Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-28, Aktenzeichen 5 Sa 373/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2011:0328.5SA373.10.0A

Tenor:
Diese Entscheidung wird zitiert
1. Die Berufungen der Beklagten zu 1) und des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 09.03.2010 - 2 Ca 1680/08 - werden zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu 1) 4/5, der Kläger 1/5 zu tragen.
3. Die Revision wird für die Beklagte zu 1) zugelassen; im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien des vorliegenden Rechtstreits streiten über den Bestand des Arbeitsverhältnisses.
Der am 17.05.1958 geborene, ledige Kläger ist seit dem 01.10.1999 bei der Beklagten zu 1., die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, am Standort C. als Disponent zu einem monatlichen Bruttoentgelt von zuletzt 3.500,00 € beschäftigt. Seine Betriebszugehörigkeit bei der Beklagten zu 2. seit dem 01.08.1974 wird angerechnet. Der Arbeitsvertrag des Klägers beinhaltet keine Versetzungsklausel. Der Kläger war zuletzt in Vergütungsgruppe 5 eingruppiert.
Am 12.11.2008 schloss die Beklagte zu 1. mit dem Konzernbetriebsrat und den örtlichen Betriebsräten einen Interessenausgleich und Sozialplan wegen der „Restrukturierung des Bereichs Technical Operations“ (Betriebsänderung „Magellan“).
Aufgrund der Dauer seiner Betriebszugehörigkeit ist der Kläger tariflich ordentlich unkündbar. Mit Schreiben vom 09.12.2008, das dem Kläger am gleichen Tag zugegangen ist, hat die Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen außerordentlich mit „sozialer“ Auslauffrist zum 31.07.2009 gekündigt. Dagegen hat der Kläger am 22.12.2008 Kündigungsschutzklage erhoben. Mit Schreiben vom 14.04.2009 bot die Beklagte zu 1. dem Kläger eine Stelle als Disponent in H. an, die der Kläger ablehnte.
Die Schuldrechtliche Vereinbarung zwischen der Beklagten zu 2., den C Gesellschaften und der Gewerkschaft ver.di vom 08.04.2005 sieht unter bestimmten Voraussetzungen vor, dass Arbeitnehmer zur Beklagten zu 2. zurückkehren können, wenn ihr Arbeitsverhältnis aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird. Am 23.12.2008 stellte der Kläger einen Antrag auf Rückkehr zur Beklagten zu 2., den diese mit Schreiben vom gleichen Tag ablehnte.
Der Kläger hat vorgetragen,
er könne im Bereich Planung weiterbeschäftigt werden, wo er auch früher bereits tätig gewesen sei. Zwischen den Bereichen Planung und Disposition habe es früher einen Personalaustausch gegeben. Im Herbst 2000 seien die Bereiche neu geordnet worden. Den Arbeitnehmern sei dabei die Wahl gelassen worden, in welchem Bereich sie arbeiten wollten. Er habe sich für den Bereich Disposition entschieden. Zu den Aufgaben der Disposition habe es gehört, die Erstplanung zu kontrollieren und Fehler zu beheben. Daher könne er ohne Einarbeitungszeit die Tätigkeit eines Planers übernehmen. Auch andere Arbeitnehmer seien von der Disposition oder aus dem Außendienst in die Planung gewechselt. Da die Beklagte zu 1. die im Bereich Planung tätigen Arbeitnehmer nicht in die Sozialauswahl einbezogen habe, sei diese fehlerhaft. Er sei auch im Bereich Back-Office-Disposition tätig gewesen und habe in Planungsprojekten mitgearbeitet. Als Disponent habe er die Bauherrenfunktion wahrgenommen. Er verfüge über sehr gute Kenntnisse im Vertragsrecht und im Telekommunikationsgesetz sowie über betriebswirtschaftliche Kenntnisse, ferner über Erfahrungen im Außendienst. Auch die Systeme SAP, NDS und Delphi würden in der Disposition angewandt. Die Planer der Netzebene (NE) 4 seien noch bis zum Februar 2009 in der Disposition tätig gewesen.
