Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-10-17, Aktenzeichen 4 L 88.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:1017.VG4L88.19.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.193,11 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Heranziehung zum Jahresbeitrag für das Abrechnungsjahr 1. Oktober 2017 bis 30. September 2018 zur Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen (EdW).
Die Antragstellerin ist der Antragsgegnerin als Finanzdienstleistungsinstitut zugeordnet und betreibt aufgrund entsprechender Erlaubnisse Anlagevermittlung und Anlageberatung. Aus dem am 28. Juni 2018 der Antragsgegnerin vorgelegten Bericht über die Prüfung des Lageberichts und des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2017 der Antragstellerin (Prüfungsbericht) ergibt sich, dass der Schwerpunkt ihres Tätigkeitsspektrums in der laufenden Überwachung und Prüfung der Vermögenszusammensetzung der Kunden liege, um sodann entsprechende persönliche Empfehlungen abzugeben, die sich unter anderem, aber nicht ausschließlich, auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen (Prüfungsbericht, S. 34). Der Prüfungsbericht enthält Einzelheiten über die Zuständigkeit für die im Rahmen der Anlagebetreuung zu empfehlenden Finanzinstrumente (Prüfungsbericht, S. 29), wobei sich danach die Antragstellerin im Rahmen der Anlageberatung bei der Auswahl von Finanzinstrumenten an den individuellen Kundeninteressen und deren Bedürfnissen orientiert (ebenda). Der Prüfungsbericht beschreibt die Geschäftsstrategie der Antragstellerin mit der Erbringung von unabhängigen Anlageberatungs- und Anlagevermittlungsleistungen (Prüfungsbericht, S. 25), im derzeitigen ausschließlichen Interesse einer natürlichen Person sowie von Gesellschaften, die im Besitz der betreuten Person sind (Prüfungsbericht, S. 28). Allerdings hat die Antragstellerin nach dem Prüfungsbericht darüber hinaus einen Anlageberatungsvertrag mit einer in Luxemburg ansässigen Verwaltungsgesellschaft in Bezug auf eine Fondsstruktur in Luxemburg geschlossen. Die Gewinn- und Verlustrechnung im Prüfungsbericht weist Honorare in Höhe von 1.634.749,22 Euro sowie 49.000 Euro und steuerfreie Umsätze in Höhe von 1.316.250,78 Euro aus (Prüfungsbericht, Anlage 6), von denen die ersten beiden Positionen Deutschland, die letztere Luxemburg zugewiesen werden (Prüfungsbericht, Anlage 3, Bl. 6). Während Provisionserträge in Höhe von 50.000,-- Euro dem Bereich „Family Office“ und 1.635.000,-- Euro dem Bereich „Private Equity“ zugewiesen und mit Vermittlungsleistungen für Direktanlagen in privat geführte Unternehmen erläutert werden, wird ein Betrag von 1.315.000,-- Euro dem Bereich Anlageberatung – näher erläutert als Provisionserträge für die Fondsstruktur in Luxemburg – zugerechnet (Prüfungsbericht, S. 16). An anderer Stelle werden Provisionsträge in Höhe von 1.316.250,78 Euro erlaubnispflichtigen Wertpapierdienstleistungen und Provisionserträge in Höhe von 1.683.749,22 Euro nicht erlaubnispflichtigen Vermittlungs- und Beratungsleistungen zugerechnet (Prüfungsbericht, Anlage 3 Blatt 4).
Am Montag, dem 2. Juli 2018 übersandte die Antragstellerin den Beitragserhebungsbogen und beantragte gleichzeitig, für die Beitragsbemessung einen Betrag von 1.683.749,00 Euro unberücksichtigt zu lassen. Insoweit handele es sich um Bruttoprovisionserträge, die nicht aus Wertpapiergeschäften stammten. Die EdW bat um Erläuterung, wie sich dieser Betrag, der nach dem eingereichten Prüfungsbericht aus Bruttoprovisionsbeträgen im Bereich „Private Equity“ sowie Vermittlungsleistungen für Direktanlagen in privat geführte Unternehmen entstanden sei, im Einzelnen zusammensetze. Die Antragstellerin erläuterte daraufhin, dass sie lediglich einen Kunden betreue, der wiederum mehrere Gesellschaften halte. Bei den vermittelten Direktanlagen handele es sich um drei im Einzelnen genannte Beteiligungen an einer GmbH, einer GmbH & Co KG und einer N. V.
