Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-11-19, Aktenzeichen 5 L 4160/18.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2018:1119.5L4160.18.F.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 5 000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes über die beabsichtigte Veröffentlichung von Kontrollergebnissen auf lebens- und futtermittelrechtlicher Grundlage.
Die Antragstellerin betreibt in der G-Straße in H-Stadt einen Lebensmittelmarkt. Am 3. September 2018 fand dort eine ordnungsbehördliche Kontrolle statt, bei der hygienische und bauliche Mängel festgestellt wurden. Der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin ließ unter anderem „[e]ine sofortige Schädlingsbekämpfung (Mäuse) durch eine sachkundige Person“ sowie „[e]ine sofortige Grundreinigung (Böden, Regalböden) im Laden und Lagerbereich“ anordnen.
Die Antragsgegnerin betreibt im Internet die Seite https://www. … .de. Dort ist eine Veröffentlichung von Verstößen gegen Vorschriften über Gesundheitsgefährdung, Täuschung oder mangelnde Beachtung der Hygiene beim Umgang mit Lebensmitteln vorgesehen, wobei sich derzeit zu § 40 Abs. 1a des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB) kein Eintrag findet. Zur Rechtslage wird von der Antragsgegnerin hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 40 Abs. 1a LFGB auf die Beschlüsse des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 23. April 2013 – 8 B 28/13 – und Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 – verwiesen. Aufgrund der am 3. September 2018 im Einzelnen getroffenen Feststellungen, zu denen allgemein hinzukäme, dass „[i]m gesamten Betrieb (Servicebereich Theke, Lager, Maschinenräume, Verkaufsbereich) … ein akuter Mäusebefall“ festgestellt worden sei, leitete die Antragsgegnerin ein Bußgeldverfahren gegen den verantwortlichen Leiter der Filiale der Antragstellerin ein und teilte diesem durch Schreiben vom 2. Oktober 2018 mit, dass beabsichtigt sei, die betreffenden Daten innerhalb von sieben Tagen ab dem Zugang dieses Schreibens auf der Seite www. … .de zu veröffentlichen.
Mit Schreiben vom 9. Oktober 2018 meldeten sich die Bevollmächtigten der Antragstellerin bei der Antragsgegnerin und baten um Fristverlängerung, die das Amt für Veterinärwesen des Oberbürgermeisters der Stadt Frankfurt am Main zu gewähren jedoch nicht bereit war. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2018 machte die Antragstellerin geltend, sie selbst sei von dieser Sache zwar maßgeblich betroffen, aber bislang noch gar nicht angehört worden; auch sei die beabsichtigte Veröffentlichung unverhältnismäßig.
Am 17. Oktober 2018 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, die in der Kontrolle angesprochenen Mängel seien in der Folgezeit unverzüglich beseitigt worden. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 40 Abs. 1a LFGB seien nicht erfüllt, der Normbefehl sei – sofern überhaupt einschlägig – europarechtswidrig, zudem verstoße die beabsichtigte Information gegen die Regelungen zu Transparenz und Vertraulichkeit in Art. 7 VO (EG) 882/2004 und sei unverhältnismäßig.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig – bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache – verboten, die Öffentlichkeit über die Seite www. … .de oder in sonstiger Weise über das Ergebnis der Betriebskontrolle vom 3. September 2018 des A-Marktes in der G-Straße, H-Stadt, zu informieren.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin wendet ein, die Antragstellerin versuche, bei der Betriebsbegehung festgestellte Hygienemängel zu bagatellisieren. Ein Anordnungsanspruch bestehe nicht, die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB für eine Information der Öffentlichkeit lägen vor. Diese Befugnis sei auch europarechtskonform, Geheimhaltungspflichten würden nicht verletzt, die Information werde entsprechend den bundesverfassungsgerichtlichen Vorgaben gehandhabt und sei daher verhältnismäßig.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst den der vorgelegten Behördenakten, die Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der zulässigerweise gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist abzulehnen, da die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat:
Nach § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB informiert „[d]ie zuständige Behörde … die Öffentlichkeit unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen … hinreichend begründete Verdacht besteht, dass … gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist“.
