Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-02-12, Aktenzeichen VII-Verg 32/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0212.VII.VERG32.13.00

Tenor:
Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 2. September 2013 (VK 2-74/13) werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB werden je zur Hälfte der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 500.000 Euro

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragsgegnerin schrieb im Mai 2011 im Wege eines Verhandlungsverfahrens den Abschluss eines Vertrages über besondere ambulante ärztliche Versorgung (§ 73c SGB V), und zwar der augenchirurgischen Behandlung der altersbedingten Makula-Degeneration (AMD) durch intravitreale Injektion von VEGF-Hemmern, aus. Vertragsgegenstand sollten zugleich Managementleistungen sein, wie das Prüfen der Teilnahmeanforderungen bei Ärzten sowie die Abrechnung ärztlicher Leistungen gegenüber der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin erteilte der Beigeladenen im September 2012 den Zuschlag, schloss mit ihr darüber den sog. AMD-IVIT-Vertrag ab und machte dies im EU-Amtsblatt bekannt. Im AMT-IVIT-Vertrag behielten sich die Vertragsparteien vor,
„die Behandlung des diabetischen Makulaödems und der Zentralvenen- bzw. Venenast-Verschlüsse mittels intravitrealer Medikamentenapplikation zu einem späteren Zeitpunkt in den Vertrag aufzunehmen.“
Durch Vertragsanpassung vom 26. April 2013 erweiterten die Antragsgegnerin und die Beigeladene den AMD-IVIT-Vertrag in einem „1. Nachtrag“ um eben jene vorbehaltenen ärztlichen Versorgungsleistungen - dies ohne eine vorherige oder nachträgliche Bekanntmachung und ohne eine Beteiligung anderer Wirtschaftsteilnehmer. Die Antragstellerin erfuhr davon und brachte am 30. Juli 2013 einen Nachprüfungsantrag an, mit dem sie begehrt hat, die Unwirksamkeit der Nachtragsvereinbarung festzustellen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben sich gegen den Nachprüfungsantrag gestellt und - kurz zusammengefasst - vorgetragen:
Die Vertragserweiterung sei keiner Nachprüfung zugänglich, weil sie nicht Dienstleistungen, sondern eine Dienstleistungskonzession zum Gegenstand habe. Die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt; sie habe sich an der auf die Bekanntmachung vom Mai 2011 folgenden Ausschreibung nicht beteiligt und zähle ebenso wenig zum Kreis der nach § 73c Abs. 3 Satz 1 SGB V zugelassenen Leistungserbringer. Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag unzulässig, weil die Antragstellerin die Frist des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB - 30 Kalendertage ab Kenntnis des Verstoßes - überschritten habe. Auch in der Sache könne der Nachprüfungsantrag keinen Erfolg haben. In der Nachtragsvereinbarung sei keine wesentliche Vertragsänderung zu sehen.
Die 2. Vergabekammer des Bundes hat dem Nachprüfungsantrag durch Beschluss vom 2. September 2013 (VK 2-74/13) stattgegeben und hat die Unwirksamkeit des 1. Nachtrags zum AMD-IVIT-Vertrag festgestellt. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen.
Dagegen haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene sofortige Beschwerde eingelegt, mit denen sie ihren erstinstanzlichen Vortrag ergänzen und vertiefen.
Sie beantragen,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Nachprüfungsantrag zu verwerfen, hilfsweise, ihn zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
II. Die sofortigen Beschwerden sind unbegründet.
Die Vergabekammer hat auf den Antrag der Antragstellerin mit Recht die Unwirksamkeit der Nachtragsvereinbarung vom 26. April 2013 festgestellt.
