Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-12-23, Aktenzeichen 5 U 248/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:1223.5U248.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 2.10.2020 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2/7 O 18/20, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus den Urteilen vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die Beklagte Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 29.433,72 Euro.

Tatbestand:
Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 06.06.2019 (Anlage K1, Bl. 28 d. A.) einen von der Beklagten hergestellten, erstmals am 06.03.2015 zugelassenen allradbetriebenen Pkw Audi, Q7 3.0 TDI quattro der Abgasnorm Euro 5 mit einer Laufleistung von 111.500 km. Das Fahrzeug verfügt nicht über einen sog. SCR-Katalysator, d.h. AdBlue ist dem Fahrzeug nicht zuzuführen.
Vom vereinbarten Kaufpreis von 32.999,00 Euro zahlte der Kläger 10.000,00 Euro in bar an die Verkäuferin und finanzierte den Restbetrag (22.999,00 Euro) mittels eines Darlehensvertrags (Anlage K2, Bl. 31 ff. d. A.). Auf den Darlehensvertrag zahlte der Kläger beginnend mit dem 15. Juli 2019 eine monatliche Rate i. H. v. 577,82 Euro und weitere monatliche Raten i. H. v. 600 Euro. Am 15.06.2021 sollte vertragsgemäß die Schlussrate i. H. v. 14.045,13 Euro fällig sein. Der Darlehensaufwand für den Kläger beträgt damit insgesamt inklusive Zinsen 27.822,95 Euro.
Wie die Bezeichnung des im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motors lautet, ist zwischen den Parteien streitig. Während der Kläger behauptet, es handele sich um einen Motor des Typs EA897, trägt die Beklagte vor, die Bezeichnung sei EA896 Gen2.
Unstreitig verfügt das Fahrzeug über eine lufttemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (sog. "Thermofenster"). In bestimmten Temperaturbereichen wird ein Teil der Abgase zurück in den Motor geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob diese Vorrichtung gegen Beschädigungen des Motors erforderlich ist oder nicht sowie, ob es sich dabei um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt.
Einen verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) für das streitgegenständliche Fahrzeug und den streitgegenständlichen Motor gab und gibt es nicht.
Der Kläger hat erstinstanzlich insbesondere geltend gemacht, dass KBA habe bereits für verschiedene Fahrzeuge, die die Beklagte entwickelt hat und in denen, wie im streitgegenständlichen, sog. V6-Motoren verbaut seien, verpflichtende Rückrufbescheide erlassen, weswegen davon auszugehen sei, dass auch das streitgegenständliche Fahrzeug - wie andere von der Beklagten hergestellte Fahrzeuge auch - einem Rückruf unterliegen werde, auch wenn ein solcher noch nicht existiere. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass der Sachverhalt bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch das KBA ausermittelt sei.
Der Kläger hat weiter vorgetragen, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine dem VW-Motor EA 189 vergleichbare Abschaltlogik eingebaut.
Das in dem streitgegenständlichen Fahrzeug unstreitig eingebaute sog. Thermofenster, bewirke, dass außerhalb des Temperaturfensters zwischen 18 und 36 Grad Celsius, in diesem Bereich liege die Abgasrückführung beim Maximum, die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems sinke und die Stickoxidemissionen anstiegen. Unterhalb von fünf Grad Celsius sei die Abgasrückführung abgeschaltet. Auf dem Rollenprüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ), der für die Typengenehmigung maßgeblich sei, und bei der hierbei vorgenommenen sog. Vorkonditionierung, wo jeweils zwischen 20 und 30 Grad Celsius herrschten, funktioniere die Abgasrückführung beanstandungsfrei.
Die Funktionsweise und Ausgestaltung des sog. Thermofensters und auch des weiteren Abgasrückführungssystems habe die Beklagte gegenüber dem KBA nicht erläutert und damit gegen Art. 3 Nr. 9 VO (EG) Nr. 692/2008 verstoßen, weswegen auch die Typengenehmigung nicht wirksam erteilt worden sei. Hierin sei eine Täuschung des KBA und mittelbar der auf die Erteilung der Typengenehmigung durch das KBA vertrauenden Kunden zu sehen. Ohnehin habe das KBA nur nachlässig geprüft und auf die Angaben der Hersteller vertraut.
