Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-01-31, Aktenzeichen OVG 61 PV 6.17
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2019:0131.OVG61PV6.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Darüber, ob in der Ausbildungsdienststelle des Mitglieds einer Jugend- und Auszubildendenvertretung ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu entscheiden.(Rn.29)
2. Bei der Aufstellung des Haushaltsplans ist der Arbeitgeber nicht durch § 9 BPersVG gebunden. Er ist nicht gehalten, betriebliche oder finanzielle Vorkehrungen zu schaffen, um Mitgliedern einer Jugend- oder Personalvertretung, die ihre Ausbildung beenden, auf deren Verlangen einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen zu können. (Rn.31)
Verfahrensgang
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 19. September 2017 wird geändert.
Das zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1 nach § 9 Abs. 2, 3 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis wird aufgelöst.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die Auflösung des mit dem Beteiligten zu 1 gemäß § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG begründeten Arbeitsverhältnisses.
Der im Jahr 1989 geborene Beteiligte zu 1 absolvierte bei dem Antragsteller seit dem 1. September 2013 eine dreijährige Berufsausbildung zum Fachinformatiker Fachrichtung Anwendungsentwicklung. Er war vom 18. März 2014 bis zum 11. April 2016 Mitglied der Beteiligten zu 3. Seine Ausbildung endete mit Bestehen der Abschlussprüfung am 13. Juni 2016.
Mit dem am 30. Mai 2016 bei dem Antragsteller eingegangenen Schreiben machte der Beteiligte zu 1 seinen Anspruch auf unbefristete Weiterbeschäftigung gemäß § 9 BPersVG geltend, nachdem ihm der Antragsteller zuvor mit Schriftsatz vom 30. Mai 2016 mitgeteilt hatte, dass es keine offenen Stellen gebe.
Der Antragsteller hat am 27. Juni 2016 beim Verwaltungsgericht Potsdam beantragt, das zwischen ihm und dem Beteiligten zu 1 bestehende Arbeitsverhältnis aufzulösen. Der Antragsteller hat ausgeführt, dass ihm unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 aus betrieblichen Gründen nicht zugemutet werden könne. Er bilde über Bedarf aus. Weder zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch in absehbarer Zeit davor seien freie Stellen vorhanden gewesen, die mit dem Beteiligten zu 1 hätten besetzt werden können.
Im maßgeblichen Zeitraum vor Ausbildungsende des Beteiligten zu 1 seien lediglich drei Mitarbeiter (Frau I..., Herr J... und Herr K...) befristet eingestellt worden. Das rechtfertige es nicht, die Weiterbeschäftigung des Beteiligten als zumutbar anzusehen. Die Situation beim Antragsteller weiche von der im öffentlichen Dienst üblichen Stellenbewirtschaftung ab. Die Haushaltsmittel des Antragstellers würden zusammen mit den anderen Helmholtz-Zentren über die Programmorientierte Förderung der Helmholtz-Gemeinschaft letztlich vom Bundesministerium für Bildung und Forschung gesteuert. Es gebe eine auf fünf Jahre ausgelegte Personalkonzeption. Wie sich die Personalstellen im Haus verteilten, entschieden die jeweiligen Helmholtz-Zentren in Eigenverantwortung. Für die Personalausgaben seien lediglich Obergrenzen, getrennt nach befristeten und unbefristeten Stellen, vorgegeben, die entsprechend den Zweckbestimmungen der Fördermittel (90 v.H. Bund, 10 v.H. Land Brandenburg) nicht überschritten werden dürften. Auch wenn die Zahlen bezüglich der tatsächlichen Ausgaben für das Jahr 2016 noch nicht vorlägen, sei bereits absehbar, dass diese Personalkostenobergrenze überschritten worden sei, und zwar auch ohne Berücksichtigung des Beteiligten zu 1. Darauf komme es im Übrigen nicht an, denn auch ohne Überschreitung dieser Grenze fehle es an einem geeigneten besetzbaren Arbeitsplatz. Arbeitsplätze für Fachinformatiker für Anwendungsentwicklung seien nicht vorhanden, solche für Fachinformatiker für Systemintegration wegen erheblicher Unterschiede in den Ausbildungen nicht ausbildungsadäquat. Für Systemintegration seien in der Regel Akademiker und nur ausnahmsweise Fachinformatiker einzusetzen.
Der Antragsteller hat beantragt,
das gemäß § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis mit dem Beteiligten zu 1 aufzulösen.
