Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-05-28, Aktenzeichen I-2 U 113/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0528.I2U113.08.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 11. September 2008 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert. Die Antragsgegnerin wird verurteilt,
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, welche an ihrem jeweiligen Geschäftsführer zu vollziehen ist, zu unterlassen,
in der Montagerichtung in das Tintenstrahl-Aufzeichnungsgerät horizontal ein-setzbare Tintenpatronen zur Verwendung in einem Tintenstrahl-Aufzeichnungsgerät mit einem an der in der Montagerichtung vorderen Frontseite der Tintenpatrone angeordneten Tintenzuführungsteil zum Zuführen von Tinte von der Tintenpatrone zu dem Tintenstrahl-Aufzeichnungsgerät und einem an der Frontseite der Tintenpatrone angeordneten bestrahlten Teil, welches zwischen zwei Teilen eines optischen Sensors des Tintenstrahl-Aufzeichnungsgerät angeordnet werden kann,
im Geltungsbereich des deutschen Gebrauchsmusters Nr. 20 2006 020 XXX anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,
bei denen das bestrahlte Teil oberhalb des Tintenzuführungsteils angeordnet ist, wenn sich die Tintenpatrone in der Montageausrichtung befindet,
das bestrahlte Teil ein Paar von einander gegenüberliegenden Oberflächen aufweist, welche den zwei Teilen des optischen Sensors gegenüberliegen, wobei sich die einander gegenüberliegenden Oberflächen derart im Wesentlichen vertikal erstrecken, wenn sich die Tintenpatrone in der Montageausrichtung befindet, dass sich an den einander gegenüberliegenden Oberflächen anhaftende Tinte aufgrund ihres Eigengewichts abwärts bewegt,
und der Tintenzuführungsteil von der Frontseite der Tintenpatrone vorsteht und an seinem distalen Ende eine Öffnung in einer Position aufweist, die weiter vorne als das bestrahlte Teil liegt, wenn sich die Tintenpatrone in der Montageausrichtung befindet.
II.
Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung ist davon abhängig, dass die An-tragstellerin zuvor eine Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,-- Euro erbringt.
III.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfügungsverfahrens zu tragen.
IV.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 500.000,-- Euro.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Antragstellerin ist zulässig und auch begründet. Entgegen der Ansicht des Landgerichts im angefochtenen Urteil, auf dessen Ausführungen zunächst Bezug genommen wird, hat die Antragstellerin das Vorliegen der Voraussetzungen für den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung in Bezug auf Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund glaubhaft gemacht. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin ein gebrauchsmusterrechtlicher Unterlassungsanspruch zu, den sie im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen kann. Die angegriffene Tintenpatrone der Antragsgegnerin stimmt auch mit der im Berufungsverfahren geltend gemachten Kombination der Merkmale der Schutzansprüche 1 und 4 wortsinngemäß überein, und der in diesen Schutzansprüchen beschriebene Gegenstand erweist sich gegenüber dem entgegengehaltenen Stand der Technik als neu und auf einem erfinderischen Schritt beruhend.
Die Antragsgegnerin ist der Antragstellerin nach § 24 Abs. 1 GbMG verpflichtet, den Vertrieb der angegriffenen Tintenpatrone im Geltungsbereich des Verfügungsschutzrechts zu unterlassen, das sie entgegen § 11 Abs. 1 GbMG benutzt hat.
1.
Das Verfügungsgebrauchsmuster betrifft mit seinem Schutzanspruch 1 in der im Berufungsverfahren nunmehr geltend gemachten Fassung entsprechend der Eingabe der Antragstellerin vom. Februar 2009 an das Deutsche Patent- und Markenamt (Anlage BK 3) eine Tintenpatrone, die horizontal statt von oben vertikal in einen Tintenstrahldrucker eingesetzt wird; diese bereits bekannte Art der Bestückung soll beibehalten werden. Neben der die Tintenzufuhrnadel des Druckers aufnehmenden Tintenausgabeöffnung weist die Patrone einen Detektor auf, mit dessen Hilfe sich erfassen lässt, dass die Patrone an dem Drucker angebracht und/oder ob der Tintenvorrat aufgebraucht ist.
