Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-05-21, Aktenzeichen 12 U 71/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0521.12U71.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 19. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 16. April 2014 (Az. 19 O 184/12) wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das Berufungsurteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des aus den Urteilen vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin hat den Beklagten als atypischen stillen Gesellschafter auf Erstattung einer gewinnunabhängigen Auszahlung in Höhe von 10.416,67 € wegen negativer wirtschaftlicher Entwicklung der Klägerin und deren Liquidation und daher negativen Kapitalkontos des Beklagten in Anspruch genommen.
Der Beklagte beteiligte sich gemäß Zeichnungsschein vom 17.12.2002 (Bl. 4) mit einer einmaligen Einlage "A" als atypisch stiller Gesellschafter an der X AG. Ausweislich des Handelsregisterauszugs des Amtsgerichts Hamburg vom 12.7.2010 (Anl. B1) entstand die Klägerin durch Umwandlung im Wege des Formwechsels der X AG gemäß Beschluss der Hauptversammlung vom 18.12.2002.
Die Zeichnungssumme des Beklagten gem. Zeichnungsschein vom 17.12.2002 (Bl.4) betrug 50.000 € zzgl. eines Agio von 3000 €. Der Beklagte leistete beide Zahlungen auf einem Konto der Klägerin eingehend am 19.12.2002 (Bl. 5). Der der Beteiligung zu Grunde liegende atypische stille Gesellschaftsvertrag (Bl. 17 ff.) regelt in den §§ 6 ff. die Beschlussfassung, im § 10 die Gewinn- und Verlustbeteiligung, in § 11 die Auszahlungen und in § 16 Nr. 1 d) den Anspruch der Gesellschaft auf Rückforderung der Auszahlungen im Falle einer Auseinandersetzung mit negativem Ergebnis. Im Übrigen besteht gem. § 17 Nr. 1 keine Nachschusspflicht der stillen Gesellschafter. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag Bezug genommen.
Die Klägerin hat vorgetragen (Bl. 18), dass das Kapitalkonto der Beklagten zum 31.12.2009 einen negativen Saldo und Ausschüttungen in Höhe der Klageforderung aufgewiesen habe (Anl. K2, Bl. 12). Den Liquidationsbeschluss vom 11.12.2009 (Anl. K3) habe der Beklagte nicht angefochten. Aus der Bilanz für 2009 (Anl. K4) ergäben sich Verbindlichkeiten und Rückstellungen der Klägerin in Höhe von 18.723.309,91 € gegenüber Aktiva in Höhe von 22.041.421,97 €, davon Forderungen gegen stille Gesellschafter in Höhe von 21.452.891,94 €.
Der Beklagte sei vor der Einlage durch die Hinweise im Zeichnungsschein und den Prospekt hinreichend über die Beteiligungsrisiken aufgeklärt worden. Etwaige Ansprüche aus Aufklärungsverschulden seien überdies mittlerweile verjährt.
Der Beklagte hat sich auf aktienrechtliche Unwirksamkeit der Beteiligung mangels Eintragung gemäß der §§ 292 Abs. 1, 294 Abs. 2 AktG berufen.
Ein Anspruch der Klägerin auf die Zahlung bestehe nicht, weil der Beklagte die Einlage vollständig erbracht habe.
Ein solcher Anspruch könne weder aus dem Gesellschaftsvertrag, insbesondere §§ 3, 9, 16, noch aus dem Gesetz gemäß § 236 Abs. 2 HGB analog hergeleitet werden, weil der Vertrag keine Nachschusspflicht vorsehe und ein Anspruch auf Ausgleich eines negativen Kapitalkontos nur für den Fall des Ausscheidens des Gesellschafters, nicht aber für den Fall der Liquidation vereinbart worden sei. Ein solcher Anspruch könne dem Vertrag auch im Wege der Auslegung nicht entnommen werden; es bestehe kein Einlagenanspruch gegen einen atypischen stillen Gesellschafter in der Liquidation.
Überdies habe die Klägerin keine Liquidationseröffnungsbilanz vorgelegt (vgl. BGH II ZR 54/77). Die vorgelegten Bilanzwerte werden von dem Beklagten als unschlüssig und unvereinbar mit dem Klagevortrag gerügt und inhaltlich bestritten.
Ferner hat der Beklagte die Einrede der Verjährung gegenüber der Klageforderung erhoben, weil diese im Falle ihres Bestehens mit dem Liquidationsbeschluss vom 11.12.2009 fällig geworden und wegen Zustellung der Klage erst am 11. März 2013 die Regelverjährungsfrist gem. den §§ 195, 199 BGB bereits abgelaufen gewesen sei.
