Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-07-26, Aktenzeichen 5 L 1114/06.NW
ECLI: ECLI:DE:VGNEUST:2006:0726.5L1114.06.NW.0A

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 5. Juli 2006 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 30. Juni 2006 wird hinsichtlich der Untersagung der Vermittlung von Sportwetten wiederhergestellt und hinsichtlich der Androhung von Zwangsgeld angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,-- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen eine für sofort vollziehbar erklärte Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin.
Der Antragsteller betreibt in X. eine Wettannahmestelle und vermittelt an die Fa. ... GmbH, ein in Y. lizenziertes Unternehmen, Sportwetten. Die Buchmacherbewilligung gestattet der GmbH u. a., Wetten per Telefon, Fax, E-Mail oder Internet abzuschließen.
Mit Bescheid vom 30. Juni 2006 forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller auf, seine gewerbliche Tätigkeit als Annahmestelle des Sportwettenanbieters ... GmbH einzustellen und sein Gewerbe abzumelden. Die sofortige Vollziehung der Verfügung wurde angeordnet und für den Fall der Nichtbefolgung ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,-- € angeordnet.
Hiergegen legte der Antragsteller am 5. Juli 2006 Widerspruch ein.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zulässig und begründet. Die erstrebte Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs liegt gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO im Ermessen des Gerichts. Es hat dabei eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Durchsetzung der Verfügung vorläufig verschont zu werden, und dem öffentlichen Interesse daran, dass der Verwaltungsakt sofort vollzogen werden kann. Diese Abwägung geht im vorliegenden Fall zu Lasten der Antragsgegnerin aus.
Die angefochtene Ordnungsverfügung erweist sich bei der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO dem Gericht nur möglichen und auch zulässigen summarischen Prüfung weder als offensichtlich rechtmäßig, wie die Antragsgegnerin meint, noch als offensichtlich rechtswidrig. Der Ausgang des Hauptsacheverfahrens ist vielmehr offen, es sprechen sogar derzeit gewichtigere Gründe für die Rechtswidrigkeit der Verfügung.
Zunächst kann offen bleiben, ob als Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung - wie von der Antragsgegnerin angenommen - die polizeirechtliche Generalklausel des § 9 Abs. 1 POG oder § 12 Abs. 1 Satz 2 des am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland i. V. m. § 1 Abs. 1 des Landesgesetzes über das öffentliche Glücksspiel vom 14. Juli 2004 in Betracht kommt, denn beide Regelungen eröffnen der Antragsgegnerin die Möglichkeit, bei einem Verstoß gegen § 284 Abs. 1 StGB, die Strafnorm über unerlaubte Glücksspiele, einzuschreiten.
Ob auf die Vermittler von Sportwetten – wie die Antragstellerin - § 284 Abs. 1 StGB überhaupt Anwendung finden kann, ist jedoch gerade zweifelhaft. Zwar sind Sportwetten nach der herrschenden Meinung als Glücksspiel i. S. v. § 284 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB anzusehen, weil die Entscheidung über Gewinn und Verlust allein oder jedenfalls hauptsächlich vom Zufall abhängt und nicht wesentlich von den Kenntnissen und Fähigkeiten der Beteiligten beeinflusst wird. Hingegen ist sowohl in der straf- als auch in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung schon strittig, ob das Vermitteln solcher Sportwetten überhaupt eine der drei Tathandlungen des § 284 Abs. 1 StGB (Veranstalten, Halten, Einrichtungen bereitstellen) erfüllt.
Die Kammer braucht diese, primär den Strafgerichten überlassene Rechtsfrage aber im vorliegenden Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nicht zu klären. Auch wenn zunächst vom Vorliegen dieses Tatbestandsmerkmals auszugehen sein sollte, begegnet es in Fällen wie dem vorliegenden im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (vgl. Urteil vom 6. November 2003, C 243/01, GewArch 2004, 30), aber auch des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Beschluss vom 27. April 2005 – 1 BvR 223/05, NVwZ 2005, 1303 ff., sowie Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01, NJW 2006, 1261 ff. und Beschluss vom 4. Juli 2006 – 1 BvR 138/05) rechtlichen Bedenken, die Vermittlung einer durch einen ausländischen Wettanbieter im EU-Gebiet veranstalteten Sportwette durch ein in Deutschland ansässiges Unternehmen auf der Grundlage der derzeit geltenden landesrechtlichen Lotteriegesetze zu untersagen. Ihre Unvereinbarkeit mit Europa- und Verfassungsrecht steht auch der Annahme entgegen, private Veranstaltungen von Sportwetten in Rheinland-Pfalz, die ohne eine nach Landesrecht erteilte Konzession betrieben werden, könnten schon allein wegen formeller Rechtswidrigkeit untersagt werden.
