Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-27, Aktenzeichen 19 K 2234/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:0927.19K2234.11.00

Tenor:
Der Bescheid des Beklagten vom 10. Juni 2010 bzw. 23. Juni 2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 23. März 2011 wird aufgehoben.
Der Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Gerichtsgebühren werden nicht erhoben.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheits-leistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der 1970 geborene Kläger wendet sich im vorliegenden Verfahren gegen die Zustimmung des Beklagten zur Kündigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beigeladenen. Er ist gegenüber einem Kind unterhaltsverpflichtet.
Die Beigeladene betreibt ein Nahverkehrsunternehmen. Der Kläger arbeitet seit September 1986 für die Beigeladene. Er absolvierte zunächst eine Lehre als Betriebsschlosser und bestand die Prüfung als Maschinenbautechniker (Fachrichtung Entwicklungstechniker). Nach seiner Ausbildung wurde er bis 1996 als Betriebsschlosser im Bereich Fahrgestellschlosserei eingesetzt. Ab Juni 1996 war er dann als Schlosser im Bereich Elektromechanik tätig. Vom 1. Januar 2001 bis zum 1. Mai 2002 arbeitete er als Elektriker im Bereich Interne Dienste, Werkstatt H. Vom 1. Juni 2002 bis Ende 2002 war er im Bereich Elektrik der Buswerkstatt am V tätig. Seit dem 1. Januar 2003 hat er eine Arbeit als Elektriker in der Arbeitsgruppe "J, Drucker, Fahrscheinautomaten/-entwerter" in der Werkstatt H.
Bei dem Kläger wurde seit März 1980 regelmäßig ein Grad der Behinderung festgestellt, bis zum 10. Juli 1988 von 80, anschließend bis 16.4.2008 von 50. Mit Bescheid vom 20. Juni 2008 stellte das Sozialamt der Stadt E bei dem Kläger einen Grad der Behinderung von 70 fest. Dabei berücksichtigte es folgende Beeinträchtigungen:
Der Kläger erlitt im Mai 1998 einen Wegeunfall, wobei er sich einen Bruch des rechten Handgelenks zuzog. Er erhält deshalb eine Rente der Berufsgenossenschaft, die ihn im März 2005 daraufhin untersuchen ließ, ob eine Verbesserung seines Gesundheitszustandes eingetreten sei. Der Chefarzt der Abteilung für Plastische – und Handchirurgie des C-Hospitals in E-I, Dr. Q, kam in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass weiterhin eine erhebliche Einschränkung der Unterarmauswärts- und Einwärtsdrehfähigkeit rechts, eine eingeschränkte Handgelenksbeweglichkeit rechts, Narbenbildung am rechten Arm sowie am linken vorderen Beckenkamm, Gefühlsstörungen der Greifseite des rechten Daumens sowie des rechten Zeigefingers, radiologische Veränderungen in der Umgebung des rechtens Handgelenkes (beugeseitige Abkippung der körperfernen Gelenkfläche der Speiche, erheblicher Verschleiß zwischen körperferner Elle und Speiche, fast vollständig aufgehobener Gelenkspalt speichenseitig, Stufenbildung der Speichengelenkfläche), Arthrose im Bereich des Handgelenks, relativer körperferner Ellenhochstand und eine schmerzhafte Bandinstabilität des rechten Ellenköpfchens als Folgen des Unfalls festgestellt werden könnten. Weiter vermerkte er, dass der Kläger eine Insulinpumpe bei juvenilem Diabetes mellitus trage und der Schultergürtel einen rechtsseitigen Schiefstand aufweise. Ebenso finde sich im Bereich des Beckens ein leichter Schiefstand rechts bei bekannter Beinverkürzung des rechten Beines von einem Zentimeter. Die Wirbelsäule zeige eine leichte rechtsverlaufende Verbiegung. In dem Gutachten wird weiter ausgeführt, der Kläger sei im November 2003 an seinem Arbeitsplatz umgestellt worden. Er arbeite nun in der Kommunikationselektronikabteilung, d.h. in der Feinelektromechanik und Elektronik, so dass er nun das Heben schwerer Gegenstände weitgehend vermeiden könne. Seit April 2002 trage der Kläger eine Ledermanschette zur Unterstützung bei seiner beruflichen Tätigkeit. Eine Besserung der geminderten Erwerbsfähigkeit sei nicht zu erwarten, es müsse sogar davon ausgegangen werden, dass es im Laufe der Zeit aufgrund der ausgeprägten arthrotischen Veränderungen des rechten Handgelenks zu einer Verschlechterung des Zustandes kommen könne.
Im Jahre 2007 organisierte die Beigeladene die Bewirtschaftung der Fahrkartenautomaten neu. Diese Arbeit besteht aus zwei Komponenten, nämlich der Störungsbeseitigung und Wartung (sog. Automatentechnik) und der Betreuung der Fahrscheinautomaten (sog. Kassentechnik). Während in der Automatentechnik die Fahrscheinautomaten regelmäßig auf ihre ordnungsgemäße Funktion hin überprüft und bei technischen Störungen repariert werden, werden im Rahmen der Kassentechnik die Geldbehälter und Papierrollen in den Automaten ausgetauscht. Bis zu der Umorganisation wurden die Automatentechnik und die Kassentechnik von unterschiedlichen Abteilungen bearbeitet, wobei der Kläger im Bereich der Automatentechnik eingesetzt wurde. Weil es aufgrund der Trennung der Bereiche zu erheblichen Problemen kam, änderte die Beigeladene ihre Organisation dahingehend, dass Automatentechnik und Kassentechnik im sogenannten Außendienst nunmehr parallel durchgeführt werden, d.h. die Außendienstmitarbeiter reparieren und warten die Automaten und führen gleichzeitig den erforderlichen Austausch der Geldkassetten und der Papierrollen durch.
Aufgrund von Bescheinigungen des Betriebsarztes vom 30. Januar 2008 und vom 22. April 2008, womit dem Kläger volle Einsatzfähigkeit als Elektriker für Wartungs- und Entstörungsarbeiten an Fahrkartenverkaufsautomaten sowie für die Automatenbewirtschaftung attestiert wurde, betraute die Beigeladene den Kläger in der Folgezeit auch mit den Aufgaben der Kassentechnik. Wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen dargelegt hat, müssen dabei u.a. die rund 15 kg schweren Geldkassetten mit der rechten Hand aus den Fahrscheinautomaten gezogen werden, während mit der linken Hand ein Schlüssel in einer bestimmten Position gehalten werden muss. Eine Entnahme der Geldkassette mit der linken Hand ist nicht möglich, weil das Schlüsselloch an den Automaten so angebracht ist, dass die Geldkassette nicht mit der linken Hand entnommen werden kann, während gleichzeitig der Schlüssel gehalten wird.
