Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-02-29, Aktenzeichen 24 U 1424/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2024:0229.24U1424.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die streitgegenständliche temperaturgesteuerte Abgasrückführung (AGR) stellte eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dar.(Rn.41)
2. Auch die streitgegenständliche „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (KSR) stellt eine Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dar, die ebenfalls unzulässig ist.(Rn.52)
3. Die für den Fahrzeughersteller handelnden Personen waren hinsichtlich der Zulässigkeit des streitgegenständlichen Thermofensters einem Verbotsirrtum unterlegen.(Rn.69) (Rn.74)
4. Hinsichtlich des Einsatzes der KSR in dem streitgegenständlichen Fahrzeug und der hieraus folgenden Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung ist von einem schuldhaften Verhalten der für den Fahrzeughersteller handelnden Personen auszugehen. Ein Verbotsirrtum liegt nicht vor.(Rn.78)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29.03.2022, Az. 28 O 555/21, - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 2.850 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 14.12.2023 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten I. Instanz haben der Kläger 87%, die Beklagte 13% zu tragen; von den Kosten II. Instanz haben der Kläger 74%, die Beklagte 26% zu tragen.
3. Dieses Urteil und - soweit es nicht abgeändert wurde - das mit der Berufung angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 25.000 €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klagepartei verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs, da dieses von der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen worden sei.
Die Klagepartei kaufte das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes-Benz B 200 CDI am 19.12.2012 von der Beklagten mit einer damaligen Laufleistung von 9.687 km zu einem Preis von 28.500 €. Das Fahrzeug war von der Beklagten unter Verwendung eines Motors mit der Bezeichnung OM 651 hergestellt worden und verfügt über eine EG-Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 5.
In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert, wird also beim Unterschreiten einer Schwellentemperatur reduziert.
Weiter verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug über eine sogenannte „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (KSR), auch als „geregeltes Kühlmittelthermostat“ bezeichnet, bei der die – durch den Einsatz einer Kühlung – verzögerte Erwärmung des Motoröls zu niedrigeren NOx-Emissionen führt.
Erstinstanzlich hat die Klagepartei beantragt für Recht zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Euro 20.370,26 nebst Zinsen aus Euro 20.370,26 hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 07.12.2020 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs Daimler B-Klasse, FIN: ….
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag I genannten Fahrzeugs seit dem 08.12.2020 in Verzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von Euro 1.348,27 vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung u.a. ausgeführt, der Klagepartei stünden die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, weil schon die objektiven Voraussetzungen einer Haftung aus § 826 BGB nicht dargetan seien und vertragliche Ansprüche nicht geltend gemacht würden.
C.
Gegen dieses Urteil hat die Klagepartei Berufung eingelegt, mit welcher sie zunächst ihr ursprüngliches, um einen Anspruch auf Deliktszinsen erweitertes, Begehren weiterverfolgt hat. Zuletzt hat die Klagepartei in der Hauptsache nurmehr den Anspruch auf Differenzschadensersatz geltend gemacht.
Die Klagepartei beantragt - unter Klagerücknahme hinsichtlich der erst zweitinstanzlich geltend gemachten Deliktszinsen und Berufungsrücknahme im Übrigen - zuletzt:
1. Die Beklage wird verurteilt, an den Kläger Euro 2.850,00 zu bezahlen, nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 02.12.2020.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von Euro 1.348,27 vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten freizustellen.
Die Beklagte beantragt
die Berufung zurückzuweisen.
D.
Der Senat hat mit den Parteien am 14.12.2023 mündlich verhandelt. In der mündlichen Verhandlung blieb unstreitig, dass das streitgegenständliche Fahrzeug am 11.02.2023 bei einem Kilometerstand von 105.005 für 10.600,00 € verkauft wurde. Weiter ist zwischen den Parteien unstreitig, dass durch das auf das streitgegenständliche Fahrzeug am 08.08.2019 aufgespielte Software-Update die KSR entfernt wurde und das Außentemperaturfenster für eine unbeschränkte AGR, bei betriebswarmen Motor auf die Grenzen 0°C bis +40°C aufgeweitet wurde. Im Übrigen wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung sowie die Berufungsbegründung vom 12.05.2022, die Berufungserwiderung vom 08.07.2022 und die weiteren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Klagepartei hat in der Sache teilweise Erfolg. Der zuletzt allein geltend gemachte Anspruch auf den Differenzschadensersatz steht der Klagepartei in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu.
Soweit die Beklagte die Aktivlegitimation der Klagepartei (nachfolgend auch: Weiterverkäufer) in Frage stellt, weil sie die streitgegenständlichen Ansprüche mit dem am 11.02.2023 geschlossenen Vertrag (nachfolgend: Weiterverkaufsvertrag) an den Käufer (nachfolgend auch: Neuerwerber) abgetreten habe, vermag sie damit nicht durchzudringen. Die Klausel lautet (Anl. „Verkaufsvertrag“, eA II – Anl. Kl., Bl. 421):
„Das Fahrzeug wird wie besichtigt verkauft1. Bestimmte Zusicherungen sind unter Ziffer 3 zusammengefasst2. Eine Sachmängelhaftung ist dabei ausgeschlossen3. Dieser Ausschluss gilt nicht für Schadensersatzansprüche aus Sachmängelhaftung, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verletzung von Pflichten des Verkäufers beruhen, sowie bei der schuldhaften Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit4. Soweit Ansprüche aus Sachmängelhaftung gegen Dritte bestehen, werden sie an den Käufer abgetreten.5“
Von dieser im Weiterverkaufsvertrag enthaltenen Abtretungsklausel werden die streitgegenständlichen deliktischen Ansprüche nicht erfasst; die Klausel bezieht sich aufgrund ihres eindeutigen Wortlautes allein auf die vertraglichen Ansprüche aus Sachmängelhaftung aus dem Ursprungskaufvertrag gegenüber dem "Dritten" (nachfolgend auch: Vorverkäufer), von dem die Klagepartei das streitgegenständliche Fahrzeug erworben hatte. Auf die Frage, ob der Weiterverkaufsvertrag als Individualvertrag zu beurteilen ist, oder ob er AGB-rechtlich auszulegen ist, kommt es insoweit nicht an.
1.
Bei einer individualvertraglichen Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB ergibt sich die Auslegung, dass deliktische Ansprüche nicht von der Abtretung erfasst sind daraus, dass ein gemäß § 133 BGB vorrangig zu beachtender, abweichender Parteiwille nicht ersichtlich ist, und sich das aus dem Wortlaut der Klausel ergebende Ergebnis mit dem gemäß §§ 133, 157 BGB zu bestimmenden, redlichen Klauselverständnis der Vertragsparteien deckt.
a) Nach § 133 BGB ist bei der Auslegung einer Willenserklärung primär der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des verwendeten Ausdrucks zu haften. Dementsprechend ist für den Inhalt eines Vertrages der übereinstimmende Wille der Beteiligten maßgebend, selbst wenn die Erklärungen objektiv eine andere Bedeutung haben sollten. Der übereinstimmende Wille der Vertragsparteien hat mithin Vorrang vor dem Vertragswortlaut und geht jeder anderen Interpretation vor (ständige Rechtsprechung: u.a. BGH, Urteil vom 15.11.1995 – XII ZR 72/94, juris Rn. 24 mwN.). Ein übereinstimmender, tatsächlicher Wille der Parteien des Weiterverkaufsvertrages in dem Sinne, dass auch deliktische Ansprüche abgetreten werden sollten, wird von den Parteien aber bereits nicht vorgetragen. Die Beklagte stützt sich für die von ihr favorisierte Auslegung allein auf eine normative Auslegung der Vertragsklausel.
b) Mangels eines vorgetragenen oder feststellbaren übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillens ist die Klausel gem. §§ 133, 157 BGB danach auszulegen, wie die beiden Vertragsparteien die Vertragsklausel nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist im Rahmen der Auslegung in erster Linie der von den Vertragsparteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen; weiter sind sämtliche Begleitumstände und die Interessenlage der jeweiligen Vertragspartei (§§ 133, 157 BGB) zu beachten, soweit diese Umstände für den Vertragspartner bei Vertragsschluss erkennbar waren (st. Rspr. etwa BGH, Urteile vom 16.11.2022 – VIII ZR 383/20, juris Rn. 33; vom 19.09.2018 – VIII ZR 231/17, juris Rn. 17; vom 16.10.2012 – X ZR 37/12, juris Rn. 18 jew. mwN). Danach bezieht sich die Klausel aufgrund ihres Wortlauts und der in ihr erkennbar zum Ausdruck gebrachten typischen Interessenlage privater Käufer und Verkäufer eindeutig allein auf die vertraglichen Ansprüche aus Sachmängelhaftung und erfasst nicht die streitgegenständlichen deliktischen Ansprüche (ebenso: Eggert, DAR 2015, 541, 545; OLG Celle, Urteil vom 20.12.2023 – 7 U 1742/19, juris Rn. 19ff). Der gegenteiligen Auffassung des 23. Zivilsenats des OLG Stuttgart (OLG Stuttgart, Urteil vom 10.09.2021 – 23 U 519/21, juris) zu einer fast wortgleichen Klausel folgt der Senat nicht.
aa) Bei der Auslegung des Terminus „Ansprüche aus Sachmängelhaftung“ ist nicht darauf abzustellen, was die m.-GmbH als Ersteller des Mustervertrages und rechtskundige Person hierunter verstanden wissen wollte, vielmehr hat die Auslegung sich danach auszurichten, was als Wille für denjenigen erkennbar geworden ist, für den die Erklärung bestimmt war (vgl. BGH, Urteil vom 12.03.1992 – IX ZR 141/91, juris Rn. 19 mwN). Somit kommt es darauf an, was die Parteien des Weiterverkaufvertrags als juristische Laien unter dem Begriff „Ansprüche aus Sachmängelhaftung“ verstanden hatten. Bedienen sich Laien technischer Ausdrücke der Rechtssprache, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass diese fachgerecht verwendet werden (vgl. Singer in Staudinger, BGB, 2017, § 133 Rn. 46), jedoch ist die Verwendung des Rechtsbegriffs „Sachmängelhaftung“ – auch bei einer Verwendung durch Laien – gleichwohl ein Indiz dafür, dass dies auch von den Laien so gewollt war. Dem juristischen Laien dürfte zwar eine Abgrenzung der Sachmängelhaftung nach §§ 434 ff BGB von einer Garantie nicht geläufig sein; gleichwohl ist allgemein – und damit auch einem Laien – bekannt, dass eine Sachmängelhaftung aus einem Vertrag folgt und dass eine deliktische Haftung nicht an einen Vertragsschluss anknüpft, sodass auch aus der verständigen Sicht eines Laien, auf die hier mangels gegenteiliger Anhaltspunkte abzustellen ist, der Begriff Sachmängelhaftung keine Haftung auf deliktischer Grundlage umfasst. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien von einem anderen Verständnis ausgegangen waren, sind nicht ersichtlich.
bb) Für den Schluss, dass die Parteien den Begriff „Sachmängelhaftung“ auch im juristischen Sinn verwenden wollten, spricht auch die unveränderte Verwendung des m.-Musterkaufvertrages und damit der dargestellten Klausel. Das Vertragsmuster einer der größten Verkaufsplattformen trägt erkennbar der typischen Interessenlage der Parteien eines privaten Pkw-Kaufvertrages Rechnung.
