Arbeitsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-06-12, Aktenzeichen 4 Ca 79/18

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger unter dem 11. Dezember 2017 erteilte Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.
2. Es wird festgestellt, dass die dem Kläger gegenüber ausgesprochene Umsetzung vom 11. Januar 2018, mit der der Kläger mit Wirkung ab dem 13. Dezember 2017 als Sachbearbeiter Regionalkoordination in das Referat 610 umgesetzt wird, rechtsunwirksam ist.
3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Der Wert des Streitgegenstandes dieser Entscheidung wird auf 12.000,00 EUR festgesetzt.
5. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über die Entfernung einer dem Kläger erteilten Abmahnung aus dessen Personalakte und um die Wirksamkeit einer Umsetzung des Klägers.
2
Der am 0.0.1953 geborene, verheiratete Kläger, Volljurist, ist seit dem 1. Januar 1993 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als "Entscheider" in der EG 12. Basis der arbeitsvertraglichen Beziehungen ist ein Arbeitsvertrag vom 10. Dezember 1992, abgeändert durch weiteren Vertrag vom 10. März 1998 (Anlagen B2 und B3, Abl. 116 bis 119). Der Kläger ist seit 1993 Personalrat und seit 2002 Mitglied des Gesamtpersonalrates. Bis zum 15. Januar 2018 war er als Gesamtpersonalrat zu 50% freigestellt gewesen, spätestens seit dem 22. Januar 2018 ist er als stellvertretender Vorsitzender des Gesamtpersonalrates vollumfänglich freigestellt.
3
In einer E-Mail vom 4.Dezember 2017, gerichtet an Referatsleiterinnen und Referatsleiter, führte Herr R., Leiter Geschäftsprozesse A. und I., aus, wie im Rahmen der "Altverfahrensumverteilung" umzugehen sei (Anlage K1, Abl. 8). Diese E-Mail wurde durch Frau H., Referentin Referat 615, mit weiterer E-Mail vom 5. Dezember 2017 an diverse Einzelentscheider weitergeleitet (Anlage K2, Abl. 10). Bezüglich des Inhalts der Emails wird auf die vorgelegten Anlagen verwiesen.
4
Auf diese E-Mail meldete sich der Kläger mit E-Mail vom 6. Dezember 2017, 01:55 Uhr (Anlage K3, Abl. 11). Die E-Mail weist im Wesentlichen denselben Adressatenkreis wie die E-Mail der Frau H. auf. Zudem richtet sich die E-Mail an Frau "C., Präsidentin" und Herrn "K.". In "Cc" setzte der Kläger zudem "GPR-alle Mitglieder".
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Die E-Mail des Klägers hat folgenden Wortlaut:
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"Hallo zusammen,
7
ich stelle fest, dass nun die nicht entscheidungsreifen Akten an den Marktplatz abgegeben werden sollen mit der Folge, dass dort – wie auch immer – Bescheide erstellt werden sollen von Kollegen, die die Anhörungen nicht durchgeführt und persönlich die Glaubwürdigkeit der Antragsteller nicht beurteilen können. In diesem Zusammenhang stelle ich fest, dass die mangelnde Entscheidungsreife hauptsächlich darauf zurück zu führen ist, dass die italienischen Behörden auf die Inforequest nicht reagieren und dies in der Vergangenheit auch nicht getan haben. Daran wird auch eine Aktenabgabe nichts ändern.
8
Hintergrund dieser Aktion ist mutmaßlich die Tatsache, dass Frau C. in der Öffentlichkeit versprochen hat, zum Jahresende die Zahl der offenen Verfahren auf 50.000 Verfahren zu reduzieren. Dieses Ziel soll jetzt mutmaßlich mittels der Abgabe nicht entscheidungsreifer Akten erreicht werden. Zum anderen haben zahlreiche Außenstellen, Entscheidungs- und Ankunftszentren offensichtlich noch freie Arbeitskapazitäten, was schon mehrmals Thema von Monatsgesprächen war. Es handelt sich hier auch nicht um lokale Auslastungsprobleme, sondern den Großteil der Außenstellen und Zentren.
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Vor diesem Hintergrund ist es nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen erneut Entscheider, AVS-Mitarbeiter und Andere mit befristeten Arbeitsverträgen ohne Sachgrund eingestellt werden sollen. Wenn es schon jetzt oder absehbar nicht mehr genügend Arbeit gibt, sind diese neuen befristeten Einstellungen mit den Haushaltsgrundsätzen nicht vereinbar.
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Die Anweisung, die Entscheider sollen die Akten auf den Markplatz abgeben, damit andere Entscheider dann – wie auch immer – Bescheide erstellen und diese dann arbeitslosen Entscheider sich dann auf eben diesem Markplatz Akten besorgen sollen, um dann auf der Grundlage von fremden Anhörungen Bescheide zu erstellen, kann in der Sache nur als sinnwidrig bewertet werden. So wird sichergestellt, dass die geforderte Einheit von Anhörer und Entscheider ohne jeden Sachgrund absichtlich verhindert wird. Eine verantwortungsvolles Verfahren gestaltet sich anders. Die Aussage, die Einheit von Anhörer und Entscheider sei in 70% der Verfahren gesichert, war und ist falsch.
