Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-10-13, Aktenzeichen 1 UF 78/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:1013.1UF78.15.00

Tenor:
I. Auf die Beschwerde der Kindesmutter wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Düsseldorf vom 01.04.2015 abgeändert; der Antrag des Kindesvaters auf Rückführung des Kindes A in die Vereinigten Staaten von Amerika wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz tragen der Kindesvater und die Kindesmutter ihre eigenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst und die übrigen Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
II. Der Kindesmutter wird für ihre Beschwerde unter Beiordnung von Rechtsanwältin B in Stadt 1 ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt.
III. Dem Kindesvater wird für die Verteidigung gegen die Beschwerde der Kindesmutter unter Beiordnung von Rechtsanwältin C in Stadt 1 ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt.
IV. Beschwerdewert: 5.000 €.

Tatbestand:
A ist aus der nichtehelichen Verbindung der Kindeseltern hervorgegangen, die in den Vereinigten Staaten von Amerika im Bundesstaat D für kurze Zeit eine Beziehung unterhielten. Durch Entscheidung des Circuit Court Sheboygan County in D vom 05.04.2011 wurde die Vaterschaft des Kindesvaters bestätigt und den Kindeseltern das gemeinsame Sorgerecht für das Mädchen zuerkannt mit dem primären Aufenthalt des Kindes bei der Kindesmutter. Die Kindesmutter hat aus einer anderen Verbindung das weitere Kind E, geboren am 27.09.2008. Nach der Trennung der Kindeseltern lebte die Kindesmutter mit den Kindern vor ihrer Ausreise nach Deutschland zuletzt bei ihrer Mutter, Frau F, und deren Ehemann, Herrn G, auf einer großen Farm mit Pferde- und Hundezucht in D. Der Kindesvater hatte regelmäßigen Umgang mit A und mit E. Im März/April 2014 reiste die Kindesmutter mit beiden Kindern nach Deutschland aus. Mit den Kindern wohnt die Kindesmutter nunmehr gemeinsam mit ihrer Mutter und deren Ehemann in Stadt 2, wo A seit September 2014 den Kindergarten besucht.
Der Kindesvater hat mit Antragsschrift vom 27.02.2015 die Rückführung seiner Tochter A in die Vereinigten Staaten von Amerika begehrt.
Die Kindesmutter ist dem entgegengetreten und hat vorgetragen, sie habe den Kindesvater von Anfang an in die Entscheidungsfindung darüber einbezogen, ob sie mit ihren Kindern ebenfalls nach Deutschland übersiedeln solle, nachdem ihre Mutter und deren Ehemann im Juni 2013 den Entschluss gefasst hätten, die Farm aufzugeben und nach Deutschland zurückzukehren. Nach anfänglichen Überlegungen habe der Kindesvater ihrem, der Kindesmutter, Umzug mit der Tochter zugestimmt. Er habe sämtliche, sich über Monate hinziehende Umzugsvorbereitungen wie den Abtransport von Pferden und Hunden und die Veräußerung von Tieren, Baumaterialien, Pferdezubehör, persönlicher Sachen und von Mobiliar, die nicht mit nach Deutschland verbracht werden sollten, mitbekommen und mitgetragen. Ferner habe der Kindesvater im Rahmen der nach der Ankunft der Kindesmutter und der Kinder in Deutschland via Skype geführten Gespräche nachträglich seine Zustimmung zu dem Umzug erklärt durch Äußerungen ihr, der Kindesmutter, gegenüber, er hoffe, dass es ihr und A gut gehe und es mit der Ausbildung der Kindesmutter gut klappen würde, und die an die Tochter gerichteten Fragen, wie ihr in Deutschland der Kindergarten gefalle, ob sie schon Freunde habe und ob sie bereits gut Deutsch spreche. Schließlich spreche gegen die Rückführung die Gefahr eines erheblichen körperlichen und seelischen Schadens des Kindes, da der Kindesvater alkoholabhängig und seine familiäre Situation desaströs sei.
