Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-24, Aktenzeichen 4 A 2038/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0224.4A2038.16.00

Tenor:
1. Die Beklagte hebt ihren Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid vom 4.3.2010 und den Abhilfe- und Widerspruchsbescheid vom 3.12.2010 in der Gestalt, die sie durch die Erklärungen der Beteiligten vom 7.9.2016, 7.6.2018 und 28.5.2018/5.7.2018 gefunden haben, auf, soweit darin der Zuwendungsbescheid der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 1.12.2005 mit Wirkung vom 1.12.2005 wegen Vergaberechtsverstößen in Höhe von mehr als 214.196,89 Euro widerrufen und die Klägerin zur Erstattung von mehr als 214.196,89 Euro verpflichtet wird.
2. Im Übrigen lässt die Klägerin ihr Klagebegehren fallen.
3. Die Klägerin trägt die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens, soweit es sich im Zulassungsverfahren erledigt hat (45.395,28 Euro), darüber hinaus die Kosten des Berufungsverfahrens zu 18 %. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens zu 82 %. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz trägt die Beklagte zu 71 %, die Klägerin zu 29 %.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren wirft die vom Senat noch nicht abschließend geklärte, jedoch in der mündlichen Verhandlung im Verfahren 4 A 1983/13 bereits erörterte, und damit der Beklagten sowie dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Grundsatz bekannte Rechtsfrage auf, wie die missverständliche Formulierung der Nr. 3.2 ANBest-P unter Berücksichtigung der aus der Formulierung folgenden Unklarheiten sowie der Anforderungen des Europarechts im Rahmen der Ermessensentscheidung bei einem Widerruf wegen Vergaberechtsverstößen zu werten ist.
Die Widerrufsentscheidung der Beklagten dürfte rechtswidrig und in der Folge aufzuheben sein. Sie leidet an Ermessensfehlern. Die sowohl im Widerrufsbescheid vom 4.3.2010 als auch im Widerspruchsbescheid vom 3.12.2010 geäußerte Einschätzung der Beklagten über die auf der Grundlage einer Nebenbestimmung einschlägigen Vergaberechtsbestimmungen sowie ihre hierauf gestützte Auffassung, wonach jeweils ohne nachvollziehbare Dokumentation die falsche Vergabeart gewählt worden sei und bereits darin schwere Verstöße gegen das Vergaberecht lägen, die zu einem Widerruf in Höhe von 20 % des von dem jeweiligen Verstoß betroffenen Zuwendungsbetrags berechtige, sind rechtsfehlerhaft und mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht vereinbar.
Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 13.2.2013 ‒ 3 B 58.12 ‒, NVwZ 2013, 1082 = juris, Rn. 7 - 9 ausgeführt:
„Zuwendungen der öffentlichen Hand werden regelmäßig – so auch hier – mit einer Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zur Einhaltung dieser Bestimmung verbunden, weil auf diesem Wege gewährleistet werden kann, dass bei der Verwendung der Zuwendungen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eingehalten wird. Ausgehend davon liegt es nahe, einen Verstoß gegen die Bestimmungen über die Vergabeart wegen der damit regelmäßig verbundenen Gefährdung der genannten Haushaltsgrundsätze im Regelfall als schwerwiegend einzuordnen.
Diese Regelannahme befindet sich durchaus im Einklang mit der Rechtsauffassung, die dem von der Klägerin herangezogenen Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. September 2012 – 6 A 10478/12 – zugrunde liegt. Dort hat das Oberverwaltungsgericht zwar einen schwerwiegenden Verstoß allein wegen einer fehlerhaften Wahl des Vergabeverfahrens verneint, weil die Behörde die besonderen Umstände des Falles bei der Gewichtung des Verstoßes hätte berücksichtigen müssen und diese eine solche Bewertung nicht gerechtfertigt hätten. Das Gericht hat aber zugleich klargestellt, dass eine Regelung zur Ermessensausübung in solchen Fällen, wie sie im Erlass des Finanzministeriums des Beklagten vom 18. Dezember 2003 enthalten ist, dazu nicht in Widerspruch stehe (Rn. 43 der Urteilsgründe). Es heiße dort gerade nicht, die fehlerhafte Wahl der Vergabeart wiege stets schwer, sondern lediglich, ein solcher Fehler komme als schwerwiegender Verstoß "in Betracht". Daraus und aus dem Sinne nach vergleichbaren Formulierungen eines entsprechenden bayerischen Erlasses hat das Oberverwaltungsgericht zu Recht gefolgert, dass es sich um eine Regelannahme handelt, die nicht davon entbindet, die Einzelumstände zu würdigen.“
Vgl. hierzu auch: BVerwG, Urteil vom 24.9.1992 ‒ 3 C 64.89 ‒, BVerwGE 91, 77 = juris, Rn. 25 ff.; OVG NRW, Urteil vom 2.9.2008 ‒ 15 A 2328/06 ‒, DVBl. 2008, 1450 = juris, Rn. 63 ff.
