Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-04, Aktenzeichen 3 K 1892/08
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2009:0304.3K1892.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitslei-stung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Aufforderung, ein Gewerbe anzuzeigen.
Er ist Diplombetriebswirt, seit 1974 selbstständig tätig und übt die Tätigkeit "Unternehmensberater" aus. Er veranstaltet Seminare zur Existenzgründung und bietet ein Coaching für Existenzgründer an.
Mit Schreiben vom 23.08.2007 und 19.09.2007 forderte der Beklagte den Kläger auf, seiner gewerberechtlichen Meldepflicht nach § 14 Gewerbeordnung (GewO) nachzukommen.
Mit Bescheid vom 13.12.2007 erließ der Beklagte gegen den Kläger einen Bußgeldbescheid. Auf seinen Einspruch wurde er durch Urteil des Amtsgerichts Bielefeld vom 17.04.2008 freigesprochen.
Nach Anhörung des Klägers forderte der Beklagte den Kläger auf, innerhalb von zwei Wochen nach Bestandskraft der Verfügung das Gewerbe "Unternehmensberatung" unter der Anschrift Am P. 10, xxxxx C. , anzumelden. Für den Fall, dass er der Aufforderung bis zum angegebenen Zeitpunkt nicht oder nicht in vollem Umfang nachkommen sollte, drohte er ihm ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,-- EUR an. Zur Begründung führte der Beklagte aus, er sehe die berufliche Tätigkeit des Klägers weiterhin als gewerbliche Tätigkeit an, der Ansicht des Amtsgerichts C. könne er nicht folgen. Die Tätigkeit eines Unternehmensberaters werde durch § 6 GewO, der auch mehrere wirtschaftsbezogene Berufe aufführe, nicht vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgeschlossen. Entscheidend sei, ob die Tätigkeit als Unternehmensberater insbesondere die Durchführung von Existenzgründungsseminaren als eine "persönliche Dienstleistung höherer Art, die eine höhere Bildung erfordere" vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen sei. Bei den vom Kläger durchgeführten Existenzgründungsseminaren handele es sich nicht um eine "persönliche Dienstleistung höherer Art". Die Tätigkeit des Klägers könne deshalb nicht den "Freien Berufen" zugeordnet werden. Die "persönlichen Dienstleistungen höherer Art" seien dadurch gekennzeichnet, dass sie eine höhere Bildung objektiv voraussetzten. Innerhalb seiner Unternehmensberatung führe er Existenzgründungsseminare durch. Durch die Werbung werde jeder, der beabsichtige, eine wirtschaftliche Existenz aufzubauen, angesprochen. Es sei aber niemand dazu verpflichtet, an einem Existenzgründungsseminar teilzunehmen. Lediglich eine staatliche Förderung könne von der Teilnahme an einem Existenzgründungsseminar abhängig sein. Dies bedeute, dass es jedermann mit mehr oder weniger Bildung erlaubt sei, eine gewerbliche Existenz im Rahmen der rechtlichen Vorgaben zu gründen. Dafür sei es auf keinen Fall erforderlich, eine höhere Bildung erworben zu haben.
Dagegen hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, seine Tätigkeit als Unternehmensberater zähle zu den Freien Berufen und sei daher nicht gemäß § 14 Abs. 1 GewO anzeigepflichtig. Er führt aus, er berate in der gesamten Bandbreite der Betriebswirtschaft. Eine Existenzgründung sei ein sehr umfassendes Thema, bei dem alle Bereiche der Betriebswirtschaft zu berücksichtigen seien. Deshalb decke sein Seminar alle Bereiche der Betriebswirtschaftslehre ab; das Programm lese sich wie ein Vorlesungsverzeichnis der Betriebswirtschaft. Dies gelte auch für das Coaching. Um seine Tätigkeit ausüben zu können, müsse er sich selber laufend über die Gesetzgebung, das Steuer- und Arbeitsrecht sowie staatliche Förderprogramme informieren. Im Übrigen sei für eine erfolgreiche Beratung neben einem Studium auch eine lange Praxiserfahrung erforderlich. Das hohe Niveau seiner Seminare werde zudem dadurch belegt, dass auch Akademiker zu seinen Klienten zählten. Ferner ergebe sich aus § 18 Einkommensteuergesetz, dass seine Tätigkeit als Freier Beruf zu werten sei. Dementsprechend habe das Finanzamt C. ihn als Selbstständigen und nicht als Gewerbetreibenden eingestuft.
