Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-05-11, Aktenzeichen 3 K 1219.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0511.3K1219.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Versäumt ein Prüfling den ihm in einem außergerichtlichen Vergleich mit dem Landesamt für Gesundheit und Soziales Berlin eingeräumten letztmaligen Prüfungsversuch, indem er von diesem Versuch nicht nach den in dem Vergleich vereinbarten Bedingungen wirksam zurücktrat, (Rn.4) kann der Prüfling dem Nichtbestehen nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass der Vergleich unwirksam sei. Insbesondere spricht gegen die Wirksamkeit des Vergleichs nicht, dass nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung (VwVfG Bln) i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG für die Tätigkeit der Behörden bei Leistungs-, Eignungs- und ähnlichen Prüfungen von Personen, die Geltung der (den öffentlich-rechtlichen Vertrag betreffenden) Vorschriften der §§ 54 bis 62 keine Anwendung finden.(Rn.5) Alles spricht dafür, dass dieser Ausschluss der Regelungen über den öffentlich-rechtlichen Vertrag nur für die prüfungsspezifischen Teile eines Verwaltungsverfahrens gilt bzw. für das Prüfungsverfahren im engeren Sinne.(Rn.5)
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Klägers, ihm Prozesskostenhilfe für seine Klage zu bewilligen, mit der er gegen eine Entscheidung des Landesprüfungsamtes beim Landesamt für Gesundheit und Soziales vorgeht, mit der der Erste Abschnitt der Ärztlichen Prüfung für endgültig nicht bestanden erklärt wurde, war abzulehnen, weil die Klage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§§ 166 VwGO, 114 ZPO).
Der 41 jährige Kläger, der seit dem Wintersemester 1994/1995 an der Freien Universität Berlin (jetzt: Charité-Universitätsmedizin) Humanmedizin studierte, und der seit dem Herbst 1996 bemüht ist, die Ärztliche Vorprüfung (jetzt: Erste Abschnitt der Ärztlichen Prüfung) zu bestehen und der seither mindestens 18 Prüfungstermine krankheitsbedingt versäumte, hat nach der hier nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung diese Prüfung endgültig nicht bestanden. Gemäß § 13 Abs. 3 Satz 1 der Approbationsordnung für Ärzte vom 27. Juni 2002 (ÄAppO n.F.) setzt das Bestehen des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung voraus, dass der schriftliche und der mündlich-praktische Teil bestanden sind. Wenn ein Prüfungsteil nicht bestanden wird, so muss nur der nicht bestandene Teil wiederholt werden.
Nachdem der Kläger im Frühjahr 1997 die Ärztliche Vorprüfung nicht bestanden hatte, weil seine schriftlichen Leistungen mit ungenügend und seine mündlichen Leistungen mit mangelhaft bewertet wurden, bestand er nach zahlreichen weiteren, jeweils durch Rücktritt beendeten Prüfungsversuchen am 7. August 2008 den mündlich-praktischen Teil des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung mit der Note ausreichend. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 16. September 2008 wurde der schriftliche Teil des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung des Klägers, den er im August 2008 absolviert hatte, für nicht bestanden erklärt und ihm eine zweite Wiederholung dieses Prüfungsteil in Aussicht gestellt, zu der er im Januar 2009 geladen wurde. Diese Wiederholungsmöglichkeit steht dem Kläger nicht mehr zur Verfügung, so dass mit Bescheid vom 31. August 2009 und Widerspruchsbescheid vom 1. August 2009 der Erste Abschnitt seiner Ärztlichen Prüfung zu Recht für endgültig nicht bestanden erklärt wurde. Dabei geht die Kammer mit dem Verwaltungsgericht Aachen (Urteil vom 1. März 2010 – 5 K 845/09 –, zitiert nach juris) davon aus, dass gemäß §§ 42, 43 Abs. 1 ÄAppO n.F. die nicht bestandene Ärztliche Vorprüfung auf die Zahl der Wiederholungsmöglichkeiten des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung anzurechnen ist.
