Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-01-10, Aktenzeichen 5 U 104/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:0110.5U104.15.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17.06.2015 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 25 O 213/11 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von 80.000,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 60.000,- EUR seit dem 6.2.2009 und aus einem weiteren Betrag in Höhe von 20.000,- EUR seit dem 27.08.2011 zu zahlen.
2. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 3.287,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.460,- EUR seit dem 26.08.2009, aus weiteren 200,- EUR seit dem 31.01.2010, aus weiteren 1.562,30 EUR seit dem 29.02.2011 sowie aus weiteren 65,- EUR seit dem 27.08.2011 zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche unvorhersehbaren künftigen immateriellen sowie alle weiteren vergangenen und künftigen materiellen Schäden, die ihr aus der rechtswidrigen Operation vom 26.09.2006 entstanden sind bzw. noch entstehen werden, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden wie folgt unter den Parteien verteilt: Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 54 % und die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner zu 46 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) bis 3) tragen die Klägerin zu 8 % und die Beklagten zu 1) bis 3) zu 92 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 4) bis 6) trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die am 08.05.1947 geborene Klägerin litt unter einer progredienten rheumatoiden Polyarthritis und nahm kortisonhaltige Medikamente ein, als sie sich im Juli 2006 mit dem Verdacht auf Hüftgelenksnekrose rechts im St. G-Hospital L vorstellte. Die Beklagte zu 1) ist Trägerin dieses Krankenhauses. Der Beklagte zu 2) war dort seinerzeit Chefarzt der orthopädischen Abteilung. Der Klägerin wurde zur Implantation einer Hüft-Totalendoprothese geraten.
Die Klägerin wurde am 25.09.2006 stationär im Hause der Beklagten zu 1) aufgenommen. Am 26.09.2006 wurde der Klägerin durch den Beklagten zu 3) eine zementfreie Hüftgelenksprothese implantiert. Am 06.10.2006 wurde radiologisch eine proximale Femurschrägfraktur mit Abriss des Trochanter majors rechts nachgewiesen. Bei der am 09.10.2006 durchgeführten Operation wurde auf einen Revisionsschaft gewechselt sowie die Fraktur reponiert und mittels Drahtcerclagen versorgt. Die Operation führte ebenfalls der Beklagte zu 3) durch. Am 31.10.2006 wurde die Klägerin aus der stationären Behandlung entlassen. Sie befand sich in der Zeit vom 31.10.2006 bis zum 07.12.2006 in einer Rehabilitationseinrichtung in Aachen. Am 15.12.2006 stellte sie sich ein letztes Mal im Hause der Beklagten zu 1) zur Kontrolle vor.
Die Klägerin war in der Zeit vom 26.02.2007 bis zum 06.04.2007 im Kreiskrankenhaus E in stationärer Behandlung. Nach Diagnose einer Sinterung mit Lockerung der Schaftprothese wurde am 27.02.2007 ein neuer Keramikkopf eingesetzt, eine Prothesenverlängerung vorgenommen und eine Antibiotikakette eingelegt. Die Kette wurde am 12.03.2007 wieder operativ entfernt. Nach der Entlassung aus der Klinik schloss sich eine stationäre Rehabilitationsmaßnahme in C an. Während dieses Aufenthaltes stellte sich die Klägerin notfallmäßig in der Berufsgenossenschaftlichen Unfallklinik N vor. Aufgrund eines Infektverdachts wurde eine Punktion des rechten Hüftgelenks durchgeführt. Dabei wurde der Keim Staphylokokkus aureus nachgewiesen.
Wegen des Verdachts eines tiefen Infekts begab sich die Klägerin am 13.06.2007 in die stationäre Behandlung im Hause der Beklagten zu 4). Geplant war ein Ausbau der Hüftprothese mit ausgiebigem Debridement, Schaffen einer Girdlestone-Situation mit Einlage von Antibiotika-Spacer-Zement und eventuellem Prothesenwechsel. Die Operation vom 18.06.2007 führte der Beklagte zu 6) durch. Beim Versuch des Ausschlagens der Prothese zeigte sich ein so fester Sitz, dass man sich während der Operation entschloss, den Schaft zu belassen und lediglich die Pfanne auszutauschen. Bei der Manipulation kam es zu einer Fraktur des Femurs am unteren Prothesenende. Die Fraktur wurde mittels einer verschraubten Oberschenkelgroßfragmentplatte versorgt. Im weiteren Verlauf kam es zu einer Wundheilungsstörung. Ein Abstrich ergab den Teilbefall mit dem Bakterium Proteus mirabilis.
