Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-08-30, Aktenzeichen 9 A 2034/09
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2010:0830.9A2034.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 11. September 2008 - 7 E 1457/07 - insoweit abgeändert, als darin der Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 23. Juli 2007 verpflichtet worden ist, über die vom Kläger beantragte Erteilung einer Niederlassungserlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Anrechnung von Aufenthaltszeiten für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis.
Der am … 1979 geborene Kläger ist äthiopischer Staatsangehöriger. Er reiste am 22. März 1996 in die Bundesrepublik ein und beantragte am 3. Mai 1996 seine Anerkennung als Asylberechtigter. Der ablehnende Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 24. Juni 1996 wurde nach erfolglosem Klageverfahren am 23. März 2005 rechtskräftig. Ab dem 11. Mai 2005 erhielt der Kläger bis zum 6. März 2007 Duldungen. Auf seinen Antrag vom 7. Oktober 2005 hin wurde ihm am 14. März 2007 eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 23 Abs. 1 AufenthG erteilt. Am 25. März 2007 beantragte der Kläger unter Verweis auf die Dauer seines Asylverfahrens und die Zeiträume, in denen ihm Duldungen erteilt worden waren, die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis.
Mit Bescheid vom 23. Juli 2007 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Der Kläger erfülle nicht die in § 26 Abs. 4 AufenthG vorgesehene 7-Jahresfrist für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis. In der Zeit vom 11. Mai 2005 bis zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis am 14. März 2007 sei ein Unterbrechungszeitraum von 22 Monaten eingetreten, der auch nicht gem. § 85 AufenthG zu heilen sei.
Mit seiner hiergegen gerichteten Klage hat der Kläger im Wesentlichen vorgetragen, der Beklagte hätte gem. § 26 Abs. 4 AufenthG die Zeiten des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens anrechnen müssen. Es gehe nicht um die Anrechnung von Duldungszeiten. Daher sei es nicht erheblich, welcher Zeitraum zwischen dem Abschluss des Asylverfahrens und der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis liege.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid vom 23. Juli 2007 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgebracht, bei der Berechnung der Frist des § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG könnten nur diejenigen Aufenthaltszeiten angerechnet werden, die das letzte der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangene Asylverfahren beträfen. Nach dem Wortlaut von § 26 Abs. 4 AufenthG sei erforderlich, dass der Ausländer seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis besitze. Damit werde ein ununterbrochener rechtmäßiger Aufenthalt gefordert. Zeiten zwischen der Beendigung des Asylverfahrens und der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis seien nur dann anzurechnen, wenn es sich um eine nach dem Sinn und Zweck der Aufenthaltserlaubnis gleichwertige Aufenthaltszeit handele, nicht jedoch Zeiten der Duldung, da die Duldung lediglich den Vollzug der Ausreisepflicht aussetze. Es dürfe insoweit keine Unterbrechung des rechtmäßigen Aufenthalts eingetreten sein. Aufenthaltszeiten von früheren, erfolglos betriebenen Asylverfahren seien daher nicht zu berücksichtigen. Die Übergangsvorschrift § 102 Abs. 2 AufenthG sei im Falle des Klägers nicht einschlägig, da danach nur Duldungszeiten vor dem 1. Januar 2005 angerechnet werden könnten.
