Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-15, Aktenzeichen 14 K 85.14
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0715.14K85.14.0A

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 24. März 2014 verpflichtet, die Klägerin zu 1. zum Schuljahr 2014/15 in die Jahrgangsstufe 7 der H...-Gemeinschaftsschule aufzunehmen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Aufnahme der Klägerin zu 1. in eine 7. Klasse der H...-Schule zum Schuljahr 2014/15.
Die am 5. Juli 2002 geborene Klägerin zu 1. besuchte seit ihrer Einschulung die R...-Schule, eine in Charlottenburg gelegene Grundschule. Ihr war von vornherein wegen eines selektiven Mutismus, einer emotional bedingten psychischen Störung, bei der die sprachliche Kommunikation stark beeinträchtigt und die durch selektives Sprechen mit bestimmten Personen oder in definierten Situation gekennzeichnet ist, sonderpädagogischer Förderbedarf mit dem Förderschwerpunkt „Sprache“ zuerkannt worden, zuletzt mit Bescheid vom 4. September 2013 mit Wirkung bis zum 31. Juli 2016.
In der „fachpädagogischen Stellungnahme“ der Grundschule vom 23. Oktober 2013 heißt es: „Im Unterricht hat J... in ihrer mündlichen Beteiligung seit Ende des letzten Schuljahres einen großen Schritt gemacht. Bei den ihr vertrauten Klassenlehrerinnen schafft sie es seitdem, sich ca. einmal wöchentlich zu melden und vor der gesamten Gruppe zu sprechen. Solch unvorbereitete Beiträge waren bis vor einem halben Jahr nicht denkbar…. Manchmal benötigt J... mehrere Anläufe, um mit ihrem Vortrag zu beginnen. Ist zuvor etwas Unvorhergesehenes vorgefallen, kann es dazu kommen, dass J... den Vortrag verweigert und den Raum verlässt. In diesen Situationen ist es wichtig, ihr den Druck zu nehmen und ihr neue Möglichkeiten zu eröffnen….Sie benötigt zusätzliche Förderung, die sich sowohl auf sprachlich-kommunikativer Ebene als auch auf sozialer Ebene zeigen sollte…. Entsprechend den Erfahrungen aus den Grundschuljahren und dem Wunsch der Eltern sollte J... weiterhin integrativ beschult werden. Am günstigsten scheint eine Schulform, die individuelles Lernen und Präsentieren zulässt und fördert.“
Nach dem Ende des Schulhalbjahres 2013/14 meldete die Klägerin zu 2. ihre Tochter, die Klägerin zu 1., unter Hinweis auf den sonderpädagogischen Förderbedarf für eine 7. Klasse der H...-Schule, einer Gemeinschaftsschule im Bezirk Mitte von Berlin, an. Als Zweitwunsch gab sie die F...-Oberschule, eine Integrierte Sekundarschule im Bezirk Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin, an.
Für die Erstwunsch-Schule wurden in insgesamt vier 7. Klassen jeweils vier Plätze für sog. Integrationskinder zur Verfügung gestellt. Diesen 16 Plätzen standen 24 Anmeldungen von Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf gegenüber. Am 11. März 2014 entschied die Schulrätin, Frau K..., als Vertreterin der Außenstelle Mitte der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft über die Vergabe der Plätze, indem sie drei Plätze Kindern zuteilte, bei denen ein Geschwisterkind die gewünschte Schule bereits besuchte, und die übrigen 13 Plätze „im Beisein des Schulleiters und eines Vertreters des Schulamtes“ verloste. Mit Schreiben vom 19. März 2014 teilte die Schulrätin dem Schulleiter die Liste der an der Schule aufgenommenen Schüler mit.
Da die Klägerin zu 1. bei der Auslosung erfolglos geblieben war, wurde seitens der Außenstelle Charlottenburg-Wilmersdorf der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft ihr Zweitwunsch, gerichtet auf die Aufnahme in die F...-Oberschule, überprüft. Dort waren 11 von 12 zur Verfügung stehenden Plätzen an Erstwunsch-Bewerber vergeben worden. Der danach noch vorhandene Platz wurde an ein Kind mit emotional-sozialem Förderbedarf vergeben; zur Begründung hieß es, dass in der Schule eine temporäre Lerngruppe für Kinder mit diesem Förderbedarf installiert worden sei. Darüber hinaus wurde ein weiterer Platz an ein Kind mit körperlich-motorischem Förderbedarf vergeben „wegen der Wohnortnähe“. Die Klägerin blieb auch hier unberücksichtigt.