Weder dem Widerrufsbescheid vom 4.3.2010 noch dem Widerspruchsbescheid vom 3.12.2010 lässt sich entnehmen, dass die Beklagte bei ihrer Annahme sie zum Teilwiderruf der Zuwendung berechtigender schwerer Vergaberechtsverstöße der Klägerin diese Voraussetzungen ausreichend berücksichtigt hat. Vielmehr ist sie in dem Widerrufsbescheid nach der Prüfung, ob jeweils Vergaberechtsverstöße tatbestandlich vorliegen, davon ausgegangen, dass die Klägerin durch die Wahl falscher Vergabeverfahren die Wettbewerbschancen anderer Bieter beeinträchtigt habe. Das Ausschreibungsverfahren diene der Wirtschaftlichkeit. Der Verstoß der Klägerin gegen dieses Gebot fordere daher den (teilweisen) Widerruf des hiervon betroffenen Teils des Zuwendungsbescheides. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Wahl der falschen Vergabeverfahren und die Beschränkung des Wettbewerbs als schwere Vergabeverstöße einzuordnen seien und dass es sich um mehrere Verstöße gegen die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit handele. Für das öffentliche Rückforderungsinteresse spreche auch die Höhe der jeweiligen Auftragswerte. Entsprechend der langjährigen Verwaltungspraxis würden 20 % der Beträge der Zuwendungen, bei denen der schwere Verstoß jeweils ermittelt worden sei, von der Förderung ausgeschlossen. (Seite 16, letzter Absatz, und Seite 17, erster Absatz, des Widerrufsbescheides vom 4.3.2010). Auch im Widerspruchsbescheid vom 3.12.2010 formuliert die Beklagte insoweit eindeutig, dass selbst wenn die Zuwendungsempfängerin stets wirtschaftlich gehandelt hätte und es zu keinem Schaden (Verlust von Haushaltsmitteln) des Zuwendungsgebers gekommen wäre, was weder zu widerlegen noch zu verifizieren sei, dies die Rückforderung nicht begrenzen könne. Die Missachtung des Vergaberechts, welches (auch) die Wirtschaftlichkeit der Auftragsvergabe sicherstellen solle, indiziere die Unwirtschaftlichkeit (Seite 20, letzter Absatz, des Widerspruchsbescheids vom 3.12.2010). Abgesehen davon, dass die Beklagte ihrer Entscheidung selbst nicht die einschlägigen Vergaberechtsvorschriften zu Grunde gelegt hat (dazu später), fehlt damit die Prüfung, ob ein auf Vergaberechtsverstöße gestützter (Teil-)Widerruf wegen abweichender Einzelumstände ausscheiden oder in geringerem Umfang, als sonst bei schweren Vergabeverstößen nach ständiger Praxis üblich, erfolgen könnte. Eine derartige Prüfung dürfte auch nicht deshalb obsolet sein, weil die vorliegende Fallgestaltung keinen Anhalt für einen Ausnahmefall geböte und mithin keine Notwendigkeit für die das Selbstverständliche darstellende Begründung bestehe. Wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, lagen nicht alle von der Beklagten angenommenen Vergaberechtsverstöße sowie im Übrigen Besonderheiten des Einzelfalls vor, nach denen die Klägerin trotz etwaiger festzustellender Vergabeverstöße so wirtschaftlich und sparsam gehandelt hat, dass der Widerruf überhaupt oder zumindest seiner Höhe nach unangemessen erschien.
Bei einer erneuten Ermessensentscheidung dürfte die Beklagte, was bislang unterblieben ist, zu berücksichtigen haben, dass sich mit Blick auf die – auch nach Ihrer Auffassung (vgl. Seite 10, erster Absatz, des Widerrufsbescheids vom 4.3.2010, sowie Seite 11, zweiter Absatz, des Widerspruchsbescheids vom 3.12.2010) – oberhalb der Schwellenwerte maßgeblichen EG-Vergaberichtlinien hinsichtlich eines teilweisen Widerrufs der für die Anschaffung einer Containerportalkrananlage (dazu unter 1.), der Generalunternehmerleistung zur Platzbefestigung (dazu unter 2.) und des Abbruchs des Gebäudes Werfthallenstraße 15-17 (dazu unter 3.) in der Rechtsprechung zum ausgelaufenen und nicht mehr aktuellen Recht bislang noch nicht abschließend geklärte Fragen hinsichtlich des Vorliegens eines Vergaberechtsverstoßes im Sektorenbereich sowie hinsichtlich nationaler Vergabebestimmungen bei Tätigwerden im Sektorenbereich und der angemessenen Berücksichtigung im Rahmen einer Ermessensentscheidung stellen. Nach geltendem Recht stellen sich vergleichbare Fragen nicht mehr in gleicher Weise, so dass der Senat eine grundsätzliche gerichtliche Klärung für entbehrlich hält und eine Einigung zwischen den Beteiligten im Einzelfall anregt.
Zu der Frage der Anwendung der entsprechenden Abschnitte der VOB/A bzw. VOL/A im Sektorenbereich heißt es im Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 26.9.2017 in dem den Beteiligten bekannten Verfahren 4 A 1983/13 wie folgt:
„Bezogen auf die nun nur noch streitgegenständlichen Kürzungen für Vergabeverstöße […] weist das Gericht darauf hin, dass die streitgegenständliche Fassung der Nr. 3.2 ANBest-P in der dem Zuwendungsbescheidung beigefügten Fassung erhebliche Unsicherheiten barg, inwieweit Vergaberecht durch die Klägerin anzuwenden war. Diese Bestimmung habe sowohl auf eine bereits außer Kraft getretene Vorschrift aus dem Haushaltsgrundsätzegesetz Bezug genommen, als auch auf einen Abschnitt der VOB/A bez. VOL/A, der nach § 7 der Vergabeverordnung der damaligen Fassung jedenfalls vergaberechtlich für die Klägerin seinerzeit nicht galt. Die Klägerin habe beraten durch einen Vertreter des Rechnungsprüfungsamtes der Stadt O. seinerzeit angenommen, vergaberechtlich dem Sektorenbereich zu unterfallen, in dem die Wahl des Verhandlungsverfahrens bzw. die freihändige Vergabe nach Aufruf zum Wettbewerb zulässig gewesen sei.
Der Vorsitzende weist darauf hin, dass diese Annahme allein ausgehend von der Vergabeordnung durchaus denkbar gewesen sei, weil § 7 Abs. 1 Vergabeverordnung auf Abschnitt 3 und § 7 Abs. 2 Vergabeverordnung auf Abschnitt 4 der jeweiligen Verdingungsordnung Bezug genommen habe und beide Vorschriften vom Wortlaut her zunächst einschlägig schienen. Tatsächlich galt seinerzeit allerdings auch schon § 101 Abs. 5 GWB, wonach der 4. Abschnitt der Verdingungsordnung ausschließlich für Auftraggeber galt, die nur unter § 98 Nr. 4 GWB fielen. Die Klägerin falle jedoch auch unter § 98 Nr. 2 GWB.“
Diese Erwägungen gelten in ähnlicher Weise mit weiteren Besonderheiten auch für das vorliegende Verfahren. Ohne dass dies aus der insoweit missverständlichen Fassung der Nr. 3.2 ANBest-P ausreichend deutlich hervorging, musste die Klägerin, soweit sie im Sektorenbereich oberhalb des Schwellenwerts vergaberechtlich tätig war, die Vorgaben des Abschnitts 3 der jeweiligen Verdingungsordnung beachten, in dem die EG-Vergaberichtlinie für den Sektorenbereich in nationales Recht umgesetzt war.
