Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Schlussurteil vom 2005-05-12, Aktenzeichen 4b O 156/04
ECLI: ECLI:DE:LGD:2005:0512.4B.O156.04.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin - weitere - 109.022,06,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 150.969,20,-- EUR seit dem 3. Juni 2004 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage - soweit über sie nicht bereits durch Teil-anerkenntnisurteil entschieden ist - abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 93% und der Beklagten zu 7% auferlegt.
Das Urteil ist für die Parteien jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig voll-streckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der Firma X. Diese nahm vor dem Landgericht München I (Az.: 21 O 5798/96) die X, deren Handelsgeschäft nach Ausscheiden des letzten Kommanditisten und Löschung der Kommanditgesellschaft im Handelsregister von der Beklagten, der ehemaligen Komplementärgesellschaft, als Zweigniederlassung unter derselben Firma weitergeführt wird, wegen der Verletzung des europäischen Patents X (Anlage ROP 5) in Anspruch, welches ein Warenregal mit einem oberen Schwerlastbereich und einem unteren Selbstbedienungsbereich betrifft. Mit am 15. Oktober 1997 verkündetem und inzwischen rechtskräftigem Urteil verurteilte das Landgericht München I die X (nachfolgend auch Beklagte) zur Unterlassung und Rechnungslegung und stellte fest, dass sie verpflichtet ist, der X (nachfolgend auch Klägerin) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die im Unterlassungstenor bezeichneten und seit dem 16. April 1988 begangenen Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird. Wegen der Einzelheiten der Tenors sowie des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil (Anlage ROP 1) Bezug genommen. Die X erklärte die Abtretung ihrer titulierten Ansprüche an die Klägerin.
Zum Zwecke der Rechnungslegung übermittelte die Beklagte der Klägerin die nachfolgend wiedergegebenen Tabellen (Anlagen ROP 21 u. 22) zu den "Projekten" (Ziff. 1 bis 25), in Zusammenhang mit denen unter den Urteilstenor fallende Warenregale nebst Zubehör vertrieben wurden.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten nunmehr auf Grundlage der im vorbezeichneten Urteil ausgesprochenen Feststellung der Schadensersatzverpflichtung in bezifferter Höhe die Herausgabe des von der Beklagten erzielten Verletzergewinns als Schadensersatz nebst Zinsen.
Die Klägerin macht geltend: Aus den von der Klägerin überlassenen Daten ergebe sich eine Gewinnmarge der Beklagten von 27,41%, woraus sich ein Gesamtverkaufserlös der Projekte von insgesamt 12.025.424,69 DM errechnen lasse. Der Rohgewinn der Beklagten betrage danach 3.296.382,29 DM. Abzüglich Fracht-, Montage- und Sonderkosten verbleibe ein Betrag in Höhe von 2.714.024 DM (= 1.391.807,63 EUR). Daneben schulde die Beklagte auch die von ihr in Anlage ROP 25 aufgeführten (fiktiven) Verwendungszinsen in Höhe von 5%, welche sich für den Zeitraum vom 1. Januar 1994 bis zum 31. März 2004 auf insgesamt 1.086.287,66 DM (= 557.070,59 EUR) beliefen. Hieraus errechne sich die Klageforderung in Höhe von 1.948.878,22 EUR (= 3.800.312,53 DM). Da die Auswertung der im vorliegenden Klageverfahren eingereichten Ausgangsrechnungen der Beklagten sogar einen Gesamtverkauferlös von 15.170.139,24 DM ergebe, woraus ein Gewinn in Höhe von 5.883.175,02 DM folge, behalte sie, die Klägerin, sich eine Nachforderung vor und mache die eingeklagte Summe nur als Teilbetrag geltend. Die von der Beklagten nach Klageerhebung gemachten (korrigierten) Rechnungslegungsangaben seien unbeachtlich, da sie in Widerspruch zur ursprünglich erteilten Rechnungslegung stünden und nicht nachvollziehbar seien, weshalb auch deren Richtigkeit zu bestreiten sei.