Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2011-11-17, Aktenzeichen 6 UF 110/11

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den am 31. Mai 2011 verkündeten Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Lebach – „vom 21. April 2011“ – 2 F 267/10 UK – wird mit der Maßgabe kostenpflichtig zurückgewiesen, dass der in Ziffer III. des Beschlusses titulierte Unterhalt für den Zeitraum Juni bis einschließlich November 2011 an den Landkreis W. – Kommunale Arbeitsförderung – zu zahlen ist.

Tatbestand:
I.
Aus der am 21. Dezember 1994 geschlossenen Ehe der Beteiligten ging am 2. Mai 1995 der Sohn P. E. hervor, für den die Beteiligten gemeinsam sorgeberechtigt sind. Seit der räumlichen Trennung der Beteiligten im April 2009 lebt P. bei der Antragstellerin, die das Kindergeld für ihn bezieht. Seit 1. April 2010 erhält sie Leistungen nach dem SGB II, zunächst von Seiten der ARGE S. bis zum 31. August 2010, seit dem 1. September 2010 vom Landkreis W.. Die ARGE S. hat die auf sie übergegangenen Unterhaltsansprüche P.s gegen den Antragsgegner am 21. April 2009 auf P. zurückübertragen.
Die Ehe der Beteiligten wurde am 6. September 2010 durch am selben Tage rechtskräftig gewordenen Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Lebach – 2 F 214/10 S – geschieden.
Die Beteiligten streiten zweitinstanzlich für den Zeitraum ab April 2010, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Antragsgegner verpflichtet ist, für P. Kindesunterhalt zu zahlen.
Der im Juli 1966 geborene, heute 45 Jahre alte Antragsgegner ist aus einer früheren Verbindung Vater der nicht mehr unterhaltsbedürftigen Tochter M.. Anlässlich der Trennung der Beteiligten ist er aus der in Sa. belegenen Ehewohnung ausgezogen. Der Antragsgegner ist ausgebildeter technischer Zeichner und hat seit Februar 2007 bei der Firma We. GmbH in S. gearbeitet. Mitte September 2009 ist er dort krankheitsbedingt ausgeschieden und hat bis zur Aufnahme einer neuen Beschäftigung bei der Firma P. GmbH in I. Mitte November 2009 Krankengeld von der I. bezogen. In dieser Zeit ist der Antragsgegner im Saarland wohnen geblieben. Seine Stelle bei der Firma P. GmbH hat der Antragsgegner infolge betriebsbedingter Kündigung im April 2010 verloren. In zeitlichem Zusammenhang damit ist er in die – von der Wohnung der Antragstellerin über 300 km entfernte – Stadt G. zu seiner neuen Lebensgefährtin gezogen, mit der er seitdem einen gemeinsamen Haushalt führt. Bis zum Antritt seiner neuen – inzwischen unbefristeten – Stelle Mitte Juni 2010 bei der Leiharbeitsfirma e. p. GmbH in U. hat der Antragsgegner Arbeitslosengeld erhalten. Von dieser Firma wird er vollschichtig als technischer Zeichner bei der Firma G. & C.. GmbH in C. eingesetzt. Der Antragsgegner nimmt sein Umgangsrecht mit P. regelmäßig an zwei Wochenenden im Monat wahr, wobei er – mit seinem Pkw P. bei der Antragstellerin abholt und ihn wieder zu ihr zurückbringt.
Im Wege am 26. April 2010 beim Familiengericht eingegangener und dem Antragsgegner am 7. Juni 2010 zugestellter Stufenklage hat die Antragstellerin den Antragsgegner auf Kindesunterhalt in Anspruch genommen, zuletzt in der Leistungsstufe ab April 2010 auf Zahlung von 377 EUR monatlich, wobei sie für den Zeitraum September 2010 bis Mai 2011 Zahlung an den Landkreis W. und die Zahlung künftig fällig werdenden Unterhalts monatlich im Voraus bis zum 3. Werktag eines Monats begehrt hat.
Der Antragsgegner ist dem Antrag vollumfänglich entgegengetreten.
