Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht (Schleswig-Holstein, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-02-17, Aktenzeichen L 3 AL 20/20
ECLI: ECLI:DE:LSGSH:2023:0217.L3AL20.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Eine im Wege der nachträglichen Vertragserfüllung während des Beschäftigungsverhältnisses entstandene und nach dem Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis tatsächlich zugeflossene Provisionszahlung ist bei der Bemessung des Arbeitslosengelds einzubeziehen. (Rn.47)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Lübeck vom 19.02.2020 aufgehoben.
2. Die Beklagte wird unter Abänderung des Bescheides vom 27.07.2017 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28.08.2017 verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 30.06.2017 bis zum 29.06.2019 höheres Arbeitslosengeld unter Berücksichtigung der im Juli 2016 abgerechneten Provisionsleistungen in Höhe von insgesamt 19.713,51 EUR zu bewilligen.
3. Die Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers in beiden Rechtszügen.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt höheres Arbeitslosengeld (ALG) für die Zeit vom 30. Juni 2017 bis zum 29. Juni 2019. Streitig ist zwischen den Parteien, ob die im Juli 2016 rückwirkend abgerechneten und Ende Oktober/Anfang November 2016 zur Auszahlung gelangten Provisionszahlungen in Höhe von 19.713,51 EUR brutto bei der Berechnung des ALG zu berücksichtigen sind.
Der 1956 geborene Kläger war seit 15. August 2010 als Immobilienvermittler bei der N GmbH sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Das Bruttogehalt betrug 1.300,00 EUR monatlich bei einer wöchentlichen Regelarbeitszeit von 40 Stunden zuzüglich Provisionszahlungen. Das Beschäftigungsverhältnis endete durch arbeitgeberseitige Kündigung vom 18. Mai 2016 zum 31. Juli 2016. Gleichzeitig stellte die Arbeitgeberin den Kläger mit sofortiger Wirkung von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung frei unter Fortzahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung. In der Zeit vom 1. Juni 2016 bis zum 12. Oktober 2016 sowie vom 18. November 2016 bis zum 29. Juni 2017 bezog der Kläger Krankengeld und in der Zeit vom 13. Oktober 2016 bis 17. November 2016 Übergangsgeld. In der Arbeitsbescheinigung vom 21. Juli 2016 bestätigte die Arbeitgeberin für die Zeit vom 1. Juni 2015 bis zum 31. Mai 2016 ein sozialversicherungspflichtiges Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von monatlich 1.300,00 EUR; zusätzlich erfolgte eine Einmalzahlung im Dezember 2015 in Höhe von 500,00 EUR brutto. In einer weiteren Arbeitsbescheinigung vom 21. Juli 2017 bescheinigte die Arbeitgeberin für den Monat Juli 2016 die Auszahlung eines sozialversicherungspflichtigen Bruttoarbeitsentgelts in Höhe von 26.297,48 EUR. Zudem teilte sie mit, dass dem Kläger eine Urlaubsabgeltung bis zum 21. August 2016 zustand.
Der Kläger meldete sich am 30. Juni 2017 persönlich arbeitsuchend sowie arbeitslos und beantragte die Bewilligung von ALG. Bei ihm war zu Jahresbeginn auf der Lohnsteuerkarte die Lohnsteuerklasse I ohne Kind eingetragen. Die Beklagte errechnete aus den Bruttoarbeitsentgelten für die Zeit vom 1. Juli 2015 bis zum 31. Mai 2016 ein Bemessungsentgelt in Höhe von 14.800,00 EUR, entsprechend einem täglichen Bemessungsentgelt in Höhe von 44,05 EUR. Das für den Monat Juli 2016 abgerechnete Bruttoentgelt in Höhe von 26.297,48 EUR berücksichtigte sie nicht. Mit Bescheid vom 27. Juli 2017 bewilligte die Beklagte dem Kläger ALG ab dem 30. Juni 2017 für die Dauer von 720 Kalendertagen bis zum 29. Juni 2019 in Höhe von 20,00 EUR täglich entsprechend einem täglichen Bemessungsentgelt in Höhe von 44,05 EUR, der Steuerklasse I und dem allgemeinen Leistungssatz (60 %). Mit dem dagegen am 23. August 2017 erhobenen Widerspruch wandte der Kläger sich gegen die zu geringe Höhe des ALG und begehrte die Berücksichtigung der ihm im Juli 2016 zuerkannten Provisionsansprüche bei der Berechnung des ALG. Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 28. August 2017 zurück. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 8. Juli 2009 - B 11 AL 14/08 R - im Wesentlichen aus, dass Einmalzahlungen, die in einem Entgeltabrechnungszeitraum gezahlt würden, der nicht zum Bemessungszeitraum gehöre, unberücksichtigt blieben. Der Bemessungszeitraum umfasse die Entgeltzeiträume vom 1. Juli 2015 bis zum 31. Mai 2016. Der Entgeltabrechnungszeitraum Juli 2016 gehöre nicht zum Bemessungszeitraum, weil in dieser Zeit Versicherungspflicht wegen des Bezugs von Krankengeld bestanden habe. Die in diesem Monat abgerechnete Einmalzahlung dürfe somit nicht in die Bemessung des ALG einfließen. Dem Widerspruchsbescheid fügte die Beklagte das Ergebnisprotokoll für die Ermittlung des Bemessungsentgelts bei.
