Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-08-22, Aktenzeichen 21 K 1013/15
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0822.21K1013.15.00

Tenor:
Ziffer 4 des Beschlusses der Beklagten vom 15. Januar 2015 – XX0X-00/000 - wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beigeladene betreibt ein öffentliches Telefonnetz auf Basis eines Breitbandkabelnetzes mit Hybrid-Fiber-Coax-Technologie an festen Standorten. Sie hat ihr Netz mit dem öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten anderer Teilnehmernetzbetreiber zusammengeschaltet und erbringt über PSTN- und IP-Zusammenschaltungen diesen gegenüber Leistungen der Anrufzustellung (Terminierung). Die Klägerin wendet sich gegen eine seitens der Beklagten der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung für Zusammenschaltungsleistungen im Festnetz der Beigeladenen.
Nach der von der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur beschlossenen Festlegung auf den netzweiten Vorleistungsmärkten für Anrufzustellung in das öffentliche Telefonnetz des jeweiligen Unternehmens an festen Standorten einschließlich der lokalen Anrufweiterleitung vom 23. August 2012 (im Folgenden: Festlegung der Präsidentenkammer) verfügte die Beigeladene auf diesen Märkten über beträchtliche Marktmacht. Im Rahmen der Festlegung wurde Folgendes bestimmt:
„Zu diesem Vorleistungsmarkt zählen sowohl Terminierungsleistungen, die über Schmalbandanschlüsse zugestellt werden, als auch Terminierungsleistungen, die auf Breitbandanschlüssen (DSL, Breitbandkabel-Netz, IP-basierter Glasfaseranschluss, stationäre Mobilfunklösungen) terminiert werden und auf der Ebene des PSTN oder telefondienstspezifisch auf der Ebene des Internet Protokolls jeweils auf der untersten Netzkoppelungsebene übergeben werden [...]. Gilt für die Zusammenschaltung der Grundsatz einer technologiekonformen Übergabe, dann richtet sich die Bestimmung der untersten Netzkoppelungsebene nach der für die jeweilige Rufnummer hinterlegten Übergabetechnologie (IP oder PSTN). Nicht Bestandteil des relevanten Marktes sind Verbindungen, die im Rahmen der Geltung des Grundsatzes einer technologiekonformen Übergabe tatsächlich nicht technologiekonform und damit auf einer höheren Netzzugangsebene übergeben werden.“
Mit Regulierungsverfügung vom 19. Dezember 2013 (Az. XX0X-00/000; im Folgenden: Regulierungsverfügung) verpflichtete die Beklagte die Beigeladene, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichem Telefonnetz am Vermittlungsstellenstandort der Antragstellerin zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren (vgl. Ziffer I.1 - I.3). Weiter unterwarf sie in Ziffer I.7 die Entgelte für die Gewährung der Zugänge nach Ziffern I.1 bis I.3 der Genehmigung den Maßgaben des § 31. Die Entgelte wurden auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG genehmigt, wobei der Effizienzbestimmung symmetrische Anforderungen zugrunde zu legen waren. Die Entgeltermittlung erfolgte vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG.
In der Regulierungsverfügung führte die Beklagte aus, dass die Beigeladene den mit ihr zusammengeschalteten Netzbetreibern bereits Terminierungsleistungen in ihrem Netz anbiete, mittelfristig jedoch beabsichtige, die Umstellung der bisher auf der Basis des leitungsvermittelten PSTN erfolgten Zusammenschaltungen mit anderen Netzbetreibern auf IP-basierte Zusammenschaltungen einzuleiten. Die Beklagte führte weiter aus:
„Dieser Markt umfasst auch Terminierungsleistungen, die zu Breitbandanschlüssen [...] erbracht werden, sofern sie ausschließlich über PSTN-Zusammenschaltungen übergeben werden. Erfolgt daneben oder ausschließlich eine Übergabe über IP-Zusammenschaltungen, so sind die Terminierungsleistungen erfasst, wenn eine technologieneutrale Übergabe vorgesehen wird oder wenn sie bei Wahl einer technologiekonformen Übergabe technologiekonform übergeben werden.“
Keine Regulierungsbedürftigkeit bestehe in dem Fall, in dem die Verbindungsleistungen nicht auf der untersten Ebene übergeben würden. Bei der IP-Zusammenschaltung erfolge die Übergabe auf der untersten Ebene, wenn entweder eine technologieneutrale Übergabe eingerichtet worden sei oder im Falle einer technologiekonformen Übergabe eine Verbindung von oder zu einer Rufnummer übergeben werde, für die eine Übergabe auf IP-Ebene festgelegt worden ist. Sei eine technologiekonforme Übergabe vorgesehen und werde eine auf PSTN-Ebene zu übergebende Verbindung über eine IP-Zusammenschaltung übergeben oder umgekehrt, so werde diese Verbindungsleistung nicht auf der untersten Zusammenschaltungsebene übergeben.
Am 25. November 2013 stellte die Beigeladene bei der Beklagten einen Genehmigungsantrag für die Terminierungsentgelte sowie für Infrastrukturleistungen. Hinsichtlich der Terminierungsentgelte wurde in Ziffer 1.1 des Antrags ein Entgelt ab dem 21. November 2013 für die Anrufzustellung in das öffentliche Telefonnetz der Beigeladenen in Höhe des gegenüber der U. E. GmbH genehmigten Entgeltes für die Leistung „U. X.0“ gemäß Beschluss der Bundesnetzagentur im Verfahren XX 0X-00/000 in Höhe von 0,0000 €/Min (Peak-Tarif) bzw. 0,0000 €/Min (Off Peak Tarif) für die Tarifzone 1 beantragt. Die Leistung „U. X.0“ wurde in dem genannten Beschluss der Bundesnetzagentur wie folgt präzisiert: „Verbindungen in das Telefonnetz national der U. aus dem Telefonnetz von ICP“. In dem Antrag wurde ausgeführt, dass sich der Antrag auch auf Leistungen beziehe, die infolge klassischer TDM-Zusammenschaltungen über ICA´s erbracht würden. Hier erbringe die Beigeladene für die Anrufzustellung in ihrem NGN Zusatzleistungen zur Wandlung der PSTN-Verkehre in IP-Verkehre.
