Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-26, Aktenzeichen 6 L 368/21.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2021:0326.6L368.21.WI.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragstellern vorläufig die Beschulung in ihren jeweiligen Jahrgangsstufen an der G.-Schule in E-Stadt im Wege des Wechselunterrichts zu gestatten, bis der Antragsgegner eine Konzeption erarbeitet hat, die einen am Gleichheitssatz orientierten, in sich schlüssigen Teilhabeanspruch der von den Antragstellern besuchten Jahrgangsstufen gewährleistet.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller begehren die Zulassung ihrer Teilnahme am Wechselunterricht.
Der Antragsteller zu 1. besucht die 10. Klasse, der Antragsteller zu 2. besucht die 8. Klasse der G.-Schule in E-Stadt. Bei der G.-Schule handelt es sich um eine staatlich anerkannte Ersatzschule, deren Träger die Beigeladene ist. Der Unterricht für beide Antragsteller findet seit Mitte Dezember ununterbrochen als sogenannter Distanzunterricht zu Hause statt.
In dem Erlass des Hessischen Kultusministeriums vom 14.12.2020 („Stufenregelung Leitfaden Schulbetrieb Regelung für Schulen in freier Trägerschaft) welcher via E-Mail an alle Schulen in freier Trägerschaft versandt wurde, wird ausdrücklich ausgeführt:
„Bei Schulen in freier Trägerschaft gestaltet sich die Rechtslage folgendermaßen:
1. Einseitig angeordnete Verschärfungen gegenüber den in § 3 Abs. 1 der Zweiten Corona-Verordnung vorgesehenen Schutzmaßnahmen ohne darauf gerichtete Anordnung des Gesundheitsamtes sind unzulässig. (…)
2. Im Übrigen steht es dem jeweiligen privaten Schulträger frei, die Unterrichtsorganisation (gemäß § 167 HSchG) – wiederum in den Grenzen der vertraglichen Vereinbarungen mit den Eltern – nach Maßgabe eigener pädagogischer oder organisatorischer Vorstellungen zu ändern, solange dadurch nicht die Voraussetzungen der Genehmigung und ggf. der Anerkennung als Ersatzschule berührt werden.
Das schließt grundsätzlich die Befugnis ein, vom eingeschränkten Regelbetrieb zum Wechselmodell oder zum Distanzunterricht entsprechend den „Stufen“ (1 bis 3)“ überzugehen, auch ohne dass eine Anordnung des Gesundheitsamtes oder des Staatlichen Schulamtes vorliegt.“
Mit Schreiben des Hessischen Kultusministers vom 06.01.2021 an die öffentlichen Schulen in Hessen, nachrichtlich an die Träger der Ersatzschulen in Hessen, wurden diese über die „genaue Ausgestaltung“ des Schulbetriebes bis zum 31.01.2021 in Kenntnis gesetzt. Hierin heißt es ausdrücklich:
„Alle Jahrgangsstufen ab Jahrgangsstufe 7
Ab dem 11. Januar 2021 bis zum 31. Januar 2021 kommt für alle Jahrgangsstufen ab Klasse 7 (mit Ausnahme der Abschlussklassen) Stufe 4 des „Leitfadens für den Schulbetrieb im Schuljahr 2020/21“ zur Anwendung.Dies bedeutet konkret:Der Distanzunterricht tritt an die Stelle des Präsenzunterrichts.(…)Für die Ersatzschulen gilt, dass der Erlass „Stufenregelung Leitfaden Schulbetrieb“ vom 14. Dezember 2020 (Az. 816.200.000-228) keine Anwendung findet.“
Die Regelung zum Distanzunterricht an Stelle des Präsenzunterrichts wurde auch in den Erlass des Hessischen Kultusministers vom 21.01.2021 mitaufgenommen (Seite 2 des Schreibens des Hessischen Kultusministers vom 21.01.2021 an die öffentlichen Schulen, nachrichtlich an die Träger Ersatzschulen in Hessen).
Seit Geltung der Zweiten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus (Corona-Einrichtungsschutzverordnung) vom 26. November 2020 in der Fassung vom 11.02.2021 ab dem 14.02.2021 bestimmt die Corona-Einrichtungsschutzverordnung ausdrücklich in § 3 („Schulen und sonstige Ausbildungseinrichtungen“), dass für den Unterricht und die sonstigen schulischen Angebote in den Einrichtungen nach § 33 Nr. 3 des Infektionsschutzgesetzes ab der Jahrgangsstufe 7 mit Ausnahme der Abschlussklassen Distanzunterricht erfolgt.
