Landgericht Itzehoe (Schleswig-Holstein, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-02-17, Aktenzeichen 3 O 46/06
ECLI: ECLI:DE:LGITZEH:2006:0217.3O46.06.0A

Tenor:
1. Der Antrag vom 07.02.2006 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
2. Der Verfügungskläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Verfügungskläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Verfügungskläger (nachfolgend „Kläger“) ist ein gemeinnütziger Verein, dessen satzungsmäßiger Zweck unter anderem die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs ist. Ihm gehören neben Berufsverbänden auch Apotheken und Arzneimittelhersteller an. Die Verfügungsbeklagte (nachfolgend „Beklagte“) ist ein pharmazeutisches Unternehmen und vertreibt unter anderem das Arzneimittel GeloMyrtol® forte. Sie bewirbt dieses Arzneimittel gegenüber den Fachkreisen und dem Publikum mit großem Aufwand, unter anderem auch im Fernsehen.
Mit der nachfolgend (am Ende des Tatbestandes) abgedruckten Anzeige führte die Beklagte in Apotheken ein Preisausschreiben durch. Das Preisausschreiben richtet sich an Apotheker/innen und Mitarbeiter/innen von Apotheken. Diese werden aufgefordert, auf der Rückseite einer Gewinnspielkarte der Beklagten eine Idee für ein Bildmotiv zu dem so genannten Produktspruch „Zum Durch-und-durchatmen“ für das Produkt GeloMyrtol® forte mitzuteilen. Als Gewinne lobte die Beklagte fünf unter den Einsendern zu verlosende Reisen für zwei Personen vom 16. bis 19. Februar 2006 zur Winterolympiade nach Turin aus, einschließlich An- und Abreise, dreier Übernachtungen im Doppelzimmer, eines täglichen Eintritts in den Champion-Club, eines „Get-togethers“ mit den deutschen Olympiateilnehmern, Wettkampftickets, Reiseleitung und weiterer „Highlights“. Der Wert einer Reise für zwei Personen beträgt etwa 3.000,00 EUR. Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 03.02.2006 auf, sich in einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu verpflichten, die Werbemaßnahme zu unterlassen und die ausgelobten Preise nicht auszukehren. Die Beklagte lehnte dies ab.
Der Kläger ist der Auffassung, das Preisausschreiben stelle eine unlautere Wettbewerbshandlung dar. Es handele sich bei den ausgelobten Gewinnen um unzulässige Werbegaben nach § 7 Heilmittelwerbegesetz (HWG). Es bestehe kein adäquates Verhältnis zwischen möglichem Gewinn und Leistung der Teilnehmer. Die Teilnehmer müssten lediglich eine Bildidee in einem Begriff oder Zweizeiler mitteilen, was praktisch keine Zeit und Mühe koste. Zudem würden die Teilnahmebedingungen auch dann erfüllt, wenn man lediglich „unverwertbaren Unsinn“ zu Papier bringe. Letztlich stehe nicht fest, ob von den Einsendungen überhaupt eine einzige Idee verwertbar sei. Die Entwicklung einer Bildidee bei einer professionellen Werbeagentur koste lediglich etwa 500,00 bis 1.350,00 EUR.
Der Kläger beantragt
den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Beklagte und stellt die hierzu geeigneten Maßnahmen in das Ermessen des Gerichts mit dem Vorschlag, wie folgt zu erkennen:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit dem nachfolgend wiedergegebenen Werbeschreiben für das Arzneimittel GeloMyrtol forte mit einem Gewinnspiel zu werben und die ausgelobten Preise auszukehren.
Die Beklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Sie habe insgesamt 6000 von 22000 in Deutschland ansässigen Apotheken angeschrieben und 930 Antworten erhalten. Offensichtlich unverwertbare Beiträge seien aussortiert worden und haben nicht an der Verlosung der Gewinne teilgenommen. Aus den verwertbaren Antworten sei eine Liste mit Bildideen erstellt worden, aus der nunmehr die als besonders geeignet bewerteten Ideen ausgesucht würden. Diese würden anschließend einer Werbeagentur zur Erstellung einer neuen Werbekampagne vorgelegt. Die eingesandten Ideen würden für die Beklagte einen erheblichen Wert darstellen, weil man die Auffassung der Fachkreise kennen lerne zu der Frage, wie das Produkt GeloMyrtol® forte am besten beworben werden solle. Bei einer professionellen Werbeagentur würde die Lösung der Aufgabe mindestens 19.000,00 EUR kosten. Ob bei den Einsendungen die Bildidee dabei sein, die letztlich Grundlage für die Werbekampagne werde, sei noch nicht absehbar. Sollte dies aber der Fall sein, so hätte sich das Preisausschreiben auf jeden Fall - auch wirtschaftlich - gelohnt. Dass eine Bildidee nach Einschätzung des Werbenden unverwertbar sei, könne im Übrigen auch bei der Einschaltung einer professionellen Werbeagentur vorkommen. Dem Antrag fehle auch das Rechtsschutzbedürfnis, da das Preisausschreiben abgeschlossen und die Gewinne bereits ausgekehrt seien. Das konkrete Preisausschreiben sei auch nicht wiederholbar, da die Olympischen Winterspiele nur noch bis zum 26.02.2006 dauerten und ein solches Preisausschreiben einer erheblichen Vorbereitung bedürfe.
