Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-06-15, Aktenzeichen 19 U 261/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0615.19U261.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Das Verfahren 19 U 261/10 wurde am 11.09.2013 durch Vergleich erledigt.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 22.10.2010 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der treuhänderischen Beteiligung des A an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000,-- EUR sowie gegen Abtretung etwaiger Schadensersatzansprüche gegen Dritte
a. an die Klägerin 52.500,-- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 2 % vom 24.04.2003 bis zum 30.06.2008 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinsatz, maximal jedoch 8 %, ab dem 01.07.2008 zu zahlen,
b. an die Klägerin 3.577,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.175,-- EUR seit dem 25.07.2008 und aus weiteren 402,21 EUR seit dem 24.02.2009 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird weiter verurteilt,
Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der treuhänderischen Beteiligung des A an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von 60.000,-- EUR sowie gegen Abtretung etwaiger Schadensersatzansprüche gegen Dritte
a. an die Klägerin 35.700,-- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 2 % vom 16.07.2004 bis zum 30.06.2008 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, maximal jedoch 8 %, ab dem 01.07.2008 zu zahlen,
b. an die Klägerin weitere 1.365,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.07.2008 zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des A hinsichtlich der oben unter Ziff. 2. bezeichneten Beteiligung aus dem Darlehensvertrag mit der Bank1, Darlehenskonto …, spätestens zum 30.11.2014 entspricht.
4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus den Fondsanteilen in Annahmeverzug befindet.
5. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 2.352,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.07.2008 zu zahlen.
6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin und die der Beklagten werden zurückgewiesen.
7. Die Kosten des ersten Rechtszuges hat die Beklagte zu tragen. Von den Kosten des zweiten Rechtszuges haben die Klägerin 12 % und die Beklagte 84 % zu tragen.
8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
9. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
10. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Dieser wird wie folgt ergänzt:
Mit Schreiben vom 18.06.2008 (Anl K13 / Bl.103ff. d.A.) machte der Zedent A Ansprüche auf Schadensersatz geltend, wobei er u.a. Freistellung von dem bei der Bank1 aufgenommenen obligatorischen Kredit begehrte. Ferner bot er Zum um Zug die Übertragung der Beteiligungen an. Zur Erfüllung der Ansprüche, u.a. der Freistellung, setzte der Zedent eine Frist bis zum 24.06.2008.
Der Vortrag der Klägerin zur Berechnung der Klageforderung wird wie folgt ergänzt:
Wegen der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten i.H.v. 4.151,20 EUR verweist sie auf die Kostennote vom 31.01.2008 (Anl K14 / Bl.106 d.A.).
Die Zahlungsanträge Ziff. 1b) und 2c) beinhalten die Zinsen, die an das Finanzamt bei der nachträglichen Einforderung der Einkommenssteuern für die Jahre 2003 und 2004 zu zahlen waren. Sie betrugen 3.175,- EUR und 1.365,- EUR. Der Zahlungsbetrag betreffend die VIP 3-Beteilung, die der Zedent in Höhe eines Betrages von 30.000,- EUR über ein Bank2-Universaldarlehen finanziert hat (Darlehensvertrag Anl K17 / Bl.257ff. d.A), erhöht sich von 3.175,- EUR um weitere 402,21 EUR. Hierbei handelt es sich um Zinsen, die der Zedent an die Beklagte bezahlte. Auf den entsprechenden Vortrag im Schriftsatz vom 16.02.2009 (Bl.255f. d.A.) wird Bezug genommen.
Das Landgericht hat durch am 22.10.2010 verkündetes Urteil der Klage weitgehend stattgegeben mit der Begründung, dass die Anlageentscheidungen des Zedenten für die Beteiligungen an den Fonds VIP 3 und 4 auf der wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen fehlerhaften Beratung der Beklagten beruhten.
Die Kausalitätsvermutung sei nicht dadurch erschüttert worden, dass der Zedent zu einem nicht genau genannten Zeitpunkt den … Zweite Academy … GmbH & Co.KG gezeichnet und die Beklage hierfür mit Kenntnis des Zedenten eine Vergütung erhalten habe. Jede Anlage beruhe nämlich auf einer individuellen Anlageentscheidung. Weiter hat das Landgericht der Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die Beteiligungsbeträge erst seit dem 01.07.2008 zugesprochen mit der Begründung, die Fristsetzung im Anwaltsschreiben vom 18.06.2008 sei zu kurz bemessen. Hingegen stünden der Klägerin Zinsen in Höhe von 8 % nicht zu. Ein entgangener Gewinn in dieser Höhe lasse sich nicht schätzen. Den (allgemeinen) Feststellungsantrag hat das Landgericht ebenfalls als unbegründet abgewiesen. Mit Blick auf die Abtretung sei eine genaue Zuordnung etwaiger in der Zukunft liegender Schäden gar nicht möglich. Hingegen bestehe ein Anspruch auf die Erstattung der Zinslast, die aus der steuerlichen Nachbelastung entstanden sei. Gleiches gelte für die Zinsforderung aus dem Darlehensvertrag. Hingegen lasse sich weder ein Annahmeverzug feststellen noch bestehe ein Anspruch auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten, denen eine überflüssige Aktivität des Bevollmächtigten zugrunde liege.
