Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-12-16, Aktenzeichen I-19 U 154/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:1216.I19U154.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 14. Juli 2010 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen abgeändert.
1. Die Beklagte wird verurteilt, einer Anpassung des zwischen den Parteien am 21.5.2008 abgeschlossenen Erdgaslieferungsvertrages dahingehend zuzustimmen, dass der in Ziffer 2.1. Buchstabe a) der ‚Punktation eines verbindlichen Erdgaslieferangebots der B GmbH über die Lieferung von Erdgas an die T GmbH, T‘ vereinbarte Arbeitspreis in Höhe von 35,00 EUR pro MWh (= 3,500 Cent pro MWh) zzgl. Umsatzsteuer für das unter dem Vertrag zu liefernde Erdgas mit Wirkung seit dem 27.3.2009 (‚Stichtag‘) 23,00 EUR pro MWh (= 2,300 Cent pro MWh) zzgl. Umsatzsteuer beträgt.
2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 61.148.001,08 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr
auf einen Teilbetrag von 36.275.799,80 EUR seit dem 14.12.2010,
auf einen Teilbetrag von 1.596.089,44 EUR seit dem 8.11.2010,
auf einen Teilbetrag von 2.299.764,25 EUR seit dem 15.12.2010,
auf einen Teilbetrag von 1.799.346,11 EUR seit dem 23.12.2010,
auf einen Teilbetrag von 756.567,06 EUR seit dem 31.12.2010,
auf einen Teilbetrag von 2.087.441,38 EUR seit dem 31.1..2011,
auf einen Teilbetrag von 2.066.462,54 EUR seit dem 14.2.2011,
auf einen Teilbetrag von 404.197,78 EUR seit dem 24.2.2011,
auf einen Teilbetrag von 1.853.516,98 EUR seit dem 15.3.2011,
auf einen Teilbetrag von 158.994,68 EUR seit dem 24.3.2011,
auf einen Teilbetrag von 2.368.056,54 EUR seit dem 21.4.2011,
auf einen Teilbetrag von 307.083,09 EUR seit dem 1.6.2011,
auf einen Teilbetrag von 1.852.333,25 EUR seit dem 1.6.2011,
auf einen Teilbetrag von 371.138,53 EUR seit dem 30.6.2011,
auf einen Teilbetrag von 1.851.928,64 EUR seit dem 1.7.2011,
auf einen Teilbetrag von 264.348,90 EUR seit dem 4.8.2011,
auf einen Teilbetrag von 1.766.173,24 EUR seit dem 1.8.2011,
auf einen Teilbetrag von 533.011,46 EUR seit dem 30.8.2011,
auf einen Teilbetrag von 1.912.498,97 EUR seit dem 1.9.2011,
auf einen Teilbetrag von 323.248,45 EUR seit dem 30.9.2011
zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin für jede seit dem 1.9.2011 bis zum Ende des Erdgaslieferungsvertrages am 1.10.2011 gelieferte und von der Klägerin mit 35,00 EUR zzgl. Mehrwertsteuer bezahlte MWh Erdgas einen Teilbetrag in Höhe von 12,00 EUR zzgl. Mehrwertsteuer zu erstatten, und zwar nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr seit dem Tag der jeweiligen Zahlung der ab September 2011 von der Beklagten pro Verbrauchs-monat bezogenen Gasmenge.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.473.497,09 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr seit dem 14.12.2010 zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr auf den Gerichtskostenvorschuss von 94.368,00 EUR seit dem 7.10.2009 zu zahlen.
Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 10 % und die Beklagte 90 %; die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betra-ges leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Gemäß § 540 I ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils des Landgerichts Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts Anderes ergibt.
Im Rahmen der gegen das Urteil gerichteten Berufung der Klägerin wiederholen und vertiefen beide Parteien ihre Standpunkte dazu, ob und inwieweit die Wirtschaftsklausel hier eingreift und eine Anpassung des Vertrages gerechtfertigt ist.
Dabei rügt die Klägerin namentlich, dass das Landgericht Gegenstand und Tragweite der Wirtschaftsklausel unzutreffend eingeschätzt und auf Gesichtspunkte abgestellt habe, die die Klausel und der Gaslieferungsvertrag der Parteien insgesamt nicht hergebe.
