Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2012-09-28, Aktenzeichen 5 U 17/12

Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der Vorsitzenden der 6. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 28.09.2011 - Az. 6 O 395/09 - wird zurückgewiesen.
2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe des insgesamt vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert: 11.778,45 EUR

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten um die Frage, ob im Rahmen der Auslegung aus Art. 13 EUInsVO folgt, dass eine verstrichene Ausschlussfrist nach österreichischem Insolvenzanfechtungsrecht eine Insolvenzanfechtung nach deutschem Recht verhindern kann.
2
Die deutsche E GmbH mit Sitz in T betrieb einen betrügerischen Autohandel in Form eines Schneeballsystems. Für den österreichischen Markt bediente sie sich dazu einer Tochtergesellschaft, der österreichischen Schuldnerin E A GmbH mit Sitz in B. Diese gewann u.a. den österreichischen Beklagten als Kunden. Weil der PKW-Kauf wegen Nichterfüllung scheiterte, erwirkte der Beklagte beim Bezirksgericht B gegen die Schuldnerin am 17.03.2008 einen vollstreckbaren Zahlungsbefehl über 9.566,- EUR zuzüglich Zinsen. Das Bezirksgericht B als Vollstreckungsgericht bewilligte am 20.05.2008 die Fahrnis- und Forderungsexekution, mit der drei Konten der Schuldnerin gepfändet wurden. Auf Eigenantrag vom 13.04.2008 eröffnete das (für den Sitz der Muttergesellschaft zuständige) Amtsgericht R mit Beschluss vom 04.08.2008 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der österreichischen Schuldnerin und bestellte den Kläger als Insolvenzverwalter. Rund sieben Monate danach, am 17.03.2009, zahlte die Sparkasse F als Drittschuldnerin aufgrund der Pfändung den streitgegenständlichen Betrag von 11.778,48 EUR an den Beklagten aus, nachdem der vorab informierte Kläger keine Einwendungen erhoben, sich jedoch die Anfechtung vorbehalten hatte (vgl. Schreiben vom 10.03.2009). Rund zehn Monate nach Insolvenzeröffnung erklärte der Kläger mit außergerichtlichem Schreiben vom 03.06.2009 die Insolvenzanfechtung bezüglich der Fahrnis- und Forderungsexekution vom 20.05.2008 und der Auszahlung vom 17.03.2009.
3
Mit der am 14.10.2009 bei Gericht eingegangenen und am 23.10.2009 zugestellten Klage begehrt der Kläger gemäß § 131 InsO die Rückgewähr des vereinnahmten Betrags zur Masse, weil der Beklagte in Form von Pfändungspfandrecht und Erfüllung des titulierten Anspruchs eine Sicherstellung bzw. Befriedigung erlangt habe, die ihm zu dieser Zeit nicht zugestanden habe.
4
Der Beklagte hält demgegenüber eine Insolvenzanfechtung nach dem seiner Auffassung nach allein anwendbaren österreichischen Insolvenzanfechtungsrecht für ausgeschlossen, weil die Anfechtung nicht innerhalb eines Jahres nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens klagweise geltend gemacht worden sei.
5
Das Landgericht hat durch das angegriffene Urteil der Anfechtungsklage stattgegeben. Zur Begründung führt es - auf der Grundlage eines Rechtsgutachtens von Prof. Dr. H - aus, die deutschen Gerichte seien nach Art. 3 Abs. 1 EUInsVO aufgrund einer Annexkompetenz für die Insolvenzanfechtung international zuständig, sofern wie vorliegend das Insolvenzverfahren in Deutschland eröffnet worden sei. Auf dieses Verfahren sei nach Art. 4 Abs. 2 lit. f) und m) EuInsVO grundsätzlich deutsches Recht anzuwenden, so dass sich auch die Insolvenzanfechtung nach deutschem Recht richte. Die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 131 InsO wegen inkongruenter Deckung seien sowohl in Bezug auf die Vollstreckungsbewilligung (Pfändung) als auch in Bezug auf die Auszahlung des titulierten Betrages an den Beklagten erfüllt. Der Anwendung dieser Vorschriften stehe nicht gemäß Art. 13 EUInsVO die Einrede entgegen, dass für diese Handlungen österreichisches Anfechtungsrecht heranzuziehen sei und nach diesem die Handlungen unangreifbar seien. Zwar könne sich der Beklagte gemäß Art. 13 EUInsVO auf österreichisches Recht als Wirkungsstatut berufen. Denn nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Kaufvertrags hätten die Parteien eine Rechtswahl zu Gunsten österreichischen Rechts getroffen. Außerdem weise der in Österreich geschlossene Vertrag die engsten Beziehungen zum österreichischen Recht auf (Art. 27, 28 des auf den vorliegenden Altfall anwendbaren EGBGB). Das Pfandrecht des Beklagten sei aber nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 