Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-12-03, Aktenzeichen 1 A 1128/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:1203.1A1128.12.00

Tenor:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 12. April 2012 wird geändert. Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Beschlusses vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf die Wertstufe bis 45.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger war Berufssoldat, zuletzt im Rang eines Oberstleutnants auf einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 15. In seiner letzten dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 30. September 2001 wurden seine Leistungen überwiegend mit 6 Punkten, der zweitbesten Note, bewertet. Die Verwendungsvorschläge für den Kläger nannten „auf weitere Sicht“ Dienstposten mit der Besoldungsstufe A 16. Als Mitglied des Bezirkspersonalrats beim Streitkräfteamt war der Kläger mit Wirkung vom 15. Mai 2002 bis zu seinem Dienstzeitende am 28. Februar 2010 von dienstlichen Tätigkeiten freigestellt.
Mit Schreiben vom 7. März 2007 beantragte der Kläger eine „Laufbahnnachzeichnung nach § 46, Abs. 3, Satz 6, BPersVG“. Insbesondere bat er darum mitzuteilen, warum die in seinen Beurteilungen enthaltenen Verwendungsvorschläge in die A 16-Ebene nicht zu einer weiteren Förderung geführt hätten. Der Kläger beantragte, ihm die für ihn bei seiner Freistellung im Jahre 2002 gebildete Vergleichsgruppe mitzuteilen, anzugeben, welche Stabsoffiziere des Truppendienstes seines Werdegangs nach ihm einen mit A 15 bewerteten Dienstposten erhalten hätten und schon befördert oder auf einen nach A 16 bewerteten Dienstposten versetzt worden seien, und "meine Nachzeichnung nach A 16 einschließlich der ruhegehaltfähigen Beförderung zum Oberst, Feststellung des Zeitpunktes, zu dem ich zur Förderung angestanden hätte sowie Schadlosstellung in jeder Hinsicht, so wie ich im Fall einer fehlerfreien Nachzeichnung stünde."
Daraufhin teilte ihm das Personalamt der Bundeswehr mit, für ihn sei leider zum Zeitpunkt seiner Freistellung keine Vergleichsgruppe gebildet worden. Anschließend bildete es eine Vergleichsgruppe von acht Berufssoldaten, die wie der Kläger im Jahr 1995 auf Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 versetzt worden waren, der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) 23911 „Personal, Innere Führung, Presse- und Öffentlichkeitsarbeit“ angehörten und eine Verwendung als Bataillonskommandeur durchlaufen haben. Alle acht Soldaten waren unter dem 30. September 2001 dienstlich beurteilt worden. In der anhand der Beurteilungsergebnisse erstellten Liste nimmt der Kläger mit dem Wert 6,13 den Rangplatz 6 ein. Die Soldaten auf Platz 1 und 3 wurden in den Jahren 2007 bzw. 2005 auf einen Dienstposten nach A 16 BBesO versetzt und im Jahre 2007 bzw. 2006 zum Oberst befördert.
Durch Bescheid vom 4. Mai 2009 teilte das Personalamt der Bundeswehr dem Kläger mit, es habe den Antrag dahingehend ausgelegt, dass der Kläger seine fiktive Versetzung auf einen mit der Besoldungsgruppe A 16 BBesO dotierten Dienstposten begehre. Diesen Antrag lehnte es ab. Eine solche fiktive Versetzung komme nicht in Betracht, weil erst zwei Offiziere der Vergleichsgruppe, die beide vor dem Kläger platziert seien, auf einem Dienstposten der Ebene A 16 BBesO verwendet würden. Damit entfalle auch eine Beförderung. Erlittene Nachteile durch Erstellung der Vergleichsgruppe erst im Jahre 2007 seien nicht erkennbar.
Der Bescheid, der keine Rechtsmittelbelehrung enthielt, wurde dem Kläger am 4. Juni 2009 ausgehändigt. Dagegen legte er mit Schreiben vom 7. August 2009 „Widerspruch“ ein.
Mit Schreiben vom 26. November 2009 bat der Kläger u. a. um seine fiktive Versetzung auf einen nach A 16 bewerteten Dienstposten rückwirkend spätestens zum Oktober 2005 (Schadlosstellung) und um seine Nachzeichnung nach A 16 einschließlich der ruhegehaltfähigen Beförderung zum Oberst. Er verlangte, andernfalls im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als sei er rechtzeitig auf einen Dienstposten nach A 16 fiktiv versetzt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen worden. Das Personalamt der Bundeswehr wies den Kläger daraufhin unter dem 3. Dezember 2009 mit einem im Text als „wiederholende Verfügung“ bezeichneten Schreiben auf seinen Bescheid vom 4. Mai 2009 hin und teilte mit, an der dort dargestellten Sach- und Rechtslage habe sich nichts geändert.
Der Bundesminister der Verteidigung fasste den Widerspruch des Klägers vom 7. August 2009 als Beschwerde auf und wies diese mit Bescheid vom 7. Dezember 2009, zugestellt am 10. Dezember 2009, zurück. Er hielt die Beschwerde für unzulässig, weil der Kläger die Beschwerdefrist von einem Monat nach den §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 der Wehrbeschwerdeordnung (WBO) versäumt habe. Unabhängig davon sei der Antrag auch in der Sache abzulehnen gewesen.