Mit Bescheid vom 29. November 2018 erhob die EdW einen Jahresbeitrag für das Abrechnungsjahr 2017 in Höhe von 20.962,32 Euro. Der Berechnung legte sie angabegemäß Bruttoprovisionserträge in Höhe von 3.000.000,-- Euro sowie einen Jahres-überschuss zuzüglich Rückstellungen in Höhe von 209.623,17 Euro zugrunde, berücksichtigte jedoch Bruttoprovisionserträge, die nicht aus Wertpapiergeschäften stammten, lediglich in Höhe von 50.000,-- Euro.
Dagegen erhob die Antragstellerin am 21. Dezember 2018 Widerspruch, soweit der Jahresbeitrag den Betrag von 16.189.89 Euro übersteige. Gleichzeitig beantragte sie, die sofortige Vollziehung des Bescheides auszusetzen. Sie trug im Wesentlichen vor: Ihr Geschäftsmodell bestehe im Wesentlichen in der Erbringung unabhängiger vermögensbezogener Dienstleistungen für eine einzige vermögende Privatperson sowie Gesellschaften, an denen diese Person beteiligt sei. Sie sei damit ein klassisches externes „Single Family Office“. Ihre Tätigkeit erbringe sie im Wesentlichen auf der Grundlage dreier verschiedener Verträge; einem Beratungsvertrag „Bankable“, einem Beratungsvertrag „Private Equity“ und einem Beratungsvertrag „Family Office“. Erlaubnispflichtige Dienstleistungen würden nur auf der Grundlage des Vertrages „Bankable“ erbracht, während die beiden anderen Verträge die Erbringung nicht erlaubnispflichtiger Dienstleistungen regelten. Der Bereich „Family Office“ umfasse etwa die EDV-gestützte Erfassung des Gesamtvermögens des Kunden. Leistungen nach dem Vertrag „Private Equity“, mit dem die Parteien den Leistungsumfang der Antragstellerin im Bereich nicht erlaubnispflichtiger Vermittlungsleistungen zu regeln gewünscht hätten, bestünden in klassischen Beratungsleistungen im Bereich von Unternehmenstransaktionen, wie etwa der Durchführung der Due Diligences, der Recherche im Hinblick auf die potentiellen Kaufobjekte, sowie der Einholung und Prüfung von Kaufangeboten und der Führung von bzw. Unterstützung bei Vertragsverhandlungen. Dabei würden nur erlaubnisfreie „M&A-Dienstleistungen“ erbracht. Sowohl der Vertrag „Bankable“ also auch der Vertrag „Private Equity“ sähen neben einer Performance Fee auch eine volumenabhängige Mindestvergütung von grundsätzlich 1-2% des betreuten Vermögens vor. Der Vertrag „Family Office“ sehe ein pauschales Honorar von 50.000,-- Euro vor. Im Jahr 2017 habe sie neben dem Honorar für Family-Office-Dienstleistungen lediglich eine volumenabhängige Vergütung erzielt.
Die im Rahmen des Vertrages „Private Equity“ erbrachten Leistungen seien keine Anlageberatung, weil dieser gerade nicht die Abgabe von Empfehlungen in Bezug auf den Kauf oder Verkauf von Unternehmensbeteiligungen beinhalte, sondern nur die Unterstützung bei der Durchführung der Transaktionen selbst. Anlageempfehlungen würden allein auf der Basis des Vertrages „Bankable“ erbracht. Der Vertrag „Private Equity“ beinhalte auch keine Anlagevermittlung. Denn es gehe nicht um die gezielte Förderung der Abschlussbereitschaft bei ihrem Kunden, sondern sie beschränke sich vielmehr auf klassische „M&A-Dienstleistungen“, wie etwa die Bewertung von Kaufangeboten, die Durchführung der Due Diligence sowie die Unterstützung bei Vertragsverhandlungen. Daran ändere die vertragliche Bezeichnung der Dienstleistungen als „Vermittlung“ nichts.
