Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-03-14, Aktenzeichen 9 L 351/19
ECLI: ECLI:DE:VGK:2019:0314.9L351.19.00

Tenor:
1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der im Hauptantrag von der Antragstellerin gestellte Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist unbegründet.
Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, die wie hier gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 137 Abs. 1 TKG entfallen ist. Die dabei im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem individuellen Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung und dem öffentlichen Interesse an deren sofortiger Vollziehung fällt hier zu Lasten der Antragstellerin aus. Die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung ist nach summarischer Prüfung nicht offensichtlich rechtswidrig, sondern rechtmäßig. Darüber hinaus fällt auch eine davon unabhängige Interessenabwägung zulasten der Antragstellerin aus.
1. a) Die von der Antragstellerin angegriffenen Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens in Ziffer III der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung finden ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG. Nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG bestimmt die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines Vergabeverfahrens insbesondere die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bringt das Gesetz mit diesem Bestimmungsrecht zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung dieser Vergabebedingungen – nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm – ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die gerichtliche Kontrolle ist darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur – von der Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen – von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat im Anwendungsbereich des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG eine komplexe Gesamtabwägung für erforderlich gehalten. Die einzustellenden Belange sind dabei allerdings durch Inhalt und Zweck der Entscheidung begrenzt. Mit dem Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG soll nämlich festgestellt werden, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet ist oder sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Abwägungsrelevant sind daher nur solche privaten und öffentlichen Belange, die von der Entscheidung, inwieweit eine (weitere) Verengung des Zugangsanspruchs der Zuteilungsbewerber durch die Festlegung von Vergabebedingungen in Betracht kommt, berührt werden.
Zum Ganzen zuletzt BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).
Dieses Normverständnis widerspricht nicht der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Sie verlangt zwar, dass das Gericht über eine hinreichende Prüfungsbefugnis hinsichtlich der tatsächlichen und rechtlichen Seite des Rechtsschutzbegehrens sowie über eine zureichende Entscheidungsmacht verfügt, um einer etwaigen Rechtsverletzung wirksam abzuhelfen, steht aber normativ eröffneten Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräumen nicht von vornherein entgegen. So kann die gerichtliche Überprüfung nicht weiter reichen als die materiell-rechtliche Bindung der Exekutive. Die gerichtliche Kontrolle endet dort, wo ihr das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Insoweit hat die Verwaltung aufgrund normativer Ermächtigung die Befugnis zur Letztentscheidung. Dabei löst auch der Umstand, dass die betreffende Verwaltungsentscheidung mit einem Eingriff in Grundrechte, insbesondere dasjenige aus Art. 12 Abs. 1 GG, verbunden ist, kein Verbot einer Letztentscheidungsermächtigung aus.
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 15 ff.); zu § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG ebenso BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 38); zur Verfassungsmäßigkeit der Annahme einer Beurteilungsspielraums auch BVerfG, Beschluss vom 22. April 2014 – 1 BvR 2160/11 –, juris (Rn. 22).
Demgegenüber erstreckt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin die gerichtliche Kontrolle nicht darauf, ob die Bundesnetzagentur auch erschöpfend argumentiert hat. Diesen Maßstab hat das Bundesverwaltungsgericht nämlich unter Heranziehung der auf § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG bezogenen Rechtsprechung lediglich mit Blick auf Entscheidungen der Bundesnetzagentur entwickelt, bei denen dieser ein „als ‚Ermessen der [...] Regulierungsbehörden‘ deklarierte[r] Entscheidungsspielraum[...]“ zukommt, „der gewissermaßen auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen steht“.
BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 – 6 C 11.10 –, juris (Rn. 38).
Grundsätzlich unterscheidet das Bundesverwaltungsgericht insoweit zwischen der gerichtlichen Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm und derjenigen von (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite. Die Besonderheit erblickt das Bundesverwaltungsgericht in den vorstehend genannten Fällen allerdings darin, dass es sich bei dem in Rede stehenden „Ermessen“ um einen Beurteilungsspielraum handele, der im Hinblick auf die vorgegebene Abwägung widerstreitender Regulierungsziele eine besondere Nähe zum Regulierungsermessen aufweise.
Wegen dieser Besonderheit seien – so das Bundesverwaltungsgericht – bei der gerichtlichen Überprüfung sowohl die für die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm als auch die auf der Rechtsfolgenseite geltenden Maßstäbe für die Kontrolle von (Regulierungs-)Ermessen heranzuziehen.
BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 –, juris (Rn. 34).
Aufgrund der besonderen Nähe zum Regulierungsermessen sei die eigentliche Bewertung der Behörde mithin darauf zu prüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Deshalb müsse der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein, dass die Regulierungsbehörde die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welche Maßnahme den betroffenen Regulierungszielen jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann müsse die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Maßnahme spreche.
BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 – 6 C 11.10 –, juris (Rn. 39); und vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 –, juris (Rn. 36).
Diese Maßstäbe sind auf den hier vorliegenden Fall nicht zu übertragen.
Im Hinblick auf die Bestimmung der Vergabebedingungen gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ist der Bundesnetzagentur schon kein Entscheidungsspielraum eingeräumt, der im vorstehenden Sinne gewissermaßen auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen steht. Die Vorschriften über die Vergabe von Frequenzen regeln vielmehr die Frequenzbewirtschaftung, durch die eine Knappheitssituation bewältigt werden soll.
