Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-09, Aktenzeichen 7 K 6559/10
ECLI: ECLI:DE:VGK:2012:1009.7K6559.10.00

Tenor:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Die Auflage 5 zum Bescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 03.09.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.09.2010 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 3/4 und die Beklagte zu 1/4.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten für die Beklagte gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar. Für die Klägerin ist es hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in gleicher Höhe vorläufig vollstreckbar, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin zeigte am 26.06.1978 beim Bundesgesundheitsamt das homöopathische Präparat "F. " in der Darreichungsform "Ampullen" als im Verkehr befindliches Fertigarzneimittel nach Art. 3 § 7 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts vom 24.08.1976 (BGBl. I S. 2445 - AMNG -) an. Als wirksame Bestandteile führte sie - bezogen auf 1 Stück abgeteilte Arzneiform - "Echinacea angustifolia D1, Ferrum phosphoricum D6 sowie physiologische Kochsalzlösung auf. Die Anwendungsgebiete wurden wie folgt angegeben:
"Entzündungen mit Blutfülle, Venenentzündung, Varizen, Augen-/Ohren-/Nasen-/Mund-/Lungen-/Rippenfell-/Magen-/Darm-/Nieren-/Uterus-Entzündung."
Im Antrag auf Verlängerung der Zulassung (sog. Kurzantrag) vom 10.12.1989, der am 14.12.1989 bei der Beklagten einging, wurde die Angabe der wirksamen Bestandteile auf Echinacea angustifolia D1 und Ferrum phosphoricum D6 beschränkt. Zu den Anwendungsgebieten hieß es nunmehr:
"Bei entzündlichen Erkrankungen der Venen, Augen, Ohren, Nase, Mund, Lungen, Rippenfell, Magen, Darm, Nieren, Uterus, Varizen usw."
Dem entsprachen die Angaben im sog. Langantrag vom 28.02.1992.
Mit Bescheid vom 11.03.1998 erteilte das Bundesamt für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) der Klägerin die Verlängerung der Zulassung gemäß § 105 des Arzneimittelgesetzes (AMG), sog. Nachzulassung, für das Präparat unter der inzwischen geänderten Bezeichnung "O. " in der Darreichungsform "Flüssige Verdünnung zur Injektion" mit den im Kurzantrag genannten arzneilich wirksamen Bestandteilen. Unter "Anwendungsgebiete" hieß es:
"Das Anwendungsgebiet leitet sich von den homöopathischen Arzneimittelbildern ab. Dazu gehört: Unterstützende Behandlung schwerer und fieberhafter Infektionen der Atemorgane.
Hinweis:
Dieses Arzneimittel dient der unterstützenden Behandlung und ersetzt nicht andere vom Arzt verordnete Medikamente (z.B. Antibiotika). Bei Fieber, das länger als 3 Tage bestehen bleibt oder über 39° C ansteigt, sollte ein Arzt aufgesucht werden.",
zu Dosierung:
"Soweit nicht anders verordnet, bei akuten Zuständen 1 Ampulle bis zu 3 mal täglich intravenös, intramuskulär oder subcutan bzw. bei chronischen Verlaufsformen 1 Ampulle pro Tag intravenös, intramuskulär oder subcutan injizieren.",
zur Anwendungsdauer:
"O. sollte ohne ärztlichen Rat nicht länger als 3 Wochen eingenommen werden."
Und unter "Nebenwirkungen":
"In Einzelfällen können Überempfindlichkeitsreaktionen auftreten. Für Arzneimittel mit Zubereitungen aus Sonnenhut wurden Hautausschlag, Juckreiz, selten Gesichtsschwellung, Atemnot, Schwindel und Blutdruckabfall beobachtet.".
Unter dem 13.12.2002 beantragte die Klägerin beim BfArM die Verlängerung der erteilten Zulassung. Diese erteilte das BfArM mit Bescheid vom 03.09.2009 mit unverändertem Anwendungsgebiet. Die Verlängerung der Zulassung wurde mit in einer Anlage 1 aufgeführten insgesamt sechs medizinischen Auflagen verbunden. Diese lauten u.a. wie folgt:
"Auflagen aufgrund der medizinischen Beurteilung
Auflagen gemäß § 28 Abs. 2 AMG:
M 1.
