Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-12-16, Aktenzeichen 3 U 83/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:1216.3U83.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hanau vom 04.03.2021 (Az: 4 O 993/20) wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf bis 6.000,- €.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche nach Erwerb eines vom sog. „Dieselskandal“ betroffenen Pkw geltend.
Der Kläger ist Eigentümer eines Pkw VW Polo 1,6 TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer … (im Folgenden: FIN), den er am 10.01.2013 zum Preis von 21.452,99 € erwarb (Anlage K 50, Anlagenband). Das Fahrzeug fällt in die Schadstoffklasse Euro 5 und verfügt über eine entsprechende EG-Typgenehmigung.
Im streitgegenständlichen Fahrzeug ist ein durch die Beklagte hergestellter Dieselmotor des Typs EA 189 verbaut. Zum Erhalt der EG-Typgenehmigung installierte die Beklagte als Herstellerin eine Motorsteuergerätsoftware, welche im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens den standardisierten Prüfstandbetrieb „Neuer Europäischer Fahrzyklus“ (NEFZ) aufgrund eines „unnatürlichen Fahrverhaltens“ (hohe Raddrehzahlen ohne Bewegung des Fahrzeugs) erkannte und den Motor sodann in den Betriebsmodus 1 schaltete. Im Betriebsmodus 1 kam es zu einer optimal hohen Abgasrückführungsrate, so dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstanden. Im normalen Straßenbetrieb, also unter realen Fahrbedingungen, hingegen schaltete die Software den Motor in den Betriebsmodus 0, in dem die Abgasrückführungsrate niedriger lag. Dementsprechend fielen im normalen Straßenbetrieb die NOx-Emissionen höher aus und überschritten die gesetzlichen Vorgaben der EU VO Nr. 175/2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6).
Am 22.09.2015 veröffentlichte die Beklagte eine Presse- und eine gleichlautende Ad-hoc-Mitteilung, in der sie über das Vorhandensein dieser Motorsteuergerätsoftware bei Fahrzeugen mit Motoren vom Typ EA 189 informierte, mit - auszugsweise - folgendem Wortlaut:
„Auffällig sind Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA 189 mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund 11 Millionen Fahrzeugen. Ausschließlich bei diesem Motortyp wurde eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandwerten und realem Fahrbetrieb festgestellt. C arbeitet mit Hochdruck daran, diese Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu beseitigen. Das Unternehmen steht dazu derzeit in Kontakt mit den zuständigen Behörden und dem deutschen Kraftfahrt-Bundesamt.“
Im Oktober 2015 schaltete die Beklagte eine über einen Link auf ihrer Website erreichbare Internetseite mit einer Suchmaschine frei, auf der Halter mittels Eingabe der FIN die individuelle Betroffenheit ihres Fahrzeugs überprüfen konnten.
Ebenfalls im Oktober 2015 ordnete das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) gegenüber der Beklagten den Rückruf von 2,4 Millionen Fahrzeugen an, da es sich bei der in den betroffenen Fahrzeugen verwendeten Motorsteuergerätsoftware um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Das KBA gab der Beklagten als Nebenbestimmung zur erteilten Typgenehmigung auf, im Rahmen eines vorzulegenden Zeit- und Maßnahmenplans einen ordnungsgemäßen Zustand der Fahrzeuge herzustellen durch Entfernung der streitigen Software des Motorsteuergeräts und dies dem KBA nachzuweisen (Anlage R 4, Anlagenband).
Die entsprechend dieser Vorgabe durch die Beklagte entwickelte technische Lösung, nämlich ein Software-Update (bei 1,6-Liter Motoren wie im streitgegenständlichen Fahrzeug nebst einem Strömungsgleichrichter), prüfte das KBA und gab es dann zur Verwendung frei.
Die ab dem Jahr 2016 begonnene technische Überarbeitung der Fahrzeuge mit dem Dieselmotor EA 189 durch Implementierung von Software-Update und Strömungsgleichrichter ließ auch der Kläger durchführen.
Der Kläger beteiligte sich an der im November 2018 vor dem Landgericht Braunschweig erhobenen Musterfeststellungsklage. Den Abschluss des in dem Rahmen vorgeschlagenen Vergleichs, der im April 2020 zur Rücknahme der Musterfeststellungsklage führte, lehnte der Kläger jedoch ab.
Stattdessen hat der Kläger die Beklagte mit noch im Jahr 2020 zugestellter Klage vor dem Landgericht Hanau auf Feststellung ihrer Pflicht zum Ersatz aller dem Kläger aus dem Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs entstandener und noch entstehender Schäden in Anspruch genommen.
Kurz vor Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz wies das streitgegenständliche Fahrzeug einen Kilometerstand von 117.962 km auf.
Die Beklagte hat den Feststellungsantrag des Klägers mangels hinreichender Bestimmtheit und mangels Feststellungsinteresses für unzulässig gehalten. Die Klage sei auch unbegründet, da das Fahrzeug technisch sicher und uneingeschränkt nutzbar sei.
Im Übrigen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und diese Entscheidung begründet wie folgt:
Die Feststellungsklage sei sowohl mangels hinreichender Bestimmtheit als auch mangels Feststellungsinteresses unzulässig:
Die Beklagte rüge zu Recht, dass der Antrag des Klägers nicht hinreichend bestimmt sei, da der Begriff „Manipulation“ keinen eindeutigen Inhalt habe.
Unabhängig davon fehle es auch am erforderlichen Feststellungsinteresse, so dass der Vorrang der Leistungsklage greife. Zwar sei der Kläger grundsätzlich nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs- und in eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung eines weiteren Schadens aber noch zu erwarten sei. Dabei sei ausreichend, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden anzunehmen sei. Dies habe der Kläger hier aber nicht schlüssig dargetan. Zwar könne der Kläger einen im Kaufvertragsabschluss über den streitgegenständlichen PKW liegenden Schaden geltend machen und dessen Rückabwicklung verlangen unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung. Nach dem Vortrag des Klägers sei aber nicht anzunehmen, dass ihm wahrscheinlich künftig ein weiterer ersatzfähiger Vermögensschaden entstehen werde. Die geltend gemachten künftigen Schäden seien entweder ungewiss oder nicht ersatzfähig.
Der Kläger trage nicht zu nachvollziehbaren Steuernachteilen vor. Denn Bemessungsgrundlage dafür sei gem. § 9 Kraftfahrzeugsteuergesetz neben dem Hubraum auch der CO²-Ausstoß. Zu einer Manipulation des CO²- Ausstoßes habe der Kläger aber nicht vorgetragen. Auch entbehre der Klägervortrag zum Erlöschen der Typgenehmigung und einer darauffolgenden Neubemessung der Steuer jeder Grundlage und sei zudem nach Erfüllung der Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung unwahrscheinlich. Schließlich lasse sich aus den Ermittlungen gegen Verantwortliche der C AG wegen Steuerhinterziehung nicht darauf schließen, dass eine Steuernachforderung gegenüber den vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugeigentümern drohe.
Etwaige künftige Auf- und Verwendungen für das streitgegenständliche Fahrzeug wie etwa Inspektionskosten und erforderliche Reparaturen begründeten kein Feststellungsinteresse, da hier nicht schlüssig dargetan sei, dass diese Kosten einen ersatzfähigen Schaden gegenüber der Beklagten darstellten. Zudem handele es sich nicht um vergebliche Aufwendungen, da der Kläger das Fahrzeug wie vorgesehen genutzt habe. Auch für einen künftigen Erhaltungsaufwand unabhängig von der Nutzung sei nichts dargetan.
Der Kläger habe auch keine konkreten Tatsachen für das Risiko betreffend Schäden durch ein weiteres Vorgehen des KBA vorgetragen, zumal das KBA das Software-Update ausdrücklich freigegeben habe. Auch der Eintritt eines Schadens infolge des Updates sei ungewiss und genüge nicht zur Begründung eines Feststellungsinteresses.
