Arbeitsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-14, Aktenzeichen 9 Ca 96/23
ECLI: ECLI:DE:ARBGSTU:2023:1114.9CA96.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Soweit sich ein Arbeitnehmer auf einen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn infolge einer unwirksamen Kündigung böswilliges Verhalten i.S.d. § 11 Nr 2 KSchG anrechnen lassen muss, ist hinsichtlich dieser Anrechnung eines hypothetischen Verdienstes sodann noch zu klären, ob es Vermittlungs- oder Stellenangebote gegeben hätte, ob eine Bewerbung des Arbeitnehmers hierauf erfolgreich gewesen wäre und welchen Verdienst der Arbeitnehmer in dieser angenommenen Beschäftigungsmöglichkeit ab welchem Zeitpunkt erzielt hätte - die Beweislast hierfür trägt der Arbeitgeber. Dieser muss konkrete Vermittlungs- oder Beschäftigungsmöglichkeiten benennen, denen gegenüber sich der Arbeitnehmer im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast unter Ausschöpfung seiner Erkenntnismöglichkeiten zu erklären hat.(Rn.50)
2. Berufung eingelegt beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg unter dem Aktenzeichen 4 Sa 10/24.
Verfahrensgang
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weiteres Urlaubsgeld für 2021 in Höhe von € 1.648,25 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.07.2021 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juli 2021 € 3.823,92 abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene € 1.829,70 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.08.2021 sowie weitere € 230,00 zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für August 2021 € 3.823,92 abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene € 1.829,70 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.09.2021 sowie weitere € 230,00 zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für September 2021 € 3.823,92 abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene € 1.829,70 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.10.2021 sowie weitere € 230,00 zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Oktober 2021 € 3.823,92 abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene € 1.829,70 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.11.2021 sowie weitere € 230,00 zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für November 2021 € 3.823,92 abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene € 1.829,70 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.12.2021 sowie weitere € 230,00 zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine betriebliche Sonderzahlung in Höhe von € 2.103,16 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit 01.12.2021 zu bezahlen.
8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Dezember 2021 € 3.823,92 abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene € 1.829,70 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.01.2022 sowie weitere €230,00 zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
9. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Januar 2022 € 3.823,92 abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene € 1.829,70 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.02.2022 sowie weitere € 230,00 zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
10. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Februar 2022 € 3.823,92 abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene € 1.829,70 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.03.2022 sowie weitere € 230,00 zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
11. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für März 2022 € 2.965,42 abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene € 1.280,79 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.04.2022 sowie weitere € 230,00 zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
12. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für April 2022 € 3.823,92 abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene € 1.829,70 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.05.2022 sowie weitere € 230,00 zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
13. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Mai 2022 € 3.823,92 abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene € 1.829,70 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.06.2022 sowie weitere € 230,00 zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
14. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juni 2022 € 3.823,92 abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene € 1.829,70 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.07.2022 sowie weitere € 230,00 zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
15. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Urlaubsgeld für 2022 in Höhe von € 2.637,19 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.07.2022 zu bezahlen.
16. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juli 2022 € 3.823,92 abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene € 1.829,70 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.08.2022 sowie weitere € 230,00 zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
17. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für August 2022 € 3.823,92 abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene € 1.829,70 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.09.2022 sowie weitere € 230,00 zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
18. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine betriebliche Sonderzahlung für 2022 in Höhe von € 2.503,16 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.12.2022 zu bezahlen.
19. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
20. Der Streitwert wird festgesetzt auf 39.721,25 EUR.
21. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Annahmeverzugsvergütung nach Ausspruch einer rechtskräftig für unwirksam befundenen Arbeitgeberkündigung.
Der Kläger ist seit dem 05.02.2014 bei der Beklagten beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie Baden-Württemberg Anwendung. Zwischen der Beklagten und der IG Metall besteht ein Anerkennungstarifvertrag im Sinne eines Firmentarifvertrags.
