Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-09-07, Aktenzeichen 1 B 628/17

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 18. Juli 2017 - 1 L 971/17 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde gegen den im Tenor bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts ist zulässig, aber unbegründet.
Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem einstweiligen Rechtsschutzbegehren gegen die durch den verfahrensgegenständlichen Bescheid vom 24.5.2017 verfügte und kraft Gesetzes sofort vollziehbare Untersagung des Betriebs einer unerlaubten Spielhalle. Diese Verfügung ist maßgeblich darauf gestützt, dass es sich bei den beiden von der Antragstellerin betriebenen im gleichen Gebäude befindlichen Bistros nicht um zwei jeweils selbständige Schankwirtschaften, sondern vielmehr um eine als Einheit zu sehende Spielhalle handele. Im Bescheid heißt es hierzu, dass dies sich aus der einheitlichen Außengestaltung der Fassade sowie der dort befindlichen näher beschriebenen Außenwerbung ergebe, ferner aus Werbehinweisen im Inneren, aus der Innenausstattung und Möblierung, aus der geringen Größe der beiden sog. Bistros, aus der inhaltlichen und gestalterischen Identität der jeweiligen Preislisten verbunden mit dem Umstand, dass der Kühlschrank im linken Bistro nicht mit allen auch in der dortigen Preisliste aufgeführten Getränken - sondern nur mit Sektflaschen - bestückt gewesen sei, aus der von beiden Thekenbereichen aus möglichen Videoüberwachung jeweils auch des anderen Bistros und der Möglichkeit der Besucher, durch Benutzung von Innentüren über einen gemeinsamen Flurbereich zwischen den Bistros hin- und herzuwechseln. Beide „Schankwirtschaften“ würden zudem von demselben Inhaber betrieben, wobei ein vernünftiges Konzept für zwei letztendlich von der Getränkeangebotsstruktur und der Ausstattung identischer unmittelbar nebeneinander gelegener Schankwirtschaften nicht ersichtlich sei. Das Verwaltungsgericht hat die Verfügung im angegriffenen Beschluss als offensichtlich rechtmäßig erachtet.
Die den Umfang der seitens des Senat vorzunehmenden Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO begrenzenden Ausführungen der Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung (Schriftsätze vom 10. und 21.8.2017) begründen - auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vorbringens in den Schriftsätzen vom 22.8.2017 und vom 6.9.2017 - keine durchgreifenden Zweifel an der Richtigkeit dieser Entscheidung.
Die Antragstellerin macht geltend, die Werbung für die Verfügbarkeit von Geldspielgeräten an der Außenfassade und im Gebäudeinneren sei vollständig entfernt worden, zudem seien die Beleuchtungseinrichtungen der Automaten, soweit dies technisch möglich sei, demontiert worden. Die früheren spielhallentypischen Sitzgelegenheiten vor den Geldspielgeräten seien gegen einfache, recht unbequeme Hocker ausgetauscht worden und die gesamte Innenausstattung sei so verändert worden, dass die Geldspielgeräte optisch im Hintergrund stünden. Nach Ergehen der den Antrag auf vorläufige Untersagung von Vollstreckungsmaßnahmen während des laufenden Beschwerdeverfahrens ablehnenden Zwischenentscheidung des Senats vom 17.8.2017 hat die Antragstellerin weiter vorgetragen, dass es keine gemeinsame Videoüberwachung beider Bistros mehr gebe. Die Zugangsmöglichkeit vom linken Bistro in den zum rechten Bistro führenden Flur bestehe nicht mehr. Insoweit hat sie zunächst ausgeführt, die Verbindungstür - zur Verdeutlichung, dass sie im Normalfall nicht benutzt werden dürfe - als Notausgang gekennzeichnet zu haben, und behauptet nunmehr, der Zugang sei durch bauliche Veränderung beseitigt worden.
