Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-18, Aktenzeichen 14 L 580/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:1118.14L580.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wer gewerblich tage- und wochenweisen 228 Wohnungen an Feriengäste vermietet, unterliegt als Beherbergungsbetrieb dem Verbot touristischer Übernachtungen.(Rn.5)
2. Das Verbot von touristischen Übernachtungen in Hotels und anderen Beherbergungsbetrieben beruht auf einer verfassungskonformen Rechtsgrundlage.(Rn.13)
3. Die tatbestandlichen Voraussetzungen § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 erfüllt, wenn auf dem Gebiet des Landes Berlin fortwährend Kranke, Krankheitsverdächtige, Ausscheider und Ansteckungsverdächtige im Hinblick auf das Coronavirus festgestellt werden. Die zuständigen Stellen sind in einem solchen Fall zum Erlass „notwendiger Schutzmaßnahmen“ verpflichtet, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Die Inanspruchnahme von so genannten Nichtstörern ist möglich.(Rn.15)
4. Ein Verbot von touristischen Übernachtungen in Hotels und anderen Beherbergungsbetrieben greift in die Berufsausübungsfreiheit ein.(Rn.23)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung ist nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft. In Ermangelung der Eröffnung einer so genannten prinzipalen Normenkontrolle durch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Berliner Landesrecht (vgl. § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO) kann die Antragstellerin in der Hauptsache nur ein Feststellungsbegehren nach § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen. Im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes kann sie daher einen korrespondierenden Feststellungsantrag stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 – 1 BvR 712/20 –, juris Rn. 15 m.w.N.).
Die Antragstellerin ist ferner an einem gegenwärtigen, negativ feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen ihr als Normadressatin und dem Land Berlin als Normgeber und -anwender beteiligt (vgl. auch Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 38. Erg.-Lfg. Januar 2020, § 43 Rn. 9 f. zu ähnlichen Konstellationen). Sie hat dargelegt, wenn auch nicht glaubhaft gemacht, dass sie in Berlin gewerblich 228 Wohnungen tage- und wochenweise an Feriengäste vermietet. Mit dem Betrieb solcher Ferienwohnungen im Sinne des § 13a Satz 1 der Baunutzungsverordnung (BauNVO) unterliegt sie nach teleologischer Auslegung als „Beherbergungsbetrieb“ im Sinne des § 7 Abs. 11 SARS-CoV-2-IfSV dem verordneten Verbot touristischer Übernachtungen.
Das geltend gemachte Feststellungsbegehren ist auch nicht subsidiär (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO), weil bei summarischer Prüfung davon auszugehen ist, dass Verstöße gegen dieses Verbot nach § 12 Abs. 3 Nr. 33d SARS-CoV-2-IfSV in Verbindung mit § 73 Abs. 1a Nr. 24 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) bußgeldbewehrt sind (vgl. auch VerfGH Bln, Beschluss vom 20. Mai 2020 – 81 A/20 –, juris Rn.17). Zudem lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen, dass solche Verstöße auch nach § 74 IfSG strafbar sein könnten (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020, a.a.O.). Das Abwarten der möglichen Verhängung derartiger Sanktionen, um sodann gegen diese rechtlich vorgehen zu können, ist der Antragstellerin nicht zuzumuten (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 - 8 C 6/15 -, juris Rn. 15).
Schließlich fehlt der Antragstellerin auch weder die in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis noch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der vorläufigen Feststellung der individuellen Unverbindlichkeit des § 7 Abs. 11 SARS-CoV-2-IfSV, denn sie wird durch das Verbot unmittelbar und individuell betroffen. Es erscheint zumindest als möglich, dass sie dadurch in ihren Rechten aus Artikel 12 Abs. 1 in Verbindung mit Artikel 19 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) verletzt sein könnte.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und Antragstellenden nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Wird, wie hier, die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und den Rechtsschutzsuchenden andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. u.a. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – 3 S 84.17 – und – 3 M 105.17 –, juris Rn. 2, und vom 28. April 2017 – 3 S 23.17 u.a. –, juris Rn. 1; ferner: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl., § 123 Rn. 13 ff. m.w.N.).
Vorliegend hat die Antragstellerin das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht. Nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist nämlich nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich das angegriffene Verbot in einem etwaigen Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird.
