Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-28, Aktenzeichen 5 L 1971/20.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2020:1028.5L1971.20.KS.00

Tenor:
Verfahrensgang
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 9.540,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der mit am 26. Oktober 2020 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz der Bevollmächtigten der Antragstellerin gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung der noch zu erhebenden Anfechtungsklage gegen die Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 24. Oktober 2020 anzuordnen,
hilfsweise, die aufschiebende Wirkung der noch zu erhebenden Anfechtungsklage gegen Ziffer 7 der Allgemeinverfügung des Antragsgegners anzuordnen,
über den im Einverständnis der Beteiligten der Vorsitzende anstelle der Kammer entscheidet (§ 87a Abs. 2 VwGO), hat keinen Erfolg.
Die Antragstellerin wendet sich gegen die Allgemeinverfügung des Kreisausschusses des Schwalm-Eder-Kreises über Schutzmaßnahmen gegen die Verbreitung von SARS-CoV-2 aufgrund einer Inzidenz von 50 vom 24. Oktober 2020. Die am 25. Oktober 2020 in Kraft getretene und vorerst bis zum 30. November 2020 geltende Allgemeinverfügung enthält Änderungen der vorangegangenen Allgemeinverfügung vom 21. Oktober 2020 und regelt unter Ziffer 7 nunmehr, dass gastronomische Einrichtungen und Vergnügungsstätten in der Zeit von 23 bis 6 Uhr zu schließen sind; gemäß Ziffer 8 ist der Konsum im öffentlichen Raum und die Abgabe von Alkohol zum Sofortverzehr für die Zeit von 23 bis 6 Uhr untersagt.
Die Antragstellerin betreibt in …………. eine Spielhalle mit angegliedertem Bistro, in dem Gäste kleine Speisen und Getränke erwerben können. Sie begehrt vorläufigen Rechtsschutz, da Spielhalle und Bistro nunmehr zwischen 23 und 6 Uhr zu schließen seien. Die Antragstellerin hält dies im Hinblick auf ihre Berufsfreiheit für unverhältnismäßig, zumal das Alkoholverkaufsverbot problemlos realisiert werden könne, da das Spielerlebnis am Automaten im Vordergrund stehe und der Konsum von alkoholischen Getränken in Spielhallen seit langem gesetzlich untersagt sei und alkoholische Getränke auch im angegliederten Bistro nicht stark nachgefragt würden. Da das ohnehin bestehende Alkoholverbot ab 23 Uhr ein gleich geeignetes milderes Mittel sei, sei die Verlängerung der Sperrzeit schon nicht erforderlich. Ferner sei nachgewiesen, dass die Gastronomie, mit der die Vergnügungsstätten uneingeschränkt vergleichbar seien, eine deutlich untergeordnete Rolle bei dem Infektionsgeschehen spiele. Nach einer Studie des Robert Koch-Instituts vom 17. September 2020 seien nur 42 Ausbruchsgeschehen von insgesamt 7.864 erfassten Ausbrüchen der Kategorie Speisestätte oder Restaurant/Gaststätte zuzuordnen, mithin lediglich 0,53 %.
Schließlich drohe auch eine Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 GG, wenn die Spielhalle als Vergnügungsstätte früher schließen müsse, während die Verlängerung der Sperrzeit für Gastronomiebetriebe doch von mehreren Gerichten bereits für rechtswidrig erklärt worden sei.
Soweit die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen die Allgemeinverfügung schlechthin, also bezüglich sämtlicher Regelungen begehrt, fehlt es ihr ganz überwiegend bereits an der in entsprechender Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO notwendigen Antragsbefugnis. Eine Verletzung eigener Rechte erscheint möglich im Hinblick auf die unter Ziffer 7 erfolgte Regelung zur Schließung von 23 bis 6 Uhr, jedoch nicht bezüglich der weiteren Regelungen wie etwa der Teilnehmerzahl bei Feiern oder für öffentliche Zusammenkünfte und Veranstaltungen sowie Kulturangebote, das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung auf besonders belebten Straßen und Plätzen, in Alten- und Pflegeheimen oder Schulen. Die Antragstellerin macht dementsprechend mit ihrer Antragsbegründung inhaltlich auch lediglich Einwendungen gegen die Regelung unter Ziffer 7 der Allgemeinverfügung geltend.
