Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-02-23, Aktenzeichen OVG 11 S 50.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2016:0223.OVG11S50.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 14 Abs 3 BauGB ist auf immissionsschutzrechtliche Genehmigungen entsprechend anwendbar.(Rn.4)
2. Demjenigen, der in den Signaturen seiner elektronischen Korrespondenz ausdrücklich darauf hinweist, dass der elektronische Schriftverkehr lediglich für informatorische Korrespondenz genutzt werde und demgemäß den Zusatz einstellt: „Die genannte E-Mail-Adresse dient nur zum Empfang einfacher Mitteilungen ohne Signatur und/oder Verschlüsselung. Sie dient nicht zur Übermittlung rechtsverbindlicher Erklärungen und Anträge, die nach geltendem Recht der Schriftform bedürfen!“, kann ein Genehmigungsbescheid elektronisch nicht wirksam bekanntgegeben werden.(Rn.5)
3. Sieht bereits ein Vorentwurf eines Bebauungsplans (Stand 7/2014) allenfalls drei eng umgrenzte Sondergebiete mit der Zweckbestimmung Windenergieanlagen vor, die den jetzigen drei Standorten entsprechen und nur hinsichtlich eines Standorts gewisse Variationsmöglichkeiten denkbar erscheinen lassen und wird die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens damit begründet, dass im Tourismuskonzept der Gemeinde festgelegt und durch die Gemeindevertretung beschlossen worden sei, keiner weiteren Errichtung von Windkraftanlagen zuzustimmen, liegt die Annahme nahe, dass es um eine Verhinderungplanung geht.(Rn.11)
4. Auf lediglich potenziell geeignete Brutplätze stellen die Tierökologischen Abstandskriterien nicht ab.(Rn.14)
5. Die Unterschreitung eines Mindestabstandes von 6000 m für den Schreiadler verstößt nicht bereits als solche gegen den der Behörde eingeräumten naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraum.(Rn.15)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 8. Juni 2015 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten der Beschwerde mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 30.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin, eine Gemeinde, wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die der Beigeladenen durch Bescheid des Antragsgegners vom 20. Juni 2013 unter Ersetzung des von der Antragstellerin verweigerten Einvernehmens erteilte und unter dem 7. Juli 2014 für sofort vollziehbar erklärte immissionsschutzrechtliche Genehmigung einer Windkraftanlage. Durch Beschluss vom 8. Juni 2015 hat es das Verwaltungsgericht abgelehnt, die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin gegen den Genehmigungsbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 17. Juni 2014 erhobenen Anfechtungsklage wiederherzustellen und zur Begründung ausgeführt, die Antragsbegründung rechtfertige nicht die Annahme, dass die angefochtene immissionsschutzrechtliche Genehmigung offensichtlich rechtswidrig sei, und die danach erforderliche weitere Abwägung der widerstreitenden Interessen gehe zulasten der Antragstellerin aus. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, zu deren Begründung sie im Wesentlichen geltend macht, der Rechtmäßigkeit der Genehmigung stünden offensichtlich eine von ihr erlassene Veränderungssperre sowie Belange des Naturschutzes entgegen. Hiervon abgesehen sei auch die vom Verwaltungsgericht vorgenommene weitere Interessenabwägung zu beanstanden.
Die Beschwerde ist nicht begründet, denn das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfende Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass die von der Gemeindevertretung der Antragstellerin am 13. Juni 2013 beschlossene Veränderungssperre für den Bereich des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplanes „Windeignungsgebiet K...“ der Rechtmäßigkeit des Genehmigungsbescheides voraussichtlich nicht entgegenstehe. Diese Auffassung ist gemessen am Beschwerdevorbringen jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. Danach begegnet zwar die Annahme des Verwaltungsgerichts durchgreifenden Zweifeln, das Vorhaben der Beigeladenen werde entsprechend § 14 Abs. 3 BauGB von der Veränderungssperre der Antragstellerin nicht berührt, weil es bereits vor deren Inkrafttreten genehmigt worden sei (dazu 1.). Das gilt jedoch nicht für die weitere, ebenfalls selbstständig tragende Begründung des Verwaltungsgerichts, die Veränderungssperre sei voraussichtlich materiell-rechtlich unwirksam, weil sie eine unzulässige Verhinderungsplanung sichere (dazu 2.).
