Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-03, Aktenzeichen 15 Sa 1358/16
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2017:0503.15SA1358.16.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 29.09.2016 – 2 Ca 816/16 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die rechtliche Wirksamkeit mehrerer außerordentlicher, hilfsweise fristgerecht erklärter Kündigungen.
Der 1966 geborene, ledige Kläger ist seit 1991 bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt, als Maschinenbediener zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt von zuletzt 3.360,00 EURO tätig. Seit 2014 weist er einen Grad der Behinderung von 50 auf.
Am 19.05.2016 wollte der Mitarbeiter L den türkischstämmigen Mitarbeiter N gegen 11.30 Uhr zur Pause ablösen. Letzterer teilte jedoch mit, dass er aktuell noch nicht zur Pause abgelöst werden wolle; er warte auf den Kollegen K. Daraufhin begab sich der Mitarbeiter L zum Kläger, der in unmittelbarer Nähe des Mitarbeiters N arbeitete, um diesen zur Pause abzulösen. Der Kläger teilte dem L ebenfalls mit, es sei ihm für eine Ablösung zur Pause noch zu früh. L stellte sich nun zwischen beide anderen Mitarbeiter und äußerte, er fühle sich „verarscht“. Er teilte weiter mit, dass einer der beiden in die Pause gehen müsse. Es erklärte sich sodann der Kläger bereit, in die Pause zu gehen. Als er an dem Mitarbeiter N vorbeiging, sagte er, ohne dass es zwischen diesen beiden unmittelbar zuvor irgendeine Auseinandersetzung gegeben hätte, entweder „scheiß Türke“ (so die Beklagte) oder „kleiner Dreckstürke“ (so der Kläger).
Direkt anschließend entschuldigte sich der Kläger bei dem Kollegen N, der jedoch die Entschuldigung nicht annahm. Des Weiteren unterrichtete der Kläger sodann seinen Vorgesetzten, D, über den Vorfall und erklärte, dass ihm das leid tue. Auf Nachfrage bei dem Mitarbeiter N erklärte dieser dem Vorgesetzten, dass es sich bereits um den dritten Vorfall dieser Art gehandelt habe. Der Arbeitnehmer N war auch am darauffolgenden Tag nicht bereit, die Entschuldigung des Klägers anzunehmen. Er äußerte, er fühle sich stark gekränkt; es habe sich bereits um den dritten Vorfall gehandelt. Er sei in über 20 Jahren in Deutschland noch nie so beleidigt worden.
Daraufhin informierte der Vorgesetzte D am 20.05.2016 den Verwaltungsleiter der Beklagten, S. Dieser hörte zunächst am 24.05.2016 den Mitarbeiter N an sowie anschließend den Kläger im Beisein des Betriebsleiters Y und des Betriebsratsmitglieds T.
Unter dem 25.05.2016 beantragte die Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen, fristlosen Tat-, hilfsweise zur außerordentlichen fristlosen Verdachtskündigung, hilfsweise zur ordentlichen, fristgerechten Tat- bzw. zur ordentlichen fristgerechten Verdachtskündigung unter Einhaltung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist. Am selben Tag hörte die Beklagte auch den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu diesen beabsichtigten Kündigungen an. Der Betriebsrat erklärte mit Schreiben vom 30.05.2016, dass er auf sein Widerspruchsrecht verzichte, sich aber intern nicht einig sei, ob nicht bei diesem Grenzfall eine Abmahnung das richtige Mittel sei.
Mit Schreiben vom 30.05.2016, 08.06.2016 und 28.06.2016 kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis jeweils außerordentlich fristlos sowie hilfsweise ordentlich fristgemäß.
Mit Schreiben vom 07.06.2016, den Bevollmächtigten der Beklagten am selben Tag zugestellt, erteilte das Integrationsamt zunächst die Zustimmung zur außerordentlichen Tat- und Verdachtskündigung sowie mit weiterem Schreiben vom 07.06.2016, den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zugegangen am 15.06.2016, die Zustimmung zur hilfsweise erklärten ordentlichen Tat- und Verdachtskündigung.
Mit seiner am 03.06.2016 eingegangenen und unter dem 10.06.2016 erweiterten Klage hat sich der Kläger zunächst gegen die Kündigungen vom 30.05. sowie vom 08.06.2016 gewehrt und darüber hinaus seine Weiterbeschäftigung geltend gemacht. Mit einer weiteren, am 06.07.2016 eingegangenen Klage hat sich der Kläger auch gegen die Kündigung vom 28.06.2016 gewandt (Arbeitsgericht Bochum, 2 Ca 1015/16).
