Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-11-23, Aktenzeichen 12 B 17/17
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2017:1123.12B17.17.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens untersagt, die Beförderungsplanstellen nach A9 mit Zulage (Platz 1 bis 4 der Beförderungsliste) mit den Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1., 3. und 4. sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 45.597,96 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller konkurriert mit den Beigeladenen um eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A9 mit Zulage.
Der am ….1959 geborene Antragsteller ist Verwaltungsbeamter im Bereich der Bundespolizei, derzeit als Regierungsamtsinspektor in der Besoldungsgruppe A9. Er versieht seinen Dienst auf einem nach A7 bis A9 mit Zulage gebündelten Dienstposten als Bürosachbearbeiter bei der Stabsstelle Controlling der Bundespolizeiakademie.
In dieser Funktion wurde er mit der Regelbeurteilung vom 13.11.2015 zum Stichtag 01.10.2014 beurteilt und erreichte eine Gesamtnote von 8 Punkten. Mit Leistungsnachweis zum Stichtag 01.10.2015 wurden seine Leistungen sodann mit der höchstmöglichen Gesamtnote von 9 Punkten festgesetzt. Diese Note wurde in den zu dieser Zeit gültigen Beurteilungsgrundsätzen definiert als „Übertrifft die Anforderungen durch stets besonders herausragende Leistungen“.
Nach einer zwischenzeitlich erfolgten Beförderung erhielt er zum Stichtag 01.10.2016 eine Regelbeurteilung vom 10.01.2017 und erhielt darin von beiden Beurteilern auf Grundlage des zum 01.09.2016 neu eingeführten Beurteilungssystems der Antragsgegnerin übereinstimmend die zweitbeste überhaupt erreichbare Gesamtnote „A2“, welche definiert wird als „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in signifikanter Weise; besondere Leistungen und Fähigkeiten ragen während des überwiegenden Beurteilungszeitraums deutlich heraus“. Diese Beurteilung weist als Datum der letzten Ernennung den 30.03.2016 aus.
Mit Verfügung vom 23.02.2017 hob der Zweitbeurteiler die zuerst ausgehändigte Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 mit der Begründung auf, dass der Antragsteller nach seiner Beförderung mit einem strengeren Maßstab zu beurteilen sei, die Regelbeurteilung somit nicht plausibel und deshalb nicht maßstabsgerecht erscheine. Der Zweitbeurteiler ordnete sodann an, dass die Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2016 neu erstellt werden solle. Vor Aushändigung des Aufhebungsbescheids am 09.04.2017 verfassten die Beurteiler eine neue Regelbeurteilung vom 06.04.2017 zum Stichtag 01.10.2016. Die neue Beurteilung wurde dem Antragsteller am 16.05.2017 eröffnet und am 19.05.2017 mit ihm erörtert. In dieser neuen Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 setzte der Erstbeurteiler die Leistungsmerkmale der Ziffern 1.3, 3,1 und 3.4 von der Note A2 auf die Note B1 herab, beließ die Bewertung im Übrigen aber bei A2. Insbesondere die Bewertung derjenigen Leistungsmerkmale, die in dem Beurteilungsbogen als besonders wichtig für die wahrgenommene Tätigkeit gekennzeichnet sind, wurde vom Erstbeurteiler unverändert bei A2 belassen. Der Zweitbeurteiler setzte hingegen auch diese verbliebenen Merkmale von A2 auf B1 herab, sodass im Ergebnis die neue Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 mit der Note B1 schloss. In der Begründung des Zweitbeurteilers heißt es, dass die Beurteilung deswegen angepasst worden sei, weil der Antragsteller erstmals in seinem neuen statusrechtlichen Amt beurteilt worden sei.
Mit Schreiben vom 15.05.2017 gab die Bundespolizeiakademie Auswahlentscheidungen zur Besetzung von Dienstposten und Ernennungen zu Amts- und Regierungsamtsinspektoren mit Amtszulage (Besoldungsgruppe A9 mit Zulage) bekannt. Der Antragsteller erfuhr so, dass er nicht zu den Beamten gehörte, die zur Beförderung vorgesehen waren.
