Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-04-15, Aktenzeichen 4 TaBV 24/14
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2015:0415.4TABV24.14.0A

Tenor:
I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 07.08.2014, Az.: 11 BV 3/14, wird zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die antragstellende Arbeitgeberin begeht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats (Beteiligter zu 2.) zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. Hilfsweise begehrt die Antragstellerin den Ausschluss des Beteiligten zu 3. aus dem Betriebsrat.
Bei der Antragstellerin handelt es sich um ein Unternehmen der Fertighaus-branche, welches in S. eine Produktionsstätte zur Herstellung von Fertighausteilen unterhält. Sie beschäftigt insgesamt ca. 550 Mitarbeiter, davon ca. 240 Mitarbeiter in der Produktion, ca. 220 Mitarbeiter in der Verwaltung und ca. 90 Mitarbeiter in Montagekolonnen. Eine dieser Montagekolonnen wird derzeit auf einer Baustelle in C. eingesetzt, geleitet von dem Kolonnenführer M.
Im Betrieb der Antragstellerin war bis zur Neuwahl im Jahr 2014 ein Betriebsrat gebildet, dessen stellvertretender Vorsitzender der Beteiligte zu 3. war.
Der am … 1971 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Beteiligte zu 3 ist seit dem 15.08.1994 bei der Antragstellerin als technischer Angestellter in der Produktion tätig. Sein ausschließlicher Tätigkeits- bzw. Einsatzbereich befindet sich in der Betriebsstätte in S.. Seit April 2010 war er Mitglied des Betriebsrats und bewarb sich auch für die im Jahr 2014 anstehenden Betriebsratswahlen in einer Vorschlagsliste. Die Frist zur Einreichung von Wahlvorschlagslisten lief am Mittwoch, dem 26.02.2014, ab.
Am Donnerstag, dem 20.02.2014, fand eine Betriebsratssitzung statt, an welcher der damalige Vorsitzende S. nicht teilnahm; welche Themen auf dieser Sitzung behandelt wurden, ist zwischen den Beteiligten streitig.
Am Freitag, dem 21.02.2014, übersandte der Beteiligte zu 3. seinem seinerzeit seit dem 17.02.2014 erkrankten Vorgesetzten S. eine E-Mail, in welcher er sich für den darauf folgenden Montag (24.02.2014) abmeldete und begründete diese Abmeldung mit "Betriebsratsarbeit".
Am 24.02.2014 fuhr der Beteiligte zu 3. nach dem Einstempeln (5.01 Uhr) mit einem Firmenfahrzeug nach C.. Den Zweck der Fahrt bezeichnete er im Fahrtenbuch mit "Betriebsrat". Nachdem der Beteiligte zu 3. die Baustelle in C. erreicht hatte, sprach er mit dem dortigen Kolonnenführer M. und warb diesen erfolgreich als Bewerber für seine Wahlvorschlagsliste an. Ob die Reise nach C. darüber hinaus einen weiteren Anlass hatte, ist zwischen den Beteiligten streitig. Der Beteiligte zu 3. soll sich ca. 10 bis 15 Minuten dort aufgehalten haben. Nach Behauptung des Beteiligten zu 3. kehrte dieser gegen ca. 13.30 Uhr von seiner Reise, bei der er insgesamt 658 km für Hin- und Rückfahrt zurückgelegt hatte, zur Betriebsstätte in S. zurück. Das Firmenfahrzeug betankte er sodann mit der Firmentankkarte auf Kosten der Arbeitgeberin und gab es anschließend zurück.
Der Personalleiter der Arbeitgeberin bat den Beteiligten zu 3. mit E-Mail vom 27.02.2014 um ein Personalgespräch, welches schließlich am 04.03.2014 stattfand. Über dieses Personalgespräch existiert ein Gesprächsprotokoll, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 43 bis 45 d. A. Bezug genommen wird. Im Hinblick auf die nach ihrer Ansicht unplausiblen Darstellungen des Beteiligten zu 3. holte die Arbeitgeberin Auskünfte ein bei dem Kolonnenführer M. und dem Betriebsratsmitglied B.
Am 06.03.2014 fasste der Betriebsrat folgenden Beschluss:
4. Besuche des Betriebsrats bei Mitarbeitern außerhalb des Standortes S.
Der Betriebsrat fasst einstimmig den rückwirkenden Beschluss, Herrn E. mit dem Baustellenbesuch der Kolonne M., am 24.02.2014 zu beauftragen.Weitere Baustellenbesuche sollen folgen um gerade die Mitarbeiter zu erreichen, denen durch die räumliche Entfernung zum Firmensitz, unterjährig keine Möglichkeit gegeben ist eine Sprechstunden mit dem Betriebsrat aufzusuchen.Abstimmung: 8 dafür – 0 dagegen - EnthaltungenE. hat die Sitzung für diesen Tagesordnungspunkt verlassen.
