Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2007-07-10, Aktenzeichen 12 U 192/06

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 11.10.2006 - 18 O 35/06 - wird
zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.
Streitwert: 60.000 EUR

Tatbestand:
1
Die Klägerin macht gegen die Beklagte im Wege der Feststellungsklage einen Anspruch auf Schadenersatz wegen Pflichtverletzungen im Rahmen einer nach der VOB/A durchgeführten Ausschreibung für Rohbauarbeiten geltend.
2
1. Die Beklagte ist eine kirchliche Stiftung und beabsichtigte, in G ein Altenpflegeheim mit Begegnungsstätte als Neubauvorhaben zu erstellen.
3
Die von ihr beauftragten Architekten führten eine öffentliche Ausschreibung für das Bauvorhaben durch und forderten am 1.8.2005 zur Angebotsabgabe für die Rohbauarbeiten auf (Anl. K 1, Bl. 9 d.A.). In Ziff. 4 der „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ war ausdrücklich bestimmt, dass Nebenangebote und Änderungsvorschläge zugelassen sind.
4
Die der Ausschreibung zugrunde liegenden Bewerbungsbedingungen enthielten den Hinweis, dass der Auftraggeber nach der „Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen“, Teil A „Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen“ (VOB/A) verfahre.
5
Nach Nr. 2.1 (7) der Bewerbungsbedingungen konnten unvollständige Angebote ausgeschlossen werden, nach Nr. 2.2 waren Änderungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig. Ausweislich Nr. 2.8 der Bewerbungsbedingungen waren Preisnachlässe (Abgebote) ohne Bedingungen nur zu werten, wenn sie im Angebotsschreiben - KEVM (B) Ang - unter Nr. 2.1 aufgeführt waren.
6
Der Aufforderung zur Angebotsabgabe lag ferner ein von der Bekl. bzw. dem von ihr beauftragten Architekturbüro erstelltes Leistungsverzeichnis bei, das von den Bietern auszufüllen war.
7
Hinsichtlich der Erdarbeiten erhielt dieses den Zusatz:
8
„Die Kenntnis des Baugrundstücks ist für die Kalkulation der Arbeiten erforderlich und wird vorausgesetzt. Es liegt ein Baugrund-/Gründungsgutachten vor, dass im Architekturbüro eingesehen werden kann. Auszüge aus dem Gutachten sind in der Anlage beigefügt.“
„Die Kenntnis des Baugrundstücks ist für die Kalkulation der Arbeiten erforderlich und wird vorausgesetzt.
Es liegt ein Baugrund-/Gründungsgutachten vor, dass im Architekturbüro eingesehen werden kann.
Auszüge aus dem Gutachten sind in der Anlage beigefügt.“
9
Laut Gutachten wurden Auffüllungen von 0,69 bis 0,85 m Schichtdicke bei einer Schichtuntergrenze von 0,80 bis 1 m festgestellt, wobei es weiter heißt: „Abgesehen von einigen Ziegel- und Schlacke- oder Straßenaufbruchstückchen waren organoleptisch keine Auffälligkeiten festzustellen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch im Bauabschnitt I. zwischen den Aufschlußpunkten oder im Bereich der Rammsondierungen Auffüllungen vorhanden sind.“ (Anl. K 12, Bl. 28 d.A.).
10
Die Beklagte hat am 8.8.2005 im Landesausschreibungsblatt im Staatsanzeiger Baden-Württemberg die öffentliche Ausschreibung bekannt gemacht. Für das Gewerk Erd-, Entwässerungs-, Maurer- und Stahlbetonarbeiten haben neben der Klägerin die Fa. M(im folgenden: Fa. M.) und die Fa. W. Angebote abgegeben.
11
Das Angebot der Klägerin vom 17.9.2005 schließt mit einer Angebotssumme von 1.139.713,49 EUR. Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Angebots wird auf die Anl. K 2 (Bl. 15 d. A.) Bezug genommen. Die Klägerin ging bei Abgabe ihres Angebots davon aus, dass Erdmaterial nach „LAGA Z 1“ vorlag und legte dies ihrer Kalkulation für ihr Angebot zugrunde.
12
Am 8.9.2005 wurden die Angebote eröffnet. Nach dem Submissionsergebnis befand sich die Fa. M. mit einer Angebotssumme von 1.146.194,79 EUR, einem Abgebot von 4,5 % und einer sich hieraus ergebenden Summe von 1.094.616,02 EUR auf dem 1. Platz und die Klägerin mit einer Angebotssumme von 1.139.713,49 EUR auf dem 2. Platz (Anl. K 4, Bl. 17 d. A.) vor der dritten Bieterin, der Fa. W.
13
Die jeweiligen Angebote wurden im Eröffnungstermin verlesen. Ebenso verlesen wurde der Preisnachlass ohne Bedingung der Fa. W. in Höhe von 2 %, und der Preisnachlass der Fa. M. in Höhe von 4,5 % (Niederschrift über den Eröffnungstermin, Anl. B 1, Bl. 44 d.A.).
14
Abgesehen von den Preisdifferenzen waren sämtliche Angebote gleichwertig.
15
Der von der Fa. M. gewährte Preisnachlass war dabei nicht unter Nr. 2.1 des auszufüllenden (Formular-)Angebotsschreibens - KEVM B Ang - aufgeführt, sondern fett gedruckt an zentraler Stelle in dem als „Angebot“ bezeichneten Anschreiben (Anl. B 2, Bl. 48 d.A.) und auf dem letzten Blatt des ausgefüllten Leistungsverzeichnisses (Bl. 62 d.A.). Die Angebotsendsumme wird an beiden Stellen mit brutto 1.094.616,02 EUR angegeben.
16
Das Anschreiben der Fa. M. vom 8.9.2002 enthält ferner den Satz: „Bei Kalkulation unserer Erdarbeiten sind wir von unbelastetem Erdmaterial LAGA Z 0 ausgegangen.“
17
Die Fa. M. bestand gegenüber der Beklagten darauf, dass ihr als preisgünstigstem Bieter der Zuschlag zu erteilen sei, während die Klägerin forderte, den Preisnachlass der Fa. M. nicht zu werten und nicht dieser, sondern ihr als dann preisgünstigstem Bieter den Zuschlag zu gewähren (Anl. K 5, Bl. 18).
18
Die Beklagte erteilte daraufhin Herrn Rechtsanwalt S. von der Kanzlei der jetzigen Beklagtenvertreter den Auftrag zur Fertigung einer Stellungnahme, ob der Preisnachlass der Fa. M. zu werten sei oder nicht.