Hilfsweise hat der Beklagte gegenüber der Klageforderung mit einem Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Information des Beklagten bei Vertragsschluss die Aufrechnung erklärt. Der jetzt geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung von Ausschüttungen ergebe sich aus den Prospektangaben nicht hinreichend deutlich. Durch den Prospekt (Anl. B2) sei dem Beklagten vielmehr suggeriert worden, er könne die gewinnunabhängigen Ausschüttungen vom Falle seines vorzeitigen Ausscheidens abgesehen in jedem Fall behalten. Der Prospekt enthalte jedenfalls nicht mit der notwendigen Klarheit einen Hinweis auf den hier geltend gemachten Anspruch. Im Falle einer umfassenden Aufklärung hätte der Beklagte die Beteiligung wegen der damit verbundenen Risiken gar nicht erst gezeichnet. Dasselbe gelte auch wegen der nur vier Tage nach seinem Beitritt erfolgten Umwandlung der AG in eine GmbH und Co. KG. Der unmittelbar bevorstehende Formwechsel sei weder im Prospekt, noch in sonstiger Form angekündigt gewesen und führe zu einer wesentlichen Beschränkung der Kontrollrechte des Beklagten als stiller Gesellschafter.
Mit Schriftsatz 25.6.2013 (Bl. 42) hat die Klägerin umfassend zur weiteren Anspruchsbegründung und zum Nichtbestehen von Ansprüchen der Beklagten wegen fehlerhafter Aufklärung vorgetragen. Nach ihrer Auffassung scheiden zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Aufklärung bei einer in Vollzug gesetzten Gesellschaft von vornherein aus.
Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 16.4.2014 (Bl. 125) wegen Verjährung abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht auf Fälligkeit der Klageforderung mit dem Liquidationsbeschluss im Dezember 2009 und acht Monate der Verspätung mit Einzahlung des Kostenvorschusses auf Anforderung vom 14.6.2012 abgestellt. Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil verwiesen.
Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung und rügt die Annahme der Verjährung durch das Landgericht als rechtlich unzutreffend. Die Fälligkeit des Zahlungsanspruchs ergebe sich in entsprechender Anwendung von § 16 Nr. 1 f des Gesellschaftsvertrages ein Jahr nach Wirksamkeit des Liquidationsbeschlusses vom Dezember 2009. Außerdem sei die rechnerische Ermittlung und die testierte Bilanz Voraussetzung, die naturgemäß im Jahr 2009 nicht mehr habe vorgelegt werden können. Die Begründung des Landgerichts, die Klägerin habe unter diesen Voraussetzungen ein mutwilliges Verschieben des Verjährungsbeginns in der Hand, könne nur unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung Beachtung finden, die angesichts der Notwendigkeit einer konkreten Abrechnung der Forderung frühestens im Jahr 2010 nicht eingetreten sei.
In rechtlicher Hinsicht hat die Berufungsklägerin darüber hinaus vorgetragen (Bl. 175 ff.), der geltend gemachte Anspruch ergebe sich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus § 16 Nr. 1 d) des Gesellschaftsvertrages. Als Vertrag einer Publikumsgesellschaft sei er ergänzend auslegungsfähig. Im Rahmen der Auslegung sei der Emissionsprospekt mit heranzuziehen. Bei der Auslegung sei das Treueverhältnis zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern zu beachten. Der Gesellschaftsvertrag enthalte im Hinblick auf eine Liquidation eine planwidrige Regelungslücke. Diese sei im Hinblick auf die Nachschusspflicht einem Ausscheiden eines einzelnen Gesellschafters gleich zu behandeln, ebenso wie bei einer Insolvenz der Gesellschaft. Bei einer objektiven, ergänzenden Vertragsauslegung von § 16 Nr. 1 d) des Gesellschaftsvertrages komme allein die klägerische Auslegung einer Nachschusspflicht im Falle einer Liquidation in Betracht. Bei der Forderung der Klägerin handele es sich um einen Anspruch auf Rückgewähr einer Einlage infolge vorangegangener, gewinnunabhängiger Ausschüttungen. Die Gesellschaft habe zu keinem Zeitpunkt Gewinne erzielt, gleichwohl aber die streitgegenständlichen Ausschüttungen geleistet.
Die Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Darmstadt (Aktenzeichen 19 O 184/12) abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 10.416,67 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.3.2013 zu zahlen.