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.948.878,22 EUR nebst 5% Zinsen aus 1.391.807,63 EUR für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis zur Rechtshängigkeit der Klage (3. Juni 2004) und 5% Zinsen über dem Basiszinssatz aus 1.391.807,63 EUR ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat die Klage in Höhe eines Betrages von 41.947,14 EUR anerkannt und ist mit Teilanerkenntnisurteil vom 29. Juli 2004 zur Zahlung dieses Betrags verurteilt worden. Die Klägerin verfolgt die Klage in Höhe des verbleibenden Restbetrags weiter und die Beklagte beantragt insoweit,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte will an den von ihr vorprozessual erteilten Auskünften nicht festhalten. Bei der Umsatzermittlung sei die Lieferung von Schwerlastregalen ohne einzuhängende Selbstbedienungsregale, von selbsttragenden Selbstbedienungsregalen sowie von Zubehör zu den Schwerlastregalen (wie z.B. Beleuchtung, Spanplatten und Bodenanker) nicht zu berücksichtigen. Der Umsatz mit patentverletzenden Gegenständen belaufe sich danach maximal auf 1.569.166,59 DM. Abzüglich der insbesondere aus den Tabellen gemäß Anlagen B 13 und B 15 ersichtlichen Positionen ergebe sich ein Gewinn von 176.383,02 DM. Hiervon seien die ihr in Höhe von 117.292,02 EUR (= 229.403,27 DM) entstandenen Kosten der Rechtsverteidigung gegen den Angriff aus dem Klagepatent (Verletzungsverfahren und Nichtigkeitsverfahren) abzuziehen, so dass sie einen herauszugebenden Verletzergewinn nicht erzielt habe. Lediglich nach der Schadensberechnungsmethode der Lizenzanalogie stehe der Klägerin ein Zahlungsanspruch zu, der jedoch mit dem von ihr sofort anerkannten Betrag abgedeckt sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze und der mit ihnen vorgelegten Urkunden und Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist über den bereits durch Teilanerkenntisurteil zuerkannten Betrag hinausgehend in dem aus dem Tenor des vorliegenden Schlussurteils ersichtlichen Umfang begründet und war im Übrigen abzuweisen.
Aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts München I vom 15. Oktober 1997 (Anlage ROP 1) steht die Schadensersatzhaftung der Beklagten, die sie mit der Fortführung des Geschäftsbetriebs der X als Zweigniederlassung nach Ausscheiden des Komanditisten im Wege der Anwachsung (§ 738 Abs. 1 BGB analog) übernommen hat und für die sie (auch) als Komplementärgesellschaft der X im Zeitpunkt der Auflösung der KG einzustehen hat, dem Grunde nach fest. Vorliegend ist daher nicht über den Schadensgrund, sondern allein über die Schadenshöhe zu befinden. Die Klägerin, die (unstreitig ) als Rechtsnachfolgerin der X und/oder durch Abtretung legitimiert ist, den dem Grunde nach titulierten Schadensersatzanspruch einzufordern, verlangt von der Beklagten die Herausgabe des Verletzergewinns. Grundlage dieser für die Schadensermittlung anerkannten Berechnungsmethode ist die Überlegung, dass der Verletzer sich entsprechend dem in den §§ 687 Abs. 2, 681, 667 BGB niedergelegten Grundgedanken so behandeln lassen muss, als habe er das Schutzrecht lediglich in Geschäftsführung für den Berechtigten benutzt, weshalb er das durch die Verletzungshandlungen adäquat kausal und zurechenbar Erlangte, nämlich den Verletzergewinn, herauszugeben hat, wobei grundsätzlich nur die variablen (d.h. vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für Herstellung und Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen sind und nicht auch die sog. Fixkosten, d.h. solche Kosten, die von der jeweiligen Beschäftigung unabhängig sind (vgl. BGH GRUR 2001, 329 – Gemeinkostenanteil; allg. Benkard, PatG, 9. Aufl., § 139 Rdn. 72). Hiervon ausgehend steht der Klägerin über den von der Beklagten anerkannten Betrag hinausgehend noch ein Zahlungsanspruch in Höhe von 109.022,06 EUR zu.
I.
