Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-10-31, Aktenzeichen Verg 37/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:1031.VERG37.18.00

Tenor:
I.
Der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 7. Mai 2018, VK 1 – 31/18, wird im Ausspruch zu 1. aufgehoben.
II.
Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist nicht eröffnet.
Das Verfahren wird an das Sozialgericht Braunschweig verwiesen.
III.
Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragsgegnerinnen kündigten mit Bekanntmachung vom 22.12.2017 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union den geplanten Abschluss von nicht-exklusiven Vereinbarungen zur Beschaffung verschiedener Kontrastmittelwirkstoffe für den Sprechstundenbedarf radiologisch tätiger Vertragsarztpraxen in C. im Rahmen eines Open-House-Verfahrens an (EU-Bekanntmachung 2017/S 246-514144). Mehrere Kontrastmittel waren wirkstoffübergreifend aufgrund vergleichbarer Indikationen in acht Fachgruppen zusammengefasst.
Die Antragsgegnerinnen verwendeten zur Bekanntmachung des Open-House-Verfahrens in Ermangelung eines spezifischen Formulars das für Lieferverträge im offenen Verfahren vorgesehene Bekanntmachungsformular. Dass hiermit die geplante Durchführung eines Open-House-Verfahrens bekannt gemacht werden sollte, wurde von den Antragsgegnerinnen in mehreren Abschnitten des Formulars, unter anderem in Ziffer II.1.1, Ziffer II.1.4 und Ziffer Vl.3 ausgeführt. Unter Ziffer Vl.3 heißt es:
„Unter Vorgabe einheitlicher Vertragskonditionen sowie eines einheitlichen Zugangsverfahrens wird allen geeigneten und interessierten Unternehmen oder Gemeinschaften interessierter Unternehmen der jederzeitige Abschluss zu einem Vertrag zu den genannten Wirkstoffen/Wirkstoffkombinationen angeboten. (…) Jedes Unternehmen, das die Teilnahmebedingungen (s.u. III.) erfüllt sowie die vorgegebenen Vertragsinhalte (jeweils fachgruppenbezogen) akzeptiert und dies jeweils durch die Unterzeichnung der Erklärungen und des Vertrages dokumentiert, kann dem Vertrag beitreten. Eine Exklusivität ist nicht gegeben. Der Beitritt bzw. der Vertragsabschluss kann jederzeit und zu den gleichen Bedingungen erfolgen. Individuelle Verhandlungen werden nicht durchgeführt; es gelten einheitliche Konditionen („Pauschalenmodell“). Die vorgegebenen Preise (Pauschalen) sind zu akzeptieren. Der früheste Vertragsbeginn ist der 01.02.2018. Davon ausgehend beträgt die Vertragslaufzeit maximal 24 Monate. Der Vertrag endet spätestens am 31.01.2010, unabhängig vom Datum des Vertragsschlusses.
(…)
Bei der vorliegenden Veröffentlichung handelt es sich nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Sinne der Vergabekoordinierungs-Richtlinie 2014/24/EU (…) bzw. des Vergaberechts. Um ein weitest gehendes Maß an Transparenz für die beabsichtigten Vertragsabschlüsse zu gewährleisten, erfolgt die Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union. In Ermangelung eines entsprechenden Veröffentlichungsformulars wird die Auftragsbekanntmachung genutzt. Die daraus resultierenden begrifflichen Vorgaben, wie bspw. die Verfahrensbezeichnung „offenes Verfahren“, sind einzig der Nutzung dieses Bekanntmachungsformulars und der Veröffentlichungsplattform geschuldet. Eine weitere Bedeutung, insbesondere eine Unterwerfung unter vergaberechtliche Regelungen, soweit sie nicht direkt aus dem AEUV und aus der Rechtsprechung des EuGH zu open house- bzw. Zulassungs-Modellen folgen, ist damit nicht verbunden. (…) Eine Bekanntgabe der vergebenen Aufträge erfolgt ausschließlich auf der Internetseite www…..de“
Für die verfahrensgegenständlichen Fachgruppen C, H und K wurde jeweils unter Ziffer II.2.4 der Bekanntmachung vermerkt:
„(…)Darreichungsform: alle zugelassenen Darreichungsformen eines Wirkstoffs müssen angeboten werden.
Konzentrationen: (…) (alle Konzentrationen eines Wirkstoffs müssen angeboten werden) (…).
Packungsgröße: alle zugelassenen Packungsgrößen eines Wirkstoffs müssen angeboten werden.“
Für Fachgruppe C wurde spezifiziert, dass die Konzentrationen 300 mg/ml und >350 mg/ml - 370 mg/ml angeboten werden müssen, und für Fachgruppe H 270 mg/ml und 320 mg/ml.
