Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-03-10, Aktenzeichen 7 U 304/21
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:0310.7U304.21.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 17.11.2021, Az.: 7 O 228/20, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin wegen behaupteter unzulässiger Abschalteinrichtungen im von der Beklagten hergestellten Fahrzeug der Klägerin.
Die Klägerin erwarb am 30.11.2016 bei einem Autohändler in A.-Stadt das Gebrauchtfahrzeug der Marke B., Typ C. mit der Fahrgestellnummer 0000 für 23.950,00 Euro brutto (inklusive Zulassungskosten) mit einem km-Zählerstand von 23.890. Für die weiteren Einzelheiten des Kaufvertrages wird auf die Anlage K1 (im Anlagenband Klägerin) Bezug genommen. Das Fahrzeug ist nach der Abgasnorm EU 6 klassifiziert. In ihm ist ein von der Beklagten hergestellter Motor des Typs 001 verbaut, der zur Abgasnachbehandlung über ein sog. SCR-System verfügt. Das Fahrzeug ist mit einem sog. Thermofenster ausgestattet. Ferner ist in dem Fahrzeug eine sog. Fahrkurvenerkennung hinterlegt, durch welche das Fahrzeug das Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) erkennt.
Bereits vor dem Kauf des in Rede stehenden Fahrzeugs durch die Klägerin hatte das Kraftfahrtbundesamt (KBA) nach Bekanntwerden des sog. Dieselskandals im Hinblick auf die 002-Motoren im Auftrag des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) unter anderem auch Motoren des Motortyps 001 der Emissionsklasse Euro 5 und Euro 6 auf unzulässige Abschalteinrichtungen im Zusammenhang mit einer Umschaltungslogik untersucht. Zuvor hatte die Beklagte gegenüber dem KBA die in 001-Agregaten zum Einsatz kommenden Thermofenster und die teilweise zum Einsatz kommende Fahrkurvenerkennung vorgestellt, wobei die Einzelheiten hierzu zwischen den Parteien streitig sind. Das BMVI hatte unter Berufung auf diese Untersuchungen im Untersuchungsbericht vom April 2016 festgestellt, dass sich Hinweise, dass Motoren der Baureihe 001(Euro 6) ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen seien, als unbegründet erwiesen hätten (Anlage B1 im Anlagenband Beklagte).
Im April 2019 ordnete das KBA einen Rückruf bezüglich des Modells „B. C.“ der Beklagten mit dem Motor 001 wegen einer „Konformitätsabweichung“, die zur Überschreitung des Euro-6-Grenzwertes führe, an. Rückrufe des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betreffend das Emissionsverhalten erfolgten in Bezug auf den Motortyp 001 nicht. In mehreren Gerichtsverfahren teilte das KBA auf gerichtliche Anfrage mit, dass durch das KBA zum jeweiligen Anfragezeitpunkt bei Fahrzeugen mit dem Motortyp 001 keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei (vgl. etwa Anlagen B6, 8-12, 15, 19, 27-30, 34 im Anlagenband Beklagte, Bl. 17 ff., 32 f., 187 ff., 343 f., 446 ff., 494 ff., 650, 681 ff.; Anlage BE11, Bl. 667 ff. der Akte; Anlage BE12, Bl. 670 ff., BE16-18, Bl. 990 ff. der Akte).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.07.2020 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 16.07.2020 zur Zahlung von Schadensersatz i.H. des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges nebst Zahlung eines Nutzungsersatzes auf (Anlage K4 im Anlagenband Klägerin). Bei Erstellung der Klageschrift vom 09.09.2020 betrug die Kilometerlaufleistung des Fahrzeugs 93.560 km (Bl. 31 der Akte).
Unter dem 17.11.2020 veräußerte die Klägerin das Fahrzeug für 12.750,00 Euro (Anlage K7, Anlagenband Klägerin, Bl. 87 der Akte). In dem Ankaufvertrag ist die Kilometerlaufleistung mit ca. 95tkm angegeben.
Die Klägerin hat behauptet, ihr Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet.
Es enthalte ein unzulässiges Thermofenster, durch welches außerhalb des Temperaturfensters von 20 bis 30 °C die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems sinke und die Stickoxidemissionen stiegen (Bl. 5, 13, 92 f., 269 der Akte). Ferner beeinflusse das Thermofenster die Menge der zugeführten Harnstofflösung (AdBlue), indem es sie reduziere oder ganz aussetze, wodurch die Stickoxidemissionen erheblich stiegen. Erkenne die Abschaltsoftware, dass sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, werde ausreichend AdBlue eingespritzt, im normalen Straßenbetrieb hingegen deutlich weniger. Dies ergebe sich auch aus einem Dokument der Beklagten, in dem es heiße: „Nutzung und Erkennung des […] NEFZ, um die Umschaltung der Rohemissionsbedatung streckengesteuert auszulösen.“ (Bl. 5 der Akte). Schließlich schalte die Software ab einer bestimmten Drehzahl die Abgasreinigung sowie den SCR-Katalysator ab, bzw. reduziere dessen Leistung, so dass es zu einem unzulässigen Anstieg der Stickoxidemissionen komme. Ohne die illegale Abschalteinrichtung könne der Grenzwert für die Schadstoffklasse nicht eingehalten werden (Bl. 5 f. der Akte). Zudem habe die Beklagte das OBD-System manipuliert (Bl. 280 f. der Akte).