1. Die im Amtsblatt für die Gemeinde vom 22. Juni 2013 bekannt gemachte Satzung über die zeitgleich in Kraft getretene Veränderungssperre bestimmt, dass Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB in dem räumlichen Geltungsbereich der Veränderungssperre nicht durchgeführt werden dürfen. Gemäß § 14 Abs. 3 BauGB, der auf immissionsschutzrechtliche Genehmigungen entsprechend anwendbar ist (vgl. Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, Stand August 2015, Rz. 109a), werden Vorhaben, die vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre baurechtlich genehmigt worden sind, Vorhaben, von denen die Gemeinde nach Maßgabe des Bauordnungsrechts Kenntnis erlangt hat und mit deren Ausführung vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre hätte begonnen werden dürfen, sowie Unterhaltungsarbeiten und die Fortführung einer bisher ausgeübten Nutzung von der Veränderungssperre nicht berührt. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass diese Vorschrift in ihrer ersten Alternative erfüllt sei. Dabei ist es zutreffend davon ausgegangen, dass ein Vorhaben dann genehmigt sei, wenn der Genehmigungsbescheid äußere Wirksamkeit erlangt habe. Zwar sei der Genehmigungsbescheid vom 20. Juni 2013 der Beigeladenen gemäß § 10 Abs. 7 BImSchG erst am 24. Juli 2013, mithin nach Inkrafttreten der Veränderungssperre zugestellt worden. Gleichwohl müsse die Antragstellerin die ihr gegenüber am 20. Juni 2014 bewirkte „digitale“ Übersendung des Genehmigungsbescheides an die E-Mail-Adresse ihrer Sachgebietsleiterin Bauleitplanung als Bekanntgabe im Sinne von § 1 Abs. 1 VwVfGBbg i.V.m. § 41 VwVfG gegen sich gelten lassen. Gemäß § 3a Abs. 1 VwVfG sei auch die Übermittlung elektronischer Dokumente zulässig, soweit der Empfänger hierfür einen Zugang eröffne. Für private Empfänger gelte, dass von einer Zugangseröffnung nach der Verkehrsauffassung grundsätzlich nicht schon dann auszugehen sei, wenn der private Empfänger über einen E-Mail-Account verfüge und die E-Mail-Adresse der Behörde bekannt sei. Vielmehr sei zusätzlich erforderlich, dass der private Empfänger der Behörde die E-Mail-Adresse gezielt in dem betreffenden Verfahren mitgeteilt habe und dass bereits in der Vergangenheit in diesem Verfahren zwischen der Behörde und dem Bürger auf diesem Weg korrespondiert worden sei. Für Behörden, geschäftliche Nutzer und Rechtsanwälte gelte demgegenüber ein strengerer Maßstab. Bei diesen Verfahrensakteuren könne eine Zugangseröffnung regelmäßig schon dann angenommen werden, wenn sie eine elektronische Adresse auf ihren Briefköpfen oder auf ihrer Homepage im Internet als Kontaktadresse angeben würden. Gemessen an diesen Maßstäben sei eine wirksame Bekanntgabe des Genehmigungsbescheides an die Antragstellerin zu bejahen.
1.1. Hiergegen wendet die Antragstellerin mit Recht ein, sie habe in den Signaturen ihrer elektronischen Korrespondenz ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der elektronische Schriftverkehr lediglich für informatorische Korrespondenz genutzt werde und demgemäß den Zusatz eingestellt: „Die genannte E-Mail-Adresse dient nur zum Empfang einfacher Mitteilungen ohne Signatur und/oder Verschlüsselung. Sie dient nicht zur Übermittlung rechtsverbindlicher Erklärungen und Anträge, die nach geltendem Recht der Schriftform bedürfen!“. Hierüber war der Antragsgegner auch durch einen entsprechenden Zusatz in der E-Mail der Antragstellerin vom 14. Dezember 2012 (Verfahrensakte, Ordner 3/3, Bl. 126) informiert. Da § 3a Abs. 1 VwVfG die Übermittlung elektronischer Dokumente nur zulässt, „soweit“ der Empfänger hierfür einen Zugang eröffnet, hatte der Antragsgegner die entsprechenden Einschränkungen, auf die die Antragstellerin auch im Impressum ihres Internetauftritts nochmals hingewiesen hat (vgl. zur Zulässigkeit solcher Einschränkungen Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2014, § 3a, Rz. 14), zu beachten.
1.2. Die Antragstellerin macht auch zutreffend geltend, das Verwaltungsgericht habe nicht überzeugend begründet, warum die Bekanntgabefiktion des § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG (Bekanntgabe am dritten Tag nach Absendung) „nach Auffassung der Kammer hier unschädlich“ sei. Sie weist allerdings selbst auf die Ausnahmeregelung des § 7 VwVfGBbg hin, wonach die Bekanntgabefiktion von drei Tagen dann nicht gilt, wenn der Verwaltungsakt nachweisbar früher zugegangen ist. Ob die letztgenannte Voraussetzung hier angenommen werden kann, obgleich der auf der ausgedruckten E-Mail vom 20. Juni 2013 (Verfahrensakte, Ordner 3/3, Bl. 31) vermerkte Verlauf für die hier interessierende E-Mail Empfängerin weder einen Übermittlungsvermerk noch einen Lesevermerk enthält, mag dahinstehen. Denn die Regelung hat den Zweck, den Rechtsverkehr bei elektronischer Abwicklung zu erleichtern (vgl. Gesetzesbegründung, LT-Drs. 4/7370, Seite 40). Eine derartige Abwicklung hatte die Antragstellerin nach den oben stehenden Ausführungen aber gerade nicht eröffnet.