Maßgeblich für die Bestimmung des für die Ermittlung des Verletzergewinns relevanten Umsatzes sind die von der Beklagten der Klägerin vorprozessual erteilten Auskünfte gemäß den Anlagen ROP 21 und ROP 22. Auf diese Rechnungslegung stützt die Klägerin ihre Forderung, hat sie also selbst zur maßgeblichen Grundlage für die Ermittlung des Verletzergewinns gemacht. Lediglich soweit sie aus den Angaben den Gesamtverkaufserlös berechnet hat (vgl. Anlage ROP 25), hat sie sich (hilfsweise) auch auf die Summierung der Ausgangsrechnungen der Beklagten berufen, die einen noch höheren Verkaufserlös von 15.170.139, 24 DM (vgl. Anlage ROP 27) ergibt, und erklärt, sich insoweit eine Nachforderung vorzubehalten. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Rechnungslegung gemäß den Anlagen ROP 21 und 22 vom Grundsatz her maßgeblich ist. Denn die Klägerin hat keine anderweitige Rechnungslegung zu den Verletzungsprodukten der Beklagten anerkannt. Dies wäre jedoch Voraussetzung dafür, anderweitige Zahlenangaben als relevant für die Ermittlung des Verletzergewinns anzusehen. Es gehört nämlich zur Schlüssigkeit des Klagevorbringens, die für die Ermittlung des Verletzergewinns relevanten Daten mitzuteilen. Nicht zulässig ist es, sich aus widersprechenden Rechnungslegungsdaten die jeweils günstigen oder passenden Angaben nach Belieben herauszusuchen. Ebensowenig spielt es eine Rolle, ob die von der Klägerin eingeführten Rechnunglegungsangaben nachvollziehbar und schlüssig sind, da diese ja gerade dazu dienen, die Berechnung des Verletzergewinns schlüssig zu machen, und zu diesem Zweck von der Klägerin angeführt werden.
Der Umsatz ist nach den Verkaufserlösen bzw. -preisen zu bestimmen. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist jedoch nicht der Gesamtverkaufserlös der in Zusammenhang mit der Patentverletzung stehenden 25 Projekte (12.025.424,69 DM nach Anlage ROP 25 bzw. 15.170.139,24 DM nach Anlage ROP 27) der Gewinnermittlung zugrunde zu legen, sondern nur die in Anlage ROP 22 in der Spalte ”VK Gesamt Patent & Zubehör” genannten Verkaufserlöse, die sich auf insgesamt 1.915.298,30 DM summieren. Verletzergewinn wird von der Beklagten nur geschuldet, soweit die im Urteilstenor des Grundverfahrens genannten patentgemäßen Gegenstände betroffen sind, wobei Zubehörteile, deren Verkauf unmittelbar auf die Patentverletzung zurückzuführen ist, den Verletzergewinn weiter erhöhen. Wie die oben genannte Spaltenbezeichnung belegt, ist gerade mit ihr (gesondert) Auskunft über die Umsätze mit den patentverletzenden Produkten nebst entsprechendem Zubehör gegeben worden. Nur sie kann daher zur Umsatzermittlung herangezogen werden. Dass die Gesamtverkaufserlöse aus den jeweiligen Projekten den Verletzungsgegenständen unmittelbar zuzurechnen sind, ist der Rechnungslegung nicht zu entnehmen. Im Gegenteil: Eine entsprechende Spalte (z.B. "Ware VK gesamt") ist nicht einmal vorgesehen, weshalb der Gesamtverkaufserlös von der Klägerin (zunächst) auch nur rechnerisch geschätzt werden konnte. Ist auf die Gesamtverkaufserlöse aus den Projekten aber nicht abzustellen, kann sich eine schlüssige Klageforderung nur noch aus der von der Klägerin mit der Klage überreichten und zur Grundlage ihrer Forderung gemachten Rechnungslegung der Beklagten gemäß den Anlagen ROP 21 und 22 ergeben. Insoweit ist zugunsten der Klägerin zu unterstellen, dass sie sich zumindest hilfsweise auch auf die allein für die Umsatzbestimmung relevanten Daten aus der Spalte ”VK Gesamt Patent & Zubehör” beruft, da anderenfalls die Klage mangels Schlüssigkeit insgesamt abweisungsreif gewesen wäre. Demnach beträgt der vorliegend relevante Umsatz mit den patentgemäßen Gegenständen einschließlich für die Gewinnermittlung relevantem Zubehör insgesamt
1.915.298,30 DM.
Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, die als Anlagen ROP 21 und 22 vorliegenden Angaben seien nicht (mehr) maßgeblich, da die von ihr mit der Klageerwiderung vorgebrachten Rechnungslegungsangaben (vgl. insbes. die Auswertungstabellen gemäß den Anlagen B 12, 13 u. 15) richtigerweise zugrunde zu legen seien. Unabhängig davon, dass die Klägerin die Nachvollziehbarkeit dieser Angaben rügt und ihre Richtigkeit bestreitet, können diese Angaben nicht für die Gewinnermittlung herangezogen werden, da ihnen schon vom Grundsatz her der Mangel anhaftet, den für die Umsatzermittlung maßgeblichen Verkaufserlös mit patentgemäßen Erzeugnissen aufgrund einer zu engen Interpretation der im Grundverfahren tenorierten Ersatzverpflichtung fehlerhaft (zu niedrig) anzugeben.
Die Beklagte räumt selbst ein, bei der Umsatzermittlung die Lieferung von reinen Schwerlastregalen, von selbsttragenden Selbstbedienungsregalen sowie von Zubehör zum Schwerlastregal (z.B. Beleuchtung, Spanplatten u. Bodenanker) nicht berücksichtigt zu haben. Dies wird dem unter Heranziehung von Patentanspruch 1 des Klagepatents (Anlage ROP 5) formulierten Urteilstenor zur Schadensersatzverpflichtung der Beklagten von vornherein nicht gerecht. Gemäß Merkmal 1 (vgl. die Merkmalsgliederung Bl. 14 des Urteils, Anlage ROP 1) weist das patentgemäße Warenregal einen oberen Schwerlastbereich und einen unteren Selbstbedienungsbereich auf. In den weiteren Merkmalen wird sodann umschrieben, wie diese Bereiche geschaffen werden. Davon, dass das Vorhandensein eines Selbstbedienungsbereichs zwingend voraussetzt, dass Regalelemente des Selbstbedienungsbereichs tatsächlich in den Aussparungen (15) der Regalständer eingehangen sind, ist in Patentanspruch 1 nirgends die Rede und wird in der Urteilsbegründung auch nicht gefordert. Schon vom Wortlaut ausreichend ist vielmehr, dass die Aussparungen zum Einhängen vorgesehen sind (vgl. Merkmal 6 und S. 15 letzter Satz der Urteilsbegründung, Anlage ROP 1). Bereits dadurch erhält das erfindungsgemäße Regal neben dem Schwerlastbereich einen Selbstbedienungsbereich, also einen Bereich, der (prinzipiell) für zusätzlich einhängbare Selbstbedienungsregale genutzt werden kann. Ob dies am konkreten Einsatzort umgesetzt wird oder nicht, spielt für die Erfindung keine Rolle, da schon die zur Verfügung Stellung des Selbstbedienungsbereichs für einhängbare Selbstbedienungsregale vom Wortlaut von Patentanspruch 1 in der tenorierten Fassung erfasst wird.
Im Schadensersatzprozess trägt der Verletzer die Darlegungs- und Beweislast, wenn er geltend machen will, die von ihm erteilte Rechnung weise Unrichtigkeiten zu seinem Nachteil auf (vgl. BGH GRUR 1993, 897 – Mogul-Anlage; Schulte, PatG, 7. Aufl., § 139 Rdn. 100). Dazu ist die mit der Klageerwiderung vorgebrachte Rechnungslegung schon im Ansatz nicht geeignet, da die Umsatzangaben auf einem zu engen Verständnis der tenorierten Ersatzverpflichtung beruhen und daher unrichtig sind. Die Beklagte muss sich daher an ihren Rechnungslegungsangaben gemäß den Anlagen ROP 21 und 22 festhalten lassen. Ob die von der Beklagten angesprochenen Zubehörteile bei der Gewinnermittlung zu berücksichtigen sind oder nicht, bedarf vor diesem Hintergrund keiner Entscheidung.
II.
1.
Abzuziehen vom Verkaufserlös sind zunächst die Materialkosten, vorliegend also die Einkaufskosten der Beklagten für die patentgemäßen Regale nebst Zubehör. Diese Kosten belaufen sich ausweislich der Anlagen ROP 21 und 22 auf insgesamt
1.390.281,05 DM.
