Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2022-07-07, Aktenzeichen 10 U 54/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:0707.10U54.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ist dem Bericht über den Faxempfang lediglich zu entnehmen, dass von dem Anschluss des Prozessbevollmächtigten innerhalb der Frist zur Berufungsbegründung eine Übermittlung stattgefunden hat, deren Dauer mit 34 Sekunden bei einem Umfang von einer Seite sowie mit dem Ergebnis "OK" verzeichnet wurde, der Ausdruck allerdings ein leeres Blatt ausweist, auf dem lediglich am unteren Rand die Textzeile, 08-Jul-2019 11:27 From:030398009320 ID: Gem Briefannahme KG Page:001 R=100%, enthalten ist, wahrt die für die Zulässigkeit des Rechtsmittels bestimmte Frist nicht.(Rn.22)
2. Ein formeller Fehler hinsichtlich der zugestellten Abschrift eines Urteils ist dann für den Lauf der Rechtsmittelfrist unbeachtlich, wenn an der Authentizität und Amtlichkeit des zugestellten Schriftstückes keine Zweifel bestehen (Anschluss BGH, Urteil vom 21. Februar 2019 - III ZR 115/18).(Rn.26)
3. Lässt erst die berichtigte Fassung eines Urteils die Beschwer der Partei erkennen, wird die Frist zur Einlegung eines Rechtsmittels ausnahmsweise erst durch die Zustellung des berichtigten Urteils in Gang gesetzt (Anschluss BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2006 - VI ZB 46/06). Ein solcher Ausnahmefall liegt dann nicht vor, wenn ein im Tatbestand zuvor im Indikativ dargestellter Satz nunmehr im Konjunktiv formuliert worden ist. Eine neue Rechtsmittelfrist kann nur dann infolge eines Berichtigungsbeschlusses in Gang gesetzt werden, wenn das Urteil insgesamt nicht klar genug war, um die Grundlage für die Entschließungen und das weitere Handeln der Parteien und für die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts zu bilden (Anschluss BGH, Urteil vom 9. November 1994 - XII ZR 184/93).(Rn.27)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30.04.2019, Aktenzeichen 37 O 269/18, wird verworfen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 12.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt im vorliegenden Verfahren die Aufhebung der von der Beklagten vor dem Landgericht Berlin -33 O 472/12- durch Beschluss vom 28.11.2012 erlassenen und durch Urteil vom 11.02.2013 bestätigten einstweiligen Verfügung, mit welcher ihm verboten worden ist, wörtlich oder sinngemäß die Behauptung aufzustellen und/oder zu verbreiten, die Beklagte (= dortige Antragstellerin) habe sich in der Psychiatrie aufgehalten. Der Kläger hat die gegen das landgerichtliche Urteil eingelegte und vor dem Kammergericht -10 U 24/13- geführte Berufung zurückgenommen.
Das Landgericht Berlin hat den Kläger (= dortigen Beklagten) in dem anschließend geführten Hauptsacheverfahren -33 O 74/14- mit seinem am 12.01.2015 verkündeten Urteil in gleicher Weise (gemäß Ziffer 1 des Tenors) wie in dem vorherigen einstweiligen Verfügungsverfahren zur Unterlassung verurteilt. Der Senat hat die Berufung des Klägers (= dortigen Beklagten) mit seinem am 04.12.2017 verkündeten Urteil -10 U 20/15- mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich der Unterlassungsausspruch zu Nr. 1 des Tenors des landgerichtlichen Urteils darauf richtet, wörtlich oder sinngemäß die Behauptung aufzustellen und/oder zu verbreiten, die Beklagte (= dortige Klägerin) habe sich in der Psychiatrie behandeln lassen.
Das Landgericht Berlin hat in dem vorliegenden Aufhebungsverfahren mit seinem am 30.04.2019 verkündeten Urteil -37 O 269/18- die einstweilige Verfügung vom 28.11.2012 (33 O 472/12), bestätigt durch das Urteil vom 11.02.2013 in Bezug auf den Tenor zu 1) dahin abgeändert, dass dem Antragsteller (= vorliegender Kläger) verboten wird, wörtlich oder sinngemäß die Behauptung aufzustellen und/oder zu verbreiten, die Antragsgegnerin (= vorliegende Beklagte) habe sich in der Psychiatrie aufgehalten. Es hat zugleich den weiteren Aufhebungsantrag des Klägers zurückgewiesen und beiden Parteien die Kosten des Aufhebungsverfahrens zu je 50 % auferlegt.
