Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-10, Aktenzeichen 14 K 13.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:0310.VG14K13.15.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids des Landesamts für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit Berlin vom 3. Juli 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 16. Dezember 2014 zu der Feststellung verpflichtet, dass bei der Klägerin die Sonn- und Feiertagsbeschäftigung zur Erstellung und Verteilung von elektronischen Pressespiegeln nach § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG zulässig ist.
Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin – nach eigenen Angaben eine der führenden Anbieterinnen im Bereich Medienbeobachtung und -analysen sowie Pressespiegel in Deutschland – begehrt die Feststellung einer Ausnahme vom gesetzlichen Verbot der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung.
Mitte 2014 beantragte die Klägerin beim Landesamt für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit Berlin (im Folgenden: Behörde) die Feststellung der Zulässigkeit der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung nach § 10 Abs. 1 Nr. 8 des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG) für die Erstellung von Pressespiegeln. Zur Begründung führte sie u.a. aus, die Pressespiegel würden den Kunden in der Regel von Montag bis Freitag jeweils zwischen 07.00 und 10.00 Uhr auf elektronischem Wege übermittelt. Da viele Kunden eine entsprechende Belieferung auch am Wochenende wünschten und konkurrierende Unternehmen diese anböten, müsse sie nach § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG Pressespiegel auch an Sonn- und Feiertagen recherchieren und erstellen dürfen.
Mit Bescheid vom 3. Juli 2014 stellte die Behörde fest, dass die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG hier nicht erfüllt seien. Die ausschließlich für Unternehmen bestimmten Pressespiegel seien nicht der Tagespresse zuzurechnen, welche das Informationsbedürfnis der Bevölkerung befriedigen solle. Pressespiegel könnten auch deshalb nicht mit der Tagespresse verglichen werden, weil sie aus Recherchen in Tages- und Sonntagszeitungen resultierten und nicht immer täglich an die Kunden geliefert würden. Das Erstellen der Pressespiegel sei auch keine der Tagesaktualität dienende Tätigkeit für andere Presseerzeugnisse, weil die Kunden der Klägerin überwiegend nicht selbst der Presse-Branche angehörten. Da das Gebot der Sonn- und Feiertagsruhe auch für die Kunden bzw. deren Beschäftigte gelte, könnten von ihnen Pressespiegel an Sonn- und Feiertagen ohnehin nicht verwertet werden.
Mit dem dagegen fristgerecht eingelegten Widerspruch führte die Klägerin im Wesentlichen aus: Für ihre Pressespiegel würden nach Kundenwunsch Artikel und Berichte aus bis zu 1300 Tageszeitungen, 1600 Publikumszeitschriften/Wochenzeitungen, Fachzeitschriften und Anzeigenblättern sowie den neuesten Meldungen der wichtigsten deutschen Nachrichtenagenturen zusammengestellt. Das Material werde redaktionell bearbeitet und teilweise in „abstracts“ für die Kunden, zu denen Unternehmen aus der Wirtschaft und dem öffentlichen Bereich gehörten, zusammengefasst. Sie wolle auch an Sonn- und Feiertagen Pressespiegel erstellen und liefern dürfen, denn dies werde von Interessenten aus allen Bereichen – darunter Ministerien, die Evangelische Kirche Deutschlands sowie die EU-Kommission – verlangt. Die Klägerin legte dazu verschiedene Ausschreibungen, Musterverträge u.ä. vor, wegen deren Inhalt auf Blatt 50 bis 86 des Verwaltungsvorgangs/ Blatt 66 bis 137 der Gerichtsakte Bezug genommen wird. Sie führte weiter aus: Nach § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG, der unter Berücksichtigung von Artikel 5 GG ausgelegt werden müsse, gebe es keinen generellen Arbeitnehmerschutz vor Sonn- und Feiertagsarbeit, sondern gerade im Pressebereich genieße die Presse- und Meinungsfreiheit Vorrang. Das Grundrecht aus Artikel 5 GG als so genanntes Jedermanns-Recht stehe auch juristischen Personen zu, d.h. auch ihr und ihren Kunden. Die mit Tages- und Sonntagszeitungen vergleichbaren Pressespiegel seien „Tagesspresse“, denn sie befassten sich inhaltlich mit den Themen der Tageszeitungen, erschienen täglich und berichteten tagesaktuell. Der Hinweis auf das auch für Kunden geltende Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit verfange schon deshalb nicht, weil nach § 18 ArbZG verschiedene Berufsgruppen nicht dem Arbeitszeitgesetz unterlägen.
Die Klägerin reichte im Widerspruchsverfahren einige ihrer Pressespiegel ein, wegen deren Inhalt auf Blatt 125 bis 222 des Verwaltungsvorgangs/Blatt 144 bis 233 der Gerichtsakte Bezug genommen wird. Sie trug dazu vor, dass diese Beispiele ihre redaktionellen Tätigkeiten belegten. Es werde stets eine Auswahl der Informationen getroffen und diese in eine für die Veröffentlichung im Pressespiegel geeignete Form gebracht. Für bestimmte Kunden würden die Informationen unterschiedlichen Themenbereichen zugeordnet. Einige Kunden erhielten Inhaltsverzeichnisse, in denen zugleich die wesentlichen Informationen der Artikel zusammengefasst würden, und andere Kunden bekämen ausführliche Zusammenfassungen. All dies sei als Pressetätigkeit zu qualifizieren. Die Pressespiegel dienten dazu, Informationen und Meinungen zu ausgewählten Themenkomplexen zu verbreiten.
