Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-03-20, Aktenzeichen 5 AktG 4/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0320.5AKTG4.11.0A

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin vom 22. Dezember 2011 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auf 50.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin - ein … gegründetes Start-up-Unternehmen mit einem Grundkapital von EUR 10 Mio. - ist eine Abank und betreibt als Market Makerden Handel mit sogenannten B-Produktengegenüber Banken (business-to-business). Ihre Schwestergesellschaft C … AG mit einem Grundkapital von EUR 100.000 (im Folgenden: C) hat die von der Antragstellerin verwandte Handelsplattform sowie die gesamte IT-Infrastruktur für den Geschäftsbetrieb der Antragstellerin geschaffen und entwickelt diese weiter. Die Handelsplattform wird der Antragstellerin durch die C auf Basis eines Geschäftsbesorgungsvertrages zur Verfügung gestellt. Die Vorstände beider Gesellschaften sind personegleich besetzt, auch die Beteiligungsstruktur ist jeweils identisch und der Antragsgegner – mit einer Quote von 2,5 % - Aktionär beider Gesellschaften, deren Großaktionärin die D GmbH mit jeweils 71,002 % ist.
Letztere hatte der C ein Gesellschafterdarlehen in Höhe von 4,1 Mio. € zur Verfügung gestellt und im Jahr 2010 und 2011 gegen einen jeweils inhaltlich dahin erläuterten “Besserungsschein“, dass die zugrundeliegenden Forderungen wieder aufleben, wenn und soweit die C und nach der Verschmelzung die Antragstellerin einen Jahresüberschuss erzielen, der den Verlustvortrag übersteigt, auf jeweils EUR 1 Mio. verzichtet und ferner ausweislich des Jahresabschlusses 2008 (Anlage [Anl.]. ASt 2 /K 5, Bl. A 2) bereits in jenem Jahr hinsichtlich eines Teilbetrags des Darlehens von EUR 1,1 Mio. und ausweislich des Zwischenabschlusses der C zum 30.06.2011 (Anl. ASt 2/K 8 AO, S. 7) in Höhe von nun insgesamt EUR 2,1 Mio den qualifizierten Rangrücktritt zur Abwendung des insolvenzrechtlichen Überschuldungstatbestandes erklärt.
Die Vorstände der Antragstellerin und der C schlossen am ...2011 einen Vertrag über die Verschmelzung durch Aufnahme der C in die Antragstellerin (nachfolgend: Verschmelzungsvertrag).Der Entwurf des am gleichen Tage abgeschlossenen Verschmelzungsvertrags wurde den Hauptversammlungen der Unternehmen jeweils am ... 2011 zur Zustimmung vorgelegt.
Auf den Hauptversammlungen der Gesellschaften wurden dann gegen die Stimmen des Antragsgegners beschlossen, dem Verschmelzungsvertrag zuzustimmen, ebenso – bei Stimmenthaltung des Antragsgegners - die Kapitalerhöhung bei der Antragstellerin zum Zwecke der Verschmelzung.
Mit Klageschrift vom 30. November 2011 (nebst Anlagen Anl. ASt 2/K), auf die wegen weiterer inhaltlicher Einzelheiten ebenso verwiesen wird wie auf weitere im Folgenden bezeichneten Aktenstellen, eingegangen beim Landgericht Frankfurt a.M. am selben Tag, erhob der Antragsgegner Nichtigkeits- und Anfechtungsklage gegen den Verschmelzungs- und den Kapitalerhöhungsbeschluss gegenüber der Antragstellerin.
Mit der Klage hat er verschiedene Informationsmängel und ferner insbesondere geltend gemacht, die Verschmelzungsprüfung sei wegen Inhabilität des Verschmelzungsprüfers nichtig, in der Sache liege eine faktische Nichtprüfung mit Blick darauf vor, dass der Verschmelzungsprüfer wegen der Beteiligung zweier Schwesterunternehmen mit identischer Beteiligungsstruktur das Umtauschverhältnis für wirtschaftlich bedeutungslos erklärt habe, wobei hier zu fragen sei, ob die Aktien der C werthaltig seien oder ob nicht möglicherweise eine Insolvenzverschleppung vorliege, die durch die Verschmelzung kaschiert werden solle. In der Verschmelzung liege aufgrund der Vereinbarungen über Forderungsverzichte zwischen der Großaktionärin und der C nach Maßgabe der Besserungsscheine eine unzulässige Sondervorteilsgewährung zu Gunsten der ersteren und eine nach Kapitalschutzgesichtspunkten unzulässige Einlagenrückgewähr an diese.
Die Antragstellerin begehrt vorliegend die Freigabe der Beschlüsse und macht nach Maßgabe der Antragsschrift (Bl. 1- 31 d. A. ) nebst Anlagen (Anl. ASt) und Replik vom 9.03.2012 nebst Anlagen (Bl. 192 bis 252 d. A.), geltend, der Antragsgegner habe das Quorum von anteiligen EUR 1.000 am Grundkapital nicht binnen der Wochenfrist nachgewiesen, die Klage in der Hauptsache sei offensichtlich unbegründet, das Vollzugsinteresse überwiege das Aufschubinteresse, für eine besondere Schwere etwaiger Rechtsverstöße sei nichts ersichtlich.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass die Erhebung der Nichtigkeits- und Anfechtungsklage (Az. des L G 3-05 O 129/11) gegen den Verschmelzungs- und den Kapitalerhöhungsbeschluss in der Hauptversammlung der Antragstellerin vom ... 2011 der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister nicht entgegensteht.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er tritt dem Begehren nach Maßgabe der Schriftsätze vom 10.02.2012 nebst Anlagen (Bl.94 bis 130 d. A.), 12.03.2012 (Bl. 262 bis 290 d. A.) und 15.03.2012 (Bl. 294 bis 296 d. A.) entgegen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist nach § 16 Abs. 3 Satz 1 UmwG statthaft und auch sonst zulässig, namentlich insoweit, als die Antragstellerin in der Antragsschrift ihre Vertretungsverhältnisse unzutreffend, wiewohl unschädlich dahin angegeben hat, sie werde durch den Vorstand und den Aufsichtsrat vertreten. Im Freigabeverfahren wird die Gesellschaft gemäß § 76 Abs. 1 AktG nur durch ihren Vorstand vertreten.
