Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2008-08-13, Aktenzeichen 5 U 27/07 - 3

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 07.12.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 14 O 426/04 – wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 69.720,- EUR festgesetzt.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche aus einer Berufsunfähigkeitszusatzversicherung.
Die Klägerin betrieb eine Gaststätte. Unter dem 25.06.1997 beantragte sie bei der Beklagten eine Lebensversicherung mit eingeschlossener Berufsunfähigkeitszusatzversicherung. Der Antragsvordruck (Bl. 9 d.A.) wurde von dem Zeugen G., einem Generalagenten der Beklagten, nach den Angaben der Klägerin handschriftlich ausgefüllt. Die darin enthaltene Frage "Bestehen oder bestanden Beschwerden, Störungen, Krankheiten oder Vergiftungen?" (Ziff. 10 des Formulars) wurde mit "nein" beantwortet. Die weitere Frage "Sind Sie in den letzten 5 Jahren untersucht, beraten oder behandelt worden? Weshalb?" (Ziff. 12) wurde bejaht. Hierzu finden sich in dem vorgesehenen Feld ergänzend folgende Eintragungen: "Routine o. Befund, 1.97, Dr. G." sowie "Arthroskopie li. Knie, ca. 10.88 für 4 Tage, Klinik P. (ausgeheilt)".
Tatsächlich war die Arthroskopie erst 1992 erfolgt. Zudem hatte sich die Klägerin in dem erfragten Zeitraum wegen einer Reihe weiterer Erkrankungen und Beschwerden – unter anderem wegen einer Nierenbeckenentzündung und einer Rippenverletzung – in ärztlicher Behandlung befunden.
Dem nachfolgend durch Annahme des Antrags seitens der Beklagten abgeschlossenen Vertrag wurden die Besonderen Bedingungen der Beklagten für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (BB-BUZ, Bl. 76 d.A.) zugrunde gelegt.
Im Jahr 2003 meldete die Klägerin wegen Kniebeschwerden aufgrund einer Gonarthrose Ansprüche aus der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung bei der Beklagten an.
Ein im Auftrag ihres privaten Krankenversicherers – der H. privaten Krankenversicherung – erstattetes ärztliches Gutachten (Bl. 32 d.A.) diagnostizierte eine schwere lateral betonte Arthrose des rechten Kniegelenks sowie eine medial betonte Pangonarthrose des linken Kniegelenks. Die Klägerin selbst wies in einem am 02.08.2003 an die Beklagte übersandten Fragebogen (Bl. 13 d.A.) unter anderem auf eine "Gonarthrose bds, re < li" hin; außerdem erwähnte sie die Arthroskopie, die sie nunmehr zutreffend auf das Jahr 1992 datierte (Bl. 14 d.A.). Im Rahmen der Leistungsprüfung gab der Hausarzt der Klägerin, Herr G., gegenüber der Beklagten an, dass seit 1992 eine Kniegelenksarthrose bekannt sei und dass im Jahr 1997 - vor Antragstellung - eine akute Nierenbeckenentzündung und ein Bluthochdruck festgestellt worden seien (Bl. 84 d.A.).
Die Beklagte erklärte daraufhin mit Schreiben vom 24.11.2003 (Bl. 24 d.A.) den Rücktritt von dem Vertrag über die Berufsunfähigkeitsversicherung und kündigte gleichzeitig eine weitere Überprüfung an. Unter dem 12.02.2004 (Bl. 25 d.A.) bestätigte sie den Rücktritt und erklärte zudem die Anfechtung des gesamten Vertrags wegen arglistiger Täuschung. Zur Begründung wies sie auf eine Reihe von im Versicherungsantrag nicht angegebenen Behandlungen hin, welche sie zwischenzeitlich von der H. privaten Krankenversicherung in Erfahrung gebracht hatte.
Auf die Rüge der Klägerin, wonach sich die von der Beklagten aufgelisteten Erkrankungen zu einem großen Teil auf ihren bei der H. privaten Krankenversicherung mitversicherten Sohn bezögen, teilte die Beklagte mit Schreiben vom 31.03.2004 (Bl. 30 d.A.) mit, dass die in der Aufstellung vom 12.02.2004 enthaltenen Behandlungen des Sohnes nicht ausschlaggebend für die Anfechtung gewesen seien.
Die Klägerin hat behauptet, dem Zeugen G. sei zum Zeitpunkt der Antragstellung bekannt gewesen, dass Kniebeschwerden bestanden hätten, dass sie jahrelang Basketball gespielt habe und dass sie bereits Anfang der achtziger Jahre aufgrund eines Sportunfalls am rechten Meniskus operiert worden sei. Bezüglich der Arthroskopie im linken Knie habe sie dem Zeugen ausdrücklich angeboten, in den Krankenhausunterlagen nachzusehen, was dieser jedoch als nicht nötig erachtet habe (Bl. 6 d.A.). Der Zeuge habe vielmehr auf eine exakte Schilderung ihrer Beschwerden und Gesundheitsstörungen verzichtet beziehungsweise diese bagatellisiert (Bl. 200 d. A.).
Unabhängig davon hätten sich die nicht angegebenen Erkrankungen als geringfügig und folgenlos erwiesen. Dies gelte namentlich für eine Harnwegsinfektion sowie einen Anriss der Rippe. Der einmalig geäußerte Verdacht auf Bluthochdruck habe sich in der Folgezeit nicht bestätigt (Bl. 155, 200 d.A.).
Die Klägerin hat zunächst behauptet, aufgrund einer schweren lateral betonten Gonarthrose rechts und einer medial betonten Pangonarthrose links in dem Beruf als Gastwirtin zu mehr als 50% berufsunfähig zu sein (Bl. 7, 35, 38 d.A.). Im Laufe des Rechtsstreits hat sie sodann geltend gemacht, ihre Berufsunfähigkeit beziehe sich ausschließlich auf das rechte Knie. An diesem sei sie nach einer Meniskusoperation im Jahr 1981 zumindest bis zum Zeitpunkt der Antragstellung im Jahr 1997 nicht wesentlich beeinträchtigt gewesen (Bl. 157, 203 d.A.).
Ihren Beruf als Gastwirtin hat sie wie folgt beschrieben: Sie übe ganz überwiegend Tätigkeiten im Stehen und Gehen aus, darunter insbesondere Aufnahme von Bestellungen, Bierzapfen, Transport von Getränken aus dem Keller in die Gaststätte und Erledigung von Einkäufen. Die durchschnittliche tägliche Arbeitszeit betrage zehn Stunden bei gelegentlichen freien Tagen (Bl. 151 d.A.).
Als vergleichbarer Beruf komme allenfalls eine andere Tätigkeit in der Gastronomie, etwa als Bedienung oder Büffetkraft, in Betracht. Dazu müsste sie allerdings ebenfalls vor allem im Stehen und/oder Gehen arbeiten, wozu sie nicht mehr in der Lage sei (Bl. 125 d.A.).
