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Urteil vom 2011-06-30, Aktenzeichen 4 K 2242/09
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2011:0630.4K2242.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die am 11. Juni 1960 geborene Klägerin steht seit dem 9. August 2006 in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes. Sie begehrt ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.
Nach dem Abitur im Jahre 1980 studierte sie in der Zeit von 1980 bis 1987 an der Gesamthochschule X. bzw. der Westfälischen X1. -Universität in N. Erziehungswissenschaft, Hauswirtschaft und Biologie und bestand am 27. April 1987 die Erste Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I. Von Januar 1987 bis 30. Juni 1988 nahm sie bei den M. -Versicherungen an einer Umschulung für Akademiker zur Versicherungskauffrau teil. Vom 1. Juli 1988 bis 30. Juni 2003 war sie als Angestellte bei der X2.-Q. -Lebensversicherung AG in N. tätig. Nach dem Vorbereitungsdienst in der Zeit vom 15. September 2003 bis 23. November 2005 bestand sie am 23. November 2005 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I. Mit Arbeitsvertrag vom 19. Januar 2006 war sie in der Zeit vom 23. Januar 2006 bis 23. Juni 2006 befristet als Zeitangestellte für Unterrichtstätigkeit an der Z.-schule in N. tätig. Mit unbefristetem Arbeitsvertrag vom 22. Mai 2006 wurde sie ab 9. August 2006 an der C. -C1. -Gesamtschule in M1. eingestellt. Ihre Versetzung zur N1. -Hauptschule in H. erfolgte mit Wirkung vom 1. August 2008.
Mit Schreiben vom 14. Mai 2009 beantragte sie unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis. Diesen Antrag lehnte die Bezirksregierung N. durch Bescheid vom 27. Oktober 2009 mit der Begründung ab, nach zwischenzeitiger Unwirksamkeit der die Höchstaltersgrenze regelnden Vorschriften sei am 17. Juli 2009 eine Änderungsverordnung zur Laufbahnverordnung - LVO NRW - veröffentlicht worden, die am Folgetag in Kraft getreten sei und eine neue Regelung für die Einstellung in das Beamtenverhältnis enthalte. Danach sei eine Einstellung für Lehrer bis zum 40. Lebensjahr möglich. Da sie am 11. Juni 1960 geboren sei, habe sie das 50. Lebensjahr am 10. Juni 2000 vollendet und damit die geltende Höchstaltersgrenze überschritten. Da ein Hinausschieben der Höchstaltersgrenze nach § 6 Abs. 2 und 3 LVO NRW höchstens um sechs Jahre möglich sei, sei eine Verbeamtung in ihrem Fall ausgeschlossen. Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG NRW - bestehe daher nicht.
Die Klägerin hat rechtzeitig Klage erhoben und zur Begründung im wesentlichen geltend gemacht, das Abstellen auf § 51 VwVfG NRW sei nicht nachvollziehbar. Die Konstruktion über die inzidente Ablehnung eines nicht gestellten Antrages finde im Gesetz keine Grundlage. Selbst wenn dies so wäre, würde dies nicht automatisch zur Anwendbarkeit des § 51 VwVfG NRW führen. Das Bundesverwaltungsgericht habe in einer Entscheidung aus dem Jahre 1982 ausgeführt, dass frühere ablehnende Entscheidungen im Bereich des beamtenrechtlichen Statusrechts keine Dauerwirkung entfalten würden. Sie habe einen Anspruch auf Verbeamtung, weil die alte Regelung in der Laufbahnverordnung zur Höchstaltersgrenze nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unwirksam sei. Die Bezirksregierung N. habe 5 ½ Monate mit der Entscheidung über ihren Antrag zugewartet, um sich dann treuwidrig auf die neu festgelegte Höchstaltersgrenze zu berufen. Entscheidend sei in ihrem Falle, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung eine wirksame Höchstaltersgrenze nicht existiert habe und nach der Rechtsprechung bei Berufszulassungsansprüchen auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen sei. Dies ergebe sich auch aus einer Analyse des alten und des neuen Laufbahnrechts. Im übrigen genüge die Neuregelung nicht den Anforderungen, die das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteil vom 19. Februar 2009 aufgestellt habe. Eine Änderung der Rechtslage in Richtung von mehr Rechtsklarheit sei nicht erfolgt. Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Rechtswidrigkeit der alten Regelung träfen daher auch auf die Neuregelung zu. Mit Schriftsatz vom 2. März 2011 hat die Klägerin nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 - zur Neufassung der Laufbahnverordnung ergänzend vorgetragen, das Bundesverwaltungsgericht habe als Rechtfertigung für die Altersdiskriminierung darauf abgestellt, dass die Dienstzeit des Beamten mit dem Anspruch auf Versorgung während des Ruhestandes in ein angemessenes Verhältnis gebracht werden müsse. Der Europäische Gerichtshof habe das Vorliegen dieser Ausnahmeregelung in seinem Urteil vom 12. Januar 2010 ‑ 2 C 229/08 ‑ aber ausdrücklich offengelassen und die Höchstaltersgrenze für Feuerwehrbeamte wegen der besonderen körperlichen Anforderungen des Berufs für gerechtfertigt angesehen. Die Entscheidung des Gerichtshofes lasse sich somit nicht unmittelbar auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen. Besondere körperliche Voraussetzungen müssten Lehrerinnen und Lehrer im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit, anders als Feuerwehrbeamte, nicht erfüllen. Der Auffassung des Generalanwalts im Rahmen seiner Schlussanträge, das Einstellungshöchstalter für Feuerwehrbeamte sei auch nach Art. 6 der Richtlinie gerechtfertigt, sei der Gerichtshof ausdrücklich nicht gefolgt. Daraus sei zu folgern, dass der EuGH hinsichtlich des Ausnahmetatbestandes, auf den das Bundesverwaltungsgericht abgestellt habe, erhebliche Bedenken habe, so dass diese Rechtsfrage dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen sei. Die pauschale Begründung im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vermöge eine Prüfung durch den EuGH nicht zu ersetzen.
Die Klägerin beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung N. vom 27. Oktober 2009 zu verpflichten, über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Das Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung werden die Ausführungen im angefochtenen Bescheid vertieft und ergänzend ausgeführt, dass sowohl zwischen der Altersgrenze bei Feuerwehrleuten und bei Lehrern als auch bei der Art ihrer Tätigkeit sich gravierende Unterscheide zeigten, die weder eine hinreichende Vergleichbarkeit in der Sache noch eine hinreichend vergleichbare Schlussfolgerung auf die denkbare oder gar notwendige Subsumtion zulasse. Dies ergebe sich bereits aus den Fragestellungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft an die Deutsche Regierung in dem Verfahren C‑229/08 - n° 16.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (2 Hefte) des beklagten Landes ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, über den Antrag der Klägerin, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die Ablehnung des Übernahmeantrags ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).
Sie ist zwar mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig. Bei der Entscheidung über die Übernahme einer angestellten Lehrkraft in das Beamtenverhältnis auf Probe handelt es sich um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme i. S. v. § 17 Abs. 1 LGG.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 228/08, 6 A 3302/08 -, IÖD 2010, 242, NVwZ-RR 2010, 992; siehe ferner Urteile vom 3. September 2009 - 6 A 3083/06 -, ZBR 2010, 92, und vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 - , DVBl. 2010, 981, sowie Beschlüsse vom 1. Juni 2010 - 6 A 470/08 -, juris, und vom 22. Juni 2010 ‑ 6 A 699/10 -, juris.
Dieser Verfahrensfehler ist gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten begründet keinen absoluten - die Anwendung des § 46 VwVfG NRW ausschließenden - Verfahrensfehler.
Vgl. dazu näher OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, DVBl. 2010, 981; VG N. , Urteile vom 1. Februar 2011 ‑ 4 K 1614/09 und 4 K 1731/09 ‑.
