Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-12-16, Aktenzeichen 10 UF 253/10

Tenor:
Die Beschwerde der Kindesmutter vom 29. September 2010 gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Hannover vom 8. September 2010 wird als unzulässig verworfen.
Die Kindesmutter trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird festgesetzt auf 1.500 €.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1 und 2 sind die Eltern des betroffenen Kindes M. A. B., geboren am …. 2006. Der Kindesvater stammt aus Gambia, die Kindesmutter ist Deutsche. Die Kindeseltern waren und sind nicht miteinander verheiratet, lebten jedoch bis Sommer 2006 zusammen. Aufgrund einer notariell beurkundeten Sorgeerklärung vom 11. Juli 2006 sind sie Inhaber der gemeinsamen elterlichen Sorge. Seit der Trennung lebt M. bei der Kindesmutter. Diese hat aus einer anderen Beziehung noch drei weitere Kinder, A. K., geboren am … , E. K., geboren am …. , und I. K., geboren am …. , die ebenfalls in ihrem Haushalt leben.
Bezüglich des persönlichen Umgangs des Kindesvaters mit M. wurden bei dem Amtsgericht - Familiengericht - Hannover seit dem Jahr 2007 bereits die Verfahren 613 F 462/07 (UG) und 613 F 2992/09 (UG) geführt, darüber hinaus ein Verfahren wegen des Verdachts der Kindeswohlgefährdung (613 F 3010/07 (SO)). In dem letztgenannten Umgangsverfahren schlossen die Kindeseltern am 24. September 2009 eine Vereinbarung, nach der der Kindesvater persönlichen Umgang mit M. jeweils freitags nachmittags für zwei Stunden erhalten sollte; ferner verpflichteten sich beide Elternteile darin zur Teilnahme an einer Trennungsberatung, um dort den weiteren Umgang zu regeln. Tatsächlich fand bis Januar 2010 allerdings lediglich ein Umgangskontakt (am 23. Oktober 2009) statt. Seit November 2009 ließ die Kindesmutter M. nicht mehr deren bisherigen Kindergarten besuchen; im Februar 2010 meldete sie in einer anderen Kindertagesstätte an. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Bericht des Jugendamts der Landeshauptstadt Hannover vom 22. März 2010 im Vorverfahren 613 F 2992/09 (UG) Bezug genommen.
Mit Verfügung vom 12. Februar 2010 leitete das Amtsgericht - Familiengericht - Hannover wegen der Besorgnis der Kindeswohlgefährdung von Amts wegen das vorliegende Verfahren ein und bestellte für M. erneut einen Verfahrensbeistand. Nach einer am 9. Juli 2010 mit den Beteiligten durchgeführten mündlichen Erörterung beschloss es am 8. September 2010 die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens bezüglich der Erziehungseignung der Kindesmutter (Ziffer 3 des Beschlusses); darüber hinaus ordnete es in diesem Beschluss persönliche Umgangskontakte des Kindesvaters mit M., die bis einschließlich Dezember 2010 einmal wöchentlich nachmittags stattfinden sollen (Ziffer 1), sowie zu deren Durchführung im Wege der einstweiligen Anordnung die Einrichtung einer vorläufigen Umgangspflegschaft für die Dauer eines Jahres an (Ziffer 2).
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Kindesmutter mit ihrer Beschwerde, die sie damit begründet, dass eine Umgangspflegschaft nicht erforderlich sei; auch sei kein Sachverständigengutachten zur Frage ihrer Erziehungseignung oder gar einer Herausnahme des Kindes aus ihrem Haushalt einzuholen. Sie habe eine fürsorgliche und liebevolle Beziehung zu M., was auch der bei ihr seit zweieinhalb Jahren im Umfang von 6 Stunden wöchentlich eingesetzte Familienhelfer bestätigen könne. Im übrigen habe sie die Sorge, ob der Kindesvater der Betreuung von M. gerecht werden würde; dieser habe kurzfristig vereinbarte Umgangstermine jeweils nicht eingehalten, weshalb das Kind dann enttäuscht gewesen sei. An Bindungstoleranz fehle es ihr jedoch vor diesem Hintergrund nicht. Schließlich habe sie dem Kindesvater Umgangskontakte im zweiwöchigen Abstand angeboten, die jedoch nur werktags von ihrer Freundin begleitet werden könnten.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist unzulässig.
1. Soweit sich das Rechtsmittel gegen die im Wege der einstweiligen Anordnung erfolgte vorläufige Einrichtung einer Umgangspflegschaft (Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses) wendet, ergibt sich die Unzulässigkeit aus § 57 S. 1 FamFG. Danach ist eine einstweilige Anordnung in Familiensachen grundsätzlich unanfechtbar, soweit nicht einer der in Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 5 dieser Vorschrift abschließend aufgezählten Ausnahmefälle vorliegt.
