Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-12-23, Aktenzeichen I-22 U 32/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:1223.I22U32.04.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach – Einzelrichter – vom 17. Februar 2004 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 52.387 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.5.2003 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist die Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft F. 84 , 86 und 80 in M. Nach einer Teilungserklärung vom 20.4.1995 wurden in den Jahren 1995 und 1996 die vorhandenen Häuser aufgestockt und das gesamte Objekt an die einzelnen, insgesamt 24 Eigentümer verkauft. Die Arbeiten sowie die Veräußerungen wurden durch die Beklagte vorgenommen, die letzte Sondereigentumseinheit wurde am 28.3.1996 abgenommen. Die Klägerin macht Mängel im Bereich der Gewerke Dach und Heizung geltend. Sie hat am 20.3.2001 einen Antrag auf Beweissicherung gestellt, der der Beklagten am 19.4.2001 zugestellt wurde (Bl. 21 der Beiakte). Die Zustellung des letzten im Beweissicherungsverfahren erstellten Gutachtens an die Parteien erfolgte am 4.6.2002 (Bl. 216, 217 d. GA). Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 4.5.2001 im selbständigen Beweisverfahren die Verjährungseinrede erhoben (Bl. 71 d. Beiakte). Nach Fertigstellung der Gutachten im selbständigen Beweisverfahren forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 21.10.2002 unter Fristsetzung bis zum 30.11.2002 zur Beseitigung der Mängel auf (Bl. 91 d. GA). Die Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten wandten sich mit zwei Schreiben vom 29.11.2002, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 63, 84 d. GA), an den klägerischen Prozessbevollmächtigten. Sie sprachen an, dass "hinsichtlich des Gutachtens B." die Kollegen – gemeint sind die Rechtsanwälte der Streitverkündeten - um Klarstellung gebeten werde. Das Schreiben beruht auf einem Schreiben der Rechtsanwälte Dr. B. vom 28.11.2002 (Bl. 94 d. GA), gerichtet an den Prozessvertreter der Beklagten. Der klägerische Prozessbevollmächtigte reagierte mit Schreiben vom 20.12.2002 (Bl. 64 d. GA) und verwies auf die Gutachten im selbständigen Beweisverfahren.
Die Klägerin hat behauptet, zur Behebung der Schäden am Dach sei ein Betrag von 37.387 € erforderlich. Sie hat hierzu einen Kostenvoranschlag vom 9.4.2003 sowie eine Architektenhonorarermittlung vorgelegt(Bl. 9 ff. d. GA). Sie hat weiter behauptet, der Schaden im Heizungsbereich liege bei 60.000 DM, wovon sie einen Teilbetrag i.H. von 15.000 € geltend macht, hilfsweise einen höheren Betrag, soweit nicht alle Positionen aus dem Heizungsbereich anerkannt werden sollten.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 52.387 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 1.1.2003 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben. Darüber hinaus hat sie die Höhe der eingeklagten Schadensbeträge bestritten. Dazu hat sie geltend gemacht, hinsichtlich der Heizung sei der Betrag von 15.000 € nicht belegt, der Sachverständige B. habe zudem eine Sanierung für ca. 6.000 DM für möglich gehalten. Der Sachverständige R. habe hinsichtlich der Dachmängel keine Kostenschätzung vorgelegt, so dass sie keine Möglichkeit gehabt habe, den Kostenvoranschlag auf seine Angemessenheit zu prüfen.
Das Landgericht Mönchengladbach hat mit Urteil vom 17.2.2004, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 104 ff. d. GA), die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, Ansprüche der Klägerin seien verjährt. Die Klägerin hat gegen dieses ihr am 25.2.2004 zugestellte Urteil (Bl. 122 d. GA) mit einem am 12.3.2004 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt (Bl. 126 d. GA). Sie hat diese mit einem am 23.4.2004 eingegangen Schriftsatz begründet (Bl. 132 d. GA). Sie vertritt die Ansicht, eine Verjährung der Anspruchs sei nicht erfolgt.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 17.2.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Mönchengladbach die Beklagte zu verurteilen, an sie 52.387 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 1.1.2003 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
Sie beruft sich weiter auf Verjährung.
