Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-04-27, Aktenzeichen 16 U 192/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0427.16U192.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 7.10.2011 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt/Main wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsrechtszugs zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des vollstreckbaren Betrages geleistet hat.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über eine Wohnung in O1, ferner die Leistung eines hiermit in Zusammenhang stehenden Schadensersatzes.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 7.10.2011 nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens über den Verkehrswert der Wohnung die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, daß zum einen dem Kläger ein Anspruch aus § 138 BGB mangels Vorliegens eines sittenwidrigen Geschäftes nicht zustehe. Auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens stehe fest, daß der seitens des Klägers geleistete Kaufpreis sogar noch unter dem Marktwert lag, insofern also von einer sittenwidrigen Schädigung des Klägers nicht gesprochen werden könne.
Im weiteren stehe dem Kläger auch ein Recht zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nicht zu, die er daraus herleite, daß in dem Verkaufsprospekt seine Wohnung mit um ca. 30 % größeren Fenstern als dann tatsächlich ausgeführt angepriesen worden sei. Dies folge daraus, daß die erforderliche Kausalität zwischen der behaupteten Täuschung und der Abgabe der zu dem Wohnungskauf führenden Willenserklärung des Klägers nicht bestehe. Der Kläger habe die Wohnung als Vermögensanlage, Altersvorsorge und zum Zweck einer Vermietung gekauft, somit sei davon auszugehen, daß der Erwerb der Wohnung allein aus steuerlichen Gründen erfolgt sei. Es sei daher nicht hinreichend dargelegt, daß der Kläger die Wohnung nicht auch völlig unabhängig von der Größe der Fenster abgeschlossen hätte.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.
Bei dem Urteil handele es sich um eine Überraschungsentscheidung, weil das Landgericht sich vornehmlich mit der nur sekundär vorgetragenen Anspruchsgrundlage aus § 138 BGB befaßt und "die Angebote zum Vorliegen einer arglistigen Täuschung überhaupt nicht behandelt habe".
Im übrigen hält er den Vorwurf einer arglistigen Täuschung durch die Beklagte aufrecht und beantragt,
1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 125.194,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 10.12.2009 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe der in O1, …platz gelegenen Wohnung Nr. 10, die mit notariellem Vertrag des Notars X vom 12.6.2008, Urkundenrolle Nr. …/2008 erworben worden ist, 2. festzustellen, daß sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet, 3. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der sich aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages über die in Ziffer 1 genannte Wohnung ergibt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg, denn das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen.
Entgegen der – wenig nachvollziehbaren – Ansicht des Klägers handelt es sich bei dem angefochtenen Urteil nicht um eine Überraschungsentscheidung. Vielmehr hat das Landgericht, wie es seine Aufgabe ist, voll umfänglich mit allen in Betracht kommenden Grundlagen auseinandergesetzt, welche dem Rechtsschutzbegehren des Klägers hätten zum Erfolg verhelfen können. In deren Rahmen ist die vom Kläger erklärte Anfechtung ein Element, welches in dem angefochtenen Urteil auch gebührend berücksichtigt und gewürdigt worden ist. Unabhängig davon, ob dies schon rein tatsächlich in dem vorliegenden Fall geschehen ist, kann überdies eine Partei einem Gericht nicht verbindlich vorschreiben, daß in erster Linie und nur eine bestimmte Anspruchsgrundlage auf die zugrundeliegenden Tatsachen anzuwenden ist. Dies müßte zumindest dem den Kläger vertretenden Prozeßbevollmächtigten geläufig sein.
Die von dem Kläger auf der Grundlage des § 123 BGB erklärte Anfechtung des mit der Beklagten geschlossenen Vertrages wegen arglistiger Täuschung greift nicht durch.
Es kann dahingestellt bleiben, ob – wie das Landgericht meint – die Ursächlichkeit zwischen einer möglichen Täuschung des Klägers beim Kauf der Wohnung über die Größe der Fenster und seinem Entschluß, die Wohnung zu kaufen gegeben ist oder nicht, oder ob tatsächlich bereits eine arglistige Täuschung von Seiten der Beklagten dem Kläger gegenüber tatsächlich vorliegt. Nach Ansicht des Senats ist nämlich davon auszugehen, daß die Anfechtung nach § 144 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist, weil der Kläger den Kaufvertrag bestätigt hat.
Bestätigung ist jede Erklärung des Anfechtungsberechtigten, in der sein Wille zum Ausdruck kommt, ein ihm bekanntes Anfechtungsrecht nicht auszuüben. Im Falle der arglistigen Täuschung kann der Anfechtungsberechtigte daher nur den Bestätigungswillen haben, wenn er weiß oder zumindest mit der Möglichkeit rechnet, daß der Gegner ihn bewußt getäuscht hat. Außerdem muß er wissen, daß sich aus den ihm bekannten Tatsachen für ihn ein Anfechtungsrecht ergibt (so BGH in BGHZ 1971, 1795 (1800). Nach den eigenen Angaben des Klägers war ihm spätestens zum Zeitpunkt der Abnahmebesichtigung seiner Wohnung klar, daß die nach seinem eigenen Vorbringen falschen Angaben der Beklagten hinsichtlich der Größe der Fenster unrichtig waren (S. 9 des Schriftsatzes vom 13.5.2010 – Bl. 150 d.A.), er also insbesondere durch die Angaben in dem Prospekt getäuscht worden war. Der Senat geht ferner davon aus, daß der Kläger, der sich nicht nur in der mündlichen Verhandlung als versierter Geschäftsmann erwiesen hat, auch über ein ihm zustehendes Anfechtungsrecht informiert war.
