Verwaltungsgericht Lüneburg (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-09-10, Aktenzeichen 1 A 314/01

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat Anspruch auf seine Wiederverwendung.
Einem fristgerecht und bedingungslos gestellten Antrag auf Wiederverwendung ist gemäß § 59 Abs. 2 NBG in der Regel zu entsprechen, falls nicht ausnahmsweise „zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen.“
Es handelt sich bei dieser Einschränkung des gesetzlichen Wiederverwendungsanspruchs um einen unbestimmten (tatbestandlichen) Rechtsbegriff, der gerichtlich in vollem Umfange nachprüfbar ist (Kümmel, Beamtenrecht Niedersachsens und des Bundes, Loseblattsammlung/ Stand: März 2001, § 59 Rdn. 12; OVG Münster, ZBR 1967, 367). Aus Wortlaut und gesetzlichem Regelungszusammenhang ergibt sich, dass das Vorliegen eines den genannten Anspruch einschränkenden Grundes „nur unter relativ engen Voraussetzungen angenommen werden kann“ (so Kümmel, aaO., Rdn. 12). In der Regel und im Allgemeinen hat der Beamte daher einen gesetzlichen Anspruch auf seine Reaktivierung. Nur unabweisbare Gründe des Dienstbetriebs vermögen seine Reaktivierung auszuschließen.
1. Soweit die Beklagte ihre ablehnende Entscheidung mit einem Mangel an Eignung des Klägers zu begründen sucht, hierbei auf „Aspekte seiner Persönlichkeit“ und „gewisse Anforderungen“ verweist, denen der Kläger als Polizeibeamter hinsichtlich seiner „Persönlichkeit“ zu genügen habe (S. 2 oben des Widerspruchsbescheides), ist hervorzuheben, dass es sich bei sämtlichen Überlegungen dieser Art um im Kern disziplinarrechtliche Erwägungen handelt, die ein Disziplinarverfahren bereits vorwegnehmen, ohne dass die Aufgabe und Funktion eines solchen spezifischen Verfahrens mit seinen Rechtsgarantien beachtet würde. Bei diesen mehr pauschalen Überlegungen wird der Kläger in seiner Persönlichkeitsstruktur analysiert und sein Verhalten nicht nur als „einmaliger Ausrutscher“ gewertet (S. 2 des Widerspruchsbescheides), sondern als solches, das ihm vorzuwerfen und ihm eigen sei. Mit einem solchen allgemein gehaltenen Unwerturteil werden jedoch die Maßstäbe nicht beachtet, an denen sich die besondere Einschränkung des sonst generellen Wiederverwendungsanspruchs gem. § 59 Abs. 2 NBG auszurichten hat.
Der Wiederverwendungsanspruch mutet es nach dem Willen des Gesetzgebers dem Dienstherrn zu, den im Ruhestand befindlichen Beamten in das aktive Beamtenverhältnis, in dem der Beamte bereits einmal langjährig tätig war, erneut zu berufen und ihn erneut zu ernennen, wenn der zeitliche Abstand zur früheren Diensttätigkeit noch nicht zu groß geworden und über 5 Jahre hinausgegangen ist. Soweit dabei z.B. die Befähigung des erneut zu verwendenden Beamten in Frage steht, ist es nicht so, dass diese - etwa wegen zwischenzeitlicher Änderung der entsprd. Voraussetzungen - erneut geprüft und festgestellt werden könnte: „Eine erneute Feststellung der Befähigung ist weder erforderlich noch dem Beamten zumutbar“ (GKÖD Bd. I, 2. Teil, Loseblattsammlung, BBG K § 45 Rdn. 8). Ähnliches gilt für die - früher schon einmal bei der Einstellung geprüfte - generelle Eignung des Beamten, die grundsätzlich nicht wie bei einer Neueinstellung erneut geprüft werden kann. Denn es handelt sich ja um die (bloße) Reaktivierung eines bereits langjährig tätig gewesenen Beamten, dessen Eignung schon einmal festgestellt worden war.
