Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-25, Aktenzeichen 13 B 271/21.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0525.13B271.21NE.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin betreibt nach eigenen Angaben in Deutschland rund 1.800 Filialen des Textileinzelhandels, davon 475 in Nordrhein-Westfalen. Sie wendet sich gegen Beschränkungen beim Betrieb von Verkaufsstellen des Einzelhandels und macht im Wesentlichen einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz geltend. Hierzu trägt sie insbesondere vor, für die Privilegierung von Blumengeschäften gegenüber ihren Textileinzelhandelsgeschäften fehle es an einem rechtfertigenden Grund. Gleiches gelte für Verkaufsstellen mit gemischtem Sortiment, bei denen vom Verordnungsgeber privilegierte Waren den Schwerpunkt des Sortiments bildeten. Diese Geschäfte hätten ihr nicht privilegiertes Sortiment zugunsten von Textilien umgestellt und würden somit in nicht gerechtfertigter Weise bevorzugt. Schließlich meint sie, mit zunehmender Dauer der epidemischen Notlage werde der Bedarf an Textilien wie Wäsche, Strumpfhosen und Kinderbekleidung immer dringender und sei eine Ungleichbehandlung von Bekleidungsgeschäften nicht mehr zu rechtfertigen.
Ihre sinngemäß gestellten Anträge,
die Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 12. Mai 2021 (GV. NRW. 2021 S. 545a), zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 21. Mai 2021 (GV. NRW. 2021 S. 560a), – Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) – insoweit vorläufig außer Vollzug zu setzen, als darin
a) durch § 11 Abs. 3 der Betrieb von nicht in Absatz 1 und Absatz 2 genannten Verkaufsstellen des Einzelhandels, sowie
b) durch § 11 Absatz 4 der Betrieb von Verkaufsstellen mit gemischten Sortimenten, die nicht in ihrem Schwerpunkt dem Sortiment der in Absatz 1 Satz 1 genannten Verkaufsstellen entsprechen,
gegenüber der Regelung in § 11 Abs. 1 weitergehend beschränkt werden,
haben keinen Erfolg.
§ 11 CoronaSchVO lautet auszugsweise wie folgt:
§ 11
Handel, Messen und Märkte
(1) Beim Betrieb von
1. Einrichtungen des Einzelhandels für Lebensmittel, Direktvermarktungen von Lebensmitteln, Abhol- und Lieferdiensten sowie Getränkemärkten und Kiosken,
2. Wochenmärkten für Verkaufsstände mit dem Schwerpunkt Lebensmittel und Güter des täglichen Bedarfs einschließlich sonstiger Verkaufsstände in untergeordneter Anzahl,
3. Apotheken, Reformhäusern, Sanitätshäusern, Babyfachmärkten und Drogerien,
4. Tankstellen, Banken und Sparkassen sowie Poststellen,
5. Zeitungsverkaufsstellen,
6. Futtermittelmärkten und Tierbedarfsmärkten,
7. Blumengeschäften sowie weiteren Einzelhandelsgeschäften, die kurzfristig verderbliche Schnitt- und Topfblumen sowie Gemüsepflanzen und Saatgut verkaufen und den Verkauf hierauf einschließlich unmittelbaren Zubehörs (Übertöpfe und so weiter) beschränken,
8. Einrichtungen des Großhandels für Großhandelskunden und, beschränkt auf den Verkauf von Lebensmitteln, auch für Endkunden sowie
9. bei der Abgabe von Lebensmitteln durch soziale Einrichtungen (z.B. die sog. Tafeln)
darf die Anzahl von gleichzeitig anwesenden Kundinnen und Kunden jeweils eine Kundin beziehungsweise einen Kunden pro angefangene zehn Quadratmeter der Verkaufsfläche im Sinne des Einzelhandelserlasses NRW nicht übersteigen; in Handelseinrichtungen mit einer Gesamtverkaufsfläche von mehr als 800 Quadratmetern darf diese Anzahl 80 Kundinnen beziehungsweise Kunden zuzüglich jeweils eine Kundin beziehungsweise einen Kunden pro angefangene 20 Quadratmeter der über 800 Quadratmeter hinausgehenden Verkaufsfläche nicht übersteigen. In Einrichtungen des Einzelhandels für Lebensmittel und auf Wochenmärkten darf das Sortiment solcher Waren, die nicht Lebensmittel und Güter des täglichen Bedarfs sind, nicht gegenüber dem bisherigen Umfang ausgeweitet werden.
