Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-11-16, Aktenzeichen 21 K 5353/14
ECLI: ECLI:DE:VGD:2018:1116.21K5353.14.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt öffentlichen Personennahverkehr im Gebiet der Stadt X. sowie in angrenzenden Gemeinden.
Im Dezember 2011 beantragte die Klägerin bei der Bezirksregierung E. für das Kalenderjahr 2012 eine Vorauszahlung auf ein angekündigtes Erstattungsbegehren betreffend Fahrgeldausfälle durch die unentgeltliche Beförderung Schwerbehinderter im Nahverkehr, zu dem sie eine Nachweisführung durch Stichprobenerhebung ankündigte. Mit Bescheid vom 9. Juli 2012 bewilligte die Bezirksregierung E. der Klägerin auf der Grundlage des für das Kalenderjahr 2010 festgesetzten Erstattungsbetrages eine Vorauszahlung in Höhe von 2.352.254,69 Euro. Unter dem 16. Dezember 2013 beantragte die Klägerin sodann die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die Zeit vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2012. Hierbei legte sie Fahrgeldeinnahmen in einer Gesamthöhe von 60.407.154,25 Euro sowie einen individuellen Schwerbehindertenquotienten in Höhe von 5,9333 v.H. zu Grunde. Zur Höhe der Fahrgeldeinnahmen sowie zur Ermittlung des Schwerbehindertenquotienten durch Verkehrszählung legte sie Prüfungsberichte der L. Prüfungs- und Beratungsgesellschaft für den Öffentlichen Sektor vor.
Mit Schreiben vom 28. April 2014 teilte das Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (MAIS) - nunmehr Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales - der Bezirksregierung E. mit, es seien während der Verkehrserhebungen der Klägerin nach dem Zufallsprinzip Beobachtungsfahrten durchgeführt worden, um die Qualität des mit der Zählung beabsichtigten Nachweises prüfen zu können. Hierzu seien in der Herbst-Zählperiode 2012 zehn vom Verkehrsunternehmen gemeldete, zu erhebende Linienfahrten am 5. November 2012 durch ein Beobachtungsteam des Ministeriums begleitet worden. Da nur bei zwei dieser Fahrten Zählpersonal anwesend gewesen sei, sei kurzfristig ein zweiter Beobachtungstermin mit sechs zu erhebenden Linienfahrten für den 24. November 2012 festgelegt worden. Bei den acht überprüften Zählfahrten sei es in fünf Fällen zu Erhebungsfehlern gekommen. Diese ließen sich wie folgt kategorisieren:
- Es seien sonstige Fahrgäste und freifahrtberechtigte Fahrgäste ohne Befragung erhoben worden.
- Die Freifahrtberechtigung sei nicht ordnungsgemäß geprüft worden (keine Kontrolle des Freifahrtausweises, des Beiblattes und der gültigen Wertmarke).
- Es seien eventuell schulpflichtige Kinder nicht nach ihrem Alter befragt und auch nicht erfasst worden.
Bei der Vielzahl und Schwere der festgestellten Erhebungsfehler könne das Ergebnis der Verkehrszählung nicht als Nachweis im Sinne des § 148 Abs. 5 SGB IX gewertet werden. Zwar könne der Beweiswürdigung nicht ohne weiteres eine Fehlerquote von 62,5 % zu Grunde gelegt werden, die sich daraus ergebe, dass fünf der acht beobachteten Erhebungsfahrten zu beanstanden gewesen seien. Allerdings lasse sich mit Hilfe der mathematischen Statistik durch Varianzberechnung eine untere Grenze bestimmen, die den Minimalwert fehlerhafter Erhebungen in der Gesamtheit aller Erhebungen des Unternehmens absichere. Eine solche Varianzberechnung nähmen die Unternehmen selbst vor, um ihre eigenen (korrekt erhobenen) Stichprobenergebnisse stochastisch abzusichern. Berechnet werde hier eine Sicherheitswahrscheinlichkeit von 95 %. Im vorliegenden Fall ergebe sich ein Fehleranteil von 28,92 %; der tatsächliche Anteil fehlerhafter Linienerhebungen unter allen Linienerhebungen des Unternehmens liege also mit der statistischen Sicherheit von 95 % bei 28,92 % oder höher. Hierbei seien der Verzicht, sich von der tatsächlichen Freifahrtberechtigung von Fahrgästen zu überzeugen, die falsche Erhebung von Freifahrtberechtigten und sonstigen Fahrgästen usw. allesamt schwerwiegende Fehler, die sich gravierend auf das von der Klägerin vorgelegte Hochrechnungsergebnis auswirken könnten.
Die Klägerin, der die Feststellungen des MAIS zur Kenntnis gegeben worden waren, äußerte sich unter dem 2. Juni 2014 unter anderem wie folgt: Sie arbeite bei den Verkehrszählungen mit einem erfahrenen externen Dienstleister zusammen, dessen Erhebungspersonal intensiv geschult worden sei. Zudem habe man ab dem Jahr 2013 zusätzliche Kontrollen des Zählpersonals in Auftrag gegeben, um beobachtetes Fehlverhalten unverzüglich zu dokumentieren und abzustellen und damit auf Dauer die Erhebungsqualität auf hohem Niveau zu sichern. Hierbei werde verdeckt nach einem genormten, dokumentierten Verfahren vorgegangen. Bei der Wintererhebung 2014 sei danach insgesamt eine Fehlerquote von nur noch rund 7 % festgestellt worden. Hinsichtlich der Beanstandungen durch das MAIS sei anzumerken, dass die durchgeführte Stichprobe nur etwa 0,5 % der in der 4. Zählperiode 2012 erfolgten 1504 Zählfahrten erfasse. Da die Stichproben nur an einem Montag und an einem Samstag durchgeführt worden seien, nicht jedoch auch sonntags, und zudem auch nur in einer der vier Erhebungsperioden erfolgt seien, sei es angesichts der niedrigen Zahl der Kontrollen zweifelhaft, ob von den Ergebnissen der Beobachtungen auf die Gesamtheit der Erhebung geschlossen werden könne. Zudem seien die Ergebnisse der Kontrollen durch das MAIS mit den eigenen Kontrollen in der Erhebungsperiode Winter 2014 schwerlich in Übereinstimmung zu bringen. Des Weiteren zeige ein Vergleich mit den für das Jahr 2011 erhobenen gemeindebezogenen Vomhundertsätzen des Schwerbehindertenanteils an der Wohnbevölkerung, dass der durch die Verkehrszählung ermittelte Wert realistisch sei. Diese Erhebung berücksichtige sämtliche von den Versorgungsämtern ausgestellten Schwerbehindertenausweise, die mit einem Beiblatt nebst Wertmarke und gegebenenfalls zusätzlich mit dem Merkmal „B“ (Begleitperson) ausgestattet seien, und setze die Anzahl ins Verhältnis zur Wohnbevölkerung der Stadt X. . Für X. sei hier ein Wert von 5,17 % ermittelt worden. Dieser Wert sei ein Mindestwert; der Anteil der schwerbehinderten Personen, die den ÖPNV unentgeltlich nutzten, müsse jedenfalls höher liegen. Selbst wenn man seitens der Klägerin akzeptiere, dass es in Einzelfällen zu einem Fehlverhalten des Erhebungspersonals gekommen sei, gehe man davon aus, dass die Mehrheit des Zählpersonals sich korrekt verhalten habe. Im Ergebnis sei es nicht zu einer Überschätzung des Anteils der Freifahrtberechtigten gekommen. Dieser habe sich seit Beginn der Erhebungen auf den Linien der Klägerin zwar deutlich verringert. Es könne jedoch davon ausgegangen werden, dass die Berechtigten in X. aufgrund der Topographie in dieser Stadt den ÖPNV häufiger nutzten als in anderen Teilen des Landes Nordrhein-Westfalen. Dies werde auch durch die Angebotspolitik des Unternehmens unterstützt, die ein attraktives Nahverkehrsangebot zum Teil im 5-Minuten-Takt vorhalte und eine überdurchschnittlich hohe Platzausnutzung bewirkt habe.
Mit Bescheid vom 15. Juli 2014 setzte die Bezirksregierung E. den Erstattungsbetrag für Fahrgeldausfälle für die Zeit vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2012 vorläufig auf 2.289.431,15 Euro fest und verlangte zugleich die Rückzahlung geleisteter Vorauszahlungen in Höhe von 62.823,54 Euro. Der von der Klägerin durch Verkehrszählung ermittelte betriebsindividuelle Vomhundertsatz von 5,93 könne nicht anerkannt werden, da aufgrund von Anzahl und Umfang der bei den Erhebungen aufgetretenen Fehler das Ergebnis der Verkehrszählung nicht als Nachweis nach § 148 Abs. 5 SGB IX gewertet werden könne. Im Einzelnen werde auf die Auflistung der beobachteten Zählfahrten sowie die Aufführung der jeweils festgestellten Verstöße auf den Erlass des MAIS vom 28. April 2014 verwiesen. Zu den von der Klägerin in ihrer Stellungnahme angeführten Erwägungen sei auszuführen: Zunächst seien die acht überprüften Fahrten, bei denen kein Zählpersonal angetroffen worden sei, nicht in die Entscheidung zur Nichtanerkennung des ermittelten Vomhundertsatzes eingeflossen. Die Ausführungen zu den erweiterten und intensivierten Kontrollen des Zählpersonals ab dem Jahr 2013 könnten keine Auswirkungen mehr auf die Zählungen des Jahres 2012 entfalten und seien daher hier nicht entscheidungsrelevant. Die acht überprüften Fahrten seien durchaus ausreichend. Dies folge aus den Regeln der mathematischen Statistik. Im Übrigen dienten die Kontrollen dazu, Erkenntnisse für die im Antragsverfahren vorzunehmende Beweiswürdigung zu gewinnen und somit eine Bewertung vorzunehmen, ob die Erhebung Ergebnisse ausreichend valide seien, um einen über die pauschale Erstattung nach § 148 Abs. 4 SGB IX hinausgehenden Zahlungsanspruch zu begründen. Ziel sei es ausdrücklich nicht gewesen, Zahlen zu generieren, um den berechneten betriebsindividuellen Vomhundertsatz in der Höhe zu korrigieren.
