Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-29, Aktenzeichen 7 Sa 1061/07
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2008:1029.7SA1061.07.00

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 19.04.2007 - 1 Ca 1432/06 lev - wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit ihrer am 14.08.2006 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Hilfsweise begehrt sie Schadensersatz. Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.
Die am 18.02.1960 geborene, schwerbehinderte Klägerin war seit dem 01.09.1974 als kaufmännische Angestellte bei der Beklagten zu einem Bruttolohn in Höhe von zuletzt 3.110,95 € beschäftigt.
Die Klägerin war in dem nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien selbständigen Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.
Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.
Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.
Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im Wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.
Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch die Klägerin über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs. 5 und 6 BGB teilte die Beklagte mit, es werde hiermit "noch einmal" schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn sie - die Klägerin - "aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert" sei.
Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.
Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt.
Unter Ziffer 5. hat sie die Klägerin darauf hingewiesen, dass ihr Arbeitsverhältnis von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. betroffen sein wird. Sie müsse damit rechnen, nach Abschluss der Verhandlungen mit dem Betriebsrat mit oder ohne Aufnahme in die Namensliste der zur Kündigung vorgesehenen Mitarbeiter eine Kündigung zu erhalten. Zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile stünden ihr dann, die in "unserem Sozialplan" vorgesehenen Leistungen zu.
Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht und dem Hinweis, dass die Klägerin im Falle eines Widerspruchs wegen einer sodann nicht bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten damit rechnen müsse, ihren Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren, wurde der Klägerin dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen.
Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl. 84 - 87 der Akte Bezug genommen.
Die Klägerin arbeitete zunächst bei der B. Photo GmbH weiter.
Mit Schreiben vom 04.05.2005 sprach die B. Photo GmbH gegenüber der Klägerin eine Kündigung zum 3.12.2005 aus. Die dagegen beim Arbeitsgericht Solingen unter dem Az 2 Ca 1023/05 lev erhobene Kündigungsschutzklage hat die Klägerin am 23.08.2005 zurückgenommen.
Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH eröffnet.
Seit dem 01.08.2005 ist die Klägerin aufgrund eines Aufhebungsvertrages mit der B. Photo GmbH zum 01.08.2005 und eines Anstellungsvertrages mit der Beschäftigungsgesellschaft D. Consulting GmbH in Form eines dreiseitigen Vertrages bei der Beschäftigungsgesellschaft beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis mit der Beschäftigungsgesellschaft war bis zum 31.03.2006 befristet. Unter Ziffer I. enthält die Präambel des Vertrages folgende Ausführungen:
1.
B. Photo wird aus wirtschaftlichen Gründen einen Abbau von Arbeitsplätzen an den Standorten M./L., Q., X., Vaihingen und N. durchführen.
2.
Um die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für die betroffenen Arbeitnehmer auszugleichen, haben B. Photo und der Gesamtbetriebsrat von B. Photo am 27.07.2005 einen Interessenausgleich und einen Sozialplan abgeschlossen. Dem Arbeitnehmer sind die darin getroffenen Vereinbarungen bekannt. Ihm ist auch bekannt, dass sein Arbeitsplatz wegfällt und eine betriebsbedingte Kündigung erfolgen soll.
Unter Ziffer II. des dreiseitigen Vertrages wurde unter anderem folgendes vereinbart:
In Kenntnis der in der Präambel genannten Fakten vereinbaren der Arbeitnehmer und die B. Photo GmbH die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus den im Interessenausgleich und Sozialplan vom 27.05.2005 genannten betriebsbedingten Gründen einvernehmlich zum 01.08.2005.
Der Arbeitnehmer erklärt, dass er über die Folgen einer solchen einvernehmlichen Beendigung - insbesondere auf den darin liegenden Verzicht auf das Führen von Bestandsstreitigkeiten gegen seinen Arbeitgeber - belehrt worden ist. Der Arbeitnehmer hatte auch Gelegenheit, sich über diese Folgen ausführlich beraten zu lassen.
