Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-30, Aktenzeichen 3 L 197/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0630.3L197.21.00

Tenor:
Die Anträge werden zurückgewiesen.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller, Schüler der U...-Grundschule in Berlin, wenden sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes dagegen, dass ihre Mutter ungeachtet ihrer Schulung als Corona-Schnelltest-Bedienpersonal kein negatives Testergebnis auszustellen berechtigt ist.
Die Schulleitung teilte den Antragstellern mit Schreiben vom 28. Mai 2021 mit, dass die Antragsteller am Präsenzunterricht nur dann teilnehmen dürften, wenn sie sich in der Schule oder durch qualifizierte Dritte negativ testen ließen. Es genüge insbesondere nicht, dass die Mutter der Antragsteller – ungeachtet ihrer unstreitig durchgeführten und zertifizierten Schulung als Corona-Schnelltest-Bedienpersonal durch die n... GmbH, einer anerkannten Stelle der Unfallversicherungsträger der D... zur Aus- und Fortbildung – die Testung ihrer Kinder selbst vornehme.
Die Antragsteller beantragen (wörtlich),
festzustellen, dass dem mit Schreiben vom 9. Juni 2021 eingelegten Widerspruch gegen den mit E-Mail vom 28. Mai 2021 mitgeteilte Ausschluss vom Präsenzunterricht bzw. die Nichtanerkennung der Test-Bescheinigung zum Nachweis des SARS-Cov-2-Virus durch die erziehungsberechtigte Mutter der Antragsteller, aufschiebende Wirkung zukommt.
Der Antragsgegner hat keinen Antrag gestellt.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist, wörtlich verstanden, bereits unzulässig. Ein Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung ist nicht statthaft. Es fehlt schon ein Verwaltungsakt, der mit einem aufschiebende Wirkung entfaltenden Rechtsbehelf angegriffen werden könnte. Das Schreiben der Schulleitung vom 28. Mai 2021 enthält keine selbstständige Regelung im Sinne von § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 2 VwVfG Bln in Verbindung mit § 35 Satz 1 VwVfG, sondern lediglich informatorische Hinweise. Die Pflicht zur Durchführung von Testungen zur Teilnahme am Präsenzunterricht ergibt sich vielmehr direkt aus § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 der Verordnung über die Anforderungen an ein Schutz- und Hygienekonzept an Schulen sowie über die Auflagen für den Schulbetrieb während der Covid-19-Pandemie vom 24. November 2020 (SchulHygCoV-19-VO in der Fassung vom 22. Juni 2021, GVBl. 2020, 894). Die Ausnahmen davon sind in derselben Norm geregelt, so dass es auch insoweit keines weiteren, das Vorliegen einer Ausnahme feststellenden Verwaltungsaktes bedarf.
2. Legt man die Anträge der anwaltlich vertretenen Antragsteller entgegen dem Wortlaut gemäß §§ 122 Abs.1, 88 VwGO sachdienlich dahingehend aus, dass sie entsprechend § 123 VwGO die Feststellung begehren, dass die Testpflichtbestimmungen des § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SchulHygCoV-19-VO, namentlich der Ausschluss der Erziehungsberechtigten vom Kreis der zur anerkennungsfähiger Testdurchführung geeigneten Personen, für sie nicht gelten, so ist dieser zwar zulässig, jedoch unbegründet.
§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SchulHygCoV-19-VO schließt vom Kreis der Personen, die zur Durchführung außerschulischer Schnelltests berechtigt sind, Erziehungsberechtigte und in einem sonstigen persönlichen Näheverhältnis zur Schülerin oder zum Schüler stehende Personen aus. Die Vorschrift verfolgt das pandemiebedingte Anliegen des Gesetzgebers, dass Testungen sachgerecht und korrekt durchgeführt werden. Um dies zu erreichen, hat der Gesetzgeber von dem Kreis entsprechend qualifizierten Testpersonals solche Personen ausgeschlossen, die in einem Näheverhältnis zu der getesteten Person stehen, namentlich auch Erziehungsberechtigte. Eine Testdurchführung durch die erziehungsberechtigte Mutter der Antragsteller fällt daher unter den ausdrücklichen Ausschlusstatbestand des § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 der SchulHygCoV-19-VO. Ein Ausnahmetatbestand wie sonderpädagogischer Erziehungsbedarf oder körperliche Behinderung, der Abweichungen von den genannten Testerfordernissen zuließe, liegt ebenfalls unstreitig nicht vor.