1.3 Im Übrigen erscheint es aus Sicht des Senats zweifelhaft, ob eine (rechtzeitige) Bekanntgabe des Genehmigungsbescheides an die Antragstellerin überhaupt geeignet wäre, die Rechtsfolge des § 14 Abs. 3 BauGB auszulösen. § 14 Abs. 3 BauGB dient dem Bestandsschutz. Geschützt wird das Vertrauen in den Bestand der bereits erteilten Genehmigung. Schutzbedürftig im Sinne der Vorschrift dürfte aber nur der von ihr profitierende Adressat der Genehmigung, hier die Beigeladene, sein. Diese konnte aber erst in dem Zeitpunkt Vertrauen in den Bestand der Genehmigung setzen, indem sie ihr bekannt gegeben worden ist, nämlich mit deren Zustellung am 24. Juni 2013. Zu diesem Zeitpunkt war die Veränderungssperre der Antragstellerin bereits in Kraft.
2. Das Verwaltungsgericht hat jedoch weiterhin entscheidungstragend angenommen, die Veränderungssperre sei materiell-rechtlich unwirksam. Sie entspreche nicht § 14 Abs. 1 BauGB, weil sich der von der Antragstellerin beabsichtigte Bebauungsplan als eine gegen § 1 Abs. 3 BauGB verstoßende und daher unzulässige Verhinderungsplanung darstelle. Der Aufstellungsbeschluss und seine Begründung ließen nicht das Mindestmaß dessen erkennen, was Inhalt des zu erwartenden Bebauungsplanes sein solle. Denn danach werde der Bebauungsplan für erforderlich gehalten, um eine planerische Feinsteuerung vornehmen zu können. Neu zu planende und zu errichtende Windkraftanlagen sollten in ihrem Gesamterscheinungsbild und unter Berücksichtigung der bereits vorhandenen Anlagen für das Landschaftsbild in möglichst verträglicher Form und sowohl bei der Anordnung mehrerer Anlagenstandorte zueinander als auch bei der Zuordnung der notwendigen Nebenanlagen in flächensparender Form errichtet werden. Belangen des Naturschutzes, der Wahrung gesunder Wohn- und Arbeitsverhältnisse sowie – vorsorgend – der Gewährleistung der weiteren gemeindlichen Entwicklungsmöglichkeiten solle in angemessener Weise Rechnung getragen werden. Positive Planvorstellungen im Zeitpunkt des Erlasses der Veränderungssperre ließen sich „diesen Allgemeinplätzen nicht im Ansatz entnehmen“, insbesondere nicht, ob z.B. eine planerische Feinsteuerung der Errichtung von Windkraftanlagen, unter anderem bzgl. der Anzahl und der maximal zulässigen Höhe der Anlagen, beabsichtigt sei. Eine solche müsse nämlich im Zeitpunkt des Planaufstellungsbeschlusses vorliegen. Der Beschlussvorlage lasse sich auch nicht nachvollziehbar entnehmen, inwieweit der praktisch wichtigste öffentliche Belang, nämlich die Vereinbarkeit des hier in Streit stehenden Vorhabens mit der beabsichtigten Planung, beeinträchtigt sein könnte. Anhand der der Beschlussvorlage zu entnehmenden leerformelartigen Begründung/Erläuterung lasse sich nicht hinreichend beurteilen, ob das konkrete Vorhaben der Beigeladenen die gemeindliche Planung stören oder erschweren werde, zumal letztere für das betreffende Gebiet weiterhin Windkraftnutzung vorsehe. Die Antragstellerin habe die Aufstellung eines Bebauungsplans lediglich vorgeschoben. Bereits in der Begründung der Einvernehmensversagung habe sie ausdrücklich klargestellt, dass im Tourismuskonzept der Gemeinde festgelegt und durch die Gemeindevertretung beschlossen worden sei, keiner weiteren Errichtung von Windkraftanlagen zuzustimmen. Auch die Ortsbeiräte und die städtischen Gremien würden Windkraftflächen in dem streitbefangenen Bereich ablehnen.