Auch als Serviceteam-Manager sei er ohne Weiteres einsetzbar. Die Anforderungsprofile seien weitgehend identisch. Die Arbeitnehmer, die die Beklagte zu 1 als Serviceteam-Manager weiterbeschäftige, nämlich die Zeugen D. und H., hätten keine Höhergruppierung erfahren. Sie verfügten auch nicht über die von der Beklagten zu 1. angeblich geforderte Qualifikation. Auch eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu verbesserten Arbeitsbedingungen stehe einer wirksamen Kündigung entgegen.
Er bestreite zudem die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigung.
Schließlich habe er vorsorglich ein schuldrechtliches Rückkehrrecht zur Beklagten zu 2.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 1. nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten zu 1. vom 09.12.2008 mit sozialer Auslauffrist am 31.07.2009 endet,
2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu 1. zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Disponent weiterzubeschäftigen,
3. für den Fall des Unterliegens mit den Klageanträgen 1. und 2. die Beklagte zu 2. zu verurteilen, ihn aufgrund des Auflösungsvertrages vom 01.09.2003 und des Vertrages zur Abänderung des Auflösungsvertrages im Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002, vom 30.04.2005 ab dem 01.08.2009 weiterzubeschäftigen,
4. hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die schuldrechtliche Vereinbarung vom 08.04.2005 dahingehend auslegt, dass der Antrag auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses zu richten ist, die Beklagte zu 2. zu verurteilen, sein Angebot vom 23.12.2008 auf Abschluss eines Arbeitsverhältnisses anzunehmen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1. hat vorgetragen,
die Aufgaben des Klägers als Disponent hätten in der Entgegennahme von Aufträgen für Entstörungen und neue Kabelnetzanschlüsse sowie in der Koordinierung der Vergabe dieser Aufträge entweder an eigene Servicetechniker oder an externe Firmen bestanden. Ein wesentlicher Bestandteil der Restrukturierung sei die Vergabe der Entstörtätigkeiten im Bereich der NE 3 und 4 an externe Dienstleister. Diese übernähmen auch die Disposition der Aufträge, was zum Wegfall der entsprechenden Arbeitsplätze führe. Der Bereich Front-Office-Disposition, in dem der Kläger eingesetzt gewesen sei, sei im Wesentlichen nur noch für Bautätigkeiten zuständig. Deren Disposition werde spätestens ab dem 30.06.2009 in Berlin zentralisiert und dort mit der NE 4-Planung zusammengelegt. Die verbleibenden Arbeitsplätze im Bereich Disposition würden an bestimmten Standorten zentralisiert. Der Dispositionsstandort Trier werde geschlossen, wodurch sämtliche Disponentenstellen entfielen. Dabei handele es sich um eine nicht zu beanstandende Unternehmerentscheidung.
Sie habe deutschlandweit sechs Regionen gebildet, die aufgrund eines Zuordnungstarifvertrages als Betriebe i. S. d. § 3 Abs. 1 BetrVG definiert worden seien. Der Kläger habe zur Region 7 gehört, deren Hauptniederlassung in Mainz liege. Nach dem in der Betriebsvereinbarung über die Sozialauswahl vorgesehenen Punkteschema habe der Kläger 26 Punkte. Dies sowie die Einzelfallbetrachtung habe ergeben, dass der Kläger weniger sozial schutzwürdig sei als die Arbeitnehmer, deren Arbeitsplätze hätten erhalten werden können. Aufgrund der fehlenden Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag sei der Kläger nur mit den Disponenten am Standort F. vergleichbar, deren Arbeitsplätze allesamt wegfielen.
Die Aufgaben eines Planers der NE 2, 3 oder 4 könne der Kläger nicht übernehmen. In F. gebe es lediglich Planstellen für die NE 3, die zudem nicht frei seien. Die Aufgaben der Planer bestünden darin, Breitbandkabelnetze der NE 3 technisch zu planen, das Umsetzungskonzept zu erstellen, die Bauherrenfunktion für Baumaßnahmen auszuüben und die Netzplanung im Netzdokumentationssystem NDS abzubilden. Die Planer der NE 3 seien in den Vergütungsgruppen 5 bis 7, die Disponenten hingegen in den Vergütungsgruppen 3 bis 5 eingruppiert. Die Planungsaufgaben könne der Kläger auch innerhalb einer Einarbeitungszeit von einem Jahr nicht übernehmen, da er nicht über die erforderlichen Fachkenntnisse verfüge. Der Kläger habe nie Planungsaufgaben für rückkanalfähige Breitbandkabelnetze durchgeführt. Die Tätigkeitsbereiche Disposition und Planung seien bei ihr schon immer von getrennten Teams bearbeitet worden. Der Kläger habe keine Erfahrungen in der Segmentierung der Netze und in der Kapazitätsplanung. Allein die Bedienung des Planungstools NDS bedürfe einer Einarbeitungszeit von mehr als drei Monaten.