Mit Bescheid vom 24. März 2014 teilte die Außenstelle Charlottenburg-Wilmersdorf der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft der Klägerfamilie mit, dass die Klägerin zu 1. weder entsprechend ihrem Erst- noch entsprechend ihrem Zweitwunsch habe aufgenommen werden können, da die Anzahl der Anmeldungen von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf an den Schulen höher gewesen sei als die Anzahl der zu vergebenden Plätze. Des Weiteren wurde für die Klägerin zu 1. ein Schulplatz an der 1. Integrierten Sekundarschule Wilmersdorf, E... Straße, angeboten.
Gegen den mit einfacher Post an die Klägerfamilie abgesandten Bescheid, nach dessen Rechtsbehelfsbelehrung die Klage „innerhalb eines Monats nach Zustellung“ zu erheben sein sollte, richtet sich die am 28. April 2014 bei Gericht eingegangene Klage, mit der die Klägerinnen ihren Erstwunsch im Wege des Hauptantrages und ihren Zweitwunsch mit einem Hilfsantrag weiterverfolgen.
Im parallel dazu geführten Eilverfahren VG 14 L 84.14 machen sie geltend, der durch die Regelung des § 37 Abs. 3 SchulG begründete Aufnahmeanspruch eines Kindes mit sonderpädagogischem Förderbedarf solle nur dann nicht zum Tragen kommen, wenn - ausnahmsweise - die Möglichkeit für eine angemessene Förderung des Schülers nicht gegeben sei. Bei einer Übernachfrage handele es sich um einen Unterfall des Fehlens einer ausreichenden Fördermöglichkeit aus personellen und/oder organisatorischen Gründen, so dass die Regelung auch und gerade für diese Fallkonstellation eingreife. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber hier von der Notwendigkeit einer Anhörung der Betroffenen und der Beratung der Angelegenheit durch den Aufnahmeausschuss abweichende Regelungen habe zulassen wollen. Insofern verstoße § 33 Abs. 3 der Sonderpädagogikverordnung in der durch Art. III der Verordnung zur Änderung von Vorschriften der Grundschulverordnung, der Sekundarstufe I-Verordnung sowie der Sonderpädagogikverordnung vom 4. April 2012 geregelten Fassung gegen § 37 Abs. 3 SchulG und sei somit unanwendbar. Vorliegend habe die Schulaufsichtsbehörde ausschließlich auf der Grundlage von § 33 Abs. 3 der Sonderpädagogikverordnung und ohne Einberufung eines Aufnahmeausschusses eine Auswahl durchgeführt und auf dieser Grundlage eine Aufnahme der Klägerin zu 1. abgelehnt. Der gemäß § 37 Abs. 3 SchulG einzuberufende Aufnahmeausschuss hätte hingegen die Erziehungsberechtigten anhören und sich mit der Frage auseinander setzen müssen, ob die besondere Situation der Klägerin zu 1. nicht gerade für eine Aufnahme an der H...-Schule spreche. Dabei wären die Gesichtspunkte zu berücksichtigen gewesen, die den Grund für die Schulwahl gebildet hätten: Die Klägerin zu 1. habe zum Halbjahrsende der Klassenstufe 6 einen Notendurchschnitt von 2,2 und eine Gymnasialempfehlung erhalten. Aus diesem Grund seien sich ihre Klassenlehrerin, die Integrationslehrerin und die stellvertretende Rektorin der Schule einig gewesen, dass eine Schule mit reformpädagogischem Konzept, 13 Klassenstufen und sonderpädagogischer Förderung für die Klägerin zu 1. gute Voraussetzungen für eine erfolgreiche Bewältigung des Übergangs biete. Ausdrücklich habe man ihnen - den Klägerinnen - die H...-Schule empfohlen, weil dort die Inklusion bereits gut umgesetzt werde und die pädagogische Arbeit dem von der Klägerin zu 1. durch die R...-Schule vertrauten Konzept ähnele. Die mit dem Wechsel auf die Oberschule einhergehenden Veränderungen könnten zu einer massiven Verstärkung des selektiven Mutismus führen, die einen erfolgreichen Übergang auf die neue Schule und damit einen Bildungserfolg der Klägerin zu 1. gefährden würden. Gerade in ihrem Fall sei es von besonderer Bedeutung, dass bei der Wahl der weiterführenden Schule auf ihre Bedürfnisse und bisherigen Lernerfahrungen Rücksicht genommen werde. Stattdessen sei sie einer Schule ohne gymnasiale Oberstufe zugewiesen, auf der sie das für sie angemessene Bildungsziel Abitur in den nächsten Jahren gar nicht vor Augen hätte.
Hätten sie - die Klägerinnen - die Gelegenheit gehabt, ihre Beweggründe für die Wahl der H...-Schule vor dem Aufnahmeausschuss vorzutragen, hätte dieser - so meinen sie - mit einiger Wahrscheinlichkeit für eine Aufnahme der Klägerin zu 1. an der gewünschten Schule entschieden. Jedenfalls könne ein solches Ergebnis vor dem dargestellten Hintergrund nicht ausgeschlossen werden und im vorliegenden Verfahren sei zur Vermeidung eines Rechtsnachteils von einer positiven Entscheidung auszugehen.