In dem Fahrzeug sei ebenfalls eine unzulässige Prüfstandserkennung sog. Umschaltlogik, wie in den 002 Fahrzeugen verbaut. Die Motorensoftware erkenne das Durchfahren des NEFZ und aktiviere einen speziellen Betriebsmodus, in dem die Abgasrückführung über das AGR-Ventil substantiell erhöht werde (Bl. 90 der Akte). Hierzu verweist sie u.a. auf ein Dokument der Beklagten mit dem Titel „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben 001“ (Anlage K5 im Anlagenband Klägerin). Es werde auf dem Prüfstand insbesondere eine vorzeitige Reagenzdosierung (AdBlue) bei geringeren Temperaturen zugeschaltet (Bl. 264 der Akte) und die AdBlue-Dosierung verhalte sich unterschiedlich, je nachdem, ob das Fahrzeug den Prüfstand erkenne oder nicht (Bl. 272 der Akte), sie sei gegenüber dem Normalbetrieb erhöht (Bl. 273, 298 der Akte).
Die Beklagte und ihre Vorstände hätten vom Einbau der Abschalteinrichtung gewusst. Ihr verschleierndes Verhalten auf Kosten der Kunden und der Umwelt eigene Absatzzahlen zu erhöhen sei sittenwidrig (Bl. 24 f., 97 f. der Akte). Aus den DUH-Unterlagen ergebe sich, dass die Beklagte das KBA getäuscht habe (Bl. 258, 267, 281 der Akte).
Sie, die Klägerin, hätte das Fahrzeug bei Kenntnis der Abschalteinrichtung nicht erworben, da wegen des Verstoßes gegen gesetzliche Anforderungen das Risiko des Entzugs der Betriebserlaubnis bestehe (Bl. 6, 24, 103 der Akte).
Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, die Beklagte habe ihr den Kaufpreis abzüglich Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges zu erstatten. Hierzu hat sie behauptet, die gewöhnliche Laufleistung des Fahrzeuges betrage 300.000 km. Vor dem Hintergrund der Kilometerlaufleistung von 93.560 km bei Klageerstellung (Bl. 31 der Akte) sei eine Nutzungsentschädigung von 6.043,23 Euro vom Kaufpreis abzuziehen. Ferner habe die Beklagte ihr die außergerichtlichen Kosten unter Berücksichtigung einer Geschäftsgebühr von 2,5 zu erstatten (Bl. 34 der Akte).
Die Klägerin hat zunächst mit der der Beklagten am 10.11.2020 zugestellten Klageschrift beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 17.906,77 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.11.2016 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs A. C. mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer 0000;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet;
3. die Beklagte zu verurteilen, sie von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.041,60 Euro freizustellen.
Nach Veräußerung des Fahrzeuges hat die Klägerin sodann den ursprünglichen Antrag zu 2. zurückgenommen und den Antrag zu 1. insoweit angepasst, als sie den Verkaufspreis bei der Berechnung ihres Anspruchs berücksichtigt hat, und beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.156,77 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
2. die Beklagte zu verurteilen, sie von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.041,60 Euro freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, in dem Motortyp 001 komme keine vergleichbare Umschaltlogik wie in den Motoren des Typs 002 zum Einsatz (Bl. 60 der Akte). Die Fahrkurvenerkennung werde nicht dafür genutzt, die Emissionsgrenzwerte einzuhalten (Bl. 67, 146 ff., 203 ff. der Akte). Bei 001 SCR-Fahrzeugen habe die Fahrkurvenerkennung im Wesentlichen bewirkt, dass nach Erreichen der für die optimale Funktionsfähigkeit des SCR erforderlichen Betriebstemperatur von ca. 200 Grad eine bis dahin hohe Abgasrückführungsrate (AGR-Rate) weiter parallel bestehen blieb. Dabei habe das Beibehalten der hohen AGR-Rate im allerletzten Teil des Prüfzyklus im NEFZ entweder überhaupt keine messbaren Auswirkungen oder sie seien jedenfalls nicht relevant für das Einhalten des gesetzlich vorgeschriebenen Emissionsgrenzwerts von 80 mg/km (Bl. 164 der Akte). Die temperaturabhängige Abgasrückführung (untechnisch als sog. Thermofenster bezeichnet) erfolge bei einer Außentemperatur zwischen - 24 °C bis + 70 °C zu 100 %. Ober- sowie unterhalb dieses Fensters erfolge keine Abgasrückrührung aus Motorschutzgründen und zur Gewährleistung eines sicheren Betriebes des Fahrzeuges (Bl. 63 f., 164 ff. der Akte).
Der Vortrag der Klägerin zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung sei bereits unsubstanziiert. Es gebe auch keine unzulässige Getriebemanipulation oder Lenkwinkelerkennung (Bl. 181 f. der Akte), keine drehzahlabhängige Abgasrückführung (Bl. 183 f. der Akte), keine unzulässige Manipulation des OBD-Systems (Bl. 235 f. der Akte) und keine unzulässige Beeinflussung der AdBlue-Dosierung, was die Ergebnisse des Untersuchungsberichts der Kommission „A.“ aus April 2016 zeigen würden (Bl. 237 ff. der Akte).
Schließlich fehle es an einem Schaden der Klägerin, jedenfalls mit der Weiterveräußerung des Fahrzeuges (Bl. 246 der Akte).
