Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2019-05-02, Aktenzeichen 2 U 1482/18
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2019:0502.2U1482.18.00

Tenor:
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Mainz vom 13.11.2018, Az. 1 O 17/18, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 27.05.2019.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger beansprucht als Makler von dem Beklagten als Käufer einer Eigentumswohnung, die dieser auf Grund der Vermittlung des Klägers erworben hatte, Zahlung von Maklercourtage.
Der Beklagte vertritt die Ansicht, der Kläger habe seinen Anspruch auf Zahlung von Maklercourtage analog § 654 BGB verwirkt, da er grob leichtfertig Vertragspflichten verletzt und sich dadurch seines Lohnes unwürdig erwiesen habe. Hierzu behauptet der Beklagte, der Kläger habe ihm das Vorhandensein eines zu der Wohnung gehörenden Kellers zur alleinigen Nutzung zugesichert. Zudem habe der Kläger im Rahmen der Vertragsverhandlungen behauptet, die Teilungserklärung liege noch nicht vor und werde erst im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag erstellt. Auf Nachfrage habe der Kläger versichert, dass der Beklagte in der WEG nicht überstimmt werden könne, da nach Kopfteilen abgestimmt werde und es außer ihm nur noch einen weiteren Eigentümer gebe. Tatsächlich gab es unstreitig zwei weitere Eigentümer. Auch eine Teilungserklärung lag bereits vor. Gemäß § 7 dieser Teilungserklärung richtet sich das Stimmrecht nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, einschließlich der erstinstanzlich gestellten Anträge, wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung der Maklercourtage wegen Verwirkung analog § 654 BGB abgewiesen.
Es hat eine grob leichtfertige Verletzung wesentlicher Vertragspflichten darin gesehen, dass der Kläger den Beklagten über den Abstimmungsmodus in der Eigentümerversammlung, die Zahl der weiteren Miteigentümer und das Vorliegen Teilungserklärung falsch informiert habe. Dass der Kläger darüber hinaus einen Kellerraum zur alleinigen Nutzung durch den Kläger zugesichert habe, hat das Landgericht hingegen nicht als erwiesen angesehen.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung.
Er vertritt die Ansicht, entgegen der Auffassung des Landgerichts liege eine wesentliche Pflichtverletzung des Klägers nicht vor.
Die Aussage der Zeugin ...[A] sei widersprüchlich, da der Kläger nicht einerseits gesagt haben könne, dass es keine Teilungserklärung gebe und andererseits zusichern konnte, dass nach Kopfteilen abgestimmt würde, denn dies könne sich ja nur aus der Teilungserklärung ergeben.
Im Übrigen hätten dem Beklagten und der Zeugin ...[A] spätestens bei der Besprechung des Vertragsentwurfs im Büro des Klägers klar sein müssen, dass es eine Teilungserklärung gebe, da der Entwurf der notariellen Urkunde die Passage enthalte, dass sich der Umfang des Gemeinschafts- und des Sondereigentums sowie der Rechtsverhältnisse der Miteigentümer untereinander aus der Teilungserklärung ergeben. Der am 18.10.2017 besprochene Entwurf der Urkunde enthalte zudem den Hinweis, dass dem Käufer empfohlen wird, vor Beurkundung u.a. die Teilungserklärung einzusehen. Wenn der Beklagte von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht habe, könne dies nicht zulasten des Klägers gehen. Im Übrigen sei dem Kläger die Teilungserklärung unstreitig im Verlauf des Beurkundungstermins am 20.10.2017 übergeben worden.
Der Beklagte habe also spätestens im Beurkundungstermin erfahren, dass es eine Teilungserklärung gebe und nach Bruchteilen und nicht nach Kopfteilen abgestimmt werde. Entsprechend hätte der Beklagte den Beurkundungstermin abbrechen können und so die Entstehung des Anspruchs auf Zahlung der Maklercourtage verhindert. Da er in Kenntnis des Bestehens der Teilungserklärung die Beurkundung fortgesetzt habe, könne er sich nun nicht darauf berufen, der Makler habe seine Treuepflicht verletzt.
Dem landgerichtlichen Urteil könne auch nicht entnommen werden, welche schädigende Handlung der Kläger erbracht haben soll und welcher Schaden dem Kläger in Folge dieser Pflichtverletzung entstanden sei.
Der Beklagte verteidigt hingegen das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes einschließlich der in der zweiten Instanz angekündigten Anträge wird auf alle zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Eine mündliche Verhandlung ist ebenfalls nicht geboten.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen.
Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 652 Abs. 1 BGB auf Zahlung eines Betrages in Höhe der Klageforderung aufgrund des zwischen den Parteien abgeschlossenen Maklervertrages. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Kläger diesen Anspruch gemäß § 654 BGB verwirkt hat.
