Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2014-05-27, Aktenzeichen 2 UF 252/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0527.2UF252.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Eschwege vom 11. Juni 2012 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.000 Euro festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin haben am … 1990 die Ehe geschlossen. Am … 2007 hat der Antragsteller das Ehescheidungsverfahren eingeleitet. Im Verlauf des Scheidungsverfahrens sind die Anrechte der beteiligten Eheleute bei den unterschiedlichen Versorgungsträgern ermittelt worden. Weil der Antragsteller Anrechte in der öffentlichen Zusatzversorgung erworben hatte, zu denen im Entscheidungszeitraum eine Auskunft nicht möglich war, ist die Ehe unter Abtrennung der Folgesache Versorgungsausgleich am … 2008 geschieden worden. Da eine Auskunft zur Höhe der Anrechte des Antragstellers bei der Verfahrensbeteiligten zu 1) auch bis zum 1. September 2010 nicht erteilt werden konnte, ist das Verfahren am 4. Januar 2012 in das neue Recht übergeleitet worden; das Amtsgericht hat sodann Auskünfte der Versorgungsträger nach neuem Recht eingeholt
Auch zu Anrechten des Antragstellers bei der … Pensionskasse (VVaG) ist nun eine Auskunft eingeholt worden. Aus dieser erstmalig am 17. April 2012 erteilten Auskunft ergibt sich, dass das Anrecht gemäß den §§ 30 ff. BetrAVG nicht unverfallbar ist, weil der Antragsteller die notwendigen Betriebszugehörigkeitszeiten nicht erfüllt. Der Antragsteller hat nach dem Ausscheiden aus dem Betrieb von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, das Anrecht privat weiter aufzubauen. Die … Pensionskasse geht daher davon aus, dass es dennoch der Teilung im Versorgungsausgleich unterliegt. Wenn - wie hier - bei einem Versorgungsvertrag im Tarif 1985 der … Pensionskasse die gesetzliche Unverfallbarkeit zwar noch nicht eingetreten sei, könne das Mitglied zwar grundsätzlich eine Rückvergütung beantragen. Allerdings sei dies nicht Anlass, dieses Anrecht als noch nicht ausgleichsreif zu betrachten. Die Auskunft der … Pensionskasse bezieht die bis zum Ende der Ehezeit erworbenen Anrechte, die zum Teil aus dieser freiwilligen Beitragsfortentrichtung stammen, mit ein.
Mit Beschluss vom 11. Juni 2012, auf den zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht den Versorgungsausgleich durchgeführt und das Anrecht des Antragstellers nach der Auskunft der … Pensionskasse geteilt (Wert des Ehezeitanteils 27.322,33 Euro, Teilungswert nach Abzug von Teilungskosten in Höhe von 525 Euro insgesamt 13.398,67 Euro).
Gegen diesen ihm am 15. Juni 2012 zugestellten Beschluss wendet sich der Antragsteller mit der am 12. Juli 2012 eingegangenen und zugleich begründeten Beschwerde. Er ist nach wie vor der Meinung, dass das Anrecht nicht ausgleichsreif ist und deswegen im Versorgungsausgleich nicht hätte zur Teilung kommen dürfen. Gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 VersAusglG sei ein Anrecht nicht ausgleichsreif, wenn es dem Grund oder der Höhe nach nicht hinreichend verfestigt ist, insbesondere als noch verfallbares Anrecht im Sinne des Betriebsrentengesetzes gelte. Diese klare gesetzliche Regelung verweise auf das Betriebsrentengesetz, wonach eine Versorgungszusage nicht zu einem unverfallbaren Anrecht führe, wenn die Versorgungszusage bei Ausscheiden aus dem Betrieb nicht 5 Jahre bestanden habe. (vgl. § 1 b BetrAVG). Der Antragsteller sei am 1. April 1990 in die … Pensionskasse aufgenommen worden, er sei zum 31. Dezember 1992 aus dem Betrieb ausgeschieden und habe sodann die Beiträge freiwillig weiter gezahlt. Der Beschluss des Amtsgerichts verkenne dies und umgehe daher das Gesetz. § 19 VersAusglG solle gerade verhindern, dass ein Anrecht, das sich noch nicht hinreichend verfestigt habe, zur Teilung gelange. Da Unverfallbarkeit durch die … Pensionskasse gerade nicht angegeben worden sei, geschehe dies mit der angefochtenen Entscheidung.
