Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2020-09-25, Aktenzeichen 21 U 139/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0925.21U139.14.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nimmt ein Besteller den planenden Architekten auf Schadensersatz im Zusammenhang mit der Errichtung einer Dachkonstruktion für eine Sporthalle mit angeschlossener Kindertagesstätte in Anspruch, muss der Auftraggeber nicht unabhängig davon, ob eine Abnahme der erbrachten Planungsleistung erfolgt ist, das Vorliegen eines Mangels beweisen. Vielmehr hat der Architekt vor der Abnahme die Mangelfreiheit seiner Leistung zu beweisen, was auch dann gilt, wenn der Auftraggeber vor der Abnahme Mängelansprüche geltend macht (Anschluss BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07, NJW 2009, 360).(Rn.26)
2. Der Architekt schuldet eine Planung, die den Regeln der Baukunst entspricht. Er hat die richtigen Baumaterialien auszuwählen und muss bei mehreren Alternativen grundsätzlich den sichersten Weg gehen.(Rn.29)
3. In Ermangelung anderweitiger vertraglicher Vereinbarungen hat das Werk der Architekten und Ingenieure als Mindeststandard den anerkannten Regeln der Technik zu entsprechen.(Rn.29)
4. Eine entgegen den allgemein anerkannten Regeln der Technik geplante Bauweise stellt insoweit jedenfalls dann einen Mangel des Architektenwerks dar, wenn der Architekt den Bauherren nicht ausdrücklich und nachhaltig über die Abweichung von den allgemein anerkannten Regeln der Technik und Art und Umfang möglicher Folgen aufgeklärt und belehrt hat. Eine solche Aufklärung des Bestellers durch den Architekten und ein nachfolgendes entsprechendes Einverständnis des Bestellers mit der entsprechenden Abweichung von den allgemein anerkannten Regeln der Technik sind vorliegend nicht ersichtlich.(Rn.38)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das am 28.08.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 13 O 13/07 – geändert:
Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger 408.443,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus ein Betrag von 244.895,67 € seit dem 09.09.2003 sowie auf einen weiteren Betrag in Höhe von 163.547,56 € seit dem 10.01.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 75 % und der Beklagte zu 1 25 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 sind davon ausgenommen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1 als planenden Architekten auf Schadensersatz im Zusammenhang mit der Errichtung der Dachkonstruktion einer Sporthalle mit angeschlossener Kindertagesstätte auf dem Grundstück ... in Anspruch. Mit der ursprünglich als Rechtsnachfolgerin eines ausführenden Bauunternehmens ebenfalls in Anspruch genommenen Beklagten zu 2 hat der Kläger am 19.12.2017 einen Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 ZPO geschlossen.
Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien in 1. Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Mit Urteil vom 28.08.2014 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung der Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 1 hat das Landgericht ausgeführt, dass der gegen den Beklagten zu 1 geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß §§ 633, 635 BGB a. F. In Höhe von 1.027.370,19 € nicht begründet sei, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dem Kläger nicht der Nachweis gelungen sei, dass die mit der Klage geltend gemachten Aufwendungen durch Planungsfehler des Beklagten zu 1 verursacht worden seien. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung liege die Darlegungs- und Beweislast insoweit nicht bei dem Beklagten zu 1, vielmehr habe der Kläger das Vorliegen eines Mangels zu beweisen und zwar unabhängig davon, ob eine Abnahme der von dem Beklagten zu 1 erfolgten Planungsleistungen erfolgt sei. Mache der Auftraggeber unabhängig von einem Vergütungsverlangen des Unternehmers Mängelansprüche gelten, stelle das Vorhandensein eines Mangels eine anspruchsbegründende Tatsachen dar, welche der Auftraggeber nach den allgemeinen Grundsätzen zu beweisen habe.
Unter Berücksichtigung dieser Beweislastverteilung erscheine es zweifelhaft, inwiefern auf der Grundlage der Feststellung des Sachverständigen ... tatsächlich von einem Planungsfehler des Beklagten zu 1 ausgegangen werden könne. Zwar habe der Sachverständige ausgeführt, dass es sich bei der von den Beklagten zu 1 für die Abdichtung des Hallendachs vorgesehene Verbundbauweise um eine völlig ungewöhnliche Konstruktion gehandelt habe, für deren Ausführung es keine gesicherten Erfahrungen, geschweige Regeln gäbe, die als allgemein anerkannt gelten könnten. Eine Aussage dahin, dass die von der Beklagten zu 1 gewählte Bauweise nicht dauerhaft funktionsfähig wäre, habe der Sachverständige aber gerade nicht getroffen. Dagegen spreche zudem, dass nachweisbare Schäden aufgrund der umstrittenen Verbundbauweise während der immerhin nahezu 7-jährigen Standzeit der Konstruktion nicht aufgetreten seien. Ob für einen Planungsfehler des Beklagten zu 1 der bloße Verdacht ausreichend sei, sei zweifelhaft, weil nach den genannten Grundsätzen der Auftraggeber das Vorliegen eines objektiven Mangels nachzuweisen habe, sofern er Mängelrechte geltend machen wolle.