Die Regelung in § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG, wonach die Gesellschaft im Anfechtungsprozess durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird, findet keine entsprechende Anwendung (a. A. OLG Düsseldorf, AG 2004, 207, Juris Rz. 2 für § 319 Abs. 5 AktG), weil das Freigabeverfahren und die Anfechtungsklage gemäß § 246 AktG selbständige Verfahren mit eigenständigem Streitgegenstand sind. Auch ist der Zweck der Regelung in § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG zu verhindern, dass der Vorstand sich über seine Pflicht, den Beschluss zu verteidigen hinwegsetzen und eigenmächtig im Einvernehmen mit dem Anfechtungskläger über den angefochtenen Beschluss disponieren könnte, nicht einschlägig, weil der Vorstand, der namens der Gesellschaft das Freigabeverfahren beantragt, dadurch dem angefochtenen Beschluss gerade zur Geltung verhelfen will (vgl. Schwab in K. Schmidt/M. Lutter [Hrsg], AktG 2008, § 246a, Rz. 11).
Der Antrag ist ferner zulässig, soweit nicht allein die Freigabe des Verschmelzungsbeschlusses (§§ 13 Abs. 1, 65 Abs. 1 UmwG), sondern auch die Freigabe des Kapitalerhöhungsbeschlusses (§§ 69 UmwG, § 182 AktG) erstrebt ist.
Wegen § 66 UmwG kann die Verschmelzung erst im Handelsregister eingetragen werden, wenn die zur Durchführung beschlossene Kapitalerhöhung eingetragen worden ist. Der Schutzzweck des § 16 Abs. 3 UmwG erfordert daher, dass auch die Unbedenklichkeit der Eintragung der Kapitalmaßnahme festgestellt wird (vgl. Widmann/Mayer, UmwG, Loseblatt, Stand 11/05, § 16, Rz. 105; Kallmeyer /Marsch- Barner, UmwG, 4. Aufl. 2010, § 16, Rz. 25), abgesehen davon, dass (nunmehr) mit § 246a AktG auch ein eigenes aktienrechtliches Freigabeverfahren mit identischen Voraussetzungen zur Verfügung steht.
Der Antrag ist indessen nicht begründet.
Der Freigabebeschluss setzt nach § 16 Abs. 3 Satz 3 UmwG voraus, dass 1. die Klage unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist, oder 2. der Kläger nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1 000 Euro hält, oder 3. das alsbaldige Wirksamwerden der Verschmelzung vorrangig erscheint, weil die vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger und ihre Anteilsinhaber nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Antragsgegner überwiegen, es sei denn, es liegt eine besondere Schwere des Rechtsverstoßes vor.
Sämtliche Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
Eines Nachweises, dass der Antragsgegner seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens EUR 1.000 hält, bedarf es nicht, nachdem verfahrenseinleitend bereits die Antragstellerin dargelegt hat, er sei mit 250.000 Euro am Grundkapital beteiligt, und deshalb nie zweifelhaft war, dass der Antragsgegner das Quorum erreicht (std. Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluss vom 30.03.2010 – 5 Sch 3/09, AG 2010, 508, Juris-Rz. 34).
Die Ansicht des Kammergerichts (ZIP 2011, 172, Juris-Rz,.11), die Voraussetzung des (gleichlautenden) § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG sei kein rein verfahrens-, sondern ein explizit materiellrechtliches Kriterium (a.a.O., Juris-Rz. 24), überzeugt nicht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb bei fehlendem Streit über das Erreichen des Quorums ein urkundlicher Nachweis noch materiellrechtlich sinnhaft sein könnte. Soweit das Kammergericht es für zumindest erforderlich hält, dass die Tatsache, das Quorum sei erreicht, binnen Wochenfrist unstreitig werde (a.a.O., Juris-Rz. 25), liegt das hier vor, denn der Antragsgegner hat das Vorbringen der Antragstellerin zur Beteiligung des Antragsgners nach Zustellung des Antrags am 26.12.2011 eingehend am 28.12.2011 unstreitig gestellt.
Im Übrigen ist der Nachweis sogar rechtzeitig erbracht worden. Der Antragsgegner hat eingehend per Fax am Montag, 3.01.2012, also am letzten Tag der Wochenfrist (§§ 187 Abs.1, 193 BGB), eine Bescheinigung (im Original AG 3, Bl. 53 d. A.) seines unveränderten Depotbestandes bezüglich der Innehabung der Aktien der Antragstellerin über den Zeitraum 15.12.200 8 bis 29.12.2011 vorgelegt.
Die Klage des Antragsgegners in der Hauptsache ist nicht unzulässig, das macht die Antragstellerin schon nicht geltend.
Sie ist aber auch nicht offensichtlich unbegründet, was dann der Fall wäre, wenn sich auf der Grundlage glaubhaft gemachter Tatsachen mit hoher Sicherheit die Unbegründetheit der Klage vorhersagen lässt, wobei der für diese Prognose erforderliche Prüfungsaufwand des Prozessgerichts nicht entscheidend ist (OLG Frankfurt am Main, AG 2006, 249 ; Senat, Beschluss vom 16.2.2007 Az.: 5 W 43/06; Beschluss vom 5.11.2007 Az.: 5 W 22/07), oder anders formuliert, wenn das Gericht bei umfassender rechtlicher Würdigung des gesamten Sachverhalts und der glaubhaft gemachten Tatsachen eine andere Beurteilung für nicht oder kaum vertretbar hält (vgl. OLG München, Beschluss vom 14.12.2011 – 7 AktG 3/11, BB 2012, 412, Juris-Rz. 28).
Die Klage des Antragsgegners bezüglich des Verschmelzungsbeschlusses ist begründet. Das gilt auch für den weiteren Beschluss.
Wegen der Abhängigkeit der Kapitalmaßnahme von der Verschmelzung, deren Umsetzung sie erklärtermaßen dient, ergibt sich schon nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB, der auf Beschlüsse von Hauptversammlungen einer Aktiengesellschaft analog anzuwenden ist (vgl. OLG München, AG 2008, 864, Juris-Rz. 53f), genauso auch beschlussübergreifend bei Beschlüssen gilt, die – wie hier die Kapitalmaßnahme auf der Verschmelzung – als aufeinander aufbauende Einheit zu sehen sind (vgl. LG München, AG 2010, 419, Juris-Rz. 192), dass der Kapitalerhöhungsbeschluss bei Anfechtbarkeit der Verschmelzung ebenfalls keinen Bestand haben kann.