Dagegen hat der Kläger am 27. September 2017 Klage bei dem Sozialgericht Lübeck erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass die abgerechneten Provisionszahlungsansprüche in den erweiterten Bemessungsrahmen (30. Juni 2015 bis 29. Juni 2017) fielen, da das Arbeitsverhältnis erst zum 31. Juli 2016 beendet worden sei. Ein Ausscheiden aus der Beschäftigung im Sinne des § 150 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) sei erst zum 31. Juli 2016 erfolgt. Das für Juli 2016 gezahlte Entgelt in Form von Provisionszahlungen sei daher für die Berechnung des ALG als Entgeltabrechnungszeitraum mit einzubeziehen. Nach der Ergänzung des Arbeitsvertrages vom 1. Januar 2015 sei eine quartalsweise Provisionsabrechnung vereinbart gewesen. Nachdem die Arbeitgeberin des Klägers das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2016 fristgemäß gekündigt habe, habe der Kläger mit Schreiben vom 8. Juni 2016 bereits fällige, jedoch noch nicht ausgezahlte Provisionszahlungen gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht. Die verbindlichen Reservierungen, für die der Kläger die Provision in Höhe von 16.572,93 EUR verdient habe, würden aus den Monaten Juni 2014, Oktober 2014, November 2014 und Dezember 2014 sowie August 2015 und September 2015 stammen. Demnach wäre über diese Provisionen zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis längst abzurechnen gewesen. Die Provisionsabrechnung sei jedoch vom Arbeitgeber erst am 19. Juli 2016 übersandt und nachträglich für den Monat Juli 2016 abgerechnet worden. Es könne nicht zu seinen Lasten gehen, dass die Abrechnung der Provisionsansprüche durch die Arbeitgeberin nicht pflichtgemäß während des laufenden Arbeitsverhältnisses erfolgt sei. Darüber hinaus hätten sich der Kläger und die Arbeitgeberin am 11. Oktober 2016 auf eine weitere Provision für den Zeitraum vom 1. Juli 2015 bis zum 31. Juli 2016 in Höhe von 5.000,00 EUR brutto geeinigt.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 27. Juli 2017 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 28. August 2017 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm Arbeitslosengeld für die Zeit vom 30. Juni 2017 bis zum 29. Juni 2019 unter Berücksichtigung der im Juli 2016 gezahlten Provisionsleistung in Höhe von 16.572,93 EUR zu bewilligen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat die Beklagte sich auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide bezogen und ergänzend ausgeführt: Der Kläger habe ab Juli 2016 (richtig: ab 1. Juni 2016) Krankengeld bezogen. Ausweislich der Arbeitsbescheinigung vom 21. Juli 2017 sei die Provisionszahlung dem Abrechnungszeitraum Juli 2016 zuzuordnen. Es fehle daher sowohl an einer Entgeltabrechnung zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis, als auch am Vorliegen einer Entgeltabrechnung aufgrund einer versicherungspflichtigen Beschäftigung im Sinne des § 150 Abs. 1 Satz 1 SGB III.
Der Kläger hat durchgehend bis zur Erschöpfung des Leistungsanspruches am 29. Juni 2019 ALG bezogen.
Das Sozialgericht hat nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 19. Februar 2020 die Klage abgewiesen und sich zur Begründung auf die Entscheidung des BSG vom 8. Juli 2009 - B 11 AL 14/08 R - gestützt. Der Kläger sei mit Beginn des Bezugs von Krankengeld aus dem Beschäftigungsverhältnis ausgeschieden, mit der Folge, dass Entgeltabrechnungen während des Krankengeldbezuges bei der Bemessung des ALG keine Berücksichtigung finden könnten. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass es sich bei der an den Kläger ausgezahlten Einmalzahlung um beitragspflichtiges Arbeitsentgelt gehandelt habe (§ 23 a SGB IV). Bei der Prüfung, ob ein Entgeltabrechnungszeitraum einer versicherungspflichtigen Beschäftigung im Sinne des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III vorliege, sei allein auf den Begriff der Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne abzustellen. Da der Kläger zum Zeitpunkt der Abrechnung der Provisionsansprüche krankheitsbedingt tatsächlich nicht beschäftigt war, könnten die Provisionen bei der Bemessung des ALG keine Berücksichtigung finden.
Gegen das dem Kläger am 9. Juni 2020 zugestellte Urteil richtet sich seine am 7. Juli 2020 bei dem Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht eingegangene Berufung. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein bisheriges Vorbringen. Der erweiterte Bemessungsrahmen betrage unstreitig die Zeit vom 30. Juni 2015 bis zum 29. Juni 2017; in diesen Zeitraum fielen die Entgeltabrechnungszeiträume vom 1. Juli 2015 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Juli 2016. Das BSG habe seine von dem Sozialgericht in Bezug genommene Rechtsprechung mit Urteil vom 30. August 2018 - B 11 AL 15/17 R - ausdrücklich aufgegeben und für den Fall einer widerruflichen Freistellung des Arbeitnehmers entschieden, dass maßgebend für die Konkretisierung des Bemessungszeitraumes im Sinne des § 150 Abs. 1 Satz 1 SGB III der Begriff der Beschäftigung im versicherungsrechtlichen Sinne sei. Vor diesem Hintergrund sei der Monat Juli 2016, in dem die Provisionsansprüche abgerechnet worden seien, in den Bemessungszeitraum einzubeziehen. Darauf, dass die Auszahlung der Provision erst im Oktober 2016 erfolgt sei, komme es nicht an.