Das Vorliegen eines Planungsfehlers bezüglich der Verbundkonstruktion könne aber letztlich auf sich beruhen, weil es an dem notwendigen Kausalzusammenhang zwischen diesem hypothetischen und weiteren kleineren Mängeln der Planungsleistungen des Beklagten zu 1 einerseits und den von dem Kläger als Schaden geltend gemachten Aufwendungen für die Errichtung und den vollständigen Abriss der Dachkonstruktion andererseits fehle. Ein entsprechender Nachweis, dass die mit der Klage geltend gemachten Schäden insgesamt oder jedenfalls zu einem abgrenzbaren Anteil auf mutmaßliche Planungsfehler des Beklagte zu 1 zurückzuführen seien, sei dem Kläger nicht gelungen. Ein entsprechender Schadensersatzanspruch käme nur in Betracht, wenn der Abbruch und die nachfolgende Neuerrichtung der Dachkonstruktion aufgrund von Planungsfehlern des Beklagten zu 1 notwendig geworden wäre. Davon könne nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen ... jedoch nicht ausgegangen werden. Den danach hätte ein Handlungsbedarf nur dann bestanden, wenn die Durchführung notwendiger Versuchsreihen ein negatives Ergebnis im Hinblick auf die dauernde Funktionsfähigkeit der Konstruktion erbracht hätte.
Soweit der Sachverständige darüber hinaus festgestellt habe, dass der von der Beklagten zu 1 vorgesehene Klemmschienenabschluss an den Dachländern nicht den Regeln der Technik entspreche, sei es auch insoweit nach der überzeugenden Ausführung des Sachverständigen in keinem Fall erforderlich gewesen, die Dachkonstruktion insgesamt abzubrechen. Vielmehr hätte man etwaige Schäden, welche durch die unzureichenden Dachrandabschlüsse verursacht worden sein könnten, auf anderem Wege kostengünstiger beseitigen können. Daher komme auch eine teilweise Stattgabe der Klage nicht in Betracht. Schließlich komme auch im Hinblick auf die teilweise abgerutschten Bitumenbahnen eine Haftung des Beklagten nicht in Betracht, weil dem Beklagten insoweit weder ein Planungsverschulden noch ein Überwachungsverschulden nachzuweisen sei.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das ihm am 01.09.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger am 10.09.2014 Berufung eingelegt und diese nach am 24.10.2014 beantragter und bis zum 03.12.2014 gewährter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 03.12.2014 begründet.
Der Kläger führt zur Begründung seiner Berufung im Hinblick auf den Beklagten zu 1 aus, das Landgericht gehe rechtsirrig davon aus, dass der gegen den Beklagten zu 1 geltend gemachte Schadensersatzanspruch unbegründet sei, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dem Kläger nicht der Nachweis gelungen sei, dass die mit der Klage geltend gemachten Aufwendungen durch Planungsfehler des Beklagten zu 1 verursacht worden seien.
Das Landgericht habe dabei die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Anders als das Landgericht meine, liege nämlich nach ganz herrschender Meinung und ständiger Rechtsprechung die Darlegungs- und Beweislast vor Abnahme grundsätzlich beim Auftragnehmer. Dabei sei eine Umkehr der Beweislast auch nicht schon deshalb anzunehmen, weil der Auftraggeber die Mängel im Wege der Ersatzvornahme habe beseitigen lassen.
Unbeschadet der Verkennung der Darlegungs- und Beweislast sei das Landgericht aufgrund einer falschen Beweiswürdigung zudem zu der fehlerhaften Annahme eines non-liquet gelangt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ... in seinem Gutachten und im Anhörungstermin stehe fest, dass vorliegend die in den allgemein anerkannten Regeln der Technik als Regelausführung beschriebene Gestaltung des Schutzbetons als „schwimmender Belag“ mit Trennlagen mit Dehnungsfugen hätte ausgeführt werden müssen. Eine solche Ausführung hätte trotz der Dachneigung und der im Schutzbeton angeordneten Lavabrocken auch ohne weiteres realisiert werden können. Die Ergebnisse der Beweisaufnahme ließen danach nur die Schlussfolgerung eines Planungsfehlers des Beklagten zu 1 zu. Ein Mangel liege auch dann vor, wenn die vertragswidrige Ausführung der Gebrauchsfähigkeit zunächst nicht oder nur gering mindere. Begründe die Ausführung allein das bloße Risiko, dass das ausgeführte Werk im Vergleich zu dem vertraglich geschuldeten Werk eine geringere Haltbarkeit und Nutzungsdauer habe, liege darin eine mangelhafte Leistung des Unternehmers. Sofern der Architekt die Verwendung neuartiger Konstruktionsweisen beabsichtige, müsse er diese sorgfältig auf eine Eignung prüfen. Bestünden danach nicht auszuschließen Risiken bei der Anwendung bestimmter Konstruktionen, so sei der Architekt verpflichtet, den Auftraggeber darüber erschöpfend zu belehren. Der Beklagte zu 1 habe weder die Kläger über eine Abweichung von der Regelausführung und den hiermit verbundenen Gefahren aufgeklärt, noch einen Nachweis erbracht, dass die aus hygrischen und thermischen Längenänderungen des Schutzbetons entstehenden Beanspruchungen dauerhaft schadensfrei aufgenommen hätten werden können.
Darüber hinaus habe das Landgericht zu Unrecht die erforderliche Kausalität verneint. Richtig sei, dass ein entsprechender Schadensersatzanspruch nur dann in Betracht komme, wenn der Abbruch und die nachfolgenden Neuerrichtung der Dachkonstruktion aufgrund des Planungsfehlers des Beklagten zu 1 notwendig gewesen wären. Dies habe das Landgericht aber aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zu Unrecht verneint. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe der Sachverständige gerade nicht festgestellt, dass eine Beseitigung der fehlerhaften Verbundkonstruktion nur dann erforderlich gewesen wäre, wenn die Durchführung der notwendigen Versuchsreihen ein negatives Ergebnis erbracht hätte. Diese Aussage des Sachverständigen habe das Landgericht aus dem Zusammenhang gerissen. Auf den Abriss des mangelhaften Kompaktdaches und die Neuerrichtung eines mangelfreien Dachaufbaus hätte der Kläger zur Beseitigung der Planungsfehler des Beklagten zu 1 auch dann bestanden, wenn keine Feuchtigkeitsschäden aufgetreten wären.
