Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2014-06-04, Aktenzeichen 1 U 51/11

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 10.03.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Neubrandenburg, Az.: 4 O 306/07, teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.565,13 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.11.2007 zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben der Kläger 15 % und die Beklagte 85 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger seinerseits kann eine Vollstreckung der Beklagten - wegen der Kosten - durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 25.163,96 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der N GmbH - über das auf Eigenantrag vom 25.08.2006 das Amtsgericht Neubrandenburg mit Beschluss vom 10.01.2007 das Insolvenzverfahren eröffnet hat - Zahlungsansprüche aus Vorbelastungshaftung geltend.
Das Gründungskapital von 25.000,00 Euro der am 16.11.2004 durch Urkunde Nr. 04 F 1790 des Notars F zu Greifswald gegründeten Gemeinschuldnerin setzte sich aus Einlagen der Beklagten in Höhe von 24.000,00 Euro und zweier weiterer Gesellschafter in Höhe von je 500,00 Euro zusammen. Die Gründungskosten beliefen sich auf 665,36 Euro. Der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft wurde vor Eintragung in das Handelsregister am 10.02.2005 aufgenommen.
Bereits am 30.11.2004 hatte die Gemeinschuldnerin für die Errichtung der von ihr geplanten Schokoladenfabrik die Erteilung einer Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz beantragt, wodurch in der Folgezeit Gebühren in Höhe von 23.260,00 Euro anfielen.
Der Kläger hat behauptet, die Gesellschaft habe vor Eintragung in das Handelsregister Verluste in Höhe von 4.699,95 Euro erwirtschaftet, so dass das Kontoguthaben nur noch 20.300,05 Euro betragen habe. Er hat ferner vorgetragen, die für die Erteilung der Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz entstandene Gebührenpflicht sei bereits mit der Einreichung des Antrages entstanden, so dass es zumindest einer Rückstellung bedurft hätte. Das Vermögen der Gesellschaft sei daher vor der Handelsregistereintragung in Höhe von 27.959,95 Euro aufgebraucht gewesen. Zugunsten der Gesellschafter seien die Gründungskosten in Höhe von 665,36 Euro gemäß Gründungsvertrag zu berücksichtigen. Die Beklagte habe entsprechend dem Verhältnis ihrer Einlagen 90 % von 27.959,95 Euro zu zahlen. Eine Vorbelastungsbilanz habe er nicht erstellen müssen.
Das Landgericht Neubrandenburg hat am 21.07.2008 ein der Klage - die ferner auch Ansprüche wegen der Nutzung von Markenrechten zum Gegenstand hatte - stattgebendes Versäumnisurteil gegen die Beklagte erlassen, wogegen die Beklagte fristgemäß Einspruch eingelegt hat.
Der Kläger hat beantragt, das Versäumnisurteil vom 21.07.2008 aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil vom 21.07.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Sie hat die Zuständigkeit des Landgerichts Neubrandenburg gerügt und die Ansicht vertreten, zur Substantiierung der Klageforderung wäre die Vorlage einer Vorbelastungsbilanz erforderlich gewesen. Sie hat bestritten, dass das Vermögen der Gemeinschuldnerin am Tag der Handelsregistereintragung nur noch 20.300,05 Euro betragen habe.
Unter Bejahung seiner Zuständigkeit hat das Landgericht Neubrandenburg mit am 10.03.2011 verkündetem Urteil das Versäumnisurteil vom 21.07.2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Kläger habe insbesondere keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte als Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin, denn die Haftung der Gründer aus Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft erlösche mit der Eintragung in das Handelsregister. Im Übrigen sei die Klageforderung mangels Berücksichtigung der Gründungskosten falsch berechnet gewesen; der Kläger hätte allenfalls eine Forderung in Höhe von 24.565,13 Euro (90 % von 27.294,59 Euro) geltend machen können.
Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Begründung der landgerichtlichen Entscheidung wird auf das Urteil vom 10.03.2011 Bezug genommen.
Auf rechtzeitig binnen der Berufungsfrist eingegangenen Antrag ist dem Kläger mit Beschluss des Senates vom 12.11.2012 (GA 276/III) Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Berufung gegen das landgerichtliche Urteil sowie Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung gewährt worden.
