Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-01-31, Aktenzeichen II-1 UF 278/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0131.II1UF278.11.00

Tenor:
1.
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amts­gerichts – Familiengericht – Halle vom 12.10.2011 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2.
Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 3.000,00 €.
3.
Der Ratenzahlungsvorbehalt bezüglich der Verfahrenskostenhilfe für den Antragsteller entfällt.

Tatbestand:
Mit Beschluss vom 30.8.2005 (1 UF 181/04 OLG Hamm = 5a F 172/03 AG Halle), welcher sich auch als Ablichtung in der Akte befindet und auf dessen Inhalt zum Vermeidung von Wiederholungen im Übrigen verwiesen wird, hat der Senat der vom Antragsteller getrennt lebenden Mutter das Sorgerecht entzogen, dies hinsichtlich des Antragstellers aber mit der Folge abgelehnt, dass er seither Inhaber der alleinigen elterliche Sorge für M ist. Gleichzeitig hat der Senat angeordnet, dass M noch mindestens bis zum 31.3.2007 in der Pflegefamilie zu verbleiben habe und, wie sich vornehmlich aus den Gründen des Beschlusses ergibt, gleichzeitig dem Jugendamt den Auftrag erteilt, in eigener Zuständigkeit und nach eigenem pflichtgemäßen Ermessen mittelfristig die Möglichkeiten für eine Rückführung Ms von der Pflegefamilie in den väterlichen Haushalt zu schaffen. Das Jugendamt hat sich in Erfüllung dieser Aufgabe sachverständiger Beratung durch einen Kinderpsychologen bedient und kontinuierlich die Umgangskontakte Ms mit seinem leiblichen Vater auf bis zuletzt Wochenendkontakte im väterlichen Haushalt im Abstand von zwei Wochen, ergänzt durch die Möglichkeit gemeinsamer Urlaube in den Schulferien, ausgeweitet. Eine völlige Rückführung in den väterlichen Haushalt oder auch nur die Ausweitung der Umgangskontakte erachtet es angesichts des dem widersprechenden, konstant geäußerten Kindeswillen und vor dem Hintergrund einer Erkrankung des Kindes aus dem autistischen Formenkreis, die erst nach der Entscheidung des Senats aus dem Jahre 2005 bekannt geworden ist und die eine besondere Rücksichtnahme auf die Befindlichkeit des Kindes in geistig-seelischer Hinsicht und eine besondere Förderung erfordere, für nicht verantwortbar. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass sich die Pflegeeltern voneinander getrennt hätten. Auch im Lichte dieser Veränderung seines unmittelbaren persönlichen Umfelds sei ein gegen seinen Willen durchgesetzter Wechsel in den väterlichen Haushalt schädlich für das Kindeswohl.
Der Antragsteller ist anderer Ansicht. Nachdem infolge eines Rückführungsverlangen des Antragstellers das von den Pflegeeltern angestrengte Verfahren auf Erlass einer Verbleibensanordnung (5a F 264/07 AG Halle) mit einer Vereinbarung vor dem Familiengericht geendet hatte, in welcher er sich mit damit einverstanden erklärt hatte, dass Ms Lebensmittelpunkt jedenfalls vorläufig weiterhin bei seinen Pflegeeltern sein solle, besorgt er jetzt, dass die übrigen Beteiligten von Anfang an nicht wirklich auf eine Rückführung hingearbeitet hätten. Er ist der Ansicht, diese werde im Ergebnis nicht verfolgt. Er ist überzeugt davon, dass auch M auf Dauer einen Wechsel in seinen Haushalt anstrebe. Dessen Wunsch sei gegenwärtig ausdrücklich auf eine Verlängerung der Umgangskontakte gerichtet. Mit dem Ziel, zunächst über eine Verlängerung der Umgangskontakte einen Wechsel in seinen Haushalt vorzubereiten, hat er das vorliegende Verfahren anhängig gemacht und beantragt die Verpflichtung der Pflegeeltern, M an ihn herauszugeben. Dem haben sich die Pflegeeltern als Antragsgegner, die eine Verbleibensanordnung erstreben, und das Jugendamt widersetzt.

