Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-05, Aktenzeichen 3 K 1353/12

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger ist als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) im Dienst der Bundespolizei tätig. Er wird im Rahmen der Personen- und Objektschutzaufgaben der Bundespolizei in Krisengebieten - insbesondere zur Unterstützung des Auswärtigen Amtes bei der Wahrnehmung von Aufgaben zum Schutz deutscher Auslandsvertretungen - regelmäßig von der Bundespolizei zum Auswärtigen Amt abgeordnet und vornehmlich zum Zwecke des Personenschutzes vom Auswärtigen Amt zur personellen Verstärkung der Deutschen Botschaften in Kabul und in Bagdad zugeteilt. Mit dem vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger die Verpflichtung der Beklagten, ihm für den während seiner Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 25.05.2011 bis zum 13.08.2011 im Rahmen von Mehrarbeit geleisteten Bereitschaftsdienst weiteren Freizeitausgleich zu gewähren, die Abordnung zum Auswärtigen Amt für denjenigen Zeitraum aufrecht zu erhalten, der der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Zuteilung geleisteten Mehrarbeit entspricht sowie ihm während des Freizeitausgleichs zur Abgeltung der im Rahmen seiner Zuteilung geleisteten Mehrarbeit die während dieser Zuteilung bezogene Auslandsbesoldung zu bezahlen.
2
Mit Verfügung des Bundespolizeipräsidiums vom 18.05.2011, geändert durch Verfügung vom 26.05.2011, wurde der Kläger aus dienstlichen Gründen mit Wirkung vom 25.05.2011 zum Auswärtigen Amt abgeordnet und der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Bagdad für die Dauer von voraussichtlich 3 Monaten als Personenschützer zugeteilt. Mit Erlass des Auswärtigen Amtes vom 03.05.2011, geändert durch Erlass vom 19.05.2011, wurde der Kläger nach der Abordnung durch die Bundespolizei mit seinem Einverständnis für die Dauer von (voraussichtlich) drei Monaten zur Dienstleistung beim Auswärtigen Amt einberufen und zur personellen Verstärkung der Botschaft Bagdad als Bundespolizei-Personenschutzbeamter zugeteilt. In dem Erlass wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass die Verwendung als abgeordneter Beamter erfolge, dass der Kläger für die Dauer der Abordnung die Amtsbezeichnung „Regierungsamtmann“ führe, dass er während der Dauer seiner Tätigkeit im Ausland der Dienst- und Fachaufsicht des Leiters der Vertretung (Botschafter oder Vertreter im Amt) unterstehe und dass der Kläger nach Beendigung der Abordnung in den Dienst seiner früheren Behörde zurückkehre. Dem Erlass war eine zu unterzeichnende „Erklärung“ mit bestimmten Voraussetzungen und Bedingungen beigefügt, unter denen die Verwendung des Klägers im Auswärtigen Amt erfolgen solle. Den dortigen Punkt 10 hatte der Kläger vor Unterzeichnung und Rücksendung der Erklärung gestrichen. Unter Punkt 10 wurde darauf hingewiesen, dass die während der Zuteilung zu einer Auslandsvertretung aufgrund besonderer Umstände oder wegen besonderer Sicherheitserfordernisse auf Anordnung eines Fachvorgesetzten geleistete Mehrarbeit während des Auslandseinsatzes durch entsprechenden Freizeitausgleich am Dienstort abzugelten sei, dass eine Mehrarbeitsvergütung neben Auslandsdienstbezügen nicht gewährt werden könne, dass eine Verlängerung der Zuteilung zu einer Auslandsvertretung nur zum Zwecke einer Abgeltung von Mehrarbeit ausgeschlossen sei und dass das BMI außerstande sei, im Ausland geleistete Mehrarbeit nach der Rückkehr ins Inland durch Dienstbefreiung zu Lasten der Stammeinheit auszugleichen.
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Mit Verfügung vom 18.05.2011, geändert durch Verfügung vom 26.05.2011, ordnete das Bundespolizeipräsidium den Kläger mit Wirkung vom 25.05.2011 für die Zeit seiner Auslandsverwendung zur GSG 9 der Bundespolizei ab.
4
Mit Verfügung vom 29.07.2011, geändert durch Verfügung vom 01.08.2011, hob das Auswärtige Amt „im Einvernehmen mit der Bundespolizei“ die Abordnung des Klägers zum Auswärtigen Amt mit Ablauf des 13.08.2011 auf. Mit Verfügung vom 17.08.2011 hob das Bundespolizeipräsidium die Abordnung des Klägers zum Auswärtigen Amt sowie die Abordnung zur GSG 9 mit Ablauf des 13.08.2011 auf.
5
Der Kläger verrichtete am 12.08.2011 letztmalig Dienst in der Deutschen Botschaft in Bagdad und reiste am Samstag, den 13.08.2011 ab. In der Zeit vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 leistete der Kläger nach einer vom Kanzler der Botschaft angefertigten Aufstellung insgesamt 491,6 Mehrarbeitsstunden.