Die Auffassung der Beklagten, dass der Begriff der Beschäftigung nur dann im versicherungsrechtlichen Sinne auszulegen sei, wenn eine monatliche Vergütung durch den Arbeitgeber weitergezahlt werde, überzeuge nicht. Da jedenfalls zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beschäftigung noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt aus früheren Abrechnungszeiträumen bestanden hätten, würde der Kläger andernfalls für ein vertragswidriges Verhalten seines Arbeitgebers - hier die verspätete Abrechnung - bestraft werden.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Lübeck vom 19. Februar 2020 aufzuheben sowie den Bescheid vom 27. Juli 2017 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28. August 2017 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Arbeitslosengeld für die Zeit vom 30. Juni 2017 bis zum 29. Juni 2019 unter Berücksichtigung der im Juli 2016 abgerechneten Provisionsleistungen in Höhe von 16.572,93 EUR und 3.140,58 EUR zu bewilligen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise die Provisionsleistungen nur bis zur Grenze der für diesen Zeitraum geltenden monatlichen Bemessungsgrundlage zu berücksichtigen.
Die Beklagte stützt die Entscheidung des Sozialgerichts. Die Entscheidung des BSG vom 30. August 2018 (aaO) sei auf den Fall des Klägers nicht übertragbar. Denn anders als der Kläger habe die Klägerin in dem von dem BSG entschiedenen Fall während der Freistellung weiterhin einen laufenden Arbeitsentgeltanspruch gehabt. Infolgedessen bestand das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis während der Freistellung fort und die Tätigkeit sei nicht nach § 27 Absatz 2 SGB III versicherungsfrei gewesen. Für diese Fallgestaltung habe das BSG entschieden, dass maßgebend für die Konkretisierung des Bemessungszeitraums im Sinne des § 150 Absatz 1 Satz 1 SGB III der Begriff der Beschäftigung im versicherungsrechtlichen Sinn sei. Dieser Rechtsgrundsatz sei im Fall des Klägers schon deshalb nicht einschlägig für die Frage, ob dessen im Juli 2016 entstandenen Provisionsansprüche bei der Ermittlung des Bemessungsentgelts zu berücksichtigen seien, da zu diesem Zeitpunkt nicht nur das leistungsrechtliche, sondern auch das versicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis des Klägers beendet gewesen sei.
Auf Anforderung des Senats hat die Beklagte eine Probeberechnung- unter Berücksichtigung der im Juli 2016 zugeflossenen Provisionsleistungen bis zur monatlichen Beitragsbemessungsgrenze (> tägl. Leistungsbetrag 24,50 EUR)und- unter Berücksichtigung der im Juli 2016 zugeflossenen Provisionsleistungen sowie der anteiligen Beitragsbemessungsgrenze (> tägl. Leistungsbetrag 29,70 EUR)zur Akte gereicht.
Auf Nachfrage des Senats hat der Kläger mitgeteilt, dass die Provision in Höhe von 16.572,93 EUR brutto Anfang November 2016 und die Provision in Höhe von 5.000,00 EUR brutto bereits Ende Oktober 2016 ausgezahlt worden sei. Im Dezember 2016 kam zudem eine weitere Zahlung - Urlaubsabgeltung - in Höhe von 3.824,55 EUR brutto zur Auszahlung. Für die Nachzahlungsbeträge wurden Sozialversicherungsbeiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung entrichtet.
Der Provisionsabrechnung in Höhe von 16.572,93 EUR lagen folgende verbindliche Käuferreservierungen zugrunde:
S
12.12.2014
1.942,94 EUR
2.065,14 EUR
B
19.12.2014
2.119,14 EUR
K
11.11.2015
2.244,26 EUR
G
30.09.2014
4.163,68 EUR
M
24.10.2015
4.037,44 EUR
16.572,93 EUR
Der vergleichsweise vereinbarten Provision in Höhe von 5.000,00 EUR lag folgender Verkaufsabschluss zugrunde:
H
24.09.2015
3.140,58 EUR
Ausweislich der Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 15. Dezember 2014, gültig ab Januar 2015, war die Provision nach Rechtskraft der Verträge und Auftragsbestätigung fällig, aber erst nach Baubeginn und Vorlage der Finanzierungszusage. Die Abrechnung und Auszahlung der Provisionen sollte quartalsmäßig erfolgen. Baubeginn war der 5. Januar 2015; Finanzierungszusagen liegen der N GmbH nicht vor.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte sowie gemäß § 151 Abs. 1 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist zulässig. Bei der Berechnung des Beschwerdewertes von § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG ist auf den Betrag abzustellen, den das Sozialgericht dem Kläger verwehrt oder zugesprochen hat (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, Kommentar zum SGG, 13. Auflage 2020, § 144 Rn. 14). Streitig ist die Höhe des ALG für die Leistungsdauer von 720 Tagen, so dass gem. § 144 Abs. 1 Satz 2 SGG die Jahresfrist überschritten wird. Unter Zugrundelegung des Ergebnisses der Probeberechnungen der Beklagten überschreitet die Beschwer des Klägers zudem die Berufungssumme nach § 144 Abs. 1 Nr. 1 SGB III.