1. Da der Auftragswert der Containerportalkrananlage mit vorab geschätzten Kosten von 3.350.000,00 Euro netto über dem Schwellenwert des § 2 Nr. 1 der Vergabeverordnung vom 11.2.2003 (BGBl. I S. 169 ff.) in der Fassung der Änderung vom 1.9.2005 (BGBl I. S. 2676) – VgV a. F. – von 400.000,00 Euro lag, musste die Klägerin wegen Ausübung einer Tätigkeit nach § 8 Nr. 4 b) VgV a. F. gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 VgV a. F. bei der Ausschreibung und Vergabe des Auftrags zur Lieferung der Containerportalkrananlage die Vergaberechtsregeln des Abschnitts 3 der VOL/A anwenden. Die Klägerin hat hingegen, beraten durch das generalplanende Ingenieurbüro ein Nichtoffenes Verfahren nach europaweiter Bekanntmachung gemäß § 3a VOL/A, also nach dem Abschnitt 2 der VOL/A gewählt. Bereits die Annahme der Beklagten, die Klägerin habe einen Vorrang des Offenen Verfahrens missachtet, unterliegt erheblichen Zweifeln.
a) Es ist schon zweifelhaft, ob die in Abschnitt 3 VOL/A geregelten b-Paragraphen, die zur Umsetzung der EG-Sektorenrichtlinie ergangen sind, einen Vorrang des Offenen Verfahrens gegenüber dem Nichtoffenen Verfahren vorsehen.
In § 3 Nr. 1 Absätze 1 und 2 VOL/A werden die Arten der Vergabe beschrieben. Danach werden bei Öffentlicher Ausschreibung Leistungen im vorgeschriebenen Verfahren nach öffentlicher Aufforderung einer unbeschränkten Zahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben (Abs. 1). Bei Beschränkter Ausschreibung werden Leistungen im vorgeschriebenen Verfahren nach Aufforderung einer beschränkten Zahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben. Nach § 3 Nr. 2 VOL/A muss Öffentliche Ausschreibung stattfinden, soweit nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. § 3b Nr. 1 VOL/A beschreibt die Vergabearten wie folgt: Aufträge im Sinne von § 1b werden in folgenden Verfahren vergeben a) im Offenen Verfahren, das der Öffentlichen Ausschreibung (§ 3 Nr. 1 Abs. 1) entspricht, b) im Nichtoffenen Verfahren, das der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb (§ 3 Nr. 1 Abs. 3, offenkundig ein Redaktionsversehen, es müsste § 3 Nr. 1 Abs. 4 heißen) oder einem anderen Aufruf zum Wettbewerb (§ 17b Nr. 1 Abs. 1) entspricht. Einen Vorrang des Offenen Verfahrens vor dem Nichtoffenen Verfahren sieht § 3b VOL/A für den Sektorenbereich nicht vor. Das Verhältnis der Basisparagraphen zu den Bestimmungen der b-Paragraphen ergibt sich aus § 1b Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOL/A. Danach bleiben die Basisparagraphen unberührt, soweit die Bestimmungen der b-Paragraphen, die nach Satz 1 zusätzlich zu den Basisparagraphen gelten, nicht entgegenstehen. Da § 3b VOL/A für den Sektorenbereich nicht erkennen lässt, dass auch für das hier bestimmte Offene Verfahren der in § 3 Nr. 2 VOL/A nur für die Öffentliche Ausschreibung bestimmte Vorrang gilt, könnte nach § 1b Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOL/A die insoweit entgegenstehende Regelung des b-Paragraphen Vorrang haben mit der Folge, dass das Offene und das Nichtoffene Verfahren für den Sektorenbereich nicht in einem Vorrangverhältnis zueinander stehen. Für dieses Regelungsverständnis spricht, dass ein Vorrangverhältnis in Abschnitt 3 der VOL/A lediglich für Vergabeverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb vorgesehen ist (§ 3b Nr. 2 VOL/A), nicht hingegen der außerhalb des Sektorenbereichs geltende Vorrang Öffentlicher Ausschreibung. Ebenso spricht für dieses Regelungsverständnis die dem Abschnitt 3 zugrundeliegende, seit dem 1.7.1994 in nationales Recht umzusetzende EG-Sektorenrichtlinie (Art. 45 Abs. 1 Richtlinie 93/38/EWG, ABl. L 199, S. 84, in der Fassung der Richtlinie 2001/78/EG, ABl. L 285, S. 1). Nach den Erwägungsgründen 11, 45 und 46 sollte die Abschottung der Märkte der europäischen Staaten auf dem Gebiet der Sektorentätigkeit (Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie Telekommunikationssektor) beendet und eine möglichst flexible Handhabung der anzuwendenden Vorschriften zur Förderung eines europaweiten Wettbewerbs herbeigeführt werden, die aber von einem Mindestmaß an Transparenz und angemessener Überwachung der Anwendung dieser Richtlinie begleitet sein müsse. Dementsprechend bestimmte Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie, dass die Auftraggeber jedes der in Art. 1 Nr. 7 bezeichneten Verfahren (u. a. Offenes und Nichtoffenes Verfahren) wählen können, vorausgesetzt, dass vorbehaltlich des (hier nicht einschlägigen) Absatzes 2 ein Aufruf zum Wettbewerb gemäß Art. 21 durchgeführt wird. Diese bereits nach der oben genannten Richtlinie im Sektorenbereich von Anfang an bestehende Wahlfreiheit zwischen dem Offenen und Nichtoffenen Verfahren hat der deutsche Gesetzgeber mittlerweile unmissverständlich nachvollzogen und damit die früheren Unklarheiten hierzu beseitigt. In Umsetzung der Richtlinie 2014/25/EU, die wiederum die Richtlinie 2004/17/EG, die ihrerseits an die Stelle der Richtlinie 93/38/EWG getreten war, aufgehoben hat, ist im nationalen Recht eine entsprechende Neuregelung des Vergaberechts zum 18.4.2016 (§ 13 Abs. 1 Sektorenverordnung, BGBl. I 2016 S. 624 ff.) vorgenommen worden.
b) Geht man ausgehend von den aus sich heraus insoweit missverständlichen §§ 1b Nr. 1 Abs. 1 Satz 2, 3 Nr. 2 VOL/A hingegen davon aus, dass § 3b VOL/A keine entgegenstehende Bestimmung enthält, könnte das frühere nationale Vergaberecht im Gegensatz zu dem umzusetzenden Gemeinschaftsrecht auch so zu verstehen gewesen sein, dass der grundsätzliche Vorrang der Öffentlichen Ausschreibung nach § 3 Nr. 2 VOL/A mangels entgegenstehender Regelung auch im Sektorenbereich als grundsätzlicher Vorrang des Offenen Verfahrens anzuwenden war. Aber selbst unter dieser Prämisse liegt ein Vergaberechtsfehler der Klägerin, zumal ein schwerer, hier eher fern.