19
Dieser gelangte in seiner gutachterlichen schriftlichen Stellungnahme vom 18.10.2005 (Anl. B 4, Bl. 74 d.A.) zum Ergebnis, der Preisnachlass der Fa. M. sei zu berücksichtigen; dabei berief er sich auf eine Entscheidung des OLG Schleswig vom 16.10.2001 (6 Verg 4/01, OLGR 2002, S. 203).
20
Die Beklagte erteilte daraufhin der Fa. M. den Zuschlag, beauftragte sie und teilte dies der Klägerin mit Schreiben vom 21.10.2005 mit (Anl. K 6, Bl. 19).
21
In der Folge wurde das Bauvorhaben durchgeführt und das Altenpflegeheim Mitte Juli 2007 in Betrieb genommen.
22
Die Klägerin hat vorgetragen ,
23
das Angebot der Klägerin hätte als das wirtschaftlich günstigste den Zuschlag erhalten müssen. Entgegen der vom OLG Schleswig und von der Beklagten vertretenen Auffassung hätte der von der Fa. M. gewährte Preisnachlass nämlich zwingend an der in den Verdingungsunterlagen bezeichneten Stelle aufgeführt werden müssen; das Angebot sei daher nicht zu werten.
24
Ferner sei durch den Vermerk „Bei unserer Kalkulation der Erdarbeiten sind wir von unbelastetem Erdmaterial LAGA Z 0 ausgegangen“ im Anschreiben der Fa. M. eine unzulässige Modifizierung der entsprechenden Leistungsverzeichnisposition vorgenommen worden. Aufgrund des Hinweises auf S. 8 des Baugrund-/Gründungsgutachtens, wonach „abgesehen von einigen Ziegel- und Schlacke- oder Straßenbauaufbruchstücken organoleptisch keine Auffälligkeiten festzustellen (waren)“ sei eindeutig beim Erdmaterial nicht die Gruppe LAGA Z 0, sondern LAGA Z 1 zugrunde zu legen. Das Angebot der Fa. M. entspreche daher nicht § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A.
25
Schließlich hätte das Angebot der Fa. M. auch deshalb ausgeschlossen werden müssen, weil vermutlich nicht alle Angaben im Leistungsverzeichnis aufgeführt worden seien, die in den Ausschreibungsbedingungen vom Anbietendem verlangt worden waren.
26
Die Beklagte hafte der Klägerin auf das positive Interesse, weil sie ihr den Auftrag als preisgünstigster Bieterin hätte erteilen müssen. Die Beklagte müsse sich das Verschulden ihrer Rechtsanwälte anrechnen lassen.
27
Die Klägerin hat beantragt:
28
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin dadurch entstanden ist und entsteht, dass die Klägerin bei der Vergabe der Rohbauarbeiten für das Bauvorhaben Neubau Altenpflegeheim in G. den Auftrag nicht erhalten hat.
29
Die Beklagte hat beantragt ,
30
die Klage abzuweisen
31
Die Beklagte hat vorgetragen ,
32
für die Feststellungsklage fehle bereits das Feststellungsinteresse, da die Klägerin Leistungsklage erheben könne. Für die Bezifferung eines etwaigen Schadens komme es nicht auf den Abschluss der Arbeiten an.
33
Die Klage sei jedenfalls unbegründet. Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Ersatz ihres positiven Interesses zu, da ein derartiger Schadensersatzanspruch gegen einen privaten, an das Vergaberegime der VOB/A nicht gebundenen Auftraggeber nicht bestehe. Nach Sinn und Zweck des in § 25 Nr. 2 Satz 2 VOB/A angeordneten Wertungsausschlusses, die Transparenz des Vergabeverfahrens sicherzustellen und Manipulationen vorzubeugen, habe der Preisnachlass der Fa. M. gewertet werden dürfen.
34
Der Vermerk über Erdmaterial LAGA Z 1 stelle auch keine Abänderung des Leistungsverzeichnisses dar. Im Leistungsverzeichnis sei gerade nicht auf Zuordnungswerte im Sinne der Schadstoffwerte nach den technischen Regeln der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA) eingegangen worden. Das Baugrund-/Gründungsgutachten enthalte auch keinerlei Hinweise auf kontaminierte oder belastete Böden.
35
Die Behauptung, das Angebot hätte nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A ausgeschlossen werden müssen, weil vermutlich nicht alle Angaben im Leistungsverzeichnis aufgeführt worden sind, sei unsubstantiiert.
36
Jedenfalls sei ein Anspruch auf Schadensersatz deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte keine schuldhaften Pflichtverletzungen begangen habe. Durch die Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme des Rechtsanwalts S. habe sie ihre Sorgfaltspflichten erfüllt. Sie habe auch auf die technische Einschätzung ihrer Architekten vertrauen dürfen, dass keine Hinweise für ein erhöhtes Baugrundrisiko bestünden, weshalb auch die Fa. M. von unbelasteten Erdreich ausgehen durfte.
37
2. Das Landgericht hat die Klage zwar für zulässig gehalten, weil die Klägerin ihren Schaden noch nicht vollständig beziffern könne. Die Klage sei jedoch unbegründet, denn es bestehe zwar eine Verpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin, die Vergaberegeln der VOB/A einzuhalten, diese seien aber nicht verletzt worden.
38
Zwar befinde sich der Preisnachlass im Angebot der Fa. M. nicht an der von der Beklagten als Auftraggeberin festgestellten Stelle im Angebotsschreiben, so dass an sich ein Verstoß gegen § 21 Nr. 4 VOB/A vorliege. Da der Zweck der Vorschrift aber dennoch erreicht sei, rechtfertige dies bei einer teleologischen Auslegung keinen Ausschluss des Preisnachlasses nach § 25 Ziff. 5 Satz 2 VOB/A.
39
Selbst wenn ein solcher Ausschluss objektiv hätte erfolgen müssen, fehlte es an einem schuldhaften Handeln der Beklagten, weil sie vor der Erteilung des Zuschlags anwaltlichen Rat eingeholt und die Klägerin nicht dargelegt habe, dass die gutachterliche Stellungnahme des jetzigen Beklagtenvertreters vom 18.10.2005 erkennbar rechtsfehlerhaft gewesen sei.
40
Der Hinweis im Angebot der Fa. M. darauf, dass sie vom Vorliegen von Erdmaterial nach „LAGA Z 0“ ausgehe, hätte einen Ausschluss dieser Mitbieterin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A nicht gerechtfertigt, denn darin habe keine Änderung der Leistungsbeschreibung gelegen. Aus dem im Leistungsverzeichnis in Bezug genommenen Gutachten ergebe sich auch keine Klassifizierung nach „LAGA Z 1“.