Den Vorrang der Leistungsklage schließe weiter nicht aus, dass die Höhe des im Wege des Vorteilsausgleichs abzuziehenden Nutzungsersatzes bei Klageerhebung noch nicht festgestanden habe, da es insoweit nicht um einen künftigen Schaden, sondern um eine Verringerung des bereits entstandenen Schadens gehe, der ohne Kostenrisiko durch eine teilweise Erledigungserklärung zu begegnen sei.
Schließlich sei nicht davon auszugehen, dass die Beklagte, auf ein Feststellungsurteil hin, den vom Kläger für angemessen gehaltenen Schaden leisten würde, zumal die Beklagte auch die Schadenshöhe bestreite.
Gegen diese Entscheidung hat der Kläger Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel begründet wie folgt:
Das Urteil des Landgerichts Frankfurt sei unter entscheidungserheblichen Rechtsverletzungen ergangen:
Anders als das Landgericht habe das OLG Karlsruhe mit Urteil vom 18.07.2019 in einem Parallelverfahren mit fast identischem Antrag nach der gebotenen Auslegung des Antrags die Zulässigkeit des Feststellungsantrags bejaht (OLG Karlsruhe, 17 U 160/18).
Auch dem BGH nach sei eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führe (BGH, Urteil vom 19.04.2016, Az. VI ZR 506/14). Dabei sei für das Feststellungsinteresse ausreichend der schlüssige Vortrag des möglichen Eintritts weiterer Schäden (BGH, Urteil vom 08.07.2003, Az. VI ZR 304/02) bzw. die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts (BGHZ 120, 204 ff, 212).
Hier sei der Kläger möglicherweise Steuernachforderungen ausgesetzt, da die Staatsanwaltschaft Braunschweig am 15.04.2019 mitgeteilt habe, gegen Herrn B und vier weitere Beschuldigte aus dem Konzern der Beklagten Anklage unter anderem wegen Steuerhinterziehung erhoben zu haben. Auch sei die Festsetzungsfrist von 10 Jahren aus § 169 Abs. 2 S. 2 AO noch nicht abgelaufen. Da die Typgenehmigung in der ursprünglich erteilten Form erloschen sei, entfalle rückwirkend die darin enthaltene Bemessungsgrundlage für die CO²-Emissionen. Nach Aufspielen des Software-Updates dürften die Werte deutlich höher sein als unter Nutzung der Abschalteinrichtung. Das Update ziele auf eine NOx-Reduktion ab, was aufgrund des NOx/CO²-Konflikts höhere CO²-Emissionen nach sich ziehe. Dies bestätige ein Gutachten des TÜV Stadt1 vom 25.05.2018. Inzwischen habe im Übrigen das OLG Thüringen mit Urteil vom 04.08.2020 (Az. 7 U 333/19) ein Feststellungsinteresse wegen Steuernachforderungen anerkannt.
In der Ballerinaschuh-Entscheidung führe der BGH auch für Vermögensschäden aus, ein Feststellungsinteresse liege bereits dann vor, wenn künftige Schadensfolgen - sei es auch nur entfernt - möglich, ihre Art, ihr Umfang und sogar ihr Eintritt aber noch ungewiss seien (BGH, Urteil vom 11.01.2018, Az. I ZR 187/16, Rn. 54, zitiert nach juris).
Weiterhin sei ein Schaden durch ein zu erwartendes Vorgehen der Zulassungsbehörden möglich, nachdem das KBA den Fahrzeugtyp VW EOS zurückgerufen habe, weil dessen Update eine illegale Abschalteinrichtung enthalte. Die Beklagte habe auch bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein Thermofenster aufgespielt, das die Abgasreinigung bei weniger als 15 Grad und mehr als 33 Grad einfach abschalte. Dabei handele es sich um eine illegale Abschalteinrichtung, die nicht allein dem vorgeschobenen „Bauteilschutz“ diene. In der Folge halte das streitgegenständliche Fahrzeug im Straßenbetrieb weiterhin die NOx-Grenzwerte nicht ein.
Auch habe das Update zu erhöhten CO²-Emissionen geführt. Die Verantwortlichen bei der Beklagten hätten ausweislich der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Braunschweig selbst bestätigt, dass es durch das Update unvermeidlich zu einem Mehrverbrauch komme, was das KBA vor Freigabe nicht geprüft habe. Auch Messungen der Deutschen Umwelthilfe und des ADAC nach dem Software-Update hätten gestiegene CO²-Werte belegt, unter anderem auch für einen VW Polo.
Dies ergebe sich schon logisch aus dem NOx/CO²-Konflikt. Je höher die Spitzentemperatur im Motor liege, desto höher seien die NOx-Emissionen. Eine höhere Spitzentemperatur führe aber zugleich zu einer höheren Motor-Effizienz und damit zu geringeren CO²-Emissionen. Nach dem Software-Update werde infolge der höheren Abgasrückführungsrate die Spitzentemperatur im Motor gesenkt und zudem zusätzlicher Kraftstoff zum Verbrennen der Rußablagerungen, mithin zur Regeneration des Dieselpartikelfilters benötigt. Dies belege das bereits erstinstanzlich mit der Replik vorgelegte Gutachten des TÜV Stadt1 vom 25.05.2018 (Anlage R 13, Anlagenband).
Im Übrigen wolle der Kläger sich aufgrund der Desinformationspolitik der Beklagten zunächst noch nicht abschließend für eine Rückabwicklung des Kaufvertrags oder den Ersatz der Wertminderung entscheiden. Die Höhe eines Minderwerts könne der Kläger nicht beziffern, da er dafür sachverständiger Hilfe bedürfe. Auch aus diesem Grund sei eine Feststellungsklage zulässig. Eine Bezifferung des Minderwerts sei derzeit nicht möglich, da die bisherige zivilgerichtliche Rechtsprechung keine belastbare Schätzgrundlage aufzeige, da sie alles zwischen 0 und 25 % für vertretbar halte.
Zudem sei im konkreten Fall die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts noch nicht einmal notwendig. Denn das Feststellungsinteresse sei schon bei wie im konkreten Fall drohenden Verjährungseintritt zu bejahen.
Ohnehin werde schließlich die Beklagte auch auf ein Feststellungsurteil hin leisten, zumal das Land Niedersachsen zu 20 % an der Beklagten beteiligt sei. Dies gelte nach der Rechtsprechung des BGH bereits für kleinere Versicherungsunternehmen.
Der Kläger hat in der Berufungsbegründung zunächst angekündigt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hanau vom 04.03.2021 (Az.: 4 O 993/20) folgendes zu beantragen:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs VW Polo (FIN: …) durch die Beklagte resultieren.
Hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte in den Motor EA 189 des Fahrzeugs VW Polo (FIN: …) mindestens eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenig Stickoxide (NOx) entstehen und Stickstoffemissionswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß kommt.
Der Kläger hat dann in der mündlichen Verhandlung am 18.11.2021 beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hanau vom 04.03.2021 (Az.: 4 O 993/20) abzuändern wie folgt:
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte in den Motor EA 189 des Fahrzeugs VW Polo (FIN: …) mindestens eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenig Stickoxide (NOx) entstehen und Stickstoffemissionswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß kommt.
2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger einen Betrag bezüglich des Fahrzeugs VW Polo (FIN: …), dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens 5.363,24 € betragen muss, zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.099,10 € freizustellen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte in den Motor EA 189 des Fahrzeugs VW Polo (FIN: …) mindestens eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut hat, und zwar
- in der Form einer Software, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenig Stickoxide (NOx) entstehen und Stickstoffemissionswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß kommt,
- bzw. in Gestalt einer Funktion, die durch Bestimmung der Außentemperatur die Parameter der Abgasbehandlung so verändert, dass die Abgasnachbehandlung außerhalb eines Temperaturfensters von 17 Grad Celsius bis 33 Grad Celsius reduziert wird (sog. Thermofenster).
