Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-30, Aktenzeichen 12 Sa 417/12
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2012:1030.12SA417.12.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 01.03.2012 – 1 Ca 2792/11 – wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche auf Fortzahlungsentgelt und Übergangsgeld aus dem Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen der D vom 06.02.2002.
Der am . .1949 geborene Kläger war seit 1980 als Journalist und freier Mitarbeiter im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses für die Beklagte in deren Sportredaktion tätig. Sein Arbeitsumfang betrug zunächst durchschnittlich zwei Tage pro Woche, ab 01.09.2002 einen Tag pro Woche. Parallel hierzu war der Kläger in weit größerem Arbeitsumfang für die Sportredaktion des De tätig. Vor diesem Hintergrund erhielt der Kläger Urlaub und Urlaubsentgelt vom Deu ; von der Beklagten erhielt er auf Antrag Ergänzungsurlaubsentgelt in variierendem Umfang nach der Protokollnotiz zu Ziff. 1 des Durchführungstarifvertrages Nr. 1 zum Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen der D (Urlaubstarifvertrag). Dort heißt es:
„Protokollnotiz Ziff. 1.
Zur Geltendmachung eines evtl. Ergänzungsanspruchs gegenüber der D neben einem Urlaubsanspruch aus überwiegender Tätigkeit für eine andere ARD-Rundfunkanstalt genügt die Vorlage der Urlaubsbewilligung der anderen Anstalt.“
Mit Schreiben vom 28.09.2010 (Ablichtung Bl. 18 d. A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie die Tätigkeit des Klägers mit Wirkung zum 31.01.2011 beenden werde. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 25.03.2011 machte der Kläger gegenüber der Beklagten Ansprüche auf Fortzahlungsentgelt und Urlaubsgeld nach dem Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen der D vom 06.02.2002 (TVaP) geltend.
Nach Ablehnung dieser Ansprüche durch die Beklagte hat der Kläger mit seiner am 15.11.2011 erhobenen Klage sein Begehren nach Fortzahlungsentgelt, Übergangsgeld sowie Urlaubsabgeltung weiterverfolgt. Er hat die Ansicht vertreten, er habe die für die geltend gemachten Ansprüche nach dem TVaP erforderlichen 72 Beschäftigungstage pro Jahr stets erfüllt. Zwar sei er tatsächlich in den letzten Kalenderjahren an weniger als 72 Tagen für die Beklagte tätig gewesen, in die Berechnung sei jedoch auch sein gemäß der Protokollnotiz zu Ziff. 1 des Urlaubstarifvertrags vom 01.01.1978 bestehender Urlaubsergänzungsanspruch gegen die Beklagte im Umfang von 31 Tagen pro Jahr einzubeziehen. Dies müsse auch unabhängig davon gelten, ob er diesen Ergänzungsanspruch tatsächlich geltend gemacht habe.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Fortzahlungsentgelt für den Zeitraum vom 05.10.2010 bis 31.10.2011 in Höhe von 8.870,46 € brutto zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein Übergangsgeld in Höhe von 28.316,25 € brutto zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 1.072,46 € brutto zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, sämtliche Zahlungsansprüche des Klägers seien nicht begründet, da er die hierfür erforderlichen 72 Beschäftigungstage in vorangegangenen Kalenderjahren nicht erfüllt habe. Denn bei der diesbezüglichen Berechnung seien schon nach dem Wortlaut des § 6 Abs. 7 TVaP nur solchen Tage zu berücksichtigen, für die Urlaubsentgelt gezahlt werde; Zeiten, für die ein Ergänzungsanspruch bestünde, seien gerade nicht genannt. Im Übrigen erfülle der Kläger auch bei Berücksichtigung der Tage, für die er ein Ergänzungsurlaubsentgelt erhalten habe, nicht die erforderlichen 72 Beschäftigungstage pro Jahr. Zwar habe er möglicherweise einen Anspruch auf Ergänzungsurlaubsentgelt für 31 Tage gehabt, diese jedoch nur in geringerem Umfang geltend gemacht, was zwischen den Parteien unstreitig ist.
Das Arbeitsgericht hat dem Kläger mit Urteil vom 01.03.2012 eine Urlaubsabgeltung für drei Tage für den Monat Januar 2011 in Höhe von 117,37 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.11.2011 zuerkannt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die weitergehenden, abgewiesenen Ansprüche seien nicht gegeben, weil der Kläger die hierfür jeweils erforderlichen 72 Beschäftigungstage in den letzten Kalenderjahren bei der Beklagten nicht aufweise. Dies gelte auch dann, wenn man zu Gunsten des Klägers annehmen würde, dass auch Ergänzungsurlaubstage zu berücksichtigen seien.Denn maßgeblich seien allein die tatsächlich in den jeweiligen Jahren geltend gemachten Ergänzungsurlaubsansprüche, unabhängig von einem möglicherweise bestehenden höheren Anspruch.