Der Kläger hat am 11. Januar 2010, einem Montag, beim Bundesministerium der Verteidigung (vgl. die §§ 17, 21 WBO) die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts – Wehrdienstsenate – gegen die ablehnende Entscheidung beantragt mit dem Ziel, die Beklagte zu verpflichten, seinem Antrag vom 7. März 2007 auf Laufbahnnachzeichnung zu entsprechen, hilfsweise festzustellen, dass der gegen die Entscheidung vom 4. Mai 2009 erhobene Rechtsbehelf nicht verfristet gewesen sei. Mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2010 beantragte der Kläger unter Aufrechterhaltung des Hilfsantrags sodann, die Beklagte zu verpflichten, ihn unter Aufhebung der Bescheide vom 4. Mai 2009 und vom 7. September 2010 [muss heißen: 7. Dezember 2009] so zustellen, als sei er zum nächstmöglichen Zeitpunkt auf einen Dienstposten nach A 16 versetzt worden. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgehend von dem mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2010 zuletzt gestellten Sachantrag durch Beschluss vom 19. Oktober 2010 – 1 WB 7.10 – den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Aachen verwiesen.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
den Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 4. Mai 2009 sowie den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 7. Dezember 2009 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihn besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er mit Antragseingang im März 2007 zum Oberst der Besoldungsgruppe A 16 BBesO befördert worden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Beklagte unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide verpflichtet, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er mit Antragseingang im März 2007 zum Oberst der Besoldungsgruppe A 16 BBesO befördert worden. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der ablehnende Bescheid vom 4. Mai 2009 sei nicht bestandskräftig. Der Anspruch auf Schadlosstellung betreffe – wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Verweisungsbeschluss ausgeführt habe – keine truppendienstliche Entscheidung, sondern einen Anspruch auf Schadensersatz. Die Ablehnung eines solchen Antrags sei nach den allgemeinen Vorschriften der VwGO anzufechten und habe daher eine Rechtsbehelfsbelehrung enthalten müssen. Die ohne eine solche Belehrung geltende Jahresfrist sei eingehalten. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei begründet. Die Praxis der Beklagten zur Berücksichtigung von freigestellten Personalratsmitgliedern im Rahmen eines Beförderungsauswahlverfahrens verstoße gegen den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in das Verfahren. Dies habe das OVG NRW in seinem Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 – dargestellt. Außerdem sei die Praxis rechtswidrig, den Rangplatz des freigestellten Personalratsmitglieds unverändert zu lassen. Dieser habe im Gegensatz zu Kollegen, die neue dienstliche Beurteilungen erhielten, keine Möglichkeit, im Laufe einer längeren Freistellung im Rangplatz aufzusteigen. Die Beklagte habe schuldhaft gehandelt, insbesondere keine Vergleichsgruppe unmittelbar nach der Freistellung des Klägers gebildet. Die Unaufklärbarkeit, ob der Kläger ohne diese Rechtsverstöße zum Oberst befördert worden wäre, gehe zu Lasten der Beklagten.
Mit Beschluss vom 28. Februar 2013 hat der Senat die Berufung der Beklagten zugelassen, die diese im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klage sei unzulässig, weil das Vorverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Bei der Entscheidung, den Kläger nicht fiktiv auf einen nach A 16 bewerteten Dienstposten zu versetzen, handele es sich um eine truppendienstliche Entscheidung. Diese bedürfe nach der WBO keiner Rechtbehelfsbelehrung und sei binnen eines Monats anzufechten. Diese Frist habe der Kläger versäumt. Ein unabwendbares Ereignis nach § 7 Abs. 1 WBO liege nicht vor. Eine Wiedereinsetzung nach den Vorschriften der VwGO komme im Bereich der WBO nicht in Betracht. Für eine ruhegehaltfähige Beförderung nach A 16 hätte der Kläger vorher fiktiv auf einen nach A 16 bewerteten Dienstposten versetzt werden müssen. Eine solche Versetzung habe die Beklagte jedoch bestandskräftig abgelehnt. Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet. Denn der Kläger nehme in seiner Vergleichsgruppe einen Rangplatz ein, der derzeit und in der Vergangenheit nicht zu einer Beförderung berechtigt habe.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, zuletzt mit Schriftsatz vom 29. November 2013: Es sei ermessensfehlerhaft, auch bei langfristig freigestellten Soldaten zu verlangen, dass sie fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt werden, bevor sie befördert werden dürfen. Dies führe zu Verwaltungsaufwand und verkompliziere die Lage des betroffenen Soldaten. Dieser habe von einer fiktiven Versetzung faktisch nichts, er könne sich auf dem Dienstposten auch nicht bewähren. Daher könne eine solche fiktive Versetzung auch keine Grundlage für eine spätere Beförderung sein. Nachdem die Beklagte erst im Jahre 2009 über den Antrag des Klägers aus dem Jahre 2007 entschieden habe, habe es nur noch um Schadlosstellung gehen können. Denn er sei zum 28. Februar 2010 in den Ruhestand getreten. Eine fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten hätte ihm zu diesem Zeitpunkt nichts mehr genützt. Die Beklagte habe in ihrem Bescheid vom 4. Mai 2009 nicht erläutert, weshalb sie seinen Antrag als Antrag auf fiktive Versetzung ausgelegt habe. Jedenfalls aber sei die ablehnende Entscheidung der Beklagten vom 4. Mai 2009 nicht bestandskräftig. Denn die notwendige Rechtbehelfsbelehrung habe gefehlt und daher habe nach § 59 VwGO die Jahresfrist gegolten. Es habe sich nicht um eine truppendienstliche Angelegenheit im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung (WBO) gehandelt. Jedenfalls sei ihm Wiedereinsetzung zu gewähren bzw. ein unabwendbarer Zufall im Sinne von § 7 Abs. 1 WBO anzunehmen, weil er nicht habe erkennen können, dass die WBO anwendbar sei. Er habe als Mitglied der Personalvertretung keinen nächsten Disziplinarvorgesetzten gehabt, bei dem er sich nach dem Lauf einer etwaigen Beschwerdefrist hätte erkundigen können. Aufgrund der Fürsorgepflicht hätte die Beklagte ihn darauf aufmerksam machen müssen, dass der Bescheid vom 4. Mai 2009 eine truppendienstliche Maßnahme betreffe. Der Kläger meint weiter, sein Antrag auf Schadlosstellung vom 7. März 2007 genüge, um sein Schadensersatzbegehren zu konkretisieren. Dieses Begehren sei begründet. Er habe im Jahre 2001 eine dienstliche Beurteilung mit mehr als 6,0 Punkten erhalten und zähle daher zu den "sehr leistungsstarken Offizieren", die eine Perspektive zur Beförderung nach A 16 BBesO gehabt hätten. Da die Beklagte es versäumt habe, für ihn unmittelbar nach der Freistellung im Jahre 2002 eine Vergleichsgruppe zu bilden, sei sie im Wege der Beweislastumkehr verpflichtet darzulegen, dass er bei ordnungsgemäßer Nachzeichnung nicht befördert worden wäre.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über die Berufung nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss nach § 130 a VwGO, weil er die Berufung einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind hierzu gehört worden (§ 130 a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO).
