Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2020-05-27, Aktenzeichen 1 WB 18/19
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2020:270520B1WB18.19.0

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Antrag betrifft die Besetzung des Dienstpostens des ... im Militärattachéstab ...
Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem 31. März ... enden. Am 10. Juni 2010 wurde er zum Oberst befördert und mit Wirkung zum 1. April 2017 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 eingewiesen. Seit April 2017 wird er auf einem mit der Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten als Unterabteilungsleiter ... beim ... verwendet.
Mit Schreiben vom 3. September 2018 bewarb der Antragstellers sich für den Dienstposten des ... in ... und beantragte seine Mitbetrachtung im Rahmen der Auswahlkonferenz 2018. Ihm sei bewusst, dass der Dienstposten als A 16-Dienstposten ausgeworfen sei. Nr. 101 ZDv A-1340/36 lasse jedoch den vorübergehenden Einsatz auf niedriger dotierten Dienstposten zu. Er sei wegen seines Studiums im Bereich "National Security Affairs" mit Schwerpunkt ... an der ... School, einem postuniversitären Lehrgang am ... Institute in ..., seiner fundierten Kenntnis der sicherheitspolitischen Lage im ... Raum, seiner Verwendung als ... in ..., seinen Erfahrungen mit dem ... Kulturkreis sowie seiner "...-Expertise" für den Dienstposten besonders geeignet.
Der streitige Dienstposten ist mit A 16 bewertet und soll für den Zeitraum September ... bis August ... nachbesetzt werden. Die Organisationsgrundentscheidung sieht eine Besetzung im Wege der Querversetzung vor. In die Auswahlentscheidung nach Leistungsgesichtspunkten sind zwei Kandidaten, darunter der Beigeladene, einbezogen worden. Drei weitere Kandidaten, darunter der Antragsteller, waren mitbetrachtet, aber aus der Kandidatenpräsentation zur Auswahlkonferenz herausgenommen worden. Für den Antragsteller weist die Dokumentation aus, er sei wegen der Organisationsgrundentscheidung für die Querversetzung am 21. November 2018 aus der Kandidatenpräsentation herausgenommen worden.
Nach Durchführung der Auswahlkonferenz am 12. Dezember 2018 entschied die Präsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr am 4. Januar 2019, den streitigen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Daraufhin legte der Antragsteller mit Schreiben vom 29. Januar 2019, am Folgetag bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangen, Beschwerde ein. Er habe zwar keinen Bescheid zu seinem Antrag, vom Konferenzergebnis aber am 21. Januar 2019 Kenntnis erhalten. Das personalführende Referat des Bundesministeriums der Verteidigung habe ihm zuvor suggeriert, er werde in einem Eignungs- und Leistungsvergleich in der Auswahlkonferenz mitbetrachtet, mit ihm aber kein Gespräch über seine Bewerbung und das Verfahren geführt. Obwohl das Referat R II 2 des Bundesministeriums der Verteidigung festgestellt habe, dass die Besetzung eines mit A 16 dotierten Dienstpostens mit einem mit B 3 besoldeten Offizier möglich sei, sei er vom Leistungsvergleich ausgeschlossen worden. Er habe im Zusammenhang mit Beurteilungen darauf aufmerksam gemacht, dass er eine Verwendung mit Bezug zu ... anstrebe und hierfür Laufbahnnachteile in Kauf nehme. Dennoch sei er nicht gefragt worden, ob er unter den aufgezeigten Bedingungen an seiner Bewerbung festhalte. Sein Ausschluss vom Leistungsvergleich widerspreche Nr. 101, 102 ZE B-1340/4 und Nr. 501, 502 Bereichsdienstvorschrift C-324/1, die für die Auswahl von Militärattachés ausdrücklich auf Eignung und Befähigung abstellen würden. Eine Organisationsgrundentscheidung solle dazu dienen, die Bestenauslese zu sichern. Vorliegend sei aber ein schlechter qualifizierter, mit A 16 besoldeter Bewerber ausgewählt worden, da er als besser qualifizierter, mit B 3 besoldeter Bewerber in der Auswahlkonferenz im Rahmen des Eignungsvergleichs gar nicht vorgestellt worden sei. Das Organisationsermessen sei daher ermessensfehlerhaft ausgeübt worden. Der Fall eines bereits in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 eingewiesenen Bewerbers für einen mit A 16 dotierten Dienstposten sei von den Verfahrensweisungen für die Durchführung der Auswahl der Verteidigungs- und Militärattachés bis einschließlich der Dienstposten A 16 beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 8. November 2016 (Az. 16-30-00) nicht erfasst. Die Verfahrensweisungen sähen vor, dass in anderen Organisationsgrundentscheidungsmodellen außer der Querversetzung mitbetrachtete Soldaten einen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG hätten. Dies gelte auch für ihn als "Absteiger". Da er bereit gewesen wäre, die Konsequenzen eines Abstieges auf die Besoldungsgruppe A 16 zu tragen, müsse er wie ein Querversetzungsbewerber behandelt werden. Durch das Vorgehen der personalbearbeitenden Stellen werde Nr. 302 ZE B-1340/4 unterlaufen.