Die Berufung des Klägers ist auch begründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Bescheid vom 27. Juli 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. August 2017 ist abzuändern. Dem Kläger steht für die Dauer des Leistungsbezuges vom 30. Juni 2017 bis zum 29. Juni 2019 höheres ALG unter Berücksichtigung der im Juli 2016 abgerechneten Provisionszahlungen in Höhe von 19.713,51 EUR zu.
Streitgegenstand ist der Bewilligungsbescheid vom 27. Juli 2017 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 28. August 2017, mit dem die Beklagte dem Kläger ALG für die Zeit vom 30. Juni 2017 bis zum 29. Juni 2019 ohne Berücksichtigung der für den Monat Juli 2016 abgerechneten Provisionen in Höhe von 19.713,51 EUR gewährt hat.
Der Kläger verfolgt sein Begehren zutreffend mit einer Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 1. Alt, Abs. 4 SGG. Er begehrt die Zahlung von ALG unter Berücksichtigung eines bestimmten weiteren Entgelts, so dass die Beklagte zur Zahlung eines bestimmbaren Betrags an ALG zu verurteilen war (vgl. BSG vom 13. Februar 2014 - B 4 AS 22/13 R -, Rn. 11 mwN; BSG, Urteil vom 24. August 2017 – B 11 AL 16/16 R –, Rn. 17 und 35, juris).
Der Kläger hat einen Anspruch auf ALG gemäß den §§ 136 ff. SGB III (in der seit dem 1. April 2012 geltenden Fassung). Anspruch auf ALG hat gemäß § 137 Abs. 1 SGB III, wer arbeitslos ist (§ 138 SGB III), sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet (§ 141 SGB III) und die Anwartschaftszeit erfüllt hat (§§ 142, 143 SGB III). Die Anwartschaftszeit hat erfüllt, wer in der Rahmenfrist (§ 143 SGB III) mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat (§ 142 Abs. 1 Satz 1 SGB III). Der Kläger war im Zeitpunkt seiner Arbeitslosmeldung am 30. Juni 2017 unstreitig arbeitslos, weil er nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stand und sich der Arbeitsvermittlung im Rahmen seines Leistungsvermögens zur Verfügung stellte.
Ferner erfüllt der Kläger auch die Anwartschaftszeit. Nach § 142 Abs. 1 Satz 1 SGB III hat die Anwartschaftszeit zurückgelegt, wer in der Rahmenfrist mindestens zwölf Monate (360 Tage, § 339 Satz 1 SGB III) in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. Die Rahmenfrist beträgt gemäß § 143 Abs. 1 SGB III zwei Jahre und beginnt mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf ALG. Vorliegend hat der Kläger in der maßgeblichen Rahmenfrist vom 1. Juli 2015 bis 30. Juni 2017 mindestens 360 Tage in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 26 Abs. 2 Nr. 2 SGB III gestanden. Für die Zeit vom 1. Juli 2015 bis zum 31. Juli 2016 ergibt sich die Versicherungspflicht aus dem fortbestehenden Beschäftigungsverhältnis zur Firma N GmbH (§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III) und für den Zeitraum 1. Juni 2016 bis 29. Juni 2017 aus dem Bezug des Krankengeldes bei der V Krankenkasse bzw. Übergangsgeldes der Deutschen Rentenversicherung Bund (§ 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB III).
Die Höhe des ALG richtet sich nach § 149 SGB III sowie nach §§ 150, 151 SGB III. Gemäß § 149 Nr. 1 SGB III beträgt das ALG für Arbeitslose, für die - wie bei dem Kläger - keine Kinder zu berücksichtigen sind, 60% (allgemeiner Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der oder die Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt).
Nach § 150 Abs. 1 Satz 1 SGB III umfasst der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen beträgt ein Jahr und endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs (§ 150 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Der Bemessungsrahmen läuft kalendermäßig ab und erfasst immer ein Zeitjahr ohne Rücksicht auf die Frage, in welchem Umfang dieses Jahr mit versicherungspflichtigen Zeiten belegt ist (Sächsisches LSG, Urteil vom 20. April 2017 - L 3 AL 11/15 -, bestätigt BSG, Beschluss vom 11. Dezember 2017 - B 11 AL 56/17 B -, juris). Der Bemessungsrahmen wird auf zwei Jahre erweitert, wenn der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält (§ 150 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III). Gemäß § 151 Abs. 1 Satz 1 SGB III ist Bemessungsentgelt das ursprünglich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, dass die oder der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Eine Ausnahme hiervon macht § 151 Abs. 1 Satz 2 SGB III, wonach auch Arbeitsentgelte, auf die der Arbeitslose beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis Anspruch hatte, als erzielt gelten, wenn sie zugeflossen oder nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen sind.
