Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-17, Aktenzeichen 2 K 683/10
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:1017.2K683.10.00

Tenor:
Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Ein-stellung in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheitsleistung in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die am . Juni 1965 geborene Klägerin steht als angestellte Lehrerin im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes. Sie begehrt die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe.
Nach dem Abitur im Jahr 1985 durchlief sie zunächst eine zweijährige Ausbildung, die sie im März 1987 mit der staatlichen Anerkennung zur medizinisch-technischen Radiologieassistentin abschloss. Von April 1987 bis März 1992 arbeitete sie in der radiologischen Abteilung verschiedener Krankenhäuser.
Die Klägerin hat zwei Kinder, die am 00. Mai 1992 (K1) und 00. Dezember 1993 (K2) geboren wurden.
Zwischen Januar 1996 und Dezember 2001 verrichtete sie Nachtdienste im St. F-Krankenhaus in F1 war als Urlaubsvertretung in einer orthopädischen Praxis tätig.
Zum Wintersemester 2000/2001 nahm sie ein Lehramtsstudium auf und legte am 3. November 2005 die Erste Staatsprüfung für das Lehramt für die Primarstufe mit dem Schwerpunktfach Naturwissenschaft/Technik und den weiteren Unterrichtsfächern Mathematik und Deutsch mit der Note gut (2,5) ab. Nach dem Vorbereitungsdienst, den sie vom 1. Februar 2006 bis zum 31. Januar 2008 leistete, bestand sie auch die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Primarstufe in den genannten Fächern mit der Gesamtnote gut (Zeugnis vom 31. Januar 2008: 1,8).
Auf ihre Bewerbung vom November 2007 (schulscharf und Listenverfahren) stellte das Schulamt für den Kreis X sie für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 9. Mai 2008 zunächst befristet als Aushilfslehrkraft (Mutterschaftsvertretung) in Teilzeit mit 24 Unterrichtsstunden je Woche ein und wies sie der Gemeinschaftsgrundschule (GGS) M zu. Das Arbeitsverhältnis wurde später vom 10. Mai 2008 bis zum 13. März 2009 bei weiterhin 24 Wochenstunden verlängert. Auf Antrag der Klägerin wurde das Arbeitsverhältnis mit Vertrag vom 26. Juni 2008 ab dem 27. Juni 2008 bis zum 13. März 2009 auf 28 Wochenstunden (Vollzeit) aufgestockt und die Klägerin an die GGS I abgeordnet. Zwischen dem 14. März 2009 und dem 11. August 2009 war sie als vollzeitbeschäftigte, befristet angestellte Aushilfslehrkraft tätig.
Nachdem sich die Klägerin im November 2007 im Listenverfahren und auch schulscharf um eine Stelle im öffentlichen Schuldienst beworben hatte, teilte ihr die Bezirksregierung E (nachfolgend: Bezirksregierung) unter dem 16. Dezember 2008 mit, sie solle zum 12. August 2009 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes eingestellt werde, sofern sie die laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen zur Übernahme in das Beamtenverhältnis insgesamt erfülle. Andernfalls sei ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis nach den Vorschriften des Tarifvertrages der Länder vorgesehen. Sie solle der GGS I in E1 zugewiesen werden. Die Klägerin nahm das Einstellungsangebot noch am selben Tag vorbehaltlos an.
Ausweislich des Gesundheitszeugnisses des Amtsarztes der Stadt P vom 15. Januar 2009 bestanden gegen eine Einstellung der Klägerin als Lehrerin und eine Übernahme in das Beamtenverhältnis ärztlicherseits keine Bedenken.
Mit Schreiben vom 25. März 2009, gerichtet an das Schulamt für den Kreis X, beantragte die Klägerin – noch vor ihrer unbefristeten Einstellung – ihre Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Die Bezirksregierung regte am 8. April 2009 an, das Verfahren ruhend zu stellen und berief sich dabei auf die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009, in denen über die Höchstaltersgrenze entschieden worden sei. Die Klägerin erklärte sich durch E-Mail vom 19. April 2009 hiermit einverstanden.
Mit Arbeitsvertrag vom 23. Juni 2009 stellte das Schulamt für den Kreis X die Klägerin ab dem 12. August 2009 als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis auf unbestimmte Zeit in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes ein und wies sie der GGS I in E1 zu.
Die Klägerin wies in Ergänzung ihres Verbeamtungsantrages mit Schreiben vom 18. August 2009 und vom 28. Oktober 2009 darauf hin, sie habe sich in der Zeit von Mai 1992 bis Dezember 1995 um die Erziehung ihrer Kinder gekümmert. Ab dem 1. Januar 1996 bis zum 31. Dezember 2001 habe sie lediglich in einem Stundenumfang von ca. 25 % im Nachtdienst gearbeitet, da es noch keine Betreuungsmöglichkeiten für die Kinder gegeben habe. Nachts habe ihr Ehemann die Kinder beaufsichtigt, tagsüber habe sie sich darum kümmern können. Ihre Kinder hätten den Kindergarten jeweils vormittags zwischen 9.00 Uhr und 12.00 Uhr besucht, und zwar ihre Tochter K1 von August 1996 bis Juni 1998 und ihr Sohn K2 von August 1997 bis Juni 2000.
Ausweislich eines internen Vermerks in der Personalakte der Klägerin vom 13. November 2009 über eine fiktive Prüfung der Einstellungschancen in den Jahren 2002 bis 2008 wäre die Klägerin, die aufgrund ihrer Fächerkombination und ihrer Examensnoten in der Bewerberliste in der Ordnungsgruppe (OG) 21 geführt wurde, nicht eingestellt worden, weil das letzte reguläre Angebot während dieses Zeitraumes den Angehörigen besserer (niedrigerer) Ordnungsgruppen gemacht worden sei (2002: OG 15, 2003: OG 10, 2004: OG 13, 2005: OG 13, 2006: OG 16, 2007: OG 13 und 2008: OG 13).
Mit Schreiben vom 26. November 2009 teilte ihr die Bezirksregierung dementsprechend mit, dass beabsichtigt sei, ihren Antrag wegen Überschreitens der Höchstaltersgrenze abzulehnen, weil sie auch bei Anrechnung von Kinderbetreuungszeiten ab 2002 bis 2005 bei einer fiktiven Prüfung ihrer Einstellungschancen keine Einstellungsangebot erhalten hätte. Daher sei nicht die Betreuungszeit, sondern die sich aus den Examensnoten ergebende Ordnungsgruppe kausal für die spätere Einstellung. Sie erhalte Gelegenheit, sich hierzu zu äußern.
Unter dem 27. November 2009 nahm die Klägerin Stellung: Auf der Grundlage ihrer Examensnoten habe sie sich zwar in der aussichtslosen OG 21 befunden. Durch Übernahme einer Vertretungstätigkeit im öffentlichen Schuldienst hätte sie sich aber um acht Stufen bis auf die Ordnungsgruppe 13 verbessern können. Hinzu komme, dass sie sich im Fach Englisch nachqualifiziert habe, wodurch sich ihre Einstellungschancen noch weiter verbessert hätten.