Mit Beschluss vom 29. November 2013 (XX0X-00/000; im Folgenden: vorläufige Entgeltgenehmigung) genehmigte die Beklagte auf Grundlage von § 130 TKG für die Terminierung im Festnetz der Beigeladenen über eine PSTN-/IP-Zusammenschaltung Entgelte nach Maßgabe des § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG. Im Rahmen der Gründe der vorläufigen Entgeltgenehmigung führt die Beklagte aus:
„Durch die bereits durchgeführten Entgeltgenehmigungsverfahren ist als Ausgang dieses Entgeltgenehmigungsverfahrens in der Hauptsache abzusehen, dass die Zugangsnachfrager der Antragstellerin für eine Anrufzustellung mindestens die vorläufig genehmigten Entgelte zu entrichten haben werden. Im Hauptsacheverfahren ist nur noch vertieft zu prüfen, wie die unterste Netzkoppelungsebene der Antragstellerin beschaffen ist und ob die für das genehmigte Terminierungsentgelt erbrachte Leistung so eingeschränkt ist, dass für die Anrufzustellung vom tatsächlich durch den Zugangsnachfrager erschlossenen Zusammenschaltungspunkt ggfs. noch Entgelte für weitere, nicht regulierte Leistungen wie netzinternen Transit erhoben werden können.“
Mit streitgegenständlichem Beschluss vom 15. Januar 2015 (XX0X-00/000; im Folgenden: Entgeltgenehmigung) genehmigte die Beklagte für den Zeitraum vom 21. November 2013 bis zum 30. November 2014 rückwirkend nach Maßgabe des § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG in Ziffer 1 folgendes Entgelt:
„Für die Leistung V. -XXX-X.0 (NGN technologiekonform)
Haupttarif [...] 0,0000 € /min, Nebentarif [...] 0,0000 €/min.
Das Entgelt gilt für Verbindungen über die IP-Zusammenschaltung zu Anschlüssen mit einer Rufnummer, der in der Zentralen Portierungsdatenbank eine IP-Portierungskennung der Antragstellerin oder eines Anbieters ohne eigenes Netz zugewiesen ist und die im Netz der Antragstellerin geschaltet ist.“
Im Übrigen lehnte die Beklagte die Anträge in Ziffer 4 der Entgeltgenehmigung ab.
Zur Begründung führte die Beklagte aus, die beantragten Entgelte seien genehmigungspflichtig. Die Genehmigungspflicht umfasse grundsätzlich sowohl Leistungen, die über PSTN-Zusammenschaltungen erbracht werden, als auch solche, die über IP-Zusammenschaltungen erbracht werden. Zur Bestimmung der regulierten Leistungen müsse die untere Netzkoppelungsebene bestimmt werden. Dies sei für das Netz der Antragstellerin die technologiekonforme IP-Zusammenschaltung, da diese für das NGN-basierte Netz ein Angebot für eine IP-Zusammenschaltung nach dem Grundsatz der Technologiekonformität vorgelegt habe. In ihrem Netz seien alle Endkunden an ein NGN angeschlossen. Nur der Zugang zu ihrem Netz über eine IP-Zusammenschaltung unterliege darum der Regulierung, der Zugang zu ihrem Netz über PSTN-Zusammenschaltungen dagegen nicht. Die bestehenden Vertragsverhältnisse über PSTN-Zusammenschaltungen würden durch die Beschränkung der Entgeltgenehmigungspflicht auf die „PSTN-Zusammenschaltung“ nicht aufgelöst. Eine Genehmigung der beantragten Entgelte für PSTN-Infrastrukturleistungen sei darum nicht erforderlich.
Zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestand während der Entgeltgenehmigungsperiode einzig eine PSTN-Zusammenschaltungsvereinbarung. Eine Zusammenschaltungsvereinbarung über IP schlossen die Klägerin und die Beigeladene erst in der Folgezeit.
Gegen den ihr am 19. Januar 2015 zugestellten Beschluss hat die Klägerin am 18. Februar 2015 Klage erhoben. In dieser trägt sie vor, die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung sei rechtswidrig und verletzte sie, die Klägerin, in ihren Rechten. Die Rechtsverletzung folge dabei nicht aus der Höhe der festgesetzten Entgelte, sondern aus der in der Entgeltgenehmigung getroffenen Konkretisierung der untersten Netzkoppelungsebene. Zwar bestimme die Regulierungsverfügung die Zugangsverpflichtung, jedoch nicht die unterste Netzkoppelungsebene, welche maßgeblich sei. Da sich die Entgeltgenehmigung ihrerseits auf technologiekonform übergebene IP-Leistungen beschränke, verkürze diese die aus der Regulierungsverfügung folgende Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG und dadurch den Umfang der Genehmigungspflicht mit Blick auf PSTN-Zusammenschaltungen im Festnetz der Beigeladenen.
Die Klage sei zulässig; insbesondere sei die Anfechtungsklage statthaft. Bei einer Kassation der Entgeltgenehmigung lebe die Entgeltgenehmigungspflicht für PSTN-Zusammenschaltungen wieder auf. Die Leistung der PSTN-Zusammenschaltung, welche durch die erteilte Entgeltgenehmigung der Regulierung entzogen werde, habe die Klägerin auch konkret nachgefragt; ihre Klagebefugnis folge aus § 21 TKG.
Die Klage sei überdies auch begründet. Die Entgeltgenehmigung sei auf objektiv unzutreffender Tatsachengrundlage erteilt wurden. Tatsächlich sei die Beigeladene nicht in der Lage gewesen, IP-Zusammenschaltungen im Wirkbetrieb anzubieten. Die Beklagte, die dies verkannt habe, habe daher den Sachverhalt unzureichend und unzutreffend ermittelt.
Die Klägerin beantragt,
den Beschluss der Beklagten vom 15. Januar 2015 – XX0X-00/000 – aufzuheben,
hilfsweise – für den Fall der vollständigen Erfolglosigkeit des Hauptantrages –
festzustellen, dass nach der Regulierungsverfügung der Beklagten vom 19. November 2013 – XX0X-00/000 - auch solche Terminierungsleistungen in das Festnetz der Beigeladenen der Entgeltgenehmigungspflicht nach § 31 TKG unterliegen, die vom 21. November 2013 bis zum 30. November 2014 erfolgten und die über eine PSTN-Zusammenschaltung der Beigeladenen geführt wurden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, die Klage sei bereits unzulässig. Die Anfechtungsklage sei unstatthaft. Die Klägerin wende sich faktisch nur gegen die Feststellung der untersten Netzkoppelungsebene der Beigeladenen. Die Bestimmung der untersten Netzkoppelungsebene sei jedoch nicht Teil der regelnden Wirkung des Verwaltungsakts. Des Weiteren würde die Klägerin mit der Anfechtungsklage nicht eine Genehmigung hinsichtlich der von ihr eigentlich begehrten PSTN-basierten Zusammenschaltungsentgelte erreichen, sondern nur eine Aufhebung der bereits genehmigten NGN-Leistungen. Die Klägerin sei zudem nicht klagebefugt. Die erteilte Genehmigung, die sich auf Entgelte für IP-Zusammenschaltungen beziehe, entfalte keine Auswirkungen auf das bestehende Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen. Zwischen diesen habe auch keine IP-basierte Zusammenschaltungsvereinbarung bestanden.
Die Klage sei im Übrigen unbegründet. Die Entgeltgenehmigung sei entsprechend § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG rechtmäßig erteilt worden und insbesondere die unterste Netzkoppelungsebene rechtmäßig bestimmt worden. Auch sei der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden.