Im Übrigen sei die Ablehnung auch bei unterstellter Wirksamkeit des § 33 Abs. 3 der Sonderpädagogikverordnung rechtswidrig. Nach allgemeinen Grundsätzen sei die Durchführung eines Losverfahrens nur als ein letztes Mittel zulässig, wenn keine sonstigen Auswahlkriterien mehr in Betracht kämen. Entsprechendes bestimme Abs. 3 Satz 3 der genannten Regelung. Vorliegend habe das Auswahlkriterium der Entfernung zwischen Wohnort und Schule, ausdrücklich in Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 der Vorschrift genannt, herangezogen werden müssen. Nach dem Kriterium der Wohnortnähe hätte der Klägerin nach Berücksichtigung der drei „Geschwisterkinder“ die Rangstelle 11 zuerkannt werden müssen, so dass sie sich unter den ersten 16 Bewerbern befunden hätte und aufzunehmen gewesen wäre.
Die Klägerinnen beantragen sinngemäß,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 24. März 2014 zu verpflichten, die Klägerin zu 1. zum Schuljahr 2014/15 in die Jahrgangsstufe 7 der H...-Gemeinschaftsschule, hilfsweise der F...-Oberschule, aufzunehmen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er beruft sich auf § 33 Abs. 3 der Sonderpädagogikverordnung und bezieht sich ergänzend auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 27. September 2012 (OVG 3 S 82.12) sowie auf Nr. 16 Abs. 1 des Zuständigkeitskatalogs zum AZG. Wenn die Aufnahme - wie hier - allein an der Überschreitung der in den §§ 19, 20 der Sonderpädagogikverordnung vorgegebenen Höchstgrenzen je Klasse scheitere, sei § 37 Abs. 3 SchulG schon nach Sinn und Zweck nicht anwendbar. Darüber hinaus spreche auch der mit der Bildung eines Aufnahmeausschusses und der Anhörung der Erziehungsberechtigten verbundene erhebliche organisatorische Aufwand gegen die Annahme, dass der Gesetzgeber auch den Fall der Übernachfrage, in dem es regelmäßig nicht um einen Einzelfall, sondern zum Teil um eine ganz erhebliche Anzahl von Schülern und Schülerinnen gehe, als Fall der „organisatorischen Gründe“ im Sinne von § 37 Abs. 3 SchulG verstanden wissen wolle. Selbst wenn im vorliegenden Fall ein Aufnahmeausschuss gebildet und die Klägerin zu 2. angehört worden wäre, wäre die Auswahlentscheidung nicht anders erfolgt. Die Heinrich-von- Stephan-Schule sei nicht in besonderem Maße auf den Förderschwerpunkt „Sprache“ spezialisiert und habe bisher auch keine Erfahrungen mit Schülern und Schülerinnen mit mutistischen Störungen. Anders als die bisher von der Klägerin zu 1. besuchte R...-Schule sei sie keine Montessori-Schule. Darüber hinaus sei das reformpädagogische Lernkonzept dieser Schule mit seinen speziellen Unterrichtsformen und Methoden auch für die meisten anderen an dieser Schule angemeldeten Schüler und Schülerinnen ein Grund für die Anmeldung gewesen. Diesen sei ebenfalls die H...-Schule von den bisher unterrichtenden Lehrkräften und Bezugspersonen als förderlich empfohlen worden, wie die zuständige Schulrätin, Frau K..., in ihrer Stellungnahme vom 3. Juli 2014 angegeben habe. Die Klägerinnen hätten damit keine Gründe vorgetragen, die eine Aufnahme der Klägerin zu 1. als aus sonderpädagogischer Sicht zwingend erforderlich erscheinen ließen. Die mit der mutistischen Störung zusammenhängenden besonderen Probleme (Aufbau von Vertrauen zu Mitschülern und Mitschülerinnen sowie zu Lehrkräften) werde die Klägerin zu 1. an jeder neuen Schule haben. Hierauf werde im Rahmen der sonderpädagogischen Förderung im Förderschwerpunkt „Sprache“ sachgerecht reagiert werden. Im Übrigen habe die bisher besuchte R...-Schule aufgrund der positiven Entwicklung der Klägerin zu 1. perspektivisch von einer Beendigung des Förderstatus zum Ende des Schuljahres 2014/15 gesprochen. Es treffe auch nicht zu, dass bei der Auswahlentscheidung das Kriterium der Entfernung zwischen Wohnort und Schule hätte herangezogen werden müssen. Vielmehr entscheide die Schulaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen, ohne dabei an die nur beispielhaft in der Verordnung aufgelisteten Kriterien gebunden zu sein. Das Informationsschreiben der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 30. August 2013 zum Aufnahmeverfahren für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf in die Jahrgangsstufe 7 konkretisiere das Kriterium der Entfernung zwischen Wohnort und Schule dahingehend, dass es nur bei in ihrer Mobilität eingeschränkten Jugendlichen ein wichtiges Aufnahmekriterium darstelle. Zu diesem Personenkreis gehöre die Klägerin zu 1. nicht. Mögliche individuelle Kriterien seien von der zuständigen Schulrätin durch Abfrage bei den Herkunftsschulen bzw. den Koordinierungsstellen abgeklärt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und die Akte des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes - VG 14 L 84.14 - sowie auf die Verwaltungsvorgänge des Beklagten - je ein Konvolut betr. die Auswahlentscheidung an der H...-Schule bzw. an der F...-Oberschule - verwiesen, die bei der Beratung vorgelegen haben.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht im schriftlichen Verfahren gemäß § 101 Abs. 2 VwGO, weil sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben.
