Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-09-11, Aktenzeichen 6 B 675/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0911.6B675.19.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 16.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der vom Antragsteller dargelegten Gründe befindet, ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle ZA 2 - 26.04.01 Dienstgruppenleiterin/Dienstgruppenleiter der Leitstelle, Direktion GE (A 13) mit einem der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers in einem neuen - rechtmäßigen - Auswahlverfahren erscheine nicht möglich. Soweit dessen aktuelle dienstliche Beurteilung an Fehlern leide, seien diese nicht dergestalt kausal, dass ihre Beseitigung zur Einbeziehung des Antragstellers in das Auswahlverfahren führen könnte.
Das dagegen gerichtete Beschwerdevorbringen greift nicht durch.
Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Antragstellers, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass bei Erstellung der Regelbeurteilung vom 7. November 2018 (für den Zeitraum 1. Juni 2014 bis 31. Mai 2017) die Beurteilungsbeiträge vom 11. Dezember 2016 (für den Zeitraum 1. Juni 2014 bis 29. Februar 2016) und vom 25. Oktober 2016 (für den Zeitraum 1. März 2016 bis 30. September 2016) durch den Erstbeurteiler hinreichend berücksichtigt worden seien.
Kann der Beurteiler die Bewertung nicht für den gesamten Beurteilungszeitraum auf seine eigene Anschauung stützen, muss er sich nach allgemeinen Grundsätzen die Informationen verschaffen, die es ihm ermöglichen, die in der Beurteilung zu bewertenden Elemente der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zutreffend zu erfassen. Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich, schriftliche oder mündliche Beurteilungsbeiträge von Personen in Betracht, die die Dienstausübung des zu beurteilenden Beamten aus unmittelbarer eigener Anschauung kennen. Sie müssen in Umfang und Tiefe so beschaffen sein, dass sie die Erstellung der dienstlichen Beurteilung in der erforderlichen Differenzierung ermöglichen. Die Einholung von Beurteilungsbeiträgen dient dazu, den Beurteiler in die Lage zu versetzen, die dienstliche Beurteilung in der erforderlichen Differenzierung erstellen zu können. Beurteilungsbeiträge muss der Beurteiler deshalb als eine Erkenntnisquelle in seine Überlegungen einbeziehen; er kann auch einen Beurteilungsbeitrag vollständig übernehmen, muss dies aber nicht. Beruht die dienstliche Beurteilung vollständig oder teilweise auf Beurteilungsbeiträgen Dritter, umfasst die Pflicht zur Plausibilisierung der Beurteilung auch eine Erläuterung, wie aus diesen Beiträgen die in der dienstlichen Beurteilung enthaltenen Werturteile entwickelt wurden. Abweichungen von den in den Beurteilungsbeiträgen enthaltenen Tatsachen oder Wertungen sind zu erläutern.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, BVerwGE 161, 240 = juris Rn. 22 ff. und 33, und vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 - BVerwGE 150, 359 = juris Rn. 22 f.; OVG NRW, Beschluss vom 25. Juli 2019 - 6 B 374/19 -, juris Rn. 13.
Ziff. 3.5.1 der hier maßgeblichen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei vom 29. Februar 2016 (im Folgenden: BRL Pol) bestimmt, dass Beurteilungsbeiträge im Zusammenhang unter anderem mit Versetzungen, Abordnungen oder Umsetzungen sowie beim Wechsel des Erstbeurteilers während des Beurteilungszeitraums zu erstellen sind. Sie sollen die Zeiträume erfassen, die bei einer zukünftigen Beurteilung berücksichtigt werden müssen und von den dann verantwortlichen Erstbeurteilern aus eigener Anschauung nicht bewertet werden können.
Dies zugrunde gelegt, musste der Erstbeurteiler die in den Beurteilungsbeiträgen vom 25. Oktober und 11. Dezember 2016 enthaltenen Bewertungen zwar berücksichtigen, was ausweislich der Begründung unter IV. der dienstlichen Beurteilung vom 7. November 2018 (Seite 6) geschehen ist, aber nicht übernehmen.
Dass die Beurteilungsbeiträge, worauf der Antragsteller verweist, besser ausgefallen sind als der Erstbeurteilervorschlag, ist ein häufig vorkommendes Phänomen und führt nicht zur Unplausibilität einer abweichenden Bewertung durch den Beurteiler. Dies gilt hier auch deshalb, weil die Bewertungen in den Beurteilungsbeiträgen nicht einheitlich sind: Während im Beurteilungsbeitrag vom 11. Dezember 2016 überwiegend fünf Punkte für die Einzelmerkmale vergeben werden, sind es im Beurteilungsbeitrag vom 25. Oktober 2016, der den daran anschließenden Zeitraum betrifft, mit einer Ausnahme lediglich vier Punkte.