Gegen das ihrem Bevollmächtigten am 09.11.2010 zugestellte Urteil (Empfangsbekenntnis Bl.506 d.A.) hat die Klägerin am 19.11.2010 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 10.02.2010 (Bl.536 d.A.) mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz (Bl.900ff. d.A.) begründet.
Gegen das ihrem Bevollmächtigten ebenfalls am 09.11.2010 zugestellte Urteil (Empfangsbekenntnis Bl.507 d.A.) hat die Beklagte am 08.12.2010 Berufung eingelegt (Bl.527 d.A.) und ihr Rechtsmittel am 10.01.2010, einem Montag, begründet (Bl.537ff. d.A.).
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsklage wegen Erstattung des entgangenen Gewinns, die Herausgabe gezogener Nutzungen, ferner die abgewiesenen Anwaltskosten sowie die abgewiesenen Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs und der Ersatzpflicht der Beklagten bzgl. weiterer Schäden weiter.
Zu Unrecht habe das Landgericht die Klage wegen des entgangenen Gewinns aus einer Alternativanlage bzw. auf Herausgabe gezogener Nutzungen durch die Beklagte ab der jeweiligen Zeichnung der Fonds abgewiesen. Das Landgericht habe verkannt, dass eine Vermutung dafür spreche, dass der Zedent die angelegten Gelder nebst Disagio nach der allgemeinen Lebenserfahrung einer sicheren Alternativanlage zugeführt hätte. Dabei hätte er die begehrten Zinsen erlangt. Die Beklagte sei hinsichtlich der Pflicht zur Offenbarung von Rückvergütungen bösgläubig gewesen. Die Verantwortlichen der Beklagten hätten spätestens 1989 positiv gewusst, dass sie Anleger über die von ihr geschaffenen, konkreten Gefährdungen, zu denen u.a. Kick Back-Zahlungen gehörten, zu unterrichten hätten. Sie hätten deshalb bösgläubig im Sinne der §§ 990, 987 Abs.2, 819 Abs.1, 818 Abs.4, 292 BGB gehandelt und schuldeten die Herausgabe gezogener oder den Ersatz von nicht gezogenen Nutzungen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
Zu Unrecht habe das Landgericht die Feststellungsklage abgewiesen. Mit Weiterungen sei auf der steuerlichen Seite zu rechnen. Auch bestehe ein Haftungsrisiko wegen des unfreiwilligen Fortbestands der jeweiligen Gesellschafterstellung.
Zu Unrecht habe das Landgericht auch den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs abgewiesen. Spätestens mit Zurückweisung der an sie gerichteten Forderung auf Rückabwicklung befinde sich die Beklagte in Annahmeverzug. Der Zedent sei auch nicht verpflichtet gewesen, der Beklagten die für die Übertragung der Beteiligungen und des Kreditvertrages erforderlichen Willenserklärungen Dritter anzubieten. Die vom Zedenten angebotene Abtretung bzw. Übertragung der Beteiligung sei im Rahmen des Vorteilsausgleichs ausreichend.
Zu Unrecht habe das Landgericht ferner die Klage auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten abgewiesen. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe zum Zeitpunkt seiner Mandatierung nicht gewusst, dass die Beklagte Ansprüche vorgerichtlich zurückweisen werde. Die anwaltliche Zahlungsaufforderung sei zur Vermeidung der Kostenfolge aus § 93 ZPO erforderlich gewesen.
Weiter bestreitet die Klägerin nach wie vor eine Kenntnis des Zedenten davon, dass die Beklagte für ihre Beratung eine Vergütung erhalten habe. Im Übrigen wiederholt sie zur Begründung ihres Rechtsmittels ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22.10.2010 (Az 2/21 O 186/08) teilweise abzuändern, 2. die Beklagte zu verurteilen im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich des Medienfonds VIP3, an die Klägerschaft aus 52.500,-- EUR Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 2 %, seit dem 24.04.2003 zu zahlen. 3. Die Beklagte wird im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich des Medienfonds VIP 4 verurteilt, an die Klägerschaft aus 35.700,-- EUR Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 2 %, seit dem 16.07.2004 zu zahlen. 4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile im Annahmeverzug befindet. 5. Es wird ferner festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, jeden Schaden des Zedenten und der Klägerin zu ersetzen, der ihnen im Zusammenhang mit der Zeichnung der in Ziff. 2. und Ziff. 3. benannten Fondsanteile über diese Forderung hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird. 6. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei weitere 4.151,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, ferner das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22.10.2010, Az. 2/21 O 186/08, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Zur Begründung ihrer Berufung macht sie insbesondere geltend, nicht verpflichtet gewesen zu sein, ungefragt über die Vertriebsprovisionen aufzuklären. Die notwendige Aufklärung des Anlegers ergebe sich aus den Fondsprospekten, die die erforderlichen Angaben über die Höhe der Vertriebsprovisionen sowie die Berechtigung des mit dem Vertrieb beauftragten Unternehmens darlegten, weitere Vertriebsunternehmen mit dem entgeltlichen Vertrieb unterzubeauftragen. Ein möglicher Interessenkonflikt der Beklagten sei somit für den Anleger erkennbar gewesen. Da der Zedent die Prospekte vor der Zeichnung erhalten habe, habe es an ihm gelegen, sie vor der Zeichnung zunächst durchzulesen.