Der Verschmelzungsbeschluss ist zwar nicht nichtig, solche Gründe (§ 241 AktG) zeigt der Antragsgegner auch nicht auf, das gilt auch für den Kapitalerhöhungs-beschluss.
Der Verschmelzungsbeschluss ist aber anfechtbar, weil er auf einer Verletzung des Gesetzes beruht und weiter der Großaktionärin zum Schaden der Antragstellerin und der außenstehenden Aktionäre einen Sondervorteil verschafft (§§ 243 Abs. 1, 2 AktG).
Die Anfechtungsbefugnis des Antragsgegners (§ 245 Nr. 1 und 3 AktG) und die Rechtzeitigkeit der erhobenen Anfechtungsklage, die binnen Monatsfrist (§ 14 Abs. 1 UmwG) nach der Hauptversammlung der Antragstellerin am ...2011 am letzten Tag der Frist - 30.11.2011 – anhängig gemacht worden ist, stehen außer Streit.
Die Anfechtbarkeit wegen eines Gesetzesverstoßes folgt vorliegend zunächst daraus, dass der gemeinsame Verschmelzungsbericht der Vorstände der C und der Antragstellerin (Anl. Antragstellerin 2/K 12 AO), der insbesondere das Umtauschverhältnis der Anteile rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen hat (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UmwG), diesem Erfordernis mit der schlichten Angabe eines Umtauschverhältnisses von 10 zu 1 (Bl. 14 der Anl.) nicht genügt. Deshalb leidet - bei wertender Betrachtungsweise - der Beschluss an einem Legitimationsdefizit - Ermöglichung der Plausibilitätskontrolle -, das die Anfechtung rechtfertigt (§ 243 Abs. 4 Satz 1 AktG, vgl. Lutter/Drygala, UmwG, 4. Aufl. 2009, § 8, Rz. 55; Widmann/ Mayer , a.a.O., § 8, Rz. 73; Kallmeyer/Marsch-Barner, a.a.O., § 8, Rz. 34; Schmitt/Hörtnagel/ Stratz , UmwG, 5. Aufl. 2009, § 8, Rz. 41; Semler/Stengel/Gehling, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 8, Rz. 78).
Bei der Verschmelzung beteiligungsidentischer Schwestergesellschaften kommt es entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch auf das Umtauschverhältnis an, nachdem auf die grundsätzlichen Erfordernisse des Verschmelzungsberichts (§ 8 Abs. 3 UmwG) und einer Prüfung durch Sachverständige (§§ 12 Abs. 3, 8 Abs. 3) hier nicht verzichtet worden ist.
Unter der Geltung alten, die heutige Möglichkeit des Verzichts auch auf die Kapitalerhöhung beim aufnehmenden Rechtsträger durch die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers (§ 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG) noch nicht vorsehenden Rechts hat die obergerichtliche Rechtsprechung dahin tendiert, bei der sog. Schwesterfusion die Angaben u. a. zum Umtauschverhältnis im Verschmelzungsvertrag (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) nicht für entbehrlich zu halten, sondern zu fordern, dass für jeden beteiligten Rechtsträger die für seine Rechtsform maßgeblichen allgemeinen und besonderen Vorschriften des UmwG anzuwenden seien (vgl. OLG Frankfurt a. M., 20 ZS, NJW-RR 1999, 185, Juris-Rz. 18, 19; KG, DB 1998, 2511, Juris-Rz. 9 ff), also eine Kapitalerhöhung beim aufnehmenden Rechtsträger für ebenso zwingend erforderlich gehalten sei wie eine Anteilsgewährung an die Inhaber des übertragenden Rechtsträgers. Die gegenteilige Ansicht des LG München (NJW-RR 1999, 398), das bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften eine Kapitalerhöhung für entbehrlich gehalten hat, ist unter schlichter Berufung auf die damals in der Literatur vertretene (Gegen-)Ansicht nicht näher begründet worden (vgl. Petersen, Der Gläubigerschutz im Umwandlungsrecht, Münchener Universitätsschriften, Bd. 164 (2001), S. 210).
In der Literatur wird zwar Verständnis für das Bedürfnis der rechtsgestaltenden Praxis, unnötige Förmelei zu vermeiden, geäußert, aber gleichwohl unmissverständlich angesprochen dass bei der Schwesternfusion die Minderheitsgesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers und dessen Gläubiger Nachteile erleiden können, wenn und soweit der übertragende Rechtsträger negatives Vermögen überträgt (vgl. Schmitt /Hörtnagel/ Stratz , a.a.O., § 2, Rz. 21, § 54, Rz. 12).
Demzufolge hatte der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren anlässlich des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, das die Regelung des § 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG eingeführt hat, seinerzeit darauf hingewiesen, es bestehe die Gefahr, dass auf einen übernehmenden Rechtsträger negatives Vermögen übertragen werde und die Verschmelzung im Rahmen von so genannten Firmenbestattungen als Form einer „stillen Liquidation“ genutzt werden könnte (BT-Drucksache 16/2919, S. 23).
Nachdem der Gesetzgeber auf einen weitergehenden Schutz für Minderheitsgesellschafter des aufnehmenden Rechtsträgers verzichtet und es bei der Dreiviertelmehrheit (§ 13 UmwG) belassen hat (vgl. Heckschen, DNotZ 2007, 444 (450) , obwohl in der Rechtsprechung (vgl. OLG Frankfurt a. M., 20 ZS, a.a.O., Juris-Rz. 20) die Zulässigkeit der Beteiligung Not leidender Rechtsträger verneint worden ist, gibt es keine Rechtfertigung dafür, bei der Schwesternfusion die Vorschriften über den Inhalt des Verschmelzungsvertrages und des Verschmelzungsberichts in Abkehr von der älteren Rechtsprechung großzügig zu interpretieren.
Denn die genaue Einhaltung dieser Vorschriften ist, wie auch der Streitfall zeigt, erforderlich.
Eine sachliche Rechtfertigung für den Verschmelzungsbeschluss im Sinne einer materiellen Beschlusskontrolle wird nämlich überwiegend nicht für nötig erachtet (vgl. Semler/Stengel/Gehling, a.a.O., § 13, Rz. 23, a. A. Lutter/Drygala, a.a.O., § 13, Rz. 31) und ein ausreichender Minderheitenschutz daher neben dem Mehrheitserfordernis für dadurch gewährleistet gehalten, dass ein ausführlicher Verschmelzungsbericht zu erstatten ist (Semler/Stengel/Gehling, a.a.O., § 13, Rz. 23; Lutter/Drygala, a.a.O., § 13, Rz. 36; Kallmeyer/Zimmermann, a.a.O., § 13, Rz. 12).