(2) Der Betrieb von Bau- und Garten(bau)märkten sowie Baustoffhandelsgeschäften ist zur Versorgung von Gewerbetreibenden mit Gewerbeschein, Handwerkern mit Handwerkerausweis sowie Land- und Forstwirten mit den jeweils betriebsnotwendigen Waren in entsprechender Anwendung von Absatz 1 zulässig. Anderen Personen darf der Zutritt nur gestattet werden,
1. zu einem räumlich abgetrennten Bereich mit eigenem Eingang und eigenem Kassenbereich für den Verkauf von Waren gemäß Absatz 1 Satz 1 Nummer 7,
2. zur gesamten Verkaufsfläche des Baumarkts, Gartenbaumarkts oder Baustoffhandelsgeschäfts in entsprechender Anwendung von Absatz 3, wobei sich in diesem Fall die zulässige Kundenzahl insgesamt, also einschließlich der in Satz 1 genannten Kundengruppen, nach Absatz 3 Satz 1 bestimmt.
(3) Beim Betrieb von nicht in Absatz 1 und Absatz 2 genannten Verkaufsstellen des Einzelhandels sowie von Einrichtungen zum Vertrieb von Reiseleistungen darf die Anzahl von gleichzeitig anwesenden Kundinnen und Kunden jeweils eine Kundin beziehungsweise einen Kunden pro angefangene 20 Quadratmeter der Verkaufsfläche im Sinne des Einzelhandelserlasses NRW nicht übersteigen. Zutritt dürfen Kundinnen und Kunden nur mit bestätigtem negativen Schnell- oder Selbsttest nach § 4 Absatz 4 erhalten.
(4) Für Verkaufsstellen mit gemischtem Sortiment, das Waren umfasst, die dem regelmäßigen Sortiment sowohl einer der in Absatz 1 Satz 1 als auch einer der in Absatz 3 genannten Verkaufsstellen entsprechen, gilt: bilden die Waren nach Absatz 1 Satz 1 den Schwerpunkt des Sortiments, richtet sich der Betrieb der Verkaufsstelle insgesamt nach Absatz 1, anderenfalls ist entweder der Verkauf auf diese Waren zu beschränken und dabei Absatz 1 zu beachten oder insgesamt nach Absatz 3 zu verfahren…
[…]
(7) Liegt in einem Kreis oder einer kreisfreien Stadt die 7-Tage-Inzidenz stabil unter dem Wert von 50 im Sinne von § 1 Absatz 2a, so gelten abweichend von den Absätzen 2 bis 5 für den Betrieb sämtlicher Verkaufsstellen des Einzelhandels sowie von Einrichtungen zum Vertrieb von Reiseleistungen die Maßgaben des Absatzes 1.
Der gemäß § 47 Abs. 6, 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Vgl. zum Prüfungsmaßstab BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‑ 4 VR 5.14 ‑, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2019 ‑ 4 B 1019/19.NE ‑, juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 ‑ 2 MN 379/19 ‑, juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.
Das ist hier nicht der Fall, weil die in der Hauptsache erhobenen Normenkontrollanträge der Antragstellerin nach im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglicher summarischer Prüfung nicht offensichtlich begründet sind (A.) und die deswegen anzustellende Folgenabwägung zu Lasten der Antragstellerin ausfällt (B.).
A. Ein gegen § 11 Abs. 1 bis 4 CoronaSchVO gerichteter Normenkontrollantrag würde aller Voraussicht nach ohne Erfolg bleiben. Die angegriffenen Regelungen sind nicht offensichtlich rechtswidrig.
I. Es bestehen keine offensichtlich durchgreifende Bedenken dagegen, dass die angegriffenen Regelungen in den § 32 Satz 1 und Satz 2, § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG eine hinreichend bestimmte (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG), dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage finden.
Vgl. zur Frage der Ermächtigungsgrundlage für Beschränkungen des Einzelhandels bereits: OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 ‑ 13 B 252/21.NE ‑, juris, Rn. 8; sowie allgemein zur neuen Rechtslage durch Einfügung des § 28a IfSG durch Art. 1 Nr. 17 des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397): OVG NRW, Beschluss vom 15. Dezember 2020 - 13 B 1731/20.NE -, juris, Rn. 23 ff.; vgl. auch OVG Saarland, Beschluss vom 16. April 2021 - 2 B 95/21 -, juris, Rn. 10, wonach es sich bei dem Erfordernis zur Vorlage eines negativen SARS-CoV-2-Tests für den Zutritt in ein Ladenlokal um eine Beschränkung i. S. d. § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG handelt.
II. Die formellen Voraussetzungen für den Erlass einer Verordnung nach § 28a Abs. 5 IfSG sind eingehalten. Die nach § 32 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und § 28a Abs. 1 IfSG erlassene Coronaschutzverordnung ist gemäß § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG mit einer allgemeinen Begründung versehen.
