Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2020-09-24, Aktenzeichen 2 U 93/19 .EnWG, 2 U 93/19 EnWG
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0924.2U93.19.ENWG.00

Tenor:
Die Berufung des Verfügungsbeklagten gegen das am 07.11.2019 verkündete Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin – Geschäftsnummer 16 O 259/19 .Kart – in der Fassung der Berichtigungsbeschlüsse vom 10.12.2019 und vom 14.01.2020 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin (fortan: Klägerin) war bis zum Ablauf des 31. Dezember 2014 Konzessionärin für das Stromnetz in Berlin. Dieses umfasst ein Stromverteilernetz von insgesamt etwa 35.000 km Länge und etwa 2,3 Mio. Kunden. Das verfügungsbeklagte Land (fortan: der Beklagte) ist Eigentümer der öffentlichen Verkehrswege in Berlin und vergibt die für den Betrieb u.a. des Stromnetzes erforderlichen Wegenutzungsrechte.
Durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 20. Dezember 2011 setzte der Beklagte das Verfahren zur Neueinräumung der Wegenutzungsrechte für den Betrieb des Stromnetzes für das gesamte Gebiet des Landes Berlin in Gang und bat am Abschluss eines entsprechenden Konzessionsvertrags interessierte Unternehmen um Einreichung ihrer Interessenbekundung. Zugleich wies er darauf hin, dass er erwäge, den öffentlichen Einfluss auf den Netzbetrieb im Wege eines eigenen Engagements zu stärken, und forderte daher die potenziellen Interessenten auch zur Bekundung eines etwaigen Interesses an einer Kooperation mit ihm, dem Land Berlin, auf. Die Klägerin bekundete innerhalb der vom Beklagten gesetzten Frist ihr Interesse sowohl an einer reinen Konzession als auch an einer Kooperation.
Um sich selbst am Verfahren beteiligen zu können, schuf der Beklagte im März 2012 nach Maßgabe des § 26 der Landeshaushaltsordnung (LHO) den Landesbetrieb „Berlin Energie“ als rechtlich unselbständigen, abgesonderten Teil der Berliner Verwaltung mit einem nach § 26 Abs. 1 LHO zugewiesenen Sondervermögen (fortan: LHO-Betrieb). Der LHO-Betrieb wurde dabei dem Referat I E der Senatsverwaltung für Finanzen angegliedert, welche im Referat I A das Konzessionierungsverfahren betreibt. Ab dem 10. Dezember 2012 lag die Zuständigkeit für den LHO-Betrieb bei der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt, seit April 2017 ist die Senatsverwaltung für Wirtschaft, Energie und Betriebe zuständig. Seit Mai 2013 ist Dipl.-Ing. N... Geschäftsleiter des LHO-Betriebs.
Unter dem 26. März 2013 versandte der Beklagte an diejenigen Unternehmen, die ihr Interesse an einer Übertragung der Wegenutzungsrechte für den Betrieb des Stromnetzes bekundet hatten, einen Ersten Verfahrensbrief (Anlage AS 9). In diesem erläuterte er u.a., dass in dem in Gang gesetzten Verfahren drei Handlungsvarianten geprüft würden, nämlich erstens der Abschluss eines Konzessionsvertrags mit einem Bieter („reine Konzessionierung“), zweitens die Eingehung einer institutionalisierten öffentlich-privaten Partnerschaft („IÖPP“) durch Gründung einer Kooperationsgesellschaft zwischen dem Beklagten und einem Bieter sowie drittens die Vergabe an ein Unternehmen, hinter dem vollständig der Beklagte stehe („reine Rekommunalisierung“). Grundsätzlich wolle er sich alle drei Optionen offenhalten; er behalte sich jedoch vor, schon im laufenden Verfahren zu entscheiden, die Optionen IÖPP und reine Rekommunalisierung nicht weiter zu verfolgen und das Verfahren auf ein reines Konzessionierungsverfahren zu beschränken.
Unter dem 21. März 2014 gab der Beklagte den Zweiten Verfahrensbrief heraus, in welchem u.a. die Auswahlkriterien bekanntgegeben und die Bewerber zur Abgabe indikativer Angebote zum Abschluss eines Konzessionsvertrags und/oder Kooperationsvertrags aufgefordert wurden (Anlage AS 11). Die Klägerin gab ihre indikativen Angebote für einen Stromkonzessionsvertrag und ein Kooperationsmodell ab. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2014 teilte der Beklagte den Bewerbern indes mit, das Verfahren sei auf den Zeitpunkt vor Festlegung der Auswahlkriterien, also vor Versendung des Zweiten Verfahrensbriefs zurückversetzt worden. Eine entsprechende Mitteilung wiederholte er mit Schreiben vom 21. Oktober 2015.
Unter dem 29. Januar 2016 gab der Beklagte dann einen „modifizierten“ Zweiten Verfahrensbrief bekannt (Anlage AS 13). In diesem wurden die Bewerber zur Abgabe von Eignungsunterlagen und (neuer) indikativer Angebote aufgefordert. Ferner teilte der Beklagte den Bewerbern weitere Informationen zum Verfahren, insbesondere die Mindestanforderungen an die Angebote und (neue) gewichtete Auswahlkriterien mit. Danach sollte das Erreichen der Ziele des § 1 EnWG anhand der Kriterien der Gruppe A geprüft und bewertet werden (Seite 11). Die Ermittlung der Punktzahl für die Angebote sollte nach der relativ-vergleichenden Bewertungsmethode stattfinden (Seite 14). Bei der Auswertung sollte das Angebot die volle Punktzahl erhalten, welches, gemessen an den anderen Angeboten, das jeweilige Auswahlkriterium am besten erfüllt. Die anderen Angebote sollten eine dem Erfüllungsgrad, im Vergleich zum jeweils besten Angebot entsprechend niedrigere Bepunktung erhalten (Seite 14). Anhand der aus der Bewertung der Konzessionskriterien erreichten Gesamtpunktzahl werde eine Bieterreihenfolge gebildet (Seite 15). Dem modifizierten Zweiten Verfahrensbrief waren als Anlagen u.a. der Entwurf eines Konzessionsvertrags (Anlage 2), ein Kriterienkatalog (Anlage 10) und Erläuterungen der Auswahlkriterien (Anlage 12) beigefügt. Wegen der Details wird auf die Anlagen AS 13-15 Bezug genommen. Die Klägerin gab indikative Angebote für Konzessionierung und Kooperation ab.
Mit dem Dritten Verfahrensbrief vom 29. Juni 2016 forderte der Beklagte die Bewerber sodann zur Abgabe ihrer verbindlichen Angebote bis zum 26. August 2016 auf. Wegen des genauen Inhalts des Dritten Verfahrensbriefs nebst Anlagen wird auf die Anlage AS 17 Bezug genommen. Die Klägerin gab ihre finalen Angebote für beide Varianten fristgerecht ab.
Am 3. Februar 2017 trat das Gesetz zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung in Kraft, durch welches §§ 46 und 47 EnWG geändert wurden. Mit Schreiben vom selben Tag forderte der Beklagte die Bieter auf, eventuelle Rügen gemäß § 47 Abs. 2 S. 1 und 2 EnWG n.F. innerhalb der dort in Verbindung mit § 118 Abs. 23 EnWG n.F. bestimmten Fristen geltend zu machen. Mit Schreiben vom 16.02.2017 meldete die Klägerin rechtliche Vorbehalte an, verzichtete auf Rügen nach § 47 Abs. 2 Satz 1 EnWG und erhob Rügen nach § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Wegen des genauen Inhalts des Schreibens wird auf die Anlage AS 150 Bezug genommen.
Mit einem Urteil vom 14. November 2017 stellte das Landgericht Berlin zur Geschäftsnummer 16 O 160/17 Kart fest, dass die von dem Beklagten gewählten Kriterien in dem erforderlichen Umfang gewährleisteten, den Besten auszuwählen, der über eine ausreichende technische, wirtschaftliche und personelle Ausstattung verfüge, um das Ziel des Gesetzes, nämlich eine u.a. möglichst preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche Versorgung der Allgemeinheit mit Strom, zu erreichen. Die Kriterien seien hinreichend klar und ließen keine erheblichen Benachteiligungen erkennen. Insbesondere sei es nicht notwendig, bestimmte Unterkriterien zu bilden und deren Gewichtung anzugeben, da die Kriterien in den Vergabebriefen hinreichend erläutert worden seien. Das Urteil wurde durch die Entscheidung des erkennenden Senats vom 25. Oktober 2018 (2 U 18/18 .EnWG – Stromnetz Berlin I) bestätigt.
In der Folge schloss der Beklagte das Angebot der BürgerEnergie Berlin eG (fortan: BEB) wegen mangelnder Rechtsverbindlichkeit aus. Die verbliebenen Angebote der Klägerin und des LHO-Betriebs wurden Gegenstand einer als Anlage AS 26 zu den Akten gelangten Angebotsauswertung. Danach erhielt das Angebot der Klägerin 13.530 Punkte und das Angebot des LHO-Betriebs 14.590 Punkte. Der Finanzsenator (Anlage AG 10) und die Staatssekretärskonferenz (Anlage AG 12) billigten das Auswertungsergebnis. Der Senat des Beklagten nahm die Auswertung in der Sitzung vom 5. März 2019 zustimmend zur Kenntnis (Anlage AS 20). Mit Schreiben vom 11. März 2019 wurde die Klägerin über das Ergebnis der Auswertung informiert (Anlage AS 22). Mit Schreiben vom selben Tage (Anlage AS 23) beantragte die Klägerin Akteneinsicht, welche am 27. März 2019 nur in die Teile der Verfahrensakte ab dem Dritten Verfahrensbrief und unter teilweiser Schwärzung der Unterlagen gewährt wurde (Protokoll Anlage AG 3 = Bd. II Blatt 26 d.A.). Die Klägerin beantragte unter dem 3. April 2019 weitere Akteneinsicht (Anlage AS 24), welche ihr nicht gewährt wurde.
Mit Schreiben vom 10. April 2019 und 26. April 2019 erhob die Klägerin Rügen. Wegen der Einzelheiten wird auf die in Kopie als Anlagen AS 32 und AS 33 zu den Akten gelangten Rügeschreiben Bezug genommen. Mit Schreiben vom 20. Juni 2019 (fortan: Nichtabhilfeschreiben) teilte der Beklagte der Klägerin mit, er helfe den Rügen nicht ab. Auch insoweit wird auf das in Kopie als Anlage AS 34 zu den Akten gelangte Schreiben Bezug genommen. Der hiesige Verfügungsantrag ist am 5. Juli 2019 bei dem Landgericht eingegangen.
Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO verwiesen, dies auch zum Streitstand vor dem Landgericht.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht es dem Beklagten untersagt, das Wegenutzungsrecht „in der Form einer innerstädtischen Festlegung (...) an sich selbst in Gestalt seines § 26 LHO-Betriebs Berlin Energie zu vergeben“. Es sei darüber zu entscheiden, ob die Auswahlentscheidung nach dem jetzigen Stand Grundlage einer Vergabe an den LHO-Betrieb sein könne. Der Vorwurf mangelnder Neutralität sei dabei deswegen begründet, weil es bereits gelte, im Konzessionierungsverfahren jeden „bösen Schein“ im Rahmen des Zumutbaren zu vermeiden. Daher genügten bereits hinreichende, auf glaubhafte Anknüpfungstatsachen gestützte Zweifel an der Neutralität. Solche lägen hier sowohl auf der unteren Ebene (Zuordnung zur selben Abteilung im selben Geschäftsbereich der Senatsverwaltung für Finanzen; Tätigkeit der Staatssekretärin) als auch auf der Führungsebene (finanzielle Ausstattung des LHO-Betriebs) vor. Soweit der Bundesgerichtshof dem Beklagten bestätigt habe, durch die Verlagerung des LHO-Betriebs auf die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt die personelle und organisatorische Trennung grundsätzlich vollständig vollzogen zu haben, schließe dies Verstöße im Einzelnen nicht aus.
Der Beklagte habe im Konzessionierungsverfahren ferner gegen das Transparenzgebot verstoßen, indem er der Klägerin eine vollständige Akteneinsicht verwehrte. Die Kammer neige der Ansicht der Klägerin zu, dass die Akteneinsicht der Überprüfung des gesamten Verfahrens diene und sich damit auch auf Fehler erstrecke, die zeitlich vor dem Dritten Verfahrensbrief lägen, bisher aber noch nicht hätten geltend gemacht werden können. Jedenfalls habe der Klägerin die Einsichtnahme in das Angebot des LHO-Betriebs nicht verweigert werden dürfen. Die Kenntnisnahme des gegnerischen Angebots durch die Darstellung im Auswertungsvermerk sei nicht ausreichend, weil diese Fehlerquellen berge. Der Gesetzgeber habe dem unterlegenen Bieter mit § 47 Abs. 3 EnWG ein – bis auf die Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen – unbeschränktes Akteneinsichtsrecht zugebilligt, so dass für eine Interessenabwägung im Einzelfall kein Raum mehr bleibe.
Der Beklagte habe weiterhin nicht in gebotenem Maße beachtet, dass er die Konzession nur an einen Bieter vergeben dürfe, der hinreichend substantiiert belegt habe, dass er spätestens bei Aufnahme des Netzbetriebs sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung nach § 4 EnWG erfüllen werde. Der LHO-Betrieb habe nicht hinreichend dargelegt, dass er nach seiner personellen und technischen Ausstattung das Stromverteilernetz sicher und zuverlässig werde betreiben können. Dabei genüge eine nur konzeptartige Beschreibung des Netzbetriebes nicht. Schlüssig und plausibel sei ein Betriebskonzept nur dann, wenn es anhand seiner konkreten Beschreibung unmittelbar realisierbar sei und diesbezüglich keine offenen Fragen oder noch zu klärenden Bedingungen enthalte. Die Vorstellung von einer „ganzheitlichen Betriebsübernahme“ genüge dem weder in Bezug auf das Personal noch in Bezug auf die Betriebsmittel. Der LHO-Betrieb sei in technischer Hinsicht ungeeignet, das Stromverteilernetz zu betreiben. Er verfüge über keinerlei technische Ausstattung. Sein Übernahmeanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG beschränke sich auf die „Verteilungsanlagen“ und nicht auf sämtliche Betriebsmittel des Altkonzessionärs. Ein Recht auf „ganzheitliche Netzübernahme“ ergebe sich auch nicht aus der Endschaftsklausel des alten Konzessionsvertrages. Die Alternativszenarien beinhalteten ebenfalls kein belastbares Betriebskonzept. Der LHO-Betrieb sei auch personell zum Betrieb des Stromnetzes Berlin ungeeignet. Es fehle an einem belastbaren Konzept für die prognostizierte Personalausstattung im Zeitpunkt der Aufnahme des Netzbetriebs. Es sei zweifelhaft, ob der LHO-Betrieb einen gesetzlichen Anspruch auf Übernahme des Personals habe (§ 613a BGB). Zudem sei völlig offen, welches Personal den Wechsel mitmache und deshalb auch völlig offen, welches Personal mit welcher Qualifikation ersetzt werden müsse. Nicht jeder Beschäftigte möge zudem von der freien Wirtschaft hin zu einer Anstellung beim Land wechseln. Hinsichtlich der in anderen Gesellschaften des Konzerns der Klägerin tätigen Mitarbeiter bestehe für einen Wechsel keine Veranlassung, weil sie ihren Arbeitsplatz beibehalten würden. Schließlich sei ohnehin unklar, welches Unternehmen das Stromnetz letztlich betreiben werde. Personaldienstleistungen des Unterstützer-Netzwerks oder Dienstleistungen aus dem Konzern der Klägerin stünden ebenfalls nicht plausibel zur Verfügung, zumal die Klägerin den Betrieb der Netzleitstelle als Dienstleistung für den LHO-Betrieb bereits abgelehnt habe.
Schließlich – so das Landgericht – könne die Klägerin rügen, dass der LHO-Betrieb im Wettbewerb nur als Platzhalter für ein anderes Unternehmen auftrete, dass im Falle einer Konzession das Netz betreiben solle. Eine sinnvolle Eignungsprüfung könne nur erfolgen, wenn dasjenige Unternehmen, das sich mit einem Angebot am Wettbewerb beteilige, mit dem Betrieb identisch sei, der die angebotenen Konzepte im Erfolgsfall umsetzen und das Netz betreiben wolle.
Gegen das ihm zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 7. November 2019 zugestellte Urteil wendet sich der Beklagte mit der am 28. November 2019 eingelegten und – nach entsprechender Fristverlängerung – am 6. Februar 2020 begründeten Berufung.
Er macht geltend, der Antrag der Klägerin sei bereits prozessual unzulässig, weil er nicht im Sinne von § 47 Abs. 5 EnWG beschränkt sei. Zu Unrecht nehme das Landgericht einen pauschalen Prüfungsauftrag an und hebe die Auswahlentscheidung auf, ohne sich mit dieser im Einzelnen zu befassen. Er – der Beklagte – habe in seinem Verfahren nicht das Neutralitätsgebot verletzt. Die Rüge sei bereits formal unzulässig. Das Landgericht gehe von einem falschen Prüfungsmaßstab aus. Ein Neutralitätsverstoß durch die ehemalige Staatssekretärin liege ebenso wenig vor wie ein Neutralitätsvorstoß auf „oberster Ebene“. Auf eine angeblich unzureichende Akteneinsicht könne sich das Landgericht schon deswegen nicht stützen, weil es hierauf nicht gemäß § 139 ZPO hingewiesen habe. Der Umfang der Akteneinsicht sei zudem nicht rügefähig und die Beschränkung auf die Akten der dritten Verfahrensstufe in der Sache ebenso wenig zu beanstanden wie die inhaltliche Beschränkung (Schwärzung). Der LHO-Betrieb sei auch nicht ungeeignet. Es bleibe bereits unklar, welche Rügen das Landgericht prüfe. Die Frage der Eignung sei auch nicht Teil der Bestenauswahl. Eignungsnachweise seien bereits zusammen mit der Abgabe der integrativen Angebote abgefragt worden. Es komme nicht darauf an, ob die Voraussetzungen der § 4 EnWG-Genehmigung vorlägen. Er – der Beklagte – habe auch nicht verlangt, dass die Bieter ein fundiertes Konzept vorlegen müssten, dass anhand seiner konkreten Beschreibung unmittelbar realisierbar sei und diesbezüglich keine offenen Fragen oder noch zu klärende Bedingungen enthalte. Gefordert seien vielmehr Konzepte der Bieter gewesen, wie sie das ausgeschriebene Netz in den nächsten 20 Jahren betreiben werden, und die Plausibilisierung dieser Konzepte. Gegenstand der gerichtlichen Prüfung seien dabei nicht die Angebote der Bieter, sondern die vorgenommene Bewertung dieser Angebote. Es gehe allein um die relativ-vergleichende Auswertung im Auswertungsvermerk (Anlage AS 26). Auf die Ausstattung eines Bieters während der Bewerbungsphase dürfe es dabei nicht ankommen. Hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit sei es plausibel, dass ein Anspruch des LHO-Betriebes auf Übernahme sämtlicher Anlagen und Betriebsmittel bestehe; ob ein Anspruch auf Übernahme von Werkstätten, Lager, Fuhrpark, das sekundäre Kommunikationsnetz sowie die Netzleitstelle ableiten könne, habe er – der Beklagte – als offen eingeschätzt. Eine weitergehende Zusage der Unterstützer sei nicht erforderlich gewesen. Hinsichtlich der personellen Leistungsfähigkeit halte er es für plausibel, dass der LHO-Betrieb die Mitarbeiter der Klägerin durch das Angebot individualvertraglicher Vereinbarungen oder alternativ gemäß § 613a BGB übernehmen könne. Die Anforderung des Landgerichts könne ein Bewerber, der aktuell nicht das Stromnetz in Berlin betreibt, nicht erfüllen. Die Erwägungen zur Wechselmotivation der Mitarbeiter seien aus der Luft gegriffen. Die Rügen zur Frage der Umwandlung seien schließlich präkludiert, denn der Klägerin sei bereits seit dem Ersten Verfahrensbrief bekannt, dass der LHO-Betrieb gegebenenfalls nach Zuschlagserteilung in ein Unternehmen in privater oder öffentlich-rechtlicher Rechtsform umgewandelt werden solle. Zudem gebe es keinen Bieterwechsel. Der Austausch sei auch nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des EuGH statthaft, weil er im Ersten Verfahrensbrief vorgesehen gewesen sei.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 07.11.2019 abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres Vorbringens. Das Landgericht habe den Neutralitätsverstoß prüfen dürfen. Ein solcher sei auch in der Sache gegeben. Das Trennungsgebot sei sowohl auf der „unteren“ als auch auf der „oberen“ Ebene verletzt worden. Der Senat des Beklagten habe als Vergabe- und Bieterstelle in Einem fungiert, was den schwersten Neutralitätsverstoß darstelle, der vorstellbar sei. Die für den LHO-Betrieb zuständigen Senatoren hätten an Entscheidungen der Vergabestelle mitgewirkt und die Finanzsenatoren hätten an Entscheidungen zum LHO-Betrieb mitgewirkt. Es habe weitere Neutralitätsverstöße gegeben. Weiterhin sei die Akteneinsicht in diskriminierender Weise zeitlich und inhaltlich beschränkt worden. Der Anspruch auf Akteneinsicht sei ein eigenständiges Verfahrensrecht. Aus der fehlenden Plausibilität des Betriebskonzepts ergebe sich die fehlende Eignung des LHO-Betriebs. Die Vergabe habe die Eignungsprognose zu überprüfen, damit keine Vergabe an ungeeignete Bieter erfolge. Zu Recht habe das Landgericht darüber hinaus die Plausibilität der vorgesehenen, ganzheitlichen Netzübernahme verneint. Sie – die Klägerin – sei weder nach dem Gesetz noch aus dem abgelaufenen Konzessionsvertrag zu einem „Zwangsverkauf“ ihres Unternehmens verpflichtet. Auch das Personalkonzept des LHO-Betriebs sei nicht nachvollziehbar. Ein Übergang des Personals aus anderen Gesellschaften ihres Konzerns sei nicht plausibel, ebenso wenig der Wechsel des gesamten Personals der Klägerin zum LHO-Betrieb. Aus der Sichtweise des Landgerichts folge auch keine unverhältnismäßige Beschränkung des Wettbewerbs, zumal sich andere deutsche Netzbetreiber oder andere ausländische Netzbetreiber bewerben könnten. Die Bewerbung des LHO-Betriebs sei ohnehin wegen Nichterfüllung der formellen Eignungsvoraussetzungen auszuschließen gewesen. Es fehle an einer fristgerechten Vorlage eines autorisierten Finanzkonzepts einer Bank. Darüber hinaus fehle die wirtschaftliche Eignung wegen falscher Investitionsplanung und fehlender Kosteneffizienz. Zu Recht sei das Landgericht schließlich davon ausgegangen, dass der LHO-Betrieb eine diskriminierende Platzhalterstellung einnehme. Unabhängig von den seitens des Landgerichts als durchgreifend erachteten Rügen sei der Verfügungsantrag auch aufgrund der mit den Rügen Nummer 2, 3, 5, 15, 16, 17, 18, 19, 28, 29, 30 sowie 31-53 beanstandeten Rechtsverletzungen begründet.
Von einer weiter gehenden Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG iVm. §§ 542 Abs. 2 Satz 1, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und schriftsätzlich begründet worden, §§ 511 ff ZPO. Die Berufung ist jedoch in der Sache nicht begründet. Weder beruht die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen im Ergebnis eine andere Entscheidung als die getroffene.
Das angefochtene Urteil ist nicht in der Sache abzuändern. Vielmehr hat das Landgericht dem Beklagten zu Recht untersagt, das Wegenutzungsrecht in Form einer Innerstädtischen Festlegung zur Stromkonzessionierung an sich selbst in Gestalt des LHO-Betriebs zu vergeben, auch wenn der Senat der Begründung der angefochtenen Entscheidung nicht in jeder Hinsicht zu folgen vermag. Im Ergebnis des Berufungsverfahrens einschließlich der durchgeführten mündlichen Verhandlung zeigt die Berufungsbegründung weder Rechtsfehler noch Umstände auf, wonach die gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Der von der Klägerin angebrachte Verfügungsantrag – der zu der Fassung geführt hat, welche das Landgericht seiner Urteilsformel gegeben hat – ist prozessual nicht zu beanstanden (sogleich I.). In der Sache hat das Landgericht zu Recht den geltend gemachten Verfügungsanspruch bejaht (sodann II.). Das Begehren der Klägerin scheitert auch nicht an dem Erfordernis eines Verfügungsgrundes (sodann III.).
I. Der auf die Untersagung der Vergabe in Form einer innerstädtischen Festlegung gerichtete Verfügungsantrag ist entgegen den Beanstandungen des Beklagten weder zu unbestimmt (§§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 936, 916ff ZPO iVm. § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG) noch ist er auf ein Rechtsschutzziel gerichtet, welches sich in der hiesigen Verfahrensart (§ 47 Abs. 5 EnWG) nicht erreichen ließe.
1. Das Konzessionierungsverfahren befindet sich gegenwärtig in der dritten der nach §§ 46, 47 EnWG vorgesehenen drei Phasen.
Rügen betreffend Rechtsverletzungen, die aus der Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3 Sätze 1 und 2 EnWG (1. Phase) oder aus der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG (2. Phase) erkennbar waren, mussten in den jeweiligen Phasen verfolgt werden und können hier nicht mehr geltend gemacht werden. Die Gemeinde soll dadurch entlastet werden, dass sie sich mit verspätet vorgetragenen Rügen wegen der eintretenden Präklusionswirkung nicht mehr auseinandersetzen muss (vgl. BT-Drucksache 18/8184, S. 2, 11). Diese Wirkung ergibt sich ungeachtet der hierdurch berührten Prozessgrundrechte (Artt. 19 Abs. 4, 103 Abs. 1 GG) aus der Formulierung des § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG, wonach beteiligte Unternehmen gerügte Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft, nur innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Information über die Nichtabhilfe vor den ordentlichen Gerichten geltend machen können (Hervorhebung nur hier). Gegenstand des hiesigen Verfahrens nach § 47 Abs. 5 EnWG in der 3. Phase sind Rügen wegen Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung, die aus der Information nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG erkennbar sind und denen die Gemeinde nicht abgeholfen hat (§ 47 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 EnWG). Diese erst im Februar 2017 in Kraft getretenen Vorschriften sind vorliegend nach der Übergangsregelung in § 118 Abs. 23 EnWG anwendbar.
Nach dem Gesetzeszweck ist es Ziel des Präklusionsregimes, Konflikte im Rahmen des Auswahlverfahrens abzuschichten und in einzelnen Verfahrensabschnitten komprimiert zu lösen, indem alle aus den Verlautbarungen der Gemeinde erkennbaren Rechtsverstöße möglichst frühzeitig beseitigt oder – durch die Präklusionswirkung – von einer Rechtmäßigkeitsprüfung in einem späteren Verfahrensstadium ausgenommen werden (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, EWeRK 2020, 34, Rn. 139, 140 nach juris; Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 40 nach juris; Theobald/Schneider in: Theobald/Kühling, Energierecht, Werkstand: 106. EL April 2020, § 47 EnWG, Rn. 11, 15-17). Diese Gestaltung soll zu einer Klärung strittiger Fragen in einem frühen Stadium des Konzessionierungsverfahrens führen, namentlich zu einer Unterbrechung des Konzessionierungsverfahrens und der Aufhebung rechtswidriger Verfahrenshandlungen sowie zu deren Ersetzung durch rechtmäßige Verfahrenshandlungen (vgl. RegE eines Gesetzes zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung, BT-Drucks. 18/8184, S. 17).
2. Die mit einem solchen Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG befassten Gerichte sind dabei verpflichtet, sämtliche der gerügten Rechtsverletzungen zu bescheiden. Dies folgt aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Neuregelung.
Zunächst muss sich die Gemeinde mit den Rügen im Rahmen eines Abhilfeverfahrens befassen (§ 47 Abs. 4 EnWG). Im Rahmen dieses Abhilfeverfahrens ist sie verpflichtet, sich mit sämtlichen gerügten Rechtsverstößen auseinanderzusetzen (vgl. BT-Drucksache 18/8184, S. 17, zu § 47 Abs. 4 EnWG). Dies gilt in der Folge aber ebenso für die mit dem Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG befassten, nach § 102 EnWG zuständigen Gerichte. Diese haben auch dann alle Rügen zu bescheiden, wenn sie bereits einzelne Rügen für durchgreifend erachten und bereits auf dieser (beschränkten) Grundlage eine vergabeerhebliche unbillige Behinderung des unterlegenen Bewerbers feststellen.
Denn das Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG ist nach der Entwurfsbegründung auf die Aufhebung rechtswidriger Verfahrenshandlungen des Konzessionierungsverfahrens und deren Ersetzung durch rechtmäßige Verfahrenshandlungen gerichtet (vgl. BT-Drucks. 18/8184, S. 17). Die seitens des Gesetzgebers angestrebte – und im Hinblick auf die mit Präklusionsvorschriften verbundenen Eingriffe in Prozessgrundrechte auch als Sachgrund erforderliche – Komprimierung und Beschleunigung wäre aber kaum zu erreichen, könnten sich Gerichte in Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG darauf beschränken, wenige durchgreifende Rügen festzustellen, während die am Konzessionierungsverfahren Beteiligten hinsichtlich der weiteren gegen die Auswahlentscheidung erhobenen Rügen im Unklaren blieben. In diesem Fall wäre die Gemeinde nicht in der Lage, das Konzessionierungsverfahren durch Eingehen auf die als durchgreifend erachteten Beanstandungen wieder auf eine belastbare Grundlage zu stellen. Sie müsste damit rechnen, dass nach Behebung der durchgreifenden Beanstandungen andere bereits gerügte Punkte ebenfalls als durchgreifend erachtet werden könnten. Dies verkehrte das Ziel der Komprimierung und Beschleunigung in das Gegenteil und wäre für die Beteiligten unzumutbar.
Diese Betrachtung wird durch die Reichweite der Präklusion in § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG bestätigt. Hiernach können gerügte Rechtsverletzungen nur innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Information über die Nichtabhilfe vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden (Hervorhebung nur hier). Soll aber offenbar die Geltendmachung auf das fristgebunden anhängig zu machende Verfügungsverfahren beschränkt werden, muss dieses Verfahren auch zu einer Bescheidung der Rüge führen.
3. Der so umrissene Verfahrensgegenstand und -zweck erfordert es gleichwohl nicht, dass der Antrag des Verfügungsklägers oder die gerichtliche Entscheidungsformel – die im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG ohnehin den gerichtlichen Gestaltungsmöglichkeiten nach § 938 Abs. 1 ZPO unterliegt (vgl. hierzu OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, EWeRK 2020, 34, Rn. 106 nach juris) – zwingend darauf gerichtet sein müsste, der Gemeinde die Konzessionierung so lange zu untersagen, bis den in der Urteilsformel im Einzelnen aufgeführten Rügen in der Sache abgeholfen sei. Eine solche Wirkung ergibt sich auch ohne Erwähnung der einzelnen Rügen in der Urteilsformel auf der Grundlage der hier zugrunde gelegten Antragsfassung.
Die Gemeinde ist ohne eine Aufzählung der Rügen in der Urteilsformel in der Lage, die im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG durchgreifend beanstandeten Verfahrenshandlungen hinreichend genau zu erkennen und durch rechtmäßige Verfahrenshandlungen zu ersetzen, indem sie sich mit der nach § 313 Abs. 1 Nr. 6 ZPO erforderlichen Begründung der gerichtlichen Entscheidung befasst. Eine Hervorhebung in die Urteilsformel wäre Förmelei und ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen Wirkung inter omnes geboten, welche der hiesigen Entscheidung gerade nicht zukommt. Soweit der hiesige Senat in dem früheren, bereits nach der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG geführten Verfügungsverfahren der Klägerin noch vorsorglich nahegelegt hatte, im Verfügungsantrag auch auf die im Rügeschreiben erhobenen Rügen Bezug zu nehmen (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 16 nach juris), besteht ein entsprechendes Erfordernis im hiesigen Verfügungsverfahren daher nicht.
Ein solches Vorgehen gebietet auch nicht die erforderliche Bestimmbarkeit der Grenzen der Rechtskraft. In Rechtskraft erwächst bei einem Unterlassungsurteil der in die Zukunft gerichtete Verbotsausspruch nämlich nicht als solcher, sondern nur in seinem Bezug auf die vom Gericht festgestellten Verletzungshandlungen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 – I ZR 272/02, BGHZ 166, 253, Rn. 29). Zugleich ergibt sich aus den Grenzen der materiellen Rechtskraft, dass das mit der Urteilsformel ausgesprochene Verbot nicht mehr gilt, wenn sich der zugrundeliegende Lebenssachverhalt ändert, etwa durch eine (teilweise) Wiederholung des Konzessionierungsverfahrens (vgl. bereits Senat, Urteil vom 4. April 2019 – 2 U 5/15 Kart, NZKart 2019, 383 Rn. 48 nach juris – Gasnetz Berlin).
II. Die Klägerin hat gegen den Beklagten den geltend gemachten und vom Landgericht angenommenen Verfügungsanspruch als vorbeugenden Unterlassungsanspruch, weil dieser ihr gegenüber mit der Information nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG vom 11. März 2019 (Anlage AS 22) angekündigt hat, das fragliche Wegerecht in Form einer innerstädtischen Festlegung zur Stromkonzessionierung an sich selbst in der Form des LHO-Betriebs zu vergeben, wobei diese angekündigte Handlung gegenwärtig als rechtswidrig erscheint.
Ein vorbeugender Unterlassungsanspruch besteht unter dem Gesichtspunkt der sog. Erstbegehungsgefahr, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft in näher bezeichneter Weise rechtswidrig verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 – KZR 31/08, WM 2010, 1950, Rn. 50, juris). Es kann bei der Vergabe öffentlicher Verkehrswege für den Betrieb von Leitungen nach § 46 EnWG bereits dann vorbeugender Rechtsschutz in Form einer Unterlassungsklage begehrt werden, sobald ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Kommune beabsichtigt, die Konzession an einen Mitbewerber zu vergeben (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 2019 – 2 U 5/15 Kart, NZKart 2019, 383, LS1 – Gasnetz Berlin). Ebenso verhält es sich vorliegend bei der neu eingeführten Verfahrensart nach § 47 Abs. 5 EnWG, bei der der unterlegene Bewerber zudem von dem Erfordernis der Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes befreit ist (§ 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG).
Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Behinderungsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen die Vorschriften des § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt wurden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 58 – Stromnetz Berkenthin). Als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet sind die Gemeinden verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, RdE 2014, 191, Rn. 15 – Stromnetz Heiligenhafen BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 17 – Stromnetz Berkenthin; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2014 – VI-2 Kart 2/13 (V), ZNER 2014, 480, LS2). Dies betrifft auch die Vergabe der von § 46 Abs. 2 EnWG erfassten Wegenutzungsverträge (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 26 – Stromnetz Berkenthin). Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich dabei anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, RdE 2014, 191, Rn. 51 – Stromnetz Heiligenhafen).
Die nach diesem Maßstab auch im hiesigen Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG anzustellende Gesamtwürdigung ergibt, dass der Beklagte die Klägerin im vorliegenden Konzessionierungsverfahren gegenwärtig unbillig behindert und die Vergabe an den LHO-Betrieb in Form einer Innerstädtischen Festlegung zur Stromkonzessionierung daher rechtswidrig wäre. Die unbillige Behinderung folgt dabei zwar noch nicht aus einer mangelnden Wahrung der gebotenen Neutralität seitens des Beklagten (sogleich zu 1.), wohl aber aus der Gewährung unzureichender Akteneinsicht (sodann zu 2.). Die umfänglich „vor die Klammer“ gezogenen Rügen zur Bewertung der Eignung und des Bewerbungskonzepts des LHO-Betriebs durch den Beklagten erweisen sich zwar als unbegründet (zu 3., 4., 5. und 6.). Zugleich ist aber – was unabhängig von der Frage der Akteneinsicht zur unbilligen Behinderung der Klägerin durch den Beklagten führt – die Anwendung der Auswahlkriterien im Übrigen durch den Beklagten auch unter Berücksichtigung des ihm zuzugestehenden Beurteilungsspielraums in einem Umfang fehlerbehaftet, der eine Auswirkung auf die Konzessionierungsentscheidung nicht ausgeschlossen erscheinen lässt (zu 7. bis 42.).
1. [Rüge 1] Nach den vorstehend aufgezeigten Maßstäben steht der Konzessionierung des LHO-Betriebes entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht entgegen, dass der Beklagte im hiesigen Konzessionierungsverfahren gegen das Neutralitätsgebot verstoßen hätte.
a) Die (isolierte) Rüge eines Verstoßes gegen das Neutralitätsgebot ist im hiesigen Verfügungsverfahren allerdings entgegen der Auffassung des Beklagten zulässig.
Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass die Klägerin diese Rüge bereits im Rahmen des Verfügungsverfahrens betreffend die Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG (2. Phase) geltend gemacht hat. Denn der Senat hat in dem fraglichen Verfügungsverfahren eine Entscheidung über die dort mit eingehender Begründung gerügte Verletzung des Neutralitätsgebots gerade abgelehnt, weil die insoweit relevanten tatsächlichen Gegebenheiten beim Beklagten zum damaligen Zeitpunkt nicht aus dessen Verlautbarungen nach § 46 Abs. 3 bis 5 EnWG erkennbar und damit im Stadium vor der Auswahlentscheidung nicht Gegenstand des gerichtlichen Prüfungsauftrags gem. § 47 Abs. 5 EnWG gewesen seien (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 33 nach juris – Stromnetz Berlin I). Dies ergibt sich bereits aus den Entscheidungsgründen, so dass es auch unter diesem Aspekt der seitens des Beklagten mit der Berufungsbegründung beantragten Beiziehung der entsprechenden Gerichtsakten nicht bedurfte. Damit ist zwischen den hiesigen Parteien eine sachliche Entscheidung über die Rüge noch nicht ergangen, so dass es auf die hierzu angestellten Erwägungen zur Rechtskraft (§ 322 ZPO) nicht ankommt.
Die Rüge ist im hiesigen Verfügungsverfahren auch nicht deswegen unzulässig, weil sie wiederum keine Rechtsverletzung zu betreffen vermochte, die aus der Information über die Auswahlentscheidung nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG (3. Phase) erkennbar wäre.
Ein solcher Hinderungsgrund besteht nicht, denn der Beklagte hat mit seiner auf den 11. März 2019 datierten Information über die Auswahlentscheidung (Anlage AS 22) unter Bezugnahme auf die Angebotsauswertung (Anlage AS 26) den Beteiligten – und damit auch der Klägerin – zu erkennen gegeben, in welcher Weise und auf Grundlage welcher Erwägungen er die Konzession zu vergeben beabsichtige. Die Klägerin beruft sich verschiedentlich darauf, der Umgang mit ihrem Angebot und die in der Angebotsauswertung erfolgte Punktevergabe könne nur dadurch zu erklären sein, dass der Beklagte dabei voreingenommen und in dem Bestreben gehandelt habe, die von ihm politisch ausgerufene Rekommunalisierung des Netzes um jeden Preis durchzusetzen. Dies reicht zur Annahme einer Zulässigkeit der Rüge aus.
Für eine strenge Handhabung des Erkennbarkeitskriteriums könnte zwar nach wie vor sprechen, dass an die Erkennbarkeit der Rechtsverletzung das Rügeerfordernis und die – bei Versäumung der formellen Anforderungen drohende – Präklusion als ausnahmsweise und rechtlich nachteilige Folgen geknüpft sind. Dies könnte aber nicht dazu führen, dass die Rüge im hiesigen Verfügungsverfahren der 3. Phase – welches die letzte Möglichkeit zur Erlangung gerichtlichen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 5 EnWG darstellt – ungeprüft bleiben und die damit verbundene sachliche Beanstandung im Raum stehen bleiben dürfte. Denn damit würden die Parteien ganz entgegen dem Regelungszweck der Reform auf ein gesondertes einstweiliges Verfügungsverfahren oder gar Hauptsacheverfahren nach § 46 EnWG verwiesen. Dies wäre kein effektiver Rechtsschutz (Artt. 19 Abs. 4, 103 Abs. 1 GG).
b) Die Rüge eines Verstoßes gegen das Neutralitätsgebot ist jedoch unbegründet.
aa) Aus der Bindung der Gemeinden an das Diskriminierungsverbot ergeben sich allerdings verfahrensbezogene Anforderungen an die Auswahlentscheidung (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, RdE 2014, 191, Rn. 43ff – Stromnetz Heiligenhafen BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 34 – Stromnetz Berkenthin). Im Ausgangspunkt hat die Gemeinde durch ihr Konzessionierungsverfahren sicherzustellen, dass dasjenige Unternehmen ermittelt wird, das nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG entsprechende Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289ff., Rn. 36ff nach juris – Stromnetz Berkenthin; OLG Celle, Urteil vom 26. Januar 2017 – 13 U 9/16 (Kart), KommJur 2017, 181, Rn. 30ff nach juris, mwN.; Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 43 nach juris – Stromnetz Berlin I, jeweils mwN.).
Gemeinden haben dabei auch dann, wenn sie die Nutzung ihrer öffentlichen Verkehrswege zum Netzbetrieb einem Eigenbetrieb übertragen wollen, das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG zu beachten; sie können sich in diesem Zusammenhang weder auf ein „Konzernprivileg“ noch auf die Grundsätze des im Vergaberecht anerkannten „In-house-Geschäfts“ berufen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, RdE 2014, 191, LS1 und Rn. 16, 31, 38 – Stromnetz Heiligenhafen; Sauer EWeRK 2014, 159, 160). Der in § 46 EnWG verankerte Wettbewerb um das Netz darf nicht zur Disposition stehen. Er dient der Sicherstellung des hohen Qualitätsstandards, der für einen zuverlässigen Netzbetrieb dringend erforderlich ist. Ein „Ewigkeitsrecht“ der Kommunen würde die falschen Signale setzen und befürchten lassen, dass das Verteilernetz im natürlichen Monopol zum Nachteil von Verbraucher, Gewerbe und Industrie einen nicht hinzunehmenden Qualitätsverlust erleidet (BT-Drucksache 18/8184, S. 9).
Die Betrauung eines kommunalen Eigenbetriebs mit dem Netzbetrieb darf folgerichtig gegenüber der Konzessionierung eines Energieversorgungsunternehmens im Sinne von § 46 EnWG weder erschwert noch erleichtert werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, RdE 2014, 191, Rn. 79 – Stromnetz Heiligenhafen; BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, MDR 2017, 541, Rn. 36 – Landesbetrieb Berlin Energie; Senat, Urteil vom 4. April 2019 – 2 U 5/15 Kart, NZKart 2019, 383, LS2 und Rn. 64 – Gasnetz Berlin). Nach dem Gesetzeszweck steht die fehlende Rechtsfähigkeit der Eigenbetriebe ihrer Gleichstellung mit Eigengesellschaften im Konzessionsvergabeverfahren dabei nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, MDR 2017, 541, Rn. 36, 39 – Landesbetrieb Berlin Energie).
Durch die gleichzeitige Stellung als Vergabestelle und Bieter besteht bei der Gemeinde in solchen Fällen allerdings ein Interessenkonflikt. Sie hat einerseits diskriminierungsfrei über die Konzessionsvergabe zu entscheiden und darf andererseits ihr eigenes Interesse an der Übernahme des Netzbetriebs verfolgen. Unabhängig von der Rechtsform des Bieters, mit dem sich die Gemeinde um die Konzession bewirbt, darf sie bei den Rechtsschutzmöglichkeiten im Konzessionsvergabeverfahren nicht deshalb gegenüber anderen Energieversorgungsunternehmen benachteiligt werden, weil sie zugleich Vergabestelle ist. Als solche ist sie aber gegenüber allen Bewerbern zur Neutralität verpflichtet (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, MDR 2017, 541, Rn. 39 – Landesbetrieb Berlin Energie).
Aus dem Eigeninteresse des beklagten Landes, den Wegenutzungsvertrag mit dem Eigenbetrieb oder der Eigengesellschaft abzuschließen, folgt bei alledem nicht ohne weiteres eine unbillige Behinderung eines anderen Bewerbers. Führte allein dieses Eigeninteresse dazu, dass eine Gemeinde das Neutralitätsgebot verletzte, sobald sie sich mit einem eigenen Unternehmen oder einem Eigenbetrieb am Wettbewerb beteiligt, schiede eine solche Beschlussfassung stets aus. Dies widerspräche – wie der Bundesgerichtshof nach Erlass der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich betont hat – der gesetzlichen Konzeption des § 46 EnWG (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 99/18, MDR 2020, 879, Rn. 40 – Gasnetz Leipzig). Denn die Möglichkeit, das Wegenutzungsrecht an einen Eigenbetrieb der Gemeinde zu vergeben, ist durch das kommunale Selbstverwaltungsrecht geschützt und ausdrücklich vom Gesetzgeber gebilligt (arg. § 46 Abs. 4 EnWG in der bis zum 2. Februar 2017 geltenden Fassung, jetzt § 46 Abs. 6 EnWG, vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 99/18, MDR 2020, 879, Rn. 40 – Gasnetz Leipzig). Eine vergleichbare Rechtsposition kommt dem hier beklagten Land zu, das nach Art. 1 Abs. 1 seiner Verfassung (fortan: VvB) zugleich Stadt und damit Gemeinde ist.
Aus dem aufgezeigten Interessenkonflikt im Spannungsverhältnis zum Recht der (kommunalen) Selbstverwaltung folgt daher das Gebot der organisatorischen und personellen Trennung der Vergabestelle von dem als Bieter auftretenden Eigenbetrieb. Ohne eine solche Trennung lässt sich die gebotene diskriminierungsfreie Vergabeentscheidung nicht gewährleisten (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, MDR 2017, 541, Rn. 40 – Landesbetrieb Berlin Energie; BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 99/18, MDR 2020, 879, Rn. 33 – Gasnetz Leipzig).
bb) Nach diesem Maßstab hat der Beklagte im Rahmen des streitbefangenen Konzessionierungsverfahrens das Neutralitätsgebot nicht in einer Weise verletzt, die zu einer unbilligen Behinderung und damit zu einem Unterlassungsanspruch der Klägerin führt.