Mit Bescheid vom 12. März 2019 wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde zurück.
Gegenstand der zulässigen, aber unbegründeten Beschwerde sei nur die Auswahl des Beigeladenen für den streitgegenständlichen Dienstposten. Die Dotierung des Dienstpostens mit A 16 sei nicht zu beanstanden. Vor der Besetzungsentscheidung sei eine Organisationsgrundentscheidung zu treffen. Der Dienstherr könne einen Dienstposten im Wege der Querversetzung oder mit "Aufsteigern" besetzen oder sich für eine Kombination beider Modelle entscheiden. Bei keinem dieser Modelle habe er als "Absteiger" einen Anspruch auf Mitbetrachtung. Die Verwendung sei für ihn als Oberst der Besoldungsgruppe B 3 nicht höherwertig. Wenn er weiter auf der A 16-Ebene verwendet werden wolle, hätte er die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 ablehnen können. Er habe trotz seines Versetzungsantrages auch aus ZE B-1300/46 keinen Anspruch, in einen Leistungsvergleich einbezogen zu werden. Da er keinem der drei Organisationsgrundmodelle angehöre, sei er nicht mitzubetrachten. Nach dem Grundsatz der Bestenauslese sei nur zu entscheiden, wenn zumindest auch "Aufsteiger" für die Besetzung in Betracht kämen. Die angefochtene Entscheidung verletze seine Rechte nicht. Unerheblich sei daher, dass die Stellungnahme des nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten nach Nr. 302 ZE B-1300/46 nicht eingeholt worden sei. Ihm sei nicht entgegengehalten worden, dass der Wegversetzung von seinem gegenwärtigen Dienstposten dienstliche Belange entgegenstehen. Die Rechtsgedanken von § 28 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG und § 46 VwVfG griffen ein.
Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 4. April 2019, beim Disziplinarvorgesetzten und beim Bundesministerium der Verteidigung am 5. April 2019 eingegangen, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 17. April 2019 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung wiederholt und vertieft der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen. Er tritt der Auffassung entgegen, sein Begehren sei teilweise erledigt.
Es gehe um die grundsätzliche Frage nach den für die Auswahlkonferenz der Militärattachés bindenden Rechtsgrundlagen. Er habe nicht seine Versetzung, sondern seine Mitbetrachtung in der Auswahlkonferenz beantragt. Daher sei nicht der ZE B-1300/46, sondern der ZE B-1340/4 maßgeblich. Die Rechtsprechung des Senats zu Organisationsgrundentscheidungen betreffe die Bewerbung eines "Absteigers" für eine niedriger dotierte Verwendung und den ZE B-1340/4 nicht. Nach Nr. 101, 102, 104 und 302 ZE B-1340/4 seien militärische Verteidigungs- und Militärattachés in einer Auswahlkonferenz durch Bestenauslese auszuwählen. Die Verfahrensweisung für die Durchführung der Auswahl der Verteidigungs- und Militärattachés bis einschließlich der Dienstposten A 16 des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 8. November 2016 nehme nur die Querversetzung von der Bestenauslese aus, so dass diese für "Absteiger" durchzuführen sei.