Der Beteiligte zu 1 hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er hat zur Begründung ausgeführt: Die Weiterbeschäftigung sei dem Antragsteller zumutbar. Entgegen dessen Darlegung hätten im maßgeblichen Zeitraum geeignete Stellen für den Beteiligten zu 1. zur Verfügung gestanden. Frau H...habe 2014 ausgelernt und sei im Anschluss daran für zwei Jahre befristet übernommen worden; die Befristung sei am 9. Juni 2016 ausgelaufen. Herr M...sei kein akademisch ausgebildeter Informatiker, sondern habe dieselbe Ausbildung durchlaufen wie der Beteiligte zu 1. Auch Herr B... habe dieselbe Ausbildung absolviert wie der Beteiligte zu 1; die Azubi-Umlaufstelle, auf der er beschäftigt werde, sei eine unbefristete. Aus dem Vortrag des Antragstellers ergebe sich, dass dieser über mehrere unbefristete Stellen verfüge, auf die er zuletzt nur befristete Einstellungen vorgenommen habe. Seien unbefristete Stellen aber vorhanden, sei die Weiterbeschäftigung nicht unzumutbar. Ferner ergebe sich aus den von dem Antragsteller eingereichten Stellenbesetzungslisten, dass es besetzbare unbefristete Stellen gebe, nämlich die Planstelle 20001178 mit einer Befristung bis 31. Mai 2016; die Planstelle 20001203 mit einer Befristung bis zum 13. Juni 2016 und der Bemerkung „Azubi-Umlaufstelle“; die Planstelle 20001205, befristet bis 31. März 2016, wobei die Stelle selbst wohl eine unbefristete sei; die Planstelle 20001211, befristet bis 30. Juni 2016, mit dem Vermerk "dauerhaft befristet besetzen", was wohl bedeute, dass es sich um eine unbefristete Stelle handle, die lediglich ständig befristet besetzt werde, sowie die Planstelle 20001815, deren beigefügte Erläuterung nicht lesbar sei. Entgegen der Auffassung des Antragstellers seien alle Arbeitsplätze für Fachinformatiker ausbildungsadäquat, unabhängig von der Fachrichtung Systemintegration oder Anwendungsentwicklung. Der betriebliche Teil der Ausbildung sei vollständig identisch, lediglich beim schulischen Teil gebe es geringfügige Differenzen, und die auch erst im dritten Lehrjahr. Es sei bei dem Antragsteller außerdem gängige Praxis, dass auch Anwendungsentwickler als Systemintegratoren eingesetzt würden. Auch bei den bisherigen Tätigkeiten, die der Beteiligte zu 1 ausgeübt habe, handele es sich ganz überwiegend um Systemintegratortätigkeiten.
Die Beteiligten zu 2 und 3 haben keine Anträge gestellt.
Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 19. September 2017 den Auflösungsantrag des Antragstellers abgelehnt und ausgeführt: Der zulässige Antrag sei unbegründet. Die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 sei dem Antragsteller nicht unzumutbar im Sinne des § 9 Abs. 4 BPersVG. Zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1 gelte ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis, d.h. mit Ablauf des 13. Juni 2016 als begründet. Denn die Voraussetzungen der Fiktion nach § 9 Abs. 2 BPersVG seien erfüllt. Der Beteiligte zu 1 gehöre zu dem in § 9 Abs. 1 BPersVG bezeichneten Personenkreis. Er habe als Auszubildender in einem Berufsausbildungsverhältnis gestanden und sei Mitglied der Beteiligten zu 3 gewesen. Er habe mit Schreiben vom 30. Mai 2016 und damit fristgemäß, d.h. innerhalb von drei Monaten vor Ende der Ausbildung, seine Weiterbeschäftigung nach Beendigung der Ausbildung gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG verlangt. Ein Auflösungsantrag gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG sei begründet, wenn Tatsachen vorlägen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden könne. Diese Voraussetzungen seien hier nicht gegeben. Eine Weiterbeschäftigung sei dem Arbeitgeber dann nicht zuzumuten, wenn keine freie ausbildungsadäquate dauerhaft zu besetzende Planstelle oder ein auf Dauer angelegter Arbeitsplatz im Bereich der Ausbildungsstelle zur Verfügung stehe. Es fehle an einem besetzbaren Arbeitsplatz, wenn alle für eine Weiterbeschäftigung in Betracht kommenden Stellen besetzt oder freie Stellen durch eine Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers von der Wiederbesetzung ausgenommen seien. Dabei müsse der Arbeitgeber nachweisen, dass und aus welchen Gründen ihm die Weiterbeschäftigung unzumutbar sei. Gelinge dieser Nachweis nicht, gehe dies zu Lasten des Antragstellers. Der Antragsteller habe nicht glaubhaft gemacht, dass ihm die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 unzumutbar sei. Das folge unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits aus dem Umstand, dass weder ein Haushaltsplan noch ein Stellenplan vorhanden sei. Der Antragsteller habe selbst vorgetragen, dass es lediglich Personalkostenobergrenzen gebe. Innerhalb dieser Personalkostenobergrenzen sei der Vorstand des Antragstellers nach Aktenlage vollständig frei. Soweit sich aus einzelnen Vorgaben der Fördermittelgeber oder Beschlüssen des Kuratoriums - die, falls es sie gebe, auch nicht in aktenmäßig dokumentierter Form in das Verfahren eingeführt worden seien - weitere Festlegungen ergäben, bedürfte es insoweit auch nachvollziehbarer und objektiver Kriterien, die eine Benachteiligung der Jugendvertreter ausschlössen. Nach alledem sei der Antragsteller seiner Darlegungslast nicht nachgekommen.