Dem Kläger ist eine beglaubigte Abschrift des Urteils am 08.05.2019 zu Händen seines Prozessbevollmächtigten zugestellt worden. Der Kläger hat am 21.05.2019 gegenüber dem Landgericht Berlin einen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt und am 11.06.2019 Berufung gegen das am 30.04.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin eingelegt. Er hat mit Schriftsatz vom 08.07.2019 beantragt, die Frist zur Begründung der Berufung um einen Monat, bis zum Ablauf des 08.08.2019 zu verlängern. Die Senatsvorsitzende hat mit Verfügung vom 10.07.2019 dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mitgeteilt, dass ihr der Schriftsatz vom 08.07.2019 im Original mit Eingangsstempel vom 10.07.2019 vorgelegt worden sei und ein Auslesen des Fax-Speichers im Hinblick auf den Aufdruck auf dem Schriftsatz „per Telefax vorab“ ergeben habe, dass am 08.07.2019, 11.27 Uhr ein zuzuordnendes Telefax eingegangen sei, das jedoch bis auf die Sendedaten ein leeres Blatt enthalte.
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 05.08.2019 ein Sendejournal und einen Sendebericht bezüglich des am 08.07.2019 abgesandten Telefaxes bei Gericht eingereicht. Er hat sodann mit am 08.08.2019 eingereichten Schriftsatz vom selben Tag die Berufung begründet.
Das Landgericht Berlin hat am 10.09.2019 über den Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers mündlich verhandelt und am Schluss der Sitzung einen Beschluss verkündet, mit welchem es das Urteil vom 30.04.2019 im Tatbestand auf S. 3 wie folgt berichtigt hat:
Anstelle von
„Es handelt sich dabei um eine schlichte Richtigstellung, da keiner der Beteiligten jemals ernsthaft unter dem Aufenthalt etwas anderes verstanden habe als eine ärztliche Behandlung.“
muss es richtig heißen:
„Es handele sich dabei um eine schlichte Richtigstellung, da keiner der Beteiligten jemals ernsthaft unter dem Aufenthalt etwas anderes verstanden habe als eine ärztliche Behandlung.“
Im Übrigen hat das Landgericht den Antrag auf Berichtigung zurückgewiesen.
Der Kläger hat mit am selben Tag eingereichten Schriftsatz vom 17.10.2019 Berufung gegen das am 30.04.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin in der durch Beschluss vom 16.09.2019 geänderten Fassung eingelegt. Der Kläger ist mit Verfügung vom 21.10.2019 darauf hingewiesen worden, dass der Senat nach Vorberatung beabsichtige, dieses Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen. Seinem Antrag vom 15.11.2019, die Frist zur Begründung der weiteren Berufung vom 17.10.2019 bis zum Ablauf des 03.12.2019 zu verlängern, ist mit der Maßgabe entsprochen worden, zur Zulässigkeit des weiteren Rechtsmittels vorzutragen. Der Kläger hat am 03.12.2019 die am 17.10.2019 eingelegte weitere Berufung begründet.
Der Senat hat den Kläger durch Beschluss vom 18.01.2021 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige die Berufung gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, da sie 1) nicht innerhalb der gesetzlichen Frist gemäß § 520 Abs. 2 ZPO begründet worden sei und 2) die Gewährung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 ZPO im Hinblick auf die Fristversäumung nicht in Betracht komme.
Der Kläger hat nach Erledigung diverser, sämtlichst zurückgewiesener Ablehnungsgesuche mit seinem Schriftsatz vom 10.03.2022 zu dem Hinweisbeschluss des Senats Stellung genommen. Bezüglich der Einzelheiten seiner Stellungnahme wird auf den Inhalt des Schriftsatzes verwiesen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30.04.2019 - 37 O 269/18 - abzuändern und
1. die durch Beschluss des Landgerichts Berlin vom 28.11.2018 - 33 O 472/12 - erlassene und durch Urteil des Landgerichts Berlin vom 11.02.2013 - 33 O 472/12 - bestätigte einstweilige Verfügung vom 28.11.2012 aufzuheben und
2 der Beklagten unter Abänderung der Kostenentscheidung des Landgerichts Berlin im Urteil vom 11.02.2013 - 33 O 472/12 - die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, die außergerichtlich sowie im Rahmen des unter dem Aktenzeichen 33 O 472/12 vor dem Landgericht Berlin geführten Anordnungsverfahrens und des unter dem Aktenzeichen 10 U 24/13 vor dem Kammergericht Berlin geführten Berufungsverfahrens entstanden sind.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze sowie der Verfügungen und Beschlüsse des Senats Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, da sie erstens nicht innerhalb der gesetzlichen Frist gemäß § 520 Abs. 2 ZPO begründet worden ist und zweitens die Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 ZPO im Hinblick auf die Fristversäumung nicht vorliegen.
