Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-04-24, Aktenzeichen I-28 U 152/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0424.I28U152.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 06.06.2011 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn teilweise abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem Zweck der Grundstücksverwaltung, nimmt die Beklagte, eine Anwaltssozietät, auf Erstattung von Kosten in Anspruch, die ihr in Zusammenhang mit einem vor dem Landgericht Paderborn geführten Prozess entstanden sind.
Zugrunde lag ein Streit mit den M2 GmbH & Co KG und E GmbH & Co KG (nachfolgend als M1 bezeichnet), in dem es im Wesentlichen um Folgendes ging:
Die Klägerin ist Eigentümerin eines größeren Grundstücks in C2 (Flurstück Nr. 532), welches über gleichfalls in ihrem Eigentum stehende Wegeparzellen, die Flurstücke Nr. 230, 231, 232, sowie über die im Eigentum der Stadt C2 stehende Wegeparzelle Nr. 229 an die C-Straße in C2 angeschlossen ist.
Auf dem neben dem Flurstück Nr. 230 liegenden Areal (Flurstücke Nr. 1510ff.) baute M1, zu deren Gunsten ein Erbbaurecht bestellt war, im Jahr 2002 einen Einkaufsmarkt. Die Zuwegung musste über die Flurstücke Nr. 229 und 230 erfolgen. Zugunsten des Eigentümers des Areals Nr. 1510ff. bestand ein dingliches Wegerecht in Gestalt einer Grunddienstbarkeit.
Die Klägerin wollte ihrerseits auf ihrem Grundstück Nr. 532 einen Frischemarkt errichten, so dass auch ihr an einem Ausbau der Wegeparzellen gelegen war.
Im April 2002 begann das von M1 beauftragte Bauunternehmen mit Arbeiten an der Zuwegung, die von der Klägerin in einem Eilverfahren gestoppt wurden. Schon in diesem vor dem Amtsgericht Paderborn geführten Verfahren wurde die Klägerin durch die Beklagte vertreten. Sachbearbeiter war Rechtsanwalt G.
Nachfolgend kam es zu Verhandlungen mit M1, die unter Druck stand, weil sie den Markt alsbald eröffnen wollte. Ende August / Anfang September 2002 unterzeichneten die Klägerin, vertreten durch den alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter T D, und M1, vertreten durch den Geschäftsführer F H, eine sog. Nutzungsvereinbarung vom 28.08.2002, in der es auszugsweise heißt:
II. Rechte
D gestattet M1, die […] Flurstücke 229, 230, 231 und 232 […] bis zum 31.08.2004 zu nutzen.
Das Nutzungsrecht endet zum 31.08.2004 ohne Kündigung.
III. Verpflichtungen
1. M1 baut die Zufahrt vorab […] auf eigene Kosten aus.
M1 […] verpflichten sich, den Gesamtausbau der Straße […] bis zur Grundstücksgrenze D… Flurstück 532 … auf eigene Kosten bis spätestens zum 31.08.2004 vorzunehmen. M1 trägt alle dafür anfallenden Kosten […]
2. Ab sofort übernimmt M1 die Verkehrssicherungspflicht […]
3. M1 zahlt an D […] ab dem 01.09.2002 ein monatliches Entgelt in Höhe von 500 €, ab dem 01.09.2003 in Höhe von 1.000 €, jeweils zzgl. MWSt […].
4. Sollte M1 die Straße […] aus welchen Gründen auch immer, nicht bis spätestens zum 31.08.2004 ausgebaut haben, behalten alle … von M1 übernommenen Verpflichtungen – ohne Einschränkung – ihre Gültigkeit. M1 zahlt weiterhin mindestens monatlich 1.000 € zzgl. … MWSt, auch über den 31.08.2004 hinaus ohne zeitliche Begrenzung, wobei D berechtigt ist, das Nutzungsentgelt ab dem 01.09.2004 einseitig frei zu erhöhen.
5. Nach Fertigstellung der Straße […] werden die Vertragsparteien neu verhandeln […]. Solange es nicht zu einem neuen Vertragsabschluss kommt, behalten alle durch diese Vereinbarung von M1 übernommenen Verpflichtungen – ohne Einschränkung – ihre Gültigkeit. Insbesondere gilt die unbegrenzte Zahlungsverpflichtung […]. Eine Kündigung der Vereinbarung seitens M1 wird ausdrücklich ausgeschlossen.