Mit Schreiben vom 24.05.2017 legte der Antragsteller Widerspruch gegen die Aufhebung der zuerst ausgehändigten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016, gegen die neue Beurteilung vom 06.04.2017 zum Stichtag 01.10.2016, gegen seine Einstufung in die Beförderungsrangliste sowie die Beförderungsauswahl ein. Er wies dabei darauf hin, dass die Aufhebungsverfügung rechtswidrig sei, da sie nach den neuen Beurteilungsrichtlinien überhaupt nicht zulässig, jedenfalls aber inhaltlich nicht gerechtfertigt gewesen sei. Voraussetzung einer Aufhebung sei eine Ermessensausübung. Diese sei nicht ersichtlich. Konkrete Gründe und Tatsachen dafür, dass die aufgehobene Beurteilung rechtswidrig gewesen wäre, lägen nicht vor. Für die Richtigkeit der zuerst ausgehändigten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 streite das aufwändige Verfahren, das aufgrund der Beurteilungsrichtlinien eine weitgehende und detaillierte Koordination beider Beurteiler vorsehe. Dieses Verfahren sei hinsichtlich der zuerst ausgehändigten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 durchgeführt worden und spreche dafür, dass die Beurteilung sachlich und inhaltlich richtig gewesen sei. Aus Ziffer 5.7 Abs. 2 der Beurteilungsrichtlinien folge zudem, dass eine Änderung der Noten nach Prüfung durch das Bundespolizeipräsidium nicht mehr möglich sei. Dies sei vorliegend aber geschehen. Schon deshalb hätte seine Beurteilung nicht aufgehoben werden dürfen. Aus Ziffer 5.1 Abs. 3 der Richtlinien folge auch, dass nur die für die Widerspruchsentscheidung zuständige Behörde eine Beurteilung wieder aufheben könne. Ein Widerspruchsverfahren habe es zu der zuerst ausgehändigten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 aber gar nicht gegeben. Der Verweis darauf, dass dem Zweitbeurteiler die Regelbeurteilung nicht plausibel und nicht maßstabsgerecht erscheine, stelle zudem lediglich eine Vermutung dar und keine auf konkrete Tatsachen gestützte Feststellung. Vermutungen würden als Grundlage für eine nachträgliche Aufhebung der Beurteilung jedoch nicht ausreichen. Zwar sei es unstreitig, dass ein Beamter nach Beförderung anderen Maßstäben unterliege als vorher. Daraus folge aber nicht, dass ein Beamter nach einer Beförderung automatisch schlechter zu beurteilen sei als im vorangegangenen Beurteilungszeitraum. Die bloße Tatsache der Beförderung während des Beurteilungszeitraumes sei kein hinreichender Grund dafür, ihn nicht mit der gleichen Gesamtnote wie vor der Beförderung zu beurteilen. Die Vorbemerkungen und Grundsätze zu Ziffer IV der Richtlinien deuteten klar darauf hin, dass die pauschale Änderung von Noten aufgrund der Verleihung eines neuen Amtes unzulässig sei. Schließlich spreche auch seine Leistungssteigerung noch vor seiner Beförderung dafür, dass die Beurteilung inhaltlich zutreffend sei. Die zuletzt erreichte bestmögliche Note von 9 Punkten sei mit Blick auf die insoweit identischen Umschreibungen der Anforderungen an die Noten nach dem neuen Beurteilungssystem mit der Spitzennote A1 gleichzusetzen. Vor diesem Hintergrund würde die Bewertung in der zuerst ausgehändigten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 mit der Note A2 gegenüber der bestmöglichen Note in der Beurteilung zum Stichtag 01.10.2015 bereits eine niedrigere Note darstellen, so dass die Begründung der Aufhebung der zuerst ausgehändigten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 nicht nachzuvollziehen sei. Die später erteilte Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 sei vor diesem Hintergrund aufzuheben und auch die auf Basis dieser neuen Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 erfolgte Auswahlentscheidung sei rechtswidrig. Die Antragsgegnerin müsse über die Beförderung unter seiner Berücksichtigung neu entscheiden.