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Während seiner Verwendung an der Botschaft in Bagdad erhielt der Kläger einen Auslandszuschlag gemäß § 53 BBesG nach Grundgehaltsspanne 6, Zonenstufe 20 der Tabelle in Anlage VI.1 zu § 53 Abs. 2 Satz 1 BBesG, der wegen der Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Gemeinschaftsunterkunft gemäß § 53 Abs. 2 Satz 4 BBesG auf 85 v. H. gemindert war, in Höhe von 2.475,60 EUR brutto monatlich und ab dem 01.08.2011 in Höhe von 2.481,54 EUR brutto monatlich, einen Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG i.V.m. § 2 AuslZuschV Höhe von 700,00 EUR brutto monatlich sowie eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 94,00 EUR brutto monatlich.
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Gegen die Verfügung des Auswärtigen Amtes vom 29.07.2011/01.08.2011, mit welcher seine Abordnung zum Auswärtigen Amt mit Ablauf des 13.08.2011 aufgehoben wurde, legte der Kläger mit Schreiben vom 02.09.2011 Widerspruch ein. Gegen die Verfügung des Bundespolizeipräsidiums vom 17.08.2011, mit der seine Abordnung zum Auswärtigen Amt mit Ablauf des 13.08.2011 aufgehoben wurde, legte der Kläger mit Schreiben vom 16.11.2011 Widerspruch ein.
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Am 08.03.2012 hat der Kläger Untätigkeitsklage zum Verwaltungsgericht Berlin erhoben. Zur weiteren Verfolgung seines Begehrens führt er aus, der deutsche Botschafter im Irak habe mit Verfügung vom 25.05.2011 Mehrarbeit im erforderlichen Rahmen angeordnet. Darüber hinaus habe er Bereitschaftsdienst in einem tatsächlichen Umfang von 1.207,5 Stunden geleistet, der als Rufbereitschaft bezeichnet und in einem Umfang von 1:8 (12,5%) mit 148,6 Stunden als Mehrarbeit anerkannt worden sei. Er habe gemäß § 88 Satz 2 BBG einen Anspruch auf Gewährung weiteren Freizeitausgleiches für den im Rahmen von Mehrarbeit geleisteten Bereitschaftsdienst. Während seiner Verwendung an der Deutschen Botschaft in Bagdad habe er Mehrarbeit in einem Umfang von 1.550,5 Stunden geleistet, für die er im gleichen Umfang Dienstbefreiung beanspruchen könne. Das sei im Umfang der vom Kanzler der Botschaft festgestellten Aufstellung unstreitig, die Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes als Rufbereitschaft nur im Verhältnis 1:8 sei jedoch rechtswidrig. Bereitschaftsdienst müsse nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs wie zu viel geleistete Vollarbeit gewichtet werden. In der Deutschen Botschaft in Bagdad befänden sich die Gemeinschaftsunterkünfte auf dem Botschaftsgelände, also nicht in einem privaten Bereich, sondern quasi am Arbeitsplatz. Personenschutzbeamte stünden daher täglich rund um die Uhr für eine jederzeitige dienstliche Inanspruchnahme zur Verfügung, weil sie das Botschaftsgelände weisungsbedingt nicht verlassen dürften. Außerdem seien die Bundespolizeibeamten ständig für einen Einsatz gekleidet und ausgerüstet. Die dienstfreie Zeit habe daher - trotz Internet und Sporträumen - nichts mit Freizeit zu tun. Deshalb seien Zeiten ohne Einsatz in der Botschaft Bagdad aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse sowie der ergangenen Anordnungen als Bereitschaftsdienst und nicht nur als Rufbereitschaft anzusehen und in vollem Umfang bei der Bemessung des Freizeitausgleiches zu berücksichtigen. Damit sei ihm für die während seiner Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad als Bereitschaftsdienst geleistete Mehrarbeit ein weiterer Freizeitausgleich im Umfang von 1.058,9 Stunden (1.550,5 - 491,6 Stunden) zu gewähren. Darüber hinaus habe er während des Freizeitausgleichs Anspruch auf volle Zahlung der während der Zuteilung bezogenen Auslandsbesoldung. Die Abordnung sei dafür entsprechend aufrecht zu erhalten. Dieser Anspruch ergebe sich ebenfalls aus § 88 Satz 2 BBG, da die Rechtstellung des Beamten während der Dienstbefreiung derjenigen entsprechen müsse, die er während des Anfalls der Mehrarbeit inne hatte. So habe der Beamte auch während seines Erholungsurlaubs Anspruch auf volle Dienstbezüge. Dazu gehöre nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 BBesG auch die Auslandsbesoldung, insbesondere der Auslandszuschlag nach § 53 BBesG sowie der monatliche Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG und die Aufwandsentschädigung. Dem Kläger sei bereits anlässlich des Auswahlverfahrens mündlich zugesagt worden, dass pro Einsatz in den Botschaften rund 500 Stunden Mehrarbeit anfielen. Davon sollten 106 Stunden auf das Inlandskonto gutgeschrieben werden und 340 Stunden während der Dienstbefreiung mit der Fortzahlung der Auslandsbesoldung abgegolten werden. Eine Abgeltung der Mehrarbeit durch Freizeitausgleich während des Auslandseinsatzes am Dienstort sei von vornherein ausgeschlossen gewesen. Dies sei ständige Verwaltungspraxis des Auswärtigen Amtes gewesen. Dementsprechend habe er auch den Punkt 10 der Erklärung beanstandungsfrei gestrichen und auf diese Verwaltungspraxis vertraut. Nur dieses Verständnis von § 88 Satz 2 BBG entspreche im Übrigen dem Urteil des EuGH vom 25.11.2010 - Rs. C-429/09 - und verstoße nicht gegen Art. 6 b der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung.