Ein privater Verkäufer will üblicherweise gegenüber seinem Vertragspartner selbst nicht gewährleistungspflichtig werden, da er diese Risiken weder zuverlässig abschätzen kann, noch im Gewährleistungsfall selbst zur Erfüllung in der Lage ist. Dem trägt Satz 3 der Klausel durch den Ausschluss der Sachmängelhaftung Rechnung. Indessen kann sich die damit ausgeschlossene Sachmängelhaftung auch auf Mangelfolgeschäden beziehen (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB – Schadensersatz „neben der Leistung“), d.h. solche Schäden erfassen, die aufgrund der Mangelhaftigkeit des Fahrzeuges an anderen Rechten und Rechtsgütern eintreten, insbesondere Leben, Körper und Gesundheit betreffen. Nach § 309 Nr. 7 Buchstabe a BGB ist ein Ausschluss der Haftung aber nur wirksam, wenn solche Schäden in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgenommen werden. Entsprechendes gilt nach § 309 Nr. 7 Buchstabe b BGB für die Haftung wegen Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. Beidem trägt Satz 4 der Klausel Rechnung, dessen Funktion daher darin besteht und sich darin erschöpft, die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses nach Satz 3 auch für den Fall zu sichern, dass die Klausel einer AGB-Kontrolle standhalten muss. Soweit vertreten wurde, dass Satz 4 der Klausel einen Umkehrschluss erlaube, der zu einer Erweiterung des Begriffs der „Sachmängelhaftung“ unter Einschluss deliktischer Ansprüche führe (OLG Stuttgart, Urteil vom 10.09.2021 – 23 U 519/21, juris Rn. 51), so teilt der Senat diese Auffassung nicht.
cc) Diese Auslegung deckt sich mit der für die Parteien des Weiterverkaufsvertrags erkennbaren, typischen Interessenlage. An Ansprüchen aus Sachmängelhaftung gegen seinen früheren Verkäufer hat der private Weiterverkäufer mit der Weiterveräußerung des Fahrzeuges in der Regel kein Interesse mehr, weshalb ein Verlust dieser Ansprüche für ihn keine wirtschaftliche Einbuße bedeutet. Für den Neuerwerber besitzen diese Ansprüche – sofern noch durchsetzbar – aber einen wirtschaftlichen Wert, weshalb sie, als Ausgleich für den zwischen den Parteien vereinbarten Gewährleistungsausschluss, abgetreten werden. Dieser erkennbaren Interessenlage trägt Satz 5 der Klausel Rechnung. Eine damit korrespondierende Interessenlage, die für eine globale Abtretung aller deliktischen Ansprüche sprechen könnte, fehlt hingegen, so dass dahinstehen kann, ob sie sich gegen den eindeutigen Wortlaut durchsetzen könnte. Denn von der globalen Abtretung aller deliktischen Ansprüche des Weiterverkäufers gegen seinen Verkäufer wären beispielsweise auch Schadensersatzansprüche wegen durch Produktfehler verursachter Körperschäden des Weiterverkäufers erfasst, für deren Abtretung ein Wille des Weiterverkäufers auch aus Sicht des Neuerwerbers – der zudem kein berechtigtes Interesse am Erwerb solcher Ansprüche hat – erkennbar fehlt.
Diese im ausdrücklichen Wortlaut der Klausel eindeutig zum Ausdruck kommende typisierte Interessenlage, welche allein auf die Abtretung von Ansprüchen aus Sachmängelrechten gerichtet ist, haben sich die Parteien des Weiterverkaufsvertrags erkennbar als für sich passend zu eigen gemacht, indem sie die vorformulierte Klausel unverändert übernommen haben.
dd) Diesem Auslegungsergebnis kann nach Auffassung des Senats weder entgegengehalten werden, dass der Wille der Parteien regelmäßig nicht darauf gerichtet sei, eine Gesamtgläubigerschaft zu begründen noch ist das Auslegungsergebnis im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu korrigieren (aA OLG Stuttgart, Urteil vom 10.09.2021 – 23 U 519/21, juris Rn. 56ff).
(1.) Insofern mag zutreffen, dass bei gegebener Anspruchskonkurrenz, die auch zwischen deliktischen Ansprüchen und Gewährleistungsansprüchen gegenüber einem Fahrzeugverkäufer bestehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11.02.2004 – VIII ZR 386/02, juris Rn. 12 mwN), eine beschränkte Abtretung einzelner Ansprüche nur selten dem Willen der Vertragspartner entspricht. Denn dadurch entstünde eine Gesamtgläubigerschaft, die zur Folge hat, dass der Schuldner Gefahr läuft, wegen desselben Sachverhalts von verschiedenen Gläubigern verklagt zu werden (BGH, Urteil vom 09.12.1998 – XII ZR 170/96, juris Rn. 21 mwN), weshalb eine wirksame Abtretung die Mitwirkung des Schuldners erfordern soll (vgl. etwa OLG Celle, Urteil vom 20.12.2023 – 7 U 1742/19, juris Rn. 28; MüKo/Kieninger, BGB, 9. Aufl., § 398 Rn. 89 jew. mwN). Auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass die Parteien im Zweifel dasjenige wollen, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung rechtswirksam ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht (etwa BGH, Urteil vom 09.12.1998 – XII ZR 170/96, juris Rn. 22), folgt daraus nach Auffassung des Senats aber nicht, dass auch deliktsrechtliche Ansprüche von der Abtretungsklausel erfasst sein sollen. Dem steht – wie dargelegt - nicht nur der eindeutige Wortlaut Klausel und ihre Systematik entgegen. Es fehlt - auch mit Blick auf die aus einer Gesamtgläubigerschaft resultierenden Gefahren – auch an einer darauf gerichteten Interessenlage der Parteien des Weiterverkaufsvertrags. Dabei ist zum einen zu berücksichtigen, dass es keinesfalls zwingend ist, dass eine solche Gesamtgläubigerschaft überhaupt entstehen würde, da dies voraussetzt, dass der „Dritte“ im Sinne der Abtretungsklausel sowohl Schuldner der abgetretenen Sachmangelhaftungsansprüche als auch Schuldner der deliktischen Ansprüche ist, was indessen nur dann der Fall ist, wenn es sich bei dem Dritten um den Vorverkäufer handelt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 20.12.2023 – 7 U 1742/19, juris Rn. 30); zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Ansprüche aus Sachmängelhaftung im Regelfall einer kürzeren Verjährung (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) unterliegen als die deliktsrechtlichen Ansprüche, so dass es nicht selten vorkommen wird, dass bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Weiterverkaufsvertrags eine Konkurrenz durchsetzbarer Ansprüche selbst dann nicht mehr besteht, wenn der Vorverkäufer auch der Deliktsschuldner ist. Wenn die Parteien aber bei dieser Sachlage eine erkennbar auf die typische Interessenlage zugeschnittene und nicht nach diesen Konstellationen differenzierende Klausel verwenden, geben sie zu erkennen, dass sie die für den typischen Fall passende Klausel unabhängig davon vereinbaren wollen, ob im Einzelfall ein Fall der Gesamtgläubigerschaft begründet würde, oder nicht.
(2.) Auch für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke, die im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen wäre, besteht mangels Lücke bereits kein Raum. So fehlt bereits ein Bedürfnis des Neuerwerbers auch deliktsrechtliche Ansprüche zu erwerben. Denn dem Zweck, dem die Abtretung dient, einen Ausgleich für den Ausschluss der Sachmängelhaftung zu schaffen, ist bereits genügt, wenn der Weiterverkäufer – als Ausgleich für die ausgeschlossene eigene Sachmängelhaftung – die ihm verbliebenen Ansprüche aus Gewährleistungsrecht an den Neuerwerber abtritt. Eine darüberhinausgehende Abtretung auch deliktischer Ansprüche würde dem Neuerwerber mehr Rechte verschaffen, als er ohne den Gewährleistungsschluss hätte (so zutreffend OLG Celle, Urteil vom 20.12.2023 – 7 U 1742/19, juris Rn. 34). Dies gilt umso mehr mit Blick auf die hier in Rede stehenden Ansprüche auf Grund behaupteter Abgasmanipulationen, weil der Neuerwerber mit Abschluss seines Kaufvertrages unter grundsätzlich gleichen tatsächlichen Anspruchsvoraussetzungen eigene deliktsrechtliche Ansprüche gegen den Fahrzeughersteller erwirbt.
Darüber hinaus, wäre eine Lücke in den Vereinbarungen der Parteien durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) in der Weise zu schließen, wie die Parteien den Fall im Hinblick auf den mit dem Vertrag verfolgten Zweck bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte geregelt hätten (BGH, Urteil vom 20.12.1996 – V ZR 259/95, juris Rn. 12 mwN). Auch danach wäre davon auszugehen, dass die Klagepartei ihre deliktischen Ansprüche nicht abgetreten hätte und der Erwerber hierauf auch nicht bestanden hätte. Denn ein legitimes Interesse dafür, warum der Neuerwerber unter den Voraussetzungen des § 826 BGB nicht nur seinen Kaufvertrag sondern zusätzlich auch den vom Vorbesitzer seinerzeit geschlossenen Kaufvertrag (bei dem der von ihm selbst gezahlte als Vorteil in Ansatz zu bringen ist) rückabwickeln können soll und damit in der Summe als Gebrauchtwagenkäufer im Ergebnis – vorbehaltlich gezogener Nutzungen – den ursprünglich vom Erstkäufer gezahlten Kaufpreis verlangen können soll, ist nicht ersichtlich.
2.
Das gleiche Auslegungsergebnis würde sich auch für den Fall ergeben, dass die Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich auszulegen wäre. Der Frage, welche der Parteien des Weiterverkaufsvertrags den verwendete Formularvertrag in die Verhandlungen der Parteien eingebracht hat, und ob sie diesen unter Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht zur Vertragsgrundlage erhoben und damit im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt hat, womit sie als Verwender anzusehen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 17.02.2010 – VIII ZR 67/09, juris Rn. 10ff), war daher nicht nachzugehen.
a) Wäre die Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen, so wäre sie nach ständiger Rechtsprechung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zu Grunde zu legen ist. Ansatzpunkt für die bei einer Formularklausel gebotene objektive, grundsätzlich nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie ihr Wortlaut. Ist der Wortlaut der Klausel nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie die Klausel aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist (etwa BGH, Urteile vom 05.10.2022 – VIII ZR 117/21, juris Rn. 57; vom 28.09.2022 – VIII ZR 319/20, juris Rn. 24; vom 20.01.2016 – VIII ZR 152/15, juris Rn. 18 jew. mwN).
b) Auch bei Zugrundelegung dieses Auslegungsmaßstabs, ergäbe sich ein von der individualvertraglichen Auslegung abweichendes Klauselverständnis vorliegend nicht. Denn auch die individualvertragliche Auslegung orientiert sich im Streitfall – wie dargelegt – maßgeblich am Wortlaut der Klausel und der typischen Interessenlage durchschnittlicher Vertragspartner (ebenso für einen vergleichbaren Fall: OLG Celle, Urteil vom 20.12.2023 – 7 U 1742/19, juris Rn. 30ff).
