Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-09-14, Aktenzeichen 13 A 2633/98
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2000:0914.13A2633.98.00

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Ärztin für innere Medizin und Diplom- Ökotrophologin. Sie ist seit Mai 1995 in der S. . GmbH, einem Institut für Diagnostik und Gesundheitssteuerung, angestellt. Gegenstand des Unternehmens ist die Realisierung von Präventionsmaßnahmen mit den Schwerpunkten Diagnostik, Trainings- und Gesundheitssteuerung (Ernährungsberatung, Seminare zur Verbesserung der Gesundheit) bei Führungskräften und betriebliche Präventionsberatung. Heilend wird die Klägerin nicht tätig; bei Feststellung von Krankheiten nimmt sie Überweisungen vor, soweit ihr das angezeigt erscheint. Die GmbH arbeitet mit noch ungefähr 7 weiteren Ärzten zusammen, die insbesondere für Vorträge engagiert werden. Nach Abschluss ihres Anstellungsvertrages beantragte die Klägerin unter dem 19. September 1995 bei der Beklagten, ihr zu erlauben, ohne Niederlassung in eigener Praxis die ärztliche Tätigkeit in der S. . GmbH auszuüben.
Mit Bescheid vom 5. Februar 1996 lehnte die Beklagte den Genehmigungsantrag ab.
Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 15. Juli 1996 zurück und führte im Wesentlichen zur Begründung Folgendes aus: Durch die Tätigkeit der Klägerin in einem Gewerbebetrieb würden berufsrechtliche Belange beeinträchtigt. So entstehe eine Wettbewerbsverzerrung dadurch, dass ambulant tätige Ärzte in eigener Praxis Vorschriften unterlägen, die auf den Betreiber eines Gewerbes nicht anwendbar seien. Werbebeschränkungen seien elementarer Bestandteil des ärztlichen Berufs. Werbung von Gewerbebetreibenden für ärztliche Tätigkeit könne zu einer Verfälschung des Berufsbildes führen. Die Werbebeschränkungen lägen im Interesse der Volksgesundheit. Da die Klägerin Tätigkeiten wie eine niedergelassene Ärztin ausführe, beeinträchtige sie die berufsrechtlichen Belange der niedergelassenen Kollegen.
Hiergegen hat die Klägerin rechtzeitig Klage vor dem Verwaltungsgericht Köln erhoben und beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 5. Februar 1996 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Juli 1996 zu verpflichten, ihr die Ausübung ärztlicher Tätigkeit in der S. . GmbH ohne Niederlassung in eigener Praxis zu genehmigen.
Durch Urteil vom 4. März 1998 hat das Verwaltungsgericht die Klage entsprechend dem Antrag der Beklagten abgewiesen.
Die Klägerin hat die vom Senat zugelassene Berufung rechtzeitig begründet. Sie sieht in der Ablehnung der beantragten Ausnahmegenehmigung einen Verstoß gegen ihr Recht auf Freiheit der Berufsausübung.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach ihrem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
Die Beklagte, die das angefochtene Urteil verteidigt, beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des Sachverhalts im übrigen sowie des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Streitakten und die Beiakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Die Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Ausnahmegenehmigung, (auch nicht auf Neubescheidung). Allerdings benötigt die Klägerin eine Ausnahmegenehmigung nach § 29 Abs. 2 Satz 5 des nordrhein- westfälischen Heilberufsgesetzes in der inzwischen geltenden Fassung vom 9. Mai 2000, GV NRW S. 403 (HeilBerG) und § 17 Abs. 1 und 2 jeweils iVm § 17 Abs. 3 der im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung geltenden Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom 14. November 1998, MBl. NRW S. 350 (BO). Sie kann ihre Tätigkeit nicht etwa deshalb genehmigungsfrei ausüben, weil die betreffenden Regelungen nichtig wären. Dazu im Einzelnen:
1 a) Die Tätigkeit der Klägerin als nicht niedergelassene Ärztin bei einer GmbH verstößt gegen § 29 Abs. 2 Satz 1 HeilBerG und § 17 Abs. 1 und 2 BO. Die Klägerin begehrt die mögliche Ausnahmegenehmigung nach § 29 Abs. 2 S. 5 HeilBerG und § 17 Abs. 3 BO nicht nur bezüglich des Erfordernisses der Niederlassung in eigener Praxis i.S.v. § 17 Abs. 1 BO, sondern - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klar gestellt hat - zugleich in Bezug auf die Regelung des § 17 Abs. 2 BO. § 17 BO mit der Überschrift "Niederlassung und Ausübung der Praxis" enthält in den hier einschlägigen ersten drei Absätzen folgende Regelungen:
"(1) Die Ausübung ambulanter ärztlicher Tätigkeit außerhalb von Krankenhäusern einschließlich konzessionierter Privatkrankenanstalten ist an die Niederlassung in eigener Praxis gebunden, soweit nicht gesetzliche Vorschriften etwas anderes zulassen.