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht hat nach sachverständiger Beratung und Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens der Diplom-Psychologin U, welches diese in mündlicher Verhandlung erläutert hatte, nach Anhörung des Jugendamts und des bestellten Verfahrensbeistands und nach persönlicher Anhörung des Antragstellers, der Antragsgegner und des betroffenen Kindes mit dem angefochtenen Beschluss, auf welchen wegen der Einzelheiten ebenfalls verwiesen wird, den Antrag zurückgewiesen und auf zunächst unbestimmte Zeit den Verbleib Ms in der Obhut seiner Pflegemutter angeordnet.
III.
Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde. Er rügt die ihn nicht überzeugenden Abwägungen zwischen Kindeswille/Kindeswohl und Elternrechten und verweist auf höchstrichterliche Rechtsprechung, die letzteren in einigen Entscheidungen Vorrang eingeräumt habe. Nur, wenn die Rückführung zu psychischen oder physischen Schädigungen führen könne, könne danach von der sonst zwingenden Rückführung abgesehen werden. Diese seien nicht zu erwarten. Das Gutachten überzeuge nicht. Seine Erziehungsfähigkeit werde von keinem Beteiligten in Frage gestellt. Es hätten sich seit langem tragfähige und sichere Bindungen zwischen ihm und M entwickelt. Er sei in der Lage, ihn ausreichend zu fördern. M sei derzeit ohnehin der Trennung seiner Pflegeeltern ausgesetzt und müsse sich auf Änderungen einstellen. In diesem Lichte sei es jedenfalls keine größere Belastung, wenn er – nach behutsamer Eingewöhnung durch vorläufig ausgeweitete Umgangskontakte – schließlich endgültig in seinen Haushalt und in eine ihm vertraute Umgebung wechsle. Ein Schulwechsel sei dabei nicht erforderlich, weil die Schule, die er besuche, im Einzugsbereich beider Wohnungen liege. Das entspreche auch dem Kindeswillen, wie er verschiedenen Äußerungen Ms entnommen habe.
Die Antragsgegner verteidigen die angefochtene Entscheidung. Ein Wechsel widerspreche Ms stabil geäußerten Willen, im Haushalt der Pflegemutter bleiben zu wollen. Dass sein Vater seine Rückführung betreibe, belaste ihn. Das Wissen um das Herausgabeverlangen seines Vaters habe sogar schon dazu geführt, dass er nicht zu den Umgangskontakten gewollt habe. Er sei nach wie vor – krankheitsbedingt – schwierig und habe Probleme im Umgang mit Kindern, deren Verhalten er nicht zuverlässig bewerten könne und aus Unsicherheit bisweilen aggressiv reagiere. Die Trennungssituation bestehe, aber sie seien bemüht, dass dies nicht zu seinen Lasten gehe. Der Pflegevater pflege weiterhin Umgang und unternehme mit ihm viel, was M wichtig sei. Dieser wiederum nehme den neuen Partner seiner Pflegemutter, der bei ihnen wohne, an.
Auch Verfahrensbeistand und Jugendamt haben sich gegen einen Wechsel ausgesprochen, ohne das in eigene Anträge zu kleiden.
Der Senat hat in mündlicher Verhandlung die Beteiligten und die Sachverständige erneut persönlich angehört und mit M im Beisein des Verfahrensbeistands ein Gespräch im Spielzimmer des Oberlandesgerichts geführt.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die in der Akte befindlichen Schriftsätze und auf den Berichterstattervermerk über den Senatstermin verwiesen. Wegen der Äußerungen Ms wird, soweit es darauf ankommt, auf die nachfolgenden Ausführungen verwiesen.
IV.
Das zulässige Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht den Herausgabeantrag zurückgewiesen und gem. § 1632 Abs. 4 BGB auf zunächst nicht absehbare Zeit den Verbleib Ms im Haushalt seiner Pflegemutter angeordnet.