Abgesehen davon lägen noch weitere Mängel der Leistung des Beklagten zu 1, nämlich die mangelhaft geplanten Klemmanschlüsse und die mangelhaft geplante Abdichtung am Ortgang- und Traufrand vor. Unzutreffend gehe das Landgericht davon aus, dass ihm eine teilweise Stattgabe der Klage wegen des mangelhaften Dachabschlusses nicht möglich sei, weil es insoweit an einem hinreichenden Vortrag des Klägers fehle. Erstinstanzlich habe der Kläger vorgetragen, in welchen Umfang deswegen die Dachkonstruktion einschließlich der dort etwaig befindlichen Wärmedämmung zurückzubauen gewesen sei.
Schließlich begründe auch die teilweise „abgerutschte“ Abdichtung eine mangelhafte Leistung des Beklagten zu 1. Die gefahrträchtige Abdichtung gegen Feuchtigkeit sei sorgfältig im Sinne einer bis ins kleinste Detail gehenden Ausführungsplanung zu planen, die dem Auftragnehmer alle maßgeblichen Details in einer jedes Risiko ausschließenden Weise verdeutliche. Dies sei hier nicht erfolgt.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 28.08.2014 verkündeten Urteil des Landgerichts Berlin – Geschäftszeichen: 13 O 13/07 –
1. den Beklagten zu 1 zu verurteilen, an den Kläger 616.422,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus ein Betrag von 244.895,760 € seit dem 09.09.2003 sowie aus einem weiteren Betrag in Höhe von 371.506. 20,44 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. den Beklagten zu 1 zu verurteilen, an den Kläger weitere 410.148,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus ein Betrag von 163.263,78 € seit dem 09.09.2003 sowie aus einem weiteren Betrag in Höhe von 207 40.684,30 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte zu 1 beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte zu 1 verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Hinsichtlich des Inhalts des zwischen des Klägers und der Beklagten zu 2 geschlossenen Vergleiches wird auf den Beschluss des Senats vom 19.12.2017 (Bd. V Bl. 52) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Dem Kläger dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 1 (nachfolgend: Beklagter) gemäß §§ 633, 635 BGB a. F. ein Schadensersatzanspruch wegen Planungsfehlern bei der Planung des Daches des Bauvorhabens Sporthalle ... zu.
1.
a) Der Senat hält die Ansicht des Landgerichts, wonach der Kläger unabhängig davon, ob eine Abnahme der von dem Beklagten erbrachten Planungsleistung erfolgt ist, das Vorliegen eines Mangels zu beweisen hat, weil in den Fällen, in denen der Auftraggeber unabhängig von einem Vergütungsverlangen des Unternehmers Mängelansprüche geltend macht, das Vorhandensein eines Mangels eine anspruchsbegründende Tatsachen darstelle, welche der Auftraggeber nach den allgemeinen Grundsätzen zu beweisen habe, für unzutreffend. Vielmehr ist insoweit der ständigen Rechtsprechung des BGH zu folgen, wonach der Auftragnehmer vor der Abnahme die Mangelfreiheit seiner Leistung zu beweisen hat, was auch dann gilt, wenn der Auftraggeber vor der Abnahme Mängelansprüche geltend macht (vgl. BGH, Urt. vom 23.10.2008, VII ZR 64/07 = NJW 2009, 360 m. w. N; Urt. v. 13.07.2000, VII ZR 139/99, Rn. 15, juris).
b) Die Frage, ob vorliegend eine solche Abnahme der Leistungen des Beklagten durch den Kläger stattgefunden hat, bzw. die Frage, wer vor Abnahme die Darlegungs- und Beweislast für die Mängelfreiheit bzw. das Vorliegen von Mängeln hat, kann aber vorliegend dahingestellt bleiben. Denn der Senat ist aufgrund der in 1. Instanz durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Planungsleistungen des Beklagten mit Mängeln behaftet war. Soweit danach von einem Mangel der Leistung des Beklagten auszugehen ist, kommt es auf die Frage, wer insoweit die Beweislast und damit das Risiko der Nichterweislichkeit eines Mangels bzw. der Mangelfreiheit trägt, nicht mehr an.
2.
Die vom Beklagten vorgenommene Planung des Dachaufbaus in Verbundbauweise ohne Trennlage zwischen der Schutzbetonschicht und der Wärmedämmung ist als mangelhaft anzusehen, weil sie nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht.
a) Der Architekt schuldet eine Planung, die den Regeln der Baukunst entspricht. Er hat die richtigen Baumaterialien auszuwählen und muss bei mehreren Alternativen grundsätzlich den sichersten Weg gehen (BGH, LM § 635 BGB Nr. 40 = BauR 1976, 66 [67]; OLG Hamm, BauR 1997, 876; KG NJW-RR 2001, 1385, beck-online). In Ermangelung anderweitiger vertraglicher Vereinbarungen hat das Werk der Architekten und Ingenieure als Mindeststandard den anerkannten Regeln der Technik zu entsprechen (Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, 2. Auflage 2016, Rn. 46). Mangelfreiheit i.S. des § 633 Abs. 1 BGB a. F. bedeutet insoweit, dass die Werkleistung fachgerecht im Sinne der anerkannten Regeln der Technik zu sein hat (vgl. BGH BauR 1981, 577, 579; NJW-RR 1989, 849; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 146). Die Bedeutung anerkannter Regeln für die fachgerechte Herstellung eines Bauwerks ergibt sich aus der darin enthaltenen Summe von Erfahrungen, Entwicklungsarbeiten und Zuverlässigkeitsprüfungen. Darauf stützt sich wesentlich das Vertrauen in die Zuverlässigkeit und Sicherheit der technischen Leistung, so dass allein die Nichteinhaltung anerkannter Regeln der Technik einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB begründet (OLG Düsseldorf a.a.O.). Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich bereits ein Schaden gezeigt hat (BGH BauR 1981, 577).
b) Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ... besteht nach den einschlägigen technischen Regelwerken die Regel, dass Schutzbetonschichten unter Zwischenschaltung einer Trendschicht möglichst gleitend auf der Abdichtung aufzulegen und in so engen Abständen mit den Fugen zu versehen sind, dass die auftretenden Bewegungen am Rand der Schutzbetonfelder so klein sind, dass sie die Abdichtung nicht schädigen können (GA S. 31).
aa) Als anerkannte Regeln der Technik sind nach den Ausführungen des Sachverständigen insoweit zunächst die Teile 5, 9 und 10 der DIN 18 195 als in erster Linie für die Planung und Ausführung der Abdichtung und der Schutzbetonschicht des vorliegenden Daches anzuwendenden Regelwerks heranzuziehen gewesen. Diese Norm sei u. a für die Konzeption und Ausführung von Dichtungen und Schutzschichten auf wärmegedämmten Parkflächen anzuwenden. Auf wärmegedämmten Parkdächern werde häufig eine Schichtenfolge mit Schutzbetonschichten ausgeführt. Das sei eine Schichtenfolge, die der hier gewählten sehr ähnlich sei (GA S. 25). Weiter seien für die Beurteilung die Flachdachrichtlinien heranzuziehen, die nicht nur für ungenutzte flache Dächer, sondern für alle mit Abdichtungsbahnen (oder Flüssiggrundstoffen) abgedichteten Dächer gelten würden, auch wenn diese steil geneigt seien oder zum Beispiel als Dachterrasse genutzt würden. Im Vergleich zur DIN 18 195 seien die Flachdachrichtlinien wesentlich detaillierter – in den Flachdachrichtlinien seien alle Bauleistungen geregelt, die im Zusammenhang mit abgedichteten Dächern von Dachdeckern erbracht würden. Der weitaus überwiegende Teil der Aussagen der Flachdachrichtlinien könne insoweit als anerkannte Regeln der Bautechnik gelten (GA S. 26).
bb) Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen gelten die Ausführungen der Flachdachrichtlinien zur Ausführung von Schutzbetonschichten nicht nur für Schutzbetonschichten mit „befahrbaren Belägen“, obwohl das entsprechende Kapitel der Regelungen mit „Befahrbare Beläge“ überschrieben ist. Zwar handelt es sich bei Schutzbetonschichten mit „befahrbaren Belägen“ um den häufigsten Anwendungsfall von Schutzbeton auf Flachdächern. Analog sind die beschriebenen Regeln nach den Ausführung des Sachverständigen aber auch für Schutzbeton in den seltenen anderen Anwendungsfällen mit höherer Belastung einzuhalten; dies ergebe sich schon aus dem Anfang der Textpassage der Flachdachrichtlinien, in denen es heißt, „Bei genutzten Dachflächen, die durch schwere Lasten oder Fahrverkehr beansprucht werden, ist über der Dachabdichtung eine nach statischen Erfordernissen bemessene Last verteilen der Druckplatte aufzubringen.“ Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen gilt dies allgemein für Schutzbeton auf Flachdächern. Aus dem Gutachten des Sachverständigen ... ergibt sich, dass bei der vorliegenden Bauaufgabe für den Einbau solche „schwere Lasten“ durch den Einbau der Lavabrocken gegeben waren, die zur Rücksicherung der in ungewöhnlicher Weise auf den steil geneigten Flächen beabsichtigten Erdsubstratsschichten und zur Wasserrückhaltung dienen sollten (GA S. 27).
cc) Unter Anwendung der genannten Normen bzw. Richtlinien ist es als Regelausführung anzusehen, die Schutzbetonlage über Trendlagen leitfähig auf der Abdichtung zu verlegen (GA S. 31). Dies folgt zunächst aus der DIN 1895, Teil 10, in der es unter Punkt 3.2.2 heißt, „Schutzschichten für Bauwerks Abdichtungen nach DIN 18 195, Teil 5, sind erforderlichenfalls von der Abdichtung zu trennen […]“. In den Flachdachrichtlinien heißt es soweit zur Ausführung von Schutzbeton, „unter den Betonplatten sind mindestens zwei Trennlagen oder eine Schutz- und eine Trennlage anzuordnen“.
dd) Der Beklagte kann sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, dass im Regelwerk der DIN 18 195 von einem Einbau der Trennlage „erforderlichenfalls“ die Rede ist. Der Sachverständige hat – wie ausgeführt – die anzuwendenden technischen Regeln insoweit insgesamt aus dem Zusammenspiel verschiedener Normen hergeleitet, insbesondere auch unter Heranziehung der Flachdachrichtlinien, die nach den Ausführung des Sachverständigen insoweit wesentlich detaillierter sind. Dort ist aber gerade festgehalten, dass bei „genutzten Dachflächen, die durch schwere Lasten… beansprucht werden“ unter den Betonplatten eine Trennlage anzuordnen ist. Nach den Ausführungen des Sachverständigen soll durch das abschwächende „erforderlichenfalls“ lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass es bei Bauteilen mit Abdichtungen gegen Oberflächen-und Sickerwasser Situationen gibt, in denen Trennschichten nicht erforderlich sind. Dies ist zum Beispiel bei sehr geringen Beanspruchungen der Schutzschicht oder bei kleiner Flächengröße der Fall. Beide Fälle sind vorliegend nach den Ausführungen des Sachverständigen jedoch nicht gegeben (GA S. 33).