(2) Die Ausübung ambulanter Tätigkeit im Umherziehen, gewerblicher Form oder bei Beschäftigungsträgern, die gewerbsmäßig ambulante heilkundliche Leistungen erbringen, ist berufswidrig, soweit nicht die Tätigkeit in Krankenhäusern oder konzessionierten Privatkrankenanstalten ausgeübt wird oder gesetzliche Vorschriften etwas anderes zulassen.
(3) Auf Antrag kann die Ärztekammer von den Geboten oder Verboten der Absätze 1 und 2 Ausnahmen gestatten, wenn sichergestellt ist, dass die beruflichen Belange nicht beeinträchtigt werden und die Berufsordnung beachtet wird."
b) Da das nordrhein-westfälische Heilberufsgesetz in § 29 Abs. 2 Sätze 1 und 5 den Vorschriften des § 17 Abs. 1 und Abs. 3 BO im Grundsatz entsprechende Regelungen enthält und nach § 32 HeilBerG die Berufsordnung im Rahmen des § 29 weitere Vorschriften über Berufspflichten enthalten kann, und zwar nach § 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HeilBerG auch hinsichtlich der Ausübung des Berufs in eigener Praxis, in Praxiseinrichtungen, die der ambulanten Versorgung dienen, und in sonstigen Einrichtungen der medizinischen Versorgung, finden die hier einschlägigen Regelungen der Betriebsordnung im Heilberufsgesetz auch eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage. Allerdings ist in § 17 Abs. 3 BO der Begriff "berufliche Belange" in dem - engeren - Sinne des Gesetzes als "berufsrechtliche Belange" zu verstehen. Soweit § 17 Abs. 3 BO von § 29 Abs. 2 Satz 5 HeilBerG ferner abweicht, indem er die Möglichkeit für Ausnahmeregelungen anders als das Gesetz nicht nur "in besonderen Einzelfällen" vorsieht, braucht dem hier nicht nachgegangen zu werden, da die Klägerin nur eine Ausnahmegenehmigung in ihrem besonderen Einzelfall begehrt.
c) Die genannten Regelungen sind auch geeignet, das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG wirksam einzuschränken, sodass die Klägerin nicht schon ohne die streitige Ausnahmegenehmigung berechtigt ist, für ihre AnstellungsGmbH ohne Niederlassung in eigener Praxis tätig zu sein. Das Erfordernis einer Niederlassung in eigener Praxis stellt eine Berufsausübungsregelung dar. Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung erfordern nicht nur eine gesetzliche Grundlage, sondern sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt wird.
Vgl. BVerfG (2. Kammer des 1. Senats), Beschluss vom 7. August 2000 - 1 BvR 254/99 -, NJW 2000, 2736 m. w. N.
Dass diese Voraussetzungen vorliegen, ergibt sich bereits aus der Begründung zu der Einfügung von Abs. 3 in den damaligen § 26 (heute § 29 Abs. 2 HeilBerG) durch das 2. Gesetz zur Änderung des Heilberufsgesetzes vom 22. Februar 1994, GV NRW S. 80. Dort heißt es in dem allgemeinen Teil der Gesetzesbegründung (LT-Drs. 11/5673) zunächst:
"Eine Berufsausübungsregelung stellt die vorgesehene Bindung der ambulanten ärztlichen/zahnärztlichen Tätigkeit an die Niederlassung in eigener Praxis dar. Sie ist gem. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG durch Gesetz zu treffen. Die Bestimmung hat zum Ziel, Vorsorge für eine ordnungsgemäße medizinische Diagnostik, Beratung und Behandlung zu treffen und den dafür Verantwortlichen für den Patienten auszuweisen. Der Patient soll vor Geschäften mit der Gesundheit geschützt werden."