Grundlegend BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21).
Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit – wie gezeigt – ausdrücklich ausgeführt, dass im Rahmen der im Anwendungsbereich des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG vorzunehmenden komplexen Abwägung nur solche privaten und öffentlichen Belange relevant sind, die von der Entscheidung, inwieweit eine (weitere) Verengung des Zugangsanspruchs der Zuteilungsbewerber durch die Festlegung von Vergabebedingungen in Betracht kommt, berührt werden. Hingegen sind gerade nicht alle durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen berührten öffentlichen und privaten Belange abzuwägen.
Siehe (nochmals) BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 37 f.).
Ausweislich der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts obliegt der Bundesnetzagentur im Anwendungsbereich des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG daher auch keine umfassende Planungsentscheidung,
ausdrücklich zu § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 37),
von der das Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf die Ausübung von Regulierungsermessen ausdrücklich spricht.
Siehe etwa BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 23.12 –, juris (Rn. 38).
Es fehlt an einer planerischen Gestaltungsfreiheit, die das Gebot der Konfliktbewältigung im Rahmen einer umfassenden Abwägung aller von einer Planung berührten öffentlichen und privaten Belange voraussetzt.
BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 41).
Das Bundesverwaltungsgericht betont vielmehr, dass eine Entscheidung über die Durchführung eines Vergabeverfahrens und gegebenenfalls hieran anschließend über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens sowie über die Festlegung von Vergabebedingungen von vornherein nur dann in Betracht kommt, wenn gemäß § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Fehlt es an einer solchen Knappheitssituation, erfolgt die Frequenzzuteilung ohne Vergabeverfahren. Nach dem Bundesverwaltungsgericht ist ein sachlicher Grund dafür, weshalb die planerische Bewältigung von Konflikten zwischen unterschiedlichen Frequenznutzungen damit letztlich von einem „Trägerverfahren“ abhängen soll, das nur im Fall eines Nachfrageüberhangs in Bezug auf die zu vergebenden Frequenzen zur Anwendung kommt, nicht erkennbar. Dies gilt – so das Bundesverwaltungsgericht weiter – umso mehr, als die telekommunikationsrechtliche Frequenzordnung mit dem Frequenzbereichszuweisungsplan und dem Frequenznutzungsplan planerische Instrumente bereitstellt, in deren Rahmen eine Bewältigung der Konflikte zwischen unterschiedlichen Frequenznutzungen und eine Abwägung der öffentlichen und privaten Belange möglich und geboten ist.
BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 39).
Abgesehen davon, dass folglich § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG keine umfassende Planungsentscheidung impliziert, hat das Bundesverwaltungsgericht den mit Blick auf § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG entwickelten Maßstab der gerichtlichen Kontrolle gerade auch noch bestätigt, nachdem es den für einen auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehenden Entscheidungsspielraum geltenden Kontrollmaßstab bereits abweichend bestimmt hatte.
Siehe BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).
Nach alledem sind im vorliegenden Verfahren nicht diejenigen Maßstäbe der gerichtlichen Kontrolle heranzuziehen, die das Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf derartige Entscheidungsspielräume entwickelt hat.
Demgegenüber bedarf keiner Entscheidung, ob die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken ist, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat.
Dazu mit Blick auf einen auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehenden Entscheidungsspielraum BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 – 6 C 11.10 –, juris (Rn. 40); und vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 –, juris (Rn. 35).
Denn darauf kommt es im vorliegenden Fall aus den nachfolgenden Gründen nicht an.
An dem sich aus dem Vorstehenden ergebenden Maßstab der gerichtlichen Kontrolle gemessen halten die hier angefochtenen Vergabebedingungen einer rechtlichen Überprüfung stand.
b) Die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen sind nach summarischer Prüfung rechtmäßig.
Es handelt es sich um Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG, gegen deren rechtliche Zulässigkeit Bedenken nicht bestehen und die die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Ausgestaltungsspielraums rechtsfehlerfrei bestimmt hat.
aa) Ersichtlich stellen die Versorgungsverpflichtungen nach III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung Bestimmungen des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung und daher Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG dar.
bb) Unter Zugrundelegung des in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstabs der gerichtlichen Kontrolle stoßen die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen nicht auf durchgreifende rechtliche Zweifel. Die Bundesnetzagentur hat diesbezüglich die Verfahrensbestimmungen eingehalten, ist von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen, hat den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt.
(1) Die Bundesnetzagentur hat vorliegend die Verfahrensbestimmungen eingehalten. Insbesondere ist ein Verstoß gegen § 135 Abs. 1 TKG nicht ersichtlich, wonach die Beschlusskammer den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben hat.
§ 135 Abs. 1 TKG wahrt das rechtliche Gehör als unentbehrliche rechtsstaatliche Garantie.
BT-Drs. 13/3609, S. 52.
Die Beteiligten müssen die Möglichkeit haben, im Rahmen der Anhörung auf alle maßgeblichen Aspekte einzugehen. Ergeben sich nach der Anhörung gravierende neue Gesichtspunkte, muss den Beteiligten unter Umständen Gelegenheit zur Stellungnahme dazu gegeben werden.
Zu § 28 VwVfG Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 28, Rn. 27.