Mit Schreiben vom 07.03.2014 beantragte die Antragstellerin beim Betriebsrat die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. Mit Schreiben vom 10.03.2014 verweigerte der Betriebsrat seine Zustimmung.
Mit ihrer am 11.03.2014 beim Arbeitsgericht eingereichten Antragsschrift hat die Arbeitgeberin das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet.
Am 07.04.2014 fand die konstituierende Sitzung des neu gewählten Betriebsrats statt. Dabei wurde der Beteiligte zu 3 zum Betriebsratsvorsitzenden gewählt.
Die Antragstellerin hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, gegen den Beteiligten zu 3. bestehe der dringende Verdacht, dass dieser am 24.02.2014 seinen Arbeitsplatz unter Vortäuschung einer Betriebsratstätigkeit unbefugt verlassen habe, um sich dadurch die ungerechtfertigte Auszahlung von Arbeitsentgelt für diesen Arbeitstag zu erschleichen. Überdies habe er an dem betreffenden Tag unbefugt ein Firmenfahrzeug verwendet, wodurch ihr - der Arbeitgeberin - ein zusätzlicher finanzieller Nachteil entstanden sei. Der Beteiligte zu 3. habe bewusst die Wahrnehmung einer Betriebsratstätigkeit als Zweck der Fahrt nach C. vorgeschoben, obwohl es sich nicht um eine Betriebsratstätigkeit gehandelt habe. Zweck der Fahrt sei ausschließlich die Einholung der Unterschrift von Herrn M. unter die Wahlvorschlagsliste des Beteiligten zu 3. gewesen, was jedoch offensichtlich keine Betriebsratstätigkeit darstelle. Es werde bestritten, dass der Besuch von Montagskolonnen durch den Betriebsrat ein Grundsatzthema der Betriebsratssitzung vom 20.02.2014 gewesen sei. Nach Auskunft des Betriebsratsmitglieds B. vom 05.03.2014 habe es zwar in der Vergangenheit im Gremium die Überlegung gegeben, die Kolonnen auf den Baustellen häufiger zu besuchen; dies sei jedoch nicht Gegenstand der Sitzung vom 20.02.2014 gewesen. Bestritten werde ebenso, dass ein Teil der Betriebsratsmitglieder am Freitag, dem 21.02.2014, entschieden hätten, dass am darauffolgenden Montag eine Fahrt nach C. stattfinden solle, die im Hinblick auf die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des damaligen Betriebsratsvorsitzenden durch den Beteiligten zu 3. habe durchgeführt werden sollen. Der Beteiligte zu 3. habe davon ausgehen können, dass aufgrund der krankheitsbedingten Abwesenheit seines Vorgesetzten niemand die Fahrt nach C. hinterfragen werde. Eine betriebliche Übung, dass erkrankte Teamleiter ihre E-Mails abrufen müssten, bestehe nicht. Die Gesamtumstände erweckten vielmehr den Eindruck, dass der Beteiligte zu 3. die Fahrt habe verheimlichen wollen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die Zustimmung des Antragsgegners zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zu ersetzen.
Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. haben beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. haben erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, es habe sehr wohl eine in der Betriebsratstätigkeit liegende Veranlassung für die Fahrt des Beteiligten zu 3. am 24.02.2014 nach C. vorgelegen. Das Betriebsratsgremium sei seit langem der Ansicht, dass auch Mitarbeiter der Kolonnen, die naturgemäß kaum in S. vor Ort seien, besucht werden müssten, um ihnen die Möglichkeit einzuräumen, den Betriebsrat zu kontaktieren und mit den entsprechenden, gesetzlich vorgeschriebenen Aufgaben zu beauftragen. Dieses Grundsatzthema sei auch in der Betriebsratssitzung am 20.02.2014 angesprochen, jedoch nicht gesondert protokolliert worden. Eine konkrete Absprache bezüglich des Besuchs der Kolonne in C. sei an diesem Tag nicht getroffen worden. Der Beteiligte zu 3. habe sich jedoch am Freitag, dem 21.02.2014, mit dem damaligen Betriebsratsvorsitzenden im Beisein weiterer Betriebsratskollegen über eine Fahrt nach C. abgestimmt. Quintessenz dieses Gesprächs sei die Überlegung gewesen, dass anstelle des damaligen Betriebsratsvorsitzenden wegen dessen gesundheitlicher Probleme der Beteiligte zu 3. die betreffende Fahrt durchführen solle. Ausschlaggebend für die Reise nach C. sei ein Telefonat des Beteiligten zu 3. mit dem Kolonnenführer M. gewesen. Thema dieses Gesprächs sei zunächst die Kandidatur des Mitarbeiters M. auf der Liste des Beteiligten zu 3. gewesen. Darüber hinaus habe man sich darüber ausgetauscht, dass sich der Betriebsrat dringend einmal bei den Monteuren nach den Arbeitsbedingungen und den damit verbundenen Problemen erkundigen solle. Dass der Beteiligte zu 3. an dem betreffenden Tag lediglich mit dem Kolonnenführer M. habe sprechen können, begründe sich aus dem Umstand, dass entgegen ursprünglicher Planungen zuerst ein Bauholztransport habe entladen werden müssen und der eigentlich zu entladende Betonfertigteiltransporter auf seine Entladung gewartet habe. Eine Arbeitsunterbrechung zu diesem Zeitpunkt wäre ungelegen gekommen. Um die weiteren Abläufe vor Ort nicht zu stören, habe sich der Beteiligte zu 3. sodann verabschiedet und ein neues Treffen zu einem besseren Zeitpunkt angeboten. Der Reise des Beteiligten zu 3. nach C. liege daher ein in seiner Betriebsratstätigkeit begründeter Anlass zugrunde. Der Vorwurf der fehlenden Abmeldung sei ebenfalls nicht gerechtfertigt. Bei der Antragstellerin sei es immer üblich gewesen, dass erkrankte Teamleiter, soweit es deren Erkrankung zuließe, auch in ihre E-Mails Einsicht nehmen würden. Dass dies seinem Teamleiter seinerzeit wegen Erkrankung nicht möglich gewesen sei, sei dem Beteiligten zu 3. nicht bekannt gewesen, insbesondere habe er auch keine Abwesenheitsnotiz erhalten. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers bezüglich der Wahrnehmung von Interessen eines Wahlbewerbers umstritten sei. Diesbezüglich werde auch vertreten, dass etwa das Sammeln von Stützunterschriften oder die Vorstellung als Wahlbewerber während der Arbeitszeit durchaus als notwendig anzusehen sei; entsprechendes könne auch für die Einholung von Kandidatenunterschriften gelten. Der Beteiligte zu 3. habe jedenfalls in dem Bewusstsein gehandelt, dass es sich bei seiner Fahrt nach C. um Betriebsratsarbeit handele.
Zur Darstellung aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den tatbestandlichen Teil des Beschlusses des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 07.08.2014 (Bl. 146 bis 153 d.A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen S. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 07.08.2014 (Bl. 140 ff. d. A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 07.08.2014 den Antrag abgewiesen. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 10 bis 21 dieses Beschlusses (= Bl. 154 bis 165 d. A.) verwiesen.
Gegen den ihr am 25.09.2014 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 17.10.2014 Beschwerde eingelegt und diese innerhalb der ihr mit Beschluss vom 18.11.2014 verlängerten Beschwerdebegründungsfrist am 02.12.2014 begründet.