Die Klägerin hat mit Recht eingeräumt (GA 10), dass die Einkaufs-, Fracht- und Montagekosten prinzipiell abzugsfähig sind. Die entsprechenden Gesamtkostenpositionen in Anlage ROP 21 hat sie dementsprechend in ihre Berechnung gemäß Anlage ROP 25 als gewinnmindernd einfließen lassen. Damit sind von ihr aber auch die auf die patentgemäßen Erzeugnisse nebst Zubehör bezogenen Kostenpositionen, die ja Teil der Gesamteinkaufskosten sind, in der Sache anerkannt worden. Da die Klägerin gegen die Beklagte aufgrund der gemäß den Anlagen ROP 21 und 22 erteilten Rechnungslegung vorgeht, ist es ihr im Übrigen aber auch verwehrt, sich in pauschaler Weise gegen die Nachvollziehbarkeit und Richtigkeit der Kostenpositionen zu wenden. Dezidierte Angaben zu den Gestehungskosten und zum erzielten Gewinn hätte die Klägerin im Rahmen eines Auskunftsvollstreckungsverfahrens erlangen können. Unterlässt sie dies und gibt sich mit nicht näher aufgeschlüsselten Umsatz- und Gewinnangaben zufrieden und macht auf deren Grundlage den Höheprozess anhängig, hat sie also die (z.T.) pauschale und im Einzelnen nicht nachvollziehbare Rechnungslegung für die Ermittlung des Verletzergewinns akzeptiert, kann sie einzelne Kostenpositionen in Widerspruch dazu nicht allein wegen ihrer mangelnden Transparenz rügen, sondern muss insoweit konkrete Anhaltspunkte anführen. Derartiges ist vorliegend nicht geschehen. Vielmehr hat die Klägerin sich ausdrücklich nur gegen die Nachvollziehbarkeit und Richtigkeit der von der Beklagten mit der Klageerwiderung vorgelegten (neuen) Rechnungslegung einschließlich der angeführten Kostenpositionen gewandt.
2.
Bei den Montagekosten sowie den Frachtkosten und den damit zusammenhängenden Verpackungs- und Versicherungskosten handelt es sich um Kosten, die den Verletzungsgegenständen grundsätzlich zugeordnet werden können und daher abzugsfähig sind. Für sie gilt hinsichtlich Höhe und Nachvollziehbarkeit nichts anderes als für die Material- bzw. Einkaufskosten.
Ausweislich der Rechnungslegung gemäß den Anlagen ROP 21 und 22 nimmt die Beklagte einen anteiligen Abzug vor, indem sie von den Gesamtmontage- und Gesamtfrachtkosten denjenigen Anteil einstellt, der dem prozentualen Verhältnis der Einkaufskosten der patentgemäßen Gegenstände nebst Zubehör zu den Gesamteinkaufskosten entspricht. Dies ist nicht zu beanstanden, da Montage- und Frachtkosten (einschließlich Versicherung u. Verpackung) nicht ohne weiteres den für die Berechnung des Verletzergewinns maßgeblichen Gegenständen konkret zugeordnet werden können, obwohl außer Frage steht, dass diese Kosten unmittelbar (auch) durch die Verletzungshandlungen verursacht worden sind. Auch wenn sie nicht exakt ist, beruht die Berechnung der Beklagten auf einer Methode, mit Hilfe derer der Anteil der abzugsfähigen Kosten nach § 287 Abs. 1 ZPO in angemessener Weise geschätzt werden kann. Dass die Schätzung vorliegend aufgrund Art und Größe der ins Verhältnis gesetzten Gegenstände zu keinen vertretbaren Ergebnissen führt, ist weder ersichtlich noch von der Klägerin konkret vorgetragen worden.
Die anteiligen Frachtkosten (einschließlich Versicherung u. Verpackung) belaufen sich danach auf
83.456,67 DM
und die anteiligen Montagekosten auf
2.499,01 DM (vgl. Anlagen ROP 21 u. 22)
3.
Die in der Rechnungslegung gemäß den Anlage ROP 21 u. 22 eingestellten sog. Sonderkosten in anteiliger Höhe von 10.550,45 DM sind nicht abzugsfähig.