Ergänzend hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 08.03.2011 (Bl.944ff. d.A.) und unter Hinweis auf einen Beschluss des BGH vom 16.12.2010, III ZR 127/10, Rn.10, vorgetragen, der Zedent habe vorliegend dem Grunde nach gewusst, dass die Beklagte von der Anbieterseite eine Vergütung erhalten habe (Beweisangebot: Zeugnis des Zedenten, Zeugnis des Z1), weshalb eine Aufklärung über die Provisionen nicht erforderlich gewesen sei.
Die Beklagte macht aber weiterhin geltend, es fehle an der Kausalität zwischen der vom Landgericht angenommenen Pflichtverletzung und dem Beteiligungserwerb. Die Kausalitätsvermutung greife vorliegend nicht ein. Der Zedent sei als Wertpapierhändler und Geschäftsführer der B GmbH Wertpapierhandelsbank tätig im Bereich der Skontroführung im Parketthandel. Die Finanzierung der Skontroführer erfolge ausschließlich über Courtagen. Damit sei dem Zedenten der Umstand von Vertriebsprovisionen im Bereich der Kapitalanlagen bewusst gewesen. Im Gegensatz zu einem beruflich nicht einschlägig vorgebildeten Anleger könne bei ihm nicht vermutet werden, dass ihn eine Kenntnis von einer etwaigen Vertriebsprovision von der Zeichnung abgehalten hätte. Hierzu komme, dass er unstreitig zuvor einen anderen Medienfonds gezeichnet habe, bei dem er anhand des Emissionsprospekts über die dortige Provision aufgeklärt worden sei.
Das Landgericht habe ferner verkannt, dass der Freistellungsanspruch wegen der Forderungen der Bank1 aus dem Darlehensvertrag nicht in einen Zahlungsanspruch übergegangen sei. Der Übergang eines Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch setze voraus, dass der Schuldner bereits tatsächlich mit einer Verbindlichkeit beschwert sei. Daran fehle es hier deshalb, weil die Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag hinsichtlich des Kapitals und der Zinsen – unstreitig – erst bei Laufzeitende des Fonds fällig werden und außerdem § 8 des Darlehensvertrages vorsehe, dass die Darlehensverbindlichkeit zum Laufzeitende direkt von der Fondsgesellschaft getilgt werde.
Hilfsweise beruft sich die Beklagte auf ein Mitverschulden des Zedenten.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Insoweit verteidigt sie die angefochtene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Beide Berufungen sind zulässig.
1. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Zu Recht hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht des Zedenten A aus § 280 Abs. 1 BGB bejaht, weil die Beklagte es pflichtwidrig unterließ, den Zedenten bei den Beratungsgesprächen im Zusammenhang mit der Zeichnung der Medienfonds VIP 3 und VIP 4 darüber aufzuklären, dass sie von den Fondsgesellschaften eine Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals von jeweils über 8 % bezogen auf die Zeichnungssumme erhielt.
Zwischen der Beklagten und dem Zedenten ist jeweils stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH BKR 2008, 199 m.w.N.). Hiervon ausgehend hat das Landgericht zu Recht den Abschluss von Beratungsverträgen angenommen. Hiergegen bringt die Berufung der Beklagten auch nichts vor.
Aufgrund des Beratungsvertrages war die Beklagte verpflichtet, den Zedent über die für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH, a.a.O., m.w.N.). Diese Pflicht hat die Beklagte verletzt. Denn sie hat es unterlassen, den Zedenten durch ihren Anlageberater darauf hinzuweisen, dass sie von den Fondsgesellschaften aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals für ihre Vertriebstätigkeit eine Provision von unstreitig über 8 % im Wege einer verdeckten Rückvergütung erhielt.
Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 09.03.2011 (XI ZR 191/10, juris) klargestellt, dass aufklärungspflichtige Rückvergütungen – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen sind, die im Gegensatz zur Innenprovision nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie z.B. Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (so auch BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 10; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, 18; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rn. 12; Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 65/05, Rn. 22).
So liegt der Fall hier.
Die Beklagte erhielt ihre umsatzabhängige Vergütung nicht unmittelbar von dem Zedenten, sondern gleichsam hinter dessen Rücken aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals. Danach sind die Merkmale einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung gegeben. Eine solche liegt auch dann vor, wenn die Beklagte die Vertriebsprovision nicht unmittelbar vom Fonds, sondern von der … AG erlangt haben sollte. Die Zwischenschaltung der … AG ändert bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nichts daran, dass die Beklagte die Vertriebsprovisionen als Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals erhielt.
