Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-03-24, Aktenzeichen 10 U 27/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0324.10U27.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Das Versäumnisurteil des Senats vom 13. Januar 2023 wird aufrechterhalten.
Die Klägerin hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt, gestützt auf einen von ihr auf den 13.09.2018 datierten Widerruf ihres mit der Beklagten geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrages (Kreditvertrag Nummer … vom 07.05.2011), die Feststellung, dass sich der Darlehensvertrag aufgrund des Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat, hilfsweise die Feststellung, dass sie (Klägerin) der Beklagten nichts mehr schuldet und weiter hilfsweise eine Zahlung von 16.092,04 € sowie die Feststellung, der Beklagten nichts mehr aus dem gegen sie (Klägerin) ergangenen Vollstreckungsbescheid zu schulden.
Die Klägerin schloss am 07.05.2011 mit der Beklagten einen Verbraucherdarlehensvertrag zur Finanzierung eines privaten Pkw. Bereits unter dem 11.01.2013 kündigte die Beklagte den Darlehensvertrag unter Berufung auf Zahlungsrückstände. Die Klägerin übergab der Beklagten das finanzierte Fahrzeug zwecks Veräußerung. Nach Veräußerung errechnete die Beklagte eine Restforderung gegen die Klägerin in Höhe von 5.597,15 €, die sie schließlich im Wege des Mahnverfahrens gegenüber der Klägerin verfolgte. Die Klägerin legte gegen den gegen sie ergangenen Mahnbescheid Widerspruch ein. Nach Überleitung in das streitige Verfahren erklärte sie jedoch gegenüber der Beklagten und gegenüber dem Landgericht Stadt1, dass sie die Restforderung der Beklagten nach Endabrechnung anerkenne und zahlen werde, und nahm den Widerspruch gegen den Mahnbescheid zurück, worauf am 09.09.2014 Vollstreckungsbescheid gegen die Klägerin erging, der von ihr nicht angefochten wurde. Rund vier Jahre später, unter dem 13.09.2018, verfasste die Klägerin ein Schreiben, in welchem sie den Widerruf dieses Darlehensvertrages erklärte, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dieses Schreiben der Beklagten seinerzeit zugegangen ist. Gestützt auf den Widerruf nahm die Klägerin die Beklagte sodann vor dem Landgericht Wiesbaden auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages in Anspruch.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil vom 06.01.2021 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe zum Zeitpunkt ihrer Widerrufserklärung am 13.09.2018 im Hinblick auf den streitgegenständlichen Darlehensvertrag kein Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 355 BGB in der bis zum 12.06.2014 geltenden Fassung mehr gehabt. Dahinstehen könne dabei die Frage, ob die 14-tätige Widerrufsfrist des § 355 Abs. 2 BGB im Zeitpunkt der Widerrufserklärung bereits abgelaufen gewesen sei. Denn jedenfalls sei im vorliegenden Fall im Zeitpunkt der Widerrufserklärung der Klägerin am 13.09.2018 bereits Verwirkung eingetreten gewesen. Im vorliegenden Fall seien nach Überzeugung des Gerichts sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment erfüllt. Die maßgebliche Frist für das Zeitmoment beginne mit dem Zustandekommen des Verbraucherdarlehensvertrags. Der im Mai 2011 geschlossene Darlehensvertrag sei erst mit Erklärung vom 13.09.2018, mithin mehr als 7 Jahre nach Abschluss des Darlehensvertrags und ca. 5 Jahre nach der Kündigung seitens der Beklagten vom 11.01.2013, widerrufen worden. Damit sei nach Einschätzung des Gerichts das Zeitmoment im vorliegenden Fall gegeben. Auch das Umstandsmoment sei erfüllt, indem die Klägerin - insoweit unstreitig - nach Kündigung des Darlehensvertrages durch die Beklagte im Jahr 2013 ihr Fahrzeug zurückgegeben habe und in Höhe des von der Beklagten endabgerechneten Darlehensbetrages einen Vollstreckungsbescheid gegen sich habe ergehen lassen, der rechtskräftig geworden sei, wobei die Klägerin in diesem Zusammenhang gegenüber dem Landgericht Stadt1 und der Beklagten erklärt habe, dass sie die Restforderung der Beklagten anerkenne. Hiermit habe die Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass auch aus ihrer Sicht der Darlehensvertrag endgültig abzuwickeln sei und sie hieraus ihrerseits keine Rechte mehr herleiten werde. Insoweit habe das prozessuale Verhalten der Klägerin einen materiell-rechtlichen Vertrauenstatbestand der Beklagten begründet.