Mit Schreiben vom 24.05.2017 hat der Antragsteller unter Verweis auf die Ausführungen im Widerspruchsverfahren um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er vertieft seinen Vortrag dahingehend, dass eine möglicherweise generalisierte Betrachtung von Beurteilungsquoten einer leistungsgerechten Beurteilung im Einzelfall nicht entgegenstehen könne. Auch sei seine zwischenzeitliche Beförderung keineswegs übersehen worden, sondern in der zunächst ausgehändigten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 der Beurteilung ausdrücklich und korrekt aufgeführt worden. Aufgrund der durch die Neubeurteilung veränderten Rangliste sei auch die Beteiligung der mitbestimmungsberechtigten Personalvertretungen nicht ordnungsgemäß erfolgt.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin bis zum rechtskräftigen Abschluss der Hauptsache zu untersagen, einen der zur Dienstpostenbesetzung und Beförderung ausgeschriebenen Dienstposten für einen Amtsinspektor mit Amtszulage bzw. einen Regierungsamtsinspektor mit Amtszulage der Besoldungsgruppe A9 mZ BBesO bei der Bundespolizeiakademie zu besetzen und die zugrunde liegende Auswahlentscheidung zu vollziehen, ohne auch ihn zu berücksichtigen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie trägt vor, dass an der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Aufhebung sowie der später ausgehändigten Regelbeurteilung mit Blick auf den begrenzten gerichtlichen Prüfungsmaßstab keine Zweifel bestünden. Gemäß Ziffer 5.1 der Beurteilungsrichtlinien der Bundespolizei könne die für Widerspruchsentscheidungen zuständige Behörde eine Beurteilung dann aufheben, wenn Verfahrensfehler vorlägen, die Beurteilungsrichtlinien verletzt, anzuwendende Begriffe oder der gesetzliche Rahmen verkannt worden seien oder der Beurteiler einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt habe. Vorliegend sei dies der Fall, da die Beurteilungsmaßstäbe nach Ziffer 4.4.1 der Beurteilungsrichtlinien nicht eingehalten worden seien. Gemäß dieser Vorgabe dürften innerhalb derselben Vergleichsgruppe die vorgegebenen Richtwerte für die Noten A1 und A2 nicht überschritten werden. Die Richtwerte für die Noten A1 und A2 beliefen sich auf 5 % bzw. 10 %. Vorliegend errechne sich für die Note A2 jedoch eine Quote von 11,54 %. Zudem sei übersehen worden, dass der Antragsteller erstmals in seinem neuen Statusamt beurteilt worden sei. Insoweit sei von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen worden und die Regelbeurteilung auch deshalb aufzuheben. Es sei auch einleuchtend, dass ein Beamter nach einer Beförderung in ein höheres statusrechtliches Amt weniger gut als vor seiner Beförderung beurteilt würde, da ein Beamter, der erstmals mit den länger der höheren Besoldungsgruppe angehörenden Beamten konkurrieren müsse, bei Leistungsvergleichen abfalle. Die Herabstufung sei beim Antragsteller nicht in Form eines Automatismus geschehen, sondern nach einer Prüfung im Einzelfall. Die sich sodann aus den neuen Einzelnoten zu ermittelnde Endnote habe sich aufgedrängt, sodass es auch keiner Begründung bedurft habe. Schließlich sei auch keine Eilbedürftigkeit gegeben, da sie nur vier der sechs im Haushalt verfügbaren Stellen ausgeschüttet habe und im Falle eines Obsiegens in einer möglichen Hauptsache den Antragsteller auf einer der beiden verbleibenden Stellen berücksichtigen könnte.
Der Beigeladene zu 2. hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen,
und unterstützt das Vorbringen der Antragsgegnerin.
Die übrigen Beteiligten haben keine Anträge gestellt.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch sowie einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit seines Rechtsschutzbegehrens, glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verb. mit § 920 Abs. 2 ZPO).
I. Ein Anordnungsgrund liegt vor. Dagegen spricht nicht, dass der Antragsgegnerin zusätzlich zu den vier ausgeschriebenen Stellen aus dem Kassenanschlag 2017 noch zwei weitere Stellen zur Verfügung stehen, von denen eine für Unvorhergesehenes vorgehalten und nunmehr dem Antragsgegner zugesichert würde. Die so vorgehaltene Stelle lässt die Eilbedürftigkeit des Antrags des Antragsstellers nicht entfallen, denn es unterliegt grundsätzlich nicht der Dispositionsbefugnis des Dienstherrn, für einen um Rechtsschutz nachsuchenden Bewerber eine andere als die zu besetzende Planstelle quasi als "Reserve" freizuhalten und später mit dem im Auswahlverfahren zunächst unterlegenen Bewerber zu besetzen, wenn sich im Gerichtsverfahren die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte. Auch die anderweitige, freigehaltene Planstelle darf erst nach einem auf sie bezogenen Vergabeverfahren besetzt werden (BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14/02 –, juris Rn. 21).