Der Kläger legt zur Begründung seiner Klage weiter folgende Unterlagen vor: Seminarprogramme nebst Gliederung für das Gründungskonzept und für das Konzept bei Existenzsicherung, Hinweise für Seminarteilnehmer zum Coaching, ein Schreiben des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 24.09.2008, ein Schreiben der Bundesagentur für Arbeit vom 29.09.2008 und ein Schreiben der Europäischen Kommission vom 16.10.2008.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 16.05.2008 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er wiederholt und vertieft die Gründe des angefochtenen Bescheides.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
Der Bescheid des Beklagten vom 16.05.2008 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO. Danach muss derjenige, der den Betrieb eines stehenden Gewerbes anfängt, dies der für den betreffenden Ort zuständigen Behörde gleichzeitig anzeigen. Entsprechend dem Sinn der Vorschrift, eine effektive Gefahrenüberwachung zu ermöglichen, wird aus dieser Bestimmung auch die Befugnis der zuständigen Behörde entnommen, durch Verwaltungsakt zur Nachholung einer bislang unterlassenen Anzeige anzuhalten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 - NVwZ 1991, 267; BVerwG, Urteil vom 26.01.1993 - 1 C 25.91 -, GewArch 1993, 196; OVG NRW, Urteil vom 28.12.1995 - 4 B 189/95 -, DÖV 1996, 520.
Der Kläger ist gemäß § 14 Abs. 1 GewO verpflichtet, seine Tätigkeit als Unternehmensberater gewerberechtlich anzuzeigen. Denn bei dieser Tätigkeit handelt es sich um den Betrieb eines stehenden Gewerbes.
Der für den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung zentrale Begriff des Gewerbes wird vom Gesetz selbst nicht definiert. In Übereinstimmung mit der Literatur geht die ständige Rechtsprechung vom Vorliegen eines Gewerbes aus, wenn es sich um eine erlaubte, auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete und auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit handelt, die nicht den Bereichen der Urproduktion, den Freien Berufen oder der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens zuzurechnen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 01.07.1987 - 1 C 25.85 -, BVerwGE 78, 6; BVerwG, Beschluss vom 16.02.1995 - 1 B 205.93 -, GewArch 1995, 152.
Die auf eigene Rechnung und eigene Gefahr ausgeübte und nicht von einem Arbeitgeber abhängige, mithin selbstständige Tätigkeit des Klägers als Unternehmensberater ist unstreitig eine zulässige berufliche Betätigungsform und auch auf Dauer angelegt, da der Kläger diese Tätigkeit nachhaltig und planmäßig betreibt und ihr nicht lediglich vorübergehend nachgeht. Ebenso wenig erscheint zweifelhaft, dass die Tätigkeit "auf Gewinnerzielung gerichtet" ist, denn er bestreitet daraus seinen Lebensunterhalt.
Neben dem Vorliegen alle positiven Merkmale des Gewerbebegriffs ist auch keines seiner negativen Merkmale erfüllt. Insbesondere handelt es sich bei der Tätigkeit als Unternehmensberater nicht um einen sogenannten "Freien Beruf".
Bei dem Begriff des "Freien Berufs" handelt es sich nicht um einen eindeutigen allgemeinen Rechtsbegriff, sondern um einen soziologischen Begriff, der zur Kennzeichnung eines aus der gesellschaftlichen Situation des frühen Liberalismus erwachsenen Sachverhalts entstanden ist und nachfolgend partiell von der Rechtsordnung aufgegriffen wurde.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.02.1960 - 1 BvR 239/52 -, BVerfGE 10, 354.
Er ist weder in der Gewerbeordnung noch in anderen Gesetzen allgemeingültig definiert. Jeweils nur für den Anwendungsbereich des betreffenden Gesetzes enthalten § 6 Abs. 1 Satz 1 GewO, § 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über die Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz) und § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 des Einkommenssteuergesetzes (EStG) Aufzählungen einzelner Freier Berufe, deren durchaus heterogene Kataloge nicht deckungsgleich sind. Unternehmensberater werden in keinem dieser Kataloge, insbesondere nicht in § 6 Abs. 1 Satz 1 GewO, aufgelistet.
Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
vgl. BVerwG, Urteil vom 15.01.1970 - 1 C 17.68 -, GewArch 1970, 125; Urteil vom 01.07.1987 - 1 C 25.85 -, BVerwGE 78, 6; Beschluss vom 11.03.2008 - 6 B 2/08 -, GewArch 2008, 265 und 301 f.
stellt für die gewerberechtliche Beurteilung einer Betätigung als freiberuflich wesentlich darauf ab, ob es sich um eine wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit höherer Art oder eine Dienstleistung höherer Art handelt, die eine höhere Bildung, d.h. grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium erfordert.
Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger nicht. Auf seine individuelle formale Qualifikation als Diplom-Betriebswirt kommt es nicht an. Entscheidend in dieser Hinsicht ist vielmehr, ob eine Betätigung den Besuch einer Hochschule, Fachhochschule oder Akademie auch objektiv voraussetzt.
BVerwG, Beschluss vom 11.03.2008, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 29.03.2001 - 4 A 4077/00 -, DÖV 2001, 829 f.
Für die Erwerbstätigkeit des Klägers gibt es kein rechtlich oder traditionell ausgeprägtes Berufsbild. Dies räumt er in seinem Schriftsatz von 09.03.2009 auch selbst ein. Es ist möglich, dass Personen unterschiedlicher Berufsgruppen oder mit unterschiedlicher Ausbildung die Berufsbezeichnung "Unternehmensberater" führen. Die Tätigkeit des Unternehmensberaters ist deshalb nach der Rechtsprechung als gewerblich einzuordnen.