6. Nach dem 31.08.2004 und der einseitigen schriftlichen Erklärung von D, dass neue Vertragsverhandlungen gescheitert sind, hat M1 die Grundstücke auf Verlangen von D wieder in den ursprünglichen Zustand zurückzuversetzen…
IV. Kosten
M1 trägt alle Kosten, die sich aus dieser Vereinbarung ergeben.. Darüber hinaus zahlt M1 einen Betrag von 5.000 € zzgl. gesetzlicher MWSt an D zum Ausgleich der bisher entstandenen Kosten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage b 2 verwiesen.
Es ist streitig, ob diese Vereinbarung auf einem Entwurf von Rechtsanwalt G beruhte. Jedenfalls wirkte er daran mit und kannte ihren Inhalt.
Unter dem 05.09.2002 übersandte er der Klägerin den Vertrag. Bedenken gegen dessen Wirksamkeit – im Hinblick auf § 138 BGB – äußerte er nicht.
Weil M1 bis zum 31.08.2004 nur die vorderen Wegeparzellen ausgebaut hatte, die sie für ihre eigene Zuwegung brauchte, forderte die Klägerin M1 mit Schreiben vom 13.05.2005 zum Endausbau auf. M1 lehnte dies unter dem 20.05.2005 ab und wies darauf hin, dass bei Abschluss der Vereinbarung vom 28.08.2002 ihre Zwangslage in einer Weise ausgenutzt worden sei, die nicht durch ein faires, an kaufmännischen Gepflogenheiten orientiertes Geben und Nehmen gekennzeichnet sei.
Danach wurde die Beklagte wieder für die Klägerin tätig. Mit Schreiben vom 13.10.2005 verlangte Rechtsanwalt G im Namen der Klägerin von M1 den Rückbau der Straße und untersagte die weitere Nutzung. Nach weiteren Verhandlungen wurde im November 2005 abgesprochen, dass M1 den Ausbau binnen sechs Monaten ausführt.
Tatsächlich waren die Arbeiten im August 2006 beendet. Allerdings scheiterten Verhandlungen über die weitere Ausgestaltung der Wegenutzung.
Mit Schreiben vom 13.11.2006 kündigte M1 die Nutzungsvereinbarung vom 28.08.2002 und focht sie wegen arglistiger Täuschung an - mit der Begründung, ihr sei das zugunsten des Eigentümers des von ihr genutzten Areals bestehende dingliche Wegerecht verschwiegen worden. M1 kündigte an, keine Zahlungen mehr zu leisten und verlangte Rückzahlung von 58.000 €.
Hierzu war die Klägerin nicht bereit. Sie konsultierte nachfolgend auch ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten in dieser Angelegenheit. Diese Sozietät – handelnd durch Rechtsanwalt Dr. W als Sachbearbeiter - hatte ohnehin das Mandat, die Klägerin in der öffentlich-rechtlichen Auseinandersetzung mit der Stadt C2 um die Widmung der Wegeparzellen zu vertreten.
Am 06.02.2007 gab es eine Besprechung zwischen T D, dessen Ehefrau, der Zeugin D, und Rechtsanwalt Dr. W, in der u.a. über die Reichweite des dinglichen Wegerechts gesprochen wurde. Es kam zur Sprache, dass bei dem Verlangen weiterer Zahlungen von M1 ein Risiko aus dem Gesichtspunkt des Wuchers entstehen könnte.
Im März 2007 erhob die Beklagte für die Klägerin vor dem Landgericht Paderborn (Az. 2 O 124/07) Klage gegen M1 auf Feststellung, dass M1 kein Wegerecht in Form einer Grunddienstbarkeit zusteht. In ihrer Klageerwiderung vom 04.06.2007 machte M1 erneut geltend, bei Abschluss der Nutzungsvereinbarung sei ihre Zwangslage ausgenutzt worden.
Nach übereinstimmendem Berufungsvorbringen im Regressprozess fand am 11.10.2007 eine Besprechung zwischen Rechtsanwalt G und dem Gesellschafter der Klägerin T D statt, streitig ist, ob die Zeugin D anwesend war. In Anbetracht eines bevorstehenden Mediationstermins wurde erörtert, ob die Klage u.a. um Zahlungsansprüche erweitert werden sollte. Unstreitig wies Rechtsanwalt G auf die damit verbundene Erhöhung des Kostenrisikos hin, wozu Herr D sagte, das spiele keine Rolle.
Absprachegemäß erweiterte die Beklagte mit Schriftsatz vom 12.12.2007 die Klage im Vorprozess um zahlreiche Haupt- und Hilfsanträge, die darauf abzielten, weitere Zahlungen von M1 zu erstreiten und das Fortbestehen weiterer Pflichten/Rechte aus der Vereinbarung vom 28.08.2002 festzustellen.
