Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-26, Aktenzeichen OVG 6 B 13.11
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2012:0426.OVG6B13.11.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 5. April 2011 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Beamter im Bundeswirtschaftsministerium mit einem Beihilfesatz von 50 %. Mit Antrag vom 11. April 2009 beantragte er unter anderem für das Medikament „Sortis“, für das er 160,80 Euro gezahlt hatte, die Bewilligung einer Beihilfe. Mit Bescheid vom 21. April 2009 erkannte die Beklagte lediglich einen Festbetrag in Höhe von 36,03 Euro als beihilfefähig an und bewilligte dem Kläger nach Abzug eines Eigenbehalts in Höhe von 5,00 Euro eine Beihilfe in Höhe von 15,52 Euro. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Widerspruch und legte ein Attest des Bundeswehrkrankenhauses Berlin vor, dem zufolge „Sortis“ das bis dato einzige eingesetzte Medikament sei, das er vertrage; bei zwei anderen Präparaten sei es zu Unverträglichkeiten gekommen. Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 8. Oktober 2009 als unbegründet zurück, weil nach § 22 Abs. 3 BBhV Aufwendungen für ärztlich verordnete Arzneimittel, für die ein Festbetrag nach § 35 SGB V festgesetzt sei, nur bis zur Höhe des Festbetrages beihilfefähig seien; eine Ausnahme für den Fall, dass nur ein teureres Medikament vertragen werde, sei nicht vorgesehen.
Der Kläger hat hiergegen am 4. November 2009 Klage erhoben und im Wesentlichen vorgetragen, die Aufwendungen für das Medikament seien notwendig, weil er alternative Präparate nicht vertrage; Festbeträge seien weder in der Bundesbeihilfeverordnung noch in der hierzu ergangenen Verwaltungsvorschrift bestimmt.
Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte mit im Wege der schriftlichen Entscheidung ergangenem Urteil vom 5. April 2011 verpflichtet, dem Kläger unter Abänderung des Bescheides vom 21. April 2009 eine weitere Beihilfe in Höhe von 59,88 Euro zu gewähren; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die unstreitig gegebene grundsätzliche Beihilfefähigkeit des Präparats sei nicht auf die von der Beklagten angewendeten Festbeträge begrenzt, denn die in § 22 Abs. 3 BBhV, Nr. 22.3 der allgemeinen Verwaltungsvorschrift vom 14. Februar 2009 zur Beihilfeverordnung (VV-BBhV, GMBl. 2009, 138) vorgesehene Begrenzung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel auf Festbeträge sei nicht rechtswirksam erfolgt. Eine derartige Begrenzung bedürfe einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage. Es sei bereits zweifelhaft, ob die hierzu in § 22 Abs. 3 BBhV getroffene Regelung von der Verordnungsermächtigung in § 80 Abs. 4 BBG gedeckt sei, denn diese Norm enthalte keine explizite Ermächtigung zur Festlegung von Festbeträgen. Jedenfalls sei in § 22 Abs. 3 BBhV keine Festsetzung von Festbeträgen erfolgt, diese Norm ermächtige vielmehr das Bundesministerium des Innern, derartige Festbeträge zu bestimmen. Auch die Verwaltungsvorschrift zur Beihilfeverordnung trage die Beschränkung der Beihilfefähigkeit auf Festbeträge nicht. Verwaltungsvorschriften seien nur Interpretationshilfen für nachgeordnete Stellen und könnten nicht selbständig neue Leistungsausschlüsse oder Leistungseinschränkungen schaffen. Darüber hinaus würden in der Verwaltungsvorschrift ebenfalls keine Festbeträge festgesetzt. Die dort in Bezug genommene, von den Spitzenverbänden der Krankenkassen erstellte Übersicht zu den Festbeträgen nach § 35 SGB V solle nur „Grundlage für die Ermittlung des beihilfefähigen Festbetrages“ und im Bereich der Beihilfe nicht unmittelbar anwendbar sein, zumal gegen eine Übertragung der Entscheidungskompetenz auf die Spitzenverbände der Krankenkassen erhebliche Bedenken bestünden.