Die Bezirksregierung lehnte den Antrag mit Bescheid vom 6. Januar 2010 ab. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen: Die Landesregierung habe die Altersgrenze für die Verbeamtung durch die Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. S.381 – nachfolgend: Änderungsverordnung) mit Wirkung vom 18. Juli 2009 von 35 auf 40 Jahre angehoben. Die Klägerin habe die Höchstaltersgrenze von 40 Lebensjahren am 28. Juni 2005 überschritten. Selbst bei Berücksichtigung von Kinderbetreuungszeiten im maximalen Umfang von 6 Jahren wäre die Klägerin in den Jahren 2002 bis 2005 bei einer fiktiven Betrachtungsweise nicht eingestellt worden. Ihr Vorbringen, eine bessere Bonifizierung erreicht zu haben, sei nur mittelbar.
Die Klägerin hat am 2. Februar 2010 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt: Zum Zeitpunkt der Antragstellung am 25. März 2009 habe für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe keine Höchstaltersgrenze gegolten. Das Bundesverwaltungsgericht habe in Entscheidungen vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 – u.a. (BVerwGE 133, 143) die Höchstaltersgrenze in NRW für unwirksam erklärt. Mit Inkrafttreten der Änderung der Laufbahnverordnung zum 18. Juli 2009 sei eine neue Höchstaltersgrenze nicht wirksam festgelegt worden, weil die Vorgaben aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nach wie vor nicht beachtet worden seien. Doch selbst dann, wenn von der Wirksamkeit der neuen Höchstaltersgrenze von 40 Jahren auszugehen wäre, habe die Klage Erfolg. Ihr, der Klägerin, komme zugute, dass bei ihr als Mutter zweier Kinder gemäß § 6 Abs. 2 LVO NRW wegen der Kindererziehungszeiten die Altersgrenze um 6 Jahre hinauszuschieben sei. Sie sei nach der Geburt ihrer Kinder in den Jahren 1992 und 1993 bis zum Ende des Jahres 1995 weder berufstätig noch in einer Berufsausbildung gewesen.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E vom 6. Januar 2010 zu verpflichten, sie, die Klägerin, in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen.
Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen.
Er führt hierzu im Wesentlichen aus: Die Klägerin habe ihr 40. Lebensjahr am 27. Juni 2005 vollendet und den Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis am 25. März 2009 gestellt. Sie sei daher laufbahnrechtlich überaltert. Selbst bei Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten im maximal möglichen Umfang von sechs Jahren wäre sie in der Zeit von 2002 bis 2005 – bei fiktiver Betrachtung – nicht eingestellt worden. Ihr Vorbringen, sie habe eine bessere Bonifizierung erreichen können, sei allenfalls eine mittelbare, nicht hingegen die entscheidende, unmittelbare Ursache für die verzögerte Einstellung.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Auf Anfrage des Gerichts hat die Klägerin unter Vorlage von Unterlagen ergänzend erklärt, nach der Geburt ihrer Kinder (12. Mai 1992 und 21. Dezember 1993) wie folgt berufstätig gewesen zu sein:
03.08.1994 - 19.08.1994
Orthopädische Praxis C
4 Stunden täglich am Vormittag
Kinderbetreuung durch Lebenspartner
09/1995 – 12/1998
Ruhrwerkstatt, Übungsleiterin Kinderturnen
mittags
Kinder nahmen an den Kursen teil
01.01.1996 – 20.12.1996
F-Krankenhaus F1
2 Nachtdienste = 20 Stunden monatlich
01.01.1997 – 31.12.2001
3 Nachtdienste = 30 Stunden monatlich
09/2002 – 12/2005
WBO, Übungsleiterin Aquakurse
6 Stunden monatlich
04.11.2002 – 31.07.2003
Ruhrwerkstatt, Lehrkraft Deutsch
12 Stunden monatlich
Kinderbetreuung durch Mutter der Klägerin
03.03.2005 – 06.07.2005
Hauptschule in OB, Silentium
Außerdem hat sie detaillierte Angaben zur Betreuung ihrer Kinder gemacht. Auf die Anlage K5 zum Schriftsatz vom 22. August 2011 wird insoweit verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Berichterstatter kann im Einverständnis der Beteiligten anstelle der Kammer und ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§§ 87 a Abs. 2, 101 Abs. 2 VwGO).
A. Die Klage hat im tenorierten Umfang Erfolg.
Die Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe durch Bescheid der Bezirksregierung vom 6. Januar 2010 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Sie hat einen Anspruch darauf, dass der Beklagte über ihren Übernahmeantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet.
I. Maßgebend ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Zu Grunde zu legen waren somit – trotz der bereits unter dem 25. März 2009 erfolgten Antragstellung durch die Klägerin – die derzeit geltenden Bestimmungen der Laufbahnverordnung in der ab dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung (Bekanntmachung vom 23. November 1995, GV. NW. 1996 S. 1, zuletzt geändert durch Verordnung vom 30. Juni 2009, GV. NRW. S. 381, nachfolgend: LVO n.F.).
Ebenso OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, und insbesondere Bundesverwaltungsgericht, Beschuss vom 24. Januar 2011 – BVerwG 2 B 2.11 -, mit dem die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschuss des OVG NRW vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 – zwischenzeitlich zurückgewiesen wurde und wonach die Einstellungsaltersgrenze von 40 Jahren (§§ 6, 52 Abs. 1 und 84 Abs. 2 LVO NRW in der ab 18. Juli 2009 geltenden Fassung) mit höherrangigem Recht vereinbar ist und auch auf diejenigen Anträge auf Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis Anwendung findet, die im Zeitraum zwischen der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 - BVerwG 2 C 18.07 – a.a.O und dem 18. Juli 2009 gestellt worden sind, jeweils juris.
Aus § 113 Abs. 5 VwGO folgt, dass einer Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage nur dann stattgegeben werden darf, wenn der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf den mit der Klage begehrten Verwaltungsakt hat. Allerdings ergibt sich nicht aus dem Prozessrecht, sondern ausschließlich aus dem materiellen Recht, ob der vom Kläger mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte Anspruch besteht und welcher Beurteilungszeitpunkt maßgebend ist. Ändert sich während des Verfahrens das materielle Recht, so ist auf der Grundlage dieser Änderung zu entscheiden, ob das neue Recht einen durch das alte Recht begründeten Anspruch beseitigt bzw. verändert oder unberührt lässt. Entscheidend ist, ob sich das geänderte Recht nach seinem zeitlichen und inhaltlichen Geltungsanspruch auf den festgestellten Sachverhalt erstreckt oder ob das alte Recht Anwendung findet.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, DokBer B 1999, 206, und vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246.
Letzteres ist dann der Fall, wenn das neue Recht eine Übergangsregelung enthält, die bestimmt, dass eine frühere Rechtslage für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte weitergelten soll. Hiervon hat aber der Verordnungsgeber, wie näher auszuführen sein wird, rechtsfehlerfrei abgesehen.
Das Abstellen auf eine frühere Rechtslage ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten. Es kommt zwar bei solchen begünstigenden Verwaltungsakten in Betracht, bei denen das Gesetz für das Entstehen eines Anspruchs an einen ganz bestimmten (hier: in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt anknüpft, und wenn dem Gesetz nicht zu entnehmen ist, dass ein solcher Anspruch wegen einer späteren Veränderung der Sach- oder Rechtslage untergehen soll.
Vgl. Kopp, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, § 113 Rn. 221; ferner Schnellenbach, Rechtsgutachten von Juli 2009 für die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft, S. 29.