Die Klägerin hat am 15. August 2014 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen ausführt:
Auch wenn der Klägerin nicht bekannt sei, wie die Kontrollen des MAIS tatsächlich durchgeführt worden seien, werde die Richtigkeit der in dem Erlass des Ministeriums vom 28. April 2013 unter ID 01 bis 08 mitgeteilten Kontrollergebnisse unterstellt. Damit wären Verstöße gegen die einschlägige Richtlinie des Ministeriums zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches gegeben. Allerdings sei fraglich, ob jeder Verstoß bereits den Tatbestand der Nr. 13 Satz 4 der Richtlinie ausfülle. Aus dem Sachzusammenhang mit der Regelung in Nr. 13 Satz 3, wonach grobe Verstöße gegen Form und Inhalt der Zählprotokollen dazu führen können, dass die im beanstandeten Protokoll festgehaltene Zahl der freifahrtberechtigten Fahrgäste unberücksichtigt bleibt, folge, dass Nr. 13 Satz 4 gravierende Verstöße gegen die Richtlinie voraussetzt. Denn wenn die fehlerhafte Darstellung/Erfassung im Protokoll „nur“ zur Nichtwertung der erfassten Ergebnisse führe, müsse die erheblich schwerwiegendere Konsequenz der Nichtanerkennung des Nachweises nach § 148 Abs. 5 SGB IX eine deutlich höhere Fehlerintensität voraussetzen. Die vom MAIS festgestellten Fehler bei den Erhebungen müssten demnach als erheblicher Verstoß gegen die Richtlinie als solche zu qualifizieren sein. Wenn man die im Kontrollergebnis des MAIS aufgeführten Fehler im Einzelnen analysiere, stelle man fest, dass der tatsächlich als schwerwiegend einzustufende Fehler der „Erhebung ohne Fahrgastbefragung“ nur bei drei Fahrten festgestellt worden sei, allerdings mit dem Hinweis „teilweise“ versehen. Dies gelte auch für den häufiger angegebenen Fehler der „nicht vollständigen Prüfung des Schwerbehindertenausweises“, bei dem eine Kontrolle des Schwerbehinderten stattgefunden habe, so dass diesem eine deutlich niedrigere Fehlerintensität zuzumessen sei. Da vom MAIS keine Relation dieser Fehler zu den vom Zählpersonal insgesamt während der Fahrten durchgeführten Schwerbehindertenerhebungen angegeben worden sei, gehe man davon aus, dass es sich bei den Fehlern jeweils um Einzelfälle gehandelt habe.
Die vom MAIS vorgenommene Varianzberechnung, mit deren Hilfe aus der geringen Anzahl der durchgeführten Kontrollen auf die Anzahl der insgesamt aufgetretenen Fehler geschlossen werde, sei nicht aussagekräftig. Es werde die Auffassung vertreten, dass die Anforderungen, wie sie nach der Richtlinie des Ministeriums für die Verkehrserhebung zu stellen seien - etwa Zählungen in unterschiedlichen Quartalen an unterschiedlichen Wochentagstypen zu unterschiedlichen Uhrzeiten und mit unterschiedlichem Erhebungspersonal - im Grundsatz auch für eine Prüfung bzw. die Repräsentativität der Stichproben einer solchen Erhebung gelten müssten. Die geringe Anzahl der vom MAIS vorgenommenen Stichproben, die zudem auch nur in einem einzelnen Quartal und nicht an allen Wochentagstypen stattgefunden hätten, führe zu einer unzulässigen und nicht sachgerechten Verallgemeinerung hinsichtlich der gesamten Verkehrserhebung für das Jahr 2012. Je geringer die Anzahl der Stichproben sei, umso geringer könne auch nur deren Aussagegehalt sein. Dies könne nicht mit einer rechnerischen Auswertung über eine Varianzberechnung überdeckt werden. Diese Varianzberechnung sei nur zulässig, soweit die Stichprobe hinsichtlich des Merkmals „Richtigkeit der Eintragungen“ repräsentativ sei und somit ein sogenannter Interferenzschluss auf die Grundgesamtheit möglich sei. Grundsätzlich sei der Schluss von einer Stichprobe auf die Grundgesamtheit zuverlässiger, je mehr sich die Stichprobe und die Grundgesamtheit bezüglich Größe und Verteilung ähnelten. Im vorliegenden Fall würden Variationen, die in der großen Grundgesamtheit aufträten - etwa unterschiedliche Zählpersonen, variierendes Fahrgastaufkommen im Laufe der Jahreszeiten mit der Folge unterschiedlicher Qualität der Zählungen - durch die geringe Anzahl der Stichproben bei dieser Auswahl nicht entsprechend erfasst.
Des Weiteren zeige - wie bereits im Verwaltungsverfahren dargelegt - der Vergleich sowohl mit den eigenen Ermittlungen des Verkehrsträgers als auch mit den Ergebnissen der gebietsspezifischen Erfassung des Schwerbehindertenanteils im Jahr 2011, dass das bei der streitigen Zählung ermittelte Ergebnis letztlich nicht überschätzt sei.
Zu den einzelnen Fehlern, die seitens der Bezirksregierung bzw. des MAIS aufgeführt worden seien, sei folgendes auszuführen: Es werde in erster Linie eine fehlende bzw. nicht sorgfältige Befragung der Fahrgäste moniert und insbesondere bemängelt, dass keine richtige Prüfung, sondern nur eine kurze Sichtung des Schwerbehindertenausweises ohne Kontrolle der Wertmarken erfolgt sei. Hier sei zunächst bereits fraglich, ob das von dem Beklagten eingesetzte eigene - nicht geschulte - Personal überhaupt in der Lage gewesen sei, dies sachgerecht zu beurteilen. Die von der Klägerin eingesetzten geschulten und erfahrenen Zähler seien durchaus in der Lage, durch einen „kurzen“ Blick auf die Unterlagen festzustellen, ob der Fahrgast einen gültigen Schwerbehindertenausweis besitze. Insbesondere sei darauf hinzuweisen, dass viele freifahrtberechtigte Fahrgäste sowohl den Schwerbehindertenausweis als auch die Wertmarke zusammen aufbewahrten, um diese im Fall einer Kontrolle schnell vorzeigen zu können. Zudem habe der Beklagte selbst eingeräumt, dass die Sicht des Kontrollpersonals lediglich „weitestgehend“ und damit nur eingeschränkt gewährleistet gewesen sei. Weder aus dem Vortrag des Beklagten noch aus den vorgelegten Beobachtungsbogen ergebe sich im Einzelnen, auf welche Weise das eingesetzte Kontrollpersonal die Überprüfungen tatsächlich durchgeführt habe. Teilweise hätten die Prüfer selbst vermerkt, keine uneingeschränkte Sicht gehabt zu haben. So sei in dem Beobachtungsbogen zur Fahrt „ID 07“ von einem Prüfer vermerkt worden, die Bahn sei zu voll gewesen und deshalb habe ein zweiter Schwerbehinderter nicht „genau gesehen“ werden können. Zudem ließen die Bemerkungen der Prüfer Zweifel an ihrer eigenen Kontrolle erkennen. Bei der Kontrollfahrt „ID 05“ habe der Prüfer die Beobachtung mit dem Zusatz „teilweise“ versehen. Bereits dieser Zusatz belege eine wenig konkrete und undifferenzierte Durchführung der Kontrolle. Ferner hätten die Prüfer vermerkt, dass nicht bekannt sei, ob alle Fahrgäste richtig erfasst worden seien. Dies impliziere, dass die Prüfer aufgrund einer unzureichenden Sicht oder einer mangelnden Schulung keine sicheren Angaben hätten machen können. Die vorgelegten Beobachtungsbögen seien daher nicht geeignet, schwerwiegende Versäumnisse der Klägerin bei ihrer Fahrgastzählung nachzuweisen. Im Übrigen könne ein Fehler nur dann schwerwiegend sein, wenn er kausale Auswirkungen auf das Zählergebnis habe. Dies aber könne anhand der Angaben in den Beobachtungsbögen nicht sicher festgestellt werden. Sofern das von der Klägerin eingesetzte Zählpersonal einige Fahrgäste nicht kontrolliert habe, lasse dies nicht zwangsläufig den Schluss auf einen Erhebungsfehler zu. Vielmehr könne die unterlassene Kontrolle auf dem Umstand beruhen, dass dieser Fahrgast in einer vorangegangenen Fahrt bereits kontrolliert worden oder dem Zählpersonal bereits persönlich bekannt gewesen sei. Schließlich gehe auch die Auffassung des Beklagten fehl, dass eine unterlassene Kontrolle der Fahrtberechtigung stets zu einem schwerwiegenden Erhebungsfehler führe. Solche Fehler seien nur dann kausal, wenn tatsächlich ein Schwerbehinderter, ohne eine entsprechende Berechtigung zu besitzen, in den Protokollen vermerkt werde. Sofern hingegen ein Schwerbehinderter überhaupt nicht erfasst werde, verändere dies die Statistik ausschließlich zu Lasten der Klägerin, indem deren Schwerbehindertenquote verringert werde.
