Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2025-01-31, Aktenzeichen 5 U 89/24
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2025:0131.5U89.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierungen zu Leitsatz 1: Anschluss EuGH, Urteil vom 14. September 2023 – C-821/21, NJW 2024, 569, juris und EuGH, Urteil vom 26. März 2020 – C-215/18, NJW-RR 2020, 552, juris.
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 01.03.2024, Az. 1 O 38/23, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.693,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.04.2023 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen
II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.
IV. Dieses Urteil und - im Umfang der Zurückweisung der Berufung der Beklagten - das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
V. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 7.757,30 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rückzahlung von Verlusten aus Online-Glücksspiel. Die Klage wurde am 02.03.2023 eingereicht und am 10.04.2023 zugestellt.
Die Beklagte ist ein Unternehmen mit Sitz in Malta und Betreiberin der Internetseite www. …. Gegenstand der Seite ist die öffentliche Veranstaltung von Glücksspiel im Internet. Sie gibt auf der vorgenannten Webseite an, die Einsätze der Spieler an die E Ltd. (welche ebenfalls auf Malta ansässig ist) weiterzuvermitteln. Lediglich diese Gesellschaft verfügt über eine maltesische (keine deutsche bzw. baden-württembergische) Glücksspiellizenz. Im Zeitraum vom 10.07.2015 bis jedenfalls 24.11.2021 nutzte die Klägerin die von der Beklagten betriebene deutschsprachige Plattform „... “ von ihrem Wohnort aus und spielte und sog. Online-Automatenspiele. Im vorgenannten Zeitraum zahlte die Klägerin für die von der Beklagten angebotenen Online-Glücksspiele insgesamt eine Summe von 7.757,30 € ein, wobei auf den Zeitraum bis 14.04.2019 ein Betrag in Höhe von 64,30 € entfällt. Es erfolgten keine Auszahlungen an die Klägerin. Die Klägerin hat die Beklagte außergerichtlich mit Schreiben vom 15.02.2023 (Anl. K2) fruchtlos zur Zahlung des entstandenen Schadens aufgefordert.
Die Klägerin bediente sich der Hilfe eines Prozessfinanzierers. Der Prozessfinanzierungsvertrag (Anl. K6) enthält u.a. folgende Regelungen:
§ 3
… Der Kunde tritt für den Fall, dass dem Prozessfinanzierer Vergütungsansprüche nach Ziff. 2 zustehen, seine Ansprüche auf Geldleistungen gegenüber dem Glücksspielanbieter entsprechend des festgelegten Inhalts und Umfangs und bis zur Höhe des Vergütungsanspruches nach Ziff. 2 dieses Vertrages an den dies hiermit annehmenden Prozessfinanzierer ab. … Die Abtretung der Forderung dient der Sicherung aller gegebenen, künftigen und bedingten Vergütungsansprüche, die dem Prozessfinanzierer dem Kunden gegenüber aus diesem Vertrag und etwaigen Vertragsergänzungen zustehen …
§ 4
… Der Kunde führt den Prozess auf Risiko des Prozessfinanzierers, jedoch in eigenem Namen. Der Kunde kann seine Rechtsvertretung frei wählen….
§ 7
Der Kunde weist seinen bevollmächtigten Rechtsvertreter bereits hiermit an, den etwaig erlangten Prozesserlös zwischen ihm und dem Prozessfinanzierer gemäß dieser Prozessfinanzierungsvereinbarung aufzuteilen. … Im Falle eines (teilweisen) Obsiegens im Prozess wird der Prozesserlös nicht direkt an den Kunden ausgezahlt, vielmehr wird der Prozesserlös vom Prozessgegner zunächst auf das Konto des Rechtsanwalts des Kunden überwiesen. …
Die Klägerin beantragte erstinstanzlich die Zahlung von 7.757,30 € nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit sowie 412,10 € für die außergerichtlich angefallenen Rechtsanwaltsgebühren.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Sie trug vor u.a., sie sei nicht passivlegitimiert. Die Klägerin habe mit ihr keinen Vertrag über die Durchführung von Online-Glücksspiel geschlossen. Die Beklagte betreibe lediglich die Webseite www. ... .com und leite die Tipps eines Spielers bzw. die Einsätze des Spielers an die E Ltd. weiter, welche dann das Online-Glücksspiel durchführe. Daher sei eine etwaige Zahlung der Klägerseite auch nicht als Leistung an die Beklagte anzusehen. Ferner habe die Beklagte erst zum 15.04.2019 den Betrieb aufgenommen. Zuvor sei die Seite www. ... .com von der ... (Gibraltar) Ltd. mit Sitz in Gibraltar, einer eigenständigen Gesellschaft, betrieben worden. Außerdem verstoße § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2012 gegen Art. 56 AEUV.
Das Landgericht hat der Klage – mit Ausnahme der Rechtsanwaltskosten – stattgegeben. Hinsichtlich der Feststellungen und Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.
Sie ist der Ansicht, es fehle bereits an der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte. Auch aufgrund des Umstands, dass hinter der Klägerin ein Prozessfinanzierer stehe, sei die Klage unzulässig. Die Klägerin sei zudem nicht aktivlegitimiert, da die Forderung an den Prozessfinanzierer abgetreten sei.
Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, sie sei nicht passivlegitimiert. Sie habe den streitgegenständlichen Spielvertrag mit der Veranstalterin nämlich der EU Ltd. bzw. der E Ltd. geschlossen, die allein Inhaberinnen der Glücksspiellizenz seien. Folglich sei die Beklagte auch nicht Bereicherungsschuldnerin der verlorenen Einsätze. Die Einzahlung seien zwar bei der Beklagten erfolgt, allerdings habe die Klägerin diese an die E Ltd. weiterleiten lassen, um ihr Glücksspielangebot wahrnehmen zu können. Soweit das Landgericht die Rechtnachfolge der Beklagten ab dem 15.04.2019 mit der Fortführung des Spieleraccounts begründet habe, sei zu berücksichtigen, dass ein Spielvertrag mit Spielerkontoeröffnung und -führung noch nicht zustande komme, da die Höhe des Einsatzes und die Gewinnquote noch unbekannt seien. Erst der von der EU Ltd. bzw. der E Ltd. akzeptierte Einsatz der Klägerin begründe einen Spielvertrag. Für eine Vertragsübernahme der bis zum 15.04.2019 mit der EU Ltd. geschlossenen Spielverträge bestünden keine Anhaltspunkte.
Die Beklagte ist ferner der Auffassung, § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 sei unionsrechtswidrig. Der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit der Beklagten durch § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 sei nicht gerechtfertigt. Eine den Anforderungen des EuGH gerecht werdende dynamische Eingriffsprüfung habe das erstinstanzliche Gericht nicht vorgenommen. Weiterhin handele es sich bei § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 nicht um ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. Außerdem scheitere der Anspruch an § 817 S. 2 BGB. Die Beklagte habe vorgetragen, dass über den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum hinweg und bereits davor in den Medien umfassend die Frage thematisiert worden sei, ob Angebote von Online-Glücksspielen wie das der Beklagten legal gewesen seien. Selbst wenn man das Vorliegen eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs dem Grunde nach bejahe, scheitere die Klage daran, dass die Berechnung des Zahlungsanspruchs unschlüssig sei. Sowohl bereicherungsrechtlich als auch schadensrechtlich sei im Rahmen der Saldierung des durch den Austauschvertrag Erlangten zu berücksichtigen, dass die Klägerin den dem Spielvertrag innewohnenden Unterhaltungswert erhalten habe.
Die Ansprüche seien zudem teilweise verjährt.
Deliktische Ansprüche bestünden schon deshalb nicht, weil es sich bei § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 nicht um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB handele. Jedenfalls sei der Klägerin kein Schaden entstanden, denn sie habe die Einsätze freiwillig geleistet und als Gegenleistung die Teilnahme am Angebot der Beklagten mit entsprechenden Gewinnchancen bekommen.
Die Beklagte beantragt:
das am 01.03.2024 verkündete Urteil des Landgerichts Heilbronn Az.: Ri 1 O 38/23, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des bisherigen Vortrags.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nur insoweit begründet, als die Beklagte für den Spielzeitraum vor dem 15.04.2019 nicht passivlegitimiert ist. Daher ist die Klage in Höhe von 64,30 € abzuweisen.
1.
Die Klage ist zulässig.
a)
Insbesondere besteht eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die ungeachtet des weit gefassten Wortlauts des § 513 Abs. 2 ZPO auch in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.2002 – III ZR 102/02, juris, Rn. 9).
Die deutschen Gerichte sind gemäß Art. 17 Abs. 1 lit. c, Art. 18 Abs. 1 EuGVVO für die geltend gemachten Bereicherungsansprüche international zuständig, da es sich um eine Verbrauchersache handelt (vgl. BGH, EuGH-Vorlage vom 25.07.2024 – I ZR 90/23 –, Rn. 7, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2024 – 5 U 101/23 –, Rn. 30ff., juris).
Die Beklagte hat ihre gewerbliche Tätigkeit auf die Bundesrepublik Deutschland ausgerichtet, indem sie mit einer deutschsprachigen Internetdomain und auf Deutsch abgefassten FAQ und Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Veranstaltung von Glücksspielen in Deutschland anbot. Die Klägerin hat ihren Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland und ist Verbraucherin im Sinne von Art. 17 Abs. 1 EuGVVO. Danach ist Verbraucher eine Person, die den betreffenden Vertrag zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dient. Da hier keiner dieser Zwecke einschlägig ist, ist die Klägerin als Verbraucher zu behandeln. Insbesondere verliert ein Spieler seine Verbrauchereigenschaft auch dann nicht, wenn er täglich viele Stunden an einem Spiel teilnimmt und dabei erhebliche Gewinne erzielt (EuGH, Urteil vom 10.12.2020 - C-774/19, juris, Rn. 50).
Der internationalen Zuständigkeit steht nicht entgegen, dass die Klägerin einen Prozessfinanzierungsvertrag geschlossen und die Forderung zur Sicherheit an den Prozessfinanzierer abgetreten hat. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist für die Anwendung der Art. 17 ff. EuGVVO erforderlich, aber auch ausreichend, „dass die Parteien des Rechtsstreits auch die Vertragspartner sind“ (vgl. EuGH, Urteil vom 14.09.2023 – C-821/21; EuGH, Urteil vom 26.03.2020 – C-215/18, NJW-RR 2020, 552, Rn. 58; EuGH, Urteil vom 25.01.2018 – C-498/16, EuZW 2018, 197 Rn. 44). Ist dies – wie hier – der Fall, besteht kein Grund, die Anwendbarkeit der Art. 17ff. EuGVVO allein deshalb zu verneinen, weil die an dem betreffenden Verbrauchervertrag beteiligte Klägerin aufgrund einer stillen Sicherungszession an einen Prozessfinanzierer nicht mehr Forderungsinhaberin ist, sondern mit Ermächtigung des Prozessfinanzierers im eigenen Namen klagt.
Schutzwürdige Interessen der Beklagten als Vertragspartnerin des Verbrauchers sind durch die Anwendung der Art. 17ff. EuGVVO nicht berührt. Ohne die Abtretung wäre die Klägerin nämlich der allein in Frage kommende Prozessgegner der Beklagten gewesen, mit dem sich diese zuvor aus freien Stücken zur Vertragspartnerschaft verbunden hatte (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.1989 - VII ZR 49/8,9 NJW 1990, 1117). Eine Prozessfinanzierung ist außerdem gerade kein Forderungskauf, bei dem der Forderungskäufer dem Forderungsinhaber für die Forderung einen Kaufpreis bezahlt und damit das alleinige Risiko dafür trägt, ob die Forderung auch realisiert werden kann. Daher hat der Verbraucher weiterhin ein eigenes wirtschaftliches Interesse daran, dass die Forderung erfolgreich beigetrieben wird; die Abtretung soll insoweit lediglich die Ansprüche des Finanzierers auf prozentuale Beteiligung an dem Erlös im Falle einer erfolgreichen Forderungsbetreibung absichern. Eine Forderungsabtretung kann im Übrigen, wie der EuGH in einem anderen Zusammenhang klargestellt hat (vgl. EuGH, Urteil vom 18.07.2013 – C-147/12, ÖFAB, Östergötlands Fastigheter AB/Frank Koot u. a., Rn. 58 zu Art. 7 Ziff. 2 EuGVVO; EuGH, Urteil vom 25.01.2018 – C-498/16, Schrems/Facebook Ireland ed, Rn. 45ff.), für sich allein keinen Einfluss auf die Bestimmung des zuständigen Gerichts haben. Denn die Zuständigkeitsregeln müssen in hohem Maß voraussehbar sein. Daher muss verhindert werden, dass zugunsten des Zessionars durch die Forderungsabtretung neue Gerichtsstände begründet werden könnten (vgl. EuGH, Urteil vom 25.01.2018 – C-498/16 (Schrems/Facebook Ireland Limited, Rn. 45ff.). So liegt der Fall hier aber gerade nicht, da der Verbraucher (Zedent) vorliegend als Kläger am Verfahren beteiligt ist.