Außerdem heißt es in der Einzelbegründung zu § 26 (a.a.O.):
"Die Regelung bindet ärztliche und zahnärztliche Tätigkeiten außerhalb des Krankenhauses an die Niederlassung. Zusammenschlüsse in Form von Kapitalgesellschaften und juristischen Personen, die Heilkunde ambulant anbieten, sollen verhindert werden. In der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft ist ein Zusammenschluss von Ärzten insbesondere auch deshalb nicht zulässig, weil die Bundesärzteordnung nur natürlichen und nicht juristischen Personen die Approbation als Arzt ermöglicht. Die berufsmäßige Ausübung einer ärztlichen/zahnärztlichen Tätigkeit ist auch dann gegeben, wenn Organisationen, Verbände oder andere Institutionen oder Privatpersonen ärztliche/zahn-ärztliche Tätigkeiten durch zu diesem Zweck ange-stellte Ärzte oder Zahnärzte erbringen lassen. Unberührt bleiben die nach dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung zulässigen Formen, ärztliche/ zahnärztliche Leistungen zu erbringen. Durch die Regelung werden Hausbesuche von Ärzten, die ärztlichen/zahnärztlichen Tätigkeiten eines Praxisvertreters, eines Angestellten oder in einer Sozietät praktizierenden Kammerangehörigen nicht ausgeschlossen. Für den Patienten muss der Verantwortliche für jede medizinische Maßnahme erkennbar sein.
Auch im tierärztlichen Bereich ist Transparenz erforderlich. Die Führung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung hat bei der Überwachung der Berufsausübung zu erheblichen Problemen geführt."
Bei der Gesundheit der Bevölkerung handelt es sich um ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut, zu dessen Schutz solche subjektiven Berufszulassungsschranken nicht außer Verhältnis stehen. Insbesondere ist es ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers, den Patienten vor Geschäften mit der Gesundheit zu schützen, indem Vorsorge für eine ordnungsgemäße medizinische Diagnostik, Beratung und Behandlung durch niedergelassene Ärzte getroffen und der dafür Verantwortliche für den Patienten erkennbar ausgewiesen wird. Diese Regelung ist um so unbedenklicher, als § 29 Abs. 2 Satz 5 HeilBerG eine Ausnahmeregelung vorsieht.
2) Die Ablehnung einer Ausnahmeregelung zu Gunsten der Klägerin erweist sich als rechtmäßig; sie hat keinen Anspruch auf eine Ausnahmegenehmigung.
a) Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich die ablehnende Entscheidung nicht bereits daraus, dass nach § 17 Abs. 2 BO die Ausübung ambulanter Tätigkeit in gewerblicher Form oder bei Beschäftigungsträgern, die gewerbsmäßig ambulante heilkundliche Leistungen erbringen, als - von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - berufswidrig bezeichnet wird. Wie für das Erfordernis der Niederlassung in eigener Praxis (§ 17 Abs. 1 BO) sieht § 17 Abs. 3 BO auch insofern eine Ausnahmemöglichkeit vor, die von dem Antragsbegehren der Klägerin mit umfasst ist.
b) Weiterhin sieht der Senat berufsrechtliche Belange iSd § 29 Abs. 2 Satz 5 HeilBerG oder die Berufsordnung nicht bereits durch die Gesichtspunkte beeinträchtigt, die die Beklagte zunächst in den Mittelpunkt ihrer Argumentation gestellt hat.
b 1) Der Vorwurf mangelnder Weisungsfreiheit ist eher theoretisch und deshalb unverhältnismäßig. In seinem Beschluss vom 7. August 2000 - 1 BvR 254/99 -, a.a.O. hat das BVerfG folgendes ausgeführt:
"Wird der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit in Gestalt eines Tätigkeitsverbots nur mit mittelbaren Gefahren für die Volksgesundheit begründet, entfernen sich Verbot und Schutzgut so weit voneinander (vgl. hierzu BVerfGE 85, 248, 261), dass bei der Abwägung besondere Sorgfalt geboten ist. Die Gefahren müssen hinlänglich wahrscheinlich und die gewählten Mittel eindeutig erfolgversprechend sein."
