Landgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-08, Aktenzeichen 12 O 9/15
ECLI: ECLI:DE:LGW:2017:0308.12O9.15.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass für die mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 01.08.2011, 04.08.2011 ausgesprochene Kündigung kein wichtiger Grund vorlag und sie nicht gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B wirksam ist.
Im Übrigen wird die Zwischenfeststellungswiderklage abgewiesen.
Die weiteren Entscheidungen bleiben der Schlussentscheidung vorbehalten.

Tatbestand:
Bei der Klägerin handelt es sich um einen Bauträger. Sie beauftragte die Beklagte mit den Dachdeckungs- und Abdichtungsarbeiten bei insgesamt 5 auf dem Grundstück M-Straße in V zu errichtenden sogenannten Stadt- (Häuser D und E) und Mehrfamilienhäusern (Häuser A bis C). In dem entsprechenden als „Pauschalpreisvertrag“ bezeichneten Bauvertrag vom 29.07.2010 (Anlage H 4) wurden die Einbeziehung der VOB/B und für die dort dargestellten Arbeiten ein Gesamtpreis von 280.000,00 EUR brutto vereinbart, wobei die Beklagte meint, hierbei habe es sich um einen Einheitspreisvertrag gehandelt. Es wurden später Nachtragsaufträge seitens der Klägerin erteilt, unter anderem eine Kupferverkleidung an einem Teil der Außenfassade eines der Häuser.
Die Beklagte führte Arbeiten aus, die Klägerin erbrachte Abschlagszahlungen.
Hinsichtlich der Abdichtungsarbeiten auf den nicht gedämmten Terrassen der Häuser A, B und C kam es zu einer Auseinandersetzungen zwischen den Parteien, ob die Arbeiten so ausgeführt werden könnten, wie dies seitens der Klägerin vorgegeben wurde. Die Beklagte sprach am 18.05.2011 (Anlage B 7) eine „Bedenkenanmeldung gem. VOB“ aus. Sie erklärte hierin, dass sie als Fachfirma dazu verpflichtet sei, darauf aufmerksam zu machen, dass die Planung, alle Terrassentüren schwellenlos auszuführen, nicht den Anforderungen der Flachdachrichtlinien entspreche, die Abdichtung alleine könne die Dichtigkeit am Türanschluss nicht sicherstellen. Die nicht überdachten Terrassen wurden nachfolgend von der Beklagten wegen der bestehenden Bedenken nicht abgedichtet. Mit Schreiben vom 13.07.2011 (Anlage B 13) kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis insoweit, als die Abdichtung auf den nicht gedämmten Terrassen (Balkonen) noch nicht erstellt worden sei, sie kündigte an, einen Dritthandwerker zu beauftragen.
Am 16.07.2011 räumte die Beklagte die Baustelle, ob dies endgültig sein sollte oder, wie die Beklagte meint, nur vorübergehend, ist zwischen den Parteien streitig. Mit Schreiben vom 21.07.2011 (Anlage H 16) forderte die Klägerin die Beklagte auf, die Arbeiten bis zum 28.07.2011 wieder aufzunehmen, sie wies die von der Beklagten zuvor angebrachten Behinderungsanzeigen als unbegründet zurück und kündigte für den Fall der nicht fristgerechten Wiederaufnahme der Arbeiten eine außerordentliche Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B an. Hierauf antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 27.07.2011 (Anlage H 17) und führte einzelne von ihr zuvor geäußerte Bedenken, die einer Fortsetzung der Arbeit entgegenstünden, nochmals an. Die Arbeiten wurden seitens der Beklagten nicht wieder aufgenommen und die Baustelle auch nicht wieder besetzt. Daraufhin kündigte der jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin das Vertragsverhältnis in deren Namen mit Schreiben vom 01.08.2011 (Anlage H 20) und nochmals unter Vorlage einer schriftlichen Vollmacht mit Schreiben vom 04.08.2011 (Anlage H 21).