Die Antragstellerin macht im Wesentlichen geltend, der gegen den Beteiligten zu 3. bestehende dringende Verdacht eines Arbeitszeitbetruges rechtfertige die beabsichtigte außerordentliche Kündigung. Es sei - auch für den Beteiligten zu 3. - klar erkennbar gewesen, dass das Anwerben eines Wahlkandidaten keine Betriebsratsarbeit darstelle. Der Beteiligte zu 3. habe im Rahmen seiner Anhörung am 04.03.2014 selbst eingeräumt, dass er den Termin mit dem Mitarbeiter M. auf der Baustelle in C. telefonisch abgestimmt habe, um dessen Einverständnis zur Wahlvorschlagsliste einzuholen. Die Vorrangigkeit dieses Themas habe der Mitarbeiter M. auch bestätigt. Bei der Behauptung, der Besuch auf der Baustelle sei im Rahmen der vorhergehenden Betriebsratssitzung besprochen und beschlossen worden, handele es sich erkennbar um den Versuch, die Arbeitsversäumnis mit einer angeblichen Betriebsratstätigkeit nachträglich zu rechtfertigen. Entsprechendes gelte hinsichtlich des Vortrags des Beteiligten zu 3. im Anhörungstermin vom 07.08.2014, wonach der Kolonnenführer ihn angerufen und den Wunsch geäußert habe, dass mit den Kolonnenmitarbeitern geredet werden solle. Damit habe der Beteiligte zu 3. nur weiterhin bezweckt, seine Arbeitsversäumnis mit Betriebsratstätigkeit zu rechtfertigen. Der Beteiligte zu 3. habe daher in erkennbar wesentlichen Fragen die Unwahrheit gesagt, was den gegen ihn bestehenden Verdacht erhärte. Dies gelte gleichermaßen für die von ihm behauptete Absprache mit einem Teil der Betriebsratsmitglieder am 21.02.2014. Es sei davon auszugehen, dass diese Absprache tatsächlich nicht stattgefunden habe. Dem Beteiligten zu 3. sei bewusst gewesen, dass er am 24.02.2014 keine Betriebsratstätigkeit auf der Baustelle in C. ausübe; das habe er auch gar nicht gewollt. Es sei ihm vielmehr allein um sein persönliches Interesse an einer Wiederwahl gegangen. Dieses Fehlverhalten sei so gravierend, dass das für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauensverhältnis vollständig zerstört sei. Zudem begründe bereits die bewusst falsche Darstellung des Beteiligten zu 3. im Vorfeld und insbesondere im Verlauf des Beschlussverfahrens für sich genommen eine fristlose Kündigung. Der Kläger habe sich darüber hinaus eine grobe Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten zuschulden kommen lassen, was dessen Ausschluss aus dem Betriebsrat rechtfertige. Da der Kläger gewusst habe, dass eine Arbeitsversäumnis am 24.02.2014 nicht erforderlich gewesen sei, liege eine grobe Amtspflichtverletzung i. S. v. § 23 Abs. 1 BetrVG vor. Hinzu komme, dass der Beteiligte zu 3. sowohl vor Einleitung des Beschlussverfahrens als auch noch während des Beschlussverfahrens falsche Angaben im Zusammenhang mit seiner behaupteten Betriebsratstätigkeit gemacht habe. Diese Amtspflichtverletzungen habe der Beteiligte zu 3. nicht nur in seiner alten, sondern auch in der neuen Amtsperiode begangen. Es handele sich um gleichartige Pflichtverletzungen, deren Wiederholung zu befürchten sei. Der Beteiligte zu 3. erscheine daher als untragbar für die weitere Amtsausübung.
Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren wird auf deren Beschwerdebegründung vom 02.12.2014 (Bl. 226 bis 247 d. A.) Bezug genommen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den erstinstanzlichen Beschluss abzuändern und die Zustimmung des Antragsgegners zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. zu ersetzen,
hilfsweise:
2. der Beteiligte zu 3. wird aus dem Betriebsrat ausgeschlossen.
Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. verteidigen den Beschluss des Arbeitsgerichts und treten dem im Beschwerdeverfahren gestellten Hilfsantrag der Antragstellerin entgegen nach Maßgabe ihrer Beschwerdebeantwortungen vom 29.01.2015 (Beteiligter zu 3: Bl. 276 bis 280 d. A.) bzw. vom 13.02.2015 (Betriebsrat: Bl. 281 f. d.A.). Hierauf wird jeweils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die statthafte Beschwerde ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
2. Sowohl der Zustimmungsersetzungsantrag der Antragstellerin als auch der hilfsweise gestellte Antrag auf Ausschluss des Beteiligten zu 3. aus dem Betriebsrat erweisen sich als unbegründet.
a) Der Zustimmungsersetzungsantrag ist nicht begründet. Die von der Arbeitgeberin beabsichtigte außerordentliche Kündigung ist unter Berücksichtigung aller Umstände nicht im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB und des § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG gerechtfertigt.
Ein wichtiger, den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigender Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB ist nach der gesetzlichen Definition gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die es dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertrags-teile unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortzusetzen. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt - ohne dies besonderen Umstände des Einzelfalles - (überhaupt) geeignet ist, einen wichtigen Grund zu bilden. Sodann ist zu untersuchen, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist, d. h. ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden ist, das Arbeitsverhältnis bis zu dem § 626 Abs. 1 BGB relevanten Zeitpunkt fortzusetzen.