Eine Haftung der Beklagten gem. § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV - welche an die Stellung der Klagepartei als Vertragspartner anknüpft und eine Eigentümerstellung nicht voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 11.09.2023 – VIa ZR 1693/22, juris Rn. 7) - ist unter Berücksichtigung der unionsrechtskonformen Auslegung der Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der zugrundeliegenden Rahmenrichtlinie 2007/46/EG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21, juris) begründet. Denn das Fahrzeug verfügte zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages über zwei unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 (a)). Nach inzwischen gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 34; vom 20.07.2023 – III ZR 267/20, juris Rn. 22ff; vom 24.10.2023 - VI ZR 493/20, juris Rn. 24; vom 26.10.2023 – VII ZR 306/21, juris Rn. 10) haftet die Beklagte daher als Herstellerin des Fahrzeuges gem. § 823 Abs. 2 BGB, soweit sie - wie hier - schuldhaft eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt und damit gegen § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen hat, wobei einer solchen Haftung die grundsätzlichen und unter anderem auf Art. 80 GG gestützten Bedenken, der Beklagten nicht entgegen stehen (vgl. BGH, Urteile vom 20.07.2023 – III ZR 267/20, juris Rn. 23 und 32; vom 19.10.2023 – III ZR 221/20, juris Rn. 25; vgl. weiter BGH, Urteil vom 16.10.2023 – VIa ZR 374/22, juris Rn. 11ff). Schuldhaft handelte die Beklagte indessen nur hinsichtlich der KSR (b)). Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung stehen dem Anspruch im Streitfall nicht entgegen (c)).
a) Das Fahrzeug hat zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages – unstreitig – über zwei technische Einrichtungen verfügt, die als Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 einzuordnen sind, eine temperaturgesteuerte AGR (sog. Thermofenster) (1.) und eine KSR (2.). Für darüberhinausgehende weitere Abschalteinrichtungen sind tatsächliche Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich.
aa) Die temperaturgesteuerte AGR stellte eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 dar. Der klägerischen Behauptung, die AGR werde innerhalb normaler Betriebsbedingungen begrenzt, ist die Beklagte nicht erheblicher Weise entgegen getreten ist.
(1.) Die AGR muss als Emissionskontrollsystem unter normalen Betriebsbedingungen, die beim normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 uneingeschränkt wirksam sein. Anderenfalls handelt es sich um eine Abschalteinrichtung. Diese normalen Betriebsbedingungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 umfassen die tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, Rn. 40; EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-134/20, juris Rn. 47), so dass zu ihnen auch der Außentemperaturbereich gehört, der im Gebiet der Europäischen Union üblicherweise vorkommt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 50). Ausgehend von diesem rechtlich geklärten Verständnis der europarechtlichen Normen, ist es eine Tatsachenfrage, welche Temperaturen im Unionsgebiet üblicherweise, d.h. unter Ausnahme von Extremwettereignissen, vorkommen. Danach rechnet der Außentemperaturbereich von -15°C bis +40°C, wie der Senat wiederholt entschieden hat, zu den normalen Betriebsbedingungen im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 (vgl. Senatsurteile vom 19.10.2023 – 24 U 103/22, juris Rn. 31; vom 09.11.2023 - 24 U 14/21, juris Rn. 79 vom 11.01.2024 – 24 U 241/22, juris Rn. 7; OLG Frankfurt, Urteil vom 29.11.2023 – 19 U 185/22, juris Rn. 14; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 267, 274; OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 08.12.2023 – 1 U 105/20, juris Rn. 91: zweistellige Minusgrade - etwa in Skandinavien – und Temperaturen um 40 °C – etwa in Südeuropa). Einwendungen gegen diese vom Senat mittlerweile in zahlreichen Entscheidungen gegenüber der Beklagten getroffene tatsächliche Feststellung, dass im Unionsgebiet Außentemperaturen von -15°C, u.a. in Helsinki im Winter, bis zu +40°C, u.a. in der europäischen Mittelmeerregion im Sommer, üblicherweise vorkommen, sind von der Beklagten nicht vorgetragen worden und sind auch nicht ersichtlich.
Dass die AGR, wie vom Kläger behauptet, innerhalb dieses Temperaturbereichs eingeschränkt wird, hat die Beklagte nicht bestritten. Danach handelte es sich bei der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages in dem streitgegenständlichen Fahrzeug befindlichen AGR, deren Wirksamkeit schon innerhalb des vernünftigerweise zu erwartenden Temperaturbereichs reduziert wurde, ohne dass für eine Kompensation dieser Reduktion etwas behauptet oder ersichtlich wäre, um eine Abschalteinrichtung.
(2.) Diese Abschalteinrichtung war auch unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007. Die Voraussetzungen der in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 genannten Ausnahmetatbestände, unter denen eine Abschalteinrichtung ausnahmsweise zulässig ist, lassen sich dem Vortrag der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 54) nicht entnehmen. Die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 – auf den sich die Beklagte hier maßgeblich beruft – lassen sich ihrem Vortrag nicht entnehmen.
(a) Der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 setzt kumulativ (vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21, juris Rn. 62; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 310) voraus, dass eine Notwendigkeit der Einrichtung zum Schutz des Motors vor Beschädigung oder Unfall besteht und dass dies zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich ist.
(aa) Die Begriffe „Unfall“ und „Beschädigung“ in diesem Sinn sind dahin auszulegen, dass eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung, um nach dieser Bestimmung zulässig zu sein, notwendig sein muss, um den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-145/20, juris Rn. 72, 73), was voraussetzt, dass unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall bestehen, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen (EuGH aaO Rn. 67). Die bloße Verschmutzung und ein Verschleiß des Motors können daher nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ in diesem Sinn angesehen werden, da sie im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent sind (EuGH aaO Rn. 65; EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, juris Rn. 110; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 302).
(bb) Auch der Begriff „Motor“ ist eng auszulegen. AGR-Ventil, AGR-Kühler und Dieselpartikelfilter sind z.B. vom Motor im Sinn dieses Ausnahmetatbestandes getrennte Bauteile (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-128/20, juris Rn. 63; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 300).
(cc) Notwendig im Sinn dieses Ausnahmetatbestandes ist eine Abschalteinrichtung zum Motorschutz zudem nur dann, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typengenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung zur Verfügung gestanden hatte, um unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall abzuwenden, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen (EuGH, Urteile vom 14.07.2022 – C-128/20, juris Rn. 80; C-134/20, juris Rn. 81). Mit der alternativen Technik einhergehende Mehrkosten für den Hersteller fallen dabei nicht ins Gewicht (EuGH, Urteile vom 14.07.2022 – C-145/20, juris Rn. 77, 78; C-128/20, juris Rn. 66, 67). Um notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 zu sein, darf es sich zudem nicht so verhalten, dass die Abschalteinrichtung unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 65f).
(b) Dem Vortrag der Beklagten lassen sich diese Anforderungen nicht entnehmen.
(aa) Sie hat hierzu vorgetragen, im Fall einer Abgasrückführung bei zu niedrigen Temperaturen komme es zur Kondensation von Abgasbestandteilen, was zu verschiedenen unerwünschten Ablagerungen in den Bauteilen führe. Ein wiederholter Betrieb des Motors in diesem Zustand könne zu einer dauerhaften Schädigung des Motors oder einem plötzlichen Ausfall führen, weshalb es zum Schutz des Motors erforderlich sein könne, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren.
(bb) Mangels einer konkreten Darlegung der Ausgestaltung der AGR bei Vertragsschluss kann dem Vortrag der Beklagten weder entnommen werden, ob die von ihr behaupteten Ablagerungen an Bestandteilen erfolgen sollen, die nach der vorstehend engen Definition des Motors überhaupt diesem zuzurechnen sind. Ihrem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, dass es sich bei den befürchteten Ablagerungen nicht lediglich um bloße Verschmutzungen oder einen Verschleiß des Motors handelt, was nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ in diesem Sinn angesehen werden kann. Zudem fehlt eine Darlegung einer Kausalkette für hieraus entstehende unmittelbare Risiken für den Motor, die beim Fahren eine konkrete Gefahr hervorrufen und dass zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung keine andere technische Lösung zur Verfügung gestanden hatte, um diese zu verhindern.
bb) Auch die KSR stellt – bereits auf Grundlage des Beklagtenvortrags – eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 dar (a), die ebenfalls unzulässig ist (b).
(1.) Die KSR ist eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007.
(a) Der Hersteller hat nach Art. 4 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 sicherzustellen, dass die ergriffenen technischen Maßnahmen die Emissionen während der gesamten Lebensdauer des Fahrzeugs und bei normalen Nutzungsbedingungen, also auch bei betriebswarmen Motor, wirksam begrenzen. Hierzu hat er das Fahrzeug nach Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 entsprechend auszurüsten (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 232). Diesen Anforderungen genügt die KSR aufgrund ihres begrenzten Wirkbereiches nicht. Nach der zugrunde gelegten Darstellung der Beklagten wird bei der KSR die Solltemperatur für das Kühlmittelthermostat (von 95°C) unter bestimmten Betriebsumständen auf 70° C abgesenkt, wodurch eine frühere Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes bewirkt wird, welche zu einer langsameren Erwärmung des Motors führt und aufgrund der so länger vorherrschenden kühleren Motortemperaturen höhere AGR-Raten ermöglicht. Da dieses durch die KSR optimierte Emissionsverhalten nur während der Warmlaufphase des Motors aufrechterhalten werden kann, aber auch Fahrten jenseits der Warmlaufphase – Fahren mit betriebswarmen Motor – zu den Bedingungen des normalen Betriebs im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 gehören, handelt es sich aus diesem Grund bereits um ein nicht zulässiges Emissionskontrollsystem. Anhaltspunkte dafür, dass das durch die KSR optimierte Emissionsverhalten jenseits der Warmlaufphase, also bei betriebswarmen Motor, durch andere Einrichtungen aufrechterhalten wird, sind weder ersichtlich noch vorgetragen (vgl. Senatsurteil vom 30.11.2023 – 24 U 153/21, juris Rn. 94).
(b) Die KSR ist darüber hinaus – innerhalb ihres begrenzten Wirkbereichs – auch mit einer Abschaltbedatung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 versehen. So ist diese bereits bei bestimmten Umgebungslufttemperaturen außerhalb eines Bereichs von +15°C bis +35°C nicht aktiv, was schon für sich genommen – und ungeachtet der weiteren (De)Aktivierungsbedingungen – zu einer Einordnung als Abschalteinrichtung führt (vgl. Senatsurteile vom 09.11.2023 – 24 U 14/21, juris Rn. 89ff, und vom 30.11.2023 – 24 U 153/21, juris Rn. 95).
(c) Der Einwand der Beklagten, die KSR erfülle bereits tatbestandlich nicht die Voraussetzungen einer Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007, weil der Parameter Kühlmittelsolltemperatur, auf den allein eingewirkt werde, kein Teil des Emissionskontrollsystems sei, sondern ein solcher der Motorkühlung, greift nicht durch. Denn durch die Einwirkung auf den Parameter Kühlmittelsolltemperatur wird mittelbar (Kausalkette: frühere Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes führt zu einer Verzögerung der Erwärmung des Motors, was wiederum zur Folge hat, dass höhere AGR-Raten über einen längeren Zeitraum möglich sind, als dies bei einem sich andernfalls schneller erwärmenden Motor) – wie von der Beklagten gerade bezweckt – auf das Emissionskontrollsystem in Gestalt der AGR-Raten eingewirkt. Zumindest weil diese Folge von den entwickelnden Ingenieuren bei der Beklagten intendiert gewesen war, steht die Mittelbarkeit der Einwirkung der Annahme einer Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 nicht entgegen.
(2.) Zulässigkeitsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 sind nicht ersichtlich. Die von der Beklagten angeführten Gefahren der Ölverdünnung, des Verlusts der Schmierfähigkeit und von Ablagerungen an den Wänden der Abgasrückführung erfüllen die Ausnahmetatbestandsvoraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht. Auf die vorstehenden Ausführungen bei der AGR kann insoweit Bezug genommen werden. Unerheblich ist insoweit, ob die KSR zur Einhaltung der Grenzwerte bei der NEFZ-Prüfung erforderlich ist, da auch dies keinen Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO (EG) Nr. 715/2007 begründet (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 51 zur „Grenzwertkausalität“).
b) Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Verschulden des Fahrzeugherstellers, der eine unrichtige Übereinstimmungsbescheinigung in Verkehr bringt, zu vermuten (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 59). Der Hersteller kann sich insofern aber entlasten, wenn er darlegt und im Bestreitensfall nachweist, dass er sich hinsichtlich der Zulässigkeit der eingesetzten Abschalteinrichtung in einem Verbotsirrtum befand und dieser Irrtum bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 63, vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, juris Rn. 13f; Senatsurteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 61).
