Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-09-04, Aktenzeichen 8 U 14/08
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2008:0904.8U14.08.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 02.01.2008 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 2 O 330/06 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger beauftragten die Beklagten im Frühjahr des Jahres 2000 mit der Erstellung der Einkommensteuererklärung für den Veranlagungszeitraum 1998. Die Beklagten reichten die Einkommensteuererklärung im Frühjahr 2000 beim Finanzamt O. II ein. Hierauf erging unter dem 27.07.2000 ein Einkommensteuerbescheid, der als zu versteuerndes Einkommen Einkünfte aus Spekulationsgewinnen in Höhe von 849.759,00 DM berücksichtigte. Gegen diesen Bescheid legten die Beklagten namens der Kläger mit Schreiben vom 31.07.2000 Einspruch mit der Begründung ein, dass Steuerberatungskosten in Höhe von 3.054,00 DM nicht als Sonderausgaben berücksichtigt worden seien; gegen die Besteuerung der Spekulationsgewinne wandten sie sich nicht. Das Finanzamt änderte daraufhin den Einkommensteuerbescheid mit Bescheid vom 21.08.2000 teilweise ab, berücksichtigte darin aber weiterhin die Spekulationsgewinne in Höhe von 849.759,00 DM als zu versteuerndes Einkommen.
Mit Urteil vom 09.03.2004 - 2 BvL 17/02 - hat das Bundesverfassungsgericht § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b) EStG in der für die Veranlagungszeiträume 1997 und 1998 geltenden Neufassung des Einkommensteuergesetzes vom 16. April 1997, der die Grundlage für die Besteuerung der von den Klägern im Jahr 1998 erzielten Spekulationsgewinne darstellte, für verfassungswidrig und nichtig erklärt, soweit er Veräußerungsgeschäfte bei Wertpapieren betrifft. Diese Entscheidung konnten die Kläger indes gegen die Besteuerung ihrer Spekulationsgewinne im Jahr 1998 nicht mehr anführen, nachdem der Einkommensteuerbescheid vom 21.08.2000 bestandskräftig geworden war. Die Kläger verlangen von den Beklagten nunmehr Schadensersatz in Höhe der steuerlichen Mehrbelastung durch die Berücksichtigung der Spekulationsgewinne. Diese Mehrbelastung beläuft sich nach ihrer Berechnung auf insgesamt 314.439,24 €, wobei wegen der Einzelheiten der Schadensberechnung auf die Seiten 5 bis 7 der Klageschrift (Bl. 5 bis 7 GA) verwiesen wird.
Die Kläger haben behauptet, der Kläger zu 2) habe die bei den Beklagten beschäftigte Steuerberaterin D. I. im Mai 2000 anlässlich der Beauftragung der Einkommensteuererklärung angewiesen, den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 wegen der verfassungsrechtlichen Problematik der Besteuerung von Spekulationsgewinnen "offen zu halten". Sie haben die Auffassung vertreten, die Beklagten seien zu einem solchen "Offenhalten" der Einkommensteuer 1998 auch ohne besondere Weisung verpflichtet gewesen, weil eine mögliche Verfassungswidrigkeit des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b) EStG a. F. zum damaligen Zeitpunkt bereits ein viel diskutiertes Thema gewesen sei.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 314.439,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 28.825,95 € für den Zeitraum vom 01.09.2000 bis 31.03.2004 sowie aus 314.439,24 € seit dem 01.04.2004 sowie vorprozessuale Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.279,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.03.2005 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, bis zur Bestandskraft des Bescheides vom 21.08.2000 habe für sie keine Veranlassung bestanden, an der Verfassungsgemäßheit des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b) EStG a. F. zu zweifeln. Mangels abweichender Weisung seien sie daher zu Recht nicht gegen die erfolgte Steuerfestsetzung vorgegangen. Bei der Berechnung der Schadenshöhe hätten die Kläger die Sonderausgabenqualität der infolge des Einkommensteuerbescheids vom 21.08.2000 im Jahr 2000 nachgezahlten Kirchensteuer in Höhe von 43.448,58 DM sowie die Kosten, die für die Rechtsverfolgung angefallen wären, wenn sie für die Kläger Einspruch und Klage gegen den Einkommensteuerbescheid 1998 erhoben hätten, nicht berücksichtigt. Darüber hinaus sei ein Mitverschulden der Kläger zu berücksichtigen; jedenfalls das unstreitig zur Kenntnisnahme an die Kläger übersandte Einspruchsschreiben vom 31.07.2000, das sich zu den Spekulationsgewinnen ausdrücklich nicht verhält, hätte ihnen Anlass zu einer Nachfrage bei den Beklagten geben müssen. Schließlich seien etwaige Ansprüche verjährt.