Die Beklagte hat am 12. Mai 2011 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Sie trägt vor: Die Zulässigkeit der Bestimmung von Festbeträgen sei in § 22 Abs. 3 BBhV ausdrücklich vorgesehen. Dies sei von der Ermächtigungsgrundlage des § 80 Abs. 4 BBG gedeckt, denn der Festbetrag stelle einen „Höchstbetrag“ im Sinne dieser Vorschrift dar, außerdem lasse die Verordnungsermächtigung sogar den völligen Ausschluss von Arzneimitteln zu, demgemäß erst recht Begrenzungen des Umfangs der Beihilfefähigkeit. Da die Festlegung von Festbeträgen im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung ein Kernelement darstelle und eine wirkungsgleiche Umsetzung von Änderungen im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung in das Beihilferecht beabsichtigt gewesen sei, sei nur eine Rechtsverordnung von der Verordnungsermächtigung gedeckt, die die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln entsprechend begrenze. Gemäß § 22 Abs. 3 Satz 2 BBhV gälten für die Bestimmung der Festbeträge die in § 35 SGB V geregelten Grundsätze entsprechend; die Bestimmung erfordere wegen der kontinuierlichen Entwicklung des Arzneimittelmarktes eine flexible Regelung und erfolge deshalb wie im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung nicht durch Gesetz oder Rechtsverordnung. Die nähere Bestimmung der Begrenzung des Beihilfeumfangs erfolge durch Orientierung der Festsetzungsstellen an den Entscheidungen des gemeinsamen Bundesausschusses nach § 91 SGB V im Sinne einer Auslegungsregel; dem Dienstherrn sei hierdurch aber die letztendliche Befugnis zur Entscheidung über die Beihilfefähigkeit bestimmter Aufwendungen nicht aus der Hand genommen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts seien die Festbeträge auch bestimmt worden; Nr. 22.3.2 VV-BBhV enthalte zwar möglicherweise missverständliche Formulierungen, sei aber so auszulegen, dass damit die von den Spitzenverbänden der Krankenkassen ermittelten Festbeträge als auch im Beihilferecht geltend festgelegt worden seien. Die Einführung von Festbeträgen stelle keinen Verstoß gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn dar; diese würden so bestimmt, dass eine wirtschaftliche Therapie bei gesicherter Versorgungsqualität im Regelfall möglich sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 5. April 2011 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er tritt dem Vortrag der Beklagten entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vortrags der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der von der Beklagten übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Klage zu Recht in dem aus dem erstinstanzlichen Tenor ersichtlichen Umfang stattgegeben. Der angefochtene Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, soweit mit ihm ein Anspruch des Klägers auf weitere Beihilfe zu den Aufwendungen für das verschreibungspflichtige Arzneimittel „Sortis“ abgelehnt wurde.
Gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 1 BBG, § 6 Abs. 1 Satz 1 BBhV sind beihilfefähig notwendige und wirtschaftlich angemessene Aufwendungen in Krankheits- und Pflegefällen; die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln ist in § 22 BBhV geregelt. Die grundsätzliche Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für das dem Kläger ärztlich verordnete, verschreibungspflichtige Medikament ist zwischen den Beteiligten nicht streitig, wie sich daraus ergibt, dass hierfür bereits Beihilfeleistungen gewährt wurden. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass die Beihilfefähigkeit nicht auf die von der Beklagten angewandten Festbeträge beschränkt ist. Wegen der herausragenden Bedeutung, die die Leistungen des Dienstherrn im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit für den Beamten und seine Familie haben, sowie im Hinblick darauf, dass die Begrenzung der Beihilfefähigkeit auf Festbeträge eine Einschränkung des Anspruchs aus § 80 Abs. 2 Nr. 1 BBG, § 6 Abs. 1 Satz 1 BBhV darstellt, ist hierfür in formeller Hinsicht eine ausdrückliche Rechtsgrundlage erforderlich (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103, Rn 11 ff bei juris sowie Urteil vom 28. Mai 2009 - 2 C 28.08 -, NVwZ-RR 2009, 730, Rn. 14 bei juris). Eine Rechtsgrundlage für die Begrenzung der Beihilfe auf Festbeträge liegt zum gegenwärtigen Zeitpunkt aber nicht vor.