Die zulässige Verpflichtungsklage ist bereits mit dem Hauptantrag begründet. Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 24. März 2014 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerinnen in ihren Rechten. Sie können beanspruchen, dass die Klägerin zu 1. in die Jahrgangsstufe 7 der H...-Gemeinschaftsschule aufgenommen wird (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Aufnahmeanspruch folgt aus § 37 Abs. 3 des Schulgesetzes vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. März 2014 (GVBl. S. 78) - SchulG.
I.
Gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 SchulG darf die Schulleitung der allgemeinen Schule ein dort angemeldetes Kind mit sonderpädagogischem Förderbedarf nur abweisen, wenn für eine angemessene Förderung die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten nicht vorhanden sind.
Weiter heißt es in § 37 Abs. 3 SchulG: „Ist der Schulleiterin oder dem Schulleiter eine Aufnahme nach Satz 1 nicht möglich, so legt sie oder er den Antrag der Schulaufsichtsbehörde vor. Diese richtet zur Vorbereitung ihrer Entscheidung einen Ausschuss ein, der die Erziehungsberechtigten und die Schule anhört. Die Schulaufsichtsbehörde entscheidet im Einvernehmen mit der zuständigen Schulbehörde abschließend auf der Grundlage einer Empfehlung des Ausschusses und unter Beachtung der personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten über die Aufnahme der Schülerin oder des Schülers in die gewählte allgemeine Schule, eine andere allgemeine Schule oder eine Schule mit sonderpädagogischem Förderschwerpunkt.“
Vorliegend sah sich die Schulleitung wegen der in § 20 der Sonderpädagogikverordnung festgelegten Höchstfrequenz von vier Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf je Klasse übersteigenden Zahl der Bewerber außerstande, sämtliche Bewerber aufzunehmen. Die daraufhin eingeschaltete Schulaufsichtsbehörde hat das in § 37 Abs. 3 Satz 2 bis 4 SchulG für potentielle Ablehnungsfälle vorgesehene Verfahren nicht eingehalten. Weder wurde ein Ausschuss eingerichtet, der die Erziehungsberechtigten und die Schule angehört hat, noch wurde ein Einvernehmen mit der zuständigen (bezirklichen) Schulbehörde hergestellt.
1. Zu Unrecht beruft sich der Beklagte demgegenüber darauf, dass § 33 Abs. 3 der Sonderpädagogikverordnung vom 19. Januar 2005 (GVBl. S. 57) in der Fassung der Änderungsverordnung vom 4. April 2012 (GVBl. S. 12) den Fall der Übernachfrage gesondert regele und die Einrichtung eines Ausschusses nach § 34 Abs. 1 nur noch für die Fälle des § 33 Abs. 1 und 2 der Sonderpädagogikverordnung vorsehe. Diese Neuregelungen sind vom Schulgesetz nicht gedeckt und deshalb unwirksam.
a) § 39 SchulG ermächtigt die für das Schulwesen zuständige Senatsverwaltung, „das Nähere über die sonderpädagogische Förderung durch Rechtsverordnung zu regeln“, ohne sie dabei etwa von der Beachtung der expliziten Vorgaben des § 37 Abs. 3 SchulG zu dispensieren. Von einer bloßen „Konkretisierung“ der voranstehenden Vorschriften des Abschnitts V - „Sonderpädagogische Förderung“ - kann hier indes nicht gesprochen werden (vgl. schon Beschluss der Kammer vom 27. Juli 2012 - VG 14 L 139.12 -, juris, Rdnrn. 13 ff.).
Diese Vorschrift gilt nicht etwa nur für den Fall, dass die Bewerberzahl die Platzkapazität der einzelnen Schule nicht überschreitet. Dagegen spricht schon die für Kapazitätsengpässe allgemeiner Art getroffene Regelung von § 54 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 3, zweiter Halbs. SchulG, die explizit § 37 Abs. 3 SchulG unberührt lässt.