Am 28.01.2021 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis. Hiergegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage, der mit Urteil vom 15.09.2021 vom Arbeitsgericht Stuttgart (Az. 15 Ca 1009/21) stattgegeben wurde. Die gegen dieses Urteil von der Beklagten eingelegte Berufung wurde mit Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 25.08.2022 (Az. 17 Sa 103/21) zurückgewiesen (Anl. K1).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 30.01.2023 machte der Kläger seine Annahmeverzugsansprüche gegenüber der Beklagten geltend (Anl. K2). Diese forderte ihn mit Schreiben vom 02.02.2023 zunächst zu weiteren Auskünften bezüglich des Zeitraum vom 01.07.2021 bis 31.08.2022 auf (Anl. K3). Hierauf antwortete der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 02.02.2023 (Anl. K4).
Der Kläger hatte sich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend gemeldet und im Zeitraum vom 01.07.2921 bis 01.03.2022 Arbeitslosengeld I erhalten. In der Zeit vom 02.03.2022 bis 11.03.2022 bezog er Krankengeld durch seine Krankenkasse B. Vom 12.03.2022 bis zum 09.01.2023 erhielt der Kläger wiederum Arbeitslosengeld I. Die Beklagte nahm mit Abrechnung für Februar 2023 eine Rückrechnung für die Monate September bis Dezember 2022 vor und rechnete die Grundvergütung des Klägers ab, nicht jedoch die betriebliche Sonderzahlung des entsprechenden Tarifvertrags.
Die Agentur für Arbeit hatte dem Kläger keine Vermittlungsangebote unterbreitet, da der Kläger auch gegenüber der Agentur für Arbeit deutlich gemacht hatte, dass er auf seinen Arbeitsplatz bei der Beklagten zurückkehren möchte.
Mit am 22.03.2023 beim Arbeitsgericht Stuttgart – Kammern Aalen – eingegangener und am 30.03.2023 der Beklagten zugestellter Klage macht der Kläger seine Ansprüche gerichtlich geltend. Zur Berechnung der jeweiligen monatlichen Beträge wird auf die Seiten 7 bis 9 des klägerischen Vortrags in der Klageschrift vom 22.03.2023 Bezug genommen. Die Höhe der konkreten monatlichen Beträge ist zwischen den Parteien nicht streitig.
Der Kläger behauptet, nachdem zu Beginn der Arbeitslosigkeit am 01.07.2021 der Kammertermin vom 15.09.2021 bereits bekannt und aufgrund der Hinweise im vorangegangenen Gütetermin die hohen Erfolgschancen des Klägers absehbar gewesen seien, habe sich der Kläger nach dem am 15.09.2021 zu seinen Gunsten ergangenen Feststellungsurteil um keinerlei andere Tätigkeit bemühen müssen. Da die Beklagte ihn auch unstreitig nicht zur Beschäftigung bei ihr aufgefordert hatte, habe der Kläger auch keine anderweitigen Bemühungen um andere Arbeit unternehmen müssen, da er von dem Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten habe ausgehen dürfen.
Der Kläger meint, ihm stehe Annahmeverzugsvergütung in der beantragten Höhe ebenso wie die begehrten betrieblichen Sonderzahlungen zu. Er habe zu keinem Zeitpunkt es böswillig unterlassen, andere Arbeit zu suchen oder gar aufzunehmen. Denn in einer Situation, in der erstinstanzlich bereits festgestellt worden sei, dass das Arbeitsverhältnis fortbestehe, habe er nicht das wirtschaftliche Risiko der Beklagten im Hinblick auf die Verpflichtung zum Annahmeverzug zu verringern. Ob die Agentur für Arbeit dadurch, dass sie dem Kläger keine Vermittlungsangebote unterbreitet hat, pflichtwidrig gehandelt habe, sei nicht relevant, jedenfalls müsse sich der Kläger ein solches Verhalten der Agentur für Arbeit nicht zurechnen lassen. Zudem habe die Beklagte nicht anhand von Statistiken fiktive, sondern konkrete Vermittlungsangebote darzustellen. Sie hätte insbesondere darzustellen, welches konkrete Vertragsverhältnis dem Kläger angeboten worden wäre, was auch zumutbar hätte sein müssen. Dies habe die Beklagte nicht getan, weshalb die Beklagte mit ihrer Einrede nicht durchdringe.