Es sei zudem so, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug weitere Parameter ermittelt würden, um zu erkennen, ob sich das Fahrzeug auf dem NEFZ-Prüfstand oder im realen Fahrbetrieb befinde. So registrieren das Fahrzeug beispielsweise, ob:
- nur die Antriebsachsenrotation versetzt sei;
- seit Fahrtbeginn das Lenkrad nicht mehr als 15 Grad eingeschlagen worden sei;
- die Motorhaube geöffnet sei, was im NEFZ deswegen erfolge, weil der kühlende Fahrtwind fehle;
- der vorgeschriebene Reifendruck erhöht sei;
- das Gurtschloss des Fahrers geöffnet sei;
- die Lichtmaschine abgeklemmt sei;
- Heizung, Gebläse und Radio bzw. die Multimediaeinheit abgeschaltet sei; und
- das im NEFZ vorgeschriebene Geschwindigkeitsprofil abgefahren werde.
Registriere das Fahrzeug diese Parameter nicht, schalte die Motorsteuerungssoftware in den Modus des realen Fahrbetriebs, bei dem die Komponenten der Abgasrückführung abgeschaltet seien (sog. defeat device).
Im Übrigen habe die Beklagte die sog. On-Board-Diagnose (OBD) manipuliert, um die infolge der vorgenannten Motorsteuerung erfolgende, weitgehende Abschaltung der Abgasreinigung im realen Straßenbetrieb zu verdecken (Bl. 447 d. A.). Auch das zeige, dass die Beklagte nicht nur das KBA, sondern auch die Fahrzeugkäufer habe täuschen wollen und getäuscht habe.
Vor diesem Hintergrund, und weil dem Kläger ein weitergehender Vortrag zur genauen Funktionsweise des Fahrzeugs nicht möglich sei, dürften die Schlüssigkeitsanforderungen an seinen Vortrag im Hinblick auf den Einbau einer Abschalteinrichtung nicht überspannt werden. Insoweit sei auch auf Vermutungen basierende Vortrag zu berücksichtigen, zumal auch die Rückrufbescheide des KBA nicht veröffentlicht würden.
Der Kläger hat erstinstanzlich gemeint, ihm stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, insbesondere aus § 826 BGB - aber auch aus § 831 BGB sowie gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Schutzgesetzen (im Einzelnen: Bl. 22 d. A.), da die Beklagte bzw. die für sie verantwortlich handelnden Personen aus Gründen der Gewinnmaximierung im streitgegenständlichen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut und diese Fahrzeuge unter Verschweigen der Funktionsweise des Systems, das eine Einhaltung der gesetzlich geforderten Abgaswerte nur auf dem Prüfstand sicherstelle, gegenüber dem KBA und den Kunden in Verkehr gebracht habe. Das Verhalten der verantwortlichen Personen bei der Beklagten, insbesondere das Verschweigen der Funktionsweise der unzulässigen Abgasrückführung gegenüber dem KBA, sei sittenwidrig und die verantwortlichen Personen auf Seiten der Beklagten hätten hiervon Kenntnis gehabt. Auch zeigten die weiteren Parameter und die Manipulation der OBD, dass auf Seiten der Beklagten vorsätzlich gehandelt worden sei.
Durch den Abschluss des Kaufvertrages, den der Kläger bei Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware nicht abgeschlossen hätte, sei dem Kläger ein Schaden entstanden, den er ersetzt verlange.
Die Beklagte ist der Klage erstinstanzlich entgegengetreten.
Sie hat die Aktivlegitimation des Klägers bestritten, der nach den Bedingungen des Darlehensvertrages verpflichtet gewesen sei, das Fahrzeug der finanzierenden Bank zur Sicherheit zu übereignen. Im Übrigen habe der Kläger nur unzureichend und in einer Weise, die den Anforderungen an substantiierten Vortrag nicht genügt, zu angeblichen Manipulationen der Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs vorgetragen.