Demgemäß verfolgt die Klägerin ihre Forderung auf Vertragsanpassung, in modifizierter Form, weiter und verlangt ferner die Rückzahlung nach ihrem Standpunkt überzahlter Beträge und zudem Schadensersatz.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, einer Anpassung des zwischen den Parteien am 21.5.2008 abgeschlossenen Erdgaslieferungsvertrages dahingehend zuzustimmen, dass der in Ziffer 2.1. Buchstabe a) der ‚Punktation eines verbindlichen Erdgaslieferangebots der B GmbH über die Lieferung von Erdgas an die T2 GmbH, T‘ vereinbarte Arbeitspreis in Höhe von 35,00 EUR pro MWh (= 3,500 Cent pro MWh) zzgl. Umsatzsteuer für das unter dem Vertrag zu liefernde Erdgas mit Wirkung seit dem 27.3.2009 (‚Stichtag‘) 23,00 EUR pro MWh (= 2,300 Cent pro MWh) zzgl. Umsatzsteuer beträgt,
1a. hilfsweise
die Beklagte gemäß dem Antrag zu 1. mit der Maßgabe zu verurteilen, dass der
Stichtag lautet:
30.3.2009,
hilfsweise 31.3.2009,
dazu hilfsweise 1.4.2009,
dazu hilfsweise 15.4.2009,
dazu hilfsweise 2.7.2009,
dazu hilfsweise 3.7.2009,
dazu hilfsweise 6.7.2009,
dazu hilfsweise 13.7.2009,
dazu hilfsweise 1.9.2009,
dazu hilfsweise 3.9.2009,
dazu hilfsweise 21.9.2009,
dazu hilfsweise 13.11.2009,
dazu hilfsweise 24.11.2009,
dazu hilfsweise 4.12.2009,
1b. hilfsweise,
den alten Arbeitspreis mit Wirkung seit dem 27.3.2009, hilfsweise ab dem sich
aus dem Hilfsantrag zu 1a. ergebenden Stichtag, um einen vom Gericht nach
billigem Ermessen zu bestimmenden Betrag auf einen neuen Arbeitspreis zu
reduzieren,
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 61.148.001,08 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr
zu zahlen,
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin für jede seit dem 1.9.2011 bis zum Ende des Erdgaslieferungsvertrages am 1.10.2011 gelieferte und von der Klägerin mit 35,00 EUR zzgl. Mehrwertsteuer bezahlte MWh Erdgas einen Teilbetrag in Höhe von 12,00 EUR zzgl. Mehrwertsteuer zu erstatten, und zwar nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr seit dem Tag der jeweiligen Zahlung der ab September 2011 von der Beklagten pro Verbrauchsmonat bezogenen Gasmenge,
hilfsweise für den Fall, dass das Gericht auf Grundlage des Hilfsantrags zu 1.b. entscheidet,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin für die Zeit vom 27.3.2009 bis zum Ende der Vertragslaufzeit für die unter dem Erdgaslieferungsvertrag vom 21.5.2008 gelieferten und von der Klägerin bezahlten Gasmengen pro gelieferter und bezahlter MWh den Differenzbetrag zzgl. Mehrwertsteuer zwischen dem alten Arbeitspreis in Höhe von 35,00 EUR pro MWh und dem vom Gericht nach billigem Ermessen reduzierten Arbeitspreis zu zahlen, und zwar - in Bezug auf die seit Zustellung der Berufungsbegründung von der Klägerin geleisteten Differenzbeträge - nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr seit dem Tag der jeweiligen Zahlung,
4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.473.497,09 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr seit dem 14.12.2010 zu zahlen,
5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr auf den Gerichtskostenvorschuss von 94.368,00 EUR seit dem 7.10.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und rügt das Vorbringen der Klägerin in der Berufung zum Teil als neu.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen zu Protokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und auch begründet.
1.