Das Recht auf Stellungnahme ist mithin nicht unbedingt mit einer einmaligen Stellungnahme erschöpft. Dies gilt insbesondere, wenn sich der Streitstoff verändert oder sich neue Tatsachen ergeben haben.
Mit Blick auf § 135 Abs. 1 TKG Attendorn/Geppert, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 135, Rn. 8.
Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der – hier allerdings nicht unmittelbar anwendbaren – Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG muss der Entwurf einer Regulierungsverfügung nicht bereits in allen tatsächlichen und rechtlichen Einzelheiten mit der Regulierungsverfügung, die nach Abschluss des Konsultationsverfahrens von der Bundesnetzagentur beschlossen wird, übereinstimmen. Im Gegenteil besteht der Zweck der Anhörung gerade darin, dass die Regulierungsbehörde die eingehenden Stellungnahmen bei ihrer endgültigen Beschlussfassung berücksichtigt, sich also mit den zu ihrem Entwurf vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Argumenten inhaltlich auseinandersetzt. Damit einhergehende Änderungen in der Begründung des Entwurfs sind geradezu intendiert. Sie lösen jedenfalls dann, wenn nicht die Ergebnisse geändert bzw. wesentliche Teile der Begründung ausgetauscht werden, keine erneute Konsultationspflicht aus.
Grundlegend BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 – 6 C 15.07 –, juris (Rn. 43).
Eine erneute Konsultation nach § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG ist darüber hinaus auch dann nicht erforderlich, wenn sich im weiteren Verlauf des Verfahrens Änderungen ergeben, für die das durchgeführte Konsultationsverfahren seine Anstoßfunktion mit der Folge erfüllt hat, dass der Normzweck des Verfahrens erreicht worden ist.
BVerwG, Urteil vom 21. September 2018 – 6 C 8.17 –, juris (Rn. 35).
Jedenfalls so liegt der Fall hier. Unabhängig davon, dass der Zweck des Verfahrens nach § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG auf Transparenz gerichtet ist, während § 135 Abs. 1 TKG – wie gezeigt – der Wahrung rechtlichen Gehörs dient, ist dieser Normzweck vorliegend erfüllt worden. Denn die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen, die über die noch im Konsultationsentwurf vorgesehenen Versorgungsverpflichtungen hinausgehen, waren bereits Gegenstand des durchgeführten Anhörungsverfahrens nach § 135 Abs. 1 TKG. Dies ergibt sich daraus, dass dem Konsultationsentwurf als Anlage der Beschluss des Beirates bei der Bundesnetzagentur vom 25. Juni 2018 beigefügt war, dessen Ziele die Grundlage der abschließenden Bestimmung der in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen bilden.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 232.
Damit, dass sich in Bezug auf den Beschluss des Beirates bei der Bundesnetzagentur vom 25. Juni 2018 Änderungen der zur Konsultation gestellten Versorgungsverpflichtungen ergeben konnten, mussten die Betroffenen mithin rechnen. Aus diesem Grund bedurfte es im vorliegenden Fall jedenfalls einer erneuten Durchführung des Anhörungsverfahrens gemäß § 135 Abs. 1 TKG nicht.
Des Weiteren vermag die Antragstellerin nichts für sich daraus herzuleiten, dass dem Beirat bei der Bundesnetzagentur anders als ihr die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen nochmals vorgelegt wurden. Denn der Erlass der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung setzt ausgehend von § 120 Nr. 2 TKG das Benehmen des Beirats bei der Bundesnetzagentur voraus, das sich qualitativ von der durchzuführenden Anhörung unterscheidet.
Allgemein dazu Attendorn/Geppert, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 120, Rn. 16.
Dieses Benehmen hat die Bundesnetzagentur vorliegend hergestellt, ohne dass daraus die Notwendigkeit gefolgert werden könnte, auch das Anhörungsverfahren nach § 135 Abs. 1 TKG nochmals durchzuführen.
(2) Abgesehen von der Einhaltung der Verfahrensvorschriften hat die Bundesnetzagentur auch den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen.
(a) Der Vorwurf der Antragstellerin, die Bundesnetzagentur habe keine Kostenabschätzung vorgenommen und insbesondere mit Blick auf Ziffern III.4.5 bis 9 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung keine Begründung des Umfangs der wirtschaftlichen Entlastung durch die darin vorgesehenen Ausgleichsmaßnahmen gegeben, geht ins Leere.
Es trifft entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin schon nicht zu, dass die Bundesnetzagentur die ökonomischen Auswirkungen der in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen nicht ermittelt und gewürdigt hätte. Sie hat vielmehr die betreffenden Versorgungsverpflichtungen einer gutachterlichen ökonomischen Bewertung unterzogen und diese Bewertung der Bestimmung der betreffenden Versorgungsverpflichtungen auch zugrunde gelegt.
Siehe BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 255 f.
(b) (aa) Darüber hinaus rechtfertigen auch die von der Antragstellerin geltend gemachten Zweifel am Inhalt der betreffenden gutachterlichen Bewertung nicht den Vorwurf, die Bundesnetzagentur habe den erheblichen Sachverhalt nicht vollständig oder unzutreffend in den Blick genommen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind Sachverständigengutachten nämlich nur dann unzureichend, wenn sie offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweisen, von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgehen oder wenn Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit bestehen.
Mit Blick auf die gerichtliche Überzeugungsbildung in vorliegendem Zusammenhang BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2014 – 6 B 50.13 –, juris (Rn. 40).