In einer Presseerklärung des Hessischen Kultusministeriums vom 09.03.2021 (https://www.hessen.de/presse/pressemitteilung/landesregierung-beschliesst-naechste-oeffnungsschritte-in-den-schulen-0) heißt es auszugsweise:
„Damit der Einstieg in den Wechselunterricht gelingt, sollen die Schulen bereits ab dem 22. März, und damit noch vor den Osterferien, mindestens einen Präsenztag pro Woche für die Jahrgangsstufen ab Klasse 7 einrichten, wenn der landesweite Inzidenzwert bis dahin nicht über 100 steigt. Damit komme das Land dem Wunsch der Landesschülervertretung, des Landeselternbeirats und der aus Schulpraktikerinnen und Schulpraktikern bestehenden Konzeptgruppe nach einer schrittweisen Rückkehr zu mehr schulischer Normalität nach, betonte der Minister.“
In einem Schreiben des Hessischen Kultusministeriums vom 18.03.2021 an Schulen und Eltern (https://kultusministerium.hessen.de/schulsystem/umgang-mit-corona-an-schulen/fuer-schulleitungen/schreiben-schulleitungen/aktuelle-information-zum-schul-und-unterrichtsbetrieb-kein-weiterer-oeffnungsschritt-vor-den) heißt es wiederum auszugsweise:
„(…) Am kommenden Montag, dem 22. März 2021, war für die Jahrgangsstufen ab Klasse 7 der Einstieg in den Wechselunterricht geplant. Dies geschah unter dem Vorbehalt und der Voraussetzung, dass bis dahin die landesweite Inzidenz den Wert von 100 nicht überschreiten würde (siehe mein Schreiben vom 9. März 2021). (…)
Leider haben wir heute den Inzidenzwert von 100 in Hessen erreicht. Wir haben uns daher nach intensiven Beratungen auch mit Blick auf die sich derzeit ausbreitende kritische Mutation dazu entschlossen, dass bis zum Beginn der Osterferien der Unterrichtsbetrieb unverändert fortgeführt wird und dass der für den 22. März 2021 geplante weitere Öffnungsschritt nicht gegangen werden kann. Das bedeutet, dass die Jahrgangsstufen ab Klasse 7 (mit Ausnahme der Abschlussklassen) zunächst weiter im Distanzunterricht geschult werden. Ebenso wird der Wechselunterricht in den Jahrgangsstufen 1 bis 6 und der grundsätzliche Unterricht den Abschlussklassen bis zu den Osterferien fortgeführt. Eine Notbetreuung für die Schülerinnen und Schüler der Jahr Stufen 1 bis 6 wird weiter angeboten.
(…) Daher ist es auch weiterhin unser Ziel, nach den Osterferien, d.h. ab dem 19. April 2021, soweit es die Infektionsrate zulässt, den nächsten Öffnung Schritt zu gehen. Dieser soll dann durch eine ausgeweitete Test- und Impfstrategie begleitet werden. (…)“
Mit Art. 2 Nr. 1 der Neunundzwanzigsten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus, vom 15. März 2021 (GVBl., Nr. 12 vom 18. März 2021, S. 154) wurde die Corona-Einrichtungsschutzverordnung dahingehend abgeändert, dass in dem Verordnungstext „den Jahrgangsstufen 1 bis 6 „durch die Wörter „allen Jahrgangsstufen, mit Ausnahme der Abschlussklasse,“ ersetzt wurde. Dies mit der Begründung, dass der Wechselunterricht ab dem 22. März 2021 für alle Klassenstufen gelte, mit Ausnahme der Abschlussklassen, in denen weiterhin Präsenzunterricht ermöglicht wird.
Mit Art. 1 der Verordnung zur Änderung der Neunundzwanzigsten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 18. März 2021 (GVBl, Nr. 13 vom 20. März 2021, S. 162) wurde diese Änderung zurückgenommen dies mit der Begründung „Aufgrund der aktuellen Entwicklung der Pandemie und der zwischenzeitlich gestiegenen Infektionszahlen wird von der vorgesehenen Einstieg in den Wechselunterricht in den höheren Jahrgangsstufen bereits ab dem 22. März 2021 wieder Abstand genommen“.
§ 3 Abs. 1 Satz 1 der Zweiten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus (Corona-Einrichtungsschutzverordnung) lautet nunmehr wie folgt:
„(1) Für den Unterricht und die sonstigen schulischen Angebote in den Einrichtungen nach § 33 Nr. 3 des Infektionsschutzgesetzes gelten folgende Regelungen:
1. in den Jahrgangsstufen 1 bis 6, mit Ausnahme der Abschlussklassen, erfolgt Wechselunterricht; entsprechendes gilt für die Förderangebote in den Vorklassen nach § 18 Abs. 1 und 2 des Hessischen Schulgesetzes und die Vorlaufkurse nach § 58 Abs. 5 des Hessischen Schulgesetzes;
2. ab der Jahrgangsstufe 7 erfolgt mit Ausnahme der Abschlussklassen Distanzunterricht;
3. in den Abschlussklassen findet Präsenzunterricht statt; die Schulleiterin oder der Schulleiter kann phasenweisen Distanzunterricht anordnen.“
Die zukünftige, ab dem 27. März 2021 geltende Fassung, der Einrichtungsschutzverordnung bleibt unverändert (siehe: https://www.hessen.de/sites/default/files/media /02_corona-einrichtungsschutzverordnung_stand_27.03.21_barrierefrei.pdf, Stand: 26.03.2021, 18:05 Uhr) und gilt bis zum 18.04.2021.