Selbst wenn die Ansicht des Antragstellers zutreffen sollte, er unterliege gerade wegen der fehlenden haushaltsrechtlichen Bindungen lediglich einer Missbrauchskontrolle, führte das zum selben Ergebnis. Denn die Entscheidungspraxis des Antragstellers halte, soweit Übernahmeansprüche aus § 9 BPersVG betroffen seien, auch einer Missbrauchskontrolle nicht stand. Diese Überzeugung entnehme die Fachkammer den übereinstimmenden, schriftsätzlich vorgebrachten und in der mündlichen Verhandlung wiederholten Ausführungen des Antragstellers und des Beteiligten zu 2, wonach es eine ungerechtfertigte Bevorzugung von ausgelernten Jugend- und Auszubildendenvertretern darstelle, wenn ihnen ein unbefristeter Arbeitsplatz zustehe, während die in den Forschungsprojekten arbeitenden Beschäftigten stets nur befristete Verträge hätten. Hieraus lasse sich entnehmen, dass der Antragsteller zum einen die für Wissenschaftler geltenden, erweiterten Befristungsmöglichkeiten faktisch auch auf nicht dem Sonderrecht für an Hochschulen und besonderen Forschungseinrichtungen tätigen Akademiker übertragen wolle; ferner lasse sich hieraus ableiten, dass der Antragsteller den Umstand, dass im Bereich der projektbezogenen Forschungstätigkeiten regelmäßig Sachgrundbefristungen im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG anfielen, auf die regelmäßig nicht sachgrundbefristeten Tätigkeiten im sogenannten Support, also im Bereich Verwaltung und Technik, übertragen wolle. Diese Personalpolitik möge arbeitsrechtlich zulässig sein, halte jedoch einer Missbrauchskontrolle im Anwendungsbereich des § 9 BPersVG nicht stand.
Auf die Frage, ob daneben auch die in den letzten drei Monaten vor dem Ausbildungsende des Beteiligten zu 1 vorgenommenen Einstellungen der Unzumutbarkeit entgegenstünden, komme es nach Vorstehendem nicht mehr an. Aus diesem Grunde könne für das vorliegende Verfahren dahinstehen, ob auch Arbeitsplätze für Fachinformatiker mit Schwerpunkt Systemintegration für Fachinformatiker mit Schwerpunkt Anwendungsentwicklung ausbildungsadäquat seien.
Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde wiederholt der Antragsteller sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor: Zu Unrecht meine das Verwaltungsgericht, dass wegen des Fehlens eines klassischen Stellenplans der Nachweis der Unzumutbarkeit nicht geführt werden könne. Die von dem Verwaltungsgericht zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei nicht einschlägig, weil es bei den dort entschiedenen Fällen Stellenbesetzungspläne gegeben und daher kein Anlass für das Bundesverwaltungsgericht bestanden habe, darauf einzugehen, ob derartige Pläne Voraussetzung für die Darlegung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung seien. Vielmehr sei die Frage, welcher Maßstab für den Nachweis der Unzumutbarkeit bei einer nicht den Vorschriften der Landeshaushaltsordnung über Stellen unterliegenden rechtsfähigen Stiftung des öffentlichen Rechts anzuwenden sei, bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Zudem habe das Verwaltungsgericht die richterlichen Hinweispflichten sowie den Amtsermittlungsgrundsatz nicht beachtet, soweit es dem Antragsteller überraschend vorhalte, er sei seiner Darlegungslast nicht nachgekommen. Vorsorglich würden die vom Kuratorium des Antragstellers beschlossenen Haushaltspläne für 2015 und 2016, aus denen sich die Personalkostenobergrenze ergebe, sowie Unterlagen und Protokolle, aus denen ersichtlich sei, dass es die stets befristet zu besetzenden Azubi-Umlaufstellen schon immer gegeben habe, überreicht.