Eine dagegen erhobene Anfechtungsklage, die dem Eilantrag nachfolgen kann (§ 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO), entfaltet gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 28 Abs. 3, § 16 Abs. 8 Infektionsschutzgesetz (IfSG) nicht die grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO vorgesehene aufschiebende Wirkung; ein Vorverfahren nach § 68 VwGO entfällt hier gemäß Nummer 5.1 der Anlage zu § 16a Abs. 1 HessAGVwGO. Der für das Begehren der Antragstellerin statthafte Antrag ist mithin gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO darauf zu richten, die aufschiebende Wirkung der noch zu erhebenden Anfechtungsklage gegen Ziffer 7 der Allgemeinverfügung anzuordnen.
Der insoweit zulässige Antrag ist jedoch unbegründet.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen. Die dabei vom Gericht zu treffende Entscheidung stellt eine Ermessensentscheidung dar, die unter Abwägung der Interessen der Beteiligten erfolgt.
Entfällt die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes, hängt die Begründetheit des dann statthaften Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO allein von der vom Gericht vorzunehmenden Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse am Vollzug der im Verwaltungsakt getroffenen Regelung, dem sogenannten Vollziehungsinteresse, und dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers ab.
Die Interessenabwägung durch das Gericht richtet sich in erster Linie nach den Erfolgs-aussichten in der Hauptsache. Erweist sich der Verwaltungsakt bzw. die Allgemeinverfügung bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren grundsätzlich gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig, so ist einem Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO stattzugeben, weil an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts bzw. einer rechtswidrigen Allgemeinverfügung kein überwiegendes öffentliches Interesse bestehen kann. Stellt sich der Verwaltungsakt bzw. die Allgemeinverfügung nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens hingegen als rechtmäßig dar, ist weiter danach zu differenzieren, ob der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO einen Verwaltungsakt bzw. eine Allgemeinverfügung betrifft, dessen bzw. deren sofortige Vollziehbarkeit kraft Gesetzes oder erst aufgrund behördlicher Anordnung besteht. Im ersten Fall, dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, ist das Eilrechtsschutzgesuch bei Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bzw. der Allgemeinverfügung in der Regel unbegründet, da regelmäßig das öffentliche Vollziehungsinteresse überwiegt. Dies ergibt sich daraus, dass in den Fällen des gesetzlichen Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung der Gesetzgeber selbst einen grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses angeordnet hat und es deshalb besonderer Umstände bedarf, um eine hiervon abweichende Entscheidung zu rechtfertigen. Im zweiten Fall, dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, reicht demgegenüber mangels gesetzlicher Anordnung des Entfallens der aufschiebenden Wirkung die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bzw. der Allgemeinverfügung allein zur Begründung eines überwiegenden öffentlichen Vollziehungsinteresses nicht aus. Da hier nach der Gesetzeslage die aufschiebende Wirkung der Regelfall ist, ist zur Begründung eines überwiegenden öffentlichen Vollziehungsinteresses zusätzlich zur Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bzw. der Allgemeinverfügung eine besondere Dringlichkeit seiner bzw. ihrer Vollziehung, das sogenannte besondere Vollzugsinteresse, erforderlich.
Lässt sich bei summarischer Prüfung weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts bzw. der Allgemeinverfügung feststellen, so ist eine von den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens unabhängige Interessenabwägung vorzunehmen. Auch hierbei schlägt mit erheblichem Gewicht zu Buche, ob nach der Gesetzeslage einem eingelegten Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung zukommt oder nicht.
Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung unbegründet. Nach der im Eilverfahren gebotenen, aber auch hinreichenden summarischen Prüfung hat eine gegen Ziffer 7 der Allgemeinverfügung erhobene Klage keine Aussicht auf Erfolg. Selbst bei offenen Erfolgsaussichten führte eine Abwägung der gegenläufigen Interessen zu einem Vorrang der öffentlichen Interessen.
Formelle Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der streitbefangenen Allgemeinverfügung des Antragsgegners bestehen bei summarischer Prüfung nicht.
Der Antragsgegner war für den Erlass der Allgemeinverfügung zuständig.
Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft die zuständige Behörde die notwendigen Maßnahmen zur Abwendung der dem Einzelnen oder der Allgemeinheit drohenden Gefahren, wenn Tatsachen festgestellt werden, die zum Auftreten einer übertragbaren Krankheit führen können, oder wenn anzunehmen ist, dass solche Tatsachen vorliegen; ferner trifft gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder wenn sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war . Nach § 54 Satz 1 IfSG bestimmt die Landesregierung die zuständige Behörde durch Rechtsverordnung, soweit eine landesrechtliche Regelung nicht existiert. In Hessen bestimmt § 5 Abs. 1 des Hessischen Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst (HGöGD), dass zuständige Behörden für die Durchführung des Infektionsschutzgesetzes und der hierzu erlassenen Rechtsverordnungen die Gesundheitsämter sind, soweit nicht in den nachfolgenden Absätzen der Vorschrift oder in anderen Rechtsvorschriften etwas anderes bestimmt ist. Da in § 5 Abs. 2 bis 4 HGöGD oder in anderen Rechtsvorschriften keine abweichende Zuständigkeit festgelegt wird, ist mithin im Landkreis der Kreisausschuss als untere Gesundheitsbehörde (Gesundheitsamt) zuständig (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 HGöGD).
Materiell-rechtlich ist Ziffer 7 der Allgemeinverfügung ebenfalls nicht zu beanstanden.
Da im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners am sogenannten Corona-Virus erkrankte Personen festgestellt wurden und zu befürchten ist, dass sich unerkannt weitere Personen infiziert haben, die sich noch nicht in Quarantäne befinden und zur weiteren Verbreitung von SARS-CoV-2 beitragen können, liegen die Voraussetzungen der Eingriffsermächtigung gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG vor.
Demzufolge war der Antragsgegner zum Handeln verpflichtet („trifft … die notwendigen Schutzmaßnahmen“). Der Antragsgegner war insofern auch nicht schon durch die seitens der Hessischen Landesregierung erlassenen Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus in seinem Handeln beschränkt, sondern er ist vielmehr daneben im Rahmen der ihm gesetzlich zugesprochenen Befugnisse und Kompetenzen verpflichtet, die notwendigen Maßnahmen zu treffen. Dementsprechend sieht die eingangs der Allgemeinverfügung angeführte Vorschrift des § 9 der Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung (CoKoBeV) vor, dass die örtlich zuständigen Behörden befugt bleiben, unter Beachtung des „Präventions- und Eskalationskonzepts zur Eindämmung der weiteren Ausbreitung von SARS-CoV-2 in Hessen“ auch über die CoKoBeV hinausgehende Maßnahmen anzuordnen. Insofern ist zu vergegenwärtigen, dass aufgrund der gemäß §§ 4, 54 Hessische Landkreisordnung sowie § 2 Abs. 4 Satz 3 Nr. 3 HGöGD ergangenen gemeinsamen Weisung des Hessischen Ministers des Innern und für Sport sowie des Hessischen Ministers für Soziales und Integration vom 20. Oktober 2020 das Präventions- und Eskalationskonzept zur Eindämmung der weiteren Ausbreitung von SARS-CoV-2 bei Maßnahmen der Landkreise und kreisfreien Städte zur Eindämmung der weiteren Ausbreitung von SARS-CoV-2 in Hessen Beachtung finden muss und die darin getroffenen Festlegungen für verbindlich erklärt worden sind. Das Konzept sieht auf der vorliegend erreichten 4. Stufe (rot), d. h. ab kumulativ 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnern innerhalb der letzten 7 Tage u. a. vor, dass für gastronomische Einrichtungen und Vergnügungsstätten eine Schließung von 23 bis 6 Uhr festzulegen ist. Ebendies hat der Antragsgegner getan. Die die Antragstellerin mithin treffende Schließung von Spielhalle und Bistro in der Zeit ab 23 Uhr ist rechtlich nicht zu beanstanden, sondern genügt entgegen der Antragsbegründung insbesondere dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.
Der Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin erfolgt zu einem legitimen Zweck, nämlich dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und insbesondere der Verhinderung einer Überlastung des Gesundheitssystems.
Die streitbefangene Maßnahme ist auch geeignet, das Infektionsrisiko zu minimieren. Denn durch die mit ihr einhergehende erhebliche Kontaktbeschränkung wird das Übertragungsrisiko deutlich gesenkt, wobei nicht nur die Kontakte in Spielhalle und Bistro, sondern auch diejenigen zusätzlichen Kontakte entfallen, zu denen es ansonsten in der fraglichen Zeit auf dem Weg zum Betrieb der Antragstellerin und auf dem Rückweg der Gäste zu ihrer Wohnung kommen könnte.