Zwar kann nicht völlig ausgeschlossen werden, dass jedenfalls in einer Notsituation der GmbH finanzielle Aspekte durch Einflussnahme der Geschäftsleitung oder aus eigener Überzeugung bei der Klägerin Raum gewinnen können. Eine "hinlänglich wahrscheinliche Gefahr" vermag der Senat in diesem Zusammenhang aber nicht zu erkennen.
b 2) Die Werbung der GmbH stellt keine Beeinträchtigung der berufsrechtlichen Belange dar. Einmal ist die Werbung sachbezogen und streicht die Klägerin nicht persönlich heraus, zum anderen ist Wirtschaftswerbung aber auch erlaubt, ohne dass sich die Klägerin diese würde zurechnen lassen müssen. Dies folgt aus dem Beschluss des BVerfG (2. Kammer des 1. Senats) vom 4. Juli 2000 - 1 BvR 547/99 -, NJW 2000, 2734, wo es unter anderem heißt:
"Auch bei Kliniken, die mit Belegärzten arbeiten, darf die Grenze zwischen der gewerblich tätigen Klinik und dem freiberuflichen Arzt nicht in der Weise verschoben werden, dass die Klinik unmittelbar an die Berufsordnung für Ärzte gebunden wird. Solange die Klinik weder durch Namensnennung noch durch Telefonnummern oder sonstige Kontakte auf einen bestimmten Arzt hinweist, hält sie sich im Rahmen der Klinikwerbung. Sofern die Klinik nicht nur als Vorwand betrieben wird, bleiben auch die dort angebotenen ambulanten Leistungen solche des Gewerbebetriebes. Ob eine Klinikambulanz mit Belegärzten betrieben werden darf, ist eine Frage des Arztrechtes und nicht eine solche der Werbung.
Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer zu 2. auch eine Praxis als niedergelassener Zahnarzt unterhält, die in dem Faltblatt nicht beworben wird. Arztrechtlich, aber auch hinsichtlich der Werbung ist zwischen diesen beiden Tätigkeitsformen zu unterscheiden. Soweit sich für Belegärzte in Kliniken zusätzliche Erwerbschancen eröffnen, nehmen sie in zulässiger Weise am gewerblichen Erfolg solcher Einrichtungen teil. Dies ist bei ihnen nicht anders als bei angestellten Ärzten. Da Kliniken generell nicht den ärztlichen Werbeverboten unterliegen, lässt ihr Marketingverhalten auch keinen negativen Rückschluss auf die dort beschäftigten oder sonst tätigen Ärzte zu. Einer Verunsicherung der Patienten oder eine Kommerzia-lisierung ärztlicher Tätigkeit setzt insoweit das Vorliegen besonderer Umstände voraus..."
b 3) Wenn der Klägerin vorgehalten wird, dass ihr Name auf dem Eingangsschild der GmbH zu finden ist, ist auch dieser Vorwurf nicht durchgreifend.
Vgl. BGH, Urteil vom 26. April 1989 - I ZR 172/87 -, NJW 1989, 2324.
b 4) Soweit in dem Widerspruchsbescheid eine Beeinträchtigung berufsrechtlicher Belange darin gesehen wird, dass die niedergelassenen Ärzte nicht vergleichbar werben dürfen, so mag hierin ein zusätzliches Argument gegen eine Zulassung von gesundheitsbezogener Tätigkeit durch Kapitalgesellschaften liegen. Eine Beeinträchtigung berufsrechtlicher Belange kann es aber schon deswegen nicht sein, weil die GmbH an die Berufsordnung - wie ausgeführt - nicht gebunden ist und sich die Klägerin diese Werbung auch nicht zurechnen zu lassen braucht.
b 5) Für nicht druchgreifend hält der Senat ferner den Vorwurf, dass die Klägerin zu den niedergelassenen Ärzten der Region und der ganzen Bundesrepublik in eine unlautere Konkurrenz oder Ähnliches trete. Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 BO haben sich die Kammermitglieder untereinander kollegial zu verhalten. Aus dem bloßen Umstand, dass die Klägerin im Dienste der GmbH Arbeiten ausführt, die auch niedergelassene Ärzte im Rahmen ihrer Praxis durchführen, ergibt sich kein vorwerfbarer Sachverhalt, insbesondere keine Unkollegialität und keine Beeinträchtigung berufsrechtlicher Belange. Berufsordnungen dürfen auch nicht dem Konkurrenzschutz dienen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. April 1998 - 1 BvR 1773/96 -, BVerfGE 94, 372, 395.