Der Senat nimmt zur Begründung zunächst Bezug auf seine Darlegungen im Hinweisbeschluss vom 18.01.2021. Er hat darin folgendes ausgeführt:
1)
Die am 08.08.2019 beim Kammergericht - per Telefax - eingegangene Berufungsbegründung mit Datum desselben Tages war verspätet, da dem Kläger das angefochtene Urteil des Landgerichts zu Händen seines Prozessbevollmächtigten am 08.05.2019 zugestellt worden ist (vgl. Empfangsbekenntnis, Bd. I, Bl. 139 d.A.), sodass die Berufungsbegründung oder ein Antrag auf Verlängerung der Frist zur Einreichung einer solchen bis einschließlich 08.07.2019 beim Kammergericht hätte eingehen müssen. Der Eingang des mit Datum vom 08.07.2019 gestellten Fristverlängerungsgesuchs kann indessen erst zum 10.07.2019 - per Postsendung - festgestellt werden. Ein Eingang des Schriftsatzes am 08.07.2019 per Telefax ist nach Lage der Dinge hingegen nicht zu verzeichnen. Zwar ist dem Bericht über den Faxempfang vom 08.07.2019 der Gemeinsamen Briefannahmestelle des Kammergerichts zu entnehmen, dass von dem Anschluss des Prozessbevollmächtigten des Klägers am 08.07.2019 um 11:27 Uhr eine Übermittlung stattgefunden hat, deren Dauer mit 34 Sekunden bei einem Umfang von einer Seite sowie mit dem Ergebnis „OK“ verzeichnet wurde. Allerdings weist der Ausdruck ein leeres Blatt aus, auf dem lediglich am unteren Rand folgende Textzeile enthalten ist:08-Jul-2019 11:27 From:030398009320 ID: Gem Briefannahme KG Page:001 R=100%
Ein fristgerechter, wirksamer Antrag auf Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung kann somit nicht festgestellt werden.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Beurteilung, ob ein Eingang eines wirksamen Fristverlängerungsgesuchs am 08.07.2019 zu verzeichnen ist, maßgeblich für die Zulässigkeit des Rechtsmittels. Insbesondere ist der Auffassung des Klägers nicht zu folgen, dieser Aspekt sei unerheblich, da keine wirksame beglaubigte Abschrift des Urteils übersandt worden und deshalb die Rechtsmittelfristen nicht in Gang gesetzt worden seien. Die vom Kläger eingereichte Ablichtung des Urteils enthält am Ende (S. 7) einen maschinellen Beglaubigungsvermerk vom 03.05.2019 nebst angebrachtem Dienstsiegel des Landgerichts Berlin. Es erschließt sich nicht, warum das Landgericht zu diesem Zeitpunkt noch nicht zur Verwendung einer Siegelung mittels drucktechnischen Abdrucks berechtigt gewesen sein soll, wie der Kläger meint. Zwar wurde § 4 der Landessiegelverordnung (LSiegelVO Berlin) durch die am 21.07.2019 in Kraft getretene Verordnung zur Änderung der Landessiegelverordnung und der Landeswahlordnung vom 02.07.2019 um einen Satz ergänzt, der inhaltlich Ausnahmen von den Sätzen 1 und 2 des § 4 in Fällen der Erstellung von Dokumenten mit Hilfe automatischer Einrichtungen vorsieht. Da indessen bereits in der früheren Fassung in § 4 Satz 1 und 2 LSiegelVO Berlin bestimmt war, dass das kleine Landessiegel als Farbdruckstempel verwendet werden dürfe und ein solcher in dunklem Flachdruck hergestellt werde, besteht kein Anhaltspunkt für eine fehlende Legitimation der im Übrigen seit Jahren unbeanstandeten Praxis, wie sie auch vorliegend zu beobachten ist. Die weiter vom Kläger in Zweifel gezogene Vollständigkeit des Beglaubigungsvermerks unter Hinweis auf die in § 33 Abs. 3 VwVfG normierten Voraussetzungen sowie die geäußerte Vermutung, es habe keine Beglaubigung durch den zuständigen Urkundsbeamten stattgefunden, rechtfertigen die Annahme einer fehlerhaften Beglaubigung ebensowenig. Die Vorschriften des VwVfG sind bereits nicht einschlägig, da dieses Gesetz gemäß § 1 nur für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden gilt, während es sich vorliegend um einen -nicht darunter zu subsumierenden- Akt der Rechtsprechung handelt (vgl. BeckOK VwVfG/M. Ronellenfitsch, VwVfG § 1 Rn. 11).