Auch soweit eine Unverfallbarkeit aus den §§ 30 ff. Betriebsrentengesetz folgen könne, seien die Voraussetzungen nicht gegeben. Da der Maßstab für die Verfallbarkeit unzweifelhaft im Betriebsrentengesetz gesetzt werde, sei wegen der Verweisung in § 19 VersAusglG zwingend von einer Teilung zum jetzigen Zeitpunkt abzusehen.
Außerdem verstoße die Teilung dieses Anrechts auch gegen den Grundgedanken des § 28 VersAusglG. Danach sei ein Anrecht der Privatvorsorge wegen Invalidität nur auszugleichen, wenn der Versicherungsfall in der Ehezeit eingetreten sei und die ausgleichsberechtigte Person am Ende der Ehezeit eine laufende Versorgung wegen Invalidität beziehe. Da die … Pensionskasse eine Absicherung für Invalidität und Alter vorsehe, müsse dies auch für das betroffene Anrecht gelten. § 28 VersAusglG sei zwar direkt nur auf private Vorsorge, also auf eine private Berufsunfähigkeits- und Berufsunfähigkeitszusatzversorgung anwendbar, müsse jedoch auch auf betriebliche Invaliditätszusagen angewendet werden. Da die Voraussetzungen des § 28 VersAusglG nicht eingetreten seien, könne ein Ausgleich mithin nicht erfolgen. Im Übrigen sehe die Pensionskasse keine Realteilung vor.
Die Antragsgegnerin, die nicht anwaltlich vertreten ist, ist der Beschwerde nicht entgegengetreten, nachdem der Senat darauf hingewiesen hatte, dass sie von Amts wegen zurückzuweisen sein dürfte.
Der Senat hat von der … Pensionskasse eine Auskunft erhalten, die zwischen den während der Betriebszugehörigkeit erworbenen Anrechten und den danach durch Beitragszahlung während der Ehezeit erworbenen Anrechte differenziert. Danach sind in der Zeit bis zum 1. April 1990 bis zum 1. Januar 1993 6.232,60 Euro und in der Zeit danach bis zum 31. Juli 2007 17.948,98 Euro Deckungsrückstellung aufgelaufen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde des Antragstellers ist in der Sache unbegründet.
Das Amtsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Anrecht des Antragstellers bei der … Pensionskasse der Teilung im Versorgungsausgleich unterliegt. Der Auffassung des Antragstellers, die fehlende Verfallbarkeit im Sinne des Betriebsrentengesetzes führe vorliegend dazu, dass gemäß § 19 VersAusglG das Anrecht - insoweit zunächst - nicht ausgeglichen werden dürfte, folgt der Senat nicht. Es ist nicht notwendig, den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich vorzubehalten, weil das Anrecht noch nicht ausgleichsreif im Sinne des Betriebsrentengesetzes ist, denn die … Pensionskasse kann dem Antragsteller das erworbene Anrecht nicht einseitig wieder entziehen und schlägt selbst eine Teilung vor. Nach dem Bericht des Rechtsausschusses des Bundestagssollte die Änderung in § 19 Abs. 2 Nr. 1 VersAusglG berücksichtigen, dass es neben den noch verfallbaren Anrechten im Sinne des Betriebsrentengesetzes weitere Anrechte gibt, die dem Grund oder der Höhe nach nicht hinreichend verfestigt und daher nicht ausgleichsreif sind.
Anrechten fehlt nicht nur dann die Ausgleichsreife, wenn sie nach den gesetzlichen Bestimmungen des Betriebsrentengesetzes noch verfallbar sind, sondern auch dann, wenn eine individual- oder tarifvertragliche Verfallbarkeit gilt. Erforderlich ist jedenfalls, dass sie nicht so hinreichend verfestigt sind, dass eine interne oder externe Teilung dieser Anrechte möglich wäre (BT-Drucks. 16/11903 S. 55). § 19 VersAusglG will damit Fälle erfassen, in denen es einem Versorgungsanrecht an Rechtsbeständigkeit mangelt, weil (noch) nicht alle Voraussetzungen für seine endgültige Begründung dem Grunde oder der Höhe nach erfüllt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 7. August 2013 zu XII ZB 673/12, zitiert nach Juris, Rdnr. 13).
