Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2011-08-23, Aktenzeichen 4 U 158/08
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0823.4U158.08.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 4. August 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 28 O 329/07 - geändert:
Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2014 jährlich mehr als 27.785,01 EUR an Erbbauzinsen für das Erbbaurecht an dem Grundstück Gemarkung … Gebäude- und Freifläche ... mit einer grundbuchmäßigen Größe von 7.464 qm - verzeichnet im Erbbaugrundbuch des Amtsgerichts Tempelhof/Kreuzberg von … - zu entrichten.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 74 % und die Beklagte zu 26 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beiden Parteien wird nachgelassen, die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die jeweils andere Partei Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
I. Die Klägerin macht gegen die Beklagte im Wege einer Feststellungsklage einen Anspruch auf Herabsetzung des vertraglichen Erbbauzinses wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage geltend.
Mit Erbbaurechtsvertrag vom 21. Dezember 1988 zur UR-Nr. 334/1989 des Notars D… (Anlage 2) bestellte das Land Berlin zu Gunsten der Klägerin ein Erbbaurecht an dem … . Der Vertrag enthält unter anderem folgende Regelungen:
§ 4 Abs. 4:
Der Erbbauzins ist auf Verlangen eines Vertragspartners angemessen zu erhöhen oder zu senken
1. bei einer Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse,
2. bei einer Änderung des Grundstückswertes, wenn sie durch zulässige Aufwendungen des Grundstückseigentümers eingetreten ist, oder wenn die Änderung oder die ihr zu Grunde liegenden Umstände für den Erbbauberechtigten Vorteile mit sich bringen.
Eine Änderung des Erbbauzinses kann nur verlangt werden, soweit dies unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht unbillig ist.
Die Neufestsetzung ist erstmalig mit Wirkung ab 1. 1. 1995 und danach im Abstand von jeweils 5 Jahren durchzuführen.
...
Der neu festgesetzte Erbbauzins ist von dem Zeitpunkt an zu zahlen, an dem nach Satz 3 die Änderung des Erbbauzinses verlangt werden konnte.
Diese Verpflichtung übernehmen der Grundstückseigentümer gegenüber dem jeweiligen Erbbauberechtigten und der Erbbauberechtigte gegenüber dem jeweiligen Grundstückseigentümer.
§ 5 Abs. 1:
Der Erbbauberechtigte ist berechtigt und verpflichtet, auf dem Erbbaugrundstück nach den vom Bezirksamt Tempelhof von Berlin, Abteilung Bau- und Wohnungswesen gebilligten Bauplänen der Architekten Hielscher und Mügge vom 13.10.1988 Wohngebäude im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau… zu errichten, zu betreiben und zu unterhalten. Er hat bei der Herstellung der baulichen Anlagen neben den Bestimmungen des geltenden Baurechts besonderen Wünschen der Stadtplanung nach einer harmonischen städtebaulichen Gestaltung in angemessener Weise zu entsprechen.
Bei der Baudurchführung hat der Erbbauberechtigte ferner die von der Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin (WBK) für das in Absatz 1 genannte Bauvorhaben im Bewilligungsbescheid festgelegten Vorgaben einzuhalten.
Abs. 2:
Mit der Errichtung der baulichen Anlagen hat der Erbbauberechtigte unverzüglich nach Übergabe des Erbbaugrundstückes zu beginnen. Die baulichen Anlagen sind innerhalb von drei Jahren (bei abschnittsweiser Bebauung längstens innerhalb von fünf Jahren) fertigzustellen und in Betrieb zu nehmen.
Der Erbbauberechtigte ist verpflichtet, dem Grundstückseigentümer die Fertigstellung der baulichen Anlagen durch Übersendung einer Ablichtung des vom örtlichen Bauaufsichtsamt ausgestellten Schlussabnahmescheins nachzuweisen.
§ 7 Abs. 1:
Der Erbbauberechtigte ist verpflichtet, das Erbbaugrundstück und die auf dem Erbbaugrundstück errichteten baulichen Anlagen in vollem Umfang und ausschließlich zu Wohnzwecken zu nutzen.
…
Die Klägerin erhielt im ersten Förderweg auf Grund des Bewilligungsbescheides der Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin vom 8. Januar 1990 (Anlage 6) auf ihren Antrag vom 20. September 1988 für die Errichtung der Wohngebäude die beantragte Aufwendungshilfe.
Auf Grund der in § 4 Abs. 4 enthaltenen Anpassungsklausel beträgt der Erbbauzins auf Verlangen des Landes Berlin seit dem 1. Januar 2000 jährlich 126.235,13 EUR.
Die Beklagte als eine zu 100 % landeseigene Gesellschaft des Landes Berlin ist seit dem 4. April 2001 Eigentümerin des streitgegenständlichen Grundstückes.
Am 30. November 2005 lief die der Klägerin für 15 Jahre bewilligte Aufwendungshilfe aus. Eine Anschlussförderung wurde nicht gewährt, da das Land Berlin seit 2003 keine Anschlussförderung mehr bewilligt. Hintergrund waren der wachsende Wohnungsleerstand gerade in dem geförderten Segment sowie die großen Belastungen des Landeshaushalts durch das noch aus Mauerzeiten stammende Fördermodell bei gleichzeitig angespannter Finanzlage, bedingt unter anderem durch den Subventionsabbau des Bundes. Eine Anschlussförderung wäre unstreitig zu 2/3 als verlorener Zuschuss und zu 1/3 als Aufwendungsdarlehen gezahlt worden.
II. Das Landgericht hat die Klage gerichtet auf Feststellung, dass die Klägerin nicht verpflichtet sei, für die Zeit vom 1. Dezember 2005 bis zum 30. November 2020 Erbbauzinsen zu entrichten, mit der tragenden Erwägung abgewiesen, dass die Voraussetzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht vorlägen. Es sei schon zweifelhaft, ob die Verlängerung der auf 15 Jahre befristeten Förderung bzw. Subventionierung über den Bewilligungszeitraum hinaus überhaupt Geschäftsgrundlage des Vertrages sein könne oder nicht vielmehr nur eine Hoffnung bzw. einseitige Erwartung der Klägerin darstelle. Zudem sei für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und Umstände gehe, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollten. Die Klägerin habe eine Geldanlage getätigt, bei der ein Teil der Rendite nicht über den Ertrag an sich, sondern über eine Subvention erzielt werden sollte. Allein der Umstand, dass auch der Fördergeber von einem wirtschaftlichen Erfolg des Projekts ausgegangen sei, verlagere das Gewinnerzielungsrisiko nicht auf die Erbbaurechtsgeberin. Insoweit hätten die Parteien die Risikoverteilung vertraglich ändern können, was sie nicht getan hätten. Ferner fehle es an einer schwerwiegenden Veränderung der vertragsbegründenden Umstände; denn das Risiko der fehlenden Anschlussförderung habe hier unter Berücksichtigung der Vertragsgestaltung und der Förderkonstruktion von Anfang an ausschließlich und allein bei der Klägerin gelegen. Zur weiteren Begründung bezieht sich das Landgericht auf die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in dessen Urteil vom 11. Mai 2006 – 5 C 10.05. Eine Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung sei nicht ersichtlich.
Im Einzelnen wird hinsichtlich des unstreitigen Sachverhalts, des Vorbringens der Parteien und der Anträge bis zum Abschluss der ersten Instanz auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen die Klageabweisung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Die Klägerin ist weiterhin der Auffassung, dass sich die Beklagte an der Nichtgewährung der Anschlussförderung und dem hierdurch eingetretenen Deckungsverlust auf der Ebene der Bemessung des Erbbauzinses mit 50 % der weggefallenen Anschlussförderung zu beteiligen habe. Unter Berücksichtigung einer Barwertberechnung werde dies mit einer Streichung des Erbbauzinses vom 1. Dezember 2005 bis zum 30. November 2020 erreicht. Sie ist der Ansicht, das Landgericht verkenne, dass die Tatsache des “Mitdenkens” einer Anschlussförderung auf der zivilrechtlichen Ebene durchaus zu anderen Ergebnissen führen könne als auf der öffentlich-rechtlichen Ebene. Zu berücksichtigen sei insbesondere, dass das Land Berlin mit dem Abschluss des Erbbaurechtsvertrages eigene Interessen verfolgte und die Klägerin ausdrücklich zur Errichtung von Wohnungen im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau verpflichtete. Sie müsse allerdings aktuell von ihren Mieteinnahmen, welche weniger als 50 % der Kostenmiete deckten, schon allein 50 % als Erbbauzins an das Land Berlin abliefern, ohne dass es für eine Verbesserung der Situation in absehbarer Zeit Anhaltspunkte gebe. Mieterhöhungen seien nicht durchsetzbar, die ortsübliche Miete nicht erzielbar.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Berlin vom 04.08.2008, Az. 28 O 329/07,
festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, für die Zeit ab dem 01.12.2005 bis zum 30.11.2020 für das Erbbaurecht an dem Grundstück Gemarkung … Gebäude- und Freifläche … mit einer grundbuchmäßigen Größe von 7.464 m² - verzeichnet im Erbbaugrundbuch des Amtsgerichts Tempelhof/Kreuzberg von …, Erbbauzinsen zu entrichten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie macht geltend, mit der Entscheidung, sich im öffentlich geförderten Wohnungsbau zu engagieren, habe sich allein die Hoffnung der Klägerin verbunden, dass ihr nach Ablauf der Grundförderung das schon seinerzeit bekannte Risiko, dass die am Markt erzielbaren Mieten die Kostenmiete dann noch nicht erreichten, wiederum durch den Steuerzahler bzw. das Land im Rahmen einer weiteren Subventionierung im Rahmen einer Anschlussförderung abgenommen würde und sie dann im Anschluss aus einer weitgehend mit Steuermitteln “schuldenbefreiten” Immobilie über rund 45 weitere Jahre entsprechende Mieterträge und Gewinne erwirtschaften könne, ohne noch im maßgeblichen Umfang Kredite zurückzahlen zu müssen. Schon der Ansatz der Klägerin, das “Gesamtprojekt” sei bei Nichtgewährung einer Anschlussförderung nicht wirtschaftlich zu betreiben, sei unrichtig. Selbst bei Annahme einer seit dem Jahre 2006 entstandenen Deckungslücke verringere sich diese doch durch Abtragen der Kredite und derzeit im Steigen befindliche Mieten ständig. Zutreffend habe das Landgericht daher im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (dort Rn. 59 nach juris), des Landgerichts und des Kammergerichts festgestellt, dass das Risiko des Ausbleibens einer Anschlussförderung allein bei der Klägerin gelegen habe.
Sie meint ferner, dass die Klägerin bislang noch keine Anpassung des Erbbauzinses nach § 4 Abs. 4 des Vertrages verlangt habe. Auf gerichtliche Auflage vom 12. Januar 2010 (Bl. 40 Bd. II d. A.) hat sie die eingetretenen prozentualen Steigerungen der Lebenshaltungskosten und der Einkommen (gebildet nach den Mittelwerten) für den Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2009 dargelegt und auf dieser Basis berechnet, dass sie in Höhe von 23.775,82 EUR eine Erhöhung des Erbbauzinses gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 und 3 des Vertrages zum Stichtag 1. Januar 2010 hätte verlangen können.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen … B… . Wegen der Beweisfragen wird auf den Beweisbeschluss des Senats vom 27. Mai 2010 (Bl. 25 ff Bd. III d. A.) und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Gutachten des Sachverständigen B… vom 30. November 2010, auf dessen erläuternde Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2011 (Bl. 147 ff Bd. III d. A.) sowie dessen ergänzendes Schreiben vom 11. Mai 2011 nebst Anlage (Bl. 161, 162 Bd. III d. A.) verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird im Übrigen auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Sie ist begründet, soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass sie nicht verpflichtet ist, vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2014 jährlich mehr als 27.785,01 EUR als Erbbauzins zu entrichten; im Übrigen ist die Berufung nicht begründet.