3.
...
4.
5.
Mit diesem Vertrag sind sämtliche aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung abzuleitenden wechselseitigen Ansprüche der Vertragsparteien, seien sie bekannt oder nicht bekannt, gleich aus welchem Rechtsgrund, geregelt und abgegolten, sofern es sich nicht um Insolvenzforderungen des Arbeitnehmers handelt und sich aus dem Sozialplan nichts anderes ergibt ...
.......
10. c.
Dieser dreiseitige Vertrag kommt nur zustande, sofern der Arbeitnehmer innerhalb von drei Tagen nach Erhalt dieses Vertrages diesen unterzeichnet an B. Photo, Personalabteilung, zurückgibt.
Wegen des Inhalts des Vertrages im Einzelnen wird auf Bl. 178 -187 der Akte Bezug genommen.
Während der Tätigkeit in der Beschäftigungsgesellschaft erhielt die Klägerin 90 % ihrer Nettobezüge.
Die Beklagte hat die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft mitfinanziert. Sie musste ihre eigenen finanziellen Mittel und Rückstellungen abhängig von der Anzahl der in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eintretenden Mitarbeiter zur Verfügung stellen.
Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten ist die Regelung "keine BQG bei Widerspruch" über Geschäftsführung und Betriebsräte an die Arbeitnehmer kommuniziert worden.
Mit Schreiben vom 10.07.2006 (Bl. 4 - 6 der Akte) widersprach die Klägerin wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH und forderte die Beklagte auf, die ihr "zugesagten Leistungen" in Höhe von brutto 87.786,67 € umgehend zu zahlen.
Die Beklagte hat der Klägerin vorsorglich unter dem Datum vom 26.04.2007 eine Kündigung zugestellt, gegen die die Klägerin beim Arbeitsgericht Solingen eine unter dem Az 3 Ca 759/07 lev anhängige Kündigungsschutzklage erhoben hat.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe dem Betriebsübergang noch im Juli 2006 widersprechen können, da sie bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. So habe die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei falsch unterrichtet worden. Der Widerspruch sei auch nicht verwirkt. Zum einen sehe § 613 a BGB keinen Zeitablauf für diesen Fall vor, so dass der Widerspruch jederzeit ausgesprochen werden könne. Zum anderen könne die Beklagte sich wegen der fehlerhaften Information nicht auf eine Verwirkung berufen. Zudem fehle es jedenfalls an dem für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Folge man dieser Ansicht nicht, so sei die Beklagte verpflichtet, ihr denjenigen Schaden zu ersetzen, den sie dadurch erlitten habe, dass sie bei der Beklagten nicht weiterbeschäftigt worden sei. In diesem Fall hätte sie bei Kündigung der Beklagten nach dem am 14.04.2004 abgeschlossenen Interessenausgleich und Transfersozialplan Anspruch auf eine Abfindung in Höhe von 68.000,00 €. Eine Haftung der Beklagten komme sowohl nach § 613 a BGB als auch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes in Betracht.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als kaufmännische Angestellte zu beschäftigen.
