Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-02-28, Aktenzeichen I-23 U 59/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0228.I23U59.11.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Kleve vom 05.04.2011 (3 O 48/07) wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht im Ergebnis nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO); die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung.
Das Landgericht hat zutreffend die Klage auf Werklohn aus den beiden Schlussrechnungen (Nr. 5806 vom 07.01.2006 in Höhe von 11.235,40 und Nr. 6404 vom 09.11.2006 in Höhe von 399,86 €) abgewiesen.
1.
Die Werklohnforderung aus der Rechnung Nr. 5806 vom 07.11.2006 (Anlage K1: 11.235,40 € abzüglich geleisteter Zahlung von 6.100,00 € = 5.135,40 €) ist nur in Höhe von 2.383,72 € gerechtfertigt.
a)
Der Kläger hat mit den Beklagten nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts die Vereinbarung getroffen, die geleisteten Arbeiten nach aufgewandten Stunden zu einem Stundenlohn von 38,00 € in Rechnung zu stellen, nicht jedoch die Kosten für die An- und Abfahrten zum Haus der Beklagten (in Höhe von 7 x 28,00 €). Der Zeuge L hat bestätigt, dass die Parteien eine Stundenlohnvereinbarung zu 38,00 € hatten, eine Vereinbarung der Übernahme der Fahrtkosten hat er hingegen nicht bestätigt. Eine Übernahme dieser Kosten ist auch nicht allgemein üblich. Zwar ist der Werkunternehmer grundsätzlich berechtigt, die Kosten erstattet zu verlangen, die ihm entstehen, wenn der Leistungsort nicht der Ort seiner Betriebsstätte ist, weil er seinen Arbeitnehmern in der Zeit, in der sie sich auf dem Weg von der Betriebsstätte zum Leistungsort befinden, Lohn zahlen muss, ohne dass der Arbeitnehmer etwas für ihn erwirtschaftet. Es ist im Baugewerbe jedoch nicht allgemein üblich, dass der Unternehmer die An- und Abfahrtkosten berechnet (OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.05.2000, 21 U 145/99, juris Rdnr. 9; OLG Report 1997, 159). Üblich ist dies in aller Regel nur bei Werkleistungen, die in ein oder zwei Stunden auszuführen sind, auch dann, wenn sich der Leistungsort am Ort der Betriebsstätte befindet. Bei über einen Zeitraum von mehreren Wochen zu erbringenden Werkleistungen ist eine Berechnung der An- und Abfahrtszeiten nach Stunden nicht üblich. In derartigen Fällen ist vielmehr davon auszugehen, dass der Unternehmer die mit der An- und Abfahrt seiner Arbeitnehmer verbundenen Kosten zum Gegenstand seiner Preiskalkulation für die Ausführung der Werkleistung gemacht hat, und zwar in der Regel auch dann, wenn sich der Leistungsort nicht am Ort der Betriebsstätte des Unternehmers befindet. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Arbeitnehmer von zu Hause direkt an die Baustelle fahren und dies für einige Monate ihr Arbeitsplatz ist (OLG Düsseldorf a.a.O.).
Die beiden restlichen geltend gemachten An- und Abfahrten für das Entsorgen der Bodenpaneele kann der Kläger hingegen verlangen. Es handelte sich hier um Entgelt im Zusammenhang mit der Entsorgung von altem Material.
b)
Der Kläger macht geltend (Ziffer IV. der Berufungsschrift), dass nicht die vom Sachverständigen (und vom Landgericht) in Ansatz gebrachten 2 x 2,5 Stunden für die Imprägnierung der Leimbinder richtig seien, sondern die von ihm berechneten 12 Stunden angesichts der Größe und des Gewichts der Leimbinder zutreffend seien.
Das Landgericht hat die Kürzung zu Recht vorgenommen. Der Kläger hat mit den Beklagten vereinbart, dass der Werklohn nach Aufwand mit verabredeten Stundensätzen zu vergüten ist. Daraus ergibt sich, dass die gemäß § 631 Abs. 1 BGB vereinbarte Vergütung nach dem jeweiligen Stundensatz und der Zahl der geleisteten Stunden in Rechnung gestellt werden kann.