Der Kläger könne auch nicht auf einer der neu geschaffenen Stellen für Serviceteam-Manager (Schnittstellen zwischen ihr und den Komplexdienstleistern) weiterbeschäftigt werden. Der Zeuge D. sei bereits zuvor mit der Qualitätsüberprüfung externer Dienstleister betraut gewesen. Der Zeuge H. sei als Ersatzmitglied im Betriebsrat schutzwürdiger als der Kläger und habe außerdem 28 Sozialpunkte. Beide Zeugen verfügten über Erfahrungen im technischen Service der NE 2. Die Position sei in Vergütungsgruppe 7 bis 8 oder außertariflich eingruppiert. Es handele sich um eine Beförderungsposition, die sie dem Kläger nicht habe anbieten müssen. Der Kläger verfüge weder über die erforderliche Projekterfahrung noch über betriebswirtschaftliche Kenntnisse. Er könne die Position nicht innerhalb einer Einarbeitungszeit von sechs Monaten ausfüllen.
Tariflich unkündbare Arbeitnehmer verdrängten nicht Arbeitnehmer ohne besonderen Kündigungsschutz, die auf Arbeitsplätzen eingesetzt würden, auf die der Kläger mangels Vergleichbarkeit nicht im Wege des Direktionsrechts habe versetzt werden können. Zur Freikündigung eines besetzten, nicht vergleichbaren Arbeitsplatzes, um den Kläger unter geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen, sei sie nicht verpflichtet. Allein im Betriebsteil Netzinfrastruktur mit rund 720 Arbeitnehmern habe sie vor der Umstrukturierung etwa 45 % tariflich unkündbare Arbeitnehmer beschäftigt.
Am 03.12.2008 sei der regional zuständige Betriebsrat zu der Kündigung angehört worden. Er habe am 04.12.2008 abschließend mitgeteilt, dass er keine Stellungnahme abgeben werde.
Die Stelle in H. habe sie dem Kläger angeboten, nachdem Arbeitnehmer, die aufgrund ihrer sozialen Schutzwürdigkeit eine Änderungskündigung erhalten hätten, das Änderungsangebot abgelehnt hätten.
Die Beklagte zu 2. hat vorgetragen,
die von der Beklagten zu 1. ausgesprochene Kündigung sei unwirksam. Unabhängig davon stehe dem Kläger ein Rückkehrrecht zu ihr nicht zu.
Das Arbeitsgericht Trier hat daraufhin durch Urteil vom 09.03.2010 - 2 Ca 1680/08 - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 1. vom 09.12.2008 mit sozialer Auslauffrist zum 31.07.2009 endet und die Beklagte zu 1. verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen. Die gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Klage hat es abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 405-416 d. A. Bezug genommen.
Gegen das ihr am 05.07.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte zu 1. durch am 20.07.2010 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 04.10.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf ihren begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 18.08.2010 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 05.10.2010 einschließlich verlängert worden war.
Der Kläger hat durch am 12.11.2010 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt und sie zugleich begründet.