Die Beigeladene beantragt,
Sie trägt vor, die gegen Ziffer 4 des Beschlusses erhobene Anfechtungsklage sei unzulässig. Die erhobene Anfechtungsklage sei unstatthaft; tatsächlich begehre die Klägerin eine Entscheidung der Beklagten über die Genehmigungspflichtigkeit von Entgelten. Dieses Klageziel sei nur im Wege einer Verpflichtungsklage zu erreichen. Durch die erhobene Klage könne die Klägerin ihre Rechtsposition nicht verbessern. Dieser fehle insoweit das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
Jedenfalls sei die Klage unbegründet. Tatsächlich habe die Beigeladene in der Entgeltgenehmigungsperiode IP-Zusammenschaltungen im Wirkbetrieb (national und international) realisieren können. Die Klägerin habe im Übrigen erst nach Ablauf der Entgeltperiode Bedarf an einer IP-Zusammenschaltung geäußert und diese sodann nachgefragt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist, soweit sie zulässig ist (dazu I.), begründet (dazu II.).
I. 1.) Die Klage ist bereits unzulässig, soweit sich die Klägerin mit ihrem Klageantrag gegen Ziffer 1. der Entgeltgenehmigung (Leistung: V. -XXX-X.0 NGN technologiekonform) wendet. Insoweit ist die Klägerin nicht klagebefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Denn zwischen ihr und der Beigeladenen bestand im maßgeblichen Entgeltgenehmigungszeitraum unstreitig keine privatrechtliche Vereinbarung über ein auf der IP-Technologie basierendes Zusammenschaltungsverhältnis.
Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 -, juris; VG Köln, Urteil vom 11. April 2018 - 21 K 952/15 -, juris.
Da sich die ebenfalls von der Klägerin angegriffenen Ziffern 2. und 3. der Entgeltgenehmigung ausschließlich auf deren Ziffer 1. beziehen, fehlt es der Klägerin dementsprechend auch insoweit an der erforderlichen Klagebefugnis.
2.) Im Übrigen ist die Klage zulässig. Der Zulässigkeit der Klage steht weder das Fehlen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses (a.) noch eine fehlende Klagebefugnis der Klägerin (b.) entgegen.
a.) Die Klage ist nicht mangels allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt nur, wenn die Klage für die Klägerin offensichtlich keinerlei rechtlichen oder tatsächlichen Vorteile bringen könnte. Die Nutzlosigkeit muss dabei eindeutig sein; im Zweifel ist das Rechtsschutzinteresse zu bejahen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 – 6 C 4/17 –, juris (Rn. 15); BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 -, BVerwGE 149, 94 Rn. 15 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 3 C 25.03 -, BVerwGE 121, 1 (3).
Hier fehlt das allgemeine Rechtschutzinteresse weder mit Blick darauf, dass die Klägerin ihr Klageziel auf anderem Wege schneller und einfacher erreichen könnte (dazu aa.) noch mit Bezug darauf, dass sie im Fall ihres Obsiegens ihre Rechtstellung nicht verbessern würde (dazu bb.).
aa.) Vorliegend hat die Klägerin mit ihrem gestellten Anfechtungsantrag (§§ 42 Abs. 1 Alt. 1, 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO) den für ihr Klageziel statthaften Rechtsbehelf geltend gemacht (dazu aaa.); ein zu dessen Erreichung von den übrigen Beteiligten geforderter Verpflichtungsantrag wäre unstatthaft (dazu bbb.).
aaa.) Die Klägerin begehrt die Aufhebung der Entgeltgenehmigung, soweit in dieser - nach ihrer Auffassung - der Umfang der Zugangsverpflichtung der Beigeladenen nach § 21 TKG und zugleich der Umfang der Entgeltgenehmigungspflicht im Hinblick auf PSTN-Zusammenschaltungen im Festnetz der Beigeladenen verkürzt wurde. Damit begehrt die Klägerin einen prozessualen Anspruch auf Aufhebung der Entgeltgenehmigung durch das Gericht (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sie bezweckt, wie sie in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich klargestellt hat, gerade nicht die Genehmigung eines Terminierungsentgelts für PSTN-Leistungen an die Beigeladene durch die Beklagte. Damit zielt ihr nach § 88 VwGO auszulegendes Klagebegehren einzig auf die Kassation der Entgeltgenehmigung ab, durch die sich die Klägerin in ihren Rechten verletzt sieht. Für dieses Begehren ist die Anfechtungsklage statthaft.
bbb.) Die Klägerin kann vorliegend nicht darauf verwiesen werden, im Rahmen einer Verpflichtungsklage eine Entgeltgenehmigung bzw. ein Entgelt zugunsten der Beigeladenen zu erstreiten. Denn aus dem Umkehrschluss des § 31 Abs. 4 TKG, der ein zweistufiges Verfahren normiert, folgt, dass Wettbewerber des regulierten Unternehmens kein eigenes Antragsrecht auf Einleitung eines Entgeltgenehmigungsverfahrens innehaben.
Vgl. dazu Hölscher, in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage 2018, § 31 Rn. 58 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen zum Streitstand auf Grundlage des TKG 1996; Kühling, in Geppert/Schütz, Beck’scher TKG Kommentar, 4. Auflage 2013, § 31 Rn. 59.
Kann ein Wettbewerber einen Entgeltantrag im Verwaltungsverfahren nicht stellen, kann im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nichts anderes - selbst für eine einzelne Entgeltposition - gelten. Des Weiteren spricht gegen die Statthaftigkeit einer Verpflichtungsklage, dass die Frage, ob bestimmte Leistungen entgeltgenehmigungspflichtig sind oder nicht, nach dem Regelungskonzept des Telekommunikationsrechts grundsätzlich der Entscheidung der Beklagten auf Ebene des Regulierungsverfahrens vorbehalten ist.
Vgl. dazu Mayen, in Scheurle/Mayen, 3. Auflage 2018, § 30 Rn. 18 ff.