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen hat. Weder die vorgebrachten Berufungsgründe noch die gemäß § 529 Abs. 2 S. 2 ZPO von Amts wegen durchzuführende Prüfung lassen erkennen, dass dies auf einer Rechtsverletzung beruht oder dem Berufungsverfahren zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 ZPO).
1. Der als Hauptantrag gestellte Feststellungsantrag ist nach der richtigen Entscheidung des Landgerichts Hanau unzulässig, weil der Kläger ein Feststellungsinteresse nicht schlüssig dargelegt hat.
Ein Feststellungsinteresse bestünde nur dann, wenn der Kläger zur konkreten Möglichkeit des Bestehens weiterer Schadensersatzansprüche neben dem Schadensersatzanspruch wegen des für ihn nachteiligen, einen Vermögensschaden darstellenden Kaufvertrags schlüssig vorgetragen hätte.
Nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Beklagten durch Inverkehrbringen des mit dem Motor EA 189 und damit mit einer illegalen Abschalteinrichtung ausgestatteten streitgegenständlichen Fahrzeugs eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung auch des Klägers als Käufer eines mit diesem Motor ausgestatteten VW Polo vorzuwerfen. Dabei ist dem Kläger durch den Abschluss des Kaufvertrags ein Vermögensschaden entstanden. Der Kläger ist mit dem Abschluss des Kaufvertrags eine Verpflichtung eingegangen, die er bei Kenntnis der illegalen Abschalteinrichtung nicht eingegangen wäre, weil das Fahrzeug für seine Zwecke nicht voll brauchbar, sondern mit dem Risiko einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung behaftet war (BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, Rn. 25, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 17.12.2020, Az. VI ZR 739/20, Rn. 19, zitiert nach juris).
Wegen des im konkreten Fall greifenden Vorrangs der Leistungsklage kann der Kläger den im nachteiligen Vertragsschluss selbst liegenden bezifferbaren Schaden nur im Wege der Leistungsklage geltend machen. Zwar könnte der Kläger insgesamt auf Feststellung klagen, wenn der Eintritt weiterer Schäden wahrscheinlich oder jedenfalls konkret möglich wäre. Der Kläger ist grundsätzlich nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung eines weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist. Denn es besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt.
Anders als der Kläger meint, steht dem Vorrang der Leistungsklage hier allerdings nicht entgegen, dass die Beklagte voraussichtlich schon auf ein Feststellungsurteil leisten würde (siehe dazu: Zöller-Greger, 33. Auflage 2020, § 256 Rn. 8). Denn eine Leistung schon auf ein Feststellungsurteil hin ist im konkreten Fall nicht zu erwarten, da die Beklagte sich gegen die Klage und insbesondere das Bestehen weiterer Schäden vehement verteidigt hat.
Dementsprechend kann der Kläger in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht nur dann begehren, wenn die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist. Dies setzt aber voraus, dass der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger schlüssig greifbare Anhaltspunkte dafür darlegt, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden hinreichend wahrscheinlich bzw. jedenfalls konkret möglich ist. Dabei ist substantiierter Vortrag dazu erforderlich, welche konkreten weiteren Schäden die Klägerin befürchtet, ob solche Schäden möglich sind und ob auch insoweit die materiellen Haftungsvoraussetzungen des § 826 BGB erfüllt wären. Hingegen genügt es nicht, wenn der Eintritt eines Schadens zwar möglich, aber noch ungewiss ist. Denn im streitgegenständlichen Fall haftet die Beklagte nicht wegen der Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts, sondern wegen der sittenwidrigen vorsätzlichen Herbeiführung eines ungewollten Vertragsschlusses, mithin auf Ersatz eines Vermögensschadens (so BGH in einem Parallelfall unter Verneinung des Feststellungsinteresses, Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 397/19, Rn. 29, zitiert nach juris; siehe auch OLG Karlsruhe, Az 17 U 160/18, Rn. 74 f., zitiert nach juris).
Zu nach dieser Maßgabe noch nicht bezifferbaren, aber konkret möglichen weiteren Schäden hat der Kläger jedoch nicht vorgetragen. Denn der im Vertragsschluss selbst liegende Schaden ist bezifferbar (a)), die Aufwendungen für laufende Inspektionen und Reparaturen des streitgegenständlichen VW Polo stellen keinen Schaden dar (b)), weitere den Betrieb des VW Polo beschränkende Maßnahmen des KBA sind nach Aufspielen des freigegebenen Software-Updates nebst Strömungsgleichrichter unwahrscheinlich (c)), etwaige nachteilige Folgen des Software-Updates sind im konkreten Fall nicht mehr vom Schutzzweck der verletzten Norm § 826 BGB und der verletzten Verhaltensregel aus Art. 5 VO (EG) 715/2007 erfasst (d)) und auch nicht aufgrund einer erneuten vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch das Software-Update zu ersetzen (e)). Auch ein drohender Verjährungseintritt kann schließlich ein Feststellungsinteresse nicht begründen (f)).
a) Anders als der Kläger meint, ist der in dem Vertragsschluss über den mit dem Motor EA 189 ausgestatteten VW Polo selbst liegende Vermögensschaden bereits bezifferbar. Der Kläger kann nach seinem bisherigen Vortrag im Wege der Naturalrestitution gem. § 249 Abs. 1 BGB jedenfalls die Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen, mithin Zug um Zug gegen Rückübereignung des PKW VW Polo die Rückzahlung des Kaufpreises von 21.452,99 € abzüglich bereits gezogener Nutzungen von zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in erster Instanz 12.653,19 €. Dem liegt der Ansatz einer Gesamtlaufleistung von 200.000 km zugrunde sowie eine Laufleistung (zum Zeitpunkt der ersten mündlichen Verhandlung) von 117.962 km. Die weitere Reduzierung des Schadens durch weitere Nutzung des VW Polo durch den Kläger steht der Bezifferbarkeit nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts nicht entgegen, da der Kläger dem ohne Kostenrisiko durch eine Teilerledigungserklärung begegnen könnte.
Entgegen der durch den Kläger vertretenen Auffassung steht der Bezifferbarkeit und damit dem Vorrang der Leistungsklage auch nicht die Wahlmöglichkeit des Klägers entgegen, sich statt für die Rückabwicklung des Kaufvertrags für eine Entschädigung in Geld in Höhe des Minderwerts des PKW zu entscheiden.
Zum einen hat der Kläger gem. § 249 Abs. 1 BGB grundsätzlich nur einen Anspruch auf Naturalrestitution. Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Dabei kommt es darauf an, den Geschädigten wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde. Wenn wie hier der Geschädigte durch Täuschung eines Dritten zum Abschluss eines Vertrags veranlasst worden ist, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen des ungewollten Vertrags zu, also Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten. Damit dürfte hier in erster Linie der bezifferbare Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags (siehe dazu Prof. Dr. Gsell, Anmerkung zu BGH VI ZR 40/20, beck-online).
Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass er alternativ auch erklären kann, am Vertrag festhalten zu wollen, und von der Beklagten nach der Differenzhypothese lediglich zusätzlichen Schadensersatz beanspruchen kann als Entschädigung seines enttäuschten Vertrauens. Dies hat inzwischen der VI Zivilsenat mit Urteil vom 06.07.2021 in einem Parallelfall (Az. VI ZR 40/20) entschieden, nachdem er in seiner Grundsatzentscheidung vom 25.05.2020 (Az. VI ZR 252/19) noch die Auffassung vertreten hat, Leistung und Gegenleistung aus dem streitgegenständlichen Kaufvertrag über ein mit dem Motor EA 189 ausgestattetes Dieselfahrzeug seien gleichwertig bzw. jedenfalls nicht offensichtlich unausgeglichen (Leitsatz 3), der Kaufvertragsabschluss wegen der drohenden Betriebsbeschränkung aber jedenfalls objektiv unvernünftig, so dass jedenfalls ein Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung des ungewollten Kaufvertrags bestehe (BGH, a.a.O., Rn. 46 ff., zitiert nach juris). In der Konsequenz hat der BGH in dieser Entscheidung die Berechnung der dem laufenden Wertverlust des PKW entsprechenden Nutzungsentschädigung durch das OLG Koblenz nicht beanstandet, die als anfänglichen PKW-Wert den Bruttokaufpreis in die Berechnung einstellt (BGH, a.a.O., Rn. 10 und 78, zitiert nach juris). Nun hat der BGH aber mit Urteil vom 06.07.2021 (Az. VI ZR 40/20) entschieden, dass der Kläger grundsätzlich auch am Vertrag festhalten und Schadensersatz nach der Differenzhypothese in Höhe der Differenz von Kaufpreis und Fahrzeugwert verlangen kann und diesen kleinen Schadensersatz ebenfalls als Naturalrestitution gewertet.