Mit am 17.11.2021 verkündetem Urteil hat das Landgericht Düsseldorf die Klage als unbegründet abgewiesen. Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Schadenersatz nach § 826 BGB zu, da ihr Vortrag über die Verwendung von unzulässigen Abschalteinrichtungen in dem Fahrzeug nicht hinreichend substanziiert sei. Die Klägerin habe keine greifbaren Anwaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung vorgetragen, die den Betrieb des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf einem Prüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) erkenne und die Abgasbehandlung davon abhängig mache. Auch wenn unterstellt werde, dass in dem Fahrzeug ein unzulässiges Thermofenster verbaut sei, fehle es jedenfalls an einem sittenwidrigen Handeln der Beklagten und einem Schädigungsvorsatz. Bezogen auf einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV fehle es an dem Schutzgesetzcharakter der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV.
Mit der Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage, wobei sie nunmehr in der Hauptsache – wohl durch Anpassung der Nutzungsentschädigung – nur noch eine Schadensersatzzahlung von 5.031,86 Euro begehrt.
Das Landgericht habe die Anforderungen an die Darlegungslast überspannt. Ferner habe es ihren Vortrag über eine Täuschung des KBA anhand von DUH-Unterlagen nicht berücksichtigt, wozu sie vertiefend ausführt (Bl. 528 ff. der Akte). In ihrem Fahrzeug mit SCR-Katalysator werde eine von der Beklagten selbst als Umschaltstrategie 1 bezeichnete streckengesteuerte Manipulation eingesetzt, die nach Erkennen des Prüfzyklus den SCR-Katalysator früher als im Normalbetrieb zum Einsatz bringt und abweichend zum Normalbetrieb (Bl. 532 der Akte). Das Fahrzeug spritze nur auf dem Prüfstand eine ausreichende Menge an AdBlue ein (Bl. 883 ff., 1.103 ff. der Akte).
Schließlich habe die Beklagte auch die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen gekannt, denn es gebe keinen gesetzlichen Ausnahmetatbestand, der die Implementierung einer Zyklusoptimierungssoftware erlauben würde, so dass deren Installation vorsätzlich und in Kenntnis dessen erfolgt sei (Bl. 551 der Akte).
Ferner habe das Landgericht zu Unrecht eine nicht hinreichende Darlegung einer konkreten Täuschungshandlung nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 263 Abs. 1 StGB angenommen. Die Täuschungsabsicht ergebe sich bereits aus der Anlage K5, der Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinie & Freigabeverfahren 001, wozu sie vertiefend ausführt (Bl. 558 ff. der Akte).
Auf die Bewertung des KBA komme es nicht an. Das KBA habe zudem keine Möglichkeiten, die Software zu überprüfen (Bl. 566 der Akte). Die Beklagte habe sittenwidrig gehandelt, denn sie habe beginnend mit der Entdeckung der unzulässigen Abschalteinrichtung im 002 immer nur situationsangepasst und teils widersprüchlich vorgetragen (Bl. 858 ff. der Akte).
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.031,86 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Sie habe die Fahrkurvenerkennung dem KBA im Herbst 2015 offengelegt, ohne dass das KBA nachfolgend diese beanstandet habe (Bl. 608 der Akte). Hierzu verweist sie unter anderem auf ihr Schreiben vom 29.12.2015, dem die Applikationsrichtlinie 001 vom 18.11.2015 beigefügt war (Anlage B13, Bl. 23 ff. und Anlage B14, Bl. 27 ff. im Anlagenband Beklagte). Anders als es die Klägerin suggerieren wolle, habe sie, die Beklagte, dem KBA das Festhalten der AGR bei einem bereits voll wirksamen SCR-Katalysator im Rahmen der Gespräche im Herbst 2015 dargestellt. Dies belege auch das Dokument „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben 001“ vom 18.11.2015. Soweit hierin von „AGR-High/Low“ die Rede sei, sei damit gemeint, dass die AGR-High (erhöhte AGR) und AGR-Low (verringerte AGR) in 001-Fahrzeugen mit Fahrkurvenerkennung streckengesteuert geschaltet sei und somit – trotz bereits voll funktionsfähigem SCR-Katalysator – auf dem Prüfstand bis zum Fahrzyklusende „festgehalten“ werde (Bl. 616 der Akte). Ferner habe das KBA anders, als die Klägerin dies behaupte, auch eigene umfangreiche Untersuchungen vorgenommen und sich nicht allein auf ihre, der Beklagten, Angaben verlassen (Bl. 617, 625 f. der Akte). Selbst wenn eine prüfzyklusabhängige SCR-Steuerung mit einer Grenzwertkausalität vorläge – wovon ihrer Auffassung nach nicht auszugehen sei – ließe dies noch keinen Schluss auf ein diesbezügliches Rechtswidrigkeitsbewusstsein der Beklagten zu (Bl. 618 der Akte). Anders als die Klägerin behaupte, komme es auch nicht zur einer Umschaltung aufgrund physikalischer Randbedingungen in Abhängigkeit von Prüfstands- und Straßenbetrieb, vielmehr erkenne das Motorsteuerungsgerät unabhängig davon, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand oder im realen Straßenbetrieb befinde, wenn der SCR-Katalysator seine erforderliche Betriebstemperatur von ca. 200 °C erreicht habe und reduziere dann die AGR-Rate („Umschaltung) (Bl. 619 f. der Akte). Soweit die Klägerin eine Unplausibilität von Messergebnissen behaupte, würden ihre Annahmen bereits aufgrund der fehlenden Vergleichbarkeit der untersuchten Fahrzeuge und Fahrbedingungen nicht zutreffen (Bl. 626 ff. der Akte). Auch die Vorwürfe der Klägerin mit Blick auf die AdBlue-Dosierung träfen nicht zu, wozu sie im Einzelnen ausführt (Bl. 955 ff. der Akte).