Aufgrund dieser aus dem Gesetz folgenden Systematik kann es der Klägerin nicht angesonnen werden, die „inzidente Feststellung“ der Reichweite der regulierten Leistung und der daraus folgenden Entgeltgenehmigungspflicht im Entgeltgenehmigungsverfahren mittels einer Verpflichtungsklage zu erstreiten. Auch im Übrigen ist es der Klägerin - jedenfalls nach dem abstrakten Konzept des Entgeltregulierungsverfahrens - nicht zumutbar, für die Beigeladene eine Entgeltgenehmigung, respektive ein Entgelt, zu erstreiten. Denn grundsätzlich fußt die Erteilung einer Entgeltgenehmigung auf vom regulierten Unternehmen vorzulegenden Unterlagen (§ 34 TKG), über welche die Klägerin nicht verfügt und wegen der in ihr enthaltenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse auch nicht verfügen darf. Daran vermag auch der vorliegend gegebene Umstand nichts zu ändern, dass die Regulierungsverfügung bestimmte, dass der Effizienzbestimmung symmetrische Anforderungen zu Grunde zu legen seien und die Entgeltermittlung vorrangig im Wege einer Vergleichsmarktbetrachtung zu erfolgen habe.
bb.) Auch vermag die Klägerin im Fall ihres Obsiegens ihre Rechtsstellung zu verbessern. Es kann dahinstehen, ob eine Verbesserung ihrer Rechtsstellung bereits daraus folgt, dass nach einer gerichtlichen Aufhebung von Ziffer 4 der Entgeltgenehmigung die vorläufige Entgeltgenehmigung vom 29. November 2013 hinsichtlich der in ihr vorläufig genehmigten Entgelte für PSTN-Zusammenschaltungen wiederaufleben würde,
vgl. zum Aufleben von vorläufigen Entgeltgenehmigungen nach Kassation der endgültigen Entgeltgenehmigung BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, juris (Rn. 16 ff.); betreffend eine vorläufige Regulierungsverfügung: BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 -, (juris, Rn. 14).
Denn jedenfalls folgt das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin daraus, dass mit der Kassation von Ziffer 4 der Entgeltgenehmigung, in welcher der von der Beigeladenen gestellte Antrag für ein Entgelt für PSTN-Terminierungen abgelehnt worden ist, die Entgeltgenehmigungspflicht für ein solches Entgelt aus Ziffer I.7 Satz 1 der Regulierungsverfügung vom 19. Dezember 2013 uneingeschränkt weitergilt. Dies ist für die Klägerin deshalb günstig, da dadurch die zwischen ihr und der Beigeladenen vereinbarten (und gezahlten) Entgelte für die PSTN-Terminierungen schwebend unwirksam bleiben (§ 37 Abs. 2 TKG).
BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 -, BVerwGE 120, 54 (63) zu § 29 TKG a.F.
So hält sich die Klägerin die Chance offen, dass nach Erteilung einer erneuten Entgeltgenehmigung die der Beigeladenen genehmigten Entgelte niedriger ausfallen und die Klägerin bereits überzahlte Entgelte zurückerlangt (§ 37 Abs. 2 TKG).
Vgl. dazu Stamm, in Scheurle/Mayen, 3. Auflage 2018, § 37 Rn. 19.
Im Übrigen ist es keinesfalls offensichtlich, dass die Klage der Klägerin keinerlei rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil bringen kann.
b.) Die Klägerin ist hinsichtlich Ziffer 4 der Entgeltgenehmigung auch klagebefugt. Ihre Klagebefugnis folgt aus Ziffer I.7 Satz 1 der Regulierungsverfügung, in welcher die Entgelte für die Gewährung der Zugänge nach Ziffern I.1 bis I.3 der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 unterworfen worden waren und durch die vorliegend Drittschutz begründet wird. Zwar ergeben sich weder aus dem Wortlaut noch der Begründung der Regulierungsverfügung Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte mit der Regulierungsverfügung Drittschutz begründen wollte. Indes ist Ziffer I. 7 Satz 1 der Regulierungsverfügung ihrerseits vor dem Hintergrund der gesetzlichen Vorgaben auszulegen. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob die Entscheidung über eine ex-ante oder eine ex-post Genehmigungsbedürftigkeit nach § 30 Abs. 1 TKG Drittschutz vermittelt.
Ablehnend VG Köln, Urteil vom 01. August 2007 – 21 K 4013/06 –, juris (Rn. 63 ff.); offen gelassen von BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 24.12 –, juris (Rn. 36), -
Denn vorliegend geht es nicht um die Frage eine ex-ante oder einer ex-post Genehmigungsbedürftigkeit, sondern darum, ob die Entgelte überhaupt der Genehmigungsbedürftigkeit unterworfen werden bzw. bleiben. Für diesen Fall begründet § 30 Abs. 1 TKG Drittschutz. Denn die Frage, ob Entgelte für nach § 21 TKG auferlegte Zugangsleistungen überhaupt der Genehmigungsbedürftigkeit unterworfen werden bzw. bleiben, ist mit der Frage der Zugangsverpflichtungen nach § 21 TKG verknüpft. Diese Zugangsverpflichtungen sind aber drittschützend,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39-52.
Nach dem Regelungskonzept des Telekommunikationsgesetzes sind die Zugangsverpflichtungen untrennbar mit der Unterwerfung unter eine Genehmigungsbedürftigkeit (sei es ex-ante, sei es ex-post) verbunden (§ 30 Abs. 1 TKG). Dies ist auch nachvollziehbar, da die Zugangsverpflichtung ohne gleichzeitige Unterwerfung unter die Genehmigungsbedürftigkeit wesentlich entwertet würde. Insbesondere wäre diesbezüglich das Instrumentarium nach § 28 TKG nicht hinreichend, wie in § 30 Abs. 1 i.V.m. mit §§ 31 ff. TKG zum Ausdruck kommt. Dies gilt hier umso mehr, als zwischen der Klägerin und der Beigeladenen auf der Grundlage von Ziffer I.7 Satz 1 der Regulierungsverfügung Verträge über Zugangsleistungen abgeschlossen wurden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 24.12 –, juris (Rn. 36): Drittschutz allenfalls, sofern Zugangsleistung nachgefragt.
Eine Verletzung von Ziffer I.7 Satz 1 der Regulierungsverfügung ist nach dem Vorbringen der Klägerin auch nicht von vornherein ausgeschlossen. Denn mit der in der angegriffenen Entgeltgenehmigung ausgesprochenen Ablehnung der Genehmigungsbedürftigkeit von Entgelten für PSTN-Zusammenschaltungsleistungen wird die Regulierungsentscheidung beeinträchtigt. Das gilt unabhängig davon, ob dies ausdrücklich durch Ziffer 4 der Entgeltgenehmigung oder durch Ziffer 4 in Verbindung mit deren Gründen geschieht.
II. Soweit die Klage zulässig ist, ist sie auch begründet. Ziffer 4 der Entgeltgenehmigung ist rechtswidrig (dazu 1.) und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (dazu 2.).
1.) Ziffer 4 der angegriffenen Entgeltgenehmigung ist rechtswidrig, da sie in Widerspruch zu Ziffer I.7 Satz 1 der Regulierungsverfügung steht. Bei Entgeltgenehmigungsentscheidungen ist die Beklagte an die ihnen zugrunde liegenden Regulierungsverfügungen gebunden.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2016 - 21 K 5914/13 -, juris Rn. 55 ff. Vgl. auch Gurlit, in: Säcker, TKG, 3. Auflage 2013, § 13 Rn. 16: Regulierungsverfügung als „Grundverfügung“.