§ 1 Abs. 2 der Vereinbarung über Kontrastmittel (Open-House-Verfahren für die KV-Region C.) nachfolgend „Open-House-Vertrag“ lautet:
„Bei Vertragsunterzeichnung werden alle in Vertrieb befindlichen Präparate des Vertragspartners einer Fachgruppe Bestandteil des Vertrages. Dies gilt für alle Darreichungsformen, Packungsgrößen und Konzentrationen eines Kontrastmittels sowie darüber hinaus für alle Wirkstoffe, die der jeweiligen Fachgruppe zugeordnet sind. Ein Vertragspartner muss somit sein gesamtes Sortiment anbieten (…).“
Zur Bildung der acht Fachgruppen heißt es im Durchführungsvermerk (Seite 4f), dass in diesen Fachgruppen diejenigen Wirkstoffe zusammengefasst wurden, die für die gleichen Indikationen zugelassen sind und aus pharmakologischer Sicht vergleichbare therapeutische Eigenschaften aufweisen:
„Entscheidend für das wirkstoffübergreifende Open House Verfahren ist die zugrunde liegende Vergleichbarkeit und Austauschbarkeit der jeweils einer Fachgruppe zugeordneten Kontrastmittel. Durch die gewählte Verfahrensgestaltung werden untereinander austauschbare Produkte in den Wettbewerb gestellt. Der Arzt hat damit bei der Verordnung und Bestellung von Kontrastmitteln die grundsätzliche Verpflichtung, den wirtschaftlichen Bezugsweg, durch Auswahl eines Vertragsproduktes aus der jeweiligen Fachgruppe, auszuwählen. Ziel ist es, in jeder Fachgruppe eine hohe Anzahl von Kontrastmittel-Verträgen zu schließen. Dies versetzt den Verordner in die Lage, unter mehreren wirtschaftlichen Vertragsprodukten auswählen zu können. Zur Wahl einer der wirtschaftlichen Bezugsquellen ist der Vertragsarzt aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgebots grundsätzlich verpflichtet."
Weiter heißt es im Durchführungsvermerk zur Lieferantenauswahl (Seite 6):
„Soweit in einer Fachgruppe ein Vertrag vorliegt, besteht bei der Verordnung von Sprechstundenbedarf durch den radiologisch tätigen Vertragsarzt grundsätzlich die Verpflichtung den wirtschaftlich günstigen Bezugsweg zu wählen und damit das wirtschaftlichste Vertragsprodukt (bei vorliegen eines Vertrages) oder ein wirtschaftliches (bei vorliegen mehreren Verträgen) aus der Fachgruppe zu verordnen. (…) Die C. 1 O. wird selbst - entsprechend der Regelung in den SSB-Vereinbarungen - keine Substitution im Hinblick auf Wirkstoffe innerhalb einer Fachgruppe vornehmen.“
Als einheitlichen Vertragspreis gaben die Antragsgegnerinnen für die verfahrensgegenständlichen Fachgruppen C und H einen Preis von 0,38 Euro/ml und für die Fachgruppe K von 3,05 Euro/ml bzw. 6,10 Euro/ml für H. an. Zur Begründung dieser Preisfestsetzung wird weiter ausgeführt, dass dieser grundsätzlich die Pauschalenmodelle der KV Regionen C. 2, X. und I. zu Grunde liegen. Hinsichtlich der Preisgestaltung in der Fachgruppe H, die ausschließlich das Kontrastmittel W. der Antragstellerin enthält, wird ergänzend ausgeführt, dass hierfür das Pauschalenmodell in I. als Grundlage gewählt wurde, das keine höhere Vergütung für das Kontrastmittel W. gewährt, als für die anderen, in Fachgruppe C zusammengefassten Kontrastmittel für Röntgen- und CT-Anwendungen. Weiter heißt es auf Seite 17:
„Bei dem Wirkstoff lodixanol (W.®) ist grundsätzlich die Einteilung in eine gesonderte Fachgruppe notwendig, da es sich bei lodixanol um das einzig derzeit in Deutschland zugelassene isoosmolare dimere iodhaltige Kontrastmittel handelt. Das bedeutet, es hat geringfügig andere physikochemische Eigenschaften als die anderen iodhaltigen niedrig-osmolaren Kontrastmittel (beispielsweise aus Fachgruppe C). Das führt jedoch nicht zu unterschiedlichen Anwendungsgebieten bzw. unterschiedlichen zugelassenen Indikationen, diese stimmen mit den Indikationen der Kontrastmittel aus Fachgruppe C überein."
Weiter wird ausgeführt, dass sich W.® im Nebenwirkungsprofil unterscheide, aber bislang nicht geklärt sei, ob dieses besser verträglich sei und es von den aktuellen ESUR Leitlinien gleichermaßen empfohlen werde. Hierzu heißt es auf Seite 18:
„Deshalb ist zwar die Einteilung in eine eigene Fachgruppe (H) notwendig, da das Kontrastmittel jedoch nicht qualitativ besser ist, sondern (nur) anders, ist ein höherer Vertragspreis nicht gerechtfertigt, da keine besonderen Indikationsgebiete abgedeckt werden und auch keinerlei Vorteile bei den Nebenwirkungen gegeben sind.“
In § 3 Abs. 2 des Open-House-Vertrags ist unter anderem festgelegt, dass im Verhältnis der Vertragspartner anstelle des Vertragspreises je ml der Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers gilt, wenn der Hersteller letzteren unter den Vertragspreis pro ml absenkt.
Der Bezug von Kontrastmitteln durch die radiologisch tätigen Vertragsarztpraxen wird durch die Sprechstundenbedarfsvereinbarungen der KVBB (nachfolgend „SSBV (Landesverbände der Krankenkassen)“, und „SSBV (vdek)“) geregelt. Nach § 3 Abs. 4 SSBV (Landesverbände der Krankenkassen) bzw. § 3 Abs. 3 SSBV (vdek) erfolgt die Verordnung auf einem - erforderlichenfalls mehreren - Arzneimittelverordnungsblättern (Muster 16) (vgl. auch § 1 Abs. 4 Open-House-Vertrag).