Den Sachantrag des Klägers versteht der Senat dahingehend, dass der Kläger im vorliegenden Verfahren ausschließlich Schadensersatz wegen Nichtbeförderung im Wege einer Verpflichtungsklage begehrt. Der erstinstanzlich zusätzlich gestellte Anfechtungsantrag (Aufhebung des Bescheides des Personalamtes der Bundeswehr vom 4. Mai 2009 und des Beschwerdebescheides des Bundesministeriums der Verteidigung vom 7. Dezember 2009) ist nur insoweit von Bedeutung, als sich die Ablehnung der fiktiven Versetzung auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auswirken kann, nicht aber als eigenständiger Anfechtungsantrag mit dem Streitgegenstand „fiktive Versetzung“. Dies ergibt sich aus Folgendem: Der Kläger hat in seiner Antragsschrift vom 11. Januar 2010 an das Bundesverwaltungsgericht zunächst den Antrag formuliert, die Beklagte zu verpflichten, seinem Antrag vom 7. März 2007 auf Laufbahnnachzeichnung zu entsprechen, hilfsweise festzustellen, dass der gegen die Entscheidung vom 4. Mai 2009 erhobene Rechtsbehelf nicht verfristet gewesen sei. Der Berichterstatter beim Bundesverwaltungsgericht hat darauf hingewiesen, dass der Kläger nach dem Ende seiner Dienstzeit nicht mehr auf einen höher bewerteten Dienstposten versetzt werden könne und der Rechtsstreit sich insoweit in der Hauptsache erledigt habe. Soweit es dem Kläger um Schadensersatz wegen Nichtbeförderung gehe, seien nicht die Wehrdienstgerichte zuständig. Der Kläger ist gebeten worden klarzustellen, ob er mit der Auslegung seines Antrags vom 7. März 2007 als Antrag auf fiktive Versetzung einverstanden sei oder ob er unter „Laufbahnnachzeichnung“ noch etwas anderes verstehe. Daraufhin hat der Kläger mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2010 klargestellt, dass er unter Aufrechterhaltung des Hilfsantrags beantrage, die Beklagte zu verpflichten, ihn unter Aufhebung der Bescheide vom 4. Mai 2009 und vom 7. September 2010 [muss heißen: 7. Dezember 2009] so zustellen, als sei er zum nächstmöglichen Zeitpunkt auf einen Dienstposten nach A 16 versetzt worden. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgehend von diesem zuletzt gestellten und für die Beurteilung des Rechtsschutzverfahrens allein maßgeblichen Sachantrag durch Beschluss vom 19. Oktober 2010 – 1 WB 7.10 – den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Aachen verwiesen. Dort hat der Kläger nur noch Schadensersatz beantragt und den Hilfsantrag nicht mehr gestellt. Daraus ist zu schließen, dass es dem Kläger nunmehr nur noch um Schadensersatzansprüche ging. Von diesem Verständnis des Klageantrags ist auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Verweisungsbeschluss ausgegangen, wie sich aus der Umschreibung des Begehrens in Randnummer 12 dieses Beschlusses ergibt: „Antrag auf gerichtliche Entscheidung, der einen Schadensersatzanspruch aus dem früheren Wehrdienstverhältnis des Antragstellers zum Gegenstand hat“. Einen Fortsetzungsfeststellungsantrag hinsichtlich der Frage der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 4. Mai 2009 sah das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich nicht als streitgegenständlich an (vgl. Randnummer 13 des Verweisungsbeschlusses).
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als sei er mit Antragseingang im März 2007 zum Oberst der Besoldungsgruppe A 16 BBesO befördert worden.
Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine unterlassene Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, der Beamte es nicht schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, und dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 2009 – 2 A 7.06 –, NVwZ 2009, 787 = juris, Rn. 15, und vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 –, BVerwGE 124, 99 = juris, Rn. 16.
Unter den gleichen Voraussetzungen steht dieser Anspruch einem Soldaten zu. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Soldatenverhältnis.
Vgl. Urteil des Senats vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 –, PersV 2010, 463 = juris, Rn. 29 ff. = NRWE.
Hier hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl nicht verletzt. Sie hat in rechtlich zulässiger Weise die fiktive Versetzung eines vom Dienst freigestellten Soldaten zu einer Voraussetzung für eine Beförderung gemacht (dazu 1.). Eine solche fiktive Versetzung hat die Beklagte gegenüber dem Kläger jedoch durch Bescheid vom 4. Mai 2009 bestandskräftig abgelehnt (dazu 2.). Die Bestandskraft dieses Bescheides steht einer inzidenten Überprüfung im Rahmen eines Schadensersatzprozesses entgegen (dazu 3.).
1. Bei der Prüfung, inwieweit freigestellte Mitglieder eines Personalrates in eine Beförderungsauswahl einzubeziehen sind, ist das Benachteiligungsverbot des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG zu beachten. Danach darf die Freistellung von Mitgliedern des Personalrats nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Entsprechendes regelt die Vorschrift des § 8 BPersVG, wonach Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz wahrnehmen, darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen, was auch für ihre berufliche Entwicklung gilt. Diese Vorschriften gelten auch für Soldaten, die als Mitglieder der Personalvertretungen freigestellt sind (§§ 48, 51 Abs. 3 Satz 1 Soldatenbeteiligungsgesetz – SBG -).
Das Verfahren zur Verwirklichung des Grundsatzes, dass freigestellte Personalratsmitglieder in ihrem beruflichen Werdegang durch die Tätigkeit im Personalrat weder benachteiligt noch begünstigt werden dürfen, liegt unter Berücksichtigung fehlender dienstlicher Beurteilungen der Betroffenen im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dieser darf dabei in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Soldaten auf das unvermeidliche Maß beschränken.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 – 2 C38.95 –, ZBR 1998, 46 = juris, Rn. 28; OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 1 B 562/11 –, juris, Rn. 15 = NRWE, und Urteil vom 8. Juni 2010– 1 A 2859/07 –, PersV 2010, 463 = juris, Rn. 95 ff. = NRWE; Nds. OVG, Beschluss vom 15. Januar 2008 – 5 LA 223/04 –, juris, Rn. 7; Vogelgesang, Probleme der Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdegangs freigestellter Personalratsmitglieder, PersV 2010, 4 ff.