(1) Eine unbillige Behinderung der Klägerin liegt nicht darin, dass der Beklagte mit dem LHO-Betrieb in der Sache selbst an dem Konzessionierungsverfahren teilgenommen hat (so schon Senat, Urteil vom 4. April 2019 – 2 U 5/15 Kart, NZKart 2019, 383, Rn. 62 – Gasnetz Berlin). Der hierin zum Ausdruck kommende politische Wille zur sog. Rekommunalisierung genügt nicht zur Begründung eines Verstoßes gegen das Neutralitätsgebot und stellt kein Zeichen für eine unzulässige Vorfestlegung dar (vgl. aaO., Rn. 63). Es fällt vielmehr gerade in die Auswahlkompetenz der Gemeinde im Rahmen des Wettbewerbs um das Netz, dass auch die Möglichkeit einer „Rückholbarkeit des Netzbetriebs in eigene Wahrnehmungsformen“ besteht (so die Formulierung bei Templin IR 2009, 125, 125 zu § 46 EnWG a.F.).
Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht ausnahmsweise aus der für den politischen Betrieb typischen, plakativen Wortwahl der politischen Parteien im Koalitionsvertrag (Anlage AS 41, Seite 65), zumal der fragliche Koalitionsvertrag erst abgeschlossen wurde, als die Angebote aller Bieter schon vorlagen. Die Neuregelung in § 47 EnWG erfolgte gerade zu dem Zweck, das Bewertungsverfahren bei einer „Neuvergabe, z. B. bei der Rekommunalisierung der Verteilernetze, eindeutig und rechtssicher zu regeln sowie die Rechtssicherheit im Netzübergang zu verbessern“ (vgl. BT-Drucksache 18/8184, S. 1). Entsprechende Bestrebungen hat der Bundesgesetzgeber bei seiner Reform daher ausdrücklich im Blick gehabt.
Zu keiner anderen Bewertung nötigt bei dieser Sachlage die Regelung in Art. 58 Abs. 5 VvB, wonach jedes Mitglied des Senats seinen Geschäftsbereich selbständig und in eigener Verantwortung innerhalb der Richtlinien der Regierungspolitik leitet, sowie aus dem Umstand, dass nach § 2 Abs. 1 Satz 2 der Geschäftsordnung des Berliner Senats von Berlin (vom 26. September 2006, zuletzt geändert am 3. Februar 2015, fortan: GO Senat Bln), diese Richtlinien für die Senatsmitglieder verbindlich und von ihnen in ihren Geschäftsbereichen selbständig und in eigener Verantwortung zu verwirklichen sind. Diese Bindung an die Richtlinien der Regierungspolitik – die im Übrigen der Billigung durch das Abgeordnetenhaus bedürfen (Art. 58 Abs. 2 Satz 2 VvB) – bezieht sich ersichtlich nicht auf das im hiesigen Konzessionierungsverfahren zu erzielende Ergebnis. Schon aus dem Koalitionsvertrag ergibt sich, dass diese Verfahren „nach Recht und Gesetz diskriminierungsfrei“ weitergeführt werden sollten (Anlage AS 41, Seite 65). Damit ist für die Verantwortlichen des Senats des Beklagten ebenso wie für die Klägerin und die anderen Bieter klar erkennbar gewesen, dass eine Bindung der Senatsmitglieder im Rahmen der Konzessionierungsverfahren gerade nicht begründet werden sollte. Dass sich die Handelnden auch selbst nicht als gebunden gesehen haben, folgt im Übrigen aus den verschiedenen Bestrebungen, den Anforderungen an eine Trennung zwischen LHO-Betrieb und Vergabestelle noch im Laufe der Konzessionierungsverfahren gerecht zu werden. Eines solchen Vorgehens hätte es ersichtlich nicht bedurft, wenn alle Beteiligten ernsthaft der Auffassung gewesen wären, dass das Konzessionierungsverfahren schon wegen rechtlicher Bindung an die Richtlinien der Regierungspolitik nur die Vergabe an den LHO-Betrieb würden zur Folge haben können.
(2) Ebenso wenig reicht die Gründung eines kommunalen Unternehmens zur Umsetzung politischer Rekommunalisierungsbestreben zur Begründung eines Verstoßes gegen das Neutralitätsgebot aus und stellt auch kein Zeichen für eine unzulässige Vorfestlegung dar (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 3. April 2017 – 6 U 152/16 Kart, Rn. 92 nach juris). Eine solche Gründung ist vielmehr Voraussetzung für die Übertragung einer Konzession an einen Eigenbetrieb oder ein kommunales Unternehmen, was den Kommunen nach § 46 EnWG gestattet ist (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 5. Januar 2017 – 2 U 66/16, NZBau 2017, 435, Rn. 104 nach juris). Es ist auch nicht unzulässig, dass ein Unternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit am Verfahren teilnimmt. Zur Verfolgung seines Interesses an der Übernahme des Netzbetriebs kann sich der Beklagte einer Eigengesellschaft oder eines Eigenbetriebes, aber auch einer anderen, ihm zweckmäßig erscheinenden, nicht rechtsfähigen Betriebsform bedienen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, MDR 2017, 541, Rn. 39 – Landesbetrieb Berlin Energie). Nach dem Gesetzeszweck soll die fehlende Rechtsfähigkeit der Eigenbetriebe ihrer Gleichstellung mit Eigengesellschaften im Konzessionsvergabeverfahren nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, MDR 2017, 541, Rn. 36). Dies schließt es aber aus, die fehlende Rechtsfähigkeit als Anknüpfungspunkt für eine mangelnde Neutralität zu betrachten.
(3) Ein Unterlassungsanspruch wegen Verstoßes gegen das Gebot der organisatorischen und personellen Trennung folgt weiter nicht daraus, dass in der Zeit bis zum 20. November 2012 die Vergabestelle des Beklagten ebenso beim Senator für Finanzen angesiedelt war wie der LHO-Betrieb (die Vergabestelle in Referat I A, die Geschäftsleitung des LHO-Betriebs im Referat I E und die Fachaufsicht über den LHO-Betrieb im Referat I C).
Danach war die notwendige organisatorische und personelle Trennung zwischen dem LHO-Betrieb und der Vergabestelle zu dieser Zeit allerdings nicht gewährleistet. Dies war zur Konzessionsvergabe betreffend das Gasnetz Berlin festzustellen, worauf im Einzelnen verwiesen werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 2019 – 2 U 5/15 Kart, NZKart 2019, 383, Rn. 69 - Gasnetz Berlin). Die damalige Beurteilung führt allerdings nicht dazu, dass auch im hiesigen Konzessionierungsverfahren von einem Neutralitätsverstoß auszugehen wäre. Zwischen den beiden Konzessionierungsverfahren bestehen schon deswegen entscheidungserhebliche tatsächliche Unterschiede, weil der Beklagte das hiesige Konzessionierungsverfahren durch Schreiben der Vergabestelle vom 15. Oktober 2014 (Anlage AS 54) und vom 21. Oktober 2015 (Anlage AS 56) auf den Stand vor dem Zweiten Verfahrensbrief zurückgesetzt hat. Eine entsprechende Zurücksetzung ist hinsichtlich der Gasnetz-Konzession nicht erfolgt.
Die Zurücksetzung dokumentiert, dass das Konzessionierungsverfahren von der Besorgnis etwaiger unbotmäßiger Einflussnahme im Zeitraum bis Ende November 2012 gerade befreit werden sollte, indem die relevanten Verfahrenshandlungen in unbedenklichem Rahmen wiederholt würden. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte dies nicht mit dem Ziel unternommen hat, ein rechtskonformes und damit auch dem Neutralitätsgebot Rechnung tragendes Verfahren durchzuführen (zu diesem Gedanken [zu Abbruch und Neubeginn] OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart, EnWZ 2017, 457, Rn. 82 nach juris). Das Schreiben vom 21. Oktober 2015 verweist ausdrücklich auf die Entscheidung des Landgerichts Berlin im Gaskonzessionierungsverfahren. Dieses hatte geurteilt, dass die „Doppelstellung“ des Beklagten im Vergabeverfahren dem übergeordneten Rechtsgrundsatz widerspreche, dass niemand als „Richter in eigener Sache“ urteilen bzw. – allgemeiner gefasst – jedenfalls nicht unbefangen gegen sich selbst sein könne (vgl. LG Berlin, Urteil vom 9. Dezember 2014 – 16 O 224/14 Kart, ZNER 2015, 158, Rn. 55 nach juris).
Gegen diese Konsequenz der Zurücksetzung wendet sich die Klägerin ohne Erfolg. Es ist anerkannt, dass ein von einem Verfahrensfehler betroffener Abschnitt des Vergabeverfahrens wiederholt und dadurch der Einfluss des Verfahrensfehlers eliminiert werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 – X ZB 4/10, BGHZ 188, 200, Rn. 73; OLG Celle, Beschluss vom 11. Februar 2010 – 13 Verg 16/09, VergabeR 2010, 669, Rn. 35 nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. März 2004 – VII-Verg 1/04, OLGR 2004, 195 = NZBau 2004, 461, Rn. 6 nach juris). Es ist nicht ersichtlich, warum diese Betrachtung nicht – wie dies der Beklagte angenommen hat – für das nicht näher geregelte Verfahren der Konzessionsvergabe ebenfalls Geltung beanspruchen könnte.
Die Zurücksetzung ist auch nicht etwa als bloßer Scheinakt unbeachtlich, weil der Erste Verfahrensbrief im Ergebnis der Zurücksetzung unverändert und der Muster-Konzessionsvertrag im Wesentlichen unverändert geblieben sein mögen. Während im Verfahren über die Gasnetz-Konzession der zuvor erarbeitete Erste Verfahrensbrief noch zeitgleich mit dem Übergang der Zuständigkeit für den LHO-Betrieb auf die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt erlassen worden war, ist der hiesige Erste Verfahrensbrief erst am 26. März 2013 – und damit nach Vollzug der Angliederung bei der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt – beschlossen worden (Anlage AS 9). Auf Einwendungen gegen den Ersten Verfahrensbrief hat die Klägerin zudem mit Schreiben vom 16. Februar 2017 (Anlage AS 150) verzichtet. Dass und in welcher Form sich ein Neutralitätsverstoß zudem gerade in der Fassung des Muster-Konzessionsvertrages abbilde, ist weder glaubhaft gemacht noch sonst ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als der Beklagte hier einen Konzeptwettbewerb ausgeschrieben hat, in dem die Bieter an die Fassung des Muster-Konzessionsvertrages gerade nicht gebunden waren.
Die Klägerin vermag auch keine konkreten tatsächlichen Umstände glaubhaft zu machen, nach denen die bloße Zurücksetzung des Verfahrens auf den Stand vor dem Zweiten Verfahrensbrief etwa unzureichend wäre, um vor dem 20. November 2012 vorgefallene Neutralitätsverstöße zu eliminieren, und tatsächlich ein Abbruch des Konzessionierungsverfahrens und dessen Neubeginn erforderlich gewesen sei. Einem Abbruch und Neubeginn im Oktober 2015 hätte dabei der auch für das Verfahren der Konzessionsvergabe geltende Beschleunigungsgrundsatz entgegengestanden, zumal zu dieser Zeit die Laufzeit des Konzessionsvertrages aus 1994 bereits seit längerer Zeit abgelaufen war.
(4) Ein die Klägerin als unterlegene Bewerberin unbillig benachteiligender Verstoß gegen das Gebot der organisatorischen und personellen Trennung ergibt sich aber auch nicht hinsichtlich der Handlungen im Konzessionsvergabeverfahren ab dem 20. November 2012.
Die erforderliche organisatorische und personelle Trennung hat der Beklagte zu dieser Zeit ausreichend hergestellt und durchgehalten. Diese kann in der Weise erfolgen, dass die Gemeinde die Vergabestelle einer personell und organisatorisch vollständig vom Eigenbetrieb oder der Eigengesellschaft getrennten Einheit der Gemeindeverwaltung zuweist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, MDR 2017, 541, Rn. 40 – Landesbetrieb Berlin Energie). Zum hier zu beurteilenden Geschehen, insbesondere zum hiesigen Konzessionierungsverfahren, geht der BGH dabei davon aus, dass mit der Zuordnung des LHO-Betriebs zu einem gegenüber der Vergabestelle personell und organisatorisch vollständig getrennten anderen Ressort der Senatsverwaltung die geforderte Trennung grundsätzlich vollzogen ist (vgl. BGH, aaO.). Der LHO-Betrieb war zu dem vom BGH zu beurteilenden Zeitpunkt bei der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt angegliedert, später wechselte er mit Wirkung vom April 2017 zur Senatsverwaltung für Wirtschaft.
Konkrete tatsächliche Umstände, wonach diese grundsätzlich gebilligte Form der organisatorischen und personellen Trennung gleichwohl unzureichend gewesen und daher von einem Neutralitätsverstoß auszugehen sei, zeigt das Vorbringen der Klägerin nicht auf. Die wiederholt angestellten Erwägungen zur rechtlichen Identität des Beklagten als Vergabestelle mit dem LHO-Betrieb gehen ins Leere, weil sich der Beklagte einer nicht rechtsfähigen Betriebsform bedienen darf (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, MDR 2017, 541, Rn. 39 – Landesbetrieb Berlin Energie).
Es gibt entgegen der Auffassung der Klägerin schon keinen verfassungsrechtlichen Grundsatz, dass die Verwaltung keine Entscheidung in eigener Sache treffen könne (vgl. Steinkühler in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Auflage 2019, § 20, Rn. 117). Vielmehr ist die Entscheidung einer Behörde im Rahmen ihrer gesetzlichen Zuständigkeit auch „in eigenen Angelegenheiten“ nicht zu beanstanden und die Rechtsordnung kennt keine „institutionelle Befangenheit“ einer Behörde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. März 2006 – 8 B 2/06, ZOV 2006, 187, Rn. 5 nach juris). Ausgeschlossen oder befangen können nur einzelne Mitarbeiter sein, wie sich beispielhaft aus den Regelungen in §§ 20 und 21 VwVfG ergibt. Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1, 3, 5 VwVfG kann in einem Verwaltungsverfahren nicht tätig werden, wer selbst Beteiligter ist, einen Beteiligten kraft Gesetzes oder Vollmacht vertritt oder bei einem Beteiligten gegen Entgelt beschäftigt ist oder bei ihm als Mitglied eines Organs tätig ist. Nach § 22 VwVfG kann der Behördenleiter Mitarbeiter anweisen sich der Mitwirkung zu enthalten, wenn ein Grund vorliegt oder behauptet wird, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen.
Der Beklagte hatte zugleich nicht ein in jeder Hinsicht den Vorstellungen der Klägerin entsprechendes „perfektes“ Konzessionierungsverfahren durchzuführen, sondern dasjenige, das die Rechte der Beteiligten hinreichend wahrte. Er sah sich hierbei Herausforderungen ausgesetzt. Das Verfahren der Konzessionsvergabe ist – anders als das Verfahren nach der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) – nicht näher geregelt, wurde durch Gerichtsentscheidungen begleitet und es standen die Neuregelungen in §§ 46, 47 EnWG an. Zugleich hatte der Beklagte zulässigerweise für die Bewerbung einen nichtrechtsfähigen Eigenbetrieb gewählt. Wenn die Bewerbung mit einem nichtrechtsfähigen Eigenbetrieb aber statthaft ist, können die zwingend damit verbundenen Schwierigkeiten nicht für eine Verletzung des Gebots der organisatorischen und personellen Trennung angeführt werden. Schließlich kann sich eine unbillige Behinderung des unterlegenen Bewerbers auch im Neutralitätsprinzip nur hinsichtlich solcher Umstände ergeben, deren Auswirkung auf das Ergebnis des Konzessionierungsverfahrens nicht gänzlich ausgeschlossen ist.
Nach diesem Maßstab hat die Klägerin keine konkreten tatsächlichen Umstände glaubhaft zu machen (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG) vermocht, nach denen ein ausgeschlossener oder zwingend als befangen auszuschließender Mitarbeiter des Beklagten an dem Konzessionierungsverfahren in einer Weise mitgewirkt hätte, die ihrerseits zu einer unbilligen Behinderung der Klägerin geführt hätte. Dies gilt weder unterhalb der Senatsebene (sogleich (a), (b)) noch betreffend die Senatoren selbst (sodann (c)). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der nach Erlass der angefochtenen Entscheidung ergangenen Rechtsprechung des BGH zum Gasnetz der Stadt Leipzig (schließlich (d)).
(a) Es lässt sich nicht feststellen, dass die Staatsekretärin bei der Senatsverwaltung für Finanzen gegen das in Ziffer 3.4 der Geschäftsanweisung für den LHO-Betrieb vom 30. März 2012 (Anlage AS 46) geregelte Mitwirkungsverbot verstoßen hätte.
Dieses Mitwirkungsverbot war zu der hier maßgeblichen Zeit durch die neue Geschäftsanweisung vom Dezember 2012 (Anlage BK 3) entfallen. Entgegen der Einschätzung des Landgerichts (LU 26) liegt eine unbillige Behinderung der Klägerin durch mangelnde Wahrung der gebotenen personellen Trennung aber nicht darin, dass die von März 2012 bis Ende November 2012 gegenüber der Geschäftsleitung des LHO-Betriebs weisungsberechtigt gewesene Staatssekretärin nach dieser Zeit für die Vergabestelle tätig war. Denn zu dieser Zeit war der LHO-Betrieb bei der Senatsverwaltung für Finanzen nicht mehr angegliedert, so dass eine personelle und organisatorische Trennung bestand.
Für eine andere Betrachtung kann auch nicht auf die theoretische Möglichkeit der Staatssekretärin abgestellt werden, durch Einflussnahme auf die Auswahlkriterien und sonstigen Anforderungen das Verfahren (weiterhin) zugunsten des LHO-Betriebs zu steuern. Die vom Landgericht angeführte Möglichkeit von „Zweifeln“ oder gar eines „bösen Scheins“ reicht hier zu einer unbilligen Behinderung der Klägerin mangels Wahrung der Neutralität nicht aus. Das Ausreichen eines „bösen Scheins“ befreit nämlich lediglich von dem kaum zu führenden Nachweis, dass die Entscheidungsperson tatsächlich befangen sei (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 25. Juli 2012 – 2 BvR 615/11, NJW 2012, 3228, Rn. 13 nach juris; BGH, Beschluss vom 21. Juni 2018 – I ZB 58/17, MDR 2018, 1522, Rn. 10 nach juris). Erforderlich bleibt aber nach den Verfahrensordnungen der Nachweis oder zumindest die Glaubhaftmachung von objektiven Umständen, die aus der Sicht einer verständigen Prozesspartei berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder der Unabhängigkeit der abgelehnten Person aufkommen lassen (vgl. BGH, aaO., mwN.). Diese Kriterien betreffen zudem nur Entscheidungspersonen selbst, zu denen die Staatssekretärin gerade nicht zählte. Hinsichtlich der Vorbereitung des Zweiten Verfahrensbriefs tritt zu alledem noch hinzu, dass die darin festgelegten Auswahlkriterien rechtskräftig Billigung gefunden haben (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534 – Stromnetz Berlin I).
(b) Ebenso wenig ist es nach diesem Maßstab und zudem angesichts der vorgelegten Eidesstattlichen Versicherung (Anlage BK 4) überwiegend wahrscheinlich, dass der Staatssekretär bei der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt – der von Dezember 2012 bis zu seinem Ausscheiden im Dezember 2016 gegenüber der Geschäftsleitung des LHO-Betriebs weisungsberechtigt war – zugunsten des LHO-Betriebs auf das Konzessionierungsverfahren Einfluss genommen oder gegen das Mitwirkungsverbot nach Ziffer 3.4 Satz 4 Geschäftsanweisung LHO-Betrieb (Anlage BK 3) verstoßen hätte. Die Klägerin behauptet schon keine konkrete Beeinflussung des Konzessionierungsverfahrens durch den Staatsekretär. Hinsichtlich der Staatssekretärskonferenzen ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, inwieweit hier zugunsten des LHO-Betriebs überhaupt Einfluss hätte genommen werden können.
(c) Ebenso wenig hat die Klägerin konkrete tatsächliche Umstände glaubhaft zu machen vermocht, nach denen der Beklagte ungeachtet grundsätzlicher organisatorischer und personeller Trennung auf der Senatsebene gegen das Neutralitätsgebot verstoßen hätte.
Insoweit ist von entscheidender Bedeutung, dass auch aus der Sicht der Klägerin als einer verständigen Partei des Konzessionierungsverfahrens die Mitwirkung der Mitglieder des Senats des Beklagten bei der Vergabe eines Wegenutzungsrechts nach § 46 Abs. 2 EnWG nicht zu vermeiden war. Nach Art. 55 Abs. 1 VvB wird in Berlin die Regierung durch den Senat ausgeübt. Der Senat nimmt die Aufgaben wahr, die von gesamtstädtischer Bedeutung sind oder wegen ihrer Eigenart zwingend einer einheitlichen Durchführung bedürfen. Die Entscheidungsbefugnis verbleibt bei Angelegenheiten von grundlegender Bedeutung auch bei ihm (vgl. § 10 Abs. 23 GO Senat Bln). Fehl geht der Einwand, dass die Entscheidung über die Konzessionierung nach § 17 Abs. 3 Satz 1 Berliner Energiewendegesetz tatsächlich durch das Abgeordnetenhaus erfolge und der Senat des Beklagten diese Entscheidung nur vorbereite. Nach der genannten Vorschrift bedarf zwar der Abschluss von Konzessionsverträgen der vorherigen Zustimmung des Abgeordnetenhauses. Dies betrifft jedoch lediglich den Vollzug der Auswahlentscheidung durch Abschluss des Konzessionsvertrages und nicht die Auswahlentscheidung an sich. Im Übrigen wäre nicht ersichtlich, dass das Abgeordnetenhaus in einem solchen Fall aus eigener Initiative tätig werden könnte.
Zugleich erscheint es kaum vermeidlich, dass der Senator für Finanzen, bei dem die Vergabestelle des Beklagten angesiedelt ist, in seinem originären Aufgabenbereich zumindest formell mit dem LHO-Betrieb in Berührung kommt. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Senator für Finanzen für die Aufstellung des Landeshaushalts und damit für die finanzielle Ausstattung aller LHO-Betriebe originär zuständig ist. Entsprechendes gilt für die Gründung von Landesgesellschaften, was ebenfalls zur Aufgabe der Verwaltung für Finanzen gehört. Hier gleichwohl die Vermeidung jedweden „bösen Scheins“ zum Maßstab zu erheben, hätte zur Folge, dass der Beklagte sich auch mit einer Eigengesellschaft nicht am Wettbewerb um das Netz hätte beteiligen können. Es ist aber anerkannt, dass der Beklagte für seine Beteiligung am Wettbewerb um das Netz einen nichtrechtsfähigen Eigenbetrieb einsetzen durfte (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, MDR 2017, 541, Rn. 39 – Landesbetrieb Berlin Energie). Zudem werden die entsprechenden Haushaltspläne vom Abgeordnetenhaus des beklagten Landes als Haushaltsgesetze beschlossen (Artt. 85 Abs. 1, 86 Abs. 1 VvB), so dass es sich insoweit um keine Letztentscheidungskompetenz handelt.
Ein Verstoß gegen das Trennungsprinzip kann entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht darin gesehen werden, dass der Senator für Stadtentwicklung und Umwelt über die Verfahrensbriefe des hiesigen Konzessionierungsverfahrens mit abgestimmt haben soll. Der LHO-Betrieb mag zu dieser Zeit bei der fraglichen Senatsverwaltung angegliedert gewesen sein, Weisungen des Senators an die Geschäftsleitung des LHO-Betriebs waren jedoch durch Ziffer 3.4 Satz 1 der Geschäftsanweisung (Anlagen BK 3, BK 10) ausgeschlossen. Unzutreffend ist das Argument der Klägerin, Ziffer 3.4 der Geschäftsanweisung sei nach Auffassung des hiesigen Senats untauglich. Nach der Regelung bis zum November 2012 war eine Weisung des Abteilungsleiters I der Senatsverwaltung für Finanzen – dem die Vergabestelle unterstand – an den Geschäftsleiter des ebenfalls bei der Senatsverwaltung für Finanzen angesiedelten LHO-Betriebes nicht ausgeschlossen (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 2019 – 2 U 5/15 Kart, NZKart 2019, 383, Rn. 71 nach juris). Diesen konstruktiven Mangel weisen die Geschäftsanweisungen ab Ende November 2012 (Anlagen BK 3, BK 10) schon deswegen nicht mehr auf, weil der LHO-Betrieb ab dieser Zeit nicht mehr bei der Senatsverwaltung für Finanzen angegliedert war.
(d) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der nach Erlass der angefochtenen Entscheidung ergangenen Rechtsprechung des BGH zum Gasnetz der Stadt Leipzig (vgl. Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 99/18, MDR 2020, 879).
Es erscheint schon zweifelhaft, ob sich die dabei vom BGH aufgestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall überhaupt mit Aussagekraft übertragen lassen. In dem dortigen Konzessionierungsverfahren hatte sich auf Seiten der Kommune eine Eigengesellschaft beworben. Aufsichtsräte der Eigengesellschaft amtierten dabei zugleich als Mitglieder des Gemeinderates der Stadt Leipzig, in dem über die Konzessionsvergabe abgestimmt wurde. Es stand die Verletzung eines kommunalrechtlichen Mitwirkungsverbots in Rede. Der BGH hat schließlich ein Mitwirkungsverbot für solche Personen angenommen, die bei einem Bewerber gegen Entgelt beschäftigt oder bei ihm als Mitglied eines Organs tätig sind (aaO., Rn. 29ff).
Dies hat mit der hiesigen Fallgestaltung wenig gemein. Es ist kein Organmitglied des hiesigen LHO-Betriebs mit der Vergabeentscheidung befasst worden. Bei dem Senat des Beklagten handelt es sich auch nicht um eine einem Gemeinderat vergleichbare Struktur, nachdem der Beklagte als Land mit Abgeordnetenhaus (Legislative) und Senat (Exekutive) nach dem Modell echter Gewaltenteilung organisiert ist. Demgegenüber gibt es auf Gemeindeebene gerade keine Gewaltenteilung (vgl. Barth in: Dietlein/Suerbaum, BeckOK Kommunalrecht Bayern, Stand: 31.07.2020, Art. 30 GO Rn. 16; Bethge NVwZ 1983, 577, 579) und stellt der Gemeinderat eine Mischform aus Exekutive und Vertretung des Volkes dar (vgl. Barth aaO., Art. 29 GO Rn. 8).
Selbst wenn man dem nicht folgen wollte und die Grundsätze der Rechtsprechung des BGH zum Gasnetz Leipzig auf die hiesige Fallgestaltung für übertragbar hielte, ergäbe sich kein für die Klägerin günstigeres Ergebnis, und zwar weder betreffend das vorgelagerte Verfahren (sogleich (aa)) noch die Mitwirkung an der abschließenden Entscheidung selbst (sodann (bb)).
(aa) Hinsichtlich des der Vergabeentscheidung vorgelagerten Konzessionierungsverfahrens hätte die Klägerin darzulegen und glaubhaft zu machen gehabt, dass sich ein von einem Mitwirkungsverbot betroffener Senator an diesem in einer Weise beteiligt habe, die eine Einflussnahme möglich erscheinen lasse. Erst dann hätte der Beklagte darzulegen und glaubhaft zu machen gehabt, dass tatsächlich kein Interessenkonflikt bestand oder sich die konkrete Tätigkeit nicht auf die Vergabeentscheidung ausgewirkt habe (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 99/18, MDR 2020, 879, Rn. 46).
Eine solche Darlegung gelingt der Klägerin aber nicht. Zunächst soll das Mitwirkungsverbot für Organe der Eigengesellschaft gelten. Der LHO-Betrieb weist indes keine eigene Rechtspersönlichkeit auf und verfügt nicht über Organe. Einer Organstellung am nächsten kämen für die Zeit ab seiner Befassung der Geschäftsleiter des LHO-Betriebes und der ihm gegenüber weisungsbefugte Staatssekretär. Dass diese Personen auf das Konzessionierungsverfahren in einer Weise eingewirkt hätten, die eine Einflussnahme möglich erscheinen lässt – also etwa auf die Gestaltung der Verfahrensbriefe oder die Erstellung der Auswahlkriterien –, ist jedoch nicht ersichtlich.
Der Senator für Stadtentwicklung und Umwelt und später die Senatorin für Wirtschaft können dagegen nicht als Organe des LHO-Betriebes angesehen oder einem solchen gleichgestellt werden. Deren Ressorts war der LHO-Betrieb zwar zeitweise angegliedert. Sie konnten dennoch keinen Einfluss auf die Geschicke des LHO-Betriebes nehmen, weil dies nach Ziffer 3.4 Geschäftsanweisung für den LHO-Betrieb (Anlagen BK 3, BK 10) ausgeschlossen war. Wer keinen Einfluss nehmen kann, steht einem Organ, dessen Handlungen als Handlungen der juristischen Person gelten, gerade nicht gleich.
(bb) Ebenso wenig ergäbe sich bei Übertragung der Grundsätze der Rechtsprechung des BGH zum Gasnetz Leipzig ein Verstoß des hiesigen Beklagten gegen die Anforderungen an die Trennung von Vergabestelle und dem als Bieter auftretenden Eigenbetrieb im Hinblick auf die das Konzessionierungsverfahren abschließende Vergabeentscheidung.
Insoweit hätte die Klägerin darzulegen und glaubhaft zu machen gehabt, dass ein von einem Mitwirkungsverbot betroffener Senator an dem abschließenden Beschluss des Senats mitgewirkt hätte und zumindest die konkrete Möglichkeit bestanden habe, dass dies den Beschluss über die Vergabe beeinflusst habe (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 99/18, MDR 2020, 879, Rn. 45). Dies gelingt der Klägerin ebenfalls nicht.
Zum Zeitpunkt der abschließenden Vergabeentscheidung mit Beschluss vom 5. März 2019 war der LHO-Betrieb bei der Senatsverwaltung für Wirtschaft angegliedert. Nach dem Vorstehenden kann aber schon nicht angenommen werden, dass die Senatorin für Wirtschaft als „Organ“ des LHO-Betriebes anzusehen wäre und deswegen einem Mitwirkungsverbot unterlegen hätte.
Selbst wenn man dies anders sähe, hätte die Klägerin nicht glaubhaft zu machen vermocht, dass die Senatorin für Wirtschaft an dem Beschluss vom 5. März 2019 mitgewirkt hätte. Der Beklagte legt insoweit eine „Korrekturfassung“ des Senatsprotokolls vom fraglichen Tage vor, nach der sie den Sitzungssaal vor Aufruf des Tagesordnungspunktes „[a]us Neutralitätsgründen“ verlassen habe (Anlage AG 11). Diese Fassung weicht von einer klägerseits vorgelegten Version des Protokolls ab, in der sich dieser Passus nicht findet (Anlage AS 20). Aufgelöst wird der Widerspruch jedoch nicht, zumal sich die Klägerin auf das Vorbringen beschränkt, die Senatorin für Wirtschaft solle „angeblich“ nicht teilgenommen haben. Damit ist jedoch schon nicht behauptet, jedenfalls aber nicht überwiegend wahrscheinlich (§ 294 ZPO), dass die Senatorin für Wirtschaft an der Entscheidungsfindung im Senat des Beklagten am 5. März 2019 tatsächlich mitgewirkt hätte.
Hinzu tritt, dass zu den Mehrheitsverhältnissen bei der Beschlussfassung nichts bekannt ist. Selbst wenn die Senatorin für Wirtschaft an der Abstimmung teilgenommen haben sollte, wäre daher nicht überwiegend wahrscheinlich, dass dies für die von der Klägerin beanstandete Konzessionierungsentscheidung ausschlaggebend gewesen wäre. Angesichts der von der Klägerin bemühten politischen Hintergründe und der Bedeutung der Angelegenheit für die Parteien des Koalitionsvertrages dürfte es unwahrscheinlich sein, dass es für das Abstimmungsergebnis zugunsten des LHO-Betriebs auf die Stimme der Senatorin für Wirtschaft angekommen wäre.
2. [Rüge 4] Das Landgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte die Klägerin unter dem Gesichtspunkt unbillig behindert, dass er ihr im Verfahren nach § 47 Abs. 3 EnWG keine dem Transparenzgebot genügende Akteneinsicht gewährt, und zwar deshalb, weil er ihr keine Einsicht in das Angebot des LHO-Betriebes gewährt hat.
a) Die hierauf gerichtete Rüge der Klägerin ist in der erhobenen Form zulässig.
Eine nach dem Maßstab des § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG unzureichende Akteneinsicht kann zum Gegenstand einer (isolierten) Rüge im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG gemacht werden und stellt im Falle ihrer Begründetheit bereits für sich genommen eine unbillige Behinderung des unterlegenen Bieters dar (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 18. September 2019 – U 1/19 Kart, VPR 2020, 146, Rn. 26ff nach juris).
Nach dem Wortlaut des § 47 Abs. 1 EnWG kann durch den unterlegenen Bewerber ausdrücklich eine „Rechtsverletzung durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens“ gerügt werden. Zentraler Ausdruck der Einhaltung des Gebots eines transparenten Verfahrens und der Gewährung effektiven Rechtsschutzes ist das Recht auf Akteneinsicht (vgl. Begründung zum RegE eines Gesetzes zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge, BT-Drucksache 13/9340, S. 18; Huber in: Kment, EnWG, 2. Auflage 2019, § 47, Rn. 18).
Für eine isolierte Rügemöglichkeit spricht weiter, dass § 47 Abs. 3 EnWG – anders als § 165 Abs. 4 GWB und vormals § 111 Abs. 4 GWB a.F. – keine ausdrückliche Beschränkung der Geltendmachung der Rüge unzureichender Akteneinsicht enthält (vgl. Huber in: Kment, EnWG, 2. Auflage 2019, § 47, Rn. 24). In der Neufassung der §§ 46, 47 EnWG ist das Recht auf Akteneinsicht zudem durch ausdrückliche Normierung in § 47 Abs. 3 EnWG gestärkt worden. Der auf diese Weise betonten Stellung des unterlegenen Bieters widerspräche es, wenn die Akteneinsicht nicht bereits für sich zum Gegenstand des Rügeverfahrens gemacht werden könnte.
Es trifft auch nicht zu, dass stets nur bezogen auf die inhaltliche Rüge betreffend die Vergabeentscheidung beurteilt werden könne, ob und in welchem Umfang die Akteneinsicht erforderlich sei (so aber wohl OLG Koblenz, Urteil vom 12. September 2019 – U 678/19 Kart, VPR 2020, 146 = Anlage AS 168, Rn. 26 nach juris). Denn tatsächlich kann der unterlegene Bieter Akteneinsicht auch zu dem Zwecke nehmen, von Verstößen gegen die Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens erstmals zu erfahren. Durch den unterlegenen Bieter darf daher „Ausforschung“ betrieben werden, weil es nicht darauf ankommt, ob schon vorher genügend Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung vorlagen (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 10. Januar 2018 – U 4/17 Kart, EWeRK 2018, 131, Rn. 112, 119 nach juris). Es kann von ihm dann aber auch nicht verlangt werden, bereits zur Begründung seiner Akteneinsicht auf Kenntnisse zurückzugreifen, die er erst gewinnt, wenn die Akteneinsicht genommen wird.
Gegen die isolierte Rügemöglichkeit im hiesigen Verfahren spricht nicht, dass nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung, die aus der Information nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG erkennbar sind, innerhalb von 30 Kalendertagen ab Zugang der Information zu rügen sind. Eine unzureichende Akteneinsicht gemäß § 47 Abs. 3 EnWG, die begrifflich erst nach Vorliegen der Information nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG gewährt bzw. eine ausreichende Akteneinsicht, die begrifflich erst nach Vorliegen der Information verweigert werden kann, kann zwar nicht unter diesen Präklusionstatbestand gefasst werden (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 12. September 2019 – U 678/19 Kart, VPR 2020, 146 = Anlage AS 168, Rn. 26 nach juris). Um eine Präklusion der Rüge unzureichender Akteneinsicht streiten die Parteien indes bereits nicht ausdrücklich. Der hiesige Senat hat allerdings bei früherer Gelegenheit die Auffassung vertreten, dass Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung im Eilverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG nicht sämtliche potenziellen und gerügten Rechtsverletzungen der Kommune im Rahmen eines laufenden Konzessionierungsverfahrens seien, sondern allein solche, die „aufgrund“ der im Rahmen dieses Verfahrens erfolgten jeweiligen Verlautbarung jeweils „erkennbar“ sind (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 .EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 31 nach juris – Stromnetz Berlin I). Ob daran in dieser Allgemeinheit festzuhalten ist, bedarf hier keiner Vertiefung. Denn diese Einschätzung des Senats bezog sich nicht auf die Frage der Akteneinsicht, die durch die Regelung in § 47 Abs. 3 EnWG auch besondere Hervorhebung gefunden hat. Zudem war in dem fraglichen Rechtsstreit über Rügen der 2. Phase nach der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG zu entscheiden und nicht – wie vorliegend – über solche der 3. Phase nach der Information über die Auswahlentscheidung nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG.
Gegen die Möglichkeit der isolierten Rüge einer unzureichenden Akteneinsicht spricht schließlich nicht, dass nach der Gesetzesbegründung das Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG darauf gerichtet ist, dass die konkret gerügte rechtswidrige Verfahrenshandlung aufgehoben und durch eine rechtmäßige Verfahrenshandlung ersetzt werde (vgl. BT-Drucksache 18/8184, S. 17). Denn tatsächlich kann die Gemeinde auf Feststellung des Durchgreifens der Rüge hin durch Nachholung der Akteneinsicht in dem gebotenen Umfang den Verstoß beseitigen. Ein von einem Verfahrensfehler betroffener Abschnitt des Vergabeverfahrens kann wiederholt und dadurch der Einfluss des Verfahrensfehlers eliminiert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 – X ZB 4/10, BGHZ 188, 200, Rn. 73; OLG Celle, Beschluss vom 11. Februar 2010 – 13 Verg 16/09, VergabeR 2010, 669, Rn. 35 nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. März 2004 – VII-Verg 1/04, OLGR 2004, 195 = NZBau 2004, 461, Rn. 6 nach juris). Dies gilt vorliegend entsprechend.
b) Die Rüge unzureichender Akteneinsicht ist auch begründet, denn der Beklagte hat in einer gegen den Transparenzgrundsatz verstoßenden Weise das Recht der Klägerin auf Akteneinsicht aus § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG unbotmäßig beschränkt.
Das verfahrensrechtliche Transparenzgebot ist dann gewahrt, wenn das Verfahren so gestaltet wird, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Es soll gewährleisten, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 16 – Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 116/18, MDR 2020, 745, Rn. 19 – Stromnetz Steinbach; zu Vergaben im Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50/EWG vgl. EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005 – C-458/03, Slg 2005, I-8585, LS 2 – Parking Brixen). Zentraler Ausdruck der Einhaltung des Gebots eines transparenten Verfahrens ist das Recht auf Akteneinsicht (vgl. BT-Drucksache 13/9340, S. 18). Dem unterlegenen Bieter, zumal wenn er Altkonzessionär ist, steht ein Recht auf Information über die Gründe der Auswahlentscheidung zu, damit er die Rechtmäßigkeit der Entscheidung überprüfen kann, ohne dass es darauf ankommt, ob schon vorher genügend Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung vorliegen (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 10. Januar 2018 – U 4/17 Kart, EWeRK 2018, 131, Rn. 119 nach juris).
Nach diesem Maßstab liegt in der zeitlichen Beschränkung der Akteneinsicht auf den Zeitraum ab dem Erlass des Dritten Verfahrensbriefes noch keine unbillige Behinderung der Klägerin, auch nicht nach den besonderen Umständen des Einzelfalls (sogleich zu aa)). Zutreffend geht das Landgericht aber davon aus, dass der Beklagte die Klägerin dadurch unbillig behindert, dass er ihr im hiesigen Einzelfall keine Einsicht in das Angebot des obsiegenden LHO-Betriebes gewährt hat (sodann zu bb)), während Akteneinsicht in das ausgeschlossene Angebot des Mitbieters BEB entbehrlich war (zu cc)). Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass der Klägerin bei der Akteneinsicht die Angebotsauswertung nur in vereinzelt geschwärzter Form zur Verfügung gestellt worden ist (zu dd)). Ein Anspruch der Klägerin auf Einsicht in außerhalb der Akten geführte interne Begründungen und Vorbereitungen sämtlicher Entscheidungen im Auswahlverfahren, die Dokumentation interner Beratungen die interne und externe Korrespondenz mit allen Beratern besteht nicht (schließlich zu ee)).
aa) Der Klägerin als unterlegener Bieterin war Akteneinsicht in die Akten des Konzessionierungsverfahrens aus der Zeit vor dem Erlass des Dritten Verfahrensbriefes nicht zu gewähren.
Denn nach § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG ist Akteneinsicht „[z]ur Vorbereitung einer Rüge nach Absatz 2 Satz 3“ zu gewähren. Eine Rüge nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG bezieht sich ihrerseits – so der Gesetzeswortlaut – auf Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung, die aus der Information nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG erkennbar sind. Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung fallen aber regelhaft während der Auswahlentscheidung an und nicht in deren Vorfeld. Diese Beschränkung ist auch bedenkenfrei. Der Umfang des Akteneinsichtsrechts ist von vorneherein durch den Zweck der Akteneinsicht begrenzt (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 10. Januar 2018 – U 4/17 Kart, EWeRK 2018, 131, Rn. 119 nach juris; Huber in: Kment, EnWG, 2. Auflage 2019, § 47, Rn. 20-22, mwN.). Dies gilt nicht nur in Konzessionierungsverfahren. Es gehört vielmehr zur generellen Eigenheit von Auskunftsrechten, dass sie über die Reichweite des materiellen Begehrens in der Hauptsache nicht hinausgehen (vgl. bspw. BGH, Urteil vom 7. Juli 1982 – IVb ZR 738/80, MDR 1983, 38 zum Auskunftsanspruch nach §1580 BGB). Auch im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren hat das Akteneinsichtsrecht eine dienende, zum Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 1. Juni 2011 – 2 Verg 3/11, VergabeR 2012, 250, Rn. 4 nach juris; OLG Celle, Beschluss vom 24. September 2014 – 13 Verg 9/14, VergabeR 2015, 60, Rn. 78 nach juris).
Angesichts dessen kann vorliegend nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber gleichwohl und ungeachtet des Gesetzeswortlauts ein Akteneinsichtsrecht des in der 3. Phase unterlegenen Bieters auch für die vorhergehenden Phasen des Konzessionierungsverfahrens hätte schaffen wollen. Eine dahin gehende Regelung hat er nicht getroffen, obwohl dies ohne weiteres möglich gewesen wäre. Vielmehr hat er die Akteneinsicht am Ende der 3. Phase angesiedelt und sie durch den Hinweis auf die Vorbereitung einer Rüge nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG in der Sache beschränkt. Nach der Gesetzesbegründung sind dem unterlegenen Bewerber Informationen über sämtliche Tatsachen zugänglich zu machen, die eine Verletzung in seinen Rechten begründen könnten (vgl. BT-Drucksache 18/8184, S. 17). Gegenstand der Rügen nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG – zu deren Vorbereitung die fragliche Akteneinsicht dienen soll – sind aber wiederum Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung, die aus der Information nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG erkennbar sind.
Eine Erstreckung auf die Akten auch der 1. Phase, jedenfalls aber der 2. Phase des Konzessionierungsverfahrens gebietet bei alledem auch nicht der Umstand, dass durch ausdrückliche Normierung des Rechts des unterlegenen Bieters auf Akteneinsicht in § 47 Abs. 3 EnWG in jedem Fall eine inhaltliche Erweiterung und Stärkung des Akteneinsichtsrechts beabsichtigt gewesen wäre. Zwar mag für eine solche Stärkung sprechen, dass es sich um ein Prozessgrundrecht handelt (Art. 19 Abs. 4 GG, vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 13. April 2010 – 1 BvR 3515/08, NVwZ 2010, 954) und in § 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG der Grundsatz eines transparenten Verfahrens ausdrücklich Erwähnung gefunden hat, während das Verfahrensrecht des Konzessionierungsverfahrens im Übrigen weitgehend ungeregelt geblieben ist. Tatsächlich findet eine solche Stärkung des Rechts auf Akteneinsicht aber bereits dadurch statt, dass diese sich auf die Akten als solche und eben nicht nur – wie dies bislang wohl überwiegend für ausreichend erachtet wurde (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 10. Januar 2018 – U 4/17 Kart, EWeRK 2018, 131, Rn. 122 nach juris; s.a. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 116/18, MDR 2020, 745, Rn. 42 – Stromnetz Steinbach) – auf den Auswertungsvermerk bezieht.
Für die hiesige Sichtweise spricht insbesondere aber auch das Rüge- und Rügepräklusionssystem des § 47 EnWG. Danach sind nämlich Rechtsverletzungen, welche bereits aus der Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3 EnWG erkennbar sind, bereits in der 1. Phase und solche, die aus der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG erkennbar sind, bereits in der 2. Phase zu rügen. Sie können daher gegen die Auswahlentscheidung nicht mehr angebracht werden. Dies soll Konflikte im Rahmen des Auswahlverfahrens abschichten und in einzelnen Verfahrensabschnitten komprimiert lösen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, EWeRK 2020, 34, Rn. 139, 140 nach juris; Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 40 nach juris; Theobald/Schneider in: Theobald/Kühling, Energierecht, Werkstand: 106. EL April 2020, § 47 EnWG, Rn. 11, 15-17). Diese Gestaltung soll zu einer Klärung strittiger Fragen in einem frühen Stadium des Konzessionierungsverfahrens führen (BT-Drucksache 18/8184, S. 17). Angesichts dessen erschiene es systemwidrig, dem in der 3. Phase unterlegenen Bieter ein Recht auf Akteneinsicht einzuräumen, auf dessen Grundlage er Rechtsverletzungen begründen könnte, die er bereits zu einem früheren Zeitpunkt hatte rügen müssen, um nicht präkludiert zu sein.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht ausnahmsweise in der hier vorliegenden Fallgestaltung, weil die Klägerin die Rüge mangelnder Beachtung des Neutralitätsgebots bereits nach der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG erhoben und im sich anschließenden Verfügungsverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG in der 2. Phase eingehend ausgeführt hatte. Die Rüge mangelnder Beachtung des Neutralitätsgebots bei der Festlegung der Auswahlkriterien war fristgerecht erhoben. Sie war zur Zeit der Gewährung der Akteneinsicht auch noch offen, weil der hiesige Senat seinerzeit eine inhaltliche Befassung mit der Rüge abgelehnt hatte, weil die fragliche Rechtsverletzung jedenfalls nicht „aufgrund“ der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG „erkennbar“ gewesen sei (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 .EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 31 nach juris – Stromnetz Berlin I).