Hinsichtlich der Vereinbarkeit des § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB mit nationalem Verfassungsrecht sind die Bedenken, die der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom 28. Januar 2013 – 9 S 2423/12 –,ECLI:DE:VGHBW:2013:0128.9S2423.12.0A, und, ihm folgend, der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 23. April 2013 – 8 B 28/13 –,ECLI:DE:VGHHE:2013:0423.8B28.13.0A, geäußert haben, durch den Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 –,ECLI:DE:BVerfG:2018:fs20180321.1bvf000113, dahin entschieden, dass der Normbefehl insofern mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar ist, als die dort angeordnete Veröffentlichung nicht zeitlich begrenzt ist, aber erst dann nichtig wird, wenn der Gesetzgeber nicht bis zum 30. April 2019 eine Regelung zur Dauer der Veröffentlichung trifft und bis dahin nach Maßgabe der Gründe anwendbar bleibt. Die Bundesregierung hat derweil den Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches eingebracht (Bundestags-Drucksache 19/4726 vom 4. Oktober 2018). Aufgrund der in den Behördenakten enthaltenen, insbesondere photographisch dokumentierten Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für eine Information der Öffentlichkeit erfüllt sind, da in der Filiale „gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder … der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß … verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist“. Als Rechtsfolge kommt eine Veröffentlichung der am 3. September 2018 getroffenen Feststellungen durch „Nennung des Lebens[…]mittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel … in den Verkehr gelangt ist“, in Betracht. Das Gericht folgt aufgrund dieses Wortlauts nicht dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 23. April 2013, demzufolge § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB „seinem eindeutigen Wortlaut nach nur eine Produktwarnung mit Unternehmensbezug zulassen dürfte und nicht einen Hinweis auf festgestellte Verstöße eines Betriebs gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften ohne konkreten Produktbezug, wie er hier beabsichtigt ist“. Den Gesetzesmaterialien zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Rechts der Verbraucherinformation (Bundestags-Drucksache 17/7374 vom 19. Oktober 2011, S. 19 f.) ist hierzu – über eine Anlassbezogenheit hinausgehend – kein Anhaltspunkt zu entnehmen. Das Bundesverfassungsgericht jedenfalls lässt in seinem Normverständnis keine Beschränkung auf eine Produktbezogenheit erkennen, sondern stellt auf Verstöße gegen die im Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch genannten lebensmittel- und futtermittelrechtlichen Vorschriften ab, ohne dass es darauf ankomme, ob ein Gesundheitsrisiko vorliege (a.a.O., Rn. 20; siehe auch Rn. 32 f.). Die mit der Information der Öffentlichkeit eintretende Prangerwirkung ist intendiert, kann aber durch normgerechtes Verhalten vermieden werden(a.a.O., Rn. 36). Steht so eine Information der Öffentlichkeit an, so sind bei dieser zwingend die Gründe des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 21. März 2018 zu beachten, insbesondere die Anforderungen unter B III 2 c bb (1), Rn. 40 f. Dort heißt es auszugsweise:
„Die zuständigen Behörden müssen die Information mit der Mitteilung verbinden, ob und wann ein Verstoß behoben wurde. Dies ist verfassungsrechtlich unerlässlich. Ansonsten wäre die Veröffentlichung des Verstoßes zur Erreichung des Informationsziels nicht geeignet, weil die Fehlvorstellung entstehen könnte, der Verstoß bestehe fort. Für die Verbraucherentscheidung wird es regelmäßig eine Rolle spielen, ob und wie schnell ein Verstoß abgestellt wurde.“
Da diesen Gründen Gesetzeskraft zukommt (vgl. BGBl. I 2018, S. 650) und sie somit zwingend von der Antragsgegnerin zu befolgen sind, bedarf es bei der Tenorierung keiner Bezugnahme auf sie.
Dahingestellt bleiben kann, ob – über diese Gründe hinausgehend – die tatbestandliche Anknüpfung an ein Bußgeld, das in einer bestimmten Höhe „zu erwarten ist“, verlangt, dann sofort die Veröffentlichung zu beenden, wenn – ggf. auf Einspruch – ein Bußgeld unter dreihundertfünfzig Euro verhängt würde, denn dass dies hier geschehen sei, ist nicht glaubhaft gemacht.
Soweit es um die Vereinbarkeit des § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB mit Europarecht geht, ist zu beachten, dass der Normbefehl nicht auf zwingenden Vorgaben des Unionsrechts beruht, sondern über diese hinausgeht (BVerfG, a.a.O., Rn. 20 hinsichtlich der VO Nr. 178/2002 – „BasisVO“ – und Rn. 21 hinsichtlich der VO 882/2004 – „KontrollVO“). Die Freiheit des Bundesgesetzgebers hierzu bestünde somit dann nicht, wenn das einschlägige Unionsrecht abschließend wäre. Dies ist zwar behauptet worden (vgl. Schoch, NVwZ 2012, 1497 <1503>: „Doktrin der h.M.: abschließende Regelung des Europarechts“), erscheint aber angesichts des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 11. April 2013 – C-636/11 – zweifelhaft (so wohl auch BVerfG, a.a.O., Rn. 22; siehe auch Schoch, a.a.O., S. 1504). Auch wenn im Verfahren der einstweiligen Anordnung ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV in Betracht kommt (Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 34. EL Mai 2018, § 123 Rn. 130), gar ein Eilvorabentscheidungsverfahren nach Art. 107 ff. EuGH-VfO, sofern die Betroffenheit des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts bejaht würde, ist der Anregung der Antragstellerin, diesen Weg zu gehen, aus Gründen der Dringlichkeit nicht zu folgen. Zudem käme es vor dem Hintergrund der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung weniger auf die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union an, als deren Reichweite. Von daher liegt es näher, diese Fragen in einem Hauptsachverfahren zu klären (vgl. Schoch, a.a.O., § 123 Rn. 130b).
Unter Beachtung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in dessen Beschluss vom 21. März 2018 bestehen gegen die Verhältnismäßigkeit der beabsichtigten Information der Öffentlichkeit über die am 3. September 2018 getroffenen Feststellungen, aber auch deren Beseitigung, keine durchgreifenden Bedenken.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, da sie unterlegen ist.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) i.V.m. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkataloges 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 Abs. 1a LFGB
§ 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 7 VO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 267 AEUV
Art. 107 ff. EuGH-VfO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2012, 1497
8 B 28/13
1 BvF 1/13
7 VO (EG) 882/20
9 S 2423/12
1 BvF 1/13