der intertemporal maßgeblichen österreichischen Konkursordnung (östKO) wegen inkongruenter Deckung in gleicher Weise anfechtbar wie nach deutschem Recht. Denn der Beklagte habe innerhalb einer 60-Tage-Frist vor Konkurseröffnung eine Sicherstellung erhalten, die er nicht zu beanspruchen gehabt habe. Die spätere Auszahlung der Drittschuldnerin vom 17.03.2009 sei nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 östKO ebenfalls anfechtbar, denn der Beklagte habe zu diesem Zeitpunkt aufgrund zwischenzeitlicher Korrespondenz vom Insolvenzverfahren gewusst. Außer Betracht bleibe, dass zum Zeitpunkt der Erhebung der vorliegenden Klage die Ausschlussfrist des § 43 Abs. 2 östKO schon abgelaufen gewesen sei, nach der in Österreich die Insolvenzanfechtung nur durch Klage innerhalb eines Jahres ab Insolvenzeröffnung geltend gemacht werden könne. Denn mit der h.M. und der Rechtsauffassung des gerichtlichen Sachverständigen sei Art. 13 EUInsVO dahin auszulegen, dass nur eine materiell-rechtliche Unangreifbarkeit im Ausland einer Anfechtung nach deutschen Regeln entgegengehalten werden könne, nicht aber der Ausschluss der Anfechtbarkeit aufgrund von bloßen Verjährungs- und Verfristungsregeln.
6
Das landgerichtliche Urteil wurde dem Beklagtenvertreter am 05.10.2011 zugestellt. Mit der am 24.10.2011 eingegangenen und innerhalb zweifach verlängerter Frist begründeten Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag weiter.
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Der Beklagte wiederholt und vertieft seine Argumente dafür, dass der Wortlaut des Art. 13 EUInsVO („in keiner Weise …angreifbar“) jedwede Einrede aus dem ausländischen Recht zulasse, folglich auch eine Einrede aufgrund von Verjährungs- oder Verfristungsregeln der ausländischen Rechtsordnung. Beim Anfechtungsausschluss gemäß § 43 östKO handle es sich nach österreichischer Rechtsprechung um eine materiell-rechtliche Norm, nicht um eine verfahrensrechtliche. Auch Gründe des Vertrauensschutzes und des Günstigkeitsprinzips verlangten eine solche Auslegung. Im Übrigen moniert der Beklagte die Verletzung seines rechtlichen Gehörs dadurch, dass die Auslegungsfrage nicht dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt worden ist.
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Auf gerichtlichen Hinweis zu einer möglichen Hemmung hat der Beklagte ergänzend vorgetragen, dass Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien nur während zwei Wochen im März 2009 geführt worden seien. Er meint, außergerichtliche Schreiben reichten zu einer Fristhemmung ohnehin nicht aus.
9
Der Beklagte beantragt,
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das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 19.09.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er verteidigt das landgerichtliche Urteil mit den bereits erstinstanzlich vorgebrachten Argumenten als richtig. Er steht auf dem Standpunkt, die Unangreifbarkeit im Ausland richte sich nur danach, ob es im Ausland überhaupt eine Möglichkeit der Anfechtung gebe, d.h. ob generell ein Anfechtungstatbestand eingreife, was vorliegend in Österreich ebenso wie in Deutschland der Fall gewesen sei. Die Gegenauffassung dehne die Einrede des Art. 13 EUInsVO uferlos aus und zwinge zu einer unpraktikablen und vom Verordnungsgeber nicht gewollten Doppelprüfung von zwei Rechtsordnungen. Zu einer möglichen Hemmung trägt er vor, vorgerichtlich hätten die Parteien ca. drei Wochen über einen Vergleich verhandelt, woran sich die dreimonatige Frist gem. § 203 S. 2 BGB anschließe.
14
Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, die Schriftsätze der Parteien und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2012 verwiesen. II.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, die Schriftsätze der Parteien und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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1. Für den vorliegenden Rechtsstreit sind die deutschen Gerichte zuständig. Aus der internationalen Zuständigkeit für das in Deutschland anhängige Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 1 EUInsVO folgt als Annexkompetenz die Zuständigkeit für Insolvenzanfechtungsklagen, auch wenn der Anfechtungsgegner - hier der Beklagte - seinen Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat hat (EuGH, U. v. 12.02.2009, C-339/07, NJW 2009, 2189, 2190; BGH, U. v. 19.05.2009, IX ZR 39/06, NJW 2009, 2215, 2216).
