Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2021-10-14, Aktenzeichen 10 UF 88/21
ECLI: ECLI:DE:OLGROST:2021:1014.10UF88.21.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts Rostock - Familiengericht - vom 13.07.2021 (12 F 121/21) wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Verfahrenswert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten streiten über die Rückführung des gemeinsamen Kindes D., geboren am …, nach dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HKÜ) i.V.m. Art. 11 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (Brüssel IIa-VO).
Der Antragsteller (Kindesvater) ist französischer Staatsbürger, die Antragsgegnerin (Kindesmutter) ist deutsche Staatsangehörige. D. wurde am XX.XX.2012 in Berlin geboren und besitzt ebenfalls die deutsche Staatsangehörigkeit. Die Familie lebte nach der Geburt von D. zunächst in Berlin. Als D. 8 Monate alt war, verzog die Familie für ein Jahr nach Frankreich und kehrte anschließend nach Deutschland zurück. Seit dem XX.XX.2017 ist D. in B. gemeldet. Ab September 2017 besuchte er dort den Kindergarten. Die Eltern heirateten am XX.XX.2019. Ebenfalls im August 2019 wurde D. in die … Grundschule in B. eingeschult. Die Familie zog unmittelbar im September 2019 gemeinsam nach La Palma in Spanien. D. besuchte dort die Schule. Die Kindesmutter hielt sich zur Fortführung ihrer Facharztausbildung ab Oktober 2019 und auch im Jahr 2020 zeitweise in Deutschland auf. Anfang Oktober 2020 kam die Kindesmutter nach La Palma zurück und reiste am 3. Oktober 2020 mit D. gemeinsam nach Deutschland. Seitdem lebt sie zusammen mit D. wieder in B.. Der Kindesvater hält sich seit Oktober 2020 in Bordeaux in Frankreich auf. Er erstattete dort am 26. Oktober 2020 gegen die Kindesmutter Strafanzeige wegen „Kindesentziehung aus den Händen eines Sorgerechtsinhabers und Verbringung außerhalb Frankreichs“ (Anlage 4, …). Die Antragsgegnerin wurde durch das Bundesamt für Justiz mit Schreiben vom 11.03.2021 zur freiwilligen Rückgabe des Kindes aufgefordert. Der Aufforderung kam die Antragsgegnerin nicht nach.
Der Kindesvater hat erstinstanzlich vorgetragen, er habe sich um die Betreuung und Versorgung des Kindes in Spanien gekümmert. Die Kindesmutter sei nach dem ersten Jahr in Spanien wieder nach Deutschland zurückgegangen, um ihr Facharztstudium abzuschließen. Sie habe das Kind und den Kindesvater regelmäßig besucht und sei dann ein paar Wochen oder Monate in Spanien geblieben. Zwischen den Eltern sei vereinbart gewesen, dass das Kind beim Kindesvater bleibt. Am 3. Oktober 2020 sei die Kindesmutter überraschend nach La Palma gekommen. Sie habe, während er sich im Bad befunden habe, das Kind ohne Vorwarnung mitgenommen. Nach telefonischer Ankündigung sei sie am nächsten Tag vorbeigekommen und habe den Pass und einige Sachen des Kindes mitgenommen. Dann habe sie D. ohne sein Wissen nach Deutschland gebracht. Er habe im Oktober 2020 entschieden, aus beruflichen Gründen nach Frankreich zu ziehen. Die Kindeseltern hätten vereinbart, dass D. gemeinsam mit dem Antragsteller in Frankreich leben werde.
Der Kindesvater hat erstinstanzlich beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Kind D., geboren am …, derzeitige Anschrift …, innerhalb einer angemessenen Frist nach Frankreich zurückzuführen und
sofern die Antragsgegnerin der Verpflichtung zu 1. nicht nachkommt, die Herausgabe des Kindes D., geboren am …, an den Antragsteller zum Zwecke der sofortigen Rückführung nach Frankreich anzuordnen.