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Mit Schreiben vom 05.11.2012 hat der Kläger seine Klage um den Zeitraum seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Kabul in der Zeit vom 04.02.2012 bis 03.05.2012 erweitert. Insoweit hat das Gericht das Verfahren mit Beschluss vom 09.11.2012 abgetrennt. Dieses Verfahren wird unter dem Aktenzeichen 3 K 3719/12 fortgesetzt.
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In der mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers auf einen entsprechenden Hinweis des Gerichts den noch zu gewährenden Freizeitausgleich auf 1.040,4 Stunden korrigiert und keine Einwendungen gegen den vom Bundespolizeipräsidium vorgenommenen Abzug von 17 Stunden Reisezeit nach § 11 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 Nr. 1 AZV vorgebracht, so dass nach seiner Auffassung ein noch zu gewährender Freizeitausgleich von 1.023,4 Stunden verbleibt. Zudem hat er auf die entsprechenden Fragen des Gerichts erklärt, dass der Kläger während der streitgegenständlichen Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in den Zeiten seiner Rufbereitschaft nicht zu einem Einsatz herangezogen worden sei und es keinen besonders angeordneten Bereitschaftsdienst und auch keinen Schichtdienst gegeben habe. Dies hat auch der Vertreter des Auswärtigen Amtes bestätigt und ergänzend ausgeführt, es habe im fraglichen Zeitraum innerhalb eines Umkreises von 2 km um die Deutsche Botschaft herum 52 sicherheitsrelevanten Vorfälle gegeben. In unmittelbarer Nähe zur Botschaft habe es im fraglichen Zeitraum jedoch keine Vorfälle gegeben. Der Kläger habe 16 Stunden HOD-Aufgaben (Hausordnungs- und Objektschutz) wahrgenommen, die ihm aber als reguläre Dienstzeit angerechnet worden seien.
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Der Kläger beantragt im vorliegenden Verfahren,
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ihm für die in der Zeit vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich in einem Umfang von weiteren 1.023,4 Stunden zu gewähren,
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die Verfügung des Auswärtigen Amtes vom 29.07.2011 in der Fassung der Verfügung vom 01.08.2011 und die Verfügung des Bundespolizeipräsidiums vom 17.08.2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, seine Abordnung zum Auswärtigen Amt für denjenigen Zeitraum aufrecht zu erhalten, der der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen der Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 geleisteten Mehrarbeit (insgesamt 1.515 Stunden) entspricht,
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sowie ihm während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 25.05.2011 bis zum 13.08.2011 geleisteten Mehrarbeit (insgesamt 1.515 Stunden) die während dieses Zeitraums bezogene Auslandsbesoldung (Auslandszuschlag gemäß § 53 BBesG nach Grundgehaltsspanne 6, Zonenstufe 20 der Tabelle in Anlage VI.1 zu § 53 Abs. 2 Satz 1 BBesG - wegen der Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Gemeinschaftsunterkunft gemäß § 53 Abs. 2 Satz 4 BBesG auf 85 v. Hundert gemindert - in Höhe von 2.475,60 EUR brutto monatlich für 1.293 Stunden, ab dem 01. August 2011 in Höhe von 2.481,54 EUR für 257,5 Stunden, sowie Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG i.V.m. § 2 AuslZuschlV in Höhe von 700 EUR brutto monatlich, und Aufwandsentschädigungen in Höhe von 94 EUR brutto monatlich) zu bezahlen