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2. Nach dem gemäß Art. 4 Abs. 1 u. Abs. 2 lit. m) EuInsVO anwendbaren deutschen Insolvenzrecht ist der Beklagte verpflichtet, den von der Sparkasse F ausbezahlten Betrag von 11.778,48 EUR zur Masse zurückzugewähren (§ 143 Abs. 1 S. 1 InsO). Mit dieser Zahlung wurde die Forderung des Beklagten gegen die Schuldnerin aus dem gescheiterten PKW-Geschäft im kritischen Zeitraum nach dem Insolvenzantrag vom 13.04.2008 befriedigt, obwohl dem Beklagten während des Insolvenzverfahrens eine solche Befriedigung nicht zustand (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO).
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Zwar leistete die Sparkasse F als Drittschuldnerin auf das Pfändungspfandrecht, das der Beklagte infolge der Bewilligung der Fahrnis- und Forderungsexekution durch das Bezirksgericht B vom 20.05.2008 erworben hatte. Dieses Pfandrecht war jedoch wegen § 88 InsO nicht konkursfest, sondern wurde mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 04.08.2008 unwirksam, weil der Beklagte das Pfandrecht erst nach dem Insolvenzantrag erworben hatte. Dass der Beklagte anderweitig einen Anspruch auf Sicherstellung gehabt hätte oder sonst zur Absonderung berechtigt gewesen wäre, was die Anwendbarkeit von § 88 InsO ausschließt (vgl. MünchKomm-InsO/Breuer, 2. Aufl., § 88 Rn. 7), ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Darauf, ob der Erwerb des Pfändungspfandrechts seinerseits inkongruent und anfechtbar war, kommt es nicht an.
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Der Beklagte ist auch der richtige Anfechtungsgegner, weil er - und nicht etwa die zahlende Sparkasse - in anfechtbarer Weise etwas aus dem Vermögen der Schuldnerin erlangt hat (BGH, U. v. 24.10.1973, VIII ZR 82/72, NJW 1974, 57).
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Der erstinstanzlich erhobene Einwand des treuwidrigen oder widersprüchlichen Verhaltens verfängt nicht. Zwar wurde der Kläger vor der Auszahlung des streitgegenständlichen Betrags gehört, ohne dass er Einwände erhoben hätte. Die insolvenzrechtliche Anfechtung hat sich der Kläger jedoch vorbehalten (vgl. Schreiben des Klägers vom 10.03.2009, Anl. B 3).
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3. Diesem Rückgewähranspruch kann der Beklagte nicht die Einrede entgegensetzen, er habe das Geld nach österreichischem Recht in unangreifbarer Weise erworben (Art. 13 EUInsVO).
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a) Das kumulativ zu prüfende Recht des anderen Mitgliedsstaats im Sinn von Art. 13 EUInsVO - erster Spiegelstrich - ist das österreichische Recht.
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Weil die EUInsVO für diesen Rechtsvergleich keine Kollisionsregeln enthält, bestimmt sich das Recht des Wirkungsstatuts der Insolvenzanfechtung nach deutschem internationalem Privatrecht (MünchKomm-BGB/Kindler, 5. Aufl., Art. 13 VO (EG) 1346/2000 Rn. 9). Danach führen - wie vom Landgericht mit zutreffender Begründung angenommen - die zeitlich anwendbaren Art. 27, 28 Abs. 1 u. 2 EGBGB zum österreichischen (Insolvenzanfechtungs-) Recht, weil der Vertrag, auf dem der vollstreckte Anspruch beruht, eine Rechtswahl zu Gunsten österreichischen Rechts enthält und im Übrigen die engsten Verbindungen zum österreichischen Recht aufweist. Dafür spricht auch die Vermutung des Art. 28 Abs. 2 S. 2 EGBGB, weil die Schuldnerin als Erbringerin der vertragscharakteristischen Leistung ihren Sitz in Österreich hat.
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Grundsätzlich vorrangiges UN-Kaufrecht steht nicht entgegen: Seine Anwendung ist durch die Geschäftsbedingungen der Schuldnerin ausgeschlossen. Im Verhältnis zwischen österreichischer Schuldnerin und österreichischem Beklagten fehlt es auch an der notwendigen Auslandsberührung. Zudem enthält das UN-Kaufrecht keine Regeln über die Insolvenzanfechtung.
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b) Die Auszahlung des streitgegenständlichen Betrags war nach der für den vorliegenden Zeitraum anwendbaren österreichischen Konkursordnung (östKO) nach dem Stand von 2008/9 (öBGBl. I 2007/73; vgl. Rechtsgutachten vom 18.05.2010, S. 4) anfechtbar und damit angreifbar im Sinn von Art. 13 EUInsVO.
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Zwar leistete die Sparkasse F auf das im Weg der Zwangsvollstreckung erworbene Pfändungspfandrecht des Beklagten. Dieses Pfandrecht war nach § 12 Abs.1 östKO - anders als nach deutschem Insolvenzrecht - auch konkursfest, weil der Beklagte es (am 20.05.2008) mehr als 60 Tage vor der Konkurseröffnung am 04.08.2008 erworben hatte.