Mit Bescheid vom 16. Dezember 2014 wies die Behörde den Widerspruch als unbegründet zurück. Sie führte im Wesentlichen aus: Die Klägerin stelle keine eigenständigen Presseerzeugnisse her, sondern greife nur auf Beiträge in Tageszeitungen usw. zurück. Ihre Tätigkeit werde somit dadurch ermöglicht, dass Medienunternehmen den Ausnahmetatbestand des § 10 ArbZG in Anspruch nähmen. Die wichtige demokratische Funktion der Medien in der Gesellschaft gelte nicht im ausschließlich gewerblichen Bereich, sondern solle gewährleisten, dass die gesamte Bevölkerung und Öffentlichkeit ihr Informationsbedürfnis befriedigen könne. Die legitime Intention der Klägerin bestehe dagegen allein in der Gewinnerzielung. Ihre Produkte seien daher auch nicht der breiten Öffentlichkeit, sondern nur ihren Kunden zugänglich. Nur wenn die grundrechtlich geschützten Interessen des Arbeitgebers besonders gewichtige Belange darstellten, sei eine Ausnahme vom Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe zugunsten betrieblicher oder privater Interessen zulässig. Dies sei hier nicht der Fall. Soweit die Klägerin auf bestehende oder noch zu schließende Verträge verweise, könne behördliches Handeln nicht dazu dienen, auf Unkenntnis oder Fehleinschätzung der Gesetzeslage beruhendes privatwirtschaftliches Handeln zu rechtfertigen. Die von der Klägerin angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. November 1989 (1 C 29/88) beziehe sich auf das Gewerberecht und sei daher für arbeitsschutzrechtliche Fragen nur bedingt aussagekräftig. Außerdem habe das Gericht dort mehrfach betont, dass Adressat des „täglichen Informationsrechts“ die Bevölkerung oder wesentliche Teile derselben seien, woran es hier fehle. Zweck des § 10 ArbZG sei es nicht, einem privaten Unternehmen den reibungslosen Geschäftsablauf zu sichern. Für Konkurrenzunternehmen gelte, dass es keine Gleichheit im Unrecht gebe. Die Rechte der Klägerin aus Artikel 5 GG seien nicht tangiert.
Zur Begründung der dagegen am 16. Januar 2015 erhobenen Klage wiederholt die Klägerin ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren und ergänzt:
Sie sei im Pressebereich tätig. Dafür sei unerheblich, dass sie für die Pressespiegel auf andere Quellen zurückgreife. Auch Zeitungen und Zeitschriften verwendeten z.B. Agenturmeldungen. Gerade weil die Pressespiegel Beiträge aus aktuellen Zeitungen und Zeitschriften enthielten und in der Regel täglich erschienen, seien sie der Tagespresse zuzurechnen. Diese Beiträge verlören ihre Pressequalität nicht dadurch, dass sie in Pressespiegeln zusammengefasst und in Themenrubriken eingeordnet würden. Eine Einschränkung des Begriffs der Tagespresse auf Erzeugnisse, die dem Informationsbedürfnis der Bevölkerung dienten, sei unzulässig und finde weder im Wortlaut noch in Sinn und Zweck des § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG eine Stütze. Das Bundesverfassungsgericht habe klargestellt, dass es für den Pressebegriff nicht auf den Zuschnitt des Empfängerkreises oder den Vertriebsweg ankomme und daher z.B. auch unternehmensinterne Verbreitungsformen erfasst würden. Sie sei Trägerin des Grundrechts aus Artikel 5 GG und könne davon nicht wegen gewerblichen Handelns ausgeschlossen werden. Wäre die Gewinnerzielungsabsicht ein Ausschlusskriterium, würde es für fast alle Zeitungsverlage gelten. Auch missachte die Behörde das Informationsbedürfnis von Unternehmen, greife unzulässig in deren Grundrechte aus Artikel 5, 12 und 14 GG ein und benachteilige juristische Personen gegenüber natürlichen. § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG erfasse nicht nur journalistische Tätigkeiten, sondern auch Tätigkeiten zur Verbreitung von Tageszeitungen und Zeitschriften. Die Verbreitung erfolge auch über Pressespiegel. Wolle man diese nicht zur Tagespresse rechnen, müssten sie zumindest als „anderes Presseerzeugnis“ bewertet werden.