Der Kläger meldete sich am 30. Juni 2017 arbeitslos. Der Bemessungsrahmen umfasst demnach den Zeitraum vom 30. Juni 2016 bis 29. Juni 2017. In diesem Zeitraum hat die Arbeitgeberin gegenüber dem Kläger nachträglich die Provisionszahlungen und die Urlaubsabgeltung im Monat Juli 2016 abgerechnet. Im Übrigen bezog der Kläger vom 1. Juni 2016 bis zum 29. Juni 2017 Krankengeld. Da das vom 1. Juni 2016 bis zum 29. Juni 2017 gezahlte Krankengeld dem Bezug von Arbeitsentgelt nicht gleichsteht (zu § 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB III vgl. BSG, Urteil vom 26. März 2014 - B 11 AL 14/14 B -, Rn. 8, juris), der Bemessungszeitraum vom 30. Juni 2016 bis 29. Juni 2017 mithin weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält, ist zur Bestimmung des Bemessungsentgelts auf das Arbeitsentgelt in dem um ein Jahr erweiterten Bemessungsrahmen zurückzugreifen. Vorliegend umfasst der nach § 150 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III auf zwei Jahre erweiterte und mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs endende Bemessungszeitraum somit die Zeit vom 30. Juni 2015 bis zum 29. Juni 2017.
Zum Bemessungszeitraum gehören die beim Ausscheiden aus dem jeweiligen versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der beitragspflichtigen Beschäftigung im Bemessungsrahmen. Zeiten ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt gehen nicht in den Bemessungszeitraum ein. Versicherungspflichtzeiten außerhalb von Beschäftigungsverhältnissen, z.B. der Bezug von Lohnersatzleistungen wie das von dem Kläger bezogene Krankengeld, bleiben bei der Berechnung des ALG unberücksichtigt (BSG, Urteil vom 21. Juli 2009 - B 7 AL 23/08 R -; BSG, Urteil vom 26. März 2014 - B 11 AL 14/14 B -, Rn. 8, juris).
Bemessungsentgelt ist das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das die oder der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (§ 151 Abs. 1 Satz 1 SGB III). Arbeitsentgelte, auf die die oder der Arbeitslose beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis Anspruch hatte, gelten als erzielt, wenn sie (später noch) zugeflossen oder nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen sind (§ 151 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Der Begriff „erzielt“ in § 151 Abs. 1 SGB Ill ist dahingehend auszulegen, dass darunter auch noch Arbeitsentgelt fällt, welches erst nach dem Ausscheiden aus der Beschäftigung zur nachträglichen Vertragserfüllung für den Bemessungszeitraum zufließt (vgl. zur kombinierten Anspruchs- und Zuflusstheorie: BSG, Urteil vom 28. Juni 1995 – 7 RAr 102/94 –, Rn. 29, juris; BSG, Urteil vom 15. Februar 2023 - B 11 AL 42/21 R -; Brand, SGB III, Kommentar, 9. Aufl. 2021, § 151 Rn. 10). Bei einer nachträglichen Vertragserfüllung setzt eine Einbeziehung höherer Arbeitsentgelte bei der Bemessung des ALG zwingend voraus, dass die ausstehenden Beträge tatsächlich, wenn auch erst nach dem Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem Beschäftigungsverhältnis, zugeflossen sind (vgl. dazu BSG, Urteil vom 14. Dezember 2006 - B 7a AL 54/05 R, Rn. 12 ff; Urteil vom 8. Februar 2007 - B 7a AL 28/06 R -, Rn. 16, juris). Bei der Bemessung des ALG sind gem. § 150 Abs. 1 Satz 1 SGB III zudem nur die Entgeltabrechnungszeiträume zugrunde zu legen, die vollständig innerhalb des Bemessungsrahmens liegen und vollständig abgerechnet waren (zu § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III: BSG, Urteil vom 1. Juni 2006 – B 7a AL 86/05 R –, Rn. 21, juris; zur nachträglichen Vertragserfüllung: BSG, Urteil vom 21. März 1996 - 11 Rar 101/94 -, juris).
Ausweislich der Arbeitgeberbescheinigung hat der Kläger im erweiterten Bemessungsrahmen ab dem 1. Juli 2015 bis zum 29. Juni 2017 Arbeitsentgelt für die Zeit vom 1. Juli 2015 bis 31. Mai 2015 in Höhe von 14.800,00 EUR bezogen. Ferner hat die Arbeitgeberin mit Abrechnungen vom 24. Oktober 2016, vom 4. November 2016 sowie vom 5. Dezember 2016 dem Kläger nachträglich Arbeitsentgelt, namentlich Provisionszahlungen sowie eine Urlaubsabgeltung, gezahlt und das Arbeitsentgelt dem letzten Entgelt-abrechnungszeitraum vor dem Ausscheiden, dem Monat Juli 2016, in entsprechender Anwendung des § 23 a Abs. 2 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) zugeordnet. Denn das Beschäftigungsverhältnis war am 18. Mai 2016 zum 31. Juli 2016 arbeitgeberseitig gekündigt und der Kläger war mit sofortiger Wirkung von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt worden. Da der Kläger jedoch ab dem 1. Juni 2016 Krankengeld bezog, hat die N GmbH ausweislich der Arbeitgeberbescheinigung vom 21. Juni 2016 und vom 21. Juli 2017 das laufende Arbeitsentgelt in Höhe von 1.300,00 EUR brutto monatlich in der Freistellungsphase nur bis zum 31. Mai 2016 gezahlt.
Die für den Juli 2016 ausgewiesenen und im Oktober 2016 sowie im November 2016 gezahlten Provisionen in Höhe von insgesamt 19.713,51 EUR brutto sind der Bemessung des ALG ab dem 30. Juni 2017 zugrund zulegen.