Die Antragsteller haben mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 22.03.2021, bei Gericht eingegangen am selben Tage, einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Zur Begründung führen die Antragsteller im Wesentlichen aus, aufgrund des monatelangen Distanzunterrichts sei eine soziale Isolierung eingetreten. Sie würden nicht nur den täglichen Austausch mit ihren Schulfreunden vermissen, mit denen sie in einem engen schulischen Kontakt gestanden hätten, sondern fühlten sich auch in ihrer psychosozialen wie auch emotionalen Entwicklung beeinträchtigt. Die Kommunikation zwischen ihnen und den Lehrern gestalte sich mehr und mehr als asynchrone Kommunikation einzig über die Computer. Es fehle das erörternde Unterrichtsgespräch, die Möglichkeit also spontan nachzufragen. Nach Auffassung der Erziehungsberechtigten der Antragsteller hätten diese bereits erste Anzeichen einer psychosomatischen Erkrankung feststellen können. Der Antrag sei nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO zulässig. Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Präsenzbeschulung in Gestalt des Wechselunterrichts sei in Hessen Art. 20 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 56, 59 Abs. 2 HessVerf. Diesem Anspruch des einzelnen Schülers entspreche seine Verpflichtung der Schulpflicht durch den „Besuch der Schule“ Rechnung zu tragen, § 56 Abs. 2 S. 1 HSchG. Der Gesetzgeber sei wie selbstverständlich vom „körperlichen“ Besuch der Schule als „Regelbetrieb“ ausgegangen. Der Versuch, die genannte Normierung des hessischen Schulgesetzes dahingehend umzudeuten, Unterrichtsbesuch bedeute auch, Bildungsinhalte durch eine Schule nur online vermitteln zu können, gehe fehl. Dem Rechtsanspruch genüge die Ausgestaltung des Schulbetriebs im Falle der Antragsteller für Schulen in E-Stadt im Rahmen der Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit Corona-Virus ab dem 22.03.2021 indes gerade nicht. Zwar stehen dem Antragsgegner bei der Abwägung zwischen dem Gesundheitsschutz gemäß Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und dem Recht auf Bildung und Teilhabe gemäß Art. 56, 59 Abs. 2 HessVerf. ein gewisser Einschätzungsspielraum zu. Dieser sei vorliegend aber erkennbar überschritten. Gemessen daran sei die Ungleichbehandlung der Antragsteller gegenüber Schülerinnen und Schülern, die aufgrund anderer Jahrgangsstufen wieder, bzw. weiter im Präsenzunterricht geschult werden gleichheitswidrig. Ein Anordnungsanspruch ergebe sich daraus, dass es der Antragsgegner unterlassen habe, die ergriffenen Maßnahmen zu differenzieren und damit dem Bestimmtheitsgebot Rechnung zu tragen. Insoweit falle auf, dass die Wiederaufnahme der Beschulung im Wechselmodell nach der Verlautbarung des Antragsgegners vom 18.03.2021 pauschal nach verschiedenen Jahrgangsstufen erfolge, ohne überhaupt jeweils nach der Inzidenz-Betroffenheit der einzelnen Schule zu differenzieren. Konkret werde demgegenüber jetzt auf ein weiteres Kriterium (Inzidenz) rekurriert, dass sich der Einflussnahme der betroffenen Schülerinnen und Schüler entziehe. Soweit dem die ministerielle Einschätzung zugrunde liege, das „Infektionsgeschehen bis zu den Osterferien“ zwinge faktisch zu dieser Maßnahme, werde zweierlei übersehen. Das Infektionsgeschehen bewegte sich hessenweit mit einer 7-Tage-Inzidenz von zurzeit knapp über 100 noch weit unterhalb der Inzidenzen der Bundesländer, die trotz weitaus höherer Inzidenzen weiterhin die Schulöffnungen entsprechend den Beschlüssen der Kultusministerkonferenz (KMK) betreiben würden. Die 7-Tages-Inzidenz in Wiesbaden liege bei (nur) 70,5 (Stand vom 20.03.2021). Verwunderlich sei, dass das vom Kultusministerium eigens geschaffene mobile Corona-Testcenter keine Erwähnung finde. Keine Erwähnung finde erstaunlicherweise auch die in den meisten Gerichten praktizierte Aufstellung von Luftreinigungsfiltern; eine Maßnahme, die ohne weiteres auch in allen Schulen Anwendung finden müsste, um dem Recht auf Bildung trotz Pandemie zum Durchbruch zu verhelfen. Letzteres sei zusammen mit einem ausgefeilten Hygiene-Konzept an der G.