Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1991-11-19, Aktenzeichen 29 U 169/89
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1991:1119.29U169.89.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 1. Juni 1989 verkündete Urteil des Amtsgerichts Gelsenkirchen wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
Von der Darstellung eines Tatbestandes wird gem. § 543 ZPO abgesehen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet. Das Amtsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen.
Der Kläger erkannte durch Urkunde xxx der Stadt xxx vom xxx an, daß er der Vater des am xxx als nichteheliches Kind der Zeugin xxx geborenen Beklagten ist. Daher wird gem. § 1600m BGB vermutet, daß er den Beklagten gezeugt hat. Diese Vermutung kann nur durch den Beweis des vollen Gegenteils entkräftet werden (vgl. Palandt-Diederichsen, 50. Aufl., § 1600m BGB Anm. 1). Diesen Beweis hat der Kläger nicht geführt.
Er hat eingeräumt, mit der Mutter innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit geschlechtlich verkehrt zu haben. Er beruft sich allerdings darauf, daß sie auch mit anderen Männern im fraglichen Zeitraum sexuellen Umgang gehabt habe. Das aufgrund dieser Behauptung eingeholte Blutgruppengutachten des Sachverständigen xxx hat jedoch nicht zu einem Ausschluß des Klägers von der Vaterschaft geführt. Vielmehr ergab die Berechnung der biostatistischen Vaterschaftswahrscheinlichkeit unter Einschluß des HLA-Systems eine Gesamtwahrscheinlichkeit von 99,93 %. Diesem Prozentsatz wird das verbale Prädikat "Vaterschaft praktisch erwiesen" zugeordnet. Demnach hat die Beweisaufnahme nicht nur nicht zum Ausschluß des Klägers von der Vaterschaft geführt, sondern aufgrund des Ergebnisses des Gutachtens kann seine Vaterschaft sogar positiv festgestellt werden.
Aufgrund dieses Ergebnisses bedurfte es einer weiteren Beweisaufnahme durch den Senat auch unter Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes von § 640 ZPO nicht mehr. Der Senat brauchte insbesondere nicht das vom Kläger beantragte DNA-Gutachten einzuholen. Zwar hat der Senat die Einholung eines solchen Gutachtens angeordnet; die Durchführung dieser Beweisaufnahme wurde jedoch gem. §§ 379, 402 ZPO von der Einzahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 4.000,-- DM für den Sachverständigen abhängig gemacht. Diesen Vorschuß hat der Kläger nicht eingezahlt, so daß er mit diesem Beweismittel ausgeschlossen ist.
Die Vorschußpflicht des Klägers entfiel nicht etwa deshalb, weil es sich um eine Kindschaftssache handelt. Der Amtsermittlungsgrundsatz gebot nicht die Einholung des DNA-Gutachtens. Der Senat ist vielmehr - wie oben ausgeführt - aufgrund der serologischen Untersuchungen und deren biostatistischer Auswertung von der Vaterschaft des Klägers überzeugt. Es entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung, wonach der positive Vaterschaftsbeweis bei solch hohen
Wahrscheinlichkeitswerten als geführt angesehen werden kann (vgl. BGH FamRZ 1987, 583, 584; BGH NJW 1991, 2961, 2962). Um zu dieser positiven Feststellung zu kommen, bedarf es nicht in jedem Fall einer DNA-Analyse. Vielmehr können herkömmliche serologische Gutachten auch ohne Ergänzung durch eine solche DNA-Analyse den Tatrichter in die Lage versetzen, unter Würdigung aller Umstände die volle Überzeugung von der Abstammung des Kindes zu erlangen (vgl. BGH NJW 91, 2961, 2963). Die Beweisanordnung des Senats erfolgte daher nicht aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes, sondern weil der Kläger einen entsprechenden ausdrücklichen Beweisantrag gestellt hat. Diesem Antrag war nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nachzugehen, weil er aufgrund der Stellungnahme des Sachverständigen xxx nicht schlechthin ungeeignet war, zu einem Ausschluß des Klägers zu führen (vgl. BGH FamRZ 1991, 426, 428; NJW 1991, 2961 ff; a.A. jedoch Hummel-Mutschler NJW 1991, 2929 ff). Erfolgt die Beweisaufnahme jedoch nur aufgrund eines Beweisantrages, der über das hinausgeht, was das Gericht selbst zur Klärung des Sachverhaltes von Amts wegen für erforderlich hält, so ist gem. §§ 379, 402 ZPO die Durchführung der Beweisaufnahme von der Einzahlung eines angemessenen Auslagenvorschusses abhängig zu machen (vgl. BGH FamRZ a.a.O. und NJW a.a.O.).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß dem Kläger im vorliegenden Rechtsstreit Prozeßkostenhilfe für die Berufung bewilligt worden ist. Zwar ist er dadurch im allgemeinen gem. § 122 Abs. 1 ZPO von der Vorschußpflicht befreit. Diese Bestimmung ist jedoch einschränkend auszulegen; sie greift nicht ein, wenn die beantragte Beweiserhebung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und der Antrag daher mutwillig erscheint. Für das frühere vor dem 01.01.1981 geltende Recht wurde die Auffassung vertreten, daß das sog. Armenrecht zu entziehen war, wenn die beantragte Beweiserhebung ohne hinreichende Erfolgsaussicht war, (vgl. z.B. Odersky, NEG, 4. Aufl., § 640 ZPO Rn. 55).
