Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-02-13, Aktenzeichen 11 U 126/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0213.11U126.14.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 19.8.2014 (7 O 74/14) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
3. Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
(ohne Darstellung des Sach- und Streitstandes, §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO)
1.
Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 15.12.2014 verwiesen. Dort hat der Senat ausgeführt:
„Das angefochtene Urteil entspricht der Sach- und Rechtslage. Die Berufungsbegründung rechtfertigt eine Abänderung der Entscheidung nicht. Sie gibt lediglich zu folgenden Hinweisen Anlass:
Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht eine Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB zuerkannt. Die Beklagte beruft sich hiergegen auf ihr Recht auf Nachbesserung. Dieses Recht hat sie aber verloren, ohne dass es einer weiteren Fristsetzung zur Nacherfüllung bedurfte. Nach § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB bedarf es der Bestimmung einer Frist auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar geworden ist. Das ist hier der Fall. Wann eine Nachbesserung eines Bauwerks fehlgeschlagen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Das kann schon nach einem einmaligen Nachbesserungsversuch der Fall sein, kann jedoch auch dann erst der Fall sein, wenn mehrere Versuche stattgefunden haben. Maßgeblich ist, ob es aus der Sicht des Bestellers überhaupt noch in Betracht kommt, dass eine weitere Nachbesserung erfolgreich sein kann. Das hängt davon ab, wie sich der bisherige Nachbesserungsversuch und das objektiv zu würdigende Verhalten des Auftragnehmers darstellen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rdn. 197). Unzumutbar ist dem Besteller die Nacherfüllung namentlich dann, wenn der Unternehmer durch sein vorheriges Verhalten das Vertrauen in seine Leistungsfähigkeit oder Leistungsbereitschaft derart erschüttert hat, dass es dem Besteller nicht zumutbar ist, diesen Unternehmer noch mit der Nacherfüllung zu befassen (Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil Rdn. 198). Die hat das Landgericht hier mit sorgfältiger und überzeugender Begründung im Hinblick auf die mehrfachen erfolglosen Nachbesserungsversuche und die Feststellungen des Sachverständigen C zur mangelhaften Arbeitsweise der Beklagten bejaht. Der Senat nimmt hierauf Bezug. Hiergegen erinnert die Berufung nichts Erhebliches. Dass die Beklagte jederzeit die Möglichkeit hat, Fachhandwerker zu beschäftigen, die Arbeiten fachgerecht ausführen können, ist im Hinblick u die Erfolglosigkeit der bislang ausgeführten Mangelbeseitigungsversuche ohne Belang. Ob alle von Sachverständigen C festgestellten mangelhaften Stellen schon ursprünglich vorhanden waren oder sich erst im weiteren Verlauf gezeigt haben, ist ebenso unerheblich. Die Beklagte schuldete aufgrund des Auftrages vom Juli 2008 eine umfassende und dauerhafte Sanierung der Treppe gegen die Korrosion. Diesen Erfolg hat sie unstreitig nicht erbracht.
Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf den geltend gemachten Vorschuss für die von dem Sachverständigen C vorgeschlagene Sanierung durch Erneuerung der Treppenstufen. Zwar war die von Parteien zunächst vereinbarte Sanierung durch das Aufbringung von Korrosionsschutz (sog. Coating) fachgerecht. Die Beklagte kann die Klägerin aber nicht mehr auf diese Sanierungsmethode verweisen. Richtig ist allerdings, dass der Besteller im Regelfall nicht verlangen kann, dass der Mangel in einer bestimmten Art und Weise beseitigt wird. Der Unternehmer hat grundsätzlich die Wahl, wie er den Mangel beseitigt. Richtig ist auch, dass die Klägerin Vorschuss nur auf diejenigen Kosten verlangen kann, die dazu erforderlich sind, ein mangelfreies Werk entstehen zu lassen. Grundsätzlich kann der Besteller den Kostenvorschuss deshalb nicht nach Maßnahmen berechnen, die nicht dazu dienen, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen (Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, § 637 Rn. 40). Ebenso kann der Besteller nicht eine andere als die vereinbarte Ausführungsart verlangen, wenn diese die geschuldete Funktionstauglichkeit gewährleistet. Der Vorschussanspruch des Bestellers kann sich jedoch ausnahmsweise auf die Herstellung eines vom vertragsgemäßen Zustand abweichenden Zustands beziehen, etwa wenn sich dieser als zweckmäßiger zur Erreichung des mit dem Vertrag verfolgten Ziels erwiesen hat oder wenn nur so die nach dem Vertrag vereinbarte oder vorausgesetzte Funktionstauglichkeit zu erreichen ist. Gleiches kann nach Treu und Glauben auch dann gelten, wenn sich zwischenzeitlich in Folge des Auftretens von Mängeln und der in diesem Zusammenhang gewonnenen Erkenntnisse herausstellt, dass eine andere Maßnahme zweckmäßiger ist, das mit dem Vertrag verfolgte Ziel zu erreichen (BGH NZBau 2014, 160 = BauR 2014, 547; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil Rdn. 164). Dasselbe gilt, wenn die ursprünglich geeignete Sanierungsart aufgrund fehlgeschlagener Nachbesserungsversuche nicht mehr zu einem dauerhaften Erfolg führen oder wenn dieser durch eine andere Methode mit wirtschaftlich geringerem Aufwand zweifelsfrei gewährleistet werden kann. Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen C ist die Sanierung durch das Coatingverfahren aufgrund des extrem schlechten Zustandes der Treppe nicht mehr sinnvoll und die Erneuerung der Treppenstufen wirtschaftlich günstiger. Den Eintritt dieses Zustandes hat nicht die Klägerin, sondern aufgrund ihrer fehlgeschlagenen oder verzögerten Nachbesserungsmaßnahmen die Beklagte zu verantworten. Auch dies hat das Landgericht zutreffend ausgeführt.“
Die Stellungnahme der Beklagten vom 10.2.2015 enthält keine erheblichen und noch nicht berücksichtigten Gesichtspunkte. Sie gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Die Beklagte wendet in ihrer Stellungnahme ein, die Nachbesserungsarbeiten seien dadurch ins Stocken geraten, dass die Klägerin mit Schreiben vom 27.9.2012 in unzulässiger Weise eine bestimmte, zudem technisch untaugliche Nachbesserungsmethode vorgegeben und auch in der nachfolgenden Zeit hierauf bestanden habe. Dass die von der Beklagten gewählte Art der Nachbesserung infolge des Zeitverlustes nicht mehr sinnvoll sei, habe die Klägerin zu vertreten. Dieser Einwand verfängt nicht. Denn im Sommer 2012 war der Klägerin eine weitere Nachbesserung durch die Beklagte schon unzumutbar geworden. Dies hat das Landgericht – worauf der Senat ausdrücklich Bezug genommen hat - mit sorgfältiger und überzeugender Begründung im Hinblick auf die vorherigen mehrfachen erfolglosen Nachbesserungsversuche und die Feststellungen des Sachverständigen C zur mangelhaften Arbeitsweise der Beklagten bei diesen Nachbesserungsversuchen bejaht (LGU S. 5 letzter Absatz bis S. 6 zweiter Absatz). Das Landgericht hat darüber hinaus ausgeführt, dass die Klägerin durch den Abbruch des in der Zeit vom 16.8.2012 bis zum 10.9.2012 unternommenen Nachbesserungsversuches allenfalls eine Verzögerung von wenigen Monaten zu vertreten habe, während der überwiegende Teil der Verzögerung der Beklagten zur Last falle, zumal diese nicht dargetan habe, warum sie die Nachbesserungsarbeiten nicht entsprechend ihrer Ankündigung bereits im Frühjahr 2012 durchgeführt habe. Hierzu verhält sich die Beklagte weder in der Berufungsbegründung noch in der Stellungnahme vom 10.02.2015.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.
2.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Berufungsstreitwert: 10.954,41 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO
§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB
§ 637 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2014, 160
7 O 74/14