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bereits mit der Setzung der hier einschlägigen ermessenskonkretisierenden Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 (Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 Az 16-32-00/28 -, R 6/02; Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 1. April 2011, Gerichtsakte Blatt 202 f.) das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, sind nicht ersichtlich.
Vgl. dazu und zum Folgenden bereits OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 –, PersV 2010, 463 = juris, Rn. 101 ff. = NRWE (betreffend dieselbe Richtlinie).
Die vorgenannte Richtlinie sieht u. a. die „fiktive[n] Versetzung“ auf einen höher bewerteten Dienstposten vor. Im Einzelnen regelt sie, dass Soldaten, die als Mitglieder von Personalvertretungen freigestellt sind, wie alle Soldaten mit gleichen Laufbahnvoraussetzungen zu fördern sind (Nr. 1). Wenn sie – wie der Kläger – auf einer Planstelle "z. b. V.'" (= zur besonderen Verwendung) geführt werden, sind sie so zu stellen, als würden sie einen STAN-Dienstposten (= Dienstposten im Rahmen der Stärke- und Ausstattungsnachweisung [STAN], welche als planmäßige Ausstattung festgelegt ist) besetzen (Nr. 2 Satz 1). Weiter sind sie regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen (Nr. 3). Die Einbeziehung hat dergestalt zu erfolgen, dass die Soldaten während ihrer Freistellung (gegebenenfalls zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen sind (Nr. 3.1). Der Zeitpunkt der "fiktiven Versetzung" auf einen höher bewerteten Dienstposten ist durch die personalbearbeitende Stelle festzustellen und ihnen schriftlich mitzuteilen (Nr. 3.2). Von diesem Zeitpunkt an ist der freigestellte Soldat in die Beförderungsauswahl einzubeziehen und hat die nach dem jeweiligen Auswahlverfahren vorgesehenen Punkte für die Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten zu erhalten (Nr. 3.3). In den Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung ist ferner eine Gleichbehandlung der freigestellten Soldaten mit den nicht freigestellten Soldaten sicherzustellen, wobei angesichts des Fehlens von Beurteilungen der freigestellten Soldaten die Freistellung als "besonderer Umstand" im Sinne der Auswahlverfahren zu werten ist (Nr. 4). Schließlich sind nach Nr. 6 zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidung u. a. heranzuziehen das Beurteilungsbild vor der Freistellung (Nr. 6.1), das Ergebnis eines Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe/des gleichen Werdegangs bzw. Verwendungsbereichs, die im gleichen Jahr wie der freigestellte Soldat auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind (Nr. 6.2), und die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten in der jeweiligen Laufbahn/im jeweiligen militärischen Organisationsbereich des freigestellten Soldaten (Nr. 6.3).
Das Erfordernis, dass freigestellte Soldaten zumindest fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt worden sein müssen, um in ein Auswahlverfahren mit dem Ziel einer Beförderung einbezogen zu werden, gewährleistet gerade die in den §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG i. V. m. den §§ 48, 51 Abs. 3 Satz 1 SBG beabsichtigte Gleichstellung mit den anderen Soldaten. Diese müssen nämlich nach Ziffer 101 Satz 1 der ZdV 20/7 (Bestimmungen für die Beförderung und für die Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten vom März 2002) vor einer Beförderung ebenfalls auf einem höherwertigen Dienstposten verwendet werden, also zuvor entsprechend versetzt worden sein.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2011– 1 B 562/11 –, juris, Rn. 17 = NRWE; Nds. OVG, Beschluss vom 15. Januar 2008 – 5 LA 223/04 –, juris, Rn. 8 (jeweils dieselbe Richtlinie betreffend); Gronimus, Verfassungsrechtliche Anforderungen an effektiven Rechtsschutz und Bestenauslese bei der Stellenvergabe – insbesondere bei freigestellten Personalratsmitgliedern, PersV 2010, 444 (447 mit Fn. 27).
Ohne Erfolg macht der Kläger der Sache nach geltend, bei langfristig freigestellten Soldaten begründe das Erfordernis nach einer fiktiven Versetzung einen überflüssigen und komplizierten Verwaltungsaufwand. Unabhängig davon, ob eine Gleichstellung von freigestellten Soldaten auch in anderer Weise, möglicherweise sogar „besser“ oder leichter nachvollziehbar erfolgen kann, als die Beklagte es gehandhabt hat, ist deren Praxis jedoch ermessensfehlerfrei: Sie behandelt freigestellte und nicht freigestellte Soldaten gleich. Solange ein Soldat vom Dienst freigestellt ist, mag eine fiktive Versetzung „faktisch nichts“ bewirken. Dies ändert sich jedoch, sobald die Freistellung endet und der Soldat sich dann auf dem höherwertigen Dienstposten auch tatsächlich bewähren kann. Diese Bewährung kann dann ebenso wie bei anderen Soldaten Grundlage für eine spätere Beförderung sein. Nur in den Fällen wie dem des Klägers, dass jemand bis zum Eintritt in den Ruhestand lange Jahre freigestellt war und daher sich auf einem höherwertigen Dienstposten nicht mehr tatsächlich bewähren kann, mag, wie der Kläger mit Schriftsatz vom 29. November 2013 vorträgt, das Erfordernis einer fiktiven Versetzung nicht ohne Weiteres einleuchten. Dies lässt die Praxis der Beklagten aber nicht rechtswidrig werden. Denn oft dürfte nicht schon bei der ersten Freistellung feststehen, über wie viele Jahre sie sich erstrecken wird und ob der Betreffende nach seiner Freistellung noch einmal als Soldat tätig sein wird. Außerdem darf der Dienstherr bei der Regelung des Verfahrens zur Verwirklichung des Grundsatzes, dass freigestellte Personalratsmitglieder in ihrem beruflichen Werdegang durch die Tätigkeit im Personalrat weder benachteiligt noch begünstigt werden dürfen, nach der oben genannten Rechtsprechung in typisierender Weise vorgehen. Er muss daher nicht für jede – noch so kleine – Fallgruppe eigene Regelungen schaffen.