-Schule der Fall, was die Nachvollziehbarkeit der getroffenen Regelung erschwere. Ausgehend davon, dass der vollständige Ausschluss einzelner Jahrgangsstufen vom Präsenzunterricht sowohl gerechtfertigt sein müsse, als auch nach Auffassung der Rechtsprechung allenfalls befristet hingenommen werden könne, wenn der Antragsgegner sich im Gegenzug bemühe, ein schlüssiges Konzept für die Beschulung aller Jahrgangsstufen zu entwickeln, begegne die abermalige Kehrtwende des Antragsgegners und sein „Rückgriff“ auf eine faktische Schulschließung für bestimmte Jahrgänge durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Es werde nicht ersichtlich, worauf die Ungleichbehandlung der hier betroffenen Mittelstufe gegenüber anderen Jahrgangsstufen, unter anderem den Abschlussklassen beruhe. Sachliche Gründe für die Ungleichbehandlung der Antragsteller als Schüler der Mittelstufe gegenüber anderen Schülern sein vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich. Schüler der Mittelstufe seien nach jugendpsychologischer Expertise in ihrer psychosozialen Entwicklung nur unwesentlich reifer als diejenigen der Jahrgangsstufen 5 und 6, seien aber weiterhin, im Gegensatz zu diesen, vom Wechselunterricht ausgeschlossen. Der Anordnungsgrund resultiere aus der Notwendigkeit, dass angesichts von 600 Fehlstunden eine antragsgerechte Abhilfe keinen weiteren zeitlichen Aufschub vertrage. Eine Vorwegnahme der Hauptsache sei ausnahmsweise zulässig, da das Recht der Antragsteller ansonsten vereitelt oder sie Nachteile erleiden würden, die bei einem Obsiegen in der Hauptsache nicht mehr ausgeglichen werden könnten.
Die Antragsteller beantragen,
den Antragsgegner zu verpflichten, die beiden Antragsteller, möglichst bereits ab dem 23.03.2021 zur Teilnahme am Wechselunterricht in ihren Jahrgangsstufen in der G-Schule - Ganztagsschule und Gymnasium – I-Str. xx, E-Stadt und darüber hinaus so lange zuzulassen, bis der Antragsgegner eine Konzeption erarbeitet hat, die einen am Gleichheitsgrundsatz orientierten, in sich schlüssigen Teilhabeanspruch auch der Jahrgangsstufen ab der 7.-10. Klasse gewährleistet.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung führt der Antragsgegner Wesentlichen aus, dass der Antrag bereits unzulässig sei. Soweit die Antragsteller eine Teilnahme am Wechselunterricht in ihren Jahrgangsstufen, mithin auf wechselnden Präsenzunterricht in ihren Lerngruppen mit ihren Mitschülerinnen und Mitschülern begehrten, könnten Regelungen für oder gegen Mitschülerinnen und Mitschüler nicht Gegenstand des Verfahrens sein. Den Antragstellern fehle auch dahingehend das Rechtsschutzbedürfnis, als dass eine einstweilige Anordnung zur Verpflichtung des Antragsgegners bei gleichzeitig fortgeltender verordnungsrechtlicher Anordnung des Distanzunterrichts die subjektive Rechtsstellung der Antragsteller nicht verbessern könne. Es mangele auch an einem Anordnungsanspruch. Es bestehe kein Rechtsanspruch auf Wechselbeschulung und damit zeitweise Beschulung in Präsenz. Das Recht auf Bildung gewähre nur einen Anspruch auf gleichen Zugang zu vorhandenen Einrichtungen. Der Anspruch der Schüler sei damit erfüllt, dass Unterricht in Form des Distanzunterrichts erfolge. Jedenfalls könne dieser Anspruch durch § 28 IfSG verdrängt werden. Das Recht auf Beschulung im Wechselunterricht oder im Präsenzunterricht sei durch § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Corona-Einrichtungsschutzverordnung suspendiert. An der Rechtmäßigkeit des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Corona-Einrichtungsschutzverordnung bestünden keine Zweifel. Ein Anordnungsanspruch bestehe auch nicht aufgrund der behaupteten Ungleichbehandlung. Es lägen keine vergleichbaren Lebenssachverhalte vor. Für Abschlussklassen gebe es nur noch eine begrenzte Kompensationsphase um Lerninhalte in unmittelbarer Interaktion zu bearbeiten. Bei jüngeren Kindern der Jahrgänge 1 bis 6 sei zu berücksichtigten, dass diese verstärkt auf die persönliche Interaktion mit den Lehrerinnen und Lehrern angewiesen seien. Außerdem rechtfertigten auch überragende Gründe des Infektionsschutzes eine unterschiedliche Behandlung. Vor dem Hintergrund der begrenzten Anzahl an zur Verfügung stehenden Klassenräumen und der aus Infektionsschutzgründen gebotenen Lerngruppeneinteilung zur Wahrung des Abstandsgebotes sowie des Ziels der größtmöglichen Kontaktbeschränkung seien die Schülerinnen und Schüler, welche eine besondere pädagogische Förderung benötigten, um erfolgreich den gewählten Bildungsgang besuchen zu können, gegenüber solchen, die bereits die prägenden Eingangsjahre des weiterführenden Bildungsganges erfolgreich durchlaufen hätten, bevorzugt in Präsenz zu unterrichten.