Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-05-17, Aktenzeichen VI-U (Kart) 10/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0517.VI.U.KART10.16.00

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 25. November 2016 verkündete Teil-Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Köln wird zurückgewiesen.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Ihr fallen darüber hinaus die in zweiter Instanz entstandenen notwendigen Auslagen des Streithelfers der Klägerin zur Last.
Die Streithelferin der Beklagten trägt ihre zweitinstanzlichenKosten selbst.
III. Das Urteil und das landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 2.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin vertreibt eigen- und fremdproduzierte Sanitär- und Hygieneartikel an Krankenhäuser, Altenheime und Arztpraxen. Die Beklagte ist eine gemeinnützige Stiftung; sie betreibt das Alten- und Pflegeheim N.-Haus in X..
Die Parteien schlossen unter dem 15. September 2009 einen Liefer- und Servicevertrag ab, der eine feste Vertragslaufzeit bis zum 15. September 2017 und eine stillschweigende jeweils einjährige Vertragsverlängerung vorsieht, falls der Vertrag nicht unter Einhaltung einer sechsmonatigen Frist gekündigt wird. § 2 des Vertrages verpflichtet die Beklagte, während der Vertragslaufzeit ihren Gesamtbedarf an den Vertragsprodukten, nämlich an in der Vertragsanlage 1 aufgelisteten insgesamt 20 Hygieneprodukten, über die Klägerin zu decken. Abgeschlossen wurde der Vertrag auf Seiten der Beklagten von deren Streithelferin, Frau L.. Sie war seinerzeit Heim- und Pflegedienstleiterin der Beklagten im N.-Haus.
Die Beklagte hat lediglich im November 2011 und Januar 2012 Bestellungen bei der Klägerin getätigt. Seither bezieht sie die Vertragsprodukte von dritter Seite.
Mit ihrer Stufenklage nimmt die Klägerin die Beklagte gestützt auf § 2 des Liefer- und Servicevertrages vom 15. September 2009 auf Auskunft über die Drittbestellungen und Zahlung von Schadensersatz in Anspruch.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Teilurteil zur Auskunft verurteilt.
Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft. Sie macht geltend, ihre Streithelferin habe keine Handlungsvollmacht zum Abschluss eines langjährigen Liefervertrages mit Alleinbezugsverpflichtung besessen. Die Vertragsbestimmung über die ausschließliche Bezugspflicht sei überdies wegen Verstoßes gegen § 1 GWB kartellnichtig und ferner als eine unangemessene Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Schließlich beruft sich die Beklagte auf eine von ihr ausgesprochene fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses.
Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil und beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Auch sie vertieft und ergänzt ihren erstinstanzlichen Sachvortrag, insbesondere zur Frage der Unangemessenheit der Alleinbezugsverpflichtung.
Der Streithelfer der Klägerin hat sich deren Antrag angeschlossen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.
Das Landgericht, dessen Zuständigkeit gemäß § 513 Abs. 2 ZPO im Berufungsrechtszug nicht mehr zu prüfen ist, hat die Beklagte zu Recht zur Auskunft über die seit Abschluss des Liefer- und Servicevertrages getätigten Drittkäufe verurteilt.
A. Die Beklagte hat sich in § 2 des Vertrages rechtsgültig verpflichtet, die in Vertragsanlage 1 aufgeführten Produkte während der Vertragslaufzeit ausschließlich bei der Klägerin zu beziehen. Gegen diese Bezugsverpflichtung hat die Beklagte verstoßen. Die vertragswidrig getätigten Drittkäufe verpflichten sie nach §§ 280, 241 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz. Um der Klägerin eine Bezifferung dieses Ersatzanspruchs zu ermöglichen, schuldet die Beklagte der Klägerin nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) Auskunft über die im Vertragszeitraum vorgenommenen Einkäufe bei dritten Lieferanten.