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Auch unter dem Gesichtspunkt inkongruenter Deckung (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 östKO) kommt eine Anfechtung der Zahlung nicht in Betracht. Denn dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. H vom 18.05.2010 zufolge (dort S. 39/40 m.w.N.) - dessen hervorragende Sachkunde dem Senat aufgrund dessen langjähriger Mitarbeit als Richter am Oberlandesgericht im Nebenamt bestens bekannt ist -, führt nach österreichischer Rechtsprechung und Literatur die Inkongruenz eines Pfändungspfandrechts nicht zugleich zur Inkongruenz der nachfolgenden Befriedigung aus dem Pfandrecht (vgl. auch König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung, 4. Aufl., Rz. 10/80 m.w.N.).
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Die Zahlung der Sparkasse ist jedoch nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 östKO anfechtbar. Denn der Beklagte hat zu Lasten der Masse zu einem Zeitpunkt eine Befriedigung erlangt, zu dem ihm nicht nur der Insolvenzeröffnungsantrag, sondern sogar die Insolvenzeröffnung bekannt war. Diese Kenntnis vermittelte ihm jedenfalls das Schreiben des Klägers vom 10.03.2009 (Anl. B 3). Diese Vermögensverschiebung war für die Masse nicht etwa wertneutral, weil eine abgesondert zu befriedigende und damit voll werthaltige Masseschuld abgelöst worden wäre. Die Auszahlung war für die Masse vielmehr nachteilig, weil das Pfändungspfandrecht des Beklagten nicht voll werthaltig, sondern seinerseits in anfechtbarer Weise erworben war. Nicht anders als nach deutschem Recht stand dem Beklagten kein Anspruch auf eine Sicherung seines Anspruchs zu, weshalb das Pfandrecht gem. § 30 Abs. 1 Nr. östKO der Insolvenzanfechtung unterlag. Nach dieser Vorschrift sind Sicherstellungshandlungen in den letzten 60 Tagen vor Antrag auf Konkurseröffnung anfechtbar. Der Sachverständige hat die Rechtslage in Österreich treffend dahin zusammengefasst, dass die Anfechtbarkeit des Pfändungspfandrechts dem Beklagten die Position eines Absonderungsberechtigten genommen hat (Gutachten vom 18.05.2010, S. 45).
28
c) Dass die vorliegende Klage nach Ablauf der in § 43 östKO vorgesehenen Frist zur Ausübung des Anfechtungsrechts erhoben wurde, macht den Erwerb des Beklagten nicht in Österreich unangreifbar. Die Rechtslage in Österreich kann daher nicht der Anfechtung nach deutschem Recht gem. Art. 13 EUInsVO einredeweise entgegengehalten werden.
29
Dabei kann offen bleiben, ob ausländische Verjährungsvorschriften nach Art. 13 EUInsVO generell unbeachtlich sind und ob die Ausübungs- bzw. Ausschlussfrist des § 43 östKO einer Verjährungsfrist gleichgestellt werden kann.
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aa) Nach herkömmlicher Auffassung hindert die bloße Verjährungseinrede aus dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats die Insolvenzanfechtung nach dem Recht des Staats des Insolvenzverfahrens nicht (vgl. neben der vom Sachverständigen zitierten österreichischen Literatur, insbes. Duursma-Kepplinger in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EUInsVO, Art. 13 Rn. 18 (Fn. 35); MünchKomm-BGB/Kindler, 5. Aufl., § 339 InsO Rn. 5 zur gleichlautenden Norm des deutschen internationalen Insolvenzrechts sowie ders., a.a.O. VO (EG) 1346/2000 Art. 13 Rn. 11; Gottwald/Kollman, InsR-Hdb., 4. Aufl., § 132 Rn. 83; Braun/Liersch/Tashiro, InsO, 4. Aufl., § 339 Rn. 12; FK-InsO/Wenner/Schuster, 6. Aufl., Art. 13 EUInsVO Rn. 10 und § 339 InsO Rn. 10; Pannen/Dammann, EUInsVO, Art. 13 Rn. 11; Balz, ZIP 1996, 948, 951 (Fn. 25); Liersch, NZI 2003, 302, 305; Prager/Keller, NZI 2011, 697, 700; ebenso wohl Smid in: Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO, 3. Aufl., § 339 Rn. 5).
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Zur Begründung wird darauf hingewiesen, dass bloße Verfahrensvorschriften die unterschiedliche inhaltliche Behandlung der Sachverhalte nicht rechtfertigten und ein Vertrauen in bloße Verfahrensregeln nicht schutzwürdig sei. Dem liegt die - mit der deutschen Sichtweise nicht ohne weiteres vereinbare und inzwischen mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 lit d) Rom I-Verordnung noch problematischer erscheinende - Prämisse zugrunde, dass Verjährungsregeln Verfahrensbestimmungen seien (vgl. Prager/Keller, NZI 2011, 697, 700).