Durch den auf den 21. April 2011 datierten, am 31. Mai 2011 verkündeten angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht den Antragsgegner unter Abweisung des weitergehenden Antrags verpflichtet, ab April 2010 für P. Kindesunterhalt von monatlich 334 EUR zu zahlen, und zwar im Zeitraum September 2010 bis Mai 2011 an den Landkreis W., im Übrigen an die Antragstellerin und ab Juni 2011 monatlich im Voraus bis zum 3. Werktag eines Monats.
Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsgegner sein erstinstanzliches Antragsabweisungsbegehren in vollem Umfang weiter.
Die Antragstellerin bittet um Zurückweisung der Beschwerde mit der Maßgabe, dass sie für den Zeitraum September 2010 bis einschließlich November 2011 Zahlung an den Landkreis W. – Kommunale Arbeitsförderung – begehrt.
Der Senat hat die Akten 2 F 214/10 S nebst Verbundakten VA und SO zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
II.
Die nach §§ 58 ff., 117 FamFG zulässige Beschwerde bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.
Soweit das Familiengericht den Antrag der – hier über die Rechtskraft der Scheidung der Ehe der Beteiligten hinausgehend verfahrensbefugten (§ 1629 Abs. 3 S. 1 BGB; BGH FamRZ 1990, 283) – Antragstellerin im erkannten Umfang für begründet erachtet hat, benachteiligt dies den Antragsgegner jedenfalls nicht.
Nach den unangefochtenen Feststellungen des Familiengerichts, gegen die rechtlich nichts zu erinnern ist, steht P. gegen den Antragsgegner dem Grunde nach aus § 1601 BGB ein Anspruch auf Kindesunterhalt zu.
Die Höhe dieses Unterhalts richtet sich gemäß § 1610 BGB nach der vom Antragsgegner als hier allein barunterhaltspflichtigem (§ 1606 Abs. 3 S. 1 BGB) Elternteil abgeleiteten Lebensstellung P.s. Da die Antragstellerin das vom Antragsgegner angegangene Erkenntnis ihrerseits nicht anficht, sondern sich zweitinstanzlich auf die Verteidigung des P. vom Familiengericht zuerkannten Mindestunterhalts beschränkt, ist sie von der Darlegung des Unterhaltsbedarfs P.s befreit (vgl. BGH FamRZ 2002, 536).
Ohne Erfolg bekämpft der Antragsgegner die Auffassung des Familiengerichts, dass er für die Deckung des Mindestbedarfs des mangels eigenen Einkommens oder Vermögens bedürftigen (§ 1602 BGB) Kindes im hier streitgegenständlichen Zeitraum als uneingeschränkt leistungsfähig zu behandeln sei.
Gemäß § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Dabei ist allerdings nach § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB ein in dieser Lage befindlicher Elternteil seinen minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu seinem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden, solange – wie hier, nachdem die Antragstellerin P. gegenüber ihre Unterhaltspflicht durch dessen Pflege und Erziehung erfüllt (§ 1606 Abs. 3 S. 2 BGB) – kein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist und der Unterhalt P.s – wie vorliegend – auch nicht aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann, § 1603 Abs. 2 S. 3 BGB (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Darin liegt eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht. Aus diesen Vorschriften und aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden. Übersteigt die Gesamtbelastung des Unterhaltsschuldners diese Grenze, ist die Beschränkung seiner Dispositionsfreiheit als Folge der Unterhaltsansprüche des Bedürftigen nicht mehr Bestandteil der verfassungsgemäßen Ordnung und kann vor dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG nicht bestehen. Voraussetzung einer Zurechnung fiktiver Einkünfte ist mithin, dass der Unterhaltspflichtige die ihm zumutbaren Anstrengungen, eine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden, nicht oder nicht ausreichend unternommen hat und dass bei genügenden Bemühungen eine reale Beschäftigungschance bestanden hätte (vgl. BVerfG FamRZ 2010, 793 und 626; BGH FamRZ 2011, 1041; 2009, 314). Hinsichtlich letzterer ist darauf abzustellen, ob sie existiert hätte, wenn der Unterhaltspflichtige von Anfang an seiner Erwerbsobliegenheit genügt hätte (BGH FamRZ 2008, 2104 und 872).