B. Die dagegen gerichteten Berufungsangriffe bleiben erfolglos.
1. Die Streithelferin L. hat die Beklagte bei Abschluss des Liefer- und Servicevertrages rechtswirksam vertreten. Ihre Vertretungsmacht folgt aus § 54 Abs. 1 HGB. Nach dieser Vorschrift erstreckt sich die Handlungsvollmacht desjenigen, der ohne Erteilung der Prokura zum Betrieb eines Handelsgewerbes ermächtigt ist, kraft Gesetzes auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt.
a) Die Beklagte betreibt ein Handelsgewerbe im Sinne von §§ 54 Abs. 1, 1 Abs. 2 HGB. Der handelsrechtliche Gewerbebegriff erfordert (1) eine selbständige und berufsmäßige wirtschaftliche Betätigung nicht künstlerischer, wissenschaftlicher oder freiberuflicher Art, die (2) in einer anbietenden entgeltlichen Tätigkeit am Markt besteht und (3) planmäßig sowie auf Dauer ausgerichtet ist. Sämtliche Merkmale werden beim Betrieb eines Alten- und Pflegeheimes wie dem N.-Haus ohne weiteres erfüllt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten hängt die Qualifizierung eines Geschäftsbetriebs als ein Handelsgewerbe nicht davon ab, dass der Inhaber mit Gewinnerzielungsabsicht handelt (so zutreffend: Karsten Schmidt in Münchener Kommentar zum HGB, Band 1, 3. Aufl., § 54 Rn. 31; Kindler in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, Band 1, 3. Aufl., § 54 Rn. 28 ff.; wohl auch BGH, BGHZ 95, 155). Es gibt keinen Grund, öffentliche, karitative oder gemeinnützige Unternehmen oder sogar defizitär geführte Unternehmen (z.B. im Konzern) von der Geltung des Handelsrechts auszunehmen.
b) Der Abschluss des streitbefangenen Vertrages mit der Klägerin war von der Handlungsvollmacht der Heimleiterin L. nach § 54 HGB gedeckt
aa) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Streithelferin L. als Heimleiterin Generalhandlungsvollmacht im Sinne von § 54 Abs. 1 1. Alt. HGB besaß, weil sie „zum Betrieb“ des Handelsgewerbes „N.-Haus“ ermächtigt war. Die Generalhandlungsvollmacht resultiert aus der Tatsache, dass der Vorstand der Beklagten im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der Klägerin ausschließlich eine Kontrollfunktion inne hatte, die Beklagte nicht über einen Geschäftsführer verfügte und die Streithelferin L. nach dem Inhalt ihrer Stellenbeschreibung als Heimleiterin (GA 63) lediglich gehalten war, finanzielle Entscheidungen in einer Höhe von mehr als 10.000 Euro vom Vorstand der Beklagten genehmigen zu lassen. Bei dieser Ausgangslage war die Streithelferin L. alleinige Vertretungsperson der Beklagten. Ihre Vertretungsbefugnis umfasste dabei auch Vertragsabschlüsse der in Rede stehenden Größenordnung mit einem Volumen von über 10.000 Euro. Die Handlungsvollmacht der Heimleiterin war ausschließlich im Innenverhältnis dadurch beschränkt, dass Frau L. solche Geschäfte intern vom Vorstand genehmigen lassen musste.
bb) Der Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages war eine rechtsgeschäftliche Handlung, die der Betrieb eines Alten- und Pflegeheimes in der Größe des N.-Hauses gewöhnlich mit sich bringt. Wie die Beklagte selbst vorträgt, handelt es sich bei den über die Klägerin zu beziehenden Vertragswaren um Verbrauchsmaterialien, die in einem Alten- und Pflegeheim zwingend benötigt werden. Dass der Inhalt des Vertrages hinsichtlich der vereinbarten Preise und der achtjährigen Vertragsdauer so weit von dem Üblichen abweicht, dass es nicht mehr zu dem gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes „Alten- und Pflegeheim“ gehörig gezählt werden kann, ist von der Beklagten nicht nachvollziehbar und substantiiert vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Der pauschal erhobene Vorwurf nicht marktüblicher Preise ist nach § 138 Abs. 1 ZPO prozessual unbeachtlich, weil er weder einer Erwiderung durch die Klägerin noch einer Beweiserhebung zugänglich ist. Die achtjährige Vertragslaufzeit bringt das Rechtsgeschäft gleichfalls nicht aus den Bereich des Gewöhnlichen. Das gilt umso mehr, als der Liefervertrag mit der Klägerin Sanitär- und Hygieneartikel betrifft, an denen im N.-Haus ein ständiger Bedarf besteht und die für den Betrieb eines Alten- und Pflegeheimes unverzichtbar sind. Es bestehen auch keine belastbaren Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Klägerin im kollusiven Zusammenwirken mit der Heimleiterin L. das in deren Stellenbeschreibung festgeschriebene Genehmigungserfordernis des Vorstands der Beklagten missachtet hat. Dabei kann es auf sich beruhen, ob der auf die Begründung einer langjährigen Lieferbeziehung gerichtete Liefer- und Servicevertrag überhaupt unter den Genehmigungsvorbehalt fiel. Denn die von der Beklagten vorgetragenen Gesichtspunkte, dass die Streithelferin L. den Firmenwagen ihrer Tochter, die seinerzeit als freie Mitarbeiterin für die Klägerin tätig war, mitgenutzt hat und überdies als Heimleiterin der Beklagten Fortbildungen zu Produkten der Klägerin durchgeführt hat, legen bei vernünftiger Betrachtung nicht im Ansatz den Schluss auf das reklamierte kollusive Handeln bei Vertragsabschluss nahe.