Hiergegen wendet sich die Klägerin, die ihre erstinstanzlich zuletzt gestellten Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt, mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, die Beklagte habe nicht darauf vertrauen dürfen, dass sie (Klägerin) ihr Widerrufsrecht nicht mehr ausüben werde. Vorliegend sei nichts dazu vorgetragen, dass der Beklagten ein unzumutbarer Nachteil entstanden sei, weil sie sich auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts eingerichtet oder gar im Hinblick auf das Vertrauen in die Nichtausübung des Widerrufsrechts irgendwelche Dispositionen getroffen habe. Ein wirksamer Widerruf sei auch nach vollständiger und beidseitiger Erfüllung sämtlicher Vertragsverpflichtungen möglich.
Die Widerrufsfrist sei noch nicht angelaufen, weil der Klägerin nicht sämtliche Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB mitgeteilt worden seien. Die Beklagte habe zahlreiche Pflichtangaben unterlassen, so z. B. zur Art des Darlehens, zu den Auszahlungsbedingungen, zur Art und Weise der Anpassung des Verzugszinssatzes, zu der für den Darlehensgeber zuständigen Aufsichtsbehörde, zum einzuhaltenden Verfahren bei Kündigung, zur Berechnungsmethode des Anspruchs auf Vorfälligkeitsentschädigung, zu den Zugangsvoraussetzungen zu außergerichtlichen Beschwerde- und Rechtsbehelfsverfahren oder zu Name und Anschrift des Darlehensvermittlers. Ferner sei gegen die Vorschriften des Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 13 und § 12 Abs. 1 Nr. 2b) EGBGB verstoßen worden, sodass sich die Beklagte nicht auf die Gesetzlichkeitsfiktion berufen könne.
Auf Verwirkung könne sich die Beklagte mit Blick auf die europäische Verbraucherkreditrichtlinie (Richtlinie 2008/48/EG) ebenfalls nicht stützen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Blatt 230 ff. der Akten) verwiesen.
Mit Versäumnisurteil des Senats vom 13.01.2023 ist die Berufung der säumigen Klägerin zurückgewiesen worden. Hiergegen wendet sich die Klägerin nunmehr mit ihrem Einspruch.
Die Klägerin beantragt,
das Versäumnisurteil des Senats vom 13.01.2023 aufzuheben,
das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 06.01.2021 - 9 O 249/19 - abzuändern und
1. festzustellen, dass aus dem mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag vom 07.05.2011 über 19.193,10 EUR ein Rückgewährschuldverhältnis entstanden ist;
2. hilfsweise hinsichtlich des Antrags zu 1.:festzustellen, dass die Klägerin wegen des erklärten Widerrufs nach §§ 495, 355 BGB nicht mehr aus dem mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag vom 07.05.2011 über 19.193,10 EUR verpflichtet ist, Zinszahlungen und Tilgungsleistungen zu erbringen;
3. hilfsweise hinsichtlich der beiden Anträge zu 1. und 2.:
a) die Beklagte auf die Teilklage der Klägerin zu verurteilen, an diese 16.092,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf diesen Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
b) und festzustellen, dass die Klägerin wegen des erklärten Widerrufs nach §§ 495, 355 BGB nicht mehr gegenüber der Beklagten verpflichtet ist, im Zusammenhang mit dem unter 1. genannten Darlehensvertrag und dem geführten Rechtsstreit vor dem Landgericht Stadt1 weitere Zahlungen an diese zu leisten.
Die Beklagte beantragt,
das Versäumnisurteil des Senats vom 13.01.2023 aufrechtzuerhalten.