Die Beklagte beruft sich sowohl hinsichtlich des Einsatzes der temperaturgesteuerten AGR als auch hinsichtlich der KSR auf einen solchen unvermeidbaren Verbotsirrtum (aa). Von dessen Voraussetzungen vermag sich der Senat jedoch nur hinsichtlich der temperaturgesteuerten AGR (bb), nicht aber hinsichtlich des Einsatzes der KSR im Sinne von § 286 ZPO zu überzeugen (cc), sodass bezüglich letzterer von einem schuldhaften Verhalten der Beklagten auszugehen ist.
(aa) Unvermeidbarer Verbotsirrtum:
(1.) Voraussetzung des Verbotsirrtums ist, dass der Schädiger entweder positiv von der Zulässigkeit des eigenen Verhaltens ausgeht, oder – sofern er bei einer zweifelhaften Rechtslage die Möglichkeit der Unzulässigkeit des eigenen Handelns erkannt hat – dass der Schädiger darauf vertraut, sich dennoch im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu bewegen. Rechnet der Schädiger dagegen mit der Möglichkeit, Unrecht zu tun und nimmt er diese Möglichkeit in derselben Weise wie beim bedingten Vorsatz in seinen Willen auf, so kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm die Einsicht gefehlt habe, Unerlaubtes zu tun (vgl. vgl. BGH, Beschluss vom 01.06.1977 – KRB 3/76, juris Rn. 15; BGH, Urteile vom 16.06.1977 – III ZR 179/75, juris Rn. 53ff, 55; vom 10.07.1984 – VI ZR 222/82, juris Rn. 14; vom 07.03.1996 – 4 StR 742/95, juris Rn. 19; vom 10.01.2023 – 6 StR 133/22, juris Rn. 38; vgl. weiter: Rengier in Karlsruher Kommentar zum OWiG, 5. Aufl., § 11 Rn. 56ff; BeckOK/Valerius, OWiG § 11 Rn. 30f mwN [Stand: 01.07.2023]; Sternberg-Lieben/Schuster in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 17 Rn. 5a jew. mwN).
(2.) Unvermeidbar ist der Verbotsirrtum, wenn der Schädiger diesen auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht erkennen konnte (BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 63; vom 11.01.1984 – VIII ZR 255/82, juris Rn. 22 jew. mwN). Da der Verpflichtete das Risiko eines Irrtums über die Rechtslage selbst trägt, sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Soweit sich der Schuldner nicht auf eine tatsächlich oder hypothetisch erteilte behördliche Genehmigung stützt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 64ff mwN), muss er die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung (sofern vorhanden) sorgfältig beachten (vgl. BGH, Urteile vom 12.07.2006 – X ZR 157/05, juris Rn. 19; vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, juris Rn. 14).
(bb) Hinsichtlich der Verwendung der temperaturgesteuerten AGR (Thermofenster) – in der konkreten Ausgestaltung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses – hat sich die „Beklagte“ (in Gestalt ihrer Mitarbeiter und Repräsentanten) in Bezug auf die Zulässigkeit dieser Einrichtung nach Überzeugung des Senats in einem Verbotsirrtum (1.) befunden, der auch unvermeidbar (2.) war. Hinsichtlich des Einsatzes des Thermofensters und der hieraus insoweit folgenden Unrichtigkeit der erteilten Übereinstimmungsbescheinigung liegt daher kein schuldhaftes Verhalten vor – weder ihrer Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) noch ihrer Repräsentanten (§ 31 BGB).
(1.) Zum Verbotsirrtum bei der AGR:
(a) Die Beklagte hat zum Vorliegen eines Verbotsirrtums sinngemäß vorgebracht, dass sie bis zum heutigen Tage von der Zulässigkeit des Thermofensters ausgehe, weil dieses zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich sei. Niemand im Hause der Beklagten habe an der Zulässigkeit der von allen Herstellern eingesetzten Thermofenster, welches im Typengenehmigungsverfahren dem Grunde nach offen gelegten worden sei und im Grundsatz bis ins Jahr 2022 auch seitens des KBA unbeanstandet gebliebenen sei, gezweifelt. Eine etwaige Unzulässigkeit des Thermofensters sei daher für die Beklagte schon objektiv nicht erkennbar gewesen. Auch die maßgeblich handelnden Personen, namentlich die Leiter der Abteilungen „Vertriebsplanung PKW“ und „Fahrzeugdokumentation“, welche die Übereinstimmungsbescheinigungen im Namen der Beklagten unterzeichneten, hätten insofern keine Nachfrage gehalten, wenngleich ihnen schon nicht bewusst gewesen sei und nicht bewusst habe sein können, dass mit der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung eine Aussage zum Fehlen von Abschalteinrichtungen getroffen werde.
(b) Mit diesem Vorbringen hat die Beklagte nach Auffassung des Senats einen Verbotsirrtum konkret dargelegt, von dessen – bestrittenen – Vorliegen der Senat überzeugt ist (§ 286 ZPO).
(aa) Als Fahrzeugherstellerin traf die Beklagte die deliktsrechtlich geschützte Pflicht, keine unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr zu bringen (vgl. BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 61; vom 10. Juli 2023 – VIa ZR 1119/22, MDR 2023, 1042 Rn. 20ff; vom 20. Juli 2023 – III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22). Um dieser Verpflichtung zu genügen, musste die Beklagte ihre innerbetrieblichen Abläufe etwa durch interne Weisungen, Meldeketten und Überwachungs- sowie Kontrollmechanismen so organisieren, dass bei regelgerechtem Ablauf nur zutreffende Übereinstimmungsbescheinigungen in Verkehr gelangen konnten. Dies erforderte insbesondere eine Weisungslage, nach welcher technisch kritische Punkte von den für die technische Entwicklung verantwortlichen Personen an die Rechtsabteilung zur Überprüfung weiterzuleiten waren und die Weiterentwicklung und der spätere Einsatz der Technik erst nach positiver rechtlicher Bewertung und Freigabe durch hierfür qualifizierte Personen erfolgen durfte. Zudem war das rechtliche Umfeld und dessen für die Zulässigkeit der eingesetzten Technik relevante Entwicklungen weiter durch die Rechtsabteilung oder sonstiges juristisch qualifiziertes Personal zu beobachten, um erforderlichenfalls entsprechend reagieren und Abläufe stoppen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, juris Rn. 14; Senatsurteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 41 m.w.N.). Danach musste die Beklagte sicherstellen, dass die erforderlichen Informationen auch bis zum Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung weitergeleitet würden. Allein der Umstand, dass dieser keine Kenntnis von möglichen Bedenken bezüglich der Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen hatte, wird daher, anders als die Beklagte meint, im Regelfall nicht genügen, um einen Rechtsirrtum darzulegen.
(bb) Indessen würdigt der Senat das Beklagtenvorbringen dahingehend, dass nicht nur der Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung, sondern alle mit den Fragen der Zulässigkeit des Emissionskontrollsystems befassten Personen, davon ausgegangen seien, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu beurteilen sei. Dies genügt nach Auffassung des Senats für die schlüssige Darlegung eines Verbotsirrtums „der Beklagten“. Auf die Darlegung subjektiver Vorstellungen einzelner Mitarbeiter, wie vom OLG Karlsruhe (vgl. Urt. v. 22.08.2023 – 8 U 86/21, Rn. 145ff, juris) verlangt, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.
(cc) Der Senat ist vor dem Hintergrund der nachfolgenden Umstände – die zum Teil allgemein bekannt und zum Teil aus anderen Verfahren gerichtsbekannt sind und auf deren Vorliegen der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 – III ZR 139/67, juris Rn. 72) davon überzeugt, dass die für die Beklagte handelnden Personen hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters einem Verbotsirrtum unterlegen waren.
[1] So geht aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission "Volkswagen" vom April 2016 hervor, dass in dem hier fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet wurden. Begründet wurde dies mit dem Erfordernis des Motorschutzes, wobei diese Frage vor allem die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 betraf. Dementsprechend haben sowohl das KBA als auch das zuständige Fachministerium den Einsatz eines Thermofensters, bei dem die Hersteller die Abgasreinigung temperaturabhängig zurückfahren, jedenfalls dann nicht grundsätzlich in Frage gestellt, wenn die Einrichtung notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen (so auch BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20, juris Rn. 15 mwN).
[2] Das KBA sah die Verwendung von Thermofenstern noch lange nach dem allgemeinen Bekanntwerden des „Dieselskandals“ im September 2015 nicht als kritisch an. Obwohl das KBA im Zuge des Dieselskandals dazu übergegangen war, auch hinsichtlich Thermofenstern konkret zu prüfen, hatte es diese noch am 25.08.2020 nicht beanstandet. Aus einer dem Senat aus seinem anderen Verfahren bekannten Auskunft des KBA gegenüber dem Oberlandesgericht Hamm vom 25.08.2020, betreffend einen VW Touareg, Euro 5, geht hervor, dass das KBA noch zu diesem Zeitpunkt bei „Thermofenstern“ aus Motorschutzgründen unter Verweis auf eine sogenannte thermodynamische Komplexität von Ablagerungseffekten, welche in einer Wechselwirkung zu Fahrweise und Fahrbedingungen stehe, nicht von einer „eindeutige(n) Unzulässigkeit“ ausgegangen sei und Thermofenster daher nicht beanstandet habe.
[3] Folgerichtig stellte das KBA trotz Kenntnis vom flächendeckenden Einsatz von Thermofenstern und obwohl in den Antragsunterlagen zur EG-Typgenehmigung Details zur temperaturgesteuerten AGR in der Regel nicht enthalten waren, in stetiger Verwaltungspraxis diesbezüglich keine Nachfragen. Diese Genehmigungspraxis des KBA hat sich erst nach entsprechenden Rechtsäußerungen durch den Generalanwalt und den EuGH in den Jahren 2021 und 2022 geändert. Gegenüber der Beklagten wurde ein Thermofenster erstmals mit Bescheid vom 01.11.2022 als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet (so u.a. festgestellt im Senatsurteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 48).
[4] Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses konnten die Mitarbeiter der Beklagten daher bereits auf eine jahrelange Verwaltungspraxis zurückblicken, nach der Thermofenster vom KBA als der für sie maßgeblichen Genehmigungsbehörde nicht als kritisch angesehen wurden. Gerichtliche Entscheidungen, aus denen eine entgegenstehende Rechtsansicht zu entnehmen gewesen wäre, existierten zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls nicht.
Nach Würdigung dieser Umstände steht daher zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 ZPO), dass die für die Beklagte handelnden Personen auch im Erwerbszeitpunkt noch davon ausgingen, dass das streitgegenständliche Thermofenster, wie von ihnen angeführt, erlaubt war.
(2.) Zur Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei der AGR:
(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums sowohl durch eine tatsächlich erteilte EG-Typgenehmigung als auch durch eine hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde nachgewiesen werden (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 64ff).
(b) Ob in einem Fall wie dem vorliegenden, wie die Beklagte verschiedentlich geltend gemacht hat, von einer tatsächlichen Genehmigung auszugehen ist, nachdem das Thermofenster im Rahmen der erteilten EG-Typgenehmigung vom KBA seinerzeit nicht beanstandet worden war, obwohl dem KBA dessen grundsätzliches Vorhandensein bereits damals bekannt war, kann insoweit offenbleiben. Denn der Verbotsirrtum der Beklagten wäre auch dann unvermeidbar, wenn man nicht vom Vorliegen einer tatsächlichen Genehmigung ausgehen wollte, weil der Senat mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit davon überzeugt ist (§ 286 ZPO), dass das KBA das streitgegenständliche Thermofenster (in seiner konkreten Ausgestaltung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages) auch bei einer die konkrete technische Ausgestaltung umfassend offenlegenden Nachfrage zum Erwerbszeitpunkt genehmigt hätte (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 66). Diese Überzeugung ergibt sich für den Senat bereits auf Grundlage der vorstehend dargelegten ständigen Verwaltungspraxis des KBA, welche sich erst nach den Entscheidungen des EuGH vom 14.07.2022 (C-128/20, C-134/20, C-145/20), mithin erst nach dem streitgegenständlichen Erwerbszeitpunkt geändert hat (vgl. auch Senatsurteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 65).