Dies führt indes nicht dazu, dass der Beklagte der Klägerin gerade deswegen Einsicht auch in die Akten der früheren Phasen zu gewähren hatte. Auf Rügen betreffend die 1. Phase hatte die Klägerin bereits mit Schreiben vom 16. Februar 2017 (Anlage AS 150) und damit lange vor Beantragung der Akteneinsicht im Jahre 2019 verzichtet. Die Akteneinsicht war aber auch nicht zur (ergänzenden) Begründung der bereits erhobenen Rüge der Verletzung des Neutralitätsgebots in der 2. Phase, also hinsichtlich der Aufstellung der Auswahlkriterien, erforderlich. Diese Rüge hatte die Klägerin bereits erhoben und ausführlich begründet, ohne dass ihr zuvor Akteneinsicht gewährt worden war. Eine nachträgliche Erweiterung des gesetzlichen Akteneinsichtsrechts im hiesigen Einzelfall ließe das Rüge- und Rügepräklusionssystem des § 47 EnWG außer Betracht. Es würde unterlaufen, würde bei mangelnder Erledigung einer früheren Rüge in der zugehörigen Phase zu einem späteren Zeitpunkt die Gewährung von Akteneinsicht erforderlich, nur um diese ergänzend begründen zu können.
bb) Allerdings hatte der Beklagte nach den Umständen des vorliegenden Einzelfalles der Klägerin auf ihren Antrag Einsicht in das obsiegende Angebot des konkurrierenden Bieters – des LHO-Betriebes – zu gewähren.
Der Gesetzgeber hat in § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG das Recht des unterlegenen Bieters auf Einsicht „in die Akten“ festgeschrieben. Zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass das konkurrierende Angebot Bestandteil der Akten des Konzessionierungsverfahrens ist. Die von dem Beklagten hiergegen angeführte Einschätzung, es bestehe an der Kenntnis des obsiegenden Angebotes schon deswegen kein legitimes Interesse der Klägerin, weil dieses lediglich eine Bewertung von Mitbewerbern betreffe und im Ergebnis ebenfalls nicht für die Auftragserteilung vorgesehen sei (so allerdings OLG Frankfurt, Urteil vom 3. November 2017 – 11 U 51/17 (Kart), ZNER 2018, 143, Rn. 109 nach juris), kann auf die hiesige tatsächliche Gestaltung in mehrfacher Hinsicht nicht übertragen werden. Das legitime Interesse der Klägerin folgt vorliegend aus dem von dem Beklagten so ausgeschriebenen Konzeptwettbewerb mit relativ-vergleichender Bewertungsmethode (sogleich (1)), wobei die Kenntnis des Angebots des LHO-Betriebs aus der Angebotsauswertung an sich nicht zuverlässig zu gewinnen ist (sodann (2)) und der Einsichtnahme auch die gebotene Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht grundsätzlich entgegensteht (schließlich (3)).
(1) Der Beklagte hat vorliegend einen Konzeptwettbewerb mit relativ-vergleichender Bewertungsmethode ausgeschrieben, die zur Wahrung des rechtlichen Gehörs erforderliche Nachvollziehbarkeit der Bewertung des eigenen Angebots die Kenntnis des obsiegenden Angebots erfordert.
In Ziffer H. des Zweiten Verfahrensbriefes vom 29. Januar 2016 (Anlage AS 13, Seiten 11ff) in Verbindung mit der Anlage 10 zum Zweiten Verfahrensbrief (Anlage AS 14) hat sich der Beklagte mit den Worten „Die Angebote der Bieter werden relativ-vergleichend bewertet.“ auf die relativ-vergleichende Bewertungsmethode festgelegt. Im Dritten Verfahrensbrief vom 29. Juni 2016 ist wegen der Auswertung auf die im Zweiten Verfahrensbrief unter H. dargestellten Bewertungshinweise verwiesen (Anlage AS 17, Seite 7). Die Bewertung erfolge, heißt es hier wiederum, auch ohne die entsprechende Darstellung in Punktebereiche wie im Zweiten Verfahrensbrief beschrieben nach der relativ-vergleichenden Methode unter Verwendung einer Punkteskala von 0 bis 10 Punkten und der unterschiedlichen Gewichtungsfaktoren der Kriterien (Anlage AS 17, Seite 7-8).
Hinzu kommt, dass der Beklagte mit den Ausschreibungsunterlagen vorliegend einen Konzeptwettbewerb (funktionale Ausschreibung, s.a. § 121 Abs. 1 Satz 2 GWB) ausgeschrieben hat, bei welchem bestimmte Einschätzungen, Planungen und Gestaltungen der Leistung den Bietern überlassen werden und kein abschließender Leistungskatalog vorgegeben wird (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart, EnWZ 2017, 457, Rn. 87 nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2014 – VI-2 Kart 2/13 (V), ZNER 2014, 480, Rn. 131 nach juris; Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018, aaO., Rn. 71). Denn der Beklagte erwartete von den Bietern im hiesigen Konzessionierungsverfahren ein eigenes Netzbewirtschaftungskonzept und erklärte zugleich den Musterkonzessionsvertrag für unverbindlich, so dass Änderungen und Ergänzungen statthaft waren (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 137 nach juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017, aaO.).
Ein solcher Konzeptwettbewerb stellt eine zulässige Form der Ausschreibung dar, bei welcher der Auftraggeber bestimmte Einschätzungen, Planungen und Gestaltungen der Leistung auf den Unternehmer verlagert und gegen die auch im Verfahren zur Auswahl eines Wegenutzungsberechtigten grundsätzlich nichts zu erinnern ist (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart, EnWZ 2017, 457, Rn. 87 nach juris). Typischerweise kombiniert die funktionale Leistungsbeschreibung dabei einen Wettbewerb, der eine Konzeptionierung der Leistung zum Gegenstand hat, mit der Vergabe der Leistung als solcher und unterscheidet sich dadurch vom reinen Wettbewerb um einen klar umrissenen und beschriebenen Auftrag (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2014 – VI-2 Kart 2/13 (V), ZNER 2014, 480, Rn. 131 nach juris). Die relativ-vergleichende Bewertungsmethode ermöglicht es dem Auftraggeber dabei, die ihm angetragenen Konzepte ergebnisoffen zu beurteilen und die beste angebotene Leistung, die auch über seinen vor Beginn des Auswahlverfahrens bestehenden Erwartungshorizont hinausgehen mag, als solche zu bewerten. Sie erlaubt eine flexible, an die konkreten Angebote angepasste Wertung (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart, EnWZ 2017, 457, Rn. 118).
Hängt aber die Bewertung des Angebots des unterlegenen Bewerbers in entscheidendem Umfang vorliegend davon ab, welches Konzept der obsiegende Bewerber seinerseits angeboten hat, kann den in § 47 Abs. 1 EnWG hervorgehobenen Grundsätzen eines transparenten Verfahrens nur dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, dass der unterlegene Bieter das nach Auswertung der Auswahlkriterien als vorzugswürdig erachtete Konzept auch zur Kenntnis nehmen kann. Wenn die Bewertung danach erfolgen soll, wer das beste Angebot abgegeben hat, müssen die angebotenen Konzepte einander gegenübergestellt werden können. Denn die Vergleichbarkeit der Angebote in einem solchen Ideenwettbewerb ist ohnehin dadurch deutlich erschwert, weil die von den Bietern entwickelten Lösungen sich maßgeblich voneinander unterscheiden können (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 19. Juli 2016 – Kart U 1/15, Rn. 64 nach juris; Vergabekammer Sachsen, Beschluss vom 28. August 2013 – 1/SVK/026-13, IBR 2014, 41). Funktionale Leistungsbeschreibungen sind besonders anfällig, ergebnisorientierte Entscheidungen herbeizuführen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 19. Juli 2016 – Kart U 1/15, Rn. 64 nach juris). Wählt der Beklagte aber ein Verfahrensmodell, bei dem die Gefahr ergebnisorientierter Entscheidung besteht, muss er – um den Anforderungen an die Transparenz seiner Entscheidungsfindung zu genügen – dem bei der Gestaltung seines Verfahrens mit besonderer Sorgfalt Rechnung tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17, VergabeR 2017, 460, Rn. 52 – Postdienstleistungen, zu Dokumentationspflichten bei funktionaler Ausschreibung). Dies gebietet nach den hiesigen Gesamtumständen die Einsicht in das Angebot des LHO-Betriebs.
(2) Der Beklagte vermag auch nicht damit durchzudringen, dass die Kenntnis des von dem LHO-Betrieb angebotenen Konzepts und Angebotes bereits durch die von dem Beklagten angefertigte Angebotsauswertung (Anlage AS 26) hinreichend vermittelt werde.
Die Angebotsauswertung referiert Auszüge aus dem Angebot des LHO-Betriebs wie auch aus dem Angebot der Klägerin. Bereits die Gegenüberstellung des klägerischen Angebotes (welches in einem Original-Umfang von sechs Leitzordnern zu den Gerichtsakten gereicht worden ist) mit der Angebotsauswertung seitens des Beklagten verdeutlicht jedoch, dass hier nur ein Bruchteil des materiellen Angebotsinhalts in die Angebotsauswertung hat übernommen werden können. Zum tatsächlichen Umfang und zur Struktur des Angebots des LHO-Betriebes im Einzelnen liegen zwar keine Angaben vor. Es erscheint aber ausgeschlossen und ist auch nicht vorgetragen, dass die Angebotsunterlagen des LHO-Betriebes sich womöglich auf das beschränkten, was in der Angebotsauswertung hieraus wiedergegeben ist. Dem steht schon entgegen, dass es sich bei der Wiedergabe der Angebotsinhalte des LHO-Betriebs in der Angebotsauswertung ersichtlich um eine auszugsweise Darstellung handelt. Die dort wiedergegebenen Auszüge lassen sich auch nicht zu einem kohärenten Gesamtbild zusammenfügen, ganz ungeachtet der Erwägung, ob dies dem unterlegenen Bieter überhaupt zuzumuten wäre.
Liegt es aber nahe, dass auch die Angebotsinhalte des LHO-Betriebes in ganz erheblichem Maße komprimiert worden sind, birgt eine derhalben selektive Darstellung in ganz besonderem Maße das Risiko einer verfälschten Darstellung des Angebotsinhalts. Gerade im Konzeptwettbewerb – der für ergebnisorientierte Entscheidungen anfällig ist (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 19. Juli 2016 – Kart U 1/15, Rn. 64 nach juris) – kann eine solche Art der Zusammenfassung leicht dazu führen, dass Inkohärenzen und Widersprüche eines Angebotes nicht aufscheinen. Hinzu tritt – worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat – das Risiko schlichter (handwerklicher) Übertragungsfehler. Die Angebotsauswertung ist zwar dem äußeren Anschein nach nicht unsorgfältig erstellt worden. Gleichwohl ist es bei einer Stoffmenge wie der hier zu bewältigenden kaum je auszuschließen, dass es tatsächlich einfach zu Übertragungsfehlern kommt. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin darlegt, an welchen Stellen sie jedenfalls ihr eigenes Angebot in der Angebotsauswertung unzutreffend oder verkürzt wiedergegeben sieht. Bei einer tatsächlichen Gestaltung wie der vorliegenden kann die Klägerin als unterlegene Bieterin nicht darauf verwiesen werden, sich die zur Wahrung ihrer Rechte erforderliche Kenntnis des als vorzugswürdig erachteten Angebots selbst aus den Auszügen in der Angebotsauswertung zusammenzusuchen.
Gegenüber alledem wendet der Beklagte ohne Erfolg ein, es sei nicht Aufgabe der Gerichte, die Angebote nachzuprüfen. Eine solche Nachprüfung „der Angebote“ steht gar nicht in Rede. Vielmehr hat der Beklagte als Verantwortlicher des Konzessionierungsverfahrens der Klägerin als unterlegener Bieterin die Wahrung ihrer Verfahrensrechte zu ermöglichen. Denn der nicht zum Zuge gekommene Bieter kann seine Rüge nur dann ausreichend begründen, wenn er Unregelmäßigkeiten belegen kann (vgl. Vavra in: Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2017, § 165 GWB, Rn. 25).
Bei dieser Sachlage führt zu keinem anderen Ergebnis, dass zu anderen Auswahl- und Bewertungsverfahren die Rechtsauffassung vertreten wird, dass ohnehin nur diejenigen Auswahlerwägungen die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung stützen könnten, die – bspw. in einem Auswahlvermerk – zusammengefasst und dokumentiert seien; nur diese Gründe müsse der unterlegene Bewerber ggf. zur Nachprüfung in einem Rechtsbehelfsverfahren stellen (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20. November 2012 – 1 WB 4/12, BVerwGE 145, 102, Rn. 30 zu einer Stellenbesetzung nach dem Soldatengesetz; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 5. September 2007 – 2 BvR 1855/07, Rn. 10 nach juris zur Besetzung einer Richterstelle).
Auch im Konzessionierungsverfahren besteht zwar das Gebot der Anfertigung eines Auswahlvermerks zur Wahrung der Transparenz (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 10. Januar 2018 – U 4/17 Kart, EWeRK 2018, 131, Rn. 122 nach juris). Daraus folgt aber nicht im Umkehrschluss, dass das in § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG ausdrücklich normierte Recht auf Einsicht „in die Akten“ gar nicht „die Akten“ beträfe sondern nur den Auswahlvermerk. Derartiges kann auch nicht der von dem Beklagten hierzu angeführten Entscheidung des BGH vom 28. Januar 2020 (EnZR 116/18, MDR 2020, 745 – Stromnetz Steinbach) entnommen werden. Diese verhält sich in Rn. 42 zu einer Vorlageanordnung nach § 142 ZPO und betrifft bei alledem eine Auswahlentscheidung aus Mai 2014. Sie kann für die Begrenzung der Reichweite des Akteneinsichtsrechts nach der ab Februar 2017 in Kraft befindlichen Neuregelung in § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG nicht herangezogen werden.
(3) Einem Recht auf Akteneinsicht in das Angebot des LHO-Betriebs stehen auch nicht vorrangige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des LHO-Betriebes entgegen.
In wettbewerblichen Konzessionierungsverfahren sind allerdings Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der am Verfahren Beteiligten zu beachten und dürfen nicht unbefugt offenbart werden (vgl. OLG Celle, Urteil vom 19. Oktober 2017 – 13 U 38/17 (Kart), IR 2018, 109, Rn. 53 nach juris). Der Gesetzeswortlaut in § 47 Abs. 3 Satz 3 EnWG geht dahin, dass die Gemeinde die Einsicht in die Unterlagen zu versagen habe, soweit dies zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten sei. Die Begründung verweist ausdrücklich auf das aus § 111 GWB (a. F., nun § 165 Abs. 2 GWB n.F.) abgeleitete Recht der Beteiligten auf Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (BT-Drucksache 18/8184, S. 17).
Letzteres mag häufig zur Folge haben, dass das konkrete Angebot des Konkurrenten nicht in den Zivilprozess eingeführt werden kann, eben weil es schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthält (so OLG Schleswig, Urteil vom 16. April 2018 – 16 U 110/17 Kart, RdE 2018, 332, Rn. 82 nach juris; OLG Celle, Urteil vom 19. Oktober 2017 – 13 U 38/17 (Kart), IR 2018, 109, Rn. 53 nach juris). Jedenfalls im hier zur Entscheidung vorliegenden Fall kann indes nicht davon ausgegangen werden, dass das Angebot des LHO-Betriebs der Klägerin deswegen nicht offenbart werden konnte, weil es schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des LHO-Betriebs enthielte. Insoweit ist ein strenger Maßstab anzulegen, weil sich die Klägerin für ihr Akteneinsichtsbegehren auf den in § 47 Abs. 1, Abs. 3 EnWG ausdrücklich normierten Grundsatz eines transparenten Verfahrens stützen kann. Entsprechend ist auch im Vergaberecht der Schutz von Geschäftsgeheimnissen nicht etwa absolut ausgestaltet, sondern es erfolgt eine Grundabwägung zwischen Akteneinsicht und Geheimnisschutz (vgl. Vavra in: Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2017, § 165 GWB, Rn. 24).
Nach diesem Maßstab ist nicht erkennbar, dass schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des LHO-Betriebs vorliegend das zur Verwirklichung der Grundsätze eines transparenten Verfahrens eingerichtete Akteneinsichtsrecht so weit zu beschränken vermocht hätten, dass die Akteneinsicht, wie die Klägerin sie letztlich erhielt, ausreichend war.
Es kann zwar nicht pauschal davon ausgegangen werden, dass das Angebot des LHO-Betriebs bereits deswegen keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten könne, weil dieser derzeit weder das Stromnetz noch ein anderes vergleichbares Netz betreibt. Auch hinsichtlich der Konzepte, mit denen die Übernahme und Gestaltung des Netzbetriebs erreicht werden soll, sind nämlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse denkbar.
Gleichwohl vermag der Beklagte nicht belastbar darzulegen, dass die in den Konzepten des LHO-Betriebs enthaltenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einen Umfang oder ein Gewicht erreichten, das einer Offenlegung des Angebots des LHO-Betriebs im Verfahren der Akteneinsicht zwingend entgegengestanden hätte. Eine solche Darlegung ist möglich, ohne durch sie die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse selbst zu offenbaren.
Dem Beklagten ist diese Darlegung jedoch schon deswegen nicht gelungen, weil er etwaige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des LHO-Betriebs selbst nicht kennt und er die erforderlichen Informationen nicht von dem LHO-Betrieb in Erfahrung gebracht hat. Wie sich aus seinem Anschreiben vom 13. März 2019 (Anlage AG 14) ergibt, hat er den LHO-Betrieb zwar um Mitteilung gebeten, ob und in welchem Umfang man einer Offenlegung des Angebotes zustimme. Um konkrete Benennung und Begründung, welche Angebotsinhalte im Rahmen der Akteneinsicht warum nicht offen gelegt werden sollten, bat er den LHO-Betrieb jedoch von vornherein nur im Umfang der Angebotsauswertung (Anlage AS 26). Der Beklagte ging also augenscheinlich selbst davon aus, dass der LHO-Betrieb einer Offenlegung seines Angebotes nicht zustimmen werde, wie dies mit Schreiben vom 20. März 2019 (Anlage AG 15) dann auch geschehen ist. Dies hat der Beklagte auf sich beruhen lassen. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass er bei dem LHO-Betrieb auf weitergehende Gestattung oder Begründung der Nichtzustimmung zur Offenlegung gedrungen hätte.
Dies wäre aber geboten gewesen, weil sich die Klägerin für ihr Akteneinsichtsbegehren auf den in § 47 Abs. 1, Abs. 3 EnWG normierten Grundsatz eines transparenten Verfahrens stützen kann, der von Artt. 19 Abs. 4, 103 Abs. 1 GG abgesichert wird. Kollidiert dieser Grundsatz des transparenten Verfahrens mit konkreten Geheimhaltungsinteressen Dritter, sind keine pauschalen Erwägungen oder bloße Rechtsausführungen gefragt. Vielmehr muss im Sinne praktischer Konkordanz eine Lösung gefunden werden, die eine weitestmögliche Entfaltung beider Rechtspositionen gestattet. Hier muss der Gemeinde im Konzessionierungsverfahren zwar – um handlungsfähig zu bleiben – ein gewisser Spielraum verbleiben. Dieser wird aber jedenfalls dann überschritten, wenn – wie vorliegend – nicht einmal der Versuch unternommen wird, eine belastbare Begründung dafür zu erheben, in welchem Umfang und ggf. weshalb eine Einsichtnahme in die Angebotsunterlagen nicht in Betracht komme.
Eine solche Nachfrage war aus Sicht des Beklagten auch deswegen veranlasst, weil der LHO-Betrieb aktuell eben weder ein Stromnetz betreibt noch für seine Bewerbung mit einem Netzbetreiber zusammengespannt hatte, so dass es von vornherein nur um konzeptionelle Betrachtungen gehen konnte. Dies kommt indiziell auch darin zum Ausdruck, dass in den in der Angebotsauswertung wiedergegebenen Inhalten aus dem Angebot des LHO-Betriebs nur ganz punktuelle Schwärzungen für erforderlich erachtet wurden. Gerade angesichts dieses Umstandes wäre der Beklagte aber gehalten gewesen, die Verfahrensrechte der Klägerin zu wahren, indem er den LHO-Betrieb dazu aufforderte, seine Entscheidung zur Frage der Offenlegung des Angebots als solchem nicht nur – wobei es aber letztlich geblieben ist (Anlage AG 15, Seiten 1-2) – mit floskelartigen Rechtsausführungen, sondern vielmehr konkret im Einzelnen zu begründen und dabei auszuführen, welche Angebotsinhalte warum nicht offengelegt werden könnten.
cc) Die Gewährung von Akteneinsicht in das ausgeschlossene Angebot des Mitbieters BEB war dagegen entbehrlich. Dieses ist gar nicht materiell bewertet und den Angebotsinhalten der Klägerin und des LHO-Betriebs gegenübergestellt worden. Die Angebotsauswertung verzeichnet keine Angebotsinhalte des Mitbewerbers BEB. Der Inhalt des Angebots des BEB konnte daher auf die Bewertung des Angebots der Klägerin weder unter dem Gesichtspunkt des Konzeptwettbewerbs noch unter dem der relativ-vergleichenden Bewertungsmethode Einfluss haben.
dd) Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass der Klägerin bei der Akteneinsicht die Angebotsauswertung (Anlage AS 26) nur in vereinzelt geschwärzter Form zur Verfügung gestellt worden ist. Gerade weil die Schwärzungen tatsächlich geringfügig an Zahl und Umfang sind, beeinträchtigen sie das Verständnis der Auswahlentscheidung und das Rechtsschutzinteresse der Klägerin nach Einschätzung des Senats allenfalls unwesentlich.
ee) Die Klägerin kann schließlich nicht damit durchdringen, ihr seien richtigerweise darüber hinaus die interne Begründung und Vorbereitung sämtlicher Entscheidungen im Auswahlverfahren ebenso zugänglich zu machen gewesen wie eine Dokumentation interner Beratungen in der Berliner Verwaltung und die interne und externe Korrespondenz mit allen Beratern des Beklagten, insbesondere mit den späteren Prozessbevollmächtigten des Beklagten.
Nach § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG ist zwar ausdrücklich Einsicht in die Akten zu gewähren und sind ggf. Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften zu erteilen. Zu diesen Akten zählen die angeführten Unterlagen aber ersichtlich nicht, bei denen es sich vielmehr um Interna des Beklagten handelt, deren Dokumentation in den Akten zur Wahrung der Transparenz nicht erforderlich ist. Eine Erstreckung auch auf interne Dokumente, die nicht Aktenbestandteil sind, gibt die Neuregelung jedoch nicht her. Auch der Gesetzesbegründung ist nichts zu entnehmen, was für eine solche Erstreckung spräche (vgl. BT-Drucksache 18/8184, S. 17).
Eine solche Erstreckung ist auch nicht im Hinblick auf den durch Art. 19 Abs. 4 GG verbürgten effektiven Rechtsschutz geboten. Die Kenntnis interner, die Auswahlentscheidung lediglich vorbereitender und insoweit erläuternder Vermerke, welche oftmals aus Gründen des Verwaltungsablaufs mündlichen Vortrag nur ersetzen, ist grundsätzlich zur effektiven Rechtsschutzgewährung nicht notwendig (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 5. September 2007 – 2 BvR 1855/07, NVwZ-RR 2008, 433, Rn. 10 nach juris). Es besteht daher auch keine Veranlassung, das im Interesse der Transparenz des Verfahrens ausnahmsweise durch § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG eingeräumte Recht auf „Ausforschung“ (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 10. Januar 2018 – U 4/17 Kart, EWeRK 2018, 131, Rn. 112 nach juris) auch auf diese Unterlagen zu erstrecken. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte, wonach den angeführten Unterlagen Rügeerhebliches zu entnehmen sei, vermag die Klägerin dagegen nicht aufzuzeigen.
3. Der klägerseits geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich demgegenüber nicht daraus, dass der Beklagte das Angebot des LHO-Betriebs bereits wegen formeller Kriterien von der Bewertung hätte ausschließen müssen.
a) [Rüge 2] Dies hatte insbesondere nicht wegen Nichteinhaltung der Mindestanforderung „Zahlung der höchstzulässigen Konzessionsabgabe“ durch den LHO-Betrieb zu erfolgen. Selbst wenn diese Rüge zulässig sein sollte, wäre sie jedenfalls unbegründet.
Der Beklagte stellte allerdings im Zweiten Verfahrensbrief folgende Mindestanforderung: „Verpflichtung zur Zahlung der höchstzulässigen Konzessionsabgabe für die in der Konzessionsabgabenverordnung (KAV) oder etwaigen Nachfolgevorschriften geregelten Tatbestände während der gesamten Laufzeit des Konzessionsvertrages“ (Anlage AS 13, Seite 9). Weiter heißt es an der genannten Stelle: „Vertragsangebote, die diese Mindestanforderung nicht erfüllen, werden bereits aus diesem Grund vom Land Berlin nicht berücksichtigt.“ (Anlage AS 13, Seite 9). Diese Anforderung gilt kraft Verweisung auch nach dem Dritten Verfahrensbrief (Anlage AS 17, Seite 7).
Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass das Angebot des LHO-Betriebes diese Voraussetzung nicht erfüllte. Der LHO-Betrieb ist vielmehr zur Leistung der höchstzulässigen Konzessionsabgabe bereit. Nach der in „§ 20 Abs. 1, 2 und 4 Konzessionsvertrag“ angebotenen Regelung (Anlage AS 26, Seite 8) hat er auch eine dahingehende Erklärung abgegeben. Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, der LHO-Betrieb könne aus Rechtsgründen jedenfalls nicht die nach der Mindestanforderung geforderte Verpflichtung zur Zahlung der höchstzulässigen Konzessionsabgabe eingehen (Hervorhebung nur hier).
Zwar mag es sein, dass in § 2 Abs. 1 KAV ebenso wie in § 4 Abs. 2 KAV von einer „Vereinbarung“ der Konzessionsabgabe ausgegangen wird, eine Vereinbarung im Sinne der §§ 145ff BGB zwischen dem LHO-Betrieb und dem Beklagten aber von Rechts wegen nicht möglich ist, weil der LHO-Betrieb als haushaltsrechtlicher Betrieb keine eigene Rechtspersönlichkeit hat. Deswegen soll statt des Konzessionsvertrages eine sogenannte Innerstädtische Festlegung (fortan: IF) erfolgen (Anlage AS 20, Senatsvorlage zur Beschlussfassung, Ziffer 3.I.). Hierbei handelt es sich nicht um einen Vertrag, sondern ihrem rechtlichen Charakter nach um eine besonders gestaltete Verwaltungsanweisung des Bürgermeisters (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 28. November 2001 – 2 K 6/99, SchlHA 2002, 99).
Aus dem zivilrechtlichen Fehlen einer Vereinbarung ist indes nicht der Schluss ziehen, dass sich der LHO-Betrieb hinsichtlich der Konzessionsabgabe nicht im Sinne der Ausschreibung „verpflichte“. Vielmehr ersetzt die Betrauung des Eigenbetriebs funktional in vollem Umfang einen Konzessionsvertrag, denn die Betrauung eines kommunalen Eigenbetriebs mit dem Netzbetrieb darf gegenüber der Konzessionierung eines „Energieversorgungsunternehmens“ im Sinne von § 46 EnWG weder erschwert noch erleichtert werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, RdE 2014, 191, Rn. 79 nach juris – Stromnetz Heiligenhafen).
Nach dem Gesetzeszweck soll die fehlende Rechtsfähigkeit der Eigenbetriebe ihrer Gleichstellung mit Eigengesellschaften im Konzessionsvergabeverfahren nicht entgegenstehen. Das Energiewirtschaftsrecht trägt damit der durch das kommunale Selbstverwaltungsrecht (Art. 28 Abs. 2 GG) gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinde Rechnung (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, MDR 2017, 541, Rn. 36 – Landesbetrieb Berlin Energie). Die Begründung zur Konzessionsabgabenverordnung sieht in den Konzessionsabgaben zudem auch dann eine Gegenleistung der Energieversorgungsunternehmen für die Zurverfügungstellung der öffentlichen Wege zur Leitungsverlegung, soweit die Gemeinde die Energieversorgung selbst durch Eigenbetriebe vornimmt (vgl. Begründung zur Konzessionsabgabenverordnung, BR-Drs. 686/19, S. 14f). Aus diesem Grund handelt es sich auch nicht etwa um „fiktive Kosten“, welche der LHO-Betrieb Netznutzern nicht nach StromNEV und ARegV weiterbelasten könnte.
Es kommt daher an dieser Stelle noch nicht einmal darauf an, dass zusätzlich der Eigenbetrieb nach Erlangung der Konzession auf eine rechtlich selbstständige Rechtsperson ausgegliedert werden soll, die unmittelbar oder mittelbar von der Gemeinde gehalten wird, und die IF in diesem Fall als Konzessionsvertrag fortgelten soll (zu den diesbezüglichen Beanstandungen vgl. die Ausführungen zur Rüge 13 zu 5.b)bb)).
b) [Rüge 3] Das Angebot des LHO-Betriebs war auch nicht wegen vermeintlicher Verletzung des Wettbewerbsgrundsatzes in der Form eines unzulässigen Bieterkartells mit der BEB von der Bewertung auszuschließen.
Tatsächliche Umstände, aufgrund derer ein wettbewerbswidriges Zusammenwirken des LHO-Betriebs mit BEB anzunehmen wäre, sind nicht glaubhaft gemacht (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG). Auch in Gesamtwürdigung der vorgetragenen Indizien ist nicht wahrscheinlich, dass es ein solches Zusammenwirken überhaupt gegeben hätte. Die im Berliner Tagesspiegel erwähnten Gespräche (Anlage AS 99) betrafen Beteiligungsmodelle zum Betrieb des Gasnetzes, während es im hiesigen Konzessionierungsverfahren um das Stromnetz geht. Die Äußerung des Finanzsenators im Windkraft-Journal (Anlage AS 101) betrifft zwar das Stromnetz, zeigt aber schon im Ansatz kein solches illegitimes Zusammenwirken auf, zumal Kooperationsmodelle mit dem Land Berlin in Form der institutionalisierten öffentlich-privaten Partnerschaft (IÖPP) möglich waren. Bei dieser Sachlage kann auch aus dem Umstand, dass BEB selbst ein rechtlich nicht hinreichend rechtsverbindliches Angebot abgegeben und sich über den Zuschlag für den LHO-Betrieb erfreut gezeigt hat (Anlage AS 102), nicht die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede zwischen BEB und LHO-Betrieb folgen. Vielmehr erscheint die Einschätzung der Klägerin spekulativ, dass Gespräche zwischen LHO-Betrieb und BEB zur Folge gehabt haben sollten, dass der LHO-Betrieb ein Angebot der BEB nicht mehr habe „fürchten müssen“.
c) [Rüge 6] Der Beklagte hatte das Angebot des LHO-Betriebs nicht mangels Vorlage des autorisierten Finanzkonzepts einer Bank für den Nachweis des notwendigen Fremdkapitals von der Bewertung auszuschließen.
Der Beklagte forderte im Ersten Verfahrensbrief zu E.5. allerdings als Nachweis „zusätzlich, je nachdem wie die mögliche Finanzierung des Kaufpreises erfolgen wird, durch Vorlage eines Nachweises über die Aufbringung des notwendigen Eigenkapitals und/oder eines autorisierten Finanzkonzepts einer Bank für den Nachweis des notwendigen Fremdkapitals. Die Erbringung des Nachweises (...) wird von den Bewerbern erst mit dem Zweiten Verfahrensbrief abgefordert (…)“ (Anlage AS 9, Seite 14). Zu Ziffer F.I. des Ersten Verfahrensbriefs behielt sich der Beklagte vor, einen Bewerber aus dem Auswahlverfahren auszuschließen, wenn er die Unterlagen nicht fristgerecht einreichen sollte. Im Zweiten Verfahrensbrief forderte der Beklagte die Bewerber unter „Aufforderung zur Abgabe von Eignungsunterlagen“ auf, die im Ersten Verfahrensbrief unter Ziffer E.5. genannten Unterlagen einzureichen, wobei insofern keine Vorlage einer verbindlichen Finanzierungszusage einer Bank für die Darstellung des notwendigen Fremdkapitals erforderlich sei (Anlage AS 13, Seite 5).
Die Klägerin behauptet unter Bezug auf den von Beratern des Beklagten angefertigten Vermerk „Erwerbs- und Finanzierungskonzept“ (Anlage AS 29, Seite 4), dass der LHO-Betrieb – obschon die beabsichtigte Finanzierung ausschließlich auf der Aufnahme von Fremdkapital basiere – keine konkreten Dokumente zur externen Bankenfinanzierung vorgelegt habe. Der Beklagte legt demgegenüber die eidesstattliche Versicherung eines verantwortlichen Mitarbeiters vor, wonach dieser „die von Berlin Energie fristgerecht vorgelegten Eignungsnachweise geprüft und die Eignung von Berlin Energie im Einklang mit den (…) Verfahrensanforderungen festgestellt“ habe (Anlage AG 31).
Hiernach ist nicht davon auszugehen, dass der Beklagte das Angebot des LHO-Betriebs mangels Vorlage des autorisierten Finanzkonzepts einer Bank auszuschließen hatte.
aa) Die Rüge ist bereits unzulässig. In Verfahrensbriefen enthaltene Vorgaben, innerhalb bestimmter Fristen bestimmte Handlungen vorzunehmen oder bestimmte Unterlagen einzureichen, dienen in erster Linie der Strukturierung des Verfahrens. Sie begründen bei ihrer Nichteinhaltung durch einzelne Bieter schon deshalb keine subjektiven Rechte anderer Bieter (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 2019 – 2 U 5/15 Kart, NZKart 2019, 383, Rn. 121 nach juris). Etwas anderes folgt auch nicht aus einem möglichen vorvertraglichen Vertrauensschuldverhältnis. Durch die Teilnahme eines Bieters an der Ausschreibung eines öffentlichen Auftraggebers kann ein solches zwar entstehen und zu Sorgfalts- und Schutzpflichten sowie zu einer Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers führen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 26. September 2012 – I-12 U 142/12, ZNER 2013, 60, Rn. 57 nach juris). Für die Ausschreibung auf der Grundlage der VOB/A ist allerdings anerkannt, dass das Vertrauen des Bieters auf die Einhaltung der Regeln durch die Vergabestelle lediglich Ersatzansprüche auf der Sekundärebene auslösen kann (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2007 – X ZR 19/06, VergabeR 2007, 750, Rn. 7 nach juris). Vergleichbar verhielte es sich vorliegend. Einen solchen Sekundäranspruch macht die Klägerin jedoch bereits nicht geltend. Nach alledem kommt es nicht darauf an, ob die Rüge – wie das Landgericht angenommen hatte – bereits daran scheitert, dass ein rückwirkender Ausschluss nicht möglich ist.
bb) Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Es ist nicht feststellbar, dass der Beklagte durch die angeführten Festlegungen subjektive Rechte unterlegener Bieter hätte begründen wollen.
Dies ergibt sich schon daraus, dass sich der Beklagte ausdrücklich lediglich vorbehalten hat, einen Bewerber aus dem Auswahlverfahren auszuschließen, wenn er die Unterlagen nicht fristgerecht einreichen sollte (Anlage AS 9, Seite 14 zu Ziffer F.I.). Behält sich aber der Beklagte einen Entscheidungsspielraum vor, will er klagbare subjektive Rechte anderer Bieter gerade nicht begründen. Dies ergibt sich auch in der Gegenüberstellung zu dem tatsächlichen Geschehen, welches der Rüge 2 zugrunde liegt. Dort hatte der Beklagte festgelegt, „Vertragsangebote, die diese Mindestanforderung nicht erfüllen, [würden] bereits aus diesem Grund vom Land Berlin nicht berücksichtigt.“ (Anlage AS 13, Seite 9). Eine solche Bindung bestand hinsichtlich der Vorlage des autorisierten Finanzkonzepts einer Bank gerade nicht.
Weiterhin weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass es ersichtlich unverhältnismäßig wäre, einen Ausschluss des LHO-Betriebs von dem Konzessionsvergabeverfahren auf die Versäumung allein solcher formalen Anforderungen zu stützen. In der Sache kann nämlich kein Zweifel daran bestehen, dass der Beklagte, einen entsprechenden politischen Willen vorausgesetzt, die Finanzierung bewerkstelligen könnte (vgl. in diesem Sinne auch OLG Schleswig, Urteil vom 13. Juli 2017 – 16 U 32/17, IR 2017, 276, Rn. 54 nach juris; s.a. zur Gaskonzession beim LHO-Betrieb Senat, Urteil vom 4. April 2019 – 2 U 5/15 Kart, NZKart 2019, 383, Rn. 126 – Gasnetz Berlin).
Schließlich kann auch nicht der Auffassung der Klägerin beigetreten werden, der Ausschluss des Angebotes sei jedenfalls dann zwingend, wenn sich herausstelle, dass ein Bewerber offensichtlich nicht zur Durchführung des Stromnetzbetriebs geeignet sei. Dies hat mit formellen Nachweisen zur Finanzierung, auf die die hiesige Rüge aber gestützt wird, nichts zu tun. Insoweit ist die Klägerin auf die Prüfung ihrer hierzu erhobenen Rügen zu verweisen.
4. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht daraus, dass der Beklagte das Angebot des LHO-Betriebs wegen mangelnder materieller Eignung von der Bewertung hätte ausschließen oder eine Bewertung des Angebotes hätte unterlassen müssen.
a) [Rüge 7] Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, der LHO-Betrieb sei personell, technisch und wirtschaftlich nicht zum Netzbetrieb geeignet (§ 4 EnWG) und sein Angebot sei daher zwingend auszuschließen gewesen.
Allerdings hatte der Beklagte die Bewerber „aufgefordert, ihre Kompetenz, ihre technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, ihre Zuverlässigkeit und damit ihre grundsätzliche Eignung für eine reine Konzessionierung und/oder für eine mögliche Kooperation zwischen dem Bewerber und dem Land Berlin nachzuweisen“ (Erster Verfahrensbrief, Anlage AS 9, Seite 13) und im Zweiten Verfahrensbrief um Aktualisierung dieser Angaben gebeten (Anlage AS 13, Seite 4). Weiter enthielt bereits der Erste Verfahrensbrief die Ankündigung von Konsequenzen: „Sollte sich herausstellen, dass nach den Unterlagen ein Bewerber offensichtlich nicht zur Durchführung des Betriebs des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung auf dem Gebiet des Landes Berlin im Rahmen einer reinen Konzessionierung und/oder im Rahmen einer Kooperation geeignet ist, so behält sich das Land Berlin vor, diesen Bewerber aus dem Auswahlverfahren auszuschließen.“ (Anlage AS 9, Seite 15).
Die Rüge 7 kann in dieser Form gleichwohl nicht zugelassen werden. Auf die vorstehenden Ausführungen zur Vermittlung subjektiver Rechte durch die Vorgaben des Beklagten in den Verfahrensbriefen wird verwiesen. Es lässt sich nicht feststellen, dass der Beklagte über die transparente Begründung eigener Handlungsmöglichkeiten hinaus auch den konkurrierenden Bietern das subjektive Recht hätte verschaffen wollen, ganz besonders ungeeignete Bewerber bereits vor der Bewertung aus dem Verfahren auszuschließen, statt den Wettbewerb über die Bewertung der abgegebenen finalen Angebote stattfinden zu lassen.
Die Rüge wäre aber auch unbegründet, weil die Klägerin keine hinreichenden Tatsachen glaubhaft gemacht hat (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG), wonach der LHO-Betrieb offensichtlich nicht zur Durchführung des Betriebs des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung auf dem Gebiet des Landes Berlin geeignet sei. Solches ergibt sich weder unter dem Gesichtspunkt, dass der LHO-Betrieb jedenfalls gegenwärtig keine Genehmigung nach § 4 EnWG innehat (sogleich aa)) noch angesichts der Tatsache, dass der LHO-Betrieb gegenwärtig weder über das Personal noch über die technischen Ressourcen verfügt, um das Stromnetz in Berlin zu betreiben (sodann bb)).
aa) Dass ein Netzbetreiber die erforderliche Eignung haben muss, d.h. personell, technisch und wirtschaftlich leistungsfähig sowie zuverlässig sein muss, ergibt sich energiewirtschaftsrechtlich mittelbar aus § 4 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG, wonach die Aufnahme des Betriebs eines Energieversorgungsnetzes einer behördlichen Genehmigung bedarf, die nur versagt werden darf, wenn der Antragsteller ungeeignet im vorgenannten Sinn ist.
In der Praxis findet das erforderliche Genehmigungsverfahren aber erst nach Abschluss des Konzessionsvertrags und innerhalb von sechs Monaten nach Vorlage vollständiger Antragsunterlagen statt (§ 4 Abs. 1 Satz 2 EnWG). Das bedeutet zugleich, dass eine Genehmigung nach dem EnWG noch nicht für die Vergabe von energierechtlichen Wegenutzungsrechten, sondern – wie im förmlichen Vergaberecht – erst im Zeitpunkt der Vertragsausführung vorliegen muss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2014 – VI-2 Kart 2/13 (V), ZNER 2014, 480, Rn. 62 nach juris; OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016 – 13 U 141/15 (Kart), ZNER 2016, 242, Rn. 135 nach juris; s.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.Juni 2013 – VII-Verg 4/13, VergabeR 2013, 796).
Die gegenläufige Literaturmeinung (vgl. Säcker RdE 2015, 1, 4; Templin IR 200, 125, 126 bei Note 9), wonach die Gemeinde ermessensfehlerhaft handele, wenn sie die Vergabe des Wegenutzungsrechts nicht an die Bedingung knüpfe, dass der Bewerber die Genehmigung gemäß § 4 EWG bereits innehabe, ist nicht unbestritten (vgl. Sauer EWeRK -014, 159, 165) und überzeugt auch in der Sache nicht. Vielmehr ist nicht zu beanstanden, dass den Bewerbern im hiesigen Konzessionierungsverfahren verschiedene Möglichkeiten eingeräumt sind, um das Vorliegen der Voraussetzungen zum Zeitpunkt einer etwaigen Aufnahme des Netzbetriebes zu plausibilisieren. Eine solche flexible Handhabung erscheint erforderlich, damit nicht solche Bieter von vornherein vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, die bislang noch nicht als Netzbetreiber tätig waren (sog. Newcomer, vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 47 nach juris – Stromnetz Berlin I).
bb) Aus parallel gelagerten Erwägungen war das Angebot des LHO-Betriebes nicht schon deswegen auszuschließen, weil dieser gegenwärtig weder über das Personal noch über die technischen Ressourcen verfügt, um das Stromnetz in Berlin zu betreiben.
Dies widerspräche der Festlegung im Zweiten Verfahrensbrief (Anlage AS 13, Ziffer H.I.1. = Seite 12), wonach es nicht erforderlich sei, dass der Bieter schon im Zeitpunkt der Angebotsabgabe über die für die Umsetzung seines Konzeptes erforderlichen Personal-, Betriebs- und Finanzmittel verfüge und diese vorhalte. Soweit das OLG Schleswig (Urteil vom 22. November 2012 – 16 U (Kart) 22/12, SchlHA 2013, 204 = EnWZ 2013, 84, Rn. 134 nach juris) beanstandet hat, dass zum Zeitpunkt der dortigen Konzessionierungsentscheidung durch die Stadtvertretung der Eigenbetrieb, dem die Konzession übertragen werden sollte, noch nicht einmal gegründet gewesen sei, hatte dort eine solche Prüfung der Leistungsfähigkeit der ins Auge gefassten Organisationsstruktur gerade nicht stattgefunden. Der Umkehrschluss, dass tatsächlich kommunale Projekte nur dann positiv bewertet werden könnten, wenn sie bereits das Stadium einer eigenständigen Organisationseinheit erreicht hätten (vgl. Sauer EWeRK 2014, 159, 161, bei Note 16), ist daher nicht zu ziehen. Maßgeblich ist und bleibt vielmehr, ob die künftige Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der eigenständigen Organisationseinheit substantiiert nachgewiesen werden kann.
Alledem steht nicht entgegen, dass das Vorgehen des Beklagten (nichtrechtsfähige Bieterstelle ohne Betriebsmittel bewirbt sich auf die Konzession für das größte städtische Stromverteilernetz Deutschlands) nach der Darstellung der Klägerin in der Rekommunalisierungspraxis einzigartig sein soll. Derhalben pauschal kann die rechtliche Auseinandersetzung nicht geführt werden. Die Klägerin ist insoweit auf die Behandlung ihrer Rüge 9 (gegen die Übernahme der technischen Ausstattung) und Rüge 10 (gegen die Übernahme des Personals) zu verweisen.
b) [Rüge 8] Der Beklagte hatte eine Bewertung des Angebotes des LHO-Betriebes nicht wegen etwaiger Unplausibilität der Grundprämisse zu unterlassen.
Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die „Grundprämisse einer weitgehenden Übernahme vorhandener Unternehmensstrukturen des Altkonzessionärs“ sei nicht schlüssig. Diese Rüge ist bereits nicht zulässig. Eine wirksame „Rüge“ im Sinne des § 47 EnWG liegt nur vor, wenn der Antragsteller einen konkreten Rechtsverstoß beschreibt und begründet; es reicht nicht aus, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS1 – Stromnetz Berlin I).
Die in diesem Sinne erforderliche Beschreibung eines konkreten Rechtsverstoßes gelingt der Klägerin nicht mit dem Vorbringen, der Beklagte selbst habe die „ganzheitliche Netzübernahme“ zur Grundprämisse des Angebots des LHO-Betriebes erklärt. Dies ist keine Verfahrenshandlung des Beklagten, sondern ein Zitat aus dem Auswertungsvermerk „Betriebsmittelübergang“ der von dem Beklagten befassten Berater (Anlage AS 28, Seite 1). Die Klägerin ist auf die Prüfung ihrer konkret hierauf gerichteten Rügen zu verweisen.