1. Anpassungsanspruch der Klägerin dem Grunde nach
Aufgrund der unstreitigen Nichtgewährung der Anschlussförderung ist ein Anspruch der Klägerin auf Anpassung des Erbbauzinses entstanden. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob sich ein Anpassungsanspruch der Klägerin auch aus einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB ergibt. Jedenfalls steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Anpassung des Erbbauzinses aus den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB, Artikel 229 § 5 Satz 2 EGBGB zu.
a) Die Geschäftsgrundlage selbst gehört nicht zum Vertragsinhalt; was nach dem Vertragstext Vertragsinhalt ist, kann nicht Geschäftsgrundlage sein (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 70. Auflage 2011, § 313, Rn. 10 m. w. N.). Eine Anpassung des Vertrages gemäß § 313 BGB scheidet deshalb aus, wenn bereits der Vertrag nach seinem ggf. durch ergänzende Auslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden Inhalt Regelungen für Wegfall, Änderung oder Fehlen bestimmter Umstände enthält (vgl. Grüneberg in Palandt, a. a. O., § 313 Rn. 10 m. w. N.). Dies ist indes vorliegend nicht der Fall. Der Vertrag enthält keine ausdrücklichen Regelungen für den Fall eines Wegfalls der Anschlussförderung. Die in § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 des Vertrages vereinbarte Regelung, dass der Erbbauzins bei einer Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse zu erhöhen oder zu senken ist, beinhaltet keine Regelung für den Fall, dass keine Anschlussförderung gewährt wird. Der Abgleich der vertraglichen Regelung in § 4 Abs. 4 mit § 9a ErbbauRG ergibt, dass diese vertragliche Regelung der gesetzlichen Regelung nachgebildet ist. Daher spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die Vertragsparteien die vertragliche Regelung genauso verstanden haben, wie der Gesetzgeber die sinngemäß gleichlautende Formulierung in § 9 a ErbbauRG gefasst und wie sie ihre Ausprägung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung erfahren hat. Maßstab für die Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse ist der Mittelwert aus Inflation und Einkommen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 217/00, Rn. 13 m. w. N.). Zwar steht es den Vertragsparteien frei, auf vertraglicher Basis den aus dem Gesetz übernommenen Regelungen einen anderen Erklärungsinhalt zu geben; dies setzt jedoch greifbare Anhaltspunkte voraus, aus denen gefolgert werden kann, dass die Vertragsparteien insoweit von den gesetzlich und höchstrichterlich erarbeiteten Definitionen abweichen wollten (beispielhaft hierfür BGH, Urteil vom 12. Januar 2001 – V ZR 372/99, Rn. 16 f.). Greifbare Anhaltspunkte für eine gewollte Abweichung finden sich hier nicht. Dies würde voraussetzen, dass während der Vertragsverhandlungen das - damals eher theoretische - Problem der Nichtgewährung der Anschlussförderung aus politischen Gründen Verhandlungsgegenstand war. Unstreitig haben die Vertragsparteien jedoch bis zum Abschluss des Vertrages über diese Möglichkeit nicht gesprochen.
Der Senat vermag daher § 4 Abs. 4 des Erbbaurechtsvertrages nicht zu entnehmen, dass sich dessen Regelungsgehalt zugleich auf die Folgen einer Nichtgewährung von Anschlussförderung erstreckt und deren Wegfall allein dem Risikobereich des Erbbauberechtigten zuweist. Diese Auslegung steht auch nicht im Widerspruch zu den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 11. Mai 2006 (5 C 10/05, Rn. 59, zitiert nach juris), weil sich die dortigen Ausführungen allein auf das Rechtsverhältnis zwischen Subventionsgeber und Subventionsempfänger beziehen, während es im Streitfall um die vertraglichen Beziehungen zwischen Erbbaurechtsverpflichtetem und Erbbauberechtigtem geht. Im Übrigen sieht es der Senat auch als zweifelhaft an, dass sich im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB ein hypothetischer Parteiwillen dahin ermitteln lässt, welche Regelungen die Parteien für diesen Fall getroffen hätten. Denn es ist nicht auszuschließen, dass die Parteien bzw. ihre Rechtsvorgänger in diesem Falle den Erbbaurechtsvertrag gar nicht geschlossen hätten.
Dabei wird nicht verkannt, dass die Grenze zwischen ergänzender Auslegung und Geschäftsgrundlage fließend ist. Die Abgrenzung kann aber letztlich offen bleiben, wenn die Anpassung nach den §§ 133, 157 BGB und § 313 BGB - wie in der Regel - zum gleichen Ergebnis führt (vgl. Grüneberg in Palandt a. a. O.). Dies ist hier der Fall:
b) Geschäftsgrundlage sind nach ständiger Rechtsprechung die bei Abschluss des Vertrages zutage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut (vgl. Grüneberg in Palandt, a. a. O., § 313 Rn. 3 m. w. N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, da das Land Berlin im Rahmen des Erbbaurechtsvertrages die Klägerin verpflichtet hat, Wohngebäude im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus zu errichten. Inhalt des Erbbaurechtsvertrages war nämlich nicht allein die Überlassung eines Grundstücks gegen Zahlung des Erbbauzinses, sondern die Klägerin hatte neben der Zahlung des Erbbauzinses in § 5 Abs. 1 des Erbbaurechtsvertrages auch die Verpflichtung übernommen, ein Wohngebäude im sozialen Wohnungsbau nicht nur zu errichten, sondern auch zu betreiben und zu unterhalten. Gemäß § 7 Abs. 1 des Erbbaurechtsvertrages ist die Klägerin verpflichtet, das Erbbaugrundstück und die auf ihm errichteten baulichen Anlagen in vollem Umfang und ausschließlich zu Wohnzwecken zu nutzen. Zeitliche Beschränkungen sehen die § 5 Abs. 1 und 7 Abs. 1 des Erbbaurechtsvertrages nicht vor.
Es stand seinerzeit aber auch fest, dass die sich aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung der Klägerin vom 14. Oktober 1994 ergebende, von der Investitionsbank Berlin geprüfte und anerkannte und auf 5,76 DM/qm/m (“runter”)subventionierte Kostenmiete von 25,70 DM/qm/m (Anlage 8) nach Ablauf der 15-jährigen Erstförderung, aber noch lange vor Ablösung der Fremdmittel, weder tatsächlich würde am Markt zu erzielen sein noch angesichts der Fortdauer der Mietpreisbindung bis zur Rückführung der Aufwendungsdarlehen nach Tilgung der Fremdfinanzierung unter Berücksichtigung der Zweckbindung hätte erzielt werden dürfen bzw. sollen. Dies wäre dem sozialpolitischen Zweck des Erbbaurechtsvertrages, längerfristig für die Schaffung von Wohnraum zu sozialverträglichen Mieten zu sorgen, zuwider gelaufen. Von beiden Parteien des Erbbaurechtsvertrages war somit zweifellos auch bei Abschluss des Erbbaurechtsvertrages die Gewährung einer Anschlussförderung für voraussichtlich weitere 15 Jahre “mitgedacht” worden. Jedenfalls aber war es für die Beklagte erkennbar, dass die Bereitschaft der Klägerin, die sich aus den § 5 und 7 des Erbbaurechtsvertrages ergebenden sozialen Verpflichtungen auch über den Zeitraum der 15-jährigen Erstförderung hinaus einzugehen, gerade auf dem Umstand beruhte, dass sie die sich nach 15 Jahren auftuende Lücke zwischen Kostenmiete und Sozialmiete nicht allein würde tragen müssen. Damit aber lag dem Erbbaurechtsvertrag die Vorstellung beider Parteien zugrunde, dass die Klägerin über die Erstförderung hinaus auch eine Anschlussförderung erhielt. Beide Parteien hatten gemeinsame Vorstellungen über den künftigen Eintritt bestimmter Umstände, nämlich der Gewährung einer Anschlussförderung, die somit zur Geschäftsgrundlage des Erbbaurechtsvertrages geworden ist.
Diese in diesem Sinne verstandene Geschäftsgrundlage ist weggefallen, da die Anschlussförderung unstreitig nicht gewährt worden ist.
c) Weitere Voraussetzung einer Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist eine Äquivalenzstörung. Bei gegenseitigen Verträgen gehört der Gedanke der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung zur Geschäftsgrundlage, und zwar grundsätzlich auch dann, wenn er während der Vertragsverhandlungen nicht besonders zum Ausdruck gekommen ist. Wird das Äquivalenzverhältnis durch unvorhersehbare Ereignisse schwerwiegend gestört, ist der Vertrag an die veränderten Umstände anzupassen, soweit die Störung das von der benachteiligten Partei zu tragende Risiko überschreitet (vgl. Grüneberg in Palandt, a. a. O., § 313 Rn. 25 m. w. N.).
Eine Störung des Äquivalenzverhältnisses sieht der Senat allein schon in dem Umstand, dass die Klägerin gemäß ihren Verpflichtungen aus den §§ 5, 7 des Erbbaurechtsvertrages ein Gebäude im sozialen Wohnungsbau errichtet hat und dieses Gebäude nach wie vor vertragsgemäß zu Wohnzwecken betreibt, wobei sie nach § 5 Abs. 1 verpflichtet ist, es im sozialen Wohnungsbau zu betreiben und gemäß § 7 des Vertrages sogar verpflichtet ist, es in vollem Umfang und ausschließlich zu Wohnzwecken zu nutzen, aber nicht die dafür von den Parteien des Erbbaurechtsvertrages “mitgedachte” Anschlussförderung erhält. Hierbei handelt es sich um eine eigenständige, neben die sich aus dem Subventionsverhältnis ergebenden Bindungen tretende vertragliche Pflicht dem Vertragspartner des Erbbaurechtsvertrages gegenüber.
aa) Zwar haben die Parteien in § 4 Abs. 4 des Vertrages - unausgesprochen - geregelt, dass grundsätzlich jede Partei ihre eigenen Risiken selbst trägt und bei ihr die Vorteile verbleiben, die sie auch ohne eigenes Zutun auf Grund des Vertrages erlangt. § 4 Abs. 4 Satz 1 beinhaltet unter den Nummern 1 und 2 allerdings Ausnahmen von dieser Regel. Diese Ausnahmen beruhen auf dem Grundgedanken, dass eine Änderung der Grundlagen des Vertrages insbesondere dann nicht von einer Partei als Vorteil zu behalten oder als Last zu tragen ist, wenn sie zu dieser Änderung nichts beigetragen hat, während bei der anderen Partei sich dieser Vorteil als Nachteil bzw. diese Last als Vorteil niederschlägt. Ein solcher Fall ist vorliegend durch den Wegfall der Anschlussförderung eingetreten.
Denn gemäß § 5 des Vertrages war die Klägerin verpflichtet, auf dem streitgegenständlichen Grundstück Gebäude zu Wohnzwecken zu errichten, die nach den Grundsätzen des sozialen Mietwohnungsbaus zu errichten waren. Diese Verpflichtung ging einher mit der Berechtigung, Zuschüsse von dem damaligen Vertragspartner, dem Land Berlin, zu erlangen, um diese vertraglich übernommene soziale Verpflichtung erfüllen zu können. Durch die Streichung der Anschlussförderung ist das Land Berlin in den Vorteil erheblicher Einsparungen gelangt, wohingegen sich dieser Wegfall bei der Klägerin als erheblicher Nachteil ohne entsprechende Kompensation durch das Entfallen der Mietpreisbindung niederschlägt. Demgegenüber war der Erbbaurechtsvertrag auch aus der Sicht des Landes Berlin auf einen derartigen Vertragszweck ausgelegt, neben der Erzielung des Erbbauzinses für die vertragliche Laufzeit von 75 Jahren auch die Schaffung preiswerten Wohnraums im Rahmen des sozialen Mietwohnungsbaus zu erreichen, und zwar durch Gewährung einer Förderung über einen Zeitraum von 30 Jahren.
bb) Zwar dienten die vom Land Berlin gezahlten Förderbeträge nur dem Ausgleich einer durch staatliche Mietpreisbindung verursachten Unterdeckung. Denn das Risiko, die Marktmiete nicht erzielen zu können, trifft grundsätzlich allein den Investor. Allerdings war für alle Beteiligten bei Vertragsschluss offensichtlich, dass die anfangs kalkulierte und bewilligte Kostenmiete weder zu Beginn der Vermietungsphase noch nach 15 Jahren zu erzielen sein würde und dass kein Investor das Risiko übernehmen würde, die kalkulierte Kostenmiete bereits nach 15 Jahren am freien Markt erwirtschaften zu müssen. Ein Anstieg der Mieten auf ein solches Niveau nach 15 Jahren war bereits aus damaliger Sicht unrealistisch. Das Objekt war aufgrund seiner Besonderheiten der Errichtung im sozialen Wohnungsbau gerade auch nicht für einen Wettbewerb am freien Markt konzipiert, sondern für das staatlich vorgegebene Ziel, preiswerten Wohnraum für weniger einkommensstarke Bevölkerungsschichten zu schaffen. Ein Erwirtschaften der Kostenmiete war deshalb erst nach Ende der 30-jährigen Fremdfinanzierungsphase und dem dadurch bedingten Sinken der Kostenmiete realistisch, was allen Beteiligten klar war oder jedenfalls klar sein musste. Der Wegfall der öffentlichen Förderung hat deshalb auch nicht tatsächlich durch den Wegfall der sich aus der Förderung ergebenden wirtschaftlichen Beschränkungen einen die vertragliche Äquivalenz aufrechterhaltenden Ausgleich zur Folge. Ausgangspunkt ist dabei die von der Klägerin nunmehr zu erwirtschaftende Kostenmiete von (nach einer vorgenommenen Umschuldung) 13,28 EUR/qm/m (vgl. Anlage 1 der zum Schriftsatz der Klägerin vom 18. Februar 2008 eingereichten Wirtschaftlichkeitsberechnung, Bl. 90 Bd. I d. A.). Diesen Betrag hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten, so dass er als unstreitig zugrunde zu legen ist, § 138 Abs. 3 ZPO. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen B…, denen, was nachfolgend noch weiter zu begründen sein wird, der Senat folgt, beträgt schon die ortsübliche Vergleichsmiete für die Wohnungen in den Mehrfamilienhäusern lediglich 6,83 EUR und in den Doppelhaushälften 6,59 EUR, was eine Unterdeckung im Mittel von rund 50 %, also etwa der Hälfte, zur Folge hat.
cc) Die Nachteile des teilweisen Wegfalls dieser Förderung durch Streichung der Anschlussförderung hat die Klägerin vor diesem Hintergrund nicht allein zu tragen. Zwar trägt nach dem Regelungsgedanken des § 4 Abs. 4 des Vertrages grundsätzlich jede Vertragspartei ihre eigenen Risiken selbst und behält grundsätzlich auch die Vorteile, die sich bei ihr auf Grund des Vertrages auch ohne eigenes Zutun verwirklichen. Ausdrückliche Ausnahmen haben die Parteien in § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 2 des Vertrages geregelt, wonach gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages in den Grenzen der Billigkeit gemäß Nr. 1 das Inflationsrisiko ausnahmsweise von der Klägerin zu tragen ist und gemäß Nr. 2 die Vorteile auf Grund der Änderung des Grundstückswertes ausnahmsweise zu Gunsten der Beklagten im Rahmen der Neufestsetzung des Erbbauzinses angemessen zu berücksichtigen sind.
