Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-01-24, Aktenzeichen OVG 4 S 26/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2022:0124.OVG4S26.21.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 2. Juli 2021 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten der Beschwerde.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf über 9.000 bis 10.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Gemessen an den vom Antragsteller dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) hat das Verwaltungsgericht zu Recht den Antrag des Polizeikommissars abgelehnt, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wiederherzustellen.
Der Antragsteller hält dem Verwaltungsgericht vor, es hätte beanstanden müssen, dass der Antragsgegner ihm Handlungen aus der Zeit vor Beginn der laufbahnrechtlichen Probezeit vorwerfe. Er habe sich tatsächlich schon vor der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe von der sog. Identitären Bewegung distanziert. Seine vom Verwaltungsgericht angeführten Verhaltensweisen während der Probezeit, namentlich im Disziplinarverfahren, beruhten auf einem legitimen (anwaltlich angeratenen) Verteidigungsverhalten und seien ungeeignet, als Anknüpfungspunkte für die Feststellung zu dienen, er habe sich in der Probezeit nicht bewährt. Trete ein Bewährungsmangel nicht während der Probezeit auf, sei die Entlassung nicht gerechtfertigt. Es sei zudem zu beachten, dass nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung das bloße Haben einer verfassungsfeindlichen Auffassung, auch deren bloße Mitteilung nicht ausreichten, um eine Verletzung der Treuepflicht zu begründen. Nichts anderes gelte für das – hier vom Verwaltungsgericht vermisste – Unterlassen von Treuebekundungen.
Der Antragsteller lässt mit seinem Vorbringen außer Acht, dass sich das Verwaltungsgericht auch auf dessen Tätigkeit als s... der Jungen Alternative – JA – bezogen hat, die in dessen Zeit als Probebeamter fällt. Das Engagement sei, so das Verwaltungsgericht, nicht geeignet gewesen, die Zweifel an der Verfassungstreue des Antragstellers zu entkräften. In dem angefochtenen Bescheid des Antragsgegners vom 10. Februar 2021 wird dieser Umstand ausdrücklich vorgeworfen und aus der Bewerbungsrede des Antragstellers zitiert: „Kein Deutscher, der seinen Namen wert ist, kann den Verfall seines Vaterlandes einfach so hinnehmen.“ Es heißt in dem Bescheid weiter, aus dem Gutachten des Verfassungsschutzes ergebe sich, dass das politische Konzept der JA gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung gerichtet sei. Die Betätigung des Antragstellers in der JA war ein aktives Tun, kein Unterlassen. Dazu verhält sich die Beschwerdebegründung nicht.
Der Antragsteller überzeugt auch nicht mit seiner der Beschwerde zugrundeliegenden Auffassung, die Bewährung in der laufbahnrechtlichen Probezeit sei stets schon dann zu bejahen, wenn es in derselben Zeit nicht zu negativen Handlungen komme. Verlangt wird vielmehr die prognostische Einschätzung des Dienstherrn, dass der Beamte den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, voraussichtlich gerecht werden wird. Bereits begründete ernsthafte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, genügen, um eine Bewährung zu verneinen (BVerwG, Urteil vom 7. Mai 2019 – 2 A 15.17 – juris Rn. 54 f.). Auch entsprechende Zweifel an der Verfassungstreue stehen der Umwandlung eines Beamtenverhältnisses auf Probe in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit entgegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Juli 1981 – 2 BvR 321/81 – juris Rn. 3; von Roetteken in: von Roetteken/Rothländer, BeamtStG, Stand Oktober 2021, § 7 Rn. 192; Hoffmann in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Stand November 2021, § 7 BeamtStG Rn. 91).