Gegen das ihm am 19.03.2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger am 19.04.2012 Berufung eingelegt, die er am 21.06.2012 – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.06.2012 – begründet hat. Er vertritt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags die Auffassung, bei der Berechnung der Beschäftigungstage seien zusätzlich zu den tatsächlichen Einsatztagen und unabhängig von der tatsächlichen Geltendmachung seines Ergänzungsurlaubsentgeltanspruchs gegen die Beklagte, für jedes Jahr die 31 Urlaubstage zu berücksichtigen, die er vom Deu gewährt erhalten habe. Denn in selbigem Umfang habe auch ein Ergänzungsanspruch gegen die Beklagte bestanden. Dieser diene dazu, die Verpflichtung der Beklagten nach § 2 des Bundesurlaubsgesetzes zu erfüllen.
Desweiteren gälten nach § 12 a Abs. 2 TVG mehrere Personen, für die arbeitnehmerähnliche Personen tätig seien, als eine Person, wenn diese mehreren Personen entweder nach Art eines Konzerns zusammengefasst seien oder zu einer zwischen ihnen bestehenden Organisationsgemeinschaft bzw. nicht nur vorübergehenden Arbeitsgemeinschaft gehörten. Aus diesem Grunde könne der bei der einen ARD-Rundfunkanstalt gewährte Urlaub nebst Urlaubsentgelt und der bei einer anderen ARD-Rundfunkanstalt bestehende Ergänzungsanspruch auch nicht unterschiedlich bewertet werden, da beide Anstalten als eine einzige Person angesehen werden müssten. Schließlich sei es der Beklagten verwehrt, sich darauf zu berufen, er sei nicht in dem Umfang tätig gewesen, der ihn in den Genuss der Ansprüche auf Fortzahlungsentgelt, Übergangsgeld und weitere Urlaubsabgeltung kommen lasse. Denn nach § 25 Abs. 2 TVaP i. V. m. Ziff. 5.9 des TVaP i. d. F. vom 01.01.1978 sei die Beklagte verpflichtet gewesen, ihn vorbehaltlich des Vorliegens eines wichtigen Grundes für die Beendigung der Beschäftigung mindestens in einem Umfang zu beschäftigen, der ihm den Erhalt seiner tarifvertraglichen Rechte gesichert hätte. Zu diesen Regelungen habe die Beklagte sich durch die Reduzierung seiner Tätigkeit von zwei auf einen Beschäftigungstag im Jahre 2002 in Widerspruch gesetzt.
Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 01.03.2012 – 1 Ca 2792/11 – abzuändern;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Fortzahlungsentgelt für den Zeitraum vom 05.10.2010 bis 31.10.2011 in Höhe von 8.870,46 € brutto zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein Übergangsgeld in Höhe von 28.316,25 € brutto zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 1.108,37 € brutto zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, bei dem Ergänzungsanspruch handele es sich um einen reinen Geldanspruch, der nicht als originärer Urlaubstag bei der Berechnung der Beschäftigungstage berücksichtigt werden könne. Auch könne ihr Berufen auf den zu geringen Beschäftigungsumfang des Klägers nicht als treuwidrig angesehen werden. Denn zum einen sei die vom Kläger geltend gemachte „tarifliche Unkündbarkeit“ durch den Abschluss des neuen Tarifvertrages entfallen, in dem eine entsprechende Regelung nicht vorgesehen sei. Zum anderen habe der Kläger einen höheren Beschäftigungsumfang zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht und er seine Dienste auch nicht über den einen Einsatztag hinaus angeboten. Im Übrigen sei jedenfalls der Wegfall einer Sportsendung im September 2002 als wichtiger Grund für die Reduzierung der Tätigkeit des Klägers anzusehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands haben die Parteien auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 u. 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.
Das Arbeitsgericht hat die Klage hinsichtlich der hier noch streitgegenständlichen Ansprüche zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Fortzahlungsentgelt, Übergangsgeld und weitergehende Urlaubsabgeltung gegen die Beklagte, da die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen.