Der Kläger hat gemeint, ein Kündigungsgrund liege nicht vor. Er habe den Kollegen N nicht grob fremdenfeindlich beleidigt. Zu berücksichtigen sei insbesondere, dass er bereits seit dem Sommer 2014 auf die Einnahme des Medikamentes Preduisolon (Kortison) angewiesen sei, nachdem bei ihm im Sommer 2014 eine Sarkoidose diagnostiziert worden sei. Als Nebenwirkung dieses Medikaments komme es zu einer sehr leicht reizbaren Stimmung. Zudem müsse er das Medikament Metformin in Tablettenform zur Mittagszeit einnehmen. Das mache er in der Regel während seiner Pause zwischen 12.00 Uhr und 12.30 Uhr, was bisher problemlos funktioniert habe. Seine gesundheitliche Situation sei den Arbeitskollegen und dem Vorgesetzten bekannt. Während der Pause lösten ihn andere Mitarbeiter ab. Am 19.05.0216 seien insoweit zuständig gewesen die Kollegen K und L. In der Regel erfolge die Pausenablösung für den Mitarbeiter N und ihn zur gleichen Zeit. Bei einer Ablösung bereits um 11.30 Uhr hätte er dann, wie auch schon in der Vergangenheit vorgekommen, seine Medikamente erst nach der Pause eingenommen.
Am 19.05.2016 habe gegen 11.30 Uhr allein den L zur Ablösung aufgefordert. Nach dessen verärgerter Reaktion auf die zunächst erklärte Ablehnung sei er schließlich in die Pause gegangen. Beim Vorbeigehen habe er den Kollegen N gefragt, warum er denn nicht in die Pause gehe. Daraufhin habe dieser einige Worte genuschelt und gesagt, immer habe der Kläger was Besonderes. N habe dabei direkt vor ihm gestanden. So sei die Situation eskaliert; er sei äußerst aufgeregt gewesen und habe sodann zu dem Mitarbeiter N „kleiner Dreckstürke“ gesagt.
Es habe sich jedoch nicht um den dritten Vorfall dieser Art gehandelt. Einen ähnlichen Vorfall bzw. eine Beleidigung des Mitarbeiters N habe es zuvor nicht gegeben. Das Verhältnis zwischen dem Kollegen und ihm sei jedoch angespannt gewesen, so dass das Ereignis am 19.05.2016 der „kleine Tropfen“ gewesen sein könnte, der ihn zu der Äußerung hingerissen habe. Es sei zwischen N und ihm in der Vergangenheit immer mal wieder zu Meinungsverschiedenheiten unter Arbeitskollegen gekommen, und zwar immer um die Frage, wie, wer, welche Arbeit zur verrichten habe; so auch noch zu Schichtbeginn am Morgen des 19.05.2016 zu einer lauten Auseinandersetzung. Bei keiner der Meinungsverschiedenheiten sei es jedoch zu irgendwelchen Beleidigungen gekommen.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.05.2016 beendet wird;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 08.06.2016 nicht beendet wird;
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.06.2016 nicht beendet wird;
4. im Falle des Obsiegens mit den Anträgen zu 1., 2. und/oder zu 3. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Maschinenbediener weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat jedenfalls die Kündigungen vom 08. und 28.06.2016 aufgrund der grob fremdenfeindlichen Beleidigung des Mitarbeiters N durch den Kläger für gerecht-fertigt gehalten. Dies sei eine bewusste und gewollte Ehrkränkung aus gehässigem Motiv. Der Ausspruch einer vorherigen Abmahnung sei daher entbehrlich. Erschwerend komme hinzu, dass es sich nicht um den ersten Vorfall dieser Art gehandelt habe. Nach der Aussage des Mitarbeiters N habe der Kläger ihn bereits zwei Mal zuvor ähnlich grob fremdenfeindlich beleidigt. So habe es in näherer Vergangenheit einen Vorfall im Zusammenhang mit der Pausenablösung gegeben, bei dem der Kläger den Mitarbeiter N als „kleinen, dreckigen Scheißtürken“ betitelt habe. Weiterhin habe der Kläger etwa einen Monat vor dem 19.05.2016 den Mitarbeiter N hinter der Flaschenwaschmaschine wiederum mit eben diesen Worten beleidigt. Bereits den ersten Vorfall habe N auch seinem Vorgesetzten D gemeldet; dieser könne sich allerdings nicht erinnern. Der Kläger habe sich bereits nach dem ersten Vorfall bei seinem Kollegen entschuldigt.