Mangels entsprechender Regelung liegt demgegenüber das Finanzierungsrisiko grundsätzlich bei der Klägerin. Es entspricht auch den Regelungen und der Wertung des Vertrages, dass die Klägerin grundsätzlich das Finanzierungsrisiko trägt. Dies folgt bereits aus den §§ 5 ff. des Vertrages, nach denen die Klägerin in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung auf dem streitgegenständlichen Grundstück Gebäude zu Wohnzwecken errichtet und in Eigenregie betreibt. Das Land Berlin als ursprünglicher Vertragspartner sollte weder an Verlusten noch an Gewinnen aus dieser Mietanlage partizipieren. Als alleiniger Bauherr und Vermieter hat daher nach den Regelungen und der Wertung des Vertrages die Klägerin grundsätzlich neben den Vermietungs- auch die sonstigen Risiken wie das Finanzierungsrisiko zu tragen.
Anders liegt der Fall jedoch hinsichtlich der von den Vertragsparteien zur Erreichung des Vertragszwecks übereinstimmend vorausgesetzten Fördergewährung. Insoweit ergibt sich in Anlehnung an die Wertungen des Vertrages, dass die Klägerin hinsichtlich der Teilfinanzierung durch Erst- und Anschlussförderung im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus nicht das alleinige Risiko tragen sollte. Diese Wertung folgt ebenfalls aus den §§ 5 ff. des Vertrages, nach der die Klägerin nicht nur berechtigt, sondern vielmehr auch verpflichtet war, Wohngebäude im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau mit genauen Vorgaben zu errichten. Grund dieser Regelungen in den §§ 5 ff. des Vertrages war, dass das Land Berlin als damaliger Grundstückseigentümer und Vertragspartner nicht nur das Ziel verfolgte, das streitgegenständliche Grundstück zu einem möglichst hohen Erbbauzins zu verpachten, sondern zugleich mit dem Abschluss des Erbbauvertrages über die finanziellen Ziele hinaus auch sozialpolitische Ziele verfolgte, nämlich zu Gunsten breiter Bevölkerungsschichten bezahlbaren Wohnraum zur Verfügung zu stellen. Das Land Berlin hat damit nicht nur zur Kenntnis genommen, dass die Klägerin auf dem Erbbaugrundstück Wohngebäude im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau errichten wollte, sondern vielmehr die Errichtung und das Betreiben von Wohngebäuden im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau unter exakten Vorgaben zum Vertragsgegenstand gemacht. Da zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 1988 für die Errichtung von Wohngebäuden im sozialen Wohnungsbau eigens Investoren durch Aufwendungshilfen geworben wurden und die finanzielle Tragfähigkeit der Investition für die als Investorin auftretende Klägerin auf die damals noch vorgesehene Förderungsdauer von 30 Jahren ausgelegt war, folgt aus dem Fortfall der Anschlussförderung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, dass auf Grund der vom Land Berlin auch verfolgten eigenständigen sozialpolitischen Ziele die Klägerin das Finanzierungsrisiko hinsichtlich der Teilfinanzierung durch Aufwendungshilfen nicht allein zu tragen hat.
d) Rechtsfolge dieser Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist die Anpassung des Vertrages. Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage führt grundsätzlich nicht zur Auflösung des Vertrages, sondern zur Anpassung seines Inhalts an die veränderten Verhältnisse. Das maßgebliche Kriterium für die Anpassung ist die Zumutbarkeit. Erforderlich ist eine umfassende Interessenabwägung. Anzustreben ist ein optimaler Interessenausgleich bei einem möglichst geringen Eingriff in die ursprüngliche Regelung (vgl. Grüneberg in Palandt, a. a. O., Rn. 40).
aa) Für die Klägerin ist es nicht zumutbar, das Finanzierungsrisiko hinsichtlich der nicht gewährten Anschlussförderung alleine zu tragen. Der möglichst geringe Eingriff in die ursprüngliche Regelung und damit der optimale Interessenausgleich auf der Grundlage der vertraglichen Regelungen und Wertungen ist eine Anpassung des Vertrages dahingehend, dass entsprechend § 4 Abs. 4 Satz 1 des Vertrages bei einem Wegfall der Anschlussförderung auf Verlangen der Klägerin der Erbbauzins angemessen zu senken ist. Dabei ist im Rahmen einer Anpassung des Vertrages unter Billigkeitsgesichtspunkten nach Auffassung des Senats auf die in § 4 des Erbbaurechtsvertrages getroffene Vereinbarung abzustellen, wonach die Veränderung bestimmter wirtschaftlicher Rahmenbedingungen allgemein zu einer Überprüfung des Erbbauzinses führen sollte.
bb) Diese Überprüfung führt jedoch nicht dazu, dass der Erbbauzins im Rahmen einer Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage entsprechend dem Klageantrag der Klägerin für die Dauer von 15 Jahren auf Null zu reduzieren ist und die Klägerin für die Zeit vom 1. Dezember 2005 bis zum 30. November 2020 keinen Erbbauzins schuldet. Denn eine solche Regelung ist nicht mehr eingebettet in die Wertung des § 4 Abs. 4 des Vertrages, nach der Änderungen, die von keiner Vertragspartei zu verantworten sind, zu einer angemessenen Erhöhung oder Senkung des Erbbauzinses führen, soweit gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages “dies unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht unbillig ist”. Eine Unbilligkeit in diesem Sinne ist vorliegend nicht ersichtlich. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 1988 waren die erst 15 Jahre später vorliegenden Umstände des Einzelfalles, die unter Billigkeitsgesichtspunkten die Höhe des Erbbauzinses beeinflussen, noch nicht bekannt. So war im Jahre 1988 noch nicht abzuschätzen, in welchem Umfange Inflation und Einkommensentwicklung zu einer Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse führen könnten. Es konnte aus damaliger Sicht nicht ausgeschlossen werden, dass sich zum Zeitpunkt des Auslaufens der Erstförderung die allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse derart gravierend verändert haben, dass selbst bei einer vollen Berücksichtigung der Verluste aus der nicht erfolgten Anschlussförderung noch ein Erbbauzins zu zahlen ist. Zudem ist nach Auffassung des Senats die von den Parteien vereinbarte Vertragssystematik beizubehalten, dass nach der klaren Regelung des § 4 Abs. 4 des Vertrages Änderungen, die die Grundlagen des Vertrages betreffen, stets nur im Fünfjahresrhythmus zu prüfen und sodann zu einem Stichtag festzusetzen sind.
2. Anpassungsanspruch der Klägerin der Höhe nach
Auf Grund der Nichtgewährung der Anschlussförderung hat nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage unter Berücksichtigung des § 4 Abs. 4 des Erbbaurechtsvertrages eine Senkung des Erbbauzinses von derzeit 126.235,13 EUR für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2014 auf 27.785,01 EUR zu erfolgen. Diesen Betrag sieht der Senat als angemessenen jährlichen Erbbauzinsbetrag für den genannten Zeitraum an. Denn das Risiko der Nichtgewährung einer Anschlussförderung, das sich verwirklich hat, ist zwischen den Parteien hälftig zu verteilen.
a) Hälftige Risikoteilung
Dabei war das Risiko der Nichtgewährung der Anschlussfinanzierung nach der vertraglichen Wertung hälftig zu teilen. Wie bereits ausgeführt, liegt das Finanzierungsrisiko grundsätzlich bei der Klägerin als Bauherrin und Betreiberin des Wohnobjekts. Ausnahmsweise ist jedoch eine andere Verteilung nach der vertraglichen Wertung geboten, da das Land Berlin mit dem geschlossenen Vertrag nicht nur eine Einnahmenerzielung, sondern auch sozialpolitische Ziele verfolgte.
Die Klägerin hätte auch diesen Teil des Finanzierungsrisikos zur Gänze zu tragen, wenn aus Gründen, die in ihrer Person liegen, ohnehin keine Anschlussförderung gewährt worden wäre. Solche persönlichen Umstände liegen unstreitig nicht vor. Die Beklagte als neuer Vertragspartner (vgl. § 4 Abs. 4 S. 6 des Vertrages) hätte das Risiko zur Gänze tragen, wenn ihr Rechtsvorgänger, das Land Berlin, ohne sachliche Gründe aus rein politischen Erwägungen die früher gewährten Anschlussförderungen nicht fortgeführt hätte. Eine in diesem Sinne willkürliche, ohne sachlichen Grund erfolgte politische Entscheidung behauptet die Klägerin nicht.
Unstreitig hatte die in der alten Bundesrepublik einmalige Form der Förderung des sozialen Mietwohnungsbaus ihren Grund in der Insellage des Landes Berlin. Mit dem Fall der Mauer 1989 und der Einheit im Jahre 1990 fiel diese Insellage weg und ermöglichte nunmehr erstmalig seit über 30 Jahren Bewohnern des alten Westberlins den Umzug in das Umland. Durch massenhaften Wegzug in den “Speckgürtel” entspannte sich in den Folgejahren der Wohnungsmarkt in Berlin deutlich. Dies führte dazu, dass die Wohnungsbauförderung in ihrer alten Form nicht mehr erforderlich war. Auf Grund der ebenfalls einigungsbedingten Haushaltsengpässe und des Abbaus von Subventionen durch den Bund entstanden im Haushalt des Landes Berlin Engpässe, die letztlich starken Zwang darauf ausübten, die Wohnungsbauförderung in der bisherigen Form zu beenden. Die politische Entscheidung, Anschlussförderungen nicht mehr durchzuführen, hat ihren sachlichen Grund in der Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse, die von keiner der beiden Vertragsparteien zu verantworten ist und im Jahre 1988 auch nicht ansatzweise zu erwarten war, so dass die hälftige Teilung dieses Risikos die angemessene Vertragsergänzung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1984 – VIII ZR 254/82, Rn. 22; BGH, Urteil vom 18. Februar 2000, V ZR 334/98, Rn. 13).
b) Anpassungszeitraum
Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 3 ist die Neufestsetzung erstmalig mit Wirkung ab 1. Januar 1995 und danach im Abstand von jeweils fünf Jahren zum jeweiligen Stichtag durchzuführen. Eine Änderung kommt nur aufgrund der Veränderung der vertraglich relevanten Umstände in Betracht, die bis zum Stichtag eingetreten sind. Zukünftige Veränderungen können nach der Vertragslogik erst zum nächsten Stichtag Berücksichtigung finden. Zum Stichtag 1. Januar 2005 wurde noch die Erstförderung gewährt, so dass nach der vertraglichen Vereinbarung die erst nach dem 1. Januar 2005 erfolgte Nichtgewährung der Förderung ab dem 30. November 2005 nicht zu einer Senkung des Erbbauzinses führt. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass bereits zum 1. Januar 2005 feststand, dass es zu einer Anschlussförderung nicht kommen würde. Die vereinbarten vertraglichen Regelungen stellen nicht darauf ab, ob zum Stichtag innerhalb des folgenden Fünfjahreszeitraums Änderungen sicher oder höchstwahrscheinlich eintreten werden. Die Nichtberücksichtigung bereits zum 1. Januar 2005 ist für die Klägerin nicht unzumutbar, obwohl sie innerhalb dieses Fünfjahreszeitraumes für über vier Jahre ohne Anschlussförderung dasteht. Gemäß § 2 des Vertrages ist das Erbbaurecht bis zum 1. Februar 2064 bestellt. Da es nach der vertraglichen Regelung des § 4 Abs. 4 Satz 3 des Vertrages auf den jeweiligen Stichtag ankommt, kann die Klägerin nicht nur zum 1. Januar 2010, sondern im Fall einer weiterhin vorliegenden Äquivalenzstörung nochmals zum 1. Januar 2015 und zum 1. Januar 2020 eine angemessene Senkung des Erbbauzinses auf Grund Nichtgewährung der Anschlussförderung verlangen. Die zum Stichtag 1. Januar 2020 erfolgende hälftige Berücksichtigung der Kosten der nicht gewährten Anschlussförderung hat für den gesamten Bezugszeitraum vom 1. Januar 2020 bis zum 31. Dezember 2024 Bestand, obwohl die Anschlussförderung auch zum 30. November 2020 ausgelaufen wäre. Für die Klägerin entsteht dadurch kein unzumutbarer Nachteil, sondern lediglich eine durch die vertragliche Logik bedingte Verzögerung der Senkung des Erbbauzinses um jeweils vier Jahre.
