Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-02-06, Aktenzeichen 11 B 178/19
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2020:0206.11B178.19.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sowie gegen eine Ausreiseaufforderung und eine Abschiebungsandrohung.
Der Antragsteller ist türkischer Staatsangehöriger, im Jahr 1963 geboren und lebt seit 1973 in der Bundesrepublik Deutschland. 1999 erfolgte die Einbürgerung des Antragstellers. Fortan hatte der Antragsteller die deutsche Staatsangehörigkeit inne.
Am 26.02.2003 nahm der Antragsteller wegen der Übernahme von Grundbesitz von seinen Eltern wieder die türkische Staatsbürgerschaft an. Seitdem besteht die deutsche Staatsangehörigkeit nicht mehr. Im weiteren Verlauf besuchte der Antragsteller die Türkei gelegentlich, in der Zeit von 2013 bis 2018 hielt er sich häufiger und auch über längere Zeiträume in der Türkei auf.
Am 25.09.2018 wurde dem Antragsteller vom Deutschen Generalkonsulat in Istanbul der Pass entzogen und sichergestellt. Zur Begründung verwies das Deutsche Generalkonsulat darauf, dass eine Einreise unter Umgehung der Einreiseregelungen und gleichzeitiger Vorspiegelung der deutschen Staatsangehörigkeit verhindert werden solle. Dennoch reiste der Antragsteller wieder in das Bundesgebiet ein. Bei der Einreise verfügte der Antragsteller über kein Visum.
Sodann beantragte er am 01.11.2018 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Daraufhin gab der Antragsgegner ihm mit Schreiben vom 19.02.2019 die Gelegenheit, sich zur beabsichtigten Ablehnung des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu äußern und begründete die beabsichtigte Ablehnung mit der Einreise des Antragstellers ohne Visum. Dazu trug der Antragsteller mit Schreiben vom 01.03.2019 vor, er sei selbstverständlich bereit, das Visumverfahren in der Türkei nachzuholen. Um das Visumverfahren in der Türkei auf den geringstmöglichen Zeitraum zu beschränken, bat er um die Erteilung einer Vorabzustimmung. Andernfalls drohe ihm der Verlust seines Arbeitsplatzes und damit der Möglichkeit, die Sicherung seines Lebensunterhaltes nachzuweisen.
Am 28.03.2019 gab der Antragsteller seinen deutschen Reisepass im Bürgerbüro der Stadt Geesthacht ab, die diesen dann vernichtete.
Mit Bescheid vom 30.10.2019 lehnte der Antragsgegner die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab, forderte den Antragsteller dazu auf, das Bundesgebiet bis zum 30.11.2019 zu verlassen und drohte zudem die Abschiebung an. Zur Begründung verwies der Antragsgegner darauf, dass der Antragsteller aufgrund seiner Einreise ohne das erforderliche Visum keinen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis habe. Mangels Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis komme daher auch keine Vorabzustimmung zur zügigen Abwicklung des Visumverfahrens in der Türkei in Frage. Ein Anspruch auf die Erteilung einer Vorabzustimmung komme auch deswegen nicht in Betracht, da die Vorabzustimmung im Ermessen der Behörde liege.
Hiergegen erhob der Kläger am 27.11.2019 Widerspruch. Dazu führte er aus, er habe einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG. Der Antragsteller sei in dem Jahr vor Verlust der deutschen Staatsbürgerschaft nicht selbstständig erwerbstätig gewesen und habe sich in diesem Zeitraum im Bundesgebiet aufgehalten. Außerdem habe der Antragsteller einen Anspruch aus Art. 6 des Assoziationsabkommens zwischen der EU und der Türkei (ARB 1/80), da der Antragsteller von 1996 bis Ende Juni 2003 bis zu deren Insolvenz bei der „xxx“ tätig gewesen sei. Des Weiteren erbat der Antragsteller erneut die Erteilung einer Vorabzustimmung.
Am 27.11.2019 hat der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz ersucht. Zur Begründung verweist der Antragsteller im Wesentlichen auf den Inhalt des Widerspruches. Zudem trägt der Antragsteller erneut vor, er werde zur Einholung des Visums in die Türkei ausreisen und erst mit dem Visum wieder einreisen. Außerdem sei ein Anspruch des Antragstellers auf Erteilung einer Vorabzustimmung gegeben, da er hier berufstätig sei und sein Arbeitgeber seiner Arbeitskraft dringend bedürfe.
