Berufsgericht für Heilberufe Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2018-05-09, Aktenzeichen 90 K 8.15 T
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0509.VG90K8.15T.00

Tenor:
Der Beschuldigte wird freigesprochen.
Die Einleitungsbehörde trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Beschuldigte ist seit 14. November 1980 im Besitz der ärztlichen Approbation. Seit 12. Juli 1985 verfügt er über die Facharztanerkennung im Gebiet Hals-Nasen-Ohrenheilkunde und seit 9. Dezember 1985 über die Zusatzbezeichnung „Plastische Operationen“. Seitdem führte der Beschuldigte Schönheitsoperationen in einer von ihm gegründeten Klinik für ästhetisch-plastische Chirurgie in M... durch, seit 2011 alle drei Monate in einem Operationszentrum in M.... Er ist zugleich Inhaber und leitender Arzt der konzessionierten Privatklinik für S...„... in der H... in 1... Berlin, eröffnet 2004. Seit 2005 praktiziert er auch, nach Vereinbarung, einige Wochen im J....
Er ist berufsrechtlich nicht vorbelastet.
Auf eine Beschwerde forderte die Einleitungsbehörde den Beschuldigten mit Schreiben vom 8. Mai 2014 auf, seine Darstellung auf der Internetseite von jameda.de unter dem Fachgebiet „Chirurgen“ und dem Schwerpunkt „Plastische und Ästhetische Chirurgen“ zu ändern, weil er zur Führung dieser Facharztbezeichnungen nicht befugt sei. Diese Aufforderung wiederholte die Einleitungsbehörde mit Schreiben vom 28. Juli 2014 und erweiterte sie auf die weitere Darstellung „Allgemeiner Chirurg“. Dem nachzukommen lehnte der Beschuldigte mit Schreiben seines Verteidigers vom 19. September 2014 ab. Er änderte jedoch die Darstellung insoweit, als „Allgemeiner Chirurg“ spätestens seit Juni 2015 nicht mehr auf jameda.de erscheint.
Mit Rügebescheid der Einleitungsbehörde vom 29. Juli 2015 wurde dem Beschuldigten im Wesentlichen vorgeworfen:
Seine beruflichen Pflichten nach § 27 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 3 Berufsordnung der Ärztekammer Berlin (BO) verletzt zu haben,
indem er eine irreführende Darstellung seiner ärztlichen Tätigkeit auf der Internetseite www.jameda.deentweder selbst veranlasst oder seit Mai 2014 wissentlich geduldet habe. Er werde auf dieser Internetseite unter dem Fachgebiet „Chirurgen" sowie als „Plastischer und Ästhetischer Chirurg" angekündigt, wobei er tatsächlich über die Facharztanerkennung im Gebiet Hals-Nasen-Ohrenheilkunde sowie über die Zusatzbezeichnung Plastische Operationen verfüge, nicht aber über die Gebietsbezeichnung „Allgemeine Chirurgie“ oder „Plastische und Ästhetische Chirurgie“ (Abschnitt B, Ziffern 7.1 und 7.6 der Weiterbildungsordnung der Ärztekammer Berlin).
Indem er auf der Internetseite www.jameda.de die Bezeichnung „Plastischer und Ästhetischer Chirurg" führe bzw. eine solche Ankündigung dulde, erwecke er den unzutreffenden Eindruck, er habe eine ärztliche Weiterbildung durchlaufen, die sich umfassend auf Eingriffe der Plastischen und Ästhetischen Chirurgie (in allen Körperregionen) bezieht. Es liege daher eine irreführende Arztwerbung im Sinn von § 27 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 3 BO vor.
Ebenso hinsichtlich der Angabe in seinem Lebenslauf auf jameda.de „Weiterbildung in Chirurgie (Krankenhaus Spandau)“.
Dadurch habe er auch gegen das ärztliche Kollegialitätsgebot (§ 28 BO) verstoßen.
Seinem dagegen eingelegten Einspruch half die Einleitungsbehörde mit Bescheid vom 9. September 2015 nicht ab. Zu diesem Zeitpunkt war folgende Anzeige Gegenstand des behördlichen Verfahrens:
Auf den Antrag des Beschuldigten vom 12. Oktober 2015 hat das Berufsgericht durch Beschluss vom 9. März 2018 das berufsgerichtliche Verfahren eröffnet.