Ein Hinweis auf die im Wege der Rückvergütung zu erlangende Vertriebsprovision war auch nicht im Hinblick auf den jeweiligen Emissionsprospekt entbehrlich. Zwar kann eine Bank ihre Pflicht zur Aufklärung des Anlegers über die ihr zufließende Provision auch in der Weise erfüllen, dass sie dem Anleger den Fondsprospekt, der die Provision dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausweist, so rechtzeitig übergibt, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, juris Rn. 31). Hier fehlt es schon an einer rechtzeitigen Aushändigung der Prospekte. Nach dem erstinstanzlich unstreitigen Vorbringen hat die Beklagte dem Zedenten den Langprospekt erst in den jeweiligen Beratungsgesprächen übergeben.
Im Übrigen enthalten die Prospekte auch keine hinreichenden Angaben zu der der Beklagten zukommenden Provision. Zwar führt der Prospekt für den Fonds VIP 4 auf S. 91 aus, dass die … AG für die Vermittlung der Anteile eine Vergütung in Höhe von 4,9 % des platzierten Kommanditanteils sowie weiter das Agio von 5 % und für die Übernahme der Platzierungsgarantie eine Vergütung von 2 % des vermittelten Kommanditkapitals erhält sowie dass sie Dritte als Vertriebspartner einsetzen kann. Daraus wird aber nicht hinreichend deutlich, dass die Beklagte bei der Anlageberatung aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit der … AG tätig wurde und von dieser eine Vergütung erhielt. Denn die Vertragsbeziehungen des Kunden zu seiner Bank sind regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovisionen für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Demgemäß muss der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage beratene Kunde nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie z.B. wie ein freier Anlageberater ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 12 juris). Selbst wenn man annimmt, dass die Bank ihre Leistungen nicht kostenlos erbringt, erschließt sich ihrem Kunden aber regelmäßig nicht ohne weiteres, ob dies durch eine direkte Vergütung für jeden einzelnen Geschäftsvorgang oder im Rahmen einer Mischkalkulation unter Berücksichtigung ihrer Einkünfte aus sonstigen Bankgeschäften erfolgt (OLG Karlsruhe, Urt. vom 07.05.2010 – 17 U 88/09, Rn. 41, juris). Demgemäß musste der Zedent auch bei Kenntnis des Emissionsprospektes nicht damit rechnen, dass die dort genannte Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung und das Agio aufgrund einer Vertriebsvereinbarung in Höhe von über 8 % der Beklagten zufloss.
Jedenfalls enthält der Emissionsprospekt deshalb keine hinreichende Aufklärung, weil er nicht die Größenordnung der Provision angibt, die die Beklagte erhält, nämlich über 8 %. Ohne deren Kenntnis konnte der Zedent das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb der Beteiligung und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, Rn. 24; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010, 17 U 88/09, Rn. 41;OLG Frankfurt, Urt. V. 14.07.2010, 17 U 230/09, unveröffentlicht; anders noch OLG Frankfurt, Urt. v. 24.06.2009, 17 U 307/08, Rn. 50, 52).
Gleiches gilt für die entsprechenden Angaben im Prospekt für den Fonds VIP 3.
Die Aufklärungspflicht ist nicht ausnahmsweise entfallen, weil der Zedent, wie von der Beklagten nunmehr behauptet, dem Grunde nach Kenntnis von der Provisionszahlung hatte. Dieser Vortrag steht im Widerspruch zum bisherigen Vortrag der Beklagten. Denn der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin, wonach weder über die Tatsache einer Provisionszahlung noch über deren Höhe aufgeklärt worden sei, ist unstreitig geblieben. Deshalb ist der jetzige Vortrag der Beklagten ohne nähere Darlegung nicht nachvollziehbar, im übrigen neu und damit nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigungsfähig. Es fehlt jedenfalls an einer Darlegung einer Kenntnis der Provisionshöhe, um das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb einschätzen zu können. Aus der von ihr zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ergibt sich nicht, dass eine Aufklärung über die Provisionshöhe entbehrlich ist, wenn der Bankkunde Kenntnis vom „Ob“ einer Provisionszahlung hat. Die Entscheidung ist im Übrigen zu einem freien Anlageberater ergangen und auf die Beratung durch eine Bank nicht ohne weiteres übertragbar. Auch hatte dort das Landgericht anders als in dem hier vorliegenden Fall die Feststellung getroffen, dass der dortigen Klägerin aufgrund von Gesprächen mit dem Anlageberater klar gewesen sei, dass die dortige Beklagte das Agio erhalten habe.
Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Diese Vermutung konnte die Beklagte in Bezug auf den Schuldvorwurf der Fahrlässigkeit nicht entkräften.