Stützt der Arbeitgeber den wichtigen Grund i. S. v. § 15 Abs. 1 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB bei einem Betriebsratsmitglied auf dessen Verhalten, muss dieses sich als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen. Ist einem Betriebsratsmitglied dagegen ausschließlich eine Verletzung seiner Amtspflichten vorzuwerfen, ist nur ein Ausschlussverfahren nach § 23 Abs.1 BetrVG möglich. Ein Verhalten verletzt ausschließlich Amtspflichten, wenn das Betriebsratsmitglied lediglich "kollektivrechtliche" Pflichten verletzt hat. Verstößt es sowohl gegen solche als auch gegen eine für alle Arbeitnehmer gleichermaßen geltende vertragliche Pflicht, liegt - jedenfalls auch - eine Vertragspflichtverletzung vor (BAG v. 19.07.2012 - 2 AZR 989/11 - AP Nr. 3 zu § 96 SGB IX, m. w. N.). In solchen Fällen ist an die Berechtigung der fristlosen Kündigung allerdings ein "strengerer" Maßstab anzulegen als bei einem Arbeitnehmer, der dem Betriebsrat nicht angehört (BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 587/08 - AP Nr. 67 zu § 15 KSchG 1969, m. w. N.). Im Übrigen ist bei der nach § 626 Abs. 1 BGB im Wege einer Interessenabwägung vorzunehmenden Zumutbarkeitsprüfung eine fiktive Kündigungsfrist zugrunde zu legen, nämlich die, die gelten würde, wenn dem Funktionsträger ordentlich gekündigt werden könnte. Fristlos kann ein Betriebsratsmitglied daher nur gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren Nichtbetriebsratsmitglied dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre (BAG v. 27.09.2001 - 2 AZR 487/00 - EzA § 15 KSchG Nr. 54).
Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich der Zustimmungsersetzungsantrag als unbegründet.
aa) Die Voraussetzungen des § 626 Abs.1 BGB sind - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - nicht unter dem Gesichtspunkt der Verdachtskündigung erfüllt.
Es ist allgemein anerkannt, dass der Verdacht, der Arbeitnehmer könne eine strafbare Handlung oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, geeignet sein kann, einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung zu bilden. Entscheidend ist, dass es gerade der Verdacht ist, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. Der Verdacht muss objektiv durch Tatsachen begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein, d. h. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer die Straftat oder die Pflichtverletzung begangen hat. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen haben. Er ist insbesondere verpflichtet, den verdächtigen Arbeitnehmer anzuhören, um ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass gegen den Beteiligten zu 3. der Verdacht besteht, dass dieser die Fahrt am 24.02.2014 mit einem Firmenfahrzeug nach C. als Betriebsratstätigkeit deklariert hat, obwohl es ihm dabei - jedenfalls vorrangig - nicht um die Erledigung von Betriebsratsaufgaben, sondern darum ging, den Kolonnenführer M. für eine Kandidatur auf seiner Wahlvorschlagsliste anzuwerben. Hierfür spricht bereits der Umstand, dass die Frist zur Einreichung von Wahlvorschlagslisten am Mittwoch, dem 26.02.2014, ablief und der Beteiligte zu 3. von daher - was die Aufnahme des Kolonnenführers M. in seine Vorschlagsliste bedarf - unter einem gewissen zeitlichen Druck stand. Ausweislich des im Rahmen seiner Anhörung gefertigten Gesprächsprotokolls vom 04.03.2014 hat der Beteiligte zu 3. auch selbst eingeräumt, dass dem zwischen ihm und Herrn M. vereinbarten Termin die Erwägung zugrunde lag, dessen Kandidatur zu bewerkstelligen. Darüber hinaus hat der Beteiligte zu 3. erstinstanzlich auch vorgetragen, das Thema des vor dem 24.02.2014 mit Herrn M. geführten Telefonats sei zunächst die Wahlvorschlagsliste gewesen. Letztlich hat auch der erstinstanzlich als Zeuge vernommene seinerzeitige Betriebsratsvorsitzende S. bei seiner Vernehmung ausgesagt, bei dem Besuch der Kolonne sei es "explizit" darum gegangen, die Unterschrift einzuholen, aber auch (daneben) um die Möglichkeit, "das man mit den Leuten auch mal spricht". Letztlich hat der Beteiligte zu 3. bei seinem kurzen Besuch der Kolonne am 24.02.2014 unstreitig auch lediglich den Mitarbeiter M. für eine Kandidatur auf seiner Vorschlagsliste angeworben, ansonsten jedoch keinerlei Gespräche mit den dortigen Beschäftigten geführt.
