Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-02-25, Aktenzeichen 17 Sa 1435/19
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2021:0225.17SA1435.19.00

Tenor:
Anmerkung
Sicherheitsbedenken können die persönliche Nichteignung des Arbeitnehmers begründen und eine personenbedingte Kündigung sozial rechtfertigen, wenn auf Tatsachen gestützt bei weiterer Beschäftigung des Arbeitnehmers das Risiko einer konkreten Gefährdung von Rechten, Rechtsgütern oder Interessen des Arbeitgebers besteht.Hierfür muss der Arbeitgeber greifbare Tatsachen vortragen, die auf der ersten Prüfungsstufe die Prognose begründen, dieser Arbeitnehmer werde in Zukunft berechtigte Sicherheitsinteressen des Unternehmens beeinträchtigen (vgl. BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II. 2 a) der Gründe; 26. Oktober 1978 - 2 AZR 24/77 -). Erforderlich ist der Vortrag tatsächlicher Umstände, aus denen sich die Sicherheitsbedenken ergeben, wobei die Gerichte selbst entscheiden müssen, ob wegen des vorgetragenen Sachverhalts und eines sich daraus ergebenden Sicherheitsbedenkens die Kündigung sozial gerechtfertigt ist (BAG Urteil vom 21. März 1996 - 2 AZR 479/95 - zu I. 2. b) der Gründe).Da der Umfang der Mehrflugstunden von den saisonalen Schwankungen im Flugbetrieb der Beklagten abhängt, ist es statthaft, bei der nach § 287 Abs. 2 ZPO durchzuführenden Schät-zung der im Annahmeverzugszeitraums mutmaßlich erzielten Mehrflugstunden auf die Ver-gleichsmonate des Vorjahres abzustellen.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Oktober 2019 – 11 Ca 2933/19 – wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Oktober 2019 – 11 Ca 2933/19 – teilweise hinsichtlich der abgewiesenen erstinstanzlichen Anträge zu 6. und 7. abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere € 802,52 brutto als Mehrflugstundenvergütung für die Monate Juli und August 2019 nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basissatz aus jeweils € 401,26 seit dem 28. Juli 2019 und dem 28. August 2019 zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und um Ansprüche der Klägerin auf Zahlung von Mehrflugstundenvergütung.
Die Beklagte ist ein Luftfahrtunternehmen, das im Bereich des fliegenden Personals mehr als 18.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt. In ihrem Betrieb besteht eine Personalvertretung auf Grundlage des nach § 117 Abs. 2 BetrVG geschlossenen Tarifvertrags Personalvertretung Nr. 2 vom 31. Mai 2017 (TV PV Nr. 2). Die am XX. XX.1967 geborene und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 3. Mai 2018 als Flugbegleiterin mit Stationierungsort in A in Teilzeit mit einem Beschäftigungsquotienten von 83 % der Vollzeitbasis beschäftigt. Ihr Bruttomonatsgehalt betrug im Zeitpunkt der Kündigung im April 2019 durchschnittlich € 1.928,85, wovon auf das Grundgehalt zuzüglich einer Schichtzulage € 1.697,25 entfielen. Darüber hinaus fällt, abhängig vom Umfang der Flugeinsätze, Mehrflugstundenvergütung an. Dem Arbeitsverhältnis liegt der Arbeitsvertrag vom 2. Mai 2018 (Anlage K1, Bl. 5 f. d. A.) zugrunde.