Der Kläger hält eine Wiederholungsgefahr gleichwohl für gegeben, das Preisausschreiben könne auch im Faxversand durchgeführt werden, so dass für die Dauer der Olympiade die nochmalige Durchführung möglich wäre.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag ist unbegründet, weil der Kläger einen Verfügungsanspruch nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht hat.
I.
Der Kläger ist für den gestellten Antrag auf Unterlassung unlauterer Wettbewerbshandlungen antragsbefugt nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Das angerufene Gericht ist nach § 13 Abs. 1 S. 1 UWG sachlich und nach §§ 12, 17 Abs. 1 ZPO örtlich zuständig, da der Sitz der Beklagten im hiesigen Landgerichtsbezirk belegen ist.
Die Frage der Eilbedürftigkeit der Anordnung bedarf keiner Prüfung, da der Antrag mangels Verfügungsanspruch unbegründet ist (OLG Köln GRUR-RR 2005, 228).
II.
Als Grundlage für einen Verfügungsanspruch kommen zwar grundsätzlich die §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 S. 1 HWG in Betracht. Der Kläger hat aber nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die Tatbestandsvoraussetzungen der letztgenannten Vorschrift erfüllt sind.
Der Kläger könnte nach § 8 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 1 UWG die Beklagte auf Unterlassung des Preisausschreibens in Anspruch nehmen, wenn die Beklagte durch die Durchführung des Preisausschreibens gegen § 3 UWG verstoßen hätte. Nach § 3 UWG sind unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, unzulässig. Unlauter im Sinne von § 3 UWG handelt nach § 4 Nr. 11 UWG insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
Gesetzliche Vorschriften in diesem Sinne sind die Vorschriften des HWG. Diese Vorschriften sind der Entscheidung zu Grunde zu legen, auch wenn der Bundesgerichtshof (BGH) mit Beschluss vom 21.07.2005 (GRUR 2005, 1067), dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt hat, ob das Fehlen eines ausdrücklichen Verbots der Werbung durch Auslosungen in der Richtlinie 2001/83/EG dazu führe, dass diese grundsätzlich erlaubt seien. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kommt weder eine Vorlage einer entsprechenden Frage an den EuGH, noch eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Beantwortung der Vorlagefrage des BGH in Betracht, sondern muss die Wirksamkeit bzw. Anwendbarkeit der nationalen Normen unterstellt werden, solange das Gegenteil nicht festgestellt ist (Zöller, ZPO, 25. Aufl., vor § 916 Rn. 7 ff.)
Nach § 7 Abs. 1 S. 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn (Nr. 1), dass es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert handelt, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten. Fachkreise im Sinne des HWG sind nach § 2 HWG unter anderem Personen, die mit Arzneimitteln erlaubterweise Handel treiben, somit auch Apotheker und Apothekenmitarbeiter.
Der Tatbestand des § 7 Abs. 1 HWG ist indes nicht erfüllt. Es kann dabei dahinstehen, ob Preisausschreiben innerhalb der Fachkreise ohnehin generell erlaubt sind. Hiervon geht ein Teil der Literatur aus im Hinblick auf die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG, die ausdrücklich vorschreibt, dass außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel nicht mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, geworben werden darf (Nachweise für diese Ansicht bei Doepner, HWG, 2. Aufl. § 7 Rn. 27). Die Gegenansicht geht davon aus, dass bei Verlosungen und Preisausschreiben innerhalb der Fachkreise ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG jedenfalls dann vorliegt, wenn der Teilnehmende keine adäquate wirtschaftliche Gegenleistung im Interesse des Werbenden zu erbringen hat, wie etwa die Erfindung von Markennamen, Werbeversen oder Ähnlichem (Hans. OLG Hamburg, GRUR 1979, 726; OLG Karlsruhe, WRP 2001, 562; LG Baden-Baden, 4 O 129/03 KfH, Urteil vom 28.01.2004 - juris -; LG München I, 4 HKO 22447/03, Urteil vom 15.01.2004 - juris -; Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 27). Nur unter diesen Umständen liegt eine unzulässige Beeinflussung der Teilnehmer des Preisrätsels vor. Die Umstände sind daher von demjenigen darzulegen und glaubhaft zu machen, der sich auf den Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG beruft, hier also von dem Kläger.