Schließlich muss das dem Unterhaltspflichtigen fiktiv zugeschriebene, der Höhe nach im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO zu ermittelnde (vgl. BGH FamRZ 1986, 885) Einkommen von ihm realistisch erzielt werden können, was von seinen persönlichen Voraussetzungen wie beispielsweise Alter, beruflicher Qualifikation, Erwerbsbiographie und Gesundheitszustand und dem Vorhandensein entsprechender Arbeitsstellen abhängt (vgl. BVerfG FamRZ 2010, 793 und 626). Ist eine sichere rückblickende Einschätzung nicht mehr möglich, gehen verbleibende Zweifel hinsichtlich einer fehlenden realen Beschäftigungschance zu Lasten des beweisbelasteten Unterhaltspflichtigen (BVerfG FamRZ 2003, 661; BGH FamRZ 2008, 2104); denn die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen seiner Leistungsfähigkeit trifft – verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfG FamRZ 1985, 143) – ihn (BGH FamRZ 2008, 594). Ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass wegen hoher Arbeitslosigkeit oder sonstiger ungünstiger Bedingungen trotz gehöriger Bemühungen keine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, existiert nicht. Diese Darlegungs- und Beweislastregeln gelten auch, soweit – wie im vorliegenden Streitfall – Unterhaltsansprüche auf die öffentliche Hand übergegangen sind (vgl. BGH FamRZ 2003, 444; siehe zum Ganzen Senatsbeschluss vom 25. August 2011 – 6 UF 68/11 – m.w.N.).
Legt man diese Maßstäbe hier an, so hat das Familiengericht zu Recht angenommen, dass es nicht darauf ankommt, ob der Antragsgegner in Ansehung seiner im streitgegenständlichen Unterhaltszeitraum tatsächlich erzielten Einkünfte, von ihm eingewandter Aufwendungen und des ihm – unangegriffen und nach der Senatsrechtsprechung – grundsätzlich zuzubilligenden Selbstbehalts von 900 EUR monatlich bis Dezember 2010 und von 950 EUR monatlich ab Januar 2011 nach den derzeit tatsächlich bestehenden Verhältnissen nur eingeschränkt leistungsfähig ist.
Denn die Annahme des Familiengerichts, dass der für seine fehlende Leistungsfähigkeit darlegungs- und beweispflichtige Antragsgegner sich nicht auf seine im streitbefangenen Unterhaltszeitraum erzielten, im Vergleich zur Zeit vor April 2010 deutlich niedrigeren Einkünfte berufen kann, weil er bereits seit seinem Ausscheiden bei der Firma We. GmbH seiner verschärften Erwerbsobliegenheit nicht genügt, nachdem er sich nicht um die Aufnahme einer mit seiner dortigen Stelle vergleichbaren Tätigkeit im Saarland bemüht hat, die er hätte finden können, ist bei den gegebenen Umständen im Ergebnis nicht zu beanstanden und findet die Billigung des Senats.
Dabei kommt es nicht darauf an, dass das Familiengericht seine Fiktion, der Antragsgegner habe bei der Firma We. GmbH im Zeitraum April bis August 2009 – unter Einbeziehung eines geldwerten Vorteils für die Nutzung eines Geschäftswagens – durchschnittlich monatlich über 2.000 EUR netto verdient, erkennbar auf die steuerlichen Verhältnisse des Jahres 2009 gegründet hat, in dem die Beteiligten noch gemeinsam veranlagt worden waren. Denn wenngleich der im Jahr nach Trennung eingetretene Steuerklassenwechsel – abweichend von der Handhabung des Familiengerichts – zugunsten des Antragsgegners zu berücksichtigen ist (st. Rspr., vgl. nur BGH FamRZ 1988, 817; Wendl/Kemper, 8. Aufl., § 1, Rz. 984; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rz. 923 m.w.N.), bestehen dennoch gegen die Höhe der Fiktion des Familiengerichts keine Bedenken. Geht man von dem – im Sammler der Gehaltsbescheinigung für September 2009 ausgewiesenen – Bruttoeinkommen aus, das der Antragsgegner bei der Firma We. GmbH vom 1. Januar bis 15. September 2009 erzielt hat, und legt man den steuerlichen Abzügen die Steuerklasse I mit einem halben Kinderfreibetrag zugrunde, so errechnet sich – nach weiterem Abzug der Kirchensteuer und der Sozialversicherungs- samt Arbeitskammerbeiträge – ein monatliches Nettoeinkommen einschließlich des Sachbezuges von durchschnittlich annähernd 2.000 EUR.