Auch vor dem Hintergrund einer fortbestehenden Möglichkeit, noch am Vertrag festzuhalten und diesen kleinen Schadensersatz zu verlangen, ist es aber dem Kläger nicht unzumutbar, sogleich Leistungsklage zu erheben, entweder auf Rückabwicklung des Vertrags oder nach Festhalten am Vertrag auf den kleinen Schadensersatz, den er wegen § 287 ZPO noch gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt durch einen Antrag auf Schadensersatz in Höhe von mindestens einem bestimmten Prozentsatz des Kaufpreises geltend machen kann, dessen Höhe er in das Ermessen des Gerichts stellt (so BGH, Urteil vom 06.07. 2021, Az. VI ZR 40/20 Rn. 10, zitiert nach juris). Dementsprechend hat der Kläger seinen Hilfsantrag in der mündlichen Verhandlung nun auch umgestellt.
Anders als der Kläger meint, ist ihm insoweit die Beachtung des Vorrangs der Leistungsklage auch nicht aus dem Grund unzumutbar, dass er diesen Anspruch nicht ohne eine aufwändige Begutachtung beziffern kann (vgl. BGH, Urteil vom 21.01.2000, Az. V ZR 387/98, Rn. 11, zitiert nach juris). Denn hier steht es im richterlichen Ermessen, die Höhe des Minderwerts zu schätzen, wobei in Kauf genommen wird, dass das Ergebnis unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (§ 287 Abs. 1 ZPO). Auch kann bei der Bemessung des Minderwerts eines Fahrzeugs nach ständiger Rechtsprechung unter Umständen schon die Vorlage von konkreten Kaufangeboten einen ausreichenden Anknüpfungspunkt darstellen, so dass auch im konkreten Fall ein aufwändiges Sachverständigengutachten nicht erforderlich sein dürfte (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2012, Az. VII ZR 84/10. Rn. 23, zitiert nach juris). Dies gilt umso mehr, als hier aus den unten unter 1 d) genannten Gründen die durch den Kläger konkret aufgeführten Nachteile des Software-Updates keinen Schaden darstellen können und damit nicht zusätzlich in die Bewertung einfließen.
b) Damit kommt es für das Bestehen des Feststellungsinteresses entscheidend darauf an, ob der Kläger die konkrete Möglichkeit des Eintritts weiterer künftiger Schäden substantiiert dartun kann. Der Vortrag des Klägers zu laufend anfallenden Inspektions-, Wartungs- und (Klein-)Reparaturkosten genügt dafür nicht. Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts sind vielmehr Aufwendungen der fraglichen Art, die zu den gewöhnlichen Unterhaltungskosten zählen, hier nicht ersatzfähig. Da der Kläger das Fahrzeug wie vorgesehen genutzt hat, handelt es sich insoweit nicht um vergebliche Aufwendungen (so in einem Parallelfall: BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 354/19, Rn. 24, zitiert nach juris). Die Entstehung künftiger Auf- und Verwendungen für das streitgegenständliche Fahrzeug beruht vielmehr auf der eigenverantwortlichen Entscheidung des Klägers, dieses weiter zu nutzen, und nicht auf der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte. Es ist weder erkennbar noch vorgetragen, dass die (weitere) Nutzung des Fahrzeugs auch nach Klageerhebung durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert oder wesentlich mitbestimmt wird. Für einen (künftigen) Erhaltungsaufwand allein durch die bloße Aufbewahrung des Fahrzeugs ist ebenfalls nichts vorgetragen (so OLG Köln, Urteil vom 27.08.2020, Az. 12 U 174/19, Rn. 63, zitiert nach juris; a. A. OLG Karlsruhe, a.a.O, Rn. 79, zitiert nach juris).
c) Auch sind künftige Schäden aus einem weiteren Vorgehen des KBA gegen den Kläger etwa durch eine weitere Betriebsbeschränkung infolge eines Rückrufs, eine Stilllegungsverfügung oder den Widerruf der Typgenehmigung durch das KBA unwahrscheinlich, nachdem der Kläger unstreitig das zur Beseitigung der unzulässigen Abschalteinrichtung vorgesehene Software-Update nebst Strömungsgleichrichter hat implementieren lassen. Denn nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts hat das KBA das Software-Update im Jahr 2016 als zur Beseitigung der unzulässigen Abschalteinrichtung geeignet freigegeben, und zwar nach dessen Prüfung und der Feststellung, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorliegen. Greifbare Anhaltspunkte für ein weiteres Vorgehen nennt der Kläger dagegen nicht. Allein der erneute Rückruf des VW EOS nach Aufspielen des Software-Updates genügt nicht. Denn dabei handelt es sich um einen anderen Fahrzeugtyp als den streitgegenständlichen VW Polo und zudem den einzigen in den fünf Jahren nach dem Software-Update von einem erneuten Rückruf trotz des Updates betroffenen Fahrzeugtyp bei insgesamt nur 5.800 von 11 Millionen betroffenen Fahrzeugen (nur rund 0,05 % aller mit dem Motor EA 189 ausgestatteten Fahrzeuge; OLG München, Urteil vom 10.08.2020, Az. 21 U 2719/19, Rn. 53, zitiert nach juris; OLG Köln, Urteil vom 27.08.2020, Az. 12 U 174/19, Rn. 64, zitiert nach juris).
d) Auch zu auf die ursprüngliche sittenwidrige Schädigung zurückzuführenden Vermögensnachteilen bzw. Schäden infolge des Software-Updates hat der Kläger nicht ausreichend vorgetragen. Denn der konkreten Möglichkeit des Eintritts weiterer Schäden infolge des Software-Updates steht entgegen, dass insoweit die haftungsrechtlichen Voraussetzungen des § 826 BGB nicht (mehr) erfüllt sind (so auch BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 397/19, Rn. 29, zitiert nach juris), da die durch den Kläger konkret befürchteten Schäden infolge des Software-Updates, nämlich gestiegene CO²-Emissionen, stärkere Rußbildung, höherer Verbrauch, schnellerer Verschleiß von Bauteilen und die höhere KfZ-Steuer, nicht mehr vom Schutzzweck der verletzten Norm erfasst sind:
Zwar war die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte adäquat-kausal für Entwicklung und Aufspielen des Software-Updates (im konkreten Fall nebst Strömungsgleichrichter) und damit auch für etwaige nachteilige Folgen des Software-Updates.