Die Beklagte zu 1. wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, sie habe sich im Herbst 2008 entschieden, den Bereich Netzinfrastruktur umzustrukturieren und die Servicetätigkeiten für die sogenannte Netzebene 3 und 4 an mehrere externe Dienstleister zu vergeben, um wettbewerbsfähig bleiben zu können. Aufgrund dieser Restrukturierung "Magellan" seien in der Region 7, der der Kläger angehöre, Arbeitsplätze weggefallen; in dieser Region in diesem "Betrieb" gebe es keine Dispositionsaufgaben mehr. Die Sozialauswahl sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Eine Stelle als Disponent in Hannover zu ansonsten unveränderten Bedingungen habe der Kläger abgelehnt. Die fünf in der Dispositionsstelle vorhandenen Arbeitsplätze am Standort H. hätten vorrangig Arbeitnehmern mit besonderem Kündigungsschutz angeboten werden müssen, die mehr Sozialpunkte als der Kläger aufgewiesen und die dem Betrieb der Region H. angehörten; vgl. insoweit die Darstellung der Beklagten zu 1. in der Berufungsbegründungsschrift (S. 5 = Bl. 489 d. A.). Dem ebenfalls vom Wegfall seines Arbeitsplatzes bedrohten Konzernschwerbehindertenvertreter, Herrn G., sei ein freier Disponentenarbeitsplatz am Standort M. angeboten worden. Darüber hinaus gebe es keine freien Disponentenarbeitsplätze, die dem Kläger hätten angeboten werden können. Zur Freikündigung einer Stelle in einem anderen Betrieb (Region) sei die Beklagte zu 1. nicht verpflichtet gewesen.
Neu entstanden sei im Rahmen der Neuorganisation die Position des Serviceteammanagers. Diese sei höherwertig, sodass diese dem Kläger nicht habe angeboten werden müssen. Auch als Planer NE 3 habe der Kläger nicht weiter beschäftigt werden können, denn der Kläger komme für eine derartige Stelle aufgrund seiner Qualifikation unter keinen Umständen in Betracht. Um dem Kläger die nötigen Kenntnisse vermitteln zu können, habe er praktisch ein neues Berufsbild erlernen müssen. Auch könne der Kläger nicht technische Serviceaufgaben von der Installation bis zur Entstörung im Außendienst durchführen. Im kaufmännischen Bereich verfüge der Kläger über keinerlei Ausbildung oder Berufserfahrung.
Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, die Umorganisation in seinem Betrieb zu unterlassen, wenn damit ein Wegfall an Beschäftigungsmöglichkeiten für tariflich Unkündbare einhergehe, bestehe nicht. Vielmehr genüge es, wenn die innerbetriebliche Unternehmerentscheidung gerade darin ihren Sinn habe, eine effizientere Kostenstruktur zu schaffen und damit wettbewerbsfähig zu bleiben. Auch gegenüber ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern müssten betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden können, z. B. weil die Arbeitsleistung nicht mehr erbracht werden könne und deshalb auf unzumutbar lange Zeit Vergütung ohne Gegenleistung gezahlt werden müsse. Dies sei vorliegend der Fall.
Die Unternehmerentscheidung zur Strukturierung des Bereichs Netzinfrastruktur-TO (Technical Operations) sei weder willkürlich noch offenbar unsachlich oder unvernünftig. Der Einkauf der Dienstleistungen, die die Beklagte in diesem Bereich ausführend anbiete, sei am Markt bei externen Anbietern zu 50 % günstiger. Zwar treffe es zu, dass ca. 45 % der Belegschaft in diesem Bereich tariflichen Kündigungsschutz genieße. Dies schließe aber eine umstrukturierende Unternehmerentscheidung nicht aus.
Nach schwierigen Verhandlungen hätten sich die Betriebsparteien vor dem Hintergrund des nur noch bis zum 31.12.2008 bestehenden Rückkehrrechts ehemaliger A.-Arbeitnehmer am 12.11.2008 auf den Abbau von insgesamt rund 200 Stellen in den Bereichen Planung, Disposition, Außendienst und die Fremdvergabe der Disposition Serviceaufgaben an externe Unternehmen sowie die Zentralisierung von Dispositionsstandorten geeinigt.
Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Beklagten zu 1. wird auf die Berufungsbegründungsfrist vom 27.09.2010 (Bl. 485-508 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 509-535 d. A.) sowie den Schriftsatz vom 12.01.2011 (Bl. 633-643 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 644-663 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte zu 1. beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 09.03.2010, Az: 2 Ca 1680/08, wird abgeändert.