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe von 65.161,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz dem 28.05.2005 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zur Klägerin bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs der Klägerin die B. Photo GmbH Arbeitgeberin der Klägerin geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch die Klägerin bereits lange verstrichen gewesen. Zumindest habe die Klägerin ihr Widerspruchsrecht selbst bei unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Information bei der Erwerberin verwirkt. Der Widerspruch der Klägerin sei erst fast zwei Jahre nach dem Betriebsübergang und mehr als ein Jahr nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses erfolgt. Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang und Widerspruch in Verbindung mit der Weiterarbeit der Klägerin bei der Erwerberin habe sie - die Beklagte -darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin bei der Erwerberin bleiben werde. Das Arbeitsverhältnis habe zudem aufgrund der Kündigung der B. Photo GmbH sein Ende gefunden. Nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses komme ein Widerspruch bereits rechtstechnisch und denklogisch nicht mehr in Betracht. Daher komme es letztlich auf die Frage, ob überhaupt ein Widerspruchsrecht der Klägerin bestanden habe, nicht mehr an. Zudem habe die Klägerin in Kenntnis der Tatsache, dass sie nur dann in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eintreten könne, wenn sie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nicht widerspreche, durch den Abschluss des dreiseitigen Vertrages deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben wolle. Damit habe sie ihr Widerspruchsrecht verwirkt bzw. auf die Ausübung des Widerspruchsrechts verzichtet. Die Ausübung des nachträglichen Widerspruchs sei ihr - der Beklagten - auch nicht zumutbar. Sie habe nicht damit rechnen können, dass Mitarbeiter nach so langer Zeit massenhaft Widersprüche einlegen würden. Hierfür seien keine Rückstellungen gebildet worden. Der Vortrag der Klägerin bezüglich eines Schadensersatzanspruchs sei sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach unvollständig und unsubstantiiert.
Das Arbeitsgericht Solingen hat die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, der Widerspruch der Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses sei unwirksam, da der Widerspruch verwirkt sei. Der Klägerin stehe gegen die Beklagte auch kein Abfindungsanspruch zu. Eine Nachhaftung gemäß § 613 a Abs. 2 BGB scheide aus, weil ein Abfindungsanspruch vor dem Betriebsteilübergang nicht entstanden sei. Ein Schadensersatzanspruch sei nicht gegeben, weil die Klägerin nicht ausreichend dargetan habe, dass davon auszugehen sei, dass sie bei ordnungsgemäßer Information rechtzeitig einen Widerspruch erklärt hätte.
Wegen des Inhalts der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf S. 5 - 17 des Urteils (Bl. 107 - 119 der Akte) Bezug genommen.
Gegen das ihr am 03.05.2007 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat die Klägerin mit einem am 30.05.2007 per Fax und im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.08.2007 mit einem am 03.08.2007 per Fax und im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit der Berufung trägt die Klägerin unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor, die Kündigungsschutzklage habe in einem gerichtlichen Vergleich geendet, da ihr im Frühsommer 2005 gemäß Sozialplan eine Abfindung angeboten worden sei. Als sich für sie allmählich herausgestellt habe, dass von der B. Photo GmbH nicht mehr viel zu holen sei, habe sie der Beklagten gegenüber den Widerspruch erklärt. Trotz des langen Zeitraums zwischen dem Zugang des Unterrichtungsschreibens und der Erklärung des Widerspruchs sei dieser entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts wirksam. Da sie die finanzielle Situation der Erwerberin nicht kenne und diese ihr auch nicht benannt worden sei, könne sie nur generell die Behauptung aufstellen, dass die Beklagte augenscheinlich entgegen ihrer Erklärung ihre Rechtsnachfolgerin nicht mit genügend Kapital ausgestattet habe. Wäre sie - die Klägerin - zutreffend unterrichtet worden, hätte sie den Betriebsübergang nicht hingenommen. Hinsichtlich der Gewährung von Sozialplanleistungen habe die Beklagte im Informationsschreiben eine Garantie übernommen Auch aus diesem Grund stelle sie ihren Hilfsantrag.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 19.04.2007 - 1 Ca 1432/06 lev - abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und vertritt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiterhin den Standpunkt, dass das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen und der Widerspruch der Klägerin aus Juli 2006 ungeachtet dessen verspätet, jedenfalls jedoch verwirkt sei, sofern er im Hinblick auf das bereits beendete Arbeitsverhältnis überhaupt noch habe ausgesprochen werden können. Die Ausübung des Widerspruchs sei insbesondere rechtsmissbräuchlich erfolgt, da es der Klägerin gar nicht um die Fortführung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gehe, sondern allein um den Versuch, ein behauptetes Widerspruchsrecht rechtsmissbräuchlich zur Ausübung von Druck auf die Beklagte zu verwenden. Die Klägerin habe eine Kündigung erhalten und in diese gegen Zahlung einer Abfindung eingewilligt. Nur weil diese Abfindungsforderung gegenüber der Erwerberin nicht realisiert werden könne, habe die Klägerin den Widerspruch erklärt. Die Klägerin begehre die Einführung eines außerordentlichen Widerspruchsrechts für den Fall der Insolvenz des Betriebserwerbers, das vom Gesetzgeber jedoch gerade nicht vorgesehen worden sei. Hinsichtlich des Hilfsantrages sei bereits nicht erfindlich, aus welchem Rechtsgrund sie hierfür haften solle. Auch im Berufungsverfahren fehle jeglicher substantiierter Vortrag zur haftungsbegründenden sowie haftungsausfüllenden Kausalität. Eine "Garantiezusage" sei im Unterrichtungsschreiben nicht enthalten.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die statthafte (§ 64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) der Klägerin ist zulässig.