41
Selbst wenn man der Ansicht wäre, die Ausschreibungsunterlagen seien unklar gewesen, so sei es der Mitbieterin nicht verwehrt gewesen, einen Vermerk anzubringen, wie sie diese Stelle verstanden habe.
42
Die Behauptung, das Angebot der Mitbieterin Fa. M. habe nicht alle erforderlichen Angaben enthalten, hat das Landgericht als erkennbar ohne hinreichende Grundlage behauptet bewertet und als unsubstantiiert zurückgewiesen.
43
3. Das Urteil des Landgerichts wurde den Klägervertretern am 16.10.2006 (nach Bl. 120 d. A.) zugestellt.
44
Die Berufung der Klägerin vom 15.11.2006 (Bl. 126 d. A.) ist am selben Tag eingegangen und wurde nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.1.2007 (Bl. 134 d. A.) mit Schriftsatz vom 17.1.2007 (Bl. 135 d. A.), eingegangen am selben Tag, begründet.
45
Die Klägerin trägt vor ,
46
nach dem klaren Wortlaut von § 25 Nr. 5 Satz 2 i.V.m. § 21 Nr. 4 VOB/A habe das Angebot der Fa. M. nicht gewertet werden dürfen, weil der Preisnachlass nicht an der von der Beklagten vorgesehenen Stelle aufgeführt gewesen sei. Es handle sich um eine gebundene Entscheidung, bei der kein Auslegungsspielraum gegeben sei.
47
Eine teleologische Auslegung des Ausschlusstatbestandes, wie sie von der Beklagten und dem Landgericht im Anschluss an das OLG Schleswig befürwortet werde, sei auch deshalb nicht möglich, weil es sich nicht um eine gesetzliche Bestimmung, sondern um allgemeine Geschäftsbedingungen handle, so dass etwaige Zweifel bei der Auslegung nach der Unklarheitsregel des § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten als Verwenderin gingen.
48
Die Erteilung des Zuschlags an die Fa. M. und die Absage gegenüber der Klägerin seien auch schuldhaft erfolgt. Bei der Prüfung des Verschuldens der Beklagten habe das Landgericht verkannt, dass die Beklagte nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Darlegungslast für ihr fehlendes Verschulden treffe. Ein schuldhaftes Verhalten liege jedenfalls vor, weil die Beklagte für die Richtigkeit der Beratung des jetzigen Beklagtenvertreters nach § 278 BGB einzustehen habe. Diesen treffe der Vorwurf einer schuldhaften Pflichtverletzung, nachdem er sich in seinem Gutachten nicht einmal mit der Kommentarliteratur auseinandergesetzt habe, welche anderer Ansicht sei als das OLG Schleswig, auf das er sich gestützt habe.
49
Der Vermerk der Fa. M. betreffend den zu erwartenden Boden („LAGA Z 0“) stelle eine unzulässige Abänderung der Verdingungsunterlagen dar. Bei Schlacke- und Straßenaufbruchstücken sei nämlich von Bodenklasse „LAGA Z 1“ auszugehen. Bezüglich der Frage, ob nach dem Gutachten Boden nach „LAGA Z 0“ oder „LAGA Z 1“ zu erwarten war, hätte das Landgericht den in erster Instanz angebotenen Sachverständigenbeweis auch nicht übergehen dürfen.
50
Die Klägerin beantragt:
51
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart, Az. 18 O 35/06, wird aufgehoben.
52
53
Die Beklagte beantragt ,
54
die Berufung zurückzuweisen.
55
Die Beklagte trägt vor ,
56
auch bei der Angabe eines Preisnachlasses, wie hier durch die Fa. M. geschehen, sei der Zweck der einschlägigen VOB/A-Regelungen gewahrt und der Preisnachlass deshalb zu werten.
57
Da es um einen Fall der Vertrauenshaftung im vorvertraglichen Verhältnis gehe, sei § 305c Abs. 2 BGB nicht einschlägig. Wie der BGH in seiner Entscheidung vom 21.2.2006 (NJW-RR 2006, S. 963) entschieden habe, hafte ein privater Auftraggeber „wie ein öffentlicher Auftraggeber“; Ersterer könne deshalb keinesfalls schlechter gestellt werden als Letzterer.
58
Es stimme auch nicht, dass eine teleologische Auslegung von allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zulässig sei.
59
Jedenfalls treffe die Beklagte kein Verschulden. Bei der Erstellung des Rechtsgutachtens sei die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet worden. Die Argumentation der Klägerseite berücksichtige nicht, dass es hier um eine konkrete Empfehlung für das Verhalten bei der Vergabe gegangen sei. Die Empfehlung, sich dabei an der einzigen OLG-Entscheidung zu diesem Problem zu orientieren, sei jedenfalls nicht falsch gewesen. Der Vermerk der Fa. M. zu den zu erwartenden Bodenverhältnissen enthalte keine Änderung an den Verdingungsunterlagen, da im Leistungsverzeichnis keine Leistungspositionen für die Entsorgung kontaminierter oder belasteter Böden enthalten gewesen seien. B.
Jedenfalls treffe die Beklagte kein Verschulden. Bei der Erstellung des Rechtsgutachtens sei die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet worden. Die Argumentation der Klägerseite berücksichtige nicht, dass es hier um eine konkrete Empfehlung für das Verhalten bei der Vergabe gegangen sei. Die Empfehlung, sich dabei an der einzigen OLG-Entscheidung zu diesem Problem zu orientieren, sei jedenfalls nicht falsch gewesen. Der Vermerk der Fa. M. zu den zu erwartenden Bodenverhältnissen enthalte keine Änderung an den Verdingungsunterlagen, da im Leistungsverzeichnis keine Leistungspositionen für die Entsorgung kontaminierter oder belasteter Böden enthalten gewesen seien.

Entscheidungsgründe:
60
Die Berufung der Klägerin ist zulässig.
61
Soweit die Beklagte in der Berufungserwiderung die Berufung für unzulässig gehalten hat, beruhte dies darauf, dass aufgrund der Formulierung des Berufungsantrags der Eindruck entstand, die Klägerin verfolge in der Berufung nunmehr einen unbezifferten Zahlungsantrag.
62
Die Klägerin hat jedoch, ohne dass dem von Seiten der Beklagten widersprochen worden wäre, im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass es sich insoweit um ein Versehen handelte und der in erster Instanz abgewiesene Feststellungsantrag weiterverfolgt wird (S. 2 des Protokolls vom 15.5.2007, Bl. 174).
