Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-11-26, Aktenzeichen 11 B 129/19
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2019:1126.11B129.19.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist irakischer Staatsangehöriger kurdischer Volkszugehörigkeit, dem im April 2013 durch die Landeshauptstadt xxx eine Niederlassungserlaubnis erteilt wurde. Der Antragsteller hielt sich wiederholt im Irak auf.
Mit Bescheid der zwischenzeitlich zuständigen Antragsgegnerin vom 11.07.2019 wurde die Frist zur Ausreise aus dem Bundesgebiet auf einen Zeitraum von 30 Tagen festgesetzt. Dem Antragsteller wurde die Abschiebung in den Irak angedroht. Für den Fall der Abschiebung wurde das Einreise- und Aufenthaltsverbot auf einen Zeitraum von einem Jahr befristet. Zur Begründung hieß es u.a., der Antragsteller habe sich mehrfach im Irak aufgehalten. Im Zeitraum vom 23.04.2013 bis 22.12.2013 sei die gesetzliche Frist von 6 Monaten gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG überschritten worden. Damit sei die ihm erteilte Niederlassungserlaubnis kraft Gesetzes erloschen. Die Frist von 30 Tagen zur Ausreise sei unter Berücksichtigung seiner persönlichen Interessen angemessen.
Der Antragsteller legte am 24.07.2019 Widerspruch ein.
Der Antragsteller hat am 14.08.2019 einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt, zu dessen Begründung er u.a. vorträgt, er habe 2013 eine Niederlassungserlaubnis erhalten. Am 27.03.2013 sei er in den Irak gereist und sei dort bis zum 22.12.2013 geblieben. Zutreffend sei, dass er sich über 6 Monate im Irak aufgehalten habe und dies grundsätzlich automatisch das Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis zur Folge habe. Vorliegend sei aber zu berücksichtigen, dass er gehindert gewesen sei, rechtzeitig zurückzukehren. Er sei in den Irak gereist, um seine zukünftige Ehefrau abzuholen. Nachdem er seine Ehefrau geheiratet habe, seien sie in seinem Heimatort xxx geblieben. In der Zeit danach habe es erhebliche Bedrohungen durch den IS gegeben. Dies habe dazu geführt, dass ca. 3 Monate nach der Einreise die einzig mögliche Zufahrtsstraße nach Bagdad vollkommen verschlossen gewesen sei und er und seine Ehefrau dort festgesessen hätten. Er habe seine inzwischen schwangere Ehefrau nicht allein zurücklassen wollen. Letztlich sei seine Tochter am 19.01.2014 in xxx geboren worden. Eine Woche vorher sei er über xxx nach Deutschland gereist, da er mit der geplanten Ankunft seiner Schwiegereltern bei seiner Ehefrau Sicherheit für diese gesehen habe. Er habe auch dringend zurückreisen müssen, da sein Arbeitgeber ihm anfänglich nur einen Monat Urlaub gewährt habe. Auch hieraus lasse sich ersehen, dass er selbstverständlich vorgesehen habe, so schnell wie möglich nach Deutschland zurückzukehren, sodass er keineswegs die Absicht gehabt habe, dauerhaft im Irak zu bleiben. Er habe sich in einer erheblichen Notsituation befunden. Seine schiitische Ehefrau habe er in dem kurdisch/sunnitischen Gebiet nicht allein lassen können. Eine Reise seiner Ehefrau nach Bagdad alleine wäre nicht möglich gewesen, sodass er habe warten müssen, bis die Schwiegereltern eine Lösung gefunden hatten. Vor diesem Hintergrund sei die Rechtsfolge des Verlustes des Aufenthaltsrechts bei einem 20-jährigen Aufenthalt in Deutschland mit durchgängiger Arbeitstätigkeit als rechtswidrig anzusehen. Soweit die Antragsgegnerin darauf abstelle, er habe auch keine Duldung gehabt, sei dieses formal zutreffend, es werde aber nicht berücksichtigt, dass er vom Fortbestand der Niederlassungserlaubnis ausgegangen sei und demzufolge keinen Anlass gesehen habe, zum damaligen Zeitpunkt eine Duldung zu beantragen. Der Antragsteller legt ein Schriftstück vor, nach welchem er in der Zeit vom 15.07.2019 befristet bis zum 14.07.2020 bei der DB Services GmbH beschäftigt wird. Der Antragsteller legt zudem eine eidesstattliche Versicherung vor.