II.
Die Berufung der Klägerin ist jedoch unbegründet und war demgemäss zurückzuweisen. Die Berufungskammer folgt der Entscheidung des Arbeitsgerichts.
Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse der Klägerin bejaht.
Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Die Klägeerin verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und die sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.
Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis mehr, da die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH nicht wirksam gemäß § 613 a Abs. 6 BGB widersprochen hat.
Zwar hat die Beklagte die Klägerin über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet. Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 20.03.2008, 8 AZR 1016/06 (zitiert nach juris), zu dem streitgegenständlichen Unterrichtungsschreiben festgestellt hat, hat die Beklagte die Klägerin nicht ordnungsgemäß über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs informiert, da nicht hinreichend dargestellt worden ist, dass nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen kraft Gesetzes eintritt. Ebenso wurde nicht auf das Haftungssystem nach § 613 a Abs. 2 BGB hingewiesen. Insoweit wird auf die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts, die den Parteien bekannt sind und denen die erkennende Kammer sich vollinhaltlich anschließt, Bezug genommen.
Dennoch hat für die Klägerin zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung kein Widerspruchsrecht mehr bestand, da die Klägerin ihr Widerspruchsrecht verwirkt hat.
Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau, a.a.O., S.295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Das Bundesarbeitsgericht hält auch nach der Neuregelung des § 613 a BGB daran fest, dass das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein kann (vgl. dazu schon BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, zitiert nach juris).
Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment).
Wie das Bundesarbeitsgericht bereits in mehreren zum vorliegenden Verfahren parallelen Verfahren entschieden hat, bemisst das Zeitmoment der Verwirkung den Zeitraum, für welchen die möglichen, die Verwirkung begründenden Vertrauensumstände gesetzt worden sind. Dieser beginnt grundsätzlich einen Monat nach einer Unterrichtung über den Betriebsübergang in Textform, wenn diese auch unvollständig oder fehlerhaft war, denn durch eine solche Unterrichtung gibt der Arbeitgeber zu erkennen, dass er mit dieser die Widerspruchsfrist von einem Monat in Gang setzen will und danach die Erklärung von Widersprüchen nicht mehr erwartet (vgl. BAG, Urteil vom 24.07.2007,
8 AZR 166/07, zitiert nach juris).
Im Streitfall waren seit diesem fiktiven Ablauf der Widerspruchsfrist bis zur Ausübung des Widerspruchsrechts fast zwei Jahre vergangen. Dieser Zeitraum reicht zur Bejahung des Zeitmoments nach Auffassung der Berufungskammer zweifellos aus.
Auch das für die Verwirkung weiterhin erforderliche Umstandsmoment ist vorliegend erfüllt.