Am 31.08.2007 wurde anlässlich einer radiologischen Kontrolle der Bruch einer kniegelenksnahen Schraube festgestellt. Die Klägerin musste daher am 14.09.2007 erneut im Hause der Beklagten zu 4) operiert werden. Es wurden vier gebrochene Schrauben ersetzt. Am 04.10.2007 wurde die Klägerin in die Anschlussheilbehandlung in der O-Klinik L2 entlassen.
Am 18.02.2008 musste sich die Klägerin nach Diagnose einer instabilen Trümmerzone im distalen rechten Femur mit Knochennekrosen in gebrochener Platte und abgebrochenen Schrauben einer erneuten Operation im Kreiskrankenhaus E unterziehen. Es wurden nekrotische Knochenanteile entfernt und eine neue Winkelplattenosteosynthese durchgeführt.
Am 04.12.2008 wurde die Klägerin am rechten Knie operiert. Es wurde unter anderem eine Resektion medialseitiger Verwachsungen nach Fremdknochentransplantation des Oberschenkels durchgeführt. Am 20.01.2009 unterzog sich die Klägerin einer Adnektomie. In der Folge entwickelte sich eine Dünndarmperforation mit septischer Komplikation.
Die Klägerin, sachverständig beraten durch Prof. Dr. S und Prof. Dr. G2, hat den Beklagten Behandlungs- und Aufklärungsfehler vorgeworfen. Aufgrund einer durch Einnahme kortisonhaltiger Medikamente hervorgerufenen Osteoporose sei es fehlerhaft gewesen, die Hüftprothese zementfrei zu implantieren. Über das durch die verminderte Knochendichte speziell erhöhte Risiko einer Fraktur sei sie nicht aufgeklärt worden. Im Hause der Beklagten zu 4) sei die Infektion fehlerhaft behandelt worden. Die Operation am 18.06.2007 sei ebenfalls fehlerhaft durchgeführt worden. Wegen des Infekts habe die gesamte Prothese ausgewechselt werden müssen. Die Klägerin hat behauptet, es sei zu einer 4 cm starken Verkürzung des rechten Beins gekommen. Normales Gehen sei ihr nicht mehr möglich. Sie sei bei Gehstrecken über 50 Meter auf den Rollstuhl angewiesen. Sie leide unter Dauerschmerzen und sei auf ständige Hilfe bei der Haushaltsführung und auf tägliche Pflege angewiesen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld aus der fehlerhaften und rechtswidrigen Behandlung zwischen dem 25.9.2006 und dem 15.12.2006 soweit die Beklagten zu 1) bis 3) betroffen sind, sowie zwischen dem 13.6.2007 und dem 30.1.2008, soweit die Beklagten zu 4) bis 6) betroffen sind, zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichtes gestellt wird, mindestens jedoch 100.000,- € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 60.000,- € seit dem 6.2.2009 sowie aus den verbleibenden 40.000,- € seit Rechtshängigkeit,
2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 3.287,30 € aus den im Antrag zu 1) genannten fehlerhaften und rechtswidrigen Behandlungen nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.460,- € seit dem 26.8.2009, aus 200,- € seit dem 31.1.2010, aus 1.562,30 € seit dem 29.2.2011 sowie aus den verbleibenden 65,- € seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr sämtliche künftigen immateriellen sowie alle weiteren vergangenen und künftigen materiellen Schäden, die ihr aus den im Antrag zu 1) genannten fehlerhaften und rechtswidrigen Behandlungen entstanden sind bzw. noch entstehen werden, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben Behandlungsfehler bestritten und eine umfassende und ausreichende Aufklärung der Klägerin behauptet.
