Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-07-02, Aktenzeichen 11 U 4/12 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0702.11U4.12KART.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 15.12.2011, Az. 3-11 O 42/11, abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte ist eine GmbH mit dem Geschäftsgegenstand der gemeinsamen Durchführung von Marketingmaßnahmen zur Förderung von unter der Marke A vertriebenen Kalksandsteinprodukten. Ihre Gesellschafter haben sich verpflichtet, mit der Firma B GmbH als Markeninhaberin einen Markenlizenzvertrag über die Nutzung der Marke A abzuschließen. Dieser Lizenzvertrag wiederum verpflichtet die Lizenznehmer u.a. dazu, sämtliche in einer Lizenzproduktionsstätte produzierten Kalksandstein-Produkte unter dem Namen A zu vertreiben.
Die Klägerin war jedenfalls bis August 2012 Gesellschafterin der Beklagten. Nach einer Änderung ihrer Eigentumsverhältnisse produziert sie in einer Lizenzproduktionsstätte auch Kalksandsteinprodukte unter der Marke C.
In einer Gesellschafterversammlung vom 17.6./1.7.2010 wurde die Satzung der Beklagten u.a. dahingehend geändert, dass die Gesellschafter verpflichtet wurden, jedes Jahr eine von einem Wirtschaftsprüfer bestätigte Aufstellung ihres im Vorjahr erzielten Absatzes mit Kalksandsteinprodukten vorzulegen (§ 7 Abs. 2). Der Absatz von Kalksandsteinprodukten sollte für die Bemessung des Regelbeitrages der Gesellschafter zur Deckung der laufenden Werbeaktivitäten maßgeblich sein, (§ 7 Abs. 3 Satz 2). Die Wirksamkeit dieser Beschlüsse ist Gegenstand des Parallelverfahrens vor dem Senat 11 U 4/12 (Kart).
Auf der Grundlage dieser Satzungsbestimmungen hat die Gesellschafterversammlung der Beklagten am 8.6.2011 für das Jahr 2010 einen Regelbeitrag von € 1,75/TNF für die testierten Mengenanmeldungen beschlossen; weiter wurde eine Betragsrückerstattung von € 1,25/TNF für alle unter der Marke A abgesetzten Kalksandsteinprodukte festgelegt.
Die Klägerin beantragt die Nichtigerklärung beider Beschlüsse.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Einzelnen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils hat die Gesellschafterversammlung der Beklagten am 29.8.2012 beschlossen, den Gesellschaftsanteil der Klägerin einzuziehen. Gegen diesen Beschluss ist ein Anfechtungsverfahren vor dem Landgericht Darmstadt anhängig.
Das Landgericht Frankfurt a.M. hat der Klage stattgegeben mit der Begründung, die angegriffenen Beschlüsse seien nach den §§ 1 GWB, 134 BGB nichtig. Die den Beschlüssen zugrunde liegenden Satzungsbestimmungen der Beklagten seien ebenfalls nach §§ 1 GWB, 134 GWB nichtig, da sie der Durchsetzung der ebenfalls kartellrechtswidrigen Verpflichtung der Gesellschafter dienten, ihre Produkte ausschließlich unter der Marke A zu vertreiben.
Bei dieser Verpflichtung handele sich um ein horizontales Wettbewerbsverbot. Dieses sei weder zum Schutz des Unternehmens der Beklagten, noch zum Investitionsschutz, noch zum Schutz der Marke A erforderlich. Es führe auch zu einer spürbaren Beschränkung des Wettbewerbs. Der Marktanteil der Gesellschafter der Beklagten von ca. 10 % überschreite die kritische Grenze, die regelmäßig 5 % betrage.
§ 7 Abs. 3 und 4 der Satzung dienten der Durchsetzung dieses unwirksamen Wettbewerbsverbotes, weil danach ein Unternehmen, das sich nicht an das im Lizenzvertrag vorgesehene Wettbewerbsverbot halte, höhere Beiträge zu zahlen habe.