Dem Beklagten sei es nicht gelungen, den von der Klägerin durch ihre Zählfahrten nachgewiesenen unternehmensbezogenen Vomhundertsatz zu widerlegen, da die von dem Beklagten vorgenommenen acht Kontrollen nicht repräsentativ seien. Die wenigen von ihm durchgeführten Kontrollfahrten bildeten keine belastbare Grundlage, um das Zählergebnis in Frage zu stellen. Bei der Ermittlung der tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen sei der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, der einer lediglich oberflächlichen Prüfung entgegenstehe. Der Umfang der Tatsachenermittlung werde hier dadurch beeinflusst, dass der Klägerin - wenn der Nachweis geführt sei - ein Anspruch auf Erstattung der individuell ermittelten Beträge zustehe, der für die Klägerin von hoher wirtschaftlicher Bedeutung sei. Der Anspruch auf Erstattung nach § 148 Abs. 5 SGB IX werde in unverhältnismäßiger und systemwidriger Weise ausgehöhlt, wenn man lediglich acht Kontrollfahrten genügen ließe, um dem Verkehrsunternehmen die Härtefallregelung zu verweigern. Vielmehr müssten die für eine Stichprobenerhebung aufgestellten Vorgaben der Richtlinie analog auch für die Kontrolle der Stichproben gelten, um eine Repräsentativität der Kontrollen sicherzustellen. Nach der Richtlinie sei es für eine ordnungsgemäße Erhebung erforderlich, dass in jeder Erhebungsperiode, auf jeder Linie und in jeder Wochenzeitschicht aus der Grundgesamtheit der Linienfahrten eine Mindestanzahl von Fahrten zufällig ausgewählt würde. Diesen Anforderungen sei die Klägerin durch insgesamt 7.413 Zählfahrten im Jahr 2012 - 1.504 Fahrten in der vierten Zählperiode im November 2012 - nachgekommen. Um den so ermittelten unternehmensbezogenen Vomhundertsatz zu widerlegen, hätte der Beklagte eine mit den Vorgaben der Richtlinie vergleichbare Tatsachen- und Bewertungsgrundlage schaffen müssen. Eine Stichprobenprüfung sei nur dann repräsentativ, wenn zum einen eine ausreichende Anzahl an Stichproben durchgeführt werde und zum anderen die Merkmale der Grundgesamtheit auch in der Stichprobe berücksichtigt würden. Diesen Anforderungen würden die von dem Beklagten durchgeführten Kontrollen nicht gerecht. Die Merkmale der Grundgesamtheit habe der Beklagte in der Richtlinie definiert. Diese Vorgaben an eine Stichprobenprüfung seien durch die Kontrolle nicht erfüllt worden, weil der Beklagte lediglich in einer Erhebungsperiode acht Zählfahrten kontrolliert habe. Zudem hätten am Sonntag - welcher nach Ziffer 7.1.2 der Richtlinie ein eigener Erhebungstag sei - keine Kontrollen stattgefunden. Damit hätten die Kontrollen wesentliche Parameter der Grundgesamtheit außer Acht gelassen, da die durchgeführten Kontrollfahrten nicht sinnvoll auf die Gesamtmenge der Zählfahrten der Klägerin verteilt und damit nicht repräsentativ seien. Eine Repräsentativität der durchgeführten Kontrollen könne auch nicht nachträglich durch eine mathematische Berechnung eine Fehlerquote hergestellt werden, da die Beklagte die für eine Hochrechnung erforderlichen Tatsachengrundlage nicht hinreichend ermittelt habe und somit ein Interferenzschluss auf die Grundgesamtheit unzulässig sei.
Schließlich habe die Bezirksregierung E. bei ihrer Entscheidung Ermessen ausüben müssen. Insbesondere wäre die Nichtanerkennung der Verkehrserhebungen unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit zu bewerten gewesen. Wegen der erheblichen wirtschaftlichen Konsequenzen der getroffenen Entscheidung einerseits und der unsicheren Erkenntnislage der Behörde andererseits stehe der Eingriff in die Rechtsposition der Klägerin außer Verhältnis zu dem erstrebten Zweck.
Das MAIS habe sich in Ziffer 13 der Richtlinie ein umfassendes Auskunfts- und Prüfungsrecht bezüglich der Zählunterlagen vorbehalten und zugleich die Rechtsfolgen festgestellter Verstöße gegen die Richtlinie wie folgt geregelt: Nach Ziffer 13 Abs. 2 der Richtlinie könnten „grobe Verstöße“ dazu führen, dass die im zu beanstandenden Protokoll festgehaltene Zahl der freifahrtberechtigten Fahrgäste unberücksichtigt bleibe. Nach Ziffer 13 Abs. 3 der Richtlinie könnten „Verstöße“ gegen die Richtlinie bewirken, dass das Ergebnis der Verkehrszählung nicht als Nachweis für die Individualerstattung gemäß § 148 Abs. 5 SGB IX anerkannt werde und der Unternehmer lediglich die Pauschalerstattung nach §148 Abs. 4 SGB IX erhalte. Die beiden Rechtsfolgen stünden hinsichtlich ihrer Schwere in einem Stufenverhältnis, wobei die Nichtberücksichtigung der in einem Protokoll festgehaltenen Zahl der freifahrtberechtigten Fahrgäste gemäß Abs. 2 das mildere Mittel im Vergleich zu der einschneidenden Sanktion der Nichtanerkennung der gesamten Verkehrszählung gemäß Abs. 3 darstelle. Vor diesem Hintergrund seien formale und inhaltliche Verstöße bei der Ausfüllung der Zählprotokolle vorrangig mit der milderen Sanktion des Absatzes 2 zu belegen, d.h. die fehlerhaft protokollierten freifahrtberechtigten Fahrgäste seien nicht zu berücksichtigen. Bereits aus diesem Grunde sei es unverhältnismäßig und damit ermessensfehlerhaft, dass die Beklagte aufgrund der von ihr festgestellten Verstöße die gesamte Verkehrszählung nicht als Nachweis im Sinne von § 148 Abs. 5 SGB IX gelten lasse. Zudem müsse die Regelung der Richtlinie in Ziffer 13 so ausgelegt werden, dass die Rechtsfolge der Nichtanerkennung der Verkehrszählung gemäß Abs. 3 nur bei groben, besonders schwerwiegenden Verstößen gegen die Richtlinie angeordnet werden können. Wenn nämlich bereits die vergleichsweise milde Sanktion des Abs. 2, die lediglich zu einer Kürzung des Anspruchs aus § 148 Abs. 5 SGB IX führe, an „grobe Verstöße“ des Verkehrsunternehmens anknüpfen, müsse dieser Maßstab erst recht für die wesentlich strengere Rechtsfolge der vollständigen Versagung der Individualerstattung gelten. Anderenfalls wäre das Sanktionssystem in Ziffer 13 in sich widersprüchlich und mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar. Im vorliegenden Fall seien die von dem MAIS beanstandeten Verstöße nach ihrer Art und Anzahl nicht hinreichend gewichtig, um das Ergebnis der von der Klägerin durchgeführten Verkehrszählung insgesamt in Frage zu stellen und den Anspruch auf Individualerstattung vollständig zu versagen. Die finanziellen Folgen für die Klägerin stünden außer Verhältnis zu der Beanstandung. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin - zusätzlich zu den erheblichen Kosten für die Durchführung der Verkehrszählung in Höhe von rund 280.000 Euro - die Differenz zwischen dem Individualanspruch und der niedrigeren pauschalen Erstattung in Höhe von fast 600.000 Euro zu tragen hätte.
Schließlich sei in Ziffer 9 der Richtlinie vorgesehen, dass Zählwerte einer ausgefallenen oder aus anderen Gründen nicht durchgeführten Erhebung, die nicht mehr nachgeholt werden könne, durch das testierende Prüfungsunternehmen geschätzt werden dürften. Es sei gerechtfertigt, „fehlerhafte“ und „nicht durchgeführte“ Fahrten gleichzustellen. Unterstelle man also, dass es dem Beklagten gelungen sei, nachzuweisen, dass einige Zählfahrten der Klägerin nicht korrekt erhoben worden seien, so seien diese zwar nicht verwertbar, die fehlenden Werte aber mittels einer Schätzung zu ermitteln. Hierzu könnten auch die gemeindebezogenen Vomhundertsätze herangezogen werden, die vom MAIS für das Jahr 2011 ermittelt worden seien und die für die Stadt X. einen deutlich überdurchschnittlichen Anteil schwerbehinderter Nutzer des Personennahverkehrs auswiesen.
Die Klägerin beantragt,
das beklagte Land unter Änderung des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 15. Juli 2014 zu verpflichten, ihr einen Erstattungsbetrag für Fahrgeldausfälle infolge unentgeltlicher Beförderung schwerbehinderter Menschen im öffentlichen Nahverkehr im Jahr 2012 in Höhe von 2.821.014,10 Euro zu bewilligen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beobachtungen im Rahmen der Kontrollfahrten seien mit der gebotenen Sorgfalt vorgenommen worden. Es seien jeweils zwei Beschäftigte des MAIS unerkannt mitgefahren, die während der Fahrt alle Beobachtungen unauffällig notiert hätten. Die Mitglieder der Beobachtungsteams hätten sich in den Fahrzeugen so platziert, dass die Zähler durchgehend hätten beobachtet werden können. Einer der Beobachter sei stets im vorderen Teil des Wagens platziert gewesen, mit Blickmöglichkeit auf die Vorder- und die Mitteltür, der andere kurz hinter der Mitteltür. Es sei somit weitestgehend möglich gewesen, die von den Fahrgästen vorgezeigten Fahrausweise bzw. die zur Freifahrt berechtigenden Unterlagen einzusehen. Von jedem Mitglied des Beobachtungsteams seien die Fahrgäste während der Fahrt erfasst und differenziert notiert worden (Fahrgäste unter 6 Jahre, über 6 Jahre und Fahrgäste mit Schwerbehindertenausweis, die potentiell Freifahrt berechtigt sind und bei denen das Zählpersonal eine Freifahrtberechtigung zu prüfen hat). Bei Unklarheit darüber, ob ein Kind über oder unter 6 Jahre alt gewesen sei, sei vermerkt worden, ob das Zählpersonal das Alter verifiziert habe. Nach jedem Zustieg sei beobachtet worden, ob das Zählpersonal sein Zählprotokoll aktualisiert habe. Auch die Genauigkeit der Gültigkeitsprüfungen von Schwerbehindertenausweisen und Wertmarken sei beobachtet und festgehalten worden. Unmittelbar nach Abschluss der Beobachtungsfahrten seien anhand der Notizen des Beobachtungsteams die Beobachtungsbögen ausgefüllt und unterzeichnet worden.