Trotz Kausalzusammenhangs besteht jedoch eine Schadensersatzpflicht nur dann, wenn der geltend gemachte Schaden nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fällt. Es muss sich bei dem geltend gemachten Schaden um Nachteile handeln, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen ist. Der Nachteil muss zu der vom Schädiger geschaffenen Gefahrenlage in einem inneren Zusammenhang stehen (siehe allgemein dazu: Palandt-Grüneberg, 80. Auflage 2021, Vorb v § 249, Rn. 29). Diese Haftungsbegrenzung erfordert eine wertende Betrachtung und gilt gleichermaßen für die vertragliche wie die deliktische Haftung. Ein Geschädigter soll grundsätzlich im Wege des Schadensersatzes nicht mehr erhalten als dasjenige, was er nach der materiellen Rechtslage hätte verlangen können. Der Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf die er keinen Anspruch hat, ist grundsätzlich kein erstattungsfähiger Nachteil (st. Rspr. BGH, siehe nur m.w.N. BGH, Urteil vom 09.11.2017, Az. IX ZR 270/16, Rn. 28, zitiert nach juris). Daher kann ein Software-Update, das mit der unzulässigen Abschalteinrichtung auch den Verstoß der Beklagten gegen die verletzte Norm Art. 5 VO (EG) 715/2007 beseitigt hat, keinen Schaden darstellen, auch wenn es seinerseits zu Nachteilen führt. Denn nach Freigabe des Software-Updates durch das KBA als zur Beseitigung der unzulässigen Abschalteinrichtung geeignet ist davon auszugehen, dass diese Nachteile genauso eingetreten wären, wenn die Beklagte von vornherein nicht die unzulässige Abschalteinrichtung verbaut hätte, mithin nicht die „Schummelsoftware“, sondern von Anfang an das Software-Update implementiert hätte. Hier geht es nämlich um eine Gefahrenlage, die durch eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung unter Verstoß gegen das Verbot der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus Art. 5 VO (EG) 715/2007 mit der Folge zu hoher, den Grenzwert von 180 mg/km nicht einhaltender NOx-Emissionen verursacht war und die zunächst die konkrete Gefahr von Betriebsbeschränkungen durch das KBA nach sich gezogen hat, weshalb der BGH den Kaufvertragsabschluss als - nach der neueren Entscheidung vom 06.07.2021 (Az. VI ZR 40/20) auch wirtschaftlich - nachteilig gewertet hat. Etwaige weitere Nachteile infolge des Aufspielens eines Software-Updates zur Beseitigung der Gefahrenlage stehen aber mit dieser Gefahrenlage nicht mehr in innerem Zusammenhang. Dass das Software-Update im konkreten Fall zur Beseitigung der Gefahrenlage geeignet war, lässt schon die Freigabe durch das KBA vermuten: Denn das auf Anweisung des KBA im Rahmen einer Nebenbestimmung zur Typgenehmigung durch die Beklagte entwickelte Software-Update diente gerade dazu, diese unzulässige Abschalteinrichtung, die zu hohen NOx-Emissionen und die Gefahr weiterer Betriebsbeschränkungen zu beseitigen. Im Oktober 2015 gab das KBA der Beklagten mit dem Rückrufbescheid als Nebenbestimmung zur EG-Typgenehmigung gem. § 25 Abs. 2 EG-FGV auf, im Rahmen eines vorzulegenden Zeit- und Maßnahmenplans einen ordnungsgemäßen Zustand der Fahrzeuge herzustellen durch Entfernung bzw. Austausch der streitigen Software und dies dem KBA nachzuweisen (Anlage R 4, Anlagenband). In der Folge entwickelte die Beklagte das streitgegenständliche Software-Update, welches das KBA prüfte und zur Verwendung freigab. Ausweislich des Freigabebescheids lagen nach Implementierung des Software-Updates keine unzulässigen Abschalteinrichtungen (mehr) vor.
Zudem stehen die durch den Kläger allein genannten konkreten nachteiligen Folgen des Software-Updates selbst nicht in einem inneren Zusammenhang mit der unter sittenwidriger Schädigung des Klägers und Verstoß gegen Art. 5 VO (EG) 715/2007 durch die Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung geschaffenen Gefahrenlage des Überschreitens der Grenzwerte für NOx-Emissionen von 180 mg/km (Euro 5). Denn der Kläger nennt als konkrete Nachteile des Software-Updates ausweislich von Messungen der DUH und des ADAC - auch hinsichtlich eines VW Polo - gestiegene CO²-Emissionen, was zugleich einen höheren Kraftstoffverbrauch bedeutet, da sich CO²-Emissionen und Kraftstoffverbrauch proportional zueinander verhalten. CO²-Emissionen und ein höherer Verbrauch stehen aber mit den NOx-Emissionen, wie der Kläger selbst, belegt durch ein Sachverständigengutachten des TÜV Stadt1 (Anlage R 13, Anlagenband), vorträgt, gerade bei noch nicht mit einem SCR-Katalysator ausgestatteten Fahrzeugen der Emissionsklasse Euro 5 wie dem streitgegenständlichen in einem Zielkonflikt: Je höher die Spitzentemperatur im Motor liegt, desto höher sind die NOx-Emissionen. Eine höhere Spitzentemperatur führt aber zugleich zu einer höheren Motor-Effizienz und damit zu geringeren CO²-Emissionen. Durch das Software-Update wird nun infolge der höheren Abgasrückführungsrate die Spitzentemperatur im Motor gesenkt. Dies führt nicht nur zu höheren CO²-Emissionen, sondern es kommt auch vermehrt zu Rußbildung, so dass noch einmal zusätzlicher Kraftstoff zum Verbrennen der Rußablagerungen, mithin zur Regeneration des Dieselpartikelfilters benötigt wird, was wiederum mit höheren CO²-Emissionen einhergeht. Wenn infolge des Updates der Grenzwert für NOx-Emissionen nicht nur auf dem Prüfstand, sondern auch im normalen Straßenbetrieb eingehalten wird, führt dies somit automatisch zu einem höheren Verbrauch und auch höheren CO²-Emissionen.
Aus höheren CO²-Emissionen folgt wiederum die Gefahr einer Steuernachbelastung, da sich die Kfz-Steuer seit dem Jahr 2009 nicht nur nach dem Hubraum, sondern auch nach den CO²-Emissionen bemisst. Auch ein entgangener Steuervorteil kann aber nach ständiger Rechtsprechung des BGH infolge der Begrenzung des kausalen Schadens nach dem Schutzzweck der Norm nur dann als Schaden geltend gemacht werden, wenn er rechtmäßig und nicht unter Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten hätte erlangt werden können. Ein Steuernachteil ist folglich nur ersatzfähig, wenn er auf rechtlich zulässigem Weg vermeidbar gewesen wäre. Hier resultierten jedoch die niedrigen CO²-Emissionen und damit die niedrige Kfz-Steuer allein aus der unter Verstoß gegen die guten Sitten und gegen Art. 5 VO (EG) 715/2007 heimlich verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung, die zu höheren NOx-Emissionen und zugleich zu einem niedrigeren Verbrauch und niedrigeren CO²-Emissionen geführt hat. Der aus einer etwaigen Erhöhung der Kfz-Steuer folgende Steuernachteil wäre hier also auf rechtlich zulässigem Weg nicht vermeidbar gewesen und damit nicht ersatzfähig (siehe nur BGH, Urteil vom 09.11.2017, Az. IX ZR 270/16, Rn. 30, zitiert nach juris).
Schließlich bedingt allein die höhere Abgasrückführungsrate nach dem Software-Update den schnelleren Verschleiß der innermotorischen Bauteile, nachdem zuvor unter Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung eine höhere Abgasrückführung nur auf dem Prüfstand erfolgte.