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass die bei der Beklagten unterhaltene Lebensversicherung und mitenthaltene Berufsunfähigkeitszusatzversicherung, Versicherungsscheinnummer ..., durch die Rücktritts- und Anfechtungsschreiben der Beklagten vom 24.11.2003, 12.02.2004 und 31.03.2004 nicht beendet worden ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 22.999,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Diskontsatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen;
3. die Beklagte weiter zu verurteilen, an sie ab dem 01.10.2005 unter Beitragsfreistellung eine Berufsunfähigkeitsrente in monatlicher Höhe von jeweils 821,40 EUR zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, das Verschweigen einer – nach Mitteilung des Hausarztes – seit 1992 bestehenden Kniegelenksarthrose und die bloße Angabe einer Routineuntersuchung ohne Befund im Januar 1997 sei im Hinblick auf die ganz erhebliche Anzahl der Behandlungsmaßnahmen, wie sie sich aus der Aufstellung des Krankenversicherers der Klägerin ergebe, irreführend gewesen. Die Klägerin habe durch ihre verharmlosenden Angaben ersichtlich davon abhalten wollen, sich näher mit ihrem Gesundheitszustand zu befassen (Bl. 72 d.A.). Sofern sie, die Beklagte, über die bereits seit 1992 bestehende Kniegelenksarthrose, die akute Nierenbeckenentzündung aus dem Jahre 1997 und den Bluthochdruck aufgeklärt worden wäre, hätte sie zumindest eine Nachfrage bei den behandelnden Ärzten gehalten und einen Risikoausschluss vereinbart (Bl. 193/194 d.A.).
Die Beklagte hat weiterhin das Vorliegen einer bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit bestritten. Im Hinblick auf die Behauptung der Klägerin, die Berufsunfähigkeit beruhe ausschließlich auf Beschwerden im rechten Knie, hat sie eingewandt, aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich nicht, dass im Jahre 1992 nicht auch schon das rechte Knie behandelt worden sei (Bl. 195 d.A.).
Mit dem am 07.12.2006 verkündeten Urteil (Bl. 282 d.A.) hat das Landgericht Saarbrücken nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung und Einholung eines Sachverständigengutachtens der Klage stattgegeben. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils Bezug.
Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt.
Die Beklagte greift die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils an und meint, das Landgericht habe eine Arglist der Klägerin bei Vertragsschluss zu Unrecht verneint. Insbesondere bezüglich der unzutreffenden zeitlichen Einordnung der Arthroskopie (1988 statt 1992) hätte es sich nicht mit dem Hinweis der Klägerin begnügen dürfen, sie habe angegeben, das genaue Behandlungsdatum nicht gewusst zu haben. Außerdem sei im Urteil nicht erwähnt, dass die Klägerin das Ausmaß der Behandlung grob bagatellisierend dargestellt habe (Bl. 339 d.A.).
Sie verweist zudem auf die Angaben der Klägerin im Rahmen ihrer Anhörung durch das Landgericht, wonach sie für einen gewissen Zeitraum gegen Bluthochdruck Tabletten genommen habe. Vor diesem Hintergrund sei nicht nachvollziehbar, dass das Landgericht der Erklärung der Klägerin, sie habe dem keine Bedeutung beigemessen, gefolgt sei. Entsprechendes gelte für den Umstand, dass das Landgericht das Vorbringen der Klägerin, sie habe eine frühere Rippenfraktur vergessen, unbesehen gelten gelassen habe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin angegeben habe, die Sache sei an einem einzigen Tag erledigt gewesen, obwohl sie tatsächlich einen ganzen Monat lang wegen Rippenbeschwerden behandelt worden sei (Bl. 340 d.A.).
Die Beklagte hält weiterhin den von der Klägerin ausgeübten Beruf als Gastwirtin für nicht ausreichend beschrieben. Der Sachverständige habe sich nur an seiner eigenen Einschätzung von der beruflichen Tätigkeit orientieren können (Bl. 337 d.A.). Aus diesem Grund sei auch die im Rahmen des § 21 VVG bedeutsame Frage, ob der nicht angezeigte Umstand Einfluss auf den Eintritt des Versicherungsfalls und auf den Umfang der Leistung des Versicherers gehabt habe, bislang nicht beantwortet (Bl. 343 d.A.).
Als Verweisungsberufe zeigt die Beklagte eine Tätigkeit als angestellte Leiterin eines gastgewerblichen Betriebes, hauswirtschaftliche Beraterin, Einkäuferin im Gastronomie- und Hotelgewerbe, Empfangschefin eines Hotels sowie eine solche im Bereich der technischen Beschaffung im Hotel- und Gaststättengewerbe oder als Ernährungsberaterin auf (Bl. 423 d.A.).
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 07.12.2006, Aktenzeichen 14 O 426/04, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin trägt vor, sie sei bei der Antragstellung auf die Angabe exakter Daten nicht vorbereitet gewesen, weil - unstreitig - erst im Rahmen der zunächst geführten Verhandlungen über eine Versicherung ihres Ehemannes der Entschluss gefasst worden sei, auch für sie eine Lebensversicherung mit Berufsunfähigkeitszusatz abzuschließen (Bl. 362 d.A.).
Eine Arglist scheide schon deshalb aus, weil sie auf die Arthroskopie grundsätzlich hingewiesen habe. Hieraus folge, dass weitere mit dem Eingriff in Zusammenhang stehende Behandlungen nicht hätten verschwiegen werden sollen. Ein auf die unzutreffende Datierung der Arthroskopie gestütztes Rücktrittsrecht scheitere mit Blick auf die "circa-Angabe" an einem Verstoß der Beklagten gegen ihre Nachfrageobliegenheit (Bl. 364 d.A.).
Sie behauptet – in Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens –, sie habe bei der Antragsaufnahme gegenüber dem Zeugen G. von Infekten gesprochen und weitere alltägliche Erkrankungen erwähnt. Hierzu habe sie angeboten, ihren Ordner mit sämtlichen abgehefteten Arztbehandlungsabrechnungen durchzusehen. Der Zeuge G. habe jedoch darauf hingewiesen, dass sie ohnehin damit rechnen müsse, von der Beklagten zu einer ärztlichen Untersuchung geschickt zu werden (Bl. 377 d.A.).
Zu der Organisation ihres Gaststättenbetriebes vor Eintritt der behaupteten Berufsunfähigkeit trägt sie vor, sie sei fast ausschließlich im Ausschank und Service tätig gewesen, wobei sie zu bestimmten Tageszeiten von einer angestellten Bedienkraft unterstützt worden sei. Schreibtischtätigkeiten (z.B. Buchhaltung, Bankgeschäfte) habe sie nur in einem geringen Umfang ausgeübt. Die Küche sei von ihrem Ehemann sowie einem angestellten Koch geführt worden. Eine Übertragung der von ihr verrichteten körperlichen Tätigkeiten auf eine dritte Person sei zwar möglich, weshalb sie im Jahr 2003 auch eine zusätzliche Bedienung eingestellt habe. Die dadurch entstehenden Personalmehrkosten führten allerdings zu erheblichen Umsatzverlusten. Abgesehen davon sei ihre Gaststätte stark personenbezogen ausgerichtet. Dies habe zur Folge, dass beim Einsatz angestellten Personals langjährige Kundenbindungen nicht mehr aufrechterhalten werden könnten. Auf diese Weise entstünden weitere Umsatzeinbußen, so dass die Gaststätte – wie im April 2006 erfolgt – letztlich aufgegeben werden müsse (Bl. 395, 456, 490 d.A.).
Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 28.07.2005 (Bl. 146 d.A.), vom 16.11.2006 (Bl. 279 d.A.), des Senats vom 22.06.2007 (Bl. 381 d.A.) und vom 25.06.2008 (Bl. 486 d.A.), auf das fachorthopädische Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. R. vom 29.05.2006 (Bl. 216 d.A.) nebst ergänzender Stellungnahme vom 07.08.2006 (Bl. 252 d.A.), die schriftliche Aussage des Zeugen M. vom 07.01.2008 (Bl. 466 d.A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 07.12.2006 (Bl. 282 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
Der Versicherungsvertrag wurde weder durch Anfechtung noch durch Rücktritt seitens der Beklagten beendet (nachfolgend unter 1. und 2.). Der Klägerin stehen die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche zu, da sie bedingungsgemäß berufsunfähig ist (unter 3.).
1. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass der Lebensversicherungsvertrag mit Berufsunfähigkeitszusatzversicherung nicht infolge der von der Beklagten erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 BGB) seitens der Klägerin gemäß § 142 Abs. 1 BGB nichtig ist.
Eine arglistige Täuschung liegt vor, wenn der Versicherungsnehmer gefahrerhebliche Umstände kennt, sie dem Versicherer wissentlich verschweigt und dabei billigend in Kauf nimmt, dass der Versicherer sich eine unzutreffende Vorstellung über das Risiko bildet und dadurch in seiner Entscheidung über den Abschluss des Versicherungsvertrages beeinflusst werden kann (BGH, Urt. v. 14.07.2004 – IV ZR 161/03 – VersR 2004, 1297 [1298]; Senat, Urt. v. 09.11.2005 – 5 U 50/05-6 – VersR 2006, 681 [682]).
Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.
a. Allerdings wurden im Versicherungsantragsformular gestellte Fragen von der Klägerin objektiv unrichtig und unvollständig beantwortet.
aa. Zu der Frage nach aktuellen oder früheren Beschwerden, Störungen und Krankheiten wurde wahrheitswidrig das Feld "nein" angekreuzt. Tatsächlich hatte die Klägerin unstreitig jedenfalls im Jahr 1992 Kniegelenksbeschwerden. Darüber hinaus wurden 1997 – vor Antragstellung – eine akute Nierenbeckenentzündung und ein – zumindest einmal im Rahmen einer Routineuntersuchung gemessener – Bluthochdruck festgestellt.
Zudem finden sich in den vom privaten Krankenversicherer der Klägerin an die Beklagte übersandten Unterlagen Hinweise unter anderem auf eine im Juli und August 1996 behandelte Rippenverletzung (Bl. 87, 88 d.A.), eine Chondropathia Patellae links (behandelt September bis Dezember 1992, Bl. 92-94 d.A.), eine Meniskopathie links (September 1992, Bl. 94 d.A.), eine Gonarthrose (Mai bis August 1992, Bl. 96 d.A.) sowie eine Gonarthritis (Oktober 1991, Bl. 99 d.A.). Hiervon hat die Klägerin jedenfalls die Behandlungen des Knies im Jahr 1992, das Aufsuchen des Krankenhauses wegen des Verdachts einer Rippenfraktur, die – von der Klägerin als Harnwegsinfektion bezeichnete – Nierenbeckenentzündung sowie eine - vorübergehende - Behandlung wegen des Verdachts einer Hypertonie während des gesamten Rechtsstreits nicht in Abrede gestellt.
Soweit die Beklagte ergänzend erläutert hat, diese Erkrankungen seien sämtlich der Klägerin zuzuordnen und nicht – wie diese zunächst pauschal vorgetragen hatte – ihrem bei der privaten Krankenversicherung mitversicherten Sohn, hat die Klägerin nachfolgend die Krankheiten und Behandlungen im Einzelnen ebenfalls nicht mehr infrage gestellt. Sie hat sich hierzu vielmehr überhaupt nicht geäußert, weshalb das entsprechende Vorbringen der Beklagten als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO). Abgesehen davon waren die vorstehend erwähnten Behandlungen auch in der vorgerichtlichen Korrespondenz von der Klägerin nicht als ihren Sohn betreffend behauptet worden (Bl. 28 d.A.).
bb. Objektiv falsch beantwortet ist auch die Frage nach ärztlichen Untersuchungen, Beratungen und Behandlungen in den letzten fünf Jahren. So hatte die Klägerin etwa Behandlungen wegen einer Rippenverletzung im Juli/August 1996 nicht angegeben. Entsprechendes gilt für die Behandlung einer rezidivierenden Nierenbeckenentzündung Anfang/Mitte 1997 und einer - stationär behandelten - Chondropathia Patellae von September bis Dezember 1992. Angegeben wurde zwar ein arthroskopischer Eingriff am linken Knie. Dieser wurde aber auf einen deutlich früheren Zeitpunkt – 1988 – datiert, als mit einem bloß viertägigen Krankenhausaufenthalt verbunden dargestellt und mit dem Zusatz "ausgeheilt" versehen. Tatsächlich handelte es sich um einen elftägigen Krankenhausaufenthalt mit zweimonatiger Nachbehandlung.
b. Gleichwohl lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin arglistig falsche Angaben gemacht hat. Die Beklagte hat nicht den ihr obliegenden Beweis führen können, dass die Klägerin den Zeugen G., der als Generalagent der Beklagten den Versicherungsantrag aufgenommen hat, objektiv nur unzulänglich informiert und dabei subjektiv billigend in Kauf genommen hat, dass der Versicherer sich eine unzutreffende Vorstellung über das Risiko bilden würde (Senat, Urt. v. 09.11.2005 – 5 U 50/05- 6 – VersR 2006, 681 [682]).
Die dem Versicherungsagenten erteilte Vollmacht zur Entgegennahme des Antrags auf Abschluss eines Versicherungsvertrags enthält zugleich die Vollmacht zur Entgegennahme der bei dieser Gelegenheit verlangten Informationen. Aus diesem Grund ist alles, was dem Agenten im Rahmen der Antragsaufnahme mitgeteilt wird, dem Versicherer selbst mitgeteilt. Den Beweis der unzulänglichen Information kann der Versicherer in den Fällen, in denen sein Vertreter das Antragsformular selbst ausgefüllt hat, nicht allein durch Vorlage des Antrags führen. Er muss vielmehr widerlegen, dass der Versicherungsnehmer den Agenten, der - bildlich gesprochen - als Auge und Ohr des Versicherers gilt, mündlich zutreffend unterrichtet hat (vgl. BGH, Urt. v. 03.07.2002 - IV ZR 145/01 - VersR 2002, 1089 [1090]; Senat, Urt. v. 30.07.2003 – 5 U 50/02–1 – OLGR 2003, 353 [354]).