Ein solcher Ausnahmefall ist hier jedoch nicht gegeben, denn Entscheidungen im einstweiligen Anordnungsverfahren betreffend das Umgangsrecht zählen nicht hierzu (Keidel-Giers, FamFG 16 , § 57 Rdnr. 6; Schulte-Bunert/Weinreich-Schwonberg, FamFG 2 , § 57 Rdnr. 10; Johannsen/Henrich-Büte, Familienrecht, § 57 FamFG, Rdnr. 6). Um eine solche handelt es sich sowohl bei der in Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses angeordneten Umgangspflegschaft wie auch bei der in Ziffer 1 erlassenen Umgangsregelung, welche ersichtlich zur Aufrechterhaltung des persönlichen Umgangs des Kindesvaters mit seiner Tochter während des vorliegenden (Hauptsache-)Verfahrens getroffen wurde und die mit der sogleich im Anschluss daran angeordneten und mit ihr in einem unmittelbaren Zusammenhang stehenden Umgangspflegschaft umgesetzt und abgesichert werden soll.
Allerdings ist umstritten, ob die Anordnung einer Umgangspflegschaft gleichwohl im Hinblick auf einen darin liegenden Eingriff in das Sorgerecht des betreuenden Elternteils gemäß § 57 S. 2 Nr. 1 FamFG der (innerhalb einer Frist von zwei Wochen einzulegenden) Beschwerde unterliegt (bejahend Keidel-Giers, a.a.O., § 57 Rdnr. 6; Schulte-Bunert/Weinreich-Schwonberg, FamFG 2 , § 57 Rdnr. 10).
Dieser Auffassung schließt sich der Senat indes nicht an. Zwar können auch Sorgerechtsregelungen, die im Rahmen eines Umgangsverfahrens erfolgen, mit der Beschwerde angefochten werden, soweit durch sie die elterliche Sorge (teilweise) entzogen wird (OLG Koblenz, Beschluss vom 19. Februar 2008 - 11 WF 936/07 - OLGR Koblenz 2008, 383; OLG Frankfurt, Beschluss vom 5. März 2008 - 4 UF 95/07 - FamRZ 2009, 354 = NJW-RR 2009, 4). Letzteres war mit der Anordnung einer Umgangspflegschaft notwendigerweise verbunden, wenn diese vor der zum 1. September 2009 in Kraft getretenen FGG-Reform und damit ausschließlich auf der Grundlage des § 1666 BGB erfolgte.
Im hier vorliegenden, nach dem 31. August 2009 eingeleiteten Verfahren liegt ein Eingriff in das Sorgerecht der Kindesmutter jedoch nicht vor. Denn die in Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses enthaltene einstweilige Anordnung beruht - anders als die den vorgenannten Entscheidungen zugrundeliegenden Umgangspflegschaften, die auf der Grundlage des § 1666 BGB angeordnet worden waren - auf § 1684 Abs. 3 S. 3 BGB in der seit dem 1. September 2009 geltenden neuen Fassung. Danach kann das Familiengericht eine Umgangspflegschaft bereits anordnen, wenn die Wohlverhaltenspflicht des § 1684 Abs. 2 BGB, insbesondere die Pflicht zur Gewährung und Förderung des Umgangs mit dem anderen Elternteil, dauerhaft oder wiederholt erheblich verletzt wird. Dass dies vorliegend nach Einschätzung des Amtsgerichts der Fall ist, ist der Beschlussbegründung ebenfalls zu entnehmen, ohne dass der Senat das Vorliegen der Voraussetzungen hier zu überprüfen hätte.
Mit der Schaffung der neuen Rechtsgrundlage des § 1684 Abs. 3 S. 3 BGB n.F. bezweckte der Gesetzgeber eine Absenkung der Voraussetzungen der Umgangspflegschaft, indem die vor dem Inkrafttreten des FGG-Reformgesetzes (FGG-ReformG) erforderliche hohe Schwelle der Kindeswohlgefährdung (§ 1666 BGB) nun nicht mehr erreicht zu sein braucht. Das Gericht hat insoweit lediglich die Rechtspositionen der Eltern untereinander auszugleichen, weshalb die strengen Voraussetzungen für einen Eingriff in das elterliche Erziehungsrecht nicht vorliegen müssen (vgl. die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs zu Art. 50 Nr. 28 FGG-ReformG, BT-Drucksache 16/6308, S. 345; BVerfG, Beschluss vom 15. Juni 1971 - 1 BvR 192/70 - BVerfGE 31, 194, 209f.; Beschluss vom 31. Mai 1983 - 1 BvL 11/80 - BVerfGE 64, 180, 188).
Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass die elterliche Sorge und das Umgangsrecht jeweils selbständige Rechte sind, die beide im natürlichen Elternrecht und der damit verbundenen Elternverantwortung wurzeln, jeweils von Art. 6 Abs. 2 GG garantiert werden und von den Eltern im Verhältnis zueinander zu respektieren sind (BVerfG, Beschluss vom 15. Juni 1971 - 1 BvR 192/70 - BVerfGE 31, 194, 209f. [Tz. 34]; Kammerbeschluss vom 6. November 2009 - 1 BvR 1410/08 - FamRZ 2010, 109 [Tz. 15]; Kammerbeschluss vom 14. Juli 2010 - 1 BvR 3189/09 - FamRZ 2010, 1622 [Tz. 16]; BGHZ 51, 219; Palandt-Diederichsen, BGB 70 , § 1684 Rdnr. 4; Staudinger-Rauscher, BGB, Neubearb. 2006, § 1684 Rdnr. 62). Die elterliche Sorge umfasst damit (selbst im hier nicht vorliegenden Fall der Alleinsorge des betreuenden Elternteils) nicht das Recht, den Umgang des nicht betreuenden Elternteils überhaupt zu gewähren, ihn zu bestimmen oder auszugestalten; die Konzeption einer Umgangsbestimmungsbefugnis, wie sie noch in der Vorschrift des § 1711 BGB in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung enthalten war, hat der Gesetzgeber durch die Kindschaftsrechtsreform (vgl. BT-Drucksache 13/4899, S. 105) aufgegeben (Staudinger-Rauscher, a.a.O., § 1684 Rdnr. 63).
Können sich die Eltern nicht über die Ausübung des Umgangs einigen, haben die Gerichte eine Entscheidung zu treffen, die sowohl die beiderseitigen Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigt (BVerfGE 31, 194, 205; 64, 180, 188). Hierbei muss sich das Gericht im Einzelfall um eine Konkordanz der verschiedenen Grundrechte bemühen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 18. Februar 1993 - 1 BvR 692/92 - FamRZ 1993, 662, 662; Kammerbeschluss vom 6. November 2009 - 1 BvR 1410/08 - FamRZ 2010, 109 [Tz. 15] m.w.N.).
Nichts anderes aber bezweckt die vom Amtsgericht hier in Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses erlassene vorläufige Umgangsregelung und die zu ihrer Durchführung auf der Grundlage des § 1684 Abs. 3 S. 3 BGB n.F. angeordnete Umgangspflegschaft. Sie dient lediglich der Durchsetzung des dem nicht betreuenden Kindesvater zustehenden Umgangsrechts und sichert dieses organisatorisch ab. Hierdurch wird nicht in die - hier im übrigen auch dem Kindesvater in gleichem Maße zustehende - elterliche Sorge eingegriffen, denn eine Verringerung, Erschwerung oder gar Nichtgewährung persönlicher Umgangskontakte ist von der elterlichen Sorge der Kindesmutter von vornherein überhaupt nicht umfasst. Weil das Familiengericht insoweit lediglich die Rechtspositionen der Eltern untereinander ausgleicht (BT-Drucksache 16/6308, S. 345; BVerfG, Beschluss vom 15. Juni 1971 - 1 BvR 192/70 - BVerfGE 31, 194, 209f.; Beschluss vom 31. Mai 1983 - 1 BvL 11/80 - BVerfGE 64, 180, 188), greift es - soweit nicht im Einzelfall darüber hinausgehend ein konkreter Sorgerechtsentzug gemäß § 1666 BGB angeordnet wird, was hier jedoch ersichtlich nicht geschehen ist - in die elterliche Sorge des betreuenden Elternteils nicht ein.
Daran ändert auch die Bestimmung des § 1630 Abs. 1 BGB nichts (anders insoweit BT-Drucksache 16/6308, S. 346, sowie zum vor dem 1. September 2009 geltenden Recht OLG Brandenburg, FamRZ 2008, 1478). Nach dieser Vorschrift erstreckt sich die elterliche Sorge nicht auf Angelegenheiten des Kindes, für die ein Pfleger bestellt ist. Zwar geht die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs zu Art. 50 Nr. 28 FGG-ReformG davon aus, dass auf die Umgangspflegschaft im übrigen, insbesondere hinsichtlich der Auswahl der Person des Umgangspflegers, die Vorschriften der §§ 1909ff. BGB anwendbar seien. Da jedoch weder durch die Anordnung einer durch Art. 50 Nr. 28 FGG-ReformG grundlegend umgestalteten Umgangspflegschaft noch durch den bestellten Umgangspfleger selbst in Rechte des betreuenden Elternteils eingegriffen wird, die ihm ohne die Umgangspflegschaft gegenüber dem umgangsberechtigten Elternteil zustehen würden, steht diese einer Pflegschaft i.S. von § 1630 Abs. 1 BGB nicht gleich.
