Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-12-01, Aktenzeichen I-28 U 39/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2009:1201.I28U39.09.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18. 12. 2008 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von den beiden beklagten Rechtsanwälten, die in einer Sozietät verbunden sind, Schadensersatz wegen anwaltlicher Pflichtverletzung aus übergegangenem Recht seiner am 29. Januar 2006 verstorbenen Ehefrau D3.
Der Kläger war langjährig als Unternehmer tätig; seine Ehefrau war ebenfalls unternehmerisch tätig. Nach Angaben des Klägers lernten er und seine Ehefrau durch den Zeugen T den Zeugen Dr. X kennen. Dr. X hatte unter anderem einen Reiterhof in C erworben. Der Kaufvertrag mit dem Verkäufer der Immobilie war am 19. Dezember 2003 beurkundet worden. Die finanzielle Abwicklung des Kaufs hatte der Notar Y2 übernommen. Den Kaufpreis wollte der verschuldete Dr. X durch einen Kredit bei der Bank B AG (fortan: Bank B) finanzieren. Die Kreditvergabe wurde Dr. X von dem Zeugen C2 vermittelt. Die Bank B machte die Kreditvergabe davon abhängig, dass Dr. X zusätzlich eine Immobilie in Österreich erwirbt sowie einen Eigenkapitalbetrag von 100.000 € bei ihr hinterlegt.
D3 vereinbarte mit Dr. X, ihm einen Betrag von 100.000 € zu gewähren, der kurzfristig zurückgezahlt werden sollte. Der mit dem Kläger persönlich bekannte Beklagte zu 1 formulierte unter der Überschrift "Vereinbarung" folgenden Text, den Dr. X und D3 in Gegenwart des Klägers am 11. November 2004 unterzeichneten (GA 11):
"Die Vertragspartner nehmen Bezug auf die Urkunde vom 19. Dezember 2003 - UR-Nr.: 2###/2003 des Notars Dr. F in C.
Mit dieser Urkunde hat Herr Dr. X eine Teilfläche des im Grundbuch des Amtsgerichts Bergisch-Gladbach von P Blatt 0### verzeichneten Grundbesitzes der Gemarkung P Flur 11 von insgesamt 21.077 m² mit Aufbauten erworben.
Die finanzielle Vertragsabwicklung erfolgt über das vom Notar Y2 ... eingerichtete Notaranderkonto ... Sparkasse T2…
Frau verpflichtet sich, gegenüber Herrn Dr. X einen Betrag in Höhe von 100.000 €... bis zum 19. November 2004 auf das vorbezeichnete Notaranderkonto zu zahlen. Der Betrag wird als Darlehen zur Verfügung gestellt und Herrn Notar Y2 zu treuen Händen überwiesen.
Die Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Darlehens zuzüglich Provision erfolgt bei Abwicklung des vorbezeichneten Kaufvertrages.
Dr. X verpflichtet sich, Herrn Notar Y2 insoweit eine unwiderrufliche Zahlungsanweisung zu erteilen."
Ferner setzte der Beklagte zu 1 unter der Überschrift "Zahlungsanweisung" eine Erklärung auf, die Dr. X unterschrieb (GA 12):
"Ich, der Unterzeichner Dr. X, weise hiermit den Notar Y2 in P2 unwiderruflich an, bei Auszahlungsreife von dem eingerichteten Notaranderkonto ...
... Sparkasse T2…
…Beteiligte: … [der Verkäufer der Reiterhofs und Dr. X] …
einen Betrag von 125.000 € ... aus dem frei zur Verfügung stehenden Restbetrag an Frau D3 zu Händen ihres Bevollmächtigten [Beklagter zu 1] auf dessen Konto bei der ... zu überweisen."
Am 15. November 2004 gingen 100.000 € auf dem Konto des Beklagten zu 1 ein. Am 18. November 2004 überwies der Beklagte zu 1 das Geld an den Notar Y2. Ebenfalls am 18. November 2004 schrieb der Beklagte zu 1 dem Notar Y2 (GA 14):
"Sehr geehrter Herr Kollege,
in vorgezeichneter Angelegenheit überweisen wir Ihnen im Auftrag von Dr. X zu treuen Händen auf Ihr Notaranderkonto bei der ... einen Betrag in Höhe von 100.000 €...
Über diesen Betrag dürfen Sie nur verfügen, wenn die in der Anlage beigefügte, von Herrn Dr. X unterschriebene Zahlungsanweisung vom 11. November 2004 beachtet und vollzogen wird.
Von auftretenden Abwicklungsschwierigkeiten bitten wir Sie, uns umgehend zu unterrichten.
An diesen Treuhandauftrag halten wir uns zunächst bis zum 30. Dezember 2004 gebunden. Sollte bis zu diesem Zeitpunkt die Erledigung nicht möglich sein, behalten wir uns die Rückforderung des überwiesenen Betrages vor.