Der Beschuldigte verweist darauf, dass er seit 30 Jahren ununterbrochen als Chirurg auf dem Gebiet der plastischen und ästhetischen Chirurgie tätig sei. Die entsprechende Facharztbezeichnung sei in einigen Bundesländern erst eingeführt worden, als er bereits knapp 20 Jahre auf diesem Gebiet als Chirurg tätig gewesen sei. Die von ihm absolvierte Zusatzweiterbildung „Plastische Operationen“ erfordere mehr Eingriffe am Kopf als der Facharztkatalog „Plastische und Ästhetische Chirurgie“. Er habe seit 1985 mehr als 10.000 Eingriffe im Bereich der Ästhetischen Chirurgie vorgenommen. Mehr als 80 % der Schönheitsoperationen fänden im Kopf- und Halsbereich statt.
Der Beschuldigte ist der Ansicht, eine Verwechslung mit der Facharztbezeichnung „Plastische und Ästhetische Chirurgie“ sei unschädlich, weil er Fähigkeiten besitze, die den an einen Facharzt zu stellenden Anforderungen entsprächen.
Er macht des Weiteren geltend, dass jameda.de Tätigkeitsschwerpunkte und nicht ärztliche Qualifikationen bezeichne.
Der Beschuldigte beantragt,
ihn freizusprechen.
Die Einleitungsbehörde beantragt,
die Verhängung einer Geldbuße, deren Höhe sie in das Ermessen des Gerichts stellt.
Sie tritt der Ansicht entgegen, dass die für den Erwerb der Zusatzbezeichnung „Plastische Operationen“ erforderlichen Weiterbildungsinhalte (nach vorausgegangener Facharztausbildung im Gebiet Hals- Nasen-Ohrenheilkunde) denjenigen Weiterbildungsinhalten entsprechen würden, die für den Erwerb der Facharztbezeichnung „Plastische und Ästhetische Chirurgie“ nachgewiesen werden müssten oder sogar noch über Letztere hinausgingen.
Die Einleitungsbehörde ist der Auffassung, die auf der Internetseite jameda.de abrufbaren Rubriken würden durch die Kennzeichnung als „Chirurgen“ bzw. als „Plastische und Ästhetische Chirurgen“ in einer arzt- bzw. qualifikationsbezogenen Weise dargestellt. Hierdurch werde bei dem Benutzer der Verzeichnisse auch ohne die ausdrückliche Verwendung des Worts „Facharzt“ oder „Fachärztin“ grundsätzlich der Eindruck erweckt, die hier aufgeführten Ärztinnen und Ärzte hätten durch eine formale Qualifikation die Berufsbezeichnungen als Chirurg(in) bzw. als Plastische(r) und Ästhetische(r) Chirurg(in) erworben. Zwar würde nicht schon die bloße Namensnennung unter den jeweiligen Rubriken, die Facharztbezeichnungen entsprächen, zu der Annahme einer weiterbildungsrechtlichen Qualifikation führen. Aufgrund der nur bei einigen Ärzten entsprechend der Rubrikbezeichnung verwendeten qualifikationsbezogenen Bezeichnungen, die den Gebietsbezeichnungen der WBO entsprächen, werde der verständige Nutzer der Arztregister auf jameda.de der Annahme unterliegen, gerade diese Ärztinnen und Ärzte verfügten über eine Facharztbezeichnung der jeweiligen Rubrik.
Die Aufsichtsbehörde hat keinen Antrag gestellt.
Dem Berufsgericht lagen neben der Gerichtsakte die Verwaltungsvorgänge der Einleitungsbehörde als Beiakten vor, deren Inhalt – soweit von Bedeutung – Gegenstand der Hauptverhandlung und Beratung war. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll der Hauptverhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Berufsgericht konnte trotz Ausbleibens eines Vertreters der Aufsichtsbehörde in der Hauptverhandlung verhandeln und entscheiden, weil die Aufsichtsbehörde auf diese Möglichkeit in der ordnungsgemäß zugestellten Ladung ausdrücklich hingewiesen worden war (§ 102 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 3 DiszG und § 24 KammerG).