11
Ich werde dieses Thema im Monatsgespräch ansprechen und Sie informieren. Ich denke, hier ist ggf. das BMI als Aufsichtsbehörde gefragt.
12
Viele Grüße M.
Viele Grüße
M.
13
Mitglied GPR."
14
Mit Schreiben vom 11. Dezember 2017 erhielt der Kläger daraufhin eine Abmahnung, verfasst durch Herrn Rechtsanwalt G. (Anlage K4, Abl. 12).
15
Die Abmahnung lautet wie folgt:
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"Sehr geehrter Herr M.,
17
unter Übermittlung einer entsprechenden Vollmacht (Anlage) teile ich Ihnen mit, dass uns die Leitung Ihrer Dienststelle, die Präsidentin des Bundesamts für…, beauftragt hat, uns in der nachfolgenden Angelegenheit an Sie zu wenden.
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A:
19
Sie haben sich am Mittwoch, den 6. Dezember 2017 mit einer E-Mail an mehrere Bedienstete der Außenstelle F. gewandt. Hierbei haben Sie das Vorgehen der Hausleitung bei der Umverteilung der Altverfahren nicht nur kritisiert, sondern Sie haben darüber hinaus Weisungen als nicht nachvollziehbar und als sinnwidrig bezeichnet. Weiter haben Sie unterstellt, dass die Anweisung, Akten auf den Marktplatz zu geben, nicht auf einer sachlichen Grundlage getroffen wurde. Sie sprechen mit Ihrer E-Mail der Amtsleitung nicht nur die fachliche Kompetenz ab, sondern insinuieren, dass sie sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen. B.
Sie haben sich am Mittwoch, den 6. Dezember 2017 mit einer E-Mail an mehrere Bedienstete der Außenstelle F. gewandt. Hierbei haben Sie das Vorgehen der Hausleitung bei der Umverteilung der Altverfahren nicht nur kritisiert, sondern Sie haben darüber hinaus Weisungen als nicht nachvollziehbar und als sinnwidrig bezeichnet. Weiter haben Sie unterstellt, dass die Anweisung, Akten auf den Marktplatz zu geben, nicht auf einer sachlichen Grundlage getroffen wurde. Sie sprechen mit Ihrer E-Mail der Amtsleitung nicht nur die fachliche Kompetenz ab, sondern insinuieren, dass sie sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen.
B.
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Wesentliche Grundlage eines jeden Arbeitsverhältnisses ist das gegenseitige Vertrauen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Dieses Vertrauensverhältnis wird durch ihr Handeln empfindlich gestört. Zum einem steht bei Ihrer Kritik eindeutig nicht die sachliche Auseinandersetzung im Vordergrund, sondern die Diffamierung und Herabwürdigung der Hausleitung. Verstärkt wird diese Zielrichtung dadurch, dass Sie Ihre – der Sache nach völlig haltlose – Kritik, mit der Sie der Hausleitung ein nicht nachvollziehbares und von sachfremden Erwägungen getragenes Verhalten unterstellen, nicht in erster Linie gegenüber der Amtsleitung geäußert, sondern gleichzeitig an Ihre Kollegen in der Außenstelle adressiert haben, um die Amtsleitung herabzuwürdigen.
21
Ihre Äußerungen sind geeignet, Spannungen und Emotionen zwischen den Beschäftigten und der Amtsleitung hervorzurufen und dadurch den Betriebsfrieden nachhaltig zu stören. Es kann dahinstehen, ob Sie dies mit Ihrem Verhalten bezweckt haben. Sie haben damit das Maß und vor allem die Form an Kritik, die selbstverständlich auch Beschäftigten des öffentlichen Dienstes zusteht, deutlich verlassen. Sie bezeichnen die Maßnahmen der Fachvorgesetzten als sinnwidrig und unverantwortlich, der Präsidentin unterstellen Sie falsche Absichten und sogar eine Lüge und drohen mit dem BMI.. Diese Ausführungen sind geeignet und dazu bestimmt, Stimmung gegen die Amtsleitung zu machen, Unruhe unter den Mitarbeitern zu stiften und den Eindruck zu erwecken, die Weisungen der Fachvorgesetzten seien falsch. Bei Ihnen steht offensichtlich nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Leitung des Hauses im Vordergrund.
22
Ich muss Sie deshalb namens und kraft der mir von der Präsidentin des B. erteilten Vollmacht wegen dieser groben Verletzung Ihrer Pflicht zur Rücksichtnahme aus dem Arbeitsverhältnis abmahnen. Im Auftrag der Leitung des Bundesamts weise ich darauf hin, dass bei einem erneuten, einschlägigen Fehlverhalten arbeitsrechtliche Konsequenzen, bis hin zur Kündigung, in Betracht kommen.
23
…."
24
Mit weiterem Schreiben vom 12. Dezember 2017 teilte die Regierungsdirektorin S. dem Kläger mit, dass er "aus dienstlichen Gründen mit Wirkung vom 13. Dezember 2017 als Sachbearbeiter Regionalkoordination in das Referat 611 (AS K. 2) umgesetzt" werde. Die Tätigkeit werde disloziert vom Dienstort F. wahrgenommen (Anlage K9, Abl. 43).