Die Beklagte und das Sozialgericht Lübeck haben die Berücksichtigung der Provisionszahlungen im Rahmen des ALG unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BSG vom 8. Juli 2009 – B 11 AL 14/08 R – verneint, da die Provisionszahlungen erst nach dem Ende des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses am 31. Juli 2016 rückwirkend für Juli 2016 abgerechnet worden seien und das Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinne wegen des Krankengeldbezuges ab dem 1. Juni 2016 bereits geendet habe.
Das BSG hat in den in Bezug genommenen Entscheidungen (Urteil vom 8. Juli 2009 - B 11 AL 14/08 R -, Rn. 25; Beschluss vom 30. April 2010 - B 11 AL 160/09 B -, Rn. 3, juris) die Auffassung vertreten, dass bei der Prüfung, ob ein Entgeltabrechnungszeitraum einer versicherungspflichtigen Beschäftigung vorliege, auf den Begriff der Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne abzustellen sei. Entscheidungserheblich war danach, ob der Betroffene tatsächlich beschäftigt worden ist. Ferner hat das BSG (Urteil vom 11. März 2014 - B 11 AL 5/13 R, Rn. 11 f., juris) die Ansicht vertreten, dass die leistungsrechtliche Beschäftigungslosigkeit bereits dann eintrete, wenn die tatsächliche Beschäftigung beendet werde und es an dem Willen der Parteien das Beschäftigungsverhältnisses fortzusetzen fehle, zum Beispiel wenn Arbeitnehmer nach langer Arbeitsunfähigkeit und Ausschöpfung des Krankengeldanspruchs aus gesundheitlichen Gründen nicht weiter beschäftigt werden könnten oder wenn Arbeitnehmer nach einer Kündigung von der Arbeit freigestellt würden oder wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei einem bestehenden Arbeitsverhältnis freistelle, weil er die Löhne wegen Zahlungsunfähigkeit nicht mehr zahlen kann.
An dieser Rechtsprechung hat das BSG in der von dem Kläger in Bezug genommenen Entscheidung vom 30. August 2018 (- B 11 AL 15/17 R -, Rn. 23 ff, juris) nicht mehr festgehalten und mit ausführlicher Begründung entschieden, dass das während der Phase einer unwiderruflichen Freistellung erzielte Arbeitsentgelt als für die Bemessung des ALG maßgebendes Entgelt einzubeziehen sei. Danach sei für die Konkretisierung des Bemessungszeitraums im Sinne des § 150 Abs. 1 Satz 1 SGB III der Begriff der Beschäftigung im versicherungsrechtlichen Sinn maßgebend. Ein Anknüpfen an das rechtsgeschäftlich vereinbarte Ende des Arbeitsverhältnisses – wie im Falle des versicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses – lege schon der Wortlaut des § 150 Abs. 1 Satz 1 SGB III nahe, ergebe sich durch weitere systematische Überlegungen, entspreche dem Willen des historischen Gesetzgebers bezüglich der §§ 152 und 153 SGB III, den Verwaltungsaufwand zu verringern (Bundestags-Drucksache 15/1515, Seite 85), und ergebe sich auch aus Sinn und Zweck der Regelung, die Höhe des ALG vorrangig an dem tatsächlich erzielten Arbeitsentgelt zu orientieren und die Zahl fiktiver Bemessungen klein zu halten. Dabei hat das BSG ausdrücklich die ohne nähere Begründung in den Entscheidungen vom 8. Juli 2009 (- B 11 AL 14/08 R -, Rn. 22) und vom 30. April 2010 (- B 11 AL 160/09 B -, Rn. 3) getätigte Formulierung, die Zeiten einer unwiderruflichen Freistellung blieben bei der Bemessung des ALG unberücksichtigt, aufgegeben (a.a.O., Rn. 30). Die Aufgabe der Rechtsprechung bezogen auf die vorbenannten Entscheidungen vom 8. Juli 2009 (- B 11 AL 14/08 R -, Rn. 22) und vom 30. April 2010 (- B 11 AL 160/09 B -, Rn. 3) beziehen sich dabei auf die Aussage, dass der Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis anhand der Rechtsprechung des BSG zum leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis zu beurteilen sei, also unabhängig vom rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses. Gegenstand der Entscheidung des BSG vom 8. Juli 2009 war die Berücksichtigung einer während des Bezuges von Krankengeld und nicht während der Zeit einer unwiderruflichen Freistellung zugeflossene Jahressonderzahlung (Weihnachtsgeld) im Bemessungszeitraum.
Der Entscheidung des BSG vom 30. August 2018 zum Begriff der Beschäftigung im versicherungsrechtlichen Sinne als Voraussetzung für die Konkretisierung des Bemessungszeitraumes nach § 150 Abs. 1 Satz 1 SGB III hat sich das Landessozialgericht Baden-Württemberg in seiner Entscheidung vom 29. Juli 2020 (- L 3 AL 109/20 -, Rn 29, juris) angeschlossen und auf Entgeltzahlungen während einer Zeit, in der krankheitsbedingt keine Arbeitsleistungen erbracht werden, übertragen. Dem vom LSG Baden-Württemberg entschiedenen Fall lag eine von einem schweizerischen Arbeitgeber gewährte versicherungspflichtige und vom Bestand des Arbeitsverhältnisses abhängige Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zugrunde (Rn. 32).