Soweit sich die Klägerin für die Nichtanrechnung im Zeitraum vom 1. Dezember 2005 bis Ende 2009 Nachteile mit der Begründung errechnet, die Liquiditätsunterdeckung der Vorjahre könne nicht aus freier Liquidität aufgefangen werden, stehen diesen in den folgenden fünf Jahreszeiträumen nicht unerhebliche Vorteile gegenüber. So bleibt auf Grund der Stichtagsregelung außer Betracht, dass sich voraussichtlich im Wege eines Förderungsabbaus Jahr für Jahr die Förderung im Falle der Gewährung der Anschlussförderung verringert hätte und dass Jahr für Jahr die Einkommens- und Inflationsentwicklung bis zur Neufestsetzung zu Lasten der Beklagten unberücksichtigt bleibt. Ein Eingriff in die Vertragssystematik auf Grund der behaupteten außergewöhnlichen Umstände ist hier daher nicht geboten.
c) Auszugleichender Fehlbetrag
Für die im Rahmen der Ermittlung des angemessenen Erbbauzinses vorzunehmende Risikoverteilung wegen des Wegfalls der Anschlussförderung legt der Senat einen auszugleichenden Betrag von 295.350,36 EUR jährlich zugrunde.
aa) Welche hypothetisch vom Land Berlin gezahlte Anschlussförderung die Klägerin tatsächlich erhalten hätte, ist zwischen den Parteien streitig. Nach der anfänglichen Behauptung der Klägerin wäre zum Stichtag 1. Januar 2010 für den Zeitraum vom 1. Dezember 2009 bis zum 30. November 2010 eine Anschlussförderung von 294.145,56 EUR pro Jahr (Anlage 15) gezahlt worden, davon 2/3 als Zuschuss. Die Klägerin macht nunmehr geltend, der Jahresnettobetrag der Anschlussförderung zuzüglich des Aufwendungszuschusses hätte sich per 1. Januar 2010 ausweislich der Anlage 17 auf 337.975,44 EUR belaufen, der verlorene Zuschuss von 2/3 somit auf 225.316,96 EUR. Die Klägerin stützt diese Berechnung auf einen Nettoförderungsbetrag von 8,5789 EUR/qm Wohnfläche/Monat per 1. Dezember 2005, von 8,4549 EUR für das zweite Förderjahr ab dem 1. Dezember 2006 und von 8,3309 EUR für das dritte Förderjahr ab 1. Dezember 2007. Sie errechnet ferner eine Nettoanschlussförderung einschließlich Aufwendungszuschuss per 1. April 2008 von 8,5119 EUR und zum 1. April 2009 von 8,3879 EUR, wobei sie Rundungsdifferenzen einräumt. Auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten in deren Schriftsatz vom 27. April 2011 beträgt die hypothetisch entgangene Förderung zwischen 253.064,70 EUR und 259.193,20 EUR (Bl. 139 Bd. III d. A.).
aa) Nach Ansicht des Senats ist jedoch für die Ermittlung des angemessenen Erbbauzinsbetrages nicht auf die hypothetisch entgangene Anschlussförderung, sondern auf die tatsächlich per 1. Januar 2010 bestehende Unterdeckung der Klägerin abzustellen, die allerdings der Höhe nach durch die hypothetisch entgangene Anschlussförderung nach oben begrenzt wird.
Zwar dienten – wie bereits ausgeführt - die vom Land Berlin gezahlten Förderbeträge nicht dem Ausgleich einer Unterdeckung zwischen Kostenmiete und Marktmiete, sondern nur dem Ausgleich einer durch staatliche Mietpreisbindung verursachten Unterdeckung. Allerdings war für alle Beteiligten bei Vertragsschluss offensichtlich, dass die anfangs kalkulierte und bewilligte Kostenmiete weder am Anfang noch nach 15 Jahren zu erzielen sein würde.
Ausgangspunkt der Ermittlung einer auszugleichenden Unterdeckung ist danach die tatsächliche Kostenmiete per 1. Januar 2010. Diese betrug nach dem nicht bestrittenen Vorbringen der Klägerin ausweislich der als Anlage 13 zur Klageschrift eingereichten Wirtschaftlichkeitsberechnung zum 1. Dezember 2005 mit Auslaufen der Grundförderung, jedoch vor der von der Klägerin durchgeführten Umschuldung 14,33 EUR/qm. Diese Kostenmiete ist infolge der von der Klägerin zum 1. Januar 2007 durchgeführten Umschuldung ausweislich der als Anlage 1 zum Schriftsatz der Klägerin vom 18. Februar 2008 eingereichten Wirtschaftlichkeitsberechnung zum 1. Dezember 2008 gesunken auf 13,28 EUR/qm (Bl. 90 Bd. I d. A.).
Demgegenüber ist nicht etwa auf eine sich vor der Umfinanzierung gegebenenfalls ergebende höhere Kostenmiete abzustellen, da Maßstab einer Senkung des Erbbauzinses nach Billigkeitsgesichtspunkten die angemessene Verteilung des Umfangs der tatsächlich bestehenden Äquivalenzstörung ist. Auf die Frage, inwieweit nach den Förderbedingungen ohnehin eine Umfinanzierung durch Umstellung auf Restkapital hätte verlangt werden können und auch verlangt worden wäre, kommt es deshalb nicht an.
bb) Demgegenüber errechnet der Senat nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen eine tatsächlich erzielbare durchschnittliche Miete sowohl für die Mehrfamilienhäuser als auch für die Doppelhaushälften von nur 5,95 EUR/qm, so dass sich eine auszugleichende Differenz von 7,33 EUR/qm zwischen Kostenmiete und tatsächlich erzielbarer Miete ergibt.
Die Klägerin erwirtschaftet tatsächlich auch nicht mehr als die vom Sachverständigen für erzielbar gehaltene durchschnittliche Miete. Nach den Feststellungen des Sachverständigen B… beträgt die tatsächlich gezahlte Miete für die Wohnungen in den Mehrfamilienhäusern laut Mieterliste 5,11 EUR/qm (vgl. Seite 16 des Gutachtens) und für die Wohnungen in den Doppelhaushälften 5,69 EUR/qm (vgl. Seite 25 des Gutachtens). Einen höheren Mietertrag hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt.
Allerdings ist andererseits für die Ermittlung der ausgleichspflichtigen Unterdeckung auch nicht auf diese tatsächlich erwirtschaftete Miete oder gar die im Falle der hypothetischen Anschlussförderung genehmigt hypothetische Bewilligungsmiete abzustellen, denn im Umfang der erzielbaren Miete eröffnet sich für die Klägerin durch den Wegfall der Anschlussförderung die Möglichkeit, höhere Erträge zu erzielen, weshalb insoweit auch keine Störung im Äquivalenzverhältnis vorliegt.
Danach errechnet sich auf der Grundlage einer von der Beklagten nicht substantiiert in Abrede gestellten förderfähigen Wohnfläche von 3.357,78 qm ein auszugleichender Fehlbetrag von 295.350,36 EUR jährlich.
(1.)
Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die erzielbare Miete für die streitgegenständlichen Wohnungen in den Mehrfamilienhäusern 5,74 EUR/qm und in den Doppelhaushälften 6,59 EUR/qm beträgt. Dabei entfällt nach der dem Gutachten des Sachverständigen B… beigefügten Sollmietenliste auf die Mehrfamilienhäuser eine Quadratmeterzahl von 2.537,54 und auf die Doppelhaushälften von 820,24 bei einer Gesamtwohnfläche von 3.357,78 qm. Die Behauptung der Klägerin, die ortsübliche Miete für das Objekt habe zum 1. Januar 2010 nicht 8,50 EUR/qm, sondern nur 6,60 EUR/qm betragen, wobei diese für das im sozialen Wohnungsbau errichtete Gebäude nicht zu erzielen sei, hat sich bestätigt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen … B… in dessen schriftlichen Gutachten vom 30. November 2010 (vgl. dort Seite 26) habe die ortsübliche Miete für die streitgegenständlichen Wohnungen nach dem Mietspiegel zum 1. Januar 2010 nicht 8,50 EUR/qm betragen, vielmehr habe sich für die Wohnungen in den Mehrfamilienhäusern eine Miete von 6,83 EUR/qm ergeben, die jedoch für das streitgegenständliche Gebäude nicht zu erzielen sei. Die erzielbare Miete bei Neuvermietungen betrage 5,74 EUR/qm. Die ortsübliche und erzielbare Miete für die Wohnungen in den Doppelhaushälften habe ebenfalls nicht 8,50 EUR/qm betragen, sondern sie betrage 6,59 EUR/qm. Die unterdurchschnittliche Vermietbarkeit sei primär auf das Verhältnis von Angebot und Nachfrage zurückzuführen. Es bestehe eine hohe Leerstandsquote und somit ein hohes Angebot bei einem mittleren Preisgefüge für Wohnungen dieser Art zwischen rund 4,80 EUR/qm und 6,56 EUR/qm. Maßgeblich für die Vermietbarkeit seien zunächst der geforderte Mietpreis, dann die Lagequalität und anschließend – und somit nicht völlig unerheblich – auch die baurechtlichen Vorgaben gemäß § 5 des Vertrages.
Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat nach der gebotenen eigenen Überprüfung an und geht daher von einer erzielbaren Miete von 5,95 EUR/qm aus. Dabei hat der Senat aus der auf die Mehrfamilienhäuser entfallenden Quadratmeteranzahl von 2.537,54 qm und der auf die Doppelhaushälften entfallenden Quadratmeteranzahl von 820,24 qm angesichts der Gesamtwohnfläche von 3.357,78 qm eine erzielbare durchschnittliche Miete für sowohl die Mehrfamilienhäuser als auch die Doppelhaushälften von 5,95 EUR/qm ermittelt.
Dafür war insbesondere entscheidend, dass der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2011 seine schriftlichen Ausführungen nachvollziehbar mündlich erläutert hat, wobei der Senat insoweit im ausdrücklich erklärten Einverständnis der Parteien auch dessen mündliche Erläuterungen aus dem Verfahren 4 U 152/08 in entsprechender Anwendung des § 411a ZPO verwertet.
(2.)
Die Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten greifen nicht durch, wobei sich diese ausdrücklich nicht gegen die vom Sachverständigen ermittelte ortsübliche Miete für die Mehrfamilienhauswohnungen von 6,83 EUR/qm richten.
Die Beklagte kann nicht mit Erfolg darauf verweisen, die vom Sachverständigen ausgesuchten neun eigenen Objekte seien schon zahlenmäßig nicht ausreichend, zudem sei nicht ersichtlich, um welche Lützowstraße in Berlin es sich handele und es lägen keine Aussagen zur Ausstattung und Beschaffenheit vor, so dass eine Vergleichbarkeit bestritten werde; wissenschaftlich lasse sich die angesetzte Spanne von 4,80 EUR und 6,56 EUR nicht rechtfertigen. Insoweit hat der Sachverständige sein Gutachten dahin erläutert, gängiges Mittel der Marktauswertung sei eine Auswertung vergleichbarer Angebote im Internet. Soweit er auf Werte aus dem eigenen Bestand Bezug genommen habe, handele es sich um das Ergebnis konkreter Anfragen bei Vermietern von Objekten aus den Jahren 1988 bis 1992, wobei diese etwa 30 bis 50 Wohnungen aufwiesen und hinsichtlich der Standards vergleichbar seien. Die ihm erteilten Auskünfte habe er bezüglich der erzielten Mieten entsprechend dem als wesentlich beurteilten Lagefaktor des Objekts angepasst. Dies gelte z. B. hinsichtlich des Objekts Lützowstraße in Schöneberg, das eine zentrale Lage aufweise, wohingegen das hiesige Objekt eher eine periphere Lage habe. Als statistisch ausreichend werde bereits eine Anzahl zwischen acht und 12 Objekten angesehen. In diesem Sinne hat der Sachverständige neun Objekte aufgeführt und zur Überprüfbarkeit einer Vergleichbarkeit deren Lage, deren Baujahr um 1990 und die jeweilige Wohnungsgröße angegeben. Einer Beifügung von diesbezüglichen Ausdrucken oder Auswertungen bedurfte es nicht, da der Sachverständige anhand dieser Daten unter statistischen Kriterien eine Mietpreisspanne ermittelt hat, ohne dass es auf die individuellen Merkmale der einzelnen Wohnungen ankam. Denn der Sachverständige hat dazu auf die Vergleichbarkeit hinsichtlich der Standards aufgrund der Vorschriften der Bauordnung und der technischen Regeln verwiesen.