Auf der Grundlage der in zweiter Instanz wiederholten Beweisaufnahme konnte der Senat nicht die Überzeugung gewinnen, dass dem Zeugen G. mit (bedingtem) Täuschungsvorsatz wesentliche Informationen vorenthalten worden waren. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Beweiswürdigung durch das Landgericht - was die Beklagte in Zweifel zieht - den Anforderungen an eine verfahrensfehlerfreie Überzeugungsbildung gerecht geworden ist.
aa. Der Senat hat die Klägerin im Termin vom 22.06.2007 informatorisch angehört. Hierbei hat sie dargelegt, sie habe tatsächlich nicht mehr gewusst, wann der operative Eingriff am linken Knie erfolgt sei. Deshalb habe der Zeuge G. auch lediglich eine ungefähre Angabe ("ca. 10.88") in das Formular eingetragen. Was die nicht schriftlich fixierte Hypertonie anbelangt, hat sie erklärt, im Rahmen der - im Formular erwähnten - Routineuntersuchung habe man ihr Blut entnommen; dabei sei sie stets sehr aufgeregt, und auch an diesem Tag sei ihr Blutdruck erhöht gewesen. In der Folgezeit hätten Blutdruckkontrollen den Verdacht einer Hypertonie aber nicht bestätigt und sie habe die verordneten Medikamente sogleich wieder abgesetzt. Des Weiteren hat sie geschildert, mit dem Zeugen G. im Zusammenhang mit der in den Krankenunterlagen dokumentierten Nierenbeckenentzündung von Infekten und weiteren "alltäglichen Erkrankungen" gesprochen zu haben. Ihr Angebot, den Ordner, in dem sie sämtliche Abrechnungen für ihre private Krankenversicherung abgeheftet habe, durchzugehen, habe der Zeuge abgelehnt (Bl. 382 d.A.).
Diese persönlichen Ausführungen der Klägerin, die hinsichtlich des bei der Antragstellung geführten Gespräches durch den Zeugen R., ihren Ehemann, im Wesentlichen bestätigt worden sind (Bl. 490 d.A.), hält der Senat durchaus für glaubhaft. Die Klägerin hat überdies – auch aufgrund ihres Auftretens im Beweisaufnahmetermin am 25.06.2008 – einen glaubwürdigen Eindruck vermittelt. Es ergeben sich keine Hinweise dafür, dass die Klägerin bestrebt war, den Ablauf der Antragsaufnahme in einem für sie besonders günstigen Licht darzustellen. So hat sie etwa bei ihrer Anhörung ausgeführt, der Zeuge G. habe ihr erklärt, sie müsse in ihrem Alter ohnehin damit rechnen, von der Beklagten zu einer ärztlichen Untersuchung geschickt zu werden (Bl. 383 d.A.). Diese Angabe hat sie anlässlich der Vernehmung des Zeugen durch den Senat von sich aus dahingehend abgeschwächt, dass der Zeuge lediglich erwähnt habe, es sei "unter Umständen möglich", dass der Versicherer sie zu einer ärztlichen Untersuchung schicke (Bl. 489 d.A.). Auch ihr während der Zeugenvernehmung spontan getätigter Einwurf, sie könne den Ordner mit den Krankenversicherungsunterlagen "heute noch vorzeigen" (a.a.O.), spricht für ihre Aufrichtigkeit.
Es wäre daher Sache der Beklagten gewesen, das (persönliche) Vorbringen der Klägerin zu widerlegen. Dies ist ihr nicht gelungen. Der Zeuge G. konnte sich bei seiner Vernehmung durch den Senat an die genauen Umstände der zu diesem Zeitpunkt über zehn Jahre zurückliegenden Antragsaufnahme nicht mehr erinnern. Dies gilt namentlich für das von der Klägerin behauptete Angebot zur Vorlage des Ordners mit ihren Krankenversicherungsunterlagen, das er vorrangig unter Bezugnahme auf seine subjektive Einschätzung der Ordnungsliebe der Klägerin verneint hat. Seine Ergänzung, er hätte sich bei einer bestehenden Unsicherheit der Klägerin über ihre Erkrankungen einen angebotenen Ordner zwecks gemeinsamer Durchsicht herbeischaffen lassen, erscheint vor diesem Hintergrund als hypothetisch und ohne konkreten Bezug zum realen Geschehen (Bl. 488 d.A.). Dem entspricht es, dass sich der Zeuge anlässlich seiner Vernehmung durch das Landgericht am 28.07.2005, mithin rund drei Jahre vor seiner Befragung durch den Senat, an einen entsprechenden Gesprächsinhalt ebenfalls nicht erinnern konnte (Bl. 151 d.A.).
Hat die Beklagte danach nicht zu widerlegen vermocht, dass die Klägerin wegen sämtlicher früherer Behandlungen das Durchgehen ihrer Krankenversicherungsunterlagen angeboten hat, so steht bereits dies der Annahme eines auf bewusste Irreführung der Beklagten durch Vorenthalten bedeutsamer Informationen gerichteten Verhaltens entgegen.
Auch die weiteren Bekundungen des Zeugen G., die in großen Teilen mit seiner erstinstanzlich protokollierten Aussage übereinstimmen, widersprechen dem Vortrag der Klägerin nicht. Der Zeuge hat insbesondere klargestellt, dass die "circa"-Angabe hinsichtlich des Zeitpunktes der Arthroskopie nicht unbedingt eine seinerzeitige Unsicherheit der Klägerin hinsichtlich des Monates sondern ebenso gut hinsichtlich des Jahres, in dem der Eingriff stattgefunden hat, bedeuten könne. Auch die Erwähnung eines lediglich für kurze Zeit aufgetretenen Bluthochdrucks durch die Klägerin vermochte er mit dem Hinweis, dass eine solche Angabe unter den von ihm getätigten Vermerk "Routine ohne Befund" gefasst werden könne, nicht auszuschließen (Bl. 487 f. d.A.).
bb. Dessen ungeachtet konnte die Beklagte auch nicht beweisen, dass – entsprechend der schriftlichen Angabe des Hausarztes der Klägerin, Herrn G., gegenüber der Beklagten – bei der Klägerin bereits seit 1992 eine Kniegelenksarthrose bestand und diese hiervon Kenntnis hatte.
Die vom Senat mit Beschluss vom 25.07.2007 (Bl. 386 d.A.) angeordnete Zeugenvernehmung des Herrn G. konnte nicht ausgeführt werden, da dieser zwischenzeitlich verstorben ist. Die auf Antrag der Beklagten stattdessen durchgeführte schriftliche Befragung des Zeugen M., des Praxisnachfolgers des Herrn G., ist unergiebig geblieben, da der dem Senat zur Verfügung gestellte EDV-Auszug zu den medizinischen Daten der Klägerin keine entsprechende Eintragung aufweist und im Übrigen in der Praxis keine Krankenkarte der Klägerin mehr vorliegt (Bl. 466 f. d.A.). Eine solche konnte von der Beklagten auch nicht über die Witwe des Herrn G. beschafft werden (vgl. das Schreiben der Frau G. an die Beklagte vom 26.03.2008, Bl. 482 d.A.).