63
Im Übrigen führte auch eine derartige Klagänderung nicht zur Unzulässigkeit der Berufung, denn sie änderte nichts daran, dass die Klägerin ihren erstinstanzlich aberkannten Schadensersatzanspruch weiterverfolgt hätte, so dass auch in diesem Fall die erforderliche Beschwer gegeben gewesen wäre (vgl. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., vor § 511 Rdnr. 10 a). Demgemäß kann ein in erster Instanz mit seinem Feststellungsantrag unterlegener Kläger in zweiter Instanz zur Leistungsklage übergehen (Zöller a.a.O. Rdnr. 11 m.w.N.).
64
Die Berufung ist jedoch nicht begründet, da die erhobene Feststellungsklage zwar zulässig ist (nachfolgend I.), der Klägerin aber der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zusteht und die Klage aufgrund dessen unbegründet ist (dazu nachfolgend II.).I.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet, da die erhobene Feststellungsklage zwar zulässig ist (nachfolgend I.), der Klägerin aber der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zusteht und die Klage aufgrund dessen unbegründet ist (dazu nachfolgend II.).
I.
65
Die Klage ist mit dem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 15.5.2007 gestellten Antrag (S. 2 des Protokolls, Bl. 174) zulässig.
66
Die Klägerin verfolgt damit den bereits in erster Instanz gestellten Feststellungsantrag weiter. Sie nahm keine Klagänderung in eine unbezifferte Zahlungsklage vor, die mangels Bestimmtheit im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig gewesen wäre.
67
Das für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO ist gegeben. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils (I. der Entscheidungsgründe, S. 8) verwiesen werden, die von der Beklagten auch nicht (mehr) angegriffen worden sind.II.
Das für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO ist gegeben. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils (I. der Entscheidungsgründe, S. 8) verwiesen werden, die von der Beklagten auch nicht (mehr) angegriffen worden sind.
II.
68
Der Klägerin steht der behauptete Schadensersatzanspruch nicht zu. Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB n. F. verneint. Andere Anspruchsgrundlagen sind von vornherein nicht ersichtlich; ein Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den Bestimmungen der VOB/A scheidet schon deshalb aus, weil die VOB keinen Schutzgesetzcharakter i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB hat (Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 16. Aufl., Einleitung Rn. 83).
69
1. Im Grundsatz zutreffend geht die Klägerin allerdings davon aus, dass einem Bieter bei einem Verstoß des Ausschreibenden gegen die formellen und materiellen Vergabevorschriften der VOB/A Schadenersatzansprüche gegen den Ausschreibenden zustehen können.
70
a) Es ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass bei einem dem Vergaberegime der §§ 97ff GWB unterliegenden öffentlichen Auftraggeber spätestens mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen durch den Bieter zwischen diesem und dem Ausschreibenden ein auf mögliche Auftragserteilung gerichtetes vorvertragliches Vertrauensverhältnis entsteht, das gegenseitige Aufklärungs-, Schutz- und Erhaltungspflichten beinhaltet, zu denen insbesondere die Beachtung der formellen und materiellen Vergabevorschriften in den § 22 bis 25 VOB/A gehört, mit der Folge, dass bei einer schuldhaften Verletzung dieser Pflichten der Auftraggeber dem dadurch geschädigten Bieter schadenersatzpflichtig ist (etwa BGH NJW 1981, S. 1673 m.w.N. und BGH NJW 2000, S. 661; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 126 GWB Rdnr. 8; Kapellmann/Messerschmidt VOB Teile A und B, 2. Aufl. 2007, § 25 VOB/A (IX. Anhang) Rdnr. 114, 116).
71
Obwohl nach den zur „culpa in contrahendo“ entwickelten Grundsätzen dieser Schadensersatzanspruch in der Regel nur das negative Interesse (Vertrauensschaden) umfasst, wird ein Anspruch auf das positive Interesse dann anerkannt, wenn der übergangene Bieter darlegen (und notfalls beweisen) kann, dass er bei ordnungsgemäßer Durchführung der Vergabe den Zuschlag erhalten hätte und der Auftrag auch tatsächlich vergeben wurde (BGH NJW 2000, 661, 663 m.w.N.; BGH NJW 1998, S. 3644, 3646; Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., Rdnr. 121).
72
b) Zwar unterlag die Beklagte als kirchliche Stiftung nicht den Bindungen der §§ 97ff GWB. Jedoch bewirkt die wie hier ohne Einschränkung abgegebene Erklärung eines privaten Auftraggebers, dass er eine Ausschreibung nach den Regeln der VOB/A durchführen werde, die gleiche Selbstbindung des Ausschreibenden wie bei Ausschreibungen der öffentlichen Hand, denn er begründet dann in gleicher Weise einen Vertrauenstatbestand bei den Teilnehmern der Ausschreibung dahingehend, dass die Regeln der VOB/A eingehalten werden und das wirtschaftlichste Angebot zwangsläufig zum Zuge kommt (BGH NJW-RR 2006, S. 963, 964; OLG Düsseldorf BauR 1993, S. 597, 598). Konsequenterweise hat dann der nicht zum Zuge gekommene Bieter auch gegen den privaten Auftraggeber einen Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses, wenn er bei ordnungsgemäßer Durchführung der Vergabe den Zuschlag erhalten hätte und der ausgeschriebene Auftrag - wie hier an die Fa. M. - tatsächlich erteilt worden ist (BGH a.a.O.).
73
2. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin auf das positive Interesse scheitert hier aber daran, dass die Beklagte bei der Vergabe an die Fa. M. nicht gegen die VOB/A verstoßen hat.
74
a) Zu Recht hat die Beklagte den Preisnachlass der Fa. M. von 4,5 % gewertet. Sie musste diesen Nachlass nicht nach §§ 25 Nr. 5 Satz 2, 21 Nr. 4 VOB/A von der Wertung ausschließen.
75
Zwar liegt nach dem Wortlaut von § 21 Nr. 4 VOB/A ein Verstoß gegen diese Vorschrift durch die Fa. M. vor, so dass bei wörtlicher Anwendung das Angebot der Klägerin das wirtschaftlichste im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A gewesen wäre und dieser der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Es ist aber eine teleologische Reduktion des Regelungsgehalts der §§ 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A dahingehend geboten, dass dann kein Ausschluss des Preisnachlasses zu erfolgen hat, wenn dieser zwar nicht an der vorgeschriebenen Stelle angegeben ist, hierdurch die Transparenz des Vergabeverfahrens aber nicht beeinträchtigt wurde und die Gefahr von Manipulationen nicht bestand (so zu Recht OLG Schleswig, OLGR 2002, S. 203).