Das Verbot beruht auf einer verfassungskonformen Rechtsgrundlage, deren Voraussetzungen hier erfüllt sind (1.). Das Verbot ist hinreichend bestimmt (2.). Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin nach Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG ist gerechtfertigt (3.). Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht hinreichend aufgezeigt (4.).
1. Die in Form einer Rechtsverordnung durch die Berliner Landesregierung erlassene seuchenrechtliche Maßnahme beruht in Gestalt von § 32 Satz 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG jedenfalls derzeit noch auf einer verfassungskonformen Rechtsgrundlage.
a. Die Ermächtigungsgrundlage und die dort in Bezug genommene Generalklausel verstoßen nach summarischer Prüfung weder gegen den Parlamentsvorbehalt bzw. das Wesentlichkeitsprinzip noch gegen die verfassungsrechtlichen Anforderungen an Verordnungsermächtigungen in Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. im Einzelnen OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – 11 S 94/20 –, juris Rn. 28 ff.).
b. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 (im Folgenden nur: Coronavirus) erfüllt (vgl. ausführlich OVG Lüneburg, Beschluss vom 11. November 2020 – 13 MN 436/20 –, juris Rn. 21 ff.). Auf dem Gebiet des Landes Berlin werden unstreitig fortwährend Kranke, Krankheitsverdächtige, Ausscheider und Ansteckungsverdächtige (vgl. § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) im Hinblick auf das Coronavirus festgestellt (vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 16. November 2020 [im Folgenden nur: Lagebericht], www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-16-de.pdf, abgerufen am 17. November 2020). In einem solchen Fall sind die zuständigen Stellen zum Erlass „notwendiger Schutzmaßnahmen“ verpflichtet, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Dabei können auch so genannte Nichtstörer in Anspruch genommen werden (vgl. BT-Drs. 19/18111 S. 25; ferner z. B. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 6. November 2020 – 13 MN 411/20 –, juris, Rn. 36; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. April 2020 – 11 S 14/20 –, juris Rn. 9).
2. Die Regelung des § 7 Abs. 11 SARS-CoV-2-IfSV verstößt entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht gegen das aus dem Rechtsstaatprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abzuleitende Bestimmtheitsgebot.
Das Gebot fordert vom Normgeber, seine Regelungen grundsätzlich so genau zu fassen, dass der Betroffene die Rechtslage, d.h. Inhalt und Grenzen von Gebots- oder Verbotsnormen, in zumutbarer Weise erkennen und sein Verhalten danach ausrichten kann. Der Normgeber darf dabei grundsätzlich auch auf unbestimmte Rechtsbegriffe zurückgreifen, wenn die Kennzeichnung der Normtatbestände mit beschreibenden Merkmalen nicht möglich ist. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Norm steht ihrer Bestimmtheit grundsätzlich nicht entgegen. Allerdings müssen sich aus Wortlaut, Zweck und Zusammenhang der Regelung objektive Kriterien gewinnen lassen, die einen verlässlichen, an begrenzende Handlungsmaßstäbe gebundenen Vollzug der Norm gewährleisten (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 28. Juli 2020 – 20 NE 20.1609 –, juris Rn. 54; BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 – 1 BvR 668/04 –, juris Rn. 118 ff.).
Diesem Maßstab wird das Verbot des § 7 Abs. 11 SARS-CoV-2-IfSV gerecht. Das gilt zunächst für den Begriff der „anderen Beherbergungsbetriebe“. Der Begriff ist systematisch mit Blick auf den Bezugspunkt „Hotels“ hinreichend dahingehend bestimmbar, dass es sich um möblierte Räumlichkeiten handeln muss, die gewerblich kurzzeitig an Gäste vermietet werden. Es ist danach nicht zweifelhaft, dass Ferienwohnungen unter diesen Begriff fallen. Die von der Antragstellerin angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 12. April 2019 – V ZR 112/18 –, juris), wonach die Vermietung von Ferienwohnungen als zulässige Wohnnutzung im Sinne des § 13 Abs. 1 des Wohnungseigentumsgesetzes anzusehen ist, ist im Hinblick auf die andere Zweckrichtung dieser Vorschrift im hier interessierenden Zusammenhang ohne Bedeutung.