Das Landgericht hat der Klage - bei Abzügen in der Schadenshöhe und unter Berücksichtigung eines Mitverschuldensbeitrags von einem Viertel - mit Urteil vom 02.01.2008 (Bl. 99 ff. d.A.), auf das wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der rechtlichen Würdigung durch die Kammer Bezug genommen wird, in Höhe von 227.541,57 € stattgegeben. Den Klägerin stehe in Höhe von 225.262,40 € ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung zu, weil die Beklagten ihre Pflichten aus dem Steuerberatungsvertrag dadurch verletzt hätten, dass sie gegen den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 weisungswidrig keinen Einspruch eingelegt hätten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nämlich fest, dass der Kläger zu 2) im Frühjahr 2000 der Zeugin I. mit Wirkung für die Beklagten den Auftrag erteilt habe, dafür Sorge zu tragen, den Einkommensteuerbescheid für 1998 wegen der Spekulationsgewinne offen zu halten. Die durch die weisungswidrige Nichteinlegung des Einspruchs begründete Pflichtverletzung sei kausal dafür, dass die spätere Nichtigkeitserklärung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b) EStG a. F. bei der Einkommensteuerfestsetzung für das Jahr 1998 nicht mehr zu Gunsten der Kläger berücksichtigt werden konnte. In diesem Fall wären die Steuern für 1998 gegen die Kläger um insgesamt 509.704,83 DM niedriger festgesetzt worden; zudem hätten die Kläger keine Nachzahlungszinsen in Höhe von 3.511,00 DM entrichten müssen, sondern stattdessen Erstattungszinsen in Höhe von 101.773,86 DM erhalten. Von dem so errechneten Gesamtschaden in Höhe von 614.989,69 DM müssten die Kläger sich allerdings im Wege der Vorteilsausgleichung ersparte Steuerberatungskosten in Höhe 3.168,80 DM abziehen lassen. Des weiteren sei davon auszugehen, dass die Kläger im Jahr 2000 die gemäß Bescheid vom 21.08.2000 noch zu entrichtende Kirchensteuer in Höhe von 43.448,58 DM gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 EStG als Sonderausgaben geltend gemacht haben und deshalb im Jahr 2000 eine Steuerersparnis in Höhe von 21.299,25 DM Einkommensteuer, 1.916,93 DM Kirchensteuer und 1.171,46 DM Solidaritätszuschlag hatten, die ohne die Pflichtverletzung nicht bestanden hätte. Insgesamt sei den Klägern unter Abzug ihrer Vorteile ein erstattungsfähiger Schaden in Höhe von 587.433,25 DM (= 300.349,86 €) entstanden, auf den sie sich gemäß § 254 BGB ein mit einem Viertel zu bewertendes Mitverschulden anrechnen lassen müssten. Der Schadenersatzanspruch der Kläger sei schließlich auch nicht gemäß § 68 StBerG a. F. i. V. m. Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 und Satz 2, § 6 EGBGB verjährt. Denn der Schaden der Kläger sei erst mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 09.03.2004 entstanden, weil aufgrund des Verwerfungsmonopols des Bundesverfassungsgerichts die Norm des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b) EStG a. F. bis zum 09.03.2004 gültiges Recht und von der Verwaltung und den Gerichten zu beachten war.