Ohne Erfolg weist der Antragsteller weiter darauf hin, die Beurteilungsbeiträge deckten knapp 80 % des Gesamtbeurteilungszeitraums ab. Auch das erfordert nicht die Übernahme der Bewertungen. Dies gilt schon deshalb, weil der Erstbeurteiler für den bis an den Beurteilungsstichtag heranreichenden aktuellsten Zeitraum von immerhin acht Monaten im Sinne von Ziff. 9.1.1 Abs. 3 Satz 2 BRL Pol sich aus eigener Anschauung ein Urteil über den zu Beurteilenden bilden konnte.
Überdies hat der Erstbeurteiler hinreichend plausibilisiert, warum er von den Beurteilungsbeiträgen, insbesondere von den deutlich besseren Bewertungen des Beurteilungsbeitrags vom 11. Dezember 2016, abgewichen ist. Diese seien ohne die vorherige Festlegung eines behördenweiten Beurteilungsmaßstabs erstellt worden, der vorgenannte im Leistungsvergleich mit lediglich zwei weiteren Beamten in der Direktion Verkehr. Hierzu hatte bereits die Behördenleitung - gemäß Ziff. 3.5.2 Abs. 4 BRL Pol - unter dem 11. Dezember 2016 festgehalten, der Beurteilungsbeitrag sei ohne Quervergleich in der Vergleichsgruppe erstellt und bedürfe bei der Berücksichtigung im Regelbeurteilungsverfahren ggf. der Relativierung.
Soweit der Antragsteller die gegebene Begründung unter Hinweis auf eine "grundlegende Maßstabsverkennung" und die "Anmaßung eines gesamten behördenweiten Vergleichs der Besoldungsgruppe A 12" kritisiert, zeigt er keine Rechtsfehler auf. Der vom Erstbeurteiler vorgenommene Quervergleich ist weder aufgrund von Ziff. 9.1.1 Abs. 3 Satz 1 BRL Pol, wonach der Erstbeurteiler unabhängig beurteilt und nicht an Weisungen gebunden ist, noch aus sonstigen Erwägungen unzulässig. Vielmehr ist es gerade Aufgabe eines Beurteilers, die Beurteilungsbeiträge, soweit sie Bewertungen enthalten, in das Beurteilungssystem ‑ idealerweise mit dem Blick des erfahrenen und das Leistungs- und Befähigungsspektrum der vergleichbaren Beamten kennenden Beurteilers - einzupassen.
Vgl. BVerwG, Urteil 27. November 2014 - 2 A 10.13 - a. a. O., Rn. 25.
Die Bewertung von fachlicher Leistung und Befähigung ist zudem stets relativ, ihr ist also ein Vergleich mit anderen Beamten immanent. Diese allgemeinen Erwägungen gelten ‑ soweit er einen Überblick über weitere Beamte der Vergleichsgruppe besitzt ‑ auch für den Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilers. Hinzu tritt, dass nach der - von der Beschwerde nicht erwähnten – Ziff. 9.1.1 Abs. 4 Satz 2 BRL Pol vor der Erstellung des Beurteilungsvorschlags Gespräche der Vorgesetzten mit den Erstbeurteilern mit dem Ziel der Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe zulässig und sinnvoll sind. Auf einen solchen behördenweiten, nicht von ihm selbst, sondern vom Behördenleiter bestimmten Beurteilungsmaßstab nimmt PD Mester als Erstbeurteiler erkennbar Bezug und verweist darauf, dass er anhand dessen einen Quervergleich innerhalb der Vergleichsgruppe in der Direktion GE vorgenommen hat. Ein behördenweiter Quervergleich, der dem Erstbeurteiler regelmäßig ohnehin nicht möglich ist und der nach Ziff 9.2 BRL Pol durch den Endbeurteiler vorzunehmen ist, liegt darin nicht.
Die Beschwerde kritisiert ferner zu Unrecht die Annahme des Verwaltungsgerichts, eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers in einem neuen Auswahlverfahren sei ausgeschlossen. Der Auffassung des Antragstellers, seine Auswahl sei möglich, weil es unvorhersehbar und vom Gericht nicht zu prüfen sei, wie eine neue Beurteilung aussehen werde, ist nicht zu folgen. Auch hat das Verwaltungsgericht seine Prüfungskompetenz nicht überschritten.