Ohne Erfolg bestreitet der Kläger mit Nichtwissen, dass die Verwaltungspraxis in der Bundeswehr mit den Vorgaben der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 tatsächlich übereingestimmt hat. Die Beklagte hat schon auf Seite 5 des Beschwerdebescheides vom 7. Dezember 2009 vorgetragen, freigestellte Soldaten seien nach den maßgeblichen Richtlinien vor einer Beförderung fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten zu versetzen. Während des gerichtlichen Verfahrens hat sie deutlich gemacht, dass eine Beförderung des Klägers nur nach einer solchen fiktiven Versetzung zu erreichen gewesen wäre (z. B. Schriftsätze vom 15. Juni 2011, Seite 1, und vom 21. Juni 2012, Seite 4). Dass es eine entsprechende Praxis bei der Bundeswehr gab, ergibt sich auch aus dem Senatsurteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 –, PersV 2010, 463 = juris, Rn. 44 ff. Im Hinblick auf all dies genügt es nicht, die Verwaltungspraxis mit Nichtwissen zu bestreiten. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Verwaltungspraxis der Bundeswehr von den Richtlinien abwich, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Sollte die Beklagte in einem Einzelfall von ihrer Praxis abgewichen sein, änderte dies nichts an der grundsätzlich bestehenden Verwaltungspraxis.
2. Die danach für eine Beförderung notwendige fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten fehlt beim Kläger. Die Beklagte hat eine solche Versetzung durch Bescheid vom 4. Mai 2009 abgelehnt. Dieser Bescheid ist nicht deswegen nichtig, weil der Kläger nicht ausdrücklich eine fiktive Versetzung beantragt hat (dazu a). Der Bescheid ist bestandskräftig, weil der Kläger nicht rechtzeitig dagegen nach § 6 Abs. 1 WBO Beschwerde eingelegt hat (dazu b). Es liegt auch kein unabwendbares Ereignis im Sinne des § 7 WBO vor, aufgrund dessen der Kläger gehindert war, die Frist zu wahren (dazu c). Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Fristversäumnis kommt hier nicht in Betracht (dazu d).
a) Der Bescheid der Beklagten vom 4. Mai 2009 ist nicht deswegen nichtig gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG, weil der Kläger nicht ausdrücklich eine fiktive Versetzung beantragt hat. Die Beklagte durfte die Anträge des Klägers in dessen Schreiben vom 7. März 2007 vielmehr so auslegen, dass der Kläger auch eine fiktive Versetzung auf einen nach A 16 bewerteten Dienstposten begehrte. Der Kläger hatte darin ausdrücklich die „ruhegehaltfähige[n] Beförderung zum Oberst“ beantragt. Wie oben ausgeführt, war nach der Richtlinie der Beklagten für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 vor einer Beförderung eine fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten erforderlich. Die Auslegung der Beklagten war daher sachgerecht.
Ohne Erfolg bringt der Kläger, zuletzt mit Schriftsatz vom 29. November 2013, vor, für ihn habe es, als über seine Anträge aus dem Jahr 2007 am 4. Mai 2009 entschieden worden sei, tatsächlich nur noch um eine Schadlosstellung gehen können, weil er noch nicht einmal ein Jahr später, zum 28. Februar 2010, in den Ruhestand gegangen sei und ihm die, auch nur fiktive, Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten zu diesem Zeitpunkt daher nichts mehr gebracht hätte. Der Kläger macht damit der Sache nach geltend, sein Antrag auf Beförderung habe sich durch Zeitablauf erledigt, er habe im Jahre 2009 nur noch Schadensersatz erhalten können und die Beklagte hätte seinen Beförderungsantrag deshalb anders auslegen müssen. Hätte aber der Kläger zu diesem Zeitpunkt seine ausdrücklich beantragte „ruhegehaltfähige[n] Beförderung zum Oberst“ nicht mehr weiterverfolgen wollen, hätte er seinen Antrag insoweit zurücknehmen können. Im Übrigen mag es zwar sein, dass die Beklagte den Kläger weniger als ein Jahr vor der Pensionierung nicht mehr hätte befördern dürfen. Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung setzt jedoch u. a. voraus, dass ihm das Amt ohne den Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre. Dies war nach den Richtlinien der Beklagten nur nach einer fiktiven Versetzung möglich, so dass es auch aus diesem Grund sachgerecht war, im Jahre 2009 über eine fiktive Versetzung des Klägers zu entscheiden.
b) Die Anfechtung des Bescheides der Beklagten vom 4. Mai 2009, mit dem diese es ablehnte, den Kläger fiktiv auf einen mit Besoldungsgruppe A 16 dotierten Dienstposten zu versetzen, richtet sich nach der Wehrbeschwerdeordnung.
Diese regelt Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen über die dienstliche Verwendung eines Soldaten, sog. truppendienstliche Maßnahmen. Zu diesen Verwendungsentscheidungen zählen auch Versetzungsverfügungen und Entscheidungen, die eine (fiktive) Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten ablehnen. Denn dem eine Versetzung begehrenden Soldaten können aus einer fiktiven Versetzung alle förderlichen Folgen zuerkannt werden, die ihm bei einer tatsächlichen Versetzung auf einen höher dotierten Dienstposten zuerkannt würden. Er wird nämlich ab diesem Zeitpunkt nach Nr. 3.3 der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 in die Beförderungsauswahl einbezogen und erhält die nach dem jeweiligen Auswahlverfahren vorgesehenen Punkte für die Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten.
Zur Anwendbarkeit der WBO vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Oktober 2012 – 1 WDS-VR 6.12 und 7.12 –, DokBer 2013, 35 = juris, Rn. 23, vom 29. Juli 1997 – 1 WB 23.97 –, Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 23 = juris, Rn. 3, und vom 7. November 1991– 1 WB 160.90 –, BVerwGE 93, 188 = ZBR 1992, 177 = juris, Rn. 4 (die letzten beiden Entscheidungen sind ausdrücklich zur fiktiven Versetzung eines freigestellten Personalratsmitglieds ergangen).
Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Diese Frist hat der Kläger nicht eingehalten. Er hat den Bescheid der Beklagten vom 4. Mai 2009 ausweislich seines Empfangsbekenntnisses am 4. Juni 2009 erhalten, sich aber erst mit Schreiben vom 7. August 2009, also mehr als zwei Monate später, dagegen gewandt.
Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass der Bescheid der Beklagten vom 4. Mai 2009 mit der Ablehnung der fiktiven Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts einen anderen Gegenstand betrifft als das vorliegende Verfahren auf Gewährung von Schadensersatz, das der Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts an das Verwaltungsgericht Aachen verwiesen hat. Der entsprechende Verweisungsbeschluss des Bundesverwaltungsgerichts bezieht sich ausschließlich auf den Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens, wie er mit Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 5. Oktober 2010 konkretisiert worden ist und wonach der Kläger Schadensersatz für eine unterbliebene Beförderung begehrt. Hiervon zu trennen ist die Frage des Inhalts des Bescheides vom 4. Mai 2009. Dieser Bescheid bezieht sich auf einen Antrag des Klägers vom 7. März 2007, den die Beklagte als Antrag auf "Versetzung (fiktiv) auf einen mit Besoldungsgruppe (BesGr) A 16 datierten Dienstposten" aufgefasst und abgelehnt hat. Daraus folgt, dass der Bescheid vom 4. Mai 2009 die fiktive Versetzung auf einen Beförderungsdienstposten geregelt und mithin eine truppendienstliche Maßnahme getroffen hat. Dies hat zur Folge, dass er nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen war (vgl. hierzu nachfolgend unter c) aa)) und folglich nach Ablauf der Monatsfrist (§ 6 Abs. 1 WBO) auch nicht wegen Fehlens der Rechtsmittelbelehrung nicht in Bestandskraft erwachsen konnte.
c) Die Voraussetzungen für eine unverschuldete Fristversäumnis nach § 7 WBO sind nicht erfüllt. Nach § 7 Abs. 1 WBO läuft eine Frist erst zwei Wochen nach Beseitigung des Hindernisses ab, wenn der Beschwerdeführer an der Einhaltung der Frist durch militärischen Dienst, durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle gehindert ist. Nach Absatz 2 der Regelung ist als unabwendbarer Zufall auch anzusehen, wenn eine vorgeschriebene Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder unrichtig ist.
aa) Auf § 7 Abs. 2 WBO kann sich ein Beschwerdeführer nur berufen, wenn eine gesetzliche Verpflichtung bestand, ihm eine Rechtsmittelbelehrung zu erteilen, oder wenn eine solche im Hinblick auf eine nicht vorauszusetzende Kenntnis der Frist verfassungsrechtlich geboten war.
BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2006 – 1 WB 15.05 –, BVerwGE 125, 56 = NVwZ-RR 2006, 622 = juris, Rn. 6.
Dies ist hier nicht der Fall.
Truppendienstliche Erstmaßnahmen wie die in Rede stehende Ablehnung einer fiktiven Versetzung bedürfen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keiner Rechtsmittelbelehrung, es sei denn, es handelt sich um Erstentscheidungen des Bundesministeriums der Verteidigung, die Gesuche oder Anträge von Soldaten zurückweisen.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. Juli 2013 – 1 WDS-VR 17.13 –, juris, Rn. 22, vom 24. Januar 2006– 1 WB 15.05 –, BVerwGE 125, 56 = NVwZ-RR 2006, 622 = juris, Rn. 7, und vom 25. April 1974– 1 WB 47.73 und 75.73 –, BVerwGE 46, 251; Dau, WBO, 6. Aufl. 2013, § 7 Rn. 27.
Der Kläger musste auch nicht auf die Frist des § 6 Abs. 1 WBO hingewiesen werden. Denn diese Beschwerdefrist kann bei allen Soldaten als bekannt vorausgesetzt werden.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. Juli 2013 – 1 WDS-VR 17.13 –, juris, Rn. 22, und vom 12. Mai 2005 – 1 WB 11.05 –, BA Seite 8 m. w. N. (n. v.).
Dies gilt hier umso mehr, als der Kläger vorbringt, er habe als Vorsitzender des Bezirkspersonalrats Erfahrungen mit Auseinandersetzungen zwischen Soldaten und Dienststellen gehabt. Aus diesen Gründen verstößt es nicht gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, dass der Kläger nicht ausdrücklich auf die Beschwerdefrist hingewiesen wurde. Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass die Beklagte den Antrag des Klägers vom 7. März 2007 als Antrag auf fiktive Versetzung aufgefasst hat, ohne dem Kläger zu erläutern, dass eine fiktive Versetzung nach den bundeswehrinternen Vorgaben Voraussetzung für eine Beförderung ist. Wenn der Kläger den Eindruck gehabt haben sollte, die Beklagte habe einen Antrag abgelehnt, den er gar nicht gestellt habe, hätte er gerade unter Berücksichtigung seiner langjährigen Erfahrung als Personalratsmitglied erst recht Anlass dazu gehabt, sich z. B. beim Personalamt der Bundeswehr zu erkundigen, welche Auswirkungen die Entscheidung haben und wie er ggf. dagegen vorgehen könne. Abgesehen davon hatte der Kläger auch nach seinem eigenen Vortrag damit gerechnet, dass nach der Eröffnung des Bescheides vom 4. Mai 2009 eine kürzere Frist zur Einlegung eines Rechtsbehelfs zu laufen beginnen könnte: Sonst hätte es nämlich keinen Grund gegeben, sich, wie der Kläger mit Schriftsatz vom 22. Februar 2010 auf dessen Seite 3 (Gerichtsakte, Blatt 95) vorgetragen hat, darum zu bemühen, dass der Bescheid nicht kurz vor seinem Jahresurlaub bekannt gegeben wurde.
bb) Es liegt auch kein unabwendbarer Zufall nach § 7 Abs. 1 WBO vor.
Damit ist ein Ereignis gemeint, das unter den gegebenen, nach der Besonderheit des Falles zu berücksichtigenden Umständen auch durch äußerste, diesen Umständen angemessene und vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt des Soldaten weder abzuwehren noch in seinen schädlichen Folgen zu vermeiden ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2009– 1 WB 38.08 –, NVwZ-RR 2010, 115 = juris, Rn. 28.
Kein unabwendbarer Zufall ist gegeben, wenn der Beschwerdeführer eine Frist versäumt, weil er die Rechtslage selbst falsch einschätzt. Eine unrichtige Rechtsauffassung oder mangelnde Rechtskenntnis stellt in aller Regel keinen unabwendbaren Zufall im Sinne von § 7 Abs. 1 WBO dar.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Juli 2013 – 1 WDS-VR 17.13 –, juris, Rn. 22.