Deshalb bezweckt die Vorschrift des § 8 UmwG den Schutz der Anteilsinhaber (Lutter/Drygala, a.a.O., § 8, Rz. 3), die in die Lage versetzt werden sollen, darüber zu befinden, ob die Verschmelzung wirtschaftlich sinnvoll und gesetzmäßig ist (vgl. vgl. vgl. BGH, Urteil vom 22.05.1989 – II ZR 206/88 [Kochs-Adler], BGHZ 107, 296, Juris-Rz. 13 noch zu § 340a AktG; Lutter/Drygala, a.a.O., § 8, Rz. 12).
Diesem Zweck wird der vorliegende Verschmelzungsbericht nicht gerecht, eine Plausibilitätskontrolle nicht ermöglicht.
Die Verschmelzung ist nicht gesetzmäßig, wenn das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers (C) als Wert der Sacheinlage den Nennbetrag der im Rahmen der Verschmelzung zu gewährenden Aktien der Antragstellerin nicht erreichen und dadurch gegen das Verbot der Unterpariemission (§ 9 Abs. 1 AktG) verstoßen sollte, was sogar (noch) vom Registerrichter bei Zweifeln gesondert überprüft werden kann (§ 69 Abs. 1 Satz 1 a.E. UmwG).
Das Erreichen des Nennbetrages ergibt sich dabei nicht einmal grundsätzlich mit Zwangsläufigkeit aus der Verschmelzungsprüfung, weil diese lediglich auf das Umtauschverhältnis abstellt, obwohl im Rahmen der Verschmelzungsprüfung der Prüfer die Umtauschrelation aus den Unternehmenswerten der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger zu ermitteln hat (Semler/Stengel/Gehling, a.a.O., § 69, Rz. 11).
Daraus wird deutlich, dass entgegen der abweichenden Stellungnahme im Prüfbericht und der Ansicht der Antragstellerin zur vermeintlich fehlenden Notwendigkeit einer näheren Begründung der Umtauschrelation aus Sicht der Minderheitsaktionäre des übernehmenden Rechtsträgers – der Antragstellerin -, die durch den Verschmelzungsbericht geschützt werden sollen, auf eine Unternehmensbewertung auch des übertragenden Rechtsträgers (C) zur Ermittlung des richtigen Umtauschverhältnisses nicht mit der Begründung, die Aktionäre der Cals des übertragenden Rechtsträgers erhielten unabhängig von dem hierbei festgelegten Umtauschverhältnis in jedem Fall den wirtschaftlichen Gegenwert ihrer Anteile am übertragenden Rechtsträger im gleichen Umfang durch die bei der Antragstellerin vorgenommene Kapitalerhöhung, verzichtet werden kann (Prüfungsbericht, Bl. 3, Anl. Antragstellerin 2/K4 AO).
Das Ergebnis des Verschmelzungsberichts (Bl. 15), das im Prüfungsbericht (dort Bl. 4) ohne jede weitere Begründung einfach wiederholt wird, mit der Verschmelzung wachse den Gesellschaftern der Antragstellerin in gleichem Umfang und im gleichen Verhältnis das Nettovermögen der übertragenden C zu, das Umtauschverhältnis sei daher wirtschaftlich betrachtet insoweit ohne Bedeutung, versteht sich also durchaus nicht von selbst und ist mit Blick auf die Faktenlage nicht plausibel.
Das mit vorgenanntem Argument im Verschmelzungsbericht (Anl. Antragstellerin 2/K 12 AO, Bl. 14, 15) angenommene Umtauschverhältnis von 10:1 entbehrt der innerlichen Rechtfertigung und erschließt sich ebenfalls nicht, wenn im Prüfbericht (dort Bl. 8) zur Begründung, die im Verschmelzungsbericht gänzlich fehlt, eine (vermeintliche) Orientierung am Buchkapital der übertragenden Gesellschaft zu Grunde gelegt wird.
Insoweit legt das Grundkapital der Gesellschaften (Antragstellerin : EUR 10 Mio., C: EUR 100.000,00 €) auf Basis des jeweiliger Unternehmenswerts dividiert durch Anzahl der ausgegebenen Aktien (vgl. Kölner Kommentar zum UmwG/Simon, 2009, § 5, Rz. 40) eher ein anders Umtauschverhältnis nahe, nämlich das von 1 zu 1. Denn die Antragstellerin hat 10 Mio. Stück Aktien ausgegeben, die C 100.000 Stück.
Näherungsweise das gleiche Verhältnis gilt bei Ansatz des auf EUR 46.549,94 geschrumpften Eigenkapitals der C (Zwischenbericht zum 30.06.2011 (Anl. Antragstellerin 2/K 8 AO) und des ausweislich des Verschmelzungsberichts (Anl. Antragstellerin 2/K 12, Bl. 7) per 31.12.2010 festgestellten Eigenkapitals der Antragstellerin von EUR 5,178 Mio..
Ohne Berücksichtigung der identischen Beteiligungsstruktur ist also nicht plausibel, warum für 10 Aktien der C bei einer Kapitalerhöhung auf Seiten der Antragstellerin um 10.000 € eine Aktie der Antragstellerin (Umtauschverhältnis also 10 zu 1) gewährt werden, denn orientiert am verbleibenden Eigenkapital wären zehn Aktien der C EUR 4,65 und eine Aktie der Antragstellerin EUR 0,52 wert.
Dass diese Relation aber nicht ohne weiteres zugrunde gelegt werden kann, ergibt sich daraus, dass die Bilanz der C bei den Verbindlichkeiten nur eine Teilforderung der Großaktionärin in Höhe von EUR 2,1 Mio. ausweist, für die jedoch ausweislich des Anhangs zur Abwendung des insolvenzrechtlichen Überschuldungstatbestandes der qualifizierte Rangrücktritt erklärt ist, nicht hingegen – mit Rücksicht auf die erklärten Verzichte – den überschießenden Betrag von EUR 2 Mio., hinsichtlich dessen im Anhang nur vom Verzicht, nicht aber von den Besserungsscheinen die Rede ist.