Soweit nach dem Vorbringen der Beklagten in den Gesamtsonderkosten Reisekosten gemäß der Auflistung nach Anlage B 14 in Höhe von 69.663,06 DM enthalten sind, käme eine Berücksichtigung nur in Betracht, wenn und soweit die Kosten konkret und ausschließlich Vertrieb und Lieferung der patentverletzenden Gegenstände zugeordnet werden können. Die pauschale Angabe von Jahresbeträgen ohne Mitteilung, wann und im Zusammenhang mit welchen Projekten welche konkret veranlassten Reisekosten in welcher Höhe angefallen sind, wird dem schon im Ansatz nicht gerecht. Anders als bei den Material- sowie Montage- und Frachtkosten besteht kein zwingender Zusammenhang zu den gelieferten Verletzungsgegenständen, da Reisen ohne weiteres auch zur Klärung von Fragen gedient haben können, die nicht patentgemäße Verkaufsgegenstände oder ganz andere Themen betrafen. Eine anteilige Berücksichtigung der Gesamtreisekosten erscheint vor diesem Hintergrund nicht mehr angemessen. Im Übrigen ist das unter Zeugenbeweis gestellte Vorbringen der Beklagten, die Reisekosten seien "ausschließlich für die streitgegenständlichen Projekte angefallen” ohne Substanz und beinhaltet einen unzulässigen Ausforschungsbeweis, da die Beweiserhebung die tatsächliche Grundlage für die notwendige Zuordnung einzelner Reisekosten erst erbringen soll.
Soweit nach dem Vorbringen der Beklagten in den Sonderkosten noch Spesen und Gebühren enthalten sind, sind diese von der Beklagten überhaupt nicht aufgeschlüsselt und zugeordnet worden, so dass das zuvor Ausgeführte erst Recht gilt.
4.
Die geltend gemachten Provisionskosten in Höhe von 3% des Umsatzes mit den patentverletzenden Gegenständen nebst Zubehör in Höhe von insgesamt
57.458,95 DM
sind abzugsfähig. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten hat sie ihrem Vertriebsleiter bezogen auf jedes Projekt eine umsatzabhängige Provision in Höhe von 3% gezahlt. Diese Kosten lassen sich dementsprechend auch unmittelbar dem Umsatz mit den streitgegenständlichen Produkten zuordnen und sind damit bei der Ermittlung des Verletzergewinns zu berücksichtigen.
5.
Die Kosten der Rechtsverteidigung im vorangegangen Patentverletzungsverfahren und durch Anstrengung des Nichtigkeitsverfahrens sind (nur) von Gewinnen aus einem Teil der streitgegenständlichen Projekte abzuziehen.
Die Rechtsverteidigungskosten beruhen kausal auf den Verletzungshandlungen, da diese nicht hinweggedacht werden können, ohne dass diese Kostenpositionen entfielen. Die bloße Kausalität zwischen Verletzungshandlung und Kostenentstehung reicht jedoch nicht aus, um sie als abzugsfähig bewerten zu können. Ähnlich wie im allgemeinen Schadensrecht (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., vor § 249 Rdn. 54 ff.) ist in wertender Betrachtung zu ermitteln, ob neben der (naturwissenschaftlichen) Kausalität ein Zurechnungszusammenhang besteht. Bei Kostenpositionen, die in keiner unmittelbaren Beziehung zum durch die Patentverletzung erzielten Gewinn stehen, kann ein solcher Zusammenhang fehlen. Dies gilt vor allem für in der Vergangenheit liegende, abgeschlossene Sachverhalte. Soweit patentverletzende Herstellungs- und Vertriebshandlungen vor Einleitung von Maßnahmen zur Rechtsverteidigung vorgenommen worden sind, hat sich der hieraus erzielte Gewinn bereits unabhängig von den nachfolgenden Rechtsverteidigungskosten realisiert, d.h. Verletzergewinn und Rechtsverteidigungskosten stehen in keinem unmittelbaren Zusammenhang. Mit der Gewinnrealisierung entsteht zugleich der Anspruch des Patentinhabers auf Herausgabe des Verletzergewinns. Dieser einmal entstandene Anspruch kann – wie bei jedem anderen Schadensersatzanspruch auch - nicht durch einseitige Handlungen des Ersatzverpflichteten nachträglich geschmälert werden oder gar untergehen. Die Anspruchsentstehung, mit der dem Anspruchsberechtigten eine durchsetzbare Rechtsposition zugewiesen wird, bildet insoweit eine (rechtliche) Zäsur für nachfolgende Sachverhalte.