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Sie trägt vor, dass bis zu den Weihnachtsferien Präsenzunterricht in allen Klassen stattgefunden habe. Nach den Weihnachtsferien habe man den Unterricht nach den Vorgaben des Kultusministeriums gemäß Schreiben vom 6. Januar 2021 organisiert. Die Ersatzschulen seien ausdrücklich nicht von der Verordnung ausgenommen gewesen. Es sei für eine Ersatzschule generell nicht möglich, von den Anforderungen des Kultusministeriums abzuweichen. Daher würden die 7.-10. Klassen bis zu den Osterferien im Distanzunterricht beschult.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von den Beteiligten bei Gericht eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat Erfolg.
Der Antrag ist zulässig, insbesondere fehlt es den Antragstellern nicht an der auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erforderlichen Antragsbefugnis. Sie machen in der Sache geltend, durch die Anordnung von Distanzunterricht in ihrem Teilhaberecht aus Art. 56, 59 HessVerf. in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Hessisches Schulgesetz (HSchG) verletzt zu sein.
Den Antragstellern ist auch nicht vor dem Hintergrund, dass es sich bei der von ihnen besuchten Schule um eine Ersatzschule in freier Trägerschaft handelt, das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis abzusprechen. Die Beigeladene hat sich der Durchführung von Wechselunterricht für die Jahrgangsstufen 7.-10. nicht aus eigenem Antrieb verschlossen, sondern sich dahingehend eingelassen, dass sie als Ersatzschule von den Anordnungen des Kultusministeriums nicht abweichen könne und daher eine Beschulung auch der Antragsgegner im Distanzunterricht zu erfolgen habe. Selbst wenn die Antragsteller ihren Beschulungsanspruch in der konkret begehrten Form gegen die Beigeladene auf dem Zivilrechtswege erst durchsetzen müssten, besteht ein Rechtsschutzbedürfnis. Einer isolierten Inanspruchnahme der Beigeladenen stünde die durch den Antragsgegner in Form der Corona-Einrichtungsschutzverordnung vorgegebene Rechtslage entgegen.
Der Antrag ist auch begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragsteller vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 920 Absatz 4 Zivilprozessordnung (ZPO) sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem jeweiligen Antragsteller nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Begehrt ein Antragsteller - wie hier - die Vorwegnahme der Hauptsache, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Rechtsschutzsuchenden anderenfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17.10.2017 - 3 S 84.17 / 3 M 105.17 -, juris Rn. 2 und vom 28.04.2017 - 3 S 23.17 -, juris Rn. 1).
Nach diesen Maßstäben haben die Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Wechselunterricht ist § 1 Abs. 1 HSchG. Hiernach hat jeder junge Mensch ein Recht auf Bildung. Dabei geht das HSchG etwa in der Regelung zur Erfüllung der Schulpflicht in § 56 Abs. 2 HSchG von einem „Besuch“, mithin einer körperlichen Anwesenheit des (schulpflichtigen) Schülers in der Schule aus. Dem entspricht, in Abgrenzung zu Distanz- und Wechselunterricht, grundsätzlich das Angebot eines Präsenzunterrichtes. Dass Schülerinnen und Schüler ihrer Schulpflicht grundsätzlich durch die Teilnahme an einem solchen Präsenzunterricht zu erfüllen haben, zeigt auch die Vorschrift des § 68 HSchG zum Schulzwang, wonach ein Schüler, der seiner Schulpflicht nicht nachkommt, der Schule zwangsweise „zugeführt“ werden kann, womit ein tatsächliches Verbringen des betreffenden Schülers in den (Präsenz-)Unterricht der zuständigen Schule gemeint ist. Dass der Landesgesetzgeber nunmehr mit dem neu eingeführten § 69 Abs. 6 HSchG eine Legaldefinition des „Distanzunterrichts“ in das Gesetz eingefügt hat, führt nicht dazu, dass sich etwas an der vom Gesetz vorausgesetzten Grundkonzeption eines Regelbetriebes im Präsenzunterricht geändert hätte. § 69 Abs. 6 HSchG legt lediglich fest, dass die Schülerinnen und Schüler auch im Distanzunterricht verpflichtet sind, an dieser Form des Unterrichts teilzunehmen.