Die Kindesmutter hat erstinstanzlich beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie hat vorgetragen, sie habe sich ab dem 29.09.2019 in Deutschland zur Fortsetzung ihrer Facharztausbildung aufgehalten. Der Kindesvater und D. seien Anfang Dezember 2019 nach Deutschland gekommen und die Familie habe in Deutschland das Weihnachtsfest und den Jahreswechsel verbracht. Anfang 2020 sei die Familie gemeinsam wieder nach La Palma geflogen. Ab dem 22.07.2020 habe sie - die Antragsgegnerin - sich zur Fortführung ihrer Facharztausbildung wieder in Deutschland aufgehalten. Da der Kindesvater Probleme bei der Betreuung von D. gehabt habe, sei sie zurück nach La Palma gereist. In einem Gespräch mit dem Kindesvater seien die Eltern übereingekommen, dass sie D. mit nach Deutschland nehmen werde. Zu keinem Zeitpunkt habe es eine Absprache zwischen den Eltern gegeben, nach Frankreich zu ziehen und schon gar nicht, dass der Kindesvater allein mit D. nach Frankreich ziehen werde. Der Antrag sei bereits deshalb zurückzuweisen, weil D. niemals seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Frankreich gehabt habe. Der Staat des gewöhnlichen Aufenthaltes sei Deutschland, nachdem das Kind seit 2017 durchgängig mit seinem Wohnsitz in Deutschland gemeldet sei, in B. den Kindergarten besucht habe und eingeschult worden sei, es sich bei B. um den vormaligen gemeinsamen Wohnsitz der Kindeseltern und des Kindes handele und der jetzige Wohnort des Kindes und der Kindesmutter sei.
Das Amtsgericht hat die Anträge mit Beschluss vom 13.07.2021, der dem Bundesamt für Justiz am 16.07.2021 und dem Unterbevollmächtigten am 14.07.2021 zugestellt worden ist, zurückgewiesen. Es begründet seine Entscheidung damit, dass das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Frankreich, sondern in Spanien hatte. Eine Rückführung nach Frankreich, wie beantragt, sei deshalb nicht möglich.
Dagegen richtet sich die am 27.07.2021 beim Amtsgericht eingegangene Beschwerde. Diese rügt eine unzutreffende Auslegung der Vorschriften des HKÜ bezüglich der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthaltes. Die Bestimmungen des HKÜ könnten nur so verstanden werden, dass das Kind unmittelbar an den Kindesvater, unabhängig von dessen aktuellem Wohnort herauszugeben sei. Der Kindesvater sei die Hauptbezugsperson des Kindes in Spanien gewesen. Die Kindesmutter sei wegen der Facharztausbildung hauptsächlich in Deutschland wohnhaft gewesen. Der Kindesvater habe damit mehr oder weniger das vollständige soziale Umfeld des Kindes ausgemacht. Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes sei damit das räumliche Umfeld des Kindesvaters, da dort der Schwerpunkt der persönlichen Beziehungen des Kindes liege. Das HKÜ sehe keine Rückgabe an einen bestimmten Ort bzw. den Ort des letzten Aufenthaltes vor.
Der Antragsteller beantragt:
1. Der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Rostock vom 24. Juni 2021, dortiges Az.: 12 F 121/21, wird aufgehoben.
2. Die Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, das Kind D., geboren am …, derzeitige Anschrift …, innerhalb einer angemessenen Frist nach Frankreich zurückzuführen.
3. Sofern die Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin der Verpflichtung zu 2. nicht nachkommt, wird die Herausgabe des Kindes D., geboren am …, an den Antragsteller zum Zwecke der sofortigen Rückführung nach Frankreich angeordnet.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss das Amtsgerichts Rostock vom 13.07.2021, Az.: 12 F 121/21, als unbegründet abzuweisen.
Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Beibehaltung der erstinstanzlichen Argumentation.
Der Senat hat die Kindeseltern in der Sitzung am 05.10.2021 angehört.