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und das Urteil hinsichtlich der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zu den Aufgaben Personenschützer und deren Lebensumstände im Geschäftsbereich des Auswärtigen Amtes führt der Beklagte im Wesentlichen aus, die Aufgaben des Personenschutzes an den deutschen Auslandsvertretungen in Bagdad und Kabul würden von Beamten der Bundespolizei wahrgenommen, die vom Bundespolizeipräsidium zum Auswärtigen Amt abgeordnet und von dort aus Auslandsvertretungen zugeteilt würden. An der Auslandsvertretung seien die Beamtinnen und Beamte der Bundespolizei Teil des Sicherheitskommandos. Der Abordnungs-/Zuweisungszeitraum betrage in der Regel drei Monate. In diesem Zeitraum gelte Präsenzpflicht im Gastland. Eine Befreiung davon sei nur in Ausnahmefällen möglich. Insbesondere die Gewährung von Urlaub sei nicht möglich. Wegen der angefallenen und nicht im Rahmen des Abordnungszeitraumes ausgeglichenen Überstunden habe das Auswärtige Amt in Abstimmung mit dem Bundesministerium des Inneren anfänglich nach Beendigung des Auslandseinsatzes die Zuteilung der Personenschützer an die Auslandsvertretungen aufrecht erhalten. Dazu sei die Abordnung an das Auswärtige Amt um die Zeit der angesammelten Überstunden verlängert worden (sogenanntes „Abgeltungsverfahren“). Die Beamten der Bundespolizei hätten auch nach Ende ihres Einsatzes und trotz Rückkehr nach Deutschland für den Verlängerungszeitraum weiterhin Auslandsbezüge und andere Zuschläge erhalten. Nachdem aber deutlich geworden sei, dass die Personenschützer kontinuierlich und durchgehend zum Teil in erheblichem Maße Überstunden angesammelt hätten, habe die Beklagte Mitte 2010 die diesbezügliche Praxis geändert. Die Personenschützer und die betroffenen Auslandsvertretungen seien mit Erlass des Auswärtigen Amtes vom 03.06.2010 - Gz: 7-26-263.20/263.30 - über die Umstellung der Verwaltungspraxis der Beklagten informiert worden. Der Erlass verfüge, dass Verlängerungen zum Ausgleich der Mehrarbeit nicht mehr gewährt würden. Es werde daher bestritten, dass die Bundespolizei nach diesem Zeitpunkt noch Beamtinnen und Beamte unter Verweis auf das Abgeltungsverfahren angeworben habe. Die von der Beklagten verwendeten und von den Personenschützern unterzeichneten Informationsblätter (Erklärung) enthielten in Ziffer 10 einen klarstellenden Hinweis mit dem das Abgeltungsverfahren - also die Verlängerung der Zuteilung an die Auslandsvertretung nur zum Zwecke einer Abgeltung von Mehrarbeit - ausgeschlossen worden sei. Vor seiner Abordnung habe der Kläger die „Erklärung“ unterzeichnet, die unter anderem den Hinweis auf die geänderte Verwaltungspraxis zum Umgang der Beklagten mit den im Rahmen von Auslandsverwendungen angefallenen Überstunden enthalte. Mit Blick auf die besondere Gefährdungslage vor Ort sei es allen aus Deutschland entsandten Beschäftigungen an der Deutschen Botschaft in Bagdad grundsätzlich untersagt, das Botschaftsgelände in der Freizeit zu verlassen. Die Weisung sei Ausfluss der besonderen Fürsorgeverpflichtung der Beklagten gegenüber Beschäftigten an Krisenorten. Diese Verpflichtung habe für die Beklagte gemäß § 13 Abs. 1 GAD auch gegenüber den Personenschützern bestanden. Der Kläger habe folglich wie alle anderen nach Bagdad Abgeordneten in Zeiträumen außerhalb der Dienstzeit das Botschaftsgelände nicht verlassen dürfen. Die Privatunterkünfte für entsandte Beschäftigte befänden sich in einem Wohnhaus auf dem Botschaftsgelände. Auch der Kläger habe in einer Dienstwohnung gewohnt. Diese seien - wie die Residenz des Botschafters - räumlich unter anderem durch Sicherheitstore/ -türen deutlich vom Dienstbereich getrennt. Im Privatbereich stünden den Beschäftigten unter anderem ein modern ausgestattetes Einzelzimmer, ein Fitness-Raum, ein Fernsehraum, ein Swimmingpool, Küchen, Parkanlagen etc. zur Verfügung. Die Einrichtungen könnten in den Zeiträumen ohne dienstliche Verpflichtungen jederzeit genutzt werden. In diesen Zeiträumen könnten die Bediensteten den Umständen entsprechend eigene Interessen wahrnehmen.