32
Schließt man sich dieser traditionellen Auffassung an, und stellt - wie das Landgericht und der Sachverständige Prof. Dr. H es tun - die Ausschlussfrist des § 43 östKO einer Verjährungsfrist gleich, weil die Ausübung eines Rechts eine Frage des Verfahrens und die Wirkung einer Ausschluss- und einer Verjährungsfrist dieselbe sei, ist die österreichische Ausschlussfrist von vornherein unbeachtlich. Dass die vorliegende Anfechtungsklage mehr als ein Jahr nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erhoben worden ist, steht danach einer Anfechtung nicht entgegen.
33
Für die Gleichstellung spricht, dass der wesentliche Unterschied zwischen einer Ausschlussfrist und einer Verjährungsfrist nur in der Art ihrer Geltendmachung liegt. Erstere gehört dogmatisch zu den materiellen Voraussetzungen und ist daher von Amts wegen zu berücksichtigen, während eine Verjährungsfrist nur auf Einrede beachtet wird. Weil Art. 13 EUInsVO aber als Ausnahmeregel ausgestaltet ist und im Rahmen der kumulativen Prüfung nach Art. 13 EUInsVO auch materielle Anfechtungsvoraussetzungen nur auf Einrede des Anfechtungsgegners zu berücksichtigen sind (allg.M., statt vieler FK-InsO/Wenner/Schuster, 6. Aufl. Rn. 11), ist die dogmatische und verfahrensmäßige Unterscheidung des Rechtscharakters der Fristtypen im konkreten Anwendungsfall obsolet.
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bb) Dagegen hält eine im Vordringen befindliche Auffassung alle Normen des Staates des Wirkungsstatuts im Rahmen der Gegenprüfung nach Art. 13 EUInsVO für beachtlich, und zwar einschließlich den Normen des Verjährungsrechts (Lüer in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 339 Rn. 14; HK-InsO/Stephan, 6. Aufl., § 339 Rn. 8; Paulus, EUInsVO, 3. Aufl., Art. 13 Rn. 9; Gruber in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EUInsVO, Art. 13 Rn. 5; Kemper in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand 49. Lfg. (2012), Art. 13 EUInsVO Rn. 9; Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, Rn. 452; ebenso wohl BK/Pannen, Stand Mai 2012, Art. 13 InsVO Rn. 4).
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Begründet wird diese Meinung meist mit dem Wortlaut von Art. 13 EUInsVO, wonach die Formulierung “in keiner Weise … [angreifbar]” dazu führen müsse, dass das Anfechtungsrecht am Wirkungsort ausnahmslos angewendet wird.
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Dieser Auffassung ist zuzugeben, dass der Wortlaut des Art. 13 EUInsVO in der Tat für eine ausnahmslose Anwendung des zweiten Insolvenzanfechtungsrechts spricht. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die österreichische Ausschlussfrist nach § 43 östKO nicht bloßes Verfahrensrecht darstellt, sondern als materielle Voraussetzung einer Insolvenzanfechtung anerkannt werden muss. Die Berufung weist zu Recht darauf hin, dass nach der - auch für die vorliegende Prüfung - maßgeblichen höchstrichterlichen Rechtsprechung in Österreich § 43 östKO als Teil des materiellen Rechts betrachtet wird (vgl. OGH-Urteile vom 08.03.2007, 2Ob210/05d, vom 01.09.1992, 4Ob1569/92, vom 17.04.1985, 1Ob523/85, vom 11.07.1972, 5Ob135/72 und vom 02.05.1956, 7Ob212/56; Quelle: Rechtsinformationssystem des Bundeskanzleramts Österreich, www.ris.bka.gv.at; ebenso König a.a.O. Rn. 17/54 m.w.N.). Das entspricht im Übrigen auch der deutschen Dogmatik zum früheren deutschen Konkursrecht (§ 41 KO a.F.; vergleichend Zenker, NJW 2008, 1038, 1041), zu den Irrtums-Anfechtungsfristen des bürgerlichen Rechts (§§ 121, 124 BGB) oder anderen Ausschlussfristen der Insolvenzordnung, z.B. § 88 InsO, bzw. den Fristen des AnfG (MünchKomm-InsO/ Breuer, 2. Aufl., § 88 Rn. 21; FK-InsO/App, § 88 Rn. 13; zu den Fristen des AnfG vgl. ReGE, BT-Drs. 12/3803, S. 56 sowie Kreft, KTS 2004, 205, 219).