Die beobachteten Fehler seien sämtlich schwerwiegende Erhebungsfehler. Eine Erhebung, die auf Daten basiere, die ohne „Befragung“ gewonnen werde, d.h. ohne sich tatsächlich von der Art der Fahrausweise zu überzeugen, sei mangelhaft. Daher sei von jedem Fahrgast das Vorzeigen der Fahrtberechtigung zu verlangen. Es sei ein schwerwiegender Erhebungsfehler, sich Schwerbehindertenausweise nur kurz vorzeigen zu lassen, ohne sie auf ihre Gültigkeit zu überprüfen, wobei sich die Gültigkeitsprüfung sowohl auf den Ausweis als auch auf die Wertmarke beziehe. Da es bei der Schwerbehindertenerhebung auf die Relation der nach dem SGB IX freifahrtberechtigten beförderten Fahrgäste zu den sonstigen beförderten Fahrgästen ankomme, stelle das Übersehen einzelner Fahrgäste eine Unvollständigkeit der Erhebung dar und führe damit zu ihrer Fehlerhaftigkeit. Der Hinweis der Klägerin auf die durchgeführten Schulungen und interne Überprüfungen könne die beobachteten Fehler nicht relativieren. Wenn die Klägerin die Beobachtungsergebnisse von acht Fahrten nicht für repräsentativ halte, um belastbare Aussagen über die Qualität der gesamten Erhebung zu machen, so offenbare sich hier ein grundlegendes Missverständnis: Die Verkehrsunternehmen müssten in der Tat eine Mindestzahl von Linienfahrten erheben. Der in der Erstattungsrichtlinie vorgeschriebene Stichprobenumfang von ihren Fahrten sei erforderlich, um durch eine Hochrechnung den Schwerbehindertenquotienten valide ermitteln zu können. Die durchgeführten Kontrollfahrten folgten jedoch einer völlig anderen Logik. Das Ziel der Kontrollen bestehe keineswegs darin, eine neue, repräsentative Grundlage für die Berechnung des Schwerbehindertenquotienten zu schaffen. Dies sei nicht Aufgabe der Erstattungsbehörde. Vielmehr gehe es darum, sich durch anonyme Kontrollen auf nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Linienfahrten davon zu überzeugen, ob die Erhebungen korrekt und zuverlässig durchgeführt würden. Eine repräsentative Anzahl oder eine bestimmte Verteilung von Beobachtungsfahrten auf die verschiedenen Wochenzeitschichten sei hierfür nicht erforderlich, denn das relevante Merkmal für Seriosität und Aussagekraft der Kontrollergebnisse sei nicht die Anzahl oder Verteilung, sondern die zufällige Auswahl der beobachteten Fahrten. Acht Fahrten seien ausreichend gewesen, um im Rahmen der Beweiswürdigung zu entscheiden, ob die Erhebung der Klägerin korrekt und damit als Nachweis geeignet sei oder nicht. Wie schon im Bescheid dargelegt, werde die Zahl der entdeckten fehlerhaften Fahrten nicht einfach auf die Gesamtzahl aller Erhebungsfahrten hochgerechnet. Vielmehr sei durch eine Varianzberechnung mit einer in der Statistik üblichen Sicherheitswahrscheinlichkeit von 95 % berechnet worden, dass der Fehleranteil bei den Erhebungen der Klägerin im Jahr 2012 bei 28,92 % gelegen habe. Dieser Wert definiere lediglich eine Untergrenze. Er bedeute, dass der tatsächliche Anteil der fehlerhaft erhobenen Fahrten an der Gesamtzahl aller Erhebungsfahrten mit einer Wahrscheinlichkeit von 95 % mindestens 28,92 % oder sogar höher gewesen sei. Die Berechnung einer 95-prozentigen Sicherheitswahrscheinlichkeit stelle eine wissenschaftlich anerkannte und vielfach verwendete Berechnungsmethode dar. Nur wenn höchste Rechtsgüter wie Leib und Leben von Menschen betroffen sein, werde mit einer höheren Sicherheitswahrscheinlichkeit von 98 % gearbeitet. Die Höhe des Fehleranteils, dessen Überschreitung nicht mehr von einem validen Nachweis ausgegangen werden könne, lasse sich nicht exakt berechnen. Der tolerable Fehlerquotient werde unter Experten unterschiedlich bewertet, die hierzu im Vorfeld eingeholten Äußerungen hätten Werte zwischen 0 und 2 % ergeben.
Die Auffassung der Klägerin, es sei Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt und eine unverhältnismäßige Entscheidung getroffen worden, treffe nicht zu. Wenn aufgrund erheblicher Unkorrektheiten und der Berechnung eines Fehleranteils von mindestens 28,92 % die Überzeugung von der Richtigkeit und Validität der Erhebungsergebnisse derart erschüttert sei, dass der Nachweis der überdurchschnittlichen Beförderung freifahrtberechtigter Personen als nicht erbracht angesehen werden könne, bestehe entgegen der Auffassung der Klägerin kein Ermessen hinsichtlich der Rechtsfolgen. Sofern der Nachweis als Voraussetzung für den Erstattungsanspruch nicht erbracht sei, sei die Individualerstattung abzulehnen. Eine Schätzung des Schwerbehindertenquotienten unter Rückgriff auf die in den Vorjahren ermittelten Werte sei angesichts der Tatsache, dass in diesen Vorjahren keinerlei Kontrollen durchgeführt worden seien, nicht möglich. Auch der von der Klägerin angeführte gemeindebezogene Vomhundertsatz könne nicht herangezogen werden. Ein solcher Vomhundertsatz existiere nicht, sondern sei Teil einer nicht weiterverfolgten Überlegung gewesen, ob das Verfahren der Individualerstattung durch Pauschalisierung auf Landesebene vereinfacht werden könnte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bezirksregierung E. und des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig. Nach § 150 Abs. 7 Satz 2 SGB IX ist bei Streitigkeiten über die Erstattungen und die Vorauszahlungen der Fahrgeldausfälle der Verwaltungsrechtsweg gegeben.
Die als Verpflichtungsklage (hinsichtlich der Festsetzung eines weiteren Erstattungsbetrages auf der Grundlage eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 4,67 %) und als (Teil-) Anfechtungsklage (gerichtet auf die Aufhebung des Bescheides vom 15. Juli 2014 hinsichtlich des darin festgesetzten Rückzahlungsbetrags) statthafte Klage ist jedoch unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 15. Juli 2014 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1, Abs. 5 VwGO). Der Klägerin steht kein Erstattungsanspruch zu, der über die in diesem Bescheid festgesetzten Leistungen hinausgeht. Die zugleich erfolgte Festsetzung des Rückzahlungsbetrages in Höhe von 62.823,54 Euro begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle im Nahverkehr.
Als Anspruchsgrundlage für die seitens der Klägerin begehrte Erstattung kommt allein § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX (in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung; nunmehr § 228 Abs. 7 Satz 1 SGB IX) in Verbindung mit § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX (jetzt § 231 Abs. 5 Satz 1 SGB IX) in Betracht. Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX werden schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, von Unternehmern, die öffentlichen Personenverkehr betreiben, unentgeltlich befördert. Die durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle werden gemäß § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet.
Die formellen Anspruchsvoraussetzungen liegen zwar vor. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 16. Dezember 2013 bei der Bezirksregierung E. als der zuständigen Erstattungsbehörde (im Sinne von § 150 Abs. 3 SGB IX i. V. m. der Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 SGB IX – RdErl. des MAIS ‑ 4421.43 ‑ vom 20. Januar 2012 [im Folgenden: RL]) die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Personen im öffentlichen Personenverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2012 innerhalb der in § 150 Abs. 1 S. 3 SGB IX geregelten Frist, nämlich bis zum 31. Dezember des Folgejahres, beantragt (§ 150 Abs. 1 S. 1 SGB IX).
Die materiellen Anspruchsvoraussetzungen für eine über den festgesetzten Betrag hinausgehende Erstattung von Fahrgeldausfällen nach § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i. V. m. § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX sind aber nicht erfüllt. Die Klägerin hat nicht gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX durch Verkehrszählung nachgewiesen, dass das Verhältnis zwischen den nach den §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen im Kalenderjahr 2012 den nach Abs. 4 festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel überstieg. Der Beklagte hat der Berechnung des Erstattungsanspruchs der Klägerin daher zu Recht lediglich den in § 148 Abs. 4 S. 1 SGB IX pauschal geregelten Prozentsatz zu Grunde gelegt und danach einen Erstattungsanspruch in Höhe von 2.289.431,15 Euro festgesetzt.
Gemäß § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB werden Verkehrsunternehmen die Fahrgeldausfälle, die ihnen aufgrund ihrer Verpflichtung entstehen, schwerbehinderte Menschen unter bestimmten Voraussetzungen unentgeltlich zu befördern, nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet. Nach § 148 Abs. 1 SGB IX erfolgt die Erstattung von Fahrgeldausfällen im Nahverkehr nach einem Prozentsatz der von den Unternehmen nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr. Der für den Erstattungsanspruch nach § 148 SGB IX maßgebliche Prozentsatz wird gemäß § 148 Abs. 4 Satz 1 SGB IX für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Er wird berechnet nach dem Verhältnis zwischen den in dem Land in dem betreffenden Kalenderjahr ausgegebenen Wertmarken im Sinne des § 145 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SGB IX zuzüglich der Hälfte der in dem Land am Jahresende in Umlauf befindlichen gültigen Schwerbehindertenausweise im Sinne des § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX von schwerbehinderten Menschen, die das 6. Lebensjahr vollendet haben und bei denen die Notwendigkeit einer ständigen Begleitung im Ausweis eingetragen ist, zu der in den jährlichen Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes zum Ende des Vorjahres nachgewiesenen Zahl der Wohnbevölkerung in dem Land abzüglich der Zahl der Kinder, die das 6. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, und abzüglich der Zahl der zu berücksichtigenden Wertmarken und Schwerbehindertenausweise (§ 148 Abs. 4 Sätze 2 bis 4 SGB IX). Für das Land Nordrhein-Westfalen wurde dieser Prozentsatz für das Kalenderjahr 2012 durch das MAIS auf 3,79 % festgesetzt.
Bekanntmachung des Vomhundertsatzes nach § 148 Abs. 4 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches [SGB IX] für das Kalenderjahr 2012, Bek. d. Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales - V B 3 - 4421.42.1 ‑ vom 15. Januar 2013, MBl. NRW. 2013 S. 47).
Verfahren und Ergebnis der Festsetzung des allgemeinen Prozentsatzes im Rahmen des § 148 Abs. 4 SGB IX sind von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen worden. Auch für das Gericht sind keine Fehler erkennbar. Diesen Prozentsatz hat der Beklagte bei seiner Berechnung des der Klägerin zustehenden Erstattungsbetrages in Ansatz gebracht. Bei Fahrgeldeinnahmen in Höhe von 60.407.154,25 Euro, die der Beklagte seiner Berechnung zu Grunde gelegt hat, beträgt der Erstattungsbetrag im Ergebnis 2.289.431,15 Euro. Diesen Betrag hat der Beklagte in dem streitgegenständlichen Bescheid festgesetzt.