Wir bitten, die Annahme dieses Auftrages auf der beigefügten Kopie zu bestätigen..."
Der Notar verlangte eine Formulierungsänderung dergestalt, dass das Geld auf ein Konto bei der Bank B weitergeleitet werden sollte. Der Beklagte zu 1 war urlaubsabwesend. Ohne sich mit D3 oder dem Kläger in Verbindung zu setzen, verfasste die Beklagte zu 2 am 24. November 2004 folgendes an den Notar Y2 gerichtete Schreiben, wonach das Geld vom Notaranderkonto Y2 auf ein Konto des Dr. X bei der Bank B mit der Nummer ###1 weitergeleitet werden sollte (GA 16):
in vorbezeichneter Angelegenheit haben wir Ihnen im Auftrag von Dr. X zu treuen Händen auf Ihr Notaranderkonto bei der ... einen Betrag in Höhe von 100.000 € überwiesen.
Über diesen Betrag dürfen Sie nur verfügen, wenn die in der Anlage beigefügte, von Herrn Dr. X unterschriebene Zahlungsanweisung vom 24. November 2004 beachtet wird.
Der Betrag soll weitergeleitet werden auf das Konto
Kontonummer: ###1
…
Kontobezeichnung: Kreditverrechnungskonto Dr. X.
Von auftretenden Abwicklungsschwierigkeiten bitten wir Sie uns umgehend zu unterrichten.
An diesem Treuhandauftrag halten wir uns zunächst bis zum 30. Dezember 2004 gebunden. Sollte bis zu diesem Zeitpunkt die Erledigung nicht möglich sein, behalten wir uns die Rückforderung des überwiesenen Betrages vor.
Wir bitten, die Annahme dieses Auftrages auf der beigefügten Kopie zu bestätigen.
Der Treuhandauftrag vom 18. November 2004 in Verbindung mit der Zahlungsanweisung vom 11. November 2004 hebt sich durch diesen Treuhandauftrag und der beigefügten Zahlungsanweisung auf. "
Eine Zahlungsanweisung mit dem Datum des 24. November 2004, unterzeichnet von Dr. X, lautet:
"Ich, der Unterzeichner…. weise hiermit den Notar…. unwiderruflich an, bei Auszahlungsreife von dem eingerichteten Notaranderkonto... einen Betrag von 100.000 €... aus der Darlehenssumme, die die Bank B ausgezahlt hat, sowie einen weiteren Betrag von 25.000 € … aus dem frei zur Verfügung stehenden Kreditrestbetrag, falls der Kreditvertrag zur Auszahlung kommt, an Frau D3 zu Händen ihres Bevollmächtigten [Beklagter zu 1] auf dessen Konto bei der ... zu überweisen.
Wenn der Kredit nicht ausgezahlt wird, wird nur ein Betrag von 100.000 €…. zurücküberwiesen und ein Betrag von 25.000 € ... wird direkt von mir gezahlt."
Der Notar Y2 nahm den Treuhandauftrag an. Am 30. November 2004 überwies er 100.000 € an die Bank B.
Mit Kreditvertrag vom 7./12. Januar 2005 sagte die Bank B Dr. X einen Kredit von 1.520.000 € zu. Die Auszahlung an Dr. X und demzufolge die Rückzahlung der 100.000 € durch Dr. X an D3 verzögerten sich. Mitte Februar 2005 fand deshalb ein Gespräch mit dem Notar Y2 statt, an dem der Kläger, der Beklagte zu 1, Dr. X und der Finanzmakler C3 teilnahmen. Anlass des Gesprächs war der Verbleib des Geldes.
Später war D3 mit einer (erneuten) Verlängerung des Treuhandvertrags über Juli 2005 hinaus nicht einverstanden. In ihrem Auftrag forderte der Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 7. Juli 2005 (GA 22) das Geld von dem Notar Y2 zurück.
Ebenfalls am 7. Juli 2005 wurde Dr. X wegen anderer, mit den streitgegenständlichen Vorgängen nicht in Zusammenhang stehender Vermögensdelikte inhaftiert. Später wurde er zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt, die er derzeit verbüßt.
Der Notar Y2 lehnte die Rückzahlung mit Schreiben an den Beklagten zu 1 vom 27. Juli 2005 unter Berufung auf mangelnde Auszahlungsreife ab (GA 23). Durch Schreiben vom 2. August 2005 setzte der Beklagte zu 1 dem Notar Y2 vergeblich eine Zahlungsfrist
Mit Anwaltsschreiben vom 11. August 2005 (GA 20) kündigte die Bank B Dr. X die gewährten Kredite und machte einen Saldo von 903.294,59 € geltend. Die Bank B hatte festgestellt, dass Dr. X ihr gefälschte Urkunden vorgelegt hatte.