Ferner sei die Erstellung und Lieferung von Pressespiegeln an Sonn- und Feiertagen nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ArbZG zulässig, denn sie diene der Erhaltung der Funktionsfähigkeit von Behörden. Schließlich sei ihr nach § 13 Abs. 5 ArbZG eine Bewilligung für Sonn- und Feiertagsarbeit zu erteilen. Anderenfalls könne sie mit internationalen Konkurrenzunternehmen weder auf dem nationalen noch dem internationalen Markt konkurrieren.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids des Landesamts für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit Berlin vom 3. Juli 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 16. Dezember 2014 zu der Feststellung zu verpflichten, dass bei ihr die Sonn- und Feiertagsbeschäftigung zur Erstellung und Verteilung von Pressespiegeln nach § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG zulässig ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden und ergänzt: Über eine Ausnahmebewilligung nach § 13 Abs. 5 ArbZG habe mangels eines entsprechenden Antrags der Klägerin bislang nicht befunden werden können. Die Voraussetzungen einer solchen Ausnahme seien substantiiert nachzuweisen, was nicht im vorliegenden Verfahren geschehen könne. Entscheidungsreife sei insoweit nicht gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des Verwaltungsvorgangs des Beklagten (1 Band) Bezug genommen, die vorgelegen haben und, soweit erheblich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig; sie ist insbesondere fristgerecht (vgl. § 74 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) erhoben worden. Auch ist die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO die richtige Klageart:
Allerdings stellt es die Rechtsgrundlage für die von der Klägerin begehrte Feststellung, nämlich § 13 Abs. 3 Nr. 1 des Arbeitszeitgesetzes (vom 6. Juni 1994, BGBl. I S. 1170, 1171, zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. November 2016, BGBl. I S. 2500) - ArbZG -, nach ihrem Wortlaut („kann“) in das Ermessen der Aufsichtsbehörde, ob sie eine Feststellung zur Zulässigkeit einer Beschäftigung nach § 10 ArbZG trifft. In der Kommentarliteratur ist daher umstritten, ob ein Arbeitgeber bei Zweifeln an der Zulässigkeit von Sonn- und Feiertagsbeschäftigung einen Anspruch auf Erlass eines entsprechenden Feststellungsbescheids hat (bejahend: Baeck/Deutsch, ArbZG, 3. Aufl., § 13 Rn. 30; Neumann/Biebl, ArbZG, 16. Aufl., § 13 Rn. 12; verneinend: Buschmann/Ulber, ArbZG, 8. Aufl., § 13 Rn. 14; jeweils m.w.Nachw.). Wenn die Behörde jedoch – wie im vorliegenden Fall – bereits einen (negativen) Feststellungsbescheid erlassen hat, ist es unstreitig, dass dieser mit den „üblichen Rechtsmitteln“ (so die Begründung zu § 13 ArbZG, BT-Drs. 12/5888, S. 30) angefochten werden kann. Der Arbeitgeber ist dabei nicht auf die Anfechtungsklage beschränkt, weil er auf diesem Wege selbst im Falle eines Klageerfolgs keine verbindliche Feststellung der Zulässigkeit der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung im Verhältnis zur Aufsichtsbehörde erreichen könnte.
II.
Die Klage ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid vom 3. Juli 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2014 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, denn sie hat einen Anspruch auf die begehrte behördliche Feststellung (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
1.
Der Feststellungsanspruch kann hier allerdings entgegen der in der Klagebegründung vertretenen Auffassung der Klägerin weder auf § 10 Abs. 1 Nr. 2 ArbZG (in der Tatbestandsvariante „Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit von Behörden“) noch auf § 13 Abs. 5 ArbZG mit Erfolg gestützt werden.
a) Betreffend eine auf § 10 Abs. 1 Nr. 2 ArbZG gerichtete behördliche Feststellung gilt dies bereits deshalb, weil die Klägerin zuvor keinen Antrag auf Erlass eines entsprechenden Feststellungsbescheids bei der Behörde gestellt hat. Im Verwaltungsverfahren (vgl. den Antrag sowie den Widerspruch, Blatt 4 ff. und 26 ff. des Verwaltungsvorgangs) hat sie von der Behörde vielmehr ausdrücklich nur die Feststellung der Zulässigkeit von Sonn- und Feiertagsbeschäftigung nach § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG begehrt. Die angefochtenen Bescheide beschränken sich demgemäß auf die Bescheidung dieses Antrags und treffen keine Feststellungen zu anderen möglichen Tatbeständen des § 10 Abs. 1 ArbZG. Hierzu war die Behörde unbeschadet der oben unter I. angesprochenen Kontroverse in der Kommentarliteratur auch keineswegs verpflichtet und kann daher im vorliegenden Klageverfahren zulässigerweise auch nicht erstmals auf eine § 10 Abs. 1 Nr. 2 ArbZG betreffende Feststellung in Anspruch genommen werden.
b) Entsprechendes gilt für § 13 Abs. 5 ArbZG. Nach dieser Norm hat die Aufsichtsbehörde abweichend von § 9 ArbZG die Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen unter bestimmten tatbestandlichen Voraussetzungen zu bewilligen. Gegenstand der Norm ist mithin keine behördliche Feststellung einer kraft Gesetzes bestehenden Zulässigkeit von Sonn- und Feiertagsbeschäftigung, sondern eine behördliche Genehmigung und damit von vornherein ein „aliud“ zu dem von der Klägerin Begehrten. Außerdem setzt eine Genehmigung regelmäßig – und so auch hier – einen entsprechenden Antrag bei der Behörde voraus, an welchem es vorliegend fehlt. Überdies kommt eine Bewilligung nach § 13 Abs. 5 ArbZG von vornherein nur dann in Betracht, wenn und soweit Sonn- und Feiertagsbeschäftigung nach § 9 ArbZG verboten ist, d.h. insbesondere kein Fall des § 10 Abs. 1 ArbZG vorliegt. Da die Klägerin jedoch einen Ausnahmetatbestand nach § 10 Abs. 1 ArbZG für sich in Anspruch nimmt, hätte eine Bewilligung nach § 13 Abs. 5 ArbZG (nach vorheriger Antragstellung bei der Behörde) hier zulässigerweise nur im Wege des Hilfsantrags verfolgt werden können.