1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Fortzahlungsentgelt in Höhe von 8.870,46 € brutto für den Zeitraum vom 04.10.2010 bis 31.10.2011.
a) Gemäß § 9 Abs. 2 TVaP hat der Mitarbeiter im Falle der Beendigung der Tätigkeit bis zum Ablauf der Mitteilungsfristen nach § 10 einen Anspruch auf das monatliche Durchschnitts-Gesamtentgelt des Kalenderjahres vor Zugang der Beendigungsmitteilung oder vor Beendigungsdatum der letzten Tätigkeit (Fortzahlungsentgelt). Nach § 9 Abs. 1 TVaP hat die Beklagte die beabsichtigte Beendigung der Tätigkeit eines Mitarbeiters unter Berücksichtigung der nach der Beschäftigungsdauer gestaffelten Mitteilungsfristen nach § 10 vorher schriftlich mitzuteilen (Beendigungsmitteilung), wenn der Mitarbeiter im laufenden Kalenderjahr oder im Kalendervorjahr mindestens an 72 Beschäftigungstagen für die Beklagte tätig war. Die in § 10 TVaP geregelten Mitteilungsfristen betragen nach zwei zusammenhängenden Beschäftigungsjahren zwei Monate, nach drei zusammenhängenden Beschäftigungsjahren drei Monate, nach sechs zusammenhängenden Beschäftigungsjahren sechs Monate und nach zehn zusammenhängenden Beschäftigungsjahren zwölf Monate.
Ein Anspruch des Klägers auf Fortzahlungsentgelt nach § 9 Abs. 2 TVaP besteht weder in der geltend gemachten Höhe für zwölf Kalendermonate, noch für einen kürzeren Zeitraum, da die Beklagte nach § 9 Abs. 1 TVaP keine Mitteilungsfrist einzuhalten hatte. Denn der Kläger war weder im damals laufenden Kalenderjahr 2010 noch im Kalendervorjahr an mindestens 72 Beschäftigungstagen für die Beklagte tätig. Zur Feststellung der Beschäftigungstage im Sinne des TVaP heißt es in dessen § 6 Abs. 7:
„Als Beschäftigungstage im Sinne dieses Tarifvertrages gelten Kalendertage,
[…]
3. Für die Urlaubsentgelt nach dem Durchführungstarifvertrag Nr. 1 oder für die in Erfüllung des Ergänzungsanspruchs nach § 8 Abs. 3 – 6 gezahlt wurde.“
Weiter heißt es in § 6 Abs. 8 TVaP:
„Als Beschäftigungsjahr im Sinne dieses Tarifvertrags gilt jedes Kalenderjahr, in dem der Mitarbeiter jeweils an mindestens 72 Beschäftigungstagen (Abs. 7) für die tätig war.“
b) Dass der Kläger jedenfalls seit dem Jahr 2003 tatsächlich weniger als 72 Tage im Jahr für die Beklagte tätig war, ist zwischen den Parteien unstreitig. 72 Beschäftigungstage im Jahr und damit Beschäftigungsjahre im Sinne des Tarifvertrags könnte für den Zeitraum 2003 bis 2010 nur dann bejaht werden, wenn solche Tage, für die ein Ergänzungsanspruch gemäß der Protokollnotiz zu Ziff. 1 des Durchführungstarifvertrages Nr. 1 zum Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen der D (Urlaubstarifvertrag) bestand, bei der Berechnung der Beschäftigungstage mit einzubeziehen wären. Der diesbezügliche Anspruchsumfang des Klägers betrug auf Grund des vom Deutschlandradio alljährlich gewährten Urlaubs unstreitig jeweils 31 Tage.
c) Gegen die Berücksichtigung der Tage, für die ein Ergänzungsanspruch gegen die Beklagte bestand, spricht jedoch bereits der Wortlaut des § 6 Abs. 7 Nr. 3 TVaP, der ausdrücklich auf die Zahlung von Urlaubsentgelt nach dem Durchführungstarifvertrag Nr. 1 abstellt. Dieser wiederum unterscheidet sowohl sprachlich als auch inhaltlich zwischen einem Urlaubs- und einem Urlaubsentgeltanspruch einerseits, und dem Ergänzungsanspruch andererseits. So werden die Einzelheiten des Urlaubsanspruchs und des Anspruchs auf Urlaubsentgelt in den Ziffern 1 – 3 des Urlaubstarifvertrages ausführlich geregelt, während sich der Ergänzungsanspruch lediglich in der Protokollnotiz zu Ziff. 1 findet und als einzige Voraussetzung die Vorlage der Urlaubsbewilligung der anderen ARD-Rundfunkanstalt hat.
