Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-29, Aktenzeichen 4 C 4/20
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2022:290322B4C4.20.0

Tenor:
Bei dem 8. Revisionssenat des Bundesverwaltungsgerichts wird gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 VwGO angefragt, ob er an seiner Rechtsauffassung festhält, dass eine belastende Nebenbestimmung, die einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügt wird, im Anfechtungsprozess nur dann isoliert aufgehoben werden darf, wenn der verbleibende Verwaltungsakt für sich genommen rechtmäßig ist (BVerwG, Urteil vom 6. November 2019 - 8 C 14.18 - BVerwGE 167, 60 Rn. 19).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Der Kläger wendet sich gegen die Befristung einer Baugenehmigung für eine mobile Gastankstelle.
Das in der Nähe der Bundesautobahn A 3 errichtete Vorhaben liegt innerhalb der Bauverbotszone nach § 9 Abs. 1 FStrG. Im Dezember 2015 erteilte der zuständige Landesbetrieb Straßenbau Nordrhein-Westfalen dem Kläger eine bis Ende November 2016 befristete Ausnahme vom fernstraßenrechtlichen Bauverbot. Die Baugenehmigung vom 2. März 2016 wurde ebenfalls bis Ende November 2016 befristet. Mit seiner dagegen gerichteten Klage begehrte der Kläger unter anderem die Aufhebung der Befristung sowie hilfsweise die Verpflichtung der Beklagten zum Erlass einer unbefristeten Baugenehmigung. Während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erteilte der Landesbetrieb dem Kläger im Juli 2017 eine unbefristete Ausnahme nach § 9 Abs. 8 FStrG mit Widerrufsvorbehalt.
Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 26. Juni 2018 insgesamt ab. Das Berufungsgericht hat die - nur in Bezug auf den isolierten Anfechtungsantrag zugelassene - Berufung mit Urteil vom 29. Januar 2020 zurückgewiesen. Die Klage gegen die Befristung sei als isolierte Anfechtungsklage zulässig. Sie sei aber unabhängig davon, ob es auf den Zeitpunkt der Genehmigung oder der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren ankomme, unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine unbefristete Baugenehmigung, weil es an einem den rechtlichen Anforderungen entsprechenden Bauantrag fehle. Die Befristung könne daher nicht in seine Rechte eingreifen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.
II
Die Anfrage beruht auf § 11 Abs. 3 Satz 1 und 3 VwGO.
Für die Entscheidung des Senats ist erheblich, nach welchem Maßstab sich die isolierte Aufhebbarkeit einer belastenden rechtswidrigen Nebenbestimmung, die einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügt wurde, beurteilt.
Nach Auffassung des Senats verstößt das angefochtene Urteil gegen revisibles Recht, weil das Oberverwaltungsgericht die isolierte Aufhebbarkeit der Befristung zu Unrecht nach Art einer Verpflichtungsklage auf Erteilung der Baugenehmigung geprüft hat. Die Befristung war zum maßgeblichen Zeitpunkt (Erlass der Baugenehmigung) rechtswidrig. Die Beklagte hat von ihrem - in der Baugenehmigung nicht näher begründeten - Ermessen nicht dem Zweck des § 36 Abs. 1 VwVfG NRW entsprechend Gebrauch gemacht. Die Befristung diente nicht zur Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen der Baugenehmigung. Nach den Einlassungen des Vertreters der Beklagten in der Revisionsverhandlung sollte mit der Befristung nicht nur die Geltungsdauer der Baugenehmigung mit derjenigen der ersten fernstraßenrechtlichen Ausnahmegenehmigung koordiniert werden, wofür weniger belastende Möglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten (etwa auflösende Bedingung, Widerrufsvorbehalt). Vielmehr wollte die Beklagte damit gewährleisten, dass sie die Genehmigungsvoraussetzungen nach Fristablauf auf der Grundlage neuer Bauantragsunterlagen und der aktuellen Sach- und Rechtslage erneut prüfen kann. Aus diesem Grund hält sie an der Befristung fest und verlangt vom Kläger die Vorlage neuer Antragsunterlagen, obwohl der Landesbetrieb dem Kläger bereits im Juli 2017 - noch vor der Entscheidung des Verwaltungsgerichts - eine unbefristete fernstraßenrechtliche Ausnahmegenehmigung erteilt hat und eine Koordination der Geltungsdauer mittels Befristung spätestens seitdem nicht mehr erforderlich ist.