Diese allein konkret benannten Nachteile für den Kläger, die gerade als notwendige Folge der Beseitigung der unzulässigen Abschalteinrichtung und der nun den Grenzwert nicht mehr überschreitenden NOx-Emissionen entstanden sind, wären dem Kläger genauso entstanden, wenn die Beklagte sich von vornherein gesetzeskonform verhalten und statt der Schummelsoftware sofort das Software-Update implementiert hätte. Der Verlust der niedrigeren CO²-Emissionen, der geringeren Rußbildung, des niedrigeren Kraftstoffverbrauchs und einer in der Folge zu niedrig angesetzten Kfz-Steuer sowie des langsameren Verschleißes von Bauteilen kann keinen Schaden darstellen, da der Kläger auf diese infolge der Verwendung der Schummelsoftware entstandenen Vorteile keinen Anspruch hatte. Etwaige Nachteile des Software-Updates fallen damit nicht mehr unter den Schutzzweck der verletzten Norm, da sie mit der geschaffenen Gefahrenlage, der Überschreitung des Grenzwerts für NOx-Emissionen nicht in innerem Zusammenhang stehen, sondern vielmehr Folge der Beseitigung dieser Gefahrenlage sind (BGH a.a.O, Rn. 29, zitiert nach juris).
e) Weitere Schadensersatzansprüche des Klägers können sich damit allenfalls aus einer erneuten vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gerade durch Aufspielen des Software-Updates ergeben. Anders als der Kläger meint, stellt aber das Aufspielen des Software-Updates keine erneute sittenwidrige Schädigung des Klägers gem. § 826 BGB dar, auf die der Kläger etwaige weitere Schadensersatzansprüche stützen könnte. Denn auf Grundlage des Vortrags des Klägers ist nicht davon auszugehen, dass in der Implementierung des Software-Updates eine bewusste Entscheidung des Vorstands (§ 31 BGB analog) der Beklagten für den Einbau einer neuen möglicherweise unzulässigen Abschalteinrichtung unter billigender Inkaufnahme der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung bzw. der Täuschung der Erwerber liegt. Dazu hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Es fehlt an dem dafür erforderlichen Vortrag von greifbaren Anhaltspunkten.
Zwar läge ein bewusst sittenwidriges Verhalten bzw. eine bewusste Täuschung in einer Ausgestaltung des Software-Updates derart, dass es, wie die zuvor aufgespielte Schummelsoftware („Umschaltlogik“), den Prüfstand erkennt und in der Folge die Stickstoffemissionen reduziert.
Allein die Abhängigkeit der Emissionsreduktion von der Außentemperatur wie bei dem hier unstreitig vorliegenden Thermofenster genügt dafür jedoch noch nicht, da das Thermofenster grundsätzlich im Straßenverkehr in gleicher Weise zum Einsatz kommt wie auf dem Prüfstand.
Zudem stellt das hier allein konkret als mögliche Abschalteinrichtung benannte Thermofenster dann keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, wenn es gem. Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) Nr. 715/2007 notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen oder um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Denn ohne den Einbau eines Thermofensters kann es bei einer Abgasrückführung bei niedrigen Temperaturen zur Kondensation von Abgasbestandteilen in den Bauteilen und damit zur Versottung kommen, was zu einer dauerhaften Schädigung bis hin zum totalen Motorausfall führen kann.
Selbst wenn aber unabhängig davon das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen sollte, kann auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein das Thermofenster den Vorwurf der Sittenwidrigkeit bzw. der bewussten Täuschung noch nicht begründen, da eine bloß temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung ohne Unterscheidung nach Prüfstand und normalem Fahrbetrieb nicht geeignet ist, den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu tragen, da sie in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet (so BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 889/20, Rn. 18, zitiert nach juris).
Dies gilt dem BGH nach erst dann nicht mehr, wenn bei Hinzutreten weiterer, vom Anspruchsteller zu beweisender Umstände der Tatbestand der objektiven Sittenwidrigkeit des § 826 BGB erfüllt sein kann. Dies ist der Fall, wenn die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und Verwendung des Software-Updates ein besonders verwerfliches Verhalten an den Tag legen, insbesondere dabei in dem Bewusstsein handeln, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nehmen (BGH, a.a.O, Rn. 19 f.).
Zu solchen weiteren Umständen hat jedoch der Kläger nicht vorgetragen. Zwar genügt insoweit der Vortrag greifbarer Anhaltspunkte für das Vorliegen weiterer Umstände, mithin für die bewusste Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung unter Inkaufnahme des Gesetzesverstoßes. Denn eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist (BGH, Urteil vom 28.01.2020, Az. VIII ZR 57/19, Rn. 12, zitiert nach juris, vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, Rn. 28, zitiert nach juris). Einen greifbaren Anhaltspunkt für das Vorliegen weiterer Umstände stellt nach der Rechtsprechung des BGH aber noch nicht der von der Beklagten bei dem durch das Software-Update implementierten Thermofenster verwendete Temperaturrahmen von 15 bis 33 Grad Celsius dar, durch den die Abgasrückführung schon unter 15 Grad bzw. über 33 Grad Celsius reduziert wird (so konkret zum VW Software-Update: BGH, Beschluss vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, Rn. 25, zitiert nach juris).
Zwar hat der Kläger als weitere Umstände - wie oben unter 1 d) bereits ausgeführt - nachteilige Auswirkungen des Software-Updates wie einen höheren Kraftstoffverbrauch und einen schnelleren Verschleiß der Motorbauteile bei kaum gesunkenen NOx-Emissionen behauptet. Auch diese Gesichtspunkte können jedoch nach der Rechtsprechung des BGH - unabhängig vom Schutzzweckzusammenhang - nicht dazu führen, das in der Entwicklung und Implementierung des Software-Updates liegende Verhalten der Beklagten insgesamt als verwerflich im Sinne des § 826 BGB einzustufen. Der Umstand, dass mit dem Update nicht nur eine unzulässige Manipulationssoftware entfernt wird, sondern auch eine - unterstellt nachteilige - Veränderung des Kraftstoffverbrauchs und des Verschleißes der Motorbauteile verbunden ist, reicht nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren (so BGH, Beschluss vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, Rn. 30, zitiert nach juris; siehe auch schon BGH. Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20, Rn. 38., zitiert nach juris). In der Gesamtschau liegt damit auch im Software-Update keine erneute vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers, zumal das Kraftfahrtbundesamt mit den Rückrufbescheiden der Beklagten als mildestes Mittel und als Nebenbestimmung zu der fortbestehenden Typgenehmigung lediglich die Implementierung eines solchen Software-Updates aufgegeben und das durch die Beklagte sodann entwickelte Software-Update geprüft und zur Verwendung freigegeben hat.
f) Schließlich kann auch ein drohender Verjährungseintritt ein Feststellungsinteresse nicht begründen, da der dem Kläger allein aus der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte entstandene Schadensersatzanspruch unter den oben unter a) genannten Gründen bereits bezifferbar ist und künftige Schadensfolgen aus den oben genannten Gründen unwahrscheinlich sowie nach dem Software-Update nicht mehr möglich sind (siehe dazu nur Zöller-Greger, 33. Auflage 2020, § 256, Rn. 9).
2. Auch mit dem als Hilfsantrag unter Ziff. 2 gestellten Leistungsantrag kann der Kläger nicht durchdringen.
Zwar ist die Umstellung des zunächst gestellten Feststellungsantrags in einen Leistungsantrag gem. §§ 264 Nr. 2, 525 ZPO zulässig, zumal eine Antragsumstellung gem. § 264 Nr. 2 nicht wie eine Klageänderung an die zusätzlichen Voraussetzungen der Sachdienlichkeit oder Einwilligung aus § 533 ZPO gebunden ist (siehe nur Zöller-Heßler, 33. Auflage 2020, § 264 Rn. 3b, § 533 Rn. 3).
Der auf Zahlung des kleinen Schadensersatzes gerichtete Leistungsantrag des Klägers ist aber unbegründet. Zwar hat der BGH mit Urteil vom 06.07.2021 (Az. VI ZR 40/20) entschieden, dass der Kläger grundsätzlich auch am Vertrag festhalten und Schadensersatz nach der Differenzhypothese in Höhe der Differenz von Kaufpreis und Fahrzeugwert verlangen kann.
Im konkreten Fall hat jedoch - nach Schadensschätzung gem. § 287 Abs. 1 ZPO durch den Senat - der Kläger gegen die Beklagte nach Aufspielen des Software-Updates keinen Anspruch mehr auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe eines Minderwerts des streitgegenständlichen PKWs, auch wenn zunächst ein auch wirtschaftlicher Schaden in Höhe von maximal 1.500,- € (etwa 7 % des Kaufpreises) daraus resultierte, dass der PKW bei Kaufvertragsabschluss mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war und dadurch das Risiko von behördlichen Anordnungen wie Betriebsbeschränkungen bestand.
