Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-01-18, Aktenzeichen 1 B 19.1616

Tenor:
I. Die Berufung wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
III. Die Kostenentscheidung ist für die Beigeladene gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollsteckbar. Für den Beklagten ist die Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf diese Vollstreckung durch den Beklagten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Erteilung eines Vorbescheids für die Errichtung von zwei Wohnhäusern.
Die Klägerin ist Eigentümerin des unmittelbar an den W.see angrenzenden Grundstücks FlNr. …5, Gemarkung S. (nachfolgend Vorhabengrundstück), das mit einem Wohngebäude bebaut ist. Bei der an das Vorhabengrundstück angrenzenden Bebauung handelt es sich überwiegend um Wochenendhäuser. Mit Urteil vom 2. Juni 2006 (1 N 03.1546) hat der Verwaltungsgerichtshof den für diesen Bereich am 19. Juni 2001 in-Kraftgesetzten Bebauungsplan „W. - Teilbereich S.“ für unwirksam erklärt. Am 28. August 2006 stellte der Rechtsvorgänger der Klägerin einen Antrag auf Erteilung eines Vorbescheids mit der Frage, ob zwei Wohngebäude an dem im amtlichen Lageplan dargestellten Standort planungsrechtlich zulässig seien. Danach sollten die Wohngebäude rechts und links neben dem bestehenden Wohngebäude errichtet werden. Die Beigeladene verweigerte mit Beschluss vom 27. September 2006 die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens zu dem beantragten Vorhaben. Es liege im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. … „W. - Teilbereich westlich der S.“, für den die Aufstellung beschlossen sei. Am 5. Oktober 2006 beschloss die Beigeladene den Erlass einer Veränderungssperre für den in Aufstellung befindlichen Bebauungsplan, die am 10. Oktober 2006 in Kraft trat. Mit Bescheid des Landratsamts vom 22. November 2006 wurde daher der Vorbescheidsantrag abgelehnt.
Das Verwaltungsgericht hat die dagegen erhobene Klage mit Urteil vom 30. Juni 2016 abgewiesen. Das Verfahren war zunächst im Hinblick auf das gegen die erlassene Veränderungssperre gerichtete Normenkontrollverfahren Az. 1 N 08.140 ruhend gestellt worden. Nach dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 24. November 2008, mit dem der Normenkontrollantrag abgelehnt wurde, wurde das Verfahren 2009 wiederaufgenommen und im Hinblick auf die gegen den Bebauungsplan Nr. „… W. - Teilbereich westlich der S.“, der am 8. Oktober 2010 in Kraft getreten war, erhobenen Normenkontrollanträge (erneut) ausgesetzt. Mit Urteil vom 15. Oktober 2013 (1 N 11.421) hat der Verwaltungsgerichtshof den Bebauungsplan Nr. … „W. - Teilbereich westlich der S.“ hinsichtlich der Festsetzungen zur Art der baulichen Nutzung für unwirksam erklärt und die Normenkontrollanträge im Übrigen abgelehnt. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 11. September 2014 (4 CN 3.14) den Bebauungsplan (insgesamt) für unwirksam erklärt. In der Sitzung des Gemeinderats der Beigeladenen vom 24. September 2014 wurde eine neue Veränderungssperre zur Sicherung des in Aufstellung befindlichen und streitgegenständlichen Bebauungsplan Nr. … „W. - Teilbereich westlich der S. 2014“ erlassen, die am 20. Oktober 2014 bekannt gemacht worden ist. Das Verwaltungsgericht geht in seinem Urteil davon aus, dass dem Vorhaben der Klägerin die (selbständige) Veränderungssperre vom 20. Oktober 2014 entgegenstehe.
Der in der Sitzung des Gemeinderats vom 15. Mai 2017 beschlossene Bebauungsplan Nr. … „W. - Teilbereich westlich der S. 2014“ wurde am 27. September 2017 bekannt gemacht.
Die Klägerin beantragt in dem vom Senat mit Beschluss vom 12. August 2019 zugelassenen Berufungsverfahren zuletzt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids des Landratsamts vom 22. November 2006 zu verpflichten, den Vorbescheidsantrag der Klägerin vom 28. August 2006 zur Errichtung von zwei Wohnhäusern auf dem Grundstück FlNr. …5, Gemarkung S., zu genehmigen,
sowie hilfsweise festzustellen, dass der Klägerin bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bebauungsplans Nr. … „W. - Teilbereich westlich der S. 2014“ am 27. September 2017 ein Rechtsanspruch auf Genehmigung des Vorbescheidsantrags vom 28. August 2006 zustand.