Auch gegen die Heranziehung des BBU-Marktmonitors hegt der Senat keine Bedenken, insbesondere im Hinblick auf den dem BBU angehörenden großen Wohnungsbestand und die daraus resultierende breite Bemessungsgrundlage. Soweit die Beklagte rügt, bei der Bewertung der zu erzielenden Miete bei Neuvermietung habe der Sachverständige entgegen der Vorgabe des Gerichts allein auf Werte des sog. BBU-Marktmonitors zurückgegriffen, hat der Sachverständige bereits in seinem Gutachten darauf hingewiesen, dass die Problematik sich ständig veränderbarer Nachfragen äußerst dynamisch sei und nicht zeitnah von einem Mietspiegel, der alle zwei Jahre erscheine und auf geänderte Mieten der letzten vier Jahre abzustellen habe, erfasst werden könne. Der Sachverständige hat dies noch weitergehend dahin erläutert, dass es in Berlin ca. 1,8 Mio. Wohnungen gebe, von denen ca. 1,2 Mio. mietspiegelrelevant seien. Für die Ermittlung der Mietspiegelwerte werde eine Stichprobe von 1 % (12.000 Wohnungen) zugrunde gelegt und ausgewertet. Dem BBU gehörten ca. 650.000 Wohnungen an, was ca. 35 % des gesamten Wohnungsbestandes seien. Im Bestand des BBU seien ca. 10,6 % Sozialmietwohnungen. Nach seiner Erfahrung in den letzten zehn Jahren seien die vom BBU erhobenen Daten seriös und nicht beschönigt.
Der Senat sieht die Anwendung des BBU-Marktmonitors auch nicht im Hinblick auf eine zu große Zugehörigkeit von Sozialwohnungen als bedenklich an. Denn der vom Sachverständigen insoweit genannte Bestand von 10,6 % vermag angesichts der eher geringen Prozentzahl nicht zu einer wesentlichen Verschiebung zu führen. Insbesondere spricht für dessen Aussagefähigkeit die vorgenannte große Anzahl zugehöriger Wohnungen, wohingegen für die Ermittlung der Mietspiegelwerte nur eine vergleichsweise kleine Anzahl von Wohnungen ausgewertet wird.
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg gegen die vom Sachverständigen angesetzte Bandbreite wenden. Der Sachverständige räumt zwar in seiner mündlichen Gutachtenerläuterung ein, das von ihm zugrunde gelegte Datenmaterial sei nicht sehr umfangreich. Der Sachverständige hat dies jedoch nachvollziehbar damit begründet, dass zur Baualtersklasse 1984 bis 1990 nur 1 % der Wohnungen zählten und zur Baualtersklasse 1991 bis 2007 nur 5 %, so dass der Datenbestand insgesamt gering sei. Er habe deshalb auch Objekte auswerten müssen, die nicht nach den strengen Maßstäben vergleichbar seien, dies aber dadurch berücksichtigt, dass er in diesen Fällen von Mittelwerten ausgegangen sei. Der Sachverständige hat sein Ergebnis der ermittelten Werte bei Neuvermietungen noch dadurch bekräftigt, dass nach wie vor in Berlin ein vertretbarer Mietermarkt herrsche und über sogenannte Mieterwanderungen sich der Mietpreis reguliere. Auch wenn derzeit die Leerstandsquoten zurückgingen, sei dies aber nur mit einer entsprechenden Preispolitik zu gewährleisten. Dies deckt sich mit den Wahrnehmungen des Senats in den allgemein zugänglichen Informationsquellen hinsichtlich des Mietwohnungsmarktes.
Zudem hat der Sachverständige in seiner mündlichen Gutachtenerläuterung betont, dass er die von ihm ermittelten Werte alle einer Plausibilitätsprüfung auf der Grundlage allgemein zugänglicher Marktangebote (Internet) unterzogen und dadurch weitgehend bestätigt gefunden habe.
Die Beklagte kann des Weiteren nicht mit Erfolg darauf verweisen, die herangezogenen Wohnungen mit Baujahr 1949-1972 seien nicht vergleichbar, diese Bezugsgröße schlechthin ungeeignet, da diese Baujahre schon bei den ortsüblichen Mieten laut Mietspiegel 2009 deutlich, nämlich bis zu zwei EUR/qm, unter den hier zu bewertenden Wohnungen lägen, so dass der Unterwert daher nicht verwendbar sei. Der Sachverständige hat dies dahin nachvollziehbar erläutert, bei der Ermittlung der Spanne für die erzielbare Miete bei Neuvermietung der Wohnungen habe er deshalb auf die alten Baujahre 1949 bis 1972 mit abgestellt, weil eine ausreichende Vergleichszahl aus den Baujahren 1973 bis 1990 nicht zur Verfügung gestanden habe. Aus Sachverständigensicht begegne die Berücksichtigung derart alter Wohnungen keinen Bedenken, weil diese saniert sein müssten, um heutzutage am Markt überhaupt platziert werden zu können. Die neueren Baujahre 1991 bis 2000 habe er deshalb nicht berücksichtigt, weil diese vom allgemeinen Verkehr dann schon wieder als modern angesehen würden mit der Folge entsprechend höherer erzielbarer Mieten. Maßgeblich bei der Ermittlung der Spanne und hier des Spannenunterwerts seien für ihn wieder Kontrollbetrachtungen im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung. So liege der von ihm ermittelte Mittelwert für Berlin gesamt bei 5,01 EUR/qm, was es gerechtfertigt erscheinen lasse, hier von dem ermittelten Mittelwert von 4,80 EUR als unterem Spannenwert auszugehen. Dabei habe er den Markt insgesamt in den Blick genommen und auch berücksichtigt, wenn eine Vielzahl von Wohnungen mit gegebenenfalls vergleichbaren Ausstattungsmerkmalen am Markt angeboten werde. Dies wirke sich immer auf die erzielbaren Mieten aus, so dass er die Zugrundelegung des Mittelwerts von 4,80 EUR als unteren Spannenwert als gerechtfertigt ansehe. Zudem habe er die Baualtersklasse 1991 bis 2000 nicht berücksichtigt, weil der BBU-Markmonitor 2010 für den Bezirk Tempelhof-Schöneberg für diese Baualtersklasse keine Angaben enthalte, was er jedoch im Gutachten nicht ausdrücklich erwähnt habe. Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat nach der gebotenen eigenen Überprüfung an.
Vor diesem Hintergrund kann die Beklagte auch nicht mit Erfolg einwenden, die vom Sachverständigen als Referenzgröße herangezogenen Wohnungen der Baujahre 1949-1972 in Tempelhof-Schöneberg seien als Grundlage der Bewertung ungeeignet, der Unterwert von 4,80 EUR nicht nachvollziehbar. Soweit die Beklagte darauf hinweist, bereits aus der Anlage 8 des Gutachtens ergebe sich, dass nur 36,8 % der Neuvermietungsfälle in Tempelhof-Schöneberg auf nicht vergleichbare völlig unsanierte Wohnungen entfielen, vermag dies die Ausführungen des Sachverständigen nicht in Zweifel zu ziehen. Der Sachverständige hat in seiner mündlichen Gutachtenerläuterung dazu zum einen eingeräumt, er habe auch Objekte auswerten müssen, die nicht nach den strengen Maßstäben vergleichbar seien, dem aber durch eine Berücksichtigung von Mittelwerten Rechnung getragen. Zum anderen hat der Sachverständige ausdrücklich darauf hingewiesen, der von ihm ermittelte Mittelwert für Berlin gesamt liege bei 5,01 EUR/qm. Dies lasse es gerechtfertigt erscheinen, hier von dem auf Seite 18 ermittelten Mittelwert von 4,80 EUR als unterem Spannenwert auszugehen. Der Sachverständige hat zudem bekundet, eine Abweichung von 0,20 EUR sei ohne große Bedeutung. Auch diese Einschätzung hält der Senat für überzeugend. Er übersieht dabei nicht, dass eine Differenz von 0,20 EUR z. B. bei dem streitgegenständlichen Objekt eine erhebliche Differenz hinsichtlich des Mietertrags ergeben würde. Indes hat der Sachverständige mit 4,80 EUR lediglich den unteren Wert der von ihm ermittelten Bandbreite hinsichtlich der zu erzielenden Miete angegeben und nicht einen absoluten Betrag. Soweit die Beklagte vorträgt, in der “passenden” Baualtersklasse 1973-1990 in einfacher Wohnlage von Gesamtberlin seien 2.363 Neuvermietungsfälle auf sanierte Wohnungen bei einem Mittelwert von 5,02 EUR/qm entfallen, steht dies der Annahme eines unteren Spannenwertes von 4,80 EUR/qm nicht entgegen.
Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen auch die von der Beklagten als ortsüblich behauptete Miete von 8,50 EUR/qm nicht erzielbar sei. Hinsichtlich der Mehrfamilienhäuser sei nicht einmal die von ihm ermittelte deutlich geringere ortsübliche Miete von 6,83 EUR/qm zu erzielen. Insoweit hat der Sachverständige überzeugend auf die hohe Leerstandsquote hingewiesen, wobei im Segment der Neubauten um 1990 die Ausstattung und Beschaffenheit bei den Neuvermietungen eine eher untergeordnete Rolle spiele (vgl. Seite 17 des Gutachtens). Er hat dies mündlich noch dahin ergänzt, dass auch bei dem streitgegenständlichen Objekt die Nichterzielbarkeit der ortsüblichen Vergleichsmiete primär auf dem Wechselspiel von Angebot und Nachfrage und der Lage des Objekts beruhe, wobei das Angebot in einfacher Lage eben deutlich höher sei als in anderen Lagen und daher die Nachfrage schwächer. Sekundär wirkten sich sicherlich auch die baurechtlichen Vorgaben des sozialen Wohnungsbaus aus, konkrete Angaben könne er dazu jedoch nicht machen. Wesentliche Abweichungen vom üblichen Standard dieser Baualtersklasse seien ihm nicht aufgefallen, er verweise auf sein Gutachten nebst Feststellungen, zum Beispiel auf den PVC-Fußboden im WC der Doppelhaushälften. Im Gutachten findet sich des Weiteren hinsichtlich der Mehrfamilienhäuser der Verweis auf die Schürzenbadewanne, die nach den Erläuterungen des Sachverständigen eine von sonst üblichen Baustandards abweichende Ausstattung darstelle. Dass nach den erläuternden Ausführungen des Sachverständigen im Termin die unterdurchschnittliche Vermietbarkeit nicht auf den baurechtlichen Vorgaben im Erbbaurechtsvertrag beruhe, sondern (allein) auf dem Verhältnis von Angebot und Nachfrage, vermag der Senat danach nicht anzunehmen.
Soweit sich die Beklagte auch gegen die vom Sachverständigen benutzte Zielbaummethode wendet (vgl. Seite 19 ff des Gutachtens), hat der Sachverständige diese als in der Literatur und weitgehend auch in der Rechtsprechung anerkannte Methode zur Preisspanneneinordnung bezeichnet, wobei die Gewichtung der einzelnen Faktoren Sachverständigentätigkeit sei und sich die von ihm vorgenommene Gewichtung nach Lage, Wohnungsbewertung und Gebäudebewertung für Berlin als zutreffend herausgestellt habe. Diese Ausführungen hält der Senat ebenfalls für überzeugend, zumal nicht ersichtlich ist, dass sich ein anderes Ergebnis unter Heranziehung einer anderen Methode ergäbe.
(3.)
Hinzu kommt, dass die Ausführungen des Sachverständigen zu einer unter der ortsüblichen Miete liegenden tatsächlich erzielbaren Miete noch durch einen weiteren Umstand eine Bestätigung erfahren, so dass der Senat auch vor diesem Hintergrund von einer eingeschränkten Möglichkeit zur Erzielung höherer Mieten und einer hohen Leerstandsquote hinsichtlich vergleichbaren Wohnraums ausgeht. So hat die Beklagte selbst bereits in ihrer Klageerwiderung mehrfach darauf hingewiesen, ein wachsender Wohnungsleerstand habe zur Einstellung der Anschlussförderung geführt und es habe bereits seit dem Jahre 1998 eher ein Überangebot an preislich gleichgestelltem Wohnraum gegeben. Auch wenn die Beklagte zutreffend auf einen ausweislich der Sollmietenliste nicht gegebenen Leerstand bei der Klägerin verweist, führt der Senat diesen Umstand auch auf die unter der ortsüblichen Miete liegenden Mietpreise der Klägerin zurück.
cc) Zur Ermittlung der Unterdeckung ist neben der tatsächlichen Kostenmiete auch nicht auf die ortsübliche Vergleichsmiete abzustellen, wobei der Sachverständige diese für die Mehrfamilienhäuser mit 6,83 EUR/qm und für die Doppelhaushälften mit 6,59 EUR/qm angibt. Zwar trägt der Investor – wie bereits ausgeführt – grundsätzlich das Risiko, die Marktmiete nicht erzielen zu können. Allerdings konnte die Klägerin vorliegend darauf vertrauen, für den von den Parteien zugrunde gelegten Förderzeitraum von 30 Jahren nur die sich aus der Förderungsdegression ergebende preisrechtlich zulässige Miete erwirtschaften zu müssen. Diese Bewilligungsmiete hätte – im Falle der Gewährung einer Anschlussförderung – per 1. Januar 2010 nach dem Vorbringen der Parteien bei hypothetischen 5,75 EUR/qm gelegen (vgl. S. 3 des Schriftsatzes der Klägerin vom 30. April 2010, Bl. 188 Bd. II d. A. sowie Seite 4 des Schriftsatzes der Beklagten vom 1. April 2010, Bl. 168 Bd. II d. A. sowie Seite 8 ihres Schriftsatzes vom 30. April 2010, Bl. 205 Bd. II d. A.). Das Risiko, eine höhere Miete erzielen zu müssen, fiel nach dem Förderkonzept nicht in die Sphäre der Klägerin.