Hilfsweise beantragt die Beklagte widerklagend,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte € 6.731,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Zustellung des Schriftsatzes der Beklagten vom 18.05.2020 zu zahlen.
die Hilfs-Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte bringt vor, das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment im vorliegenden Fall gegeben seien. Die Klägerin habe ein Widerrufsrecht jedenfalls verwirkt. Im Hinblick auf die unstreitigen Gesamtumstände des Falles, wonach die Klägerin die Forderung der Beklagten aus dem streitigen Kreditvertrag anerkannt und im Rahmen des Verfahrens vor dem Landgericht Stadt1 im Jahre 2014 einen Vollstreckungsbescheid gegen sich habe ergehen lassen, jedoch erst 2018 den Widerruf erklärt habe, sei Verwirkung eingetreten. Im Übrigen habe bereits kein Widerrufsrecht der Klägerin mehr bestanden, da die Beklagte die Klägerin ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt habe und auch die Pflichtangaben zutreffend und völlig ausreichend erteilt worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beklagtenvorbringens wird auf die Berufungserwiderung (Blatt 259 ff. der Akten) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Einspruch ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Er hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, da die klägerische Berufung zwar zulässig, aber unbegründet ist. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO). Der Kläger hat weder neue berücksichtigungsfähige Tatsachen vorgetragen (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), noch konkrete Anhaltspunkte aufgezeigt, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen begründen könnten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Vorliegend kann dahinstehen, ob die der Klägerin erteilte Widerrufsinformation des Darlehensvertrages vom 07.05.2011 den gesetzlichen Anforderungen der Vorschriften des Art. 247 § 6 Abs. und § 12 Abs. 1 EGBGB in der vom 11.06.2010 bis zum 20.03.2016 geltenden Fassung entsprach, ob die Widerrufsinformation Musterschutz infolge einer Übereinstimmung mit Anlage 7 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB in der damaligen Fassung beanspruchen konnte, ob und gegebenenfalls welche Folgen ein Verstoß der sogenannten Kaskadenverweisung gegen Gemeinschaftsrecht hätte (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 31. März 2020 - XI ZR 198/19, juris) und ob deshalb die Widerrufsfrist bei Erklärung des Widerrufs nicht bereits verstrichen war. Denn die Ausübung des jeweiligen Widerrufsrechts ist jedenfalls verwirkt.
Das Widerrufsrecht nach § 495 Abs.1 BGB a.F. kann grundsätzlich verwirkt werden. Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment, für das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WM 2016, 2295) die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit des Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (BGH, WM 2016, 2295). Dabei können Zeit- und Umstandsmoment nicht unabhängig voneinander betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Je länger der Inhaber des Rechts untätig bleibt, desto mehr wird die Gegenseite in ihrem Vertrauen schutzwürdig, das Recht werde nicht mehr ausgeübt werden (BGH, Urteil vom 19. Februar 2019 - XI ZR 225/17, juris). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (BGH, Urteil vom 3. Juli 2018 - XI ZR 702/16, juris; Urteil vom 19. Februar 2019 - XI ZR 225/17, juris; BGH NJW-RR 2017, 812 m.w.N.; BGH WM 2016, 2295; BGH NJW 2016, 3512 m.w.N.).
Gerade bei - wie hier - beendeten Verbraucherdarlehensverträgen kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt Urteil vom 18. Februar 2020 - XI ZR 50/19, juris) das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (BGH, Urteile vom 18.02.2020 - XI ZR 25/19, Rz. 12; vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15, Rz. 30, juris).
Zwar ist die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.03.2020 (XI ZR 486/17), wonach bei einem Verbraucherdarlehen, dessen Rückzahlungsanspruch bereits rechtskräftig durch Vollstreckungsbescheid tituliert ist, die Geltendmachung eines Widerrufsrechts im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage ausgeschlossen ist, wenn der Darlehensnehmer die objektive Möglichkeit hatte, vor Ablauf der Einspruchsfrist den Widerruf zu erklären, nicht vollständig auf den vorliegenden Fall zu übertragen, da sich der BGH in dieser Entscheidung nur mit der Frage der Präklusion nach §§ 767 Abs. 2, 796 Abs. 2 ZPO bei der Vollstreckungsabwehrklage, aber nicht mit der materiell rechtlichen Wirksamkeit des erklärten Widerrufs auseinandergesetzt hat. Doch ist auch nach den bereits