Dem Vorhalt des Fehlens eines vernünftigen Konzepts tritt die Antragstellerin mit der Behauptung entgegen, dass die Unterteilung ihren Hintergrund in dem völlig unterschiedlichen Publikum, das jeweils angesprochen werden solle, finde. Das links gelegene Bistro werde vornehmlich von ortsansässigen jungen Leuten besucht, während die rechts gelegene Räumlichkeit überwiegend von älteren - häufig auch von auswärts anreisenden - Freiern vor und nach Besuch des über die Treppe im rechten Gebäudeteil erreichbaren Laufhauses frequentiert werde. Es sei Ziel der getrennten Gastronomie, beiden Kundengruppen einen eigenen Rahmen zu geben.
Auf dieses durchaus substantiierte Vorbringen, insbesondere die im Beschwerdeverfahren behauptete Veränderung der tatsächlichen Gegebenheiten dergestalt, dass eine gemeinsame Videoüberwachung beider Bistros nicht mehr stattfinde und es keine hausinterne Zugangsmöglichkeit von dem linken Bistro in den zum rechten Bistro führenden Flur mehr gebe, ist die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdeerwiderung nicht näher eingegangen und eine Besichtigung der Örtlichkeit zwecks Überprüfung der Angaben ist offenbar nicht erfolgt. Es heißt in der Beschwerdeerwiderung, die von der Antragstellerin dargestellten Umbaumaßnahmen änderten nichts an dem Charakter der flächenmäßig äußerst kleinen Räumlichkeiten, solange dort weiterhin Geldspielgeräte aufgestellt würden. Der Betrieb zweier echter Schankwirtschaften an dieser Stelle sei unwirtschaftlich und lebensfremd. Ein vernünftiges Konzept hierfür sei nicht ersichtlich. Der Hinweis auf unterschiedliches Publikum müsse als äußerst unglaubhaft bezeichnet werden. Die Anbringung eines Schildes mit der Aufschrift „Notausgang“ gewährleiste keineswegs, dass es „keinen Verkehr mehr zwischen den Gaststätten gebe“.
Nach dem Ergebnis der vorzunehmenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage, die an den tatsächlichen Gegebenheiten im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung auszurichten ist(BVerwG, Urteil vom 9.3.2005 - 6 C 11/04 -, juris Rdnr. 15 m.w.N.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19.5.2016 - 4 A 302/09 -, juris Rdnrn. 10 f.), wird sich die angefochtene Anordnung, den Betrieb einzustellen und die Geldspielgeräte aus dem Anwesen zu entfernen, aller Voraussicht nach im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen.
Gegenteiliges ergibt sich insbesondere nicht aus dem Vorbringen der Antragstellerin, die Videoüberwachung erfolge inzwischen vollständig getrennt und es gebe im Gebäudeinneren keine Möglichkeit mehr, zwischen den beiden Bistros hin- und herzuwechseln. Beide Aspekte wären - ohne die behaupteten Veränderungen - jeweils ein starkes Indiz für die Annahme eines einheitlichen Betriebs in Gestalt einer unerlaubten Spielhalle.(vgl. zur Relevanz einer im Gebäudeinneren befindlichen Möglichkeit zwischen den Räumen angeblich selbständiger Gaststätten hin- und herzuwechseln: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 28.4.2017 - 1 B 150/17 -, juris Rdnr. 16) Aber auch unter der dem Vorbringen der Antragstellerin folgenden Prämisse, dass beiden Beanstandungen Rechnung getragen wurde, befinden sich im Erdgeschoss des Anwesens nicht zwei selbständige Schankwirtschaften, sondern ein als unerlaubte Spielhalle zu qualifizierender einheitlicher Betrieb.