Legt man die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bis November 2019 zugrunde, ist die Befristung isoliert aufhebbar, weil die Baugenehmigung ohne sie "sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann". Allerdings sieht sich der Senat durch das im Tenor genannte Urteil des 8. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. November 2019 - 8 C 14.18 - (BVerwGE 167, 60 Rn. 19) gehindert, der Revision stattzugeben und die Befristung (sowie die vorinstanzlichen Entscheidungen) aufzuheben. Denn danach ist für die isolierte Aufhebbarkeit maßgeblich, ob der verbleibende Verwaltungsakt für sich genommen rechtmäßig ist. Ob dies auf die Baugenehmigung vom 2. März 2016 zutrifft, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Die Sache müsste daher nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
1. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die isolierte Anfechtungsklage gegen eine belastende Nebenbestimmung begründet, wenn die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und der Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann (vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Februar 1984 - 4 C 70.80 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 137 S. 29 f., vom 19. Januar 1989 - 7 C 31.87 - BVerwGE 81, 185 <186>, vom 22. November 2000 - 11 C 2.00 - BVerwGE 112, 221 <224>, vom 21. Juni 2007 - 3 C 39.06 - Buchholz 418.32 AMG Nr. 48 Rn. 20, vom 17. Oktober 2012 - 4 C 5.11 - BVerwGE 144, 341 Rn. 5 und vom 6. November 2019 - 8 C 14.18 - BVerwGE 167, 60 Rn. 18).
Die Voraussetzung "sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann" betrifft nach Auffassung des Senats die materielle Teilbarkeit von Nebenbestimmung und Verwaltungsakt. Maßgeblich ist, ob zwischen der Nebenbestimmung und dem eigentlichen Inhalt des Verwaltungsakts "ein Zusammenhang besteht, der die isolierte Aufhebung ausschließt" (BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1984 - 4 C 70.80 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 137 S. 30 - Brandschutz; vgl. auch Urteil vom 22. November 2000 - 11 C 2.00 - [insoweit in BVerwGE 112, 221 nicht abgedruckt] juris Rn. 33). Die Prüfung der isolierten Aufhebbarkeit ist bisher entsprechend eng geführt und thematisch auf den in Streit stehenden Gegenstand der Nebenbestimmung beschränkt worden (vgl. BVerwG, Urteile vom 22. November 2000 - 11 C 2.00 - BVerwGE 112, 221 <224>; juris Rn. 26, 33, vom 19. November 2009 - 3 C 10.09 - Buchholz 418.32 AMG Nr. 55 Rn. 23 und vom 21. Juni 2007 - 3 C 39.06 - Buchholz 418.32 AMG Nr. 48 Rn. 31). Es ging stets darum, ob die Genehmigung (Begünstigung) ohne die belastende Nebenbestimmung rechtswidrig wäre bzw. erteilt werden dürfte. Das heißt, die Formulierung "sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann" zielt darauf, ob die Rechtsordnung eine Genehmigung (Begünstigung) ohne die angefochtene Nebenbestimmung erlaubt. Die so verstandene Einschränkung der Aufhebbarkeit rechtswidriger Nebenbestimmungen ist gerechtfertigt, weil sie verhindert, dass das Gericht eine neue Rechtswidrigkeitslage herbeiführt, die es selbst nicht beseitigen kann (vgl. Bumke, FS Battis, 2014, S. 177 <188>; Sproll, NJW 2002, 3221 <3222>). Dagegen kommt es nicht darauf an, ob der verbleibende Verwaltungsakt über die in Zusammenhang mit der Nebenbestimmung stehenden rechtlichen Anforderungen hinaus in jeder Hinsicht rechtmäßig ist oder ein Anspruch auf seinen Erlass besteht. Solche Prüfungen sind in den oben genannten Entscheidungen folgerichtig auch nicht angestellt worden.
2. Nach dem Urteil des 8. Senats vom 6. November 2019 - 8 C 14.18 - (BVerwGE 167, 60) darf eine belastende Nebenbestimmung, die einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügt wurde, im Anfechtungsprozess nur dann isoliert aufgehoben werden, wenn der verbleibende Verwaltungsakt für sich genommen rechtmäßig ist. Nur dann könne dieser im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts rechtmäßigerweise bestehen bleiben. Der 8. Senat versteht seine Entscheidung mithin als Konkretisierung des in der Rechtsprechung anerkannten Maßstabs. Tatsächlich geht er darüber nach Auffassung des beschließenden Senats hinaus, weil der Maßstab - wie unter 1. dargelegt - mit Bedacht anders formuliert und enger zu verstehen ist. Allerdings nimmt der beschließende Senat nicht an, dass der 8. Senat im Rahmen der Begründetheitsprüfung (wie hier das Oberverwaltungsgericht) einen Maßstabwechsel von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu § 113 Abs. 5 VwGO vollziehen wollte. Die Ausführungen unter Randnummer 19 zu Leistungsbegehren und Anspruch sind wohl nur ein Begründungselement.