Der Vorwurf einer missbräuchlichen Einstellungspraxis gehe fehl. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass der Antragsteller über Bedarf ausbilde und eine wichtige gesellschaftliche Aufgabe übernehme. Abwegig sei es daher, dem Antragsteller zu unterstellen, Sachgrundbefristungen auf regelmäßig nicht sachgrundbefristete Tätigkeiten im so genannten Support übertragen zu wollen. Das Gegenteil sei der Fall. Stellen im Support seien regelmäßig unbefristet. Der Umstand, dass es zwei so genannte Azubi-Umlaufstellen gebe, sei der Entscheidung, über den Bedarf hinaus auszubilden, geschuldet, und diene nicht dazu, Jugend- und Auszubildendenvertreter zu diskriminieren.
Der Beteiligte zu 1 werde aktuell nicht als Fachinformatiker eingesetzt. Mit dessen Weiterbeschäftigung erfülle der Antragsteller lediglich seine gesetzliche Verpflichtung. Die Stelle, die der Beteiligte zu 1 zurzeit besetze, habe es vorher nicht gegeben und werde es mit dessen Ausscheiden auch nicht weitergeben.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 19. September 2017 zu ändern und dem Antrag stattzugeben.
Der Beteiligte zu 1 beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt vor, dass mit Blick darauf, dass die Personalpolitik des Antragstellers einer Missbrauchskontrolle im Anwendungsbereich des § 9 BPersVG nicht Stand halte, zu prüfen sein werde, inwieweit die in den letzten drei Monaten vor Ausbildungsende erfolgten Einstellungen bei dem Antragsteller seinem Auflösungsantrag entgegen stünden und im Übrigen die Ausbildung des Beteiligten zu 1 adäquat sei. Der Beteiligte zu 1 werde seit dem Ende seiner Ausbildung in vollem Umfang einer Vollzeitarbeitsstelle als Fachinformatiker beschäftigt. Zudem wären auch Planstellen für Fachinformatiker vorhanden, die im Jahr 2016 besetzt worden seien; soweit diese Arbeitsstellen befristet gewesen seien, seien diese inzwischen entfristet worden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat seinen Antrag zu Unrecht abgelehnt. Der Antragsteller kann die Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 1 beanspruchen.
1. Der Auflösungsantrag ist zulässig.
Das im Streit stehende Beschäftigungsverhältnis war im Anschluss an die am 13. Juni 2016 erfolgreich abgeschlossene Berufsausbildung des Beteiligten zu 1 zum Fachinformatiker Fachrichtung Anwendungsentwicklung gemäß § 9 Abs. 2, 3 BPersVG auf unbestimmte Zeit begründet worden, nachdem der Beteiligte zu 1, dessen Berufsausbildungsverhältnis vor Ablauf eines Jahres nach Beendigung seiner Amtszeit in der Jugend- und Auszubildendenvertretung erfolgreich endete, innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung seines Berufsausbildungsverhältnisses, nämlich am 30. Mai 2016, schriftlich seine Weiterbeschäftigung verlangt hatte, und nachdem ihm der Antragsteller mitgeteilt hatte, dass er nicht beabsichtige, ihn nach bestandener Abschlussprüfung in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen (vgl. § 9 Abs. 1 und 5 BPersVG). Der Antragsteller wiederum hat durch seinen Verfahrensbevollmächtigten rechtzeitig innerhalb von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses des Beteiligten zu 1, nämlich am 27. Juni 2016, unter Vorlage des Originals der Vollmacht vom 16. Juni 2016 beim Verwaltungsgericht gem. § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG beantragt, das gesetzlich fingierte Arbeitsverhältnis aufzulösen. Die die Vollmacht unterzeichnenden Vorstandsmitglieder sind antragsbefugte Vertreter des Arbeitgebers (vgl. § 12 der Stiftungssatzung des Deutschen GeoForschungsZentrums - GFZ - Stiftung des öffentlichen Rechts vom 19. Juni 2015).