Eine teilweise Entziehung der elterlichen Sorge zu Lasten der Kindesmutter zwecks Gewährleistung des Umgangs ist hier deshalb bislang nicht erfolgt, zumal eine Prüfung, ob eine Kindeswohlgefährdung im vorliegenden Fall besteht, die gegebenenfalls weitergehende gerichtliche Maßnahmen notwendig machen könnte, durch die Einholung des in Ziffer 3 zugleich beschlossenen schriftlichen Sachverständigengutachtens überhaupt erst ermöglicht werden soll.
Die in § 57 S. 2 FamFG bestimmte grundsätzliche Unanfechtbarkeit der einstweiligen Anordnung hat im übrigen zur Folge, dass nicht nur die isolierte Anfechtung der Anordnung selbst, sondern auch eine etwaige Inzidentprüfung im Rahmen der Überprüfung der Entscheidung in der Hauptsache ausgeschlossen ist (Keidel-Meyer-Holz, a.a.O., § 58 Rdnr. 106).
2. Soweit die Kindesmutter die Erforderlichkeit der Einholung des Sachverständigengutachtens bestreitet und sich damit gegen den in Ziffer 3 des angefochtenen Beschlusses enthaltenen Beweisbeschluss wendet, ist ihre Beschwerde schon deshalb unzulässig, weil es sich insoweit lediglich um eine bloße Zwischenentscheidung handelt, die als solche mangels ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (§ 58 Abs. 1 2. Halbsatz FamFG) nicht selbständig anfechtbar ist, sondern allein im Rahmen einer Anfechtung der Endentscheidung inzident überprüft werden kann (Keidel-Sternal, a.a.O., § 30 Rdnr. 17; Keidel-Meyer-Holz, a.a.O., § 58 Rdnr. 24).
3. Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen kommt es nicht mehr darauf an, dass es im vorliegenden Beschwerdeverfahren auch an einer ordnungsgemäßen Unterschrift unter der Beschwerdeschrift vom 29. September 2010 durch den Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter und damit an einer wirksamen Einlegung des Rechtsmittels fehlt. Die Beschwerdeschrift ist nämlich lediglich mit einem handschriftlichen Zeichen versehen, in welchem der Senat -worauf der Verfahrensbevollmächtigte der Kindesmutter bereits in anderer Sache (10 UF 241/10) mit Beschluss vom 6. Dezember 2010, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hingewiesen wurde - nicht mehr als ein Handzeichen (Paraphe) zu erkennen vermag, welches nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt Beschluss vom 9. Februar 2010 - VIII ZB 67/09 - juris), auf die auch im Rahmen des hier maßgeblichen § 64 Abs. 2 S. 4 FamFG zurückzugreifen ist (Schulte-Bunert/Weinreich-Unger, a.a.O., § 64 Rdnr. 19), als formgültige Unterschrift i.S. der §§ 130 Nr. 6, 519 Abs. 4 ZPO nicht ausreicht.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 80, 81 Abs. 1 S. 2, 84 FamFG, die Festsetzung des Verfahrenswerts auf §§ 41, 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG.
5. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil dieses Rechtsmittel im einstweiligen Anordnungsverfahren nicht stattfindet (§ 70 Abs. 4 FamFG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1909ff. BGB anwendbar seien. Da jedoch weder durch die Anordnung einer durch Art. 50 Nr. 28 FGG-ReformG
§§ 130 Nr. 6, 519 Abs. 4 ZPO
§§ 80, 81 Abs. 1 S. 2, 84 FamFG, die Festsetzung des Verfahrenswerts auf §§ 41, 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG
§ 57 FamFG
§ 1666 BGB
§ 1711 BGB
§ 57 S. 1 FamFG
§ 57 S. 2 Nr. 1 FamFG
§ 1684 Abs. 3 S. 3 BGB
§ 1684 Abs. 2 BGB
§ 1630 Abs. 1 BGB
§ 57 S. 2 FamFG
§ 58 Abs. 1 2. Halbsatz FamFG
§ 64 Abs. 2 S. 4 FamFG
§ 70 Abs. 4 FamFG
Art. 50 Nr. 28 FGG-ReformG
Art. 6 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2009, 354
NJW-RR 2009, 4
BVerfGE 31, 194, 209
BVerfGE 64, 180, 188
FamRZ 2010, 109
FamRZ 2010, 1622
BGHZ 51, 219
BVerfGE 31, 194, 205
FamRZ 1993, 662, 662
FamRZ 2008, 1478
13 F 462/07
13 F 2992/09
13 F 3010/07
11 WF 936/07
4 UF 95/07
1 BvR 192/70
1 BvL 11/80
1 BvR 1410/08
1 BvR 3189/09
1 BvR 692/92
10 UF 241/10
VIII ZB 67/09