Sie halte die Erklärungen des Arbeitnehmers N für glaubhaft. In Anbetracht der massiv fremdenfeindlichen groben Beleidigung könne im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung weder das Lebensalter des Klägers noch dessen Betriebszugehörigkeit sein Verhalten rechtfertigen.
Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt, der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden.
In der mündlichen Verhandlung am 29.09.2016 hat das Arbeitsgericht die beide Kündigungsschutzklagen des Klägers vom 02.06.2016 (2 Ca 816/16) und vom 04.07.2016 (2 Ca 1015/16) nach Anhörung und in Übereinstimmung mit den Parteien gemäß § 147 ZPO zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden unter dem führenden Aktenzeichen 2 Ca 816/16.
Durch Urteil vom 29.09.2016 hat das Arbeitsgericht Bochum der Klage in vollem Umfang stattgegeben und seine Entscheidung wesentlich wie folgt begründet:
Die Kündigung vom 30.05.2016 sei bereits nach § 85 SGB IX unwirksam, da ohne Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochen.
Die fristlose Kündigung vom 08.06.2016 sei nicht gemäß § 626 Abs. 1 BGB rechtmäßig. Zwar liege ein an sich geeigneter Kündigungsgrund vor, denn der Kläger habe seinen Arbeitskollegen N entweder mit den Worten „kleiner Dreckstürke“ oder aber mit den Worten „scheiß Türke“ beleidigt – welche Formulierung tatsächlich gewählt worden sei, sei für die Entscheidung irrelevant. Eine Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls ergebe zur Überzeugung des Gerichts aber, dass die Beklagte gehalten gewesen sei, vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung eine Abmahnung wegen des Vorfalles vom 19.05.2016 zu erteilen.
Zu berücksichtigen sei, dass es sich im Bereich der ausgesprochenen Tatkündigung nur um einen Vorfall vom 19.05.2016 handeln könne. Auf die beiden weiteren Fälle berufe sich die Beklagte allein vom Hörensagen aufgrund der Angaben des Arbeitnehmers N. Sie ständen jedoch keineswegs zur Überzeugung des Gerichts fest und könnten allenfalls als Verdachtsmomente in die Würdigung mit einfließen.
Selbst wenn dies anders zu sehen wäre, wäre das Vorbringen unsubstantiiert, da insbesondere in zeitlicher Hinsicht jegliche nähere Eingrenzung fehle. So erfolge eine örtliche Eingrenzung der angeblichen Vorfälle lediglich hinsichtlich des zweiten Vorfalls („an der Waschmaschine“). Letztlich erweise sich die Darlegung der jeweiligen Geschehensabläufe als lediglich rudimentär.
Vor dem Hintergrund der somit zugrunde zu legenden Einmaligkeit des Vorfalls am 19.05.2016 müsse die Äußerung des Klägers als situationsbedingte Entgleisung und Unüberlegtheit gewertet werden. Dafür spreche, dass der Kläger sich in unmittelbarem Anschluss an seine Äußerung bei Herrn N entschuldigen wollte sowie dass er – unbestritten – selbst den Vorfall sofort seinem Vorgesetzten angezeigt habe. Das Arbeitsverhältnis scheine offensichtlich über die fast 25 Jahre seines Bestehens unbeanstandet verlaufen zu sein, was die Einmaligkeit des hier zu bewertenden Vorfalls noch heraushebe.
In der konkret getätigten Äußerung des Klägers sei auch noch nicht zwingend ein fremdenfeindlicher und/oder rassistischer Hintergrund zu erkennen. Beleidigungen dieser Art zwischen verschiedenen Nationalitäten und/oder Volksgruppen seien zumindest heute keine absolute Seltenheit, was das beleidigende Maß keineswegs mildere, was jedoch nicht zwangsläufig eine fremdenfeindliche und/oder rassistische Ausrichtung beinhalten müsse. Dafür fehlten auch im Gesamtzusammenhang jegliche Indizien.
Nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers habe es immer wieder Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Kläger und seinem Kollegen N gegeben, zuletzt noch am gleichen Tag vor Schichtbeginn. Das Thema Pausenablösung scheine zumindest für diese beiden Mitarbeiter ein Problem zu sein. scheint. Dies würde die Reaktion des L erklären, der auf die ablehnende Haltung beider, eben nicht vorzeitig in die Pause gehen zu wollen, geäußert habe, dass er sich „verarscht“ fühle. Das lasse eine gewisse Anspannung jedenfalls in der konkreten, kündigungsrelevanten Situation erkennen.
Letztlich sei die Beklagte aber auch dem Vorbringen des Klägers nicht entgegengetreten, dass sich bei ihm als Nebenwirkung zur Einnahme eines kortisonhaltigen Medikamentes eine sehr leicht reizbare Stimmung bemerkbar mache und dass er das entsprechende Medikament zur Mittagszeit in Tablettenform einnehme müsse. Das könne geeignet sein, zumindest sein Fehverhalten mit zu begründen. Letztendlich vermöchte das selbstverständlich die grobe Pflichtverletzung weder zu entschuldigen noch zu rechtfertigen; einen Bestandteil der Erklärung, wie es zu dieser Entgleisung gekommen sei, beinhalte das jedoch allemal.
Diese Umstände zeigten, dass auch unter Einbeziehung der Schwere der Vertragsverletzung eine negative Prognose und damit eine Wiederholungsgefahr nicht festgestellt werden könne. Gerade die Unüberlegtheit und die situationsbedingte Entgleisung des Klägers hätten die Beklagte veranlassen müssen, dem Kläger Grenzen aufzuzeigen und ihm zu verdeutlichen, dass er sich mit derartigen Beleidigungen zu viel herausgenommen habe und dass diese im Wiederholungsfall zum Anlass für eine Kündigung genommen werden würden. Es gebe keinen konkreten Anhaltspunkt anzunehmen, der Kläger lasse sich eine derartige Abmahnung nicht zur Warnung gereichen. Die Beklagte hätte den Kläger folglich wegen des Vorfalls vom 19.05.2016 zunächst abmahnen müssen.
Die Kündigung vom 08.06.2016 sei auch nicht als sogenannte Verdachtskündigung rechtswirksam. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit würde zwar in einem anderen Licht erscheinen, wenn der Kläger bereits zuvor seinen Kollegen N in ähnlicher Art und Weise beleidigt hätte oder jedenfalls der entsprechende Verdacht bestände. Derartige Verdachtsmomente lägen jedoch nicht zur Überzeugung des Gerichts in rechtlich relevanter Weise vor.
Aus den vorstehenden Gründen ergebe sich zugleich die fehlende soziale Rechtfertigung der vorsorglich weiter ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 28.06.2016. Bei somit ungekündigtem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses der Parteien ergebe sich die Verpflichtung der Beklagten, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits arbeitsvertragsgemäß weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 09.11.0216 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts am 10.11.2016 Berufung eingelegt und diese mit einem am 04.01.2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens hält sie die fristlose Kündigung vom 08.06 2016 als Tatkündigung für wirksam. Der Vorfall vom 19.05.2016 sei als grobe Beleidigung mit fremdenfeindlichem Hintergrund zu sehen. Es handele sich um eine äußerst massive herabwürdigende Beleidigung. Es bestünden keine Zweifel, dass es bereits im Vorfeld entsprechende Beleidigungen gegeben habe. Die Kammer sei verpflichtet gewesen, den Vorfällen durch Befragen der benannten Zeugen nachzugehen. Insbesondere hätte der Zeuge N zu dem zweiten Vorfall etwa einen Monat vor dem 19.05.2016 (zum Saubermachen der „Waschmaschine“ mittels Öffnen einer hinteren Klappe) befragt werden müssen. Das Vorbringen sei nicht unsubstantiiert. Der Entschuldigungswille des Klägers spreche nicht für eine Entgleisung oder Unüberlegtheit. Dem Kläger hätte nach den vorangegangenen Vorfällen bewusst sein müssen, dass man nicht bereit sei, entsprechende Äußerungen zu tolerieren. Eine Abmahnung sei bei solch schwerwiegendem Verstoß entbehrlich. Zumindest aber als Verdachtskündigung sei die fristlose Kündigung wirksam. Hier verkenne das Gericht den besonderen Substantiierungsmaßstab; der Zeuge hätte vernommen werden müssen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 29. September 2016 - 2 Ca 816/16 -, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Berufungsklägerin zurückzuweisen.