Im Anschluss an die Entscheidung des BSG vom 30. August 2018 sowie der des LSG Baden-Württemberg vom 29. Juli 2020 wird in der Kommentarliteratur die Auffassung vertreten, dass Entgeltzahlungen während einer Zeit, in der erkrankungsbedingt keine Arbeitsleistungen erbracht werden können ebenso wie solche während der Phase einer unwiderruflichen Freistellung Arbeitsentgelt darstellen, als für die Bemessung des ALG maßgebendes Entgelt einzubeziehen sind (vgl. Brand, SGB III, 9. Aufl. 2021, § 151, Rn. 4; Brackelmann in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 3. Aufl., Stand: 15. Januar 2023, § 151 SGB III, Rn. 32; Valgolio in: Hauck/Noftz, SGB III, 2. Aufl. Stand Mai 2021, § 150 Bemessungszeitraum und Bemessungsrahmen, Rn. 61 a; Jakob in Heinz/Schmidt-De Caluwe/Scholz, SGB III, 7. Auflage 2021, § 150 Rn. 26; Kaller in Knickrehm/Kreikebohm/ Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 7. Aufl. 2021, § 150 Rn. 4).
Der so verstandenen Entscheidung des BSG vom 30. August 2018 schließt sich der erkennende Senat an. Danach ist die Vollständigkeit der Abrechnung zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beschäftigung nicht mehr anhand der Rechtsprechung des BSG zum leistungsrechtlichen Begriff des Beschäftigungsverhältnisses zu beurteilen (Aufgabe BSG, Urteil vom 8. Juli 2009 - B 11 AL 14/08 R - Rn. 22, BSG, Beschluss vom 30. April 2010 – B 11 AL 160/09 B –, Rn. 4, juris). Bemessungsrechtlich relevant ist vielmehr, dass der Anspruch auf beitragspflichtiges Arbeitsentgelt bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens entstanden und das Entgelt später tatsächlich zugeflossen ist (BSG, Urteil vom 30. August 2018 – B 11 AL 15/17 R –, Rn. 27, juris). Für diese Auslegung streitet, dass arbeitsrechtlich die Entstehung des Anspruchs nicht von der Erbringung einer tatsächlichen Arbeitsleistung abhängig ist, sondern der Anspruch vielmehr aufgrund des Arbeitsvertrags entsteht (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 -, Rn. 25, juris). Das Bemessungsrecht begrenzt dessen Relevanz für die Höhe des ALG lediglich über den Begriff der Beitragspflicht, die eine „versicherungsrechtliche Beschäftigung“ im Sinne des § 25 SGB III voraussetzt, die beitrags- und versicherungsrechtlich durch § 7 SGB IV und den Begriff des Arbeitsverhältnisses konkretisiert wird (vgl. BSG, Urteil vom 24. August 2017 - B 11 AL 16/16 R -, Rn. 29, juris). Der Gesetzgeber bindet auf diese Weise das erzielte Arbeitsentgelt an die versicherungs- und beitragsrechtlichen Maßstäbe des SGB IV sowie an das Arbeitsrecht und gerade nicht an ein ausschließlich leistungsrechtliches Verständnis von Beschäftigung und des daraus erzielten Arbeitsentgelts (BSG, Urteil vom 30. August 2018, a.a.O., Rn. 27, juris). Mit der Entscheidung vom 30. August 2018 nähert sich der 1. Senat des BSG zudem den Entscheidungen des 13. Senats (BSG, Urteil vom 6. September 2017 - B 13 R 21/15 R -, Rn. 22, juris) und des 5. Senats (BSG, Urteil vom 26. April 2018 - B 5 R 26/16 R -, Rn. 18/19, juris) an (vgl. bereits Brackelmann in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 2. Auflage., § 150 SGB III (Stand 2.06.2020), Rn. 5), wonach eine Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinn auch bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit innerhalb eines noch nicht beendeten oder formell zum Ruhen gebrachten Arbeitsverhältnisses fortbesteht.
Nach Maßgabe dessen war der Anspruch des Klägers auf Arbeitsentgelt in Form der Provisionszahlungen ungeachtet der unwiderruflichen Freistellung ab dem 18. Mai 2016 sowie unter Berücksichtigung des § 7 Abs. 3 Satz 3 SGB IV bezogen auf den Krankengeldbezug ab dem 1. Juni 2016 bereits bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis entstanden. Der Umstand, dass die Abrechnung der Provisionszahlungen rückwirkend für den Monat Juli 2016 zu einem späteren Zeitpunkt erfolgte und erst im Oktober/November 2016 zur Auszahlung kam, steht der Berücksichtigung der Provisionszahlung bei der Bemessung des ALG ab dem 30. Juni 2017 nicht entgegen. Denn der Anspruch des Klägers auf die Provisionszahlungen war während des Beschäftigungsverhältnisses entstanden und ist ihm nach dem Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis in den Monaten Oktober und November 2016 im Wege der nachträglichen Vertragserfüllung tatsächlich zugeflossen. Dieses Arbeitsentgelt gilt als im Bemessungszeitraum erzielt, § 151 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. SGB III. In der geänderten Arbeitgeberbescheinigung vom 21. Juli 2017 findet sich daher auch der Betrag in Höhe von 26.297,48 EUR. Die Provision in Höhe von 16.572,93 EUR brutto erscheint in der Abrechnung vom 4. November 2016, die weitere Provision in Höhe von 5.000,00 EUR brutto in der Abrechnung vom 24. Oktober 2016, so dass die Angabe des Klägers zum Zufluss im November bzw. Oktober 2016 im Einklang mit den Abrechnungen der Arbeitgeberin steht.