c) Jedoch sind berufsrechtliche Belange dadurch beeinträchtigt, dass die Vergewerblichung und Kommerzialisierung des Gesundheitsbereichs durch Kapitalgesellschaften dem Berufsbild des Arztes in eigener Praxis als eines freien Berufs widerspricht.
c 1) Der Grundsatz, dass der ärztliche Beruf kein Gewerbe, sondern seiner Natur nach ein freier Beruf ist, findet sich nicht nur in § 1 Abs. 1 BO, sondern hat in § 1 Abs. 2 der Bundesärzteordnung vom 2. Oktober 1961, BGBl I S. 1857, (BÄO) eine (bundes-)gesetzliche Grundlage, die auch bei den nachfolgenden Änderungen beibehalten worden ist. Mit ihr hat der Gesetzgeber ein zur Einschränkung von Art. 12 Abs. 1 GG geeignetes, wichtiges Gemeinschaftsgut bestimmt. Schutzwürdig sind dabei nicht nur allgemein anerkannte und von der jeweiligen Politik des Gemeinwesens unabhängige Gemeinschaftswerte (wie z.B. die Volksgesundheit); der Gesetzgeber kann auch Gemeinschaftsinteressen zum Anlass von Berufsregelungen nehmen, die ihm nicht in diesem Sinne "vorgegeben" sind, die sich vielmehr erst aus seinen besonderen wirtschafts-, sozial- und gesellschaftspolitischen Vorstellungen und Zielen ergeben, die er also erst selbst in den Rang wichtiger Gemeinschaftsinteressen erhebt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 1961 - 1 BvL 44/55 -, BVerfGE 13, 97, 107 und Maunz-Dürig, Grundgesetz, Stand 10/99, Art. 12, RdNr. 319 S. 167.
Diese Festlegung des ärztlichen Berufsbildes ist überdies nicht etwa um ihrer selbst willen erfolgt, sondern ist zum Schutz der Volksgesundheit entwickelt und aufrecht erhalten worden.
Vgl. auch Bay. VerfGH, Entscheidung vom 13. Dezember 1999 - Vf. 5 - VII und 6 - VII/95 -, DVBl 2000, 1052.
Auch wenn Kapitalgesellschaften in § 29 HeilBerG und § 17 BO nicht ausdrücklich erwähnt werden, sollten gerade sie durch die neue Regelung im Gesundheitsbereich ausgeschaltet werden. Dabei war erkennbarer Anlass für die Gesetzesänderung die Rechtsprechung, nach der es mangels eines ausdrücklichen gesetzlichen Verbots zu dieser Zeit zulässig war, dass eine GmbH durch approbierte Zahnärzte ambulante Zahnheilkunde ausüben ließ.
Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. Oktober 1991 - 2 U 15/91 -, MedR 1992, 46 und BGH, Urteil vom 25. November 1993 - I ZR 281/91 -, BGHZ 124, 224 = MedR 1994, 152.
Nach der oben wiedergegebenen Begründung zu § 26 des Gesetzentwurfs sollten ausdrücklich Zusammenschlüsse in Form von Kapitalgesellschaften und juristischen Personen, die Heilkunde ambulant anbieten, verhindert werden. Dies dient nach der allgemeinen Begründung des Entwurfs dem Schutz der Patienten vor Geschäften mit der Gesundheit. Ferner ergibt sich aus der Einzelbegründung zu § 26, dass - speziell im tierärztlichen Bereich, aber nicht nur dort, wie das Wort "auch" belegt - die Führung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung bei der Überwachung der Berufsausübung zu erheblichen Problemen geführt hat.
Ein weiterer Gesichtspunkt, der das Zurückdrängen von Kapitalgesellschaften im Gesundheitsbereich rechtfertigt, ist, dass diese dem ärztlichen Standesrecht insbesondere den Werbeverboten nicht unterliegen und eine Zurechnung übertriebener oder sonst zu beanstandender Werbung auf den angestellten Arzt nicht ohne weiteres möglich ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Juli 2000 - 1 BvR 547/99 - aaO; BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 - I 2R 238/93 -, LRE 34, 325.