Das Umstandsmoment muss so beschaffen sein, dass der bisherige und der neue Betriebsinhaber im Zusammenspiel mit dem Zeitmoment berechtigt darauf vertrauen dürfen, der Arbeitnehmer werde sich dem in § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB angeordneten Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen. Das Vorliegen des Zeitmomentes indiziert dabei nicht das sogenannte Umstandsmoment, sondern es bedarf darüber hinausgehender besonderer Umstände für die berechtigte Erwartung des Schuldners, dass er nicht mehr in Anspruch genommen wird. Bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, hat mithin eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei der das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind. Dabei ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen, was zur Folge hat, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers möglicherweise erst nach einer längeren Untätigkeit verwirken können (vgl. BAG, Urteil vom 24.07.2008, 8 AZR 175/07, zitiert nach juris). Dabei ist im Hinblick auf das Widerspruchsrecht ein besonders strenger Maßstab anzulegen, denn schließlich haben es der neue und der alte Arbeitgeber in der Hand, durch vollständige und ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen. Informieren sie - ob bewusst oder unbewusst - fehlerhaft, müssen schon besondere Umstände vorliegen, damit ein Vertrauen dahingehend entstehen kann, der Arbeitnehmer werde trotz des Informationsdefizits dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen (so auch LAG N., Urteil vom 30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LAGE § 613 a BGB 2002 Nr.7). Entscheidender Gesichtspunkt ist insoweit, dass die Verwirkung dem Vertrauensschutz dient.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in mehreren Parallelfällen ist ein solcher Umstand, welcher das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechtes nach § 613 a Abs. 6 BGB rechtfertigen kann, gegeben, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert hat, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat und dem Veräußerer dieser Umstand bekannt war (vgl. BAG, Urteil vom 24.07.2008, 8 AZR 175/07, zitiert nach juris).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Dabei kann offen bleiben, ob die Rücknahme der Kündigungsschutzklage als verwirkungsrelevantes Umstandsmoment zu bewerten ist und die Beklagte von der Klagerücknahme überhaupt Kenntnis hatte, um darauf ein Vertrauen zu gründen, denn die Klägerin hat mit der Erwerberin im Wege eines dreiseitigen Vertrages, der dazu diente, der Klägerin den Eintritt in die Beschäftigungsgesellschaft zu ermöglichen, einen Aufhebungsvertrag abgeschlossen, was der Beklagten bekannt war, denn die Beklagte hat die Beschäftigungsgesellschaft mitfinanziert, und zwar bezogenen auf jeden einzelnen Arbeitnehmer.
Unter Berücksichtigung dieses Aufhebungsvertrages und des Gesamtverhaltens der Klägerin durfte die Beklagte davon ausgehen, dass diese ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausübt.
Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten ist den Arbeitnehmern die Regel "bei Widerspruch keine BQG" durch die Geschäftsleitung und den Betriebsrat kommuniziert worden. Allen Arbeitnehmern, die den dreiseitigen Vertrag abgeschlossen haben - so auch der Klägerin - war mithin bekannt, dass die - wenn auch höchstrichterlich noch nicht geklärte - Möglichkeit des Widerspruchs besteht, die Erklärung des Widerspruchs den Eintritt in die Beschäftigungsgesellschaft jedoch verhindert.
Nach Ziffer II. 2. des Aufhebungsvertrages hat die Klägerin zudem erklärt, dass sie über die Folgen einer einvernehmlichen Beendigung, insbesondere über den darin liegenden Verzicht auf das Führen von Bestandstreitigkeiten gegen ihren Arbeitgeber, belehrt worden ist und sie auch Gelegenheit hatte, sich über diese Folgen ausführlich belehren zu lassen. Da die Klägerin Kenntnis von einem möglicherweise noch bestehenden Widerspruchsrecht hatte, hätte sie sich also sogar noch vor Unterschrift des Vertrages über die Konsequenzen des Vertragsabschlusses und die Auswirkungen auf ihr Widerspruchsrecht informieren und ihre Entscheidung dementsprechend ausrichten können. Dennoch hat die Klägerin den Vertrag vorbehaltlos unterschrieben.