Wegen der Einzelheiten des streitigen Vorbringens der Parteien und der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 289 ff d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines medizinischen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. L3 (Gutachten vom 26.09.2013, Bl. 180 ff d.A.; Ergänzungsgutachten vom 10.10.2014, Bl. 224 ff d.A; mündliche Erläuterung der Gutachten gemäß Sitzungsprotokoll vom 22.04.2015, Bl. 280 ff. d.A.). Darüber hinaus hat die Kammer die Parteien zur Aufklärungsrüge angehört und den Ehemann der Klägerin als Zeugen vernommen. Anschließend hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Behandlung im Hause der Beklagten zu 1) sei lege artis gewesen. Die Implantation einer zementfreien Prothese sei trotz medikamentös bedingter Osteoporose nicht fehlerhaft gewesen. Die Entscheidung zur Implantation einer zementfreien Prothese sei in nicht zu beanstandender Weise intraoperativ nach Inaugenscheinnahme der Knochensubstanz getroffen worden. Über die Operation sei die Klägerin ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Es sei nicht geboten gewesen, der Klägerin die Entscheidung über die Operationsmethode zu überlassen. Fehler bei der Behandlung der Klägerin im Hause der Beklagten zu 4) seien ebenfalls nicht festzustellen. Alle gebotenen Befunde seien erhoben worden. Eine erneute Punktion der Hüfte sei aufgrund des schon zuvor durchgeführten Resistogramms mit Keimnachweis nicht erforderlich gewesen. Die Operation am 18.06.2007 sei indiziert gewesen und lege artis durchgeführt worden. Die Beklagten zu 4) bis 6) treffe keine Schuld daran, dass der Schaft nicht habe ausgeschlagen werden können. Es sei adäquat reagiert worden. Die postoperative Behandlung sei ohne Fehler gewesen. Die Revisionsoperation am 14.09.2007 sei lege artis durchgeführt worden. Intraoperativ habe sich gezeigt, dass die Anlagerung von Spongiosa und das Einbringen einer Gegenplatte nicht erforderlich gewesen seien und es genügt habe, die gebrochenen Schrauben auszutauschen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiter. Hilfsweise beantragt sie, den Rechtsstreit unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zurückzuverweisen. Die Klägerin behauptet, sie sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass nicht nur die Hüftpfanne, sondern auch der Hüftprothesenschaft zementfrei implantiert werden könne. Ausweislich des Aufklärungsbogens sei sie lediglich über eine teilzementierte Prothese aufgeklärt worden. Soweit die Kammer nach Anhörung der Parteien gleichwohl zu dem Ergebnis gekommen sei, dass die Aufklärung ordnungsgemäß erfolgt sei, sei die Beweiswürdigung fehlerhaft. Das Landgericht habe die Beweislast verkannt und im Übrigen die Aussage des Zeugen I unberücksichtigt gelassen. Einen Entscheidungskonflikt habe sie überzeugend darlegen können. Der Aufklärungsfehler sei auch kausal geworden. Prof. Dr. L3 habe ausgeführt, dass das Risiko einer Femurschaftfraktur bei einem zementierten Prothesenschaft deutlich geringer, eine Fraktur sogar sehr unwahrscheinlich gewesen sei. Die Fraktur habe zu dem Erfordernis einer Revisionsoperation und zu den weiteren Komplikationen geführt. Hinsichtlich der übrigen gegen die Beklagten zu 1) bis 3) gerichteten Behandlungsvorwürfe werde auf das gesamte erstinstanzliche Vorbringen verwiesen. Nicht aufrechterhalten werde allerdings der Vortrag, dass die Implantation einer zementfreien Hüftprothese bei einer latenten Osteoporose kontraindiziert gewesen sei. In Bezug auf die Behandlung im Hause der Beklagten zu 4) trage sie nach erneuter sachverständiger Überprüfung des Sachverhaltes durch ihren Privatgutachter Prof. Dr. S2 nunmehr vor, dass es fehlerhaft gewesen sei, am 18.06.2007 den gesamten Schaft ohne nochmaligen Keimnachweis entfernen zu wollen. Hierdurch sei es zu der intraoperativen Femurfraktur gekommen. Prof. Dr. S2 habe auch auf Dokumentationsmängel im Hause der Beklagten zu 4) hingewiesen.
Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung und treten dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines orthopädischen Sachverständigengutachtens von Prof. Dr. E2 (Gutachten vom 02.04.2017, Bl. 507 ff d.A.; mündlichen Anhörung des Sachverständigen gemäß Sitzungsprotokoll vom 16.10.2017, Bl. 588 ff d.A.). Der Beklagte zu 3) und die Klägerin sind persönlich angehört worden (Sitzungsprotokolle vom 11.04.2016, Bl. 417 ff d.A. und vom 16.10.2017, Bl. 588 ff d.A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist hinsichtlich der Beklagten zu 1) bis 3) ganz überwiegend begründet, hinsichtlich der Beklagten zu 4) bis 6) hingegen unbegründet.
1.)
Die Beklagten zu 1) bis 3) schulden der Klägerin nach den §§ 280, 823 Abs. 1, 278, 831 BGB Ersatz materieller und immaterieller Schäden, die ihr durch die Operation vom 26.09.2006 entstanden sind, denn der Eingriff war aufgrund einer unzureichenden Aufklärung rechtswidrig. Behandlungsfehler sind hingegen nicht festzustellen.