Es ist auch offensichtlich, dass die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, weil das materielle Recht dem beklagten Land hier keinen Entscheidungsspielraum eröffnet. Die Entscheidung hätte auch bei Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht anders ausfallen dürfen. Der Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe steht die Überschreitung der laufbahnrechtlichen Altersgrenze entgegen.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung von Verpflichtungs- und Bescheidungsbegehren ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung. Das insoweit maßgebende materielle Recht bietet hier keine Anhaltspunkte für die Annahme eines davon abweichenden Beurteilungszeitpunkts. Dem einschlägigen Fachrecht ist nicht zu entnehmen, dass die - durch die Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW S. 381) mit Wirkung vom 18. Juli 2009 - neu gefassten Regelungen zur Höchstaltersgrenze die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche unberührt lassen sollen. Der Verordnungsgeber hat es in rechtlich nicht zu beanstandender Weise unterlassen, eine Übergangsregelung zu treffen, nach der die frühere Rechtslage in bestimmten Fällen fortgilt. Nach beamtenrechtlichen Grundsätzen sind ferner statusbegründende Entscheidungen nicht rückwirkend und damit grundsätzlich nur nach dem jeweils geltenden Recht möglich. Die Ausführungen der Klägerin zum Rückwirkungsverbot gehen danach ins Leere. Im übrigen konnte die Klägerin nicht darauf vertrauen, das beklagte Land werde keine neue Höchstaltersgrenzenregelung treffen oder jedenfalls all diejenigen in das Beamtenverhältnis auf Probe übernehmen, die mit ihrer Antragstellung von dieser Rechtsprechung profitieren wollten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 6 A 1690/10 -, juris; VG N. , Urteil vom 1. Februar 2011 ‑ 4 K 1614/09 ‑.
Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 Buchst. a) LVO NRW n.F. nur derjenige in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder übernommen werden, der das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Die Klägerin hat im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bereits das 51. Lebensjahr vollendet.
Die Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze sind mit höherrangigem Recht vereinbar und auch nicht aus anderen Gründen unwirksam.
Die in §§ 6, 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. festgelegte Höchstaltersgrenze von 40 Jahren für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ist von einer Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Die Verordnungsermächtigung in § 5 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW n.F. (zuvor: § 15 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F.) bildet eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur Regelung von laufbahnrechtlichen Altersgrenzen durch den Verordnungsgeber, mit denen der in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Leistungsgrundsatz eingeschränkt wird. Es ist insoweit unschädlich, dass die Ermächtigung die Bestimmung von Altersgrenzen nicht ausdrücklich erwähnt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 ‑, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, BVerwGE 133, 143 m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - 6 A 2049/10 -, juris, Urteil vom 30. Mai 2008 - 6 A 3347/07 -, juris.
Die §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1, 84 LVO NRW n.F. verstoßen auch im Übrigen nicht gegen höherrangiges Recht. Die Höchstaltersgrenze ist mit den Vorgaben des § 10 Satz 1 und 2 AGG und der Richtlinie 2000/78/EG vereinbar. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 24. Januar 2011 – 2 B 2/11 – zusammenfassend Folgendes ausgeführt:
„Nach § 6 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 LVO NRW n. F. darf als Laufbahnbewerber für die Laufbahnen u. a. der Lehrer an Schulen in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Eine derartige Einstellungsaltersgrenze schränkt den Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG ) ein, dessen Geltung für den Zugang zu öffentlichen Ämtern unbeschränkt und vorbehaltslos gewährleistet wird. Bewerber dürfen nur aus Gründen zurückgewiesen werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Das Lebensalter kann nur dann ein Eignungsmerkmal sein, wenn die Annahme berechtigt ist, dass ein Bewerber typischerweise den Anforderungen eines Amtes nicht mehr genügt, wenn er ein bestimmtes Alter überschreitet (vgl. zum Polizeivollzugsdienst BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 – BVerwG 2 C 31.08 – Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 44; zum Feuerwehrdienst EuGH, Urteil vom 12. Januar 2010 – C – 229/08 Wolf -, NVwZ 2010, 244). Im Übrigen können Altersgrenzen den Leistungsgrundsatz nur einschränken, soweit sie im Lebenszeitprinzip als einem durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums angelegt sind und die beiden gegenläufigen Verfassungsgrundsätze in einen angemessenen Ausgleich bringen (Urteil vom 19. Februar 2009 – BVerwG 2 C 18.07 – BVerwGE 133, 143<145f.>= Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 6.
