Landgericht Memmingen (Bayern, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Endurteil vom 2018-07-18, Aktenzeichen 1 HK O 137/18

Tenor:
I. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 02.06.2017 zu zahlen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der klagende Wettbewerbsverband macht gegen den beklagten Immobilienmakler die Verwirkung einer Vertragsstrafe geltend.
Die Klägerin ist ein Verband zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs mit über 2.000 Mitgliedern. Der Beklagte ist im Handelsregister eingetragen mit der Firma „... e. K.“ und vermarktet unter dieser Firma Immobilien als Makler.
Am 30.03.2017 wurde im Namen des Beklagten durch seinen Bevollmächtigten, Herr Rechtsanwalt ..., die von der Klägerin vorformulierte Unterlassungserklärung ohne Änderungen unterzeichnet. Darin verpflichtet sich der Beklagte unter anderem, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Rahmen einer Internetpräsentation zur Anbieterkennzeichnung nicht die Firma anzugeben, wie sie im Handelsregister eingetragen ist sowie zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 4.000,00 € für jeden Fall zukünftiger schuldhafter Zuwiderhandlung. Wegen des Inhalts der Erklärung im Übrigen wird auf die Anlage K 5 Bezug genommen. Die Erklärung ging bei der Klägerin am 31.03.2017 ein. Am 16.05.2017 bot der Beklagte Immobilien an auf der Internetplattform www.immobilienscout24.de (nachfolgend: ImmoScout) unter der Geschäftsbezeichnung ... und als weiterer Information „Vertretungsberechtigter: ...“. Auf der Internetplattform www.immowelt.de des Betreibers Immowelt/Immonet (nachfolgend: Immowelt) bot der Beklagte am 16.05.2017 Immobilien an ebenfalls unter der Geschäftsbezeichnung ... mit dem Zusatz „gesetzlicher Vertreter: ...“. Die Firma, wie sie im Handeslregister eingetragen ist, tauchte in beiden Internetplattformen nicht auf. Der Beklagte bemühte sich zwischen dem 03.04.2017 und dem 16.05.2017 bei der Internetplattform ImmoScout um eine Änderung des Impressums. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 1 Bezug genommen. Am 18.05.2017 war das Impressum bei ImmoScout geändert. Bei der Internetplattform Immowelt bemühte sich der Beklagte zwischen dem 03.04.2017 und dem 28.05.2017 um eine Änderung des Impressums. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 2 Bezug genommen.
Die Klägerin gibt an, ein eigenes Verschulden des Beklagten sei darin zu sehen, dass er die Portalbetreiber nicht auf die strafbewehrte Unterlassungserklärung hingewiesen habe. Außerdem sei dem Beklagten das Verschulden der Plattformbetreiber als Erfüllungsgehilfen zuzurechnen.
Die Klägerin beantragt:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 4.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz p.a. hieraus seit dem 02.06.2017 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Beklagte gibt an:
Ein abmahnwürdiger Vorgang liege nicht vor, weil es im Endeffekt gleichgültig sei, ob der Beklagte unter „eingetragener Kaufmann“ firmiere oder unter „Firma ..., Inhaber bzw. Vertretungsberechtigter ....“ Außerdem habe der Beklagte sofort alles unternommen, um die Wettbewerbsverstöße zu korrigieren.
Die Klage ist begründet, weil der Beklagte aufgrund des Vertragsstrafeversprechens vom 30.03.2017 verpflichtet ist, an die Klägerin 4.000,00 € zu zahlen.
1. Das Vertragsstrafeversprechen ist wirksam. Insbesondere liegt in dem Verlangen einer Unterlassungserklärung im Hinblick auf eine Firmenangabe entsprechend der Eintragung im Handelsregister kein missbräuchliches Verhalten. Für die Verkehrskreise, die mit der Werbung des Beklagten auf der streitgegenständlichen Internetplattformen angesprochen werden, ist es von erheblicher Bedeutung für die Geltendmachung ihrer Rechte, ihren Vertragspartner zu kennen und Missverständnisse auszuschließen. Indem sich der Beklagte als „Vertretungsberechtigter“ bzw. als „gesetzlicher Vertreter“ bezeichnet und nicht als Inhaber eines einzelkaufmännisch geführten Betriebes ist unklar, ob der Anbieter ein persönlich haftender Einzelkaufmann oder eine Gesellschaft unbekannter Rechtsform ist. Die Angaben des Beklagten genügen daher nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG, was gleichzeitig wettbewerbswidrig ist gemäß § 3 Abs. 1, § 3 a UWG.
2. Ein Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung liegt vor, weil der Beklagte am 16.05.2017 unverändert als Anbieter auftrat ohne seine Firma so anzugeben, wie sie im Handelsregister eingetragen ist.