Die Klägerin dürfte im Klageverfahren deutlich gemacht haben, dass ein Anwendungsfall des Nichtoffenen Verfahrens im Sinne von § 3b Nr. 1 b) in Verbindung mit § 3 Nr. 1 Abs. 2 und Nr. 3 a) VOL/A vorlag. Danach sollte Beschränkte Ausschreibung, die dem Nichtoffenen Verfahren nach § 3b Nr. 1 b) VOL/A entsprach, nur stattfinden, wenn die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden konnte, besonders wenn außergewöhnliche Fachkunde oder Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit erforderlich waren.
Dass diese Voraussetzungen bei der Lieferung der Containerportalkrananlage vorgelegen haben, liegt angesichts der Verfahrensdokumentation im Vergabe- und Verwaltungsverfahren sowie den Ausführungen der Klägerin im Klageverfahren nahe. Zwar hat das von der Klägerin mit der Generalplanung beauftragte Ingenieurbüro vor der Ausschreibung der Leistung die Wahl eines bestimmten Vergabeverfahrens und die zugehörige Begründung nicht verschriftlicht. Das führt jedoch nach Ansicht des Senats nicht dazu, dass weiterer Vortrag der Klägerin zur Wahl des Vergabeverfahrens wegen der fehlenden Dokumentation gänzlich abgeschnitten wäre, sondern ausschließlich dazu, dass ihr gegebenenfalls der Nachweis für die zutreffende Wahl eines bestimmten Vergabeverfahrens rein faktisch erschwert sein könnte.
Vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 8.2.2011 ‒ X ZB 4/10 ‒, BGHZ 188, 200 = juris, Rn. 73; OVG NRW, Urteil vom 2.9.2008 ‒ 15 A 2328/06 ‒, DVBl. 2008, 1450 = juris, Rn. 44, 62.
Unter dieser Voraussetzung lassen sich sowohl aus dem Vergabe- und Verwaltungsverfahren als auch aus dem Klagevortrag erhebliche Anhaltspunkte für eine jedenfalls mit dem deutschen Vergaberecht übereinstimmende Wahl des Vergabeverfahrens entnehmen. Schon aus der vorliegenden Dokumentation des Vergabeverfahrens zur Lieferung der Containerportalkrananlage treten die besondere Eigenart der Leistung und der beschränkte Kreis geeigneter Unternehmen angesichts von nur vier Unternehmen, die sich auf den europaweiten Teilnahmewettbewerb mit wertbaren Bewerbungsunterlagen gemeldet, und von denen letztlich nur zwei Unternehmen ein vollständiges Angebot abgegeben hatten, deutlich zutage. Die Klägerin hatte bereits im Verwaltungsverfahren darauf verwiesen, dass es sich bei der Containerportalkrananlage um eine Anlage aus dem Spezialmaschinenbau handele, für das nur wenige Unternehmen europaweit fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig seien. Im Klageverfahren hat sie hierzu ein Gutachten der DEKRA vom 3.5.2011 vorgelegt, wonach zum Zeitpunkt der Ausschreibung ausschließlich die Unternehmen, die sich auch auf den Teilnahmewettbewerb der Klägerin gemeldet hatten, für die Lieferung einer Containerportalkrananlage zum trimodalen Umschlag (Bahn-Straße-Schiff) am Markt aktiv waren. Weder der Verweis der Beklagten auf weitere Hersteller von Containerportalkrananlagen (Schriftsatz vom 12.8.2015) noch die auf Seite 20 der Entscheidungsgründe des angefochtenen, auf die mündliche Verhandlung vom 7.9.2016 ergangenen Urteils angesprochene Herstellung der Stahlkonstruktion der Containerportalkrananlage in Polen dürften diese Einschätzung ändern. Es ist angesichts des Ergebnisses eines europaweiten Teilnahmewettbewerbs bereits nicht ersichtlich, dass die pauschal benannten weiteren Unternehmen überhaupt (noch) zur Lieferung der von der Klägerin benötigten Containerportalkrananlage in der Lage gewesen sind. Keines der benannten Unternehmen hatte sich auf die europaweite Ausschreibung gemeldet, was die Richtigkeit der entsprechenden Annahme der DEKRA bestätigt. Nur weil sich das ausgewählte Unternehmen eines Subunternehmers aus Polen für bestimmte Leistungsschritte bedient hat, lässt sich daraus nicht schließen, dass auch das Subunternehmen selbst in der Lage war, ebenso wie das ausgewählte Unternehmen die gesamte Anlage anzubieten und vor Ort zu montieren.
c) Fehlt es bereits an einem Vergaberechtsverstoß hinsichtlich der Wahl des Vergabeverfahrens, dürfte ein Teilwiderruf der Zuwendung hinsichtlich der Lieferung der Containerportalkrananlage nicht zulässig sein. Dabei geht der Senat in Einklang mit der auch im Widerrufsbescheid geäußerten Ansicht der Beklagten davon aus, dass die fehlende Dokumentation der Gründe für die gewählte Vergabeart im Vergabevermerk hier für sich genommen keinen eigenen, separat einen Widerruf rechtfertigenden Vergaberechtsverstoß zu begründen vermag. In ihrem Widerrufsbescheid vom 4.3.2010 (dort Seite 15, erster Absatz) hatte die Beklagte darauf verwiesen, dass es wegen der fehlenden Dokumentation der Wahl der Vergabeart im Vergabevermerk an der Nachvollziehbarkeit für die Bewilligungsbehörde fehle, die Vergabeunterlagen seien unvollständig. Soweit die Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 3.12.2010 (dort Seite 21, letzter Absatz) feststellt, dass die Nichtanfertigung der Vergabevermerke einen weiteren Fehler im Vergabeverfahren darstelle, dürfte dies ausweislich der entsprechenden Formulierung nur im Zusammenhang mit einem Vergaberechtsverstoß in der Sache zu verstehen sein.
Vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 8.2.2011 ‒ X ZB 4/10 ‒, BGHZ 188, 200 = juris, Rn. 73; OVG NRW, Urteil vom 2.9.2008 ‒ 15 A 2328/06 ‒, DVBl. 2008, 1450 = juris, Rn. 44, 62; wohl weitergehend: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 17.10.2013 ‒ 9 S 123/12 ‒, DVBl. 2014, 321 = juris, Rn. 53 f.