Dass der Bestandteil des Beglaubigungsvermerks „durch maschinelle Bearbeitung beglaubigt - ohne Unterschrift gültig“ dagegen spreche, dass eine Beglaubigung persönlich durch den zuständigen Urkundsbeamten stattgefunden habe, erschließt sich schon im Ansatz nicht. Durch diesen Hinweis wird lediglich mitgeteilt, dass von der gesetzlichen Befugnis gemäß § 169 Abs. 3 ZPO Gebrauch gemacht wurde, eine Beglaubigung maschinell zu bearbeiten, sodass eine persönliche Unterschrift nicht mehr erforderlich ist. Schließlich scheitert die Annahme, dass es sich um eine unwirksame und die Ingangsetzung der Rechtsmittelfristen ungeeignete Urteilsabschrift handele, auch daran, dass der Kläger für die eine solche Annahme tragenden tatsächlichen Umstände die Beweislast trägt (vgl. BGH, Beschluss vom 15.02.2018 - V ZR 76/17 -, Juris, Rn. 9), außer den vorgenannten Zweifeln aber hinreichende Tatsachen weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt hat.
Lediglich der Vollständigkeit halber ist ergänzend auszuführen, dass selbst für den Fall, dass - entgegen der Ansicht des Senats gemäß der vorstehenden Ausführungen - ein formeller Fehler hinsichtlich der dem Kläger zugestellten Abschrift des Urteils in Betracht zu ziehen wäre, dies keine Konsequenz in Bezug auf den Lauf der Rechtsmittelfrist hätte. Es wird insoweit auf die Ausführungen des Senats im Hinweis vom 06.08.2019 (Bd. I, Bl. 198 d.A.) und der dort angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH), Urteil vom 21.02.2019 - III ZR 115/18 -, Juris Rn. 12ff. Bezug genommen. Der BGH hat in jenem Fall Beispiele für eine ordnungsgemäße Zustellung im Sinne des § 189 ZPO angeführt, in denen lediglich einfache Abschriften anstelle einer beglaubigten bzw. eines Originals zugestellt worden sind. Er hat dabei in den Vordergrund gestellt, dass an der Authentizität und Amtlichkeit des zugestellten Schriftstückes keine Zweifel bestehen dürfen. Solche Zweifel sind vorliegend auch nach dem Vorbringen des Klägers nicht ersichtlich. Der Senat hat die umfangreiche, gegenteilige Stellungnahme des Klägers mit Schriftsatz vom 12.08.2019 zur Kenntnis genommen, hält diese jedoch für nicht stichhaltig. Soweit der Kläger im Ausgangspunkt diesbezüglich auch für entscheidungserheblich erachtet, ob sich feststellen lasse, dass eine förmliche Zustellung von der Vorsitzenden Richterin am Landgericht (Anmerkung: der Richterin am Landgericht Mayr als Einzelrichterin) überhaupt angeordnet worden sei, hält der Senat diesen Gesichtspunkt für unbeachtlich. Bei der von Amts wegen zu bewirkenden Zustellung, wie vorliegend, handelt es sich gemäß § 168 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 153 GVG originär um eine Aufgabe des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle.
Die am 17.10.2019 eingegangene weitere Berufungsschrift gegen das streitgegenständliche Urteil des Landgerichts Berlin „in der durch Beschluss des Landgerichts Berlin vom 16.09.2019 geänderten Fassung“ ging nach Ablauf der Berufungsfrist ein, da der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 10.09.2019 (nicht: 16.09.2019) keinen Einfluss auf den Lauf der Rechtsmittelfristen hatte. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist allenfalls denkbar, wenn erst die berichtigte Fassung die Beschwer der Partei erkennen lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 12.12.2006 - VI ZB 46/06 -, Juris, Rn. 8). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier unzweifelhaft nicht vor. Der gegenteiligen, mit Schriftsatz vom 03.12.2019 vorgetragenen Auffassung des Klägers ist schon deshalb nicht zu folgen, weil sie eine Verkennung der Bedeutung des Begriffes „Beschwer“ offenbart. Das Landgericht hat in seinem Beschluss lediglich einen im Tatbestand zuvor im Indikativ dargestellten Satz nunmehr im Konjunktiv formuliert. Es handelte sich dabei lediglich um eine sprachliche Richtigstellung, denn mit diesem Satz wurden, ebenso wie die voranstehenden und die nachfolgenden Sätze, die Entscheidungsgründe des als Anlage K 4 vorgelegten Urteils des Kammergerichts auszugsweise referiert. Mit Ausnahme des berichtigten Satzes aber waren die weiteren Sätze des besagten Auszuges im landgerichtlichen Urteil im Konjunktiv dargestellt. Die sprachliche „Glättung“ eines Satzes innerhalb eines referierten Textteiles vermag aber eine eigene Beschwer im prozessualen Sinne nicht ansatzweise zu erzeugen, zumal es auf diese Darstellung im Tatbestand überhaupt nicht ankam, denn es wurde zulässigerweise auf den Inhalt des als Anlage K 4 vorgelegten Urteils Bezug genommen. Eine neue Rechtsmittelfrist kann nur dann infolge eines Berichtigungsbeschlusses in Gang gesetzt werden, wenn das Urteil insgesamt nicht klar genug war, um die Grundlage für die Entschließungen und das weitere Handeln der Parteien und für die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts zu bilden (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.1994 - XII ZR 184/93 -, Juris, Rn. 11). Da hier die Tatbestandsberichtigung zu keiner inhaltlichen Änderung, nicht einmal solche von Begründungselementen geführt hat, welche gleichfalls keinen Ausnahmefall rechtfertigen könnten (vgl. BGH - VI ZB 46/06 - aaO.), verbleibt es dabei, dass keine neue Rechtsmittelfrist in Gang gesetzt worden ist.