c) Die Klägerin muss sich das interne Genehmigungserfordernis nicht entgegen halten lassen. Nach § 54 Abs. 3 HGB braucht ein Dritter vertragliche Beschränkungen der Handlungsvollmacht nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen musste. Beides lässt sich nicht feststellen. Eine Kenntnis der Klägerin von dem Genehmigungserfordernis bei Abschluss des Liefer- und Servicevertrages behauptet die Beklagte selbst nicht. Sie hat auch nicht nachvollziehbar Umstände dargelegt und unter Beweis gestellt, die die Feststellung tragen könnten, der Klägerin sei der Genehmigungsvorbehalt für den Vorstand der Beklagten infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen.
2. Die in § 2 des Liefer- und Servicevertrages vereinbarte Alleinbezugsverpflichtung der Beklagten für mindestens acht Vertragsjahre ist nicht wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot des § 1 GWB nichtig. Mit Recht hat das Landgericht für den reklamierten Kartellverstoß gefordert, dass die Ausschließlichkeitsbindung der Beklagten den Markt zum Nachteil von Konkurrenten der Klägerin in erheblicher Weise abschotten müsste, und angenommen, dass die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte eine solche Marktwirkung nicht ansatzweise vorgetragen hat.
a) Vertikale Ausschließlichkeitsbindungen der in Rede stehenden Art bieten regelmäßig beiden Vertragsparteien Vorteile; der Lieferant erhält eine Absatzgarantie und der Abnehmer einen Marktzugang unter günstigen Bedingungen und mit einer Bezugsgarantie. Vor diesem Hintergrund fallen Ausschließlichkeitsbindungen nicht per se, sondern nur dann unter das Kartellverbot, wenn sie (gegebenenfalls in Verbindung mit anderen gleichartigen Bindungen) zu einer erheblichen Marktabschottung führen.
Vertikalverträge mit langfristigen Bezugsbindungen werden vom Kartellverbot erfasst, wenn sich aus der Gesamtheit aller auf dem relevanten Markt bestehenden gleichartigen Vereinbarungen und aus den übrigen wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumständen der fraglichen Verträge ergibt, dass diese in ihrer Gesamtheit geeignet sind, neuen Wettbewerbern den Zugang zu diesem Markt zu verschließen. Ist dies nicht der Fall, können die einzelnen Verträge, aus denen das Bündel der Vereinbarungen besteht, den Wettbewerb nicht im Sinne von § 1 GWB beschränken. Erweist sich hingegen, dass der Markt schwer zugänglich ist, so fallen die Verträge derjenigen Lieferanten, die nicht nur unerheblich zur Marktabschottung beitragen, unter das Kartellverbot (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2679, 2684 – Gaslieferverträge m.w.N.).