Anders verhält es sich hingegen, wenn die Rechtsverteidigung und die mit ihr verbundenen Kosten dazu dienen oder beitragen, die patentverletzenden Handlungen (zunächst) fortsetzen zu können, um mit ihnen einen Gewinn zu erzielen. In diesem Fall liegt noch kein abgeschlossener Sachverhalt vor und ist der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns noch nicht entstanden. Zwischen den zur Rechtsverteidigung aufgewandten Kosten und dem Gewinn besteht vielmehr – auch bei wertender Betrachtung – ein unmittelbarer Zusammenhang, weil die Rechtsverteidigung anders als bei den bereits abgeschlossenen und in der Vergangenheit liegenden Sachverhalten kausal der Gewinnerzielung mit den patentverletzenden Produkten gedient hat.
In Anwendung dieser Grundsätze gilt für den Entscheidungsfall das Folgende: Das Verfahren vor dem Landgericht München I, welches mit dem am 15. Oktober 1997 verkündeten Urteil (Anlage ROP 1) abgeschlossen wurde, ist ausweislich des Aktenzeichens (21 O 5798/96) zwar bereits im Jahr 1996 anhängig gemacht worden, Mangels abweichender Anhaltspunkte ist jedoch zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass nicht nur die Gewinne aus den Projekten der Jahre 1993 bis 1995, sondern auch aus dem Jahr 1996 realisiert waren, bevor die Beklagte für die Gewinnerzielung relevante Rechtsverteidigungsmaßnahmen (Stellung des Klageabweisungsantrags) ergriffen hat. Die Kosten der Rechtsverteidigung können demnach nur von den Gewinnen der Projekte des Jahres 1997 abgezogen werden, bei denen davon auszugehen ist, dass sie nicht (in dieser Weise) hätten gemacht werden können, wenn die Beklagte mangels Rechtsverteidigung einem sofort durchsetzbaren Unterlassungstitel ausgesetzt gewesen wäre.
Für die Projekte des Jahres 1997 (Ziff. 21 bis 24 gemäß den Anlagen ROP 21 u. 22) ergibt sich unter Berücksichtigung der – wie oben abgehandelt – als abzugsfähig anzuerkennenden Posten (Materialkosten, anteilige Frachtkosten einschließlich Verpackung und Versicherung, anteilige Montagekosten (nicht angefallen), Provision) ein Gewinn von insgesamt 86.332,54 DM (= 13.859,25 DM + 11.615,62 DM + 18.767,25 DM + 42.090,41 DM = 44.141,12 EUR). Die von der Beklagten zur Rechtsverteidigung aufgewandten Kosten, die sie mit 117.292,03 EUR beziffert, übersteigen den Gewinn, so dass für die Projekte des Jahres 1997 (Ziff. 21 bis 24) kein herauszugebender Verletzergewinn entstanden ist. Gegen die Höhe der Kosten hat sich die Klägerin nach Vorlage entsprechender Belege (Anlagen B 16 bis B 18) seitens der Beklagten nicht mehr gewandt. Soweit es die ihr erstatteten Kosten und die Gerichtskosten betrifft, welche schon für sich den Gewinn der Beklagten mit den Projekten 1997 übersteigen, war das ursprüngliche Bestreiten der Klägerin mit Nichtwissen überdies unerheblich, da es sich insoweit um Tatsachen (auch) aus ihrem Wahrnehmungsbereich handelt.
Im Ergebnis errechnet sich damit der von der Beklagten herauszugebende Verletzergewinn wie folgt:
(+) 1.915.298,30 DM
Umsatz
(-) 1.390.281,05 DM
Materialkosten
(-) 83.456,67 DM
anteilige Fracht-, Verpackungs- und Versicherungskosten
(-) 2.499,01 DM
anteilige Montagekosten
(-) 57.458,95 DM
Provision
(-) 86.332,54 DM
Gewinne für die Projekte des Jahres 1997 (Ziff. 21-24 gemäß Anlagen ROP 21/22)
(=) 295.270,08 DM (150.969,20 EUR)
Verletzergewinn
Zieht man sodann vom Verletzergewinn den der Klägerin bereits durch Teilanerkenntnisurteil zuerkannten Betrag in Höhe von 41.947,14 EUR (= 82.041,47 DM) ab, verbleibt als Endsumme der mit dem vorliegenden Schlussurteil in der Hauptsache zuerkannte Betrag in Höhe von
109.022,06 EUR (= 213.228,61 DM).
III.
Der der Klägerin zuerkannte Zinsanspruch ab Rechtshängigkeit (3. Juni 2004) ergibt sich aus §§ 291, 288 BGB.