(1) Einen Anhaltspunkt dafür, eine Übernachfrage von Bewerbern mit festgestelltem sonderpädagogischen Förderbedarf und damit die Unmöglichkeit, allen Bewerbern das gleiche Recht zuteil werden zu lassen, vom Geltungsbereich der Vorschrift auszunehmen, bietet das Schulgesetz nicht - mag § 37 Abs. 3 SchulG auch auf diese Situation nicht zugeschnitten sein.
Vielmehr fehlen in einem solchen Fall für eine angemessene Förderung sämtlicher Bewerber zugleich die organisatorischen Möglichkeiten im Sinne von § 37 Abs. 3 Satz 1 SchulG.
Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat hierzu zwar in einem Beschluss des vorläufigen Rechtsschutzes vom 27. September 2012 - OVG 3 S 82.12 - ausgeführt:
„Soweit das Schulgesetz die Beteiligung eines Ausschusses und die Anhörung der Erziehungsberechtigten sowie der Schule vorschreibt, kann sich dies im Hinblick auf den Sinn und Zweck des § 37 Abs. 3 SchulG von vornherein nicht auf den Fall beziehen, in dem die Bewerberzahl so groß ist, dass bei einer Aufnahme bereits die gesetzlich vorgegebenen Kapazitäten - hier um mehr als das Doppelte - überschritten würden. Auch die Gesetzesbegründung zu § 37 Abs. 3 SchulG legt nahe, dass der Gesetzgeber mit der Beteiligung eines Auswahlausschusses lediglich sichern wollte, dass im jeweiligen Einzelfall für eine angemessene Förderung die personellen, sächlichen, organisatorischen und pädagogischen Möglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. Abgeordnetenhaus, Drs. 15/1842 S. 35). Alles andere wäre im Übrigen unter anderem im Hinblick auf die zu führende Korrespondenz für den aus drei Personen bestehenden Ausschuss (§ 34 Abs. 2 SopädVO) wenig praktikabel.“ (juris, Rdnr. 14).
Dagegen ist jedoch Folgendes anzuführen: Zunächst ist die zitierte Gesetzesbegründung für eine Entwurfsfassung von § 37 SchulG formuliert, die nicht Gesetz geworden ist. Ursprünglich sollte § 37 Abs. 3 Satz 1 lauten: „Die Schulleiterin oder der Schulleiter der Allgemeinen Schule darf eine angemeldete Schülerin oder einen angemeldeten Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf nur aufnehmen, wenn für eine angemessene Förderung die personellen, sächlichen, organisatorischen und pädagogischen Möglichkeiten vorhanden sind.“ (vgl. Abgeordnetenhaus Drs. 15/1842, S. 36). Im Zuge der Ausschussberatungen wurde die Vorschrift, die für den Einzelfall die Voraussetzungen der Aufnahme regeln sollte, zu einer Bestimmung über die Kriterien einer ausnahmsweisen Abweisung von Bewerbern verändert, indem das Wort „aufnehmen“ durch das Wort „abweisen“ ersetzt wurde, die Wörter „und pädagogischen“ gestrichen wurden und nach dem Wort „Möglichkeiten“ das Wort „nicht“ eingefügt wurde (vgl. Abgeordnetenhaus Drs. 15/2424, S. 4). Damit wurde laut Inhaltsprotokoll der Sitzung des Ausschusses für Jugend, Familie, Schule und Sport vom 4. Dezember 2003, dem Begehren von mehreren Fraktionen Rechnung getragen.
Soweit es in dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg heißt, eine Ausschussbeteiligung wäre im Hinblick auf den Umstand unpraktikabel, dass der Ausschuss nur aus drei Personen besteht, ist daran zu erinnern, dass es sich bei § 34 Abs. 2 der Sonderpädagogikverordnung allein um eine - dem Schulgesetz vom 26. Januar 2004 im Übrigen erst ein Jahr später nachfolgende - Regelung des Verordnungsgebers, nicht des Gesetzgebers handelt. Eine solche Regelung kann deshalb nicht zur einschränkenden Auslegung von § 37 Abs. 3 SchulG herangezogen werden. Denn anders als es z. B. der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg in seinem Urteil vom 27. Februar 2014 betreffend Kosten für Umsetzungen von Pkws annimmt (vgl. OVG 1 B 24.13, juris, Rdnrn. 91), genügt es nicht, dass der Verordnungsgeber klare Worte verwendet. Der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts führt dort zum Thema „Gesetzesvorbehalt“ bezogen auf den Verfasser einer Verordnung aus: „… damit hat er den Wortlaut von § 1 Abs. 3 GebBeitrG nahezu wörtlich wiedergegeben. Damit ist der Bezug zu § 3 Abs. 1 GebBeitrG hinreichend klargestellt und für niemanden zweifelhaft, dass hier eine Benutzungsgebühr im Sinne des GebBeitrG erhoben wird“. Es kommt hingegen darauf an, ob die Worte des Gesetzgebers für sich genommen den Verordnungstext zulassen, und nicht darauf, ob der Verordnungsgeber einen eindeutigen Verweis auf den Gesetzestext herstellt.