Bei der in der Verfügungsgebrauchsmusterschrift einleitend (Abs. [0002], Anl. ASt. 18 und im Verhandlungstermin vom 23. April 2009 vorgelegte U 1- Schrift; Zitate aus der Gebrauchsmusterbeschreibung ohne ausdrückliche Verweisung auf eine der vorbezeichneten Druckschriften beziehen sich auf beide gleichzeitig) erörterten aus der japanischen Offenlegungsschrift 11-157 097 bekannten derartigen Vorrichtung befinden sich Tintenausgabeöffnung und Patronendetektor an der in Montagerichtung vorauslaufenden Fläche (in der Verfügungsgebrauchsmusterschrift als Frontfläche bezeichnet). Der Patronendetektor befindet sich in Montageausrichtung in einer Position in Höhe bzw. unterhalb der Tintenzufuhrnadel; er kontaktiert eine Oberfläche des Tintenpatronengehäuses und erfasst, dass diese an dem Tintenstrahldrucker angebracht ist. Als Detektor können ein optischer Sensor, eine Fotodiode o.ä. verwendet werden, die mit transparenten oder halbtransparenten Oberflächenabschnitten des Patronenaußengehäuses zusammenwirken, um die Anbringung der Patrone oder deren Restfüllstand zu erfassen (Verfügungsgebrauchsmusterschrift Abs. [0003]).
Die Anordnung des Patronendetektors unterhalb der Tintenzufuhrnadel ist allerdings mit der Gefahr verbunden, dass Tinte, die beim Abnehmen und Anbringen der angebrochenen Patrone – etwa zum Nachfüllen – aus der Ausgabeöffnung oder der Nadel nach außen austritt, auf die mit dem optischen Sensor zusammenwirkenden Erfassungsflächen des Gehäuses spritzt wird und dort anhaftet; hierdurch geht die Transparenz der Erfassungsflächen verloren und kann der Anbringungszustand der Patrone oder die Resttintenmenge falsch erfasst werden (Verfügungsgebrauchsmusterschrift, Anl. ASt. 18, Abs. [0004] und [0166]; U 1 – Schrift, Abs. [0004] und [0236]).
Die Aufgabe (das technische Problem) der in der Verfügungsgebrauchsmusterschrift beschriebenen technischen Lehre besteht darin, das Risiko einer Falscherfassung durch nach außen verspritzte Tinte zu verringern (Verfügungsgebrauchsmusterschrift Abs. [0005]).
Zur Lösung dieser Aufgabe wird in Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters in der im Löschungsverfahren verteidigten Fassung ein Gegenstand mit folgenden Merkmalen vorgeschlagen:
1. Es handelt sich um eine Tintenpatrone (14) zur Verwendung in einem Tintenstrahl-Aufzeichnungsgerät;
2. die Tintenpatrone ist in der Montagerichtung in das Tintenstrahl-Aufzeichnungsgerät horizontal einsetzbar;
3. die Tintenpatrone weist ein Tintenzuführungsteil (120) auf zum Zuführen von Tinte von der Tintenpatrone zu dem Tintenstrahl-Aufzeichnungsgerät.
3.1 Das Tintenzuführungsteil ist an der in der Montagerichtung vorderen Frontseite der Tintenpatrone angeordnet;
4. die Tintenpatrone weist einen bestrahlten Teil (140) auf;
4.1 das bestrahlte Teil ist an der Frontseite der Tintenpatrone angeordnet;
4.2 das bestrahlte Teil kann zwischen zwei Teilen eines optischen Sensors des Tintenstrahl-Aufzeichnungsgerätes angeordnet werden;
4.3 das bestrahlte Teil ist oberhalb des Tintenzuführungsteils angeordnet, wenn sich die Tintenpatrone in der Montageausrichtung befindet;
4.4 das bestrahlte Teil weist ein Paar einander gegenüberliegender Oberflächen (140a, 140b) auf, welche
4.4.1 den zwei Teilen des optischen Sensors gegenüber liegen und
4.4.2 sich derart im Wesentlichen vertikal erstrecken, wenn sich die Tintenpatrone in der Montageausrichtung befindet, dass sich an den einander gegenüberliegenden Oberflächen anhaftende Tinte aufgrund ihres Eigengewichtes abwärts bewegt;
5. der Tintenzuführungsteil steht von der Frontseite der Tintenpatrone vor und weist an seinem distalen Ende eine Öffnung (605) in einer Position auf, die weiter vorn liegt als das bestrahlte Teil, wenn sich die Tintenpatrone in der Montageausrichtung befindet.