Vorliegend schreibt das einschlägige Fachrecht derartiges aber nicht vor. Die Einstellung in das Beamtenverhältnis ist nach den materiell-rechtlichen Bestimmungen grundsätzlich nur dann möglich, wenn sämtliche beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen, zu denen neben (fachlicher, persönlicher und gesundheitlicher) Eignung und Befähigung auch die Einhaltung der Altersgrenze gehört, im Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses vorliegen. Insbesondere ist die Begründung eines Beamtenverhältnisses nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) möglich (§ 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern vom 17. Juni 2008, BGBl. I S. 1010 - nachfolgend: BeamtStG).
Zwar kann die frühere Rechtslage zudem dann heranzuziehen sein, wenn die Ermessensregelung es auch jetzt noch zulässt, dass dem Kläger die begehrte Leistung bewilligt wird. So darf ihm aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes allein wegen der Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kein - jedenfalls kein gesetzlich ausdrücklich gewollter - Nachteil erwachsen. Wäre das geltend gemachte Begehren zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Entscheidung des Gerichts berechtigt gewesen, "könnte" (bzw. müsste) dies auch jetzt noch berücksichtigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, a.a.O.; vgl. ferner das eine Klage auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe betreffende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 -, ZBR 1999, 22, in dem die Berücksichtigung der früheren Rechtslage unter Hinweis auf die Ausnahmemöglichkeit des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. zugelassen wurde.
Auch in diesem Fall erfolgt zwar die Verbeamtung mit Wirkung ex nunc, maßgebend für die Beantwortung der Frage, ob die Höchstaltersgrenze der Verbeamtung entgegen steht, ist aber die in dem (in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt der Begründung des Dauerbeschäftigungsverhältnisses gültig gewesene Rechtslage.
Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall hätten allerdings der Einstellung der Klägerin in das Beamtenverhältnis Altersgründe zunächst (bis zum Inkrafttreten der LVO n.F.) nicht entgegen gestanden, wenn man der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts folgt, dass nicht nur die auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. gestützte Verwaltungspraxis bei der Einstellung von Lehrern mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG durchgreifenden Bedenken begegnete, sondern auch die Ausnahmebestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. als solche und darüber hinaus sogar die Bestimmung der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren in § 52 Abs. 1 LVO a.F. unwirksam waren. Denn in diesem Fall hätte es im Zeitpunkt der Antragstellung im März 2009 überhaupt keine (wirksame) Altersgrenze gegeben. Im hier zu entscheidenden Fall ist aber ein Abweichen von dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der derzeitigen Rechtslage aus den vorstehenden Gründen weder gerechtfertigt noch gar geboten. Bei den zur Begründung der Anwendbarkeit alten Rechts herangezogenen dogmatischen Ansätzen handelt es sich im weitesten Sinne um mit der Dauer des Verwaltungs- bzw. Gerichtsverfahrens begründete Billigkeitserwägungen sowie um die Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns. Derartige Erwägungen gebieten vorliegend nicht das Abstellen auf die Rechtslage vor Inkrafttreten der geänderten Laufbahnverordnung am 18. Juli 2009. Es begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass über den Verbeamtungsantrag der Klägerin vom 25. März 2009 nicht vor dem Inkrafttreten der LVO n.F. entschieden wurde. Nachdem die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 den Beteiligten am bzw. ab dem 8. April 2009 zugestellt und anhand der Urteilsgründe die Auswirkungen der Entscheidungen auf die Wirksamkeit der einschlägigen Bestimmungen der Laufbahnverordnung deutlich geworden waren, konnte zunächst dem Verordnungsgeber Gelegenheit gegeben werden, die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts umzusetzen. Das ist schließlich innerhalb eines angemessenen Zeitraums von rund drei Monaten geschehen. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass nicht nur eine politische Grundsatzentscheidung über die Einführung einer (neuen) Höchstaltersgrenze zu treffen war, sondern die nach den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O.) hierbei zu beachtenden und abzuwägenden Umstände den Erlass einer Änderungsverordnung nicht von heute auf morgen zuließen. Das Abwarten der vom Beklagten angekündigten Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch den Verordnungsgeber war vor allem deshalb tunlich, weil das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 19. Februar 2009 nicht den eigentlichen materiellen Gehalt der früheren laufbahnrechtlichen Regelung verworfen, vielmehr die Höchstaltersgrenze auch vor dem Hintergrund des in Art. 33 Abs. 2 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Leistungsgrundsatzes als grundsätzlich zulässiges Mittel zur Gewährleistung des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips anerkannt hatte.
Ebenso Schnellenbach, a.a.O., S. 35 f., zum berechtigten Zuwarten mit der Behördenentscheidung, sowie S. 31: "Sofern die Behörde dem (der Rechtswidrigkeit) nicht durch eine (rückwirkende) Aufhebung des fraglichen Bescheides und eine Neubescheidung unter Zugrundelegung des neuen Rechts Rechnung trägt, hat sie zu gewärtigen, dass sie in einem Verwaltungsstreitverfahren zu einer Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - d.h. (unter anderem) zu einer Orientierung am neuen Laufbahnrecht - verpflichtet wird."
II. Ausgehend von der derzeitigen Rechtslage ist der die Einstellung der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ablehnende Bescheid der Bezirksregierung vom 6. Januar 2010 rechtswidrig. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neubescheidung.
Der Bescheid ist bereits formell rechtswidrig, weil die Gleichstellungsbeauftragte nicht beteiligt worden ist, nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG aber hätte einbezogen werden müssen. Dabei kann offenbleiben, ob dieser Verfahrensfehler gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich ist. Hiernach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, erscheint immerhin zweifelhaft, weil das materielle Recht vorliegend – wie näher auszuführen sein wird – dem beklagten Land einen Entscheidungsspielraum eröffnet. Letztlich bedarf diese Frage aber keiner Entscheidung.
Der die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe ablehnende Bescheid der Bezirksregierung ist jedenfalls materiell rechtswidrig.
Der Verbeamtung stehen die Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze der Laufbahnverordnung in der seit dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung nicht entgegen. Die Klägerin hat einen Anspruch auf erneute Bescheidung ihres Verbeamtungsbegehrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.
Art. 33 Abs. 2 GG und die zur Konkretisierung dieser Norm ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften,
vgl. § 15 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern vom 17. Juni 2008, BGBl. I S. 1010 - nachfolgend: BeamtStG – i.V.m. § 9 und § 8 Abs. 1 Nr. 1 des mit Wirkung vom 1. April 2009 in Kraft getretenen Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. April 2009, GV. NRW. S. 224 - nachfolgend: LBG NRW -; inhaltsgleich: § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981, GV. NRW. S. 234, zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. November 2008, GV. NRW. S. 706 - nachfolgend: LBG a.F. -,
gewähren zwar keinen unmittelbaren Anspruch auf Einstellung oder Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Die Entscheidung hierüber liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der dabei den Grundsatz gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beachten hat. Der Zugang zu einem solchen Amt ist zudem abhängig von der Erfüllung bestimmter gesetzlicher Anforderungen, zu denen insbesondere auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gehören.
Hierzu gehört die Einhaltung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 LVO n.F. darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a LVO n.F. in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Die am 28. Juni 1965 geborene Klägerin hat diese Höchstaltersgrenze allerdings mit Vollendung des 27. Juni 2005 erreicht. Im Zeitpunkt der heutigen gerichtlichen Entscheidung war sie um knapp sechseinhalb Jahre überschritten. Auch im Zeitpunkt ihrer Festeinstellung zum 12. August 2009 war die Klägerin mehr als vier Jahre überaltert.