Die Klägerin kann von der Beklagten die Zustimmung zur Anpassung des vertraglichen Gasarbeitspreises von 35 €/MWh auf 23 €/MWh ab 27.3.2009 verlangen.
a) Gegen die Zulässigkeit des in dieser Form in zweiter Instanz gestellten Antrags bestehen keine Bedenken, weil in dem Übergang von dem erstinstanzlich verfolgten Anspruch aus Vertragsanpassung zum jetzt geltend gemachten Anspruch auf Anpassung lediglich eine Beschränkung des Klageantrags ohne Änderung des zugrunde gelegten Lebenssachverhalts liegt (§ 264 Nr. 2 ZPO).
b) Der Anspruch auf Vertragsanpassung ergibt sich aus Ziff. 10 des abgeschlossenen Gaslieferungsvertrages (sog. Wirtschaftsklausel).
aa) Es ist nach dem Vertragsschluss vom 21.5.2008 seit dem 27.3.2009 zu einer grundlegenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse gekommen.
Zur rechtlichen Handhabung derartiger Wirtschaftsklauseln, die in längerfristigen Großlieferverhältnissen in der Industrie gebräuchlich sind, ist abweichend von früher vertretenen Ansichten, die die Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (jetzt § 313 BGB) für anwendbar hielten, heute herrschende Meinung (vgl. BGH WM 1979, 1097 (1099), dass eine Wirtschaftsklausel eigenen Regeln folgt; denn die Vereinbarung der Wirtschaftsklausel zeigt gerade, dass die Parteien die strikte gesetzliche Risikoverteilung nicht gewollt haben (vgl. beispielsweise Bauer, Festschrift für Steindorf (1990), S. 514). Namentlich sind die Eingriffsvoraussetzungen regelmäßig niedriger als nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, da die Parteien die Voraussetzungen einer Vertragsanpassung vertraglich und damit vorrangig geregelt haben. Die Anpassung muss sich deshalb allein an diese Voraussetzungen halten, wobei sich eine solche Vertragsanpassungsklausel, anders als etwa eine Klausel nur zur Preis- oder Mengenanpassung, grundsätzlich auf alle Bestandteile des Vertrages, also jede einzelne Vertragsregelung gleich welcher Art, erstreckt (Bauer, a.a.O., 510).
Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit und Justiziabilität wegen der naturgemäß abstrakten Fassung einer derartigen Klausel teilt der Senat mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (s. Lörcher, DB 1996, 1269 (1272) m.w.N.) nicht. Vielmehr ist eine Auslegung (§§ 133, 157 BGB) vorzunehmen. Hierfür sowie für die Entscheidung darüber, ob und wie in derartigen Fällen eine Anpassung im Einzelfall zu erfolgen hat, genügt bereits ein Minimum von Anhaltspunkten, die auf den Willen der Parteien schließen lassen; in diesem Zusammenhang ist jeder Gesichtspunkt aus dem Vertrag und aus den Begleitumständen, wie etwa die Korrespondenz und die Vertragsgeschichte, heranzuziehen. Dies gilt auch für Allgemeine Geschäftsbedingungen, wobei hier aus den nachfolgend erörterten Gründen Bedeutung gewinnt, dass es sich bei der vorliegenden Wirtschaftsklausel unstreitig um AGB der Beklagten handelt, und diese Klausel auch für die anderen vor Vertragsschluss erörterten Preismodelle (Preisindexierung) - nicht nur für den sodann vereinbarten Festpreis - vorgesehen war. Nach Vorstellung auch der Beklagten sollte die Klausel somit für alle Varianten der Preisbildung einen Sinn haben.
Die Wirtschaftsklausel setzt eine ‚grundlegende Änderung‘ und damit das Überschreiten einer Erheblichkeitsschwelle voraus, unterhalb derer Veränderungen in das Risiko der jeweiligen Partei fallen. Die Schwelle für eine Vertragsanpassung wird wegen der vorrangigen Vertragsregelung (s.o.) allerdings erheblich niedriger als nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage angesetzt, indem sie bei einer Änderung von bis zu 5 % des Bezugswertes (Preise) als nicht überschritten angesehen wird, sehr wohl aber bereits bei 5 bis 10 bzw. bis zu 20 % (vgl. Büdenbender, Die Bedeutung von Wirtschaftsklauseln in Energielieferungsverträgen für den Preiswettbewerb, S. 415 (424 f.) m.w.N.); BGH a.a.O.: einzelfallabhängig um 10 % bei einem langfristigen Miet- oder Pachtvertrag).