M1 berief sich unter dem 21.04.2008 ausdrücklich auf die Nichtigkeit der Vereinbarung nach § 138 Abs. 2 BGB.
Mit Urteil vom 15.12.2008 stellte das Landgericht Paderborn fest, dass M1 als bloße Erbbauberechtigte kein dingliches Wegerecht hatte, und wies im Übrigen die Klage ab. Die Nutzungsvereinbarung sei wegen Sittenwidrigkeit nichtig; die übrigen Verlangen verstießen gegen das Schikaneverbot nach § 226 BGB.
Die Beklagte legte für die Klägerin Berufung ein.
Parallel wurden außergerichtliche Verhandlungen mit M1 aufgenommen. In diesem Zusammenhang holte die Klägerin im März 2009 ein Privatgutachten der Dipl.Ing. M zur Ermittlung einer angemessenen Wegerechtsrente ein.
Am 25.09.2009 wurde zwischen der Klägerin und M1 ein notarieller Abwicklungsvergleich geschlossen.
Die Klägerin hat der Beklagten in der am 26.11.2010 zugestellten Klage vorgeworfen, bei Entwurf der Nutzungsvereinbarung vom 28.08.2002 verkannt zu haben, dass diese wegen Sittenwidrigkeit nichtig sei bzw. sein könnte, und sie auf dieses Risiko nicht hingewiesen zu haben. Andernfalls, so hat sie behauptet, wäre es zum Abschluss einer wirksamen Vereinbarung mit einer Zahlungspflicht von 500 € /Monat gekommen und der Prozess wäre vermieden worden.
Mit Schriftsatz vom 01.03.11 ist ergänzend geltend gemacht worden, die Beklagte hätte nicht zur Klage gegen M1 raten dürfen. Hierzu ist behauptet worden, die Klageerweiterung sei von Rechtsanwalt G als sinnvoll vorgeschlagen worden, um alle Streitfragen zu klären.
Im Termin vor dem Landgericht hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zunächst erklärt, die Prozessführung werde nicht zum Gegenstand des Pflichtverletzungsvorwurfs gemacht, sodann ist geltend gemacht worden, die Beklagte hätte darauf hinweisen müssen, dass die Klageerweiterung "untunlich" sei, weil die Sittenwidrigkeit des Vertrags im Raum gestanden habe.
Mit der vorliegenden Regressklage hat die Klägerin Ersatz der durch das Mediationsverfahren, das Privatgutachten und den Vorprozess entstandenen Kosten verlangt und diese zunächst mit 39.962,59 € beziffert.
Nach teilweiser Klagerücknahme hat sie beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 34.777,35 € sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.099 € als Nebenforderung jeweils zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat sich u.a. damit verteidigt, die Nutzungsvereinbarung sei nicht sittenwidrig gewesen und Rechtsanwalt G habe von der Klageerweiterung abgeraten. Jedenfalls fehle es an der Kausalität eines etwaigen Anwaltsfehlers für Kostenschäden, weil sich die Klägerin über etwaige Risikohinweise hinweggesetzt und die Klage in jedem Fall erhoben hätte. Die Beklagte hat detailliert Einwände gegen einzelne Schadenspositionen geltend gemacht und die Verjährungseinrede erhoben. Die für den Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis sei seit der Besprechung vom 06.02.2007 gegeben.
Das Landgericht hat nach Anhörung des T D und zeugenschaftlicher Vernehmung der D und des Rechtsanwalts Dr. W die Beklagte zur Zahlung von 30.259,75 € sowie von außergerichtlichen Anwaltskosten von 1.099 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.11.2010 verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen.
Zwar begründe es eine anwaltliche Pflichtverletzung, dass Rechtsanwalt G im Zuge des Zustandekommens der Nutzungsvereinbarung vom 28.08.2002 nicht auf die mögliche Sittenwidrigkeit hingewiesen habe; dieser Fehler habe sich aber nicht schadensursächlich ausgewirkt, weil er nicht zum Prozess geführt habe.
Schadensursächlich sei die Klageerweiterung, von der Rechtsanwalt G pflichtwidrig nicht abgeraten habe. Das habe die Beweisaufnahme ergeben; substanziierter Gegenvortrag der Beklagten sei nicht erfolgt.