Die Kammer schließt sich insoweit den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 27.10.1998 (9 AZR 726/97, NZA 1999, 777) zum Tarifvertrag Radio Bremen für arbeitnehmerähnliche Personen (TVaP RB) sowie zu dem dortigen Urlaubstarifvertrag an. Auch der dieser Entscheidung zugrunde liegende TVaP RB knüpfte für die Frage der Mitteilungsfristen an die Anzahl der Beschäftigungsjahre des Mitarbeiters an und definierte den Begriff des Beschäftigungsjahres über den Urlaubsanspruch des Mitarbeiters. So heißt es in § 5 Ziff. 520.1 TVaP RB vom 20.04.1978 i. d. F. vom 29.11.1993:
„Beabsichtigt RB die Beendigung oder eine wesentliche Einschränkung der Tätigkeit des Mitarbeiters, so muss RB ihm dieses vorher schriftlich mitteilen, wenn der Mitarbeiter im laufenden oder vorangegangenen Kalenderjahr einen Urlaubsanspruch gegen RB nach dem Urlaubstarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen berechtigt geltend gemacht hatte; das Kalenderjahr, in dem ein Urlaubsanspruch berechtigt geltend gemacht wird, gilt als Beschäftigungsjahr.“
In dem bei Radio Bremen als Durchführungstarifvertrag vereinbarten Urlaubstarifvertrag vom 01./05.08.1988 sind Regelungen zum Urlaubsanspruch, der Urlaubsdauer, dem Verfahren für den Antrag auf Urlaub und dessen Bewilligung sowie der Urlaubsvergütung enthalten. Zur Geltendmachung eines evtl. Ergänzungsanspruchs enthält der Urlaubstarifvertrag bei Radio Bremen eine gleichlautende Protokollnotiz zu Ziff. 1 wie der bei der hiesigen Beklagten geltende Urlaubstarifvertrag. Aus dieser, der hiesigen Regelungsform entsprechenden, Tarifsystematik hat das Bundesarbeitsgericht geschlossen, dass die Tarifvertragsparteien bewusst zwischen dem im einzelnen im Urlaubstarifvertrag geregelten Urlaubsanspruch einerseits und dem lediglich in der Protokollnotiz erwähnten Ergänzungsanspruch andererseits unterschieden hätten. Der Ergänzungsanspruch sei gerade nicht als Urlaubsanspruch bezeichnet, der Inhalt der Protokollnotiz beschränke sich, im Unterschied zu den weiteren inhaltlichen Regelungen des Urlaubsanspruchs, auf eine verfahrensrechtliche Regelung, nämlich der Vorlage der Urlaubsbewilligung der anderen ARD-Anstalt. Der gegen die andere ARD-Anstalt bestehende Urlaubsanspruch werde damit nicht zum Urlaubsanspruch gegen die Beklagte. Vielmehr handele es sich beim Ergänzungsanspruch lediglich um einen Geldanspruch (BAG vom 27.10.1998 – 9 AZR 726/97 - NZA 1999, 777).
Nichts Anderes kann für die bei der Beklagten geltenden Tarifwerke gelten. Insbesondere ergibt sich kein anderes Ergebnis aufgrund der Tatsache, dass der bei Radio Bremen geltende TVaP auf den Urlaubsanspruch, der bei der hiesigen Beklagten geltenden TVaP hingegen auf den Urlaubsentgeltanspruch abstellt. Denn das Urlaubsentgelt wird nach dem TVaP ausdrücklich nur für die Zeiten gezahlt, für die auch ein Urlaubsanspruch besteht. Ebenso wie der Urlaubsanspruch hat er im Urlaubstarifvertrag mehrere Regelungen zu Voraussetzungen, Umfang und Verfahrensweise der Geltendmachung erfahren, während es sich bei dem lediglich in der Protokollnotiz erwähnten Ergänzungsanspruch zwar auch um einen Geldanspruch handelte, der aber gerade nicht als Urlaubsentgelt bezeichnet ist und auch nicht an dessen Voraussetzungen geknüpft wird.