In seinem Urteil vom 28. März 2006 hat das Bundesverfassungsgericht in Übereinstimmung mit dem Europäischen Gerichtshof festgestellt, dass ein staatliches Wettmonopol - wie es in den meisten Lotteriegesetzen normiert ist -, das konkurrierenden privaten Sportwettenanbietern den Zugang zum Glücksspielmarkt verwehrt, nur dann gerechtfertigt sei, wenn es der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht diene, dem Schutz der Spieler vor betrügerischen Machenschaften seitens der Wettanbieter und einem darüber hinausgehenden Verbraucherschutz. Legitimes Ziel eines staatlichen Wettmonopols sei außerdem die Abwehr von Gefahren aus mit dem Wetten verbundener Folge- und Begleitkriminalität. Demgegenüber schieden allein fiskalische Interessen des Staates zur Rechtfertigung der Errichtung eines Wettmonopols aus. Das Bundesverfassungsgericht führt weiterhin aus, dass das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol und der von allen Bundesländern ratifizierte Lotteriestaatsvertrag diesen Anforderungen nicht genügten und deshalb gegen Artikel 12 GG verstießen (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 4. Juli 2006, 1 BvR 138/05 wonach auch die derzeitige Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in Baden-Württemberg mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar ist).
Auch wenn - im Gegensatz zu den meisten anderen Bundesländern – in Rheinland-Pfalz § 2 Abs. 2 Satz 1 des Landesgesetzes über das öffentliche Glückspiel die Vergabe einer Konzession zur Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebots auch an Private vorsieht und damit kein ausdrücklich staatliches Wettmonopol besteht, ist die Rechtslage mit der in den anderen Bundesländern vergleichbar. Denn von der Vergabe einer Konzession ist bislang lediglich zugunsten der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH Gebrauch gemacht worden und weitere Konzessionierungen sind nicht mehr vorgesehen. Zudem regelt § 2 Abs. 2 Satz 2 des Landesgesetzes über das öffentliche Glücksspiel, dass ein Anspruch auf Vergabe einer Konzession nicht besteht. In tatsächlicher Hinsicht besteht daher auch in Rheinland-Pfalz ein staatlich konzessioniertes Monopol zugunsten eines einzigen – privaten – Unternehmens (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.06.2005, 12 B 10190/05.OVG).
Nach den vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil formulierten verfassungsrechtlichen Anforderungen ist aber ein bestehendes staatliches Sportwettenmonopol aufgrund seiner derzeitigen Ausgestaltung mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar, weil es in den Bundesländern (derzeit noch) an Regelungen fehlt, die eine konsequente und aktive Ausrichtung des zulässigen Sportwettangebots am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht materiell und strukturell gewährleisten (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006, a. a. O., S. 1267). Allerdings geht das Bundesverfassungsgericht nicht von einer Nichtigkeit der Staatslotteriegesetze aus, sondern es hat den Gesetzgeber zu einer Neuregelung bis Ende 2007 verpflichtet. Diese Neuregelung könne sowohl eine Aufrechterhaltung des Monopols als auch seine Aufhebung beinhalten, wenn nur ein verfassungsmäßiger Zustand, entweder durch eine konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahr ausgerichtete Ausgestaltung des staatlichen Monopols oder durch eine gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Sportwettangebote durch private Unternehmen hergestellt werde.
Für die Übergangszeit dürfen unter bestimmten, vom Bundesverfassungsgericht nur skizzierten Mindestanforderungen die geltenden Lotteriegesetze zwar noch angewandt werden. Insbesondere darf der Staat ab sofort das Wettangebot nicht mehr erweitern, keine Werbung mehr betreiben, die über sachliche Informationen hinausgeht, und er muss insbesondere umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufklären. Ob es überhaupt realisierbar ist, wenn der Landesgesetzgeber ein staatliches Monopol aufrechterhalten möchte, das (dann illegale) private Angebot einzudämmen, zugleich aber das eigene zur Einnahmeerzielung zu bewerben, kann zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht beurteilt werden.