Bzgl. der Kausalität gelte die Vermutung beratungskonformen Verhaltens. Der der Höhe nach überwiegend begründete Regressanspruch sei nicht verjährt, weil die für den Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis nicht vor Februar 2007 anzunehmen und die Klage im Jahr 2010 erhoben worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen der Urteilsgründe wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Mit ihrer form- und fristgerechten Berufung will die Beklagte die vollständige Klageabweisung erreichen, wozu sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.
Sie vertritt die Ansicht, dass es gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) verstoße, wenn die Klägerin Erstattung der Prozesskosten verlange, obwohl Rechtsanwalt G unstreitig auf das Kostenrisiko durch die Klageerweiterung hingewiesen habe.
Ein Hinweis auf die mögliche Sittenwidrigkeit der Nutzungsvereinbarung sei vor der Klageerweiterung nicht nötig gewesen, weil die Klägerin hierüber anderweitig - durch ihren Rechtsanwalt Dr. W in der Besprechung vom 06.02.2007 - informiert worden sei.
Das Landgericht hätte den Beklagtenvortrag, dass Rechtsanwalt u der Klageerweiterung abgeraten habe, nicht ohne vorherigen Hinweis als unsubstanziiert zurückweisen dürfen. Hierzu wird nun behauptet, in der Besprechung vom 11.10.2007 habe Rechtsanwalt G dem allein anwesenden Gesellschafter der Klägerin von der Klageerweiterung abgeraten, weil er Zweifel an der Begründetheit gehabt und die Ansicht vertreten habe, die bisherige Klage sei eine ausreichende Grundlage für weitere Verhandlungen mit M1.
Die Beklagte wiederholt die Einrede der Verjährung.
Die Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft hierzu ihre erstinstanzlichen Ausführungen.
Nachdem den Parteien nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Erörterungen und rechtlichen Hinweisen im Termin eingeräumt worden ist, hat die Klägerin unter dem 27.03.2012 erstmals der Beklagten vorgeworfen, im Oktober 2005 nicht auf die Sittenwidrigkeit der Nutzungsvereinbarung vom 28.08.2002 hingewiesen und nicht auf eine insoweit unangreifbare Änderung der Vereinbarung hingewirkt zu haben.
Der Senat hat die Akten 2 O 124/07 Landgericht Paderborn = 5 U 24/09 OLG Hamm zu Informationszwecken beigezogen.
Im Verhandlungstermin am 16.02.2012 sind der Gesellschafter der Klägerin T D und der Gesellschafter der Beklagten Rechtsanwalt G persönlich angehört und die Zeugin D uneidlich vernommen werden. Insoweit wird auf den Berichterstattervermerk zu dem Termin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat Erfolg.
Die Klage ist unbegründet.
Vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte gemäß den §§ 280 Abs. 1, 611 BGB sind verjährt.
1.
Das gilt zunächst für einen Regressanspruch aus dem im Jahr 2002 zustande gekommenen anwaltlichen Mandatsverhältnis.
a) Dabei hat schon das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Beklagte, handelnd durch ihren Sozius Rechtsanwalt G, ihre anwaltlichen Pflichten verletzt hat.
Unabhängig davon, in welchem Umfang der Anwalt an der Abfassung der Nutzungsvereinbarung beteiligt war, war er verpflichtet, darauf hinzuweisen, dass der ins Auge gefasste Vertrag in hohem Maß das Risiko barg, bei einer gerichtlichen Überprüfung als sittenwidrig und demzufolge gemäß § 138 Abs. 1 BGB als nichtig eingeordnet zu werden. Bei einer Gesamtschau der deutlich unausgewogen zugunsten der Klägerin und zum Nachteil von M1 abgefassten Regelungen und unter Berücksichtigung der offensichtlichen Zwangslage von M1 drängte sich die Annahme eines Sittenverstoßes auf. Das galt, auch wenn M1 möglicherweise die Notlage, für den neu errichteten Markt baldmöglichst eine Zuwegung zu erhalten, eigenverantwortlich herbeigeführt hatte.
Auch dann, wenn die vertraglichen Regelungen nicht von dem Anwalt, sondern von der Mandantin selbst entworfen worden waren, war es Aufgabe des Anwalts, auf die daraus resultierenden rechtlichen Konsequenzen aufmerksam zu machen und auf eine unangreifbar wirksame Vereinbarung hinzuwirken.