Es gab im Zeitpunkt der Beratungsgespräche im Jahre 2003 (VIP3) bzw. Mitte des Jahres 2004 (VIP 4) keine Rechtsprechung, die es der Beklagten erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof mit den Entscheidungen, die die Haftung der Bank mit der unterlassenen Offenlegung von verdeckten Rückvergütungen annehmen (zuletzt BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31, m.w.N.), nicht die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, die einen Anlagenvermittler (BGH, Urt. v. 22.03.2007, III ZR 218/06, Rn. 9) und auch Anlagenberater (BGH, Urt. v. 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 14) als verpflichtet ansah, den Anleger auf eine nicht im Emissionsprospekt ausgewiesene Innenprovision nur dann hinzuweisen, wenn diese 15 % und mehr betrug. Die letztgenannte Rechtsprechung betrifft die Offenbarungspflicht wegen des Gesichtspunktes der Rentabilität der Anlage; in diesem Zusammenhang ist auch eine Aufschlüsselung der Vertriebsprovision auf einzelne Vertriebsbeteiligte nicht relevant. Darum geht es bei der Pflicht zur Offenlegung verdeckter Rückvergütungen nicht; diese Pflicht zielt vielmehr darauf ab, einen Interessenkonflikt der Bank gegenüber dem Anleger erkennbar zu machen. Sie war nicht Gegenstand der Rechtsprechung zum „Schwellenwert“ von 15 % zur Offenbarung von Innenprovisionen.
Für die Fahrlässigkeit der Beklagten bei der Verkennung ihrer Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen sprechen die in WM 1989, 1047, 1051 und WM 1990, 462, 464 veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagevermittler und Broker missbilligt und den Vermittler für verpflichtet gehalten haben, solche Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB an den Anleger herauszugeben, und dem Berufungsgericht aufgegeben haben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. Ferner hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, Rn. 15, juris – die vorvertragliche Pflicht der Bank zur Aufklärung des Kunden über einen mit dessen Vermögensverwalter getroffene Provisions- und Gebührenteilungsvereinbarung damit begründet, dass diese Vereinbarung den Anreiz für den Vermögensverwalter schaffe, bei den abzuwickelnden Geschäften nicht nur das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen, so dass das Kundeninteresse gefährdet wird. Mit diesem Gesichtspunkt – Gefährdung der Interessen des Vertragspartners – hat der BGH auch die Verpflichtung eines Baubetreuers zur Aufklärung des Auftraggebers über eine mit einem Dritten getroffene Provisionsvereinbarung begründet (BGH, Urt. v. 14.03.1991, VII ZR 342/99, Rn. 15ff.).
Die Anwendung dieses Grundsatzes auf das Verhältnis zwischen einer beratenden Bank und dem Anleger für den Fall verdeckter Rückvergütungen ist keine richterliche Rechtsfortbildung. Schon gar nicht ist das Grundrecht der Beklagten auf Berufsausübung oder der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz nach Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz tangiert. Der Umstand, dass Kollegialgerichte mehrfach das Verschulden im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Pflichtverletzung verneint haben (OLG Oldenburg, Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, Rn. 59; OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, Rn. 30ff., zitiert jeweils nach juris), entlastet die Beklagte nicht. Die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie ist auf die freie unternehmerische Beteiligung der Beklagten nicht anwendbar (BGH, Beschl. v. 19.02.2009, III ZR 154/08, Rn. 4, juris). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn. 18, juris – für ein Beratungsgespräch im Jahre 2000 die Unterlassung der Bank, den Anleger auf eine verdeckte Rückvergütung hinzuweisen, als „ohne Zweifel vorliegende fährlässige Beratungspflichtverletzung“ angesehen und insoweit selbst Vorsatz in Betracht gezogen. Auch in einer erst jüngst ergangenen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf die Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihrem Kunden insbesondere in Bezug auf Rückvergütungen angenommen, dass diese Rechtsprechung für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war. Er hat deshalb bezogen auf ein Beratungsgespräch im Dezember 1997 entschieden, dass jedenfalls für die Zeit nach 1990 für eine Bank erkennbar war, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden (Urt. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, Rn. 5 m.w.N.).
Mit Rücksicht auf die im Zeitpunkt der Beratungen bereits ergangenen und oben in Bezug genommenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs verneint der Senat deshalb die von der Beklagten geltend gemachte Unvermeidbarkeit ihres Rechtsirrtums; die Vermutung des Verschuldens der Beklagten ist danach nicht widerlegt.
Die Zeichnung der Anlagen beruht auch darauf, dass die Mitarbeiterin der Beklagten die erforderliche Aufklärung über die Rückvergütung unterlassen hat.
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; d.h., dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn.22 m.w.N., juris).
Die gegenteilige Auffassung der Beklagten wird nicht durch die Entscheidung des BGH vom 22.04.2010 – III ZR 318/08– gestützt. Diese Entscheidung verneint die Frage, ob die Kausalitätsvermutung Anwendung findet, wenn Vertriebskosten, deren Gesamthöhe sich aus dem Prospekt ergibt, nicht auch hinsichtlich der Aufteilung auf die Vertriebsbeteiligten offengelegt sind, weil die Verteilung der Vertriebskosten die Rentabilität der Anlage nicht tangiert. Darum geht es hier nicht. Der Hintergrund der Offenbarungspflicht verdeckter Rückvergütungen ist nicht die Rentabilität der Anlage, sondern der Interessenkonflikt der Bank.