(2) Ein hinreichender Rückschluss wird schließlich nicht etwa dadurch ermöglicht, dass Nr. 16 des Zuständigkeitskatalogs zum Allgemeinen Zuständigkeitsgesetz (AZG) mit Wirkung vom 6. April 2014 um die Wörter „und nach § 33 Abs. 3 der Sonderpädagogikverordnung“ ergänzt worden ist (vgl. Art. 3 Nr. 1, Art. 4 Abs. 1 des Gesetzes zur Änderung des Schulgesetzes und weiterer Gesetze vom 26. März 2014, GVBl. S. 78). Zum Einen ändert dies nichts an dem Befund, dass es zu dem Zeitpunkt, zu dem die hier streitgegenständliche Regelung in § 33 Abs. 3 der Sonderpädagogikverordnung getroffen wurde, am 4. April 2012, an einer hierfür geeigneten Ermächtigungsgrundlage fehlte und die nachträgliche Heilung einer nichtigen Regelung nicht in Betracht kommt. Zum Anderen käme auch eine Auslegung dieser gesetzlichen Zuständigkeitsregelung des AZG dahingehend, dass § 37 Abs. 3 SchulG den in § 33 Abs. 3 der Sonderpädagogikverordnung angesprochenen Fall der Übernachfrage nicht erfasse, mit Rücksicht auf den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatz nicht in Betracht. Mit Ausnahme von wenigen Eingeweihten wird niemandem bekannt sein, dass mit dieser Neuregelung dem im Rahmen von in den vorangegangenen Jahren bei der Kammer anhängigen Eilverfahren erhobenen Vorwurf begegnet werden sollte, die Senatsverwaltung sei im Rahmen des AZG ausschließlich für Fälle des § 37 Abs. 3 SchulG zuständig, halte sich aber nicht an das dort vorgesehene Verfahren. Die Absicht, die Verordnungsermächtigungen des Schulgesetzes mit dieser Regelung im Zuständigkeitskatalog zu erweitern, lässt sich schon nicht den Materialien zum Gesetz vom 26. März 2014 entnehmen. In der Abgeordnetenhaus-Drucksache 17/1382 heißt es hierzu lediglich (vgl. S. 20): „Die Änderung ergänzt die durch Art. III der Verordnung vom 4. April 2012 (GVBl. 121) erfolgte Einfügung des § 33 Abs. 3 der Sonderpädagogikverordnung.“ Außerdem wäre eine solche Interpretation nicht mit den aus dem Rechtsstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Grundsätzen der Normenklarheit und Normenwahrheit zu vereinbaren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. November 2012, 2 BvL 51/06 und 2 BvL 52/06, juris, Orientierungssätze 1b und 2b sowie Rdnr. 63): Die Auslegung des Schulgesetzes darf sich nicht erst durch einen Blick in das Allgemeine Zuständigkeitsgesetz erschließen.
Eine einschränkende Auslegung dahingehend, dass sich § 37 Abs. 3 SchulG auf eine Zuständigkeitsregelung zugunsten der Senatsverwaltung reduziert und diese ein von den Vorgaben in § 37 Abs. 3 Satz 3 und 4 SchulG losgelöstes Regelwerk für ihre Auswahlentscheidung verordnen und zugrundelegen kann, versteht sich deshalb keineswegs im Hinblick auf den Sinn und Zweck der Vorschrift von selbst.
b) Eine Interpretation der (vom Wortlaut her insoweit offenen) Regelung des § 37 Abs. 3 SchulG dahingehend, dass auch organisatorische Probleme erfasst werden, die sich bei der Aufnahme sämtlicher Bewerber ergeben würden, ist auch zur Vermeidung einer Regelungslücke sowie mit Rücksicht auf die Zielsetzung von § 37 Abs. 3 SchulG geboten.
§ 37 Abs. 3 SchulG stellt die einzige Rechtsgrundlage dar, die das Schulgesetz für eine Ablehnungsentscheidung wegen Übernachfrage gegenüber einem Kind mit Förderbedarf zur Verfügung stellt. Ein Rückgriff auf § 54 Abs. 2 Satz 1 SchulG scheidet aus. Denn wenn man davon ausginge, dass § 37 Abs. 3 SchulG den Fall einer Übernachfrage nicht erfasst und diese Situation einer expliziten Regelung bedarf, könnte konsequenterweise auch § 54 Abs. 2 Satz 1 SchulG seinem Wortlaut gemäß nur bei Fehlen jeglicher Platzkapazität (sowie bei zu niedrigen Anmeldezahlen) und nicht bei einer Bewerberkonkurrenz heranzogen werden (und auch dann unterläge, weil wegen § 54 Abs. 3 Satz 3, zweiter Halbs. SchulG § 37 Abs. 3 SchulG unberührt bleibt, zumindest die Zuweisung zu einer nicht gewünschten Schule dem Verfahren nach § 37 Abs. 3 SchulG).