Wegen des Vorbringens der Parteien im übrigen wird auf die Berufungsbegründung vom 23.4.2003 (Bl. 132 ff. d. GA), die Schriftsätze der Klägerin vom 29.7.2004 (Bl. 167 ff. GA), vom 17.10.2005 (Bl. 344 GA) sowie auf die Berufungserwiderung vom 7.6.2004 (Bl. 160 ff. d. GA) und die Schriftsätze der Beklagten vom 5.10.2005 (Bl. 325 f. GA) und vom 23.11.2005 (Bl. 350 ff. GA) Bezug genommen.
Der Senat hat gemäß dem Beweisbeschluss vom 3.12.2004 (Bl. 206 ff. GA) Beweis durch Einholung von Sachverständigengutachten erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen Dipl. – Ing. B. vom 27.2.2005 (Bl. 249 ff. GA) und vom 10.6.2005 (Bl. 273 ff. GA) sowie das Gutachten des Sachverständigen R. vom 22.8.2005 (Bl. 298 ff. GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist – ausgenommen eines geringfügigen Teils der Zinsforderung - begründet. Der Klägerin steht aus § 635 BGB a.F. gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in Höhe von zumindest 52.387 € zu.
1. Die Klägerin, die vorliegend in ihrer Verwaltereigenschaft Leistung an sich begehrt, ist prozessführungsbefugt. Es handelt sich dabei um eine gewillkürte Prozessstandschaft (vergl. Werner/Pastor, Bauprozess, 10. A., Rn. 478, 512). Dabei hat sie die Ermächtigung zur Prozessführung zwar nicht durch die Vorlage eines Mehrheitsbeschlusses nachgewiesen, jedoch im Beweissicherungsverfahren eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt, nach der ein Beschluss über die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens gefasst wurde (Bl. 13 d. GA) und weitergehend schriftsätzlich vorgetragen, auf einer Eigentümerversammlung am 4.4.2003 zur Klageerhebung im eigenen Namen ermächtigt worden zu sein (Bl. 5 d. GA). Damit steht, zumal auch die Beklagte diesen Sachvortrag nicht bestritten hat, fest, dass die Klägerin prozessführungsbefugt ist.
2. Entgegen der Rechtsansicht des Landgerichts, der die Beklagte folgt, sind Ansprüche der Klägerin nicht verjährt.
a) Dabei ist von einer Abnahme auch des Gemeinschaftseigentums am 28.3.1996 auszugehen. Die entsprechende Feststellung des Landgerichts in den Entscheidungsgründen (Bl. 107 d. GA) ist nicht angefochten worden. Auch wenn die Abnahme des Sondereigentums nicht parallel zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums durchgeführt werden muss (vergl. Werner/Pastor, Bauprozess, 10. A., Rn. 504), bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte dafür, dass eine (konkludente) Abnahme des Gemeinschaftseigentums erst zu einem späteren Zeitpunkt, nach der Abnahme der letzten Eigentumswohnung, erfolgt ist.
b) Sowohl nach neuem als auch nach altem Recht beträgt die Verjährungsfrist für Mängel an einem Bauwerk 5 Jahre (§ 638 Abs. 1 BGB a.F., § 634 a Nr. 2 BGB n.F.). Das gilt auch dann, wenn der Vertrag nach neuem Recht dem Kaufrecht unterfallen würde, § 438 Abs. 1 Nr. 2 lit. a BGB n.F.. Regelmäßiges Verjährungsende war damit am 28.3.2001.
Durch den Antrag vom 20.3.2001 auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens ist jedoch zunächst nach altem Recht eine Unterbrechung der Verjährung erfolgt, §§ 209, 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 BGB a.F.
aa) Voraussetzung für eine wirksame Verjährungsunterbrechung ist, dass der Verwalter wirksam zur Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens ermächtigt wurde (BGH BauR 1999, 1489, 1990). Die Klägerin hat durch die Vorlage der Tagesordnung der Eigentümerversammlung (Bl. 10 GA) sowie einer eidesstattlichen Versicherung eines Wohnungseigentümers (Bl. 14 GA), nachgewiesen, das eine Ermächtigung erfolgt ist.
