Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1994-05-10, Aktenzeichen 22 U 263/93
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1994:0510.22U263.93.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger verkaufte dem Beklagten im Septem-ber 1986 Orchideenkulturen zum Preis von 4,4 Mil-lionen DM. Der Beklagte zahlte bis 1989 auf den Kaufpreis einen Betrag von rund 1,9 Millionen DM. Im Jahre 1990 und Anfang 1991 übersandte der Beklagte dem Kläger als weitere Kaufpreisraten 4 Schecks über zusammen 315.000,00 DM. Diese Schecks gingen zu Protest. Der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Klägers mahnte daraufhin den noch offenen Teil des Kaufpreises an und kündigte für den Fall der Nichtzahlung Scheckklage und Zahlungsklage an. Am 05.02./06.02.1993 schloß der Kläger, vertreten durch seinen erstinstanzli-chen Prozeßbevollmächtigten, mit dem Beklagten den folgenden Vergleich:
1.
Es besteht Einigkeit zwischen den Parteien, daß auf die Hauptforderung aus dem Orchideengeschäft noch DM 315.000,00 zu zahlen sind, wozu Sie sich ausdrücklich verpflichtet haben.
2.
Mein Mandant räumt Ihnen hierzu vergleichsweise eine Ratenzahlung ein, die mit Ihnen wie folgt be-ziffert und abgestimmt wurde:
a)
Sie verpflichten sich zur Zahlung dieser Hauptfor-derung in drei Monatsraten á DM 100.000,00 bzw. die dritte á DM 115.000,00.
b)
Die Ratenzahlungen werden jeweils zum 10. eines Monats fällig, erstmals zum 10. März 1993.
c)
Die Ratenzahlungen sind auf das Rechtsanwaltsan-derkonto RA N. in Bonn zu leisten, nämlich
B. V.bank B.
Konto-Nr.:
BLZ
3.
Kommen Sie mit einer Rate länger als 10 Tage in Verzug, so ist der gesamte Restbetrag fällig.
4.
Es besteht Einigkeit, daß bei pünktlicher Einhal-tung der Ratenzahlungen gemäß Ziffer 2 die berech-tigten Zinsforderungen des Mandanten nicht mehr gestellt werden, ebenso nicht die Erstattungsan-sprüche wegen der Kosten meiner Inanspruchnahme.
Im Verzugsfall gemäß Ziffer 3 verpflichten Sie sich zur Zinszahlung von 10 % auf die Hauptforde-rung seit dem 15.08.1990 sowie zur Zahlung meiner Kosten gegen Rechnungsstellung.
5.
Alle gegenseitigen Ansprüche bis zum heutigen Tage sind mit dieser Vereinbarung ausgeglichen.
Die erste Rate des Vergleichsbetrags zahlte der Beklagte mit Verrechnungsscheck vom 03.03.1993, der am 05.03.1993 gutgeschrieben wurde. Die zweite Rate von 100.000,00 DM ging nach schriftlicher Mahnung des Prozeßbevollmächtigten des Klägers vom 15.04.1993 am 19.04.1993 per Verrechnungs-scheck ein. Hinsichtlich der dritten Rate von 115.000,00 DM wurde ein auf den 09.05.1993 datier-ter weiterer Verrechnungsscheck des Beklagten von 100.000,00 DM am 17.05.1993 dem Konto des Prozeß-bevollmächtigten des Klägers gutgeschrieben. Die restlichen 15.000,00 DM zahlte der Beklagte nach Rechtshängigkeit am 03.09.1993.
Der Kläger hat mit seiner Klage den bei Klageerhe-bung noch offenen Restbetrag von 15.000,00 DM so-wie 83.934,40 DM Verzugszinsen auf die Hauptforde-rung gemäß Ziffer 4 des Vergleichs und ihm vorpro-zessual entstandene Anwaltskosten von 1.784,80 DM (Bl. 14 d.A.) und 29.092,24 DM (Bl. 15 d.A.), ins-gesamt 129.811,44 DM, geltend gemacht. Hinsicht-lich des nach Rechtshängigkeit gezahlten Betrags von 15.000,00 DM haben die Parteien die Hauptsache für erledigt erklärt.
