Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-04-30, Aktenzeichen 36 K 394.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0430.36K394.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 2011, 1 BvR 2027/11.
Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger unter Aufhebung des Bescheides des Bundeskriminalamtes vom 8. Februar 2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 7. September 2012 in der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes zum Beamten auf Lebenszeit zu ernennen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt seine Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit in der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes.
Der Kläger begann im ..., damals noch als Frau unter dem Namen A..., beim Polizeipräsidenten in Berlin den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes. Im Sommer 2... bewarb er sich für den Dienst in der Laufbahn des gehobenen Kriminaldienstes beim Bundeskriminalamt. Im Dezember 2... wurde er, während er die Ausbildung in Berlin fortsetzte, in den Polizeivollzugsdienst beim Bundeskriminalamt als Kriminalkommissar-Anwärter übernommen.
Seit Herbst 2002 litt der Kläger u. a. an Schwindel, Unruhe und Herzklopfen und begab sich in ärztliche Behandlung. Die behandelnde Ärztin diagnostizierte eine Agoraphobie mit Panikstörung. Er begann Ende 2003 eine kognitive Verhaltenstherapie, die im selben Jahr zu einem Rückgang der Angststörung führte. Dies fiel mit der Entscheidung des Klägers zusammen, seine sexuelle Identität zum männlichen Geschlecht hin zu verändern. Im März 2004 begann er eine Hormontherapie. Mit rechtskräftigem Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg vom 1... (Az. 7...) wurde sein ehemals weiblicher Vorname in den jetzigen Vornamen A... geändert. Im Zeitraum vom März 2006 bis September 2010 unterzog sich der Kläger mehreren Operationen. Mit Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg vom 15. März 2012 (Az. 7...) ist der Kläger als dem männlichen Geschlecht zugehörig anzusehen.
Zuvor war es im Zuge der gesundheitlichen Beschwerden des Klägers im Zeitraum Herbst und Winter 2002/2003 zu dienstlichen Fehlzeiten gekommen. Der Kläger wurde am 3. März 2004 polizeiärztlich untersucht. Im Ergebnis wurde die gesundheitliche Eignung für die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes bestätigt. Am 24. Dezember 2... begann mit der Ernennung des Klägers zum Kriminalkommissar zur Anstellung dessen laufbahnrechtliche Probezeit beim Bundeskriminalamt.
Anlässlich des Ablaufs der laufbahnrechtlichen Probezeit wurde der Kläger am 4. Dezember 2... erneut polizeiärztlich untersucht. Der Polizeiarzt Dr. K... hielt den Kläger für eine Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit für gesundheitlich nicht geeignet. Eine Nachuntersuchung in 3 Jahren wurde für möglich gehalten. Diese Nachuntersuchung fand bereits am 16. September 2008 statt. Die Ärztin Frau Dr. H... kam hier in dem Gutachten vom 17. Oktober 2008 zu dem Ergebnis, dass der Kläger zwar für eine lebenszeitliche Verbeamtung im allgemeinen Verwaltungsdienst bzw. als Tarifbeschäftigter geeignet sei, nicht jedoch für die Übernahme in den Polizeivollzugsdienst. Zur Begründung bezog sich die Ärztin darauf, dass der Kläger im Jahr 2003 an einer Agoraphobie mit Panikstörung gelitten habe. Daraufhin wurde der Kläger mit Bescheid vom 1... mit Wirkung ab dem 1... vom Referat Z... in das R... umgesetzt, wo er ausschließlich Aufgaben der inneren Verwaltung zu erledigen hatte.
Mit Schreiben vom 27. November 2008 legte der Kläger der Beklagten eine privatärztliche Stellungnahme vor, aus der sich ergibt, dass der Kläger aus fachpsychologischer Sicht vollkommen gesund sei und die damaligen Beschwerden aus dem Jahr 2003 als rein reaktiv zu bezeichnen seien. Auf Wunsch des Klägers veranlasste die Beklagte darauf hin eine externe psychologische Begutachtung durch einen Facharzt mit dem Ziel der abschließenden Klärung seiner gesundheitlichen Eignung. Der Kläger wurde dann am 3. Februar 2009 von dem Arzt für Psychiatrie und Psychotherapie Prof. Dr. M... untersucht. Der Gutachter kommt zu dem Ergebnis, dass der Kläger uneingeschränkt polizeidiensttauglich sei, was insbesondere auch das Führen von Dienstwaffen einschließe. Zu dieser Stellungnahme gab die Beklagte nunmehr ihrerseits eine polizeiärztliche Stellungnahme in Auftrag, in der der Gutachter Dr. F... weiterhin zu dem Ergebnis kommt, es könne zu einem Rezidiv der Agoraphobie mit Panikstörung kommen. Die beim Kläger noch nicht abgeschlossene Geschlechtsanpassung begründe erhebliche Zweifel an der gesundheitlichen Eignung für den Polizeivollzugsdienst.