2. Der Auflösungsantrag ist auch begründet.
Es liegen Tatsachen vor, auf Grund derer dem Antragsteller unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 nicht zuzumuten ist (§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG). Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist u.a. unzumutbar, wenn der Arbeitgeber dem Jugendvertreter zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung bzw. innerhalb der Dreimonatsfrist des § 9 Abs. 2 BPersVG vor Ausbildungsende keinen ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz in der Ausbildungsdienststelle bereitstellen kann (vgl. Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2013 - BVerwG 6 PB 11.13 -, vom 19. Januar 2009 - BVerwG 6 P 1.08 -, juris Rn. 24, m.w.N. und vom 12. Oktober 2009 - BVerwG 6 PB 28.09 -, juris Rn. 11, sowie Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. Juni 2009 - OVG 62 PV 2.09 -, juris Rn. 23, und diesem nachfolgenden Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 34.09 -, juris Rn. 4). Das Fehlen eines solchen Arbeitsplatzes muss vom Arbeitgeber dargelegt und im Zweifelsfall auch bewiesen werden (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 -, juris Rn. 40).
Darüber, ob in der Ausbildungsdienststelle ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu entscheiden. Bei der der Landeshaushaltsordnung unterworfenen Brandenburgischen Verwaltung ermächtigt der Haushaltsplan, Ausgaben zu leisten und Verpflichtungen einzugehen (§ 3 Abs. 1 LHO). Stellen für Arbeitnehmer sind nach Vergütungs-, Lohn- oder Entgeltgruppen im Haushaltsplan in Stellenplänen auszubringen (§ 17 Abs. 5 und 6 LHO). Soweit die ausgebrachten Stellen einschließlich der dazugehörigen Zweckbestimmungen verbindlich sind (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 1 LHO), ist dies maßgeblich für die Inanspruchnahme der personellen Ausgaben durch die Verwaltung. Ist daher in den verbindlichen Erläuterungen des Haushaltsplans eine Stelle für Angestellte für die vom Jugendvertreter erworbene Qualifikation ausgewiesen und ist diese Stelle im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses unbesetzt, so ist diese Stelle vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. etwa Beschlüsse vom 7. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 34.09 -, juris Rn. 4, und vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 -, juris Rn. 29 m.w.N.).
Hier existiert bei dem Antragsteller keine verbindliche Vorgabe des Haushaltsgesetzgebers, die in Bezug auf die berufliche Qualifikation und Fachrichtung bei der Stellenbesetzung zu beachten wäre. Der Antragsteller stellt seinen Haushaltsplan selbst auf. Wie aus dessen eingereichten Unterlagen ersichtlich ist, erhält dieser als Mitglied der Helmholtz-Gemeinschaft Deutscher Forschungszentren e.V. 90 v.H. seiner institutionellen Zuwendung vom Bund und 10 v.H. vom Land Brandenburg. Der Haushalt 2016 ist mit den Zuwendungsgebern von Bund und Land im Rahmen eines Koordinierungsgespräches erörtert worden, aus dessen Ergebnis sich die Ansätze des Haushaltsplans 2016 ableiten, der am 20. November 2015 durch das Kuratorium des Antragstellers beschlossen worden ist. Das Kuratorium ist nach § 6 Abs. 2 der Stiftungssatzung des Antragstellers vom 19. Juni 2015 das zuständige Organ für die Aufstellung der jährlichen Haushalts- und der mehrjährigen Finanzpläne einschließlich der Ausbau- und Investitionsprogramme. Der festgestellte Haushaltsplan 2016 sieht Personalausgaben in Höhe von 53.322.000,00 EUR vor, davon entfallen 28.080.000,00 EUR auf unbefristetes Personal. Ein verbindlicher Stellenplan ist nicht vorhanden. Die Personalaufwendungen werden auf S. 10 des Haushaltsplans 2016 im Einzelnen erläutert, wobei der bisherige Personalbestand unterhalb S (W3) in Vollzeitäquivalenten dargestellt wird mit dem Hinweis, dass für alle tariflichen Stellen Arbeitsplatzbeschreibungen vorliegen.