3. Der beschließende Senat möchte dem Urteil des 8. Senats nicht folgen. Der darin entwickelte Maßstab trägt den Konsequenzen, die aus der isolierten Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen folgen, nicht hinreichend Rechnung.
a) Der 8. Senat begründet seinen umfassenden Zugriff auf die Rechtmäßigkeit des Hauptverwaltungsaktes damit, dass der von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorausgesetzte materiell-rechtliche Aufhebungsanspruch mit dem Leistungsanspruch korrespondiere. Stehe die Begünstigung dem Kläger nach materiellem Recht nicht zu, bestehe auch kein Anspruch auf isolierte Aufhebung einer der rechtswidrigen Begünstigung beigefügten, ihrerseits rechtswidrigen Nebenbestimmung (BVerwG, Urteil vom 6. November 2019 - 8 C 14.18 - BVerwGE 167, 60 Rn. 19 f.).
Diesen Erwägungen möchte sich der 4. Senat nicht anschließen. Das subjektive Recht, dessen Verletzung den materiell-rechtlichen Aufhebungsanspruch begründet, ist nicht der Anspruch auf die Begünstigung, sondern die durch den wirksamen begünstigenden Verwaltungsakt vermittelte Rechtsposition. Auch ein rechtswidriger Verwaltungsakt verleiht dem Begünstigten eine schutzwürdige Rechtsposition und damit ein subjektives öffentliches Recht (vgl. Weiß, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Auflage 2019, § 36 Rn. 127). Dieses Recht ist bei zulässiger isolierter Anfechtung einer belastenden Nebenbestimmung nur unter den Voraussetzungen des § 48 VwVfG aufhebbar, der das Ermessen der Verwaltung durch ein rechtsstaatliches Abwägungsprogramm zwischen Vertrauensschutz und Gesetzmäßigkeit der Verwaltung begrenzt (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Mai 2006 - 2 BvR 669/04 - BVerfGE 116, 24 <55>). Es wird durch eine rechtswidrige Nebenbestimmung auch dann beeinträchtigt, wenn diese zusammen mit dem Verwaltungsakt erlassen wurde. Sofern die Nebenbestimmung materiell-rechtlich von dem Verwaltungsakt getrennt werden kann, besteht daher ein Anspruch auf ihre Aufhebung.
Einem umfassenden Zugriff auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes stehen auch dessen Bestandskraft und Bindungswirkung entgegen. Bei isolierter Anfechtung einer Nebenbestimmung wird der Verwaltungsakt im Übrigen bestandskräftig (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Dezember 1968 - 7 C 73.67 - BVerwGE 31, 133 <135> und Beschluss vom 18. Februar 1997 - 4 B 199.96 - Buchholz 406.401 § 8c BNatSchG Nr. 1 S. 2). Damit ist er der inzidenten gerichtlichen Kontrolle grundsätzlich entzogen. Behörden und Gerichte sind verpflichtet, in Bestandskraft erwachsene rechtsverbindlich getroffene Regelungen ihren Entscheidungen zugrunde zu legen, ohne die Rechtmäßigkeit in Frage zu stellen (BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2017 - 6 C 3.16 - BVerwGE 159, 148 Rn. 13 m. w. N.). Im Anfechtungsprozess gegen die belastende Nebenbestimmung kann dem Kläger die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts daher nicht entgegengehalten werden. Das gilt über die auf den Regelungsausspruch bezogene Feststellungswirkung hinaus, jedenfalls aber dann, wenn der Verwaltungsakt - wie die streitgegenständliche Baugenehmigung und andere vorhabenbezogene Zulassungsentscheidungen - die Rechtmäßigkeit des Vorhabens feststellt (vgl. BVerwG, Urteile vom 4. Juni 1996 - 4 C 15.95 - Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 133 S. 20, vom 30. April 2009 - 7 C 14.08 - NVwZ 2009, 1441 Rn. 22 und vom 29. April 2021 - 4 C 2.19 - BVerwGE 172, 271 Rn. 33 sowie Beschluss vom 31. Juli 2006 - 9 VR 11.06 - UPR 2006, 392 <394>).