Der Kläger, der in den Jahren 2000 bis 2007 jeweils eine von der Beigeladenen ausgelobte Prämie erhalten hat, weil er weniger als 10 Tage im Jahr krank war, war seit dem 21. Mai 2008 wiederholt über längere Zeiträume arbeitsunfähig erkrankt. Am 9. Januar 2009 fand bei der Beigeladenen ein Personalbespräch mit dem Kläger statt, dessen Inhalt vom Kläger und der Beigeladenen unterschiedlich geschildert wird. Laut einem Vermerk der Beigeladenen vom 12. Januar 2009 wurde dem Kläger seitens der Beklagten das Angebot unterbreitet, ihn bei externen Bewerbungen zu unterstützen bzw. ihn in Verhandlungen mit dem Rentenversicherungsträger hinsichtlich einer Umschulung zu unterstützen. Der Kläger teilte in diesem Gespräch mit, dass er an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wolle. Die Vertreter der Beigeladenen machten laut diesem Vermerk daraufhin noch einmal ausdrücklich deutlich, dass der Kläger mit Rückkehr an seinen Arbeitsplatz ausnahmslos alle Arbeiten zu verrichten und sich gegenüber seinen Kollegen korrekt zu verhalten habe.
Die örtliche Fürsorgestelle und das Integrationsamt des Beklagten wurde eingeschaltet, dessen Mitarbeiter, Herr T, in seinem Besuchsbericht vom 9. April 2009 u.a. Folgendes ausführt:
"Zunächst möchte der Unterzeichner den Eindruck aus mehreren Gesprächen zur Akzeptanz der Einschränkungen des Herrn I1 vermitteln:
Die Ausführungen des Betriebsarztes führen wohl dazu, dass die Personen um Herrn I1 dessen Verhalten oder auch ,demonstriertes‘ Leiden bei der Erledigung von Aufgaben mit schwerem Heben oder Tragen als unangemessen beurteilen. So entwickelt sich über die Zeit ein ,der stellt sich an‘ oder auch ,Jetzt muss ich das wieder für den machen‘. Hierdurch ist das Miteinander natürlich belastet. ...
Nach den Ausführungen der Herren I1, I2, M und C1 werden je Tag ca. 20-25 Automaten angefahren. die Automaten befinden sich z.B. in den U-Bahn-Bereichen und daher sind längere Wege mit Treppen zu bewältigen. Zu den Automaten werden dann vorbereitete Stahlbehälter mitgenommen, die das Wechselgeld enthalten. Am Automaten werden diese gegen die vollen ausgetauscht. Die vollen Behälter weisen Gewichte von bis zu 15 kg auf. Bei der Abholung der Fahrereinnahmen (am V, hie
r die Bustouren) wurden deutlich schwerere Kästen eingesetzt. ...
Zum Besuchstag im August 2008 und noch differenzierter am 17. Februar 2009 wurden dem Unterzeichner die Bewegungsabläufe beschrieben und vorgeführt. Aus der Sicht des Ergonomen ist auffällig, dass häufig Lasten in vorgebeugter Haltung bewältigt werden. Zwar geben die Behälter mit zwei Klappgriffen ein Halten mit zwei Händen und Tragen direkt am Körper vor, jedoch ist die Praxis eher eine schwingende Bewegung des Behälters aus einer Fallbewegung bzw. nach Reißen:
Beim Herausziehen aus dem Automaten wird der Behälter mit einer Hand an einem der Griffe gefasst. Sobald er aus der Führung entnommen ist und ,fällt‘, wird dieser Schwung genutzt, um den Behälter an den Bestimmungsort zu bringen. Beim Entnehmen vom Rollwagen und Einlegen in den Tresor erfolgt das Reißen: der Behälter wird an einem Griff gefasst und folgend stark beschleunigt und in einer Schwingbewegung zum offenen Tresor gebracht. Dort wird er losgelassen und fällt dann an die beabsichtigte Stelle. Bei diesem Schwingvorgang ist der Oberkörper vorgebeugt. Ähnlich, aber mit geringerer Dynamik, erfolgt das Beschicken des Rollwagens aus dem Fahrzeug heraus. Die Mitarbeiter zeigen bei diesen Arbeiten ein hohes Geschick und eine beeindruckende ,Treffsicherheit‘, also das korrekte Platzieren des Behälters am Ende des Ablaufs. Offensichtlich ist, dass diese Arbeitstechnik deutlich schneller als ein rückengerechtes Arbeiten ist. Zwar wurde dem Unterzeichner mitgeteilt, dass die anderen Mitarbeiter, also die Herrn I2, M und C1 keine Probleme mit den Anforderungen haben, aber im Gespräch bei den Vorführungen wurde auch von diesen über Rückenschmerzen und auch von privatem Engagement in Fitnesscentern zur Stärkung der Muskulatur berichtet...."
Um für den Kläger Entlastung zu bieten, schlug Herr T vor, einen Trolly anzuschaffen, mit dem die schweren Kassetten über den Bahnsteig transportiert werden könnten und der zudem in der Lage sei, auch auf Treppen eingesetzt zu werden. Für den Transport des Werkzeugs sollte ein Rucksack benutzt werden. Zur Erleichterung des Be- und Entladens des Transportfahrzeugs wurde der Einsatz eines Hubwagens mit Fahrantrieb befürwortet, der die Schwingbewegungen überflüssig macht. Durch den Einbau eines Regales mit Auszügen im Tresor könne das Einlagern der Behälter vom Hubtisch aus zudem deutlich leichter von statten gehen. Außerdem leitete er eine arbeitsmedizinische Untersuchung des Klägers ein.
Dr. C2 von der Firma C3 GmbH legte daraufhin in seinem Gutachten vom 22. Juli 2009 u.a. dar:
"Kurz-bis mittelfristig können regelmäßig nur noch leichte (bis gelegentlich mittelschwere) Tätigkeiten ausgeführt werden. Hebe- und Tragearbeiten, vor allem Lasten mit mehr als 10-15 kg ohne mechanische Hebehilfen sollten auf jeden Fall vermieden werden. Dieses betrifft vor allem Heben und Tragen gehäuft über einen gesamten Arbeitstag. Eine exakte Nennung von Gewichtsgrenzen ist nur mit Einschränkungen möglich, da die Leistungsfähigkeit von vielen Einflussgrößen abhängt. ....
Streng taktgebundene Arbeiten (wie Akkord) und Arbeiten unter erheblichem Zeitdruck sind nur eingeschränkt möglich. ...
Für Tätigkeiten entsprechend dem BG Grundsatz 25 (Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten) ergeben sich die o.g. Auflagen und zusätzlich die Auflagen ‚vorgezogene Nachuntersuchung 7/2010‘ und ‚Tragen einer geeigneten Sehhilfe‘. Bei Arbeiten, die ein intaktes Gesichtsfeld und Stereosehen verlangen, ist ein erfolgreicher Arbeitsversuch die Bedingung. Nebenbemerkung: Die mit in Kopie vorliegende Bescheinigung des Kollegen Herrn Dr. Q1 als Betriebsarzt der E1 vom 31. Januar 2008 mit einer ‚uneingeschränkten Tauglichkeit für die Tätigkeit als Elektriker‘ ist für mich nicht ganz nachvollziehbar, (es sei denn, von 1/2008 bis 7/2009 wäre es zu einer deutlichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes gekommen). ...
Eine Prognose für die Zukunft ist schwer zu stellen, da der Verlauf der vorliegenden Erkrankungen sehr variabel sein kann. Es ist jedoch mit großer Wahrscheinlichkeit nicht von einer wesentlichen Besserung in den nächsten Jahren auszugehen. Eine phasenweise oder auch dauerhafte Verschlechterung des Krankheitsbildes und damit des Leistungsvermögens ist jederzeit möglich. ...