Gegenanzeigen
Die Formulierung der Gegenanzeigen aufgrund des Bestandteils Echinacea ist in Übereinstimmung mit der HMPC-Monographie zu Echinacea purpurea, herba wie folgt abzuändern. Insgesamt ist zu formulieren:
"Nicht anwenden bei Säuglingen unter 1 Jahr, bei Überempfindlichkeit gegen einen der Wirk- oder Hilfsstoffe oder gegen Korbblütler.
Aus grundsätzlichen Erwägungen ist /.../ nicht anzuwenden bei fortschreitenden Systemerkrankungen (wie Tuberkulose, Sarkoidose), systemische Erkrankungen des weißen Blutzellsystems (z.B. Leukämie bzw. Leukämie-ähnlichen Erkrankungen), Autoimmunerkrankungen (entzündliche Erkrankungen des Bindegewebes (Kollagenosen), multipler Sklerose, Immundefizienz (AIDS/HIV-Infektionen), Immunsuppression (z.B. nach Organ- oder Knochenmarktransplantationen, Chemotherapie bei Krebserkrankungen), chronischen Viruserkrankungen."
Begründung:
Dieser Wortlaut entspricht dem Wortlaut der Community Herbal Monograph on Echinacea purpurea (L.) Moench, Herb recens (Doc. Ref. EMEA/HPMC/104945/2006) vom 08.03.2007. Die Spezifizierungen aus dem Entwurf zu dieser Monographie wurden zur näheren Eingrenzung beibehalten.
M 2.
Vorsichtsmaßnahmen
Aufgrund des Bestandteils Echinacea ist unter Vorsichtsmaßnahmen weiter aufzunehmen:
Bei Patienten mit atopischen Erkrankungen (z.B. Neurodermitis, allergisches Asthma, Heuschnupfen) besteht möglicherweise ein erhöhtes Risiko eines anaphylaktischen Schocks. Deshalb sollte /.../ von Patienten mit atopischen Erkrankungen nur nach Rücksprache mit dem Arzt angewendet werden.
Diese Angaben entsprechen der Community Herbal Monograph on Echinacea purpurea (L.) Moench, Herb recens (Doc. Ref. EMEA/HPMC/104945/2006 Corr. vom 08.05.2008).
M 5.
Dauer der Anwendung
Unter Dauer der Anwendung sind folgende Angaben aufzunehmen und insgesamt zu formulieren:
"/.../ sollte ohne ärztlichen Rat nicht länger als 10 Tage angewendet werden."
Diese Angabe entspricht dem aktuellen Text aus der Community Herbal Monograph on Echinacea purpurea (L.) Moench, Herb recens (Doc. Ref. EMEA/HPMC/104945/2006 Corr vom 08.05.2008).
M 6.
Nebenwirkungen
Die Angaben unter "Nebenwirkungen" aufgrund des Bestandteils Echinacea sind wie folgt zu formulieren:
"In Einzelfällen können Überempfindlichkeitsreaktionen auftreten. Für Arzneimittel mit Zubereitungen aus Sonnenhut (Echinacea) wurden Hautausschlag, Juckreiz, selten Gesichtsschwellung, Atemnot, Schwindel und Blutdruckabfall, anaphylaktischer Schock, Steven-Johnson-Syndrom beobachtet. Bei Patienten mit atopischen Erkrankungen (z.B. Heuschnupfen, Neurodermitis, allergisches Asthma) können allergische Reaktionen ausgelöst werden. In diesen Fällen sollten Sie das Arzneimittel absetzen und ihren Arzt aufsuchen.
Die Einnahme von Arzneimitteln mit Zubereitungen aus Sonnenhut wird mit dem Auftreten von Autoimmunerkrankungen in Verbindung gebracht (Multiple Sklerose, Encephalitis disseminata, Erythema nodosum, Immunothrombozytopenie, Evans-Syndrom, Sjögren-Syndrom mit renaler tubulärer Dysfunktion). Bei Langzeitanwendung (länger als 8 Wochen) können Blutbildveränderungen (Verminderung der weißen Blutzellen (Leukopenie)) auftreten."
Diese Angaben entsprechen der Community Herbal Monograph on Echinacea purpurea (L.) Moench, Herb recens (Doc. Ref. EMEA/HPMC/104945/2006 Corr. vom 08.05.2008). Der Patient ist weiter darüber aufzuklären, wie er bei auftretenden Nebenwirkungen zu handeln hat."
