Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2002-04-22, Aktenzeichen 16 Wx 55/02
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2002:0422.16WX55.02.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Antragsteller machen gegen den Antragsgegner als früheren Verwalter einen Anspruch auf Rückzahlung von Beiträgen für eine Instandhaltungsrücklage in Höhe von 15.554,60 DM geltend, die dieser teilweise bei seinem Amtsantritt im November 1996 übernommen sowie im übrigen bis zum 31.12.1999 selbst vereinnahmt hatte und auftragsgemäß einem Sparbuch zuführen sollte. Ferner verlangen sie die Rückzahlung der für die Monate Januar bis April 2000 gezahlten Wohngelder von 6.836,97 DM.
Nachdem der Antragsgegner in dem auf den 04.10.2001 anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung mit der telefonischen Entschuldigung, er leide an einem schweren Durchfall und werde ein - später eingereichtes - ärztliches Attest nachreichen, nicht erschienen war, hat das Amtsgericht im Termin beschlossen, demnächst nach Aktenlage zu entscheiden. Mit Beschluss vom 26.10.1999 hat das Amtsgericht das Vorbringen der Antragsteller als zugestanden behandelt und dem Antrag stattgegeben. Erst im Zusammenhang mit diesem Beschluss wurde eine bereits am 05.10.1999 getroffene Verfügung zur Übermittlung des Protokolls der mündlichen Verhandlung an die Beteiligten ausgeführt.
Der Antragsgegner hat gegen die Entscheidung des Amtsgerichts sofortige Beschwerde eingelegt und diese in einem am Tag des Verhandlungstermins des Landgerichts eingereichten Schriftsatz begründet. Hierin hat er gemeint, nur für die seit seinem Amtsantritt als Verwalter im Jahre 1996 von den Antragstellern geleisteten Zahlungen auf die Instandhaltungsrücklage verantwortlich zu sein, und behauptet, im Jahre 1997 einen Betrag von 5.000,00 DM auf das Girokonto der Gemeinschaft eingezahlt zu haben. Ferner sei gegen ihn im Jahre 2000 ein Vollstreckungsbescheid über 3.358,20 DM ergangen, und zwar wegen einer Heizöllieferung vom 16.12.1999 für die Wohnungseigentümergemeinschaft. Den nach Auffassung des Antragsgegners verbleibenden Restbetrag von 4.133,17 DM hat er anerkannt.
Das Landgericht hat sodann den Antragstellern eine Frist von 3 Wochen zur Stellungnahme gesetzt und Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 07.03.2002 bestimmt. Im Rahmen ihrer Stellungnahme haben die Antragsteller u. a. bestritten, dass die Heizölrechnung ihre Anlage betrifft. Am 07.03.2002 hat das Landgericht in Anwesenheit des zu dem Verkündungstermin erschienenen Verwalters die sofortige Beschwerde zurückgewiesen und in den Gründen u. a. ausgeführt, aus dem Vollstreckungsbescheid ergebe sich nicht, dass die Heizöllieferung für das Objekt Sch. 3 in H. erfolgt sei. Eine am 08.03.2002 getroffene Verfügung zur Zustellung dieses Beschlusses wurde noch am gleichen Tag ausgeführt. Bereits vorher, nämlich am 06.03.2002 war ein Schriftsatz des Antragsgegners bei dem Landgericht eingegangen, in dem der Antragsteller zu einzelnen Positionen Stellung genommen und durch Vorlage der bei der Lieferantin angeforderten Rechnung Beweis dafür angetreten hatte, dass die Heizöllieferung das Objekt der Antragsteller betreffe. Dieser Schriftsatz ist ausweislich eines von dem Vorsitzenden mit abgezeichneten Vermerks der Berichterstatterin erst am 08.03.2002 vorgelegt worden.
Mit seiner weiteren Beschwerde verfolgt der Antragsgegner sein früheres Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige weitere Beschwerde ist zulässig (§ 45 Abs. 1 WEG i. V. m. §§ 27, 29 FGG) und trotz der Formulierung in der Beschwerdeschrift, dass die Entscheidung des Landgerichts "voll umfänglich" aufzuheben sei, dahingehend auszulegen, dass der Antragsgegner sich gegen seine Verpflichtung zur Zahlung der anerkannten 2.113,26 EUR (4.133,17 DM) nicht wenden will.