Dennoch durfte der Beklagte ihre Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht im Hinblick auf ihre Überalterung ablehnen, da dies in ihrem Fall gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F. unschädlich ist. Diese Vorschrift ermöglicht eine Überschreitung der Altersgrenze von 40 Jahren wegen zwingend zu beachtender Verzögerungsgründe. Hiernach darf dann, wenn sich die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe u.a. wegen Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12 a GG (Buchstabe a), wegen der Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr (Buchstabe b), der Geburt oder tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren (Buchstabe c) oder wegen der tatsächlichen Pflege eines nach einem Gutachten pflegebedürftigen nahen Angehörigen (Buchstabe d) verzögert hat, die jeweilige Altersgrenze im Umfang der Verzögerung überschritten werden. Hat sich die Einstellung oder Übernahme wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögert, so darf die jeweilige Altersgrenze im Umfang der Verzögerung überschritten werden, wobei bei mehreren Kindern eine Überschreitung um bis zu sechs Jahren erfolgen darf (§ 6 Abs. 2 Satz 2 LVO n.F.).
So liegt der Fall hier.
Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, sie habe sich seit der Geburt der älteren Tochter K1 im Mai 1992 bis Dezember 1995 vollständig um die Erziehung ihrer Kinder gekümmert. Ab dem 1. Januar 1996 bis zum 31. Dezember 2001 habe sie lediglich in einem geringen Stundenumfang und überwiegend im Nachtdienst gearbeitet, da es noch keine Betreuungsmöglichkeiten für die Kinder gegeben habe. Nachts habe ihr Ehemann die Kinder beaufsichtigt, tagsüber habe sie sich darum kümmern können. In den zwei Wochen vom 3. bis zum 19. August 1994, in denen sie in der orthopädischen Praxis C vier Stunden täglich am Vormittag gearbeitet habe, habe ihr Lebenspartner die Kinder betreut, da er unterrichtsfreie Zeit gehabt habe.
Daraus ergibt sich, dass die Klägerin das Lehramtsstudium lediglich der Kinder wegen erst Ende 2000 aufgenommen hat. Hätte sie die Kinder nicht betreuen müssen, hätte sie schon im Oktober 1992 zu studieren beginnen können. Hierdurch hat sich auch der Vorbereitungsdienst, die Zweite Staatsprüfung und die Aufnahme der Tätigkeit als Lehrerin entsprechend um acht Jahre verschoben, sodass zumindest der in § 6 Abs. 2 Satz 2 LVO n.F. für die Kinderbetreuung vorgesehene maximale Zeitraum von sechs Jahren auf die Höchstaltersgrenze von 40 Jahren anzurechnen war.
Hiergegen kann nicht eingewandt werden, dass die Kinderbetreuungszeiten nicht die unmittelbare Ursache für die verspätete Einstellung waren.
Allerdings sind Betreuungstätigkeiten nur dann beachtlich, wenn sie den Tagesablauf der Betreuungsperson geprägt, d.h. im Vergleich zu anderen Tätigkeiten in Ausbildung und/oder Beruf deutlich überwogen haben. Aus der Verwendung des Wortes "wegen" folgt zudem, dass eine beachtliche Verzögerung nur dann anzuerkennen ist, wenn der Verzögerungstatbestand (Dienstverpflichtung, Betreuung minderjähriger Kinder, Pflege Angehöriger) ursächlich dafür gewesen ist, dass die Einstellung in den öffentlichen Dienst erst nach Vollendung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze möglich wurde.
Ständige Rechtsprechung zu der insoweit inhaltsgleichen Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 und 4 LVO a.F., vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1998 - 2 C 6.98 -, DÖD 1999, 140, und vom 25. Februar 2010 – 2 C 22.09 -, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 16. März 2004 6 A 1524/02 , vom 28. Mai 2003 6 A 510/01 , DÖD 2004, 27, vom 7. September 1994 6 A 3377/93 , ZBR 1995, 113, und vom 6. Juli 1994 6 A 1725/94 ; Urteile des erkennenden Gerichts vom 23. Mai 2007 2 K 5117/05 , vom 26. September 2006 - 2 K 3325/06 , vom 15. März 2005 2 K 422/03 und vom 18. November 2002 - 2 K 3829/00 .
An der Ursächlichkeit eines Verzögerungstatbestandes für die unbefristete Einstellung in das Beamtenverhältnis fehlt es unter anderem dann, wenn es nach der Betreuungszeit zu vermeidbaren, von dem Bewerber zu vertretenden Verzögerungen gekommen ist. Denn in diesem Fall ist der Kausalzusammenhang unterbrochen und der Verzögerungstatbestand nicht mehr, wie erforderlich, die entscheidende (unmittelbare) Ursache der verspäteten Einstellung.
OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 – und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 -, jeweils m.w.N., juris.
Eine solche Unterbrechung der Kausalität tritt dann ein, wenn sich der Bewerber – etwa wegen einer mindestens halbtags ausgeübten Berufstätigkeit – nicht mehr ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 18. Juli 2007 noch zu § 6 Abs. 1 a.F. m.w.N. aus der Rechtsprechung.
Für die Kausalität trägt der Bewerber grundsätzlich die materielle Beweislast.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 – 2 C 17.99 -, ZBR 2001, 33 m.w.N.; OVG NRW, zuletzt Urteil vom 23. Mai 2007 – 6 A 371/04 -, juris, sowie Beschlüsse vom 22. September 2003 – 6 A 3861/02 -, juris, und vom 28. Februar 2011 – 6 A 1396/10 -.
An diesem – mit höherrangigem Recht in Einklang stehenden – Kausalitätserfordernis hat sich durch die sprachlich im Wesentlichen unverändert gebliebene Neufassung der Laufbahnverordnung nichts geändert. Es soll nicht das Höchstalter für die Einstellung oder Übernahme in ein Probebeamtenverhältnis pauschal um die im Einzelnen benannten Verzögerungszeiten hinausgeschoben werden. Die Übernahme ins Beamtenverhältnis soll vielmehr lediglich dann nicht an Zeiten des Wehr- oder Zivildienstes, der Kindererziehung, eines sozialen Jahres oder geleisteter Betreuung von Angehörigen scheitern, wenn diese Zeiten den maßgeblichen Grund für die Überschreitung des Höchstalters darstellen. Es sollen nur diejenigen Nachteile ausgeglichen werden, die mit den geregelten Ausnahmetatbeständen ursächlich zusammenhängen. Unterbrechungen des Kausalzusammen-hangs durch weitere, vom Verordnungsgeber nicht privilegierte Ursachen bleiben deshalb bedeutsam, da insoweit kein Grund für eine Privilegierung der betroffenen Bewerber besteht. Das Kausalitätserfordernis stellt in dieser Auslegung keine Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG dar.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Januar 2011 – BVerwG 2 B 2.11 -, juris.
Auch nach diesen Grundsätzen kommt die Kindererziehung der Klägerin jedoch zu Gute.
Nach der Geburt ihrer beiden Kinder und vor Aufnahme der Tätigkeit als Lehrerin war sie nicht im Umfang von mehr als der Hälfte der regulären Arbeitszeit außerhalb des öffentlichen Schuldienstes des beklagten Landes erwerbstätig. Ihre Erwerbstätigkeiten nahmen lediglich einen zeitlichen Umfang in Anspruch, der deutlich unterhalb einer Halbtagsbeschäftigung lag. Auf die im Tatbestand abgedruckte tabellarische Übersicht, deren Angaben die Klägerin durch Bescheinigungen der Arbeitgeber belegt hat, kann insoweit verwiesen werden. Selbst die Aushilfstätigkeit in der orthopädischen Praxis vom 3. bis zum 19. August 1994 im Umfang von vier Stunden täglich führt nicht zu einer Unterbrechung der Kausalität der Kindererziehung für die verspätete Einstellung, schon weil es sich lediglich um einen Zeitraum von zwei Wochen handelte, der zudem in die unterrichtsfreie Zeit (Sommerferien) fiel.