Das Argument der Beklagten im Berufungsverfahren, die Entscheidung des BSG vom 30. August 2018 sei auf den Fall des Klägers nicht übertragbar, da im Juli 2016 sowohl das leistungs- als auch das versicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis beendet gewesen sei und ein fortlaufender Entgeltanspruch während der Freistellung nicht bestanden habe, greift angesichts des Umstandes, dass das BSG die frühere Rechtsprechung zum leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis ausdrücklich unter Bezugnahme auf die vorgenannten Entscheidungen (BSG, Urteil vom 8. Juli 2009 - B 11 AL 14/08 R - Rn. 22, BSG, Beschluss vom 30. April 2010 – B 11 AL 160/09 B –, Rn. 4, juris) aufgegeben hat, nicht durch. Zudem verkennt die Beklagte, dass es sich bei der Nachzahlung der Provisionen nicht um eine Einmalzahlung im Sinne des § 23 a SGB IV handelt. Vielmehr sind Provisionen, selbst dann, wenn sie nicht regelmäßig gezahlt werden, als laufend gewährtes Arbeitsentgelt zu bewerten (Knospe in: Hauck/Noftz SGB IV, § 23 a, Stand: August 2021, Rn. 34).
Unter Zugrundelegung eines Bemessungsentgelts in Höhe von insgesamt 34.513,51 EUR (14.800,00 EUR + 19.713,51 EUR) ergibt sich mithin im erweiterten Bemessungszeitraum für 397 Tage (1. Juli 2015 bis 31. Juli 2016) ein tägliches Bemessungsentgelt in Höhe von 86,93 EUR. Vom Bemessungsentgelt sind zur Bestimmung des täglichen Leistungsbetrages die Sozialversicherungspauschale von 21 vH, die Lohnsteuer nach der Steuerklasse I für das Jahr 2017 und der Solidaritätszuschlag hierauf abzuziehen. Von dem sich danach ergebenden Anspruch auf ALG ist der schon gezahlte tägliche Leistungsbetrag in Höhe von 20,00 EUR abzuziehen.
Die Urlaubsabgeltung in Höhe von insgesamt 4.724,55 EUR brutto (Abrechnung vom 4. November 2016: 900,00 EUR brutto und Abrechnung vom 5. Dezember 2016: 3.824,55 EUR brutto), die wegen der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses gezahlt worden ist, bleibt nach § 151 Abs. 2 Nr. 1 SGB III außer Betracht. Die Berücksichtigung der Urlaubsabgeltung hat der Kläger auch nicht geltend gemacht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und entspricht dem Ausgang des Verfahrens.
Der Senat hat die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen, weil weiterhin Klärungsbedarf bezogen auf die Einbeziehung von während des Krankengeldbezuges gezahlten Arbeitsentgelts nach § 150 Abs. 1 Satz 1 SGB III besteht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz
§§ 136 ff. SGB III
§§ 142, 143 SGB III
§§ 150, 151 SGB III
§§ 152 und 153 SGB III
§ 23 a SGB IV
§ 138 SGB III
§ 141 SGB III
§ 143 SGB III
§ 149 SGB III
§ 151 SGB III
§ 25 SGB III
§ 7 SGB IV
§ 150 SGB III
§ 193 SGG
§ 150 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch
§ 150 Abs. 1 Satz 1 SGB III
§ 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III
§ 27 Absatz 2 SGB III
§ 150 Absatz 1 Satz 1 SGB III
§ 151 Abs. 1 SGG
§ 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG
§ 144 Abs. 1 Satz 2 SGG
§ 144 Abs. 1 Nr. 1 SGB III
§ 54 Abs. 1 Satz 1 1. Alt, Abs. 4 SGG
§ 137 Abs. 1 SGB III
§ 142 Abs. 1 Satz 1 SGB III
§ 339 Satz 1 SGB III
§ 143 Abs. 1 SGB III
§ 25 Abs. 1 Satz 1, 26 Abs. 2 Nr. 2 SGB III
§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III
§ 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB III
§ 149 Nr. 1 SGB III
§ 150 Abs. 1 Satz 2 SGB III
§ 150 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III
§ 151 Abs. 1 Satz 1 SGB III
§ 151 Abs. 1 Satz 2 SGB III
§ 151 Abs. 1 SGB
§ 23 a Abs. 2 Viertes Buch Sozialgesetzbuch
§ 7 Abs. 3 Satz 3 SGB IV
§ 151 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. SGB III
§ 151 Abs. 2 Nr. 1 SGB III
§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG

Zitierte Entscheidungen: S 47 AL 159/17
B 11 AL 5/23 R
B 11 AL 14/08 R
B 11 AL 15/17 R
B 4 AS 22/13 R
B 11 AL 16/16 R
L 3 AL 11/15
B 11 AL 56/17 B
B 11 AL 14/14 B
B 7 AL 23/08 R
7 RAr 102/94
B 11 AL 42/21 R
B 7a AL 54/05 R
B 7a AL 28/06 R
B 7a AL 86/05 R
11 Rar 101/94
B 11 AL 160/09 B
B 11 AL 5/13 R
L 3 AL 109/20
9 AZR 16/01
B 13 R 21/15 R
B 5 R 26/16 R