Aus dem von der Antragsgegnerin angeführten Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 12. September 2017 – 6 CE 17.1220 –, juris) folgt insoweit nichts Abweichendes. Zwar stellt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof darauf ab, dass eine solche Reservestelle in Ausnahmefällen den durch anderweitige Besetzung eintretenden endgültigen Verlust der streitbefangenen Stellen kompensieren könne und dass es für den Antrag auf Anordnung der Freihaltung aller streitbefangenen Stellen dann am Anordnungsgrund fehle. Dazu ist jedoch festzuhalten, dass die vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof in Bezug genommenen Voraussetzungen für ein solches ausnahmsweise zulässiges Freihalten im hiesigen Verfahren nicht vorliegen. Die auch vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, a.a.O., Rn. 21) stellt ausdrücklich klar, dass eine freigehaltene anderweitige Planstelle den Anordnungsgrund grundsätzlich nicht entfallen lässt. Dies kann unter Verweis auf eine frühere Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vielmehr nur in wenigen Ausnahmesituationen angenommen werden (BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998 – 2 C 8/97 –, juris). Voraussetzung für eine solche Ausnahme ist, dass dem Antragsteller mit der freigehaltenen Stelle eine gesicherte Rechtsposition vermittelt würde. Eine solche liegt aber nur vor, wenn der Dienstherr die Stelle tatsächlich besetzen wollte, dies aber mangels grundsätzlich geeigneter Kandidaten nicht tun konnte. Andernfalls hätte er bei fortbestehender Besetzungsabsicht auch für diese Stelle den besten der übrigen als geeignet beurteilten Kandidaten auswählen und diesem die Stelle anbieten müssen. Für eine exklusive Freihaltung der Stelle für denjenigen unterlegenen Bewerber, der sich gegen seine Ablehnung wehrt, bleibt kein Raum (Hoof, ZBR 2007, S. 159, auf den auch der Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, a.a.O., Rn. 18, verweist). Ob diese Voraussetzungen im Fall des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (a.a.O.) vorlagen, ist unerheblich, denn jedenfalls im hiesigen Verfahren ist dies nicht der Fall. Die Antragsgegnerin hat eindeutig ausgeführt, dass die Stelle nur für Unvorhergesehenes vorgehalten und gerade nicht fünf, sondern nur vier der aus dem Kassenanschlag 2017 verfügbaren Stellen ausgeschrieben wurden.
Eine von dem Grundsatz der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Freihaltung von Reservestellen abweichende Entscheidung durch die Kammer war vorliegend also nicht angezeigt. Eine hinreichend gesicherte Rechtsposition des Antragstellers liegt nicht vor. Ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung besteht daher die Gefahr, dass der Rechtsschutz des Antragstellers vereitelt würde.
II. Auch ein Anordnungsanspruch ist gegeben. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass er durch die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen in seinen Rechten verletzt wird. Für die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs genügt es grundsätzlich, die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung glaubhaft zu machen. Die Anforderungen würden überspannt, wenn für den Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangt würde, dass der Antragsteller die realistische, nicht nur entfernte Möglichkeit glaubhaft macht, dass er bei Vermeidung des Fehlers dem Mitbewerber vorgezogen wird. Bei Vorliegen einer fehlerhaften Auswahlentscheidung kann der unterlegene Beamte eine erneute Entscheidung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h., wenn seine Auswahl möglich erscheint (OVG Schleswig, Beschluss vom 28.04.2017 – 2 MB 5/17 – unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 13f; BVerwG, Urteil vom 20.01.2004 – 2 VR 3/03 –, juris Rn. 8).
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass im Rahmen der nach § 123 Abs. 1 VwGO vorzunehmenden summarischen Prüfung hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch die in Aussicht genommene Ernennung eines Mitbewerbers in rechtswidriger Weise in Rechte des Antragstellers eingegriffen wird. Dies ist in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes der Fall, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren - rechtmäßigen - Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.10.2010, – 1 B 901/10 –, juris Rn. 7).
Die Entscheidung der Antragsgegnerin, nicht den Antragsteller, sondern die Beigeladenen zu befördern, ist fehlerhaft und verletzt das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte grundrechtsgleiche Recht des Antragstellers auf fehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, BVerfG, Beschluss vom 20.09.2016 – 2 BvR 2453/15 –, juris Rn. 18; BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1/16 –, juris Rn. 21). Ein Beamter hat zwar grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung, ihm steht jedoch ein Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung zu. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber muss dabei auf aussagekräftige, d.h. hinreichend differenzierte, aktuelle und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstliche Beurteilungen gestützt werden. Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht daher auch die der Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung, die als solche kein Verwaltungsakt und deshalb auch nicht der Bestandskraft fähig ist, können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreit geltend gemacht werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – 2 VR 3/03 –, juris Rn. 10).