Ziffer 4 der angegriffenen Entgeltgenehmigung steht auch im Widerspruch zu Ziffer I.7 Satz 1 der Regulierungsverfügung. In der Regulierungsverfügung war abschließend darüber entschieden worden, welche Entgelte der Genehmigungsbedürftigkeit unterliegen (dazu a.). Nach der Regulierungsverfügung waren auch die Entgelte für Terminierungsleistungen, die über PSTN-Anschlüsse erfolgten, der Genehmigungspflicht unterworfen (dazu b.). Ziffer 4 der angegriffenen Entgeltgenehmigung steht auch im Widerspruch zu der so zu verstehenden Regulierungsverfügung (dazu c.).
a.) In der Regulierungsverfügung war abschließend darüber entschieden worden, welche Entgelte der Genehmigungsbedürftigkeit unterliegen und welche nicht. Insbesondere ist die Regulierungsverfügung nicht dahingehend auszulegen, dass die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit von bestimmten Entgelten in das Entgeltgenehmigungsverfahren „delegiert“ worden wäre. In der Regulierungsverfügung findet sich an keiner Stelle ein Hinweis darauf, dass eine „abschließende“ Regelung erst im Entgeltgenehmigungsverfahren erfolgen solle. Vielmehr wird in der Verfügung ausführlich geregelt, unter welchen Voraussetzungen PSTN- und IP-Terminierungsleistungen der Regulierung unterliegen sollen und es wird weiter zwischen technologiekonformen und technologieneutralen Übergabetechnologien unterschieden. Daraus wird dann abgeleitet, ob eine Regulierungsbedürftigkeit besteht oder nicht (S. 2 der Regulierungsverfügung und S. 10 ff. der Regulierungsverfügung). Entsprechendes gilt für die Festlegung der Präsidentenkammer (dort S. 66 ff., Ergebnisse auf S. 110). Auch dem normativen Zusammenhang, in dem die Regulierungsverfügung steht, ist zu entnehmen, dass in ihr abschließend die Frage geregelt wird, ob auch Terminierungsleistungen in das Netz der Beigeladenen, die über PSTN-Anschlüsse erfolgen, erfasst werden.
Vgl. zum Gebot gesetzeskonformer Auslegung BVerwG, Urteile vom 18. Dezember 2007 - 6 C 47.06 -, NVwZ 2008, S. 571 (Rn. 29) und vom 11. Februar 1983 - 7 C 70.80 -, NVwZ 1984, S. 36 (37). Vgl. dazu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 35 Rn. 80.
Denn eine Überantwortung dieser Frage an das Entgeltgenehmigungsverfahren wäre offensichtlich rechtswidrig. Über die Frage, ob Entgelte für Zugangsleitungen nach § 21 TKG der Genehmigungsbedürftigkeit unterworfen werden, ist allein im Verfahren auf Erlass einer Regulierungsverfügung zu entscheiden (§§ 13 Abs. 1 Satz 1, 30 TKG).
Ebenso wenig wie in das Regulierungsverfahren Entgeltfragen vorgezogen werden dürfen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, juris m.N.
dürfen Fragen der Genehmigungsbedürftigkeit von Entgelten als solche in das Entgeltgenehmigungsverfahren nachgelagert werden. Die im Telekommunikationsgesetz vorgesehene Verfahrensstufung verlangt vielmehr, dass im Entgeltgenehmigungsverfahren nur Entgelte geregelt werden können, nicht aber Zugangsverpflichtungen beziehungsweise die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit der diesbezüglichen Entgelte.
b.) Nach der Regulierungsverfügung waren die Entgelte für Terminierungsleistungen der Beigeladenen, die über PSTN-Anschlüsse erfolgen, grundsätzlich der Genehmigungspflicht unterworfen (aa.). Diese Genehmigungspflicht ist auch nicht während der hier streitgegenständlichen Entgeltperiode erloschen (bb.). Die angegriffene Entgeltgenehmigung hat die Regulierungsverfügung auch nicht aufgehoben (cc.).
aa.) Nach der Regulierungsverfügung waren die Entgelte für Terminierungsleistungen der Beigeladenen, die über PSTN-Anschlüsse erfolgten, grundsätzlich der Genehmigungspflicht unterworfen. Dafür spricht schon die konkrete Abfassung der Ziffern I.1 bis I.3 der Regulierungsverfügung. Dort ist durchgängig nur von „Terminierung“ die Rede; die Art der Zusammenschaltung wird dabei nicht konkretisiert. Dieses Ergebnis folgt grundsätzlich auch aus der Begründung der Regulierungsverfügung (vgl. S. 10 der Regulierungsverfügung), Ausdrücklich ausgenommen von der Regulierung wird dort nur der Fall der Terminierung über IP-Anschlüsse, bei denen eine technologiekonforme Übergabe vereinbart wird, tatsächlich aber nicht technologiekonform übergeben wird (S. 11, sog. unsortierte Übergabe). Auch in der Festlegung der Präsidentenkammer, die gem. § 13 Abs. 5 TKG Bestandteil der Regulierungsverfügung ist und die Beschlusskammer der Beklagten insoweit bindet, wird im Ergebnis grundsätzlich festgehalten, dass die Beigeladene über beträchtliche Marktmacht für den Vorleistungsmarkt der Terminierung verfüge (siehe deren S. 66 ff.; Ergebnisse auf S. 110.). Dort heißt es: „Zu diesem Vorleistungsmarkt zählen sowohl Terminierungsleistungen, die über Schmalbandanschlüsse zugestellt werden, als auch Terminierungsleistungen, die auf Breitbandanschlüssen ([...] Breitbandkabel-Netz, IP-basierter Glasfaseranschluss [...]) terminiert werden und auf der Ebene des PSTN (Hervorhebung hier) oder telefondienstspezifisch auf der Ebene des Internet Protokolls jeweils auf der untersten Netzkoppelungsebene übergeben werden.“ Weiter wird in der Festlegung der Präsidentenkammer festgehalten (vgl. deren S. 72 ff.), dass auch Terminierungsleistungen, die über Fernsehkabelanschlüsse zugestellt werden, zum relevanten Markt gehören, wobei jeweils eine technologieneutrale Übergabe der Verbindungen auf PSTN-Ebene zugrunde gelegt wird. Schließlich führt die Beklagte auch in den Gründen der Entgeltgenehmigung aus, dass die Genehmigungspflicht grundsätzlich sowohl Leistungen, die über PSTN-Zusammenschaltungen erbracht werden, als auch solche, die über IP-Zusammenschaltungen erbracht werden, umfasst (vgl. S. 19 der Entgeltgenehmigung).