Die Entscheidung des Landgerichts ist nicht frei von Rechtsfehlern i. S. d. §§ 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO. Hiervon ist indes nur ein Teil der geltend gemachten beiderseitigen Ansprüche betroffen mit der Folge, dass nur insoweit die Sache unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Landgericht zurückzuverweisen ist. Das weitergehende Rechtsmittel ist nicht begründet.
1.
Ohne Erfolg rügt der Antragsgegner Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens. Auf etwaige Verfahrensfehler des Amtsgerichts kommt es nicht an, da dem Antragsgegner mit der Erstbeschwerde eine weitere Tatsacheninstanz eröffnet war. Gegenstand der Überprüfung durch den Senat ist nur die Beschwerdeentscheidung.
2.
Rechtlich zutreffend hat das Landgericht wegen der auf dem Sparbuch anzulegenden Instandhaltungsrücklage dem Grunde nach einen Herausgabeanspruch gem. § 667 BGB bejaht, der auch von dem Antragsgegner letztlich nicht in Frage gestellt wird, wie sein Teilanerkenntnis deutlich macht.
Daneben besteht ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 StGB. Der Antragsgegner hatte die ihm überlassenen Mittel entsprechend seiner Pflicht, sie von seinem Vermögen gesondert zu halten (§ 27 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 4 S. 1 WEG), auf einem Sparbuch angelegt, das zwar auf seinem eigenen Namen lautete, aber mit der Zweckbindung "wegen Instandh. Rücklage Sch." gekennzeichnet war, also ein offenes Treuhandkonto darstellte (vgl. Bärmann/Pick/Merle, WEG 8. Auflage, § 27 Rdn. 91). Damit bestand ein Treuhandverhältnis mit vermögensfürsorgerischem Charakter, und mit der Verwendung der Mittel für eigene Zwecke hat der Antragsgegner eine Untreue in Form des Treubruchstatbestandes begangen (vgl. hierzu BGH NJW 1996, 65). Dass eine derartige anderweitige Mittelverwendung erfolgt ist, folgt schon daraus, dass das Sparbuch "gelocht", also entwertet ist und der Antragsgegner - abgesehen von untern noch zu erörternden Beträgen von 180,69 DM und 5.000,00 DM - gerade nicht geltend macht, das Geld für Zwecke der Gemeinschaft verbraucht zu haben.
Richtig ist ferner die Auffassung des Landgerichts, dass sich die Herausgabepflicht auch auf die bereits bei Amtsantritt des Antragsgegners auf die Rücklage angesparten Beträge bezieht. Dass der Antragsgegner diese Beträge übernommen hat, wird von ihm nicht in Abrede gestellt und ergibt sich im übrigen aus dem Sparbuch, das er auszugsweise vorgelegt hat. Auf die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts nimmt der Senat bezug.
Auch die Ermittlung der Gesamtsumme trifft zu. Der Antragsgegner hat zwar, obwohl er dies jetzt nicht mehr wahrhaben will, in der Beschwerdeschrift bestritten, nach dem 17.04.1998 Gelder erhalten zu haben. Dieses Bestreiten hat das Landgericht indes mit Recht als unbeachtlich angesehen. Auch insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen, zumal der Antragsgegner nunmehr ohnehin nicht mehr die Richtigkeit der Forderungsberechnung der Antragsteller in Abrede stellt.
Soweit der Antragsteller sich unter Bezugnahme auf sein Vorbringen in dem Schriftsatz vom 06.03.2002, auf den unten noch näher einzugehen sein wird, darauf beruft, eine Abbuchung vom 04.04.1998 über 180,69 DM sei infolge eines Bankwechsels von der Kreissparkasse H. zur Volksbank Ha. entstanden, ist der Vortrag nicht nachvollziehbar und damit unerheblich, was der Senat trotz der Nichtberücksichtigung dieses Vortrags durch das Landgericht selbst beurteilen kann, da die Sache insoweit entscheidungsreif ist. Bei dem Sparkonto ist - wie der vorgelegte Auszug aus dem Sparbuch deutlich macht - gerade kein Wechsel in der Kontenführung erfolgt. Wieso ein Kontenwechsel bei sonstigen Konten der Gemeinschaft dazu führt, dass vom Sparbuch ein Betrag abgehoben werden muss, ist nicht dargelegt. Auch ist der Vortrag in sich unstimmig; denn den von dem Verwalter im Ermittlungsverfahren vorgelegten Kontoauszügen ist zu entnehmen, dass noch am 17.04.2000 nicht nur ein Girokonto bei der Volksbank Ha., sondern auch ein solches bei der Kreissparkasse H. bestanden hat.