Nach § 167 Abs. 1 HSchG obliegt es den Trägern von Ersatzschulen, soweit das HSchG nichts anderes bestimmt, die Schulgestaltung, die Festlegung der Lehr- und Unterrichtsmethoden und der Lehrinhalte und die Organisation des Unterrichts auch abweichend von den Vorschriften für die öffentlichen Schulen zu regeln. Dies ist in dem Erlass des Hessischen Kultusministeriums vom 14. Dezember 2020 aufgegriffen. Mit weiterem Erlass vom 6. Januar 2021 wurde geregelt, dass für die Ersatzschulen mit dem Ende der Weihnachtsferien die Beschulung der 7.-10. Klassen im Distanzunterricht zu erfolgen hat. Diese Maßnahme, beziehungsweise Regelung wurde zwischenzeitlich mit Geltung ab dem 14.02.2021 in § 3 der Corona-Einrichtungsschutzverordnung aufgenommen.
Die nach derzeitiger Verordnungslage gegebene Ausgestaltung des Schulbetriebes – in Form von Distanzunterricht für die Jahrgangsstufen 7.-10. – genügt dem Anspruch auf Präsenzbeschulung der Antragsteller jedoch nicht mehr. Die Corona-Einrichtungsschutzverordnung verstößt im Fall der Antragsteller gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, sodass der Antragsgegner dem erhobenen Anspruch auf Zulassung von Wechselunterricht nicht die Regelungen der Corona-Einrichtungsschutzverordnung entgegenhalten kann.
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Zweiten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus (Corona-Einrichtungsschutzverordnung) vom 26. November 2020, in der Fassung der am 22. März 2021 in Kraft getretenen Änderungen durch Art. 1 der Neunundzwanzigsten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 18. März 2021 (GVBl. S. 162) stützt sich dabei auf § 32 Satz 1 und 2 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie § 28a Abs. 1 Nr. 16 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. BGBL Jahr 2000 I Seite 1045), das zuletzt durch Artikel 4a des Gesetzes vom 21. Dezember 2020 (BGBl. I S. BGBL Jahr 2020 I Seite 3136) geändert worden ist.
Nach § 32 Satz 1 und 2 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen.
Nach § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG kann eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) auch die Schließung von Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne von § 33 IfSG sein, worunter nach der dortigen Nr. 3 auch Schulen zu zählen sind, wobei nicht zwischen solchen in öffentlicher oder privater Trägerschaft unterschieden wird.
Allerdings lässt sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht jegliche Freiheitsbeschränkung damit rechtfertigen, dass dies dem Schutz der Grundrechte Dritter diene, auch dann wenn solche Maßnahmen insbesondere dem Schutz sogenannter Risikogruppen dienen sollen. Der Staat hat dabei stets einen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen der Freiheit der einen und dem Schutzbedarf der anderen zu schaffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.05.2020 - 1 BvR 1021/20).
Bei der Wahl der notwendigen Schutzmaßnahmen haben der Gesetzgeber und auch die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einen Spielraum für den Ausgleich der dabei widerstreitenden Grundrechte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.05.2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10). Dieser Einschätzungsspielraum besteht mit Blick auf die Coronavirus-Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des nach wie vor anhaltenden Diskurses im fachwissenschaftlichen Bereich weiterhin auch in tatsächlicher Hinsicht. Gleichwohl kann dieser Spielraum mit der Zeit - etwa wegen besonders schwerer Grundrechtsbelastungen und wegen der Möglichkeit zunehmender Erkenntnis - geringer werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.05.2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10).
Die gerichtliche Kontrolle der Maßnahmen hat sich darauf zu beschränken, ob sich der Staat (noch) innerhalb dieses Spielraums hält. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen können sich dabei unterschiedliche Grenzen für den Normgeber ergeben (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 7.05.2020 - 3 L 167/20 -, juris Rn. 16 m.w.N.). Der behördliche Einschätzungsspielraum wird jedenfalls durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall und seit Novellierung des Infektionsschutzgesetzes insbesondere auch durch die Vorgaben des § 28a Abs. 1 und Abs. 3 IfSG konkretisiert und begrenzt (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 10.03.2021 – VG 3 L 51/21, BeckRS 2021, 3968, Rn. 32).