Neben der Erstattung der Fahrgeldausfälle nach diesem landesweit festgesetzten Prozentsatz enthält § 148 Abs. 5 SGB IX eine verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung,
vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 17. Oktober 1984 - 1 BvL 18/82, 1 BvL 46/83, 1 BvL 2/84 -, BVerfGE 68, 155-175 = juris Rn. 44,
die die Möglichkeit einer weitergehenden Erstattung vorsieht. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei einzelnen Verkehrsunternehmen, insbesondere in Kur- und Erholungsgebieten, die Inanspruchnahme der unentgeltlichen Beförderung weit über dem landesweiten Durchschnittsvomhundertsatz liegen kann mit der Folge, dass die den betroffenen Unternehmen entstehenden Fahrgeldausfälle nur unzureichend ausgeglichen werden.
Gesetzesbegründung zu § 60 Abs. 5 SchwbG BT-Drs. 10/335 S. 90.
Weist ein Unternehmen durch Verkehrszählungen nach, dass das Verhältnis zwischen den nach diesem Kapitel unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach Abs. 4 festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt, wird neben dem sich aus der Berechnung nach Abs. 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet (§ 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX).
Dazu, dass § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX in der hier maßgebenden Fassung verfassungsgemäß ist, vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 19. März 2014 - 1 BvR 1417/10 -, juris, Rn. 15 ff.; BVerwG, Urteil vom 18. März 2010 - 3 C 26.09 -, BVerwGE 136, 157-165 = juris, Rn. 11 ff.; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Mai 2009 - 4 LC 653/07, juris.
Der Gesetzgeber hat das System der Erstattung der Fahrgeldausfälle also in einer verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Weise als ein grundsätzlich pauschales Erstattungssystem ausgestaltet; die Härtefallregelung trägt den Charakter einer Ausnahmevorschrift. Daraus, vor allem jedoch aus dem Wortlaut des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX, der einen „Nachweis“ fordert und die Erstattung des „nachgewiesenen“, über dem Drittel des Landessatzes liegenden Anteils anordnet, ergibt sich, dass an den durch Verkehrszählung zu erbringenden Nachweis nicht etwa lediglich geringe Anforderungen zu stellen sind. Vielmehr muss die Nachweisführung schlüssig, nachvollziehbar und einer nachträglichen behördlichen Überprüfung zugänglich sein;
vgl. VG Minden, Urteil vom 19. Februar 2016 - 6 K 1861/14 -; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29. März 2017 - 11 K 44/16; VG Köln, Urteil vom 21. August 2017 - 7 K 1056/17 -, sämtlich juris.
Dieser Nachweis ist als rein tatsächliches Tatbestandsmerkmal des Erstattungsanspruchs uneingeschränkt durch das Verwaltungsgericht überprüfbar. Das Gesetz räumt der Erstattungsbehörde bei der Bestimmung des betriebsindividuellen Erstattungsanspruchs keinerlei Ermessen ein.
Dazu, wie ein solcher Nachweis zu führen ist, verweist § 148 Abs. 5 SGB IX nur auf das Instrument der Verkehrszählung; nähere Regelungen zu deren Durchführung enthält die Vorschrift nicht. Es lassen sich lediglich aus der in § 148 Abs. 4 Satz 2 SGB IX geregelten Berechnung des Prozentsatzes im Sinne des Absatzes 1 Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass es bei der Ermittlung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten insbesondere darauf ankommt, ob Fahrgäste, die das sechste Lebensjahr vollendet haben, einen gültigen Ausweis im Sinne des § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX bei sich führen. Allerdings enthält die Richtlinie des MAIS zu § 148 SGB IX detaillierte Durchführungsbestimmungen zur Vornahme einer Verkehrszählung. Wenngleich die Richtlinie als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift mangels Außenwirkung grundsätzlich weder für das Gericht noch für die Klägerin bindend ist, ist sie insofern beachtlich, als sie bestimmte Methoden des Nachweises als sachgerecht anerkennt und insofern das erforderliche Niveau an Wertigkeit des Nachweises durch Verkehrszählung bestimmt;
vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 8. Mai 2015 - 13 K 5104/14 -; VG Minden, Urteil vom 19. Februar 2016 - 6 K 1861/14 -; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29. März 2017 - 11 K 44/16 -, juris.
Gemäß Ziffer 1.4 der Richtlinie zu § 148 SGB IX kann die in § 148 Abs. 5 SGB IX geforderte Verkehrszählung als Nachweis anerkannt werden, wenn sie in Form einer eingeschränkten Vollerhebung (vgl. Ziffer 6) oder - wie vorliegend - als Stichproben-erhebung (Ziffer 7) nach diesen Richtlinien durchgeführt worden ist.
Entscheidet sich das Verkehrsunternehmen zu der im Vergleich mit einer eingeschränkten Vollerhebung weniger aufwändigen Stichprobenerhebung, dürfen auch insofern strengere Anforderungen an die Korrektheit der Verkehrszählung und insbesondere an die Korrektheit der ihr zugrunde liegenden Verkehrserhebung gestellt werden, als sich eventuelle Fehler in einzelnen Zählprotokollen, die naturgemäß bei jeder Verkehrserhebung vorkommen, wesentlich stärker auf das Gesamtergebnis auswirken können, als dies bei einer Vollerhebung der Fall wäre. Hierbei entzieht sich die Bewertung der Validität einer Verkehrszählung einer schematischen Betrachtung. Es ist in jedem Einzelfall auf die Art der Fehlerhaftigkeit und die konkreten Auswirkungen des einzelnen Fehlers auf die Frage, ob das betroffene Zählprotokoll noch als Nachweis für die durchgeführte Zählung anerkannt werden kann, und auf die Anzahl der von dem Fehler betroffenen Zählprotokolle abzustellen. Im Rahmen einer insoweit gebotenen Gesamtbetrachtung kann eine Aussage darüber getroffen werden, ob die Erhebung noch als „Nachweis“ im Sinne des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX anerkannt werden kann oder aufgrund einer in erheblicher Weise ergebnisrelevanten Fehlerhäufung schon nicht mehr geeignet ist, die Erstattungsbehörde bzw. das Gericht von der Richtigkeit des durch sie ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zu überzeugen. Liegt eine Fehlerhäufung vor, die sicher ergebnisrelevant ist, kann die Verkehrszählung nicht mehr Gewähr für die Richtigkeit der durch sie ermittelten Ergebnisse bieten;
vgl. VG Minden, Urteil vom 19. Februar 2016 - 6 K 1861/14 - mit weiteren Nachweisen, juris.
Diese Grundsätze hat die Kammer ihrer bisherigen Rechtsprechung zu vergleichbaren Fällen zugrunde gelegt; sie hält daran fest.
Vgl. Urteile vom 29. April 2016 - 21 K 5160/14 und 21 K 5810/15 - sowie vom 21. April 2017 – 21 K 5567/15 -, jeweils juris. Im Ergebnis von der hier zitierten Rechtsprechung abweichend: VG Arnsberg, Urteil vom 15. November 2016 - 11 K 3078/15 ‑, juris, Berufung zugelassen durch OVG NRW, Beschluss vom 6. Juli 2018 - 12 A 2615/16 -.
Daraus folgt, dass die nach Nr. 7.1 der RL vorgegebenen Grundlagen der Stichprobenerhebung zu wahren sind. Es dürfen keine Bedenken gegen die Fahrtenauswahl und die Mindestzahl der erhobenen Fahrten bestehen. Die Art und Weise der Erhebungen haben den Vorgaben nach Nr. 7.2.1 der RL zu entsprechen. Danach werden bei der Linienerhebung alle Einsteiger ab vollendetem 6. Lebensjahr auf der gesamten Fahrt erhoben. Gemäß Nr. 5.3.1 der RL werden in jeder Erhebungsfahrt die zu befragenden Fahrgäste ab vollendetem 6. Lebensjahr dahingehend überprüft, ob bei ihnen die Voraussetzungen für die unentgeltliche Beförderung gemäß § 145 SGB IX durch einen gültigen Schwerbehindertenausweis und ein Beiblatt mit gültiger Wertmarke nachgewiesen werden können (gemäß SGB IX unentgeltlich beförderte Fahrgäste) oder nicht (sonstige Fahrgäste).
In Anwendung dieser Grundsätze gelangt die Kammer nach Betrachtung aller Umstände des Einzelfalles zu der Überzeugung, dass die der Berechnung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten durch die Klägerin für das Jahr 2012 zu Grunde liegende Verkehrszählung nicht als Nachweis im Sinne des § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX anerkannt werden kann. Es bestehen durchgreifende Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung der Verkehrszählung, so dass nicht von einem schlüssigen, nachvollziehbaren und einer nachträglichen behördlichen Überprüfung zugänglichen Nachweis ausgegangen werden kann.
Der Beklagte hat auf insgesamt acht von der Klägerin erhobenen Linienfahrten in der Herbstperiode 2012 die Durchführung der Erhebungen durch eigene Mitarbeiter überprüft und am 5. November 2012 sowie am 24. November 2012 bei insgesamt fünf dieser Fahrten festgestellt, dass die Vorgaben der Richtlinie nicht eingehalten wurden. Bei diesen fünf beanstandeten Erhebungen machten die Kontrolleure des MAIS im Einzelnen folgende Beobachtungen:
Auf einer Fahrt der Linie 00 am 5. November 2012 (bezeichnet als ID 01) wurde nur der Schwerbehindertenausweis, nicht jedoch das Beiblatt mit der Wertmarke auf Gültigkeit überprüft.
Auf einer Fahrt der Linie 000 am 24. November 2012 (ID 04) erfolgte die Erfassung eines Schwerbehinderten ohne Überprüfung der Freifahrtberechtigung, mehrere Personen wurden nicht nach der Art ihrer Fahrtberechtigung befragt.
Auf einer Fahrt der Linie 000 am 24. November 2012 (ID 05) wurden in einem Fall der Schwerbehindertenausweis sowie das Beiblatt mit der Wertmarke nur kurz angesehen, nicht jedoch auf Gültigkeit geprüft. In einem anderen Fall erfolgte nur die Sichtung des Schwerbehindertenausweises ohne Inaugenscheinnahme des Beiblatts mit der Wertmarke.
