Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2010-07-30, Aktenzeichen 6 UF 52/10

Tenor:
1. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in N. vom 31. März 2010 –Az. – wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsgegner hat den übrigen Beteiligten die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten.
3. Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens: 3.000 EUR.
4. Dem Antragsgegner wird die von ihm für das Beschwerdeverfahren nachgesuchte Prozesskostenhilfe verweigert.

Tatbestand:
Aus der am 31. August 2000 geschlossenen und seit dem 20. Oktober 2009 rechtskräftig geschiedenen Ehe der im August 1976 geborenen Mutter und des im Juni 1968 geborenen Vaters ist die verfahrensbetroffene Tochter S. S., geboren am 00.00. 2000, hervorgegangen. S. lebt seit der Trennung der Eltern am 15. Mai 2007 bei der Mutter. Diese ist aus einer vorangegangenen Beziehung Mutter der weiteren Tochter S. M. L., geboren am 00.00. 1999, für die sie die alleinige elterliche Sorge innehat und die bei ihr wohnt.
In dem vor dem Familiengericht N. zwischen den Eltern geführten Verfahren Az. übernahm der Vater in einem Vergleich am 13. Juli 2007 die Verpflichtung, sich der Mutter – mit Ausnahme unbedingt erforderlicher Kontakte zur Ausübung des Umgangsrechts mit den Kindern S. und S.M.L. sowie nach ausdrücklicher Vereinbarung – nicht mehr auf weniger als 50 Meter zu nähern, diesen Abstand im Falle zufälligen Zusammentreffens sofort wieder herzustellen und es zu unterlassen, die Mutter zu bedrohen, zu beschimpfen und zu schlagen.
Dem lag ein Vorfall zugrunde, wegen dem der Vater im Strafverfahren Az. Amtsgericht N. mit Urteil vom 28. Januar 2009 der – zum Nachteil der Mutter begangenen – vorsätzlichen Körperverletzung für schuldig befunden wurde. Deswegen wurde er – unter Einbeziehung einer vorangegangenen Verurteilung zu einer viermonatigen Freiheitsstrafe – zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. Diese Strafe verbüßte der Vater vom 7. Oktober 2009 bis zum 6. Mai 2010. Im Urteil ist festgestellt, dass sich der Vater am 15. Juni 2007 wegen des Sorge- und Umgangsrechts für S. mit der Mutter stritt und der Mutter derart heftig ins Gesicht schlug, dass diese im Bereich der Nase und der Lippe zu bluten begann.
Aus dem bei diesen Strafakten befindlichen Urteil des Amtsgerichts S. vom 7. Mai 2008 –Az.) – gehen zahlreiche, bis in das Jahr 1991 zurückreichende Vorstrafen des Vaters hervor, unter anderem wegen Körperverletzung und gefährlicher Körperverletzung, wegen derer der Vater auch schon mehrfach Strafhaft erlitten hat. Letztmals hatte er bis November 2005 eine Freiheitsstrafe von dreizehn Monaten verbüßt.
Mit Beschluss vom 20. September 2007 –Az., Az. und Az. – übertrug das Familiengericht S. das Aufenthaltsbestimmungsrecht für S. im Einvernehmen der Eltern auf die Mutter.
In der vorliegenden, vom vormaligen Scheidungsverbund, der am 4. Juli 2007 eingeleitet worden war, abgetrennten Folgesache Sorgerecht hat die Mutter beantragt, ihr die alleinige elterliche Sorge für S. zu übertragen.
Der Vater hat um Zurückweisung des – vom Kreisjugendamt unterstützten – Antrags gebeten.
Durch den angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht der Mutter die alleinige elterliche Sorge für S. übertragen.
Mit seiner gegen diesen ihm am 16. April 2010 zugestellten Beschluss gerichteten, am 30. April 2010 beim Saarländischen Oberlandesgericht eingegangenen Beschwerde beantragt der Vater, den angefochtenen Beschluss „aufzuheben“ und sucht um Bewilligung von „Verfahrenskostenhilfe“ für das Beschwerdeverfahren nach.
Das Jugendamt hat unter Verteidigung des angefochtenen Beschlusses auf Zurückweisung der Beschwerde angetragen. Die Mutter hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.