§ 37 Abs. 3 SchulG ergänzt § 4 Abs. 3 Satz 3 und § 36 Abs. 2 Satz 3 SchulG, wonach die Förderung von Schülern und Schülerinnen mit sonderpädagogischem Förderbedarf vorrangig im gemeinsamen Unterricht erfolgen soll, sowie § 36 Abs.4 SchulG, der den Erziehungsberechtigten ein Recht zur Auswahl zwischen allgemeiner Schule und Förderzentrum einräumt. Die Bestimmungen stehen im Kontext der UN-Behindertenkonvention (vgl. hierzu Gesetz vom 21. Dezember 2008, BGBl. II, S. 1419, s. insbes. Art. 24; Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 20. November 2012 - VG 3 L 899.12, S. 4 f.) und des sog. Behindertengrundrechts gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG (vgl. Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 15. November 2010 - VG 3 K 251.10). Bei der Vorgabe, einen Ausschuss einzurichten, der (u. a.) die Erziehungsberechtigten hört, geht es ersichtlich um die Einbeziehung von sonderpädagogischem Sachverstand sowie darum, dass den individuellen Gegebenheiten des einzelnen förderbedürftigen Kindes Rechnung getragen werden soll.
Die Sinnhaftigkeit dieser Verfahrensweise entfällt nicht dadurch, dass mehrere Bewerber in Konkurrenz zueinander treten. Die in § 37 Abs. 3 SchulG vorgesehene Gründlichkeit der Auswahlentscheidung wurde hier durch ein rein formal willkürfreies Verteilungsverfahren ersetzt, das den grundrechtlich geschützten Interessen der Behinderten nicht gerecht werden kann.
Gerade an dem im vorliegenden Fall praktizierten Vergabeverfahren, der Verlosung sämtlicher Plätze ohne Betrachtung der individuellen Besonderheiten, wird dies deutlich: Bei der Entscheidungsfindung lagen weder die sonderpädagogischen Förderbögen noch die Unterlagen der Schulanmeldung vor, es waren nur die Personalien und Anschriften der Bewerber, die von ihnen besuchten Grundschulen und die Bescheide über den sonderpädagogischen Förderbedarf bekannt. Welchen Schweregrad und Charakter die jeweiligen Beeinträchtigungen aufweisen, blieb dadurch ebenso unbeachtet wie die Motive der Erziehungsberechtigten für die Wahl der Schule und die jeweiligen Auswirkungen einer negativen Entscheidung.
c) Eine Ermächtigung des Verordnungsgebers, für Kapazitätsüberschreitungen ein Auswahlverfahren abweichend von § 37 Abs. 3 SchulG zu bestimmen, kann sich auch nicht daraus herleiten lassen, dass das Schulgesetz an anderer Stelle weitere Verordnungsermächtigungen für die Senatsverwaltung enthält:
§ 54 Abs. 2 Satz 1 SchulG sieht zwar eine Ablehnung wegen Erschöpfung der Aufnahmekapazität vor. Gemäß § 54 Abs. 3 Satz 3, zweiter Halbs. SchulG bleibt jedoch § 37 Abs. 3 SchulG explizit für den Fall einer solchen Ablehnung gemäß Absatz 2 Satz 1 unberührt, so dass die in § 54 Abs. 6 SchulG enthaltene Verordnungsermächtigung, die sich auf „das Nähere über… die Aufnahme und die Zuweisung“ bezieht, für eine Abweichung, wie sie die §§ 33, 34 der Sonderpädagogikverordnung vorsehen, nicht herangezogen werden kann.
Die Verordnungsermächtigung in § 56 Abs. 9 SchulG betrifft ersichtlich die nähere Ausgestaltung der voranstehenden Vorgaben, die gerade für Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf durch die Spezialregelung in § 37 Abs. 3 SchulG verdrängt werden.
