Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-04-01, Aktenzeichen 12 U 135/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0401.12U135.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 29. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 10.06.2021 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des zweiten Rechtszuges hat der Kläger zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110 % des Betrages leisten, dessen Vollstreckung sie betreiben.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagten auf Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen Pkw auf deliktischer Grundlage in Anspruch.
Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 01.06.2015 von der Fa. A GmbH einen gebrauchten Pkw Audi Q5 3.0 V6 TDI, EURO 5, mit der Fahrgestellnummer …, mit einer Laufleistung von 61.559 km zu einem Kaufpreis von 32.900,00 € brutto.
Die Beklagte zu 1.) ist Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs und auch des Motors des streitgegenständlichen Fahrzeugs. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist ein Motor vom Typ EA 896 verbaut.
Der Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs betrug am 20.05.2021 157.095 km.
Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, dass der streitgegenständliche Motor durch die Beklagten mit illegalen Abschalteinrichtungen ausgestattet worden sei, einer Prüfstandserkennung anhand einer Zykluserkennung nach dem NEFZ und einem Thermofenster.
Die Beklagten haben behauptet, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein Motor des Typs EA 896 Gen1 verbaut sei. Sie sind der Auffassung gewesen, dass eine sittenwidrige Schädigung durch die Beklagten nicht vorliege. Zudem fehle es an einer kausalen Täuschung sowie an einem vorsätzlichen Verhalten der Beklagten. Auch sei dem Kläger kein Schaden entstanden. Jedenfalls müsse sich der Kläger aber Nutzungsersatz anrechnen lassen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Der Kläger habe gegen die Beklagten keine Ansprüche gemäß § 826 BGB, §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 823 Abs. 1, 2 BGB, § 31 BGB bzw. § 166 BGB analog i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder § 831 BGB.
Hinsichtlich der Beklagten zu 2.) sei bereits zweifelhaft, ob diese passiv legitimiert ist. Die Beklagte zu 2.) sei weder Herstellerin des streitgegenständlichen Motors noch des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Dafür, dass der Beklagten zu 2.) der Wissensstand der Beklagten zu 1.) als konzernverbundenes Unternehmen zurechenbar sein soll, fehlten nach dem Vortrag des Klägers hinreichende Anhaltspunkte (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 15.12.2019, Az. 16 U 61/18). Letztlich könne dies jedoch offenbleiben, da in der Sache kein Anspruch bestehe.
Im Hinblick auf eine Haftung der Beklagten gem. § 826 BGB habe der Kläger seiner Darlegungslast nicht genügt.
Dass das gegenständliche Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung aufweisen soll, stelle sich nach Auffassung des Gerichts gemessen an dem Klagevortrag als Behauptung ins Blaue hinein dar. In Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug werde kein konkreter Tatsachenvortrag dahingehend gehalten, was genau bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen soll. Der Vortrag des Klägers nehme lediglich Bezug auf andere Fahrzeugtypen der Beklagten, deren Vergleichbarkeit mit dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug sich aus dem Klagevortrag nicht erschließe, da es sich insbesondere nicht, wie bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug, um EURO-5-Fahrzeuge handele.
Allein, dass ein Fahrzeug im Realbetrieb mehr Abgase ausstößt als auf dem Prüfstand des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ), sei überdies kein Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung.
Die von dem Kläger vorgetragenen Messergebnisse zu Fahrzeugen mit dem streitgegenständlichen Motor und nahezu derselben Genehmigungsnummer vor und nach einem verfügbaren Softwareupdate seien ebenfalls nicht geeignet, um das Gericht von einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu überzeugen.
Soweit der Kläger rüge, dass in seinem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters verbaut worden sei, scheide eine Haftung der Beklagten bereits deswegen aus, da es an Anhaltspunkten für die Sittenwidrigkeit der behaupteten Schädigung fehle.