Die hiergegen erhobenen Einwendungen der Antragstellerin greifen im Ergebnis nicht durch. Sie macht im Wesentlichen geltend: Sie stelle die raumordnerische Vorgabe nicht in Frage, verdichte durch eine Reihe von kleinräumigen Untersuchungen und Betrachtungen, die auf der Ebene der Raumordnung keine Beachtung finden könnten, im Bebauungsplanverfahren aber die Erkenntnisse dazu, wo genau im Plangebiet sich geeignete Flächen bzw. Standorte für Windkraftanlagen befänden. Eine bestimmte Anzahl von Windkraftanlagen bzw. eine Konkretisierung der Ausweisung der für ihre Aufstellung vorgesehenen Sondergebietsflächen sei mithin nicht Vorgabe, sondern das Ergebnis des Bebauungsplanverfahrens und der tatsächlichen Verhältnisse. Entsprechendes gelte für die vom Verwaltungsgericht vermissten Angaben zur maximal zulässigen Gesamthöhe der Windkraftanlagen. Die Beschlussvorlage vom 13. Mai 2013 und die Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses vom 22. Juni 2013 gäben Auskunft darüber, dass es das Ziel der Antragstellerin sei, die Grundlagen für eine planvolle und gezielte Errichtung von Windkraftanlagen zu schaffen und die Nutzung der Windenergie im Plangebiet in Bezug auf die räumliche Lage und Höhe von Windkraftanlagen zu steuern und zum Ausgleich mit den weiteren kleinräumig und städtebaulich relevanten Belangen wie der Landwirtschaft, den Siedlungsbereichen, dem Landschaftsbild und dem Naturschutz zu bringen. Es gelte mithin, das städtebauliche Konfliktpotenzial der Windenergienutzung zu minimieren und diese zugleich zu optimieren. Insgesamt sei festzuhalten, dass der in Aufstellung befindliche Bebauungsplan nach den planerischen Vorstellungen der Antragstellerin gerade verbindlich festlegen solle, wo im Plangebiet geeignete Einzelstandorte bzw. Sondergebietsflächen für die Errichtung von Windkraftanlagen vorhanden seien und welche Bereiche umgekehrt der landwirtschaftlichen Nutzung vorbehalten bleiben sollten. Dass die Antragstellerin dabei die im Plangebiet vorhandene Nutzungen nicht verändern, sondern beibehalten wolle, ändere nichts am vorliegend gegebenen Planbedürfnis. Im Übrigen sei der Entwurf des Bebauungsplans zwischenzeitlich erarbeitet worden und die frühzeitige Beteiligung der Öffentlichkeit sowie der Träger öffentlicher Belange stehe bevor.
Eine Veränderungssperre darf jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erst erlassen werden, wenn die Planung, die sie sichern soll, einen Stand erreicht hat, der ein Mindestmaß dessen erkennen lässt, was Inhalt des zu erwartenden Bebauungsplans sein soll. Nur dann kann die Veränderungssperre ihren Sinn erfüllen, vorhandene planerische Ziele zu sichern und deren weitere Entwicklung zu ermöglichen. Die Veränderungssperre darf nicht eingesetzt werden, um lediglich die Planungszuständigkeit, die Planungshoheit der Gemeinde zu sichern. Dies wäre der Fall, wenn eine Gemeinde eine Veränderungssperre erlässt, um erst Zeit für die Entwicklung eines bestimmten Planungskonzepts zu gewinnen. Die "Absicht zu planen" genügt nicht (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2004 – 4 CN 16/03 –, juris, Rn. 30). Demgemäß muss im Zeitpunkt des Erlasses der Veränderungssperre über den bloßen Aufstellungsbeschluss hinaus eine hinreichende Konkretisierung der Planungsabsichten vorliegen. Wesentlich ist dabei, dass die Gemeinde bereits positive Vorstellungen über den Inhalt des Bebauungsplans entwickelt hat. Eine Negativplanung, die sich darin erschöpft, einzelne Vorhaben auszuschließen, reicht nicht aus. Denn wenn Vorstellungen über die angestrebte Art der baulichen Nutzung der betroffenen Grundflächen fehlen, ist der Inhalt des zu erwartenden Bebauungsplans noch offen. Die Forderung nach einem Mindestmaß an (Ziel-)Konkretisierung ergibt sich aus der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG. Er gebietet zu verhindern, dass die Entwicklung eines Grundstücks für einen nicht unbeträchtlichen Zeitraum gestoppt werden darf, obwohl für den Betroffenen nichts darüber zu erkennen ist, was mit der Sperre erreicht werden soll (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2004 – 4 CN 13/03 –, juris, Rn. 19). Ein Mindestmaß an konkreter planerischer Vorstellung gehört auch zur Konzeption des § 14 BauGB. Nach seinem Absatz 2 Satz 1 kann eine Ausnahme von der Veränderungssperre zugelassen werden, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Ob der praktisch wichtigste öffentliche Belang, nämlich die Vereinbarkeit des Vorhabens mit der beabsichtigten Planung, beeinträchtigt ist, kann aber nur beurteilt werden, wenn die planerischen Vorstellungen der Gemeinde nicht noch völlig offen sind (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2004 – 4 CN 16/03 –, juris, Rn. 28; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 23. Juni 2014 – 2 B 418/14.NE –, juris. Rn. 31 f.