Die Feststellungen im ersten Rechtszug zu den vorgetragenen Pflichtverletzungen sind nicht zu beanstanden (dazu 1.). Diese Pflichtverletzungen erfüllen auch die Voraussetzungen der Verwirkung (dazu 2.).
1.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die gesetzlichen Vorgaben nach § 286 ZPO eingehalten. Nach dieser Vorschrift soll der Richter nach seiner freien Überzeugung entscheiden. Das bedeutet, dass er lediglich an Denk- und Naturgesetze sowie an Erfahrungssätze und ausnahmsweise gesetzliche Beweisregeln gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse nach seiner individuellen Einschätzung zu bewerten hat. Das Landgericht hat die leitenden Gründe und die wesentlichen Gesichtspunkte für seine Überzeugungsbildung auch nachvollziehbar im Urteil dargelegt. Dabei ist es nicht erforderlich, auf jedes einzelne Parteivorbringen und Beweismittel ausführlich einzugehen; es genügt, dass nach der Gesamtheit der Gründe eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat (so KG Berlin, Urteil vom 08. Januar 2004 – 12 U 184/02 –, juris; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., 2018, § 286 Rdnr. 13).
Die Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts hinsichtlich der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung ist nicht auf Verfahrensfehler und damit auf den Umfang beschränkt, in dem eine zweitinstanzliche Tatsachenfeststellung der Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt. Auch verfahrensfehlerfrei getroffene Tatsachenfeststellungen sind für das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht bindend, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind. Dabei können sich Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz (BGH, Beschluss vom 11.10.2016 – VIII ZR 300/15 NJW-RR 2017, 75, Rn. 24; BGH, Urteil vom 9. 3. 2005 - VIII ZR 266/03, BGHZ 162, 313 Musielak/Voit/Ball, 16. Aufl. 2019, ZPO § 529 Rn. 3b), insbes. die Glaubwürdigkeit eines Zeugen anders beurteilt, seine Aussage anders gewichtet, sie für ergänzungsbedürftig hält (BGH Beschluss vom 05.04.2006 - IV ZR 253/05, VersR 2006, 949 Rn. 2) oder das Erstgericht die Aussagen unvollständig gewürdigt hat (BGH Beschl. v. 10.10.2013 – VII ZR 269/12, BeckRS 2013, 18984 Rn 13).
Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen bestehen nicht. Auch würdigt der Senat das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht anders als das Landgericht.
Entgegen der durch den Kläger in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung ist die Aussage der Zeugin ...[A] nicht wegen innerer Widersprüche unglaubhaft. Die Aussage der Zeugin ist - wie das Landgericht zutreffend festgehalten hat - in sich stimmig und gewinnt in der Zusammenschau mit den übrigen Zeugenaussagen zusätzlich an Plausibilität. Zwar ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen, dass die behauptete Tatsache selbst, ein Makler habe gegenüber einer Partei erklärt, dass die Teilungserklärung noch nicht vorliege und erst im Zuge der Errichtung des Kaufvertrages erstellt werde, eine Abweichung vom zu erwartenden Tatsachenverlauf beinhaltet. Dies gilt erst recht, wenn der Kaufvertragsentwurf mit dem Käufer durch den Makler erörtert wird und darin auf eine Teilungserklärung Bezug genommen wird. Dass dies dennoch vorliegend so geschehen ist, hat das Landgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung jedoch überzeugend festgestellt. Dabei spielte insbesondere auch der Inhalt der Aussage des als Zeugen vernommenen Notars eine Rolle. Dieser hat bekundet, es habe ihn irritiert, dass der Beklagte im Rahmen der Beurkundung fragte, wann die Teilungserklärung erstellt würde. Die Tatsache, dass der Beklagte sich ausweislich der Aussage des Notars und der anderen Zeugen im Beurkundungstermin nachhaltig für die Teilungserklärung interessierte und offensichtlich davon ausging, dass diese noch nicht vorliege, lässt es glaubhaft erscheinen, dass der Kläger ihm zuvor tatsächlich auch auf wiederholte Nachfrage gesagt hat, dass eine solche noch nicht vorliege und diese erst mit dem Kaufvertrag erstellt werde.