Daran ändere auch ein ggf. vorliegendes Verschweigen der Verwendung von unzulässigen Abschalteinrichtungen gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 durch die Beklagten gegenüber dem KBA während des Typengenehmigungsverfahrens nichts. Selbst wenn man ein - auch ein vorsätzliches - Verschweigen der Verwendung von unzulässigen Abschalteinrichtungen gegenüber dem KBA im Typengenehmigungsverfahren durch die Beklagten unterstelle, führe dieser Verstoß gegen die Vorschriften der EG-FGV (insbesondere §§ 6 und 27) nicht dazu, dass der Kläger deswegen einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten habe. Die genannten Vorschriften der EG-FGV schützten nicht das Interesse des Klägers, keine ungewollten Verbindlichkeiten einzugehen, und sein wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht.
Auch eine sittenwidrige Schädigung des Klägers, der sich in ebendiesem Eingehen einer ungewollten Verbindlichkeit und einer Beeinträchtigung seines wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts aufgrund des von ihm abgeschlossenen Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug manifestiere, könne aufgrund eines Verstoßes gegen die Vorschriften der EG-FGV nicht hergeleitet werden, da die behaupteten Beeinträchtigungen des Klägers nicht im Schutzbereich der Normen der EG-FGV liegen (OLG Celle, BeckRS 2019,14988, Rn. 38 ff).
Eine Haftung der Beklagten gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und eine Haftung der Beklagten aus § 831 BGB schieden aus den oben ausgeführten Gründen ebenfalls aus.
Ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 1, 2 BGB, § 31 BGB bzw. § 166 BGB analog i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV komme ebenfalls nicht in Betracht, da, wie oben ausgeführt, den genannten Vorschriften der EG-FGV kein drittschützender Charakter zukomme.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen (Bl. 117 ff. d.A.).
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers.
Der Kläger habe substantiiert vorgetragen, dass er zum Software-Update aufgefordert worden sei.
Zudem sei bewiesen, dass der Vorgängermotor EA 896 und der Nachfolgemotor EA 897 mit einer (oder mehreren) Abschalteinrichtungen manipuliert worden seien. Es widerspreche jeder Logik, dass genau der Motor dazwischen (EA 896 Gen2), der praktisch baugleich sei, nicht manipuliert sei. Es sei auch technisch detailliert vorgetragen. Das Landgericht habe fehlerhaft kein Gutachten eingeholt.
In der Zwischenzeit hätten bereits zahlreiche Landgerichte Schadensersatz bei manipuliertem EA 896 Motor zugesprochen.
Die Datenbank des Kraftfahrtbundesamtes weise 13 Mängel (Rückrufe) für diesen Typ und dieses Baujahr mit der Mangelbeschreibung „Fahrzeuge enthalten unzulässige Abschalteinrichtung im Emissionskontrollsystem“ aus. Es sei daher praktisch nicht möglich, dass gerade das streitgegenständliche Fahrzeug des Klägers nicht betroffen sein soll.
Das Landgericht ignoriere zahlreiche andere Urteile zum EA 896 Gen2 (vgl. Bl. 200 ff.; u.a. OLG Naumburg, OLG Koblenz, OLG Frankfurt 4 U 257/19 und 4 U 274/19).
Wegen der Einzelheiten des klägerischen Vorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 06.09.2021 (Bl. 187 ff. d.A.) und den Schriftsatz vom 07.03.2022 (Bl. 295 ff. d.A.) verwiesen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 25.333,- € Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges Audi Q5 3.0 TDI mit der Fahrgestellnummer … unter Anrechnung einer - vom Gericht festzusetzenden - Nutzungsentschädigung, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil (212 ff.).
Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Berufungserwiderung vom 29.11.2021 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Da eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, weist der Senat das Rechtsmittel im Beschlusswege zurück (§ 522 Abs. 2 ZPO).
Der Senat erachtet die Berufung nach wie vor als - offensichtlich - unbegründet. Hierzu verweist der Senat auf den von ihm erteilten Hinweis vom 31.01.2022 (Bl. 256 ff. d. A.).
Etwas Anderes folgt auch nicht aus der Stellungnahme des Klägers mit Schriftsatz vom 07.03.2022.