Mit Widerspruchsbescheid vom 20. Februar 2019 wies die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsichtsrecht (BaFin) den Widerspruch zurück. Bei den Provisionserträgen aus dem Bereich „Private Equity“ handele es sich um Provisionen aus Anlagevermittlung, die den Ermäßigungstatbestand nicht erfüllten. Sie habe die Abschlussbereitschaft ihres Kunden durch Vorlage maßgeschneiderter Angebote zielgerichtet gefördert. Ein Interesse am Abschluss zeige sich daran, dass neben einer volumenabhängigen Provision eine Performance Fee vereinbart sei. Durch eine künstliche Aufgliederung ihres Geschäfts könne sie an der ganzheitlichen Beurteilung des Beteiligungserwerbs als Anlagevermittlung nichts ändern. Mit Bescheid vom selben Tage lehnte die BaFin die Aussetzung der Vollziehung ab.
Am 25. März 2019 hat die Antragstellerin Klage erhoben (VG 4 K 89.19). Mit dem gleichzeitig angebrachten Eilantrag verfolgt sie ihr Begehren weiter. Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren. Unter Anlagevermittlungen seien nur Tätigkeiten zu fassen, bei denen der Vermittler im Interesse des Kapitalsuchenden tätig werde. Sie werde jedoch ausschließlich im Interesse ihres Kunden tätig. Im Übrigen differenziere auch das Unionsrecht sehr präzise zwischen Anlagevermittlung und „M&A-Dienstleistungen“. Es treffe nicht zu, dass sie ihrem Kunden „maßgeschneiderte Angebote“ vorlege. Die Aufteilung der Vergütung sei Ausfluss der Privatautonomie. Immerhin könne sie auch eine gesellschaftsrechtliche Struktur herstellen, bei der nicht erlaubnispflichtige Tätigkeiten von einer selbständigen Einheit erbracht würden. Es sei im Übrigen eine Mindestvergütung vereinbart, so dass sie eine Vergütung unabhängig davon erhalte, in welchem Umfang ihr Kunde Direktanlagen getätigt habe.
Die Antragstellerin beantragt (sinngemäß),
die aufschiebende Wirkung der Klage VG 4 K 89.19 gegen den Bescheid der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsgesellschaften vom 29. November 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Bundesamtes für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 20. Februar 2019 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie hält an dem angefochtenen Bescheid fest.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag, über den im Einverständnis der Beteiligten der Berichterstatter entscheidet (§ 87a Abs. 2, Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO), bleibt ohne Erfolg.
1. Er ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO auch in Ansehung von § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO zulässig, da die Antragsgegnerin den Aussetzungsantrag der Antragstellerin abgelehnt hat.
2. Der Antrag ist nach dem einschlägigen Maßstab des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO (dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. Juni 2014 – OVG 1 S 230.13 –, juris Rn. 5) unbegründet. Es bestehen weder ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Jahresbeitragsbescheides vom 29. November 2018 (nachfolgend a.) noch stellt dessen Vollziehung für die Antragstellerin eine unbillige Härte dar (nachfolgend b.).
a. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Abgabenforderung sind erst dann gegeben, wenn bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Rechtsmittels im Hauptsacheverfahren wahrscheinlicher ist als ein Unterliegen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. Juni 2014, a.a.O., st. Rspr.). Dies ist hier nicht der Fall.