Dienstliche Beurteilungen, die darüber befinden, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachliche Leistung aufweist, stellen dabei einen von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis dar, so dass sich die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler auf Grund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Die gerichtliche Prüfung erstreckt sich daher auch auf die Kontrolle, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie sonst mit höherrangigem Recht in Einklang stehen (st. Rspr., etwa BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 – 2 A 10/13 –, juris Rn. 14).
Gemessen an diesen Maßstäben sind sowohl die der Auswahlentscheidung zugrundeliegende Aufhebung der zuerst ausgehändigten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 als auch die neue dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 06.04.2017 zum Stichtag 01.10.2016 fehlerhaft, so dass es möglich erscheint, dass der Antragsteller bei fehlerfreier Beurteilung im Bewerbungsverfahren erfolgreich gewesen wäre.
1. Bereits die Aufhebung der zuerst ausgehändigten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 erweist sich als rechtsfehlerhaft.
Im Hinblick auf die zentrale Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die bestmögliche Erfüllung hoheitlicher Aufgaben einerseits und das berufliche Fortkommen der Beamten andererseits bedarf es der Möglichkeit, nachträglich als rechtswidrig erkannte Beurteilungen von Amts wegen aufzuheben. § 21 BBG und die Bundeslaufbahnverordnung (§§ 48 bis 50) geben allerdings keine Maßgaben zur Aufhebung der dienstlichen Beurteilung für den Fall nachträglich erkannter Rechtswidrigkeit vor. Da es an einer besonderen gesetzlichen Festlegung fehlt, richtet sich die behördliche Aufhebungskompetenz für dienstliche Beurteilungen nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht (BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 – 2 A 4/15 –, juris Rn. 15).
Hebt der Dienstherr eine dienstliche Beurteilung nachträglich von Amts wegen auf, greift er durch schlichtes Verwaltungshandeln in eine grundrechtlich nach Art. 33 Abs. 2 GG geschützte Rechtsposition ein. Dafür bedarf es einer Rechtsgrundlage. Weil eine dienstliche Beurteilung als solche kein Verwaltungsakt und deshalb auch nicht der Bestandskraft fähig ist, ist die unmittelbare Anwendung von § 48 VwVfG zur Rücknahme rechtswidriger dienstlicher Beurteilungen ausgeschlossen. Da eine dienstliche Beurteilung dem Beamten aber gleichwohl im Hinblick auf Auswahl- und Beförderungsentscheidungen eine schutzwürdige Position vermittelt, ist ihre nachträgliche Aufhebung von Amts wegen nur analog § 48 VwVfG unter den dort geregelten Voraussetzungen zulässig. Denn das Maß und die Wirksamkeit der Rechtsschutzgewährung richten sich nicht nach der von der Behörde gewählten Handlungsform, sondern nach der Intensität und der Dauer des staatlichen Rechtseingriffs (BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 – 2 A 4/15 –, juris Rn. 16).
Die von dem Antragsteller angegriffene Aufhebung der ihm zum Stichtag 01.10.2016 erteilten dienstlichen Beurteilung ist, an § 48 VwVfG analog gemessen, zwar nicht formell, aber materiell rechtswidrig.
a. In formeller Hinsicht sieht Ziffer 5.1 der Beurteilungsrichtlinien der Bundespolizei vor, dass die für eine Widerspruchsentscheidung zuständige Behörde eine Beurteilung dann aufheben kann, wenn Verfahrensfehler vorliegen. Zuständige Widerspruchsbehörde war hier der als Zweitbeurteiler tätige Präsident der Antragsgegnerin, der zugleich auch Behördenleiter der Widerspruchsbehörde war. Es kommt dabei anders als der Antragssteller meint, nicht darauf an, dass tatsächlich ein Widerspruchsverfahren vor Aufhebung geführt wurde, sondern einzig darauf, dass die im Falle der Einlegung eines Widerspruchs zuständige Stelle handelt. Dies ist vorliegend geschehen. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 – 2 A 4/15 –, juris Rn. 20) zur Herleitung der analogen Anwendbarkeit des § 48 VwVfG auf den actus contrarius Gedanken abstellt. Entscheidend ist insofern allein, dass die Aufhebung derselben Form genügen muss. Die Zuständigkeit richtet sich hingegen nach den in den Beurteilungsbestimmungen getroffenen Zuständigkeitsregelungen (BVerwG, a.a.O., juris Rn. 19). Eine derartige Zuständigkeitsregelung hat die Antragsgegnerin mit Ziffer 5.1 der Beurteilungsrichtlinien getroffen.