Die Beklagte hat gemeint, der Kläger, den insoweit die Darlehens- und Beweislast treffe, habe bereits nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass das sog. Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung sei. Die Abgasrückführung diene dazu, den Stickoxidausstoß zu verringern. Das sog. Thermofenster wiederum stelle sicher, dass insbesondere bei niedrigen Außentemperaturen die Abgasrückführungsrate im Vergleich zu höheren Temperaturbereichen sukzessive reduziert (bzw. ausgerampt) werde, um eine Versottung des Kühlers zu verhindern und damit den Motor zu schützen. Anders als bei dem Motor von Volkswagen mit der Bezeichnung EA189 unterscheide die Motorsteuerungssoftware im streitgegenständlichen Fahrzeug auch hinsichtlich des sog. Thermofensters nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Fahrbetrieb befinde. Das sog. Thermofenster funktioniere auf dem Rollenprüfstand nicht anders als im sog. normalen Fahrbetrieb. Eine unzulässige Abschalteinrichtung sei darin nicht zu sehen.
Sie hat weiter gemeint, vor diesem Hintergrund fehle es auch an schlüssigen Vortrag des Klägers dazu, dass die Beklagte in sittenwidriger Weise über die Einrichtung getäuscht habe, zumal dem KBA die Nutzung von so genannten Thermofenstern im Zeitpunkt der Beantragung der Typengenehmigung ohnehin bekannt gewesen sei, da es sich um einen gängigen Industriestandard gehandelt habe. Im Übrigen sei die Beklagte nicht aus Art. 3 Abs. 9 Verordnung (EG) Nr. 692/2008 zur Offenlegung der konkreten Bedatung des sog. Thermofensters verpflichtet gewesen, die aus der vorgenannten Norm folgenden Verpflichtungen habe die Beklagte vollumfänglich erfüllt.
Auch habe die Beklagte die sog. OBD nicht manipuliert oder über die Funktionsweise getäuscht.
Hinsichtlich des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, mit dem das Landgericht die Klage abgewiesen hat, da im Hinblick auf die unklare Gesetzeslage zu der Frage der Zulässigkeit von Thermofenstern jedenfalls keine Sittenwidrigkeit festgestellt werden könne. Im Übrigen fehle es am Vorsatz der Beklagten, auch hinsichtlich eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 i. V. m. § 263 StGB. Weitere Ansprüche beständen ebenfalls nicht, da es sich bei den §§ 6 Abs. 1, 7 20 Abs. 1 EG - FGV nicht um Schutzgesetze im Sinne von § 823 handele.
Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter und trägt hierzu unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens und Geltendmachung eines Gehörsverstoßes durch das Landgericht, das rechtsfehlerhaft keinen Beweis erhoben habe, insbesondere vor, bei dem Thermofenster handele es sich um eine Einrichtung, die nicht notwendig sei, um den Motor vor Beschädigungen zu schützen, was sich bereits aus den Schlussanträgen der Generalanwältin beim Europäischen Gerichtshof (Pressemitteilung vorgelegt als Anlage K 10, Bl. 312 d. A.) ergebe. Im Übrigen würden zu dem Thermofenstern im vorliegenden Fall die bereits genannten weiteren über eine UND-Verknüpfung verbundenen Parameter, die über bestimmte prüfstandserkennende Parameter gesteuert würden, hinzutreten (Bl. 580 d. A.), von denen "mindestens zwei" (Bl. 583 d. A.) im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut seien.