Auf einer Fahrt der Linie XX 00 am 24. November 2012 (ID 06) erfolgte die Erhebung durch die Zählkräfte gänzlich ohne Befragung der Fahrgäste und Kontrolle der Fahrtberechtigung, obwohl teilweise keine Fahrscheine beim Einstieg vorgezeigt wurden.
Auf einer Fahrt der Linie 000 am 24. November 2012 (ID 07) wurde in einem Fall der Schwerbehindertenausweis mit dem Beiblatt nur so kurz gesichtet, dass eine Gültigkeitsprüfung nicht möglich war.
Hierbei handelt es sich um Fehler, die von Relevanz für das Erhebungsergebnis sein können. Nach der bereits angeführten Rechtsprechung,
VG Düsseldorf, Urteil vom 8. Mai 2015 -13 K 5104/14 ‑, juris; Urteile der Kammer vom 29. April 2016 ‑ 21 K 5160/14 und 21 K 5810/15 - sowie vom 21. April 2017 ‑ 21 K 5567/15 -, jeweils juris,
gilt insoweit: Findet eine Erhebung (teilweise) nicht statt, sei es, weil Fahrgäste übersehen werden, sei es, weil Kinder im zweifelhaften Alter nicht nach ihrem Alter gefragt werden und damit gegebenenfalls eine tatsächlich vorzunehmende Erhebung nicht stattfindet, oder erfolgt eine Erhebung ohne Fahrgastbefragung bzw. ohne ordnungsgemäße Überprüfung der Freifahrtberechtigung, sind die durchgeführten Erhebungen nicht geeignet, das Verhältnis zwischen den unentgeltlich beförderten Fahrgästen und sonstigen Fahrgäste hinreichend zuverlässig nachzuweisen. Eine ordnungsgemäße Überprüfung der Fahrgäste auf ihre Freifahrtberechtigung setzt insbesondere auch die Überprüfung der Beiblätter mit Wertmarke voraus, um eine zutreffende Zuordnung zu der Gruppe der gemäß SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgäste und der Gruppe der sonstigen Fahrgäste zu gewährleisten. Denn gemäß § 145 Abs. 1 Satz 2 SGB IX ist Voraussetzung einer unentgeltlichen Beförderung schwerbehinderter Menschen, dass der Ausweis mit einer gültigen Wertmarke versehen ist. Die Ausgabe der Wertmarke erfolgt auf Antrag durch die nach § 69 Abs. 5 SGB IX zuständige Behörde (§ 145 Abs. 1 Satz 12 SGB IX). Die Wertmarke wird gegen Entrichtung eines Geldbetrages für ein Jahr oder für ein halbes Jahr ausgegeben (§ 145 Abs. 1 Satz 3 SGB IX) bzw. gemäß § 145 Abs. 1 Satz 10 SGB IX unter den dort genannten Voraussetzungen auch unentgeltlich ausgegeben. Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 11 SGB IX wird die Wertmarke hingegen nicht ausgegeben, solange der Ausweis einen gültigen Vermerk über die Inanspruchnahme von Kraftfahrzeugsteuerermäßigung trägt. Diese gesetzlichen Vorgaben für den Erhalt einer Wertmarke verdeutlichen, dass nicht allein die Sichtung eines Schwerbehindertenausweises mit orangefarbenem Flächenaufdruck (vgl. § 1 Abs. 2 Schwerbehindertenausweisverordnung) für die Erfassung eines unentgeltlich beförderten Fahrgastes genügt, sondern der Kontrolle der gültigen Wertmarke ganz entscheidende Bedeutung zukommt, da nicht jeder schwerbehinderte Mensch zugleich auch im Besitz einer solchen sein wird.
Die Kammer ist zu der Überzeugung gelangt, dass die oben aufgeführten Beobachtungen des Kontrollpersonals des Beklagten in tatsächlicher Hinsicht der Bewertung der Validität der durch die Klägerin durchgeführten Erhebung zugrunde zu legen ist. Der Beklagte hat insbesondere in der Klageerwiderung vom 27. Januar 2015 den Ablauf der Beobachtungsfahrten, das Vorgehen der Beobachtungsteams sowie die Auswertung der hierbei gewonnenen Beobachtungsergebnisse nachvollziehbar geschildert und die ausgefüllten Beobachtungsbögen zu jeder einzelnen Beobachtungsfahrt vorgelegt. Diese Aufzeichnungen sind für die Überzeugungsbildung des Gerichts von entscheidender Bedeutung; der Klägerin ist es nicht gelungen, die Richtigkeit der niedergelegten Beobachtungen substantiiert in Frage zu stellen.
Während die Klägerin im vorliegenden Verfahren die Richtigkeit der Kontrollergebnisse zunächst nicht bestritten und damit Verstöße gegen die Richtlinie eingeräumt hat, meldet sie mit der weiteren Klagebegründungsschrift vom 23. März 2015 insoweit Zweifel an. Diesen Zweifeln vermag sich die Kammer jedoch nicht anzuschließen.
Die Klägerin macht geltend, die von ihr eingesetzten, geschulten und erfahrenen Zähler seien durchaus in der Lage, durch einen kurzen Blick auf die vorgezeigten Unterlagen festzustellen, ob der Fahrgast einen gültigen Schwerbehindertenausweis besitze. Viele freifahrtberechtigte Fahrgäste bewahrten den Schwerbehindertenausweis und auch das Beiblatt mit der Wertmarke zusammen auf, um diese im Fall einer Kontrolle schnell vorzeigen zu können. Das Gericht hält gleichwohl die mehrfach in den Beobachtungsbögen niedergelegte Beobachtung des Kontrollpersonals, es habe keine Kontrolle des Beiblatts mit der darauf angebrachten Wertmarke im Hinblick auf deren Gültigkeit stattgefunden, für plausibel und geht von deren Richtigkeit aus. Dass eine Gültigkeitsprüfung insbesondere der auf dem Beiblatt aufgebrachten Wertmarke nicht bei einer lediglich kurzen Sichtung des von einem vorbeigehenden Fahrgast vorgezeigten Dokuments möglich ist, ergibt sich schon aus der Größe der Wertmarke. Diese ist entsprechend dem Muster 3 der insoweit nicht geänderten Schwerbehindertenausweisverordnung - BGBl I 1991,1744 - lediglich etwa 5 x 3 cm groß; die aufgebrachten Datumsangaben zur Gültigkeitsdauer haben eine Schrifthöhe von nicht mehr als 6-7 mm. Hinzu kommt, dass sie auf farbigem Hintergrund eingetragen sind. Angesichts dessen ist eine Erfassung der Gültigkeitsdauer nicht durch einen kurzen Blick aus einiger Entfernung möglich, sondern setzt voraus, dass das Beiblatt der Zählkraft entweder zur Prüfung ausgehändigt wird oder zumindest für einige Zeit ohne große Bewegung vorgehalten wird. Ob ein solcher Prüfvorgang stattfindet, lässt sich auch aus einiger Entfernung sicher beobachten. Die Kammer misst daher den notierten Beobachtungen der Mitarbeiter des MAIS, die sich auf die Kontrolle der Gültigkeit der Freifahrtberechtigung durch die Zählkräfte beziehen, eine große Verlässlichkeit bei. Die Kontrollkräfte werden zwar regelmäßig selbst nicht die Gültigkeitsdaten auf der Wertmarke erkannt haben. Sie konnten sich jedoch durch Beobachtung des Verhaltens der Zählpersonen ein sicheres Bild davon verschaffen, ob die Zählkraft nach ihrer Vorgehensweise in der Lage war, das jeweilige Gültigkeitsdatum zu erfassen, oder ob dies wegen einer nicht hinreichend zeitintensiven Kontrolle ausgeschlossen war. Daher bieten die niedergelegten Beobachtungen der Kontrollkräfte auf den als ID 01, ID 04, ID 05, ID 06 und ID 07 bezeichneten Fahrten eine hinreichende Gewähr dafür, dass eine Gültigkeitskontrolle durch die Zählkräfte nicht durchgeführt worden ist. Während bei den Fahrten ID 05 und ID 07 die nur flüchtige Sichtung des Schwerbehindertenausweises und des Beiblatts einer Erfassung der Gültigkeitsdauer durch die Zählkräfte entgegensteht, ergibt sich dies bei den Fahrten ID 01, ID 04 und ID 06 daraus, dass die Zählkräfte auf ein Vorzeigen des Beiblatts gänzlich verzichtet haben. Im Falle der Fahrt ID 06 verschafften sich die Zähler darüber hinaus bei einigen Fahrgästen überhaupt kein Bild davon, welche Art der Fahrtberechtigung diese besaßen, weil die einsteigenden Fahrgäste teilweise keine Fahrkarten vorzeigten.
Soweit die Klägerin die Verlässlichkeit der Beobachtungen des Kontrollpersonals deswegen in Zweifel zieht, weil die Beobachtungsbögen in der Spalte „Bemerkungen“ in zwei Fällen neben anderen Anmerkungen auch den Hinweis enthalten, dass einzelne Feststellungen wegen eingeschränkter Sicht nicht möglich gewesen seien, so stellt dies die Belastbarkeit der Beobachtungen insgesamt nicht in Frage. Vielmehr spricht es nach Auffassung des Gerichts für die Zuverlässigkeit der Beobachtungen, dass die Kontrolleure sich der Schwierigkeit der Aufgabe, ein laufendes, ständig wechselnde Szenario mit zahlreichen Personen zu beobachten, bewusst waren, und bei Unsicherheiten hinsichtlich ihrer Beobachtungen dies auch niedergelegt haben. Diese erkennbar kritische Einschätzung der eigenen Beobachtungsmöglichkeiten stärkt aus der Sicht des Gerichts die Verlässlichkeit der in Kenntnis dieser Herausforderung niedergelegten und bestätigten Beobachtungen.