Richtig an den allgemein gehaltenen (Disziplinar-) Überlegungen der Beklagten zur „Unwürdigkeit“ des Klägers ist, dass die Behörde beim Wiederverwendungsanspruch aus § 59 Abs. 2 NBG als Maßstab allenfalls einen solchen verwenden darf, der schon während der aktiven Dienstzeit gegolten hat:
„Dabei darf die Behörde allerdings den Anspruch des Beamten auf Reaktivierung nicht mit einem Eignungsmaßstab unterlaufen, der von der Eignung des Beamten in seiner aktiven Zeit abweicht, sie darf insbes. nicht einen höheren Maßstab anlegen“ (so GKÖD, Bd. I, 2. Teil, Loseblattsammlung, K § 45 Rdn. 10).
Somit kann nicht etwa - wie die Beklagte das tut - auf Vorschriften zurückgegriffen werden, die - anders als bei der Wiederverwendung - eine aktive Dienstzeit als Beamter überhaupt nicht voraussetzen (können). Der Rückgriff auf § 19 Abs. 1 Nr. 2 NBG (S. 2 unten / S. 3 oben des Widerspruchsbescheides) ist daher zwecks Bestimmung des Eignungsmaßstabes nicht möglich. Auch § 5 Abs. 2 PolNLVO kann nicht herangezogen werden.
2. Nun besteht im vorliegenden Fall allerdings die Besonderheit, dass das Verhalten des Klägers im Wesentlichen in der Zeit seines Ruhestandes, also zu einer Zeit zutage getreten ist, in welcher gar kein aktives Dienstverhältnis bestand, dem Kläger also nicht die Beachtung bestimmter Beamtendienstpflichten oblag. Der Verweis des Beklagten auf § 62 Abs. 2 NBG (S. 2 des Widerspruchsbescheides) und die daran anknüpfenden Ausführungen zur „Achtung und Vertrauen“ gehen in ihrer Pauschalität daran vorbei, dass der Kläger während seines Ruhestandes gerade nicht in einem fortbestehenden Dienstverhältnis stand, sondern sein Beamtenverhältnis gemäß § 35 Abs. 2 NBG ja doch beendet war. Da das hier strafgerichtlich abgeurteilte Verhalten des Klägers nach den somit zum Zuge kommenden (besonderen) Voraussetzungen des § 85 Abs. 2 NBG (ähnlich § 77 Abs. 2 BBG) jedoch nicht als Dienstvergehen gewertet werden kann, liegt - mangels eines Dienstverhältnisses ab November 1995 - unter dem Gesichtspunkt der gesetzlichen Fiktionen, so wie sie in § 85 Abs. 2 NBG (§ 77 Abs. 2 BBG) aufgestellt sind, auch kein beamtenrechtlich vorwerfbares Fehlverhalten des Klägers vor. Die Form der Fiktion hat der Gesetzgeber deshalb gewählt, weil es an einem Dienstverhältnis mit der Möglichkeit, ein Dienstvergehen zu begehen, während des Ruhestandes gerade fehlt. Die besondere Situation, in der sich der Kläger seit Ablauf des Monats November 1995 befunden hat, nämlich sein Ruhestand, ist auf diese Weise beamtenrechtlich berücksichtigt. § 2 Abs. 2 NDO (ähnlich § 2 Abs. 2 BDO) legt demgemäß auch fest, dass für Ruhestandsbeamte (nur) die gesetzlich genannten Fiktionen als Dienstvergehen gelten, nicht aber jedes andere Fehlverhalten. Während des Ruhestandes gelten eben nicht die schärferen Anforderungen des aktiven Beamtenverhältnisses. Unter diesen (Sonder-) Umständen ist davon auszugehen, dass die Wiederverwendung des Klägers keineswegs dazu führen würde, „dass sofort ein förmliches Disziplinarverfahren.... eingeleitet werden müsste - mit der möglichen Folge der Entfernung aus dem Dienst“ (S. 2 des angefochtenen Bescheides vom 4. September 2001). Davon kann - entgegen der Auffassung der Beklagten - unter den besonderen Umständen, die hier vorliegen, gar keine Rede sein.