Einen Maßstab dafür, wann ein über mehrere Jahre laufender Austauschvertrag unter § 1 GWB fallen kann, lässt sich der Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikalverträge (nachfolgend: Vertikal-GVO) entnehmen. Sie geht - ohne dass es dabei auf ein Bündel gleichartiger Verträge ankommt - davon aus, dass einzelne Austauschverträge von Lieferanten, die lediglich über einen Marktanteil von bis zu 30% verfügen und daher erheblichem Wettbewerb ausgesetzt sind, in den Anwendungsbereich des § 1 GWB fallen und nicht generell nach § 2 GWB freigestellt sind, wenn durch sie mehr als 80% des Gesamtbedarfs des jeweiligen Abnehmers gedeckt werden und die Laufzeit fünf Jahre übersteigt (Art. 3 und 5 i.V. mit Art. 1 lit. b Vertikal-GVO). Ob langfristige Bezugsverträge eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken, kann danach nicht ohne Blick auf die Laufzeit der Verträge und den Grad der Bedarfsdeckung beurteilt werden. Die mit dem Abschluss des Austauschvertrages einhergehende Ausschlusswirkung ist umso größer, je länger der Vertrag läuft und je größer der Anteil des Bedarfs ist, der durch den Vertrag erfasst wird. Verträge über die Deckung des Gesamtbedarfs der Abnehmer sind kartellrechtlich unbedenklich, wenn sie wegen ihrer kurzen Laufzeit den Wettbewerb nicht zum Erliegen bringen; ebenso sind langfristige Verträge unbedenklich, die wegen des geringen Anteils an der Bedarfsdeckung ausreichende Liefermengen für Wettbewerber belassen. Dementsprechend hat das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften einem Vertrag, mit dem der gesamte oder nahezu der gesamte Bedarf eines Abnehmers gedeckt wird, eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung zugeschrieben, wenn bei einer Vertragsdauer von zwei Jahren der Bindungsgrad zusammen mit gleichartigen Bindungen anderer Lieferanten 30% beträgt und erhebliche zusätzliche Marktzutrittsschranken bestehen (vgl. EuG, EuZW 1996, 49 Tz. 102 bis 119 - Langnese-Iglo; EuGH, EuZW 1998, 754 Tz. 32 bis 41 - Langnese-Iglo; zu Allem auch BGH, WuW/E DE-R 2679, 2684 f. – Gaslieferverträge; Senat, Urt. v. 3.5.2017, VI – U(Kart) 5/16).
Ob eine Bezugsbindung zu einer erheblichen marktabschottenden Wirkung führt und selbst in erheblichem Maß zu der Abschottungswirkung beiträgt, ist in aller Regel anhand einer näheren Analyse der Marktsituation unter Berücksichtigung der relativen Marktstellung des Lieferanten, des Händlers und der Wettbewerber, der Bindungsdauer, des Umfangs der Vereinbarung, einer etwaigen Gesamtmarktabdeckung, existierender Marktzutrittsschranken, der Marktreife und des Zusammenwirkens mit anderen wettbewerbsbeschränkenden Abreden im Vertrag zu beurteilen (Senat, Urt. v. 3.5.2017, VI – U(Kart) 5/16); Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2/GWB, Teil I, § 1 GWB Rn. 346 m.w.N.).
b) Das Vorbringen der Beklagten zum Kartellrechtseinwand ist auf erste Sicht unzureichend. Es fehlt bereits ein substantiierter, nachvollziehbarer und mithin einer Erwiderung durch die Klägerin sowie einer Beweiserhebung zugänglicher Sachvortrag zur sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung. Deshalb kann nicht festgestellt werden, welche Sanitär- und Hygieneartikel gegenständlich überhaupt zum relevanten Markt gehören und mit welchen Anbietern die Klägerin beim Absatz ihrer Produkte in räumlicher Hinsicht (landesweit, bundesweit, europaweit) konkurriert. Nachvollziehbarer Sachvortrag fehlt ferner zur Marktstellung der Klägerin als Anbieterin und der Beklagten als Abnehmer von Sanitär- und Hygieneartikeln. Die Klägerin hat dazu geltend gemacht, dass sie selbst weniger als 50 Häuser exklusiv mit bestimmten Hygieneartikeln beliefert und es in Deutschland insgesamt rund 15.000 Alten- und Pflegeheime gibt. Sie hat ferner behauptet, dass im Pflege- und Hygienebereich auf dem deutschen Markt etwa 200 Anbieter tätig sind und sie selbst zu den kleinen Anbietern mit einem Marktanteil von ca. 1 % gehört. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten. Legt man die Angaben der Klägerin zugrunde, liegt es fern anzunehmen, die der Beklagten auferlegte Bezugsbindung schotte den Angebotsmarkt, auf dem die Klägerin die Vertragswaren vertreibt, zu Lasten konkurrierender Artikelanbieter in erheblicher Weise ab. Vorbringen fehlt ebenso zur Struktur des relevanten Marktes im Übrigen. Dazu gehört beispielsweise die Frage, ob (tatsächliche oder rechtliche) Marktzutrittsschranken bestehen oder der Markt für Anbieter problemlos zugänglich ist. Für die kartellrechtliche Beurteilung ist ferner erheblich, ob Anbieter benachbarter Produkte ihr Warenangebot in kurzer Zeit und mit einem vertretbaren finanziellen Aufwand auf die zum Markt zählenden Sanitär- und Hygieneartikel umstellen können (Angebotsumstellungsflexibilität). Auch dazu fehlt Vorbringen der Beklagten. Die Behauptung der Klägerin, eine langfristige Bezugsbindung von Alten- und Pflegeeinrichtungen sei marktüblich, verhilft dem Kartellrechtseinwand der Beklagten nicht zum Erfolg. Abgesehen davon, dass es für die Beurteilung der kartellrechtlichen Lage im Ausgangspunkt auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses und nicht auf die gegenwärtige Marktsituation ankommt, ist der Sachvortrag viel zu vage, als dass sich aus ihm eine erhebliche marktabschottende Wirkung der streitbefangenen Bezugsbindung ableiten ließe. Die Klägerin hat schon nicht dargelegt, welche Bindungsdauer sie als „langfristig“ betrachtet und welcher Prozentsatz sich hinter der Formulierung „marktüblich“ verbirgt. Ihr Sachvortrag enthält überdies weder eine belastbare Aussage über die kartellrechtlich zutreffend gezogenen Grenzen des (sachlich und räumlich) relevanten Marktes noch nachvollziehbare Angaben zu der Marktstellung der Klägerin und ihrer Wettbewerber auf dem richtig abgegrenzten Markt. Zu alledem ist auch dem Vorbringen der Beklagten substantiiert nichts zu entnehmen. Die Beklagte stellt vielmehr in Abrede, dass eine langfristige Vertragsbindung von Altenheimen und Pflegeeinrichtungen marktüblich ist.
3. Die der Beklagten für die Dauer von mindestens acht Jahren auferlegte Alleinbezugsverpflichtung ist ebenso wenig nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
a) Allerdings handelt es sich – entgegen der Annahme des Landgerichts – bei der betreffenden Vertragsbestimmung in den §§ 2 und 7 des Liefer- und Servicevertrages um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegt.
Zwischen den Prozessparteien steht außer Streit, dass es sich bei dem Liefer- und Servicevertrag im Ausgangspunkt um von der Klägerin verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt, nämlich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die die Klägerin der Beklagten bei Vertragsschluss gestellt hat. Uneinigkeit besteht lediglich bei der Frage, ob die Laufzeitklausel in § 7 des Vertrages „individuell“ ausgehandelt (so die Klägerin) oder wie der übrige Vertragsinhalt einseitig vorgegeben (so die Beklagte) worden ist. Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass die Klägerin bei den Vertragsverhandlungen auch die Vereinbarung zur achtjährigen Vertragslaufzeit als eine Allgemeine Geschäftsbedingung gestellt hat.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender die in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Bestimmungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (BGH, NJW 2014, 1725 m.w.N.). Ist – wie hier – ein gedruckter Text der einen Vertragspartei (= Klägerin) verwendet worden, ist zudem prima facie eine Allgemeine Geschäftsbedingung anzunehmen. Diese Vermutung bezieht sich auf alle vorformulierten Klauseln, vorliegend also auch auf § 7 des Vertrages (BGH, NJW 2009, 3717 m.w.N.). Auch bei Verträgen zwischen Unternehmen besteht keine Vermutung für eine Individualvereinbarung (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 74 Aufl., § 305 Rn. 23).
bb) Vor diesem Hintergrund obliegt es der Klägerin, nachvollziehbar vorzutragen und nachzuweisen, dass die Vereinbarung über die achtjährige feste Vertragslaufzeit im Sinne der vorstehend wiedergegebenen Rechtsprechung individualvertraglich ausgehandelt worden ist. Der Prozessvortrag der Klägerin wird dem nicht gerecht.