Auch der nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens in Kraft gesetzte Bebauungsplan sei unwirksam und stehe dem beantragten Vorbescheid nicht entgegen. Der Bebauungsplan stelle insbesondere einen sog. Etikettenschwindel dar. Mangels Festsetzung zur Art der baulichen Nutzung sei gemäß § 34 BauGB eine Ausdehnung der Wohnnutzung zulässig; das widerspreche aber den wesentlichen Planungszielen der Antragsgegnerin, den überwiegend durch Wochenendhäuser geprägten Charakter im Plangebiet dauerhaft zu sichern. Das nach § 34 BauGB zu beurteilende Vorhaben füge sich unstreitig nach Art und Maß der baulichen Nutzung sowie der überbaubaren Grundstücksfläche in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Hilfsweise sei festzustellen, dass ihr bis 27. September 2017 ein Anspruch auf Genehmigung zugestanden habe. Die Veränderungssperre vom 20. Oktober 2014 habe der Genehmigung nicht entgegengestanden, da sie aufgrund der gebotenen Anrechnung einer faktischen Zurückstellung entsprechend § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB von Anfang an unbeachtlich gewesen sei. Sowohl die mögliche regelmäßige Geltungsdauer der Veränderungssperre als auch die in Betracht kommenden Verlängerungsmöglichkeiten seien überschritten worden. Bis zu dem benannten Zeitpunkt habe sie einen Rechtsanspruch auf Erteilung des Vorbescheids gehabt.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Vorbescheidsantrag sei bereits mangels Sicherung der Erschließung nicht genehmigungsfähig. Die Klägerin habe die gesamte bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens abgefragt. Unabhängig davon, dass das Vorhaben bei Annahme der Geltung des Bebauungsplans dessen Festsetzungen widerspreche, sei die Erschließung trotz der festgesetzten Verkehrsanlagen nicht als gesichert anzusehen, da der Bebauungsplan zwar aufgestellt sei, das „Ob“ der Erschließung und dessen Zeitpunkt aber noch nicht feststünden. Auch bei einer Beurteilung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB fehle es an der Sicherung der Erschließung. Das Baugrundstück müsse für Kraftfahrzeuge erreichbar sein. Für die Anfahrbarkeit eines Baugrundstücks für Kraftfahrzeuge sei für ein Wohnbauvorhaben im Innenbereich in der Regel eine Wegbreite von mindestens 3 m erforderlich. Die einzige und nur von Norden nutzbare Straße sei nach dem Bestandsverzeichnis der Gemeinde nicht über die gesamte und tatsächlich vorhandene Fahrspur als öffentliche Straße gewidmet und führe zum Teil über Privatgrund. Der öffentlich gewidmete Bereich der Straße weise an seinen engsten Stellen nur eine Breite von 2,05 m bzw. von 2,04 m auf. Dies habe zur Folge gehabt, dass die Beigeladene seit dem Jahr 2018 ihr Einvernehmen zu Bauanträgen im Hinblick auf die fehlende Erschließung verweigert und ihre bisherige Praxis umgestellt habe. Da es an einer gewidmeten Wendemöglichkeit fehle, sei eine Unterschreitung auch nicht ausnahmsweise zulässig. Auch im weiteren nördlichen Verlauf der Straße außerhalb des Plangebiets seien Flächen, die zum Erreichen der Seegrundstücke notwendig seien, nicht öffentlich gewidmet, und dadurch rechtlich teilweise die Mindestbreite von 3 m unterschritten. Es sei rechtlich geklärt, dass selbst eine „fällige“ Erschließungspflicht nicht zur Folge habe, dass die Erschließung im Sinn des § 30 Abs. 1 BauGB gesichert sei. Einer etwaigen Modifizierung des Vorbescheidsantrags durch die Klägerin und damit einer Klageänderung werde nicht zugestimmt. Der Hilfsantrag sei bereits mangels Darlegung des berechtigten Feststellungsinteresses unzulässig. Er sei jedenfalls unbegründet, weil die Erschließung des Vorhabens auch in der Vergangenheit nie gesichert gewesen sei.