Das Ergebnis der C ist also mit Rücksicht auf die Bedingungen der Besserungsscheine, die nach dem Verschmelzungsbericht (Bl. 11) das zukünftige Ergebnis der Antragstellerin “entsprechend“ belasten werden, noch schlechter und potentiell negativ.
Die demgegenüber erhobenen Argumente der Antragstellerin überzeugen nicht.
Sie macht geltend, der mit ihr geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag sei für die C auskömmlich, weil er – unstreitig - so ausgestaltet ist, dass die Kosten der C der Antragstellerin mit einem Aufschlag von 5% weiterbelastet werden, weshalb die C nach der Behauptung der Antragstellerin stetig liquide Mittel aufbaue und deshalb im Januar 2012 zur teilweisen Rückzahlung des Darlehens an die Großaktionärin befähigt gewesen und auch in Zukunft zu weiterer Tilgung in der Lage sei.
Deshalb soll keine Unterpariemission vorliegen, weil die Handelsplattform in ihrem wirtschaftlichen Nutzwert für die C und – nach Verschmelzung - die Antragstellerin nach heutiger Schätzung den (nach Abschreibung noch) ausgewiesen Buchwert (EUR 1,2 Mio.) deutlich übersteige – maßgeblich sei ohnehin die Ertragswertmethode -, denn die Handelsplattform beinhalte in der Handelsbilanz gerade nicht ausgewiesene stille Reserven, was sich daraus ergebe, dass sie die dauerhafte Grundlage für den aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Antragstellerin zu erzielenden Gewinn darstelle.
Indes gehören diese Argumente, entsprechende bewertungsgutachtliche Ausführungen und ihre Begründung nicht erstmals in das Freigabeverfahren unter schlichter Glaubhaftmachung durch Vorlage des Berichts über die Prüfung des Zwischenabschlusses der C (Anl. ASt 14, dort Anlage IV, Ziffer 1.) bezüglich der von der C angeschafften Software und Stellung eines präsenten Zeugen, sondern in den Verschmelzungs- und Prüfungsbericht.
Die Behauptungen zum hohen Nutzungswert der Software und guten Ertragswert der C ermangeln indessen auch bereits hinreichender Substantiierung, was im Senatstermin ausdrücklich erörtert worden ist. Sie können durch die Handelsbilanz (Zwischenbericht) weder bewiesen, noch nur plausibilisiert werden, der Beweisantritt läuft auf Ausforschung hinaus. Dem ist die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung allein mit dem nicht genügenden Einwand entgegengetreten, sie gehe als sicher davon aus, dass der Wert des übertragenden Rechtsträgers den Betrag der bei ihr vorgesehenen Kapitalerhöhung von (nur) EUR 10.000 übersteige. Denn hierfür fehlt jede überprüfbare Begründung in Gestalt von Unternehmensbewertungen, die durch die Angabe der für die Herstellung der Software erforderlichen Manntage (37.000) und die Höhe des von Drittanbietern berechneten Tagesatzes (EUR 1.000) nicht ersetzt, aber auch schon nicht näherungsweise in den Bereich der Größenordnung des von der Großaktionärin ausgereichten Darlehens plausibilisiert werden.
Der Hinweis auf den Inhalt der Besserungsscheine, die eine Gläubigergefährdung ausgeschlossen erscheinen ließen, weil die Darlehensforderungen nur dann und insoweit wieder aufleben sollen, als ein den Verlustvortrag übersteigender Jahresüberschuss erzielt werde, entkräftet den Einwand der Unterpariemission ebensowenig. Die C ist handelsbilanziell, gäbe es nicht über den Teilverzicht hinausgehend den qualifizierten Rangrücktritt der Großaktionärin, überschuldet, und der innere Wert oder Ertragswert der Plattform oder der C sind nur behauptet, aber in dem Verschmelzungsbericht nicht (ausführlich) begründet.
Daran ändert die Teilrückführung des Darlehens in Höhe von EUR 1 Mio nichts, weil der Rangrücktritt für EUR 2,1 Mio. erklärt und EUR 1,1 Mio. noch immer nicht gedeckt sind.
Der Prüfungsbericht (§ 12 Abs. 2 NR. 3 UmwG) des Verschmelzungsprüfers E, der am gleichen Mangel leidet, ist schon deshalb unzulänglich und fehlerhaft.
Da auch der Prüfungsbericht Grundlage des Verschmelzungsbeschlusses ist, führt dies ebenso wie der fehlerhafte Verschmelzungsbericht zur Anfechtbarkeit des Beschlusses (vgl. Schmitt/Hörtnagel/ Stratz , UmwG, 5. Aufl. 2009, § 8, Rz. 39, § 12, Rz.22)
Darüber hinaus dürfte die Verschmelzungsprüfung aus den vom Landgericht im Hauptsacheverfahren mit Beschluss vom 12.03.2012 (Anl. AG 10, Bl. 288 – 290 d. A.) zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung mitgeteilten Gründen, was hier aber keiner vertiefenden Betrachtung mehr bedarf, wegen Inhabilität des Verschmelzungsprüfers E (§§ 11 Abs.1 Satz 1 und 2 UmwG, § 319 Abs. 3 HGB) nichtig sein, weshalb es dann an einer ordnungsgemäßen Verschmelzungsprüfung durch einen unabhängigen Sachverständigen fehlen, der Verschmelzungsbeschluss anfechtbar sein und überdies bereits ein Zurückweisungsgrund nach § 17 Abs. 1 UmwG hinsichtlich des Eintragungsersuchens (vgl. Semler/Stengel/Zeidler, a.a.O., § 11, Rz. 5) vorliegen dürfte.
Der Verschmelzungsbeschluss ist weiter anfechtbar deshalb, weil der Entscheidung zugrunde zu legen ist, dass die Großaktionärin als Mehrheitsaktionärin mit der Ausübung ihres Stimmrechts in der Hauptversammlung vom ...2011 für sich in ihrer Eigenschaft als Gläubigerin der C einen Sondervorteil zum Schaden der Gesellschaft zu erlangen suchte und der Beschluss geeignet ist, diesem Zweck zu dienen (§ 243 Abs. 2 AktG).