Durch Schreiben des Klägers und seiner Ehefrau vom 2. Dezember 2005 verlangten sie von dem Beklagten zu 1 Rückzahlung "unseres Geldes" (GA 24). Anfang 2006 forderte der Kläger den Beklagten zu 1 mehrfach zur Rückzahlung von 100.000 € auf.
Am 28. März 2007 wurde der Kläger wegen anderweitiger Umstände festgenommen und später wegen räuberischer Erpressung - im Tatzeitraum ab Sommer 2003 erpresste er 200.000 € - sowie versuchter räuberischer Erpressung zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt, die er derzeit verbüßt.
Der Kaufvertrag von Dr. X über den Reiterhof wurde später rückabgewickelt. Die Immobilie in Österreich wurde zwangsversteigert.
Durch Beschluss vom 29. April 2009 ordnete das Landgericht Duisburg auf Antrag einer Gläubigerin des Klägers wegen der streitgegenständlichen Forderung den dinglichen Arrest in das Vermögen des Klägers an. Der Kläger verteidigte sich im Arrestverfahren damit, dass er den angeblichen Schadensersatzanspruch gegen die beklagten Rechtsanwälte abgetreten habe, zum größten Teil an seine Tochter, die Zeugin D2, die nach ihren Angaben zuvor Ansprüche aus dem Erbe der Mutter an den Kläger abgetreten hatte. Weitere Abtretungsempfänger waren die Verteidigerin des Klägers im Strafverfahren sowie seine Prozessbevollmächtigten im Anwaltsregressprozess. Mit Rücksicht darauf hob das Landgericht Duisburg den Arrest später auf.
Im Anwaltsregressprozess hat der Kläger in erster Instanz beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 100.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Dezember 2005 zu zahlen sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.044,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 21. Februar 2008.
Er hat geltend gemacht: Dr. X habe zum Nachweis von Eigenkapital einen Restbetrag von 100.000 € benötigt. Die 100.000 € hätten nur eine Sicherheit darstellen sollen. Sie hätten nicht zur Bezahlung des Kaufpreises dienen und auch nicht an die finanzierende Bank B weitergeleitet werden sollen. Der Betrag habe ausschließlich auf das Anderkonto des Notars Y2 gezahlt und von dem Notar wieder zurücküberwiesen werden sollen. Mit dem Transfer des Geldes an die Bank B seien er und seine Ehefrau nicht einverstanden gewesen. Davon hätten sie auch nichts gewusst.
Die Beklagten haben vorgetragen: Das Geld habe Dr. X zur Auszahlung zur Verfügung stehen sollen. D3 und der Kläger seien mit dem Transfer an die B Bank einverstanden gewesen. Das Treuhandgeschäft und die Einzahlung auf das Notaranderkonto hätten dazu dienen sollen, dass das Geld ausschließlich für das Grundstücksgeschäft verwandt werde. Durch die Zahlungsanweisung vom 24. November 2004 sei keine substanzielle Änderung eingetreten.
Das Landgericht hat den Kläger und den Beklagten zu 1 persönlich angehört sowie mehrere Zeugen vernommen: Dr. X, T, D2, den Kreditmakler C3 und den Notar Y2. Die Kammer hat im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die auf das Notaranderkonto eingezahlten 100.000 € dieses nicht hätten verlassen sollen; das Geld habe insbesondere nicht an Dritte ausgezahlt werden sollen. Es habe nicht dazu dienen sollen, den Kaufpreis für den Grundstückserwerb zu begleichen. Es sei dazu bestimmt gewesen, dass Dr. X der Bank B Eigenkapital nachweisen könne. D3 und Dr. X hätten nur Hinterlegung auf einem Notaranderkonto vereinbart. Das Landgericht hat die Beklagten verurteilt, an den Kläger 100.000 € nebst Zinsen zu zahlen; den Beklagten zu 1 hat es zur Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten nebst Zinsen verurteilt. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Mit der Berufung machen die Beklagten im Wesentlichen geltend: Es fehle bereits an einer anwaltlichen Pflichtverletzung. Angesichts des Zinssatzes von 25% für eine Kapitalnutzung von lediglich drei Monaten sei dem Kläger und seiner Ehefrau klar gewesen, dass das Geschäft nicht risikofrei gewesen sei. Jeder, der in Bankgeschäften nicht völlig ahnungslos sei, wisse, dass eine Bank, die eine Kreditvergabe von einem Eigenkapital von 100.000 € abhängig mache, den Zugriff auf dieses Geld erhalten wolle. In der Vereinbarung vom 11. November 2004 sei nicht die Rede davon, dass das Geld das Notaranderkonto nicht verlassen dürfe. Es sei dem Kläger und seiner Ehefrau klar gewesen, dass der Rückzahlungsanspruch nur durch andere Darlehen hatte erfüllt werden können. Ihm und seiner Ehefrau sei von Anfang an klar gewesen, dass das Geld über das Notaranderkonto auf ein Bankkonto fließen sollte. Das Risiko der Rückzahlung sei nicht erhöht worden, weil der Kläger und seine Ehefrau schon vor der Darlehensgewährung gewusst hätten, dass die Darlehenssumme nicht auf dem Notaranderkonto verbleiben würde.