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Zur Rechtslage führt die Beklagte im Wesentlichen aus, der Kläger habe keinen Anspruch auf Ausgleich der geleisteten Mehrarbeit. Dieser Anspruch setze nach höchstrichterlicher Rechtsprechung voraus, dass der Beamte einen entsprechenden Antrag bereits im Voraus gegenüber seinem Dienstherrn stelle. Der Kläger habe den entsprechenden Antrag jedoch erst im Nachhinein gestellt. Schon aus diesem Grund bestehe kein Anspruch auf einen zeitlichen Ausgleich. Dies sei auch mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu vereinbaren. Mit der Klage begehre der Kläger im Grunde, dass jede Sekunde seiner Zuteilung an die Auslandsvertretung als Arbeitszeit angerechnet werde. Eine solche Forderung widerspreche jedoch dem Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme. Vielmehr seien die nicht ausdrücklich als Bereitschaftsdienst bezeichneten Zeiträume zu Recht als Rufbereitschaft gewertet worden. Von einem Bereitschaftsdienst sei nur auszugehen, wenn der Aufenthaltsort vom Dienstherrn bestimmt werde und zudem mit Einsätzen erfahrungsgemäß zu rechnen sei. Im Falle der Deutschen Botschaft in Bagdad indiziere jedoch allein der Umstand, dass der Kläger seine Unterkunft auf dem Botschaftsgelände gehabt habe nicht die Anordnung von Bereitschaftsdienst für die Personenschützer. Vielmehr hätten die Personenschützer Gelegenheit, ihre Freizeit in dem vom dienstlichen Bereich abgetrennten privaten Bereich des Botschaftsgeländes zu verbringen. Außerdem sei der Aufenthalt auf dem Botschaftsgelände nicht auf die dienstliche Notwendigkeit zurückzuführen, sich für einen Einsatz bereit zu halten. Vielmehr sei es infolge der besonderen Gefährdungslage allen Entsandten untersagt, das Gelände der Botschaft zu verlassen. Diese Regelung liege im Interesse des Klägers. Auf dem Botschaftsgelände seien Ruhepausen möglich und würden dort auch durchgeführt. Außerdem sei nach den üblichen Umständen nicht erfahrungsgemäß mit einem Einsatz zu rechnen. Das könne nicht daraus geschlossen werden, dass die Bundespolizeibeamten ständig für den Einsatz gekleidet gewesen seien. Dies sei eine eigene Entscheidung der Personenschützer gewesen. Der Dienstherr habe hierzu keine Vorgaben gemacht. Im Übrigen habe die Bundespolizei dem Kläger für die Zuteilung nach Bagdad Freizeitausgleich über 386,55 Stunden gewährt, weitere 88,05 Stunden seien ihm auf seinem Zeitkonto gutgeschrieben worden und stünden für einen Freizeitausgleich zur Verfügung (insgesamt 474,6 Stunden). Die Differenz von 17 Stunden ergebe sich daraus dass dem Kläger die Reisezeit am 13.08. und 14.08.2011 (Samstag und Sonntag) gestrichen worden sei. Der Kläger habe des Weiteren keinen Anspruch auf eine Mehrarbeitsvergütung gemäß §§ 88 Satz 4 BBG, 48 BBesG i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 3 BMVerGV. Denn die Mehrarbeitsvergütung werde nicht neben Auslandsdienstbezügen gewährt, die der Kläger erhalten habe. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf weitere Auslandsdienstbezüge. Maßgeblich für den Anspruch auf Auslandsdienstbezüge sei allein der dienstliche und tatsächliche Wohnsitz im Ausland. Dass der Kläger bei seiner ersten Abordnung insgesamt 4 Monate zum Auswärtigen Amt abgeordnet gewesen sei, sei daher für den Bezug von Auslandsdienstbezügen nicht entscheidend. Denn der Abordnungszeitraum im Ausland habe 3 Monate nicht überschritten. So richte sich die Vergütung im Ausland erworbener, aber im Inland genommener Zusatzurlaubstage auch nicht danach, wo der Urlaubsanspruch entstanden ist. Maßgeblich sei allein der Ort, an den zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Urlaubs die dienstliche Tätigkeit ausgeübt werde. Demzufolge gebe es im Inland auch für im Ausland erworbene Inlandsurlaubstage nur Inlandsgehalt. Schließlich genieße der Kläger auch keinen Vertrauensschutz, denn ihm sei die Umstellung der Praxis bekannt gewesen. Das ergebe sich schon daraus, dass er Ziffer 10 der entsprechenden Erklärung gestrichen habe.
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Hierauf erwidert der Kläger, er sei bereits auf der Grundlage des Abgeltungsverfahrens angeworben worden. Das Abgeltungsverfahren sei zwar mit Erlass vom 03.06.2010 mit sofortiger Wirkung beendet worden. Die von ihm unterzeichnete Erklärung enthalte jedoch keinen Hinweis auf die geänderte Verwaltungspraxis. Das für die Erklärung verwendete Formular sei nicht verändert worden. Insbesondere Punkt 10 der Erklärung sei bereits vor dem Erlass vom 03.06.2010 so gefasst gewesen und sei von allen Personenschützern vor der Unterzeichnung der Erklärung mit Billigung des Auswärtigen Amtes gestrichen worden. Das Auswärtige Amt habe die Streichung und damit die Abweichung für die Personenschützer akzeptiert. Die räumliche Trennung der Gebäude auf dem Botschaftsgelände resultiere aus den baulichen Gegebenheiten vor Ort. Die Unterkünfte seien eher landestypisch. Mehrmals am Tag falle der Strom aus. Es gebe Schimmel. Vor den Fenstern befänden sich Sandsäcke, um Splitter aufzufangen. Das Bad habe nur minimalen Standard und werde von lokalen Reinigungskräfte ebenso mitbenutzt wie die Küche. Kakerlaken und Ameisen seien regelmäßige Gäste. Auch der stellvertretende Botschafter nutze die Gemeinschaftsküche im Falle seiner Anwesenheit. Eine freie Entfaltung sei in diesem Zeitraum allenfalls eingeschränkt möglich. In einem großen Aufenthaltsraum seien Fitnessgeräte, TV und Billardtisch untergebracht. Das führe ebenfalls zu erheblichen