1. Die Begrenzung von Beihilfeleistungen für Arzneimittel auf Festbeträge kann nicht auf § 22 Abs. 3 BBhV gestützt werden. Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob die Regelung des § 22 Abs. 3 BBhV sich noch im Rahmen der Verordnungsermächtigung in § 80 Abs. 4 BBG hält, was der Fall wäre, wenn Festbeträge als Höchstbeträge oder teilweiser Ausschluss von der Beihilfefähigkeit im Sinne dieser Vorschrift anzusehen wären. Jedenfalls enthält § 22 Abs. 3 BBhV keine Bestimmung von Festbeträgen.
Die Vorschrift nennt keine konkreten Festbeträge. Auch eine (dynamische) Verweisung auf die Vorschrift des § 35 SGB V und die auf dieser Grundlage getroffene Festbetragsregelung für den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung, der zufolge die dort bestimmten Festbeträge im Rahmen der Beihilfegewährung unmittelbar anwendbar wären, liegt nicht vor. Vielmehr bestimmt nach § 22 Abs. 3 Satz 1 BBhV das Bundesministerium des Innern die Festbeträge im Sinne von § 35 SGB V in Verwaltungsvorschriften; für die Bestimmung der Festbeträge gelten die in § 35 SGB V geregelten Grundsätze entsprechend (Satz 2 der Vorschrift); die Bestimmungen haben sich weiter an den auf der Grundlage dieser Vorschrift getroffenen Entscheidungen und Bewertungen zu orientieren und die Fürsorgepflicht zu berücksichtigen (Satz 4 der Vorschrift). Dieser Regelung ist eindeutig zu entnehmen, dass die Begrenzung der Beihilfefähigkeit auf Festbeträge vom Bundesministerium des Innern umgesetzt werden muss (so auch Hessischer VGH, Urteil vom 8. September 2001 - 1 A 2556/10 -, IÖD 2011, 272, Rn. 19 bei juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 4. August 2011 - 2 S 83/11 -, DVBl 2011, 1432, Rn. 21 bei juris; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. April 2011 - 10 A 11331/10 -, DVBl. 2011, 982, Rn. 34 bei juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 17. Dezember 2010 - 13 K 7034/09 -, juris Rn. 94; VG Regensburg, Urteil vom 28. März 2011 - RO 8 K 11.278 -, juris Rn. 29; VG Wiesbaden, Urteil vom 18. November 2010 - 8 K 1276/09.WI -, LKRZ 2011, 152, Rn. 14 bei juris; VG München, Urteil vom 9. Juni 2011 - M 17 K 10.3072 -, juris Rn. 40). Diese Vorschrift räumt mithin lediglich die Möglichkeit zur Festsetzung von Festbeträgen ein, enthält jedoch keine unmittelbare Begrenzung der Beihilfefähigkeit.
Die Regelung des § 7 BBhV rechtfertigt keine andere Beurteilung. Nach Satz 2 dieser Vorschrift hat sich, sofern in dieser Verordnung auf Vorschriften des SGB V verwiesen wird, die ihrerseits u.a. auf Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses nach § 91 SGB V oder Entscheidungen oder Vereinbarungen der Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen verweisen oder Bezug nehmen, die Rechtsanwendung unter Berücksichtigung des Fürsorgegrundsatzes an den in diesen Normen oder Entscheidungen niedergelegten Grundsätzen zu orientieren; dies gilt nach Satz 3 der Vorschrift insbesondere u.a. für die Vorschrift des § 22 BBhV. Dieser Regelung zufolge sind die für die gesetzliche Krankenversicherung festgesetzten Festbeträge ebenfalls nicht unmittelbar anwendbar, sondern lediglich im Rahmen der Rechtsanwendung zu berücksichtigen (vgl. auch VGH Baden-Württemberg, a.a.O., Rn. 24).