Bei der Aufstellung des Haushaltsplans ist der Antragsteller nicht durch § 9 BPersVG gebunden. Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, betriebliche oder finanzielle Vorkehrungen zu schaffen, um Mitgliedern einer Jugend- oder Personalvertretung, die ihre Ausbildung beenden, auf deren Verlangen einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen zu können. Die Schaffung neuer Arbeitsplätze kann nicht über den Weg der nach § 9 BPersVG bestehenden Weiterbeschäftigungspflicht erzwungen werden. § 9 BPersVG gebietet nicht, dass sich der Antragsteller bei der Bewirtschaftung der ihm zugewiesenen finanziellen Ressourcen in Widerspruch zu den von ihm intendierten Prioritäten setzt. Bei der Entscheidung über die Mittelverwendung obliegt ihm auch keine Prüfpflicht zugunsten des Jugendvertreters, deren Erfüllung der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Der § 9 BPersVG prägende Gedanke des Diskriminierungsschutzes ist nicht berührt, wenn der öffentliche Arbeitgeber bei der Verwendung der ihm zugewiesenen personellen Mittel im Rahmen der allgemeinen gesetzlichen Vorgaben frei darüber entscheidet, wie er die ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben am besten erfüllt. Auf dieser Ebene der Entscheidungsfindung beschränkt sich die Wirkung von § 9 BPersVG auf eine Missbrauchskontrolle: Die Weiterbeschäftigung ist ausnahmsweise dann zumutbar, wenn die Entscheidung über die Zweckbestimmung der Mittelverwendung erkennbar das Ziel verfolgte, die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters zu verhindern (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 -, juris Rn. 32 m.w.N.)Anders verhält es sich, soweit die zuständigen Gremien des Antragstellers entschieden haben, zur Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben mit den ihnen zugewiesenen Mitteln Arbeitsplätze zu schaffen, die der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechen. Auf dieser zweiten Entscheidungsebene, nämlich derjenigen der Stellenbesetzung, kommt der in § 9 BPersVG normierte qualifizierte Diskriminierungsschutz zum Tragen, welcher - über § 8 BPersVG hinaus - selbst dann eintritt, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Arbeitgeber den Betroffenen nicht wegen seiner Tätigkeit für die Jugend- und Auszubildendenvertretung benachteiligt hat. Die Stelle ist vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen, es sei denn, die Weiterbeschäftigung ist aus gewichtigen Gründen ausnahmsweise unzumutbar, etwa weil Mitbewerber objektiv wesentlich fähiger und geeigneter sind (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 -, juris Rn. 33 m.w.N.).Die dargelegten Grundsätze stimmen mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 78a BetrVG überein. Danach beantwortet sich die Frage nach einem freien Arbeitsplatz für einen durch § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden nicht danach, ob Arbeitsaufgaben vorhanden sind, mit deren Verrichtung der Arbeitnehmer betraut werden könnte. Welche Arbeiten im Betrieb verrichtet werden sollen und wie viele Arbeitnehmer damit beschäftigt werden, bestimmt vielmehr der Arbeitgeber durch seine arbeitstechnischen Vorgaben und seine Personalplanung. Hat er keinen Einstellungsbedarf, ist ein freier Arbeitsplatz nicht vorhanden (vgl. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 12. November 1997 - 7 ABR 63/96 -, juris Rn. 12). Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, durch organisatorische Maßnahmen Arbeitsplätze neu zu schaffen, um die Weiterbeschäftigung zu gewährleisten. Von Missbrauchsfällen abgesehen ist der Arbeitgeber grundsätzlich auch nicht gehindert, durch eine Veränderung der Arbeitsorganisation Arbeitsplätze entfallen zu lassen (vgl. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 15. Dezember 2011 - 7 ABR 40/10 -, juris Rn. 44 m.w.N., sowie Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. April 2016 - OVG 60 PV 8.15 -, juris Rn. 26, wonach die für private Arbeitgeber in der Rechtsprechung zu § 78a BetrVG entwickelten Grundsätze auf die ausgebildeten Jugendvertreter im öffentlichen Dienst, deren Ausbildungsbetriebe keinen haushaltsgesetzlichen Bindungen unterliegen, anzuwenden sind).Unter Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass bei dem Antragsteller im Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung des Beteiligten zu 1 zum Fachinformatiker am 13. Juni 2016 und in den drei Monaten davor kein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz vorhanden war, sodass die Weiterbeschäftigung durch den Antragsteller unzumutbar war.Soweit das Verwaltungsgericht seine gegenteilige Entscheidung darauf gestützt hat, der Antragsteller habe nicht glaubhaft gemacht, dass ihm die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 unzumutbar sei, weil ein Haushaltsplan und als Teil des Haushaltsplans in den Willen des die Haushaltshoheit tragenden Beschlussorgans aufgenommener Stellenplan nicht vorhanden sei, ist dies spätestens mit der Einreichung der Haushaltspläne 2015 und 2016 nebst Anlagen durch den Antragsteller im Beschwerdeverfahren überholt. Ungeachtet dessen überzeugt die Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht. Sie orientiert sich an den herkömmlichen haushaltsgesetzlichen