Die Klägerin hat schon erstinstanzlich gestützt auf Belege vorgetragen, dass sich der Marktpreis für Gas nach Vertragsschluss auf 21,15 €/MWh verringert habe, was 60% des vereinbarten Festpreises von 35 €/MWh bzw. einer Überschreitung des Marktpreises von 65,5 % entsprach. Mit der Berufungsbegründung (S. 83 f., 85 f.) hat sie das mit Belegen aus öffentlich zugänglichen (Internet) Quellen (s. Anlage K 76: Preisnotierungen für Gasfuteres an der European Energy Exchange (eex) sowie ebenso Anlage K 77) auf eine Unterschreitung des Vertragspreises durch den Marktpreis zum maßgeblichen Zeitpunkt ihres Anpassungsbegehrens (27.3.2009) um 35,10 % (22,72 €/MWh) konkretisiert und weiter dargelegt, dass der Marktpreis seitdem den Vertragspreis immer um rund 20 % und mehr unterschritten habe. Die Beklagte hat nichts Abweichendes vorgetragen; sie hat den substantiierten Klägervortrag auch nach den Hinweisen des Senats im Termin nicht oder allenfalls pauschal und damit unerheblich bestritten. Da das für beide Instanzen gilt und der Klägervortrag somit als unstreitig zugrunde zu legen ist, kommt es auf die von der Beklagten erhobenen Rügen neuen Vorbringens nicht an. Dasselbe gilt für die dezidierte Darstellung der Klägerin, wonach sich die Parteien zur Bestimmung des Marktpreises und für die Preisfindung gemäß gängiger Praxis in der Industrie an den Durchschnittspreisen für Jahres-Gas-Futures am Warenterminmarkt orientiert hätten, wofür verstärkt spricht, dass der Marktpreis gerade für dreijährige Futures am Tag des Vertragsschlusses (21.5.2008) 35,77 €/MWh betrug und die Parteien für ihren Vertrag mit dreijähriger Laufzeit den gerundeten Preis von 35 €/MWh vereinbart haben. Unwidersprochen ist ferner, dass alle erörterten Preisvarianten einem bestimmten Berechnungsmodell folgten und bei Vertragsbeginn dieselbe Höhe des Vertragspreises zum Ergebnis hatten.
bb) Das Festhalten am Vertrag trotz der grundlegenden Änderung der Verhältnisse wäre der Klägerin nicht unzumutbar, wenn sie insoweit das Risiko zu tragen hätte. Auch davon kann indessen nicht ausgegangen werden.
Auch bei einer Wirtschaftsklausel kann eine Anpassung ausgeschlossen sein, wenn die Partei vertraglich das Risiko künftiger Änderungen übernommen hat. Das muss sich jedoch ausdrücklich oder aus den Vertragsumständen eindeutig ergeben (vgl. Kunth BB 1978, 178 (181); Lettl Jus 2001, 347 (352).
Ausdrücklich liegt keine Risikoübernahme vor. Die Beklagte will eine Risikoübernahme der Klägerin daraus herleiten, dass ihr unstreitig von der Beklagten die Auswahl des Preismodells unter verschiedenen Alternativen – ein Festpreis, ein nach dem Ölpreis oder dem Aluminiumpreis indexierter Preis, oder eine hälftige Mischung aus Fest- und indexiertem Preis - überlassen wurde und die Klägerin sich letztlich für den Festpreis für die vereinbarte Vertragslaufzeit von drei Jahren entschieden hat.
Es geht um die Auslegung, ob die Klägerin hier bewusst das Risiko übernommen hat, dass damit aufgrund nachträglicher Veränderungen das - nach dem Inhalt der vertraglichen Wirtschaftsklausel ausdrücklich gewollte - Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung nicht mehr gegeben sein konnte.