ee) Die vom Beklagten entgegen diesen Normen gewählte Verbundbauweise ohne Trennlage bezeichnet der Sachverständige als „auf Dächern völlig ungewöhnlich“. Der Sachverständige führt weiter aus: „Insofern gibt es für diese Ausführungsform auf Dächern auch keine gesicherten Erfahrungen – geschweige denn Regeln, die als allgemein anerkannt gelten könnten.“ (GA S. 37). Der Sachverständige ... tritt insoweit auch den Ausführungen des Gutachters ... in der gutachterlichen Stellungnahme der ... vom 01.10.2007 entgegen, wonach Schutzbetonschichten üblicherweise auch ohne Trennlagen eingebaut würden. Der Sachverständige ... hat insoweit aufgezeigt, dass das Zitat des Gutachters ... aus der DIN 1895-10 Abs. 4.6 sich – wie der Kontext des Satzes zeigen – nicht auf Abdichtungen gegen Oberflächen-und Sickerwasser auf Deckenplatten, sondern auf senkrechte und stark geneigte Abdichtungen von druckwasserbelasteten erdberührten Bauteilen bezieht (GA S. 31).
ff) Nach all dem ist davon auszugehen, dass die vom Beklagten gewählte Bauweise nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. Dem steht nicht entgegen, dass die gewählte Verbundkonstruktion nach der Statischen Berechnung der ... und den Ausführungen des Sachverständigen ... im Gutachten vom 13.03.2009 geeignet sein soll, die entstehenden Kräfte etc. ohne Beschädigung der Abdichtung aufnehmen zu können. Dies ändert nichts daran, dass die gewählte „Verbundkonstruktion“ für diese Situation – wie vom Sachverständigen festgestellt – gegen die anerkannten Regeln der Technik verstößt. Am Vorliegen eines Verstoßes der Planung der Schutzbetonschicht als „Verbundkonstruktion“ gegen die anerkannten Regeln der Technik ändert sich auch nichts daran, dass nach dem Vorbringen des Beklagten durch die – ihm nicht zuzurechnende –fugenlose Ausführung eine Risikoerhöhung eingetreten sein soll.
c) Die Planung des Dachaufbaus als „Verbundkonstruktion“ erweist sich auch nicht deswegen als mangelfrei, weil der Kläger als Bauherr damit einverstanden gewesen sei.
aa) Eine entgegen den allgemein anerkannten Regeln der Technik geplante Bauweise stellt insoweit jedenfalls dann einen Mangel des Architektenwerks dar, wenn der Architekt den Bauherren nicht ausdrücklich und nachhaltig über die Abweichung von den allgemein anerkannten Regeln der Technik und Art und Umfang möglicher Folgen aufgeklärt und belehrt hat (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 14. Dezember 2005 – 4 U 167/99 –, juris). Eine solche Aufklärung des Klägers durch den Beklagten und ein nachfolgendes entsprechendes Einverständnis des Klägers mit der entsprechenden Abweichung von den allgemein anerkannten Regeln der Technik sind vorliegend nicht ersichtlich.
bb) Eine entsprechende Aufklärung des Klägers war vorliegend auch nicht deswegen entbehrlich, weil der Kläger selbst die Bauüberwachung hinsichtlich der Ausführung des Daches übernommen hat. Allein dieser Umstand entbindet den Beklagten von seiner Aufklärungspflicht nicht. Auch die Gesprächsnotiz vom 15.01.1991 über ein Gespräch zwischen dem Kläger und dem Ingenieurbüro ... belegt nicht, dass der Kläger nicht aufklärungsbedürftig gewesen wäre. Inhalt des Gesprächs waren ausweislich der Gesprächsnotiz (Anlage B 15, Bd. VI Bl. 127 d. A.) Probleme und Anforderungen der Statik aufgrund der Konstruktion des Sporthallendachs, nicht aber der Umstand, dass die vom Beklagten gewählte Verbundkonstruktion nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Es ergeben sich aus dieser Gesprächsnotiz auch keinerlei Hinweise darauf, dass dem Kläger dieser Umstand bekannt gewesen und er mithin nicht mehr aufklärungsbedürftig gewesen ist.
d) Der Beklagte kann sich auch nicht auf die Rechtsprechung berufen, wonach der Einsatz einer Neuerung im Bauwesen, hinsichtlich derer noch keine umfangreichen Erfahrungen bestehen, für sich genommen keinen Mangel darstellt, weil andernfalls Neuerungen im Bauwesen ausgeschlossen wären, womit den Interessen der Bauherren nicht gedient wäre (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Februar 2017 – 12 U 159/16 –, juris, m. w. N.). Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, dass die dort zur Beurteilung stehenden Neuerungen solche waren, die – wie hier – gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen haben, ist der Unternehmer nach dieser Rechtsprechung auch in diesen Fällen zu einer entsprechenden Aufklärung des Bauherrn über den Einsatz dieser Neuerungen und den damit verbundenen Bedenken verpflichtet. Wie dargestellt hat der Beklagte den Kläger aber nicht über die Planung des Daches unter Verwendung eines gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen Dachaufbaus aufgeklärt.