Gegen das ihr am 20.12.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 16.1.2012 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist am 13.4.2012 begründet.
Sie rügt zunächst, dass eine „kartellrechtliche Faktenlage“ weder von Klägerseite vorgetragen noch vom Landgericht festgestellt worden sei.
Relevanter Produktmarkt sei der Markt für Mauerwerkbaustoffe für das aufgehende Hintermauerwerk, wobei das BkartA aus dem ursprünglich so definierten Markt in einer neuen Entscheidung „Produktion und Vertrieb von Porenbeton“ einem eigenen sachlichen Markt zugeordnet habe. Räumlich relevant sei – unter Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit des Transports – ein Raum im Radius von ca. 150 km um den Produktionsstandort.
Es fehle jedenfalls an einer Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung. Den angegriffenen Beschlüssen komme keine Außenwirkung zu. Die Klägerin werde durch die sich im Rahmen des Üblichen bewegende Umlagenfinanzierung nicht in ihrer wettbewerblichen Freiheit betroffen, zumal sie selbst zur Y gehöre, der seinerseits nach den Feststellungen des BKartA eine überragende Marktstellung habe. Der Marktanteil der Y auf dem „Westmarkt“ für Mauersteine insgesamt (einschließlich Porenbeton) betrage ca. 22,5 %, während die Gruppe, zu der die übrigen Gesellschafter der Beklagten gehörten, lediglich einen Marktanteil von zusammen 7,5 % innehabe. Die Markenverbünde der Wettbewerber (dazu gehört auch die Beklagte) seien nach den Feststellungen des BKartA schwächer als die Marken von Y.
§ 4 Abs. 3 des Lizenzvertrages sei nicht kartellrechtswidrig. Eine derartige Verpflichtung sei in Lizenzverträgen nicht unüblich und im Übrigen erforderlich, um das angestrebte Ziel einer Stärkung der Marke zu erreichen, zumal es sich bei der Marke A um die Marke von kleineren Wettbewerbern der marktbeherrschenden Y-Gruppe (mit ihrer stärkeren Marke C) handele. Damit sei die Wirkung des Lizenzvertrages insgesamt eher wettbewerbsfördernd. Im Übrigen sei es der Beklagten nicht verwehrt, in andere Produktionsstätten Wettbewerbsprodukte zu verkaufen.
Erst recht entfalte § 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages keine wettbewerbsbeschränkende Wirkung. Alle vorgesehenen Maßnahmen dienten dem Interesse aller Gesellschafter, den Absatz ihrer eigenen Produkte unter der Marke A zu fördern. Der Wettbewerb zwischen den Gesellschaftern im Bereich der Marke A („…“-Wettbewerb) werde nicht tangiert. Eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Satzungsbestimmung werde weder bezweckt noch bewirkt i.S.d. § 1 GWB.
Selbst wenn § 1 GWB verletzt werde, sei jedenfalls die Möglichkeit einer Freistellung nach § 2 GWB gegeben.
Auch die konkret angegriffenen Satzungsbeschlüsse seien nicht kartellrechtswidrig. Die beschlossene Umlage diene der erforderlichen Finanzierung der Gesellschaft und führe auch bei der Klägerin zu einer Kostenersparnis, da sie ansonsten Werbeaufwendungen für die Marke A selbst finanzieren müsste. Die Beitragsrückerstattung diene dem kartellrechtlich wünschenswerten Ziel, der marktbeherrschenden Konkurrenzmarke C eine wettbewerbsstarke Marke entgegenzusetzen.
Das Verhalten der Klägerin sei treuwidrig, weil sie zunächst mit der Regelung des Lizenzvertrages einverstanden gewesen sei und erst nach dem Einstieg von Finanzinvestoren bei der Y-Gruppe bezwecke, die Marke A zugunsten der Y-Marke C zu schwächen.
Im Übrigen sei durch die Einziehung des Gesellschaftsanteils der Klägerin deren Klagebefugnis entfallen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des LG Frankfurt a.M: vom 15.12.2011, Az. 3-11 O 42/11 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.