Anhaltspunkte dafür sind nach summarischer Prüfung vorliegend nicht ersichtlich.
(bb) Solche Anhaltspunkte ergeben sich insbesondere auch nicht daraus, dass die von der Bundesnetzagentur eingeholte gutachterliche ökonomische Bewertung annimmt, dass bei der Untersuchung, ob die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen den wirtschaftlichen Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen übersteigen, die Modellannahme zugrunde zu legen sei, dass bei der Berechnung der Anzahl der zu errichtenden Basisstationen aus betriebswirtschaftlichen Gründen von einer Nutzung der Frequenzen unterhalb 1 GHz auszugehen sei.
WIK-Consult, Versorgungsauflagen und Investitionen in den Netzaufbau (LTE/5G), 22. November 2018, S. 13.
Auch die Bundesnetzagentur führt im Hinblick auf die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen aus, dass sämtliches zugeteiltes Spektrum, namentlich auch dasjenige unterhalb 1 GHz zum kosteneffizienten Netzausbau genutzt werden könne und durch die Nutzung der Frequenzen unterhalb 1 GHz unzumutbare Kostenbelastungen vermieden werden könnten.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 257.
Daraus folgen indes weder offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche der von der Bundesnetzagentur eingeholten gutachterlichen ökonomischen Bewertung, noch lässt dies auf Seiten der Bundesnetzagentur insbesondere ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe erkennen.
Etwas anderes ergibt sich nicht etwa daraus, dass – obschon keine rechtliche Verpflichtung zur Nutzung von Frequenzen unterhalb 1 GHz zur Erfüllung der Versorgungsverpflichtungen nach Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auferlegt wird – die im vorliegenden Vergabeverfahren zur Vergabe anstehenden Frequenzen in den 2 GHz und 3,6 GHz Bändern für großflächige Mobilfunkversorgung ungeeignet sind.
Hinsichtlich der von der Antragstellerin insoweit inzident aufgeworfenen Frage, ob Versorgungsverpflichtungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG auf eine Erfüllung mit zur Vergabe stehenden Frequenzen gerichtet sein müssen, erweist sich zunächst die Formulierung des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG, wonach der Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung bestimmt werden kann, als offen. Der Wortlaut der Vorschrift enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich der betreffende Versorgungsgrad gerade auf die zur Vergabe stehenden Frequenzen beziehen muss. Allerdings verweisen die Vorgaben des § 1 TKG, insbesondere der Grundsatz der Technologieneutralität, sowie der Umstand, dass sämtliche von der Bundesnetzagentur in Bezug genommene Frequenzen allgemein zur Nutzung als drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikation vergeben wurden und werden, darauf, dass bei der Bestimmung des Versorgungsgrades allein die Versorgung mit Telekommunikation den Maßstab bildet.
Ausführlich Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 61, Rn. 34.
Unionsrecht steht dem nicht entgegen. Bedingung 1 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG ermöglicht nämlich gerade ganz allgemein die Verpflichtung zur Bereitstellung einer Dienstleistung oder zur Nutzung einer Technologieart, für die die Frequenznutzungsrechte erteilt wurden, gegebenenfalls einschließlich der Anforderungen in Bezug auf Reichweite und Qualität.
Dazu Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 61, Rn. 34.
Bildet aber allein die Versorgung mit Telekommunikation den Maßstab der Bestimmung des Versorgungsgrades, muss sich diese Bestimmung gerade nicht allein auf die im jeweiligen Vergabeverfahren zur Vergabe stehenden Frequenzen beziehen.
Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich nichts anderes. Auch danach findet sich in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG keine Festlegung dahin, dass ein zur Erreichung der Regulierungsziele notwendiger Versorgungsgrad durch die konkret zur Vergabe gestellten Frequenzen erreicht werden muss. Gegen ein derart restriktives Verständnis spricht nach dem Bundesverwaltungsgericht, dass es für die Versorgung der Nutzer unerheblich ist, mittels welcher Frequenzen ein Unternehmen Telekommunikation anbietet; es besteht kein schutzwürdiges Interesse an einer spezifischen Versorgung mittels bestimmter Frequenzen, solange eine entsprechende Versorgung auf der Grundlage anderer Frequenzen gewährleistet ist.
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 41).
Diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich auch nicht dahingehend verstehen, dass es lediglich der bisherigen Praxis entspreche, Versorgungsverpflichtungen auch mit Frequenzen erfüllen zu dürfen, die aus anderen Vergabeverfahren stammten, dies allerdings ausschließlich als Erleichterung für die Zuteilungsnehmer zu verstehen sei.
In der seinerzeit streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung führte die Bundesnetzagentur aus, dass die Auferlegung von Versorgungsverpflichtungen in den jeweiligen Frequenzzuteilungen nicht beinhalte, dass die Versorgungsverpflichtungen auch mit jedem einzelnen der erworbenen Frequenzblöcke zu erfüllen wäre. Vielmehr sei es sachgerecht, wenn die bereits realisierte Versorgung der Bevölkerung auf die Erfüllung der in dem damaligen Verfahren auferlegten Versorgungsverpflichtung angerechnet werde.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten, S. 91.