a) Ihren Vortrag, die Implantation einer zementfreien Hüftprothese sei im Hinblick auf ihrer Osteoporose-Erkrankung kontraindiziert gewesen, hat die Klägerin im Berufungsverfahren ausdrücklich fallen gelassen. In Bezug auf die von ihr weiterhin behaupteten Fehler bei der postoperativen Nachsorge im Hause der Beklagten zu 1) hat das Landgericht Behandlungsfehler zu Recht und mit zutreffender Begründung verneint. Der erstinstanzlich tätig gewordene Gerichtssachverständige Prof. Dr. L3 hat in seinem Gutachten ausgeführt, es hätten sich im Zeitpunkt der Entlassung reizlose Wundverhältnisse bei verzögerter Wundheilung gezeigt und auch das Blutbild sei hinsichtlich Leukozytenzahl und CRP-Wert unauffällig gewesen. Die Leukozytenzahl sei physiologisch und der insgesamt rückläufige CRP-Wert von 1,79 mg/dl zwar über dem Normbereich, im Hinblick auf zwei vorangegangene Operationen aber eher erstaunlich niedrig gewesen. Hinweise auf eine beginnende Infektion hätten nicht vorgelegen und es habe auch tatsächlich keine Infektion bestanden, was sich daran zeige, dass die Abstriche und Punktionsergebnisse der darauffolgenden Operationen steril gewesen seien. Soweit die von der Klägerin beauftragten Privatgutachter Prof. Dr. S und Prof. Dr. G2 die Auffassung vertreten haben, es hätten Anzeichen für einen Infekt vorgelegen, fehlt es an einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit den sachverständigen Aussagen von Prof. Dr. L3. Prof. Dr. S hat sich in seiner Stellungnahme vom 13.11.2013 auf die Ausführung beschränkt, es sei am 17.10.2006 zu einer starken Seromentleerung gekommen, die Wunde sei am 19.10.2006 leicht gerötet gewesen, die Klägerin habe starke Schmerzen bei der Mobilisation und regelmäßig erhöhte CRP-Werte gehabt. Dabei geht Prof. Dr. S nicht auf die gegen eine Infektion sprechenden Umstände ein, nämlich dass zum Entlassungszeitpunkt die Wunde reizlos, die Leukozytenanzahl physiologisch, der CRP-Wert insgesamt rückläufig und die später genommenen Abstriche steril waren. Auch Prof. Dr. G2 hat sich in ihrer Stellungnahme vom 13.11.2013 mit den Argumenten von Prof. Dr. L3 nicht auseinandergesetzt, sondern ohne weitere Begründung behauptet, man müsse davon ausgehen, dass zu dem damaligen Zeitpunkt bereits eine beginnende Infektion des Hüftgelenks bestanden habe.
b) Die Beklagten zu 1) bis 3) haften jedoch wegen einer unzureichenden Aufklärung der Klägerin vor Durchführung der Operation vom 26.09.2006.
aa) Für den Senat hat zu Beginn des Berufungsverfahrens zunächst die Frage im Vordergrund gestanden, ob die Klägerin vor der Operation vom 26.09.2006 über ein bei einer zementierten oder nicht zementierten Implantation des Prothesenschaftes möglicherweise deutlich unterschiedlich zu gewichtendes Risiko einer Femurfraktur hätte aufgeklärt werden müssen. Diese durch den Sachverständigen Prof. Dr. E2 verneinte Frage kann im Ergebnis offenbleiben. Denn nach dessen weiteren Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2007 hätte die Klägerin vor der Operation jedenfalls unbedingt darüber aufgeklärt werden müssen, dass sie bei der zementfreien Variante das rechte Bein nach der Operation nur teilbelasten durfte und dass sie für den Fall, dass sie aufgrund ihre Rheuma-Erkrankung eine Teilbelastung möglicherweise nicht würde umsetzen können, für einen Zeitraum von etwa sechs Wochen im Rollstuhl würde sitzen müssen. Eine solche Aufklärung ist unstreitig zu keiner Zeit erfolgt.
Prof. Dr. E2 hat deutlich gemacht, dass ein mit einer unzementierten Hüftprothese versorgter Patient in den ersten Wochen nach der Operation eine Teilbelastung des Beins durchführen müsse und dass er hierfür von der Schulter- und Armsituation her in der Lage sein müsse, Krücken entsprechend einzusetzen. Dies sei bei der Klägerin aufgrund ihrer Rheumaerkrankung zumindest fraglich gewesen. Der Behandlungsdokumentation sei nicht zu entnehmen, dass die Klägerin vor der Operation entsprechend untersucht worden sei. Der Sachverständige hat weiter ausgeführt, dass die Notwendigkeit einer postoperativen Teilbelastung des Beins und die Konsequenzen einer Nichtdurchführbarkeit einer solchen Teilbelastung mit der Klägerin hätten besprochen werden müssen. Eine Erörterung sei, so der Sachverständige, unabhängig davon notwendig gewesen, ob der behandelnde Arzt von der Möglichkeit einer Teilbelastung durch die Klägerin überzeugt gewesen sei. Denn der Patient müsse sich eine Teilbelastung schließlich auch selbst zutrauen und er müsse auch überlegen, ob er mit der Eventualität eines zeitweiligen Rollstuhleinsatzes leben könne. Eine möglicherweise über mehrere Wochen drohende Rollstuhlpflichtigkeit schränke den Patienten regelmäßig stark ein und erfordere auch entsprechende häusliche Verhältnisse. Diese insgesamt nachvollziehbaren Ausführungen von Prof. Dr. E2 überzeugen den Senat. Es leuchtet unmittelbar ein, dass die postoperative Belastbarkeit des Beins und die damit möglicherweise einhergehenden Einschränkungen in der Lebensführung für einen mit einer Hüft-TEP zu versorgenden Patienten von ganz wesentlicher Bedeutung sein kann und dass die damit im Zusammenhang stehenden Fragen mit dem Patienten daher vor dem Eingriff besprochen werden müssen.