Nach diesem Maßstab begegnet die grundsätzliche Untersagung des Regelunterrichts und Beschulung der Jahrgangsstufen 7.-10. im Wege des sogenannten Distanzunterrichts durchgreifenden rechtlichen und verfassungsrechtlichen Bedenken.
Die Antragsteller haben glaubhaft machen können, dass der Antragsgegner seinen Bildungsauftrag für die Mittelstufe im Rahmen der Schutzmaßnahmen nicht rechtsfehlerfrei gegen seinen Schutzauftrag nach § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG beziehungsweise Art. 2 Abs. 1 GG abgewogen hat.
Die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Corona-Einrichtungsschutzverordnung verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und kann insoweit in dieser Form nicht angewendet werden.
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.02.2012 - 1 BvL 14/07 -, juris, Rn. 40). Er verwehrt dem Normgeber nicht jegliche Differenzierungen. Diese bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris, Rn. 64).
Der Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dabei nicht, dass der Verordnungsgeber von mehreren möglichen Lösungen die zweckmäßigste oder gar die „vernünftigste“ wählt. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz ist vielmehr erst anzunehmen, wenn sich für die angegriffene normative Regelung und eine durch sie bewirkte Ungleichbehandlung kein sachlicher Grund finden lässt (vgl. VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 16.03.2021 – 5 L 623/21.F -, juris, Rn.18).
Das Vorgehen des Antragsgegners – ab dem Zeitpunkt der grundsätzlichen Wiederöffnung der Schulen – zunächst und vorrangig Schülerinnen und Schüler der Jahrgänge 1 bis 6 sowie der Abschlussklassen im Rahmen des Präsenzunterrichts zu beschulen, mag noch nachvollziehbar sein. Der vollständige Ausschluss einzelner Jahrgangsstufen vom Präsenz- oder zumindest vom Wechselunterricht im Verhältnis zu anderen Jahrgangsstufen kann allerdings allenfalls für einen Übergangszeitraum hingenommen werden, innerhalb dessen der Antragsgegner ein schlüssiges Konzept für die Beschulung (einschließlich einer möglichen zumindest zeitweisen Präsenzbeschulung) aller Jahrgangsstufen entwickeln muss. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Notwendigkeit der getroffenen Schutzmaßnahmen im Allgemeinen fortlaufend von der zuständigen Behörde zu überprüfen und dabei zu untersuchen ist, ob zusätzliche Lockerungen angesichts neuer Erkenntnisse etwa zu den Verbreitungswegen des Virus oder zur Gefahr einer Überlastung des Gesundheitssystems verantwortet werden können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. April 2020 - 1 BvQ 31/20 -, juris Rn. 16). Ein ursprünglich bei summarischer Prüfung als rechtmäßig zu qualifizierendes Vorgehen kann mit zunehmender Dauer in eine Rechtswidrigkeit hineinwachsen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 10.03.2021 – 3 L 57/21, BeckRS 2021, 3986; Beschluss vom 07.05.2020 - 3 L 167/20 -, juris Rn. 32). Dementsprechend sind die seit März 2020 erlassenen infektionsschutz-rechtlichen Rechtsverordnungen jeweils befristet, sodass der Verordnungsgeber fortlaufend evaluiert, ob die Voraussetzungen zur Aufrechterhaltung etwaiger Grundrechtseinschränkungen weiter Bestand haben. Dies wird auch von § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG ausdrücklich gefordert.
Ein erhöhter Begründungsaufwand für den Ausschluss der Jahrgangsstufen 7 und höher ergibt sich dabei bereits aus dem Umstand, dass diese – neben nicht erfolgtem Präsenzunterricht im Kalenderjahr 2020 – bereits seit dem Ende der Weihnachtsferien Anfang Januar 2021 vom Präsenz- und überdies auch vom Wechselunterricht ausgeschlossen sind. Die betroffenen Schülerinnen und Schüler haben somit, im Vergleich zu ihren jüngeren sowie älteren Mitschülerinnen und Mitschülern, am längsten auf eine Rückkehr zumindest in einen eingeschränkten Präsenzbetrieb gewartet.
Die im Präsenzunterricht beschulten Schülerinnen und Schüler werden somit zu Lasten der Mittelstufe seit einem längeren Zeitraum bevorzugt. So führt der Antragsgegner auch ausdrücklich aus, dass die Maßnahmen auch die Verfügbarkeit von Raumkapazitäten für Jahrgangsstufen, die in Präsenz unterrichtet werden, erleichtern würden. Es ist insoweit allerdings nicht länger nachvollziehbar warum – auf längere Sicht – ausschließlich die Jahrgänge der Mittelstufe dergestalt belastet werden, als dass ihnen keine Form der Präsenzbeschulung, auch nicht in Form des Wechselunterrichts zu teil werden solle. Soweit, in nachvollziehbarer Weise, angesichts der vorhandenen Raumkapazität einer Schule nicht alle Schülerinnen und Schüler gleichzeitig im Präsenzunterricht beschult werden können, müssen aber alle Jahrgänge von der bereits begonnenen Öffnung der Schulen dergestalt profitieren, dass allen die grundsätzliche Möglichkeit von Präsenz-, beziehungsweise Wechselunterricht, ggf. auch in Form von einer Art Schichtbetrieb, gewährt wird.