1. Der Nachprüfungsantrag ist statthaft und zulässig.
a) Bei der Nachtragsvereinbarung handelt es sich wie beim AMD-IVIT-Vertrag um einen auszuschreibenden Rahmenvertrag, der nachrangige Dienstleistungen nach Anhang I, Teil B, Kategorie 25 (Gesundheitswesen) zur VOL/A-EG (nunmehr Anlage 1 zur VgV, Teil B, Kategorie 25) zum Gegenstand hat. Die Vereinbarung betrifft keine Dienstleistungskonzession (vgl. zu alledem Senat, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - VII-Verg 77/11 m.w.N.). Den diesbezüglichen Ausführungen im Beschluss der Vergabekammer ist nichts hinzuzufügen.
b) Aufträge eines öffentlichen Auftraggebers wie der Antragsgegnerin über nachrangige Dienstleistungen, die den maßgebenden Schwellenwert erreichen, unterliegen dem Nachprüfungsregime der §§ 102 ff. GWB. Die §§ 99, 100 GWB machen keinen Unterschied zwischen vor- und nachrangigen Dienstleistungen; sie sehen hinsichtlich der Nachprüfbarkeit nachrangiger Dienstleistungen keine Ausnahme vor (vgl. Senat, Beschluss vom 21. Juli 2010 - VII-Verg 19/10, VergabeR 2010, 955, 958, 961 m.w.N. - betreffend nachrangige Dienstleistungen nach Kategorie 18; bestätigt durch BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10; OLG Dresden, BeckRS 2011, 00918; Vergaberecht 2008, 567 und 809; OLG Brandenburg, VergabeR 2008, 242, 244; anders noch VergabeR 2003, 654). Soweit § 4 Abs. 4 VgV a.F. (nunmehr § 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV n.F.) bei nachrangigen Dienstleistungen eine Anwendung lediglich bestimmter Normen der VOL/A-EG und im Übrigen des ersten Abschnitts der VOL/A vorschreibt, ist davon lediglich das materielle Vergabeverfahren betroffen (Senat, Beschluss vom 21. Juli 2010 - VII-Verg 19/10, VergabeR 2010, 955, 961).
c) Der auf Feststellung der Unwirksamkeit der Nachtragsvereinbarung gerichtete Antrag ist von der Antragstellerin nach § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB fristgemäß, nämlich unwiderlegt innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des (Rechts-)Verstoßes gemäß Absatz 1 Nr. 2 dieser Vorschrift gestellt worden. „Ab Kenntnis des Verstoßes“ bedeutet genauso wie bei der die Rügeobliegenheit betreffenden Bestimmung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB („den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften … erkannt“) nicht nur, dass der Antragsteller in tatsächlicher Hinsicht die relevanten Vorgänge, die den Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB ausmachen, kennt, sondern dass er kumulativ ebenfalls den Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht - wenn auch laienhaft - rechtlich erfasst hat (ebenso OLG München, Beschluss vom 21. Februar 2013 - Verg 21/12, BeckRS 2013, 03964; OLG Naumburg, Beschluss vom 26. Juli 2012 - 2 Verg 2/12, BeckRS 2012, 21426; Braun in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 101b GWB Rn. 64). Den Nachweis des Zeitpunkts der Kenntniserlangung hat notfalls der Antragsteller zu führen (anders in einem Eilverfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB: Senat, Beschluss vom 17.August 2011 - VII-Verg 55/11, BeckRS 2011, 23805 und im Anschluss daran: Braun in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 101b GWB Rn. 66). Das ergibt sich daraus, dass die Fristeinhaltung nach dem Wortlaut des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB eine Zulässigkeitsvoraussetzung des Feststellungsantrags ist („Die Unwirksamkeit … kann nur festgestellt werden, wenn sie … innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes … geltend gemacht worden ist.“; ebenso König in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 101b GWB Rn. 6; Kühnen in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 101b GWB Rn. 20). Dies ist bei § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB anders, wonach der Auftraggeber die Kenntnis des Antragstellers und den Zeitpunkt der Erlangung nachzuweisen hat (vgl. Byok in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 GWB Rn. 73 m.w.N.). Das beruht freilich auf dem andersartigen Wortlaut der Norm („Der Antrag ist unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften erkannt und … nicht unverzüglich gerügt hat.“).