Auch nach der prozessleitenden Verfügung vom 9. März 2017 beschränkt sich die Klägerin auf die Behauptung, die Vertragslaufzeit sei mit der Beklagten individuell ausgehandelt worden. Dieser Sachvortrag ist unsubstantiiert und folglich prozessual unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 ZPO). Denn er lässt nicht erkennen, welche tatsächliche Verhandlungssituation sich hinter dem Begriff „individuell ausgehandelt“ verbergen soll. Dementsprechend gibt das Vorbringen der Klägerin keinen Aufschluss darüber, ob in den Vertragsgesprächen für die Beklagte Raum für ein wirkliches Aushandeln bestand und die Vertragslaufzeit deutlich und ernsthaft zur freien Disposition der Beklagten stand oder ob die Beklagte zum Beispiel nur zwischen verschiedenen Laufzeitvarianten der Klägerin wählen konnte (vgl. zu letzterem: Grüneberg in Palandt, BGB, 76. Aufl., § 305 Rn. 8, 11, 19). Dass – wie die Klägerin behauptet – die achtjährige Laufzeit des Vertrages insbesondere im Hinblick auf die kostenlose Zurverfügungstellung von insgesamt 14 Dosiergeräten an die Beklagte vereinbart worden ist, beschreibt lediglich das Motiv für die in Rede stehende Vertragsklausel, lässt aber keine hinreichenden Rückschlüsse auf die damalige Verhandlungssituation zu.
Die Klägerin hat ihren Sachvortrag überdies nicht in geeigneter Weise unter Beweis gestellt. Ihr Beweisantritt auf Vernehmung des eigenen Geschäftsführers als Partei ist ungeeignet, weil die Beklagte dieser Beweiserhebung nicht zugestimmt hat (§ 447 ZPO) und die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung der Klägerin von Amts wegen (§ 448 ZPO) nicht vorliegen, weil nicht bereits einiger Beweis für die behauptete Individualabrede geführt ist.
b) Die Alleinbezugsverpflichtung der Beklagten hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand.
aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine Klausel ist unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn der Verwender die Vertragsgestaltung einseitig für sich in Anspruch nimmt und eigene Interessen missbräuchlich auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Ob eine die Laufzeit eines Vertrages betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen, sondern es ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten (BGH, NJW 2012, 1431 m.w.N.).
Wer sich auf die Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB beruft, trägt dafür die Beweislast (BGH, NJW 1996, 388). Soweit erforderlich, hat der Verwender (z.B. bei Laufzeitregelungen) die sein Angebot bestimmenden Daten und ihre Marktkonformität darzulegen. Der Verwendungsgegner hat nachzuweisen, dass das Angebot des Verwenders untypisch und unangemessen ist (BGH, NJW 2003, 1313). Im Streitfall hat dementsprechend die Beklagte vorzutragen und zu beweisen, dass die beiderseitigen Vertragsrechte und Vertragspflichten derart außer Verhältnis stehen, dass sie gegen die Klägerin den Vorwurf der unangemessenen Benachteiligung rechtfertigen; der Klägerin obliegt in diesem Kontext nur eine sekundäre Darlegungslast für solche tatsächlichen Umstände, die aus ihrem Kenntnis- und Unternehmensbereich stammen. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 9. März 2017 ist beiden Parteien Gelegenheit gegeben worden, ihren Sachvortrag zum Wert der Serviceleistungen, des Hygienekonzepts und der Dosiergeräte zu ergänzen.
bb) Im Streitfall lässt sich eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten nicht feststellen. Der achtjährigen Alleinbezugsverpflichtung der Beklagten stehen nämlich zahlreiche werthaltige Gegenleistungen der Klägerin gegenüber, ohne dass die Beklagte substantiiert ein Missverhältnis der beiderseitigen Vertragspflichten zu ihrem Nachteil dargelegt hat.
