Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-20, Aktenzeichen 5 Sa 317/13
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2013:1120.5SA317.13.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 23. Januar 2013 – 3 Ca 3734/12 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht eine Entschädigung wegen einer von ihm angenommenen Diskriminierung wegen seines Alters geltend.
Die Beklagte ist eine überregional tätige Anwaltssozietät. Sie stellte im Oktober 2011 auf ihrer Homepage eine Stellenanzeige ein, in der es wörtlich heißt:
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Nach einer Statistik des Landesjustizprüfungsamtes in Nordrhein-Westfalen bestanden im Jahre 2011 25,39 % der Kandidaten die zweite juristische Staatsprüfung mit der Note ausreichend und etwas mehr als 50 % mit der Note befriedigend oder besser; 24 % bestanden die Prüfung nicht.
Der im Jahre 1973 geborene Kläger legte das erste juristische Staatsexamen mit der Note befriedigend (6,58 Punkte) und das zweite juristische Staatsexamen mit der Note ausreichend (5,60 Punkte) ab. Er erwarb in Südafrika den Studienabschluss LL.M. Er ist seit mehreren Jahren als Rechtsanwalt tätig und Fachanwalt für Arbeitsrecht.
Der Kläger bewarb sich mit email vom 25. Oktober 2011 auf die ausgeschriebene Stelle. Der Bewerbung fügte er 16 Bilddateien im jpg-Format bei. Wegen des Inhalts des Bewerbungsschreibens wird auf Bl. 16 d.A. Bezug genommen.
Die Beklagte lehnte die Bewerbung mit Schreiben 16. Dezember 2011 ab. Der Kläger verlangte mit Schreiben vom 13. Februar 2012 Entschädigung und Schadenersatz wegen Altersdiskriminierung. Die Beklagte wies die geltend gemachten Ansprüche unter dem 28. Februar 2012 zurück. Mit der am 10. Mai 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger seine Ansprüche weiterverfolgt.
Die Staatsanwaltschaft hat am 27. November 2012 die Kanzlei- und Wohnungsräume des Klägers und die Wohnung seines Bruders durchsucht. Sie hat dabei 154 Bewerbungen des Klägers und 886 seines Bruders S , den der Kläger in mehreren AGG-Verfahren vertreten hat, aufgefunden. Sie hat weiterhin festgestellt, dass der Kläger über mehrere Rechtsschutzversicherungen verfügt. Auf seinem PC ist ein Ordner mit dem Namen „AGG-Textbausteine“ gespeichert.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei wegen seines Alters diskriminiert worden. Das Abstellen auf das Kriterium „null bis zwei Jahre Berufserfahrung“ stelle eine unmittelbare, jedenfalls aber eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters dar. Er sei darüber hinaus wegen seiner ethnischen Herkunft benachteiligt worden. Dies ergebe sich daraus, dass die Beklagte nach ihrer Auskunft einen Halbmexikaner und einen Halbitaliener eingestellt habe, weil diese über muttersprachliche Kenntnisse der spanischen bzw. italienischen Sprache verfügten. Die notwendige Kausalität sei gegeben. Die gesetzlich begründete Vermutung habe die Beklagte nicht widerlegt. Die Diskriminierung sei nicht gerechtfertigt. Zu berücksichtigen sei, dass sich der Arbeitgeber nur auf diejenigen Tatsachen berufen dürfe, die er zuvor im Auswahlverfahren nach außen habe ersichtlich werden lassen. Zudem könne sich die Beklagte nicht auf privatautonom bestimmte Rechtfertigungsgründe berufen. Sie könne daher nicht geltend machen, sie habe ihre Personalkosten begrenzen wollen. Die Beklagte erhebe zu Unrecht den Einwand des Rechtsmissbrauchs. Er habe sich ernsthaft auf die Stelle beworben. Er habe 2011 sein Hauptmandat verloren und mit seiner Anwaltskanzlei zuletzt Verluste gemacht. Er habe Arbeitslosengeld I bezogen und zwei Bewerbungstrainings durchgeführt, um seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt zu verbessern.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche materielle Schäden zu ersetzen, die ihm durch die nicht erfolgte Anstellung vom 16.12.2011 bei der Beklagten als Rechtsanwalt für Arbeitsrecht in K entstanden sind oder künftig entstehen werden;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung in Geld zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch einen Betrag von 24.000,00 € nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.03.2013.