Vor allem sollte bei dem noch relativ jungen Alter des Patienten dringend überlegt werden, ob bei der hochqualifizierten Ausbildung nicht noch eine Weiterbildung dahingehend durchgeführt wird, um bei etwaig verbotener Fahrtätigkeit noch eine viele Jahre mögliche ‚Schreibtischtätigkeit‘ (z.B. EDV/Technik/Informatik etc.) anzustreben. Dort ist gerade mithilfe des Integrationsfachdienstes auch für eine etwaig zu erwartende Sehminderung durchaus der Erhalt des Arbeitsplatzes möglich."
Die Beigeladene holte daraufhin ihrerseits ein arbeitsmedizinisches Gutachten der N GmbH & Co Kg ein. Dieses sprach unter dem 24. September 2009 für den Einsatz des Klägers folgende Empfehlungen aus: nur noch leichte bis mittelschwere Arbeiten, keine Tätigkeiten mit ständigem Heben und Tragen von Lasten, keine Tätigkeiten mit übermäßiger Belastung des rechten Armes, möglichst Tätigkeiten in wechselnder Körperhaltung, möglichst keine Tätigkeit unter Zeitdruck. In dem Gutachten wird weiter dargelegt:
"Herr I1 ist trotz des vorliegenden Krankheitsbildes und der damit verbundenen Einschränkungen derzeit in der Lage, als Betriebsschlosser seine bisherige Tätigkeit ‚Automatenbewirtschaftung‘, d.h. Wartung und Entstörung von Fahrkartenautomaten, problemlos durchzuführen.
Die Abfüllung und Entleerung von täglich ca. 20-25 Kassenautomaten, die mit Heben und Tragen von Lasten verbunden ist, d.h. die Mitnahme von Stahlbehältern mit darin enthaltenem Wechselgeld zu den Automaten sowie das Tragen von vollen Behältern zu den Fahrzeugen, wird aufgrund des bestehenden Krankheitsbildes den Gesundheitszustand von Herrn I1 prognostisch ungünstig beeinflussen und darf daher ohne Arbeitshilfen und insbesondere unter dem Zeitdruck nicht von Herrn I1 durchgeführt werden."
Der Kläger erhob im Februar 2010 Klage gegen die Beigeladene beim Arbeitsgericht und beantragte, ihn wieder als Mitarbeiter im Außendienst bei der Reparatur von Automaten einzusetzen oder mit anderen Tätigkeiten, die keine Belastungen des rechten Handgelenkes mit sich bringen, insbesondere durch Heben schwerer Gegenstände, zu beschäftigen. Im Gütetermin beim Arbeitsgericht am 26. März 2010 einigten sich der Kläger und die Beigeladene darauf, dass nach der vollständigen Bereitstellung aller technischen Hilfsmittel nunmehr zunächst der Versuch einer Wiedereingliederung des Klägers in den Betrieb der Beigeladenen versucht werden solle.
Zwischen dem Kläger und der Beigeladenen ist umstritten, ob das daraufhin in der Zeit ab dem 6. April 2009 durchgeführte betriebliche Eingliederungsmanagement korrekt durchgeführt wurde. Die Beigeladene trägt dazu vor, sie habe eigens dafür die in dem Besuchsbericht des Integrationsamtes vorgeschlagenen Arbeitsmittel beschafft. So habe sie für den Transport der Geldkassetten auf den Bahnsteigen und Treppen das Fahrgestell "Anderson Treppensteiger Royal Shopper" gekauft, damit habe der Kläger auch seine Werkzeugkiste transportieren können. Zusätzlich habe sie dem Kläger eine Kofferwaage zur Verfügung gestellt, mit der der Kläger das exakte Gewicht der habe bestimmen können. Ferner sei ein Scherenhubwagen beschafft worden, dessen Plattform höhenverstellbar sei, so dass die Geldkassetten leichter aus dem Fahrzeug hätten geladen werden können. Dieser Hubwagen verfüge über leichtgängige Räder und sei deshalb einfach zu bewegen. Überdies habe sie einen Kellerraum angemietet, in den der Hubwagen mit den Geldkassetten über Nacht habe abgestellt werden können, so dass das Umladen der Geldkassetten in den Tresor habe vermieden werden können. Damit sei die Arbeit des Klägers über die Anforderungen des Integrationsamtes hinaus erleichtert worden. Während des betrieblichen Eingliederungsmanagements sei darauf geachtet worden, dass der Kläger keine Geldkassetten mit einem Gewicht von mehr als 15 kg habe tragen müssen und die maximal fußläufig zu bewältigende Strecke von mehr als 3 mal 1,5 km nicht überschritten worden sei. Dennoch habe der Kläger sich bereits nach 3 Tagen des Eingliederungsmanagements für zwei Tage krank melden müssen, nach acht Tagen habe die Wiedereingliederungsmaßnahme erneut für zwei weitere Tage wegen einer Krankmeldung des Klägers ausgesetzt werden müssen. Nach lediglich zwei weiteren Tagen habe er sich für weitere 4 Wochen krankheitsbedingt von der Wiedereingliederung abgemeldet, weshalb die Anfang Mai 2010 Wiedereingliederungsmaßnahme abgebrochen worden sei.
Der Kläger trägt dazu vor, Herr T vom Integrationsamt habe die Belastung nur unzureichend ermittelt. Tatsächlich wögen die Geldkassetten bis zu 30 kg, wie sich aus dem Gewicht der entnommenen Münzen ohne weiteres errechnen ließe. Die Beigeladene habe ihm, dem Kläger, Hilfsmittel in Form einer Sackkarre und eines Scherenhubwagens zur Verfügung gestellt. Diese Hilfsmittel seien allerdings für sich genommen schon relativ schwer. Hinzu käme, dass sie nicht motorisiert seien und die Gewichte durch einen relativ schmalen Gang zu ziehen seien, der nur wenig breiter als der Hubwagen sei. Insgesamt habe er mit dem Hubwagen ein Gewicht von 350 kg ziehen müssen. Mit anwaltlichen Schreiben vom 20. April und 27. April 2010 habe er seinen Arbeitgeber auf die Belastungen aufmerksam gemacht. Daraufhin sei ihm mitgeteilt worden, dass ein "Anderson Treppensteiger Royal Shopper" gekauft worden sei, mit dem er auch eine Werkzeugkiste transportieren könne. Dabei sei allerdings zu berücksichtigen, dass mit dem entsprechenden Shopper Bahnsteige und Treppen nur schwer zu bewältigen seien, zumal wenn dieser mit den Kassetten ein erhebliches Gewicht habe. Er habe deshalb vorgeschlagen, ihm die Benutzung der Rolltreppen zu gestatten, was die Beigeladene jedoch abgelehnt habe. Mit den zur Verfügung gestellten Hilfsmitteln habe zudem die Belastung der rechten Hand nicht vermieden werden können. Dies ergebe sich daraus, dass die Kassetten weiterhin aus dem Automaten heraus in das Fahrzeug umgesetzt werden müssten. Auch könnten die Kassetten aus dem Hubwagen zwar auf gleicher Höhe in das Fahrzeug gezogen werden. Es sei jedoch ein Stapelvorgang erforderlich, um die Kassetten transportieren zu können, wofür sie ebenfalls angehoben werden müssten.