Diesbezüglich nahm das Bundesverwaltungsgericht an, dass die Bundesnetzagentur von einem richtigen Normverständnis ausgegangen ist, da ein zur Erreichung der Regulierungsziele notwendiger Versorgungsgrad von dem einzelnen Zuteilungsinhaber gerade nicht durch die konkret zur Vergabe gestellten Frequenzen erreicht werden muss.
Siehe (nochmals) BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 40 f.).
Das Bundesverwaltungsgericht nahm ausdrücklich darauf Bezug, dass eine bereits realisierte Versorgung der Bevölkerung auf die Versorgungsverpflichtung nach § 63 Abs. 2 Satz 1 TKG angerechnet werden kann.
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 40).
Die Gefahr von Fehlanreizen für den Erwerb von Frequenzen ohne reale Nutzungsabsicht sah das Bundesverwaltungsgericht überdies dadurch als gebannt an, dass Frequenzen nur zugeteilt werden, wenn eine effiziente Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG) und andernfalls zudem ein Widerruf möglich (§ 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG) und regelmäßig auch geboten ist.
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 42).
Dies spricht dafür, dass auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Auferlegung von Versorgungsverpflichtungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht auf eine Erfüllung mit den zur Vergabe stehenden Frequenzen gerichtet sein muss. Auch nach dieser Rechtsprechung ist mithin nicht erkennbar, dass § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG den in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen entgegensteht.
Dagegen lässt sich schließlich auch nicht anführen, dass § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG untrennbar mit § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG verknüpft ist, wonach mit dem Vergabeverfahren festgestellt werden soll, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet sind, gerade die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Denn der Gedanke der Bestenauslese schließt nicht etwa solche Frequenznutzungsbestimmungen aus, die öffentliche Interessen betreffen.
BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 30).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass durch die Versorgungsverpflichtungen nach Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung Frequenznutzungsbestimmungen vergangener Vergabeverfahren geändert würden. Denn eine Entscheidung, die die Änderung oder Aufhebung von Frequenznutzungsrechten unmittelbar bewirkt,
zur Sperrwirkung einer bestandskräftigen Vergabeanordnung, die in zeitlicher Hinsicht über den Abschluss des jeweiligen Vergabeverfahrens hinausreicht BVerwG, Beschluss vom 7. Februar 2017 – 6 B 30.16 –, juris (Rn. 31),
und deswegen einem anderen Regelungsregime als dem des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG unterworfen ist,
allgemein dazu VG Köln, Urteil vom 10. Juni 2015 – 21 K 4205/14 –, juris (Rn. 53),
trifft die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung nicht. Deren Ziffern III.4.3 bis 11 knüpfen ausschließlich an ein erfolgreiches Gebot im vorliegenden Vergabeverfahren an. Die Frequenznutzungsbestimmungen früherer Vergabeverfahren bleiben demgegenüber unberührt.
Ähnlich Schütz/Schreiber, MMR 2019, 19 (21).
Aus den Vorgaben des Unionsrechts ergibt sich insoweit nichts anderes. Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung laufen nach dem Vorstehenden namentlich Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG nicht zuwider.
Zu dessen Anwendungsbereich EuGH, Urteil vom 21. März 2013 – C-375/11 –, juris.
Auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach das Vertrauen auf die abschließende rechtsgestaltende Wirkung der Frequenznutzungsbestimmungen grundsätzlich schutzwürdig ist,
siehe (nochmals) BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 34),
führt zu keinem anderen Ergebnis. Ersichtlich bezieht sich diese Rechtsprechung nur auf das jeweilige Vergabeverfahren, weswegen sich aus ihr mit Blick auf Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ebenfalls nichts ableiten lässt.
Schließlich geraten Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung mangels widersprüchlichen Vorgaben auch nicht mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Konflikt, wonach inhaltlich widersprechende Regulierungsverfügungen unzulässig sind.
Siehe dazu etwa BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 C 3.11 –, juris (Rn. 15).
(c) Darüber hinaus erweist es sich auch als unschädlich, dass die Bundesnetzagentur numerische Einzelheiten der von ihr vorgenommenen Kostenabschätzungen nicht in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung selbst aufgeführt hat. Selbst wenn auch im Anwendungsbereich des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG die gerichtliche Kontrolle grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken ist, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat,
siehe dazu in regulierungsrechtlichem Zusammenhang (nochmals) BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 – 6 C 11.10 –, juris (Rn. 40); und vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 –, juris (Rn. 35),
erweist sich die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung insoweit nicht als rechtlich defizitär. Denn die Bundesnetzagentur hat darin gerade die Einzelheiten der von ihr vorgenommenen Kostenabschätzung genannt.
Siehe BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 257 ff.
(3) Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien auch widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt.
(a) Dem Gebot, bei der eigentlichen Bewertung widerspruchsfrei und plausibel zu argumentieren und insbesondere das Willkürverbot nicht zu verletzen, hat die Bundesnetzagentur insbesondere im Hinblick darauf ausreichend Rechnung getragen, dass die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung in ihren Ziffern III.4.5 bis 9 eine Anrechnung der Versorgung durch andere Zuteilungsinhaber vorsieht, um übermäßige Belastungen zu vermeiden, und ihren Erwägungen ausdrücklich die Möglichkeit von Kooperationen der Mobilfunknetzbetreiberinnen zugrunde legt.
Grundlegend BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 239 f., 260.
