Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-10-27, Aktenzeichen 4 B 1139/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:1027.4B1139.11.00

Tenor:
Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ergangenen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Münster vom 16. April 2008 – 9 L 99/08 – und des beschließenden Senats vom 25. Februar 2009 - 4 B 681/08 - werden geändert.
Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 3. Juli 2006 wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Abänderungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Abänderungsverfahren auf 15.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der aus dem Tenor ersichtliche Antrag der Antragstellerin hat Erfolg.
Nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO können im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangene Entscheidungen auf Antrag eines Beteiligten wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände geändert oder aufgehoben werden. Eine Veränderung der Umstände im Sinne dieser Vorschrift liegt vor. Mit Urteil vom 29. September 2011 (4 A 17/08, abrufbar unter www.nrwe.de) hat der beschließende Senat das staatliche Sportwettenmonopol für europarechtswidrig erachtet. Zudem hat der Senat unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung im Anschluss an die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 ( 8 C 11.10 und 8 C 2.10, jeweils juris) entschieden, dass eine infolgedessen ermessensfehlerhafte Untersagungsverfügung grundsätzlich auch nicht unter Verweis auf den Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV aufrechterhalten werden kann.
Unter Zugrundelegung der neuen Rechtsprechung wird sich die angefochtene Ordnungsverfügung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig erweisen. Deshalb kann es kein öffentliches Interesse daran geben, dass sie sofort vollzogen wird.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kommt es bei Untersagungsanordnungen der vorliegenden Art wegen ihrer Eigenschaft als Dauerverwaltungsakt maßgeblich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an, hier also auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Senats. Als Ermächtigungsgrundlage ist daher nunmehr § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV heranzuziehen. Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde des jeweiligen Landes die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage dürften gegeben sein. Denn die Antragstellerin verfügt ebenso wenig wie der Veranstalter, an den sie Sportwetten vermittelt, über eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Der Erlaubnisvorbehalt dürfte unabhängig davon gelten, dass das in § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV verankerte staatliche Sportwettenmonopol – wie noch auszuführen sein wird – gegen Europarecht verstößt.
Die Ordnungsverfügung ist jedoch ermessensfehlerhaft, weil die Antragsgegnerin bei ihrem Erlass von Voraussetzungen ausgegangen ist, die (auch) zum jetzt maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung fehlerhaft sind. Die Antragsgegnerin hat maßgeblich darauf abgestellt, dass wegen des staatlichen Sportwettenmonopols weder die Antragstellerin noch der Veranstalter eine Erlaubnis erhalten könne. Das ist falsch, weil die gesetzlichen Vorschriften, nach denen eine Erlaubnis nur juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder privatrechtlichen Gesellschaften erteilt werden kann, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, wegen des Anwendungsvorrangs des Europarechts unanwendbar sind; das durch sie begründete staatliche Sportwettenmonopol verletzt die unionsrechtliche Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit (Art. 56, 49 AEUV). Dies hat der Senat mit o.g. Urteil vom 29. September 2011 entschieden und im Einzelnen dargelegt. Auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen. Die dortigen Ausführungen zur Begründetheit des Klageantrags zu 1. gelten auch für den hier maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt. Wesentliche Änderungen der Sach- und Rechtslage sind zwischenzeitlich nicht eingetreten.
Der Ermessensfehler ist nicht unter dem Gesichtspunkt der Ermessensreduzierung auf Null unbeachtlich. Zwar spricht alles dafür, dass die Antragstellerin gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV verstößt und den objektiven Tatbestand des § 284 StGB erfüllt, weil sie Sportwetten ohne Erlaubnis der dafür zuständigen Behörde vermittelt. Dieser Umstand hat aber nicht zur Folge, dass zwingend die vollständige Untersagung der Sportwettenvermittlung verfügt werden müsste. Nach den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 rechtfertigt der Erlaubnisvorbehalt eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit; bei Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit kommen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. Juni 2011 - 8 C 11.10 -, Rn. 53 und – 8 C 2.10 -, Rn. 55.