Mit Recht rügt der Antragsgegner indes, dass das Landgericht sich nicht mit seinem Vortrag befasst hat, er habe am 23.04.1997 einen Betrag von 5.000,00 DM (2.556,47 EUR) auf ein für die laufenden Geschäfte der Gemeinschaft eingerichtetes Girokonto überwiesen. Wenn dies zutrifft und über das Girokonto tatsächlich nur notwendige Ausgaben für Zwecke der Gemeinschaft getätigt worden sein sollten, wären die 5.000,00 DM zwar zweckwidrig verwandt worden, aber letztlich doch den Antragstellern zugeflossen mit der Folge, dass sie nicht mehr deren Rückerstattung verlangen könnten bzw. es für den konkurrierenden deliktischen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 StGB an einem Schaden fehlen würde.
Eine Befassung mit dem entsprechenden Sachvortrag durch das Landgericht ist nicht erfolgt, obwohl das Vorbringen bereits in der Beschwerdeschrift enthalten war. Dies zwingt zur Aufhebung und Zurückverweisung in diesem Punkt, weil dem Senat eine eigene Sachentscheidung wegen der Notwendigkeit weiterer Sachaufklärung nicht möglich ist. Die Antragsteller haben sich nämlich in der Beschwerdeerwiderung darauf berufen, dass die Überweisung der 5.000,00 DM auf das Girokonto nicht belegt sei, also das entsprechende Vorbringen des Antragsgegners bestritten. Es ist daher Sache des Tatrichters, diesen Punkt gem. § 12 FGG aufzuklären. Hierbei haben sich die Antragsteller unter Vorlage der Kontoauszüge des von dem Antragsgegner behaupteten Zeitraums näher zu erklären, da ihr derzeitiger Verwalter nach seinen Angaben in der Antragsschrift von dem Antragsgegner "alle Unterlagen inklusive der Bankunterlagen" erhalten und einen Teil der Kontoauszüge im Ermittlungsverfahren vorgelegt hat. Ein bloßes Bestreiten mit Nichtwissen ist daher nicht zulässig.
Wegen der restlichen auf die Instandhaltungsrücklage eingezahlten 10.554,60 DM (5.396,48 EUR) sind indes nach den vorstehenden Ausführungen erhebliche Einwendungen des Antragsgegners nicht ersichtlich. Auch kann der Antragsgegner insoweit nicht mit der von ihm behaupteten Gegenforderung wegen der Heizöllieferung über 3.358,20 DM aufrechnen. Einer Aufrechnungsmöglichkeit steht § 393 BGB entgegen, da die Forderung der Antragsteller (auch) auf einer unerlaubten Handlung des Antragsgegners - der von ihm begangenen Untreue - beruht.
3.
Gegen die Entstehung des weiteren Aufwendungsersatzanspruchs von 6.836,97 DM wegen der Nebenkostenvorauszahlungen für die Monate Januar bis April 2000 hat der Antragsgegner Einwendungen nicht vorgetragen. Es ist unstrittig, dass der Antragsgegner in dem entsprechenden Zeitraum keine Rechnungen für das Objekt bezahlt hat. Auch beruft der Antragsgegner sich nicht darauf, dass ein Teil der Zahlungen zum Ausgleich eines im Vorjahr entstandenen Sollsaldos auf den Girokonten der Gemeinschaft verwendet worden sei.
Ob und inwieweit auch insoweit konkurrierende deliktische Ansprüche bestehen, lässt sich derzeit nicht zuverlässig feststellen, da auf den beiden - ebenfalls in der Form offener Treuhandkonten geführten - Girokonten nach den von dem Verwalter im Ermittlungsverfahren zu den Akten gereichten ihm übergebenen letzten Kontoauszügen vom 17.04.2000 Guthaben von etwas mehr als 3.600,00 DM vorhanden waren. Da bereits dieser Betrag die Gegenforderung von 3.358,20 DM übersteigt, steht nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand § 393 BGB einer Aufrechnungsmöglichkeit nicht entgegen.