Jedenfalls fehle es aber an einem Schaden der Klägerin mangels drohender Betriebsbeschränkung oder -untersagung (Bl. 630 ff. der Akte). Zudem fehle es an einer sittenwidrigen Schädigung (Bl. 633 ff. der Akte). Im Übrigen habe eine Reduzierung des Schadensersatzes aufgrund der Vorteilsanrechnung durch Verkauf auf Null stattgefunden. Die Nutzungsentschädigung entspreche der Differenz zwischen dem unterstelltem Schadensersatzanspruch und dem Veräußerungserlös (Bl. 653 der Akte).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keine vertraglichen Ansprüche, da sie mit dieser nicht in einem Vertragsverhältnis stand. Ihr stehen gegen die Beklagte auch keine Schadensersatzansprüche aus §§ 280, 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 BGB wegen einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung zu. Denn die Beklagte hat nicht als Dritte unmittelbar oder mittelbar an den Vertragsverhandlungen teilgenommen und durch ihr Auftreten eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Vertrages übernommen. Das Vertrauen des Käufers auf die Richtigkeit der von der Beklagten erteilten EG-Übereinstimmungsbescheinigung reicht hierfür ebenso wenig aus wie ein etwaiges Vertrauen, welches ein Käufer dem Hersteller hinsichtlich der technischen Leistung und Zuverlässigkeit der Fahrzeuge u. U. entgegengebracht hat (vgl. Senat, Urteil vom 20.05.2022 – I-7 U 24/21 –; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. Mai 2021 – I-5 U 57/20 –, Rn. 23, juris; OLG München Urteil v. 24.3.2020 – 18 U 6558/19, BeckRS 2020, 16461 Rn. 52).
2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf den sog. großen Schadensersatz i.H.v. 5.031,86 Euro aus §§ 826, 31 BGB.
a) Es fehlt in jedem Falle an einem von der Klägerin behaupteten Schaden im Sinne einer drohenden Betriebsbeschränkung oder -untersagung für ihr Fahrzeug im Zeitpunkt des Abschlusses des Fahrzeugkaufvertrages im November 2016.
Mit seiner Entscheidung vom 25. Mai 2020 hat der Bundesgerichtshof für im Wege des Deliktsrechts geltend gemachte Schäden für vom sog. Dieselabgasskandal betroffene Fahrzeugkäufer darauf abgestellt, dass auf Grund einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei Kaufvertragsschluss die zumindest abstrakte Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV durch die Zulassungsbehörde bestand und das Fahrzeug deshalb für die Zwecke des Käufers nicht voll brauchbar war (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 52).
Eine solche zumindest abstrakte Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung lag für das von der Klägerin im November 2016 erworbene Fahrzeug indes auch bei der erforderlichen ex-ante Betrachtung (BGH, Beschluss vom 9. Mai 2022 – VIa ZR 303/21 –, juris; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 54) im Kaufvertragszeitpunkt nicht vor. Das KBA hat in seiner Eigenschaft als zuständige Typgenehmigungsbehörde (§ 2 Abs. 1 EG-FGV), nachdem im September 2015 öffentlich geworden war, dass der Motor 002 über eine im Typgenehmigungsverfahren verschwiegene unzulässige Abschalteinrichtung verfügt, eine Vielzahl unterschiedlicher Fahrzeugtypen einer Überprüfung hinsichtlich des Vorliegens unzulässiger Abschalteinrichtungen unterzogen und das Ergebnis wurde in einem Bericht vom 22. April 2016 (Erster Bericht der Untersuchungskommission „B.“, Anlage B1 im Anlagenband Beklagte; BE2, Bl. 700 ff. der Akte) veröffentlicht. Untersucht wurden verschiedene, mit dem hier streitgegenständlichen Motor 001(Euro 6) ausgestattete, Fahrzeuge. Hinweise darauf, dass auch Motoren dieser Baureihe von Abgasmanipulationen betroffen seien, erwiesen sich nach dem Bericht auf Grundlage der Überprüfungen als unbegründet. Das KBA hat auch nachfolgend sowohl in Kenntnis des Thermofensters als auch einer Fahrkurven/Zykluserkennung keine Nebenbestimmungen angeordnet oder gar einen Rückruf wegen einer als unzulässig eingestuften Abschalteinrichtung veranlasst. Dies geht insbesondere aus den durch die Beklagte vorgelegten zahlreichen amtlichen Auskünften des KBA (vgl. B6, 8-12, 15, 19, 27-30, 34 im Anlagenband Beklagte, Bl. 17 ff., 32 f., 187 ff., 343 f., 446 ff., 494 ff., 650, 681 ff.; Anlage BE11, Bl. 667 ff. der Akte; Anlage BE12, Bl. 670 ff., BE 16-18, Bl. 990 ff. der Akte) hervor (vgl. hierzu auch Senat, Urteil vom 21. Oktober 2022 – I-7 U 212/21 –; Urteil vom 02. Dezember 2022 – I-7 U 183-21 –; OLG Bamberg, Urteil vom 26. November 2020 – 1 U 368/19 –, Rn. 73, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Februar 2021 – I-12 U 21/20 –, Rn. 11, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 20. Juli 2022 – 2 U 126/21 –, Rn. 13, juris; Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 10. Dezember 2021 – 8 U 69/21 –, Rn. 3, 11, juris; OLG München, Beschluss vom 15. März 2021 – 20 U 7287/20 –; siehe ferner OLG Koblenz, Beschluss vom 11. Mai 2022 – 15 U 180/22 –, Rn. 77, juris). Dass das KBA künftig – etwa als Reaktion auf Entscheidungen des EuGH und/oder des BGH – noch Betriebseinschränkungen oder gar -untersagungen anordnet, kann angesichts des Vertrauensschutzgrundsatzes wohl praktisch ausgeschlossen werden (Senat, Urteil vom 04.11.2022 – I-7 U 279/21 – BeckRS 2022, 33519; ähnlich KG, Beschluss vom 28.07.2022 – 4 U 12/22 –, Rn. 94, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 12.07.2022 – 9 U 95/20 –, Rn. 61 juris; OLG München, Beschluss vom 15.03.2021 – 20 U 7287/20 –, nicht veröffentlicht; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.02.2021 – 12 U 21/20 –, Rn. 11 juris).