Auskünften seiner für die Einlegung der Beschwerde zuständigen Vorgesetzten etwa über die Form eines Rechtsbehelfs darf der Beschwerdeführer jedoch vertrauen. Sind sie falsch, kann dies einen unabwendbaren Zufall im Sinne des § 7 Abs. 1 WBO begründen.
Vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 30. August 1984 – 1 WB 116.83, 37.84 –, NZWehrr 1985, 122, und vom 10. Dezember 1976 – 1 WB 166.76 –, BVerwGE 53, 225; Dau, WBO, 6. Aufl. 2013, § 7 Rn. 12; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 20. März 1972– 2 WDB 3.72 –, BVerwGE 43, 332 zum Begriff des unabwendbaren Zufalls im Sinne des § 44 Satz 1 StPO a. F.
Nach diesen Maßstäben muss sich der Kläger die Fristversäumnis zurechnen lassen. Der Umstand, dass er als Vorsitzender des Bezirkspersonalrats Erfahrungen mit Auseinandersetzungen zwischen Soldaten und Dienststellen hatte, gleichwohl aber nicht damit gerechnet hatte, dass die ihn betreffende Entscheidung nach der Wehrbeschwerdeordnung anzufechten war, begründet keinen unabwendbaren Zufall im Sinne des § 7 Abs. 1 WBO. Es handelt sich vielmehr um einen Rechtsirrtum, den der Kläger aufgrund seiner beruflichen Vorerfahrung bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt leicht selbst hätte vermeiden und im Übrigen jedenfalls hätte aufklären können, wenn er sich rechtzeitig juristischen Rat gesucht hätte. Dem steht nicht entgegen, dass er sich nach seinem Vorbringen beim Vertreter des Rechtsberaters der Amtsführung und beim Leiter der Abteilung Verwaltung des Streitkräfteamts erkundigt hat und diese ihm angeblich mitgeteilt haben, aufgrund der fehlenden Rechtsbehelfsbelehrung gelte die Jahresfrist. Der Kläger durfte sich auf die Auskünfte dieser beiden Personen nicht verlassen. Denn nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 10. Juni 2013, Seite 6) waren sie nicht die zuständigen Vorgesetzten, bei denen die Beschwerde gegen die Entscheidung des Personalamtes der Bundeswehr einzulegen war. Soweit der Kläger meint, als freigestelltes Mitglied der Personalvertretung habe er sich außerhalb des militärischen Funktionsdienstes befunden und keinen nächsten Disziplinarvorgesetzten im Sinne von § 5 Abs. 1 WBO gehabt, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn der Bescheid vom 4. Mai 2009 war nicht an den Kläger als Mitglied der Personalvertretung gerichtet. Er betraf vielmehr das Dienstverhältnis zwischen dem Kläger als Soldaten und dem Dienstherrn. Sollte der Kläger meinen, er habe mangels eines nächsten Disziplinarvorgesetzten keine Möglichkeit gehabt, jemanden um Rat zu fragen, ist ihm entgegenzuhalten, dass es außer seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten auch andere Personen gegeben hätte, die er um Rat hätte fragen können, z. B. Beschäftigte im Personalamt der Bundeswehr oder einen Rechtsanwalt.
Der Kläger beruft sich ohne Erfolg auf die Beispiele für die Entbehrlichkeit von Rechtsbehelfsbelehrungen bei truppendienstlichen Entscheidungen im Erlass des Bundesministeriums für Verteidigung „Belehrungen von Soldatinnen und Soldaten über Rechtsbehelfe nach der Verwaltungsgerichtsordnung, der Wehrbeschwerdeordnung und der Wehrdisziplinarordnung“ (VMBl. 2009, 121). Aus diesen Beispielen folgte keineswegs, dass der Bescheid vom 4. Mai 2009 eine Rechtsbehelfsbelehrung hätte enthalten müssen. Im Gegenteil nennt Ziffer V. des Erlasses als Beispiel für eine truppendienstliche Angelegenheit, für die keine Rechtsbehelfsbelehrung erforderlich ist, u. a. eine Versetzungsverfügung. Dies betrifft den Fall des Klägers: Die Beklagte hat mit ihrer Entscheidung vom 4. Mai 2009 eine (fiktive) Versetzung des Klägers abgelehnt. Schon dieses Beispiel hätte ihn darauf hinweisen können, dass eine Rechtsbehelfsbelehrung entbehrlich war.
d) Dem Kläger ist auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Fristversäumnis zu gewähren.
Dies ist schon deswegen ausgeschlossen, weil es dieses Rechtsinstitut im Beschwerdeverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung nicht gibt. Die in § 7 Abs. 1 WBO für das Wehrbeschwerderecht vorgesehene Nachfristgewährung ist eine abschließende gesetzliche Sonderregelung, die einen Rückgriff auf die Regeln über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach anderen Verfahrensordnungen (vgl. etwa die §§ 60 VwGO, 32 VwVfG) ausschließt.
BVerwG, Urteil vom 17. November 1995 – 8 C38.93 –, NVwZ-RR 1996, 513 = juris, Rn. 16, und Beschluss vom 13. Juli 1989 – 1 WB 79.88 –, juris, Rn. 46 f.; ferner Dau, WBO, 6. Aufl. 2013, § 7 Rn. 1.
3. Die Frage, ob die Beklagte es zu Recht abgelehnt hat, den Kläger auf einen höherwertigen Dienstposten zu versetzen, ist im vorliegenden Verfahren nicht inzident zu prüfen.
Denn die Bestandskraft der truppendienstlichen Entscheidung steht einer inzidenten Überprüfung im Rahmen eines Schadensersatzprozesses entgegen.
Vgl. zur Bestandskraft von Entscheidungen BVerwG, Urteil vom 9. Januar 1989 – 6 C 47.86 –, BVerwGE 81, 149 = ZBR 1989, 145 = juris, Rn. 20 ff., sowie Beschlüsse vom 23. Februar 2010 – 1 WB 36.09 –, BVerwGE 136, 119 = ZBR 2010, 412 = juris, Rn. 49, 58, vom 19. Dezember 2001 – 1 WB 44.01 –, Buchholz 236.11 § 34 SLV Nr. 1 = juris, Rn. 8, und vom 9. März 2000 – 1 WB 86.99 –, NZWehrr 2000, 159 = juris, Rn. 9; Bay. VGH, Beschluss vom 23. Januar 2012 – 6 ZB 11.931 –, juris, Rn. 11; Schl.‑H. OVG, Urteil vom 13. Juli 2010 – 3 LB 8/06 –, juris, Rn. 29 ff.