e) Der Beklagte kann sich schließlich auch nicht darauf berufen, dass der Kläger durch den erfolgten Rückbau des Daches den Beweis der Mangelfreiheit der Dachkonstruktion vereitelt habe. Zum einen kann von einer Vereitelung des Beweises schon deswegen nicht ausgegangen werden, weil die zur Beurteilung der Frage, ob die gewählte Dachkonstruktion gegen die anerkannten Regeln der Technik verstößt, erforderliche Tatsachengrundlage, nämlich der vom Beklagten gewählte Dachaufbau, unter den Parteien unstreitig ist. Soweit durch den Rückbau des Daches nicht mehr an „ vor Ort“ festgestellt werden kann, ob die gewählte Dachkonstruktion während der Dauer der anzunehmenden Lebensdauer des Daches „funktioniert“, liegt darin keine Beweisvereitelung, weil es auf diese Frage nicht ankommt, nachdem bereits in der Planung eines gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßenden Dachaufbaus ohne eine entsprechende Aufklärung des Klägers ein Mangel der Planung des Beklagten liegt. Zum anderen lägen die subjektiven Voraussetzungen einer Beweisvereitelung auf Seiten des Klägers nicht vor. Der subjektive Tatbestand der Beweisvereitelung verlangt einen doppelten Schuldvorwurf. Die Partei muss erstens ein Beweismittel vorsätzlich oder fahrlässig vernichten bzw. vorenthalten. Hinzu tritt als zweiter Schuldvorwurf, dass die Partei vorsätzlich oder fahrlässig die Beweisfunktion des Beweismittels beseitigt (MüKoZPO/Prütting, 6. Aufl. 2020, ZPO § 286 Rn. 86). Ein solches Verschulden des Klägers durch Beseitigung der Beweisfunktion im Hinblick auf den Beweis eines Verstoßes der gewählten Dachkonstruktion gegen die anerkannten Regeln der Technik ist bereits deswegen nicht ersichtlich, weil zum Zeitpunkt des vom Kläger veranlassten Rückbau des Baus des Daches einen Planungsmangel des Beklagten insoweit zwischen den Parteien Mangel noch nicht im Raum stand.
3.
Ist danach von einem Mangel des Werks des Beklagten auszugehen, steht dem Kläger gegen den Beklagten gemäß §§ 633, 635 BGB a. F. ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 450.477,75 € zu.
a) Der Kläger macht vorliegend einen Anspruch auf Schadensersatz in Form des sog. „großen Schadensersatzes“ geltend. Dabei stellen die Kosten des Abrisses der Schutzbetonschicht, da sie auf die mangelhafte Planung zurückzuführen sind, eine zuzusprechende Schadensersatzpositionen dar, auch wenn der Abriss zu einem Zeitpunkt veranlasst worden ist, in dem der Planungsmangel dem Kläger noch nicht bekannt war. Liegt ein Mangel der Planung bereits in der erfolgten Planung entgegen den allgemein anerkannten Regeln der Technik, so reicht für den Zusammenhang zwischen Mangel und Schaden ein objektiver Kausalzusammenhang aus. Entscheidend ist insoweit alleine der Umstand, dass der Schaden adäquat als Folge des Mangels anzusehen ist. Mit welcher Motivation daher die Abbrucharbeiten des Dachausbaus vorgenommen worden sind, ist unerheblich, solange diese Abbrucharbeiten nur objektiv zur Beseitigung des fehlerhaft geplanten Bauwerks erforderlich gewesen sind. Sind die vom Besteller ergriffenen Maßnahmen zur Beseitigung des Mangels objektiv erforderlich, kommt es nicht darauf an, ob der Beststeller den Mangel der Ausführung bei der Mängelbeseitigung erkannt hat (BGH, Urt. v. 10.07.2014, VII ZR 55/13 – juris).
b) Über die Kosten des Rückbaus der Schutzbetonschicht hinaus kann der Kläger aber nicht den Ersatz weiterer Abrisskosten verlangen, die durch den Rückbau der unter der Schutz Betonschicht liegenden Wärmedämmung entstanden sind.
aa) Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens kann nicht festgestellt werden, dass die Wärmedämmung aufgrund eines Mangels der Leistung des Beklagten hätte zurückgebaut werden müssen. Danach hatte die Dokumentation beim Abbruch des Daches erkennen lassen, dass wahrscheinlich keine erheblichen, schweren Schäden auslösende Längenänderungen der ausgeführten Schutzbetonschicht stattgefunden haben. Nach den Ausführung des Sachverständigen kann die Schutzbetonschicht daher zumindest nicht die wesentliche Ursache für Undichtigkeiten der Dachkonstruktion gewesen sein (GA Seite 50). Diese Ausführung des Sachverständigen reicht insoweit auch nicht aus, um überhaupt eine Mitursächlichkeit der Planung der Schutzbetonschicht für die auftretenden Feuchtigkeitseintritte feststellen zu können. Soweit der Sachverständige eine Hauptursache für Undichtigkeiten in der Ausführung einer Bitumenbahnabdichtung mit Klebebitumen 85/25 auf einer in Teilbereichen sehr steil geneigten Dachfläche ohne ausreichende Sicherung gegen Abrutschen sieht (GA Seite 50), kann insoweit ein Planungsfehler des Beklagten nicht festgestellt werden. Denn nach Ausführung des Sachverständigen in seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 12.06.2014 ist es in der Praxis nicht zwingend, dass bereits in der Ausführungsplanung der Typ des verwendeten Bitumens festgelegt wird. Soweit nach den Angaben des Sachverständigen bestimmte Angaben, wie zum Beispiel die Angabe, ob die Verwendung von Bitumen mit Kupferriffelbändern vorgesehen ist, in das Leistungsverzeichnis aufgenommen werden sollten, folgt dies nach den Angaben des Sachverständigen nicht aus planerischen Gründen, sondern lediglich im Hinblick auf die damit verbundenen Kosten. Fehlende Angaben zum Typ des zu verwendenden Bitumens in der Ausführungsplanung stellen danach keinen Mangel der Planungsleistung eines Architekten dar.