Die verfolgten deliktischen Ansprüche unterfallen ebenfalls dem o.g. Verbrauchergerichtsstand, weil dieser auch nichtvertragliche Anspruchsgrundlagen erfasst, soweit sich die Klage allgemein auf einen Vertrag bezieht und eine so enge Verbindung zu diesem Vertrag aufweist, dass sie von ihm nicht getrennt werden kann. (vgl. BGH, EuGH-Vorlage vom 25.07.2024 – I ZR 90/23 –, Rn. 7, juris; EuGH Urteil vom 02.04.2020 – C-500/18, Reliantco Investments Ltd, Rn. 58ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2024 – 5 U 101/23 –, Rn. 35, juris).
Jedenfalls wäre insoweit der Gerichtsstand nach Art. 7 Nr. 2 EuGVVO eröffnet (vgl. OLG Stuttgart a.a.O., Rn. 36ff.).
b)
Die Klägerin ist prozessführungsbefugt.
Ein Kläger ist prozessführungsbefugt, wenn er berechtigt ist, über das behauptete (streitige) Recht einen Prozess als Partei im eigenen Namen zu führen. Bei der Prozessführungsbefugnis handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 07.07.2021, NZM 2021, 684 Rn. 22).
aa)
Der vorgelegte Prozessfinanzierungsvertrag enthält unter Ziff. 3 eine Sicherungsabtretung. Es kann dabei dahinstehen, ob – wie vom Landgericht angenommen – nur eine bedingte Abtretung einer künftigen Forderung vorliegt, deren Höhe und Einklagbarkeit zur Zeit der Abtretung noch unsicher war. In Ziff. 4 des Prozessfinanzierungsvertrags ist jedenfalls ausdrücklich vorgesehen, dass die Klägerin den Prozess „in eigenem Namen führt“.
Die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft liegen vor. Das für eine gewillkürte Prozessstandschaft erforderliche schutzwürdige Eigeninteresse des Klägers und Rechtsinhabers an der klageweisen Geltendmachung des fremden Rechts im eigenen Namen ergibt sich bei einer Sicherungszession bereits aus der Stellung als Sicherungsgeber der nur sicherungshalber abgetretenen Forderung (vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2022 – VI ZR 147/21, NJW 2022, 2840 Rn. 8; BGH, Versäumnisurteil vom 11.03.1999, III ZR 205/97, NJW 1999, 1717; BGH, Urteil vom 21.12.1989 - VII ZR 49/89, NJW 1990, 1117). Bei der Sicherungsabtretung wird dem Zedenten trotz Abtretung des Vollrechts regelmäßig die Befugnis eingeräumt, die Forderung im eigenen Namen einzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 23.03.1999 - VI ZR 101/98, NJW 1999, 2110), sofern nicht der Inhalt der Sicherungsabrede, welche der Zession zu Grunde liegt, entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2023 – VI ZR 257/22, BeckRS 2023, 34911 Rn. 28). Insoweit handelt es sich um eine treuhänderische Abtretung, die mit einer Einziehungsermächtigung – ein abgespaltenes Gläubigerrecht, das dem Ermächtigten die Sachlegitimation verschafft, Leistung an sich selbst zu verlangen – kombiniert ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.03.1999 - VI ZR 101/98, NJW 1999, 2110). Hiervon ist im vorliegenden Fall auszugehen. Der Umstand, dass der Prozessfinanzierer die abgetretene Forderung nicht selbst geltend macht, sondern den konkreten Prozess finanziert, zeigt, dass er damit einverstanden ist, dass die Klägerin im eigenen Namen Zahlung an sich selbst verlangt.
Der Spieler wird entgegen der Auffassung der Beklagten durch die mit der Prozessfinanzierung verbundene Sicherungsabtretung auch nicht in seiner „wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit“ (vgl. zu diesem Aspekt BGH, Urteil vom 11.11.1977 – I ZR 80/75) eingeschränkt. Vielmehr erhält er durch die Prozessfinanzierung gerade die Möglichkeit, seine Forderung gerichtlich beizutreiben, was für ihn ohne die Prozessfinanzierung aus wirtschaftlichen Gründen, nämlich aufgrund des Prozess- und des damit verbundenen Kostenrisikos, zumindest nur unter erschwerten Umständen möglich gewesen wäre.
cc)
Bei der offenen Abtretung muss der Zedent grundsätzlich Leistung an den Zessionar verlangen. Bei einer stillen Zession ist der Zedent hingegen berechtigt, Leistung an sich selbst zu verlangen (BGH, Urteil vom 10.10.2023 – VI ZR 257/22, BeckRS 2023, 34911 Rn. 28), ohne dass die Sicherungsabtretung im Prozess offengelegt werden muss (vgl. BGH Urteil vom 24.02.2022 – VII ZR 13/20, BeckRS 2022, 8392 Rn. 33). Bei einer Sicherungsabtretung handelt es sich in der Regel um eine stille Zession; sie soll nach außen zunächst nicht in Erscheinung treten und der Zessionar von seinen Gläubigerrechten keinen Gebrauch machen dürfen, solange der Zedent ihm keinen Anlass dazu bietet (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1977 - I ZR 80/75). Von letzterem ist im vorliegenden Fall auszugehen, da die Abtretung zunächst weder von der Klägerin noch vom dem Prozessfinanzierer offengelegt wurde.
Dass die Klägerin im Laufe des Verfahrens den Prozessfinanzierungsvertrag mit der darin enthaltenen Abtretung vorgelegt hat, dies als Reaktion darauf, dass die Beklagte die Prozessführungsbefugnis bzw. Aktivlegitimation bestritten hatte, führt nicht dazu, dass die Klägerin – wie bei einer offenen Abtretung – nicht mehr berechtigt wäre, die Zahlung der Klageforderung an sich selbst zu verlangen. Denn die mit der Sicherungsabtretung verbundene Einziehungsermächtigung wird durch diesen Vorgang nicht berührt. Eine Offenlegung durch den Zessionar (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24.10.1985 - VII ZR 337/84; BGH, Urteil vom 10.10.2023 – VI ZR 257/22, BeckRS 2023, 34911 Rn. 29), hier durch den Finanzierer, mit dem Ziel, die abgetretene Forderung selbst geltend zu machen (s. Ziffer 3 der Vereinbarung: „…Dem Prozessfinanzierer ist es im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebs gestattet die abgetretene Forderung unter Offenlegung der Abtretung gegenüber Dritten (z.B. dem Anwalt) einzuziehen“) bzw. die Einziehungsermächtigung zu widerrufen, ist gerade nicht erfolgt. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Klägerin auch nach Bekanntgabe der Sicherungsabtretung weiterhin prozessual (und materiell-rechtlich) berechtigt ist, Leistung an sich selbst zu verlangen.
Die Regelung in Ziff. 7 des Finanzierungsvertrags, wonach der „Prozesserlös“ „nicht direkt an den Kunden“, sondern vom Prozessgegner zunächst auf das Konto des von dem „Kunden“ beauftragten Prozessbevollmächtigten ausgezahlt werden sollte, spricht dabei nicht gegen eine fehlende (prozessuale bzw. materiell-rechtliche) Einziehungsermächtigung, sondern zeigt im Gegenteil, dass der Kunde Zahlung an sich selbst verlangen kann, mithin zum Einzug ermächtigt ist. Soweit die Auszahlung an den Prozessbevollmächtigter erfolgen soll, betrifft dies nicht die Antragstellung im Klageverfahren, sondern lediglich die Zahlungsabwicklung (vgl. dazu auch OLG Stuttgart, Urteil vom 16.12.2021 – 2 U 4/20, GRUR-RS 2022, 6379 Rn. 81).
c)
Die Klage ist auch nicht gemäß § 242 BGB unzulässig. Ein Verbraucher darf bei ihm selbst entstandene Ansprüche in eigenem Namen klageweise geltend machen, selbst wenn er hierbei durch einen Prozessfinanzierer unterstützt wird, der aufgrund der Gestaltung des Prozessfinanzierungsvertrags ein eigenes finanzielles Interesse verfolgt. Die Klägerin hat nämlich ein eigenes rechtliches und wirtschaftliches Interesse an der Rückforderung der rechtsgrundlos geleisteten Spieleinsätze. Insofern besteht keine systematische Vergleichbarkeit zu einer auf § 10 UWG gestützten Klage, die nicht durch eine natürliche Person, sondern nur von den in § 8 Abs. 3 Nr. 2-4 UWG genannten Verbänden, Einrichtungen und Kammern erhoben werden kann (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2024 – 5 U 101/23 –, Rn. 43f., juris).
2.
Gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO findet auf vertragliche Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte deutsches Recht Anwendung. Die Klägerin ist Verbraucherin mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland und die Beklagte hat ihre Tätigkeit auf Deutschland ausgerichtet. Auch für Bereicherungsansprüche, die auf die Nichtigkeit eines Vertrags gestützt werden, wie hier der Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB, ist gemäß Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO das Vertragsstatut maßgeblich. Über die Nichtigkeit des Vertrags entscheidet gem. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO ebenfalls das Vertragsstatut. Auch der Anspruch aus § 817 S. 1 BGB knüpft an eine Leistung aufgrund eines (vermeintlichen) vertraglichen Verhältnisses der Parteien an und weist eine enge Verbindung hierzu auf, so dass gemäß Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO deutsches Recht anzuwenden ist.
Auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ist ebenfalls deutsches Deliktsrecht anwendbar. Gemäß Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO ist auf ein außervertragliches Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind. Der Schaden ist vorliegend bei der Klägerin, also in Deutschland, eingetreten. Etwas anderes folgt auch nicht aus Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO, da aufgrund des zugrunde liegenden Vertrages eine enge Verbindung zu Deutschland besteht.
3.
Die Klägerin ist aus den unter 1b) genannten Gründen berechtigt, den Klageanspruch nach materiellem Recht in eigener Person geltend zu machen.
4.
Die Klage ist in Höhe von 64,30 € (s. Aufstellung der bis zu diesem Zeitpunkt erfolgten Einzahlungen im Schriftsatz der Klägerin vom 22.08.2023, Bl. 139 LG-Akte) unbegründet, da die Beklagte für den Zeitraum vor dem 15.04.2019 nicht passivlegitimiert ist.
Zwar ist davon auszugehen, dass es zwischen der Klägerin, der Beklagten und der vormaligen Betreiberin der Homepage, der … (Gibraltar) Ltd., hinsichtlich des Kontenführungsvertrags (Rahmenvertrags) zu einer Vertragsübernahme gekommen ist. Diese hat aber nicht zur Folge, dass die Beklagte für bereits zuvor entstandene außervertragliche Ansprüche gegen den vorherigen Betreiber der Homepage einzustehen hat.
Mangels anders lautender Rechtswahl unterliegt die Vertragsübernahme dem Recht, das für den übernommenen Vertrag gilt (MüKoBGB/Martiny, 8. Aufl. 2021, Rom I-VO Art. 15 Rn. 28), hier mithin deutschem Recht.
bb)
Eine Vertragsübernahme setzt entweder einen dreiseitigen Vertrag zwischen der ursprünglichen und der neuen Vertragspartei oder einen Vertrag zwischen der ausscheidenden und der eintretenden Vertragspartei voraus, dem die verbleibende Vertragspartei zustimmt (BGH, Urteil vom 11.05. 2012 − V ZR 237/11, NJW 2012, 2354 Rn. 7). Eine Vertragsübernahme beinhaltet die rechtsgeschäftliche Übertragung der gesamten Rechte und Pflichten aus dem Schuldverhältnis (BGH, Urteil vom 15.08.2002 - IX ZR 217/99, NJW 2002, 3461). Damit geht die Stellung als Vertragspartei unter Einschluss aller Rechte und Pflichten vom Ausscheidenden auf den Eintretenden über (Staudinger/Busche (2022) Einleitung zu §§ 398 ff, Rn. 222). Möglich ist auch die Vereinbarung einer - zeitlich - eingeschränkten Rechtsnachfolge. Insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen können die Beteiligten vereinbaren, dass nur diejenigen Leistungsansprüche und -verpflichtungen übergehen sollen, die nach dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Vertragsübernahme neu entstehen (Staudinger/Busche (2022) Einleitung zu §§ 398 ff, Rn. 227; MüKoBGB/Kieninger, 9. Aufl. 2022, BGB § 398 Rn. 5; BeckOGK/Heinig, 1.3.2024, BGB § 414 Rn. 85).