1. Das Berufsgericht hat zu der Internet-Plattform jameda.de folgende Feststellungen getroffen:
jameda Factsheet (Internet-Seite von jameda.de [Stand: 16. April 2018]):
Kurzprofil:
jameda ist Deutschlands größte Arztempfehlung. Rund 6 Mio. Patienten monatlich suchen auf jameda nach genau dem richtigen Arzt für sich. Dabei helfen ihnen die Empfehlungen anderer Patienten, die von Ärzten bereitgestellten Informationen sowie zahlreiche Filtermöglichkeiten. Mittels Online-Terminbuchungsfunktion vereinbaren Patienten ihre Arzttermine direkt über jameda. Ärzte haben die Möglichkeit, ihre Praxis auf jameda vorzustellen und umfassend über ihr Leistungsspektrum zu informieren. jameda ist als einzige Plattform für Arztbewertungen und Online-Terminbuchungen vom TÜV Rheinland für „Geprüften Datenschutz und Datensicherheit“ zertifiziert.
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Zahlen & Fakten:
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Die Grunddaten – Name, Adresse, Tätigkeiten – sind in allgemein zugänglichen Quellen (z.B. Gelbe Seiten) vorhanden. Jameda.de verwendet die Daten über die Ärzte nicht etwa deshalb, weil sie mit diesen als Betroffenen in Kontakt stehen würde oder treten wolle; vielmehr erhebt und speichert der Anbieter die Daten, weil er diese der interessierten Allgemeinheit zur Information und zum Meinungsaustausch zur Verfügung stellen will (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 8. März 2012 – 16 U 125/11 –, Rn. 20, juris). Als eigene Informationen werden auf jameda.de die sogenannten „Basisdaten" angeboten. Zu ihnen gehören – soweit sie dem Anbieter vorliegen – akademischer Grad, Name, Fachrichtung, Praxisanschrift, weitere Kontaktdaten sowie Sprechzeiten und ähnliche praxisbezogene Informationen (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014 – VI ZR 358/13 –, vgl. auch BGH Urteil vom 1.3.2016 – VI ZR 34/15 – beide bei juris).
Der Beschuldigte hat sein mehrere Jahre gebuchtes Premium-Paket bei jameda.de zum 10. April 2018 gekündigt. Seitdem erscheint dort nicht mehr sein Portraitfoto, die Adresse seiner Homepage ist nicht mehr hinterlegt und es gibt keinen link mehr zu seinem Lebenslauf. Auch die Angabe „Weiterbildung: Plastische Operationen“ unter der Angabe „Arzt, Plastischer & Ästhetischer Chirurg“ ist weggefallen.
Eine jameda-Recherche in der Hauptverhandlung ergab:
Es werden 103 Plastische und Ästhetische Chirurgen in Berlinangezeigt, bei denen jeweils diese Gebietsbezeichnung angegeben wird.
Eine Suche nach „Facharzt für …“ war nicht möglich.
Bei keinem der Treffer findet sich der Begriff „Facharzt“.
Auch bei einer Suche unter „Chirurgen“ findet sich die FA-Bezeichnung nicht i.V.m. dem Fachgebiet. Der Vertreter der Einleitungsbehörde teilte mit, dass eine Überprüfung von 89 der 103 Treffer ergeben habe, dass zehn Personen nicht über eine Facharztqualifikation für „Plastischer Chirurgie“ bzw. „Plastische und Ästhetische Chirurgie“ verfügen.
Ob es sich um einen Facharzt handelt, lässt sich nur feststellen, indem der Nutzer der Seite einen Treffer anklickt oder auf die Homepage des jeweiligen Arztes oder der Ärztin geht.
2. Der Beschuldigte hat sich nicht der Verletzung der Berufspflicht aus § 27 BO (berufswidrige Werbung) und § 28 BO (Unkollegialität) schuldig gemacht. Anzuwenden sind diese Vorschriften bis zum Inkrafttreten der Berufsordnung vom 26. November 2014 (ABl. 2014, S. 2341ff) in der Fassung vom 30. Mai 2005 (ABl. 2005, S. 1883). Beide Fassungen sind inhaltlich jedoch gleichlautend.