Derzeit noch offen ist es, ob eine entsprechende Gegenforderung besteht. Die Entscheidung des Landgerichts zu der Gegenforderung ist nicht frei von Rechtsfehlern. Sie beruht auf einer Verletzung des § 12 FGG und des Art. 103 Abs. 1 GG und ist insoweit aufzuheben.
Es trifft zwar zu, dass sich dem Vollstreckungsbescheid, der gegen den Antragsgegner ergangen ist, nicht entnehmen lässt, dass die Lieferung das Objekt Sch. 3 in H. betrifft. In dem Vollstreckungsbescheid wird indes bei der Bezeichnung der Forderung Bezug genommen auf eine Rechnung vom 16.12.1999. Es hätte daher für den Tatrichter nahegelegen, sich diese Rechnung und ggfls. zusätzlich noch einen etwaigen Lieferschein vorlegen zu lassen. Eine entsprechende Auflage war daher nach § 12 FGG geboten, und zwar an alle Beteiligten, da wegen der Erklärung des derzeitigen Verwalters, er habe alle Unterlagen erhalten, damit gerechnet werden musste, dass der Antragsgegner die entsprechenden Urkunden nicht mehr hatte.
Das Landgericht hat zudem - objektiv - gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen, indem es den am 06.03.2002 eingegangenen Schriftsatz nicht bei seiner Entscheidung berücksichtigt hat. Der Senat hat wiederholt entschieden, dass im WEG - Verfahren Schriftsätze, die nach Unterzeichnung des Entscheidungsentwurfs durch alle Richter und nach Fertigung der Reinschriften durch die Kanzlei, aber vor Absendung der Entscheidung an die Beteiligten noch eingehen, bei der Entscheidung berücksichtigt werden müssen, und das Gericht sicherstellen muss, dass ihm alle bis zur Versendung der Entscheidung eingehenden Schriftsätze sogleich vorgelegt werden, damit es den noch im gerichtlichen Geschäftsgang befindlichen Entscheidungsentwurf sogleich zurückhalten kann (vgl. Beschlüsse vom 08.01.2001 - 16 Wx 179/ 00 - = NZM 2001, 863 = NJW-RR 2002, 521 und 16.10.2000 - 16 Wx 141/00 - = OLGReport Köln 2001, 137; ebenso BayObLG NZM 1999, 908;).
Die vorstehenden Entscheidungen betreffen zwar die Verfahrensweise, die bei den anderen mit WEG-Sachen befassten Beschwerdekammern des OLG-Bezirks praktiziert wird, nämlich dass im Verhandlungstermin lediglich angekündigt wird, demnächst entscheiden zu wollen, und eine Entscheidung ergeht, sobald die Sache ausgeschrieben ist bzw. die richterliche Arbeitsbelastung dies zulässt. Demgegenüber ist hier in Anlehnung an § 310 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. ZPO im Termin ein gesonderter Verkündungstermin für die Entscheidung anberaumt worden. Dies ändert indes nichts daran, dass der am 06.03.2002 eingegangene Schriftsatz zu berücksichtigen war. In WEG-Sachen ist das Regelerfordernis der mündlichen Verhandlung anders als im Zivilprozess nicht die alleinige Grundlage der Entscheidung. Sie ergeht nicht "aufgrund mündlicher Verhandlung", sondern ohne Anwendung des § 296a ZPO aufgrund des Sach- und Streitstandes im Zeitpunkt ihres Erlasses. § 309 ZPO gilt ebenfalls nicht und es können deshalb auch Richter an der Beschlussfassung mitwirken, die an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 18.11.1998 - 16 Wx 169/98 - = NZM 1999, 1155; BayObLG ZWE 2001, 552; OLG Düsseldorf ZWE 2002, 92; Bärmann/Pick/Merle, WEG 8. Auflage, § 117 Rdn. 117 mit weiteren Nachweisen). Eine Verkündung ist abweichend von § 312 Abs. 1 ZPO im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit als Bekanntmachungsform lediglich für den Fall der Mitteilung der Entscheidung gegenüber einem anwesenden Beteiligten vorgesehen (§ 16 Abs. 3 FGG).