b. Die Aufhebung der neuen Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 erweist sich jedoch in materieller Hinsicht als rechtswidrig, denn die zuerst ausgehändigte Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 war rechtmäßig. Die Voraussetzungen für eine Rücknahme analog zu § 48 VwVfG lagen nicht vor. Die Antragsgegnerin stützt sich bei der Aufhebung der zuerst ausgehändigten Beurteilung zu Unrecht darauf, dass bei der Vergabe der Noten A1 sowie A2 die vorgegebenen Richtwerte innerhalb derselben Vergleichsgruppe überschritten worden seien. Ebenso überzeugt nicht, dass übersehen worden sei, dass der Antragsteller erstmals in seinem neuen Statusamt beurteilt werde oder dass wegen der erstmaligen Beurteilung im neuen Statusamt ein strengerer Maßstab hätte angewendet werden müssen.
1) Soweit die Antragsgegnerin zunächst vorgetragen hat, dass bereits die Überschreitung der Quoten für die Note A2 zu einer Anpassung der Beurteilung des Antragstellers hätte führen müssen, folgt die Kammer dem nicht. Die in Bezug genommene Vorgabe der Beurteilungsrichtlinien in Ziffer 4.4.1 sieht zwar vor, dass innerhalb derselben Vergleichsgruppe die angegebenen Richtwerte von 5 % (Note A1) und 10 % (Note A2) nicht überschritten werden sollen, formuliert diese Vorgabe aber letztlich nur als Sollvorgabe und weist in Ziffer 4.4.1 S. 3 ausdrücklich darauf hin, dass eine geringfügige Überschreitung im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit zulässig sein kann. Zudem soll bei Vergleichsgruppen unter 10 Personen eine Differenzierung angestrebt werden und nur „soweit möglich“ der Festlegung der Richtwerte entsprochen werden. Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 03.07.2017 daher zu Recht mitgeteilt, dass die Aufhebung der zuerst ausgehändigten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 tatsächlich nicht wegen Überschreitens der Quote erfolgt sei.
2) Soweit die Antragsgegnerin wiederholt darauf verweist, dass übersehen worden sei, dass der Antragsteller erstmals nach einer Beförderung beurteilt werde, vermag die Kammer dies bereits tatsächlich nicht nachzuvollziehen. Die zuerst ausgehändigte Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 weist unter dem Feld „letzte Ernennung“ eindeutig das Datum 30.03.2016, mithin eine Beförderung im Beurteilungszeitraum, auf. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Zweitbeurteiler diesen Umstand übersah und irrtümlich davon ausging, dass der Antragsteller nicht während des Beurteilungszeitraums zum Regierungsamtsinspektor befördert wurde, sind nicht glaubhaft gemacht. Die Tatsache, dass der Zweitbeurteiler den Umstand der zwischenzeitlichen Beförderung nur in der später ausgehändigten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 handschriftlich notierte, ändert an dieser Würdigung nichts. Das Fehlen eines entsprechenden handschriftlichen Hinweises in der zuerst ausgehändigten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 führt nicht zu der Annahme, dass diese – entgegen dem ausdrücklichen Hinweis in der Beurteilung – nicht berücksichtigt wurde. Vielmehr spricht aus Sicht der Kammer nach summarischer Prüfung vieles dafür, dass beide Beurteiler aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung, der Zweitbeurteiler sogar als Behördenleiter, sich der Relevanz der zwischenzeitlichen Beförderung bewusst waren und diese bei der zuerst ausgehändigten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 auch zugrunde legten. Dafür spricht auch, dass die Beurteiler nach Ziffer 5.2 der Beurteilungsrichtlinien miteinander und nach Ziffer 5.3 der Beurteilungsrichtlinien mit der Behördenleitung Koordinationsgespräche zu führen hatten und gemäß Ziffern 5.4 bis 5.6 weitere Verfahrensvorgaben u.a. hinsichtlich der Abstimmung in der Beurteilungskonferenz vorgesehen sind. Es erscheint wenig plausibel, dass die zwischenzeitliche Beförderung trotz ausdrücklichen Vermerks auf der Beurteilung zu keinem Zeitpunkt aufgefallen wäre. Einen Verstoß gegen die Vorgabe zur Durchführung der Koordinationsgespräche hat die Antragsgegnerin weder vorgetragen noch ist er ersichtlich, so dass es dahinstehen kann, ob sich daraus unter Umstände ein selbstständiger Verfahrensverstoß ergeben hätte.