In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass die Abgrenzung zwischen einer Schank- bzw. Speisewirtschaft und einer Spielhalle oder einem spielhallenähnlichen Betrieb an den Vorgaben des § 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 SpielV betreffend die in Bezug auf das Aufstellen von Spielgeräten maßgeblichen Wesensmerkmale einer Schank- bzw. Speisewirtschaft einerseits und der Legaldefinition der Spielhalle bzw. des spielhallenähnlichen Betriebs in § 1 Abs. 2 SSpielhG andererseits auszurichten ist.(zuletzt OVG des Saarlandes, Beschluss vom 19.6.2017 - 1 B 346/17 -, juris Rdnrn. 20 ff. m.w.N.)
Nach Dafürhalten des Senats ergibt sich bereits aus der Formulierung in § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV, dass mit „Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden“, Räume gemeint sind, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen; dieses Verständnis entspricht auch dem Sinn der Regelung, weil der Zulassung von Geldspielgeräten in den in Rede stehenden Gewerbezweigen die Erwägung zu Grunde liegt, dass das Spielen nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungsleistung ist.(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 15.10.2014 - 1 B 338/14 -, juris Rdnr. 5 unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 18.3.1991 - 1 B 30.91 -, GewArch 1991, 225) Diese Sichtweise hat in der am 11.11.2014 in Kraft getretenen Neufassung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV ihre Bestätigung gefunden. Nach dieser Vorschrift darf ein Geldspielgerät nicht in Betrieben aufgestellt werden, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt. Demgemäß bedarf es für die Beurteilung, ob ein Betrieb als Schank- bzw. Speisewirtschaft oder als Spielhalle zu qualifizieren ist, jeweils der Klärung im Einzelfall, ob die Bewirtungsleistung oder das Ermöglichen des Spielens an Geldspielgeräten den Betrieb prägt. Dabei hängt die Entscheidung, was prägt und was nur eine untergeordnete Rolle spielt, unweigerlich von den jeweiligen konkreten Umständen ab, die sehr vielfältig sein können. Es wird im Regelfall sowohl Gesichtspunkte geben, die für das Gepräge einer Gaststätte sprechen, als auch solche, die eine Qualifizierung als Spielhalle nahe legen, so dass die Notwendigkeit einer Gewichtung vorgegeben ist.
Zunächst kann in Bezug auf den einzelnen angeblich selbständigen Betrieb davon ausgegangen werden, dass dieser durch das Bereithalten von Geldspielgeräten geprägt ist, wenn diese im Verhältnis zur Größe der Räumlichkeit derart massiert vorgehalten werden, dass deren Aufstellung in einer Spielhalle vergleichbarer Größe nach § 3 Abs. 2 SpielV nicht zulässig wäre.(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 19.6.2017, a.a.O., Rdnr. 27) Nach der genannten Vorschrift darf je 12 m² Grundfläche höchstens ein Geldspielgerät aufgestellt werden, d.h. für das Aufstellen von drei Geldspielgeräten muss eine Spielhalle mindestens eine Grundfläche von 36 m² aufweisen. Angesichts dieser Vorgabe erscheint hinsichtlich flächenmäßig kleinerer Betriebe, in denen Getränke oder Speisen angeboten werden und drei Geldspielgeräte aufgestellt sind, für die Annahme, die Bewirtungsleistung könne im Vordergrund stehen, mehr als fernliegend. Dem Bereitstellen von Geldspielgeräten kann vielmehr nur dann eine im Verhältnis zur Bewirtung untergeordnete Rolle beigemessen werden, wenn die Räumlichkeit von ihrer Grundfläche her hinreichend Raum für eine Dominanz der Bewirtungsleistung bietet. Dies bedingt, dass eine Gaststätte, in der drei Geldspielgeräte aufgestellt werden sollen, deutlich größer als 36 m² sein muss. Allgemein verbindliche Zahlen dazu, wie die Bewirtung und das Spielangebot flächenmäßig zueinander in Relation zu setzen sind, können indes nicht vorgegeben werden. Denn flächenbezogen kann das Kriterium des Untergeordnetseins im Einzelfall nicht gänzlich losgelöst von den konkreten räumlichen Gegebenheiten beurteilt werden, so dass sich feste Grenzen, etwa in Prozentzahlen, jedenfalls wenn diese nicht durch den Gesetzgeber selbst vorgegeben werden, verbieten.(zur ähnlich gelagerten Problematik des Untergeordnetseins von Raucherbereichen: OVG des Saarlandes, Urteil vom 5.7.2017 - 1 A 51/15 -, juris Rdnrn. 281 ff., 287)
Nach den dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegten Feststellungen des Antragsgegners weist - jeweils ohne den Thekenbereich - das links gelegene Bistro eine Größe von 27 m² und die rechts gelegene Räumlichkeit eine Größe von ca. 33 m² auf. Ausweislich der von der Antragstellerin selbst gefertigten Flächenberechnung in der Anlage zur Betriebsbeschreibung vom 30.5.2013 (Blatt 11 bis 15 der Verwaltungsakte) beläuft sich die Grundfläche des linken Bistros auf 34,32 m² und diejenige des rechten Bistros auf 32,08 m². Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ist seitens der Antragstellerin vorgetragen, beide Räumlichkeiten seien ohne Theke und WC jeweils ca. 36 m² groß.
