Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-02-15, Aktenzeichen 19 L 109/23
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2023:0215.19L109.23.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Fortbetrieb der Spielhalle 1 (Primärspielhalle) am Standort E. 00 in 00000 E1. bis zu einer erneuten Bescheidung des Erlaubnisantrags der Antragstellerin zu dulden,
ist zulässig, aber unbegründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Hierzu sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO der Anordnungsanspruch und der Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.
Die Antragstellerin hat einen entsprechenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Ein Anspruch auf Duldung eines nach § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW in seiner ab dem 1. Juli 2021 geltenden Fassung i. V. m. § 24 Abs. 1 GlüStV 2021 erlaubnispflichtigen (Fort-)Betriebs einer Spielhalle ist allenfalls dann anzunehmen, wenn der Betrieb der Spielhalle die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen offensichtlich erfüllt und dies ohne weitere Prüfung erkennbar ist, sodass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2022 – 4 B 1522/21 –, Rn. 40, juris.
Dem ist vorliegend nicht der Fall. Der Betrieb der von der Antragstellerin geführten Spielhalle unterfällt dem genannten Erlaubnisvorbehalt. Nach den vorliegenden Erkenntnissen bestehen auch keine Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit ihrer Ordnungsverfügung vom 20. Dezember 2022 zurecht die Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis versagt hat.
Die Rechte der Antragstellerin in Bezug auf die begehrte glücksspielrechtliche Erlaubnis beschränken sich von vorneherein auf einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zwischen ihrer und der mit ihr konkurrierenden unter der Anschrift E. 00 betriebenen Spielhalle. Einer unmittelbaren Erlaubniserteilung steht hingegen das in § 25 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2021, § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW normierte Abstandsgebot entgegen. Beide Spielhallen liegen nach den unbestrittenen Messungen der Antragsgegnerin circa 82 Meter auseinander und unterschreiten damit den Regelmindestabstand von 350 Meter ebenso wie den nach § 16 Abs. 4 AG GlüStV NRW ggf. zulässigen geringeren Mindestabstand von 100 Metern. Gründe, die ausnahmsweise eine Abweichung vom gesetzlichen Mindestabstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW rechtfertigen würden, hat die Antragsgegnerin in ihrer Ordnungsverfügung zutreffend verneint. Auf die entsprechenden Ausführungen, die die Kammer sich zu eigen macht, wird Bezug genommen. Unerheblich ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin, dass die glücksspielrechtliche Erlaubnis der Konkurrentin erst nach der ihr gegenüber erlassenen Ordnungsverfügung erteilt worden ist. Das Abstandgebot knüpft an die örtlichen Gegebenheiten an und setzt nicht die Erlaubniserteilung gegenüber der konkurrierenden Spielhalle voraus. Die durch das Abstandsgebot veranlasste Auswahlentscheidung ist Voraussetzung für die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis und nicht umgekehrt. Aus der von der Antragstellerin zitierten Passage des Urteils des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10. Oktober 2019 – 4 A 665/19 –, juris Rn. 55 zur Begründung der Befugnis zur Klage gegen eine dem Konkurrenten erteilte Erlaubnis folgt nicht Gegenteiliges. Dort ist nicht ausgeführt, dass ausschließlich eine Erlaubnis das Abstandsgebot auslöst.
Gegen die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung bestehen keinen Bedenken. Diese unterliegt als Ermessensentscheidung nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nur daraufhin, ob die Antragsgegnerin die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise gebraucht gemacht hat (§ 40 VwVfG NRW).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2019 - 4 B 255/18 -, juris Rn. 23ff. m.w.N.
Die von der Antragsgegnerin angewandten Auswahlkriterien sind mit dem Zweck der Ermächtigung vereinbar. Die Festlegung der maßgeblichen Kriterien bedarf dabei, anders als die Antragstellerin meint, keiner ausdrücklichen gesetzgeberischen Regelung. Vielmehr ist sie den zuständigen Behörden überlassen. Hierbei spricht auch nichts dagegen, dass die Behörden die grundrechtlich geschützten Positionen der betroffenen Spielhallen berücksichtigen und damit dem Gesichtspunkt des Bestands- und Vertrauensschutzes Bedeutung beimessen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 –, BVerfGE 145, 20-105 zitiert nach juris Rn. 185.