Das Gericht hat allerdings auch Zweifel, ob diese Anforderungen, unter denen das Bundesverfassungsgericht eine Weitergeltung und –anwendung des bisherigen Landesrechts für zulässig erachtet, in Rheinland-Pfalz bereits angemessen erfüllt sind. Nur wenn schon während der Übergangszeit eine konsequente Ausrichtung der vom Land Rheinland-Pfalz bzw. des von ihm einzig lizenzierten privaten Unternehmens am Ziel der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht stattfindet, kann aber überhaupt aufgrund der bisherigen Rechtslage die Vermittlung von Wetten durch private Wettunternehmer „weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden“ (BVerfG, Beschluss vom 4. Juli 2006, II 17 u. 18). Ob dies in Rheinland-Pfalz durch entsprechende Auflagen, wie einer Einschränkung des Wettangebots und des Vertriebs sowie der Werbung gegenüber der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH bereits geschehen ist, wie die Antragsgegnerin behauptet, muss einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
Davon abgesehen bestehen aber auch erhebliche Bedenken, dass die dem nationalen Gesetzgeber vom Bundesverfassungsgericht eingeräumte Übergangsregelung auf Grund des Anwendungsvorrangs des Europarechts in Fällen – wie hier - mit europarechtlichem Bezug überhaupt anwendbar ist. Die gegenwärtige Rechtslage, mit der ausländischen Wettanbietern eine Beschränkung ihrer wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit auferlegt wird, stellt nämlich Eingriffe in die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV) dar, die nach der Rechtsprechung des EuGH nur aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein können (vgl. EuGH, Urteil vom 6. November 2003, a. a. O., S. 31). In diesem Zusammenhang hat die Kammer durchgreifende Zweifel, ob eine Begrenzung der Vermittlung der Sportwetten auf staatlich zugelassene Stellen der eigentlichen Zielsetzung nach tatsächlich darauf ausgerichtet ist, mögliche Wettinteressenten vor finanzieller Ausnutzung und Suchtgefahren zu bewahren, und die durch die Sportwetten erzielten Einnahmen deshalb nur als erwünschte Nebenfolge der gesetzlichen Einschränkungen zu betrachten sind. Anders als § 95 Abs. 3 BVerfGG in der Auslegung, die diese Vorschrift durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erfahren hat, kennt aber das Gemeinschaftsrecht keine Übergangsregelung in dem Sinne, dass eine an sich gemeinschaftswidrige Norm für einen Übergangszeitraum weiterhin Geltung hat. Der Anwendungsvorrang bewirkt deshalb, dass die nationalen Gesetze, die mit den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts unvereinbar sind, weder von nationalen Behörden noch von den Gerichten angewandt werden dürfen.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 28. März 2006 zwar ausdrücklich die Rüge der Verletzung europäischen Gemeinschaftsrechts für unzulässig erklärt, weil es dafür nicht zuständig sei. Es hat aber dennoch an mehreren Stellen in seiner Entscheidung festgestellt, dass die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben laufen und die Sportwettengesetze der Bundesländer, die staatliche Monopole anordnen – oder, wie in Rheinland-Pfalz ein faktisches Monopol schaffen -, gegen die sich aus Artikel 12 GG ergebenden Anforderungen verstoßen. Daraus folgt zugleich auch ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht.
Dass aus europarechtlicher Sicht Bedenken gegen die Anwendung der nationalen Sportwettengesetze (auch während einer dem Landesgesetzgeber gewährten Übergangsfrist) bestehen, wird weiterhin durch die Tatsache erhärtet, dass die Europäische Kommission am 4. April 2006 die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen Deutschland und sechs weitere Staaten beschlossen hat (vgl. FAZ vom 5. April 2006 „Brüssel geht gegen Wettmonopol vor“).
Ist somit aber das staatliche Wettmonopol mit Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht nur schwer zu vereinbaren, kann im derzeitigen Verfahrensstadium nicht angenommen werden, dass die Vermittlung von Sportwetten auf der Grundlage des Tatbestandes des § 284 StGB untersagt werden darf. Eine Norm wie § 284 StGB, die hinsichtlich des Begriffs des unerlaubten Glücksspiels auslegungsfähig und auslegungsbedürftig ist, bleibt nämlich nur dann anwendbar, wenn mit Hilfe der verfassungs- wie auch europarechtskonformen Auslegung ein verfassungs- und europarechtskonformer Zustand herbeigeführt werden kann. Die Frage, ob eine an sich verfassungswidrige, aber übergangsweise vom Bundesverfassungsgericht als fortgeltend angesehene Norm ein strafbares Verhalten begründen kann (vgl. dazu OLG Stuttgart, Urteil vom 12. April 2005, 1 Ss 296/05), ist verfassungsrechtlich noch nicht entschieden und wurde vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung auch ausdrücklich offen gelassen. Die Problematik wird deutlich, wenn man bedenkt, dass in der Übergangszeit bereits die Strafverfolgungsbehörden Erhebungen darüber anstellen müssten, ob die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für eine Weitergeltung des Sportwettenmonopols im jeweiligen Bundesland umgesetzt wurden, ob also schon jetzt damit begonnen wurde, „das Sportwettenmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten und umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären“ (vgl. BVerfG, a. a. O., S. 1267).