Der Kläger hat behauptet, in dem Umschlag mit dem Scheck über 100.000,00 DM für die dritte Vergleichsrate habe sich kein weiterer Scheck über 15.000,00 DM befunden. Er hat die Auffassung vertreten, daß wegen des Verzugs mit der vollstän-digen Zahlung der dritten Vergleichsrate die Ver-fallklausel des Vergleichs anzuwenden sei. Der Be-klagte müsse daher entsprechend dem Vergleich Zin-sen auf die Hauptsumme zahlen und die dem Kläger vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltskosten er-setzen.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 129.811,44 DM nebst 10 % Zinsen von 15.000,00 DM und 4 % Zinsen von 114.811,44 DM seit dem 22.06.1993 abzüglich am 03.09.1993 gezahlter 15.000,00 DM zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
ihm nachzulassen, jede von ihm zu stellen-de Sicherheitsleistung auch in Form der selbstschuldnerischen Prozeßbürgschaft ei-nes als Steuerbürgen zugelassenen Kreditin-stituts zu erbringen.
Der Beklagte hat behauptet, er habe hinsichtlich der letzten Vergleichsrate von 115.000,00 DM zwei Verrechnungsschecks, nämlich einen über 100.000,00 DM und einen über 15.000,00 DM in einem Umschlag an den erstinstanzlichen Prozeßbevoll-mächtigten des Klägers übersandt. Den Scheck über 15.000,00 DM habe er, nachdem der Rechtsanwalt des Klägers den Empfang dieses Schecks nicht bestätigt habe, sperren lassen.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, er habe sich nicht mit der dritten Vergleichsrate in Verzug befunden. Jedenfalls könnten die in dem Vergleich geregelten Verzugsfolgen schon deshalb nicht ausgelöst worden sein, weil er nicht mit einer vollen Rate, sondern nur mit einem geringen Teil einer Rate in Rückstand gewesen sei. Im übrigen treffe ihn auch kein Verschulden. Schon im Hinblick auf die Mahnung des Klägers hinsichtlich der zweiten Vergleichsrate habe er davon ausgehen können, daß er bei einer Unstimmigkeit hinsicht-lich der dritten Rate ebenfalls gemahnt werde. Dem Kläger habe ins Auge springen müssen, daß das Fehlen eines relativ geringfügigen Teilbetrags von 15.000,00 DM nur auf einem Irrtum beruhen könne. Auf diesen Irrtum habe ihn der Kläger nach Treu und Glauben unverzüglich hinweisen müssen. Dann wäre die Restzahlung noch rechtzeitig innerhalb der 10-Tagesfrist gemäß Ziffer 3 des Vergleichs erfolgt.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 16.11.1993, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten ver-wiesen wird, die Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs zugesprochen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, für die Anwendung der Verfallklausel des Vergleichs reiche es aus, daß der Beklagte mit einem Teilbetrag der dritten Vergleichsrate länger als 10 Tage in Verzug gewe-sen sei. Der Kläger verhalte sich nicht treuwid-rig, wenn er nunmehr die Verzugsfolgen nach dem Vergleich geltend mache. Es sei allein Sache des Beklagten gewesen, den rechtzeitigen Eingang der Vergleichsraten zu überwachen.
Gegen das ihm am 19.11.1993 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 17.12.1993 Berufung eingelegt, die er nach entsprechender Fristverlängerung mit einem am 16.02.1994 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Der Kläger hat die Klage vor Eintritt in die Be-rufungsverhandlung in Höhe von 5.579,44 DM zurück-genommen, nämlich hinsichtlich der Kostenrechnung vom 24.03.1993 über 1.784,80 DM und hinsichtlich des Mehrwertsteuerbetrages von 3.794,64 DM aus der weiteren Kostenrechnung vom 24.03.1993.