Der Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die Abweisung der Klage wegen Verjährung und hält weiterhin weder eine Anspruchsgrundlage, noch eine ordnungsgemäße Abrechnung der Forderung für gegeben. Auf den Schriftsatz vom 6.8.2014 (Bl. 146) wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin gegen das angefochtene Urteil ist im Ergebnis unbegründet und deshalb zurückzuweisen. Für das klägerische Verlangen fehlt es sowohl an einer vertraglichen, als auch an einer gesetzlichen Anspruchsgrundlage. Die vom Landgericht bejahte Verjährung eines derartigen Anspruchs ist daher nicht entscheidungserheblich.
1. Die am 30.4.2014 eingegangene (Bl. 135) und zugleich begründete Berufung gegen das am 25.4.2014 zugestellte (Bl. 130) Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 16.4.2014 ist zulässig, da Berufung rechtzeitig eingegangen ist und zugleich ausreichend begründet wurde und die Klägerin durch die Klageabweisung mit 10.416,67 € beschwert ist, §§ 511 Abs. 2, 517, 519 Abs. 1 und Abs. 2, 520 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO.
2. Die Klägerin ist für die geltend gemachte Forderung aktivlegitimiert. Denn sie ist infolge der formwechselnden Umwandlung der X AG gemäß Beschluss der Hauptversammlung vom 18.12.2002 identisch mit der Gesellschaft, an der sich der Beklagte durch den Zeichnungsschein vom 17.12.2002 und die Zahlung vom 19.12.2002 beteiligte. Dies ergibt sich aus dem vorgelegten Handelsregisterauszug und ist zwischen den Parteien unstreitig.
3. Anspruchsgrundlage für die Klageforderung kann der Beteiligungsvertrag in Verbindung mit dem Zeichnungsschein des Beklagten als atypischer stiller Gesellschafter sein. Bei der atypischen stillen Gesellschaft handelt es sich um eine Innengesellschaft, deren Auseinandersetzung keine Liquidation darstellt und bei der im Regelfall nur die Höhe des Guthabens eines Stillen festgestellt werden muss. Die §§ 738-740 BGB sind hierauf weder unmittelbar, noch analog anzuwenden, weil kein Gesellschaftsvermögen besteht. Die Abwicklung folgt vielmehr den Regelungen in §§ 234, 235 HGB oder den gegebenenfalls hiervon abweichenden vertraglichen Vereinbarungen (vgl. Staub/Harbarth 5. Aufl. § 235 HGB Rn. 1 ff.).
Die Einlagenpflicht des Beklagten folgt vorliegend aus § 3 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages und sie wird in § 16 Nr. 1 d) für den Fall der "Beendigung" der atypisch stillen Gesellschaft dahingehend konkretisiert, dass die Gesellschaft von den vertragsgemäß ausscheidenden stillen Gesellschaftern den Ausgleich eines negatives Kapitalkontos bis zur Höhe der Auszahlungen beanspruchen kann.
Die Verpflichtung zur Zahlung einer rückständigen Einlage besteht auch im Falle der Auseinandersetzung einer atypischen stillen Gesellschaft; der Stille hat einen sich im Rahmen der Schlussabrechnung ergebenden negativen Saldo bis zur Höhe seiner offenen Einlage auszugleichen (vgl. Staub/Harbarth 5. Aufl. § 235 HGB Rn. 56). Davon zu trennen ist die Frage einer Nachschusspflicht des stillen Gesellschafters. Diese besteht nach der Rechtsprechung nur dann, wenn der Vertrag eine eindeutige Regelung hierüber enthält (vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 1226 ). Die gesetzliche Regelung in § 235 HGB ist sehr weitgehend dispositiv (vgl. Staub/Harbarth § 235 HGB Rn. 58).
Die Ansicht des Beklagten, die vertragliche Vereinbarung der Parteien enthalte für den Fall einer Liquidation keinen Anspruch auf Nachzahlungen in Höhe erhaltener Ausschüttungen, teilt das Berufungsgericht.
4. Die vertragliche Vereinbarung sieht eine Rückerstattung von gewinnunabhängigen Ausschüttungen für den Fall der Liquidation der Gesellschaft nicht hinreichend deutlich vor. Ein solcher Anspruch ist dem Gesellschaftsvertrag weder unmittelbar, noch durch (ergänzende) Auslegung zu entnehmen.
a) Insoweit geht das Berufungsgericht mit der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 12.3.2013, II ZR 74/11, BB 2013, 1809) zur Haftung von Kommanditisten einer Publikums-KG davon aus, dass diese Gesellschafter auch bei gewinnunabhängigen Ausschüttungen, die das Eigenkapital angreifen, zu einer Rückzahlung nur bei einer eindeutigen gesellschaftsrechtlichen Regelung verpflichtet sind (BGH a.a.O. Juris Rn. 8); demnach entsteht der Rückgewähranspruch der KG bei Rückzahlung einer Einlage nicht automatisch, sondern nur aus einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung mit den Gesellschaftern (BGH a.a.O. Juris Rn. 11). Zur Feststellung des Bestehens derartiger Ansprüche sind die Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften ähnlich wie AGB auszulegen mit der Folge, dass sich Rechte und Pflichten aus dem Vertrag klar ergeben müssen (BGH a.a.O. Juris Rn. 14).