Die in den vorstehend wiedergegebenen Merkmalen niedergelegte technische Lehre verringert die Gefahr von Fehlanzeigen durch Tintenverschmutzungen der Detektor-Erfassungsfläche auf dreierlei Weise: Die erste Maßnahme besteht darin, die Detektoreinrichtung an einen Ort zu verlegen, an den beim Abnehmen oder Anbringen der in Montageausrichtung gehaltenen Patrone verspritzte Tinte nur selten gelangen wird, nämlich oberhalb der Tintenzuführnadel. Die zweite Maßnahme besteht darin, die vom Sensor bestrahlten Erfassungsflächen des Detektors in Montageausrichtung im Wesentlichen vertikal anzuordnen, damit Tinte, die dennoch auf die Erfassungsflächen spritzen sollte (was insbesondere vorkommen kann, wenn die Patrone nach dem Herausnehmen aus dem Drucker nicht mehr in Montageausrichtung gehalten oder fallen gelassen wird), unter ihrem Eigengewicht nach unten ablaufen kann und die Transparenz der Erfassungsflächen jedenfalls so weit wieder hergestellt wird, dass eine ordnungsgemäße Erfassung der Anbringung oder des Restfüllstandes möglich ist (vgl. Verfügungsgebrauchsmusterschrift, Anlage ASt. 18, Abs. [0007], [0166], [0334] und [0335]; U 1 – Schrift Abs. [0007], [0236], [0404] und [0405]). Zusätzlich wird als dritte Maßnahme die Tintenausgabeöffnung weiter nach vorn verlegt gegenüber den Erfassungsflächen (vgl. Verfügungsgebrauchsmusterschrift, Anlage ASt. 18, Abs. [0333], [0335] und [0336]; U 1 – Schrift, Abs. [0403], [0405], [0406]), um die Stelle, bei der die verspritzte Tinte aus der Patrone austritt, in eine Ebene vor den bestrahlten Erfassungsflächen des Detektors zu verlagern und sie auf diese Weise so weit zu beabstanden, dass sich die Wahrscheinlichkeit einer Verschmutzung der bestrahlten Flächen durch verspritzte Tinte weiter verringert und ein zusätzlicher Schutz gegen solche Verschmutzungen erreicht wird. Aus diesem Grund kommt es auch nur darauf an, in welcher Ebene sich der vordere Rand der Tintenausgabeöffnung befindet; steht er von der Frontseite der Tintenpatrone unter Bildung eines rohrartigen Abschnittes oder Kragens vor und liegt in Montageausrichtung der Tintenpatrone sein distales Ende in Einschubrichtung weiter vorn als das bestrahlte Teil, ist das Merkmal 5 wortsinngemäß erfüllt, unabhängig davon, auf welcher Ebene sich die Tintenaustrittsöffnung innerhalb dieses rohrartigen Abschnittes an dessen Boden befindet; diese kann auch etwa auf der Höhe der Frontseite oder noch weiter innen liegen.
Soweit die Merkmalsgruppe 4 des Schutzanspruches 1 einen bestrahlten Teil voraussetzt, ist für den angesprochenen Durchschnittsfachmann klar, dass damit der in das Tintenstrahl-Aufzeichnungsgerät eingesetzte Zustand der schutzbeanspruchten Tintenpatrone gemeint ist. Das ergibt sich bereits aus Merkmal 4.3, aber auch daraus, dass das bestrahlte Teil ein Funktionselement des Patronendetektors ist, dessen Aufgabe darin besteht anzuzeigen, ob die Patrone ordnungsgemäß eingesetzt ist und/oder noch ausreichend Tintenmenge enthält und hierzu mit einem Sensor zusammenwirken muss, der nach Merkmal 4.2 zum Tintenstrahl-Aufzeichnungsgerät gehört und von ihm nur dann bestrahlt werden kann, wenn es sich in der dazu notwendigen Relativposition gegenüber dem Sensor befindet; in dieser Position befindet es sich nur, wenn es in das Aufzeichnungsgerät eingesetzt ist.