Mit diesen Erwägungen greift die Bundesnetzagentur auf, dass die von ihr in Auftrag gegebene gutachterliche ökonomische Bewertung zu dem Ergebnis gelangt, dass hinsichtlich der betreffenden Versorgungsverpflichtungen eine Anrechnung der Versorgung anderer Mobilfunknetzbetreiberinnen zur Vermeidung unzumutbarer Kostenbelastungen bei deren Erfüllung erfolgen müsse.
WIK-Consult, Versorgungsauflagen und Investitionen in den Netzaufbau (LTE/5G), 22. November 2018, S. 19.
Auch insoweit hat die Bundesnetzagentur eine in sich schlüssige Regelung getroffen. Dem vermag die Antragstellerin nicht mit Erfolg zu entgegnen, dass die Bundesnetzagentur ihren Erwägungen in unzulässiger Weise die Möglichkeit von Kooperationen zugrunde gelegt hätte und eine Prognose im Hinblick auf die dahingehende Bereitschaft fehle. Denn ersichtlich hat die Bundesnetzagentur mit Blick auf Ziffern III.4.5 bis 9 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auf das wohlverstandene Eigeninteresse der Marktteilnehmer gebaut.
Dazu in vorliegendem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 41).
Dies ist vertretbar.
Selbst wenn das Gebot einer plausiblen Argumentation den Maßstab der Planbarkeit einschließen sollte,
siehe (nochmals) BVerfG, Beschluss vom 25. Juni 2015 – 1 BvR 2553/11 –, juris (Rn. 22),
setzt dieser lediglich voraus, dass sich die Betroffenen ein vollständiges, verlässliches Bild machen und eine sinnvolle Entscheidung treffen können.
So zum Eisenbahnregulierungsrecht grundlegend BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2012 – 6 C 42.10 –, juris (Rn. 22).
Auch dies ist hier der Fall. Zum einen kann bei der in Ziffern III.4.5 bis 9 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung vorgesehenen Anrechnung der bisherige Netzausbau zugrunde gelegt werden. Darüber hinaus geht die Bundesnetzagentur ausdrücklich davon aus, dass übermäßige Belastungen durch die in Ziffern III.4.5 bis 9 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen nur dadurch zu vermeiden seien, dass der entsprechende Netzausbau nur den drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen gemeinsam abverlangt werde. Dies ermöglicht es, dass sich die betreffenden Mobilfunknetzbetreiberinnen ein vollständiges, verlässliches Bild machen und eine sinnvolle Entscheidung treffen können. Darauf, dass die drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen nicht abschätzen können, welche Ausbauanstrengungen die jeweils anderen Betreiberinnen künftig unternehmen werden, kommt es angesichts des von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegten Regelungsregimes hingegen nicht an.
Die Bundesnetzagentur hat insoweit schließlich auch nicht deswegen widersprüchlich oder unplausibel argumentiert oder das Willkürverbot verletzt, weil sie kartellrechtliche Anforderungen unbeachtet gelassen hätte. Dass das Kartellrecht ganz grundsätzlich Kooperationen der drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen entgegenstünde, ist nicht ersichtlich.
Soweit die Antragstellerin ihren Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes darauf stützt, dass die in Ziffern III.4.5 bis 9 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung vorgesehene Möglichkeit von Kooperationen und Überlassung von Frequenzen sowie Anrechnung der Versorgung durch andere Zuteilungsinhaber aus weiteren Gründen rechtlich defizitär sei, verhilft ihr dies im vorliegenden Verfahren ebenfalls nicht zum Erfolg. Unter Zugrundelegung des in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstabs der gerichtlichen Kontrolle ist im vorliegenden Verfahren der Vorwurf unerheblich, die Bundesnetzagentur habe einen Verzicht auf die Versorgungsauflagen nicht erwogen und eine Bewertung eines solchen Verzichts und ihre Auswirkungen auf die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG sei nicht erfolgt.
(b) Im Übrigen dringt die Antragstellerin mit Blick auf die in Ziffern III.4.5 bis 9 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen nicht mit ihrem Vorbringen durch, die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung verstoße gegen das Diskriminierungsverbot. Zwar sollen (auch) die Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG ein diskriminierungsfreies Verfahren gewährleisten.
BT-Drs. 15/2316, 80.
Auch nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/20/EG müssen namentlich Bedingungen im Sinne von Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG in Bezug auf das betreffende Netz oder den betreffenden Dienst objektiv gerechtfertigt, nichtdiskriminierend, verhältnismäßig und transparent sein. Ganz grundsätzlich erteilt nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/20/EG der Mitgliedstaat ferner Nutzungsrechte für Funkfrequenzen im Falle ihrer Beschränkung nach objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und verhältnismäßigen Auswahlkriterien. Das im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle maßgebliche Willkürverbot verletzt die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung indes nicht. Das Willkürverbot ist nämlich nur im Falle einer evidenten Unsachlichkeit verletzt.
Mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG grundlegend BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1961 – 2 BvR 49/60 –, juris (Rn. 20).
Eine solche evidente Unsachlichkeit ist vorliegend nicht erkennbar und ergibt sich namentlich nicht aus dem Vorbringen der Antragstellerin, sie verfüge über das am weitesten ausgebaute Mobilfunknetz.