Durch eine etwaige Pflichtverletzung sei kein Schaden verursacht worden. Die Kreditweiterleitung habe der Ursprungsvereinbarung entsprochen. Jedenfalls hätten sich D3 und der Kläger die "Risikoprämie" von 25% sichern wollen. Selbst am 15. Februar 2005 sei der Kläger noch zu beruhigen gewesen.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger hat beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor: D3 sei es auf die Absicherung des als Sicherheit hinterlegten Betrags angekommen. Dieser habe Deutschland nicht verlassen sollen. Der hohe Darlehenszinssatz sei damit zu erklären, dass Dr. X darauf angewiesen gewesen sei, kurzfristig einen Darlehensgeber zu finden. Der Kaufpreis für den Reiterhof habe 1,5 Millionen € betragen; Dr. X habe eine Finanzierungszusage von 1,9 Millionen € gehabt. Angesichts der Darlehenshöhe hätte ein Eigenkapitalnachweis von 100.000 € keine Verwendung finden müssen. Dr. X habe zugesichert, dass das Geld auf dem Notaranderkonto verbleibe. Der Notar Y2 habe aus der ursprünglichen Vereinbarung schließen müssen, dass der Betrag von 100.000 € nur auf seinem Anderkonto deponiert werden durfte. Dr. X werde gegenüber den Beklagten den Sicherheitsaspekt des Notaranderkontos betont haben. D3 hätte einer Einzahlung auf ein allgemeines Verrechnungskonto nicht zugestimmt. Sie sei absolut nicht risikofreudig gewesen und hätte den Betrag zurückgefordert. Er, der Kläger, sei besorgt über die Rückzahlung des Geldes gewesen. Wenn Dr. X einer Rückzahlung an D3 nicht zugestimmt hätte, wäre das Geld auf dem Anderkonto des Notars verblieben. Nach Auslaufen des ursprünglichen Treuhandvertrags (drei Monate) hätte Dr. X gerichtlich gezwungen werden können, der Auszahlung an D3 zuzustimmen.
Im Senatstermin vom 20. August 2009 hat der Kläger den Klageantrag dahingehend umgestellt, dass die beantragte Zahlung mit einem erstrangigen Teilbetrag von 3.000 € an seine Verteidigerin im Strafverfahren, in Höhe von 15.000 € an seine Prozessbevollmächtigten im Regressprozess und wegen des Restbetrags an seine Tochter erfolgen soll.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle sowie Berichterstattervermerke zu den Senatsterminen vom 20. August und 1. Dezember 2009 über die erneute Anhörung des Klägers und des Beklagten zu 1 sowie die vom Senat wiederholte Vernehmung der Zeugen Dr. X, D2 und T Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Kläger war im Senatstermin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme am 1. Dezember 2009 nicht säumig, so dass der Senat nicht gehalten war, den im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 25. Oktober 2001 (III ZR 43/01, NJW 2002, 301) vorgegebenen Weg einer Verwertung des Beweisergebnisses im Rahmen einer Entscheidung nach Aktenlage gemäß § 367 Abs. 1, §§ 331a, 251a ZPO zu beschreiten. Zwar hat der vom Kläger wenige Tage zuvor bevollmächtigte Rechtsanwalt E3 den Senatstermin unentschuldigt nicht wahrgenommen, nachdem der Senat seinen Terminsaufhebungsantrag mangels erheblichen Grundes zurückgewiesen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2008 - II ZR 251/06, NJW-RR 2008, 876, Tz. 14). Eine Partei kann jedoch mehrere Rechtsanwälte bevollmächtigten (§ 84 ZPO). So ist es hier. Die bisherige, ihm im der Prozesskostenhilfe beigeordnete Prozessbevollmächtigte des Klägers hat über das Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt (§ 285 Abs. 1 ZPO). Die Beklagten haben einen Mangel der Prozessvollmacht nicht gerügt (§ 88 Abs. 1 ZPO). Durch ihr Verhandeln zum Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers zu erkennen gegeben, dass sie keine ernsthaften Zweifel an der Wirksamkeit ihrer Bevollmächtigung hat, so dass der Senat nicht gehalten war, diese gemäß § 88 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 2001 – IX ZR 309/00, NJW 2001, 2095).
III.
Die Berufung der Beklagten ist begründet.
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers - sei es als Rechtsnachfolger von D3 bzw. aus abgetretenem Recht seiner Tochter oder in Prozessstandschaft seiner Tochter, seiner früherin Verteidigerin und seiner Prozessbevollmächtigten - gegen die Beklagten gemäß § 280 Abs. 1 BGB, § 128 Satz 1 HGB analog auf Zahlung von 100.000 € an die vom Kläger benannten Abtretungsempfänger besteht nicht.