Der Kausalität der Kindererziehung für die verspätete Einstellung steht desweiteren nicht entgegen, dass die Klägerin auch ohne die durch die Kinder bedingten Verzögerungen aus Leistungsgründen nicht rechtzeitig eingestellt worden wäre. Zwar hat die Bezirksregierung insoweit vorgetragen, die Klägerin hätte wegen ihrer Examensnoten einen Ranglistenplatz in der Bewerberliste eingenommen, der ihr keine Einstellungschancen eröffnet hätte, weil ihr andere, bessere Bewerber vorgezogen worden wären. Dem folgt das Gericht indes nicht. Im Einzelnen:
An dem erforderlichen Ursachenzusammenhang zwischen der Geburt/Betreuung eines Kindes und der Verzögerung der (unbefristeten) Einstellung in den Schuldienst fehlt es allerdings dann, wenn der Bewerber auch ohne die Kinderbetreuung aus anderen als den in § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c) LVO n.F. genannten Gründen nicht eingestellt worden wäre. In diesem Fall wäre der Kausalzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und verspäteter Einstellung in den Schuldienst unterbrochen mit der Folge, dass eine Ausdehnung der Höchstaltersgrenze nicht mehr beansprucht werden könnte.
Die Klägerin hätte ohne die Kinderbetreuung – wie bereits angesprochen – schon im Oktober 1992 und nicht erst im Oktober 2000 das Lehramtsstudium aufnehmen können. Sie hätte die Erste Staatsprüfung im November 1997 und nicht erst im November 2005 abgelegt, den Vorbereitungsdienst im Februar 1998 statt im Februar 2006 aufgenommen und mit der Zweiten Staatsprüfung im Januar 2000 statt erst im Januar 2008 abgeschlossen. Wäre sie also in der Zeit von Februar 2000 bis Anfang 2008 aus Leistungsgründen nicht eingestellt worden, weil sie in der Bewerberliste einen zu schlechten Rangplatz eingenommen hätte, dann wäre dieser Umstand und nicht die Kinderbetreuung die unmittelbare Ursache für die Überalterung gewesen.
Jedoch wäre die Klägerin ohne die Kinderbetreuung eingestellt worden.
Zwar wäre eine derartige Einstellung zunächst am Leistungsgrundsatz gescheitert. Wie der Beklagte für den Zeitraum 2002 bis 2008 ermittelt hat, hätte die Klägerin bei einer Bewerbung im landesweiten Auswahlverfahren um eine Einstellung in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis an öffentlichen Schulen des beklagten Landes ab Februar 2002 in der Bewerberrangliste mit ihren Examensnoten 2,5 (Erste Staatsprüfung) und 1,8 (Zweite Staatsprüfung) die Ordnungsgruppe 21 belegt, mit der sie keine Einstellungschancen gehabt hätte. Das ergibt sich aus Folgendem: Bei der Aufnahme in die Einstellungsdatei ist ein Durchschnittswert aus dem Ergebnis der Ersten und der Zweiten Staatsprüfung zu bilden. Danach sind die Bewerber einer der Ordnungsgruppen zuzuweisen. Innerhalb der Ordnungsgruppe wird der Listenplatz durch das Los bestimmt.
Vgl. Nr. III.4. des Runderlasses des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 10. November 2000, ABl. NRW. 1 S. 342, BASS 21-01 Nr. 16.
Nach der sich aus der Personalakte ergebenden fiktiven Prüfung der Einstellungschancen durch die Bezirksregierung, an der zu zweifeln das Gericht keinen Anlass sieht, ist das letzte reguläre Angebot während des Zeitraumes von 2002 bis 2008 den Angehörigen niedrigerer Ordnungsgruppen gemacht worden (2002: OG 15, 2003: OG 10, 2004: OG 13, 2005: OG 13, 2006: OG 16, 2007: OG 13 und 2008: OG 13). Mit der Ordnungsgruppe 21 wäre die Klägerin also zwischen 2002 und 2008 nicht eingestellt worden. Nichts anderes dürfte sich für die Jahre 2000 und 2001 ergeben.
Jedoch ergibt sich vorliegend die Besonderheit, dass der Klägerin die sogenannte Bonifizierung zu Gute gekommen wäre, die ihr nach zwei Jahren Vertretungslehrertätigkeit zur aussichtsreichen Ordnungsgruppe 13 verholfen hätte: Bewerber, die als Lehrkräfte mindestens 500 Unterrichtsstunden als Vertretungslehrkräfte nach Bestehen der Zweiten Staatsprüfung im öffentlichen Schuldienst oder im Ersatzschuldienst des beklagten Landes nachweisen, sind bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen der zwei Ordnungsgruppen höheren Ordnungsgruppe zuzuordnen. Diese Vertretungslehrkräfte erreichen zweimal für jeweils weitere 350 Unterrichtsstunden eine weitere Verbesserung um jeweils zwei Ordnungsgruppen. Nach weiteren 300 Unterrichtsstunden erreichen sie eine weitere Verbesserung um zwei Ordnungsgruppen bis zu maximal acht Ordnungsgruppen nach 1.500 Unterrichtsstunden.
Vgl. Nr. III.5. des Runderlasses des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 10. November 2000, ABl. NRW. 1 S. 342 (BASS 21-01 Nr. 16).
Diese Regelung, die auch für die Einstellungen insbesondere zum Schuljahr 2006/2007 in der Sache fort galt,
hier aber Nr. IV.4., vgl. den vorgenannten Einstellungserlass in der Fassung des Runderlasses vom 26. November 2004, ABl. NRW. S. 422,
war hier zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen. Das Gericht geht nämlich davon aus, dass sie – bei einem ohne die Kinderbetreuung im Januar 2000 beendeten Vorbereitungsdienst – seit Februar 2000 einer Tätigkeit als Vertretungslehrerin nachgegangen wäre und in spätestens zwei Jahren die für eine Verbesserung um acht Ordnungsgruppen erforderlichen 1.500 Unterrichtsstunden geleistet hätte. Zunächst ist gerichtsbekannt, dass im Bereich der Bezirksregierung auch zwischen 2000 und 2008 sowie darüberhinaus ein Bedarf an Vertretungslehrkräften bestand. Das wird dadurch belegt, dass durch das oben geschilderte System der Bonifizierung ein besonderer Anreiz für die Annahme derartiger Vertretungstätigkeiten geschaffen und aufrecht erhalten wurde. Auch ist gerichtsbekannt, dass es seinerzeit einen Vertretungslehrerpool gab, um den Bedarf an Vertretungslehrkräften decken zu können. Zudem bestätigt auch die sofortige Einstellung der Klägerin zum 1. Februar 2008 als Vertretungslehrerin unmittelbar nach dem Ende des ihres Vorbereitungsdienstes, dass ein derartiger Bedarf auch zu diesem Zeitpunkt noch (fort-) bestand. Ist mithin bereits aus den vorstehenden Gründen davon auszugehen, dass der Klägerin ab Februar 2000 eine Stelle als Vertretungslehrerin – wäre sie nicht durch die Geburt ihrer Kinder daran gehindert gewesen – übertragen worden wäre, kann offen bleiben, ob im Falle der Nichterweislichkeit dieses Geschehensablaufs die materielle Beweislast beim beklagten Land läge.
So Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 20. Januar 2000 – 2 C 13.99 , DVBl. 2000, 1129, zu im Verantwortungs- und Verfügungsbereich der Einstellungsbehörde liegenden Umständen.
Die Klägerin hätte durch diese Vertretungstätigkeit die erforderlichen 1.500 Unterrichtsstunden in zwei Schuljahren erreichen können. Bei 52 Kalenderwochen jährlich abzüglich etwa 12 Kalenderwochen für Schulferien und Feiertage wäre sie bei einer Vollzeitstelle mit 28 Wochenstunden auf ((52 – 12 Wochen) x 28 Stunden =) 1.120 Unterrichtsstunden jährlich gekommen. Selbst bei einer Teilzeittätigkeit von 20 Wochenstunden – die Klägerin hat später als Vertretungslehrerin 24 bzw. 28 Wochenstunden gearbeitet – hätte sie die 1.500 Unterrichtsstunden in zwei Jahren noch erreicht (2 Jahre x (52 – 12 Wochen) x 20 Stunden = 1.600 Stunden). Sie wäre somit im Februar 2002 im Wege der Bonifizierung von der Ordnungsgruppe 21 auf die Ordnungsgruppe 13 gelangt. Nach der fiktiven Prüfung der Einstellungschancen durch die Bezirksregierung wäre die Klägerin mit dieser Ordnungsgruppe in den Jahren 2004, 2005, 2007 und 2008 in den Kreis derer aufgerückt, unter denen das Los über die Einstellung in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis entschieden hat. Im Jahr 2002, in dem sogar Angehörige der Ordnungsgruppe 15 eingestellt worden sind, wie auch im Jahr 2006, in dem bis zu Ordnungsgruppe 16 eingestellt wurde, wäre sie sogar sicher in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis gelangt.
Dem entgegen stehende Feststellungen hat der Beklagte nicht getroffen. Im Übrigen trüge bei Nichtaufklärbarkeit der Einstellungschancen das beklagte Land die materielle Beweislast dafür, dass die Klägerin ohne die Kinderbetreuung zwischen 2000 und 2008 nicht ausgewählt worden wäre, weil es sich hierbei um Umstände handelt, die in die Herrschaftssphäre der Bezirksregierung fallen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Januar 2000, a.a.O., und vom 13. Juli 2000 – 2 C 21.99 , ZBR 2001, 32; Urteil des erkennenden Gerichts vom 3. Februar 1998 – 2 K 2180/95 .
Das Gericht folgt insoweit auch nicht der Auffassung des Beklagten, der die Bonifizierung lediglich für eine "mittelbare Ursache für die verzögerte Einstellung, nicht aber" für "eine entscheidende unmittelbare Ursache" hält. Der Klägerin sind in der Sache Einstellungschancen dadurch genommen worden, dass sie sich um die Betreuung ihrer Kinder gekümmert hat, anstatt ihre Lehrerausbildung voranzutreiben. Bei lebensnaher Betrachtung hätte sie auch ohne die Kinderbetreuung – bei gleichen Prüfungsnoten – nach der Zweiten Staatsprüfung eine Tätigkeit als Vertretungslehrkraft angestrebt und erhalten und wäre nach entsprechender Wartezeit in den Ordnungsgruppen von 21 auf 13 aufgestiegen. Warum – bei fiktiver Prüfung der Einstellungschancen – die Tätigkeit als Vertretungslehrkraft der Kausalität der Kindererziehung entgegen stehen soll, erschließt sich nicht.
Da zwischen 2002 und 2008 ausweislich der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) eine Altersgrenze für die Einstellung in das Probebeamtenverhältnis nicht bestand, wäre die Klägerin damals –vorbehaltlich des Vorliegens der übrigen Voraussetzungen – als Lehrerin im Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt worden.
Die Kausalität der Kinderbetreuung für das Verpassen der Einstellungschance zwischen 2002 und 2008 ist auch nicht später entfallen. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Klägerin im Anschluss an die verpasste Einstellungschance weitere Einstellungschancen aus anderen Gründen als denen der Kinderbetreuung ausgeschlagen hätte, wenn sie später etwa eine unbefristete Einstellung in den Schuldienst deshalb nicht angenommen hätte, weil sie eine bereits ausgeübte Erwerbstätigkeit hätte fortsetzen wollen. Ein derartiger Sachverhalt ist aber nicht gegeben, da die Klägerin sich im November 2007 und damit noch vor dem Ende des Vorbereitungsdienstes (Januar 2008) um eine Stelle im öffentlichen Schuldienst beworben hatte und unmittelbar nach dem Vorbereitungsdienst als Vertretungslehrerin und ab August 2008 als unbefristet eingestellte Lehrkraft angestellt wurde. Aus diesem Grunde hat sie ein derartiges Angebot gar nicht ausschlagen können.
Dass die Klägerin zu dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgebenden Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bereits ein Alter – nämlich 46 Jahre – erreicht hat, das über dem durch die Laufbahnverordnung vorgeschriebenen Einstellungshöchstalter von 40 Jahren zuzüglich der hier nach § 6 Abs. 2 Satz 2 LVO n.F. zu berücksichtigenden sechs Jahre für die Kinderbetreuung liegt, steht dem Erfolg ihrer Klage nicht entgegen. War nämlich – wie hier – das der Klage zu Grunde liegende Begehren im Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten am 6. Januar 2010 berechtigt, kann es auch heute noch berücksichtigt werden, weil § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. die Möglichkeit vorsieht, eine Ausnahme von dem Höchstalter für die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe zuzulassen.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 18. Juni 1998 2 C 6.98 , NVwZ 1999, 132, und vom 20. Januar 2000 – 2 C 13.99 , ZBR 2000, 305 zu § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F.
Die Ablehnung der Verbeamtung stand daher in Widerspruch zur aktuell geltenden Laufbahnverordnung.
III. Das erkennende Gericht hat keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der dieser Entscheidung zu Grunde gelegten Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch die §§ 52, 6 und 84 LVO in der derzeit geltenden Fassung.
Durchgreifende Verfahrensfehler sind nicht festzustellen. Selbst wenn unterstellt wird, dass die Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften und Berufsverbände bei der Vorbereitung der Änderungsverordnung hinter den Anforderungen des § 94 LBG NRW zurückgeblieben ist, hätte dies nicht die Nichtigkeit der Verordnung zur Folge, weil das Beteiligungsrecht lediglich im Vorfeld des eigentlichen Rechtssetzungsverfahrens angesiedelt ist und nicht in das Rechtssetzungsverfahren selbst hineinreicht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1979 – 2 N 1/78 -, BVerwGE 59, 48; VG Aachen, Urteil vom 8. Oktober 2009 - 1 K 1286/07 -, juris; Schnellenbach, Rechtsgutachten von Juli 2009 für die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft, S. 17 (Fn 1).
Die Neufassung der Laufbahnverordnung ist materiell rechtmäßig. Sie wird insbesondere den vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 19. Februar 2009 (- 2 C 18.07 -, juris) aufgestellten Anforderungen gerecht, wonach dann keine grundsätzlichen materiell-rechtlichen Bedenken gegen die Bestimmung einer Altersgrenze für die Einstellung in das Beamtenverhältnis bestehen, wenn die Altersgrenze und ihre Ausnahmetatbestände normativ hinreichend geregelt sind. Das ist vorliegend der Fall.