Es besteht hingegen kein dringender Verdacht gegen den Beteiligten zu 3 dahingehend, dass dieser von vorneherein ausschließlich beabsichtigte, bei seinem Besuch der Kolonne am 24.02.2014 Herrn M. für eine Kandidatur anzuwerben und dabei nicht zumindest auch in seiner Eigenschaft als Betriebsratsmitglied Gespräche mit den dortigen Beschäftigten über deren Arbeitsbedingungen und die damit verbundenen Probleme führen wollte. Die Antragstellerin hat das Vorbringen des Betriebsrats und des Beteiligten zu 3. nicht widerlegt, wonach das Betriebsratsgremium bereits seit längerer Zeit die Ansicht vertreten hatte, dass auch Mitarbeiter der Kolonnen, die naturgemäß kaum in S. vor Ort seien, besucht werden müssten, um ihnen die Möglichkeit einzuräumen, Kontakt mit dem Betriebsrat zu pflegen und diesen mit bestimmten Anliegen zu beauftragen. Unbestritten seitens der Antragstellerin blieb auch die Darstellung des Beteiligten zu 3. wonach (weitere) Gespräche mit den Mitarbeitern der Kolonne am 24.02.2014 nur deshalb nicht geführt werden konnten, weil dringende Entladearbeiten durchzuführen waren. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der ausschließliche Zweck der Reise des Beteiligten zu 3. in der Anwerbung eines Wahlkandidaten bestand, was nicht als Betriebsratstätigkeit i. S. v. § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG angesehen werden könnte. Der diesbezügliche Verdacht gegen den Beteiligten zu 3 ist keineswegs dringend. Vielmehr spricht einiges dafür bzw. kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beteiligte zu 3 das unstreitig bestehende Anliegen des Betriebsratsgremiums, die auswärtigen Kolonnen zu besuchen und den dortigen Mitarbeitern Gelegenheit zur Äußerung ihrer Anliegen zu geben, auch und sogar vorrangig dazu nutzen wollte, den Mitarbeiter M. zu einer Kandidatur zu bewegen.
Geht man nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen davon aus, dass der Beteiligte zu 3 die Antragstellerin zwar über den vorrangigen Zweck seiner Reise am 24.02.2014 getäuscht hat, nicht hingegen, dass er sich an diesem Tag nicht zumindest auch als Betriebsratsmitglied um Belange der Beschäftigten in der Kolonne kümmern wollte, so vermag eine darin liegende Pflichtverletzung den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nicht zu rechtfertigen. Dies gilt auch dann, wenn eine Arbeitsbefreiung des Beteiligten zu 3. am 24.02.2014 zur Durchführung vom Betriebsrat zu erfüllender Aufgaben im Hinblick auf den vorrangigen Zweck der Reise nicht als erforderlich angesehen werden könnte. Der Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung steht nämlich jedenfalls das Ergebnis der nach § 626 Abs. 1 BGB durchzuführenden Interessenabwägung entgegen.
Zwar ist zu berücksichtigen, dass es die Arbeitgeberin nicht hinnehmen kann, von einem Betriebsratsmitglied über den eigentlichen, d. h. vorrangigen Zweck einer als Betriebsratstätigkeit deklarierten Reise getäuscht und dadurch zu einer u. U. ungerechtfertigten Entgeltfortzahlung nach § 37 Abs. 3. BetrVG veranlasst zu werden. Zugunsten des Beteiligten zu 3. sprechen jedoch dessen langjährige Betriebszugehörigkeit von ca. 20 Jahren sowie der Umstand, dass er zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist. Das Arbeitsverhältnis verlief - soweit ersichtlich - bis zu dem maßgeblichen Vorfall im Februar 2014 völlig störungsfrei. Schließlich ging es dem Beteiligten zu 3. auch nicht um eine persönliche Bereicherung, sondern um die Aufnahme eines anderen Arbeitnehmers in einen Wahlvorschlag. Diesbezüglich wird - allerdings von einer Mindermeinung - sogar die Ansicht vertreten, dass Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Erstellung und Einreichung von Wahlvorschlägen dem unverzichtbaren Bereich der Ausübung des passiven Wahlrechts unterfallen und der Arbeitnehmer daher nicht darauf verwiesen werden kann, diese Tätigkeiten außerhalb seiner Arbeitszeit auszuführen (vgl. Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 11. Auflage, § 20, Rz. 35).