Das Vertragsverhältnis kann aber auch zwischen den bisherigen Parteien durch Vertrag zwischen alten Parteien beendet und ein neues Vertragsverhältnis mit dem Inhalt des bisherigen durch einen weiteren Vertrag mit der neuen Partei geschlossen werden (BGH, Urteil vom 03.12.1997 – XII ZR 6/96 –, BGHZ 137, 255-266, Rn. 16). Ob eine identitätswahrende Vertragsübernahme oder eine Vertragsaufhebung bei gleichzeitigem Abschluss eines neuen Vertrags (Novation) zu den Bedingungen des Aufgehobenen gewollt ist, ist durch Auslegung zu ermitteln (Röthel/Anzinger in: Erman BGB, Kommentar, 17. Auflage 2023, Vorbemerkung vor § 414, Rn. 2). Werden wesentliche Teile - gerade in Bezug auf Hauptleistungspflichten - geändert, so spricht dies für die Novation (Staudinger/Busche (2022) Einleitung zu §§ 398 ff, Rn. 204). Bei der Auslegung ist jedoch die anerkannte Auslegungsregel zu beachten, dass bei der Feststellung des Willens der Parteien, das alte Schuldverhältnis aufzuheben und durch ein neu begründetes Rechtsverhältnis zu ersetzen, große Vorsicht geboten ist und von einer Novation nur ausnahmsweise ausgegangen werden darf, sofern die Parteien einen solchen Willen unzweifelhaft zum Ausdruck bringen (BGH, Versäumnisurteil vom 21.11.2012 – VIII ZR 50/12, BeckRS 2013, 692 Rn. 20).
Ausgehend von diesen Grundsätzen haben die Beteiligten eine dreiseitige Vertragsübernahme vereinbart, da die Beklagte im allseitigen Einverständnis den bislang von der ... (Gibraltar) Ltd. geführten Spieleraccount übernommen hat.
Davon erfasst sind jedoch nur vertragliche Ansprüche und nicht solche, die aus der Nichtigkeit der einzelnen Spielverträge herrühren oder auf unerlaubten Handlungen beruhen. Sie sind nicht Bestandteil des übertragenen vertraglichen Rahmenschuldverhältnisses (vgl. zur Differenzierung zwischen vertraglichen und gesetzlichen Schadensersatzansprüchen auch BeckOGK/Heinig, 1.3.2024, BGB § 414 Rn. 96 i.V.m. Rn.94, Rn. 96.1). Die Klägerin hat mit anderen Worten keinen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung eines korrekt unter Nichtberücksichtigung der nichtigen Spiele berechneten Kontoguthabens aus dem Rahmenvertrag, der auf die Beklagte hätte übergehen können.
(1)
Das Vorliegen eines Rahmenvertrages ändert nichts daran, dass grundsätzlich mit jedem Spieleinsatz ein neuer Spielvertrag zustande kommt. Ein Rahmenvertrag zeichnet sich nämlich dadurch aus, dass er ein Dauerschuldverhältnis eigener Art begründet (vgl. § 311 Abs. 1 BGB), gerichtet auf Festlegung eines Vertragsrahmens für künftig zwischen den Parteien abzuschließende Einzelgeschäfte. Dabei bleiben die Parteien in der Entscheidung darüber frei, ob sie derartige Einzelverträge abschließen wollen; kommt es aber zum Abschluss solcher Verträge, richtet sich deren Durchführung vorbehaltlich abweichender Individualabreden nach der in der Rahmenvereinbarung festgelegten Vertragsordnung (vgl. BGH NJW 2014, 2269 Rn. 46).
Gemäß § 134 BGB nichtig sind bei einem Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 grundsätzlich (nur) die einzelnen Spielverträge; dies gilt ebenfalls für die Begründung eines Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB. Diese differenzierte Betrachtung ist schon deshalb erforderlich, weil für die einzelnen Spielverträge unterschiedliche rechtliche Rahmenbedingungen bestehen können, je nachdem ob es sich um Casinospiele, virtuelle Automatenspiele, Pokerspiele, Sportwetten oder Lotterien handelt. Außerdem können sich nach Abschluss des Rahmenvertrags die rechtlichen Rahmenbedingungen ändern, z.B. durch Erteilung von Konzessionen für bestimmte Glücksspielformen oder durch eine Neuregelung des GlüStV.
Vertragspartner der einzelnen Spielverträge war zudem nicht die Beklagte bzw. die ... (Gibraltar) Ltd., sondern die E Ltd..
(2)
Bereicherungsrechtliche und deliktische Rückforderungsansprüche der Klägerin sind nicht Gegenstand des Rahmenvertrages und damit nicht auf die Beklagte übergegangen.
Der Kontenführungsvertrag beinhaltet kein Kontokorrent im Sinne des § 355 Abs. 1 HGB, weil es an der dafür konstitutiven (vgl. MüKoHGB/Langenbucher, 5. Aufl. 2021, HGB § 355 Rn. 20; Oetker/Maultzsch, 8. Aufl. 2024, HGB § 355 Rn. 20) Vereinbarung einer periodischen Verrechnung sowie insbesondere einer Feststellung des Überschusses (Saldoanerkenntnis) fehlt.
Selbst bei einem hier nicht vorliegenden Kontokorrent wären jedoch Ansprüche, die nicht im gewöhnlichen Geschäftsverkehr entstanden sind, also vor allem ganz unerwartet entstandene Ansprüche, im Zweifel nicht kontokorrentzugehörig; da die Parteien mit ihnen bei Abschluss des Kontokorrentvertrags nicht rechnen konnten, erstreckt sich ihr mutmaßlicher Wille nämlich nicht auf deren Einbeziehung in das Kontokorrent (Staub in: Staub, HGB, 4. Aufl. 2014, § 355, Rn. 80). Im vorliegenden Fall ist zumindest nicht ersichtlich, dass die Spielerin zum Zeitpunkt des Betreiberwechsels damit rechnete, bereits entstandene Verluste zurückfordern zu können. Außerdem ist nach dem Rechtsgedanken von § 393 BGB die Kontokorrentzugehörigkeit einer Forderung aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung im Zweifel zu verneinen, auch wenn die Forderung im Rahmen der Geschäftsverbindung entstanden ist; denn § 393 BGB liegt eine verallgemeinerungsfähige Wertung zugrunde, die bei der Ermittlung des mutmaßlichen Parteiwillens Berücksichtigung verdient (Staub in: Staub, HGB, 4. Aufl. 2014, § 355, Rn. 92).
Für den vorliegenden Rahmenvertrag besteht daher erst Recht keine Abrede, außervertragliche und insbesondere deliktische Ansprüche „korrekt“ einzubuchen bzw. die auf nichtigen Wettverträgen beruhenden Verluste nicht auszubuchen. Es handelt sich mithin nicht um einen echten Kontoführungsvertrag, sondern um eine reine der Abwicklung der Glücksspiele dienende Abrechnung.
Es gibt auch im Übrigen keine Anhaltspunkte dafür, dass mit der Übernahme des Rahmenvertrags durch die Beklagte eine Schuldübernahme oder Schuldbeitritt hinsichtlich deliktischer oder bereicherungsrechtlicher Ansprüche der Klägerin verbunden war.
Zwar besteht ein Interesse der ausscheidenden Altpartei (alter Betreiber) an der Befreiung vom Leistungsaustausch nach Vertragsübernahme sowie ein Interesse der verbleibenden Altpartei (Spieler), es nur noch mit dem neuen Vertragspartner zu tun haben und sich nicht teils mit der Alt- und teils mit der Neupartei auseinandersetzen zu müssen (so OGH, Urteil vom 24.03.2022, 3Ob44/22z, BeckRS 2022, 9804; Urteil vom 31.08.2022, 9Ob10/22v, BeckRS 2022, 24328). Dagegen spricht aber der Grundsatz, dass ohne entsprechende Anhaltspunkte grundsätzlich nicht davon auszugehen ist, dass sich eine Vertragsübernahme auch auf bereits fällige Sekundäransprüche bezieht (BeckOGK/Heinig, 1.3.2024, BGB § 414 Rn. 165; Staudinger/Rieble (2022) BGB § 414, Rn. 50; Staudinger/Rieble (2022) BGB § 414, Rn. 50), was erst recht für außervertragliche Ansprüche gilt. Ebenso wenig stellt die bloße Fortsetzung der Kontenführung bei Übernahme des kontenführenden Unternehmens eine Schuldübernahme dar (MüKoBGB/Heinemeyer, 9. Aufl. 2022, BGB § 414 Rn. 3). Ein auf die Entlassung des bisherigen Schuldners aus dem Schuldverhältnis gerichteter Wille des Gläubigers kann nur dann angenommen werden, wenn er deutlich zum Ausdruck gebracht worden ist (vgl. BGH NJW 1983, 678; BGH, Urteil vom 21.03.1996 - IX ZR 195/95, juris, Rn. 18, zur befreienden Schuldübernahme). Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass eine andere Betrachtungsweise nur scheinbar verbraucherfreundlicher wäre, weil dem Senat aus ähnlich gelagerten Fällen bekannt ist, dass viele Spieler bei einem Betreiberwechsel bezüglich des davorliegenden Zeitraums nur den alten Betreiber gerichtlich in Anspruch genommen haben.
5.
Für den Zeitraum ab 15.04.2019 folgt der klägerische Zahlungsanspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB bzw. §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB, § 27 StGB i.V.m. § 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV 2012, § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 S. 2 GlüStV 2021.
§ 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2012 bzw. 2021 ist Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Der Schutz bezieht sich nicht lediglich auf den gesundheitlichen Aspekt einer Spielsucht(gefährdung), sondern auch auf den damit untrennbar verknüpften wirtschaftlichen Aspekt. Die Spieler gehören zum Kreis der Personen, deren Schutz das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt bezweckt. Zudem fällt der Schaden, den ein Spieler durch Verluste bei ohne Erlaubnis durchgeführten Sportwetten erleidet, in den sachlichen Schutzbereich dieser Regelung. Die Erwägung, dass Verluste auch bei erlaubtem Glücksspiel eintreten können und das dem Spieler bewusst ist, schließt dies grundsätzlich nicht aus. Das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt dient auch dem Schutz des Spielers vor den irrationalen Reizen von Glücksspielen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 12.04.2024 – 5 U 149/23 –, Rn. 141ff., juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2024 – 5 U 74/23 –, Rn. 115ff., juris; BGH, EuGH-Vorlage vom 25.07.2024 – I ZR 90/23 –, Rn. 63f., juris).
Die Spielverträge zwischen der Klägerin und der Beklagten verstoßen gegen § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2012 bzw. 2021.
Das Angebot der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum verstieß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012, wonach das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten war.
Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte sich darauf beruft, selbst nicht Glücksspielveranstalterin zu sein, sondern lediglich die Webseite zu organisieren, die Einsätze des Spielers entgegenzunehmen und an den Glücksspielveranstalter weiterzuleiten sowie die Auszahlung von Spielgewinnen vorzunehmen. § 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV 2012 bzw. 2021 verbietet nicht nur das Veranstalten, sondern auch das Vermitteln öffentlichen Glücksspiels im Internet. Nach glücksspielrechtlichem Begriffsverständnis ist Veranstalter eines öffentlichen Glücksspiels, wer die planmäßige Organisation des Glücksspiels in den Händen hält und hierfür die tatherrschaftliche (ökonomische und haftungsrechtliche) Verantwortung trägt. Veranstalter ist insbesondere, wer den Spielplan entwirft und die Quoten festlegt. Demgegenüber ist Vermittler eines Glücksspiels, wer die Zuleitung von Spielverträgen und Spielbeteiligungen an den Veranstalter in den Händen hält und hierfür die (ökonomische und haftungsrechtliche) Verantwortung trägt (Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 3. Auflage 2023, Kapitel 16, Rn. 83ff.).