Abgesehen davon ist die Annahme, es lägen keine Vergabevermerke vor, ohnehin zu weitgehend. Aus den aktenkundigen Notizen, Vermerken, Dokumentationen und Protokollen gehen lediglich die Gründe für die gewählte Vergabeart nicht hervor. Im Übrigen sind die entscheidenden Schritte des Vergabeverfahrens sorgfältig und gut nachvollziehbar dokumentiert.
2. Hinsichtlich der Vergabe der Generalunternehmerleistungen zur Platzbefestigung sind die Beteiligten – wohl mit Blick auf § 3 Abs. 7 VgV a. F., dem die §§ 1a und 1b Nr. 1 Abs. 1 VOB/A entsprechen – übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Klägerin den maßgeblichen Schwellenwert für Bauaufträge in Höhe von 5.000.000,00 Euro nach § 2 Nr. 4 VgV a. F. überschreitet. Mithin musste sie nach den obigen Ausführungen des Senats bei der Ausschreibung und Vergabe dieser Leistung die Vergaberechtsregeln nicht des Abschnitts 2, sondern des Abschnitts 3 der VOB/A anwenden. Die Klägerin hatte hingegen, beraten durch das generalplanende Ingenieurbüro ein Nichtoffenes Verfahren nach europaweitem Teilnahmewettbewerb gemäß § 3a VOB/A, mithin Abschnitt 2 der VOB/A, gewählt. Ob sie unter der Voraussetzung der Anwendung von Abschnitt 3 ein Nichtoffenes Verfahren nach europaweitem Teilnahmewettbewerb hätte wählen dürfen, oder aber einen Vorrang des Offenen Verfahrens missachtet hat, stellt sich auch hier als fraglich dar.
a) Aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht dürfte sich die Rechtslage ebenso darstellen, wie dies schon im Rahmen der Anschaffung der Containerportalkrananlage beschrieben worden ist. Bei der Regelungsweise im damaligen nationalen Recht ist dagegen bezogen auf die Anwendbarkeit der Basisparagraphen neben den b-Paragraphen in den Vorschriften der VOL/A und VOB/A ein Unterschied festzustellen. § 1b Nr. 1 Abs. 1 VOB/A stellt im Unterschied zu § 1b Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOL/A insoweit ausschließlich fest, dass die Bestimmungen der b-Paragraphen zusätzlich zu den Basisparagraphen anzuwenden sind. Eine Regelung für den Fall, dass b-Paragraphen den Basisparagraphen ‒ wie auch hier wohl in Bezug auf den Vorrang der Öffentlichen Ausschreibung ‒ entgegenstehen, ist hingegen nicht wie in § 1b Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOL/A getroffen, ohne dass ein Grund für diese abweichende Regelung erkennbar ist. Ob dies angesichts der oben beschriebenen Bestimmungen in der Richtlinie 93/38/EWG, die eine Wahlfreiheit vorsahen, rechtlich von Belang ist, erscheint fraglich. Dies gilt umso mehr, weil nicht ersichtlich ist, dass der nationale Gesetzgeber seinerzeit bewusst vom Europarecht abweichend strengere Regelungen im Sektorenbereich einführen wollte, die zudem der gemeinschaftsweit einheitlich angestrebten flexiblen Gestaltung der Verfahren entsprechend den Erwägungsgründen 45 f. der Richtlinie 93/38/EWG entgegen gestanden hätten. Mehr spricht auch insoweit für ein Redaktionsversehen, weshalb ausgehend von einem angenommenen Regelungswillen, der sich auf eine unmittelbare Umsetzung des Gemeinschaftsrechts beschränken sollte, letztlich Raum bleibt für eine Auslegung des nationalen Rechts auf der Grundlage der einschlägigen EG-Sektorenrichtlinie.
b) Geht man dagegen aufgrund von § 1b Nr. 1 Abs. 1 VOB/A davon aus, dass das nationale Vergaberecht im Sektorenbereich ebenso einen Vorrang des Offenen Verfahrens vorsah, wie dieser außerhalb des Sektorenbereichs für die Öffentliche Ausschreibung bestimmt war, erscheint die Einhaltung der Ausnahmevorschriften für die Wahl des Nichtoffenen Verfahrens nach § 3b Nr. 1 b) in Verbindung mit § 3 Nr. 1 Abs. 2 und Nr. 3 Abs. 2 VOB/A hier durchaus zweifelhaft.
Die Klägerin dürfte bei der Wahl des Vergabeverfahrens hinsichtlich der Generalunternehmerleistungen zur Platzbefestigung nicht nachvollziehbar dargelegt haben, dass es sich bei dieser Leistung um eine solche handelt, die nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann. Hierzu zählt besonders das Erfordernis außergewöhnlicher Zuverlässigkeit oder Leistungsfähigkeit (z. B. Erfahrung, technische Einrichtungen oder fachkundige Arbeitskräfte), § 3 Nr. 3 Abs. 2 a) VOB/A. Im Vergabeverfahren selbst hat die Klägerin keine Begründung für ihre Wahl des Vergabeverfahrens niedergelegt. Auch aus den Angaben der Vergabebekanntmachung lässt sich nicht unmittelbar schließen, dass es sich bei den Arbeiten „Kranbahnfundament inkl. Schiene 250 m; Betongleis 1.100 m; Platzbefestigung aus Beton 8.000 m²; Entwässerungsrinnen 750 m; Abwasserkanal 650 m; Gefahrgutbecken + Havariebecken aus Beton 450 m³; Doppelstabgitterzaun mit Toranlagen 350 m“ um eine Spezialleistung im obigen Sinne handeln könnte. Ebenso wenig ergibt die Aufschlüsselung des Auftragsgegenstands nach dem gemeinsamen Vokabular für öffentliche Aufträge einen konkreten Anhalt für eine besondere Eigenart der Leistung. Einen Anhalt dafür, dass nur ein geringer Anteil der Unternehmen, die sich in großer Zahl beworben hatten, zur zuverlässigen Ausführung der Arbeiten fähig gewesen sein könnte, lässt sich allerdings dem dokumentierten Ablauf des Vergabeverfahrens entnehmen. Von 27 Unternehmen, die sich auf die europaweite Ausschreibung gemeldet hatten, konnten angesichts fehlender Unterlagen oder aber Referenzen nur 14 Unternehmen von dem generalplanenden Ingenieurbüro empfohlen werden. Dabei war berücksichtigt worden, ob vergleichbare Bauleistungen in den Referenzen nachgewiesen worden sind und ob der Personalstamm und der Gerätefuhrpark ausreichend ist, um die Maßnahme termingerecht abwickeln zu können. Davon wurden neun Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert. Sieben Unternehmen haben ein Angebot abgegeben, von denen das wirtschaftlichste Angebot vorgeschlagen und ausgesucht worden ist (Firma M. X. GmbH). Im Klageverfahren hat die Klägerin darauf verwiesen, dass die Bauleistung komplex gewesen sei, der Generalunternehmer eine besondere Erfahrung und einen großen Mitarbeiterstamm habe vorweisen müssen. Zudem hat die Klägerin im Verwaltungsverfahren darauf verwiesen, dass eine Genehmigung nach dem Wasserhaushaltsgesetz oder einem Präqualifikationsnachweis der Deutschen Bahn vorliegen müsste. Da gleichwohl sieben Unternehmen ein Angebot abgegeben haben, ist die Klägerin, obwohl es sich um eine herausfordernde Leistung handelte, letztlich den Nachweis dafür schuldig geblieben, dass die Leistung nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden konnte.