dargelegten allgemeinen Grundsätzen die Ausübung des Widerrufsrechts vorliegend verwirkt, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Dabei ist berücksichtigt, dass infolge des Zeitraums zwischen Vertragsschluss und Ausübung des Widerrufsrechts von mehr als sieben Jahren das erforderliche Zeitmoment zu bejahen ist. Gleiches gilt für das sogenannte Umstandsmoment. Angesichts der vorzeitigen Beendigung des streitgegenständlichen Darlehensvertrags ist das Vertrauen der Beklagten, die Klägerin werde ein Widerrufsrecht nicht mehr ausüben, schutzwürdig. Zwar erfolgte die Beendigung nicht originär auf Wunsch und Initiative der Klägerin, sondern durch Kündigung seitens der Beklagten. Dennoch hat die Klägerin die Beendigung des Darlehensvertrages und insbesondere auch die von der Beklagten hierzu vorgegebenen Modalitäten akzeptiert. Die Klägerin hat den Widerspruch gegen den zuvor gegen sie ergangenen Mahnbescheid über die Restforderung der Beklagten von 5.597,15 € nach Überleitung ins streitige Verfahren zurückgenommen, hierbei sowohl gegenüber der Beklagten als auch gegenüber dem Landgericht Stadt1 erklärt, dass sie die Restforderung der Beklagten nach Endabrechnung anerkenne, und den sodann gegen sie ergangenen Vollstreckungsbescheid des Landgerichts Stadt1 rechtskräftig werden lassen. Im Ergebnis stellt sich dadurch die Situation der Klägerin und der Beklagten nach dem Anerkenntnis der Restforderung durch die Klägerin nicht anders dar, als wäre die vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrages von Anfang an auf Wunsch und Initiative der Klägerin erfolgt (vgl. dazu BGH, Urteile vom 18.02.2020 - XI ZR 25/19, Rz. 12; vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15, Rz. 30, beide juris).
Die Geltendmachung des Widerrufsrechts wäre bereits anlässlich der beklagtenseits ausgesprochenen Kündigung (Januar 2013) zu erwarten gewesen, da die Klägerin - die Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung bzw. Unvollständigkeit der Pflichtangaben unterstellt - auf diese Weise die Zahlungsforderungen der Beklagten hätte abwehren können. Hierauf hat die Klägerin aber verzichtet und sogar durch aktives Tun (Anerkenntniserklärung, Rücknahme des Widerspruchs) dem Rechtsstandpunkt der Beklagten zur Geltung verholfen. Selbst nach der Titulierung durch Vollstreckungsbescheid hat die Klägerin noch Raten an die Beklagte gezahlt. Dabei konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass die Klägerin dies unüberlegt getan hatte, denn zwischen der Kündigungserklärung der Beklagten und dem letztendlich rechtskräftig gewordenen Vollstreckungsbescheid gegen die Klägerin lagen rund 20 Monate, während der die Klägerin sich auch rechtlich beraten lassen konnte. Durch dieses Verhalten hat die Klägerin schutzwürdiges Vertrauen darauf hervorgerufen, dass sie nicht sieben Jahre nach Abschluss des Darlehensvertrages diesen widerrufen würde. Die Beklagte konnte sich mit Blick auf das Vorgehen der Klägerin darauf einrichten, dass diese auch in Zukunft ihr Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen werde. Damit sind sowohl Zeit- als auch Umstandsmoment der Verwirkung zu bejahen.
Soweit die Berufung darauf abstellt, es sei nicht vorgetragen, dass die Beklagte sich in irgendeiner Weise auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts eingerichtet oder im Hinblick auf das Vertrauen in die Nichtausübung des Widerrufsrechts gar irgendwelche Dispositionen getroffen habe, kann dem nicht gefolgt werden. Dass die Beklagte sich auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts eingerichtet und im Hinblick darauf auch Dispositionen getätigt hat, ist daran abzulesen, dass sie das zur Sicherung übereignete Fahrzeug verwertet und wegen der Restforderung den (mit weiteren Kosten für sie verbundenen) Rechtsweg beschritten hat. Ist bereits die Freigabe von Sicherheiten durch den Darlehensgeber ein Umstand, der bei der Prüfung des Umstandsmoments der Verwirkung zu berücksichtigen ist (BGH, Urt. v. 16.10.2018 - XI ZR 45/18, BKR 2019, 132, beck-online), so muss das erst recht für die Verwertung der Sicherheiten gelten. Sowohl die Verwertung des zur Sicherheit übereigneten Pkw als auch das über den Restbetrag geführte Mahn- und Streitverfahren waren erstinstanzlich unstreitig und belegen die Vermögensdispositionen, die die Beklagte im Vertrauen auf das Ausbleiben eines klägerischen Darlehenswiderrufs getätigt hat. Vor diesem Hintergrund bedurfte es auch keiner Beweisaufnahme darüber, wofür die Beklagte die einzelnen von der Klägerin überwiesenen Gutschriftenbeträge verwendet hat. Ergänzend kann zudem auf die zutreffenden Ausführungen auf S. 7 des angefochtenen Urteils verwiesen werden.