Die Beigeladene beantragt,
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erteilung des begehrten Vorbescheids. Der Bebauungsplan sei wirksam, die Festsetzungen seien geeignet, die städtebaulichen Zielvorstellungen verwirklichen zu können. Der hilfsweise geltend gemachte Fortsetzungsfeststellungsantrag sei unbegründet. Die Erschließung für das beantragte Vorbescheidsvorhaben sei weder in der Vergangenheit gesichert gewesen noch sei dies derzeit der Fall.
Mit Schreiben vom 28. September 2021 wies der Beklagte ergänzend darauf hin, dass es für den Vorbescheidsantrag - unabhängig davon, dass nur die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens abgefragt worden sei - aus abstandsflächenrechtlichen Gründen am Sachbescheidungsinteresse und daher am Rechtsschutzinteresse für die vorliegende Verpflichtungsklage fehle. Der Vorbescheid sei so, wie er beantragt worden sei, abstandsflächenrechtlich von vornherein nicht ausnutzbar. Ausweislich des vorgelegten Lageplans, aus dem sich die künftigen Grundstücksgrenzen ergäben, weise die nordöstliche Wand des Bestandsgebäudes im Verlauf zur neuen nördlichen Grundstücksgrenze eine Auskragung nach Nordosten hin auf. Dadurch verringere sich der Abstand an der Nordostecke des Bestandsgebäudes auf rd. 2,5 m und unterschreite damit die Mindestabstandsfläche. Auch die Abstandsflächensatzung der Beigeladenen sehe eine Mindestabstandsfläche von 3 m vor. Eine etwaige Übernahme der Abstandsfläche auf dem neu zu bildenden nördlichen Grundstück scheide nach Art. 6 Abs. 2 Satz 4 BayBO aus, da der dort vorgesehene Baukörper die Fläche selbst zum Nachweis der Abstandsflächen benötige. Dies gelte auch dann, wenn die Klägerin auf die im Lageplan des Vorbescheidsantrags vorgesehene Grundstücksteilung verzichten würde. Eine Teilbarkeit des Vorbescheidsantrags dahingehend, dass nur der im Süden gewünschte Baukörper positiv beurteilt werde, scheide im Hinblick auf die im Vorbescheidsantrag manifestierte Dispositionsbefugnis des Bauherrn über sein Vorhaben aus.
Die Klägerin führte mit Schreiben vom 11. Oktober 2021 aus, dass jedenfalls ein Erschließungsanspruch bestehe, weil die Beigeladene seit vielen Jahren an der Erteilung von Baugenehmigungen im Planbereich mitgewirkt habe und durch die fehlende Erschließung ein rechtswidriger Zustand verursacht worden sei.
In der mündlichen Verhandlung am 19. Oktober 2021 wurde dem Bevollmächtigten der Klägerin eine Schriftsatzfrist gewährt, um zur Frage der gesicherten Erschließung vorzutragen. Die Beteiligten haben sich mit einem Übergang ins schriftliche Verfahren einverstanden erklärt.
Mit Schreiben vom 2. November 2021 trug die Klägerin zur Zulässigkeit von Enteignungsmaßnahmen für die Beschaffung der notwendigen Grundstücksflächen unter Hinweis auf Art. 9 Abs. 1 Satz 2, Art. 40 Abs. 1 BayStrWG und Art. 39 BayEG vor. Es sei möglich, binnen eines Jahres an die erforderlichen Flächen zu gelangen. Von der Beigeladenen könne erwartet werden, dass sie sich rechtstreu verhalte und gegebenenfalls ein Enteignungsverfahren einleite. Die langjährige Untätigkeit der Beigeladenen in Kenntnis der Problematik könne nicht dazu führen, dass das ihr zustehende Baurecht nicht durchgesetzt werden könne. Etwaige Prognoseunsicherheiten könnten auch durch eine entsprechende Auflage im Vorbescheid ausgeräumt werden. Der Beklagte äußerte sich nochmals mit Schreiben vom 16. November 2021 und 17. Dezember 2021 unter Vorlage von Kopien der Baugenehmigungen für das Bestandsgebäude der Klägerin aus den Jahren 1935 und 1957, die Beigeladene mit Schreiben vom 19. November 2021.
Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19. Oktober 2021 wird Bezug genommen. Weiter wird ergänzend auf die Gerichtsakten sowie auf die vorgelegte Normaufstellungsakte und die Behördenakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Über die Berufung konnte mit Einverständnis aller Beteiligter ohne weitere mündliche Verhandlung entschieden werden (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zwar ist die Klage zulässig, da der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis nicht abgesprochen werden kann (1.). Die Berufung ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung des beantragten Vorbescheids, da die Erschließung für das beantragte Vorbescheidsvorhaben zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht gesichert ist (2.). Die hilfsweise beantragte Feststellung, dass der Klägerin bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bebauungsplans Nr. … „W. - Teilbereich westlich der S. 2014“ am 27. September 2017 ein Rechtsanspruch auf Genehmigung des Vorbescheidsantrags zustand, ist unbegründet, da die Erschließung auch in der Vergangenheit nicht gesichert gewesen ist (3.).
1. Die Klage der Klägerin, die auf die Verpflichtung des Beklagten gerichtet ist, ihren Vorbescheidsantrag vom 28. August 2006 für die Errichtung von zwei Wohnhäusern auf dem Grundstück FlNr. …5 zu genehmigen, ist zulässig. Im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung fehlt es nicht am schutzwürdigen Sachbescheidungsinteresse für den Erlass des beantragten Vorbescheids und damit am Rechtsschutzinteresse der Klägerin. Zwar darf eine Genehmigung, auf die „an sich“ ein Anspruch besteht, grundsätzlich dennoch versagt werden, wenn es dem Antragsteller an einem schutzwürdigen Antrags- (oder Sachbescheidungs-) Interesse fehlt. Das kann vor allem dann der Fall sein, wenn der Antragsteller aus Gründen, die jenseits des Verfahrensgegenstands liegen, an einer Verwertung der begehrten Genehmigung gehindert und deshalb die Genehmigung ersichtlich nutzlos wäre. Voraussetzung für die Verneinung des Sachbescheidungsinteresses ist dabei, dass sich das Hindernis „schlechthin nicht ausräumen“ lässt (vgl. BVerwG, B.v. 12.8.1993 - 7 B 123.93 - NVwZ-RR 1994, 381; U.v. 17.10.1989 - 1 C 18.87 - BVerwGE 84, 11; U.v. 24.10.1980 - 4 C 3.78 - BVerwGE 61, 128; BayVGH, U.v. 11.6.2014 - 2 B 13.2555 - BayVBl 2014, 760; U.v. 19.1.2009 - 2 BV 08.2567 - BayVBl 2009, 507).
Das trifft auf die vorliegende Fallkonstellation nicht zu. Zwar ist der beantragte Vorbescheid in abstandsflächenrechtlicher Hinsicht zumindest teilweise widersprüchlich. Der vorgelegte Lageplan (Maßstab 1:1000), der die künftigen Grundstücksgrenzen darstellt und den Standort der gewünschten Baukörper nördlich und südlich des Bestandsgebäudes skizziert, weist sowohl für das Bestandsgebäude auf FlNr. …5 als auch für den gegenüberliegenden nördlichen (neu zu errichtenden) Baukörper einen (Mindest-)Abstand nach Art. 6 Abs. 5 Satz 1 BayBO zur (gemeinsamen neuen) Grundstückgrenze von jeweils 3 m auf. Demgegenüber sind die erforderlichen Mindestabstandsflächen von 6 m zwischen den beiden Baukörpern bei einer Messung der Abstandsflächen im Lageplan nicht einzuhalten. Denn der Abstand der nordöstlichen Wand des Bestandsgebäudes zur neuen nördlichen Grundstücksgrenze verringert sich aufgrund einer Auskragung der Gebäudewand auf nur noch rd. 2,5 m an der Nordostecke des Bestandsgebäudes. Auch § 2 Satz 1 der Satzung der Beigeladenen über ein von der Bayerischen Bauordnung (BayBO) abweichendes Maß der Abstandsflächentiefe vom 20. Januar 2021 sieht einen geringeren Mindestabstand als 3 m nicht vor. Während die Richtigkeit der zeichnerischen Darstellung der Abstandsflächen im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens zu einem schlechthin nicht ausräumbaren Hindernis führen kann (vgl. BayVGH, B.v. 12.7.2021 - 1 ZB 21.735 - juris Rn. 6 zu einer zur Aufhebung einer im Nachbarrechtsstreit angefochtenen Baugenehmigung führenden Unbestimmtheit aufgrund sich inhaltlich widersprechender Pläne), ist im vorliegenden Fall jedoch in den Blick zu nehmen, dass sich die Widersprüchlichkeit der abstandsflächenrechtlichen Darstellung im Lageplan aufgrund der tatsächlichen Grundstücksgröße ohne Weiteres in einem nachfolgenden Baugenehmigungsverfahren bereinigen lässt, indem die Klägerin den nördlichen Baukörper weiter nach Norden verschiebt und damit der erforderliche Mindestabstand von 6 m zwischen den Gebäuden sichergestellt ist. Auf die Frage einer Abstandsflächenübernahme auf dem neu zu bildenden nördlichen Grundstück nach Art. 6 Abs. 2 Satz 3 BayBO zugunsten des Bestandsgebäudes bzw. einer Überdeckung nach Art. 6 Abs. 2 Satz 4 BayBO sowie auf die Zulässigkeit eines Verzichts der Klägerin auf die beabsichtigte Grundstücksteilung kommt es daher nicht an.
