Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-05-03, Aktenzeichen 6 B 1603/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:0503.6B1603.09.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwer-deverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfah-ren auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
Der Senat lässt offen, ob der Auffassung des Verwaltungsgerichts zu folgen ist, wonach der Antragsgegner gehalten gewesen wäre, vor der Führung von Auswahlgesprächen zunächst die früheren Beurteilungen der Konkurrenten im Einzelnen auszuwerten. Angesichts der - vom Antragsgegner erkannten und plausibel dargelegten - mangelnden Vergleichbarkeit der früheren Beurteilungen mag es im vorliegenden Fall allerdings ermessensgerecht gewesen sein, nach Annahme eines Qualifikationsgleichstands aufgrund der aktuellen Beurteilungen auf Auswahlgespräche als weitere Erkenntnisquellen im Hinblick auf die Qualifikation der Bewerber zurückzugreifen.
Die Entscheidung erweist sich aber aus anderen Gründen als richtig.
Der Antragsteller hat die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs auf Neubescheidung seiner Bewerbung um die Stelle des Abteilungsleiters der Abteilung 1 im Ministerium für Innovation, Wissenschaft, Forschung und Technologie des Landes Nordrhein-Westfalen glaubhaft gemacht, §§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. Die rechtlichen Maßgaben für einen solchen Anspruch hat das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt; darauf kann verwiesen werden.
Die getroffene Auswahlentscheidung ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen subjektiven Rechten, weil die über die Bewerber erstellten Beurteilungen sich als rechtsfehlerhaft erweisen und insofern der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden können.
Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachliche Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW) aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.
Dem bei der Beförderung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die aktuellen Beurteilungen.
BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397, und vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 22.
Innerhalb der durch das einschlägige Gesetzes- und Verordnungsrecht gezogenen Grenzen kann der Dienstherr Verfahren und Inhalt dienstlicher Beurteilungen weitgehend durch Richtlinien festlegen. Ist das - wie hier mit den Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vom 28.2.2002, im Folgenden: BRL - geschehen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb im Grundsatz zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen.
BVerwG, etwa Urteile vom 11. Dezember 2008 - 2 A 7.08 -, ZBR 2009, 196, und vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 -, BVerwGE 124, 356, mit weiteren Nachweisen.
1. Es spricht einiges dafür, dass für die Konkurrenten im Streitfall nach den BRL eine den Vorgaben dieser Richtlinien entsprechende Anlassbeurteilung hätte erstellt werden müssen.
Nr. 2.1 BRL bestimmt, dass die Richtlinie - mit einer hier nicht einschlägigen Ausnahme für Hochschulen - umfassend für die Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung gilt. Dafür, dass Beamte der Besoldungsgruppe B4 aufwärts von den Regelungen vollständig oder - wie der Antragsgegner meint - jedenfalls im Hinblick auf Anlassbeurteilungen ausgenommen sind, besteht kein genügender Anhalt. Nr. 2.2 BRL greift ersichtlich nicht ein; hier sind ressortübergreifende verbindliche Regelungen für einzelne Behörden angesprochen. Zwar sind nach Ziffer 3.2, 7. Spiegelstrich BRL Beamtinnen und Beamte von der Besoldungsgruppe B4 an aufwärts von Regelbeurteilungen ausgenommen. Eine entsprechende Regelung ist indessen für Anlassbeurteilungen, wie sie hier in Rede stehen, in der einschlägigen Bestimmung der Nr. 4.3 BRL und auch sonst nicht getroffen.
Angesichts dieses Befundes stellt der vom Antragsgegner hervorgehobene Umstand, dass es bei den hier betroffenen Beamten der Besoldungsgruppe B4 aufwärts keine Vergleichsgruppe im Sinne der Nr. 4.3 a.E. BRL geben dürfte, keinen hinreichenden Anhalt für die Annahme dar, Anlassbeurteilungen für diese würden von den Richtlinien nicht erfasst. Zwar geht in einer solchen Konstellation die Anordnung der Nr. 4.3 a.E. BRL, wonach der zu Beurteilende bei der Anlassbeurteilung mit den übrigen Beamten der Vergleichsgruppe zu vergleichen ist, der er bei einer Regelbeurteilung zugeordnet wäre, ins Leere. Dies ist jedoch auch für andere Fallkonstellationen nicht ausgeschlossen, ohne dass deswegen Beurteilungen zu unterbleiben hätten.