Das Amtsgericht hat A Rückführung nach D/USA angeordnet und zur Begründung ausgeführt, die Kindesmutter habe, indem sie das Mädchen nach Deutschland verbracht habe, das – tatsächlich ausgeübte – Mitsorgerecht des Kindesvaters verletzt. Der Sachvortrag der Kindesmutter zu einer ausdrücklichen Zustimmung des Kindesvaters sei nicht ausreichend substanziiert und nicht genügend unter Beweis gestellt. Ebenso wenig sei von einer konkludenten Zustimmung des Kindesvaters bei Kenntnis von den Umzugsplänen der Kindesmutter und der Eheleute G/F auszugehen, weil die Kindesmutter ein als Zustimmung zu wertendes Verhalten des Kindesvaters weder ausreichend dargelegt noch unter Beweis gestellt habe. Insbesondere seien die Angaben der Kindesmutter zu den Umzugsvorbereitungen und den in diesem Zusammenhang mit dem Kindesvater geführten Gesprächen nicht hinreichend konkret und nicht ausreichend unter Beweis gestellt. Ferner ergebe sich aus dem Inhalt der über Skype geführten Gespräche keine konkludente Genehmigung. Denn auch im Fall eines widerrechtlichen Verbringens des Kindes nach Deutschland sei es nachvollziehbar, dass der Kindesvater zu dem Kind Kontakt halten wolle, sich nach seinem Befinden erkundige und Umgangskontakte wahrnehmen wolle. Schließlich stehe der Rückführung keine schwerwiegende Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens des Kindes entgegen, da eine Alkoholabhängigkeit des Kindesvaters nicht ausreichend konkret vorgetragen und unter Beweis gestellt sei und im Fall einer Verhaftung des Kindesvaters und/oder der Kindesmutter die zuständigen Behörden in D Betreuung und Versorgung des Kindes zu gewährleisten hätten.
Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Kindesmutter unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin gegen die Rückführung des Kindes. Erhebliches Vorbringen des Kindesvaters zu den von ihr, der Kindesmutter, vorgetragenen Absprachen der Kindeseltern liege nicht vor. Zu den geschilderten und bekannten Umständen des Umzugs habe sich der Kindesvater nicht geäußert. Angesichts der eindeutigen Umzugssituation mit Verkauf und Übergabe des großen Betriebs über mehrere Monate ergebe sich jedenfalls eine konkludente Zustimmung dadurch, dass der Kindesvater der Kindesmutter zu keiner Zeit den Umzug mit der gemeinsamen Tochter versagt oder verwehrt, sondern die Situation in den mit der Kindesmutter und dem Kind geführten Skype-Gesprächen nach dem Umzug positiv bewertet habe.
Der Kindesvater verteidigt die Entscheidung des Amtsgerichts. Die Kindesmutter habe ihm vorgegaukelt, es handle sich um eine Zwei-Wochen-Reise nach Deutschland, wie insbesondere die im Passantrag für A angegebene Reisedauer von zwei Wochen zeige sowie die vor der Ausreise erfolgte Schul-Beurlaubung des Kindes E durch die Kindesmutter für dieselbe Dauer und der Urlaubsantrag der Kindesmutter gegenüber ihrem Arbeitgeber für die Zeit vom 04.04. bis zum 25.04.2014 „für eine Reise nach Europa“. Zudem hat der Kindesvater in seiner Beschwerdeerwiderung vom 29.05.2015 zunächst vorgetragen, ihm sei nicht bekannt gewesen, dass es nur die „Eltern“ der Kindesmutter gewesen seien, die zurück nach Deutschland gewollt hätten, sondern auch die Kindesmutter ihren Wegzug geplant habe. Nach Erlass des Hinweisbeschlusses des Senats vom 31.07.2015 hat der Kindesvater sodann mit Schriftsatz vom 20.08.2015 vortragen lassen, er habe von der Auflösung der Farm und den Umzugsabsichten der „Eltern“ erst nach der Abreise der Familie erfahren; in diesem Punkt habe seine Verfahrensbevollmächtigte seine Ausführungen fehlgedeutet.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Kindesmutter hat Erfolg. Der auf Art. 12 Abs. 1 des Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ) gestützte Antrag des Kindesvaters auf A Rückführung in die Vereinigten Staaten von Amerika ist nicht begründet. Der Senat sieht gemäß Art. 13 Abs. 1 Buchst. a HKÜ von einer Anordnung der Rückführung des Kindes ab, weil er davon überzeugt ist, dass der Kindesvater dem Verbringen konkludent zugestimmt, jedenfalls das Verbringen nachträglich konkludent genehmigt hat.
