Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-08, Aktenzeichen 8 B 2575/18
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2019:0208.8B2575.18.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 15. November 2018 - 5 L 4160/18.F - abgeändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache untersagt, die bei der amtlichen Kontrolle am 3. September 2018 im Betrieb der Antragstellerin festgestellten Mängel im Internet auf der Seite https://www.frankfurt.de oder in sonstiger Weise zu veröffentlichen.
Die in beiden Instanzen entstandenen Kosten hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Der Streitwert wird auch für die zweite Instanz auf 5.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtschutz gegen die Veröffentlichung lebensmittelrechtlicher Verstöße, welche anlässlich einer Betriebskontrolle in ihrem Lebensmittelmarkt in Frankfurt am Main festgestellt wurden.
Am 3. September 2018 führte die Antragsgegnerin in dem Lebensmittelmarkt eine ordnungsbehördliche Kontrolle durch, bei der hygienische und bauliche Mängel festgestellt wurden. Die Antragsgegnerin ordnete eine sofortige Schädlingsbekämpfung (Mäuse) durch eine sachkundige Person, eine sofortige Grundreinigung (Böden und Regalböden) im Laden und Lagerbereich sowie eine Beseitigung der hygienischen Mängel an. Für die Beseitigung der baulichen Mängel wurde der Antragstellerin eine Frist bis zum 15. Oktober 2018 gesetzt (Bl. 1 d. Verwaltungsvorgänge [VerwV.]). Bei einer Nachkontrolle am 5. September 2018 wurde festgestellt, dass noch nicht sämtliche umgehend zu beseitigenden Mängel abgestellt worden waren (Bl. 42 d. VerwV.). Bei einer weiteren Kontrolle am 1. Oktober 2018 konnte kein akuter Schädlingsbefall in den Lebensmittelregalen mehr festgestellt werden (Bl. 50 d. VerwV.).
Mit Schreiben vom 2. Oktober 2018 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, es sei beabsichtigt, gemäß § 40 Abs. 1a LFGB den zum Zeitpunkt der Kontrolle festgestellten starken Schädlingsbefall (Mäuse) im Internet auf der Seite www.frankfurt.de mit folgendem Eintrag zu veröffentlichen:
"Betriebsbezeichnung: ….
Anschrift: ….., Frankfurt am Main
Feststellungstag: 03.09.2018
Sachverhalt/Grund der Beanstandung: Die Speisen waren durch unhygienische Zustände einer Gefahr der nachteiligen Beeinflussung ausgesetzt."
und gab Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Antragstellerin wandte sich gegen die beabsichtigte Veröffentlichung und machte geltend, sie sei nicht ordnungsgemäß angehört worden und die Voraussetzungen für eine Veröffentlichung seien nicht gegeben. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf das Schreiben vom 12. Oktober 2018 (Bl. 60f. d. VerwV.).
Am 17. Oktober 2018 hat die Antragstellerin zudem beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.
Mit Beschluss vom 15. November 2018 hat das Verwaltungsgericht den Eilantrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, die Antragstellerin habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1a LFGB seien gegeben und als Rechtsfolge komme eine Veröffentlichung der am 3. September 2018 getroffenen Feststellungen in Betracht. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die angegriffene Entscheidung (Bd. I Bl. 144f. d. Gerichtsakte [GA]).
Dieser Beschluss ist der Antragstellerin am 26. November 2018 zugestellt worden. Am 27. November 2018 hat sie dagegen Beschwerde erhoben und diese am 11. bzw. 17. Dezember 2018 begründet. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 40 Abs. 1a LFGB seien nicht gegeben, die Regelung verstoße gegen europäisches Recht und die Veröffentlichung sei in ihrer konkreten Anwendung außerdem unverhältnismäßig und auch verfassungswidrig. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Beschwerdebegründung und deren Ergänzung (Bd. II Bl. 183f. und 229f. d. GA).