Dem Senat haben die Akten Az. und Az. des Amtsgerichts S., Az. und Az. des Amtsgerichts N. sowie Az. der Staatsanwaltschaft S. vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Die Senatsentscheidung richtet sich gemäß Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG nach dem bis zum 31. August 2009 geltenden Recht (vgl. BGH FamRZ 2010, 1060 m.w.N.).
Der nach §§ 621 e Abs. 1, 621 Abs. 1 Nr. 1, 621 e Abs. 3, 517, 520 ZPO zulässigen Beschwerde des Vaters bleibt ein Erfolg versagt.
Zu Recht, auf der Grundlage eines beanstandungsfreien Verfahrens und mit wohlerwogener Begründung hat das Familiengericht der Mutter – über das ihr bereits zustehende Aufenthaltsbestimmungsrecht hinausgehend – nach § 1671 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 BGB die Alleinsorge für S. übertragen.
Das den Eltern gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG verfassungsrechtlich gegenüber dem Staat gewährleistete Freiheitsrecht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder dient in erster Linie dem Kindeswohl, das zugleich oberste Richtschnur für die Ausübung der Elternverantwortung ist (vgl. BVerfGE 75, 201; 61, 358). Der Schutz des Elternrechts, der dem Vater und der Mutter gleichermaßen zukommt, erstreckt sich auf die wesentlichen Elemente des Sorgerechts (vgl. BVerfGE 107, 150; 84, 168). Dabei setzt die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus, erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen und hat sich am Kindeswohl auszurichten (BVerfGE 107, 150; BVerfG FamRZ 2004, 354; BGH FamRZ 2008, 592). Insbesondere auch für den Fall, dass die Voraussetzungen für eine gemeinsame Wahrnehmung der Sorge fehlen, bedarf das Elternrecht der gesetzlichen Ausgestaltung (vgl. BVerfGE 107, 150; 92, 158; BVerfG, Beschluss vom 10. März 2010 – 1 BvQ 4/10 –, juris).
Dem dient § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB, der bestimmt, dass einem Elternteil auf Antrag die elterliche Sorge allein zu übertragen ist, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den antragstellenden Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht (vgl. BGH FamRZ 2010, 1060 m. Anm. Völker S. 1065). Dabei ist es von Verfassungs wegen nicht geboten, der gemeinsamen Sorge gegenüber der alleinigen Sorge einen Vorrang einzuräumen; ein solcher findet sich auch nicht in der Regelung des § 1671 BGB wieder. Genauso wenig kann vermutet werden, dass die gemeinsame Sorge nach der Trennung der Eltern im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung sei (vgl. BVerfGE 107, 150; BGH FamRZ 2008, 592; 1999, 1646).
Freilich schließt nicht jede Spannung oder Streitigkeit zwischen den Eltern die gemeinsame Wahrnehmung des Sorgerechts aus; vielmehr kommt es darauf an, welche Auswirkungen eine fehlende Einigung bei einer Gesamtbeurteilung der Verhältnisse auf die Entwicklung und das Wohl des Kindes haben wird. Besteht zwischen den Eltern in den Grundlinien der Erziehung Einvernehmen und streiten sie nur über Nebenfragen, so besteht ebenso wenig Anlass, die gemeinsame Sorge aufzuheben, wie wenn unbeschadet bestehender Meinungsverschiedenheiten eine Kooperation auf der Elternebene noch möglich ist (BGH FamRZ 2008, 592). Denn aufgrund des „ethischen Vorrangs“, der dem Idealbild einer von beiden Elternteilen auch nach ihrer Trennung verantwortungsbewusst im Kindesinteresse ausgeübten gemeinschaftlichen elterlichen Sorge einzuräumen ist, ist eine Verpflichtung der Eltern zum Konsens nicht zu bestreiten (BGH FamRZ 2008, 592).
Die bloße Pflicht zur Konsensfindung vermag indessen eine tatsächlich nicht bestehende Verständigungsmöglichkeit nicht zu ersetzen. Denn nicht schon das Bestehen der Pflicht allein ist dem Kindeswohl dienlich, sondern erst die tatsächliche Pflichterfüllung, die sich in der Realität eben nicht verordnen lässt. Wenn angesichts der Entwicklungen in der Vergangenheit die begründete Besorgnis besteht, dass die Eltern auch in Zukunft nicht in der Lage sein werden, ihre Streitigkeiten in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge konstruktiv und ohne gerichtliche Auseinandersetzungen beizulegen, ist die erzwungene Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl nicht zuträglich (BGH FamRZ 2008, 592).