Dies gilt hier nicht nur für die Zeit bis zum Eintritt der Bestandskraft des Bescheides vom 4. Mai 2009, sondern auch für den sich anschließenden Zeitraum bis zum Dienstzeitende des Klägers. Der Regelungsgehalt der ablehnenden Entscheidung vom 4. Mai 2009 erfasst den gesamten Zeitraum. Dies ergibt sich aus Folgendem: Mit diesem Bescheid wird der Antrag des Klägers abgelehnt, (fiktiv) auf einen nach A 16 dotierten Dienstposten versetzt zu werden. Dass es um diesen Antrag geht, ergibt sich aus dem Eingangssatz des Bescheides sowie aus der Begründung. Dort hat das Personalamt der Bundeswehr ausgeführt, es habe den Antrag des Klägers vom 7. März 2007 dahingehend ausgelegt, dass der Kläger seine „Versetzung (fiktiv) auf einen mit BesGr A 16 dotierten Dienstposten begehre[n]“. Der so verstandene Antrag ist ohne zeitliche Einschränkungen abgelehnt worden. Daher regelt der Bescheid eine Versetzung des Klägers zum Zeitpunkt seines Ergehens und auch in Zukunft, solange die Sach- und Rechtslage unverändert ist, hier also solange noch nicht diejenigen Soldaten auf höherwertigen Dienstposten verwendet werden, die in der Vergleichsgruppe des Klägers diesem nach Ansicht der Beklagten vorgehen. Dieses Verständnis des Bescheides ergibt sich aus den Entscheidungsgründen: Das Personalamt der Bundeswehr ist davon ausgegangen, dass der Kläger in seiner Vergleichsgruppe Rang 6 einnimmt und dass aus dieser Vergleichsgruppe erst zwei Offiziere auf einem nach A 16 bewerteten Dienstposten verwendet werden. Unabhängig davon, ob die Vergleichsgruppe richtig gebildet und der Kläger zu Recht an die sechste Stelle gereiht worden ist, erschließt sich daraus, dass er aus Sicht des Personalamtes der Bundeswehr bei unveränderter Sachlage auch nicht demnächst auf einen höheren Dienstposten zu versetzen war, sondern erst zeitlich nach den ihm vorgehenden Soldaten seiner Vergleichsgruppe.
Vgl. zur Bestandskraft eines Verwaltungsakts Schemmer, in Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2010, § 43 Rn. 26, 28; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 43 Rn. 100.
Diese Bedeutung der ablehnenden Entscheidung teilt auch das Personalamt der Bundeswehr in seiner wiederholenden Verfügung vom 3. Dezember 2009. Darin hatte es dem Kläger mitgeteilt, die Sach- und Rechtslage in Bezug auf eine fiktive Versetzung auf einen nach A 16 bewerteten Dienstposten habe sich seit dem Bescheid vom 4. Mai 2009 nicht geändert.
Zu keinem anderen Ergebnis führt der Umstand, dass die Beklagte erst nach mehr als zwei Jahren über den Antrag des Klägers vom 7. März 2007 entschieden hat, als er wegen seines bevorstehenden Ruhestandes schon nicht mehr hätte befördert werden dürfen. Wenn der Kläger eine frühere Entscheidung hätte erreichen wollen, hätte er beim Personalamt der Bundeswehr um zügigere Bearbeitung bitten können.
Für den Fall, dass man entgegen der oben erläuterten Auslegung des Klageantrags den Anfechtungsantrag des Klägers gegen den Bescheid vom 4. Mai 2009 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 7. Dezember 2009 als eigenständigen Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ansehen sollte, weist der Senat darauf hin, dass die so verstandene Anfechtungsklage ohne Erfolg bliebe. Sie wäre unzulässig. Denn der Kläger hat aus den oben genannten Gründen nicht rechtzeitig Beschwerde gegen den Bescheid vom 4. Mai 2009 eingelegt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 52 Abs. 1 und 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 47 Abs. 1 Satz 1, 40, 71 Abs. 1 Satz 1 GKG in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung (GKG a. F.). Die Bedeutung der Sache für den Kläger ergibt sich aus der in § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 GKG a. F. enthaltenen Wertung. Dabei war gemäß § 40 GKG das Endgrundgehalt der Besoldungsstufe A 16 zum Zeitpunkt der den Rechtszug einleitenden Antragstellung (7. Mai 2012) anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17, 21 WBO
§§ 48, 51 Abs. 3 Satz 1 SBG
§§ 60 VwGO, 32 VwVfG
§ 59 VwGO
§ 130 a VwGO
§ 8 BPersVG
§ 7 WBO
§ 10 SG
§ 34 SLV
§ 40 GKG
§ 7 Abs. 1 WBO
§ 7 Abs. 1 WBO
§ 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG
§ 6 Abs. 1 WBO
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 7 Abs. 2 WBO
§ 44 Satz 1 StPO
§ 5 Abs. 1 WBO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 47 Abs. 1 Satz 1, 40, 71 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 GKG
§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 der Wehrbeschwerdeordnung
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2009, 787
BVerwGE 124, 99
BVerwGE 93, 188
BVerwGE 125, 56
NVwZ-RR 2006, 622
BVerwGE 46, 251
NVwZ-RR 2010, 115
BVerwGE 53, 225
BVerwGE 43, 332
NVwZ-RR 1996, 513
BVerwGE 81, 149
BVerwGE 136, 119
1 WB 7.10
1 A 2859/07
2 A 7.06
2 C 37.04
1 B 562/11
5 LA 223/04
1 WB 23.97
1 WB 160.90
1 WB 15.05
1 WB 47.73
1 WB 11.05
1 WB 38.08
1 WB 116.83
1 WB 166.76
2 WDB 3.72
1 WB 79.88
6 C 47.86
1 WB 36.09
1 WB 44.01
1 WB 86.99
6 ZB 11.93
3 LB 8/06