Die vertragliche Beziehung des Spielers mit der Beklagten (s. AGB, Anl. B4), welche die Pflicht der Beklagten zur Entgegennahme von Zahlungen des Spielers, zur Weiterleitung der Spieleinsätze durch die Beklagte an den Spielveranstalter, zur Organisation der Spielteilnahme des Spielers sowie zur Weiterleitung und Auszahlung von Gewinnen auf das Spielerkonto umfasst, stellt ein Vermittlungsgeschäft im o.g. Sinne dar. Sowohl für den „Veranstaltungsbegriff“ als auch für den „Vermittlungsbegriff“ des § 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV 2012 bzw. § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 S. 2 GlüStV 2021 ist – der Regulierungsintention der Staatsvertragsparteien entsprechend – ein extensives Verständnis zugrunde zu legen. Die „Vermittlung“ meint Betätigungen, auf deren Grundlage Spielwillige mit entsprechend veranstalteten Glücksspielen in Kontakt gebracht werden, die Spielgelegenheit also verschafft bzw. gemakelt wird (vgl. zu § 2 GlüStV 2021: Hamacher/Krings/Otto/Hamacher, Glücksspielrecht, 1. Auflage 2022, § 2 Rn. 5 m.w.N.). Bereits in den Erläuterungen zum GlüStV 2008 ist ausgeführt, dass „der Erlaubnispflicht von Glücksspielen (…) alle Personen (unterliegen), die dem Spieler die Teilnahme am Glücksspiel ermöglichen. Dazu gehören u.a. die gewerblichen Spielvermittler (…), die zwischen Veranstalter und Spieler vermitteln (…). Ein eigenes finanzielles Risiko kann, muss aber nicht mit dem Veranstalten oder Vermitteln verbunden sein“ (Lt Drs. BW 14/1930 S. 33f.).
Der von den Bundesländern gefasste Umlaufbeschluss vom 08.09.2020 bzw. die darauf beruhenden Leitlinien vom 30.09.2020 haben keine Auswirkungen auf das in § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 angeordnete Totalverbot bzw. dessen Gültigkeit. Durch den Umlaufbeschluss vom 08.09.2020 sind die unerlaubten Online-Angebote von Casino- und Automatenspielen nicht im Wege eines Verwaltungsakts legalisiert worden. Die Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder haben sich lediglich auf ein koordiniertes Handeln in der Glücksspielaufsicht verständigt, ohne verbindlich vorzugeben, dass gegen bestimmte unerlaubte Glücksspielangebote nicht mehr vorgegangen werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2021 – I ZR 194/20 – juris Rn. 54; BGH, Hinweisbeschluss vom 22.03.2024 – I ZR 88/23, juris, Rn. 25).
Jedenfalls für den Zeitraum bis 30.09.2020 bestand auch keine relevante „Duldung“ des Glücksspielangebots der Beklagten durch Verwaltungshandeln. Eine rückwirkende Gestattung bzw. Duldung ist den hierauf beruhenden Leitlinien vom 30.09.2020 nicht zu entnehmen, vielmehr sollte für eine Übergangszeit das künftige Vorgehen der Behörden vereinheitlicht werden. Es wurde lediglich vorgegeben, den Vollzug gegen unerlaubte Glücksspielangebote bis zum 30.06.2021 auf diejenigen Anbieter zu konzentrieren, bei denen abzusehen sei, dass sie sich auch der voraussichtlichen zukünftigen Regulierung entziehen wollten. Ein Vertrauensschutz der Beklagten für den Zeitraum vor Oktober 2020 kann nicht daraus abgeleitet werden. Im Übrigen ist selbst im Fall der nachträglichen Aufhebung eines Verbotsgesetzes anerkannt, dass die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts, das zuvor unter Verstoß gegen das aufgehobene Gesetz abgeschlossen wurde, hiervon grundsätzlich unberührt bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2008 – III ZR 260/07 –, Rn. 14, juris).
Auch für den Zeitraum nach dem 30.09.2020 kann sich die Beklagte nicht auf den Umlaufbeschluss berufen. Denn hierfür hätten bis zum 15.10.2020 bzw. 15.12.2020 in dem Umlaufbeschluss bzw. den Leitlinien bezeichnete allgemeine sowie besondere Anforderungen umgesetzt werden müssen. Dass diese Voraussetzungen eingehalten wurden, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Übrigen stellen weder der Umlaufbeschluss noch die gemeinsamen Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder eine rechtlich relevante Duldung dar. Vielmehr sind sie verwaltungsinterne, den Vollzug determinierende Anweisungen und bilden aus Verwaltungsbinnenperspektive lediglich die Grundlage bzw. den Anlass für eine Duldung (vgl. Lüder/Walisko, ZfWG 2021, 23, 26; ähnlich OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 09.08.2023 – 3 M 50/23 –, Rn. 15ff., juris: Rechtsnatur des Umlaufbeschlusses sei mit normkonkretisierender Verwaltungsvorschrift vergleichbar; s. zudem Wissenschaftlicher Dienst des Bundestages, Ausarbeitung WD 3 – 3000 – 210/20 vom 03.11.2020, https://www.bundestag.de/resource/blob/803754/b1c3e7bf8ba867b59650c361c1e33ee0/WD-3-210-20-pdf-data.pdf). Eine Duldung im verwaltungsrechtlichen Sinn kann daher erst durch die konkret örtlich und sachlich zuständigen Behörden erfolgen. Dabei kann einem bloßen Schweigen - einer passiven Duldung - kein Erklärungswert entnommen werden. Eine aktive, vertrauensschutzauslösende Duldung liegt erst dann vor, wenn sich das behördliche Verhalten seinem Gesamtbild nach als bewusstes Verhalten darstellt, dem eine Entscheidung zum Nichteinschreiten, bei positiver Kenntnis aller relevanten Umstände, zugrunde liegt (vgl. OVG Münster, Urteil vom 24.02.2016 – 7 A 1623/14 –, Rn. 50, juris). Der Umlaufbeschluss und die Leitlinien beschreiben allerdings ausschließlich abstrakt, welche Anforderungen die Glücksspielanbieter einhalten müssen, damit nicht gegen sie vorgegangen wird. Jedoch werden keine konkreten Unternehmen genannt, die diese Anforderungen tatsächlich erfüllen. Eine aktive Duldung setzt daher in der Regel voraus, dass die zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde einem konkreten Unternehmen aktiv zu verstehen gibt, dass sie aufgrund des Vorliegens der im Umlaufbeschluss und den Leitlinien genannten Voraussetzungen nicht gegen dieses konkrete Unternehmen einschreiten wird (vgl. Lüder/Walisko, ZfWG 2021, 23, 29; ähnlich Deiters/Reuker/Wagner NStZ 2021, 321, 326). Dass diese Voraussetzungen streitgegenständlichen Zeitraum vorlagen, ist weder dargelegt noch ersichtlich.
Schließlich liegt auch für den Zeitraum ab 01.07.2021 ein Gesetzesverstoß der Beklagten vor. Zwar besteht mit Inkrafttreten des GlüStV 2021 zum 01.07.2021 kein Totalverbot mehr, sondern gilt für das Veranstalten, den Eigenvertrieb bzw. das Vermitteln von Online-Casinospielen und virtuellen Automatenspielen und Online-Poker nach § 4 Abs. 4 S. 1, Abs. 5 GlüStV 2021 unter den dortigen Voraussetzungen nur noch ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Die Beklagte bzw. die „E Ltd. “ verfügte aber im streitgegenständlichen Zeitraum nicht über eine entsprechende Erlaubnis. Nach § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 S. 2 GlüStV 2021 bleibt das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ohne Erlaubnis der zuständigen Behörde verboten. Auf die Frage, ob die Tätigkeit der Beklagten materiellrechtlich genehmigungsfähig gewesen wäre, kommt es nicht an; ohne eine fehlende nationale Erlaubnis ist das Verhalten formell illegal (vgl. BGH, Beschluss vom 08.11.2023, I ZR 148/22 – juris, Rn. 6).
Die Beklagte hat durch ihre Organe (§ 31 BGB; vgl. BeckOGK/Offenloch, 1.2.2023, BGB § 31 Rn. 156 zur kollisionsrechtlichen Anwendbarkeit von § 31 BGB, wenn das Schuldverhältnis, aus dem der Geschädigte Ersatz seines Schadens verlangt, deutschem Recht unterliegt) bedingt vorsätzlich, zumindest aber fahrlässig gehandelt. Sie wusste, dass sie öffentlich Glücksspiel vermittelte, ohne über eine Erlaubnis der deutschen Behörden zu verfügen, und ihr war auch bekannt, dass eine solche für Online-Glücksspiel wegen des in § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 angeordneten Totalverbots ohnehin nicht zu erlangen war. Sollte sie der unzutreffenden Annahme gewesen sein, die maltesische Lizenz der „E Ltd. “ sei insoweit ausreichend, handelt es sich um einen vermeidbaren Verbotsirrtum nach § 17 StGB, der den Vorsatz des Täters nicht entfallen lässt, weil der EuGH – wie dargelegt – bereits 2010 entschieden hatte, dass keine Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung der von den verschiedenen Mitgliedsstaaten erteilten Erlaubnisse besteht. Die gleiche Beurteilung gilt dann, wenn sich die Beklagte von der verfehlten Einschätzung hätte leiten lassen, die Bestimmung des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 wäre mit Unionsrecht unvereinbar (vgl. hierzu unter cc). Bereits im Jahr 2009 hatte der EuGH entschieden, dass Internetverbote für Glücksspiele ausländischer Anbieter grundsätzlich europarechtskonform sind (EuGH, Urteil vom 08.09.2009, C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol), weshalb sich eine etwaige diesbezügliche Fehlvorstellung der Beklagten ebenfalls hätte vermeiden lassen. Schließlich hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 26.10.2017 (8 C 18/16, juris, Rn. 30 ff.) ausdrücklich bestätigt, dass das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 mit Verfassungsrecht und Unionsrecht vereinbar ist.
Die Beklagte haftet zudem für die streitgegenständlichen Verluste des Klägers aus Online-Casinospielen gemäß §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB, 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 bzw. § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 S. 2 GlüStV 2021, 27 StGB.
§ 830 BGB ist nicht auf Straftatbestände beschränkt. Der Anwendungsbereich von § 830 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB erstreckt sich dem Wortlaut der Vorschrift nach auf unerlaubte Handlungen. Erfasst sind deshalb auch die allgemeinen deliktsrechtlichen Ansprüche nach den §§ 823 ff. BGB (BeckOGK/Seidel, 1.4.2024, BGB § 830 Rn. 11). Strafrechtsakzessorietät bedeutet nicht, dass die Haupttat, an der der Mittäter, Anstifter und Gehilfe beteiligt ist, ein Straftatbestand sein muss, der über den Transmissionsriemen des § 823 Abs. 2 BGB die deliktische Haftung begründet. Vielmehr reicht als Haupttat jeder Tatbestand des Deliktsrechts aus, sofern er nur vorsätzlich verwirklicht wurde (MüKoBGB/Wagner, 9. Aufl. 2024, BGB § 830 Rn. 22).
Es liegt nach dem Vortrag der Beklagten eine vorsätzliche unerlaubte Haupttat der „E Ltd. “ vor.
Diese hat nach dem Vortrag der Beklagten den objektiven Tatbestand des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 bzw. § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 S. 2 GlüStV 2021 verwirklicht, indem sie im streitgegenständlichen Zeitraum ihr Online-Glücksspielangebot auf den deutschen Markt ausrichtete und Online-Glücksspielverträge mit der Klägerin schloss. Die „E Ltd. “ hat durch ihre Organe auch mindestens bedingt vorsätzlich gehandelt. Sie wusste, dass sie öffentlich Glücksspiel veranstaltete und hierbei gegen die gesetzlichen Anforderungen des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 bzw. § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 S. 2 GlüStV 2021 verstieß. Sie wusste, dass sie keine in Deutschland gültige Genehmigung für Casinospiele besaß und eine solche auch nicht erlangen konnte.
Die der „E Ltd. “ von der maltesischen Glücksspielbehörde erteilte Lizenz rechtfertigt keine andere Beurteilung. Eine Pflicht zur Anerkennung der maltesischen Lizenz bestand nicht (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C 316/07 – juris, Rn. 112).