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Allerdings - und das beachtet die Argumentation des Beklagten nicht - würde diese Auffassung nur dann zu einer Unanfechtbarkeit des Erwerbs des Beklagten nach österreichischem Recht führen, wenn man nicht nur die Anfechtungsfrist als solche für beachtlich halten würde, sondern auch die Form der Geltendmachung des Anfechtungsrechts. In dieser Differenzierung wird das aber auch von den Verfechtern der Gegenauffassung - soweit ersichtlich - nicht vertreten. Das ist auch alles andere als zwingend, wie gleich zu zeigen ist. Denn die Zwecke des Art. 13 EUInsVO erfordern es nicht, auch österreichisches Verfahrensrecht der Insolvenzanfechtung nach deutschem Recht entgegenhalten zu können.
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cc) Stattdessen ist mit dem Rechtsgutachten des gerichtlichen Sachverständigen (erste Gutachtenergänzung vom 28.11. 2010, Bl. 86 d.A., dort S. 12) davon auszugehen, dass das österreichische Recht nur für den Anfechtungstatbestand maßgeblich ist, aber nicht für die Art und Weise der Geltendmachung des Anfechtungsrechts.
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Zwar sieht § 43 östKO vor, dass die Insolvenzanfechtung durch Klageerhebung erfolgen muss. Die Art der Geltendmachung des Anfechtungsrechts ist aber schon äußerlich eine rein prozessuale Frage und keine materiell-rechtliche Voraussetzung. Prozessuale Voraussetzungen des ausländischen Rechts sind aber unzweifelhaft - nach beiden oben dargestellten Auffassungen zu Art. 13 EUInsVO - keine tauglichen Einwände aus dem kumulativ zu prüfenden Recht des Staats des Wirkungsstatuts. Deswegen kann die Tatsache, dass das nach österreichischem Recht bestehende Anfechtungsrecht nicht in der nach österreichischem Recht vorgesehenen Verfahrensweise, sondern in der in Deutschland zugelassenen Form durch Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung (MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 129 Rn. 194) ausgeübt worden ist, gemäß Art. 13 EUInsVO der Anfechtung nicht entgegengehalten werden.
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Deswegen hat der Kläger die Rechtshandlung auch nach österreichischem Recht fristgerecht angefochten, indem er im außergerichtlichen Schreiben vom 03.06.2009 (Anl. B 2) - und damit innerhalb der Jahresfrist des § 43 östKO - gegenüber dem österreichischen Bevollmächtigten des Beklagten die Anfechtung der Auszahlung des streitgegenständlichen Betrages erklärt hat.
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Diese Anwendung von Art. 13 EUInsVO entspricht nicht nur deutscher und österreichischer Rechtsdogmatik und dem Wortlaut der Norm, sondern vor allem deren Zwecken. Denn Art. 13 EUInsVO soll das Vertrauen des Anfechtungsgegners und etwaiger Dritter in die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs schützen (Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht zu dem EU-Übereinkommen über das Insolvenzverfahren, in: Stoll (Hg.), Vorschläge und Gutachten zur Umsetzung des EG-Übereinkommen über Insolvenzverfahren im deutschen Recht, S. 32 ff., 81; statt vieler Nerlich in: Nerlich/Römermann, InsO, Stand März 2012, Art. 13 VO (EG) 1346/2000, Rn. 1; Rauscher/Mäsch, Eur. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Art. 13 EG-InsVO Rn. 1; OLG Naumburg, U. v. 06.10. 2010, 5 U 73/10, ZIP 2011, 677, Tz. 35). In die gleiche Richtung geht die vereinzelt als Ziel genannte Akzeptanz im Wirkungsstaat (Gottwald/Kollman, InsR-Hdb., 4. Aufl., § 132 Rn. 77).
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Dass § 43 östKO außer dem Vertrauensschutz möglicherweise noch andere Ziele verfolgt, insbesondere den einer Straffung des Insolvenzverfahrens (wie der deutsche § 41 KO a.F., vgl. Hirte in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 146 Rn. 1B), bleibt im Rahmen der vorliegenden kumulativen Prüfung zweier Insolvenzordnungen außer Betracht. Denn das deutsche Insolvenzverfahren, dem die vorliegende Anfechtung dient, bedarf keines Schutzes durch (strengere) österreichische Vorschriften, die nicht materiellen Zielen, sondern Verfahrenszwecken dienen.
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Das Vertrauen des Beklagten und etwaiger anderer Beteiligter in die Unangreifbarkeit der streitgegenständlichen Zahlung ist im vorliegenden Fall jedoch nicht tangiert, weil die Anfechtung innerhalb der vom deutschen und österreichischen Recht vorgesehenen Ausübungs- bzw. Verjährungsfristen erfolgt ist.