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Mit weiterem Schreiben vom 11. Januar 2018 teilte Herr V. dem Kläger mit, dass die Verfügung vom 12. Dezember 2017 abgeändert werde. Aus dienstlichen Gründen werde er "mit Wirkung vom 13. Dezember 2017 als Sachbearbeiter Regionalkoordination in das Referat 610 (AS K. 1)" umgesetzt. Die Tätigkeit werde disloziert vom Dienstort F. wahrgenommen.
26
Mit seiner beim Arbeitsgericht am 7. Februar 2018 eingegangenen Klage wendet sich der Kläger sowohl gegen die Abmahnung als auch gegen die Umsetzung.
27
Die Abmahnung sei bereits deshalb rechtswidrig, weil er mit seiner E-Mail vom 6. Dezember 2017 erkennbar in seiner Funktion als Mitglied des Gesamtpersonalrats tätig geworden sei und nicht in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer. Dies lasse sich bereits zwanglos aus der Schlussformel der E-Mail entnehmen. Nehme jedoch ein Mitglied eines Mitbestimmungsorgans Amtspflichten wahr, komme eine individualrechtliche Abmahnung nicht in Betracht. Auch darüber hinaus sei die Abmahnung nicht gerechtfertigt. Mit seiner Mail vom 6. Dezember 2017 habe er nicht gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen, sondern lediglich wahre Tatsachen bekundet.
28
Auch die im Anschluss an die Abmahnung vollzogene Umsetzung sei rechtsunwirksam. Sie verletzte das Maßregelungsverbot und erweise sich als unbillig gemäß § 315 Abs. 3 BGB. Im Übrigen sei die im Wege der Umsetzung zugewiesene Stelle weder ausgeschrieben worden noch sei der zuständige Personalrat zu der Maßnahme ordnungsgemäß beteiligt worden.
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Der Kläger beantragt daher:
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1. Der Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger unter dem 11. Dezember 2017 erteilte Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.
31
2. Es wird festgestellt, dass die dem Kläger gegenüber ausgesprochene Umsetzung vom 11. Januar 2018, mit der der Kläger mit Wirkung ab dem 13. Dezember 2017 als Sachbearbeiter Regionalkoordination das Referat 610 umgesetzt wurde, rechtsunwirksam ist.
32
Die Beklagte beantragt
33
Klagabweisung.
34
Die Klage sei mit dem Antrag zu Ziffer 2 mangels eines besonderen Feststellungsinteresses im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO bereits unzulässig. Aufgrund der 100%igen Freistellung des Klägers zur Wahrnehmung seiner Aufgaben als Mitglied des Gesamtpersonalrates durch ihr Schreiben vom 1. Februar 2018 mit Wirkung zum 22. Januar 2018 (Anl. B 1, Abl. 114) habe schon bei Erhebung der Klage kein besonderes Feststellungsinteresse mehr vorgelegen. Zwar wäre für die Begründetheit einer Klage auf den Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts abzustellen; jedoch sei die Zulässigkeit der Klage als Sachurteilsvoraussetzung in jedem Stadium des Verfahrens von Amts wegen zu überprüfen.
35
Hinsichtlich des Antrages zu Ziffer 2 sei die Klage darüber hinaus unbegründet. Das Arbeitsverhältnis richte sich nach dem TVÖD. Dieser schränke das in § 106 Gewerbeordnung geregelte Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht ein. Danach könne der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen. Aus dienstlichen Gründen könnten Beschäftigte versetzt werden. Von diesem Recht habe die Beklagte Gebrauch gemacht. Zu berücksichtigen sei, dass der Kläger in der Außenstelle F. erst seit weniger als zwei Jahren, nämlich seit dem 15. Juli 2016 tätig gewesen sei. Dort sei er als sogenannter Entscheider beschäftigt gewesen. Mit Schreiben vom 11. Januar 2018 sei er zwar in das Referat 610, das sich in der Außenstelle K. 1 befinde, umgesetzt worden, er habe jedoch die Tätigkeit vom Dienstort F. aus wahrzunehmen gehabt. Ein Ortswechsel habe damit nicht stattgefunden. Die Änderung der Art der auszuübenden Tätigkeit habe sich im Rahmen billigen Ermessens bewegt. Insbesondere habe es sich um eine gleichwertige Tätigkeit gehandelt. Im Bereich der Regionalkoordination habe ein erheblicher Personalbedarf bestanden.