Bei der oben dargestellten Eintragung in den Rubriken „Chirurgen“ bzw. „Plastische & Ästhetische Chirurgen“ handelt es sich nicht um irreführende und damit berufswidrige Werbung im Sinn der oben genannten Vorschriften, weil keine relevante Verwechslungsgefahr mit den Qualifikationen nach der Weiterbildungsordnung der Ärztekammer besteht. Der Rubrizierung auf der Internetseite von jameda.de kommt kein Erklärungswert dahingehend zu, dass ein Arzt oder eine Ärztin, der/die sich unter einer nach einer Bezeichnung der Weiterbildungsordnung der Ärztekammer benannten Rubrik eintragen lässt, über die formale weiterbildungsrechtliche Qualifikation verfügt. Insoweit gilt nichts anderes als für die „Gelbe Seiten“ (vgl. dazu Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 09. Dezember 2008 – OVG 90 H 5.07 –, juris Rn. 26).
Wie das Branchenfernsprechbuch hat sich auch jameda.de nicht durchgängig an den Bezeichnungen der Weiterbildungsordnung orientiert, sondern in alphabetischer Reihenfolge auch andere Bezeichnungen als Überschriften für ihre Rubriken verwandt. Ein Hinweis darauf, in welchen Fällen Bezeichnungen der Weiterbildungsordnung verwandt werden, existiert nicht. Dem Nutzer des Verzeichnisses wird darüber hinaus nicht vermittelt, dass Ärzte bestimmte Voraussetzungen erfüllen müssten, um ihre Eintragung unter der jeweiligen Rubrik zu erreichen. Unter den jeweiligen Rubriken sind vielmehr in alphabetischer Folge sowohl Ärzte aufgeführt, die auf eine entsprechende Facharztbezeichnung bzw. Zusatzqualifikation besonders hinweisen als auch solche, die eine andere oder gar keine förmliche Qualifikation angeben. Bei dieser Sachlage wird ein durchschnittlich informierter und situationsangemessen aufmerksamer Nutzer, der das Verzeichnis auf der Suche nach einem Arzt durchgeht, ohne weiteres annehmen, dass die Rubrik sowohl Fachärzte bzw. solche mit der entsprechenden, nach der Weiterbildungsordnung erlangten Zusatzbezeichnung als auch Ärzte umfasst, die lediglich ihren Tätigkeitsschwerpunkt auf dem betreffenden Gebiet haben, ohne zur Führung des betreffenden Facharzttitels oder der Zusatzbezeichnung berechtigt zu sein (vgl. OLG Köln, Urteil vom 15. August 2008 – 6 U 20/08 –; KG Berlin, Urteil vom 22. März 2002 – 5 U 8811/00 –, zitiert nach Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 09. Dezember 2008 – OVG 90 H 5.07 –, juris Rn. 27).
Auch die Gestaltung der konkreten Anzeige, die zu dem Treffer des Beschuldigten veröffentlicht wurde, stellt keine berufswidrige Werbung dar. Hier wiederholt sich hinter der Bezeichnung „Arzt“ lediglich die Rubrik-Bezeichnung „Plastischer & Ästhetischer Chirurg“. Der Zusatz: „Weiterbildung: Plastische Operationen“ machte zusätzlich deutlich, dass es sich bei der Bezeichnung „Plastischer & Ästhetischer Chirurg“ nicht um eine Weiterbildungsangabe handelte. Andernfalls wäre der Zusatz überflüssig.
Aber auch nach dem Wegfall dieses Zusatzes ändert sich der Eindruck nicht.
Anders als in dem vom OVG Berlin-Brandenburg (a.a.O. juris Rn. 32) zu der Anzeige der Ausgabe 2004/2005 des Branchenfernsprechbuchs entschiedenen Fall fehlt es hier zum einen an einer ausdrücklich als solche kenntlich gemachten Angabe einer Facharztbezeichnung unter dem Namen wie auch an nach den Adressangaben angebotenen Leistungen. Somit ergibt sich hier kein Anhalt dafür, dass die Angaben unter dem Namen „Arzt, Plastischer & Ästhetischer Chirurg“ auf Qualifikationen hinweisen.