Die Beklagte kann insoweit nicht mit Erfolg geltend machen, selbst unterstellt, die ortsüblichen Mieten seien bei Neuvermietungen nicht zu erzielen, führe dies nicht dazu, dass von dem bei Neuvermietungen erzielbaren Betrag auszugehen sei; dies könne nur der Fall sein, wenn die vorgeblich unterdurchschnittliche Vermietbarkeit allein auf baurechtlichen Vorgaben des § 5 des Erbbaurechtsvertrages beruhe. Zum einen hatte die Klägerin – wie zuvor dargelegt – nur das Risiko hinsichtlich einer Erzielung der preisrechtlich zulässigen Miete zu tragen. Diese lag jedoch unstreitig unterhalb der ortsüblichen Miete. Zum anderen beruht der Nachteil, die ortsübliche Miete nicht erzielen zu können, jedenfalls auch auf den Vorgaben des Erbbaurechtsvertrages. Es ist daher kein Grund dafür ersichtlich ist, dass die Klägerin dieses Risiko allein zu tragen hat. Den Ausführungen des Sachverständigen ist nicht zu entnehmen, dass die Höhe der erzielbaren Miete in keiner Beziehung zu den Vorgaben des Erbbaurechtsvertrages steht. Denn es heißt auf Seite 26 des Gutachtens ausdrücklich, maßgeblich für die Vermietbarkeit seien zunächst der geforderte Mietpreis, dann die Lagequalität und anschließend – und somit nicht völlig unerheblich – auch die baurechtlichen Vorgaben gemäß § 5 des Vertrages zu benennen. Danach ist die auf baurechtlichen Vorgaben bestehende Ausstattung der Wohnungen jedenfalls nicht völlig unerheblich für die Frage der erzielbaren Miete.
Zwar hat der Sachverständige in der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens seine Ausführungen dahin ergänzt, dass – wie bereits ausgeführt – sich sicherlich auch die baurechtlichen Vorgaben des sozialen Wohnungsbaus sekundär auswirkten. Insoweit kann dahinstehen, wie Vergleichsobjekte finanziert und am freien Wohnungsmarkt platziert worden sind. Ein Abstellen allein auf die bauliche Ausstattung für die Nichterzielbarkeit der Marktmiete berücksichtigt nämlich nicht, dass das streitgegenständliche Objekt insgesamt, nämlich nach Lage, Nutzungsart und Ausstattung gerade nicht für einen Wettbewerb am freien Markt konzipiert war und die Klägerin nach dem Erbbaurechtsvertrag auch grundsätzlich verpflichtet ist, die Nutzungsart weiter vorzuhalten.
Die Beklagte kann auch nicht darauf verweisen, Mieter würden nicht kündigen, wenn die Klägerin die Mieten auf die ortsüblichen Werte nach dem Mietspiegel anheben würde. Der Senat sieht gleichwohl keine höhere Miete als vom Sachverständigen ermittelt als erzielbar an. Denn wie bereits ausgeführt hat der Sachverständige die vom ihm ermittelten Werte bei Neuvermietungen auch deshalb als zutreffend bezeichnet, weil ein vertretbarer Mietermarkt herrsche und über Mieterwanderungen sich der Mietpreis reguliere. Der Sachverständige hat danach gerade auf die Bereitschaft von Mietern zur Aufgabe ihrer bisherigen Wohnung zwecks Umgehung einer Mieterhöhung verwiesen.
Die Beklagte vermag hinsichtlich der Doppelhaushälften nicht mit Erfolg darauf zu verweisen, der Sachverständige habe die Vorgaben des Beweisbeschlusses missachtet, wonach die Miete für die Doppelhaushälften unter Zugrundelegung des Mietspiegels zu bestimmen und Ausgangspunkt ein Mittelwert von 6,37 EUR sei; soweit der Sachverständige auf den so genannten IVD-Marktspiegel zurückgreife, wäre hier wenigstens die dort ausgewiesene Schwerpunktmiete von 7,00 EUR/qm anzusetzen, da die Spanne von 4,90 bis 9,10 EUR reiche. Der Sachverständige hat bereits in seinem Gutachten ausgeführt, gemäß Präambel zum Berliner Mietspiegel 2009 gelte dieser nicht für Wohnungen in Ein- und Zweifamilienhäusern, eine Mietpreisermittlung nach Mietspiegel sei daher für die Doppelhaushälften nicht möglich (vgl. Seite 6 des Gutachtens). Den von ihm ermittelten Wert von 6,59 EUR/qm hat der Sachverständige auch unter Berücksichtigung einer als Mietspiegel anzusehenden Mietübersicht als gerechtfertigt angesehen (vgl. Seite 25 des Gutachtens).
Der Sachverständige hat dies in seiner mündlichen Gutachtenerläuterung ferner dahin ergänzt, der IVD-Marktspiegel gehe grundsätzlich von freistehenden Einfamilienhäusern aus, so dass für die hier vorliegenden Doppelhaushälften die von ihm ermittelte Schwerpunktmiete nach unten zu korrigieren sei. Eine weitere Korrektur sei von ihm nach Maßgabe des Merkmalnavigators (Bl. 159, 160 Bd. III d. A.) vorgenommen worden, was zu der von ihm als realistisch angesehenen erzielbaren Miete geführt habe. Diesen Betrag habe er wiederum durch Angebotsauswertungen und eigenes Datenmaterial einer Plausibilitätskontrolle unterzogen und den Wert bestätigt gefunden. Soweit das Sitzungsprotokoll vom 10. Mai 2011 auf Seite 2 zur erzielbaren Miete einen Betrag von 6,95 EUR nennt, handelt es sich um einen “Zahlendreher”. Denn der Sachverständige ist in seiner mündlichen Gutachtenerläuterung nicht von seinen Feststellungen aus seinem schriftlichen Gutachten abgewichen.
Soweit der Sachverständige im Termin am 10. Mai 2011 die Frage, ob eine Absenkung von 2 % oder von 3 % vorzunehmen sei, einer Nachprüfung vorbehielt, hat er mit Gutachtenergänzung vom 11. Mai 2011 (Bl. 161 Bd. III d. A.) ausgeführt, der auf Seite 24 seines Gutachtens vorgenommene Abschlag von 3 % aufgrund der Gebäudeart Doppelhaushälfte im Vergleich zu einem freistehenden Einfamilienhaus sei sachgerecht. Denn in der als Anhang überreichten Erläuterung des IVD zu Punkt “Art und Beschaffenheit” sei ausdrücklich vermerkt, dass ein Abschlag von bis zu 3 % vorgenommen werden könne (vgl. Bl. 162 Bd. III d. A.). Dass der Sachverständige danach keinen Anlass sah, seine Feststellungen zu korrigieren, hält der Senat für überzeugend.
dd) Der angesetzte Betrag der tatsächlichen Kostenmiete per 1. Januar 2010 ist nicht um die angeführten Abzugspositionen wie z. B. Mietausfallwagnis, Eigenkapitalverzinsung, Abschreibung etc. zu kürzen. Denn sowohl ein Mietausfallwagnis als auch eine Eigenkapitalverzinsung müssen zunächst erwirtschaftet werden, auch die Abschreibung dient einer Rücklagenbildung für künftige Reparaturrisiken, so dass sie die Höhe der anzusetzenden Kostenmiete nicht beeinflussen.
ee) Auch eine etwaige Erhöhung der Kappungsgrenze wegen anzusetzender Schönheitsreparaturen führt nicht zu einer geringer anzusetzenden Kostenmiete, da sie nur einen Ausgleich für das Unterlassen einer nach den Förderbedingungen an sich zulässigen Mieterhöhung darstellte und somit keinen zusätzliche Vorteil gewährt hätte. Die vom Sachverständigen als erzielbar ermittelte Miete von 5,74 EUR/qm für die Mehrfamilienhäuser und von 6,59 EUR/qm für die Doppelhaushälften liegt bei Bildung eines Durchschnittswertes jedoch bereits über der genannten hypothetischen Bewilligungsmiete von 5,75 EUR/qm.
ff) Der ermittelte Unterdeckungsbetrag ist auch nicht um weitere Beträge zu erhöhen oder zu senken. Insbesondere ist der Unterdeckungsbetrag nicht um einen jeweils bei Auszahlung einbehaltenen Verwaltungskostenbeitrag von 3% zu kürzen. Unstreitig ist zwar, dass ein solcher Beitrag nach den Förderbedingungen hinsichtlich der Anschlussförderung geschuldet war. Einer Berücksichtigung steht jedoch entgegen, dass sich die von der Klägerin erstrebte Herabsetzung des Erbbauzinses aus einer unter Billigkeitsgesichtspunkten anzunehmenden Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage herleitet. In diesem Rahmen ist bereits die Bestimmung eines allein zutreffenden Verteilungsmaßstabs hinsichtlich der unerwartet eingetretenen Vor- bzw. Nachteile für eine Partei nicht möglich. Soweit der BGH zwar in diesen Fällen eine Halbteilung als angemessene Vertragsergänzung bzw. Vertragsanpassung ansieht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2000 – V ZR 334/98, Rn. 13; BGH, Urteil vom 8. Februar 1984 – VIII ZR 254/82, Rn. 22), beruht dies wiederum auf Billigkeitserwägungen. Dem widerspräche es allerdings, sämtliche von den Parteien herangezogenen Faktoren in die Berechnung eines entgangenen Vorteils einzubeziehen, um auf dieser Grundlage einen angemessenen Senkungsbetrag für die Herabsetzung des Erbbauzinses zu ermitteln. Vielmehr hält der Senat eine lediglich an den maßgeblichen Werten orientierte Ermittlung des auszugleichenden Unterdeckungsbetrages für angemessen, wobei sich die jeweilige Nichtberücksichtigung einzelner Beträge im Ergebnis teils zu Gunsten und teils zu Lasten der Parteien auswirkt und damit weitgehend ausgleicht.
gg) In seine Ermittlung des anzusetzenden Unterdeckungsbetrages hat der Senat vor diesem Hintergrund auch nur den Zuschussanteil von 2/3 einbezogen.
Das restliche Drittel ist im Rahmen einer Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage unter Berücksichtigung des § 4 Abs. 4 des Vertrages nicht als selbständiger Rechnungsposten einzubeziehen, da es sich insoweit um ein Darlehen handelt, das von der Klägerin ohnehin zurückzuzahlen ist. Der Senat übersieht insoweit nicht, dass die Aufwendungsdarlehen sehr zinsgünstig sind und durch deren Wegfall der Klägerin grundsätzlich höhere Finanzierungskosten entstehen. Gleichwohl bezieht der Senat unter Berücksichtigung aller Umstände im Rahmen der anzustellenden Billigkeitserwägungen gemäß § 242 BGB den Darlehensanteil der Förderung aufgrund einer Saldierung mit der ebenfalls nicht in Ansatz zu bringenden inflatorischen Entwicklung nicht in die Berechnung der auszugleichenden Unterdeckung ein. In Betracht käme eine Berücksichtigung allenfalls im Hinblick auf einen etwaigen Subventionsvorteil, der darin begründet sein könnte, dass die Klägerin den jährlich entgangenen Darlehensanteil nunmehr selbst finanzieren muss, während sie diesen Betrag im Förderungsfalle erst in 15 Jahren mit maximal 7% verzinsen müsste.
Im Rahmen der Ermittlung des angemessenen Erbbauzinsbetrages unter Billigkeitsgesichtspunkten hält der Senat jedoch unter Praktikabilitätsgesichtspunkten für den vorliegenden Fall eine Nichtberücksichtigung des der Klägerin entgangenen Subventionsvorteils hinsichtlich des Darlehensanteils der Förderung für vertretbar. Denn der Senat schätzt entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO den Betrag des entgangenen Zinsvorteils unter Berücksichtigung der auch in den Wirtschaftlichkeitsberechnungen der Klägerin (vgl. Anlagen 8, 13 zur Klageschrift, Anlagen 7, 8, 10, 11, 17 zum Schriftsatz der Klägerin vom 4. August 2010) zugrunde gelegten Eigenkapitalverzinsung von 4 % für den Zeitraum von fünf Jahren – nämlich den hier maßgeblichen Anpassungszeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2014 – auf einen Betrag, der in etwa dem hälftigen Betrag der inflatorischen und Einkommensentwicklung von insgesamt unstreitigen 23.775,82 EUR, mithin von ca. 12.000,- EUR entspricht.