Ausgehend von diesen Zahlen verfügen die beiden Bistros, ohne dass es auf eine punktgenaue Festlegung der Quadratmeterzahlen ankäme, jeweils für sich genommen nicht über eine Größe, die die Annahme rechtfertigen könnte, trotz Aufstellens von drei Geldspielgeräten stehe die Bewirtungsleistung im Vordergrund und das Vorhalten von Geldspielgeräten spiele nur eine untergeordnete Rolle. Insoweit sei klargestellt, dass es für die Frage, was dominiert, nicht allein auf den Eindruck ankommt.
Demgemäß ist es angesichts der weiteren gegen den Charakter zweier selbständiger Schankwirtschaften sprechenden Umstände - wie etwa deren Lage in einem Gebäude, die Identität des Betriebsinhabers und die Identität des Bewirtungsangebots - erst recht geboten, beide Bistros als einheitlichen Betrieb, der maßgeblich durch das Bereithalten von Spielmöglichkeiten geprägt wird, mithin als Spielhalle, hinsichtlich derer die erforderliche Erlaubnis nicht vorliegt, zu qualifizieren.
Mit Blick auf die Kleinräumigkeit beider Bistros bedarf es vorliegend keiner weiteren Aufklärung, ob die Behauptungen der Antragstellerin, die Videoüberwachung erfolge nunmehr vollständig getrennt und die Möglichkeit eines gebäudeinternen Wechsels von einem Bistro in das andere sei durch eine bauliche Veränderung wirksam unterbunden, zutreffen. Der Antragsgegner war und ist unter den konkreten Gegebenheiten zum Einschreiten berechtigt. Dass ihm insoweit ein Ermessensfehler unterlaufen sein könnte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere bedarf keiner vertieften Begründung, dass dem von der Antragstellerin geltend gemachten Interesse ihrer Beschäftigten an der Erhaltung ihrer Arbeitsplätze kein höheres Gewicht beigemessen werden muss als der Verwirklichung der im öffentlichen Interesse stehenden besonders wichtigen Gemeinwohlziele der §§ 1 Nr. 1 GlüStV, 1 Abs. 1 SSpielhG(z.B. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rdnr. 133), deren Durchsetzung dem Antragsgegner obliegt.
Die Beschwerde ist daher mit der sich aus § 154 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 47 Abs.1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nrn. 54.2 und 1.5. des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Nr. 1 GlüStV, 1 Abs. 1 SSpielhG
§§ 63 Abs. 2, 47 Abs.1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 SpielV
§ 1 Abs. 2 SSpielhG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV
§ 3 Abs. 2 SpielV
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 L 971/17
6 C 11/04
4 A 302/09
1 B 150/17
1 B 346/17
1 B 338/14
1 B 30.91
1 A 51/15
1 BvR 1314/12