Dies ist nach dem jetzt geltenden Recht der Prozeßkostenhilfe in dieser Weise nicht mehr vorgesehen; die Entziehungsgründe sind in § 124 ZPO abschließend geregelt. Danach ist eine Entziehung der Prozeßkostenhilfe nach Bewilligung im allgemeinen nicht mehr möglich. Dies führt nach der Auffassung des Senats jedoch nicht dazu, daß die Partei, der Prozeßkostenhilfe bewilligt wurde, jede Beweiserhebung beantragen kann, auch wenn keine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht. Das soziale Recht der Prozeßkostenhilfe steht insgesamt unter dem Vorbehalt von § 114 ZPO, daß nämlich die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder die Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bieten muß und nicht mutwillig erscheinen darf. Prozessuales Verhalten, das diesen Rahmen offensichtlich verläßt, kann nicht mehr im Wege der Prozeßkostenhilfe staatlich gefördert werden. Daß eine solche Einschränkung trotz Fehlens einer ausdrücklichen Regelung im Gesetz möglich ist, ist in anderem Zusammenhang bisher von Rechtsprechung und Literatur anerkannt worden. So entspricht es einer weit verbreiteten Auffassung, daß sogar entgegen dem Wortlaut von § 119 S. 2 ZPO einer Partei, die im vorherigen Rechtszug obsiegt hat, Prozeßkostenhilfe für die höhere Instanz zur Rechtsmittelverteidigung ausnahmsweise zu versagen ist, wenn sich die angefochtene Entscheidung aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen als offensichtlich fehlerhaft darstellt, insbesondere wenn sie auf einem vorwerfbaren Verhalten beruht (vgl. BGHZ 36, 280, 281; BGH FamRZ 89, 266; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 49. Aufl., § 119 Anm. 6 B c; Zöller-Schneider, ZPO, 16. Aufl., § 119 Rdn. 31 jeweils m. w. N. aus Literatur und Rechtsprechung). Bei Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist die Bestimmung des § 122 Abs. 1 ZPO dahin auszulegen, daß für Beweiserhebungen, die offensichtlich zu keinem günstigen Erfolg für den Antragsteller führen werden und deren Beantragung daher mutwillig erscheint, eine Befreiung von der Vorschußpflicht nicht erfolgen kann. Hierauf ist der Kläger bereits mit Beweisbeschluß des Senats vom 15. Juli 1991 hingewiesen worden. Er hat gleichwohl den Kostenvorschuß nicht eingezahlt.
Die Erfolglosigkeit und Mutwilligkeit des Antrages auf Einholung einer DNA-Analyse folgen aus dem bisherigen Beweisergebnis. Wie insbesondere der Sachverständige xxx in seiner den Parteien bekannten Stellungnahme vom xxx ausgeführt hat, ist es theoretisch nicht unmöglich, daß die DNA-Analyse zu einem Ausschluß des Klägers führen könnte, jedoch ist ein solches Ergebnis so unwahrscheinlich, daß es unberücksichtigt bleiben kann. Nach der biostatistischen Auswertung der serologischen Untersuchung ist von einer Irrtumswahrscheinlichkeit von lediglich 0,07 % auszugehen. Unter diesen Umständen ist es mutwillig, wenn der Kläger weiter auf Einholung eines DNA-Gutachtens besteht.
Die Berufung war daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 379, 402 ZPO
§ 543 ZPO
§ 1600m BGB
§ 640 ZPO
§ 124 ZPO
§ 114 ZPO
§ 97 ZPO
§ 122 Abs. 1 ZPO
§ 119 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1987, 583, 584
NJW 1991, 2961, 2962
NJW 91, 2961, 2963
FamRZ 1991, 426, 428
NJW 1991, 2961
NJW 1991, 2929
BGHZ 36, 280, 281
FamRZ 89, 266