Ebenso wenig hat der Beklagte selbst etwa die Plausibilität des Businessplans mit der Wirkung zur Grundprämisse für das Angebot des LHO-Betriebs erhoben, dass hierauf eine konkrete Rüge gestützt werden könnte. In der Angebotsauswertung verweist der Beklagte hinsichtlich der durchgeführten Schlüssigkeitsprüfung lediglich auf separate Vermerke (Anlage AS 26, Seite 6, bei und in Note 7). Dies begründet jedoch noch nicht das subjektive Recht der Klägerin, dem Beklagten die Bewertung des Angebotes des LHO-Betriebs zu versagen. Es ist nicht im Ansatz zu sehen, welches berücksichtigungsfähige Interesse die Klägerin daran haben könnte, dass diese Frage – die ausführlich in Rüge 12 problematisiert wird – noch weiter vor die Klammer gezogen wird.
c) [Rüge 9] Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, das Angebot des LHO-Betriebes habe wegen etwaiger Unplausibilität einer „ganzheitlichen“ Netzübernahme nicht bewertet werden dürfen.
aa) Die Rüge ist allerdings zulässig. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist sie insbesondere nicht deswegen unzulässig, weil der Beklagte für das Auswahlverfahren betreffend die reine Konzessionierung die Vorlage eines Netzübernahmekonzepts nicht (mehr) ausdrücklich vorgegeben hatte. Die Rüge 9 der Klägerin ist vielmehr ersichtlich dahingehend zu verstehen, dass die Klägerin in Abrede stellt, dass der LHO-Betrieb plausibel dargelegt habe, dass er personell, technisch und wirtschaftlich in der Lage sei, das Netz zu übernehmen. Mit diesem Inhalt ist die Rüge zulässig, weil ohne die Beschaffung des Netzes der Betrieb desselben nicht möglich ist. Hiergegen spricht auch nicht die Passage der angeführten Entscheidung des Senats, die (plausible) Darstellung eines Netzübernahmekonzepts dürfe nicht im Rahmen der Bewertung der Auswahlkriterien gemäß der Anlage 10 zum modifizierten Zweiten Verfahrensbrief berücksichtigt werden (Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 50 nach juris – Stromnetz Berlin I). Denn diese Passage bezieht sich auf die Punkte-Bewertung der Angebote im Verhältnis zueinander, nicht auf die Fähigkeit des LHO-Betriebs, das Netz zu übernehmen. Nachdem diese Fähigkeit Grundlage einer Bewertung des Angebots des LHO-Betriebs ist, geht auch die Beanstandung des Beklagten ins Leere, die Rüge sei nicht wirksam erhoben, weil die Frage keiner abstrakten, isolierten Prüfung zugänglich sei.
bb) Die Rüge ist jedoch unbegründet, weil keine unbillige Behinderung der Klägerin in dem Umstand zu erblicken ist, dass der Beklagte das vom LHO-Betrieb vorgelegte Konzept zur sog. ganzheitlichen Netzübernahme durch diesen als plausibel erachtet hat (Angebotsauswertung, Seite 6 = Anlage AS 26).
Neu gegründeten Stadtwerken, die an dem Verfahren teilnehmen, muss die Möglichkeit gegeben werden, mit etablierten Akteuren insoweit „auf Augenhöhe“ zu gelangen; eine Neugründung darf per se kein Wettbewerbsnachteil sein (vgl. BT-Drucksache 18/8184, S. 13). Der Newcomer kann nicht von vornherein mangels Eignung von einer Beteiligung im Konzessionierungsverfahren ausgeschlossen werden (Wegner in: BerlKomm EnergieR, 4. Aufl. 2019, § 46 EnWG, Rn. 133). Er muss aber plausibel darlegen, dass er personell, technisch und wirtschaftlich in der Lage ist, das Netz zu übernehmen. Nachdem die Übernahme des Netzes für alle Bewerber, die nicht aktueller Netzbetreiber sind, notwendige Voraussetzung für den Netzbetrieb ist, kann der Beklagte aus dem Kreis der Konkurrenten der Klägerin im streitgegenständlichen Konzessionierungsverfahren nur ein solches Unternehmen auswählen, das plausibel dargelegt hat, dass es personell, technisch und wirtschaftlich in der Lage ist, das Netz zu übernehmen (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 49 – Stromnetz Berlin I).
Der Gemeinde kommt bei der Prognoseentscheidung, ob das der Bewerbung des Newcomers zugrunde liegende Konzept diesem Maßstab genügt, allerdings ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Generell kann die Bewertung der Angebote durch die Gemeinde von Rechts wegen nur darauf überprüft werden, ob sie die selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung hat einfließen lassen und sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hält; eine vollständige gerichtliche Nachprüfung ist dagegen weder geboten noch zweckmäßig und findet daher nicht statt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016 – 13 U 141/15 (Kart), ZNER 2016, 242, Rn. 130, 137 nach juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 3. November 2017 – 11 U 51/17 (Kart), ZNER 2018, 143, Rn. 95 nach juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart, EnWZ 2017, 457, Rn. 125 nach juris; OLG Schleswig, Urteil vom 16. April 2018 – 16 U 110/17 Kart, ZNER 2018, 544, Rn. 80 – Stadtwerke Bargteheide).
Nach diesem Maßstab hat der Beklagte den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nicht dadurch überschritten, dass er das vom LHO-Betrieb vorgelegte Konzept zur sog. ganzheitlichen Netzübernahme als plausibel erachtet hat (Angebotsauswertung, Seite 6 = Anlage AS 26). Dies ergibt sich aus dem Netzübernahmeanspruch des obsiegenden Bieters nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG (sogleich zu (1)), jedenfalls aber unter Berücksichtigung der zwischen der Klägerin und dem Beklagten vereinbarten Endschaftsklausel des bisherigen Konzessionsvertrages (sodann zu (2)). Angesichts dessen führen auch die weiter seitens der Klägerin angeführten Umstände nicht zu einer Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch den Beklagten (schließlich zu (3)).
(1) Nach dem Wortlaut des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG hat der bisher Nutzungsberechtigte seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen.
Nach allgemeinem Sprachgebrauch sind in diesem Sinne „notwendig“ alle Anlagen, die nicht hinweggedacht werden können, ohne dass der neue Konzessionsnehmer seine Versorgungsaufgabe nicht mehr wie der frühere Netzbetreiber erfüllen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 – EnVR 10/13, RdE 2015, 29, Rn. 31 mwN. – Stromnetz Homberg; OLG Frankfurt, Urteil vom 14. Juni 2011 – 11 U 36/10 (Kart), ZNER 2012, 188, Rn. 63 nach juris; OLG Koblenz, Urteil vom 23. April 2009 – U 646/08.Kart, ZNER 2009, 146, Rn. 204 nach juris; Huber in: Kment, EnWG, 2. Auflage 2019, § 46, Rn. 34). Auch die durch Art. 14 GG geschützten Eigentumsinteressen des Altkonzessionärs erzwingen keine restriktive Auslegung des Netzübertragungsanspruchs (Theobald in: ders./Kühling, EnWG, 105. EL Februar 2020, § 46, Rn. 38). Der Konzessionsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG – um den sich der LHO-Betrieb ebenso bewirbt wie die Klägerin – ist nicht netzbezogen sondern gebietsbezogen (vgl. Theobald in: ders./Kühling, Energierecht, Werkstand: 105. EL Februar 2020, § 46 EnWG, Rn. 31 Templin IR 2009, 101, 102).
Ist damit eine funktionale Umgrenzung vorzunehmen, folgt aus den seitens der Klägerin im Einzelnen angeführten technischen Erwägungen und Fährnisse keine Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch den Beklagten. Denn der Begriff der notwendigen Anlagen ist wegen des Gesetzeszweckes, einen effektiven Wettbewerb um das örtliche Verteilnetz zu sichern, grundsätzlich weit auszulegen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 14. Juni 2011 – 11 U 36/10 (Kart), ZNER 2012, 188, Rn. 70 nach juris). Dass sich die Übereignung und Übernahme vor allem bei historisch gewachsenen Systemen und bei einer erstmaligen Übertragung nicht ohne Schwierigkeiten und vor allem nicht ohne notwendige Entflechtung bewerkstelligen lässt, steht dem Netzherausgabeanspruch grundsätzlich nicht entgegen. Es ist geklärt, dass die Entflechtungskosten von dem bisherigen Versorger zu tragen sind (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1992 – KZR 2/91, BGHZ 119, 101, 110f = Rn. 26 ff nach juris; OLG Frankfurt, aaO.; Wegner in: BerlKomm EnergieR, 4. Aufl. 2019, § 46 EnWG, Rn. 71).
(2) Zusätzlich verbindet die hiesigen Parteien der bisherige Konzessionsvertrag, dessen Endschaftsklausel in § 16 Abs. 1 den Beklagten berechtigt, „von der BEWAG die im Versorgungsgebiet vorhandenen Energieversorgungsanlagen der BEWAG gegen Erstattung ihres angemessenen Wertes zu übernehmen.“ (Anlage AS 28, Seite 10). Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der BEWAG. Der Beklagte könnte nach Konzessionierung des LHO-Betriebs diesen Anspruch geltend machen oder ihn an den LHO-Betrieb oder den zu gründenden Rechtsträger abtreten.
Der Begriff der „Energieversorgungsanlage“ ist dabei schon nach der Wortbedeutung weiter zu verstehen als derjenige der „Verteilungsanlage“ in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Er umfasst begrifflich die im Rahmen des Betriebs des Stromnetzes der Klägerin zur Energieversorgung notwendigen Betriebsgüter, wobei es vorliegend keiner Festlegung bedarf, nach welchen Maßstäben insoweit die Gegenleistung zu bestimmen wäre. Soweit eine Endschaftsklausel einen Anspruch auf den Erwerb der Anlagen begründet, kann sich zudem eine Verpflichtung zur Übertragung der erforderlichen dinglichen und schuldrechtlichen Grundstücksbenutzungsrechte als Nebenverpflichtung aus der Endschaftsklausel ergeben (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 29. Januar 2008 – 11 U 19/07 (Kart), OLGR 2008, 561, Rn. 76 nach juris). Nach Beendigung des Konzessionsvertrages zwischen einer Gemeinde und einem Stromversorgungsunternehmen trifft die Parteien schließlich die nachwirkende Vertragspflicht, alles zur Abwicklung des Vertragsverhältnisses Notwendige zu tun (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 23. April 1992 – 6 U (Kart) 213/90, RdE 1992, 159).
(3) Gegenüber alledem führen auch die weiter von der Klägerin gegen die Einschätzung des Beklagten erhobenen Einwände nicht zu der Annahme, dass der Beklagte seinen erheblichen Beurteilungsspielraum überschritten hätte.
Insbesondere ist das Vorbringen der Klägerin unerheblich, sie nehme für den Betrieb des Stromnetzes umfangreich Konzerndienstleistungen aus der Vattenfall-Gruppe in Anspruch (Anlage AS 200). Auf die eigenen verflochtenen und eine Trennung erschwerenden Strukturen kann sie sich angesichts ihrer nachwirkenden Vertragspflicht nicht berufen. Es ist zudem schon nicht ersichtlich, dass dieser Punkt überhaupt Gegenstand der Rüge nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG gewesen wäre (vgl. Anlage AS 33, Seite 5 ff, Rüge 9). Ebenfalls nicht im Rügeschreiben enthalten ist der im Berufungsverfahren neu angeführte Einwand, die Netzherausgabe müsse jedenfalls „per sofort“ möglich sein, zumal der Beklagte keinen Anspruch darauf habe, dass die Klägerin weitere Interimsvereinbarungen (wie bspw. Anlage AS 192) mit ihm schließe. Hiermit ist die Klägerin gemäß § 47 Abs. 1, Abs. 2 Satz 3 EnWG ausgeschlossen. Der Rüge wäre aber auch in der Sache nicht beizutreten. Wäre die Auffassung der Klägerin richtig, hätte es der Altkonzessionär stets in der Hand, durch die Inaussichtstellung von Weigerung und Verzögerungen bei der Netzherausgabe die erfolgreiche Bewerbung eines Newcomers zu verhindern.
Die Einschätzung des Beklagten überschreitet auch nicht deswegen den ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum, weil die Klägerin geltend macht, sie werde jedenfalls ihre Netzleitstelle dem LHO-Betrieb nicht zur Verfügung stellen. Zwar ist eine solche erforderlich. Es kommt jedoch nicht darauf an, welche Erklärungen die Klägerin gegenwärtig abgibt, sondern darauf, ob es sich unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums als plausibel darstellen durfte, dass der LHO-Betrieb eine Netzleitstelle zu Beginn des Netzbetriebs werde beschaffen können. Insoweit durfte der Beklagte wirtschaftliches Handeln auch und gerade der Klägerin unterstellen, das mit den taktisch motivierten Ankündigungen im Vorfeld nicht deckungsgleich sein muss. Dass die Klägerin ihre Netzleitstelle behalten und zum Betrieb anderer Netze einsetzen könnte (über die sie selbst nicht verfügt), ist ebenso spekulativ wie die Erwägungen zur alternativen Veräußerung von Betriebsgegenständen ins Ausland. Angesichts dessen hatte das Netzübernahmekonzept nicht schon aus sich heraus die Beschaffung einer Netzleitstelle bei einem Drittanbieter vorzusehen, um die Netzübernahme vertretbar als plausibel ansehen zu können.
Der Beklagte hat auch nicht etwa selbst zu erkennen gegeben, dass er tatsächlich gar nicht an eine Übernahme des Netzes durch den LHO-Betrieb glaube. Er ist ausweislich des Nichtabhilfeschreibens zu dem Schluss gelangt, die rechtlichen Annahmen des LHO-Betriebs zur Reichweite des Netzübertragungsanspruchs seien „rechtlich vertretbar“ (Anlage AS 34, Seite 8). Diese Einschätzung war noch vom Beurteilungsspielraum gedeckt. Einer tiefergehenden Prüfung bedarf es im hiesigen Rechtsstreit nicht, der nicht den Anspruch auf Netzherausgabe zum Gegenstand hat.
d) [Rüge 10] Der Beklagte hatte eine Bewertung des Angebotes des LHO-Betriebes auch nicht wegen etwaiger Unplausibilität des Personalkonzepts zu unterlassen.
aa) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Rüge nicht deswegen unzulässig, weil er für das Auswahlverfahren die Vorlage eines Personalkonzeptes nicht ausdrücklich abgefragt habe. Die Rüge 10 ist dahin zu verstehen, dass die Klägerin in Abrede stellt, dass der LHO-Betrieb plausibel dargelegt habe, dass er personell in der Lage sei, das Netz zu übernehmen. Mit diesem Inhalt ist die Rüge zulässig, weil ohne die Beschaffung des Netzes der Betrieb desselben begrifflich nicht möglich ist. Vor diesem Hintergrund ist auch die Beanstandung des Beklagten ohne Erfolg, die Rüge sei deswegen nicht wirksam erhoben, weil die Frage keiner abstrakten, isolierten Prüfung zugänglich sei.
bb) Die Rüge ist aber nicht begründet.
Der LHO-Betrieb verfügte zwar bei Angebotsabgabe nicht über die Mitarbeiter, die notwendig sind, um den Netzbetrieb zu übernehmen. Nach der Festlegung im Zweiten Verfahrensbrief (Anlage AS 13, Ziffer H.I.1. = Seite 12) ist es aber auch nicht erforderlich, dass der Bieter schon im Zeitpunkt der Angebotsabgabe über die für die Umsetzung seines Konzeptes erforderlichen Personal-, Betriebs- und Finanzmittel verfüge und diese vorhalte. Maßgeblich ist daher auch insoweit der Zeitpunkt der Betriebsaufnahme, denn einem Unternehmen, das neu auf den Markt kommen will, ist nicht etwa zumutbar, bereits vor Erteilung des Zuschlags Personal einzustellen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart, EnWZ 2017, 457, Rn. 140 nach juris).
Ob der Newcomer aber zum Zeitpunkt der Übernahme des Netzbetriebs die erforderlichen Mitarbeiter aufweisen kann, ist wiederum eine Frage der Prognose. Die Eignungsprüfung eines Newcomers erfordert insoweit die plausible Darlegung, wie die geforderte Kompetenz, d. h. insbesondere auch die personelle Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit, sichergestellt werden kann. Bei der Beurteilung des entsprechenden Konzeptes kommt dem Beklagten wiederum ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der einer Überprüfung nur eingeschränkt zugänglich ist. Er kann nur darauf überprüft werden, ob der Beklagte die selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung hat einfließen lassen und sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hält (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016 – 13 U 141/15 (Kart), ZNER 2016, 242, Rn. 130, 137 nach juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 3. November 2017 – 11 U 51/17 (Kart), ZNER 2018, 143, Rn. 95 nach juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart, EnWZ 2017, 457, Rn. 125 nach juris; OLG Schleswig, Urteil vom 16. April 2018 – 16 U 110/17 Kart, ZNER 2018, 544, Rn. 80 – Stadtwerke Bargteheide).
Nach diesem Maßstab überschreitet die Einschätzung des Beklagten, das von dem LHO-Betrieb vorgelegte Personalkonzept sei plausibel, den dem Beklagten zukommenden Beurteilungsspielraum noch nicht. Das vom LHO-Betrieb vorgelegte Konzept läuft – soweit es sich dem Auswertungsvermerk der Berater des Beklagten entnehmen lässt (Anlage AS 27) – darauf hinaus, dass durch die ganzheitliche Netzübernahme ein Personalübergang kraft Gesetzes durch Betriebsübergang nach § 613a BGB herbeigeführt werden soll.
(1) Ein Beurteilungsfehler ergibt sich nicht bereits deswegen, weil das Personalkonzept des LHO-Betriebes auf den Netzherausgabeanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG und einen nachfolgenden Betriebsübergang nach § 613a BGB gestützt ist und daher in der praktischen Durchsetzung mit rechtlichen Unwägbarkeiten behaftet ist.
Der Beanstandung des Landgerichts, es sei völlig offen, welches Personal den Wechsel mitmache und völlig offen, welches Personal mit welcher Qualifikation ersetzt werden müsse, kann nicht beigetreten werden. Das Landgericht fordert vom Newcomer hier ein „fundiertes“ Konzept, das anhand seiner konkreten Beschreibung unmittelbar realisierbar sei und keine Fragen bzw. Bedingungen offenlasse (vgl. angefochtene Entscheidung auf Seite 31 des Umdrucks; so schon LG Berlin, Urteil vom 9. Dezember 2014 – 16 O 224/14 Kart, ZNER 2015, 158, Rn. 67 nach juris; dem folgend OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart, EnWZ 2017, 457, Rn. 140 nach juris; ebenso Wegner in: BerlKomm EnergieR, 4. Aufl. 2019, § 46 EnWG, Rn. 133). Nach einem milderen Maßstab soll es ausreichen, wenn der Newcomer ein belastbares, plausibles und in sich stimmiges Konzept vorlegt, dessen Umsetzung er zugesichert hat, ohne dass daran objektiv begründete Zweifel bestehen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016 – 13 U 141/15 (Kart), ZNER 2016, 242, Rn. 150 nach juris; LG Berlin, Urteil vom 9. Dezember 2014, aaO., am Ende der Rn. 67).
Letztere Sichtweise ist vorzugswürdig. Von einem Newcomer ein unmittelbar realisierbares und keine Fragen bzw. Bedingungen offen lassendes Personalkonzept zu verlangen, überspannte die Anforderungen an die Versorgungssicherheit zulasten des von §§ 46, 47 EnWG vorgesehenen und gewollten Wettbewerbs um das Netz. Danach soll wenigstens im 20-Jahres-Rhythmus ein Wettbewerb um das Netz ermöglicht werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, RdE 2014, 191, Rn. 36 – Stromnetz Heiligenhafen). Der in § 46 EnWG verankerte Wettbewerb „um das Netz“ darf aber nicht zur Disposition stehen. Er dient der Sicherstellung des hohen Qualitätsstandards, der für einen zuverlässigen Netzbetrieb erforderlich ist (vgl. BT-Drucksache 18/8184, S. 9). Werden die Anforderungen an die Konzepte des Newcomers überspannt, hat der neu auf den Markt drängende Bieter gegenüber dem Bestandsbieter keine realistische Chance, den Zuschlag zu erhalten (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016 – 13 U 141/15 (Kart), ZNER 2016, 242, Rn. 150 nach juris).
Die unmittelbar realisierbare und keine Fragen bzw. Bedingungen offen lassende Konzipierung umfänglicher Neueinstellungen stellte für den Newcomer eine erhebliche Marktzugangshürde dar, während der Gewinn für die Versorgungssicherheit gering wäre. Setzt der Neukonzessionär nämlich seinen weitreichenden Netzherausgabeanspruch (§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG) durch, liegt es mehr als nahe, dass die Arbeitnehmer des Altkonzessionärs ihre Rechte aus § 613a BGB geltend machen werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie vorliegend – der Altkonzessionär selbst keine weiteren Stromnetze betreibt und des Personals daher weder bedarf noch dieses sonst angemessen beschäftigen kann. Zugleich entspricht es der Lebenserfahrung, dass bei einem Betriebsübergang gewisse Eigeninitiative des Arbeitnehmers erforderlich ist, um das Anstellungsverhältnis zu beenden (§ 613a Abs. 6 BGB). Danach ist es bei Zugrundelegung regelhafter Umstände geradezu naheliegend und wahrscheinlich, dass ein Großteil der bei dem Altkonzessionär mit dem Netzbetrieb befassten Arbeitnehmer ohnehin beim Newcomer anfällt. Damit wäre wiederum ein Großteil der vom Newcomer aufwändig konzipierten Neueinstellungen überflüssig.
Die von der Klägerin formulierten Anforderungen übersehen zudem, dass es sich hier um keine alltäglichen Vorgänge handelt und jedenfalls im Land Berlin noch keine Neukonzessionierung nach §§ 46, 47 EnWG n.F. mit einem Betreiberwechsel stattgefunden hat. Für eine Zulassung des Newcomers zum Wettbewerb um das Netz auch in diesem (Erst-)Fall eine nachweislich vollständig problemfreie Konzeption zu fordern, hieße, entgegen dem Willen des Reformgesetzgebers die bestehenden Verhältnisse zu zementieren.
(2) Eine beurteilungsfehlerhafte Einschätzung seitens des Beklagten folgt auch nicht daraus, dass die von diesem selbst befassten Berater eine „gewisse Rechtsunsicherheit“ hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB festgestellt haben (Anlage AS 27, Seite 6).
Diese Unsicherheit bezieht sich darauf, dass die arbeitsrechtlich geprägte Stellungnahme den Versuch unternimmt, das Netz als Betriebsmittel zu definieren – dies in Abgrenzung zu Geräten, die nicht Betriebsmittel, sondern nur Objekt der Tätigkeit sind. Das Bundesarbeitsgericht habe Klima-, Heizungs- und Elektroanlagen eines Klinikums, die durch ein Facility-Management-Unternehmen betreut wurden, nicht als Betriebsmittel dieses Unternehmens angesehen. Der Senat vermag die Zweifel der Klägerin nicht zu teilen. Die Tätigkeit der Klägerin erfolgt nicht an einem sondern vielmehr mit ihrem Netz. Eine Vergleichbarkeit mit einem Hausmeisterbetrieb, der zur Bedienung und Wartung bestehender Anlagen herbeigerufen und beauftragt wird, besteht nicht im Ansatz. Hinzu tritt, dass die von der Klägerin ausführlich angeführten Zweifel der externen Gutachter des Beklagten vor allem den Hintergrund haben, dass nur von der Übernahme des Netzes an sich ausgegangen wird. Wie vorstehend zur Rüge 9 ausgeführt durfte es der Beklagte jedoch als zumindest plausibel erachten, dass die im Versorgungsgebiet vorhandenen Energieversorgungsanlagen durch den LHO-Betrieb übernommen werden können, die nicht hinweggedacht werden können, ohne dass der neue Konzessionsnehmer seine Versorgungsaufgabe nicht mehr wie der frühere Netzbetreiber erfüllen könnte. Unter der Voraussetzung der Übernahme weiterer Einrichtungen haben aber auch die externen Berater keine Zweifel am Vorliegen eines Betriebsübergangs (Anlage AS 27, Seite 6).
War aber die Annahme der Voraussetzungen eines Betriebsübergangs in sich plausibel, kommt es auf die angestellten Erwägungen zum Fachkräftemangel nicht an. Hierbei wäre ohnehin richtigerweise die Perspektive der nach dem Bewerbungszeitpunkt (Oktober 2016) absehbaren Betriebsübernahme einzunehmen.
(3) Ohne Erfolg macht die Klägerin schließlich geltend, das Personalkonzept des LHO-Betriebs könne schon deswegen nicht plausibel machen, dass der LHO-Betrieb das zum Betrieb des Stromnetzes Berlin erforderliche Personal zum Zeitpunkt der Aufnahme des Netzbetriebs werde aufweisen können, weil sie – die Klägerin – zum Betrieb des Netzes derzeit 130 Vollzeitstellen aus anderen Unternehmen der Vattenfall-Gruppe einsetze. Die Betrachtung des Landgerichts, für diese Mitarbeiter bestehe keine Veranlassung zum Wechsel des Arbeitgebers, ist mit der Intention des EnWG, wenigstens im 20-Jahres-Rhythmus einen Wettbewerb um das Netz zu ermöglichen, nicht vereinbar. Denn der Gedanke der Ermöglichung des Wettbewerbs um das Netz schließt die Erwägung ein, dass es nicht in der Hand des Altkonzessionärs liegen kann, durch komplexe und intransparente Personalstrukturen die Erarbeitung eines plausiblen Konzepts für die Übernahme der Mitarbeiter zu erschweren, wenn nicht sogar zu verhindern.
e) [Rüge 12] Der Beklagte hatte eine Bewertung des Angebotes des LHO-Betriebes auch nicht wegen etwaiger Unplausibilität des Businessplans und des Erwerbs- und Finanzierungskonzepts des LHO-Betriebs zu unterlassen.
Die Rüge ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht deswegen unzulässig, weil die Vorlage eines Erwerbs- und Finanzierungskonzepts nicht als Auswahlkriterium abgefragt worden wäre. Die Rüge 12 ist dahin zu verstehen, dass die Klägerin in Abrede stellt, dass der LHO-Betrieb plausibel dargelegt habe, dass er wirtschaftlich in der Lage sei, das Netz zu übernehmen. Mit diesem Inhalt ist die Rüge zulässig, weil ohne die Beschaffung des Netzes der Betrieb desselben begrifflich nicht möglich ist. Vor diesem Hintergrund geht die Beanstandung des Beklagten ins Leere, die Rüge sei bereits nicht wirksam erhoben, weil die Frage keiner abstrakten, isolierten Prüfung zugänglich sei.
Die Rüge ist jedoch unbegründet. Es begründet unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums des Beklagten keine unbillige Behinderung der Klägerin, dass der Beklagte es als plausibel angesehen hat, dass der LHO-Betrieb die Netzübernahme durch Kreditaufnahme werde finanzieren könne. Ernsthafte Zweifel daran, dass der LHO-Betrieb ausreichende Kreditmittel zum Erwerb des Netzes beschaffen könne, bestehen nicht, zumal der LHO-Betrieb mit dem Beklagten eine Rechtspersönlichkeit teilt und daher nicht einmal insolvenzfähig ist. Zugleich steht mit dem Erwerbsgegenstand eine krisenfeste Sicherheit zur Verfügung. Auch das Vorbringen der Klägerin vermag angesichts dessen keine durchgreifenden Zweifel an dem Zustandekommen einer Bankfinanzierung zu wecken. Insbesondere ergeben sich solche nicht aufgrund einer Abweichung im Businessplan, die möglicherweise nicht mehr als einen Schreibfehler darstellt, oder im Vorgriff auf anderweit erhobene Rügen betreffend zu optimistisch bemessenen Einsparungen.
5. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich weiterhin nicht daraus, dass der Beklagte das Angebot des LHO-Betriebs wegen mangelnder Zulässigkeit des Bewerbungskonzepts, Unplausibilität der Erwerbs- und Betriebsstruktur oder verfahrensrechtlicher Unzulässigkeit der Umwandlung nicht hätte bewerten dürfen.
a) [Rüge 11] Der Beklagte hatte eine Bewertung des Angebotes des LHO-Betriebes nicht wegen eines unzulässigen Bewerbungskonzepts zu unterlassen. Die Rüge hat zum Gegenstand, dass die Bewerbung eines Bieters ohne personelle und ohne technische Ausstattung Sinn und Zweck des Konzessionswettbewerbs (§ 1 Abs. 1 EnWG) widerspreche.
Diese Rüge ist im hiesigen Verfahren unzulässig. Denn der Beklagte hatte bereits im Zweiten Verfahrensbrief (Anlage AS 13, Ziffer H.I.1. = Seite 12) festgelegt, dass es nicht erforderlich sei, dass der Bieter schon im Zeitpunkt der Angebotsabgabe über die für die Umsetzung seines Konzeptes erforderlichen Personal-, Betriebs- und Finanzmittel verfüge und diese vorhalte. Rechtsverletzungen bei Aufstellung der Auswahlkriterien waren aber in der 2. Phase innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG zu rügen. In dem von der Klägerin gegen den Beklagten geführten Verfügungsverfahren nach § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG haben die Auswahlkriterien die rechtskräftige Billigung des hiesigen Senats gefunden (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS1 – Stromnetz Berlin I). Eine nochmalige Beanstandung von Auswahlkriterien im hiesigen Verfügungsverfahren der 3. Phase ist unstatthaft, denn eine erneute Rechtmäßigkeitsprüfung in einem späteren Verfahrensstadium ist ausgeschlossen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 – 6 U 109/18 Kart, EWeRK 2020, 34, Rn. 139, 140 nach juris; Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 40 nach juris; Theobald/Schneider in: Theobald/Kühling, Energierecht, Werkstand: 106. EL April 2020, § 47 EnWG, Rn. 11, 15-17).
Die Rüge wäre aber auch unbegründet. Sinn und Zweck des an die Stelle des beim Netzbetrieb nicht möglichen Wettbewerbs tretenden Wettbewerbs um den Netzbetrieb ist nicht, dass sich nur solche Bieter bewerben, die bereits im Zeitpunkt der Abgabe ihrer Angebote über die ausreichende personelle und technische Ausstattung verfügen. Durch den Wettbewerb soll vielmehr derjenige (neue) Netzbetreiber ermittelt werden, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 38 – Stromnetz Berkenthin). Im Übrigen ist die Besorgnis der Klägerin unbegründet, dass für den Betrieb des Stromnetzes in Berlin ohne Weiteres die Lufthansa, die Deutsche Bank, die klägerischen Prozessbevollmächtigten oder die Mitglieder der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin den Zuschlag erhalten könnten (vgl. Schriftsatz vom 8. Oktober 2019, Seite 84 = Rz. 1224). Denn der Newcomer muss plausibel darlegen, dass er personell, technisch und wirtschaftlich in der Lage ist, das Netz zu übernehmen (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 49 – Stromnetz Berlin I). Ein weiter vorgelagerter Schutz der anderen Bieter vor der Bewerbung vielleicht besonders ungeeigneter Bieter erscheint demgegenüber nicht erforderlich.
Zu keinem anderen Ergebnis führte die Beanstandung der Klägerin, die ausgebliebene Beteiligung anderer deutscher oder gar ausländischer Netzbetreiber am hiesigen Konzessionierungsverfahren zeige, dass der Beklagte diese durch die Kommunikation seiner Bestrebungen zur Rekommunalisierung abgeschreckt habe, zumal schon vor dem Ersten Verfahrensbrief bekannt gewesen sei, dass der Beklagte mit dem LHO-Betrieb teilnehmen werde. Dies stellt im Kern eine politische und keine rechtliche Frage dar, wobei die Neuregelung in § 47 EnWG zu dem Zweck erfolgte, das Bewertungsverfahren bei einer „Neuvergabe, z. B. bei der Rekommunalisierung der Verteilernetze eindeutig und rechtssicher zu regeln (…)“ (vgl. BT-Drucksache 18/8184, S. 1). Jedenfalls ist die Klägerin mit dieser Beanstandung ohnehin ausgeschlossen, weil nicht ersichtlich ist, dass diese überhaupt Gegenstand einer Rüge nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG gewesen wäre.
b) Der Beklagte hatte unter Berücksichtigung seines Beurteilungsspielraumes eine Bewertung des Angebotes des LHO-Betriebes nicht wegen unplausibler Erwerbs- und Betriebsstruktur oder wegen verfahrensrechtlicher Unzulässigkeit der Umwandlung zu unterlassen.
Allerdings hat der LHO-Betrieb mit seinem finalen Angebot nicht den Entwurf eines Konzessionsvertrages, sondern denjenigen einer sogenannten Innerstädtischen Festlegung (IF) vorgelegt (Anlage AS 30, Seite 3-4). In deren Präambel ist festgehalten:
„(2) Es ist beabsichtigt, das EVU nach § 168 UmwG aus dem heute bestehenden Landesbetrieb (LHO) Berlin Energie nach Maßgabe des § 30 Abs. 6 dieser Konzessionsbedingungen auf eine neu zu gründende GmbH oder eine andere rechtlich selbstständige Rechtsperson, die unmittelbar oder mittelbar vom Land Berlin gehalten wird, auszugliedern.
(3) Nach Ausgliederung des EVU auf eine neu zu gründende GmbH oder eine andere rechtlich selbstständige Rechtsperson, die unmittelbar oder mittelbar vom Land Berlin gehalten wird, gelten diese Konzessionsbedingungen als Konzessionsvertrag fort.“
Nach dem separaten Auswertungsvermerk zur „Erwerbs- und Betriebsstruktur (Zielstruktur)“ (Anlage AS 30, Seite 5f) gehen die Berater des Beklagten davon aus, dass auch ein haushaltsrechtlicher Betrieb iSv. § 26 LHO Bln ein Unternehmen im Sinne des § 168 UmwG darstelle und daher auf diesem Wege umgewandelt werden könne, zumal wenn der gesamte Betrieb bzw. das gesamte Unternehmen mit allen Rechten und Pflichten übertragen werde. Nach der Vorbemerkung der Angebotsauswertung geht der Beklagte davon aus, dass die Darstellungen zur Ausgliederung nach § 168 UmwG plausibel seien (Anlage AS 26, Seite 6, bei und in Note 9).
aa) [Rüge 14] Ohne Erfolg beanstandet die Klägerin eine Umgehung des Vergabewettbewerbes, weil der Vergabeteilnehmer (LHO-Betrieb) tatsächlich nicht Betreiber sei; angesichts dessen sei eine personenbezogene Eignungsprüfung nicht möglich.
(1) Die Rüge ist zulässig. Sie ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht mangels Beanstandung nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG präkludiert, denn im Rügeschreiben vom 26. April 2019 findet sich ab Rz. 83 der entsprechende Rügeinhalt (Anlage AS 33, Seite 27ff). Sie hat auch nicht durch die Geltendmachung im hiesigen Rechtsstreit eine andere „Stoßrichtung“ erhalten. Es bedarf daher keiner Vertiefung, dass sich der vom Beklagten hierfür herangezogenen Rechtsprechung des OLG Stuttgart (vgl. Urteil vom 6. Juni 2019 – 2 U 218/18, ZNER 2019, 334, Rn. 78 nach juris) gar kein allgemeiner Grundsatz entnehmen ließe, dass im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG solche Rügen präkludiert seien, die gegenüber der Rüge nach § 46 Abs. 2 EnWG eine andere „Stoßrichtung“ erhalten hätten. Die Rüge ist auch nicht etwa deswegen unwirksam erhoben, weil die Frage keiner abstrakten, isolierten Prüfung zugänglich wäre. Wenn eine erforderliche Eignungsprüfung gar nicht durchgeführt werden kann, überschreitet der gleichwohl erteilte Zuschlag vielmehr durchaus den Beurteilungsspielraum der Gemeinde.
(2) Die Rüge ist indes in der Sache unbegründet.
(a) Die Bewertung des Angebots des LHO-Betriebs verstößt nicht gegen die erforderliche Bieteridentität. Danach können nur diejenigen Bieter Angebote abgeben, die von vornherein am Verfahren beteiligt sind, nicht aber Dritte. Bei einem Wechsel in der Person des Bieters ist das Angebot von der Wertung auszuschließen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Oktober 2006 – VII-Verg 30/06, VergabeR 2007, 92, Rn. 13 nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. August 2011 – VII-Verg 16/11, VergabeR 2012, 227, Rn. 58 nach juris; s.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Januar 2005 – VII Verg 45/04, VergabeR 2005, 374, Rn. 21ff nach juris). Dieser Grundsatz ist vorliegend nicht verletzt, weil der LHO-Betrieb durchgehend am Bewerbungsverfahren beteiligt war und daher für seinen Ausschluss aus dem Verfahren nach diesen Grundsätzen keine Veranlassung besteht.
(b) Das Angebot des LHO-Betriebes durfte auch nicht deswegen nicht bewertet werden, weil der Beklagte bei der Bewertung des Angebots davon auszugehen hatte, dass der LHO-Betrieb das Stromnetz nicht selbst betreiben und die ausgeschriebene Leistung gar nicht selbst erbringen wolle, er also „Platzhalter“ für einen anderen, noch nicht bestehenden Leistungserbringer sei.
Im Allgemeinen ist – wie dies der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften für die Anwendung der Dienstleistungsrichtlinie (RL 92/50/EWG) entschieden hat – die Ersetzung des Vertragspartners, dem der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ursprünglich erteilt hatte, durch einen neuen Vertragspartner als Änderung einer wesentlichen Vertragsbestimmung des betreffenden öffentlichen Dienstleistungsauftrags anzusehen, wenn sie nicht in den Bedingungen des ursprünglichen Auftrags, beispielsweise im Rahmen einer Unterbeauftragung, vorgesehen war (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Juni 2008 – C-454/06, Slg 2008, I-4401, Rn. 40 – Pressetext).Es ist aber schon nicht ersichtlich, dass dieser Gedanke in der allgemeinen Form, wie die Klägerin sie ihrer Rüge zugrunde legt, überhaupt auf das hiesige Konzessionierungsverfahren nach dem EnWG zu übertragen wäre.Hinzu träte, dass der LHO-Betrieb hinsichtlich seiner Bestrebungen transparent gehandelt hat und es sich daher bei einer später vollzogenen Umwandlung nicht um ein unerwartetes Ereignis handelte, sondern diese bei der Bewertung Berücksichtigung finden kann.
Soweit das Bundeskartellamt den Begriff „Platzhalter“ in einer Stellungnahme zum Berliner Gaskonzessionsverfahren erwähnt, ist dies allerdings im weiteren Zusammenhang mit dem Hinweis verbunden, dass nach Einschätzung des Bundeskartellamts nicht frei über die Wegenutzungsrechte verfügt werden könne, sondern vielmehr – wenn denn der ausgewählte Nutzungsberechtigte von seinen Wegenutzungsrechten keinen Gebrauch (mehr) mache – ein neues Auswahlverfahren durchgeführt werden müsse, um einen neuen Nutzungsberechtigten zu ermitteln (Anlage AS 185, Seite 17-18). Dies sei aber wiederum unbedenklich, wenn im Rahmen des Auswahlverfahrens die Rechtsnachfolge bereits so hinreichend definiert sei, dass der zukünftige Rechtsträger für die Auswertung im Hinblick auf die Auswahlkriterien in den Blick genommen werden könne; in diesem Fall kann sich die Einräumung des Wegenutzungsrechts auf den Rechtsnachfolger erstrecken (Anlage AS 185, Seite 18).
Nach diesen Maßgaben ist unter Berücksichtigung des der Gemeinde grundsätzlich zustehenden Beurteilungsspielraums nicht davon auszugehen, dass die Bewertung des Angebotes des LHO-Betriebs zur Platzhalterstellung beurteilungsfehlerhaft gewesen wäre und die Klägerin unbillig behindert hätte. Es erscheint vielmehr die Einschätzung als vom Beurteilungsspielraum gedeckt, dass durch die Festlegung, dass der LHO-Betrieb auf eine GmbH oder eine andere rechtlich selbstständige Rechtsperson, die unmittelbar oder mittelbar vom Land Berlin gehalten werde, übergehe (so die Formulierung in der Präambel der IF, nach Anlage AS30, Seite 4), eine solche Erstreckung rechtlich möglich geworden sei.
Entscheidend wäre zudem allein die mögliche Beeinträchtigung der Rechte und Interessen der Klägerin durch die Umorganisation in der Sache. Die Klägerin meint, angesichts der Platzhalterstellung sei eine personenbezogene Eignungsprüfung nicht möglich. Dies trifft freilich schon deswegen nicht zu, weil bei einem Newcomer wie dem LHO-Betrieb die Prüfung von Konzepten an die Stelle der Prüfung der gegenwärtigen Eignung tritt. Insoweit ist lediglich unklar, in welche konkrete Rechtsform der LHO-Betrieb umgewandelt werden solle. Es ist jedoch weder ersichtlich noch glaubhaft gemacht, welches rechtliche Interesse der Klägerin die Art der vom LHO-Betrieb gewählten Rechtsform konkret zu berühren geeignet wäre. Entsprechendes gilt für die Frage, ob die jeweilige rechtlich selbstständige Rechtsperson nun unmittelbar oder mittelbar vom Land Berlin gehalten werde. Soweit die Klägerin rügt, die Stellung im Rechtsverkehr sei ganz unterschiedlich, je nachdem ob eine GmbH, eine GmbH & Co. KG oder eine AöR teilnehme, sind konkrete Auswirkungen weder erkennbar noch glaubhaft gemacht (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG).
(c) Außer Betracht bleiben muss bei alledem die mit der Berufungsreplik erstmals vorgetragene Behauptung, die Umwandlung sei tatsächlich nur eine Option und der LHO-Betrieb sei bereit gewesen und sei dies noch, den Stromkonzessionierungsvertrag dauerhaft selbst durchzuführen. Denn eine solche Absicht oder Bereitschaft ergibt sich weder aus dem Angebot des LHO-Betriebes (soweit es aus der Angebotsauswertung ersichtlich oder sonst im hiesigen Verfahren bekannt geworden ist), noch hat der Beklagte eine solche Bereitschaft ersichtlich zur Grundlage seiner Bewertung gemacht. Im Gegenteil führt der Beklagte in der Vorbemerkung der Angebotsauswertung aus, der LHO-Betrieb habe im finalen Angebot ein Erwerbs- und Finanzierungskonzept vorgelegt, wonach der Landesbetrieb im Falle einer positiven Konzessionierungsentscheidung auf eine Kapitalgesellschaft übertragen werden solle; die Darstellung zur Ausgliederung sei plausibel und es bestünden keine verfahrensrechtlichen Bedenken (Anlage AS 26, Seite 6). Der Beklagte ist daher bei seiner Beurteilung von der Übertragung des Netzbetriebs ausgegangen. Allein diese Entscheidung ist Gegenstand des hiesigen Verfahrens.
bb) [Rüge 13] Ebenso ohne Erfolg beanstandet die Klägerin die angeblich mangelnde Plausibilität der Erwerbs- und Betriebsstruktur.
In der Sache macht sie dabei geltend, der LHO-Betrieb mache in seinem Angebot widersprüchliche Angaben zur geplanten Rechtsform, zudem sei die der Gestaltung zugrunde liegende Umwandlung nach § 168 UmwG nicht möglich und im Falle einer Ausgliederung sei der Abschluss eines Konzessionsvertrages mit der neuen Gesellschaft nötig.
(1) Diese Rüge ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht deswegen unzulässig, weil die Vorlage einer Erwerbs- und Betriebsstruktur nicht als Auswahlkriterium abgefragt worden wäre. Sie ist auch nicht deswegen unwirksam erhoben, weil die Frage einer abstrakten, isolierten Prüfung nicht zugänglich wäre. Der Beklagte hat in seinem Auswahlvermerk auf die Absicht der Umwandlung Bezug genommen und das dazu vorgelegte Konzept als plausibel erachtet. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Rüge auch nicht mangels Beanstandung nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG präkludiert, denn im Rügeschreiben vom 26. April 2019 findet sich ab Rz. 73 der Unterpunkt „[w]idersprüchliche Angaben zur geplanten Rechtsform“, ab Rz. 78 die Rüge der nicht möglichen Umwandlung nach § 168 UmwG und ab Rz. 76 die Annahme, dass die IF als Vertrag weitergelte (Anlage AS 33, Seiten 24-27).
(2) Die Rüge ist jedoch unbegründet.
(a) Soweit die Klägerin beanstandet, die Auswertungsvermerke der Berater des Beklagten beinhalteten widersprüchliche Angaben zur geplanten Rechtsform, sind maßgeblich die Angaben in der Präambel zur Innerstädtischen Festlegung (IF), wonach der LHO-Betrieb auf eine GmbH oder eine andere rechtlich selbstständige Rechtsperson, die unmittelbar oder mittelbar vom Land Berlin gehalten werde, übergehe (zitiert nach Anlage AS30, Seite 4). Im Übrigen ist bereits ausgeführt, dass konkrete Interessen der Klägerin hinsichtlich der weiteren Details der Rechtsform weder erkennbar noch glaubhaft gemacht sind.
(b) Ohne Erfolg macht die Klägerin weiter geltend, die geplante Umwandlung des LHO-Betriebs sei aus Rechtsgründen nicht möglich.
In der Tat haben allerdings die Berater des Beklagten die Frage aufgeworfen, ob ein haushaltsrechtlicher Betrieb iSv. § 26 LHO ein Unternehmen im Sinne des § 168 UmwG darstelle und daher auf diesem Wege umgewandelt werden könne (Auswertungsvermerk „Erwerbs- und Betriebsstruktur (Zielstruktur)“, Anlage AS 30, Seite 5f). Sie kommen aber zu dem Ergebnis, dass dies zu bejahen sei, zumal wenn der gesamte Betrieb bzw. das gesamte Unternehmen mit allen Rechten und Pflichten übertragen werde (aaO., Seite 6). Im Hinblick auf das gebotene weite Verständnis des Netzherausgabeanspruchs nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG durfte der Beklagte dies für plausibel erachten. Etwas anderes folgt auch nicht aus den Bedenken der Berater, ob die bisher umgesetzte organisatorische Trennung der Sparten „Strom“ und „Gas“ bei dem LHO-Betrieb ausreichend dafür sei, zwei getrennte Unternehmen im Sinne von § 168 UmwG anzunehmen (aaO., Seite 6 unten). Insoweit zeigt bereits die Stellungnahme der externen Berater selbst den möglichen Lösungsweg auf (Schaffung zweier isolierter Geschäftsanweisungen), dessen erfolgreiches Beschreiten auch nicht als unplausibel anzusehen war.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus etwaigen Anforderungen an die Umwandlung nach EU-Beihilferecht. Der Beklagte räumt zwar ein, im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens keine vertiefte Prüfung vorgenommen zu haben. Die Klägerin führt jedoch auch ihrerseits nicht aus, unter welchem Gesichtspunkt sich denn eine Unmöglichkeit der Umwandlung vor dem Hintergrund europäischen Beihilferechts ergeben könnte. Sie bezieht sich allein auf die Bedenken der Berater des Beklagten. Dies stellt keine beachtliche Rüge dar. Es reicht gerade nicht aus, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren oder Nachfragen zu stellen (Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS 1; Huber in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn. 8).
