Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-12-07, Aktenzeichen I-15 W 26/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:1207.I15W26.11.00

Tenor:
Die Beschwerde wird als unzulässig verworfen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.093,68 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 2) ist der Eigentümer des im Rubrum bezeichneten Grundstücks.
Der Beteiligte zu 3) beantragte am 02.06.2010 die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek aufgrund der vollstreckbaren Ausfertigung einer notariellen Kostenrechnung vom 12.11.2009.
Am 18.06.2010 hat das Amtsgericht C das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beteiligten zu 2) eröffnet und die Beteiligte zu 1) zur Insolvenzverwalterin ernannt.
Am 24.06.2010 ist die beantragte Zwangshypothek in Höhe von 1.093,68 € in Abteilung #### eingetragen worden. Zu diesem Zeitpunkt hatte das Grundbuchamt von der Insolvenzeröffnung noch keine Kenntnis.
Aufgrund eines Ersuchens des Insolvenzgerichts vom 16.07.2010 ist seit dem 10.08.2010 ein Insolvenzvermerk im Grundbuch eingetragen.
Die Beteiligte zu 1) hat die Löschung der Zwangssicherungshypothek Abt. #### gemäß § 22 GBO beantragt. Sie meint, dass die Unrichtigkeit des Grundbuchs nachgewiesen sei. Die Eintragung der Zwangssicherungshypothek sei gemäß § 89 (Abs. 1) InsO unwirksam.
Das Grundbuchamt hat durch die angefochtene Zwischenverfügung eine Löschungsbewilligung des Beteiligten zu 3) und eine formgerechte Zustimmung des Beteiligten zu 2) gemäß § 27 GBO angefordert. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1). In seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 11.01.2011 hat das Grundbuchamt darüber hinaus auch die Vorlage einer formgerechten Zustimmung der Beteiligten zu 1) für erforderlich erachtet.
Der Senat hat die Beteiligten zu 2) und 3) im Beschwerdeverfahren angehört. Sie haben keine Stellungnahme abgegeben.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist entsprechend § 71 Abs. 2 S. 1 GBO unzulässig.
Nach § 71 Abs. 2 S. 1 GBO ist die Beschwerde gegen eine dem öffentlichen Glauben unterliegende Eintragung – dazu gehört auch die Eintragung einer Zwangshypothek - unzulässig. Diese Vorschrift ist bei der Frage der Zulässigkeit der Beschwerde auch dann zu beachten, wenn ein auf § 22 GBO gestützter Berichtigungsantrag zurückgewiesen wird. In diesem Fall ist die Beschwerde gegen den zurückweisenden Beschluss nur dann zulässig, wenn die Eintragung ursprünglich richtig war und erst durch spätere Vorgänge außerhalb des Grundbuchs nachträglich unrichtig geworden ist, weil sich die Beschwerde dann nicht gegen die Vornahme der Eintragung richtet. War die Eintragung dagegen – wie es hier von der Beteiligten zu 1) geltend gemacht wird – von Anfang an unrichtig, ist eine Anrufung des Beschwerdegerichts mit dem Antrag, die von vornherein unrichtige Eintragung wieder zu beseitigen, nicht zulässig. Die Rechtslage ändert sich nicht dadurch, dass sich der durch die von vornherein unrichtige Eintragung Beschwerte unter Umgehung des § 71 Abs. 2 GBO zunächst an das Grundbuchamt mit einem Berichtigungsantrag wendet und erst gegen die Zurückweisung des Berichtigungsantrags Beschwerde einlegt. Auch in diesem Fall richtet sich die Beschwerde in Wirklichkeit gegen die Vornahme der Eintragung, also gegen die erste, angeblich von Anfang an unrichtige Eintragung in das Grundbuch (Senat RPfleger 1993, 486; Budde in Bauer/von Oefele, GBO, 2. Aufl., § 71, Rn. 57; Demharter, GBO, 27. Aufl., § 71, Rn. 30).
Im vorliegenden Fall hat das Grundbuchamt den Berichtigungsantrag zwar nicht zurückgewiesen, sondern eine Zwischenverfügung erlassen. Die oben dargestellten Grundsätze müssen in der Konsequenz aber auch auf diesen Fall Anwendung finden. Die Rechtsmittelfähigkeit einer Zwischenverfügung kann nicht weiter gehen als die auf dasselbe Eintragungshindernis gestützte Zurückweisung des Eintragungsantrags (Budde a.a.O.), zumal die Aufhebung der Zwischenverfügung für das Grundbuchamt eine Bindungswirkung hätte, die der Bindungswirkung bei Aufhebung eines Zurückweisungsbeschlusses entsprechen würde. Somit ist im vorliegenden Fall die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung, mit der ein Antrag auf Berichtigung einer ursprünglich unrichtigen Eintragung beanstandet wird, nicht zulässig.
In der Sache weist der Senat allerdings ohne Bindungswirkung darauf hin, dass die
Voraussetzungen für eine Löschung der Zwangshypothek #### aufgrund Unrichtigkeitsnachweises vorliegen, so dass es der von dem Grundbuchamt angeforderten weiteren Grundbucherklärungen nicht mehr bedarf, §§ 22 Abs. 1 S. 1, 27 S. 2 GBO.