Vgl. BGH, Urteil vom 04.03.1996 - StbSt (R) 4/95 (Düsseldorf), NJW 1996 Seite 1833; VGH Kassel, Beschluss vom 17.02.1994 - 8 TH 311/94 - , GewArch 1994, 238; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.10.1997 - 7 L 4558/96 -, GewArch 1998, 239; VG Darmstadt, Urteil vom 17.07.1996 - 3 E 293/95 (3) - GewArch 1996, 476 und Tettinger/Wank, GewO, 7. Auflage, § 6 Anm. 22.
Auch wenn im Anschluss an das OLG Celle
vgl. Beschluss vom 26.04.1996 - 2 Ss (Owi) 95/96 -, GewArch 1996, 333
auf die individuell geleistete Tätigkeit abgestellt wird, bleibt es bei dem Erfordernis, dass zu prüfen ist, ob für diese objektiv eine höhere Bildung zu fordern ist. Diese Prüfung ergibt im vorliegenden Fall kein anderes Ergebnis. Der Kläger ist nach seinen eigenen Angaben ganz überwiegend im Bereich der Beratung von Existenzgründern vor oder im ersten Jahr nach der Existenzgründung beschäftigt. Für diese Tätigkeit - so anspruchsvoll sie im Einzelfall auch sein mag - wird keine höhere Bildung objektiv, d.h. auf Grund von Rechtsvorschriften, Zulassungsrichtlinien oder auf andere Art und Weise, erfordert.
Dies ergibt sich im Übrigen auch aus den vom Kläger beigebrachten Schreiben der Europäischen Kommission vom 16.10.2008 sowie des Bundesamts für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 24.09.2008:
a) Die Verfasserin des vorg. Schreibens der Europäischen Kommission "vertritt lediglich die Auffassung, dass Coaches über eine möglichst gute Qualifikation verfügen sollten." Im Weiteren gibt sie zu bedenken, "dass höher qualifizierte Berater einen Wettbewerbsnachteil haben könnten". Aus beidem ergibt sich, dass es gegenwärtig sehr wohl möglich ist, auch ohne eine höhere Bildung Existenzgründer zu coachen.
b) Für die Tätigkeit als Veranstalter geförderter Seminare ergeben sich die Voraussetzungen ausweislich des vom Kläger selbst vorgelegten Schreibens des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 24.09.2008 insbesondere aus den Richtlinien über die Förderung von Informations- und Schulungsveranstaltungen. Darin heißt es:
"Veranstalter müssen qualifiziert und zuverlässig sein. Der Veranstalter muss die für öffentlich geförderte Informations- und Schulungsveranstaltung erforderlichen Fähigkeiten und die notwendige Zuverlässigkeit mittels aussagefähiger Unterlagen (beruflicher Werdegang, Referenzen, Gewerbeanmeldung, HR-Auszug etc.) nachweisen."
Daraus folgt, dass sich die erforderlichen Fähigkeiten über Angaben zum beruflichen Werdegang sowie Referenzen belegen lassen. Nachweise über ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium werden in keiner Weise gefordert. Auch die Richtlinien gehen davon aus, dass - als Beleg für die Zuverlässigkeit - die Gewerbeanmeldung nachgewiesen wird. Diese würde aber kaum gefordert werden können, ginge der Richtliniengeber davon aus, dass es sich bei den Veranstaltern der Seminare um Freiberufler handelt.
Der Umstand, dass das Finanzamt den Kläger nach § 18 EStG als Freiberufler eingestuft hat, hat keine Bindungswirkung für das gewerberechtliche Verfahren, denn die Kriterien, die herangezogen werden, um steuerrechtlich Einkünfte als solche aus selbständiger Arbeit einordnen zu können, sind andere als die, die der gewerberechtlichen Beurteilung einer Erwerbstätigkeit zu Grunde zu legen sind.
Vgl. dazu: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15.01.1970 - I C 17/68 - GewArch 1970, S. 125; VG Wiesbaden, Urteil vom 17.09.2001 - 5 E 629/00 -.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO, die Anordnung zu ihrer vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1
ZPO
§ 14 Gewerbeordnung
§ 6 GewO
§ 18 Einkommensteuergesetz
§ 18 EStG
§ 167 VwGO
§ 14 Abs. 1 GewO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 14 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 des
Einkommenssteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1991, 267
DÖV 1996, 520
BVerwGE 78, 6
BVerfGE
10, 354
DÖV 2001, 829
1 B 131.90
1 C 25.91
4 B 189/95
1 C 25.85
1 B 205.93
1 BvR 239/52
1 C 17.68
6 B 2/08
4 A 4077/00
8 TH 311/94
7 L
4558/96
3 E 293/95
2 Ss (Owi) 95/96
I C 17/68
5 E 629/00