d) Dieses Auslegungsergebnis, nach dem der Ergänzungsanspruch gerade nicht dem Urlaubs- und dem Urlaubsentgeltanspruch gleichzusetzen ist, wird durch die Tarifhistorie bestätigt. So heißt es noch in Ziff. 5.2 des TVaP i. d. F. vom 01.09.1998:
„Beabsichtigt die D die Beendigung oder wesentliche Einschränkungen der Tätigkeit des Mitarbeiters, so muss die D ihm dies vorher schriftlich mitteilen, wenn der Mitarbeiter mindestens ein Kalenderjahr für die D wiederkehrend tätig war und im laufenden oder vorausgegangenen Kalenderjahr einen vollen Jahresurlaubsanspruch (keinen Ergänzungsanspruch) gegen die D berechtigt geltend gemacht hatte oder hätte geltend machen können.“
Dieses verdeutlicht, dass den Tarifvertragsparteien gerade bei der Regelung der Beendigung und der Beendigungsmitteilungen, die an den Beschäftigungsumfang im laufenden oder vorausgegangenen Kalenderjahr anknüpft, bewusst zwischen Urlaubsanspruch und Ergänzungsanspruch unterschieden und letzteren bei der Berechnung der Beschäftigungsjahre gerade nicht mitberücksichtigt haben. Demzufolge kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien bei dem nunmehr verwendeten Begriff des Urlaubsentgelts, das nach den Regelungen des Urlaubstarifvertrags ein Urlaubsanspruch voraussetzt, den Begriff des Ergänzungsanspruchs mit erfassen wollten und eine Abkehr von den bisherigen Regelungen, nach dem der Ergänzungsanspruch bei den Beschäftigungsjahren gerade nicht zu berücksichtigen war, herbeigeführt werden sollte.
e) Der unterschiedlichen Behandlung von Urlaubsanspruch bzw. Urlaubsentgeltsanspruch einerseits und Ergänzungsanspruch andererseits steht entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht § 12 a Abs. 2 TVG entgegen.
Nach § 12 a Abs. 2 TVG gelten mehrere Personen, für die arbeitnehmerähnliche Personen tätig sind, als eine Person, wenn diese mehrere Personen nach der Art eines Konzerns (§ 18 des Aktiengesetzes) zusammengefasst sind oder zu einer zwischen ihnen bestehenden Organisationsgemeinschaft oder nicht nur vorübergehenden Arbeitsgemeinschaft gehören. Auch die Rundfunkanstalten Deutschlands (ARD) sind als Arbeitsgemeinschaft in diesem Sinne anzusehen (BAG vom 19.10.2004 – 9 AZR 411/03 - NZA 2005, 529; ErfK-Franzen, 12. Aufl. 2012, § 12 a TVG Rn. 9; HWK-Henssler, 4 Aufl. 2010, § 12 a TVG Rn. 13).
Die Fiktion mehrerer Personen als ein Auftraggeber im Sinne des § 12 a Abs. 2 TVG bedeutet jedoch nicht, dass jegliche Rechte und Pflichten des freien Mitarbeiters im Verhältnis zu den verschiedenen Personen bzw. Rundfunkanstalten einheitlich zu behandeln sind. Eine Gleichbehandlung sämtlicher Ansprüche muss schon deshalb ausscheiden, da sich die Tätigkeiten bei den jeweiligen Anstalten nach Art, Umfang und Dauer erheblich unterscheiden können. Eine dementsprechende Regelung ist durch § 12 a Abs. 2 TVG aber auch nicht bezweckt, der als Rechtsfolge lediglich die entsprechende Geltung der Vorschriften des TVG vorsieht. Ziel des § 12 Abs. 2 TVG ist es, eine Umgehung dieses Schutzzwecks, nämlich der entsprechenden Geltung der Vorschriften des TVG, durch die Organisationsform des „Auftraggebers“ zu verhindern, da das maßgebende Kriterium für die Begründung der wirtschaftlichen Abhängigkeit arbeitnehmerähnlicher Personen der Grad ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit für „eine“ Person ist (HWK-Henssler, 4. Aufl. 2010, § 12 a TVG Rn. 13). Dieser Regelungszweck, nämlich die entsprechende Geltung der Vorschriften des TVG, erfordert es indes nicht, jedwede Ansprüche der arbeitnehmerähnlichen Person bei verschiedenen Auftraggebern einheitlich zu behandeln.