Hierzu hat die Beklagte im Sinne von § 830 Abs. 2 BGB Hilfe geleistet. Objektiv muss die Beihilfehandlung die tatbestandsmäßige Handlung gefördert, erleichtert oder den Täter in seinem Entschluss zur Tatbegehung bestärkt haben (BGH, Urteil vom 11.07.2024 – III ZR 176/22 Rn. 13). Hiernach hat die Beklagte die Haupttat der „E Ltd. “ durch die Weiterleitung von Spieleinsätzen des Klägers an die „E Ltd. “ und die Organisation der Spielteilnahme des Klägers am Online-Glücksspielangebot der „E Ltd. “ gefördert.
dd)
Hierbei handelte die Beklagte mit sog. doppeltem Gehilfenvorsatz. Dieser liegt vor, wenn der Gehilfe zwar nicht alle Einzelheiten, aber dennoch die zentralen Merkmale der Haupttat sowie deren Förderung durch sein Verhalten kennt oder zumindest im Sinne bedingten Vorsatzes für möglich hält und in Kauf nimmt (BGH a.a.O.). Hierbei ist eine berufstypische "neutrale" Handlung des Hilfeleisten dann als strafbare Beihilfe anzusehen, wenn dieser weiß, dass das von ihm geförderte Verhalten des Haupttäters auf die Begehung einer Straftat abzielt. In diesem Fall verliert das unterstützende Tun seinen "Alltagscharakter" und damit seine Sozialadäquanz und erscheint als Solidarisierung mit dem Täter (BGH a.a.O.).
Die Beklagte wusste, wie dem gemeinsamen Auftreten (Anlagen B5, B6) zu entnehmen ist, dass die „E Ltd. “ Online-Casinospiele in Deutschland anbot. Da sie ein Kundenkonto des Klägers führte, über das die Zahlungen an die „E Ltd. “ abgewickelt wurden, wusste sie auch, dass die Klägerin in Deutschland lebt. Sie wusste auch, dass die „E Ltd. “ nicht über eine deutsche Lizenz verfügte und deren Angebot nicht lizenzierungsfähig war. Die mögliche Vorstellung, die Vorschriften seien europarechtswidrig und deshalb nicht anwendbar, ist gemäß § 17 StGB unbeachtlich, weil die Fehlvorstellung vermeidbar war.
Schließlich wusste die Beklagte auch, dass sie mit der Abwicklung des Zahlungsverkehrs die Haupttat förderte. Das wollte sie auch. Nicht erforderlich ist, dass die Beklagte ihren Tatbeitrag für unentbehrlich hielt. Die Kenntnis der einzelnen Wetteinsätze ist für den Gehilfenvorsatz ebenfalls nicht erforderlich. Der Gehilfe muss die Haupttat ihren wesentlichen Umständen nach kennen. Die Kenntnis von Details ist nicht nötig (MüKoStGB/Joecks/Scheinfeld, 4. Aufl. 2020, StGB § 27 Rn. 104).
d)
§ 4 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV 2012 verstößt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gegen Art. 56 Abs. 1 AEUV (vgl. ausführlich bereits OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2024 – 5 U 101/23 –, Rn. 61-109, juris). Für die hier maßgeblichen Regelungen des GlüStV 2021 gilt dies erst recht, da die Betätigung der Glücksspielanbieter im Bereich der der virtuellen Automatenspiele in weiterem Umfang – statt Totalverbot unter bestimmten Voraussetzungen erlaubnisfähig – zugelassen ist (s. zu letzterem BGH, Beschluss vom 08.11.2023, I ZR 148/22 – juris, Rn. 9ff.).
e)
Der Verstoß der Beklagten gegen die vorgenannten Vorschriften des GlüStV 2012 bzw. 2021 war im Sinne der conditio-sine-qua-non-Formel adäquat kausal für den Vermögensschaden des Klägers. Wenn die Beklagte keine Online-Glücksspiele in Deutschland angeboten hätten, hätte die Klägerin die streitgegenständlichen Glücksspielverträge nicht abgeschlossen.
Die streitgegenständlichen Verluste stellen einen Schaden im Sinne von § 249 Abs. 1 BGB im Sinne der Differenzhypothese dar. Dabei kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin durch die freiwillige Hingabe des Geldes eine Gewinnchance erworben habe; denn aufgrund der Nichtigkeit des Spielvertrags hätte die Klägerin im Fall eines Gewinns keinen einklagbaren Anspruch erworben (vgl. OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 – I-19 U 51/22 –, Rn. 78, juris). Auch ein dem Spiel- und Wettvertrag innewohnender „Unterhaltungswert“ bzw. „Spielspaß“ der Klägerin ist nicht als Abzugsposition zu berücksichtigen. Der Unterhaltungswert steht bei Glücksspielen, bei denen dem Spieler gegen Leistung eines Echtgeld-Spieleinsatzes die Chance auf einen Spielgewinn versprochen wird, nicht im Vordergrund und stellt keinen bezifferbaren Gegenwert dar. Es wäre zudem mit dem Normzweck des Glücksspielverbots unvereinbar, wenn dem Anbieter von unerlaubtem Glücksspiel ein diesbezüglicher Gegenwert zugesprochen würde; damit würde die missbilligte Vermögensdisposition manifestiert und der Normzweck unterlaufen.
Auch im Übrigen liegen die Voraussetzungen für eine Schadenszurechnung vor.
Die Erwägung, dass Verluste auch bei erlaubtem Glücksspiel eintreten können und dies dem Spieler bewusst ist, lässt den Schutzzweckzusammenhang nicht entfallen. Das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt dient auch dem Schutz des Spielers vor den irrationalen Reizen von Glücksspielen (BGH Aussetzungs- und Vorlagebeschluss vom 25.07.2024 – I ZR 90/23, NJW 2024, 2606 Rn. 64). Zudem gibt es zahlreiche Verpflichtungen der Glücksspielanbieter, die dazu beitragen, das Vermögen der Spieler bei legalen Spielen zu schützen: dies gilt namentlich für die Pflichten der Anbieter, Art und Umfang der Werbung für öffentliches Glücksspiel an den Zielen des § 1 GlüStV 2012 auszurichten (§ 5 Abs. 1 GlüStV 2012), wobei die Werbung für unerlaubte Glücksspiele verboten war (§ 5 Abs. 4 GlüStV 2012), für die Verpflichtung, die Spieler zu verantwortungsbewusstem Spiel anzuhalten und der Entstehung von Glücksspielsucht vorzubeugen und hierfür ein Sozialkonzept zu entwickeln (§ 6 GlüStV 2012) sowie für die Aufklärungspflichten über alle spielrelevanten Informationen (§ 7 GlüStV 2012), insbesondere zu den Gewinn- und Verlustwahrscheinlichkeiten ( § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 GlüStV 2012) (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2024 – 5 U 101/23 –, Rn. 171, juris).
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin unterliegt auch keiner Kürzung wegen eines ihr anzulastenden Mitverschuldens nach § 254 BGB.
Die Vorschrift ist bereits deshalb nicht anwendbar, weil dies dem Sinn und Zweck des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 bzw. § 4 Abs. 4 S. 2 GlüStV 2021 zuwiderliefe. Denn das darin angeordnete Totalverbot dient mit seinem Ziel der Vermeidung und Bekämpfung von Spielsucht gerade auch dazu, den Spieler in gewissem Umfang vor sich selbst zu schützen, was nach zutreffender Ansicht eine Anwendung des § 254 BGB ausschließt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - I-19 U 51/22 - juris, Rn. 74) bzw. jedenfalls ein etwaiges Mitverschulden des Spielers hinter das Verschulden der Beklagten vollständig zurücktreten lässt.
Unabhängig davon kann insbesondere nicht angenommen werden, dass sich die Klägerin ihrerseits nach § 285 StGB wegen Beteiligung an unerlaubtem Glücksspiel strafbar gemacht haben könnte.
Strafbar gemäß § 285 BGB ist die Beteiligung an einem öffentlichen Glücksspiel ohne behördliche Erlaubnis, so dass sich grundsätzlich auch der Spieler strafbar machen kann. Der subjektive Tatbestand des § 285 StGB erfordert vorsätzliches Handeln, bloße Fahrlässigkeit genügt nicht (§ 16 StGB). Bedingter Vorsatz ist ausreichend. Der Täter muss dementsprechend zumindest das Vorliegen derjenigen Tatsachen für möglich halten, welche die rechtliche Bewertung des Unternehmens als ein öffentliches Glücksspiel, für das die behördliche Erlaubnis fehlt, begründen.
Grundsätzlich gehört die rechtlich richtige Beurteilung der normativen Tatbestandsmerkmale nicht zum Tatvorsatz. Es genügt, dass der Täter die dem Gesetz entsprechende Wertung im Wege einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ nachvollzieht. Erforderlich ist, dass er die Tatsachen kennt, die dem normativen Begriff zugrunde liegen, und auf der Grundlage dieses Wissens den sozialen Sinngehalt des Tatbestandsmerkmals richtig begreift (BGH, Beschluss vom 26.03.2018 – 4 StR 408/17, NJW 2018, 1486 Rn. 34, zu § 54 KWG). Im Kontext der §§ 284, 285 StGB schließt die irrige Annahme des Vorliegens einer behördlichen Erlaubnis gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB bereits den Vorsatz aus (vgl. Fischer, StGB, 70. Aufl. 2023, § 285 Rn. 5; Hohmann/Schreiner in: MüKoStGB, 4. Aufl. 2022, § 285 Rn. 13).
Nach dieser Maßgabe kann nicht von einer positiven Kenntnis des Verbots durch die Klägerin im Sinne eines sicheren Wissens ausgegangen werden.
Vielmehr ist sie ausweislich ihrer Angaben in den mündlichen Verhandlungen vor dem Landgericht sowie vor dem Senat davon ausgegangen, dass das Angebot der Beklagten legal war.
Dies erscheint grundsätzlich nachvollziehbar, zumal für einen Laien lediglich erkennbar war, dass die Beklagte und andere Online-Glücksspielanbieter jahrelang ungehindert auf deutschsprachigen Webseiten ihre Leistungen angeboten und u.a. durch ausführliche AGB den Eindruck der Legalität vermittelt haben. Soweit in den AGB der Beklagten der Hinweis enthalten gewesen ist, dass sie (nur) über eine maltesische Lizenz verfügt habe, ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin den entsprechenden Hinweis tatsächlich wahrgenommen und verstanden hat. Es besteht jedenfalls keine Vermutung dafür, dass ein Verbraucher – selbst wenn er den AGB zugestimmt hat – alle AGB-Klauseln gelesen oder sich gar inhaltlich mit diesen auseinandergesetzt hat; im Übrigen fehlt ein ausdrücklicher Hinweis in den AGB auf die Rechtswidrigkeit von Online-Glücksspielen in allen deutschen Bundesländern (außer Schleswig-Holstein).
Eine allgemeine Bekanntheit der Verbotswidrigkeit lässt sich auch nicht aus von den Beklagten vorgelegten Medienberichten ableiten. Für einen im Sinne des § 286 ZPO tragfähigen Rückschluss von der medialen Berichterstattung auf die Kenntnis von einem bestimmten Gegenstand der Berichterstattung muss es sich um einen Gegenstand handeln, über den derart umfassend und hervorgehoben berichtet worden ist, dass diese dem entsprechenden Kenntnisträger nicht verborgen geblieben sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 08.02.2024 – IX ZR 107/22, BeckRS 2024, 3346 Rn. 32). Die vorgelegten Medienberichte haben aber kein solches Ausmaß erreicht, dass eine allgemeine Kenntnis bei Spielern mit durchschnittlichem Medienkonsum nach der Lebenserfahrung zu erwarten wäre (vgl. OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 – I-19 U 51/22 Rn. 63, juris). Mit der Medienberichterstattung zum sog. Dieselskandal ab Herbst 2015, der praktisch von allen gängigen Medien aufgegriffen und über den über Wochen und Monate wiederholt berichtet wurde, sind die zitierten Medienberichte nicht ansatzweise vergleichbar. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgeht, dass aufgrund der Algorithmen von Suchmaschinenbetreibern bzw. beim regelmäßigen Aufruf von Glücksspielseiten glücksspielbezogene Nachrichten angezeigt wurden, kann nicht unterstellt werden, dass ein Spieler die Schlagzeilen nicht nur beachtet, sondern auch zum Anlass genommen hat, die jeweiligen Nachrichten im Volltext zu lesen.
Im Übrigen zeigt gerade der eigene Vortrag der Beklagten zur – von ihnen behaupteten – Legalität ihres Angebots, dass die Rechtslage für die Klägerin nicht eindeutig gewesen sein musste.