Muss hiernach die gemeinsame elterliche Sorge aufgehoben werden, so haben sich die Gerichte allerdings nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit Teilentscheidungen – als milderes Mittel – zu begnügen, wo immer dies dem Kindeswohl Genüge tut (vgl. BVerfG FamRZ 2004, 1015; BGH FamRZ 2005, 1167; vgl. zum Ganzen auch Senatsbeschluss vom 26. August 2009 – 6 UF 68/09 –, FamRZ 2010, 385 m.w.N.).
Diesen verfassungs- und einfachrechtlichen Maßstäben hält die vom Familiengericht erkannte Aufhebung der gemeinsamen Sorge der Eltern für S. stand.
Bei den hier gegebenen Umständen ist eine Verständigung der Eltern über wichtige Sorgerechtsfragen – auch in Teilbereichen – nicht mehr in einer Art und Weise möglich, die bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern eine dem Kindeswohl dienliche Entscheidung gewährleistete.
Angesichts der angezeigten kindeswohlzentrierten Betrachtungsweise kommt es nicht entscheidend darauf an, ob und ggf. in welchem Umfang die fehlende Kooperationsfähigkeit der Eltern auf dem Verhalten vornehmlich eines Elternteils beruht. Unbeschadet dessen ist die Ablehnung der Mutter, sich mit dem Vater hinsichtlich wesentlicher Kindeswohlbelange auszutauschen und ein Einvernehmen anzustreben (§ 1687 S. 1 i.V.m. § 1627 BGB), leicht nachvollziehbar. Soweit der Vater im Beschwerdeverfahren mit deutlichen Worten die Verantwortung für die Kommunikationsunfähigkeit der Eltern allein der Kindesmutter zuzuweisen versucht, entbehrt dies angesichts der von ihm gegen die Mutter begangenen Straftat einer belastbaren Grundlage, zumal das Familiengericht N. gegen den Vater mit – rechtskräftigem – Beschluss vom 16. Dezember 2008 –Az. – ein Ordnungsgeld von 500 EUR, ersatzweise Ordnungshaft verhängt hat, weil dieser der Mutter am Wochenende vom 29. auf den 31. Dezember 2007 im Beisein beider Kinder auf die Lippe geschlagen und sie am folgenden Wochenende bei Übergabe der Kinder als Kanakenhure beschimpft und ihr gedroht habe, sie in eine Schaufensterscheibe zu werfen und sie umzubringen.
Die soziale Beziehung der Eltern für eine gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge ist hier nicht mehr tragfähig und zerrüttet. Der Mutter wäre es bei den gegebenen Umständen nicht zumutbar, hielte man sie an der gemeinsamen Sorge mit dem Vater fest. Es stünde dann vielmehr konkret zu erwarten, dass sich dies auch auf die Kinder nachteilig auswirkt, zumal weitere Angriffe des Vaters auf die Mutter zu befürchten sind. Denn dem Vater kann hinsichtlich seiner Gewaltbereitschaft nur eine negative Prognose bescheinigt werden. Er hat sich trotz des Ende 2007 – wie ihm bekannt war – bereits laufenden Strafverfahrens wegen des Vorfalls vom 15. Juni 2007, in dem er angesichts seiner erheblichen Vorstrafen mit einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung rechnen musste, dazu hinreißen lassen, erneut gegenüber der Mutter gewalttätig zu werden. Auch im jüngsten Strafvollstreckungsverfahren wurde eine Aussetzung der Vollstreckung seiner Reststrafe nach zwei Dritteln der Strafverbüßung mit Beschluss vom 27. Januar 2010 –Az. – wegen Fehlens einer günstigen Prognose abgelehnt.
