Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-08-15, Aktenzeichen 7 A 3851/95
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1997:0815.7A3851.95.00

Tenor:
Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit der Beklagte seine Berufung zurückgenommen hat.
Die Berufung der Beigeladenen wird zurückgewiesen.
Von den bis zum 22. Mai 1997 angefallenen Kosten des Berufungsverfahrens - mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen - tragen der Beklagte und die Beigeladene jeweils die Hälfte; die danach angefallenen Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beigeladene.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird gemäß § 130b Satz 1 VwGO in der Fassung des Gesetzes vom 1. November 1996 (BGBl. I S. 1626) - VwGO - auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Ergänzend ist auszuführen:
Mit Urteil vom 2. Mai 1995 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und den Beklagten verpflichtet, gegen die Beigeladene wegen der Aufschüttung auf dem Grundstück Gemarkung W. Flur 1 Flurstück 428 bauaufsichtlich einzuschreiten.
Gegen das ihnen jeweils am 19. Mai 1995 zugestellte Urteil haben die Beigeladene am 14. Juni 1995 und der Beklagte am 16. Juni 1995 Berufung eingelegt. Der Beklagte hat seine Berufung mit Schriftsatz vom 12. Mai 1997 - bei Gericht eingegangen am 22. Mai 1997 - zurückgenommen.
Zur Begründung ihrer Berufung ergänzt und vertieft die Beigeladene ihr bisheriges Vorbringen und trägt insbesondere vor, von der strittigen Anschüttung gingen keine Wirkungen wie von Gebäuden aus. Die Höhe der Böschung betrage in einem Abstand von 3 m zur Grenze lediglich ca. 1,60 m. Von ihr gehe auch keine tatsächliche Beeinträchtigung der Kläger aus; dies gelte auch für Beeinträchtigungen durch Schallauswirkungen, weil dieser sich immer nur waagerecht bzw. nach oben, nicht aber nach unten ausbreite.
Die Beigeladene beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Beklagte stellt keinen Antrag.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie halten das angefochtene Urteil für zutreffend und weisen nochmals darauf hin, daß die - als Gesamtheit zu betrach-tende - Anschüttung insgesamt rd. 4 m hoch sei. Sie werde auch wie eine Terrasse genutzt, da auf ihr Rasen angelegt sei und sie zum waagerechten Aufenthalt im Garten diene.
Der Berichterstatter hat am 17. September 1996 eine Ortsbesichtigung durchgeführt. Auf die hierüber gefertigte Niederschrift wird verwiesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die Kläger haben einen Anspruch darauf, daß der Beklagte gegen die Anschüttung einschreitet, weil sie rechtswidrig ist und die Kläger in ihren Rechten verletzt.
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil, auf dessen Begründung gemäß § 130b Satz 2 VwGO verwiesen werden kann, davon ausgegangen, daß die strittige Anschüttung zu Lasten der Kläger gegen die nachbarschützende Vorschrift des § 6 BauO NW verstößt, weil von ihr im Sinne von § 6 Abs. 10 BauO NW Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen. Dabei ist die Anschüttung, die als selbständige und einheitliche bauliche Anlage zu werten ist, in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Nach dem Eindruck in der Örtlichkeit, den der Berichterstatter des Senats vor Ort gewonnen und dem Senat vermittelt hat und der durch das dem Senat vorliegende umfangreiche Karten- und Lichtbildmaterial bestätigt wird, stellt sich die Anschüttung wie eine Bastion dar, die sich über das gesamte Hintergelände des Grundstücks der Beigeladenen erstreckt. Das in totalem Gegensatz zu dem umgebenden Gelände stehende Gebilde tritt trotz des Bewuchses wie eine "gebaute" Plattform in Erscheinung. Die Anlage dient dabei, in der Wirkung einer Verlängerung der hinter dem Haus gelegenen Terrasse, dem Aufenthalt im Gartenbereich und führt wegen ihrer Höhe dazu, daß die sie nutzenden Personen in weiten Bereichen gleichsam über den Köpfen der auf dem Grundstück der Kläger befindlichen Personen thronen.
Als eine solche Anlage hat die Anschüttung die nach § 6 Abs. 5 BauO NW maßgeblichen Grenzabstände einzuhalten. Diese Abstände hält sie, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, jedoch nicht ein, ohne daß es insoweit auf eine zentimetergenaue Ermittlung der Abstände des Böschungsfußes von der Grundstücksgrenze und der jeweiligen Höhe des Plateaus über dem natürlichen Gelände ankommt. Die besonderen Berechnungsregeln für geneigte Dächer nach § 6 Abs. 4 Satz 4 BauO NW sind auf die Böschungsflächen nicht anzuwenden; denn diese stellen sich ihrer Funktion nach nicht als Dächer, sondern als geneigte Seitenwände der "Bastion" dar.
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht den Beklagten auch zum Einschreiten gegen die in ihrer Gesamtheit zu wertende und als solche abstandrechtlich unzulässige Anschüttung verpflichtet. Es ist weder Aufgabe der Bauaufsicht, für den Bauherren die Planung eines bauordnungsrechtlich beanstandungsfreien Vorhabens zu übernehmen, noch darf dem Bauherren gegen seinen Willen eine neue Anlage aufgedrängt werden. Es obliegt vielmehr dem Bauherren, den Rückbau einer rechtswidrigen Anlage auf ein rechtlich zulässiges und deshalb genehmigungsfähiges Maß als Austauschmittel (§ 21 Satz 2 OBG NW) anzubieten und die dafür erforderlichen bautechnischen Unterlagen vorzulegen.
Vgl.: OVG NW, Beschluß vom 18. März 1997 - 10 A 853/93 - m.w.N..
Schließlich steht einem Einschreiten des Beklagten auch nicht entgegen, daß die vom Beklagten erteilte Baugenehmigung derzeit (noch) nicht aufgehoben ist. Die Baugenehmigung ist wegen des Widerspruchs der Kläger nicht vollziehbar und vermag schon deshalb der Anlage keine formelle Legalität zu vermitteln.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 3, 155 Abs. 2, 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO, 100 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 und 713
ZPO
§ 6 BauO NW
§ 167 VwGO
§ 130b Satz 1 VwGO
§ 130b Satz 2 VwGO
§ 6 Abs. 10 BauO NW
§ 6 Abs. 4 Satz 4
BauO NW
§ 21 Satz 2 OBG
§ 154 Abs. 2 und 3,
155 Abs. 2, 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 10 A 853/93