Dass der Antragsgegner nach dem Verlust dieser Anstellung – von Beginn an – die von ihm geschuldeten gesteigerten und zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, eine angemessene, ähnlich gut vergütete Erwerbstätigkeit im Saarland oder jedenfalls in dessen näherem Einzugsgebiet zu finden, hat er nicht ansatzweise substantiiert dargetan.
Soweit er sich in der Beschwerde hiervon – sinngemäß – freizeichnen will, weil das Familiengericht bei seiner Bewertung nicht berücksichtigt habe, dass er die Stelle bei der Firma We. GmbH krankheitsbedingt und damit personenbezogen verloren habe, dringt dies nicht durch. Denn der Antragsgegner verkennt, dass er bereits dem Familiengericht keinerlei gehaltvollen Sachvortrag dazu unterbreitet hat, um welche Erkrankung es sich damals gehandelt hat und wie sich die Krankheitssymptome auf seine Erwerbsfähigkeit allgemein sowie auf seine dortige Tätigkeit im Besonderen ausgewirkt haben. Solcher Vortrag wäre indes umso mehr veranlasst gewesen, als der Antragsgegner – Gegenteiliges ist weder dargetan noch ersichtlich – bei seinen späteren Arbeitgebern keiner wesentlich anders gelagerten Tätigkeit nachgegangen ist und nachgeht. Auch zweitinstanzlich hat der Antragsgegner hierzu nicht einmal in Grundzügen vorgetragen. Mithin ist auch im Beschwerdeverfahren zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Antragsgegners davon auszugehen, dass gesundheitliche Gründe der Aufnahme einer mit der Arbeit bei der Firma We. GmbH vergleichbaren Tätigkeit nicht entgegengestanden hätten.
Soweit der Antragsgegner pauschal vorbringt, das Familiengericht habe die Prüfung unterlassen, ob auf dem Arbeitsmarkt eine solche Stelle im Saarland zur Verfügung gestanden hätte, geht auch dies fehl, zumal der Antragsgegner in der monatelangen Zeit bis zu Beginn des streitgegenständlichen Unterhaltszeitraums nicht eine einzige Bewerbung auf eine derartige Stelle im Saarland – oder in dessen näherem Einzugsgebiet – substantiiert behauptet, geschweige denn belegt hat. Wenn und weil aber keinerlei entsprechenden Bemühungen dargetan sind, kann regelmäßig und so auch hier nicht die erforderliche Überzeugung der Gerichte begründet werden, dass entsprechende Stellen nicht existieren (vgl. OLG Köln, FamRZ 2007, 1475). Dies gilt umso mehr, als der damals 43 Jahre alte und damit altersmäßig noch weit vom Ende seines Erwerbslebens entfernte Antragsgegner ausweislich seines in der – zum Gegenstand des Senatstermins gemachten – Beiakte 2 F 214/10 VA befindlichen Versicherungsverlaufs vom 11. Juni 2010 seit seinem 15. Lebensjahr auf eine weitgehend lückenlose Erwerbsbiografie und außerdem aktenersichtlich in seinem erlernten Beruf auf jedenfalls mehrjährige Erfahrung zurückblicken kann.
Vergebens beruft sich der Antragsgegner schließlich darauf, dass sein Umzug zu seiner neuen Lebensgefährtin unterhaltsrechtlich gebilligt werden müsse. Abgesehen davon, dass er nach Lage der ebenfalls zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten des Sorgerechtsverfahrens 2 F 214/10 SO mit dieser zeitweise im Saarland zusammengelebt hat, haben solche Belange der privaten Lebensführung jedenfalls dann – und allein dies bedarf vorliegend der Entscheidung – regelmäßig und so auch hier zurückzustehen, wenn der Mindestunterhalt eines minderjährigen Kindes in Rede steht, den ein nicht mit seinem neuen Partner verheirateter Unterhaltspflichtiger schuldet (vgl. OLG Nürnberg, FamRZ 2004, 1312).