Dass Rechtsanwalt G auf das Risiko eines Sittenverstoßes – mit der Folge, dass die Klägerin aus der Vereinbarung keine Rechte würde ableiten können, sondern gegebenenfalls mit Rückforderungen von M1 rechnen musste – hingewiesen hat, trägt die Beklagte selbst nicht vor.
b) Die fehlerhafte anwaltliche Beratung im Jahr 2002 war mitursächlich für die Kostenschäden, die der Klägerin später durch die im Vorprozess vor dem Landgericht Paderborn erfolgte Klageerweiterung entstanden sind. Zugunsten der Klägerin greift im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität ein Anscheinsbeweis für das Zustandekommen einer mit mehr Augenmaß abgefassten, wirksamen Nutzungsvereinbarung mit M1.
Nach ständiger Rechtsprechung gilt der Anscheinsbeweis, dass der Mandant bei pflichtgemäßer Beratung des Anwalts dessen Hinweisen gefolgt wäre, sofern für ihn bei vernünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe gelegen hätte (BGH, Urt. v. 07.02.2008, IX ZR 149/04, NJW 2008, 2041, 2042, Tz 20 m.w.N.).
Die Vermutung beratungskonformen Verhaltens ist nicht erschüttert. Objektivierbare Anhaltspunkte, die darauf schließen lassen, dass sich die Klägerin, handelnd durch ihren vertretungsberechtigten Gesellschafter T D, über anwaltliche Warnhinweise und Anregungen für eine im Sinne des § 138 BGB unbedenkliche Nutzungsvereinbarung hinweggesetzt hätte, sind nicht auszumachen.
c) In welchem Umfang der Klägerin durch das pflichtwidrig-schuldhafte Anwaltsverhalten im Jahr 2002 Kostenschäden entstanden sind, kann offen bleiben. Der Durchsetzbarkeit des Schadensersatzanspruchs steht die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede entgegen.
Auf diesen Regressanspruch ist die bis zum 14.12.2004 geltende Verjährungsregelung des § 51 b BRAO anzuwenden. Danach verjährt der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm den Rechtsanwalt bestehenden Vertragsverhältnis in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist, spätestens jedoch in drei Jahren nach der Beendigung des Auftrags.
aa) Diese Vorschrift ist gemäß der Stichtagsregelung des Art 229 § 12 Abs. 1 Nr. 3, § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB anwendbar, weil die Verjährungsfrist vor dem 15.12.2004 in Gang gesetzt worden ist.
Sie begann nach der Hilfsregelung des § 51 b 2. Alt. BRAO a.F. - spätestens - mit dem Mandatsende. Das in Rede stehende Mandat aus dem Jahr 2002 endete mit Unterzeichnung der Nutzungsvereinbarung vom 28.08.2002, mit der letzten Unterschrift am 03.09.2002 abgeschlossen war. Damit war die seinerzeit übertragene anwaltliche Aufgabe erledigt (zum Zeitpunkt der Mandatsbeendigung s. BGH, Urt. v. 07.02.2008, IX ZR 149/04, NJW 2008, 2041, Tz 32).
Dass die Beklagte im Jahr 2005 erneut für die Klägerin tätig wurde, steht der Annahme des Mandatsendes nicht entgegen. Mitte 2005 wurde vielmehr ein neuer anwaltlicher Auftrag erteilt, der nun die Durchsetzung von Ansprüchen gegen M1 in Zusammenhang mit der Wegenutzung zum Gegenstand hatte.
bb) Die dreijährige (Primär-)Verjährungsfrist endete am 04.09.2005, ohne dass in diesem Zeitraum verjährungshemmende Maßnahmen ergriffen worden waren.
cc) Der Beklagten ist es nicht verwehrt, sich auf den Eintritt der Verjährung zu berufen.
Nach ständiger Rechtsprechung zum Anwendungsbereich des § 51 b BRAO a.F. kommt ein Sekundäranspruch des Mandanten, der die Verjährungseinrede ausschließt, in Betracht, wenn der Anwalt während noch laufender Primärverjährung bei einem neuen Auftrag über denselben Gegenstand eine Pflicht, den Mandanten auf die eigene Regresshaftung hinzuweisen, schuldhaft verletzt hat (BGH a.a.O. Tz 34 m.w.N., BGH, Urt. v. .12.12.2002, IX ZR 99/02, NJW 2003, 822, 823). Voraussetzung für eine solche anwaltliche Hinweispflicht ist, dass der Anwalt im Rahmen des neuen Auftrags begründeten Anlass hat, seine Regresspflicht in Erwägung zu ziehen (st. Rspr., BGH, Urt. v. 13.11.2008, IX ZR 69/07, NJW 2009, 1350 Tz. 11, BGH, Urt. v. 23.05.1985, IX ZR 102/84, NJW 1985, 2250, 2252, s. auch Fahrendorf in Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Anwaltshaftung, 8. Aufl. 2010, Rn 1246 m.w.N.).