Die Klägerin erhob gegen die genannten Auflagen am 25.09.2009 Widerspruch. Sie rügte die fehlende Anhörung vor Auflagenerteilung. Dieser habe es umso mehr bedurft, als seit Erlass des letzten Verlängerungsbescheides annähernd 7 Jahre vergangen seien und die Auflagen mit Feststellungen aus einem erst kurz zuvor bekannt gewordenen EMA-Papier im Entwurfsstadium begründet worden seien, während die zur Verlängerung gestellten Entwürfe der Packungsbeilage im Wesentlichen der Monographie der Kommission E zu Echinacea purpurea herb (Purpursonnenhutkraut) vom 02.03.1989 (BAnz. Nr. 43) entsprochen hätten.
Nach § 28 Abs. 2 AMG könnten Hinweise und Warnhinweise im Wege der Auflage nur angeordnet werden, um unmittelbare oder mittelbare Gesundheitsgefahren zu verhüten. Die Behörde treffe diesbezüglich die Beweislast. Die angeordneten Auflagen seien nicht erforderlich und auch im Übrigen unverhältnismäßig. Die Community Herbal Monograph on Echinacea purpurea (L.) Moench, Herb recens (Doc. Ref. EMEA/HPMC/104945/2006 Corr. vom 08.05.2008) könne nicht herangezogen werden, da sie sich mit Presssäften befasse, während ihr Produkt als homöopathisches Mittel nach den Regeln des Homöopathischen Arzneibuchs (HAB) hergestellt werde. Erforderlich sei ein Vergleich der zugeführen Tagesdosen bei Phytotherapie und bei Homöopathie. Die Monographie trage nicht einmal die Anwendungsbeschränkung auf 10 Tage, da sie lediglich die vernünftige Aufforderung enthalte, bei längerer Anwendung medizinischen Rat einzuholen. Ansätze zu einer Beschränkung der Anwendungsdauer im phytotherapeutischen Bereich ließen sich überdies nicht auf das vorliegende homöopathische Präparat übertragen. Eine hinreichende Eingrenzung der Anwendungsdauer ergebe sich aus dem unter "Anwendungsgebiete" angefügten Hinweis, wonach sich der Patient in ärztliche Behandlung begeben solle, wenn sich die Erkrankung nicht nach 3 Tagen bessere.
Mit Bescheid vom 23.09.2010 wies das BfArM den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Die Behörde verwies auf die Begründung des Ausgangsbescheides und machte weitergehende Ausführungen zur Vergleichbarkeit phytotherapeutischer und homöopathischer Produkte unter Risikogesichtspunkten. Die Auflage M.5 sei mit Blick auf das Anwendungsgebiet erforderlich, um Komplikationen zu vermeiden, die sich aus der Nichteinschaltung des Arztes ergeben könnten.
Die Klägerin hat am 22.10.2010 Klage erhoben, mit der sie sich zunächst gegen die Auflagen M.1, M.2, M.5 und M.6 richtete. In der mündlichen Verhandlung hat sie sie Klage hinsichtlich der Auflagen M.1, M.2 und M.6 zurückgenommen. Sie wendet sich weiterhin gegen die Auflage M.5 und meint, diese sei schon deswegen nicht erforderlich, weil der differentialdiagnostische Hinweis zum Anwendungsgebiet die Konsultation eines Arztes nach drei Tagen gebiete.
Sie beantragt,
die Auflage M.5 zum Bescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 03.09.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.09.2010 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Auflage M.5 diene der zeitlichen Begrenzung der Selbstmedikation angesichts des zugelassenen Anwendungsgebiets. Die Mehrzahl der Erkrankungen heile während des zehntägigen Zeitraums aus.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte einschließlich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des BfArM Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Klägerin die Klage in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
Die gegen die Auflage M.5 gerichtete Klage ist zulässig.
Insbesondere ist sie als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1, 1. Var. VwGO statthaft. Nach der Rechtsprechung der Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich bei den auf § 28 Abs. 2 AMG gestützten Regelungen zum Inhalt der Packungsbeilage um Auflagen im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG und damit um selbständig anfechtbare Nebenbestimmungen.
BVerwG, Urteil vom 18.05.2010 - 3 C 25.09 -, PharmR 481-485 = Buchholz 418.32 AMG Nr. 57; Urteil vom 18.03.2010 - 3 C 19.09 -, Buchholz 418.32 AMG Nr. 48, jeweils m.w.N.
Dies gilt auch dann, wenn der Inhalt der Auflage über die bloße Anpassung der Informationstexte hinausgeht und auf eine Beschränkung der Zulassung zielt.