Der Antragstellerin ist allerdings zuzugeben, dass, sollte die Behauptung, der Betriebsrat habe zumindest in der rudimentären Zusammensetzung aus vier Betriebsratsmitgliedern am 21.02.2014 beschlossen, dass der Beteiligte zu 3. nach C. fahre, unzutreffend sein, der Beteiligte zu 3. die Antragstellerin getäuscht hätte, was eine (weitere) Vertragsverletzung darstellen würde, die sich auf das Vertrauensverhältnis der Arbeitsvertragsparteien auswirkt. Dennoch enthebt auch eine das Vertrauensverhältnis der Arbeitsvertragsparteien berührende Vertragsverletzung den Arbeitgeber nicht immer von dem Erfordernis, den Arbeitnehmer (zunächst) abzumahnen. Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner wird nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäusch vollständig und unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung länger ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Befindlichkeit und Einschätzung des Arbeitgebers oder bestimmter für ihn handelnder Personen an. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitgeber noch hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer hat. Maßgeblich ist vielmehr, ob er es aus Sicht eines objektiven Betrachters noch haben müsste. Im Arbeitsverhältnis geht es nicht um ein umfassendes wechselseitiges Vertrauen in die moralischen Qualitäten der anderen Vertragspartei. Es geht allein um die von einem objektiven Standpunkt aus zu beantwortende Frage, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - AP Nr. 222 zu § 626 BGB).
Der langjährige störungsfreie Verlauf des Arbeitsverhältnisses sowie der Umstand, dass nicht davon ausgegangen werden kann, der Beteiligte zu 3. habe mit seiner Reise am 24.02.2014 ausschließlich die Anwerbung eines Wahlkandidaten beabsichtigt, was überdies eine Tätigkeit im Zusammenhang mit der bevorstehenden Betriebswahl darstellt, rechtfertigen die Annahme, dass objektiv das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Beteiligten zu 3. nicht derart erschüttert ist, dass dessen Wiederherstellung und damit zukünftig eine störungsfreie Zusammenarbeit der Beteiligten nicht möglich wären.
Unter Berücksichtigung all dieser Umstände überwiegt das Interesse des Beteiligten zu 3 an der Einhaltung der (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist von sieben Monaten gegenüber dem Interesse der Antragstellerin, das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung zu beenden.
bb) Die Arbeitgeberin kann ihren Zustimmungsersetzungsantrag auch nicht mit Erfolg darauf stützen, der Beteiligte zu 3. habe im vorliegenden Verfahren wissentlich falsch vorgetragen.
Zwar kann der Arbeitgeber im Zustimmungsersetzungsverfahren - allerdings unter Beachtung der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB - unbeschränkt neue Kündigungsgründe nachschieben, gleichgültig, ob er sie vor Einleitung des Zustimmungsverfahrens beim Betriebsrat gekannt hat oder nicht oder ob sie vor Einleitung des Zustimmungsverfahrens entstanden sind oder nicht. Voraussetzung ist jedoch, dass der Arbeitgeber die neuen Kündigungsgründe vor ihrer Einführung in das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren dem Betriebsrat mitteilt und ihm gemäß § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG, der im Bereich des § 103 BetrVG Anwendung findet, Gelegenheit zur Stellungnahme gibt. Diese erforderliche Vorbehandlung nachgeschobener Kündigungsgründe durch den Betriebsrat wird nicht dadurch überflüssig, dass der Betriebsratsvorsitzende von den neuen Umständen durch seine Teilnahme am Beschlussverfahren erfährt und der Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats in dessen Einvernehmen weiterhin beantragt, die vom Arbeitgeber begehrte Ersetzung der Zustimmung nicht zu erteilen (vgl. KR-Etzel, 10. Auflage, § 103 BetrVG, Rz. 118 und 122, m. N. a. d. R.).
Vorliegend hat die Antragstellerin die von ihr behaupteten, im Sachvortrag des Beteiligten zu 3. liegenden Kündigungstatsachen dem Betriebsrat nicht zur Stellungnahme mitgeteilt. Es ist ihr daher verwehrt, diese Tatsachen als Kündigungsgrund im Zustimmungsersetzungsverfahren nachzuschieben.
b) Der Hilfsantrag der Arbeitgeberin auf Ausschließung des Beteiligten zu 3. aus dem Betriebsrat nach § 23 Abs.1 BetrVG ist unzulässig.
Zwar kann ein Arbeitgeber die Anträge auf Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds mit dem Antrag auf Ausschluss des Betriebsratsmitglieds kumulativ und auch hilfsweise verbinden. Liegt nach Ansicht des Arbeitgebers im Verhalten des Betriebsratsmitglieds nicht nur eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, sondern zugleich eine Verletzung von betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten, so kann der Arbeitgeber neben dem Zustimmungsersetzungsantrag nach § 103 Abs. 2 BetrVG auch einen Antrag nach § 23 Abs. 1 BetrVG stellen (vgl. Koch, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 23 BetrVG, Rz. 10, m. w. N.).