Vgl. die auf der Homepage des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales veröffentlichte Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 12. Mai 2021, abrufbar unter
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210518_begruendung_coronaschvo_ab_12.05.2021.pdf.
Sie ist zudem befristet und tritt mit Ablauf des 4. Juni 2021 außer Kraft (§ 19 Abs. 1 CoronaSchVO).
III. Die Coronaschutzverordnung dürfte auch materiell rechtmäßig sein.
1. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 19. März 2021 - 13 B 252/21.NE - (abrufbar bei juris) in Bezug auf die – soweit hier von Interesse – im Wesentlichen vergleichbare Vorgängerverordnung vom 5. März 2021 (GV. NRW. 2021 S. 216), zuletzt geändert durch Verordnung vom 11. März 2021 (GV. NRW. 2021 S. 254a) festgestellt, dass an der Rechtmäßigkeit der damaligen Regelung mit Ausnahme eines inzwischen beseitigten Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz – auch im Hinblick auf Eingriffe in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls in das von der Eigentumsgarantie erfasste Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Betreiber (vgl. a. a. O., Rn. 61) – keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken bestehen. Hieran hält er nach nochmaliger Prüfung auch in der gegenwärtigen Situation, in der die Inzidenz in Nordrhein-Westfalen mit 62,1 (Stand: 25. Mai 2021) nach wie vor deutlich über dem Schwellenwert von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnern liegt, bei dessen Überschreiten landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen zu ergreifen sind, fest.
Dass der Verordnungsgeber nunmehr anders als in der Vorgängerregelung des § 11 Abs. 3 der Coronaschutzverordnung vom 23. April 2021 (GV. NRW. 2021 S. 416b) in der zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 9. Mai 2021 (GV. NRW. 2021 S. 544) geänderten Fassung gänzlich auf das Erfordernis einer Terminbuchung und sichergestellter einfacher Rückverfolgbarkeit verzichtet und stattdessen, wenn in Kreisen oder kreisfreien Städten die 7-Tage-Indidenz nicht stabil unter dem Wert von 50 im Sinne von § 1 Abs. 2a CoronaSchVO liegt (vgl. § 11 Abs. 7 CoronaSchVO), den Zutritt zu einer nicht nach § 11 Abs. 1 und 2 CoronaSchVO privilegierten Verkaufsstelle nur mit einem bestätigten negativen Schnell- oder Selbsttest nach § 4 Abs. 4 CoronaSchVO erlaubt (§ 11 Abs. 3 CoronaSchVO), veranlasst keine abweichende rechtliche Bewertung. Der mit dieser Regelung verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) dürfte gerechtfertigt sein. Dass das Betreten des Einzelhandels von der Vorlage eines negativen Tests abhängig gemacht wird, stellt ein geeignetes Mittel zur Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 dar. Ziel der ergriffenen Maßnahme ist es, den Anstieg des Infektionsgeschehens auf eine wieder nachverfolgbare Größe zu senken, um so eine Überforderung des Gesundheitssystems zu vermeiden. Es drängt sich auch nicht auf, dass der Eingriff nicht erforderlich ist, weil mildere aber gleich effektive Maßnahmen vorliegen. Die diesbezügliche Annahme des Verordnungsgebers, der Test diene eher als das Terminerfordernis dem Infektionsschutz,
vgl. die auf der Homepage des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales veröffentlichte Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 12. Mai 2021, Seite 23, abrufbar unter
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210518_begruendung_coronaschvo_ab_12.05.2021.pdf,
dürfte jedenfalls nicht offensichtlich unplausibel sein. Die Testpflicht führt voraussichtlich auch nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung der Händler. Angesichts der Vielzahl der zwischenzeitlich etablierten Teststellen dürfte ein (beträchtlicher) Kundenrückgang in den betroffenen Kreisen und kreisfreien Städten, in denen die Infektionszahlen einen ungehinderten Zutritt noch nicht erlauben, wohl nicht zu erwarten sein. Der mit der Überprüfung der Zutrittsberechtigung zum Ladenlokal verbundene zeitliche Aufwand dürfte zwar im Vergleich zu der vom Verordnungsgeber zuvor vorgesehenen Terminbuchung und sicherzustellenden Rückverfolgbarkeit größer, gleichwohl aber mit Blick auf den vom Verordnungsgeber verfolgten Zweck noch nicht unzumutbar sein. Dies gilt insbesondere zum gegenwärtigen Zeitpunkt, wo Infektionszahlen zwar im Vergleich zu denen im April 2021 deutlich gedrückt werden konnten, aber mit einer 7-Tages-Inzidenz in Nordrhein-Westfalen von gegenwärtig 62,1 ein nach wie vor ausgeprägtes Infektionsgeschehen vorliegt.