bb) Die Zustellung des Beweissicherungsantrages ist "demnächst" i.S. des § 270 Abs. 3 ZPO erfolgt. Eine schuldhafte Verzögerung (vergl. Baumbach u.a., 62. A., § 167 ZPO Rn. 12) liegt nicht vor. Die Angabe einer falsche Zustellanschrift kann zwar den Verschuldensvorwurf begründen, die Klägerin hat jedoch im Antrag, wenn auch hilfsweise, bereits die zutreffende Anschrift genannt. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Verzögerung zeitlich nicht sehr erheblich war. Der erste Zustellversuch war am 28.3.01 (Bl. 16 R. d. GA), die Zustellung gelang am 19.4.2001. Jedenfalls vor dem Hintergrund, dass nicht erkennbar ist, dass die zunächst angegebene Adresse von vorneherein untauglich war (vergl. Bl. 16 R d. Beiakte, zweimaliger Zustellungsversuch), ist die Verzögerung von 3 Wochen und einem Tag noch geringfügig.
b) Das selbständige Beweisverfahren dauerte zum 1.1.2002 noch an, da die Zustellung des letzten Gutachtens an die Antragstellerin erst am 4.6.2002 erfolgte (Bl. 216 d. Beiakte). Damit kommt Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB zur Anwendung, über dessen richtige Auslegung die Parteien streiten.
aa) Die Klägerin geht davon aus, dass ab dem 1.1.2002 die Verjährung, - nunmehr nach des § 634 a Nr. 2 BGB n.F. - läuft, allerdings zunächst bis zum Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens gehemmt war. Damit wäre die Klageerhebung am 17.4.2003 innerhalb der Verjährungfrist erfolgt.
bb) Die Beklagte geht mit dem Landgericht davon aus, dass aufgrund der Zustellung des letzten Ergänzungsgutachtens gem. § 194 Abs. 2 BGB die Hemmung der Verjährung zum 4.12.2002 beendet war (Bl. 118 d. GA). Unter Anwendung der Vorschriften des Art. 229 § 6 Abs. 2, 3 EGBGB sei die Verjährungfrist am 28.12.2002 beendet gewesen, die Klage mithin am 17.4.2003 nach Verjährungseintritt erhoben worden.
cc) Der Senat folgt der Rechtsauffassung des Landgerichts und des Beklagten nicht. Bereits der Wortlaut der Vorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB ("neue Verjährung") legt nahe, dass nunmehr die Verjährungfrist, im Grundsatz nach Maßgabe des neuen Rechts, beginnt. Die Vorschrift ist nur in soweit begrenzend, als, beginnend ab dem 1.1.2002, nur noch eine Hemmung durch das selbständige Beweisverfahren besteht und häufig aufgrund abstrakt kürzerer Verjährungsfristen, z.B. bei Nebenpflichtverletzungen, die Verjährung früher erfolgt. Ziel der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB ist dabei, wie auch die Absätze Nr. 3, 4 der Vorschrift zeigen, eine übermäßige Benachteilung des Gläubigers oder Schuldners zu vermeiden. Dieser Interessenausgleich wird mit Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB dadurch erreicht, dass im Sinne der Unterbrechungswirkung des früheren Beweisverfahrens die Verjährung neu beginnt, jedoch mit einer – gegebenenfalls auch kürzeren – Frist (vergl. Müko, 4. A. 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 7, Werner/Pastor, Bauprozess, 11. A. Rn. 2418 a; a. A. wohl Hk-BGB vor § 194 Anm. 7 ).
Auch die von der Beklagten vorgelegte Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 19.10.2004 (Az. 17 U 67/04) geht davon aus, das eine neue Verjährung beginnt (vergl. Bl. 333 GA), während die Entscheidung des OLG Dresden vom 17.3.2005 (Az. 4 U 2065/04) nicht übertragbar ist, weil ein neuer Hemmungstatbestand durch Einreichung einer Klage bereits innerhalb der Hemmungsfrist des § 204 BGB n.F. entstand (vergl. Bl. 338 GA). Die von der Beklagten weiter vorgelegte Kommentierung (Kniffka, ibr-online Kommentar, Stand 12.9-2005, § 634 a Rn. 257 ff) stützt die Rechtsauffassung des Senats, auch wenn sie nicht als zwingend bezeichnet wird.