36
Neben diesem dienstlichen Interesse habe die Umsetzung des Klägers auch der Vermeidung einer Interessenkollision bzw. eines Loyalitätskonfliktes des Klägers entsprochen und sei damit auch vor dem Hintergrund von § 241 Abs. 2 BGB zu würdigen. Es sei nicht nur anhand dieses Klageverfahrens ersichtlich, dass in der Beurteilung der Sinnhaftigkeit von Weisungen der Beklagten gegenüber den unmittelbar im Anerkennungsverfahren tätigen Beschäftigten, insbesondere also gegenüber sogenannten Entscheidern, fundamentale Unterschiede bestünden. In einem solchen Falle sei die Beklagte berechtigt, eine latent konfliktbelastete Situation im Hinblick auf die Bindung des Arbeitnehmers an fachliche Einzelweisungen, die nach seiner Ansicht nicht sinnvoll seien, dadurch zu besänftigen, dass er in einen anderen Arbeitsbereich umgesetzt werde, in dem er aufgrund der dort auszuübenden Tätigkeit diesen fachlichen Weisungen nicht mehr unterliege. Dass bei einer derartigen Maßnahme, die dazu führe, dass ein Arbeitnehmer in dem verbleibenden Teil seiner Arbeitszeit nicht in die Gefahr eines Loyalitäts- oder gar eines Gewissenskonflikts kommen könne, eine Maßregelung im Sinne von § 612a BGb vorliegen könne, sei als fernliegend zu bezeichnen. Die Umsetzung habe nicht der Maßregelung, sondern der Befriedung gedient.
37
Da die Umsetzung ohne Ortswechsel erfolgt sei, sei auch eine Mitwirkung des Personalrats nicht erforderlich gewesen. Eine Ausschreibung und ein Bewerberauswahlverfahren seien nicht erforderlich gewesen, weil die Umsetzung auf einen gleichwertigen Dienstposten erfolgt sei.
38
Die Abmahnung vom 11. Dezember 2017 sei wirksam. Der Kläger habe mit seiner E-Mail vom 6. Dezember 2017 gegen seine sich aus § 241 Abs. 2 BGB ergebende Verpflichtung zur Rücksichtnahme verstoßen. Die Abmahnung sei ein geeignetes, angemessenes und verhältnismäßiges Mittel gewesen, um diesen Verstoß als vertragswidrig zu rügen und künftige Verstöße zu vermeiden.
39
Der Kläger sei Mitglied und stellvertretender Vorsitzender des Gesamtpersonalrats beim Bundesamt für… . Das B. sei Dienststelle im Sinne von § 6 Abs. 1 Bundespersonalvertretungsgesetz und verfüge insoweit über einen Personalrat. Diesem gehöre der Kläger nicht an. Nach § 6 Abs. 3 Bundespersonalvertretungsgesetz würden Teile einer Dienststelle, die räumlich weit von dieser entfernt lägen, nur dann als selbständige Dienststelle gelten, wenn die Mehrheit ihrer wahlberechtigten Beschäftigten dies in geheimer Abstimmung beschließe. Die in der Außenstelle F. wahlberechtigten Beschäftigten hätten keinen derartigen Beschluss gefasst. Sie würden daher durch den Personalrat des B. repräsentiert, dem der Kläger, wie ausgeführt, nicht angehöre. Adressaten der E-Mail vom 6.Dezember 2017 indes seien Beschäftigte der Außenstelle F. gewesen, die wie dargelegt, vom Personalrat des B. repräsentiert würden.
40
Die E-Mail des Klägers könne nicht dergestalt aufgefasst werden, dass er sie ausschließlich in seiner Eigenschaft als Mitglied des Gesamtpersonalrats verfasst habe. Bei verständiger Würdigung der E-Mail sei diese allenfalls als janusköpfig zu betrachten, denn der Kläger habe sich offensichtlich unmittelbar von einer fachlichen Weisung getroffen gefühlt und habe die E-Mail an ebenfalls unmittelbar betroffene Beschäftigte in der Außenstelle F. gerichtet. Er habe die E-Mail auch nicht etwa als Ergebnis einer Gesamtpersonalratssitzung an sie gerichtet, sondern im Vorfeld, also ohne Legitimation durch einen Beschluss oder zumindest eines Meinungsbildes des Gesamtpersonalrats. Bei einer Erklärung, die offen lasse, in welcher Eigenschaft sie abgegeben werde, sei auch eine arbeitsrechtliche Abmahnung zulässig, wenn hierdurch wie vorliegend die Rücksichtnahmepflicht des § 241 Abs. 2 BGB verletzt werde. Der Kläger habe seine Rücksichtnahmepflicht dadurch verletzt, dass bei seiner E-Mail vom 6. Dezember 2017 eindeutig nicht die sachliche Auseinandersetzung im Vordergrund gestanden habe, sondern die Diffamierung und Herabwürdigung der Hausleitung. In inhaltlicher Hinsicht sei auf den Text der Abmahnung zu verweisen.
41
Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass es dem Kläger auch in seiner Eigenschaft als Mitglied des Gesamtpersonalrats verwehrt gewesen sei, sich in dieser Art zu äußern. Denn § 2 Abs. 1 Bundespersonalvertretungsgesetz bestimme, dass Dienststelle und Personalvertretung vertrauensvoll zum Wohle der Beschäftigten und zur Erfüllung der der Dienststelle obliegenden Aufgaben zusammen arbeiteten.
42
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
43
Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet. Der Kläger kann die Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte verlangen (I.). Es ist festzustellen, dass die Umsetzung vom 11. Januar 2018 rechtsunwirksam ist (II.).I.
Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet. Der Kläger kann die Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte verlangen (I.). Es ist festzustellen, dass die Umsetzung vom 11. Januar 2018 rechtsunwirksam ist (II.).
I.