Im Rahmen des Luftsicherheitsprogramms (Safety Management System) der Beklagten durchlaufen Bewerber zur Vermeidung bzw. Minimierung des Risikos einer Gefahr durch sog. Innentäter ein Testverfahren (Insider Risk Inventory - „ITR“-Test). Ziel dieses Testverfahrens ist es, das Potential zur Radikalisierung zu ermitteln. Es sollen Aggravationstendenzen („absichtliches Verstellen") erkannt werden. Dadurch soll letztlich das Risiko einer innerbetrieblichen, von aktuellen oder potentiellen Mitarbeitern ausgehenden Gefahr zur Setzung einer firmenschädigenden oder im Extremfall zur terroristischen Handlung reduziert werden. Bei dem seit dem Jahr 2017 genutzten „ITR"-Test handelt es sich um ein IT-gestütztes Testverfahren mit ca. 200 Items zur Selbsteinschätzung. Das Ergebnis wird automatisch durch einen von der Beklagten beauftragten Provider ausgewertet und mittels eines Ampelsystems (grün, gelb oder rot) angezeigt. Aufgrund eines internen Fehlers wurde das Testverfahren für Einstellungen im Zeitraum vom 28. September 2017 bis 2. Oktober 2018 nicht bereits vor Abschluss des Bewerbungsverfahrens durchgeführt. Die Beklagte und die Gruppenvertretung Kabine vereinbarten mit Betriebsvereinbarung vom 4. Dezember 2018 (Anl. B3, Bl 60 f. d. A.), dass bei den in diesem Zeitraum eingestellten Personen eine Nachtestung durchgeführt wird. Die Klägerin wurde am 11. März 2019 einem solchen Testverfahren unterzogen und am Folgetag darüber in Kenntnis gesetzt, dass der Test nicht erfolgreich absolviert worden sei.
Mit Anhörungsvorlage vom 18. März 2018 (Anl. B2, Bl. 48 ff. d. A.) hörte die Beklagte die Gruppenvertretung Kabine zur beabsichtigten außerordentlich fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung an. Der Personalausschuss der Personalvertretung teilte der Beklagten mit Schreiben vom 18. März 2019 (Anl. B2, Bl. 55 ff. d. A.) mit, dass er beschlossen habe, Bedenken gegen die beabsichtigte außerordentliche Kündigung zu äußern und der beabsichtigten ordentlichen Kündigung zu widersprechen.
Mit Schreiben vom 24. April 2019 (Anlage K2, Bl. 6 d. A.), das der Klägerin am 25. April 2019 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin ordentlich mit Wirkung zum 30. Juni 2019.
Gegen diese Kündigung hat sich die Klägerin mit ihrer am 7. Mai 2019 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingereichten und der Beklagten am 14. Mai 2019 zugestellten Klage gewandt. Sie hat das Vorliegen von Kündigungsgründen und die ordnungsgemäße Anhörung der Gruppenvertretung Kabine bestritten.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 24. April 2019 nicht aufgelöst worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände, insbesondere weitere Kündigungen, aufgelöst worden ist;
3. die Beklagte zu verurteilen, sie über den Ablauf der Kündigungsfrist zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Flugbegleiterin gemäß Arbeitsvertrag vom 2. Mai 2018 weiter zu beschäftigen;
4. die Beklagte zu verurteilen, € 1.697,25 brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von € 1.083,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juli 2019 an sie zu zahlen;
5. die Beklagte zu verurteilen, € 1.697,25 EUR brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von € 1.083,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.08.2019 an sie zu zahlen:
6. die Beklagte zu verurteilen, Auskunft über die durchschnittliche Mehrflugstundenzahl der Beschäftigtengruppe der Klägerin in den Monaten Juli und August 2019 zu erteilen;