Soweit der Vater im Beschwerdeverfahren in Abrede stellt, dass sein Alkoholproblem stationärer Behandlung bedarf, stellt er sich in diametralen Widerspruch zu seinen Äußerungen vor seiner jüngsten Haftentlassung, die in der Strafakte Az. in der Anhörungsniederschrift der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts S. vom 27. Januar 2010 niedergelegt sind. Dort hat er eingeräumt, eine Alkoholproblematik zu haben, und bekundet, er wolle eine Therapie in der Entzugsklinik T. absolvieren, habe diesbezüglich aber noch keine Bemühungen unternommen. Dies legt im Zusammenhang mit den Feststellungen des Sachverständigen Dr. H. in seinem Gutachten vom 11. Juli 2008 im Verfahren Az. ein beredtes Zeugnis ab. Darin wird dem Vater eine krankheitswertige Alkoholabhängigkeit (ICD 10 F 10.2) bescheinigt und eine hinreichende Chance einer Entwöhnungsbehandlung nur im Rahmen einer mehrmonatigen stationären Maßnahme gesehen. Der Sachverständige hat auch die Befürchtung geäußert, dass der Vater – dem der Gutachter eine impulsive Persönlichkeitsstruktur zugeschrieben hat – unter dem Einfluss größerer Mengen Alkohol zu unbedachten Handlungen neigt, die auch das Kindeswohl erheblich gefährden können.
In Ansehung dessen hat sich der Vater im Verfahren Az. in einem Zwischenvergleich vom 19. März 2010 dazu verpflichtet, eine Beratung hinsichtlich seiner Alkoholproblematik in Anspruch zu nehmen, entsprechende Blutwertkontrollen vorzunehmen und dem Jugendamt und dem Gericht bis zum 30. Juni 2010 entsprechende Bescheinigungen vorzulegen. Sein Vortrag im Beschwerdeverfahren, er unterziehe sich einer „ambulanten Therapie“ bei der Psychosozialen Beratungs- und Behandlungsstelle der Caritas, wird – worauf der Senat hingewiesen hat – von der von ihm vorgelegten Bescheinigung vom 17. Mai 2010 nicht getragen. Aus dieser geht nur hervor, dass der Vater an diesem Tag an der „offenen Sprechstunde“ teilgenommen hat. Ob er weitere Termine wahrgenommen hat und was Inhalt dieser Sprechstunde ist, erhellt das Beschwerdevorbringen nicht. Der Hinweis des Vaters darauf, der Anstaltsarzt habe bescheinigt, dass eine behandlungsbedürftige Suchterkrankung nicht vorliege, ist ebenfalls unbehelflich. Aus dem zur Stützung dieser Behauptung vorgelegten Attest vom 5. März 2010 geht nur hervor, dass beim Vater bei Aufnahme keine Alkoholentzugszeichen festgestellt und keine Entzugsmedikamente verordnet worden seien. Dies sagt – auch in Gesamtschau mit dem vorgelegten Laborbericht vom 24. Juni 2010 – nichts über die Rückfallgefährdung des Vaters für den Fall aus, dass er die vom Sachverständigen für notwendig erachtete stationäre Therapie nicht in Angriff nimmt.
Dem Vorwurf des Vaters, die Mutter hintertreibe seinen Umgang mit S. und S. M. L., kommt – unabhängig von seiner Berechtigung, für die es an greifbaren Anhaltspunkten fehlt – keine entscheidende Bedeutung zu. Die Beibehaltung des gemeinsamen Sorgerechts ist nicht Voraussetzung für das hiervon unabhängig bestehende Umgangsrecht des Vaters, über dessen Ausgestaltung die Eltern im Verfahren Az. hinsichtlich beider Kinder streiten. Dort wird allerdings auch zu berücksichtigen sein, dass das Umgangsrecht des Vaters mit S. M. L. nur aus § 1685 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB folgen kann, also die Feststellung voraussetzt, dass der Umgang dem Wohl S. M. L. dient. Dies wird angesichts ihrer in der Kindesanhörung vor dem Familiengericht deutlich zum Ausdruck gekommen ablehnenden Haltung und der Bedeutung des Willens eines inzwischen elfjährigen Kindes (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2008, 1737 m.w.N.) genauer Prüfung bedürfen.
Insoweit, als sich der Vater auf den Willen S. und ihre enge emotionale Bindung zu ihm beruft, deutet zwar das Ergebnis der erstinstanzlichen Kindesanhörung jedenfalls auf Letzteres hin. Indessen hat dies im Lichte der dargestellten Aspekte bei der Frage der Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge kein durchschlagendes Gewicht, wohl aber bei der Ausgestaltung des dem Vater – insoweit nach § 1684 Abs. 1 BGB – zustehenden Umgangsrechts.