Vor diesem Hintergrund wird der Abruf der Leistung durch § 2 Abs. 1 des Open-House-Vertrages unter Verweis auf die SSBVen wie folgt geregelt:
„Ein Abruf der in Anhang 1 aufgeführten Produkte erfolgt nur, wenn eine Bestellung durch einen der radiologisch tätigen Vertragsärzte in C. vorliegt. Die Auswahl des Kontrastmittels (Wirkstoff, Darreichungsform, Konzentration und Packungsgröße) obliegt ausschließlich dem Vertragsarzt; die C. 1 wird lediglich entsprechend den vertraglich normierten Grundsätzen (vgl. insb. Absatz 2) den Lieferanten dafür auswählen. Ein wirkstoffübergreifender Austausch innerhalb der Fachgruppen wird durch die C. 1 nicht vorgenommen.“
In § 2 Abs. 2 des Open-House-Vertrags wird festgelegt, dass die Auswahl unter mehreren Vertragspartnern in einer Fachgruppe zur Bedienung einer eingehenden Bestellung nach der Reihenfolge des Vertragsschlusses erfolgen soll. Weiter heißt es:
„Ist der Vertragspartner, der als nächster an der Reihe wäre, nicht in Bezug auf die gesamte Bestellung (alle Positionen pro Muster-16-Beleg) lieferfähig, wird die Bestellung bei dem nächsten Vertragspartner ausgelöst. Der „übersprungene" Vertragspartner wird bei der nächsten Bestellung berücksichtigt, die er vollumfänglich beliefern kann.“
Falls mehrere Bestellungen am selben Tag eingehen sollten, sollte das Los über die Zuteilung der jeweiligen Bestellung zu dem in der Reihenfolge nächsten Vertragspartner entscheiden. In der Angebotsaufforderung (Anlage 2 zu den Verfahrensunterlagen) wird ausgeführt:
„Im aktuellen Bestellverfahren verordnen die Ärzte bereits produktbezogen. Das bedeutet, dass nur Kontrastmittel mit identischer Handelsbezeichnung (aber z. B. in verschiedenen Packungsgrößen) auf einem Muster-16 Beleg zusammengefasst werden. Sofern doch eine „Misch-Verordnung“ (d.h. Kontrastmittel mit unterschiedlichen Handelsbezeichnungen auf einem Beleg) vorgenommen wird, fordert die C. 1 neue Verordnungen beim Arzt an. Für das vorliegende Verfahren bedeutet dies, dass keine „Fachgruppen-übergreifenden“ Verordnungen vorkommen können.“
Die Antragstellerin ließ sich am 11.01.2018 für das Beschaffungsverfahren freischalten. Am 07.02.2018 forderte sie die für das Beschaffungsverfahren erforderlichen Unterlagen von den Antragsgegnerinnen an.
Mit Schreiben vom 28.02.2018 rügte die Antragstellerin über ihre Verfahrensbevollmächtigten das Beschaffungsverfahren als rechtswidrig.
Am 05.03.2018 veröffentlichten die Antragsgegnerinnen auf der in der EU-Bekanntmachung (Ziffer Vl.3 unter Nr. 3) genannten Internetseite eine Übersicht der Vertragspartner für Kontrastmittel für die KV Region C. unterteilt in 14 Fachgruppen - darunter auch die acht in der EU Bekanntmachung genannten Fachgruppen. Darin wurden in den verfahrensgegenständlichen Fachgruppen C und K jeweils zehn Vertragspartner aufgeführt. Auch in der Fachgruppe H wurde mit der Beigeladenen zu 9. ein Vertragspartner genannt. Dieser Vertrag wurde zwischenzeitlich während des laufenden Nachprüfungsverfahrens durch die Beigeladene zu 9. mit Schreiben vom 09.04.2018 gegenüber den Antragsgegnern aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung gekündigt. Zur Begründung gab die Beigeladene zu 9. an, dass sie „durch den Hersteller nicht mehr in die Lage versetzt“ sei, ihre Vertragsverpflichtungen aufrecht zu erhalten.
Mit Schreiben vom 07.03.2018 wiesen die Antragsgegnerinnen die Rügen der Antragstellerin vollumfänglich zurück.