Dafür, dass mit "neue Verjährung" ein Neubeginn der nach neuen Recht zu bestimmenden Frist gemeint ist, spricht auch der Gesamtzusammenhang der Einzelregelungen des Art. 229 § 6 EGBGB. So bestimmt Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB für nunmehr kürzere Verjährungsfristen, dass "die kürzere Frist von dem 1. Januar 2002 an berechnet" wird. Auch für die allgemeine Regelung des § 6 Abs. 1 EGBGB, die bestimmt, dass für unverjährte Forderungen grundsätzlich das neue Recht Anwendung findet, wird überwiegend davon ausgegangen, dass die nach neuem Recht maßgebliche Verjährungszeit ab dem 1.1.2002 zu berechnen ist (Gsell, NJW 2002, 1297; Heß, DStR 2002, 455, 457 – Ziff. 4.3 Beispiel; Hk-BGB vor § 194 Rn. 7 a.E.; a. A. wohl Palandt-Heinrichs, 63. A., Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 8). Nicht zuletzt legen auch die Gesetzesmaterialen nahe, dass auch der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass für derartige Übergangsfälle der Lauf der Verjährungsfrist neu beginnt und lediglich die Unterbrechungswirkung beendet und zunächst durch einen Hemmungstatbestand ersetzt wird, ohne dass bereits abgelaufene Zeiträume zu berücksichtigen sind (vergl. BT-Drucksache 14/7052 zu Art. 229, § 6 Abs. 2 EGBGB, S. 207).
Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob bei gleichlangen Verjährungsfristen ein Fristenvergleich nach den Absätzen 3 und 4 vorzunehmen ist (vergl. Müko, 4. A. 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 8 – keine Anwendung der Abs. 3, 4; a.A. Gsell, NJW 2002, 1297, 1302).
Ohne Vornahme eines Fristenvergleichs führt Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB dazu, dass ab dem 1.1.2002 die Verjährungsfrist des § 634 a Nr. 2 BGB n.F. beginnt, wobei diese 5 – Jahres Frist in der Zeit vom 1.1.2002 bis zum 4.12.2002 noch der Hemmung unterlag.
Soweit ein Fristenvergleich nach den Absätzen 3, 4 durchgeführt wird, ist die Forderung ebenfalls nicht verjährt. Den nach altem Recht wäre die Unterbrechung zwar mit Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens, mithin am 4.6.2002 beendet gewesen. Dann hätte eine neue Verjährungsfrist begonnen, die erst am 4.6.2007 enden würde. Für den – im Wege der analogen Anwendung den Art. 229 §§ Abs. 3, 4 EGBGB durchgeführten - Fristenvergleich kann nicht allein auf die ursprüngliche Verjährungsfrist abgestellt werden, die lediglich um den Hemmungszeitraum nach Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB verlängert wird. Der Fristenvergleich ist vielmehr konkret durchzuführen, d.h. es ist zu prüfen, ob unter Anwendung des alten Verjährungsrechts einschließlich der alten Bestimmungen zur Unterbrechung dennoch ein früherer Fristablauf erfolgt wäre.
c) Der klägerische Anspruch ist aber auch dann, wenn die Auslegung des Landgerichts zu Art. 229 § 6 EGBGB zugrunde gelegt wird, nicht verjährt, da nach § 203 ZPO n.F. eine weitere Hemmung aufgrund von Verhandlungen vorlag. Dabei ist der Begriff der Verhandlung weit auszulegen. Es genügt jeder Meinungsaustausch zwischen dem Gläubiger und Schuldner oder deren Vertreter, wenn nicht eine Verhandlung sofort erkennbar abgelehnt wird (Mankowski/Höpker, MDR 2004, S. 722 m.w.N.). Obwohl die Beklagte im selbständigen Beweisverfahren bereits die Verjährungseinrede erhoben hatte, hat sie weiter mit der Beklagten hinsichtlich des Anspruchs auf Mängelbeseitigung korrespondiert. Auch wenn dabei auf die Prozessbevollmächtigten der Streitverkündeten Bezug genommen wird, lässt sich diesen Schreiben nicht entnehmen, dass die Beklagte nur "Bote" sein will. Erforderlich ist eine kategorische Verneinung jeglicher Einstandspflicht, wobei maßgeblich ist, wie der Gläubiger die Erklärungen verstehen kann (vergl. Palandt – Heinrichs, 63. A., § 203 BGB Rn. 2). Auch soweit über die Frage einer Verjährung gestritten wird und die Verjährungseinrede erhoben ist, kommt ein Verhandeln in Betracht, da ein solches aus der Sicht der Klägerin nicht abgeschlossen war. Damit ist in der Zeit vom 22.10.2002 (angenommener Zugang des Schreibens der Klägerin vom 21.10.2002) bis zum 21.1.2002 (Zugang des Schreibens der Beklagten vom 20.1.2003, vergl. Bl. 36, 54 d. GA), die Verjährung gehemmt gewesen.