Zur Abgrenzung kommt es wie ausgeführt auf die Sicht des angesprochenen Verkehrskreises und das Leitbild eines durchschnittlich informierten und verständigen Nutzers an. Bei einem solchen Nutzer erwecken die Ankündigungen den Eindruck einer Tätigkeitsbeschreibung. Wer auf ein Bewertungsportal wie jameda geht, sucht nicht nach beruflich besonders (formal) qualifizierten Ärzten. Das Portal enthält wie ausgeführt auch keinen Hinweis darauf, dass unter den jeweiligen Rubriken nur die entsprechend der jeweiligen Bezeichnung der Rubrik ausgebildeten Fachärzte aufgeführt werden. Es ermöglicht nicht einmal die Suche nach Fachärzten. Jameda-Nutzern wird es deshalb auf Empfehlungen für bestimmte Tätigkeitsbereiche ankommen, nicht in erster Linie berufliche Qualifikation, sondern Namen, Bewertungen und ggf. Örtlichkeit der Praxis. Dieser Umstand unterscheidet den zu beurteilenden Fall von dem, der der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. November 2011 – VG 9 K 467.09 – zugrunde lag. In jenem Fall befand sich die beanstandete Darstellung auf einem Briefkopf, einem Arztstempel und dem Praxisschild.
Es bedarf somit keiner Entscheidung, ob die Anzeige ohne den Zusatz „Weiterbildung: Plastische Operationen“ Gegenstand des berufsgerichtlichen Verfahrens ist. Zweifel daran ergeben sich daraus, dass der Eröffnungsbeschluss ausdrücklich (nur) den Gegenstand des Rüge- und Einspruchsbescheids zum Gegenstand des berufsgerichtlichen Verfahrens gemacht hat und machen konnte. Die in dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Einspruchsbescheids verfahrensgegenständliche Anzeige enthielt den o.g. Zusatz. In den beiden Bescheiden wird allerdings auf diesen Zusatz nicht abgestellt.
Die Angabe: „Weiterbildung in Chirurgie (Krankenhaus Berlin-Spandau)“ im Lebenslauf (aktuell nicht mehr im Internet unter jameda.de) führte ebenfalls nicht zu einer Verwechslungsgefahr. Sie sagt nichts über den Umfang der Weiterbildung aus und unterscheidet sich von der Angabe in der nächsten Zeile: „Facharzt in HNO-Heilkunde (Klinikum Charlottenburg der FU)“ gerade um die Gebietsbezeichnung.
Mithin scheidet auch ein Verstoß gegen das Kollegialitätsgebot (§ 28 BO) aus.
Bei dieser rechtlichen Bewertung kommt es nicht auf die weiteren Einwendungen des Beschuldigten an. Ohne Erfolg hätte er bei anderer rechtlicher Bewertung geltend gemacht, er verfüge über gleichwertige, wenn nicht bessere Erfahrungen als von einem Facharzt für Plastische und Ästhetische Chirurgie bei der Prüfung erwartet werden. Einer Facharztbezeichnung bedienen darf sich ein Arzt oder eine Ärztin grundsätzlich nur, der/die diese Qualifikation durch Weiterbildung erworben hat. Ansonsten wäre die Facharztbezeichnung wertlos.
Der vorliegende Fall ist auch nicht vergleichbar mit dem einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu Grunde liegenden Fall eines Rechtsanwalts, der sich als „Spezialist“ für Familienrecht bezeichnete, ohne eine entsprechende Fachanwaltsqualifikation erlangt zu haben. Der BGH führt darin aus: Entsprechen die Fähigkeiten eines Rechtsanwalts, der sich als Spezialist auf einem Rechtsgebiet bezeichnet, für das eine Fachanwaltschaft besteht, den an einen Fachanwalt zu stellenden Anforderungen, besteht keine Veranlassung, dem Rechtsanwalt die Führung einer entsprechenden Bezeichnung zu untersagen, selbst wenn beim rechtsuchenden Publikum die Gefahr einer Verwechslung mit der Bezeichnung „Fachanwalt für Familienrecht" besteht (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 – I ZR 53/13 –, juris Rn. 21). Vorliegend geht es nicht um die Bezeichnung des Beschuldigten als „Spezialist“ für plastische und ästhetische Operationen. Der Vertreter der Einleitungsbehörde hat darauf hingewiesen, dass eine solche Schwerpunktbezeichnung nicht beanstandet würde.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 24 Kammergesetz Berlin i.V.m. §§ 3, 41 DiszG Berlin, § 77 BDG i.V.m. 154 VwGO. Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 41 DiszG
§ 28 BO
§ 3 DiszG
§ 24 KammerG
§ 27 BO
§ 77 BDG
§ 167 VwGO
§ 27 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 3 BO
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 16 U 125/11
VI ZR 358/13
VI ZR 34/15
90 H 5.07
6 U 20/08
5 U 8811/00
9 K 467.09
I ZR 53/13