Mit dem Bundesverwaltungsgericht ist als Grundlage und Ausgangspunkt der zukunftsgerichteten Einschätzung, ob der Beamte den Anforderungen in fachlicher, persönlicher und gesundheitlicher Hinsicht gerecht werden wird, allein sein Verhalten in der Probezeit zu betrachten (BVerwG, Urteil vom 7. Mai 2019 – 2 A 15.17 – juris Rn. 55). Das bedeutet indes – wiederum im Anschluss an das Bundesverwaltungsgericht – nicht, dass Verhaltensweisen aus der Zeit vor der Probezeit stets unberücksichtigt bleiben müssen. Das mag zwar der Fall sein, wenn sie in der Vergangenheit liegende abgeschlossene Vorgänge betreffen, nicht aber, wenn sie auch fortwirkend Rückschlüsse auf die persönliche Eignung des Beamten während des Beamtenverhältnisses auf Probe zulassen und Vorgänge während der Probezeit in einem anderen Licht erscheinen lassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1981 – 2 C 48.78 – juris Rn. 26; Zängl in: Franke/Weiß, GKÖD Band I, BBG § 34 Rn. 42, Stand Oktober 2009).
Das gilt in besonderem Maße für die Verfassungstreuepflicht. Denn es handelt sich dabei um ein Eignungsmerkmal. Von den Beamten wird unmittelbar kraft gesetzlicher Anordnung (vgl. §§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG) und aufgrund Verfassungsrechts verlangt, dass sie jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintreten, was sich nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung gleichermaßen am dienstlichen und außerdienstlichen Verhalten des Beamten erweist (BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – 2 C 25.17 – juris Rn. 56, 85; anders in Bezug auf außerdienstliches Verhalten von Roetteken in: von Roetteken/Rothländer, BeamtStG, Stand Oktober 2021, § 23 Rn. 645 und § 7 Rn. 123 ff., ebenso jedoch bei Polizeibeamten, siehe § 7 Rn. 156 ff., Rn. 164).
Die Eignung besitzt man oder man besitzt sie nicht. Darin unterscheidet sie sich von der fachlichen Leistung, die man erbringt (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Mai 2019 – 2 A 15.17 – juris Rn. 54 mit derselben Differenzierung). Die fachliche Leistung ist an den Arbeitsergebnissen zu messen und kann sich im Verlauf der Probezeit mit zunehmender Übung auf ein genügendes Niveau steigern. Die Verfassungstreue hingegen wächst nicht durch Übung. Sollte sie gefehlt haben, so stellt sie sich nicht gleichsam automatisch mit der Aushändigung der Ernennungsurkunde ein. Die Verbeamtung als solche begründet zwar diese Pflicht. Die Auferlegung der Pflicht garantiert jedoch nicht, dass der Verpflichtete von deren Richtigkeit überzeugt ist und die entsprechende innere Haltung hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 – 2 BvL 13/73 – juris Rn. 42).
Die Haltung einer Person zur Verfassung ist nicht statisch, sondern kann sich ändern. Aus überzeugten Verfassungsfeinden können überzeugte Anhänger der Verfassung werden. Das kann sich in einem langen Prozess ergeben oder durch ein Schlüsselerlebnis ausgelöst werden. Die Aushändigung der Ernennungsurkunde dürfte regelmäßig nicht ein solches Schlüsselerlebnis sein. Eine bislang fehlende Verfassungstreue stellt sich auch nicht ohne Weiteres dadurch ein, dass die dienstlichen Aufgaben äußerlich betrachtet beanstandungsfrei erfüllt werden. Das wird im Fall des Antragstellers dadurch belegt, dass sein bekannt gewordenes Engagement für die Identitäre Bewegung in die Zeit fällt, in der er bereits Beamter auf Widerruf war.