Selbst wenn das dreistufige Auswahlmodell anzuwenden sei, seien die Auswahlkonferenz fehlerhaft durchgeführt und die Organisationsgrundentscheidung ermessensfehlerhaft angewandt worden. Für Verteidigungs- und Militärattachés sei die Bedeutung einer Bestenauslese hervorgehoben geregelt. Neben ZE B-1340/4 sei auf Nr. 501 und 502 der Bereichsdienstvorschrift C-324/1 zu verweisen. Diese Vorgabe folge auch aus der bundeswehrinternen Ausschreibung der fraglichen Dienstposten. Weder der Beigeladene noch der neben diesem in den Leistungsvergleich einbezogene Kandidat würden alle Anforderungen an den Dienstposten erfüllen. Der Beigeladene erfülle nicht das unabdingbare Kriterium der Teilnahme am Lehrgang Nationaler oder Internationaler Generalstabsausbildung oder eines vergleichbaren Lehrgangs an einer ausländischen Akademie. Es fehle ihm an Einsatzerfahrung. Zudem müsse seine Dienstzeit verlängert werden. Dem Gegenkandidaten würden die notwendige Kompetenz im Bereich Militärisches Nachrichtenwesen und die wünschenswerten Kenntnisse in wehrtechnischen und rüstungswirtschaftlichen Angelegenheiten fehlen.
Da in der Auswahlkonferenz nur Bewerber vorgestellt worden seien, die nicht alle Anforderungen des Dienstpostens erfüllen würden, hätte nach Nr. 101 ZDv A-1340/36 eine Ausnahme von der Regel, Soldaten dotierungsgleich einzusetzen, gemacht werden müssen. Er selbst erfülle alle Anforderungskriterien und sei besser beurteilt. Zudem sei das Organisationsermessen fehlerhaft ausgeübt worden, weil die Organisationsgrundentscheidung nicht der Sicherstellung der Bestenauslese, sondern seiner Verhinderung als Kandidat diene und das Gleichbehandlungsgebot verletze. Bei korrektem Vorgehen hätten alle Bewerber der Besoldungsgruppen A 16 und B 3 in der Auswahlkonferenz vorgestellt werden müssen. Wenn kein A 16-Bewerber alle Kriterien erfülle, sei ein B 3-Bewerber, der alle Kriterien erfülle, auszuwählen. Wenn A 16-Bewerber alle Kriterien erfüllen würden, seien in einer ganzheitlichen Betrachtung Eignungs- und Leistungskriterien und personalwirtschaftliche Aspekte gegeneinander abzuwägen. Die Prädominanz personalwirtschaftlicher Aspekte für den Auswahlprozess sei weder sachgerecht noch vorschriftenkonform. Die Vorgabe, Auswahlentscheidungen in Auswahlkonferenzen zu treffen, werde unterlaufen, da seine Bewerbung aus personalwirtschaftlichen Gründen von der Betrachtung ausgenommen worden und dem ausgewählten Kandidaten nur ein ungeeigneter "Zählkandidat" gegenübergestellt worden sei.
Er hätte zudem deshalb in die Bestenauslese einbezogen werden müssen, weil ein Oberst der Besoldungsgruppe B 3 wieder in die Besoldungsgruppe A 16 zurückgeführt werden könne. Er habe seine Bereitschaft, für eine Verwendung mit Bezug zu ... Laufbahnnachteile in Kauf zu nehmen, deutlich gemacht. Da er zu einer Rückstufung nicht befragt worden sei, sei ihm die Möglichkeit genommen worden, seine Bereitschaft schriftlich zu erklären und als Querversetzungsbewerber mitbetrachtet zu werden. Daher sei er einem Querversetzungsbewerber gleichzustellen.