Am 31. Mai 2010 beantragte die Beigeladene beim Beklagten die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers mit sozialer Auslauffrist. Sie legte zur Begründung dar, er Kläger sei seit dem Jahr 2008 an insgesamt 586 Kalendertagen arbeitsunfähig erkrankt, wobei im Einzelnen folgende Fehlzeiten zu verzeichnen gewesen seien:
vom 4. Februar bis zum 20. Februar 2009 (17 Kalendertage),
vom 20. März bis zum 25. März 2009 (6 Kalendertage),
vom 22. Mai bis zum 29. Mai 2009 (8 Kalendertage),
vom 3. Juni bis zum 21. Dezember 2009 (209 Kalendertage),
Das betriebliche Eingliederungsmanagement sei als gescheitert zu betrachten. Es sei nicht damit zu rechnen, dass die Arbeitsfähigkeit des Klägers in absehbarer Zeit wiederhergestellt werden könne. Dafür spreche auch das Gutachten von Dr. C2, wonach zu erwarten sei, dass sich das Krankheitsbild phasenweise oder auch dauerhaft verschlechtere. Einen anderen leidensgerechten Arbeitsplatz bei der Beigeladenen gebe es für den Kläger nicht. Der Arbeitsplatz, den der Kläger früher in der Automatenwerkstatt gehabt habe, gebe es nicht mehr. Das Festhalten an dem sinnentleerten Arbeitsverhältnis sei ihr, der Beigeladenen, nicht zuzumuten.
Der Kläger führte zu dem Antrag der Beigeladenen aus, obwohl das Gutachten für die Berufsgenossenschaft vom März 2005 der Beigeladenen bekannt gewesen sei, sei er nicht seiner Behinderung entsprechend eingesetzt worden. Grund dafür sei die Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit durch den Betriebsarzt gewesen, der entgegen aller seit dem Jahre 2005 erstellten Gutachten die Vorerkrankungen nicht berücksichtigt habe. Wegen dieser offensichtlich unzutreffenden Beurteilung sei der Kläger beim Umzug der Werkstatt an den Standort H sogar beim Transport von Möbeln eingesetzt worden. Daraus habe sich auch eine erhebliche psychische Belastung ergeben, die dazu geführt habe, dass er seit Januar 2010 durchgängig arbeitsunfähig erkrankt sei. Durch die Bescheinigungen des Betriebsarztes sei er bei seinen Arbeitskollegen in den Verdacht geraten, sich vor bestimmten Arbeiten "drücken" zu wollen. Dies habe zu Spannungen mit seinen Vorgesetzten und Kollegen geführt, durch die seine Stabilität verloren gegangen sei. Durch die nunmehr vorliegenden Gutachten habe sich auch die Sichtweise seiner Kollegen geändert, wodurch sich das Verhältnis teilweise entspannt habe. Bei einem leidensgerechten Einsatz sei – wie schon in den Jahren vor der Umorganisation – nicht mit wesentlichen krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen. Er sei bereit, sich in neue Arbeitsfelder einzuarbeiten und sei auch bereit, übergangsweise bis zum Finden eines geeigneten Arbeitsplatzes als Bote, Pförtner oder ähnliches zu arbeiten.
Am 10. Juni 2010 fand bei der örtlichen Fürsorgestelle eine Kündigungsverhandlung statt. Laut dem Protokoll wurden der behinderungsgerechte Einsatz des Klägers, eine Änderungskündigung, die Frage nach einem Arbeitsunfall sowie die Frage nach einem Arbeitseinsatz nur im Reparaturdienst besprochen. Ergebnisse vermerkt das Protokoll nicht. Der Kläger war in diesem Termin nicht vertreten.
Mit Bescheid vom 10. Juni 2010 erteilte der Beklagte der Beigeladenen die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers mit sozialer Auslauffrist. Mit Bescheid vom 23. Juni 2010 führte der Beklagte zur Begründung aus, es stehe zu seiner Überzeugung fest, dass bei dem Kläger erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten aufgetreten seien und dass in den nächsten Jahren mit großer Wahrscheinlichkeit nicht von einer wesentlichen Besserung des Gesundheitszustandes auszugehen sei. Eine andere Einsatzmöglichkeit für den Kläger gebe es bei der Beigeladenen nicht, dies sei im Rahmen der Gespräche zum betrieblichen Eingliederungsmanagement sowie in der Kündigungsverhandlung am 10. Juni 2010 erörtert worden.
Die Beigeladene kündigte dem Kläger mit Schreiben vom 25. Juni 2010 außerordentlich zum 31. Dezember 2010, nachdem der Betriebsrat der Kündigung zugestimmt hatte.
Der Kläger legte am 17. Juni 2010 Widerspruch gegen die Zustimmungsentscheidung des Beklagten ein und erhob am 29. Juni 2010 Kündigungsschutzklage. Zur Begründung verwies er darauf, dass ihm die krankheitsbedingten Fehlzeiten nicht angelastet werden könnten, weil diese nur entstanden seien, weil ihm trotz mehrfacher Bitten kein behinderungsgerechter Arbeitsplatz zugewiesen worden sei. Die Beigeladene legte in ihrer Stellungnahme zum Widerspruch noch einmal ausführlich dar, dass die Organisationsänderung dringend erforderlich gewesen sei, weil durch die frühere Organisationform sehr viele Wartezeiten entstanden seien, während es gleichzeitig wiederholt zu Engpässen gekommen sei, wenn Mitarbeiter krank oder in Urlaub gewesen seien. Dadurch sei der bisherige Arbeitsplatz des Klägers entfallen, ein anderer freier oder freizumachender Arbeitsplatz, auf dem keine Fehlzeiten mehr anfielen, sei nicht ersichtlich.
Die Schwerbehindertenvertretung der Beigeladenen führte in ihrer Stellungnahme vom 8. Juli 2010 an den Beklagten aus, es sei eine dauerhafte Verschlechterung des Krankheitsbildes und in Folge dessen auch des Leistungsvermögens zu erwarten. Die Möglichkeit , den Kläger auf einem anderen leidensgerechten, freien oder freimachbaren Arbeitsplatz zu beschäftigen, könne seitens des Arbeitgebers nicht realisiert werden.
Mit Urteil vom 21. Oktober 2010 wies das Arbeitsgericht E die Kündigungsschutzklage und die Klage auf Zuweisung eines behinderungsgerechten Arbeitsplatzes ab. Über die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil ist noch nicht entschieden.