Mit der die Berufungsbegründung umfassenden Berufungsschrift vom 23.11.2012 (GA 280 ff./III) wendet sich der Kläger gegen die seinen Zahlungsanspruch betreffende Klageabweisung und wiederholt seine Ausführungen aus der Antragsschrift vom 17.04.2011 betreffend die Gewährung von Prozesskostenhilfe (GA 233/III). Der Kläger vertritt die Ansicht, das Landgericht Neubrandenburg sei gemäß Artikel 5 Nr. 1a EuGVVO zuständig gewesen, weil er Ansprüche auf Einzahlung von Stammkapital bzw. aus Vorbelastungshaftung und nicht aus einer Insolvenzanfechtung geltend mache. Das Landgericht habe fehlerhaft übersehen, dass eine Vorbelastungshaftung erst mit der Eintragung in das Handelsregister entstehe und in ihrem Umfang festgelegt sei. Die Vorbelastungshaftung trete auch hinsichtlich der Begründung von Verbindlichkeiten ein, die zum Eintragungsstichtag bestünden, selbst wenn sie erst nach der Handelsregistereintragung fällig würden. Die Erstellung einer Vorbelastungsbilanz sei nicht erforderlich; ausreichend sei, dass er eine Unterbilanz bzw. Vorbelastung schlüssig darlege. Dass eine solche keine Haftung auslöse, hätten die Gesellschafter darzulegen. Die Beklagte habe den Gegenbeweis nicht geführt.
Auf gerichtlichen Hinweis betreffend die mangelnde Berücksichtigung der Gründungskosten beantragt der Kläger zuletzt unter teilweiser Berufungsrücknahme, das landgerichtliche Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zur Zahlung wie erkannt zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie rügt erneut die internationale Zuständigkeit des Landgerichtes Neubrandenburg. Es fehle an einer wirksamen Einlegung der Berufung, weil es sich bei der Unterschrift des Prozessbevollmächtigten der Klägerin lediglich um ein Handzeichen handeln würde. Der Kläger hätte die erforderliche Vorbelastungsbilanz jeder Zeit während der Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens erstellen können. Die für das Verfahren nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz anfallenden Gebühren hätten bei Antragstellung nicht festgestanden.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze Bezug genommen; im Übrigen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.05.2014.

Entscheidungsgründe:
Nach teilweiser Rücknahme des Rechtsmittels ist die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers begründet.
1.
Ohne Erfolg rügt die Berufungsbeklagte, die Unterschrift unter der Berufungsschrift und -begründung vom 23.11.2012 genüge nicht den hieran zu stellenden Anforderungen. Nach Ansicht des Senates geht die Unterschrift auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 23.11.2012 (GA 290/III) über eine bloße Paraphe hinaus und ist hinreichend individualisiert.
2.
Entgegen der Ansicht der Berufungsbeklagten hat das Landgericht Neubrandenburg zutreffend seine Zuständigkeit zur Entscheidung des Rechtsstreits bejaht.
Art. 3 EuInsVO, wonach alle sich unmittelbar aus der Insolvenz ergebenden Klagen ausschließlich im Insolvenzeröffnungsstaat zu erheben sind, ist allerdings nicht einschlägig (vgl. Zöller/ Geimer, ZPO, 30. Aufl., Art. 1 EuGVVO, Rn. 35 a). Es handelt sich hier nämlich nicht um eine Klage, die unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervorgegangen ist und in einem engen Zusammenhang damit steht; insbesondere handelt es nicht um eine Insolvenzanfechtungsklage, die der Insolvenzverwalter im Falle der Insolvenz erheben kann, sondern um einen Anspruch der Gesellschaft gegen die Gesellschafter aus Unterbilanz-/ Vorbelastungshaftung (vgl. Scholz/ Schmidt, GmbHG 10. Aufl., § 11 Rn. 127). Der Anspruch aus § 11 Abs. 2 GmbHG ist - ähnlich wie ein solcher aus § 64 Abs. 2 GmbHG a. F., bzw. aus § 64 S. 1 GmbHG n. F. - darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen; er setzt aber nicht die Insolvenz voraus (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2009, GmbHR 2010, 591 - zitiert nach juris).
Grundsätzlich richtet sich daher die Gerichtspflichtigkeit der Beklagten nach Art. 2 ff. EuGVVO (vgl. Zöller/Geimer, a. a. O., Rn. 35 d). Gem. Art. 2, 60 EuGVVO wäre danach die Beklagte am Ort ihres satzungsmäßigen Sitzes, ihrer Hauptverwaltung und Hauptniederlassung zu verklagen, hier also vor dem zuständigen Gericht in Frankreich.