Der Beklagte wiederholt sein Vorbringen in erster Instanz und behauptet ergänzend, dem erstinstanz-lichen Prozeßbevollmächtigten des Klägers sei auch der Scheck vom 09.05.1993 über 15.000,00 DM zugegangen, wie sich bei der nachträglichen Re-konstruktion dieses Vorgangs ergeben habe. Einer seiner Mitarbeiter habe am 09.05.1993 die beiden Schecks über 100.000,00 DM und 15.000,00 DM bis auf die Unterschrift ausgefüllt. Sodann habe er, der Beklagte, in Gegenwart dieses Zeugen und einer weiteren Zeugin die beiden Schecks unterzeichnet und zusammen in einen Umschlag gesteckt. Sein Sohn, der den Umschlag zur Kanzlei des Rechtsan-walts des Klägers habe bringen sollen, habe den Inhalt des Umschlags nochmals überprüft, weil der Umschlag nicht richtig zugeklebt gewesen sei.
Hinsichtlich des Zugangs hat der Kläger zunächst behauptet, daß sein Sohn den Briefumschlag noch am 09.05.1993 in der Kanzlei des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Klägers abgegeben habe. Auf den Hinweis des Klägers, daß der 09.05.1993 ein Sonntag gewesen sei, an dem in der Kanzlei nicht gearbeitet werde, behauptet der Beklagte nunmehr, sein Sohn habe den Umschlag in den Haus-briefkasten geworfen.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Ur-teils die Klage abzuweisen,
hilfsweise im Unterliegensfalle dem Beklag-ten nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, die auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank mit Sitz in der Bundes-republik Deutschland erbracht werden kann.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger wiederholt seinen Vortrag vor dem Land-gericht und rügt das neue Vorbringen des Beklagten als unwahr und verspätet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze und auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache - von der teilweisen Klagerücknahme in Höhe von 5.579,44 DM abgesehen - keinen Erfolg.
Die streitige Zahlungsverpflichtung des Beklagten unterliegt gemäß Art. 27 EGBGB deutschem Recht, da davon auszugehen ist, daß die Parteien in dem Ver-gleich vom 05./06.02.1993, der von dem deutschen Prozeßbevollmächtigten des Klägers formuliert wor-den ist (Bl. 10 f. d.A.), stillschweigend eine entsprechende Rechtswahl getroffen haben. Aber auch mangels einer solchen Rechtswahl wäre gemäß Art. 28 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, da der Vergleich die engsten Verbindungen zu Deutschland als dem Aufenthaltsland des Vergleichsschuldners und dem Zahlungsort der Vergleichssumme hat.
Die in dem Vergleich genannten Voraussetzungen für die Zinsforderung des Klägers und für seinen An-spruch auf Ersatz seiner vorprozessualen Anwalts-kosten sind erfüllt.
Der Beklagte hatte die dritte Rate des Ver-gleichs (115.000,00 DM) weder rechtzeitig bis zum 10.05.1993 auf das angegebene Anwaltskonto über-wiesen noch kann davon ausgegangen werden, daß bis zu diesem Zeitpunkt Schecks in Höhe dieses Betrags bei dem erstinstanzlichen Anwalt des Klägers er-füllungshalber eingegangen sind. Die vollständige Zahlung ist auch nicht innerhalb von 10 Tagen nach Verzugseintritt nachgeholt worden, so daß die in Ziffer 3 und 4 des Vergleichs enthaltenen Verfall- und Zahlungsklauseln eingreifen.
