Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-09-29, Aktenzeichen 1 WF 111/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0929.1WF111.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die erstinstanzlichen Daten werden aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht mitgeteilt.
Auf die sofortige Beschwerde der Eheleute Vorname1 und Vorname2 Nachname1 gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Stadt1 vom 9. Juli 2021, Nichtabhilfebeschluss vom 13. August 2021, wird dieser wie folgt
abgeändert:
Die Eheleute Vorname1 und Vorname2 Nachname1 werden als Beteiligte hinzugezogen.

Tatbestand:
Das vorliegende kinderschutzrechtliche Eilverfahren betrifft den X Jahre alten Vorname3.
Dieser hatte von Mitte 2019 bis Ende Januar 2021 seinen tatsächlichen Lebensmittelpunkt bei den Eheleuten Nachname1. Im Anschluss an einen Termin beim Amtsgericht am 28. Januar 2021 im noch anhängigen Hauptsacheverfahren … wechselte er in den Haushalt seiner Großmutter väterlicherseits und lebt seitdem dort.
Das hiesige Verfahren wurde auf Anregung des im genannten Hauptsacheverfahren bestellten Verfahrensbeistandes vom 24. Februar 2021 eingeleitet und mit Beschluss desselben Tages der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht sowie die Entscheidungsbefugnis bezüglich schulischer Angelegenheiten entzogen und diese Teilbereiche der elterlichen Sorge auf die Großmutter väterlicherseits als Ergänzungspflegerin übertragen. Ein abschließender Termin zur mündlichen Erörterung wurde nun auf den 14. Oktober 2021 anberaumt.
Mit Schreiben vom 29. April 2021 begehrten die Eheleute Nachname1 im hiesigen Verfahren unter anderem, den Eilbeschluss vom 24. Februar 2021 abzuändern und ihnen die genannten Teilbereiche der elterlichen Sorge zu übertragen.
Unter dem 2. Juli 2021 haben die Eheleute Nachname1 beantragt, (auch) im hiesigen Verfahren förmlich als Beteiligte hinzugezogen zu werden. Mit der angegriffenen Entscheidung hat das Amtsgericht diesen Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, da sie keine Pflegeperson im Sinne von § 161 FamFG seien, denn bei Einleitung des einstweiligen Anordnungsverfahrens habe das Kind gerade nicht mehr bei ihnen gelebt.
Hiergegen wenden sich die Eheleute Nachname1 mit ihrer Beschwerde vom 29. Juli 2021, der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 7 Abs. 5 Satz 2 FamFG i.V.m. §§ 567ff. ZPO zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte Beschwerde hat in der Sache Erfolg, denn die Eheleute Nachname1 sind als Beteiligte hinzuzuziehen.
1. Zwar sind die Beschwerdeführer nicht bereits nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG deswegen zu beteiligen, weil sie von dem vorliegenden Eilverfahren unmittelbar betroffen wären, denn im Kinderschutzverfahren nach § 1666 BGB besteht eine solche Betroffenheit nicht, auch wenn - wie hier - die Übertragung der Ergänzungspflegschaft angestrebt wird (vgl. nur Hammer, in Prütting/Helms, 5. Auflage, § 161 Rn. 2 m.w.Nachw.), denn ein subjektives Recht auf Auswahl als Ergänzungspfleger steht den Beschwerdeführern nicht zu (vgl. allgemein BGH FamRZ 2011, 552)
2. Beteiligte des gerichtlichen Verfahrens im Sinne von § 7 FamFG sind aber auch die sogenannten Kann-Beteiligten, also diejenigen Personen, die das Gericht von Amts wegen oder auf Antrag im Rahmen einer Ermessensentscheidung hinzuzieht, soweit dies im Gesetz vorgesehen ist (vgl. § 7 Abs. 3 FamFG). Mit der Beteiligtenstellung werden Rechte und Pflichten eingeräumt, diese hat also zahlreiche rechtliche Konsequenzen (näher hierzu Heilmann/Köhler, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 2. Auflage, § 7 FamFG Rn.2ff.).
a) Eine Hinzuziehung der Beschwerdeführer als Beteiligte erfolgte vor Erlass der angegriffenen Entscheidung nicht. Zwar bedarf es für die Hinzuziehung als Beteiligte keines förmlichen Beschlusses, diese kann auch konkludent erfolgen (vgl. BGH FamRZ 2018, 1607 m.w.Nachw.). Allein die - hier erfolgte - Aufführung von Personen im Rubrum einer Entscheidung zur Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe eines anderen Beteiligten vermag deren Beteiligtenstellung jedoch nicht zu begründen. Dabei kann dahinstehen, ob das Rubrum überhaupt von der Unterschrift und damit vom Willen der zuständigen Richterin getragen oder erst nachträglich eigenständig von der Geschäftsstelle des Gerichts in der übersandten Ausfertigung (fehlerhaft) ergänzt worden ist.
b) Eine Hinzuziehung hat jedoch mit Blick auf § 161 FamFG zu erfolgen. Hiernach kann das Gericht in Verfahren, die die Person des Kindes betreffen, die Pflegeperson im Interesse des Kindes als Beteiligte hinzuziehen, wenn das Kind längere Zeit in Familienpflege lebt. Hierdurch sollen die Rechte der Pflegepersonen gestärkt und sichergestellt werden, dass sie nicht nur über den Gang des Verfahrens informiert werden, sondern auf diesen auch aktiv Einfluss nehmen können (vgl. nur Hammer, in: Prütting/Helms, FamFG, 5. Auflage, § 161 Rn. 1).