An der hier festzustellenden Verwirkung des Widerrufsrechts ändert auch das Urteil des EuGH vom 09.09.2021 (verbundene Rechtssachen C-33/20, C-155/20 und C-187/20, ECLI:EU:C:2021:736 und juris) nichts, weil es der Klägerin nach § 242 BGB verwehrt ist, sich hierauf zu berufen. Ebenso wenig bedarf es einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof oder einer Aussetzung des Verfahrens. Es ist geklärt, dass die missbräuchliche Berufung auf Unionsrecht nicht gestattet ist (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15 -, BGHZ 211, 105-123 und juris Rz. 16 m. w. N.) und sich die tatrichterliche Beurteilung der Frage des Rechtsmissbrauchs nach nationalem Recht richtet (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15 -, BGHZ 211, 105-123 und juris Rz. 16; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 - XI ZR 498/19 -, BGHZ 227, 253-268 und juris Rz. 27, jeweils m.w.N.; BGH, Beschluss vom 23. November 2021 - XI ZR 81/21 -, juris). Der erkennende Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main an (Urteile vom 22.12.2021, Az. 19 U 152/21 und vom 21.01.2022, Az. 19 U 6/21 und 19 U 206/21, nicht rechtskräftig).
Soweit der EuGH mit Urteil vom 9. September 2021 verbindliche Vorgaben betreffend die Auslegung der Verbraucherkreditrichtlinie gemacht hat, kommt es darauf vorliegend nicht an, da weder der Aspekt der Ordnungsmäßigkeit der Widerrufsbelehrung noch der Gesichtspunkt der Vollständigkeit und Gesetzesmäßigkeit der Erteilung der Pflichtangaben entscheidungserheblich sind. Für den Ausgang des Rechtsstreits ist ebenso wenig von Bedeutung, dass der EuGH im Rahmen seiner Entscheidung vom 09.09.2021 mit wenigen Worten festgehalten hat, es sei einem Kreditgeber verwehrt, sich auf den Einwand der Verwirkung zu berufen, wenn eine nach der Verbraucherkreditrichtlinie notwendige Pflichtangabe im Kreditvertrag fehle. Die Entscheidung entfaltet keine (Bindungs-) Wirkung für den vorliegenden Rechtsstreit, insbesondere, weil sie sich nicht auf eine Verwirkung im Sinne von § 242 BGB bezieht, sondern lediglich auf einen etwaigen Verfall bzw. eine materiell-rechtliche Präklusion/einen materiell-rechtlichen Ausschluss infolge eines schlichten fruchtlosen Fristablaufs (bloßes Zeitmoment).
Entgegen der missverständlichen deutschen Sprachfassung sind nach dem Urteil des EuGH vom 09.09.2021 lediglich (materiell-rechtliche) Ausschluss- bzw. Präklusionsfristen, nicht aber die Verwirkung des Widerrufsrechts gem. § 242 BGB, mit den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie unvereinbar. Während Verjährung und Verwirkung nicht zum Untergang des Anspruchs führen, sondern vom Gericht nur auf entsprechenden Antrag (prozessuale Einrede) des Schuldners zu berücksichtigen sind, führt der Ablauf einer Ausschluss- oder Präklusionsfrist zum Untergang des Anspruchs, der von Amts wegen zu beachten ist. In Bezug auf das Widerrufsrecht sind derartige Ausschlussfristen nach dem Urteil des EuGH nicht mit den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie zu vereinbaren. Daraus folgt aber nicht, dass auch eine Verwirkung gem. § 242 BGB, die neben dem Zeitmoment insbesondere, und zwar kumulativ, das Vorliegen des Umstandsmomentes verlangt, ausscheidet.