Auch der für § 285 StGB ausreichende bedingte Vorsatz kann nicht festgestellt werden. Im Kontext der § 285 StGB muss der Täter zumindest die Teilnahme an einem öffentlichen Glücksspiel in Kauf nehmen, für das eine behördliche Erlaubnis fehlt (vgl. MüKoStGB/Hohmann/Schreiner, 4. Aufl. 2022, StGB § 285 Rn. 13).
Die Klägerin wusste zwar, dass sie an einem Glücksspiel teilnahm. Ob das Glücksspiel vorliegend „unerlaubt“ war, folgte aber erst aus § 4 GlüStV 2012 bzw. 2021, dessen Inhalt nicht ohne weiteres und generell als bekannt vorausgesetzt werden kann, zumal Normadressat von § 4 GlüStV nur der Veranstalter, nicht aber der Teilnehmer des Glücksspiels ist. Außerdem suggeriert § 285 StGB durch Bezugnahme auf § 284 StGB die Erlaubnisfähigkeit des öffentlichen Glücksspiels und die Beklagte verfügte immerhin über eine vergleichbare Erlaubnis maltesischer Behörden. Es kann daher nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Klägerin das Fehlen einer Erlaubnis im Sinne von §§ 284 Abs. 1, 285 StGB erfasst hat. Immerhin handelt es sich nicht um ein gesetzliches Verbot, das – ähnlich wie die Sittenordnung als Inbegriff der unerlässlichen Grundregeln menschlichen Zusammenlebens – als allgemein bekannt angesehen werden kann (vgl. allgemein MüKoBGB/Schwab, 8. Aufl. 2020, BGB § 817 Rn. 8; Staudinger/Lorenz (2007) BGB § 817, Rn. 22), zumal die bislang vom Totalverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 erfassten Glücksspiele nach Inkrafttreten des GlüStV 2021 nicht mehr generell verboten waren, sondern mit entsprechender Erlaubnis angeboten werden durften. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das Glücksspielrecht eine juristische Spezialmaterie ist; für den Laien ist das System von unterschiedlichen rechtlichen Bewertungen der unterschiedlichen Wett-, Lotterie- und Glücksspielformen kaum zu überblicken (OLG Dresden Urteil vom 27.10.2022 – 10 U 736/22, NJW-RR 2023, 344 Rn. 65). Zwar mag es nicht fernliegen, dass, wer an öffentlichen Glücksspielen teilnimmt, im Wege einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ zumindest die Vorstellung hat, dass solche Glücksspiele einer staatlichen Regulierung unterliegen, mithin erlaubnispflichtig sind. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass die Klägerin wusste bzw. ernsthaft für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, dass eine solche Erlaubnis fehlte.
Nach Maßgabe des § 852 BGB kann die Klägerin auch für einen gegebenenfalls verjährten Zeitraum die Verluste nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herausverlangen.
Die Verweisung in § 852 BGB auf die Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung bezieht sich nicht auf die tatbestandlichen Voraussetzungen, sondern auf die Rechtsfolgen. Der verjährte Deliktsanspruch bleibt als solcher bestehen und wird nur in seinem durchsetzbaren Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt, soweit es nach Maßgabe der bereicherungsrechtlichen Vorschriften zu einer Vermögensmehrung des Ersatzpflichtigen geführt hat (BGH, Urteil vom 21.02.2022, NJW-RR 2022, 740 Rn. 52, 53).
Die Bestimmung des § 852 S. 1 BGB lässt den verjährten Schadensersatzanspruch als solchen unberührt und begrenzt lediglich den Umfang des danach zu ersetzenden Schadens nach Maßgabe der §§ 818 ff. BGB auf die durch die unerlaubte Handlung eingetretene Bereicherung des Ersatzpflichtigen (BGH, Urteil vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21 NJW-RR 2022, 740 Rn. 71). Als erlangtes Etwas im Sinne des § 852 S. 1 BGB ist jeder dem Ersatzpflichtigen zugeflossene Gegenstand – dem Umfang nach beschränkt durch den Schaden des Verletzten – anzusehen. Erst im Rahmen einer möglichen Schmälerung der Bereicherung des Schuldners nach § 818 Abs. 3 BGB können sein Vermögen verringernde Gegenleistungen und Aufwendungen gegebenenfalls Berücksichtigung finden (BGH, Beschluss vom 12.03.2024 – VI ZR 166/22, NJOZ 2024, 700 Rn. 20).
Das Merkmal „auf Kosten (…) erlangt“ in § 852 S. 1 BGB knüpft an die durch die unerlaubte Handlung bewirkte Vermögensverschiebung an. Es setzt voraus, dass die unerlaubte Handlung aufseiten des Verletzten zu einem Vermögensnachteil und aufseiten des Ersatzpflichtigen zu einem Vermögensvorteil geführt hat. Da es sich bei dem Anspruch aus § 852 S. 1 BGB um eine Fortsetzung des Schadensersatzanspruchs in anderem rechtlichen Kleid handelt, ist für die Vermögensverschiebung eine wirtschaftliche Betrachtung maßgebend. Es kommt deshalb nicht darauf an, auf welchem Weg die Vermögensverschiebung stattgefunden hat; insbesondere muss sie sich nicht unmittelbar zwischen dem Ersatzpflichtigen und dem Verletzten vollzogen haben (BGH, Urteil vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21 NJW-RR 2022, 740 Rn. 68 m.w.N.). Die Rechtsnatur des Restschadensersatzanspruchs gebietet, zwischen dem Begriff des „Erlangten“ im Sinne des § 812 Satz 1 Alt. 2 BGB und dem des „Erlangten“ im Sinne des deliktischen Anspruchs zu differenzieren. Der ungerechtfertigten Bereicherung nach §§ 812ff. BGB haftet nicht der Makel des schuldhaft begangenen Unrechts gegenüber einem geschützten Rechtsgut desjenigen an, dessen Vermögen vermindert worden ist. Hingegen entspricht es dem Sinn und Zweck des Anspruchs nach § 852 Satz 1 BGB, den Schädiger nicht in dem Besitz der Vorteile zu belassen, die er infolge der unerlaubten Handlung und damit zu Lasten des Geschädigten erlangt hat (BGH, Urteil vom 26.03.2019 – X ZR 109/16, BeckRS 2019, 4883 Rn. 18ff.).
Im konkreten Fall hat die Beklagte die eingezahlten Gelder durch Leistung der Klägerin i.S.d. § 852 S. 1 BGB auf deren Kosten „erlangt“. Die Einzahlung des Spielers auf sein Spielerkonto führt zwar als solche noch keinen Schaden herbei, sondern erst der zeitlich nachfolgende Verlust des Spieleinsatzes. Spätestens bei Spielausgang mit einem Verlust des Spielers hat die Beklagte aber den zusätzlichen Vermögensvorteil erlangt, dass der vertragliche Auszahlungsanspruch des Spielers aus dem Kontoguthaben in Höhe des Verlustes untergegangen ist. Auf den Begriff der Leistung im Sinne von § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, der bei Mehrpersonenverhältnissen dazu dient, die maßgeblichen Bereicherungsvorgänge sowie deren Parteien zu bestimmen, kommt es dabei nicht an, da § 852 S. 1 BGB lediglich eine Rechtsfolgenverweisung beinhaltet.
Nach § 818 Abs. 3 BGB ist die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes zwar ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Die Vorschrift des § 818 Abs. 3 BGB kann auch im Rahmen des § 852 S. 1 BGB Anwendung finden (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2022, VIa ZR 8/21, Rn. 86ff.). Der Einwand scheitert aber an der bestehenden Kenntnis der Beklagten vom Fehlen des Rechtsgrundes, §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB bzw. jedenfalls an § 819 Abs. 2 BGB, wonach der Empfänger bereits vom Empfang der Leistung an verschärft haftet, wenn er durch die Annahme der Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, wobei ausreichend ist, dass ein objektiv denkender Empfänger, der sich richtiger Einsicht nicht bewusst verschließt, aus dem ihm bekannten Tatsachen einen entsprechenden Schluss gezogen hätte (vgl. zu letzterem BGH, Urteil vom 06.11.2008 - III ZR 120/08).
f)
Der Rückzahlungsanspruch scheitert auch nicht gemäß § 242 BGB am Verbot des venire contra factum proprium.
Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (vgl. BGH, Urteil vom 16.07.2014 - IV ZR 73/13, juris Rn. 33 m.w.N.).
Es mag zwar vordergründig unbillig erscheinen, wenn ein Spieler einerseits die eingeräumten Gewinnchancen realisieren und andererseits Verluste zurückfordern könnte, mithin gleichsam risikolos spielen könnte. Ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagten kann aber schon aufgrund ihres eigenen gesetzeswidrigen Handelns nicht angenommen werden. Vor diesem Hintergrund erscheinen die Interessen der Beklagten nicht als vorrangig schutzwürdig i.S.v. § 242 BGB, zumal sie selbst den Weg zur Teilnahme an dem Online-Glücksspiel eröffnet und mit der Gestaltung der Internetseiten in deutscher Sprache gezielt deutsche Kunden angesprochen hat. Dass die Klägerin hier ganz bewusst und in Kenntnis der Rechtslage bzw. der Erfolgsaussichten einer Rückforderungsklage das „Geschäftsmodell“ des „Spielens ohne Risiko“ praktiziert hätte, kann vorliegend nicht festgestellt werden.
6.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288, 291 Abs. 1 BGB.
III.
Eine Aussetzung des Verfahrens in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO bzw. die Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV ist – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht angezeigt.
Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Die Folgen einer möglichen Unionsrechtswidrigkeit von Regelungen im Bereich des Glücksspiels und die Anforderungen an ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung für das Angebot von Glücksspielen sind in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hinreichend geklärt (vgl. BGH, Beschluss vom 08.11.2023 – I ZR 79/22, juris Rn. 19; BGH, ZfWG 2024, 66 [juris Rn. 18]). Der EuGH hat entschieden, dass die unionsrechtliche Kohärenzprüfung beschränkender Maßnahmen im Glücksspielsektor im Einzelfall Sache der nationalen Gerichte ist (st. Rspr.; vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 08.02.2024 – C-216/22, juris Rn. 52; EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-46/08, Slg. 2010, I-8149 = NVwZ 2010, 1422 Rn. 65 - Carmen Media Group). Die für diese Prüfung maßgeblichen Grundsätze des Unionsrechts hat er bereits geklärt (s.o.; vgl. etwa EuGH, Urteil vom 15.09.2011 - C-347/09, Slg. 2011, I-8185 = EuZW 2011, 841, Rn. 44, 56 - Dickinger und Ömer, m.w.N.; so auch BGH, Beschluss vom 22.07.2021 - I ZR 199/20, juris; vgl. auch BGH, Beschluss vom 08.11.2023 – I ZR 148/22, juris Rn. 18).
Auch eine Aussetzung des Verfahrens analog § 148 ZPO ist nicht geboten.
Die Aussetzung des Verfahrens ist zwar in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO auch ohne gleichzeitiges Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union grundsätzlich zulässig, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von der Beantwortung derselben Frage abhängt, die bereits in einem anderen Rechtsstreit dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV vorgelegt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 11.02.2020 – XI ZR 648/18, BeckRS 2020, 2755 Rn. 48). Die Entscheidung über eine Aussetzung unterliegt aber dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Hierbei sind der voraussichtliche Ausgang des vorgreiflichen Verfahrens und die mit einer Aussetzung eintretende Verfahrensverzögerung gegeneinander abzuwägen (BGH, Beschluss vom 07.05.1992 – V ZR 192/91, BeckRS 1992, 6199). Das Interesse des Beklagten, nicht aufgrund einer möglicherweise unwirksamen Vorschrift in Anspruch genommen zu werden, ist ebenso zu berücksichtigen wie das Interesse des Klägers an einem zeitnahen Abschluss des Verfahrens (vgl. BGH, Beschluss vom 28.09.2011 – X ZR 68/10, BeckRS 2011, 25613 Rn. 5).
Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst, wenn die sich stellende Frage nach der Auslegung des Unionsrechts durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs in einer Weise geklärt ist, die keinen Raum für vernünftigen Zweifel lässt (acte éclairé: st. Rspr. seit EuGH, Urteil vom 27.03.1963 - C-28/62, Slg. 1963, 60, 81 - da Costa; acte clair: EuGH, Urteil vom 06.10.1982 - Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 13 f. = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 09.09.2015 - C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565 = EuZW 2016, 111, 114 Rn. 38 - Ferreira da Silva; jeweils m.w.N.). Das ist hier der Fall.