Vgl. zur Testpflicht vor Betreten eines Ladenlokals auch OVG Saarland, Beschluss vom 22. April 2021 ‑ 2 B 104/21 -, juris.
2. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG besteht voraussichtlich ebenfalls nicht.
Vgl. zur Bedeutung des Art. 3 Abs. 1 GG im vorliegenden Zusammenhang ausführlich OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 - 13 B 252/21 -, juris, Rn. 85 ff.
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris, Rn. 40.
Er verwehrt ihm nicht jede Differenzierung. Diese bedarf jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Art. 3 Abs. 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für eine gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt. Willkür des Gesetzgebers kann zwar nicht schon dann bejaht werden, wenn er unter mehreren Lösungen nicht die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste gewählt hat. Es genügt aber Willkür im objektiven Sinn, das heißt die tatsächliche und eindeutige Unangemessenheit der Regelung in Bezug auf den zu ordnenden Gesetzgebungsgegenstand. Der Spielraum des Gesetzgebers endet dort, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt. Die Anforderungen an Rechtfertigungsgründe für gesetzliche Differenzierungen steigen bis hin zu einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung, insbesondere wenn und soweit sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2019 ‑ 2 BvL 22/14 -, juris, Rn. 96 ff., m. w. N.
Dieser Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend, wenn auch der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger ist, weil nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen gegeben (Art. 80 Abs. 1 GG). Der Verordnungsgeber muss im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und darf keine Differenzierungen vornehmen, wenn sie über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. Juli 1963 ‑ 1 BvR 265/62 ‑, juris, Rn. 22, und vom 23. Juni 1981 ‑ 2 BvR 1067/80 -, juris, Rn. 27; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18. Februar 2021 - 1 S 398/21 -, juris, Rn. 104.
Die Verordnungsermächtigung in §§ 32, 28, 28a IfSG gibt nicht vor, dass der Verordnungsgeber Differenzierungen bei infektionsschutzrechtlichen Maßnahmen allein anhand infektionsschutzrechtlicher Erwägungen vorzunehmen hat.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 ‑ 13 B 252/21.NE ‑, juris, Rn. 91; in diesem Sinne auch VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18. Februar 2021 ‑ 1 S 398/21 -, juris, Rn. 105; a. A.: Saarl. OVG, Beschluss vom 9. März 2021 - 2 B 58/21 -, juris, Rn. 22.
§§ 32, 28, 28a IfSG ermächtigen die Landesregierungen (bzw. von diesen nach § 32 Satz 2 IfSG ermächtigte Stellen) dazu, Infektionsschutzmaßnahmen zu erlassen. § 28a Abs. 6 Satz 1 IfSG stellt klar, dass es sich hierbei auch um ein Maßnahmenpaket handeln kann. Aus § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG ergibt sich, dass der Verordnungsgeber bei der Auswahl der Maßnahmen durch § 32 IfSG nicht darauf beschränkt ist, die Entscheidungen über Verbote und Beschränkungen allein daran auszurichten, wie infektionsträchtig ein bestimmter Lebensbereich ist. Danach sind bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 nicht zwingend erforderlich ist. Die genannten Belange hat der Verordnungsgeber nicht nur bei der zu treffenden Auswahl möglicher Schutzmaßnahmen u. a. aus dem Katalog des § 28a Abs. 1 IfSG zu berücksichtigen, sondern auch bei der näheren Ausgestaltung einer solchen Maßnahme (wie hier der Beschränkungen des Einzelhandels). Differenzierungen nach der Art des Warenangebots sind damit grundsätzlich möglich.
Wie weit der Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers bei differenzierenden Maßnahmen im Bereich des Einzelhandels reicht, ist nach dem oben Gesagten anhand der Besonderheiten des geregelten Lebens- und Sachbereichs zu ermitteln. Soweit sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann, spricht dies in der Regel dafür, gesetzliche Differenzierungen an einem engen Verhältnismäßigkeitsmaßstab zu messen.
Eine schwerwiegende Betroffenheit grundrechtlich geschützter Freiheiten liegt bei vielen Infektionsschutzmaßnahmen – auch bei der hier streitgegenständlichen – vor. Dennoch sprechen die besonderen Umstände bei der Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie dafür, den Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers nicht zu sehr zu begrenzen. Der Verordnungsgeber befindet in einer komplexen Entscheidungssituation, in der eine Vielzahl von Belangen infektionsschutzrechtlicher, wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Art zu berücksichtigen und abzuwägen ist und in der er zwangsläufig nur mit Prognosen dazu arbeiten kann, welchen Einfluss Infektionsschutzmaßnahmen oder die Lockerung solcher Maßnahmen auf die genannten Bereiche haben werden.