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, der Kläger sei nicht wegen eines der im AGG genannten Merkmale benachteiligt worden. Er sei nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden, weil er nicht über die notwendige Qualifikation verfüge, wie seine Examensnoten zeigten. Das Abstellen auf Berufserfahrung sei nicht diskriminierend. Erste einschlägige Berufserfahrungen könnten auch im höheren Lebensalter gesammelt werden. Dies zeige sich auch daran, dass sie eine von zwei Stellen mit einem 35jährigen Bewerber besetzt habe. Beide ausgewählte Bewerber hätten bessere Examensnoten (befriedigend) als der Kläger. Für sie habe gesprochen, dass sie über muttersprachliche Fremdsprachenkenntnisse verfügten. Der eine Mitarbeiter sei Halbitaliener, der andere Halbmexikaner. Eine möglicherweise gegebene Diskriminierung sei jedenfalls gerechtfertigt, weil sie legitime Ziele verfolgt habe. Sie habe Mitarbeiter mit nur geringer Berufserfahrung gesucht, weil sie die Personalkosten habe begrenzen wollen. Sie wende auf angestellte Rechtsanwälte ein einheitliches Vergütungssystem an, welches sich nach den Jahren der Berufserfahrung bemesse. Das Gehalt steige einheitlich um einen bestimmten Betrag nach jeweils einem Jahr der Berufserfahrung an. Dabei stelle sie nicht darauf ab, ob die Berufserfahrung innerhalb oder außerhalb ihrer Kanzlei erworben worden sei. Sie habe zudem das weitere Ziel verfolgt, jungen Kollegen den Berufseinstieg zu erleichtern. Ein Entschädigungsanspruch des Klägers bestehe auch deswegen nicht, weil er rechtsmissbräuchlich handele. Er habe sich nicht ernsthaft auf die Stelle beworben. Dies zeige sich an mehreren Indizien. So lasse die äußere Form der Bewerbung erkennen, dass es ihm nicht darum gegangen sei, in ihrer Kanzlei zu arbeiten. Neben der äußeren Form der Bewerbung falle auf, dass sie außer einem Einleitungssatz keinen Bezug zu ihrer Kanzlei habe. In den von ihm geführten Klagen verwende er Textbausteine. Auf die Ablehnung seiner Bewerbung habe er sofort mit einem Geltendmachungsschreiben reagiert. Er habe sich mehrfach verunglimpfend über Großkanzleien geäußert.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 23. Januar 2013 abgewiesen. Gegen das ihm am 3. April 2013 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger am 24. April 2013 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 3. Juli 2013 am 3. Juni 2013 begründet.
Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, er sei wegen seines Alters und seiner ethnischen Herkunft benachteiligt worden. Auf einen Rechtfertigungsgrund könne sich die Beklagte nicht berufen. Eine Diskriminierung könne niemals mit wirtschaftlichen Erwägungen gerechtfertigt werden. Er handele keinesfalls rechtsmissbräuchlich. Dies sei nicht daraus abzuleiten, dass er Textbausteine verwende. Auch die Beklagte und alle Gerichte in Deutschland verwendeten Textbausteine. Der Umstand, dass er sich häufig beworben habe, zeige, dass er ernsthaft nach einer Stelle gesucht habe. Dies zeige sich auch daran, dass er inzwischen eine neue Stelle gefunden habe. Er habe sich auf zahlreiche Stellenausschreibungen auch ohne diskriminierenden Inhalt beworben und mehrfach Vorstellungsgespräche geführt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 23. Januar 2012 – 3 Ca 3734/12 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung in Geld zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch den Betrag von EUR 12.000,00 nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.03.2012.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor, der Kläger habe mit seinem Bruder kollusiv zusammengearbeitet, um AGG-Entschädigungen rechtsmissbräuchlich geltend zu machen. Er habe seinen Bruder in zahlreichen Entschädigungsfällen anwaltlich vertreten. Die in der Ermittlungsakte aufgeführte Korrespondenz mit seinem Bruder zeige, dass sie gezielt nach Stellenausschreibungen mit möglicherweise diskriminierendem Inhalt gesucht hätten. Darüber hinaus habe der Kläger seine eigenen Rechtsstreitigkeiten auf verschiedene Rechtsschutzversicherungen verteilt. Er habe bewusst unrichtig zu seinem Einkommen als selbständiger Rechtsanwalt vorgetragen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.