Gegen dieses ihnen am 21.01.2008 zugestellte Urteil haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 14.02.2008, bei Gericht am 18.02.2008 eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit am 13.05.2008 eingegangenem Schriftsatz vom 07.05.2008 rechtzeitig begründet.
Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Entgegen dem Ergebnis der landgerichtlichen Beweiswürdigung habe es keinen Auftrag des Klägers zu 2) an die Zeugin I. gegeben, wegen der Berücksichtigung der Spekulationsgewinne Einspruch einzulegen. Auch hätten die Kläger einen ihnen entstandenen Schaden nicht substantiiert dargelegt. Das Mitverschulden der Kläger sei mit einer Quote von 25% nur unzureichend berücksichtigt. Schließlich sei ein etwaiger Anspruch jedenfalls verjährt, weil für den Verjährungsbeginn entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht auf den Erlass der verfassungsgerichtlichen Entscheidung vom 09.03.2004, sondern auf die Bekanntgabe der Steuerbescheide im Jahre 2000 abzustellen sei.
Sie beantragen,
das am 02.01.2008 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 2 O 330/06 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Kläger verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das landgerichtliche Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagten zu Recht zur Zahlung von 227.541,57 € nebst Zinsen verurteilt.
1. Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, weil es vor dem 01.01.2002 entstanden ist (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB) und die zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung vor dem 01.01.2003 begangen wurde (Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB).
2. Den Klägern steht gegen die Beklagten ein Schadensersatzanspruch nach den seinerzeit noch nicht kodifizierten Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung zu.
a) Die Beklagten haben eine ihnen aus dem Steuerberatervertrag mit den Klägern obliegende Pflicht verletzt, indem sie die den an diese gerichteten Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 bestandskräftig werden ließen. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagten schon ohne entsprechende Weisung verpflichtet gewesen wären, Einspruch gegen den Einkommensteuerbescheid vom 21.08.2000 einzulegen (verneinend für vergleichbare Konstellationen etwa die Urteile des Senats vom 28.06.2007 – 8 U 6/07 – und vom 13.09.2007 – 8 U 19/07). Denn die Pflicht der Beklagten, Einspruch einzulegen, folgt im vorliegenden Fall jedenfalls aus einer vom Kläger zu 2) ausdrücklich erteilten Weisung.
Das Landgericht ist auf der Grundlage der Aussage der Zeugin D. I. und der Anhörung des Klägers zu 2) zu Recht davon ausgegangen, der Kläger zu 2) habe der Zeugin den Auftrag erteilt, dafür Sorge zu tragen, dass der Einkommensteuerbescheid für 1998 wegen der Spekulationsgewinne offen gehalten werde. Die Zeugin hat bestätigt, dass zwischen ihr und dem Kläger zu 2) im Frühjahr des Jahres 2000 ein persönliches Gespräch stattgefunden hat, in dem dieser ihr zu verstehen gab, dass die Spekulationsgewinne für 1998 "offen zu halten" oder "vorläufig zu veranlagen" seien. Die Zeugin hat diese Aussage auch als Aufforderung verstanden, gegen etwaige dem entgegenstehende Steuerbescheide Einspruch einzulegen. Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin insoweit zu Gunsten der Kläger die Unwahrheit gesagt haben könnte, hat der Senat nicht. Im Gegenteil spricht der Umstand, dass die Zeugin bei den Beklagten beschäftigt ist und zudem mit ihrer Aussage ein persönliches Fehlverhalten eingestanden hat, eindeutig gegen eine einseitige Belastungstendenz zum Nachteil der Beklagten.