(cc) Hinsichtlich des Einsatzes der KSR in dem streitgegenständlichen Fahrzeug und der hieraus folgenden Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung ist hingegen von einem schuldhaften Verhalten der „Beklagten“ auszugehen. Der Senat kann sich insoweit bereits nicht vom Vorliegen eines Irrtums überzeugen. Ausführungen zu einer Vermeidbarkeit sind daher nicht veranlasst.
(1.) Der Senat kann sich bereits keine Überzeugung dazu bilden, dass sich Repräsentanten (§ 31 BGB) und mit der KSR befasste Mitarbeiter der Beklagten (§ 831 BGB) in einem Irrtum befunden haben, zumal es den Repräsentanten der Beklagten (§ 31 BGB) im Rahmen ihrer Organisationspflichten oblegen hätte, dass alle notwendigen verfügbaren Informationen auch ihren Mitarbeitern zur Verfügung gestanden hätten (siehe obige Darstellung).
Einen beachtlichen Rechtsirrtum über die Zulässigkeit der KSR hat die Beklagte, schon nicht dargelegt, worauf der Senat die Beklagte hingewiesen hat. Ihrem Vortrag lässt sich bereits nicht entnehmen, wie die Mitarbeiter der Beklagten sich von der Richtigkeit der auch vorliegend von der Beklagten vertretenen unzutreffenden Rechtsansicht überzeugt haben wollen, was hinsichtlich des – bestrittenen – Vorliegens eines auf die KSR bezogenen Rechtsirrtums aber erforderlich gewesen wäre.
Denn anders als beim Thermofenster fehlen für die KSR allgemein bekannte Indiztatsachen, welche einen Rückschluss auf einen solchen Rechtsirrtum ermöglichen könnten. Das Thermofenster war flächendeckend von nahezu allen namhaften Herstellern von Dieselfahrzeugen eingesetzt worden und war dabei sowohl in Fachkreisen als auch dem KBA bekannt gewesen, wobei letzteres dieses auch seit Jahren in ständiger Genehmigungspraxis nicht beanstandet hatte. Im Gegensatz dazu fehlt für die KSR, insbesondere für den hier relevanten Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Kaufvertrages, ein vergleichbarer, den Schluss auf die Zulässigkeit der Technik ermöglichender Vertrauenstatbestand.
(2.) Zudem hätte die von ihr selbst dargelegte Ausgestaltung der KSR bei der Beklagten Anlass geben müssen, die rechtliche Zulässigkeit dieser Einrichtung kritisch zu prüfen.
(a) Da die KSR in ihrer Wirkweise auf die Warmlaufphase des Motors begrenzt ist und schon hinsichtlich des für ihre Aktivierung eröffneten Umgebungslufttemperaturbereichs deutlich hinter dem vernünftigerweise zu erwartenden Temperaturbereich zurückbleibt, genügt sie erkennbar nicht Art. 3 Nr. 10; Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007. Den von der Beklagten eingenommenen Rechtsstandpunkt, die KSR unterfalle diesen Regeln bereits deshalb nicht, weil die Kühlmittelsolltemperatur, auf die allein eingewirkt werde, nicht zum Emissionskontrollsystem gehöre, hätten ihre Verantwortlichen vor diesem Hintergrund in zuverlässiger Weise absichern müssen. Dass dies geschehen ist, man sich insbesondere mit der gegenteiligen zutreffenden Rechtsansicht (mittelbare Einwirkung, zumal gewollt, reicht aus) auseinandergesetzt hat, ist nicht ersichtlich.
(bb) Daneben hätte der Umstand, dass die KSR gerade in der NEFZ-Prüfung ein optimiertes Emissionsverhalten, das das Fahrzeug im weiteren Fahrbetrieb (bei betriebswarmen Motor) nicht mehr aufrechterhalten kann, – ungeachtet des Umstandes, dass die Steuerung der KSR (nach den bisher dem Senat bekannten Auskünften des KBA) nicht an eine Prüfstandserkennung gekoppelt sein soll, sondern unter vergleichbaren Fahrbedingungen auch im normalen Fahrbetrieb funktionieren soll – Anlass zu einer rechtlichen Absicherung dieser Einrichtung dahingeben müssen, ob es sich dabei um eine verbotene Einrichtung handelt.
(cc) Die KSR war zudem – nach Kenntnis des Senats – allein von der Beklagten eingesetzt worden, sodass es mangels bestehender Erfahrungen hinsichtlich der rechtlichen Behandlung zudem nahegelegen hätte, eine Einschätzung des KBA als der zuständigen Genehmigungsbehörde einzuholen (unabhängig von der Frage einer Pflicht, die KSR im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens anzugeben). Dies ist aber weder vor noch bei Beantragung der EG-Typgenehmigung geschehen.
Danach steht der Klagepartei ein Anspruch auf den Differenzschadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu, den der Senat vorliegend mit 10% des Kaufpreises des Fahrzeuges bewertet.
a) Die Beklagte haftet der Klagepartei wie dargelegt auf Ersatz des Differenzschadens, welcher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - vorbehaltlich der im Einzelfall vorzunehmenden Vorteilsausgleichung - auf eine Bandbreite zwischen 5 und 15% des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt ist (BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 73; vom 20.07.2023 – III ZR 267/20, Rn. 34). Für die gemäß § 287 ZPO vorzunehmende Festlegung des Schadens innerhalb dieser Bandbreite sind die Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogenen Betrachtung zu gewichten. Dabei ist insbesondere in den Blick zu nehmen, welches Ausmaß an behördlichen Anordnungen auf Grund der festgestellten unzulässigen Abschalteinrichtung drohte und wie groß die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Anordnungen war, welches Gewicht dem festgestellten Verstoß des Herstellers bezogen auf das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte zukommt und schließlich mit welchem Verschuldensgrad der Hersteller den Verstoß verwirklicht hat.
Hiervon ausgehend erscheint dem Senat die Bemessung des Schadens im vorliegenden Fall mit 10% des Kaufpreises als sachgerecht, da es sich um einen mit Blick auf die genannten Kriterien durchschnittlichen Fall handelt. Besondere Umstände, welche diesen Fall in die eine oder andere Richtung gegenüber anderen Fällen hervorheben würden, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Daraus folgt, dass der Differenzschaden im Streitfall im Ausgangspunkt mit 2.850 € zu bemessen ist (§ 287 ZPO).
b) Soweit die Beklagte dieser Haftung entgegenzuhalten sucht, dass sich die Klagepartei ihr gegenüber nicht auf den vom Bundesgerichtshof für die Haftung auf Differenzschadensersatz anerkannten Erfahrungssatz berufen könne, dass sie das Fahrzeug bei Kenntnis der Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung nicht zu dem vereinbarten Kaufpreis erworben hätte (etwa BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 55), verfängt dies nicht. Denn um diesen Erfahrungssatz in Frage zu stellen, muss der Hersteller darlegen und im Bestreitensfall beweisen, dass er die Ausrüstung seiner Fahrzeuge mit Motoren einer dem erworbenen Fahrzeug entsprechenden Baureihe mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekannt gegeben hat, die einem objektiven Dritten die mit dem Kauf eines solchen Kraftfahrzeugs verbundenen Risiken verdeutlicht (etwa BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 57; VIa ZR 533/21 juris Rn. 35). Davon kann mit Blick auf die Beklagte - welche das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen in ihren Fahrzeugen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung geleugnet hat - keine Rede sein. Dass Kunden durch Mitteilungen anderer Hersteller (VW) über die Existenz von Thermofenstern und durch die jährlichen Geschäftsberichte der Beklagten, beginnend mit dem Bericht 2016 über den Umstand informiert gewesen sein mögen, dass nicht auszuschließen sei, dass die Behörden zum Schluss kommen, dass in Mercedes-Benz Dieselfahrzeugen Funktionalitäten enthalten sein könnten, die möglicherweise als unzulässig zu qualifizieren sind, ändert daran erkennbar nichts.
c) Im Wege des Vorteilsausgleichs muss sich der Geschädigte jedoch diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Er darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (st. Rspr; vgl. etwa BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 65).
Im Streitfall führen diese Grundsätze dazu, dass der Schaden der Klagepartei zum Schluss der mündlichen Verhandlung – dem grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile (etwa: BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, juris Rn. 23 mwN) – vollständig bestehen bleibt.
aa) Eine Reduzierung des Schadens ergibt sich zunächst nicht aus der Berücksichtigung des Restwertes und der von der Klagepartei gezogenen Nutzungsvorteile. Sowohl beim Differenzschadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV als auch beim kleinen Schadensersatz nach § 826 BGB sind die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeuges nur insoweit und erst dann schadensmindernd anzurechnen, wenn sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. zu § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV: BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 44, 80; zu § 826 BGB: BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, juris Rn. 22). Erreichen sie den ursprünglich gezahlten Kaufpreis, besteht kein Schaden. Dem vollständigen Wegfall des Schadens stehen auch die Grundsätze des Unionsrechts nicht entgegen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 24.07.2023 – VIa ZR 752/22, juris Rn. 12 mwN).
(1.) Die Bewertung der gezogenen Nutzungen schätzt der Senat auf Basis der vom Bundesgerichtshof für zulässig erachteten Methode der linearen Wertminderung (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 354/19, juris Rn. 12f; BGH, Beschluss vom 12.10.2021 – VIII ZR 255/20, juris Rn. 22f) gemäß § 287 ZPO unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km (ebenfalls von einer Gesamtlaufleistung in Höhe von 250.000 km ausgehend – Fundstellen jeweils juris: BGH, Beschluss vom 09.12.2014 – VIII ZR 196/14, Rn. 3; OLG Stuttgart, Urteile vom 29.09.2020 – 12 U 449/19, Rn. 36; vom 02.04.2020 – 2 U 249/19, Rn. 56; vom 12.05.2021 – 9 U 17/21, Rn. 49; vom 13.04.2021 – 16a U 718/20, Rn. 88; vom 20.04.2021 – 16a U 71/20, Rn. 81; OLG Stuttgart, Beschluss vom 12.03.2021 – 23 U 728/21, Rn. 7; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, Rn. 108; OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020 – 7 U 445/18, Rn. 65; OLG Köln, Urteil vom 24.03.2020 – I-4 U 235/19, Rn. 128; OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2020 – 45 U 22/19, Rn. 129).
Bei der Einschätzung der Gesamtlaufleistung eines Fahrzeugs ist nicht lediglich auf den Motor, sondern auf das Fahrzeug in seiner Gesamtheit abzustellen (Eggert, in: Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage 2020 Rn. 3573). Dabei ist zu beachten, dass die höhere Motorlaufleistung heutiger Kraftfahrzeuge durch die Störungsanfälligkeit von deren Elektronik negativ kompensiert wird. Bei Versagen der Elektronik ist das Kraftfahrzeug nicht mehr einsatzfähig und häufig auch nicht mehr wirtschaftlich reparabel, obwohl Motor und Karosserie noch in vergleichsweise gutem Zustand sein mögen (BeckOGK/Schall, 1.11.2020, BGB § 346 Rn. 437; OLG Stuttgart, Urteil vom 27.11.2019 – 9 U 202/19, juris Rn. 58). Zur Annahme einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km führt auch die Schätzung anhand der vom KBA veröffentlichten Statistiken für das Durchschnittsalter von Personenkraftwagen und deren durchschnittlicher Jahresfahrleistung (vgl. OLG Köln, Urteil vom 24.03.2020 – I-4 U 235/19, juris Rn. 128). Denkbare Schwankungen gehen nicht über die mit einer Schätzung ohnehin und immer einhergehenden Unsicherheiten hinaus, welche im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO vom Gesetz aber in Kauf genommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 72). Höhere Gesamtlaufleistungen kommen vor, umgekehrt aber auch geringere. Für die voraussichtliche Gesamtlaufleistung fällt beides nicht ins Gewicht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 20.04.2021 – 16a U 71/20, juris Rn. 82).