2.
Hinsichtlich der Herstellung und Verteilung elektronischer Pressespiegel durch Mitarbeitende der Klägerin sind jedoch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG erfüllt, so dass die Klägerin nach § 13 Abs. 3 Nr. 1 ArbZG Anspruch auf die antragsgemäße behördliche Feststellung hat.
Nach § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer abweichend von § 9 ArbZG an Sonn- und Feiertagen beim Rundfunk, bei der Tages- und Sportpresse, bei Nachrichtenagenturen sowie bei den der Tagesaktualität dienenden Tätigkeiten für andere Presseerzeugnisse einschließlich des Austragens, bei der Herstellung von Satz, Filmen und Druckformen für tagesaktuelle Nachrichten und Bilder, bei tagesaktuellen Aufnahmen auf Ton- und Bildträger sowie beim Transport und Kommissionieren von Presseerzeugnissen, deren Ersterscheinungstag am Montag oder am Tag nach einem Feiertag liegt, beschäftigt werden, sofern die Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden können.
a) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die bei der Klägerin an Sonn- und Feiertagen mit der Herstellung und Verteilung elektronischer Pressespiegel befasst werden sollen, sind im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG bei der Tagespresse bzw. mit der Tagesaktualität dienenden Tätigkeiten für andere Presseerzeugnisse beschäftigt.
(1) Die Begriffe der „Tagespresse“ und der „anderen Presseerzeugnisse“ in § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG sind im Lichte des Artikels 5 Abs. 1 GG auszulegen. Dafür sprechen sowohl die Historie als auch Sinn und Zweck der Norm:
Das Arbeitszeitgesetz einschließlich seiner §§ 9 und 10 in der heutigen Fassung ist am 1. Juli 1994 in Kraft getreten. Zuvor waren das Verbot der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung und die Ausnahmen davon in den (jetzt aufgehobenen) §§ 105a bis 105 j der Gewerbeordnung - GewO a.F. - geregelt. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zählten Presseunternehmen u.ä. zu den Handelsgewerben im Sinne des § 105b Abs. 2 Satz 1 GewO a.F., für die nach dieser Norm grundsätzlich ein Beschäftigungsverbot an Sonn- und Feiertagen galt. Ausnahmen von dem Verbot konnten nach § 105e Abs. 1 GewO a.F. zugelassen werden. Das dabei bestehende behördliche Ermessen war nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung insofern – ggf. „auf null“ – eingeengt, als „eine verfassungsgerechte Anerkennung der Funktion der Presse in der freiheitlichen demokratischen Staatsordnung im Lichte des Art. 5 GG gewährleistet“ sein musste (vgl. z.B. BVerwG, Urt. v. 07.04.1983, NVwZ 1984, 374, 376; Urt. v. 17.12.1985, NJW 1986, 2003, 2004; Urt. v. 14.11.1989, NJW 1990, 1059, 1060 f.; vgl. ferner OVG Münster, Urt. v. 01.10.1991, NVwZ-RR 1992, 476, 477; VGH Kassel, Urt. v. 10.02.1993, NVwZ-RR 1994, 155,156). Dabei war eine Abwägung der Verfassungswerte der Informations- und Pressefreiheit einerseits und der durch Artikel 140 GG in Verbindung mit Artikel 139 der deutschen Verfassung vom 11. August 1919 - WRV - gewährleisteten institutionellen Garantie der Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und seelischen Erhebung andererseits vorzunehmen (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.11.1989, a.a.O., S. 1061).
Mit den §§ 9 ff. ArbZG bezweckte der Gesetzgeber erklärtermaßen, die Vorschriften über die Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen „der seit 1891 erfolgten technischen und sozialen Entwicklung“ anzupassen (BT-Drs. 12/6990 S. 2) und diese „unter grundsätzlicher Aufrechterhaltung des geltenden Sonn- und Feiertagsschutzes zu modernisieren“ (BT-Drs. 12/5888, S. 21). Die gebotene Abwägung zwischen der durch Artikel 5 Abs. 1 GG gewährleisteten Meinungs-, Informations-, Presse- und Rundfunkfreiheit einerseits und dem Schutzgut der Sonntagsruhe gemäß Artikel 140 GG in Verbindung mit Artikel 139 WRV andererseits (vgl. auch § 1 Nr. 2 ArbZG) wurde dabei im Rahmen des § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG von dem Gesetzgeber selbst – und zwar, mit den dortigen Maßgaben, zugunsten Ersterer – vorgenommen. Die Einschränkung der Sonn- und Feiertagsruhe durch § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG findet somit ihre verfassungsrechtliche Rechtfertigung gerade in den Grundrechten aus Artikel 5 Abs. 1 GG und deren herausgehobener Bedeutung für den freiheitlichen demokratischen Rechtsstaat (vgl. Baeck/Deutsch, a.a.O., Rn. 59 m.w.Nachw.).