Schon eine am Diskriminierungsverbot zu messende Gleichbehandlung der Antragstellerin ist diesbezüglich nicht ersichtlich. Das Diskriminierungsverbot gebietet es zwar, Gleiches gleich, Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln. Damit wird allerdings nicht jede Differenzierung untersagt. Ebenso wenig besteht eine Verpflichtung, Ungleiches unter allen Umständen ungleich zu behandeln.
Zu Art. 3 Abs. 1 GG zuletzt nur BVerfG, Urteil vom 16. März 2004 – 1 BvR 1778/01 –, juris (Rn. 92).
Das Diskriminierungsverbot ist daher nicht schon dann verletzt, wenn zulässige Differenzierungen nicht vorgenommen werden. Entscheidend ist vielmehr, ob die tatsächlichen Ungleichheiten in dem jeweils in Betracht kommenden Zusammenhang so bedeutsam sind, dass diese zu beachten sind.
Zu Art. 3 Abs. 1 GG grundlegend BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 1992 – 1 BvR 1467/91 –, juris (Rn. 23).
Gemessen daran ist nicht ersichtlich, dass mit Blick auf einen unterschiedlichen Ausbauzustand der Mobilfunknetze Ziffern III.4.5 bis 9 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung die Antragstellerin in unzulässiger Weise diskriminiert. Dies ergibt sich schon mit Blick auf die von allen drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen in vergangenen Vergabeverfahren auferlegten Versorgungsverpflichtungen.
Jedenfalls eine willkürliche Entscheidung kann der Bundesnetzagentur insoweit nicht vorgeworfen werden.
(4) Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass die Bundesnetzagentur das „Ob“ und die genaue Ausgestaltung der in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsauflagen nicht schrittweise aus den Regulierungszielen entwickelt, nicht verschiedene Alternativen mit Blick auf ihre Auswirkungen auf die Regulierungsziele untersucht, einander gegenübergestellt und jeweils bewertet habe, ist dies mit Blick auf den im vorliegenden Verfahren anzulegenden Maßstab der gerichtlichen Kontrolle ohne Belang. Deswegen ist es im vorliegenden Verfahren rechtlich auch insoweit nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur die betreffenden Versorgungsauflagen ausdrücklich auf der Grundlage der Ziele des Beiratsbeschlusses vom 25. Juni 2018 und mit Blick auf die öffentliche Kommentierung festgelegt hat.
Siehe (nochmals) BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 232.
(5) Soweit die Antragstellerin darüber hinaus ein Abwägungsdefizit der streitgegenständlichen Präsidentenkammer moniert und insoweit auf planungsrechtliche Grundsätze rekurriert, vermag dies ihrem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG enthält keinen Anhaltspunkt für einen planerischen Charakter der Bestimmung der Vergabebedingungen. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht – wie gezeigt – höchstrichterlich geklärt.
Dazu (nochmals) BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).
Dies fällt umso mehr ins Gewicht, als das Bundesverwaltungsgericht die Ausübung des Regulierungsermessens – wie gezeigt – ausdrücklich als planungsrechtliche Abwägung qualifiziert hat.
Siehe (nochmals) BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 23.12 –, juris (Rn. 38).
Nichts anderes gilt im Hinblick auf den Vorwurf der Antragstellerin, die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung genüge nicht den Anforderungen des Gebots planerischer Konfliktbewältigung.
c) Des Weiteren sind auch die in Ziffern III.4.15 und 17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebote nach summarischer Prüfung rechtmäßig.
Insbesondere ist die Bundesnetzagentur insoweit von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin insbesondere nicht daraus, dass die Bundesnetzagentur § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG deswegen fehlerhaft verstanden hätte, weil sie sich aus Gründen der Nichtdiskriminierung verpflichtet gesehen hätte, bei der Ausübung ihrer „Schiedsrichterolle“ diskriminierungsfreie Verhandlungen sicherzustellen.
Grundlegend BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 507.
Abgesehen davon, dass der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung der ihr von der Antragstellerin beigemessene Aussagegehalt nicht abgewonnen werden kann, folgt insoweit ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe nicht aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Dass das Bundesverwaltungsgericht der Auffassung eine Absage erteilt hat, Regulierungsgrundsätze im Sinne des § 2 Abs. 3 TKG seien keine bloßen Belange der Abwägung, sondern beanspruchten strikte Beachtung,
BVerwG, Urteil vom 21. September 2018 – 6 C 8.17 –, juris (Rn. 42),
gibt für den vorliegenden Fall nichts her. Dass danach namentlich auch der Regulierungsgrundsatz des § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG einer Abwägung zugänglich ist, erlangt im vorliegenden Verfahren nämlich deswegen keine Bedeutung, weil eine Abwägung unterschiedliche Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht in Rede steht. Die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung dient – wie gezeigt – allein der Frequenzbewirtschaftung, durch die eine Knappheitssituation bewältigt werden soll.
Siehe (nochmals) BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21).
Vor diesem Hintergrund vermag die Antragstellerin auch nicht mit Erfolg geltend zu machen, die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung leide insoweit an einem Abwägungsdefizit.
Nach alledem bestehen an der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung im Hinblick weder auf deren Ziffern III.4.3 bis 11 noch auf deren Ziffern III.4.15 und 17 durchgreifende rechtliche Zweifel.
2. Eine von der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung losgelöste Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der von ihr erhobenen Klage einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung andererseits geht ebenfalls zu Ungunsten der Antragstellerin aus.