Am 19.03.2018 stellte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag, den die 1. Vergabekammer des Bundes mit Beschluss vom 07.05.2018 als unzulässig zurückgewiesen hat, weil der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht eröffnet sei. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie geltend macht, dass das gewählte Open-House-Modell fehlerhaft sei. Die Antragsgegnerinnen hätten eine unzulässige De-facto-Vergabe vorgenommen. Da die Belieferung der Vertragsärzte durch die Antragsgegnerin zu 1. erfolgen solle, nähme diese eine Auswahlentscheidung des Lieferanten vor. Durch die diskriminierende Pauschalierung von einheitlichen Preisen für verschiedene Kontrastmittel werde einzelnen Akteuren der Beitritt zu dem Open-House-Modell unmöglich gemacht, was wiederum eine Auswahlentscheidung zu Lasten der Unternehmen darstelle, die die Bedingungen nicht akzeptieren könnten. In Gruppen, für die es keine Vertragspartner gebe, erfolge eine vergaberechtswidrige Einzelbeschaffung. Zudem sei unklar, wie die Antragstellerinnen sich Wettbewerb zwischen den Lieferanten vorstellten und wie die Antragsgegnerinnen den Vertragspreis ermittelt hätten. Die Antragsgegnerinnen hätten zu spät und nicht europaweit bekannt gemacht, mit welchen Leistungserbringern sie Einzelverträge nach dem Open-House-Modell abgeschlossen hätten. Sie, die Antragstellerin, werde dadurch diskriminiert, dass für das Kontrastmittel der Fachgruppe H kein höherer Preis gezahlt werden solle als für die Kontrastmittel der Fachgruppe C, obwohl es besser verträglich und damit vorteilhafter als andere Kontrastmittel sei. Im Fall der Absenkung des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmens unter den Vertragspreis könne es zu uneinheitlichen Vertragsbedingungen kommen. Zudem sei es unzulässig, Kontrastmittel unterschiedlicher Konzentrationen mit dem gleichen Preis zu vergüten. Die Vertragsbedingungen enthielten nach einer AGB-Kontrolle eine unangemessene Benachteiligung, so durch eine mit Schadensersatzpflichten und Vertragsstrafen unterlegte jederzeitige und vollständige Lieferverpflichtung, obwohl nicht absehbar sei, in welchem Umfang Lieferpflichten eintreten könnten, und durch ein unangemessenes Verhältnis ihres Abgabepreises für das Kontrastmittel der Gruppe H zu dem von den Antragsgegnerinnen vorgesehen Vertragspreis. Die Bedingungen des Open-House-Verfahrens seien diskriminierend, weil durch die Möglichkeit einer Mischverordnung diejenigen Händler bessergestellt würden, die Produkte verschiedener Hersteller im Angebot hätten, während Hersteller, die nur ihre eigenen Produkte liefern könnten, bei Mischverordnungen übergangen würden. Schließlich würden einzelne Vertragspartner dadurch diskriminiert, dass sie die volle Sortimentsbreite innerhalb der jeweiligen Fachgruppen anbieten müssten.
Die Antragstellerin beantragt,
1.
den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt vom 07.05.2018, VK 1-31/18, aufzuheben;
2.
den Antragsgegnerinnen zu untersagen, nicht-exklusive Rabattverträge zu verschiedenen Kontrastmittelwirkstoffen für die KV-Region C. im Rahmen des wirkstoffübergreifenden Open House-Verfahrens mit EU-Bekanntmachung Nr. 2017/246-514144 vom 22.12.2017 in den Fachgruppen C, H und K abzuschließen, und den Antragsgegnerinnen aufzugeben, das zugrundeliegende Open House-Verfahren aufzuheben;
3.
gemäß § 135 Abs. 1 GWB festzustellen, dass Rabattverträge, die die Antragsgegnerinnen mit pharmazeutischen Unternehmen im Rahmen des laufenden Beschaffungsverfahrens in den Fachgruppen C, H und K abgeschlossen haben, von Anfang an unwirksam sind;
4.
den Antragsgegnerinnen aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das vorgenannte Beschaffungsverfahren in den Stand vor der EU-Bekanntmachung zurückzuversetzen und den Beschaffungsbedarf (Kontrastmittel in den Fachgruppen C, H und K) auf ordnungsgemäße Weise (in Form eines EU-weiten Vergabeverfahrens oder als ordnungsgemäß ausgestaltetes Open House-Verfahren) auszuschreiben;
5.
die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin für notwendig zu erklären,
hilfsweise,
6.
den Rechtsstreit gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das zuständige Gericht des zuständigen Rechtswegs zu verweisen.
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerinnen verteidigen den angefochtenen Beschluss und tragen vor, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig und unbegründet sei. Insbesondere liege ein fehlerfreies Open-House-Modell vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Akten der Vergabekammer und die Vergabeakten verwiesen.
Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat insofern Erfolg, als der Beschluss der Vergabekammer in seinem Ausspruch zu 1. aufgehoben und das Verfahren auf den hilfsweise gestellten Antrag der Antragstellerin an das Sozialgericht Braunschweig verwiesen wird.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nicht statthaft. Eine rechtliche Überprüfung des in Rede stehenden Vergabeverfahrens zur Beschaffung von Kontrastmitteln im sog. Open-House-Modell durch die Vergabekammer (§§ 160 ff. GWB) und den erkennenden Vergabesenat (§§ 171 ff. GWB) ist nicht eröffnet.
Nach § 115 GWB ist Abschnitt 2 des Teils 4 des GWB auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber anzuwenden. Ein Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 155 ff. GWB ist daher nur dann statthaft, wenn es sich um einen nachprüfbaren Vergabevorgang handelt. Dies ist der Fall, wenn die Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Sinne von § 103 Abs. 1 – 4 GWB vorliegt. Dies ist vorliegend bei der in Rede stehenden Beschaffung von verschiedenen Kontrastmittelwirkstoffen durch die Antragsgegnerinnen im Rahmen des gewählten sog. Open-House-Verfahrens nicht der Fall.
a.
Ein öffentlicher Auftrag ist gemäß § 103 Abs. 1 GWB ein entgeltlicher Vertrag zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, der die Beschaffung von Waren zum Gegenstand hat.