Mit Bescheid vom 23. März 2011 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen die Zustimmungsentscheidung vom 10. Juni 2010 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, bei der Entscheidung habe er einerseits berücksichtigt, dass der Kläger bereits seit 1986 bei der Beigeladenen beschäftigt sei und es für den Kläger im Hinblick auf sein Alter und seine Schwerbehinderung äußerst schwierig sein dürfte, einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Weiter sei berücksichtigt worden, dass die Kündigung gerade in der Schwerbehinderung ihre Ursache habe. Es habe festgestellt werden können, dass der Kläger für die Tätigkeiten im Bereich der sogenannten Automatentechnik uneingeschränkt geeignet sei, während für die Tätigkeit im Bereich der so genannten Kassentechnik keine gesundheitliche Eignung bestehe. Der Beklagte wertete weiter, dass die Beigeladene gemäß § 84 SGB IX präventive Maßnahmen zum Erhalt des Arbeitsplatzes durchgeführt habe. Sie habe einen "Andersen Treppensteiger Royal Shopper" und einen Hubwagen zum Transport der Geldkassetten angeschafft. Weiterhin habe sie einen zusätzlichen Kellerraum angemietet, um das Einräumen der Geldkassetten in den Tresor überflüssig zu machen. Damit sei sie ihren Verpflichtungen aus § 84 SGB IX hinreichend nachgekommen. Trotz dieser präventiven Maßnahmen und des durchgeführten betrieblichen Eingliederungsmanagements sei von einer negativen Zukunftsprognose auszugehen. Der Kläger sei trotz der zur Verfügung gestellten Hilfsmittel nicht in der Lage, seinen Arbeitsplatz auszufüllen. Er fehle durchgängig krankheitsbedingt seit dem 3. Juni 2009. Nach den vorliegenden ärztlichen Gutachten sei nicht von einer wesentlichen Besserung in den nächsten Jahren auszugehen. Vielmehr sei völlig ungewiss, wann mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers zu rechnen sei. Eine Beschäftigung in der Automatentechnik sei nicht möglich. Die Organisationänderung beruhe laut dem Vortrag der Beigeladenen auf dem Vieraugenprinzip und auf Sicherheitsaspekten und diene der Prozessoptimierung, sie sei insofern weder unsachlich noch willkürlich. Nach Auffassung des Widerspruchsausschusses gebe es auch keinen anderen, freien und leidensgerechten Arbeitsplatz für den Widerspruchsführer. Weder der Widerspruchsführer selbst, noch der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung hätten einen anderen, freien und leidensgerechten Arbeitsplatz benennen können. Der Beigeladenen könne daher die Zustimmung zur Kündigung nicht verwehrt werden.
Der Kläger hat 1. April die vorliegende Klage erhoben.
Zur Begründung betont er nochmals, die krankheitsbedingten Fehlzeiten seien nur entstanden, weil er unter Missachtung seiner der Beigeladenen bekannten gesundheitlichen Einschränkungen in einem Tätigkeitsbereich eingesetzt worden sei, wo er in erheblichem Umfang hohe Gewichte habe Heben und Tragen müssen. Er habe wiederholt auf seine gesundheitlichen Einschränkungen hingewiesen und sich u.a. an den Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung gewandt. Diese hätten ihm jedoch mitgeteilt, dass ihnen wegen der Stellungnahme des Betriebsarztes die Hände gebunden seien. Bei dem Gespräch am 9. Januar 2001 sei ihm mitgeteilt worden, es gebe zwei Möglichkeiten, wie es weitergehen könne, nämlich er beende das Arbeitsverhältnis und erhalte eine Abfindung, anderenfalls müsse er im Rahmen der Abteilung Automatenbewirtschaftung nicht nur Reparaturaufgaben übernehmen, sondern auch den Kassettendienst versehen und auch insofern die volle Leistung erbringen. Ein Verfahren, wie es in § 84 SGB IX zum betrieblichen Eingliederungsmanagement vorgesehen sei, sei nicht durchgeführt worden. Ausführliche Gespräche mit ihm über die Ziele des Verfahrens und über mögliche Einsatzmöglichkeiten habe es nicht gegeben. Auch sei der Betriebsrat lediglich im Rahmen der Kündigung eingebunden worden, ansonsten habe er lediglich an einem Gespräch mit dem Kläger am 9. Januar 2009 teilgenommen, wo es um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger gegangen sei. Außerdem seien die Hilfsmittel, die das Integrationsamt vorgeschlagen habe, erst im Laufe des Verfahrens und nicht schon zu Beginn des betrieblichen Eingliederungsmanagements zur Verfügung gestellt worden. Festzuhalten sei auch, dass ihm vom Teamleiter untersagt worden sei, Rolltreppen zu benutzen, obwohl es eine entsprechende Vorschrift bei der Beigeladenen nicht gebe.
Der Kläger hat weiter vorgetragen, dass es sehr wohl andere freie Arbeitsplätze im Unternehmen gegeben habe, auf denen er habe eingesetzt werden können, wie z. B. im Bereich der Signaltechnik oder J. Es sei auch jemand für die Leitung des Lagers H gesucht worden, der Arbeitsplatz sei lediglich im Hinblick auf das vorliegende Verfahren nicht ausgeschrieben worden. Er könne auch im Bereich des Gebäudemanagements oder der Sicherheitstechnik eingesetzt werden. Dabei sei ohne Belang, dass einige Tätigkeiten eine gewisse Einarbeitungszeit erforderten, die Berufsgenossenschaft sei durchaus bereit, eine Umschulung zu finanzieren.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 10. Juni 2010 bzw. vom 23. Juni 2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 23. März 2011 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt und vertieft er die Gründe der angefochtenen Bescheide. Er weist ergänzend darauf hin, dass es nach der einschlägigen Rechtsprechung nicht Voraussetzung für die Erteilung der Zustimmung zur Kündigung sei, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt worden sei.
Die Beigeladene beantragt,
die Klage abzuweisen,
sowie
die Berufung zuzulassen.
Sie trägt zur Begründung vor, der Betriebsarzt habe an seiner Auffassung, dass der Kläger in vollem Umfang für die vorgesehene Tätigkeit in der Automatenbewirtschaftung einsatzfähig sei, auch aufrecht erhalten, nachdem er vom Kläger auf die gesundheitlichen Einschränkungen hingewiesen worden war. Unter diesen Umständen habe sie sich auf die Einschätzung des Betriebsarztes verlassen dürfen. Der Kläger sei am 9. Januar 2009 auf die Möglichkeit einer Umschulung und einer alternativen Arbeit bei der Beigeladenen hingewiesen worden, dies habe er jedoch abgelehnt, weshalb auch das betriebliche Eingliederungsmanagement ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Es sei im Übrigen Sache des Klägers zu beweisen, dass ein anderer freier und leidensgerechter Arbeitsplatz im Unternehmen vorhanden gewesen sei. Ein solcher Arbeitsplatz habe im Zeitpunkt der Kündigung jedenfalls nicht existiert. Im Hinblick auf die vom Kläger benannten Einsatzmöglichkeiten führt sie im einzelnen aus, dass der Kläger entweder keinen Anspruch auf diese Stellen habe, weil sie mit einer Höhergruppierung verbunden seien oder aber nicht die notwendigen Kenntnisse für diese Stellen aufweise. Für den Einsatz in der Signaltechnik z.B. wäre eine regelrechte Berufsausbildung erforderlich.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vortrags der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
Der Bescheid des Beklagten vom 10. bzw. 23. Juni 2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 23. März 2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Der Beklagte hat der Beigeladenen zu Unrecht die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers mit sozialer Auslauffrist erteilt.
Rechtsgrundlage für die Zustimmung zur Kündigung sind die §§ 85 ff. SGB IX. Nach § 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes, wobei dies auch im Fall der außerordentlichen Kündigung gilt (§ 91 Abs. 1 SGB IX). Diese Vorschrift ist hier einschlägig, weil beim Kläger mit Bescheid der Stadt E vom 20. Juni 2008 ein Grad der Behinderung von 70 festgestellt wurde (§ 2 Abs. 2 SGB IX).