bb) Entgegen den Einwendungen der Beklagten in ihrer Stellungnahme vom 11.12.2017 kann der Senat in diesem Zusammenhang einen Widerspruch zwischen den Ausführungen von Prof. Dr. E2 und dem Gutachten von Prof. Dr. L3 nicht feststellen. Zwar enthält das Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 22.04.2015 die Aussage von Prof. Dr. L3, dass in dessen Klinik auch mit unzementierter Prothese versorgte Patienten das operierte Bein durchaus voll belasten dürften. Damit war aber ersichtlich nicht gemeint, dass auch bei der Klägerin eine Teilbelastung generell nicht erforderlich gewesen wäre. Die Aussage von Prof. Dr. L3 ist vielmehr im Zusammenhang mit der durch die Kammer gestellten Frage zu sehen, ob eine mögliche Vollbelastung der Klägerin die stattgehabte Fraktur erklären könne. Zur Verdeutlichung seiner Aussage, dass sich die Fraktur durch eine Vollbelastung nicht erklären lasse, hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass Patienten in seinem Hause durchaus auch voll belasten dürften. Dass auch bei Patienten wie der Klägerin, die unter einer latenten Osteopenie bis Osteoporose litt, eine Teilbelastung generell nicht erforderlich ist, hat Prof. Dr. L3 nicht behauptet. Entsprechendes behaupten auch die Beklagten zu 1) bis 3) nicht und dies würde auch nicht mit der im Operationsbericht vom 26.09.2006 erfolgten Anordnung einer Teilbelastung für einen Zeitraum von vier Wochen zu bringen sein.
cc) Soweit die Beklagten einwenden, es hätten keine Hinweise dafür vorgelegen, dass der Klägerin eine Mobilisierung nicht möglich sein würde, ist dem entgegenzuhalten, dass die nach Prof. Dr. E2 präoperativ gebotene medizinische Abklärung dieser Frage nicht stattgefunden hat. Die Belastbarkeit der Schulter, Arme und Hände ist im Vorfeld der Operation nicht überprüft worden. Solange die Belastbarkeit der Gelenke ungeklärt war, musste die Frage, ob die Klägerin eine Teilbelastung des Beines mithilfe von Unterarmstützen würde bewerkstelligen können, für die Behandler offenbleiben und sie hätte dann mit der Klägerin auch in dieser Weise diskutiert werden müssen. Im Übrigen spricht für die Annahme, dass eine Teilbelastung problematisch war, aber auch der eigene Vortrag der Beklagten. Sie haben mit der Klageerwiderung vorgetragen, dass nach Diagnose der Femurschrägfraktur wenige Tage nach der Operation ein konservativer Therapieversuch auch aufgrund des chronisch progredienten Rheumas mit Befall auch der Schultergelenke und der Hände nicht in Betracht gekommen sei. Dafür, dass die durch das Rheuma bedingte körperliche Situation der Klägerin vor der Operation wesentlich besser gewesen ist als nach der Operation, ist nichts ersichtlich.
dd) Auf die Frage, ob die Klägerin tatsächlich nicht in der Lage gewesen ist, eine Teilbelastung durchzuführen und ob es infolge einer Vollbelastung zu einer Fraktur gekommen ist, kommt es nicht an. Entscheidend ist, dass die Klägerin vor dem Eingriff über die Notwendigkeit einer Teilbelastung und über die möglichen Konsequenzen einer Nichtdurchführbarkeit der Teilbelastung hätte aufgeklärt werden müssen. Eine Aufklärung war einerseits zu therapeutischen Zwecken (Sicherungsaufklärung) und andererseits zur Information über den Verlauf des Eingriffs und seinen möglichen Folgen (Selbstbestimmungsaufklärung) geboten. Für eine ausreichende Selbstbestimmungsaufklärung sind die Beklagten darlegungs- und beweisbelastet. Sie haben nicht dargelegt, dass die Klägerin entsprechend den oben dargelegten Grundsätzen aufgeklärt worden ist.
ee) Der seitens der Beklagten erhobene Einwand hypothetischer Einwilligung greift demgegenüber nicht durch. Die Klägerin hat einen Entscheidungskonflikt plausibel machen können. Sie hat dargelegt, dass sie sich weitergehend informiert hätte, insbesondere Rücksprache mit ihrer in der Schweiz als leitende Ärztin tätigen Tochter genommen oder sich eine fachkundige Zweitmeinung eingeholt hätte, wenn man ihr erläutert hätte, dass sich möglicherweise auf Grund ihrer Vorerkrankung nicht in der Lage sein würde, eine Teilbelastung durchzuführen und sie einen Rollstuhl benutzen müsse. Dass ihre damalige Wohnsituation die Nutzung eines Rollstuhls nicht ermöglicht hätte, hat sie durch ein Gutachten zur Feststellung von Pflegebedürftigkeit der Fa. N2 vom 20.08.2008 belegt.