2. Die Verpflichtungsklage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung des beantragten Vorbescheids, da die Erschließung nach § 30, § 34 BauGB für das beantragte Vorbescheidsvorhaben zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht gesichert ist.
Die Klägerin hat die gesamte bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens abgefragt. Somit stellt sich auch die Frage der gesicherten Erschließung für die beantragten zwei Wohngebäude, die zusätzlich zu dem Bestandsgebäude errichtet werden sollen. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob der Bebauungsplan Nr. … „W. - Teilbereich westlich der S. 2014“ wirksam ist. Bei unterstellter Wirksamkeit des Bebauungsplans widerspricht das Vorbescheidsvorhaben bereits dessen Festsetzungen. Die beantragten Wohngebäude sollen nach dem vorliegenden Lageplan zumindest teilweise außerhalb der für das Vorhabengrundstück festgesetzten Baufenster situiert werden. Zudem wird in dem Bebauungsplan die Bebauung des Vorhabengrundstücks von dem vorherigen Abbruch des Bestandsgebäudes außerhalb der festgesetzten Bauräume abhängig gemacht. Bei unterstellter Annahme der Unwirksamkeit des Bebauungsplans beurteilt sich der Vorbescheidsantrag nach zutreffender und einhelliger Auffassung der Beteiligten nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Das Vorbescheidsvorhaben ist danach - unabhängig von dem Vorliegen des Tatbestandsmerkmals des „Einfügens“ in die nähere Umgebung - mangels Sicherung der Erschließung nicht genehmigungsfähig.
Die Sicherung der ausreichenden Erschließung als Voraussetzung für die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit baulicher Anlagen setzt hinsichtlich der verkehrlichen Erschließung voraus, dass das Baugrundstück für Kraftfahrzeuge erreichbar ist. Welche Anforderungen im Einzelnen zu stellen sind, richtet sich nach dem konkreten Vorhaben, das auf einem Grundstück errichtet werden soll. Die Zuwegung muss von ihrer Breite und Beschaffenheit die Zufahrt von Kraftfahrzeugen, besonders solchen der Polizei, der Feuerwehr, des Rettungsdienstes und der Ver- und Entsorgung, ermöglichen. Dabei verlangt das Bebauungsrecht nicht schlechthin, dass das Grundstück mit Großfahrzeugen erreichbar sein muss (vgl. BVerwG, B.v. 2.9.1999 - 4 B 47.99 - BauR 2000, 1173; U.v. 4.6.1993 - 8 C 33.91 - BVerwGE 92, 304). Die Erschließung ist gesichert, wenn damit gerechnet werden kann, dass sie bis zur Herstellung des Bauwerks funktionsfähig angelegt und zu erwarten ist, dass sie auf Dauer zur Verfügung stehen wird (vgl. BayVGH, B.v 8.4.2019 - 1 CS 19.261 - juris Rn.16; B.v. 14.2.2018 - 1 ZB 15.1897 - juris Rn. 8; U.v. 30.10.2014 - 15 B 13.2028 - juris Rn. 17). Das ist hier nicht der Fall.