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Zwar ist umstritten, zu welchem Zeitpunkt Art. 13 EUInsVO das Vertrauen des Rechtsverkehrs schützen will. Nach der traditionellen Auffassung, die Verjährungsfristen ohnehin unberücksichtigt lässt, ist auf den Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung abzustellen. Denn nach dieser Meinung ist nur das Vertrauen darauf schutzwürdig, dass überhaupt kein Anfechtungstatbestand eingreift, nicht aber darauf, dass aktuell noch eine Anfechtungsmöglichkeit besteht. Nach der Gegenauffassung ist nur das Vertrauen in dem Zeitpunkt geschützt, in dem die kürzere Frist beider Rechtsordnungen abläuft. Sie meint, Art. 13 EUInsVO schütze auch das Vertrauen darauf, dass ein - möglicherweise früher anfechtbarer - Erwerb ab einem bestimmten Zeitpunkt unanfechtbar geworden ist (vgl. etwa Gruber in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EUInsVO, Art. 13 Rn. 5; tendenziell noch weitergehend MünchKomm-InsO/Reinhart, 2. Aufl., VO (EG) 1346/2000, Art. 13 Rn. 1, der den gesamten Vertrauensschutz in Frage stellt, weil sich der Rechtsverkehr auf längere Fristen in ausländischen Rechtsordnungen einstellen könne).
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Für den vorliegenden Fall bedarf es jedoch keiner Entscheidung in diesem Meinungsstreit, weil das Vertrauen des Beklagten oder sonstiger Teilnehmer des Rechtsverkehrs in die Beständigkeit der Zahlung der Sparkasse F so oder so nicht gerechtfertigt war.
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Es ist bereits fraglich, ob ein Vertrauen nicht von vornherein ausgeschlossen war, weil sich der Kläger bereits vor der fraglichen Zahlung, nämlich mit Schreiben vom 10.03.2009 (Anl. B 3), die Insolvenzanfechtung vorbehalten hat. Ungeachtet dessen war zum Zeitpunkt der Auszahlung am 17.03.2009 die Anfechtungsfrist auch nach österreichischem Recht nicht abgelaufen, so dass zumindest offen war, ob der Kläger von seinem Vorbehalt Gebrauch machen und die Rechtshandlung anfechten würde. Spätestens jedoch mit Zugang des Anfechtungsschreibens vom 03.06.2009 (Anl. B 2), d.h. vor Ablauf der einjährigen Frist gem. § 43 östKO, war das Vertrauen in die Beständigkeit des Rechtserwerbs zerstört, weil der Kläger das Anfechtungsrecht ausgeübt hat. Noch innerhalb der kürzeren Anfechtungsfrist nach österreichischem Recht stand fest, dass der Erwerb nicht unangegriffen bleibt. Somit konnte der Beklagte nicht darauf vertrauen, dass er die Zahlung trotz des Insolvenzverfahrens in Deutschland würde behalten können.
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Das bloße Vertrauen darauf, dass die Insolvenzanfechtung nur durch Klage geltend gemacht werden könne, wird von der EUInsVO nicht geschützt. Art. 4 EUInsVO zeigt, dass auch die Anfechtungsregeln anderer EU-Mitgliedsländer zur Anfechtung führen können, so dass mit abweichenden Verfahrensvorschriften gerechnet werden muss. Dass schon ein Vertrauen in die Einhaltung ausländischer Verfahrensregeln geschützt werden solle, wird - soweit ersichtlich - auch nirgends vertreten. Konkret macht der Beklagte auch gar nicht geltend, er habe darauf vertraut, dass der Kläger von (s)einem Anfechtungsrecht nur im Weg der Klage geltend machen würde, weshalb er durch die außergerichtliche Geltendmachung im Juni 2009 nicht hinreichend gewarnt, sondern durch die Erhebung der vorliegenden Klage im Oktober 2009 überrascht worden sei. Da wie oben dargelegt in Deutschland eine Zuständigkeit besteht, musste der Beklagte auch damit rechnen, dass dort geklagt werden würde nach den entsprechenden Verfahrensregeln, die im Übrigen eine dem österreichischen Recht vergleichbare Anfechtungsklage - anders als nach dem Recht der früheren deutschen Konkursordnung - gar nicht kennen.
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d) Eine - grundsätzlich mögliche - Hemmung der österreichischen Insolvenzanfechtungsfrist nach § 43 Abs. 2 östKO durch Vergleichsverhandlungen der Parteien kommt dagegen nicht in Betracht. Es ist zwar anerkannt, dass Vergleichsverhandlungen den Lauf der Anfechtungsfrist nach § 43 Abs. 2 östKO hemmen können (König a.a.O. Rn. 17/56). Dies muss besonders im hier interessierenden Zusammenhang mit einer Gegenprüfung nach Art. 13 EUInsVO gelten, denn den von dieser Vorschrift in erster Linie verfolgten Zwecken des Vertrauensschutzes (s.o.) läuft es nicht zuwider, sondern entspricht es vielmehr, Zeiträume, in denen zwischen den Parteien Verhandlungen geführt werden, bei der Fristberechnung außer Betracht zu lassen.