2)
Schließlich ist dem Kläger für die versäumte Frist zur Begründung der Berufung keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Die gesetzlichen Voraussetzungen liegen nicht vor. Gemäß § 233 ZPO ist einer Partei Wiedereinsetzung zu gewähren, wenn sie ohne Verschulden verhindert war, z.B. die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten. Gemäß § 85 Abs. 2 ZPO steht das Verschulden des Bevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleich, d.h. ein solches fällt der Partei wie eigenes Verschulden zur Last.
Der Kläger hat nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass er ohne eigenes bzw. gemäß § 85 Abs. 2 ZPO ihm zurechenbares Verschulden an der Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist gehindert gewesen ist. Bedient sich der Prozessbevollmächtigte zur Übersendung eines fristgebundenen Schriftsatzes eines Telefaxgerätes, wie vorliegend in Bezug auf das Fristverlängerungsgesuch vom 08.07.2019, hat er das seinerseits Erforderliche dann getan, wenn er bei Verwendung eines funktionsfähigen Sendegeräts und korrekter Bedienung so rechtzeitig mit der Übertragung beginnt, dass unter normalen Umständen mit einem Eingang bei Fristende zu rechnen ist und ein vom Faxgerät des Absenders ausgedrucktes Sendeprotokoll die ordnungsgemäße Übermittlung an den Adressaten belegt. Trägt der Sendebericht den Vermerk „OK“, kann es einem am Verfahren Beteiligten nicht als schuldhaftes Verhalten angelastet werden, wenn es bei dem elektronischen Übertragungsvorgang dennoch zu aus nicht aus dem Sendeprotokoll ersichtlichen Fehlern kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 01.03.2016 - VIII ZB 57/15 -, Juris, Rn. 18). Umgekehrt besteht jedoch dann eine Pflicht, sich beim Berufungsgericht über den Eingang des Telefaxes zu erkundigen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Übermittlung fehlgeschlagen sein könnte.
Eine solche Pflicht bestand hier ersichtlich deshalb, weil dem ausgedruckten Sendebericht vom 08.07.2019, 11:33 Uhr der Hinweis „Lesbarkeit evtl. beeinträchtigt auf Seite 01“ zu entnehmen war, sodass für den Absender auch in Anbetracht des weiter ausgewiesenen „OK“-Vermerks kein zureichender Vertrauenstatbestand für eine ordnungsgemäße Übertragung erzeugt wurde, zumal der übermittelte Schriftsatz ohnehin nur eine Seite umfasste. Der Prozessbevollmächtigte musste aufgrund des Hinweises damit rechnen, dass der Schriftsatz nicht ordnungsgemäß übermittelt worden war, denn für ihn war das Ergebnis der Übertragung bzw. des Einganges nicht ersichtlich. Insoweit hatte er konkrete Veranlassung, sich durch eine fernmündliche Rückfrage bei Gericht Klarheit über einen ordnungsgemäßen Eingang zu verschaffen bzw. gegebenenfalls mit erneuten Übertragungsversuchen zu reagieren (vgl. BFH, Beschluss vom 20.05.2015 - XI R 48/13 -, Juris, Rn. 24). Erst bei Einhaltung eines solchen Verhaltens hätte der Prozessbevollmächtigte des Klägers davon ausgehen können, alles Erforderliche für eine ordnungsgemäße Übertragung getan zu haben. Das Unterlassen weiterer Aktivitäten in Anbetracht der im Sendebericht dokumentierten Unwägbarkeit auf eine ordnungsgemäße Übertragung führt dazu, dass das Fehlen eines ordnungsgemäßen, insbesondere fristgerechten Eingangs des Fristverlängerungsgesuchs auf Seiten des Klägers als ein die Wiedereinsetzung ausschließendes verschuldetes Versäumnis anzusehen ist. Jedes Verschulden, auch eine einfache Fahrlässigkeit, schließt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aus und diese kann nicht gewährt werden, wenn nach den glaubhaft gemachten Tatsachen zumindest die Möglichkeit offenbleibt, dass das Fristversäumnis verschuldet war (vgl. BFH, aaO., Rn. 20).