Mit Urteil vom 11. Dezember 2008 hat das Verwaltungsgericht Darmstadt der Klage im Wesentlichen stattgegeben und den Beklagten verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts den Kläger neu zu bescheiden. Der weitergehende Verpflichtungsantrag wurde unter Hinweis auf das dem Beklagten gem. § 26 Abs. 4 AufenthG zustehende Ermessen abgewiesen. Der Kläger habe einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Der Beklagte habe zu Unrecht das Vorliegen der zeitlichen Voraussetzungen des § 26 Abs. 4 AufenthG verneint. Unter Berücksichtigung der Aufenthaltszeit während seines Asylverfahrens vom 3. Mai 1996 bis zum 23. Mai 2005, die gem. § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG angerechnet werden müsse, erfülle der Kläger die zeitlichen Voraussetzungen von § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG. Dem Kläger könne nicht entgegengehalten werden, dass die Aufenthaltserlaubnis zeitlich nicht unmittelbar an das Asylverfahren anschließe. Zwar fordere die Rechtsprechung zu § 102 Abs. 2 AufenthG, dass eine Anrechnung von Zeiten von nach alter Rechtslage erteilten Duldungen oder Aufenthaltsbefugnissen nur dann erfolgen könne, wenn ein ununterbrochener Besitz solcher Aufenthaltstitel gegeben sei bzw. sich die Zeiten der Duldung unmittelbar an das Asylverfahren anschlössen. Dies sei aber auf die Situation des Übergangsrechts zugeschnitten und lasse sich nicht auf § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG übertragen. Der Wortlaut dieser Vorschrift verlange gerade keine zeitliche Aufeinanderfolge des Asylverfahrens und der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis. Auch Sinn und Zweck von § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG gebiete keine solche Einschränkung. Sinn der Vorschrift sei es, nach langjährigem legalem Aufenthalt die Möglichkeit einer Aufenthaltsverfestigung zu eröffnen, wobei berücksichtigt werde, dass der Ausländer die Verfahrensdauer des Asylverfahrens nicht zu vertreten habe.
Der Beklagte hat die vom Senat mit Beschluss vom 1. Juli 2010 - 9 A 257/09.Z - zugelassene Berufung wie folgt begründet: Die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis sei zu Recht abgelehnt worden, da die 7-Jahresfrist nicht erfüllt sei. Der Beklagte habe im Einklang mit der einschlägigen Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschlüsse vom 12. August 2008 - 9 D 1038/08 - und vom 27. Januar 2009 - 9 A 2434/08.Z -) darauf abgestellt, dass die Aufenthaltszeit eines vorangegangenen Asylverfahrens nur dann auf die 7-Jahresfrist angerechnet werden könne, wenn sich an diesen Zeitraum nahtlos die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis anschließe. Eine zwischen der Aufenthaltszeit des Asylverfahrens und der Zeit des Besitzes der Aufenthaltserlaubnis liegende Unterbrechung sei nur unschädlich, wenn es sich um eine Unterbrechungszeit im Sinne von § 102 Abs. 2 AufenthG handele oder die Unterbrechung von der Ausländerbehörde im Ermessenswege gem. § 85 AufenthG als unschädlich angesehen werde.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 11. September 2008 insoweit aufzuheben, als der Beklagte darin zur Neubescheidung des Antrags des Klägers auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis verpflichtet worden ist, und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger erwidert, es komme im Rahmen von § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG anders als bei Zeiten der Duldung und des Titelbesitzes gem. § 102 Abs. 2 AufenthG nicht darauf an, dass die Zeiten des Asylverfahrens den weiteren anrechenbaren Zeiten unmittelbar vorausgingen, um ihrerseits anrechenbar zu sein. Der Senat habe sich in der Zulassungsentscheidung nicht zu der bereits im erstinstanzlichen Verfahren in Bezug genommenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Mannheim (Urteil vom 13. Oktober 1995 - 13 S 628/95 -) verhalten. Weder der Wortlaut noch die systematische Stellung der Vorschrift sprächen für die vom Senat vorgenommene Auslegung. Der geforderte ununterbrochene Übergang vom Asylverfahren zum erlaubten Aufenthalt könne nicht einmal in den Fällen eingehalten werden, in denen im Asylverfahren Abschiebungsverbote im Sinne von § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG zuerkannt würden, da es in diesen Fällen regelmäßig zu einer Unterbrechung bis zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis komme. Sinn der Regelung sei es, einer faktischen Integration des Ausländers aufgrund eines von ihm nicht zu vertretenden langjährigen Aufenthalts während des Asylverfahrens Rechnung zu tragen. Diese Absicht werde durch die Auslegung des Senats konterkariert. Der Senat vermenge die Regelung des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG, die eine ununterbrochene Kette von Aufenthaltstiteln erfordere, mit der Anrechnungsregelung des § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG. Auch ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 15. Juli 1997, - 1 C 15/06 -; Urteil vom 10. November 2009, - 1 C 24.08 -), dass Zeiten des Asylverfahrens nicht einer weiteren anrechenbaren Zeit unmittelbar vorangehen müssten, um im Rahmen von § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG anrechenbar zu sein.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Behördenakte des Beklagten (1 Hefter) Bezug genommen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die zugelassene und auch im Übrigen gem. § 124a Abs. 6 i. V. m. Abs. 3 Sätze 4 und 5 VwGO zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zu Unrecht zur erneuten Bescheidung des Antrags des Klägers auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis verpflichtet. Der angegriffene Verwaltungsakt erweist sich als rechtmäßig.