3) Schließlich überzeugt auch nicht die von der Antragsgegnerin angeführte Vermutung, dass die Leistungen eines Beamten nach einer Beförderung in ein höheres statusrechtliches Amt abfallen müssten. Zum einen hat die Antragsgegnerin aus Sicht der Kammer die Leistungen nicht nur um eine, sondern um zwei Noten schlechter bewertet als in der Beurteilung zum vorherigen Statusamt und zweitens sehen die Beurteilungsrichtlinien in Vorbemerkung IV. ausdrücklich vor, dass eine pauschale Abänderung aufgrund der Verleihung eines neuen Amtes unzulässig ist.
Der Vergleich zwischen der Beurteilung des Antragstellers in der Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2015 und der zuerst ausgehändigten Regelbeurteilung zum 01.10.2016 zeigt aus Sicht der Kammer, dass der Antragsteller im Verhältnis zu Beurteilung im Jahr 2015 bereits weniger gut beurteilt wurde. Dies folgt insbesondere aus einem Vergleich der Definitionen der Noten nach dem alten und neuen Beurteilungsmaßstab. Nach den 2015 maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien stellte die Gesamtnote von 9 Punkten die bestmögliche Beurteilungsnote dar und wurde definiert mit “Übertrifft die Anforderungen durch stets besonders herausragende Leistungen“. Die nach den neuen Beurteilungsrichtlinien vorgesehene Bestnote A1 wird definiert mit „die Leistungen übertreffen die Anforderung dauerhaft in signifikanter Weise; besondere Leistungen und Fähigkeiten ragen während des gesamten Beurteilungszeitraums deutlich heraus“. Die Note A2 stellt demgegenüber darauf ab, dass in zeitlicher Hinsicht nur während einiger Abschnitte des Beurteilungszeitraums eine derartige herausragende Leistung erbracht worden ist. Die Note A2 entspricht damit der Definition der 8 Punkte im Kontext der Beurteilung im Jahr 2015, die sich gegenüber der Spitzennote ebenfalls dadurch abgrenzt, dass die herausragende Leistung nur teilweise erbracht wurde. Indem der Antragsteller in der zuerst ausgehändigten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 mit der Note A2 beurteilt wurde, wurde ihm attestiert dass seine Fähigkeiten während des überwiegenden Beurteilungszeitraums überdurchschnittlich gewesen sind. Während dem Antragsteller mit der Beurteilung zum Stichtag 1.10.2015 also eine überdurchschnittliche Leistung für den gesamten Beurteilungszeitraum bestätigt wurde, wurde dieses Urteil mit der Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 reduziert. Es ist für die Kammer daher bereits nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage die Antragsgegnerin davon ausgeht, dass dem Antragsteller eine unveränderte Leistung attestiert worden ist. Tatsächlich ist dies im Vergleich zwischen den Leistungsbewertungen 2015 und 2016 nicht der Fall. Der Aufhebungsbescheid vom 23.02.2017 verkennt dies, indem er auf die Absenkung von der Bestnote auf eine darunterliegende Notenstufe abstellt und nicht berücksichtigt, dass die Beurteilung mit der Note A2 gegenüber der bestmöglichen Beurteilung im Vorjahr bereits eine Absenkung darstellt. Dass zwingend eine Herabsenkung von der ehemaligen Bestnote von 9 Punkten auf die zwei Notenstufen unterhalb der Bestnote (A1) liegenden Note B1 angezeigt gewesen wäre, ist nicht ersichtlich.
Gemäß den Durchführungshinweisen des Bundesministeriums des Inneren vom 10. Dezember 2015 zu den Beurteilungsrichtlinien ist nach einer Beförderung bei gleichbleibender Leistung aufgrund einer Einzelfallbetrachtung zu prüfen, ob die bisher erreichten Noten in den Einzelmerkmalen oder der Gesamtnote abzusenken sind. Sofern sich die Leistungen nicht gesteigert haben, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass nach einer Beförderung eine Beurteilung gemessen am anspruchsvolleren Maßstab des höheren Statusamtes die Note abzusenken ist. Eine solche Einzelfallprüfung oder die Erörterung einer unterbliebenen Leistungssteigerung ist der Aufhebungsverfügung sowie der später ausgehändigten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 hingegen nicht zu entnehmen. Die Aufhebungsverfügung vom 20.2.2017 stellt stattdessen abstrakt darauf ab, dass der Antragsteller an einem strengeren Maßstab zu messen ist sowie dass die Bewertung mit der Note A2 nicht plausibel erscheint. Diese aufgrund einer derart pauschalierten Prüfung erfolgte Reduktion der Gesamtnote von der ehemals besten Note auf zwei Noten darunter wird den Vorgaben der Beurteilungsrichtlinien nicht gerecht.