Wenn die Ausnahme nach § 29 Abs. 2 Satz 5 HeilBerG iVm § 17 Abs. 3 BO erteilt würde, könnte bei der auch in anderen Fällen zu erwartenden Antragstellung ein neuer - derzeit gesetzlich nicht vorgesehener - Arzttyp entstehen.
c 2) Die Entscheidung der Beklagten hält auch im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG einer Überprüfung Stand. Die Leistungen der GmbH auf dem Gebiet der Aufklärung und Gesundheitsvorsorge sind zwar an sich nicht anstößig, fallen aber doch unter den Oberbegriff "Geschäfte mit der Gesundheit", die nach der Gesetzesbegründung gerade vermieden werden sollen. Auch wenn der Ausdruck "Geschäfte mit der Gesundheit" zunächst an unseriöse Angebote denken lässt, soll doch - zumal angesichts der unbestreitbaren Überwachungsschwierigkeiten - einer Kommerzialisierung von ärztlichen Leistungen durch gewinnorientierte Kapitalgesellschaften allgemein entgegengewirkt werden. Um ärztliche Leistungen handelt es sich auch bei der - nicht kurativen - Diagnostik und Vorsorgemedizin. Vertragspartner der Kunden der GmbH ist diese, der selbst keine Approbation erteilt ist und erteilt werden kann. Auch wenn die Abrechnung nach der Gebührenordnung für Ärzte erfolgt und durch die Klägerin erfolgen sollte - insofern ist ihr Vortrag wechselnd -, ist sie doch nur Erfüllungsgehilfin des zwischen dem Kunden und der GmbH bestehenden Vertragsverhältnisses. Die letztlich einzige wirkliche Gewähr für eine unbeeinflusste Patienten-Arzt- Beziehung bietet die Ausübung des Arztberufes in eigener Praxis, während sie in dem Bereich der GmbH durch das Dazwischentreten dieser Gesellschaft anonymisiert wird, was dem Umstand widerspricht, dass das Rechtsverhältnis zwischen freiem Arzt und Patient höchstpersönlicher Natur ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juli 1963 - 1 BvL 1, 4/61 -, BVerfGE 16, 286, 299.
Zu einer Anonymisierung kann auch beitragen, dass eine GmbH nicht an einen Betriebssitz gebunden ist, sondern letztlich eine Kette von Behandlungseinrichtungen - und dies unter Austausch der Ärzte - schaffen könnte. Die GmbH hier betreibt neben ihrer Betriebsstelle in N. immerhin mobile Untersuchungs-Fahrzeuge und zeigt damit bereits eine Tendenz zur Ausweitung.
Die Genehmigungsablehnung ist zur Erreichung des verfolgten Zwecks im vorliegenden Einzelfall auch geeignet und erforderlich. Bei der Abwägung der Schwere des Eingriffs und des Gewichts der rechtfertigenden Gründe ist auch die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt. Zwar würde die GmbH bei einer - dann konsequenterweise auch ersatzlosen - Einstellung der Tätigkeit der Klägerin in der bisherigen Form nicht weiter arbeiten können. Dies schließt allerdings nicht zwingend aus, dass sie durch Kooperation mit niedergelassenen Ärzten weiter bestehen könnte. Primär ist daran zu denken, dass sich die Kunden der GmbH zu den niedergelassenen Ärzten der Umgebung in die Praxis begeben, was - bei Einhaltung des Rechts auf freie Arztwahl - berufsrechtlich unbedenklich wäre und keiner Ausnahmegenehmigung bedürfte. Ferner könnte in Betracht kommen, dass niedergelassene Ärzte quasi eine Nebentätigkeit bei der GmbH erbringen. Ob auch in diesem Fall die wohl erforderliche Ausnahmegenehmigung für diese niedergelassenen Ärzte unter Hinweis auf die Rechtsform als Kapitalgesellschaft verweigert werden müsste, bedarf keiner Entscheidung. Denn die GmbH ist nicht Klägerin und die Klägerin selbst kann deren Rechte nicht wahrnehmen. Dass sie selbst ihre Anstellung bei der GmbH verlieren muss, ist zwar gravierend. Jedoch war ihre Anstellung von vorne herein angesichts der berufsrechtlichen Regelungen mit dem Risiko behaftet, dass sie die erforderliche Ausnahmebewilligung nicht erlangen würde; die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behaupteten Falschvorstellungen der Klägerin aufgrund von Auskünften anderer Stellen als der Beklagten sind rechtlich nicht erheblich. Dass der Klägerin die Niederlassung in eigener Praxis unmöglich oder unzumutbar wäre, ist bisher nicht substantiiert begründet worden.