Die Voraussetzungen für eine gerichtliche Schätzung des anzusetzenden Betrages eines entgangenen Zinsvorteils nach § 287 Abs. 2 ZPO liegen vor. Danach sind die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 und 2 bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen. So liegt der Fall hier. Eine vermögensrechtliche Streitigkeit ist gegeben; denn die Klägerin begehrt die Herabsetzung des von ihr zu zahlenden Erbbauzinses, wobei zwischen den Parteien auch die Höhe des entgangenen Barwertvorteils, mithin die Höhe der Forderung streitig ist. Zudem wäre die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stehen. Zur Ermittlung des hypothetisch entgangenen Zinsvorteils im Falle einer gewährten Anschlussförderung wäre ein finanzmathematischer Sachverständiger mit der Erstellung eines Gutachtens zu beauftragen, der entweder unter Berücksichtigung der zuletzt gewährten Grundförderung und der von den Parteien vorgetragenen Zuschlags- und Abzugswerte und der einschlägigen Förderbestimmungen oder unter Heranziehung des vom Senat ermittelten Unterdeckungsbetrages eine Berechnung anzustellen hätte. Eine exakte Ermittlung wäre indes mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, weil in die Berechnung eines hypothetisch gewährten Darlehensbetrages mehrere mutmaßlich eingetretene oder nicht eingetretene Bedingungen einzubeziehen wären. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass auch im Falle einer über den 30. November 2005 hinaus gewährten Anschlussförderung nicht absehbar gewesen wäre, ob diese in voller Höhe und unter Berücksichtigung welcher weiteren Faktoren gewährt worden wäre. Die vollständige Aufklärung dieser Umstände stünde zudem zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis, da sich der Darlehensanteil der Förderung nur auf 1/3 der Anschlussförderungsbeträge belief und der daraus erwachsende Zinsvorteil zudem hälftig zu teilen ist.
Bei seiner Schätzung legt der Senat daher zugrunde, dass sich unter Berücksichtigung des ermittelten Unterdeckungsbetrages von insgesamt 295.350,36 EUR ein entgangener Darlehensbetrag in Höhe von 1/3, mithin in Höhe von 98.450,12 EUR ergibt. Der der Klägerin entgangene Vorteil einer Darlehensgewährung läge in einer fünfjährigen zinslosen Nutzungsmöglichkeit, wobei jede Rate von 98.450,12 EUR unter Berücksichtigung einer quartalsweisen Auszahlung auf den Zeitraum von fünf Jahren abzuzinsen wäre. Den Ansatz eines Zinssatzes von 4 % sieht der Senat auch nicht als übersetzt an. Dabei übersieht der Senat nicht, dass für mündelsichere Anlagen nur geringere Zinsen zu erzielen sind. Der Senat nimmt jedoch insoweit im Rahmen seiner Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO einen Mittelwert aus einer etwaigen Eigenkapitalverzinsung und einer möglichen Fremdfinanzierung an. Da das Risiko des Wegfalls der Anschlussförderung auch hinsichtlich dieses Zinsvorteils zwischen den Parteien hälftig zu teilen wäre, ergäbe sich insoweit ebenfalls ein zu Gunsten der Klägerin in Ansatz zu bringender hälftiger Betrag.
Dabei hat der Senat einen von der Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 30. Mai 2011 angeführten weiteren Zinsnachteil aus der Nichtgewährung der Anschlussförderung im Hinblick auf den als Eigenkapital vorzuhaltenden 2/3-Anteil des verlorenen Zuschusses unberücksichtigt gelassen. Denn es handelt sich bei dem vom Senat bejahten Anspruch der Klägerin auf Anpassung des Erbbauzinses nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht um einen Schadensersatzanspruch. Das Vorliegen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage führt nach Billigkeitsgesichtspunkten nämlich lediglich zu einer angemessenen Senkung des von der Klägerin zu zahlenden Erbbauzinses, nicht jedoch zu einem schadensersatzgleichen Anspruch auf – auch nur hälftigen - Ausgleich sämtlicher entstandenen Nachteile.
Dem Zinsnachteil – soweit dieser nach vorstehenden Ausführungen berücksichtigungsfähig ist – steht jedoch ein zu Gunsten der Beklagten in Ansatz zu bringender ebenfalls hälftiger Ausgleichsbetrag hinsichtlich der Inflations- und Einkommensentwicklung gegenüber. Dessen Gesamtbetrag hat die Beklagte mit 23.775,82 EUR unwidersprochen angegeben, so dass sich ein hälftiger Betrag von ca. 12.000,- EUR ergibt. Denn die Berücksichtigung dieses hälftigen Betrages entspricht der Billigkeit.
Billigkeit ist die Gerechtigkeit des Einzelfalles. Zu ihrer Feststellung sind die Interessen beider Vertragspartner unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles im Rahmen der vereinbarten Regelung zu suchen, gegeneinander abzuwägen und zu werten. Nur solche Umstände, die in der Risikosphäre allein einer der Vertragsparteien angesiedelt sind, bleiben außer Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2001 – V ZR 217/00 Rn. 15 m. w. N.).
Entsprechend der in § 4 Abs. 4 des Erbbaurechtsvertrages enthaltenen Billigkeitsregel war daher zu prüfen, ob die von der Beklagten angeführte inflatorische Entwicklung mit der Möglichkeit, unter bestimmten Umständen einerseits eine entsprechende Erbbauzinserhöhung unter Hinweis auf § 4 Abs. 1 Nr. 1 des Vertrages verlangen zu können, auch andererseits im Rahmen der begehrten Erbbauzinssenkung entsprechend zu berücksichtigen ist. Dies ist im Rahmen einer Billigkeitsabwägung zu bejahen.
Denn unstreitig haben die allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse seit der letzten Neufestsetzung des Erbbauzinses zum 1. Januar 2000 eine Änderung erfahren. Da die Beklagte zum Stichtag 1. Januar 2005 keine Erhöhung des Erbbauzinses verlangt hat, ist die zwischenzeitlich erfolgte Inflations- und Einkommensentwicklung zum 1. Januar 2010 seit der letzten Festsetzung zum 1. Januar 2000 bis zum neuen Stichtag 1. Januar 2010 grundsätzlich in die Berechnung des angemessenen Erbbauzinses einzubeziehen.
Allerdings bedürfte es auch im Rahmen eines Erhöhungsverlangens der Beklagten einer Prüfung, ob es "unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles der Billigkeit entspricht", den Erbbauzins wegen der Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse neu zu bestimmen, und in welchem Umfang die Anpassung der Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse entsprechen soll (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2001 – V ZR 217/00 Rn. 14). Grundsätzlich können die aus der Vermietung des von dem Erbbauberechtigten errichteten Gebäudes erzielbaren Mieten bei der Neufestsetzung des Erbbauzinses aufgrund einer Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse keine Berücksichtigung finden. Denn sie sind schon Bestandteil der Lebenshaltungskosten. Hierdurch fließen sie in die Neufestsetzung des Erbbauzinses aufgrund einer Änderung dieser Verhältnisse ein. Das Risiko wirtschaftlicher Vermietung trägt grundsätzlich der Erbbauberechtigte (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2001 – V ZR 217/00 Rn. 16).
Die Klägerin kann sich jedoch im Streitfall mit Erfolg auf das Vorliegen einer so genannten Verzerrung im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berufen. Denn eine Festsetzung des Erbbauzinses, die die Besonderheiten des speziellen Wohnungsmarktes in Berlin außer Acht ließe, entspräche nicht der Billigkeit. Die Feststellung der Entwicklung der Lebenshaltungskosten beruht auf dem Durchschnitt der zur Bestimmung dieser Kosten berücksichtigten Faktoren in der Bundesrepublik Deutschland. Einer unterschiedlichen Entwicklung einzelner Faktoren in einzelnen Gebieten kommt dabei nur insoweit Bedeutung zu, als sich diese Faktoren in ihrer Gesamtheit auf den Durchschnittswert auswirken. Das kann zu erheblichen Verzerrungen führen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2001 – V ZR 217/00 Rn. 17). Auf das Vorliegen einer solchen Verzerrung kann sich die Klägerin vorliegend berufen.
Dieses Risiko hat die Klägerin aufgrund der Ausgestaltung der Erbbaurechtsverträge und dem Zweck ihres Abschlusses auch nicht allein zu tragen. Denn nach dem Erbbaurechtsvertrag war sie verpflichtet, das Erbbaugrundstück nach den genehmigten Plänen im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus mit Mietwohnungen zu bebauen. Eine andersartige Nutzung der Gebäude als durch Vermietung der geschaffenen Wohnungen ist der Klägerin nicht gestattet.
Nach Ansicht des Senats liegt vor diesem Hintergrund eine im Rahmen der Billigkeit zugunsten der Klägerin zu berücksichtigende Verzerrung vor, weil ein eventuelles Zinserhöhungsverlangen von der Klägerin nicht an die Mieter hätte weitergegeben werden können, da auf Grund stagnierender Mieten Mieterhöhungen in dem hier betroffenen Mietmarkt nicht durchsetzbar gewesen wären.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass eine Weitergabe einer etwaigen Erbbauzinserhöhung nicht durchsetzbar gewesen wäre. Nach den Ausführungen des Sachverständigen … B… in dessen schriftlichen Gutachten vom 30. November 2010 (vgl. dort Seite 26) ergibt sich für die Wohnungen in den Mehrfamilienhäusern eine ortsübliche Vergleichsmiete von 6,83 EUR/qm und für die Wohnungen in den Doppelhaushälften von 6,59 EUR/qm, wobei die erstere jedoch nicht zu erzielen sei, sondern die erzielbare Miete bei Neuvermietungen für die Wohnungen in den Mehrfamilienhäusern 5,74 EUR/qm betrage.
Dies beruht nach Überzeugung des Senats auch nicht allein auf individuellen Besonderheiten des streitgegenständlichen Mietobjekts. Vielmehr führt der Sachverständige aus, die unterdurchschnittliche Vermietbarkeit sei primär auf das Verhältnis von Angebot und Nachfrage zurückzuführen. Es bestehe eine hohe Leerstandsquote und somit eine hohes Angebot bei einem mittleren Preisgefüge für Wohnungen dieser Art zwischen rund 4,80 EUR/qm und 6,56 EUR/qm.
Der Senat hat zugrunde zu legen, dass die Klägerin sich das Ergebnis der Beweisaufnahme auch insoweit zu eigen macht. Denn es entspricht einem allgemeinen Grundsatz, dass sich eine Partei die bei einer Beweisaufnahme zutage tretenden Umstände jedenfalls hilfsweise zu eigen macht, soweit sie ihre Rechtsposition zu stützen geeignet sind, § 286 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2001 – VI ZR 203/00, Rn. 9). Vorliegend beruft sich die Klägerin darauf, die zwischenzeitlich erfolgte Inflations- und Einkommensentwicklung sei nicht zu berücksichtigen, weil Mieterhöhungen nicht durchsetzbar seien. Danach hätte auch eine Erbbauzinserhöhung hinsichtlich der den überwiegenden Wohnungsbestand des streitgegenständlichen Grundstücks bildenden Mehrfamilienhäuser nicht an die Mieter weitergereicht werden können, wonach eine Verzerrung anzunehmen ist. Ist nämlich absehbar, dass eine Erhöhung des Erbbauzinses nicht an die Mieter der Wohnungen weiter gegeben werden kann und dauerhaft zu Verlusten führt, ist jede Bestimmung des Erbbauzinses, die das außer Acht lässt, offenbar unbillig im Sinne von § 319 Abs. 1 BGB, wobei eine höhere Festsetzung des Erbbauzinses hierdurch nicht von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2001 – V ZR 217/00, Rn. 19). Insoweit hält der Senat eine Nichtberücksichtigung der Doppelhaushälften unter Billigkeitsgesichtspunkten für vertretbar, weil diese mit 820,24 qm Wohnfläche nur den geringeren Teil der Gesamtwohnfläche von 3.357,78 qm darstellen.
Diese Wertung führt auch nicht dazu, dass das Nichterreichen der Kostenmiete doppelt berücksichtigt würde. Denn die vorzunehmende Erbbauzinssenkung beruht auf dem Wegfall der Anschlussförderung und die Nichtberücksichtigung der Inflations- und Einkommensentwicklung auf deren fehlender Weitergabemöglichkeit infolge der Mietpreisentwicklung.