Der Umfang der seitens des Ministeriums durchgeführten stichprobenartigen Kontrollen stellt entgegen der Ansicht der Klägerin eine - noch - hinreichende Grundlage für die Bewertung der Validität der Verkehrszählung der Klägerin dar. Den insoweit aufgeworfenen Zweifeln, die die Klägerin vor allem auf die Zahl von lediglich acht durchgeführten Kontrollfahrten stützt, schließt sich die Kammer im Ergebnis nicht an. Auch ist es nicht zutreffend, dass die Vorgaben der Richtlinie zur Auswahl einer repräsentativen Stichprobe im Rahmen der Erhebung analog auf die Kontrollen des Ministeriums zu übertragen sind.
Weder die §§ 145 ff. SGB IX noch die Richtlinie enthalten konkrete Vorgaben dazu, wie viele Kontrollen erforderlich sind und wie diese auszugestalten sind, um über die ordnungsgemäße Durchführung der Verkehrszählung verlässlich zu entscheiden. Die Erstattungsbehörden sind bei der Gestaltung ihrer Kontrollfahrten (Anzahl, Zeitpunkt, Linien) grundsätzlich frei. Gemäß § 24 Abs. 1 VwVfG NRW ermittelt die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen (Satz 1) und bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen (Satz 2). Art und Umfang der Sachverhaltsermittlung bestimmen sich nach den jeweiligen Erfordernissen des Einzelfalls. Die Ermittlungsmaßnahmen müssen unter Berücksichtigung der Belastung für die Betroffenen, der Bedeutung des jeweiligen öffentlichen Interesses und des Gebots, unnötige Kosten zu vermeiden, angemessen sein. Die Angemessenheit muss hinsichtlich der Art, des Umfangs, der Zeit, der Auswahl der Mittel und der Belastung für den Betroffenen und die Allgemeinheit gegeben sein. Die Ermittlungen müssen umso eingehender sein, je schwerwiegender die tatsächlichen und/oder rechtlichen Folgen der zu treffenden Entscheidungen sind;
Kallerhoff, in Stelkens/Sachs,VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 24, Rn. 26 und 36 m. w. N.
Im vorliegenden Zusammenhang weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass die durchgeführten Kontrollfahrten nicht den Zweck verfolgen, dem von dem Verkehrsunternehmen ermittelten Schwerbehindertenquotienten eine eigene Bestimmung dieses Quotienten gegenüberzustellen. Solche Beobachtungsfahrten dienen nicht dazu, die Anzahl freifahrtberechtigter Schwerbehinderter auf den Linienfahrten des Unternehmens zu ermitteln, sondern sie haben die Überprüfung der Korrektheit der vom Verkehrsunternehmen durchgeführten Erhebung zum Ziel. Da die Individualerstattung gemäß § 148 Abs. 5 SGB IX den Nachweis einer exakten Überschreitung des festgesetzten landesdurchschnittlichen Pauschalwertes um mehr als ein Drittel erfordert, führen größere Unregelmäßigkeiten bei der Erhebung zwangsläufig zum Scheitern des geforderten Nachweises. Daraus folgt die Forderung, dass jede einzelne Verkehrserhebung des Unternehmens innerhalb der Stichprobe in Bezug auf eindeutig ergebnisrelevante Faktoren grundsätzlich richtig sein sollte, soll der Nachweis nicht in Frage gestellt werden. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass Verkehrserhebungen im Rahmen der Stichprobe keine Fehlerhäufung aufweisen dürfen, die für die Berechnung des individuellen Schwerbehindertenquotienten sicher ergebnisrelevant sind. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob die Beobachtungsfahrten, auf denen - unzweifelhaft - Fehler festgestellt wurden, in einer methodischen Anforderungen an eine Stichprobe genügenden Art und Weise ausgewählt wurden;
so ausdrücklich OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2018 - 12 A 1298/17-.
Da die Kontrollfahrten also - anders als die Erhebungstätigkeit des Verkehrsunternehmens zur Feststellung des Schwerbehindertenquotienten mittels Stichprobenerhebung - kein gleichsam verkleinertes Abbild der gesamten Beförderungstätigkeit dieses Unternehmens liefern müssen, ist es nicht erforderlich, dass sie - wie die Klägerin meint - entsprechend den Regelungen der Richtlinie zur Durchführung der Verkehrszählungen (insbesondere Nrn. 5.2.1, 7.1.1 bis 7.1.6) ausgestaltet werden. Die Kontrollfahrten müssen also nicht in gleicher Weise repräsentativ sein wie die Erhebungsfahrten. Für eine verlässliche Kontrolle ist es demnach nicht unabdingbar, Erhebungsfahrten in sämtlichen vier jahreszeitlichen Erhebungsperioden, an allen Wochentagstypen und zu jeder Tageszeit zu begleiten und zu beobachten. Andererseits wird sich eine aussagefähige Kontrolle auch nicht auf nur einzelne Fahrten beschränken können. Es muss auch vermieden werden, hierbei ausschließlich Ausnahmesituationen zu erfassen, also etwa überraschend auftretendes, extrem hohes Fahrgastaufkommen mit der Folge eingeschränkter Beobachtungsmöglichkeiten oder dergleichen.
Diesen Anforderungen wird im vorliegenden Fall die Zahl von acht durchgeführten Kontrollfahrten und deren Verteilung auf Wochentage und Tageszeiten noch gerecht. Die Kontrollen erfolgten an einem Montag und an einem Samstag zu unterschiedlichen Tageszeiten zwischen 8.52 Uhr und 18.48 Uhr. Das Fahrgastaufkommen war nach den Bemerkungen der Kontrollkräfte unterschiedlich; es bewegte sich zwischen „fast leer“ und „voll“; die Kennziffer für „überfüllt“ wurde in keinem Fall notiert. Eine Ausnahmesituation im Hinblick auf die Erfassungsschwierigkeit lag also nicht vor. Damit weist die Verteilung der Kontrollfahrten eine noch hinreichend breite Streuung auf, um ein Zufallsergebnis auszuschließen und eine verlässliche Aussage über die Qualität der Erhebungen zu ermöglichen. Wenngleich die Anzahl der lediglich acht Beobachtungsfahrten relativ gering ist im Verhältnis zu der Zahl der durch die Klägerin in der vierten Zeitperiode des Jahres 2012 nach ihren Angaben durchgeführten Erhebungsfahrten von 1.504 und erst recht gegenüber den insgesamt im Jahr 2012 erfolgten 7.413 Zählfahrten, so konnte der Beklagte aufgrund des eindeutigen Ergebnisses der durchgeführten Stichproben von der Durchführung weiterer Kontrollfahrten absehen. Denn es zeigte sich schon nach den acht Kontrollfahrten an zwei Tagen ein recht eindeutiges Ergebnis: Der Fehler der unterbliebenen Kontrolle der Gültigkeit der Freifahrtberechtigung wiederholte sich in auffälligem Maße. Wenn dieser Fehler bei fünf von acht Erhebungsfahrten in ähnlicher Ausprägung auftrat, obwohl die Erhebungen an unterschiedlichen Tagen zu unterschiedlichen Zeiten, auf unterschiedlichen Linien und durch verschiedene Zählpersonen durchgeführt wurden, so lässt dies auf ein Problem der Erhebungssystematik schließen, also auf eine nicht den Anforderungen entsprechende Einweisung und Überwachung des Zählpersonals. Von bloßen „Ausreißern“ kann bei einem derart häufigen Auftreten desselben Fehlers nicht die Rede sein. Angesichts dessen hält das Gericht das Ergebnis der Kontrollen in der Gesamtbetrachtung für hinreichend aussagefähig, um eine Einschätzung der Validität des von der Klägerin vorgelegten Ergebnisses ihrer Erhebung vornehmen zu können.
Damit steht fest, dass durch die Ergebnisse der Kontrollfahrten massive Zweifel an der Belastbarkeit der durch die Klägerin durchgeführten Fahrgastzählungen begründet werden. Zwar unterliegt es gemäß § 108 Abs. 1 VwGO der freien richterlichen Beweiswürdigung, sich eine Überzeugung von der zutreffenden Erfassung der Anzahl tatsächlich beförderter schwerbehinderter Menschen mit Freifahrberechtigung zu verschaffen. Indes wird das Gericht regelmäßig keine Möglichkeit haben, durch eigene Aufklärungsmaßnahmen einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt der vorliegenden Art noch zu erhellen. Eine nachträgliche Verkehrszählung ist aus tatsächlichen Gründen nicht möglich.
Die somit zumindest offen bleibende Frage der erheblichen Abweichung der Schwerbehindertenquote unter den von der Klägerin beförderten Personen von dem Prozentsatz nach § 148 Abs. 4 SGB IX geht zu Lasten der Klägerin. Denn das Gesetz trifft eine klare Regelung der materiellen Beweislast, indem es in § 148 Abs. 5 S. 1 SBG IX von den Verkehrsunternehmen den Nachweis durch Verkehrszählung verlangt, dass eine erhebliche Abweichung von der allgemein gültigen Quote nach § 148 Abs. 1 SGB IX bestanden hat.
Zu einem entsprechenden Ergebnis kommt die Anwendung der Richtlinie. Nr. 13 der RL weist auf die Folgen von Verstößen gegen das Regelwerk der Richtlinie hin. Nach Nr. 13 Abs. 3 RL können Verstöße gegen die Richtlinie bewirken, dass das Ergebnis der Verkehrszählung nicht als Nachweis für die Individualerstattung nach § 148 Abs. 5 SGB IX anerkannt wird. Der Unternehmer erhält in diesem Fall für das entsprechende Jahr die Fahrgelderstattung in Höhe des Prozentsatzes nach § 148 Abs. 4 SGB IX als Pauschalerstattung. Dem entspricht die hier angegriffene Entscheidung des Beklagten.
Ein Ermessensspielraum wird hierbei der Erstattungsbehörde - wie oben dargelegt - durch die einschlägigen Regelungen des SGB IX nicht eingeräumt. Im Hinblick auf die Ausführungen der Klägerin zur Stufenfolge der in Nr. 13 der Richtlinie aufgeführten Sanktionen sei darauf hingewiesen, dass die „groben Verstöße“, die Abs. 2 der Regelung voraussetzt, sich auf lediglich formelle Anforderungen an die Gestaltung der Zählprotokolle beziehen; diese führen (nur) zur Nichtberücksichtigung des im Einzelfall beanstandeten Protokolls. Mit den in Abs. 3 vorausgesetzten „Verstößen gegen diese Richtlinien“ sind nach dem Verständnis der Kammer demgegenüber Abweichungen von den Vorgaben der Richtlinie gemeint, die systematischer Art sind und daher eine Vielzahl von Erhebungsvorgängen betreffen, also nicht lediglich das Ausfüllen einzelner Zählprotokolle wie die Regelung in Abs. 2. Schon deswegen kommt eine Auslegung der Richtlinie im Wege eines Erst-Recht-Schlusses mit dem von der Klägerin geforderten Ergebnis, dass im Hinblick auf die deutlich gravierendere Folge der vollständigen Versagung der Individualerstattung nach Abs. 3 insoweit ebenfalls ein grober, besonders schwerwiegender Verstoß wie in Abs. 2 zu fordern wäre, nicht in Betracht.