Objektiv ist die Verschmelzung der Schuldnerin C für deren Gläubiger, u. a. die Großaktionärin beider Gesellschaften, auf die Antragstellerin ein Vorteil, was die Antragstellerin nicht verkennt, weil anstelle der durch die Verschmelzung untergehenden C (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) deren Vermögen einschließlich der Verbindlichkeiten auf die Antragstellerin übergeht (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG), die Großaktionärin als Gläubigerin hierdurch einen neuen Schuldner erhält, der – wie die Antragstellerin selber ausführt - über eine bessere Kapitalausstattung und Solvenz als die C verfügt. Das macht die (vollständige) Rückzahlung des an die C ausgereichten Kredits wahrscheinlicher, nachdem die Großaktionärin dieser gegenüber hinsichtlich des Darlehens bereits zweimal einen Teilverzicht (mit Besserungsschein) und im Übrigen einen qualifizierten Rangrücktritt zur Abwendung des Insolvenztatbestandes der Überschuldung zu erklären hatte.
Diese Verbesserung der Rückzahlungswahrscheinlichkeit stellt sich für die Großaktionärin als ein Sondervorteil dar.
Hierfür genügt im Ansatz jeder Vorteil, der bei einer Gesamtwürdigung als sachwidrige, mit den Interessen der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre unvereinbare Bevorzugung erscheint (vgl. BGH, Beschluss vom 20.04.2009 – II ZR 148/07, AG 2009, 534, Juris-Rz. 4; Urteil vom 9.02.1998 – II ZR 278/96, BGHZ 138, 71, Juris-Rz. 22, OLG München, BB 2012, 412, Juris-Rz. 45).
Weil die Aufgabe des § 243 Abs. 2 AktG im Wesentlichen darin liegt, eine Ausübung des Stimmrechts abzuwehren, die in einer der Umstandssittenwidrigkeit ähnlichen Weise nicht hingenommen werden kann, liegt eine sachwidrige Bevorzugung und mit ihr ein Sondervorteil dann vor, wenn sich der Aktionär eine Missbilligung seiner Stimmrechtsausübung gefallen lassen muss, was wiederum dann der Fall ist, wenn er von der Gesellschaft einen Vorteil erwerben oder einen erzielten Vorteil behalten möchte, obwohl der Vorstand diesen Vorteil als pflichtbewusster, selbständig handelnder und fremden Vermögensinteressen verpflichteter Leiter des konkreten Gesellschaftsunternehmens nicht gewähren oder belassen darf (vgl. MünchKomm AktG/Hüffer, 3. Aufl. 2011, § 243, Rz. 79).
Diese Voraussetzungen der Missbilligung sind vorliegend erfüllt.
Nach dem ursprünglichen Konzept waren die Gründe für die Selbständigkeit der C nach dem Vortrag der Antragstellerin zum einen die grundsätzliche Möglichkeit, dass eine Bank – die Antragstellerin - mittels eines Geschäftsbesorgers – wie der C – sich die notwendige Handelsplattform zur Verfügung stellen lassen kann, mit der Schwestergesellschaft selbst dieser Geschäftsbesorger bankenübergreifend zur Verfügung gestellt werden kann und Gewinne zu erzielen sind, ferner, die Handelsplattform “als Schlüsselgegenstand für den Geschäftsbetrieb in einer von dem Bankbetrieb getrennten Gesellschaft vor Insolvenzrisiken zu schützen”, zumal der Betrieb der Handelsplattform und vor allem die als notwendig empfundene Market Making - Funktion nur in Form einer der Aufsicht der BaFin unterliegenden Abank möglich gewesen sei, die gleichzeitig über einen festen Kapitalstock verfügen müsse.
Die tatsächliche Entwicklung hat aber nun gezeigt, dass die Handelsplattform in Person der C in wirtschaftlichen Schwierigkeiten, also im Grunde womöglich insolvenzreif ist, vielleicht weil es ihr nicht gelungen ist, neben der Antragstellerin andere Kunden zu gewinnen.
Deshalb stellt sich die Aufteilung mittlerweile als Vorteil für die Antragstellerin (und deren Aktionäre) dar, der durch die Verschmelzung mit der Folge der Übernahme sämtlicher Verbindlichkeiten der C geschmälert werden könnte.
Ohne die Verschmelzung würde die Antragstellerin aber die Dienste der C solange ohne Übergang der Darlehensforderung in Anspruch nehmen können, solange die Großaktionärin die C weiter wie geschehen stützt, während die Gründe für die Aufteilung der Unternehmen aus Sicht der Antragstellerin nicht entfallen sind.
Die Verschmelzung führt bei wirtschaftlicher Betrachtung dazu, dass die Antragstellerin die Handelsplattform erwerben muss, und zwar um den Preis der Übernahme der Verbindlichkeiten der C, und damit, das ist der Entscheidung zugrunde zu legen, keinen adäquaten Gegenwert erhält, weil der Wert der Handelsplattform nicht ermittelt worden ist und für die C sogar bei Null läge, verlöre sie die Antragstellerin als ihren einzigen Kunden.
Die Sinnhaftigkeit der Verschmelzung, also des Erwerbs der Handelsplattform erschließt sich bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht, denn die Antragstellerin macht nicht geltend, sie drohe die Plattform durch eine Insolvenz der C zu verlieren, nach ihrem Vorbringen ist die C vielmehr in der Lage, Liquidität anzusammeln, weil der Geschäftsbesorgungsvertrag auskömmlich und die C auch zur Rückführung der Darlehen in der Lage sei.
Deshalb kommt es nicht darauf an, ob das Vorbringen des Antragsgegners, im Insolvenzfall der C könne sich die Antragstellerin auch an Konkurrenten der C wenden und dort die Dienstleistung einkaufen, die Handelsplattform selbst aufbauen oder die vorhandene aus der Insolvenzmasse erwerben, zutrifft oder nicht.
Daher ist zu fragen, warum ein den Interessen der Antragstellerin verpflichteter Vorstand in dieser Situation selbstbestimmt die Verschmelzung betreiben sollte.
Dies wird allein mit den für 2011 mit rund EUR 244.000 bezifferten Umsatzsteuernachteilen und angeblichen Einsparmöglichkeiten in Höhe weiterer EUR 50.000 bei der Verwaltung, wenn die C verschmolzen sei, begründet.
Es ist aber nicht ersichtlich, dass dieses Einsparpotential, sogar in Verbindung mit der Ersparnis bezüglich der Zahlungsverpflichtung aus dem bei Durchführung der Verschmelzung durch Konfusion erloschenen Geschäftsbesorgungsvertrag in Höhe von 5% der anfallenden Kosten als der Gewinnmarge der C die Nachteile der Verschmelzung Übernahme womöglich negativen Vermögens, aber zumindest einer Darlehensverbindlichkeit in Millionenhöhe aufwöge.