(1) Bereits die während der achtjährigen festen Vertragslaufzeit bestehende Alleinbezugsverpflichtung der Beklagten begünstigt nicht einseitig nur die Klägerin. Wie bei den Ausführungen zum Kartellrechtseinwand dargelegt, bieten vertikale Ausschließlichkeitsbindungen der in Rede stehenden Art regelmäßig beiden Vertragsparteien Vorteile. Das gilt auch vorliegend. Die Klägerin als Lieferantin erhält eine Absatzgarantie, die Beklagte als Abnehmerin der Vertragsware einen Marktzugang unter günstigen Bedingungen und mit einer Bezugsgarantie. Zwar gewährt der Liefer- und Servicevertrag der Parteien der Beklagten keine langjährige Preisgarantie, weil die Klägerin die Vertragsprodukte zu ihren jeweiligen Listenpreisen verkauft und nach § 3 das Recht besitzt, ihre Preise einmal jährlich anzupassen. Das Vertragsverhältnis verschafft der Beklagten aber für die Dauer der gesamten Vertragslaufzeit eine sichere Bezugsquelle zu marktüblichen Preisen und Konditionen, die jährlich den aktuellen Marktverhältnissen angepasst werden. Der pauschal erhobene Vorwurf der Beklagten, die Klägerin berechne nicht marktübliche Preise, ist substanzlos und hat bei der rechtlichen Beurteilung deshalb außer Betracht zu bleiben (§ 138 Abs. 1 ZPO).
(2) Die Beklagte erhält nach § 6 des Vertrages für die gesamte Vertragslaufzeit darüber hinaus insgesamt 14 Dosiergeräte zur kostenlosen Nutzung überlassen. Die Geräte werden im N.-Haus benötigt und haben einen Anschaffungswert von 36.300 Euro. Das hat die Klägerin vorgetragen und im Einzelnen aufgeschlüsselt. Das bloß pauschale Bestreiten dieser Wertangabe durch die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte ist prozessual unzureichend (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) und hat folglich bei der Entscheidungsfindung außer Betracht zu bleiben.
Unentgeltlich erfolgt zudem die Installation der Dosiergeräte durch die Klägerin.
(3) In § 4 des Vertrages hat die Klägerin der Beklagten ferner zahlreiche kostenlose Serviceleistungen zugesagt, nämlich
- die Bereitstellung des D. Hygienekonzepts einschließlich CD ROM als Arbeitshilfe und Nachschlagewerk,
- eine jährlich durchzuführende Hygienevisite einschließlich Dokumentation für die hygienerelevanten Bereiche (Wohn- und Pflegebereich, Wäscherei, Küche),
- jährliche Hygieneaudits mit Auditbericht und Auswertung,
- zwei standardisierte Personalschulungen pro Jahr, wobei die Auswahl des Fachbereichs und der Themenbausteine nach Absprache mit der Beklagten erfolgt,
- das Erstellen und die Übergabe von Teilnehmer-Zertifikaten,
- das Erstellen von individuell abgestimmten Desinfektions- und Reinigungsplänen,
- das Erstellen von individuell abgestimmten Hautschutzplänen,
- das Erstellen von Desinfektions- und Hygieneplänen zum Umgang mit infektiösen Krankheiten,
- das Erstellen von abgestimmten Waschanleitungen,
- einen Dosiergerätecheck durch den Hygiene- und Objektmanager, wobei das Überprüfungsintervall nach Absprache mit der Beklagten festgelegt wird,
- die Empfehlung und Beratung von Produkten, Verfahren und Systemen der Klägerin,
- die Einweisung in Produkte, Geräte und Verfahren der Klägerin,
- die Aushändigung von Sicherheitsdatenblättern, Produktinformationen und Betriebsanweisungen.
Die Beklagte hat nicht ansatzweise dargelegt, dass diese Leistungen für sie keinen oder einen lediglich unbedeutenden Nutzen besitzen. Während die Klägerin zu zahlreichen vorgenannten Positionen den mit der jeweiligen Leistung verbundenen (erheblichen) Personal- und Zeitaufwand im Einzelnen vorträgt, begnügt sich die Beklagte mit der pauschalen Behauptung, die Klägerin habe während des Bestehens des Vertrages keine nennenswerten, wirtschaftlich werthaltigen Serviceleistungen im Sinne von Audits und Schulungen erbracht. Ein solcher Sachvortrag ist ganz offensichtlich unzureichend und infolge dessen prozessual unbeachtlich, weil er nicht im Ansatz erkennen lässt, aus welchen Gründen welche Serviceleistung für den Betrieb des N.-Hauses bedeutungs- oder wertlos sein soll. Der Sachvortrag zu den Personalschulungen ist überdies widersprüchlich und auch aus diesem Grunde prozessual unbeachtlich, weil die Beklagte mit Schriftsatz vom 10. Mai 2017 (dort Seite 4 und 5) in Abrede stellt, dass Personalschulungen durch die Klägerin stattgefunden haben, ohne den Widerspruch zu ihrem vorausgegangen Sachvortrag, mit dem Schulungsleistungen der Klägerin eingeräumt worden waren, aufzulösen.