2. Die Klage gegen die Beklagte zu 1. und Berufungsklägerin wird abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zu 1. zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor,
bei einem tarifvertraglichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung sei für die Beurteilung des wichtigen Grundes ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Die außerordentliche Kündigung komme dann nur ins Ausnahmefällen in Betracht, wenn ein anderweitiger Einsatz des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber auch unter Aufwendung aller zumutbaren Mittel, evtl. nach einer Umorganisation oder Umschulung des Arbeitnehmers, nicht möglich sei. Bei einer Gesamtzahl von 45 % tariflich unkündbarer Beschäftigter habe die Beklagte nicht willkürlich die Fremdvergabe von Arbeiten beschließen dürfen, wenn dadurch die Beschäftigungsmöglichkeit für eine solch große Zahl ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer wegfalle, die nach der Darstellung der Beklagten zu 1. nicht anderweitig einsetzbar seien. Auch habe der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Beendigungskündigung ein konkretes Änderungsangebot zu unterbreiten. Der Kläger sei im Übrigen sowohl in der Planung, als auch als Serviceteammanager einsetzbar.
Zur weiteren Darstellung der Auffassung des Klägers wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 08.11.2010 (Bl. 509-516 d.A.) Bezug genommen.
Mit der Anschlussberufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Klage gegen die Beklagte zu 2.
Insoweit trägt der Kläger vor,
das Arbeitsgericht habe die Klageanträge zu 3. und 4. gegenüber der Beklagten zu 2. unzutreffend mit der Begründung zurückgewiesen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. ein Prozessrechtsverhältnis begründet worden sei und eine Klageerhebung nur unbedingt möglich sei. Denn ein Prozessrechtsarbeitsverhältnis sei ein befristetes Arbeitsverhältnis und bedürfe deshalb gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG der Schriftform. Vorliegend hätten aber weder der Kläger noch die Beklagte zu 2. für den vorliegenden Prozess eine solche schriftliche Vereinbarung getroffen.
Der Kläger beantragt deshalb,
1. im Rahmen der Anschlussberufung wird beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Trier, 2 Ca. 1680/08, vom 09.03.2010 abzuändern und für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 1. die Beklagte zu 2. zu verurteilen, den Kläger aufgrund des Auflösungsvertrages vom 01.09.2003 und des Vertrages zur Abänderung des Auflösungsvertrages im Zusammenhang mit der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002, vom 30.04.2005 ab dem 01.08.2009 weiter zu beschäftigen;
2. hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die schuldrechtliche Vereinbarung vom 08.04.2005 dahingehend auslegt, dass der Antrag auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses zu richten ist, die Beklagte zu 2. zu verurteilen, das Angebot des Klägers vom 23.12.2008 auf Abschluss eines Arbeitsverhältnisses anzunehmen.
Die Beklagte zu 2. beantragt,
die Anschlussberufung des Klägers gegen die Beklagte zu 2. als unzulässig zu verwerfen, jedenfalls aber als unbegründet zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 2. verteidigt die angefochtene Entscheidung insoweit unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebst insbesondere hervor, die Zulässigkeit der Anschlussberufung setze eine Antragsstellung innerhalb einer fremden Berufung voraus und könne sich deshalb der Natur nach nur gegen den Berufungsführer richten, nicht jedoch gegen Dritte. Im Übrigen sei die Anschlussberufung auch aus den zutreffenden Erwägungen des Arbeitsgerichts heraus unbegründet.
Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Beklagten zu 2. wird auf den Schriftsatz vom 11.01.2011 (Bl. 576-588 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 589-601 d. A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.
Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 28.03.2011.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Rechtsmittel der Berufung der Beklagten zu 1. ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Demgegenüber ist die Anschlussberufung weder zulässig noch begründet.
Die Beklagte zu 2. hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Anschlussberufung nach allgemeinen Grundsätzen eine Antragstellung innerhalb einer fremden Berufung voraussetzt und sich deshalb der Natur der Sache nach nur gegen den Berufungsführer richten kann, nicht aber gegen Dritte. Dritter ist in diesem Zusammenhang aber die Beklagte zu 2.
Da Berufungsführerin vorliegend allein die Beklagte zu 1. ist, kann sich eine Anschlussberufung des Klägers auch nur gegen diese richten. Mangels einer von der Beklagten zu 2. eingelegten Berufung kommt eine Anschließung nicht in Betracht und ist folglich unzulässig.