Dafür könnte sprechen, dass die Klägerin, noch fachkundig beraten durch eine Energieberatungsfirma, nach unstreitig monatelangem Bemühen um die Preisfindung, das sogar noch über den Vertragsschluss hinausging (Januar bis Anfang Juni 2008), den Festpreis gewählt hat, wenn dies den eindeutigen Rückschluss zuließ, dass sie davon ausgegangen ist und gewollt hat, mit diesem Preis den sichersten Weg für kommende Unwägbarkeiten zu beschreiten.
Andererseits macht eine Wirtschaftsklausel im Grundsatz auch und sogar gerade bei einem Festpreis Sinn. Immerhin fand die Wirtschaftsklausel zugleich uneingeschränkt Aufnahme im Vertrag, und dies wohlgemerkt aus Richtung der Beklagten (AGB). Wenn aus ihrer Empfängersicht Preisänderungen wegen des Festpreises keine Rolle mehr spielen sollten, hätte es unter den beteiligten Kaufleuten nahe gelegen, dieses Element aus der Klausel durch einen einfachen einschränkenden Zusatz herauszunehmen, was nicht geschehen ist. Überhaupt deutete das Angebot der Beklagten, wenn es bei allen verschiedenen Preisvarianten immer auch die Wirtschaftsklausel als Bestandteil enthielt, aus objektiver Sicht mehr in die Gegenrichtung, das man keinen Unterschied hinsichtlich des Sinns der Klausel für die verschiedenen Varianten wollte. Dabei machte die Wirtschaftsklausel auch neben einer Preisindexierung durchaus einen Sinn, indem sie etwa dann eingreift, wenn Preisänderungen infolge einer durch die Automatik (Indexierung) nicht auffangbaren Änderung der Verhältnisse mit diesen nicht mehr Schritt halten kann; sie dient damit der Anpassung auf extremere Entwicklungen (BGH, a.a.O., Lettl, a.a.O.; Baur, Vertragliche Anpassungsregelungen (1983), S. 37 ff.). Beispielhaft trägt dazu die Klägerin im Tatsächlichen unwidersprochen und auch plausibel vor, dass die Beklagte, hätte man die ölpreisindexierte Preisformel vereinbart, aufgrund der Marktentwicklung im Februar 2009 zu jeder gelieferten MWh Gas noch 10 Cent gegenüber der Klägerin hätte dazu zahlen müssen – und sie sich in dem Fall naheliegend ihrerseits auf die Wirtschaftsklausel berufen hätte.
Angesichts dessen reichte allein, dass auch die Indexmodelle angeboten wurden, für eine konkludente Risikoübernahme der Klägerin nicht aus. Da es die Beklagte war, die unabhängig vom Preismodell an der Wirtschaftsklausel festhielt, und die Klägerin sich darauf eingelassen hat, durfte Letztere das in der für die Beklagte erkennbaren Erwartung tun, dass die Wirtschaftsklausel, den Eintritt ihrer Voraussetzungen unterstellt, auch dann Geltung entfalten sollte, wenn sie den Festpreis wählte. Mit der Vereinbarung des Festpreises kann die Absicht verbunden gewesen sein, nicht auf jede Schwankung reagieren und neu rechnen zu müssen, sondern nur, wenn eine Erheblichkeitsschwelle der Wirtschaftsklausel überschritten ist. Etwas Anderes hätte eine unmissverständliche Klarstellung seitens der Beklagten, etwa eine schriftliche Modifizierung der Klausel (s.o.), erfordert, um die nötige Eindeutigkeit herzustellen; daran fehlt es.
Folglich haben sich beide Parteien mit der Wirtschaftsklausel in jedem Fall die Möglichkeit der Preisanpassung auf extreme veränderte Verhältnisse erhalten und erhalten wollen.