Auch der Umstand, dass die Verwendung des Beurteilungsvordrucks gemäß der Anlage zu den Beurteilungsrichtlinien
- zur Richtlinienqualität solcher Formblätter Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Loseblatt, Teil B Rn. 265 mit Fn. 171 -
nach Auffassung des Antragsgegners für Beamte von Besoldungsgruppe B4 an nicht sachgerecht ist, zwingt nicht zu der Folgerung, dass anlässlich der Bewerbung um ein Beförderungsamt erstellte Anlassbeurteilungen für solche Beamte von den Richtlinien nicht erfasst würden. Zunächst fehlt es für derartige Anlassbeurteilungen an einer Regelung wie der in Nr. 4.5 Satz 2 BRL, wonach für die Beurteilung zum Ende der Probezeit gemäß § 25a LBG der Beurteilungsvordruck gemäß Anlage entgegen der allgemeinen Regel nach Nr. 11.1. a.E. BRL nicht zu verwenden ist. Der Vordruck ist auch nicht von vornherein untauglich für die Erstellung solcher Beurteilungen. So findet darin etwa das im vorliegenden Zusammenhang bedeutsame Kriterium des "Führungsverhaltens" durchaus Erwähnung.
Die streitgegenständlichen Beurteilungen genügen den demnach an sie zu stellenden Anforderungen der Beurteilungsrichtlinien nicht; dies gilt insbesondere für die Nrn. 6, 7 und 8 BRL. Inhaltlich mögen die Leistungsmerkmale gemäß Nr. 6.2 BRL und die Befähigungsmerkmale nach Nr. 7.2 BRL in den frei formulierten Beurteilungen zum Teil noch angesprochen sein. Die Bewertung der Leistungsmerkmale in Punktwerten (Nr. 6.3 BRL) fehlt aber ebenso wie die Feststellung der Bewertung der Befähigung nach Ausprägungsgraden (Nr. 7.2 BRL) und das Gesamturteil nach Nr. 8 BRL. Im Übrigen entspricht das Beurteilungsverfahren nur zum Teil den Vorgaben gemäß Nr. 11 BRL.
2. Bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht abschließend geklärt erscheint allerdings, welche Bedeutung der vom Antragsgegner hervorgehobenen "gängige[n] und langjährige[n] Praxis im MIWFT, dass Beurteilungen für Beamte von der Besoldungsgruppe B4 nicht nach Maßgabe von BRL unter Nutzung des Vordrucks erstellt" würden, beigemessen werden muss.
Bei den Beurteilungsrichtlinien handelt es sich um ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften, durch die sich der Dienstherr selbst bindet, um eine gleichmäßige Ermessensausübung gegenüber den betroffenen Beamten sicherzustellen. Sie entfalten Außenwirkung für den einzelnen Beamten nur mittelbar über dessen in Art. 3 Abs. 1 GG geschütztes Recht, entsprechend der in der antizipierten Verwaltungspraxis zum Ausdruck kommenden Ermessensbindung der Verwaltung behandelt zu werden. Verwaltungsvorschriften sind daher nicht wie eine Rechtsnorm aus sich heraus, sondern gemäß der von ihrem Urheber gebilligten oder doch geduldeten tatsächlichen Verwaltungspraxis auszulegen.
Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 24. März 1977 - 2 C 14.75 - BVerwGE 52, 193, vom 2. Februar 1995 - 2 C 19.94 - Buchholz 237.6 § 75 NdsLBG Nr. 3, und vom 15. Juni 2006 - 2 C 15.05 -, IÖD 2007, 7, mit weiteren Nachweisen.
Wenn hinreichender Anhalt dafür besteht, dass die oberste Dienstbehörde eine Abweichung von den Festlegungen in den Verwaltungsvorschriften bewusst duldet, kann mithin die geduldete Verwaltungspraxis maßgeblich sein.