Der Kindesvater hat erklärt, D. sei in La Palma zunächst in die Schule gegangen. Er habe ihn jeden Tag dorthin gebracht und gegen 14 Uhr wieder abgeholt. Er habe sich um dessen Hausaufgaben gekümmert. Zusammen mit D. habe er viel unternommen und ihm Dinge, wie das Malen, Angeln aber auch handwerkliches Arbeiten beigebracht. D. sei ein offenes, freundliches Kind gewesen. Sie hätten gemeinsam viele Kontakte gehabt. D. sei in der Stadt bekannt gewesen und von den Leuten gemocht worden. Während der Zeit des Corona-Lockdowns sei es sehr schwierig gewesen. D. habe nur online Unterricht gehabt. Mit der Kindesmutter habe es viel Streit gegeben und sie sei gegenüber D. und ihm aggressiv und gewalttätig gewesen. Die Kindesmutter sei dann nach Deutschland geflogen. Er habe ein Arbeitsangebot in Frankreich erhalten. Es sei deshalb geplant gewesen, für drei Monate mit D. nach Frankreich zu gehen und anschließend nach La Palma zurückzukehren. In dieser Zeit habe D. weiter online unterrichtet werden sollen. Dies sei mit der Schule in La Palma so besprochen gewesen. Die Kindesmutter habe von diesem Vorhaben auch gewusst. Im Oktober 2020 sei sie dann eines Morgens zurückgekommen. Er habe sich gerade im Bad aufgehalten und D. habe noch im Bett gelegen. Die Mutter habe von draußen gerufen. Er habe D. aufgefordert, der Mutter die Tür zu öffnen, was dieser aus Angst, von dieser geschlagen zu werden, nicht habe tun wollen. Nach Zureden habe D. die Tür dann doch geöffnet. Als er aus dem Bad gekommen sei, habe er nur noch das Auto mit der Mutter und D. wegfahren sehen. Er habe dann nicht gewusst, wo sich beide aufhalten würden. Er habe in Puerto Naos überall nach beiden gesucht, diese aber nicht gefunden. Dann habe er die französische Botschaft angerufen und um Hilfe nachgesucht. Ihm sei geraten worden, eine Anzeige zu erstatten. Am nächsten Tag sei die Kindesmutter gekommen, ins Haus gegangen und habe Sachen und den Reisepass von D. geholt. Der Reisepass habe sich auf einem Tisch, auf dem immer sämtliche Papiere gelegen hätten, befunden. Er habe sie aus Angst vor Gewalttätigkeiten nicht daran gehindert. Sie habe es darauf angelegt, dass er etwas Verbotenes mache, um ihn dann anzeigen zu können. Deshalb sei er nicht eingeschritten. Sein Sohn habe geweint und er habe erklärt, im Moment nichts tun zu können. Das Ganze habe vielleicht zwei Minuten gedauert. Sie habe seinen Sohn geschnappt und sei mit ihm weggefahren. Er sei dann über Teneriffa nach Frankreich gereist und habe dort Anzeige erstattet. Er halte sich weiterhin in Frankreich auf, da es von dort aus leichter und günstiger sei, nach Deutschland zu kommen, als von La Palma. Er habe nach der letzten Verhandlung keinerlei Kontakt mehr zum Sohn gehabt. Er habe den Eindruck, die Mutter würde D. unter Druck setzen. Er habe dreimal erfolglos versucht, ihn anzurufen. Er habe von der Mutter lediglich ein Papier zur Unterschrift für die Steuerbehörden erhalten, jedoch keinerlei Informationen über den Sohn. Den persönlichen Kontakt in Deutschland habe er nicht gesucht, um sich nicht irgendwelchen Vorwürfen der Kindesmutter auszusetzen.