Der Kläger beantragt:
Die Beklagte beantragt
Klageabweisung.
Die Beklagte behauptet, der Kläger wäre in der Lage gewesen, spätestens ab dem 01.07.2021 eine anderweitige Beschäftigung zu erlangen, die es ihm ermöglicht hätte, zumindest ein Entgelt in Höhe seines vorherigen Entgelts bei der Beklagten, damit mindestens in einer Größenordnung vom 3.800,00 EUR brutto zu verdienen. Die Arbeitslosenquote habe es in den Jahren 2021 bis 2022 die seit Jahrzehnten geringste Arbeitslosenquote gegeben, im Ostalbkreis sogar wesentlich darunter. Insbesondere im Produktions- und Fertigungsbereich, in dem der Kläger tätig gewesen sei, seien im streitgegenständlichen Zeitraum laut Arbeitsmarktreport der Bundesagentur für den Ostalbkreis hinreichend Stellenangebote verfügbar gewesen. Auf Seiten 4 bis 6 des Beklagtenvortrags vom 13.06.2023 wird Bezug genommen. Hätte der Kläger Bewerbungsbemühungen entfaltet, wovon die Beklagte aufgrund der mangelnden Auskünfte des Klägers (Anl. B2, K2 und K4) auf ihre Anfragen (Anl. B1, B3 und K3) nicht ausgehe, hätte der Kläger auch über diverse Jobplattformen oder die eigenen Homepages von anderen Arbeitgebern eine Stelle im Bereich Produktion und Fertigung erlangen können und bei Aufnahme einer entsprechenden Tätigkeit im produktiven Bereich oder auch im Dienstleistungsbereich ein Einkommen von mindestens 3.800,00 EUR brutto erzielt, denn das durchschnittliche Bruttojahresentgelt eines Vollzeitbeschäftigten im produzierenden Gewerbe habe laut dem Statistischen Landesamt im Jahr 2021 bei 61.216 EUR brutto und im Dienstleistungsbereich bei 57.784 EUR brutto gelegen.
Die Beklagte erhebt in Bezug auf die vom Kläger geltend gemachten Annahmeverzugsansprüche die Einrede böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs. Sie ist der Auffassung, es sei nicht ausreichend gewesen, dass sich der Kläger lediglich bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitslos gemeldet habe. Die Bundesagentur für Arbeit habe es pflichtwidrig unterlassen, dem Kläger Vermittlungsvorschläge zu unterbreiten und in einem solchen Fall komme es zu einer sekundären Beweislast des Arbeitnehmers. Insoweit müsse er vortragen und unter Beweis stellen, welche Bewerbungsbemühungen er vorgenommen habe bzw. aus welchen Gründen heraus er untätig geblieben sei. Derjenige, der vorsätzlich ohne ausreichenden Grund verhindere, dass ihm Arbeit angeboten werde bzw. keinerlei oder unzureichende bzw. nicht ernsthafte Bewerbungsbemühungen vornehme bzw. diese vereitele, handle böswillig im Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG und allein ihm obliege es dann vorzutragen, dass und aus welchen Gründen heraus eine Stelle nicht habe erlangt werden können. Erfülle der Arbeitnehmer diese ihm obliegende sekundäre Darlegungslast nicht, müsse die Anrechnung eines fiktiven Einkommens nach § 11 Nr. 2 KSchG in voller Höhe erfolgen.
Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 25.04.2023 und 14.11.2023 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat in der Sache Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung der Annahmeverzugsvergütung verlangen. Die dahingehenden Zahlungsanträge sind zulässig und begründet.
I.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere sind die Zahlungsanträge hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dies gilt auch für den Zeitraum des Bezuges von Arbeitslosengeld. Kommt es zu keiner sonstigen Minderung des Annahmeverzugsanspruches, kann der Arbeitnehmer seine bestimmte Bruttoforderung abzüglich erhaltenen bestimmten Arbeitslosengeldes einklagen (vgl. z.B. BAG vom 24.09.2003 - 5 AZR 282/02, NZA 2003, 1332, 1335). Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor.