Die Entscheidung des Beklagten ist formell rechtmäßig, insbesondere sind die Fristen des § 91 SGB IX eingehalten. Da dem Kläger nach § 20 Abs. 6 TV-N NW nur aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, sind die Regelungen des § 91 SGB IX anwendbar. Nach § 91 Abs. 2 SGB IX kann die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen beantragt werden, wobei die Frist mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Das Versäumnis der Frist hat zur Folge, dass das Integrationsamt den Antrag ohne weitere Prüfung abzulehnen hat und der Arbeitgeber sein Recht auf außerordentliche Kündigung verliert. § 91 Abs. 2 SGB IX ist der Regelung des § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB nachgebildet, so dass für die Beurteilung der Frage der Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund dieselben Erwägungen gelten, die bei der Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten sind.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. September 2005 – 5 B 48/05 – in juris veröffentlicht; Beschluss vom 2. Mai 1996 – 5 B 186.95 -, Buchholz 436.61 § 21 SchwbG Nr. 7.
Kenntniserlangung bedeutet nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Hierbei ist zu unterscheiden, ob der Kündigungsgrund aus einem in sich abgeschlossenen Lebenssachverhalt hergeleitet wird oder aus einem sog. Dauertatbestand. Ein Dauertatbestand liegt vor, wenn fortlaufend neue kündigungsrelevante Tatsachen eintreten, die zur Störung des Arbeitsverhältnisses führen. In derartigen Fällen ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB bzw. des § 91 Abs. 2 SGB IX eingehalten, wenn bis in die letzten zwei Wochen vor dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung der Dauertatbestand angehalten hat und damit die Störung des Arbeitsverhältnisses noch nicht abgeschlossen war. Oft wird in diesen Fällen der Kündigungsgrund erst nach längerer Zeit so gravierend, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Die Dauer der negativen Auswirkungen gehört deshalb in der Regel mit zu den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen, auf deren Kenntnis für den Fristbeginn abzustellen ist.
Vgl. BAG, Urteil vom 26. Juli 2001 – 8 AZR 739/00, BAGE 98, S. 275-293 m.w.N..
So liegt der Fall hier. Zwar hat sich der Kläger bereits am 3. Mai 2010 krank gemeldet mit der Folge, dass die Beigeladene den Versuch eines betrieblichen Eingliederungsmanagements abgebrochen hat, während der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung erst am 31. Mai 2010 gestellt wurde und damit deutlich später als 14 Tage nach dem Abbruch des betrieblichen Eingliederungsmanagements. Die Beigeladene stützt ihren Antrag auf Zustimmung zur Kündigung jedoch darauf, dass der Kläger dauerhaft nicht arbeitsfähig sei. Damit macht sie einen Dauertatbestand geltend, der sich fortlaufend neu verwirklicht.
BAG, Urteil vom 13. Mai 2004- 2 AZR 36/04, DB 2004, S. 2273-2274.
Der angefochtene Bescheid ist jedoch materiell rechtswidrig.
Bei der Ausübung des besonderen Kündigungsschutzes trifft das Integrationsamt, soweit wie hier – nicht die besonderen Voraussetzungen des § 89 SGB IX vorliegen, eine Ermessensentscheidung. Dies gilt auch im Fall einer außerordentlichen Kündigung, wenn die Voraussetzungen des § 91 Abs. 4 SGB IX nicht vorliegen. Nach dieser Vorschrift soll das Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung erteilen, wenn die Kündigung aus Gründen erfolgt, die nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. Der Beklagte ist hier zu Recht davon ausgegangen, dass danach eine Ermessensbindung nicht eingetreten ist, weil die Kündigung im Zusammenhang mit der Behinderung des Klägers steht. Die Beigeladene will dem Kläger kündigen, weil dieser den Anforderungen seines Arbeitsplatz im Bereich Automatenbewirtschaftung nicht mehr gewachsen ist, da er aufgrund seiner Verletzungen der Hand und eines Wirbelsäulenleidens keine hohen Gewichte heben oder tragen kann.
Das Gericht überprüft eine Ermessensentscheidung der Behörde gemäß § 114 VwGO allein daraufhin, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde. Insbesondere hat die Behörde alle den Streitfall kennzeichnenden widerstreitenden Interessen einzustellen, die Gesichtspunkte angemessen zu gewichten und gegeneinander abzuwägen und sich dabei ausschließlich an sachlichen Erwägungen zu orientieren.
Bei der Entscheidung nach § 85 SGB IX ist das Interesse des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes abzuwägen. Entscheidend für die Berücksichtigung abwägungserheblicher Umstände sind ihr Bezug zur Behinderung und ihre an der Zweckrichtung des behindertenrechtlichen Sonderkündigungsschutzes gemessene Bedeutung.
Sinn und Zweck der Schwerbehindertenschutzvorschriften als Fürsorgevorschriften bestehen vor allem darin, Nachteile eines schwerbehinderten Menschen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auszugleichen. Die Vorschriften über den Sonderkündigungsschutz sollen den schwerbehinderten Menschen vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, bewahren und sicherstellen, dass er gegenüber nicht schwerbehinderten Menschen nicht ins Hintertreffen gerät. Dabei gewinnt der Schwerbehindertenschutz an Gewicht, wenn die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben. In diesem Fall werden an die Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber besonders hohe Anforderungen gestellt, um den im Schwerbehindertenrecht zum Ausdruck kommenden Gedanken der Rehabilitation verwirklichen zu können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 – 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, S. 366.
Die um den vom Gesetz auferlegten Schwerbehindertenschutz gesteigerte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kann dazu führen, dass dessen Interesse an der Vermeidung aller Störungen des betrieblichen Ablaufs in zumutbarer Weise zurücktreten muss.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1971 – V C 78.70 -, BVerwGE 39, S. 36 ff.
In einem Fall, in dem – wie hier – die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben, reicht daher nicht jeder als Kündigungsgrund geltend gemachte Umstand aus, um die Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber, an die in einem derartigen Fall besonders hohe Anforderungen zu stellen sind, zu überschreiten. Vielmehr bedingen die auf der einen Seite zu Lasten des Arbeitgebers bestehenden besonders hohen Anforderungen an dessen Zumutbarkeitsgrenze, dass auf der anderen Seite der Kündigungsgrund nach Art und Umfang besonderes Gewicht haben muss, um im Rahmen der Ermessensabwägung die besonders hohen Anforderungen an die für den Arbeitgeber geltende besonders hohe Zumutbarkeitsgrenze signifikant überschreiten zu könne.
Die danach an die Schwere des Kündigungsgrundes zu stellenden besonders hohen Anforderungen sind umso mehr von zentraler Bedeutung, wenn sie nicht nur als Grund für eine – hier ausgeschlossene – ordentliche Kündigung, sondern zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung genommen werden und zugunsten des Schwerbehinderten weitere abwägungsrelevante Umstände streiten.
Vgl. OVG NW, Beschluss vom 25. Mai 2009 – 12 A 472/09 – und Beschluss vom 25. Februar 2009 12 A 96.09 – www.nrwe.de.
So hat der Beklagte selbst die lange Betriebszugehörigkeit des Klägers, der bereits seine Lehre im Unternehmen der Beigeladenen absolviert und seitdem ununterbrochen dort beschäftigt ist, und die wegen seiner Behinderungen schwere Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt in die Ermessenserwägungen eingestellt.