Einschränkungen. Eine Parkanlage gebe es nicht. Der Rasen vor der Residenz dürfe nicht betreten werden. Der Swimmingpool diene in erster Linie der Brandbekämpfung. Es sei unerheblich, dass es allen aus Deutschland entsandten Beschäftigten der Deutschen Botschafter in Bagdad untersagt sei, das Botschaftsgelände zu verlassen. Denn der permanente Aufenthalt der Personenschutzkräfte auf dem Botschaftsgelände sei auf die dienstliche Notwendigkeit zurückzuführen, sich für einen jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten. Das Bundesverwaltungsgericht qualifiziere Zeiten der Freiwache auf einem Polizeiboot als Bereitschaftsdienst (Urteil vom 22.01.2009 - 2 C 90/07 -), wenn dienstliche Einsätze während dieser Zeit notwendig seien oder von Dienstherrn eingeplant seien. Danach seien auch die Zeiten ohne Volldienst (z.B. Ausfahrten, Voraufklärung, Besetzung der Einsatzzentrale) oder lagebedingten Bereitschaftsdienstes aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse als Bereitschaftsdienst anzusehen. Denn die ständige Einsatzbereitschaft entspreche dem Selbstverständnis der Personenschutzbeamten, ohne dass diese gesondert angeordnet worden sei, und sei das Ergebnis der immer gegenwärtigen Bedrohungslage. Würde die Ausrüstung nicht ständig mitgeführt, wäre sie im Falle eines Angriffes nicht sofort erreichbar. Es ergebe sich deshalb aus der Natur der Sache, dass die Ausrüstung ständig mitzuführen sei. In der Zeit von Mai bis August 2011 habe es in dem Stadtteil, in dem die Deutsche Botschaft in Bagdad liege, 83 sicherheitsrelevante Vorfälle gegeben, bei denen im Vorhinein nie klar sei, wie sie sich auswirkten.
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Mit Beschluss vom 17.04.2012 - VG 7 K 102.12 - hat das Verwaltungsgericht Berlin sich für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Stuttgart verwiesen.
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Dem Gericht liegen die einschlägigen Akten des Auswärtigen Amtes vor. Auf diese sowie auf die Gerichtsakte wird wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhaltes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die als Untätigkeitsklage erhobene Klage ist gemäß § 75 VwGO zulässig. Die dreimonatige Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO ist im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abgelaufen. Da die Verfügung des Bundespolizeipräsidiums vom 17.08.2011 nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, ist auch der hiergegen eingelegte Widerspruch vom 16.11.2012 nicht verfristet (§§ 70 Abs. 1 und Abs. 2, 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO).
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Die zulässige Klage ist jedoch nicht begründet. Die Aufhebung der Abordnung des Klägers zum Auswärtigen Amt mit Ablauf des 13.08.2011 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat keinen Anspruch auf Freizeitausgleich und auf Verlängerung seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt zum Zwecke der Gewährung von Freizeitausgleich in einem Umfang von weiteren 1.023,4 Stunden unter Beibehaltung der Auslandsbesoldung (§ 113 Abs. 5 VwGO).
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Denn der Kläger hat keinen Anspruch auf einen weiteren Freizeitausgleich für die im Rahmen seiner Zuteilung an die Deutschen Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 geleistete Mehrarbeit. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 88 BBG bzw. aus einem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch i. V. m. den Regeln über einen Anspruch auf Mehrarbeitsausgelich (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 24.11 -, juris RdNr. 29). Nach § 88 Satz 1 BBG sind Beamtinnen und Beamte verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Arbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Werden sie - wie hier durch die vom Botschafter der Deutschen Botschaft in Bagdad mit Verfügung vom 25.05.2011 angeordnete Mehrarbeit - mehr als 5 Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, ist ihnen innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren (§ 88 Satz 2 BBG). Nach § 13 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des Bundes (Arbeitszeitverordnung - AZV) vom 23.02.2006 (BGBl. I S. 427) kann die regelmäßige tägliche Arbeitszeit und die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit bei Bereitschaftsdienst entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen angemessen verlängert werden. Hierbei darf in einem Bezugszeitraum vom zwölf Monaten die durchschnittliche Arbeitszeit 48 Stunden im Siebentageszeitraum nicht überschreiten. Bereitschaftsdienst ist in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit in vollem Umfang einzubeziehen und zählt nach den unionsrechtlichen Vorgaben in Art. 2 Nr. 1 EGRL 2003/88 - Arbeitszeitrichtlinie - als Vollarbeitszeit (BVerwG, Urt. v. 29.09.2011 - 2 C 32/10 -, juris RdNr. 12, BVerwGE 140, 351; EuGH, Beschluss vom 09.09.2003 - Rs. C-151/02 - und Beschl. v. 14.07.2005 - Rs. C-52/04 -). Nach § 12 Abs. 1 AZV sind Zeiten der Rufbereitschaft keine Arbeitszeit. Hat die Beamtin oder der Beamte jedoch über die Arbeitszeit hinaus mehr als 10 Stunden im Kalendermonat Rufbereitschaft, wird innerhalb von 12 Monaten ein Achtel der über zehn Stunden hinausgehenden Zeit bei feststehender Arbeitszeit als Freizeitausgleich gewährt und bei gleitender Arbeitszeit dem Gleitzeitkonto gutgeschrieben, soweit nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen (§ 12 Satz 2 AZV).