Gleichermaßen beinhaltet es keinen inneren Widerspruch in der Zeugenaussage, wenn die Zeugin ...[A] bekundet hat, der Kläger habe gesagt, dass einerseits keine Teilungserklärung vorliege und andererseits feststehe, dass nach Kopfteilen abgestimmt werde. Denn die von der Zeugin bekundete Aussage des Klägers gibt ungesteuert wieder, was die Zeugin gehört hat. Die Zeugin hat dies offenbar nicht auf logische Konsistenz überprüft und korrigiert, was im Falle der bewussten Lüge jedoch zu erwarten wäre. Möglicherweise haben die Zeugin und der Beklagte den Kläger auch so verstanden, dass er für sich die Kenntnis in Anspruch nimmt, welcher Abstimmungsmodus in die Teilungserklärung aufgenommen werden soll, auch wenn diese noch nicht abgefasst sei. Auch insoweit handelt es sich um eine Komplikation, die bereits dem Parteivortrag des Beklagten innewohnt. Die Abweichung von dem erwartbaren Geschehensablauf begründet vorliegend auf Grund der ihr innewohnenden Originalität ein Argument für die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage und letztlich auch für den Parteivortrag des Klägers, der im Rahmen der Beweiswürdigung ebenfalls zu berücksichtigen ist (BGH, Beschluss vom 27. September 2017 – XII ZR 48/17 –, juris, Rn. 12). Dies gilt vor dem Hintergrund, dass ein bewusst erfundener Vorwurf gegen den Makler wohl so konstruiert worden wäre, dass jeglicher Anlass zu Rückfragen vermieden wird (Wendler, Überprüfung von Aussagen auf Glaubhaftigkeit und Irrtumsfreiheit, ZfSch 2003, 529, 530). Ferner hat die Aussage in der Schilderung des Notars als neutralen Zeugen sowie des Gegenzeugen ...[B] eine außerhalb der Aussage selbst liegende Bestätigung gefunden. Angesichts dieser konkreten für die Glaubhaftigkeit der Aussage sprechenden Gesichtspunkte entfällt der Beweiswert der Aussage auch nicht dadurch, dass die Zeugin sich als Mutter des Beklagten aus Loyalität zu diesem in einem Interessenkonflikt befinden könnte, der sie zu einer bewussten Falschaussage motivieren könnte. Ein weiteres Anzeichen für die Wahrheitsverpflichtung der Zeugin ist darüber hinaus, dass sie im Rahmen ihrer Aussage gezeigt hat, dass sie sich nicht zu einer einseitig den Beklagten begünstigenden Aussage verleiten lässt. So hat sie nicht bekundet, der Kläger habe das Vorhandensein eines Kellerraums zu alleinigen Nutzung zugesichert, wie der Beklagte die vorgetragen hatte, sondern eingeschränkt, dass der Kläger insoweit gesagt habe, dass sich das machen ließe.
2.
Nach der Rechtsprechung des BGH verwirkt ein Immobilienmakler seinen Lohnanspruch dann, wenn er mit an Vorsatz grenzender Leichtfertigkeit die Interessen des Kunden so schwerwiegend gefährdet oder beeinträchtigt, dass er unwürdig für den Erhalt des Maklerlohns erscheint (BGH, Urt. v. 29.11.1989 - IVa ZR 206/88 -, juris Rn. 15; BGH, Beschluss vom 06. Mai 2004 – IX ZB 349/02 –, BGHZ 159, 122, Rn. 28).
Entscheidendes Gewicht liegt bei der Frage der subjektiven Vorwerfbarkeit der Treupflichtverletzung, aufgrund derer sich der Makler den Lohn nach allgemeinem Rechts- und Billigkeitsempfinden nicht verdient hat, sondern sich seines Lohnes "unwürdig" erweist (BGHZ 36, 323, 327; BGH, Urt. v. 24. Juni 1981 - IVa ZR 225/80, NJW 1981, 2297; Urt. v. 13. März 1985 - IVa ZR 222/83, WM 1985, 1276, 1277; BGH, BGHZ 159, 122, Rn. 28).
Diese subjektive Vorwerfbarkeit war vorliegend gegeben. Der Tatbestand der Verwirkung kann auch erfüllt sein, wenn der Makler über seine eigenen Kenntnisse täuscht oder etwas vorgibt, was er nicht überprüft hat oder den Kunden wissentlich wahrheitswidrig informiert (OLG Düsseldorf, Urteil vom 04. Dezember 1998 – 7 U 59/98 –, juris Rn. 9 f.; zum Ganzen BeckOGK/Meier, 1.10.2018, BGB § 654 Rn. 26).
Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Kläger dem Beklagten bei zwei Terminen versichert, dass es noch keine Teilungserklärung gebe, obwohl diese seinem Sohn bereits vorlag und er erkennen konnte, dass die Einsichtnahme in diese für den Beklagten wichtig war. Ferner behauptete er ins Blaue hinein, dass eine Abstimmung nach Kopfteilen erfolgen werde und es nur einen weiteren Eigentümer gebe, so dass der Kläger nicht überstimmt werden könne. Auch insofern ergab sich die Information zum Abstimmungsmodus (Abstimmung nach Eigentumsanteilen) aus der Teilungserklärung, in die der Kläger bei ordnungsgemäßem Informationsaustausch zwischen ihm und seinem Sohn hätte Einsicht nehmen können und müssen. Zudem wäre der Makler im Hinblick auf die aus dem Maklervertrag folgenden Treuepflichten gehalten gewesen, die Frage der Anzahl der Miteigentümer entweder durch Nachfrage bei dem Verkäufer und bei seinem Sohn, dem weitere Informationen des Verkäufers vorlagen, aufzuklären oder offenzulegen, dass er hierüber keine Angaben machen könne. Er durfte jedenfalls nicht ins Blaue hinein behaupten, es gebe nur einen Miteigentümer, so dass die Gefahr, dass der Kläger in der Eigentümerversammlung überstimmt werde, nicht gegeben sei. Es handelt sich auch um eine Pflichtverletzung von besonderem Gewicht, weil der Beklagte gegenüber dem Makler deutlich gemacht hatte, dass es für ihn wichtig sei, dass er nicht überstimmt werden könne. Gerade im Hinblick auf die für den Kläger erkennbare subjektive Bedeutung dieses Umstandes für den Beklagten war seine leichtfertige Zusicherung ins Blaue hinein in besonderem Maße vorwerfbar. Die subjektive Vorwerfbarkeit gründet sich auch nicht auf die fehlende Information durch den Verkäufer, sondern hat ihre Ursache in der Organisation des Klägers. Er arbeitete mit seinem Sohn zusammen, ohne dass er gleichzeitig umfassend dafür Sorge trug, dass die seinem Sohn vorliegenden Informationen auch ihm selbst vollständig vorliegen. Die interne Organisation des Klägers kann jedoch unter Berücksichtigung der Wertung des § 166 Abs. 2 BGB nicht zu einer Entlastung des Klägers führen.
Die besondere Pflichtwidrigkeit seines Handelns entfällt nicht etwa dadurch, dass der Beklagte im Rahmen des Notartermins die Möglichkeit gehabt hätte, die Angaben des Klägers anhand der Teilungserklärung zu überprüfen. Denn der Beklagte darf sich als Kunde auf die Angaben und die Beratung des Maklers i.d.R. ohne Weiteres verlassen, es sei denn, dass sich ihm ein Beratungsfehler des Maklers geradezu aufdrängt (Röhricht in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, Vorbemerkung Vor § 93 Rn. 31). Der Beklagte hatte jedoch vorliegend keinen Anlass zu befürchten, dass der Kläger ihn auch über den Inhalt der Teilungserklärung unrichtig informiert hatte.
Der Beklagte war entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht verpflichtet, den Notartermin abzubrechen, um die Angaben des Maklers zu überprüfen und gegebenenfalls vom Kaufvertrag Abstand zu nehmen, um so die Entstehung des Courtageanspruchs zu verhindern. Dabei ist die gesetzliche Wertung zu berücksichtigen, die die Möglichkeit der Verwirkung trotz des wirksamen Zustandekommens des vermittelten Vertrages vorsieht.
Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Beklagte einen Schaden nicht dargelegt hat. Die Verwirkung des Anspruchs auf Maklerlohn hat Strafcharakter. Sie soll den Makler im Interesse der Wahrung seines Vergütungsanspruchs gerade dazu bewegen, die ihm gegenüber seinem Auftraggeber obliegende Treuepflicht einzuhalten (BGHZ 159, 122, Rn. 28). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Verwirkung des Maklerlohns nur voraus, dass der Makler sich infolge eines groben Fehlverhaltens des Maklerlohns unwürdig erwiesen hat. Dass dem Kunden dadurch ein Schaden entstanden ist, ist nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 26.10.1977 – IV ZR 177/76 – WM 1978, 245; BGH Urt. v. 29.11.1989 – IVa ZR 206/88 NJW-RR 1990, 372 Rn. 16; BGH, Beschluss vom 06. Mai 2004 – IX ZB 349/02 –, BGHZ 159, 122, Rn. 28).
Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt das Gericht aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).
Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 15.552,50 € festzusetzen.
Beschluss vom 28.05.2019
3. Die Zurücknahme der Berufung hat den Verlust des Rechtsmittels zur Folge.
4. Der Berufungskläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
5. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 15.552,50 € festgesetzt.
Die Entscheidung beruht auf § 516 Abs. 3 ZPO. Die Berufung ist zurückgenommen worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 654 BGB
§ 286 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 652 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 166 Abs. 2 BGB
§ 516 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2017, 75
BGHZ 162, 313
VersR 2006, 949
BGHZ 159, 122
BGHZ 36, 323, 327
NJW 1981, 2297
WM 1985, 1276, 1277
WM 1978, 245
NJW-RR 1990, 372
1 O 17/18
12 U 184/02
VIII ZR 300/15
VIII ZR 266/03
IV ZR 253/05
VII ZR 269/12
XII ZR 48/17
IX ZB 349/02
7 U 59/98
IV ZR 177/76