Soweit danach ein behinderungsbedingter Umstand materiellrechtlich für die gebotene Interessenabwägung Bedeutung hat, unterliegt er der Aufklärungspflicht. Das Integrationsamt ist dabei nicht der Pflicht enthoben, sich von der Richtigkeit der für seine Entscheidung wesentlichen Behauptungen eine eigene Überzeugung zu verschaffen; gründet es seine Entscheidung auf unrichtige Behauptungen, begeht es einen Ermessensfehler. Die Aufklärungspflicht wird verletzt, wenn das Integrationsamt bzw. der zuständige Widerspruchsausschuss sich damit begnügt, das Vorbringen des Arbeitsgebers, soweit es in der Interessenabwägung zu berücksichtigen ist, nur auf seine Schlüssigkeit hin zu überprüfen.
Vgl. OVG NW, Beschluss vom 25. Mai 2009 – 12 A 472/09 – und Beschluss vom 23. Mai 2008 – 12 A 3176/07 -, m.w.N., www.nrwe.de.
Wenn deshalb wie im vorliegenden Fall die Kündigung mit der dauerhaften krankheitsbedingten Unfähigkeit des Klägers, die an seinem Arbeitsplatz anfallenden Arbeiten zu verrichten, und dem Fehlen eines anderen leidensgerechten Arbeitsplatzes begründet wird, ist gerade hierzu die Feststellung der maßgebenden gesicherten Tatsachengrundlage erforderlich.
Diesen Anforderungen werden weder der angefochtene Bescheid noch der Widerspruchsbescheid gerecht. Die Entscheidung erweist sich schon deshalb als ermessensfehlerhaft, weil die Entscheidung in der im gerichtlichen Verfahren maßgeblichen Fassung des Widerspruchsbescheides auf einem unzureichend ermittelten Sachverhalt beruht. Dieses Defizit betrifft zum einen die für die Entscheidung zentrale Frage, ob der Arbeitsplatz des Klägers durch der Beigeladenen zumutbare organisatorische Vorkehrungen hätte erhalten werden können, sowie die Frage, ob es einen anderen freien Arbeitsplatz für den Kläger im Betrieb der Beigeladenen gab.
Der Beklagte geht bei seiner Entscheidung davon aus, dass die Beigeladene im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements in hinreichendem Umfang präventive Maßnahmen zum Erhalt des Arbeitsplatzes des Klägers eingeleitet hat. Dabei ist sie ohne weitere Überprüfung dem Vortrag der Beigeladenen gefolgt ohne den Einwendungen des Klägers nachzugehen, das betriebliche Eingliederungsmanagement sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. So ist noch nicht einmal die Behauptung des Klägers, die von Herrn T vom Integrationsamt vorgeschlagenen Arbeitsmittel hätten nicht zur Verfügung gestanden, verifiziert worden. Dabei ergibt sich schon aus dem Vortrag der Beigeladenen, dass lediglich ein Hubwagen, nicht jedoch ein Hubwagen mit Fahrantrieb, beschafft wurde. Auch wurde der Vortrag des Klägers nicht gewürdigt, sinnvolle und geeignete Hilfen, die eine Überlastung des nach dem Unfall dauerhaft geschädigten rechten Armes verhindert hätten, seien nicht zur Verfügung gestellt worden. Sein Vortrag, zu keinem Zeitpunkt habe er das mehrmals am Tag erforderliche Herausziehen der schweren Geldkassetten mit der rechten Hand vermeiden können, wurde ebenfalls nicht in die Ermessenserwägungen eingestellt. Ermittlungen dazu, ob und gegebenenfalls welche Mittel oder Gerätschaften hätten eingesetzt werden können, um diese Überlastung zu vermeiden, sind nicht betrieben worden. Dabei hätten sich derartige Ermittlungen hier schon deshalb aufgedrängt, weil nach dem Bericht von Herrn T vom 9. April 2009 diese Arbeiten auch für nicht behinderte Mitarbeiter eine Belastung darstellen und es der Beigeladenen auch im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht für die anderen Mitarbeiter oblegen hätte, spätestens nach der Stellungnahme von Herrn T über eine Abhilfe nachzudenken. Dass eine Abhilfe entweder durch den Einsatz sinnvoller Hilfsmittel oder durch einen Umbau der Fahrscheinautomaten nicht möglich oder zumutbar wäre, ist nicht geprüft worden. Ob derartige Maßnahmen zumutbar sind, wäre dabei im vorliegenden Fall auch unter dem Gesichtspunkt zu prüfen gewesen, dass die Beigeladene durch die Organisationsänderung erst den bis dahin bestehenden leidensgerechten Arbeitsplatz des Klägers hat entfallen lassen.
Abgesehen davon konnte sich die Beigeladene auch nicht damit begnügen, die im Bericht von Herrn T aufgeführten Hilfsmittel zu besorgen. Vielmehr hätte sie auch die medizinischen Gutachten, die C3 und N im Anschluss daran erstellt hatten, bei der betrieblichen Eingliederung berücksichtigen müssen und gegebenenfalls noch einmal nachfragen müssen, ob unter diesen Umständen nicht andere und weitreichendere Hilfen angezeigt wären. So werden in dem arbeitsmedizinischen Gutachten der Firma N u.a. alle Tätigkeiten mit einer übermäßigen Beanspruchung des rechten Armes als ungeeignet ausgeschlossen. Allein das Entnehmen der Geldkassetten aus den Automaten stellt jedoch eine zumindest sehr hohe Belastung des rechten Armes dar. Auch das Gutachten der C3 definiert eine leichte bis mittelschwere Arbeit, die der Kläger ausführen könnte, dahin, dass keine Lasten gehoben und getragen werden.
Unabhängig davon hat der Beklagte auch nicht geprüft, ob im Betrieb der Beigeladenen ein anderer leidensgerechter Arbeitsplatz für den Kläger vorhanden war. Dabei beschränken sich die insoweit erforderlichen Ermittlungen nicht allein auf die Prüfung, ob Arbeitsplätze vorhanden sind, die unter Berücksichtigung der bestehenden Behinderungen, der aktuell vorhandenen Qualifikationen und der momentanen Betriebsorganisation von dem schwerbehinderten Menschen effektiv ausgefüllt werden können. Vielmehr ist nach dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dem etwa auch die Regelungen zur Prävention und dem betrieblichen Eingliederungsmanagement Rechnung tragen, unter anderem auch zu prüfen, ob und inwieweit eine Beendigungskündigung, insbesondere in Form einer außerordentlichen Kündigung, als unausweichliche letzte Maßnahme ("ultima ratio") durch mildere Mittel, wie z.B. Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen und personelle Umorganisationen, vermieden werden kann. Ein "Freikündigen" eines Arbeitsplatzes für den Schwerbehinderten scheidet allerdings aus.
Vgl. OVG NW, Beschluss vom 25. Mai 2009 – 12 A 472/09 -, mit zahlreichen Verweisen auf die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung, www.nrwe.de.