In tatsächlicher Hinsicht trägt sie vor, dass bei der aktuellen Marktdefinition des BKArtA (Markt für Kalksandsteinprodukte ohne Porenbeton) die Unternehmensgruppe, zu der die anderen Gesellschafter der Beklagten gehörten, einen Marktanteil von 15 % habe.
In rechtlicher Hinsicht wiederholt sie ihre erstinstanzliche Auffassung, dass die Regelung in § 4 Abs. 3 des Markenlizenzvertrages sowohl gegen Art. 101 AEUV als auch gegen. § 1 GWB verstoße.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg.
1) Im Hinblick auf den Einziehungsbeschluss der Gesellschafterversammlung vom 29.8.2012 bestehen bereits Zweifel an der Aktivlegitimation der Klägerin. Zwar gilt bei einem Ausscheiden eines Gesellschafters grundsätzlich § 265 ZPO entsprechend, so dass die Sachbefugnis des Ausscheidenden nicht berührt wird (vgl. BGHZ 43, 267 = NJW 1965, 1378; Zöllner in: Baumbach/Hueck GmbHG, 20. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 137; Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 27 Rdnr. 138). Fraglich ist allerdings, ob dies auch für den Fall der Einziehung des Gesellschaftsanteils gilt (bejahend OLG Düsseldorf, DB 2001, 2035 - unter Rdnr. 33; aA wohl Raiser in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 174 und ihm folgend Scholz/K.Schmidt, 10. Aufl., § 45 Rdnr. 130: Klagebefugnis erlischt). Dagegen spricht, dass der Gesellschaftsanteil dabei nicht - wie im Falle einer Veräußerung - lediglich in andere Hände gerät, sondern vollständig untergeht (vgl. Zöllner aaO § 34 Rdnr. 19).
Diese Frage kann jedoch ebenso offen bleiben wie die Frage, ob der Einziehungsbeschluss überhaupt wirksam ist, was Gegenstand eines anderweitigen Rechtsstreites ist. Denn die angefochtenen Satzungsbeschlüsse sind jedenfalls entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht unwirksam.
2) Ein Verstoß gegen gesellschaftsrechtliche Treuepflichten, der klägerseits erstinstanzlich geltend gemacht wurde, kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil Gesellschaftszweck der Beklagten gerade die Förderung der gemeinsamen Marke ist. Beschlüsse, die zur beitragsmäßigen Privilegierung des Umsatzes von A-Produkten führen, dienen genau diesem Gesellschaftszweck.
3) Die angefochtenen Beschlüsse verstoßen auch nicht gegen kartellrechtliche Bestimmungen. Hinsichtlich des Beschlusses über die Festsetzung des Regelbeitrags dürfte es bereits an einer wettbewerbsrechtlichen Relevanz fehlen, da durch die einheitliche Beitragsfestsetzung als solche der Absatz weder des einen noch des anderen Produktes gefördert wird. Aber auch der Beschluss betreffend die Beitragsrückerstattung für A-Produkte ist kartellrechtlich unbedenklich, weil er lediglich der Umsetzung der in § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags stipulierten Verpflichtung dient, den von den einzelnen Gesellschaftern mit der B GmbH abgeschlossenen Markenlizenzvertrag über die Nutzung der Marke „A“ zu erfüllen. Die darin enthaltenen Verpflichtungen der Lizenznehmer, insbesondere auch die Verpflichtung nach § 4 Abs. 3, sämtliche durch die Lizenzproduktionsstätte produzierten Kalksandstein-Produkte unter der lizenzierten Marke zu vertreiben, verstoßen weder gegen § 1 GWB noch gegen Art. 102 AEUV.