Dass die Mutter der Antragstellerin für die sachgemäße Durchführung von Antigen-SARS-Cov-2-Schnelltests geschult und zertifiziert ist, ist für den Ausschlusstatbestand des § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SchulHygCoV-19-VO unerheblich. Dies ergibt sich schon aus dem eindeutigen Wortlaut der Regelung. Eine Einschränkung der Anwendung gegen den Normtext lässt sich auch nicht mit Rücksicht auf den vom Verordnungsgeber verfolgten Zweck damit begründen, dass die Qualifikation bzw. Zertifizierung als geschultes Testpersonal die Gründe für den Ausschluss als nahestehende Person entfallen ließen. Dies ist nämlich entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht der Fall. Zur Sicherstellung sachgemäß durchgeführter Testungen schließt der Verordnungsgeber Erziehungsberechtigte – unabhängig von deren fachlicher Kompetenz, also beispielsweise auch Ärzte – vom geeigneten Personenkreis generell aus. Dadurch soll möglichen Interessenkonflikten zwischen der Pflicht zur Gewinnung authentischer Ergebnisse und etwaiger Rücksichtnahme auf entgegenstehende private Interessen von vornherein der Boden entzogen werden. In der Verordnungsbegründung (Zehnte Verordnung zur Änderung der Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung, VO-Nr. 18/353, AbgOH-Drs. 18/3692) heißt es in diesem Zusammenhang:
„Personen, die in einem persönlichen Näheverhältnis stehen, sind hiernach insbesondere Verwandte und Mitglieder des eigenen Hausstandes. Eine solche Beauftragung widerspräche dem Sinn und Zweck der Norm, die Selbsttestung im Regelfall in der Schule unter Aufsicht durchführen zu lassen. Die Beaufsichtigung der Testung durch Lehrkräfte oder eine Mitarbeiterin bzw. einen Mitarbeiter des sonstigen pädagogischen Personals stellt sicher, dass die Testung sachgerecht und korrekt durchgeführt wird, sodass das Ergebnis des Selbsttests valide ist. Dieses Ziel würde nicht mit der gleichen Sicherheit erreicht, wenn Schülerinnen und Schüler etwa den Test Zuhause durchführen und dann selbst eine entsprechende Erklärung unterzeichneten oder diese durch ihre Erziehungsberechtigten unterzeichnen lassen würden, da sich auf diese Weise keine vergleichbare Gewissheit der flächendeckenden ordnungsgemäßen Durchführung der Testungen erzielen lässt. Die in Nummer 2 geregelte Verweisung auf die in § 6b der Zweiten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung genannten Testmöglichkeiten gibt den Schülerinnen und Schülern lediglich Alternativen zur Selbsttestung in der Schule, die von ihrer Aussagekraft und Glaubwürdigkeit vergleichbar mit der Testung in der Schule sind (beispielsweise die Testung in einer bei der Senatsverwaltung für Gesundheit, Pflege und Gleichstellung registrierten Teststelle).“ (a.a.O., S. 7).
Das Regelungsanliegen, Mitglieder des eigenen Hausstandes vom Kreis der berechtigten Testpersonen ohne Rücksicht auf besondere Qualifikationsmerkmale generell auszuschließen, ist sachlich unbedenklich und wird auch in geeigneter Weise verfolgt. Insbesondere beugt die Eingrenzung des Personenkreises etwaigen Interessenkonflikten nahestehender Personen vor und stärkt damit die zu Zwecken einer wirksamen Pandemiebekämpfung nötige größtmögliche Authentizität der vorzulegenden Testergebnisse. An der Erforderlichkeit bestehen mithin ebenso wenig Bedenken wie an der Verhältnismäßigkeit der Regelung unter Berücksichtigung der betroffenen Interessen der Testpflichtadressaten. Für die testbedingte Beschwer der Normadressaten – der Antragsteller – macht es keinen Unterschied, welche Person die Testung durchführt.
Im Übrigen hat die Kammer, bestätigt durch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, für die Vergangenheit wiederholt die Rechtmäßigkeit der sog. Testpflicht für Schülerinnen und Schüler festgestellt. Auf diese wird vorsorglich verwiesen (vgl. VG Berlin, Beschlüsse vom 11. Juni 2021 – VG 3 L 193/21 und VG 3 L 194/21 –, vom 28. Mai 2021 – VG 3 L 157/21 [juris] – vom 21. Mai 2021 – VG 3 L 178/21 –, vom 20. Mai 2021 – VG 3 L 172/21 –, vom 5. Mai 2021 – VG 3 L 139/21 – [juris] und vom jeweils 22. April 2021 – VG 3 L 121/21, VG 3 L 124/21 [juris] und VG 3 L 134/21 –, bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 25. Mai 2021 – OVG 3 S 39/21 [juris] – und vom 21. Juni 2021 – OVG 3 S 42/21 –; vgl. ferner OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Juni 2021 – OVG 11 S 76/21 – [juris]).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 100 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO, wobei die Kammer wie in schulrechtlichen Eilverfahren nach Nr. 1.5. Satz 1 Hs. 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 für jeden Antrag die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwertes zugrunde legt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122 Abs.1, 88 VwGO
§ 123 VwGO
§ 100 ZPO
§ 3 ZPO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 2 Abs. 2 VwVfG
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 3 L 193/21
3 L 194/21
3 L 157/21
3 L 178/21
3 L 172/21
3 L 139/21
3 L 121/21
3 L 124/21
3 L 134/21
3 S 39/21
3 S 42/21
11 S 76/21