2. Darüber hinaus erweist sich auch die nach der Aufhebung neu erstellte zweite Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 als rechtsfehlerhaft. Sie leidet an einem Begründungsmangel. Ob die Beurteilung darüber hinaus auch unter Verletzung der mitbestimmungsrechtlicher Vorgaben ergangen ist, kann dahinstehen.
a) Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung müssen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Diese Gewichtung bedarf schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet wird, das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann. Dies gilt insbesondere, wenn die in der dienstlichen Beurteilung ausgewiesenen Einzelmerkmale – wie hier – im Ankreuzverfahren erstellt worden sind und die Bildung des Gesamturteils so einer zusammenfassenden Wertung bedarf (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 – 2 C 27.14 –, juris Rn. 32 f.; Beschluss vom 21.12. 2016 – 2 VR 1.16 –, juris Rn. 39 f.). Erst durch die Ausführungen einer textlichen Begründung wird erkennbar, wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen hergeleitet und welches Gewicht den einzelnen Gesichtspunkten gegeben worden ist. Die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil sind dabei umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil jedoch nur dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf null - geradezu aufdrängt (BVerwG, a.a.O., Rn. 37).
An einer textlichen Begründung der Einzelnoten und der Gesamtnote der im Ankreuzverfahren erstellten zweiten Beurteilung des Antragstellers fehlt es. Sie war auch nicht entbehrlich. Zwar ergibt sich die Endnote B1 unzweifelhaft aus den in der später ausgehändigten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2016 in allen Einzelmerkmalen mit B1 bewerteten Leistungen des Antragstellers. Vorliegend folgt das Begründungserfordernis davon unabhängig aber aus der unterschiedlichen Bewertung durch Erst- und Zweitbeurteiler. Im Hinblick auf die vom Erstbeurteiler abweichende Bewertung der als für die wahrgenommene Tätigkeit besonders wichtig gekennzeichneten Leistungsmerkmale hätte sich der Zweitbeurteiler gemäß Ziffer 3.3 der Durchführungshinweise des Bundesministeriums des Inneren vom 10. Dezember 2015 im Interesse der Plausibilität und Vollständigkeit der Beurteilung bei abweichenden Einzelbewertungen auch zu den einzelnen Noten äußern müssen. Dies ist vorliegend nicht geschehen.
b) Da sich die angegriffene Beurteilung somit bereits wegen des Begründungsmangels als rechtswidrig erweist, kann dahinstehen, ob sie auch – wie es der Antragsteller mit Blick auf die im Laufe der Beförderungsverfahren wiederholt geänderten Beförderungsrangliste vorträgt – unter Verletzung der Vorgaben über die Mitbestimmung des Personalrats sowie der Gleichstellungsbeauftragten erging.
III. Die Aussichten des Antragstellers, bei einer erneuten Beurteilung im Rahmen eines wiederholten Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, sind als „offen“ anzusehen, d.h. er wäre nicht von vornherein chancenlos. Es ist nicht ausgeschlossen, dass dem Antragsteller in der Gesamtnote eine bessere Bewertung zuerkannt wird, wenn berücksichtigt wird, dass die Herabstufung von ehemals 9 Punkten auf die Gesamtnote A2 bereits eine Verschlechterung darstellt und die abweichende Bewertung der als besonders wichtig gekennzeichnete Leistungsmerkmale begründet werden.
III. Die Kostentragungspflicht der Antragsgegnerin folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2. sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, weil er einen eigenen Antrag gestellt und damit auch ein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (hier: Besoldungsgruppe A9 mit Zulage) in Ansatz zu bringen. Der Streitwert erhöht sich sodann bei Freihaltung mehrerer Planstellen um den der Anzahl der freigehaltenen Stellen entsprechenden Faktor (Beschluss des OVG Schleswig-Holstein vom 25.03.2011 – 3 O 5/11). Daraus ergibt sich auf Grundlage der genannten Vorschriften ein Streitwert in Höhe von 45.597,96 € (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A9 mit Zulage: 3799.83 € x 12 / 4 x 4 = 45.597,96 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§ 21 BBG
§ 48 VwVfG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 14/02
6 CE 17.12
2 C 8/97
2 BvR 857/02
2 VR 3/03
1 B 901/10
2 BvR 2453/15
2 VR 1/16
2 A 10/13
2 A 4/15
2 C 27.14
2 VR 1.16
3 O 5/11