Maßgeblich für diese Überzeugungsbildung sind die im Hinweisbeschluss des Senats vom 31.07.2015 im Einzelnen dargestellten Umstände, aufgrund derer insbesondere davon auszugehen ist, dass der Kindesvater von dem dauerhaften Umzug der Kindesmutter mit dem Kind nach Deutschland wusste. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf seine dortigen Ausführungen Bezug.
Dass der Kindesvater nunmehr nach Erlass dieses Beschlusses mit Schriftsatz vom 20.08.2015 entgegen seinem bisherigen Vorbringen hat vortragen lassen, dass er von der Auflösung der Farm und den Umzugsabsichten der „Eltern“ erst nach der Abreise der Familie erfahren habe und seine Verfahrensbevollmächtigte in diesem Punkt seine Ausführungen fehlgedeutet habe, gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Der Senat nimmt dem Kindesvater nicht ab, dass sein bisheriger Vortrag, ihm sei (nur) bekannt gewesen, dass die „Eltern“ der Kindesmutter zurück nach Deutschland gewollt hätten, auf einer Fehldeutung seiner Verfahrensbevollmächtigten beruhen soll. Die Richtigkeit dieses ursprünglichen Vortrags, der sich insoweit mit den detaillierten Darlegungen der Kindesmutter deckt, ergibt sich mit einem vernünftige Zweifel ausschließenden Grad an Gewissheit aus den zur Akte gelangten schriftlichen Erklärungen und den objektiven Begleitumständen.
So haben die Eheleute G/F mit ihren der Antragserwiderung vom 18.03.2015 beigefügten schriftlichen Erklärungen übereinstimmend und in sich schlüssig bekundet, dass ihr im Juni 2013 gefasster Entschluss, wieder nach Deutschland zu ziehen, ihrem gesamten Umkreis – Familie, Bekannten, Freunden einschließlich des Kindesvaters – bekannt gewesen sei. Dies deckt sich mit der schriftlichen Erklärung der Frau H vom 07.04.2015 (Anlage zum Schriftsatz der Kindesmutter vom 18.06.2015), der zufolge der Kindesvater Herrn G im Oktober 2013 auf der Farm fragte, wann sie tatsächlich umzögen, worauf dieser antwortete, die Kindesmutter ziehe entweder Ende März oder Anfang April um. Weiterhin bestätigt wird dies durch die Erklärung der Frau K vom 15.06.2015 (Anlage zum Schriftsatz der Kindesmutter vom 18.06.2015), dass der Umzug schon Monate vorher diskutiert worden sei und sie, Frau K, davon zum ersten Mal im Oktober 2013 gehört habe.
Der vom Kindesvater überreichten Erklärung des Vaters der Kindesmutter, des Herrn L, vom 19.05.2015 (Anlage zur Beschwerdeerwiderung des Kindesvaters vom 29.05.2015) ist zu entnehmen, dass dieser von dem beabsichtigten Umzug nach Deutschland (erst) wenige Wochen vor dem Wegzug erfahren hat, was jedenfalls der vom Kindesvater nunmehr behaupteten Geheimhaltung des Wegzugs entgegensteht. Entsprechendes gilt für die Erklärung des Bruders der Kindesmutter, des Herrn M (Anlage zum Schriftsatz des Kindesvaters vom 20.08.2015), dem die Kindesmutter wenige Wochen vor dem Umzug von den diesbezüglichen Plänen erzählt hat. Nach der Erklärung des Herrn N (Anlage zum Schriftsatz der Kindesmutter vom 18.06.2015) hat die Kindesmutter gegenüber Arbeitskollegen Ende 2013/Anfang 2014 geäußert, dass sie nach Deutschland ziehen und dort bleiben werde, woraus sich ebenfalls eine Offenlegung der Umzugspläne ergibt.
