Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-06-06, Aktenzeichen 6 B 33/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0606.6B33.17.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die dem Landrat des S. -C. Kreises als Kreispolizeibehörde derzeit zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 mit den Beigeladenen zu besetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt der Antragsgegner. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg.
Die vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe rechtfertigen es, seinem mit der Beschwerde weiter verfolgten erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen und den angefochtenen Beschluss zu ändern. Der Antragsteller hat entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts die tatsächlichen Voraussetzungen eines seinen Antrag stützenden Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Die streitige Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG. Sie beruht auf einem rechtsfehlerhaften Qualifikationsvergleich.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Die von der Vorschrift erfassten Statusämter dürfen nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Der Grundsatz der Bestenauswahl dient zwar primär dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; er vermittelt den Bewerbern aber zugleich ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer dienstrechtlichen Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016
- 2 VR 1.16 -, juris, Rn. 21, 23.
Dem wird die Auswahlentscheidung des Antragsgegners vom 21. Juli 2016 nicht gerecht. Sie gründet u.a. auf folgenden Erwägungen: „Die Beamten/Beamtin, die“ - wie auch der Antragsteller - „zum letzten Stichtag in der Vergleichsgruppe A 09 mit dem Prädikat 5 Punkte beurteilt wurden und zwischenzeitlich der Vergleichsgruppe A 10 angehören, wurden in den Leistungsvergleich mit einbezogen. Da nach Rücksprache mit den Direktionen GE und K die angeforderten Anlassbeurteilungen nicht mit einem Ergebnis im quotierten Bereich enden werden, konnten sie keine Berücksichtigung für eine Beförderung finden.“ Die Auswahlentscheidung ist folglich auf das erwartete bzw. zuvor festgelegte Ergebnis einer seinerzeit noch nicht vorliegenden Anlassbeurteilung des Antragstellers gestützt worden. Erst am 22. Juli 2016 ist der Erstbeurteiler aufgefordert worden, einen Beurteilungsvorschlag für den Antragsteller zu erstellen. Er hat seinen Beurteilungsvorschlag am 24. August 2016 unterzeichnet und dem Endbeurteiler vorgelegt. Die Schlusszeichnung ist ebenfalls an diesem Tag erfolgt. Am 12. September 2016 ist die Beurteilung dem Antragsteller bekannt gegeben worden.
Erst mit der Bekanntgabe ist die Anlassbeurteilung gegenüber dem Antragsteller - entsprechend § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW - wirksam geworden. Bis dahin war die Beurteilung rechtlich nicht existent und konnte nicht verwertet werden.
Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011
- 1 WB 59.10 -, NVwZ-RR 2012, 32 = juris, Rn. 40.
Eine Auswahlentscheidung, die sich auf eine noch nicht bekanntgegebene - und erst recht, wie hier, auf das erwartete Ergebnis einer ausstehenden - Beurteilung stützt, beruht auf einer unvollständigen Grundlage.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 2013 - 6 A 63/12 -, juris Rn. 40.
Vor diesem Hintergrund kann auf sich beruhen, ob der Auswahlentscheidung noch weitere Rechtsfehler - wie etwa die Vorfestlegung des Ergebnisses der Anlassbeurteilung des Antragstellers, wie der Erstbeurteiler sie geschildert hat - anhaften. Entbehrlich ist im vorliegenden Verfahren auch die Erörterung von Rechtsfragen, die an die an alle Polizeibehörden gerichteten Hinweise des Landesamtes für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen vom 22. Dezember 2016 und vom 8. Februar 2017 (Az. 51.1 – 26.00.05) anknüpfen.
Mit Blick auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts sei allerdings angemerkt, dass die Auswahlentscheidung auch dann auf einem rechtsfehlerhaften Qualifikationsvergleich beruhte, wenn eine inhaltsgleiche Anlassbeurteilung des Antragstellers bereits im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung erstellt und ihm bekannt gegeben und diese der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegt worden wäre. Sie wäre dann auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen getroffen worden, die den an eine hinreichende Vergleichbarkeit in zeitlicher Hinsicht zu stellenden Anforderungen nicht genügen. Die Eignung aktueller dienstlicher Beurteilungen als Instrument zur "Klärung einer Wettbewerbssituation" erfordert die Gewährleistung ihrer Vergleichbarkeit auch in zeitlicher Hinsicht und setzt aus Gründen der Chancengleichheit voraus, dass keinem der Bewerber ein nennenswerter Aktualitätsvorsprung erwächst. Für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ist daher von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt oder zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Zeitpunkten endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Datum beginnt. Deshalb kann es geboten sein, auch für die beförderungsreifen Beamten, für die "an sich" eine weitere dienstliche Beurteilung nicht erforderlich wäre, eine Anlassbeurteilung zu erstellen, um eine hinreichende Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume insbesondere bezüglich ihres Endzeitpunktes herzustellen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. November 2016 - 6 B 1091/16 - juris, Rn. 5, vom 30. September 2015 - 6 B 1012/15 -, juris, Rn. 10 ff., vom 5. Juni 2014 - 6 B 360/14 - , juris, Rn.6 ff. , und vom 11. Oktober 2013 - 6 B 915/13 -, juris, Rn. 4 mit weiteren Nachweisen; auch BVerwG, Beschluss vom 12. April 2013 - 1 WDS-VR 1.13 -, juris, Rn.39 f.
Danach wäre vorliegend eine hinreichende Vergleichbarkeit der zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten nicht gegeben. Die Regelbeurteilungen der Beigeladenen umfassen den Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis zum 31. Mai 2014, die Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 12. September 2016 den Zeitraum vom 1. Juni 2014 bis zum 20. Juli 2016. Ihre Enddaten divergieren um rund zwei Jahre und zwei Monate.
Dieser Rechtsmangel wäre entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht unbeachtlich. Es ist nicht auszuschließen, dass die Beigeladenen bei einer neuen, (auch) die aktuelle Leistungsentwicklung erfassenden Anlassbeurteilung ein schlechteres Beurteilungsergebnis erzielt hätten bzw. erzielen würden als bei der letzten Regelbeurteilung. Anhaltspunkte für eine Verschlechterung der Leistungen der Beigeladenen, die jedenfalls theoretisch möglich ist, muss der Antragsteller weder liefern noch kann er das.
Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch - wie hier - durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Auswahlentscheidung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint. Das ist hier schon deshalb der Fall, weil offen ist, wie eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage von in zeitlicher Hinsicht vergleichbaren Beurteilungen ausfallen wird.
Schließlich hat der Antragsteller auch Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergibt (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die mit der Besetzung der streitbefangenen Beförderungsplanstellen einhergehenden Ernennungen der Beigeladenen wären im Falle eines Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht wieder rückgängig zu machen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2012, 32
2 VR 1.16
1 WB 59.10
6 A 63/12
6 B 1091/16
6 B 1012/15
6 B 360/14
6 B 915/13