c) Kommt man deshalb zu dem Ergebnis, dass die Klägerin mit der Wahl des Nichtoffenen Verfahrens hinsichtlich der Generalunternehmerleistung zur Platzbefestigung einen Vergaberechtsverstoß begangen haben könnte, dürfte dieser im Rahmen der Ermessensentscheidung über den Teilwiderruf der Zuwendung hinsichtlich seiner Schwere und der daraus folgenden Höhe des Widerrufs zu gewichten sein.
Dabei dürfte zunächst zu dem Vergaberechtsverstoß in der Sache auch der formelle Verstoß durch die fehlende Dokumentation der Gründe für die Wahl der Vergabeart im Vergabevermerk hinzukommen, die zumindest durch die fehlende Transparenz für die Beklagte den Verstoß in der Sache als gewichtiger erscheinen lassen könnte. Jedoch dürfte auch insofern die im Interesse einer möglichst flexiblen Handhabung des Vergaberechts europarechtlich vorgegebene grundsätzliche Gleichwertigkeit von Offenem und Nichtoffenem Verfahren nach Teilnahmewettbewerb zu beachten sein. Wenn beide Verfahren als gleichwertig anzusehen sind, dürfte die fehlende Begründung der Wahl eines der beiden Verfahren selbst dann keine große Bedeutung haben, wenn das nationale Recht seinerzeit auch im Sektorenbereich noch einen Vorrang des Offenen Verfahrens bestimmt hätte. Aus denselben Gründen fehlt mittlerweile in § 8 der neuen Sektorenverordnung entsprechend zur in § 13 der Verordnung bestimmten Wahlfreiheit eine hierauf bezogene Dokumentationspflicht.
Weiter dürfte zu bedenken sein, dass die Beklagte durch Formulierung in Nr. 3 ANBest-P zu erheblichen Unsicherheiten hinsichtlich der anzuwendenden Vergaberechtsbestimmungen beigetragen hat. Insoweit wird auf die bereits oben zitierten Ausführungen des Senats im Protokoll der mündlichen Verhandlung im Verfahren 4 A 1983/13 verwiesen. Schon dort hatte der Vorsitzende erhebliche Zweifel geäußert, dass diese Besonderheiten des Falles bei der Ermessensentscheidung der Beklagten angemessen berücksichtigt worden seien. Mit Blick auf die vergaberechtlichen Unsicherheiten, die sich gerade auch aus der unglücklichen Formulierung der einschlägigen Nebenbestimmung Nr. 3.2 ANBest-P ergeben hätten, sei eine Mitverantwortung der Beklagten an den Vergabeverstößen anzuerkennen. Im vorliegenden Fall kommt zu der fehlerhaften Einschätzung der Beklagten, die Klägerin hätte die Vergabevorschriften des Abschnitts 2 der jeweiligen Verdingungsordnung einzuhalten, hinzu, dass das generalplanende Ingenieurbüro sich ausweislich der vorliegenden Vergabeunterlagen akribisch an die europarechtlichen Vergabevorschriften aus der einschlägigen Richtlinie gehalten hat. Aus der ausführlichen Vergabedokumentation lassen sich sowohl nachvollziehbare, rationale Argumente für die Auswahl eines erfahrenen und leistungsfähigen Anbieters nach den europarechtlichen Vorgaben erkennen, als auch Anhaltspunkte dafür, dass im Sinne eines breiten Wettbewerbs auf einen möglichst großen Teilnehmerkreis Wert gelegt wurde, um sodann nach entsprechend dokumentierter Prüfung den günstigsten unter den leistungsfähigen Anbietern auswählen zu können. Mithin kann man davon ausgehen, dass das in diesem Zusammenhang erfahrene Ingenieurbüro die unionsrechtlichen Anforderungen an eine fehlerfreie Vergabe im Sektorenbereich eingehalten und lediglich übersehen hat, dass im nationalen Recht auch für den Sektorenbereich (möglicherweise auf Grund eines Redaktionsversehens) abweichend davon ein Vorrang des Offenen Verfahrens vorgesehen gewesen sein könnte. Mit der europaweiten Ausschreibung sah man sich ausweislich der sorgfältig dokumentierten Vergabeschritte offenbar und nicht völlig zu Unrecht auch ohne anwaltliche Beratung auf der sicheren Seite.