Vgl. dazu, dass in komplexen Entscheidungssituationen ein weiter Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers anzunehmen ist: BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 -, juris, Rn. 389.
Bei der Entscheidung über Lockerungen nach einem sog. Lockdown bzw. nach Außerkrafttreten der bundesweit einheitlichen Schutzmaßnahmen bei besonderem Infektionsgeschehen nach § 28b Abs. 1 IfSG kommt ein weiterer Umstand hinzu, der für die Annahme eines weiten Gestaltungsspielraums streitet. So gebietet es der dem Verordnungsgeber überantwortete Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems, den durch die ergriffenen Schutzmaßnahmen erzielten Erfolg bei der Eindämmung der Pandemie nicht dadurch zunichte zu machen, dass sämtliche Infektionsschutzmaßnahmen zum gleichen Zeitpunkt aufgehoben werden und das Infektionsgeschehen mit den damit verbundenen Gefahren für Leben und Gesundheit der Bevölkerung wieder uneingeschränkt Fahrt aufnehmen kann. Dies gilt insbesondere zum gegenwärtigen Zeitpunkt, wo Infektionszahlen zwar im Vergleich zu denen im April 2021 deutlich gedrückt werden konnten, aber mit einer 7-Tages-Inzidenz in Nordrhein-Westfalen von gegenwärtig 62,1 ein nach wie vor ausgeprägtes Infektionsgeschehen vorliegt, das gemäß § 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen gebietet. In so einer Situation dürfte der Verordnungsgeber seinem Schutzauftrag voraussichtlich nur gerecht werden, wenn Lockerungen schrittweise unter genauer Beobachtung ihrer Auswirkungen auf das Infektionsgeschehen erfolgen. Einer solchen schrittweisen Lockerung ist indes immanent, dass einige Bereiche früher von Lockerungen profitieren als andere, es also zwangsläufig zu Ungleichbehandlungen kommt. Diese Ungleichbehandlungen erfolgen allerdings – jedenfalls wenn die Lockerungen in einen entsprechenden „Lockerungsfahrplan“ eingebettet sind – nur für einen zeitlich begrenzten Zeitraum. Vor diesem Hintergrund dürfte es sich im Ergebnis verbieten, die vom Verordnungsgeber vorgenommenen Differenzierungen an einem engen Verhältnismäßigkeitsmaßstab zu messen. Hier bestünde die Gefahr, dass der Verordnungsgeber auf das Infektionsgeschehen nicht in adäquater Weise reagieren kann, weil bestimmte Lockerungen aus Gleichheitsgesichtspunkten zwangsläufig weitere umfassende Lockerungen nach sich zögen, die in ihrer Gesamtheit eine Kontrolle des Infektionsgeschehens unmöglich machten oder jedenfalls wesentlich erschwerten. Umgekehrt heißt dies jedoch nicht, dass der Verordnungsgeber bei der Entscheidung der Reihenfolge der Lockerungen völlig frei ist. Auch bei der Pandemiebekämpfung endet der Spielraum des Normgebers jedenfalls dort, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt.
Nach diesen Maßgaben dürften die in § 11 Abs. 1 bis 4 CoronaSchVO angelegten Differenzierungen zwischen unterschiedlichen Handelseinrichtungen mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sein.
a) Die von der Antragstellerin angeführte fortbestehende Ungleichbehandlung zwischen privilegierten (§ 11 Abs. 1 und 2 CoronaSchVO) und nicht privilegierten Verkaufsstellen (§ 11 Abs. 3 CoronaSchVO) findet voraussichtlich nach wie vor einen hinreichenden sachlichen Grund in der Annahme des Verordnungsgebers, die im Einzelnen benannten privilegierten Bereiche trügen maßgeblich zur Versorgung der Bevölkerung mit den erforderlichen Gütern des täglichen Bedarfs bei.
Vgl. Begründung der Coronaschutzverordnung vom 12. Mai 2021, Seite 3 und 22 f, abrufbar unter https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210518_begruendung_coronaschvo_ab_12.05.2021.pdf.