Gemessen an diesen Anforderungen ist das Einstellungshöchstalter des vollendeten 40. Lebensjahres (§ 6 Abs. 1 und § 52 Abs. 1 LVO NRW n. F.) nicht zu beanstanden. Das Lebensalter stellt für den Lehrerberuf zwar kein Eignungsmerkmal dar. Die Regelung ist jedoch gerechtfertigt. Sie beruht auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage (§ 5 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen). Der mit ihr verfolgte Zweck, ein ausgewogenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen und dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen zu entsprechen, bringt die beiden gegenläufigen Verfassungsgrundsätze des Leistungsgrundsatzes sowie des Lebenszeitprinzips in einen angemessenen Ausgleich. Der Verordnungsgeber hat den ihm zukommenden Spielraum bei der Festlegung einer Altersgrenze auch nicht überschritten. Denn er hat die Verhältnismäßigkeit des normierten Höchstalters durch mehrere dem Gesetzesvorbehalt entsprechende Ausnahmemöglichkeiten gesichert. § 6 Abs. 1 und § 52 Abs. 1 LVO NRW n. F. sind auch am Maßstab des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und des Unionsrechts nicht zu beanstanden (vgl. zum AGG und zur Richtlinie 2000/78/EG, bezogen auf die alte Fassung der LVO NRW, Urteil vom 19. Februar 2009, a. a. O., S. 146 ff.).“
Diesen, den weiteren Erläuterungen in dem Zitierten Beschluss und den in Bezug genommenen Ausführungen, schließt sich das Gericht an und sieht von der von der Klägerin beantragten Vorlage an den EuGH ab, weil die Ausführungen das Gericht in vollem Umfang überzeugen. Soweit die Klägerin unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 5. Oktober 1982 – RS. 228/81 – (EuR 1983, 161) geltend macht, von einer Vorlage dürfe nur unter sehr engen Voraussetzungen abgesehen werden, bezieht sich dies wie auch die genannte Entscheidung des EuGH auf den ursprünglichen Art. 177 Abs. 3 EWGV – heute Art. 267 AEUV - und damit auf Gerichte, deren Entscheidung nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können. Für die übrigen Gerichte, wie auch die erstinstanzlichen Verwaltungsgerichte, steht die Vorlage gem. Art. 267 AEUV - Art. 177 Abs. 2 EWGV - in deren Ermessen. Weiterer Auslegungsbedarf insbesondere hinsichtlich der Auslegung des Artikel 6 der Richtlinie 2000/78/EG und der entsprechenden Regelung des § 10 AGG besteht nicht. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 19. Februar 2009 (a. a. O.)unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes näher ausgeführt:
„Die unterschiedliche Behandlung der Laufbahnbewerber aufgrund ihres Alters verfolgt ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Abs. 1 AGG. Dazu zählen jedenfalls gesetzlich gefasste oder aus dem Kontext der Maßnahme ableitbare Gemeinwohlinteressen, denen die Maßnahme dienen soll (EuGH, Urteile vom 22. November 2005 a. a. O. Rn. 60 und vom 16. Oktober 2007 – Rs. C-411/05, Palacios – NZA 2007, 1219 Rn. 56 f.; Brors, in: Däubler/Bertzbach, AGG, 2008, § 10 Rn. 21). Die Ziele sind, wie bereits durch Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG klargestellt wird („insbesondere“), nicht auf die Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung beschränkt. Die Altersgrenzen für die Einstellung und Übernahme als Beamter sollen in erster Linie gewährleisten, dass die Dienstzeit des Beamten mit dem Anspruch auf Versorgung während des Ruhestandes in ein angemessenes