3. Der Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung erfolgte auch schuldhaft. Liegt eine Zuwiderhandlung vor, wird das Verschulden des Schuldners vermutet (Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 12 Tz. 1.208). Dem Beklagten gelang ein Entlastungsbeweis nicht. Insofern kann offen bleiben, ob dem Beklagten auch ein eigenes Verschulden zur Last liegt, weil ihm jedenfalls das Verschulden der Plattformbetreiber ImmoScout und Immowelt als Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist.
a) Ob jemand als Erfüllungsgehilfe eines anderen anzusehen ist, bestimmt sich danach, ob er nach den rein tatsächlichen Vorgängen des gegebenen Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegende Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird. Die unternehmerische Selbständigkeit der Hilfsperson steht der Annahme, der Dritte sei Erfüllungsgehilfe, nicht entgegen (BGH, GRUR 2017, 823 Tz. 20). Eine Werbeagentur, deren sich ein Vertragsstrafeschuldner für seine Werbung bedient, handelt bei ihrer Tätigkeit auch insoweit als Erfüllungsgehilfe des Schuldners, als es um die Erfüllung der vertraglich übernommenen Unterlassungspflicht geht (BGH, a.a.O.). Dasselbe gilt, wenn der Schuldner bei seiner Werbung ein Verlagsunternehmen und dessen Anzeigenabteilung einschaltet (BGH a.a.O.).
b) Nach diesen Grundsätzen waren die Immobilienplattformen Immowelt und ImmoScout als Erfüllungsgehilfen des Beklagten bei der Erfüllung der Unterlassungspflicht aus dem Vertragsstrafeversprechen vom 30.03.2017 anzusehen. Der Beklagte bediente sich dieser Internetplattformen für seine Werbung vergleichbar mit einer Werbeagentur oder einem Verlagsunternehmen. Anders als bei online-Verzeichnissen, die selbständig von den Anbietern erstellt werden ohne ein Vertragsverhältnis mit den darin verzeichneten Personen, nutzte hier der Beklagte aus eigener Initiative die Internetplattformen ImmoScout und Immowelt für seine Werbung, so dass er sie auch in seinen Pflichtenkreis aus der Unterlassungserklärung einschaltete.
c) Der Plattformbetreiber der Plattform ImmoScout handelte schuldhaft. Auf die Bitte des Beklagten vom 03.04.2017, im Impressum die Kontaktdaten entsprechend der Eintragung im Handelsregister zu ändern, erteilte die zuständige Mitarbeiterin des Plattformbetreibers in ihrer elektronischen Nachricht vom 10.04.2017 die falsche Auskunft, dass dafür ein neuer Vertrag mit eventuell neuen Bedingungen abgeschlossen werden müsse. Bereits darin liegt ein dem Beklagten zurechenbares fahrlässiges Fehlverhalten. Auch nachdem die Mitarbeiterin des Plattformbetreibers im Telefonat am 18.04.2017 einräumte, es sei keine Vertragsänderung nötig, sondern lediglich eine technische Fehlerbehebung, dauerte es einen Monat bis zum 18.05.2017, bis das Impressum entsprechend des Änderungswunsches des Beklagten vom 03.04.2017 geändert war. Gründe für diese unangemessen lange Bearbeitungsdauer sind nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Darin liegt ein weiteres fahrlässiges Fehlverhalten des Plattformbetreibers.
d) Auch beim Plattformbetreiber Immowelt liegt ein schuldhaftes Fehlverhalten vor. Auch hier wurde nach der Bitte des Beklagten um Änderung des Impressums und der Kontaktdaten entsprechend des Handelsregistereintrages zunächst fehlerhaft angenommen, es sei eine Vertragsänderung erforderlich. Nach mehrfacher Monierung durch den Beklagten räumte die Mitarbeiterin Breitschuh in ihrer elektronischen Nachricht vom 08.05.2017 ein, dass ein Fehler unterlaufen sei und versprach die Zusendung des Vertragsformulares zur Umfirmierung. Auch danach dauerte es aus Gründen, die weder vorgetragen noch ersichtlich sind, bis zum 24.05.2017 als das Änderungsformular beim Beklagten einging. Auch bei diesem Plattformbetreiber besteht das fahrlässige Fehlverhalten erstens in der Verkennung der gebotenen Maßnahmen und zweitens in der ganz erheblichen Verzögerung.
4. Die versprochene Vertragsstrafe war damit verwirkt. Eine Herabsetzung des absolut versprochenen Betrages von 4.000,00 € ist ausgeschlossen gemäß § 348 HGB.
5. Der Anspruch auf die Verzinsung ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB
§ 3 a UWG
§ 278 BGB
§ 348 HGB
§ 709 ZPO
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2017, 823