Nach Merkmal 4.4.2 genügt es ferner, dass die beiden sich einander gegenüber liegenden Oberflächen des bestrahlten Teils in Montageausrichtung im wesentlichen vertikal verlaufen, damit dort anhaftende verspritzte Tinte unter ihrem Eigengewicht abwärts fließt und die Transparenz der mit dem Sensor zusammen wirkenden Flächen wieder hergestellt wird. Sie müssen daher nicht in einem geometrisch exakten Winkel von 90° zur Horizontalebene verlaufen, und auch an die Oberflächenbeschaffenheit werden keine konkreten Anforderungen gestellt, insbesondere wird in Schutzanspruch 1 nicht verlangt, dass die Oberflächen möglichst glatt sein müssen und nicht rau sein dürfen. Die solches besagenden Ausführungen in der Verfügungsgebrauchsmusterschrift am Ende des Absatzes [0010] haben in den hier geltend gemachten Schutzansprüchen 1 und 4 keinen Niederschlag gefunden. Die Oberflächen müssen lediglich so beschaffen sein, dass dort anhaftende Tinte soweit abfließen kann, dass anschließend das Zusammenwirken der bestrahlten Flächen mit dem Sensor wieder möglich ist und Fehlanzeigen vermieden werden.
2.
Der Gegenstand des Verfügungsgebrauchsmusters, wie er in den hier geltend gemachten Schutzansprüchen 1 und 4 beschrieben ist, ist gegenüber dem Stand der Technik schutzfähig. Nachdem die Antragstellerin klargestellt hat, sie beanspruche für das Verfügungsgebrauchsmuster nur die Priorität der japanischen Anmeldung 2006 064 YYY vom. März 2006 (Seite 3 Abschnitt I 1. ihrer Berufungsbegründung vom 1. September 2008, Bl. 172 d.A.), deren Wirksamkeit auch die Antragsgegnerin nicht in Zweifel zieht (Seite 14 Abs. 1 ihrer Berufungserwiderung, Bl. 209 d.A.), erübrigen sich weitere Ausführungen dazu, ob das Antragsschutzrecht die in der U 1 – Ausgabe der Verfügungsgebrauchsmusterschrift zusätzlich benannten älteren Prioritäten zu Recht beansprucht.
a)
Zutreffend ist das Landgericht im angefochtenen Urteil davon ausgegangen, dass der Gegenstand des Schutzanspruches 1 gegenüber dem Stand der Technik neu ist. Sämtlicher schon in erster Instanz entgegengehaltener druckschriftlicher Stand der Technik unterscheidet sich schon von der in Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters beschriebenen technischen Lehre dadurch, dass die in den Entgegenhaltungen beschriebene Tintenpatrone vertikal von oben in den Drucker eingesetzt wird und deswegen das Merkmal 2 der vorstehenden Merkmalsgliederung nicht aufweist. Demzufolge befinden sich Tintenausgabeöffnung und Patronendetektor auch nicht an der selben Wand, sondern die in Montagerichtung vorauslaufende Fläche mit der Tintenausgabeöffnung bildet hier den Boden der Patrone, während der Patronendetektor "über Eck" in einer Seitenwandung des Gehäuses angeordnet ist. Nichts anderes gilt auch für den aus der im Berufungsrechtszug hinzugekommenen europäischen Patentschrift 0 860 284 bekannten Gegenstand. Die Werbeschrift (Anlage MBP Y 18) lässt keine technischen Einzelheiten erkennen.
Die aus der ebenfalls im Berufungsverfahren hinzugekommenen europäischen Patentanmeldung 1 120 259 vorbekannte Vorrichtung arbeitet statt mit einem bestrahlten Teil mit einem Magneten, der mit an der Frontseite angeordneten Hallsensoren zusammenwirkt und nicht mit einem optischen Sensor, dessen Wirkung durch die Verunreinigung bestrahlter Oberflächen mit Tinte beeinträchtigt werden kann.
Dass aus anderen Quellen horizontal zu montierende Patronen bekannt waren, reicht zur Neuheitsschädlichkeit dieser Druckschriften nicht aus, da hierzu eine einzige Entgegenhaltung sämtliche Merkmale der schutzbeanspruchten technischen Lehre in sich vereinigen muss.
b)
Nicht beizutreten vermag der Senat jedoch der Auffassung des Landgerichts, der Gegenstand des Schutzanspruches 1 sei durch den Stand der Technik am Prioritätstag des Antragsschutzrechts für den angesprochenen Durchschnittsfachmann nahegelegt gewesen; erst recht muss das dann für die Tintenpatrone gelten, die zusätzlich die Merkmale des im vorliegenden Verfahren in Kombination mit Schutzanspruch 1 geltend gemachten Schutzanspruches 4 aufweist.