(2) Mit Rücksicht auf die zu Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG ergangene höchstrichterliche und bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung vermögen die Argumente des Beklagten gegen die Bewertung der von der Klägerin erstellten Pressespiegel als „Tagespresse“ oder „andere Presseerzeugnisse“ im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG nicht zu überzeugen:
(a) Bei ihrem Einwand, die Klägerin stelle selbst keine Presseerzeugnisse her, sondern greife nur auf anderweitig in der Presse veröffentlichte Beiträge zurück, lässt die Behörde außer Acht, dass ein Pressespiegel eine eigenständige Berichterstattung über das zu bestimmten aktuellen Themen in anderen Presseprodukten referierte oder in Kommentaren vertretene Meinungsspektrum beinhaltet und damit nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 25.06.2009, NJW-RR 2010, 470, 471 f.) selbst ein Presseerzeugnis ist. Als ein „klassisches Instrument der Presseberichterstattung“ verschafft der Pressespiegel Mediennutzern, die regelmäßig nicht selbst die gesamte Bandbreite der tagesaktuellen Presseberichterstattung verfolgen können, einen Überblick über den Inhalt anderweitiger Berichterstattung (BVerfG, Beschl. v. 25.06.2009, a.a.O., S. 472).
Die Klägerin muss für die Erstellung der Pressespiegel themenbezogen in der Tagespresse recherchieren, die Ergebnisse hinsichtlich ihrer Relevanz bewerten und auf dieser Basis eine gewisse Auswahl treffen. Jedenfalls fallweise kommt hinzu, dass die im Pressespiegel zusammengestellten Beiträge durch ein von der Klägerin angefertigtes Inhaltsverzeichnis erschlossen und/oder mit kurzen oder längeren Zusammenfassungen versehen werden, wie die Klägerin an Hand von Beispielen belegt hat. Es kann daher insgesamt nicht die Rede davon sein, dass die Klägerin lediglich ein fremdes Produkt verteilt.
Stünde es, wie der Beklagte meint, der Einordnung als Presse(erzeugnis) entgegen, dass die einzelnen im Pressespiegel enthaltenen Beiträge nicht von der Klägerin selbst, sondern von dritter Seite stammen, würden z.B. auch der Anzeigenteil einer Zeitung oder ein reines Anzeigenblatt nicht dem grundrechtlichen Pressebegriff unterfallen. Denn Art, Inhalt und Aufmachung der Anzeigen werden regelmäßig nicht von dem jeweiligen Presseverlag, sondern den Inserenten bestimmt. Nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung unterstehen gleichwohl auch Anzeigenteile und -blätter ohne weiteres dem Schutz der Pressefreiheit (vgl. BVerfG, Beschl. v. 04.04.1967, BVerfGE 21, 271, 279; vgl. ferner BVerfG, Beschl. v. 08.10.1996, BVerfGE 95, 28, 36, wonach dem Schutz der Pressefreiheit nicht nur eigene Beiträge der Herausgeber oder redaktioneller Mitarbeiter unterstehen, sondern auch die Wiedergabe von Beiträgen Außenstehender).
(b) Der Umstand, dass die Klägerin kein Presseunternehmen im eigentlichen Sinne ist, d.h. insbesondere selbst keine Zeitungen oder Zeitschriften herausgibt, steht der Bewertung der von ihr hergestellten Pressespiegel als „Tagespresse“ oder „anderes Presseerzeugnis“ im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG ebenfalls nicht entgegen. Denn auch der grundrechtliche Pressebegriff, der nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BVerfG, Beschl. v. 08.10.1996, a.a.O., S. 35 m.w.Nachw.) weit zu fassen ist, knüpft weder an den Inhalt des Presseerzeugnisses an noch setzt er bestimmte Eigenschaften oder Merkmale bei dessen Verfasser oder Herausgeber voraus. Vielmehr handelt es sich bei dem Grundrecht der Pressefreiheit um ein so genanntes Jedermannsrecht, auf das sich alle natürlichen Personen sowie inländische juristische Personen des Privatrechts – auch wenn deren Gesellschaftszweck oder wirtschaftliche Aktivitäten außerhalb des Pressesektors liegen (vgl. für ein Chemieunternehmen: BVerfG, Beschl. v. 08.10.1996, a.a.O., S. 34 f.) – berufen können (vgl. Degenhart, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 5 Rn. 483 ff. m.w.Nachw.).
(c) Der Einwand des Beklagten, die Pressespiegel der Klägerin dienten nicht der Befriedigung des Informationsbedürfnisses der gesamten Bevölkerung, sondern nur den Kunden der Klägerin, spricht ebenfalls nicht gegen die Anwendbarkeit von § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG auf den vorliegenden Fall.
Das in § 105e Abs. 1 Satz 1 GewO a.F. für die Erteilung einer behördlichen Ausnahmegenehmigung normierte Erfordernis, die Ausübung des Gewerbes an Sonn- und Feiertagen müsse zur Befriedigung täglicher oder an diesen Tagen besonders hervortretender Bedürfnisse der Bevölkerung erforderlich sein, ist nicht in § 10 Abs. 1 ArbZG übernommen worden (vgl. aber § 13 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a ArbZG, der die Bundesregierung ermächtigt, weitere Ausnahmen zuzulassen). Die zu § 105e Abs. 1 GewO a.F. ergangene Rechtsprechung, nach der es darauf ankam, ob die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen „von einem wesentlichen Teil der Bevölkerung als täglich wichtig in Anspruch genommen werden“ (BVerfG, Urt. v. 14.11.1989, a.a.O., S. 1060 [Hervorhebung nur hier]), ist daher nicht ohne weiteres auf § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG übertragbar.