Die Kindesmutter hat erklärt, die Familie sei nach dem gemeinsamen Weihnachtsaufenthalt in Deutschland im Januar 2020 zusammen nach La Palma zurückgekehrt. Als dann der Lockdown verhängt wurde, sei sie entgegen der ursprünglichen Absicht zunächst nicht nach Deutschland zurückgekehrt, da unklar gewesen sei, ob und wie sie dann wieder nach La Palma kommen könne. Ende Juli 2020 sei sie dann wieder zur Fortsetzung der Facharztausbildung nach Deutschland geflogen. Sie habe dann zunehmend weniger Kontakt zu D. bekommen - der Kindesvater habe den Kontakt verweigert. Sie habe über Freunde erfahren, dass D. im September trotz des Schulbeginns nicht in die Schule gegangen sei. Auch habe sie erfahren, dass die Schulleiterin den übrigen Kindern mitgeteilt habe, D. sei in Frankreich. Ein Freund habe ihr bestätigt, der Kindesvater habe erklärt, mit D. nach Frankreich gehen zu wollen. Nachdem sie keinen Kontakt zu ihrem Mann bekommen konnte, habe sie sich Anfang Oktober entschlossen, nach La Palma zu fliegen. Für den Rückflug habe sie auch schon ein Ticket für D. gekauft gehabt. Auf La Palma sei sie zur gemeinsamen Wohnung gefahren und habe gerufen. D. habe ihr geöffnet und sei ihr um den Hals gefallen. Er habe gesagt, sie dürfe nicht reinkommen, da der Vater noch schlafe. Daraufhin habe sie D. mitgenommen. Etwa zwei Stunden später hätte sie ihren Mann angerufen und ihm erklärt, dass sie D. nach Deutschland mitnehmen wolle und sie für ihn Sachen und den Reisepass holen werde. Sie habe Angst vor der Situation gehabt und sei dann erst am übernächsten Tag zusammen mit D. und einer Freundin zur Wohnung gefahren. Ihr Mann habe erklärt, dass sie D. nicht einfach mitnehmen dürfe und mit der französischen Botschaft telefonieren müsse. Sie habe dann gesagt, dass ihr Mann als Vater entscheiden müsse, ob D. mit ihr nach Deutschland reisen dürfe oder nicht. Ihr Mann habe D. gefragt, ob er mit nach Deutschland wolle, was dieser bejaht habe. Daraufhin habe ihr Mann ihr zwei gepackte Koffer mit Sachen von D. übergeben. Während sie diese zum Auto gebracht habe, hätten sich D. und ihr Mann voneinander verabschiedet. Sie sei nach einigem Warten zurück in Richtung Wohnung gegangen, als ihr D. bereits mit seinem Reisepass in der Hand entgegengekommen sei. Am nächsten Tag seien sie dann abgeflogen. Einige Tage später habe D. mehrere Nachrichten vom Vater erhalten, dass sich dieser in Bordeaux aufhalte und D. ihn anrufen solle. Das habe D. aber nicht gewollt. Nach den zwei bis drei Nachrichten habe es zunächst keine Kontaktversuche mehr von Seiten des Vaters gegeben. Im November habe sie ihr Mann angerufen und verlangt, dass sie D. nach Bordeaux bringen solle. Fragen nach seinem konkreten Aufenthalt und seiner Wohnung habe er nicht beantwortet. Er habe sein Kommen für Weihnachten angekündigt, was aber nicht erfolgt sei. Den nächsten Kontakt habe es dann durch die Zustellung des Antrages des Bundesamtes gegeben. Erst aus diesen Papieren habe sie eine Adresse des Kindesvaters erfahren. Sie habe bei den gemeinsamen Papieren das Scheidungsurteil ihres Mannes gefunden. Die Adresse auf den Anträgen stimme mit der Adresse seiner Ex-Frau überein. D. habe es abgelehnt, mit dem Vater zu sprechen. Es habe dann aber doch ein Videotelefonat gegeben. Der Vater habe angerufen und das Gespräch gleichzeitig gefilmt. Sie habe D., der vor dem Fernseher gesessen habe, das Telefon in die Hand gedrückt. In dem Telefonat habe der Vater ununterbrochen Vorwürfe gegenüber der Mutter erhoben. D. habe überhaupt nichts mehr gesagt, sondern zu weinen begonnen. Nachdem der Vater die Vorwürfe stetig fortgesetzt habe, habe sie schließlich das Telefonat beendet. D. habe es nach dem Gespräch konsequent abgelehnt, mit seinem Vater nochmal zu sprechen.
Der Senat hat zudem die Verfahrensbeiständin und die Vertreterin des Jugendamtes angehört.
II.
1. Die Beschwerde ist gemäß §§ 1 Nr. 3, 40 Abs. 2 Satz 1 IntFamRVG i.V.m. §§ 58 ff. FamFG statthaft und gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 IntFamRVG binnen zwei Wochen frist- und formgerecht eingelegt worden und damit zulässig.