aa)
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beurteilung, ob eine Neuerung auf einem erfinderischen Schritt beruht, eine Rechtsfrage darstellt, die wertend und in Würdigung der tatsächlichen Umstände zu beurteilen ist, die mittelbar oder unmittelbar geeignet sind, etwas über die Voraussetzungen für das Auffinden der erfindungsgemäßen Lösung auszusagen. Hierbei gelten für die Zuerkennung des erfinderischen Schrittes im Gebrauchsmusterrecht die selben Maßstäbe, wie sie auch an das Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit als Voraussetzung für die Erteilung eines Patentes gelegt werden (BGH GRUR 2006, 842 – Demonstrationsschrank). Das Vorliegen eines erfinderischen Schrittes beurteilt sich nicht danach, ob sich bei rückschauender Betrachtungsweise in Kenntnis der Schutz beanspruchenden Erfindung deren Gegenstand aus einer oder mehreren miteinander zu kombinierenden Entgegenhaltungen ableiten lässt, sondern danach, ob die entgegengehaltenen Druckschriften am Prioritätstag des Antragsschutzrechtes geeignet waren, dem Fachmann den Gegenstand der Erfindung nahe zu legen, ohne dass zu dessen Auffinden erfinderische Überlegungen notwendig waren. Des weiteren darf nicht außer Betracht bleiben, dass auf dem hier in Rede stehenden Gebiet der Tintenstrahldruckertechnik bereits zahlreiche Neuerungen geschaffen worden sind, so dass für weitere Verbesserungen ein deutlicher Abstand zum Vorbekannten, wie er bei weniger erschlossenen technischen Gebieten noch möglich sein kann, hier eher unwahrscheinlich ist, gleichwohl aber auch für Neuerungen mit verhältnismäßig geringem Abstand deren erfinderische Qualität nicht schlechthin verneint werden kann.
bb)
Nicht zuzustimmen vermag der Senat dem Einwand der Antragsgegnerin, der Fachmann habe lediglich die vorbekannte vertikal einzusetzende Patrone so umzukonstruieren brauchen, dass sie für eine Horizontalmontage geeignet ist, und hierzu habe es genügt, die Tintenaustrittsöffnung aus dem Boden in die vordere senkrechte Wand zu verlegen, auf der oberhalb bereits das bestrahlte Teil angeordnet gewesen sei. Ausgangspunkt für die Überlegungen des Fachmannes waren nicht die vertikal einzusetzenden Patronen, sondern die in der Verfügungsgebrauchsmusterschrift als gattungsbildender Stand der Technik erörterten horizontal zu montierenden Patronen, an denen auch das Antragsschutzrecht festhält, und bei denen der bestrahlte Bereich unterhalb der Tintenaustrittsöffnung angeordnet war, was die Gefahr der Verschmutzung und – daraus folgend – der nicht mehr ordnungsgemäßen Funktion der Tintenstandsdetektion mit sich brachte. In diesem Zusammenhang stellt es noch keine erfinderische Maßnahme dar, den bestrahlten Bereich in eine Position oberhalb der Tintenaustrittsöffnung zu verlegen; derartiges macht auch die Antragstellerin nicht geltend. Erfinderisch sind aber die weiteren in Schutzanspruch 1 genannten Maßnahmen, die zum Schutz der bestrahlten Flächen des Patronendetektors für den Fall vorgesehen sind, dass es trotz der veränderten Positionierung des bestrahlten Bereichs dennoch zu einer Kontamination mit Tinte kommt, etwa weil die Patrone nach dem Entnehmen aus dem Drucker auf den Kopf gedreht wird und dabei Tinte aus der Austrittsöffnung heraustropft. Sie bestehen in einer derart vertikalen Ausrichtung der bestrahlten Bereiche, die zu einer "Selbstreinigung" von aufgetropfter Tinte führt, indem etwaige Tintentropfen aufgrund der Schwerkraft an den vertikalen Wänden abgleiten. Entsprechend gestaltete bestrahlte Bereiche als solche sind zwar aus verschiedenen entgegengehaltenen Druckschriften bekannt. Sie gehören jedoch ausnahmslos zu Patronen, die vertikal von oben in den Drucker eingeführt werden und bei denen die bestrahlten Bereiche nicht wie die Tintenaustrittsöffnung im Boden angeordnet sind, sondern "über Eck" auf einer benachbarten vertikal stehenden Patronenwand. Die vertikale Anordnung der Wände des bestrahlten Elementes dient hier ersichtlich keinem Selbstreinigungszweck, weil die bestrahlten Bereiche schon wegen ihrer Anordnung "über Eck" von vornherein nicht gefährdet sind, durch verspritzte Tinte verschmutzt zu werden.