Die Verjährung wäre dann frühestens am 20.4.2003 erfolgt (§ 203 S. 2 BGB n.F.), die Klage ist jedoch am 17.4.2003 anhängig gewesen, am 3.5.2003 – und damit "demnächst" zugestellt worden.
3. Der Klägerin stehen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die vorgetragenen Schadensersatzansprüche aus § 635 BGB a.F. zu.
Keine der Parteien hat sich auf die Geltung der VOB/B berufen, so dass das Werkvertragsrecht nach dem BGB zugrunde zu legen ist. Dabei ist davon auszugehen, dass die Beklagte mit den einzelnen Erwerbern keine Werkverträge hinsichtlich der einzelnen Gewerke abgeschlossen hat, sondern das bestehende bzw. aufzustockende Objekt im Wege des Verkaufs des Teileigentums veräußert hat. Derartige Verträge sind dem Werkvertragsrecht zuzuordnen (vergl. BGH BauR 1973, 247; 1991, 85, 86), da ihnen eine Herstellung zugrunde liegt (vergl. auch Werner/Pastor, Bauprozess, 10. A., Rn. 1444 – 1446).
a) Die Klägerin macht zum einen Mängel der Heizungsanlage, eine nicht funktionierende Hydraulik der Heizungsanlage (Bl. 3 d. GA), geltend.
aa) Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist durch das Schreiben vom 21.10.2002 (Bl. 92 d. GA) nicht erfolgt, sie wurde nur angekündigt. Dies gilt gleichermaßen für das Schreiben vom 20.12.2002 (Bl. 64 d. GA). Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war vorliegend jedoch ausnahmsweise entbehrlich. Die Beklagte hat sich nach Abschluss der Verhandlungen auch im Hauptprozess ohne Einschränkung auf Verjährung berufen und damit deutlich gemacht, dass sie unter keinen Umständen zur Mängelbeseitigung bereit ist. Sie hat insbesondere auch nicht erklärt oder sonst zu erkennen gegeben, dass sie bei fehlender Verjährung zur Nachbesserung bereit ist. Das geht über ein einfaches Bestreiten der Mängel aus prozesstaktischen Gründen hinaus, so dass die Fristsetzung nach § 634 BGB a.F. entbehrlich war.
bb) Zu dem Mangel ist im selbständigen Beweisverfahren durch das Gutachten des Sachverständigen B. nebst Ergänzungsgutachten (Bl. 98 ff., 181 ff. der Beiakte) Beweis erhoben worden. Der Sachverständige hat dabei festgestellt, dass die Wohnungen im Dachgeschoss und im Spitzdach nicht ausreichend beheizt werden können und die Ursache hierfür ein nicht vorhandener bzw. nicht ausreichender hydraulischer Abgleich der Heizungsanlage ist. Gegen diese Feststellung, denen sich der Senat anschließt, bestehen keine Bedenken. Auch die Beklagte hat im Klageverfahren die Feststellungen zur Mangelhaftigkeit selbst nicht angegriffen (vergl. Bl. 24 GA) und lediglich die Höhe der erforderlichen Sanierungskosten in Abrede gestellt.