Die Dauer der Pandemie gebietet nicht die Einschätzung, Bekleidungsgeschäfte müssten nunmehr auch dem privilegierten Grundbedarf zugerechnet werden, um einen aufgestauten Bedarf an Kleidung zu decken. Eine Bedarfsdeckung ist auch ohne eine solche Privilegierung möglich, denn Bekleidungsgeschäfte sind für Kunden geöffnet und können ohne vorherige Terminvereinbarung mit bestätigtem negativen Schnell- oder Selbsttest aufgesucht werden, vgl. § 11 Abs. 3 Satz 2 CoronaSchVO. Die Erlangung eines solchen Testergebnisses dürfte angesichts der Vielzahl von Teststationen keine unangemessen hohe Hürde darstellen. Dies gilt umso mehr, als dass den Getesteten ab Testvornahme 48 Stunden zur Verfügung stehen, um die damit einhergehenden Vorteile in Anspruch nehmen zu können, vgl. § 4 Abs. 4 Satz 4 CoronaSchVO. Darüber hinaus bestand und besteht weiterhin die Möglichkeit des Onlineshoppings, welches auch die Antragstellerin anbietet.
Vgl. https://www.ernstings-family.de/.
Im Übrigen ist es dem Verordnungsgeber auch in Anbetracht der sinkenden Inzidenzzahlen und der leichten Entspannung der Situation auf den Intensivstationen nicht verwehrt, Öffnungen zunächst nur schrittweise und in Abhängigkeit von der regionalen Infektionslage vorzusehen. Eine solche Differenzierung kann geboten sein, um die erzielten Erfolge bei der Pandemiebekämpfung nicht zu gefährden.
b) Aus dem Beschluss des Senats vom 19. März 2021 ‑ 13 B 252/21.NE ‑, juris, Rn. 103, kann die Antragstellerin zu ihren Gunsten nichts herleiten. Der vom Senat festgestellte Gleichheitsverstoß resultierte aus dem Umstand, dass der Verordnungsgeber ab dem 8. März 2021 (Coronaschutzverordnung vom 5. März 2021 (GV. NRW. 2021 S. 216)) allen Einzelhändlern die Öffnung gestattete, wobei es für die bislang schon von der Schließung ausgenommenen Geschäfte (etwa Lebensmittelgeschäfte) bei der bisherigen Regelung verblieb, die eine Kundenbegrenzung auf eine Person pro 10 qm Verkaufsfläche bzw. pro 20 qm für die 800 qm übersteigende Gesamtverkaufsfläche vorsah, und für den übrigen Einzelhandel ein Zutritt grundsätzlich nur für einen Kunden pro 40 qm Verkaufsfläche und auch nur nach vorheriger Terminvergabe zulässig war. Die Ungleichbehandlung hat der Senat darin gesehen, dass der Verordnungsgeber für die zuvor für den allgemeinen Kundenverkehr ganz oder überwiegend geschlossenen Buchhandlungen, Schreibwarengeschäfte und Gartenmärkte in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 5 und 7 CoronaSchVO nunmehr günstigere Öffnungsmodalitäten vorgesehen hatte, und der Senat der Auffassung war, das Kriterium, ob ein Warensortiment Grundbedarf sei, diese weitere Differenzierung nicht mehr ohne Weiteres rechtfertigen könne. Diese Maßgaben hat der Verordnungsgeber vorliegend jedoch beachtet.
Der Einwand der Antragstellerin, der Bedarf an Blumen könne zu gleichen Bedingungen wie der Bedarf an Kleidungsstücken gedeckt werden, rechtfertigt keine andere Bewertung. Der Verordnungsgeber dürfte nach den im Eilverfahren anzulegenden Maßstäben seinen Einschätzungsspielraum mit der (fortwährenden) Privilegierung von Blumengeschäften nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 CoronaSchVO (vgl. bereits § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 CoronaSchVO in der Fassung vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. 2021 S. 2b)), soweit diese kurzfristig verderbliche Schnitt- und Topfblumen sowie Gemüsepflanzen und Saatgut einschließlich des hierauf bezogenen unmittelbaren Zubehörs verkaufen, noch nicht überschritten haben. Die dem maßgeblich zugrunde liegende Annahme, der Verkauf der fraglichen Waren diene der Deckung eines kurzfristig auftretenden (saisonalen) Bedarfs, der zur Grundversorgung der Bevölkerung zu zählen sei, hält sich voraussichtlich innerhalb der Grenzen des ihm zukommenden Bewertungsrahmens.
Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2021 ‑ 13 B 89/21.NE ‑, juris, Rn. 65; so auch OVG Schl.-Hol., Beschluss vom 15. April 2021 ‑ 3 MB 14/21 ‑, juris, Rn. 12, Sächs. OVG, Beschluss vom 30. März 2021 ‑ 3 B 65/21 ‑, juris, Rn. 43, und OVG LSA, Beschluss vom 22. März 2021 ‑ 3 R 22/21 ‑, juris, Rn. 80; allgemein zum Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers Bay. VGH, Beschluss vom 16. Juli 2020 ‑ 20 NE 20.1580 ‑, juris, Rn. 46.