a) Markenrechte gewähren ihrem Inhaber bzw. dem Verwertungsberechtigten ausschließliche Befugnisse, kraft derer der Berechtigte anderen die Benutzung der Marke verbieten oder nur gegen Entgelt gestatten kann. Aufgrund ihres Ausschließlichkeitscharakters ist Marken eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung immanent, wobei sie umgekehrt auch zur Förderung eines Wettbewerbs insbesondere im Hinblick auf Innovationen beitragen können (vgl. Nordemann in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., § 1 GWB Rdnr. 203); das Markenrecht ist seinerseits ein wesentlicher Bestandteil des Systems des unverfälschten Wettbewerbs (EuGH GRUR 2003, 55, 57 - Arsenal; GRUR 1998, 922, 924 - Canon). Im Hinblick auf diese den Marken sowohl von der nationalen deutschen wie der europäischen Rechtsordnung zuerkannten Funktion gelten bloße Ausübungshandlungen als kartellrechtsneutral. Deshalb ist eine markenbezogene Vereinbarung dann nicht wettbewerbsbeschränkend, wenn sie zum spezifischen Gegenstand des Markenrechts gehört und ihre Wahrnehmung in Ausübung des Markenrechts den spezifischen Gegenstand des Markenrechts verwirklicht (Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 30 MarkenG Rdnr. 61f.; Kreutzmann, WRP 2006, 453; Jestädt in: Langen/Bunte, Bd. II Europäisches Kartellrecht, 11. Aufl., Art. 81 Rdnr. 264; vgl. BGH NJW 1991, 3152 - Golden Toast - zu Warenzeichen).
Vom Kartellverbot des § 1 GWB ebenso wie des § 101 AEUV wird daher all das nicht umfasst, was zum spezifischen Schutzgegenstand der Marke gehört. Dieser spezifische Schutzgegenstand bestimmt sich anhand der Funktion der Marke. Die Hauptfunktion einer Marke liegt zum einen darin, dem Verbraucher die Identität des Waren- oder Dienstleistungsursprungs zu garantieren (Herkunftsfunktion) und zu gewährleisten, dass alle gekennzeichneten Erzeugnisse unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt werden, das auch für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann (Qualitätsfunktion) (Nordemann aaO Rdnr. 209; vgl. EuGH GRUR 2003, 55, 57 - Arsenal). Daneben wird heute weitgehend auch die Werbe- und Kommunikationsfunktion der Marke anerkannt, d.h. der Schutz der Marke aufgrund ihrer Werbewirksamkeit unabhängig davon, ob der Kunde über Herkunft und Qualität getäuscht wird. Schutzgut ist daher neben der Unterscheidungskraft einer Marke auch deren „Suggestiv- und Attraktionskraft“ (Nordemann aaO; Fezer aaO, Einleitung Rdnr. 9) bzw. das „Markenimage“ (Kreutzmann, WRP2006, 453, 455).
Vor diesem Hintergrund bewegen sich nicht nur solche Lizenzvertragsklauseln grundsätzlich im Bereich des kartellrechtsneutralen spezifischen Gegenstandes der Marke, die etwa eine Qualitätssicherung bezwecken (wie § 3 des hier gegenständlichen Lizenzvertrages), sondern auch solche, die den Lizenznehmer zur Förderung des Vertriebs des Produktes und zur Benutzung der Marke für die vertragsgegenständlichen Waren verpflichten (Fezer, § 30 MarkenG, Rdnr. 68, 71; Klawitter in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 313).
b) Bei der vorliegend streitigen Verpflichtung handelt es sich um eine derartige kartellrechtlich unbedenkliche Markenbenutzungsklausel und nicht, wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung meint, um ein spürbares Wettbewerbsverbot. Wie das Landgericht Frankfurt a.M. in seiner Entscheidung vom 11.7.2012 in dem Parallelverfahren 2-06 O 565/11 zutreffend festgestellt hat, soll die Regelung des § 4 Abs. 3 des Lizenzvertrages, wonach sämtliche durch die Lizenzproduktionsstätte produzierten Kalksandstein-Produkte unter der lizenzierten Marke zu vertreiben sind, dafür sorgen, dass nicht durch - potentiell preisgünstigere - Parallelprodukte aus derselben Betriebsstätte eine Marktverwirrung eintritt und die Marke geschwächt wird. Durch die Ausschließlichkeitsbindung wird im Markt eine Verknüpfung der Marke A mit dem konkreten Kalksandsteinwerk hergestellt; es ist für die Abnehmer sicher zu erkennen, dass Kalksandsteine aus bestimmten Produktionsstätten nur unter der Marke A zu erhalten sind. Die Markenbenutzungspflicht ist daher geeignet, die Marke vor einer „Verwässerung“ zu schützen, die mit einem Vertrieb gleichartiger Produkte derselben Herkunft unter mehreren Marken und der dadurch hervor gerufenen Marktverwirrung einhergehen würde.