Im Streitfall ist nach den Umständen des Falles die Darstellung der Antragstellerin glaubhaft, in der Person ihres Geschäftsführers von den beauftragten Rechtsanwälten erst Mitte Juli 2013 über den Rechtsverstoß gegen eine Ausschreibungspflicht bei der Nachtragsvereinbarung aufgeklärt worden zu sein. Darum waren der Nachprüfungsantrag und der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Nachtragsvereinbarung vom 30. Juli 2013 rechtzeitig. Demgegenüber haben sich sowohl die Antragsgegnerin und die Beigeladene wie auch die Vergabekammer (VKB 12 bis 15) ausschließlich mit einer Tatsachenkenntnis der Antragstellerin (ihres Geschäftsführers) und mit daraus allenfalls noch abgeleiteten, ungesicherten und eine Entscheidung nicht tragenden Vermutungen befasst. Dabei ist unberücksichtigt geblieben, dass - worauf die Beschwerdeerwiderung mit Recht hinweist - die Beurteilung der Ausschreibungspflicht bei Vertragsänderungen rechtlich immer noch schwierig ist und mehrschichtige rechtliche Bewertungen erfordert, über die der Geschäftsführer der Antragstellerin, der kein (Vergabe-)Jurist ist, oder Mitarbeiter bei lebensnaher Betrachtung ohne anwaltliche Beratung kein abschließendes Urteil, welches einen Nachprüfungsantrag hätte tragen können, haben treffen können.
Nach der Rechtsprechung des EuGH sind Vertragsänderungen dann als eine Neuvergabe anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und wenn sie infolgedessen den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen des Vertrags erkennen lassen (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, NZBau 2008, 518, Rn. 34 ff.; Urteil vom 13. April 2010 - C-91/08, Wall, NZBau 2010, 382; Urteil vom 22. April 2010 - C-423/07, Kommission/Spanien, VergabeR 2010, 632). Dazu hat der Gerichtshof drei Fallgruppen genannt, die mehrfach wertungsbesetzt sind und unter die ein rechtlicher Laie keine auch nur einigermaßen zuverlässige Subsumtion wagen kann und ihm zuzumuten ist, danach einen aus seiner Sicht erfolgreichen Nachprüfungsantrag anzubringen. Hinzu kommt, dass der Antragstellerin (oder Wissensvertretern entsprechend § 166 Abs. 1 BGB) der exakte Auftragsumfang und -wert der Nachtragsvereinbarung vor Anrufen der Vergabekammer nicht bekannt gewesen ist und dass sie ebenso wenig davon gewusst hat, ob im AMD-IVIT-Vertrag eine Öffnungsklausel mit Blick auf die Nachtragsvereinbarung enthalten war. Die rechtliche Bewertung einer solchen Öffnungsklausel - mit Blick auf eine Ausschreibungspflicht - ist ohne eine genaue rechtliche Auswertung der dazu ergangenen Entscheidungen praktisch unmöglich und juristischen Laien unzugänglich. Ein Sich-der-Erkenntis-Verschließen scheidet bei diesem Befund aus. Soweit die Antragstellerin auf Beteiligte (erfolglos) mit dem Ziel einzuwirken gesucht hat, am Gegenstand der Nachtragsvereinbarung beteiligt zu werden, hat sie sich lediglich wirtschaftlicher Druckmittel bedient. Rückschlüsse auf ihre rechtliche Erkenntnis gestattet dies nicht.
Auf unionsrechtliche Anforderungen an eine Kenntniserlangung durch den Antragsteller (vgl. Senat, Beschluss vom 1. August2013 - VII-Verg 15/12) kommt es bei diesem Befund nicht an.
d) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Den entsprechenden Beschlussgründen der Vergabekammer ist unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Senats vom 7. Dezember 2011 (VII-Verg 77/11, BA 10) beizupflichten. Einer Rügeobliegenheit hat die Antragstellerin nicht unterlegen vgl. (§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB).