Zum einen bildet die Verordnungsermächtigung in § 5 Abs. 1 LBG NRW ungeachtet dessen, dass sie die Bestimmung von Altersgrenzen nicht ausdrücklich erwähnt, eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur Regelung von laufbahnrechtlichen Altersgrenzen durch den Verordnungsgeber, weil Altersgrenzen zu den Regelungen gehören, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Beamten gestaltet wird (BVerwG a.a.O., Rn 11, zur gleichartigen Bestimmung des § 15 Abs. 1 Satz 1 LBG a.F.).
Zum anderen erweisen sich die einschlägigen Bestimmungen der geänderten Laufbahnverordnung als solche als rechtmäßig.
Der Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) gebietet keinen Verzicht auf eine Höchstaltersgrenze. Laufbahnrechtliche Altersgrenzen für Einstellung und Übernahme in das Beamtenverhältnis werden zudem weder durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz noch durch Gemeinschaftsrecht (Richtlinie 2000/79/EG) ausgeschlossen (BVerwG a.a.O., Rn. 9 und 10 bzw. Rn. 11 bis 23). Das erkennende Gericht sieht sich angesichts dieser Ausführungen nicht veranlasst, die Entscheidung des EuGH abzuwarten oder gar diese Frage selbst dem EuGH vorzulegen.
Auch dass der Verordnungsgeber die Altersgrenze nunmehr gerade auf 40 Jahre festgesetzt hat, ist nicht zu beanstanden. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit keine bestimmten Vorgaben gemacht. Es hat vielmehr betont, dass dem Normgeber bei der Wahl der Mittel, mit denen er ein legitimes Ziel erreichen will, ein Gestaltungsspielraum eingeräumt ist, bei dem politische, wirtschaftliche, soziale, demografische und auch haushaltsbezogene Erwägungen Berücksichtigung finden können (a.a.O., Rn. 18). Besondere Bedeutung gewinnt hierbei das im Lebenszeitprinzip begründete Interesse an möglichst langen aktiven Dienstzeiten und an der Vermeidung einer übermäßigen Belastung durch Versorgungspflichten (BVerwG, a.a.O., Rn. 16, 21). Zwar muss in die Überlegungen einbezogen werden, dass Altersgrenzen eine empfindliche Beeinträchtigung des Leistungsgrundsatzes darstellen; auch wird die Angemessenheit der Altersgrenze davon abhängen, in welchem Umfang Ausnahmen vorgesehen werden. Angesichts der in § 6 Abs. 2 und § 84 Abs. 2 LVO n.F. aufgeführten zahlreichen Fallgruppen, in denen eine Überschreitung der Altersgrenze obligatorisch oder im Ermessensweg zugelassen wird, sowie angesichts des Umstandes, dass nunmehr eine Anhebung der Altersgrenze von 35 auf 40 Jahre erfolgt ist, hat der Verordnungsgeber mit der Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 aber eine insgesamt ausgewogene, jedenfalls von Rechts wegen nicht zu beanstandende Neuregelung der Altersgrenze getroffen. Auch soweit das Bundesverwaltungsgericht den Zweck von Altersgrenzen nicht nur in der Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sieht, sondern darauf verweist, dass "daneben" dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen Bedeutung beigemessen werden "kann" (a.a.O., Rn. 12) und die Berücksichtigung dieses Interesses "nur auf der Grundlage einer plausiblen und nachvollziehbaren Planung" zulässig sei (a.a.O., Rn. 21), ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze. Es besteht keine Verpflichtung, bei der Festlegung einer Altersgrenze in jedem Fall auch auf diesen Aspekt tragend abzustellen und ihn eingehend zu prüfen. Beabsichtigt der Verordnungsgeber, wie hier, eine Anhebung der Höchstaltersgrenze, tritt der Gesichtspunkt der "ausgewogenen Altersstruktur" in den Hintergrund. Denn die Festlegung einer höheren Altersgrenze ist nicht geeignet, zu einer Verjüngung eines eher überalterten Lehrkörpers, wie er (gerichtsbekannt) in Nordrhein-Westfalen anzutreffen ist, und in diesem Sinne zu einer ausgewogeneren Altersstruktur beizutragen. Demnach erscheint es als unschädlich, dass sich sowohl in der allgemeinen Begründung zur Neuregelung der Laufbahnverordnung als auch in der Einzelbegründung zu §§ 52 und 6 LVO n.F. keine Ausführungen zur Bedeutung der Höchstaltersgrenze für die Altersstruktur in der Lehrerschaft finden, hier vielmehr allein auf die Zielsetzung abgestellt wird, "ein ausgewogenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen".
Der Verordnungsgeber hat in der neu gefassten Laufbahnverordnung zudem nicht nur mit 40 Jahren eine als solche unbedenkliche neue Altersgrenze festgelegt, sondern auch die Sonder- und Ausnahmefälle nunmehr in ausreichendem Maße selbst bestimmt:
Der Katalog des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstaben a) bis d) LVO n.F. führt die zwingend - also ohne ein behördliches Ermessen - zu beachtenden Überschreitungsgründe auf. Waren dort bisher bereits die Betreuung minderjähriger Kinder und die Pflege naher Angehöriger geregelt, sind nunmehr früher im Ermessensbereich (§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F.) angesiedelte weitere Verzögerungstatbestände hinzugetreten (Dienstpflicht nach Art. 12a GG, freiwilliges soziales Jahr). Hier (in Satz 5) verortet worden ist nunmehr auch die Bestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F., wonach die für die Bearbeitung der Bewerbung aufzuwendende Zeit nicht zu Lasten des Bewerbers gehen soll.
Die Zulassung von Ausnahmen im Ermessenswege ist nun nicht mehr voraussetzungslos möglich, sondern von dem Vorliegen der in § 84 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 LVO n.F. näher umschriebenen Voraussetzungen abhängig. Mit der hier erfolgten Festlegung tatbestandlicher Voraussetzungen für die (im übrigen) in das Ermessen gestellten Ausnahmen von der Altersgrenze ist der vom Bundesverwaltungsgericht (a.a.O., Rn 25 ff.) an den Verordnungsgeber gerichteten Aufforderung, die Bestimmung von Ausnahmetatbeständen nicht der Verwaltung zu überlassen, diese vielmehr im Wesentlichen selbst zu regeln, in ausreichendem Maße Rechnung getragen worden.