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 11.07.2019 bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens bzw. eines nachfolgenden Klageverfahrens anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Zur Begründung trägt die Antragsgegnerin u.a. vor, es wäre gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG möglich gewesen, dass die Ausländerbehörde eine längere Frist als 6 Monate bestimme. Hierzu hätte der Antragsteller sich lediglich mit ihr in Verbindung setzen und dies beantragen müssen, wenn er feststelle, dass er die Frist von 6 Monaten voraussichtlich überschreiten werde. Während seiner Reise in den Irak habe der Antragsteller jedoch nicht versucht, mit ihr in Kontakt zu treten, seine Abwesenheit zu erklären und ggfs. eine längere Frist als 6 Monate zu beantragen. Der Akte sei zu entnehmen, dass der Antragsteller seit dem Jahr 2012 viele Reisen in den Irak unternommen habe, die stets mehrere Monate angedauert hätten. Es sei somit nicht davon auszugehen, dass die von ihm in den Irak unternommene Reise nicht von vornherein auf mehrere Monate ausgelegt gewesen sei.
Der Antragsteller erfülle nicht die Voraussetzungen des § 60d AufenthG, sodass ihm nicht bereits im Vorfeld eine Ermessensduldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG erteilt werden könne. Er müsste mindestens 12 Monate im Besitz einer Duldung gewesen sein. Der Antragsteller sei jedoch zu keinem Zeitpunkt im Besitz einer Duldung gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig, er ist jedoch nicht begründet.
Der Antrag ist statthaft als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Abschiebungsandrohung vom 11.07.2019 gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO. Denn die Abschiebungsandrohung nach § 59 AufenthG ist eine bundesrechtlich geregelte Vollzugsmaßnahme, deren Vollstreckung sich nach Landesrecht richtet, sodass Rechtsmittel hiergegen gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V. mit § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG keine aufschiebende Wirkung entfalten.
Die Entscheidung über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ergeht aufgrund einer Interessenabwägung. In diese Abwägung ist die Erfolgsaussicht des eingelegten Rechtsbehelfs dann maßgeblich einzustellen, wenn sie in der einen oder anderen Richtung offensichtlich ist. An der Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides besteht kein öffentliches Interesse. Ist der Bescheid hingegen offensichtlich rechtmäßig, ist ein Antrag auf Anordnung der kraft Gesetzes entfallenden Wirkung regelmäßig abzulehnen. Lässt sich nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen aber auch ausreichenden summarischen Prüfung weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, so ergeht die Entscheidung aufgrund einer weiteren Interessenabwägung, in der gegenüber zu stellen sind zum einen die Auswirkungen in Bezug auf das öffentliche Interesse in dem Fall, dass dem Antrag stattgegeben wird, der Rechtsbehelf im Hauptsacheverfahren aber erfolglos bleibt, und zum anderen die Auswirkungen auf den Betroffenen für den Fall, dass es zunächst bei der vorläufigen Vollziehung des Verwaltungsaktes bleibt, sein Rechtsschutzbegehren im Hauptsacheverfahren dann jedoch Erfolg hat.
Entscheidend ist, dass die Abschiebungsandrohung vom 11.07.2019 offensichtlich rechtmäßig ist. Die Abschiebungsandrohung beruht auf § 59 Abs. 1 AufenthG, wonach die Abschiebung unter Bestimmung einer angemessenen Frist für die freiwillige Ausreise anzudrohen ist.