Insgesamt verfüge das streitgegenständliche Fahrzeug über eine dem EA 189 vergleichbare Abschaltlogik, worüber die Beklagte die Zulassungsbehörde vorsätzlich getäuscht habe. Insoweit habe der Kläger auch hinreichende Indizien vorgetragen, weshalb dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei. Zunächst seien in verschiedenen Fahrzeugen mit V6 3.0 CDI-Motoren unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt worden. Außerdem habe die Beklagte ein Bußgeld der Staatsanwaltschaft München 2 i. H. v. 800.000.000 Euro wegen Abgasmanipulationen akzeptiert. Die strafrechtliche Hauptverhandlung gegen den damaligen Vorstandsvorsitzenden X sei zwischenzeitlich eröffnet worden. Die V63.0 CDI-Motoren sowohl der Abgasnormen Euro 5 wie Euro 6 seien massenhaft wegen festgestellter unzulässige Abschalteinrichtungen zurückgerufen worden. Außerdem habe die Beklagte versucht, über die Manipulation der OBD die Funktionsweise der Steuerungssoftware zu verdecken, was Kenntnis der verantwortlichen Personen indiziere.
Dass das Kraftfahrtbundesamt bisher das Fahrzeug nicht zurückgerufen habe, sei vorliegend ohne Belang.
Der Kläger beantragt unter Erledigungserklärung bezüglich des Antrags zu 1. im Übrigen,
1. die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 12.629,10 Euro zuzüglich Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.11.2019 zu zahlen, und die Klagepartei von den aktuell noch bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber der Bank1 AG aus dem geschlossenen Darlehensvertrag in Höhe von derzeit noch 16.804,62 Euro freizustellen, Zug um Zug gegen
- Abgabe eines Angebots der Klagepartei an die Beklagte auf Übergabe des Fahrzeugs Audi Q7 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … und
- Abgabe eines Angebots der Klagepartei an die Beklagte auf Abtretung des der Klagepartei gegenüber der Bank1 AG zustehenden Anwartschaftsrechts auf Übereignung des vorstehend bezeichneten Fahrzeuges.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeugs seit dem 30.11.2019 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt,
- an die Klagepartei vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 150 Euro zuzüglich Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und
- die Y Rechtsschutzversicherung AG, Stadt1 zur Schaden Nr. … von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2043,65 Euro zuzüglich Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit gegenüber der Z Partnerschaft von Rechtsanwälten freizustellen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klagepartei von allen weiteren Nachteilen und Schäden freizustellen, die aus der Manipulation des streitgegenständlichen Motors das im Antrag zu 1. genannten Fahrzeugs resultieren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung wird zurückgewiesen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und macht geltend, das KBA habe den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp in mehreren Untersuchungen auf Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen geprüft, was auch Gegenstand des Anhörungsverfahrens vor dem KBA gewesen sei. Eine Beanstandung sei indes nicht erfolgt. Das KBA habe mit Schreiben vom 11.09.2020 (Anlage BE1, Bl. 676 d. A.) sogar bestätigt, dass bei Fahrzeugen des VW-Konzerns mit V6 CDI Euro 5 Generation 2- Motoren, der auch im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut sei, keine unzulässige Abschalteinrichtung habe festgestellt werden können. Auch habe der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich geurteilt, dass alleine die Verwendung einer temperaturabhängigen Steuerung des Abgasrückführung Systems keine sittenwidrige Schädigung darstelle. Ferner habe das KBA im Rahmen einer amtlichen Stellungnahme vom 15.12.2020 an das Landgericht Aschaffenburg (Anlage BI4, Bl. 683 d. A.) ausgeführt, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug neben dem sog. Thermofenster überhaupt keine Abschalteinrichtungen verbaut seien. Hierbei sei im Rahmen von Prüfungen auf Abgasrollenprüfständen bei verschiedenen Temperaturen und Messungen im realen Fahrbetrieb sowie einer Analyse der Software kein signifikanter Unterschied hinsichtlich der gemessenen Stickoxidwerte festgestellt worden.
Hinsichtlich des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die zweitinstanzlichen Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere frist- und formgerecht eingelegte und begründete, Berufung des Klägers ist unbegründet.
Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die der Entscheidung gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen, § 513 Abs. 1 ZPO.
Ein solcher Berufungsgrund ist vorliegend nicht gegeben.
A. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen.