Dass der EuGH sich lediglich mit einem an zeitliche Komponenten anknüpfenden Ausschluss des Widerrufsrechts befasst hat, nicht aber mit der Verwirkung nach § 242 BGB, folgt aus der vergleichenden Betrachtung der französischen, italienischen und englischen Sprachfassungen des Urteils vom 09.09.2021. Der in der französischen Sprachfassung verwendete Begriff der „forclusion de droit“ betrifft den Ausschluss einer Anspruchsdurchsetzung für den Fall des Verstreichens der vertraglich oder gesetzlich vorgegebenen Fristen zur Geltendmachung. Als Ausschluss-, Verfalls- oder Präklusionsfrist werden dabei Fristen bezeichnet, nach deren Ablauf Ansprüche, aber auch Rechte (auch Gestaltungsrechte) erlöschen bzw. untergehen, selbst wenn der Anspruch ursprünglich wirksam entstanden ist. Nichts anderes gilt in Bezug auf die italienische Sprachfassung, die mit dem Begriff der „decadenza dal diritto“ auf eine Präklusionsfrist verweist. In entsprechender Weise beschränkt sich auch die englische Sprachfassung auf einen allein am Zeitmoment orientierten Ausschluss des Widerrufsrechts durch die Verwendung des Begriffs der zeitlichen Schranke („time bar“).
Der Ansatz des EuGH knüpft an die Stellungnahme des Generalanwalts Hogan (Schlussanträge des Generalanwalts G. Hogan vom 15. Juli 2021, C-33/20, Celex-Nr. 62020CC0033, ECLI:EU:C:2021:629 und juris) an, die sich - inhaltlich - nicht mit der Verwirkung gem. § 242 BGB, sondern mit Verfristung bzw. Verfall (französisch: „la forclusion“, „un éventuel délai“; italienisch: „la decadenza“, „l‘esistenza di un possibile termine“; englisch: „foreclosure“, „the question of the existence of a possible time limit“) befasst. Soweit die deutsche Sprachfassung hierfür den Begriff der Verwirkung verwendet, handelt es sich inhaltlich (und sprachlich) um einen Fremdkörper, denn der Generalanwalt geht gerade nicht auf die durch das Landgericht Ravensburg aufgeworfene Frage der Verwirkung ein, sondern befasst sich ausschließlich mit einer Befristung des Widerrufsrechts, welche er mit vollständiger Vertragserfüllung annehmen will, obwohl sich diese so aus der Verbraucherkreditrichtlinie selbst nicht ergibt (Hölldampf, BB 2021, 2569-2574 [2571]).
In Übereinstimmung hiermit befasst sich der EuGH in den Entscheidungsgründen ausschließlich mit der Zeitkomponente einer möglichen Verwirkung, woraus sich ergibt, dass allein ein Automatismus dahingehend, dass bei vollständig erfüllten Darlehensverträgen generell ein Ausschluss des Widerrufsrechts anzunehmen wäre, ausscheidet. Aufgrund der allein auf die Frage einer Ausschlussfrist eingehenden Ausführungen des EuGH erschöpfen sich diese letztlich in der entsprechenden Feststellung (Hölldampf, BB 2021, 2569-​2574 [2573]).
Mit einem derartigen Automatismus im Sinne einer Ausschluss- bzw. Verfallsfrist kann die Verwirkung gem. § 242 BGB indes nicht gleichgesetzt werden. Wesentlich für eine Verwirkung gem. § 242 BGB ist nach der deutschen Rechtslage, anhand der Umstände des Einzelfalls eine Abwägungsentscheidung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinteressen zu treffen. Dabei ist es dem Tatrichter nicht verwehrt, bei zurückgeführten Darlehen auf die Verwirkung des Widerrufsrechts zu erkennen - er muss dies aber nicht (Hölldampf, BB 2021, 2569-2574 [2570]). Der durch den EuGH beanstandete Automatismus im Sinne einer Ausschluss- bzw. Verfallsfrist besteht im Rahmen der Verwirkung nach § 242 BGB gerade nicht.
Zu den von einer Ausschluss- bzw. Verfallsfrist zu unterscheidenden Tatbestandsvoraussetzungen der Verwirkung nach nationalem Recht sowie deren Vereinbarkeit mit europäischem Recht verhält sich das Urteil des EuGH vom 09.09.2021 nicht, was folgerichtig ist, da dem EuGH insoweit die Entscheidungskompetenz fehlt.