Soweit die Klägerin darauf verweist, dass für die Umwandlung ein Beschluss des Abgeordnetenhauses erforderlich sei, ist nicht ersichtlich, warum der Beklagte zum Zeitpunkt der Prüfung der Angebote nicht davon ausgehen durfte, dass eine Mehrheit in demselben zu beschaffen sei.
(c) Ohne Erfolg macht die Klägerin schließlich geltend, der Beklagte habe es nicht für plausibel halten dürfen, dass die seitens des LHO-Betriebes mit ihrem finalen Angebot unterbreitete Innerstädtische Festlegung (IF) nach einer Umwandlung als Vertrag mit der neuen Rechtsperson gelte.
Genau dies ist Gegenstand der Präambel der IF („(3) Nach Ausgliederung des EVU auf eine neu zu gründende GmbH oder eine andere rechtlich selbstständige Rechtsperson, die unmittelbar oder mittelbar vom Land Berlin gehalten wird, gelten diese Konzessionsbedingungen als Konzessionsvertrag fort.“, zitiert nach Anlage AS 30, Seite 4). Vergibt der Beklagte also die Konzession an den LHO-Betrieb, ist diese Klausel zu beachten. Hiergegen spricht nicht entscheidend und jedenfalls nicht erheblich unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums des Beklagten, dass tatsächlich der LHO-Betrieb zum Zeitpunkt der Erteilung des Zuschlags keine eigene Rechtspersönlichkeit aufweist. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Rüge 2 verwiesen werden (oben zu 3.a)).
Unabhängig hiervon führt die Umwandlung nach § 168 UmwG kraft Gesetzes zu einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge. Jedenfalls bei zureichender Trennung des Betriebs des Stromnetzes vom Betrieb des Gasnetzes erscheint es nicht beurteilungsfehlerhaft, diese Vorschrift für anwendbar zu halten. Angesichts dessen vermag die Klägerin nicht aufzuzeigen, weswegen in dem Übergang der IF vom LHO-Betrieb auf den neuen Rechtsträger nicht auch die allseits gewollte Begründung eines Konzessionsverhältnisses liegen könne, zumal in der IF genau diese Folge vorgesehen ist. Der Hinweis auf die angezogene Rechtsprechung reicht hierzu nicht aus, weil sich diese ersichtlich nicht mit der hier maßgeblichen Gestaltung befasst. Das Urteil des OVG Schleswig (vom 28. November 2001 – 2 K 6/99, SchlHA 2002, 99) erging zur Frage der Gebührenfähigkeit von Konzessionsabgaben. Der Bundesfinanzhof dagegen mag (aus steuerrechtlicher Sicht) entschieden haben, dass der Eigenbetrieb einer juristischen Person des öffentlichen Rechts gegenüber der juristischen Person des öffentlichen Rechts keine Verbindlichkeiten haben könne, die auf die GmbH übergehen, in die der Eigenbetrieb umgewandelt werde (vgl. BFH, Urteil vom 1. Februar 1989 – I R 2/85, BFHE 156, 150). Es ist jedoch den Ausführungen des BFH ebenso wenig wie der Darlegung der Klägerin zu entnehmen, dass dabei überhaupt eine Gestaltung zu beurteilen war, bei der – wie hier im Entwurf der IF – bereits bei Entstehung der fraglichen „Verbindlichkeiten“ Vorkehrungen für die Umwandlung und Übertragung getroffen worden waren.
6. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich weiterhin nicht daraus, dass der Beklagte seine Auswahlentscheidung zugunsten des LHO-Betriebs aufgrund einer rechtsfehlerhaften Angebotsauswertung getroffen hätte.
a) [Rüge 15] Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, dass die Angebote auf Grundlage eines intransparenten Auswertungsvermerks bewertet worden seien.
aa) Die Rüge ist zulässig.
Dem steht nicht entgegen, dass die Rüge keinen konkreten Verstoß benenne. Allerdings liegt eine wirksame Rüge im Sinne des § 47 EnWG nur vor, wenn der Antragsteller einen konkreten Rechtsverstoß beschreibt und begründet, um die Gemeinde in die Lage zu versetzen, den beanstandeten Fehler zu erkennen und zu korrigieren. Es muss für die Gemeinde erkennbar sein, welcher Sachverhalt der Rüge konkret zugrunde gelegt wird und woraus die Rechtsverletzung abgeleitet wird (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Juni 2019 – 2 U 218/18, ZNER 2019, 334, Rn. 75 nach juris). Dagegen reicht es nicht aus, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren oder Nachfragen zu stellen (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS 1 – Stromnetz Berlin I; Huber in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn. 8). Nach diesem Maßstab ist die Rüge zulässig, der Auswertungsvermerk müsse einen Aussteller und das Datum der Erstellung erkennen lassen.
Die Rüge ist auch nicht deswegen unzulässig, weil diese Beanstandung keinen Bezug zu einem konkreten Merkmal oder zu einer konkreten Bewertung erkennen ließe. Jedenfalls für das Vergaberecht ist anerkannt, dass ein Nachprüfungsantrag auch auf Dokumentationsmängel gestützt werden kann. Denn das gemäß § 97 Abs. 6 GWB normierte Recht eines jeden Bieters auf Einhaltung der Vergabebestimmungen umfasst auch den Anspruch auf eine ordnungsgemäße Dokumentation. Dokumentationsmängel führen im Ergebnis dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, fehlerbehaftet und in diesem Umfang zu wiederholen ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 11. Februar 2010 – 13 Verg 16/09, VergabeR 2010, 669, Rn. 35 nach juris). Dies reicht zur Zulässigkeit der hier erhobenen Rüge aus.
bb) Die Rüge ist jedoch unbegründet. Der Beklagte durfte die hier beanstandete Entscheidung über die Konzessionserteilung an den LHO-Betrieb auf der Grundlage der als Anlage AS 26 bei den Akten befindlichen und dabei nicht unterzeichneten und undatierten Auswertung (fortan: Angebotsauswertung) nebst Anlagen treffen.
Allerdings muss der Vergabevermerk im förmlichen Vergabeverfahren die Anforderungen erfüllen, die im Rechtsverkehr an einen Aktenvermerk gestellt werden. Dazu gehört neben dem Datum auch die Unterschrift des Ausstellers. Ohne diese Angaben entbehrt der Aktenvermerk im Vergabeverfahren seiner Verbindlichkeit als Urkunde, die Beweisfunktion haben soll (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 11. Februar 2010 – 13 Verg 16/09, VergabeR 2010, 669, Rn. 40 nach juris; HansOLG Bremen, Beschluss vom 14. April 2005 – Verg 1/2005, OLGR 2005, 458 = VergabeR 2005, 537, Rn. 71 nach juris). Um einen förmlichen Vergabevermerk nach § 8 VgV handelt es sich bei der als Anlage AS 26 zu den Akten gelangten Angebotsauswertung jedoch nicht. Anforderungen des gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens können auch nicht isoliert auf das – nicht näher geregelte – Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 112 – Stromnetz Berkenthin).
Für das Verfahren der Konzessionsvergabe genügt danach eine sorgfältige Dokumentation des Gangs und der wesentlichen Entscheidungen des Ausschreibungsverfahrens, insbesondere der Angebotswertung (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart, EnWZ 2017, 457, Rn. 127 nach juris). Eine solche ist aber auch ohne Datum und Unterschrift möglich. Eine Übertragung der Grundsätze nach § 8 VgV wird auch durch die von der Klägerin aufgezeigten Umstände nicht geboten. Es ist nicht zu sehen, welche berechtigten Interessen der Klägerin als unterlegener Bieterin durch Ausbleiben der Unterzeichnung der Angebotsauswertung plausibel berührt sein könnten.
Soweit es nach der Gestaltung der Angebotsauswertung in Zusammenschau mit den vorgelegten Vermerken zur Plausibilitätsprüfung (Anlagen AS 28 bis AS 31) nicht ausgeschlossen erscheint, dass die nunmehrigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten in ihrer Rolle als Berater nicht nur die mit Logo versehenen Vermerke zur Plausibilitätsprüfung, sondern darüber hinaus auch die umfangreiche Angebotsauswertung angefertigt haben, vermag dies keine durchgreifenden Bedenken zu wecken. Dies gilt selbst dann, wenn hier die Maßstäbe des förmlichen Vergabeverfahrens übertragbar wären, was nicht ohne Weiteres angenommen werden kann. Denn auch im förmlichen Vergabeverfahren ist es statthaft, wenn Planungs- oder Projektsteuerungsbüros oder sonstige Sachverständige die Wertungsentscheidung der Vergabestelle vorbereiten, indem sie den zugrundeliegenden Sachverhalt kaufmännisch, technisch oder juristisch aufbereiten (vgl. OLG München, Beschluss vom 15. Juli 2005 – Verg 14/05, OLGR 2006, 44 = VergabeR 2005, 799, Rn. 11 nach juris; OLG Naumburg, Beschluss vom 26. Februar 2004 – 1 Verg 17/03, VergabeR 2004, 387, Rn. 69 nach juris).
Ein gänzlicher Ermessens- oder Beurteilungsausfall des Beklagten im hiesigen Fall ist demgegenüber weder dargetan noch glaubhaft gemacht und ist auch nicht aufgrund der Aktenlage – insbesondere der optischen Gestaltung und dem Ausbleiben der Unterzeichnung der Angebotsauswertung – überwiegend wahrscheinlich (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG). Diese tatsächlichen Umstände legen vorliegend – anders als in den von der Klägerin angeführten Fallgestaltungen – gerade nicht nahe, dass die Vergabestelle des Beklagten die Entscheidung im Konzessionierungsverfahren, bei der Ausfüllung des Beurteilungsspielraumes notwendig war, gar nicht selbst getroffen hätte. Weder kann nach Aktenlage davon ausgegangen werden, dass die Vergabestelle die Angebotsauswertung gar nicht zur Kenntnis erhalten hätte (so aber der Sachverhalt bei OLG München, Beschluss vom 15. Juli 2005, aaO.), noch war die Angebotsauswertung ihrerseits so abgefasst, dass eine eigenverantwortliche Entscheidung der Vergabestelle nicht ohne eigene komplette Prüfung und Auswertung der einzelnen Angebote, für deren Durchführung Anhaltspunkte nicht vorlägen, hätte getroffen werden können (so aber der Sachverhalt bei OLG Naumburg, Beschluss vom 26. Februar 2004, aaO.).
Bedenken ergeben sich ebenfalls nicht im Hinblick auf etwaige Neutralitätsverstöße, weil maßgebliche Entscheidungsträger letztlich die Mitglieder des Senats des Beklagten sind, aus deren Feder die Angebotsauswertung so oder so nicht stammen dürfte. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Rüge 1 verwiesen werden (oben zu 1.).
Ebenso wenig ist schließlich ersichtlich, welches berechtigte Interesse die Klägerin als Bieterin an der Datierung der Angebotsauswertung haben könnte. Insoweit tritt in der Sache hinzu, dass sich jedenfalls aus dem Protokoll des Abstimmungstermins vom 5. Februar 2019 (Anlage AG 10) ergibt, dass die Auswertung vom 21. Dezember 2018 datiert.
b) [Rüge 16] Ohne Erfolg rügt die Klägerin weiter, dass das Angebot des LHO-Betriebes nicht auf Grundlage einer Angebotsauswertung für besser hätte erachtet werden dürfen, bei der es an einer transparenten Dokumentation der Punktevergabe fehle.
aa) Die Rüge ist bereits unzulässig, soweit beanstandet wird, dass es an einer transparenten Dokumentation der Punktevergabe fehle, weil es zu einer zulässigen Rüge gerade nicht ausreicht, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS 1 – Stromnetz Berlin I; Huber in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn. 8).
bb) Soweit die Klägerin dagegen – und dies insoweit auch hinreichend konkret – beanstandet, es werde in der Angebotsauswertung nicht begründet, warum in Abwertungsfällen 9, 8, 7, 6 oder 5 Punkte vergeben würden, ist die Rüge in der Sache unbegründet.
Allerdings müssen die in einem förmlichen Vergabevermerk nach § 8 VgV enthaltenen Angaben und die in ihm mitgeteilten Gründe für die getroffenen Entscheidungen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 11. Februar 2010 – 13 Verg 16/09, VergabeR 2010, 669, Rn. 34 nach juris; Oberlandesgericht Naumburg, Beschluss vom 17. Februar 2004 – 1 Verg 15/03, VergabeR 2004, 634, Rn. 67 nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. März 2004 – VII-Verg 1/04, OLGR 2004, 195= VergabeR 2004, 513, Rn. 5 nach juris mwN.). Das OLG Brandenburg (Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart, EnWZ 2017, 457, Rn. 127-130 nach juris) will nun – worauf die Klägerin hinweist – die Maßstäbe des Vergaberechts auf Konzessionsvergaben jedenfalls dann anwenden, wenn die ausschreibende Kommune die Ausschreibung – wie vorliegend – als Konzeptwettbewerb mit der relativen Bewertungsmethode verbindet.
Die Grundsätze des förmlichen Vergabeverfahrens können jedoch nicht isoliert auf das gesetzlich nicht geregelte Konzessionierungsverfahren übertragen werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 112 – Stromnetz Berkenthin). Vorliegend treten die Besonderheiten der von dem OLG Brandenburg bearbeiteten Fallgestaltung hinzu. Das dort vorliegende Auswertungsgutachten enthielt nämlich weder eine aussagekräftige Darstellung des Inhalts der Angebote noch eine fundierte Begründung der vorgenommenen Bewertungen (aaO. Rn. 131). So verhält es sich vorliegend gerade nicht. Auch die Klägerin vermag nicht aufzuzeigen, dass grundsätzlich keine ausreichende Abwägung zwischen den Angebotsinhalten erfolgt sei, sondern nimmt hierauf im Rahmen ihrer allgemeinen Beanstandungen nur punktuell Bezug. Es dürfte auch nicht unbedingt zu einer Verbesserung von Transparenz und Aussagekraft der Angebotsauswertung führen, wenn diese im Ergebnis noch deutlich umfangreicher ausfallen würde als dies ohnehin der Fall ist.
Zum anderen ist nicht zu erkennen, dass selbst bei Übertragbarkeit auf die hiesige Fallgestaltung die Maßstäbe des förmlichen Vergabeverfahrens überhaupt eine konkretere als die in der Angebotsauswertung in Abzugsfällen gegebene Begründung dafür erforderten, namentlich, warum in Abwertungsfällen nun gerade 9, 8, 7, 6 oder 5 Punkte vergeben würden. Erforderlich ist nämlich lediglich, dass die mitgeteilten Gründe für die getroffenen Entscheidungen so detailliert sind, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 11. Februar 2010 – 13 Verg 16/09, VergabeR 2010, 669, Rn. 34 nach juris; Oberlandesgericht Naumburg, Beschluss vom 17. Februar 2004 – 1 Verg 15/03, VergabeR 2004, 634, Rn. 67 nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. März 2004 – VII-Verg 1/04, OLGR 2004, 195 = VergabeR 2004, 513, Rn. 5 nach juris mwN.). Es muss nachvollziehbar sein, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17, VergabeR 2017, 460, Rn. 53 – Postdienstleistungen).
Hinreichend nachvollziehbar und plausibel sind die Bewertungsgründe aber schon dann, wenn sie im konkreten Durchgang und Nachvollzug der dafür angeführten Gründe nach allgemeinen Beurteilungsmaßstäben – d. h. Besseres besser; Gleiches gleich und nicht schlechter; Schlechteres schlechter; Minder- oder Mehrbemessungen nur bei bedeutsamen Abweichungen – als inhaltlich billigenswert in dem Sinne erscheinen können, dass man sich mit guten Gründen bejahend zu ihnen stellen kann, sie also als gut vertretbar ansehen kann (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 16. April 2018 – 16 U 110/17 Kart, RdE 2018, 332, LS 2 und Rn. 79 nach juris). Es reicht aus, die Beurteilung der gegenübergestellten Angebotsbestandteile so nachvollziehbar zu begründen, dass eine Überprüfung dahingehend stattfinden kann, ob das Beurteilungsermessen beanstandungsfrei ausgeübt worden ist (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart, EnWZ 2017, 457, Rn. 130 nach juris).
Diesen Maßstab verletzt die methodische Herangehensweise des Beklagten jedoch vorliegend nicht. Vielmehr lässt sich in der Angebotsauswertung in jedem Fall der Abwertung eine Begründung finden, warum diese erfolgt. Dagegen erscheint es hier nicht erforderlich, dass sich diese auch im Einzelnen dazu verhält, warum der Abzug genau um die angeführte Punktzahl erfolgt. Dies ist für die Nachvollziehbarkeit für einen mit der Sachlage des Konzessionierungsverfahrens vertrauten Leser nicht erforderlich und stünde auch in Widerspruch zu den für die Bewertung aufgestellten Maßgaben. Insoweit hat der Beklagte im Dritten Verfahrensbrief vom 29. Juni 2016 auf die Verwendung der im Zweiten Verfahrensbrief unter H. zur Erläuterung der Bewertung benannten Punktebereiche sowie der diesen zugeordneten sprachlichen Umschreibungen verzichtet. Konkretere Festlegungen für Abwertungen hatten sich zuvor als nicht diskriminierungsfrei erwiesen (vgl. etwa OLG Stuttgart, Urteil vom 19. November 2015 – 2 U 60/15, EnWZ 2016, 89, Rn. 70ff nach juris). Dieser flexibleren Handhabung stand von Rechts wegen nichts entgegen, zumal dem Auftraggeber bei einem Konzeptwettbewerb zwingend ein Wertungsspielraum verbleiben muss, der nicht dadurch eingeschränkt werden darf, dass er zur Bildung und Bekanntgabe konkreter Zielerreichungsgrade für die jeweiligen Notenstufen/Punktwerte verpflichtet ist (vgl. Delcuvé NZBau 2017, 646, 650f). Die hiesige Gestaltung reicht auch ohne die weitergehende Begründung von Punktabzügen zur Nachvollziehbarkeit aus und ermöglicht der Klägerin als unterlegener Bieterin die Beanstandung von Rechtsverletzungen.
Soweit die Klägerin die Rüge mangelnder Begründung des Abzugs nicht nur pauschal, sondern auch hinsichtlich einzelner Abwertungsfälle erhebt, sei auf die Ausführungen zu den einzelnen Bewertungsrügen verwiesen (nachstehend zu 7.ff).
c) [Rüge 17] Ohne Erfolg rügt die Klägerin weiter, dass das Angebot des LHO-Betriebes nicht auf Grundlage einer Angebotsauswertung für besser hätte erachtet werden dürfen, bei der eine diskriminierende generelle Bevorzugung des LHO-Betriebs festzustellen sei. Die Rüge ist bereits unzulässig, weil es zu einer zulässigen Rüge gerade nicht ausreicht, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS 1 – Stromnetz Berlin I; Huber in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn. 8). Dem Beklagten wäre es auch nicht möglich, der Rüge durch eine Handlung abzuhelfen. Die Klägerin ist vielmehr auf die Rüge einzelner Bewertungsvorgänge zu verweisen, wovon sie auch umfänglich Gebrauch gemacht hat.
d) [Rüge 18] Ohne Erfolg rügt die Klägerin weiter, dass das Angebot des LHO-Betriebes nicht auf Grundlage einer Angebotsauswertung für besser hätte erachtet werden dürfen, bei der bei Unplausibilität keine Abwertung des Angebots auf „0 Punkte“ erfolgt sei. Die Rüge ist bereits unzulässig, weil es zu einer zulässigen Rüge gerade nicht ausreicht, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS 1 – Stromnetz Berlin I; Huber in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn. 8). Die Klägerin ist vielmehr auf die Rüge einzelner Bewertungsvorgänge zu verweisen, die sie auch durchgeführt hat. Auf der Grundlage des Vorbringens der Klägerin kann auch nicht festgestellt werden, dass die Rüge in der Sache begründet sei. Es fehlt an der Auseinandersetzung mit dem der Ausschreibung zugrunde liegenden Bewertungsverfahren.
e) [Rüge 5] Ohne Erfolg rügt die Klägerin weiter, dass das Angebot des LHO-Betriebes nicht auf Grundlage einer Angebotsauswertung für besser hätte erachtet werden dürfen, bei der die angebliche Unverbindlichkeit der geplanten Verwaltungsanweisung unberücksichtigt sei.
aa) Die Rüge ist zulässig. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist diese Frage zwischen den hiesigen Parteien nicht bereits durch die Entscheidung des Senats betreffend etwaige Rechtsverletzungen, die aus der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG erkennbar waren, rechtskräftig (§ 322 ZPO) entschieden (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 87 nach juris – Stromnetz Berlin I), denn diese Entscheidung befasste sich mit der Zusammenstellung der Auswahlkriterien. Das vorliegende Verfahren hat zum Gegenstand, wie der Beklagte die aufgestellten Auswahlkriterien angewandt hat. Die Rüge ist auch hinreichend konkret ausgeführt. Sie geht in der Sache dahin, dass der LHO-Betrieb wegen rechtlicher Identität mit dem Beklagten diesem keine bindenden vertraglichen Zusagen machen könne und gegen den LHO-Betrieb Sanktionen wie Kündigung und Vertragsstrafen nicht verhängt werden könnten. Vertragliche Zusagen und Sanktionszusagen des LHO-Betriebs hat der Beklagte aber ausweislich der Angebotsauswertung mit Punkten bewertet.
bb) Die Rüge ist jedoch unbegründet.
Insoweit kann zunächst auf die Ausführungen zur parallel gelagerten Rüge 2 verwiesen werden, die entsprechend gelten (oben zu 3.a)). Zudem trifft die Auffassung der Klägerin, gegenüber einem landeseigenen Bieter könne weder eine Kündigung erfolgen noch eine Vermögensverschiebung stattfinden, von Rechts wegen nicht zu. Bereits der Umstand, dass ein landeseigener Bieter an einem Wettbewerb wie dem vorliegenden teilnimmt, setzt eine (gewisse) rechtliche Selbständigkeit einschließlich einer vermögensmäßigen Ausstattung voraus; sobald diese aber gegeben ist, können gegenüber einem solchen Subjekt ohne Weiteres Sanktionen wie Kündigung oder Vertragsstrafen verhängt werden (Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 87 nach juris – Stromnetz Berlin I). Hieran ist festzuhalten, so dass sich auch aus der Anwendung der Bewertungskriterien für vertragliche Zusagen und Sanktionen keine unbillige Behinderung der Klägerin ergibt.
Die hiergegen gerichteten Ausführungen der Klägerin greifen nicht durch. Zwar trifft es zu, dass es eine freie Entscheidung des Beklagten war, verbindliche vertragliche Zusagen der Bieter zum Bewertungskriterium zu erheben. Diese Entscheidung führt aber angesichts der vorstehend wiedergegebenen Umstände gerade nicht dazu, dass von einem handwerklichen Fehler des Beklagten auszugehen sei, welcher dem Beklagten nun auf die Füße falle. Im Übrigen durfte der Beklagte es im Rahmen seines weiten Beurteilungsspielraumes jedenfalls als plausibel ansehen, dass die IF nach der beabsichtigten Gründung einer GmbH oder einer anderen rechtlich selbstständigen Rechtsperson, die unmittelbar oder mittelbar vom Land Berlin gehalten wird, als Konzessionsvertrag fortgelte (vgl. oben zur Rüge 13 unter II.5.b)bb)(2)(c)).
Die angeführte Rechtsprechung des BGH führt zu keiner abweichenden Betrachtung. Soweit der BGH festgestellt hat, dass dem Eigenbetrieb als Teil der Gemeinde ein eigenes Recht auf diskriminierungsfreie Vergabe nicht zustehe, weil seine Anerkennung auf ein Recht der Gemeinde gegen sich selbst hinauslaufe (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, MDR 2017, 541, Rn. 42 – Landesbetrieb Berlin Energie), betrifft dies die Rechtsstellung des LHO-Betriebs in etwaigen Verfahren nach §§ 46, 47 Abs. 5 EnWG und nicht die Bewertung von Zusagen seitens des LHO-Betriebs. Im Gegenteil hat der BGH entschieden, dass aus der in § 46 Abs. 4 EnWG angeordneten entsprechenden Anwendung der Absätze 2 und 3 dieser Vorschrift das Gebot folge, die Betrauung von Eigenbetrieben mit dem Netzbetrieb der Konzessionierung eines „Energieversorgungsunternehmens“ im Sinne dieser Norm gleichzustellen; sie dürfe also gegenüber letzterer weder erschwert noch erleichtert werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, RdE 2014, 191, Rn. 79 nach juris – Stromnetz Heiligenhafen). Dies gilt auch für den LHO-Betrieb, der für Zwecke des Konzessionierungsverfahrens als Eigenbetrieb im Sinne von § 46 Abs. 4 EnWG anzusehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, MDR 2017, 541, Rn. 33 – Landesbetrieb Berlin Energie). Nach dem Gesetzeszweck soll die fehlende Rechtsfähigkeit der Eigenbetriebe ihrer Gleichstellung mit Eigengesellschaften im Konzessionsvergabeverfahren nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – KZB 46/15, MDR 2017, 541, Rn. 36 – Landesbetrieb Berlin Energie). Dabei ersetzt – wie der BGH hinsichtlich der Frage der Nichtigkeit nach § 134 BGB ausgesprochen hat – die Betrauung des Eigenbetriebs funktional in vollem Umfang einen Konzessionsvertrag (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, RdE 2014, 191, Rn. 79 – Stromnetz Heiligenhafen).
Der Beklagte hat schließlich auch nicht etwa durch eigene Handlung dokumentiert, dass vertragliche Vereinbarungen zwischen ihm und dem LHO-Betrieb im Konzessionierungsverfahren nicht berücksichtigt werden dürften. Zwar hat er bei dem Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung im Jahr 2012 in seiner Rolle als Vergabestelle auch die Mitarbeiter des LHO-Betriebs als autorisierte Dritte einbezogen (Anlage AS 245, Ziffer 1.3.2.). Dies beinhaltet aber keine verbindliche Festlegung gegenüber der Klägerin oder anderen Bietern, dass tatsächlich die vom LHO-Betrieb mit der Innerstädtischen Festlegung angebotenen Regelungen nicht als vertragliche Zusage bewertet werden dürften. Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass der Beklagte mit seinem Schriftsatz vom 14. September 2020 (dort Seite 29 = Bd. VII Blatt 29 d.A.) nunmehr die eidesstattliche Versicherung eines Mitarbeiters (Anlage BK29) einreicht, wonach er – der Beklagte – von dem LHO-Betrieb zu Beginn des Stromkonzessionierungsverfahrens durchaus die Unterzeichnung einer Vertraulichkeitsvereinbarung verlangt haben soll.
f) [Rüge 19] Ohne Erfolg rügt die Klägerin weiter, dass das Angebot des LHO-Betriebes nicht auf Grundlage einer Angebotsauswertung für besser hätte erachtet werden dürfen, bei der die Einräumung von Informationsrechten im Angebot des LHO-Betriebs positiv bewertet worden ist.
aa) Die Rüge ist bereits unzulässig, weil zwischen dem hiesigen Parteien rechtskräftig feststeht, dass die Berücksichtigung von Informationsrechten im Rahmen der Angebotsauswertung nicht zu beanstanden ist (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 60-61 nach juris – Stromnetz Berlin I). Zudem reicht es zu einer zulässigen Rüge nicht aus, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS 1 – Stromnetz Berlin I; Huber in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn. 8). Die Klägerin ist vielmehr auf die Rüge einzelner Bewertungsvorgänge zu verweisen.
bb) Die Rüge ist allerdings auch unbegründet.
Sie beruht im Kern auf der Auffassung der Klägerin, dass die Beklagte sich nicht selbst informieren könne, nachdem zwischen ihr und dem LHO-Betrieb wegen mangelnder eigener Rechtspersönlichkeit nicht zu differenzieren sei. Insoweit kann auf die Ausführungen oben zu Rüge 2 (zu 3.a)) und zu Rüge 5 (zu 6.g)) verwiesen werden. Hinsichtlich des Informationsflusses ist ergänzend anzumerken, dass auch in Strukturen mit einheitlicher Rechtspersönlichkeit praktisch nicht davon ausgegangen werden kann, dass alle Informationen stets an jeder Stelle zur Verfügung stehen. Dies hat nichts mit der Frage der Rechtspersönlichkeit, sondern mit der praktischen Organisation zu tun.
Hinsichtlich der beanstandeten Punkte „Mehrwert schnellerer und häufigerer Information nicht geprüft“, „Unzulässige Bewertung des Intranetportals“ und „Punktevergabe nicht konsistent“ ist eine vor die Klammer gezogene Bewertung – selbst wenn die Rüge hier zulässig wäre – nicht möglich. Insoweit ist die Klägerin mit ihrer Beanstandung auf die Bewertung der einzelnen Punkte zu verweisen.
7. Mit den Rügen 20 bis 53 greift die Klägerin Bewertungen an, mit welcher der Beklagte die ihm unterbreiteten Angebotsinhalte ausweislich der Angebotsauswertung versehen hat. Gerügt wird dabei jeweils die Punktevergabe hinsichtlich der festgelegten Auswahlkriterien der Gruppen A und B durch Beanstandungen im Einzelnen. Maßstab für die Punktevergabe sind nach den von dem Beklagten mit den Verfahrensbriefen festgelegten Ausschreibungsbedingungen die Grundsätze eines Konzeptwettbewerbs mit relativ-vergleichender Bewertungsmethode (sogleich a)). Bei der Beurteilung der Angebote kommt dem Beklagten der generell bestehende Beurteilungsspielraum der Gemeinden zugute (sodann b)). Eine unbillige Behinderung des unterlegenen Bieters durch die Konzessionsvergabe scheidet indes im Ergebnis aus, wenn sich ein Fehler im Auswahlverfahren nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann (schließlich c)).
a) Der Beklagte hatte die ihm unterbreiteten Angebotsinhalte nach den Grundsätzen eines Konzeptwettbewerbs mit relativ-vergleichender Bewertungsmethode zu bewerten.
Einleitend kann hier auf die Ausführungen zur Rüge 4 (oben zu 2.b)bb(1)) verwiesen werden. Konkret ergeben sich die Regeln zur Bewertung der Auswahlkriterien im Rahmen des hier von dem Beklagten durchgeführten Konzessionsvergabeverfahrens aus Ziffer H. des Zweiten Verfahrensbriefes vom 29. Januar 2016 (Anlage AS 13, Seiten 11ff) in Verbindung mit der Anlage 10 zum Zweiten Verfahrensbrief (Anlage AS 14). Danach werden jeweils das Konzept, ggf. vertragliche Zusagen, ggf. eingeräumte Informationsrechte, ggf. Mitwirkungsrechte und ggf. Sanktionsmöglichkeiten bewertet (Anlage AS 13, Seite 12). Dies ist unbeanstandet geblieben (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 60 nach juris – Stromnetz Berlin I) und kann als solches nicht mehr zum Gegenstand von Beanstandungen gemacht werden. Unter „IV. Bewertungsmethode“ heißt es unter anderem (Anlage AS 13, Seite 14):
„Für die Angebotswertung zum jeweiligen Kriterium bzw. Unterkriterium wird eine Punkteskala von 0 bis 10 Punkte festgelegt. Das bei dem jeweiligen Kriterium/Unterkriterium beste Angebot erhält die höchste Punktzahl (10 das Punkte). Das beste Angebot ist dasjenige, welches, gemessen an den anderen Angeboten das entsprechende Kriterium/Unterkriterium am besten erfüllt. Die anderen Angebote erhalten eine gemessen am Erfüllungsgrad der Kriterien im Vergleich zum jeweils besten Angebot entsprechend niedrigere Bepunktung. (...)
Für jedes Kriterium/Unterkriterium wird eine Punktzahl durch Multiplikation der erreichten Punktzahl auf der Skala von 1 bis 10 mit dem jeweiligen Gewichtungsfaktor im Kriterienkatalog ermittelt (…).Die Summe der bei den einzelnen Kriterien erreichten Punkte ergibt die Gesamtpunktzahl.“
b) Soweit die Auswahlentscheidung auf diese Weise den Grad der Erfüllung der zuvor aufgestellten Auswahlkriterien durch die Angebote ermittelt, kommt dem Beklagten der bei der Beurteilung der Angebote generell bestehende Beurteilungsspielraum zugute.
Generell kann das Gericht die Bewertung der Angebote durch die Gemeinde von Rechts wegen nur darauf überprüfen, ob die Gemeinde die selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung hat einfließen lassen und sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hält (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016 – 13 U 141/15 (Kart), ZNER 2016, 242, Rn. 130, 137 nach juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 3. November 2017 – 11 U 51/17 (Kart), ZNER 2018, 143, Rn. 95 nach juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart, EnWZ 2017, 457, Rn. 125 nach juris; OLG Schleswig, Urteil vom 16. April 2018 – 16 U 110/17 Kart, ZNER 2018, 544, Rn. 80 – Stadtwerke Bargteheide). Vorliegend tritt noch hinzu, dass gerade die Kombination der relativ-vergleichenden Bewertungsmethode mit dem ausgeschriebenen Konzeptwettbewerb eine besondere Flexibilität bei der Bewertung erfordert. In einem Ideenwettbewerb, bei dem der Auftraggeber nicht ein festes Leistungsspektrum, sondern nur ein bestimmtes Leistungsziel oder bestimme Anforderungen vorgibt, ist die Vergleichbarkeit der Angebote nämlich deutlich erschwert, weil die von den Bietern entwickelten Lösungen sich maßgeblich voneinander unterscheiden können (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 19. Juli 2016 – Kart U 1/15, EWeRK 2016, 325, Rn. 64 nach juris; VergKammer Sachsen, Beschluss vom 28. August 2013 – 1/SVK/026-13, IBR 2014, 41).
Dies bedeutet für die Prüfung des Senats gleichwohl nicht, dass in Auseinandersetzung mit den Rügen nur mehr dasjenige als rechtsfehlerhaft zu beanstanden sei, was als offensichtlich bewertungsfehlerhaft ins Auge springe. Dies würde das in § 47 Abs. 1 EnWG besonders hervorgehobene Recht der Klägerin auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren in unstatthafter Weise verkürzen. Gerade wenn der Ausschreibende ein Ausschreibungskonzept wählt, das besonders anfällig für ergebnisorientierte Entscheidungen ist (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 19. Juli 2016 – Kart U 1/15, EWeRK 2016, 325, Rn. 64 nach juris), erfordert die Verwirklichung dieser Verfahrensrechte eine Nachprüfung auch der Notenvergabe, soweit dies eben jeweils ohne Verletzung des der Gemeinde eingeräumten Beurteilungsspielraums möglich ist. Auch bei dieser Gestaltung kann es allerdings nicht Aufgabe des Gerichts sein, seine Bewertung an die Stelle derjenigen der Vergabestelle zu setzen, weshalb es auf die Frage, ob einzelne Details nun besser oder schlechter hätten bewertet werden können, regelmäßig nicht ankommt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 19. Oktober 2017 – 13 U 38/17 (Kart), IR 2018, 109, Rn. 54 nach juris; OLG Schleswig, Urteil vom 16. April 2018 – 16 U 110/17 Kart, ZNER 2018, 544, Rn. 80 nach juris, mwN.).
c) Schließlich ist bei der Prüfung der gegen die Bewertung gerichteten Rügen zu berücksichtigen, dass eine unbillige Behinderung des unterlegenen Bieters durch die Konzessionsvergabe im Ergebnis ausscheidet, wenn sich ein Fehler im Auswahlverfahren nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 99 – Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 116/18, MDR 2020, 745, Rn. 20 – Stromnetz Steinbach).
Um diese Kontrollerwägung im Gewand einer Widerlegung der regelhaft angenommenen Kausalität zu ermöglichen, ist zu jeder Rechtsverletzung in der Angebotsbewertung festzuhalten, welche Folgen die beurteilungsfehlerhafte Bepunktung haben könnte. Diese Folgen müssen zwar fiktiv bleiben, nachdem das Gericht seine Bewertung nicht an die Stelle derjenigen der Vergabestelle setzen darf (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 16. April 2018 – 16 U 110/17 Kart, ZNER 2018, 544, Rn. 82 nach juris). Gerade weil eine „richtige“ Bewertung durch das Gericht aber nicht möglich ist, kann ein zu positiv bewertetes Angebot für die Frage der Kontrollerwägung fiktiv mit 0 Punkten bewertet werden, während die Auswirkungen ungerechtfertigter Abwertungen durch fiktive Gleichstellung der Angebote im jeweiligen Kriterium erfasst werden können.
8. Nach dem aufgezeigten Maßstab ergibt sich indes keine Rechtsverletzung bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Langfristige Steigerung der Kosteneffizienz“ (A.III.1).
a) [Rüge 20a] Es ist unter Zugrundelegung des dem Beklagten eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden, dass der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 277) die Konzepte jeweils mit (10 x 130 =) 1.300 Punkten bewertet hat.
Die Angebotsauswertung (Anlage AS 36, Seite 270-277) geht zur Begründung davon aus, dass im Angebot des LHO-Betriebs für den Zeitraum 2016-2021 Kostensenkungen in Höhe von EUR 78 Mio. angegeben werden, während die von der Klägerin dargestellten Effizienzmaßnahmen im selben Zeitraum zu Kosteneinsparungen in Höhe von EUR 4,6 Mio. führten. Abzustellen sei – so die Angebotsauswertung – jedoch auf die Einzelmaßnahmen sowie auf deren absehbare wirtschaftliche Auswirkungen. Das Angebot des LHO-Betriebes weise insofern deutlich mehr dem Grunde nach plausible Effizienzmaßnahmen aus, deren Kosteneinsparungspotenzial jedoch nicht hinreichend nachvollzogen werden könne. Im Angebot der Klägerin ließen sich hierzu keine Aussagen zu vergleichbaren Effizienzmaßnahmen entnehmen, so dass sich das Angebot des LHO-Betriebes insoweit als besser darstelle. Wegen gegenläufiger Effekte sei es jedoch letztlich sachgerecht, beide Angebote mit der Höchstpunktzahl zu bewerten.
Bei dieser Betrachtung ist der Beklagte allerdings von einem unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen. Denn tatsächlich hat die Klägerin Kostensenkungen nicht – wie von dem Beklagten angenommen – nur im Umfang von ca. EUR 4,6 Mio. angeboten. Wie sich aus Seite 233 des Netzbewirtschaftungskonzepts (Anlage AS 18, Leitzordner 1) ergibt, hat die Klägerin ausgangs des Abschnitts „konkrete und bewertete Einzelmaßnahmen zur Erschließung von Kostensenkungspotenzialen“ auf die „jährlich[e] Kosteneinsparung in Höhe von 1 Mio. € jeweils gegenüber dem Vorjahr aus unserem internen Effizienzprogramm Work-Out“ hingewiesen. Damit ergibt sich für den maßgeblichen Vergleichszeitraum bis 2021 unter Berücksichtigung der Angaben in der Tabelle auf Seite 234 eine Kosteneinsparung von insgesamt EUR 8,2 Mio. Der Beklagte verteidigt sich hiergegen lediglich mit dem Argument, die Einsparung um EUR 1,0 Mio. sei nicht so zu verstehen gewesen, dass sie jedes Jahr anfalle. Dem kann jedoch angesichts des klaren Wortlauts nicht beigetreten werden.
Gleichwohl liegt im Ergebnis keine Rechtsverletzung vor, denn die Klägerin hat nicht glaubhaft zu machen vermocht, dass und weshalb der Beklagte diese von ihr zusätzlich in den Raum gestellte, weitergehende Kostenersparnis als plausibel hätte ansehen müssen. Denn der Hinweis auf Seite 223 des Netzbetriebskonzepts (Anlage 18, Leitzordner 1) bezieht sich auf die Passage auf Seite 226 des Netzbetriebskonzepts, in welcher die Klägerin in Aussicht stellt, das Work-Out-Programm zur Erarbeitung von Kostensenkungsvorschlägen auch weiterhin mindestens einmal pro Jahr durchzuführen und zusätzliche Einspareffekte in Höhe von EUR 1,0 Mio. jährlich zu generieren. Wenn aber die Kostensenkungsvorschläge im Einzelnen erst erarbeitet werden sollen, konnten die Kostensenkungen selbst zum Zeitpunkt ihrer in Aussichtsstellung noch nicht als hinreichend plausibilisiert angesehen werden.
Die Gleichbewertung der Konzepte ist auch nicht vor dem Hintergrund zu beanstanden, dass der Beklagte es unterlassen hätte, bei der Beurteilung der Kostensenkungspotenziale erhöhte Kapital- und Bewirtschaftungskosten einzurechnen, die sich vor allem deswegen ergäben, weil die von dem LHO-Betrieb in Aussicht gestellten Investitionen doppelt so teuer sein würden wie vorgesehen. Die Frage, ob in Aussicht gestellte Investitionen mit den dafür veranschlagten Kosten realisiert werden können, ist Gegenstand des Bewertungskriteriums „Verbesserung der Netzsubstanz“ (A.I.1.a). Hierzu hat die Klägerin die Rüge 21 erhoben. Tatsächlich führte der Anfall erhöhter Investitionskosten auch nicht dazu, dass Kostensenkungen entfielen. Eine solche Verknüpfung ergibt sich auch nicht aus der Erläuterung der Auswahlkriterien durch den Beklagten (Anlage AS 15). Nach dieser ist Ziel des Kriteriums A.III.1. eine möglichst hohe Kosteneffizienz. Dies hat mit der Frage des Aufwandes für Investitionen zur Verjüngung des Netzalters nichts zu tun.
Schließlich ergibt sich keine Rechtsverletzung daraus, dass der Beklagte es unterließ, zulasten des Angebotes des LHO-Betriebes zusätzlich sog. Carve-Out-Kosten zu berücksichtigen. Zu Recht geht der Beklagte davon aus, dass diese nicht bewertungsrelevant seien (Anlage AS 26, Seite 276f). Deren Berücksichtigung stellte eine Diskriminierung des Angebotes des LHO-Betriebs dar, weil sog. Carve-Out-Kosten nur dann entstehen, wenn die Heraustrennung bestimmter notwendiger Funktionen und Prozesse aus den Konzerngesellschaften der Klägerin überhaupt erforderlich würde. Dies wäre aber nur bei einem Erfolg der Bewerbung des LHO-Betriebs der Fall.
b) [Rüge 20b] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusagen – hier hat der Beklagte die Zusagen beider Angebote gleich bewertet – ist nicht erkennbar.
Das Angebot des LHO-Betriebes war insbesondere nicht wegen etwaiger rechtlicher Unverbindlichkeit der vertraglichen Zusagen geringer zu bewerten. Die Klägerin wiederholt hier ihre Argumentation zur Frage des Eingehens von Verpflichtungen des LHO-Betriebs einerseits gegenüber dem Beklagten andererseits. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Rüge 5 verwiesen werden (oben zu 6.e)). Dies gilt für sämtliche Punktevergaben wegen vertraglicher Zusagen entsprechend und wird daher bei der zukünftigen Bearbeitung von Rügen zur Beurteilung vertraglicher Zusagen nicht ausdrücklich wiederholt.
Die Rüge ist auch nicht deshalb begründet, weil der LHO-Betrieb eine Überprüfung zugesagter Kostensenkungen erst nach Ablauf des Konzessionsvertrages zugesagt hat. Denn tatsächlich hat der Beklagte bei der Bewertung wieder berücksichtigt, dass Unwägbarkeiten bestehen, ob einzelne dieser Kosteneinsparungen überhaupt realisiert werden können (Anlage AS 26, Seite 292).
c) [Rüge 20c] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der Informationsrechte ist nicht erkennbar. Der Beklagte hat das Angebot der Klägerin mit der Höchstpunktzahl von (10 x 5 =) 50 Punkten, das Angebot des LHO-Betriebs dagegen mit (9 x 5 =) 45 Punkten bewertet. Demgegenüber ist nicht zu erkennen, dass das Angebot des LHO-Betriebs richtigerweise mit 0 Punkten hätte bewertet werden müssen. Die Angebotsauswertung begründet die Besserbewertung des Angebots der Klägerin damit, dass diese insgesamt gleichwertige Informationen schneller erteile (Anlage AS 26, Seite 295). Demgegenüber kann die Klägerin nicht mit der Beanstandung durchdringen, die vom LHO-Angebot eingeräumten Informationsrechte seien tatsächlich mit 0 Punkten zu bewerten, weil Informationen zu tatsächlich gar nicht angebotenen Kostensenkungspotenzialen keinerlei Vorteile böten. Es ist nicht zu sehen, dass durch den LHO-Betrieb tatsächlich keine (weiteren) Kostensenkungspotenziale angeboten worden wären. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Rüge 20a (oben zu 8.a)) betreffend die Konzepte verwiesen werden, wonach insoweit die Gleichbewertung jedenfalls nicht beurteilungsfehlerhaft erscheint.
9. Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der Angebote ergibt sich nach dem aufgezeigten Maßstab allerdings im Kriterium „Verbesserung der Netzsubstanz“ (A.I.1.a).
a) [Rüge 21a] Die Bewertung beider Konzepte mit gleichermaßen (10 x 50 =) 500 Punkten ist auch unter Berücksichtigung des dem Beklagten zuzugestehenden, erheblichen Beurteilungsspielraums nicht mehr haltbar.
Zur Verbesserung der Netzsubstanz hatte der LHO-Betrieb ausweislich der Angebotsauswertung Gesamtinvestitionen von EUR #,... Mrd. bis 2036 angeboten mit dem angestrebten Ergebnis, damit das Durchschnittsalter der Betriebsmittel gegenüber dem Ende des Jahres 2014 bis zum Ende der Konzessionslaufzeit um rund 8 Jahre zu reduzieren (Anlage AS 26, Seite 17 rechts unter Hinweis auf das Netzbetriebskonzept des LHO-Betriebs). Bis zum Konzessionsende 2036 sollten danach keine Betriebsmittel mehr im Netzmengengerüst vorhanden sein, die eine Obergrenze von 120 % der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer nach StromNEV überschritten (Anlage AS 26, Seite 18 rechts unter Hinweis auf das Netzbetriebskonzept des LHO-Betriebs). Demgegenüber hatte die Klägerin Gesamtinvestitionen in die Netzsubstanz von EUR #,... Mrd. bis 2036 angeboten mit dem Ergebnis, das Durchschnittsalter des Netzes dadurch im Ergebnis konstant auf etwa 33 Jahren zu halten (Anlage AS 26, Seite 17 links; Netzbewirtschaftungskonzept der Klägerin, Seite 58 = Anlage AS 18, 1. Leitzordner).