Es erübrigt sich indessen, der Frage nachzugehen, wie sich die Verwaltungsübung des Ministeriums im Hinblick auf die Erstellung von Anlassbeurteilungen für Beamte von der Besoldungsgruppe B4 an im Einzelnen gestaltet. Denn auch dann, wenn die streitgegenständlichen Beurteilungen dieser Verwaltungspraxis entsprächen, wären sie rechtsfehlerhaft.
3. Die vorliegend der angefochtenen Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilungen verfehlen den ihnen zugedachten Zweck. Dienstliche Beurteilungen sollen es dem Dienstherrn ermöglichen, seine Entscheidung am Grundsatz der Bestenauslese auszurichten. Sie dienen der Verwirklichung des gemäß Art. 33 Abs. 2 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsatzes, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen, einzusetzen und zu befördern. Ihr Ziel ist es, die den Umständen nach optimale Verwendung des Beamten zu gewährleisten und so die im öffentlichen Interesse liegende Erfüllung hoheitlicher Aufgaben (Art. 33 Abs. 4 GG) durch Beamte bestmöglich zu sichern. Zugleich dienen dienstliche Beurteilungen auch dem berechtigten Anliegen der Beamten, entsprechend ihrer Eignung, Befähigung und Leistung voranzukommen. Dienstlichen Beurteilungen kommt demnach entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn in einer Wettbewerbssituation zu, wie sie hier zu treffen ist; sie haben dazu das Leistungs-, Befähigung- und Eignungsbild widerzuspiegeln, das die Vorgesetzten innerhalb des Beurteilungszeitraums gewonnen haben, § 93 Abs. 1 LBG NRW.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 2 A 7.08 -, ZBR 2009, 196; Schnellenbach, a.a.O., Teil B Rn. 87 und Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblatt, § 104 LBG NRW a.F. Rn. 168, 205, jeweils mit weiteren Nachweisen.
Diesen Anforderungen werden die Beurteilungen im Streitfall nicht gerecht. Sie erreichen das mit ihnen zu verfolgende und nach der vom Antragsgegner offenbar selbst für notwendig erachteten Verfahrensweise auch verfolgte Ziel, das nur in der Herstellung einer der Konkurrenzlage angemessenen Auswahlgrundlage bestehen konnte, nicht. Beide Beurteilungen sind frei formuliert. In ihnen ist jeweils unter näherer Erläuterung festgestellt, der Beurteilte habe sich in der jeweiligen Funktion "als Gruppenleiter uneingeschränkt bewährt". Eine solche Aussage hat ihren Sinn für eine Bewährungsfeststellung bei leitenden Funktionen auf Probe und ist als solche in Nr. 4.5 BRL vorgesehen.
Zum Instrument der Bewährungsfeststellung Schütz/Maiwald, a.a.O., § 25a Rn. 172.
Für den in der hier vorliegenden Konkurrenzsituation notwendigen Qualifikationsvergleich der Bewerber vermittelt sie keinen hinreichenden Aufschluss. Insbesondere fehlt es in den hier erstellten Beurteilungen an formalisierten, etwa in Notenstufen ausgedrückten Feststellungen zur Wertigkeit der in der Vergangenheit erbrachten dienstlichen Leistungen. Dasselbe gilt für die differenzierte Feststellung der Befähigung. Auch fehlt es an einer Eignungsaussage. Schließlich lassen die Beurteilungen ein auf eine Notenstufe zurückführbares und auf die maßgeblichen Auslesekriterien bezogenes Gesamturteil vermissen.
Der Frage, ob die Ausgestaltung des Verfahrens im vorliegenden Falle den Grundsatz des fairen Verfahrens verletzt, muss nach Allem nicht nachgegangen werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 9 BeamtStG
§ 40 BLV
§ 25a LBG
§ 75 NdsLBG
§ 104 LBG NRW
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 93 Abs. 1 LBG NRW
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1397
BVerwGE 124, 356
BVerwGE 52, 193
2 C 16.02
2 C 41.00
2 A 7.08
2 C 34.04
2 C 14.75
2 C 19.94
2 C 15.05