2. Die Beschwerde des Antragstellers ist jedoch unbegründet. Der begehrte Rückführungsanspruch nach Frankreich besteht nach Auffassung des Senats nicht.
a) Das HKÜ ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin allerdings grundsätzlich anwendbar, da das Kind im Oktober 2020 seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien, auf La Palma, hatte und Spanien Mitgliedsstaat des HKÜ ist.
aa) Gemäß Art. 4 HKÜ ist das Abkommen auf jedes Kind anzuwenden, welches unmittelbar vor einer Verletzung des Sorgerechtes oder des Rechts zum persönlichen Umgang seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hatte und das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Mit Sorgerecht ist insbesondere die Sorge für die Person und das Aufenthaltsbestimmungsrecht gemeint (Art. 5 Buchstabe a) HKÜ).
"Gewöhnlicher Aufenthalt" ist der Ort bzw. das Land, in dem der Schwerpunkt der Bindungen der betreffenden Person, ihr Daseinsmittelpunkt liegt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 1997 - XII ZB 156/95 -, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 12. Juni 2012 - II-11 UF 117/12 -, juris; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18. Juli 2019 - 8 UF 58/19 -, juris). Notwendig für die Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts ist eine ausreichende Verfestigung der sozialen Bindungen eines Minderjährigen an einem neuen Aufenthaltsort, die eine gewisse Mindestdauer erfordert, die regelmäßig mit sechs Monaten in der Rechtsprechungspraxis zu bemessen ist (vgl. BGH, a.a.O.; Beschluss vom 22. Juni 2005 - XII ZB 186/03 -, juris; OLG Hamm a.a.O.). Für die Annahme eines gewöhnlichen Aufenthaltes ist nicht allein die körperliche Anwesenheit ausreichend. Neben der Dauer bedarf es auch des Vorhandenseins von Beziehungen zur Umwelt, die die Annahme einer sozialen Integration der betreffenden Person an ihrem Aufenthaltsort rechtfertigen. In Betracht kommen insbesondere familiäre, freundschaftliche, berufliche, schulische und soziale Beziehungen.
bb) Soweit die Antragsgegnerin erklärt hat, das Kind habe seinen gewöhnlichen Aufenthalt weiterhin in Deutschland gehabt und in Spanien keinen gewöhnlichen Aufenthalt begründet, ist dem nicht zu folgen.
Das Kind ist im September 2019 zusammen mit den Eltern nach Spanien gezogen und hat von da an dort mit diesen gemeinsam - bei teilweiser Abwesenheit der Kindesmutter - bis zum Oktober 2020 und damit über ein Jahr gelebt. Lediglich zu Weihnachten 2019 gab es einen gemeinsamen Urlaubsaufenthalt in Deutschland. Das Kind hat ab September 2019 eine spanische Schule besucht. Zudem hat der Kindesvater unwidersprochen beschrieben, dass das Kind vor Ort integriert gewesen sei. Es habe Freunde gehabt und daneben auch viele Kontakte zu den Freunden der Eltern. Es habe - soweit dies bis zum Lockdown möglich war - am sozialen Leben auch außerhalb des elterlichen Haushaltes teilgenommen. Insofern ist neben der reinen Aufenthaltsdauer von über einem Jahr zweifelsfrei auch eine soziale Integration des Kindes in Spanien anzunehmen, so dass der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes in Spanien begründet war.
Dem steht nicht entgegen, dass nach Angaben der Kindesmutter das Kind weiterhin in Deutschland gemeldet gewesen sein soll. Insoweit handelt es sich allein um einen melderechtlichen Umstand, der für den nach den tatsächlichen Umständen zu beurteilenden gewöhnlichen Aufenthalt keine tiefere Bedeutung hat. Und auch der zeitweise Aufenthalt in Deutschland zu Weihnachten ändert an dem gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien nichts, da es sich insoweit offenkundig um einen reinen Urlaubsaufenthalt gehandelt hat.
b) Allerdings gewährt das HKÜ nach Ansicht des Senats den vom Kindesvater geltend gemachten Rückführungsanspruch nach Frankreich nicht.
Nach Art. 12 Abs. 1 HKÜ ordnet das zuständige Gericht die sofortige Rückgabe des Kindes an, wenn ein Kind im Sinne von Art. 3 HKÜ widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden ist und bei Eingang des Antrages bei dem Gericht des Vertragsstaats, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von weniger als einem Jahr seit dem Verbringen oder Zurückhalten verstrichen ist. Widerrechtlich im Sinne des Art. 3 HKÜ ist die Verbringung oder Zurückhaltung dann, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte und dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt worden wäre, wenn das Verbringen nicht stattgefunden hätte.