Dem Hilfsantrag auf Ausschließung des Beteiligten zu 3. aus dem Betriebsrat fehlt es jedoch an dem nach § 256 ZPO erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Das von der Antragstellerin zur Stützung ihres Antrages geltende gemachte Fehlverhalten des Beteiligten zu 3. im Zusammenhang mit seiner Reise am 24.02.2014 ereignete sich in der früheren Amtsperiode des Betriebsrats. Nach Ablauf der Amtsperiode ist ein Antrag auf Ausschließung eines Betriebsratsmitglieds nicht mehr zulässig. Dies gilt erst recht, wenn das betroffene Betriebsratsmitglied - wie vorliegend - für die folgende Amtsperiode wiedergewählt worden ist (BAG v. 29.04.1969 - 1 ABR 19/68 - AP Nr. 9 zu § 23 BetrVG - LAG Hamm v. 09.02.2007 - 10 TaBV 54/06 - zitiert nach juris; Koch a.a.O., § 23, Rz. 6, m. w. N.).
Ob eine andere Beurteilung gerechtfertigt ist, wenn die frühere Pflichtverletzung sich auf die neue Amtsperiode auswirkt und eine konkrete Wiederholungsgefahr besteht, kann vorliegend offen bleiben. Das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit seiner Reise am 24.02.2014 hat keine Auswirkungen mehr auf die neue Amtszeit des Betriebsrats. Dafür, dass eine konkrete Wiederholungsgefahr in der neuen Amtsperiode gegeben ist, bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte. Soweit die Arbeitgeberin geltend macht, dass notwendige Vertrauen zum Beteiligten zu 3. sei durch dessen frühere Verfehlung belastet, kann dies das Rechtsschutzbedürfnis für den Ausschließungsantrag nicht begründen. Der Beteiligte zu 3. ist nicht von der Arbeitgeberin in das Betriebsratsamt gelangt, sondern er ist von der Belegschaft wiedergewählt und damit mit dem notwendigen Vertrauen ausgestattet worden. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die notwendige vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat durch den betreffenden Sachverhalt im Februar 2014 nicht mehr gewährleistet wäre. Jede andere Betrachtungsweise würde eine Wiederwahl eines Betriebsratsmitglieds, wenn es betriebsverfassungsrechtliche Verstöße begangen haben sollte, auf Dauer ausschließen (vgl. LAG Hamm v. 09.02.2007 - 10 TaBV 54/06 - zitiert nach juris). Die Antragstellerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, der Beteiligte zu 3. habe sein Fehlverhalten, welches zugleich einen Verstoß gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten darstelle, im vorliegenden Beschlussverfahren und damit in der neuen Amtsperiode fortgesetzt, indem er nach wie vor falsche Angaben über den Zweck seiner damaligen Reise mache und diesbezüglich falschen Sachvortrag leiste. Gesetzliche Pflichten nach § 23 Abs. 1 BetrVG, die einen Ausschluss aus dem Betriebsrat rechtfertigen können, sind nämlich nur solche Pflichten, die sich für die Betriebsratsmitglieder aus ihrer Amtsstellung ergeben (vgl. Koch, a. a. O., § 23 BetrVG, Rz. 2, m. w. N.). Gegen solche Pflichten hat der Beteiligte zu 3. im vorliegenden Beschlussverfahren jedoch nicht verstoßen. Dies gilt auch im Falle eines bewusst falschen Sachvortrages. Im Beschlussverfahren nach § 103 Abs.2 BetrVG nimmt das betroffene Betriebsratsmitglied keine kollektiven Interessen wahr, sondern lediglich seine persönlichen Interessen auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses (BAG v. 25.08.2004 - 7 ABR 60/03 - Rz. 17, zitiert nach juris). Den Beteiligten zu 3 trafen daher im vorliegenden Beschlussverfahren aus seiner Beteiligtenstellung keine Amtspflichten i. S. v. § 23 Abs. 1 BetrVG.
3. Die Beschwerde der Arbeitgeberin war daher zurückzuweisen.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 92 a ArbGG), wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 96 SGB IX
§ 15 KSchG
§ 626 BGB
§ 103 BetrVG
§ 23 BetrVG
§ 256 ZPO
§ 92 a ArbGG
§ 103 Abs. 2 BetrVG
§ 23 Abs. 1 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs.1 BetrVG
§ 626 Abs.1 BGB
§ 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 37 Abs. 3. BetrVG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 103 Abs.2 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 11 BV 3/14
2 AZR 989/11
2 AZR 587/08
2 AZR 487/00
2 AZR 541/09
1 ABR 19/68
10 TaBV 54/06
7 ABR 60/03