Im Rahmen des Mitte 2005 erteilten Folgemandats gab das Schreiben von M1 vom 20.05.2005 dem Sachbearbeiter der Beklagten begründeten Anlass, die Klägerin auf eine mögliche eigene Regresspflicht hinzuweisen. Die in jenem Schreiben enthaltenen Vorhaltungen, bei Abschluss der Vereinbarung vom 28.08.2002 die Zwangslage von M1 ausgenutzt und sich nicht an fairen kaufmännischen Gepflogenheiten orientiert zu haben, offenbarten das Risiko, dass die Nutzungsvereinbarung nach § 138 BGB nichtig sein konnte. Aufgrunddessen konnte und musste der für die Beklagte handelnde Anwalt sein anwaltliches Versäumnis aus dem Jahr 2002 realisieren und die Klägerin auf die etwaige Regresspflicht hinweisen.
Dass die Beklagte dies versäumt hat, steht gleichwohl der erfolgreichen Berufung auf die Verjährung nicht entgegen. Denn auch der Sekundäranspruch ist verjährt.
Auch für diesen Anspruch, der ein bloßer Hilfsanspruch zur Verfolgung des primären Regressanspruchs ist (BGH, Urt. v. 02.07.1996, IX ZR 19/96, NJW 1996, 2797, 2798), gilt die Verjährungsregelung des § 51 b BRAO a.F.. Die Verjährungsfrist für den Sekundäranspruch begann mit dem Eintritt des Sekundärschadens, der in dem Eintritt der Primärverjährung liegt (Fahrendorf a.a.O. Rn 1295). Ausgehend von einer Primärverjährung zum 04.09.2005 endete die Sekundärverjährungsfrist drei Jahre später, also zum 04.09.2008, und damit vor Erhebung der vorliegenden Regressklage.
2.
Der Klägerin steht auch kein durchsetzbarer eigenständiger Regressanspruch aus dem im Jahr 2005 zustande gekommenen Anwaltsvertragsverhältnis zu (§§ 280 Abs. 1, 611 BGB).
a) Dabei ist die Klägerin in der Berufung nicht dadurch an der Verfolgung eines solchen Regressanspruchs gehindert, dass ihr Prozessbevollmächtigter im Verhandlungstermin vor dem Landgericht erklärt hat, der Beklagten werde die Prozessführung im Vorprozess nicht vorgeworfen. Diese Erklärung war keine Klagerücknahme und kein Anspruchsverzicht, sondern nur die Äußerung einer rechtlichen Einschätzung.
Soweit die Klägerin in dem zur Stellungnahme zu den Erörterungen im Senatstermin nachgelassenen Schriftsatz erstmals geltend macht, die Beklagte habe bereits im Oktober 2005 ihre Beratungspflichten verletzt, weil sie die Klägerin nicht auf die mögliche Sittenwidrigkeit der Nutzungsvereinbarung hingewiesen und nicht in diesem Stadium auf den Abschluss einer diesem Aspekt Rechnung tragenden modifizierten Vereinbarung hingewirkt hat, könnte dieses Vorbringen verspätet sein. Allerdings lassen sich Bedenken gegen die prozessuale Zulässigkeit zurückstellen, weil die Klägerin ihre Klage hierauf ohnehin nicht mit Erfolg stützen kann. Anlass, deswegen erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten, gibt es nicht.
b) Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem im Jahr 2005 erteilten und bis ins Jahr 2009 reichenden Anwaltsmandat verletzt.
aa) Auch im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses gehörte es zu den anwaltlichen Pflichten, auf das hohe Risiko der Sittenwidrigkeit der Nutzungsvereinbarung vom 28.08.2002, aus dem die Klägerin Rechte gegenüber M1 ableiten wollte, hinzuweisen.
Darüber hinaus hätte Rechtsanwalt G vor Erweiterung der gegen M1 erhobenen Klage im Jahr 2007 dem geschäftsführenden Gesellschafter der Klägerin vor Augen führen müssen, dass einerseits die bis dahin erhobene Feststellungsklage, die nur das Nichtbestehen des dinglichen Wegerechts zum Gegenstand hatte, über die Gültigkeit der Nutzungsvereinbarung keine gerichtliche Klärung herbeiführen würde und dass andererseits im Fall der geplanten Klageerweiterung das nicht unerhebliche Risiko bestand, insoweit wegen § 138 Abs. 1 BGB zu unterliegen.