44
Die Abmahnung vom 11. Dezember 2017 hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Sie ist zurückzunehmen und aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
45
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die erkennende Kammer anschließt, können Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt. Er besteht auch dann, wenn selbst bei einer zu Recht erteilten Abmahnung kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (vgl. etwa BAG 20. Januar 2015 – 9 AZR 860/13 – Rn. 31; 19. Juli 2012 – 2 AZR 782/11 – Rn. 13).
46
2. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.
47
a) Die Beklagte führt in ihrer Abmahnung aus, dass bei der Kritik des Klägers "eindeutig nicht die sachliche Auseinandersetzung im Vordergrund stehe, sondern die Diffamierung und Herabwürdigung der Hausleitung". Dieser an den Kläger gerichtete Vorwurf beruht auf einer unzutreffenden Bewertung seines Verhaltens. Maßgeblich für die Deutung einer Äußerung ist weder die subjektive Absicht des sich Äußernden, noch das subjektive Verständnis des von ihr Betroffenen, sondern der Sinn, den sie nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums hat (BAG 18. Dezember 2014 – 2 AZR 265/14 – Rn. 25 mit Verweis auf Bundesverfassungsgericht 25. Oktober 2012 – 1 BvR 901/11 – Rn. 20). Nach diesem Maßstab ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht erkennbar, dass bei den Äußerungen des Klägers in seiner E-Mail vom 6. Dezember 2017 eindeutig nicht die sachliche Auseinandersetzung im Vordergrund gestanden habe, sondern die Diffamierung und Herabwürdigung der Hausleitung. Dies ergibt sich weder aus einer Gesamtschau seiner Äußerungen, noch aus einzelnen Aussagen. Soweit der Kläger ausgeführt hat, dass "die Anweisung, die Entscheider sollten die Akten auf dem Marktplatz abgeben, damit andere Entscheider dann – wie auch immer, Bescheide erstellten und diese dann arbeitslosen Entscheider sich dann auf eben diesem Marktplatz Akten besorgen sollten, um dann auf der Grundlage von Fremdenanhörungen Bescheide zu erstellen, in der Sache nur als sinnwidrig bewertet werden" könne, stellt nach dem gebotenen objektiven Betrachtungshorizont keine Diffamierung der Hausleitung dar. Der Kläger führt selbst aus, dass er die Anweisung "der Sache nach" als sinnwidrig bewerte. Damit bewegt er sich eindeutig auf der Ebene der sachlichen Auseinandersetzung und nicht auf einer rein diffamierenden Ebene. Gleiches gilt für die Aussage, dass "die geforderte Einheit von Anhörer und Entscheider ohne jeden Sachgrund absichtlich verhindert" werde. Auch wenn in diesen Zeilen deutliche Kritik an der ergangenen Anweisung festzustellen ist, vermag die Kammer auch hier nicht zu erkennen, dass nicht die Sache, sondern persönliche Angriffe im Vordergrund stünden. Soweit der Kläger ausführt, dass die "Aussage, die Einheit von Anhörer und Entscheider sei in 70% der Verfahren gesichert", falsch gewesen war und sei, ist auch hierin eine Diffamierung der Hausleitung nicht zu sehen. Die Auffassung der Beklagten würde dazu führen, dass es einem Mitarbeiter nicht mehr möglich wäre, auf eine aus seiner Sicht andere Faktenlage hinzuweisen. Denn nach dem Dafürhalten der Beklagten wäre damit immer verbunden, dass der Mitarbeiter den Vorwurf der Lüge erhebe und damit diffamiere. Fehl gehen auch die Ausführungen in der Abmahnung, dass mit dem BMI "gedroht" werde. Richtig ist zwar, dass der Kläger ausgeführt hat, dass er denke, dass "hier gegebenenfalls das BMI als Aufsichtsbehörde gefragt" sei. Unter Drohung wird im juristischen Sinne das Inaussichtstellen eines zukünftigen Übels verstanden. Die Kammer nimmt nicht an, dass die abmahnende Behörde das in der Tat bestehende Aufsichtsverhältnis durch das B. als derartiges Übel ansieht. Dann aber liegt auch keine unzulässige Drohung, sondern lediglich ein zutreffender Hinweis auf die Aufsichtsverhältnisse vor.