Jedoch enthält Art. 5 Nr. 1 a EuGVVO eine besondere Zuständigkeitsregel, die eine zusätzliche Option bietet, bei Streitigkeiten über das Bestehen eines vertraglichen Anspruches zwischen den Parteien den Gerichtsstand des Erfüllungsortes zu wählen. Vertrag i. S. d. Art. 5 Nr. 1 a EuGVVO ist dabei jede "freiwillig" gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtung, so dass diese Vorschrift auch auf gesellschaftsrechtliche Einlageschulden anzuwenden ist, insbesondere z. B. auch auf Eigenkapitalersatzklagen gem. § 31 GmbHG (vgl. Zöller/ Geimer, a. a. O., Art. 5 EuGVVO, Rn. 1 b, 10 m. w. N.). Da ein Gesellschaftsvertrag eine freiwillig gegenüber anderen eingegangene Verpflichtung darstellt, er die Grundlage für den Haftungsanspruch aus § 11 Abs. 2 GmbHG bildet und Erfüllungsort für den gegen einen Gesellschafter gerichteten Anspruch der Sitz der Gesellschaft ist, der hier im Zuständigkeitsbereich des Landgerichtes Neubrandenburg liegt, hat das dortige Landgericht seine Zuständigkeit zu Recht bejaht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2009, 17 U 152/08, GmbHR, 2010, 591, Tz. 27 - zitiert nach juris; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 19. Aufl., § 11 Rn. 61; Merkt in Münchner Kommentar, GmbHG, § 11 Rn. 57, jeweils m. w. N.).
3.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Unterbilanz- oder Vorbelastungshaftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG zu.
Nach diesem zunächst in der Rechtsprechung nach Aufgabe des Vorbelastungsverbotes entwickelten Rechtsinstitut (vgl. zur Rechtsentwicklung Scholz/ Schmidt, a. a. O., § 11 Rn. 124 ff.) haben die Gesellschafter einer GmbH, die vor der Eintragung in das Handelsregister den Geschäftsbetrieb aufnimmt, eine Differenz zwischen dem Stammkapital der Gesellschaft und dem Wert ihres Vermögens im Zeitpunkt der Eintragung anteilig zu erstatten (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 11.11.2009, 7 U 2/09, GmbHR 2010, 200, Tz. 25 - zitiert nach juris).
Der Anspruch der Gesellschaft gegen die Gesellschafter aus § 11 Abs. 2 GmbHG entsteht entgegen der verfehlten Ansicht des Landgerichtes erst mit der Eintragung im Handelsregister (vgl. Scholz/Schmidt, a. a. O., § 11 Rn. 127 m. w. N.); die Entstehung der GmbH durch Handelsregistereintragung ist somit notwendige Anspruchsvoraussetzung. Die Handelsregistereintragung stellt auch den für die Berechnung des Fehlbetrages und damit für die Höhe der Haftung maßgeblichen Berechnungsstichtag dar (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, a. a. O., § 11 Rn. 63 m. w. N.).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen von Unterbilanzhaftungsansprüchen und damit auch und insbesondere für das Bestehen einer Unterbilanz trägt grundsätzlich die den Gesellschafter in Anspruch nehmende Gesellschaft und im Falle der Insolvenz der Insolvenzverwalter (vgl. Brandenburgisches OLG, a. a. O. Tz. 29; BGH, Urteil vom 17.02.2003, II ZR 281/00, ZInsO 2003, 323 Tz. 11 - zitiert nach juris; jeweils m. w. N.). Grundsätzlich ist - wie die Beklagte vorbringt - die Erstellung einer Unterbilanz zur Begründung des Anspruches erforderlich. Unstreitig ist hier eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden. Den Schwierigkeiten, in einem solchen Fall entsprechend substantiierten Vortrag halten zu können, denen - wie hier - vor allem ein Insolvenzverwalter ausgesetzt sein kann, zumal wenn - wie hier behauptet - nicht einmal geordnete Geschäftsaufzeichnungen vorhanden sind, ist nach den Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast zu begegnen. Ergeben sich aus dem dem Insolvenzverwalter vorliegenden Material hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass das Stammkapital der Gesellschaft schon im Gründungsstadium angegriffen oder verbraucht worden ist oder sogar darüber hinausgehende Verluste entstanden sind, ist es Sache der Gesellschafter darzulegen, dass eine Unterbilanz nicht bestanden hat (vgl. BGH a.a.O.; BGH, Urteil vom 16.01.2006, II ZR 65/04, BB 2006, 9007, Tz.18 - zitiert nach juris; jeweils m. w. N.).