Dementsprechend lägen die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegend allenfalls vor, wenn die Vermittlungstätigkeit der Antragstellerin schlechterdings nicht erlaubnisfähig ist, also nicht einmal teilweise und/oder mit Nebenbestimmungen erlaubt werden kann. Dafür sind indes bislang keine ausreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. Dass der Wettveranstalter, für den das Erlaubniserfordernis gegebenenfalls auch gilt, eine solche Erlaubnis nicht besitzt, kann nach dem oben Gesagten nicht entscheidend sein. Hinsichtlich der weiteren Anforderungen nach § 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 GlüStV, § 4 GlüStV AG NRW fehlt es an den erforderlichen Feststellungen. Insoweit ergibt sich aus den vorgenannten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Frage der Erlaubnisfähigkeit im Untersagungsverfahren von der Behörde zu klären ist. Für Nordrhein-Westfalen erscheint diese Zuweisung der Ermittlungslast nicht zuletzt deshalb gerechtfertigt, weil das Land bzw. die zuständigen Behörden das im Glücksspielstaatsvertrag und dem nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetz vorgesehene Erlaubnisverfahren – nach ihrer Rechtsauffassung folgerichtig – bisher nach Maßgabe des § 10 Abs. 2 GlüStV nur für den Monopolträger durchgeführt haben bzw. durchführen und dementsprechend für andere Veranstalter und Vermittler von Sportwetten keine realistische Möglichkeit bestand und besteht, im Verwaltungsverfahren – ohne gerichtlichen Rechtsschutz – eine Erlaubnis für die Veranstaltung oder Vermittlung von Glücksspielen zu erhalten.
Zur vergleichbaren Situation in Hessen auch HessVGH, Beschluss vom 16. August 2011
- 8 B 926/10 -, juris, Rn. 17.
Auch ist zu berücksichtigen, dass die zuständigen Behörden – ebenfalls aus ihrer Sicht konsequent – im Rahmen des § 25 VwVfG nicht auf eine ordnungsgemäße und Erfolg versprechende Antragstellung hinwirken.
Die Antragsgegnerin kann den Ermessensfehler auch nicht unter Aufrechterhaltung ihrer Verfügung heilen. Es kann dahinstehen, ob eine Untersagung aus anderen als den in der Verfügung genannten Gründen in Betracht kommt. Denn das Nachschieben solcher Gründe hielte sich nicht mehr im Rahmen einer nach § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren zulässigen Ergänzung von Ermessenserwägungen. Von einer Ergänzung einer Ermessensentscheidung kann keine Rede mehr sein, wenn die ursprüngliche vollständig ausgewechselt wird. Das wäre hier der Fall. Die angefochtene Untersagungsverfügung enthält keine inhaltlichen Ausführungen zu den - erst nach ihrem Erlass normierten - individuellen Erlaubnisvoraussetzungen nach § 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 GlüStV und § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV AG NRW, sondern ist alleine darauf gestützt, dass (schon) die damalige Gesetzeslage eine Erlaubniserteilung an private Wettveranstalter und -vermittler nicht zuließ. Da sich diese Begründung nach dem Gesagten nicht aufrecht erhalten lässt, bleibt nichts, was im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zulässigerweise "ergänzt" werden könnte.
Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011
- 8 C 11.10 -, Rn. 53; OVG NRW, Urteil vom
29. September 2011 - 4 A 17/08 -, UA S. 40 ff.;
VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 31. August
2011 - 6 S 1695/11 -, juris.
Andere Untersagungsgründe könnten daher allenfalls im Rahmen eines neuen Bescheides Berücksichtigung finden, der den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts zu den anzustellenden Ermessenserwägungen Rechnung trägt. Dabei erscheint es auch nicht von vornherein als ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin aufgrund gewichtiger, von ihr zu belegender Verstöße gegen materielle Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrages und des Ausführungsgesetzes NRW – etwa das Internetverbot oder das Verbot der Vermittlung von Live-Wetten – im Einzelfall ermessensfehlerfrei die Vermittlungstätigkeit insgesamt untersagen kann. Dies ändert indes nichts an der Rechtswidrigkeit der hier in Rede stehenden Ordnungsverfügung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Senat legt für jede Betriebsstätte 7.500 Euro zugrunde.
Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 284 StGB
§ 4 GlüStV
§ 25 VwVfG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO
§ 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV
§ 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 GlüStV
§ 10 Abs. 2 GlüStV
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 56, 49 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 9 L 99/08
4 B 681/08
4 A 17/08
8 C 11.10
8 C 2.10
8 B 926/10
6 S 1695/11