Der Gerichtshof hat entschieden, dass die unionsrechtliche Kohärenzprüfung beschränkender Maßnahmen im Glücksspielsektor im Einzelfall Sache der nationalen Gerichte ist (st. Rspr.; vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 08.02.2024 – C-216/22, juris Rn. 52; EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-46/08, Slg. 2010, I-8149 = NVwZ 2010, 1422 Rn. 65 - Carmen Media Group). Die für diese Prüfung maßgeblichen Grundsätze des Unionsrechts hat er bereits geklärt (s.o.; vgl. etwa EuGH, Urteil vom 15.09.2011 - C-347/09, Slg. 2011, I-8185 = EuZW 2011, 841, Rn. 44, 56 - Dickinger und Ömer, m.w.N.; so auch BGH, Beschluss vom 22.07.2021 - I ZR 199/20, juris; vgl. auch BGH, Beschluss vom 08.11.2023 – I ZR 148/22, juris Rn. 18).
Ebensowenig ist eine Aussetzung des Verfahrens geboten im Hinblick auf das Vorabentscheidungsersuchen des Civil Court, First Hall Courts of Justice, Malta vom 11.07.2023 – 95/2023/GM gemäß Art. 267 AEUV, die Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens C-440/23 ist.
Insbesondere ist das Vorabentscheidungsverfahren C-440/23 jedenfalls insoweit nicht präjudiziell für den hiesigen Rechtsstreit, als die Vorlagefragen u.a. zugrunde legen, dass im Gesetzgebungsverfahren keine wissenschaftlichen Belege für spezifische Gefahren der Online-Casinospiele vorgelegt worden seien. Von letzterem ist im Streitfall aus den oben genannten Gründen gerade nicht auszugehen:
(a)
Es mag durchaus sein, dass unter der Prämisse des maltesischen Gerichts, dass Deutschland „keine wissenschaftlichen Belege dafür vorgelegt hat, dass von diesen [Online-Automaten- bzw. Casino-]Spielen spezifische Gefahren ausgingen, die erheblich zur Erreichung der mit ihrer Regulierung verfolgten Ziele relevant wären“, die Vorlagefrage zu bejahen und Art. 56 AEUV dahin auszulegen wäre, dass der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit durch ein generelles Verbot von Online-Automatenspielen im Mitgliedstaat des Verbrauchers gegenüber Betreibern von Online-Casinos, die in ihrem Herkunftsstaat (Malta) lizenziert sind und reguliert werden, nicht aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden könnte. Es ist aber Sache des nationalen Gerichts, eine Gesamtwürdigung der Umstände vorzunehmen, unter denen eine restriktive Regelung erlassen worden ist und durchgeführt wird, und nicht lediglich festzustellen, dass im Vorfeld keine Studie dazu durchgeführt wurde, wie sich eine Regelung auswirken wird (vgl. EuGH, Urteil vom 28.02.2018 – C-3/17, Sporting Odds Ltd, BeckRS 2018, 1963 Rn. 63, 64) und der Senat ist bei dieser Würdigung zu dem Ergebnis gekommen, dass wissenschaftliche Belege vorliegen, welche das Internetverbot rechtfertigen. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass in einem Verfahren nach Art. 267 AEUV, der auf einer klaren Aufgabentrennung zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof beruht, die Würdigung des Sachverhalts des Ausgangsverfahrens in die Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts fällt (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-409/06, Winner Wetten GmbH, Rn. 49). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass das maltesische Gericht dem EuGH einen Sachverhalt unterbreitet hat, der von der Sachverhaltsvermittlung des Senats abweicht.
(b)
Die in der Vorlagefrage 2 aufgeworfene Frage, ob der GlüStV 2012, der in § 1 nicht auf ein generelles Glücksspielverbot abzielt, sondern darauf, „den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegenzuwirken“ im Widerspruch dazu steht, dass eine beträchtliche Nachfrage von Spielern nach Online-Automatenspielen besteht, rechtfertigt ebenfalls keine Aussetzung. Die Vorlagefrage 2 stellt bereits die Rechtslage unvollständig dar, indem es nicht alle in § 1 GlüStV genannten Ziele des Gesetzes darlegt. Neben den aufgeführten Zielen will der GlüStV 2012 auch das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht verhindern, den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten.
Dass und unter welchen Voraussetzungen eine Maßnahme, mit der jedes Anbieten von Glücksspielen über das Internet verboten wird, grundsätzlich als geeignet angesehen werden kann, die legitimen Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über herkömmlichere Kanäle zulässig bleibt, ist in der Rechtsprechung des EuGH bereits geklärt (EuGH, Urteil vom 30.06.2011 – C-212/08, Zeturf Ltd/Premier ministre, BeckRS 2011, 81039, Rn. 74ff.). Die in § 1 GlüStV 2012 angeführten Ziele, d. h. das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern, den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten, stehen zudem grundsätzlich mit dem Ziel im Einklang, dass das Angebot von Glücksspielen begrenzt wird, indem diese im Rahmen einer kontrollierten Expansion reguliert werden (vgl. EuGH, Urteil vom 30.04.2014 – C-390/12, Pfleger u.a., BeckRS 2014, 80759 Rn. 42; EuGH, Beschluss vom 18.05.2021 – C-920/19, Fluctus sro u.a., BeckRS 2021, 12290 Rn. 38).
(c)
Die in der Vorlagefrage 3 geäußerten Bedenken greifen ebenfalls nicht durch:
Es ist in der Rechtsprechung des EuGH bereits geklärt, dass aufgrund des Vorrangs des unmittelbar geltenden Unionsrechts eine nationale Regelung zur Glücksspielregulierung, die nach den Feststellungen eines nationalen Gerichts Beschränkungen mit sich bringt, die mit der Niederlassungsfreiheit und dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar sind, weil sie nicht dazu beitragen, die Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen, nicht für eine Übergangszeit weiter angewandt werden darf (EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-409/06, Winner Wetten GmbH, BeckRS 2010, 91036, Rn. 69). § 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV 2012 verstößt aber nach den Feststellungen des Senats gerade nicht gegen Art. 56 AEUV.
Der bloße Umstand, dass der Gesetzgeber in der Neufassung des GlüStV 2021 das strikte Internetverbot durch ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ersetzt hat, indiziert nicht im Umkehrschluss, dass das bisherige Internetverbot gemäß dem GlüStV 2012 zur Zielerreichung ungeeignet oder unverhältnismäßig war. Da es Sache der Mitgliedstaaten ist, zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll, lässt sich aus der Neufassung des GlüStV lediglich schließen, dass der Gesetzgeber seinen Wertungsspielraum neu ausgeübt und das bisherige Schutzniveau zur Erreichung anderer Ziele abgesenkt hat. So ist auch in der Gesetzesbegründung zum GlüStV 2021 angeführt, dass sich die Beibehaltung des bisherigen Verbots von virtuellen Automatenspielen Online-Poker und Online-Casinospielen auf der Grundlage der Ziele des Staatsvertrags und der vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse zu den Gefahren des Online-Glücksspiels weiterhin rechtfertigen ließe (s. LT-Drs. BW 16/9487, S. 70). Dies gilt auch, soweit die Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder sich mit Umlaufbeschluss vom 08.09.2020/30.09.2020 darauf verständigt haben, mit Blick auf die sich zum 01.07.2021 voraussichtlich ändernde Rechtslage (Glücksspielstaatsvertrags 2021) bei der Ausübung des Ermessens, gegen welche Anbieter unerlaubten Glücksspiels vorgegangen wird, den Vollzug gegen unerlaubte Glücksspielangebote auf diejenigen Anbieter zu konzentrieren, die sich absehbar auch der neuen Regelung entziehen wollen; gleichzeitig wurden Anforderungen definiert, die von Anbietern von Online-Glücksspielen ab 16.10.2020 bis zum Erhalt einer glücksspielrechtlichen Genehmigung einzuhalten waren. Da § 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV 2012 unionsrechtskonform ist, liegt darin keine Übergangsregelung, die eine europarechtswidrige Regelung aufrechterhalten würde.
(d)
Die Vorlagefragen 4-6 beziehen sich auf hier nicht streitgegenständliche (Zweit-)Lotterien. Ob der GlüStV 2012 in diesem Segment, das sich durch ein deutlich geringeres Suchtpotenzial auszeichnet, unionsrechtswidrig ist, kann offenbleiben. Das unionsrechtliche Kohärenzgebot verlangt lediglich, glücksspielrechtliche Regelungen zur Suchtprävention und zum Spielerschutz nicht durch eine gegenläufige Regulierung anderer Glücksspielbereiche mit gleich hohem oder höherem Suchtpotenzial in einer Weise zu konterkarieren, die ihre Eignung zur Zielerreichung aufhebt (BVerwG, Beschluss vom 01.08.2022 – 8 B 15.22 – juris Rn. 6; BVerwG Beschluss vom 17.11.2023 – 8 B 30.23, BeckRS 2023, 38724 Rn. 5; vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-46/08, Carmen Media u.a., BeckRS 2010, 91037 Rn. 65 ff.).
(e)
Keine Aussetzung ist schließlich aufgrund der Vorlagefrage 7 veranlasst, welche sich auf die Frage bezieht, ob Art. 56 AEUV und das Verbot des Rechtsmissbrauchs einer auf die Erstattung verlorener Einsätze gerichteten Forderung entgegenstehen, die auf das Fehlen einer deutschen Lizenz und auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützt wird, wenn der Veranstalter von den Behörden in einem anderen Mitgliedstaat lizenziert ist und überwacht wird und die Mittel des Spielers sowie seine Zahlungsansprüche durch das Recht des Mitgliedstaats, in dem der Veranstalter niedergelassen ist, gesichert werden.
Der Europäischen Gerichtshof hat bereits klargestellt, dass beschränkende Maßnahmen eines Mitgliedstaats gegenüber einem Veranstalter von Glücksspielen aus einem anderen Mitgliedstaat nicht bereits deshalb nach Art. 56 AEUV unzulässig sind, weil dieser in seinem Herkunftsstaat über eine entsprechende Lizenz verfügt (EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-316/07, Markus Stoß u.a., BeckRS 2010, 91035, Rn. 112).
Der Hinweis der Vorlagefrage auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 28.07.2016 – C-423/15 (Kratzer, zum „Diskriminierungsverbot bei Scheinbewerbern“), wonach sich niemand in betrügerischer oder missbräuchlicher Weise auf die Rechtsvorschriften der Europäischen Union berufen darf, ist schon deshalb nicht einschlägig, weil sich die Klägerin nicht auf EU-Normen, sondern auf nationale Normen beruft. Im Übrigen gilt auch hier, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, gemäß den Beweisregeln des nationalen Rechts – soweit dadurch die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigt wird – festzustellen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen eines missbräuchlichen Verhaltens im Ausgangsverfahren erfüllt sind (EuGH, Urteil vom 28.07.2016 – C-423/15, Kratzer, BeckRS 2016, 81746 Rn. 37-42). Auch insoweit ist die Rechtslage geklärt. In dieser Entscheidung wurde zudem von der Feststellung ausgegangen, dass der Bewerber von vornherein kein Beschäftigungsverhältnis angestrebt hatte, sondern sich nur zu dem Zweck beworben hatte, Schadensersatzansprüche wegen Diskriminierung geltend zu machen. Dass die Klägerin von vornherein nur von dem Online-Glücksspielangebot der Beklagten Gebrauch gemacht hat, um später seinen Verlust bereicherungsrechtlich durchzusetzen, kann hingegen nicht festgestellt werden (so im Ergebnis auch KG Berlin, Beschluss vom 21.07.2023 – 18 U 37/22 –, Rn. 110, juris).
(f)
Der Senat macht deshalb von seinem in § 148 ZPO eingeräumten Ermessen dahin Gebrauch, dass von einer Aussetzung des Verfahrens abgesehen wird. Der voraussichtliche Ausgang des vorgreiflichen Verfahrens ist bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 07.05.1992 – V ZR 192/91, BeckRS 1992, 6199) und vorliegend ist aus den bereits zuvor genannten Gründen davon auszugehen, dass eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof vermutlich keine Klärung im Sinne der Rechtsauffassung der Beklagten bringen würde. Angesichts der bereits vorliegenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs erscheint ein Ausgang des Vorabentscheidungsverfahrens im Sinne der Rechtsauffassung der Beklagten wenig wahrscheinlich.