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze dürfte das Verwaltungsgericht mit Recht angenommen haben, dass die Antragstellerin die Veränderungssperre zur Sicherung einer Planung erlassen hatte, die das notwendige Mindestmaß an Konkretisierung noch nicht aufgewiesen hatte. Zwar kann die in der Begründung der Beschlussvorlage bzw. der Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses bekundete Absicht der Antragstellerin, im Bereich des festgelegten Windeignungsgebiete durch die Regelung der Lage der Zuwegungen, der Abstände zu Verkehrsflächen, der Höhenbegrenzungen der Anlagen sowie von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen eine Feinsteuerung vorzunehmen, grundsätzlich Gegenstand eines Bebauungsplanverfahrens sein (vgl. Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 29. November 2012 – 2 K 165/11 –, juris, Rn. 50; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12. Februar 2004 – 7a D 134/02. NE –, juris, Rn. 30). Auch hat die Antragstellerin planerische Ziele benannt, indem sie umrissen hat, es solle eine minimale Zerschneidung der Landwirtschaftsflächen erreicht werden, neu zu planende und zu errichtende Windkraftanlagen sollten in ihrem Gesamterscheinungsbild und unter Berücksichtigung der bereits vorhandenen Anlagen, für das Landschaftsbild in möglichst verträglicher Form und sowohl bei der Anordnung mehrerer Anlagenstandorte zueinander als auch bei der Zuordnung der notwendigen Nebenanlagen in flächensparender Form errichtet werden und insbesondere den Belangen des Naturschutzes, der Wahrung gesunder Wohn- und Arbeitsverhältnisse sowie – vorsorgend – der Gewährleistung der weiteren gemeindlichen Entwicklungsmöglichkeiten solle in angemessener Weise Rechnung getragen werden. Allerdings wirft die geringe Größe des Planungsgebietes sowie der Umstand, dass sich sowohl innerhalb dieses Gebietes als auch in dessen sich unmittelbar anschließender Umgebung bereits eine Reihe von Bestandsanlagen befinden, die Frage auf, welchen planerischen Gestaltungsspielraum die Antragstellerin, die selbst vorträgt, sie wolle die im Plangebiet vorhandenen Nutzungen nicht verändern, sondern beibehalten, für dieses Gebiet noch gesehen hat. So sieht auch der bei der Gerichtsakte befindliche Vorentwurf des Bebauungsplans (Stand 7/2014) allenfalls drei eng umgrenzte Sondergebiete mit der Zweckbestimmung Windenergieanlagen vor, die den jetzigen drei Standorten entsprechen und nur hinsichtlich eines Standorts gewisse Variationsmöglichkeiten denkbar erscheinen lassen. Dies sowie der bereits vom Verwaltungsgericht angeführte Umstand, dass die Antragstellerin die Versagung ihres gemeindlichen Einvernehmens damit begründet hatte, dass es im Tourismuskonzept der Gemeinde festgelegt und durch die Gemeindevertretung beschlossen worden sei, keiner weiteren Errichtung von Windkraftanlagen zuzustimmen, legt die Annahme nahe, dass es der Antragstellerin nicht um die Deckung eines aktuellen Planungsbedarfs, sondern vielmehr um die Verhinderung der Windkraftanlage der Beigeladenen ging.
Nach alledem mag dahinstehen, ob die Veränderungssperre der Genehmigungserteilung möglicherweise auch deshalb nicht entgegensteht, weil sie sich nur in den in § 2 der Satzung über die Veränderungssperre beschriebenen räumlichen Geltungsbereich erstreckt, jedoch nicht abschließend geklärt erscheint, ob der Vorhabenstandort auf dem nur teilweise einbezogenen Flurstück 1 der Flur 8 (ganz oder teilweise) innerhalb oder außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs liegt (vgl. auch S. 14 des Genehmigungsbescheides vom 20. Juni 2013).