2. Die Begrenzung der Beihilfefähigkeit von Medikamenten auf Festbeträge lässt sich ferner nicht auf die Verwaltungsvorschrift zur Beihilfeverordnung stützen. Ungeachtet der Frage, ob eine derartige Regelung überhaupt durch eine Verwaltungsvorschrift getroffen werden kann (ablehnend Hessischer VGH, a.a.O., Rn. 24; VG Wiesbaden a.a.O. Rn 21 f), ist dies schon deshalb nicht der Fall, weil diese Verwaltungsvorschrift ebenfalls keine Bestimmung von Festbeträgen enthält.
Nach Nr. 22.3.1 VV-BBhV werden Festbeträge für Arzneimittel nach § 35 Abs. 1 SGB V für Arzneimittelgruppen festgelegt, die denselben Wirkstoff oder pharmakologisch-therapeutisch vergleichbare Wirkstoffe aufweisen, wobei für die Therapie bedeutsame unterschiedliche Bioverfügbarkeiten zu berücksichtigen sind; außerdem muss sichergestellt werden, dass Therapiemöglichkeiten nicht eingeschränkt werden und medizinisch notwendige Verordnungsalternativen zur Verfügung stehen. Die von den Spitzenverbänden der Krankenkassen nach § 35a Abs. 5 SGB V zu erstellende und bekanntzugebende Übersicht über sämtliche Festbeträge und die betroffenen Arzneimittel bildet gemäß Nr. 22.3.2 VV-BBhV die Grundlage für die Ermittlung des beihilfefähigen Festbetrages.
Diese Vorschriften legen keine konkreten Festbeträge fest, sondern enthalten lediglich allgemeine Vorgaben zu ihrer Ermittlung. Eine dynamische Verweisung, die die von den Spitzenverbänden der Krankenkassen erstellte Übersicht für unmittelbar anwendbar erklären würde, liegt ebenfalls nicht vor (so aber VG Regensburg, a.a.O., Rn. 30), denn die in dieser Übersicht bestimmten Festbeträge sollen nach dem eindeutigen Wortlaut der Nr. 22.3.2. VV-BBhV nur der eigenen Ermittlung zu Grunde gelegt werden (ebenso VGH Baden-Württemberg, a.a.O., Rn. 27; Hessischer VGH, a.a.O., Rn. 20 ff; VG Wiesbaden, a.a.O., Rn. 16; VG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 101 f). Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob die im Falle einer solchen Verweisung erfolgte Übertragung der Entscheidungskompetenz aus § 22 Abs. 3 BBhV auf die Spitzenverbände der Krankenkassen gegen die verfassungsrechtlich garantierte Fürsorgepflicht verstoßen würde (so Hessischer VGH a.a.O. Rn. 23; VG Regensburg, a.a.O., Rn. 39; VG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 103 ff; vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O., Rn. 34).
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen, weil divergierende obergerichtliche Entscheidungen vorliegen und eine höchstrichterliche Entscheidung fehlt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 SGB V
§ 91 SGB V
§ 22 BBhV
§ 7 BBhV
§ 22 Abs. 3 BBhV
§ 80 Abs. 4 BBG
§ 22 Abs. 3 Satz 2 BBhV
§ 80 Abs. 2 Nr. 1 BBG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 BBhV
§ 22 Abs. 3 Satz 1 BBhV
§ 35 Abs. 1 SGB V
§ 35a Abs. 5 SGB V
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Satz 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 121, 103
NVwZ-RR 2009, 730
DVBl 2011, 1432
LKRZ 2011, 152
2 C 50.02
2 C 28.08
1 A 2556/10
2 S 83/11
10 A 11331/10
13 K 7034/09
8 K 11.27
8 K 1276/09
17 K 10.30