48
b) Auch im Übrigen vermag die Kammer kein pflichtverletzendes Verhalten des Klägers, das die Beklagte zur Abmahnung berechtigte, zu erkennen. Die Äußerungen des Klägers, sofern sie keine reinen Tatsachenbehauptungen enthalten, fallen nämlich in den Schutzbereich des Rechts auf freie Meinungsäußerung nach Art. 5 Abs. 1 GG. Dasselbe gilt für Äußerungen, in denen sich Tatsachen und Meinungen vermengen, sofern sie durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt sind (Bundesverfassungsgericht 25. Oktober 2012 – 1 BvR 901/11 – Rn. 18; 8. Mai 2007 – 1 BvR 193/05 – Rn. 21). Darauf kann sich auch ein Arbeitnehmer berufen. Mit der Bedeutung des Grundrechts auf Meinungsfreiheit wäre es unvereinbar, wenn es in der betrieblichen Arbeitswelt nicht oder nur eingeschränkt anwendbar wäre (BAG 31. Juli 2017 – 2 AZR 505/13 – Rn. 42). Der Grundrechtschutz besteht dabei unabhängig davon, welches Medium der Arbeitnehmer für seine Meinungsäußerung nutzt und ob diese rational oder emotional, begründet oder unbegründet ist. Vom Grundrecht der Meinungsfreiheit umfasste Äußerungen verlieren den sich daraus ergebenden Schutz selbst dann nicht, wenn sie scharf oder überzogen geäußert werden (Bundesverfassungsgericht 28. November 2011 – 1 BvR 917/09 – Rn. 18). Lediglich dann, wenn sich das in einer Äußerung enthaltene Werturteil als Formalbeleidigung oder Schmähkritik erweist, muss die Meinungsfreiheit regelmäßig zurücktreten (Bundesverfassungsgericht 8. Mai 2007 – 1 BvR 193/05 – Rn. 23). Allerdings macht auch eine überzogene oder gar ausfällige Kritik eine Erklärung für sich genommen noch nicht zur Schmähung. Dafür muss hinzutreten, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht, die diese jenseits polemischer oder überspitzter Kritik in erster Linie herabsetzen soll (Bundesverfassungsgericht 10. Oktober 1995 – 1 BvR 1476/91; BAG 29. August 2013 – 2 AZR 419/12 – Rn. 36). Dies ist wie oben gezeigt vorliegend nicht der Fall.
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3. Die Abmahnung könnte darüber hinaus unwirksam sein, wenn der Kläger mit seiner E-Mail vom 6. Dezember 2017 in seiner Funktion als Mitglied des Gesamtpersonalrats tätig geworden wäre. Denn "verletzt ein Betriebsratsmitglied ausschließlich betriebsverfassungsrechtliche Amtspflichten, sind nach ständiger Rechtsprechung… vertragsrechtliche Sanktionen wie der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung oder einer individualrechtlichen Abmahnung, mit der kündigungsrechtliche Konsequenzen in Aussicht gestellt werden, ausgeschlossen (BAG 9. September 2015 – 7 ABR 69/13 – Rn. 41). Aufgrund der Rechtswidrigkeit der Abmahnung aus anderen Gründen muss diese Frage nicht abschließend beurteilt werden. Nach Auffassung der Kammer spricht allerdings sehr vieles für ein Tätigwerden als Personalrat. Der Kläger hat für die Kammer nachvollziehbar geschildert, was ihn veranlasst hat, die E-Mail vom 6. Dezember 2017 zu schreiben. Der E-Mail waren die nicht nur an ihn gerichteten Anweisungen vom 4. und 5. Dezember vorausgegangen, die sich auf den Umgang mit Altverfahren bezogen hatten. Der Vortrag des Klägers, dass er mit der E-Mail das Monatsgespräch vom 6. Dezember 2017 habe vorbereiten wollen, erscheint der Kammer schlüssig. Am Monatsgespräch indes nahm der Kläger nicht in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer, sondern in seiner Funktion als Gesamtpersonalrat teil.
50
Nach alledem ist die Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.II.
Nach alledem ist die Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
II.
51
Die Umsetzung des Klägers vom 11. Januar 2018 in das Referat 610 (AS K. 1) ist rechtsunwirksam. Die hiergegen gerichtete Klage ist zulässig und begründet.
52
1. Der gegen die Umsetzung gerichtete Feststellungsantrag ist zulässig. Er weist insbesondere das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse auf.
53
a) Das besondere Feststellungsinteresse ist Prozessvoraussetzung und eine qualifizierte Form des sonst erforderlichen Rechtschutzbedürfnisses (Musielak/Voit ZPO, 15. Auflage, § 256 Rn. 7). Demzufolge muss die erstrebte Feststellung geeignet sein, den zwischen den Parteien bestehenden Streit zu beenden um die Rechtsunsicherheit über die Rechtsstellung der klagenden Partei zu beseitigen sowie anderenfalls gegebenenfalls erforderliche Leistungsklagen entbehrlich zu machen. Das besondere Feststellungsinteresse des § 256 Abs. 1 ZPO ist nicht gegeben, wenn durch eine Feststellung des begehrten Inhalts eine sachgemäße oder erschöpfende Streitlösung nicht erzielt würde und die Rechtsuntersicherheit weiterhin bestehen bliebe (BAG 20. Februar 2018 – 1 AZR 361/16 – Rn. 9).
54
b) Hieran gemessen liegt das erforderliche Feststellungsinteresse vor. Die erstrebte Feststellung ist geeignet, den zwischen den Parteien bestehenden Streit über die Wirksamkeit der Umsetzung des Klägers zu beseitigen. Der Kläger ist auch bereits gegenwärtig – trotz 100%iger Freistellung - von der Umsetzung betroffen, da er mit dieser funktionell und organisatorisch an das Referat 610 in K. angebunden wird. Darüber hinaus kann die Umsetzung jederzeit aktuell werden, wenn die Freistellung des Klägers enden sollte (siehe hierzu BAG 17. März 2015 1 ABR 49/13 Rn. 13 und 14 mit dem Hinweis, dass ein besonderes Feststellungsinteresse auch dann vorliegt, wenn ein Konflikt jederzeit entstehen kann).