1. Ob dem Kläger das für den mit dem Antrag zu 4. geltend gemachte Feststellungsbegehren gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse - das insoweit Zulässigkeitsvoraussetzung ist - zukommt, kann vorliegend dahinstehen. Das Feststellungsinteresse ist nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzungen, so dass eine klageabweisende Entscheidung in der Sache auch möglich ist, wenn das Feststellungsinteresse fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2017, XI ZR 456/16, NJW 2018, 227, 228 Rn. 16 m. w. N.; Foerste, in: Musielak/Voit, ZPO, 18. Auflage (2021), § 256 Rn. 7; Becker-Eberhard, in: MüKo/ZPO, 6. Auflage (2020), § 256 Rn. 38 m. w. N.).
2. Die Klage ist unbegründet.
a) Der Kläger kann von der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Zahlung von Schadensersatz, die Freistellung von Darlehensverbindlichkeiten und die Feststellung einer weitergehenden Ersatzpflicht verlangen, so dass neben dem Klageantrag zu 1. auch der auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Antrag zu 2. und der Antrag zu 4. abzuweisen war.
(1) Ein Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus §§ 826, 31 BGB.
Nach § 826 BGB ist derjenige, der einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zufügt, diesem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
Sittenwidrig ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, Rn. 15 m. w. N. - Juris).
Auf Basis des Klägervortrags lässt sich nach Ansicht des Senats eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigungshandlung durch die Beklagte nicht feststellen und zwar unabhängig davon, ob in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein Motor des Typs EA897 oder des Typs EA896 Gen2 verbaut ist.
Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung folgt nicht allein aus der Verwendung eines sog. Thermofensters.
Wie der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich mehrfach entschieden hat, sind die Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nämlich nicht bereits deshalb gegeben, weil ein Fahrzeughersteller ein Kfz aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Abgasrückführungssystems, einem sog. Thermofenster, bzw. einer drehzahlabhängigen Abgasrückführung, die der Kläger ebenfalls behauptet hat, ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Selbst wenn man unterstellt, das sog. Thermofenster bzw. eine drehzahlabhängige Abgasrückführung seien nach unionsrechtlichen Maßstäben unzulässige Abschalteinrichtungen, wäre ein Gesetzesverstoß für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für den Fahrzeughersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021, VI ZR 433/19, Rn. 16 - Juris; BGH, Beschluss vom 29.9.2021, VII ZR 223/20, Rn. 12 - Juris). Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass das Thermofenster als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist.
Der darin liegende Gesetzesverstoß ist auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht des Fahrzeugherstellers für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es des Hinzutretens weiterer Umstände (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021, VI ZR 433/19, Rn. 16 - 18 - Juris).
So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der umgebungstemperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 29.9.2021, VII ZR 223/20, Rn. 12 - Juris). Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchssteller (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021, VI ZR 433/19, Rn. 19 - Juris).
Der Kläger hat Anhaltspunkte für ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen nicht hinreichend substantiiert dargetan, noch sind sie anderweitig ersichtlich.