Eine erneute persönliche Anhörung der Klägerin zu der Frage des Entscheidungskonflikts hält der Senat nicht für erforderlich. Die Klägerin ist bereits in der mündlichen Verhandlung vom 11.04.2016 ausgiebig zur Frage des Entscheidungskonflikts angehört worden. Sie hat dem Senat sehr deutlich gemacht, dass sie bei medizinischen Fragen üblicherweise noch eine weitere ärztliche Meinung einhole. Dies gelte insbesondere dann, wenn verschiedene Behandlungsmöglichkeiten zur Wahl stünden. Es erscheint dem Senat durchaus plausibel, dass die Klägerin, wenn man ihr gesagt hätte, dass sie bei einer unzementierten Hüft-TEP das Bein nach der Operation nur teilbelasten dürfe und dass sie für den Fall, dass sie eine Teilbelastung nicht durchführen könne, für mehrere Wochen einen Rollstuhl nutzen müsse, während bei einer zementierten Hüft-TEP eine Vollbelastung möglich sei, auch unter Berücksichtigung aller weiteren für und gegen eine zementierte/unzementierte Prothese sprechenden Umstände in einen ernsthaften Entscheidungskonflikt geraten wäre.
2.)
Ohne Erfolg bleibt die Berufung hingegen, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die Beklagten zu 4) bis 6) gerichteten Klage wendet.
a) Die Klägerin behauptet unter Berufung auf ein Privatgutachten von Prof. Dr. S2, es sei fehlerhaft gewesen, bei der Operation am 18.06.2007 den Schaft insgesamt ohne nochmaligen Keimnachweis entfernen zu wollen. Ihren erstinstanzlichen Vortrag, es hätte wegen eines tiefen Infekts mit Nachweis von Staphylokokkus aureus die gesamte Prothese (inklusive Schaft) ausgewechselt werden müssen, hat sie damit aufgegeben. Die Ausführungen von Prof. Dr. S2 sind allerdings nicht geeignet, Zweifel an dem Gutachten von Prof. Dr. L3, der einen Behandlungsfehler bei der Operation am 18.06.2007 verneint hat, zu begründen. Prof. Dr. L3 hat ausgeführt, dass der Keim Staphylokokkus aureus durch die in der Berufsgenossenschaftlichen Unfallklinik N wegen eines Infektverdachts durchgeführte Punktion der Hüfte nachgewiesen worden sei. Im Falle einer Hüftprotheseninfektion solle grundsätzlich ein kompletter Ausbau der Prothese angestrebt werden. Dies sei hier allerdings aufgrund des festen Sitzes der Langschaftprothese nicht möglich gewesen. Um größere Schäden zu vermeiden sei es daher vertretbar gewesen, die Femurschaftprothese zu belassen. Den Versuch einer Schaftentfernung zu unternehmen, hat Prof. Dr. L3 nicht als fehlerhaft angesehen. Auch die Privatgutachter Prof. Dr. S und Prof. Dr. G2 haben insoweit Behandlungsfehler nicht festgestellt, sondern einen Prothesenausbau ebenfalls als grundsätzlich richtig bezeichnet. Soweit Prof. Dr. S2 die Auffassung vertritt, eine Entfernung des Schaftes sei nicht erforderlich gewesen, weil ein Keim nicht nochmalig nachgewiesen worden sei, gibt er hierfür - anders als Prof. Dr. L3, der eine erneute Punktion vor der Operation am 18.06.2007 aufgrund des nur kurzen, seit der Punktion in N vergangenen Zeitraums für entbehrlich gehalten hat - keine nachvollziehbare Begründung an. Insofern Prof. Dr. S2 das Vorliegen einer Infektion bestreiten möchte, stehen dem die übereinstimmenden Einschätzungen von Prof. Dr. L3, Prof. Dr. S und Prof. Dr. G2 entgegen. Prof. Dr. L3 hat darauf hingewiesen, dass eine Schwellung, Rötung und Überwärmung vorlag, was als Grundlage für ein weiteres Vorgehen ausgereicht habe, weil von einer Besiedelung des Implantats auszugehen gewesen sei. Prof. Dr. G2 hat ausgeführt, dass durch Methylenblau ein Protheseninfekt nachgewiesen worden sei. Und auch Prof. Dr. S hat das Vorliegen eines Infekts der Hüfte nicht in Frage gestellt. Auch wenn es aufgrund der einzunehmenden Sicht ex ante nicht darauf ankommt, belegt der Umstand, dass im intraoperativ entnommenen Abstrich der Keim Staphylokokkus aureus nicht mehr nachgewiesen werden konnte, nicht, dass eine Infektion nicht vorgelegen haben kann. Denn nach den Ausführungen von Prof. Dr. G2 könnte der ausgebliebene Keimnachweis darauf zurückzuführen sein, dass zu Beginn der Operation eine Antibiose gegeben wurde.