b) Diese Rechtsprechung ist auch auf die hier betroffene Stille Gesellschaft anwendbar. Denn diese ist mit ihren mehreren 1000 Beteiligten ebenfalls eine Publikumsgesellschaft, bei der die Gesellschafter anders als die Kommanditisten keiner Außenhaftung unterliegen. Deshalb müssen sie als atypische stille Gesellschafter aus der vertraglichen Vereinbarung erst recht deutlich entnehmen können, ob und unter welchen Voraussetzungen sie Nachschusspflichten treffen.
Soweit die Klägerin meint, die Transparenzrechtsprechung des BGH zur Nachschusspflicht bei Publikumsgesellschaften sei auf die atypische stille Gesellschaft nicht anwendbar und hierzu u.a. auf die Entscheidungen BGH II ZR 271/08, II ZR 224/08, II ZR 215/09 und II ZR 16/09 verweist, hält das Berufungsgericht diesen Standpunkt nicht für überzeugend.
Denn die von der Klägerin angeführten Sachverhalte und Entscheidungen betreffen überwiegend Gesellschaften in Insolvenz, die die Klägerin mit dem von ihr beschrittenen Weg der Liquidation der stillen Gesellschaft gerade zu vermeiden sucht. Außerdem deutet der vorliegend im Gesellschaftsvertrag verwendete Begriff der "Ausschüttung" auf Auszahlung von Gewinnen hin (vgl. BGH II ZR 74/11 Juris Rn. 17), die der Gesellschafter im Falle des BGH nach § 169 Abs. 2 HGB nicht wegen späterer Verluste zurückzahlen muss. Vorliegend gilt gesetzlich gem. § 232 Abs. 2 S. 2 HGB nichts anderes; auch der stille Gesellschafter muss ausgeschüttete Gewinne nicht wegen späterer Verluste zurückzahlen. Eine Außenhaftung der stillen Gesellschafter gibt es hier anders als bei der Kommanditgesellschaft nicht.
c) Im Gesellschaftsvertrag wurde vorliegend unter § 11 Nr. 1 zwar deutlich darauf hingewiesen, dass es sich um gewinnunabhängige Auszahlungen handelte. Andererseits enthält § 11 Nr. 1 des Vertrages weder einen Hinweis darauf, dass gewinnunabhängige Ausschüttungen einer Rückforderung unterliegen könnten, noch definiert die Regelung die Voraussetzungen einer solchen.
Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aufgrund des Hinweises in § 11 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages auf die Möglichkeit gewinnunabhängiger Ausschüttungen in Verbindung mit der gesetzlichen Regelung in § 232 Abs. 2 HGB. Denn die Annahme der Klägerin, jede gewinnunabhängige Ausschüttung bewirke zwangsläufig eine Minderung der Einlage des atypischen stillen Gesellschafters, teilt das Berufungsgericht nicht. Der Gesellschaftsvertrag sieht in § 4 Nr. 2 gesonderte Konten für die Einlagen und für Gewinn und Verlust vor, auf denen die Einlagen einerseits und Gewinne und Verluste andererseits getrennt gebucht werden sollten. Gemäß § 4 Nr. 5 waren auf dem gesonderten Privatkonto des stillen Gesellschafters neben dem Agio Entnahmen und Ausschüttungen gemäß § 11 des Gesellschaftsvertrages zu buchen. Daraus konnte der Anleger entnehmen, dass gewinnunabhängige Ausschüttungen gemäß § 11 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages nur zulasten des Privatkontos und nicht zulasten der Einlage gehen würden. Die Regelung in § 232 Abs. 2 S. 2 HGB, wonach der stille Gesellschafter bezogene Gewinne nicht wegen späterer Verluste zurückzuzahlen hat, ist durch den vorliegenden Gesellschaftsvertrag auch nicht abbedungen worden. Denn die Nachschusspflicht des Beklagten beschränkt sich gem. § 17 des Gesellschaftsvertrages auf die Fälle von § 16 Nr. 1 d) und der Insolvenz der Gesellschaft. § 16 Nr. 1 d) regelt auch keine Einlagenpflicht, sondern begrenzt für den Fall des Austritts Nachzahlungspflichten des Gesellschafters auf die Summe der Auszahlungen. Auszahlungen im Sinne von § 16 Abs. 1 d) können gerade auch Gewinnanteile beinhalten und müssen daher keinesfalls stets Einlagendefizite darstellen.