Deshalb kann offenbleiben, ob zur Meidung der Umsatzsteuernachteile mit Rücksicht darauf, dass – unstreitig - die Leistungserbringung der C an die Antragstellerin umsatzsteuerpflichtig, die Antragstellerin als Abank aber nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, die Verschmelzung überhaupt erforderlich ist oder die Begründung eines umsatzsteuerlichen Organkreises mit der Antragstellerin als Organträgerin und der C als Organ eine Gestaltungsalternative darstellen kann.
Der Sondervorteil lässt sich nicht mit der Erwägung verneinen, die C sei zur Rückführung des Darlehens in voller Höhe in der Lage und der Rangrücktritt bezüglich eines Teils und der Forderungsverzicht gegen Besserungsschein sei “allein Ausdruck der planmäßigen temporären Allokation der von der hingegebenen Mittel zwischen Eigenkapital und Darlehen bei beiden Gesellschaften“, während eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der C auf Grundlage des Geschäftsbesorgungsvertrags ausgeschlossen sei.
Denn derzeit ist die C gleichwohl – ohne Teilverzicht und Rangrücktritt der Großaktionärin - bilanziell überschuldet, und die Argumentation der Antragstellerin blendet aus, dass die Großaktionärin in der Vergangenheit die Entscheidung getroffen hat, der C ein Darlehen zu geben, sie also in dessen Höhe nicht mit haftendem Eigenkapital auszustatten sowie die später gegründete Antragstellerin für das Darlehen nicht in die Mithaftung zu nehmen. Mit ihrem Vortrag räumt die Antragstellerin letztlich ein, dass [“planmäßig“, “temporär“] von der Großaktionärin beabsichtigt war, zu (jetzt wohl gegebener) Zeit ihre Entscheidung dahin zu ändern, dass das Darlehen durch eine Verschmelzung der Gesellschaften bei der Schuldnerin zu lokalisieren.
Das belegt, dass die Verschmelzung von der Großaktionärin zum Zweck der Vorteilserlangung betrieben wird, obwohl doch die anfängliche Entscheidung zur Allokation der Mittel, wenn das Vorbringen der Antragstellerin zu der behaupteten Möglichkeit der C zur vollständigen Tilgung der Darlehensverbindlichkeit richtig ist, gerade keiner sachlichen Änderung bedürfen sollte und deshalb aus Sicht der Antragstellerin eine Änderung durch Verschmelzung sachlich nicht gerechtfertigt ist. Dass die Handelsplattform einen Wert repräsentieren soll, der nur gegen ein Entgelt in Höhe der Darlehnsforderung zu erwerben sei, ist – wie ausgeführt – nicht anzunehmen, nachdem außer der Antragstellerin kein einziger Interessent für die Nutzung der Plattform vorhanden ist, weshalb die Antragstellerin zu Unrecht geltend macht, das Darlehen habe die Schaffung der Handelsplattform erst ermöglicht und diese stelle den Gegenwert des Darlehens in der C dar.
Ob die Verschmelzung zu einer (verdeckten) Einlagenrückgewähr (§ 57 Abs. 1 Satz 1 AktG) bei der Antragstellerin an die Großaktionärin führt, kann hiernach offenbleiben und gibt nur Anlass zu der Anmerkung, dass die Argumentation des Antragsgegners die hier nicht gegebene Situation des sogenannten ”downstream mergers“ in den Blick nimmt.
Ebenso bedarf keiner Entscheidung, ob auch die vom Antragsgegner gerügten Informationsmängel (§§ 243 Abs. 4; 131 Abs. 1, 2 Satz 1AktG) wegen Nicht- oder nicht genügender Beantwortung von Fragen des Antragsgegners in der Hauptversammlung die Anfechtungsklage offensichtlich begründet erscheinen lassen.
Der Antragstellerin steht letztlich der Freigabegrund aus § 16 Abs. 3 Satz 3. Ziffer 3 UmwG nicht zur Seite.
Bei wertender Betrachtung liegen nämlich schon keine so wesentlichen Nachteile für die Antragstellerin vor, die das alsbaldige Wirksamwerden der angegriffenen Beschlüsse vor den Interessen des Antragsgegners vorrangig erscheinen lassen.
Die antragstellerseits behaupteten Verschmelzungseffekte bezüglich der Umsatzsteuernachteile und Ersparnisse beim Verwaltungsaufwand stellen objektiv keine echten Vorteile dar, weil die Risiken der Verschmelzung für die Antragstellerin überwiegen, selbst wenn man die Einsparmöglichkeiten der Höhe nach für hinreichend substantiiert dargelegt hält.
Ein Liquiditätsgewinn oder die Erweiterung des Handlungsspielraums der Antragstellerin durch die Verschmelzung sind schlicht und mit Rücksicht auf die handels-bilanzielle Überschuldung der C - ohne Berücksichtigung der Zugeständnisse der Großaktionärin - unsubstantiiert behauptet.
Die Notwendigkeit, eine Hauptversammlung zur Herbeiführung der Verschmelzung zu wiederholen, ist in Bezug auf den hierfür erforderlichen Kostenaufwand kein berücksichtigungsfähiger Nachteil der Antragstellerin, weil die Verschmelzung auch in Zukunft einen Sondervorteil darstellte, der nicht beschlossen werden dürfte, wenn nicht die Großaktionärin auf die Inanspruchnahme der Antragstellerin verbindlich verzichtete oder eine anderweite Kompensation der außenstehenden Aktionäre vorsähe (§ 243 Abs. 2 Satz 2 AktG).
Aber selbst wenn man die Verschmelzung für auch vorteilhaft halten wollte, überwiegen diese Vorteile das Interesse des Antragsgegners am Aufschub der Verschmelzung nicht.