1. Es bleibt dabei, dass die Behauptung des Klägers, dass auch der streitgegenständliche Audi Q5-Motor EA896 Gen2 EU 5 über eine entsprechende Abschalteinrichtung verfüge, wie es beim EA 189 der Fall ist, erkennbar ins Blaue hinein aufgestellt und nicht stichhaltig belegt ist, so dass es an einem hinreichenden Vortrag für einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB fehlt.
a) Wie der Senat bereits ausgeführt hat, unterliegt das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig keinem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes. Freiwillige Service-Maßnahmen stehen insoweit keinem Rückruf gleich (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, Az.: VI ZR 433/19, Rdnr. 21, juris).
b) Soweit der Kläger behauptet, der streitgegenständliche Motortyp EA 896 Gen2 sei identisch mit dem Motortyp EA 897, kann dies als wahr unterstellt werden.
c) Soweit der Kläger behauptet, der streitgegenständliche Motor verfüge über eine Prüfstandserkennungssoftware, fehlt es für diese Behauptung an tatsächlichen Anhaltspunkten.
Die Behauptung dazu, das Fahrzeug verfüge über illegale Abschalteinrichtungen, da offensichtlich im realen Straßenverkehr nicht mehr die für die Euro 5 Norm erforderlichen Grenzwerte eingehalten werden, führt ebenfalls nicht zu einer anderen Bewertung (vgl. Hinweisbeschluss 3 b) bb), Bl. 258 d.A.). Insbesondere lässt dies nicht den Rückschluss zu, unzulässige Abschalteinrichtungen seien verbaut.
d) Eine sittenwidrige Schädigung des Klägers folgt auch nicht aus seinem Vortrag zum sog. Thermofenster, dessen Vorliegen hier zugunsten des Klägers als wahr unterstellt werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19. Januar 2021, Az.: VI ZR 433/19, zitiert nach juris und Beschluss vom 9. März 2021, Az.: VI ZR 889/20) sind die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) nicht bereits deshalb gegeben, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren, selbst wenn man unterstellt, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung 715/2007/EG auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693). Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (BGH, Beschluss vom 09. März 2021, Az.: VI ZR 889/20).
Solche weiteren Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht substantiiert dargelegt.
Die Rückrufe von Fahrzeugen der Beklagten, auf die der Kläger sich beruft (S. 11 des Schriftsatzes vom 07.03.2022, Bl. 305 d.A.), beziehen sich auf die Abgasklasse EU 6, so dass eine Vergleichbarkeit mit dem streitgegenständlichen Audi Q5, Euro 5 nicht gegeben ist. Auch der nunmehr von dem Kläger vorgelegte Bescheid des KBA (Bl. 326 ff. d.A.) betrifft den Q5 Euro 6. Auch der Vortrag des Klägers zum Audi A6 (Euro 5) ist unerheblich, da es vorliegend um einen Audi Q5 geht.
Die von dem Kläger herangezogene obergerichtliche Rechtsprechung betrifft sämtlich andere Modelle (Audi A6, VW Touareg) bzw. bezieht sich auf Euro 6-Motoren, so dass es auch insoweit an der Vergleichbarkeit mit dem hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp fehlt.
f) Auf den Vortrag des Klägers zu den subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach § 826 BGB kommt es demzufolge nicht mehr an.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gebührenstreitwert zweiter Instanz: 25.333,- €
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Vorausgegangen ist unter dem 31.01.2022 folgender Hinweis (- die Red.):
In dem Rechtsstreit (…)
Der Kläger wird auf die Absicht des Senats hingewiesen, die Berufung gegen das Urteil der 29. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 10.06.2021 nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Er erhält Gelegenheit, hierzu bis zum 25.02.2022 - eingehend bei den Zivilsenaten in Darmstadt - Stellung zu nehmen.
Die Berufung wird im Beschlussverfahren zurückzuweisen sein, da sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 ZPO).
Der Senat verweist wegen der mangelnden Erfolgsaussicht zunächst auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils und fügt im Hinblick auf die Berufungsbegründung das Folgende hinzu:
1. Der Kläger kann seinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV herleiten. Einem solchen Anspruch steht bereits die Tatsache entgegen, dass die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB darstellen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, Az.: VI ZR 5/20, zitiert nach juris Rdnr. 11).