Die Anschlussberufung ist auch unbegründet; das Arbeitsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zu Recht und mit zutreffender Begründung die Klageanträge zu 3. und 4. zurückgewiesen.
Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung (S. 12, 13 = Bl. 415, 416 d. A.) Bezug genommen. Da das Berufungsvorbringen des Klägers keine neuen Tatsachen- oder Rechtsbehauptungen enthält, die ein abweichendes Ergebnis rechtfertigen könnten, sind weitere Ausführungen insoweit nicht veranlasst.
II.
Die Berufung der Beklagten zu 1. ist unbegründet.
Das Arbeitsgericht ist letztlich zu Recht davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche außerordentliche Arbeitgeberkündigung mit Auslauffrist das zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnis nicht beendet hat.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar.
Der Kläger ist bereits länger als sechs Monate bei der Beklagten zu 1. beschäftigt (§ 1 Abs. 1 KSchG) und die Beklagte zu 1. beschäftigt regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Die Kündigungsschutzklage ist innerhalb der Dreiwochenfrist der §§ 4, 7, 13 KSchG erhoben worden.
Weil der Kläger tariflich ordentlich nicht mehr kündbar ist, hat die Beklagte zu 1. eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen.
Das setzt gemäß § 626 Abs. 1 BGB einen wichtigen Grund voraus, d. h. Tatsachen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Dringende betriebliche Gründe, zu denen der Fortfall des Arbeitsplatzes aufgrund z. B. einer Betriebsstilllegung gehört, rechtfertigen, wie sich aus § 1 Abs. 1 KSchG, dem ultima-ratio-Prinzip sowie dem Grundsatz ergibt, dass der Arbeitgeber das Wirtschaftsrisiko nicht auf den Arbeitnehmer abwälzen darf, grundsätzlich nur eine ordentliche Kündigung (BAG 07.03.2002, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 96; 21.04.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 8).
Die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist wurde entwickelt, um zu vermeiden, dass ein Arbeitsverhältnis trotz entfallener Beschäftigungsmöglichkeit fortgesetzt werden müsste. Der Arbeitgeber soll nicht verpflichtet sein, ein sinnloses Arbeitsverhältnis über Jahre hinweg allein durch Entgeltzahlungen aufrechtzuerhalten, dem keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht. Bei einem tarifvertraglichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung ist für die Beurteilung aus wichtigem Grund ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Eine außerordentliche Kündigung des ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers kommt allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht, wenn ein anderweitiger Einsatz des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber auch unter Aufwendung aller zumutbaren Mittel, z. B. nach einer Umorganisation oder Umschulung des Arbeitnehmers nicht möglich ist. Besteht noch irgendeine Alternative, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden, ist der Arbeitgeber regelmäßig gehalten, diese andere Möglichkeit zu wählen. Erst wenn alle Lösungsversuche gescheitert sind, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist vorliegen (BAG 10.05.2007, EzA § 626 BGB, 2002 Unkündbarkeit Nr. 15; 06.10.2005, EzA § 626 BGB 202 Nr. 14).
Der ordentlich unkündbare Arbeitnehmer muss, anders als bei der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung, nicht darlegen, wie er sich seine Weiterbeschäftigung vorstellt. Er muss auch keinen konkreten freien Arbeitsplatz benennen. Vielmehr ist es Sache des Arbeitgebers, das Fehlen einer Beschäftigungsmöglichkeit darzulegen, da dieses zum wichtigen Grund i. S. d. § 626 BGB gehört. Auch hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Beendigungskündigung ein konkretes Änderungsangebot zu unterbreiten. Gegebenenfalls ist der Arbeitgeber auch zum Freimachen geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze verpflichtet. Eine Pflicht zum Freikündigen besteht allerdings, anders als nach § 15 Abs. 5 KSchG, nicht (BAG 18.03.2010, EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 17).
Diesen Anforderungen genügt, insoweit folgt die Kammer der Auffassung des Arbeitsgerichts, die von der Beklagten zu 1. ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 09.12.2008 nicht.