1. Allerdings hatte der Beklagte zu 1 von D3 ein Anwaltsmandat übernommen. Er sollte nicht als Notar tätig werden und ist als solcher auch nicht tätig geworden. Zwar hat der Kläger wiederholt erklärt, seine Ehefrau habe das Geld auf ein Notaranderkonto des Beklagten zu 1 gezahlt; weitere Gesichtspunkte hat der Kläger jedoch nicht angeführt. Der Beklagte zu 1 hat dies bestritten und erklärt, dass die streitgegenständlichen 100.000 € auf einem anwaltlichen Geschäftskonto eingegangen seien. Zwar hat auch der Zeuge Dr. X von einem Notaranderkonto des Beklagten zu 1 gesprochen. Dieses Indiz genügt jedoch nicht zur Annahme eines Notarvertrags, denn der Zeuge Dr. X hat nicht zwischen Anwalts- und Notartätigkeit differenziert.
2. Inhalt des Anwaltsmandats des Beklagten zu 1 war kein Geschäft zwischen D3 und Dr. X, bei dem sie bzw. der Kläger Geld auf ein Notaranderkonto des Notars Y2 überweisen sollten, wo es verbleiben sollte. Eine solche Vereinbarung zwischen D3 und Dr. X hat der beweispflichtige Kläger nicht bewiesen (§ 286 Abs. 1 ZPO). Daher war eine solche Vereinbarung nicht Gegenstand des Mandats des Beklagten zu 1, so dass sich daraus keine Pflichtverletzung der Beklagten herleiten lässt. Der das angefochtene Urteil tragenden Begründung (LGU 16-18; unter I 2 a) tritt der Senat nicht bei.
a) Der Wortlaut der Vereinbarung vom 11. November 2004 sieht - anders als die Kammer gemeint hat - nicht vor, dass die 100.000 € auf dem Notaranderkonto des Notars Y2 verbleiben sollten. Der Wortlaut ist offen. Es ist weder die Rede davon, dass das Geld auf den Notaranderkonto Y2 verbleiben soll noch davon, dass es nach Österreich weitergeleitet werden soll. Mit dem Wortlaut ist vereinbar, dass das Geld vom Notaranderkonto Y2 an die Bank B weitergeleitet wird. In der Vereinbarung vom 11. November 2004 ist ausdrücklich von einem "Darlehen" die Rede; ein solches wird – wie allgemein und namentlich unternehmerisch tätigen Personen geläufig ist - dem Darlehensgeber zur Verfügung gestellt (§ 488 Abs. 1 Satz 1 BGB); das ist ein Indiz, welches gegen die vom Kläger behauptete Beschränkung der Verwendung spricht. Diesen Gesichtspunkt haben die Beklagten in der Sache bereits in der Klageerwiderung angeführt. Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass der Kläger und seine Ehefrau, die beide unternehmerisch tätig waren, wussten, was unter einem Darlehen zu verstehen ist. Wenn das Geld niemals an die Bank B hätte gehen sollen und nur eine Sicherheit darstellen sollte, wie der Kläger meint, hätte es näher gelegen, es nicht als Darlehen zu bezeichnen, sondern zum Beispiel als Kapital- oder Bonitätsnachweis, als Sicherungsrücklage oder ähnlich.
b) Zwar sollte das Geld dem Notar Y2 "zu treuen Händen überwiesen" werden. Das bedeutet jedoch nicht ohne Weiteres, dass mit dem Geld nach der Überweisung auf das Notaranderkonto Y2 nichts mehr geschehen sollte, sondern lediglich, dass der Notar Y2 damit weisungsgemäß verfährt. Auch wenn das Geld nicht stets auf dem Notaranderkonto des Notars Y2 verbleiben sollte, machte die Einschaltung eines Notars gleichwohl Sinn, und zwar sowohl beim Hinfluss als auch beim Rückfluss des Geldes. Die Einschaltung eines Notars war beim Hinfluss des Geldes sicherer als eine Zahlung an Dr. X selbst. Zwar hätte das Geld auch direkt an die Bank B gezahlt werden können. Dadurch wäre aber der in Aussicht genommene Rückfluss an D3 nicht in dem Umfang gewährleistet worden wie bei Zwischenschaltung eines Notars.
c) Aus den Angaben des Beklagten zu 1 im Rahmen seiner persönlichen Anhörung durch das Landgericht (GA 208) ist – anders als die Kammer gemeint hat – nicht zu schließen, dass das Geld das Anderkonto des Notars Y2 nicht verlassen sollte. Der Beklagte zu 1 hat dem Kläger zwar erklärt, dass das Geld auf ein Anderkonto überwiesen wird. Nach Angaben des Beklagten zu 1 ist aber "nicht darüber gesprochen worden, was mit diesem Geld dann passieren sollte".