Das ist vorliegend der Fall, denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Fehler bei der Bedienung des Sendegerätes für eine fehlerhafte Übertragung ursächlich war, wie die Beklagte vorträgt, die das mutmaßliche Versenden einer leeren Seite behauptet (Schriftsatz vom 29.08.2019, S. 6; Schriftsatz vom 16.12.2019, S. 2). Weder der Vortrag noch die Glaubhaftmachungen des Klägers schließen die Möglichkeit einer unzutreffenden Bedienung des Fax-Sendegerätes, insbesondere dass der Schriftsatz mit der falschen Seite in das Faxgerät eingelegt wurde und demzufolge der Ausdruck beim Empfangsgerät eine leere Seite zeigt, aus. Die anwaltliche Versicherung des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 08.08.2019 (Bd. II, Bl. 24 d.A.) und die damit korrespondierende eidesstattliche Versicherung des Klägers vom 24.09.2019 (Bd. II, Bl. 88 d.A.) sowie die dazu eingereichten screenshots über die per E-Mail an den Kläger am 08.07.2019 übersandten Unterlagen (Anlagen zum Schriftsatz vom 06.12.2019; Bd. II, Bl. 160f. d.A.), dass auf dem Sendebericht ein Teil des Schriftsatzes gut ablesbar abgebildet gewesen sei, sind als Grundlage für eine Überzeugungsbildung, dass der Prozessbevollmächtigte von einer fehlerfreien Übertragung an das Kammergericht habe ausgehen können, trotz des gut sichtbaren Hinweises auf eine evtl. eingeschränkte Lesbarkeit der Sendung, nicht geeignet. Schon nach dem eigenen Vorbringen des Klägers kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Lesbarkeit des auf dem von seinem Prozessbevollmächtigten eingereichten Sendeberichts nicht abgebildeten Textes (mit der erforderlichen Unterschrift) bei Eingang des Telefaxes beeinträchtigt war. Darüber hinaus hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers den Sendebericht nicht im Original vorgelegt, wie die Beklagte zu Recht gerügt hat. Das wäre aber insbesondere im Hinblick auf die technischen Gegebenheiten erforderlich gewesen. Der Berichterstatter, Richter am Kammergericht …, hat die verschiedenen Einwände des Klägers, mit denen er einen Fehler der Übertragung im Verantwortungsbereich des Gerichts behauptet, zum Anlass genommen, um am 13. und 14.01.2021 mit der stellvertretenden Leiterin bzw. dem Leiter der Gemeinsamen Briefannahmestelle, dem Standort der -beiden- Telefaxgeräte des Kammergerichts, Rücksprache zu halten. Dies erfolgte insbesondere zu der Behauptung des Klägers, der zu den Gerichtsakten genommene Ausdruck der leeren Seite des Telefaxes stamme von einem später erfolgten Ausdruck des möglicherweise leeren bzw. überschriebenen Faxspeichers. Der Kläger bestätigt insoweit, dass der Ausdruck der leeren Seite nicht mit dem Inhalt des von ihm vorgelegten Sendeberichts übereinstimme und führt dies darauf zurück, dass der maßgebliche (Anmerkung: vollständige, seinem Sendebericht entsprechend das Fristverlängerungsgesuch enthaltende) Ausdruck vom 08.07.2019 vermutlich verloren gegangen sei. Ein solches Geschehen ist indessen nach den Angaben des Leiters der Gemeinsamen Briefannahmestelle auszuschließen. Danach verhält es sich so, dass die übertragenen Daten nur bis zum Ausdruck des Telefaxes gespeichert werden. Kommt es infolge einer Störung, z.B. wegen fehlenden Papiers oder aus anderem Grunde nicht zu einem Ausdruck, bleiben die Daten zunächst gespeichert. Liegt dagegen keine Störung vor, kommt es zum Ausdruck und zur Löschung der übermittelten Daten. Aus diesem Grunde ist es aus technischer Sicht nicht möglich, dass entsprechend der Mutmaßung bzw. Behauptung des Klägers am 08.07.2019 ein „vollständiger“, aber im Gericht verloren gegangener Ausdruck seiner Sendung erfolgte und dann einige Tage später der hier in Rede stehende Ausdruck einer leeren Seite stattgefunden