Ein Eignungsmerkmal wie die Verfassungstreue ist nicht in der Probezeit zu vermuten, sondern vom Dienstherrn positiv festzustellen. Der Meinungsstreit darüber, ob die Bewährung hinsichtlich der Erfordernisse aus Art. 33 Abs. 2 GG regelmäßig anzunehmen sei (vgl. einerseits Bodanowitz in: Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 10. Aufl. 2020, § 6 Rn. 18; andererseits Brockhaus in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Stand November 2021, § 23 BeamtStG Rn. 126), ist für die innere Tatsache der Verfassungstreue unergiebig (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 – 2 BvL 13/73 – juris Rn. 49). Denn für einen Erfahrungssatz, dass ein günstiger Eindruck vom Bewerber bei der Einstellung während der Probezeit bestehen bleiben dürfte, fehlt es im Zusammenhang mit der Pflicht zur Verfassungstreue schon an den tatsächlichen Voraussetzungen. Die verfassungsfeindlich gesonnenen Bewerber decken typischerweise ihre Ablehnung der verfassungsmäßigen Ordnung nicht im Bewerbungsgespräch auf. Eine Einstellung erfolgt insoweit regelmäßig auf unvollständiger Tatsachengrundlage. So richtig es ist, dass die ganz überwiegende Zahl der Bewerber um eine Beamtenstelle eine bejahende Einstellung zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung hat, so wahr ist es, dass eine kleine Zahl der Bewerber die entsprechende Haltung vermissen lässt. Die große Zahl verfassungstreuer Beamter im Beamtenverhältnis auf Widerruf oder Probe mag dazu führen, dass das Erfordernis der Verfassungstreue von der Dienstbehörde bis zur Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit regelmäßig nicht ausdrücklich angesprochen, geschweige denn genauer untersucht wird. Das rechtfertigt indes nicht die Annahme, die Dienstbehörde sei bei diesem regelmäßig ungeprüften Merkmal grundlos gutgläubig.
Auch im vorliegenden Fall fehlten der Dienstbehörde bei der Begründung des Beamtenverhältnisses auf Widerruf und noch bei der Berufung des Antragstellers in das Beamtenverhältnis auf Probe jegliche Erkenntnisse zu dessen Verfassungstreue. Wie das Verwaltungsgericht unwidersprochen festgestellt hat, erfuhr die Dienstbehörde von der Abteilung Verfassungsschutz in der Senatsverwaltung für Inneres und Sport erst nach der Begründung des Beamtenverhältnisses auf Probe vom Engagement des Antragstellers für die Identitäre Bewegung.
Von Roetteken weist zutreffend darauf hin, dass eine Einstellung, bei der § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG verletzt wurde, und sei es nur aus Unkenntnis der Dienstbehörde von konkreten Verdachtsmomenten, die Prüfung der Verfassungstreue vor der Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nicht hindert. Er schreibt, der Unterschied zur Einstellung auf Probe bestehe lediglich darin, dass nun auch das während der Probezeit konkret gezeigte Verhalten für die Eignungsbeurteilung heranzuziehen sei, die Prognose also in erheblich weiterem Umfang erfahrungsgestützt erfolge als bei der Ersteinstellung (in: von Roetteken/Rothländer, BeamtStG, Stand Oktober 2021, § 7 Rn. 192). Werden während der Probezeit Umstände bekannt (vgl. dazu Sauerland in: BeckOK Beamtenrecht, Stand 1. August 2021, BeamtStG § 23 Rn. 56), die aus der Zeit im Beamtenverhältnis auf Widerruf herrühren und zu Zweifeln an der Verfassungstreue Anlass geben, hat die Dienstbehörde bei der Feststellung der Verfassungstreue, der Kardinalpflicht eines jeden Beamten – soweit es geht – zu ermitteln, ob der Beamte auf Probe die Gewähr bietet, sich jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzusetzen. Dazu gehört auch, wie der Beamte auf Probe ein früheres verfassungsfeindliches Verhalten für sich einordnet und bewertet, welche Haltung er dazu einnimmt und im Dialog mit der Dienstbehörde äußert. Verbleiben der Dienstbehörde angesichts der abgegebenen mündlichen oder schriftlichen Äußerungen begründete Zweifel an der Verfassungstreue, so muss sie den Beamten auf Probe entlassen (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 – 2 BvL 13/73 – juris Rn. 49).