Die Bedeutung eines entsprechenden „Markenimages“ selbst bei einem weitgehend einheitlichen Produkt zeigt sich nicht zuletzt auch anhand des von der Beklagten berichteten, frühere Konzerngesellschaften der Klägerin betreffenden sog. „…skandals“, der nach dem Vortrag der Klägerin darauf beruhte, dass in drei bestimmten Kalksandsteinwerken schadensanfällige Produkte hergestellt worden waren. Durch die Bindung der Gesamtproduktion eines Werkes an die Marke „A“ kann auch verhindert werden, dass in vergleichbaren Fällen ein durch ein anderes Werk verursachtes negatives Image einer Parallelmarke sich auf A-Produkte überträgt.
Die mit der Klausel einhergehenden Auswirkungen auf einen freien Wettbewerb beschränken sich auf das für den spezifischen Schutz der Marke notwendige Maß. Ein Wettbewerb zwischen den verschiedenen Lizenznehmern mit A-Produkten ist uneingeschränkt möglich - es werden weder Preise noch Absatzgebiete reguliert. Auch der Wettbewerb zwischen A und anderen Fabrikaten wird nur insoweit tangiert, als es den Lizenznehmern untersagt ist, gleichartige Produkte aus demselben Werk unter anderer Bezeichnung zu verkaufen. Sie sind hingegen weder gehindert, in anderen Werken Konkurrenzprodukte herzustellen oder zu vertreiben noch sind sie verpflichtet (wiewohl selbst dies in gewissem Umfang zulässig sein könnte; vgl. Fezer, aaO § 30 Rdnr. 70), Mindestmengen an A-Produkten zu vertreiben.
c) Ist somit die Bestimmung des § 4 Abs. 3 des Lizenzvertrages, dessen Abschluss der Verwirklichung des Gesellschaftszweckes der Beklagten diente, kartellrechtlich unbedenklich, ist es auch der hier streitgegenständliche Beschluss vom 8.6.2011. Die dem Beschluss über die Beitragsrückerstattung immanente wettbewerbsfördernde Wirkung zugunsten von A-Produkten ist erforderlich, um die Funktionsfähigkeit des kartellrechtlich unbedenklichen Gemeinschaftsunternehmens im Rahmen seines Gesellschaftszweckes zu erhalten (vgl. BGH GRUR 2010, 84 - Gratiszeitung Hallo). Die Beklagte ist berechtigt, von ihren Mitgliedern die Einhaltung des Gesellschaftszweckes einzufordern und zuwiderlaufendes Verhalten zu sanktionieren. Soweit ein Gesellschafter mit dem Gesellschaftszweck nicht mehr konform geht, steht ihm ein Austritt aus der Gesellschaft frei.
4) Die Klage war daher unter entsprechender Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 ZPO). Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtssätze im konkreten Einzelfall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 GWB, 134 BGB
§§ 1 GWB, 134 GWB
§ 1 GWB
§ 2 GWB
§ 265 ZPO
§ 30 MarkenG
§ 101 AEUV
§ 91 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 101 AEUV
Art. 102 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 43, 267
NJW 1965, 1378
DB 2001, 2035
GRUR 2003, 55, 57
GRUR 1998, 922, 924
NJW 1991, 3152
GRUR 2010, 84
11 O 42/11
11 U 4/12
06 O 565/11