d) Wie die Berufungsbegründung zu Recht anführt, leuchtet es nicht ein, dass eine Bank sich das Geld quasi "nur zeigen" lassen wollte, ohne selbst Zugriff darauf zu haben. Eine Bank, die einen Eigenkapitalnachweis verlangt, wird sich nicht damit zufrieden geben, wenn ein Kreditinteressent ihr keinen Zugriff auf sein Eigenkapital gewährt. Da der Kläger und auch seine Ehefrau über unternehmerische Erfahrung verfügten, liegt es nahe, dass sie dies ins Kalkül zogen.
e) Auch die exorbitante Höhe des Zinssatzes spricht dagegen, dass das Geld nur für wenige Monate auf einem Notaranderkonto lagern sollte. Für eine lediglich kurzzeitige Überlassung der Mittel stünde dieser Zinssatz gänzlich außer Verhältnis. Das ist entgegen der Ansicht des Klägers keine "spekulative Vermutung" (GA 490), sondern liegt nahe.
Dabei kann es auf sich beruhen, ob Dr. X den hohen Zinssatz anbot, wie der Kläger und der Zeuge T angeben, oder ob der Kläger diesen Zinssatz gefordert hat, wie der Zeuge Dr. X angibt. Es mag zwar sein, dass die Aussage des Zeugen Dr. X im Senatstermin, wonach es der Kläger selbst gewesen sei, der unter Berufung auf seine hohen Unkosten das hohe Entgelt für die kurzfristige Überlassung des Geldes gefordert habe (GA 529 f.), nicht unzweifelhaft ist. Andererseits ist es einer wegen räuberischer Erpressung verurteilten Person – wie dem Kläger – durchaus zuzutrauen, dass sie unter Ausnutzung der Lage anderer Menschen ganz und gar unangemessene Geldforderungen stellt. Dies gilt umso mehr, weil es – wie der Zeuge T ausgesagt hat – der Kläger war, der ein Geschäft suchte, bei dem er Geld verdienen konnte.
Insbesondere ist auch die Erklärung des Klägers für den hohen Zinssatz zweifelhaft. Der Kläger hat angegeben, dass Dr. X einerseits kurzfristig einen Geldgeber gesucht habe, andererseits ihm und seiner Ehefrau gegenüber betrügerische Absichten gehabt habe, weil er - entgegen seiner Vereinbarung mit der Bank B - D3 "zugesichert" habe, dass Geld auf dem Notaranderkonto verbleibe. Das entspricht der Annahme des Landgerichts, wonach Dr. X einen hohen Zinssatz versprochen habe, weil er ein "Betrüger" sei; er habe einen "Privatanleger" ködern wollen; nach Auffassung des Landgerichts hätten D3, der Kläger und der Beklagte dies nicht durchschaut (LGU 17). Dies hält der Senat nicht für einleuchtend. Unbeschadet der - nach eigenen Angaben des Klägers - vorhandenen unternehmerischen Erfahrung des Klägers und seiner Ehefrau, ist es angesichts der äußeren Umstände unwahrscheinlich, dass ein Zinssatz von 25% lediglich für eine nur wenige Monate geplante Einzahlung von Kapital auf einem Notaranderkonto entrichtet wird.
f) Der Zeuge Dr. X hat nicht bestätigt, dass er dem Kläger gesagt hat, dass das Geld auf dem Notaranderkonto Y2 verbleiben soll. Zwar ist die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Dr. X ihrerseits zweifelhaft. Er hat Vermögensdelikte verübt und verbüßt – soweit ersichtlich wegen mehrerer Diebstähle - eine mehrjährige Freiheitsstrafe. Er hat überdies unstreitig der Bank B gefälschte Urkunden vorgelegt, um sie zu einer Kreditzusage zu bewegen. Die Verfehlungen des Dr. X erhöhen jedoch nicht die Glaubhaftigkeit der Angaben des Klägers. Ihm ist seinerseits im Rahmen eines Strafverfahrens ein schweres Vermögensdelikt nachgewiesen worden, welches er im Zeitraum der hier streitgegenständlichen Vorgänge verübt hat.
g) Die Zeugenaussage des Notars Y2 bestätigt nicht, dass das Geld stets auf dem Notaranderkonto verbleiben sollte. Nach Bekunden des Zeugen Y2 kam es dem Kläger darauf an, zu erfahren, wo das Geld hingegangen sei (GA 383). Nach der Aussage des Zeugen Y2 sei der Kläger zufrieden gewesen, nachdem er erfahren hatte, dass das Geld auf ein Bankkonto geflossen ist. Auch der Zeuge C3 hat bestätigt, dass besprochen wurde, dass das Geld auf ein Konto des Dr. X bei der Bank B gegangen sei (GA 385). Der Kläger hat das hingenommen; er zog es nach eigenem Bekunden vor, nach einem viertelstündigen Gespräch ein Café aufzusuchen. Dieses Verhalten unterstreicht, dass der Kläger – und ebenso seine Ehefrau – von Anfang wussten oder jedenfalls in Betracht gezogen haben, dass das Geld nicht auf dem Notaranderkonto des Notars Y2 verbleiben sollte, sondern für einen weiteren Verwendungszweck bestimmt war.