Aus der Aussage der Zeugin I. hat die Kammer zu Recht den Schluss gezogen, dass die Beklagten verpflichtet waren, gegen den Einkommensteuerbescheid für 1998 Einspruch einzulegen und auf diese Weise den Eintritt seiner Bestandskraft zu verhindern. Auch wenn sich weder der Kläger zu 2) selbst noch die Zeugin I. an eine ausdrücklich Weisung, wegen der Spekulationssteuer "Einspruch" einzulegen, erinnern konnten, ergab sich aus dem Inhalt der der Zeugin erteilten Weisung doch deutlich, dass der Kläger sich alle Rechte vorbehalten wollte, die die sich aus einer möglichen Verfassungswidrigkeit der der Besteuerung zu Grunde liegenden Norm ergeben könnten. Das bedeutete in der damaligen konkreten Situation die Einlegung eines Einspruchs unter Bezugnahme auf das laufende verfassungsgerichtliche Verfahren. Wenn die Beklagten auf S. 7 f. der Berufungsbegründung (Bl. 148 f. GA) darauf hinweisen, dass die Abgabenordnung zahlreiche andere Möglichkeiten des "Offenhaltens" kennt, mag das zwar richtig sein, ändert aber nichts daran, dass die Besteuerung im Falle eines noch nicht bestandskräftigen Steuerbescheides am einfachsten und sichersten durch einen Einspruch offen gehalten wird. Nur ergänzend sei deshalb darauf hingewiesen, dass die Beklagten auch keine andere der von ihnen angeführten Möglichkeiten ergriffen haben, sondern im Hinblick auf die zwischen dem Kläger zu 2) und der Zeugin I. ausdrücklich erörterte verfassungsrechtliche Frage schlicht untätig geblieben sind.
Schließlich ist es entgegen der Auffassung der Beklagten für den Ausgang des Rechtsstreits auch ohne Belang, ob die Einlegung des Einspruchs aus damaliger Sicht erfolgversprechend erschien. Was seine diesbezüglichen Wünsche anbetrifft, hatte der Kläger zu 2) sich gegenüber der Zeugin I. hinreichend klar ausgedrückt; die von den Beklagten vorgetragenen entgegenstehenden Gesichtspunkte (bisherige Spruchpraxis des Bundesverfassungsgerichts, absehbare Dauer des verfassungsgerichtlichen Verfahrens, voraussichtliche Kosten der Rechtsverfolgung) hätten die Zeugin I., deren Verhalten sich die Beklagten nach § 278 BGB zurechnen lassen müssen, allenfalls veranlassen können, bei den Klägern zu remonstrieren, berechtigten aber weder sie noch die Beklagten dazu, den erklärten und von ihr auch so verstandenen Wunsch des Klägers zu 2) zu ignorieren.
b) Durch diese Pflichtverletzung haben die Kläger auch einen Schaden erlitten.
Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die spätere Nichtigkeitserklärung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b) EStG a. F. wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Bestandskraft des Bescheides vom 21.08.2000 bei der Einkommensteuerfestsetzung für das Jahr 1998 nicht mehr zu Gunsten der Kläger berücksichtigt werden konnte, während dies bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten noch möglich gewesen wäre. Demensprechend haben die Kläger einen durch die Pflichtverletzung der Beklagten verursachten Schaden in Höhe der Differenz zwischen tatsächlicher und fiktiver Besteuerung erlitten.