Da sowohl die Kostenmiete von 13,28 EUR/qm als auch die vom Sachverständigen ermittelte ortsübliche Vergleichsmiete von 6,83 EUR/qm für die Wohnungen in den den überwiegenden Wohnungsbestand darstellenden Mehrfamilienhäusern des streitgegenständlichen Objekts nicht erzielbar ist und eine Erhöhung des Erbbauzinses insoweit nicht durch eine Erhöhung des Mietzinses an die Mieter weitergegeben werden kann, verwirklicht sich bei einer Erhöhung des Erbbauzinses kein Risiko, das die Klägerin aufgrund einer von ihr getroffenen wirtschaftlichen Entscheidung allein zu tragen hat, sondern eine Gefahr, die ihre Grundlage in dem Zweck der Belastung des Grundstücks zugunsten der Klägerin und den hierzu zwischen den Parteien getroffenen Regelungen findet. Dabei war insbesondere zu berücksichtigen, dass bei der Gebäudeerrichtung gemäß § 5 Abs. 2 des Erbbaurechtsvertrages bestimmte Vorgaben einzuhalten waren und der Sachverständige B… in seinem schriftlichen Gutachten die fehlende Erzielbarkeit der ortsüblichen Vergleichsmiete auch auf diese baurechtlichen Vorgaben zurückgeführt hat. Wie bereits ausgeführt hat der Sachverständige festgestellt, die unterdurchschnittliche Vermietbarkeit sei zwar primär auf das Verhältnis von Angebot und Nachfrage zurückzuführen, da eine hohe Leerstandsquote und somit ein hohes Angebot für Wohnungen dieser Art bestehe. Maßgeblich für die Vermietbarkeit seien zunächst der geforderte Mietpreis, dann die Lagequalität und anschließend – und somit nicht völlig unerheblich – auch die baurechtlichen Vorgaben gemäß § 5 des Vertrages. Zwar hat der Sachverständige in seiner mündlichen Gutachtenerläuterung dazu angegeben, er könne nichts Genaues dazu sagen, welche konkreten vorgegebenen Baustandards von den sonst üblichen abgewichen seien. Wesentliche Abweichungen vom üblichen Baustandard seien ihm nicht aufgefallen, er verweise hierzu auf sein Gutachte nebst Feststellungen, z. B. auf den PVC-Fußboden im WC der Doppelhaushälften. Gleichwohl sieht der Senat die neben anderen Faktoren auch zur Nichterzielbarkeit der ortsüblichen Vergleichsmiete führende geringere Attraktivität der Wohnungen, auch durch die Etikettierung der Errichtung im sozialen Wohnungsbau, als in einem besonderen Teilmarkt begründet an.
Die von der Klägerin behauptete Unmöglichkeit, eine etwaige Erbbauzinserhöhung an die Mieter weiterzugeben, sieht der Senat auch durch seine eigenen Wahrnehmungen des Mietmarktes bestätigt. Dabei ist im Rahmen der hier angestellten Ermittlung des angemessenen Erbbauzinsbetrages unter Billigkeitserwägungen nur maßgeblich, ob eine Verzerrung anzunehmen ist und wie diese zu berücksichtigen ist. Deren Vorliegen sieht der Senat im Hinblick auf die Ausführungen des Sachverständigen und die Erfahrungen des Senats als gegeben an. Zwar ist ein Preisanstieg der Lebensgüter insbesondere im Hinblick auf Energiekosten zu verzeichnen, gleichwohl sind die Mieten in der Zeit zwischen dem 1. Januar 2000 und dem 1. Januar 2010 in Berlin – mit Ausnahme begehrter Lagen – eher gesunken oder jedenfalls gleichgeblieben.
Die danach anzunehmende Verzerrung steht allerdings nur etwaig begehrten Erhöhungen des Erbbauzinses entgegen. Der Senat sieht sich aber nicht gehindert, im Rahmen einer Senkung nach Billigkeitsgesichtspunkten diesen Betrag zur Hälfte zu berücksichtigen und mit dem Subventionsvorteil des Aufwendungsdarlehensanteils gemäß § 287 ZPO zu “saldieren”.
d) Prüfung unerwarteter Gewinnchancen durch Wegfall der Anschlussförderung
Nach Ansicht des Senates ist weiterhin im Rahmen der Billigkeit grundsätzlich zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, wenn die tatsächlich am Markt erzielbare Miete wesentlich über der letzten Bewilligungsmiete liegt. Wenn sich durch die Nichtgewährung der Anschlussförderung für die Klägerin unerwartete Gewinnchancen auftun, die sie nutzen könnte, ist dies unabhängig davon zu berücksichtigen, ob die Klägerin diese Gewinnchancen auch tatsächlich wahrnimmt. Wenn einerseits die Beklagte im Rahmen der Angemessenheit der Erbbauzinsfestsetzung die Nachteile der Nichtgewährung der Anschlussförderung der Klägerin zur Hälfte zu tragen hat, so ist im Rahmen der Billigkeit jedenfalls zu berücksichtigen, wenn die Nichtgewährung der Anschlussförderung auch Vorteile mit sich bringt, und zwar unabhängig davon, ob die Klägerin willens ist, die erzielbaren Vorteile auch zu realisieren. Die für einen vernünftigen Kaufmann am Markt durchsetzbaren Mietpreiserhöhungen durch den Wegfall der Mietpreisbindung sind daher grundsätzlich berücksichtigungsfähig, weshalb der Senat für die auszugleichende Unterdeckung nach Maßgabe der Feststellungen des Sachverständigen B… eine am Markt für das hier konkrete Objekt erzielbare durchschnittliche Miete von 5,95 EUR/qm zugrunde legt.
e) Berechnung
Die Anwendung dieser Grundsätze auf den streitgegenständlichen Fall führt daher zu folgenden Ansätzen:
Zum Stichtag 1. Januar 2010 ist zu Gunsten der Klägerin von einem Unterdeckungsbetrag in Höhe von 295.350,36 EUR auszugehen. Dieser Betrag errechnet sich aus der bereits genannten monatlichen Differenz von 7,33 EUR/qm zwischen der Kostenmiete von 13,28 EUR/qm und der durchschnittlichen erzielbaren Miete von 5,95 EUR/qm. Der Unterdeckungsbetrag je Quadratmeter von 7,33 EUR ergibt eine monatliche Unterdeckung bezogen auf die Gesamtzahl der Quadratmeter von 3.357,78 in Höhe eines Betrages von 24.612,53 EUR. Danach ergibt sich für zwölf Monate ein jährlicher Unterdeckungsbetrag von 295.350,36 EUR, der die nach dem Vortrag der Klägerin hypothetisch gewährte Anschlussförderung unterschreitet. Hiervon berücksichtigungsfähig ist im Ergebnis nur der verlorene Zuschuss in Höhe von 2/3, d. h. in Höhe von 196.900,24 EUR. Dieser Betrag ist hälftig zu teilen, so dass sich mit 98.450,12 EUR der angemessene Senkungsbetrag ergibt.
Da der derzeit zu zahlende Erbbauzins 126.235,13 EUR beträgt, ergibt sich unter Abzug des Senkungsbetrages von 98.450,12 EUR ein ab dem 1. Januar 2010 zu zahlender Erbbauzins von 27.785,01 EUR.
3. Tenorierung
Unter Zugrundelegung der vertraglichen Vorgaben kann jede Vertragspartei zu den vereinbarten Stichtagen nur eine Neufestsetzung für den nächsten Bezugszeitraum von fünf Jahren verlangen. Nach Ablauf dieses Zeitraums ist wiederum auf Verlangen eines Vertragspartners der Erbbauzins angemessen zu erhöhen oder zu senken. Der Senat sieht sich insoweit an einer Entscheidung über den 31. Dezember 2014 hinaus auch deshalb gehindert, weil nicht voraussehbar ist, ob zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch eine Äquivalenzstörung als Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gegeben ist. Der Senat sieht den Ausgleich einer etwaigen Unterdeckung der Klägerin als Geschäftsgrundlage des Erbbaurechtsvertrages an, kann jedoch im jetzigen Zeitpunkt noch nicht voraussehen, ob ab dem Jahre 2015 weiterhin eine maßgebliche Unterdeckung besteht. Denn unter anderem die dafür entscheidungserhebliche Mietpreisentwicklung ist nicht auf so lange Sicht absehbar.
Da des Weiteren zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung weder voraussehbar ist, ob zum 1. Januar 2015 sowie zum 1. Januar 2020 ein Vertragspartner eine Erhöhung oder Senkung des Erbbauzinses verlangt, noch, ob dieses berechtigt ist, konnte der Senat auch vor diesem Hintergrund nur über den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2014 entscheiden. Es ist auch nicht absehbar, wie sich die allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse nach diesem Zeitpunkt darstellen werden, insbesondere hinsichtlich der Mietpreisentwicklung sowie der Inflations- und Einkommensentwicklung. Nach Ablauf dieses Zeitraums ist die Klägerin daher wieder zur Zahlung des Erbbauzinses in der vor der Senkung des Zinses liegenden Höhe von 126.235,13 EUR verpflichtet, soweit nicht eine der Parteien erneut eine Vertragsanpassung durchsetzt.
Da die Klägerin nicht gemäß der vertraglichen Regelung im Wortsinne eine Neufestsetzung zu einem vertraglich festgesetzten Stichtag beantragt, sondern den Antrag gestellt hat festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, Erbbauzinsen zu entrichten, musste der Senat von der gewählten Formulierung ausgehen und hat auf dieser Grundlage eine Tenorierung gewählt, die sachlich der vertraglichen Regelung des § 4 Abs. 4 (Neufestsetzung) entspricht.
Soweit die Beklagte einwendet, dass die Klägerin kein Verlangen im Sinne des § 4 Abs. 4 des Vertrages geltend gemacht habe, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Es genügt, dass die Klägerin mit ihrem Klageantrag - wenn auch nicht wörtlich - so doch sinngemäß zum Ausdruck gebracht hat, dass sie eine Herabsetzung des Erbbauzinses zu den Stichtagen 1. Januar 2010, 2015 und 2020 verlangt. Im Übrigen stellt sich der erfolgte Urteilsausspruch lediglich als ein Minus zu dem verfolgten Feststellungsbegehren dar, in dem beantragten Zeitraum nicht zur Entrichtung eines Erbbauzinses verpflichtet zu sein.
4. Einrede der Verjährung
Die Beklagte kann sich entgegen ihrer Ansicht auch nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen. Der Senat teilt jedenfalls die Ansicht des Landgerichts Berlin in der angefochtenen Entscheidung zum Nichteintritt der Verjährung bei Annahme der Regelverjährungsfrist. Da die Grundförderung der Klägerin bis in das Jahr 2005 hinein gewährt wurde, konnte ein Anspruch auf Herabsetzung der Erbbauzinsen gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB auch erst am Schlusse des Jahres 2005 entstehen, so dass die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB durch die im Jahre 2007 erhobene Klage rechtzeitig gehemmt wurde, § 204 Nr. 1 BGB.
III. Im Übrigen war die Berufung für den Bezugszeitraum 1. Dezember 2005 bis 31. Dezember 2009 zurückzuweisen, da die Klage insoweit unbegründet ist. Zum Stichtag 1. Januar 2005 bestand unstreitig weder ein Anspruch auf Senkung des Erbbauzinses auf Grund Nichtgewährung der Anschlussförderung noch wurde ein solcher geltend gemacht. Zudem sind Änderungen der vertraglichen Grundlagen innerhalb des Zeitraumes vom 1. Dezember 2005 bis zum 31. Dezember 2009 nach der vertraglichen Regelung des § 4 Abs. 4 des Vertrages für diesen Bezugszeitraum nicht relevant.
Für den Bezugszeitraum 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2014 ist die Berufung nicht begründet, soweit der Senat dem Verlangen auf Herabsetzung des Erbbauzinses vom zuerkannten Betrag auf Null Euro aus den obigen Gründen nicht entsprochen hat. Für die nach dem 31. Dezember 2014 liegenden Bezugszeiträume ist die Berufung nicht begründet, weil nicht absehbar ist, ob an den jeweiligen Stichtagen die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 des Vertrages und falls ja, in welcher Höhe, vorliegen. Insoweit war die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da deren Voraussetzungen nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO. Gegenstand des Rechtsstreits sind ausnahmslos Fragen der Vertragsauslegung und nicht der Gesetze. Diese sind bereits als solche weder zur Rechtsfortbildung noch dazu geeignet, eine einheitliche Anwendung im Rahmen der Gesetzesanwendung zu gewährleisten.
Dem steht nicht entgegen, dass die streitigen vertraglichen Vereinbarungen wortgleich in mehreren Verträgen verwendet worden sind, da zum einen aufgrund der berlin-spezifischen Problematik die Klärung dieser Fragen keine Bedeutung über den Bezirk des Kammergerichts hinaus hat und zum anderen von dieser Problematik nur Altfälle betroffen sind, so dass sich die Auswirkungen der Vertragsauslegung durch den Senat nur für eine von vornherein überschaubare Anzahl gleichgelagerter Einzelfälle ergeben (vgl. Baumbach/Lauterbach, ZPO, 68. Aufl., 2010, § 543 Rn. 6 m. w. N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 313 BGB
§ 9a ErbbauRG
§ 9 a ErbbauRG
§ 411a ZPO
§ 242 BGB
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 195 BGB
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 5 Satz 2 EGBGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 319 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Nr. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 28 O 329/07
5 C 10.05
V ZR 217/00
V ZR 372/99
5 C 10/05
VIII ZR 254/82
V ZR 334/98
4 U 152/08
V ZR 217/00 R
VI ZR 203/00