende, jedoch zugleich wahrscheinlichere – Risiken aufzuklären ist.(Rn.53)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13.11.2013 -3 O 243/12- im Tenor zu 4. unter Abweisung der weitergehenden Klage auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten dahin abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin außergerichtliche Kosten in Höhe von 961,28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2012 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das genannte Urteil teilweise abgeändert und wie folgt ergänzt:
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus der Beteiligung an der ... im Verzug befindet.
Im Übrigen wird die Anschlussberufung einschließlich der Klageerweiterung im Schriftsatz vom 20.04.2015 zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 41% und die Beklagte zu 59 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 34 % und die Beklagte zu 66 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Das Landgericht Berlin hat mit dem am 13.11.2013 verkündeten Urteil – auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird - der auf Rückabwicklung der Beteiligung der Klägerin an der ... (im Folgenden: Fonds) gerichteten, auf eine schuldhafte Verletzung des Beratungsvertrags gestützten Klage überwiegend stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie die Abweisung der Klage begehrt. Die Klägerin verfolgt im Wege der Anschlussberufung einen Anspruch auf Ersatz entgangenen Zinsgewinns in Höhe von 2 % x 18.900,00 EUR im Zeitraum 23.11.2006 bis 28.06.2012 = 2.116,29 EUR weiter, und ferner den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten in Bezug auf die Übernahme des Fonds-Anteils.
Die landgerichtlichen Feststellungen werden dahin ergänzt, dass die Klägerin an den Fonds insgesamt eine Zahlung von 18.000,00 EUR + 5 % Agio = 18.900,00 EUR erbringen sollte, jedoch – dem Ratenplan der Beitrittserklärung (Anl. B 1) entsprechend – bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erster Instanz nur Zahlungen von 9.450,00 EUR erbracht hatte. Mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingereichten Schriftsatz vom 25.09.2013 hat sie daher erklärt, dass der Klageantrag zu 1 „berichtigt“ und auf 9.450,00 EUR reduziert werde.
Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor:
Das Landgerichtsurteil sei überraschend, da es zum Nachteil der Beklagten vom Vergleichsvorschlag des Einzelrichters abweiche.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art .103 Abs. 1 GG) habe geboten, die Zeugin ... zum Inhalt des Beratungsgesprächs zu vernehmen. Diese habe unter anderem über die vom Landgericht der Verurteilung zugrunde gelegten Risiken aufgeklärt, nämlich über die Unkündbarkeit amerikanischer Lebensversicherungen und die daraus (wegen der Pflicht zur Weiterzahlung der Prämien durch den Käufer) erhöhten Anforderungen an die Kapitalausstattung des Fonds, und die Erstattungspflicht etwa erhaltener Ausschüttungen im Insolvenzfall des Fonds.
Sie, die Beklagte, sei ihrer sekundären Darlegungslast bereits in der Klageerwiderung nachgekommen. Die Zeugin ... sei im Beratungsgespräch am 23.11.2006 die im Beratungsprotokoll (B 2) und auf S. 4, 9 ff des Verkaufsprosekts (K 1) aufgeführten Risiken „Punkt für Punkt“ durchgegangen. Sie habe insbesondere auf die Unkündbarkeit der Beteiligung während der Fondslaufzeit, das Liquiditäts-/Insolvenzrisiko, das Finanzierungsrisiko sowie das Langlebigkeitsrisiko hingewiesen. Zudem schließe der – erteilte - Hinweis auf ein Teil- oder Totalverlustrisiko als weitestgehender Risikohinweis sozusagen sämtliche sonstigen Risikohinweise in sich ein.
Auf S. 61 des Prospekts werde darauf hingewiesen, dass im Fall der Einlagenrückgewähr ein Wiederaufleben der Gesellschafterhaftung eintreten könne. Da die Zeugin ... anhand des Prospekts aufgeklärt habe, sei „davon auszugehen“, dass sie die Klägerin auch über diesen Aspekt unterrichtet habe. Das Ausschüttungsrisiko sei vorliegend auch nur theoretisch, da Rückflüsse prospektgemäß erst nach Ablauf der 10-jährigen Ansparphase erfolgen sollen. Ein so fernes Risiko könne für die Anlageentscheidung nicht kausal sein.