Zwar hatte der Kläger die ihm noch verbliebene zweite Wiederholungsmöglichkeit noch nicht mit der schriftlichen Prüfung ausgeschöpft, zu der er für den 10. und 11. März 2009 geladen worden war; denn von dieser Prüfung trat er unter Vorlage eines ärztlichen Attestes, das ihm für die Zeit vom 9. bis 13. März 2009 Prüfungsunfähigkeit bescheinigte, zurück. Jedoch versäumte er den ihm in einem mit dem Landesamt für Gesundheit und Soziales Berlin geschlossenen außergerichtlichen Vergleich vom 26. März/2. April 2009 an dessen Stelle eingeräumten letztmaligen Prüfungsversuch, indem er von diesem Versuch nicht nach den in dem Vergleich vereinbarten Bedingungen wirksam zurücktrat. Insoweit bestimmte der Vergleich unter Nr. 3, dass ein erneutes Säumnis des schriftlichen Prüfungsteils im 3. Quartal 2009 nur genehmigt wird, wenn für beide Prüfungstage eine akute Prüfungsunfähigkeit durch qualifizierte ärztliche Bescheinigung nachgewiesen wird. Demgegenüber nahm der Kläger am ersten Tag der schriftlichen Prüfung (18. August 2009) teil und legte erst für den zweiten Prüfungstag (19. August 2009) ein ärztliches Attest vor.
Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass der mit dem Beklagten geschlossene Vergleich unwirksam sei. Insbesondere spricht gegen die Wirksamkeit des Vergleichs nicht, dass nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung (VwVfG Bln) i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG für die Tätigkeit der Behörden bei Leistungs-, Eignungs- und ähnlichen Prüfungen von Personen, die Geltung der (den öffentlich-rechtlichen Vertrag betreffenden) Vorschriften der §§ 54 bis 62 keine Anwendung finden. Hieraus kann für den vorliegenden Fall weder hergeleitet werden, dass der hier in Rede stehende Vergleich als Handlungsform unzulässig wäre (Vertragsformverbot), noch dass der Inhalt der getroffenen Vereinbarung gegen die Rechtsordnung verstieße (u.a. wohl VG Magdeburg, Urteil vom 21. Februar 2006 – 7 A 216/05 –, zitiert nach Juris). Alles spricht dafür, dass dieser Ausschluss der Regelungen über den öffentlich-rechtlichen Vertrag nur für die prüfungsspezifischen Teile eines Verwaltungsverfahrens gilt (so: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., Rnr. 42 zu § 2) bzw. für das Prüfungsverfahren im engeren Sinne (Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl., Rnr. 25 zu § 2; vgl. auch Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., Rnr. 125 zu § 2). Deutlich wird dies insbesondere dadurch, dass § 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG für Prüfungsverfahren auch die Vorschriften über Bevollmächtigte und Beistände (§§ 14 bis 19) für unanwendbar erklärt, und damit lediglich zum Ausdruck bringen will, dass nur für das eigentliche Prüfungsgeschehen die Vertretung durch einen Bevollmächtigten bzw. die Begleitung durch einen Beistand ausgeschlossen sein sollen. Nur insoweit soll daher auch eine Vereinbarung in Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrags ausgeschlossen sein. Ohne Einschränkung gilt das Verwaltungsverfahrensgesetz hingegen für Verfahren, die den äußeren Ablauf der Prüfung, die Zusammensetzung des Prüfungsgremiums, den Prüfungsort und die Prüfungszeit sowie das Prüfungsverfahren betreffen (Stelkens/Bonk/Sachs a.a.O.), bzw. Verfahrenshandelungen, die den ausgenommenen Prüfungen vorausgehen oder nachfolgen und solche, die nicht unmittelbar die Prüfung im Sinne eines unvertretbaren, einmaligen und situationsgebundenen Vorgangs betreffen, sondern sonstige mit der Prüfung zusammenhängende Fragen, wie etwa Fragen der Prüfungsunfähigkeit wegen Krankheit oder Fragen, die den äußeren Ablauf der Prüfung betreffen (vgl. Knack/Henneke a.a.O.).