Die als Zuwegung nutzbare Straße „S.“ ist nicht über die gesamte und tatsächlich vorhandene Fahrspur als öffentliche Straße gewidmet, sondern führt teilweise über Privatgrund. Insoweit handelt es sich lediglich um einen tatsächlich öffentlichen Weg. Straßenbezogene Dienstbarkeiten an diesen Grundstücken liegen nicht vor. An seinen engsten Stellen weist der öffentlich gewidmete Bereich der Straße nur eine Breite von 2,05 m (auf Höhe des Vorhabengrundstücks) bzw. von 2,04 (auf Höhe des Grundstücks FlNr. …16) auf sowie im weiteren nördlichen Bereich der Straße jedenfalls auf Höhe des Grundstücks FlNr. …1 eine Breite von 2,20 m. Diese Breite genügt nicht für die Annahme einer gesicherten Erschließung. Zwar ist die erforderliche Mindestbreite der an ein Baugrundstück heranführenden Straße weder bundes- noch landesrechtlich ausdrücklich geregelt. Für den Innenbereich ist aber in der Regel eine Wegbreite von mindestens 3 m erforderlich (vgl. BayVGH‚ B.v. 8.4.2019 a.a.O Rn. 19). Dies ermöglicht es, das Vorhabengrundstück wenigstens mit Personen- und kleineren Versorgungsfahrzeugen anzufahren (vgl. BVerwG, U.v. 4.6.1993 - 8 C 33.91 - BVerwGE 92, 304). Das Vorhabengrundstück ist auch nur von Norden über die Straße „S.“ anfahrbar, da die „S.“ im Süden in einem Fuß- und Radweg endet, es beststeht keine öffentlich gewidmete Wendemöglichkeit (vgl. VGH BW, U.v. 4.11.2013 - 8 S 1694/11 - juris Rn. 24).
Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf den geltend gemachten Erschließungsanspruch gegenüber der Beigeladenen in Gestalt eines schutzwürdigen Vertrauens wegen einer Mitwirkung bei früheren Baugenehmigungen berufen. Die Pflicht, für die wegemäßige Erschließung der im Umfeld zugelassenen Vorhaben, insbesondere des Bestandsgebäudes, zu sorgen, die aufgrund der vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes geltenden Bayerischen Bauordnung vom 17. Februar 1901 (GVBl. 1901 S. 87) zugelassen wurden, lag nach § 62 Abs. 3 BayBO 1901 bei den Grundstückseigentümern (vgl. Englert-Mang, BayBO, 11. Aufl. 1957, Nr. 1b zu § 62; BayVerfGH, Entscheidung vom 28.12.1956 - Vf. 102-VII-55 - GVBl 1957, 6 ff. zur entsprechenden Vorschrift des § 81 Abs. 1 MBO). Da die Gemeinde nach § 67 Abs. 3 BayBO 1901 dem Baugesuch lediglich „Erinnerungen“ beifügen und damit auf aus ihrer Sicht berücksichtigungsfähige Umstände hinweisen konnte, handelte es sich lediglich um ein Beteiligungserfordernis der Gemeinde (vgl. Englert-Mang, BayBO, Nr. 5 zu § 67) ohne das Erfordernis der Einvernehmenserteilung, das § 36 BauGB und Art. 67 BayBO nach geltendem Recht vorsehen.
Die für das Bestandsgebäude auf der FlNr. …5 von den Rechtsvorgängern der Klägerin beantragte Baugenehmigung vom 17. Juli 1935 für die Erweiterung des bestehenden Wochenendhauses nach Süden wurde nach den vorliegenden Kopien der Bauakten zudem unter der Bedingung erteilt, dass der zur Verbreiterung des Fahrweges an der Ostseite des Baugrundstücks erforderliche Grund ordnungsgemäß befahrbar herzustellen und unentgeltlich an die (damalige) Gemeinde S. abzutreten sei. Die zur ordnungsgemäßen Befahrbarkeit erforderliche Breite des Fahrweges wurde mittels Roteintragung in der Planzeichnung konkretisiert und sollte danach 5 m betragen. Auch die - ebenfalls von den Rechtsvorgängern der Klägerin - beantragte Baugenehmigung vom 3. April 1957 für die Erweiterung des bestehenden Wochenendhauses nach Osten enthält entsprechende Bedingungen. In Ziff. 6 der Baugenehmigung wurden die von der im Baugenehmigungsverfahren beteiligten Gemeinde S. in dem Auszug aus dem Sitzungsbuch vom 16. Januar 1957 aufgeführten Bedingungen (Ziff. 1, 3 und 5) übernommen. Danach sollte insbesondere zur Verbreiterung der oberen S.straße, die zum maßgeblichen Zeitpunkt des Baugenehmigungsverfahrens nur eine Breite von rd. 2,5 m hatte, ein Grundstreifen in einer Breite von 1,5 m vom gegenüberliegenden Strassenanlieger angekauft werden und an die Gemeinde unentgeltlich und lastenfrei abzugeben sein.