Auch der Begriff der „touristischen Übernachtung“ ist hinreichend bestimmbar. Ausweislich der Verordnungsbegründung (Abghs.-Drs. 18/3114-1, S. 45) sollen Übernachtungen anlässlich von Dienst- oder Arbeitsreisen oder anlassbezogene Reisen im privaten Bereich (Geburt, Eheschließung, Tod verwandter Personen) davon nicht betroffen sein. Dies ermöglicht eine hinreichende Abgrenzung zu touristischen Übernachtungen.
Dem steht entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht entgegen, dass im Einzelfall zweifelhaft sein kann, ob und inwieweit eine Reise vom Verbot erfasst ist. Auch im Gefahrenabwehrrecht steht der Verordnungsgeber vor der Notwendigkeit, der Vielgestaltigkeit des Lebens Rechnung zu tragen. Dabei ist es wegen der Allgemeinheit und Abstraktheit von Eingriffstatbeständen unvermeidlich, dass in Einzelfällen zweifelhaft sein kann, ob ein Verhalten unter den Normtatbestand fällt oder nicht. Es reicht daher für die Zwecke des Bestimmtheitsgebots aus, wenn der Normadressat, wie hier, jedenfalls im Regelfall anhand der Vorschrift voraussehen kann, ob ein Verhalten verboten ist (vgl. Bayerischer VGH, a.a.O., m.w.N.).
Die Antragstellerin trägt hier auch keine unbillige Gefahr, einen Bußgeldtatbestand zu erfüllen, weil ihr die Überprüfung des Reiseanlasses nicht möglich ist. Nicht jeder Verstoß gegen § 7 Abs. 11 SARS-CoV-2-IfSV ist bußgeldbewehrt. Ordnungswidrig handelt die Antragstellerin nur, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig ihre Ferienwohnungen zu touristischen Zwecken vermietet (vgl. § 12 Abs. 3 SARS-CoV-2-IfSV). Der Antragstellerin dürfte es unschwer möglich sein, geeignete Belege zum nicht-touristischen Reisezweck von den Gästen zu fordern. Wenn der Gast Falschangaben macht, hängt es wiederum vom Einzelfall ab, ob die Antragstellerin dies erkennen konnte und ihr Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann.
3. Das Verbot überschreitet gegenwärtig auch nicht die sich aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit ergebenden Grenzen des dem Verordnungsgeber zustehenden Gestaltungsspielraums. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Grundrechtseingriffe nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020, a.a.O., Rn. 42 m.w.N.).
Danach ist davon auszugehen, dass § 7 Abs. 11 SARS-CoV-2-IfSV zwar in die Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin nach Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG eingreift. Der Eingriff ist hier jedoch zur Erreichung eines legitimen Zwecks (a.) geeignet (b.), erforderlich (c.) und angemessen (d.).
a. Das darin geregelte Verbot verfolgt einen legitimen Zweck. Es soll im Zusammenwirken mit den anderen in der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung normierten Maßnahmen und Vorgaben angesichts der durch das Coronavirus ausgelösten Pandemie dazu beitragen, in Wahrnehmung der staatlichen Schutzpflicht für Leben und Gesundheit jedes Menschen aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Oktober 1977 - 1 BvQ 5/77 -, juris Rn. 13 f.; Maunz/Dürig/Di Fabio, GG, Stand: 91. Erg. Lfg. April 2020, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Rn. 41 und 81 m.w.N.) Neuinfektionen mit dem Coronavirus soweit als möglich vorzubeugen, die Ausbreitungsgeschwindigkeit der übertragbaren Krankheit COVID-19 innerhalb der Bevölkerung zu verringern und damit Leben und Gesundheit jedes/jeder Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt, insbesondere auch durch die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Gesundheitssystems, zu schützen.
Der Verordnungsgeber reagiert dabei mit der Neufassung der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung vom 29. Oktober 2020 auf die besorgniserregende Entwicklung des Infektionsgeschehens im gesamten Bundesgebiet einschließlich dem Land Berlin seit Ende August/Anfang September 2020 (vgl. den während einer Videokonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und -chefs der Länder am 28. Oktober 2020 gefassten Beschluss [im Folgenden nur: Beschluss], https://www. bundesregierung.de). Dem Beschluss zufolge soll durch die Maßnahmen die „Zahl der Neuinfektionen wieder in die nachverfolgbare Größenordnung von unter 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner in einer Woche“ gesenkt werden, was „durch eine erhebliche Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung insgesamt“ – und zwar schwerpunktmäßig im Bereich der „Freizeitgestaltung“ einschließlich touristischer Reisen – erreicht werden solle (vgl. Beschluss S. 1, 3).