Den übrigen zur Akte gelangten schriftlichen Erklärungen ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen.
Objektiv bestätigt findet sich die Richtigkeit des Vortrags der Kindesmutter und des ursprünglichen Vortrags des Kindesvaters auch in Folgendem: Der Kindesvater nahm vor dem Umzug der Familie der Kindesmutter regelmäßig Umgangskontakte mit A und E wahr. Vor dem Hintergrund dieser Kontakte, die zwangsläufig mit regelmäßigen, wenn auch möglicherweise kurzen Aufenthalten des Kindesvaters auf der Farm der Familie der Kindesmutter verbunden waren, ist es selbst dann, wenn dem Kindesvater gegenüber die Umzugspläne nicht ausdrücklich angesprochen worden sein sollten, in keiner Weise nachzuvollziehen, dass er die nach Maßgabe des Vorstehenden eindeutige Umzugssituation nicht wahrgenommen haben will.
Auf dieser Tatsachenbasis ist das Verhalten des Kindesvaters im Zuge der Auflösung der Farm und des Umzugs der Familie der Kindesmutter als konkludente Zustimmung zum Aufenthaltswechsel der Tochter zu werten. Zumindest sind die Erklärungen des Kindesvaters im Rahmen der mit der Kindesmutter und A nach deren Einreise nach Deutschland via Skype geführten Gespräche im Zweifel als konkludente Genehmigung des Aufenthaltswechsels zu werten. Auch hierzu nimmt der Senat jeweils auf seine Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 31.07.2015 Bezug.
Dabei ist es für die Frage einer konkludenten nachträglichen Zustimmung unerheblich, ob die Skype-Gespräche erst stattgefunden haben, als sich die Kindesmutter und die Kinder schon mehrere Monate in Deutschland befanden, wie der Kindesvater mit Schriftsatz vom 20.08.2015 geltend macht. Denn die im Hinweisbeschluss des Senats zitierten Fragen des Kindesvaters sind vor dem Hintergrund der zuvor wahrgenommenen Auflösung der bisherigen Lebensgrundlage der Kindesmutter in den USA auch nach Ablauf mehrerer Monate dahin zu verstehen, dass der Kindesvater von einem auf Dauer angelegten Aufenthalt und einer Integration der Kinder und der Kindesmutter in Deutschland ausgegangen ist und sich darauf eingelassen hat, zumal bis zur Einreichung des Rückführungsantrags im Februar 2015 – gut zehn Monate nach der Ausreise – keinerlei diesbezüglicher Widerspruch des Kindesvaters gegenüber der Kindesmutter dokumentiert ist.
In Anbetracht dieser Gesamtsituation hält es der Senat im Rahmen der Ausübung des von Art. 13 Abs. 1 Buchst. a HKÜ eingeräumten Ermessens für angemessen, keine Rückführung des Kindes anzuordnen, um A einen erneuten Kontinuitätsbruch zu ersparen und um sie nicht von ihrem älteren Bruder E, dessen Rückführung nicht in Rede steht, zu trennen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 14 Nr. 2 IntFamRVG, 81 Abs. 1 Satz 1FamFG.
Die Wertfestsetzung hat ihre Grundlage in § 42 Abs. 3 FamGKG.
Die Rechtsbeschwerde findet nicht statt (§ 40 Abs. 2 Satz 4 IntFamRVG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 Nr. 2 IntFamRVG
§ 42 Abs. 3 FamGKG
§ 40 Abs. 2 Satz 4 IntFamRVG