II. Das Rechtsmittel ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht kein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG zu. Er ist bereits nicht wegen seines Alters oder seiner ethnischen Herkunft benachteiligt worden, weil er für die ausgeschriebene Stelle wegen seines unterdurchschnittlichen zweiten Staatsexamens nicht geeignet ist. Anders als öffentliche Arbeitgeber ist die Beklagte zwar nicht verpflichtet, eine Bestenauslese vorzunehmen. Ihr war es jedoch nicht verwehrt, bestimmte Mindestanforderungen an die Examensnoten der Bewerber zu stellen. Selbst wenn dies anders zu betrachten wäre, ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Wenn der Kläger als objektiv geeignet anzusehen wäre, läge zwar eine nicht gerechtfertigte mittelbare Altersdiskriminierung (dagegen nicht: eine Benachteiligung wegen seiner ethnischen Herkunft) vor. Gleichwohl stünde ihm auch dann der geltend gemachte Anspruch nicht zu, weil die Geltendmachung des Anspruchs durch den Kläger jedenfalls rechtsmissbräuchlich ist. Aufgrund mehrerer Indizien steht fest, dass er sich nur bei der Beklagten beworben hat, um Entschädigungsansprüche zu erlangen.
1. Der Kläger ist bereits nicht wegen seines Alters oder seiner ethnischen Herkunft benachteiligt worden, weil er für die ausgeschriebene Stelle wegen seines unterdurchschnittlichen zweiten Staatsexamens nicht geeignet ist.
a) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn ein Beschäftigter wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes - zu denen auch das Alter zählt - eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters ist gegeben, wenn die Beschäftigungsbedingungen unter Bezug auf ein bestimmtes Lebensalter oder ein Kriterium, das untrennbar mit dem Lebensalter verbunden ist, unterschiedlich ausgestaltet werden (BAG 12. Dezember 2012 – 10 AZR 718/11 – NZA 2013, 577).
Eine mittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 2 AGG vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.
Für eine innerbetriebliche Stellenausschreibung hat der 1. Senat des Bundesarbeitsgerichts angenommen, die Beschränkung des Bewerberkreises auf Arbeitnehmer im ersten Berufs-/Tätigkeitsjahr stelle eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters dar (BAG 18. September 2009 – 1 ABR 47/08 – BAGE 131, 342).
Dagegen hat der 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts bei einer Stellenausschreibung, bei der ein Arbeitgeber für ein Traineeprogramm "Hochschulabsolventen/Young Professionells" gesucht und die Ausschreibung ausdrücklich an "Berufsanfänger" gerichtet hatte, den Tatbestand einer unmittelbaren Benachteiligung geprüft (BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – NZA 2013, 498).
Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung liegt vor, wenn der Bewerber nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab in einem Bewerbungsverfahren ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt bereits in der Versagung einer Chance (st. Rspr., vgl. BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – NZA 2013, 498; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - EzA § 15 AGG Nr. 16).
Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Bewerber objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Bewerber, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen. Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG (BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – NZA 2013, 498; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - EzA § 15 AGG Nr. 16).