7. die Beklagte zu verurteilen, nach Auskunftserteilung die sich hieraus ergebende Mehrflugstundenvergütung abzurechnen und den Nettobetrag an sie auszuzahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, bei der Klägerin habe das „ITR“-Testergebnis eine rote Ampel angezeigt. Damit sei eine von der Klägerin ausgehende konkrete potentielle Gefahr für die Sicherheit festgestellt worden, aufgrund derer ihr eine weitere Beschäftigung der Klägerin unmöglich sei.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage durch am 16. Oktober 2019 verkündetes Urteil, Az. 11 Ca 2933/19, im Kündigungsschutzantrag (Klageantrag zu 1.), in dem Antrag auf Weiterbeschäftigung gerichteten Klageantrag zu 2. und in den auf Zahlung von Vergütung für die Monate Juli und August 2019 gerichteten Klageanträgen zu 3. stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung der Klagestattgabe hat es im Wesentlichen ausgeführt, die angegriffene Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam. Sie sei nichtgemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe, die in der Person des Arbeitnehmers liegen, bedingt. Allein die Ansicht der Beklagten, es bestünden Sicherheitsbedenken gegen die Klägerin, genüge hierfür nicht. Das Gericht müsse vielmehr anhand der ihm vorgetragenen Tatsachen selbständig prüfen können, ob diese die vorgetragenen Sicherheitsbedenken rechtfertigten, und zwar etwa in ähnlichem Maße und Umfang, wie bei der vergleichbaren Verdachtskündigung zu prüfen ist, ob die vorliegenden Tatsachen einen hinreichend schweren Verdacht einer gewichtigen Tat zu begründen vermögen. Selbst wenn man das Testergebnis einer „roten Ampel" als ausreichend betrachten würde, wäre die Beklagte insoweit beweisfällig geblieben, da sie weder das Testergebnis zur Gerichtsakte gereicht und unter Beweis gestellt noch nachvollziehbar erläutert habe, ob und ggf. auf welchen wissenschaftlichen Erwägungen der Test basiere. Die Beklagte hat sich hierzu nicht erklärt. Auch sei unklar, unter welchen Umständen die Klägerin den Test habe absolvieren müssen, welche Fragen zu beantworten gewesen seien und welche Erkenntnisse mit welchen Antworten bzw. Antwortkombinationen einhergingen. Schließlich überzeuge es auch nicht, den Test - solle er für eine personenbedingte Kündigung herangezogen werden - lediglich automatisiert durch einen nicht näher bezeichneten Provider auswerten zu lassen. Da hiernach die Unwirksamkeit der Kündigung vom 24. April 2019 feststehe und die Beklagte keine überwiegenden entgegenstehenden Arbeitgeberinteressen dargelegt habe, stehe der Klägerin auch ein Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu. Des Weiteren stehe ihr, der Klägerin, wegen Annahmeverzugs der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung der mit den Klageanträgen zu 4. und 5. eingeklagten Vergütung abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes zu. Die von der Klägerin mit den Anträgen zu 6. und 7. erhobene Stufenklage sei hingegen unbegründet. Es bedürfe vorliegend nicht der Auskunft über die durchschnittliche Mehrflugstundenanzahl der Beschäftigtengruppe der Klägerin, um einen konkret bezifferten Annahmeverzugszahlungsanspruch geltend machen zu können. Vielmehr sei nach dem Lohnausfallprinzip allein der Durchschnittsverdienst der Klägerin maßgeblich. Es sei der Klägerin möglich, entsprechende Vergleichszeiträume aus zurückliegenden Zeiten zu bilden und ihre Mehrflugstundenvergütung hieraus zu berechnen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 28 ff. d. A.) verwiesen.
Gegen dieses ihr am 15. November 2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 29. November 2019 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach aufgrund Antrags vom 7. Januar 2020 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 17. Februar 2020 - am 17. Februar 2020 begründet.Die Berufungsbegründung wurde der Klägerin am 27. Februar 2020 zugestellt. Nach Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist bis 27. April 2020 legte sie am 27. April 2020 Anschlussberufung ein, mit der sie bezifferte Mehrflugstundenvergütung für die Monate Juli und August 2019 geltend macht.