Der Antragsteller beantragt,
das Konferenzergebnis in Bezug auf die Auswahl für den Dienstposten in ... aufzuheben und ihn im Eignungs- und Leistungsvergleich bei einer neu anzusetzenden Auswahlkonferenz mitzubetrachten.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag sei unzulässig, soweit er sich gegen den Prozess der Bearbeitung wende. Diese könne nicht isoliert angefochten werden. Soweit der Antragsteller rügt, er habe keinen Versetzungsantrag gestellt, sondern seine Mitbetrachtung beantragt, sei Erledigung eingetreten. Das Begehren sei erfüllt, da die Personalführung das Anliegen geprüft und beschieden habe. Im Übrigen wäre der Antrag unbegründet. Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen sei rechtmäßig und verletze den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Eventuelle formelle Fehler wären nach § 46 VwVfG unbeachtlich. Zwar wäre eine Verwendung auf einem niedriger dotierten Dienstposten grundsätzlich möglich. Hierauf habe ein Soldat aber keinen Anspruch. Bei "Absteigern" sei keine Bestenauslese anzuwenden. Unerheblich sei, dass der Antragsteller, nicht aber der Beigeladene, alle Kriterien des Anforderungsprofils erfülle und dass der Antragsteller besser beurteilt sei. Maßgeblich sei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung. In diesem Zeitpunkt sei der Antragsteller nach B 3 besoldet gewesen. Einen Verzicht auf Besoldung schließe § 2 Abs. 3 BBesG aus. Er könne auch nicht auf seinen Dienstgrad verzichten. Die Entscheidung, einen Soldaten unter Beibehaltung der höheren Besoldung auf einem niedriger dotierten Dienstposten einzusetzen, liege im Ermessen des Dienstherrn. Auch nach Maßgabe einer Selbstbindung der Verwaltung habe der Antragsteller als "Absteiger" keinen Anspruch auf Mitbetrachtung nach dem Grundsatz der Bestenauslese. Der maßgebliche Erlass weise zu dieser Fallkonstellation eine ungewollte Regelungslücke auf. Es wäre ermessensfehlerhaft, für einen besoldungsmäßig "schlechteren" Dienstposten unter Mitbetrachtung von Absteigern den Besten auszuwählen.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt, verteidigt aber die angegriffene Auswahlentscheidung.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
1. Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist im Lichte seines Sachvortrages dahin auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 86 Abs. 3 VwGO), dass er begehrt, die auf der Grundlage der Auswahlkonferenz vom 12. Dezember 2018 getroffene Auswahlentscheidung der Präsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 4. Januar 2019 und den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 12. März 2019 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens zu entscheiden. Der Antragsteller behauptet nicht, ohne Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens einen strikten Anspruch auf Verwendung auf dem streitbefangenen Dienstposten zu haben, verlangt mithin eine Neubescheidung. Seinem Vortrag ist zu entnehmen, dass er die Aufhebung aller seinem Begehren entgegenstehenden Bescheide begehrt.
2. Dieser Antrag ist form- und fristgerecht gestellt und auch im Übrigen zulässig. Der Antragsteller ist insbesondere jedenfalls im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG, § 31 SG antragsbefugt (vgl. BVerwG, Urteile vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 - BVerwGE 153, 246 Rn. 19 ff. und vom 20. Oktober 2016 - 2 A 2.14 - BVerwGE 156, 193 Rn. 22).
Entgegen der Auffassung des Bundesministeriums der Verteidigung ist Erledigung auch nicht eingetreten, soweit der Antragsteller seine Mitbetrachtung im Auswahlverfahren begehrt. Der geltend gemachte Anspruch auf Mitbetrachtung ist nicht bereits dadurch erfüllt, dass das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr sich mit dem Antrag befasst und ihn nach Maßgabe des gewählten Organisationsgrundmodells beschieden hat. Der Argumentation des Antragstellers ist vielmehr zu entnehmen, dass er seine Einbeziehung in einen Leistungsvergleich mit den beiden im Rahmen der Auswahlkonferenz betrachteten Kandidaten begehrt. Dies ist nicht erfolgt.
3. Der Antrag ist aber nicht begründet. Die Auswahl des Beigeladenen für den streitigen Dienstposten und die angegriffenen Bescheide verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Er hat daher auch keinen Anspruch auf eine Neubescheidung seines Antrages, auf den streitigen Dienstposten versetzt zu werden.
a) Die angegriffenen Entscheidungen sind nicht wegen formeller Mängel der Auswahlentscheidung aufzuheben.