Soweit die Klägerin schließlich in der Eigenanamnese des im Auftrag ihres privaten Krankenversicherers erstatteten Gutachtens vom 02.08.2003 (Bl. 32 d.A.) auf "seit Jahren [bestehende] Beschwerden in beiden Kniegelenken" hingewiesen hat, bleibt offen, wann diese Beeinträchtigungen erstmals aufgetreten sind, insbesondere ob sie bereits bei Antragstellung vorlagen.
2. Die Beklagte konnte auch nicht wirksam gemäß § 16 VVG vom Versicherungsvertrag zurücktreten.
Nach § 16 Abs. 1 VVG hat der Versicherungsnehmer bei Schließung des Vertrages alle ihm bekannten Umstände anzuzeigen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu dem vereinbarten Inhalt abzuschließen, einen Einfluss auszuüben. Die Anzeigeobliegenheit setzt positive Kenntnis des Versicherungsnehmers von den gefahrerheblichen und erfragten Umständen voraus. Dieser ist auch ohne Vorliegen einer ärztlichen Einschätzung oder Diagnose gehalten, symptomatische Beschwerden zu offenbaren. Das gilt selbst dann, wenn er den symptomatischen Beschwerden keinen Krankheitswert beimisst, denn die Bewertung und Beurteilung bleibt allein dem Versicherer überlassen.
a. Soweit sich aus den Unterlagen des privaten Krankenversicherers der Klägerin Gesundheitsbeschwerden und Behandlungen ergeben, die zwar im Antragsformular nicht angegeben sind, die aber - wie die Nierenbeckenentzündung, die jedenfalls vorübergehend erfolgte medikamentöse Behandlung wegen Bluthochdrucks und die Rippenverletzung - keinen Zusammenhang mit den Knien aufweisen, sind diese ungeachtet der Frage, inwieweit sie dem Zeugen G. mitgeteilt worden sind, im Hinblick auf § 21 VVG ohne Belang. Sie haben auf den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang der Leistung des Versicherers keinen Einfluss gehabt.
b. Ein Rücktrittsrecht der Beklagten folgt auch nicht aus unzutreffenden oder unvollständigen Angaben bezüglich der zur Grundlage der Ansprüche aus der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung gemachten Kniebeschwerden.
aa. Die Klägerin stützt die Annahme ihrer Berufsunfähigkeit im Wesentlichen auf Beschwerden des rechten Knies. Dass sie insoweit bei der Antragsaufnahme unzutreffende Angaben gemacht hat, steht indes nicht fest. Dabei lag es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht an der Klägerin zu beweisen, dass sich die unstreitigen Behandlungsmaßnahmen im Jahr 1992 (nur) auf das linke und nicht (auch) auf das rechte Knie bezogen hatten. Die Beweislast für die unterbliebene Angabe eines gefahrerheblichen Umstands liegt beim Versicherer (Prölss, in: Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., §§ 16, 17 Rn. 41; Senat, Urt. v. 13.12.2006 – 5 U 137/06-28 - VersR 2007, 675 [676]). Die Beklagte hätte daher substanziiert darlegen und im Bestreitensfall beweisen müssen, dass die Klägerin Behandlungen und Beschwerden wegen des rechten Knies verschwiegen hat. Das ist ihr nicht gelungen.
Die von der Beklagten in Bezug genommene Mitteilung des Arztes G. über eine seit 1992 bestehende Kniegelenksarthrose lässt nicht erkennen, ob sich diese Diagnose (auch) auf das rechte Knie bezog. Die über den genauen Gegenstand der Behandlung durch Herrn G. durchgeführte Beweisaufnahme ist ohne Ergebnis geblieben (s.o.).
Auch die der Beklagten durch den privaten Krankenversicherer der Klägerin zur Verfügung gestellten Unterlagen enthalten keine Hinweise auf Behandlungen des rechten Knies. Zwar finden sich in der Auflistung für das Jahr 1992 nicht immer Seitenbezeichnungen des Knies, so etwa bei den Angaben "KG * Z.N. Arthroskopie" und "Chondropathia Patellae" (Bl. 91-96 d.A.). Der Senat hat indes keine Zweifel daran, dass sich die Abrechnungsunterlagen des Krankenversicherers insoweit auf den operativen Eingriff und die darauf bezogenen Vor- und Nachbehandlungen in der Knappschaftsklinik P. zwischen September und Dezember 1992 beziehen. Dieser betraf jedoch ausweislich der Rechnungen des Prof. Dr. D. ausschließlich das linke Knie (Bl. 206-209 d.A.).
bb. Darüber hinaus konnte die Beklagte auch nicht wegen unvollständiger oder unrichtiger Angaben der Klägerin zum Zustand ihres linken Knies vom Vertrag zurücktreten. Ein hierauf gestütztes Rücktrittsrecht scheitert jedenfalls an einem Verstoß der Beklagten gegen ihre Nachfrageobliegenheit (BGH, Urt. v. 02.11.1994 - IV ZR 201/93 - VersR 1995, 80). Darauf, ob und inwieweit sich Beschwerden am linken Knie zugleich auf das rechte Knie ausgewirkt haben können (§ 21 VVG), kommt es daher für die Entscheidung nicht an.
Der Versicherer muss vor Vertragsschluss weitere Sachaufklärung betreiben, wenn er ernsthafte Anhaltspunkte dafür hat, dass die bislang erteilten Auskünfte noch nicht abschließend oder nicht vollständig richtig sein können (Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, 2. Aufl., §§ 16, 17 Rn. 52). Tut er das nicht, kann er, nachdem er bei der Schließung des Vertrags die Klärung erkennbar unzulänglicher Angaben seines künftigen Vertragspartners zurückgestellt hat, nicht den Eintritt des Versicherungsfalls zum Anlass für einen leistungsbefreienden Rücktritt nehmen (BGH, Urt. v. 02.11.1994 - IV ZR 201/93 - VersR 1995, 80 [81]).
Die Beklagte wäre daher gehalten gewesen, sich nach den genauen Umständen der im Antragsformular angegebenen Kniegelenksarthroskopie zu erkundigen. Bei einer Arthroskopie handelt es sich um ein medizinisches Verfahren, das sowohl zu Diagnose- als auch zu Therapiezwecken zum Einsatz kommen kann. Bereits aus diesem Grund musste sich für die Beklagte weiterer Aufklärungsbedarf ergeben, da sich dem Antrag keine Hinweise zu dem im konkreten Fall mit der Arthroskopie verfolgten Zweck entnehmen ließen. Darüber hinaus kann aufgrund des Hinweises, dass eine Arthroskopie stattgefunden hat, nicht ohne weiteres eine Aussage darüber getroffen werden, welcher konkrete Krankheitsverdacht oder welche Erkrankung der Entscheidung über die Durchführung des Eingriffs zugrunde lag. Auch zu dieser aus Sicht der Beklagten nahe liegenden Frage verhält sich das Antragsformular nicht.