Zum einen sind die Beschwerdeführer Pflegepersonen im Sinne dieser Norm. Zwar wurde ihnen eine Erlaubnis im Sinne des § 44 SGB VIII nicht erteilt. Für die Anwendung der Vorschrift kommt es jedoch nicht darauf an, ob und inwieweit das Pflegeverhältnis im privat-rechtlichen bzw. öffentlich-rechtlichen Sinn wirksam begründet worden ist (vgl. nur MüKoFamFG/Schumann, 3. Auflage, § 161 Rn. 4 m.w.Nachw.), da im Interesse des Kindes, für welches es auf das Bestehen oder Nichtbestehen einer Rechtsgrundlage des Pflegeverhältnisses in diesem Zusammenhang nicht ankommt, nur auf die tatsächlichen Lebensverhältnisse abzustellen ist, um den Anwendungsbereich der Norm im Ausgangspunkt zu eröffnen.
Zum anderen geht der Wortlaut des § 161 FamFG, worauf das Amtsgericht im Ansatz zutreffend verweist, zwar davon aus, dass das Kind bei der Pflegeperson „lebt“. Diese Formulierung entspricht jedoch derjenigen des § 1632 Abs. 4 BGB. Hier ist es mit Blick auf die gebotene Auslegung erforderlich, über den reinen Wortlaut hinaus auch solche Pflegepersonen in den Anwendungsbereich einzubeziehen, bei denen das Kind zwar aktuell nicht mehr lebt, aber - wie hier vor dem Hintergrund der nur wenige Wochen nach der Herausnahme erfolgten Einleitung des vorliegenden Eilverfahrens - ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang zwischen der Herausnahme des Kindes aus deren Haushalt und der Einleitung eines Verfahrens besteht (vgl. BGH ZKJ 2017, 142).
Denn eine nur kurzfristige Herausnahme des Kindes aus der Pflegefamilie, welche noch in einem anhängigen Hauptsacheverfahren überprüft wird, könnte im Interesse des Kindes rückgängig zu machen sein, gerade auch um eine Herausnahme des Kindes aus der Pflegefamilie zur Unzeit zu vermeiden bzw. in ihren Auswirkungen auf das Kind zu beschränken. Es liegt auf der Hand, dass in einem solchen Fall die vom Gesetzgeber beabsichtigte Stärkung der Rechte der Pflegeeltern im Interesse des Kindes danach verlangt, dass ihre verfahrensrechtliche Position auch in einem Eilverfahren, in welchem der (einstweilige) Aufenthalt des Kindes zu regeln ist, gefestigt wird. Dabei kommt es für die Frage der Hinzuziehung als Beteiligte in einem derartigen Eilverfahren für den Senat letztlich nicht darauf an, ob die Einleitung eines Eilverfahrens bzw. die hier ergangene Eilentscheidung im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung rechtmäßig ist oder nicht, denn auch wenn die Herausnahme eines Kindes aus der Pflegefamilie rechtmäßig erfolgt, sind die (Verfahrens-)Rechte der Pflegepersonen in dem sich unmittelbar anschließenden Eilverfahren zu wahren.
Schließlich lebte Vorname3 auch „längere Zeit“ im Haushalt der Eheleute Nachname1, da er mit einem Alter von 7 Jahre bei ihnen aufgenommen worden ist und knapp eineinhalb Jahre bei ihnen seinen Lebensmittelpunkt hatte. Denn ab einer Dauer von 6 Monaten der Familienpflege kann bei einem Alter des Kindes von weniger als X Jahren unter Einbeziehung der Besonderheiten des kindlichen Zeitempfindens regelmäßig von einer „längeren Zeit“ im Sinne der genannten Norm ausgegangen werden (vgl. MüKoFamFG/Schumann, § 161 Rn. 4; Hammer, in Prütting/Helms, § 161 Rn. 4).
Die vorzunehmende Ermessensausübung wird für den Senat im Übrigen wesentlich vom Interesse des Kindes und dabei vor allem dadurch beeinflusst, dass eine Hinzuziehung der Pflegeeltern regelmäßig (auch) der Ermittlung des Kindeswohls im konkreten Fall dienen kann (hierzu Hammer, a.a.O.). Denn die Pflegeeltern sind die Personen, die über längere Zeit mit dem Kind zusammengelebt und hierdurch Einfluss auf sein Leben genommen haben. Im positiven wie im negativen Sinne kann daher auch das Agieren der Pflegepersonen als Beteiligte des Verfahrens wichtige Aufschlüsse darüber geben, ob das Interesse des Kindes Maßstab ihres Handelns ist und damit (auch) eine Grundlage für die am Kindeswohl zu orientierende Entscheidung bieten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567ff. ZPO
§ 161 FamFG
§ 1666 BGB
§ 7 FamFG
§ 44 SGB VIII
§ 7 Abs. 5 Satz 2 FamFG
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 7 Abs. 3 FamFG
§ 1632 Abs. 4 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 552
FamRZ 2018, 1607