d) § 3 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages ist ebenfalls keine tragfähige Anspruchsgrundlage für den Klageanspruch, weil der Beklagte seine Einlage voll geleistet hat. Der hiesige Beklagte hat seine Einlage durch die Zahlung vom 19.12.2002 in voller Höhe erbracht. Auf eine nochmalige Zahlung der Einlage besteht nach dieser Regelung keine Berechtigung.
e) Eine Zahlungspflicht des Beklagten lässt sich auch aus § 16 Nr. 1 d) i.V.m. § 9 des Gesellschaftsvertrages im Hinblick auf die nach Form und Inhalt strengere Rechtsprechung des BGH zur Auslegung von Verträgen bei Publikumsgesellschaften nicht begründen.
§ 16 Nr. 1 setzt eine Beendigung der atypischen stillen Gesellschaft voraus, an der es vorliegend fehlt. Sie ist lediglich in eine Phase der Liquidation eingetreten, an deren Ende die Beendigung stehen kann und mutmaßlich auch stehen wird, weil die Gesellschaft bereits seit 2009 nicht mehr am Wirtschaftsleben teilnimmt. Außerdem sieht die Regelung einen Abfindungsanspruch des Gesellschafters vor und nur für den Fall eines vertragsgemäßen Austritts des Gesellschafters (durch Kündigung) unter § 16 Nr. 1 lit. d) einen Anspruch gegen ihn auf Ausgleich eines negativen Gewinn- und Verlustkontos bis zur Höhe von Auszahlungen.
Diese Regelung ist trotz der Überschrift von § 16 des Gesellschaftsvertrages ("Abfindungsguthaben bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft") nicht als überraschend anzusehen, weil § 17 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich auf die nur insoweit und im Übrigen nicht bestehende Nachschusspflicht hinweist.
Andererseits vermag das Berufungsgericht nicht zu erkennen, dass eine von der Gesellschaft beschlossene Liquidation einer Beendigung oder einer Kündigung durch einen Gesellschafter gleichstehen soll. Der bei der Auslegung zunächst maßgebliche Wortlaut von § 16 Nr. 1 d) des Gesellschaftsvertrages spricht gegen eine Gleichstellung der Liquidation mit dem vertragsgemäßen Ausscheiden eines Gesellschafters, weil dieser nach dem Wortlaut nur dann auf den Betrag der gewinnunabhängigen Ausschüttung in Anspruch genommen können werden soll, wenn er ausscheidet. Eine solche Auslegung ist nach den Vorstellungen der Parteien bei Vertragsschluss auch sachgerecht, weil sie vermeidet, dass ein aus eigenem Antrieb ausscheidender Gesellschafter die Vorteile, die über seine Gewinnbeteiligung hinausgehen, für sich allein vereinnahmt. Eine mehrheitlich beschlossene Liquidation steht dem nicht gleich, weil jeder einzelne Gesellschafter - anders als bei einer Kündigung seiner Beteiligung - darauf nur einen sehr geringen Einfluss hat.
Für diese Auslegung der Regelung in § 16 Nr. 1 d) des Gesellschaftsvertrages spricht auch das eigene vorprozessuale Verständnis der Klägerin, welches im Emissionsprospekt (Anlage B2) zum Ausdruck kommt. Denn dort wird auf Seite 11 (Punkt eins der Gliederung) eine Verpflichtung zur Zahlung zurückgewährter Einlagen lediglich für den Fall der Insolvenz erwähnt. Im Rahmen der ausführlichen Darstellung der Chancen und Risiken im Emissionsprospekt (Seite 40) wird unter der Überschrift "Auszahlungen" nur das Risiko unterbleibender Entnahmen wegen nicht ausreichender Rentabilität, nicht aber die Möglichkeit von Rückforderungen in der Krise erwähnt. Dasselbe Bild ergibt sich aus der Darstellung der Verrechnung von Auszahlungen (Seite 46). Zur Haftung der atypischen stillen Gesellschafter formuliert der Prospekt (Seite 47), dass dieser der Gesellschaft die Einlage und das Agio zu leisten haben. Weiter heißt es dort, darüber hinausgehende Nachschüsse seien nicht zu leisten. Für den Fall der Liquidation oder der Insolvenz der X AG werden die atypischen stillen Gesellschafter mit der Rückforderung ihrer Einlage auf die Zeit nach vollständiger Befriedigung der anderen Gläubiger verwiesen. Eine Nachforderung zurückgewährter Einlagen wird auch in diesem Zusammenhang, in welchem sie systematisch zu erwarten wäre, nicht erwähnt. Unter der Überschrift "Abfindungsguthaben" wird auf Seite 48 erläutert, auf welche Weise das Guthaben des ausscheidenden atypischen stillen Gesellschafters nach § 16 des Gesellschaftsvertrages zu berechnen ist. Die Möglichkeit zur Einforderung zurückgewährter Einlagen wird nur für diesen Fall eines Ausscheidens des Gesellschafters erwähnt.