Die Beklagte hält an ihrer Auffassung fest, die Kündigung sei aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt, da mit dem negativ durchlaufenen ITR-Test der Klägerin im Kündigungszeitpunkt objektive Tatsachen vorgelegen hätten, welche die Prognose stützten, dass die Klägerin in Zukunft berechtigte Sicherheitsinteressen des Arbeitgebers erheblich beeinträchtigen werde. Die Anhörung der Personalvertretung sei nicht zu beanstanden. Dieser sei der von der Klägerin ausgeführte Test im Rahmen der Anhörung nicht vorzulegen gewesen. Eine Vorlage sei ihr, der Beklagten, auch nicht möglich gewesen, da ihr nur das Testergebnis übermittelt worden sei. Die Beklagte behauptet, das von einem zuverlässigen Provider unter Einsatz von psychologischen Experten zur Erkennung von Gewalt und Radikalisierungspotential entwickelte Testverfahren sei dazu geeignet, das Risiko einer innerbetrieblichen, von aktuellen oder potentiellen Mitarbeitern ausgehende Gefahr zur Setzung einer firmenschädigenden, bzw. im Extremfall terroristischen Handlung durch Erkennung von Betreuungspotenzial zu reduzieren. Durch die Testung lägen greifbare Tatsachen vor, welche die Sicherheitsbedenken begründeten und welche eine Weiterbeschäftigung der Klägerin für sie, die Beklagte, unzumutbar machten. Die mit dem Testergebnis „rote Ampel“ einhergehenden Sicherheitsbedenken basierten entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts nicht auf der Ansicht der Beklagten, sondern auf begründeten Tatsachen. Auch lasse die Entscheidung des Arbeitsgerichts außer Betracht, dass die Testung Teil ihres Sicherheitsprogramms sei, auf das sich letztlich auch die Erteilung der Betriebserlaubnis stütze. Vor diesem Hintergrund sei es ihr, der Beklagten, nicht zumutbar, das Testergebnis zu ignorieren und die Klägerin weiter zu beschäftigen. Hinsichtlich der von der Klägerin im Wege der Anschlussberufung eingeklagten Mehrflugstundenvergütung ist die Beklagte der Ansicht, dass sich eine Durchschnittsberechnung auf Basis vergangener Zeiträume verbiete, sondern vielmehr maßgeblich sei, wie viele Flugstunden im konkreten Annahmeverzugszeitraum angefallen wären. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung vom 17. Februar 2020 (Bl. 244 ff. d. A.) und ihren weiteren Schriftsatz vom 29. Mai 2020 (Bl. 335 ff.) verwiesen.
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Oktober 2019 - 11 Ca 2933/19 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
und im Wege der Anschlussberufung das Urteildes Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Oktober 2019 - 11 Ca 2933/19 - hinsichtlich der abgewiesenen Klageanträge zu 6. und 7. teilweise abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 401,26 brutto Mehrflugstundenvergütung nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juli 2019 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 401,26 brutto Mehrflugstundenvergütung nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. August 2019 zu zahlen;
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit ihrer Klage stattgegeben worden ist. Sie ist weiterhin der Ansicht, die angegriffene Kündigung sei bereits wegen nicht ordnungsgemäß erfolgter Anhörung der zuständigen Gruppenvertretung gemäß §§ 102 TV PV, 102 BetrVG unwirksam, da für eine ordnungsgemäße Willensbildung der Personalvertretung eine vertrauliche Einsicht in die Einzelheiten des Tests nötig gewesen wäre. Der erstmals im Berufungsverfahren erfolgte und von ihr, der Klägerin, bestrittene Vortrag der Beklagten zu dem Testverfahren, den Entwicklern des Tests und zu ihrer Qualifikation sei verspätet. Die Beklagte bringe auch in der Berufungsinstanz nur Behauptungen und keine greifbaren Tatsachen vor. Sie, die Klägerin, stelle keine Gefährdung dar, bzw. sei keine „Innengefährderin“. Hinsichtlich der von ihr mit der Anschlussberufung geltend gemachten Mehrflugstunden macht die Klägerin unter Berufung auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung einen Durchschnittswert von € 401,20 brutto auf Basis der im Juli und August 2018 von der Beklagten an sie gezahlten Mehrflugstundenvergütung geltend.
Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, aber unbegründet. Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist begründet.
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
Sie ist in einer Bestandsstreitigkeit eingelegt und daher gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO.
II.
Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung der Kündigungsschutzklage stattgegeben und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung der Klägerin und Zahlung der eingeklagten Beträge aus Annahmeverzug verurteilt. Die Kammer folgt den Entscheidungsgründen der angefochtenen Entscheidung und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Bezug, § 69 Abs. 2 ArbGG. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen der Beklagten, das zu keiner abweichenden Entscheidung führt, ist Folgendes zu ergänzen:
1.
Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. April 2019 ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, da sie nichtdurch in der Person des Klägers liegende Gründe i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt und damit sozial ungerechtfertigt ist.
a) Als personenbedingte Gründe, die eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen können, kommen solche Umstände in Betracht, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden “Störquelle” beruhen (BAG 11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/02 - zu B. III. 2. a) der Gründe mwN., NZA 2004, 784). Eine personenbedingte Kündigung setzt im Rahmen der dreistufigen Prüfung ihrer sozialen Rechtfertigung zunächst voraus, dass der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung oder Fähigkeit nicht (mehr) besitzt, die geschuldete Arbeitsleistung vertragsgerecht zu erbringen (vgl. BAG 10. April 2014 – 2 AZR 684/13 - Rn. 26, NZA 2014, 1197). Darüber hinaus müssen die mangelnde Eignung bzw. die fehlenden Fähigkeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher oder wirtschaftlicher Interessen des Arbeitgebers führen. Dabei ist zu prüfen, ob ein milderes Mittel zur Wiederherstellung des Vertragsgleichgewichts von Leistung zur Verfügung steht, insbesondere eine Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers durch eine Beschäftigung des Arbeitnehmers zu geänderten Vertragsbedingungen vermieden werden kann (vgl. BAG 21. November 2018 - 7 AZR 394/17 - Rn. 36 mwN., NZA 2019, 309). Schließlich ist eine Interessenabwägung vorzunehmen.
b) Sicherheitsbedenken können die persönliche Nichteignung des Arbeitnehmers begründen und unter den vorgenannten Voraussetzungen eine personenbedingte Kündigung sozial rechtfertigen, wenn auf Tatsachen gestützt bei weiterer Beschäftigung des Arbeitnehmers das Risiko einer konkreten Gefährdung von Rechten, Rechtsgütern oder Interessen des Arbeitgebers besteht (BeckOK ArbR/Rolfs, 58. Ed. 1. Dezember 2020 KSchG § 1 Rn. 334a). Hierfür muss der darlegungs- und beweisbelastete Arbeitgeber greifbare Tatsachen vortragen, die auf der ersten Prüfungsstufe die Prognose begründen, dieser Arbeitnehmer werde in Zukunft berechtigte Sicherheitsinteressen des Unternehmens beeinträchtigen (vgl. BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II. 2 a) der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Sicherheitsbedenken; BAG 26. Oktober 1978 - 2 AZR 24/77 - AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Sicherheitsbedenken). Erforderlich ist der Vortrag tatsächlicher Umstände, aus denen sich die Sicherheitsbedenken ergeben, wobei die Gerichte selbst entscheiden müssen, ob wegen des vorgetragenen Sachverhalts und eines sich daraus ergebenden Sicherheitsbedenkens die Kündigung sozial gerechtfertigt ist (BAG, Urteil vom 21. März 1996 – 2 AZR 479/95 – zu I. 2. b) der Gründe, juris).
b) Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Beklagten nicht gerecht, da diese bereits auf der ersten Stufe keine greifbaren Tatsachen vorgetragen hat, die in gerichtlich nachprüfbarer Weise den Schluss rechtfertigen, dass von der Klägerin die behauptete erhebliche Gefährdung ausginge. Die von ihr vorgetragenen Umstände des durchgeführten „ITR“-Tests und das von ihr bezüglich der Klägerin behauptete Testergebnis einer “roten Ampel“ genügen hierfür nicht, da der diesbezügliche Vortrag zu der behaupteten Gefährdung eine inhaltliche Prüfung auf ihre Schlüssigkeit nicht ermöglicht. Insoweit stützt sich die Beklagte zwar nicht lediglich auf ihre eigene Ansicht, sondern auf das von ihr behauptete Ergebnis des mit der Klägerin durchgeführten Tests. Konkrete Tatsachen, aufgrund derer dem Gericht ermöglicht würde nachzuvollziehen, welche Antworten der Klägerin auf welche Fragen, bzw. welche konkreten Aspekte ihrer Selbsteinschätzung zu welchen Themen im Rahmen des Testverfahrens die Feststellung einer von der Klägerin ausgehenden konkreten potentiellen Gefahr für die Sicherheit des Luftfahrtunternehmens der Beklagten begründen könnten, sind dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Ihre Ausführungen dazu, dass das Testverfahren von einem zuverlässigen Provider und psychologischen Experten entwickelt worden sei und die bloße stichwortartige Skizzierung des Testverfahrens sind unzureichend. Würde ein solcher Vortrag als ausreichend beurteilt und die vermeintliche Zuverlässigkeit und Expertise der mit dem Testverfahren betrauten Personen festgestellt werden, bliebe dem Gericht eine eigenständige Überprüfung verwehrt. Dem von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis war nicht nachzugehen, da die angebotene Beweisaufnahme nicht dem Beweis ausreichend vorgetragener Tatsachen, sondern der Ausforschung von Tatsachen gedient hätte und daher auf die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises hinausgelaufen wäre. Da eine konkrete Gefährdung durch die Klägerin nicht substantiiert dargelegt ist, vermögen schließlich auch die Ausführungen der Beklagten dazu, dass die Testung Teil ihres Sicherheitsprogramms sei, auf das sich letztlich auch die Erteilung ihrer Betriebserlaubnis stütze, die Kündigung nicht zu rechtfertigen. Ein Beschäftigungsverbot der Klägerin steht nicht in Rede.
2.
Da sich die Unwirksamkeit der Kündigung hiernach unzweifelhaft aus § 1 Abs. 1 KSchG ergibt, kann dahingestellt bleiben, ob sie auch wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung der zuständigen Personalvertretung gemäß § 102 TV PV Nr. 2 i.V.m. § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam ist.
3.
Da die Kündigung vom 24. April 2019 unwirksam ist, hat das Arbeitsgericht die Beklagte ferner zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Zahlung von Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs für die Monate Juli und August 2019 und zur vorläufigen Weiterbeschäftigung verurteilt. Einwendungen, die über die geltend gemachte Unwirksamkeit der Kündigung hinausgehen, enthält das Berufungsvorbringen der Beklagten nicht.
III.
Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig und begründet.
Die Anschlussberufung ist zulässig, da sie innerhalb der auf rechtzeitigen Antrag hin verlängerten Anschlussberufungsfrist gemäß § 524 Abs. 2 ZPO eingelegt und nach § 524 Abs. 3 in der Anschlussschrift begründet wurde.
Die Anschlussberufung hat auch Erfolg, da die mit ihr erhobene Zahlungsklage zulässig und begründet ist.
a) Es liegt keine unzulässige Klageänderung vor. Der im Berufungsrechtszug durch die Klägerin vorgenommene Übergang von der Stufenklage auf einen Zahlungsantrag ist keine Klagänderung i.S.v. §§ 263, 533 ZPO. Nach § 264 Nr. 2 ZPO ist es nicht als eine Änderung der Klage anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Hauptantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird. Erfasst sind damit Erweiterungen und Beschränkungen des Klagantrags, die den bisherigen Streitgegenstand nicht durch einen anderen ersetzen, sondern nur quantitativ oder qualitativ modifizieren. Dies ist der Fall, wenn im Rahmen einer Stufenklage von der Auskunft auf die Leistungsstufe übergegangen wird (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 315/09 - Rn. 25 mwN, AP Nr. 18 zu § 81 SGB IX; 21. Februar 2006 - 3 AZR 77/05 - Rn. 12, AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Auslegung; Zöller/Greger ZPO 33. Aufl. § 263 ZPO Rn. 8 und § 254 ZPO Rn. 4 mwN.).