Im Hinblick auf die danach bestehende Pflicht des Grundstückseigentümers, für die (ordnungsgemäße) Erschließung zu sorgen, kann sich die Klägerin nach dem auch im Verwaltungsrecht entsprechend § 242 BGB geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. BVerwG, B.v. 1.4.2004 - 4 B 17.04 - juris Rn. 4), der auch das Verbot widersprüchlichen Verhaltens („venire contra factum proprium“) umfasst (vgl. BayVGH, B.v. 16.11.2009 - 2 ZB 08.2389 - juris Rn. 11), nicht (mehr) darauf berufen, dass ihr ein Erschließungsanspruch gegenüber der Beigeladenen zusteht. Denn jedenfalls war die Problematik der zu geringen Breite der „S.“ den Rechtsvorgängern der Klägerin bekannt und sie hätten die für die Verbreiterung des Fahrwegs erforderlichen Maßnahmen ergreifen müssen. Dass die Bedingungen in den Baugenehmigungsbescheiden tatsächlich nicht umgesetzt wurden, vermag daran nichts zu ändern. Da die Baugenehmigungen zugunsten der Klägerin als Rechtsnachfolgerin wirken, muss sie sich das Verhalten ihrer Rechtsvorgänger zurechnen lassen.
Demgegenüber kann die Frage, ob die Beigeladene die tatsächliche Erschließung für die (ursprünglich) überwiegend vorhandene Wochenendnutzung gerade noch als ausreichend angesehen hat und eine Überführung der erforderlichen Grundstücksflächen in ihr Grundeigentum ungeachtet der Überplanung des Gebiets bislang nicht durchgesetzt hat, offen bleiben. In der Rechtsprechung ist ein grundsätzlich nach § 123 Abs. 3 BauGB ausgeschlossener Erschließungsanspruch nur in wenigen Fallgestaltungen angenommen worden (vgl. BVerwG, B.v. 3.4.1996 - 4 B 253.95 - NVwZ 1997, 389; U.v. 22.1.1993 - 8 C 46.91 - BVerwGE 92, 8; U.v. 28.10.1986 - 8 C 4.81 - BVerwGE 64, 186; U.v. 21.2.1986 - 4 C 10.83 - BauR 1986, 305; U.v. 30.8.1985 - 4 C 48.81 - BauR 1985, 661; BGH, U.v. 11.12.2020 - V ZR 268/19 - NJW-RR 2021, 738).
Unabhängig davon, dass die Klägerin keinen Erschließungsanspruch gegenüber der Beigeladenen hat, ist die Erschließung eines Vorhabens nur gesichert, wenn - im Rahmen einer am üblicherweise zu erwartenden Gang der Dinge orientierten Prognose - damit gerechnet werden kann, dass sie bis zur Herstellung des Bauwerks (spätestens bis zur Gebrauchsnahme) funktionsfähig angelegt ist und wenn erwartet werden kann, dass sie auf Dauer zur Verfügung stehen wird (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 9.3.2017 - OVG 10 N 49/13 - juris Rn. 11). Selbst eine „fällige“ Erschließungspflicht hat nicht aus sich zur Folge, dass die Erschließung im Sinn von § 30 Abs. 1 BauGB gesichert ist (vgl. BVerwG, B.v. 23.12.1993 - 4 B 212.92 - juris Rn. 9; U.v. 21.2.1986 a.a.O.; BayVGH, B.v. 8.4.2019 - 1 CS 19.261 - juris Rn. 16). Davon ist hier nicht auszugehen.