Nach den Angaben des fachkundigen Robert Koch-Instituts (im Folgenden: RKI), das nach § 4 IfSG zentrale Aufgaben im Zusammenhang mit der Vorbeugung übertragbarer Krankheiten und der Verhinderung ihrer Weiterverbreitung zu erfüllen hat, ist derzeit eine sehr hohe Anzahl von Übertragungen fast im gesamten Bundesgebiet festzustellen. Die Inzidenz lag am gestrigen Tag deutschlandweit bei durchschnittlich 143,3 Neuinfektionen/100.000 Einwohner/7 Tage und im Land Berlin mit 210,4 Fällen sogar noch weit über diesem Durchschnittswert (vgl. Lagebericht, S. 1, 4). Die Zahl der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Fälle ist von 655 Erkrankten am 15. Oktober 2020 auf 3.436 Erkrankte am gestrigen Tag angestiegen und hat sich damit binnen einen Monats mehr als verfünffacht. Von den in Deutschland insgesamt registrierten 28.305 Intensivbetten sind aktuell bereits 75 % belegt (Lagebericht S. 8). Im Land Berlin bedürfen sogar mehr als 62 % der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Erkrankten der invasiven Beatmung und sind von den hier derzeit insgesamt 1.262 betreibbaren Intensivbetten nur noch 157 frei (www.intensivregis-ter.de). Die Inzidenz der COVID-19-Fälle in der älteren Bevölkerung nimmt aktuell weiter deutlich zu. Da diese Menschen häufiger einen schweren Verlauf durch COVID-19 aufweisen, steigt ebenso die Anzahl der schweren Fälle und Todesfälle (Lagebericht S. 2). Die Ressourcenbelastung des Gesundheitssystems ist nach der Einschätzung des RKI aktuell in weiten Teilen Deutschlands bereits angespannt und kann sehr schnell weiter zunehmen, so dass das öffentliche Gesundheitswesen, aber auch die Einrichtungen für die ambulante und stationäre medizinische Versorgung örtlich stark belastet werden (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuarti-ges_Coronavirus/Risikobewertung.html). Eine Aus- oder sogar Überlastung der Behandlungskapazitäten für schwere Fälle – insbesondere bei Berücksichtigung nicht nur des vorhandenen Bestands an freien Intensivbetten, sondern auch der begrenzten Verfügbarkeit des dafür erforderlichen ärztlichen und pflegerischen Personals – erscheint danach insgesamt als nicht mehr fernliegend.
b. Zur Erreichung der dargelegten infektionsschutzrechtlichen Zielsetzung dürfte das angegriffene Verbot auch als geeignet anzusehen sein, denn dafür genügt es, wenn der verfolgte Zweck durch die Maßnahme gefördert werden kann, ohne dass die vollständige Zweckerreichung gesichert sein muss (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. April 1995 – 1 BvL 19/94 und 1 BvR 1454/94 –, juris Rn. 52, sowie Beschluss vom 9. Februar 2001 – 1 BvR 781/98 –, juris Rn. 22). Das Verbot touristischer Übernachtungen beugt der zumindest abstrakten Gefahr vor, eine noch nicht festgestellte Infektion an einen anderen Ort zu tragen und das Virus dort weiter zu verbreiten (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 –, juris Rn. 15). Dem tritt die Antragstellerin auch nicht entgegen.
c. Das normierte Verbot erscheint auch gegenwärtig erforderlich. Gleichgeeignete, mildere Mittel sind nicht ersichtlich. Die von der Antragstellerin geäußerten erheblichen Zweifel teilt das Gericht nicht.
Eine Beschränkung der Personenobergrenze und die Vermietung nur an Personen eines Haushalts dürften ebenso wenig gleichgeeignet sein, wie das Erfordernis eines maximal 48 Stunden alten Negativtests.