Die verfügte Schließung ist auch notwendig, da mildere, in vergleichbarer Weise geeignete Mittel nicht zur Verfügung stehen. Dies gilt insbesondere für ein isoliertes Alkoholverkaufsverbot, das ebenso wie das seitens der Antragstellerin vorgelegte Hygienekonzept nicht in vergleichbarer Weise geeignet ist, eine erhebliche Kontaktbeschränkung und damit eine deutliche Minimierung des Infektionsrisikos zu erreichen. Insbesondere erscheint auch die Annahme des Antragsgegners plausibel, dass zu später Stunde in gastronomischen Einrichtungen und Vergnügungsstätten die Bereitschaft sinkt, Distanz zu wahren und Hygienemaßnahmen zu beachten. Soweit seitens der Antragstellerin auf die Studie des Robert Koch-Instituts vom 17. September 2020 verwiesen wird, ist anzumerken, dass die Daten in Tabelle 2 zu den an das RKI übermittelten Ausbrüchen (mit mindestens zwei laborbestätigten Fällen) nach Infektionsumfeld den Stand vom 11. August 2020 wiedergeben und der Antragsgegner zu Recht anführt, dass das aktuelle, äußerst dynamische Infektionsgeschehen intensive gesamtgesellschaftliche Maßnahmen erfordert, um die SARS-CoV-2-Pandemie zu minimieren.
Die Maßnahme ist auch angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne, denn die Nachteile der lediglich für die Zeit ab 23 Uhr erfolgenden Schließung stehen nicht außer Verhältnis zu den damit bezweckten Vorteilen. Vielmehr zeichnet sich das Präventions- und Eskalationskonzept zur Eindämmung der weiteren Ausbreitung von SARS-CoV-2 in Hessen gerade durch ein System abgestufter Maßnahmen aus, die in Abhängigkeit von dem aktuellen Infektionsgeschehen und der daraus resultierenden Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung und für die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu ergreifen sind.
Nach allem droht auch keine Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 GG dergestalt, dass die Spielhalle als Vergnügungsstätte früher schließen muss als das Bistro.
Letztlich käme auch bei offenem Ausgang des Klageverfahrens eine Interessenabwägung zu einem deutlichen Überwiegen des öffentlichen Vollziehungsinteresses gegenüber dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin daran, Spielhalle und Bistro im bisherigen Umfang auch nach 23 Uhr öffnen zu dürfen und entsprechende Umsätze generieren zu können. Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der streitbefangenen Maßnahme ist nicht erkennbar. Hier überwiegt das auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gestützte öffentliche Interesse am Schutz von Leib und Leben der Bevölkerung vor der weiteren Ausbreitung der hochansteckenden Viruskrankheit sowie am Schutz der Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens in Deutschland und des in medizinischen Einrichtungen tätigen Personals vor einer akuten Überlastung. Die Gewährleistung einer bestmöglichen Krankheitsversorgung stellt ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut dar, für dessen Schutz der Staat von Verfassungs wegen auch im Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG zu sorgen hat (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschlüsse vom 8. April 2020 - 8 B 910/20.N -, vom 8. April 2020 - 8 B 913/20.N - und vom 1. April 2020 - 2 B 925/20 -).
Die Antragstellerin trägt nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens, weil sie unterliegt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG und orientiert sich an dem seitens der Antragstellerin angegebenen Verlust von mindestens 265 EUR pro Tag, den das Gericht mit der Anzahl der (36) Tage vom Eingang des Antrags bis zum 30. November 2020 (derzeitiges Ende der Geltung der Allgemeinverfügung) multipliziert hat; von einer Reduzierung des daraus resultierenden Betrages auf die Hälfte, da es hier um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes geht, sieht das Gericht wegen der mit der Entscheidung einhergehenden Vorwegnahme der Hauptsache ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 54 Hessische Landkreisordnung
§ 68 VwGO
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 16a Abs. 1 HessAGVwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO
§ 16 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 54 Satz 1 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG
Art. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 20 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 L 1971/20
8 B 910/20
8 B 913/20
2 B 925/20