Soweit der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Termin vom 14.08.2008 Zweifel an der Kausalität geäußert hat, weil über einen rechtzeitig eingelegten Einspruch noch vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 09.03.2004 abschließend entschieden worden wäre und die Kläger deshalb ohnehin keine niedrigere Steuerfestsetzung mehr hätten erreichen können, überzeugt dies den Senat nicht. Denn in Fällen, in denen die Frage, ob dem Mandanten durch eine schuldhafte Pflichtverletzung des Steuerberaters ein Schaden entstanden ist, vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt, muss das Regressgericht nach ständiger Rechtsprechung selbst prüfen, wie jenes Verfahren richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre (vgl. nur BGH, NJW-RR 2006, 1682 m.w.Nachw.). Dementsprechend hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Kläger mit ihrem Anliegen, die Spekulationsgewinne bei der Festsetzung des zu versteuernden Einkommens nicht zu berücksichtigen, bereits im Einspruchsverfahren durchgedrungen wären, weil das mit der Sache befasste Finanzamt ein Normenkotrollverfahren hätte in Gang setzten müssen, das letztlich ebenfalls mit der Erklärung der Nichtigkeit des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 b) EStG a.F. geendet hätte.
Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Vorlagebeschluss des Bundesfinanzhofes, auf dem die verfassungsgerichtliche Entscheidung vom 09.03.2004 beruht, bereits vom 16.07.2002 datiert. Dieser Beschluss brachte zum Ausdruck, dass immerhin schon ein höchstes Bundesgericht die entscheidende Norm für verfassungswidrig hielt und hätte sowohl dem zuständigen Finanzamt im Einspruchsverfahren als auch dem Finanzgericht Düsseldorf in einem gegebenenfalls schon anhängigen Klageverfahren Anlass gegeben, mit einer abschließenden Entscheidung bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zuzuwarten. Auch aus diesem Grunde sieht der Senat keinen Anlass zu der Annahme, die Kläger hätten die Verfassungswidrigkeit des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 b) EStG a.F. ohnehin nicht mehr geltend machen können.
3. Die Kläger haben auch die Höhe des ihnen entstandenen Schadens substantiiert dargelegt.
Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang beanstanden, dass die Kläger zu einer möglichen Vorteilsausgleichung näher hätten vortragen müssen, verkennen sie, dass sie selbst es sind, die als Schädiger die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung tragen (vgl. etwa Palandt-Heinrichs, Vorb. § 249 Rdn. 123 b; auch aus den von den Beklagten erstinstanzlich im Schriftsatz vom 09.11.2007 [dort S. 7, Bl. 91 GA] zitierten Entscheidungen ergibt sich nichts anderes).
Unabhängig davon hat aber schon das Landgericht im angefochtenen Urteil die unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung erforderlichen Abzüge vorgenommen (ersparte Steuerberatungskosten, Abzugsfähigkeit der gezahlten Kirchensteuer als Sonderausgabe im Jahr 2000); dass die Kläger weitere, bisher nicht berücksichtigte Vorteile erzielt haben könnten, tragen auch die Beklagten nicht vor.
4. Das Mitverschulden der Kläger ist mit einem Viertel hinreichend berücksichtigt.
Nach Auffassung des Senats ist schon im Ansatz fraglich, ob überhaupt ein Mitverschulden der Kläger darin gesehen werden kann, dass sie weder das ihnen übersandte Einspruchsschreiben vom 31.07.2000 (Bl. 43 d.A.) noch den geänderten Steuerbescheid vom 21.08.2000 (in dem als Teil des zu versteuernden Einkommens Spekulationsgewinne in Höhe von 849.759,00 DM ausgewiesen sind, Bl. 10 d.A.) zum Anlass genommen haben, bei den Beklagten nachzufragen, ob diese ihrer Weisung zum "Offenhalten" auch gefolgt sind. Denn der in Anspruch Genommene kann sich gegenüber dem Vorwurf mangelnder Sorgfalt jedenfalls nicht ohne weiteres darauf berufen, dass das vom Geschädigten in ihn gesetzte Vertrauen selbst einen Mangel an Sorgfalt darstelle (vgl. BGH NJW 1980, 1518 f.; Palandt/Heinrichs, BGB, § 254 Rdn. 16). Die Beklagten waren mit der Wahrung der steuerlichen Belange der Kläger betraut und damit für das "Offenhalten" der steuerlichen Behandlung der Spekulationsgewinne zuständig. Der Fehler der Kläger liegt allein darin, sich darauf verlassen zu haben, dass die Beklagten diese Aufgabe ordnungsgemäß wahrnehmen würden.