Die Auffassung des Antragstellers stellt zu Unrecht rein formal auf die Verfallbarkeit im Sinne des § 1 b BetrAVG ab.
Das Betriebsrentengesetz sieht eine Mindestabsicherung der Betriebsangehörigen vor, für die der Arbeitgeber eine Betriebsrente hält. Die bis zu dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 10. März 1972 (3 AZR 278/71, BAG-E 24, 177,) bestehende Möglichkeit, Versorgungszusagen so auszugestalten, dass eine Versorgungszusage bis zum Eintritt in den Ruhestand verfallbar war, ist im Nachgang zu diesem Urteil durch den Gesetzgeber anders geregelt worden. Denn das Bundesarbeitsgericht hatte insoweit entschieden, dass wegen der mit dieser Rechtsansicht verbundenen sozialen Härten und Unbilligkeiten im Wege der Rechtsfortbildung ein Rechtssatz dahin aufzustellen sei, dass einem Arbeitnehmer, der mehr als 20 Jahre in einem Betrieb gearbeitet hatte und dem vor dem 65. Lebensjahr vom Arbeitgeber ordentlich gekündigt wurde, die erworbene Versorgungsanwartschaft erhalten bleibe (BAG, a.a.O., zitiert nach Juris, Rdnr. 60).
Im Nachgang zu diesem Urteil hat der Bundesgesetzgeber die Mindeststandards für Betriebsrenten im Betriebsrentengesetz festgehalten (Steinmeyer, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Auflage 2014 Rdnr. 8 zu § 1 b BetrAVG; Borth, Versorgungsausgleich, 7. Aufl. 2014, Rdnr. 392). Satzungen, die sich Betriebe bei der Gewährung von Betriebsrenten geben, müssen dem Betriebsrentengesetz entsprechen. Die Betriebe müssen seit der Einführung der (zunächst in § 1 BetrAVG verankerten) Vorschriften Anrechte als unverfallbar annehmen und aus ihnen eine Leistung gewähren, wenn die Arbeitnehmer mindestens 5 Jahre im Betrieb beschäftigt waren (§ 1 b BetrAVG, vgl. Steinmeyer, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, Rdnr. 3 zu § 1 b BetrAVG; Glockner/Hoeneß/Weil, Der Versorgungsausgleich, 2. Aufl. 2013, S. 73; § 6 Rdnr. 23). Damit schreibt das Gesetz indes nur einen Mindeststandard vor, eine günstigere Rechtsstellung können die Satzungen dem Arbeitnehmer jederzeit einräumen (Ruland, Versorgungsausgleich, 3. Aufl. 2011, S. 175).
Die Frage, inwieweit das Anrecht des Antragstellers wirtschaftlich betrachtet verfallbar ist, unterliegt daher nicht, wie der Antragsteller meint, ausschließlich der Nomenklatur des § 1 b BetrAVG in Verbindung mit § 19 VersAusglG, sondern bestimmt sich nach der Versorgungszusage selbst. Die allgemeinen Versicherungsbedingungen zum Tarif 1985 der … Pensionskasse sehen in § 3 ausdrücklich die freiwillige Weiterversicherung für den Fall vor, dass die Mitgliedschaft mindestens ein Jahr bestanden hat oder die gesetzlichen Voraussetzungen für die Unverfallbarkeit von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erfüllt sind (Bl. 45 d. A.). Der Antragsteller hat nach einer Betriebszugehörigkeit von länger als einem Jahr berechtigt von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Die Höhe der Rente wird in § 17 der Tarifordnung festgelegt, sie ermittelt sich nach einer den Versicherungsbedingungen beigefügten Tabelle und orientiert sich am jeweiligen Alter des Mitgliedes. Da nach § 3 der Versorgungsordnung das Mitglied den von ihm zuletzt gezahlten Beitrag zusätzlich des Unternehmensbeitrages zu zahlen hat, wird durch die auf das letzte Arbeitsentgelt abstellende Berechnung der Beitragszahlung sichergestellt, dass die Höhe des aus dem freiwillig weitergeführten Anrecht zu ermittelnden Rentenbetrages berechenbar bleibt.