Wie bereits aus dem gestellten Hilfsantrag Ziff. 2 ersichtlich, hatte hier der Senat gem. § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob ein Schaden entstanden war und wie hoch sich ein zu ersetzendes Interesse belief, wobei die Durchführung einer Beweisaufnahme im Ermessen des Senats stand. Der Senat durfte Wahrscheinlichkeitsbetrachtungen anstellen und zu Schätzungen greifen. Seiner Schätzung hatte der Senat dabei die durch den Kläger zur Höhe des Minderwerts vorgetragenen greifbaren Anhaltspunkte zugrunde zu legen (Zöller-Greger § 287 Rn. 1, 2 und 5).
Da nach der Entscheidung des BGH vom 06.07.2020 (Az. VI ZR 40/20) neben der Differenz zwischen Kaufpreis und Wert bei Kaufvertragsabschluss auch der Vorteil durch das der Beseitigung der unzulässigen Abschalteinrichtung dienende Software-Update zu berücksichtigen war, war Ansatzpunkt des Senats im Ergebnis festzustellen, wie sich die durch das Software-Update inzwischen beseitigte unzulässige Abschalteinrichtung noch auf die Bereitschaft potentieller Gebrauchtwagenkäufer auswirkt, den vollen oder nur einen entsprechend geminderten Kaufpreis zu zahlen. Dabei durfte der Senat Werteinschätzungen von Experten ebenso berücksichtigen wie Marktstudien. Denn im Rahmen des § 287 Abs 1 ZPO soll das Gericht die Schadenshöhe nur schätzen, wobei in Kauf genommen wird, dass das Ergebnis unter Umständen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt (st. Rspr., siehe etwa BGH, Urteil vom 06.12.2012, Az. VII ZR 84/10, Rn. 22 ff., zitiert nach juris).
Im konkreten Fall war damit zunächst die Differenz von Kaufpreis und Fahrzeugwert zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Jahr 2013 zu schätzen und dann das Software-Update in die Bewertung einzubeziehen. Denn nach der Entscheidung des BGH vom 06.07.2021 (a.a.O, Rn. 24) ist für die Bemessung des kleinen Schadensersatzes zunächst der Vergleich der Werte von Leistung (Fahrzeug) und Gegenleistung (Kaufpreis) im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses maßgeblich (a)). Anschließend ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung eine etwaige Aufwertung des Fahrzeugs durch eine nachträgliche Maßnahme (hier: Software-Update nebst Strömungsgleichrichter) zu berücksichtigen, die gerade der Beseitigung der Prüfstanderkennungssoftware dienen sollte, wobei etwaige mit dem Software-Update verbundene Nachteile in die Bewertung des Vorteils einzubeziehen sind (b)).
a) Hier dürfte bei Kaufvertragsabschluss im Jahr 2013 ein Anspruch des Klägers auf Leistung von Schadensersatz in Höhe der Differenz zwischen Kaufpreis und Fahrzeugwert grundsätzlich bestanden haben. Dies hat, wie oben unter 1 a) ausgeführt, inzwischen der VI. Zivilsenat mit Urteil vom 06.07.2021 in einem Parallelfall (Az. VI ZR 40/20) entschieden, nachdem er in seiner Grundsatzentscheidung vom 25.05.2020 (Az. VI ZR 252/19) noch die Auffassung vertreten hat, Leistung und Gegenleistung aus dem streitgegenständlichen Kaufvertrag über ein mit dem Motor EA 189 ausgestattetes Dieselfahrzeug seien gleichwertig bzw. jedenfalls nicht offensichtlich unausgeglichen (Leitsatz 3).
Der Wertvergleich von Kaufpreis und Wert des Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses ergibt hier jedoch auf Grundlage der durch den Kläger vorgetragenen Anknüpfungstatsachen für einen Minderwert allenfalls eine geringfügige Wertdifferenz von nach Schätzung des Senats maximal 1.500,- € (etwa 7 % des Kaufpreises).
Dass nur ein geringfügiger Minderwert in Betracht kommt, ist auch schon der Grundsatzentscheidung des BGH vom 25.05.2020 zu entnehmen (Az. VI ZR 252/19), in der der BGH eine konkrete Wertdifferenz nicht erkennen kann und sicher nur von einem objektiv unvernünftigen Kaufvertragsabschluss ausgeht. Danach ist der Kaufvertragsabschluss wegen der drohenden Betriebsbeschränkung jedenfalls objektiv unvernünftig, so dass danach jedenfalls ein Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung des ungewollten Kaufvertrags besteht (BGH, a.a.O., Rn. 46 ff., zitiert nach juris). In der Konsequenz hat der BGH in dieser Entscheidung die Berechnung der den laufenden Wertverfall des PKW darstellenden Nutzungsentschädigung durch das OLG Koblenz nicht beanstandet, die als anfänglichen PKW-Wert den Bruttokaufpreis in die Berechnung einstellt (BGH, a.a.O., Rn. 10 und 78, zitiert nach juris), also ebenfalls keine Differenz zwischen Kaufpreis und Fahrzeugwert sieht.
Die als Schätzgrundlage zu berücksichtigenden durch den Kläger vorgetragenen Anknüpfungstatsachen für einen Minderwert des PKW (S. 94 ff. Klageschrift) führen nur zu einer geringfügigen anfänglichen Wertdifferenz von allenfalls 1.500,- € (etwa 7 % des Kaufpreises):
Einen Anknüpfungspunkt für eine höhere Differenz stellt nicht der Vortrag des Klägers in der Klageschrift dar, nach dem etwa das Leasingunternehmen und VW-Tochterunternehmen X AG die Rückstellungen für Wertverluste betreffend den Restwert von gerade verleasten VW-Fahrzeugen im zweiten Halbjahr 2015 deutlich erhöht hat. Zwar handelt es sich dabei um eine in die Schätzgrundlagen einzustellende Expertenmeinung. Zu jenem Zeitpunkt war aber die Entwicklung des Dieselskandals auch für Experten noch nicht abzusehen, zumal das Software-Update noch nicht freigegeben war, so dass eine deutliche Erhöhung ein Gebot der Vorsicht war. Auch ist für die Schätzung der Wertdifferenz allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses im Jahr 2013 abzustellen. Zudem enthält die dazu vorgelegte Anlage K 27 eine im Widerspruch zu dieser Expertenmeinung stehende Schwacke-Grafik, nachdem sich die Preise für gebrauchte VW-Dieselfahrzeuge im Zeitraum direkt nach Aufdeckung des Dieselskandals bis Anfang September 2016 sogar moderat erhöht haben.
Auch der weitere Vortrag des Klägers enthält keine eine höhere Wertdifferenz begründende Schätzgrundlagen: Nach dem weiteren Vortrag des Klägers ist es in den Jahren 2015 und 2016 zu Zugaben - also Kaufanreizen wie etwa kostenlosen Inspektionen oder niedrigen Finanzierungszinsen - beim Verkauf der manipulierten Fahrzeuge gekommen. Dass solche Zugaben zum Abverkauf der Dieselfahrzeuge genügten, bedeutet aber auch, dass merkliche Preisreduktionen nicht erforderlich waren. Dies bestätigt auch der Vortrag des Klägers auf Grundlage der Anlage K 30 zum insgesamt stabilen VMF-Restwertindex für das Jahr 2015, nach dem nur beim Abverkauf von ohne Zugaben angebotenen mit dem Motor EA 189 ausgestatteten Leasingrückläufern, bei denen Rückrufe und Nachbesserungen noch nicht durchgeführt waren, eine - nicht genauer bezifferte - Preisreduktion erforderlich war.
Weiter trägt der Kläger zu einer Untersuchung des Gebrauchtwagenhändlers mobile.de vor, nach der die Preise für mit dem Motor EA 189 ausgestattete Gebrauchtwagen auch im Jahr direkt nach Bekanntwerden des Dieselskandals bis Oktober 2016 nur um durchschnittlich 6,4 % gefallen. Selbst in den härter durchgreifenden USA sind danach die Preise für vom Dieselskandal betroffene Fahrzeuge in diesem Zeitraum nur um 16 % gefallen.