3. Im Übrigen - für die Zeit vor November 1995 und damit für die aktive Dienstzeit des Klägers - ist dann zunächst entscheidend, ob es sich um ein inner- oder außerdienstliches Verhalten gehandelt hat (§§ 85 Abs. 1 NBG, ähnlich § 77 Abs. 1 BBG, vgl. BVerwG, NVwZ-RR 1993, 253 m.w.N.). Mit dem aufgezeigten Anknüpfen an die vorherige aktive Dienstzeit ist auch der Eignungsmaßstab näher bestimmt, der nicht von pauschalen Erwägungen zur „Unwürdigkeit“ oder Ungeeignetheit des Klägers gesteuert wird, sondern von den Maßstäben, welche von den Disziplinargerichten dazu herausgearbeitet worden sind. Das allgemeine Gefühl, ein straffällig gewordener Ruhestandsbeamter dürfe nicht reaktiviert werden, stimmt mit diesen Maßstäben nicht überein.
Bei einem außerdienstlichen Verhalten - wie es hier bei der ehrenamtlichen Tätigkeit des Klägers völlig unstreitig gegeben ist - liegt ein Dienstvergehen nur dann vor, wenn es nach den Umständen des Einzelfalles geeignet ist, das Vertrauen in eine pflichtgemäße Amtsführung nachhaltig zu beeinträchtigen (§ 85 Abs. 1 S. 2 NBG; ähnlich § 77 Abs. 1 S. 2 BBG). Mit Blick auf das abgeurteilte Verhalten des Klägers ist das nach der Rechtsprechung der Disziplinargerichte zumindest sehr offen, wenn nicht sogar in der Weise klar, dass jedenfalls eine Entfernung aus dem Dienst unter gar keinen Umständen in Betracht kommt. Jedenfalls ist die Sache, worauf es hier ankommt, nicht in der Weise schon völlig eindeutig und klar, dass von „zwingenden Gründen“ iSv unabweisbaren Gründen des Dienstbetriebes die Rede sein kann (§ 59 Abs. 2 NBG). In der Rechtsprechung der Disziplinargerichte wird der Unrechtsgehalt eines Verhaltens nämlich sorgfältig analysiert und gewichtet (vgl. Bundesdisziplinargericht, ZBR 1988, 193) und u.a. der Zeitablauf seit den Vorfällen und der damit verbundene Druck berücksichtigt (BVerwG, ZBR 1999, 135). Gerade für die Ahndung außerdienstlicher Eigentums- und Vermögensdelikte lässt sich eine
„der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens adäquate Maßnahme nicht generell aufstellen, weil solche Taten nach der Ausführung, der kriminellen Intensität und der Schuld des Täters erheblich variieren können“ (so BVerwG, NVwZ-RR 1994, 103).
Bei Untreue- und Betrugsdelikte, die allein dem innerdienstlichen Bereich der Kostenerstattung zuzurechnen sind, werden z.B. nicht dieselben Maßstäbe angewandt wie allgemein beim Zugriff auf amtlich anvertraute Gelder, so dass durchaus auf eine bloße Gehaltskürzung statt Entfernung aus dem Dienst erkannt wird (BVerwG, NVwZ-RR 1993, 253). Da der Kläger hier mit amtlich anvertrauten Geldern seines Dienstherrn gar nichts zu tun hatte, sondern als Ruhestandsbeamter allein mit Zuschüssen der „Deutschen Sportjugend“ als unselbständiger Organisation im Rahmen des Deutschen Sportbundes und sich sein gesamtes Verhalten auf eine ehrenamtliche, außerdienstliche Tätigkeit als Vorsitzender der M. bei der Organisation von USA-Reisen bezog, dürfte eine Entfernung aus dem Dienst, die der Beklagte für möglich hält, aller Voraussicht nach in keiner Weise in Betracht kommen.