Ohne Erfolg macht die Beklagte in diesem Zusammenhang geltend, die Klägerin habe die Mitteilung der Arthroskopie ausdrücklich mit dem Zusatz "ausgeheilt" verbunden. Diese Angabe deutete gerade auf eine zuvor bestehende Erkrankung hin, deren Art aus dem Antragsformular nicht hervorging. Berücksichtigt man ferner, dass eine Arthroskopie einen durchaus erheblichen medizinischen Eingriff darstellt, so konnte für die Beklagte letztlich kein Zweifel über das Vorliegen eines gefahrerheblichen Umstandes bestehen, zu dessen genauer Beurteilung die Angaben der Klägerin (noch) nicht ausreichend waren. Bei dieser Sachlage war der Beklagten eine ordnungsgemäße Risikoprüfung nicht möglich. Dass sie sich dennoch ohne weitere Aufklärung auf den Vertragsschluss eingelassen hat, gereicht ihr nunmehr zum Nachteil.
Der Umstand, dass die Arthroskopie fälschlich auf einen zum Zeitpunkt der Antragstellung neun Jahre zurückliegenden Zeitpunkt datiert worden war, bleibt für die Nachfrageobliegenheit ohne Bedeutung. Der bloße Zeitablauf stellt lediglich ein Indiz für den zwischenzeitlichen Wegfall der die Gefahrerheblichkeit begründenden Umstände dar. Zudem war vorliegend die Zeitangabe ausdrücklich mit dem Zusatz "ca." versehen worden. Daraus war für die Beklagte erkennbar, dass dem Eintrag keine exakte zeitbezogene Überprüfung vorausgegangen war. Zwar mag es bei objektiver Betrachtung in der Tat näher liegen, aus der Angabe "ca. 10.88" eine bloß auf den genauen Monat bezogene Unsicherheit anzunehmen. Indessen konnte aus Sicht der Beklagten eine Fehleinschätzung auch im Hinblick auf die Jahresangabe nicht ausgeschlossen werden. Die Beklagte durfte daher nicht darauf vertrauen, der Eingriff werde schon lange genug zurückliegen, um aktuell nicht mehr relevant zu sein.
3. Die Klägerin kann von der Beklagten die Gewährung der vereinbarten Berufsunfähigkeitsrente sowie Befreiung von der Beitragszahlungspflicht verlangen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 VVG, § 1 Abs. 1 BB-BUZ).
Voraussetzung für die begehrten Versicherungsleistungen ist, dass der Versicherte während der Dauer der Zusatzversicherung zu mindestens 50 % berufsunfähig wird (§ 1 Abs. 1 BB-BUZ). Nach § 2 Abs. 1 BB-BUZ liegt Berufsunfähigkeit vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich dauernd außerstande ist, seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht.
Dies ist hier der Fall.
a. Nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. R. leidet die Klägerin an einer fortgeschrittenen Verschleißerkrankung (Gonarthrose) des rechten Kniegelenks. Diese führt sowohl zu Anlaufschmerzen nach längerem Sitzen als auch zu Belastungsschmerzen mit Anschwellung des Kniegelenks sowie zu Ruheschmerzen nach Belastung. Ein derartiger Zustand lag mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits zu dem von der Klägerin geltend gemachten Zeitpunkt des Eintritts der Berufsunfähigkeit im Juni 2003 vor, da er das Ergebnis eines jahrelangen, nicht mehr umkehrbaren Prozesses darstellt. Das verbleibende Leistungsvermögen umfasst nur noch leichte Tätigkeiten, die überwiegend im Sitzen bei nur gelegentlichen Geh- und Stehbelastungen ausgeübt werden (S. 10/11 GA – Bl. 225/226 d.A.).
Diese Feststellungen, auf die das Landgericht seine Entscheidung gestützt hat, werden im Berufungsverfahren nicht angegriffen. Sie sind daher, da keine Zweifel an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit bestehen, auch der Entscheidung des Senates zugrunde zu legen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Von der Beklagten beanstandet wird lediglich die Annahme des Sachverständigen, das Restleistungsprofil der Klägerin sei nicht mit ihrer durch zahlreiche Geh-, Steh- und Hebebelastungen gekennzeichneten beruflichen Tätigkeit als selbstständige Gastwirtin zu vereinbaren, weshalb sie zu mindestens 50 % zur Ausübung ihres Berufes außerstande sei. Der Einwand ist jedoch unbegründet. Entgegen der Ansicht der Beklagten beruhen die Ausführungen des Sachverständigen zur Berufsfähigkeit nicht auf dessen eigener Einschätzung vom Tätigkeitsbild der Klägerin sondern auf konkreten, durch das Landgericht im Beweisbeschluss vom 07.02.2006 (Bl. 210 d.A.) mitgeteilten Vorgaben. Hierdurch ist das Landgericht seiner Verpflichtung, den Sachverständigen über den von ihm zugrunde zu legenden unverrückbaren Sachverhalt zu unterrichten, nachgekommen (vgl. BGH, Urt. v. 22.09.2004 – IV ZR 200/03 – NJW-RR 2004, 1679).
Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht hinsichtlich der beruflichen Tätigkeit der Klägerin auf deren persönliche Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 28.07.2005 abgestellt hat. Die Klägerin hat bei ihrer Anhörung die in der von ihr betriebenen Speisegaststätte ausgeübten Tätigkeiten – ganz überwiegend solche im Service- und Organisationsbereich (Aufnahme von Bestellungen, Getränkeausschank, Erledigung von Einkäufen) – im Einzelnen aufgezählt und ihre durchschnittliche Arbeitszeit – zehn Stunden täglich bei gelegentlichen freien Tagen – mitgeteilt (Bl. 151 d.A.). Durch diese Tätigkeitsbeschreibung hat die Klägerin der ihr obliegenden Darlegungslast zu der konkreten Ausgestaltung des zuletzt ausgeübten Berufes genügt. Denn es wird für einen Außenstehenden ohne weiteres nachvollziehbar, welcher Art die von der Klägerin regelmäßig ausgeübten Tätigkeiten waren, welchen Umfang und Häufigkeit sie annahmen und welche Anforderungen sie an die (auch körperliche) Leistungsfähigkeit stellten (vgl. BGH, Urt. v. 12.06.1996 – IV ZR 118/95 – VersR 1996, 1090 [1091]; Urt. v. 22.09.2004 – IV ZR 200/03 – NJW-RR 2004, 1679). Einer darüber hinausgehenden Beweisaufnahme dazu, ob die Angaben der Klägerin zutreffend waren, bedurfte es nicht. Dem Landgericht war es unbenommen, seine Überzeugung über die Ausgestaltung des Berufes alleine auf die persönlichen Angaben der Klägerin zu stützen, sofern es – was vorliegend keinen Beanstandungen begegnet – von deren Richtigkeit überzeugt war.
b. Die Klägerin war auch nicht in der Lage, die Berufsunfähigkeit durch eine zumutbare Umorganisation ihres Betriebes abzuwenden.
aa. Der mitarbeitende Betriebsinhaber hat vorzutragen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass ihm auch eine zumutbare Betriebsumorganisation keine von ihm gesundheitlich noch zu bewältigenden Betätigungsmöglichkeiten eröffnen könnte, die bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit ausschließen würden (BGH, Urt. v. 03.11.1993 – IV ZR 185/92 – VersR 1994, 205 [206] m.w.N.). Denn der "Beruf" des Betriebsinhabers wird wesentlich durch das ihm zukommende Direktionsrecht gegenüber seinen Mitarbeitern geprägt, das auch die Möglichkeit der Umverteilung der Arbeit einschließt. Er übt daher seinen Beruf grundsätzlich auch dann noch aus, wenn er eine bisher ihm vorbehaltene Tätigkeit gesundheitsbedingt nicht mehr ausführen kann, er statt dessen aber eine andere betriebliche Tätigkeit ohne gesundheitliche Einschränkung auszuüben und – sei es im Wege der Umorganisation der Arbeit – zu übernehmen in der Lage ist (BGH, Urt. v. 12.06.1996 – IV ZR 118/95 – VersR 1996, 1090 [1092]; Senat, Urt. v. 19.11.2003 – 5 U 168/00-11 – VersR 2004, 1401 [1403]).