Dem weiteren Verlauf ist allerdings zu entnehmen, daß es dem Kläger auf dieses ihm zustehende Recht, sich von dem Vertrag zu lösen, nicht unmittelbar ankam, vielmehr aus seinem weiteren Verhalten die Beklagte darauf schließen konnte, daß er an dem Vertrag festhalten und ihn somit bestätigen wollte
Maßgebend ist insoweit zunächst der Umstand, daß der Kläger ausweislich des von ihm unterzeichneten Abnahmeprotokolls vom 20.12.2008 keinerlei Einwendungen erhoben hat, obwohl zu diesem Zeitpunkt der jetzt von ihm kritisierte und als conditio sine qua non bezeichnete Umstand der nicht ausreichend großen Fenster offenbar vor ihm lag. Angesichts des bestimmten und gradlinigen Auftretens des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nimmt das Gericht dem Kläger die Geschichte, die er hinsichtlich des Zustandekommens des Abnahmeprotokolls zu verkaufen sucht, schlicht nicht ab.
Wäre es tatsächlich so gewesen, wie es der Kläger nunmehr schildert, wäre ohne weiteres zu erwarten gewesen, daß er diesen offenkundigen Mangel der Kaufsache sofort und nachhaltig geltend macht. Dies ist indes offenbar nicht geschehen.
Auch das weitere Verhalten des Klägers im folgenden Jahr läßt nichts anderes als eine Bestätigung des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages erkennen.
So hat er mit Schreiben vom 11.7.2009 (Bl. 173 d.A.) sich ausdrücklich für eine Erinnerung an seine Verpflichtung zur Zahlung der letzten Kaufpreisrate bedankt, was nur unter der Voraussetzung eines trotz des offensichtlichen Vorhandenseins kleinerer Fenster bestehenden Willens, an dem Kaufvertrag festzuhalten verständlich ist. Im weiteren macht der Kläger in diesem Schreiben unter Verweis auf die Vereinbarungen im Kaufvertrag ausdrücklich geltend, daß an Stelle eines Fliesenfußbodens Teppichboden verlegt worden sei. Entscheidend ist auch, daß der Kläger in diesem Zusammenhang erneut ("Stipvisite) in O1 war und die Wohnung erneut in Augenschein genommen hat, ohne auch nur mit einem Wort die zu kleinen Fenster zu erwähnen.
Eine weitere Mahnung hinsichtlich der letzten Kaufpreisrate beantwortete er mit Schreiben vom 24.7.2009, in dem er – dem Anschein nach durchaus mit der rechtlichen Sachlage vertraut – deren Fälligkeit unter Hinweis auf die nach wie vorfehlenden Fliesen in Frage stellte und mit der Aufforderung verband, diese entweder sofort oder nach Absprache zu einem späteren Zeitpunkt zu verlegen. In einem weiteren Schreiben vom 22.8.2009 (Bl. 176 d.A.) kündigt der Kläger ausdrücklich an, wegen der Fliesen die ihm zustehenden Gewährleistungsrechte geltend machen zu wollen und droht zudem eine Ersatzvornahme an. Von den Fenstern ist auch in diesem Schreiben keine Rede.
Nachdem nach der o.a. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch eine Benutzung der Kaufsache ausreicht, um gleichzeitig eine (konkludente) Bestätigungserklärung zu verkörpern, gilt dies in verstärktem Maße dann, wenn über die Benutzung hinaus Mängel der Kaufsache geltend gemacht werden und auf deren Beseitigung nachhaltig bestanden wird.
Zwar ist die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen – selbst vor Gericht – grundsätzlich noch nicht geeignet, die Berufung auf einen Willensmangel auszuschließen. Eine Bestätigung liegt aber dann vor, wenn eine entsprechend erhobene Klage eindeutig erkennen läßt, daß der Kläger trotz Kenntnis der Anfechtbarkeit des Kaufes bei diesem stehen bleiben und nur vertragliche Gewährleistungsansprüche geltend machen will (BGHZ 110, 220-224; RGZ 65, 399). Diese Voraussetzung ist nach dem Vorstehenden in diesem Fall erfüllt.
Nach alledem ist das Recht zur Anfechtung des Kaufvertrags wegen der verminderten Fenstergröße, das der Kläger zudem erst kurz vor Ablauf der Frist des § 124 BGB geltend gemacht hat, erloschen.
Die Berufung war demnach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 138 BGB
§ 123 BGB
§ 124 BGB
§ 144 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 1971, 1795
BGHZ 110, 220
RGZ 65, 399
8 O 71/10
VII ZR 366/12