Die neuen Behauptungen des Beklagten zur Ausfül-lung und Unterzeichnung der beiden Schecks über 100.000,00 DM und 15.000,00 DM sowie zum Zugang dieser Schecks bei dem erstinstanzlichen Prozeß-bevollmächtigten des Klägers sind unglaubhaft, nämlich erkennbar im Nachhinein konstruiert und mithin wegen Verstoßes gegen die prozessuale Wahrheitspflicht unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 ZPO). Hierauf deuten bereits die Ungereimtheiten hin-sichtlich der Ausfüllung der beiden Schecks hin, die auf Anweisung des Beklagten von ein und dem-selben Mitarbeiter am 09.05.1993 geschrieben sein sollen, aber bereits Unterschiede in der Schreib-weise (Druckschrift, Schreibschrift) aufweisen (Bl. 39, 52 d.A.). Ungewöhnlich ist ferner, daß der Beklagte die Schecks sodann in Gegenwart dieses Zeugen und einer weiteren Zeugin unter-schrieben und kouvertiert haben will, obgleich der Adressat dieser Schecks zu derartigen Vor-sichtsmaßnahmen bisher keinen Anlaß gegeben hatte. Der Eindruck der nachträglichen Konstruktion wird verstärkt durch den Umstand, daß der Beklagte vor dem Landgericht noch eine Absendung des Briefum-schlags, also eine Übersendung per Post, behauptet hatte und erst im Berufungsverfahren eine Zustel-lung durch Boten vorträgt, obgleich die Beauftra-gung eines Boten - noch dazu an einem Sonntag - einen solchen Sonderfall darstellen würde, daß hierauf nach aller Erfahrung schon vor dem Land-gericht hingewiesen worden wäre, zumal die Klage schon etwa 2 1/2 Monate nach den damaligen Vorgän-gen erhoben wurde. Diese Indizien für die Unwahr-heit des Beklagtenvortrags verdichten sich zur Ge-wißheit, wenn schließlich berücksichtigt wird, daß der Beklagte seine neue Behauptung, sein Sohn habe den Briefumschlag in der Kanzlei von Rechtsanwalt Neumann abgegeben, auf den Hinweis des Klägers, daß am 09.05.1993 ein Sonntag war, wieder fallen-gelassen hat und als dritte Version des Zugangs nunmehr einen Einwurf in den Hausbriefkasten angibt.
Aber auch wenn der neue Beklagtenvortrag nicht als unwahr anzusehen wäre, wäre eine Beweisaufnah-me darüber nicht in Betracht gekommen, da dann das neue Vorbringen des Beklagten gemäß § 528 Abs. 2 ZPO als verspätet hätte zurückgewiesen wer-den müssen.
Das in der Berufungsbegründung enthaltene Vorbrin-gen des Beklagten gab noch keinen Anlaß zu einer Beweisaufnahme und zu einer Ladung von Zeugen zum Termin vom 12.04.1994, da die Behauptung des Be-klagten, sein Sohn habe den Briefumschlag mit den beiden Schecks "in der Kanzlei des erstinstanzli-chen Prozeßbevollmächtigten des Klägers abgegeben" (Bl. 107, 108 d.A.) nicht hinreichend substanti-iert war. Dieser Vortrag ließ nämlich offen, wen der angeblich als Bote eingesetzte Sohn des Be-klagten sonntags in der Rechtsanwaltskanzlei ange-troffen haben will und wem er den Scheck ausgehän-digt hat. Diese Angaben hätten vielmehr erst von den Zeugen erforscht werden müssen, was auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen wäre.
Die neue Behauptung des Beklagten, daß sein Sohn den Briefumschlag in den Hausbriefkasten eingeworfen habe, ist entgegen der Vorschrift des § 282 ZPO erst mit Schriftsatz vom 07.04.1994 aufgestellt worden, der dem Senat am 08.04.1994 (Freitag) zur Kenntnis gelangt ist. Zu diesem Zeitpunkt kam eine Ladung der hierzu benannten sechs Zeugen (3 Zeugen des Beklagten und 3 Gegen-zeugen) zu dem Termin vom 12.04.1994 schon aus Zeitgründen nicht mehr in Betracht, und zwar unab-hängig von der Frage, ob diese Anzahl von Zeugen überhaupt noch in dieser Sitzung hätte vernommen werden können. Eine Vertagung der Verhandlung zur Durchführung der Beweisaufnahme hätte jedoch die Erledigung des Rechtsstreits verzögert. Es ist auch grob fahrlässig, daß der Beklagte den Sach-vortrag, den er nunmehr für maßgeblich erklärt, verspätet dartut.