Auch eine mittelbare Diskriminierung setzt voraus, dass der Bewerber für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet war. Dem steht nicht entgegen, dass das Kriterium der „vergleichbaren Situation“ ausdrücklich nur in § 3 Abs.1 AGG, nicht aber in § 3 Abs. 2 AGG in den Gesetzestext aufgenommen worden ist. Nach Auffassung der Kammer ist dieses Erfordernis für die mittelbare Diskriminierung dem Tatbestandsmerkmal „in besonderer Weise benachteiligen können“ zu entnehmen. Der Bewerber, der für die Stelle nicht objektiv geeignet war, kann nicht in besonderer Weise benachteiligt werden. Systematisch ist darauf hinzuweisen, dass eine mittelbare Benachteiligung nicht unter leichteren Voraussetzungen angenommen werden kann als eine unmittelbare Benachteiligung.
Das BAG geht davon aus, das für die objektive Eignung nicht das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, sondern die Anforderungen, welche an die jeweilige Tätigkeit nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung gestellt werden, maßgeblich seien. Die objektive Eignung sei zu trennen von der individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation des Bewerbers, die nur als Kriterium der Auswahlentscheidung auf der Ebene der Kausalität zwischen Benachteiligung und verbotenem Merkmal eine Rolle spielten. Damit sei gewährleistet, dass der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich frei zu entscheiden habe, wie Art. 12 Abs. 1 GG es gebiete, aber nicht durch das Stellen hierfür nicht erforderlicher Anforderungen an Bewerber die Vergleichbarkeit der Situation selbst gestalten und den Schutz des AGG de facto beseitigen könne. Bewerber, welche die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten können, ohne aber jede Voraussetzung des Anforderungsprofils zu erfüllen, bedürften des Schutzes vor Diskriminierung, weil gerade Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen aufführten, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünsche, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung seien. Ebenfalls keinen Einfluss auf die Beurteilung der Vergleichbarkeit der Situation könne aus gesetzessystematischen Erwägungen das Vorliegen des verbotenen Merkmals selbst haben. Ob an dessen Fehlen bzw. Vorliegen ausnahmsweise angeknüpft werden dürfe, sei nicht für den Tatbestand der Benachteiligung, sondern allein für deren mögliche Rechtfertigung nach den §§ 8 bis 10 AGG und § 5 AGG relevant (BAG 18. März 2010 – 8 AZR 77/09 – NZA 2010, 872).
In jüngeren Entscheidungen spricht der 8. Senat nicht mehr von Anforderungen, welche an die jeweilige Tätigkeit nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung gestellt werden, sondern stellt darauf ab, welche Anforderungen der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte. Der Arbeitgeber dürfe nicht durch willkürlich gewählte Anforderungen den Schutz des AGG faktisch beseitigen (BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – NZA 2013, 498; 7. April 2011 – 8 AZR 679/09 – NZA-RR 2011, 494).
Für den öffentlichen Dienst (nicht: für die Privatwirtschaft) nimmt der 8. Senat zudem unter Hinweis auf Art. 33 Abs. 2 GG an, dass der öffentliche Arbeitgeber berechtigt sei, in der Stellenausschreibung eine bestimmte Mindestnote zu verlangen (BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – NZA 2013, 498; 13. Oktober 2011 – 8 AZR 608/10 – EzA § 15 AGG Nr. 16; 7. April 2011 – 8 AZR 679/09 – NZA-RR 2011, 494).
Nach Auffassung der Kammer ist auch für die Privatwirtschaft davon auszugehen, dass es bereits an der objektiven Eignung des Bewerbers fehlt, wenn der Arbeitgeber in der Stellenausschreibung eine bestimmte Examensnote verlangt und der Bewerber diese Note nicht erreicht hat. Dabei verkennt das Gericht nicht, dass Art. 33 Abs. 2 GG nur für den öffentlichen Dienst gilt, nicht aber für die Privatwirtschaft. Dies bedeutet indes nur, dass der private Arbeitgeber keine Bestenauslese vornehmen muss. Er kann sich jedoch dafür entscheiden, auf die gleichen Kriterien wie der öffentliche Dienst abzustellen. Bei gleichlautenden Stellenausschreibungen kann nicht angenommen werden, der private Arbeitgeber diskriminiere und der öffentliche Arbeitgeber nicht. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber insoweit ein Sonderrecht für den öffentlichen Dienst schaffen wollte.