II.
Die Klage ist auch begründet. Der Kläger kann von der Beklagten Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum ab 01.07.2021 bis 31.08.2022 fordern. Er hat grundsätzlich einen entsprechenden Annahmeverzugslohnanspruch. Dem steht der von der Beklagten erhobene Einwand böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs nicht entgegen.
1. Der Kläger hat grundsätzlich einen Anspruch gegenüber der Beklagten aus Annahmeverzug gemäß §§ 615, 293 ff. BGB.
Die Beklagte befand sich nach dem Ausspruch der unwirksamen Kündigung in Verzug der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers gemäß §§ 615 Satz 1, 293 ff. BGB. Der Arbeitgeber kommt durch den Ausspruch einer rechtsunwirksamen ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist in Annahmeverzug, ohne dass es eines (wörtlichen) Angebots des Arbeitnehmers bedarf (vgl. BAG vom 13.07.2005 - 5 AZR 578/04, NZA 2005, 1348 m.z.w.N.).
Auf Grund der kalendermäßigen Bestimmtheit der Mitwirkungsobliegenheit eines Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer einen vertragsgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen (vgl. BAG vom 19.01.1999 - 9 AZR 679/97, NZA 1999, 925, 926), gerät ein Arbeitgeber unter der Voraussetzung der Leistungsfähigkeit und -willigkeit des Arbeitnehmers im Fall der Unwirksamkeit einer Kündigung automatisch in Annahmeverzug.
Nach diesen Grundsätzen bedurfte es grundsätzlich eines weiteren Arbeitsangebotes des Klägers nicht und befand sich die Beklagte nach Ablauf der Kündigungsfrist am 30.06.2021, also beginnend ab dem 01.07.2021 in Annahmeverzug.
2. Die Einwände der Beklagten gegen den Anspruch sind nicht begründet. Der Kläger muss sich gemäß § 11 Nr. 2 KSchG keinen böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb anrechnen lassen.
Gemäß § 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 KSchG muss sich ein Arbeitnehmer einen anderweitigen Verdienst, böswillig unterlassenen Verdienst und Leistungen der Arbeitslosenversicherung anrechnen lassen. Tatsächlicher anderweitiger Verdienst liegt hier nicht vor. Der Kläger hat unstreitig keine anderweitigen Einkünfte während des Annahmeverzugszeitraums bezogen. Auf seine Klageforderungen hat der Kläger sich die Arbeitslosengeldzahlungen, ebenso wie auch Krankengeldzahlungen, anrechnen lassen. Bei anderen Arbeitgebern ist er nicht tätig geworden. Dies ist insoweit auch unstreitig. Er muss sich deshalb aber nicht nach § 11 Nr. 2 KSchG (inhaltlich identisch mit § 615 Satz 2 Alt. 3 BGB) den erzielbaren anderweitigen Erwerb als böswillig unterlassen anrechnen lassen, da die entsprechenden Voraussetzungen einer Anrechnung hier nicht angenommen werden können.
a) Auf die Vergütung wegen Annahmeverzugs, die der Arbeitgeber bei einer unwirksamen Kündigung für die Zeit nach der Entlassung schuldet, muss sich ein Arbeitnehmer anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen.
Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder deren Aufnahme bewusst verhindert. Maßgeblich ist dabei eine Gesamtabwägung aller Umstände, bei der das Grundrecht auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) zu beachten ist; die Frage der Zumutbarkeit ist also eine Einzelfallfrage, die unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben zu beantworten ist (BAG vom 19.01.2022 - 5 AZR 346/21, AP BGB § 615 Nr. 168 Rn. 31; BAG vom 14.11.1985 - 2 AZR 98/84, AP § 615 BGB Nr. 39; LAG Köln vom 14.12.1995 - 6 Sa 933/95, NZA-RR 1996, 361; Kiel in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 23. Aufl. 2023, § 11 KSchG Rn. 7 m.w.N.). Die Auslegung des § 615 Satz 2 BGB darf nicht dazu führen, dass der Arbeitnehmer gezwungen wird, eine Stelle anzunehmen, die er bei vernünftiger Würdigung der gesamten Umstände nicht annehmen würde. Zu berücksichtigen ist aber auch die Schadensminderungspflicht des Arbeitnehmers als vertragliche Nebenpflicht („Treuepflicht“). Diese gebietet, die dem Arbeitgeber entstehenden Nachteile möglichst gering zu halten. Irrt der Arbeitnehmer über die Zumutbarkeit, geht dies zu seinen Lasten, dies gilt auch dann, wenn dem Irrtum eine anwaltliche Beratung zu Grunde liegt (ArbG Berlin vom 05.05.2004 - 7 Ca 32770/03, juris Rn. 81).