b) Im Übrigen fehlt es an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigungshandlung der Beklagten in Bezug auf die im Grundsatz unstreitig in dem Motor des Typs 001verbaute Prüfstandserkennung und das sog. Thermofenster im Sinne von § 826 BGB.
aa) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Eine Pflichtverletzung sowie das Hervorrufen eines Schadens hierdurch genügen hierfür im Allgemeinen nicht. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 29, juris; Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 15 juris). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 29, juris; Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 15 juris).
bb) Ein solches sittenwidriges Verhalten liegt nicht bereits in dem – im Grundsatz unstreitigen – Verbau eines sog. Thermofensters in dem in Rede stehenden Fahrzeug, auch wenn der Einbau aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung erfolgte (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 13, juris – zum Thermofenster; vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. März 2022 – VIa ZR 334/21 –, Rn. 20 f., juris – zur NSK-Steuerung).
Zwar wird nach der Behauptung der Klägerin die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind durch das sog. Thermofenster verringert, so dass – den Vortrag der Klägerin unterstellt – eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG vorliegt (vgl. zu Art. 5 der Verordnung 715/2007/EG auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18 -, Celex-Nr. 62018CJ0693, Rn. 104 ff.; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-145/20 –, Rn. 81, juris). Der darin liegende – hier unterstellte – Gesetzesverstoß ist aber nicht per se sittenwidrig (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 16, juris).
(1) Denn der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen, in welcher eine Motorsoftware verwendet wurde, die erkennt, ob das Fahrzeug auf dem NEFZ-Prüfstand ist und in diesem Fall in einen Abgasrückführungsmodus 1 schaltet, um einen Stickoxid optimierten Modus anzuwenden, während im Normalbetrieb das Fahrzeug in einen nicht optimierten Abgasrückführungsmodus 0 schaltet (vgl. zur „Umschaltlogik“ BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 16-27, juris).
Die temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung unterscheidet nach dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Sachverhalt insoweit nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung 715/2007/EG i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand.
(2) Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten ist bei dieser Sachlage nur gerechtfertigt, wenn zu einem – hier unterstellten – Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen die Klägerin als Anspruchstellerin (vgl. BGH vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 35, juris; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 19, juris).
(3) Die Klägerin hat für ein derartiges Vorstellungsbild sprechende Anhaltspunkte im Ergebnis nicht aufgezeigt.
Maßgeblich ist das Vorstellungsbild der Beklagten im Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung – spätestens dem Eintritt des behaupteten Schadens in Form des Vertragsschlusses – am 30.11.2016 (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 30, juris).
(a) Aus der konkreten Ausgestaltung des Thermofensters ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein Handeln der Beklagten im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Die Beklagte trägt mit -24 °C bis +70 °C einen weiten Temperaturwirkungsbereich für das Thermofenster vor. Die Klägerin behauptet demgegenüber zwar eine auf einen Temperaturbereich von +20 °C bis +30 °C (Prüfstand) beschränkte Abgasbehandlung. Ob der Vortrag, der Temperaturbereich des Thermofensters sei auf die Bedingungen auf dem Prüfstand exakt zugeschnitten, ein Indiz für die arglistige Applikation einer entsprechenden Steuerungssoftware und damit grundsätzlich geeignet sein könnte, das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren, kann aber dahingestellt bleiben (dafür: Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht mit Urteil vom 28. August 2020 – 1 U 137/19 –, Rn. 60 f., juris; offen gelassen: BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 321/20 –, Rn. 20, juris). Denn die Klägerin gründet ihren Vortrag zum behaupteten Temperaturbereich im Wesentlichen darauf, dass im Prüfstand, die Grenzwerte eingehalten werden, im Realbetrieb bei Messungen außerhalb dieses Temperaturbereiches indes andere Werte ermittelt würden, so dass eine Reduzierung stattfinden müsse. Daraus geht hervor, dass ihr Vortrag zum exakt auf den Prüfstand zugeschnittenen Temperaturbereich auf Vermutungen beruht. Messungen im Realbetrieb sind gerade nicht unmittelbar mit Messungen unter Prüfstandsbedingungen vergleichbar.
Für außerhalb eines exakt auf die Bedingungen auf dem Prüfstand zugeschnittenen Thermofensters bedarf es bei der gebotenen Gesamtbetrachtung für die Annahme einer besonderen Verwerflichkeit im Sinne von § 826 BGB indes weiterer Umstände (vgl. für ein Thermofenster zwischen 15 °C und 33 °C BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – VI ZR 889/20 –, Rn. 25 f. juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. Mai 2021 – 8 U 14/20 –, Rn. 52, juris; für ein Thermofenster von 17 °C bis 33 °C BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 321/20 –, Rn. 15, juris).