Zur Überzeugung auch des Senats ist im konkreten Einzelfall die Rückführung Ms in den Haushalt seines Vaters jetzt und auf absehbare Zeit nicht mit dem Kindeswohl zu vereinbaren. Dabei verkennt der Senat keineswegs, dass sich der Antragsteller auf seine mit Verfassungsrang ausgestatteten Elternrechte stützen kann, die eine räumliche Trennung von seinen leiblichen Kindern nur nach sorgfältiger Abwägung mit dem wohlverstandenen Kindeswohl zulassen. Aus der dazu ergangenen, vielfältigen Rechtsprechung hat der Antragsteller in der Beschwerdebegründung zitiert. Der Senat hat auch bereits in seinem Beschluss vom 30.8.2005 ausgesprochen, dass in Person des Antragstellers keine Gründe vorliegen, die eine Trennung begründen können, zumal der Senat keine Veranlassung gesehen hat, ihm das Sorgerecht oder Teile davon zu entziehen. Daran hat sich bis heute nichts geändert. Die Einschätzung des Senats hat sich eher bestätigt. Nicht zuletzt das Jugendamt bescheinigt dem Antragsteller, sich vorbildlich zu verhalten, an gemeinsamen Besprechungen aktiv interessiert teilzunehmen und seine Umgangskontakte verlässlich und engagiert wahrzunehmen. Auch das Verhältnis zu den Pflegeeltern sei in Ordnung.
Es reicht allerdings, wie sich nicht zuletzt aus der vom Antragsteller selbst zitierten Rechtsprechung ergibt, nicht aus, lediglich seine Interessen und Rechte in die erforderliche Gesamtbetrachtung und Güterabwägung einzubeziehen, jedenfalls dann nicht, wenn die wohlverstandenen Kindesinteressen denen der Eltern zuwiderlaufen. So liegt der Fall hier.
Als der Senat im Jahr 2005 im Ergebnis die Rückführung Ms angeordnet hat, was ihm in einem Zeitraum von etwa zwei Jahren erreichbar erschien, war M gerade vier Jahre alt und lebte seit knapp drei Jahren im Haushalt seiner Pflegeeltern. Bekannt war, dass er Entwicklungsrückstände und Verhaltensauffälligkeiten aufwies, nämlich autoaggressives Verhalten, distanzloses Verhalten ihm Unbekannten gegenüber und scheinbar fehlendes Schmerzempfinden. Es lag nahe, die Ursache darin in einer mangelnden Sozialisierung in jüngsten Tagen namentlich in der Betreuung durch seine Mutter zu suchen, deren Erziehungsverhalten allerdings trotz Unterstützung durch das Jugendamt und andere als so defizitär anzusehen war, dass es schon für sich betrachtet das Kindeswohl gefährdet und Maßnahmen begründet hätte. Nicht gestellt war zum damaligen Zeitpunkt die Diagnose eines Asperger-Syndroms, einer vornehmlich bei Jungen und im Kindesalter auftretenden Erkrankung aus dem autistischen Formenkreis, zu deren typischen Symptomen die geschilderten Verhaltensauffälligkeiten gehören und die allgemein durch die Schwierigkeit angemessener Kontaktaufnahmen und die Schwierigkeit des Umgangs mit veränderten Umständen gekennzeichnet ist. Deshalb mag auch diese Erkrankung ursächlich für einen Teil der Anlasstatsachen für die eingeleiteten Maßnahmen sein, was indessen dahinstehen kann.
Bedeutung erlangen kann dieses Krankheitsbild allerdings, soweit sich die Frage der Rückführung stellt, namentlich vor dem Hintergrund des Kindeswillens und seinen nunmehr zehn Jahre währenden Aufenthalts in der Pflegefamilie. Denn es verdeutlicht die Schwierigkeit, wenn nicht sogar die aus subjektiver Sicht bestehende Unmöglichkeit für M, sich auf einen Wechsel in den väterlichen Haushalt einlassen zu können oder das gar mitzutragen.