Zumutbar ist dabei eine Tätigkeit, die den Kenntnissen, Fähigkeiten und Erfahrungen des Arbeitnehmers sowie seiner bisherigen Lebensstellung entspricht (Ascheid in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 11 KSchG Rn. 9; Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 48 Rn. 30). Kriterien für die Zumutbarkeit sind u.a.: Vergütungsform, Arbeitszeiten, Anfall von Überstunden, Art und Umfang der Sozialleistungen, Gefährlichkeit der Arbeit und Ort der Tätigkeit (Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 615 BGB Rn. 101). Der Arbeitnehmer braucht grundsätzlich keine völlig anders geartete, insbesondere geringerwertige Tätigkeit aufzunehmen und keinen „Statusverlust“ hinzunehmen (ArbG Berlin vom 05.05.2004 - 7 Ca 32770/03, juris Rn. 84).
b) Der Arbeitnehmer genügt seinen Obliegenheiten nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG nur, wenn er sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos meldet und mit den ihm unterbreiteten Angeboten ernsthaft befasst hat. Auch wenn die Meldeobliegenheit nach § 38 Abs. 1 SGB III arbeitsmarkt- und sozialversicherungsrechtliche Zwecke verfolgt, nimmt das BAG zutreffend den Standpunkt ein, dass dem Arbeitnehmer grundsätzlich arbeitsrechtlich zugemutet werden kann, was das Gesetz ohnehin von ihm verlangt (BAG vom 27.05.2020 - 5 AZR 387/19, NZA 2020, 1113 Rn. 47). Er kann sich aber nicht darauf beschränken, seine Obliegenheiten gegenüber der Agentur für Arbeit zu erfüllen, sondern muss im Sinne von § 2 Abs. 5 SGB III eigenverantwortliche Anstrengungen unternehmen, um eine neue Beschäftigung zu finden, indem er sich z.B. über Stellenangebote auf üblichen Internetportalen informiert (Kiel in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 23. Aufl. 2023, § 11 KSchG Rn. 8). Nach § 2 Abs. 5 SGB III ist der Arbeitnehmer – neben der Meldung als arbeitsuchend – aufgrund der Regelung des § 2 Abs. 5 SGB III zur aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit angehalten. Hierzu muss er unter Anderem eigenverantwortlich nach Beschäftigung suchen und eine zumutbare Beschäftigung aufnehmen. Denn die sozialrechtlichen Handlungspflichten können bei Auslegung des Begriffs des böswilligen Unterlassens am Maßstab der gemeinsamen Vertragsbeziehung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht außer Acht gelassen werden (BAG vom 27.05.2020 - 5 AZR 387/19, NZA 2020, 1113). Es wäre ansonsten unbillig, wenn einerseits die unberechtigte Arbeitsablehnung sowie die unzureichenden Eigenbemühungen sozialversicherungsrechtlich sanktioniert würden, auf der anderen Seite aber bei der Frage eines böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs völlig außer Betracht blieben (Stenslik/Buchholz: Meldepflicht und Auskunft bei böswilligem Unterlassen anderweitigen Erwerbs während des Annahmeverzugs, DStR 2020, 2794, 2797). Der Arbeitnehmer genügt seinen Pflichten nach § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 Nr. 2 KSchG mithin nicht mehr nur dadurch, dass er sich arbeitsuchend meldet. Vielmehr ist er nunmehr gehalten, auch eigene Anstrengungen zu unternehmen, eine neue Beschäftigung zu finden (Witteler/Brune: § 615 S. 2 BGB – Neue Handlungsmöglichkeiten für Arbeitgeber?, NZA 2020, 1689, 1691). Die aus § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG folgende Obliegenheit des gekündigten Arbeitnehmers, anderweitigen Verdienst außerhalb des bisherigen Arbeitsverhältnisses zu erzielen, kann die Pflicht des Arbeitnehmers, eigene Angebote abzugeben, mit einschließen (BAG vom 22.03.2017 - 5 AZR 337/16, NZA 2017, 988 Rn. 23).