Die Möglichkeit zur Umorganisation des Betriebs steht der Annahme bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit aber nur dann entgegen, wenn sie dem Betriebsinhaber im Einzelfall auch zugemutet werden kann. Hiervon kann insbesondere dann nicht ausgegangen werden, wenn er, etwa aufgrund der Einstellung zusätzlicher Arbeitskräfte, auf Dauer ins Gewicht fallende Einkommenseinbußen zu befürchten hätte (BGH, Urt. v. 12.06.1996 – IV ZR 118/95 – VersR 1996, 1090 [1092]). Darüber hinaus muss dem mitarbeitenden Betriebsinhaber nach Durchführung der Umorganisation noch ein adäquater Arbeitsplatz im Sinne einer "vernünftigen Arbeit" im Unternehmen verbleiben (Senat, Urt. v. 19.11.2003 – 5 U 168/00-11 – VersR 2004, 1401 [1403]; Voit/Knappmann, in: Prölss/Martin, a.a.O., § 2 BUZ Rn. 20 m.w.N.).
bb. Diese Kriterien beanspruchen im Grundsatz auch für Kleinbetriebe Geltung. Allerdings werden sich bei einer Verteilung der anfallenden Arbeit auf wenige Personen die Möglichkeiten zur Umverteilung der Aufgabenbereiche regelmäßig in engen Grenzen halten und wird dem Betriebsinhaber, der die von ihm bisher übernommenen Tätigkeiten gesundheitsbedingt nicht mehr oder nur noch eingeschränkt ausüben kann, bei einer Übertragung auf Dritte oftmals kein ausreichendes eigenes Einsatzgebiet mehr verbleiben. Auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten wird in diesen Fällen eine Umorganisation, insbesondere wenn sie die Einstellung zusätzlichen Personals erfordert, schnell die Schwelle dessen, was noch sinnvoll und zumutbar ist, erreichen (vgl. dazu etwa KG, VersR 2003, 491 [492]; OLG Koblenz, VersR 2002, 469 [471]).
cc. Es ist nicht anzunehmen, dass für die Klägerin, die nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. R. aufgrund der bestehenden Gonarthrose nur noch zur Ausübung leichter, überwiegend im Sitzen zu verrichtender Tätigkeiten in der Lage ist, nach einer Umorganisation überhaupt noch ein sinnvolles Einsatzgebiet in ihrer Gaststätte bestehen würde. Als mögliche Tätigkeitsfelder würden im Wesentlichen solche im Verwaltungsbereich der Gaststätte, zum Beispiel die Buchhaltung oder die Erledigung von Bankgeschäften, verbleiben. Es liegt auf der Hand, dass – worauf sich auch die Klägerin beruft – diese Arbeiten in einem kleineren Gaststättenbetrieb nur einen geringen Umfang ausmachen, der im Normalfall 50 % der Gesamttätigkeit des Betriebsinhabers nicht erreicht. Anhaltspunkte, die vorliegend ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, sind von der Beklagten nicht dargetan und auch ansonsten nicht ersichtlich. Dabei ist davon auszugehen, dass die Klägerin zuletzt tatsächlich nur eine – und nicht zwei – Gaststätten betrieben hat. Ihr insoweit missverständliches schriftsätzliches Vorbringen (vgl. Bl. 395 d.A.) hat sie bei ihrer Anhörung im Termin vom 25.06.2008 klargestellt (Bl. 490 d.A.). Damit könnte die Klägerin in der Gaststätte letztlich nur noch einer "Verlegenheitsbeschäftigung" nachgehen. Auf eine solche muss sie sich nicht verweisen lassen (vgl. OLG Karlsruhe, VersR 1995, 86 [87]).
Abgesehen davon kann der Klägerin eine Umorganisation ihres Betriebes auch wirtschaftlich nicht zugemutet werden. Ihre Angabe, sie müsse, da sie selbst nicht mehr im Servicebereich tätig sein könne, Aushilfskräfte einstellen, die die Bedienung der Gäste und den Getränkeausschank übernehmen, leuchtet unmittelbar ein. Der Senat kann nachvollziehen, dass diese Tätigkeiten auch nicht von den beiden im Küchenbereich eingesetzten Beschäftigten erledigt werden können, ohne dass zugleich dort weiterer Personalbedarf entstünde. Die Klägerin selbst ist aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkungen nicht dazu in der Lage, Aufgaben in der Küche – etwa im Sinne eines „Tausches“ mit ihrem Küchenpersonal – zu übernehmen. Es ergeben sich somit in jedem Fall zusätzliche Personalkosten, die den Betriebsgewinn und damit das Einkommen der Klägerin schmälern. Ohne Bedeutung bleibt in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin ihren Angaben zufolge nach ihrem Ausscheiden aus dem Servicebereich die Gaststätte unter Einsatz einer weiteren Bedienkraft zunächst tatsächlich weitergeführt hat. Zu einem solchen wirtschaftlich nachteiligen Verhalten war sie nach dem Versicherungsvertrag nicht verpflichtet.
Ein weiterer – erheblicher – wirtschaftlicher Nachteil einer Umorganisation ist darüber hinaus in der Inhaberbezogenheit des Gaststättenbetriebes der Klägerin begründet. Dazu hat der Zeuge R. bekundet, dass die Gäste vor allem deshalb in die Gaststätte kämen, weil sie das Gespräch mit dem Inhaber – der Klägerin – suchten. Sofern dieser nicht anwesend sei – gleichsam nicht "hinter der Theke stehe" –, blieben über kurz oder lang auch die Gäste aus. Diese Ausführungen erscheinen dem Senat plausibel. Zwar wird man insoweit nach der Ausrichtung des jeweiligen Gaststättenbetriebes unterscheiden müssen. So wird es etwa in Gaststätten mit überwiegender Laufkundschaft, zum Beispiel an Bahnhöfen oder Durchgangsstraßen, dem Gast normalerweise nicht darauf ankommen, vom Inhaber persönlich bedient zu werden mit der Folge, dass bei einem Einsatz von Aushilfskräften kein relevanter Umsatzrückgang zu erwarten steht. Im konkreten Fall ist der Senat aber aufgrund der Bekundungen des Zeugen R. und den Angaben der Klägerin davon überzeugt, dass bei einer Übertragung der bislang von der Klägerin persönlich ausgeübten Tätigkeiten auf angestelltes Personal weitere, über die zusätzlichen Personalkosten hinausgehende wirtschaftliche Einbußen zu besorgen sind, die die Klägerin nicht hinzunehmen braucht.