Angesichts des zentralen Anliegens der glücksspielrechtlichen Regelungen insgesamt, die in § 1 GlüStV angeführten Ziele des Glückspielstaatsvertrag zu verwirklichen, ist allerdings im Anschluss an die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen auch nach Inkrafttreten des Glückspielstaatsvertrages 2021 weiterhin zu fordern, dass bei der Auswahlentscheidung die Ziele des Glückspielstaatsvertrages jedenfalls nicht nachranging einzustellen sind.
Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2019, a. a. O., Rn. 25, 44.
Ausgangspunkt für die Auswahlentscheidung muss daher sein, inwieweit sich Unterschiede zwischen den Spielhallen oder ihren Betreibern auf die Erreichung bzw. Förderung der Ziele des Glückspielstaatsvertrages auswirken. Allerdings ist es alleine Sache der zuständigen Behörden, diese Bewertung im Rahmen ihrer Ermessensbetätigung vorzunehmen. Die Frage, welcher von mehreren Spielhallenbetrieben besser geeignet ist, die Ziele des Glückspielstaatsvertrages zu fördern bzw. zu erreichen, ist keiner rein schematischen Betrachtung zugänglich. Es obliegt vielmehr den zuständigen Behörden, unter Würdigung der ihr vorliegenden Erkenntnisse und im Einzelfall die maßgeblichen Unterscheidungskriterien herauszuarbeiten, zu gewichten und anzuwenden. Wenn sie wesentliche Unterschiede in der Betriebsführung im Hinblick auf die Zielerreichung des Glückspielstaatsvertrages nicht feststellen, ist es sachgerecht, ergänzend andere Auswahlkriterien heranziehen, namentlich solche im Hinblick auf Interessen des Bestands- und Vertrauensschutzes.
Hiernach ist die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der Spielhalle am Standort E. 00 und zu Lasten der Spielhalle der Antragstellerin nicht zu bestanden. Dass die Antragsgegnerin eine solche getroffen hat, ergibt sich unzweifelhaft aus der Begründung der Ordnungsverfügung. Besondere formelle Anforderungen an die Durchführung und Bekanntgabe der Auswahlentscheidung sieht das Gesetz nicht vor.
Die Antragsgegnerin hat im Einklang mit den vorstehenden Maßgaben ihre Auswahlentscheidung vorrangig bzw. jedenfalls nicht nachrangig danach ausgerichtet, welche der beiden in Rede stehenden Spielhallen besser dazu geeignet ist, die Ziele des Glückspielstaatsvertrages zu erfüllen bzw. fördern. Als maßgebliches Unterscheidungskriterium hat sie auf Grundlage ihrer bisherigen Erkenntnisse über beide Spielhallenbetriebe auf die Qualität der bisherigen Betriebsführung abgestellt. Dass sie nach Auswertung der über beide Spielhallenbetriebe vorliegenden Berichte über Betriebstättenkontrollen seit dem 1. Dezember 2012 zu dem Schluss gekommen ist, dass keine der beiden Spielstätten gegenüber dem Konkurrenzbetrieb besser geeignet erscheint, unterliegt keinen Bedenken. Im Gegenteil ist diese Annahme sogar evident nachvollziehbar. Aus den jeweiligen Einsatzberichten innerhalb des Vergleichszeitraumes ergeben sich keine signifikanten Unterschiede in der Qualität der Betriebsführung. Anzahl und Schwere der festgestellten Verstöße gegen glücksspielrechtliche Vorgaben halten sich in etwa die Waage, ein eindeutiger Überhang zugunsten bzw. zulasten einer der Betriebsstätten ist nicht erkennbar. Es zwingt auch zu keiner anderen Bewertung, dass hinsichtlich der Spielhalle E. 00 anders als bzgl. der Spielhalle der Antragstellerin in einem Fall ein Bußgeld wegen festgestellter Verstöße verhängt wurde. Maßgebliches Unterscheidungskriterium ist nicht die ordnungsrechtliche Ahndung der Verstöße, sondern deren Anzahl und Schwere. Im Übrigen steht die Ahndung von Verstößen gegen bußgeldbewehrte Vorschriften im weiten durch das Opportunitätsprinzip geprägten Ermessen der zuständigen Ordnungsbehörde. Auf die Qualität des Verstoßes gibt die Ahndung mittels Bußgeld keinen direkten Aufschluss.