Dass die Klägerin rechtskundige Hilfe bei der Vergabe der Generalunternehmerleistungen zur Platzbefestigung nicht in Anspruch genommen hat, dürfte ihr auch im Übrigen nicht vorzuhalten sein. Sie hat die Vorbereitung und Durchführung der Vergabe einem, ebenfalls in einem gesonderten Vergabeverfahren ausgewählten, erfahrenen Ingenieurbüro überlassen, das bereits vergleichbare Projekte durchgeführt hatte. Damit hat sie so gehandelt, wie es das Prüfungsamt des Bundes Hannover nur kurze Zeit später zur Vermeidung von gehäuft aufgetretenen Vergabeverstößen empfohlen hat. Dieses hatte in seiner von der Beklagten zu den Akten gereichten Mitteilung an die damalige Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 17.5.2006 über die Prüfung der Verwendungsprüfung bei Zuwendungen für den Kombinierten Verkehr ausgeführt (dort Seite 27, zweiter Absatz):
„Gründe für die fehlerhafte Wahl einer vom Offenen Verfahren abweichenden Vergabeart können sowohl Defizite bei der Kenntnis, der Auslegung und der Umsetzung der vergaberechtlichen Bestimmungen sein. Daher empfiehlt das Prüfungsamt der WSD West, die ZE über die Bedeutung der Vergabebestimmungen umfassend aufzuklären und sie anzuhalten, sich bei mangelnder Erfahrung im Umgang mit den Regelwerken der VOB und VOL Unterstützung bei erfahrenen Ingenieurbüros einzukaufen.“
Ob die Klägerin hingegen, wie ebenfalls vom Prüfungsamt empfohlen, zum Zeitpunkt der Zuwendungsentscheidung oder zum Zeitpunkt der Durchführung der Vergabeverfahren eine umfassende Aufklärung über die Bedeutung der Vergabeverfahren seitens des zuständigen Sachwalters hätte erhalten können, erscheint angesichts der Ausführungen des Verwaltungsgerichts Karlsruhe in seinem Urteil vom 15.12.2009 ‒ 11 K 252/08 ‒ fraglich. Dort hatte das Gericht (Seite 22 des am 22.5.2014 von der Klägerin eingereichten Urteilsumdrucks) hinsichtlich eines ersten Ausbaus des Mannheimer Hafens im Rahmen des Kombinierten Verkehrs festgestellt, dass damals in der Behörde keine VOB und VOL, auch kein Kommentar dazu vorhanden gewesen sei. Die für die Bewilligung und Aufhebung zuständigen Amtswalter seien nicht in der Lage gewesen, die Einhaltung der VOB/A und VOL/A zu prüfen, weil ihnen die notwendige Sachkunde hierfür gefehlt habe. Auch wenn sich diese Ausführungen auf einen etwas früheren Zeitpunkt bezogen, dürften sich die Verhältnisse erst nach der Abschluss der Prüfung durch das Prüfungsamt des Bundes Hannover im Mai 2006 grundlegend geändert haben. Angesichts dessen wäre auch eine Nachfrage der Klägerin bei dem zuständigen Amtswalter über die einzuhaltenden Vergabemodalitäten höchstwahrscheinlich nicht zielführend gewesen.
3. Hinsichtlich des Vergabeverfahrens zum Abbruch des Gebäudes Werfthallenstraße 15-17 dürfte die Klägerin gegen die Auflage in Nr. 3.1 ANBest-P verstoßen haben. Mangels Überschreitens des Schwellenwertes war sie nicht verpflichtet, sich an den Abschnitten 2 bis 4 der VOB/A zu halten, sondern musste ihr Vergabeverfahren an den Vorschriften des Abschnitts 1 der VOB/A ausrichten. Sie hat auch das Vergabeverfahren einer nationalen, Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb gemäß § 3 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A gewählt. Dabei ist nicht hinreichend deutlich geworden, ob die für eine Beschränkte Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb erforderlichen Voraussetzungen des § 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A vorgelegen haben. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, so hätte die Klägerin sich an den Vorrang der Öffentlichen Ausschreibung nach § 3 Nr. 2 VOB/A halten müssen.
Dass die Eigenart der Leistung bei dem Abbruch des Gebäudes Werfthallenstraße 15-17 ein Abweichen von einer Öffentlichen Ausschreibung erfordern könnte, weil sie nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise hätte ausgeführt werden können (§ 3 Nr. 3 Abs. 2 a) VOB/A), klingt zwar in dem Ablauf des Vergabeverfahrens an, lässt sich jedoch nicht ausreichend belegen. Insbesondere dürfte es insoweit an einer Dokumentation des generalplanenden Ingenieurbüros fehlen, aus welchen Gründen gerade die Beschränkte Ausschreibung gewählt worden ist. Zwar ergibt sich aus dem Vergabeverlauf, dass von 27 Teilnehmerinteressenten nur zwölf in der Lage waren, ihre Eignung zu belegen, wobei gleichfalls berücksichtigt worden war, ob vergleichbare Bauleistungen in den Referenzen nachgewiesen worden sowie ob der Personalstamm und der Gerätefuhrpark ausreichend waren, um die Maßnahme termingerecht abwickeln zu können. Von sieben hierzu aufgeforderten Unternehmen haben wiederum nur fünf ein Angebot abgegeben. Danach kommt durchaus in Betracht, dass ein Umgang mit asbesthaltigem Abraum sowie das Erfordernis einer zügigen Abarbeitung der Arbeiten bei laufendem Betrieb in dem engen Zeithorizont von November 2005 bis Januar 2006 eine besondere Eignung und Zuverlässigkeit des auszuwählenden Unternehmens erforderte. Darüber hinaus fehlt es aber an verlässlichen Belegen dafür, dass aus diesen Gründen die Leistung nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise hätte ausgeführt werden können. Dass eine Öffentliche Ausschreibung wegen des Aufwands der Angebotsbearbeitung aufgrund der Eigenart der Leistung einen zu hohen Aufwand erfordert hätte (§ 3 Nr. 3 Abs. 2 b) VOB/A), ist nicht ersichtlich.
Ist der Klägerin mithin mangels nachvollziehbarer Dokumentation oder anderweitiger Belege ein Vergaberechtsverstoß hinsichtlich der Abbrucharbeiten des Gebäudes X1.----------straßen entgegenzuhalten, muss sich die Beklagte in der Ermessensentscheidung zum Teilwiderruf der Zuwendung Gedanken zu der Schwere des Verstoßes und den Besonderheiten des Verfahrens machen.
Dabei dürfte zunächst zu dem Vergaberechtsverstoß in der Sache auch der formelle Verstoß durch die unzureichende Dokumentation der Wahl des Vergabeverfahrens in einem Vergabevermerk hinzukommen, wegen der zumindest durch die fehlende Transparenz für die Beklagte der Verstoß in der Sache gewichtiger erscheinen könnte.