Der Antragsteller beantragt wörtlich,
aufgrund der Dringlichkeit der Sache ohne mündliche Verhandlung im Wege der einstweiligen Anordnung die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 30.10.2019 anzuordnen
und hilfsweise
einen Hängebeschluss bis zur Entscheidung des Gerichtes zu erlassen.
Der Antragsgegner beantragt wörtlich,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist der Antragsgegner auf seinen Bescheid vom 30.09.2019. Darüber hinaus sei die Antragstellung nicht innerhalb der sechsmonatigen Frist des § 38 Abs. 1 Satz 2 AufenthG erfolgt, da mit dem Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes alle eingebürgerten Türken im Jahr 2005 von den Einwohnermeldeämtern angeschrieben und aufgefordert worden seien, sich über die Auswirkungen der Wiedererlangung der türkischen Staatsbürgerschaft zu informieren. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass der Antragsteller hiervon keine Kenntnis erlangt habe und es sei ihm zur Last zu legen, dass er sich nicht bereits damals um die Legalisierung seines Aufenthaltes bemüht habe. Selbst wenn der Antragsteller seinerzeit kein Schreiben erhalten habe, müsse er aufgrund der Berichterstattung in der Presse sowie der Gespräche in seinem Umfeld Kenntnis der Problematik erlangt haben.
Wegen des weiteren Vorbingens der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hat keinen Erfolg.
Der Antrag gegen die erste Regelung des Bescheides vom 30.10.2019 ist zwar zulässig, aber unbegründet.
Zunächst ist der Antrag gegen die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zulässig. Durch den im November 2018 gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entstand kein Fall des § 81 Abs. 3 AufenthG. In derartigen Fällen ist ein einstweiliger Rechtsschutzantrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Im Zeitpunkt der Antragstellung war der Aufenthalt des Antragstellers in der Bundesrepublik jedoch nicht rechtmäßig, da er über keinen Aufenthaltstitel verfügte. Nach dem auslegungsfähigen Begehren des Antragstellers ist der Antrag nach § 122 Abs. 1, 88 VwGO dahingehend zu verstehen, dass die erste Regelung des Bescheides vom 30.10.2019 mit einem Antrag nach § 123 VwGO angegriffen werden soll. Der insoweit unklar formulierte Antrag lässt diese Auslegung trotz anwaltlicher Vertretung zu. Der Antragsteller beantragt dem Wortlaut nach eine Entscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung, was insoweit die Stellung eines Antrages nach § 123 VwGO deutlich macht.
Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind nicht gegeben. Danach kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus sonstigen Gründen notwendig erscheint. Voraussetzung hierfür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch sowie einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Es besteht schon kein Anordnungsanspruch.
Rechtsgrundlage für die vom Kläger begehrte Aufenthaltserlaubnis ist § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2, Abs. 3 AufenthG i.V.m. § 5 AufenthG. Danach ist einem ehemaligen Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn er bei Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit seit mindestens einem Jahr seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hatte. Nach § 38 Abs. 3 AufenthG kann der Aufenthaltstitel nach § 38 Abs. 1 oder Abs. 2 AufenthG auch abweichend von den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG erteilt werden.
Zwar liegen die Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG vor. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG erfordert allerdings weiterhin, dass die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG erfüllt sind. Dies ist nicht der Fall. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (vgl. BVerwG Urteil vom 16.11.2010, Az.: 1 C 17/09). Das Visum ist vorliegend auch eine Erteilungsvoraussetzung, da die §§ 39 ff. AufenthV nicht einschlägig sind. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG sind jedoch nicht gegeben. Der Antragsteller ist ohne ein entsprechendes Visum in die Bundesrepublik Deutschland eingereist.
Von der Visumspflicht ist auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abzusehen. Danach kann von den Erfordernissen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Dies ist nicht der Fall.