Zweckbindungen von Mitteln für Arbeitnehmer, obwohl es hier gerade keine verbindliche Vorgabe des Haushaltsgesetzgebers gibt, die in Bezug auf die Besetzung der Arbeitsplätze zu beachten wäre. Vielmehr entscheidet der Antragsteller bei der Verwendung der ihm zugewiesenen Mittel für das Personal selbst darüber, wie er die ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben am besten erfüllt. Die weitere Forderung des Verwaltungsgerichts, dass es im Weiteren auch nachvollziehbarer und objektiver Kriterien bedürfe, die eine Benachteiligung der Jugendvertreter ausschlössen, verkennt, dass die Entscheidung darüber, ob freie Stellen überhaupt in Anspruch genommen werden sollen und welche fachlichen Anforderungen gegebenenfalls zu stellen sind, als Wahrnehmung einer typischen Arbeitgeberfunktion von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG gerade nicht auf ihre Richtigkeit oder Plausibilität hin zu überprüfen sind, sondern lediglich einer Missbrauchskontrolle unterliegen (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. Dezember 2013 - OVG 62 PV 10.12 -, juris Rn. 37). Aus diesem Grund kann dahingestellt bleiben, inwieweit der von dem Antragsteller aufgestellte Haushaltsplan 2016 den für landesunmittelbare juristische Personen des öffentlichen Rechts in §§ 105 ff. i.V.m. § 17 LHO normierten Vorgaben hinsichtlich der Planstellen und Stellen entspricht. Denn auf dieser Entscheidungsstufe vermag die Schutznorm des § 9 BPersVG die Schaffung eines neuen Arbeitsplatzes nicht zu erzwingen, sondern allenfalls im Fall eines missbräuchlichen Verhaltens gegenüber dem Beteiligten zu 1 einzugreifen, für das hier indes nichts spricht.Schließlich verfängt der Vorwurf des Verwaltungsgerichts nicht, dass die Entscheidungspraxis des Antragstellers, soweit Übernahmeansprüche nach § 9 BPersVG betroffen seien, einer Missbrauchskontrolle nicht Stand halte, weil sich aus den Ausführungen des Antragstellers und des Beteiligten zu 2 ergebe, dass der Antragsteller zum einen die für Wissenschaftler geltenden, erweiterten Befristungsmöglichkeiten faktisch auch auf die regelmäßig nicht sachgrundbefristeten Tätigkeiten im Support, also im Bereich Verwaltung und Technik, übertragen wolle. Abgesehen davon, dass die Stellen im Support regelmäßig unbefristet sind, ist die Schaffung der beiden Azubi-Umlaufstellen, um ehemaligen Auszubildenden zum Zwecke der Förderung des beruflichen Einstiegs in die Arbeitswelt eine befristete Weiterbeschäftigung anzubieten, allein der Entscheidung des Antragstellers geschuldet, über den Bedarf hinaus auszubilden. Diese Entscheidung, Azubi-Umlaufstellen nur befristet zu besetzen, gab es nach dem unbestrittenen Vorbringen des Antragstellers schon, als der Beteiligte zu 1 noch gar kein Mitglied der Jugendvertretung war und lässt eine Benachteiligungsabsicht mit dem Ziel, die Weiterbeschäftigung eines Jugendvertreters zu verhindern, nicht erkennen. Darauf, ob diese Entscheidung angesichts des Arbeitsanfalls sinnvoll ist, kommt es im Rahmen der Missbrauchskontrolle nicht an.Die Stellensituation bei dem Antragsteller lässt sich den von ihm eingereichten Stellenbesetzungslisten sowie dem Besetzungsplan des Rechenzentrums entnehmen. Danach war im maßgeblichen Zeitraum kein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz frei, der mit dem Beteiligten zu 1 hätte besetzt werden können.Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1 standen die Planstellen 20001178, 20001203, 20001205, 20001211 und 20001815 nicht für eine Besetzung zur Verfügung.Bei der Planstelle 20001178 handelt es sich nach dem unbestrittenen Vortrag des Antragstellers zum einen um eine Informatikerstelle, für die ein Hochschulabschluss erforderlich war, den der damalige Stelleninhaber K..., nicht aber der Beteiligte zu 1 hat. Zum anderen war diese Stelle zum 31. Mai 2016 befristet und wurde danach gestrichen, weil die dafür vorgesehene Drittmittelfinanzierung auslief. Die Planstelle 20001211 ist gleichfalls eine Informatikerstelle, für die ein Hochschulabschluss verlangt wird, über den der Stelleninhaber A..., nicht jedoch der Beteiligte zu 1 verfügt. Im Übrigen war die Stelle bis zum 30. Juni 2016 befristet und stand im maßgeblichen Zeitraum nicht zur Besetzung zur Verfügung. Ungeachtet dessen war der Antragsteller mit Blick auf § 9 BPersVG nicht verpflichtet, zu prüfen, ob als Anforderungsprofil für eine der beiden Stellen eine abgeschlossene Berufsausbildung zum Fachinformatiker genügte. Vielmehr stand es ihm frei, aus sach- und fachbezogenen Erwägungen - ohne Ansehen der Person - für beide Stellen eine höhere Qualifikation zu verlangen. Hier erschöpft sich die Bedeutung des § 9 BPersVG in einer Missbrauchskontrolle. Anhaltspunkte dafür, der Antragsteller habe sich für die höheren Qualifikationsanforderungen entschieden, um einen seiner Jugendvertreter zu benachteiligen, sind nicht ersichtlich.Die Planstelle 20001203 war von Frau H... bis zum 13. Juni 2016 besetzt. Frau H... wird seit dem 14. Juni 2016 für weitere zwei Jahre auf dieser Stelle beschäftigt. Da es sich bei dieser Stelle um eine der beiden Azubi-Umlaufstellen handelt, die ohnehin nur befristet besetzbar sind, scheidet diese als Dauerarbeitsplatz für den Beteiligten zu 1 von vornherein aus.