Anders als die von der Antragstellerin erwogene Einschränkung der Zahl von Personen, an die vermietet werden darf, beugt ein Verbot von vorneherein der oben genannten Gefahr vor, die Infektion an einen anderen Ort zu tragen. Dass die dahingehende Bewertung des Verordnungsgebers offensichtlich unzutreffend und damit rechtswidrig wäre, ist für das Gericht nicht erkennbar (so auch Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 05. November 2020 – 3 MR 56/20 –, juris Rn. 39). Die von der Antragstellerin geltend gemachten Umständen, dass sie in sich abgeschlossene und autarke Ferienwohnungen vermiete, es keine Gemeinschaftsräume gebe und sie über ein umfangreiches Hygienekonzept verfüge, führen nicht dazu, dass der Verordnungsgeber ein pauschales Verbot touristischer Übernachtungen nicht für erforderlich halten darf. Der Verordnungsgeber darf pauschalieren. Er musste – jedenfalls bei den hier in Rede stehenden zeitlich eng befristeten Regelungen – nicht darauf abstellen, ob das mit dem Tourismus einhergehende generell erhöhte Infektionsrisiko bei bestimmten Beherbergungsbetrieben aufgrund deren individueller Ausgestaltung geringer ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. April 2020, a.a.O., Rn.17). Im Übrigen zielt das Beherbergungsverbot auch nicht vordringlich darauf ab, Infektionen gerade in den betroffenen Unterkünften zu verhindern. Vielmehr dient es ersichtlich auch dem Zweck, die mit dem touristischen Aufenthalt im Zusammenhang stehenden Sozialkontakte (Reiseweg, Aufenthalt am Ort und im Beherbergungsbetrieb, touristische Nutzung öffentlicher Angebote) zu unterbinden, womit auch die Nachverfolgbarkeit von Infektionsketten erleichtert wird (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 4. November 2020 – 3 R 218/20 –, juris).
Ob das Erfordernis eines Negativtests gleichgeeignet ist, erscheint bereits zweifelhaft. Auch eine vorherige Testung kann nicht verhindern, dass der Gast sich in der Zeit zwischen Testung und Reise oder während der Reise ansteckt. Im Hinblick auf die teilweise stark an den Grenzen ihrer Auslastung befindlichen Testlabore (vgl. Epidemiologisches Bulletin 45/2020, S. 19 f., https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/45_20.pdf), ist es im Übrigen nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner im Rahmen der (bundesweiten) Pandemiebekämpfung freie Testkapazitäten erhalten möchte. Dies dient der Verkürzung von Bearbeitungszeiten, beugt Verzögerungen bei der Ergebnisübermittlung an die Gesundheitsämter vor und erleichtert damit die Nachverfolgung von Infektionsketten.
d. Die angegriffene Maßnahme ist schließlich auch nicht im engeren Sinne unverhältnismäßig, sondern erweist sich vielmehr als angemessen. Die angegriffenen Einschränkungen dienen, wie bereits erörtert, dem Schutz des Lebens und der Gesundheit des/der Einzelnen und dem Erhalt der Bevölkerungsgesundheit insgesamt und damit Individual- und Gemeinschaftsrechtsgütern von höchstem verfassungsrechtlichem Rang. Demgegenüber steht nicht in Frage, dass § 7 Abs. 11 SARS-CoV-2-IfSV nicht unerheblich in die Berufsfreiheit der Antragstellerin eingreift, insbesondere für die Antragstellerin erhebliche Geschäftseinbußen zur Folge hat. Bei der Gewichtung ist allerdings in Rechnung zu stellen, dass die Berufsausübung lediglich zeitlich befristet teilweise untersagt ist, derzeit nur noch bis zum 30. November 2020. Dabei unterliegt der Antragsgegner insoweit der – von ihm bislang wahrgenommenen – Pflicht zur fortlaufenden Evaluierung, ob die Voraussetzungen zur Aufrechterhaltung der Grundrechtseinschränkung weiter Bestand haben.