Ein Anspruch sei verjährt. Die Klägerin habe grob fahrlässig unterlassen, Ansprüche gegen die Beklagte zu verfolgen. Denn die Gesellschafter, und damit auch die Klägerin, hätten im Juni 2008 einen Beitritt ihres Fonds zum ... (... , s. Schriftsatz vom 27.08.2013, S. 2) beschlossen, was zur Aufnahme von Fremdkapital, zu einer Risikoerhöhung und letztlich zu wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Fonds geführt habe.
Die Anwaltskosten seien nicht nach einer 2,1fachen Geschäftsgebühr, sondern nur nach einer 1,3fachen Regelgebühr angefallen. Mit den Anlagen B 7 und 8 sei belegt, dass die Klägervertreter standardisierte Anspruchsschreiben verwendeten, was allenfalls die normale Geschäftsgebühr von 1,3 rechtfertige.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 13.11.2013 - 3 O 243/12 - abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin erwidert:
Die Beklagte sei ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. Sie habe nicht substantiiert dargetan, über welche Risiken die Zeugin ... wann und auf welche Weise die Klägerin aufgeklärt haben soll. Die Behauptung, die Zeugin habe über „die“ – somit sämtliche – Risiken aufgeklärt, sei ins Blaue aufgestellt. Indem die Beklagte im Schriftsatz vom 30.10.2013 eine Aufklärung über die „wesentlichen Risiken, namentlich das Totalverlustrisiko“ behauptet habe, ohne die speziellen vom Landgericht herangezogenen Risiken zu erwähnen, habe sie eine fehlende Beratung über diese sogar zugestanden.
Unzutreffend sei, dass das Totalverlustrisiko (über das auch nicht aufgeklärt worden sei) alle anderen Risiken einschließe. Denn aufzuklären sei nicht nur über die „Größe“ des Risikos, sondern auch über die Wahrscheinlichkeit seines Eintritts. Das Totalverlustrisiko führe zwar zum größtmöglichen Schaden, sei im Verhältnis zu den anderen Risiken aber auch deutlich unwahrscheinlicher. Die hingegen wahrscheinlicheren, vom Landgericht zugrunde gelegten Risiken habe die Beklagte bei der Beratung nicht unter den Tisch fallen lassen dürfen.
Die Anwaltsgebühren seien zutreffend bestimmt. Dass sich der Sachvortrag teilweise ähnele, sei unvermeidlich. Maßgeblich sei, dass jeder Einzelfall gesondert geprüft werden müsse und sich erhebliche Unterschiede ergeben könnten.
Im Übrigen wird auf den Inhalt der Berufungserwiderung vom 26.03.2014 Bezug genommen.
Zur Anschlussberufung trägt die Klägerin vor:
Wenn das Landgericht darauf hingewiesen habe, dass für einen alternativen Anlagezins von 4 % nicht hinreichend vorgetragen sei, werde nun der Anspruch in Höhe von 2 % weiter verfolgt. Diese Rendite hätte man seinerzeit bei jeder Bank für ein normales Festgeldkonto oder Sparbuch bekommen. Es entspreche der Lebenserfahrung, dass Kapital, das nicht für den allgemeinen Lebensunterhalt benötigt werde, zumindest in dieser Form angelegt werde.
Das Landgericht habe Annahmeverzug der Beklagten in Bezug auf die Zug-um-Zug-Leistung zu Unrecht verneint. Seit dem Schriftsatz der Klägerin vom 25.09.2013 habe keine Zuvielforderung mehr vorgelegen, und dieser sei der Beklagten auch zugegangen, wie ihre Erwiderung vom 30.10.2013 zeige. Sie habe somit Gelegenheit gehabt, das korrigierte Angebot auf Zug-um-Zug-Übertragung des Fondsanteils anzunehmen.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 20.04.2015 behauptet, dass sie seit dem Urteil des Landgerichts vom 13.11.2013 weitere 4.800,00 EUR an den Fonds gezahlt habe, und hat die Klage über den Betrag des Tenors zu 1 des landgerichtlichen Urteils um diesen Betrag erweitert.
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 14.250,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2012 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an ... ... ,
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie entgangenen Gewinn in Höhe von 2.116,29 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus der Beteiligung an der ... im Verzug befindet.
die Anschlussberufung einschließlich der Klageerweiterung aus dem Schriftsatz vom 20.04.2015 zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert:
Nach der Rechtsprechung des BGH sei für einen Anspruch auf entgangenen Anlagezins konkreter Vortrag über eine alternative Anlage erforderlich, an dem es fehle.