Die Antragsgegnerinnen sind als gesetzliche Krankenkassen öffentliche Auftraggeber gem. § 99 Nr. 2 a) GWB (vgl. EuGH, Urteil vom 11.06.2009, C-300/07 – Oymanns, Rz. 59). Überdies soll durch den Abschluss der ausgeschriebenen nicht exklusiven Vereinbarungen zwischen den Antragsgegnerinnen und den Unternehmen Kontrastmittelwirkstoffe gegen Entgelt beschafft werden.
Die Annahme eines öffentlichen Auftrags hängt allerdings von einer weiteren in § 103 Abs. 1 GWB nicht ausdrücklich genannten Voraussetzung ab. Der öffentlichen Auftraggebers muss die Absicht haben, eine Auswahl unter den zulässigen Angeboten zu treffen, mithin einen Anbieter auszuwählen, an den ein Auftrag mit Ausschließlichkeit vergeben werden soll (EuGH, Urteil vom 02.06.2016, C-410/14, Rz. 38 f.– Dr. Falk Pharma GmbH; EuGH, Urteil vom 01.03.2018, C-9/17 Rz. 35 - Tirkkonen). Es müssen zulässige Angebote miteinander verglichen und geordnet werden, um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln (EuGH, Urteil vom 01.03.2018, C-9/17 Rz. 35, 39 - Tirkkonen). An einer solchen Auswahlentscheidung fehlt es bei einem Vertragssystem, mittels dessen ein öffentlicher Auftraggeber Waren auf dem Markt erwerben will, bei dem
- der öffentliche Auftraggeber während der gesamten Laufzeit des Systems mit den Unternehmen einen Vertrag schließt, die sich verpflichten, die betreffenden Waren zu im Vorhinein festgelegten Bedingungen zu liefern, ohne eine Auswahl unter den interessierten Unternehmen vorzunehmen
und
- der Beitritt während der gesamten Laufzeit des Systems gestattet ist
(EuGH, Urteil vom 02.06.2016, C-410/14, Rz. 42 – Dr. Falk Pharma GmbH).
Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen fehlt es hier den Antragsgegnerinnen an der Absicht, eine Auswahl unter den zulässigen Angeboten zu treffen und einen Bieter auszuwählen, an den ein Auftrag mit Ausschließlichkeit vergeben werden soll. Bereits in Ziff. VI.3 der Bekanntmachung wird auf ein jederzeitiges Beitrittsrecht interessierter Unternehmen während der Vertragslaufzeit hingewiesen, wenn die im Vorhinein festgelegten und nicht verhandelbaren Vertragsbedingungen akzeptiert werden. In der Angebotsaufforderung und der Präambel des Open-House-Vertrags ist zudem niedergelegt, dass die Verträge zur Beschaffung von Kontrastmitteln nicht exklusiv sind, einheitliche Vertragskonditionen und ein einheitlicher Vertragspreis vorgeben werden und allen geeigneten und interessierten Anbietern (insbesondere pharmazeutischen Unternehmen, Reimporteuren, Großhändlern oder Gemeinschaften von Anbietern) der jederzeitige Abschluss bzw. Beitritt zum Vertrag während der gesamten definierten Vertragslaufzeit angeboten wird.
Anders als die Antragstellerin meint, enthalten die Vertragsbedingungen im Übrigen keine Regelungen, die entgegen den obigen Ausführungen gleichwohl für eine beabsichtigte Auswahlentscheidung der Antragsgegnerinnen zwischen den Angeboten zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots sprechen.
aa.
Soweit die Antragstellerin in der Beschwerdeschrift vorgetragen hat, aus dem Vergabevermerk (dort Seite 6 und 11) ergebe sich, dass die Antragsgegnerinnen einen Bieterwettbewerb und damit eine Auswahlentscheidung anstreben würden, hat sie an ihrem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr festgehalten. Dies auch deshalb, weil sich aus dem Vergabevermerk lediglich ergibt, dass der Vertragsarzt das Produkt auswählt, mithin allein die Produkte in Wettbewerb zueinander stehen. Die Antragsgegnerinnen beabsichtigen mit dem Open-House-Modell, Wettbewerb zwischen den Herstellern untereinander austauschbarer Kontrastmittel herzustellen, indem sie Fachgruppen für ähnliche Kontrastmittel mit dem gleichen Einsatzzweck zum gleichen Preis bilden. Die Antragstellerin und andere Anbieter von Kontrastmitteln können entscheiden, ob sie sich an dem Open-House-Vertrag beteiligen wollen und dessen Bedingungen akzeptieren. Die Auswahl, welches Kontrastmittel aus der jeweiligen Fachgruppe die Antragsgegnerinnen zu beschaffen haben, trifft allein der verordnende Arzt. Eine Auswahl unter den Bietern, die sich an dem Open-House-Vertrag beteiligen wollen, treffen die Antragsgegnerinnen insoweit nicht.
bb.
Eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren zulässigen Angeboten liegt nicht in der Preisgestaltung der Antragsgegnerinnen.