49
Im vorliegenden Fall reicht die mögliche Hemmung aber nach Vortrag beider Parteien nicht lange genug, um die mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der E A GmbH am 04.08.2008 in Lauf gesetzte Jahresfrist bis zur Anhängigkeit der vorliegenden Klage am 14.10.2009 zu hemmen. Dabei kommt es auch nach österreichischem Recht auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klage bei Gericht an (König a.a.O. Rn. 17/56). Nach Vortrag der Klägerin dauerten die Vergleichsverhandlungen zwei Wochen, nach Beklagtenvortrag drei Wochen. Die dreimonatige Ablaufhemmung nach § 203 S. 2 BGB spielt dabei entgegen der Rechtsmeinung des Beklagten schon deshalb keine Rolle, weil ihre Voraussetzungen nicht vorliegen. Denn § 203 S. 2 BGB läuft leer, wenn nach dem Ende der Hemmung durch Vergleichsverhandlungen - hier März 2010 - noch mehr als drei Monate der Frist offen waren (Palandt/ Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 203 Rn. 5).
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4. Der Beklagte rügt ohne Erfolg eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs. Abgesehen davon, dass Instanzgerichte Auslegungsfragen zu EU-Sekundärrecht wie der EUInsVO gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. b) u. Abs. 3 AEUV dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorlegen können, aber nicht müssen, tangiert die Entscheidung des Landgerichts, von einer Vorabentscheidung durch den EuGH abzusehen, nicht das rechtliche Gehör des Beklagten. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs könnte allenfalls darin liegen, dass das Landgericht es unterlassen hat anzukündigen, dass es den EuGH nicht einschalten wolle. Jedoch besteht eine solche Hinweispflicht nicht. Im Übrigen ist die Verfahrensweise nicht in schlüssiger Weise erhoben. Denn der Beklagte hat die Relevanz des etwaigen Verfahrensfehlers für seine Rechtsverteidigung nicht dargetan. Er hat nicht vorgetragen, was er hätte zusätzlich vorbringen können oder wollen, wenn ein solcher Hinweis erteilt worden wäre. III.
4. Der Beklagte rügt ohne Erfolg eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs. Abgesehen davon, dass Instanzgerichte Auslegungsfragen zu EU-Sekundärrecht wie der EUInsVO gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. b) u. Abs. 3 AEUV dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorlegen können, aber nicht müssen, tangiert die Entscheidung des Landgerichts, von einer Vorabentscheidung durch den EuGH abzusehen, nicht das rechtliche Gehör des Beklagten. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs könnte allenfalls darin liegen, dass das Landgericht es unterlassen hat anzukündigen, dass es den EuGH nicht einschalten wolle. Jedoch besteht eine solche Hinweispflicht nicht. Im Übrigen ist die Verfahrensweise nicht in schlüssiger Weise erhoben. Denn der Beklagte hat die Relevanz des etwaigen Verfahrensfehlers für seine Rechtsverteidigung nicht dargetan. Er hat nicht vorgetragen, was er hätte zusätzlich vorbringen können oder wollen, wenn ein solcher Hinweis erteilt worden wäre.
III.
51
Die Kostenentscheidung und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 97, 708 Nr. 10 ZPO.
52
Die Revision war gem. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts zuzulassen, weil die hier vertretene Auslegung des Art. 13 EUInsVO in Bezug auf die Beachtung ausländischer Frist- und Ausübungsregeln höchstrichterlich nicht geklärt und in der Literatur umstritten ist.
53
Zur Anrufung des Europäischen Gerichtshofs war das Gericht nicht verpflichtet, denn der innerstaatliche Rechtszug ist nicht ausgeschöpft (Art. 267 Abs. 3 AEUV).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 121, 124 BGB
§§ 97, 708 Nr. 10 ZPO
§ 131 InsO
§ 88 InsO
§ 339 InsO
§ 41 KO
§ 203 S. 2 BGB
§ 143 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 30 Abs. 1 Nr. 1 der intertemporal maßgeblichen österreichischen Konkursordnung
Art. 13 EUInsVO
Art. 3 Abs. 1 EUInsVO
Art. 3 Abs. 1 S. 1 EUInsVO
Art. 13 VO
Art. 28 Abs. 2 S. 2 EGBGB
Art. 13 InsVO
Art. 13 EG-InsVO
Art. 4 EUInsVO
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 2189, 2190
NJW 2009, 2215, 2216
NJW 1974, 57
ZIP 1996, 948, 951
NJW 2008, 1038, 1041
ZIP 2011, 677
6 O 395/09
IX ZR 39/06
VIII ZR 82/72
13 VO (EG) 1346/20
5 U 73/10