Ein Mitverschulden kann dem Zedenten nicht zur Last gelegt werden. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat. Das Vertrauen desjenigen, der sich von einem anderen beraten lässt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen, für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (BGH, Urt. v. 14.03.2003, V ZR 308/02, Rn. 31; Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02, juris Rn. 30).
Die Angriffe der Beklagten gegen den Umfang des der Klägerin zuerkannten Schadensersatzanspruchs sind nicht begründet. Ist auf dem Kapitalmarkt ein Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder Verletzung von Aufklärungspflichten bewogen worden, einer Anlagegesellschaft als Gesellschafter oder – wie der Zedent – über eine Treuhandkommanditistin mittelbar beizutreten, so kann er als Schadensausgleich verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte seinerseits ist verpflichtet, Zug-um-Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 11 m.w.N., juris).
Danach hat das Landgericht die Beklagte zu Recht zur Rückzahlung des jeweils eingesetzten Eigenkapitals nebst Agio (52.500,-- EUR bei VIP3 und 35.700,-- EUR, d.h. 63.000,-- EUR abzüglich Darlehensbetrag in Höhe von 27.300,-- EUR bei VIP4) sowie Zinsen hieraus aus dem Gesichtspunkt des Verzuges in gesetzlicher Höhe verurteilt.
Die Rüge der Beklagten, die Schadensersatzforderung sei noch nicht fällig, weil ihr die Übertragung der Beteiligung bzw. der Rechte aus der Beteiligung nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei, geht fehl. Nur bei einem Anspruch aus einem gegenseitigen Vertrag muss der Gläubiger zur Begründung des Verzuges mit der Mahnung auch die ihm obliegende Gegenleistung anbieten (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 286 Rn. 14 m.w.N.). Das gilt aber nicht für eine Schadensersatzforderung. Die in diesem Zusammenhang zu erbringende Gegenleistung ist lediglich ein Vorteilsausgleich. Gegen die Fälligkeit der Schadensersatzforderung bestehen damit keine Bedenken.
Die weitere Rüge der Beklagten, dass die Zug-um-Zug-Einschränkung unzureichend sei, weil sie nicht berücksichtige, dass eine Übertragung der Beteiligung nur im Wege einer Vertragsübernahme, also unter Mitwirkung des Komplementärs, geschehen könne, geht fehl. Ein Anleger ist nicht verpflichtet, die für eine Vertragsübernahme erforderliche Zustimmung des Komplementärs und des Treuhänders einzuholen.
Die Regelungen in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag sind nicht auf eine Übertragung von Rechten zugeschnitten, die – wie hier – im Rahmen eines Schadensausgleichs erfolgt. Eine solche im Rahmen des Schadensausgleichs vorzunehmende Übertragung hat nur den Sinn, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass die Klägerin die nach dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine wirksame Übertragung der Vertragsstellung des Zedenten auf die Beklagte herstellt mit der Folge, dass der Geschädigte, sofern er diese Zustimmungen nicht beschafft, seinen Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen kann. Jede andere Wertung würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen, aus welchem letztlich der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt. Die Beklagte würde aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, indem sie dem Geschädigten nicht nur die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruches verwehren, sondern zudem Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (BGH, Beschl. v. 28.11.2007, III ZR 214/06 Rn. 2; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010, 31 U 106/08, Rn. 92; BGH, Urt. v. 26.09.1991 VII ZR 376/89, Rn. 55; BGH, Urt. v. 21.10.2004 III ZR 323/03, Rn. 7; BGH, Urt. v. 15.01.2009, III ZR 28/08, Rn. 13, 14, BGH, Beschl. v. 06.07.2010, XI ZR 40/09, Rn. 14, zitiert jeweils nach juris).
Gleichwohl war zur Klarstellung die sprachliche Fassung der von der Klägerin zu erbringenden Gegenleistung dahin abzuändern, dass die Rechte aus der Beteiligung zu übertragen sind; darauf war bei verständiger Würdigung der Klageantrag der Sache nach gerichtet.
Der zuerkannte Steuerschaden (Teilbetrag von 3.175,-- EUR gemäß Tenor Ziff. 1b. und von 1.365,-- EUR gemäß Tenor 2c.) werden mit der Berufung der Beklagten ebenso wenig angegriffen wie die ebenfalls vom Tenor Ziff. 1b. umfassten zuerkannten Zinsen in Höhe von 402,21 EUR, die der Zedent auf das Bank2-Universaldarlehen entrichtet hat.