Eine Unangemessenheit ergibt sich entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht daraus, dass das Beherbergungsverbot nur geringfügig geeignet sei, das Infektionsgeschehen einzudämmen. Der Einwand der Antragstellerin, dass das RKI keine maßgebliche Erhöhung der Infektionszahlen aufgrund touristischer Vermietungen festgestellt habe, lässt diesen Schluss nicht zu. Dies zunächst deshalb, weil es offenbar nach wie vor keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse zu den genauen Ansteckungsquellen und -umständen von festgestellten Infektionen mit dem Coronavirus in Deutschland gibt. Auch das Epidemiologische Bulletin Nr. 38/2020 des RKI vom 17. September 2020 (https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull /Archiv/2020/Ausgaben/38_20.pdf), das sich mit dieser Fragestellung befasst, bietet keine ausreichende Grundlage für entsprechende Bewertungen. Zum einen fehlt es ihm schon an Aktualität, denn es basiert auf dem RKI bis zum 11. August 2020, d.h. vor drei und mehr Monaten, übermittelten Informationen. Zum anderen merkte das RKI bereits in diesem Bulletin an, dass in sehr vielen Fällen der Ursprung eines Ausbruchsgeschehens nicht habe festgestellt werden können. Zur Begründung verwies es darauf, dass die Inkubationszeit bis zu 14 Tagen betragen könne und die Symptomatik zudem häufig eher unspezifisch und schleichend beginne. Auch könnten Infektionen von Personen ausgehen, die keine Symptome zeigten. In den 14 Tagen vor Symptombeginn könne sich daher „ein COVID-19-Fall an vielen möglichen Orten und unter verschiedensten Umständen angesteckt haben“ (Bulletin, S. 3). Es dürfte auf der Hand liegen, dass unter diesen Voraussetzungen häufig weder die Infizierten selbst noch die Gesundheitsämter dazu in der Lage waren und sind, Infektionsketten bis zu ihrem jeweiligen Ausgangspunkt zurückzuverfolgen. Angesichts der seit Ende August 2020 sehr stark gestiegenen Infektionszahlen gilt dies jetzt, zumal im Land Berlin, offenbar mehr denn je. So soll die Berliner Gesundheitsverwaltung auf eine Anfrage von rbb|24 erklärt haben, dass die Gesundheitsämter der Bezirke gegenwärtig rund 94 % der Infektionsketten nicht mehr nachvollziehen könnten (vgl. „Gericht entscheidet über 100 Eilanträge gegen Corona-Verordnung“ vom 09.11.2020, https://www.rbb24.de/politik/beitrag/2020/11/verwaltungsgericht-berlin-corona-verordnung-lockdown-eilantraege.html). Kann ein Ausbruchsgeschehen dennoch einem bestimmten Ereignis, z.B. einer Familienfeier oder einer religiösen Zusammenkunft, oder einem bestimmten Ort, z.B. einem Alten-/ Pflegeheim oder einem Krankenhaus, zugeordnet werden, dürfte im Übrigen trotzdem meist offenbleiben, wo sich die Personen, welche die Infektion in den jeweiligen Bereich hineintrugen, ihrerseits zuvor angesteckt hatten. Auch nach den Erkenntnissen des RKI ist daher insgesamt eine zunehmend diffuse Ausbreitung von SARS-CoV-2-Infektionen in der Bevölkerung festzustellen, ohne dass sich das Infektionsumfeld ermitteln lasse (Lagebericht, S. 1, 2). Angesichts dessen fehlt eine belastbare Grundlage für die Annahme, dass touristische Übernachtungen keinen nennenswerten Beitrag zum Infektionsgeschehen leisten und der Verordnungsgeber damit seinen Einschätzungsspielraum überschreitet.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die in der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung geregelten Einzelmaßnahmen – darunter das angegriffene Verbot – Bestandteile eines Gesamtpakets sind, dessen Wirksamkeit von der Funktionsfähigkeit und dem Zusammenwirken aller Bestandteile abhängt. Überdies kann die Pandemiebekämpfung angesichts der bereits erörterten mangelnden Rückverfolgbarkeit von Infektionsketten im Sinne einer „Quellensuche“ ohnehin nicht mehr nur bei so genannten Haupttreibern ansetzen, denn solche lassen sich jedenfalls im derzeitigen diffusen Infektionsgeschehen nicht mehr sicher ausmachen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020, a.a.O., Rn. 50).
Im Ergebnis müssen die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interessen der Antragstellerin daher vorläufig zurücktreten.