Neben den Nachteilen der Verschmelzung für die Antragstellerin an sich und damit für jeden ihrer Aktionäre – mit Ausnahme des Sondervorteils der Großaktionärin -, also auch den Antragsgegner, deren Beteiligung an der Antragstellerin wirtschaftlich durch die Übernahme der Passiven der C ausgehöhlt oder jedenfalls beeinträchtigt werden kann, ist zu berücksichtigen, dass dem Antragsgegner als Aktionär des übernehmenden Rechtsträgers nicht das in § 29 UmwG den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers unter bestimmten Umständen gewährte Recht, gegen Abfindung auszuscheiden, zusteht und der zu Gunsten des Hauptsacheklägers in § 16 Abs. 3 Satz 10 UmwG normierte Schadensersatzanspruch bei nachfolgendem Klageerfolg gegen die Antragstellerin im Fall der Freigabe der Verschmelzung der gleichen Gefährdung ausgesetzt ist wie die vermögensmäßige Beteiligung an der Antragstellerin selbst, ohne dass die Interessen des Antragsgegners anderweit gewahrt wären.
Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Antragsgegner über eine nur geringe Beteiligung verfügt. Denn oberhalb des Quorums kann die regelmäßig vorliegende Tatsache, dass der Schaden des in seinen Rechten verletzten Anfechtungsklägers im Verhältnis zum behaupteten Nachteil für die Gesellschaft oder die Gesellschaftermehrheit bei Aufschub der Maßnahme ungleich geringer sein dürfte, für sich allein keine Ausnahme von der Registersperre begründen (vgl. Semler/Stengel/Schwanna, a.a.O., § 16 Rz. 379.
Dass der Antragsgegner früher die Verschmelzung selbst angeregt haben mag, macht seinen heutigen Standpunkt nicht rechtsmissbräuchlich, denn die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zu, macht hiervon lediglich dann eine Ausnahme, wenn für den anderen Teil – die Antragstellerin - ein – hier nicht ersichtlicher – Vertrauenstatbestand entstanden ist, zumal das Argument nur in Zusammenhang mit dem Sondervorteil, nicht im Hinblick auf die in formaler Hinsicht zu konstatierenden Mängel des Verschmelzungs- und Prüfungsberichts überhaupt einschlägig sein kann. Denn dass vom Antragsgegner eine berichts- und prüfungsfreie Verschmelzung (§§ 8 Abs. 3, 12 Abs. 3 UmwG) angeregt worden sei, behauptet die Antragstellerin nicht.
Selbst wenn man letztlich gleichwohl gemäß § 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 UmwG das Vollzugsinteresse der beteiligten Rechtsträger, aber auch der sämtlichen anderen Anteilsinhaber, an der Eintragung der Verschmelzung höher bewerten wollte als das Aufschubinteresse des Antragsgegners, steht hier die besondere Schwere der geltend gemachten und, soweit sie nicht vorstehend verneint worden sind, zu unterstellenden (vgl. Semler/Stengel/Schwanna, a.a.O., § 16, Rz. 32) Fehler oder Rechtsverstöße dem Verschmelzungsvollzug entgegen.
Nach der Gesetzesbegründung (RegE BT-Drucks. 16/11642, S. 41) ist für das Ausmaß des Verstoßes etwa zu fragen, ob es sich um einen gezielten Verstoß handelt, der den Kläger im Vergleich zu der Mehrheit ungleich trifft, wobei auch daran zu denken ist, ob der Kläger schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile erleidet, die sich nicht auf andere Weise, etwa durch Schadenersatzansprüche ausgleichen lassen. Ganz allgemein soll es sich um einen Verstoß handeln, der so krass rechtswidrig ist, dass eine Eintragung und damit Durchführung „unerträglich“ wäre, wobei sich pauschale Qualifikationen der Rechtsmängel verbieten.
Als bedeutsame Verstöße anerkannt sind die Verfolgung von Sondervorteilen nach § 243 Abs. 2 AktG oder die Verletzung der verschmelzungsrechtlichen Wertäquivalenz (vgl. KölnerKommentarUmwG/Simon, 2009, § 16, Rz. 95, 98), letztere aber nur dann, wenn nicht die – hier für Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers gerade nicht eröffnete - Möglichkeit eines Spruchverfahrens, die für Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers schon die auf die Bewertungsrüge gestützte Anfechtungsklage ausschließt (§ 14 Abs. 2 UmwG), besteht.
Vorliegend sind Verschmelzungsbericht und bereits die Verschmelzungsprüfung gerade hinsichtlich der fehlenden Rechtfertigung der richtigen Umtauschrelation jedenfalls fehlerhafthaft, damit sind mangels Erklärung dahingehenden Verzichts grundlegende Voraussetzungen der Verschmelzung, die hier auch zu einem unzulässigen Sondervorteil der Großaktionärin führte, mangelhaft, was der Freigabe der Verschmelzung entgegensteht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Wertfestsetzung richtet sich nach §§ 3 ZPO, 247 AktG und orientiert sich an der Spruchpraxis des Senats, der jeden Freigabepunkt entsprechend der Hauptsache mit 25.000,00 € bemisst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 187 Abs.1, 193 BGB
§§ 3 ZPO, 247 AktG
§ 246 AktG
§ 69 UmwG
§ 182 AktG
§ 66 UmwG
§ 246a AktG
§ 139 BGB
§ 241 AktG
§ 13 UmwG
§ 8 UmwG
§ 340a AktG
§ 29 UmwG
§ 16 Abs. 3 Satz 1 UmwG
§ 76 Abs. 1 AktG
§ 246 Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 319 Abs. 5 AktG
§ 13 Abs. 1, 65 Abs. 1 UmwG
§ 16 Abs. 3 UmwG
§ 16 Abs. 3 Satz 3 UmwG
§ 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG
§ 243 Abs. 1, 2 AktG
§ 245 Nr. 1 und 3 AktG
§ 14 Abs. 1 UmwG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 UmwG
§ 243 Abs. 4 Satz 1 AktG
§ 8 Abs. 3 UmwG
§ 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG
§ 9 Abs. 1 AktG
§ 11 Abs.1 Satz 1 und 2 UmwG
§ 319 Abs. 3 HGB
§ 17 Abs. 1 UmwG
§ 243 Abs. 2 AktG
§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 57 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 243 Abs. 4; 131 Abs. 1, 2 Satz 1AktG
§ 243 Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 16 Abs. 3 Satz 10 UmwG
§ 8 Abs. 3, 12 Abs. 3 UmwG
§ 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 UmwG
§ 14 Abs. 2 UmwG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2011, 172
BB 2012, 412
NJW-RR 1999, 185
DB 1998, 2511
NJW-RR 1999, 398
BGHZ 107, 296
BGHZ 138, 71
05 O 129/11
5 Sch 3/09
5 W 43/06
5 W 22/07
7 AktG 3/11
II ZR 206/88
II ZR 148/07
II ZR 278/96