Ob die Kindesmutter D. in diesem Sinne widerrechtlich nach Deutschland verbracht hat oder ihn in diesem Sinne widerrechtlich in Deutschland zurückhält, kann der Senat offenlassen, denn unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 HKÜ vorliegen, ist die begehrte Rechtsfolge - die sofortige Rückführung von D. nach Frankreich - nicht anzuordnen.
aa) Der Antragsteller ist der Ansicht, dass eine Rückführung auch in einen anderen Vertragsstaat als den, aus dem das Kind verbracht worden ist, erfolgen kann. Das HKÜ schreibe nicht vor, dass eine Rückführung immer in den Staat zu erfolgen habe, in dem das Kind zuvor seinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt habe.
Er verweist in diesem Zusammenhang insbesondere auf den Bericht von Elisa Pérez-Vera, BT-Drs. 11/5314, Nr. 110 (nachfolgend nur: Pérez-Bericht). Dort heißt es:
„Die Bestimmung des Ortes, wohin das Kind zurückzugeben ist, ist ein Problem, das den beiden untersuchten Situationen gemeinsam ist. Das Übereinkommen hat in dieser Hinsicht einen Vorschlag nicht übernommen, nämlich festzulegen, daß die Rückgabe des Kindes immer an den Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts vor seinem Verbringen geschehen soll. Einer der maßgeblichen Gründe für den Gedanken, daß Kind zurückzugeben, ist sicher die Sorge zu vermeiden, daß die „natürliche“ Zuständigkeit der Gerichte des Staates seines Aufenthalts durch eine Tätlichkeit umgangen wird; ungeachtet dessen hätte die Annahme einer solchen Präzisierung in den Wortlaut des Übereinkommens seine Anwendung in unzweckmäßiger Weise eingeengt. Tatsächlich darf nicht vergessen werden, daß beim Kampf gegen internationale Kindesentführungen gerade das Recht der Kinder geschützt werden soll, nicht aus einer bestimmten Umgebung herausgerissen zu werden, die manchmal grundlegend familiärer Art ist. Wenn nun der Antragsteller nicht mehr im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts vor dem Verbringen lebt, könnte die Rückgabe des Kindes an diesen Staat schwer zu lösende Probleme mit sich bringen. Das Schweigen des Übereinkommens hierzu muß daher so verstanden werden, daß es den Behörden des Zufluchtsstaats erlaubt ist, das Kind ohne Rücksicht darauf, wo der Antragsteller seinen derzeitigen Aufenthalt hat, unmittelbar an diesen zurückzugeben.“
Auch in der Literatur wird verschiedentlich ausgeführt, dass nach den Regelungen des HKÜ nicht vorgeschrieben sei, dass die Rückführung immer in das Vertragsland zu erfolgen habe, aus dem das Kind widerrechtlich verbracht wurde (vgl. Botthof in Münchener Kommentar zum FamFG, 3. Aufl., HKÜ Art 12, Rn. 13). Damit sei nach dem Wortlaut der Regelungen des HKÜ nicht ausgeschlossen, dass eine Rückführung auch in einen dritten Vertragsstaat erfolgen kann, in den der antragstellende Elternteil verzogen sei (vgl. Markwardt, in BeckOGK, Stand: 1.5.2021, HKÜ Art. 12, Rn. 19).
bb) Dem gegenüber ist aber festzustellen, dass das HKÜ zwar keine ausdrückliche Regelung zum Rückführungsort enthält. Jedoch ist dem HKÜ eindeutig zu entnehmen, dass es von einer Rückführung in den Vertragsstaat des (vorherigen) gewöhnlichen Aufenthalts ausgeht. So heißt es in der Präambel des HKÜ: „... in dem Wunsch, das Kind vor den Nachteilen eines widerrechtlichen Verbringens oder Zurückhaltens international zu schützen und Verfahren einzuführen, um seine sofortige Rückgabe in den Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts sicherzustellen und den Schutz des Rechts zum persönlichen Umgang mit dem Kind zu gewährleisten ...“.
