Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2007-12-14, Aktenzeichen 11 Wx 40/06

Tenor:
1. Auf die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Landgerichts Baden-Baden vom 9. Februar 2006 - 3 T 76/05 - aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde an das Landgericht Baden-Baden zurückverwiesen.
2. Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 6.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
l.
1
Die Antragsteller und die B.-B. Bei einer Eigentümerversammlung am 23.12.2004 wurde unter TOP 2 die Beteiligte Ziffer 4 zur Verwalterin bestellt (AS 15). Der Entwurf eines Verwaltervertrages war den Eigentümern vor der Eigentümerversammlung von der Beteiligten Ziffer 4 zugeleitet worden. Die Antragsteller hatten bezüglich des Verwaltervertrages und der Verwaltervollmacht Änderungswünsche formuliert, über die abgestimmt wurde. Alle Änderungswünsche wurden mehrheitlich zurückgewiesen.
2
Durch Mehrheitsbeschluss wurde die vorherige Verwalterin beauftragt und bevollmächtigt, mit der Beteiligten Ziffer 4 den neuen Verwaltervertrag abzuschließen.
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Der Vertrag ( AS 23 ff.) enthält folgende Regelungen:
4
„§2 Aufgaben und Befugnisse des Verwalters…. 6. Die Rechte der Gemeinschaft gegenüber dem Verwalter können grundsätzlich nur von der Gemeinschaft ausgeübt werden. Der Verwalter unterliegt nicht der Einzelanweisung einzelner Eigentümer oder dem Verwaltungsbeirat. Der Verwalter ist von den Beschränkungen des § 181 BGB frei.… § 7 Verjährung Zur Sicherung des Rechtsfriedens verjähren wechselseitige Ansprüche der Parteien aus vertraglichem Grunde auf Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung in zwei Jahren. Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Tag der Zuwiderhandlung oder dem erstmaligen Unterlassen…. “.
„§2 Aufgaben und Befugnisse des Verwalters….
6. Die Rechte der Gemeinschaft gegenüber dem Verwalter können grundsätzlich nur von der Gemeinschaft ausgeübt werden. Der Verwalter unterliegt nicht der Einzelanweisung einzelner Eigentümer oder dem Verwaltungsbeirat. Der Verwalter ist von den Beschränkungen des § 181 BGB frei.…
§ 7 Verjährung
Zur Sicherung des Rechtsfriedens verjähren wechselseitige Ansprüche der Parteien aus vertraglichem Grunde auf Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung in zwei Jahren. Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Tag der Zuwiderhandlung oder dem erstmaligen Unterlassen…. “.
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In der Verwaltervollmacht (AS 29) ist unter § 1 folgende Regelung enthalten:
6
„Die WE-Gemeinschaft bevollmächtigt den Verwalter unter ausdrücklicher Befreiung von den Vorschriften des § 181 BGB, im Rahmen seines Verwalterauftrages alle Rechtsgeschäfte vorzunehmen und verbindliche Erklärungen abzugeben, die das Verwaltungsobjekt betreffen. Dies betrifft auch ausdrücklich das Recht, Versicherungsverträge zu kündigen bzw. neu abzuschließen“.
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Die Antragsteller haben den Beschluss über die Verwalterbestellung angefochten, soweit er die Genehmigung von Verwaltervertrag und Verwaltervollmacht beinhaltet. Das Amtsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 26.10.2005 zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde zum Landgericht Baden-Baden blieb ohne Erfolg.