2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB zu, da es an einem unter diese Strafvorschrift fallenden Schaden fehlt (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, Az.: VI ZR 5/20, zitiert nach juris Rdnr. 18-24 ff.).
3. Aber auch ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB, den der Bundesgerichtshof für Käufer eines Fahrzeugs mit einem Motor des Typs EA 189 bejaht hat (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, Az.: VI ZR 252/19, juris), steht dem Kläger im vorliegenden Fall auf Grundlage seines Vorbringens nicht zu. Der Kläger hat für seine Behauptung, auch das in seinem Fahrzeug verbaute Aggregat enthalte eine unzulässige Abschaltlogik keine greifbaren Anhaltspunkte aufgezeigt, so dass seine Vermutung als Behauptung "ins Blaue hinein" zu bewerten und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist.
a) Grundsätzlich ist bei der Annahme einer "ins Blaue hinein" aufgestellten Behauptung Zurückhaltung geboten. Die Annahme eines willkürlichen Sachvortrags kommt nur im Ausnahmefall in Betracht, da es einer Partei durchaus möglich sein muss, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis haben kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 20. April 2020, 1 U 103/19, juris Rdnr. 19 m. w. N.). Eine zivilprozessual unzulässige Ausforschung ist aber dann gegeben, wenn eine Partei ohne greifbaren Anhaltspunkt für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" Behauptungen aufstellt (vgl. etwa BGH, Urteile vom 20. September 2002, Az.: V ZR 170/01, juris m. w. N.; vom 3. Juli 2003, Az.: III ZR 109/02, NJW 2003, 2748 ff.). Dies ist dann der Fall, wenn jeglicher tatsächliche Anhaltspunkt für den Einsatz einer Manipulationssoftware fehlt (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 20. April 2020, a.a.O). Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 28. Januar 2020 (Az.: VIII ZR 57/19, juris) klargestellt, dass auch im Zusammenhang mit Ansprüchen im Rahmen des sogenannten Abgasskandals die an die klagende Partei zu stellenden Substantiierungsanforderungen nicht überspannt werden dürfen. Mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes kann der Laie keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben.
Dass jedoch die Behauptung, ein Motor (hier der EA896 Gen2 EU5 in einem Audi Q5 3.0 TDI) sei von Abschalteinrichtungen in unzulässiger Art und Weise betroffen, gänzlich ohne schlüssige Anknüpfungstatsachen aufgestellt werden könne, lässt sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade nicht entnehmen. In dem Fall, welcher der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 2020 zugrunde lag, hatte der Kläger dreierlei vorgetragen. Er hatte behauptet, dass bundesweit eine große Zahl an Fahrzeugen mit Motoren seines Typs hätten zurückgerufen werden müssen und dass Mitte Juli 2017 Durchsuchungen der Staatsanwaltschaft in einem Ermittlungsverfahren ergeben hätten, dass Motoren desselben Typs eine unzulässige Software enthalten könnten. Ferner hatte der Bundesgerichtshof seine Entscheidung darauf gestützt, dass eine im Internet abrufbare Liste ergeben habe, dass bereits im Jahr 2018 mehrere Fahrzeugtypen der dortigen Beklagten, die mit demselben Motortyp ausgestattet waren, von einer Rückrufaktion betroffen gewesen seien, sodass die Annahme der dortigen Klägerin, auch ihr Fahrzeug könne betroffen sein, nicht "ins Blaue hinein" erfolgt sei. Es reicht daher aus, wenn die Klagepartei derartige greifbare Anhaltspunkte vorgetragen hat, auf die sie letztlich ihren Vorwurf stützt, sein Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG ausgestattet (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020, a.a.O. Rdnr. 9).