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 15. November 2018 aufzuheben und der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig - bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache - zu verbieten, die Öffentlichkeit über die Seite www.frankfurt.de oder in sonstiger Weise über das Ergebnis der Betriebskontrolle vom 3. September 2018 des xxx-Marktes in der xxx, Frankfurt am Main zu informieren.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie macht im Wesentlichen geltend, entgegen der Auffassung der Antragstellerin berechtige § 40 Abs. 1a LFGB auch zur Information über allgemeine Hygienemängel, und verweist insoweit auf die Entscheidungen des OVG Rheinland-Pfalz (Beschluss vom 13. Februar 2013 - 6 B 10035/13 -, juris Rdnr. 19 ) und des Niedersächsischen OVG (Beschluss vom 18. Januar 2013 - 13 ME 267/12 - juris Rdnr. 12). Angesichts des starken Mäusefalls liege ein Hygienemangel nicht unerheblichen Ausmaßes vor. Die streitgegenständliche Vorschrift sei nicht europarechtswidrig und die beabsichtigte Veröffentlichung weder unzulässig noch unverhältnismäßig. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Beschwerdeerwiderung (Bd. II Bl. 242f. d. GA).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge (ein Ordner), die Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.
Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 15. November 2018 - 5 L 4160/18.F - ist begründet. Die von der Antragstellerin angeführten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) geben Anlass, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und dem Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Gestalt der Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO stattzugeben.
1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO sind Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.
a) Einen Anordnungsgrund hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht. Hierfür genügt ihr Hinweis auf die mit einer Veröffentlichung der in ihrem Betrieb festgestellten Hygienemängel verbundenen wirtschaftlichen Nachteile. Angesichts der weitreichenden Folgen, die eine derartige Veröffentlichung für die Marktbedingungen eines konkret benannten Unternehmens hat, ist es der Antragstellerin nicht zuzumuten, die Bekanntgabe der Kontrollergebnisse bis zu einer Klärung der streitigen Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren hinzunehmen.
b) Die Antragstellerin hat ferner auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Rechtsgrundlage für den von der Antragstellerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch ist der gewohnheitsrechtlich anerkannte öffentlich-rechtliche Abwehr- und Unterlassungsanspruch. Er setzt neben einer Rechtsverletzung durch eine rechtswidrige Beeinträchtigung (grund-) rechtlich geschützter Positionen des Betroffenen (aa) voraus, dass ein solcher Eingriff bevorsteht oder die Gefahr der Wiederholung eines rechtswidrigen Eingriffs droht (bb).
aa) Die von der Antragsgegnerin auf der Grundlage des § 40 Abs. 1a LFGB geplante Veröffentlichung beinhaltet eine Beeinträchtigung der Antragstellerin in grundrechtlich geschützten Positionen.
(1) Gemäß Art. 19 Abs. 3 GG kann sie sich als juristische Person auch auf das durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährte Recht der freien Berufswahl und -ausübung berufen, da sie eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausübt, die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise auch einer natürlichen Person offensteht.
(2) Die auf der Grundlage von § 40 Abs. 1a LFGB geplante Veröffentlichung beeinträchtigt - auch wenn sie die Berufsausübung nicht unmittelbar berührt - die Antragstellerin in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Denn Regelungen, die zwar selbst die Berufsausübung nicht unmittelbar betreffen, aber Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändern, sind jedenfalls dann an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen, wenn sie ihrer Zielsetzung und ihren mittelbar-faktischen Wirkungen nach einem Eingriff als funktionales Äquivalent gleichkommen. Das gilt auch für amtliche Informationen auf der Grundlage von § 40 Abs. 1a LFGB. Denn sie zielen direkt auf eine Beeinflussung der Marktbedingungen des konkret benannten Unternehmens ab, weil sie die Grundlagen der Entscheidungen am Markt zweckgerichtet beeinflussen und auf diese Weise die Markt- und Wettbewerbssituation für das betroffene Unternehmen wirtschaftlich nachteilig verändern (BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 - 1 BvF 1/13 -, juris Rdnrn. 25ff.).
bb) Der mit der Veröffentlichung der Kontrollergebnisse geplante Eingriff in die Berufsfreiheit der Antragstellerin ist auch rechtswidrig, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1a LFGB, bei deren Vorliegen die zuständige Behörde die Öffentlichkeit informieren muss, sind nach dem Erkenntnisstand des Beschwerdegerichts im Zeitpunkt seiner Entscheidung nicht gegeben.