Vor diesem Hintergrund ist die Kammer der Auffassung, dass die individuelle fachliche und persönliche Qualifikation des Bewerbers für die Stelle nicht erst auf der Ebene der Kausalität zu prüfen ist, wie das BAG annimmt. Dies würde dazu führen, dass regelmäßig von einer Diskriminierung auszugehen wäre, auch wenn der Bewerber nicht alle in der Stellenausschreibung zwingend verlangten Kriterien erfüllt. Denn für den Kausalzusammenhang ist nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (BAG 24. Januar 2013– 8 AZR 429/11 – NZA 2013, 498; 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - EzA § 15 AGG Nr. 17).
Ergänzend soll darauf verwiesen werden, dass sich das gleiche Ergebnis ergäbe, wenn darauf abgestellt würde, welche Anforderungen der Arbeitgeber stellen durfte bzw. ob diese willkürlich gewählt worden sind. Das Verlangen einer bestimmten Mindestnote ist regelmäßig weder rechtswidrig noch willkürlich.
b) Nach diesen Grundsätzen ist der Kläger nicht wegen seines Alters oder seiner ethnischen Herkunft benachteiligt worden, weil er für die ausgeschriebene Stelle wegen seines unterdurchschnittlichen zweiten Staatsexamens nicht geeignet ist.
Das von der Beklagten verlangte Kriterium „null bis zwei Jahre Berufserfahrung“ ist allerdings als mittelbar diskriminierend einzustufen. Von einer unmittelbaren Benachteiligung ist nicht auszugehen, weil das Kriterium nicht direkt auf das Alter abstellt und auch nicht untrennbar mit dem Alter verbunden ist. Eine mittelbare Benachteiligung ist anzunehmen, weil mit steigendem Alter typischerweise eine größere Berufserfahrung verbunden ist.
Dies führt nicht dazu, dass der Kläger mittelbar diskriminiert worden ist. Seiner Diskriminierung steht entgegen, dass er für die ausgeschriebene Stelle objektiv nicht geeignet ist. Die Beklagte hat ausdrücklich einen „guten Juristen“ „mit überdurchschnittlich gutem Examen“ verlangt. Auch wenn die Verwendung des Singulars nicht zwingend darauf schließen lässt, dass er der Beklagten nur auf das zweite Staatsexamen ankam, so folgt doch aus dem Umstand, dass sie einen Rechtsanwalt gesucht hat, mit der notwendigen Eindeutigkeit, dass sie besonderen Wert auf das zweite Staatsexamen legen wollte, in dem es insbesondere um die praktischen Fertigkeiten des Kandidaten geht. Der Kläger mag ein guter Jurist sein, über ein überdurchschnittlich gutes zweites Staatsexamen verfügt er nicht. Dies ergibt sich nicht nur aus der im Tatbestand dargestellten Statistik, sondern auch aus dem Umstand, dass er das zweite Examen mit der schlechtest möglichen Note „ausreichend“ bestanden hat.
2. Unabhängig hiervon ist der Kläger nicht wegen seiner ethnischen Herkunft benachteiligt worden. Hierzu hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass die ethnische Herkunft der Bewerber bei dem Auswahlverfahren keine Rolle gespielt hat. Die Beklagte hat lediglich ihren Vortrag, dass die ausgewählten Bewerber über besondere und für sie relevante Sprachkenntnisse verfügten, mit dem Hinweis untermauert, dass der eine Halbitaliener und der andere Halbmexikaner sei.
3. Wenn der Kläger für die Stelle entgegen der Annahme der erkennenden Kammer als geeignet anzusehen wäre, läge allerdings eine nicht gerechtfertigte mittelbare Altersdiskriminierung vor.
a) Nach den dargestellten Kriterien zur Kausalität wäre zunächst davon auszugehen, dass der Kläger wegen seines Alters benachteiligt worden wäre.
aa) Wie bereits ausgeführt, ist der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Alter bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an das Alter anknüpft oder durch dieses motiviert ist. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – NZA 2013, 498; 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - EzA § 15 AGG Nr. 17).