Aufgrund seiner ordentlichen Unkündbarkeit hat der Kläger gewissermaßen eine Beschäftigungsgarantie. Ein Arbeitgeber, der mit seinen Arbeitnehmern die Geltung eines Regelwerks vereinbart, das die ordentliche Unkündbarkeit eintreten lässt, übernimmt freiwillig ein erhöhtes Betriebsrisiko, von dem er sich nicht bereits aus dringenden betrieblichen Erfordernissen heraus lösen kann (LAG Köln, 04.09.2009 - 7 Sa 208/09 - AuR 2009, 369 Ls.). Dem Vortrag der Beklagten zu 1. lässt sich nicht entnehmen, dass eine Weiterbeschäftigung des Klägers der Beklagten zu 1. in keiner Form zumutbar wäre.
Die Beklagte zu 1. stützt ihre Kündigung nicht auf außerbetriebliche, sondern auf innerbetriebliche Gründe, nämlich auf die zukünftige Vergabe der Entstörtätigkeiten der NE 3 und 4 an externe Dienstleister. Dabei handelt es sich zwar grundsätzlich um eine freie Unternehmerentscheidung, die nur einer Missbrauchskontrolle unterliegt. Zu berücksichtigen ist jedoch mit dem Arbeitsgericht vorliegend in besonderem Maße, dass die Beklagte zu 1. vor der Umstrukturierung im Betriebsteil Netzinfrastruktur bei einer Gesamtzahl von 720 Arbeitnehmers 45 % tariflich unkündbare Arbeitnehmer beschäftigt hat. Die Kammer teilt ausdrücklich die Zweifel des Arbeitsgerichts, ob die Beklagte zu 1. insoweit willkürfrei die Fremdvergabe von Arbeiten beschließen durfte, wenn dadurch die Beschäftigungsmöglichkeit für eine solch große Zahl ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer wegfällt, die nach der Darstellung der Beklagten zu 1. nicht anderweitig einsetzbar sind. Wenn der Arbeitgeber verpflichtet ist, zumutbare Umorganisationen vorzunehmen, um eine Weiterbeschäftigung von ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern zu ermöglichen, dann muss er konsequenterweise auch verpflichtet sein, eine Umorganisation zu unterlassen, die gerade zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten führt. Vorliegend würde die tarifliche Unkündbarkeit massenhaft leerlaufen; die betroffenen Arbeitnehmer würden trotz ihres besonderen Bestandsschutzes lediglich durch die Auslauffrist mit "normal" ordentlich kündbaren Arbeitnehmern gleichgestellt. Dass die "Restrukturierung" zur Abwehr schwerwiegender Nachteile zwingend geboten gewesen wäre, hat die Beklagte zu 1. nicht substantiiert vorgetragen. Sie hat lediglich darauf hingewiesen, dass die benötigten Dienstleistungen von externen Dienstleistern mit zu 50 % günstigeren Konditionen erhältlich sind.
Für diese Überlegung spricht auch folgendes:
Das Kündigungsschutzrecht ist konkretisiertes Verfassungsrecht. Dabei stehen sich grundsätzlich gleichwertige Grundrechtspositionen der Arbeitsvertragsparteien gegenüber; einerseits das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers (Art. 2 Abs. 1, 12 GG); andererseits das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers, z. B. aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung zur Fremdvergabe von betrieblichen Tätigkeiten (Art. 12, Abs. 1, Art. 14 GG). Zwar gelten diese Grundrechte im Arbeitsverhältnis nicht unmittelbar, weil es sich vorliegend um Privatrechtssubjekte handelt. Sie gelten aber mittelbar bei der Auslegung der ausfüllungsbedürftigen Generalklauseln des Kündigungsschutzrechts, insbesondere der §§ 1, 2 KSchG und § 626 BGB. Dazu gehört, davon ist das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen, auch die Interpretation des Merkmals der willkürfreien und nicht offensichtlich unsachlichen Unternehmerentscheidung. Dieser Konflikt lässt sich dadurch lösen, dass für den Normalfall der Möglichkeit der ordentlichen Kündigung die gebotene Abwägung im Sinne des Versuchs der Herstellung einer praktischen Konkordanz dadurch gewährt wird, dass im "Normalfall" schon eine nicht offensichtlich unsachliche, willkürfreie Unternehmerentscheidung, z. B. bei der Fremdvergabe von Dienstleistungen, zur sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung ausreicht. Für den Fall des Ausschlusses der außerordentlichen Kündigung muss dieses Kriterium aber zumindest dann, wenn die Betriebsstruktur so gestaltet ist, dass massenhaft, hier 45 % der Arbeitnehmer ordentlich unkündbar sind, anders interpretiert werden.