Der Sachverständige B. hat zwei Möglichkeiten der Mängelbeseitigung aufgeführt. Zum einen können sechs zusätzliche Pumpen in den DG-Wohnungen installiert werden, zum anderen ist eine Aufnahme der Heizungsanlage in ihrer Gesamtheit mit anschließendem Abgleich möglich (Bl. 111 f. d. Beiakte). Die Kosten hat er hinsichtlich der Lösung durch einen Einbau von Pumpen mit 1.000 DM je Wohnung bemessen. Dazu kommen Kosten für die Elektroinstallation und entsprechende Nebenarbeiten (Bl. 112 d. Beiakte). Weiter hat er im Ergänzungsgutachten die Möglichkeit einer Minderung wegen des nachträglichen Einbaus der Pumpen in die Badezimmer genannt (Bl. 192 d. GA). Die Sanierung durch Abgleich der Hydraulik hat er mit ca. Kosten von 55.000 DM (Bl. 114 d. GA) bzw. 60.000 DM (Bl. 114 d. GA) bezeichnet.
Die Klägerin ist auf die preisgünstigere Variante der Mängelbeseitigung zu verweisen. Diese hat nach den Ausführungen des Sachverständigen bis auf die Stromkosten für die Pumpe keine Nachteile (Bl. 192 d. GA). Die Lösung mag "nur" die Wirkung der Störung beseitigen (Bl. 111 d. GA), führt aber zum gleichen Ergebnis wie eine weitergehende Sanierung. Durch die beschriebenen Maßnahmen wird eine ausreichenden Beheizbarkeit der Wohnungen im DG und Spitzboden sichergestellt.
cc) Der Höhe nach steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von insgesamt 16.898,83 € zu, von denen die Klägerin im Klageverfahren jedoch nur einen Teilbetrag von 15.000 € geltend gemacht hat (Bl. 4 GA).
(1) Eine Minderung wegen des nachträglichen Pumpeneinbaus steht der Klägerin nicht zu. Abkastungen sind gerade im Bereich des Badezimmers im Rahmen der Verlegung von Rohrleitungen üblich, so dass ein Minderwert aufgrund einer optischen Beeinträchtigung jedenfalls bei den Ausmaßen, die hier für den Pumpeneinbau erforderlich sind (0,5 x 0,5 x 0,2, Bl. 253 GA) nicht gegeben ist. Es ist nicht erkennbar, dass eine Abkastung dieser Größe zu einer optischen Beeinträchtigung oder einer Beeinträchtigung der Nutzbarkeit der Badezimmer führt, zumal der Sachverständige bei der Preisfindung auch optische Gesichtspunkte der zu erstellenden Abkastung berücksichtigt hat (vergl. Bl. 253 GA).
(2) Nach den Feststellungen des Sachverständigen fallen Kosten für die Pumpen in Höhe von 1.000 DM je Wohnung, mithin insgesamt 6.000 DM (3.067,75 €), an.
(3) Der Klägerin stehen weiter 10.276,08 € zu. Der Sachverständige hat die Kosten für die erforderlichen Nebenarbeiten mit 4.763,04 € ermittelt. Der Senat schätzt für die verbliebenen 3 Wohnungen die erforderlichen Kosten auf diesen Betrag. Zudem fallen für eine Wohnung nach den Feststellungen des Sachverständigen weitere 750 € an. Daraus ergibt sich die Summe der Nebenkosten (4.763,04 + 4.763,04 +750 €).
(4) Die jährlichen zusätzlichen Energiekosten hat der Sachverständige mit 19,75 € je Pumpe beziffert (Bl. 252 GA). Der Senat schätzt, ausgehend von einer Nutzungsdauer des Objekts von 30 Jahren, den hierfür anfallenden Schadensbetrag auf 3.555 € (6 x 19,75 x 30).