bb.) Die Entgelte für Terminierungsleistungen der Beigeladenen, die über PSTN-Anschlüsse erfolgen, sind nach der Regulierungsverfügung auch für den Zeitraum vom 21. November 2013 bis zum 30. November 2014 der Genehmigungspflicht unterworfen geblieben. Insbesondere ist die Genehmigungspflicht für den streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum nicht dadurch entfallen, dass die Beigeladene mit anderen Zusammenschaltungspartnern eine IP-Zusammenschaltung realisiert hat oder dadurch, dass sie der Klägerin - möglicherweise - eine IP-Zusammenschaltung angeboten hat. Dabei kann dahinstehen, ob die Regulierungsverfügung dahingehend verstanden werden sollte, dass die Genehmigungspflicht – mit einer „Art“ auflösender Bedingung versehen – bereits dann entfällt, wenn die Beigeladene mit einem beliebigen Zusammenschaltungspartner eine IP-Zusammenschaltung realisiert oder diesem gar nur anbietet (dazu aaa.). Denn in gesetzeskonformer Auslegung könnte die Regulierungsverfügung jedenfalls nur dahingehend verstanden werden, dass ein solch „automatisches“ Erlöschen nur dann in Betracht käme, wenn mit dem jeweiligen Zusammenschaltungspartner eine IP-Zusammenschaltung konkret realisiert worden ist, was jedenfalls zwischen der Klägerin und der Beigeladenen während der hier maßgeblichen Entgeltperiode nicht der Fall war (dazu bbb.).
aaa.) Es kann dahinstehen, ob die Regulierungsverfügung dahingehend zu verstehen ist, dass die Genehmigungspflicht bereits dann entfällt, wenn eine IP-Zusammenschaltung mit einem beliebigen Zusammenschaltungspartner realisiert oder diesem nur angeboten wird. Eine solche Regelung mag zwar, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung auf gerichtliche Nachfrage ausführte, ihrem Willen entsprochen haben. Auch spricht für eine solche Auslegung der Regulierungsverfügung, dass es auf deren Seite 10 heißt: „Nach dem Ergebnis einer auf der Grundlage der §§ 10 ff. TKG durchgeführten Marktdefinition und Marktanalyse ist der netzweite Vorleistungsmarkt für die Anrufzustellung (Terminierung) in das öffentliche Telefonnetz der Betroffenen an festen Standorten einschließlich der lokalen Anrufweiterleitung regulierungsbedürftig i.S.d. § 10 Abs. 2 TKG. Dieser Markt umfasst auch Terminierungsleistungen, die zu Breitbandanschlüssen erbracht werden [...], sofern sie ausschließlich über PSTN-Zusammenschaltungen übergeben werden. Erfolgt daneben (Hervorhebung hier) oder ausschließlich eine Übergabe über IP-Zusammenschaltungen, so sind die Terminierungsleistungen erfasst, wenn eine technologieneutrale Übergabe vorgesehen wird oder wenn sie bei Wahl einer technologiekonformen Übergabe technologiekonform übergeben werden.“ Beides ist hier - bezüglich der PSTN-Zusammenschaltungen - nicht der Fall. Weiter heißt es in der Festlegung der Präsidentenkammer (S. 110): „Zu diesem Vorleistungsmarkt zählen sowohl Terminierungsleistungen, die über Schmalbandanschlüsse zugestellt werden, als auch Terminierungsleistungen, die auf Breitbandanschlüssen ([...] Breitbandkabel-Netz, IP-basierter Glasfaseranschluss [...]) terminiert werden und auf der Ebene des PSTN oder telefondienstspezifisch auf der Ebene des Internet Protokolls jeweils auf der untersten Netzkoppelungsebene (Hervorhebung hier) übergeben werden [...] Gilt für die Zusammenschaltung der Grundsatz einer technologiekonformen Übergabe, dann richtet sich die Bestimmung der untersten Netzkoppelungsebene nach der für die jeweilige Rufnummer hinter-legten Übergabetechnologie (IP oder PSTN) [...] Gilt für die Zusammenschaltung der Grundsatz einer technologieneutralen Übergabe, dann ist die Bestimmung der untersten Netzkoppelungsebene unabhängig von der Technik des Anschlusses.“ Daraus könnten man folgern, dass - sofern eine technologiekonforme Übergabe auf IP-Ebene zur Verfügung steht - nur dort die unterste Netzkoppelungsebene liegt.
Gegen eine solche Auslegung der Regulierungsverfügung spricht jedoch der Umstand, dass die Regulierungsverfügung zum Zeitpunkt ihres Ergehens die Entgelte für Terminierungsleistungen der Beigeladenen, die über PSTN-Anschlüsse erfolgten, grundsätzlich der Genehmigungspflicht unterwerfen wollte (siehe oben). Gleichzeitig verfügte die Beigeladene nach ihren eigenen Angaben bereits seit 2012 über eine IP–Zusammenschaltung (mit ihrem Schwesterunternehmen) und hatte bereits Anfang 2013 mit einem weiteren Unternehmen eine IP–Zusammenschaltung vereinbart. Gleichwohl wurde - in der - diesen Ereignissen zeitlich nachfolgenden - Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 eben festgehalten, dass auch Terminierungsleistungen in das Netz der Beigeladenen, die über PSTN-Anschlüsse erfolgen, von der Regulierungsverfügung erfasst werden.
Gegen eine solche Auslegung der Regulierungsverfügung spricht weiter, dass allein der subjektive Wille der Beklagten keine Rolle spielt. Vielmehr muss die Regulierungsverfügung unter Heranziehung des insoweit maßgeblichen objektiven Erklärungswertes ausgelegt werden (§ 42 Abs. 1 S. 2 VwVfG),
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 6 C 47.06 -, NVwZ 2008, S. 571 (Rn. 29); OVG Lüneburg, Beschluss vom 30. Januar 2009 – 5 ME 395/08 –, Rn. 5, juris; Sachs, in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 43 Rn. 186.
So heißt es in der Regulierungsverfügung (S. 4): „Die Überprüfung der Festlegung der Präsidentenkammer gemäß § 14 Abs. 2 TKG hat ergeben, dass die Betroffene und die mit ihr gemäß § 3 Nr. 29 TKG verbundenen Unternehmen auf den regulierungsbedürftigen netzweiten Märkten für die Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten (Markt Nr. 3 der Empfehlung 2007/879/EG) weiterhin über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 11 TKG verfügen. Gegenüber der vorangegangenen Festlegung der Präsidentenkammer umfasst die Feststellung der beträchtlichen Marktmacht neben (Hervorhebung hier) den über PSTN übergebenen Verbindungsleistungen auch (Hervorhebung hier) Verbindungsleistungen, die über telefondienstspezifische IP-Zusammenschaltungen auf der untersten Ebene übergeben werden“.
Gegen eine solche Auslegung spricht endlich, dass die Regulierungsverfügung bei einer Auslegung in dem erstgenannten Sinne rechtswidrig wäre. Das Regulierungsverfahrensrecht des Telekommunikationsgesetzes ist für Zugangsleistungen nach § 21 TKG - angesichts der insoweit nach wie vor bestehenden Bedeutsamkeit der Regulierung des Telekommunikationsmarktes nachvollziehbarerweise - zum einen durch eine differenzierende Verfahrensstufung geprägt. So wird zwischen dem Marktanalyseverfahren, dem Regulierungsverfahren und dem Entgeltgenehmigungsverfahren differenziert (§§ 9 ff., 13 ff. und 30 ff.).