Das Berufungsgericht entnimmt dem Urteil des BGH vom 19.11.2013 (II ZR 320/12, Betriebsberater 2013, 2882), betreffend das auch hier streitgegenständliche Beteiligungsmodell "A" und den hiesigen Gesellschaftsvertrag im Fall einer außerordentlichen Kündigung durch den Anleger die Feststellung, dass die §§ 9 Nr. 1, 16 des Gesellschaftsvertrages die Fälle des Ausscheidens der Gesellschafter und der Liquidation des Unternehmens betreffen, also gerade nicht den hier streitgegenständlichen Fall der Liquidation der stillen Gesellschaft.
Die klägerische Behauptung, das Ausscheiden eines Gesellschafters sei mit der Liquidation vergleichbar, erachtet das Berufungsgericht als unzutreffend. Denn im Falle des Ausscheidens eines einzelnen Gesellschafters besteht ein Regelungsbedürfnis, Mitnahmeeffekte zu verhindern. Diese Gefahr besteht im Falle einer Liquidation der stillen Gesellschaft insgesamt aber nicht. Denn in diesem Fall werden alle Gesellschafter gleichbehandelt und die Gefahr von Mitnahmeeffekten besteht nicht.
Der in § 17 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich geregelte Fall der Insolvenz des Geschäftsinhabers ist einer Liquidation der stillen Gesellschaft ebenfalls nicht vergleichbar. Beides unterscheidet sich sowohl hinsichtlich des betroffenen Rechtssubjekts, als auch hinsichtlich der Rechtswirkungen sehr deutlich. Die Durchführung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beteiligungsgesellschaft erfolgt durch einen unabhängigen Dritten nach den formalisierten Regeln der Insolvenzordnung unter der Aufsicht durch das Insolvenzgericht. Die Liquidation der stillen Gesellschaft hingegen wird durch eine Entschließung der Beteiligungsgesellschaft - hier in Form des Beschlusses vom 11.12.2009 - eingeleitet und von dieser als bestellter Liquidatorin autonom durchgeführt. Dass diese beiden unterschiedlichen Konstellationen nach dem nunmehr vorgetragenen Willen der Beteiligungsgesellschaft in Bezug auf die Behandlung von Einlagen gleich zu behandeln sein sollen, konnte der typische Anleger weder dem Wortlaut, noch dem Sinn der Regelung in § 17 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages entnehmen. Er durfte vielmehr darauf vertrauen, dass er zur Leistung von Nachschüssen nur im Fall seines vorzeitigen Ausscheidens aus der stillen Gesellschaft und zur Zahlung rückständiger Einlagen im Falle der Insolvenz der Beteiligungsgesellschaft und darüber hinaus nicht verpflichtet wurde.
f) Die weitergehende Annahme der Klägerin, der Gesellschaftsvertrag enthalte in § 16 Nr. 1 d) eine Regelungslücke zu einer Nachschusspflicht der stillen Gesellschafter im Fall einer Liquidation der stillen Gesellschaft, die durch ergänzende Auslegung zu schließen sei, steht nach Auffassung des Berufungsgerichts im Gegensatz zu den Anforderungen, die die Rechtsprechung an die Klarheit von Vereinbarungen zur Nachschusspflicht und die AGB-rechtliche Qualität von Gesellschaftsverträgen der Publikumsgesellschaften aufgestellt hat.