Unabhängig davon, wie lange der Kläger tatsächlich für die abgerechneten Arbeiten benötigt hat, haben die Beklagten zu Recht geltend gemacht, dass der Kläger jedenfalls seine vertragliche Nebenpflicht verletzt hat, auf eine wirtschaftliche Betriebsführung zu achten. Der Kläger schuldete bei der vereinbarten Stundenlohnvergütung einen Erfolg, für dessen Verwirklichung es ihm nicht gestattet war, unbeschränkt vergütungspflichtigen Zeitaufwand zu betreiben (vgl. BGH BauR 2009, 1162; BauR 2000, 1196, 1197; OLG Düsseldorf, BauR 2003, 887, 888 f.; Kniffka/Jansen/Von Rintelen, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 30.09.2011, § 631 Rdnr. 374; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdnr. 1574).
Die Beklagten haben gegen die Forderung des Klägers einen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB geltend gemacht, der zu einer Herabsetzung der Vergütung führt (vgl. dazu: BGH BauR 2009, 1162). Mit Schriftsatz vom 17.02.2010 haben sie vorgetragen, dass die Stundenzahl von 12 auf 5 zu kürzen sei. Dies kann nicht anders ausgelegt werden, als die Beklagten vom Kläger verlangen, sie von der Vergütung des zeitlichen Aufwands freizustellen, der auf einer unwirtschaftlichen Betriebsführung beruht. Die Kürzung war auch vorzunehmen. Der Sachverständige K hat ausgeführt, dass die Imprägnierung mittels Sprühverfahren aufgebracht werden kann und dazu eine Arbeitszeit von 2 x 2,5 Stunden benötigt wird. Dass der Sachverständige von unzutreffenden Voraussetzungen ausgeht, trägt der Kläger nicht vor. Eine ergänzende Befragung des Sachverständigen war daher nicht anzuordnen.
c)
Für die vom Kläger unter Ziffer V. und VI. seiner Berufungsschrift geltend gemachten Ausführungen zu den Lasierarbeiten gilt das unter 1.b) Gesagte. Die in Rechnung gestellten Stunden hat das Landgericht zu Recht auf 7,5 Stunden pro Lasieren gekürzt.
d)
Wenn der Kläger unter Ziffer VII. seiner Berufungsschrift ausführt, dass der Sachverständige bei seiner Berechnung keinen Verschnitt berücksichtigt, ist dies unzutreffend. Der Sachverständige hat auf Bl. 22 des Gutachtens ausgeführt: "Die (in Rechnung gestellte) Meterzahlen der Bangkirairiegel und -bodenbrettern sind ebenfalls höher als die verbauten Meterzahlen. Dies kann nach Überprüfung der Differenzen jedoch mit dem Verschnitt der Bretter zusammenhängen." Dadurch wird klar, dass der Sachverständige auch den vom Kläger reklamierten Verschnitt berücksichtigt hat. Dass er die vom Kläger geltend gemachte Überlappung der Bretter nicht gesehen hat, ist nicht ersichtlich. Der Sachverständige ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Anstrich mit einer Lasur im Aufrollverfahren in Rechnung zu stellen war. Dass der Kläger die Zaunelemente gestrichen hat, hat der Sachverständige gesehen. Er führt dies in der Überschrift zu der Rechnungsposition selbst aus. Die Rechnung des Klägers war jedoch zu kürzen, weil sie gegen seine Pflicht zur wirtschaftlichen Betriebsführung verstieß (vgl. die Ausführungen zu 1.b). Es war ihm nicht gestattet, für den versprochenen Erfolg einen unbeschränkt vergütungspflichtigen Zeitaufwand zu betreiben. Er musste vielmehr die Ausführungsart wählen, die den geringsten - bzw., wie es der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung vom 24.02.2010 angegeben hat - den notwendigen Zeitaufwand benötigte. Dass der Sachverständige und das Landgericht für die Arbeiten 9 Stunden angesetzt haben, war gerechtfertigt.
e)
Der Kläger kann nicht mit dem unter Ziffer VIII. seiner Berufungsschrift angeführten Angriff gegen das Sachverständigengutachten durchdringen, dass der Sachverständige zu den von ihm in Rechnung gestellten 9 Stunden für die Arbeiten an der Herstellung der Weinpergola hätte kommen müssen, wenn er unter Vorbereitung sowohl das Aufmass und den Aufriss berücksichtigt hätte. Es ist davon auszugehen, dass der Sachverständige alle Vorarbeiten für die Weinpergola berücksichtigt hat und so zu seiner sachverständigen Einschätzung von 6,75 Stunden gekommen ist.