(2.) Der Bemessung des Wertes der gezogenen Nutzungen legt der Senat den von der Klagepartei tatsächlichen gezahlten Kaufpreis zugrunde und nicht den um den Differenzschadensersatz reduzierten „Wert des Fahrzeugs“ bei Vertragsschluss (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 44, 80). Dies beruht darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwischen dem gezahlten Kaufpreis einerseits und dem Nutzungswert und tatsächlichen Restwert des Kraftfahrzeugs andererseits eine Rechnungseinheit besteht. Insofern ist zwar bei der Bemessung des Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses insbesondere das Risiko der Betriebsuntersagung oder -beschränkung einzubeziehen. Hat sich dieses wertbestimmende Risiko aber nicht verwirklicht, so muss dieser Umstand im Wege der im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vorzunehmenden Vorteilsausgleichung Berücksichtigung finden (BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, juris Rn. 20). Daraus folgt, dass auch bei einer Bewertung der bislang gezogenen Nutzungen, welche von dem wertbestimmenden Risiko einer Betriebsstilllegung unbeeinflusst geblieben sind, auf den ursprünglichen Kaufpreis abzustellen ist (§ 287 ZPO).
(3.) Hiervon ausgehend und unter Zugrundelegung der zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs unstreitigen Laufleistung von 105.505 km muss sich die Klagepartei gezogene Nutzungen in Höhe von 11.304,27 € sowie den von ihr erzielten Veräußerungserlös in Höhe von 10.600 €, welcher auch im Rahmen des Anspruchs auf Differenzschadensersatz bei der Vorteilsausgleichung an die Stelle des Fahrzeugrestwertes tritt (BGH, Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1687/22, juris Rn. 12), anrechnen lassen. Da die Summe dieser Werte den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) nicht erreicht, ist eine Vorteilsausgleichung insoweit nicht vorzunehmen (BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 44, 80; vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, juris Rn. 22).
(4.) Diesem Ergebnis steht der Einwand der Beklagten nicht entgegen, dass statt des unstreitig erzielten Veräußerungserlöses von 10.600 € ein - nach Auffassung der Beklagten - marktgerechter Restwert des Fahrzeugs von 14.000 € anzusetzen sei, wobei die Beklagte sich mit Nichtwissen dazu erklärt, dass der nach ihrer Einschätzung zu geringe Veräußerungserlös nicht auf einem schlechten Pflegezustand, einem Unfall oder sonstigen Umständen beruhe, die der Kläger zu vertreten habe. Damit legt die Beklagte - worauf sie in der mündlichen Verhandlung hingewiesen wurde, wobei eine Protokollierung versehentlich unterblieb - keinen Sachverhalt dar, der den Ansatz eines höheren Wertes als des tatsächlich erzielten Veräußerungserlöses rechtfertigen würde.
(aa) Die Berücksichtigung eines höheren Restwertes an Stelle des erzielten Veräußerungserlöses im Rahmen der Bewertung der zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Vermögen der Klagepartei (noch) vorhandenen Vorteile würde voraussetzen, dass der (teilweise) Untergang des Vorteils - im Streitfall durch Austausch des marktgerechten Fahrzeugrestwerts durch einen nicht marktgerechten Veräußerungserlös - auf einem dem Geschädigten anzulastenden Verstoß gegen die ihn treffende Schadensminderungsobliegenheit (§ 254 Abs. 2, Satz 1, Fall 2 BGB) beruhen würde (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23.10.2023 – VIa ZR 468/21, juris Rn. 14 mwN). Von einer solchen Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit kann aber nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur ausgegangen werden, wenn der Geschädigte es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Dieses Verschulden bedeutet nicht die vorwerfbare Verletzung einer gegenüber einem anderen bestehenden Leistungspflicht, sondern ein Verschulden gegen sich selbst, wovon nur ausgegangen werden kann, wenn der Geschädigte es unter Verstoß gegen Treu und Glauben unterlässt, diejenigen Maßnahmen zu ergreifen die ein ordentlicher und verständiger Mensch an seiner Stelle ergriffen hätte (vgl. etwa: BGH, Urteile vom 07.12.2022 – VIII ZR 81/21, juris Rn. 36; vom 21.09.2021 – VI ZR 91/19, juris Rn. VI ZR 91/19 Rn. 10 jew. mwN).
(bb) Dies würde mit Blick auf die hier in Rede stehende Frage, ob der Geschädigte das Fahrzeug vorwerfbar unter Wert verkauft hat, nicht nur voraussetzen, dass das Fahrzeug zu einem nicht marktgerechten Preis veräußert wurde, sondern darüber hinaus auch, dass dies für den Geschädigten erkennbar war. Dies legt die für die tatsächlichen Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung primär darlegungsbelastete Beklagte (etwa BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 80) nicht dar.
Die Beklagte hat geltend gemacht, dass vergleichbare Fahrzeuge auf Gebrauchtwagenbörsen im Internet zu Preisen ab 12.500 € angeboten würden. Dabei ist der Beklagten bekannt, dass der Senat den Fahrzeugrestwert in ständiger Rechtsprechung (etwa Senatsurteil vom 09.11.2023 - 24 U 14/21, juris Rn. 132ff) weder an Hand der - lediglich Angebote und keine realen Verkaufspreise wiedergebenden - Preisangaben auf Gebrauchtwagenbörsen noch auf Grundlage von - zwar real ermittelten, aber eine nicht im Vermögen des Geschädigten vorhandene Gewinnspanne umfassenden - Händlerverkaufspreisen ermittelt, sondern zu diesem Zweck den Händlereinkaufspreis heranzieht, zu welchem der Geschädigte sein Fahrzeug ohne Weiteres veräußern kann. Dass der folglich maßgebliche Händlereinkaufspreis des Fahrzeugs höher gewesen wäre als der tatsächlich erzielte Erlös legt die Beklagte aber nicht dar. Dafür ist auch nichts ersichtlich, nachdem der Händlereinkaufspreis im Regelfall nicht unwesentlich niedriger liegt als die auf Gebrauchtwagenbörsen anzutreffenden Preisangaben.
Da die Beklagte schon ein Unterschreiten des marktgerechten Restwertes nicht dargelegt hat, womit ein Verstoß gegen die Schadensminderungsobliegenheit ausscheidet, kann im Streitfall auf sich beruhen, unter welchen Voraussetzungen davon auszugehen wäre, dass ein Unterschreiten des marktgerechten Restwerts für den Geschädigten erkennbar gewesen wäre, oder unter welchen Voraussetzungen dem Geschädigten eine Verschlechterung des Fahrzeugzustands angelastet werden könnte.
bb) Auch das von der Beklagten entwickelte und vom KBA freigegebene Software-Update führt nach der Darlegung der hierfür belasteten Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 80) – auch unter Berücksichtigung des nachgelassenen Vortrages – nicht zu einem Entfallen des Schadens im Wege der Vorteilsausgleichung.
Ein Software-Update ist schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert, was aber voraussetzt, dass das Software-Update nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 80). Dieser Umstand steht für die Zivilgerichte, entgegen der Auffassung der Beklagten, nicht aufgrund einer Tatbestandswirkung des Verwaltungsaktes in Gestalt der Freigabebestätigung des KBA bindend fest. Denn soweit in dieser erklärt wird, die nach dem Software-Update vorhandenen Abschalteinrichtungen seien zulässig oder das Software-Update enthalte solche nicht, handelt es sich um Begründungselemente, die vom Regelungsgehalt und damit von der Tatbestandswirkung des Verwaltungsaktes nicht erfasst werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14.12.2021 – VIII ZR 386/20, juris Rn. 34; vom 11.01.2022 – VIII ZR 33/20, juris Rn. 30; BGH, Urteil vom 08.12.2021 – VIII ZR 190/19, juris Rn. 81 mwN). Der Senat hat daher selbst festzustellen, ob das Software-Update diesen Anforderungen genügt (BGH, Urteil vom 08.12.2021 – VIII ZR 190/19, juris Rn. 82; BGH, Beschluss vom 11.01.2022 – VIII ZR 33/20, juris Rn. 30).
Hierfür muss die temperaturgesteuerte AGR, die durch das Software-Update der Beklagten modifiziert wird, als Emissionskontrollsystem unter normalen Betriebsbedingungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 uneingeschränkt wirksam sein. Diese normalen Betriebsbedingungen umfassen – wie bereits ausgeführt – u.a. Umgebungstemperaturen im Bereich von -15°C bis +40°C und neben dem Fahrbetrieb mit betriebswarmem Motor auch den in der Warmlaufphase (dazu folgend unter (1.). Dem Vortrag der Beklagten lässt sich weder entnehmen, dass die AGR unter diesen normalen Betriebsbedingungen uneingeschränkt funktioniert (2.) noch, dass Einschränkungen aus Motorschutzgesichtspunkten im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 (3.) ausnahmsweise zulässig sind.
(1.) Auch der Kaltstart des Motors stellt eine normale Betriebsbedingung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 dar. Denn das Starten des Motors und zwar auch das erstmalige Starten nach einer gewissen Standzeit bei kalten Umgebungstemperaturen gehört denknotwendig zu den Betriebsbedingungen, die vernünftigerweise zu erwarten sind, weil ein Betrieb des Fahrzeugs mit betriebswarmem Motor ohne Durchlaufen dieses Betriebszustands (Warmlaufphase) nicht möglich ist (vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 20.12.2023 – 7 U 1742/19, juris Rn. 62 mwN). Auch während der Warmlaufphase muss das Emissionskontrollsystem, vorliegend die AGR, daher innerhalb des vorgenannten Außentemperaturfensters von -15°C bis +40°C uneingeschränkt funktionieren, sofern nicht die Voraussetzungen einer der Ausnahmetatbestände nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 vorliegt. Hiervon geht auch der europäischen Gesetzgeber aus, der insoweit Ausnahmen zwar für das SCR-System normiert hat (vgl. Nr. 10 des Anhangs XVI zur VO (EG) Nr. 692/2008 und – wie von der Beklagten selbst angeführt – Art. 3 Abs. 9 VO (EG) Nr. 692/2008), nicht aber für die AGR.
Soweit die Beklagte mit Blick auf Art. 3 Abs. 9 VO (EG) Nr. 692/2008 geltend gemacht hat, dass sich aus den dort mit Blick auf die AGR geregelten Informationspflichten ergäbe, dass der Verordnungsgeber einen Kaltstart bei niedrigen Temperaturen vom Bereich der normalen Betriebsbedingungen habe ausnehmen wollen, so verfängt dies nicht. Das Statuieren einer Informationspflicht vermag schon keine Ausnahme vom Bereich der normalen Betriebsbedingungen zu begründen. Vielmehr ergibt das Auferlegen einer Verpflichtung zu „Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems (AGR), einschließlich [seines] Funktionierens“ im Gegenteil nur dann Sinn, wenn die AGR in dem berichtspflichtigen Bereich funktionieren muss. Dies wiederum deckt sich mit dem Umstand, dass die VO (EG) Nr. 692/2008, wie dargelegt, eine Ausnahme für die Funktionalität bei niedrigen Temperaturen und Kaltstartbedingungen zwar für das SCR-System, aber gerade nicht für die AGR formuliert.