Nach gefestigter höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, beurteilt sich die Frage eines Verstoßes gegen § 242 BGB ausschließlich nach nationalem Recht (BGH, Beschluss vom 23. November 2021 - XI ZR 81/21 -, juris; BGH, Beschluss vom 19.10.2021, XI ZR 622/20 m. w. N.; BGH, Beschluss vom 27. Juli 2021 - XI ZR 76/21 -, juris; BGH, Beschluss vom 04. Mai 2021 - XI ZR 246/20., juris; BGH, Beschluss vom 03. März 2020 - XI ZR 189/19 -, juris; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 - XI ZR 498/19 –, BGHZ 227, 253-268 und juris Rz. 27; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 - XI ZR 525/19 -, juris Rz. 27). Allerdings gilt nach der Rechtsprechung des EuGH auch im Unionsrecht der allgemeine und zwingende Grundsatz, dass man sich nicht betrügerisch oder missbräuchlich auf das Unionsrecht berufen kann (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2019 - C-115/16, C-118/16, C-119/16 und C-299/16 -, juris Rz. 96). Die Anwendung der Unionsvorschriften kann nicht so weit reichen, dass Vorgänge geschützt werden, die zu dem Zweck durchgeführt werden, betrügerisch oder missbräuchlich in den Genuss von im Unionsrecht vorgesehenen Vorteilen zu gelangen (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2019 - C-115/16, C-118/16, C-119/16 und C-299/16 -, juris Rz. 97). Nichts Anderes kann für das vorliegende Verfahren gelten.
Gemessen hieran steht das deutsche Rechtsinstitut der Verwirkung ohne weiteres im Einklang mit den Rechtsprechungsgrundsätzen des EuGH zum Verbot der missbräuchlichen Ausübung von auf dem Unionsrecht begründeten Rechtspositionen. Verbraucherrechte sind danach nicht uferlos, sondern nur innerhalb der gesetzlich bestehenden Schranken gewährleistet. Steht aber das Rechtsinstitut der Verwirkung mit den Rechtsprechungsgrundsätzen des EuGH nicht in einem generellen, unvereinbaren Widerspruch, so entspricht es der eigenen Rechtsprechung des EuGH, dass es Sache der nationalen Gerichte ist, unter Berücksichtigung europarechtlicher Auslegungsregeln darüber zu entscheiden, ob es im konkret vorliegenden Einzelfall dem Betroffenen verwehrt ist, sich auf die geltend gemachte Bestimmung des Gemeinschaftsrechts zu berufen (Hölldampf, BB 2021, 2569-2574 [2571]).
Vorliegend beeinträchtigt die Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) weder die Wirksamkeit noch die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts. Der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens schränkt das Widerrufsrecht nicht generell ein, sondern verwehrt einem Verbraucher lediglich im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung der besonderen, einzelfallbezogenen Umstände dessen Geltendmachung.
Selbst wenn aber das Urteil des EuGH vom 09.09.2021 dahingehend zu verstehen sein sollte, die Annahme einer Verwirkung des Widerrufsrechts sei unionsrechtswidrig, könnte das Urteil unter Vertrauensschutzgesichtspunkten für den vorliegenden Rechtsstreit keine Rechtswirkungen entfalten. Eine rückwirkende Anwendung auf den - bereits vor dem 09.09.2021 vollständig abgeschlossen - Sachverhalt kommt nicht in Betracht.
Anders als Gesetzesrecht kann höchstrichterliche Rechtsprechung nicht ohne weiteres schutzwürdiges Vertrauen in eine bestimmte Rechtslage begründen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 25. April 2015 - 1 BvR 2314/12 -, juris Rz 13 m. w. N.). Ein schutzwürdiges Vertrauen in eine bestimmte Rechtslage aufgrund höchstrichterlicher Entscheidungen kann in der Regel nur bei Hinzutreten weiterer Umstände, insbesondere bei einer gefestigten und langjährigen Rechtsprechung entstehen (BVerfG, Beschluss vom 25. März 2021 - 2 BvL 1/11 -, juris Rz 72). Solche besonderen Umstände können etwa dann vorliegen, wenn sich die höchstrichterliche Entscheidung - wie hier - in eine Reihe von Urteilen des BGH zur Verwirkung des Widerrufsrechts einfügt, weshalb sie die systematisch konsequente Fortführung einer langjährigen und gefestigten Rechtsprechung im Hinblick auf eine bislang nur noch nicht ausdrücklich entschiedene Rechtsfrage beinhaltet (BVerfG, Beschluss vom 25. März 2021 - 2 BvL 1/11 -, juris Rz. 74). Das Vertrauen in den Fortbestand der Rechtslage ist allerdings dann nicht schutzwürdig, wenn bei objektiver Betrachtung nicht mit dem Fortbestand dieser Rechtslage gerechnet werden konnte, beispielsweise wegen konkreter Novellierungspläne des Gesetzgebers und/oder einer sich konkret abzeichnenden Rechtsprechungsänderung. Nicht jedes Vertrauen ist schutzwürdig und bedingt, die materielle Richtigkeit des Rechts im Einzelfall hinter die Interessen einer Partei zurücktreten zu lassen. Das Vertrauensschutzprinzip begründet keinen uneingeschränkten Schutz vor enttäuschten Erwartungen. Vielmehr müssen es die Umstände des Falles gebieten, dem Vertrauensschutz Vorrang einzuräumen. Es ist eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem Bestandsinteresse und dem Interesse der Rechtsordnung, die geänderte Rechtsprechung nicht nur auf zukünftige, sondern auch auf die vergangenen Sachverhalte anzuwenden, um so der materiellen Richtigkeit des Rechts möglichst weitrechende Geltung zu verschaffen.