Unterschreibt ein Arbeitnehmer mit dieser Kenntnis einen Aufhebungsvertrag mit der Erwerberin, so hat er auch aus Sicht eines verständigen Dritten über sein Arbeitsverhältnis disponiert und sich dazu entschieden, keinen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin mehr zu erklären. Zudem hat die Klägerin sich während der gesamten Laufzeit des dreiseitigen Vertrages an die in diesem Vertrag getroffenen Regelungen gehalten, und das, obwohl seit Mitte 2005 eine Vielzahl weiterer Arbeitnehmer dem Betriebsübergang widersprochen haben. Dadurch hat sie sich nach außen ersichtlich auf den Standpunkt gestellt, dass sie zu Recht in der Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft ist, in der sie schließlich gar nicht hätte sein dürfen, wenn sie den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin nicht akzeptiert hätte.
Unter diesen Umständen durfte die Beklagte berechtigt darauf vertrauen, dass die Klägerin kein Widerspruchsrecht mehr geltend machen wird.
Danach hat die Klägerin ihr Widerspruchsrecht verwirkt.
Sollte die Klägerin unter den gegebenen Umständen bei Abschluss des Vertrages vorgehabt haben, zu einem späteren Zeitpunkt doch noch ihr Widerspruchsrecht auszuüben, um damit die Rechtsfolgen des dreiseitigen Vertrages wieder zu beseitigen, so dürfte es sich dabei um einen geheimen Vorbehalt im Sinne des § 116 BGB handeln, der ihre Willenserklärung nicht nichtig macht. Der geheime Vorbehalt des Erklärenden, die Rechtsfolgen seines Verhaltens nicht zu wollen, kann von der Rechtsordnung nicht anerkannt werden.
Schließlich ist das Verhalten der Klägerin zudem unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben als rechtsmissbräuchlich anzusehen.
Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten und Rechtspositionen immanente Schranke. Aus ihm ergibt sich das Verbot unzulässiger Rechtsausübung in seinen unterschiedlichsten Erscheinungsformen (vgl. Palandt § 242 Rdnr. 38). Die gegen § 242 BGB verstoßende "Rechtsausübung" oder Ausnutzung einer Rechtslage ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig. Beim Rechtsmissbrauch geht es typischerweise darum, dass die Ausübung eines individuellen Rechts als treuwidrig und unzulässig beanstandet wird. Welche Anforderungen sich aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden. Maßgebender Beurteilungszeitpunkt ist die Geltendmachung des Rechts (BGH 13, 350), im Rechtsstreit die letzte Tatsachenverhandlung.
Nach Auffassung der Berufungskammer ist der Klägerin ein mit Treu und Glauben nicht vereinbares widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen.
Die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten zwar grundsätzlich zu. Die Parteien dürfen ihre Rechtsansichten ändern, der Kläger die Klagebegründung, der Beklagte die Rechtsverteidigung. Jeder Partei steht es in der Regel auch frei, sich auf die Nichtigkeit der von ihr abgegebenen Erklärung zu berufen oder ein unter ihrer Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft anzugreifen. Widersprüchliches Verhalten ist aber dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. So kann widersprüchliches Verhalten unzulässig sein, wenn der Berechtigte aus seinem früheren Verhalten erhebliche Vorteile gezogen hat oder wenn sein Verhalten zu einem unlösbaren Selbstwiderspruch führt (vgl. Palandt, § 242 BGB Rdnr. 55 - 57 m.w.N. aus der Rechtsprechung).