76
aa) Wie das OLG Schleswig (a.a.O.) ausführlich und überzeugend dargelegt hat, war das Motiv des Normgebers bei Verabschiedung der neuen Bestimmungen der §§ 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A im Jahr 2000 die Erhöhung der Transparenz und der Manipulationssicherheit im Vergabeverfahren. Er war der Meinung, zur wirksamen Durchsetzung der in § 21 Nr. 4 VOB/A enthaltenen „Ordnungsvorschrift“ sei die „strenge“ Rechtsfolge des Ausschlusses erforderlich.
77
Aufgrund dessen liegt es, wie das OLG Schleswig (a.a.O.) ausgeführt hat, nahe, dass dann in Fällen, in denen die Transparenz und Manipulationssicherheit in vergleichbar klarer und verlässlicher Weise erreicht wird wie bei wortlautgetreuer Beachtung der „Ordnungsvorschrift“ des § 21 Nr. 4 VOB/A der Preisnachlass zu werten ist. Zurecht verweist das OLG Schleswig darauf, dass - ebenso, wie es in Fällen der irrtümlichen Verwechslung „der richtigen“ Formularzeile für eine Preisangabe bei der Angebotswertung darauf ankommt, den richtigen und klar gewollten Angebotsinhalt zu berücksichtigen - auch bei einem Preisnachlass ohne Bedingungen, der im Angebot nicht an „versteckter“ Stelle, sondern klar, manipulationssicher und - für den Fall des Zuschlags - verlässlich ausgewiesen ist, auf den ohne weiteres erkennbaren Erklärungsgehalt des Angebots abzustellen ist und eine andere Behandlung sachlich nicht zu rechtfertigen ist, eher unverhältnismäßig wäre.
78
Der Senat verkennt nicht, dass es sich beim Vergaberecht um ein formalisiertes Recht handelt, bei dem schon aus Gründen der Gleichbehandlung grundsätzlich strenge Anforderungen an die Einhaltung von Formalien zu stellen sind. Es steht allerdings im Spannungsfeld zwischen diesem Grundsatz der Formstrenge einerseits und dem Grundsatz, dass der Auftraggeber seinen Zuschlag nach den Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit zu erteilen hat andererseits; Letzteres spricht für die Zulässigkeit der auch vom Senat befürworteten teleologischen Reduktion, die auch nicht den Grundsatz der Gleichbehandlung von Bietern verletzt, sondern vielmehr eine Gleichbehandlung von Bietern erreicht, die auf unterschiedlichem Wege das gleiche Maß an Transparenz und Manipulationssicherheit beim Angebot eines unbedingten Preisnachlasses erreichen.
79
Durch eine derartige Auslegung in Form der teleologischen Reduktion wird auch keine Rechtsunsicherheit geschaffen, solange - und daran hält der Senat ebenso wie das OLG Schleswig fest - Bieter Unklarheiten ihres Angebotes, wozu auch „versteckte“ Preisnachlassangebote zählen, gegen sich mit der Rechtsfolge des § 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A gelten lassen müssen, auch wenn es natürlich Fälle geben kann, in denen fraglich ist, ob ein mit § 21 Nr. 4 VOB/A vergleichbares Maß an Transparenz und Manipulationssicherheit bestand oder nicht.
80
Es ist auch zu berücksichtigen, dass die obergerichtliche Rechtsprechung schon mehrfach (andere) formelle Verstöße für unbeachtlich gehalten hat, wenn die Gefahr einer Manipulation ausgeschlossen war (etwa OLG Dresden, IBR 2002, S. 272 für einen fehlenden Einheitspreis; OLG Oldenburg NJW-RR 1997, S. 661). Dieser Linie folgt der Senat in Übereinstimmung mit dem OLG Schleswig auch für die hier vorliegende Fallkonstellation.
81
Was die abweichenden Entscheidungen der Vergabekammer Thüringen (IBR 2006, S. 637) und der Vergabekammer Sachsen (NZBau 2003, S. 64) angeht, so lagen diesen zum einen andere Sachverhaltskonstellationen zugrunde, zum anderen überzeugt die vom OLG Schleswig entwickelte und vom Senat geteilte Auffassung aus den oben genannten Gründen.
82
Es trifft im Übrigen auch nicht zu, wenn die Klägerin behauptet, in der (Kommentar-) Literatur sei die Auffassung des OLG Schleswig einhellig auf Ablehnung gestoßen; so referieren Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., § 21 Rdnr. 23 und § 25 Rdnr. 72 die Entscheidung lediglich, und die Kommentare von Ingenstau/Korbion (VOB Teile A und B, § 21 VOB/A Rdnr. 32 und § 25 VOB/A Rdnr. 92) und von Kapellmann/Messerschmidt (VOB, 2. Aufl., § 21 VOB/A Rdnr. 42) betonen zwar jeweils, dass es sich um einen zwingenden Ausschlusstatbestand handelt, teilen die Auffassung des OLG Schleswig und des Senats über den Zweck der Regelung, befassen sich dann aber mit der Frage einer teleologischen Reduktion und der Entscheidung des OLG Schleswig überhaupt nicht.
83
Die von der Klägerin hiergegen vorgetragenen Argumente rechtfertigen keine andere Beurteilung:
84
Der teleologischen Reduktion steht nicht entgegen, dass die VOB/A eine Verwaltungsvorschrift ist und es bei dem Ausschluss nach § 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A um eine gebundene Entscheidung handelt, denn eine teleologische Reduktion kommt nicht nur bei Ermessensvorschriften, sondern - auch und gerade - bei zwingenden Vorschriften in Betracht, also auch bei gebundenen Entscheidungen.
85
Auch die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB steht einer teleologischen Reduktion nicht entgegen:
86
Zum einen sind allgemeine Geschäftsbedingungen nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (NJW-RR 2006, S. 1236, 1237 m.w.N.) nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragsparteien unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BGH NJW-RR 2006, S. 1236, 1237; BGH NJW 1988, S. 1261, 1262 m.w.N.). Dabei ist auch nach dem Sinn und Zweck der Klausel zu fragen (Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 5 Rdnr. 7), ebenso ist auch eine „einschränkende“ Auslegung von Formularbestimmungen möglich (BGH NJW 1988, S. 1261, 1262). Dem steht die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB (früher § 5 AGBG) nicht entgegen, denn sie kommt erst zur Anwendung, wenn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibt (Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 305c BGB Rdnr. 18 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des BGH; Wolf/Horn/Lindacher a.a.O. Rdnr. 28); Auslegungsdifferenzen in Judikatur und Fachliteratur - wie sie vorliegend gegeben sind - begründen ebenfalls keine Anwendbarkeit der Unklarheitenregel (Palandt-Heinrichs a.a.O.; Wolf/Horn/Lindacher, § 5 Rdnr. 29, der ausdrücklich die VOB/B als Beispiel nennt).