b) Soweit in erster Instanz noch die Zertrümmerung des Femurs bei der Operation am 18.06.2007, die Gabe von Humira, die Behandlung mit Leukasekegeln nach der Operation sowie die Behandlung des Infektes bei Nachweis des Keims Proteus mirabilis als behandlungsfehlerhaft gerügt worden sind, sind solche behaupteten Behandlungsfehler, ebenso wie die erstinstanzlich gegen die Beklagten zu 4) bis 6) erhobene Aufklärungsrüge, nicht mehr Gegenstand der Berufung.
3.)
Die Klägerin hat gegen die gesamtschuldnerisch haftenden Beklagten zu 1) bis 3) einen Anspruch auf Zahlung von Schmerzensgeld, das der Senat mit 80.000,00 EUR als angemessen erachtet.
Bei der Klägerin ist im Anschluss an die rechtswidrige Operation vom 26.09.2006 eine Reihe von Komplikationen eingetreten, welche wiederum zu weiteren Operationen geführt haben. Prof. Dr. E2 hat keinen Zweifel daran gelassen, dass die am 06.10.2006 festgestellte Fraktur des Femurs mit der Operation vom 26.09.2006 im ursächlichen Zusammenhang steht. Ob die Fraktur intraoperativ entstanden ist oder ob sie nach Implantation der Prothese durch einen Knochendefekt, durch ein Implantatversagen oder infolge einer Schaftsinterung postoperativ entstanden ist, kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist die Fraktur, wie Prof. Dr. E2 in seinem schriftlichen Gutachten nachvollziehbar ausgeführt und im Rahmen seiner mündlichen Anhörung überzeugend bekräftigt hat, nicht ohne die Operation vom 26.09.2006 denkbar. Folge der Fraktur war eine Reihe von weiteren Operationen. Dazu gehörten die im Hause der Beklagten zu 1) durchgeführte Operation vom 09.10.2006 mit Wechsel des Schaftes und Einbringen von Drahtcerclagen, die Operation am 27.02.2007 im Kreiskrankenhaus E nach Diagnose eines tiefer getretenen Schaftes mit Implantation eines neuen Keramikkopfes, Prothesenverlängerung und Einlage einer Antibiotikakette, die Operation vom 12.03.2007 mit Entfernung der Antibiotikakette, die Notfallbehandlung in der Berufsgenossenschaftlichen Unfallklinik N mit Punktion der Hüfte und Nachweis des Keims Staphylokokkus aureus, der stationäre Aufenthalt bei der Beklagten zu 4) in der Zeit vom 13.06.2007 bis zum 06.07.2007 mit einer am 18.06.2007 erfolgten Implantation einer zementierten Hüftgelenkspfanne, Ausschlagen der Prothese mit Fraktur des Femurs und anschließender Osteosynthese am 18.06.2007, der erneute stationäre Aufenthalt bei der Beklagten zu 4) nach Diagnose einer gebrochenen Schraube mit Re-Osteosynthese und Entfernung von Schrauben am 14.09.2007 mit anschließender Rehabilitationsbehandlung in der Oklinik L2, der erneute Plattenbruch Ende Januar 2008, die Operation vom 18.02.2008 mit osteosynthetischer Versorgung einer Trümmerzone distal der Prothesenspitze mit nekrotischem Knochen, eingebrochener Löffelplatte und abgebrochenen Schrauben sowie Auffüllung der Defektzone mit aus dem Beckenkamm entnommener Spongiosa im Kreiskrankenhaus E sowie die Operation vom 04.12.2008 in E mit Resektion von Verwachsungen nach Fremdknochentransplantation des Oberschenkels.
Soweit die Klägerin behauptet, die nach einer am 20.10.2009 durchgeführten Adnektomie aufgetretene Dünndarmperforation mit septischer Komplikation sei auf die Behandlung bei den Beklagten zurückzuführen, kann sie dies auch mit dem für Sekundärschäden reduziertem Beweismaß des § 287 ZPO nicht beweisen. Ein Ursachenzusammenhang ist nicht ersichtlich.