Rechtsgrundlage für den Beitragsbescheid ist § 8 Abs. 1 Sätze 1 und 2, Abs. 2 des Anlegerentschädigungsgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 28. Mai 2015 (BGBl. I S. 786 – AnlEntG) i.V.m. den §§ 1 ff. der Verordnung über die Beiträge zu der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau in der für das hier betroffene Beitragsjahr maßgeblichen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. September 2015 – OVG 1 B 16.13 –, S. 9 des amtlichen Entscheidungsabdrucks) Fassung der Achten Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Beiträge zu der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau vom 20. August 2018 (BGBl. S. 1326 – EdWBeitrV; vgl. dort insb. die Übergangsvorschrift des § 7e EdWBeitrV). Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
§ 1 Abs. 1 Satz 2 EdWBeitrV bestimmt, dass die der Antragsgegnerin zugeordneten Institute – wie die Antragstellerin – einen Jahresbeitrag nach Maßgabe der §§ 2 bis 2d der Verordnung, höchstens aber 10 Prozent des Jahresüberschusses zuzüglich des Aufwandes der auf Grund einer Gewinngemeinschaft, eines Gewinnabführungs- oder Teilgewinnabführungsvertrags abgeführten Gewinne und abzüglich des Ertrages aus einer Verlustübernahme zu zahlen haben. Gemäß §§ 2 Abs. 1, Abs. 2, 2a Abs. 1 Nr. 6 EdWBeitrV beträgt der Jahresbeitrag bei Finanzdienstleistungsinstituten, denen – wie der Antragstellerin – eine Erlaubnis im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummern 1 und 1a des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) erteilt worden ist und die nicht befugt sind, sich bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen, 1,23 Prozent der beitragsrelevanten Bruttoprovisionserträge und nicht aus unrealisierten Gewinnen stammenden Bruttoerträgen des Handelsbestands nach dem für das letzte vor dem 1. März 2018 abgelaufenen Geschäftsjahr (§ 2 Abs. 3 Satz 1 EdWBeitrV), höchstens aber 10 Prozent des Jahresüberschusses zuzüglich des Aufwandes der auf Grund einer Gewinngemeinschaft, eines Gewinnabführungs- oder eines Teilgewinnabführungsvertrags abgeführten Gewinne und abzüglich des Ertrages aus einer Verlustübernahme (§ 1 Abs. 1 Satz 2 EdWBeitrV).
Die Antragstellerin hat nach eigenen Angaben im Geschäftsjahr 2017 Bruttoprovisionserträge i.H.v. 3.000.000,-- Euro erzielt. Nach § 2 Abs. 2 Satz 4 EdWBeitrV können bei der Ermittlung der beitragsrelevanten Beträge Bruttoprovisionserträge unberücksichtigt bleiben, die nicht aus Wertpapiergeschäften im Sinne des § 1 Abs. 2 AnlEntG stammen. Danach hat die Behörde rechtlich bedenkenfrei die aus dem Bereich „Home Office“ stammenden Erträge in Höhe von 50.000 Euro unberücksichtigt gelassen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin unterfallen jedoch die von ihr dem Bereich „Private Equity“ zugeordneten Erträge in Höhe von 1.634.749,22 Euro diesem Ermäßigungstatbestand nicht.
Dem steht allerdings nicht bereits entgegen, dass die Antragstellerin die für die Berechnung des Jahresbeitrages erforderlichen Angaben entgegen der gemäß § 2 Abs. 5 Satz 1 EdWBeitrV am 1. Juli des jeweiligen Abrechnungsjahres ablaufenden Ausschlussfrist (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2015 – BVerwG 10 C 12.14 –, juris Rn. 16) erst am 2. Juli 2018 bei der Antragsgegnerin eingereicht hat. Denn dies war gemäß § 31 Abs. 3 VwVfG rechtzeitig, weil der 1. Juli 2018 auf einen Sonntag fiel.