3. Die angegriffene Norm verstößt nach summarischer Prüfung auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung ist nicht hinreichend aufgezeigt.
Der allgemeine Gleichheitssatz des Artikels 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. Februar 2012 – 1 BvL 14/07 –, juris Rn. 40, und vom 15. Juli 1998 – 1 BvR 1554/89 u.a. –, juris Rn. 63). Dabei sind ihm nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 18. Juli 2012 – 1 BvL 16/11 –, juris Rn. 30, vom 21. Juni 2011 – 1 BvR 2035/07 –, juris Rn. 65, und vom 21. Juli 2010 – 1 BvR 611/07 –, juris Rn. 79).
Ein Verstoß gegen das hier maßgebliche Willkürverbot dürfte zu verneinen sein. Der Vergleich mit touristischen Übernachtungen im Ausland lässt zunächst außer Acht, dass der Verordnungsgeber nur innerhalb seines Hoheitsgebiets touristische Übernachtungen verbieten kann. Eine vergleichbare Regelung für ausländische Beherbergungsbetriebe ist dem Verordnungsgeber offensichtlich nicht möglich. Ebenso wenig könnte der Berliner Verordnungsgeber ein Verbot aufstellen, das Bundesgebiet für touristische Reisen zu verlassen oder nach solchen Reisen wieder einzureisen. Zur Eindämmung des daraus resultierenden Infektionsrisikos hat der Verordnungsgeber vielmehr Regelungen zur häuslichen Quarantäne für Ein- und Rückreisende erlassen (vgl. § 8 ff. SARS-CoV-2-IfSV). Eine willkürliche Ungleichbehandlung kann das Gericht darin nicht erkennen.
Eine willkürliche Ungleichbehandlung besteht entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht gegenüber Eigentümerinnen und Eigentümern ausschließlich selbst genutzter Ferienwohnungen. Die dem Beherbergungsgewerbe typischerweise immanente Situation, dass eine Vielzahl von ständig wechselnden Personen für jeweils kurze Zeiträume die Räumlichkeiten frequentiert, besteht bei solchen Ferienwohnungen nicht.
Eine willkürliche Ungleichbehandlung ist auch nicht darin zu sehen, dass der Groß- und Einzelhandel lediglich verschärften Vorgaben unterliegt (§ 7 Abs. 5a SARS-CoV-2-IfSV) und nicht auch geschlossen bleiben muss. Das Regelungskonzept des Verordnungsgebers, das wirtschaftliche Leben möglichst intakt zu halten und die erforderliche erhebliche Reduzierung von Kontakten durch Verbote und Beschränkungen hauptsächlich im privaten und Freizeitbereich zu konzentrieren, erscheint nicht willkürlich. Diesem Konzept entspricht es, nach dem Anlass des Besuchs zu differenzieren. Demgemäß ist es auch der Antragstellerin weiterhin gestattet, an Gäste zu vermieten, die aus nicht-touristischen Anlässen Berlin besuchen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstands ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes. Dem Gericht erscheint es angemessen, sich an dem Mindeststreitwert für Fälle der Gewerbeuntersagung von 15.000,- € (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, Punkt 54.1 und 54.2) zu orientieren. Wegen der vorliegend begehrten Vorwegnahme der Hauptsache ist dieser Streitwert voll anzusetzen (vgl. Streitwertkatalog, Punkt 1.5 Satz 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 74 IfSG
§ 4 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 13a Satz 1 der Baunutzungsverordnung
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 12 Abs. 3 Nr. 33d SARS-CoV-2-IfSV in Verbindung mit § 73 Abs. 1a Nr. 24 des Infektionsschutzgesetzes
§ 13 Abs. 1 des Wohnungseigentumsgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 712/20
8 C 6/15
3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
11 S 94/20
13 MN 436/20
13 MN 411/20
11 S 14/20
20 NE 20.16
1 BvR 668/04
V ZR 112/18
1 BvQ 5/77
1 BvL 19/94
1 BvR 1454/94
1 BvR 781/98
11 S 25/20
3 MR 56/20
3 R 218/20
1 BvL 14/07
1 BvR 1554/89
1 BvL 16/11
1 BvR 2035/07
1 BvR 611/07