4. Dabei sind dann noch nicht einmal die Milderungsgründe der freiwilligen Offenbarung, also des zu früher Zeit abgelegten „Geständnisses“ des Klägers (vgl. dazu S. 13 Abs. 2 LG-Urteil), sowie der freiwilligen Wiedergutmachung, der „Rückführung der Schadensbeträge“ (vgl. dazu S. 13 Abs. 2 LG-Urteil), berücksichtigt (vgl. dazu BVerwG, ZBR 1995, 73). Auch das weitgehende Fehlen einer Bereicherungsabsicht (S. 13 Abs. 3 des LG-Urteils) ist dabei noch nicht in Betracht gezogen worden (vgl. dazu BVerwG, Dok. Berichte B, 1982, S. 189). Besteht aber z.B. beim Zugriff auf amtlich anvertrautes Geld ein anerkannter Milderungsgrund, so richtet sich die Disziplinarmaßnahme „nach den besonderen Umständen des Einzelfalles“, wobei die Dienstgradherabsetzung „nicht zwingend“ zu verhängen ist (so BDiszG, NVwZ-RR 1993, 42). An eine Entfernung aus dem Dienst ist in solchen Fällen nicht zu denken. Auch der Gesichtspunkt, es könne sich beim Kläger um die Auswirkungen einer „inzwischen überwundenen negativen Lebensphase“ handeln (vgl. dazu Nds. Disziplinarhof, Urt. v. 5.1.1988 - NDH A (2) 17/86 - ), ist dabei noch nicht einmal eingeflossen.
5. Auch dann, wenn man das Verhalten des Klägers während seines Ruhestandes nicht an den gesetzlichen Maßstäben des § 85 Abs. 2 NBG (Fiktionen, s.o. Pkt. 2) messen wollte, sondern auch insoweit - da eine Wiederverwendung für eine aktive Dienstzeit in Rede steht - im Vorgriff auf die Aktivierung unter Vernachlässigung der Ruhestandszeit schon die schärferen Maßstäbe einer aktiven Beamtendienstzeit heranziehen wollte, hätte der Kläger einen Wiederverwendungsanspruch. Denn eine Gesamtwürdigung seines Verhaltens hätte keineswegs zum Ergebnis, dass er nach seiner Reaktivierung wieder aus dem Dienst zu entfernen wäre. Dagegen sprechen ganz eindeutig die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts F., die Anwendung des § 49 StGB iVm § 46 a StGB (S. 13/14 des LG-Urteils) und vor allem auch die o.a. Rechtsprechung der Disziplinargerichte (s.o. Pkt. 3). Fehlt es aber an tatsächlich tragenden Gründen für eine - nach Reaktivierung - sofortige Entfernung des Klägers aus dem Dienst, so fehlt es auch an der erforderlichen Untragbarkeit des Klägers und damit auch an (objektiven) Gründen, die iSv § 59 Abs. 2 NBG zwingend sind. Der gesetzliche Anspruch auf Wiederverwendung ist damit nicht eingeschränkt.
6. Die Diskussion der Beteiligten darüber, ob und in welcher Weise die Beklagte in den strafgerichtlichen Verhandlungen - vor allem vor dem Amtsgericht Rotenburg/Wümme - Stellungnahmen abgegeben hat, die für die Richter in den Strafverfahren irreführend waren, mag unter diesen Umständen auf sich beruhen. Eine Vernehmung des seinerzeitigen Verteidiger des Klägers, des Rechtsanwalts N., wie auch des PHK O., ist daher entbehrlich. Der Vortrag der Beklagten, in den Gerichtsverhandlungen habe keine „endgültige, bindende Aussage hinsichtlich der Wiederverwendung des Klägers getroffen werden“ können (S. 3 d. Schrifts. v. 5.3.2002) und es sei nur auf den Verlust der Rechte als Ruhestandsbeamter gem. § 59 Abs. 1 Nr. 2 a BeamtVG hingewiesen worden, kann somit dahinstehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 85 Abs. 1 NBG, ähnlich § 77 Abs. 1 BBG, vgl. BVerwG
§ 49 StGB
§ 46 a StGB
§ 167 VwGO
§ 59 Abs. 2 NBG
§ 19 Abs. 1 Nr. 2 NBG
§ 5 Abs. 2 PolNLVO
§ 62 Abs. 2 NBG
§ 35 Abs. 2 NBG
§ 85 Abs. 2 NBG
§ 77 Abs. 2 BBG
§ 2 Abs. 2 NDO
§ 2 Abs. 2 BDO
§ 85 Abs. 1 S. 2 NBG
§ 77 Abs. 1 S. 2 BBG
§ 59 Abs. 1 Nr. 2 a BeamtVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1993, 253
NVwZ-RR 1994, 103
NVwZ-RR 1993, 42