Der Ermäßigungstatbestand ist jedoch nicht erfüllt, da die insoweit erzielten Bruttoprovisionserträge aus Wertpapiergeschäften im Sinne von § 1 Abs. 2 AnlEntG stammen. Wertpapiergeschäfte in diesem Sinne sind danach u.a. Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nr. 1 KWG (Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten – Anlagevermittlung) und Nr. 1a KWG (Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird – Anlageberatung). Auf ebendiese Tätigkeiten bezieht sich die der Antragstellerin gemäß § 32 KWG erteilte Erlaubnis. Finanzinstrumente im Sinne dieser Vorschrift sind gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 KWG Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 Vermögensanlagengesetz mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 Genossenschaftsgesetz. Vermögensanlagen sind gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über Vermögensanlagen (Vermögensanlagegesetz – VermAnlG) wiederum nicht in Wertpapieren im Sinne des Wertpapierprospektgesetzes verbriefte und nicht als Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs ausgestaltete Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren, sofern die Annahme der Gelder nicht als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 des Kreditwesengesetzes zu qualifizieren ist.
Nach diesem Maßstab stammen die hier inmitten stehenden Bruttoprovisionserträge, die die Antragstellerin dem Vertrag „Private Equity“ zuordnet, aus Wertpapiergeschäften im Sinne von § 1 Abs. 2 AnlEntG, da ihre Tätigkeit die Voraussetzungen für Finanzdienstleistungen im Sinne von § 1 Absatz 1a Satz 2 KWG erfüllt. Zutreffend stimmen die Beteiligten zunächst darin überein, dass die von der Antragsgegnerin angeführten Beteiligungen an einer GmbH, einer GmbH & Co KG und einer N. V. – dabei handelt es sich um eine Aktiengesellschaft nach niederländischem oder belgischem Recht –, die Gegenstand ihrer im Rahmen des Vertrages „Private Equity“ vergüteten Tätigkeit war, Vermögensanlagen im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 1 VermAnlG und damit Finanzinstrumente im Sinne von § 1 Abs. 11 KWG darstellen. Denn es handelt sich um Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren. Sie sind auch nicht in Wertpapieren im Sinne des Gesetzes über die Erstellung, Billigung und Veröffentlichung des Prospekts, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei der Zulassung von Wertpapieren zum Handel an einem organisierten Markt zu veröffentlichen ist (Wertpapierprospektgesetz - WpPG) verbrieft. Denn nach § 2 Nr. 1 WpPG sind Wertpapiere im Sinne jenes Gesetzes solche im Sinne des Artikels 2 lit. a der Verordnung 2017/1129/EU. Danach wiederum bezeichnet der Ausdruck „Wertpapiere“ übertragbare Wertpapiere im Sinne des Artikels 4 Abs. 1 Nr. 44 der Richtlinie 2014/65/EU, wonach allerdings „übertragbare Wertpapiere“ gerade Zahlungsinstrumente wie Aktien und Anteile an Gesellschaften – wie hier – nicht umfassen. Die Beteiligungen sind auch nicht als Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) ausgestaltete Anteile. Denn Investmentvermögen im Sinne von § 1 Abs. 1 KAGB ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen – wie die drei von der Antragstellerin bezeichneten Gesellschaften – außerhalb des Finanzsektors ist.
Es kann auf sich beruhen, ob diese Finanzinstrumente deshalb Gegenstand einer Finanzdienstleistung im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 KWG war, weil die Antragstellerin deren Anschaffung vermittelt hat. Anlagevermittlung im Sinne der Variante Nr. 1 dieser Vorschrift ist jede final auf den Abschluss von Geschäften über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtete Tätigkeit (Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, CRR-VO, 5. Aufl. 2016, Rn. 134). So liegt eine erlaubnispflichtige Anlagevermittlung schon dann vor, wenn der Vermittler den Abschluss eines konkreten Geschäfts bereits so umfassend vorbereitet und abgewickelt hat, dass der Kunde den Auftrag nur noch zu unterschreiben und abzusenden hat oder wenn der Vermittler nach einer Anlageberatung die vom Kunden unterschriebenen Orderbelege weiterleitet (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 – III ZR 73/12 –, juris Rn. 14). Diese Voraussetzungen dürften hier vorliegen. Denn nach eigenem Vorbringen und nach dem Inhalt des Prüfungsberichts nimmt die Antragstellerin die Bewertung von Kaufangeboten vor, führt die sogenannte Due Diligence durch, nimmt also eine Analyse der Stärken und Schwächen sowie der entsprechenden Risiken im Hinblick auf eine Wertfindung durch, und gibt sodann entsprechende persönliche Empfehlungen (u.a.) in Bezug auf Finanzinstrumente ab. Dies stellt eine final auf den Abschluss von Geschäften über die Anschaffung von Finanzinstrumenten gerichtete Tätigkeit dar.