Grundgedanke der Regelung des § 19 VersAusglG ist, dass ein noch nicht hinreichend verfestigtes Anrecht nicht ausgeglichen werden soll. Dabei stellt der Gesetzgeber darauf ab, dass es sich um eine Rechtsposition handeln kann, die durch den Versorgungsträger wieder entzogen werden kann. Dies ist nach dem zuvor ausgeführten weder nach den Mitteilungen der Pensionskassen noch nach der Satzung der Fall, weil der Antragsteller die Beiträge freiwillig weiter entrichtet hat. Danach kann ihm auch das bis zum Ausscheiden aus dem Betrieb erworbene Anrecht nicht mehr einseitig durch den Arbeitgeber entzogen werden.
Der ehemalige Arbeitgeber des Antragstellers hat sich bei der Durchführung für die betriebliche Altersversorgung für die Zusage einer Leistung durch eine Pensionskasse entschieden, die als Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit begründet worden ist (§ 1 b Abs. 3 Satz 1 BetrAVG). Wird die Pensionskasse als Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit betrieben, so gehören begünstige Arbeitnehmer grundsätzlich diesem Verein als Mitglieder an (§ 15 VAG). Dies führt dazu, dass zwischen Arbeitnehmer und Pensionskasse ein Versicherungsverhältnis entsteht, aus dem sogar eine Beitragspflicht eines Arbeitnehmers resultieren kann. Die Mitgliedschaft in dem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit ist zwar grundsätzlich an das Arbeitsverhältnis geknüpft, kann aber nach dessen Beendigung fortgesetzt werden (Steinmeyer, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, Rdnr. 50 zu § 1 b BetrAVG; Borth, Versorgungsausgleich, 7. Aufl. 2014, Rdnr. 439).
Für den Fall, dass von der versicherungsvertraglich zugesagten Möglichkeit Gebrauch gemacht worden ist, eigene Beiträge zu dem als betriebliches Versorgungsanrecht geführten Anrecht bei der Pensionskasse zu leisten, gilt nichts anderes als bei einem Anrecht, das durch Entgeltumwandlung erworben wurde. Dieses Anrecht ist im Versorgungsausgleich unabhängig davon zu teilen, ob eine wiederkehrende Rentenleistung oder eine Kapitalleistung gefordert werden kann (Borth, a. a. O., Rdnr. 433). Der Umstand, dass dieses Versicherungsverhältnis begründet wird und dem Antragsteller hier eigenständige Rechte gegenüber der Pensionskasse einräumt, rechtfertigt die Auffassung, dass es zu einer Verfestigung im Sinne des § 19 VersAusglG gekommen ist. Denn durch die Fortführung ist die Schranke der Verfallbarkeit im Sinne des Betriebsrentengesetzes entfallen. Ebensowenig wie bei den zur Sicherheit abgetretenen Anrechten kann es daher auf formale Aspekte ankommen, sondern wirtschaftliche Gesichtspunkte sind ausschlaggebend (vgl. BGH, Beschluss vom 7. August 2013 zu XII ZB 673/12, zitiert nach Juris, Rdnr. 14 ff.).
Soweit der Antragsteller meint, die Teilung im Versorgungsausgleich sei deswegen nicht gerechtfertigt, weil die … Pensionskassen keine Realteilung vorsieht, kann der Senat auch dem nicht folgen. Die … Pensionskasse hat selbst die interne Teilung verlangt und sieht im Tarif 2009 für Ausgleichsberechtigte (AVB Tarif 2009 AB) für den Fall des Versorgungsausgleichs gerade vor, dass der Ausgleichsberechtigte Mitglied im Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit wird. Damit ist ausdrücklich eine interne Teilung vorgesehen (§ 1 Nr. 1 AVB Tarif 2009 AB, S. 38 d. A.), die, wie der Antragsteller richtig erkennt, im Ergebnis der Realteilung gleichkommt.