Mit Bescheid vom 8. Februar 2010 stellte die Beklagte dann die Nichtbewährung des Klägers in der Probezeit aus gesundheitlichen Gründen fest. Der Kläger könne nicht zum Beamten auf Lebenszeit in der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes ernannt werden. Hiergegen richtet sich der Widerspruch des Klägers vom 1. März 2010. Mit Wirkung zum 1. April 2010 absolvierte der Kläger unter dem Vorbehalt der endgültigen ablehnenden Entscheidung über seine Verwendung im Polizeivollzugsdienst den Laufbahnwechsel in den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst.
Der Kläger reichte mit Schreiben vom 27. September 2010 drei weitere fachärztliche Stellungnahmen ein, die sich mit den Ausführungen der Polizeiärzte auseinandersetzen. Ohne auf diese einzugehen erließ die Beklagte am 7. September 2009 den Widerspruchsbescheid, mit dem der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen wurde. Sie verwies darauf, dass der Polizeivollzugsdienst besondere Anforderungen an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit sowie an die seelische Belastbarkeit stelle. Es sei mit dem im Polizeivollzugsdienst zu erwartenden besonderen Belastungen nicht vereinbar, dass bereits bekannte gesundheitliche Umstände wie die Agoraphobie mit Panikstörung des Klägers zu unkalkulierbaren Reaktionen führen könnten.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die am 11. Oktober 2012 bei Gericht erhobene Klage. Der Kläger ist der Auffassung, er habe einen Anspruch auf die Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit in der Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes. Er habe sich auch in gesundheitlicher Hinsicht in der Probezeit bewährt. Die Agoraphobie mit Panikstörungen sei noch im Jahr 2003 erfolgreich therapiert worden. Das Abheben auf eine geschlechtsangleichende Operation sei unzulässig. Der Kläger weist ferner auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juli 2013 – Az. BVerwG 2 C 12.11 – hin, wonach tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen müssten, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen sei, um die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers zu verneinen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundeskriminalamts vom 8. Februar 2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 7. September 2012 zu verpflichten, ihn zum Beamten auf Lebenszeit in der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes zu ernennen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bezieht sich zur Begründung auf die Gründe der angefochtenen Bescheide. Sie ist der Auffassung, dass allein aufgrund der Dienstfähigkeit des Klägers in den vergangenen Jahren nicht darauf geschlossen werden könne, dass der Kläger auch besonders belastenden Situationen standhalten könne.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Streitakte des Klageverfahrens, die Personalakten und die weiteren Verwaltungsvorgänge der Beklagten, die dem Gericht bei seiner Entscheidung vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die als Verpflichtungsklage zulässige Klage ist auch begründet. Die Ablehnung der Ernennung des Klägers zum Beamten auf Lebenszeit in der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes im Bescheid der Beklagten vom 8. Februar 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. September 2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, denn er hat im vorliegenden Fall einen Anspruch auf die Ernennung (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Der Kläger hat aus § 11 Abs. 2 Satz 1 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) einen Anspruch auf die Umwandlung seines Beamtenverhältnisses auf Probe in ein solches auf Lebenszeit, denn sein Probebeamtenverhältnis dauerte bereits fünf Jahre an und die beamtenrechtlichen Voraussetzungen hierfür sind erfüllt. Eine mangelnde gesundheitliche Eignung des Klägers steht seiner Ernennung nicht entgegen.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG und nach § 9 BeamtStG sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Geeignet in diesem Sinne ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist (BVerfG, Beschluss vom 21. Februar 1995 – BVerfG 1 BvR 1397/93 –, juris). Beurteilungsmaßstab sind die Anforderungen der jeweiligen Laufbahn. Bei der Bestimmung dieser Anforderungen steht dem Dienstherrn ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der jeweiligen Laufbahn zu orientieren hat. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – BVerwG 2 C 12.11 –, juris, Rn. 12). Dabei ist für die Frage der gesundheitlichen Eignung nicht nur auf den gegenwärtigen Gesundheitszustand des Bewerbers abzustellen, sondern auch auf die Prognose für die gesundheitliche Entwicklung während der Dienstzeit als Beamter. Diese Prognose bezieht sich auf den Zeitraum bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze und verlangt eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Person des Bewerbers. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer anschließt, darf aktuell dienstfähigen Bewerbern die gesundheitliche Eignung nur dann abgesprochen werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – BVerwG 2 C 12.11 –, a.a.O., Rn. 24 und 16) oder der Bewerber bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen wird, als vom Gesetzgeber erwartet (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – BVerwG 2 C 16.12 –, juris, Rn. 26). Bei der Entscheidung, ob der Bewerber den festgelegten laufbahnbezogenen Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt, steht dem Dienstherrn nach der insoweit ebenfalls geänderten bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wegen Art. 19 Abs. 4, 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG kein Beurteilungsspielraum zu (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Juli 2013 – BVerwG 2 C 12.11 –, juris, Rn. 24ff. und – BVerwG 18.12 –, juris, Rn. 23 sowie vom 30. Oktober 2013 – BVerwG 2 C 16.12 –, juris, Rn. 19ff.). Auch dieser Auffassung schließt sich die Kammer nach eigener Prüfung aufgrund der überzeugenden bundesverwaltungsgerichtlichen Argumente an.