Dem kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass sie im Interesse ihres Kunden und nicht des Anbieters der jeweiligen Finanzinstrumente handele. Denn davon hängt die Einordnung als Anlagevermittlung nicht ab. Zwar kann der Vermittler von Finanzinstrumenten eine Provision vom Verkäufer erhalten (vgl. Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 3. Aufl. 2016, Rn. 87). Eine derartige Vergütungsverteilung würde ein Interesse des Vermittlers nahelegen, einen für den Verkäufer günstigen Abschluss herbeizuführen. Doch ist es grundsätzlich ebenso unerheblich, ob die Vermittlung für den Anbieter von Anlagen oder den Anleger erfolgt (vgl. Schäfer, a.a.O.) wie es ohne Belang ist, ob dem Anlagevermittler zivilrechtlich ein Provisionsanspruch zusteht (Schäfer, a.a.O.).
Selbst wenn man meinen wollte, dass es bei der Tätigkeit der Antragstellerin an einer Entgegennahme bzw. Übermittlung der Aufträge ihres Kunden an den Verkäufer fehle (vgl. Schwennicke, a.a.O., Rn. 87), da sie lediglich bei der Durchführung der Transaktion selbst unterstütze und es daher an einer Anlagevermittlung fehle, entfiele damit nicht die Einordnung als Finanzdienstleistung. Denn eine solche liegt gemäß § 1 Absatz 1a Satz 2 Nr. 1a KWG auch in Gestalt der Anlageberatung vor, wenn persönliche Empfehlungen an Kunden abgegeben werden, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird. Durch diese im Zuge der Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie (Richtlinie 2004/39/EG, Abl. EG Nr. L 145) eingeführte Regelung wurde gerade die Tätigkeit vieler „Family Offices“ einer Erlaubnispflicht unterworfen (vgl. zu der gleichlautenden Vorschrift des § 2 Abs. 3 Nr. 9 des Gesetzes über den Wertpapierhandel – WpHG a.F. [jetzt: § 2 Abs. 8 Nr. 10 WpHG]: Fuchs, in ders., Wertpapierhandelsgesetz, 2. Aufl. 2016, Rn. 115). Anlageberatung unterscheidet sich von der Anlagevermittlung u.a. dadurch, dass bei der Anlageberatung die Erteilung der diesbezüglichen Aufträge nicht über den Berater erfolgt (vgl. Schwennicke, a.a.O. Rn. 87). Die Antragstellerin nimmt nach eigenen Angaben und dem Inhalt des Prüfungsberichts Empfehlungen an ihren Kunden vor, die sich an den individuellen Kundeninteressen und deren Bedürfnissen orientieren. Sie macht auch konkrete Vorschläge in Bezug auf bestimmte Finanzinstrumente, wie sich in den dargestellten drei Beteiligungskäufen gezeigt hat, und macht nicht lediglich allgemeine Aussagen über Marktentwicklungen usw. Insbesondere sind ihre Empfehlungen auch nicht an das breite Publikum gerichtet (vgl. zu dieser Voraussetzung auch EuGH, Urteil vom 14. Juni 2017 – C-678/15 –, juris Rn. 40).
Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin gegen eine Einordnung ihrer Tätigkeit in Bezug auf die hier streitigen Direktinvestitionen als beitragsrelevante Finanzdienstleistungen ein, sie habe ihre Tätigkeit im Verhältnis zu ihrem Kunden so strukturiert, dass die hier inmitten stehende Vergütung von 1.634.749,22 Euro lediglich für Tätigkeiten angefallen seien, die nicht Gegenstand der ihr erteilten Erlaubnisse seien. Allerdings handelt es sich dabei nicht, wie die Antragstellerin meint, um ein Problem der künstlichen Aufgliederung von Tätigkeiten, wenngleich die von ihr behauptete Trennung in erlaubnispflichtige Tätigkeiten im Rahmen des Vertrags „Bankable“ und – vermeintlich – erlaubnisfreier Tätigkeiten im Rahmen des Vertrags „Private Equity“ den Eindruck einer verfahrensangepassten Umgehung einer Beitragspflicht erweckt. Tatsächlich behauptet die Antragstellerin, dass die von ihr vorgenommene Betreuung ihres Kunden im Zusammenhang mit den drei Direktinvestitionen insgesamt eine erlaubnisfreie Tätigkeit dargestellt habe und daher nicht beitragsrelevant sei. Dies ergibt sich aus Folgendem: Der Anlage 6 zum Prüfungsbericht i.V.m. der Anlage 3, Bl. 6 zum Prüfungsbericht lässt sich entnehmen, dass die hier streitigen Erträge i.H.v. 1.634.749,22 Euro herkunftsmäßig Deutschland zugeordnet werden, während Umsätze in Höhe von 1.316.250,78 Euro auf Luxemburg entfallen. Dies rechtfertigt den Schluss, dass letztere Erträge der von der Antragstellerin auf die gegenüber der Firma I... in Luxemburg erbrachte Anlageberatung entfallen, während die vorliegend streitigen 1.634.749,22 Euro die Betreuungstätigkeit der Antragstellerin beim Erwerb der drei Direktinvestitionen durch ihren Kunden betreffen. Da in der Gewinn- und Verlustrechnung ansonsten nur Erträge durch den Bereich „Family Office“ auftauchen, sind nach den Verbuchungen der Antragstellerin im Rahmen der auf Deutschland entfallenden Tätigkeit – der Betreuung ihres Kunden bei den drei Direktinvestitionen – gar keine Leistungen nach dem Vertrag „Bankable“ erfasst worden.
Soweit die Antragstellerin meint, die Erlaubnisfreiheit dieser Tätigkeit folge aus deren Einordnung als „M&A-Dienstleistungen“, folgt ihr die Kammer nicht. Zwar ist die sogenannte Mergers & Acquisistions-Beratung gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 7 KWG (vgl. dazu Demmelmair, in: Beck/Samm/Kokemoor, KWG mit CRR, Loseblattkommentar, Stand Februar 2017, § 1 KWG Rn. 826) weder erlaubnispflichtig nach § 32 KWG (vgl. Schäfer, a.a.O., Rn. 223) noch beitragsrelevant im Rahmen der EdW-Beitragsverordnung. Nach dieser Vorschrift sind Finanzunternehmen Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht, Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten. Doch erfüllt die Antragstellerin diese Voraussetzungen in Bezug auf ihre Betreuungstätigkeit ihres Kunden bei Direktinvestitionen nicht. Denn der Tatbestand der Vorschrift setzt voraus, dass es sich um die Beratung eines Unternehmens handelt und Gegenstand der Beratung die – kapitalbezogene – Unternehmensstruktur sowie die strategische Ausrichtung des Unternehmens ist. Dies rechtfertigt es, bei der Abgrenzung zur Anlageberatung im Sinne von § 1 Absatz 1a Satz 2 Nr. 1a KWG darauf abzustellen, ob eine spezifisch unternehmensstruktur- oder –kaufbezogene Beratung stattfindet oder eine renditeorientierte Beratung eines potentiellen Anlegers in Rede steht (vgl. Wilkens, FD-MA 2007, 246101, zit. nach beck-online; Committee of European Securities Regulators, Questions and Answers, Understanding the definition of advice under MiFID vom 19. April 2010, CESR/10-293, Rn. 85, https://www.esma.europa.eu/ document/question-and-answers-understanding-definition-advice-under-mifid, abgerufen am 16. Oktober 2019; Merkblatt - Gemeinsames Informationsblatt der BaFin und der Deutschen Bundesbank zum Tatbestand der Anlageberatung, Stand Februar 2019, https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/dl_mb_110513_ anlageberatung_neu.html, abgerufen am 16. Oktober 2019).