Es kann auf Basis des klägerischen Vortrags schon nicht festgestellt werden, dass die Beklagte das KBA im Typengenehmigungsverfahren und damit indirekt über das Inverkehrbringen des typengenehmigten Fahrzeugs die Käufer bewusst und damit sittenwidrig getäuscht hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgen aus einer unterbliebenen Offenlegung der Wirkungsweise des sog. Thermofensters gegenüber dem KBA keine Anhaltspunkte, dass für den Fahrzeughersteller tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. BGH, Urteil vom 16.9.2021, VII ZR 190/20, Rn. 26 - Juris). Im vorliegenden Fall wird der Beklagtenvortrag, wonach außentemperaturabhängige Abgasrückführungssysteme (sog. Thermofenster) im Zeitpunkt der Typengenehmigung des streitgegenständlichen Verfahrens weit verbreitet bzw. sogar gängiger Industriestandard gewesen sind, vom Kläger nicht substantiiert in Abrede genommen. Auch wird nicht behauptet, dass die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren die vom KBA erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen bei Nachfrage desselben nicht gemacht hätte. Selbst wenn, wie der Kläger behauptet, die Beklagte die konkrete Ausgestaltung der Abschalteinrichtungen im Genehmigungsverfahren nicht offengelegt hätte, folgt eine Sittenwidrigkeit daraus nicht, da das KBA als Typengenehmigungsbehörde, das nach den vorstehenden Feststellungen unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO) Kenntnis von der Verwendung temperaturabhängiger Abgasrückführungssysteme im Allgemeinen hatte, nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen war, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, a. a. O., m. w. N.). Nach alledem ist auch nicht zu erkennen, dass die Beklagte im Genehmigungsverfahren die gemäß Art. 3 Nr. 9 Verordnung (EG) Nr. 692/2008 geforderte Angaben nicht erteilt habe, wobei sich selbst daraus noch nicht ohne weiteres ergeben würde, dass dies im Hinblick auf das sog. Thermofenster wissentlich erfolgt wäre, um einen bewussten Gesetzesverstoß zu verheimlichen. Daher kann hier nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte bzw. die verantwortlich für sie handelnden Personen im Zeitpunkt des Typengenehmigungsverfahren betreffend das streitgegenständliche Fahrzeug davon ausgegangen sind, dass es sich dabei um eine unzulässige Abschalteinrichtung gehandelt haben könnte.
Schließlich stellt auch die von Beklagtenseite substantiiert unter Angabe eines erheblich größeren Temperaturbereichs, in dem die Abgasrückführung in Betrieb sei, in Abrede genommene Behauptung des Klägers, die Beklagte habe das sog. Thermofenster bewusst so konzipiert, dass die Abgasnachbehandlung nur im Bereich von Außentemperaturen von 20 bis 30 Grad Celsius, der bei der Vorkonditionierung zum bzw. im NEFZ eingehalten werde, d.h. nur im NEFZ beanstandungsfrei funktioniere (Schriftsatz vom 30.4.2020, S. 12, Bl. 221 d. A.) keinen im Hinblick auf eine bewusst verschleierte Manipulation der Funktionsweise zur Erlangung der Typengenehmigung schlüssigen und damit prozessual beachtlichen Vortrag dar. Der Kläger hat nämlich selbst schon nicht behauptet, dass die Abgasrückführung ausschließlich in diesem Bereich des NEFZ arbeite und im Übrigen in einen anderen Modus schalte. Stattdessen hat der Kläger im vorliegenden Verfahren selbst konstatiert, dass die Abgasrückführung bei kühleren Temperaturen ab ca. 18 Grad Celsius bis 5 Grad Celsius und oberhalb von 36 Grad Celsius lediglich gesenkt, d.h. sukzessive zurückgefahren werde (Schriftsatz vom 30.7.2020, S. 20 = Bl. 442 d. A.). Vor diesem Hintergrund kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon nicht von einer Abschalteinrichtung ausgegangen werden, die - wie im Fall des EA 189 - genau auf die Prüfbedingungen im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ), d.h. auf dem Prüfstand im Typengenehmigungsverfahren zugeschnitten ist (vgl. auch: BGH, Urteil vom 16.9.2021, VII ZR 190/20, Rn. 24 - Juris).
Da der Entscheidung auch nicht zugrunde gelegt werden kann, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug die vom Kläger behaupteten weiteren Abschalteinrichtungen verbaut sind (dazu sogleich), ergeben sich auch im Zusammenhang mit diesen keine greifbaren Anhaltspunkte für ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen im Zusammenhang mit der Verwendung des sog. Thermofensters.
Soweit der Kläger geltend macht, in dem Fahrzeug seien diverse unzulässige Abschalteinrichtungen eingebaut, die erkennen würden, wenn sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand befinde, um in der Folge das Abgasrückführungssystem dahingehend zu verändern, dass die Rückführungsrate temporär erhöht werde, um den Stickoxidausstoß unterhalb der für die Typengenehmigung vorausgesetzten Grenzwerten zu halten, ist das Vorbringen des Klägers bis zuletzt nicht hinreichend substantiiert.
Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, Rn. 20f. m. w. N. - Juris). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, Rn. 22 m. w. N. - Juris).
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist der klägerische Vortrag zu den angeblich unzulässigen Abschalteinrichtungen nicht schlüssig, weswegen das Landgericht zu Recht und ohne das rechtliche Gehör des Klägers zu verletzen, von einer Beweisaufnahme insoweit abgesehen hat.
Ein hinreichendes Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug ergibt sich nicht daraus, dass, was der Kläger vorbringt, in anderen V6 3.0 TDI- Motoren unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien, da zugleich unstreitig ist, dass nicht alle Motoren der Beklagten über unzulässige Abschalteinrichtungen verfügt haben. Ferner sind die ohne Bezug zum streitgegenständlichen Motor dargestellten Bußgelder und Ermittlungen gegen die Beklagte nicht geeignet, bezüglich des streitgegenständlichen Motors ein sittenwidriges Verhalten von leitenden Mitarbeitern der Beklagten zu begründen. Entsprechendes gilt für die allgemeine Feststellung, dass die strafrechtliche Hauptverhandlung gegen den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden und weitere leitende Angestellte eröffnet worden sei. Soweit der Kläger ferner vorgetragen hat, V6 3.0TDI-Motoren der Beklagten seien massenhaft wegen festgestellter unzulässige Abschalteinrichtungen zurückgerufen worden, dürfte dies mit Bezug zum streitgegenständlichen Motor nicht der Fall sein, zumal der Kläger dem qualifizierten Vortrag der Beklagten, die unter Vorlage mehrerer Auskünfte des Kraftfahrt Bundesamtes dargetan hat, dass der streitgegenständliche Motor trotz Überprüfungen und Testung durch das Kraftfahrtbundesamt nicht zurückgerufen worden ist, nicht mit Substanz entgegengetreten ist.
Ferner ist der auf die angeblichen Abschalteinrichtungen bezogene klägerische Vortrag im hiesigen Berufungsverfahren bereits deswegen unschlüssig, weil der Kläger nicht klar benennt, welche sog. defeat devices, d.h. Abschalteinrichtungen überhaupt in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut sein sollen. Dem Berufungsvortrag, wonach von den in erster Instanz aufgezählten prüfstandserkennenden Parameter "mindestens zwei" (Bl. 583 d. A.) mit dem sog. Thermofenster durch eine UND-Verknüpfung verbunden seien, lässt sich das nicht entnehmen, er lässt vielmehr offen, worauf die Klage in dieser Hinsicht überhaupt gestützt werden soll.
Soweit der Kläger zudem in der Ausgangsinstanz vorgetragen hat, die Motorsteuerungssoftware erkenne den Rollenprüfstand über die vorgenannte UND-Verknüpfung auch daran, dass nur die Vorderachse in Antriebsachsenrotation versetzt sei, seit Fahrtbeginn das Lenkrad nicht mehr als 15 Grad eingeschlagen worden sei, die Motorhaube geöffnet sei, was im NEFZ deswegen erfolge, weil der kühlende Fahrtwind fehle, der vorgeschriebene Reifendruck erhöht sei, das Gurtschloss des Fahrers geöffnet sei, die Lichtmaschine abgeklemmt sei, Heizung, Gebläse und Radio bzw. die Multimediaeinheit abgeschaltet seien und das im NEFZ vorgeschriebene Geschwindigkeitsprofil abgefahren werde, handelt es sich nach Ansicht des Senats - ohne dass es hierauf nach dem Vorgesagten entscheidungserheblich noch ankäme - im Hinblick auf die angeblichen Abschalteinrichtungen im Einzelnen um zivilprozessual unbeachtliche Behauptungen ins Blaue hinein. Denn außer den bloßen Behauptungen des Klägers, dass diese Einrichtungen vorhanden seien und in der Folge zu einer bestimmten Steuerung der Abgasrückführung führten, fehlen insoweit greifbare Anhaltspunkte, aus denen sich die tatsächliche Verwendung dieser Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug und deren konkrete Funktionsweise ergeben könnten. Vor diesem Hintergrund wäre die Einholung eines Sachverständigengutachtens, das dann die Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware nicht anhand einer klägerischen Behauptung überprüft, sondern erforscht und überhaupt erst einmal feststellen soll, welche der "mindestens zwei" Einrichtungen vorhanden seien, ein unzulässiger Ausforschungsbeweis. Hinsichtlich der Behauptung, die Motorsteuerungssoftware erkennen den Rollenprüfstand daran, dass nur die Vorderachse in Rotation sei, hat die Beklagte zudem, was der Kläger nicht in Abrede genommen hat, darauf verwiesen, dass dies vorliegend nicht der Fall sei, da das Fahrzeug allradbetrieben sei. Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung ergeben sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht allein daraus, dass die Stickoxidwerte auf dem Rollenprüfstand im bereits einige Jahre zurückliegenden Typengenehmigungsverfahren niedriger sein mögen, als unter normalen Fahrbedingungen im Straßenverkehr (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, Rn. 23 - Juris).