Insbesondere ist der Dokumentationspflicht Genüge getan. Bei dotierungsgleichen Versetzungsentscheidungen gelten grundsätzlich nicht dieselben Dokumentierungspflichten wie bei Konkurrentenstreitigkeiten um höherwertige Dienstposten; hier müssen nur die allgemeinen Begründungsanforderungen nach § 39 Abs. 1 VwVfG erfüllt werden (BVerwG, Beschluss vom 1. März 2018- 1 WB 40.17 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 90 Rn. 39). Ein wegen der Organisationsgrundentscheidung nicht in die Auswahl einbezogener Bewerber muss der Dokumentation die Gründe entnehmen können, die ihn von einer weiteren Betrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich ausschließen, so dass ihm eine sachgerechte Kontrolle der Organisationsgrundentscheidung möglich ist (BVerwG, Beschlüsse vom 23. Februar 2017 - 1 WB 16.16 - juris Rn. 33 und vom 26. Februar 2020 - 1 WB 70.19 - juris Rn. 18). Auch die Dokumentation kann im Rahmen der Beschwerdeentscheidung durch das Bundesministerium der Verteidigung geändert und ergänzt werden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Oktober 2017 - 1 WB 41.16 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 87 Rn. 31 und vom 1. März 2018 - 1 WB 1.17 - juris Rn. 23).
Dem Auswahlrational war zu entnehmen, dass die Besetzung auf der Grundlage einer Organisationsgrundentscheidung zugunsten einer Querversetzung erfolgen sollte. Die unabdingbaren und wünschenswerten Befähigungskriterien, die das Anforderungsprofil des Dienstpostens beschreiben, sind der Dokumentation ebenso zu entnehmen, wie der Umstand, dass der Antragsteller wegen der Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung aus der Kandidatenpräsentation zur Konferenz herausgenommen wurde.
Das Bundesministerium der Verteidigung weist zutreffend darauf hin, dass die unterbliebene Einholung einer Stellungnahme des nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers jedenfalls nach § 46 VwVfG unerheblich ist, denn er war wegen der Organisationsgrundentscheidung für die Querversetzung nicht in den Leistungsvergleich einzubeziehen, ohne dass es auf die Stellungnahme des Vorgesetzten angekommen wäre.
b) Die Auswahlentscheidung verletzt auch materielle Rechte des Antragstellers nicht.
aa) Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 32).
Zwar gilt für Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in den höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägenden Verwendungen der Grundsatz der Bestenauslese (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32 und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 31). Er gilt aber regelmäßig nicht für den Fall, dass ein Dienstposten dotierungsgleich im Wege der Querversetzung besetzt werden soll (vgl. - auch zu hier nicht einschlägigen möglichen Ausnahmefällen - BVerwG, Beschlüsse vom 1. März 2018 - 1 WB 40.17 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 90 Rn. 22 ff. und vom 26. April 2018 - 1 WB 1.18 - juris Rn. 26). Aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgt auch kein Anspruch eines Soldaten auf eine seine Mitbetrachtung in einem Eignungs- und Leistungsvergleich ermöglichende Organisationsgrundentscheidung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. November 2013 - 1 WB 5.13 - juris Rn. 25, vom 23. Februar 2017 - 1 WB 15.16 - juris Rn. 24 und vom 26. April 2018 - 1 WB 1.18 - juris Rn. 27).
Die dem Bundesministerium der Verteidigung zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt es und die in seinem Auftrag handelnden personalbearbeitenden Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung oder Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung besetzt werden soll. Welches Modell das Bundesministerium der Verteidigung oder die in seinem Auftrag handelnde personalbearbeitende Stelle der Entscheidung über die Besetzung eines freien Dienstpostens zugrunde legt, ist in einer Organisationsgrundentscheidung spätestens vor der Auswahlentscheidung festzulegen (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 23. Februar 2017 - 1 WB 15.16 - juris Rn. 22 und vom 26. April 2018 - 1 WB 1.18 - juris Rn. 22).
bb) Hiernach sind Rechte des Antragstellers nicht dadurch verletzt, dass dieser nicht im Rahmen der Auswahlentscheidung in einen Leistungsvergleich einbezogen worden ist. Die ihn aus der Betrachtung ausschließende Organisationsgrundentscheidung, den streitgegenständlichen Dienstposten mit einem Kandidaten der Besoldungsgruppe A 16 zu besetzen, ist nicht zu beanstanden.