Auf der anderen Seite dürfte zu bedenken sein, dass die Vergabetätigkeiten der Klägerin insgesamt im Sektorenbereich erfolgten. Dementsprechend liegt es nicht völlig fern, im Rahmen eines Gleichklangs zwischen nationalem Verfahren unterhalb des Schwellenwertes und europarechtlich vorgeprägtem Verfahren oberhalb des Schwellenwertes ähnliche Vergabearten zu wählen. Denn vorliegend geht es nicht um die Frage, ob ein Vergaberechtsverstoß vorliegt, sondern darum, ob eine Einzelfallprüfung zur Gewichtung des Verstoßes erforderlich sein könnte. Anhaltspunkte hierfür sieht der Senat darin, dass in Einklang mit den schon damals geltenden europarechtlichen Vorgaben mittlerweile auch im Bereich unterhalb des Erreichens des Schwellenwertes öffentlichen Auftraggebern das Offene Verfahren und das Nichtoffene Verfahren mit Teilnehmerwettbewerb nach ihrer Wahl zur Verfügung stehen (§ 119 Abs. 2 Satz 1 GWB). Hintergrund hierfür ist der im Gemeinschaftsrecht schon seit langem angelegte Gedanke des Gesetzgebers, nach dem auch im Nichtoffenen Verfahren bei Teilnahmewettbewerb grundsätzlich gewährleistet ist, dass die für die öffentliche Auftragsvergabe erforderliche Transparenz und Gleichbehandlung sichergestellt sind und ein wettbewerbliches Verfahren durchgeführt wird, weshalb öffentliche Auftraggeber auch im Rahmen des Nichtoffenen Verfahrens mit Teilnehmerwettbewerb das wirtschaftlich beste Ergebnis erzielen können.
Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Modernisierung des Vergaberechts vom 8.10.2015, BT-Drs. 18/6281, S. 98.
Angesichts der hier zum Ausdruck gekommenen Einschätzung des Gleichklangs zwischen den beiden Verfahrensarten dürfte die Wahl der Beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnehmerwettbewerb anstelle der Öffentlichen Ausschreibung den Grundsätzen sparsamer und wirtschaftlicher Mittelverwendung im Zuwendungsrecht inhaltlich jedenfalls nicht so sehr widersprechen, dass darin bezogen auf den Zuwendungszweck ein schwerer Vergaberechtsverstoß zu erkennen gewesen sein könnte.
Ebenso dürfte in diesem Zusammenhang zu beachten sein, dass die Klägerin sich eines erfahrenen Ingenieurbüros bei der Vergabe der Abbruchleistungen bedient hat. Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen zu Nr. 2 c) verwiesen.
Angesichts der obigen Ausführungen hält der Senat es zur Vermeidung weiterer rechtlicher Auseinandersetzungen für angemessen, den im Tenor ausgewiesenen Vergleichsvorschlag zu unterbreiten. Dieser berücksichtigt die aufgezeigten Rechtsunsicherheiten und setzt sich wie folgt zusammen:
1. Hinsichtlich der Lieferung der Containerportalkrananlage wird von einer Rückforderung gänzlich abgesehen.
2. Hinsichtlich der Generalunternehmerleistung zur Platzbefestigung wird ein Teilwiderruf der Zuwendung in Höhe von 6 % der Zuwendung für angemessen erachtet. Dies macht bei einer Förderung in Höhe von 3.289.446,30 Euro (0,8 x 4.111.807,88 Euro) eine Summe von 197.366,78 Euro aus.
3. Hinsichtlich der Gebäudeabrissarbeiten X2.----------straße 15-17 wird ein Teilwiderruf der Zuwendung in Höhe von 10 % für angemessen erachtet. Dies macht bei einer Förderung in Höhe von 168.301,14 Euro (0,8 x 210.376,42 Euro) eine Summe von 16.830,11 Euro aus.
Insgesamt ergibt sich somit ein Teilwiderruf in Höhe von 214.196,89 Euro.
Die vorgeschlagene Kostenquote orientiert sich an dem jeweiligen Obsiegen/Unterliegen der Beteiligten unter Berücksichtigung der unterschiedlich festzusetzenden Streitwerte und der erst- und zweitinstanzlich erfolgten Hauptsacheerledigungen. In der ersten Instanz wäre die Klägerin hinsichtlich der Zinsen in Höhe von 45.395,28 Euro, der nicht als zuwendungsfähig angesehenen Kosten in Höhe von 163.046,29 Euro (insoweit erfolgte die Klagerücknahme) und der mit diesem Vergleichsvorschlag veranschlagten Widerrufssumme in Höhe von 214.196,89 Euro, insgesamt 422.638,46 Euro unterlegen. Ausgehend von einem erstinstanzlichen Streitwert von 1.456.141,10 Euro ergibt sich eine Kostenquote zu ihren Lasten von 29 %, zu Lasten der Beklagten von 71 %. Zweitinstanzlich dürfte die Klägerin die Gerichtskosten hinsichtlich der im Zulassungsverfahren anerkannten isolierten Zinsforderung tragen, hinsichtlich derer bereits im Zulassungsbeschluss vom 6.7.2018 eine Verfahrenseinstellung wegen Hauptsacheerledigung erfolgt ist. Weiterhin ergäbe sich ausgehend von einem noch verbleibenden Streitwert im Berufungsverfahren in Höhe von 1.175.148,50 Euro (Höhe der umstrittenen Teilwiderrufssumme) und einem Unterliegen der Klägerin in Höhe von 214.196,89 Euro eine Kostenquote von 18 % zu ihren Lasten und 82 % zu Lasten der Beklagten. Diese Kostenquoten erscheinen auch mit Blick auf das wechselseitige Prozessrisiko der Beteiligten sachgerecht.
Die Klägerin und die Beklagte werden gebeten, möglichst bis zum 15.4.2021 (Eingang bei Gericht) schriftlich mitzuteilen, ob sie diesen Vergleichsvorschlag annehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3a VOL/A
§ 3b VOL/A
§ 3a VOB/A
§ 7 der Vergabeverordnung
§ 7 Abs. 1 Vergabeverordnung
§ 7 Abs. 2 Vergabeverordnung
§ 101 Abs. 5 GWB
§ 98 Nr. 4 GWB
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 2 Nr. 1 der Vergabeverordnung
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 VgV
§ 3 Nr. 2 VOL/A
§ 3b Nr. 1 VOL/A
§ 1b Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOL/A
§ 3b Nr. 2 VOL/A
§ 1b Nr. 1 Abs. 1 Satz 2, 3 Nr. 2 VOL/A
§ 3 Nr. 2 VOL/A
§ 3 Abs. 7 VgV
§ 1a und 1b Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 2 Nr. 4 VgV
§ 1b Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 1b Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOL/A
§ 3 Nr. 1 Abs. 2 und Nr. 3 Abs. 2 VOB/A
§ 3 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A
§ 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A
§ 3 Nr. 2 VOB/A
§ 119 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 8 der neuen Sektorenverordnung entsprechend zur in § 13 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2013, 1082
BVerwGE 91, 77
BGHZ 188, 200
4 A 1983/13
3 B 58.12
6 A 10478/12
3 C 64.89
15 A 2328/06
X ZB 4/10
9 S 123/12
4 A 1983/13
11 K 252/08