f)
Der Vortrag des Beklagten unter Ziffer IX. seiner Berufungsschrift, dass die Montage der Weinpergola nicht 5,5 Stunden, sondern 7 Stunden wegen eines verzögernden Verhaltens des Beklagten zu 1. gedauert habe, ist unerheblich, weil unbewiesen. Der vom Kläger angebotene Beweis war auch nicht zu erheben. Was der zum Beweis angebotene Sachverständige zu der vom Beklagten bestrittenen Behauptung sagen könnte, ist nicht ersichtlich. Der angebotene Zeuge L war nicht zu vernehmen, weil er in seiner Aussage vor dem Landgericht bereits bekundet hat, dass er bei der Errichtung der Pergola nicht mehr mit zur Baustelle fahren sollte. Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung des Klägers liegen ersichtlich nicht vor.
g)
Die Rechnungsposition "Korrektur von Re.Nr. 4406" in Höhe von 425,00 € und 92,24 € waren nicht zu gewähren. Ihre Geltendmachung ist unsubstantiiert. Der Kläger hat nicht vorgetragen, was aus welchem Grund korrigiert werden soll von einer Rechnung, die die Beklagten bereits bezahlt haben. Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 27.04.2010 darauf hingewiesen, dass die vom Kläger in Rechnung gestellten Beträge falsch sind. Der Kläger hat hierauf nicht reagiert.
h)
Danach sind hinsichtlich der geltend gemachten Rechnung Nr. 5806 vom 07.11.2006 folgende Positionen gerechtfertigt:
- Abbau der alten Leimbinder, 8 Std zu je 38,00 € 304,00 €
- An- und Abfahrt für den Abbau der alten Leimbinder 0 €
- Entsorgung ... 534,00 €
- Abladen der neu angelieferten Leimbinder, 2 Std. zu je 38,00 € 76,00 €
- An- und Abfahrt für das Abladen der Leimbinder 0 €
- 03.08.07 Holzschutzimprägnierung der Leimbinder,
5 Std zu je 38,00 € 190,00 €
- An- und Abfahrt für das Imprägnieren 0 €
- 07.08.07 Lasieren der Leimbinder, 7,5 Std. zu je 38,00 € 285,00 €
- An- und Abfahrt für das Lasieren 0 €
- 08.08.07 2. Lasieren der Leimbinder, 7,5 Std. zu je 38,00 € 285,00 €
- An- und Abfahrt für das 2. Lasieren 0 €
- 09.08.07 Ausrichten der Leimbinder, 18 Std zu je 38.00 € 684,00 €
An- und Abfahrt für das Ausrichten 0 €
- 29.08.07 Verlegung der Wasserleitung , 4 Std. zu je 38,00 € 152,00 €
- Sanifix plus ... 186,25 €
- An- und Abfahrt für das Verlegen der Wasserleitung 0 €
- 21.-29.09.07 Entfernen der alten Ölrückstände ... 51 Std.
Transport der Bodenfliesen, 8 Std - beides zu je 38,00 € 2.242,00 €
- 21.-24.09.07 Anstrich Bangkiraizaun ..., 9 Std. zu je 38,00 € 342,00 €
- Lieferung und Anstrich 27 lfm Zaunaufsatzleisten 300,00 €
- Mehrpreis für umgetauschte Bangkirairiegel 65,00 €
- Fahrtkosten für den Umtausch, 2 Std zu je 38,00 € 76,00 €
- Edelstahtschrauben 35,00 €
- Herstellung der Weinpergola, 6,75 Std. zu je 38,00 € 256,50 €
- Reparatur der beschädigten Bodenfliesen, 3 Std. zu je 38,00 € 114,00 €
- Montage der Weinpergola, 5,5 Std zu je 38,00 € 209,00 €
- Holzschutzlasur 194,70 €
- Bangkiraiöl 218,80 €
- Gummiunterlegematerial 120,00 €
- 24 Leimbinderschrauben lt. Sachverständigen 75,60 €
- Afzellia Massivholz, lt. Sachverdständigen 192,00 €
- Bondex 175,00 €
- Lasur 23,00 €
- Osmo 54,70 €
_______
7.389,55 €
- Gutschrift: 2 Arbeitsstunden - 76,00 €
_____________
7.313.55 €
+ 16 % MwSt. 1.170.17 €
- von den Beklagten gezahlter 6100,00 €
____________
2.383,72 €
2.