Auch wenn man aber mit dem Landgericht von der grundsätzlichen Möglichkeit eines Mitverschuldens ausgeht, ist dieses mit einer Quote von 25% hinreichend berücksichtigt. Der Vorwurf gegenüber den Beklagten, die steuerlichen Belange der Kläger weisungswidrig nicht ordentlich gewahrt und damit gegen eine Kardinalpflicht aus dem Steuerberatervertrag verstoßen zu haben, wiegt deutlich schwerer als ein etwaiges Überwachungsverschulden der Kläger.
5. Der Anspruch der Kläger ist schließlich auch nicht verjährt.
Gemäß § 68 StBerG in der bis zum 15.12.2004 geltenden Fassung, der vorliegend noch zur Anwendung gelangt, verjährte der vertragliche Schadensersatzanspruch gegen einen Steuerberater in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden war. Die Regelung knüpfte den Verjährungsbeginn also allein an den objektiven Umstand der Schadensentstehung (Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., Rn. 850 [S. 617]). Entstanden ist der Anspruch, sobald er im Wege der Klage, und sei es der Feststellungsklage, geltend gemacht werden kann (Heinrichs in Palandt, BGB, 67. Auflage, § 199 Rn. 3). Wenngleich also weder Umfang noch Höhe des Schadens festzustehen brauchen, muss sich die Vermögenslage des Auftraggebers, um von einem entstandenen Schaden sprechen zu können, infolge der Pflichtverletzung des Steuerberaters bereits objektiv verschlechtert haben (Gräfe/Lenzen/Schmeer, a.a.O., Rn. 872, [S. 632] m.w.Nachw.). Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht zu Recht auf den sehr späten Zeitpunkt der Nichtigerklärung des § 23 Abs. 1, Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b EStG (1997) durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts abgestellt. Denn so lange diese Norm nicht verfassungswidrig erklärt und damit nichtig war, bildete sie die rechtmäßige Grundlage für die tatsächlich erfolgte Besteuerung. Erst mit der Nichtigkeitserklärung vom 09.03.2004 entstand den Klägern ein Schaden in der geltend gemachten Höhe, weil (erst) hiermit die Rechtsgrundlage für die Besteuerung der Spekulationsgewinne entfiel (vgl. dazu auch schon das Urteil des Senats vom 13.09.2007 – 8 U 19/07). Aus diesem Grunde begann der Lauf der Verjährungsfrist erst am 09.03.2004 und wurde durch die Erhebung der vorliegenden Klage im Jahre 2006 rechtzeitig unterbrochen.
6. Die Verpflichtung der Beklagten zur Tragung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Kläger ergibt sich aus dem Rechtsinstitut der positiven Forderungsverletzung. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286, 288 Abs. 1 BGB bzw. §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Wegen der weiteren Einzelheiten bezüglich dieser von den Beklagten nicht angegriffenen Positionen kann auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen werden.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Anlass zur Zulassung der Revision (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, Abs. 2 ZPO) besteht nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, Abs. 2 ZPO). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens waren überwiegend Tatsachenfragen. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.
Berufungsstreitwert: 225.262,40 € (die weitergehende Verurteilung der Beklagten betrifft Nebenkosten im Sinne des § 4 ZPO)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 Abs. 1 BGB bzw. §§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, Abs. 2 ZPO
§ 254 BGB
§ 68 StBerG
§ 6 EGBGB
§ 278 BGB
§ 4 ZPO
§ 10 Abs. 1 Nr. 4 EStG
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 5 S. 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006, 1682
NJW 1980, 1518
2 O 330/06
2 BvL 17/02
8 U 6/07
8 U 19/07