Da die Klageforderung unbegründet sei, könne Annahmeverzug der Beklagten nicht festgestellt werden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur in Bezug auf die Höhe der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten begründet. Die Anschlussberufung der Klägerin ist lediglich hinsichtlich des Antrags auf Feststellung des Annahmeverzugs begründet. Die Klageerweiterung im Schriftsatz vom 20.04.2015 ist unzulässig.
I. Zur Berufung der Beklagten:
1) Die Rüge, das Landgericht habe der Klage in dem erfolgten Umfang „überraschend“ stattgegeben, verhilft der Berufung nicht zum Erfolg. Es ist bereits nicht ersichtlich, was sich in der Sache daraus ergeben soll. Eine auf die Verletzung einer Hinweispflicht (§ 139 ZPO) gestützte Verfahrensrüge – die insoweit allein in Betracht kommt - kann nur Erfolg haben, wenn in der Berufungsbegründung dargelegt wird, was der Berufungsführer im Falle des Hinweises erstinstanzlich vorgetragen hätte (vgl. BGH NJW 2009, 148, 150 Tz 10), woran es hier fehlt. Ein Vergleichsvorschlag des Gerichts begründet zudem kein Vertrauen einer Partei darauf, dass auch ein Urteil dem vorgeschlagenen Betrag entsprechen wird.
2) Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung eines Anlageberatungsvertrags (§ 280 BGB) zu.
a) Zwischen den Parteien ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Unstreitig erfolgte nach einem Beratungsgespräch mit der für die Beklagte handelnden Frau ... am 23.11.2006 am selben Tag die Unterzeichnung der Beitrittserklärung der Klägerin (s.a. den Stempelaufdruck der Beklagten mit dem handschriftlichen Zusatz „Berater: ... “ auf dem Beitrittsformular Anl. B 1).
Die Beklagte rügt insoweit auch nichts.
b) Das Landgericht hat zutreffend eine Verletzung des Beratungsvertrags durch Nichtaufklärung über das Risiko angenommen, welches sich daraus ergibt, dass US-amerikanische Lebensversicherungen im Unterschied zu deutschen Kapitallebensversicherungen nicht vorzeitig kündbar sind, sondern bei Nichtzahlung der Prämien bis zum Laufzeitende der Versicherung verfallen, so dass das vom Fonds gehaltene Policen-Portfolio nur bei hinreichender Liquidität für die Bedienung der Prämien aufrechterhalten werden kann.
aa) In Bezug auf das Anlageobjekt muss der Anlageberater rechtzeitig, richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig beraten. Insbesondere muss er den Interessenten über die Eigenschaften und Risiken unterrichten, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Eine ordnungsgemäße Beratung kann dabei auch durch Übergabe eines Prospekts erfolgen, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (s. etwa BGH, Urt. v. 24.04.2014 – III ZR 389/12, NJW-RR 2014, 1075, 1076 Tz 9 m.N.).
Zu den aufklärungspflichtigen Eigenschaften und Risiken eines Anlagefonds gehören auch Umstände, die dem Anleger nicht ohne weiteres erkennbar sind, die jedoch für die erfolgreiche wirtschaftliche Tätigkeit der Fondsgesellschaft von besonderer Bedeutung sind, da sie naheliegende wirtschaftliche Risiken betreffen (vgl. etwa BGH, Urt. v. 16.09.2010 - III ZR 14/10, NJW-RR 2011, 329 Tz 11: Abschluss einer Erlösversicherung bei einem solventen Versicherer stellt einen zentralen Baustein des Konzepts eines Filmfonds dar; Urt. v. 23.07.2009 - III ZR 306/07, Juris Tz 9: Risiken, die sich aus der Eingehung von Verträgen mit ausländischen Unternehmen ergeben). Insoweit ist eine Aufklärungspflicht insbesondere über dem Anleger unbekannte, (strukturelle) risikoerhöhende Umstände anzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.2009 –XI ZR 337/08, NJW-RR 2010, 115, 117 Tz 25).