b) Da die geschuldeten 15.000,00 DM nicht bis zum 10.05.1993 eingegangen sind, ist der Beklagte mit der dritten Vergleichsrate in Verzug geraten. Das Landgericht hat in seinem Urteil zutreffend ausge-führt, daß ein Verzug bereits dann eintritt, wenn die geschuldete Leistung zum Leistungstermin nicht vollständig erbracht ist. Aus Wortlaut und Sinn des Vergleichs läßt sich entgegen der Auffassung des Beklagten nicht entnehmen, daß ein Verzug nur bei einem Rückstand mit einer gesamten Rate ein-treten sollte. Dies hätte auch der Interessenlage widersprochen, da andernfalls der Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, den erheblichen Folgen eines Verzugs durch eine geringfügige Teilleistung auf die letzte Rate von 115.000,00 DM zu entgehen. Eine solche Einschränkung des Verzugsfalls hätte einer eindeutigen Erwähnung in dem Vergleichswort-laut bedurft, was jedoch nicht geschehen ist. Ob der Kläger sich ausnahmsweise nach Treu und Glau-ben nicht auf den Verzugseintritt berufen könnte, wenn von der dritten Rate nur noch wenige DM aus-gestanden hätten, bedarf keiner Entscheidung; denn der hier offengebliebene Teil von 15.000,00 DM ist erheblich.
c) Der Kläger hat auch nicht deshalb gegen Treu und Glauben verstoßen, weil er bei Eingang des Schecks von 100.000,00 DM den Beklagten nicht unverzüglich auf die noch fehlenden 15.000,00 DM hingewiesen hat. Eine Mahnung war wegen des kalen-dermäßig bestimmten Zahlungstermins nicht erfor-derlich. Der Beklagte konnte auch nach den Umstän-den nicht erwarten, daß der Anwalt des Klägers ihn erneut mahnen würde, nachdem dieser bereits im Zusammenhang mit der zweiten Rate auf die Verfall-klausel hingewiesen hatte. Da Mahnungen ohnehin nicht erforderlich waren, hätte der Beklagte be-reits die Warnung im Zusammenhang mit der zweiten Vergleichsrate zum Anlaß nehmen müssen, die Ein-haltung der Zahlungsfristen sorgfältiger im Auge zu behalten, anstatt weitere Hinweise und Mahnun-gen des Anwalts des Klägers zu erwarten.
Aber selbst wenn die Auffassung geteilt würde, daß ein kurzer Hinweis des Anwalts des Klägers auf die noch offenen 15.000,00 DM nach den Umständen angebracht gewesen wäre, so hätte der Beklagte jedenfalls diesen Restbetrag unverzüglich in dem Zeitpunkt zahlen müssen, als er durch das Schreiben des Anwalts des Klägers vom 03.06.1993 (Bl. 12 d.A.) von der Nichteinlösung des angeblich über den Hausbriefkasten zugeleiteten Schecks von 15.000,00 DM erfuhr (und anschließend diesen Scheck sperren ließ). Dies ist jedoch nicht ge-schehen. Der Beklagte hat nicht einmal unverzüg-lich nach Rechtshängigkeit der Klage (30.07.1993) die Zahlung von 15.000,00 DM nachgeholt, sondern hiermit noch bis zum 03.09.1993 gewartet. Bereits aus diesem Grunde ist auch sein weiterer Vortrag, ihn treffe an dem Verzug kein Verschulden, ab-wegig.
Der Beklagte schuldet aufgrund der Verfall- und Zahlungsklausel in Ziffer 3 und 4 des Vergleichs neben der inzwischen gezahlten restlichen Ver-gleichsrate von 15.000,00 DM einen Zinsbetrag von 83.934,40 DM auf die Hauptforderung, dessen Berechnung im einzelnen der Beklagte nicht ange-griffen hat. Ferner hat der Beklagte den Nettobe-trag von 25.297,60 DM aus der Kostenrechnung des Rechtsanwalts des Klägers vom 24.03.1993 (Gegen-standswert 2,4 Millionen DM, Bl. 15 d.A.) zu er-setzen, der ebenfalls zwischen den Parteien der Höhe nach unstreitig ist. Danach ergeben sich die oben zuerkannten Urteilsbeträge.
Die vom Landgericht zugesprochenen Zinsen auf die Klageforderung sind gemäß § 288 BGB begründet.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 a, 92, 97, 269 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren:
bis 12.04.1994: 115.811,44 DM
ab 12.04.1994: 110.232,00 DM
Urteilsbeschwer des Beklagten: 110.232,00 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 282 ZPO
§ 288 BGB
§ 711 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 528 Abs. 2 ZPO
Art. 27 EGBGB
Art. 28 EGBGB