Der Antragsteller irrt, wenn er von der Dienstbehörde einen aktuell in der Probezeit gewonnenen Beleg für ein verfassungsfeindliches Verhalten verlangen sollte. Seine Erwägungen dazu, dass ein Beamter nach seiner Ernennung sogar eine verfassungsfeindliche Einstellung haben und äußern dürfe, ohne Nachteile befürchten zu müssen, scheinen sich auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Mai 1975 – 2 BvL 13/73 – zu beziehen. Das Bundesverfassungsgericht hatte ausgeführt, das bloße Haben einer Überzeugung und die bloße Mitteilung, dass man diese habe, sei niemals eine Verletzung der Treuepflicht, die dem Beamten auferlegt sei; dieser Tatbestand sei erst überschritten, wenn der Beamte aus seiner politischen Überzeugung Folgerungen für seine Einstellung gegenüber der verfassungsmäßigen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, für die Art der Erfüllung seiner Dienstpflichten, für den Umgang mit seinen Mitarbeitern oder für politische Aktivitäten im Sinne seiner politischen Überzeugung ziehe (BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 – 2 BvL 13/73 – juris Rn. 45). Das Bundesverfassungsgericht äußerte sich mit diesen Formulierungen allerdings zu den eingeschränkten Möglichkeiten eines Disziplinarverfahrens gegen Beamte auf Lebenszeit (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 – 2 BvL 13/73 – juris Rn. 48), während es in demselben Beschluss bereits Zweifel an der Verfassungstreue für ausreichend erachtete, um eine weitere Verfestigung des Beamtenverhältnisses zu verhindern (BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 – 2 BvL 13/73 – juris Rn. 49, 52). Für das Bundesverfassungsgericht reicht es aus, dass der für die Einstellung Verantwortliche im Augenblick seiner Entscheidung nicht überzeugt ist, dass der Bewerber die Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten (BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 – 2 BvL 13/73 – juris Rn. 49). Diese Pflicht gelte jeweils für Beamtenverhältnisse auf Widerruf, auf Probe, auf Lebenszeit und auf Zeit (BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 – 2 BvL 13/73 – juris Rn. 52).
Der Einwand des Antragstellers, es sei sein gutes Recht, sich im Disziplinarverfahren nicht ausführlich zu äußern, trifft zu, verfehlt jedoch den entscheidenden Punkt. Bestehen für den Dienstherrn aufgrund des erwiesenen Tätigwerdens des Antragstellers für die Identitäre Bewegung während des Beamtenverhältnisses auf Widerruf und für die Junge Alternative während des Beamtenverhältnisses auf Probe Zweifel daran, dass der Antragsteller sich jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einsetzen wird, müssten weitere konkrete Umstände hinzutreten, um die Zweifel auszuräumen. Soweit der Antragsteller schweigt, kann sich der Dienstherr nicht die Überzeugung bilden, dass der Beamte sich ahnungslos, unbedarft oder irrtümlich betätigt hatte.
Die in diese Richtung gehende Einlassung des Antragstellers im Verfahren ist nicht hinreichend, um einen Beurteilungsfehler des Antragsgegners aufzuzeigen. Dem Dienstherrn steht ein Beurteilungsspielraum zu. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit darf lediglich überprüfen, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Entscheidung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen vermieden worden sind (BVerwG, Urteil vom 7. Mai 2019 – 2 A 15.17 – juris Rn. 54). Angesichts dessen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner sich aufgrund der vorhandenen Erklärungen des Antragstellers nicht von seinen begründeten Zweifeln abbringen lässt. Denn es reicht in der Regel aus, dass der Dienstherr die Zweifel an der Verfassungstreue auf feststellbare und festgestellte äußere Verhaltensweisen des Betroffenen stützt und wertend auf eine möglicherweise darin zum Ausdruck kommende innere Einstellung zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung schließt (BVerwG, Urteil vom 27. November 1980 – 2 C 38.79 - juris Rn. 31).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 BeamtStG
§ 23 BeamtStG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 A 15.17
2 BvR 321/81
2 C 48.78
2 C 25.17
2 BvL 13/73
2 C 38.79