b) Der Maßstab des 8. Senats entwertet den Rechtsschutz gegen belastende Nebenbestimmungen. Vordergründig lässt er den Streitgegenstand der isolierten Anfechtungsklage unberührt. Mittelbar wirkt er sich darauf dennoch aus. Nach dem bisherigen Maßstab wird in der Begründetheit zunächst die Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung geprüft. Nur für den Fall ihrer Rechtswidrigkeit kommt es sodann auf die Frage der Trennbarkeit vom Verwaltungsakt an. Diese zwingende Reihenfolge wird aufgegeben, wenn die isolierte Aufhebbarkeit voraussetzt, dass der verbleibende Verwaltungsakt für sich genommen rechtmäßig ist. Die Schwerpunktsetzung bleibt dann der richterlichen Rechtsanwendung im Einzelfall überlassen. Wird der Fokus auf den Verwaltungsakt gelegt und erweist dieser sich als rechtswidrig, ist eine gerichtliche Prüfung der angefochtenen Nebenbestimmung nicht mehr erforderlich. Damit geht das eigentliche Rechtsschutzanliegen der isolierten Anfechtungsklage ins Leere. Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes ist es daher weder geboten noch angemessen, dem Anfechtungsprozess gegen die Nebenbestimmung die Sanktionslast für sonstige Mängel des Verwaltungsakts aufzubürden, zumal der rechtswidrige Verwaltungsakt in diesem Prozess nicht beseitigt werden kann (vgl. Funke, NVwZ 2021, 114 <116>). Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, über den Streitgegenstand der bei ihm anhängigen Klagen hinaus die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns zu überprüfen (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 36 Rn. 60; Weiß, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Auflage 2019, § 36 Rn. 128). Die Entscheidung darüber, ob der verbleibende Verwaltungsakt nach § 48 VwVfG aufgehoben werden soll, obliegt der zuständigen Behörde.
Eine inzidente Vollprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts im Rahmen der isolierten Anfechtungsklage ist auch wegen der präjudiziellen Wirkung des Urteils für eine nachfolgende Klage gegen die Rücknahme des rechtswidrigen Verwaltungsakts nicht veranlasst. Bei unterschiedlichen Streitgegenständen tritt eine Bindung nach § 121 VwGO ein, wenn die rechtskräftige Zu- oder Aberkennung eines prozessualen Anspruchs für einen anderen prozessualen Anspruch, der zwischen denselben Beteiligten streitig ist, vorgreiflich ist. Ob das der Fall ist, richtet sich nach dem Umfang der Rechtskraft der Entscheidung im Vorprozess, für den der seinerzeitige Streitgegenstand maßgeblich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2020 - 9 A 22.19 - BVerwGE 168, 368 Rn. 37 m. w. N.). Würde - wovon wohl auszugehen ist - die entscheidungstragende Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts von der Rechtskraft des die isolierte Anfechtungsklage abweisenden Urteils umfasst, wäre der Streitstoff bei einer Klage gegen die Rücknahme auf die Frage der Ermessensausübung beschränkt. Der Begünstigte wird damit einem prozessualen Risiko ausgesetzt, das durch die Möglichkeit einer isolierten Anfechtung gerade vermieden werden soll.
c) Der Maßstab des 8. Senats stellt die mit der inzwischen gefestigten Rechtsprechung zur isolierten Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen erreichte Vereinfachung und Rechtssicherheit in Frage. Der praktische Vorzug der isolierten Anfechtungsklage besteht gerade darin, dass sich der Prozessstoff und der Prüfungsumfang auf die Nebenbestimmung und ihre Trennbarkeit vom Verwaltungsakt beschränken. Eine Vollprüfung der Rechtmäßigkeit ist bei komplexen Genehmigungen oder Planfeststellungsbeschlüssen kaum zu leisten. Der Prüfaufwand für den Verwaltungsakt dürfte in solchen Fällen regelmäßig außer Verhältnis zum Gegenstand der Nebenbestimmung stehen. Die nachteiligen Auswirkungen auf die Dauer eines um eine vollständige Rechtmäßigkeitsprüfung "angereicherten" Verfahrens liegen auf der Hand. Schließlich führt die Vollprüfung zu eher zufälligen Ergebnissen, wenn etwa - wie hier - Mängel der Bauvorlagen anlässlich früherer Verpflichtungsanträge offenbar werden.
Nach alledem bittet der beschließende Senat den 8. Senat um Prüfung, ob er an seiner Rechtsauffassung festhält.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 113 VwGO
§ 48 VwVfG
§ 8c BNatSchG
§ 121 VwGO
§ 11 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 FStrG
§ 9 Abs. 8 FStrG
§ 11 Abs. 3 Satz 1 und 3 VwGO
§ 36 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 167, 60
BVerwGE 81, 185
BVerwGE 112, 221
BVerwGE 144, 341
NJW 2002, 3221
BVerfGE 116, 24
BVerwGE 31, 133
BVerwGE 159, 148
NVwZ 2009, 1441
BVerwGE 172, 271
NVwZ 2021, 114
BVerwGE 168, 368
8 C 14.18
4 C 70.80
7 C 31.87
11 C 2.00
3 C 39.06
4 C 5.11
3 C 10.09
2 BvR 669/04
7 C 73.67
4 B 199.96
6 C 3.16
4 C 15.95
7 C 14.08
4 C 2.19
9 VR 11.06
9 A 22.19