Im Rahmen der vorgenannten Prognose kann nicht damit gerechnet werden, dass die Erschließung des Vorhabengrundstücks spätestens bis zur Nutzungsaufnahme über einen freihändigen Ankauf der erforderlichen Grundstücke bzw. ein Enteignungsverfahren gesichert sein würde. Die Annahme, es sei ohne Weiteres möglich, binnen eines Jahres an die erforderlichen Flächen zu gelangen, trifft nicht zu. Denn bei Stellung eines Bauantrags nach Erteilung des Vorbescheids kann nach Art. 68 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a BayBO spätestens nach vier Monaten die Genehmigungsfiktion eintreten und das Vorhaben jedenfalls innerhalb weiterer sechs Monate beziehbar hergestellt werden. Nachdem die Gemeinde sich bereits in der Vergangenheit erfolglos bemüht hat, die fehlenden Grundstücke von den Eigentümern zu erwerben, müsste sie sich die erforderlichen Straßenflächen im Wege der Enteignung mit ggf. gerichtlicher Durchsetzung verschaffen. Selbst wenn ihr dabei ungeachtet des bisherigen tatsächlichen Einverständnisses der betroffenen Eigentümer mit der Inanspruchnahme ihrer Grundstücke der Weg über eine vorläufige Besitzeinweisung offen stünde, sind im Rahmen der Prognoseentscheidung auch insoweit die Zeiten einstweiliger Rechtsschutzverfahren zu berücksichtigen. Die fehlende positive Erschließungsprognose kann auch nicht durch eine entsprechende Auflage im Vorbescheid ausgeräumt werden (vgl. BayVGH, U.v. 13.1.2011 - 2 B 10.269 - BayVBl 2011, 1466 zur grundsätzlichen Zulässigkeit der Erteilung eines Vorbescheids unter Auflagen). Die Klägerin macht insoweit geltend, dass ein Vorbescheid mit einer Nebenbestimmung nach Art. 36 Abs. 1 Alt. 2 BayVwVfG erteilt werden könnte, wonach die Einreichung des Bauantrags voraussetze, dass sich die Gemeinde die erforderlichen Flächen an den Engstellen der Straße, die bisher nicht gewidmet sind und im Privateigentum stehen, zumindest im Wege der vorzeitigen Besitzeinweisung gesichert habe. Unabhängig davon, dass auf den Erlass eines Verwaltungsakts mit Nebenbestimmungen kein Anspruch besteht, würde eine solche Nebenbestimmung auch nicht die Erfüllung der gesetzlichen Erteilungsvoraussetzungen des Vorbescheids sichern. Denn auch mit einer vorläufigen Besitzeinweisung ist noch keine gesicherte Erschließung vorhanden.
3. Der mit dem Hilfsantrag erhobene Fortsetzungsfeststellungsantrag ist ebenfalls unbegründet. Die Klägerin hatte nach den vorstehenden Ausführungen unter 2 zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch auf die Erteilung des Vorbescheids. Für den Erlass des beantragten Vorbescheids fehlte es auch in der Vergangenheit an der gesicherten Erschließung des Vorbescheidsvorhabens.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 163 Abs. 3 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1, § 708 Nr. 11 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34 BauGB
§ 36 BauGB
§ 242 BGB
§ 167 VwGO
§ 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 62 Abs. 3 BayBO
§ 81 Abs. 1 MBO
§ 67 Abs. 3 BayBO
§ 123 Abs. 3 BauGB
§ 163 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 6 Abs. 2 Satz 4 BayBO
Art. 40 Abs. 1 BayStrWG
Art. 39 BayEG
Art. 6 Abs. 5 Satz 1 BayBO
Art. 6 Abs. 2 Satz 3 BayBO
Art. 67 BayBO
Art. 36 Abs. 1 Alt. 2 BayVwVfG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1994, 381
BVerwGE 84, 11
BVerwGE 61, 128
BayVBl 2014, 760
BayVBl 2009, 507
BVerwGE 92, 304
NVwZ 1997, 389
BVerwGE 92, 8
BVerwGE 64, 186
NJW-RR 2021, 738
BayVBl 2011, 1466
1 N 03.15
1 N 08.14
1 N 11.42
4 CN 3.14
7 B 123.93
1 C 18.87
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2 B 13.25
2 BV 08.25
1 ZB 21.73
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1 CS 19.26
1 ZB 15.18
15 B 13.20
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V ZR 268/19
10 N 49/13
4 B 212.92
2 B 10.26