Dass die Beklagte erstmals mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 18.11.2011 behauptet, im Hinblick auf die Vertragslaufzeit von drei Jahren, den Festpreis und das Unterbleiben einer Preisrevisionsklausel verstehe ein typischer, mit dieser Vertragsart vertrauter industrieller Größtverbraucher den abgeschlossenen Vertrag als bewusste Entkoppelung von den Gasmarktpreisen‚ mit der Möglichkeit zur Reaktion auf grundlegende Änderungen der Rahmenbedingungen‘, veranlasst nicht einen Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung nach § 156 Absätze 1 oder 2 ZPO. Soweit das nicht nur eine eigene Erklärungsdeutung durch die Beklagte wiedergeben, sondern Sachvortrag zum auslegungsrelevanten objektiven Empfängerhorizont der maßgeblichen beteiligten Verkehrskreise darstellen soll, ist das nach § 296 a ZPO verspätet. Dieser Komplex war zentraler Streitgegenstand in beiden Instanzen, so dass dazu vollständig und rechtzeitig vor Schluss der mündlichen Verhandlung vorzutragen war. Im übrigen ist die Behauptung in der Sache unsubstantiiert und unschlüssig, da die angeblich nur beachtlich bleibenden ‚grundlegenden Änderungen der Rahmenbedingungen‘ hinsichtlich ihrer Abgrenzbarkeit nicht nachvollziehbar sind und schließlich ein Beweisantritt fehlt.
Demgemäß ergibt sich zugunsten der Beklagten auch nichts aus der vereinbarten Vertragslaufzeit von drei Jahren, denn die Parteien wollten die Wirtschaftsklausel auch bei der konkreten Laufzeit. Dieser Gesichtspunkt wird noch angesichts der Größenordnungen der hier in Rede stehenden Liefermengen und dafür aufzubringender Zahlungen relativiert. Unstreitig umfasst der Vertragsumfang ein Liefervolumen, das den Energieverbrauch von Hamburg einschließlich Industrie für ein Jahr abdeckte. Bei den streitgegenständlichen Werten im weit zweistelligen Millionenbereich liegt die Bedeutsamkeit einer Preisdifferenz zwischen den vereinbarten 35 € und den begehrten 23 €/MWh auf der Hand.
Abweichend von der Ansicht des Landgerichts musste sich die Klägerin nicht anderweitig, etwa durch Preissicherungsklauseln auf ihrer Absatzseite (sog. Hedging) absichern; eine dahingehende Pflicht der Parteien ist dem Vertrag nicht zu entnehmen, sondern man durfte auf die Wirtschaftsklausel vertrauen. Entsprechend kommt es auch nicht auf den angeblichen back-to-back-Vertrag der Beklagten und dessen Umstände an. Da das nicht Gegenstand der Vereinbarung der Parteien ist, hat die Beklagte diese Gestaltungsmöglichkeit in eigener Verantwortung und auf eigenes Risiko wahrgenommen, zumal, wenn sie dabei auf eine Wirtschaftsklausel verzichtete. Abgesehen davon würde die Beklagte, könnte sie sich auf ihre konzerninterne back-to-back-Regelung berufen, allein damit die Wirtschaftsklausel aushebeln und von vornherein einseitig entwerten. Die Klägerin hatte unstreitig insoweit keinen Einblick und keine Einflussmöglichkeit.
Ein Schaden der Klägerin bzw. ein konkretes Vermarktungsrisiko ist ebenfalls keine Voraussetzung für das Eingreifen der vereinbarten Wirtschaftsklausel. Entscheidend ist allein die grundlegende Veränderung der Verhältnisse mit der Wirkung eines wirtschaftlichen Ungleichgewichts im Vertrag. Daher ist irrelevant, inwieweit die Muttergesellschaften bzw. -konzerne das Wirtschaftsrisiko tragen (Fa. Y für die Klägerin) bzw. zum Verlustausgleich verpflichtet sind (Fa. Y2 für die Beklagte). Der Vertrag enthält keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien sich im Zusammenhang mit der Anwendung der Klausel mit solchen internen Fragen belasten wollten, die auch die Klausel entwerten und möglicherweise sogar zur Offenlegung von Betriebsinterna zwingen würden.
cc) Das Anpassungsbegehren der Klägerin scheitert nicht unter dem Gesichtspunkt einer Vorhersehbarkeit der Marktveränderungen, so dass nicht zu vertiefen ist, inwieweit diese zum Vertragszeitpunkt im Hinblick auf die Finanz- und Wirtschaftskrise seit 2007 oder 2008 absehbar waren.