Die Angriffe der Berufung gegen die Feststellung betreffend die Verpflichtungen des Zedenten aus dem Darlehensvertrag mit der Bank1 gehen fehl. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der ursprünglich im Sinne einer Naturalrestitution auf Freistellung von den Verbindlichkeiten des Zedenten gegenüber den Ansprüchen der Bank1 gerichtete Schadensersatzanspruch in einen Zahlungsanspruch übergegangen ist. § 250 S. 2 BGB eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, unabhängig von den §§ 249 Abs. 2, 251 BGB zu einem Anspruch auf Geldersatz zu gelangen, wenn er dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Herstellung, d.h. hier Haftungsfreistellung, mit Ablehnungsandrohung setzt. Dem steht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Geschädigte Geldersatz fordert (BGH, Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02, Rn. 16 m.w.N., juris; BGH NJW 2005, 3285, 3286 ). So liegt es hier. Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.06.2008 (Anlage K 13/Bl. 103 ff. d.A.) forderte der Zedent von der Beklagten u. a. auch die Freistellung von dem bei der Bank1 aufgenommenen Kredit und bot Zug-um-Zug die Übertragung der Fondsbeteiligung an. Die Beklagte wies die erhobenen Ansprüche zurück. Dem Übergang des Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch steht auch nicht entgegen, dass der Zedent mit einer Verbindlichkeit nicht beschwert sei. Der Umstand, dass das Darlehen nach dem Darlehensvertrag erst zum 30.11.2014 zur Rückzahlung fällig ist und auch die entstehenden Zinsen bis zu diesem Zeitpunkt zinsfrei gestundet sind, ändert nichts am Bestand der entsprechenden Verbindlichkeiten.
Der noch nicht eingetretenen Fälligkeit der Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag trägt die angefochtene Entscheidung dadurch Rechnung, dass eine in der Zukunft liegende Zahlungspflicht der Beklagten nach Maßgabe der Fälligkeit der Ansprüche aus dem Darlehensvertrag gegen die Zedentin festgestellt wird. An einer Verbindlichkeit der Zedentin gegenüber der Bank1 fehlt es auch nicht deshalb, weil nach § 8 des Darlehensvertrages von der Fondsgesellschaft ein Konto für die Auszahlung der Ausschüttungen, Entnahmen und des Auseinandersetzungsguthabens an die Kommanditisten bei der Bank1 eingerichtet wird und die Verbindlichkeiten aus dem Darlehen von diesem Konto bei Fälligkeit eingezogen werden sollen. Die danach vereinbarten Modalitäten für den Zahlungseinzug entlasten den Zedenten nicht von ihren Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag.
Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie hinsichtlich ihrer Inanspruchnahme wegen etwaiger Ansprüche gegenüber der Bank1 als Darlehensgeberin nur nachrangig hafte und der Zedent verpflichtet gewesen wäre, zunächst von einem vermeintlichen Widerrufsrecht hinsichtlich des Darlehensvertrages Gebrauch zu machen. Die Beklagte haftet auf Grund eigener Pflichtverletzung auf Schadensersatz, und der Umfang ihrer Einstandspflicht für den der Zedent entstandenen Schaden wird nicht dadurch begrenzt, dass dieser ggf. noch Ansprüche gegen weitere an dem verbundenen Geschäft Beteiligte hat oder haben kann. Dementsprechend kann die Klägerin auch nicht auf die ggf. wegen unzureichender Widerrufsbelehrung noch bestehende Möglichkeit des Widerrufs gegenüber der Bank1 verwiesen werden.
2. Die Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg.
Die Klägerin kann über die ihm vom Landgericht zuerkannten Zinsen hinausgehend Zinsen in Höhe von 2 % jeweils ab Zeichnung der Anlage bis zum Eintritt des Verzugs, also bis 30.06.2008, als Ausgleich des Zinsschadens in Höhe eines entgangenen Kapitalertrages aus einer Alternativanlage beanspruchen. Ein solcher Zinsschaden ist dem Grunde nach hinreichend dargelegt; er ergibt sich typischerweise daraus, dass das angelegte Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 14, juris).
Diesen nach §§ 280 Abs. 1, 252 BGB zu ersetzenden Zinsschaden schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 2 % jährlich. Mit Rücksicht darauf, dass es dem Zedenten bei der Anlage auf Steuerersparnisse und Sicherheit ankam, kann ein über 2 % hinaus gehender entgangener Anlagezins nicht festgestellt werden (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, Rn. 31, juris).
Mangels Vorsatz der Beklagten ist die weitergehende Zinsforderung auch nicht gemäß §§ 826, 849, 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 292 BGB begründet. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Unterlassung des erforderlichen Hinweises auf die verdeckten Rückvergütungen auf Vorsatz beruhte. Die Beklagte hat durch ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesgerichtshofs, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und Anlageberatung bei dem Vertrieb von geschlossenen Fonds verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Mit Rücksicht auf die ein Verschulden der beratenden Bank bei der Verletzung der Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen ergangenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden und Oldenburg sowie weiterer Gerichte erachtet der Senat den Sachvortrag der Beklagten, ihre Mitarbeiter und Organe seien zumindest bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass bei geschlossenen Fonds weder für Anlagevermittler noch für Anlageberater eine Verpflichtung bestehe, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15 % des Erwerbspreises ungefragt mitzuteilen, als wahr.
Begründet ist die Berufung der Klägerin, soweit mit ihr die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten begehrt wird. Die Beklagte ist hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an den Fonds in Annahmeverzug geraten, weil der Zedent ihr mit anwaltlichem Schreiben vom 18.06.2008 die Übertragung tatsächlich angeboten (§ 294 BGB), die Beklagte die angebotene Leistung jedoch nicht angenommen hat.