Vorliegend ist unstreitig, dass die vom Fonds auf dem Zweitmarkt zu erwerbenden US-amerikanischen Lebensversicherungspolicen im Todesfall der Versicherten nur zahlen, wenn die Prämien – durch den Policenerwerber, also den Fonds – bis zum Todeszeitpunkt weiter erbracht werden. Anderenfalls verfällt die Police entschädigungslos (s. a. Prospekt Anl. K 1, S. 10 unter „Liquiditäts-/Insolvenzrisiko“). Bei den bis zum Alter von 90 oder 100 Jahren abgeschlossenen Versicherungen handelt es sich um eine Mischform zwischen der deutschen Risiko- und Kapitallebensversicherung. Einerseits erfolgt die Leistung nur im Todesfall, andererseits kommen – entsprechend der langen Laufzeit mit dem Zweck der Absicherung der Hinterbliebenen – Kapitalrückstellungen zur Auszahlung (s. Prospekt S. 28).
Über die Funktionsweise dieser (aus deutscher Sicht) Mischform von Lebensversicherungen und der daraus für den wirtschaftlichen Erfolg des Fonds folgenden besonderen Risiken musste die Klägerin aufgeklärt werden. Die Beklagte konnte nicht davon ausgehen, dass die maßgeblichen Umstände dem deutschen Anlegerpublikum bekannt waren. Insbesondere ist eine Lebensversicherungsform, die einerseits einen durch vorzeitige Veräußerung realisierbaren Wert enthält, andererseits aber den Käufer zur Weiterzahlung der Prämien bis zum Lebensende des Versicherten verpflichtet, in Deutschland unbekannt. Das Landgericht weist zu Recht darauf hin, dass daraus für das Geschäftsmodell des Fonds beachtliche Anforderungen an die Kapitalausstattung und Liquiditätsplanung folgen. Denn die auf dem Zweitmarkt erworbenen Policen haben nur dann einen am Ende realisierbaren Wert für den Fonds, wenn auch die Prämienzahlungen sichergestellt sind. Anderenfalls verfällt die Investition. Daraus folgt zugleich, dass bei einer wirtschaftlichen Schieflage des Fonds mit einhergehender fehlender Liquidität auch kein verwertbarer Restwert verbleibt, da die im Portfolio enthaltenen Policen bei unterbleibender Prämienzahlung mit „0“ zu bewerten sind.
Die Beklagte bringt gegen das Bestehen einer solchen Aufklärungspflicht auch nichts vor, sondern macht geltend, dass sie eine Aufklärung vorgenommen habe.
bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist eine Beweisaufnahme über den Inhalt des Beratungsgesprächs nicht erforderlich.
Derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, trägt hierfür die Beweislast. Die mit den Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden jedoch dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft (BGH, Urt. v. 24.01.2006 –XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56 = NJW 2006, 1429, 1430 Tz 15 m.N.).
Die Beklagte ist ihrer daraus folgenden sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen.
(1.) Eine Aufklärung durch rechtzeitige Übergabe des Prospekts ist nicht erfolgt.
Die Klägerin trägt vor, dass sie den Langprospekt (K 1) überhaupt nicht erhalten habe (anders allerdings noch Klageschrift S. 8: Übergabe „erst bei Vertragsschluss“).
Eine rechtzeitige Übergabe vor Vertragsschluss (also vor dem 23.11.2006) wird auch von der Beklagten nicht behauptet; sie verweist vielmehr auf die am 23.11.2006 von der Klägerin unterzeichnete Übergabebestätigung (Anl. B 1a).
Damit konnte die Beklagte ihrer Aufklärungspflicht durch bloße Übergabe des Prospekts nicht nachkommen, so dass an dieser Stelle dahinstehen kann, ob der Prospekt überhaupt seinem Inhalt nach zur Aufklärung geeignet war.
(2.) Die Beraterin ... ist auch nicht durch mündliche Hinweise im Beratungsgespräch am 23.11.2006 ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen.
(2.1) Dahin stehen kann, ob Frau ... die Klägerin über ein Totalverlustrisiko ihrer Anlage aufgeklärt hat.
Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt ein Hinweis auf das sog. Totalverlustrisiko nicht den „weitestgehenden“ Risikohinweis dar, der alle anderen Risiken „in sich einschließt“. Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass das Totalverlustrisiko zwar den umfassendsten Verlustfall bezeichnet, der jedoch zugleich am unwahrscheinlichsten ist, und dass daneben selbstverständlich über andere – weniger gravierende, jedoch zugleich wahrscheinlichere – Risiken aufzuklären ist. Das Totalverlustrisiko und andere Risiken können nicht etwa unter einem Oberbegriff „Sicherheit der Anlage“ zusammengefasst werden (mit der Folge, dass es als das „umfassendste“ Risiko anzusehen wäre), wie sich daran zeigt, dass nach der Rechtsprechung des BGH mehrere voneinander abgrenzbare Fehler bzw. offenbarungspflichtige Umstände angenommen werden, die auch jeweils einer gesonderten Verjährung unterworfen sind (s. BGH, Urt. v. 24.03.2011 - III ZR 81/10, NJW-RR 2011, 842, 843 Tz 13).
(2.2) Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, dass Frau ... über die im Beratungsprotokoll (Anl. B 2) unter Ziff. 7 aufgeführten Risiken „Punkt für Punkt“ aufgeklärt habe (Schriftsatz vom 12.10.2012, S. 12, 15; vom 27.08.2013, S. 7 f.; vom 30.10.2013, S. 2).
Dieser Vortrag erscheint zwar wenig lebensnah und recht pauschal, ist aber dennoch im Ansatz hinreichend substantiiert. Denn es kann nicht die wörtliche Wiedergabe des Beratungsgesprächs verlangt werden (vgl. - für die Darlegung des Anlegers – BGH, Urt. v. 06.12.2012 - III ZR 66/12, NJW-RR 2013, 296, 297 Tz 15), und es ist auch sonst der Rechtsprechung des BGH nicht fremd, dass eine Beratung „auf der Grundlage“ von Prospektmaterial erfolgt (vgl. Urt. v. 03.12.2007 –II ZR 21/06, Tz 16 f.; Urt. v. 23.07.2009 - III ZR 306/07, Tz 7).
Jedoch umfasst die „Checkliste“ des Beratungsprotokolls gerade nicht den hier in Frage stehenden Hinweis darauf, dass US-amerikanische Lebensversicherungen – im Unterschied zu deutschen Kapitallebensversicherungen – unkündbar sind und daher der Fonds zur Vermeidung eines Verfalls des aufgebrachten Ankaufswerts gehalten ist, die Prämien bis zum Lebensende der Versicherten weiter aufzubringen. Unter Ziff. 7.5 „Liquiditätsplanung“ heißt es in der Checkliste lediglich: „Aufgrund unzutreffender Liquiditätsplanungen könnte eine zu geringe Liquidität zur Verfügung stehen um die laufenden Prämienzahlungen zu leisten (Vermeidung durch aktives Asset Liability Management)“. Aus diesem verkürzten Hinweis wird das mit dem Ankauf amerikanischer Lebensversicherungspolicen verbundene Geschäftsrisiko nicht erkennbar. Die Bedeutung „der laufenden Prämienzahlungen“ für den Geschäftserfolg bzw. die Risiken ausbleibender Prämienzahlungen werden nicht für den Kunden verständlich mitgeteilt. Bereits das Landgericht hatte unter dem 22.08.2013 zutreffend darauf hingewiesen, dass der Passus über die Liquiditätsplanung im Beratungsprotokoll (Anl. B 2) keine hinreichende Risikoaufklärung enthalte.
(2.3) Soweit die Beklagte zweitinstanzlich behaupten will, dass Frau ... Risikohinweise auch anhand des Prospekts im Einzelnen durchgegangen sei (s. Berufungsbegründungsschrift vom 17.02.2014, S. 5: Bezugnahme auch auf S. 9 ff des Verkaufsprospekts, in denen die Risiken im Einzelnen dargelegt seien; aber wiederum Schriftsatz vom 12.05.2014, S. 6: die erläuterten Risikohinweise hätten sich „im Wesentlichen in dem Beratungsprotokoll“ befunden), führt auch das nicht zu einer ausreichenden Risikoaufklärung. Denn unter dem Punkt „Liquiditätsrisiko/Insolvenzrisiko“ auf S. 10 des Prospekts wird ein entschädigungsloser Verfall der Policen mangels Prämienzahlungen nur beiläufig erwähnt, ohne dass die wirtschaftlichen Zusammenhänge in ihrer Tragweite damit hinreichend verständlich verdeutlicht werden. Insbesondere wird nicht darauf hingewiesen, dass bei amerikanischen Lebensversicherungen die Policen bis zum Lebensende des Versicherten gezahlt werden müssen.