Dementsprechend zeichnete sich das Angebot des LHO-Betriebes durch die ehrgeizigeren Verjüngungsbemühungen aus. Der Beklagte hat die Plausibilität der Verjüngungsbemühungen im Angebot des LHO-Betriebs geprüft und hat in der Angebotsauswertung hierzu festgehalten, dass „in Gänze nicht nachvollzogen werden [könne], dass die Verjüngung den (...) angegebenen Zielwert erreicht“ (Anlage AS 26, Seite 27). Zur Gleichbewertung der Angebote kommt der Beklagte dann aber auf dem Wege, dass er die Gesamtinvestitionen des LHO-Betriebs und der Klägerin gegenüberstellt und annimmt, dass zum Ende der Konzessionsvertragslaufzeit von „in etwa gleichen Substanzwerten auszugehen“ sei. Im Ergebnis lägen die vom LHO-Betrieb geplanten Investitionsmaßnahmen nur geringfügig unter den von der Klägerin angegebenen Investitionen und ließen die Erreichung eines vergleichbaren Zielkorridors beim Anlagendurchschnittsalter erwarten. Nachdem durch beide Bieter eine hinreichend plausible Darstellung der Mittelherkunft erfolge, handele es sich um gleichwertige Angebote (vgl. insgesamt Anlage AS 26, Seite 27-28).
Diese Begründung ist in sich widersprüchlich und verstößt gegen den Grundsatz einer diskriminierungsfreien Vergabe. Der Beklagte hat selbst festgestellt, dass die von dem LHO-Betrieb vorgeschlagene „Netzverjüngung um 8 Jahre“ unplausibel angeboten sei. Dies schlägt sich aber in der Bewertung nicht nieder. Hiermit verstößt der Beklagte gegen die von ihm selbst zur Vergabe der hier streitbefangenen Konzession festgelegten Grundsätze des Konzeptwettbewerbs. In einem Konzeptwettbewerb werden bestimmte Einschätzungen, Planungen und Gestaltungen der Leistung den Bietern überlassen und wird kein abschließender Leistungskatalog vorgegeben (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 – 6 U 1/17 Kart, EnWZ 2017, 457, Rn. 87 nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2014 – VI-2 Kart 2/13 (V), ZNER 2014, 480, Rn. 131 nach juris; Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018, aaO., Rn. 71 – Stromnetz Berlin I). So erwartete der Beklagte von den Bietern ein eigenes Netzbewirtschaftungskonzept und erklärte zugleich den Musterkonzessionsvertrag für unverbindlich, so dass Änderungen und Ergänzungen statthaft waren (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 137 nach juris; s.a. OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017, aaO.). In der Folge hatte der LHO-Betrieb den Gestaltungsspielraum, sich selbst mit dem Ziel der ganz erheblichen Verjüngung des Netzalters um rund 8 Jahre und der Obergrenze von 120 % der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer nach StromNEV zu bewerben und so – bei Plausibilität des Konzeptes – einen Bewerber mit weniger ehrgeizigen Zielen deutlich auszustechen. Dieses Bemühen des LHO-Betriebes ist indes fehlgegangen, was in die Bewertung eingehen muss.
Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Zweiten Verfahrensbrief dasjenige Angebot das beste Angebot sein sollte, welches, gemessen an den anderen Angeboten, das entsprechende Kriterium oder Unterkriterium am besten erfülle (Anlage AS 13, Seite 14). Eine solche Ausschreibung seitens des Beklagten kann aber nicht angenommen werden, weil sie zweckwidrig wäre. In diesem Fall wäre es nämlich risikolos möglich, kaum erreichbare Vorteile anzubieten. Die Vergabestelle würde mit unrealistischen Mondangeboten überhäuft, welche sie dann auf das plausible Maß zurückzuführen hätte. Dies gefährdete ihre Handlungsfähigkeit, ohne dass sich ein Gewinn in der Sache einstellte. Vielmehr würde der Konzeptwettbewerb wertlos, der dazu dienen soll, dass der Auftraggeber auf Unternehmerseite vorhandenes Know-how abschöpfen will, was er grundsätzlich auch tun darf (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2014 – VI-2 Kart 2/13 (V), ZNER 2014, 480, Rn. 131 nach juris). Der Senat übersieht dabei nicht, dass die Berücksichtigung der Grundsätze des Ideenwettbewerbs die Vergleichbarkeit der Angebote erschwert, weil die von den Bietern entwickelten Lösungen sich maßgeblich voneinander unterscheiden können. Dies erhöht die Fehleranfälligkeit des Bewertungsvorgangs, ist allerdings auf die Wahl des Verfahrens durch den Beklagten selbst zurückzuführen.
Ohne Erfolg wendet der Beklagte ein, die Klägerin sei mit der Vorlage der schriftlichen Bemühungen ihrer externen Gutachter (... = Anlage AS 129, ... = Anlage AS 158) präkludiert, weil diese nicht mit der Rüge vorgelegt worden seien. Dies übersieht, dass der Beklagte selbst davon ausgeht, dass die ambitionierten Ziele des LHO-Betriebs nicht plausibel zu erreichen seien. Die Klägerin war deshalb nicht gehalten, durch den Rückgriff auf externe Gutachten glaubhaft machen zu müssen (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG), dass der seitens des LHO-Betriebs vorgesehene Investitionsbetrag von EUR 3,37 Mrd. zur Erreichung der Ziele nicht hinreiche. Damit kommt es auch auf die beiderseits angestellten Erwägungen zur Art der Kostenermittlung zur Investitionsplanung (Stichwort: Verwendung von Tagesneuwerten) nicht an. Folgerichtig vermag sich der Beklagte nicht unter Rückgriff auf die kurz vor dem Termin eingereichte und von seinen eigenen Beratern angefertigte gutachterliche Stellungnahme zu den von der Klägerin eingereichten Kurzgutachten externer Gutachter (Anlage BK 24) zu verteidigen. Selbst wenn die von der Klägerseite vorgelegten Gutachten nicht geeignet wären, Aussagen zur Plausibilität des Businessplans und der Investitionsplanung zu treffen, verbliebe es doch bei der eigenen Feststellung des Beklagten, dass nach dem Angebot des LHO-Betriebs plausibel allenfalls von in etwa dem Substanzwert am Ende der Konzessionslaufzeit auszugehen sei, welchen die Klägerin angeboten hatte.
Dem Erfolg der Rüge steht auch nicht entgegen, dass das Angebot der Klägerin für einen erheblichen Zeitraum der Konzessionsvertragslaufzeit keine Aussagen zur Investitionstätigkeit gemacht habe, was gegen die Mängel des Angebotes des LHO-Betriebs zu gewichten sei. Der Beklagte selbst hat in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 27) festgehalten, dass die Klägerin die Investitionen „mindestens weiterer € 1,55 Mrd. von 2027 bis 2036“ plane. Zudem hat er in derselben Angebotsauswertung das Gesamtinvestitionsvolumen der Klägerin als Vergleichsmaßstab zur Beurteilung herangezogen (Anlage AS 26, Seite 27). Er kann nun nicht im Rechtsstreit geltend machen, seine eigene Feststellung sei unzutreffend und das Angebot der Klägerin daher nachteiliger zu bewerten als von ihm in der Angebotsauswertung zugrundegelegt.
Nachdem das Gericht seine Bewertung nicht an die Stelle derjenigen der Vergabestelle setzen kann (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 16. April 2018 – 16 U 110/17 Kart, RdE 2018, 332, Rn. 82 nach juris), kann für die Kontrollerwägung hinsichtlich der Kausalität nur davon ausgegangen werden, dass das Angebot des LHO-Betriebes im Konzept mit 0 Punkten zu bewerten ist.
b) [Rüge 21b] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage ist dagegen nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit (6 x 5 =) 30 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Abzug von (4 x 5 =) 20 Punkten vor.
In der Sache ergibt sich indes bereits aus der Begründung unter „Angebotseinschätzung“, dass dabei positive Bewertung gefunden habe, dass die Klägerin die Zusage erteilt habe, während der gesamten Laufzeit des Vertrages ein nach BSI PAS 55 zertifiziertes Asset-Management-System zu konzeptionieren, zu steuern, zu überwachen und umzusetzen. Der Beklagte hat diesen Punkt also nicht etwa übersehen. Die Angebotsauswertung nennt auch die Gründe, warum gleichwohl das Angebot des LHO-Betriebs besser bewertet wurde (Anlage AS 26, Seite 35f: gesamter Vertragszeitraum, zugesagte Investitionssumme höher, konkrete Mindestinvestitionen). Zu diesen verhält sich die klägerische Rüge nicht konkret. Angesichts dessen ist eine Überschreitung des dem Beklagten zukommenden Beurteilungsspielraums nicht erkennbar.
Eine Rechtsverletzung liegt auch nicht deswegen vor, weil sich die Angebotsauswertung an dieser Stelle (wie auch an anderen Stellen) nicht weitergehend und im Detail dazu verhält, warum der Abzug nun gerade in Höhe von 4 von 10 Bewertungspunkten angemessen sei. Insoweit kann auf die Ausführungen zu Rüge 16 (oben zu 6.b)) verwiesen werden.
c) [Rüge 21c] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der diesbezüglichen Informationsrechte ist ebenfalls nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit (9 x 5 =) 45 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Abzug von (1 x 5 =) 5 Punkten vor. Es ist unter Berücksichtigung des dem Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraums weder zu erkennen, dass diese Abwertung ungerechtfertigt sei, noch dass tatsächlich eine Abwertung des Angebots des LHO-Betriebs hätte erfolgen müssen. Soweit die Klägerin rügt, in der Auswertung sei nicht geprüft worden, ob eine unverzügliche Information binnen 10 Tagen personell überhaupt zu bewerkstelligen sei, fehlt es schon an der Glaubhaftmachung (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG), dass dem tatsächlich nicht so sei. Die Rüge zur Höhe des Abzugs setzt sich bereits nicht im Einzelnen mit der Einwendung des Beklagten auseinander, die bessere Bewertung resultiere daraus, dass nach dem LHO-Angebot die angebotenen Information schneller, häufiger und mittels eines entsprechenden Portals erteilt würden.
d) [Rüge 21d] Eine Rechtsverletzung im hiesigen Kriterium ergibt sich schließlich auch nicht bei der Bewertung der diesbezüglichen Sanktion. Dabei hat der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 47) das Angebot der Klägerin betreffend die Sanktion um (3 x 5 =) 15 Punkte niedriger bewertet hat als dasjenige des LHO-Betriebs. Es kann jedoch nicht mit der Klägerin davon ausgegangen werden, dass die umfangreichere vom LHO-Betrieb zugesagte Vertragsstrafe zur Sanktionierung der Investitionszulage gemäß der Regelung in § 3 KAV oder aus sonstigen Gründen unwirksam sei. Der Beklagte hat darauf verwiesen, dass in § 13 Abs. 2a IF entsprechende Ausnahmetatbestände aufgenommen seien. Dem ist die Klägerin nicht mehr entgegengetreten.
10. Eine weitere Rechtsverletzung ergibt sich nach dem aufgezeigten Maßstab bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Einsatz neuer Technologien“ (A.I.1.b.).
a) [Rüge 22a] Insoweit hat der Beklagte das Konzept im Angebot der Klägerin mit (7 x 40 =) 280 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (10 x 40 =) 400 Punkten bewertet. Es liegt beim Angebot der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (3 x 40 =) 120 Punkte vor.
aa) Dieser Abzug erweist sich im Ergebnis als beurteilungsfehlerhaft.
Die unterschiedliche Bewertung beruht ausweislich der Angebotsauswertung zunächst darauf, dass der geplante Umfang des Einsatzes automatisierter Ortsnetzstationen bei der Klägerin deutlich hinter dem geplanten Automatisierungsumfang des LHO-Betriebes zurückbleibe. Insoweit könnte es allerdings an der Darlegung seitens des LHO-Betriebes fehlen, dass derartige erhebliche Investitionen in automatisierte Ortsnetzstationen überhaupt sinnvoll seien. Dies war nicht im Hinblick auf die Ausschreibung entbehrlich. Ausweislich der Erläuterung der Auswahlkriterien (Anlage 12 zum Zweiten Verfahrensbrief = Anlage AS 15, Seite 1) erwartete der Beklagte vom Bewerber im Netzbewirtschaftungskonzept Aussagen, wie neue Technologien zur Vernetzung, Überwachung und/oder Steuerung von Netzbetriebsmitteln im Netz der allgemeinen Versorgung eingesetzt werden sollen. Nicht dagegen traf er die Vorgabe, dass der Einsatz von automatisierten Ortsnetzstationen positiv sei, wovon aber offenbar die Angebotsauswertung ausgeht. Insoweit hat die Klägerin vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass die von ihr vorgeschlagene 3-Punkt-Automatisierung Branchenstandard sei; dem ist der Beklagte nicht beachtlich entgegengetreten. Die diesbezügliche Einschätzung des Beklagten ist daher grenzwertig, könnte aber noch vom Beurteilungsspielraum gedeckt sein.
Dies gilt jedoch nicht mehr hinsichtlich der Bewertungserwägungen betreffend die IKT-Struktur zur kommunikationstechnischen Erschließung der Netzstationen. Soweit die Klägerin verschiedene Technologien und Maßnahmen zur Netzsteuerung und -überwachung aufführe, sei – so die Angebotsauswertung – im Angebot des LHO-Betriebes nicht ausreichend erkennbar dargestellt, dass die IKT-Struktur bzw. das Sekundärnetz hinsichtlich der neuen Aufgaben ertüchtigt werden solle. Da aber der LHO-Betrieb ein umfangreiches Budget für entsprechende Anlagengruppen vorsehe und zudem ein umfangreiches Netzknotenmonitoring plane, könne zugunsten des LHO-Betriebes davon ausgegangen werden, dass auch dieser einen „Ausbau bzw. Aufbau der IKT-Struktur zur kommunikationstechnischen Erschließung der Netzstationen“ vorsehe (Anlage AS 26, Seite 56-57). Soweit der Beklagte damit aus dem Vorhandensein eines Budgets für „Fernsprechleitungen, Fernsteuer-, Fernmeldeanlagen etc.“ auf das Angebot einer Errichtung einer IKT-Struktur durch den LHO-Betrieb schließt, unterstellt er in einer das Angebot der Klägerin diskriminierenden Weise einen Angebotsinhalt des LHO-Betriebs, welcher dort nicht ersichtlich vorhanden ist. Nach der Erläuterung der Auswahlkriterien (Anlage AS 15, Seite 1) wäre die Formulierung eines solchen Inhalts zumutbar und zu erwarten gewesen. Es ist auch weder plausibel dargetan noch sonst ersichtlich, dass das Budget für „Fernsprechleitungen, Fernsteuer-, Fernmeldeanlagen etc.“ ausschließlich zur Errichtung IKT-Struktur zur kommunikationstechnischen Erschließung der Netzstationen verwendbar gewesen wäre.
Hinsichtlich der verstärkten Einbindung von volatilen erneuerbaren Energien heißt es schließlich in der Angebotsauswertung: „Die Ausführungen [des LHO-Betriebs] sind deutlich umfangreicher als die [der Klägerin], daher geht das Angebot [des LHO-Betriebs] über das [der Klägerin] hinaus.“ (Anlage AS 26, Seite 57). Es mag zwar sein, dass zum Thema der verstärkten Einbindung von volatilen erneuerbaren Energien die Ausführungen des LHO-Betriebs deutlich umfangreicher sind als die der Klägerin. Allein aus dem Umfang der Ausführungen kann aber nicht auf die Güte des Angebots geschlossen werden. Ein solcher Zusammenhang mag allenfalls im Bereich des Umfanges vertraglicher Zusagen oder Sanktionen erwogen werden können. Vorliegend geht es aber um die Bewertung des (plausiblen) Konzepts. Insoweit beachtet der Beklagte seine eigenen Verfahrensvorgaben nicht.
bb) Dagegen kann das Angebot des LHO-Betriebes nicht deswegen für die Zwecke des hiesigen Verfahrens mit 0 Punkten bewertet werden, weil dem LHO-Betrieb Fehlkalkulationen unterlaufen seien. Insoweit besteht bereits kein erkennbarer Bezug zum Bewertungskriterium. Die Klägerin verweist lediglich pauschal auf ihre Ausführungen hinsichtlich der Investitionskosten.
cc) Wird die Abwertung für die Zwecke der Kontrollüberlegung gedanklich eliminiert, sind die Angebote beide fiktiv mit (10 x 40 =) 400 Punkten zu bewerten.
b) [Rüge 22b] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage ist dagegen nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit (6 x 5 =) 30 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Es liegt beim Angebot der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (4 x 5 =) 20 Punkte vor.
Beide Bieter haben sich ausweislich der Angebotsauswertung zur Durchführung einer Reihe von vergleichbaren Maßnahmen zum Einsatz neuer Technologien verpflichtet. Bei der Klägerin sei davon auszugehen, dass dies nur für die Dauer von 10 Jahren (bis 2026) gelte, dagegen beziehe sich die Zusage des LHO-Betriebs auf die maximale Vertragslaufzeit von 20 Jahren und sei deswegen besser (Anlage AS 26, Seiten 62-63).
Dies greift die Klägerin ohne Erfolg mit der Rüge an, es sei nicht hinreichend berücksichtigt, dass in Anlage 4 zum von ihr vorgeschlagenen Konzessionsvertrag (fortan: KV-SNB) eine Vielzahl konkreter Maßnahmen beschrieben sei. Denn tatsächlich sind diese Maßnahmen ausweislich der Anlage 4 (Anlage AS 18, Leitzordner 1) auf den Zeitraum bis 2026 beschränkt. Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, es müsse zu ihren Gunsten unterstellt werden, dass auch in der zweiten Hälfte der Laufzeit des Konzessionsvertrages entsprechende Maßnahmen erfolgen sollten. Solche Betrachtungen mögen im Rahmen der Konzeptbewertung statthaft sein, wenn entsprechende Indizien hierfür sprechen. Im Kriterium der vertraglichen Zusage geht es demgegenüber um die Durchsetzbarkeit entsprechender Maßnahmen. Diese wird nicht dadurch erleichtert, dass die entsprechenden Maßnahmen im KV-SNB nicht erwähnt sind.
Dass die Maßnahmen in ihrer Menge und Intensität über das Angebot des LHO-Betriebs hinausgingen, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.
Der Beklagte musste auch nicht wegen des Einsatzes des nach BIS PAS 55 zertifizierten Asset-Management-Systems von plausibilisierten vergleichbaren Maßnahmen ausgehen. Zwar ist in § 13 Abs. 1 UAbs. 3 HS 2 KV-SNB angeführt, Ziel des Systems sei eine „optimierte Investitionsstrategie (…) für den Einsatz neuer Technologien (…)“. Eine Strategie ist aber eben noch keine plausibilisierte Investition.
11. Eine weitere Rechtsverletzung ergibt sich nach dem aufgezeigten Maßstab bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Optimierung der Netztopologie“ (A.I.1.c.).
a) [Rüge 23a] Insoweit hat der Beklagte das Konzept im Angebot der Klägerin mit (9 x 40 =) 360 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (10 x 40 =) 400 Punkten bewertet. Es liegt beim Angebot der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (1 x 40 =) 40 Punkte vor.
aa) Die unterschiedliche Bewertung zulasten der Klägerin findet indes in der Angebotsauswertung keine ausreichende Grundlage. Der Beklagte erachtet die Konzepte als im Wesentlichen gleichwertig. Die von der Klägerin für die Hochspannungsebene dargestellten Maßnahmen seien zwar deutlich konkreter, zugleich sei das Informationsdefizit des LHO-Betriebs zu dessen Gunsten zu berücksichtigen. Der LHO-Betrieb plane darüber hinaus die Entwicklung konkreter Konzepte zum möglichen Aufbau weiterer Netzverknüpfungen mit dem vorgelagerten Netz; dadurch könne eine Erhöhung der Versorgungssicherheit erreicht werden, es gebe aber auch potentielle Unwägbarkeiten (Anlage AS 26, Seiten 73-75) .
Diese Feststellungen rechtfertigen ungeachtet des dem Beklagten zuzugestehenden Beurteilungsspielraums keine Abwertung des Angebots der Klägerin. Allerdings kann es dem LHO-Betrieb nicht zum Nachteil gereichen, dass er Interna des Netzbetriebes nicht kennt und daher keine entsprechend detaillierten Konzepte vorlegen kann. Solche waren ausweislich der Erläuterungen (Anlage AS 15, Seite 1) schon nicht gefordert. Soweit ein Konzept des Newcomers neben praktischer Betriebserfahrung als gleichwertig angesehen werden kann, wenn es jedenfalls belastbar, plausibel und in sich stimmig ist (vgl. LG Berlin, Urteil vom 9. Dezember 2014 – 16 O 224/14 Kart, ZNER 2015, 158, Rn. 67 nach juris), bedeutet dies aber nicht, dass der dem Newcomer derhalben zu gewährende Vorteil in einen Nachteil der Altkonzessionärin verwandelt werden dürfte. Hierfür bieten auch die Ausführungen der Angebotsauswertung zur Frage der Netzverknüpfungen keine Grundlage, aus denen bereits für sich genommen hervorgeht, weswegen hier erhebliche Unwägbarkeiten bestehen.
bb) Dagegen begründet es keine Rechtsverletzung, dass der Beklagte das Angebot des LHO-Betriebes nicht deswegen mit 0 Punkten bewertet hat, weil dem LHO-Betrieb Fehlkalkulationen unterlaufen seien. Insoweit besteht bereits kein erkennbarer Bezug zum Bewertungskriterium. Die Klägerin verweist lediglich pauschal auf ihre Ausführungen hinsichtlich der Investitionskosten.
b) [Rüge 23b] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage ist dagegen nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte beide Angebote mit (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Im Rahmen des dem Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraums erscheint es hier ungeachtet der Beanstandungen der Klägerin vertretbar, die inhaltliche Einschränkung der Zusage seitens des LHO-Betriebs für vergleichbar gravierend zu erachten wie die Beschränkung der zugesagten Maßnahmen auf die ersten 10 Jahre seitens der Klägerin (vgl. Anlage AS 26, Seite 79).
12. Eine weitere Rechtsverletzung ergibt sich bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Netzentwicklungs- und Investitionsplanung/Erhöhung des Verkabelungsgrades“ (A.I.1.d.).
a) [Rüge 24a] Für die Bewertung beider Konzepte mit (10 x 20 =) 200 Punkten bieten die von dem Beklagten in der Angebotsauswertung selbst festgestellten Tatsachen auch unter Berücksichtigung des dem Beklagten zukommenden Beurteilungsspielraums keine Grundlage.
Der Beklagte geht davon aus, dass der LHO-Betrieb 500 km Niederspannungsfreileitungen durch 380 km Erdkabel ersetzen möchte (Anlage AS 26, Seite 89 rechts). Dies vermag bereits aus sich heraus nicht einzuleuchten, weil die Verlegung von Erdkabeln allgemeinbekannt vielfältigen baulichen Zwängen ausgesetzt ist, welche bei der Verwendung von Freileitungen gerade nicht bestehen. Darüber hinaus hat die Klägerin durch die Vorlage der überzeugenden Eidesstattlichen Versicherung eines Mitarbeiters (Anlage AS 140) glaubhaft gemacht (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG), dass das Verhältnis zwischen Erdkabeln und abgelösten Freileitungen nicht (wie nach den Angaben des LHO-Betrieb anzunehmen) 0,77, sondern richtigerweise ca. 1,3 bis 1,9 betrage. Die von der Klägerin eingereichte, gegenläufige Eidesstattliche Versicherung (Anlage AG 7) vermag dies nicht zu erschüttern, denn sie verhält sich nur pauschal zu Alternativen wie einer Anpassung der Netztopologie und/oder der Art der Einbindung. Der Beklagte legt aber schon nicht dar, dass genau solche Maßnahmen etwa Grundlage des Angebotes LHO-Betriebs gewesen wären und dass auf dieser Grundlage ein Verhältnis von 0,77 auch nur annähernd plausibel zu erreichen gewesen wäre.
Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, dass sich zudem ein Folgeproblem im Rahmen der Plausibilität der Investitionsaufwandes ergäbe.
Nachdem das Gericht seine Bewertung nicht an die Stelle derjenigen der Vergabestelle setzen darf, kann für die Kontrollerwägung zur Kausalität nur davon ausgegangen werden, dass das Angebot des LHO-Betriebes im Konzept mit 0 Punkten zu bewerten ist.
b) [Rüge 24b] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage ist dagegen nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte beide Angebote mit (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet.
aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist vorliegend die Bewertung einer vertraglichen Zusage zu einem Kriterium mit der vollen Punktzahl dabei nicht bereits als „Folgefehler“ zu betrachten, weil das Konzept zum nämlichen Kriterium nicht die volle Punktzahl hat erreichen können oder hätte erreichen dürfen.
Die Notwendigkeit einer solchen Vorgehensweise ergibt sich nicht aus den Verfahrensbestimmungen. Der Zweite Verfahrensbrief (Anlage AS13, Seite 12) führt aus, dass neben den konzeptionellen Darstellungen bei den einzelnen Kriterien der Gruppe A auch vertragliche Zusagen bewertet würden (Hervorhebung nur hier). Nähere Angaben hierzu finden sich nicht. Der hiesige Senat hat erkannt, dass durch die vertragliche Zusage nebst Kontrollrechten und Sanktionen das Erreichen der Ziele des § 1 EnWG überhaupt erst garantiert werde, weil nur sie der Gemeinde nach Konzessionserteilung ermögliche, die Realisierung des (rein deskriptiven) Konzepts gegenüber dem Konzessionär rechtlich durchzusetzen. Dass die Gewährleistungsrechte im Rahmen der auf die Ziele des § 1 EnWG gerichteten Kriterien berücksichtigt werden dürften, sei dementsprechend in der obergerichtlichen Rechtsprechung auch anerkannt (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 61 nach juris, mwN. – Stromnetz Berlin I). Danach ist Bewertungsgegenstand bei den Kriterien „vertragliche Zusage“ die Reichweite der Verbindlichmachung der Konzeptinhalte. Allein aus der derhalben dienenden Stellung der Verbindlichmachung gegenüber den Konzeptinhalten selbst ergibt sich jedoch nicht, dass diese gegenüber einer vergleichbaren Verbindlichmachung deswegen kein vergleichbares oder besseres Angebot darstellte, weil die Konzeptinhalte selbst nicht das bessere Angebot darstellten oder gar nicht hätten bewertet werden dürfen.
Eine solche Betrachtung lässt sich auch nicht mit der abstrakten Erwägung rechtfertigen, die vertragliche Zusage von unplausiblen Leistungen sei stets wertlos. Dies übersieht bereits, dass nach den Grundsätzen des Konzeptwettbewerbs mit relativ-vergleichender Bewertungsmethode das Nichterreichen der Höchstpunktzahl nicht zwingend auf unplausible Angebotsinhalte hinweisen muss. Doch selbst wenn im Einzelfall so wäre, stünde eine Abwertung der vertraglichen Zusage als „Folgefehler“ mit dem im Zweiten Verfahrensbrief niedergelegten Kriterienkatalog nicht in Einklang. Dort ist die „vertragliche Zusage“ neben dem „Konzept“ mit einem eigenen Anteil an Gewichtungsfaktoren versehen (vgl. Anlage 10 zum Zweiten Verfahrensbrief = Anlage AS 14). So können beispielsweise im Kriterium A.I.1.d. bei Höchstwertung (10 Punkte) zum Konzept (40 Punkte x 10 Gewichtungsfaktoren =) 400 Punkte, für die vertragliche Zusage dagegen (10 Punkte x 5 Gewichtungsfaktoren =) 50 Punkte erreicht werden. Die Betrachtungsweise der Klägerin würde dazu führen, dass unzureichend plausibilisierte Angebotsinhalte ungeachtet belastbarer vertraglicher Zusagen zum Verlust von (40 + 5 = 45 x 10 =) 450 Punkten führten, das Konzept daher im Ergebnis mit 45 Gewichtungsfaktoren gewichtet wäre und nicht – wie aber in der Anlage 10 zum Zweiten Verfahrensbrief verzeichnet – mit lediglich 40 Gewichtungsfaktoren.
Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, dass die bereits mit dem Zweiten Verfahrensbrief festgelegten Auswahlkriterien – die bereits eingehend Gegenstand der Entscheidung des Senats zur 2. Phase waren (Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 33 nach juris – Stromnetz Berlin I) – im hiesigen Verfahren der 3. Phase nach § 47 Abs. 5 EnWG ohnehin nicht mehr angegriffen werden können.
bb) Die Gleichbewertung der vertraglichen Zusagen im Kriterium A.I.1.d. überschreitet den Beurteilungsspielraum auch nicht deswegen, weil der LHO-Betrieb seine Verpflichtung mit der Einschränkung versehen hatte, dass der durch die Erdverkabelung entstehende Mehraufwand nach den Regulierungsvorgaben bei der Kalkulation der Netznutzungsentgelte berücksichtigt werden könne. Der Beklagte hat dargetan, dass er davon ausgegangen sei, dass die Einschränkung von Rechts wegen erforderlich sei, um die Verpflichtung nicht unwirksam zu machen. Hiergegen wendet sich die Klägerin nicht mehr in der Sache.
13. Es ergibt sich keine Rechtsverletzung bei der Bewertung im Kriterium „Netzentwicklungs- und Investitionsplanung/Instandhaltung/Instandhaltungsstrategie“ (A.I.2.a.).
a) [Rüge 25a] Die Rüge zum Konzept wird von der Klägerin nicht weiterverfolgt.
b) [Rüge 25b] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage ist nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit (6 x 5 =) 30 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Abzug von (4 x 5 =) 20 Punkten vor. Dies soll – so nachvollziehbar die Angebotsauswertung – auf dem Umstand beruhen, dass die vom LHO-Betrieb vorgeschlagenen Regelungen detaillierter und konkreter sind. Die Klägerin verweise in § 13 Abs. 3 lit a) KV-SNB dagegen lediglich auf ihre betriebsmittelabhängige Instandhaltungsstrategie, die „mindestens“ bestimmte Aspekte regele (Anlage AS 26, Seite 110). Angesichts dessen ist die Bewertung unter Berücksichtigung des Bewertungsspielraums des Beklagten nicht zu beanstanden. Maßstab der Bewertung vertraglicher Zusagen ist nämlich – wie zu Rüge 24b im Einzelnen dargetan (oben zu 12.b)aa)) –, inwieweit vertragliche Zusagen es der Gemeinde nach Konzessionserteilung ermöglichen, die Realisierung des (rein deskriptiven) Konzepts gegenüber dem Konzessionär rechtlich durchzusetzen. Detailliertere und konkretere vertragliche Zusagen lassen sich allerdings in der Praxis leichter und erfolgversprechender durchsetzen als allgemein gehaltene Zusagen betreffend eine offenbar noch gar nicht bestehende Instandhaltungsstrategie.
14. Eine weitere Rechtsverletzung ergibt sich bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Instandhaltung/operative Umsetzung der Instandhaltungsstrategie“ (A.I.2.b.).
a) [Rüge 26a] Diese folgt allerdings noch nicht daraus, dass der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 122) die Angebote zum Konzept gleich bewertet hat. Zwar weist die Klägerin im Ausgangspunkt zu Recht darauf hin, dass der Beklagte festgestellt hat, dass der LHO-Betrieb bei den Meisterbereichen mit zunächst 198 Mitarbeitern plane, während die Klägerin 360 Mitarbeiter einsetzen wolle. Der Beklagte hat jedoch deswegen nicht zu Lasten der Klägerin Angebotsinhalte beim LHO-Betrieb unterstellt, weil sich diese Zahlen ausdrücklich auf eine Mindestausstattung beziehen. Die Gleichbewertung ist auch nicht deswegen beurteilungsfehlerhaft, weil die Planung zu wenig Fahrzeuge pro Meisterbereich vorsehe (so aber die Eidesstattliche Versicherung Anlage AS 141). Denn auch die Ausstattung mit Fahrzeugen stellt einen Mindestumfang dar (Angebotsauswertung = Anlage AS 26, Seite 119).
b) [Rüge 26b] Bewertungsfehlerhaft sind jedoch ungeachtet des dem Beklagten grundsätzlich zuzugestehenden Beurteilungsspielraums die Erwägungen zu den vertraglichen Zusagen.
Diese hat der Beklagte im Angebot der Klägerin mit (8 x 5 =) 40 Punkten, im Angebot des LHO-Betriebs dagegen mit (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Es liegt beim Angebot der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (2 x 5 =) 10 Punkte vor.
Maßstab der Bewertung vertraglicher Zusagen ist – wie oben dargetan (zu 12.b)aa)) –, inwieweit sie es der Gemeinde nach Konzessionserteilung ermöglichen, die Realisierung des (rein deskriptiven) Konzepts gegenüber dem Konzessionär rechtlich durchzusetzen. Insoweit ist die klägerseits zugesagte Zertifizierung besser geeignet als die Verpflichtung zur Umsetzung einer (augenscheinlich nicht zertifizierten) Instandhaltungsstrategie (Anlage AS 26, Seite 127). Soweit der Beklagte das Angebot der Klägerin deswegen geringer bewertet, weil eine Zusage fehle, ein Workforce-Management-System vorzuhalten (Anlage AS 26, Seite 128), geht er von unzutreffenden Tatsachen aus, nachdem die Klägerin in § 8a Abs. 1 lit. c) cc) KV-SNB ein solches System ausdrücklich vorsieht. Dies räumt der Beklagte in seinem Nichtabhilfeschreiben (Anlage AS 34, Seite 30) selbst ein, ohne jedoch der Rüge abzuhelfen.
Wird der Abzug für die Zwecke der Kontrollüberlegung gedanklich eliminiert, die Angebote beide fiktiv mit (10 x 5 =) 50 Punkten zu bewerten.
15. Dagegen ergibt sich keine Rechtsverletzung bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Netzführung unter Einbindung der Netzleitstelle“ (A.I.3.).
a) [Rüge 27a] Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 147) das Konzept der Klägerin mit der Höchstpunktzahl von (10 x 40 =) 400 Punkten und dasjenige des LHO-Betriebes mit (9 x 40 =) 360 Punkten bewertet hat.
Insbesondere ist nicht zu erkennen, dass der Beklagte das Angebot des LHO-Betriebes in diesem Kriterium noch niedriger hätte bewerten müssen. Ausweislich der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 146) hat der Beklagte erkannt und bewertet, dass hinsichtlich eines der Standorte für die beiden neuen, vom LHO-Betrieb geplanten Netzleitstellen noch nicht abschließend gesichert sei, ob dieser zur Verfügung stehe. Mit der erfolgten Punktevergabe wird der zustehende Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Mit Blick auf den vom Gesetzgeber gewollten Wettbewerb um die Netze muss auch der neu auf den Markt drängende Bieter (Newcomer) gegenüber dem Bestandsbieter eine realistische Chance haben, den Zuschlag zu erhalten. Er muss zum Zeitpunkt des Zuschlags noch keine Ressourcen vorhalten. Es genügt, wenn er ein plausibles Konzept vorlegt, dessen Umsetzung er zugesichert hat, ohne dass daran objektiv begründete Zweifel bestehen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016 – 13 U 141/15 (Kart), ZNER 2016, 242, Rn. 150 nach juris). Solche Zweifel zeigt die Klägerin hinsichtlich des fraglichen Standortes nicht auf. Insbesondere ist nicht etwa das Standortkonzept des LHO-Betriebs insgesamt unplausibel und leuchtet es ein, dass es in einer so frühen Phase des Konzessionierungsverfahrens erhöhten Schwierigkeiten begegnet, belastbarere Zusagen zu erhalten.
b) [Rüge 27b] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage ist ebenfalls nicht erkennbar. Hier hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit (10 x 5 =) 50 Punkten, das des LHO-Betriebs mit (6 x 5 =) 30 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots des LHO-Betriebs ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (4 x 5 =) 20 Punkte vor. Eine zwingende weitergehende Abwertung des Angebots des LHO-Betriebs ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt eines Folgefehlers. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zur Rüge 24b (zu 12.b)aa)) verwiesen werden.
16. Weiter ergibt sich keine Rechtsverletzung bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Schnelle Störungsbeseitigung/Reaktionszeit zwischen Eingang der Störungsmeldung und Erstsicherung vor Ort“ (A.I.4.a.).
a) [Rüge 28a] Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 147) das Konzept der Klägerin mit (7 x 40 =) 280 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebes dagegen mit (10 x 40 =) 400 Punkten bewertet hat.
Es liegt hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (3 x 40 =) 120 Punkte vor. Die bessere Bewertung des Angebots des LHO-Betriebs beruht dabei ausweislich der Angebotsauswertung wesentlich auf der Annahme, dass der LHO-Betrieb eine Anfahrtszeit bis zum Eintreffen vor Ort von 15 Minuten anbiete, während bei der Klägerin von einer Anfahrtszeit von 22 Minuten auszugehen sei (Anlage AS 26, Seite 167). Die schnelle Reaktionszeit im Angebot des LHO-Betriebs werde ermöglicht durch Sondergenehmigungen für den Einsatz von Blaulicht, Martinshorn, zur bevorrechtigten Mitnutzung von Busspuren und zur Nutzung der Ampelvorrangschaltung, den Einsatz von Motorrädern, die schneller und beweglicher im Straßenverkehr seien als Pkw und einfachere Parkmöglichkeiten fänden sowie eine durchgängige Besetzung (24/7) der Meisterbereichsstandorte zur Erstsicherung und Entstörung mit Fachpersonal, was insgesamt plausibel und nachvollziehbar dargelegt sei (Angebotsauswertung, aaO.).
Die Klägerin vermag keine Tatsachen glaubhaft zu machen (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG), aus denen zu schließen wäre, dass der Beklagte bei dieser Beurteilung den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten hätte.
aa) Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Beklagte davon hätte ausgehen müssen, dass für die Fahrzeuge des LHO-Betriebes Sonderrechte im städtischen Straßenverkehr nicht zu erlangen wären.
Dies folgt nicht aus dem Umstand, dass ein Unternehmen aus dem Konzern der Klägerin bereits bei früherer Gelegenheit versucht hatte, für Einsatzfahrzeuge im Bereitschaftsdienst wegen Versorgungsunterbrechungen solche Sonderrechte gewährt zu erhalten (Anlage AS 142). Zwar hatte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten, Referat Kraftfahrzeugzulassung, am 10. September 2009 insoweit eine ablehnende Entscheidung in Aussicht gestellt (Anlage AS 143), woraufhin die Angelegenheit nicht weiter verfolgt wurde.
Dies Geschehen macht es jedoch nicht hinreichend wahrscheinlich, dass ein zum Zeitpunkt der Übernahme des Netzbetriebs seitens des LHO-Betriebs gestellter Antrag auf die Gewährung von Sonderrechten nicht Erfolg haben könnte. Wie allgemein bekannt ist, hat sich der Stadtverkehr im Land Berlin seit 2009 stark verändert, insbesondere durch eine Verringerung der für den allgemeinen Gebrauch durch Kraftfahrzeuge des Individualverkehrs zur Verfügung stehenden Verkehrsflächen (Einrichtung von Busspuren und Fahrradstreifen zulasten vorhandener Fahrstreifen, Verkehrsberuhigung, Ent- und Umwidmung von Parkflächen). Die hieraus resultierende Verknappung an Verkehrsflächen und die damit zwangsläufig einhergehende Zunahme von Verkehrsstockungen dürfte bei einer unterstellten praxisorientierten Herangehensweise nicht ohne Einfluss auf die Bewilligungspraxis des Beklagten betreffend Sonderrechte bleiben. Dies ist auch deswegen wahrscheinlich, weil den Mitgliedern des hiesigen Senats aus eigener Wahrnehmung im Stadtbild bekannt ist, dass jedenfalls Entstörungsfahrzeuge der Berliner Wasserbetriebe (BWB) mit Blaulicht ausgerüstet sind.Es kommt daher nicht einmal mehr darauf an, dass in anderen Gemeinden im Bundesgebiet Einsatzfahrzeuge im Entstördienst der Stromnetzbetreiber durchaus mit Blaulicht und Martinshorn ausgerüstet sind, so beispielsweise Fahrzeuge mit dem Aufdruck „Mainova (...) Strom Entstördienst“ in Frankfurt am Main (Anlage BK 32). Unergiebig für die allein entscheidende Frage der Plausibilität erscheint demgegenüber der Hinweis der Klägerin, Stromnetzbetreiber in Frankfurt am Main sei nicht die Mainova (selbst) sondern deren Tochtergesellschaft.
Angesichts dessen ist auch nicht der Erwägung der Klägerin beizutreten, der Beklagte habe vor der Bewertung bei seiner eigenen Behörde Nachfrage halten müssen, ob ein entsprechendes Begehren auf Gewährung von Sonderrechten für Entstörungsfahrzeuge nunmehr Erfolgsaussicht habe. Es ist angesichts der vorstehend angeführten Umstände schlicht nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Beklagte in diesem Fall zeitnah die belastbare Auskunft erhalten hätte, dass Sonderrechte nicht gewährt werden könnten.
bb) Die Klägerin vermag weiterhin nicht glaubhaft zu machen, dass die Motorräder die erforderliche Ausrüstung für eine Erstsicherung nicht mitführen könnten. Die hierzu vorgelegte Eidesstattliche Versicherung (Anlage AS 144) ist substanzlos. Auch aus dem Lichtbild in der Anlage AS 145 ergibt sich angesichts des Bestreitens des Beklagten nichts Abweichendes. Es ist schon nicht ersichtlich, dass der gesamte Kofferrauminhalt des dort abgebildeten Pkw überhaupt zwingend für Erstsicherungsmaßnahmen erforderlich wäre.
cc) Schließlich ist nicht zu erkennen, dass der Beklagte nicht die angegebene Fahrzeit von 15 Minuten für plausibel hätte erachten dürfen. Die plakativ vorgetragene Rüge der Klägerin, der LHO-Betrieb habe bei seiner Erstsicherung schneller sein wollen als die Feuerwehr bei ihren Einsätzen, hat der Beklagte durch den Vortrag zu entkräften vermocht, es müsse von den Eintreffzeiten der Feuerwehr die Ausrückezeit abgezogen werden, dann ergebe sich eine durchschnittliche Fahrzeit der Feuerwehr von 9-10 Minuten. Dem ist die Klägerin nicht mehr entgegengetreten. Im Übrigen erscheint zumindest plausibel, dass das Abstellen von Motorrädern nach Erreichen des Ortes der Störung schneller zu bewerkstelligen ist als bei Pkw; dies gilt unabhängig von etwa auch hierzu gewährten Sonderrechten.
b) [Rüge 28b] Eine gerügte Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage ist nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit (7 x 5 =) 35 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (3 x 5 =) 15 Punkte vor. Die hiergegen gerichteten Beanstandungen der Klägerin verfangen nicht.
Eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums ergibt sich nicht unter den Kriterium eines „Folgefehlers“, zumal nach den vorstehenden Ausführungen ein „Fehler bei der Bewertung des Konzepts“ (so die Antragsschrift, Seite 246 = Rz. 767) gerade nicht festzustellen ist. Weiterhin ist nicht zu erkennen, dass der Zeitraum, für den der seitens des LHO-Betriebs zugesagte Wert gelten sollte, nicht definiert sei. Wie sich aus der Wiedergabe des Angebots des LHO-Betriebs in der Angebotsauswertung ergibt, gilt die Zusage des Durchschnittswertes ab dem Beginn des Jahres 2018 (Anlage AS 26, Seite 169).
Ebenso wenig ist die Besorgnis der Klägerin zu teilen, der LHO-Betrieb habe sich nur in den Fällen zum Erscheinen „vor Ort“ verpflichtet, bei denen nicht eine anderweitige Abstimmung mit dem jeweiligen Kunden erfolge. Aus dem Zusammenhang von § 6 Abs. 1 Satz 2 IF (wiedergegeben in Anlage AS 26, Seite 169) ergibt sich, dass diese Einschränkung lediglich den Zeitraum des Eintreffens am Ort der Störung betrifft, so dass eine Terminsabsprache ermöglicht wird. Die Verpflichtung zum Erscheinen bleibt ersichtlich unberührt.
c) [Rüge 28c] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der Sanktion ist nicht erkennbar.
Insoweit hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit (10 x 5 =) 50 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (8 x 5 =) 40 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots des LHO-Betriebs ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (2 x 5 =) 10 Punkte vor. Die Klägerin vermag jedoch nicht damit durchzudringen, dass bei der Bewertung der seitens des LHO-Betriebs angebotenen Sanktion ein weitergehender Abzug hätte erfolgen müssen.
Nach der Angebotseinschätzung beruht die bessere Bewertung des Angebots der Klägerin auf der höher angebotenen Vertragsstrafe (Anlage AS 26, Seite 174). Dies zugrundegelegt erscheint es angesichts des bestehenden Beurteilungsspielraums nicht beurteilungsfehlerhaft, dass eine weitergehende Abwertung des Angebotes des LHO-Betriebs nicht deswegen erfolgt ist, weil der LHO-Betrieb eine Vertragsstrafe nur zahlen will, wenn die durchschnittliche Reaktionszeit in mindestens 10 % der Fälle pro Jahr nicht eingehalten ist. Zwar sind relativierende Klauseln in Vertragsstrafeversprechen nicht unbedenklich und beeinträchtigen die Wirksamkeit der Sanktion. Es enthält aber auch das Angebot der Klägerin eine ähnliche Relativierung. In § 34 Abs. 2 Nr. 2 KV-SNB ist nämlich vorgesehen, dass die von der Klägerin versprochene Vertragsstrafe nur dann zahlbar sein soll, wenn die Klägerin „den jährlichen Durchschnitt (...) der Reaktionszeiten in Minuten überschreit[e]“ (Anlage AS 26, Seite 173 links). Unabhängig hiervon ist aber auch nicht glaubhaft gemacht (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG), dass die fragliche Herausnahme von bis zu 10 % der Fälle die Sanktion schon so erheblich schwäche, dass das Ausbleiben eines weitergehenden Zurückbleibens hinter der Höchstwertung nicht mehr vom Beurteilungsspielraum gedeckt sei.