b) Die Zahlungsklage ist begründet. Dem Kläger steht die Mehrflugstundenvergütung für die Monate Juli und August 2019 in der eingeklagten Höhe aus Annahmeverzug gemäß §§ 615 Satz 1, 611a Abs. 2 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag zu.
aa) Das im Annahmeverzug fortzuzahlende Entgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip zu bemessen. Zu zahlen ist die Vergütung, die der Beschäftigte bei Weiterarbeit erzielt hätte. Mangelt es bei schwankender Vergütung an Vereinbarungen oder anderen festen Anhaltspunkten für die Frage des mutmaßlich erzielten Entgeltes, ist dieses gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Dabei kann die vom Arbeitnehmer bis zum Eintritt des Annahmeverzugs erzielte Vergütung einen Anhaltspunkt liefern. Hätte der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit auch Überstunden geleistet, so zählt auch die Überstundenvergütung zur fortzuzahlenden vertraglichen Vergütung (vgl. BAG 18. September 2001 - 9 AZR 307/00 - zu II. 1. c) aa) der Gründe mwN., AP Nr. 37 zu § 611 BGB Mehrarbeitsvergütung.).
bb) Die Beklagte befand sich nach zutreffender Feststellung des Arbeitsgerichts in der Zeit vom 1. Juli 2019 bis 31. August 2019 mit der Annahme der Dienste in Verzug. Dass die Klägerin regelmäßig Mehrflugstundenvergütung bezieht, diese ihr in Abhängigkeit des Umfangs ihrer Flugeinsätze vertraglich zusteht und sie vergütungspflichtige Mehrflugstunden auch in dem Annahmeverzugszeitraum erbracht hätte, hat die Beklagte nicht ernsthaft in Abrede gestellt. Auch die Differenz zwischen dem zuletzt erzielten durchschnittlichen Monatseinkommen und dem Monatsgrundgehalt zuzüglich Schichtzulage verdeutlicht, dass die Klägerin in der Vergangenheit regelmäßig Mehrflugstunden geleistet hat, so dass diese auch bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis zu erwarten gewesen wären. Anhaltspunkte dafür, dass in dem hier maßgeblichen Verzugszeitraum Mehrflugstunden nicht angefallen wären, liegen nicht vor. Da der Umfang der Mehrflugstunden von den saisonalen Schwankungen im Flugbetrieb der Beklagten abhängt, ist es statthaft, bei der nach § 287 Abs. 2 ZPO durchzuführenden Schätzung der im Annahmeverzugszeitraums mutmaßlich erzielten Mehrflugstunden auf die Vergleichsmonate des Vorjahres in Höhe des für beide Monate jeweils eingeklagten Betrags von € 401,26 brutto und nicht auf den Jahresdurchschnitt vor Eintritt des Annahmeverzugs abzustellen.
IV.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen, da sie in vollem Umfang unterlegen ist.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 102 TV PV, 102 BetrVG
§§ 263, 533 ZPO
§ 1 KSchG
§ 102 TV
§ 81 SGB IX
§ 1 BetrAVG
§ 263 ZPO
§ 254 ZPO
§ 611 BGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 117 Abs. 2 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 524 Abs. 2 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 615 Satz 1, 611a Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2004, 784
NZA 2014, 1197
NZA 2019, 309
2 AZR 114/87
2 AZR 24/77
2 AZR 479/95
11 Ca 2933/19
2 AZR 667/02
2 AZR 684/13
7 AZR 394/17
8 AZR 315/09
3 AZR 77/05
9 AZR 307/00