BVerwG, a.a.O.; st. Rspr. seit BVerwG, Urteil vom 21.06.2007 - 3 C 39.06 -, NVwZ-RR 2007, 776-778 = Buchholz 418.32 AMG Nr. 48.
Ob diese Klage zu einer isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob die Zulassungsentscheidung ohne sie rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. Dies ist regelmäßig eine Frage der Begründetheit, nicht aber der Zulässigkeit der Anfechtungsklage.
BVerwG, Urteil vom 21.06.2007 - 3 C 39.06 -, NVwZ-RR 2007, 776-778 = Buchholz 418.32 AMG Nr. 48.
Die Klage ist auch begründet.
Die Auflage M.5 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Es kann offen bleiben, ob die Auflage wegen unterbliebener Anhörung formell rechtsfehlerhaft ist. Denn § 28 Abs. 2 AMG ermächtigt die zuständige Bundesoberbehörde nicht zu Zulassungsbeschränkungen, sondern nur zu Anpassungen der Informationstexte an den Zulassungsinhalt,
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.05.2010 - 3 C 25.09 -, PharmR 481-485 = Buchholz 418.32 AMG Nr. 57; Urteil vom 18.03.2010 - 3 C 19.09 -, Buchholz 418.32 AMG Nr. 48, jeweils m.w.N.
Die Anordnung, das Arzneimittel ohne ärztlichen Rat nicht länger als zehn Tage anzuwenden, stellt eine Einschränkung der Anwendungsdauer dar und betrifft damit den Zulassungsinhalt. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass "O. " nicht der Verschreibungspflicht unterliegt und, wie in der mündlichen Verhandlung geklärt werden konnte, die Anwendung außerhalb der ärztlichen Praxis in der Regel durch den Heilpraktiker erfolgt. Die zwingende Konsultation eines Arztes nach Ablauf von zehn Tagen kann angesichts dessen von den beteiligten Verkehrskreisen nur als Einschränkung der zulässigen Anwendung in zeitlicher Hinsicht verstanden werden. Hierbei wird insbesondere die Wendung "soll" in aller Regel als ein "muss" interpretiert werden, andernfalls das Arzneimittel abzusetzen ist. Derartige Zulassungsbeschränkungen stellen rechtlich eine Teilversagung der beantragten Zulassung dar, die nur in der Zulassungsentscheidung selbst getroffen werden kann, nicht aber durch Auflagen in der Packungsbeilage,
vgl. zuletzt, Urteil der Kammer vom 18.01.2011 - 7 K 4391/07 -, juris.
Diese Entscheidung kann vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht durch den formelhaften Hinweis, dass die Verlängerung der Zulassung mit den anliegenden Auflagen verbunden werde, ersetzt werden.
Einer isolierten Aufhebung der Auflage M.5 stehen rechtliche Bedenken nicht entgegen. Denn die verbleibende Zulassungsentscheidung kann vorliegend auch ohne die beauflagte Formulierung Bestand haben. In dem insoweit bestandskräftigen Verlängerungsbescheid vom 03.09.2009 hat das BfArM die Angaben zum Anwendungsbiet nämlich wie schon in der Nachzulassungsentscheidung u.a. um den Hinweis ergänzt, dass bei Fieber, das länger als drei Tage bestehen bleibt oder über 39 Grad Celsius ansteigt, ein Arzt aufgesucht werden solle. Nach der Formulierung des Anwendungsgebiets (schwere und fieberhafte Infektionen) zählen jedoch alle Patienten, denen "O. " verabreicht wird, zu der durch den differentialdiagnostischen Hinweis angesprochen Patientengruppe, leiden also unter Fieber. Dem Anliegen des BfArM, nach zehn Tagen eine ärztliche Abklärung herbeizuführen, ist mithin in ungleich strengerer Weise für alle Patienten, denen das Arzneimittel im Rahmen des zugelassenen Anwendungsgebietes verabreicht wird, Rechnung getragen. Dessen ungeachtet steht die Formulierung gemäß Auflage M.5 in einem unauflösbaren Widerspruch zum differentialdiagnostischen Hinweis, da unklar bleibt, ob ärztlicher Rat nach drei oder nach zehn Tagen einzuholen ist. Die Zulassung kann folglich ohne die Auflage M.5 Bestand haben.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 28 Abs. 2 AMG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 105 des Arzneimittelgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2007, 776
06 Corr vom 08.05
3 C 25.09
3 C 19.09
3 C 39.06
7 K 4391/07