Wie der Senat bereits entschieden hat, ist der Verordnungsgeber im Übrigen im Rahmen des von ihm verfolgten, auf eine schrittweise und kontrollierte Öffnung aller Handelsgeschäfte zielenden Regelungskonzepts nicht aus Gründen der Gleichbehandlung zu einer Verschärfung der Zugangsbedingungen in den bereits bislang privilegierten Bereichen gezwungen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 ‑ 13 B 252/21.NE ‑, juris, Rn. 100.
Soweit die Antragstellerin auf die Ungleichbehandlung von Blumengeschäften auf der einen und Gartenmärkten auf der anderen Seite verweist, beruht diese voraussichtlich darauf, dass kurzfristig verderbliche Schnitt- und Topfblumen sowie Gemüsepflanzen und Saatgut einschließlich unmittelbaren Zubehörs (Übertöpfe und so weiter) einen allenfalls sehr kleinen Ausschnitt des typischen Warensortiments eines Gartenmarktes abbilden.
Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 ‑ 13 B 252/21.NE ‑, juris, Rn. 105.
Deswegen ermöglicht § 11 Abs. 2 Satz 2 CoronaSchVO folgerichtig den Zutritt zu Garten(bau)märkten anderen als den in Satz 1 genannten Kunden (Gewerbetreibenden mit Gewerbeschein, Handwerkern mit Handwerkerausweis sowie Land- und Forstwirten) nur zu einem räumlich abgetrennten Bereich mit eigenem Eingang und eigenem Kassenbereich für den Verkauf von Waren gemäß Absatz 1 Satz 1 Nr. 7 (§ 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 CoronaSchVO), oder zur gesamten Verkaufsfläche des Baumarkts, Gartenbaumarkts oder Baustoffhandelsgeschäfts in entsprechender Anwendung von Abs. 3, wobei sich in diesem Fall die zulässige Kundenzahl insgesamt, also einschließlich der in Satz 1 genannten Kundengruppen, nach Abs. 3 Satz 1 bestimmt (§ 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 CoronaSchVO).
c) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt voraussichtlich auch nicht in der in § 11 Abs. 4 CoronaSchVO getroffenen Regelung, wonach privilegierte Einzelhändler auch andere – nicht privilegierte – Waren unter den für sie geltenden Bedingungen des § 11 Abs. 1 CoronaSchVO verkaufen dürfen, wenn diese nicht den Schwerpunkt des Sortiments ausmachen. Der Antragsgegner konnte bei summarischer Prüfung ohne offensichtliche Rechtsfehler davon ausgehen, dass diese Differenzierung aus Praktikabilitäts- und Infektionsschutzgründen gerechtfertigt ist. Ein Abhängen von Regalen mit nicht privilegierten Waren bzw. eine Untersagung des Verkaufs von Sonderangeboten durch Lebensmitteleinzelhändler dürfte nicht geboten sein.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 ‑ 13 B 252/21.NE ‑, juris, Rn. 106 f.; Bay. VGH, Beschluss vom 21. April 2021 ‑ 20 NE 21.1068 ‑, juris, Rn. 43; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18. Februar 2021 ‑ 1 S 398/21 ‑, juris, Rn. 108.
Ferner drängt sich jedenfalls nicht auf, dass die durch die Öffnung dieser Ladengeschäfte nach den Maßgaben des § 11 Abs. 1 CoronaSchVO ohnehin geschaffenen Infektionsquellen zunehmen, wenn diese auch andere, nicht privilegierte Produkte verkaufen, sofern das Angebot aus diesem Warensortiment einen nur untergeordneten Umfang einnimmt. Eine Öffnung des gesamten Einzelhandels unter den Bedingungen des § 11 Abs. 1 CoronaSchVO ließe hingegen das Entstehen weiterer Infektionsquellen befürchten. Selbst wenn Sonderangebote im Lebensmitteleinzelhandel zu den von der Antragstellerin behaupteten Lockeffekten führen sollten, so änderte sich dadurch die maximale Anzahl der in einem Geschäft zulässigerweise gleichzeitig anwesenden Kunden nicht. Dass die Einzelhändler Verschiebungen innerhalb des bestehenden nicht privilegierten Sortiments zugunsten von Textilien tätigten, hat die Antragstellerin nicht substantiiert dargelegt.