(2.) Dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass die AGR sowohl in der Warmlaufphase als auch bei Fahrten mit betriebswarmem Motor innerhalb des vorstehend genannten Außentemperaturfensters von -15°C bis +40°C uneingeschränkt wirksam ist.
(a) Vielmehr trägt die Beklagte hinsichtlich der Fahrt mit betriebswarmem Motor für eine unbeschränkte AGR lediglich ein Außentemperaturfenster von 0 °C bis +40 °C vor.
Soweit die Beklagte in verschiedenen Verfahren vorgetragen hat, die Reduzierung der AGR außerhalb des von ihr vorgetragenen Rahmens sei jeweils nur geringfügig und wirke sich hin zu kalten Umgebungstemperaturen am Auspuff nicht auf die NOx-Emissionen aus, da die NOx-Emissionen mit sinkenden Umgebungstemperaturen bei im Übrigen gleichen Bedingungen abnehmen würden, so dass der NOx-erhöhende Einfluss der AGR-Reduktion und der NOx-verringernde Einfluss der niedrigen Umgebungstemperatur sich in etwa gegenseitig aufheben würden, lässt dieser Vortrag das Vorliegen einer Abschalteinrichtung nicht entfallen. Die Beklagte verkennt insoweit, dass Bezugspunkt für die Frage der Emissionskausalität des Eingriffs in das Emissionskontrollsystem, welche für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 notwendig ist, nicht das Über- oder Unterschreiten eines bestimmten Wertes ist. Denn außerhalb der NEFZ-Prüfung gibt es keine bestimmten Emissionsgrenzwerte; vorgeschrieben ist aber, dass durch das Emissionskontrollsystem innerhalb normaler Betriebsbedingungen die Auspuffemissionen wirkungsvoll begrenzt werden (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-134/20, juris Rn. 48), somit die Wirkweise des Emissionskontrollsystems nicht reduziert oder dieses gar abgeschaltet wird (sofern kein Ausnahmetatbestand nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 vorliegt).
Maßgebend für das Vorliegen von Emissionskausalität ist deshalb ein Vergleich der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtemissionskontrollsystems (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 51). Dass die Gesamtemissionen (NOx) in Folge der Abrampung der AGR bei niedrigen Temperaturen höher sind als ohne eine solche Abrampung, räumt die Beklagte aber selbst ein, wenn sie geltend macht, dass der – vorhandene – negative Effekt der Abrampung in etwa durch das bei niedrigen Temperaturen geringere NOx-Aufkommen kompensiert werde.
(b) Hinsichtlich einer Steuerung der AGR während der Warmlaufphase lässt der Vortrag der Beklagten eine Beurteilung hinsichtlich normaler Betriebsbedingungen, insbesondere ihrer Funktionsweise bei Umgebungstemperaturen zwischen -15°C und +40°C nicht zu. In verschiedenen Verfahren hat die Beklagte indessen pauschal geltend gemacht, dass Ablagerungs- und Kondensationsrisiken insbesondere zu Beginn einer Fahrt mit kaltem Motor erhöht seien, weshalb gerade in diesem Bereich der Betrieb der AGR entsprechend reduziert werden müsse. Einen konkreten Bezug zu den Umgebungstemperaturen hat die Beklagte – trotz Hinweis des Senats – jedoch nicht dargestellt, sodass eine Beurteilung, ob und in welchem Umfang die AGR ohne Einschränkungen unter normalen Betriebsbedingungen (Kaltstart bei Außentemperaturbereich von -15°C bis +40°C) funktioniert, nach dem Beklagtenvortrag nicht möglich ist. Damit aber hat die im Rahmen der Vorteilsausgleichung darlegungsbelastete Beklagte das Fehlen von Abschalteinrichtungen nach dem Softwareupdate auch hinsichtlich der Kaltstartbedingungen schon nicht dargelegt.
(3.) Dass die nach dem Vortrag der Beklagten auch nach dem Software-Update noch vorhandenen Reduzierungen der AGR – wie die Beklagte geltend macht – durch die Motorschutzausnahme in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 erlaubt seien, lässt sich ihrem Vortrag ebenfalls nicht entnehmen.
Der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 setzt – wie bereits dargelegt - kumulativ (vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21, Rn. 62; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 310) voraus, dass eine Notwendigkeit der Einrichtung zum Schutz des Motors vor Beschädigung oder Unfall besteht und dass dies zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich ist. Zudem darf zur Erreichung dieser Ziele zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung zur Verfügung gestanden haben (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20, Rn. 80; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-134/20, Rn. 81; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 317, 370, 373). Mit der alternativen Technik einhergehende Mehrkosten für den Hersteller fallen dabei nicht ins Gewicht (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20 Rn. 77, 78; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, Rn. 66, 67). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die Beklagte nicht dargetan.
(a) So ist eine Beurteilung der Notwendigkeit einer Reduzierung der AGR während der Warmlaufphase auf Grundlage des Beklagtenvortrags bereits deshalb nicht möglich, weil diesem das Maß der Einschränkungen der AGR während der Warmlaufphase in Bezug auf die normalen Betriebsbedingungen (Umgebungstemperaturbereichs von -15°C bis +40°C), welche zum Motorschutz erforderlich sein soll, nicht entnommen werden kann. Sofern die AGR während der Warmlaufphase in Abhängigkeit zur Ladelufttemperatur gesteuert wird, wäre zudem die Darstellung der Reduzierung in Bezug zur Umgebungslufttemperatur erforderlich gewesen, d.h. bei welchem Betriebsstand welche Ladelufttemperatur welcher Außentemperatur entspricht (vgl. dazu ua VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18, Rn. 76).
(b) Soweit die Beklagte wiederholt geltend gemacht hat, dass die Reduzierung der AGR auch nach dem Update noch notwendig sei, um zum einen der Gefahr eines Brandes des Diesel-Oxidationskatalysators („DOC-Brand“) zu begegnen, welcher eine Inbrandsetzung des Motors und letztlich des gesamten Fahrzeugs zur Folge haben könne, sowie um die Gefahr von Kolben-Ventil-Kollisionen in Form einer Kollision des Zylinders mit einem klemmenden oder verbogenen Einlassventil, welche zum plötzlichen Stillstand des Motors führen könnten, zu vermeiden, vermag auch dies das Eingreifen der Motorschutzausnahme nicht zu rechtfertigen. Nach diesem Vorbringen sei ursächlich für den DOC-Brand die Einlagerung von Kraftstoff im Diesel-Oxidationskatalysator, weil der Kraftstoff – ohne die AGR-Reduzierung – möglicherweise nicht (vollständig) verbrannt werde. Ursächlich für die Kolben-Ventil-Kollisionen seien Blockaden durch sich lösende Partikelbrocken, welche sich – ohne die AGR-Reduzierung – bei niedrigen Temperaturen durch Ablagerungsprozesse bilden würden. Damit aber dient die nach dem Software-Update verbliebene AGR-Reduzierung nicht der Vermeidung von Risiken, welche die Motorschutzausnahme tragen könnten.
(aa) Das folgt zwar noch nicht daraus, dass damit mit Blick auf die Gefahren eines DOC-Katalysatorbrandes keine unmittelbare Gefahr für den Motor behauptet wird, da nach der Rechtsprechung des EuGHs (etwa Urteil vom 14.07.2022 - C 128/20, juris Rn. 62) auch der Schutz eines anderen, nicht zum Motor selbst gehörenden Bauteils den Einsatz einer Abschalteinrichtung rechtfertigen könnte, sofern die Fehlfunktion dieses Bauteils zu unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall führen würde, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellten.
(bb) Nach gefestigter Rechtsprechung des EuGHs ist die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 aber eng auszulegen, weshalb Verschmutzung und Verschleiß des Motors nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der Vorschrift angesehen werden können, da sie im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent sind; das grundsätzliche Verbot von Abschalteinrichtungen würde ausgehöhlt und jeder praktischen Wirksamkeit beraubt, wenn es zulässig wäre, dass die Hersteller Fahrzeuge allein deshalb mit Abschalteinrichtungen ausstatten, um den Motor vor Verschmutzung und Verschleiß zu schützen (etwa EuGH, Urteile vom 17.12.2020, C-693/18, juris Rn. 110ff; vom 14.07.2022 – C-145/20, juris Rn. 65; vom 31.03.2023, C-100/21, juris Rn. 63). Soweit die Beklagte Verschleiß- und Verschmutzungserscheinungen in nicht zum Motor gehörenden Bauteilen behauptet, aus denen sich erst im Laufe einer Kausalkette eine Gefahr für den Motor und den sicheren Fahrzeugbetrieb ergeben soll, vermag dies eine andere Beurteilung offensichtlich nicht zu rechtfertigen (ebenso: VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 344). Denn die durch den EuGH vorgenommene Erstreckung der Motorschutzausnahme auf motorferne Bauteile kann bei der europarechtlich gebotenen engen Auslegung der Vorschrift nicht dazu führen, dass der Schutz dieser Bauteile in weiterem Umfang erlaubt wäre als der Schutz des Motors selbst. Für diesen aber kommt eine Rechtfertigung der Abschalteinrichtung, wie dargelegt, nur zum Schutz vor plötzlichen und unmittelbaren Beschädigungsrisiken, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen, nicht aber zur Vermeidung von vorhersehbaren Verschmutzungs- und Verschleißerscheinungen in Betracht (etwa EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, juris Rn. 110ff, 114). Danach kann eine Abschalteinrichtung, die – wie von der Beklagten angeführt – letztlich vor vorhersehbaren Folgen schützen soll, die dem ganz gewöhnlichen Betrieb des Fahrzeugs und der normalen Funktionsweise des Dieselmotors mit Abgasrückführungssystem – ohne Abschalteinrichtung – inhärent sind, namentlich vor der Bildung von Partikelbrocken durch Kondensatablagerungen und dem Einlagern nicht verbranntem Kraftstoffes, nicht durch Art. 5 Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 gerechtfertigt werden (ebenso etwa: VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 342ff; OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.11.2023 – 8 U 104/21, juris Rn. 41ff; OLG Köln, Urteil vom 21.12.2023 – 10 U 61/21, juris Rn. 52).
(cc) Zudem hat die Beklagte die Notwendigkeit der Reduzierung der AGR zur Vermeidung eines DOC-Brandes und einer Kolben-Ventil-Kollision auch deshalb nicht ausreichend dargelegt, weil sie nicht darlegt, dass zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs andere technische Lösungen zur Erreichung dieser Ziele nicht vorhanden gewesen waren (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20, Rn. 80; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-134/20, Rn. 81; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 317, 370, 373). Mit der alternativen Technik einhergehende Mehrkosten für den Hersteller fallen dabei nicht ins Gewicht (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20 Rn. 77, 78; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, Rn. 66, 67).
[1] Der pauschale Hinweis der Beklagten, eine andere technische Lösung habe es nicht gegeben, genügt hierzu – worauf der Senat die Beklagte hingewiesen hatte – schon deshalb nicht, weil dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist (§ 291 ZPO), dass die Beklagte in anderen Fahrzeugen AGR-Steuerungen zum Einsatz bringt, bei denen die AGR innerhalb des Umgebungstemperaturfensters normaler Betriebsbedingungen von -15°C bis +40°C – jedenfalls in betriebswarmem Zustand – nicht reduziert wird.