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Dementsprechend wurden die Zeiten der Rufbereitschaft im Verhältnis 1: 8 als Mehrarbeit angerechnet und dem Kläger insoweit Freizeitausgleich gewährt. Darüber hinausgehende Ansprüche auf Freizeitausgleich hat der Kläger nicht. Insbesondere kann er nicht verlangen, dass die im Rahmen der angeordneten Mehrarbeit geleistete Rufbereitschaft nicht nur im Verhältnis 1:8 sondern in vollem Umfang als Vollarbeitszeit in Gestalt von Bereitschaftsdienst gemäß § 13 AZV anerkannt wird.
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§ 2 Nr. 11 AZV definiert die Rufbereitschaft als die Pflicht, sich außerhalb des Arbeitsplatzes bereit zu halten, um bei Bedarf sofort zur Dienstleistung abgerufen werden zu können. Nach § 2 Nr. 12 AZV ist Bereitschaftsdienst die Pflicht, sich ohne ständig zur Dienstleistung verpflichtet zu sein an einer vom Dienstherrn bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall den Dienst aufzunehmen, wenn dabei Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen. Von Bereitschaftsdienst ist daher nur dann auszugehen, wenn der Aufenthaltsort während des Bereitschaftsdienstes vom Dienstherrn bestimmt ist, um im Bedarfsfall den Dienst aufzunehmen.
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Im vorliegenden Fall erging die Weisung, sich auch außerhalb der Dienstzeiten auf dem Botschaftsgelände aufzuhalten jedoch nicht, um im Bedarfsfalle sofort den Dienst aufzunehmen und um damit eine jederzeitige Pflicht zur Ableistung von Bereitschaftsdienst zu konstituieren. Die Weisung erging vielmehr aufgrund der besonderen Gefährdungslage vor Ort, weil es zu gefährlich ist, das Botschaftsgelände während der Freizeit zu verlassen und betrifft nicht nur die Personenschützer, sondern alle an die Deutsche Botschaft Entsandten. Sie erfolgte daher gemäß § 15 des Gesetzes über den Auswärtigen Dienst -GAD - vom 30.08.1990 (BGBl. I 1990, 1842) aus Fürsorgegründen zum Schutz der Entsandten und nicht um einen Bereitschaftsdienst der Personenschützer rund um die Uhr einzurichten. Dem kann der Kläger auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Personenschützer rund um die Uhr ihre Ausrüstung griffbereit gehalten hätten, um jederzeit einsatzbereit zu sein. Denn dies war eine eigene Initiative der Personenschützer. Eine dienstliche Anordnung hierfür gab es nicht.
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Der Kläger kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.01.2009 - 2 C 93/07 - (juris) zu den sogenannten Freiwachen auf Streifenbooten der Polizei berufen. Danach ist Bereitschaftsdienst die Pflicht, sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort zu einem jederzeitigen Einsatz bereit zu halten, wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist. Zeiten der Freiwache stellen Bereitschaftsdienst dar, wenn dienstliche Einsätze der Beamten während dieser Zeiten zur Wahrnehmung regelmäßig anfallender dienstlicher Aufgaben unabdingbar oder doch von Dienstherrn eingeplant sind. Nach den Angaben der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung kam es jedoch außerhalb seiner regulären Dienstzeit nicht zu einem Einsatz des Klägers und es gab auch keine ausdrücklich abgeordnete Bereitschaft. Der Einsatz im HOD-Bereich ist dem Kläger als reguläre Dienstzeit angerechnet worden. Der Kläger hat deshalb in den als Rufbereitschaft anerkannten Zeiten gerade nicht typischerweise mit nennenswerten Einsätzen rechnen müssen.
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Damit wurde die dienstfreie Zeit des Klägers während seines Einsatzes an der Deutschen Botschaft in Bagdad zu Recht nur als Zeit der Rufbereitschaft qualifiziert und entsprechend angerechnet. Dem steht auch nicht entgegen, dass nach der Legaldefinition in § 2 Nr. 11 AZV Rufbereitschaft die Pflicht ist, sich lediglich außerhalb des Arbeitsplatzes bereit zu halten. Denn der Aufenthalt im „Compound“ des Botschaftsgeländes ist als Aufenthalt außerhalb des Arbeitsplatzes im Sinne dieser Vorschrift anzusehen. Dieser Bereich dient - im Rahmen der dortigen Gegebenheiten - der Erholung und der Freizeitgestaltung der an die Deutsche Botschaft in Bagdad Entsandten. Dort befinden sich auch die Wohnräume der Botschaftsangehörigen. Der Aufenthalt dort außerhalb der Dienstzeit wurde lediglich aus Sicherheitsgründen angeordnet. Er ist daher nicht Arbeitsplatz im Sinne der Vorschrift.