Gemäß § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt des 2. Kapitels des Aufenthaltsgesetzes besitzt, eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG bezeichneten Voraussetzungen vorliegen. Auf diese Frist wird gem. § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens abweichend von § 55 Abs. 3 AsylVfG angerechnet.
Entgegen der Auffassung des Klägers, der sich insoweit insbesondere auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (vgl. zur wortgleichen Vorschrift des § 35 Abs. 1 Satz 2 AuslG: Urteil vom 13. Oktober 1995 - 13 S 628/95 -; Juris-Umdruck Rz. 22) bezieht, ist die Aufenthaltszeit während seines Asylverfahrens vom 3. Mai 1996 bis zum 23. März 2005 nicht auf die Siebenjahresfrist des § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG anzurechnen. Denn eine Anrechnung von Aufenthaltszeiten setzt nach dem Wortlaut von § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG im Grundsatz voraus, dass der Ausländer ununterbrochen einen Aufenthaltstitel besitzt. Nach der Rechtsprechung des Senats (Beschlüsse vom 15. Mai 2008 - 9 D 1038/08 - und vom 27. Januar 2009 - 9 A 2434/08.Z -) gilt dies in gleicher Weise auch für die gem. § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG angeordnete Anrechnung der Zeiten des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens. Der Wortlaut von § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift sieht abweichend von § 55 Abs. 3 AsylVfG eine Anrechnung der Aufenthaltsdauer des der Erteilung des Aufenthaltstitels vorangegangenen Asylverfahrens vor, d. h. eine Anrechnung der Aufenthaltszeit ist auch dann möglich, wenn das Asylverfahren nicht zu einer positiven Entscheidung des Bundesamts geführt hat. Dass dem Wortlaut nach eine Anrechnung vorgesehen wird, begründet jedoch entgegen der Auffassung des Klägers nicht zwingend den Rückschluss, dass sich die Fristberechnung in Fällen, in denen Aufenthaltszeiten während eines Asylverfahrens entstanden sind, völlig von der Systematik der Grundvorschrift des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG löst. Vielmehr ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift, nach der der Besitz einer Aufenthaltserlaubnis seit sieben Jahren erforderlich ist, eindeutig, dass nur ein durchgehender Besitz der Aufenthaltserlaubnis den Anforderungen dieser Vorschrift genügt (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. November 2009 - 1 C 24.08 -; Juris-Umdruck Rz. 15). Gleiches gilt nach der vorgenannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts auch für die Anrechnung von Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder Duldung vor dem 1. Januar 2005 gem. § 102 Abs. 2 AufenthG. Im Hinblick auf die vorgenannte Vorschrift hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, es spräche trotz des nicht eindeutigen Wortlautes von § 102 Abs. 2 AufenthG vieles dafür, den Grundgedanken des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auch auf diese Übergangsvorschrift anzuwenden. Wenn schon die maßgebliche Anspruchsnorm einen ununterbrochenen Titelbesitz verlange, müsse dies auch für die Übergangsvorschrift gelten (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. November 2009 - 1 C 24.08 -; Juris-Umdruck Rz. 17). Diese Erwägung kann gleichermaßen auch für die Auslegung von § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG angeführt werden, denn es erscheint wenig folgerichtig, einerseits für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis im Grundsatz das Vorliegen eines durchgehenden Titelbesitzes und damit eines durchgehend erlaubten Aufenthalts von sieben Jahren zu fordern, andererseits aber auf diese Anforderung dann zu verzichten, wenn zwischen Zeiten eines erfolglosen Asylverfahrens und Zeiten des Besitzes eines humanitären Aufenthaltstitels Zeiten eines unrechtmäßigen und nur geduldeten Aufenthalts liegen. Entgegen der Auffassung des Klägers bedeutet dies aber nicht, dass die Regelung des § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG völlig leer liefe. Denn in einem bestimmten Rahmen bleiben solche Aufenthaltszeiten unschädlich, da § 85 AufenthG insoweit vorsieht, dass Unterbrechungen der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts von bis zu einem Jahr außer Betracht bleiben können.