Die endgültige Klärung der aufgeworfenen schwierigen Rechtsfragen muss - wie gesagt - dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die vom Gericht anzustellende Interessenabwägung geht jedoch zu Lasten der Antragsgegnerin aus.
Dabei berücksichtigt das Gericht zunächst, dass die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung als schwerwiegender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit nach Artikel 49 EGV, die Niederlassungsfreiheit nach Artikel 43 EGV sowie das Grundrecht aus Artikel 12 Abs. 1 GG anzusehen ist und dass die Wirkungen dieses Eingriffs dann, wenn er sich gegebenenfalls nach dem Abschluss eines Klageverfahrens als rechtswidrig erweisen sollte oder aber der Gesetzgeber bis Ende 2007 doch noch den Weg für private Anbieter öffnen würde, kaum oder doch nur unter großen Problemen rückgängig gemacht werden könnte. Damit bestünde aber bei der Vollziehung der Untersagungsverfügung die Gefahr einer erheblichen irreparablen Verletzung der Grundrechte des Antragstellers aus Artikel 12 und auch aus Art. 14 GG.
Dem so begründeten privaten Interesse des Antragstellers steht kein rechtlich schützenswertes, zumindest gleichgewichtiges öffentliches Interesse entgegen. Insoweit ist daran zu denken, dass die oben aufgezeigten erheblichen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Verfügung schon dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung entgegenstehen. Es trifft zwar zu, dass der Bereich des Glücksspielwesens ein Gewerbe betrifft, das in seinen Konsequenzen Spielsucht, Verarmung einzelner Menschen und Geldwäsche zur Folge haben, deshalb als sozialschädlich angesehen werden kann und einer Regulierung durch den Staat bedarf. Eine verfassungskonforme gesetzliche Regulierung ist aber - wie ausgeführt - bisher nicht erfolgt.
Im Übrigen genügt die im Falle des Antragstellers gegebene Begründung auch nicht den strengen Anforderungen, die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts an einen präventiven Eingriff in die Berufsfreiheit schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens zu stellen sind. Nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 27. April 2005, - der für die gerichtliche Beurteilung von Untersagungsverfügungen der sofortigen Vollziehung gegen Vermittler von Sportwetten nach wie vor maßgeblich ist, weil er sich, anders als der Kammerbeschluss vom 4. Juli 2006 auch mit der europarechtlichen Problematik befasst - lässt auch die bloße Bezugnahme auf die angebliche Strafbarkeit der gewerblichen Tätigkeit ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung noch nicht in ausreichendem Maße erkennen, wenn diese Strafbarkeit – wie hier – nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann (BVerfG, Beschluss vom 27. April 2005, a. a. O., S. 1304). Vielmehr müssen dann konkrete, über den vermeintlichen Rechtsverstoß hinausgehende Gefahren für das Wohl der Allgemeinheit dargetan sein (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. Juni 2005, 12 B 10190/05.OVG). Derartige konkrete Gefahren, die vom Antragsteller ausgehen, sind aber nicht dargetan, denn bei den von der Antragsgegnerin angeführten Gefahren einer Spielsucht, die diese für den Spieler, sein Vermögen und für dessen Gesundheit begründen kann, handelt es sich lediglich um allgemeine Gefahren, die in gleicher Weise bei Wetten bestehen, die von konzessionierten Unternehmen veranstaltet werden (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. Juni 2005). Auch hat die Antragsgegnerin nicht überzeugend dargetan, weshalb von einer privaten Sportwette bisher eine größere Gefährdung als von einer staatlich veranstalteten Wette ausgehen sollte. Der Grad der Gefährdung hängt nämlich davon ab, welche Vorkehrungen und Auflagen getroffen werden, übermäßig hohe Verluste bei den Wettenden zu vermeiden.
Muss nach alledem der Antragsteller die Untersagungsverfügung einstweilen nicht beachten, ist auch die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Androhung eines Zwangsmittels für den Fall der nicht fristgerechten Befolgung der Grundverfügung anzuordnen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 und 63 Abs. 2 GKG i. V. m. Ziffer 54.2.1 des Streitwertkatalogs 2004.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 und 63 Abs. 2 GKG
§ 284 StGB
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 POG
§ 284 Abs. 1 StGB
§ 284 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB
§ 95 Abs. 3 BVerfGG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 des Landesgesetzes
§ 2 Abs. 2 Satz 1 des Landesgesetzes
§ 2 Abs. 2 Satz 2 des Landesgesetzes
Artikel 12 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 43 EGV
Art. 49 EGV
Artikel 49 EGV
Artikel 43 EGV
Artikel 12 Abs. 1 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2005, 1303
NJW 2006, 1261
1 BvR 223/05
1 BvR 1054/01
1 BvR 138/05
12 B 10190/05
1 Ss 296/05