Nach der ersten Alternative der Vorschrift kann im Einzelfall von der Einhaltung des Visumverfahrens abgesehen werden, wenn ansonsten die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erfüllt sind. Damit soll vermieden werden, dass das Visumverfahren in bestimmten Fällen lediglich als leere Förmelei durchgeführt werden muss. Das Bundesverwaltungsgericht versteht hierunter jedoch nur Fälle, in denen ein strikter Rechtsanspruch und nicht etwa eine Ermessensreduzierung auf Null besteht (vgl. BVerwG NVwZ-RR 2015, 313 Rn. 19; Bender/Leuschner in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflg. 2016, § 5 Rn. 37). Ein solcher, strikter Rechtsanspruch ist hier nicht gegeben, da die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Absehen von der Durchführung eines Visumverfahrens bzw. bei Annahme eines besonderen Falles im Ermessen der Behörde steht.
Zudem kann nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG von der Nachholung des Visumverfahrens abgesehen werden, wenn die Durchführung des Verfahrens auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist. Grundsätzlich ist allerdings von der Zumutbarkeit der Durchführung auszugehen. Besondere Umstände des Einzelfalles, aufgrund derer die Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar sei, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Zumutbarkeit ergibt sich dagegen zum einen daraus, dass der Antragsteller gewillt ist, das Visumverfahren nachzuholen und dies auch mehrfach betont hat. Zum anderen hält sich der Antragsteller nach eigenen Angaben ohnehin hin und wieder in der Türkei auf. Es würde ihm keine besondere zusätzliche Last auferlegen, dort das Visum zu beantragen. Außerdem führt allein die zu erwartende Zeitspanne des Visumverfahrens nicht zur Unzumutbarkeit der Nachholung. Es ist dabei zu berücksichtigen, dass Visumverfahren in aller Regel mit Unannehmlichkeiten verbunden sind und das Erfordernis des Visumverfahrens aufgrund seiner Steuerungs- und präventiven Kontrollfunktion nicht aufgrund jeder Unannehmlichkeit leerlaufen darf. Dabei liegt es im Verantwortungsbereich des Antragstellers, das Visumverfahren so zu gestalten, dass es für ihn möglichst wenig Unannehmlichkeiten entfaltet. Darunter fällt auch die Handhabung seiner Arbeitsplatzsituation. Dass der Antragsteller einen Arbeitsplatz hat, stellt keinen besonderen Umstand dar, der einer besonderen Privilegierung bedarf. Vielmehr muss der Antragsteller selbstständig mit seiner Arbeitgeberin eine Abmachung für die Zeit des Visumverfahrens finden. Weiterhin muss auch bedacht werden, dass die vom Antragsteller im Verwaltungsverfahren begehrte Vorabzustimmung nicht einmal zwingend eine Beschleunigung des Visumverfahrens zur Folge hat (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21.03.2019, Az.: OVG 3 S 9.19).
Des Weiteren kann im Rahmen von § 38 Abs. 3 AufenthG von den Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG abgesehen werden, wenn ein besonderer Fall vorliegt. Die Voraussetzung eines besonderen Falles ist nicht gegeben. Für die Annahme eines solchen besonderen Falles ist es erforderlich, dass eine Abweichung vom Normalfall gegeben ist, die mit Blick auf die Schutzrichtung der Norm eine Privilegierung rechtfertigt (Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 38 Rn. 29). Der Regelungszweck von § 38 AufenthG geht dahin, ehemaligen deutschen Staatsangehörigen einen gesicherten Aufenthaltsstatus im Bundesgebiet zu eröffnen. Vor diesem Hintergrund kann ein Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG dann nicht angenommen werden, wenn der Ausländer zum Zeitpunkt des Verlusts der deutschen Staatsangehörigkeit seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte und es bis zur Antragsstellung nicht verlassen hat. In diesen Fällen ist nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG regelmäßig vom Erfordernis der Ausreise zur Visumsbeschaffung abzusehen (vgl. Zühlke, HTK-AuslR § 38, zu Abs. 3, Rn. 4). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.
Zum Zeitpunkt des Verlustes der deutschen Staatsangehörigkeit hatte der Antragsteller zwar seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Bis zur Beantragung der Aufenthaltserlaubnis am 01.11.2018 hat der das Bundesgebiet jedoch mehrfach und auch für längere Auslandsaufenthalte verlassen. Der Antragsteller trägt selbst vor, er sei in den Jahren zwischen 2013 und 2018 regelmäßig in der Türkei gewesen, um dort Ferien zu machen.