Er verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts als zutreffend. Es sei von einer einmaligen Entgleisung auszugehen. Das Arbeitsgericht habe zu Recht angenommen, dass eine in dieser Art getätigte Äußerung nicht zwingend auch mit einer entsprechenden Grundhaltung verbunden sei. Die Beleidigung habe die Person treffen sollen, wobei er sich als Mittel der Beleidigung der Herkunft des Kollegen bedient habe. Wenn die Beklagte die Kündigung auf zwei weitere Vorfälle stütze, decke sich dies nicht mit dem Anschreiben an den Betriebsrat, in dem es ausdrücklich heiße, dass die Beklagte aufgrund des Vorfalls vom 19.05.2016 die Entscheidung getroffen habe, die Kündigung auszusprechen. Die Kündigung sei auch nicht als Verdachtskündigung wirksam. Sie werde allein auf den Vorfall vom 19.05.2016 gestützt, wie der Betriebsratsanhörung entnehmbar. Zudem fehle es an hinreichend substantiierten Verdachtsmomenten.
Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren wechselseitige Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen in erster und zweiter Instanz, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 29.09.2016 ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO an sich statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist damit zulässig.
II. In der Sache erweist sich das Rechtsmittel als unbegründet.
Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten ist durch keine der Kündigungen der Beklagten vom 30.05, 08.06. und 28.06.2016 aufgelöst mit der Folge, dass der Kläger einen Anspruch auf seine tatsächliche Weiterbeschäftigung hat. Die Kündigungen erweisen sich weder als fristlose noch als ordentliche Tat- oder Verdachtskündigungen als rechtswirksam.
Das Berufungsgericht folgt den ausführlichen und sehr sorgfältig dargestellten Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils und stellt dies gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Von der Darstellung eigener vollständiger Entscheidungsgründe wird daher abgesehen. Das Berufungsvorbringen der Klägerin bietet Anlass zu folgenden ergänzenden Klarstellungen:
1. Die zeitlich erste Kündigung vom 30.05.2016 ist nach § 85 SGB IX unwirksam, da ohne Zustimmung des Integrationsamtes erklärt. Dies rügt die Berufung auch nicht mehr.
2. Die Kündigungen der Beklagten vom 08. und 28.06.2016 haben das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder außerordentlich fristlos noch hilfsweise ordentlich fristgerecht aufgelöst, und zwar weder als Tat- noch als Verdachtskündigung.
a) Der außerordentlichen Kündigung fehlt es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.
Ein Arbeitsverhältnis kann nach dieser gesetzlichen Bestimmung von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt keine absoluten Kündigungsgründe. Jede außerordentliche Kündigung setzt eine umfassende Interessenabwägung voraus, die alle Umstände des Einzelfalles zu erfassen hat. Die Rechtsprechung konkretisiert den wichtigen Grund mittels einer abgestuften Prüfung in zwei systematisch selbständigen Abschnitten. Zunächst wird geprüft, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund abzugeben. Sodann ist zu prüfen, ob bei Berücksichtigung dieser Umstände und der Interessenabwägung die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa BAG, 27.09.2012 – 2 AZR 646/11, AP Nr. 240 zu § 626 BGB) können grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den bzw. die Betroffenen bedeuten, einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen und eine außerordentliche fristlose Kündigung an sich rechtfertigen. Dabei kann sich der Arbeitnehmer nicht auf das Recht auf freie Meinungsäußerung berufen, denn dieses schützt weder vor Formalbeleidigungen noch vor bloßen Schmähungen noch vor bewusst unwahren Tatsachenbehauptungen. Auch eine einmalige Ehrverletzung ist kündigungsrelevant und umso schwerwiegender, je unverhältnismäßiger und je überlegter sie erfolgte (BAG, 10.10.2002 – 2 AZR 418/01, DB 2003, 1797; BAG, 17.02.2000 – 2 AZR 927/98, juris).
b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze der Rechtsprechung, die auch die Berufungskammer ihrer Entscheidung zugrunde legt, ist der fristlosen Kündigung vom 08.06.2016 gemäß § 626 Abs. 1 BGB die rechtliche Anerkennung zu versagen. Es ist zwar ein an sich geeigneter Kündigungsgrund anzunehmen. Der Kläger hat seinen Arbeitskollegen N entweder mit den Worten „kleiner Dreckstürke“ oder mit den Worten „scheiß Türke“ erheblich beleidigt. Nach den besonderen Umständen des konkreten Falls war die Beklagte jedoch gehalten, den Kläger zunächst vor Erklärung einer fristlosen Kündigung wegen des Vorfalls vom 19.05.2016 abzumahnen (§ 314 Abs. 2 Satz 1 BGB).