Als dauerhaft verbliebenen Gesundheitsschäden ist der Klägerin nach den Ausführungen von Prof. Dr. E2 eine sehr lange laterale Narbe über dem rechten Hüftgelenk verblieben. Diese Narbe ist zweifellos Folge der rechtswidrigen Operation vom 26.09.2006. Desweiteren liegt, so der Sachverständige, eine deutliche Beinlängendifferenz vor, die einen asymmetrischen Beckenstand zu Ungunsten der linken Seite zur Folge hat. Da sich der Behandlungsdokumentation nicht entnehmen lässt, dass eine Beinlängendifferenz vor der Operation am 26.09.2006 vorgelegen hat, ist auch diese auf die Operation oder die nachfolgenden Operationen zurückzuführen. Nach dem Gutachten von Prof. Dr. E2 ist davon auszugehen, dass die Klägerin nicht mehr in der Lage ist, zu gehen. Sie ist, wovon sich auch der Senat selbst überzeugen konnte, auf den Rollstuhl angewiesen. Der Senat hält es für zumindest überwiegend wahrscheinlich, dass die Gehunfähigkeit auf die Operation und die nachfolgenden Komplikationen zurückzuführen ist. Die Gehfähigkeit der Klägerin hat sich mit Eintritt der Komplikationen als Folge der weiteren Operationen stetig verschlechtert. Nach Ausführungen von Prof. Dr. E2 schmerzt die betroffene Hüfte und steht dem Gehen entgegen. Soweit die Beklagten behaupten, der Gesundheitszustand der Klägerin sei nicht Folge der Operationskomplikationen, sondern resultiere aus den multiplen Grunderkrankungen, kann sich aufgrund der überzeugenden Feststellung des Sachverständigen zur Kausalität zwischen Hüftschmerzen und Gehunfähigkeit allein die Frage stellen, ob die Klägerin auch bei Hinwegdenken der Operation vom 26.09.2006 aufgrund ihrer Grunderkrankung heute im Rollstuhl sitzen würde. Diese Frage betrifft jedoch die hypothetische Kausalität, die von den Beklagten zu beweisen ist. Ein solcher Beweis ist jedoch nicht zu führen.
Unter Berücksichtigung der Vielzahl von Operationen und Komplikationen und der damit einhergehenden Schmerzen und Leiden sowie unter weiterer Berücksichtigung der Gehunfähigkeit der Klägerin hält der Senat zum Ausgleich dieser immateriellen Schäden ein Schmerzensgeld in Höhe von 80.0000 EUR für angemessen aber auch ausreichend.
4.)
Die Klägerin hat ferner Anspruch auf Erstattung der Kosten, die ihr infolge der vorgerichtliche Begutachtung durch Prof. Dr. S und Prof. Dr. G2 entstanden sind. Die Einschaltung von zwei Privatgutachtern war hier ausnahmsweise zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich. Denn während Prof. Dr. S sich zunächst mit der Frage von Behandlungsfehlern und deren Folgen nach Aktenlage beschäftigt hat, hat Prof. Dr. G nachfolgend eine umfassende Begutachtung des Falles unter Einbeziehung der aus einer körperlichen Untersuchung der Klägerin und einer Anamneseerhebung gewonnenen Erkenntnisse vorgenommen und sich dabei eingehend mit der Vorerkrankung der Klägerin und deren Relevanz für das streitgegenständliche Behandlungsgeschehen auseinandergesetzt. Die Privatgutachter haben ihre Leistungen mit insgesamt 3.222,30 EUR in Rechnung gestellt. Für die Anfertigung von Kopien der Behandlungsunterlagen zur Erstellung der Gutachten hat das St. G Hospital 65,00 EUR in Rechnung gestellt. Ob die Klägerin die entsprechenden Rechnungsbeträge beglichen hat, bedarf keiner weiteren Sachaufklärung durch den Senat. Denn infolge der ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Schadensregulierung durch die Beklagten hätte sich ein möglicherweise zunächst lediglich auf Freistellung von einer Verbindlichkeit gerichteter Anspruch in einen Zahlungsanspruch umgewandelt, §§ 249, 250 S. 2 BGB.
5.)
Der zuerkannte Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
6.)
Die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten zu 1) bis 3) für materielle Folgeschäden Schäden ist zulässig und begründet. Die begehrte Feststellung der Ersatzpflicht für immaterielle Schäden ist zu beschränken auf zukünftige, nicht vorhersehbare immaterielle Schäden.
7.)
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die entscheidungserheblichen Fragen sind ausschließlich solche des Einzelfalls.
Berufungsstreitwert: 250.000,- EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 823 Abs. 1, 278, 831 BGB
§§ 249, 250 S. 2 BGB
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 97, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 287 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 25 O 213/11