Hier hat der Kläger sich zwar bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet. Damit waren seine Obliegenheiten jedoch noch nicht vollständig erfüllt. Auch hat ihm die Agentur für Arbeit keine Vermittlungsangebote unterbreitet. Ob dies seitens der Agentur für Arbeit als pflichtwidriges Verhalten anzusehen wäre, kann offen bleiben, denn ein solches müsste sich der Kläger jedenfalls nicht zurechnen lassen. Allerdings hat der Kläger auch nicht vorgetragen, dass er selbst weitere Bewerbungsbemühungen entfaltet hätte. Zu den eigenen Anstrengungen, eine neue Beschäftigung zu finden, die ein Arbeitnehmer entfalten muss, würde aber jedenfalls ohnehin nicht nur gehören, sich schlicht Stellenangebote von der Agentur für Arbeit zusenden zu lassen, vielmehr müsste der Arbeitnehmer auch weitere Möglichkeiten der Stellensuche ergreifen. Neben den in § 138 Abs. 4 Nr. 1 bis 3 SGB III genannten Beispielen kommen noch zahlreiche weitere Möglichkeiten der Eigenbemühungen in Betracht, etwa die gezielte Initiativbewerbung in telefonischer, schriftlicher oder elektronischer Form bei einem Arbeitgeber und die Auswertung von Stellenanzeigen oder Ausschreibungen in Zeit unten, Fachzeitschriften, an Aushängen oder auch dem Internet. Die Teilnahme an Arbeitsmarktbörsen oder Informationsmessen von Unternehmen zu verschiedenen Tätigkeitsbereichen ist ebenso möglich wie ggf. die Veröffentlichung eines eigenen Stellengesuchs oder die Nachfrage im Freundes- und Bekanntenkreis (Reimund Schmidt-De Caluwe in Heinz/Schmidt-De Caluwe/Scholz, Sozialgesetzbuch III – Arbeitsförderung, 7. Aufl. 2021, SGB III § 2 Rn. 75). Als drittes Regelbeispiel für zu erbringende Eigenbemühungen ist auch die Inanspruchnahme von Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit in § 138 Abs. 4 Nr. 3 SGB III genannt. Dies betrifft vorrangig die Jobsuche, die in der Agentur für Arbeit über Terminals oder auch von zuhause über das Internet genutzt werden kann. Auch weitere Möglichkeiten des Internetangebotes sowie in Papierform vorliegende Informationsangebote sind zu nutzen. Der Arbeitslose ist nämlich in der Regel, da er sich nur um seine eigene Beschäftigungslosigkeit kümmert, effektiver in der Lage einen kontinuierlichen Abgleich seines Leistungsprofils mit dem Angebot der offenen Stellen vorzunehmen, als dies ein Arbeitsvermittler kann (Reimund Schmidt-De Caluwe in Heinz/Schmidt-De Caluwe/Scholz, Sozialgesetzbuch III – Arbeitsförderung, 7. Aufl. 2021, SGB III § 2 Rn. 80).
c) Diese Maßstäbe zugrunde gelegt, hat der Kläger seine Obliegenheit, sich um anderweitige Erwerbsmöglichkeiten zu bemühen, unterlassen. Es kann hier mangels entsprechendem Vortrag des Klägers davon ausgegangen werden, dass die Eigenbemühungen zur Beschäftigungssuche in diesem Sinne nicht ausreichend waren, um den Einwand böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs auszuschließen. Es kann auch davon ausgegangen werden, dass der Kläger auch böswillig im Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG handelte, indem er durch seine unzureichenden Eigenbemühungen vorsätzlich verhindert hat, dass ihm Arbeit angeboten wird, wobei ihm diese vorsätzliche Untätigkeit auch vorwerfbar wäre. Allerdings würde selbst diese Annahme nicht dazu führen, dass eine Anrechnung fiktiver anderweitiger Einkünfte bis auf Null zu erfolgen hat, wie die Beklagte meint.