Zudem ist zu berücksichtigen, dass hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen worden ist, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität erfordern, die aber die Annahme rechtfertigen, dass Kausalität gegeben ist. Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – NZA 2013, 498).
bb) Danach ist von einer Kausalität auszugehen.
Der Kläger hat mit dem Verweis auf die Stellenausschreibung Indizien vorgetragen, die darauf schließen lassen, dass die Beklagte wenigstens auch auf das Alter abgestellt hat. Die Beklagte hat nicht dargelegt und auch nicht bewiesen, dass sie mit dem Kriterium der geringen Berufserfahrung nicht auch auf das Lebensalter der Bewerber abgestellt hat.
b) Eine angenommene mittelbare Benachteiligung des Klägers wäre nicht gerechtfertigt. Dabei kann dahin stehen, ob die Rechtfertigung dazu führt, dass es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen einer mittelbaren Benachteiligung fehlt (so BAG 18. August 2009 – 1 ABR 47/08 – BAGE 131, 342), oder ob gleichwohl von einer tatbestandlich gegebenen mittelbaren Benachteiligung auszugehen wäre (so wohl BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – NZA 2013, 498).
aa) § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gestatten die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist (so auch § 3 Abs. 2 AGG). Die Rechtfertigungsgründe werden in § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG zunächst in Form einer Generalklausel umschrieben. § 10 Satz 3 AGG zählt dann, wie sich aus dem Wort „insbesondere“ ergibt, Beispielsfälle auf, ohne dass es sich um einen abschließenden Katalog handelt (BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – NZA 2013, 498; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - BAGE 129, 181).
Unter einem „legitimen Ziel“ iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG sind nicht nur im Interesse der Allgemeinheit liegende Ziele zu verstehen, sondern auch betriebs- und unternehmensbezogene Interessen, wobei es sich nicht um gesetzlich anerkannte Interessen handeln muss (BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – NZA 2013, 498; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - BAGE 129, 181).
bb) Nach diesen Grundsätzen liegen keine Rechtfertigungsgründe vor.
(1) Die Beklagte beruft sich zunächst ohne Erfolg darauf, dass sie das Ziel verfolgt habe, ihre Personalkosten zu senken bzw. zu begrenzen.
Die Kammer erkennt zunächst an, dass es sich dabei um ein legitimes Ziel handelt. Denn eine Kanzlei stellt ein Wirtschaftsunternehmen dar, welches von den Rechtsanwälten mit dem Ziel betrieben wird, Geld zu verdienen. Dies ist nicht zu beanstanden, sondern ein Bestreben, welches durch die grundgesetzlich garantierte Berufsfreiheit (Art. 12 GG) geschützt ist. Vor diesem Hintergrund teilt das Gericht nicht die Auffassung des Klägers, dass wirtschaftliche Erwägungen nie eine Benachteiligung wegen des Alters rechtfertigen können.
Die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ist indes nicht angemessen. Zu berücksichtigen ist, dass eine höhere Bezahlung von Arbeitnehmern wegen einer höheren Berufserfahrung nicht ohne weiteres zulässig ist. Sie stellt nur dann keine unzulässige Benachteiligung wegen des Alters dar, wenn davon ausgegangen werden kann, dass mit einer höheren Berufserfahrung eine Verbesserung der Arbeitsqualität und Arbeitsquantität verbunden ist (vgl. hierzu BAG 21. Februar 2013 – 6 AZR 524/11 – NZA 2013, 625; 7. Juli 2011 – 2 AZR 355/10 – BAGE 138, 312).
Daraus folgt:
Es ist denkbar, dass die außerhalb der Kanzlei der Beklagten erworbene Berufserfahrung des jeweiligen Bewerbers für diese mit einem Mehrwert verbunden gewesen wäre. In diesem Fall wäre es auch nur angemessen, dass die Beklagte einen höheren Lohn gezahlt hätte als an einen Berufseinsteiger. Ein wirtschaftlicher Nachteil wäre ihr nicht entstanden, weil der höheren Bezahlung eine qualitativ höhere Arbeitsleistung gegenübergestanden hätte.