Zwar führt der Kläger darüber hinaus eine Studie des Online-Vergleichsdienstes der Y AG an, nach der in der Schweiz direkt nach Bekanntwerden des Dieselskandals im Zeitraum bis August 2016 die Preise für mit dem Motor EA 189 ausgestattete Gebrauchtwagen des VW-Konzerns um durchschnittlich 26 % eingebrochen sind. In der dazu vorgelegten Anlage K 34 (Anlagenband) findet sich aber eine Grafik, nach der die Preise von mit diesem Motor ausgestatteten VW Polo-Modelle sogar um 3 % gestiegen sind. Auch sind Ursache der allgemeinen Preisentwicklung danach auch Währungseinflüsse, also die Abwertung des Schweizer Franken gegenüber dem Euro.
Der darüber hinaus dazu im Schriftsatz vom 18.11.2021 gehaltene Vortrag mit der Behauptung eines Minderwerts von mindestens 25 % dürfte gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 530, 296, 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen sein, zumal der Kläger damit seinem noch in der Berufungsbegründung gehaltenen Vortrag widerspricht, ein konkreter Minderwert sei nicht schätzbar (Zöller-Heßler, 33. Auflage 2020, § 530 Rn. 13).
Selbst die Berücksichtigung dieses Vortrags würde im Übrigen an der Schätzung des Minderwerts bei Kaufvertragsabschluss auf allenfalls 1.500,- € nichts ändern. Denn mit Schriftsatz vom 18.11.2021 vertritt der Kläger im Wesentlichen die nicht durch den Vortrag konkreter Anknüpfungstatsachen unterfütterte Rechtsansicht, bei dem streitgegenständlichen PKW VW Polo handele es sich um ein „nicht zulassungsfähiges Teilelager“. Der Vertretbarkeit dieser Rechtsauffassung steht schon entgegen, dass der erworbene PKW mit einer wirksamen Typgenehmigung versehen war und in der Folge auf den Kläger auch zugelassen wurde. Auch konnte der Kläger den PKW bis heute uneingeschränkt nutzen. Allein die Tatsache, dass der PKW vor Aufspielen des Software-Updates mit dem Risiko behördlicher Anordnungen wie einer Betriebsbeschränkung behaftet war (BGH, Urteil vom 25.05.2020), machte ihn noch nicht zu einem „nicht zulassungsfähigen Teilelager“. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass die Zulassungsfähigkeit eines PKW ein eigenständiges wertprägendes Merkmal ist. Die tatsächlich dem Kläger uneingeschränkt erteilte Zulassung belegt aber, dass hier die Zulassungsfähigkeit gegeben war und ist. Auch dem Angebot auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Wertverlust aufgrund der mangelnden Zulassungsfähigkeit war daher nicht nachzugehen.
b) Auch ist die auf Grundlage dieser Anknüpfungstatsachen gem. § 287 Abs. 1 ZPO auf allenfalls 1.500,- € (etwa 7 % des Kaufpreises) einzuschätzende Differenz zwischen Kaufpreis und Wert des streitgegenständlichen Fahrzeugs VW Polo wieder ausgeglichen durch die Vorteile des Software-Updates (nebst Strömungsgleichrichter), das der Kläger nach Freigabe durch das KBA auf sein Fahrzeug hat aufspielen lassen.
Dies Software-Update hat den - auch wirtschaftlichen - Schaden insbesondere durch das Risiko von behördlichen Anordnungen wie Betriebsbeschränkungen wieder ausgeglichen. Denn ausweislich des Freigabebescheids des KBA liegen nach Aufspielen des Software-Updates keine unzulässigen Abschalteinrichtungen (mehr) vor.
Auch hat die Beklagte in der Klageerwiderung nachvollziehbar dazu vorgetragen, dass die Gebrauchtwagenrestwerte erst als Folge der intensiveren Berichterstattung über mögliche Fahrverbote von Dieselfahrzeugen in Deutschland ab dem dritten Quartal 2017 moderat um 3 bis 5 % zurückgegangen sind. Dies belegt die Beklagte mit einer Grafik aus einem dazu eingeholten Gutachten der A GmbH (Bl. 165 f. d. A.). Danach lagen die Restwerte von geleasten VW-Modellen im Zeitraum zwischen dem dritten Quartal 2015 und dem dritten Quartal 2017 stabil zwischen 48 und 49 % des Kaufpreises und fielen erst ab dem dritten Quartal 2017 leicht.
Zwar sind bei der Bemessung des Vorteils des Software-Updates auch etwaige damit verbundene Nachteile zu berücksichtigen. Der Kläger hat konkreten Vortrag aber nur zu Nachteilen gehalten, die aus den oben unter 1 d) genannten Gründen auch dann eingetreten wären, wenn sich die Beklagte von Anfang an legal verhalten hätte, so dass diese Nachteile nicht mehr vom Schutzzweck der Norm erfasst sind. Auch stellt aus den unter 1 e) genannten Gründen das Software-Update auch unter Berücksichtigung des aufgespielten engen Thermofensters keine weitere vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers dar.
Zwar sind auch berücksichtigungsfähige Nachteile durch das Software-Update denkbar, wie etwa der mit dem Aufspielen des Software-Updates etwa durch Verbringen des Fahrzeugs in die Werkstatt verursachte Mehraufwand. Einen solchen macht der Kläger hier aber nicht geltend.
c) Einem Anspruch des Klägers auf Zahlung des kleinen Schadensersatzes steht hier im Übrigen auch schon entgegen, dass der Kläger sich nach seinem eigenen Vortrag in der Berufungsbegründung noch nicht entschieden hat, ob er das Fahrzeug behält oder die Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangt. Dies muss der Kläger jedoch ausdrücklich erklären. Auch der ohnehin nicht zu berücksichtigende Schriftsatz vom 18.11.2021 enthält keinen Vortrag zu einer nun erfolgten Entscheidung des Klägers für ein Festhalten am Vertrag.
Nach der Entscheidung des BGH vom 06.07.2021 (Az. VI ZR 40/20) muss der Kläger aber, wenn er sich nachträglich für ein Festhalten am Vertrag entscheidet, zumindest vortragen, er hätte zwar in Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung (aus ex-ante-Sicht) von dem Erwerb des Fahrzeugs Abstand genommen, halte nun aber doch am Vertrag fest und verlange Ersatz der (von ihm zu beweisenden) Wertdifferenz (BGH, a.a.O., Rn. 21).
An einem solchen Vortrag des Klägers fehlt es hier jedoch selbst unter Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 18.11.2021.
3. Da die Anträge des Klägers unzulässig (1.) bzw. unbegründet (2.) sind, hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Freistellung von den ihm vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten.
4. Auch der möglichen weiteren Schäden betreffende Feststellungsantrag des Klägers unter Ziff. 4. hat aus den oben unter 1. genannten Gründen keine Aussicht auf Erfolg.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
6. Die Revision war gem. § 540 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 513 ZPO
§ 826 BGB
§ 287 ZPO
§ 31 BGB
§ 533 ZPO
§ 97 ZPO
§ 169 Abs. 2 S. 2 AO
§ 529 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 25 Abs. 2 EG-FGV
§ 264 Nr. 2, 525 ZPO
§ 287 Abs 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 530, 296, 531 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 540 Abs. 2 ZPO
Art. 5 VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 120, 204
4 O 993/20
17 U 160/18
VI ZR 506/14
VI ZR 304/02
7 U 333/19
I ZR 187/16
VI ZR 252/19
VI ZR 739/20
VI ZR 397/19
5 VO (EG) 715/20
VI ZR 40/20
VI ZR 40/20 R
V ZR 387/98
VII ZR 84/10
VI ZR 354/19
12 U 174/19
21 U 2719/19
IX ZR 270/16
VI ZR 889/20
VIII ZR 57/19
VI ZR 5/20