Unbegründet ist die Klage hingegen, soweit die Klägerin für den Zeitraum vom 1. Januar 1994 bis zum 31. März 2004 bezifferte Zinsen in Höhe von 557.070,59 EUR und für die Zeit vom 1. April 2004 bis zur Rechtshängigkeit der Klage Zinsen in Höhe von 5% aus 1.391.807,63 EUR verlangt. Die Klägerin macht mit ihrem für den ganz überwiegenden Zeitraum bezifferten Zinsanspruch keine Verzugszinsen, sondern vorprozessuale (Verwendungs-) Zinsen geltend, wie sie in entsprechender Weise im Rahmen der Lizenzanalogie zuerkannt werden. Solche Zinsen können bei einer Schadensliquidation nach den Grundsätzen des Verletzergewinns jedoch nicht begehrt werden.
§ 668 BGB kann als Anspruchsgrundlage nicht unmittelbar herangezogen werden, weil kein Auftragsverhältnis gegeben ist. Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt aber auch eine analoge Anwendung dieser Vorschrift in Verbindung mit §§ 687 Abs. 2, 681 S. 2 BGB nicht in Betracht. Zwar findet die Berechnungsmethode des Verletzergewinns ihre gewohnheitsrechtliche Anerkennung in der Übertragung der in den Vorschriften zur angemaßten Geschäftsführung konkretisierten Ausgleichs- und Sanktionsgedanken. Gleichwohl verbietet sich eine Anwendung der dort vorgesehenen Zinspflicht, weil sich die Herausgabepflicht, der der Verletzer ausgesetzt ist, nur auf die konkreten Vorteile bezieht, die er durch die Benutzung des fremden Patents erzielt hat. Fiktive Zinsen stellen keine Vorteile in diesem Sinne dar. Darüber hinaus sind die Interessenlagen verschieden. Während ein Auftraggeber, dem an sich ihm zustehendes Geld vom Beauftragten nicht herausgegeben wird, dieses Geld nicht zeitgleich verwenden kann, ist der Schutzrechtsinhaber trotz unbefugter Nutzung seiner Schutzrechte weiterhin in der Lage, diese selbst zu gebrauchen.
Der Zinsanspruch lässt sich auch nicht aus § 849 BGB herleiten. Die Vorschrift betrifft den – hier nicht gegebenen – Sonderfall eines Wertminderungsanspruchs wegen Entziehung oder Beschädigung einer Sache im Sinne des § 90 BGB. Eine erweiternde Anwendung des § 849 BGB auf den Fall der Patentverletzung scheidet aus. Zum einen sind Sondervorschriften eng auszulegen; zum anderen besteht keine vergleichbare Interessenlage. Anders als der durch Entziehung oder Beschädigung einer Sache beeinträchtigte Eigentümer oder Besitzer ist der Inhaber gewerblicher Ausschließlichkeitsrechte durch eine unbefugte Nutzung grundsätzlich nicht an einer Eigennutzung seiner Rechte gehindert (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1981, 45, 52 – Absatzhaltehebel).
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Soweit die Beklagte die Klageforderung im frühen ersten Termin teilweise anerkannt hat, kommt § 93 ZPO nicht zur Anwendung, da die Beklagte – auch in Höhe dieses Teilbetrags – Anlass zur Klageerhebung gegeben hat. Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 25. März 2002 (Anlage ROP 9) zur Zahlung von 234.885,71 EUR aufgefordert. Darauf hat die Beklagte mit Schreiben vom 14. August 2002 (Anlage ROP 10) lediglich eine Zahlung von 67.115,43 EUR in Aussicht gestellt, wenn Einvernehmen darüber erzielt werden kann, den Schaden nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berechnen. Ohne ein solches Einvernehmen musste die Klägerin jedoch davon ausgehen, dass eine Teilzahlung auf den beanspruchten Verletzergewinn, die die Beklagte schon nach der ersten Zahlungsaufforderung hätte vornehmen können, ohne Klageerhebung nicht erfolgt.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und Sicherheitsleistung folgen aus §§ 709, 108 ZPO.
Der Streitwert beträgt 1.948.878,22 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 687 Abs. 2, 681, 667 BGB
§ 738 Abs. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2001, 329
GRUR 1993, 897
21 O 5798/96