Von einer Rückführung des Kindes in den Mitgliedsstaat, in dem das Kind zuvor seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, geht im Zusammenhang mit Art. 12 HKÜ im Übrigen auch Art. 11 der Brüssel IIa-Verordnung aus, wie sich aus dessen Absätzen 1, 6 und 7 ergibt.
cc) Davon abgesehen müssen die nach dem HKÜ zu treffenden Anordnungen den Schutzzwecken des HKÜ entsprechen. Davon geht im Übrigen auch der Pérez-Bericht aus, der durch eine weitere Auslegung bzw. ein weiteres Verständnis gerade Schutzlücken zu Lasten des Kindes verhindern will.
(1) Zentraler Schutzzweck des HKÜ ist es, Kinder davor zu schützen, dass sie aus ihrem gewohnten Lebensraum herausgerissen werden und Schäden durch eine rechtswidrige Entwurzelung erleiden. Deshalb soll die Rückführung der Wiederherstellung des Zustandes dienen, der vor dem Verbringen bestand (vgl. Markwardt, a.a.O., Rn. 18). Daneben soll das HKÜ sicherstellen, dass eine Entscheidung über die elterliche Sorge durch die Gerichte des Staates getroffen wird, in dem das Kind zuvor seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte.
Das Bundesverfassungsgericht hat zu den Schutzzwecken im Rahmen der Ablehnung des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gemäß § 32 Abs. 1 BVerfGG ausgeführt: „In Rückführungsfällen nach dem HKÜ kann der Zweck des Übereinkommens im Rahmen der Folgenabwägung nicht unberücksichtigt bleiben: Es soll verhindern, dass ein Kind unter Verstoß gegen das Sorgerecht und somit widerrechtlich ins Ausland gebracht wird. Das durch einen Elternteil ohne Zustimmung des anderen Elternteils in einen anderen Vertragsstaat verbrachte Kind soll möglichst schnell rückgeführt und die Sorgerechtsentscheidung am Ort des früheren gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes sichergestellt werden. Auf diese Art dient das Haager Übereinkommen dem Kindeswohl und ist verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 15. August 1996 - 2 BvR 1075/96 -, juris, Rn. 10). Vor diesem Hintergrund sieht das Bundesverfassungsgericht in Rückführungsfällen in der Regel von dem Erlass einer einstweiligen Anordnung ab, um den Zweck des Übereinkommens nicht zu beeinträchtigen, eine möglichst schnelle Rückführung und Sorgerechtsentscheidung am früheren gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes sicherzustellen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 16. Juli 1998 - 2 BvR 1206/98 -, juris, Rn. 2).“ (vgl. BVerfG, Ablehnung einstweilige Anordnung vom 18. Juli 2016 - BvQ 27/16 -, juris).
(2) Beide Schutzzwecke des HKÜ, also sowohl die schnellstmögliche Rückführung des Kindes in die gewohnte Umgebung als auch die Sicherstellung der Sorgerechtsentscheidung eines für den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes zuständigen Gerichts, bedingen aus Sicht des Senats im Regelfall eine Rückführung des Kindes an den Ort des früheren gewöhnlichen Aufenthaltes.
Lediglich in Ausnahmefällen ist es aus Sicht des Senats deshalb denkbar, dass davon abweichend das Kind an den Antragsteller in einen anderen Vertragsstaat zurückgeführt wird. Denn anderenfalls würde es in das Belieben des Antragstellers gestellt werden, in welchen Staat das Kind gebracht wird und vor welchen Gerichten der Sorgerechtsstreit geführt wird. Dies ist jedenfalls in den Fällen, in denen - wie vorliegend - beide Eltern mitsorgeberechtigt sind, schon deshalb ausgeschlossen, weil das HKÜ dem Antragsteller kein über das bestehende Mitsorgerecht hinausreichendes ausschließliches Aufenthaltsbestimmungsrecht einräumen will (vgl. Art. 19 HKÜ).
(3) In welchen Ausnahmefällen die Rückführung in einen Drittstaat ggf. trotzdem denkbar wäre, braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden. Denn die Rückführung von D. nach Frankreich würde weder eine Rückführung an den Ort des früheren gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes darstellen, noch würde es den Schutzzwecken des HKÜ entsprechen.