Zudem handelt es sich um neuen Vortrag, der nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO in zweiter Instanz nicht mehr zulässig ist, weil er in erster Instanz aufgrund Nachlässigkeit unterblieb.
c) Die Kausalität der unterbliebenen Aufklärung für die Anlageentscheidung der Klägerin ist unbestritten. Die Beklagte trägt nichts zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung vor.
Das (der Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnende) Verschulden der Beraterin ... wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ebenfalls vermutet.
d) Der Klägerin steht danach gegen die Beklagte ein Anspruch auf Herstellung des Zustands, der ohne Zeichnung der Anlage bestehen würde, zu und damit auf Zahlung der unstreitig aufgebrachten (nicht durch Ausschüttungen verminderten) Einlage nebst Agio in Höhe von 9.450,00 EUR, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung der Rechte aus dem Treuhandvertrag mit der ... (s. Anl. B 1). Der Antrag zu 1 („gegen Übertragung der Beteiligung an der ... “) ist ohne weiteres dahin auszulegen, dass die Abtretung der Rechte aus der Treuhandbeteiligung gemeint ist. Entgegen der (jedenfalls erstinstanzlichen) Ansicht der Beklagten steht das Zustimmungserfordernis der Komplementärin für die Übertragung gemäß Ziff. 18 des Gesellschaftsvertrags der Rechtsmacht der Klägerin zur Erbringung der Zug-um-Zug-Leistung nicht entgegen (s. BGH, Urt. v. 10.07.2012 –XI ZR 272/10, NJW 2012, 2951, 2952 Tz 11 f.).
Der Anspruch auf Rechtshängigkeitszins folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Anders als für den Verzugszins (§ 286 BGB) kommt es insoweit auf die Frage einer Zuvielforderung der Klägerin nicht an.
e) Der Anspruch auf Feststellung der Freistellungspflicht in Bezug auf sämtliche aus der Beteiligung folgenden Verpflichtungen der Klägerin ist gemäß § 256 ZPO zulässig, da eine Inanspruchnahme der Klägerin auf Leistung weiterer Einlagezahlungen droht und eine Leistungsklage auf Freistellung mangels Beendigung des schadensbegründenden Verlaufs im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abschließend erhoben werden konnte.
Sie ist aus den genannten Gründen begründet.
Der Anspruch auf Löschung der Klägerin aus der Gesellschafterliste des Fonds ist ebenfalls begründet. Die Beklagte wendet insoweit auch nichts ein.
f) Der Schadensersatzanspruch ist nicht gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt. Die Beklagte trägt keine Tatsachen vor und stellt sie unter Beweis, aus denen sich ergibt, dass die Klägerin bereits im Jahr 2008 Kenntnis von der festgestellten Aufklärungspflichtverletzung und der Haftung der Beklagten hatte oder diese Kenntnis ohne grobe Fahrlässigkeit hätte haben müssen (vgl. BGH NJW-RR 2011, 842 Tz 11, 17).
Unerheblich ist insoweit der Vortrag der Beklagten zu einer Kenntnis davon, dass die Anlage „nicht nach den Vorstellungen der Klägerin funktionierte“, bzw. zur Kenntnis von einem Beitritt des Fonds im Jahr 2008 zum ... (...) mit einer verbundenen Fremdkapitalaufnahme. Erst recht ist unerheblich, dass die Gesellschafter mit dem Beitritt zum ... vermeintlich selbst eine „Risikoerhöhung“ herbeigeführt haben. Eine Kenntnis von wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Fonds beinhaltet nicht die Kenntnis von dem hier in Frage stehenden, mit dem Erwerb von US-amerikanischen Policen verbundenen besonderen Risiko und der damit verbundenen Aufklärungspflichtverletzung im Zeitpunkt des Beitritts.
3) Anwaltskosten:
Die Berufung ist teilweise begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.738,11 EUR richtet.
Zutreffend hat das Landgericht allerdings angenommen, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch gemäß § 280 BGB auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten für die mit Schreiben vom 02.05.2012 (B 7) durchgeführte Rechtsverfolgung zusteht. Die Berufung wendet insoweit auch nichts ein.