Die Klägerin trägt vor, die Arbeitseinstellung seitens der Beklagten sei unberechtigt gewesen, sie habe daher wie geschehen das Vertragsverhältnis kündigen können. Eine Bestandsaufnahme der von der Beklagten tatsächlich durchgeführten Arbeiten nach dieser Kündigung habe ergeben, dass die Beklagte durch die Abschlagszahlungen in Höhe von 31.607,56 EUR überbezahlt sei. Ferner macht die Klägerin geltend, durch die notwendige Beauftragung anderer Unternehmer nach der unberechtigten Arbeitseinstellung seitens der Beklagten seien ihr Mehraufwendungen in Höhe von 179.149,06 EUR entstanden, auch diese habe die Beklagte zu ersetzen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 31.607,56 EUR sowie weitere 179.149,06 EUR zu zahlen, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit (23.10.2012).
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen
und widerklagend,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 104.478,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 18.708,21 EUR seit dem 03.01.2013 und aus weiteren 85.770,68 EUR seit dem 09.01.2015 zu zahlen
sowie im Rahmen einer Zwischenfeststellungswiderklage festzustellen,
dass für die mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 13.07.2011 ausgesprochene Teilkündigung des Gewerks „Abdichtung auf den nicht gedämmten 4 Balkonen des Hauses A im 1. Obergeschoss, 2 Balkonen des Hauses B im 1. Obergeschoss und 2 Balkonen des Hauses C im 1. Obergeschoss“ gemäß dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag vom 28.06.2010 (Anlage H 4)
und die mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 01.08.2011, 04.08.2011 ausgesprochene Kündigung hinsichtlich der übrigen, noch nicht erledigten Gewerke gemäß Bauvertrag vom 28.06.2010 (Anlage H 4) kein wichtiger Grund vorlag und sie nicht gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B wirksam sind.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, die von ihr nur als vorübergehend gedachte Einstellung der Arbeiten sei aus verschiedenen von ihr dargelegten Gründen zu Recht erfolgt, die Kündigung daher unberechtigt. Tatsächlich stehe ihr auch aufgrund der erbrachten Leistungen ein weitergehender Vergütungsanspruch und aufgrund der unberechtigten Kündigungen ein Schadensersatzanspruch in der mit der Widerklage bezifferten Höhe zu.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf das Sitzungsprotokoll vom 11.04.2016.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Akteninhalt im übrigen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die im Rahmen der Widerklage erhobene Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) ist zulässig und zum Teil auch begründet.
Mit der Zwischenfeststellungsklage wird es dem Kläger bzw. Widerkläger ermöglicht, neben einer rechtskräftigen Entscheidung über seine Klage auch eine solche über nach § 322 Abs. 1 ZPO der Rechtskraft nicht fähige streitige Rechtsverhältnisse herbeizuführen, auf die es für die Entscheidung des Rechtsstreits ankommt. Eine solche Klage ist auch dann grundsätzlich zulässig, wenn die Parteien mit Klage und Widerklage mehrere selbstständige Ansprüche verfolgen, für die das streitige Rechtsverhältnis vorgreiflich ist, mögen sie auch in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus dem Rechtsverhältnis überhaupt ergeben können. Hierbei ist unter Rechtsverhältnis eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder einer Person zu einer Sache zu verstehen. Auch einzelne auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis beruhende Ansprüche oder Rechte fallen hierunter, nicht dagegen einzelne Vorfragen. Ein Kündigungsgrund kann danach allein das streitige Rechtsverhältnis darstellen, wenn die Kündigung selbst bereits zu bestimmten Rechtsfolgen führt. Das ist bei der Frage, ob bei einem VOB-Vertrag eine Kündigung aus wichtigem Grund wirksam erfolgt ist oder (nur) eine freie Kündigung, der Fall. Es handelt um ein Rechtsverhältnis in diesem Sinn, weil hiervon im Hinblick auf § 8 Nr. 3 VOB/B einerseits und auf § 8 Nr. 1 VOB/B, § 649 BGB andererseits unterschiedliche Rechtsfolgen abhängen (vgl. BGH NJW 2013, 1744, m.N.).
Die Frage, ob wirksame außerordentliche (Teil-)Kündigungen seitens der Klägerin erfolgt sind, kann danach Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein, weil davon abhängt, ob erhebliche Teile der eingeklagten Ansprüche der Klägerin oder diejenigen der Beklagten dem Grunde nach gerechtfertigt sind.