17. Weiter ergibt sich keine Rechtsverletzung bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Schnelle Störungsbeseitigung/Reaktionszeit zwischen Eingang der Störungsmeldung bis zur Wiederherstellung der Versorgung bei einer Störung mit Versorgungsunterbrechung im Niederspannungsnetz (innerer Kabelfehler)“ (A.I.4.b.).
a) [Rüge 29a] Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 181) das Konzept der Klägerin mit (7 x 40 =) 280 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebes dagegen mit (10 x 40 =) 400 Punkten bewertet hat.
Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (3 x 40 =) 120 Punkte vor. Ausweislich der Angebotsauswertung beruht diese Bewertung auf dem Umstand, dass das Angebot der Klägerin von einer Anfahrtszeit von insgesamt 45 Minuten ausgehe, wohingegen der LHO-Betrieb eine Anfahrtszeit von 20 Minuten zugrunde lege, nachdem auch im vorliegenden Fall eine Erstsicherung vorgenommen werde (Anlage AS 26, Seite 180-181).
Ohne Erfolg rügt die Klägerin, der LHO-Betrieb habe hier die Erstsicherung nicht anbieten und zugrunde legen dürfen, weil dies nach den Erläuterungen (Anlage AS15, Seite 4ff) nicht gefordert sei. Diese Beanstandung übersieht, dass der Beklagte die streitbefangene Konzessionsvergabe als Konzeptwettbewerb ausgestaltet hat (vgl. bereits oben zu 2.b)bb)(1) und zu 7.a)). Dies gilt auch für den hiesigen Punkt. Danach gehörte es gerade zu den konzeptionellen Freiheiten des LHO-Betriebs aber auch der Klägerin, beispielsweise besonders schnelle Leistungen auch dort anzubieten, wo dies gegenwärtig nicht gepflegt werden mag. Die Erläuterungen des Beklagten im Konzessionierungsverfahren schränken diese Möglichkeit nicht ein. Aus ihnen ist nicht zu ersehen, dass im hiesigen Kriterium nicht auf Konzepte und Betriebsmittel zurückgegriffen werden dürfe, die bei erforderlicher Erstsicherung zum Einsatz kämen (vgl. Anlage 12 zum Zweiten Verfahrensbrief, Seiten 4-5 = Anlage AS 15). Ohne Erfolg wendet die Klägerin auch an dieser Stelle ein, die schnellere Anfahrtszeit sei unplausibel, weil keine Sonderrechte genutzt werden könnten. Die Einschätzung ist nicht bewertungsfehlerhaft. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Rüge 28a verwiesen werden (oben zu 16.a)).
Der Beklagte ist auch nicht in beurteilungsfehlerhafter Weise davon ausgegangen, dass der LHO-Betrieb im Rahmen der schnellen Störungsbeseitigung vor Ort installierte sog. Smart Meter nutzen könne. Beide Angebote sehen den Einbau von Smart Metern vor. Allein aus dem Umstand, dass offenbar nur die Klägerin zusätzlich darauf hingewiesen hat, dass diese auch im Rahmen der schnellen Störungsbeseitigung vor Ort zeitliche Vorteile böten, folgt nicht, dass nicht auch der LHO-Betrieb solche Vorteile nutzen werde. Diese Nutzung stellt sich auch nicht als besonderer konzeptioneller Vorteil des Angebots der Klägerin dar, welchen der Beklagte beim Angebot des LHO-Betriebes nicht einfach hätte unterstellen dürfen. Es entspricht vielmehr der Lebenserfahrung und liegt auch im Eigeninteresse des zur schnellen Störungsbeseitigung vor Ort eingesetzten Technikers, dass dieser die schnellste und einfachste Methode zur Fehlerortung nutzen wird, die ihm in der jeweiligen Störungssituation zur Verfügung steht. Demgegenüber ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass nur die von der Klägerin angebotenen Smart Meter eine Nutzung im Rahmen der schnellen Fehlerortung ermöglichten.
b) [Rüge 29b] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage ist nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit (7 x 5 =) 35 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (3 x 5 =) 15 Punkte vor. Die hiergegen gerichteten Beanstandungen der Klägerin verfangen nicht.
Eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt eines „Folgefehlers“, zumal nach den vorstehenden Ausführungen ein „Beurteilungsfehler bei der Bewertung des Konzeptes“ (so die Antragsschrift, Seite 251 = Rz. 783) gerade nicht festzustellen ist.
Ohne Erfolg rügt die Klägerin, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb ihre Zusage, eine jährliche durchschnittliche Unterbrechungsdauer bei Störungen im Niederspannungsnetz von 110 Minuten nicht zu überschreiten, in diesem Kriterium nicht bewertungsrelevant sei. Die Rüge ist bereits unzulässig, denn es reicht zu einer zulässigen Rüge nicht aus, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren oder Nachfragen zu stellen (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, LS 1 – Stromnetz Berlin I; Huber in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn. 8). Im Übrigen ergibt sich die Nichtberücksichtigung von allgemeinen Selbstverpflichtungen zur Qualitätssicherung im hiesigen Kriterium bereits auf dessen Beschreibung („Reaktionszeit zwischen Eingang der Störungsmeldung bis zur Wiederherstellung der Versorgung bei einer Störung mit Versorgungsunterbrechung im Niederspannungsnetz (innerer Kabelfehler)“).
c) [Rüge 29c] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der Sanktion ist nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit (10 x 5 =) 50 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (8 x 5 =) 40 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots des LHO-Betriebs ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (2 x 5 =) 10 Punkte vor. Die Klägerin vermag jedoch nicht damit durchzudringen, dass bei der Bewertung der seitens des LHO-Betriebs angebotenen Sanktion ein weitergehendes Zurückbleiben zwingend gewesen wäre. Es kann hier auf die Ausführungen zur Rüge 28c verwiesen werden, die entsprechend gelten (oben zu 16.c)).
18. Ebenso ergibt sich keine Rechtsverletzung bei der Bewertung im Kriterium „Schnelle Störungsbeseitigung/Reaktionszeit zwischen Eingang der Störungsmeldung bis zur Wiederherstellung der Versorgung bei einer nicht allein mittels Fernschaltung behebbaren Störung mit Versorgungsunterbrechung im Mittelspannungsnetz (Kurzschluss in der Schaltanlage)“ (A.I.4.c.).
a) [Rüge 30a] Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 194) das Konzept der Klägerin mit (6 x 40 =) 240 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebes dagegen mit (10 x 40 =) 400 Punkten bewertet hat.
Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (4 x 40 =) 160 Punkte vor. Ausweislich der Angebotsauswertung beruht diese Bewertung auf dem Umstand, dass das Angebot der Klägerin von einer Anfahrtszeit von insgesamt 45 Minuten ausgehe, wohingegen der LHO-Betrieb eine Anfahrtszeit von 20 Minuten zugrunde lege, nachdem auch im vorliegenden Fall eine Erstsicherung vorgenommen werde (Anlage AS 26, Seite 192-193). Dagegen ist aus der Angebotsauswertung nicht ersichtlich, dass das zukünftig vorgesehene Vorhalten von Reserveleistungsschaltern insoweit überhaupt bewertungserheblich eingeflossen wäre.
Ohne Erfolg rügt die Klägerin weiter, der LHO-Betrieb habe hier die Erstsicherung nicht anbieten und zugrunde legen dürfen, und die schnellere Anfahrtszeit sei unplausibel, weil keine Sonderrechte genutzt werden könnten. Insoweit kann auf die entsprechenden Ausführungen zur Rüge 29a verwiesen werden, die entsprechend gelten (oben zu 17.a)).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rüge, die vom LHO-Betrieb zugrunde gelegte Bearbeitungszeit vor Ort von 20 Minuten sei unplausibel, weil bei luftisolierten Leistungsschalteranlagen ein Kurzschluss einen Lichtbogen erzeuge, der Metallverdampfung und Rußabscheidungen verursache, die sich im betroffenen Schaltfeld niederschlügen und Isolationsfähigkeit der Sammelschiene beeinträchtigten. Diese Darstellung der Klägerin steht bereits in Widerspruch zu der von ihr selbst hierzu eingereichten Eidesstattlichen Versicherung (Anlage AS 149), wonach ein Kurzschluss bei luftisolierten Leistungsschalteranlagen einen Lichtbogen erzeugen könne und in diesen Fällen die Zeit unplausibel sei (Hervorhebung nur hier). Ob dies aber überhaupt in einer bewertungsrelevanten Zahl der Fälle anzunehmen und daher zu berücksichtigen ist, bleibt unklar und ist jedenfalls nicht glaubhaft gemacht.
Soweit die Klägerin rügt, ein Betreten des Umspannwerks unter Sicherheitsmaßnahmen sei nicht möglich, ist schon nicht erkennbar, wie sich dies auf die Bearbeitungszeit vor Ort auswirken soll. Zudem erscheint zumindest plausibel, dass hierbei die in Aussicht genommene Videoüberwachung und die dadurch ermöglichte visuelle Überprüfung vorteilhaft sein kann.
b) [Rüge 30b] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage ist nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit (6 x 5 =) 30 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (4 x 5 =) 20 Punkte vor. Die hiergegen gerichteten Beanstandungen der Klägerin verfangen jedoch nicht. Eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums ergibt sich insbesondere nicht unter dem Kriterium eines „Folgefehlers“, zumal nach den vorstehenden Ausführungen ein „Beurteilungsfehler bei der Bewertung des Konzeptes“ (so die Antragsschrift, Seite 253 = Rz. 795) gerade nicht festzustellen ist.
c) [Rüge 30c] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der Sanktion ist nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit (10 x 5 =) 50 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (8 x 5 =) 40 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots des LHO-Betriebs ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (2 x 5 =) 10 Punkte vor. Die Klägerin vermag jedoch nicht damit durchzudringen, dass bei der Bewertung der seitens des LHO-Betriebs angebotenen Sanktion ein weitergehender Abzug hätte erfolgen müssen. Es kann auch hier auf die Ausführungen zur Rüge 28c verwiesen werden, die entsprechend gelten (oben zu 16.c)).
19. [Rüge 31] Weiterhin ergibt sich keine Rechtsverletzung bei der Bewertung der Konzepte im Kriterium „Prognose der Höhe der Netznutzungsentgelte für die laufende Regulierungsperiode“ in den Kundengruppen Haushaltskunden, Gewerbekunden und Industriekunden (A.II.1.a., A.II.1.b. und A.II.1.c.). Insoweit hat der Beklagte die Angebote der Klägerin einerseits und des LHO-Betriebs andererseits jeweils mit der Höchstpunktzahl von (10 x 20 =) 200 Punkten bewertet (Angebotsauswertung, Seiten 208, 215, 222 = Anlage AS 26).
a) Ohne Erfolg macht die Klägerin insoweit geltend, richtigerweise hätte von den Bietern nicht die Prognose der Höhe der Netznutzungsentgelte für die laufende Regulierungsperiode, sondern vielmehr eine Prognose der Netznutzungsentgelte für die nachlaufende dritte und auch die vierte Regulierungsperiode verlangt werden müssen. Dann hätte sich herausgestellt, dass die vom LHO-Betrieb prognostizierten Netznutzungsentgelte höher gewesen wären als die der Klägerin und das Angebot der Klägerin besser sei. Diese Rüge ist hier unzulässig, denn die Anforderung „für die laufende Regulierungsperiode“ war Bestandteil des Zweiten Verfahrensbriefs (vgl. Anlage 10 zum Zweiten Verfahrensbrief = Anlage AS 14). Zwischen den hiesigen Parteien steht im Ergebnis des in der 2. Phase geführten Verfahrens nach § 47 Abs. 5 EnWG bereits fest, dass die Heranziehung der aktuellen Entgelte als einzig verfügbare reale Werte und alleinige feststehende Größe als Ausgangsbasis für die anzustellende Prognose nicht zu beanstanden ist (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 EnWG, ZNER 2018, 534, Rn. 106 nach juris – Stromnetz Berlin I).
b) Zumindest zulässig ist dagegen die weiter seitens der Klägerin erhobene Rüge, die Prognose des LHO-Betriebs sei unplausibel und daher mit 0 Punkten zu bewerten gewesen, zumal keine Übereinstimmung mit dem Businessplan bestehe und eine Angabe der Entgelte für Messung und Abrechnung fehle. Die Rüge ist aber in der Sache unbegründet.
Das Angebot des LHO-Betriebes war nicht deswegen mit 0 Punkten zu bewerten, weil die für die Prognose der Netznutzungsentgelte 2017/18 vom LHO-Betrieb verwendeten Erlösobergrenzen mit den Angaben zum Businessplan nicht vereinbar wären. Die Klägerin legt schon nicht in der Sache dar, aus welchen Gründen der Beklagte die Prognose einer Erlösobergrenze von EUR 509 Mio. im Jahr 2017 (Angebotsauswertung = Anlage AS 26, Seite 203) nicht für plausibel habe halten dürfen.
Das Angebot des LHO-Betriebes war auch nicht deswegen niedriger zu bewerten, weil es die Vorgabe des Beklagten nicht erfüllte, dass die jeweiligen Entgelte für Messstellenbetrieb, Messung und Abrechnung entsprechend der Kundengruppe berücksichtigt und ausgewiesen werden sollten (vgl. Erläuterung Auswahlkriterien, Anlage 12 zum Zweiten Verfahrensbrief = Anlage AS 15, Seite 6 Mitte). Zwischen den Parteien ist außer Streit, dass sich dies auf die Höhe der Netzentgelte jedenfalls nicht auswirkt, so dass die Bewertung zwar grenzwertig erscheint, sich aber gerade noch im Rahmen des dem Beklagten zukommenden Beurteilungsspielraums hält.
20. [Rüge 32] Es ergibt sich keine Rechtsverletzung bei der Bewertung der Konzepte im Kriterium „Höhe der Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse / Netzanschlusskostenbeiträge bei Standardhausanschlüssen gemäß § 5 NAV mit Absicherung bis 100 A und Leitungslänge von 15 m, einschließlich Inbetriebsetzung und Mauerdurchbruch“ (A.II.2.a.). Es ist nicht als beurteilungsfehlerhaft zu beanstanden, dass der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 228) das Konzept der Klägerin mit der Höchstpunktzahl von (10 x 15 =) 150 Punkten und dasjenige des LHO-Betriebes mit (7 x 15 =) 105 Punkten bewertet hat. Die Klägerin vermag keine tatsächlichen Umstände glaubhaft zu machen (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG), die eine noch niedrigere Bewertung des Angebots des LHO-Betriebes auch unter Berücksichtigung des dem Beklagten zukommenden Beurteilungsspielraums geböten.
Im Ausgangspunkt zu Recht macht die Klägerin allerdings geltend, dass der Beklagte in der Angebotsauswertung selbst zu der Einschätzung gelangt, dass das Angebot des LHO-Betriebes sowohl hinsichtlich der Höhe der Summe der Netzanschlusskostenbeiträge als auch einiger Einzelpositionen nicht hinreichend plausibel sei. Hinsichtlich einzelner Positionen seien die Kosten im Vergleich zu marktüblichen Preisen derart gering angesetzt, dass eine vollständige Deckung der tatsächlich mit den Tätigkeiten verbundenen Kosten als zweifelhaft bewertet werden müsse (Angebotsauswertung, Seite 227 = Anlage AS 26). Diese mangelnde Plausibilität der Kosten hat der Beklagte indes berücksichtigt, indem er das Angebot des LHO-Betriebes gegenüber der an das Angebot der Klägerin vergebenen Höchstpunktzahl abgewertet hat.
Der erhebliche Plausibilitätsmangel im Angebot des LHO-Betriebs hatte demgegenüber nicht zwingend zu einer Bewertung des Angebots des LHO-Betriebes mit 0 Punkten zu führen. Dies folgt aus der relativ-vergleichenden Bewertungsmethode. Denn der Beklagte stützt sich für seine Bewertung zugleich auf den Umstand, dass eine seitens der Klägerin für das Jahr 2018 prognostizierte Reduzierung des Netzanschlusskostenbeitrages nicht hinreichend nachvollziehbar sei. Der erhebliche Umfang der prognostizierten Kostenreduzierung (von ... EUR auf ... EUR) sei nicht hinreichend plausibel. Bedenken hiergegen ergäben sich überdies im Hinblick darauf, dass die Kosten auch in dieser Position in den Vorjahren über einen längeren Zeitraum stabil gewesen seien (Angebotsauswertung, Seite 228 = Anlage AS 26). Die Klägerin hat hiernach mit ihrem Angebot im Rahmen des ausgeschriebenen Konzeptwettbewerbes den Versuch unternommen, die Mitbewerber durch das Angebot einer besonders vorteilhaften Kostensenkung (um rechnerisch 27 %) auszustechen. Hiermit konnte sie nicht durchdringen. Dies ist bei der Bewertung zu berücksichtigen, zumal eine feste Vorgabe durch den Beklagten auch insoweit nicht getroffen worden ist, vielmehr Ziel des Kriteriums möglichst geringe Netzanschlusskostenbeiträge waren (vgl. Erläuterung der Auswahlkriterien, Anlage 12 zum Zweiten Verfahrensbrief, Seite 7 = Anlage AS 15).
Im Ergebnis der anzustellenden Gesamtwürdigung fällt die Schlechterbewertung des Angebotes des LHO-Betriebes um lediglich 3/10 zwar im Verhältnis zum Gewicht der jeweiligen Beanstandungen grenzwertig gering aus, erscheint aber im Hinblick auf den dem Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraum im Ergebnis gerade noch hinnehmbar.
21. [Rüge 33] Ebenso ergibt sich im Ergebnis keine Rechtsverletzung bei der Bewertung der Konzepte im Kriterium „Höhe der Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse / Netzanschlusskostenbeiträge bei Standardhausanschlüssen gemäß § 5 NAV mit Absicherung bis 100 A und Leitungslänge von 30 m, einschließlich Inbetriebsetzung und Mauerdurchbruch“ (A.II.2.b.). Vielmehr ist nicht als beurteilungsfehlerhaft zu beanstanden, dass der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 235) wiederum das Konzept der Klägerin mit der Höchstpunktzahl von (10 x 15 =) 150 Punkten und dasjenige des LHO-Betriebes mit (7 x 15 =) 105 Punkten bewertet hat. Die Klägerin vermag keine tatsächlichen Umstände glaubhaft zu machen (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG), die eine noch niedrigere Bewertung des Angebots des LHO-Betriebes auch unter Berücksichtigung des dem Beklagten zukommenden Beurteilungsspielraums geböten.
Im Ausgangspunkt zu Recht macht die Klägerin allerdings auch hier geltend, dass der Beklagte in der Angebotsauswertung zu der Einschätzung gelangt, dass das Angebot des LHO-Betriebes sowohl hinsichtlich der Höhe der Summe der Netzanschlusskostenbeiträge als auch einiger Einzelpositionen nicht hinreichend plausibel sei. Hinsichtlich einzelner Positionen seien die Kosten im Vergleich zu marktüblichen Preisen derart gering angesetzt, dass eine vollständige Deckung der tatsächlich mit den Tätigkeiten verbundenen Kosten als zweifelhaft bewertet werden müsse (Angebotsauswertung, Seite 235 = Anlage AS 26). Diese mangelnde Plausibilität der Kosten hat der Beklagte indes berücksichtigt, indem er das Angebot des LHO-Betriebes gegenüber der an das Angebot der Klägerin vergebenen Höchstpunktzahl abgewertet hat.
Der erhebliche Plausibilitätsmangel im Angebot des LHO-Betriebs hatte aber wiederum nicht zwingend zu einer Bewertung des Angebots des LHO-Betriebes mit 0 Punkten zu führen. Dies folgt aus der relativ-vergleichenden Bewertungsmethode. Denn der Beklagte stützt sich für seine Bewertung wiederum zugleich auf den Umstand, dass eine seitens der Klägerin für das Jahr 2018 prognostizierte Reduzierung des Netzanschlusskostenbeitrages nicht hinreichend nachvollziehbar sei. Der erhebliche Umfang der prognostizierten Kostenreduzierung (von ... EUR auf ...EUR) sei nicht hinreichend plausibel. Bedenken hiergegen ergäben sich überdies im Hinblick darauf, dass die Kosten auch in dieser Position in den Vorjahren über einen längeren Zeitraum stabil gewesen seien (Angebotsauswertung, Seite 235 = Anlage AS 26). Die Klägerin hat hiernach mit ihrem Angebot im Rahmen des ausgeschriebenen Konzeptwettbewerbes den Versuch unternommen, die Mitbewerber durch das Angebot einer besonders vorteilhaften Kostensenkung (um rechnerisch 19 %) auszustechen. Hiermit konnte sie nicht durchdringen. Dies ist bei der Bewertung zu berücksichtigen, zumal eine feste Vorgabe durch den Beklagten auch insoweit nicht getroffen worden ist, vielmehr Ziel des Kriteriums möglichst geringe Netzanschlusskostenbeiträge sind (vgl. Erläuterung der Auswahlkriterien, Anlage 12 zum Zweiten Verfahrensbrief, Seite 7 = Anlage AS 15).
Im Ergebnis der anzustellenden Gesamtwürdigung fällt die Schlechterbewertung des Angebotes des LHO-Betriebes um lediglich 3/10 zwar auch hier grenzwertig gering aus, erscheint aber im Hinblick auf den dem Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraum im Ergebnis als gerade noch hinnehmbar.
22. [Rüge 34] Es ergibt sich weiter keine Rechtsverletzung bei der Bewertung der Informationsrechte im Kriterium „Höhe der Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse / Baukostenzuschüsse für Anschlussleistung über 30 kV“ (A.II.2.c.). Vielmehr ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 242) das Angebot der Klägerin mit (8 x 5 =) 40 Punkten und dasjenige des LHO-Betriebes mit der Höchstpunktzahl von (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet hat. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (2 x 5 =) 10 Punkte vor. Ausweislich der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 242) beruht die Bewertung auf dem Umstand, dass der LHO-Betrieb weitergehende Auskünfte und eine schnellere Erteilung der Informationen zusage.
Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin hiergegen mit der Beanstandung, die positive Bewertung einer Information „über die Höhe der Baukostenzuschüsse“ sei schon deswegen bewertungsfehlerhaft, weil das Angebot des LHO-Betriebes gar keine Baukostenzuschüsse vorsehe. Wie sich aus der Angebotsauswertung ergibt, soll dies gleichermaßen auf beide Bieter zutreffen, weil auch die Klägerin auf die Erhebung von Baukostenzuschüssen für Anschlüsse an die Niederspannungsebene verzichte (Angebotsauswertung, Seite 239 = Anlage AS 26). Hierbei spielt nur eine untergeordnete Rolle, dass letzteres noch nicht dauerhaft beschlossen ist, nachdem eine entsprechende Beschlussfassung jedenfalls beabsichtigt war (aaO.). Im Übrigen bestehen keine Bedenken, Informationsrechte hier vorbehaltlich des Anfalls von Baukostenzuschüssen zu bewerten, wovon die Kriterienbildung im Zweiten Verfahrensbrief (vgl. Anlage 10 zum Zweiten Verfahrensbrief = Anlage AS 14) auch ausgegangen ist.
23. Es ergibt sich keine Rechtsverletzung bei der Bewertung im Kriterium „Ziel der effizienten Energieversorgung / Steigerung der Energieeffizienz / Betriebsverbrauch“ (A.III.2.a.).
a) [Rüge 35a] Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 303-304) das Konzept der Klägerin mit (10 x 15 =) 150 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebes dagegen mit (8 x 15 =) 120 Punkten bewertet hat. Es liegt hinsichtlich des Angebots des LHO-Betriebs ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (2 x 15 =) 30 Punkte vor. Die Klägerin vermag keine tatsächlichen Umstände glaubhaft zu machen (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG), die eine noch niedrigere Bewertung des Angebots des LHO-Betriebes auch unter Berücksichtigung des dem Beklagten zukommenden Beurteilungsspielraums geböten.
Zwar trifft es im Ausgangspunkt zu, dass der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seiten 301-303) in verschiedentlicher Hinsicht diesbezügliche Inhalte des Angebots des LHO-Betriebs für nicht plausibilisiert oder nicht konkretisiert erachtet. Es ist jedoch nicht nur plausibel, sondern geradezu naheliegend, dass der LHO-Betrieb als Newcomer den konkreten Betriebsverbrauch für den Netzbetrieb nicht kannte. Von daher kann dem LHO-Betrieb nicht vorgehalten werden, es sei schon der Ausgangswert nicht klar. Ähnliche Schwierigkeiten gelten für die konkrete Kenntnis der Betriebsmittel des Unternehmens der Klägerin, auf die es aber ankommt, wenn Energieeinsparpotenziale benannt werden sollen. Angesichts dessen hatte der LHO-Betrieb kaum eine andere Möglichkeit, als allgemein auf Gebäudeeffizienzmaßnahmen und Sparmaßnahmen gemäß der EU-Effizienzrichtlinie zu verweisen und hiervon ausgehend eine Reduktion des energetischen Betriebsverbrauchs für den Netzbetrieb jährlich um 1,5 % anzubieten. Ein solches Vorgehen führt naturgemäß dazu, dass Unklarheiten verbleiben, ob die genannten Einsparziele auch erreicht werden können. Angesichts dessen erscheint bereits der erfolgte Abzug von 2/10 zweifelhaft. Jedenfalls ist nicht im Ansatz zu erkennen, dass der Abzug hätte höher ausfallen müssen.
b) [Rüge 35b] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage ist ebenfalls nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit (6 x 5 =) 30 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (4 x 5 =) 20 Punkte vor. Die Bewertung beruht ausweislich der Angebotsauswertung (Seiten 398-309 = Anlage AS 26) auf dem Umstand, dass der LHO-Betrieb eine Reduzierung des Betriebsverbrauchs über die gesamte Vertragslaufzeit zusagt, während sich die Klägerin nur auf Maßnahmen für die ersten 10 Jahre verpflichtet. Die hiergegen gerichteten Beanstandungen der Klägerin verfangen jedoch nicht.
Eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums ergibt sich insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt eines „Folgefehlers“. Nach den Ausführungen zur Rüge 35a ist ein Beurteilungsfehler bei der Bewertung des Konzepts gerade nicht festzustellen. Die Zusage des LHO-Betriebs musste aber auch nicht deswegen niedriger bewertet werden, weil tatsächlich das Konzept zur Senkung des Betriebsverbrauchs Plausibilitätsmängel aufwiese. Bewertungsgegenstand bei den Kriterien „vertragliche Zusage“ ist die Reichweite der Verbindlichmachung der Konzeptinhalte und nicht eine (erneute) Bewertung der Plausibilität der Konzeptinhalte. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Rüge 24b verwiesen werden.
24. Eine weitere Rechtsverletzung ergibt sich allerdings bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Verlustenergie“ (A.III.2.b.).
a) [Rüge 36a] Für die Bewertung beider Konzepte mit (10 x 25 =) 250 Punkten bieten die von dem Beklagten in der Angebotsauswertung festgestellten Tatsachen auch unter Berücksichtigung des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums keine Grundlage.
Die Angebotseinschätzung geht davon aus, dass die Klägerin und der LHO-Betrieb hier gleichwertige Angebote abgegeben hätten. Soweit der LHO-Betrieb auf eine Reduzierung der Verlustenergie durch erhöhte Einspeisung dezentraler Erzeugungsanlagen verweise, sei dies fraglich. Ebenso wenig sei eine Reduzierung der Verlustenergiequote aufgrund des Verzichts auf eine permanente Bereithaltung von Reservebetriebsmitteln unter Spannung und den Einsatz von Hochtemperatur-Supraleitern zu erwarten. Schließlich sei die vom LHO Betrieb geplante Reduzierung der Verlustenergiequote im Vergleich zu der seitens der Klägerin geplanten Reduzierung zwar höher, jedoch nicht in der gesamten Höhe nachvollziehbar (Angebotsauswertung, Seite 317-319 = Anlage AS 26).
Auf dieser Grundlage erscheint es nicht mehr beurteilungsfehlerfrei, die Angebote gleich zu bewerten. Eine feste Vorgabe durch den Beklagten bestand insoweit nicht, vielmehr war Ziel des Kriteriums allgemein eine möglichst hohe Energieeffizienz (vgl. Erläuterung der Auswahlkriterien, Anlage 12 zum Zweiten Verfahrensbrief, Seite 8 = Anlage AS 15). Damit hat der LHO-Betrieb im ausgeschriebenen Konzeptwettbewerb den Versuch unternommen, mit besonderen Einsparungen und einer insgesamt höheren Reduzierung der Verlustenergiequote Mitbewerber auszustechen, wobei ihm dies mangels Plausibilisierung seiner Annahmen jedoch nicht gelungen ist. Dies ist in der Bewertung zu berücksichtigen. Blieben bei einem Konzeptwettbewerb mit relativ-vergleichender Bewertungsmethode unplausible Mehrangebote ohne Auswirkung auf die Punktevergabe, weil sich doch jedenfalls im Ergebnis wieder gleiche Verhältnisse einstellten (vgl. Anlage AS 26, Seite 319), würde der Konzeptwettbewerb durch die relative Bewertungsmethode unterlaufen. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Rüge 21a verwiesen werden.
Nachdem das Gericht seine Bewertung nicht an die Stelle derjenigen der Vergabestelle setzen darf, kann für die Kontrollerwägung hinsichtlich der Kausalität nur davon ausgegangen werden, dass das Angebot des LHO-Betriebes im Konzept mit 0 Punkten zu bewerten ist.
b) [Rüge 36b] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage ist dagegen nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte beide Angebote mit der Höchstwertung von (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Allein aus der dienenden Stellung der Verbindlichmachung gegenüber den Konzeptinhalten selbst ergibt sich nicht, dass diese gegenüber einer vergleichbaren Verbindlichmachung deswegen kein vergleichbares oder besseres Angebot darstellte, weil die Konzeptinhalte selbst nicht das bessere Angebot darstellten oder nicht hätten bewertet werden dürfen. Es kann wiederum auf die Ausführungen zur Rüge 24b verwiesen werden.
25. Eine weitere Rechtsverletzung ergibt sich bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Kundenservice in örtlicher Nähe (Kundencenter)/Erreichbarkeit für Kunden“ (A.IV.1.a.).
a) [Rüge 37a] Insoweit hat der Beklagte das Konzept der Klägerin mit der Höchstpunktzahl von (10 x 5 =) 50 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (9 x 5 =) 45 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots des LHO-Betriebs ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (1 x 5 =) 5 Punkte vor. Dies erscheint auch unter Berücksichtigung des dem Beklagten zuzugestehenden Spielraumes nicht mehr beurteilungsfehlerfrei.
Nach der Angebotsauswertung hatten zur Sicherstellung der Erreichbarkeit für Kunden die Klägerin insgesamt 17 und der LHO-Betrieb 11 feste Anlaufstellen angeboten. Das Angebot der Klägerin sei – so der Beklagte in der Angebotsauswertung – hinsichtlich der örtlichen Erreichbarkeit besser, weil es eine insgesamt höhere Anzahl relevanter fester mobiler Anlaufstellen mit einer gleichmäßigeren örtlichen Verteilung auf das gesamte Konzessionsgebiet vorsehe. Bei den Anlaufstellen des LHO-Betriebs sei eine gewisse Ballung im Zentrum des Konzessionsgebiets festzustellen. Der LHO-Betrieb biete keine Einrichtung fester Anlaufstellen in allen Bezirken an. Auch bei den mobilen Anlaufstellen biete die Klägerin eine höhere Anzahl (12 Fahrzeuge) als der LHO Betrieb (ein Fahrzeug). Multipliziere man dagegen die Zahl der festen Anlaufstellen mit den geplanten Öffnungszeiten, ergebe sich für die Erreichbarkeit der Klägerin eine Gesamtzeit von 720 Stunden, während für den LHO-Betrieb eine Gesamterreichbarkeit von 911,25 Stunden anzunehmen sei; hierbei sei vorteilhaft, dass der LHO-Betrieb – anders als die Klägerin – jedenfalls überwiegend eine Erreichbarkeit am Wochenende vorsehe (Angebotsauswertung, Seiten 333-336 = Anlage AS 26).
Auf der Grundlage dieser Feststellungen ist die Bewertung des Angebotes des LHO-Betriebs mit noch 9/10 Bewertungspunkten nicht mehr haltbar. Es ergibt sich bereits aus dem Zusammenhang der Angebotsauswertung, dass das Angebot der Klägerin örtlich ganz erheblich vorteilhafter für die Kunden ist als das Angebot des LHO-Betriebs. Zu der im Ergebnis praktisch vergleichbaren Bewertung kommt der Beklagte, indem er die Öffnungszeiten in die Betrachtung einbezieht. Dabei wird deren Bedeutung aber übergewichtet. Zwar mag die Klägerin es – entgegen der Aufforderung in der Erläuterung der Auswahlkriterien (Anlage 12 zum Zweiten Verfahrensbrief, Seite 8 = Anlage AS 15) – verabsäumt haben, hinsichtlich der mobilen Anlaufstellen konkrete Öffnungszeiten mitzuteilen. Andererseits liegt es fern, dass die Klägerin mobile Anlaufstellen anbiete, die keine Öffnungszeiten aufweisen. Eine Übergewichtung der zeitlichen Verfügbarkeit und der Nichtberücksichtigung der mobilen Anlaufstellen der Klägerin vermag umso weniger als bewertungsfehlerfrei zu erscheinen, als das hier maßgebliche Kriterium dem Überkriterium „Kundenservice in örtlicher Nähe (Kundencenter)“ untergeordnet ist (Hervorhebung nur hier).
b) [Rüge 37b] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage ist dagegen nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit der Höchstpunktzahl von (10 x 5 =) 50 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (9 x 5 =) 45 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots des LHO-Betriebs ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (1 x 5 =) 5 Punkte vor. Allein aus der dienenden Stellung der Verbindlichmachung gegenüber den Konzeptinhalten selbst ergibt sich indes nicht, dass diese gegenüber einer vergleichbaren Verbindlichmachung deswegen kein vergleichbares oder besseres Angebot darstellte, weil die Konzeptinhalte selbst nicht das bessere Angebot darstellten oder nicht hätten bewertet werden dürfen. Insoweit kann wiederum auf die obigen Ausführungen zur Rüge 24b verwiesen werden.
c) [Rüge 37c] Ebenso wenig ist eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der Informationsrechte erkennbar. Insoweit hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit (8 x 5 =) 40 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (2 x 5 =) 10 Punkte vor. Nach der Angebotsauswertung liegt der Niedrigerbewertung des Angebotes der Klägerin zugrunde, dass der LHO-Betrieb die Informationen häufiger (jederzeit) und schneller sowie auch Informationen bei Verlagerung von Kundencentern und Änderung der Öffnungszeiten zusage (Anlage AS 26, Seite 341-342). Ohne Erfolg macht die Klägerin demgegenüber geltend, die von ihr zugesagte Information über die Einhaltung der Kundenservicestandards sei inhaltlich sehr viel weitgehender als die von dem LHO-Betrieb angebotenen Informationen. Um entsprechende Informationsrechte des Beklagten zu begründen, hätte dies in § 6 Abs. 2 KV-SNB ausdrücklich Erwähnung finden müssen. Dort findet sich aber nur der unbestimmte Rechtsbegriff „Kundenservicestandards“, der keine klare Konturierung hat. Angesichts dessen erscheint es unter Berücksichtigung des dem Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraums noch vertretbar, schwerpunktmäßig auf die zeitliche Komponente der eingeräumten Informationsrechte abzustellen.
d) [Rüge 37d] Schließlich ergibt sich keine Rechtsverletzung bei der Bewertung der Sanktion. Insoweit hat der Beklagte in der Angebotsauswertung beide Angebote mit der Höchstpunktzahl von (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Zwar hat die Klägerin mit 65.000 EUR eine höhere Vertragsstrafe angeboten, der LHO-Betrieb (25.000 EUR) sagt im Vergleich dazu aber für mehr Pflichtverletzungstatbestände eine Vertragsstrafe zu (Angebotsauswertung = Anlage AS 26, Seite 344). Unter Berücksichtigung des dem Beklagten bei seiner Einschätzung zustehenden Beurteilungsspielraums erscheint es nicht bewertungsfehlerhaft, insoweit zu einer ausgeglichenen Bewertung zu kommen.
26. Keine Rechtsverletzung ergibt sich weiter bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Kundenservice in örtlicher Nähe (Kundencenter)/Beratungsumfang“ (A.IV.1.b.).
a) [Rüge 38a] Insoweit hat die Klägerin die Konzepte jeweils mit der Höchstpunktzahl von (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Der Beklagte war nicht gehalten, die seitens der Klägerin allein angebotene Zertifizierung der kundenrelevanten Prozesse nach DIN EN ISO 9001 durch eine niedrigere Bewertung des Angebotes des LHO-Betriebs zu berücksichtigen. Eine solche Berücksichtigung war auch nicht durch die Erläuterung der Auswahlkriterien geboten (Anlage 12 zum Zweiten Verfahrensbrief = Anlage AS 15, Seite 8). Denn der Beklagte erläutert ebenda, dass er berücksichtigen werde, inwieweit der Kundenservice in örtlicher Nähe während der gesamten Laufzeit des Konzessionsvertrages gewährleistet sei. Angesichts dessen ist die erfolgte Bewertung im Hinblick auf den dem Beklagten zukommenden Bewertungsspielraum nicht zu beanstanden.
b) [Rüge 38b] Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass der Beklagte die vertragliche Zusage jeweils mit der Höchstpunktzahl von (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die vertragliche Zusage nicht wegen eines „Folgefehlers“ geringer zu bewerten, zumal die Bewertung des Konzepts nicht zu beanstanden ist (vgl. zu Rüge 38a).
27. Keine Rechtsverletzung ergibt sich weiter bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Telefonservice/Erreichbarkeit für Kunden“ (A.IV.2.a.).
a) [Rüge 39a] Insoweit hat der Beklagte das Konzept der Klägerin mit der Höchstpunktzahl von (10 x 5 =) 50 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (9 x 5 =) 45 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots des LHO-Betriebs ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (1 x 5 =) 5 Punkte vor. Die Notwendigkeit einer noch weiter gehenden Abwertung des Angebots des LHO-Betriebs zeigt die Klägerin indes nicht auf.
Ausweislich der Feststellungen des Beklagten ist hier die Erreichbarkeit des Kundenservice außerhalb der beschriebenen Kernzeiten bewertungsrelevant. Während die Klägerin lediglich anbiete, dass Kunden außerhalb der beschriebenen Kernzeiten über das Telefonsystem einen Rückruf buchen könnten, biete der LHO-Betrieb an, dass die Anrufe außerhalb der Kernzeiten auf die Störungs-Hotline weitergeleitet würden. Es erfolgten jedoch keine hinreichend konkreten und plausiblen Ausführungen dahingehend, inwieweit deren Mitarbeiter überhaupt über Qualifikationen und Informationen verfügten, um Anfragen zu den Themengebieten des Kundenservice beantworten zu können. Angesichts dessen führe das nicht zu einer besseren Bewertung für den LHO-Betrieb. Soweit die Klägerin ihrerseits anbiete, dass Sonderkunden individuelle Sonderkundenberater zugewiesen würden, die für diese rund um die Uhr erreichbar seien, lege die Klägerin nicht ausreichend dar, in welchem Umfang und für welche Fallkonstellationen sich hieraus konkrete Vorteile für Netzkunden ergäben, die über eine 24-Stunden-Erreichbarkeit einer Störmeldestelle hinausgingen. Das Angebot der Klägerin sei aber besser zu bewerten, weil sie Kundenservicestandards anbiete, die eine Annahme von mindestens 95 % aller telefonischen Kundenanfragen innerhalb von 30 Sekunden vorsähen (Angebotsauswertung = Anlage AS 26, Seiten 358-360).
Die Bewertung ist noch von den eigenen Feststellungen in der Angebotsauswertung gedeckt. Der Beklagte hatte zwar zulasten des Angebots des LHO-Betriebs zu berücksichtigen, dass letzterer im Rahmen des ausgeschriebenen Konzeptwettbewerbs erfolglos den Versuch unternommen hatte, andere Bewerber mit dem Angebot einer durchgehenden telefonischen Erreichbarkeit für Kunden auszustechen, dies aber mangels hinreichender Plausibilisierung damit verbundener Vorteile nicht gelungen ist. Ebenso verhält es sich indes mit dem Angebot der Klägerin, Sonderkunden individuelle Sonderkundenberater zuzuweisen. Obwohl daher vor allem die Annahme von mindestens 95 % aller telefonischen Kundenanfragen innerhalb von 30 Sekunden einen Vorteil darstellt, ist in der Gesamtwertung ein Abzug von nur einem Bewertungspunkt beim Angebot des LHO-Betriebs noch von dem dem Beklagten zukommenden Bewertungsspielraum gedeckt.
b) [Rüge 39b] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage ist ebenfalls nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit der Höchstpunktzahl von (10 x 5 =) 50 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit (9 x 5 =) 45 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots des LHO-Betriebs ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (1 x 5 =) 5 Punkte vor. Allein aus der dienenden Stellung der Verbindlichmachung gegenüber den Konzeptinhalten selbst ergibt sich indes nicht, dass diese gegenüber einer vergleichbaren Verbindlichmachung deswegen kein vergleichbares oder besseres Angebot darstellte, weil die Konzeptinhalte selbst nicht das bessere Angebot darstellten oder nicht hätten bewertet werden dürfen. Insoweit kann wiederum auf die Ausführungen zur Rüge 24b verwiesen werden.
28. Keine Rechtsverletzung ergibt sich bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Störungsinformation gegenüber dem Kunden“ (A.IV.4.).
a) [Rüge 40a] Insoweit hat der Beklagte das Konzept der Klägerin mit (9 x 10 =) 90 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit der Höchstpunktzahl von (10 x 10 =) 100 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (1 x 10 =) 10 Punkte vor. Ausweislich der Angebotsauswertung ergibt sich dieses Zurückbleiben aus einer frühzeitigeren und häufigeren Information der Kunden durch den LHO-Betrieb (Anlage AS 26, Seite 395). Die Bewertung ist vom Bewertungsspielraum des Beklagten noch gedeckt. Die besonders frühzeitige Information fünf Monate im Voraus ist insbesondere nicht objektiv ohne Wert. Der Beklagte hätte die Konzepte auch nicht deswegen zwingend gleich bewerten müssen, weil die Klägerin bei ungeplanten Störungen der Hoch- und Mittelspannungsebene Kunden per Störungs-SMS oder per Anruf informieren will, denn der LHO-Betrieb will einen Push-Service anbieten. Der Mehrwert einer Unterrichtung, ohne dass eine App installiert werden muss, ist nicht so groß, dass der Beklagte hier seinen Bewertungsspielraum überschritten hätte.
b) [Rüge 40b] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage ist ebenfalls nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit (9 x 5 =) 45 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit der Höchstpunktzahl von (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (1 x 5 =) 5 Punkte vor. Diese Bewertung überschreitet den dem Beklagten zukommenden Beurteilungsspielraum nicht deshalb, weil die angebotenen Konzepte richtigerweise gleichwertig seien. Die Bewertung der Konzepte ist nicht zu beanstanden, wie vorstehend zur Rüge 40a ausgeführt ist. Auch aus der dienenden Stellung der Verbindlichmachung gegenüber den Konzeptinhalten selbst ergibt sich nicht, dass diese gegenüber einer vergleichbaren Verbindlichmachung deswegen kein vergleichbares oder besseres Angebot darstellte, weil die Konzeptinhalte selbst nicht das bessere Angebot darstellten oder nicht hätten bewertet werden dürfen. Es kann wiederum auf die Ausführungen zur Rüge 24b verwiesen werden.
c) [Rüge 40c] Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass der Beklagte die angebotene Sanktion jeweils mit der Höchstpunktzahl von (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet hat (Anlage AS 26, Seite 404). Die Angebotsauswertung hält zunächst fest, dass die Klägerin mit 65.000 EUR eine deutlich höhere Vertragsstrafe angeboten hat als der LHO-Betrieb mit 50.000 EUR. Der LHO-Betrieb habe aber die im Vergleich teilweise klareren Tatbestandsvoraussetzungen, während die Klägerin unbestimmte Rechtsbegriffe verwende (Anlage AS 26, Seite 403). Hierzu merkt die Klägerin mit Recht an, dass die Formulierung „in geeigneter Form“ nicht aus ihrer Feder, sondern aus dem Muster-KV des Beklagten stammt. Bei Lichte besehen hält der Beklagte der Klägerin damit seine eigene Formulierung vor, was nicht unbedenklich erscheint. Andererseits hätte es der Klägerin in dem hiesigen Konzeptwettbewerb mit relativer Bewertungsmethode freigestanden, einen gegenüber der Klausel im Muster-KV präziseren Rechtsbegriff zu verwenden und hierdurch ihre Sanktion in einer belastbaren Variante anzubieten. In der Gesamtwürdigung erscheint die Bewertung des Beklagten hier grenzwertig, aber noch von dem Beurteilungsspielraum gedeckt.
29. [Rüge 41] Es ergibt sich keine Rechtsverletzung bei der Bewertung der Informationsrechte im Kriterium „Schnelles Beschwerdemanagement“ (A.IV.5.), weil der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 414) das Angebot der Klägerin gegenüber dem Angebot des LHO-Betriebs um (3 x 5 =) 15 Punkte niedriger bewertet hat. Der Grund für die bessere Bewertung des Angebots des LHO-Betriebs ergibt sich aus der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 414). Nach dem hier stattfindenden Konzeptwettbewerb mit relativer Bewertungsmethode überschreitet es den dem Beklagten zustehenden Bewertungsspielraum nicht, eine schnellere Bereitstellung von Informationen in dieser Weise zu bewerten.
30. [Rüge 42] Es ergibt sich weiter keine Rechtsverletzung bei der Bewertung der Konzepte im Kriterium „Intelligente Messeinrichtungen für Verbraucher“ (A.IV.7.). Vielmehr ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 431) das Angebot der Klägerin mit der Höchstpunktzahl (10 x 10 =) 100 Punkten und dasjenige des LHO-Betriebes mit (9 x 10 =) 90 Punkten bewertet hat. Es liegt also hinsichtlich des Angebots des LHO-Betriebs ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (1 x 10 =) 10 Punkte vor. Ausweislich der Angebotsauswertung wird das Angebot der Klägerin besser bewertet, weil davon auszugehen sei, dass die gesetzlichen Fristen für den Rollout intelligenter Messsysteme unterschritten würden, was beim LHO-Betrieb nicht gewährleistet sei (Anlage AS 26, Seite 431). Der Klägerin gelingt demgegenüber nicht die Glaubhaftmachung (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG) von tatsächlichen Umständen, nach denen die getroffene Bewertung auch unter Berücksichtigung des dem Beklagten zukommenden Bewertungsspielraums fehlerhaft wäre. Allein der Umstand, dass die gesetzlichen Fristen unterschritten werden sollen, lässt das Ausbleiben einer weitergehenden Abwertung des Angebots des LHO-Betriebes nicht als bewertungsfehlerhaft erscheinen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ausweislich der Erläuterung der Auswahlkriterien (Anlage 12 zum Zweiten Verfahrensbrief = Anlage AS 15, Seite 11) Ziel ein möglichst umfangreiches Angebot an intelligenten Messeinrichtungen für Verbraucher ist. Eine besondere Hervorhebung des Zeithorizonts erfolgt dabei nicht.