(b) Diese fehlen hier. Insbesondere bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte das Thermofenster dem KBA bewusst verschwiegen habe. Insoweit hat die Beklagte dargelegt, dass dem KBA der Einsatz von Thermofenstern in Dieselfahrzeugen bekannt und seit Einführung der Abgasrückführungstechnologie generell bekannt sei (Bl. 73 der Akte). Zur Untermauerung bezieht sich die Beklagte u.a. auf eine Auskunft des KBA in einem anderen Gerichtsverfahren unter Verweis auf Anlagenkonvolut B19 (vgl. Bl. 189 im Anlagenband Beklagte). Für 001-Fahrzeugtypen, die vor Mai 2016 typgenehmigt worden seien, sei mangels gesetzlicher Grundlage keine detaillierte Darstellung der temperaturgesteuerten Emissionsregulierung erfolgt und für 001-Fahrzeugtypen, die nach Mai 2016 neu typgenehmigt und von der AES-/BES-Dokumentationspflicht erfasst gewesen seien, habe sie dem KBA auch die erforderlichen Informationen mitgeteilt. Entsprechendes gelte auch für Nachtragsgenehmigungen nach Mai 2016 (Bl. 174 ff. der Akte). Unabhängig hiervon habe sie, die Beklagte, dem KBA den allgemeinen Einsatz einer temperaturabhängigen Abgasrückführung für diesen Fahrzeugtyp dargelegt und im Rahmen eines Workshops im Januar 2016 erläutert (Bl. 178 f. der Akte). Dem ist die Klägerin nicht mehr hinreichend entgegen getreten.
cc) Die Beklagte handelte auch nicht sittenwidrig durch den Verbau einer Fahrkurven-/Zykluserkennung.
Ein sittenwidriges Verhalten liegt nicht bereits in dem – im Grundsatz unstreitigen – Verbau einer Fahrkurven-/Zykluserkennung in dem in Rede stehenden Fahrzeug, auch wenn der Einbau aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung erfolgte (BGH, Beschluss vom 21. März 2022 – VIa ZR 334/21 –, Rn. 20 f., juris – zur NSK-Steuerung; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 13, juris – zum Thermofenster). Dies gilt selbst dann, wenn von einer etwaigen Grenzwertkausalität einer prüfzyklusabhängigen SCR-Steuerung auszugehen wäre (BGH, Beschluss vom 21. März 2022 – VIa ZR 334/21 –, Rn. 24, juris – bezogen auf die NSK-Steuerung).
Die Rechtsauffassung der Beklagten, wonach es sich bei der Fahrkurven-/Zykluserkennung in der in Rede stehenden Ausprägung nicht um eine Abschalteinrichtung handelt, wird vom KBA sowie einigen Oberlandesgerichten geteilt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 07. Dezember 2020 – 8 U 45/20 –, Rn. 117, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 24. August 2021 – 3 U 184/21 –, Rn. 39, juris; OLG München, Urteil vom 14. April 2021 – 15 U 3584/20 –, Rn. 58, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 04. Mai 2021 – 16a U 202/19 –, Rn. 56, juris). Es handelt sich mithin um eine vertretbare Rechtsauffassung, selbst wenn der 8. Zivilsenat des OLG Naumburg, die gegenteilige Auffassung vertritt (vgl. Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 10. Dezember 2021 – 8 U 64/21 –, Rn. 6, juris). Vertritt ein Unternehmen eine Ansicht, die so (vorher oder nachher) auch von mehreren Obergerichten und der zuständigen Zulassungsbehörde geteilt wird, kann allein hierauf – selbst wenn sich diese Rechtsansicht letztlich nicht durchsetzen sollte – jedenfalls die Annahme eines sittenwidrigen Gepräges nicht gestützt werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 24. August 2021 – 3 U 184/21 –, Rn. 39, juris, ähnlich auch Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 13. Juli 2021 – 7 U 188/20 –, Rn. 43, juris).
Selbst wenn es sich bei der Steuerung der Zuführung der AdBlue-Menge und der AGR-Rate im SCR-System aber um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln sollte, bedürfte es konkreter Anhaltspunkte, warum die Beklagte im Entscheidungsprozess der Verwendung des Systems hätte erkennen müssen, dass schon eine wechselnde Dosierung der AdBlue-Zuführung sowie unterschiedliche AGR-Raten bzw. dem Festhalten an der AGR-Rate die Voraussetzungen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfüllen.