3. Weiterhin ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass auch Belange des Artenschutzes nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB dem Vorhaben wahrscheinlich nicht entgegenstünden. Zwar sei es der Antragstellerin nicht verwehrt, sich auf Belange des Naturschutzes zu berufen, denn sie dürfe gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB auch aus diesen Gründen ihr Einvernehmen versagen. Verstöße gegen die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 BNatSchG seien im Hinblick auf die am Anlagenstandort vorkommenden windkraftempfindlichen Vogelarten aber voraussichtlich nicht zu erwarten. Weder für den Rotmilan noch für den Schwarzstorch sei von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko infolge des Betriebs der Windkraftanlage der Beigeladenen auszugehen. Auch für die ebenfalls nach § 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG streng geschützte Art des Schreiadlers halte es die Kammer für naturschutzfachlich vertretbar, dass der Antragsgegner ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko verneint habe. Zwar befinde sich im Untersuchungsgebiet ein seit 2011 wiederbesetzter Brutplatz in 3100 m Entfernung und damit außerhalb des Schutzbereiches. Der Anlagenstandort befinde sich allerdings im Restriktionsbereich, der für diese Art mit 6000 m um den Horst vorgegeben sei. Der Abstand der geplanten Windenergieanlage zum Brutwald betrage ca. 1,6 km bzw. 2,1 km und unterschreite den in den Tierökologischen Abstandskriterien geforderten Schutzbereich von mindestens 3 km. Soweit die Antragstellerin hieran anschließend sinngemäß das Fehlen einer naturschutzfachlich gebotenen Funktionsraumanalyse beanstande, sei ihr im Ergebnis bei summarischer Prüfung nicht zu folgen. Der Antragsgegner habe bzgl. des Schreiadlers nachvollziehbar ausgeführt, dass die geschützte Tierart andere Flächen als das im Investitionsbereich befindliche Intensivgrünland vorrangig zur Nahrungssuche aufsuchen werde und zudem zu berücksichtigen sei, dass aufgrund der bereits bestehenden Windenergieanlagen und der damit verbundenen Sperrwirkung bereits eine Vorbelastung existiere, welche auch dazu beitrage, dass das genannte Intensivgrünland als Nahrungshabitat nur eine sehr untergeordnete Bedeutung habe. Zudem sei bereits im Landschaftspflegerischen Begleitplan vom 15. November 2012 ausgeführt worden, dass der geplante Standort innerhalb des Restriktionsbereichs zu einem (damals) bekannten Horststandort liege, indes während der avifaunistischen Untersuchungen am geplanten Standort und dessen Umfeld kein Schreiadler gesichtet worden sei. Der Standort befinde sich nicht in einem Flugkorridor zu entsprechenden Nahrungsflächen. Mithin entspreche der geplante Standort nicht den Anforderungen des Schreiadlers an Nahrungsflächen. Weiterhin seien Schlagopfer von Schreiadlern an Windenergieanlagen bisher nicht gefunden worden.
Die hiergegen gerichteten Einwände der Antragstellerin greifen nicht durch. Sie hält es mit Blick auf den Schreiadler für „unvertretbar, trotz des Unterschreitens des Mindestabstandes … von einem nicht signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen.“ Dass der Abstand zwischen dem seit 2011 wiederbesetzten Horst und dem Vorhabenstandort 3100 m betragen solle, sei bereits nicht klar und werde vom Verwaltungsgericht mithin zu Unrecht unterstellt. In der Voruntersuchung „Naturschutzfachlicher Raumwiderstand“ vom 17. April 2014 werde dazu ausgeführt, der Horst sei „ca. 2,9-3 km vom beabsichtigten B-Plan entfernt.“ Damit würde der Horst nicht außerhalb, sondern innerhalb des vorgeschriebenen Schutzbereichs nach Nr. 1.2 der Tierökologischen Abstandskriterien für die Errichtung von Windenergieanlagen in Brandenburg, Stand 15. Oktober 2012, (TAK) liegen. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass nach dem landschaftspflegerischen Begleitplan vom 15. November 2011 (Seite 17, 38) der Abstand der Anlage zu den beiden nachgewiesenen Schreiadlerhorsten nordwestlich von Zehlendorf bzw. Remate 4100 m beträgt. Im Rahmen von avifaunistischen Untersuchungen sei kein Schreiadler im Gebiet nachgewiesen worden. Die im Widerspruchsbescheid des Antragsgegners genannte Entfernung von 3100 m beruht auf der im Widerspruchsverfahren eingeholten Stellungnahme der Fachabteilung des Antragsgegners vom 28. November 2013, wonach ca. 3,1 km nördlich der geplanten Windenergieanlage am 27. Mai 2013 ein Schreiadlerhorst gefunden worden sei. Am 4. Juni 2013 habe die Besetzung des Horstes durch ein Schreiadlerbrutpaar bestätigt werden können. Die von der Antragstellerin in Auftrag gegebene „Brutvogelerfassung - Verdichtung Windpark K...“ vom 16. August 2013 gelangt zu dem Ergebnis, dass ein seit 2011 wieder besetzter Brutplatz des Schreiadlers ca. 3 km vom Standort der geplanten Windenergieanlage II (dabei handelt es sich um die hier in Rede stehende Windenergieanlage der Beigeladenen) entfernt sei. Die ebenfalls von der Antragstellerin in Auftrag gegebene Voruntersuchung naturschutzfachlicher Raumwiderstand für den Bebauungsplan Windpark K..., Stand 17. April 2014, auf den sie sich bezieht, gelangt zwar zu dem Ergebnis, dass der seit 2011 wieder besetzte Brutplatz des Schreiadlers ca. 2,9-3 km „vom beabsichtigten B-Plan“ entfernt sei. Dies zwingt allerdings nicht zu der Annahme, dass der hiermit in Bezug genommene, dem Horststandort nächstgelegene Punkt auf der Grenze des Bebauungsplangebiets mit dem Standort der Anlage der Beigeladenen identisch sei. Demgemäß kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der in Nr. 1.2 TAK genannte Schutzbereich eines Radius von 3000 m zum Horst hier unterschritten ist. Auf lediglich potenziell geeignete Brutplätze stellen die TAK nicht ab. Daher kommt es nicht darauf an, dass die Anlage der Beigeladenen weniger als 3000 m vom „Brutwald“ entfernt ist, sofern darin kein innerhalb des Schutzbereichs gelegener Brutplatz verifiziert ist.
Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, dass die Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten aus den von ihr zitierten Gründen für den Schreiadler die Empfehlung eines Mindestabstandes von 6000 m ausspricht, ist damit nicht dargetan, dass der Antragsgegner den ihm eingeräumten naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraum (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 2013 – 7 C 40/11 –, bei juris, Rn. 14 ff.) überschritten hätte. Die von ihm herangezogenen Einschätzungen im landespflegerischen Begleitplan, dass während der avifaunistischen Untersuchungen am geplanten Standort und dessen Umfeld kein Schreiadler gesichtet worden sei, dass der Standort der Windenergieanlage der Beigeladenen nicht den Anforderungen des Schreiadlers an Nahrungsflächen entspreche und auch nicht in einem Flugkorridor zu entsprechenden Nahrungsflächen befinde, sowie dass vermutlich auch die intensive Nutzung des Bereichs durch Verkehr, Siedlungen, Erholungsflächen und vorhandene Windenergieanlagen dazu führe, dass der Raum für den Schreiadler nicht interessant sei, lassen erkennen, dass das Ergebnis der naturschutzfachlichen Beurteilung, das Vorkommen des Schreiadlers stehe der Errichtung der Windenergieanlage der Beigeladenen (trotz Unterschreitung der Restriktionszone von 6000 m) nicht entgegen, auf einer Würdigung der konkreten örtlichen Verhältnisse beruht. Dass diese Würdigung, wie die Antragstellerin behauptet, unvertretbar sei, wird mit der Bezugnahme auf die Empfehlung der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten, der nach den Ausführungen im Widerspruchsbescheid das Ministerium für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz im Ergebnis nicht gefolgt ist (vgl. Widerspruchsbescheid vom 17. Juni 2014, S. 11) und die bezogen auf den vorliegenden Fall die besonderen örtlichen Verhältnisse nicht mit einbeziehen, nicht dargelegt. Auch ergibt sich das nicht daraus, dass, worauf die Antragstellerin wiederum unter Bezugnahme auf die Ausführungen der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten hinweist, insgesamt bereits sieben Schlagopfer von Schreiadlern an Windkraftanlagen gefunden worden seien, davon fünf in Deutschland. Überdies weist die Beigeladene zu Recht darauf hin, dass ein von Windenergieanlagen freizuhaltender Raum im Radius von 6000 m um den Horst schon wegen der Bestandsanlagen ohnehin nicht existiert und in absehbarer Zeit auch nicht entstehen wird. So sieht auch der Vorentwurf des Bebauungsplans „WEG K...“ (Planungsstand 07/2014) für die Flächen der Bestandsanlagen wiederum Windkraftnutzung vor, und zwar für Anlagen mit einer Nabenhöhe von 150 m NHN und einer Gesamthöhe von 200 m NHN.
4. Schließlich rechtfertigen auch die gegen die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten vorgebrachten Einwände der Antragstellerin keine andere Entscheidung.
Die Antragstellerin wendet sich nicht gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass eine Verpflichtung der Beigeladenen zum Rückbau der während des erstinstanzlichen Verfahrens errichteten und in Betrieb genommenen Windkraftanlage im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens nicht in Betracht komme. Sie macht vielmehr geltend, der weitere vorläufige Betrieb der Windkraftanlage ignoriere die von ihr erlassene Veränderungssperre und damit ihre kommunale Planungshoheit. Darüber hinaus würde der weitere vorläufige Betrieb der Windkraftanlage innerhalb der freizuhaltenden Schutzzone um den vorhandenen Schreiadlerhorst durch ein signifikant erhöhtes Risiko von Tötung und Vergrämung gegen das artenschutzrechtliche Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 BNatSchG verstoßen. Insoweit sei im Rahmen der Güterabwägung zu berücksichtigen, dass eine vorläufige Betriebseinstellung nach dem Hauptsacheverfahren jederzeit wieder rückgängig gemacht werden könne, während das realisierte Tötungs- oder Vergrämungsrisiko möglicherweise nicht wiedergutzumachende Auswirkungen auf eine streng geschützte Art haben könne.