87
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen auch dadurch gerechtfertigt ist, dass der Verwender für sich die Freiheit inhaltlicher Gestaltung in Anspruch nimmt und diese häufig dazu nutzen wird, ihm günstige Regelungen zu formulieren. Durch die Erklärung, einen Auftrag unter Einhaltung eines Vergabeverfahrens nach der VOB/A vergeben zu wollen, schränkt der (private) Auftraggeber hingegen die ihm aufgrund der Vertragsfreiheit als Teil der Privatautonomie zustehende völlige Freiheit bei der Vergabe eines Auftrags gerade ein (vgl. Ingenstau/Korbion-Vygen, a.a.O., Einleitung Rdnr. 44).
88
Zum zweiten ist § 305c Abs. 2 BGB hier gar nicht anwendbar, weil es im vorliegenden Fall bei der Auslegung der in den §§ 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A enthaltenen Regelung überhaupt nicht um die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geht, die in einen zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag einbezogen worden sollten bzw. einbezogen worden sind. Dies wäre aber Voraussetzung für die Eröffnung der Anwendbarkeit der §§ 305ff BGB. Die VOB/A regelt aber gerade die Vergabe des Auftrags, deckt also das Vorfeld des Bauvertrages ab und wird deshalb regelmäßig nicht Vertragsbestandteil (Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., Anhang zu § 310 BGB Rdnr. 991; vgl. auch Ingenstau/Korbion-Vygen, Einleitung Rdnr. 37f und 43, der zurecht ausführt, dass Teil A der VOB ja den Weg von der Vorbereitung und der Aufnahme der Vertragsverhandlungen über deren Ablauf bis zum rechtsgültigen Abschluss eines Bauvertrags regelt, und der offenbar nur für die Teile B und C der VOB AGB-Charakter annimmt).
89
Gerade deshalb gewährt die Rechtsprechung nach dem oben Gesagten - zu Recht - dem Bieter bei Verstoß gegen die Vergaberegelungen der VOB/A „nur“ einen Schadensersatzanspruch aus der Verletzung eines vertragsähnlichen Vertrauensverhältnisses: Die Geltung der VOB/A ist eben gerade nicht zwischen Bieter und Ausschreibenden vereinbart, vielmehr begründet die Erklärung des Ausschreibenden, eine Ausschreibung nach den Regeln der VOB/A durchzuführen, lediglich einen Vertrauenstatbestand bei den Teilnehmern der Ausschreibung.
90
Nach der oben angeführten Entscheidung des BGH (NJW-RR 2006, S. 963) gilt dies unterschiedslos für private und für öffentliche Auftraggeber im Sinne der §§ 97, 98 GWB. Aufgrund dessen ist es konsequent, wenn der BGH formuliert, dass der private Auftraggeber, der die Ausschreibung der VOB/A unterstellt, in gleicher Weise und unter den gleichen Voraussetzungen haftet wie ein öffentlicher Auftraggeber (a.a.O.). Diese Haftung des privaten Auftraggebers kann damit nicht weiterreichen als die des öffentlichen Auftraggebers, weil auch das Vertrauen des Bieters nicht weiter reicht. Würde man bei der Verwendung der VOB/A durch einen privaten Auftraggeber diesem im Gegensatz zum öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit einer teleologischen Reduktion versagen, so würde aber genau dies eintreten.
91
bb) Hat aufgrund dessen nach Sinn und Zweck der Regelung der §§ 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A dann kein Ausschluss eines an der falschen Stelle aufgeführten Preisnachlasses zu erfolgen, wenn die Transparenz und Manipulationssicherheit in vergleichbarer, klarer und verlässlicher Weise erreicht wird wie bei wortlautgetreuer Beachtung von § 21 Nr. 4 VOB/A, musste die Beklagte den Preisnachlass der Fa. M. werten, denn ein solcher Fall ist hier gegeben:
92
Der Nachlass war im Angebots(an)schreiben an zentraler Stelle in Fettschrift ausgewiesen und die Angebotsendsumme unter Abzug des Nachlasses angegeben. Aufgrund dessen war die Gefahr, dass ein „versteckter“ Preisnachlass übersehen wird, hier von vornherein nicht gegeben, vielmehr fiel der Preisnachlass genauso stark ins Auge, wie wenn er in der vorgeschriebenen Formularzeile enthalten gewesen wäre, zumal er und die Angebotsendsumme auch noch auf dem letzten Blatt des Leistungsverzeichnisses enthalten waren. Unstreitig ist der Preisnachlass dann auch im Eröffnungstermin erkannt und verlesen worden.
93
cc) Selbst wenn man der Ansicht wäre, die Wertung des Preisnachlasses der Fa. M. durch die Beklagte und die darauf beruhende Erteilung des Zuschlags an diese verstießen objektiv gegen die §§ 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A, stünde der Klägerin gegen die Beklagte deshalb kein Schadensersatzanspruch zu, weil dieser Verstoß gegen die gegenüber der Klägerin bestehenden vorvertraglichen Pflichten nicht schuldhaft erfolgt wäre.
94
Zurecht weist die Klägerin in der Berufungsbegründung allerdings darauf hin, dass das Landgericht insoweit die Beweislast verkannt hat: gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihr fehlendes Verschulden. Darauf kommt es aber im Ergebnis nicht an, da die Beklagte nach dem unstreitigen Sachverhalt aufgrund der Einholung des Rechtsgutachtens vom 18.10.2005 vor der Entscheidung über den Zuschlag die im Verkehr erforderliche Sorgfalt im Sinne von § 276 Abs. 2 BGB beachtet hat (dazu nachfolgend (1)) und auch eine schuldhafte Pflichtverletzung des von ihr eingeschalteten Rechtsgutachters, für die sie nach § 278 BGB einzustehen hätte, nicht vorliegt (dazu nachfolgend (2)).
95
(1) Allerdings sind nach ständiger Rechtsprechung des BGH an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen: der Schuldner hat die Rechtslage sorgfältig zu prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einzuholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig zu beachten (BGH NJW 1984, S. 1028, 1029f; NJW 1994, S. 2754, 2755; NJW 2001, S. 3114, 3115; NJW 2006, S. 3271, 3272f). Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH NJW 2006, a.a.O.; NJW-RR 1990, S. 160, 161).
96
Hier bestand für die Beklagte aufgrund des Umstands, dass streitig ist, ob eine teleologische Reduktion der §§ 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A möglich ist, sicher Anlass zur sorgfältigen Prüfung der Rechtslage, zumal keine höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu vorliegt.