Außerdem kommen als besondere Fälle i.S.d. § 38 Abs. 3 AufenthG solche Personen in Betracht, die unverschuldet ohne Kenntnis der gesetzlich vorgesehenen Folgen die deutsche Staatsangehörigkeit durch Erwerb einer ausländischen Staatsangehörigkeit verloren haben. Dies soll dem oftmals langjährigen Aufenthalt als deutsche Staatsangehörige Rechnung tragen (vgl. Zühlcke, HTK-AuslR / § 38 AufenthG / zu Abs. 3, Rn. 7). Diese Voraussetzung ist hier ebenfalls nicht erfüllt. Ob der Antragsteller Kenntnis von den gesetzlichen Folgen der Annahme der türkischen Staatsangehörigkeit hatte, kann offenbleiben. Jedenfalls kann dem Antragsteller diese Privilegierung vor dem Hintergrund der kurzen Dauer seiner deutschen Staatsangehörigkeit nicht gewährt werden. Der Antragsteller war nur für den Zeitraum von vier Jahren deutscher Staatsangehöriger. Während der übrigen Aufenthaltszeiten im Bundesgebiet hatte er die türkische Staatsangehörigkeit inne. Ein Zeitraum von nur vier Jahren ist allerdings nicht als langjähriger Aufenthalt in diesem Sinne zu betrachten und gebietet keine besondere Bevorzugung des Antragstellers.
Weiterhin hat der Antragsteller keinen Anspruch auf einen assoziationsrechtlichen Aufenthaltsanspruch nach Art. 6 Abs. 1 1. Spiegelstrich des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation (ARB 1/80). Danach hat – vorbehaltlich der Bestimmungen in Art. 7 über den freien Zugang der Familienangehörigen zur Beschäftigung – ein türkischer Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehört, in diesem Mitgliedsstaat nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung Anspruch auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei dem gleichen Arbeitgeber, wenn er über einen Arbeitsplatz verfügt. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der ordnungsgemäßen Beschäftigung setzt die Rechtmäßigkeit der konkret ausgeübten Tätigkeit in aufenthaltsrechtlicher und beschäftigungsrechtlicher Hinsicht voraus. Dabei muss der türkische Arbeitnehmer alle gesetzlichen Bestimmungen des Aufnahmemitgliedstaats über die Einreise und die Beschäftigung beachten (vgl. Kurzidem in BeckOK Ausländerrecht, Kluth/Heusch, EWG-Türkei Art. 6, Rn. 18). Daran fehlt es hier. Der Antragsteller ist, wie oben festgestellt, ohne das entsprechende Visum in das Bundesgebiet eingereist und es kann aus den oben dargelegten Gründen von einem Visumverfahren nicht abgesehen werden.
Der Eilrechtsschutz gegen die in der zweiten Regelung des Bescheides vom 30.10.2020 enthaltene Ausreiseaufforderung ist ebenfalls ohne Erfolg, da sie bereits unzulässig ist.
Einem isolierten Antrag nach § 123 VwGO in Bezug auf eine Ausreiseaufforderung fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Die zur Ausreise gesetzte Frist ist als Teil der Abschiebungsandrohung dort zu überprüfen.
In Bezug auf die dritte Regelung des Bescheides von 30.10.2020 hat der Antrag auf Eilrechtsschutz keinen Erfolg. Zwar ist der Antrag zulässig. Hinsichtlich der dritten Regelung des Bescheides vom 30.10.2020 ist ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO statthaft, da es sich bei der Abschiebungsandrohung um eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung handelt und die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG Schleswig-Holstein entfällt. Allerdings ist der Antrag unbegründet, da die vorzunehmende Interessenabwägung infolge der obigen Ausführungen zu Lasten des Antragstellers ausfällt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 ff. AufenthV nicht einschlägig sind. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 GKG
§ 123 VwGO
§ 5 AufenthG
§ 38 AufenthG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG
§ 38 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 81 Abs. 3 AufenthG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2, Abs. 3 AufenthG
§ 38 Abs. 3 AufenthG
§ 38 Abs. 1 oder Abs. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2015, 313
1 C 17/09
3 S 9.19