Innerhalb dieser unterschiedlichen Verfahrensstufen wird weiter genau unterschieden, welche Pflichten aufzuerlegen sind (vgl. §§ 13 ff. TKG) bzw. welche Entgelte nach welchen Maßstäben zu genehmigen sind (vgl. §§ 30 ff. TKG). Damit wird ersichtlich ein hohes Maß von Formklarheit angestrebt. Denn die Regulierung von Zugangsleistungen erfolgt zumindest faktisch in Mehrpersonenverhältnissen und tangiert folglich regelmäßig eine Vielzahl von Zugangsnachfragern. Für diese müssen die getroffenen Regelungen klar und eindeutig sein. Dies hat zur Folge, dass eine Regelung in einer Regulierungsverfügung, mit der ein „automatisches“ Erlöschen von Pflichten aus der Regulierungsverfügung begründet wird, allenfalls dann rechtmäßig ist, wenn in ihr ausdrücklich und unmissverständlich geregelt wird, ob und unter welchen Voraussetzungen die Pflichten aus der Regulierungsverfügung erlöschen. Dies verlangt, dass das Erlöschen der Pflichten ausdrücklich im Tenor Niederschlag findet bzw. ausdrücklich im Rahmen einer Nebenbestimmung angeordnet wird. Dementsprechend ist anerkannt, dass das Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG auch bezüglich der Fragen gilt, ob die Regelung eine vorläufige oder abschließende ist oder ob die Regelung nur bedingt gilt.
Vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 37 Rn. 27 m.N.
Eine - zumal undeutliche - „Regelung“ in den Gründen einer Regulierungsverfügung reicht hingegen nicht hin, um ein Erlöschen von Verpflichtungen aus der Regulierungsverfügung in rechtmäßiger Weise zu begründen.
bbb) Die zuvor aufgeworfene Rechtsfrage bedarf jedoch keiner Entscheidung, da der Regulierungsverfügung in gesetzeskonformer Auslegung zu entnehmen wäre, dass ein solches Erlöschen allenfalls dann eintreten könnte, wenn mit dem jeweilig anderen Zusammenschaltungspartner eine IP-Zusammenschaltung realisiert worden ist. Der Bezug auf den jeweiligen Zusammenschaltungspartner ergibt sich schon daraus, dass eine Regelung in einer Regulierungsverfügung dahingehend, dass die Pflichten aus einer Regulierungsverfügung bereits dann enden, wenn gegenüber irgendeinem Zusammenschaltungspartner eine IP-Zusammenschaltung realisiert worden ist, rechtswidrig, wenn nicht sogar nichtig (§ 44 VwVfG) wäre. Die Vorstellung, dass Pflichten aus einer Regulierungsverfügung gegenüber sämtlichen Zusammenschaltungspartnern bereits dann erlöschen, wenn das regulierte Unternehmen mit irgendeinem seiner Zusammenschaltungspartner eine IP-Zusammenschaltung realisiert hat, würde dahingehend münden, dass die Pflichten gegenüber den anderen Zusammenschaltungspartnern auch dann erlöschen würden, obschon diese von dem Erlöschensgrund gegebenenfalls keine Kenntnis haben. Dies ist rechtlich nicht angängig (vgl. § 41 VwVfG).
Der Bezug auf die realisierte Zusammenschaltung folgt im Übrigen auch aus dem Wortlaut der Regulierungsverfügung selbst. Dort heißt es nämlich: „Erfolgt (Hervorhebung hier) daneben oder ausschließlich eine Übergabe über IP-Zusammenschaltungen, so sind die Terminierungsleistungen erfasst, wenn eine technologieneutrale Übergabe vorgesehen wird oder wenn sie bei Wahl einer technologiekonformen Übergabe technologiekonform übergeben werden.“ Auch in der Festlegung der Präsidentenkammer kommt zum Ausdruck, dass jeweils die tatsächliche Form der Zusammenschaltung maßgeblich ist. Dort heißt es: „Zu diesem Vorleistungsmarkt zählen sowohl Terminierungsleistungen, die über Schmalbandanschlüsse zugestellt werden, als auch Terminierungsleistungen, die auf Breitbandanschlüssen (DSL, Breitbandkabel-Netz, IP-basierter Glasfaseranschluss, stationäre Mobilfunklösungen) terminiert werden und auf der Ebene des PSTN oder telefondienstspezifisch auf der Ebene des Internet Protokolls jeweils auf der untersten Netzkoppelungsebene übergeben werden“ (Hervorhebung hier). Diese Auslegung der Regulierungsverfügung ist auch sachgerecht. Denn nur so kann sichergestellt werden, dass die regulierten Pflichten bzw. die Genehmigungsbedürftigkeit erst dann entfällt, wenn eine andere Art der Terminierung - nämlich über einen IP-Anschluss - tatsächlich zur Verfügung steht. Allenfalls dann wäre es angemessen, die Terminierungsentgelte, die infolge von Terminierungen entstehen, die über PSTN-Zusammenschaltungen erfolgten, „automatisch“ aus der Regulierungs- bzw. Genehmigungsbedürftigkeit zu entlassen.
Aus den vorgenannten Grundsätzen folgt, dass die Genehmigungspflicht hinsichtlich der Entgelte, die infolge von Terminierungen entstehen, die über PSTN-Zusammenschaltungen erfolgten, in der hier maßgeblichen Entgeltgenehmigungsperiode nicht automatisch erloschen ist. Denn während dieses Zeitraums - 21. November 2013 bis zum 30. November 2014 - bestand zwischen der Klägerin und der Beigeladenen unstreitig keine IP-Zusammenschaltung.