Die Antragsgegnerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, der Fachmann habe, um zu dem Gegenstand des Schutzanspruches 1 zu gelangen, lediglich die aus dem entgegengehaltenen Stand der Technik geläufigen bestrahlten Bereiche auf die gattungsbildende Tintenpatrone übertragen müssen. Da bei einer solchen Übertragung gleichzeitig auch die Sensorkonstruktion des gattungsbildenden Standes der Technik völlig hätte verändert werden müssen, hätte er diesen Schritt nur in Betracht gezogen, wenn sie für ihn am Prioritätstag einen technischen Nutzen hätte erkennen lassen. Dieser Nutzen wäre für den Fachmann jedoch nur dann zu erkennen gewesen, wenn er bereits über das erfindungsgemäße Wissen verfügte, vertikal angeordnete bestrahlte Flächen reinigten sich unter Einwirkung der Schwerkraft von selbst von kontaminierender Tinte. Dass diese Erkenntnis weder vorhanden war noch nahe lag, zeigt sich schon daran, dass der gattungsbildende Stand der Technik diese Lösung nicht gewählt hatte.
In jedem Fall führt jedoch die Hinzunahme der in Schutzanspruch 4 vorgesehenen weiteren Maßnahme zur Anerkennung des für den Gebrauchsmusterschutz notwendigen erfinderischen Schrittes. Auch hier zeigt die Antragsgegnerin nicht auf, dass die in Anspruch 4 vorgeschlagene Positionierung des bestrahlten Bereiches in einer gegenüber der Tintenaustrittsöffnung zurückliegenden Ebene und der Tintenaustrittsöffnung in einer weiter vorn liegenden Ebene in den angeführten Druckschriften bereits im Zusammenhang mit einer Vermeidung von Verschmutzungen an den bestrahlten Bereich offenbart worden ist. Das gilt auch für die in der mündlichen Verhandlung zusätzlich erörterten Druckschriften, nämlich die europäische Patentschrift 0 860 284 und die europäische Patentanmeldung 1 120 259.
3.
Dass die angegriffene Tintenpatrone (abgebildet auf Seite 6 des angefochtenen Urteils, Bl. 126 d.A. und auf den Seiten 10 bis 12 der Berufungsbegründung, Bl. 179 – 181 d.A.) die Merkmale des Schutzanspruches 1 wortsinngemäß erfüllt, lässt sich nicht ernsthaft in Abrede stellen. Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, die angegriffene Vorrichtung verwirkliche nicht das Merkmal 4.4.2, weil die anhaftende Tinte von den bestrahlten Flächen nicht ablaufe, sondern dort auftrockne, und sich hierzu auf die als Anlage MBP Y 14 vorgelegte eidesstattliche Versicherung Dr. A vom 7. August 2008 beruht, betreffen die dortigen Ausführungen ebenso wie das darauf bezogene Vorbringen in der erstinstanzlichen Antragserwiderung vom 11. August 2008 (S. 9 ff.; Bl. 90 ff. d.A.) eine Ausführungsform mit wie ein Prisma schräg ausgerichteten von einem optischen Sensor bestrahlten Flächen, die jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, bei dem die angegriffene Patrone vertikal und nicht schräg verlaufende Flächen aufweist. Dass auch eine solche Ausführungsform der letztgenannten Art Untersuchungen unterzogen worden und die aufgespritzte Tinte ebenfalls aufgetrocknet ist, obwohl die Patrone sich in Montageausrichtung befand, ist der eidesstattlichen Versicherung nicht zu entnehmen; auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Antragsgegnerin dies weder konkret behauptet noch glaubhaft gemacht.