Eine Pflicht, von der Klageerweiterung abzuraten, sieht der Senat dagegen nicht. Es bestand ein Interesse der Klägerin daran, Klarheit über die Gültigkeit der mit M1 getroffenen Vereinbarung zu erlangen.
Ob die Beklagte – unter Berücksichtigung des Anwaltsfehlers aus dem Ursprungsmandat – verpflichtet war, der Klägerin anzubieten, das Kostenrisiko für die gerichtliche Klärung der Wirksamkeit der Vereinbarung zu übernehmen, lässt der Senat offen.
bb) Unabhängig davon lässt sich auf der Grundlage des eigenen Vorbringens der Beklagten die Pflichtwidrigkeit feststellen. Sie trägt selbst nicht vor, dass Rechtsanwalt G mit dem Gesellschafter der Klägerin über die mögliche Sittenwidrigkeit der Vereinbarung vom 28.08.2002 und die daraus resultierenden Rechts- und Kostenfolgen gesprochen hat.
Der allgemeine Hinweis darauf, dass die Erweiterung einer Klage eine Erhöhung des Kostenrisikos nach sich zieht, genügte nicht, um der Klägerin eine sachgerechte Entscheidungsgrundlage zu bieten.
Dass Rechtsanwalt G nach Behauptung der Beklagten von der Klageerweiterung abgeraten haben soll, weil aus seiner Sicht die Feststellungsklage ausreichte, um mit M1 eine dauerhafte Lösung zu finden, und weil er Schadensersatzansprüche der Gegenseite fürchtete, entsprach auch nicht den vorstehend beschriebenen Anforderungen an eine anwaltspflichtgemäße Beratung.
cc) Die Beklagte war auch nicht deshalb von der Pflicht zur Belehrung über die sich aus § 138 BGB ergebenden Risiken befreit, weil die Klägerin anderweitig hierüber informiert war. Selbst wenn Rechtsanwalt Dr. W in der Besprechung vom 06.02.2007 darauf hingewiesen hat, dass das von M1 verlangte Nutzungsentgelt wucherisch überhöht sein könnte, und M1 in dem vorprozessualen Schreiben vom 20.05.2005 und in der Klageerwiderung vom 04.06.2007 auf die Ausnutzung ihrer Zwangslage hingewiesen hat, änderte das am Pflichtenkreis der Beklagten nichts. Die Beratungsbedürftigkeit der Klägerin war dadurch nicht entfallen.
c) Ob es bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten nicht zur Klage und Klageerweiterung und den dem Grunde nach daraus resultierenden Kostenfolgen gekommen wäre, lässt der Senat offen. Ebenso kann dahinstehen, welche einzelnen der mit der Regressklage verfolgten Schadenspositionen ggfls. hierauf beruhen.
d) Auch einem solchen etwaigen Schadensersatzanspruch steht die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen.
Auf diesen Anspruch aus dem im Jahr 2005 entstandenen Schuldverhältnis sind die allgemeinen Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB anwendbar. Danach gilt eine dreijährige Verjährungsfrist, die mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
aa) Danach begann die Verjährungsfrist hier zum Schluss des Jahres 2007.
(1) In diesem Jahr war mit der kostenauslösenden Klageerweiterung ein Teilschaden aus dem der Beklagten anzulastenden Anwaltsfehler entstanden.
Hat eine einzige Verletzungshandlung mehrere Schadensfolgen ausgelöst, beginnt nach dem Grundsatz der Schadenseinheit die Anspruchsverjährung bereits, sobald irgendein Teilschaden entstanden ist (so zuletzt zur Steuerberaterhaftung BGH, Beschl. v. 23.03.2011, IX ZR 212/08, NJW 2011, 2443, Tz 10).
(2) In diesem Jahr lagen auch die subjektiven Verjährungsvoraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr.2 BGB vor. Zu dieser Zeit kannte der geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin, auf dessen Wissen entsprechend § 166 BGB abzustellen ist, die den Anspruch begründenden Umstände sowie die Person der Regressschuldnerin.
Er hatte Kenntnis vom Inhalt der anwaltlichen Beratung, bei der die mögliche Sittenwidrigkeit der Nutzungsvereinbarung vom 28.08.2002 sowie ihre Risiken und Folgen unerörtert geblieben waren, und von der kostenträchtigen Klageerweiterung.
Unerheblich ist, dass dem Vertreter der Klägerin nicht klar gewesen sein mag, dass aus diesen Tatsachen ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte resultierte.