Verhältnis gebracht wird. Sie sichert zudem das Lebenszeitprinzip als ein wesentliches Strukturelement des Berufsbeamtentums. Dadurch wird von Verfassungs wegen dem Umstand Rechnung getragen, dass dem Beamtenverhältnis im Regelfall eine Dauerhaftigkeit wesensgemäß ist und die Erfüllung der im Gemeinwohlinteresse liegenden öffentlichen Aufgaben ein bestimmtes Maß an personeller Kontinuität erfordert (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 1970 – BVerwG 2 B 35.70 – Buchholz 232 § 15 BBG Nr. 7). Das somit durch Altersgrenzen verfolgte Ziel einer sparsamen Haushaltsführung ist legitim im Sinne des § 10 Satz 1 AGG (vgl. EuGH, Urteile vom 22. November 2005 a. a. O. Rn. 61 und vom 16. Oktober 2007 a. a. O. Rn. 66). Entsprechendes kann für das Interesse an ausgewogenen Altersstrukturen gelten. Objektivität im Sinne des § 10 Satz 1 AGG bedeutet nicht, dass das Ziel exakt in Zahlen definierbar sein müsste, sondern erfordert das Vorliegen eines zusätzlichen sachlichen Differenzierungsgrundes, der eben nicht nur im Alter besteht (Brors, a. a. O. Rn. 31). Dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung einer übermäßigen Belastung durch Versorgungspflichten und schließlich ganz allgemein an einer ausgewogenen Relation zwischen erfahrenen älteren Beamten und jüngeren Beamten kann eine solche Objektivität nicht abgesprochen werden.“
Demgegenüber lässt der Umstand, dass der Europäische Gerichtshof im Urteil vom 12. Januar 2010 – C 229/0 – die Frage, ob die Höchstaltersgrenze durch eine Ausnahme nach Artikel 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt ist, offen gelassen hat, nicht darauf schließen, dass der Europäische Gerichtshof diese Frage für auslegungs- und vorlagebedürftig hält. In der angesprochenen Entscheidung kam der Europäische Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass gemäß Artikel 4 der Richtlinie schon keine Diskriminierung vorliege, sodass sachlogisch eine Ausnahme nach Artikel 6 nicht mehr zu prüfen war. Die Festlegung der konkreten Höchstaltersgrenze stellt schon keine Auslegung, sondern nur Anwendung europäischen Rechts dar und ist entsprechend den Darlegungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu beanstanden.
Der Verordnungsgeber hat mit den Neuregelungen ferner – auch bei der Fassung des § 84 LVO NRW n.F. – den Vorgaben und Bedenken der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (2 C 18.07 u.a.) hinreichend Rechnung getragen und das Gebot der Normenklarheit beachtet. Es verstößt auch nicht gegen höherrangiges Recht, dass die Höchstaltersgrenze gem. § 6 Abs. 2 LVO NRW n.F. bei der Ableistung von Dienstpflichten nach Art. 12a GG, eines freiwilligen sozialen Jahres, bei der Kinderbetreuung oder der Pflege von Angehörigen nur dann überschritten werden darf, wenn die jeweilige Tätigkeit die entscheidende und unmittelbare Ursache für die Überschreitung war. Der Verordnungsgeber hat auch rechtsfehlerfrei von Übergangsregelungen abgesehen. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass dem Zeitpunkt der Antragstellung nur im Rahmen des § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO NRW n.F. Bedeutung zukommt. Schließlich hätte eine etwaige nicht ordnungsgemäße oder gar fehlende Beteiligung der Spitzenorganisationen (vgl. § 53 BeamtStG, § 94 Abs. 1 LBG NRW) nicht die Unwirksamkeit der neu gefassten Vorschriften zur Höchstaltersgrenze zur Folge.