Vorliegend kann es offen bleiben, ob gegenüber dem im Verkündungstermin anwesenden Verwalter und Vertreter der Antragsteller eine wirksame Bekanntgabe nach § 16 Abs. 3 FGG erfolgt ist, was anders als nach § 311 Abs. 2 S. 1 ZPO eine Verlesung nicht nur des Tenors, sondern der vollständigen Entscheidung voraussetzt (vgl. Senat NZM 1999, 1155; BayObLG NZM 2001, 993 = ZWE 2001, 537), und ob die Bekanntgabe gegenüber einem von mehreren Beteiligten dazu führte, dass die Entscheidung für die Kammer nicht mehr abänderbar war, sie also nach Vorlage des Schriftsatzes vom 06.03.2002 nicht mehr gehalten war, zu versuchen die Sache in der Kanzlei anzuhalten; denn das rechtliche Gehör des Antragsgegners wurde objektiv bereits dadurch verletzt, dass der am Tag vorher eingegangene Schriftsatz den an der Entscheidung beteiligten Richtern nicht bis zum Verkündungstermin vorgelegt und daher von ihnen nicht zur Kenntnis genommen wurde.
Inhaltlich enthielt der am 06.03.2002 eingegangene Schriftsatz Vorbringen, das zu berücksichtigen war und einer Aberkennung der Gegenforderung ohne weitere Sachaufklärung entgegenstand. Der Antragsgegner kündigte hierin nämlich die Vorlage einer bei der Heizöllieferantin angeforderten Rechnung an. Diese wäre - ggfls. unter Fristsetzung zur Einreichung - abzuwarten gewesen, wenn nicht ohnehin der oben aufgezeigte Weg einer Auflage zur Vorlage der Originalrechnung und ggfls. des Lieferscheins gegangen wurde, und zwar, da jetzt deutlich wurde, dass der Antragsgegner seiner Darstellung nach nicht mehr über die einschlägigen Unterlagen verfügte, zunächst einmal an die Antragsteller. Dagegen ist es unerheblich, ob - was die Antragsteller bestreiten - der Antragsgegner die Forderung der Fa. T. bereits bezahlt hat. Wenn festgestellt werden sollte, dass der Antragsgegner im eigenen Namen Heizöl für die Wohnungseigentümergemeinschaft bestellt hat und von der Lieferantin persönlich in Anspruch genommen wird, könnte er zwar grundsätzlich nur Freistellung von seiner Verbindlichkeit gegenüber der Fa. T. verlangen. Indes kann der Freistellungsberechtigte ausnahmsweise Zahlung des zur Tilgung der Verbindlichkeit erforderlichen Geldbetrages an sich selbst verlangen, wenn die Inanspruchnahme durch den Drittgläubiger mit Sicherheit zu erwarten ist (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 60. Auflage, § 257 Rdn. 2). Da letzteres dadurch deutlich geworden ist, dass die Fa. T. einen Vollstreckungsbescheid gegen den Antragsgegner erwirkt hat, stände ihm - unterstellt sein Vorbringen ist richtig - auch für den Fall, dass er die Fa. T. noch nicht befriedigt haben sollte, ein Anspruch auf Zahlung gegen die Antragsteller und damit eine gleichartige Gegenforderung i. S. d. § 387 BGB zu.
Wegen des nach Abzug der Gegenforderung verbleibenden Restbetrages von 6.836,97 DM - 3.358,20 DM = 3.478,77 DM = 1.778,67 EUR ist dagegen die Sache entscheidungsreif und die weitere Beschwerde zurückzuweisen.
4.
Die Kostenentscheidung war wegen des noch offenen Verfahrensausgangs dem Landgericht vorzubehalten.
Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 48 Abs. 3 WEG und entspricht der nicht angefochtenen Wertfestsetzung des Landgerichts für die Zeit nach dem Teilanerkenntnis.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 29 FGG
§§ 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO
§ 667 BGB
§ 266 StGB
§ 12 FGG
§ 393 BGB
§ 296a ZPO
§ 309 ZPO
§
387 BGB
§ 45 Abs. 1 WEG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 4 S. 1 WEG
§ 310 Abs. 1 S.
1, 2. Alt. ZPO
§ 312 Abs. 1 ZPO
§ 16 Abs. 3 FGG
§ 311 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 48 Abs. 3 WEG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 65
NZM 2001, 863
NJW-RR 2002, 521
NZM 1999, 908
NZM
1999, 1155
NZM 1999, 1155
NZM
2001, 993
16 Wx 141/00
16 Wx 169/98