Bei dieser Interessenabwägung ist der Rechtsschutzanspruch umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerer die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken. Für die vorzunehmende Interessenabwägung ist allerdings eine gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung, wie sie auch hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt, von erheblicher Bedeutung. Um eine Entscheidung zu rechtfertigen, die zu einer Abweichung von dem durch den Gesetzgeber angeordneten grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses führt, bedarf es besonderer Umstände. Dabei ist das Gericht zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundsatzentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Dementsprechend muss der Antragsteller die Wertung des Gesetzgebers mit Besonderheiten seiner Situation entkräften und Wege aufzeigen, die gleichwohl den öffentlichen Belangen noch Rechnung tragen. Dabei sind die Folgen, die sich für den Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzuges in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben.
Siehe zum Ganzen VG Köln, Beschluss vom 21. Dezember 2018 – 9 L 1698/18 –, juris (Rn. 217).
Ausgehend von diesem Maßstab ergibt sich, dass die Nachteile, die voraussichtlich für die Antragstellerin eintreten werden, wenn der vorliegende Antrag abgelehnt wird, die Klage jedoch später Erfolg hat, nicht die nachteiligen Folgen für das öffentliche Interesse überwiegen, die sich ergeben, wenn dem Aussetzungsantrag stattgegeben, die Klage später hingegen abgewiesen würde.
Zunächst nimmt der Gesetzgeber mit der in § 137 Abs. 1 TKG getroffenen Entscheidung eine möglicherweise notwendige Rückabwicklung im Falle eines Obsiegens der Antragstellerin in der Hauptsache in Kauf. Die Gefahr der Rückabwicklung spricht daher nicht gegen ein öffentliches Interesse an der Vollziehung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung. Deswegen vermag die Antragstellerin schon ganz grundsätzlich nicht mit Erfolg geltend zu machen, dass die Aufwendung finanzieller Mittel zum Zwecke der Erfüllung der in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen nicht mehr rückgängig zu machen sei. Da § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG ausdrücklich vorsieht, dass der Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung durch die Bundesnetzagentur zu bestimmen ist, ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit der in § 137 Abs. 1 TKG getroffenen Entscheidung eine von der Antragstellerin monierte Aufwendung finanzieller Mittel schon vor dem (rechtskräftigen) Abschluss einer Klage nicht in Kauf genommen hätte. Dafür, dass im vorliegenden Fall von der gesetzgeberischen Grundsatzentscheidung ausnahmsweise abzuweichen wäre, sind mithin keine Anhaltspunkte ersichtlich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Antragstellerin ein Unterliegen im Versteigerungsverfahren befürchtet. Denn aufgrund einer mit der in § 137 Abs. 1 TKG getroffenen Entscheidung – wie gezeigt – einhergehenden Rückabwicklung im Falle eines Obsiegens der Antragstellerin in der Hauptsache wird insoweit nichts Unabänderliches bewirkt.
Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung erwächst insbesondere aus den in § 2 Abs. 2 TKG festgeschriebenen Regulierungszielen, namentlich der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG. Diesem Regulierungsziel liefe eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung zuwider. Demgegenüber ist nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin durch die sofortige Vollziehung der streitgegenständlichen Entscheidung ein unmittelbarer, gegenwärtiger Rechtsverlust droht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass im Falle einer sofortigen Vollziehung die Durchführung des Versteigerungsverfahrens droht. Insoweit ist nämlich nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar wäre. Dringt die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen der Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Entscheidung in der Hauptsache durch und wird ihrer Klage stattgegeben, müsste die Bundesnetzagentur ein zwischenzeitlich durchgeführtes Versteigerungsverfahren gegebenenfalls rückabwickeln oder wiederholen.
II. 1. Der von der Antragstellerin hilfsweise gestellte Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist bereits unzulässig. Ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist vorliegend gemäß § 123 Abs. 5 VwGO unstatthaft.
2. Unabhängig davon ist der hilfsweise von der Antragstellerin gestellte Antrag aus den vorstehend aufgeführten Gründen jedenfalls unbegründet.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
IV. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG.
Da sich die Antragstellerin im vorliegenden Eilverfahren auch gegen die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen wendet, deren Erfüllung nach dem Vorbringen der Beteiligten Kosten in erheblicher Höhe verursachen wird, hat das Gericht den Höchststreitwert im Sinne des § 39 Abs. 3 GKG zugrunde gelegt und unter Berücksichtigung von Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit halbiert.

Rechtsmittelbelehrung:
Ziffer 1 dieses Beschlusses ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: § 28 VwVfG
§ 1 TKG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 137 Abs. 1 TKG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 61 Abs. 3 Satz 2 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 4 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 4 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 10 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 TKG
§ 135 Abs. 1 TKG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 135 Abs. 1 TKG
§ 120 Nr. 2 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 63 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG
§ 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG
§ 2 Abs. 3 TKG
§ 137 Abs. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 39 Abs. 3 GKG
§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 C 36.11
6 C 40.10
6 C 6.10
1 BvR 2160/11
6 C 11.10
6 C 13.12
6 C 23.12
6 C 15.07
6 C 8.17
6 B 50.13
6 B 30.16
21 K 4205/14
6 C 3.11
1 BvR 2553/11
6 C 42.10
2 BvR 49/60
1 BvR 1778/01
1 BvR 1467/91
9 L 1698/18