Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-12-13, Aktenzeichen 22 K 1764/10.PVL
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2010:1213.22K1764.10PVL.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass eine Ausschreibung zur kommissarischen Besetzung der Funktion "einer/eines Beamten/in mit Führungsaufgaben im Einsatz und Abwesenheitsvertreter/in des Kommandoführers im MEK I", gerichtet an den Bewerberkreis "Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte der Besoldungsgruppe A 11 mit 2. Fachprüfung", dem Mitwirkungsrecht des Antragstellers gemäß § 73 Nr. 2 LPVG NRW unterliegt.

Tatbestand:
Im April 2010 schrieb der Beteiligte die Funktion "Beamter/in mit Führungsaufgaben im Einsatz und Abwesenheitsvertreter/in des Kommandoführers im MEK I" aus. Die Funktion ist nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewertet. Der Bewerberkreis war auf Beamte eingeschränkt, die sich u.a. bereits in einem nach A 12 BBesO besoldeten Amt befinden. Auf die landesweite Ausschreibung hin gingen keine Bewerbungen ein. Unter dem 18. bzw. 20. Mai 2010 teilte der Beteiligte der Gleichstellungsbeauftragten und der Schwerbehindertenvertretung daraufhin mit, dass er beabsichtige die Funktion zunächst kommissarisch zu besetzen. Im Mai 2010 veröffentlichte der Beteiligte eine "behördeninterne Interessenabfrage". Darin schrieb er die in Rede stehende Funktionsstelle zur kommissarischen Besetzung aus. In der Abfrage wies er ausdrücklich auf folgendes hin:
"Aus der kommissarischen Besetzung kann kein Beförderungsanspruch abgeleitet werden. Wenn es eine Beförderungsmöglichkeit für diese Funktion gibt, wird die Funktion neu ausgeschrieben. Der kommissarische Funktionsinhaber kann sich dann erneut auf diese Funktion bewerben."
Nach dem Inhalt der Abfrage sollten sich auf die Funktionsstelle Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte der Besoldungsgruppe A 11 mit 2. Fachprüfung bewerben können. Die Abfrage enthält ferner den Zusatz:
"Das Polizeipräsidium N. beabsichtigt, den Anteil der Frauen in allen Arbeitsbereichen zu erhöhen und fordert Frauen ausdrücklich auf, sich zu bewerben. Frauen werden bei gleicher Eignung, Befähigung und Leistung bevorzugt, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen."
Unter den Bewerbern um die ausgeschriebene Funktion führte der Beteiligte ein Auswahlverfahren durch. Mit Schreiben vom 30. Juni 2010 teilte er der Gleichstellungsbeauftragten mit, dass er dem Bewerber T. die ausgeschriebene Funktion kommissarisch übertragen wolle. Er gebe der Gleichstellungsbeauftragten Gelegenheit zur Stellungnahme.
Mit Schreiben vom 1. Juli 2010 teilte der Beteiligte dem ausgewählten Beamten mit:
"Sie haben erfolgreich am Auswahlverfahren für die Funktion "kommissarischer Abwesenheitsvertreter Kommandoführer MEK 1" teilgenommen. (...) Ich übertrage Ihnen die gemäß Erlass zur FZO der Besoldungsgruppe A 12 zugeordnete Funktion des Abwesenheitsvertreters des Kommandoführers im MEK 1 zur kommissarischen Aufgabenwahrnehmung."
Bereits zuvor hatte der Antragsteller den Beteiligten aufgefordert, bezüglich der "Interessenabfrage" ein Mitwirkungsverfahren durchzuführen. Dieses hatte der Beteiligte mit Schreiben vom 5. Juli 2010 abgelehnt. Die Ausschreibung sei nicht mitwirkungspflichtig, weil die nachfolgende Personalmaßnahme nicht der Mitbestimmung unterliege. Die Funktionsstelle werde nur zur kommissarischen Aufgabenerfüllung besetzt. Es sei daher nicht beabsichtigt, den Antragsteller nach § 73 Nr. 2 LPVG bei der Ausschreibung zu beteiligen.
Der Antragsteller leitete daraufhin am 19. August 2010 das Beschlussverfahren ein. Er trägt vor: Die Stellenausschreibung unterliege der Mitwirkung, weil die daraus folgende Personalmaßnahme der Mitbestimmung unterliege.
Bei der Vergabe der ausgeschriebenen Funktionsstelle sei die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit im Sinne von § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG NRW vorgesehen. Für das Eingreifen dieses Mitbestimmungstatbestandes sei es unerheblich, dass die Funktionsstelle nur kommissarisch übertragen worden sei. Ferner komme es nicht darauf an, ob mit der kommissarischen Übertragung eine Voraussetzung für eine spätere Beförderung geschaffen werde. Im Übrigen gehe der Beteiligte fehlerhaft davon aus, dass durch die kommissarische Aufgabenwahrnehmung kein Vorteil für den ausgewählten Beamten im Hinblick auf eine spätere Bewerbung um eine Beförderung entstehe. Durch die Wahrnehmung der Tätigkeit auf dem höher bewerteten Dienstposten des erwerbe der ausgewählte Beamte einen erheblichen Erfahrungsvorsprung gegenüber anderen Beamten. Er habe damit die Möglichkeit, sich auf diesem Dienstposten zu bewähren. Daraus folge ein Vorsprung in künftigen Beförderungsverfahren gegenüber anderen Beamten.