31. Eine Rechtsverletzung ergibt sich demgegenüber bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Umweltmanagementsystem“ (A.V.1.).
a) [Rüge 43a] Diese folgt allerdings noch nicht daraus, dass der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 464) das von der Klägerin angebotene Konzept mit lediglich (7 x 15 =) 105 Punkten, dasjenige des LHO-Betrieb dagegen mit der Höchstpunktzahl von (10 x 15 =) 150 Punkten bewertet hat. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (3 x 15 =) 45 Punkte vor. Nach der Angebotseinschätzung beruht dies darauf, dass der LHO-Betrieb die Abgabe einer Entsprechenserklärung des Deutschen Nachhaltigkeitskodex und die jährliche Aufstellung eines Nachhaltigkeitsberichts nach GER IG4 angeboten habe, was durch Beschreibungen der vorgesehenen Umsetzung plausibilisiert worden sei (Angebotsauswertung, Seite 463-464 = Anlage AS 26). Der Klägerin gelingt vor diesem Hintergrund nicht die Glaubhaftmachung (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG) von tatsächlichen Umständen, nach denen diese Bewertung auch unter Berücksichtigung des dem Beklagten zukommenden Bewertungsspielraums fehlerhaft wäre. Insbesondere hatte die Berücksichtigung dieser Reporting-Systeme nicht etwa deswegen zu unterbleiben, weil nach der durch den Beklagten erfolgten Erläuterung der Auswahlkriterien allein der Betrieb eines Umweltmanagementsystems bewertungsrelevant sein sollte. Ausweislich der Erläuterung der Auswahlkriterien (Anlage 12 zum Zweiten Verfahrensbrief = Anlage AS 15, Seite 12) ist Ziel des Kriteriums vielmehr die Verfügbarkeit systematischen Umweltschutzes.
b) [Rüge 43b] Demgegenüber ergibt sich eine Rechtsverletzung, weil der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 469) das Angebot der Klägerin betreffend die vertragliche Zusage gegenüber dem Angebot des LHO-Betriebs um (3 x 5 =) 15 Punkte niedriger bewertet hat. Nach der Angebotseinschätzung beruht diese Art der Bewertung auf dem Umstand, dass der LHO-Betrieb sich – über die von beiden Unternehmen zugesagte Zertifizierung nach der EMAS-Verordnung hinaus – zur Zertifizierung nach DIN EN ISO 14001 und zur Abgabe einer Entsprechens-Erklärung zur Erfüllung der qualitativen Kriterien des Deutschen Nachhaltigkeits-Kodex sowie zur Veröffentlichung eines Nachhaltigkeitsberichts nach dem Berichtsstandard der GRI verpflichtet habe (Angebotsauswertung, Seite 468 = Anlage AS 26). Die Klägerin hat jedoch durch Vorlage der Anlage AS 153 (Auszug aus der Website des Umweltbundesamtes) glaubhaft gemacht, dass die Zertifizierung nach DIN EN ISO 14001 in der Zertifizierung nach der EMAS-Verordnung bereits enthalten ist und daher auf dieser Grundlage eine bessere Bewertung des Angebots des LHO-Betriebs nicht in Betracht kommt. Wird der Abzug für die Zwecke der Kontrollüberlegung gedanklich eliminiert, sind die Angebote beide fiktiv mit (10 x 5 =) 50 Punkten zu bewerten.
c) [Rüge 43c] Hingegen ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu beanstanden, dass der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 471) das Angebot der Klägerin betreffend die Informationsrechte gegenüber dem Angebot des LHO-Betriebs um (4 x 5 =) 20 Punkte niedriger bewertet hat. Es trifft nicht zu, dass diese Bewertung nicht begründet werde. Ausweislich der Angebotseinschätzung beruht sie auf dem Umstand, dass der LHO-Betrieb sich im Gegensatz zur Klägerin zum Nachweis der Zertifizierung nach der EMAS-Verordnung innerhalb einer konkreten kurzen Frist sowie darüber hinaus auch dazu verpflichtet habe, den Beklagten über die Einhaltung der von in der Innerstädtischen Festlegung vorgesehenen Verpflichtungen zum Umweltmanagementsystem von sich aus zu informieren (Angebotsauswertung, Seite 471 = Anlage AS 26). Auf die weiter von der Klägerin angeführten Verpflichtungen aus § 9 Abs. 2c und Abs. 7 KV-SNB kann es an dieser Stelle dagegen schon aus regelungssystematischen Gründen nicht ankommen.
32. Keine Rechtsverletzung ergibt sich wiederum bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Verwendung umweltschonender Materialien“ (A.V.2.).
a) [Rüge 44a] Insoweit hat der Beklagte die Konzepte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 476) jeweils mit der Höchstpunktzahl von (10 x 10 =) 100 Punkten bewertet. Dies ist von seinem Bewertungsspielraum noch umfasst.
Der Klägerin gelingt nicht die Glaubhaftmachung, dass tatsächlich ein eigenes Konzept des LHO-Betriebs gar nicht vorliege. Ausweislich der Wiedergabe in der Angebotsauswertung hat der LHO-Betrieb in verschiedenen Dokumenten seiner Angebotsunterlagen Ausführungen zum hiesigen Unterkriterium gemacht und im Einzelnen verschiedene Maßnahmen beschrieben (Anlage AS 26, Seiten 472-475 rechts). Soweit der LHO-Betrieb sich dabei für die Plausibilisierung auf eine Fortführung der bisherigen Praxis der Klägerin nebst anschließender Fortentwicklung und Dokumentation stützt, ist dies in dem hiesigen Zusammenhang für einen bislang außerhalb der Geschehnisse stehenden Newcomer noch statthaft und hat nicht zu einer schlechteren Bewertung des Angebots zu führen.
Eine Besserbewertung des Angebots der Klägerin im Verhältnis zum Angebot des LHO-Betriebs war auch nicht deswegen geboten, weil tatsächlich der beim LHO-Betrieb positiv gewertete, beabsichtigte Einsatz elektrischer Baumaschinen mangels Verfügbarkeit gar nicht möglich sei. Die zugehörige Eidesstattliche Versicherung (Anlage AS 154) macht jedenfalls keine Tatsachen überwiegend wahrscheinlich, auf deren Grundlage der Beklagte nicht wie geschehen hätte bewerten dürfen. Nur weil Tiefbauunternehmen, die im Regelfall keine spezifischen Verbindungen zur Elektrizitätswirtschaft aufweisen und insoweit auch nicht in Vorbildfunktion stehen, elektrische Baumaschinen derzeit nicht einsetzen mögen, erscheint es nicht bewertungsfehlerhaft, davon auszugehen, dass solche in Zukunft zur Verfügung stehen und auch sinnvoll durch den Betreiber des Stromnetzes in Berlin eingesetzt werden können. Es kommt also nicht einmal darauf an, dass der tatsächliche Befund seitens der Klägerin auch nicht systematisch erfasst, sondern durch zufällige Anrufe ermittelt worden sein soll.
b) [Rüge 44b] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage ist ebenfalls nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit (8 x 5 =) 40 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit der Höchstpunktzahl von (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (2 x 5 =) 10 Punkte vor.
Die hiergegen geführte Rüge, die vertraglichen Zusagen entsprächen genau den angebotenen Konzepten, setzt sich mit der Begründung in der Angebotsauswertung nicht auseinander, tatsächlich verpflichte sich der LHO-Betrieb zu umfangreicheren Maßnahmen. Sie ist daher bereits unzulässig. Eine wirksame Rüge im Sinne des § 47 EnWG liegt nur vor, wenn der Antragsteller einen konkreten Rechtsverstoß beschreibt und begründet (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Juni 2019 – 2 U 218/18, ZNER 2019, 334, Rn. 75 nach juris).
Die Rüge wäre aber zudem in der Sache unbegründet. Aus der dienenden Stellung der Verbindlichmachung der Konzeptinhalte gegenüber den Konzeptinhalten selbst ergibt sich nicht, dass die vertraglichen Zusagen etwa stets gleich zu bewerten wären, wenn denn nur die Konzeptinhalte ihrerseits gleich bewertet worden sind. Ergänzend kann auch hierzu auf die obigen Ausführungen zur Rüge 24b verwiesen werden.
33. Keine Rechtsverletzung ergibt sich auch bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Schonung von Bäumen und Pflanzen bei Errichtung und Betrieb von Anlagen“ (A.V.4.).
a) [Rüge 45a] Insoweit hat der Beklagte das Konzept der Klägerin mit (7 x 10 =) 70 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit der Höchstpunktzahl von (10 x 10 =) 100 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (3 x 10 =) 30 Punkte vor. Ausweislich der Angebotsauswertung soll sich dieses Zurückbleiben daraus ergeben, dass das Angebot des LHO-Betriebs hinsichtlich des Baumschutzes schon in der Planungsphase von Anlagen besser sei (Umgehung schutzwürdiger Biotope bei der Trassenbelegung von Erdkabeln, Berücksichtigung eines Katasters aller schutzwürdigen Biotope und Naturdenkmale, Einzelbäume und Einzelpflanzen bei der Instandhaltungs- und Investitionsplanung, vgl. Angebotsauswertung, Seite 492-493 = Anlage AS 26). Hierbei hat der Beklagte zwar übersehen, dass die Baumschutzverordnung auch durch die Klägerin einzuhalten ist und mit diesem Argument das Angebot der Klägerin nicht weniger gut bewertet werden darf. Die weiter angeführten konzeptuellen Schwerpunkte lassen die Bewertung jedoch auch ohne Berücksichtigung dieses Umstandes als zwar grenzwertig, aber noch vom Beurteilungsspielraum des Beklagten gedeckt erscheinen.
b) [Rüge 45b] Eine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage ist ebenfalls nicht erkennbar. Insoweit hat der Beklagte das Angebot der Klägerin mit (6 x 5 =) 30 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit der Höchstpunktzahl von (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (4 x 5 =) 20 Punkte vor. Dies greift die Klägerin freilich ohne Erfolg an. Sie setzt sich mit der Begründung in der Angebotsauswertung nicht auseinander, tatsächlich verpflichte sich der LHO-Betrieb zu umfangreicheren Maßnahmen (Anlage AS 26, Seite 496). Eine fehlerhafte Bewertung der vertraglichen Zusage ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines „Folgefehlers“, zumal die Bewertung der Konzepte im Ergebnis nicht zu beanstanden ist, weil sie gerade noch vom Beurteilungsspielraum des Beklagten gedeckt erscheint (vgl. zu Rüge 45a). Fehl geht schließlich die Beanstandung, es sei nicht nachvollziehbar, warum der Beklagte bei der Bewertung des Konzepts drei und bei der Bewertung der vertraglichen Zusage vier Punkte abziehe. Die diesem Argument unausgesprochen zugrunde liegende Parallelität der Bewertung von Konzept einerseits und vertraglicher Zusage andererseits besteht nach den hiesigen Ausschreibungsunterlagen bereits nicht. Hierzu kann wiederum auf die obigen Erwägungen zur Rüge 24b verwiesen werden.
34. [Rüge 46] Es ergibt sich weiter keine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage im Kriterium „Unterstützung Energiekonzepte/Klimaschutzpolitik des Landes Berlin“ (A.V.5.). Insoweit hat der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 500) das Angebot der Klägerin mit (7 x 15 =) 105 Punkten und dasjenige des LHO-Betriebes mit der Höchstpunktzahl (10 x 15 =) 150 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (3 x 15 =) 45 Punkte vor. Ausweislich der Angebotsauswertung beruht die unterschiedliche Bewertung auf dem Umstand, dass der LHO-Betrieb über die von beiden Bietern zugesagte Generalklausel hinaus Unterstützung bei der Umsetzung netzbetreiberrelevanter Aspekte aus dem Leitprojekt 11 der Machbarkeitsstudie klimaneutrales Berlin 2050, dem Stadtentwicklungsplan Wohnen 2025 sowie dem Berliner Energie- und Klimaschutzprogramm zugesagt habe (Angebotsauswertung, Seite 500 = Anlage AS 26).
Hiergegen wendet sich die Klägerin ohne Erfolg. Gerade bei der Bewertung von vertraglichen Zusagen besteht ein Mehrwert in der Nennung konkreter Projekte gegenüber der Generalklausel in § 9 Abs. 3 KV-SNB. Dies ist eine Auswirkung eines Konzeptwettbewerbs, bei dem der Konzessionsvertrag nicht fest vorgegeben wird.
Dass der positiv gewertete Bezug zum Stadtentwicklungsplan Wohnen 2025 wertlos sei, weil der Stadtentwicklungsplan gar keinen Zusammenhang zum Stromnetzbetrieb aufweisen soll, erscheint schon im Ansatz fernliegend, zumal jeder Wohnraum mit elektrischer Energie versorgt werden muss. Mit der gegenteiligen Darstellung des Beklagten (Wohnungsneubau, energetischer Wandel) setzt sich die Klägerin auch nicht beachtlich auseinander.
Das Angebot der Klägerin hatte der Beklagte im Gesamtzusammenhang und unter Hintanstellung seines Beurteilungsspielraums auch nicht deswegen besser zu bewerten, weil der LHO-Betrieb energiewirtschaftliche Daten nur im Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren zur Verfügung stellen wolle. Zwar mag die Klägerin diese einschränkende Passage aus dem Muster-KV gestrichen haben, was im Rahmen des Konzeptwettbewerbs grundsätzlich beachtlich wäre. Dies ist jedoch in dem hier zur Diskussion stehenden Einzelpunkt deswegen nicht anzunehmen, weil beide Bieter die Datenbereitstellung ohnehin nur gegen Entgelt zugesagt haben. Soweit die Klägerin geltend macht, die Unzumutbarkeit könne sich aus dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ergeben, ist die Rüge zu unkonkret. Die Klägerin legt nicht dar und macht nicht glaubhaft, welche Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse denn einer Datenbereitstellung entgegenstehen könnten. Eine wirksame „Rüge“ im Sinne des § 47 EnWG liegt aber nur vor, wenn der Antragsteller einen konkreten Rechtsverstoß beschreibt und begründet. Nicht zu folgen ist schließlich dem Argument der Klägerin, es ergebe sich aus dem Vorhandensein der einschränkenden Klausel im Muster-KV, dass diese einen Regelungsgegenstand haben müsse. Jedenfalls ist der Beklagte nicht ohne einen konkreten Vorteil gehalten, eine solche Streichung positiv zu bewerten.
35. Keine Rechtsverletzung ergibt sich bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Umweltfreundlichkeit des Unternehmensfuhrparks“ (A.V.7.).
a) [Rüge 47a] Insoweit hat der Beklagte beide Konzepte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 514) jeweils mit der Höchstpunktzahl von (10 x 10 =) 100 Punkten bewertet. Ohne Erfolg bekämpft die Klägerin die von dem Beklagten angenommene Plausibilität der Übernahme des Unternehmensfuhrparks der Klägerin durch den LHO-Betrieb. Diese Rüge entspringt im Kern der bereits aufgeworfenen Frage zur Reichweite des Netzherausgabeanspruchs und der hieran geknüpften Rechtsfolgen. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Rüge 9 verwiesen werden (oben zu 4.c)bb)). Von dem dort gefundenen Ergebnis ausgehend bedarf es seitens des LHO-Betriebes nicht der Darlegung, wie ein Unternehmensfuhrpark aufgebaut werden soll. Weitergehenden Sachgehalt enthält die hiesige Rüge nicht.
b) [Rüge 47b] Eine Rechtsverletzung ergibt sich weiter nicht deshalb, weil der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 516) das Angebot der Klägerin betreffend die vertragliche Zusage gegenüber dem Angebot des LHO-Betriebs um (2 x 5 =) 10 Punkte niedriger bewertet hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die vertragliche Zusage des LHO-Betriebs nicht als „Folgefehler“ geringer zu bewerten, zumal die Bewertung des Konzepts gerade nicht zu beanstanden ist (vgl. zu Rüge 47a). Mit den von der Antragserwiderung hervorgehobenen konkreten Zusagen des LHO-Betriebs zur Neuanschaffung ausschließlich elektrisch betriebener Fahrzeuge, zur Schadstoffgruppenzuordnung nach VwVBU und zur Flottengestaltung setzt sich die Klägerin bereits nicht auseinander.
36. Keine Rechtsverletzung ergibt sich bei der Bewertung der Angebote im Kriterium „Netzbezogener Beitrag zum Aufbau einer Ladeinfrastruktur für Elektromobilität“ (A.V.8.).
a) [Rüge 48a] Insoweit hat der Beklagte das Konzept der Klägerin mit (9 x 10 =) 90 Punkten, dasjenige des LHO-Betriebs dagegen mit der Höchstpunktzahl von (10 x 10 =) 100 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (1 x 10 =) 10 Punkte vor.
Ausweislich der Angebotsauswertung soll sich dieses Zurückbleiben daraus ergeben, dass der LHO-Betrieb im Rahmen der Konzepterstellung die Möglichkeit der Einbindung von Kabelverteilerschränken und Ortsnetzstationen als Ladepunkte untersuchen und einen Dialogprozess mit der Binnenschifffahrt führen werde, um sich über die Bereitstellung von Stromtankstellen für Schiffe auszutauschen (Angebotsauswertung, Seiten 523-524 = Anlage AS 26). Gegen diese Bewertung wendet sich die Klägerin ohne Erfolg. Ihr gelingt nicht die Glaubhaftmachung (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG) von tatsächlichen Umständen, die die von dem Beklagten vorgenommene Bewertung als nicht mehr von dem ihm einzuräumenden Bewertungsspielraum umfasst erscheinen ließen.
Insbesondere ergibt sich eine zwingend ergebnisrelevante Besserstellung des Angebots der Klägerin noch nicht daraus, dass das eigene Elektromobilitätskonzept bereits im Juni 2017 hätte vorliegen sollen, gegenüber dem Jahr 2019, wie vom LHO-Betrieb vorgeschlagen. Die finalen Angebote sind im Jahr 2016 abgegeben worden. Der LHO-Betrieb hätte als Newcomer ein belastbares Konzept zum Aufbau einer Ladeinfrastruktur für Elektromobilität zu einem früheren Zeitpunkt gar nicht plausibel versprechen können.
Fern liegt auch die Auffassung der Klägerin, der Beklagte habe die durch den LHO-Betrieb beabsichtigte Bewertung der Einbindung von Kabelverteilerschränken und Ortsnetzstationen nicht zu dessen Gunsten werten dürfen, weil sie – die Klägerin – diese Untersuchung bereits abgeschlossen habe. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin sich vor Abgabe der Angebote bereit erklärt hätte, dem LHO-Betrieb ihre eigenen Untersuchungsergebnisse zur Verfügung zu stellen. An anderer Stelle macht sie vielmehr selbst geltend, der LHO-Betrieb verfüge nicht über das notwendige Know-How und es bestehe auch keine Rechtsgrundlage, aufgrund derer er auf das Know-How der Klägerin zugreifen könne.
Eine nicht mehr vom Bewertungsspielraum umfasste Fehlbewertung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Klägerin eine kürzere Umsetzungszeit für die Anschlusserstellung angeboten hat. Entgegen der Darstellung der Klägerin hat der Beklagte diesen Umstand nicht ignoriert, sondern nur angeführt, dass er im Vergleich zu dem umfassenden Konzept des LHO-Betriebs nicht stark ins Gewicht falle (Anlage AS 26, Seite 524). Dies mag die Beurteilung insgesamt grenzwertig erscheinen lassen, sie ist aber letztlich noch von dem dem Beklagten zuzugestehenden Beurteilungsspielraum gedeckt.
b) [Rüge 48b] Eine Rechtsverletzung ergibt sich weiter nicht deshalb, weil der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 529) das Angebot der Klägerin betreffend die vertragliche Zusage gegenüber dem Angebot des LHO-Betriebs um (1 x 5 =) 5 Punkte niedriger bewertet hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die vertragliche Zusage des LHO-Betriebs nicht wegen eines „Folgefehlers“ mit weniger Punkten zu bewerten, zumal die Bewertung des Konzepts nicht zu beanstanden ist (vgl. zu Rüge 48a). Der Abzug des Bewertungspunkts erfolgt auch nicht ohne Begründung. Ausweislich der Angebotseinschätzung beruht dieser darauf, dass der LHO-Betrieb über die von beiden Seiten vorgesehene Erstellung eines Konzepts für die Netzintegration von Elektromobilität hinaus eine Reihe von detaillierten Zusagen trifft (Angebotsauswertung, Seite 528 = Anlage AS 26). Diese Einschätzung ist auch nicht deswegen als nicht mehr von dem dem Beklagten zuzubilligenden Bewertungsspielraum gedeckt anzusehen, weil sich der LHO-Betrieb nicht zur Bereitstellung von Stadtmöbeln und Telefonverteilern für die Nutzung als Ladeinfrastruktur habe zur Verfügung stellen dürfen. Die vertraglichen Zusagen des LHO-Betriebs sind auch ohne Berücksichtigung dieser Punkte deutlich umfangreicher als diejenigen der Klägerin.
37. [Rüge 49] Es ergibt sich weiter keine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage im Kriterium „Anliegerinformation“ (B.II.2.).
Insoweit hat der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 549) das Angebot der Klägerin mit (6 x 5 =) 30 Punkten und dasjenige des LHO-Betriebes mit der Höchstpunktzahl (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (4 x 5 =) 20 Punkte vor. Ausweislich der Angebotseinschätzung beruht diese Bewertung auf dem Umstand, dass der LHO-Betrieb im Gegensatz zur Klägerin konkrete Fristen für die Anliegerinformation sowie verschiedene, konkrete Medien zur Information der Anleger über Bauarbeiten und mögliche Behinderungen nennt und eine zusätzliche Information bzw. Erinnerung der betroffenen Anlieger vornehmen möchte (Angebotsauswertung, Seite 549 = Anlage AS 26).
Hiergegen wendet sich die Klägerin ohne Erfolg. Insbesondere ist die Einschätzung der Klägerin nicht zu teilen, dass die angebotenen Maßnahmen keinen Mehrwert aufwiesen, so dass die Bewertung nicht mehr von dem dem Beklagten zuzubilligenden Bewertungsspielraum gedeckt sei. Vielmehr scheint es durchaus plausibel, dass gerade bei umfangreichen Bauarbeiten, wie sie bei der Verlegung von Erdkabeln oder im Bereich von Hausanschlüssen auftreten können, bereits eine rechtzeitige Information fünf Monate im Voraus von Vorteil sein kann. Eine konkrete Frist für eine Information stellt dabei sicher, dass diese nicht wegen möglicher Fehleinschätzung, was im konkreten Einzelfall „rechtzeitig“ sei, letztlich zu spät erfolgt und Anliegerinteressen dadurch beeinträchtigt.
Neben der Sache liegt bei alledem der Einwand, der Beklagte habe zu Lasten des Angebotes LHO-Betriebs werten müssen, dass die Pflicht zur Information fünf Monate im Voraus erst spätestens ab dem sechsten Monat nach tatsächlicher Übernahme des Stromverteilernetzes und des Personals einsetzen soll. Die Übergangsfrist erscheint schon deswegen zwingend, weil der LHO-Betrieb nicht über Bauarbeiten informieren kann, solange er den Netzbetrieb noch nicht übernommen hat und ihm auch nach der Übernahme des Netzbetriebs eine gewisse Zeit zur Implementierung dieses von den gegenwärtigen Usancen der Klägerin ganz augenscheinlich abweichenden Vorgehens bleiben muss.
38. [Rüge 50] Es ergibt sich weiter keine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage im Kriterium „Wiederherstellung der Oberflächen und Bauwerke“ (B.II.5.).
Insoweit hat der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 556) das Angebot der Klägerin mit (7 x 5 =) 35 Punkten und dasjenige des LHO-Betriebes mit der Höchstpunktzahl von (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (3 x 5 =) 15 Punkte vor. Ausweislich der Angebotseinschätzung beruht diese Bewertung auf dem Umstand, dass der LHO-Betrieb in § 15 Abs. 8 Satz 1 IF verspricht, nach Beendigung der Arbeiten die öffentliche Verkehrsfläche bzw. das sonstige Grundstück unverzüglich nach den geltenden technischen Vorschriften in einen dem früheren Zustand mindestens gleichwertigen Zustand wiederherzustellen, während die Klägerin lediglich eine Wiederherstellung nach den geltenden technischen Vorschriften angeboten hat (Angebotsauswertung, Seite 555 = Anlage AS 26).
Auch hiergegen wendet sich die Klägerin ohne Erfolg, weil diese Einschätzung noch von dem dem Beklagten zuzubilligenden Beurteilungsspielraum umfasst ist. Zum einen ist denkbar, dass die von der Klägerin in Bezug genommenen technischen Vorschriften gerade nicht eine Wiederherstellung vorsehen, die einem dem früheren Zustand mindestens gleichwertigen Zustand entspricht. Zum anderen ist gerade im Bereich vertraglicher Zusagen die Konkretheit und Präzision bewertungsrelevant, weil sie die Durchsetzung erleichtert. Schließlich ist auch nicht in der Sache zu beanstanden, dass der LHO-Betrieb hier den Muster-Konzessionsvertrag abgeändert und eine weitergehende Verpflichtung übernommen hat. Dies ist nach dem hier von dem Beklagten durchgeführten Konzeptwettbewerb mit relativ-vergleichender Bewertungsmethode vielmehr statthaft und darf und soll – wenn sich eine verbesserte Verbindlichkeit ergibt – zu einer besseren Bewertung führen.
39. [Rüge 51] Es ergibt sich weiter keine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage im Kriterium „Pflege oberirdischer Anlagen“ (B.II.7.).
Insoweit hat der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 559) das Angebot der Klägerin mit (6 x 5 =) 30 Punkten und dasjenige des LHO-Betriebes mit der Höchstpunktzahl von (10 x 5 =) 50 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (4 x 5 =) 20 Punkte vor. Ausweislich der Angebotseinschätzung beruht diese Bewertung auf dem Umstand, dass der LHO-Betrieb sich verpflichtet habe, Anlagen sowie Grundstücke und Gebäude in einem ordnungsgemäßen Zustand zu halten und Graffiti und sonstige Schäden kurzfristig zu beseitigen. Ferner sollten Umspannwerke moderne Fassaden erhalten, versenkbare Kabelverteilerschränke eingesetzt werden und das „Stromkastenstyling“ der Klägerin fortgesetzt werden. Angesichts dessen seien die Zusagen des LHO-Betrieb konkreter und umfassender und deshalb besser zu bewerten (Angebotsauswertung, Seite 559 = Anlage AS 26).
Dies greift die Klägerin im Ergebnis ohne Erfolg an. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass die Zusagen im Angebot des LHO-Betriebes teilweise Selbstverständlichkeiten betreffen („Anlagen in einem ordnungsgemäßen Zustand halten“) oder einen nur entfernten Sachbezug zu dem hier zu bewertenden Unterkriterium aufweisen (moderne Fassadengestaltung, versenkbare Verteilerkästen). Andererseits darf und soll die Übernahme weitergehender vertraglicher Verpflichtungen in einem ausgeschriebenen Konzeptwettbewerb mit relativ-vergleichender Bewertungsmethode positive Bewertung erfahren und haben im Rahmen der Bewertung vertraglicher Zusagen konkretere Regeln einen höheren Wert. Im Ergebnis der gebotenen Gesamtbetrachtung unter Einschluss der in der im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Erwägungen erscheint die Bewertung hier zwar grenzwertig, aber letztlich noch von dem dem Beklagten zuzubilligenden Beurteilungsspielraum gedeckt.
40. [Rüge 52] Es ergibt sich weiter keine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage im Kriterium „Kündigungsrecht bei einem Wechsel der Kontrolle über den Konzessionär“ (B.III.6.).
Insoweit hat der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 576) das Angebot der Klägerin mit (5 x 15 =) 75 Punkten und dasjenige des LHO-Betriebes mit der Höchstpunktzahl von (10 x 15 =) 150 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um erhebliche (5 x 15 =) 75 Punkte vor. Ausweislich der Angebotseinschätzung beruht dies auf dem Umstand, dass der von der Klägerin vorgeschlagene § 29 Abs. 5 Satz 3 KV-SNB das im Muster-KV vorgesehene Kündigungsrecht ausschließe, wenn ein mit dem Energieversorgungsunternehmen im Sinne von §§ 15ff AktG verbundenes Unternehmen die mittelbare oder unmittelbare Kontrolle über das Energieversorgungsunternehmen erlange oder wenn eine Änderung der Beteiligungsstruktur des Energieversorgungsunternehmens aufgrund einer Änderung der Verhältnisse bei den mittelbaren Muttergesellschaften des Energieversorgungsunternehmens eintrete (Angebotsauswertung, Seite 575-576 = Anlage AS 26).
Gegen diese Bewertung wendet sich die Klägerin ohne Erfolg. Es ist nicht zu erkennen, dass die von dem Beklagten hier vorgenommene Bewertung nicht mehr von dem ihm einzuräumenden Bewertungsspielraum umfasst wäre. Ausweislich der Erläuterung der Auswahlkriterien (Anlage 12 zum Zweiten Verfahrensbrief, Seite 17 = Anlage AS 15) wird nämlich durch dieses Unterkriterium ein Kündigungsrecht des Landes bei einem Wechsel der gesellschaftlichen Kontrolle über das Energieversorgungsunternehmen angestrebt (sog. Change of Control-Klausel). Der Ausschluss eines Kündigungsrechts in bestimmten Fällen schwächt dieses, was wiederum eine Bewertung wie die hier erfolgte rechtfertigen kann.
Demgegenüber gelingt der Klägerin nicht die Glaubhaftmachung (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG), dass die Eintrittswahrscheinlichkeit gerade der beiden geregelten Ausschlusstatbestände tatsächlich – wie die Klägerin behauptet – gering und die Bewertung daher oder mangels wirtschaftlicher Bedeutung fehlerhaft sei. Hingegen dürfte bereits indiziell sprechen, dass die Klägerin überhaupt Veranlassung sah, entsprechende Regelungen unter Abänderung des von dem Beklagten vorgeschlagenen § 29 Abs. 5 Muster-KV einzufügen und damit dem mit der Regelung verfolgten Ziel entgegen zu wirken.
Ebenso wenig kann dem Argument der Klägerin beigetreten werden, es fehle an einem berechtigten Interesse des Beklagten, welches hier die Schlechterbewertung rechtfertigen könne. Zwar mag es zutreffen, dass die finanzielle, personelle und technische Leistungsfähigkeit der Klägerin durch die angeführten Veränderungen grundsätzlich unberührt bliebe. Gerade weil ein Kündigungsrecht nach allgemeinen Grundsätzen in einem solchen Fall nicht gegeben wäre, sind sog. Change of Control-Klauseln überhaupt notwendig. Mit dem Argument wendet sich die Klägerin daher gegen das Ausschreibungskriterium, welches indes in einem Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG in der 3. Phase nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Es kommt daher gar nicht mehr darauf an, dass der Beklagte mit der Gestaltung seiner Ausschreibungskriterien auch andere Aspekte als die Versorgungssicherheit mit entsprechenden Auswahlkriterien verfolgen darf. Hier ist insbesondere von Bedeutung, dass die Energieerzeugung ein politisch sensibles Thema darstellt und es daher ein berechtigtes Interesse des Beklagten gibt, bei wesentlichen Veränderungen – und sei es nur der Konzernzugehörigkeit des Stromnetzbetreibers – zumindest handlungsfähig im Sinne der Möglichkeit einer Kündigung zu sein.
41. [Rüge 53] Schließlich ergibt sich keine Rechtsverletzung bei der Bewertung der vertraglichen Zusage im Kriterium „Zeitpunkt Auskunftsansprüche“ (B.IV.7.).
Insoweit hat der Beklagte in der Angebotsauswertung (Anlage AS 26, Seite 605) das Angebot der Klägerin mit (8 x 10 =) 80 Punkten und dasjenige des LHO-Betriebes mit der Höchstpunktzahl von (10 x 10 =) 100 Punkten bewertet. Es liegt also hinsichtlich des Angebots der Klägerin ein Zurückbleiben hinter der Höchstwertung um (2 x 10 =) 20 Punkte vor. Ausweislich der Angebotseinschätzung beruht dies auf dem Umstand, dass der LHO-Betrieb kürzere Mitteilungsfristen zusage, nämlich drei bzw. vier Wochen anstatt – wie bei der Klägerin und im Muster-KV – sechs bzw. acht Wochen (Angebotsauswertung, Seite 605 = Anlage AS 26).
Gegen diese Bewertung wendet sich die Klägerin ohne Erfolg. Ihr gelingt nicht die Glaubhaftmachung (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO iVm. § 47 Abs. 5 EnWG) von solchen tatsächlichen Umständen, die die von dem Beklagten vorgenommene Bewertung als nicht mehr von dem ihm einzuräumenden Bewertungsspielraum umfasst erscheinen ließen.
Zwar trifft es im Ausgangspunkt zu, dass die praktische Bedeutung des Fristunterschieds gering sein dürfte, weil es sich um eine Endschaftsregelung und damit um lediglich einmalig am Ende der Laufzeit des Konzessionsvertrages zu erfüllende Informationspflichten handelt. Andererseits bildet der Zeitpunkt der Erfüllung der Auskunftsansprüche genau den Gegenstand dieses Unterkriteriums. In der Sache wendet sich die Klägerin daher auch hier gegen das Ausschreibungskriterium, welches indes in einem Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG der 3. Phase nicht mehr in Frage gestellt werden kann.
Dementsprechend kann bei der Bewertung der entsprechenden vertraglichen Zusage im Rahmen eines Konzeptwettbewerbs mit relativ-vergleichender Bewertungsmethode Berücksichtigung finden, wenn die Auskunftsansprüche durch eine Abänderung gegenüber dem nicht verbindlich vorgegebenen Muster-KV bereits früher versprochen werden. Ein dahingehendes Angebot lag vorliegend auch nicht etwa fern. Vielmehr hatte der Beklagte bereits in der Erläuterung der Auswahlkriterien (Anlage 12 zum Zweiten Verfahrensbrief = Anlage AS 15, Seite 18) deutlich darauf hingewiesen, dass die Mitteilungsfrist höchstens sechs bzw. acht Wochen betragen solle (Hervorhebung nur hier).
42. Die festgestellten Rechtsverletzungen führen zur Begründetheit des klägerischen Untersagungsbegehrens. Eine unbillige Behinderung eines Bieters durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist nämlich nur dann ausnahmsweise zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 99 – Stromnetz Berkenthin; Senat, Urteil vom 4. April 2019 – 2 U 5/15 Kart, NZKart 2019, 383, Rn. 89 – Gasnetz Berlin; OLG Celle, Beschluss vom 20. September 2018 – 13 U 166/17 (Kart), Rn. 64 nach juris; LG Dortmund, Urteil vom 3. Juli 2015 – 10 O 63/15 EnW, Rn. 61 nach juris; LG Stuttgart, Urteil vom 2. Oktober 2014 – 11 O 182/14, EnWZ 2015, 93, Rn. 71 nach juris). Ein solcher Ausnahmetatbestand lässt sich vorliegend weder betreffend die Akteneinsicht (sogleich zu a)) noch betreffend die festgestellten Bewertungsverstöße (sodann zu b)) feststellen.
a) Der Verstoß gegen das Transparenzgebot in der Form der Verweigerung hinreichender Akteneinsicht führt vielmehr zur Annahme einer unbilligen Behinderung von Bewerbern um eine Konzession und damit zur Untersagung der Vergabe, ohne dass Kausalitätserwägungen anzustellen sind (vgl. etwa OLG Dresden, Urteil vom 18. September 2019 – U 1/19 Kart, VPR 2020, 146, Rn. 27ff nach juris; LG Leipzig, Urteil vom 22. Februar 2019 – 05 O 2647/18, IR 2019, 135, Rn. 35ff nach juris; LG Leipzig, Endurteil vom 18. Januar 2019 – 05 O 2411/18, BeckRS 2019, 36831, zu III.2. der Gründe). Dass (einschränkende) Kausalitätserwägungen hier unstatthaft sind, folgt aus der Bedeutung des Akteneinsichtsrechts. Zum einen handelt es sich um ein durch die Neuregelung in §47 Abs. 3 EnWG besonders hervorgehobenes Verfahrensrecht, dass durch die ausdrückliche Erwähnung des Transparenzgrundsatzes in §47 Abs. 1 EnWG weiter gestärkt ist. Zum anderen liegt es in der der Natur der Sache, dass Feststellungen zur Ursächlichkeit der Verweigerung von Verfahrensrechten nur im Nachhinein oder aber im Bereich der Spekulation möglich wären. Um überhaupt eine ausreichende Sachverhaltsgrundlage zur Bewertung der Rügefähigkeit einer Entscheidung zu erhalten, muss zunächst Akteneinsicht genommen werden können (Huber in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 47 EnWG, Rn.18). Ihr Zweck ist es, dem unterlegenen Bieter zügig Informationen über sämtliche Tatsachen zugänglich zu machen, die eine Verletzung in seinen Rechten begründen könnten (vgl. BT-Drucks. 18/8184, S. 17).
b) Hinsichtlich der materiellen Bewertungsverstöße ist nach den vorstehend aufgezeigten Grundsätzen unabhängig von den Erwägungen zur Akteneinsicht von einer Vergabeursächlichkeit in dem Sinne auszugehen, dass die festgestellte unbillige Benachteiligung der Klägerin durch die beabsichtigte Konzessionsvergabe an den LHO-Betrieb nicht ausnahmsweise entfällt.
Ein Fehler im Auswahlverfahren kann sich allerdings dann nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben, wenn geringfügige Fehlgewichtungen im Kriterienkatalog vorgefallen sind, die ersichtlich keinen Einfluss auf die Platzierung der Bewerber haben konnten (vgl. BGH, Urteil vom 17.Dezember 2013 – KZR 66/12, BGHZ 199, 289, Rn. 99 – Stromnetz Berkenthin; BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – EnZR 116/18, MDR 2020, 745, Rn. 20 – Stromnetz Steinbach) oder sonstige kleinere Fehler vorliegen, die ersichtlich keinen Einfluss auf die Platzierung der Bewerber haben konnten (vgl. Sauer EWeRK 2014, 159, 169). Es müsse ausgeschlossen werden können, dass es bei fehlerfreiem Verfahren zu keiner Verschiebung der Rangfolge der Angebote gekommen wäre (vgl. Sauer EWeRK 2014, 159, 170).
Nach diesem Maßstab lässt sich eine nur geringfügige Fehlbewertung, die ersichtlich keinen Einfluss auf die Platzierung der Bewerber haben konnte, vorliegend nicht feststellen. Nach der hiesigen Information des Beklagten über die Auswahlentscheidung nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG hatte das Angebot der Klägerin eine Gesamtpunktzahl von 13.530 und das Angebot des LHO-Betriebs eine solche von 14.590 erhalten, was einen rechnerischen Vorsprung des Angebots des LHO-Betriebs von 1.060 Punkten bedeutet. Unter Berücksichtigung der zu den erfolgreichen Rügen 21a, 22a, 23a, 24a, 26b, 36a, 37a und 43b jeweils angestellten Erwägungen zur Abbildung der Kausalität (hierzu oben zu 7.c)) hätte das Angebot der Klägerin dagegen eine Gesamtpunktzahl von 13.715 und das Angebot des LHO-Betriebs eine solche von 13.595 erhalten, was einen rechnerischen Vorsprung des Angebots der Klägerin von 120 Punkten bedeutete.
Der geringfügige Vorsprung bei der fiktiven Bewertung des Angebots der Klägerin bleibt bei alledem nicht deswegen außer Betracht, weil er etwa seinerseits von dem Beurteilungsspielraum des Beklagten umfasst wäre. Dieser kann hier keine – erneute – Berücksichtigung finden, denn er ist in der Betrachtung bereits in der Weise berücksichtigt, dass zahlreiche von der Klägerin beanstandete Unebenheiten bei der Bewertung letztlich noch nicht zu einer Rechtsverletzung geführt haben. Dies gilt insbesondere für die Rügen 22a, 31, 32, 33, 40c, 45a, 48a und 51.
III. Einen Verfügungsgrund braucht die Klägerin im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG nicht glaubhaft zu machen (§ 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG). Sollte sich diese Privilegierung – was hier keiner Vertiefung bedarf – nur auf die Prüfung von Rügen konkreter Rechtsverletzungen beschränken, die aus der Information über die Auswahlentscheidung nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG ersichtlich sind, ergäbe sie sich im Übrigen aus dem Umstand, dass mit dem angekündigten Abschluss der Innerstädtischen Festlegung die Vergabehandlung droht und der Beklagte nach der Vergabe an einem Vertragsschluss mit der Klägerin gehindert wäre, wenn sich im Verlauf der rechtlichen Auseinandersetzungen ein Anspruch der Klägerin auf Abschluss des Vertrages herausstellen sollte (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 18. September 2019 – U 1/19 Kart, VPR 2020, 146, Rn. 19 nach juris). Das hiesige Nichtabhilfeschreiben datiert vom 20. Juni 2019 (Anlage AS34), so dass nach § 47 Abs. 6 EnWG in Verbindung mit § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG eine Vergabe droht. Der Verfügungsgrund entfällt nicht dadurch, dass der Beklagte durch seine Prozessbevollmächtigten zugesichert hat, dass bis zum Abschluss des hiesigen Verfahrens keine Vergabe stattfinden wird (Vermerk des Landgerichts vom 5. Juli 2017 = Bd. II Blatt 30 d.A.), weil diese Zusage nur im Hinblick auf die Anhängigkeit dieses Verfahrens abgegeben ist.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist wegen der Unanfechtbarkeit dieser Entscheidung nach § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG iVm. § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46 und 47 EnWG
§§ 511 ff ZPO
§§ 46, 47 EnWG
§§ 20 und 21 VwVfG
§§ 145ff BGB
§§ 15ff AktG
§ 1 EnWG
§ 4 EnWG
§ 613a BGB
§ 139 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 47 EnWG
§ 102 EnWG
§ 46 EnWG
§ 322 ZPO
§ 22 VwVfG
§ 294 ZPO
§ 165 GWB
§ 142 ZPO
§ 111 GWB
§ 4 EWG
§ 168 UmwG
§ 26 LHO
§ 8 VgV
§ 134 BGB
§ 3 KAV
§ 5 NAV
§ 26 Abs. 1 LHO
§ 47 Abs. 2 S. 1 und 2 EnWG
§ 118 Abs. 23 EnWG
§ 47 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 47 Abs. 3 EnWG
§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG
§ 47 Abs. 5 EnWG
§ 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG
§ 542 Abs. 2 Satz 1, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 936, 916ff ZPO
§ 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG
§ 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG
§ 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG
§ 47 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 EnWG
§ 47 Abs. 4 EnWG
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 313 Abs. 1 Nr. 6 ZPO
§ 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG
§ 46 Abs. 2 EnWG
§ 46 Abs. 3 bis 5 EnWG
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 46 Abs. 1 EnWG
§ 46 Abs. 4 EnWG
§ 46 Abs. 6 EnWG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1, 3, 5 VwVfG
§ 10 Abs. 23 GO
§ 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG
§ 47 Abs. 1 EnWG
§ 165 Abs. 4 GWB
§ 111 Abs. 4 GWB
§ 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 46 Abs. 3 EnWG
§ 121 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 47 Abs. 3 Satz 3 EnWG
§ 165 Abs. 2 GWB
§ 47 Abs. 1, Abs. 3 EnWG
§ 2 Abs. 1 KAV
§ 4 Abs. 2 KAV
§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 EnWG
§ 47 Abs. 1, Abs. 2 Satz 3 EnWG
§ 613a Abs. 6 BGB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 34 Abs. 2 Nr. 2 KV-SNB
§ 6 Abs. 2 KV-SNB
§ 9 Abs. 2c und Abs. 7 KV-SNB
§ 9 Abs. 3 KV-SNB
§ 29 Abs. 5 Satz 3 KV-SNB
§ 29 Abs. 5 Muster-KV
§ 47 Abs. 6 EnWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 26 der Landeshaushaltsordnung
§ 2 Abs. 1 Satz 2 der Geschäftsordnung
Art. 1 Abs. 1 seiner Verfassung
Art. 58 Abs. 5 VvB
Art. 58 Abs. 2 Satz 2 VvB
Art. 55 Abs. 1 VvB
Art. 30 GO
Art. 29 GO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 28 Abs. 2 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 166, 253
WM 2010, 1950
BGHZ 199, 289
MDR 2017, 541
MDR 2020, 879
NZBau 2017, 435
BGHZ 188, 200
NZBau 2004, 461
NJW 2012, 3228
MDR 2018, 1522
NVwZ 1983, 577, 579
MDR 2020, 745
MDR 1983, 38
NVwZ 2010, 954
BVerwGE 145, 102
NVwZ-RR 2008, 433
BGHZ 119, 101, 110
BFHE 156, 150
NZBau 2017, 646, 650
16 O 259/19
16 O 160/17 K
2 U 18/18
6 U 109/18 K
I ZR 272/02
2 U 5/15 K
2 Kart 2/13
13 U 9/16
6 U 152/16 K
2 U 66/16
6 U 1/17 K
16 O 224/14 K
X ZB 4/10
13 Verg 16/09
8 B 2/06
2 BvR 615/11
I ZB 58/17
2 Verg 3/11
13 Verg 9/14
1 BvR 3515/08
11 U 51/17
X ZB 3/17
1 WB 4/12
2 BvR 1855/07
13 U 38/17
16 U 110/17 K
2 K 6/99
12 U 142/12
X ZR 19/06
16 U 32/17
13 U 141/15
16 U (Kart) 22/12
11 U 36/10
11 U 19/07
6 U (Kart) 213/90
2 U 218/18
VII Verg 45/04
I R 2/85
1 Verg 17/03
1 Verg 15/03
2 U 60/15
13 U 166/17
10 O 63/15
11 O 182/14
05 O 2647/18
05 O 2411/18