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Mit ihrer sofortigen weiteren Beschwerde verfolgen die Antragsteller ihr Anliegen weiter. Sie sind der Auffassung, die Beschlüsse über den Verwaltervertrag und die Vollmacht entsprächen nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung. Die generelle Befreiung von der Beschränkung des § 181 BGB liege ausschließlich im Interesse des Verwalters. Die Minderheit einer Wohnungseigentümergemeinschaft müsse nicht das Risiko des Missbrauchs hinnehmen. Ob der Verwalter das Vertrauen der Gemeinschaft verdiene, lasse sich erst nach einer gewissen Zeit der Tätigkeit feststellen. Es genüge, im Einzelfall eine Befreiung zu erteilen. Die Abkürzung der Verjährungsfrist liege ebenfalls ausschließlich im Interesse des Verwalters. Die Ermächtigung zur Kündigung von Versicherungsverträgen widerspreche der Teilungserklärung. Bei den Regelungen handle es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen, die einer Inhaltskontrolle nicht standhielten.
9
Die Antragsgegner sind der Beschwerde entgegengetreten und haben geltend gemacht, die Vereinbarungen seien im Einzelnen ausgehandelt worden. ll.
Die Antragsgegner sind der Beschwerde entgegengetreten und haben geltend gemacht, die Vereinbarungen seien im Einzelnen ausgehandelt worden.
ll.
10
Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache - vorläufig - Erfolg.
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Die angegriffene landgerichtliche Entscheidung hält der allein möglichen rechtlichen Überprüfung (§ 27 Abs. 1 FGG) nicht in allen Punkten stand.
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Der Beschluss über die Genehmigung des Verwaltervertrages und die Verwaltervollmacht entspricht hinsichtlich der Regelung über die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB, wenn es sich dabei um allgemeine Geschäftsbedingungen handeln sollte, sowie hinsichtlich der Verkürzung der Verjährungsfrist nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung nach § 21 Abs. 4, 5 WEG, da die Regelung zur Befreiung von den Einschränkungen des § 181 BGB einer Inhaltskontrolle nicht stand hält und die Regelung zur Verkürzung der Verjährungsfrist wegen Verstoßes gegen § 202 Abs. 1 BGB unwirksam ist ( BayObLG WuM 1991, 312 f.). Die Befugnis des Verwalters, bestehende Versicherungsverträge zu kündigen und neue abzuschließen, ist mit der Teilungserklärung vereinbar, jedoch hat sich das Beschwerdegericht nicht mit der aufgeworfenen Frage auseinandergesetzt, ob die Erteilung dieser Befugnis ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht.
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1. Die Verkürzung der Verjährungsfrist
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Die Regelung verkürzt entgegen § 195 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren auf zwei Jahre, für den Beginn der Verjährungsfrist wird entgegen § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht an die Kenntnis des Gläubigers angeknüpft, sondern an den Tag der Zuwiderhandlung oder des erstmaligen Unterlassens.
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Dies stellt einen Verstoß gegen § 309 Nr. 7a, b BGB dar, wonach die Haftung des Verwenders für Schäden aus Verletzungen von Leben, Körper und Gesundheit sowie für sonstige Schäden im Falle groben Verschuldens in allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen oder begrenzt werden kann. Eine solche unzulässige Haftungsbegrenzung liegt auch vor, wenn die Verjährung abgekürzt wird (vgl. OLG Düsseldorf, ZMR 2006, 870 ff. m.w.N.; BayObLG Beschluss vom 23.12.2002, 2 ZBR 89/02; Furmans, Der Wohnungseigentümer 2002, 77, 86). Aber auch wenn man davon ausgeht, dass diese Vereinbarung gem. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB im Einzelnen ausgehandelt worden sein sollte, ist diese Regelung unwirksam, da sie mit § 202 Abs. 1 BGB nicht vereinbar ist, wonach die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden kann. Die angegriffene Vereinbarung umfasst auch Schadensersatzansprüche wegen vorsätzlicher Pflichtverstöße (vgl. OLG München NJW 2007, 227).
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2. Befreiung von Verbot des § 181 BGB im Verwaltervertrag und in der Verwaltervollmacht
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a) Sollte es sich bei diesen beanstandeten Vereinbarungen um allgemeine Geschäftsbedingungen handeln, liegt ein Verstoß gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung vor, weil diese Regelung gemessen an § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 1. Alt. BGB unwirksam ist.