Dass M im Haushalt seiner Pflegemutter bleiben will, steht zweifelsfrei fest. Ein solcher Wille liegt zwar grundsätzlich schon dann nahe, wenn ein Kind sein gesamtes, bewusst wahrgenommenes bisheriges Leben im Haushalt von Pflegeeltern verbracht und dies ohne weiteres damit verknüpft, was als ein „Zuhause“ zu bezeichnen ist. Auch hier ist das so. M empfindet seine Pflegeeltern ungeachtet der vollzogenen Trennung auch als seine sozialen Eltern und die Wohnung seiner Pflegemutter als sein Zuhause. Er weiß darum, dass der Antragsteller sein leiblicher Vater ist, genießt nach allem, was der Senat hat feststellen können, auch den Umgang mit ihm, kennt ihn aber abgesehen von den wenigen Ferienfahrten nur aus den Umgangskontakten und hat ihn daher nicht in alltäglicher Erziehungsarbeit erlebt. Was er in seinem bisherigen Leben an Wertvorstellungen aufgenommen hat und was seinen Charakter im wesentlichen geformt hat, verbindet er ohne weiteres mit seinen Pflegeeltern oder der Schule, zumal andere Außenkontakte, möglicherweise krankheitsbedingt, nur in geringem Rahmen stattfinden. Im Haushalt seiner Pflegemutter sucht und findet er Sicherheit, die er zwar auch im Haushalt des Antragstellers finden könnte, aber nicht in erster Präferenz. Den Willen, auch künftig seinen Lebensmittelpunkt im Haushalt seiner Pflegemutter zu haben, hat er auch gegenüber dem Senat geäußert und damit bestätigt, was zuvor schon die Pflegeeltern, die Vertreterin des Jugendamts und der Verfahrensbeistand berichtet hatten. Der Senat hat auch keinen Zweifel daran, dass es sich dabei um den authentischen, gelebten Willen Ms gehandelt hat, denn, soweit seine im Übrigen völlig emotionslos und mit nur auf seine Hände gerichtetem Blick abgegebene Schilderung an irgendeiner Stelle so etwas wie lebhaft wurde, dann bei der Schilderung der Aktivitäten, die sein Pflegevater mit ihm unternimmt, während ihm zur entsprechenden Frage nach Unternehmungen mit dem Vater nichts einfiel und er die Umgangskontakte schlicht als „langweilig“ bezeichnete. Damit setzt er fort, was er seit Jahren konstant als seinen Willen angegeben hat.
Dieser Wille ist beachtlich. Dabei mag unterstellt werden, dass die Gegebenheiten, die M im Haushalt seines Vaters vorfinden würde und die, soweit der Lebensmittelpunkt in Frage steht, allgemein als entscheidende Kriterien anzusehen sind, denen im Haushalt der Pflegemutter gleichstehen. Das betrifft namentlich eine gleichwertige Erziehungsfähigkeit und Förderkompetenz in kognitiver, gesundheitlicher und sozialer Hinsicht. Soweit die Bindungen betroffen sind, sieht sich der Senat wegen des Gewichts des Elternrechts gehindert, den nach zehnjährigem Aufenthalt dort selbstverständlich engeren Bindungen Ms an seine Pflegeeltern ein ausschlaggebendes Gewicht beizumessen. Auch dem Grundsatz der Kontinuität kann aus denselben Gründen hier nicht das Gewicht zugemessen werden, welches er beim Streit zweier Elternteile erlangen kann. Das betrifft allerdings nicht den Willen des Kindes, denn der betrifft seine ureigensten Interessen und nur in zweiter Linie diejenigen der Pflegeeltern, ist also qualitativ dem Elternrecht ebenbürtig. Den Kindeswillen gewichtet der Senat hier aus mehreren Gründen besonders:
Soweit nicht aus gewichtigeren Gründen anders zu entscheiden ist und der Kindeswille deshalb Bedeutung erlangt, ist ganz allgemein anerkannt, dass die Be­acht­lich­keit des Kindeswillens mit zunehmendem Alter steigt. Das bedarf keiner näheren Darlegung. So offenkundig bedeutungslos der Wille von Säuglingen vor dem Erwachen des Bewusstseins ist, so bedeutsamer wird er, je mehr sich ein Kind oder Jugendlicher dem Zeitpunkt der Eigenverantwortlichkeit mit dem Erreichen der Volljährigkeit nähert. Dazwischen verlaufen die Grenzen fließend, im Einzelfall abhängig von der Einsichtsfähigkeit, der Reife, der Motivation und auch von der Erwartung, ob sich ein Kind mit einer seinem geäußerten Willen zuwiderlaufenden Entscheidung und deren Umsetzung arrangieren will oder kann.
Hier ist sich M über die tatsächlichen Folgen, die eine Entscheidung nach seinem Votum für ihn hätte, im Klaren. Er kennt seine Pflegemutter in vermutlich allen Facetten ihrer Persönlichkeit, nachdem er sein gesamtes bewusstes Leben mit ihr verbracht hat. Er kennt aufgrund der seit Jahren in unbefangener Umgebung stattfindenden unbegleiteten Umgangskontakte aber auch seinen Vater in Alltagssituationen so genau, dass er sich vorstellen kann, was ein Lebensmittelpunkt bei seinem Vater für ihn bedeuten würde. Er kennt die persönlichen und räumlichen Verhältnisse im Haushalt seines Vaters ebenso wie diejenigen im Haushalt seiner Pflegemutter. Er kennt die neue Partnerin seines Vaters und den neuen Partner seiner Pflegemutter, mit denen er jeweils zusammenleben müsste. Er kann nach alledem abschätzen, was sein Votum in tatsächlicher Hinsicht bedeutet.