aa) Pflichtwidrigkeiten im Leistungs- und Verhaltensbereich muss grundsätzlich eine Abmahnung vorausgehen, ehe sie zum Gegenstand einer fristlosen Kündigung genommen werden können. Tätlichkeiten oder Beleidigungen unter Arbeitskollegen können auch ohne vorherige Abmahnung im Einzelfall eine Kündigung rechtfertigen. Es bedarf nämlich dann keiner Abmahnung bedarf, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung nicht als erfolgversprechend angesehen werden kann, vornehmlich. dann, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht in der Lage oder gar nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten sowie bei besonders schweren Pflichtverstößen, bei denen der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann. Ein Arbeitgeber muss einen Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung nicht abmahnen, wenn dieser aufgrund vielfältiger grober Beleidigungen zahlreicher Vorgesetzter und Kollegen nicht ernsthaft damit rechnen konnte, die Arbeitgeberin werde sein Verhalten tolerieren. In einem solchen Fall ist regelmäßig davon auszugehen, das pflichtwidrige Verhalten habe das für ein Arbeitsverhältnis notwendige Vertrauen auf Dauer zerstört (BAG, 10.10.2002 – 2 AZR 418/01, a.a.O.).
bb) Insbesondere unter Zugrundelegung dieser Grundsätze wäre es letztlich hinreichend und damit auch verhältnismäßig gewesen, dem Kläger statt der fristlosen Kündigung eine Abmahnung zu erteilen.
(1) Zutreffend ist hier der Ansatz des Arbeitsgerichts: Es ist zu prüfen, ob bei einer Gesamtbetrachtung eine Weiterbeschäftigung wegen der inkriminierten Äußerung des Arbeitnehmers (un)zumutbar erscheint. Dabei ist rechtlich einerseits von Bedeutung, ob die beleidigende Äußerung auf einer Provokation beruht, andererseits ist der Grad der Ehrverletzung zu bewerten.
(2) Im verhaltensbedingen Kündigungsbereich gilt das sogenannte Prognoseprinzip. Die Kündigung soll nicht eine Vertragspflichtverletzung sanktionieren, sondern durch sie sollen weitere Vertragspflichtverletzungen vermieden werden. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch in der Zukunft noch belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach Androhung einer Kündigung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Aus diesem Grund verlangt eine Kündigung wegen einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung regelmäßig in ihrem Vorfeld eine Abmahnung des Arbeitnehmers, die der Objektivierung der negativen Prognose dient. Nach ordnungsgemäßer Abmahnung und erneuter Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten kann dann in der Regel davon ausgegangen werden, dass es auch künftig zu (weiteren) Vertragsstörungen kommen wird. Somit ist die Abmahnung zugleich notwendiger Bestandteil des Prognoseprinzips und Ausdruck des bei jeder Kündigung zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.
(3) Der streitige Sachverhalt erfordert nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip eine der Kündigung vorausgehende Abmahnung.
Die Beklagte erklärte wegen des Vorfalls vom 19.05.2016 gegenüber dem Kläger eine sog. Tatkündigung. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass es sich bei der beleidigenden Äußerung um einen einmaligen Vorfall handelte. Weitere Fälle von entsprechenden Beleidigungen stehen zur Überzeugung der Berufungskammer nicht fest. Soweit die Beklagte den Zeugen N dafür benennt, dass es in den Vormonaten zweimal zu entsprechenden Beleidigungen seiner Person durch den Kläger gekommen sei, bleibt das Vorbringen unsubstantiiert. Das gilt ohne weiteres für die Behauptung zu einer Beleidigung etwa zwei Monate vor dem 19.05.2016. Einen entsprechenden, feststehenden Sachverhalt hat die Beklagte nicht dargelegt. Eine gewisse örtliche Eingrenzung (an einer Waschmaschine) des behaupteten zweiten beleidigenden Geschehens etwa einen Monat von dem Kündigungssachverhalt („an der Waschmaschine“) lässt allerdings ebenso jede substanzielle Darlegung des konkreten Geschehensablaufs, der der Kläger möglicherweise hätte entgegen-treten können, vermissen. Es ist daher für das Gericht von einer