Vorliegend ist der Antragsteller ausreisepflichtig, da er sich ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhält.
Die Niederlassungserlaubnis des Antragstellers ist gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erloschen. Nach dieser Norm erlischt der Aufenthaltstitel, wenn der Ausländer ausgereist und nicht innerhalb von sechs Monaten oder einer von der Ausländerbehörde bestimmten längeren Frist wieder eingereist ist. Der Antragsteller befand sich zumindest im Zeitraum vom 23.04.2013 bis 22.12.2013 und damit länger als sechs Monate im Irak. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Da es keine von der Ausländerbehörde bestimmte längere Frist gab, sind damit die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm erfüllt. Bei § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG gibt es kein subjektives Element. Es ist daher nicht von Bedeutung, warum der Antragsteller ausgereist und nicht innerhalb der Frist von 6 Monaten wiedereingereist ist. Die Überschreitung der Frist führt grundsätzlich immer zum Erlöschen des Aufenthaltstitels. Auf ein etwaiges Verschulden des Ausländers kommt es nicht an. Das Erlöschen tritt unmittelbar kraft Gesetzes ein, ohne dass dazu ein behördlicher Umsetzungsakt erforderlich wäre, insbesondere steht der Behörde kein Ermessen zu und es besteht keine Möglichkeit, Härten, die mit der Regelung verbunden sind, über den Grundsatz von Treu und Glauben zu mildern (vgl. Fehrenbacher, HTK-AuslR/§ 51 AufenthG/zu Abs. 1 Nr. 7, Stand: 04.07.2019, Rn. 11ff m.w.N.). Es kann hier offen bleiben, ob der Rechtsprechung zu folgen ist, nach welcher die Niederlassungserlaubnis dann nicht erlischt, wenn der Betroffene aufgrund höherer Gewalt keine Möglichkeit hatte, die Verlängerung der Wiedereinreisefrist zu beantragen (vgl. VG Bremen, Urteil vom 30.11.2005 – 4 K 1013/05 – InfAuslR 2006, 198; VG Oldenburg, Beschluss vom 19.11.2010 – 11 B 2917/10 – juris). Voraussetzung hierfür ist, dass der Ausländer objektiv gehindert war, fristgerecht einen Antrag auf Verlängerung seiner Wiedereinreisefrist zu stellen, im Einzelfall auch unter Beachtung größtmöglicher Sorgfalt keinerlei Möglichkeit bestand, die Fristversäumnis abzuwenden (vgl. Fehrenbacher, a.a.O., Rn. 46). Diese Voraussetzung ergibt sich aus dem Vortrag des Antragstellers nicht und ist auch ansonsten nicht ersichtlich. Die Niederlassungserlaubnis ist danach im Jahr 2013 erloschen. Über einen anderen Aufenthaltstitel verfügt der Antragsteller nicht.
Die dem Antragsteller zur Ausreise gesetzte Frist begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung kann der Antragsteller auch keinen Anspruch aus § 60d AufenthG auf Erteilung einer Beschäftigungsduldung herleiten. Dabei kann hier offen bleiben, ob der Antragsteller Ansprüche aus dieser Norm bereits vor deren Inkrafttreten zum 01.01.2020 herleiten kann, da die Tatbestandsvoraussetzung des § 60d Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, nach welcher der ausreisepflichtige Ausländer seit mindestens zwölf Monaten im Besitz einer Duldung ist, nicht erfüllt ist. Der Wortlaut der Norm setzt ausdrücklich den „Besitz einer Duldung“ voraus, sodass ein „geduldeter“ Aufenthalt aufgrund des Vorliegens materieller Duldungsgründe nicht ausreichend ist. Vorausgesetzt wird vielmehr, dass dem Antragsteller eine Duldung ausgestellt worden ist. Dies ist hier nicht der Fall.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 60d AufenthG
§ 59 AufenthG
§ 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 59 Abs. 1 AufenthG
§ 60d Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2006, 198
4 K 1013/05
11 B 2917/10