habe. Aufgrund der technischen Vorrichtungen kann also eine übermittelte Sendung nur einmal ausgedruckt werden, da anschließend der Speicher des Empfangsgerätes diesbezüglich geleert wird, sodass weitere Ausdrucke nicht möglich sind. Da aber der erfolgte Ausdruck mit Ausnahme der Textzeile: „08-Jul-2019 11:27 From:030398009320 ID: Gem Briefannahme KG Page:001 R=100%“ ein leeres Blatt aufweist, spricht dieser Umstand dafür, dass über die angezeigten Verbindungsdaten hinaus keine weiteren Daten übermittelt worden sind, wie auch die Beklagte behauptet. Der Vollständigkeit halber ist ferner auszuführen, dass der Berichterstatter in der Gemeinsamen Briefannahme einen Karton in Augenschein genommen hat, der sämtliche Telefaxausdrucke enthält, die nach Angaben der stellvertretenden Leiterin mangels Vollständigkeit oder aus anderen Gründen keinem Verfahren zugeordnet werden können, aber zunächst gesammelt und nicht entsorgt werden. Es befanden sich darin viele dem vorliegend in Rede stehenden Ausdruck entsprechende lose aufbewahrte Telefaxausdrucke, die lediglich Verbindungsdaten ohne weiteren Inhalt aufweisen und zwar für einen Zeitraum, der von aktuell bis ca. Mai 2019 zurückreicht. Die stellvertretende Leiterin erklärte ergänzend nach Einsichtnahme des leeren Ausdruckes vom 08.07.2019 (Bd. I, Bl. 185 d.A.), dass im Falle einer technischen Störung dann ja weitere Fehler bei der Übermittlung der nachfolgenden Sendungen oder generell zu verzeichnen gewesen wären. Eine solche Störung sei ihr nicht bekannt. Eine Störung lässt sich auch nicht den Eintragungen im Journal/Bericht vom 08.07.2019 entnehmen. Zur technischen Ausstattung ist ferner auszuführen, dass unter der benutzten Fax-Nummer des Kammergerichts zwei Faxgeräte in Betrieb sind, deren Anschluss einen Empfang auch ermöglicht, wenn ein Gerät besetzt oder gestört ist. Aus dem vorliegenden Journal/Bericht der Gemeinsamen Briefannahme ergibt sich, dass hier am 08.07.2019 um 11:27 Uhr für die Dauer von 34 Sekunden eine Übermittlung vom Anschluss des Prozessbevollmächtigten des Klägers zu dem Gerät mit der Seriennummer Z2SBB3CC400357T stattgefunden hat. Eine weitere Übermittlung durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers, die einen behaupteten weiteren Ausdruck einer Sendung als möglich erscheinen lassen könnte, wird nicht behauptet und ist auch nicht dokumentiert worden, auch nicht in dem Journal/Bericht zu dem zweiten Gerät mit der Seriennummer Z2SBB3CC4000344T.
In Anbetracht der gesamten vorstehend ausgeführten Umstände ergibt sich, dass zum einen aufgrund des Vermerks auf dem Sendebericht des Sendegerätes Veranlassung bestand, an einer wirksamen Übertragung zu zweifeln, sodass schon aus diesem Grunde eine Nachfrage veranlasst war. Zum anderen kann eine technische Ursache im Verantwortungsbereich des Kammergerichts für den Umstand, dass nur ein leeres Blatt im Anschluss an die Übertragung ausgedruckt wurde, ausgeschlossen werden. In Konsequenz bedeutet das zumindest, dass die Möglichkeit offenbleibt, dass die fehlerhafte Übertragung des Telefaxes vom 08.07.2019 und die daraus resultierende Fristversäumung in seinem Verantwortungsbereich verschuldet war und eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht in Betracht kommt. Der Einwand des Klägers, der zitierte Fall des BFH unterscheide sich grundlegend von dem vorliegenden und sei deshalb nicht heranzuziehen, verfängt nicht. Soweit darin auch darauf abgestellt wird, dass eine Störung des Sendegerätes bekannt war, handelt es sich lediglich um eine zusätzliche Begründung. Maßgeblich ist indessen, ob Anhaltspunkte bestanden haben, dass die Übermittlung fehlgeschlagen sein könnte (vgl. BGH - VIII ZB 57/15 -, Rn. 18). Das war, wie ausgeführt, der Fall.