Die Planstelle 20001205 wird seit dem 10. Juni 2016 von Herr M... besetzt. Die Informatikerstelle erfordert nach der Stellenausschreibung ein abgeschlossenes Studium der Informatik/Digitale Medien oder eine vergleichbare Ausbildung, fundierte Kenntnisse der Webtechnologien, umfangreiche Programmiererfahrung mit PHP und Javascript, vorzugsweise Berufserfahrung in Internetagenturen, hohe Lernbereitschaft, Teamfähigkeit und ausgezeichnetes Kommunikationsverhalten sowie sehr gute Englischkenntnisse. Diese Anforderungen erfüllt der Beteiligte zu 1 offensichtlich nicht, sodass die Stelle als ausbildungsadäquater Arbeitsplatz ausscheidet. Der Umstand, dass Herrn M..., der ursprünglich die gleiche Ausbildung mit gleichem Schwerpunkt wie der Beteiligte zu 1 durchlaufen hat, der Studienabschluss fehlt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Herr M... hat ein Informatikstudium aufgenommen und verfügt über die geforderten besonderen Fachkenntnisse für diese Stelle, die dem Beteiligten zu 1 unstreitig fehlen. Hiergegen lässt sich nicht einwenden, dass angesichts der gleichen Ausbildung eine Konkurrenzsituation besteht, die nach der Schutzvorschrift des § 9 BPersVG zu Gunsten des Beteiligten zu 1 aufzulösen ist. Denn die Frage der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung infolge einer besseren Eignung des Herrn M... kann sich nur auf der zweiten Entscheidungsebene, nämlich bei der Stellenbesetzung stellen, auf der der in § 9 BPersVG normierte qualifizierte Diskriminierungsschutz zum Tragen kommt. Hier aber geht es um die erste Entscheidungsebene, nämlich um die Entscheidung des Arbeitgebers, welche Anforderungen auf dem Arbeitsplatz zu erfüllen sind, die aber von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG nicht auf ihre Richtigkeit oder auch nur Plausibilität hin zu überprüfen ist (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Dezember 2013 - OVG 62 PV 10.12 -, juris Rn. 5).
Die Planstelle 20001815 ist nicht besetzbar. Sie ist allein geschaffen worden, um aus datentechnischen Gründen eine Gehaltsabrechnung für den Beteiligten zu 1 zu ermöglichen.Weitere konkrete Anhaltspunkte dafür, dass im maßgeblichen Zeitraum bei dem Antragsteller entgegen seinem Vorbringen mindestens ein geeigneter, unbefristet zu besetzender Arbeitsplatz für den Beteiligten zu 1 frei war, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.Dem Auflösungsantrag war nach alldem stattzugeben, weil dem Antragsteller die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 mangels eines freien und ausbildungsadäquaten Vollzeit-Arbeitsplatzes nicht zuzumuten ist.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BPersVG
§ 8 BPersVG
§ 78a BetrVG
§ 17 LHO
§ 9 Abs. 2, 3 BPersVG
§ 9 Abs. 2 und 3 BPersVG
§ 9 Abs. 4 BPersVG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 1 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG
§ 9 Abs. 1 und 5 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 3 Abs. 1 LHO
§ 17 Abs. 5 und 6 LHO
§ 45 Abs. 1 Satz 1 LHO

Zitierte Entscheidungen: 21 K 2140/16
5 PB 21/19
6 PB 11.13
6 P 1.08
6 PB 28.09
62 PV 2.09
6 PB 34.09
6 P 3.05
7 ABR 63/96
7 ABR 40/10
60 PV 8.15
62 PV 10.12