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Die pauschale Befreiung von den Einschränkungen des § 181 BGB führt nämlich zu einer ungemessenen Benachteiligung der Wohnungseigentümer gegenüber dem Verwalter.
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aa) Grundsätzlich wird auch der Wohnungseigentumsverwalter vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB erfasst, sodass er in der Regel nicht mit sich im Namen der Wohnungseigentümer Rechtsgeschäfte vornehmen kann (vgl. Staudinger/Bub, BGB, Bearb. 2005, § 26 WEG Rn. 259). Die Wohnungseigentümer können den Verwalter aber von diesem Verbot befreien (vgl. Niedenführ/Schulze, WEG, 7. Aufl., § 27 Rn. 35; Gruber, NZM 2000, 263, [270] ). Im Falle der Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot kann der Verwalter bis zum Widerruf für die Wohnungseigentümergemeinschaft auch dann handeln, wenn eine Interessenkollision vorliegt (Staudinger/Bub a.a.O. § 27 Rn. 104, Bärmann/Pick/Merle, WEG 9. Aufl., § 27 Rn. 104).
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Allerdings unterliegt der Verwaltervertrag der Kontrolle der §§ 305 ff. BGB, soweit er für eine Mehrzahl von Fällen vorformuliert wurde (Westphalen, Vertragsrecht und AGB, Klauselwerke, „Verwaltervertrag für Wohnungseigentümer“ Rn. 31; Staudinger/Bub a.a.O. § 26 Rn. 237).
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bb) Durch die Befreiung erfolgt eine rechtliche Schlechterstellung der Wohnungseigentümer im Vergleich zur gesetzlichen Rechtslage, da die Befreiung Handlungen des Verwalters der konkreten Zustimmung der vertretenen Wohnungseigentümer entzieht.
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Eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGB Recht, 10. Aufl., § 307 Rn. 102) ergibt, dass diese Benachteiligung unangemessen ist.
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(1) Mit Abschluss des Verwaltervertrages übernimmt der Verwalter regelmäßig die Pflicht, fremde Interessen - die Interessen der Wohnungseigentümer - wahrzunehmen und zu wahren (vgl. Staudinger/Bub a.a.O. § 26 Rn. 75). So bestimmt sich die Ordnungsmäßigkeit einer Verwaltungsmaßnahme nach dem Gemeinschaftsinteresse, also der Nützlichkeit der Maßnahme für die Gemeinschaft, nicht für das Sonderinteresse Dritter, auch nicht des Verwalters, der vielmehr als Treuhänder der Gemeinschaft so weit wie möglich Eigeninteressen denen seiner Auftraggeber unterzuordnen hat (BayObLG, Beschluss vom 23.12.2002, 2 ZBR 89/02).
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Bei einem Auftreten des Verwalters auf beiden Seiten eines Vertrages besteht grundsätzlich die Gefahr der Interessenkollision und damit für die Wohnungseigentümer das Risiko, dass ihre Interessen nicht in ausreichendem Maße wahrgenommen werden.
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(2) Dass es sich dabei nicht um ein theoretisches Problem handelt, wird praktisch erhellt, wenn man sich Beispiele des Alltags vorstellt, in denen der Verwalter, der auch Dienst- oder Werkleistungen als Hausmeister oder Bauunternehmer anbietet oder Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Architekt ist, mit sich für die Wohnungseigentümergemeinschaft Verträge abschließt (vgl. Dürr, Der Verwaltervertrag im Wohnungseigentum, WEZ 1988, 227 ff.). Denkbar sind auch die Fälle der Doppelvertretung, in denen der Verwalter als Vertreter der Wohnungseigentümer oder Wohnungseigentümergemeinschaft und als Vertreter eines Dritten, z.B. eines Versicherungsunternehmens, kontrahiert. Missbräuchlich könnte der Verwalter auch eine Sache, z.B. Öl, für sich günstig erwerben und mit Gewinn an die Gemeinschaft weiterveräußern ( vgl. Dürr a.a.O.).