Der Kläger hat nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass ein derartiges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht. Da nicht jedem Teilnehmenden eine Zuwendung geleistet wurde, ist bei der Betrachtung des Verhältnisses zwischen der Leistung der Teilnehmenden und der Gewinne als Gegenleistung darauf abzustellen, welche Gewinnaussicht die Teilnehmenden hatten und welche kreative Leistung sie erbracht haben, um diese Gewinnaussicht zu erlangen. Bei dem Wert der kreativen Leistung kommt es nicht nur darauf an, welchen Aufwand der Teilnehmer zu erbringen hatte, sondern insbesondere auch darauf, welches wirtschaftliche Interesse die Beklagte als Werbende an der Leistung hatte.
Hier waren die Teilnehmenden aufgefordert, auf der Rückseite einer Gewinnspielkarte der Beklagten eine Idee für ein Bildmotiv zu dem so genannten Produktspruch „Zum Durch-und-durchatmen“ für das Produkt GeloMyrtol® forte mitzuteilen. Teilnehmen konnte auch, wer die Idee nicht in Worten sondern in einem Bild umsetzte. Es kam der Beklagten somit ersichtlich darauf an, kreative Ideen aus den Fachkreisen für ein Bildmotiv zu sammeln, welches sodann Grundlage für die zukünftige Bewerbung des Produktes GeloMyrtol® forte sein konnten. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass diese Leistung bei einer professionellen Werbeagentur für etwa 500,00 bis 1.350,00 EUR zu haben gewesen wäre. Bei den von ihr vorgelegten Angeboten ist jeweils vorgesehen, dass sich eine Person für eine bestimmte Anzahl von Stunden mit dem Produktspruch „Zum Durch- und Durchatmen“ auseinandersetzt und hierzu eine Bildidee entwickelt. Diese Leistung ist mit der Leistung der Teilnehmer des Preisausschreibens nicht zu vergleichen. Es ist offensichtlich, dass jeder einzelne Teilnehmer nicht mehrere Stunden mit der Entwicklung einer Bildidee zugebracht haben wird, er hat aber andererseits auch nicht den Preis im Wert von 3.000,00 EUR für seine Leistung erhalten, sondern lediglich eine Gewinnchance.
Adäquater erscheint daher eine Gesamtbetrachtung: Den eingesandten Ideen für Bildmotive standen Gesamtpreise im Wert von etwa 15.000,00 EUR gegenüber. Es kommt dabei nicht darauf an, ob die nicht glaubhaft gemachten genauen Zahlen von 6000 angeschriebenen Apotheken und 930 Einsendungen zutreffen oder nicht. Sowohl die Ausgangszahl als auch der Rücklauf erscheinen dieser Größenordnung bei einem Preisausschreiben dieser Art jedenfalls plausibel. Es lag auch gerade im Interesse der Beklagten, möglichst viele Apotheken abzuschreiben und so einen großen Rücklauf zu erreichen. Eine solche Leistung hätte die Beklagte bei einer professionellen Werbeagentur nicht zu einem Preis von 1.350,00 EUR erhalten können. Die Einsendungen ermöglichen es der Beklagten, aus einem großen Fundus von Ideen die nach ihrer Auffassung geeigneten auszuwählen und durch eine Werbeagentur zu einer neuen Werbekampagne ausbauen zu lassen. Es ist auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass - so jedenfalls die behauptete Hoffnung der Beklagten - unter den Einsendungen die „eine zündende Idee“ dabei ist, die nach professioneller Umsetzung Grundlage einer umfangreichen Werbekampagne wird. Selbst wenn einige Teilnehmer „unverwertbaren Unsinn“ eingesandt haben sollten, so stellt der verwertbare Teil der Einsendungen doch einen wirtschaftlichen Wert für die Beklagte dar. Mit den im einstweiligen Verfügungsverfahren zur Verfügung stehenden Mitteln kann nicht festgestellt werden, ob dieser Wert den insgesamt ausgelobten 15.000,00 EUR in etwa entspricht oder nicht. Auch der von der Beklagten eingeholte Kostenvoranschlag ergibt dies nicht, da in ihm nicht genau beschrieben ist, welche Leistungen durch die Werbeagentur konkret für die veranschlagten 19.000,00 EUR erbracht werden sollen. Jedenfalls ist nicht belegt und erst recht nicht offensichtlich, dass der Wert der Leistungen der Teilnehmer des Preisausschreibens nicht in einem adäquaten Verhältnis zum Wert der insgesamt ausgelobten Gewinne steht. Ein Verstoß der Beklagten gegen § 7 Abs. 1 HWG ist folglich nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die übrigen Nebenentscheidungen aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12, 17 Abs. 1 ZPO
§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 S. 1 HWG
§§ 708 Nr. 6, 711 ZPO
§ 3 UWG
§ 2 HWG
§ 91 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 13 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 1 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 7 Abs. 1 S. 1 HWG
§ 7 Abs. 1 HWG
§ 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2005, 228
GRUR 2005, 1067
GRUR 1979, 726
4 O 129/03 K
4 HKO 22447/03