Zwar trägt die Antragstellerin vor, einzelnen Unternehmen sei es wirtschaftlich nicht möglich, dem Open-House-Modell beizutreten, weil die Antragsgegnerinnen einheitliche Vertragspreise für die einzelnen Fachgruppen festgelegt hätten und nicht – wie sonst üblich – eine Vergütung in Form zu gewährender prozentualer Rabatte auf den Herstellerabgabepreis vorgesehen haben. Dieses Vorbringen rechtfertigt die Annahme einer beabsichtigten Auswahlentscheidung zwischen mehreren zulässigen Angeboten indes nicht.
Sollten die von den Antragsgegnerinnen festgelegten Preise für einzelne Unternehmen zu niedrig sein, so werden sie die Vertragsbedingungen nicht akzeptieren und dem Vertrag nicht beitreten. Diese Entscheidung trifft das jeweilige Unternehmen in eigener kaufmännischer Verantwortung, ohne dass hierdurch eine Auswahl der Antragsgegnerinnen zwischen mehreren Angeboten herbeigeführt wird. In einem solchen Fall liegt schon kein Angebot dieses Unternehmens vor, das mit anderen verglichen, geordnet und in eine Reihenfolge gestellt werden kann.
Ob möglicherweise dann etwas anderes gilt, wenn der öffentliche Auftraggeber den Vertragspreis bewusst so festsetzt, dass nur ein einziger Anbieter diesen Preis akzeptieren kann, mithin möglicherweise bereits im Vorfeld eine Auswahlentscheidung getroffen wird, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, weil hierfür jegliche Anhaltspunkte fehlen.
cc.
Die Antragsgegnerinnen haben durch den in § 2 Abs. 2 des Open-House-Vertrags vorgesehenen Rotationsmechanismus keine Auswahlentscheidung zwischen mehreren zulässigen Angeboten zu Gunsten der Angebote der Großhändler getroffen.
In § 2 Abs. 2 Open-House-Vertrag heißt es unter anderem: „Sollten innerhalb einer Fachgruppe zu einem Präparat mehrere Verträge geschlossen werden (z. B. Hersteller und Großhändler), wird die C. 1 O diese entsprechend der Reihenfolge des Vertragsschlusses bei der Bestellung berücksichtigen. Maßgeblich für die Reihenfolge ist der Zeitpunkt, zu dem der C. 1 sämtliche in der Angebotsaufforderung genannten, vom Vertragspartner einzureichenden Unterlagen (einschließlich zwei vom Vertragspartner einzureichenden Verträgen) vorliegen. Ist der Vertragspartner der als nächster an der Reihe wäre, nicht in Bezug auf die gesamte Bestellung (alle Positionen pro Muster-16-Beleg) lieferfähig, wird die Bestellung bei dem nächsten Vertragspartner ausgelöst. Der „übersprungene“ Vertragspartner wird bei der nächsten Bestellung berücksichtigt, die er vollumfänglich liefern kann.“
Die Antragstellerin macht geltend, diese Regelung führe zu einer faktischen Auswahlentscheidung zu Gunsten der Großhändler. Zwar sei auch der Kontrastmittelhersteller Vertragspartner der Antragsgegnerinnen, jedoch komme er bei der Lieferung des jeweiligen Kontrastmittels nicht zum Zuge, weil sog. Mischverordnungen der Vertragsärzte, bei denen mehrere Kontrastmittel verschiedener Hersteller gemeinsam verordnet werden, die Regel seien. Es trete daher eine Situation ein, als ob die Antragsgegnerinnen mit dem jeweiligen Großhändler exklusiv einen Vertrag geschlossen hätten.
Das Vorbringen der Antragstellerin entbehrt bereits in tatsächlicher Hinsicht einer belastbaren Grundlage, so dass es keiner Entscheidung bedarf, ob bei dem von ihr vorgetragenen Sachverhalt überhaupt davon ausgegangen werden kann, dass die Antragsgegnerinnen eine Auswahlentscheidung zu Gunsten des Großhandels treffen.
Zwar erlaubt das Arzneimittelverordnungsblatt nach Muster 16 (§ 3 Abs. 3 SSBV (vdek) bzw. § 4 Abs. 3 SSBV (Landesverbände der Krankenkassen)) die Verordnung von bis zu drei Produkten unterschiedlicher Hersteller. Allerdings fehlen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass im Versorgungsgebiet der Antragsgegnerinnen die sog. Mischverordnung der Vertragsärzte der absolute Regelfall ist, also fast ausnahmslos praktiziert wird.
Hiergegen spricht bereits, dass die Antragsgegnerinnen die Vertragsärzte anhalten, auf dem Verordnungsblatt (Muster 16) nur die Produkte eines Herstellers zu verordnen. Falls sich der verordnende Radiologe daran nicht hält, wird er zur Abgabe eines neuen Verordnungsblatts aufgefordert, wie sich aus den Ausführungen auf Seite 2 der Anlage 2 zur Angebotsaufforderung ergibt. Die von der Antragstellerin vorgelegte Mischverordnung (Anlage Bf 4 zum Schriftsatz vom 22.05.2018) ist dementsprechend von den Antragsgegnerinnen beanstandet worden (vgl. Anlage Bg 3 zum Schriftsatz der Antragsgenerinnen vom 28.06.2018). Der Arzt hat daraufhin sortenreine Verordnungen ausgestellt (vgl. Anlage Bg 4 zum Schriftsatz der Antragsgenerinnen vom 28.06.2018). Weitere Mischverordnungen aus dem Bezirk der KV C. sind nicht bekannt. Vor diesem Hintergrund ist es unschädlich, dass eine Verpflichtung der Ärzte zu sortenreiner Verordnung nicht zusätzlich in den SSBVen festgeschrieben ist. Von der Antragstellerin vorgelegte Mischverordnungen aus anderen KV-Bezirken sind in diesem Zusammenhang irrelevant, da nicht bekannt ist, ob nach den dortigen Beschaffungssystemen sortenreine Verordnungen von den Krankenkassen verlangt werden.
dd.