Eine Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nur in Teilbereichen dient vorliegend trotz des zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht dem Wohle S.. Es ist aus den vorgenannten Gründen davon auszugehen, dass sich diese besser entwickeln wird, wenn man das sorgerechtliche Band, das die Eltern miteinander verbindet, restlos durchtrennt.
Hat das Familiengericht hiernach zu Recht die gemeinsame elterliche Sorge vollständig aufgehoben, so findet es ebenfalls vollumfänglich die Billigung des Senats, dass und warum es – auf der zweiten Prüfungsebene des § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB (vgl. dazu BGH FamRZ 2008, 592) – gerade der Mutter die Alleinsorge übertragen hat. Eine auf § 1671 Abs. 2 Nr. 2 gegründete Übertragung der Alleinsorge auf den Vater kommt schon mangels eines dahingehenden Antrags des Vaters, den § 1671 Abs. 1 BGB ausweislich seines Wortlauts zwingend voraussetzt, nicht in Betracht (Völker/Clausius, Sorge- und Umgangsrecht in der Praxis, 3. Aufl. 2010, § 1, Rz. 273 m.w.N.). Soweit der Vater auf Erziehungsdefizite der Mutter verweist – und sich in diesem Zusammenhang zu der Bewertung versteigt, diese würde durch die Übertragung der Alleinsorge „belohnt“ –, nimmt die Mutter die insoweit angezeigten Jugendhilfemaßnahmen ausweislich der Stellungnahme des Kreisjugendamts im Beschwerdeverfahren weiter in Anspruch, sodass es fern liegt, die elterliche Sorge nach § 1671 Abs. 3 BGB abweichend zu regeln.
Der Senat hat unter den gegebenen Umständen von einer persönlichen Anhörung der Eltern und des Kindes in der Beschwerdeinstanz abgesehen, weil der zu beurteilende Sachverhalt erstinstanzlich verfahrensfehlerfrei und umfassend aufgeklärt worden ist und von einer erneuten Anhörung hier keine weitergehenden Erkenntnisse zu erwarten sind, zumal der anwaltlich vertretene Vater keine neuen entscheidungserheblichen Gesichtspunkte vorgetragen hat, die für die Sachdienlichkeit – von ihm auch nicht angeregter – erneuter Anhörung sprechen (vgl. BVerfG FamRZ 1984, 139; VerfGH Berlin FamRZ 2001, 848; Senatsbeschlüsse vom 18. Februar 2010 – 6 UF 96/09 – , vom 17. Dezember 2009 – 6 UF 92/09 – und vom 16. Dezember 2009 – 6 UF 90/09 –, FamRZ 2010, 1092).
Nach alledem bewendet es bei dem angefochtenen Beschluss.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus § 30 Abs. 2 und 3 KostO.
Dem Vater war die für das Beschwerdeverfahren nachgesuchte (richtig:) Prozesskostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht seines Rechtsmittels zu verweigern (§ 14 FGG i. V. m. § 114 ZPO).
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 621e Abs. 2 i.V.m. § 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 621 e Abs. 1, 621 Abs. 1 Nr. 1, 621 e Abs. 3, 517, 520 ZPO
§ 1671 BGB
§ 1627 BGB
§ 14 FGG
§ 114 ZPO
§ 1671 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 1685 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB
§ 1684 Abs. 1 BGB
§ 1671 Abs. 1 BGB
§ 1671 Abs. 3 BGB
§ 13 a Abs. 1 S. 2 FGG
§ 30 Abs. 2 und 3 KostO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG
Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 1060
BVerfGE 75, 201
BVerfGE 107, 150
FamRZ 2004, 354
FamRZ 2008, 592
FamRZ 2004, 1015
FamRZ 2005, 1167
FamRZ 2010, 385
FamRZ 2008, 1737
FamRZ 1984, 139
FamRZ 2001, 848
FamRZ 2010, 1092
1 BvQ 4/10
6 UF 68/09
6 UF 96/09
6 UF 92/09
6 UF 90/09