Die Werklohnforderung aus der Rechnung Nr. 6406 vom 09.11.2006 (Anlage K2: 399,86) ist nur in Höhe von 295,74 € gerechtfertigt
Der Sachverständige konnte die 3 in der Rechnung Nr. 6406 aufgeführten Bangkirairiegel keinem Gewerk zuordnen, so dass die Pos. 3 Stück 90x90 mm Bangkirairigel von 89,76 Euro netto zu streichen ist.
Danach bleiben hinsichtlich der Rechnung Nr. 6406 vom 09.11.2006 folgende Positionen gerechtfertigt:
- Montage der Bangkirai-Zaunelemente 15 Std. zu je 38,00 € 570,00 €
- 1 Paket Edelstahlschrauben 12,00 €
- Gutschrift von 2 Zaunelementen - 327,05 €
________
254,95 €
+ 16 % MwSt. 40,79 €
295,74 €
3.
Gegenüber dem verbleibenden Werklohn aus den beiden vom Kläger geltend gemachten Rechnungen in Höhe von noch 2.679,46 € (2.383,72 € + 295,74 €) steht den Beklagten die Arglisteinrede (dolo-petit-Einrede, vgl. dazu BGH, Urt.v. 26.02.2003, VIII ZR 15/02, juris Rn. 33; BGH, Urt.v. 13.07.2005, VIII ZR 311/04; BGH, Urt.v. 13.02.2008, VIII ZR 208/07, juris Rn. 20; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 5. Teil Rn. 126) zu. Sie haben gegen den Kläger Ansprüche, die die streitgegenständliche Forderung übersteigen, und zwar einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 BGB in Höhe von jedenfalls 895,69 € und einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 283 BGB in Höhe von 2.255,18 €.
Die von den Beklagten vollständig bezahlte Rechnung Nr. 4406 vom 16.08.2006 (Anlage B4) in Höhe von brutto 4.901,52 € ist in Höhe von jedenfalls 895,69 € überzahlt.
Die angesetzten Preise sind hinsichtlich der verbauten 15 Zaunelemente in Höhe von 895,69 € (= Bruttopreis des Klägers für 15 Bangkiraischutzelemente in Höhe von 2.845.41 € abzüglich des angemessenen Bruttopreises von 1.949,72 €) überhöht. Folglich ist der Kläger um das zu viel Bezahlte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB ungerechtfertigt bereichert. Im Hinblick auf die bereits bezahlten Bangkirai-Zaunelemente steht den Beklagten ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 BGB gegen den Kläger zu, der sie zur Kürzung der vom Kläger geltend gemachten Ansprüche berechtigt. Der Kläger war nicht nur hinsichtlich der Arbeitsstunden verpflichtet, auf eine wirtschaftliche Betriebsführung zu achten, sondern auch hinsichtlich der eingekauften Materialien. Auch hier durfte er nicht unbeschränkt vergütungspflichtig einkaufen.
Wie vom Sachverständigen ermittelt, waren lediglich 15 Zaunelemente von 1,80 m x 90 cm zu je 130,72 € = 1960,80 € für die Durchführung des Bauvorhabens notwendig.
Der Kläger macht erfolglos geltend, dass die Beklagten Entgelt für die 15 von ihm in Rechnung gestellten Bangkiraischutzelemente zu bezahlen hätten, weil sie seinem Vorschlag gefolgt seien, Elemente von 1,80 m x 1,80 m zu kaufen, die er - unentgeltlich - auf 1,80 m x 90 cm gekürzt habe, er die großen Elemente gekauft habe, weil die ursprünglich zu bestellenden Zaunelemente von 1,80 m x 90 cm damals auf absehbare Zeit nicht erhältlich gewesen seien und die Beklagten mehrfach darauf hingewiesen worden seien, dass die größeren Zaunelemente pro Stück nicht netto 110,00 € kosten sollten, sondern 163,00 € netto. Der Vortrag des insoweit beweisbelasteten Klägers ist nicht bewiesen. Der Zeuge L hat lediglich ausgesagt, dass die Beklagten sich dafür entschieden hätten, höhere Elemente beschaffen zu lassen, die entsprechend gekürzt werden sollten. Er hat dagegen nicht die Behauptung des Klägers bewiesen, er habe die Beklagten vorher darauf hingewiesen, dass damit für sie höhere Kosten anfielen und die Beklagten sich mit den höheren Kosten einverstanden erklärt hätten. Für eine erneute Vernehmung des Zeugen besteht kein Anlass. Der Sachverständige ist nicht zu vernehmen, weil er ersichtlich zu dem streitigen Gespräch der Parteien nichts sagen kann; die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung des Klägers liegen nicht vor.