h) Die Aussage des Zeugen T, die die Kammer ohne weitere Begründung als glaubhaft erachtet hat (LGU 17 f.), hält der Senat, der den Zeugen T erneut vernommen hat, nicht für tragfähig, um die Behauptung des Klägers zu erhärten. Unmittelbare Kenntnis des Inhalts der Vereinbarung zwischen D3 und Dr. X hatte der Zeuge T nicht; er war im Rahmen der Unterzeichnung der Vereinbarung am 11. November 2004 nicht zugegen. Er hat nur Indizien bekundet, die ihm die Beteiligten vorher oder nachher mitgeteilt haben sollen. Die Angaben des Zeugen T sind nicht überzeugungskräftig. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Zeuge T den Inhalt des Geschäfts richtig verstanden hat. In erster und zweiter Instanz hat der Zeuge T zwar auch den Begriff "Kapitalnachweis" verwandt; sein Verständnis des Begriffsinhalts ist jedoch nicht verlässlich, denn er hat in erster Instanz bekundet, dass "kein Darlehen zur Verfügung gestellt worden" sei (GA 215). Dies war jedoch Inhalt der schriftlichen Vereinbarung vom 11. November 2004. Es leuchtet auch nicht ein, warum der Zeuge T ausgesagt hat, dass er - nachdem er nachträglich Kenntnis von der Hingabe des Geldes bekommen hatte - dem Kläger und seiner Ehefrau von dem Geschäfts "abgeraten" hätte (GA 217), wenn es andererseits angeblich stets die Sicherheit des Notaranderkontos genießen sollte.
i) Das vom Zeugen T betonte und auch von der Zeugin D2 betonte Sicherungsbedürfnis von D3 bietet keine Grundlage für die Schlussfolgerung, dass das Geld stets auf dem Notaranderkonto Y2 verbleiben sollte. Es mag sein, dass D3 sicherheitsbewusst war. Jedoch war es ihr Ehemann – der Kläger – der, wie der Zeuge T bekundet hat, überschwänglich veranlagt war und eine Gelegenheit suchte, leichtes Geld durch ein gutes Geschäft zu verdienen. Der Kläger, der für sich kein erhöhtes Sicherheitsbedürfnis in Anspruch nimmt, war treibende Kraft des Geschäfts, nicht seine Ehefrau. Der Kläger war es, der sich bei T nach einem guten Geschäft erkundigte und über T Kontakt zu Dr. X aufnahm. Es liegt deshalb nahe, dass ein etwaiges Sicherheitsbewusstsein von D3 in den Hintergrund trat, weil der Kläger eine günstige Gelegenheit sah.
3. Dem Mandat lag somit ein Geschäft zwischen D3 und Dr. X zugrunde, bei dem das Geld zunächst auf das Notaranderkonto Y2 eingezahlt und sodann an die Bank B weitergeleitet werden sollte.
a) Auf dieser Grundlage hat der Beklagte zu 1 allerdings seine anwaltlichen Pflichten gegenüber D3 verletzt.
Freilich war dieses Geschäft aus ex-ante-Sicht nicht von vornherein unsicher. Wenn der Notar Y2 – wie schließlich geschehen – das Geld an die Bank B weiterleitet und diese den Kredit in einem Umfang auszahlt, der einen Überschuss zugunsten von D3 ließ, war es nicht zu beanstanden. Objektiv verblieb lediglich ein gewisses Restrisiko, welches sich zum Beispiel verwirklichen konnte, wenn der Notar das Geld an die Bank B weitergeleitet hatte, diese jedoch – wie später geschehen – den Kredit nicht auszahlt und den Kreditvertrag kündigt, etwa wenn sie – wie hier – Straftaten des Dr. X feststellt. Es bestand somit ein Restrisiko, das von der persönlichen Seriösität der Beteiligten abhing. Zum Schaden ist es im vorliegenden Fall nämlich deshalb gekommen, weil Dr. X Urkundsdelikte verübt hatte, die der Bank B vor der Kreditauszahlung gewahr wurden.