In jedem Fall einer mit Rückwirkung verbundenen Rechtsprechungsänderung ist deshalb zu prüfen, ob den Interessen des auf die Fortgeltung der Rechtslage Vertrauenden Vorrang einzuräumen ist gegenüber der materiellen Gerechtigkeit. Bei der danach zu treffenden Abwägung ist insbesondere zu beachten, dass die materielle Gerechtigkeit einen dem Grundsatz der Rechtssicherheit mindestens ebenbürtigen Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips verkörpert. Einer Partei ist allerdings nur dann zuzumuten, ein ihr ungünstiges Urteil hinzunehmen, obwohl sie nach gegenwärtiger höchstrichterlicher Erkenntnis das Recht auf ihrer Seite hat, wenn die daraus für den Gegner erwachsenden Folgen unter dem Gesichtspunkt des Vertrauens auf die Fortdauer der bisherigen Rechtsprechung zu unbilligen, ihm nicht zumutbaren Härten führen würden. Auf einen solchen Vertrauenstatbestand kann sich die Beklagte hier allein schon deshalb berufen, weil sie die streitgegenständliche Sicherheit nach Kündigung des Darlehens veräußert hat. Der Beklagten ist es angesichts der Veräußerung der Sicherheit und der seit Beendigung des Darlehens getroffenen anderweitigen Dispositionen eine Rückabwicklung des Darlehens nicht (mehr) zumutbar, zumal die Annahme einer etwaigen Verpflichtung zu einer Rückabwicklung selbst des hier streitgegenständlichen, vollständig abgerechneten Vertragsverhältnisses über den konkreten Einzelfall hinaus enorme wirtschaftliche Auswirkungen hätte, weil das Risiko der Rückabwicklung sämtlicher bereits beendeter Vertragsverhältnisse bestünde, allein beschränkt durch den sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates.
Eine Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits erscheint nicht angezeigt, weil hinsichtlich der Verwirkung und des Rechtsmissbrauchs allein Rechtsfragen des nationalen Rechts zu beantworten sind.
Über die Hilfswiderklage ist mangels Bedingungseintritts nicht zu entscheiden.
III.
Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 bis 13 EGBGB
§§ 495, 355 BGB
§ 355 BGB
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 495 Abs. 1 BGB
§ 355 Abs. 2 BGB
§ 492 Abs. 2 BGB
§ 513 Abs. 1, 546 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 12 Abs. 1 EGBGB
§ 495 Abs.1 BGB
§ 767 Abs. 2, 796 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2016, 2295
NJW-RR 2017, 812
NJW 2016, 3512
BGHZ 211, 105
BGHZ 227, 253
BB 2021, 2569
10 U 27/21
9 O 249/19
XI ZR 78/23
XI ZR 198/19
XI ZR 225/17
XI ZR 702/16
XI ZR 50/19
XI ZR 25/19
XI ZR 482/15
XI ZR 486/17
XI ZR 45/18
XI ZR 501/15
XI ZR 498/19
XI ZR 81/21
19 U 152/21
19 U 6/21
19 U 206/21
XI ZR 622/20
XI ZR 76/21
XI ZR 246/20
XI ZR 189/19
XI ZR 525/19
1 BvR 2314/12
2 BvL 1/11