Eine ergänzende Auslegung des Gesellschaftsvertrages kommt nur unter eingeschränkten Voraussetzungen in Betracht, wenn man wie das Berufungsgericht im Anschluss an die Entscheidung des BGH vom 12.3.2013 (II ZR 74/11) davon ausgeht, dass Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften wie der hier vorliegenden stillen Gesellschaft mit mehreren Tausend Gesellschaftern AGB-ähnlich auszulegen sind. Denn im Bereich allgemeiner Geschäftsbedingungen ist eine ergänzende Auslegung durch Füllen von Lücken zu Gunsten der Verwenderin - wie es der Klägerin vorschwebt - nur mit größter Vorsicht zu erwägen, denn sie trägt als Verwenderin die Verantwortung für die Formulierung. Zwar sind allgemeine Geschäftsbedingungen in Fällen, in denen eine Lücke in vorformulierten Verträgen nicht auf AGB-rechtlichen Einbeziehungs- oder Inhaltsschranken beruht, einer ergänzenden Auslegung zugänglich. Dabei ist ein objektiv-generalisierender Maßstab zugrunde zu legen, der sich am Willen und Interesse der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Rechtssubjekte orientiert (vgl. BGH VIII ZR 227/06 NJW-RR 2007, 1697 ; BGHZ 103,228 ff.). Ausgangspunkt für die bei einem Formularvertrag gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist allerdings in erster Linie der Vertragswortlaut. (vgl. BGH VIII ZR 37/92, NJW 1993, 1381 ). Bleiben nach Erwägung des typischen Willens der Beteiligten Zweifel, geht dies zu Lasten des Verwenders (§ 305c Abs. 2 BGB).
Die von der Klägerin unternommene ergänzende Auslegung im Hinblick auf die Rechtsfolgen einer Liquidation für die Nachschusspflicht der stillen Gesellschafter ist nicht transparent, weil weder der Wortlaut, noch der im Emissionsprospekt erkennbar gewordene Wille der Klägerin dafür Anhaltspunkte bietet. Einen entsprechenden Willen des durchschnittlichen Anlegers anzunehmen zu wollen, sich wegen einer Liquidation der stillen Gesellschaft entgegen § 17 des Gesellschaftsvertrages in einem weiteren Fall zu Nachschüssen an die Beteiligungsgesellschaft verpflichten zu wollen, hält das Berufungsgericht angesichts der wirtschaftlichen Folgen für den Anleger für mehr als fernliegend. Dass sich dieser schon während der Liquidation und noch vor der Beendigung der stillen Gesellschaft und damit quasi vorverlagert vor einer vorliegend nicht absehbaren Insolvenz der Beteiligungsgesellschaft einer Verpflichtung zum Nachschuss einer gewinnunabhängig ausgeschütteten, vom Kapitalkonto nicht gedeckten Einlage auszusetzen wollte, ist nicht überzeugend.
Das Berufungsgericht ist anders als der 7., 17. und 21. Senat des OLG München (Anl. K. 10, K. 11, K. 12) nicht davon überzeugt, dass die Hinweise im Emissionsprospekt auf die Möglichkeit der Rückforderung von Einlagen eine ausreichende Anspruchsgrundlage für das vorliegende Klagebegehren bieten. Denn der Emissionsprospekt stellt dieses - wie dargelegt - nur im Kontext einer Insolvenz oder eines vorzeitigen Ausscheidens eines atypischen stillen Gesellschafters dar.
Ebenso wenig vermag das Berufungsgericht der Begründung in einem Hinweisbeschluss des 13. Senats des OLG München (Anl. K. 18, Bl. 105) beizutreten, der in § 16 Nr. 1 d) des Gesellschaftsvertrages eine planwidrige Regelungslücke konstatiert und die Vereinbarung ohne den primär gebotenen Rückgriff auf § 232 Abs. 2 HGB nach dem mutmaßlichen Parteiwillen so auslegt, weil die Klägerin über die gesetzliche Regelung hinaus eine Nachschusspflicht haben wollte, die der Anleger akzeptiert hätte. Diese Auslegung erscheint im Hinblick auf den im Prospekt dokumentierten damaligen Willen der Klägerin - wie dargelegt - nicht überzeugend. Sie berücksichtigt nach Auffassung des Berufungsgerichts zudem den mutmaßlichen Willen des Anlegers und die Rechtsprechung des BGH und des OLG Karlsruhe zur Notwendigkeit einer eindeutigen Vereinbarung über derartige Nachforderungen nicht hinreichend. Dies gilt nach Auffassung des Senats ebenso wie für die gleichlautende Begründung des OLG Bamberg im Urteil vom 13.12.2013 (Bl. 115 ff.).
g) Der klägerische Anspruch in der Liquidation kann auch nicht aus § 9 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages begründet werden. Die Regelung betrifft ihrem Wortlaut nach ebenfalls nur das Ausscheiden eines einzelnen Gesellschafters, nicht aber die Liquidation der stillen Gesellschaft insgesamt. Insoweit kann bei der Auslegung nichts anderes gelten als bei der Auslegung von § 16 Nr. 1 d). Es fehlt auch hier an einer klaren Regelung, aus der der Gesellschafter seine Zahlungspflicht erkennen konnte; da der Wortlaut von § 9 Nr. 1 und § 9 Nr. 2 zwischen Ausscheiden einerseits und Liquidation andererseits differenziert, fällt eine einheitliche Auslegung der Voraussetzung in beiden Fällen schwer. Im Übrigen ergibt sich aus § 17 Nr. 1 und Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages eindeutig, dass der Anleger nur in den beiden dort genannten Fällen (§ 16 Nr. 1 d) und Insolvenz der Gesellschaft) zur Zahlung rückständiger Einlagen verpflichtet sein sollte. Das Berufungsgericht weicht insoweit von der Auffassung im Urteil des OLG Stuttgart vom 5.11.2013 (Anl. K. 19, Az. 19 U 120/13) ab.