Dem Anspruch des Klägers steht weiterhin ein Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe von mindestens 2.255,18 € entgegen.
Die Voraussetzungen der §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB liegen vor. Das Werk des Klägers ist mangelhaft.
Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt hat, dass der vom Kläger hergestellte Zaun nicht über die notwendige Stabilität verfügt. Die Zaunposten sind nicht in der Lage, seitlich einwirkende Kräfte aufzunehmen, ohne dass der Zaun sich über das zulässige Maß bewegen lässt. Unabhängig davon, ob der Mangel auf den Vorarbeiten des Beklagten zu 1. beruht, hat der Kläger für den Fehler einzustehen.
Die Herstellungspflicht des Klägers als Unternehmer gemäß § 631 Abs. 1 BGB beschränkt sich nicht auf die Einhaltung der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, wenn diese nicht zu einer zweckentsprechenden und funktionstauglichen Leistung führt. Die Leistungsvereinbarung der Parteien wird überlagert von der Herstellungspflicht, die dahin geht, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk zu erbringen. Ist das Werk vom Unternehmer nicht zweckentsprechend und funktionstauglich hergestellt, so ist es i.S.v. § 633 Abs. 2 BGB mangelhaft (sog. funktionaler Herstellungsbegriff, vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2007, VII ZR 41/06, BauR 2007, 700; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 6. Teil, Rn 23/24 mwN). Eine Werkleistung ist auch dann mangelhaft, wenn Vorgewerke oder vom Auftraggeber bauseitig gestellte Materialien oder Teilgewerke nach dem vertraglich vorgesehenen Zweck unzureichend bzw. untauglich sind. In diesem Fall wird der Auftragnehmer nur dann von seiner Mängelhaftung frei, wenn er seiner Bedenkenhinweispflicht nachgekommen ist (BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110). Der Auftragnehmer hat die Vorgaben des Auftraggebers und auch die Vorgewerke und die vom Auftraggeber bauseitig gestellten Materialien – hier: die Teile des Zaunes, die der Erstbeklagte selber hergestellt hatte - eingehend darauf zu untersuchen, ob sie geeignet sind, ein mangelfreies (Gesamt-) Werk entstehen zu lassen (Prüfungspflicht) und sich daraus ergebende Bedenken dem Auftraggeber mitzuteilen (Bedenkenhinweispflicht; vgl. BGH, a.a.O.; Kuffer/Wirth-Drossart, Handbuch des Fachanwalt für Baurecht, 3. Auflage 2011, 2. Kap., Teil B, Rn 42 ff. mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O, Rn 24 mwN; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 2041 mwN). Danach durfte der Kläger sich nicht darauf verlassen, dass der Erstbeklagte eine genügende Qualifikation für die Ausführung der bis zu seinem Eintreten geleisteten Vorarbeiten hatte oder diese gar mängelfrei ausgeführt hat. Wenn der Kläger nicht in der Lage war, die bereits vorhandene Konstruktion zu überprüfen, so hätte er darauf hinweisen müssen.
Dass der Kläger seiner (Über-)Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht, für deren Erfüllung er darlegungs- und beweisbelastet ist, nachgekommen ist, hat er nicht vorgetragen.
Die weitere Voraussetzung des § 281 Abs. 1 BGB (Setzung einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung) liegt vor. Die Beklagten haben dem Kläger in der Klageerwiderung vom 24.4.2007 aufgefordert, den Mangel bis zum 25.5.2007 zu beseitigen. Dieser Aufforderung ist der Kläger nicht nachgekommen.
Damit können die Beklagten die vom Sachverständigen K ermittelten Kosten für die Mängelbeseitigung in Höhe von netto 2.255,18 € (2.105,18 € laut dem Gutachten vom 29.06.2010 sowie 150,00 € für die Mängelbeseitigung an den Pfostenköpfen des Laubengangs nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen seiner Anhörung am 09.02.2011) gegenüber dem Restwerklohnanspruch des Klägers geltend machen.

Entscheidungsgründe:
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.
Streitwert für die 2. Instanz: 5.535,26 Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 283 BGB
§§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 280 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 281 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 174, 110
3 O 48/07
21 U 145/99
VIII ZR 15/02
VIII ZR 311/04
VIII ZR 208/07
VII ZR 41/06
VII ZR 183/05