Die Begründung der Landesregierung zur Aufhebung der ursprünglich ab dem 22.03.2021 geplanten Aufnahme des Wechselunterrichts für die Jahrgänge 7.-10. trägt nicht. Denn ein Abstellen auf die landesweit gestiegenen Infektionszahlen ist keine ausreichende Begründung für die fortwährende Ungleichbehandlung der Schüler der Mittelstufe. Das Infektionsgeschehen ist in Hessen sehr unterschiedlich. So liegt in Wiesbaden die 7-Tage-Inzidenz bei 89,9 (Stand: 26. März 2021, 18:05 Uhr). Seit dem 09.01.2021 sind nach dem Covid-19-dashboard des RKI in Wiesbaden nur drei symptomatische Erkrankungen registriert. Bei deutlich erhöhter Inzidenz können die örtlichen Kreisgesundheitsämter nach dem IfSG den Präsenzschulbetrieb einschränken. Dies ist in einigen Landkreisen, aktuell Lahn-Dill-Kreis, Landkreis Hersfeld-Rothenburg und Landkreis Gießen, der Fall (hr: „Drei Kreise schränken Schulbetrieb wieder ein“, veröffentlicht: 26.03.2021, 17:51). Mithin ist ein Abstellen auf die landesweite Inzidenz kein sachliches Kriterium, insbesondere wenn der Inzidenzwert nichts über den Schweregrad der aufgetretenen Krankheitsfälle aussagt. Die Inzidenzwerte beruhen im Wesentlichen auf festgestellten positiven Testergebnissen.
Der Antragsgegner wird daher neue Regelungen zu treffen haben, die die gleichheitswidrige Benachteiligung der Antragsteller beenden. Insoweit muss es dem Antragsgegner gelingen, ein Hygienekonzept für die Schulen zu entwickeln, und hierbei auch den neueren Möglichkeiten der Pandemiebekämpfung Rechnung zu tragen, wie einer Erhöhung der Impfquote der Bevölkerung, die Durchführung von Schnell- oder Selbsttests für Schülerinnen und Schüler sowie für das Lehr- und sonstige Schulpersonal oder auch der Verwendung von Luftfiltergeräten.
Um dem benannten Bildungsanspruch der Antragsteller bereits jetzt zur Durchsetzung zu verhelfen und gleichheitswidrige Benachteiligung zu beenden, ist es notwendig, die Antragsteller mit der vorläufigen Zulassung von Wechselunterricht so zu stellen, wie dies derzeit schon für die Jahrgangsstufen 1 bis 6 von der Corona-Einrichtungsschutzverordnung ausdrücklich vorgesehen ist.
Die Eilbedürftigkeit der begehrten einstweiligen Regelung ergibt sich aus der bereits langanhaltenden Beeinträchtigung der Antragsteller bei gleichzeitig ungewisser Abhilfe in der Zukunft. Ob, wie seitens des Hessischen Kultusministeriums beabsichtigt, nach den Osterferien 2021, mithin ab dem 19.04.2021 tatsächlich eine Beschulung auch der Mittelstufe zumindest als Wechselunterricht erfolgen kann, steht derzeit sowie auch absehbar bis zum Beginn der Osterferien am 01.04.2021 nicht fest, daher erfolgt keine Begrenzung der einstweiligen Anordnung auf den Zeitpunkt des Außerkrafttretens der jeweils aktuellen Corona-Einrichtungsschutzverordnung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 Gerichtskostengesetz (GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 bis 31 IfSG
§ 167 HSchG
§ 28 IfSG
§ 68 HSchG
§ 33 IfSG
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 56 Abs. 2 S. 1 HSchG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Absatz 4 Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 HSchG
§ 56 Abs. 2 HSchG
§ 69 Abs. 6 HSchG
§ 167 Abs. 1 HSchG
§ 32 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28a Abs. 1 und Abs. 3 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 Gerichtskostengesetz
§ 33 Nr. 3 des Infektionsschutzgesetzes
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie § 28a Abs. 1 Nr. 16 des Infektionsschutzgesetzes
Art. 20 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
1 BvR 1021/20
3 L 167/20
3 L 51/21
1 BvL 14/07
1 BvR 2035/07
5 L 623/21
1 BvQ 31/20
3 L 57/21