Vgl. zum Ganzen näher BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 -; OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 228/08, 6 A 3302/08 -, juris, sowie Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 - 6 A 1494/10 - und vom 26. Oktober 2010 - 6 A 1690/10 -.
Ausnahmen vom - für die Klägerin geltenden - Höchstalter von 40 Jahren kommen nicht in Betracht. Der Hinweis auf § 6 Abs. 2 Satz 4 LVO NRW verhilft der Klägerin nicht zum Erfolg, weil die Anwendung dieser Vorschrift voraussetzt, dass der Bewerber an dem Tage, an dem er den Antrag gestellt hat, die Höchstaltersgrenze nicht überschritten hatte. Daran fehlt es hier, weil die Klägerin bei Antragstellung bereits 48 Jahre alt war.
Auch die Bewilligung einer Ausnahme vom Höchstalter gem. § 84 Abs. 2 LVO NRW n.F. scheidet aus. Die Klägerin erfüllt die Voraussetzungen des insoweit allein in Betracht kommenden § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. nicht. Danach können Ausnahmen von dem Höchstalter für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig unter Hinweis auf die - von Anfang an unwirksame - Höchstaltersgrenze alten Rechts abgelehnt wurde, der Bewerber hiergegen Rechtsmittel eingelegt hat und zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten ist. Ein solcher Geschehensablauf, bei dem sich der berufliche Werdegang des Bewerbers durch die behördliche Behandlung seines Verbeamtungsantrags verzögert hat, ließe im Sinne der Verordnung die Anwendung der Altersgrenze unbillig erscheinen.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 228/08, 6 A 3302/08 -, IÖD 2010, 242, NVwZ‑RR 2010, 992.
Im Fall der Klägerin, der gänzlich anders liegt, sind die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. hingegen nicht erfüllt. Ihr beruflicher Werdegang hat sich nicht aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen derart verzögert, dass das Entgegenhalten der Höchstaltersgrenze unbillig erschiene. Allein der Umstand, dass zur Zeit der Antragstellung keine Höchstaltersgrenze bestand, lässt die Anwendung der neuen Altersgrenze nicht unbillig im Sinne von § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. erscheinen.
Die behördliche Behandlung des Verbeamtungsantrages der Klägerin erfüllt ebenfalls nicht die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n. F. Die konkludente Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe durch das Angebot eines Arbeitsvertrages vom 22. Mai 2006 war zwar rechtswidrig; mangels Existenz einer Höchstaltersgrenze hätte die Klägerin - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – entsprechend der Praxis des beklagten Landes, Lehrer zu verbeamten, in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden müssen. Diese Entscheidung ist aber bestandskräftig geworden und deshalb bei der behördlichen Entscheidung im Rahmen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n. F. nicht zu berücksichtigen. Die Bestandskraft ist auch nicht durch ein Wiederaufgreifen gemäß § 51 VwVfG NRW oder nach Ermessen des beklagten Landes durchbrochen worden. Im Übrigen besteht auch kein Anspruch auf Wiederaufgreifen des bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens. Abgesehen davon, dass der hier allein in Betracht kommende § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW nur bei bestandskräftigen Dauerverwaltungsakten greift, weil nur bei diesen Änderungen die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung unmittelbar berühren, hat sich die Rechtslage nicht zugunsten der Klägerin verändert. Eine bloße Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ändert auch dann nicht die Rechtslage, wenn damit eine Rechtsnorm für unwirksam erklärt wird, sondern stellt sie lediglich fest. Darüber hinaus ist auch eine Verpflichtung der Bezirksregierung, das bestandskräftig abgeschlossene Verfahren außerhalb des § 51 VwVfG NRW wiederaufzugreifen (Wiederaufgreifen im weiteren Sinne) zu verneinen. Besondere individuelle Ausnahmeumstände, die zu einer Reduzierung des insoweit bestehenden Ermessens auf null führen könnten, liegen nicht vor. Ermessensfehler sind ebenfalls nicht ersichtlich; angesichts der Vielzahl gleichgelagerter Fälle hat das beklagte Land sein Ermessen durch den Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 30. Juli 2009 (211 - 1.12.03.03 - 973) dahingehend gebunden, sich in Fällen wie dem vorliegenden auf die Bestandskraft zu berufen.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 10. November 2010 - 1 K 4596/09 -, juris; VG N. , Urteil vom 10. Februar 2011 - 4 K 1800/09 ‑.