Für die Annahme eines öffentlichen Auftrags spricht nicht die Regelung in § 3 Abs. 2 Open-House-Vertrag, obwohl hierdurch unterschiedliche Vertragsbedingungen im Hinblick auf den Vertragspreis für die einzelnen Unternehmen entstehen können.
In § 3 Abs. 2 Open-House-Vertrag heißt es: „Senkt der Hersteller den ApU (Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers [EUR]) für ein Kontrastmittel nach Anhang 1 unter den Vertragspreis je ml PZN, gilt für dieses Kontrastmittel im Verhältnis der Vertragspartner anstelle des Vertragspreises je ml PZN der ApU.“
Zwar kann durch diese „vertragliche Absenkungsklausel“ der Fall eintreten, dass während der Vertragslaufzeit unterschiedliche Vertragspreise für verschiedene Unternehmen für denselben Wirkstoff gelten. Allerdings sind die Zulassungsbedingungen zum Vertragssystem und die festgesetzten Vertragsbedingungen des Open-House-Vertrags für alle gleich. Alle beitrittswilligen Unternehmen müssen die Absenkungsklausel akzeptieren. Ob die Klausel dann während der Vertragslaufzeit zum Zuge kommt, hängt von der Preisgestaltung des jeweiligen Unternehmens ab.
b.
Nach Auffassung des Senates kommt es für die Beantwortung der Frage, ob bei einem sog. Open-House-Modell ein öffentlicher Auftrag vorliegt und der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen eröffnet ist, nicht darauf an, ob das Zulassungsverfahren zu dem genannten Vertragssystem mit den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlung und der Transparenz vereinbar ist.
Ob das Zulassungsverfahren zu dem Open-House-Vertrag unionsrechtskonform ausgestaltet ist, ist für die Prüfung, ob im konkreten Einzelfall ein öffentlicher Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 1 und 5 GWB vorliegt, ohne Bedeutung. Den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Zwar vertritt die Antragstellerin die Ansicht, der EuGH habe entschieden, dass die Ausnahme von der Anwendung des Vergaberechts dann nicht eingreife, wenn die Zulassungs- und Vertragsbedingungen mit den Grundregeln des AEU-Vertrags nicht vereinbar seien. Eine solche Aussage ist dem Urteil vom 02.06.2016 (C-410/14 – Dr. Falk Pharma GmbH) indes nicht zu entnehmen. Der Europäische Gerichtshof hat die zweite Vorlagefrage des Vorabentscheidungsersuchens dahingehend verstanden, dass das vorlegende Gericht wissen möchte, unter welchen Voraussetzungen ein Zulassungsverfahren zu einem Vertragssystem zulässig ist (Rz. 43). Hierauf hat er geantwortet, dass das Zulassungsverfahren zu dem genannten Vertragssystem bei Binnenmarktrelevanz im Einklang mit den Grundregeln des AEUV ausgestaltet und durchgeführt werden muss, insbesondere mit den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie dem sich daraus ergebenden Transparenzgebot stehen muss (Rz. 47).
Ein Zusammenhang zu der Frage, ob und wann von einem öffentlichen Auftrag auszugehen ist, wird nicht hergestellt. Insbesondere hat der Europäische Gerichtshof eine Schlussfolgerung des Inhalts, dass nur bei einem mit den Prinzipien des EU-Primärrechts in Einklang stehenden Zulassungsverfahrens zu dem Vertragssystem ein öffentlicher Auftrag verneint werden kann, weder ausdrücklich noch konkludent gezogen.
Dieses Verständnis wird bestätigt durch das Urteil des EuGH vom 01.03.2018 (C-9/17 –Tirkkonnen). Dort hat er bei der Beantwortung der Vorlagefrage, ob ein öffentlicher Auftrag vorliegt, wenn Verträge mit allen Wirtschaftsteilnehmern nach einem festen Rahmenvertragsentwurf geschlossen werden sollen, die im einzelnen bezeichnete Anforderungen an die Eignung des Bieters und die angebotenen Dienstleistungen erfüllen und eine in der Ausschreibung näher bezeichnete Prüfung bestehen, wobei dem Vertrag während der Vertragslaufzeit nicht mehr beigetreten werden kann, allein darauf abgestellt, ob eine Auswahl dadurch vorliegt, dass der Auftraggeber zulässige Angebote ordnet und vergleicht (Urteil vom 01.03.2018, C-9/17 – Tirkkonen, Rz. 35). Mit keinem Wort erwähnt worden ist, ob weitere Voraussetzung für die Verneinung eines öffentlichen Auftrags die unionsrechtskonforme Ausgestaltung des Zulassungsverfahrens ist. Dies hätte aber geschehen müssen, wenn der EuGH die unionsrechtskonforme Ausgestaltung des Zulassungsverfahrens als Voraussetzung für das Tatbestandsmerkmal des öffentlichen Auftrags ansehen würde, dessen Voraussetzungen gemäß Art. 1 Abs. 2 a) der dort anwendbaren Richtlinie 2004/18/EG zu konkretisieren waren.
c.