Selbst wenn von einem böswilligen Unterlassen von Bewerbungsbemühungen auszugehen ist, hat sich der Kläger keine (fiktive) anderweitigen Einkünfte anrechnen zu lassen. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger ohne sein Fehlverhalten einen anderweitigen Verdienst erzielt hätte.
aa) Gelangt man zum Ergebnis, dass ein böswilliges Verhalten des Klägers im Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG vorlag, ist hinsichtlich einer Anrechnung hypothetischen Verdienstes sodann noch zu klären, ob es Vermittlungsangebote oder Stellenangebote gegeben hätte, ob eine Bewerbung des Klägers hierauf erfolgreich gewesen wäre und welchen Verdienst der Kläger in dieser angenommenen Beschäftigungsmöglichkeit ab welchem Zeitpunkt erzielt hätte. Die Beweislast hierfür trägt ebenfalls der Arbeitgeber. Wenn der Arbeitgeber konkrete Vermittlungs- oder Beschäftigungsmöglichkeiten benennt, hat sich der Arbeitnehmer im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast unter Ausschöpfung seiner Erkenntnismöglichkeiten zu erklären (so bei einem Vortrag zu konkreten Vermittlungsangeboten der Agentur für Arbeit: BAG vom 12.10.2022 – 5 AZR 30/22).
bb) An einem solchen konkreten Vortrag der Beklagten mangelt es jedoch. Allein durch den Hinweis auf die Arbeitslosenquote und die Anzahl offener Stellen im Arbeitsmarktreport der Bundesagentur für Arbeit für den Ostalbkreis lässt sich zu konkreten Beschäftigungsmöglichkeiten nichts entnehmen. Ohne Benennung einer konkreten Beschäftigungsmöglichkeit und ohne Benennung konkret ausgeschriebener Stellenbeschreibungen, vermag sich der Kläger auf den Vortrag der Beklagten nicht einzulassen. Hinzu kommt, dass die Beklagte dem Kläger im Annahmeverzugszeitraum auf solche konkreten Beschäftigungsgelegenheiten auch nicht hingewiesen hat, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass dem Kläger im fraglichen Zeitraum solche auch bekannt gewesen wären, was erforderlich ist. Der Verweis auf einen für den Arbeitnehmer günstigen Arbeitsmarkt genügt nicht, da es sich nicht um eine feststellungsfähige Tatsache handelt. Auch die Behauptung des Arbeitgebers, bei bestimmten Arbeitgebern seien für den Arbeitnehmer geeignete Stellen zu besetzen gewesen, genügt nur, wenn festgestellt werden kann, dass dem Arbeitnehmer diese offenen Stellen im fraglichen Zeitraum auch bekannt gewesen sind. Es kann aber nicht ohne jeglichen Vortrag zu konkreten Beschäftigungsmöglichkeiten allein aus dem böswilligen Verhalten des Klägers auf ein entgangenes Entgelt rückgeschlossen werden. Dies wäre reine Spekulation. Durch das Erfordernis der Feststellung einer konkreten Erwerbsmöglichkeit wird der Arbeitgeber, der Verzugslohnansprüche vermeiden will, auch nicht in unangemessener Weise benachteiligt, denn er kann zum Beispiel dem Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung anbieten oder den Arbeitnehmer auch auf bestimmte Beschäftigungsmöglichkeiten hinweisen, worauf sich dann der Arbeitnehmer im Prozess gemäß § 138 Abs. 2 ZPO erklären muss, wie er auf diese Mitteilungen reagiert hat, worüber ggf. Beweis erhoben werden kann. Erst auf einen entsprechenden Sachvortrag des Arbeitgebers hin hat sich also der Arbeitnehmer zu erklären, welche Aktivitäten er zur Erlangung der Beschäftigungsmöglichkeit unternommen hat oder weshalb ihm solche Bemühungen oder die Annahme eines Angebots nicht zumutbar gewesen ist und nicht pauschal lediglich deshalb, weil der Arbeitgeber böswillig unterlassenen Erwerb des Arbeitnehmers behauptet. Auch wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass bei ausreichender Stellensuche auch eine Stelle für den Kläger hätte gefunden werden können, kann nicht beurteilt werden, ob diese zumutbar gewesen wäre, ab wann er hätte eingestellt werden können und zu welchem Entgelt. Die Beklagte kann sich einem konkreten Vortrag auch nicht durch Schätzung oder Mutmaßungen entziehen (s. hierzu LAG Baden-Württemberg vom 14.06.2023 – 4 Sa 6/23 und LAG Hamburg vom 06.04.2023 – 8 Sa 51/22, BB 2023, 2744).