Einmaligkeit des Vorfalls am 19.05.2016 auszugehen und damit von einer situationsbedingten Entgleisung. Hierfür sprechen der sofortige Versuch des Klägers, sich bei dem von ihm zuvor beleidigten Kollegen zu entschuldigen und die ebenfalls sofort erfolgte Meldung des Vorfalls bei seinem Vorgesetzten. Hinweise darauf, dass der Kläger bereits jemals zuvor in einer derartig aggressiv-beleidigenden Weise im Betrieb aufgefallen ist, gibt es ersichtlich nicht. Tatsächlich betont die 25jährige, unbelastet verlaufene Betriebszugehörigkeit des Klägers die Singularität des Kündigungssachverhalts noch. Die sicherlich deutlich zu rügende massiv fremdenfeindliche Entgleisung des Klägers lässt einen fremdenfeindlichen Hintergrund zudem nicht erkennen. Hierzu trägt der vorgetragene Akteninhalt ebenfalls nichts bei. Dem Arbeitsgericht ist insbesondere darin zu folgen, dass Beleidigungen dieser Art zwischen verschiedenen Nationalitäten oder Volksgruppen heute keine absolute Seltenheit sind und nicht zwingend eine fremdenfeindliche und/oder rassistische Grundhaltung haben müssen. Dass dies nicht zu tolerieren ist, bedarf keiner näheren Ausführung, relativiert jedoch in einem gewissen Maße die Schwere der Pflichtverletzung und lässt es noch vertretbar erscheinen, in dem einmaligen Vorgang eher ein Augenblicksversagen des Klägers zu sehen. Die weiteren besonderen Umstände, die das Arbeitsgericht in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einbezogen hat (Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Kläger und seinem Kollegen N, sogar noch am Tag des zugrunde liegenden Vorfalls; Probleme bei der Pausenablösung) haben zu Recht zugunsten des Klägers Berücksichtigung gefunden. Gleiches gilt für das Vorbringen des Klägers zur Einnahme eines zu einer leicht reizbaren Stimmung führenden Medikaments regelmäßig zur Mittgaszeit.
Auch das Berufungsgericht verkennt in Ansehung aller benannten Umstände nicht die erhebliche Vertragsverletzung, vermag jedoch im Ergebnis eine negative Prognose und somit eine Wiederholungsgefahr nicht festzustellen. Konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Kläger sich eine Abmahnung nicht zur Warnung gereichen lasse, sind tatsächlich nicht ersichtlich.
Die Berufungskammer ist daher abschließend zu der Überzeugung gelangt, dass trotz der Schwere der Pflichtverletzung die Erteilung einer Abmahnung gegenüber dem Kläger ausreichend gewesen, um einer Wiederholung einer derartigen Pflichtverletzung wirkungsvoll entgegenzuwirken. Eine solche hätte in hinreichender Weise auch den Betriebsangehörigen aufgezeigt, dass die Beklagte ein derart grob fremdenfeindliches Verhalten nicht hinnimmt.
c) Ebensowenig erweist sich die Kündigung vom 08.06.2016 in der Variante der sogenannten Verdachtskündigung als rechtswirksam. Den Erwägungen des Arbeitsgerichts ist auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Berufung, das erstinstanzliche Gericht habe den besonderen Substantiierungsmaßstab im Zusammenhang mit ausländerfeindlichen Herabwürdigungen verkannt, zu folgen.
aa) Zwar ist unter sehr engen Voraussetzungen auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darzustellen. Eine solche so genannte Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, diese Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und die Arbeitgeberin alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG, 25.10.2012 – 2 AZR 700/11, NZA 2013, 371; BAG, 24.05.2012 – 2 AZR 206/11, NZA 2013, 137). Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt werden und dringend sein. Zudem muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der Verdacht zutrifft. Bloße Vermutungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG, 23.05.2013 – 2 AZR 102/12, NZA 2013, 1416). Da bei einer Verdachtskündigung in besonderem Maße die Gefahr besteht, dass ein Arbeitnehmer zu Unrecht beschuldigt wird, sind starke Verdachtsmomente nur dann anzunehmen, wenn aufgrund der ihnen zugrundeliegenden objektiven Tatsachen eine Täterschaft des Arbeitnehmers nahezu gewiss ist (vgl. LAG Köln, 28.11.2012 – 3 Sa 561/12, Rn. 64, juris).