Nichts zu ihren Gunsten kann die Antragstellerin schließlich aus § 156 Abs. 2 GWB i.V.m. § 33 Abs. 1 GWB herleiten.
Nach § 156 Abs. 2 GWB können sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, nur vor den Vergabekammer und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden. Voraussetzung für die Geltendmachung dieser Rechte und ihrer gerichtlichen Überprüfung ist aber ebenso wie bei einer Verletzung subjektiver Bieterrechte aus § 97 Abs. 7 GWB, dass der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen überhaupt eröffnet ist. Wie bereits ausgeführt, ist dies vorliegend aber gerade nicht der Fall.
Das beim Senat anhängige Verfahren ist gemäß § 17a Abs. 2 GVG an das sachlich und örtlich zuständige Sozialgericht Braunschweig zu verweisen.
Der Senat ist nicht gehindert, das als sofortige Beschwerde bei ihm anhängige Nachprüfungsverfahren an das örtlich und sachlich zuständige erstinstanzliche Gericht eines anderen Rechtswegs – hier der Sozialgerichtsbarkeit – zu verweisen.
Es entspricht der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung, dass eine Verweisung an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs gemäß § 17a Abs. 2 GVG auszusprechen ist, wenn ein Unternehmen von einem Beschaffungsvorhaben eines öffentlichen Auftraggebers profitieren möchte und in diesem Zusammenhang die Verletzung eigener Rechte rügt, der öffentliche Auftraggeber für die Beschaffung aber nicht die Form eines öffentlichen Auftrags im Sinne von § 103 GWB gewählt hat, sondern beispielsweise den Weg von Verträgen nach § 127 Abs. 2, 2a SGB V oder von Konzessionen nach § 149 GWB (vgl. in diesem Sinne auch BGH, Beschluss vom 23.01.2012, X ZB 5/11, juris-Tz. 24; OLG München, Beschluss vom 30.06.2011, Verg 5/09; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.02.2013, 15 Verg 11/12). Die Verweisung kann aus Gründen der Verfahrensökonomie und des effektiven Rechtsschutzes auch durch den Vergabesenat erfolgen. Die Regelung des § 17a Abs. 5 GVG steht dem nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 23.01.2012, X ZB 5/11, juris-Tz. 24).
Das Verfahren ist gemäß § 17a Abs. 2 GVG an das örtlich und sachlich zuständige Sozialgericht Braunschweig zu verweisen. Der Rechtsweg zu den Sozialgerichten ist eröffnet, weil es sich um eine Streitigkeit in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung handelt, § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG. Ein Fall von § 51 Abs. 3 SGG mit der Folge der Nichteröffnung des Sozialrechtswegs liegt nicht vor, weil das GWB – wie bereits oben ausgeführt – vorliegend keine Anwendung findet. Die Antragstellerin hat ihren Sitz im Bezirk des Sozialgerichts Braunschweig, § 57 Abs. 1 Satz 1 SGG.
Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Senat ist nicht zu entscheiden, da sie als Teil der Kosten zu behandeln sind, die die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde, § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG. Darin sind aber nicht die Kosten einbezogen, die im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, weil es sich insoweit nicht um Kosten aus einem gerichtlichen Verfahren handelt. Die Antragstellerin hat diese Kosten nach dem Rechtsgedanken von § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG zu tragen, so dass der Kostenausspruch der Vergabekammer bestehen bleiben kann.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 17a Abs. 4 Satz 3-5 GVG ist nicht auszusprechen, da die Rechtsfrage keine grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat nicht von einer Entscheidung eines obersten Gerichtshofs des Bundes abweicht. Zwar führt der Antragstellervertreter in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19.10.2018 zur grundsätzlichen Bedeutung aus. Der Senat teilt diese Auffassung indes nicht. Die unionsrechtlichen Vorgaben zu der Frage, ob ein Open-House-Modell ein öffentlicher Auftrag im Sinne der Vergaberichtlinie ist, ergeben sich eindeutig aus den zitierten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs. Dass eine Verweisung gem. § 17a GVG geboten ist, ergibt sich eindeutig aus dem Gesetz und der dazu zitierten Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 160 ff. GWB
§§ 171 ff. GWB
§§ 155 ff. GWB
§ 115 GWB
§ 103 GWB
§ 149 GWB
§ 17a GVG
§ 3 Abs. 4 SSBV
§ 3 Abs. 3 SSBV
§ 135 Abs. 1 GWB
§ 17a Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 103 Abs. 1 GWB
§ 4 Abs. 3 SSBV
§ 103 Abs. 1 und 5 GWB
§ 156 Abs. 2 GWB
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 17a Abs. 2 GVG
§ 17a Abs. 2 GVG
§ 127 Abs. 2, 2a SGB V
§ 17a Abs. 5 GVG
§ 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG
§ 51 Abs. 3 SGG
§ 57 Abs. 1 Satz 1 SGG
§ 17b Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 17b Abs. 2 Satz 2 GVG

Zitierte Entscheidungen: X ZB 5/11
15 Verg 11/12