Gleichwohl ist bei der von der Kammer vertretenen, an der Rechtsprechung zu Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG orientierten Auslegung des § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG zu berücksichtigen, dass eine wesentliche Funktion der Presse in der demokratischen Gesellschaft gerade darin liegt, zu freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung beizutragen. Hieraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass nur Produkte, die der allgemeinen Öffentlichkeit zugänglich sind, der (Tages-)Presse bzw. den Presseerzeugnissen zugerechnet werden können. Zwar ist es ein unverzichtbares Charakteristikum der Presse im Sinne des Artikels 5 Abs. 1 Satz 2 GG, dass ihre Erzeugnisse zur Verbreitung bestimmt und geeignet sind (vgl. Degenhart, a.a.O., Rn. 361 m.w.Nachw.), jedoch ist dieses Merkmal auch dann erfüllt, wenn das jeweilige Produkt nur innerhalb einer von vornherein begrenzten – ggf. auch nur kleinen – Gruppe verbreitet wird oder werden soll. Daher stehen z.B. auch Werkszeitungen, die ausschließlich an Betriebsangehörige abgegeben werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 08.10.1996, a.a.O., S. 35), eine von Schülerinnen und Schülern in eigener Verantwortung herausgegebene Zeitung, die nur an einer einzelnen Schule verteilt wird (vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 20.05.1981, DVBl. 1981, 1015), das ausschließlich für seine Mitglieder bestimmte Mitteilungsblatt eines Vereins u.ä. unter dem Schutz der Pressefreiheit, denn auch diese Publikationen tragen zur öffentlichen Meinungsbildung bei.
Die von der Klägerin hergestellten Pressespiegel sind zur Verbreitung bei ihren Kunden bestimmt. Da es sich bei diesen überdies nach den unbestrittenen Angaben der Klägerin um Unternehmen, Behörden, Körperschaften u.ä. handelt bzw. im Falle des Klageerfolgs zukünftig handeln wird, ist davon auszugehen, dass die Pressespiegel im Bereich der Kunden jeweils an eine Mehrzahl von Personen verteilt werden. Sie sind daher nach Auffassung der Kammer rechtlich nicht anders zu bewerten als die vorerwähnten „gruppeninternen Publikationen“ (BVerfG, Beschl. v. 08.10.1996, a.a.O., S. 35).
(d) Der von der Behörde angeführte unstreitige Umstand, dass die Tätigkeiten der Klägerin generell und so auch in ihrem Angebotssektor „Pressespiegel“ primär auf die Erzielung privatwirtschaftlichen Gewinns ausgerichtet sind, ist für die Subsumption unter § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG ohne Relevanz.
Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Norm auf im nicht gewerblichen Bereich tätige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen und kann auch nicht aus der Entstehungsgeschichte oder aus Sinn und Zweck der Regelung gefolgert werden. Im Gegenteil liegt es auf der Hand, dass für die Norm überhaupt kein wesentlicher Anwendungsbereich mehr verbliebe, wenn sich entgegen der früheren, unter Geltung des § 105e Abs. 1 GewO a.F. herausgebildeten Praxis gerade die „klassischen“ Presseunternehmen, d.h. Zeitungs- und Zeitschriftenverlage, die fast ausnahmslos gewerblich und damit auch gewinnorientiert arbeiten, aus diesem Grund von vornherein nicht auf den Ausnahmetatbestand berufen könnten. Auch würde ein solches Verständnis der Norm dem Grundrecht der Pressefreiheit offenkundig nicht gerecht werden, denn weder hinsichtlich der Grundrechtsträgerschaft noch der durch das Grundrecht geschützten Tätigkeiten im Pressebereich noch in Bezug auf den Empfängerkreis eines Presseerzeugnisses spielt die bestehende oder fehlende Gewerblichkeit des Handelns eine maßgebliche Rolle.
(3) Der Bewertung der von der Klägerin hergestellten Pressespiegel als „Tagespresse“ oder „anderes Presseerzeugnis“ im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG steht nach Auffassung der Kammer schließlich auch nicht der – vom Beklagten ohnehin nicht beanstandete – Umstand entgegen, dass die genannten Pressespiegel offenbar nur in elektronischer Form erstellt und auch nur auf elektronischem Wege an die Kunden der Klägerin übermittelt werden.