b) Hinsichtlich der Mängel am Dach hat der Sachverständige R. zunächst im selbständigen Beweisverfahren ein Gutachten vom 3.11.2001(Bl. 132 ff. d. Beiakte) sowie ein Ergänzungsgutachten vom 13.5.2002 (Bl. 209 ff. d. Beiakte) erstattet. Danach steht fest, dass auf die Baumaßnahme die Wärmeschutzverordnung vom 16.8.1994 Anwendung findet (vergl. Bl. 211 d. Beiakte). Das ist der Fall, da eine Ausnahme hinsichtlich der Anwendung der früheren Wärmeschutzverordnung neben einem Bauantrag vor dem 31.12.1994 (vergl. Bl. 139, 211 der Beiakte)auch erfordert, dass die Auftraggeber von der neuen Wärmeschutzverordnung in Kenntnis gesetzt wurden und von deren Anwendung abgesehen hat. Dafür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Ein solcher Hinweis wäre aber erforderlich gewesen, da die neue Wärmeschutzverordnung zum Zeitpunkt der Beauftragung und Durchführung der Arbeiten im Jahre 1995 bereits in Kraft war und regelmäßig der Bauunternehmer eine Arbeit jedenfalls nach den zum Zeitpunkt der Beauftragung geltenden Bestimmungen schuldet. Damit steht fest, dass die Wärmedämmung nicht ausreichend ist (vergl. Bl. 139 d. Beiakte). Der Sachverständige hat die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen in seinem Gutachten im selbständigen Beweisverfahren beschrieben (Bl. 140 d. Beiakte) und unter Berücksichtigung der von der Klägerin vorgelegten Kostenvoranschläge (Bl. 9 ff. d. GA) mit Gutachten vom 22.8.2005 (Bl. 298 ff. GA) die erforderlichen Kosten ermittelt. Er hat in dem auch von der Beklagten nicht angegriffenen Gutachten die erforderlichen Kosten mit 102.123,08 € und damit den von der Klägerin geltend gemachten Betrag von 37.387,00 € deutlich übersteigend angegeben. Gegen die Feststellungen des Sachverständigen, die unter Berücksichtigung der Verhältnisse vor Ort getroffen wurden, bestehen keine Bedenken. Der Sachverständige hat insbesondere nachvollziehbar erläutert, dass weitergehende Maßnahmen erforderlich sind, als sie der von der Klägerin eingereichte Kostenvoranschlag vorsieht (Bl. 301 GA). Es bestehen keine Zweifel, dass die Forderung der Klägerin jedenfalls in dem klageweise geltend gemachten Umfang gerechtfertigt ist.
4. Der Zinsanspruch ist aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB ab dem 3.5.2003 (Bl. 18 R) - Rechtshängigkeit der Klage - begründet. Für einen früheren Zinsbeginn ab dem 1.1.2003 bestehen keine Anhaltspunkte, da nicht ersichtlich ist, dass die Klageforderung vorprozessual beziffert und angemahnt worden ist.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2, 97 ZPO. Das Teilunterliegen mit dem Zinsanspruch der Höhe nach war geringfügig und hat, da der Zinsanspruch nicht streitwerterhöhend ist, § 4 Abs. 1 ZPO, nicht zu höheren Kosten geführt.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Zur Frage der Verjährung bei Anwendung des Art. 229 § 6 EGBGB liegt zwar, soweit ersichtlich, eine höchstrichterliche Entscheidung nicht vor. Diese Frage ist vorliegend jedoch nicht entscheidungserheblich, da die Verjährung jedenfalls auch aufgrund einer weitergehenden Hemmung nicht eingetreten ist. Damit kommt es auf die Entscheidung der o. a. Rechtsfrage nicht an, was aber Voraussetzung der Revisionszulassung ist (vergl. Baumbach u.a., 64. A., § 543 ZPO Rn. 5).
Streitwert für das Berufungsverfahren: 52.387,00 €.
R. F. Dr. E.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 209, 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 BGB
§§  Abs. 3, 4 EGBGB durchgeführten - Fristenvergleich kann nicht allein auf die ursprüngliche Verjährungsfrist abgestellt werden, die lediglich um den Hemmungszeitraum nach Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 92 Abs. 2, 97 ZPO. Das Teilunterliegen mit dem Zinsanspruch der Höhe nach war geringfügig und hat, da der Zinsanspruch nicht streitwerterhöhend ist, § 4 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 635 BGB
§ 167 ZPO
§ 6 EGBGB
§ 204 BGB
§ 203 ZPO
§ 203 BGB
§ 634 BGB
§ 543 ZPO
§ 638 Abs. 1 BGB
§ 634 a Nr. 2 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 2 lit. a BGB
§ 270 Abs. 3 ZPO
§ 6 Abs. 2 EGBGB
§ 194 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 2, 3 EGBGB
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 6 Abs. 1 EGBGB
§ 203 S. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 1297
NJW 2002, 1297, 1302
17 U 67/04
4 U 2065/04