bb) Ein Rückbau der Wärmedämmung war auch nicht aufgrund etwaiger Mängel der Planung des Dachrandabschlusses durch den Beklagten erforderlich. Inwieweit insoweit von einer mangelhaften Planung ausgegangen werden kann (vgl. dazu unten d) ee) (1)), kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben. Nach den Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 12.06.2014 ist davon auszugehen, dass letztlich nicht mit der erforderlichen Gewissheit festgestellt werden kann, inwieweit Mängel des Dachrandabschlusses für die aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden und damit auch für die Durchfeuchtung der Wärmedämmung beigetragen haben. Insoweit ist mit dem Sachverständigen davon auszugehen, dass etwaige Mängel nicht den Abbruch der Dachkonstruktion gerechtfertigt hätten. Vielmehr hätten entsprechende Mängel auf anderem Wege kostengünstiger beseitigt werden können. Wegen etwaige Mängel des Dachrandabschlusses war somit der Rückbau der Wärmedämmung nicht erforderlich.
cc) Auch eine mögliche Beschädigung der Wärmedämmung beim Rückbau der Schutzbetonschicht führt nicht dazu, dass der Kläger vom Beklagten auch die Kosten des Rückbaus der Wärmedämmung ersetzt verlangen kann. Insoweit kann sich der Beklagte darauf berufen, dass ein entsprechender Schaden bei dem Kläger nicht verblieben ist, da die Wärmedämmung aus anderen, nicht dem Beklagten zurechenbaren Gründen insgesamt beseitigt worden ist. Im Rahmen der Ermittlung der Schadenshöhe sind nach den allgemeinen Grundsätzen des Schadensersatzrechts auch Reserveursachen zu berücksichtigen. Bestand bei Eintritt des schädigenden Ereignisses eine der geschädigten Sache innewohnende Schadensanlage, die zu dem gleichen Schaden geführt hätte, beschränkt sich die Ersatzpflicht auf die durch einen etwaigen früheren Schadenseintritt bedingten Nachteile (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB 79. Aufl., Vorb. § 249 Rn. 57; OLG Düsseldorf NJW-RR 2010, 1106, beck-online). Nach den Ausführungen des Sachverständigen ... aufgrund der von ihm in den Ortsterminen am 02.03. und 03.08.2000 getroffenen Feststellungen war die Dachkonstruktion in der Weise durchfeuchtet, dass Wasser nicht nur unter, sondern auch im Schaumglasdämmstoff vorhanden war. Deswegen hat der Kläger im Zeitraum vom Juli 2001 bis Mai 2002 einen völligen Abbruch der Schichten des Dachaufbaus bis auf die Tragschale des Turnhallendaches und einen völligen Neuaufbau des Daches vornehmen lassen. Erst danach ist dem Kläger der Mangel der Planung des Dachaufbaus aufgrund des Verstoßes der gewählten Verbundkonstruktion gegen die anerkannten Regeln der Technik überhaupt bekannt geworden. Insoweit sind die Kosten für den Rückbau der unter der Schutzbetonschicht liegenden Schichten des Dachaufbaus dem Beklagten nicht zurechenbar, da diese Kosten aufgrund des wegen der Durchfeuchtung der Dämmschicht erfolgten Rückbaus des Daches sowieso angefallen wären. Eine etwaige Beschädigung der Wärmedämmschicht im Zuge des Rückbaus der Schutzbetonschicht wirkt sich insoweit nicht weiter aus. Anhaltspunkte für einen Schaden aufgrund durch einen früheren Schadenseintritt bedingter Nachteile sind ebenfalls nicht gegeben.
c) Der Kläger kann neben den Kosten des Abrisses der Schutzbetonschicht auch den Ersatz der Kosten für die Herstellung dieser Schutzbetonschicht verlangen.
aa) Zwar ist nach Ansicht des Senats fraglich, ob - wie der Kläger meint - der BGH in der Entscheidung vom 07.03.2002 - VII ZR 1/00 – mit der Aussage: “Die Beklagte kann den Schaden ersetzt verlangen, der ihr durch die Nichterfüllung des Vertrages entstanden ist. Sie kann verlangen so gestellt zu werden, wie sie stehen würde, wenn sie den Vertrag nicht abgeschlossen hätte“ tatsächlich einen Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses über die Rückabwicklung der unmittelbaren Leistungsverpflichtungen aus dem Vertrag hinaus statuieren wollte. In dem der Entscheidung des BGH zugrundeliegenden Fall waren entsprechende, auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtete Schadenspositionen jedenfalls nicht im Streit. Darüber hinaus behandelt die vom BGH in der Entscheidung in Bezug genommene eigene ältere Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 05.05.1958, VII ZR 130/57) nicht die Frage des Ersatzes des negativen Interesses, sondern lediglich die Frage der Berechtigung des Ersatzes des sogenannten „großen Schadensersatzes“.
bb) Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz der Herstellungskosten der ursprünglichen Schutzbetonschicht jedoch aufgrund der nachfolgenden Erwägungen zu.
(1) Bei den Kosten für die Herstellung der ersten Schutzbetondecke handelt es sich der Sache nach um „frustrierte Aufwendungen“, die nach dem heutigen Schuldrecht unter die Regelung des § 284 BGB n. F. fallen würden, nach der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung des BGB allenfalls unter dem Gesichtspunkt der durch die Rechtsprechung entwickelten „Rentabilitätsvermutung“ zu ersetzen gewesen sind. Macht der Gläubiger – wie hier durch die Beauftragung der Umsetzung der Beklagten erstellten Planung des Daches – Aufwendungen für den weiteren Einsatz der ihm geschuldeten Leistung, so kann er nach der „Rentabilitätsvermutung“ Ersatz dann verlangen, wenn der spätere Einsatz des Vertragsobjekts zu einem Vermögenszufluss geführt hätte, der die erforderlichen Aufwendungen aufgewogen hätte (vgl. BGH NJW 1979, 2034; MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 284 Rn. 4). Davon ist vorliegend auszugehen, da die Errichtung des vom Beklagten geplanten Daches auf dem Grundstück des Klägers zu einer entsprechenden Wertsteigerung des Grundstücks geführt hätte.