Ist eine Auswahlentscheidung rechtlich fehlerhaft, kommt nach ständiger Rechtsprechung die begehrte Untersagung der Stellenbesetzung nur dann in Betracht, wenn sich der Rechtsverstoß auf die Erfolgsaussichten der Bewerbung des Antragstellers auswirken kann. Maßgeblich ist, ob die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, in einem zweiten rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. seine Auswahl ernsthaft möglich erscheint.
Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, BVerfGE 141, 56 = juris Rn. 57; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juli 2019 ‑ 6 B 374/19 -, juris Rn. 27, vom 4. Juli 2019 - 6 B 767/19 -, juris Rn. 6, vom 17. April 2018 - 1 B 189/18 -, juris Rn. 15 ff., und vom 10. Oktober 2017 ‑ 6 B 905/17 -, juris Rn. 31; OVG Bremen, Beschluss vom 12. November 2018 - 2 B 167/18 -, juris Rn. 19; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. September 2018 - OVG 10 S 29.18 -, juris Rn. 19; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 9. Februar 2016 ‑ 4 S 2578/15 -, NVwZ-RR 2017, 49 = juris Rn. 30 ff., jeweils m. w. N.
Mit der danach gebotenen Kausalitätsprüfung überschreiten die Gerichte nicht die ihnen zukommende Kompetenz. Die Beurteilung, ob die Auswahl des unterlegenen Bewerbers bei Vermeidung des Rechtsfehlers möglich erscheint oder vollkommen ausgeschlossen ist, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus. Sie kann einerseits nicht schon im Falle einer - grundsätzlich immer gegebenen - "theoretischen Chance" des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, in dessen Sinne ausfallen. Andererseits haben die Gerichte zu beachten, dass es nicht ihre Aufgabe ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.
OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Juli 2019 - 6 B 714/19 -, juris Rn. 7, vom 4. Juli 2019 - 6 B 767/19 -, a. a. O., Rn. 6, und vom 17. April 2018 - 1 B 189/18 ‑, a. a. O., Rn. 21.
Dies zugrunde gelegt, ist es entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht ausreichend, wenn eine rechtswidrige Beurteilung vorliegt und diese daher - mit der bloßen theoretischen Chance eines deutlich besseren Ergebnisses - neu zu erstellen ist. Auch kommt es nicht darauf an, wie viele Punkte "Rückstand" der Antragsteller bei der Wertsumme der Einzelmerkmale gegenüber den Beigeladenen aufweist. Maßgeblich sind vielmehr die (etwaigen) Rechtsfehler sowie deren Kausalität für die Auswahlentscheidung.
Soweit der Antragsteller auf die Berücksichtigung der Beurteilungsbeiträge verweist, ist dies nach den obigen Ausführungen rechtsfehlerfrei geschehen und schon deswegen für die Frage der Kausalität nicht von Relevanz. Aus den vom Verwaltungsgericht ausgeführten Gründen ist auch weder ein etwaiger Fehler bei der (nichtlinearen) Absenkung der Bewertung der Einzelmerkmale Arbeitsorganisation und Veränderungskompetenz sowie des Gesamturteils von vier auf drei Punkte durch den Endbeurteiler noch die fehlende Begründung bzw. Plausibilisierung des Gesamturteils kausal für die Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers. Dass die Übernahme des unabgesenkten Erstbeurteilervorschlags nicht zu einer dienstlichen Beurteilung führen würde, die den Leistungsvorsprung der Beigeladenen entfallen ließe, stellt der Antragsteller der Sache nach nicht in Frage. Er könnte auch bei keiner denkbaren Gewichtung der Einzelmerkmale und darauf aufbauendem Gesamturteil zum Zuge kommen: Selbst wenn man die Benotung des Erstbeurteilers zugrunde legt, kommt nur ein Gesamturteil von vier Punkten in Betracht und ist der Antragsteller ferner in keinem Einzelmerkmal besser beurteilt als einer der Beigeladenen in den jeweiligen Regelbeurteilungen für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2014 bis 31. Mai 2017. Den näher begründeten Ausführungen des Verwaltungsgerichts, es liege "vollkommen fern", dass die Behebung des etwaigen Fehlers bei der Absenkungsbegründung in der Regelbeurteilung des Antragstellers zu einer Bewertung des Endbeurteilers führen könnte, die über den Vorschlag des Erstbeurteilers hinausginge, tritt der Antragsteller nicht substantiiert entgegen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, hinsichtlich der Beigeladenen aus §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 161, 240
BVerwGE 150, 359
BVerfGE 141, 56
NVwZ-RR 2017, 49
2 A 10.17
2 A 10.13
6 B 374/19
2 BvR 1958/13
6 B 374/19
6 B 767/19
1 B 189/18
6 B 905/17
2 B 167/18
10 S 29.18
4 S 2578/15
6 B 714/19