Auch mangelt es nicht an der Bestimmtheit der angegriffenen Regelung im Hinblick auf den Schwerpunkt gemischter Sortimente. Auf Seite 24 der Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 12. Mai 2021 heißt es: „Eine nachträgliche Sortimentsanpassung (Erhöhung des Lebensmittelanteils usw. auf 50,1 % zur Ermöglichung des Verkaufs von 49,9 % nicht privilegierten Randsortimenten nach den Vorgaben des Lebensmittelhandels) ist im Sinne des Infektionsschutzzieles ausdrücklich nicht hinzunehmen.“ (a. a. O.). Diesen Ausführungen lässt sich die rechtlich nicht zu beanstandende Annahme des Verordnungsgebers entnehmen, dass den Schwerpunkt eines Sortiments Waren bilden, welche vom jeweiligen Einzelhändler zu mindestens 50,1 % angeboten werden.
Der Verordnungsgeber hat ferner durch § 11 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO dafür Sorge getragen, dass die privilegierten Einzelhändler ihre Stellung nicht ausnutzen, um das Geschäft anderer Sortimentsanbieter zu übernehmen. Diese Vorschrift untersagt es ihnen, ihr Sortiment an nicht privilegierten Waren auszuweiten.
d) Vor dem Hintergrund, dass nunmehr auch die Antragstellerin ihre Filialen gemäß § 11 Abs. 3 CoronaSchVO öffnen darf, dürfte es nicht mehr entscheidend auf die Frage ankommen, ob das Infektionsrisiko im Einzelhandel – wie die Antragstellerin meint – vergleichsweise gering ist. Zweifel an der Belastbarkeit dieser Aussage könnten sich daraus ergeben, dass beim Großteil der Fälle der Infektionsort nicht bekannt ist.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 24.05.2021, S. 2, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Mai_2021/2021-05-24-de.pdf?__blob=publicationFile.
B. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach den vorstehenden Erwägungen noch nicht in Gänze beurteilt werden können und insoweit eine ergänzende Folgenabwägung vorzunehmen ist, geht diese zu Lasten der Antragstellerin aus.
Die von der Antragstellerin dargelegten wirtschaftlichen Einbußen müssen hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten. Angesichts der zwar sinkenden, aber nach wie vor hohen Zahl der Neuinfektionen und der drohenden Auswirkungen einer nicht ausreichend kontrollierten Entwicklung des Infektionsgeschehens einschließlich einer möglichen erneuten Anspannung der Situation auf den Intensivstationen fallen die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für die Antragstellerin. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Verordnungsgeber auf die seit einiger Zeit rückläufige Zahl der Neuinfektionen reagiert und auch für die von der Antragstellerin betriebenen Textilgeschäfte Lockerungen in Kraft gesetzt hat. So können ihre Geschäfte nunmehr von Kunden auch ohne vorherigen Terminvereinbarung aufgesucht werden. Liegt in einem Kreis oder einer kreisfreien Stadt die 7-Tage-Inzidenz stabil unter dem Wert von 50, so gelten dort auch für die Filialen der Antragstellerin gemäß § 11 Abs. 7 CoronaSchVO die Maßgaben des § 11 Abs. 1 CoronaSchVO und damit die begehrte Gleichstellung mit privilegierten Einzelhändlern.
Die angegriffenen Beschränkungen des Einzelhandels sind ein wesentlicher Baustein der komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners, die im Falle einer Außervollzugsetzung und Zulassung einer höheren Anzahl von gleichzeitig anwesenden Kunden ohne bestätigten negativen Schnell- oder Selbsttest in seiner Wirkung erkennbar reduziert würden. Als Folge stiege die Gefahr zusätzlicher (unentdeckter) Ansteckungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 und der Erkrankungen oder sogar des Todes weiterer Menschen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 28, 28a IfSG
§ 11 CoronaSchVO
§ 109a JustG NRW
§ 28a IfSG
§ 32 IfSG
§ 47 Abs. 6, 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 11 Abs. 1 bis 4 CoronaSchVO
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 28a Abs. 5 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 19 Abs. 1 CoronaSchVO
§ 1 Abs. 2a CoronaSchVO
§ 11 Abs. 7 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 1 und 2 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 4 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 3 CoronaSchVO
§ 32 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG
§ 28b Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG
§ 11 Abs. 1 bis 4 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 1 und 2 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 3 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 3 Satz 2 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 4 Satz 4 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 5 und 7 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 2 Satz 2 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 4 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 1 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 1 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 3 CoronaSchVO
§ 11 Abs. 7 CoronaSchVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 11 Abs. 3 der Coronaschutzverordnung
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 VR 5.14
4 B 1019/19
2 MN 379/19
13 B 252/21
13 B 1731/20
2 B 95/21
2 B 104/21
1 BvL 14/07
2 BvL 22/14
1 BvR 265/62
2 BvR 1067/80
1 S 398/21
2 B 58/21
1 BvR 2821/11
13 B 89/21
3 B 65/21
3 R 22/21
20 NE 20.15
13 B 252/21
20 NE 21.10