Bei Zugrundelegung dieser Anforderung erweist sich die Ablehnung der Ernennung des Klägers als rechtswidrig. Der Kläger war zum maßgeblichen Zeitpunkt für den Polizeivollzugsdienst gesundheitlich geeignet und hatte einen Anspruch auf Einstellung.
Dabei mag dahinstehen, ob die Beklagte überhaupt noch auf Grundlage der „PDV 300“ die Polizei(vollzugs)diensttauglichkeit feststellen darf oder nicht (dagegen mit beachtlichen Argumenten Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 22. Januar 2014, VG 7 K 117.13, dort S. 8). Substantielle Anhaltspunkte für eine Polizeivollzugsdienstuntauglichkeit im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergeben sich nämlich unabhängig davon aus den im Verfahren eingeholten ärztlichen Gutachten und Stellungnahmen nicht. Diese gehen vielmehr durchgehend von einem aktuell guten Gesundheitszustand des Klägers aus, lediglich prognostisch halten die von der Beklagten beauftragten Polizeiärzte es für möglich, dass es zu einem Rezidiv der Agoraphobie mit Panikstörung kommen könne. Dies steht allerdings deutlich im Widerspruch zu dem sehr ausführlichen und nachvollziehbar begründeten Gutachten des Herrn Prof. Dr. M... vom 17. Juni 2009 (vgl. Bl. 94 ff d. A.), das die Beklagte selbst in Auftrag gegeben hat und das in der mündlichen Verhandlung erörtert wurde. Dieser Gutachter weist eindeutig darauf hin, dass die Agoraphobie mit Panikstörung im Zuge der psychosozialen Krise des Klägers im Zusammenhang mit dem Wechsel seiner geschlechtlichen Identität zu sehen ist, was sich ohne weiteres erschließt und in der Erörterung der Sachlage im Rahmen der mündlichen Verhandlung durch die eigenen Einlassungen des Klägers noch untermauert wurde. Zum anderen verweist der Gutachter auf die im Zeitraum der Begutachtung im Jahr 2009 bestehende fünfjährige Symptomfreiheit und die sich daraus abzuleitende sehr günstige Prognose (vgl. Bl. 129 d. A.). Nach der unwidersprochen gebliebenen Angabe des Klägers dauert diese Symptomfreiheit nunmehr bis heute – also über einen Zeitraum von mehr als 10 Jahren – an. Schließlich stützt sich das polizeiärztliche Gutachten des Herrn Dr. F... vom 10. August 2009 lediglich darauf, die Unterlagen seien nicht ausreichend, um ein erneutes Auftreten „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ auszuschließen (Bl. 133 d. A.). Dies genügt den vom Bundesverwaltungsgericht geforderten tatsächlichen Anhaltspunkten nicht, zumal sich in der mündlichen Verhandlung ergeben hat, dass auch der Vollzugsdienst beim BKA zum weit überwiegenden Teil ohnehin im Büro erledigt wird und zumeist in der Koordination von Einsätzen besteht und weniger im Dienst unmittelbar auf der Straße.
Soweit die Polizeiärzte darauf abstellen, die beim Kläger noch nicht abgeschlossene Geschlechtsanpassung begründe erhebliche Zweifel an der gesundheitlichen Eignung für den Polizeivollzugsdienst, ergeben sich auch hieraus keine tatsächlichen Anhaltspunkte, welche die Annahme rechtfertigen würden, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze eine Dienstunfähigkeit gerade im Hinblick auf den Polizeivollzugsdienst eintreten wird. Selbiges gilt für die erforderliche Medikation des Klägers mit Testosteronpräparaten. Die operative und hormonelle Umstellung des Geschlechts als solches stellt bei einem transsexuellen Menschen keinen Umstand mit Krankheitswert dar, sondern einen Prozess, der bundesrechtlich durch das Gesetz über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen (Transsexuellengesetz) gesetzlich anerkannt ist und geschützt wird. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner jüngsten Entscheidung zu diesem Gesetz unmissverständlich klargestellt, dass Transsexuelle einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf die rechtliche Anerkennung ihres empfundenen Geschlechts aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG haben (Beschluss vom 27. Oktober 2011, 1 BvR 2027/11; juris, Rn. 11). Der Prozess einer Geschlechtsangleichung verlangt den betroffenen Personen zweifelsohne in physischer und psychischer Hinsicht besondere Belastungen ab. Die damit verbundenen operativen Eingriffe und Medikamentengaben stellen aber für sich genommen keinen Anhaltspunkt dafür dar, um von einer späteren, vorzeitigen Dienstunfähigkeit auszugehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 11 Abs. 2 Satz 1 des Bundesbeamtengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4, 33 Abs. 2 GG
Art. 1 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 2027/11
2 C 12.11
1 BvR 1397/93
2 C 16.12
7 K 117.13