Der Auffassung des Antragstellers, auf das Anrecht finde deswegen § 28 VersAusglG Anwendung, weil neben der Altersrente auch eine Invaliditätsrente zugesagt sei, kann der Senat nicht folgen. § 28 VersAusglG betrifft ein Anrecht der Privatvorsorge wegen Invalidität. Der Antragsteller übersieht, dass nach der Versorgungsordnung für den Ausgleichsberechtigten und der Auskunft der Pensionskassen ein Ausgleich für die Antragsgegnerin für Invalidität gerade nicht gewährt wird. In der Auskunft vom 17. April 2012 hat die … Pensionskasse bereits darauf hingewiesen, dass von der Möglichkeit des § 11 Abs. 1 Nr. 3 VersAusglG Gebrauch gemacht worden ist, wonach der Versorgungsträger den Risikoschutz auf eine Altersversorgung beschränken kann, wenn er für das nicht abgesicherte Risiko einen zusätzlichen Ausgleich bei der Altersversorgung schafft. Den Ausgleich dafür hat der Versorgungsträger in der Auskunft mitberechnet. Wenn der Antragsteller darauf abstellt, eine analoge Anwendbarkeit des § 28 VersAusglG auf Invaliditätsrenten aus einer betrieblichen Altersversorgung sei als Ausgleich für den Ausschluss von der Anpassung für Unterhalt und Invalidität nach §§ 32 – 36 VersAusglG gerechtfertigt (so Brudermüller, in: Palandt, 73. Aufl. 2014, Rdnr. 3 zu § 28 VersAusglG) kann der Senat dem nicht folgen. Der mit einiger Berechtigung als verfassungsrechtlich bedenklich gewerteten Gesetzeslage (dazu Bergner, NJW 2009, 1169 (1174); ZRP 2009, 211 (213); Bergner /Borth, FamRZ 2013, 589 ff.; Ruland, NJW 2009, 2781 (2786); Ruland, Versorgungsausgleich, 3. Aufl. 2011, Rn. 930, Fn. 22 mwN; verhaltener Gräper, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 6. Aufl., Rn.. 3 – 6 zu § 32 VersAusglG, a.A. BGH, Beschluss vom 7. November 2012 zu XII ZB 271/12; BGH, Beschluss vom 6. März 2013 zu XII ZB 271/11; BVerwG, Beschluss vom 31. Mai 2012 zu 8 B 6/12; OLG Köln, Beschluss vom 8. Dezember 2011 zu 27 UF 174/11; OLG Hamm, Beschluss vom 17. Mai 2011 zu 1 UF 192/19; OLG Stuttgart, Beschluss vom 16. Juni 2011 zu 18 UF 107/11), nach der Betriebsrenten nicht anpassungsfähige Anrechte darstellen, kann nicht durch eine erweiternde analoge Anwendung des § 28 VersAusglG mit der Folge begegnet werden, dass grundsätzlich eine Verlagerung des Ausgleichszeitpunktes auf den Renteneintritt des Berechtigten erfolgt. Damit werden zwar die auch nach Auffassung des Senats bestehenden Härten durch den Ausschluss der Betriebsrenten aus dem Kreis der anpassungsfähigen Anrechte vermieden. Allerdings fehlt es an der für die Anwendung einer Analogie notwendigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat sich bewusst gegen die Aufnahme der Betriebsrenten in den Kreis anpassungsfähiger Anrechte entschieden (BT-Drucks. 16/10144 S. 70). Eine analoge Anwendung des § 28 VersAusglG auf die hier vorliegende Konstellation verstieße daher gegen das Gesetz.
Nach alledem ist die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
Die Entscheidung zum Gegenstandswert beruht auf § 50 Abs. 1 FamGKG.
Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil die Frage, ob eine wirtschaftliche Betrachtung der Ausgleichsreife angezeigt ist oder eine formale Betrachtung der Unverfallbarkeit nach § 19 VersAusglG i.V.m. § 1 b BetrAVG den Ausschlag gibt, für eine Vielzahl von Fällen Bedeutung erlangen kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30 ff. BetrAVG
§§ 58 ff. FamFG
§ 1 b BetrAVG
§ 19 VersAusglG
§ 28 VersAusglG
§ 1 BetrAVG
§ 15 VAG
§ 32 VersAusglG
§ 84 FamFG
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 VersAusglG
§ 1 b Abs. 3 Satz 1 BetrAVG
§ 1 Nr. 1 AVB
§ 11 Abs. 1 Nr. 3 VersAusglG
§ 50 Abs. 1 FamGKG
§ 17 der Tarifordnung
§ 3 der Versorgungsordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 1169
FamRZ 2013, 589
NJW 2009, 2781
5 F 6/12
XII ZB 325/14
XII ZB 673/12
3 AZR 278/71
XII ZB 271/12
XII ZB 271/11
8 B 6/12
27 UF 174/11
1 UF 192/19
18 UF 107/11