Auch die vom Kläger behauptete Manipulation des On-Board-Diagnose-Systems lässt nicht auf eine Täuschung des KBA schließen. Der Kläger hat auch insoweit schon keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass dieses in dem streitgegenständlichen Fahrzeug aufgrund eines gezielten Eingriffs der Beklagten im Normalbetrieb nicht ordnungsgemäß funktioniert. Er schließt dies lediglich daraus, dass die im Prüfstand einzuhaltenden Grenzwerte im Realbetrieb nicht eingehalten werden, ohne dass eine Fehlermeldung angezeigt wird (z.B. Schriftsatz vom 5.5.2020, S. 37f., Bl. 283 f. d. A.), was aber schon nicht auf das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung oder eines Fehlers schließen lässt, zumal die Einhaltung des Grenzwertes auf dem Prüfstand, der für die Typengenehmigung maßgeblich ist, nicht in Abrede gestellt wird (vgl. auch: OLG Köln, Urteil vom 30.6.2021, 22 U 98/19, Rn. 60 - Juris).
Nach alledem lässt sich vorliegend bereits eine objektive Sittenwidrigkeit nicht feststellen, weswegen ein Anspruch aus § 826 BGB nicht besteht.
(2) Eine Haftung der Beklagten bzw. ein Freistellungsanspruch des Klägers resultiert auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bzw. i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, da diese Normen keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sind (vgl. BGH, Urteil vom 23.9.2021, III ZR 200/20, Rn. 14 m. w. N. - Juris; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 28.9.2021, 24 U 208/20, Rn. 50 - Juris) und auch nicht aus einem anderen Rechtsgrund.
(3) Die im Antrag zu 1. geltend gemachte Zinsforderung teilt das Schicksal der Hauptforderung.
b) Da ein Anspruch auf Schadensersatz mit der Folge einer Rückabwicklung des Kaufvertrages dem Kläger nicht zukommt, kann sich die Beklagte auch nicht mit der Rücknahme des Fahrzeugs im Annahmeverzug befinden, weswegen der Antrag zu 2. erfolglos bleibt.
c) Die als Nebenforderung geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bzw. die Freistellung der Rechtsschutzversicherung kann der Kläger ebenfalls nicht beanspruchen (Antrag zu 3.), da die Nebenforderung das Schicksal der Hauptsache teilt und ebenfalls der Abweisung unterliegt.
B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 63 Abs. 2, 47, 48 Abs. 1 S. 1 GKG, 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 831 BGB
§ 263 StGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 7 20 Abs. 1 EG
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs. 2, 47, 48 Abs. 1 S. 1 GKG
Art. 3 Nr. 9 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2018, 227, 228
7 O 18/20
XI ZR 456/16
VI ZR 252/19
VI ZR 433/19
VII ZR 223/20
VII ZR 190/20
VI ZR 128/20
22 U 98/19
III ZR 200/20
24 U 208/20