Schließlich ist es angesichts der eindeutigen gesetzlichen Vorgabe der Nachweisführung durch Verkehrszählung auch nicht möglich, die Ergebnisse einer fehlerhaft durchgeführten Zählung - wie von der Klägerin gefordert - in gewissem Umfang durch eine Schätzung zu ersetzen. Die Regelung in Nr. 9 der Richtlinie, auf die die Klägerin verweist, bezieht sich allein auf den in der Richtlinie vorgegebenen Erhebungsumfang in quantitativer Hinsicht. Bei einer zu geringen Zahl an Erhebungsfahrten können die fehlenden Werte für die „sonstigen Fahrgäste ab vollendeten 6. Lebensjahr“ geschätzt werden; für die freifahrtberechtigten Personen ist grundsätzlich der Wert Null anzusetzen. Diese Regelung zur „Auffüllung“ des Zahlenmaterials einer ansonsten korrekten Erhebung kann nicht auf fehlerhafte Zählungen, die - wie hier - die Belastbarkeit der gesamten Erhebung in Frage stellen, übertragen werden.
Auch die Rückforderung der überzahlten Vorauszahlung ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Die Erstattungsregelungen nach § 50 SGB X sind im vorliegenden Erstattungsverfahren nicht anzuwenden (vgl. § 150 Abs. 7 SGB IX). Hinsichtlich der Ermächtigungsgrundlage für die Rückforderung der überzahlten Vorauszahlung hat sich die Kammer der Rechtsprechung der 13. Kammer des erkennenden Gerichts,
Urteil vom 8. Mai 2015 -13 K 5104/14 ‑, juris,
angeschlossen;
vgl. Urteile vom 29. April 2016 - 21 K 5160/14 und 21 K 5810/15 sowie vom 21. April 2017 – 21 K 5567/15 -, jeweils juris; vgl. zur Frage der Ermächtigungsgrundlage auch: VG Köln, Urteile vom 13. Oktober 2015 - 7 K 4343/14 ‑, und vom 21. August 2017 - 7 K 4699/15 -, juris.
Danach gilt: Ermächtigungsgrundlage für die Rückforderung der überzahlten Vorauszahlung ist § 49a VwVfG NRW in entsprechender Anwendung. Eine spezialgesetzliche Regelung, die den Beklagten zur Rückforderung der Vorauszahlung ermächtigt, liegt nicht vor. Insbesondere greift nicht § 150 Abs. 2 S. 4 SGB IX, wonach die Vorauszahlungen zurückzuzahlen sind, wenn Unterlagen, die für die Berechnung der Erstattung erforderlich sind, nicht bis zum 31. Dezember des auf die Vorauszahlung folgenden Kalenderjahres vorgelegt sind. Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend nicht. Einer direkten Anwendung des § 49a VwVfG NRW steht entgegen, dass der Vorauszahlungsbescheid nicht gemäß §§ 48, 49 VwVfG aufgehoben und auch nicht mit einer auflösenden Bedingung versehen worden ist. Einer Aufhebung des Vorauszahlungsbescheides bedarf es nicht, da sich dieser im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides, in dem der Erstattungsbetrag durch den Beklagten festgesetzt wird, auf sonstige Weise im Sinne von § 43 Abs. 2 VwVfG NRW erledigt. Denn der Vorauszahlungsbescheid wird wie bei einer vorläufigen Regelung durch eine endgültige Regelung ersetzt und damit gegenstandslos.
Zur vorläufigen Regelung BVerwG, Urteil vom 19. November 2009 -3 C 7.09 -, juris.
§ 49a Abs. 1 und 3 VwVfG NRW ist in einem solchen Fall im Wege eines „Erst-Recht-Schlusses“ analog anzuwenden. Es liegt eine planwidrige Regelungslücke vor, da das VwVfG NRW zu vorläufigen Regelungen keine ausdrücklichen Regelungen enthält und nicht erkennbar ist, dass der Gesetzgeber das Bedürfnis nach vorläufigen Regelungen bei der Schaffung des VwVfG NRW bereits im Blick gehabt hat. Die vergleichbare Interessenlage liegt vor, da der Empfänger ‑ wie auch bei einer Aufhebung eines Verwaltungsaktes ‑ keinen Vertrauensschutz genießt. Da ihm der vorläufige Charakter einer Vorauszahlung bekannt sein muss, ist er im Ergebnis sogar noch weniger schutzbedürftig.
Die Rückforderung ist formell rechtmäßig. Die Klägerin ist mit Schreiben vom 12. Mai 2014 und damit vor Erlass des der Rückforderung zugrunde liegenden Festsetzungsbescheides angehört worden (§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW). Der Beklagte hat die zu erstattende Leistung durch schriftlichen Verwaltungsakt festgesetzt (§ 49a Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW).
Schließlich lagen auch die materiellen Voraussetzungen für eine Rückforderung des überzahlten Betrages nach § 49a Abs. 1 VwVfG NRW analog vor. Danach sind die zu viel erbrachten Leistungen zu erstatten. Auf der Grundlage des landesweit geltenden Prozentsatzes von 3,79 %, den der Beklagte ausweislich der vorstehenden Ausführungen zu Recht in Ansatz gebracht hat, steht der Klägerin ein Erstattungsanspruch für Fahrgeldausfälle in Höhe von 2.289.431,15 Euro zu. Da die Klägerin eine Vorauszahlung in Höhe von 2.352.254,69 € erhalten hat, muss sie die in dem angegriffenen Bescheid festgesetzte Summe von 62.823,54 € zurückzahlen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 S. 1 VwGO. Das Verfahren ist nicht nach § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei;
BVerwG, Beschluss vom 8. Mai 1990 ‑ 7 ER 101.90 -, juris.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Der Antrag kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingereicht werden.
Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.
Die Berufung ist nur zuzulassen,
1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.
Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.
Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).
Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 531.582,95 Euro festgesetzt.
Gründe:
Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 3 GKG erfolgt. Es wurde die Differenz zwischen dem durch den Beklagten in dem angegriffenen Bescheid festgesetzten Erstattungsbetrag für Fahrgeldausfälle durch die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Personen im Kalenderjahr 2012 in Höhe von 2.289.431,15 Euro und dem von der Klägerin aufgrund der von ihr in Anspruch genommenen Schwerbehindertenquote von 5,93 % und dem sich daraus ergebenden individuellen Erstattungssatz von 4,67 % auf der Grundlage von Fahrgeldeinnahmen in Höhe von 60.407.154,25 Euro errechneten Erstattungsanspruch von 2.821.014,10 Euro in Ansatz gebracht.
Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.
Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.
Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zitierte Normen: §§ 148 bis 150 SGB IX
§§ 145 ff. SGB IX
§§ 148 bis 150 SGB IX
§§ 145 ff. SGB IX
§§ 48, 49 VwVfG
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 148 SGB IX
§ 148 SGB IX
§ 148 SGB IX
§ 145 SGB IX
§ 50 SGB X
§ 49a VwVfG NRW
§ 148 Abs. 5 SGB IX
§ 148 Abs. 4 SGB IX
§ 148 Abs. 5  SGB IX
§ 148 Abs. 5 SGB IX
§ 150 Abs. 7 Satz 2 SGB IX
§ 113 Abs. 1, Abs. 5 VwGO
§ 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX
§ 228 Abs. 7 Satz 1 SGB IX
§ 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX
§ 231 Abs. 5 Satz 1 SGB IX
§ 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX
§ 150 Abs. 3 SGB IX
§ 150 Abs. 1 S. 3 SGB IX
§ 150 Abs. 1 S. 1 SGB IX
§ 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX
§ 148 Abs. 5 Satz  1 SGB IX
§ 148 Abs. 4 S. 1 SGB IX
§ 145 Abs. 3 Satz 1 SGB
§ 148 Abs. 1 SGB IX
§ 148 Abs. 4 Satz 1 SGB IX
§ 148 Abs. 4 SGB IX
§ 60 Abs. 5 SchwbG
§ 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX
§ 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX
§ 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX
§ 148 Abs. 4 Satz 2 SGB IX
§ 145 Abs. 1   Satz 1 SGB IX
§ 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX
§ 145 Abs. 1 Satz 2 SGB IX
§ 69 Abs. 5 SGB IX
§ 145 Abs. 1 Satz 12 SGB IX
§ 145 Abs. 1 Satz 3 SGB IX
§ 145 Abs. 1 Satz 10 SGB IX
§ 145 Abs. 1 Satz 11 SGB IX
§ 24 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 108 Abs. 1 VwGO
§ 148 Abs. 5 S. 1 SBG
§ 148 Abs. 1 SGB IX
§ 150 Abs. 7 SGB IX
§ 150 Abs. 2 S. 4 SGB IX
§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 49a Abs. 1 und 3 VwVfG NRW
§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 49a Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW
§ 49a Abs. 1 VwVfG NRW
§ 154 S. 1 VwGO
§ 188 Satz 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 148 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches
§ 148 Abs. 4 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches
§ 55a VwGO und der Verordnung
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
§ 129a der Zivilprozessordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 68, 155
BVerwGE 136, 157
1 BvL 18/82
1 BvL 46/83
1 BvL 2/84
1 BvR 1417/10
3 C 26.09
4 LC 653/07
6 K 1861/14
11 K 44/16
7 K 1056/17
13 K 5104/14
21 K 5160/14
21 K 5810/15
21 K 5567/15
11 K 3078/15
12 A 2615/16
13 K 5104/14
21 K 5567/15
12 A 1298/17
52 Uhr und 18.48
7 K 4343/14
7 K 4699/15
3 C 7.09
7 ER 101.90