§ 40 Abs. 1a LFGB, auf den die Antragsgegnerin ihr Vorgehen stützt, lautet in dem hier maßgeblichen Teil wie folgt:
"Die zuständige Behörde informiert die Öffentlichkeit unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen, …. hinreichend begründete Verdacht besteht, dass
1. ….
2. gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die … der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350,00 € zu erwarten ist."
Die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Veröffentlichung der am 3. September 2018 im Lebensmittelmarkt der Antragstellerin angetroffenen hygienischen Zustände wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Ausgehend vom Wortlaut der Bestimmung ermächtigt § 40 Abs. 1a LFGB angesichts des verwendeten bestimmten Artikels ( des Lebensmittels - des Lebensmittelunternehmens - das Lebensmittel) die zuständige Behörde zum einen lediglich zur Nennung konkret bezeichneter Lebensmittel. Die beabsichtigte Mitteilung "Die Speisen waren durch unhygienische Zustände einer Gefahr der nachteiligen Beeinflussung ausgesetzt" lässt sich mit diesen Vorgaben nicht vereinbaren, weil darin kein konkretes Lebensmittel benannt ist.
Zudem erfolgt die Information nach § 40 Abs. 1a LFGB (sowie) unter Nennung des Lebensmittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gelangt ist und nicht unter Nennung des Verkäufers. Insoweit mag es zwar gerechtfertigt erscheinen, bei in Gaststätten oder lebensmittelherstellenden Unternehmen unter unhygienischen Umständen zubereiteten Speisen allgemein eine sämtliche Produkte dieses Unternehmens erfassende amtliche Information zu veröffentlichen. Bei einem Lebensmittelmarkt, wie er von der Antragstellerin betrieben wird, stellt sich die Situation jedoch anders dar. Dort werden die unterschiedlichsten Produkte zum Verkauf angeboten, von denen der überwiegende Teil schon nicht unter dem Namen des Veräußerers in den Verkehr gelangt, weil er von anderen Lebensmittelunternehmen stammt und dort lediglich veräußert wird. Es mag zwar sein, dass auch allgemeine Informationen der Öffentlichkeit in der von der Antragstellerin geplanten Art wünschenswert und auch europarechts- und verfassungskonform umsetzbar wären (vgl. dazu Möstl, Anmerkungen zu § 40 Abs. 1a LFGB sowie zur Revision der EU-Kontroll-Verordnung, GewA 2015, 1 [6]), vom (eindeutigen) Wortlaut des § 40 Abs. 1a LFGB sind sie jedoch nicht gedeckt (vgl. ebenso Hess. VGH, Beschluss vom 23. April 2013 - 8 B 28/13 -, juris Rdnr. 2; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24. April 2013 - 13 B 192/13 -, juris Rdnr. 39; VG Düsseldorf, Urteil vom 26. März 2015 - 26 K 6749/13 -, juris Rdnr. 24; VG des Saarlandes, Beschluss vom 25. Januar 2013 - 3 L 76/13 -, juris Rdnr. 10; VG Regensburg, Beschluss vom 21. Dezember 2012 - RO 5 E 12.1897 -, juris Rdnr. 109; VG Würzburg, Beschluss vom 12. Dezember 2012 - W 6 E 12.994 -, juris Rdnr. 40ff.; VG Berlin, Beschluss vom 28. November 2012 - 14 K 79.12 -, juris Rdnr. 73; VG Karlsruhe, Beschluss vom 7. November 2012 - 2 K 2430/12 -, juris Rdnr. 13; Rathke in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, § 40 - Stand Juli 2018 - § 40 Rdnr. 75).