(1) Die Beklagte hat nachvollziehbar aus ihrer Sicht unter Bezugnahme auf die „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben 001“ vom 18.11.2015 dargestellt, dass sie die SCR-Steuerung unter den Vorbehalt gesetzmäßigen Handelns gestellt habe (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 21. März 2022 – VIa ZR 334/21 –, Rn. 20, juris – bezogen auf das NSK-System). Soweit in den Applikationsrichtlinien von „AGR-High/Low“ die Rede sei, sei damit gemeint, dass die AGR-High (erhöhte AGR) und AGR-Low (verringerte AGR) in 001-Fahrzeugen mit Fahrkurvenerkennung streckengesteuert geschaltet sei und somit – trotz bereits voll funktionsfähigem SCR-Katalysator – auf dem Prüfstand bis zum Fahrzyklusende „festgehalten“ werde (Bl. 616 der Akte). Sie hat hierzu vorgetragen, dass sie das Festhalten der AGR bei einem bereits voll wirksamen SCR-Katalysator im Rahmen der Gespräche im Herbst 2015 dem KBA dargestellt habe und sich hierzu sowohl auf die Applikationsrichtlinien als auch auf das Schreiben vom 29.12.2015 an das KBA bezogen. Anders als die Klägerin behaupte, komme es auch nicht zur einer Umschaltung aufgrund physikalischer Randbedingungen in Abhängigkeit von Prüfstands- und Straßenbetrieb, vielmehr erkenne das Motorsteuerungsgerät unabhängig davon, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand oder im realen Straßenbetrieb befinde, wenn der SCR-Katalysator seine erforderliche Betriebstemperatur von ca. 200 °C erreicht habe und reduziere dann die AGR-Rate („Umschaltung) (Bl. 619 f. der Akte). Dass die für die Beklagte handelnden Personen ein anderes Vorstellungsbild hatten, steht nicht fest. Selbst wenn man dem Vortrag der Klägerin entnehme, dass sich aus der Applikationsrichtlinie die von der Beklagten dargelegten Schlüsse nicht zwingend ergeben würden, so ergibt sich aus der vorgenannten Richtlinie aber auch nicht das Gegenteil eines Vorstellungsbildes der für die Beklagte handelnden Personen. Es steht auch nicht fest, dass die Beklagte gegenüber dem KBA bewusst falsche Angaben gemacht hat. Soweit sich die Klägerin ausschnittsweise auf Unterlagen der DUH bezieht, sind die Zitate aus dem Zusammenhang gerissen und ergeben in der Gesamtschau keine Täuschung.
(2) Die Klägerin blendet in ihrer Argumentation zudem aus, dass die Euro-5 und 6-Grenzwerte nach der früheren gesetzlichen Regelung ausschließlich auf den NEFZ (Neuer Europäischer Fahrzyklus) – Rollenprüfstandtest bezogen waren (OLG München, Beschluss vom 1. März 2021 – 8 U 4122/20 –, Rn. 44, juris; OLG Dresden, Urteil vom 19. Juli 2022 – 10a U 975/21 –, Rn. 35, juris). Aus den von ihr vorgetragenen wesentlich schlechteren Messwerten unter anderen – außerhalb des Prüfstandes – Bedingungen, lässt sich mithin weder in objektiver und erst Recht nicht in subjektiver Hinsicht, ein Bewusstsein der Beklagten herleiten, dass gegen die Zulassungsvorschriften verstoßen werde (vgl. zu Messergebnissen außerhalb des Prüfstandes BGH, Urteil vom 26. April 2022 – VI ZR 435/20 –, Rn. 15, juris). Hinzukommt, dass die untersuchten Fahrzeuge bei den Messungen nicht mit dem Fahrzeug der Klägerin vergleichbar waren.
3. Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf die begehrte Zahlung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB zu.
Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB setzt haftungsbegründend voraus, dass sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Betrugstatbestands im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Es fehlt jedenfalls an der Bereicherungsabsicht sowie der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögenvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 25 f., juris).
4. Ferner ergibt sich der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf den großen Schadensersatz nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG.
a) Es fehlt an einem der Klägerin entstandenen Schaden aus den unter 2. a) dargelegten Gründen.
b) Darüber hinaus liegt das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich des Art. 5 VO 715/2007/EG, so dass es damit jedenfalls am erforderlichen Schutzgesetzcharakter der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV fehlt (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 73 ff., 76; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, Rn. 10 ff.; BGH, Urteil vom 23.09.2021 – III ZR 200/20 –, Rn. 14, juris.).
Der Senat hat bereits mit Urteilen vom 21.10.2022 – I-7 U 212/21 –, vom 04.11.2022 – I-7 U 279-21 – und 18.11.2022 – I-7 U 306/21 – an dieser Auffassung auch angesichts der Schlussanträge des Generalanwalts D. in der Rechtssache C-100/21, wonach Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46 dahin auszulegen sind, dass sie die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestattet ist, weiter festgehalten.
Denn beginnend mit dem Reichsgericht (RGZ 79, 85 ff. und 128, 298 ff.) hat die Rechtsprechung in unzähligen Entscheidungen deutlich gemacht, dass die Ersatzfähigkeit von Schäden gemäß § 823 Abs. 2 BGB im Kern davon abhängt, dass die vom Geschädigten bemühte Norm tatsächlich auf den Schutz individueller Interessen abzielt, indem sie nach Sinn und Inhalt zumindest auch dazu dienen soll, den einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Die Schaffung eines weiteren individuellen Schadensersatzanspruchs über § 823 Abs. 2 BGB muss im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen und darf nicht im Widerspruch zu allgemeinen Rechtsprinzipien stehen, sofern dies nicht ausdrücklich gewollt sein sollte. Deshalb darf die Schutzgesetzeigenschaft bei reinen Vermögensschäden nur mit besonderer Zurückhaltung bejaht werden, weil sich der Gesetzgeber dezidiert gegen deren allgemeine deliktsrechtliche Ersatzfähigkeit entschieden hat (Hau/Poseck in BeckOK BGB, Stand 01.08.2022, § 823 Rn. 276 ff.).
Gemessen hieran sind die Voraussetzungen eines Schutzgesetzes im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB bezogen auf §§ 6, 27 EGBGB-FGV nicht gegeben.
Mit der EG-FGV bezweckte der nationale Normgeber in Umsetzung der RL 2007/46/EG in nationales Recht die Harmonisierung des öffentlich-rechtlichen Zulassungsrechts von Kraftfahrzeugen. Die Absicht, darüber hinaus die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs zu schützen, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, lässt sich weder dem Wortlaut der nationalen Normen entnehmen noch ergibt sich dies aus sonstigen Umständen (OLG Nürnberg, Beschluss vom 11. Juli 2022 – 2 U 3838/21 –, Rn. 29, juris).