f) Schließlich ist es der Beklagten nicht als treuwidrig verwehrt, sich auf die fehlenden Beschäftigungsjahre infolge des nicht ausreichenden Beschäftigungsumfangs des Klägers zu berufen. Zwar galt zum Zeitpunkt der Veränderungsmitteilung der Beklagten vom 28.06.2002 noch der TVaP vom 01.01.1978 in der ab 01.09.1998 geltenden Fassung, die in Ziff. 5.9 eine „tarifliche Unkündbarkeit“ für Mitarbeiter vorsah, die zusammenhängend mindestens 15 Kalenderjahre für die Beklagte tätig gewesen sind oder das 50. Lebensjahr vollendet hatten und zusammenhängend mindestens zehn Kalenderjahre für die Beklagte tätig waren. Diese Voraussetzungen hatte der Kläger unstreitig auch erfüllt. Allerdings hinderten diese tarifvertraglichen Regelungen in Ziff. 5.9 TVaP vom 01.01.1978 die Beklagte nicht, den Umfang der Tätigkeit der vor einer Beendigung geschützten Mitarbeiter wesentlich einzuschränken (BAG vom 16.03.1999 – 9 AZR 314/98 - AP Nr. 84 zu § 615 BGB). Das Bundesarbeitsgericht geht in seiner vom Kläger zitierten Entscheidung vom 16.03.1999 (9 AZR 314/98 AP Nr. 84 zu § 615 BGB) davon aus, dass die Beklagte unter Geltung des TVaP vom 01.01.1978 im Falle von nach Ziff. 5.9 TVaP geschützten Personen lediglich verpflichtet war, nach den Vorschriften über den Annahmeverzug (§§ 611, 615 BGB) die Zahlungen zu leisten, die nach dem Tarifvertrag erforderlich waren, damit die arbeitnehmerähnliche Person im persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags verblieb und Ansprüche auf die in seinen Durchführungstarifverträgen bestimmten Leistungen behielt. Auch wenn man zu Gunsten des Klägers davon ausgehen wollte, dass diese Grundsätze nach Inkrafttreten des neuen Tarifvertrages am 01.07.2002 weiter Bestand hatten, kann der Kläger hieraus keine Rechte für sich ableiten, da die Voraussetzungen des Annahmeverzugs zweifellos nicht gegeben waren. Denn der Kläger hat unstreitig nach der Veränderungsmitteilung vom 28.06.2002 seine Dienste der Beklagten nicht im bisherigen Umfang bzw. nicht in höherem Umfang als dem tatsächlich in Anspruch genommenen einen Arbeitstag pro Woche angeboten. War aber demnach die Beklagte durch Ziff. 5.9 TVaP a. F. weder gehindert, den Umfang der Tätigkeit des Klägers einzuschränken, noch bestanden diesbezügliche Zahlungsansprüche des Klägers, besteht auch kein Grund zu der Annahme, dass die Beklagte sich nunmehr so behandeln lassen müsste, als sei der Kläger auch nach dem Jahr 2002 weiterhin im Umfang von zwei Arbeitstagen pro Woche für sie tätig gewesen.
Da die Beklagte nach alledem keine Mitteilungsfrist für die Beendigung der Tätigkeit des Klägers einzuhalten hatte, bestand auch kein Anspruch auf Fortzahlungsentgelt nach § 9 Abs. 2 TVaP.
2. Auch ein Anspruch auf Übergangsgeld nach § 11 Abs. 1 TVaP besteht nicht, da der Kläger die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 1 TVaP, nämlich mindestens fünf zusammenhängende Beschäftigungsjahre, nicht erfüllt.
6. Auch ein Anspruch des Klägers auf Urlaubsabgeltung für den Zeitraum von Februar 2011 bis einschließlich Oktober 2011 ist nicht gegeben, da das arbeitnehmerähnliche Rechtsverhältnis zwischen den Parteien bereits zum 31.01.2011 durch die Beklagte beendet worden war.
III. Da der Kläger das Rechtsmittel ohne Erfolg eingelegt hat, muss er nach den §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung tragen.
IV. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Frage, ob Zeiten, für die ein Ergänzungsanspruch nach der Protokollnotiz zu Ziff. 1 des Urlaubstarifvertrags bei der Berechnung der Beschäftigungstage zu berücksichtigen sind, für alle arbeitnehmerähnlichen Personen der Beklagten von Bedeutung ist und eine höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu bislang nicht vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Dr. Goebel Kirchgässler Pape

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 611, 615 BGB
§§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO
§ 12 a TVG
§ 12 a TVG
§ 615 BGB
§ 12 a Abs. 2 TVG
§ 64 Abs. 1 u. 2 ArbGG
§ 12 a Abs. 2 TVG
§ 12 Abs. 2 TVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 2 des Bundesurlaubsgesetzes
§ 18 des Aktiengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NZA 1999, 777
NZA 2005, 529
1 Ca 2792/11
9 AZR 726/97
9 AZR 411/03
9 TVaP vom 01.01
9 AZR 314/98