Der Beklagte zu 1 hätte D3 deshalb vor Abschluss der Vereinbarung vom 11. November 2004 aufklären müssen, dass objektiv Restrisiken verblieben, welche sich verwirklichen konnten, wenn Dr. X, den der Beklagte zu 1 vorher nicht kannte, sich als unseriös herausstellt. Dass der Beklagte zu 1 dies unterlassen hat, stellt eine anwaltliche Pflichtverletzung dar.
b) Wenn der Beklagte zu 1 D3 und den Kläger darauf hingewiesen hätte, dass ein von der persönlichen Seriösität der Beteiligten abhängendes Risiko bleibt, steht indes nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass sie sich anders entschieden hätten (§ 287 Abs. 1 ZPO).
aa) Es greift nicht der Anscheinsbeweis ein, dass der Mandant bei pflichtgemäßer Beratung des Anwalts dessen Hinweisen gefolgt wäre, sofern für ihn bei vernünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe gelegen hätte (vgl. BGHZ 123, 311; Urteile vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, NJW 2008, 2041, Tz. 20; vom 19. Mai 2009 – IX ZR 43/08, WM 2009, 1376, Tz. 15; Fahrendorf in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 756 ff., jew. m.w.N.). Hier ist es aus ex-ante-Sicht nicht ausgeschlossen, dass D3 und der Kläger an dem Geschäft festgehalten hätten. Dr. X musste den Beteiligten aus ex-ante-Sicht seriös erscheinen. Die Auszahlung des Kredits durch die Bank B stand nicht ernsthaft in Frage. Dr. X war als seriöser Geschäftsmann aufgetreten; das räumt der Kläger ein (GA 496). Zudem trug der beträchtliche Zinssatz einem gewissen Restrisiko nicht nur Rechnung, sondern versprach einen kalkulierbaren Gewinn. Es mag zwar sein, dass D3 nicht risikofreudig war. Dies galt jedoch, wie oben ausgeführt, nicht für den Kläger.
bb) Aufgrund der vorgenannten Umstände besteht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit im Sinne von § 287 Abs. 1 ZPO dafür, dass D3 bei einer Belehrung über das Restrisiko von dem Geschäft abgesehen hätte. Aus ex-ante Sicht gab es keine Anhaltspunkte für persönliche Unseriösität des Dr. X oder dafür, dass bei Auszahlung der von der Bank B zu erwartenden Kreditfinanzierung auf das Notaranderkonto Y2 nicht genügend Geld zur Rückzahlung (nebst Zinsen) an D3 zur Verfügung steht. Dies musste den Beteiligten aus damaliger Sicht sehr unwahrscheinlich erscheinen. Angesichts des beträchtlichen Zinssatzes ist es überdies nicht auszuschließen, dass selbst ein im Übrigen sicherheitsbetonter Geldgeber ein gewisses Risiko in Kauf nimmt. Schließlich hat auch der Zeuge T vor dem Abschluss des Geschäfts nicht davon abgeraten; Bedenken hat er erst später geäußert.
4. Da Inhalt des Mandats kein Geschäft war, bei dem das Geld auf dem Notaranderkonto Y2 bleiben sollte, hat die Beklagte zu 2 durch ihr auf Veranlassung des Notars Y2 verfasstes Schreiben vom 24. November 2004 den Auftrag später nicht abgeändert. Dieses Schreiben diente lediglich der Klarstellung des ursprünglich gewollten Geschäfts. Mit Rücksicht auf den offenen Wortlaut der Vereinbarung vom 11. November 2004 war es aus Sicht des Notars Y2 nachvollziehbar, dass er diese Klarstellung verlangt hat.
a) Darin liegt keine inhaltliche Pflichtverletzung der Beklagten, weil es sich nicht um eine Abänderung der ursprünglichen Vereinbarung handelte. Das hat der Kläger, wie ausgeführt, nicht bewiesen. Darin liegt auch keine formale Pflichtverletzung. Eine solche wäre nur dann anzunehmen, wenn der Beklagte zu 1 abweichend vom Willen der Mandantin D3 gehandelt hätte. Dies steht jedoch, wie ausgeführt, nicht zur Überzeugung des Senats fest.
b) Zudem kommt auch hier der vorgenannte Kausalitätsgesichtspunkt zum Tragen (§ 287 Abs. 1 ZPO). Da D3 und der Kläger, wie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen ist, von Anfang an mit einer Weiterleitung an die Bank B auch bei Belehrung durch den Beklagten zu 1 über das Restrisiko einverstanden gewesen wären, ist ebenso wenig auszuschließen, dass sie der Klarstellung vom 24. November 2004 zugestimmt hätten.
5. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 ZPO). Die Rechtssache, die die Beweiswürdigung im Einzelfall betrifft, hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 331a, 251a ZPO
§ 84 ZPO
§ 711 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 285 Abs. 1 ZPO
§ 88 Abs. 1 ZPO
§ 88 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 128 Satz 1 HGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 488 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 301
NJW-RR 2008, 876
NJW 2001, 2095
BGHZ 123, 311
NJW 2008, 2041
WM 2009, 1376
III ZR 43/01
II ZR 251/06
IX ZR 309/00
IX ZR 149/04
IX ZR 43/08