Im vorliegenden Fall kann die Unterbrechung der Rechtsmäßigkeit des Aufenthalts des Klägers allerdings nicht gem. § 85 Abs. 2 AufenthG als unschädlich angesehen werden, da zwischen dem Abschluss des Asylverfahrens mit dem Eintritt der Bestandskraft der ablehnenden Entscheidung des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 24. Juni 1996 am 23. März 2005 und der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis am 14. März 2007 ein Zeitraum von mehr als einem Jahr liegt.
Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 22. Januar 2002 - 1 C 6/01 -; Juris-Umdruck Rz. 13) den Zeiten des ununterbrochenen Titelbesitzes die Zeiten gleichstehen, in denen der Ausländer nach einer vom Gericht inzidenter vorzunehmenden Prüfung einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gehabt hat, ergibt sich nichts anderes. Zwar hatte der Kläger schon erstmals am 7. Oktober 2005 einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt. Dass zu diesem Zeitpunkt jedoch schon die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorgelegen haben, ist nicht vorgetragen und nicht ersichtlich. Auch soweit der Kläger erneut mit Schreiben vom 6. Dezember 2006 einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 23 Abs. 1 AufenthG in Verbindung mit dem Bleiberechtsbeschluss der Innenministerkonferenz vom 17. November 2006 beantragt hat, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Weder besteht ein Rechtsanspruch des Klägers auf Erteilung einer behördlichen Anordnung nach § 23 Abs. 1 AufenthG (vgl. HessVGH, Beschluss von 5. September 2003 - 9 ZU 826/02 - zu § 32 AuslG), noch ergibt sich aus dem Bleiberechtsbeschluss der Innenministerkonferenz vom 17. November 2006 ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils und die Abwendungsbefugnis beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den entsprechend anzuwendenden §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Im Hinblick auf die divergierende verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage, ob bei der Berechnung von Aufenthaltszeiten nach § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG Unterbrechungszeiten zwischen den Zeiten des Aufenthalts während des Asylverfahrens und den Zeiten des Besitzes eines Aufenthaltstitels ungeachtet der Vorschrift des § 85 AufenthG unschädlich sind, war die Revision gem. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, um insoweit eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Aufenthaltsgesetzes zu ermöglichen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 85 AufenthG
§ 32 AuslG
§ 167 VwGO
§ 23 Abs. 1 AufenthG
§ 26 Abs. 4 AufenthG
§ 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG
§ 102 Abs. 2 AufenthG
§ 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG
§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG
§ 55 Abs. 3 AsylVfG
§ 35 Abs. 1 Satz 2 AuslG
§ 85 Abs. 2 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 E 1457/07
9 A 257/09
9 D 1038/08
9 A 2434/08
13 S 628/95
1 C 15/06
1 C 24.08
1 C 6/01
9 ZU 826/02