Für diese Auslegung der streitgegenständlichen Regelung spricht im Übrigen auch die Stellungnahme des Bundesrates zu der als Reaktion auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. März 2018 zur Verfassungsmäßigkeit des § 40 Abs. 1a LFGB beabsichtigten Einführung einer Löschungsfrist für Informationen nach § 40 Abs. 1a LFGB. Dort wird eine Klarstellung angesichts der unterschiedlichen Auffassungen in der Rechtsprechung für zwingend erforderlich gehalten (BR-Drs. 19/4726 S. 10).
(2) Soweit in Teilen der Rechtsprechung und Literatur - zurückgehend auf die Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz (Beschluss vom 13. Februar 2013 - 6 B 10035/13 -, juris) - die gegenteilige Ansicht vertreten wird, vermag dies nicht zu überzeugen. Das OVG hat seinerzeit ausgeführt, eine Information über Hygienemängel könne grundsätzlich auch dann erfolgen, wenn Lebensmittel zwar nicht unmittelbar unter Verwendung von ersichtlich hygienisch mangelhaften Gerätschaften und Arbeitsplatten bearbeitet wurden, sondern lediglich das Umfeld des Verarbeitungsprozesses nicht den hygienischen Anforderungen entspricht. Denn bei Lebensmitteln aus einem solchen Umfeld könne ein deutlich erhöhtes Risiko für eine Benachteiligung bestehen. Eine Information setze daher nicht voraus, dass eine nachteilige Beeinflussung bestimmter Lebensmittel nachgewiesen sei und nur diese in der Veröffentlichung benannt werden (OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O., Rdnr. 19; ebenso Bayerischer VGH, Beschluss vom 18. März 2013 - 9 CE 12.2755 -, juris Rdnr. 240; ohne Begründung VG Oldenburg, Beschluss vom 18. Januar 2019 - 7 B 4420/18 -, juris Rdnr. 30; Boch, Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch, 7. Online-Auflage 2018, § 40 Rdnr. 34). Diese Ausführungen sind - soweit sie die Verunreinigung des Umfeldes miteinbeziehen - sicherlich zutreffend und insoweit teilt der Senat die darin geäußerte Auffassung. Eine Begründung, warum allgemeine Hygienemängel - entgegen dem Wortlaut der Vorschrift - losgelöst von den betroffenen Lebensmitteln und dem diese vertreibenden Lebensmittelunternehmen auch von der Informationspflicht nach § 40 Abs. 1a LFGB erfasst sein sollen, lässt sich dem jedoch nicht entnehmen.
Auch die Gesetzesbegründung führt insoweit nicht weiter. Dort heißt es lediglich, dass bei sonstigen Rechtsverstößen eine gesetzliche Definition derjenigen Tatbestände erfolgen solle, bei denen eine Veröffentlichung zwingend angezeigt sei. Allerdings solle u.a. bei Hygieneverstößen eine höhere Eingriffsschwelle als bei Grenzwertüberschreitungen vorgesehen werden (BT-Drs, 17/7374 S. 20). Eine unter Außerachtlassung des Wortlauts erfolgende ausdehnende Auslegung des Anwendungsbereichs der Vorschrift lässt sich daraus nicht herleiten.
3. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen, da sie vollumfänglich unterliegt (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 und § 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG, wobei der Senat von einer Minderung des Hauptsachestreitwerts im Hinblick auf die Vorläufigkeit der im Eilverfahren begehrten Entscheidung absieht, weil die Antragstellerin mit dem Eilverfahren eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt (vgl. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 (Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 24. Aufl. 2018, Anh. § 164 Rdnrn. 14 ff.).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 Abs. 1a LFGB
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 L 4160/18
6 B 10035/13
13 ME 267/12
1 BvF 1/13
8 B 28/13
13 B 192/13
26 K 6749/13
3 L 76/13
5 E 12.18
6 E 12.99
14 K 79.12
2 K 2430/12
9 CE 12.27
7 B 4420/18