Die vorgenannte Zwangshypothek ist durch ihre Eintragung nicht zur Entstehung gelangt, so dass das Grundbuch unrichtig ist.
Die Zwangshypothek ist objektiv unter Verstoß gegen § 89 Abs. 1 InsO eingetragen worden. Ausweislich des Vollstreckungstitels (notarielle Kostenrechnung vom 12.11.2009) handelt es sich bei dem Beteiligten zu 3) um einen Insolvenzgläubiger im Sinne des § 38 InsO. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (18.06.2010) war für ihn die Einzelzwangsvollstreckung in das Grundstück gemäß § 89 Abs. 1 InsO nicht mehr zulässig. Der Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung ist durch den Beschluss des Amtsgerichts C vom 18.06.2010, von dem sich eine Ausfertigung bei den Grundakten befindet, nachgewiesen. Die Eintragung der Zwangshypothek erfolgte erst am 24.06.2010 und somit nach der Insolvenzeröffnung. Dass der Beteiligte zu 3) den Eintragungsantrag bereits vor der Insolvenzeröffnung gestellt hatte, ist unerheblich (vgl. Kreft/Kayser, InsO, 6. Aufl., § 89, Rn. 32; Nerlich/Römermann/Wittkowski, InsO, Stand: Januar 2011, § 89, Rn. 23; Hess, Insolvenzrecht, § 89 InsO, Rn. 27; Jaeger/Eckardt, InsO, § 89, Rn. 72; Münchener Kommentar zur InsO/Breuer, 2. Aufl., § 89, Rn. 34).
Ein Verstoß gegen § 89 Abs. 1 InsO führt zur materiell-rechtlichen Unwirksamkeit der Vollstreckungsmaßnahme (Braun/Kroth, InsO, 3. Aufl., § 89, Rn. 14; Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 89, Rn. 40; Hess a.a.O., Rn. 35; Jaeger/Eckardt a.a.O., Rn. 74; Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht/Kuleisa, 3. Aufl., § 89 InsO, Rn. 13; Andres/Leithaus, InsO, 2. Aufl., § 89, Rn. 8). Im Falle der unzulässigen Eintragung einer Zwangshypothek entsteht keine Grundstücksbelastung und das Grundbuch wird unrichtig (Jaeger/Eckardt a.a.O., Rn. 76; Hess a.a.O., Rn. 36; Uhlenbruck/Uhlenbruck a.a.O., Rn. 45; Nerlich/Römermann/Wittkowski a.a.O., Rn. 26; Münchener Kommentar zur InsO/Breuer a.a.O., Rn. 40; Hügel/Wilsch, GBO, 2. Aufl., Insolvenzrecht und Grundbuchverfahren, Rn. 87).
Die Grundbuchberichtigung durch Löschung der Zwangshypothek kann dann entgegen der Ansicht des Grundbuchamtes auch aufgrund Unrichtigkeitsnachweises (§ 22 GBO) erfolgen (Jaeger/Eckardt a.a.O., Rn. 76; Uhlenbruck/Uhlenbruck a.a.O., Rn. 45; Münchener Kommentar zur InsO/Breuer a.a.O., Rn. 40; Hügel/Wilsch a.a.O.), zumal bei der entgegen § 89 Abs. 1 InsO eingetragenen Zwangshypothek eine Heilung nicht möglich ist (Münchener Kommentar zur InsO/Breuer a.a.O., Rn. 33 a.E.; Uhlenbruck/Uhlenbruck a.a.O., Rn. 41 a.E.; Jaeger/Eckardt a.a.O., Rn. 77). Dem steht auch das von dem Grundbuchamt angeführte BGH-Urteil vom 19.01.2006 (IX ZR 232/04) zur Rückschlagsperre nicht entgegen. Der BGH hat in der vorgenannten Entscheidung im Falle des § 88 InsO vielmehr eine Löschung der unwirksam gewordenen Zwangshypothek aufgrund Unrichtigkeitsnachweises ausdrücklich für zulässig erachtet (vgl. das vorgenannte BGH-Urteil, zitiert nach juris Rn. 22; so auch OLG Köln, Beschluss vom 14.07.2010, 2 Wx 86/10, zitiert nach juris Rn. 14 ff. und Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rn. 2223a). Dann muss dieses im Falle des § 89 Abs. 1 InsO erst recht gelten, da hier die Einzelzwangsvollstreckung sogar von Anfang an unzulässig war und der zu Unrecht eingetragene Gläubiger somit noch weniger schutzbedürftig ist als im Falle des § 88 InsO.
Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, da sich die Beteiligten zu 2) und 3) nicht aktiv am Beschwerdeverfahren beteiligt haben. Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 78 Abs. 2 GBO zugelassen, da die Frage der Zulässigkeit der Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung, mit der ein Antrag auf Berichtigung einer ursprünglich unrichtigen Eintragung beanstandet wird, von grundsätzlicher Bedeutung und bisher – soweit ersichtlich – höchstrichterlich noch nicht geklärt ist.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, bei dem C1, I-Straße a, ####1 L einzulegen. Der Beschwerdeführer muss sich bei der Einlegung der Rechtsbeschwerdeschrift durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.

Zitierte Normen: §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO
§ 22 GBO
§ 27 GBO
§ 38 InsO
§ 89 InsO
§ 88 InsO
§ 71 Abs. 2 S. 1 GBO
§ 71 Abs. 2 GBO
§ 22 Abs. 1 S. 1, 27 S. 2 GBO
§ 89 Abs. 1 InsO
§ 89 Abs. 1 InsO
§ 78 Abs. 2 GBO

Zitierte Entscheidungen: IX ZR 232/04
2 Wx 86/10