Der Umstand, dass die Klägerin aus dem vorläufig vollstreckbaren erstinstanzlichen Urteil vollstrecken kann, ist demgegenüber von nachrangiger Bedeutung. Auch insoweit ist nämlich das grundsätzliche Interesse der Klägerin an einer zeitnahen Entscheidung im Berufungsverfahren zu berücksichtigen, die ihr eine höhere Rechtssicherheit gibt und eine Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung ermöglicht.
(g)
Schließlich geben auch die Vorlagefragen des Landgerichts Erfurt vom 23.12.2024 (Az. 8 O 392/23, juris) keine Veranlassung, das Verfahren auszusetzen.
Diese basieren auf der Annahme, dass virtuelle Glücksspiele hinsichtlich der Suchtgefahr mit terrestrischen Glücksspielen vergleichbar seien und keine ausreichenden Nachweise dafür vorliegen würden, dass virtuelle Glücksspiele im Vergleich zu dem terrestrischen Spielangebot höhere Risiken in Bezug auf den Spielerschutz u.a. aufweisen würden (s. Vorlagefragen 1c, d, f, g), weiterhin auf der Annahme, dass kein sachlicher Grund für die Differenzierung zwischen virtuellen Automatenspielen, Online-Poker und sonstigen Online-Casinospielen einerseits und Online-Lotterien, -Sportwetten und -Pferdewetten anderseits bestehe (Vorlagefragen 1a, b). Der Senat hat jedoch festgestellt, dass es zahlreiche Studien gibt, die ein erhöhtes Gefährdungspotential bzw. besondere Suchtgefahren von Online-Glücksspielen belegen (vgl. bereits OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2024 – 5 U 101/23, Rn. 76ff., juris), und dass sachliche Gründe für die Differenzierung zwischen virtuellen Automatenspielen, Online-Poker und sonstigen Online-Casinospielen einerseits und Online-Lotterien, -Sportwetten und -Pferdewetten andererseits bestehen (vgl. bereits OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2024 – 5 U 101/23, Rn. 93ff., 101, juris).
Mit der vom Land Schleswig-Holstein vorübergehend verfolgten liberaleren Glücksspielpolitik (s. Vorlagefrage 1e) hat sich der EuGH ebenfalls bereits auseinandergesetzt (vgl. Urteil vom 12.06.2014, Az.: C-156/13).
Die Vorlagefragen 1h) und i) lassen sich vor dem Hintergrund, dass die unionsrechtliche Kohärenzprüfung beschränkender Maßnahmen im Glücksspielsektor im Einzelfall Sache der nationalen Gerichte ist, anhand der vom EuGH bereits aufgestellten Kriterien beantworten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2024 – 5 U 101/23 –, Rn. 102ff., 108, juris). Insbesondere kann eine Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspieltätigkeiten mit dem Ziel in Einklang stehen, sie in kontrollierbare Bahnen zu lenken (vgl. dazu Vorlagefrage 1h), indem Spielern, die Spiel- oder Wetttätigkeiten im Schwarzmarkt nachgehen, ein Anreiz gegeben wird, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Zugleich kann dies mit dem Ziel der Vermeidung von Anreizen für übermäßige Spielausgaben und der Bekämpfung der Spielsucht im Einklang stehen (vgl. EuGH, Beschluss vom 18.05.2021 – C-920/19, Fluctus sro, Rn. 38; Urteil vom 15.09.2011, Dickinger und Ömer, C-347/09, Rn. 63). Probleme bei der Kontrolle und Durchsetzung internet-bezogener Glücksspielvorschriften gegenüber Anbietern aus dem Ausland genügen dabei grundsätzlich nicht, um eine Inkohärenz zu bejahen (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-316/07, Stoß u.a., Rn. 107). Der in der Vorlagefrage 1h) erwähnte Aspekt, dass das fragliche Verbot den Schwarzmarkt nicht eindämme, sondern aufrechterhalte, steht dem Kohärenzgebot nicht entgegen. Denn die nationalen Vorschriften entsprechen – im Rahmen der vom Senat vorgenommenen Gesamtwürdigung der Umstände im Sinne der dynamischen Kohärenzprüfung – dem Anliegen, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, die Tätigkeiten in diesem Bereich zu begrenzen und die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität systematisch und kohärent zu bekämpfen (vgl. EuGH, Beschluss vom 18.05.2021 – C-920/19, Fluctus sro, Rn. 46).
Schließlich stellen der Umlaufbeschluss vom 08.09.2020 und die Leitlinien vom 30.09.2020 (vgl. dazu Vorlagefrage 1i) keine Anordnung der strukturellen Nichtanwendung der Vorschriften des GlüStV 2012 dar, sondern – wie der Umlaufbeschluss in Ziff. 5 ausdrücklich klarstellt – allein eine Priorisierung des aufsichtsrechtlichen Tätigwerdens gegenüber unerlaubtem Glücksspielangeboten „im Rahmen der verfügbaren Kapazitäten“. Ein aufsichtsrechtliches Tätigwerden sollte mithin weiterhin möglich sein, aber vorrangig auf diejenigen Angebotsformen konzentriert werden, die nach der Einschätzung der Länder über ein höheres Gefahrenpotential im Hinblick auf die verfolgten Ziele verfügen.
Die Vorlagefragen 2-4 werden erst dann erheblich, wenn ein Verstoß gegen Art. 56 AEUV festgestellt wäre.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen.
Soweit der Senat hinsichtlich Casinoverlusten in vorangegangenen Entscheidungen die Revision zugelassen hat, weil er die Frage der Verwirklichung des § 823 Abs. 2 BGB anders gewertet hat als das OLG Oldenburg (Urteil vom 30.11.2023 – 1 U 14/23 –, Rn. 68ff., juris), ist diese Frage zwischenzeitlich durch den Bundesgerichtshof geklärt (BGH, EuGH-Vorlage vom 25.07.2024 – I ZR 90/23 –, Rn. 61 ff., juris). § 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV 2012 ist ein Schutzgesetz.
Auch im Übrigen liegen Gründe für die Zulassung der Revision nicht vor.
Dies gilt auch, soweit der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 10.01.2024 - I ZR 53/23 (Vorinstanz: OLG Hamm, Urteil vom 21.03.2023 – I-21 U 116/21, juris; s. zudem weitere Aussetzungsbeschlüsse des BGH vom 02.05.2024, etwa Az. I ZR 172/23) ein Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des EuGH im Verfahren C-440/23 ausgesetzt hat und eine Vielzahl von OLG-Berufungssenaten entsprechende Aussetzungsbeschlüsse erlassen hat.
Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO ist in den Fällen einer Divergenz gegeben, wenn also die anzufechtende Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die anzufechtende Entscheidung dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellt, der von einem in anderen Entscheidungen eines höheren oder eines gleichgeordneten Gerichts aufgestellten abstrakten Rechtssatz abweicht (BGH 16.10.2018 - II ZR 70/16; BGH 09.07.2007 - II ZR 95/06; BGH 27.03.2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288).
Der Aussetzungsbeschluss des Bundesgerichtshofs ist jedoch nicht begründet (vgl. BGH, Beschluss vom 19.07.2022 – XI ZB 32/21, juris Rn. 27) und als bloße Zwischenentscheidung auch keine Entscheidung in diesem Sinne (vgl. BGH 09.06.2020 - VIII ZR 315/19, NJW 2020, 3312; Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Auflage, § 543 ZPO, Rn. 16 zu einem Hinweisbeschluss; BVerwG, Urteil vom 10.10.1975 - VII C 51/74, NJW 1976, 1420 zu einem Vorlagebeschluss). Zudem gehen die Feststellungen des Senats zur Rechtfertigung des Online-Verbots über diejenigen des OLG Hamm (a.a.O., Rn. 27, juris) hinaus, so dass insoweit kein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt.
Der Fall hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist (nur) dann gegeben, wenn die Rechtssache eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, d.h. die allgemein von Bedeutung ist (Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Auflage, § 543 Rn. 13 m.w.N.). Eine solche ist gegeben, wenn in einem künftigen Revisionsverfahren eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen wäre (Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Auflage, § 543 Rn. 13 m.w.N.). Derartige Unklarheiten bestehen nicht, wenn abweichende Ansichten in der Literatur vereinzelt geblieben und nicht oder nicht nachvollziehbar begründet sind (BGH, Urteil vom 24.09.2013 - II ZR 396/12, ZIP 2014, 191; BGH, Urteil vom 08.02.2010 - II ZR 54/09, ZIP 2010, 985). Vor diesem Hintergrund ist ein Vorabentscheidungsersuchen in einem künftigen Revisionsverfahren nicht erforderlich, da die Rechtslage geklärt ist und der Civil Court, First Hall Courts of Justice im Unterschied zum Senat davon ausgeht, dass keine wissenschaftlichen Belege zu den spezifischen Gefahren von Online-Automaten- bzw. Casino-Spielen vorliegen würden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 398 ff, Rn. 227; MüKoBGB/Kieninger, 9. Aufl. 2022, BGB
§§ 823 ff. BGB
§§ 284, 285 StGB
§§ 818 ff. BGB
§§ 812ff. BGB
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 10 UWG
§ 393 BGB
§ 27 StGB
§ 2 GlüStV
§ 31 BGB
§ 17 StGB
§ 830 BGB
§ 1 GlüStV
§ 6 GlüStV
§ 7 GlüStV
§ 254 BGB
§ 285 StGB
§ 285 BGB
§ 16 StGB
§ 54 KWG
§ 286 ZPO
§ 4 GlüStV
§ 284 StGB
§ 852 BGB
§ 148 ZPO
§ 543 ZPO
§ 4 Abs. 1, 4 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 817 S. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 817 S. 1 BGB
§ 311 Abs. 1 BGB
§ 355 Abs. 1 HGB
§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 S. 2 GlüStV
§ 4 Abs. 4 S. 1, Abs. 5 GlüStV
§ 830 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 1 GlüStV
§ 5 Abs. 4 GlüStV
§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 4 S. 2 GlüStV
§ 16 Abs. 1 S. 1 StGB
§ 284 Abs. 1, 285 StGB
§ 852 S. 1 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 812 Satz 1 Alt. 2 BGB
§ 852 Satz 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB
§ 819 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1, 288, 291 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 56 AEUV
Art. 18 Abs. 1 EuGVVO
Art. 17 Abs. 1 EuGVVO
Art. 17 ff. EuGVVO
Art. 7 Nr. 2 EuGVVO
Art. 56 Abs. 1 AEUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2024, 569
NJW-RR 2020, 552
NJW 1990, 1117
NZM 2021, 684
NJW 2022, 2840
NJW 1999, 1717
NJW 1999, 2110
NJW 2012, 2354
NJW 2002, 3461
BGHZ 137, 255
NJW 2014, 2269
NJW 1983, 678
NStZ 2021, 321, 326
StV 2021, 27
NJW 2024, 2606
NJW 2018, 1486
NJW-RR 2023, 344
NJW-RR 2022, 740
NVwZ 2010, 1422
NJW 1983, 1257
BGHZ 154, 288
NJW 2020, 3312
NJW 1976, 1420
ZIP 2014, 191
ZIP 2010, 985
1 O 38/23
III ZR 102/02
I ZR 90/23
5 U 101/23
VI ZR 147/21
III ZR 205/97
VII ZR 49/89
VI ZR 101/98
VI ZR 257/22
I ZR 80/75
VII ZR 13/20
VII ZR 337/84
2 U 4/20
V ZR 237/11
IX ZR 217/99
XII ZR 6/96
VIII ZR 50/12
IX ZR 195/95
5 U 149/23
5 U 74/23
I ZR 194/20
I ZR 88/23
III ZR 260/07
3 M 50/23
7 A 1623/14
I ZR 148/22
8 C 18/16
III ZR 176/22 R
19 U 51/22
4 StR 408/17
IX ZR 107/22
19 U 51/22 R
10 U 736/22
VI ZR 166/22
X ZR 109/16
III ZR 120/08
IV ZR 73/13
I ZR 79/22
I ZR 199/20
XI ZR 648/18
V ZR 192/91
X ZR 68/10
8 B 15.22
8 B 30.23
18 U 37/22
8 O 392/23
1 U 14/23
I ZR 53/23
21 U 116/21
I ZR 172/23
II ZR 70/16
II ZR 95/06
V ZR 291/02
XI ZB 32/21
VIII ZR 315/19
VII C 51/74
II ZR 396/12
II ZR 54/09