Dem Annahmeverzug steht entgegen der Rechtsansicht des Landgerichts nicht entgegen, dass die Klägerin nicht selbst Inhaberin der Fondsanteile ist. Da es sich bei der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung nicht um eine Gegenleistung, sondern um einen Fall der Vorteilsausgleichung handelt, bedarf es nicht der formellen Rechtsinhaberschaft der Klägerin hinsichtlich der Beteiligung oder einer darauf bezogenen Übertragung. Es ist allein Sache der Klägerin, die Voraussetzungen für die Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu schaffen. Die Zug um Zug-Leistung aber kann sie dadurch erbringen, dass der Zedent die Rechte aus der Beteiligung an die Beklagte überträgt.
Die Berufung der Klägerin ist auch teilweise begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten richtet. Schadensersatz wegen vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten kann die Klägerin nur in Höhe von 2.352,80 EUR beanspruchen. Grundlage hierfür ist ein angenommener Streitwert von 131.230,63 EUR (Summe aus 52.500,-- EUR, 3.577,21 EUR, 35.700,-- EUR, 38.038,42 EUR, das sind 80 % der Darlehensverbindlichkeit, von der die Beklagte den Zedenten bei Eintritt der Fälligkeit freistellen muss) sowie eine 1,3fache Geschäftsgebühr (1.960,40 EUR).
Nur in diesem Rahmen können die Anwaltskosten als notwendig angesehen werden. Es lag auch für den Zedenten auf der Hand, dass die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten mit Rücksicht darauf, dass diese ein Massenverfahren betrieben, nach Umfang und Schwierigkeit in Bezug auf den Zedenten allenfalls durchschnittlich war. Hiergegen lässt sich auch nicht vorbringen, dass es sich bei der Geschäftsgebühr um eine Rahmengebühr handelt, deren Höhe nach § 14 RVG von dem Prozessbevollmächtigten zu bestimmen ist. Weil die Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Zedenten zahlreiche Anleger in Parallelverfahren vertrat, also der gerade für den Zedenten erbrachte Aufwand deshalb allenfalls durchschnittlich war, war die vom Anwalt getroffene Bestimmung unbillig und deshalb gemäß § 14 Abs. 1 S. 4 RVG nicht verbindlich. Demgemäß ist die Berufung der Klägerin unbegründet, soweit sie wegen der vorgerichtlichen Anwaltskosten einen weitergehenden Schaden geltend gemacht hat. Der Zinsausspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
Die Klage ist indes hinsichtlich der allgemeinen Feststellungsanträge, nunmehr zusammengefasst im Berufungsantrag Ziff. 5, unzulässig. Denn es fehlt am erforderlichen Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass eine nur entfernte Möglichkeit künftiger Schadensfolgen, insbesondere auf der steuerlichen Seite, besteht. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, wieso mit Weiterungen auf der steuerlichen Seite zu rechnen sei oder aus der noch fortbestehenden mittelbaren Gesellschafterstellung weitere Aufwendungen für Beratung und Vertretung erforderlich sein könnten. Die dem Zedenten ursprünglich gewährten steuerlichen Vorteile wurden ihm durch Steuerbescheide des Finanzamtes wieder aberkannt, die wegen der demgemäß nachträglich festgesetzten Steuern entstandenen Nachzahlungszinsen sind bezahlt.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben die Parteien entsprechend dem jeweiligen Anteil ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen (§ 92 Abs. 1 ZPO). Die im Vergleich zum ersten Rechtszug höhere Kostenbelastung der Klägerin im zweiten Rechtszug beruht darauf, dass sie mit der Berufung Zinsen von gut 26.000,-- EUR als Hauptforderung (weitgehend erfolglos) geltend gemacht hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Trotz unterschiedlicher Interpretation der bisherigen Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen durch die Instanzgerichte war die Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da der BGH in dem oben erwähnten Beschluss vom 09.03.2011 diese Frage einer Klärung zugeführt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 990, 987 Abs.2, 819 Abs.1, 818 Abs.4, 292 BGB
§§ 675, 667 BGB
§ 93 ZPO
§ 263 StGB
§ 242 BGB
§ 254 BGB
§ 287 ZPO
§ 294 BGB
§ 14 RVG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 250 S. 2 BGB
§ 249 Abs. 2, 251 BGB
§ 280 Abs. 1, 252 BGB
§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: WM 1989, 1047, 1051
WM 1990, 462, 464
NJW 2005, 3285, 3286
19 U 261/10
21 O 186/08
XI ZR 331/11
III ZR 127/10
XI ZR 191/10
III ZR 196/09
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 510/07
XI ZR 65/05
17 U 88/09
XI ZR 56/05
17 U 230/09
17 U 307/08
III ZR 218/06
XI ZR 320/06
XI ZR 349/99
VII ZR 342/99
11 U 75/08
8 U 1240/08
III ZR 154/08
XI ZR 308/09
III ZR 318/08
V ZR 308/02
XI ZR 355/02
II ZR 141/90
III ZR 214/06 R
31 U 106/08
91 VII ZR 376/89
04 III ZR 323/03
III ZR 28/08
XI ZR 40/09
14 U 98/08