Denkbar ist aber auch, dass die außerhalb der Kanzlei erworbene Berufserfahrung für die Beklagte keinen besonderen Nutzen gehabt hätte. Dann hätte ihr das gegenüber dem völligen Ausschluss von Bewerbern mit einer hohen Berufserfahrung mildere Mittel zur Verfügung gestanden, an diesen (ausgewählten) Bewerber eine geringere Vergütung zu zahlen als an Kollegen, die eine für die Beklagte relevante Berufserfahrung aufweisen. Ein Verstoß gegen das AGG oder den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz wäre mit einer derartigen Praxis nicht verbunden.
(2) Zu dem weiteren von der Beklagten vorgebrachten Argument, sie habe das Ziel verfolgt, jungen Kollegen den Berufseinstieg zu erleichtern, hat das BAG bereits in der Entscheidung vom 24. Januar 2013 (8 AZR 429/11 – NZA 2013, 498) Stellung genommen.
Der 8. Senat hat ausgeführt, auf § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG könne sich der Arbeitgeber in diesem Zusammenhang nicht berufen, weil diese Regelung die Eingliederung von Jugendlichen, nicht von Berufsanfängern, bezwecke. Als ein legitimes Ziel könne es u.U. anzuerkennen sein, dass der Arbeitgeber die bevorzugte Einstellung von Berufsanfängern bezwecke, weil diese arbeitslos seien und auf dem primären Arbeitsmarkt keine guten Einstellungschancen hätten. Bei Hochschulabsolventen aus den Bereichen Medizin, Naturwissenschaften, Wirtschafts- und Rechtswissenschaften sei dies aber grundsätzlich nicht der Fall. Die dortige Beklagte habe in ihrer Stellenanzeige („Young Professionells“) gerade besonders qualifizierte Berufseinsteiger mit regelmäßig guten Berufschancen angesprochen.
Diese Erwägungen treffen auch für den vorliegenden Fall zu. Die Beklagte hat ausdrücklich gute Juristen mit überdurchschnittlich gutem Examen gesucht. Dieser potentielle Bewerberkreis verfügt über gute Berufschancen. Einer besonderen Förderung bedarf er nicht.
4. Ein etwaiger Entschädigungsanspruch des Klägers ist unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen (§ 242 BGB).
a) Im Falle von Ansprüchen nach § 15 AGG kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Erwerb der Rechtsstellung als Bewerber dann als unredlich erscheinen, wenn die Bewerbung allein deshalb erfolgt ist, um Entschädigungsansprüche zu erlangen. Für die fehlende Ernsthaftigkeit der Bewerbung, d.h. den Rechtsmissbrauch, ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet, wobei der Arbeitgeber Indizien vortragen muss, die geeignet sind, den Schluss auf die fehlende Ernsthaftigkeit zuzulassen (BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – NZA 2013, 498; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - EzA § 15 AGG Nr. 16).
Für die Frage, ob ein Verhalten ausnahmsweise als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist, sind alle Umstände des Einzelfalls zu würdigen. Der Umstand, dass ein Bewerber eine Vielzahl von Bewerbungen verschickt und mehrere Entschädigungsklagen geführt hat, ist für sich allein betrachtet kein Umstand, der die Bewerbung als subjektiv nicht ernsthaft erscheinen lässt. Dagegen kann ein krasses Missverhältnis zwischen dem Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle und der Qualifikation des Bewerbers die Ernsthaftigkeit der Bewerbung in Frage stellen (BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – NZA 2013, 498; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - EzA § 15 AGG Nr. 16).
b) Nach diesen Grundsätzen steht dem Kläger kein Entschädigungsanspruch zu, weil die Bewerbung allein deswegen erfolgt ist, um Entschädigungsansprüche zu erlangen. Die Kammer ist aufgrund mehrerer Indizien davon überzeugt, dass die Bewerbung subjektiv nicht ernsthaft erfolgt ist.