Hiernach ist auch unter Zugrundelegung eines Einkommens des Antragsgegners in zuvor tatsächlich erzielter Höhe unter gebotener Anwendung der Steuerklasse I/0,5 und Berücksichtigung fiktiven berufsbedingten Aufwandes (BGH FamRZ 2009, 314; Senatsbeschluss vom 25. August 2011 – 6 UF 68/11 –), der bei Aufnahme einer Stelle im Saarland oder dessen näherer Umgebung und entsprechender Wohnsitznahme aber überschaubar geblieben wäre, gegen die Annahme des Familiengerichts, der Antragsgegner könnte seit April 2010 mit einer Beschäftigung in der Nähe des Wohnorts P.s – nachdem dann keine nennenswerten Umgangskosten entstanden wären – den Mindestunterhalt für P. bestreiten, nichts zu erinnern, und zwar auch unter Einbeziehung der zwischenzeitlichen Entwicklungen am Arbeitsmarkt.
Mit dieser Maßgabe benachteiligt es den Antragsgegner jedenfalls nicht, dass das Familiengericht P. einen Unterhaltsanspruch in Höhe des Mindestunterhalts zuerkannt hat.
Danach kommt es nicht mehr darauf an, dass der Antragsgegner in seiner Beschwerde die weitere tragende Erwägung des Familiengerichts nicht in Frage gestellt hat (vgl. BGH NJW 2011, 2367), dass der Antragsgegner aufgrund seiner Verbindlichkeiten verpflichtet gewesen sein könnte, Verbraucherinsolvenz zu beantragen (vgl. dazu BGH FamRZ 2005, 608).
Der Unterhaltsanspruch P.s ist allerdings – mangels insoweit erfolgter Rückübertragung – bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im November 2011 in Höhe der vom Landkreis W. seit September 2010 erbrachten und den Unterhaltsanspruch nach den unangegriffenen Feststellungen des Familiengerichts übersteigenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 33 Abs. 1 SGB II auf diesen übergegangen, was das Familiengericht für den erstinstanzlich allein der Entscheidung bedürfenden Zeitraum bis Mai 2011 rechtlich zutreffend erkannt hat. Der mithin nunmehr auch für den Zeitraum Juni bis November 2011 fehlenden Aktivlegitimation P.s hat die Antragstellerin indes im Senatstermin durch entsprechende Umstellung ihres Antrags auf Zahlung an den Landkreis W. prozessual Rechnung getragen (§ 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO). Ab Dezember 2011 – dem Monat nach der letzten mündlichen Verhandlung – ist P. für den gesamten Unterhaltsanspruch aktivlegitimiert, auch soweit er in Zukunft auf den Landkreis W. übergehen sollte (siehe zum Ganzen BGH FamRZ 2001, 619; 1995, 1131).
Nach alldem bewendet es – abgesehen von der Berücksichtigung des weiteren zwischenzeitlichen Anspruchsübergangs – bei dem angefochtenen Beschluss.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 S. 1 und S. 2 Nr. 1 FamFG.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 70 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff., 117 FamFG
§ 1601 BGB
§ 1610 BGB
§ 1602 BGB
§ 287 ZPO
§ 70 FamFG
§ 1629 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 1606 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 1603 Abs. 1 BGB
§ 1603 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 1606 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 1603 Abs. 2 S. 3 BGB
§ 33 Abs. 1 SGB II
§ 113 Abs. 1 FamFG
§ 265 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 243 S. 1 und S. 2 Nr. 1 FamFG
Art. 6 Abs. 2 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1990, 283
FamRZ 2002, 536
FamRZ 2010, 793
FamRZ 2011, 1041
FamRZ 2008, 2104
FamRZ 1986, 885
FamRZ 2003, 661
FamRZ 1985, 143
FamRZ 2008, 594
FamRZ 2003, 444
FamRZ 1988, 817
FamRZ 2007, 1475
FamRZ 2004, 1312
FamRZ 2009, 314
NJW 2011, 2367
FamRZ 2005, 608
FamRZ 2001, 619
2 F 267/10
2 F 214/10 S
6 UF 68/11
2 F 214/10