[2] Unabhängig hiervon ist mit Blick auf das Vorhandensein technischer Alternativen auch zu berücksichtigen, dass eine solche Alternative nach der Rechtsprechung des EuGHs auch dann besteht, wenn sich der mit der Abschalteinrichtung bezweckte Schutz durch Wartungsarbeiten erreichen ließe, wobei der Umstand, dass diese Wartungsarbeiten häufig und kostspielig sind, es nicht rechtfertigt, zu Lasten des Ziels eines hohen Umweltschutzniveaus eine Abschalteinrichtung zuzulassen (vgl. EuGH, Urteile vom 14.07.2022, C-134/20, juris Rn. 80f; C-145/20, juris, Rn. 79f; vom 08.11.2022, C-873/19, juris Rn. 93). Dass den von der Beklagten geltend gemachten, vorhersehbaren Verschleißerscheinungen nicht durch entsprechende Wartungsmaßnahmen begegnet werden könnte, macht die Beklagte schon nicht geltend. Dafür ist auch nichts ersichtlich (vgl. zur Thematik etwa: VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 363ff; OLG Celle, Urteil vom 20.12.2023 – 7 U 1742/19, juris Rn. 84f).
(4.) Das auf das streitgegenständliche Fahrzeug aufgespielte Software-Update begründet somit wegen des weiteren Vorhandenseins eines Thermofensters in der AGR keinen Fall der Vorteilsausgleichung. Dem steht der Umstand, dass die Beklagte hinsichtlich der temperaturgesteuerten AGR aufgrund des unvermeidbaren Verbotsirrtums nicht haftet, nicht entgegen. Dies ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung unerheblich, weil es insoweit nur auf das objektive Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Vorteils ankommt, nicht aber darauf, ob sein (Nicht-)Vorliegen von der Beklagten verschuldet ist. Mit Blick auf das Thermofenster besteht aber die Gefahr, dass das KBA zu einem späteren Zeitpunkt eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung anordnet, unabhängig davon fort, ob das Kraftfahrtbundesamt bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung bereits Maßnahmen eingeleitet hat. Denn nachdem das Fahrzeug weiterhin eine unzulässige Abschalteinrichtung enthält, besteht auch die rechtliche Möglichkeit, dass die zuständige Typgenehmigungsbehörde dagegen vorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2023 – VIa ZR 1425/22, juris Rn. 26; BGH Beschluss vom 11.01.2022 – VIII ZR 33/20, juris Rn. 31). Damit ist die Stilllegungsgefahr nicht (signifikant) reduziert (§ 287 ZPO), weshalb auf sich beruhen kann, ob diese Gefahr - wie die Beklagte geltend macht - auch anteilig (signifikant) beseitigt werden könnte.
(5.) Vor diesem Hintergrund erforderten die nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 19.12.2023 und vom 08.02.2024, welche entscheidungserhebliches Vorbringen nicht enthielten und eine Gegenerklärung der Klagepartei nicht erforderlich machten (vgl. dazu Anders in Anders/Gehle, ZPO, 82. Aufl., § 283 Rn. 18), die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ebenso wenig wie der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klagepartei vom 30.01.2024 (§ 156 Abs. 1 ZPO).
cc) Weitere im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigende Vorteile hat die Beklagte nicht geltend gemacht, so dass eine Vorteilsausgleichung im Streitfall unterbleibt.
4.
Soweit sich die Beklagte auch mit Blick auf die Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ausdrücklich auf die Einrede der Verjährung beruft, verfängt dies nicht. Die Haftung knüpft entscheidend an das Vorliegen der Kühlmittelsolltemperaturregelung an. Zu welchem Zeitpunkt der Kläger von der KSR in verjährungsrechtlich relevanter Weise Kenntnis erlangt haben soll, trägt die hierfür darlegungsbelastete (etwa BGH, Urteil vom 03.09.2020 – III ZR 136/18, NJW 2021, juris 765 Rn. 55) Beklagte nicht vor. Für eine verjährungsrechtlich relevante Kenntnis der Klagepartei von auf die KSR bezogenen Umständen ist im Übrigen auch nichts ersichtlich, nachdem selbst das KBA erst deutlich nach Bekanntwerden des „Dieselskandals“ von der KSR erfahren hat. Da die Erhebung der ursprünglich nur auf den großen Schadensersatz gerichteten Klage im Jahr 2021 den Lauf der Verjährung auch hinsichtlich des zuletzt geltend gemachten Anspruchs auf Differenzschadensersatz gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt hat (vgl. BGH, Urteil vom 30.10.2023 – VIa ZR 183/21, juris Rn. 11, sowie ausführlich: Senatsurteil vom 11.01.2024 – 24 U 241/22, juris Rn. 62 mwN), greift der Verjährungseinwand nicht durch.
5.
Der Zinsausspruch folgt gemäß §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB aufgrund der Zustellung des Schriftsatzes vom 12.12.2023, in dem sich die Klagepartei erstmals auf den Differenzschadensersatz berufen und diesen konkret geltend gemacht hat (vgl. Senatsurteil vom 11.01.2024 – 24 U 241/22, juris Rn. 63).
Entgegen der Ansicht anderer Oberlandesgerichte (so ua Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 02.01.2024 – 7 U 57/23, juris Rn. 57; OLG München, Urteil vom 10.11.2023 – 36 U 2864/22, juris Rn. 77; OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.11.2023 – 8 U 104/21, juris Rn. 79; OLG Celle, Urteil vom 11.10.2023 – 7 U 794/21, juris Rn. 85) wurde durch die auf den großen Schadensersatz gestützte Klageschrift beim Landgericht hinsichtlich des Differenzschadensersatzes noch kein Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen begründet (ebenso: OLG Karlsruhe, Urteil vom 02.02.2024 – 4 U 32/22, juris Rn. 109). Zwar handelt es sich bei dem Differenzschadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und dem aus § 826 BGB folgenden großen Schadensersatz um einen einheitlichen materiell-rechtlichen Anspruch (vgl. BGH, Urteil vom 13.06.2022 – VIa ZR 680/21, juris Rn. 26) mit lediglich unterschiedlichen Methoden der Schadensberechnung (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 45), doch wird durch die Rechtshängigkeit dieses einheitlichen Anspruchs eine Verzinsung nach § 291 BGB nur hinsichtlich der Schadensberechnung ausgelöst, auf die sich die Klagepartei in dem bestimmenden Schriftsatz – zumindest hilfsweise – berufen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28.07.2016 – I ZR 252/15, juris Rn. 22). Dies ist vorliegend erstmals mit dem vorstehend genannten Schriftsatz der Klagepartei erfolgt.
In entsprechender Anwendung des § 187 Abs. 1 BGB sind Zinsen nach § 291 BGB erst ab dem auf die Rechtshängigkeit des Zahlungsanspruchs folgenden Tag zuzusprechen (BGH, Urteil vom 24.01.1990 – VIII ZR 296/88, juris Rn. 25).
Aus den gleichen Gründen kann die Klagepartei eine frühere Verzinsung des zugesprochenen Betrags auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzugs beanspruchen. Den Differenzschadensersatz hat die Klagepartei vorgerichtlich nicht gefordert, sondern vielmehr den großen Schadensersatz begehrt. Hinzu kommt, dass diese Leistungsaufforderung nach den Umständen des Falles auch unabhängig hiervon nicht verzugsbegründend wirken konnte. Weder musste die Beklagte sie als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen, zumal sie die Höhe dieser in einer Spannbreite von 5-15% liegenden Leistung schon nicht zuverlässig bestimmen konnte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13.11.1990 – XI ZR 217/89, juris Rn. 36 mwN), noch besteht Grund zu der Annahme, dass die Klagepartei zur Annahme der gegenüber ihren Vorstellungen geringeren Leistung bereit gewesen wäre (ebenso: OLG Karlsruhe, Urteil vom 02.02.2024 – 4 U 32/22, juris Rn. 110).
Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung steht der Klagepartei ebenfalls nicht zu. Nach dem Dargelegten kommt als Grundlage für einen Anspruch auf Ersatz der Rechtsverfolgungskosten einzig § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Betracht. Auf diese Bestimmungen kann der Anspruch indessen nicht gestützt werden. Denn das Interesse keinen Vermögensnachteil in Form von Rechtsverfolgungskosten zu erleiden wird von den § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht geschützt (BGH, Urteil vom 16.10.2023 - VIa ZR 14/22, juris Rn. 10, 13), so dass es an dem für eine Haftung erforderlichen Schutzzweckzusammenhang - welcher voraussetzt, dass der geltend gemachte Schaden durch die verletzte Norm verhütet werden sollte (etwa: BGH, vom 07.07.2015 – VI ZR 372/14, juris Rn. 26 mwN) - fehlt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1; 97 Abs. 1; 269 Abs. 3; 516 Abs. 3 ZPO und berücksichtigt sowohl den Umstand des Teilunterliegens der Klagepartei hinsichtlich der Nebenforderungen (etwa: BGH, Urteil vom 14.02.2014 - V ZR 102/13, juris Rn. 20) als auch den Umstand, dass die Klagepartei die Klage, beziehungsweise die Berufung bereits vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung II. Instanz in weiten Teilen zurückgenommen hat. Das Obsiegen der Klagepartei mit dem erstmals in der Berufungsinstanz begehrten Differenzschadensersatz wirkt sich dabei auch auf die Verteilung der erstinstanzlich angefallenen Kosten aus (vgl. BGH, Urteil vom 29. 01. 1957 – VIII ZR 204/56, NJW 1957, 543).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde gemäß den §§ 47, 48 GKG in Höhe des im Berufungsverfahrens weiter verfolgten Anspruches der Klagepartei festgesetzt und berücksichtigt, dass die zunächst geltend gemachten Deliktszinsen den Streitwert erhöht haben, soweit sie aus dem nicht rechtshängigen Teil des Kaufpreises berechnet wurden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 434 ff BGB
§§ 157, 133 BGB
§§ 47, 48 GKG
§ 826 BGB
§ 133 BGB
§ 286 ZPO
§ 831 BGB
§ 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 291 ZPO
§ 291 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1; 97 Abs. 1; 269 Abs. 3; 516 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 80 GG
Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO
Art. 4 Abs. 2 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 3 Abs. 9 VO

Zitierte Entscheidungen: DAR 2015, 541, 545
NJW 2023, 1111
NJW 2023, 2259
MDR 2023, 1042
ZIP 2023, 1903
NJW 1957, 543
28 O 555/21
00 CDI am 19.12
XII ZR 72/94
VIII ZR 383/20
VIII ZR 231/17
X ZR 37/12
7 U 1742/19
23 U 519/21
IX ZR 141/91
VIII ZR 386/02
XII ZR 170/96
V ZR 259/95
VIII ZR 67/09
VIII ZR 117/21
VIII ZR 319/20
VIII ZR 152/15
III ZR 267/20
VI ZR 493/20
VII ZR 306/21
III ZR 221/20
24 U 103/22
24 U 14/21
24 U 241/22
19 U 185/22
3 A 113/18
1 U 105/20
24 U 153/21
24 U 2504/22
III ZR 179/75
VI ZR 222/82
4 StR 742/95
6 StR 133/22
VIII ZR 255/82
X ZR 157/05
8 U 86/21
III ZR 139/67
III ZR 202/20
VI ZR 252/19
VI ZR 354/19
VIII ZR 255/20
VIII ZR 196/14
12 U 449/19
2 U 249/19
9 U 17/21
16a U 718/20
16a U 71/20
23 U 728/21
13 U 37/19
7 U 445/18
4 U 235/19
45 U 22/19
9 U 202/19
VIII ZR 81/21
VI ZR 91/19
VI ZR 91/19 R
VIII ZR 386/20
VIII ZR 33/20
VIII ZR 190/19
8 U 104/21
10 U 61/21
III ZR 136/18
7 U 57/23
36 U 2864/22
7 U 794/21
4 U 32/22
I ZR 252/15
VIII ZR 296/88
XI ZR 217/89
VI ZR 372/14
V ZR 102/13
VIII ZR 204/56