In Nr. 1 ist mit dem Abstellen auf das erforderliche (erhebliche) dienstliche Interesse zum einen deutlich gemacht worden, dass eine solche Ausnahme nicht dem persönlichen, etwa wirtschaftlichen Interesse des Bewerbers dient. Zugleich erfährt das zu fördernde öffentliche Interesse dadurch eine weitere Präzisierung, dass es in Bezug gesetzt wird zu dem Erfordernis der Gewinnung von Fachkräften. Der Umstand allein, dass die Neuregelung inhaltlich an die bisher durch Erlasse bestimmten Ausnahmeregelungen (Mangelfacherlass etc.) anknüpft, spricht als solcher jedenfalls nicht gegen die Tragfähigkeit der Regelung. Maßgebend ist vielmehr, ob der Regelungsgehalt des Ausnahmetatbestandes, gemessen an den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Anforderungen, hinreichend bestimmt ist. Das ist durch die Aufstellung von tatbestandlichen Voraussetzungen, welche die Zielrichtung der Norm zweifelsfrei erkennen lassen, geschehen. Von dem Verordnungsgeber eine zusätzliche "Gruppen"-Bildung, d.h. eine weitergehende Typisierung der angesprochenen Fallgruppen, zu fordern
- so wohl Schnellenbach, a.a.O., S. 22 f., 49 f., der die inhaltliche Substanz als "zu dürftig" kritisiert -,
bedeutete eine Überspannung der an eine abstrakt-generelle Rechtnorm zu stellenden Anforderungen. Eine solche Rechtsnorm muss jedenfalls nicht ins Detail gehen. Zu berücksichtigen ist namentlich, dass die fraglichen Bestimmungen der Laufbahnverordnung Regelungen für sämtliche betroffenen Laufbahnen treffen müssen, so dass regelmäßig nicht die Notwendigkeit besteht, in einer bestimmten Laufbahn auftretende spezifische Fragestellungen einer eingehenden Regelung zu unterziehen. Sofern das beklagte Land zur Umsetzung der Norm in der Praxis Ausführungsbestimmungen erlassen wird, bleibt deren Bedeutung zudem hinter den bisherigen Erlassregelungen zurück. Denn künftig wird sich der Dienstherr hierbei angesichts der tatbestandlich festgelegten Ausnahmevoraussetzungen im Wesentlichen lediglich im Bereich norminterpretierender und nicht ermessenlenkender Verwaltungsvorschriften bewegen, so dass die verordnungsrechtliche Altersgrenze nicht mehr "in weitem Umfang und für einen erheblichen Bewerberkreis durch Behördenentscheidungen überlagert" (so zur früheren Rechtslage BVerwG a.a.O., Rn. 27) werden wird.
Mit dem Ausnahmetatbestand der Nr. 2 ist eine Härtefallregelung getroffen worden, die gleichfalls durch die Bezeichnung bestimmter tatbestandlicher Voraussetzungen ("beruflicher Werdegang", "aus ... nicht zu vertretenden Gründen", "nachweislich", "unbillig") die Zielrichtung selbst deutlich macht. Zwar mag die Verwendung mehrerer unbestimmter Rechtsbegriffe die Handhabung dieser Ausnahmebestimmung erschweren.
Vgl. Schnellenbach, a.a.O., S. 23.
Durchgreifende rechtliche Bedenken wären unter diesem Gesichtspunkt aber nur dann zu erheben, wenn die Regelung völlig unpraktikabel wäre. Davon ist jedoch nicht auszugehen, zumal sie sich auch ansonsten gebräuchlicher Rechtsbegriffe bedient und als Auslegungshilfen die in der Rechtssprechung entwickelten Grundsätze herangezogen werden können. So knüpft die Härtefallregelung erkennbar an die bislang schon im Rahmen des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. geübte und von der Rechtsprechung
- vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 24. September 2008 – 6 A 1586/07 -, juris -
geforderte Praxis an, mit dem Instrument der Ausnahmebewilligung besonders gelagerten Einzelfällen gerecht zu werden, insbesondere wenn der Bewerber aus einer besonderen Ausnahmesituation herrührende Gesichtspunkte anführt, die nicht offenkundig hinter dem öffentlichen Interesse an einer Begrenzung der Versorgungslasten zurückstehen müssen.
Schließlich erweist sich die LVO n.F. nicht deshalb als unwirksam, weil die Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 bezüglich der Höchstaltersgrenze keine Übergangsregelungen enthält, insbesondere nicht die - angesichts des Verdikts der bisherigen Regelung durch die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) ohnehin fern liegende – Bestimmung trifft, dass in den noch nicht abgeschlossenen Antragsverfahren statt der Neuregelung eine abweichende (z.B. die frühere) Regelung gelten soll. Soweit für den Fall des Fehlens entsprechender Übergangsbestimmungen geltend gemacht wird, die Neufassung der Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze verstoße gegen das Verbot der Rückwirkung von Gesetzen, folgt das erkennende Gericht dem nicht. Eine grundsätzlich unzulässige echte Rückwirkung liegt nur dann vor, wenn ein bereits abgewickelter, in der Vergangenheit abgeschlossener Tatbestand nachträglich neu geregelt wird. Erforderlich ist, dass der von der Rückwirkung betroffene Tatbestand in der Vergangenheit nicht nur begonnen hat, sondern im Zeitpunkt der Neuregelung bereits abgeschlossen war. Dem gegenüber liegt eine grundsätzlich zulässige unechte Rückwirkung vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 – 2 C 4.05 , DVBl 2006, 648.
Die Anwendung des neuen Laufbahnrechts begründet keinen Fall einer echten Rückwirkung, da der betroffene Tatbestand vor Inkrafttreten der LVO n.F. am 18. Juli 2009 noch nicht abgeschlossen war. Die hierbei erfolgte – bei Annahme einer zuvor "Altersgrenzen freien" Rechtslage erstmalige - Festlegung der Höchstaltersgrenze greift nicht in einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt - d.h. hier: ein bestehendes Beamtenverhältnis auf Probe – ein, wirkt sich vielmehr allenfalls für die Zukunft (nachteilig) auf das derzeit im Klagewege verfolgte Einstellungsbegehren aus. Geht man von einem Fall der unechten Rückwirkung aus, erweist sich diese als zulässig, weil "Bestandsinteressen" nicht die Veränderungsgründe des Verordnungsgebers überwiegen. Ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers darauf, in den Genuss der durch die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 kurzzeitig eröffneten Möglichkeit einer von einer Höchstaltersgrenze unabhängigen Einstellung in das Beamtenverhältnis zu kommen, ist nicht anzuerkennen. Jedenfalls müssen die insoweit bestehenden Erwartungen des Klägers hinter das gewichtige Interesse des Dienstherrn zurücktreten, in Anbetracht der Dauerhaftigkeit des Beamtenverhältnisses ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen.
Hat nach alledem die Klägerin einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Verbeamtungsantrages auf der Grundlage des aktuellen Rechts und ist dieses auch wirksam, war dem Klagebegehren insoweit zu entsprechen.
B. Der auf Verpflichtung zur Einstellung gerichtete Hauptantrag hat dagegen keinen Erfolg. Das Gericht kann die begehrte Verpflichtung des Beklagten, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, bereits deshalb nicht aussprechen, weil die Sache insoweit nicht spruchreif ist (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Entscheidung über die Einstellung eines Beamten liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Es ist nicht erkennbar, dass der Beklagte sein Ermessen rechtmäßig allein noch dahin ausüben könnte, die Klägerin als Beamtin auf Probe einzustellen. Im Rahmen des Einstellungsermessens ist neben anderen Erfordernissen z.B. auch die gesundheitliche Eignung des Bewerbers (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG NRW) von Bedeutung. Zwar liegt eine amtsärztliche Bestätigung der gesundheitlichen Eignung der Klägerin vor, doch hat die Bezirksregierung bislang keine Überprüfung möglicher aktueller Fehlzeiten der Klägerin vorgenommen, die gegebenenfalls Anlass für eine weitergehende Überprüfung geben würden, zumal die Klägerin mittlerweile bereits über zwei Jahre im Schuldienst tätig ist. Diese und andere Erfordernisse sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Der auf Verpflichtung zur Einstellung gerichtete Hauptantrag fällt gegenüber dem hilfsweise gestellten Bescheidungsantrag wertmäßig nicht ins Gewicht.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht für gegeben erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 Abs. 2 LVO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 133, 143
00 Uhr und 12.00
2 C 18.07