Gemäß der oben dargelegten Auslegung ist nämlich davon auszugehen, dass nach dem Vertrag im Hinblick auf die Voraussehbarkeit der Veränderungen gerade kein Risiko übernommen worden ist (vgl. BGH NJW 1991, 830 (831); WM 1968, 1010). Ist nach objektivem Erklärungswert übereinstimmend in der gegebenen Situation die Wirtschaftsklausel zur Wahrung des Äquivalenzinteresses gewollt und zum Vertragsbestandteil gemacht worden, sind ersichtlich beide Parteien kein besonderes Wagnis in Richtung auf eine ungewöhnliche Herabsetzung bzw. Erhöhung der Preise eingegangen, sondern haben den Austausch realer und einander etwa entsprechender Werte beabsichtigt – wie in der Wirtschaftsklausel betont und wie es im übrigen der gewöhnlichen Interessenlage entspricht (BGH WM 1968, a.a.O.). Die Wirtschaftsklausel sollte gerade dazu dienen, solche sich gegebenenfalls schon andeutenden Risiken abzufangen.
dd) Zwar hat die Beklagte der Klägerin vorprozessual Angebote zu einer Vertragsanpassung gemacht, so eine Streckung der Vertragslaufzeit bei im Wege der Mischkalkulation vergünstigten Preisen oder die Abnahme nicht benötigter Gasmengen und deren anderweitigen Verkauf zu Marktpreisen, wobei die Klägerin aber weiter den höheren Vertragspreis geschuldet hätte. Es war der Klägerin jedoch nicht zumutbar, sich darauf einzulassen, weil die Voraussetzungen einer Anpassung des vereinbarten Preises in der Vertragslaufzeit erfüllt waren.
ee) Es ist ferner ohne Belang, dass die Klägerin letztlich die Menge des von ihr abgenommenen Gases nicht verringert hat und auf welchen Gründen, die streitig sind, dies beruht. Für die Preisanpassung kommt es nur darauf an, ob eine Schieflage im Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung eingetreten ist. Da dies der Fall ist, kommt es nach der Wirtschaftsklausel, die allein den Anpassungsmaßstab vorgibt, nicht auf die abgenommenen Mengen an.
ff) Der für die Anpassung maßgebliche Zeitpunkt bezieht sich nach § 10 II 2 des Vertrages auf den Zeitpunkt des erstmaligen Anpassungsbegehrens am 27.3.2009. Es stellt sich hier nicht die Frage, wie zu verfahren wäre, wenn sich im weiteren Verlauf der Vertragszeit die Verhältnisse wieder so änderten, dass sich ein wiederum gegen gerichteter Anpassungsanspruch der Beklagten ergeben könnte, den sie nicht geltend machen könnte, solange über den Änderungsanspruch der Klägerin nicht befunden worden ist. Nach Darstellung der Klägerin hat sich der Gaspreis nicht mehr in einer solchen Weise entwickelt; die Beklagte trägt nichts Anderes vor.
c) Zur Umsetzung der Anpassung sind nach Ziff. 10 I des Vertrages die Vertragsbestimmungen den geänderten Verhältnissen anzupassen. Demgemäß ist dem Antrag der Klägerin entsprechend die Anpassung auf den geänderten Marktpreis von 23 € vorzunehmen, der schließlich allein die Störung des Äquivalenzverhältnisses ausgelöst hat. Ein anderer sinnvoller und zumutbarer Weg der Anpassung ist für den Senat nicht ersichtlich, so dass es auch bei der ursprünglichen Vertragslaufzeit bis zum 1.10.2011 bleibt.