Ferner erfülle die nach der Ausschreibung anstehende Personalmaßnahme den Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 4 Nr. 18 LPVG NRW. Der Inhalt der Ausschreibung weise darauf hin, dass es sich um eine Maßnahme handele, die der Durchsetzung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Frauen und Männern diene.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass eine Ausschreibung zur kommissarischen Besetzung der Funktion "einer/eines Beamten/in mit Führungsaufgaben im Einsatz und Abwesenheitsvertreter/in des Kommandoführers im MEK I", gerichtet an den Bewerberkreis "Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte der Besoldungsgruppe A 11 mit 2. Fachprüfung", dem Mitwirkungsrecht des Antragstellers gemäß § 73 Nr. 2 LPVG NRW unterliegt.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er führt aus: Die Ausschreibung unterliege deswegen nicht der Mitwirkung des Antragstellers, weil die darauf folgende Personalmaßnahme nicht mitbestimmungspflichtig sei. Die Funktionsstelle solle lediglich kommissarisch übertragen werden. Es finde keine feste Einweisung eines Beamten in die Funktion statt. Nach dem Erlass des Innenministeriums vom 13. Januar 2010 sei die kommissarische Besetzung von Funktionen der Besoldungsgruppe A 12 und A 13 zulässig. In dem Erlass werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich dabei nicht um die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens handele, der die Voraussetzung für eine Beförderung schaffe. Der von der Stellenübertragung betroffene Beamte werde auf diese Regelung ausdrücklich hingewiesen. Das Mitbestimmungsverfahren gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG NRW habe den Zweck, sowohl den betroffenen Beamten als auch die Interessen der übrigen Beamten zu schützen. Der betroffene Beamte habe durch die kommissarische Aufgabenwahrnehmung keinen Vorteil im Hinblick auf eine spätere Beförderung gegenüber den übrigen Beamten. Wenn es später eine Beförderungsmöglichkeit für diese Funktion gebe, werde sie als Beförderungsstelle ausgeschrieben und der kommissarische Funktionsinhaber müsse sich auf diese Funktion erfolgreich bewerben, um die Funktionsstelle auf Dauer auszuüben zu können und befördert zu werden. Schließlich fehle es an einem ausdrücklichen Übertragungsakt bezüglich der Funktionsstelle. Ein solcher liege nicht vor, wenn die Funktion nur zur kommissarischen Aufgabenwahrnehmung und nicht fest übertragen werde.
Auch erfülle die Personalmaßnahme nicht den Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 4 Nr. 18 LPVG NRW. Bei der erfolgreichen Bewerbung einer Frau werde diese lediglich umgesetzt, was eine Mitbestimmung ausschließe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig und begründet.
Die in der Anhörung vorgenommene Umstellung auf einen abstrakten Feststellungsantrag ist zulässig, nachdem die Stellenausschreibung durchgeführt und dem ausgewählten Beamten die Funktion zu kommissarischen Aufgabenwahrnehmung übertragen worden ist. In einem nachgeholten Mitwirkungsverfahren hätte der Antragsteller keinen Einfluss mehr auf die Ausschreibung nehmen können.
Der Antrag ist auch begründet. Die Ausschreibung einer Funktionsstelle unter den im Antrag genannten Bedingungen durch den Beteiligten unterliegt der Mitwirkung des Antragstellers gemäß § 73 Nr. 2 LPVG NRW. Nach dieser Vorschrift wirkt der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mit bei Stellenausschreibungen, soweit die Personalmaßnahme der Mitbestimmung unterliegt. Die vorgenannten Voraussetzungen liegen mit Blick auf solche Personalmaßnahmen vor, bei denen nicht aufgrund des potentiellen Bewerberkreises von vornherein feststeht, dass eine Mitbestimmung bei späterer Durchführung ausgeschlossen ist.
Vgl. ausführlich: VG Arnsberg, Beschluss vom 28. August 2009 - 20 K 1556/08.PVL -, juris.
Gemessen daran unterliegt die in Rede stehende Ausschreibung einer der Besoldungsgruppe A 12 zugeordneten Funktionsstelle zu kommissarischen Aufgabenwahrnehmung, gerichtet an Bewerber in einem Amt der Besoldungsgruppe A 11, der Mitwirkung des Antragstellers, weil die anstehende Personalmaßnahme nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG NRW mitbestimmungspflichtig ist.
Bei der vom Beteiligten herausgegebenen "behördeninternen Interessenabfrage" handelt es sich inhaltlich um eine Stellenausschreibung. Darauf weisen insbesondere der Ausschreibungstext sowie das in vergleichbarer Konstellation bei mehreren Bewerbern durchgeführte Auswahlverfahren hin.