h) Eine Zahlungspflicht der Beklagten aus § 17 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages i.V.m. § 236 Abs. 2 HGB besteht nicht, weil sich die Beteiligungsgesellschaft nicht in der dafür vertraglich vorausgesetzten Insolvenz befindet.
5. Da kein primärer Leistungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten besteht, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht auf den hilfsweise eingewendeten Ersatzanspruch des Beklagten wegen fehlerhafter Prospektangaben der Klägerin an. Insoweit besteht allerdings auch nicht der von dem Beklagten angenommene Widerspruch zwischen den Prospektangaben und Ansprüchen der Klägerin auf Nachzahlung von Ausschüttungen. Denn solche Ansprüche werden im Prospekt für den hier vorliegenden Fall der Liquidation zwar nicht erwähnt, bestehen aber nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages in der Auslegung durch das Berufungsgericht auch nicht.
6. Die Begründung, mit der das Landgericht Verjährung des von ihm bejahten Anspruchs angenommen hat, ist nicht frei von Rechtsirrtum.
Die Fälligkeit des geltend gemachten Anspruchs i.S. von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB kann nach dem Klagevortrag nicht vor Sommer 2011 eingetreten sein, weil eine Feststellung der Abfindungsguthaben unter Saldierung der Kapitalkonten mit dem Auseinandersetzungswert und Berücksichtigung der stillen Reserven erst zu diesem Zeitpunkt durchgeführt wurde und die Klägerin erst zu diesem Zeitpunkt die Höhe ihrer vermeintlichen Ansprüche bestimmen konnte. Anhaltspunkte für eine frühere Kenntnis der Klägerin i.S. von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB oder grob fahrlässige Unkenntnis hat der Beklagte nicht vorgetragen. Es liegt auf der Hand, dass die Liquidationsbilanz für 2009 erst zu einem Zeitpunkt nach dem 31.12. gefertigt werden konnte. Damit konnte der Auseinandersetzungsanspruch frühestens im Jahre 2010 fällig werden und war selbst bei der Regelverjährung gemäß § 195 BGB noch nicht verjährt, als die Klage am 11. März 2013 zugestellt wurde.
Der von der Klägerin zur Verjährung angeführte § 16 Nr. 1 f) GV als Fälligkeitsregelung für den Abfindungsanspruch ist hingegen nicht einschlägig, weil er nach Wortlaut und Sinn nur das Abfindungsguthaben des vertragsgemäß ausscheidenden Gesellschafters betrifft, welches ein Jahr nach Wirksamkeit der Kündigung zur Zahlung fällig sein soll. Eine reziproke Anwendung auf Ansprüche der Klägerin gegen den Gesellschafter ist der Vorschrift dagegen nicht zu entnehmen.
7. Die Kosten ihrer erfolglosen Berufung hat die Klägerin gem. § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergeht gemäß der §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Das Berufungsgericht sieht gem. § 543 Abs. 2 ZPO Gründe für die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, weil es mit seiner Entscheidung von den Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte in Parallelverfahren abweicht. Angesichts der Vielzahl der an der Klägerin beteiligten stillen Gesellschafter und der Vielzahl der hierüber anhängigen streitigen Verfahren erscheint eine weitergehende Klärung sachgerecht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 738-740 BGB
§§ 234, 235 HGB
§ 235 HGB
§ 195 BGB
§ 292 Abs. 1, 294 Abs. 2 AktG
§ 236 Abs. 2 HGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 511 Abs. 2, 517, 519 Abs. 1 und Abs. 2, 520 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO
§ 169 Abs. 2 HGB
§ 232 Abs. 2 S. 2 HGB
§ 232 Abs. 2 HGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1986, 1226
BB 2013, 1809
NJW-RR 2007, 1697
BGHZ 103,228
NJW 1993, 1381
19 O 184/12
II ZR 140/15
II ZR 54/77
II ZR 74/11
II ZR 271/08
II ZR 224/08
II ZR 215/09
II ZR 16/09
II ZR 320/12
VIII ZR 227/06
VIII ZR 37/92
19 U 120/13