2.
a) Die Klägerin hat ferner Anspruch auf die geltend gemachte Zahlung von 61.148.001,08 € aufgrund ungerechtfertigter Bereicherung der Beklagten nach § 812 I S. 2 1. Alt. BGB. In Höhe der Preisreduzierung ist der Vergütungsanspruch der Beklagten weggefallen und hat die Klägerin folglich überzahlt. Zur Höhe sind die den Zeitraum bis zum 31.8.2011 betreffenden Berechnungen der Klägerin gemäß Berufungsbegründung S. 158 ff. nebst Anlage K 87 für den Zeitraum 27.3.2009 bis 30.9.2010, gemäß Replik der Klägerin vom 7.6.2010 nebst Anlage K 112 für den Zeitraum 1.10.2010 bis 30.4.2011 und gemäß Klägerschriftsatz vom 12.10.2011 (Bl. 577 f. d.A.) nebst Anlage K 114 für den Zeitraum 1.5.2011 bis 31.8.2011 zugrunde zu legen, weil sie schlüssig und auch nach den Senatshinweisen im Termin unwidersprochen sind.
b) Entsprechendes gilt für die insoweit aufgeschlüsselten und gestaffelt verlangten Prozesszinsen (§§ 291, 288 I BGB), nach Zustellung der Berufungsbegründung ab 14.12.2010 (Bl. 358 d.A.).
3.
Auch der Feststellungsantrag betreffend die Pflicht der Beklagten zur Rückzahlung geleisteter Überzahlungen für den restlichen Vertragszeitraum vom 1.9.2011 bis zum 1.10.2011 ist zulässig (§ 256 I ZPO) und begründet. Das Feststellungsinteresse folgt daraus, dass die Zustimmung der Beklagten zur Anpassung (s. 1.) nur den Rechtsgrund umgestaltet, aber noch keine Zahlungspflicht ergibt, und dass die Klägerin ihren Rückzahlungsanspruch insoweit wegen der zeitlichen Nähe zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht beziffern konnte.
4.
Die Klägerin kann außerdem die Zahlung des Verzugsschaden in Form entgangener Zinsen in Höhe von 1.473.497,09 € verlangen.
a) Der Antrag ist, da er erstinstanzlich nicht gestellt wurde, als Klageänderung in Form der Klageerweiterung nach den §§ 533, 263 ZPO) zulässig, weil sie zur abschließenden Auseinandersetzung der Parteien sachdienlich und die dafür angeführten Tatsachen zu berücksichtigen, da sie unbestritten sind.
b) Der Sache nach ergibt sich der Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens aus den §§ 286, 280 II, 252 BGB. Durch die Verweigerung der Preisanpassung am 6.7.2009 ist die Beklagte in Verzug geraten. Den dadurch infolge Überzahlungen adäquat entgangenen, aber zu erwartenden Zinsgewinn macht die Klägerin bezogen auf den Zeitraum vor Rechtshängigkeit der Berufungsbegründung, nämlich bis November 2010 beziffert geltend; eine Überschneidung mit den auf die Überzahlungen selbst geltend gemachten Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit der Berufung am 14.12.2010 liegt also nicht vor.
5. Schließlich ist auch der aus den entsprechenden Gründen zu 4. a) zulässige Antrag auf Zahlung von 5 % Zinsen über Basiszinssatz auf den Prozesskostenvorschuss von 94.368 € ab dem 7.10.2009 als Schadensersatz aus § 286 BGB begründet. Der geltend gemachte materielle Schadensersatzanspruch besteht neben dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch aus § 104 I 2 ZPO. Nach dem maßgeblichen Stand zum Zeitpunkt der Entscheidung steht auch fest, dass die Klage als Grundlage der Erstattungspflicht Erfolg hat.
III.
Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 92 I, 269 III, 97 I, 708 Nr. 10, 711.
Die Revision war nach § 543 II ZPO wegen der grundsätzlichen Bedeutung und Tragweite zuzulassen. Eine höchstrichterliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Auslegung der Wirtschaftsklausel der von der Beklagten in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendeten Art in einem Energie/Gaslieferungsvertrag von dreijähriger Laufzeit liegt bisher, soweit ersichtlich, nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 291, 288 I BGB
§§ 533, 263 ZPO
§§ 286, 280 II, 252 BGB
§ 313 BGB
§ 296 a ZPO
§ 286 BGB
§ 543 II ZPO
§ 540 I ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 812 I S. 2 1. Alt. BGB
§ 256 I ZPO
§ 104 I 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1979, 1097
DB 1996, 1269
BB 1978, 178
NJW 1991, 830
WM 1968, 1010