Jedenfalls im vorliegend gegebenen Sonderfall muss vom Arbeitgeber verlangt werden können, auch aufgrund der dargestellten verfassungsrechtlichen Grundsituation von einer Fremdvergabe Abstand zu nehmen, oder zumindest zuvor alle anderweitigen rechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen. Die Kammer ist der Auffassung, dass es dann zwingender Gründe bedarf, um eine außerordentliche Kündigung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer zu rechtfertigen.
Dafür spricht auch der Vergleich mit den Anforderungen an die soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten Änderungskündigung zum Zwecke der Entgeltabsenkung, an die wegen des Wirtschaftsrisikos des Arbeitgebers sehr hohe Anforderungen gestellt werden; erst Recht gilt dies, wenn eine außerordentliche Änderungskündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers vorliegt. Insoweit besteht eine "Schieflage", wenn eine Unternehmerentscheidung, die massenhaft zum Wegfall von Arbeitsplätzen führt, von der in großer Zahl ordentlich unkündbare Arbeitnehmer betroffen sind, schon dann zulässig sein soll, wenn eine nicht offensichtlich unsachliche, willkürfreie Entscheidung zur Fremdvergabe aus Gründen der Effizienzsteigerung und Kostensenkung ausreichend sein soll. Derartige zwingende Gründe sind vorliegend aber, worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, nicht gegeben.
Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist die Kammer der Auffassung, dass die Beklagte zu 1. zudem verpflichtet gewesen wäre, angesichts der besonderen Betriebsstruktur die einvernehmliche Vertragsänderung bzw. den Ausspruch einer außerordentlichen Änderungskündigung mit Auslauffrist zu versuchen, bevor sie zum Mittel der Fremdvergabe mit anschließender Beendigungskündigung greift, was dazu führt, dass bei einem Großteil der ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer der Sonderkündigungsschutz praktisch leerläuft. Damit werden die besonderen Anforderungen an die Rechtfertigung einer ordentlichen bzw. außerordentlichen Änderungskündigung in dieser besonderen Fallkonstellation umgangen. Eine praktische Konkordanz kann deshalb vorliegend nur dadurch erreicht werden, dass zwingende Gründe für die Vergabe erforderlich sind; dies erscheint auch verfassungsrechtlich geboten.
Daran ändert auch das möglicherweise bestehende "Rückkehrrecht" nichts. Denn zum einen besteht es nicht im Hinblick zur Beklagten zu 1., sondern zur Beklagten zu 2., also einem anderen Arbeitgeber. Die Beklagte zu 2. stellt zudem vehement in Abrede, dass es überhaupt eingreift. Der Kläger müsste also, falls er vorliegend unterlegen wäre, ein weiteres Arbeitsgerichtsverfahren durchführen. Im Übrigen ist das Rückkehrrecht nur befristet; Einzelheiten, wie z. B. die Frage des Prüfungsmaßstabes sind ausgesprochen umstritten. Im Übrigen müsste der Kläger damit rechnen, bei der Beklagten zu 2. keine adäquate Beschäftigung zu erhalten, weil diese ja gerade auch seinen Arbeitsbereich aufgegliedert hatte. Das bedeutet nach Auffassung der Kammer letztlich keinen effektiven Bestandsschutz.
Nach alledem war die Berufung der Beklagte zu 1. zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision für die Beklagte zu 1. beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
X Y Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO
§§ 4, 7, 13 KSchG
§§ 1, 2 KSchG und § 626 BGB
§ 626 BGB
§ 3 Abs. 1 BetrVG
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 15 Abs. 5 KSchG
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 2 Abs. 1, 12 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 1680/08
7 Sa 208/09