55
2. Die Klage ist auch begründet, weil die Umsetzung aus mehreren Gründen rechtsunwirksam ist.
56
a) Die Umsetzung ist bereits deshalb unwirksam, weil der Personalrat des B. bei der Maßnahme entgegen § 47 Abs. 2 Bundespersonalvertretungsgesetz nicht beteiligt wurde.
57
aa) Nach § 47 Abs. 2 Bundespersonalvertretungsgesetz dürfen Mitglieder des Personalrats gegen ihren Willen nur versetzt oder abgeordnet werden, wenn dies auch unter Berücksichtigung der Mitgliedschaft im Personalrat aus wichtigen dienstlichen Gründen unvermeidbar ist. Als Versetzung gilt auch die mit einem Wechsel des Dienstortes verbundene Umsetzung in derselben Dienststelle; das Einzugsgebiet im Sinne des Umzugskostenrechts gehört zum Dienstort. Die Versetzung oder Abordnung von Mitgliedern des Personalrats bedarf der Zustimmung des Personalrates.
58
bb) Danach wäre die Beklagte gehalten gewesen, den Personalrat bei der Umsetzung des Klägers zu beteiligen.
59
Zwar liegt keine Versetzung vor, da diese gemäß der Protokollnotiz Nr. 2 zu § 4 TVöD die Zuweisung einer auf Dauer bestimmten Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle voraussetzte. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben; auch zwischen den Parteien war unstreitig, dass es sich beim B. im rechtstechnischen Sinne um eine Dienststelle handelt. Für die Bestimmung der Dienststelle kommt es nämlich weder auf den Sprachgebrauch der Vertragsparteien noch auf personalvertretungsrechtliche Vorgaben, sondern auf den organisationsrechtlichen Dienststellenbegriff an. Organisationsrechtlich und im Sinne des Versetzungsbegriffs ist eine Dienststelle gleichbedeutend mit einer Behörde (BAG 22. Januar 2004 1 AZR 495/01 Orientierungssatz 2; im gleichen Sinne, wenn auch in anderem Zusammenhang VGH Baden-Württemberg 23. Februar 2016 - 4 S 2527/15 – Rn. 7).
60
Die Beteiligung des Personalrates war vorliegend aber gleichwohl erforderlich, weil es sich um eine Umsetzung mit einem Wechsel des Dienstortes handelt.
61
Ausweislich des Umsetzungsschreibens vom 11. Januar 2018 wird der Kläger mit Wirkung vom 13. Dezember 2017 als Sachbearbeiter Regionalkoordination in das Referat 610 (AS K. 1) umgesetzt. Nachdem der Kläger zuvor in der Außenstelle in F. tätig war, ist mit der Umsetzung ein Wechsel des Dienstortes verbunden.
62
Etwas anderes ergibt sich im konkreten Fall auch nicht daraus, dass die Beklagte in ihr Umsetzungsschreiben aufgenommen hat, dass die "Tätigkeit disloziert vom Dienstort F. wahrgenommen" werde. Auch wenn die Beklagte im Kammertermin nur sehr spärlich in der Lage war, zu den neuen geplanten Aufgaben des Klägers Stellung zu nehmen, konnte zumindest herausgearbeitet werden, dass mit der neuen Stelle eine umfangreiche Reisetätigkeit für das gesamte Gebiet Baden verbunden wäre, bei der es maximal zu einem Bürotag pro Woche kommen würde. Der zu beurteilende Sachverhalt stellt sich damit so dar, dass der Kläger nach der Umsetzung eine funktionale Anbindung in K. hat und von dort aus auch seine entsprechenden Weisungen erhielte, des Weiteren größtenteils in der gesamten Region Baden unterwegs wäre und nur zu einem sehr untergeordneten zeitlichen Anteil in F. hätte tätig werden können. Bei einer derartigen Sachlage verbleibt es dabei, dass mit der Umsetzung des Klägers ein Wechsel des Dienstortes im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 2 Bundespersonalvertretungsgesetz verbunden ist. Unerheblich ist dabei, dass die Beklagte in die Umsetzungsverfügung aufgenommen hat, dass die Tätigkeit disloziert vom Dienstort F. wahrgenommen werde, denn tatsächlich wäre der Kläger nur zu einem geringfügigen Zeitanteil in F. tätig geworden.
63
Die Umsetzung ist damit bereits mangels Beteiligung des Personalrats unwirksam.
64
b) Die Umsetzung ist darüber hinaus unwirksam, weil sie nicht billigem Ermessen im Sinne des § 106 Gewerbeordnung entspricht.
65
aa) Die Ausübung des Weisungsrechts muss nach billigem Ermessen erfolgen. Die Wahrung billigen Ermessens setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden Ob dies geschehen ist, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (ErfK/Preis 18. Auf. § 106 GewO § 106 Rn. 10 mit Verweis auf BAG 24.4.1996 NZA 1996, 1088).