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Kläger seiner Darlegungslast Genüge getan. Er hat durch Vorlage des Kontotagesauszuges der Gesellschaft vom 10.02.2005 (Anlage K5, GA 35/ I), des Gutachtens in dem Insolvenzeröffnungsverfahren vom 28.12.2006 (Anlage K6, GA 36 ff./ I) sowie des Gebührenbescheides vom 23.01.2006 des STAUN Ueckermünde (Anlage K7, GA 46/ - I) betreffend den am 30.11.2004 gestellten Antrag nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz hinsichtlich der für das Teilgenehmigungsverfahren am 25.02.2005 ausgewiesenen Gesamtgebühr für die Teilgenehmigung in Höhe von 23.260,00 Euro (vgl. Gebührenbescheid S. 5, GA 50/ I) - ausreichend dargetan, dass zum Zeitpunkt der Registereintragung eine Unterbilanz i. H. v. 27.959,95 € vorgelegen hat.
Dem ist die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht erheblich entgegengetreten. Für die Frage des Vorhandenseins einer Unterbilanz kommt es nämlich nicht auf das Datum an, unter dem der Gebührenbescheid ergangen ist - hier: 23.01.2006. Denn der Rechtsgrund für die Gebührenforderung wurde durch den Antrag im Vorgründungsstadium gelegt, woraufhin die Teilgenehmigung vom 25.02.2005 erteilt wurde, die den Hinweis enthielt, dass die Kostenentscheidung einem gesonderten Bescheid vorbehalten bleibe. Stand somit die Höhe des Gebührenbescheides zum Zeitpunkt der Antragstellung auch noch nicht fest, so war jedoch das Gesellschaftsvermögen zum Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister mit dem entsprechenden Passivposten belastet. Fehl geht die Ansicht der Beklagten, dass dieser Passivposten durch einen entsprechenden Aktivposten - teilgenehmigtes Bauvorhaben - auszugleichen sei. Dies mag zwar einer ordnungsgemäßen Buchhaltung entsprechen, ist jedoch im Rahmen einer Vorbelastungshaftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG unerheblich. Hierfür spricht bereits, dass das Bauvorhaben nie verwirklicht worden ist. Einem derartigen Aktivposten hätte somit kein realer Wert gegenüber gestanden - während die Kostentragungspflicht für die Genehmigung des Bauvorhabens nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz bereits entstanden war.
4.
Zutreffend hat das Landgericht allerdings festgestellt (UA S. 6), dass der Kläger die Höhe des dem Gesellschaftsvermögen zustehenden Zahlungsanspruches wegen der nach dem Gesellschaftsvertrag von der Gesellschaft zu tragenden Gründungskosten zunächst in erster Instanz und sodann auch für den zunächst angekündigten Berufungsantrag falsch berechnet hatte. Dem hat der Kläger durch die teilweise Rücknahme seiner Berufung Rechnung getragen.
5.
Die Voraussetzungen für die Gewährung des von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung beantragten Schriftsatznachlasses, § 283 ZPO, liegen nicht vor.
Der Kläger hat mit der der Beklagten am 06.12.2012 zugestellten Berufungsbegründung vom 23.11.2012 letztmalig - unter Wiederholung der Begründung seines Prozesskostenhilfeantrages - vorgetragen. Dass der Senat der beabsichtigten Berufung Aussicht auf Erfolg beigemessen hat, ergab sich zum einen aus der Gewährung von Prozesskostenhilfe und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung durch Senatsbeschluss vom 12.11.2012 und zum anderen aus der in Kenntnis der Berufungserwiderung vom 11.01.2013 erfolgten Terminierung der Sache durch den Senatsvorsitzenden, der an dem Beschluss vom 12.11.2012 mitzuwirken infolge Krankheit gehindert war. Neuer Tatsachenvortrag des Klägers ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht gehalten worden.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 03.06.2014 lag bei Verkündung vor, gab jedoch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § § 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Senat hat davon abgesehen, die durch die teilweise Berufungsrücknahme entstandenen Kosten dem Kläger gem. § 516 Abs. 3 ZPO aufzuerlegen, weil diese verhältnismäßig geringfügig waren.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Weder kommt der Sache grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 47, 48 GKG, 3 ZPO
§ 31 GmbHG
§ 283 ZPO
§ 11 Abs. 2 GmbHG
§ 64 Abs. 2 GmbHG
§ 64 S. 1 GmbHG
§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 516 Abs. 3 ZPO
Art. 2, 60 EuGVVO
Artikel 5 Nr. 1a EuGVVO
Art. 3 EuInsVO
Art. 1 EuGVVO
Art. 2 ff. EuGVVO
Art. 5 Nr. 1 a EuGVVO
Art. 5 EuGVVO

Zitierte Entscheidungen: BB 2006, 9007
4 O 306/07
17 U 152/08
7 U 2/09
II ZR 281/00
II ZR 65/04