Hinzu kommt, dass die genannte Entscheidung den Vortrag zum Vorliegen eines Sachmangels betraf, nicht aber eine deliktische Haftung begründen musste.
b) Gemessen daran sieht der Senat im vorliegenden Fall für den Eintritt in eine Beweisaufnahme auf Grundlage des Vortrags des Klägers keine Veranlassung. Die Behauptung des Klägers, dass auch der streitgegenständliche Motor EA896 Gen2 EU 5 über eine entsprechende Abschalteinrichtung verfüge, wie es beim EA 189 der Fall ist, wird erkennbar ins Blaue hinein aufgestellt und ist durch nichts stichhaltig belegt. Über diese Unterstellung hinaus hätte der Kläger greifbare, als solche für sein Fahrzeug schlüssige Anhaltspunkte vortragen müssen, die seine Vermutung nachvollziehbar erscheinen lassen. Solche greifbaren Anhaltspunkte trägt er jedoch zum Motor seines Fahrzeugs weder vor, noch sind sie für den Senat ersichtlich.
aa) Unstreitig unterliegt das streitgegenständliche Fahrzeug keinem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (im Folgenden KBA). Etwaige freiwillige Service-Maßnahmen stehen insoweit keinem Rückruf gleich (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, Az.: VI ZR 433/19, Rdnr. 21, juris).
Dass die Rückrufe von Fahrzeugen der Beklagten, auf die der Kläger sich beruft (Anlage zur Berufungsbegründung, Bl. 203 f. der Akte), sich auch auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp beziehen, ist nicht ersichtlich. Die Auskunft des KBA (S. 2. Bl. 204 d.A.) weist ausdrücklich darauf hin, dass in der Regel nicht alle Fahrzeuge des Typs auch tatsächlich von der Maßnahme betroffen sind. Konkreter Vortrag, dass der streitgegenständliche Fahrzeugtyp von einem Rückruf betroffen ist, fehlt.
bb) Die Schlussfolgerung des Klägers, dass stark abweichende Messwerte der Motoren der Beklagten auf dem Prüfstand und im Realbetrieb belegen würden, dass die Beklagte eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut habe, durch die das Verhalten des Fahrzeugs bei Erkennung einer Prüfsituation grundsätzlich anders gesteuert werde als im Realbetrieb, kann nicht gezogen werden.
Die für die Einhaltung der Abgasnormen relevanten, im sog. NEFZ-Verfahren gemessenen Werte entsprechen grundsätzlich auch ohne unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens nicht den im Rahmen des tatsächlichen Gebrauchs des Fahrzeugs anfallenden Emissionswerten (so auch OLG München für einen Euro-6-Motor, Endurteil vom 05. September 2019, Az.: 14 U 416/19, BeckRS 2019, 26072 Rdnr. 168). Es ist allgemein bekannt, dass der Straßenbetrieb mit der Prüfstandsituation nicht vergleichbar ist. Dies gilt sowohl hinsichtlich der angegebenen Kraftstoffverbräuche als auch hinsichtlich der Grenzwerte für Emissionen. Auf dem Prüfstand wird eine bestimmte „ideale“, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung von Klimaanlage usw., so dass der erzielte Wert zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugfabrikaten und -modellen führen mag, absolut genommen aber jeweils nicht mit dem Straßenbetrieb übereinstimmt. Im Straßenbetrieb liegen sowohl der Kraftstoffverbrauch als auch der Schadstoffausstoß erheblich höher, wie schon seit Jahren aufgrund entsprechender Tests etwa von Automobilclubs und der dadurch ausgelösten öffentlichen Diskussion öffentlich bekannt ist. Gerade deshalb hat der europäische Gesetzgeber, der für die Schadstoffnormen EU 5 und EU 6 im Jahr 2013 die Messung allein im Prüfstandbetrieb festgelegt hatte, auf Druck der Umweltverbände und Umweltparteien zwischenzeitlich den früher geltenden gesetzlichen Prüfzyklus NEFZ dadurch ersetzt, dass er zwischenzeitlich für Neufahrzeuge Messungen im Normalbetrieb nach WLTP- Standard bzw. im RDE-Test vorschreibt (OLG Celle, Urteil vom 13. November 2019, Az.: 7 U 367/18, BeckRS 2019, 29587 Rdnr. 28 f.).