Soweit der Generalanwalt mit seinen Schlussanträgen in der Rechtssache C- 100/21 vorgeschlagen hat, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46 dahin auszulegen sind, dass sie die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeuges schützen, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 217/2007 ausgestattet ist, hat er betont, dass es jedoch Sache der Mitgliedstaaten sei, die Regeln für die Art und Weise der Berechnung des Ersatzes des Schadens, der dem Erwerber entstanden ist, festzulegen, sofern dieser Ersatz in Anwendung des Effektivitätsgrundsatzes dem erlittenen Schaden angemessen ist. Es ist also im Rahmen des nationalen Haftungsrechts zu bestimmen, wie der entstandene Schaden zu ersetzen ist, wobei die im nationalen Schadensersatzrecht festgelegten Voraussetzungen wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen zu verhängen ermöglichen müssen. Insoweit ist festzustellen, dass in der deutschen Rechtsordnung zahlreiche abgestufte Instrumente des Vertrags- und Deliktsrechts bereitstehen, die nicht nur das Interesse des Erwerbers schützen, nicht ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug zu erwerben, sondern zudem einen erheblichen Anreiz für die Hersteller von Motoren bieten, unionsrechtliche Vorschriften einzuhalten. Es bestehen verschuldensunabhängige kaufvertragliche Ansprüche gegen den Fahrzeugverkäufer, sodass Ansprüche aus unerlaubter Handlung gegen den Fahrzeughersteller erst nach Ablauf der gemäß der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie europarechtlich einheitlichen Gewährleistungsfrist von zwei Jahren in den Fokus treten. Der Fahrzeughersteller unterliegt wegen etwaiger Aufwendungen des Fahrzeugverkäufers im Rahmen der Gewährleistung gemäß § 445a BGB dem Rückgriff des Händlers, hat also wirtschaftlich die Folgen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen gegebenenfalls voll und alleine zu tragen, was einen ausreichenden Anreiz bietet, die Unionsvorschriften einzuhalten. Des Weiteren bestehen verschuldensabhängige Ansprüche, deren Umfang sich danach richtet, welcher Verschuldensvorwurf dem Hersteller zu machen ist. Ein Hersteller, der im Sinne von § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, ist nicht nur inhaltlich, sondern aufgrund differenzierter Verjährungsvorschriften auch zeitlich deutlich weitergehenden Rechtsfolgen ausgesetzt als ein solcher, den lediglich der Vorwurf leichter Fahrlässigkeit trifft.
Dieses abgestufte und interessengerechte System würde im Ergebnis zerstört, wenn die §§ 6, 27 EG-FGV in der Weise als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ausgelegt würden, dass beispielsweise schon ein auf leichter Fahrlässigkeit beruhender Verstoß gegen sich aus der VO (EG) Nr. 715/2007 ergebende Verpflichtungen einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten deliktischen Schadensersatzanspruch eines Fahrzeugerwerbers zur Folge hätte, der noch viele Jahre nach Herstellung des Motors geltend gemacht werden könnte (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 15. August 2022 – 12 U 19/22 –, Rn. 4, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 1. August 2022 – 11 U 144/20 –, Rn. 14, juris; OLG Nürnberg, Beschluss vom 11. Juli 2022 – 2 U 3838/21 –, Rn. 33, juris; OLG München, Beschluss vom 01. Juli 2022 – 8 U 1671/22 –, Rn. 35 ff., juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 2022 – 24 U 115/22 –, Rn. 96 ff., juris; OLG Schleswig, Beschluss vom 27. Juni 2022 – 7 U 44/22 –, Rn. 30, juris).
5. Mangels Anspruchs in der Hauptsache hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Zinsen und auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil zahlreiche Oberlandesgerichte die Verfahren im Hinblick auf das beim EuGH anhängige Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Ravensburg – C-100/21 – ausgesetzt, einen Schadenseintritt also bejaht haben. Der Senat sieht aus den unter 2. a) dargelegten Gründen keinen Anlass zur Aussetzung des hiesigen Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH im Vorlageverfahren C-100/21.
7. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 5.031,86 Euro festgesetzt.
…
zugleich für den an der Unterschriftsleistung wegen Urlaubs verhinderten Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§§ 823 Abs. 2 BGB
§§ 280, 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 BGB
§§ 826, 31 BGB
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§§ 6, 27 EGBGB-FGV
§§ 6, 27 EG-FGV in der Weise als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB
§ 826 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 445a BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 2 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
RGZ 79, 85
7 O 228/20
7 U 24/21
5 U 57/20
18 U 6558/19
VI ZR 252/19
7 U 212/21
1 U 368/19
12 U 21/20
2 U 126/21
8 U 69/21
20 U 7287/20
15 U 180/22
7 U 279/21
4 U 12/22
9 U 95/20
VI ZR 5/20
VI ZR 433/19
1 U 137/19
VII ZR 321/20
VI ZR 889/20
8 U 14/20
8 U 45/20
3 U 184/21
15 U 3584/20
16a U 202/19
8 U 64/21
7 U 188/20
8 U 4122/20
10a U 975/21
VI ZR 435/20
5 VO 715/20
III ZR 200/20
7 U 306/21
2 U 3838/21
12 U 19/22
11 U 144/20
8 U 1671/22
24 U 115/22
7 U 44/22