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Eine Gefahr besteht auch in der mangelnden Erkennbarkeit, da die Insichgeschäfte im Wirtschaftsplan oder in der Abrechnung nur als Abrechnungsposten auftauchen und nicht als Insichgeschäfte deklariert werden müssen.
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(3) Dem Interesse, diesen Risiken nicht ausgeliefert zu sein, steht das Interesse der Wohnungseigentümer und des Verwalters gegenüber, für die ordnungsgemäße Wahrnehmung der - für den Verwalter fremden - Interessen über ausreichende Handlungsfähigkeit nach außen, d.h. Dispositionsfreiheit und Möglichkeit zur raschen Entscheidung, zu verfügen. Die Alternative der vorherigen Einberufung einer Wohnungseigentümerversammlung zur Erreichung einer Zustimmung wäre dagegen äußerst schwerfällig.
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Die Abwägung, welchem Ziel - der größeren Kontrolle oder der umfassenderen Handlungsfähigkeit - der Vorrang zu geben ist oder wie diese Interessen zum Ausgleich gebracht werden können, gehört in die Hand der Eigentümer, nicht in die des Verwenders von allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dies entspricht der Intention des Gesetzgebers, der in § 27 WEG dem Verwalter lediglich wenige gesetzliche Befugnisse einräumt, die er für die Ausfüllung der Verwalteramtes als unabdingbar betrachtet und deshalb deren Einschränkung versagt (vgl. § 27 Abs. 3 WEG). Die Erweiterung der Befugnisse hat der Gesetzgeber aber den Wohnungseigentümern vorbehalten, dem Prinzip folgend, die Eigentümerrechte der Wohnungseigentümer nicht mehr als erforderlich einzuschränken (Staudinger/Bub a.a.O. § 27 Rn. 5).
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(4) Dass zur Herstellung der notwendigen Handlungsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft durch rechtsgeschäftliche Erweiterung der Kompetenz des Verwalters die generelle Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot notwendig ist, ist weder ersichtlich noch von den Antragsgegnern oder der Verwalterin dargetan.
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Allein das Argument, die Befreiung solle etwaigen Zweifelsfällen vorbeugen (Schmidt in Münchener Vertragshandbuch Band 6, S.409, 417, dort zugleich mit der einschränkenden Anmerkung versehen, dies setze aber das Vertrauen in den Verwalter voraus, dass kein Missbrauch damit getrieben werde) vermag eine Befreiung nicht zu rechtfertigen.
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Da die generelle Befreiung wie im vorliegenden Fall für die Wohnungseigentümer in ihrer Konsequenz auch nicht übersehbar ist, es also auch an der notwendigen Transparenz hinsichtlich des Bereichs, für den auf Eigentümerrechte verzichtet wird, fehlt, ist eine generelle Befreiung vom Verbot des § 181 BGB als unangemessen zu bewerten (vgl. Staudinger/Bub a.a.O. § 27 Rn. 45; von Westphalen a.a.O. Rn. 31; Furmans NZM 2000, 985 ff.; Sauren, Verwaltervertrag und Verwaltervollmacht im Wohnungseigentum, 3. Aufl., § 4 Anm. 10; OLG Düsseldorf NJW 2006, 3645 ff.).
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cc) Es wird deshalb darauf ankommen, ob die unstreitig vorformulierten Klauseln hier gem. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt worden sind (BGHZ 143, 104 ff.). Dass innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft über diese Klauseln abgestimmt worden ist, genügt für ein Aushandeln nicht, da es maßgeblich auf die Dispositionsbereitschaft des Verwenders ankommt.
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b) Dass die Befreiung von den Einschränkungen des § 181 BGB grundsätzlich mit dem Prinzip der ordnungsgemäßen Verwaltung nicht zu vereinbaren ist (Staudinger/Bub a.a.O. § 27 Rn. 45, Dürr a.a.O.), kann nicht festgestellt werden.