Auch der fünfte parlamentarische Untersuchungsausschuss („Abgas-Untersuchungsausschuss“) verweist in seinem Abschlussbericht darauf, dass schon früh bekannt war, dass der NEFZ, der seine heutige Gestalt in den 1990er Jahren erhalten hatte, das reale emissionsrelevante Fahrverhalten nur noch zum Teil widerspiegelte. So lag beispielsweise die Maximalgeschwindigkeit im NEFZ bei 120 km/h. Die Unzulänglichkeiten des NEFZ im Vergleich zum normalen Fahrbetrieb lieferten nach Ansicht der Experten und nationalen und europäischen Behörden eine Erklärung für das im Untersuchungszeitraum insbesondere bei Stickoxidemissionen zu beobachtende Phänomen, dass Fahrzeuge, die bei den o. g. Kontrollverfahren die Grenzwerte einhielten, diese im realen Fahrbetrieb auf der Straße regelmäßig überschritten (Untersuchungsausschuss Drs. 18/2900 S. 87).
Soweit ein Fahrzeug also höhere Emissionswerte in nicht genormten Fahrzyklen auf der Straße aufweist als unter Prüfstandsbedingungen, kann dies auch auf andere Umstände als den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückzuführen sein, weshalb nicht notwendigerweise beim Vorliegen höherer Emissionswerte im Realbetrieb von dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen werden muss (OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Dezember 2020, Az.: 16a U 155/19, Rdnr. 57 - 62, zitiert nach juris)
Die Umschaltvorrichtung in der Software bei Fahrzeugen des VW-Konzerns mit Motoren des Typs EA 189 ist vom Kraftfahrtbundesamt auch nicht wegen der generellen Abweichung der Emissionswerte im Normalbetrieb als unzulässig beanstandet worden, sondern ausschließlich deshalb, weil sie bei erkannter Abweichung der Fahrt vom NEFZ die Abgasreinigung zu Gunsten erhöhter Stickoxidwerte veränderte. Aus diesem Grund kommt allein den Messungen im Realbetrieb keine entscheidende Bedeutung zu (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 07. Oktober 2020, Az.: 4 U 171/18, Rdnr. 44, zitiert nach juris).
Daraus folgt, dass abweichende Messwerte der Motoren der Beklagten auf dem Prüfstand und im Realbetrieb nicht die Verwendung einer Software belegen, durch die das Verhalten des Fahrzeugs bei Erkennung einer Prüfsituation grundsätzlich anders gesteuert wird als im Realbetrieb.
cc) Die von dem Kläger angeführten Urteile anderer Gerichte rechtfertigen keine andere Bewertung, da sich den veröffentlichten Urteilen jedenfalls nicht entnehmen lässt, ob sich die Entscheidungen konkret mit dem hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp befassen. So ist z.B. die vom Kläger angeführte Entscheidung des OLG Koblenz vom 13.01.2021 (5 U 145/20) schon deshalb nicht einschlägig, weil es dort um einen Motor mit der Abgasnorm EU 6 ging.
4. Ansprüche aus §§ 831 Abs. 1, 826 BGB scheitern in gleicher Weise daran, dass eine vorsätzlich sittenwidrige Schadenszufügung durch einen konkreten Verrichtungsgehilfen der Beklagten im Zusammenhang mit der Verwendung eines Thermofensters oder einer anderen unzulässigen Abschalteinrichtung nicht dargelegt ist.
Der Senat stellt eine Rücknahme der Berufung aus Kostengründen anheim. Im Fall der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 31 BGB
§ 166 BGB
§ 831 BGB
§ 823 Abs. 2, 31 BGB
§ 823 Abs. 1, 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 831 Abs. 1, 826 BGB
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 2748
29 O 382/20
16 U 61/18
4 U 257/19
4 U 274/19
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
1 U 103/19
V ZR 170/01
III ZR 109/02
VIII ZR 57/19
1 VO 715/20
14 U 416/19
7 U 367/18
16a U 155/19
4 U 171/18
5 U 145/20