Im Übrigen hatte der Verordnungsgeber auch regelmäßig jeweils § 39 SchulG als Rechtsgrundlage angegeben (vgl. das verfassungsrechtliche Zitiergebot des Art. 64 Abs. 1 Satz 3 VvB) - allein in der hier streitigen Änderungsverordnung, die zugleich Vorschriften der Grundschulverordnung und der Sekundarstufe-I-Verordnung betraf, sind neben § 39 noch zehn weitere Bestimmungen des Schulgesetzes zitiert. Insgesamt hat sich aber an der Eingangsfloskel der Sonderpädagogikverordnung, nach der diese aufgrund des § 14 Abs. 5 und des § 39 SchulG verordnet ist, nichts geändert.
d) Demgemäß verbleibt es bei der Annahme, dass die Regeln der Sonderpädagogik-verordnung sich insgesamt allein auf § 39 SchulG stützen lassen und sich im Rahmen der Vorgabe des § 37 SchulG halten müssen. Unpassend ist im vorliegenden Zusammenhang damit allein die Zusammensetzung des Ausschusses nach § 34 Abs. 2 der Sonderpädagogikverordnung. Diese Bestimmung mag man allein auf Fälle anwenden, bei denen nur ein einzelner Bewerber zur Debatte steht. Es bleibt die Vorgabe in § 37 Abs. 3 SchulG, dass ein Ausschuss - in welcher Zusammensetzung auch immer - zusammentreten muss, der die Erziehungsberechtigten und die betreffende Schule anhört. Solange der Verordnungsgeber die Zusammensetzung des Ausschusses für Fälle einer Bewerberkonkurrenz nicht geregelt hat, ist der Ausschuss ad hoc aufgrund der Gesetzesvorgabe zusammenzustellen.
2. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass ein Aufnahmeausschuss hätte gebildet werden müssen, der die Unterlagen sämtlicher Bewerber mit sonderpädagogischem Förderbedarf gesichtet und deren Erziehungsberechtigte angehört hätte. Ferner hätte das Einvernehmen mit der zuständigen Schulbehörde, wie von § 37 Abs. 3 Satz 4 SchulG vorgesehen, hergestellt werden müssen. Dass die Verlosung hier in Gegenwart eines Vertreters des Schulamtes stattfand, genügt schon deshalb nicht, weil weder dieser noch die Schulrätin von der Notwendigkeit eines Einvernehmens ausgingen und dem Hinnehmen der Auswahlentscheidungen damit kein Erklärungswert beizumessen ist.
II.
Eine Heilung dieser Verfahrensfehler ließe sich nur in der Weise denken, dass ein Aufnahmeausschuss gebildet würde, der die Unterlagen der Klägerin zu 1. und sämtlicher aufgenommenen Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf in seine Betrachtung mit einbezöge und deren Erziehungsberechtigte anhörte. Ein solches Verfahren wäre nur dann keine Farce, wenn die Plätze der aufgenommenen Kinder zur Disposition gestellt würden, weil allein in einem solchen Fall eine Anhörung der betroffenen Erziehungsberechtigten und eine nachfolgende Abwägung der jeweiligen Belange ernst zu nehmen wären. Da die zugunsten der 16 Kinder getroffenen Entscheidungen schon mit Rücksicht auf Vertrauensschutzgesichtspunkte zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr infrage gestellt werden, muss man hieraus die Konsequenz ziehen, auch der Klägerin zu 1. einen Platz zuzuerkennen. Anderenfalls liefe der Anspruch der Klägerinnen auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) leer.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Die Berufung war zuzulassen, da die Rechtssache im Hinblick auf die streitentscheidende Frage der Gültigkeit der Norm einer Berliner Verordnung grundsätzliche Bedeutung hat und zudem abweichend von dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 27. September 2012 - OVG 3 S 82.12 - verneint wird (§ 124 a Abs. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO).
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 39 SchulG
§ 37 SchulG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 37 Abs. 3 SchulG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 37 Abs. 3 des Schulgesetzes
§ 37 Abs. 3 Satz 1 SchulG
§ 37 Abs. 3 Satz 2 bis 4 SchulG
§ 34 Abs. 2 SopädVO
§ 1 Abs. 3 GebBeitrG
§ 3 Abs. 1 GebBeitrG
§ 37 Abs. 3 Satz 3 und 4 SchulG
§ 54 Abs. 2 Satz 1 SchulG
§ 36 Abs. 2 Satz 3 SchulG
§ 36 Abs.4 SchulG
§ 54 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 9 SchulG
§ 37 Abs. 3 Satz 4 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO
§ 33 Abs. 3 der Sonderpädagogikverordnung
§ 19, 20 der Sonderpädagogikverordnung
§ 20 der Sonderpädagogikverordnung
§ 34 Abs. 1 nur noch für die Fälle des § 33 Abs. 1 und 2 der Sonderpädagogikverordnung
§ 34 Abs. 2 der Sonderpädagogikverordnung
§ 33, 34 der Sonderpädagogikverordnung
§ 39 noch zehn weitere Bestimmungen des Schulgesetzes
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG
Art. 64 Abs. 1 Satz 3 VvB
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 14 L 84.14
3 S 82.12
14 L 139.12
1 B 24.13
2 BvL 51/06
2 BvL 52/06
3 L 899.12
3 K 251.10