(a) Dem Antragsteller ist zwar insoweit zuzustimmen, dass der gewöhnliche Aufenthalt nicht rein örtlich zu bestimmen ist, sondern dieser auch entscheidend durch die familiären Gegebenheiten geprägt ist. Eine Reduzierung des gewöhnlichen Aufenthalts allein auf die Beziehung zu einem Elternteil dürfte aber nur bei sehr kleinen Kindern in Betracht kommen, wenn sich deren soziale Kontakte - naturgemäß - bislang auf die Eltern bzw. nur einen Elternteil beschränkt haben.
Anders ist der Fall aber zu beurteilen, wenn - wie hier - der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes gerade nicht mehr ausschließlich durch die Beziehung zu den Eltern bestimmt wird, sondern auch Beziehungen zu anderen Personen und ein erweitertes soziales und örtliches Umfeld hinzutreten, z.B. durch den Besuch von Kindertageseinrichtung, der Schule oder dem Entstehen von Freundschaften. In diesen Fällen ist unter dem gewöhnlichen Aufenthalt nicht mehr nur die Beziehung zu einem Elternteil zu verstehen.
(b) Wie bereits dargestellt, hatte D. seinen gewöhnlichen Aufenthalt vor Oktober 2020 in Spanien, auf La Palma. Er hatte in Spanien gleichermaßen Sozialbeziehungen zu beiden Elternteilen, wenn sich die Kindesmutter auch zeitweise in Deutschland aufhielt. Jedenfalls in der Zeit von Januar bis Juli 2020 haben beide Elternteile mit D. in Spanien gelebt. Zudem war D. nach den durch die Kindesmutter nicht in Abrede gestellten Bekundungen des Kindesvaters in La Palma sozial integriert, hatte Freunde, soziale Kontakte im Rahmen des Schulbesuchs und darüber hinaus auch mit Freunden der Kindeseltern. Sein gewöhnlicher Aufenthalt leitet sich damit nicht nur vom Kindesvater ab, wenn dieser natürlich auch ein wichtiger Teil der Sozialbeziehungen des Kindes darstellte. Insofern stellt Frankreich nicht den Staat des gewöhnlichen Aufenthaltes von D. i.S.d. HKÜ dar.
Nachdem D. keinerlei Beziehungen zu Frankreich hat, würde die Rückführung nach Frankreich auch nicht zu einer Rückführung in die gewohnte Umgebung führen. Dafür reicht alleine die Beziehung zum Kindesvater nicht aus. Auch würde die Rückführung nach Frankreich eine Entscheidung der spanischen Justiz über das Sorgerecht verhindern und damit auch diesem Schutzzweck entgegenstehen.
dd) Schließlich ist eine Rückführung nach Frankreich auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Kindeseltern den Umzug nach Frankreich bereits geplant hatten und insoweit Frankreich zum gewöhnlichen Aufenthalt werden sollte. Der Kindesvater selbst hat in der Anhörung durch den Senat erklärt, dass gar kein - endgültiger - Umzug nach Frankreich geplant gewesen sei. Es habe sich nur um einen dreimonatigen Aufenthalt aufgrund eines entsprechend befristeten Arbeitsauftrages gehandelt. Jedenfalls hat die Antragsgegnerin der Behauptung des Antragstellers bezüglich ihres Einverständnisses widersprochen. Insofern kann nicht von einer entsprechenden Vereinbarung der Kindeseltern ausgegangen werden (vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19. Februar 2019 - 2 UF 6/19 -, juris).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 20 Abs. 2 und 3 IntFamRVG, 84 FamFG. Die Festsetzung des Verfahrenswerts beruht auf §§ 14 Nr. 2 IntFamRVG, 42 Abs. 2 und 3 FamGKG (vgl. MüKoFamFG/Gottwald, 3. Aufl. 2019, IntFamRVG, § 14 Rn. 3).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 1 Nr. 3, 40 Abs. 2 Satz 1 IntFamRVG
§ 40 Abs. 2 Satz 2 IntFamRVG
§ 32 Abs. 1 BVerfGG
§ 20 Abs. 2 und 3 IntFamRVG
§ 14 Nr. 2 IntFamRVG

Zitierte Entscheidungen: 12 F 121/21
XII ZB 156/95
11 UF 117/12
8 UF 58/19
XII ZB 186/03
2 BvR 1075/96
2 BvR 1206/98
2 UF 6/19