Auch inhaltlich ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die zwischen Kläger und Beklagtem getroffene Vereinbarung. Sie kam zustande, nachdem der Beklagte mit Schreiben vom 16. März 2009 seine Bedenken gegen einen ordnungsgemäßen Rücktritt von der schriftlichen Prüfung am 10. und 11. März 2009 mitgeteilt und den dann geschlossenen Vergleich in seinen Einzelheiten als Vorschlag zur Beseitigung dieser Bedenken unterbreitet hatte. Ausweislich eines Vermerks vom 26. März 2009 erklärte sich der Kläger mit diesem Vergleichsvorschlag einverstanden, nachdem ihm telefonisch die Einzelheiten noch einmal umfassend erläutert worden waren. Den ihm dann mit Schreiben vom selben Tag übersandten Vergleich unterschrieb der Kläger mit Datum vom 2. April 2009. Erkennbar zielte der Vergleich darauf, eine bestehende Ungewissheit hinsichtlich des endgültigen Nichtbestehens des schriftlichen Teils des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung des Klägers durch gegenseitiges Nachgeben zu beseitigen: Der Beklagte stellte seine Bedenken gegen die vom Kläger geltend gemachte Prüfungsunfähigkeit am 10. und 11. März 2009 durch Genehmigung dieses Säumnisses zurück und der Kläger kam dem Beklagten insoweit entgegen, als er es akzeptierte, im Fall einer erneuten Säumnis bei dem ihm auf diese Weise zuerkannten letzten Prüfungsversuch nur dann zurücktreten zu können, wenn er für beide Tage der schriftlichen Prüfung Prüfungsunfähigkeit würde belegen können. Dass sich der Kläger damit freiwillig dem Risiko aussetzte, diesen Prüfungsversuch auch dann aufs Spiel zu setzen, wenn er tatsächlich erst am zweiten Prüfungstag krankheitsbedingt nicht mehr zur Prüfung würde antreten können, musste ihm auch angesichts des ausdrücklichen Hinweises in Nr. 3 Satz 3 des Vergleichs bewusst sein. Dafür spricht nicht nur die Tatsache, dass dem Kläger ausreichend Zeit und Gelegenheit gegeben wurde, sich über die Tragweite des ihm angebotenen Vergleichs schlüssig zu werden und sich insoweit gegebenenfalls beraten zu lassen, sondern vor allem auch, dass dem Kläger der vom Beklagten mit der Modifizierung der Rücktrittsmöglichkeit verfolgte Zweck bewusst gewesen sein muss: Der Beklagte wollte damit ausschließen, dass ein Rücktritt am zweiten Prüfungstag in erster Linie aufgrund einer Selbsteinschätzung des Prüfungsergebnisses des ersten Prüfungstages erklärt wird. Insoweit hat er in seinem Widerspruchsbescheid vom 31. August 2009 nicht nur auf eine Vielzahl von Fällen verwiesen, in denen der begründete Verdacht besteht, dass Prüflinge entsprechend verfahren, sondern dass dieser Verdacht gerade auch bei dem Kläger nicht von der Hand zu weisen sei. Der Prüfungsakte des Klägers ist zu entnehmen, dass er im Verlauf des Prüfungsverfahrens mindestens fünfmal (19. August 1998, 12. März 1999, 18. August 2000, 14. März 2007, 20. August 2007) jeweils am ersten Tag der schriftlichen Prüfung erschienen war und sich erst zum zweiten Tag der Prüfung durch ärztliches Attest entschuldigt hatte.
Zutreffend hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass es dem Kläger freigestanden habe, die für die schriftliche Prüfung vom 10./11. März 2009 geltend gemachte Prüfungsunfähigkeit durch Vorlage eines fachärztlichen Untersuchungsergebnisses bestätigen zu lassen oder seinen Standpunkt, das von ihm vorgelegte Attest reiche dazu aus, in einem Widerspruchs- und gegebenenfalls anschließenden Klageverfahren durchzusetzen zu versuchen. Erkennbar hat er das damit verbundene Risiko, dass die Prüfung bereits mit diesem Prüfungsversuch als endgültig nicht bestanden angesehen werden könnte, zu vermeiden versucht und sich daher bewusst mit dem ihm angebotenen Vergleich und der damit eröffneten Möglichkeit eines weiteren Prüfungsversuchs einverstanden erklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 166 VwGO, 114 ZPO
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG
§ 13 Abs. 3 Satz 1 der Approbationsordnung

Zitierte Entscheidungen: 5 K 845/09
7 A 216/05