bb) Die Überlegungen, die das Arbeitsgericht hinsichtlich der zu fordernden starken Verdachtsmomente angestellt hat, sind für das Berufungsgericht in jeder Weise nachvollziehbar. Der Hinweis der Beklagten auf einen besonderen Substantiierungsmaßstab bei ausländerfeindlichen Herabwürdigungen verfängt nicht. Es mag dahin stehen, ob insoweit eine Notwendigkeit besteht, jede Äußerung des Täters einem entsprechenden Datum bzw. einer Uhrzeit zuzuordnen. Jedenfalls hat die darlegungsbelastete Partei, wie auch die Beklagte zutreffend ausführt, den Tatkomplex als solchen substantiiert darzulegen. Daran fehlt es. Es stellt kein substantiiertes Vorbringen dar, eine erste entsprechende Beleidigung des Mitarbeiters N in der Weise vorzutragen, ungefähr zwei Monate vor dem Vorfall vom 19.05.2016 sei eine solche bei einer zu frühen Pausenablösung erfolgt. Eine Vernehmung des aufgebotenen Zeugen verbietet sich schon unter dem Gesichtspunkt des unzulässigen Ausforschungsbeweises. Der Kläger kann sich gegen ein derartig holzschnittartiges Vorbringen auch nicht inhaltlich zur Wehr setzen.
Gleiches gilt für das Vorbringen der Beklagten, etwa ein Monat vor dem 19.05.2016 sei es zu einer zweiten Beleidigung des Mitarbeiters N unter Verwendung des Ausdrucks „kleiner, dreckiger Scheißtürke“ gekommen, als dieser den Kläger darauf hingewiesen habe, dass er zum richtigen Saubermachen hinten eine Klappe der Waschmaschine öffnen müsse. Es kann insoweit verwiesen werden auf die Ausführungen oben unter 2. b) bb) (3). Die Angaben des Mitarbeiters N stellen auch deshalb keine starken Verdachtsmomente dar, weil sich der Vorgesetzte D nicht daran erinnern konnte, dass N ihm einen dieser Vorfälle bereits gemeldet habe. Immerhin war durchaus eine zeitliche Nähe zu den behaupteten Beleidigungen gegeben, und immerhin muss der angeblich beleidigte Mitarbeiter emotional nicht unerheblich betroffen gewesen sein, als er dem Vorgesetzten hiervon berichtet haben will. Dem Vorgesetzten wäre, so auch die Einschätzung des Kammer, eine ihm geschilderte derart herabwürdigende Beleidigung wohl auch in Erinnerung geblieben. Dass dies nicht der Fall ist, schwächt die Annahme starker Verdachtsmomente gegen den Kläger erheblich ab. Da die Beklagte ihren Verdacht nicht auf konkrete Tatsachen stützt, sondern lediglich die nur rudimentär vorhandenen Erinnerungen ihres Mitarbeiters N bemüht, die durch weitere Umstände nicht nur nicht bestätigt, sondern sogar relativiert werden (nicht vorhandene Erinnerung des Vorgesetzten), kann ein Vorliegen starker Verdachtsmomente im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung nicht angenommen werden.
3. Aus den nämlichen Gründen folgt ohne weiteres die fehlende soziale Rechtfertigung der vorsorglich ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 28.06.2016. Hier greift ebenfalls die Einschätzung, dass die Erteilung einer Abmahnung hinreichend gewesen wäre.
4. Der ungekündigte Fortbestand des Arbeitsverhältnisses der Parteien führt zu der rechtlichen Verpflichtung der Beklagten, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits arbeitsvertragsgemäß weiter zu beschäftigen (BAG, 17.02.1985 - GS 1/85).
Der Arbeitnehmer kann verlangen, vorläufig weiterbeschäftigt zu werden, wenn er ein noch nicht rechtkräftiges Kündigungsschutzurteil zu seinen Gunsten erlangt hat und wenn die Interessen des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung die des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung übersteigen. Überwiegende Gründe für eine Nichtbeschäftigung sind von der Beklagten nicht dargetan.
III. Die Kostenfolge zu Lasten der mit dem Rechtsmittel unterlegenen Beklagten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe gemäß § 72 Abs.2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO
§ 147 ZPO
§ 85 SGB IX
§ 626 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 314 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs.2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2003, 1797
NZA 2013, 371
NZA 2013, 137
NZA 2013, 1416
2 Ca 816/16
2 Ca 1015/16
00 Uhr und 12.30
2 AZR 646/11
2 AZR 418/01
2 AZR 927/98
2 AZR 700/11
2 AZR 206/11
2 AZR 102/12
3 Sa 561/12