cc) Die angegriffene Entgeltgenehmigung hat die Regulierungsverfügung auch nicht aufgehoben. Denn weder dem Wortlaut noch dem Inhalt der Entgeltgenehmigung nach war durch sie eine Aufhebung der Regulierungsverfügung beabsichtigt oder gar angeordnet. In der Entgeltgenehmigung wurde vielmehr festgehalten, dass hinsichtlich der Verbindungsleistungen für PSTN keine Genehmigungsbedürftigkeit (mehr) bestehe. Dies folgt jedoch einzig aus dem Verständnis der untersten Netzkoppelungsebene der Beigeladenen, deren Konkretisierung sich die Beklagte sogar noch im Rahmen der vorläufigen Entgeltgenehmigung vorbehalten hatte. Damit wollte die Beklagte die von ihr erlassene Regulierungsverfügung hinsichtlich der Verbindungsleistungen für PSTN bloß „konkretisieren“ (vgl. S. 20 ff. der Entgeltgenehmigung sowie S. 8 der vorläufigen Entgeltgenehmigung), nicht aber die Regulierungsverfügung aufheben. Die Beklagte ging vielmehr davon aus, dass erst die Konkretisierung der untersten Netzkoppelungsebene die Reichweite der Regulierungspflicht bestimme. Dies folgt aus den Ausführungen der Entgeltgenehmigung selbst: „Nur der Zugang zu ihrem Netz über eine IP-Zusammenschaltung unterliegt darum der Regulierung, der Zugang zu ihrem Netz über PSTN-Zusammenschaltungen dagegen nicht“; „Die PSTN-Zusammenschaltung unterliegt jedoch nicht der Regulierung, weil die uNKE die technologiekonforme IP-Zusammenschaltung ist. Eine Genehmigung der beantragten Entgelte für PSTN-Infrastrukturleistungen ist darum nicht erforderlich“ (Vgl. Ziffer 4.1.3 bzw. 4.2 der Entgeltgenehmigung [S. 26]). Im Übrigen wäre gemäß den vorstehenden Ausführungen eine Aufhebung der in der Regulierungsverfügung statuierten Genehmigungspflicht durch die Entgeltgenehmigung schon deswegen ersichtlich rechtswidrig, da über die Genehmigungspflicht von Entgelten allein im Verfahren auf Erlass einer Regulierungsverfügung zu entscheiden ist.
c) Ziffer 4. der angegriffenen Entgeltgenehmigung steht insoweit im Widerspruch zu der so zu verstehenden Regulierungsverfügung, als dort die Erteilung einer Entgeltgenehmigung abgelehnt wird, da die PSTN-Zusammenschaltung nicht der Regulierung unterliege. Grundsätzlich entfalten auch ablehnende Entscheidungen Bindungswirkung in dem Sinne, dass einem erneuten Antrag - bei unverändertem Sachverhalt - entgegengehalten werden kann, dass der Antrag bereits abgelehnt worden sei.
Z.B. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 1960 - VII C 53.60 -, DVBl 1960, S. 728, vom 9. Juli 1973 - VIII C 4.73 -, BVerwGE 42, 353 (358) und vom 14. März 1984 - 6 C 107/82 -, BVerwGE NVwZ 1984, S. 727. Ausführlich Seibert, Die Bindungswirkung von Verwaltungsakten, 1989, S. 509 ff.
Dies gilt jedenfalls für Entscheidungen, mit denen ein Entgeltgenehmigungsantrag nach §§ 30 ff. TKG abgelehnt wird. Denn das mit der Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrages nach dem Telekommunikationsgesetz verbundene Verfahren ist derart komplex und aufwendig, dass es nicht zu rechtfertigen wäre, dass nach einem erneuten Antrag - ohne Änderung der Sach- und Rechtslage - das gesamte Verfahren erneut durchlaufen werden müsste.
Zum Entgeltgenehmigungsverfahren nach dem Telekommunikationsgesetz vgl. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Auflage 2018, § 35 Rn. 65a ff.
Die Reichweite einer ablehnenden Entscheidung ergibt sich dabei nicht nur aus ihrem Tenor (hier: „Die Anträge werden im Übrigen abgelehnt“), da dieser Tenor für sich genommen nichtssagend ist. Vielmehr wird der Tenor der ablehnenden Entscheidung zum einen durch die gestellten Anträge konkretisiert, zum anderen sind die Gründe, aus denen der Antrag abgelehnt worden ist, zur Konkretisierung des Tenors hinzuzuziehen.
BayVGH, Urteil vom 18. November 2011 - 6 B 10.2081 –, juris (Rn. 16); BVerwG, Urteil vom 20. April 2004 - 1 C 3.03 -, BVerwGE 120, 292-298, Rn. 13; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 43 Rn 58; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Auflage 2017, § 43 Rn. 31.
Daraus folgt hier zum einen, dass Ziffer 4 der Entgeltgenehmigung dahingehend auszulegen ist, dass damit der Entgeltgenehmigungsantrag der Beigeladenen auch insoweit abgelehnt worden ist, als dass damit die Erteilung einer Entgeltgenehmigung für Terminierungen beantragt worden war, die über PSTN-Zusammenschaltungen geführt wurden. Daraus folgt zum anderen, dass Ziffer 4 der Entgeltgenehmigung dahingehend zu verstehen ist, dass die Erteilung einer Entgeltgenehmigung abgelehnt wurde, da die PSTN-Zusammenschaltung nicht der Regulierung unterliege. Damit steht Ziffer 4 der Entgeltgenehmigung jedoch im Widerspruch zu Ziffer I.7 Satz 1 der Regulierungsverfügung, die auch insoweit eine Genehmigungsbedürftigkeit festsetzte.
2.) Dies verletzt die Klägerin - wie oben dargestellt - auch in ihren aus Ziffer I.7 Satz 1 der Regulierungsverfügung folgenden Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach nicht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die wie die Beklagte ebenfalls weitestgehend unterlegen ist, der Beklagten aufzuerlegen.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1, Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 3 TKG.).

Rechtsmittelbelehrung:
Die Nichtzulassung der Revision kann von den Beteiligten durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist innerhalb von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 VwGO).
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
000.000,- €
festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Zitierte Normen: §§ 42 Abs. 1 Alt. 1, 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§§ 31 ff. TKG
§§ 13 Abs. 1 Satz 1, 30 TKG
§§ 10 ff. TKG
§§ 13 ff. TKG
§§ 30 ff. TKG
§§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach nicht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO
§ 32 TKG
§ 130 TKG
§ 21 TKG
§ 21 TKG
§ 31 TKG
§ 88 VwGO
§ 29 TKG
§ 28 TKG
§ 11 TKG
§ 44 VwVfG
§ 41 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 135 VwGO
§ 55a VwGO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 31 Abs. 4 TKG
§ 37 Abs. 2 TKG
§ 30 Abs. 1 TKG
§ 13 Abs. 5 TKG
§ 10 Abs. 2 TKG
§ 42 Abs. 1 S. 2 VwVfG
§ 14 Abs. 2 TKG
§ 3 Nr. 29 TKG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 709 Satz 1, Satz 2 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 137 Abs. 3 TKG
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 133 Abs. 3 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 149, 94
BVerwGE 121, 1
BVerwGE 120, 54
BVerwGE 130, 39
BVerwGE 42, 353
BVerwGE 120, 292
6 C 23.05
21 K 952/15
6 C 4/17
6 C 3.13
3 C 25.03
6 C 3.08
6 C 3.11
6 C 1.03
21 K 4013/06
6 C 24.12
6 C 42.06
21 K 5914/13
6 C 47.06
7 C 70.80
6 C 4.17
5 ME 395/08
VII C 53.60
VIII C 4.73
6 C 107/82
6 B 10.20
1 C 3.03