c. Die Klägerin kann schließlich nicht auf einen Vergleichsberuf im Sinne des § 2 Abs. 1 BB-BUZ verwiesen werden.
aa. Der Versicherungsnehmer hat den Eintritt bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit zu beweisen. Er trägt daher grundsätzlich auch die Beweislast für die fehlende Möglichkeit zur Ausübung eines Vergleichsberufes oder das Fehlen der Vergleichbarkeit eines bestimmten Berufes mit dem bislang ausgeübten. Diesen Beweis kann der Versicherungsnehmer indes nur dann ordnungsgemäß antreten, wenn der Versicherer zuvor den von ihm beanspruchten Verweisungsberuf bezüglich der ihn prägenden Merkmale konkretisiert hat. Dies umfasst insbesondere die für den Verweisungsberuf geforderte Vorbildung, ferner Fähigkeiten, Kräfte und gegebenenfalls Hilfsmittel, deren es zur Ausübung des Berufes bedarf, außerdem Angaben zu den üblichen Arbeitsbedingungen (z.B. Arbeitsplatzverhältnisse und Arbeitszeiten) und der Entlohnung. Allgemeine Hinweise, mit denen lediglich Tätigkeitsbereiche benannt werden, sind unzureichend. Der Versicherungsnehmer könnte einem solchen Vorbringen lediglich mit Beweisangeboten entgegen treten, die als Ausforschungsversuch anzusehen wären (vgl. BGH, Urt. v. 28.09.1994 – IV ZR 226/93 – NJW-RR 1995, 20 [21]; Senat, Urt. v. 29.10.2003 – 5 U 451/02-58 – VersR 2004, 1165 [1166]).
bb. Danach kommt keiner der von der Beklagten vorgeschlagenen Vergleichsberufe in Betracht. Es bleibt vielmehr unklar, wie die einzelnen Arbeitsplätze konkret ausge-staltet sein sollen, welche zeitliche, körperliche und intellektuelle Inanspruchnahme jeweils erfolgt und von welchen fachlichen Qualifikationen sie abhängen.
Dies gilt zunächst für eine Tätigkeit als Beraterin in den Bereichen Hauswirtschaft oder Ernährung. Es ist bereits im Ansatz nicht erkennbar, inwieweit der Betrieb einer Gaststätte ohne zusätzliche Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen, zu denen der Versicherungsnehmer nicht verpflichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.1996 – IV ZR 238/95 – VersR 1997, 436 [438]; Senat, Urt. v. 29.10.2003 – 5 U 451/02-58 – VersR 2004, 1165 [1167]), zu derartigen Tätigkeiten befähigen soll.
Was den Beruf als Einkäuferin im Gastronomie- und Hotelgewerbe anbelangt, hat die Beklagte nicht dargelegt, welche konkreten Tätigkeiten die Klägerin in diesem Bereich ausüben könnte. Sofern sie in dem Zusammenhang auf die Erledigung von Einkäufen abstellen will, wäre dies wesentlich mit Gehen, Heben und Tragen verbunden. Derartige Tätigkeiten sind der Klägerin aber gerade nicht mehr möglich. Sollte sich die Tätigkeit auf den Bereich der Einkaufsorganisation beziehen, so fehlt es an näherem Vortrag zu der dafür erforderlichen Qualifikation. Die Leitung einer inhabergeführten Gaststätte mit wenigen Hilfskräften befähigt nicht ohne weiteres dazu, den organisatorisch ausgegliederten Einkaufsbereich eines – im Regelfall größeren - Hotel- oder Gaststättenbetriebes zu führen. Entsprechendes gilt für die von der Beklagten weiterhin vorgeschlagene – nicht näher spezifizierte – Tätigkeit im technischen Bereich der Beschaffung im Hotel- und Gaststättengewerbe.
Für den Beruf eines Hotelempfangschefs, der auch Aufgaben im Bereich der Reservierung übernimmt, hat die Beklagte gleichfalls nicht dargetan, welche Qualifikation zur Ausübung dieses Berufes erforderlich ist. Allein die mit dem Betrieb einer Gaststätte verbundene kundenorientierte Tätigkeit genügt hierfür zweifellos nicht (vgl. dazu Senat, Urt. v. 10.04.2002 – 5 U 562/01-38 – NJW-RR 2003, 528 f.).
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. § 713 ZPO ist nicht anwendbar. Zwar ist die Revision nicht zugelassen, jedoch ist gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO die Nichtzulassungsbeschwerde nicht für jede der Parteien unzulässig, da die Beschwer der Beklagten im Berufungsverfahren mehr als 20.000,- EUR beträgt.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 3, 9 ZPO. Der Wert des Klageantrags zu 2. beläuft sich auf den bezifferten Betrag. Für den Klageantrag zu 3. betreffend monatliche Leistungen aus Berufsunfähigkeitsrente (821,40 EUR) unter Freistellung von den monatlichen Beitragszahlungen (291,- EUR) ab dem 01.10.2005 ist auf den 3,5-fachen Jahresbetrag abzustellen. Hinsichtlich des Klageantrags zu 1., mit dem die Klägerin die Feststellung begehrt, dass der Vertrag nicht durch Anfechtung oder Rücktritt weggefallen ist, hätte die Klägerin im Hinblick auf die wirtschaftliche Identität mit den Klageanträgen zu 2. und 3. allenfalls noch ein Interesse an der Feststellung des Fortbestehens des Versicherungsvertrages, soweit es um den Eintritt eines von dem streitgegenständlichen Versicherungsfall unabhängigen anderen Versicherungsfalles ginge. Hiermit ist jedoch nicht zu rechnen, nachdem – wie aus dem Vorbringen der Klägerin hervorgeht (Bl. 371 d.A.) – der Rückkaufwert der Lebensversicherung zwischenzeitlich an die Sparkasse Saarbrücken ausgekehrt wurde.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. § 713 ZPO
§§ 3, 9 ZPO
§ 21 VVG
§ 16 VVG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 142 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 16 Abs. 1 VVG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 VVG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2004, 1297
VersR 2006, 681
VersR 2002, 1089
VersR 2007, 675
VersR 1995, 80
NJW-RR 2004, 1679
VersR 1996, 1090
VersR 1994, 205
VersR 2004, 1401
VersR 2003, 491
VersR 2002, 469
VersR 1995, 86
NJW-RR 1995, 20
VersR 2004, 1165
VersR 1997, 436
NJW-RR 2003, 528
14 O 426/04
IV ZR 161/03
5 U 50/05
IV ZR 145/01
5 U 50/02
5 U 137/06
IV ZR 201/93
IV ZR 200/03
IV ZR 118/95
IV ZR 185/92
5 U 168/00
IV ZR 226/93
5 U 451/02
IV ZR 238/95
5 U 562/01