Für die Frage, wann die nötige Kenntnis nach § 199 Abs. 1 Nr. 2BGB anzunehmen ist, kann weitgehend auf die Rechtsprechung zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (BGH, Urt. v. 09.11.2007, V ZR 25/07, NJW 2008, 506 Tz 15 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 19.03.2008, III ZR 220/07, NJW-RR 2008, 1237 Rn 7). Danach genügt hierfür im Allgemeinen, dass dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist (st. Rspr., BGH, Urt. v. 09.11.2007, V ZR, 25/07, NJW 2008, 506, Tz 15; BGH Urt. v. 27.05.2008, XI ZR 132/07, NJW-RR 2008, 1495, Tz 36; BGH, Urt. v. 3.06.2008, XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576, Tz 27).
Der Verjährungsbeginn setzt dabei grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Nicht erforderlich ist in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (BGH, Urt. v. 15.06.2010, XI ZR 309/09, NJW-RR 2010, 1574, Tz 12, s. auch BGH Urt. v. 11.01.2007, III ZR 302/05, NJW 2007, 830, Tz 28; BGH, Beschl. v. 19.03.2008, III ZR 220/07, NJW-RR 2008, 1237, Tz 7, BGH Urt. v. 23.09.2008, XI ZR 262/07, NJW-RR 2009, 547, Tz 15).).
Hier vermittelte die im Jahr 2007 beim Vertreter der Klägerin vorhandene Tatsachenkenntnis eine hinreichend sichere Grundlage für die Erhebung einer Regressklage gegen die Beklagte. Insbesondere fehlte nicht das notwendige Wissen um die Pflichtwidrigkeit der erfolgten anwaltlichen Beratung. Dass die Beratung unzureichend war, drängte sich aus der Sicht der Klägerin jedenfalls unter Berücksichtigung des Inhalts der mit Rechtsanwalt Dr. W am 06.02.2007 durchgeführten Besprechung und der von M1 sowohl im Jahr 2005 als auch im Jahr 2007 gemachten Vorhaltungen hinsichtlich der Ausnutzung der Zwangslage auf.
Es handelte sich auch nicht um eine komplizierte und zweifelhafte Rechtslage, bei der eine Klageerhebung gegen die Beklagte nicht zumutbar erschienen wäre.
Dass der Vertreter der Klägerin aus den bekannten Fakten nicht den Schluss gezogen haben mag, die Beklagte sei der Klägerin schadensersatzpflichtig, ist nach Vorstehendem unerheblich. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB verlangt nur Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände, nicht Kenntnis des Anspruchs selbst und setzt keine Parallelwertung in der Laiensphäre voraus (Grothe in Münchener Kommentar, 6. Aufl. 2012, § 199 BGB Rn 26; a.A. Fahrendorf a.a.O. Rn 1108).
bb) Die dreijährige Verjährungsfrist lief danach zum 31.12.2010 ab.
cc) Binnen dieser Frist ist die Verjährung nicht gehemmt worden. Der am 26.11.2010 erhobenen Regressklage kommt keine verjährungshemmende Wirkung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu. Die Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass diese Klage ausgangs nur auf den Anwaltsfehler aus dem Jahr 2002 gestützt worden ist. Der Anspruch wegen pflichtwidrigen Anwaltsverhaltens in Zusammenhang mit dem gegen M1 geführten Prozess ist erst im Jahr 2011 rechtshängig gemacht worden.
Der Vorwurf, im Rahmen der vorprozessualen Beratung im Oktober 2005 Anwaltsfehler begangen zu haben, ist erst im Jahr 2012 erhoben worden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 611 BGB
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 138 BGB
§ 226 BGB
§ 242 BGB
§ 51 b BRAO
§ 166 BGB
§ 199 BGB
§ 91 ZPO
§ 543 ZPO
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB
§ 51 b 2. Alt. BRAO
§ 280 Abs. 1, 611 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr.2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2BGB
§ 852 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 2041, 2042
NJW 2008, 2041
NJW 2003, 822, 823
NJW 2009, 1350
NJW 1985, 2250, 2252
NJW 1996, 2797, 2798
NJW 2011, 2443
NJW 2008, 506
NJW-RR 2008, 1237
NJW-RR 2008, 1495
NJW 2008, 2576
NJW-RR 2010, 1574
NJW 2007, 830
NJW-RR 2009, 547
2 O 124/07
5 U 24/09
IX ZR 149/04
IX ZR 99/02
IX ZR 69/07
IX ZR 102/84
IX ZR 19/96
IX ZR 212/08
V ZR 25/07
III ZR 220/07
XI ZR 132/07
XI ZR 319/06
XI ZR 309/09
III ZR 302/05
XI ZR 262/07