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bb) Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht feststellbar. Nachdem die Beklagte im Kammertermin nicht in der Lage war, das neue Aufgabengebiet des Klägers in seiner konkreten Ausprägung zu benennen, vermag die Kammer schon die notwendigen dienstlichen Interessen für die Umsetzung nicht zu erkennen. Es wäre zu erwarten gewesen, dass die Beklagte die konkreten Tätigkeiten des Klägers auch benennen kann, wenn hieran ein dienstliches Interesse bestehen sollte. Das pauschale Vorbringen, dass ein entsprechender Arbeitsbedarf im Referat 610 bestanden habe, ist ersichtlich nicht konkret genug, um einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich zu sein. Überdies führt die Beklagte mit ihren Äußerungen zum Feststellungsinteresse selbst aus, dass die Umsetzung aufgrund der 100%igen Freistellung des Klägers derzeit ohne Wirkungen sei. Ungeachtet dessen, dass dies rechtlich unzutreffend ist, gibt sie mit diesen Ausführungen gleichwohl zu erkennen, dass es aus ihrer Sicht derzeit keinerlei dienstlichen Belange gibt, die ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Umsetzung begründen könnten. Wenn die Umsetzung ohne Auswirkungen bleibt, kann schon denklogisch kein gesteigertes Interesse des Arbeitgebers an der Maßnahme bestehen. Die Kammer verkennt bei dieser Argumentation nicht, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Umsetzung noch nicht zu 100%, sondern lediglich zu 50% als Personalrat freigestellt war. Das erkennende Gericht vertritt allerdings die Auffassung, dass gerade die von der Beklagten ins Feld geführte Rücksichtnahmepflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB auch eine Aktualisierung des im Rahmen des § 106 Gewerbeordnung auszuübenden Ermessens erfordert und den Arbeitgeber gegebenenfalls dazu veranlassen kann, von einer Anweisung wieder abzurücken. Im Übrigen fiele auch bei einer lediglich 50%igen Freistellung des Klägers die Abwägung zu Lasten der Beklagten aus. Nach derzeitigem Stand endet das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dessen Renteneintritt Ende September 2018. Nimmt man des Weiteren in den Blick, dass der Kläger zu 50% freigestellt war und mit der neuen Tätigkeit eine umfangreiche Reisetätigkeit verbunden gewesen wäre, überwiegen die Interessen des Klägers am Beibehalt der bisherigen Tätigkeit. Schließlich kann die Berücksichtigung schutzwürdiger Belange des Arbeitnehmers anlässlich der Ausübung des Direktionsrechts eine personelle Auswahlentscheidung des Arbeitgebers erfordern (BAG 10. Juli 2013 – 10 AZR 915/12 – Rn. 29). Aus den vorgenannten Aspekten heraus wäre damit auch eine Begründung dahingehend erforderlich, warum gerade der Kläger zur Deckung des Personalbedarfs in K. herangezogen werden soll.
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c) Die Kammer sieht in der Umsetzung des Klägers auch eine unzulässige Maßregelung gemäß § 612a BGB. Dass zwischen der Kritik des Klägers am Umgang mit Altverfahren und der Umsetzung eine Kausalität besteht, führt die Beklagte selbst aus. Sie teilt mit, dass die Umsetzung des Klägers der "Besänftigung" gedient habe. Da die Beklagte weitere belastbare Umsetzungsgründe nicht hinreichend konkret darlegt (s.o.), hat die Kammer davon auszugehen, dass der für den § 612a BGB erforderliche tragende Beweggrund für die Umsetzung die kritischen Äußerungen des Klägers waren. Da sich diese allerdings nicht als pflichtwidrig erweisen, liegt eine Benachteiligung des Klägers vor, weil er in zulässiger Weise seine Rechte ausgeübt hat. Damit ist der Tatbestand des § 612a BGB erfüllt.
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d) Sollten die Äußerungen des Klägers mit seiner E-Mail vom 6.Dezember 2017 sowie weitere von der Beklagten in Bezug genommenen Äußerungen des Klägers als solche eines Personalratsmitglieds zu werten sein, wofür nach Auffassung der Kammer sehr viel spricht (s.o.), könnte die Umsetzung darüber hinaus unzulässig sein, weil die Beklagte Verhaltensweisen des Klägers als Personalrat zum Anlass von individualrechtlichen Maßnahmen machen würde.
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Nach alledem erweist sich die ausgesprochene Umsetzung als unwirksam.III.
Nach alledem erweist sich die ausgesprochene Umsetzung als unwirksam.
III.
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Die Kostenentscheidung resultiert aus § 91 Abs. 1 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Streitwertfestsetzung basiert auf den §§ 3 ff. ZPO. Das Gericht brachte für die Abmahnung und die Umsetzung jeweils ein Gehalt des Klägers in Höhe von 6.000,00 EUR in Ansatz. Gründe, die ohnehin kraft Gesetzes zulässige Berufung gesondert zuzulassen, bestehen gem. § 64 Abs. 3 ArbGG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 3 ff. ZPO
§ 106 Gewerbeordnung
§ 106 GewO
§ 612a BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 3 ArbGG
Art. 5 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1996, 1088
9 AZR 860/13
2 AZR 782/11
2 AZR 265/14
1 BvR 901/11
1 BvR 193/05
2 AZR 505/13
1 BvR 917/09
1 BvR 1476/91
2 AZR 419/12
7 ABR 69/13
1 AZR 361/16
1 ABR 49/13 R
1 AZR 495/01
4 S 2527/15
10 AZR 915/12