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Da die Beklagte die vom Kläger abgeleisteten Zeiten der Rufbereitschaft somit zu Recht nicht als Bereitschaftsdienst anerkannt hat, stehen dem Kläger auch nach der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung - Arbeitszeitrichtlinie - keine weitergehenden Ansprüche zu. Denn auch nach der Arbeitszeitrichtlinie fallen nur die Zeiten des Bereitschaftsdienstes ohne Abstriche unter die Arbeitszeit nach Art. 2 Nr. 1 (BVerwG, Urt. v. 29.09.2011 - 2 C 32/10 -, juris RdNr. 12, BVerwGE 140, 351; EuGH, Beschluss vom 09.09.2003 - Rs. C-151/02 - und Beschl. v. 14.07.2005 - Rs. C-52/04 -). Es bedarf deshalb keiner Entscheidung darüber, ob die Arbeitszeitrichtlinie auf die Zeit der Zuteilung des Klägers an die Deutsche Botschaft in Bagdad überhaupt anwendbar ist (vgl. hierzu Art. 1 Abs. 3 der Arbeitszeitrichtlinie und Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391/EWG vom 12.06.1989, wonach die Richtlinie nicht für spezifische Tätigkeiten im öffentlichen Dienst gilt, wie z. B. die Streitkräfte oder die Polizei). Es bedarf deshalb auch keiner Erörterung der Frage, ob der vom Kläger geltend gemachte unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch eine entsprechende vorherige Antragstellung beim Dienstherrn voraussetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 24.11 -, RdNr. 28). Gleiches gilt hinsichtlich des Antragserfordernisses bezüglich nationalrechtlicher Ansprüche und der Vorfrage der Anwendung von § 15 AZV (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., RdNr. 29ff.).
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Da der Kläger somit keinen Anspruch auf einen weiteren Freizeitausgleich in Höhe von 1.023,4 Stunden für seine während der Zeit seiner Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad geleistete Mehrarbeit hat, steht ihm allein deshalb insoweit auch kein Anspruch auf eine entsprechende Fortzahlung der Auslandsbesoldung zu. Aber auch für den gewährten Freizeitausgleich in Höhe von 474,6 Stunden hat er keinen Anspruch auf Fortzahlung der Auslandsbesoldung. Denn Auslandsdienstbezüge werden nach § 52 Abs. 1 Satz 1 BBesG nur gezahlt bei dienstlichem und tatsächlichem Wohnsitz im Ausland (ausländischer Dienstort), der nicht einer Tätigkeit im Grenzverkehr und nicht einer besonderen Verwendung im Auslandsdienst (allgemeine Verwendung im Ausland) dient. Nach § 52 Abs. 2 Satz 1 BBesG werden die Auslandsdienstbezüge bei Umsetzung oder Versetzung zwischen dem Inland und dem Ausland vom Tag nach dem Eintreffen am ausländischen Dienstort bis zum Tag vor der Abreise aus diesem Ort gezahlt. Nach § 52 Abs. 3 Satz 1 BBesG gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend, wenn Beamte für einen Zeitraum von grundsätzlich mehr als drei Monaten ins Ausland abgeordnet sind. Da nach der Rückkehr aus dem Ausland sich der dienstliche und tatsächliche Wohnsitz des Klägers wieder im Inland befand, kommt die Weitergewährung von Auslandsdienstbezügen nach der Rückkehr aus dem Irak nicht in Betracht.
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Eine weitere Gewährung von Freizeitausgleich unter Fortbezahlung der Auslandsbesoldung ist jedenfalls nach dem Erlass vom 03.06.2010 auch nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes und der Gleichbehandlung im Hinblick auf die frühere Verwaltungspraxis des Auswärtigen Amtes i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG geboten. Denn der Kläger wurde darin über die Umstellung der Verwaltungspraxis informiert.
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Nach alledem besteht auch kein rechtlich geschütztes Interesse an einer Verlängerung der Abordnung, denn es besteht nach den obigen Ausführungen kein Anspruch auf weiteren Freizeitausgleich unter Fortsetzung der Auslandsbesoldung.
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Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
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Die Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht beruht auf §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Nach Angaben der Beteiligten sind bei den Verwaltungsgerichten in Deutschland noch zahlreiche andere Klagen mit gleichgelagertem Streitgegenstand anhängig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88 Satz 4 BBG, 48 BBesG i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 3 BMVerGV
§§ 70 Abs. 1 und Abs. 2, 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 53 BBesG
§ 2 AuslZuschV
§ 2 AuslZuschlV
§ 75 VwGO
§ 88 BBG
§ 13 AZV
§ 15 AZV
§ 53 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 53 Abs. 2 Satz 4 BBesG
§ 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG
§ 88 Satz 2 BBG
§ 1 Abs. 2 Nr. 6 BBesG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 Nr. 1 AZV
§ 13 Abs. 1 GAD
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 88 Satz 1 BBG
§ 12 Abs. 1 AZV
§ 12 Satz 2 AZV
§ 2 Nr. 11 AZV
§ 2 Nr. 12 AZV
§ 52 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 52 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 52 Abs. 3 Satz 1 BBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 13 Abs. 1 der Verordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 140, 351
3 K 3719/12
2 C 90/07
7 K 102.12
2 C 24.11
1 EGRL 2003/88
2 C 32/10
2 C 93/07