Dabei ist die Zwischenfeststellungsklage auch insoweit geeignet eine endgültige Klärung hinsichtlich des bestehenden Rechtsverhältnisses herbeizuführen, als sie abgewiesen wird. Die Rechtskraft einer Entscheidung, mit der eine negative Feststellungsklage abgewiesen wird, entspricht der Rechtskraft einer Entscheidung, mit der das Gegenteil dessen, was mit der negativen Feststellungsklage begehrt wird, positiv festgestellt wird (vgl. BGH NJW 1983, 2032 u. 1986, 2508). Mit der Abweisung der auf Feststellung der Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung gerichteten Klage wird also zugleich deren Wirksamkeit festgestellt.
Hinsichtlich der zweiten Kündigung ist das Feststellungsbegehren der Beklagten auch begründet.
Diese von der Beklagten angegriffene außerordentliche Kündigung seitens der Klägerin vom 01.08.2011/04.08.2011 war nicht gerechtfertigt. Hier ist das Gericht insbesondere aufgrund der Aussage des Zeugen G davon überzeugt, dass zum Zeitpunkt der Räumung der Baustelle am 16.07.2011 innerhalb des von der Beklagten übernommenen Gewerks keine nennenswerten Arbeiten ausgeführt werden konnten und es sich auch nur um eine vorübergehende Räumung der Baustelle handelte. Der Zeuge hat detailliert dargelegt, dass insbesondere auch mangels erledigter Vorarbeiten bzw. Entscheidungen der Erwerber der Wohnungen verschiedene Arbeiten nicht ausgeführt werden konnten.
So war etwa für eine Anbringung der Stoßbleche wichtig, welcher Plattenbelag jeweils von den Eigentümern gewählt wurde. Das aber stand noch nicht fest. Hinsichtlich der Arbeiten an der Kupferfassade ist, unabhängig von der Frage, ob diese trotz des zu nahe am Gebäude stehenden Gerüsts – was hinsichtlich eines kleinen Teilabschnitts unstreitig ist – hätten durchgeführt werden können, auch nach den Angaben des als Zeugen vernommenen Architekten, des Streithelfers der Klägerin, davon auszugehen, dass am 16. Juli solche noch nicht hätten durchgeführt werden können, weil vorbereitende Zimmermannarbeiten noch nicht erfolgt waren. Im Übrigen erscheint es auch nachvollziehbar, dass, wie der Zeuge G dies bekundet hat, bei solchen Verkleidungsarbeiten die Anbringung der Fassade durchgängig zu erfolgen hat, weil die einzelnen Teile ausgerichtet werden müssen. Damit war eine Ausführung auch nicht möglich, wenn das Gerüst nur in kleinen Teilbereichen zu nahe am Gebäude stand.
Zumindest steht aufgrund der dargestellten Aussage des Zeugen G nicht fest, dass ein Grund zur außerordentlichen Kündigung vorlag. Das aber geht zu Lasten der insoweit beweispflichtigen Klägerin.
Soweit die Zwischenfeststellungsklage sich hingegen gegen die erste (Teil-) Kündigung richtet, ist sie unbegründet.
Die außerordentliche Teilkündigung vom 13.07.2011 war gerechtfertigt, weil die Beklagte sich zu Unrecht geweigert hat, die Abdichtung auf den nicht gedämmten Balkonen wie von der Klägerin vorgesehen vorzunehmen.
Hierbei kann offen bleiben, ob die Abdichtung, so wie sie von der Klägerin vorgesehen war, fachgerecht oder mangelhaft gewesen wäre. Soweit die Beklagte letztere Auffassung vertrat, wäre es ihre Sache gewesen eine entsprechende Bedenkenanzeige gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B auszubringen, um ihre Haftung gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B auszuschließen. Ein Recht zur Verweigerung der Arbeiten oder weitergehende Rechte gegenüber der Klägerin standen der Beklagten hingegen nicht zu. Damit erfolgte die Nichtausführung der Arbeiten insoweit grundlos, was eine außerordentliche (Teil-) Kündigung seitens der Klägerin rechtfertigte.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten; mangels vollstreckungsfähigen Inhalts bedarf es auch keiner Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit dieses Urteils.
Das Vorbringen der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.01.2017 enthält keinen neuen entscheidungserheblichen Vortrag, so dass eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht geboten war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 247 BGB
§ 649 BGB
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 8 Nr. 1 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Nr. 3 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 1744
NJW 1983, 2032