Der Senat hält an diesen Darlegungen nach erneuter Überprüfung auch in Anbetracht der Stellungnahme des Klägers vom 10.03.2022 fest. Im Hinblick darauf sind lediglich folgende ergänzende Ausführungen veranlasst:
Es bleibt dabei, dass nach dem zu Grunde zu legenden Sachverhalt und insbesondere den Darlegungen und der Glaubhaftmachung des Klägers nicht auszuschließen ist, dass ein Fehler bei der Bedienung des Sendegerätes für eine fehlerhafte Übertragung ursächlich war. Soweit der Kläger vorträgt, auf Nachfrage nach dem Verbleib eines von seinem Prozessbevollmächtigten am 10.02.2021 beim Kammergericht nachweislich eingegangenen Telefaxes sei mitgeteilt worden, dieses sei nicht auffindbar, vermag er die Möglichkeit eines seiner Verantwortungssphäre zuzuordnenden Fehlers bei der Übermittlung des in Rede stehenden Telefaxes vom 08.07.2019 nicht auszuräumen. Der Senat hat auf S. 7 des Hinweisbeschlusses im Einzelnen dargelegt, dass sich die Frage eines „vollständigen“, aber im Gericht verloren gegangenen Ausdrucks des Telefaxes nicht stellt. Daran wird festgehalten. Der Senat hat in dem Hinweisbeschluss des weiteren konkret ausgeführt, aus welchem Grund der Kläger bzw. sein Prozessbevollmächtigter nicht auf eine ordnungsgemäße Übertragung des Telefaxes hat vertrauen dürfen (S. 5 des Beschlusses). Auch daran wird festgehalten. Ob dem Kläger auf ein am 10.02.2021 übermitteltes Fax mitgeteilt worden ist, dass dieses im Gericht nicht auffindbar sei, ist für die hier zu entscheidende Frage, ob die Faxübertragung vom 08.07.2019 auf eine Fehlbedienung auf Seiten des Klägers zurückzuführen sein kann, schon grundsätzlich nicht von Bedeutung. Nur ergänzend und hilfsweise ist auszuführen, dass der Inhalt des vom Prozessbevollmächtigten des Klägers am 10.02.2021 an das Kammergericht übersandten Telefaxes nicht bekannt ist, insbesondere, ob es einen Bezug zu einem gerichtlichen Verfahren oder aus sonstigen Gründen für den Empfänger ersichtlich eine Relevanz für eine Aufbewahrung aufgewiesen hat. Wie in dem Hinweisbeschluss ausgeführt wurde, werden unvollständige und deshalb nicht zuzuordnende Telefaxe in einem „Karton“ gesammelt. Hierbei handelt es sich aber nicht um eine „amtliche“ Sammlung oder Aufbewahrung, da es sich gerade um nicht zuzuordnende Schriftstücke handelt. Überdies hat der Kläger seinen Vortrag, ihm sei mit Schreiben vom 14.04.2021 die Nichtauffindbarkeit des Telefaxes mitgeteilt worden, nicht glaubhaft gemacht. Es kann somit aus den vorgetragenen Umständen zur Absendung eines Telefaxes am 10.02.2021 kein den Kläger entlastender Rückschluss auf das maßgebliche Telefax vom 08.07.2019 gezogen werden.
Soweit der Kläger sich für die begehrte Wiedereinsetzung auf die Verfügung der Senatsvorsitzenden vom 09.08.2019 bezieht, in welcher im Rahmen der Anhörung der Beklagtenseite mitgeteilt wurde, dass beabsichtigt sei, ihm von Amts wegen Wiedereinsetzung zu gewähren, rechtfertigt sich keine abweichende Beurteilung. Es handelt sich zum einen bei der Verfügung um die Mitteilung einer lediglich vorläufigen Rechtsauffassung und zum anderen obliegt die abschließende Entscheidung in der Zuständigkeit des Senates in vollständiger Besetzung.
Hinsichtlich des mit Schriftsatz vom 10.03.2022 vertieften Vortrags des Klägers über die Begründung einer neuen Rechtsmittelfrist durch die Bekanntmachung eines Beschlusses über die Tatbestandsberichtigung verweist der Senat lediglich auf seine Ausführungen im Hinweisbeschluss. Der Kläger bringt insoweit nur erneut seine abweichende Rechtsauffassung dar, die in Anbetracht der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. S. 4/5 des Hinweisbeschlusses) nur als rechtsirrig zu bezeichnen ist. Weitere Ausführungen sieht der Senat als entbehrlich an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 48 GKG
§ 233 ZPO
§ 189 ZPO
§ 153 GVG
§ 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 520 Abs. 2 ZPO
§ 4 Satz 1 und 2 LSiegelVO
§ 33 Abs. 3 VwVfG
§ 169 Abs. 3 ZPO
§ 168 Abs. 1 ZPO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 4 der Landessiegelverordnung

Zitierte Entscheidungen: III ZR 115/18
VI ZB 46/06
XII ZR 184/93
10 U 54/19
37 O 269/18
VI ZA 19/22
33 O 472/12
10 U 24/13
33 O 74/14
10 U 20/15
V ZR 76/17
VIII ZB 57/15
XI R 48/13