Der weitere, unter Ausnutzung der Übergangszeit zwischen den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 und dem Inkrafttreten der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze am 18. Juli 2009 gestellte Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe vom 14. Mai 2009 wurde nicht ‑ mit der Folge einer Verzögerung des beruflichen Werdegangs der Klägerin ‑ rechtswidrig unter Berufung auf die LVO NRW n.F. abgelehnt. Der Bescheid vom 27. Oktober 2009 stützt sich vielmehr auf die Neuregelungen, deren zeitnahes Inkrafttreten das beklagte Land, das am laufbahnrechtlichen Institut einer Höchstaltersgrenze festhalten wollte, hier auch abwarten durfte.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 - 6 A 1690/10 -, juris, und vom 6. Dezember 2010 - 6 A 1852/10 -, juris.
Liegen damit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. nicht vor, musste und durfte das beklagte Land auch keine Ermessensentscheidung über die Bewilligung einer Ausnahme vom Höchstalter treffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung die Zulassung der Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen beantragt werden. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht, Piusallee 38, 48147 Münster (Postanschrift: Postfach 8048, 48043 Münster), zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster (Postanschrift: Postfach 6309, 48033 Münster) einzureichen.
Statt in Schriftform kann die Begründung auch in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen ‑ ERVVO VG/FG ‑ vom 1. Dezember 2010 (GV.NRW.S.647) eingereicht werden.
Vor dem Oberverwaltungsgericht muss sich jeder Beteiligte - außer im Prozesskostenhilfeverfahren - durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte sind nur die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten und ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
- Sellenriek -
B e s c h l u s s :
Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG ausgehend von der Besoldungsgruppe A 12 auf die Wertstufe bis 25.000,00 Euro festgesetzt.
Eine Beschwerde gegen diesen Beschluss ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder sich das Verfahren anderweitig erledigt hat, schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Münster, Piusallee 38, 48147 Münster (Postanschrift: Postfach 8048, 48043 Münster) einzulegen.

Zitierte Normen: §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO
§§ 6, 52 Abs. 1 LVO
§§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1, 84 LVO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 51 VwVfG NRW
§ 46 VwVfG NRW
§ 15 NWLBG
§ 10 AGG
§ 15 BBG
§ 84 LVO
§ 53 BeamtStG
§ 51 VwVfG NRW
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 2 und 3 LVO
§ 51 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 17 Abs. 1 LGG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW
§ 15 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW
§ 10 Satz 1 und 2 AGG
§ 52 Abs. 1 LVO
§ 10 Abs. 1 AGG
§ 10 Satz 1 AGG
§ 6 Abs. 2 LVO
§ 6 Abs. 2 Satz 5 LVO
§ 94 Abs. 1 LBG NRW
§ 6 Abs. 2 Satz 4 LVO
§ 84 Abs. 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 5 Abs. 1 des Beamtengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 177 Abs. 3 EWGV
Art. 267 AEUV
Art. 177 Abs. 2 EWGV
Art. 12a GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2010, 992
BVerwGE 133, 143
NVwZ 2010, 244
NZA 2007, 1219
2 B 2.11
2 C 229/08
6 A 858/07
6 A 228/08
6 A 3302/08
6 A 3083/06
6 A 1978/07
6 A 470/08
6 A 699/10
4 K 1614/09
4 K 1731/09
6 A 1690/10
2 C 18.07
6 A 2049/10
6 A 3347/07
2 B 2/11
2 C 31.08
2 B 35.70
6 A 1494/10
1 K 4596/09
4 K 1800/09
6 A 1852/10