Zu Recht rügt die Beklagte jedoch, dass nur der Ansatz einer Geschäftsgebühr in Höhe der Regelgebühr von 1,3 (Nr. 2300 VV RVG) begründet ist. Die Rahmengebühr ist vom Anwalt nach § 14 RVG im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände nach billigem Ermessen zu bestimmen. Gegenüber einem Dritten, der die Gebühr ersetzen soll, ist die anwaltliche Bestimmung jedoch nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist (s. BGH, Urt. v. 26.02.2013 –XI ZR 345/10, bei Juris Tz 61). Eine Gebühr von mehr als 1,3 kann nach Nr. 2300 VV RVG nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Ein Toleranzrahmen von 20 % ist dem Anwalt zur Überschreitung dieser Regelgebühr nicht zuzubilligen (BGH NJW 2012, 2813). Angesichts der – durch das Konvolut B 8 nachgewiesenen – textbausteinartigen Abfassung des Forderungsschreibens in einer Vielzahl von Parallelfällen, der daraus folgenden erheblichen Verringerung des Arbeitsaufwands der klägerischen Prozessbevollmächtigten für das konkrete Mandat und des Fehlens besonderer Umstände, die eine besondere (rechtliche oder tatsächliche) Schwierigkeit der damit nicht besonders umfangreichen Tätigkeit ergeben, kommt nur der Ansatz einer Geschäftsgebühr von 1,3 in Betracht (s. BGH, Urt. v. 26.02.2013, a.a.O., Tz 62).
Zudem ist die Gebühr nach einem Wert von 18.900 EUR und nicht nach 23.132,58 EUR zu bemessen, da entgangener Zinsgewinn zum einen nicht begründet ist (s.u.) und zum anderen als Nebenforderung nach § 4 ZPO nicht zu addieren wäre (s. BGH NJW 2012, 2446 Tz 14).
Damit ergibt sich eine Gebührenforderung von 606 EUR x 1,3 = 787,80 EUR + 20 EUR Auslagenpauschale zzgl. 19 % MWSt. = 961,28 EUR.
II. Zur Anschlussberufung der Klägerin:
1) Der weiter verfolgte Anspruch auf Ersatz entgangenen Zinsgewinns von 2 % ist unbegründet.
a) Die Forderung ist bereits insoweit unschlüssig, als der Anlagezins auf einen Betrag von 18.900,00 EUR seit dem 23.11.2006 berechnet wird, während lediglich (jedenfalls unstreitig) 9.450,00 EUR – und zwar nicht in einem Betrag am 23.11.2006, sondern in Raten – aufgebracht worden sind.
b) Die Klägerin hat einen entgangenen Zinsgewinn auch im Übrigen nicht schlüssig dargetan.
Allerdings umfasst der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrags nach § 252 S. 1 BGB auch den entgangenen Gewinn.
aa) Der Geschädigte kann einen Zinsverlust konkret berechnen. Hierzu muss er jedoch darlegen und beweisen, welche konkrete Anlage er bei zutreffender Beratung erworben hätte und welchen Gewinn er daraus erzielt hätte (s. BGH, Urt. v. 26.02.2013 –XI ZR 345/10, bei Juris Tz 50).
Einen solchen Anspruch macht die Klägerin nicht geltend.
bb) Ferner kann sich der Geschädigte nach der Rechtsprechung des BGH gemäß § 252 S. 2 BGB auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass „Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (s. BGH a.a.O., Tz 48; Urt. v. 08.05.2012 –XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 = NJW 2012, 2427, 2433 Tz 64; Urt. v. 24.04.2012 –XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266 Tz 11: Eigenkapital in Höhe der Gesellschaftseinlage).
In der Entscheidung vom 26.02.2013, a.a.O., Tz 47 hat der BGH bei einem Kapitalbetrag von ca. 26.000 EUR die Schätzung eines entgangenen Zinses von 2 % p.a. gebilligt.
Vorliegend fehlt es indessen bereits an der Tatsachengrundlage dieses Erfahrungssatzes, da die Klägerin keinen erheblichen Eigenkapitalbetrag angelegt hat, sondern die Einlage durch monatliche Zahlungen von 150,00 EUR über 10 Jahre aufbringen wollte. Von einem Eigenkapitalbetrag „ab einer gewissen Höhe“ kann hier keine Rede sein. Nach der Lebenserfahrung spricht keine Vermutung dafür, dass ein monatlich zum Lebensunterhalt nicht benötigter Betrag von 150,00 EUR vom Lebensunterhalt „abgezweigt“ und derart gering verzinslich – quasi unterhalb der Inflationsrate - angelegt wird. Mindestens gleich nahe liegt, dass ein solcher Betrag, wenn nicht eine besondere Rendite erhofft wird, mit zum Lebensunterhalt verwendet wird.
2) Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist hingegen begründet.
Die Klägerin hat zutreffend ausgeführt, dass sich die Beklagte jedenfalls ab Zugang des erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 25.09.2013, in dem die mit der Zug-um-Zug-Leistung verbundene Zahlungsforderung auf den begründeten (hälftigen) Betrag reduziert wurde, im Annahmeverzug befand.
3) Soweit die Klägerin einen früheren Zinsbeginn auf den Betrag von 9.450,00 EUR verfolgen wollte (ab 24.05.2012 und nicht erst wie im Tenor zu 1 des Landgerichtsurteils ab 18.08.2012), fehlte es an der gemäß §§ 524 Abs. 3 S. 2, 520 Abs. 3 ZPO erforderlichen Anschlussberufungsbegründung. Jedenfalls ist ihrem Schriftsatz vom 20.04.2015 zu entnehmen, dass sie das Begehren insoweit nicht aufrecht erhält.
4) Die Klageerweiterung im Schriftsatz vom 20.04.2015 ist unzulässig, da sie eine innerhalb der Frist zur Berufungserwiderung eingelegte Anschlussberufung (§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO) erfordert hätte.
Der Übergang von der Feststellungsklage (s. Tenor zu 2 des Landgerichtsurteils) zur Leistungsklage stellt eine Klageerweiterung i.S. von § 264 Nr. 2 ZPO dar (vgl. BGH NJW 2009, 1870 Tz 22; NJW 1992, 2296). Eine solche bedarf der Anschlussberufung. Denn diese ist erforderlich, wenn das Begehren des in erster Instanz obsiegenden Klägers über den Antrag, die Berufung zurückzuweisen, hinausgeht, somit auch, wenn der Antrag erweitert werden soll (s. BGH NJW 2008, 1953 Tz 13; Urt. v. 22.01.2015 –I ZR 127/13, Tz 12 f.). Für die Klageerweiterung durch Umstellung des Feststellungs- in einen Zahlungsantrag gelten keine Besonderheiten; auch diese ist nur innerhalb der Anschlussberufungsfrist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO zulässig (BGH NJW 2009, 1870 Tz 22).
Dass die Klägerin vorliegend eine rechtzeitige Anschlussberufung eingelegt hatte, führt nicht zur Zulässigkeit der Klageerweiterung. Denn diese betraf nicht den Anspruch auf Ersatz erbrachter Einlagen, sondern nur den Anspruch auf entgangenen Gewinn und die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten. Nach Ablauf der Begründungsfrist ist die Erweiterung des Rechtsmittels nur insoweit zulässig, als sich der erweiterte Antrag noch im Rahmen der mit der Rechtsmittelbegründung vorgebrachten Anfechtungsgründe hält (s. BGHZ 181, 98 = NJW 2009, 3722 Tz 16). Das ist unter den vorliegenden Umständen nicht der Fall.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vor und sind von ihr auch nicht bezeichnet worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 139 ZPO
§ 280 BGB
§ 278 BGB
§ 286 BGB
§ 256 ZPO
§ 14 RVG
§ 4 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 252 S. 1 BGB
§ 252 S. 2 BGB
§ 524 Abs. 3 S. 2, 520 Abs. 3 ZPO
§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2014, 1075
NJW-RR 2011, 329
NJW-RR 2010, 115
NJW 2009, 148, 150
NJW-RR 2014, 1075, 1076
NJW-RR 2010, 115, 117
BGHZ 166, 56
NJW 2006, 1429, 1430
NJW-RR 2011, 842, 843
NJW-RR 2013, 296, 297
NJW 2012, 2951, 2952
NJW-RR 2011, 842
NJW 2012, 2813
NJW 2012, 2446
BGHZ 193, 159
NJW 2012, 2427, 2433
NJW 2012, 2266
NJW 2009, 1870
NJW 1992, 2296
NJW 2008, 1953
BGHZ 181, 98
NJW 2009, 3722
III ZR 389/12
III ZR 14/10
XI ZR 337/08
3 O 243/12
III ZR 306/07
XI ZR 320/04
III ZR 81/10
III ZR 66/12
II ZR 21/06
XI ZR 272/10
XI ZR 345/10
XI ZR 262/10
XI ZR 360/11
I ZR 127/13