2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Vergabekammer hat zu Recht entschieden, dass die Nachtragsvereinbarung vom 26. April 2013 einer Ausschreibungspflicht der Antragsgegnerin unterlegen hat und dass die Direktvergabe an die Beigeladene nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam ist.
a) Der AMD-IVIT-Vertrag vom September 2012 ist entsprechend der im Urteil des EuGH vom 19. Juni 2008 (C- 454/06, pressetext Nachrichtenagentur, Rn. 34 ff., 36) genannten zweiten Fallgruppe, in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert worden. Dies hat die Vergabekammer überzeugend begründet (VKB 18 f.). Die Nachtragsvereinbarung hat den Anwendungsbereich des AMD-IVIT-Vertrags signifikant vergrößert und sich ebenfalls auf die Behandlung des diabetischen Makulaödems und der Zentralvenen- bzw. Venenast-Verschlüsse mittels intravitrealer Medikamentenapplikation erstreckt. Die Vertragserweiterung umfasst etwa 20 % des ursprünglichen Auftragsvolumens. Sie überschreitet den Schwellenwert von 200.000 Euro (vgl. dazu auch Senat, Beschluss vom, 28. Juli 2011 - VII-Verg 20/11; OLG Celle, Beschluss vom 29.10.2009 - 13 Verg 8/09).
Infolgedessen ist ebenfalls die erste Fallgruppe einer Neuausschreibungspflicht nach der Entscheidung pressetext Nachrichtenagentur des EuGH als erfüllt anzusehen (Rn. 35): Bei einer Ausschreibung der erweiterten Leistungen wäre ein Zuschlag auf das Angebot eines anderen Bieters als der Beigeladenen in Betracht gekommen.
b) Die Nachtragsvereinbarung ist im ursprünglichen AMD-IVIT-Vertrag nicht in einer Weise angelegt gewesen, dass auf eine Neuausschreibung hat verzichtet werden können (vgl. dazu EuGH pressetext Nachrichtenagentur, Rn. 40, 48, 60). Der Gerichtshof hat das von ihm entwickelte Gebot einer Neuausschreibung bei Vertragsänderungen vor allem mit den Prinzipien der Gleichbehandlung und Transparenz gerechtfertigt (EuGH pressetext Nachrichtenagentur, Rn. 34). Während sich die pressetext Nachrichtenagentur-Entscheidung des EuGH allerdings noch so lesen kann, dass auch wesentliche Vertragsänderungen (allein) in den Bedingungen des ursprünglichen Auftrags vorgesehen oder erlaubt sein können, hat der Gerichtshof durch Urteil vom 22. April 2010 (C-423/07, Kommission/Spanien, Rn. 55) indes entschieden, dass zur Sicherung der Gleichbehandlung der in Frage kommenden Bieter und der Transparenz der Auftragsvergabe zu den Auskünften, welche die Vergabebekanntmachung enthalten muss, auch die ergänzenden Gegenstände des Auftrags, die Beschreibung sowie die Menge und der Gesamtumfang der Arbeiten gehören. In Übereinstimmung damit hat auch der Senat entschieden, dass, um die Gleichbehandlung möglicher Bieter und die Transparenz des Vergabeverfahrens zu gewährleisten, „bereits aus der ursprünglichen Ausschreibung (bzw. dem ursprünglichen Text) klar“ hervorzugehen habe, „unter welchen Umständen der Vertrag wann und wie geändert werden“ kann (Senat, Beschluss vom 28. Juli 2011 - VII-Verg 20/11, BA 19 f.). Die danach geforderte vorherige Bekanntgabe einer Vertragserweiterung ist von der Antragsgegnerin zu keinem Zeitpunkt vorgenommen worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Antragsgegnerin hat zur Hälfte die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu mitzutragen, weil sie sich parteiergreifend auf Seiten der Beigeladenen an diesem Verfahren beteiligt hat.
Dicks Brackmann Rubel

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 102 ff. GWB
§§ 99, 100 GWB
§ 73c SGB V
§ 101b GWB
§ 107 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 73c Abs. 3 Satz 1 SGB V
§ 101b Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 4 Abs. 4 VgV
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2008, 518
NZBau 2010, 382
X ZB 4/10
2 Verg 2/12
13 Verg 8/09