Hinsichtlich des erstgenannten Aspekts hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, es sei weder von der Antragstellerin substantiiert vorgetragen noch in sonstiger Weise ersichtlich, aus welchen Gründen das Interesse der Antragstellerin an der Wahrung ihrer gemeindlichen Planungshoheit gerade durch den weiteren vorläufigen Betrieb der Anlage beeinträchtigt sein sollte, zumal ihre Planung für das betreffende Gebiet ebenfalls Windkraftnutzung vorsehe. Der dagegen allein erhobene Einwand der Antragstellerin, der weitere vorläufige Betrieb der Windkraftanlage ignoriere die von ihr erlassene Veränderungssperre, wiederholt lediglich den von ihr materiell-rechtlich vertretenen Rechtsstandpunkt, zeigt aber keine Umstände auf, die dem Suspensivinteresse der Antragstellerin im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung zusätzliches Gewicht verleihen würden. Die Antragstellerin beplant ein Gebiet, über dessen Fläche sich unabhängig von der Anlage der Beigeladenen mehrere in Betrieb befindliche Bestandsanlagen verteilen und in dessen unmittelbarer Umgebung sich weitere ebenfalls in Betrieb befindliche Windkraftanlagen befinden. Soweit die Antragstellerin in dieser Situation für die Beplanung des betreffenden Gebiets Gestaltungsspielräume sieht, ist nicht ersichtlich, inwieweit diese durch den vorläufigen weiteren Betrieb der - zumal an der Grenze des Planungsgebiets errichteten - Anlage der Beigeladenen beeinträchtigt sein sollten (vgl. Senatsbeschluss vom 11. März 2014 – OVG 11 S 22.13 –, juris, Rn. 11).
Hinsichtlich des von der Antragstellerin geltend gemachten Risikos einer Tötung oder Vergrämung des streng geschützten Schreiadlers ist der vorläufige weitere Betrieb der Windkraftanlage der Beigeladenen zwar nicht von vornherein ohne Belang. Die Wahrscheinlichkeit eines solchen Vorkommnisses erscheint im vorliegenden Fall aber so gering, dass das von der Antragstellerin geltend gemachte Risiko das vom Verwaltungsgericht im einzelnen dargelegte und von der Antragstellerin nicht in Abrede gestellte öffentliche Interesse an einem weiteren zügigen Ausbau der Erzeugung von erneuerbaren Energien und das wirtschaftliche Interesse der Beigeladenen an der alsbaldigen Nutzung der Windenergieanlage nicht aufwiegt. Hierbei berücksichtigt der Senat, dass der zuletzt gesichtete Schreiadlerhorst nicht weniger als 3000 m von der Windkraftanlage der Beigeladenen entfernt liegt, dass der Standort dieser Anlage nicht den Anforderungen des Schreiadlers an Nahrungsflächen entspricht und auch nicht in einem entsprechenden Flugkorridor liegt, dass sich die Anlage der Beigeladenen räumlich an eine Gruppe bereits bestehender und in Betrieb befindlicher Windkraftanlagen anschließt und dass weder hinsichtlich dieser bestehenden Anlagen noch hinsichtlich der Anlage der Beigeladenen konkrete Hinweise auf eine Störung, Vergrämung oder gar Gefährdung des hier in Rede stehenden Brutpaares geltend gemacht werden können. Im Übrigen dürfte auch die genannte und auf ganz Deutschland bezogene Schlagopferzahl von insgesamt fünf Exemplaren des Schreiadlers dafür sprechen, dass das Kollisionsrisiko sehr gering ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil diese keinen eigenen Antrag gestellt hat und damit auch kein Kostenrisiko eingegangen ist (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 BauGB
§ 41 VwVfG
§ 7 VwVfGBbg
§ 14 BauGB
§ 14 Abs 3 BauGB
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 14 Abs. 3 BauGB
§ 10 Abs. 7 BImSchG
§ 1 Abs. 1 VwVfGBbg
§ 3a Abs. 1 VwVfG
§ 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG
§ 14 Abs. 1 BauGB
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 L 589/14
4 CN 16/03
4 CN 13/03
2 B 418/14
2 K 165/11
7a D 134/02
7 C 40/11
11 S 22.13