Dies leitet die Kammer ausdrücklich nicht daraus ab, dass sich der Kläger in den vergangenen Jahren sehr häufig auf Stellenausschreibungen beworben hat. Wenn er, wie er vorgetragen hat, mit seiner beruflichen Situation unzufrieden war, war ein derartiges Verhalten nur vernünftig und zu empfehlen.
Gegen eine Ernsthaftigkeit der Bewerbung spricht als erstes Indiz, dass der Kläger das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle ersichtlich nicht erfüllt hat. Damit meint die Kammer nicht die von der Beklagten verlangte nicht vorhandene Berufserfahrung, sondern das Kriterium des überdurchschnittlich guten Examens. Die Beklagte hat auf dieses Kriterium nicht nur ausdrücklich hingewiesen, es ist auch allgemein bekannt, dass Großkanzleien besonderen Wert auf überdurchschnittliche Examensnoten legen. Dass dieses Kriterium nicht „verhandelbar“ sein sollte, wird aus dem weiteren Text der Anzeige deutlich. Danach sollen die Englischkenntnisse „möglichst verhandlungssicher“ sein. Damit hat die Beklagte verdeutlicht, dass es sich insoweit nicht um ein zwingendes Kriterium handelte. Hintergrund ist offensichtlich, dass nicht verhandlungssichere Englischkenntnisse in einer Großkanzlei aufgebessert werden können, unterdurchschnittliche Examensnoten dagegen nicht.
Zu Recht hat die Beklagte darüber hinaus darauf verwiesen, dass die äußere Form der Bewerbung stark gegen ein wirklich ernsthaftes Vorgehen des Klägers spricht. Mit einer Bewerbung, die lediglich in einem Satz einen Bezug zu der Kanzlei der Beklagten herstellt, konnte der Kläger kaum erwarten, dass er die Beklagte wenigstens so von sich überzeugen würde, dass sie ihn zu einem Vorstellungsgespräch einladen würde. Darüber hinaus musste dem Kläger ersichtlich sein, dass es für den Adressaten nur ein Ärgernis sein würde, wenn er für eine einzelne Bewerbung 16 pdf-Dokumente einzeln öffnen muss.
Gegen den Kläger spricht auch sein offensichtlich systematisches Vorgehen bei der Verfolgung von Entschädigungsansprüchen. Dies drückt sich nicht nur in dem Abschluss mehrerer Rechtsschutzversicherungen aus. Da der Kläger selbst als Rechtsanwalt tätig und somit rechtskundig ist, ist dies nicht anders als mit der Absicht zu erklären, im gleichen Rechtsgebiet (AGG) mehrere rechtliche Auseinandersetzungen zu führen. Hierfür spricht auch, dass auf seinem PC ein Ordner mit dem Namen „AGG-Textbausteine“ gefunden worden ist. Zwar trifft der Hinweis zu, dass Rechtsanwälte und auch Gerichte häufig Textbausteine verwenden. Diese werden indes regelmäßig nicht dazu genutzt, um für sich selbst Entschädigungsansprüche nach dem AGG geltend zu machen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Kammer aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls zu der Annahme gelangt ist, die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs durch den Kläger sei rechtsmissbräuchlich.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO
§ 1 AGG
§ 15 AGG
§ 5 AGG
§ 22 AGG
§ 242 BGB
§ 15 AGG
§ 72a ArbGG
§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs.1 AGG
§ 10 Satz 1 und Satz 2 AGG
§ 10 Satz 3 AGG
§ 10 Satz 3 Nr. 1 AGG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 577
BAGE 131, 342
NZA 2013, 498
NZA 2010, 872
NZA-RR 2011, 494
BAGE 129, 181
NZA 2013, 625
BAGE 138, 312
3 Ca 3734/12
10 AZR 718/11
1 ABR 47/08
8 AZR 429/11
8 AZR 608/10
8 AZR 77/09
8 AZR 679/09
8 AZR 608/10
8 AZR 697/10
8 AZR 906/07
6 AZR 524/11
2 AZR 355/10