Unzureichend ist ebenso die pauschale Behauptung der Beklagten, das Hygienekonzept der Klägerin sei für ihr Unternehmen ohne jeden wirtschaftlichen Wert. Zwar verweist die Beklagte mit Recht darauf, dass das D.-Hygienekonzept das speziell auf das N.-Haus zugeschnittene Hygienekonzept nicht entbehrlich macht. Dementsprechend weist § 5 Nr. 2 des Vertrages ausdrücklich darauf hin, dass jenes Hygienekonzept der Klägerin nur als Nachschlagewerk und Leitfaden dient und den individuellen Hygieneplan der Einrichtung nicht ersetzt. Daraus folgt aber keineswegs die Nutz- und Wertlosigkeit des klägerischen Hygienekonzepts. Die Klägerin hat vorgetragen, ihr Hygienehandbuch über einen Zeitraum von zwei Jahren entwickelt und erstellt sowie den sich ändernden Rahmenbedingungen und gesetzlichen Vorgaben angepasst zu haben, so dass es erhebliches Erfahrungswissen beinhalte. Auch wenn die Beklagte die Entstehungsgeschichte des D.-Hygienekonzepts zulässigerweise mit Nichtwissen bestreitet (§ 138 Abs. 4 ZPO), hätte es eines detaillierten Sachvortrags der Beklagten bedurft, welcher konkrete Inhalt des D.-Hygienekonzepts aus welchen Gründen für den Betrieb des N.-Hauses bedeutungslos sein soll. Daran fehlt es.
(4) In welchem Umfang die Beklagte die vertraglich versprochenen Service- und Schulungsleistungen der Klägerin tatsächlich in Anspruch genommen hat, spielt für die Angemessenheit der Alleinbezugsverpflichtung keine Rolle. Es versteht sich von selbst, dass die Beklagte rechtlich keinen Vorteil daraus herleiten kann, dass sie vertragsbrüchig geworden ist und bereits im Februar 2012 die Durchführung des Liefer- und Servicevertrages abgelehnt hat. Maßgeblich für die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist alleine, dass die Klägerin die in den §§ 4 bis 6 des Vertrages ausgeführten Leistungen über den gesamten Vertragszeitraum angeboten und die Beklagte nicht nachvollziehbar dargelegt hat, dass diese Leistungen für den Betrieb des N.-Hauses (vollständig oder nahezu) wertlos waren, so dass ihre langjährige Bezugsbindung eine unangemessene Benachteiligung darstellt.
4. Die Beklagte hat den Liefer- und Servicevertrag mit der Klägerin nicht unter dem 16. Oktober 2013 wirksam fristlos gekündigt. Es fehlt ein wichtiger Grund zur sofortigen Vertragskündigung. Dabei kann auf sich beruhen, ob der dazu behauptete Vorgang überhaupt die Annahme eines schwerwiegenden Fehlverhaltens rechtfertigt. Die Beklagte behauptet, der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe ihrem eigenen Anwalt im Rahmen des Vorprozesses unzutreffender Weise mitgeteilt, keine Berufung gegen die teilweise Klageabweisung einlegen zu werden, tatsächlich aber Rechtsmittel eingelegt. Das Vertrauensverhältnis der Vertragsparteien zueinander könnte durch diesen Vorfall nur dann erschüttert – und folglich eine fristlose Kündigung des Vertrages gerechtfertigt – gewesen sein, wenn die Klägerin die Erklärung ihres Anwalts veranlasst oder geduldet hätte. Dafür ist indes nichts ersichtlich.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Der Senat hat den Streitfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 241 Abs. 1 BGB
§§ 54 Abs. 1, 1 Abs. 2 HGB
§§ 2 und 7 des Liefer- und Servicevertrages um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 1 GWB
§ 242 BGB
§ 54 HGB
§ 2 GWB
§ 447 ZPO
§ 448 ZPO
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 54 Abs. 1 HGB
§ 54 Abs. 1 1. Alt. HGB
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 54 Abs. 3 HGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 1 lit. b Vertikal-GVO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 95, 155
NJW 2014, 1725
NJW 2009, 3717
NJW 2012, 1431
NJW 1996, 388
NJW 2003, 1313