97
Die Klägerin hat den jetzigen Beklagtenvertreter, der einer gerade im Bau- und Architektenrecht renommierten Kanzlei angehört und sie bereits mehrfach in vergaberechtlichen Sachen beraten hat, um Erstellung eines unstreitig ergebnisoffenen Rechtsgutachtens gebeten. Mehr wird man bei aller Strenge von ihr selbst nicht verlangen können (vgl. BGH NJW 2007, 428, 429; OLG Karlsruhe, NJW 2005, S. 515, 516; Staudinger-Löwisch, BGB, Neubearbeitung 2004, § 286 Rdnr. 162).
98
(2) Die Beklagte hat jedoch für eine etwaige pflichtwidrige falsche Rechtsauskunft ihres Rechtsgutachters über § 278 BGB einzustehen und nicht etwa nur für dessen falsche Auswahl (BGH NJW 2007, 428, 429; OLG Karlsruhe a.a.O.; Staudinger-Löwisch a.a.O. Rdnr. 163).
99
Im Gutachten des jetzigen Beklagtenvertreters wird der Klägerin die Erteilung des Zuschlags an die Fa. M. empfohlen, und zwar gestützt auf die Entscheidung des OLG Schleswig, ohne auf die Gegenansicht und die aufgrund dessen gegebene unklare Rechtslage hinzuweisen.
100
Grundsätzlich liegt damit eine Konstellation vor, welche derjenigen vergleichbar ist, die der Entscheidung BGH NJW 2007, S. 428 zugrunde lag, denn entweder wurde der Rat vom jetzigen Beklagtenvertreter in Kenntnis der unklaren Rechtslage gegeben, ohne auf Bedenken hinzuweisen, oder er hat die Unklarheit der Rechtslage nicht gekannt; beides wäre fahrlässig.
101
Die Beklagte kann sich allerdings grundsätzlich darauf berufen, auch bei Darstellung der Risiken und der dem OLG Schleswig widersprechenden Entscheidungen und Stimmen aus der Literatur sei der Rat, den Auftrag an die Fa. M. zu vergeben, nicht pflichtwidrig gewesen, denn der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens ist grundsätzlich auch bei einem Rechtsirrtum zulässig (vgl. Münchener Kommentar zum BGB-Grundmann, 4. Aufl., § 276 Rdnr. 73 am Ende).
102
Die Besonderheit des Falles liegt hier darin, dass eine Situation vorliegt, in der die Beklagte, egal wie sie sich bei der Entscheidung über den Zuschlag verhalten hätte, entweder die Interessen und möglicherweise Rechte der Fa. M. oder diejenigen der Klägerin verletzen musste. Wenn man den vom BGH ausgesprochenen Satz, der Schuldner dürfe das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage nicht dem Gläubiger zuschieben und sei nur dann entlastet, wenn er mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (NJW 2007, S. 428, 429 m.w.N.), wörtlich nimmt, so hätte die Beklagte in der vorliegenden Konstellation von vornherein keine Chance gehabt, den Vorwurf schuldhaften Verhaltens zu vermeiden, egal wie sie sich entschieden hätte. Es bestand immer die Gefahr, dass ein Mitbieter, der den Auftrag nicht erhält, das Gericht anruft und dieses die Entscheidung der Beklagten als objektiv falsch ansieht.
103
Anders als in den oben zitierten zahlreichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs geht es hier vorliegend also nicht darum, ob die Beklagte Ansprüche geltend macht oder umgekehrt auf diese vorläufig verzichtet oder umgekehrt als Schuldnerin Forderungen eines Gläubigers nicht befriedigt oder dies unter Vorbehalt tut (worauf der BGH in NJW 2007, 428, 430 f den Schuldner verweist), sondern es liegt eine Situation vor, bei der es nur um die Alternative geht, ob die Beklagte als Schuldnerin der durch die Ausschreibung begründeten vorvertraglichen Pflichten entweder die Interessen bzw. Rechte des einen oder anderen Bieters (Gläubigers) verletzt.
104
In dieser Sondersituation erscheint es gerechtfertigt, eine schuldhafte Pflichtverletzung des Rechtsgutachters zu verneinen, wenn seine Handlungsempfehlung im Ergebnis - weil gut vertretbar - nicht beanstandet werden kann, zumal auch sonst ein milderer Maßstab angelegt werden kann, wenn der Schuldner sich wie hier in einer Situation befindet, in der er (hier bezüglich der Vergabe) handeln muss (vgl. Münchener-Kommentar zum BGB a.a.O., § 276 Rdnrn. 75 f).
105
Hier kann die Empfehlung des Rechtsgutachters, der Meinung zu folgen, die in der offenbar einzigen vorliegenden obergerichtlichen Entscheidung (nämlich derjenigen des OLG Schleswig) vertreten wird, unabhängig von der im Gutachten fehlenden Darstellung der unklaren Rechtslage nicht beanstandet werden. War aufgrund dessen der Rat des Rechtsgutachters nicht schuldhaft falsch, so scheidet auch eine Haftung der Beklagten über § 278 BGB aus.
106
b) Das Angebot der Fa. M. musste entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht wegen des Vermerks „Bei unserer Kalkulation der Erdarbeiten sind wir von unbelastetem Erdmaterial LAGA Z 0 ausgegangen“ ausgeschlossen werden.
107
Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass darin keine unzulässige Abänderung der Verdingungsunterlagen liegt und der Ausschlusstatbestand nach §§ 21 Nr. 1 Abs. 2 i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A damit nicht gegeben ist.
108
Dabei kann es dahinstehen, ob eine Änderung der Verdingungsunterlagen nur vorliegt, wenn an diesen selbst, etwa durch Streichungen, Ergänzungen oder Herausnahme von Teilen Veränderungen vorgenommen wurden (so etwa Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O. § 21 VOB/A Rdnr. 22; VÜA Niedersachsen IBR 1998, S. 416), oder ob es darauf ankommt, ob die Verdingungsunterlagen in der Sache geändert wurden (so etwa VK Brandenburg, IBR 2006, S. 92; VK Arnsberg, Beschluss vom 27.7.2005 - VK 10/05 - bei „ibr-online“; weitere Nachweise in der Anmerkung von Frankenstein zu VK Brandenburg a.a.O.; ebenso wohl Heiermann/Riedl/Rusam, § 25 VOB/A Rdnr. 133) - wobei für Letzteres Sinn und Zweck der Norm spricht, der darin besteht, dass etwaige Änderungen oder Ergänzungen bei der Prüfung der Angebote nicht unbemerkt bleiben sollen.