Wie bereits ausgeführt hat die Klägerin durch ihr Verhalten bei der Beklagten den Vertrauenstatbestand gesetzt, dass sie den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses zur B. Photo GmbH akzeptiert und einen Widerspruch nicht mehr ausüben wird. Sie hat sich dabei zunächst den Rechtsstandpunkt zu eigen gemacht hat, zu Recht in der Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahme zu sein, um alle damit verbundenen Vorteile in Anspruch zu nehmen. Ihren Rechtsstandpunkt hat sie erst dann ins Gegenteil verkehrt, als die Maßnahme beendet war, um sich sodann Rechtsvorteile gegenüber der Beklagten zu verschaffen. Ihr war klar, dass sie im Falle eines Widerspruchs die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft hätte verlassen und damit auf die bis zur Beendigung der Maßnahme gesicherten 90 % ihres Nettoeinkommens hätte verzichten müssen. Die Rechtsmissbräuchlichkeit des Verhaltens der Klägerin ergibt sich deutlich auch aus ihrem eigenen Vorbringen, denn sie hat in der Berufungsbegründung ausgeführt, sie habe erst dann dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen, als sich herausgestellt habe, dass bei der Erwerberin nicht viel zu holen sei. Ein derartiges Verhalten läuft auf ein mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarendes "Rosinenpicken" hinaus. Dabei verkennt die Berufungskammer nicht, dass die Arbeitnehmer sich in einer schwierigen und in weiten Teilen ungeklärten Rechtslage befunden haben und in dieser schwierigen Situation eine Entscheidung treffen mussten. Dennoch kann auch den Arbeitnehmern nach Auffassung der Berufungskammer nicht gänzlich das Risiko für die von ihnen getroffenen Entscheidungen abgenommen werden. Haben sie sich - gleichgültig aus welchen Gründen - in Kenntnis eines möglicherweise bestehenden Widerspruchsrechts dafür entschieden, den Übergang des Arbeitsverhältnisses zu akzeptieren, sind sie an diese Entscheidung gebunden.
Schließlich hat die Beklagte aufgrund des Verhaltens der Klägerin auch finanzielle Dispositionen getroffen, indem sie Mittel für die Klägerin im Rahmen der Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahme zur Verfügung gestellt hat.
Selbst wenn auf Seiten der Beklagten durch das Verhalten der Klägerin kein besonderer Vertrauenstatbestand begründet worden wäre, ist das Verhalten der Klägerin als rechtsmissbräuchlich zu werten. Die Klägerin hat sich zwölf Monate lang nach den vertraglich getroffenen Regelungen des dreiseitigen Vertrages verhalten und daraus Vorteile gezogen. Es ist ihr verwehrt, nunmehr nach Beendigung der Qualifizierungsmaßnahme einzuwenden, sie sei während der gesamten Zeit zu Unrecht in der Qualifizierungsmaßnahme gewesen, denn der einzige Umstand, der sich im Laufe dieses Zeitraums verändert hat, ist die Beendigung der Maßnahme, aus der sie bis zuletzt Vorteile gezogen hat.
Die Klägerin kann sich daher auch aus diesem Grund nicht auf die Wirksamkeit des Widerspruchs berufen.
Der hilfsweise von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch scheidet bereits deshalb aus, weil sie sich - wie ausgeführt - mit dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses durch Abschluss des dreiseitigen Vertrages einverstanden erklärt hat. Erklärt sich ein Arbeitnehmer mit dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses einverstanden, kann er nicht gleichzeitig verlangen, so gestellt zu werden, als habe er einen Widerspruch wirksam ausgeübt. In der Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses ist - auch im Hinblick auf die unter Ziffer II. 5. des dreiseitigen Vertrages enthaltene Ausgleichsklausel - ein Verzicht auf Schadensersatzansprüche zu sehen.
Selbst wenn ein Schadensersatzanspruch nicht bereits aus diesem Grund ausgeschlossen wäre, können die für einen Schadensersatzanspruch erforderlichen Voraussetzungen ebenso wenig festgestellt werden wie die für einen Nachhaftungsanspruch nach § 613 a Abs. 2 BGB.