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Wird diese Vereinbarung im Rahmen eines Individualvertrages ausgehandelt, werden die Interessen der Wohnungseigentümer regelmäßig in ausreichendem Maße geschützt, da sie sich unter eigener Abwägung der Interessen für oder gegen eine Befreiung oder eine eingeschränkte Befreiung entscheiden können. Bei anderer Betrachtung würde den Wohnungseigentümern die Möglichkeit genommen, einem bekannten und bewährten Verwalter, möglicherweise aus den eigenen Reihen, dem ausreichendes Vertrauen entgegengebracht wird, diese Kompetenz einzuräumen. Dies könnte insbesondere die Eigentümerrechte in kleinen Wohnungseigentümergemeinschaften beschneiden.
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Allerdings erscheint es grundsätzlich wünschenswert, zur Herstellung der gebotenen Transparenz die vertraglichen Bereiche zu benennen, für die die Befreiung erteilt wird ( Dürr a.a.O.), z.B. ausdrücklich zu gestatten, dass der Verwalter sich selbst als Anwalt mandatieren darf.
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3. Die Befugnis, Versicherungsverträge zu kündigen und abzuschließen.
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Die Einräumung dieser Befugnis widerspricht der Teilungserklärung nicht.
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§ 5 der Teilungserklärung lautet:
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„Für das Sondereigentum und das gemeinschaftliche Eigentum als Ganzes werden folgende Versicherungen abgeschlossen: … Die Auswahl der Versicherungsgesellschaften obliegt dem Verwalter. Nach Ablauf der ersten Versicherungsperiode kann die Eigentümerversammlung einen Wechsel der Versicherungsgesellschaften beschließen.“
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Damit wurde zunächst die Auswahl dem Verwalter übertragen. Bei systematischer Auslegung, die der Senat hier selbst vornehmen darf, unter Berücksichtigung des folgenden Satzes ergibt sich, dass dieses Recht mittlerweile auf die Wohnungseigentümer übergegangen ist und das Recht zur Auswahl durch den Verwalter nur bis zum Ablauf der ersten Versicherungsperiode bestand. Dieses Ergebnis wird auch dadurch bestätigt, dass diese Teilungserklärung gem. § 8 WEG von dem teilenden Miteigentümer miterklärt worden ist, der darin zum ersten Verwalter bestellt worden ist.
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Damit ist allerdings eine Übertragung dieses Rechts auf den Verwalter durch Mehrheitsbeschluss nicht ausgeschlossen worden.
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Weder das Amtsgericht noch das Landgericht haben sich aber mit der Frage auseinandergesetzt, ob diese durch Mehrheitsbeschluss getroffene Entscheidung ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht. Dazu wird aufgrund der wegen Ziffer II 2 gebotenen Zurückverweisung nunmehr Gelegenheit bestehen.
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Da die Beteiligten zur Frage des „Aushandelns“ im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB streitig vorgetragen haben, kann der Senat als Rechtsbeschwerdeinstanz nicht selbst entscheiden und muss daher die Sache zur weiteren Aufklärung an das Landgericht zurückgeben.
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Der Geschäftswert wurde nach dem Interesse der Beteiligten gem. § 48 Abs. 3 Satz 1 WEG a.F. orientiert an der unangegriffenen Festsetzung des Landgerichts festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§ 181 BGB
§ 195 BGB
§ 26 WEG
§ 27 WEG
§ 8 WEG
§ 27 Abs. 1 FGG
§ 21 Abs. 4, 5 WEG
§ 202 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 309 Nr. 7a, b BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 1. Alt. BGB
§ 27 Abs. 3 WEG
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 48 Abs. 3 Satz 1 WEG

Zitierte Entscheidungen: ZMR 2006, 870
NJW 2007, 227
NZM 2000, 263
NZM 2000, 985
NJW 2006, 3645
BGHZ 143, 104
3 T 76/05
2 ZBR 89/02