Der Beklagte hat insoweit ebenfalls ungeprüft den Vortrag der Beigeladenen übernommen, ein anderer Arbeitsplatz für den Kläger sei nicht vorhanden. Eigene Ermittlungen in dieser Hinsicht hat er nicht angestellt, insbesondere der Frage, ob dem Kläger durch Umschulung auf eine andere Arbeit der Arbeitsplatz hätte erhalten werden können, ist nicht nachgegangen worden. Dabei drängten sich derartige Ermittlungen schon im Hinblick darauf auf, dass Dr. C2 in seiner Stellungnahme vom 22. Juli 2009 ausdrücklich angeregt hatte, den Kläger auf eine Schreibtischarbeit wie z.B. EDV/Technik/Informatik umzuschulen, weil sonst eine Frühverrentung drohen könnte. Schon im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements ist ein solcher Einsatz des Klägers nicht geprüft worden. Wie die Beigeladene in ihrem Schriftsatz vom 5. Juli 2011 mitgeteilt hat, ging sie aufgrund ihres Gespräches mit dem Kläger vom 9. Januar 2009 davon aus, dass dieser eine Umschulung ablehne (vgl Bl 6 des Schriftsatzes, letzter Absatz).
Dieser Vortrag der Beigeladenen, dem nicht nur der Kläger in der Klageschrift eine völlig andere Version des Gesprächs entgegenhält sondern auch in dem Vermerk von Frau T1 vom 12. Januar 2009 über dieses Gespräch keine Stütze findet, muss im Rahmen des vorliegenden Klageverfahrens nicht weiter nachgegangen werden. Selbst wenn die Version der Beigeladenen zutreffen sollte, ergibt sich daraus nicht, dass der Kläger über ein Jahr später im Zeitpunkt des betrieblichen Eingliederungsmanagements an dieser Auffassung festhielt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger nach diesem Gespräch durch Dr. C2 im Juli 2009 darauf hingewiesen worden war, dass eine Umschulung auf einen Büroarbeitsplatz sinnvoll sei. Schließlich hatte der Beklagte auch im Rahmen des Zustimmungsverfahrens keinen Anlass davon auszugehen, dass der Kläger eine Umschulung ausschließen würde. Der Kläger hatte in seiner Stellungnahme zum Antrag der Beigeladenen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er sich bereits über seine ursprüngliche Berufsausbildung hinaus mehrfach zusätzliche berufliche Weiterbildungen durchlaufen habe und für andere Arbeitsstellen einschließlich geringer qualifizierter offen sei. Dass der Kläger bei der Kündigungsverhandlung am 10. Juni 2010 nicht vertreten war, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hätten im Rahmen einer solchen Verhandlung konkret andere Arbeitsplätze mit dem Kläger erörtert werden können. Allein aus der mangelnden Teilnahme an diesem Termin konnte der Beklagte jedoch nicht schließen, dass sich der Kläger jeder Umschulungsmaßnahme verschließen werde. Aus den Gründen des Widerspruchsbescheides ergibt sich auch nicht, dass der Beklagte diesen Schluss gezogen hätte, zumal er den Kläger nicht danach gefragt hat, warum er dem Termin ferngeblieben ist.
Der Beklagte hat vielmehr hinsichtlich anderer Arbeitsplätze im Widerspruchsbescheid lediglich ausgeführt, andere freie leidensgerechte Arbeitsplätze bei der Beigeladenen seien nicht vorhanden, weil weder der Kläger selbst, noch der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung einen freien leidensgerechten Arbeitsplatz benannt hätten. Dabei rechtfertigt die Tatsache allein, dass weder Betriebsrat noch Schwerbehindertenvertretung oder der Kläger selbst einen freien Arbeitsplatz benennen konnten, nicht den Schluss, ein solcher Arbeitsplatz sei tatsächlich nicht vorhanden. Außerdem hat der Beklagte damit verkannt, dass er im Hinblick darauf, dass die Kündigung des Klägers lediglich als letztes Mittel in Betracht kommt, nicht nur Ermittlungen zu freien Arbeitsplätzen anzustellen hatte, sondern auch zu ermitteln hatte, ob darüberhinaus eine Umorganisation bei der Beigeladenen oder eine Umschulung des Klägers in Betracht kommt, um dem Kläger einen Arbeitsplatz bei der Beigeladenen zu erhalten. Insbesondere aufgrund der Ausführungen von Dr. C2 boten sich im vorliegenden Fall Ermittlungen zu einer Schreibtischtätigkeit des Klägers an, zumal der Kläger selbst ausgeführt hatte, dass er bereits PC-Kenntnisse besitzt. Ob und wenn ja mit welchen Kosten derartige Maßnahmen für die Beigeladene verbunden wären, hat der Beklagte ebenfalls nicht ermittelt, so dass er auch keine Erwägungen hinsichtlich der Zumutbarkeit derartiger Maßnahmen für die Beigeladene anstellen konnte.
Darüberhinaus erweist sich der angefochtene Bescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides als ermessensfehlerhaft, weil der Beklagte den Vortrag des Klägers, er sei nur deshalb erkrankt, weil er von der Beigeladenen auf einem Arbeitsplatz eingesetzt worden sei, der seiner Behinderung nicht entspreche, in seinen Abwägungen nicht berücksichtigt hat. Dabei spricht für den Vortrag des Klägers schon der Umstand, dass seine Behinderungen bereits seit Jahren vorliegen und es vor dem Einsatz in der Kassentechnik nicht zu außergewöhnlichen krankheitsbedingten Ausfällen gekommen ist. Der Beklagte hätte deshalb aufklären und gegebenenfalls in seine Abwägungen einstellen müssen, ob der Kläger wegen des nicht behinderungsgemäßen Einsatzes krank geworden ist und deshalb auch einem erheblichem Leidensdruck ausgesetzt war. Dies könnte die Fürsorgepflichten der Beigeladenen deutlich erhöhen. Dass die Beigeladene auf die Bescheinigungen ihres Betriebsarztes beruft, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Zum einen ist ihr ein Irrtum ihres Betriebsarztes zuzurechnen, § 278 BGB. Zum anderen erscheint nicht nur einem Mediziner wie Dr. C2 die Einschätzung von Dr. Q1 nicht nachvollziehbar, vielmehr musste sich auch einem medizinischen Laien die Frage aufdrängen, wie der Kläger mit den im Rentengutachten des C-Hospitals vom 15. März 2005 dokumentierten Einschränkungen die Arbeiten der Kassentechnik verrichten sollte. Dass der Kläger auf diese Problematik frühzeitig und mehrfach hingewiesen hatte, wird von der Beigeladenen nicht bestritten.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 VwGO in Verbindung mit § 100 ZPO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil sie in diesem Verfahren unterlegen ist (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO). Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus § 188 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Sache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hat und das Gericht auch nicht von einer obergerichtlichen Entscheidung abweicht, §§ 124a, 124 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 85 ff. SGB IX. Nach § 85 SGB IX
§§ 154 Abs. 1, 159 VwGO in Verbindung mit § 100 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 124a, 124 Abs. 2 VwGO
§ 84 SGB IX
§ 91 SGB IX
§ 91 SGB IX
§ 21 SchwbG
§ 89 SGB IX
§ 114 VwGO
§ 85 SGB IX
§ 278 BGB
§ 188 VwGO
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 91 Abs. 1 SGB IX
§ 2 Abs. 2 SGB IX
§ 91 Abs. 2 SGB IX
§ 626 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 4 SGB IX
§ 162 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 5 B 48/05
5 B 186.95
8 AZR 739/00
2 AZR 36/04
5 C 24.93
V C 78.70
12 A 472/09
12 A 96.09
12 A 3176/07