Eine fehlerhafte Auswahlentscheidung lässt sich im Übrigen auch nicht damit begründen, dass die Antragsgegnerin der im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 14. November 2022 abgegebenen „verbindlichen“ Erklärung der Antragstellerin im Hinblick auf die Erreichung der Ziele des Glückspielstaatsvertrages kein weitergehendes Gewicht beigemessen hat. Diese Erklärung bietet, zumal sie offensichtlich unter dem Druck der in Aussicht gestellten Ablehnung des Erlaubnisantrages verfahrensangepasst abgegeben wurde, keinerlei Gewähr dafür, dass die Spielhalle der Antragstellerin tatsächlich besser geeignet ist, die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages zu erreichen, als der Konkurrenzbetrieb. Sachgerecht ist im Übrigen die Erwägung der Antragsgegnerin, dass eine solche Erklärung ohne Weiteres vom Konkurrenzbetrieb ebenso abgegeben werden könnte. Es darf nämlich nicht außer Acht gelassen werden, dass die Antragsgegnerin, wenn sie der Erklärung entsprechenden Wert beimessen würde, sie der Konkurrentin unter Verweis auf die Erklärung Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten Ablehnung ihres Antrages geben müsste. Dass in diesem Falle mit der Abgabe einer entsprechenden Erklärung durch die Konkurrentin zu rechnen wäre, liegt auf der Hand. Anders als die Antragstellerin meint, muss sich die Antragsgegnerin auch keineswegs auf einen damit angelegten „Überbietungswettbewerb“ der Spielhallenbetreiber einlassen. Ein solcher hätte nämlich zur Konsequenz, dass sich ein Abschluss des Verfahrens und damit die Durchsetzung des gesetzlichen Mindestabstandes entgegen dem Gesetzeszweck fortwährend verzögern könnte, ohne dass damit das Anliegen, die Ziele des Glückspielstaatsvertrag zu fördern, substanziell gefördert würde.
Dass die Antragsgegnerin schließlich ihre Auswahlentscheidung ausschlaggebend darauf gestützt hat, dass die Spielhalle E. 00 bereits seit dem 20. Oktober 2008 und damit länger betrieben wird als der Standort der Antragstellerin, die diesen erst am 13. Juli 2011 übernommen hat, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin nämlich in ihrer Ordnungsverfügung darauf, dass bereits seit dem 6. April 2011 der zu dieser Zeit durch die Ministerpräsidentenkonferenz verabschiedete Entwurf eines Glückspieländerungsstaatsvertrages die Einführung eines Mindestabstandgebotes vorsah. Damit ist aber dem Anliegen des Vertrauensschutzes der Antragstellerin, die ihre Spielhalle erst nach diesem Datum eröffnet hat, und an die Konkurrenzspielhalle herangerückt ist, gegenüber den Bestandschutzinteressen der Konkurrenzspielhalle, weniger Gewicht einzuräumen. Die Antragstellerin musste nämlich bereits bei der Eröffnung ihrer Spielhalle damit rechnen, auf Dauer in einem Abstandskonflikt zu der Konkurrenzspielhalle zu stehen.
Vgl. hierz auch: OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2019 – 4 B 1488/18 –, juris Rn. 23 m. w. N.
Die Kostentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Sie beläuft sich angesichts der Vorläufigkeit der Entscheidung auf die Hälfte des in der Hauptsache zugrunde zu legenden Streitwertes von 15.000,- €.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.
Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.
Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.
Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 40 VwVfG NRW
§ 1 GlüStV
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW
§ 24 Abs. 1  GlüStV
§ 25 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 4 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 67 Abs. 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 145, 20
4 B 1522/21
4 A 665/19
4 B 255/18
1 BvR 1314/12
4 B 1488/18