109
Nach der zuerst genannten Meinung kann hier von vornherein keine Änderung der Verdingungsunterlagen vorliegen. Aber auch nach der weitergehenden zweiten Ansicht liegt keine Änderung an den Verdingungsunterlagen vor:
110
Ein Vermerk wie derjenige der Fa. M. stellt nämlich nicht zwingend eine (sachliche) Änderung an den Verdingungsunterlagen dar, sondern nur dann, wenn es sich um einen Vorbehalt des Bieters handelt, nicht hingegen, wenn er lediglich einen - zulässigen - Hinweis des Bieters auf die von ihm vorgenommene Preisermittlung darstellt (Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., § 25 VOB/A Rdnr. 133).
111
Dem Vermerk lässt sich hier nicht mehr als eine bloße - zulässige - Offenlegung der eigenen Kalkulationsgrundlage der Fa. M. zu der Position Erdarbeiten entnehmen. Hierfür spricht insbesondere der Wortlaut.
112
Es kann daher auch dahinstehen, ob es für die Auslegung des Vermerks (Abgabe eines Vorbehalts oder nur Offenlegung der eigenen Kalkulation) auf die subjektive Sicht der Beklagten ankommt - wofür spricht, dass sie Empfängerin der Erklärung war - oder auf die Sicht der Bieter.
113
Stellte man auf die Sicht der Beklagten ab, so stellte der Vermerk nur eine Wiedergabe dessen dar, was sich aus den Ausschreibungsunterlagen ohnehin ergab: zwischen den Parteien ist zwar streitig, ob aufgrund des Baugrund-/Gründungsgutachtens vom Vorliegen von Boden nach LAGA Z 1 auszugehen ist, nicht aber, dass die Beklagte - wie sie vorträgt - im Ausschreibungsverfahren subjektiv davon ausging, dass kein kontaminierter Boden vorlag und damit die Bodenklasse LAGA Z 0 gegeben war.
114
Stellte man hingegen darauf ab, wie die Ausschreibung aus Sicht der Bieter verstanden werden musste, so hat die Klägerin hierzu in erster Instanz vorgetragen, aufgrund der in der Ausschreibung in Bezug genommenen Ausführungen aus dem Baugrund-/Gründungsgutachtens sei „klar und eindeutig“ gewesen, dass mit LAGA Z 1-Material zu rechnen gewesen sei (Bl. 6, 92 und 97 d.A.).
115
In der Berufungsinstanz hat sie im Widerspruch hierzu zunächst vorgetragen, die Ausschreibung sei insoweit nicht ordnungsgemäß, d.h. nicht klar, eindeutig und übersichtlich gewesen (S. 5 der Berufungsbegründung, Bl. 139 d. A.). Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15.5.2007 hat sie dann aber auf Frage des Senats ihren Vortrag dahingehend klargestellt, sie gehe - in Übereinstimmung mit ihrem Vortrag in erster Instanz - davon aus, aus der Ausschreibung des Bauvorhabens ergebe sich, dass bei dem Aushub Material der Klasse LAGA Z 1 auftreten könne. Unterstellt man dies als richtig, hätte die Fa. M. gegen die Beklagte keine weiteren (Vergütungs-)Ansprüche, wenn sich bei Durchführung der Bauarbeiten herausstellen würde, dass tatsächlich Material der Klasse LAGA Z 1 vorliegt: Denn dann war für sie als sachkundige Firma aus der Branche erkennbar bzw. hätte erkennbar sein müssen, dass es sich nicht um Material der Klasse LAGA Z 0 handelt; zusätzliche Vergütungsansprüche nach § 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B oder Schadensersatzansprüche aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB auf die Differenz zwischen dem von ihr dann fehlerhaft ermittelten Preis und dem Werklohn, der bei Zugrundelegung von Material der Klasse LAGA Z 1 ermittelt und bezahlt worden wäre, kämen dann nicht in Betracht: die Fa. M. hätte die Leistungsbeschreibung willkürlich falsch verstanden bzw. auf eigene Gefahr mit dem Vorliegen von Material der Klasse LAGA Z 0 spekuliert, was einen Schadensersatzanspruch ausschlösse (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., § 2 VOB/B Rdnr. 57 g).
116
c) Die - richtigen - Ausführungen im landgerichtlichen Urteil zu ihrer Behauptung, vermutlich seien im Angebot der Fa. M. nicht alle Angaben im Leistungsverzeichnis aufgeführt, hat die Klägerin nicht angegriffen.
117
Insgesamt ist damit festzustellen, dass die Beklagte die ihr der Klägerin gegenüber obliegenden Pflichten aus der Ausschreibung nicht verletzt hat.III.
Insgesamt ist damit festzustellen, dass die Beklagte die ihr der Klägerin gegenüber obliegenden Pflichten aus der Ausschreibung nicht verletzt hat.
III.
118
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO und der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2; 711 ZPO.
119
Die Revision wird für die Klägerin gem. § 543 Abs. 2 ZPO insbesondere zur Klärung der Fragen zugelassen, ob die vom Senat befürwortete teleologische Reduktion der in §§ 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A enthaltenen Regelung möglich ist, und ob bei einer Entscheidungssituation wie derjenigen, in der sich die Beklagte befand, der Grundsatz, dass ein Rechtsirrtum nur dann entschuldigt ist, wenn der Irrende mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte und somit der Schuldner immer das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage trägt, der vom Senat vertretenen Einschränkung bedarf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB n. F. verneint. Andere Anspruchsgrundlagen sind von vornherein nicht ersichtlich; ein Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den Bestimmungen der VOB/A
§§ 97ff GWB
§§ 97ff GWB. Jedoch bewirkt die wie hier ohne Einschränkung abgegebene Erklärung eines privaten Auftraggebers, dass er eine Ausschreibung nach den Regeln der VOB/A
§§ 25 Nr. 5 Satz 2, 21 Nr. 4 VOB/A
§§ 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A
§§ 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A im Jahr 2000 die Erhöhung der Transparenz und der Manipulationssicherheit im Vergabeverfahren. Er war der Meinung, zur wirksamen Durchsetzung der in § 21 Nr. 4 VOB/A
§§ 305ff BGB. Die VOB/A
§§ 97, 98 GWB. Aufgrund dessen ist es konsequent, wenn der BGH formuliert, dass der private Auftraggeber, der die Ausschreibung der VOB/A
§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2; 711 ZPO
§ 278 BGB
§ 126 GWB
§ 25 VOB/A
§ 21 VOB/A
§ 5 AGBG
§ 305c BGB
§ 310 BGB
§ 2 VOB/B
§ 97 ZPO
§ 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A
§ 25 Nr. 2 Satz 2 VOB/A
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A
§ 21 Nr. 4 VOB/A
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 22 bis 25 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A
§ 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 661, 663
NJW 2007, 428, 429
NJW 2007, 428, 430
18 O 35/06
6 Verg 4/01