3) Die Klägerin kann die streitige Ausnahmegenehmigung auch nicht im Hinblick auf den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verlangen. Der bei einem Krankenhaus oder einem Sanatorium angestellte Arzt entspricht zwar ebenfalls erkennbar nicht dem Bild eines Freiberuflers; auch wird die Rechtsform von Kapitalgesellschaften für Krankenhäuser und ähnliche Träger akzeptiert. Jedoch handelt es sich hierbei um eine geschichtlich gewachsene Ausprägung des von dem niedergelassenen Arzt insofern zu unterscheidenden gemeinsamen Berufsbildes, so dass die erforderliche Vergleichbarkeit, die allenfalls eine gleiche Behandlung erfordern könnte, nicht vorliegt. Die unterschiedliche Art der ärztlichen Versorgung und Behandlung ist vielmehr ein hinreichender Differenzierungsgrund.
Vgl. auch Bay. VerfGH, a.a.O.
Die Klägerin hat auch keinen Gleichbehandlungsanspruch mit dem angestellten Arzt eines niedergelassenen Arztes. Wenn nach § 95 Abs. 9 Satz 1 SGB V ein Vertragsarzt der Krankenkassen einen angestellten Arzt beschäftigen kann, so ist dies eine strukturbedingte Durchbrechung des Grundsatzes vom Arztberuf als einem freien Beruf, ist jedoch mit einer Anstellung in einer GmbH nicht ernstlich zu vergleichen. Gleiches gilt für einen Vergleich mit Betriebsärzten, deren Tätigkeit ebenfalls auf spezieller gesetzlicher Grundlage beruht.
Schließlich ist der Gleichheitssatz auch nicht dadurch verletzt, dass etwa die Länder Bayern und Baden-Württemberg abweichende gesetzliche Regelungen geschaffen haben, die möglicherweise den Bedürfnissen der Klägerin entgegenkommen.
4) Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sich der Anspruch der Klägerin aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben könnte. Soweit die Klägerin auf fehlende Werbebeschränkungen in anderen Mitgliedstaaten verweist, braucht dem nicht nachgegangen zu werden, zumal der EuGH mit Urteil vom 15. Dezember 1993 - C-292/92 -, Slg. 1993, I-6787 bereits entschieden hat, dass Art. 30 EWGV (a.F.) nicht von Apothekerkammern erlassenen Standesregeln entgegensteht, die den Apothekern bestimmte Werbung verbieten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, da die Frage der Vereinbarkeit der Ablehnung der Ausnahmegenehmigung mit Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 BO
§ 32 HeilBerG
§ 29 HeilBerG
§ 29 Abs. 2 Satz 1
HeilBerG
§ 17 Abs. 1 und 2 BO
§ 29 Abs. 2 S. 5 HeilBerG
§ 17 Abs. 3 BO
§ 17 Abs. 1 BO
§ 17 Abs. 1 und
Abs. 3 BO
§ 29 weitere
Vorschriften
§ 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HeilBerG
§ 29 Abs. 2 Satz 5 HeilBerG
§ 29 Abs. 2 HeilBerG
§ 17 Abs. 2 BO
§ 17 Abs. 1
BO
§ 29 Abs. 1 Satz 1 BO
§ 1 Abs. 1 BO
§ 95 Abs. 9 Satz 1 SGB V
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 1 Abs. 2 der
Bundesärzteordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 30 EWGV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 2736
BVerfGE 85, 248, 261
NJW 2000, 2734
NJW 1989, 2324
BVerfGE 94,
372, 395
BVerfGE 13, 97,
107
DVBl 2000, 1052
BGHZ
124, 224
BVerfGE 16,
286, 299
1 BvR 254/99
1 BvR 547/99
I ZR 172/87
1 BvR 1773/96
1 BvL 44/55
2 U 15/91
I ZR 281/91