aaa) Die Entscheidung für die Dotierung des Dienstpostens mit der Besoldungsgruppe A 16 und seine Besetzung mit einem Querversetzungsbewerber stellt eine willkürfreie Ausübung des Organisationsermessens des Dienstherrn dar. Sie dient nicht der willkürlichen Ausgrenzung des Antragstellers aus dem Kreis der möglichen Bewerber, ist vielmehr aus sachlichen Gründen ohne Bezug zur Person des Antragstellers erfolgt. Denn der Dienstherr entscheidet auf der Grundlage von nicht gerichtlich überprüfbaren Zweckmäßigkeitserwägungen über den Einsatz personeller und haushalterischer Mittel für die Erfüllung seiner einzelnen Aufgaben. Dies betrifft auch die Entscheidung, Personal welcher Qualifikations- und Besoldungshöhe für die Erfüllung der Aufgaben konkreter Dienstposten erforderlich ist. Dass die Aufgaben des streitigen Dienstpostens durch einen Offizier der Besoldungsgruppe A 16 nicht erfüllt werden könnten, ist weder durch den Antragsteller dargetan noch ersichtlich.
bbb) Die Organisationsgrundentscheidung ist entgegen der Einschätzung des Antragstellers nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil sie seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzen würde.
Der Antragsteller verkennt, dass Art. 33 Abs. 2 GG den Zugang zu öffentlichen Ämtern betrifft. Damit erfasst die Norm zwar neben der Einstellung in den öffentlichen Dienst auch die Beförderung. Der Dienstherr ist an den Leistungsgrundsatz gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 20 m.w.N.). Darüber hinaus unterliegt auch die Konkurrenz um einen höherwertigen Dienstposten dem Leistungsprinzip (BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 39.09 - BVerwGE 136, 388 Rn. 28). Dagegen unterfällt eine Auswahlentscheidung unter Bewerbern um eine ämtergleiche Besetzung eines Dienstpostens grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG, da bei ihr nicht die Vergabe eines höherwertigen Statusamtes oder eine dies vorwegnehmende Entscheidung in Rede steht (BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 - BVerwGE 153, 246 Rn. 20).
Selbst wenn der Antragsteller einem Versetzungsbewerber gleichzustellen wäre, könnte er sich hiernach auf Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht berufen. Steht für einen Bewerber - wie hier - nicht die Verwendung auf einem seiner Besoldungsgruppe entsprechenden, sondern im Vergleich damit unterwertigen Dienstposten im Raum, hat er nicht mehr Rechte. Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers ist der Grundsatz der Bestenauslese nicht immer dann eröffnet, wenn keine Querversetzung in Rede steht. Vielmehr findet Art. 33 Abs. 2 GG nur dann Anwendung, wenn die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens in Rede steht. Dies schließt neben der Querversetzung auch die Besetzung mit Bewerbern, für die es sich um eine unterwertige Verwendung handeln würde, aus dem Anwendungsbereich des Prinzips aus.
ccc) Etwas Anderes folgt hier auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG.
(1) Der Antragsteller war nicht deshalb in den Leistungsvergleich einzubeziehen, weil er die Einwilligung in eine Rückstufung in die Besoldungsgruppe A 16 erklärt hätte und deshalb wie ein Versetzungsbewerber zu behandeln gewesen wäre.