Nach diesem Maßstab handelt sich hier bei der Betreuung von Direktinvestitionen um Anlageberatung im Sinne von § 1 Absatz 1a Satz 2 Nr. 1a KWG. Denn die Antragstellerin berät ihren Kunden, eine natürliche Person, im Rahmen eines „Family Office“ über die Zusammensetzung seines Vermögens. Überdies belegt die Vereinbarung einer „Performance Fee“, also einer Erfolgsprämie, dass die Renditeinteressen des Kunden im Zentrum der Bemühungen der Antragstellerin liegen. Für eine spezifisch auf die Struktur oder strategische Ausrichtung eines Unternehmens bezogene Tätigkeit ist dagegen nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.
Die Berechnung des Beitrages durch die Antragsgegnerin begegnet danach keinen Bedenken. Zutreffend hat sie Bruttoprovisionserträge in Höhe von 3.000.000,-- Euro zugrundegelegt, hiervon die aus dem Bereich „Family Office“ stammenden Erträge in Höhe von 50.000 Euro abgesetzt, und hierauf einen Beitragssatz von 1,23 Prozent angewendet. Den rechnerischen Beitrag in Höhe von 36.285,-- Euro hat die Antragstellerin gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 EdWBeitrV sodann auf 10 Prozent des mit 205.576,17 Euro ausgewiesenen Jahresüberschusses begrenzt, wobei sie gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 EdWBeitrV die für Beitragsverpflichtungen nach dem Anlegerentschädigungsgesetz in Höhe von 4.047,-- Euro gebildete Rückstellung unberücksichtigt gelassen hat. Da Rückstellungen den Jahresüberschuss mindern (vgl. § 266 Abs. 3 lit. B HGB), führt eine fehlende Berücksichtigung im Ergebnis zu einer Erhöhung des ausgewiesenen Jahresüberschusses um die Rückstellung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Januar 2012 – OVG 1 S 151.11 –, juris Rn. 10).
b. Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage VG 4 K 89.19 kommt auch nicht nach dem Maßstab des § 80 Abs. 4 Satz 3 Var. 2 VwGO in Betracht, welche voraussetzt, dass die Vollziehung für den Pflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Denn für eine solche Härte ist nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts gründet auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Die Wertfestsetzung entspricht einem Viertel des in der Hauptsache streitigen Betrags (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).
/Sei

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7e EdWBeitrV
§ 32 KWG
§ 1 KWG
§ 87a Abs. 2, Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO
§ 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 EdWBeitrV
§ 2 Abs. 1, Abs. 2, 2a Abs. 1 Nr. 6 EdWBeitrV
§ 2 Abs. 3 Satz 1 EdWBeitrV
§ 2 Abs. 2 Satz 4 EdWBeitrV
§ 1 Abs. 2 AnlEntG
§ 2 Abs. 5 Satz 1 EdWBeitrV
§ 31 Abs. 3 VwVfG
§ 1 Absatz 1a Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 KWG
§ 1 Absatz 1a Satz 2 KWG
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 VermAnlG
§ 1 Abs. 11 KWG
§ 2 Nr. 1 WpPG
§ 1 Abs. 1 KAGB
§ 1 Absatz 1a Satz 2 Nr. 1a KWG
§ 2 Abs. 8 Nr. 10 WpHG
§ 1 Abs. 3 Nr. 7 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 3 EdWBeitrV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 8 Abs. 1 Sätze 1 und 2, Abs. 2 des Anlegerentschädigungsgesetzes
§ 1 ff. der Verordnung
§ 2 bis 2d der Verordnung
§ 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 des Kreditwesengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 22 Euro sowie 49.00
4 K 89.19
1 S 230.13
1 B 16.13
10 C 12.14
III ZR 73/12
1 S 151.11