Ebenso wenig kann die Antragsgegnerin mit Erfolg die Verwirklichung des Merkmals 5 in Abrede stellen; wie sich aus den Ausführungen im vorstehenden Abschnitt I ergibt, genügt es zur wortsinngemäßen Verwirklichung dieser Vorgabe, dass der Kragen bzw. das rohrartige von der Frontfläche nach außen vorstehende Teil wie bei der angegriffenen Patrone mit seinem distalen Ende, an dem die Tinte austritt, in einer Ebene liegt, die vor derjenigen der bestrahlten Fläche verläuft.
4.
Da die Antragsgegnerin durch den Vertrieb der angegriffenen Tintenpatrone in D entgegen § 11 GbMG den Gegenstand des Antragsschutzrechtes benutzt, ist sie nach § 24 Abs. 1 GbMG verpflichtet, die im Urteilsausspruch näher bezeichneten Handlungen zu unterlassen. Die erforderliche Gefahr, dass sich diese Handlungen wiederholen, ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit diese Patronen bereits vertrieben hat und zur Abgabe eines vertragsstrafegesicherten Unterlassungsversprechens nicht bereit ist. Sofern die angegriffenen Patronen im Geltungsbereich des Antragsschutzrechtes in den Verkehr gebracht werden, ist es unerheblich, ob der Erwerber diese innerhalb oder außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs benutzt. Da es sich um eine unmittelbare und offensichtlich nicht um eine mittelbare Gebrauchsmusterverletzung im Sinne des § 11 Abs. 2 GbMG handelt, kommt es nicht darauf an, ob derjenige, der sie in D erworben hat, im In- oder im schutzrechtsfreien Ausland verwendet.
Die Antragstellerin hat ferner glaubhaft gemacht, dass sie den ihr zustehenden Unterlassungsanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen kann. Eine einstweilige Regelung nach § 935 ZPO ist schon deshalb geboten, weil die Antragsgegnerin mit den angegriffenen Patronen unstreitig den Nachfüllbedarf der Benutzer von Tintenstrahldruckern abdeckt, die mit erfindungsgemäßen Patronen bestückt werden müssen, und die Verkaufspreise der Antragstellerin deutlich unterbietet. Dies kann der Antragstellerin nicht bis zum Abschluss eines ordentlichen Hauptsacheverfahrens zugemutet werden. Darin, dass die Antragstellerin im Berufungsverfahren anstelle des Schutzanspruches 1 nunmehr eine Kombination aus den Schutzansprüchen 1 und 4 geltend macht, liegt keine Änderung des Streitgegenstandes; vielmehr ist diese Einschränkung als Minus im bisherigen Antrag enthalten. Dass die hier verfahrensgegenständliche Patrone aus dem Verfügungsgebrauchsmuster angegriffen wird, hat sich nicht geändert, und infolge dessen ist auch kein Grund ersichtlich, aus dem die Eilbedürftigkeit entfallen sein könnte.
Als unterlegene Partei hat die Antragsgegnerin die Kosten des gegen sie gerichteten Verfügungsverfahrens zu tragen. Allerdings hat der Senat die Vollziehung der einstweiligen Verfügung nach §§ 925, 936 ZPO davon abhängig gemacht, dass die Antragstellerin zuvor eine Sicherheitsleistung erbringt, die sich aus § 945 ZPO ergebende Schadenersatzansprüche der Antragsgegnerin absichert. Darüber hinaus darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Antragstellerin in einem Hauptsacheverfahren in der seit der Antragstellung vergangenen Zeitspanne von etwa 10 Monaten allenfalls ein erstinstanzliches Urteil erstritten hätte, aus dem sie nur gegen Sicherheitsleistung hätte vollstrecken können. Da wegen der eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten im Eilverfahren nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die einstweilige Verfügung im Hauptsacheverfahren als ungerechtfertigt erweist und die Antragsgegnerin der Antragstellerin Schadenersatz nach § 945 ZPO leisten muss, kann die Vollziehung einer Unterlassungsverfügung wegen Gebrauchsmusterverletzung keinen geringeren Anforderungen unterliegen als die Vollstreckung eines erstinstanzlichen Unterlassungsurteils.
A B C

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 925, 936 ZPO davon abhängig gemacht, dass die Antragstellerin zuvor eine Sicherheitsleistung erbringt, die sich aus § 945 ZPO
§ 11 GbMG
§ 935 ZPO
§ 945 ZPO
§ 24 Abs. 1 GbMG
§ 11 Abs. 1 GbMG
§ 11 Abs. 2 GbMG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2006, 842