Die nach der Ausschreibung anstehende Übertragung der der Besoldungsgruppe A 12 zugeordneten Funktion zur kommissarischen Aufgabenwahrnehmung an einen Beamten der Besoldungsgruppe A 11 unterliegt der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG NRW. Die in dieser Vorschrift vorausgesetzte "Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit" liegt nicht nur dann vor, wenn es um Maßnahmen bei Tarifbeschäftigten geht. Zwar knüpft die Regelung an Begriffe des Tarifrechts an; nach einhelliger Auffassung, der sich die Kammer anschließt, findet sie aber auch auf Tätigkeitsübertragungen bei Beamten Anwendung.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 1979 - 6 P 6.79 -, juris Rdnr. 14 (mit näherer Begründung), ZBR 1980, 332; Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, Loseblattkommentar, Stand Juni 2010, § 72 Rdnr. 171, unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung und m.w.N. aus der Rechtsprechung; VG N. , Beschluss vom 8. Mai 2008 - 22 K 1994/07.PVL -m.w.N. aus der Literatur.
Als Maßstab für die "Bewertung" der einem Beamten übertragenen Tätigkeit kommt die in der Stellenbewertung bzw. im Stellenplan ausgewiesene Besoldungsgruppe in Betracht. Der Mitbestimmungstatbestand aus § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG NRW greift selbst dann ein, wenn die Tätigkeit nur vorübergehend, probeweise oder vertretungsweise übertragen wird.
Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O., § 72 Rdnr. 166, 167, mit Nachweisen aus der Rechtsprechung (auch des Bundesverwaltungsgerichts).
Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen sind bei der hier in Rede stehenden kommissarischen Funktionsübertragung die Voraussetzungen des vorgenannten Mitbestimmungstatbestandes erfüllt. Für einen Beamten, der nach Besoldungsgruppe A 11 BBesO besoldet wird, handelt es sich bei der Übertragung der Funktion, die nach ministeriellem Erlass der Besoldungsgruppe A 12 zugeordnet ist, um die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit im Sinne der Regelung. Ob für den ausgewählten Beamten in absehbarer Zeit nach Übertragung der Funktion zur kommissarischen Aufgabenwahrnehmung die Möglichkeit einer Beförderung zur Verfügung steht, ist nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze rechtlich ohne Belang. Insoweit liegt auch der vom Gesetz geforderte "Übertragungsakt" vor, weil für die Mitbestimmungspflichtigkeit regelmäßig nicht entscheidend ist, ob die Übertragung "endgültig" erfolgen soll.
Auch der Sinn und Zweck des Mitbestimmungstatbestandes in § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG NRW rechtfertigt nicht die vom Beteiligten vertretene Position, den Antragsteller nicht zu beteiligen. Die Mitbestimmung bei der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit dient dazu, dass der Personalrat sowohl die Interessen des unmittelbar betroffenen Beschäftigten als auch die Interessen der anderen Beschäftigten der Dienststelle zur Geltung bringen kann. Er kann bei einer solchen Maßnahme etwa darauf drängen, alle Beschäftigten nach Recht und Billigkeit zu behandeln und den Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Mit Blick darauf geht die Kammer davon aus, dass eine Beteiligung des Antragstellers an der in Rede stehenden Funktionsübertragung vom Sinn und Zweck des Gesetzes gedeckt ist. Denn der für die kommissarische Wahrnehmung der höher zu bewertenden Tätigkeit ausgewählte Beamte erwirbt durch die Ausübung der Funktion regelmäßig besondere Erfahrungen in einer herausgehobenen Führungsfunktion. Diese Erfahrung kann sich niederschlagen in seiner Eignung und Befähigung und damit in einer künftigen Beurteilung positive Berücksichtigung finden. Sie kann unter Umständen ein Hilfskriterium im Rahmen einer Beförderungsauswahlentscheidung sein. Des Weiteren hat ein Beamter, der sich bereits auf einem höher bewerteten Dienstposten bewährt hat, den Vorteil, im Falle einer anstehenden Beförderung schon die Probezeit nach § 8 Abs. 4 Nr. 3 LVO-Pol absolviert zu haben. Allein die vorgenannten Gesichtspunkte belegen, dass die Beteiligung des Personalrates auch in der vorliegenden Fallkonstellation sinnvoll und sachgerecht ist.
Schließlich lässt sich der Standpunkt des Beteiligten auch nicht mit dem Inhalt des von ihm zitierten Erlasses des Innenministeriums vom 13. Januar 2010 stützen. Es mag sein, dass die darin eröffnete Übertragung von Funktionsstellen (A 12/A 13) zur kommissarischen Aufgabenwahrnehmung keine Voraussetzung für eine daraus (automatisch) folgende Beförderung schafft. Nach dem oben beschriebenen, durch Rechtsprechung und Literatur geprägten Inhalt des Mitbestimmungstatbestandes kommt es auf letzteres indes nicht an.
III.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 73 Nr. 2 LPVG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG
§ 72 Abs. 4 Nr. 18 LPVG

Zitierte Entscheidungen: 20 K 1556/08
6 P 6.79
22 K 1994/07