3. Der Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugsvergütung umfasst auch den Anteil zur betrieblichen Altersversorgung sowie die Ansprüche auf Urlaubsgeld und betriebliche Sonderzahlungen, die sich aus dem Tarifvertrag Urlaubsabkommen der Metall- und Elektroindustrie Baden-Württemberg bzw. aus dem Tarifvertrag über die Absicherung einer betrieblichen Sonderzahlung der Metall- und Elektroindustrie Baden-Württemberg ergeben. Der Anspruch auf Zuschuss zum Krankengeld ergibt sich aus § 12 des Manteltarifvertrags für die Metall- und Elektroindustrie Baden-Württemberg. Der Höhe nach entsprechen die Beträge den vom Kläger geltend gemachten Forderungen, wie sie in den Klageanträgen enthalten sind.
4. Die Zinsansprüche ergeben sich jeweils in gesetzlicher Höhe aus § 288 BGB, nachdem die Vergütung gemäß den tarifvertraglichen Regelungen jeweils zum Letzten eines Monats fällig und damit Verzug jeweils zum 1. des Folgemonats eintritt.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung beruht dem Grunde nach auf § 61 Abs. 1 ArbGG. Der Höhe nach ergibt sich der festgesetzte Streitwert aus der Summe der eingeklagten Nennbeträge abzüglich der entsprechend in den Anträgen aufgeführten abzuziehenden Beträge.
Soweit die Berufung nicht ohnehin gesetzlich zulässig ist, bestand kein Anlass die Berufung gesondert zuzulassen. Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung nach § 64 Abs. 3 ArbGG sind nicht gegeben. Auf die nachfolgende Rechtsmittelbelehrung wird verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 615, 293 ff. BGB
§ 11 KSchG
§ 242 BGB
§ 615 BGB
§ 288 BGB
§ 11 Nr 2 KSchG
§ 11 Nr. 2 KSchG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 615 Satz 1, 293 ff. BGB
§ 615 Satz 2 BGB
§ 615 Satz 2 Alt. 3 BGB
§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG
§ 38 Abs. 1 SGB III
§ 2 Abs. 5 SGB III
§ 615 S. 2 BGB
§ 11 S. 1 Nr. 2 KSchG
§ 138 Abs. 4 Nr. 1 bis 3 SGB III
§ 138 Abs. 4 Nr. 3 SGB III
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 3 ArbGG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2003, 1332, 1335
NZA 2005, 1348
NZA 1999, 925, 926
NZA-RR 1996, 361
NZA 2020, 1113
NZA 2020, 1689, 1691
NZA 2017, 988
BB 2023, 2744
4 Sa 10/24
5 AZR 273/24
15 Ca 1009/21
17 Sa 103/21
5 AZR 282/02
5 AZR 578/04
9 AZR 679/97
5 AZR 346/21
2 AZR 98/84
6 Sa 933/95
7 Ca 32770/03
5 AZR 387/19
5 AZR 337/16
5 AZR 30/22
4 Sa 6/23
8 Sa 51/22