(a) Allerdings knüpft der Begriff der „Presse“ in Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG an der Herstellungstechnik an und wurzelt ursprünglich in der Erzeugung und Vervielfältigung von Texten und Bildern mittels einer Druckerpresse. Mit Rücksicht auf die seitdem vollzogene technische Entwicklung wird heute beim Pressebegriff der Aspekt der stofflichen Verkörperung der zu verbreitenden Informationen bzw. der „körperhaften“ Form der Übertragung geistiger Sinngehalte – auch in Form elektronischer Speichermedien, wie z.B. Diskette oder CD-Rom – in den Vordergrund gestellt (vgl. Degenhart, a.a.O., Rn. 361, 370, 375, 674a; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 59, 102; jeweils m.w.Nachw.). In diesem Zusammenhang ist aus Sicht der Kammer anzumerken, dass elektronische Pressespiegel insofern ebenfalls nicht „körperlos“ sind, als sie sowohl bei der Klägerin als auch bei deren Kunden des Speichermediums – z.B. im Form einer Festplatte – bedürfen, wenngleich der Übertragungsakt als solcher „körperlos“ erfolgt. Ferner ist zu berücksichtigen, dass „klassische“, d.h. gedruckte Presseerzeugnisse heute häufig zusätzlich auch auf elektronischem Wege verbreitet werden. Dies kann sowohl im Rahmen eigener Online-Angebote der Presseverlage als auch – wie hier – durch die Aufnahme in elektronische Pressespiegel Dritter geschehen. Die betreffenden Artikel und ggf. Bilder liegen jeweils gleichzeitig auch in stofflicher Verkörperung, nämlich als Bestandteil einer gedruckten Zeitung, Zeitschrift o.ä., vor. In diesem Fall handelt es sich bei der elektronischen Zugänglichmachung lediglich um einen alternativen Verbreitungsweg, der ebenfalls unter dem Schutz der Pressefreiheit im Sinne des Artikels 5 Abs. 1 Satz 2 GG steht (vgl. zur Veröffentlichung von Zeitungsartikeln im Internet, die inhaltlich im Wesentlichen den gedruckten Artikeln entsprechen: BVerfG, Beschl. v. 21.12.2016 - 1 BvR 1081/15 -, juris Rn. 16,).
Wie aus den von der Klägerin vorgelegten Beispielen für von ihr hergestellte Pressespiegel (Blatt 144 ff. der Gerichtsakte) ersichtlich, bestehen diese zu großen Teilen, wenn auch nicht ausschließlich, aus Faksimiles von Artikeln der gedruckten Presse, die vor der Verwendung im Pressespiegel oder gleichzeitig mit dieser auch als Bestandteil „klassischer“ Zeitungen und Zeitschriften in Papierform verbreitet werden. Diese Pressespiegel stellen sich damit als ein in den Schutzbereich der Pressefreiheit fallendes „funktionales Presseäquivalent“ dar (vgl. Degenhart, a.a.O., Rn. 377 f. m.w.Nachw.). In Abgrenzung zum Rundfunk, dessen herkömmliche Domäne der Ton – auch in Form des gesprochenen Worts – und die bewegten Bilder sind, weisen die elektronischen Pressespiegel der Klägerin das typische und tradierte Erscheinungsbild der Presse auf, bei dem der visuelle Eindruck des Wortes und die Eigenschaft der Presse als „Lesemedium“ dominieren (vgl. Degenhart, a.a.O., Rn. 686).
(b) Selbst wenn elektronische Pressespiegel entgegen den vorstehenden Erwägungen nicht von vornherein als Presse(erzeugnisse) im Sinne des Artikels 5 Abs. 1 Satz 2 GG und damit auch des § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG zu bewerten sein sollten, stünde dies im Übrigen ihrer Einbeziehung in den Anwendungsbereich der letztgenannten Vorschrift nach Auffassung der Kammer dennoch nicht entgegen. Denn wenn sich die Klägerin aus den oben dargestellten Gründen bei der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung für die Herstellung und Versendung von Pressespiegeln in Papierform (vorausgesetzt, dass die Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden könnten) auf die Ausnahmevorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG berufen könnte, so kann mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der arbeitszeitrechtlichen Ausnahmeregelung nicht allein deshalb etwas anderes gelten, weil es sich der technischen Entwicklung folgend hier tatsächlich um elektronische Pressespiegel handelt. Elektronische Pressespiegel unterscheiden sich nämlich weder hinsichtlich Art und Umfang des für ihre Herstellung und Verteilung erforderlichen Personaleinsatzes signifikant von papierenen Pressespiegeln noch hinsichtlich ihrer Funktion für die Empfänger (Kunden), deren tagesaktueller Information über die Presseberichterstattung zu bestimmten Themenbereichen sie in gleicher Weise dienen wie herkömmliche Pressespiegel (vgl. BGH, Urt. v. 11.07.2002 - I ZR 255/00 -, juris, zur Gleichstellung elektronischer und herkömmlicher Pressespiegel bei Anwendung des § 49 Abs. 1 UrhG).
(4) Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Pressespiegel, die die Klägerin im Falle des Klageerfolgs kalendertäglich herausgeben will, nur Berichte zum Tagesgeschehen und sonstigen aktuellen Themen beinhalten werden und insofern das in § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG genannte Kriterium der Tagespresse bzw. der der Tagesaktualität dienenden Tätigkeiten für andere Presseerzeugnisse erfüllen (vgl. zu diesen Begriffen näher: Baeck/Deutsch, a.a.O., Rn. 62, 65 m.w.Nachw.). Da auch die Kammer keinen Grund hat, daran zu zweifeln, bedarf dieser Aspekt hier keiner weiteren Vertiefung.
b) Schließlich ist im vorliegenden Fall auch die für alle Ausnahmetatbestände des § 10 Abs. 1 ArbZG geltende Tatbestandsvoraussetzung erfüllt, dass die Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden können.