Es kann dahinstehen, ob der Dienstherr verpflichtet wäre, eine Rückstufung auf Antrag vorzunehmen oder ob er diese ermessensfehlerfrei verweigern könnte, um sich den personalwirtschaftlichen Nutzen des in die Förderung eines Soldaten in ein höherwertiges Amt verwendeten Aufwandes zu erhalten. Denn zum einen ist eine Rückstufung weder zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung erfolgt. Zum anderen lagen auch ihre Voraussetzungen zu keinem der genannten Zeitpunkte vor, da es jedenfalls an einer Zustimmungserklärung des Antragstellers fehlte. Zwar stellt die Einweisung in eine Planstelle keine Beförderung im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 3 SG dar (vgl. Walz/Eichen/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 4 Rn. 17). Dennoch kann die für die Besoldungshöhe maßgebliche Planstelleneinweisung einem Soldaten - jenseits eines hier nicht relevanten Entzuges durch oder aufgrund Gesetzes - nur mit seiner Einwilligung wieder genommen werden. Eine Einwilligungserklärung liegt nicht schon im Antrag auf Versetzung auf einen unterwertigen Dienstposten, da eine solche Verwendung vorübergehend auch unter Beibehaltung der Planstelle und Besoldungshöhe als Ausnahme vom Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung nach § 18 BBesG möglich wäre (vgl. Nr. 101 ZDv A-1340/36). Die Zustimmung muss zwar nicht schriftlich oder ausdrücklich erklärt werden; jedoch sind dahingehende Erklärungen zum Schutz des Soldaten eng auszulegen (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 23. August 1994 - 1 TG 1749/94 - ZBR 1995, 107 zur Rückernennung von Beamten). Kommt es auf die Planstelleneinweisung für eine Auswahlentscheidung an, muss eine erforderliche Zustimmung zur Herabstufung bereits bei der Bewerbung, spätestens jedoch zum Zeitpunkt der eigentlichen Auswahlentscheidung vorliegen und kann später nicht mehr nachgeholt werden (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 23. August 1994 - 1 TG 1749/94 - ZBR 1995, 107 <108> zur Rückernennung von Beamten).
Vorliegend hat der Antragsteller in seiner Bewerbung vom 3. September 2018 eine entsprechende Erklärung nicht abgegeben. Vielmehr nimmt er ausdrücklich Bezug auf Nr. 101 ZDv A-1340/36 und macht geltend, unter Beibehaltung der Planstelle unterwertig verwendet werden zu können. Mit der gebotenen Eindeutigkeit ist eine entsprechende Erklärung auch der Beschwerde vom 29. Januar 2019 nicht zu entnehmen. Denn in dieser nimmt der Antragsteller zwar Bezug auf Erklärungen, die er zu seinen Beurteilungen der Jahre 2014 und 2015 abgegeben hat. Da diese aber vor der fraglichen Planstelleneinweisung nach B 3 erfolgten, enthalten sie keine Zustimmung zu einer Rückstufung. Zudem erklärt der Antragsteller zwar, für eine für ihn interessante Verwendung mit Bezug zu Asien Laufbahnnachteile in Kauf zu nehmen, führt aber auch aus, dass nach geltenden Bestimmungen auch ein Oberst der Besoldungsgruppe B 3 in den Leistungsvergleich einzubeziehen war. Damit fehlt es an einer eindeutigen Erklärung, die die bislang nicht erfolgte Zustimmung zu einer Rückstufung nachreicht.
(2) Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers hat der Dienstherr bei der Auswahl von Militärattachés keine ständige Praxis begründet, die die Einbeziehung von Inhabern höher bewerteter Dienstposten in einen Leistungsvergleich verlangen würde.
Zwar trifft es zu, dass Nr. 101 ZDv A-1340/4 und Nr. 501 und 502 der Bereichsdienstvorschrift C-324/1 für Militärattachés auf die Erfüllung der Anforderungen an Eignung, Leistung und Befähigung verweisen. Darauf gestützt hat er sich freiwillig dazu verpflichtet, die Querversetzung nach dem Prinzip der Bestenauslese durchzuführen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 1. März 2018 - 1 WB 40.17 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 90 Rn. 22 ff. und vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 21). Dass hiernach in der Folge einer Ausschreibung unter mehreren Bewerbern um entsprechende Dienstposten im Rahmen einer Auswahlkonferenz ein Leistungsvergleich stattfindet, nimmt dem Dienstherrn nicht das aus seiner Organisations- und Personalhoheit fließende Ermessen, im Rahmen der Organisationsgrundentscheidung und der Festlegung des Anforderungsprofils zu entscheiden, wer in den Leistungsvergleich einzubeziehen ist. Den Anforderungen aus § 3 Abs. 1 SG und den genannten Bestimmungen der internen Verwaltungsvorschriften wird er auch dann gerecht, wenn er - wie hier - unter den nach Maßgabe der Organisationsgrundentscheidung in die Auswahl einzubeziehenden Bewerbern - den nach Eignung, Leistung und Befähigung Besten auswählt. Damit wird auch das durch Nr. 102, 201, 302 ZDv A-1340/4 vorgegebene Verfahren nicht unterlaufen.