Hinsichtlich eines etwaigen Schadensersatzanspruchs fehlt es auch in der Berufungsinstanz an hinreichenden Darlegungen dazu, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Information rechtzeitig dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen hätte. Die Klägerin hat sich auf den Vortrag beschränkt, sie hätte dem Betriebsübergang fristgerecht widersprochen, wenn sie über die Haftung und die finanzielle Ausstattung der Erwerberin ordnungsgemäß unterrichtet worden wäre. Dieser Vortrag reicht - worauf bereits das Arbeitsgericht hingewiesen hat - angesichts der Tatsache, dass die Klägerin auch in Kenntnis der maßgeblichen Umstände - z. B. der Insolvenz der Erwerberin und des Widerspruchs einer Vielzahl von Arbeitnehmern - gerade nicht widersprochen hat, nicht aus, um die erforderliche Kausalität zwischen Pflichtverstoß und Schaden anzunehmen. Mit der Begründung des erstinstanzlichen Urteils hat die Klägerin sich nicht auseinandergesetzt, sondern es schlicht bei der Behauptung belassen, in Kenntnis der wirtschaftlichen Situation hätte sie sich anders entschieden.
Gegen die Annahme einer fristgemäßen Ausübung des Widerspruchsrechts spricht insbesondere, dass die Klägerin - wie bereits ausgeführt - in Kenntnis eines möglicherweise bestehenden Widerspruchsrechts den dreiseitigen Vertrag unterschrieben hat, statt den Widerspruch gegen den Betriebsübergang zu erklären, die Vorteile der Beschäftigungsgesellschaft ausgenutzt und erst nach Beendigung der Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahme dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen hat.
Aufgrund dieses Gesamtverhalten der Klägerin kann nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer selbst unter Berücksichtigung einer Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Unterrichtung gemäß § 613 a Abs. 5 BGB einen Widerspruch eingelegt hätte, denn sie hat in Kenntnis der maßgeblichen Umstände monatelang zugewartet, ehe sie den Widerspruch erklärte.
Einen Nachhaftungsanspruch nach § 613 a Abs. 2 BGB, den das Arbeitsgericht zu Recht verneint hat, hat die Klägerin nicht mehr thematisiert. Ein solcher scheidet aus, weil die betriebsbedingte Kündigung nicht vor dem 01.11.2004 von der Beklagten, sondern erst am 04.05.2005 von der B. Photo GmbH ausgesprochen worden ist. Erst dann, und nicht schon vor der Übertragung des Arbeitsverhältnisses, ist der Abfindungsanspruch der Klägerin entstanden (vgl. dazu BAG, Urteil vom 20.03.2008, 8 AZR, 1022/06, zitiert nach juris).
Hinsichtlich beider Anspruchsgrundlagen wird im Übrigen auf die ausführlichen und zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen, die die Berufungskammer sich - auch zur Vermeidung von Wiederholungen - ausdrücklich zu eigen macht.
Aus dem Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 22.10.2004 kann die Klägerin einen Schuldbeitritt oder eine Garantieübernahme der Beklagten für ihre künftigen Abfindungsforderungen gegen die B. Photo GmbH nicht mit Erfolg ableiten. Eine solche Haftung hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 24.07.2008, 8 AZR 109/07 (zitiert nach juris), für das streitgegenständliche Unterrichtungsschreiben ausdrücklich abgelehnt. Den diesbezüglichen Ausführungen schließt die Berufungskammer sich an.
Die Berufung der Klägerin war mithin insgesamt zurückzuweisen.
III.
Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 Abs.1 ZPO der Klägerin aufzugeben.
IV.
Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Klägerin
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO
§§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 Abs.1 ZPO
§ 613 a BGB
§ 256 ZPO
§ 116 BGB
§ 242 BGB
§ 613 a Abs. 5 und 6 BGB
§ 613 a Abs. 2 BGB
§ 64 Abs.1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 1432/06
2 Ca 1023/05
3 Ca 759/07
8 AZR 1016/06
8 AZR 382/05
8 AZR 166/07
8 AZR 175/07
2 Sa 1169/04
8 AZR 109/07