In Kenntnis dieser Umstände äußert er seit Jahren in seinem Willen fest, bei seinen Pflegeeltern/seiner Pflegemutter bleiben zu wollen. Auch der Antragsteller berichtete nicht von einem ausdrücklich geäußerten Wechselwillen Ms, sondern nur davon, dass er Ms Äußerungen, ob er nach den Umgangskontakten nicht länger bleiben dürfe, dahin verstanden habe.
Bei alledem ist M die Frage seines Lebensmittelpunkts nicht gleichgültig, sondern ihm wichtig.
M ist nach wie vor verhaltensauffällig und hat in dieser Hinsicht einen besonderen Förderbedarf. Hinzu kommt, dass das Verfahren ihn belastet und seine Möglichkeiten, sich auf sein Fortkommen im Hinblick auf sein Sozialverhalten einzulassen, beschränkt, weil es seine Aufmerksamkeit fordert und ihn immer wieder daran erinnert. Deshalb liegt auf der Hand, dass eine gegen seinem erklärten Willen getroffene und umgesetzte Entscheidung mit dem Ziel der Rückführung ihn in seinem Weg eher noch weiterbeschränkt als fördert. Deshalb braucht der Frage, ob er sich krankheitsbedingt auf einen solchen Wechsel überhaupt einlassen kann, nicht näher nachgegangen zu werden. Und deshalb fällt es dem Senat auch leicht, sich der entsprechenden Schlussfolgerung der Sachverständigen anzuschließen und diese seiner Beurteilung zugrundezulegen, die im Termin zur mündlichen Verhandlung nach Bekanntgabe des Inhalts des Gesprächs mit M im Rahmen der Erläuterung ihres Gutachtens ausgeführt hat, dass es bei Ms Persönlichkeit sogar psychische Folgen für ihn haben könnte, wenn man ihn gegen den seit Jahren stabil geäußerten Wunsch zu einem Wechsel in den väterlichen Haushalt zwingen würde. Selbst eine Ausweitung der Umgangskontakte, was M schließlich ebenfalls nicht wolle, sei nicht sinnvoll. Ohnehin sei es an der Zeit, dass er sich mit Gleichaltrigen treffe. Da bleibe kaum Spielraum für weitere Umgangskontakte.
Sie habe auch nicht die begründete Erwartung, dass sich an dieser Ausgangssituation etwas ändern werde, wobei sie allerdings nicht ausschließen könne, dass M aufgrund von Veränderungen in der Pubertät hinsichtlich seines Lebensmittelpunkts geläuterter Ansicht sein könne. Absehbar sei das indessen nicht.
Diese Ausführungen entsprechen der Einschätzung des Senats, weshalb er entsprechend erkannt hat und auch die unbefristete Verbleibensanordnung aufrechterhalten hat. Denn es ist schon fraglich, ob sich die von der Krankheit überlagerte Ausgangssituation überhaupt ändert und erst recht, wann das der Fall sein wird und ein Wechsel des Lebensmittelpunkts verantwortet werden kann.
Ohne dass es hier entscheidend darauf angekommen wäre, ist möglicherweise in der Erkrankung Ms die Ursache dafür zu suchen, warum es in den zurückliegenden sechs Jahren nicht gelungen ist, die tatsächlichen Voraussetzungen für einem mit dem Kindeswohl in Einklang stehenden Wechsel in den väterlichen Haushalt zu schaffen.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.Der Senat hat geprüft, ob Gründe vorliegen, die ausnahmsweise nach § 81 FamFG ein Abweichen von der Kostenanordnung des § 84 FamFG rechtfertigen könnten. Derartige Umstände liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1632 Abs. 4 BGB
§ 81 FamFG ein Abweichen von der Kostenanordnung

Zitierte Entscheidungen: 1 UF 181/04
5a F 172/03
5a F 264/07