(3) Ohne Bedeutung für die Frage nach Rechtsverletzungen des Antragstellers ist entgegen dessen Einschätzung der Frage, ob der Beigeladene alle zwingenden oder wünschenswerten Kriterien des Anforderungsprofils des in Rede stehenden Dienstpostens erfüllt. Denn da er selbst nach der Organisationsgrundentscheidung für den Dienstposten nicht in Frage kommt, kann er eine Überprüfung der Entscheidung zugunsten des Beigeladenen auch nicht verlangen (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2020 - 1 WB 70.19 - juris Rn. 32).
(4) Unerheblich ist, dass der Antragsteller das fachliche Anforderungsprofil des streitgegenständlichen Dienstpostens unstreitig erfüllt. Denn er ist nicht Inhaber eines mit A 16 bewerteten Dienstpostens und kommt daher für eine Querversetzung nicht in Betracht. Darin liegt ein die Ungleichbehandlung mit den in den Leistungsvergleich einbezogenen Soldaten rechtfertigender Grund.
Etwas Anderes folgt auch nicht aus der Bereitschaft des Antragstellers, Bezügeeinbußen hinzunehmen, wenn er auf dem fraglichen Dienstposten verwendet würde. Das Bundesministerium der Verteidigung weist zutreffend darauf hin, dass § 2 Abs. 3 BBesG einen Verzicht auf Dienstbezüge ausschließt.
Dass ein Soldat es ausnahmsweise hinnehmen muss, vorübergehend auf einem niedriger als sein Statusamt bewerteten Dienstposten eingesetzt zu werden (vgl. Nr. 101 ZDv A-1340/36), gibt ihm kein Recht, seine Verwendung auf einem unterwertigen Dienstposten zu verlangen. Die Entscheidung des Dienstherrn, den Antragsteller auf einem seiner Besoldungsgruppe entsprechenden Dienstposten zu verwenden ist ermessensfehlerfrei, entspricht sie doch der Verpflichtung zu wirtschaftlichem und sparsamem Einsatz auch der personellen Mittel. Der Dienstherr hat ein personalwirtschaftliches und haushalterisches Interesse, Soldaten auf Dienstposten einzusetzen, die nicht unterhalb der Besoldung ihres Statusamtes dotiert sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. November 1979 - 1 WB 119.78 - BVerwGE 63, 310 <311>).
Willkür oder eine andere Überschreitung des Ermessensspielraumes des Dienstherrn bei der organisatorischen Gestaltung des Auswahlverfahrens hat der Antragsteller auch nicht dadurch aufgezeigt, dass er dem hier praktizierten Auswahlverfahren seine Vorstellungen über einen ermessensfehlerfreien Ablauf eines Auswahlverfahrens gegenüberstellt. Es ist unerheblich, ob das Verfahren rechtsfehlerfrei so praktiziert werden könnte, wie der Antragsteller verlangt. Denn im Rahmen des hier bestehenden Organisationsspielraumes kommt dem Dienstherrn die Entscheidung darüber zu, wie er unter Berücksichtigung des Leistungsprinzips und personalwirtschaftlicher Belange die Auswahl im Rahmen von Besetzungsentscheidungen umsetzt. Rechtsfehler eines Modells folgen nicht daraus, dass auch ein anderes Modell möglich wäre.
4. Der Beigeladene, der keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt seine Aufwendungen selbst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 46 VwVfG
§ 31 SG
§ 3 SG
§ 6 SLV 2002
§ 18 BBesG
§ 48 BLV
§ 28 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
§ 2 Abs. 3 BBesG
§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 39 Abs. 1 VwVfG
§ 3 Abs. 1 SG
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 SG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 153, 246
BVerwGE 156, 193
BVerwGE 138, 102
BVerwGE 136, 388
BVerwGE 63, 310
2 A 6.13
2 A 2.14
1 WB 40.17
1 WB 16.16
1 WB 70.19
1 WB 41.16
1 WB 1.17
1 WB 30.02
1 WB 42.16
1 WB 1.13
1 WB 1.18
1 WB 5.13
1 WB 15.16
2 C 16.09
1 WB 39.09
1 TG 1749/94
2 VR 3.11
1 WB 119.78