(1) Ob dies auch für jene Pressespiegel gilt, die an Montagen bzw. an dem Tag nach einem gesetzlichen Feiertag herausgegeben werden, oder aber die Klägerin insoweit darauf verwiesen werden kann, die nach ihren Angaben jeweils zwischen 7:00 und 10:00 Uhr zuzustellenden Pressespiegel erst am frühen Morgen desselben Tages herstellen zu lassen, bedarf hier keiner Erörterung. Wie nämlich die Klägerin durch Vorlage entsprechender Ausschreibungen sowie Schriftwechsels belegt hat, wird von potentiellen Kunden eine kalendertägliche Belieferung verlangt. Pressespiegel, die an Sonn- und Feiertagen erscheinen und ausgeliefert werden und die aktuelle Berichterstattung dieses Tages berücksichtigen, um das auch an Sonn- und Feiertagen bestehende Informationsbedürfnis der Kunden zu befriedigen, können jedoch ersichtlich nicht werktags hergestellt und geliefert werden.
(2) Soweit der Beklagte dem entgegenhält, dass auch die (potentiellen) Kunden dem Verbot der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung nach § 9 Abs. 1 ArbZG unterlägen und daher die von der Klägerin gelieferten Pressespiegel an diesen Tagen gar nicht nutzen könnten, vermag er nicht zu überzeugen.
Nach § 9 Abs. 1 ArbZG gilt das Verbot der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung nur für „Arbeitnehmer“. Nach der Legaldefinition dieses Begriffes in § 2 Abs. 2 ArbZG sind dies Arbeiter und Angestellte. Mithin werden Beamtinnen und Beamte sowie Selbständige und Freiberufler von vornherein nicht vom Arbeitszeitgesetz und damit auch nicht von dessen § 9 Abs. 1 erfasst. Ferner findet das Arbeitszeitgesetz nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ArbZG auf leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes, Chefärzte, Leiter von öffentlichen Dienststellen und deren Vertreter sowie Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst, die zu selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten befugt sind, keine Anwendung. Außerdem können Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst nach § 19 ArbZG den Beamtinnen und Beamten mit der Folge gleichgestellt werden, dass auch auf sie u.a. § 9 Abs. 1 ArbZG nicht anwendbar ist. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass auf Grund der verschiedenen Ausnahmetatbestände in § 10 Abs. 1 ArbZG die Sonn- und Feiertagsbeschäftigung in verschiedenen Branchen – z.B. in Krankenhäusern (Nr. 3), bei Verkehrsbetrieben (Nr. 10), bestimmten Ver- und Entsorgungsbetrieben (Nr. 11) sowie in der Landwirtschaft (Nr. 12) – zulässig ist und darüber hinaus bestimmte Unternehmen über Ausnahmegenehmigungen nach § 13 Abs. 4 oder 5 ArbZG verfügen dürften. Es ist mithin davon auszugehen, dass eine genügende Anzahl (potentieller) Kunden verbleibt, deren Mitarbeitende die Pressespiegel der Klägerin zulässigerweise auch an Sonn- und Feiertagen zur Kenntnis nehmen können.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Zuziehung der Bevollmächtigten für das Vorverfahren war nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, weil es bereits im Widerspruchsverfahren schwerpunktmäßig um anspruchsvollere Rechtsfragen ging und es der Klägerin daher nicht zuzumuten war, das Vorverfahren ohne anwaltliche Vertretung zu führen.
IV.
Die Berufung wird nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Entscheidungsrelevante Rechtsfragen zur Auslegung und Anwendung des § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG sind obergerichtlich noch nicht geklärt. Auch betrifft die Frage der Zulässigkeit von Sonn- und Feiertagsbeschäftigung zur Herstellung (elektronischer) Pressespiegel nicht nur die Klägerin, sondern nach deren Vorbringen sowie dem Inhalt des Verwaltungsvorgangs (vgl. Blatt 236 f.) noch andere in Berlin ansässige Unternehmen. Ferner besteht in weiteren Bundesländern Interesse am Ausgang des hiesigen Verfahrens, weil die Klägerin für zwei Zweigniederlassungen in Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen gleichartige Feststellungsanträge gestellt hat (vgl. Blatt 240 ff. des Verwaltungsvorgangs).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 105a bis 105 j der Gewerbeordnung - GewO
§§ 9 ff. ArbZG
§ 18 ArbZG
§ 10 ArbZG
§ 13 ArbZG
§ 9 ArbZG
§ 19 ArbZG
§ 167 VwGO
§ 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG
§ 10 Abs. 1 Nr. 2 ArbZG
§ 13 Abs. 5 ArbZG
§ 74 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 10 Abs. 1 ArbZG
§ 13 Abs. 3 Nr. 1 ArbZG
§ 105b Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 105e Abs. 1 GewO
§ 1 Nr. 2 ArbZG
§ 105e Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 49 Abs. 1 UrhG
§ 9 Abs. 1 ArbZG
§ 2 Abs. 2 ArbZG
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ArbZG
§ 13 Abs. 4 oder 5 ArbZG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 10 Abs. 1 Nr. 8 des Arbeitszeitgesetzes
§ 13 Abs. 3 Nr. 1 des Arbeitszeitgesetzes
§ 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes
Artikel 5, 12 und 14 GG
Artikel 5 GG
Art. 5 GG
Artikel 140 GG
Artikel 139 der deutschen Verfassung
Artikel 5 Abs. 1 GG
Artikel 139 WRV
Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1984, 374, 376
NJW 1986, 2003, 2004
NJW 1990, 1059, 1060
NVwZ-RR 1992, 476, 477
NVwZ-RR 1994, 155,156
NJW-RR 2010, 470, 471
BVerfGE 21, 271, 279
BVerfGE 95, 28, 36
1 C 29/88
1 BvR 1081/15
I ZR 255/00