(2) Abgesehen davon steht dem Kläger ein Anspruch auf Ersatz der Herstellungskosten der ersten Schutzbetonschicht wegen Verletzung einer dem Beklagten obliegenden Aufklärungspflicht zu. Wie oben ausgeführt war der Beklagte verpflichtet, den Kläger über die Planung des Aufbaus des Daches in einer den anerkannten Regeln der Technik widersprechenden „Verbundkonstruktion“ aufzuklären, was jedoch nicht erfolgt ist. Infolge dieser Pflichtverletzung ist der Beklagte verpflichtet, den Kläger so zu stellen, als ob er den Kläger über die Planung des Dachaufbaus gegen die anerkannten Regeln der Technik aufgeklärt hätte. Da nach den Ausführungen des Sachverständigen eine den anerkannten Regeln der Bautechnik entsprechend, „schwimmende“ Regelausführung der Schutzbetonschicht auf Trennlagen mit Rand- und Felddehnfugen auch beim vorliegenden Bauvorhaben realisierbar gewesen wäre (GA S. 36), ist insoweit zu vermuten, dass der Kläger sich gegen die Umsetzung einer gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßenden Planung entschieden hätte, sodass ihm insoweit die Kosten für die Errichtung der Schutz Betonschicht, die im Wege der Mängelbeseitigung dann wieder beseitigt werden musste, nicht entstanden wären.
d) Entsprechend den obigen Ausführungen kann der Kläger vom Beklagten somit allenfalls den Ersatz der von ihm unter der Bezeichnung „reduzierter Kostenansatz“ (vgl. S. 29 ff. des Schriftsatzes vom 07.08.2014, Bd. 2 III Blatt 165 ff. d. A.) geltend gemachten Kostenpositionen verlangen. Hinsichtlich der einzelnen Kostenpositionen gilt insoweit folgendes:
aa) Pos. „(1) Lieferung und Einbau des Schutzbetons“ durch Fa. ...
Soweit der Kläger für die Lieferung und den Einbau der Schutz Betonschicht durch die ... Baugesellschaft mbH einen Ersatzbetrag in Höhe von 14.653,43 € brutto geltend gemacht hat, steht ihr im Ergebnis ein Schadensersatzbetrag in Höhe von 13.131,07 € zu.
(1) Soweit der Kläger zunächst aus der Schlussrechnung der Fa. ... vom 28.09.1999 die dortigen Positionen 7.01.0001 zu 50 % sowie 7.01.0002 und 7.01.0009 zu jeweils 20 % geltend gemacht hat, hat er im Schriftsatz vom 09.08.2019 die Berechnung dahin geändert, dass nunmehr die Position 7.01.0002 „Schutzbeton“ in voller Höhe als Ersatzposition geltend gemacht wird, weil diese insgesamt die Lieferung und den Einbau der streitgegenständlichen Schutzbetonschicht umfasse. Aus der Position 7.01.0001 „Baustelleneinrichtung“ macht der Kläger nunmehr einen anteiligen Betrag in Höhe von 17,88 % geltend, da die Position „Schutzbeton“ im Verhältnis zur Titelposition 7 „Beton-und Stahlbetonarbeiten“ einen Umfang von 17,88 % ausmacht. Die Position 7.01.0009 macht der Kläger nunmehr nicht mehr geltend. Die Herleitung der anzusetzenden Positionen und deren prozentualen Gewichtung ist schlüssig. Warum – wie der Beklagte meint – aus Position 7.01.0002 allenfalls ein prozentualer Anteil von 20 % anzusetzen sein sollte, erschließt sich aus dem Vorbringen des Beklagten nicht.
(2) Soweit der Beklagte meint, dass ein Ansatz der (anteiligen Kosten) aus der Pos. 7.01.0001 zu entfallen habe, weil die Kosten der Baustelleneinrichtung bereits in Pos. 7.01.0002 einzukalkulieren gewesen seien, geht dies fehl. Soweit in Pos. 7.01.0002 der Schlussrechnung der Fa. ... entsprechend dem Text der Ausschreibung angegeben ist, dass „die erforderliche Baustelleneinrichtung […] einzukalkulieren“ ist, bezieht sich dies, wie der Satzzusammenhang zeigt, lediglich auf den durch ein Komma abgetrennten vorhergehenden Halbsatz, wonach „für den Materialtransport […] weder Kran noch Aufzug zur Verfügung“ stehen. Die in dieser Position genannten Baustellen-Einrichtungskosten beziehen sich daher lediglich auf die erforderlichen Transportmöglichkeiten des Schutzbetons auf das Dach. Die allgemeinen Baustelleneinrichtungskosten sind davon nicht umfasst und können daher vom Kläger entsprechend dem Anteil der Schutzbetonarbeiten am Gesamtumfang der Betonarbeiten als Ersatzposition gesondert geltend gemacht werden.
bb) Pos. 5 „Abdichten des Hallendaches und Wärmedämmung“
Dem Kläger steht kein Anspruch auf Ersatz der von der Firma ... & Co. KG mit Rechnung vom 07.11.1995 abgerechneten Kosten, auch nicht in Höhe des „reduzierten Kostenansatzes“ von 130.979,95 € zu.
(1) Soweit der Kläger insoweit vorträgt, die erstinstanzliche Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Klemmanschlüsse zur Verankerung des Schutzbetons mangelhaft geplant und ausgeführt worden seien, da sie nicht in allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprächen, begründet dies eine Ersatzpflicht des Beklagten nicht. Ein konkreter Zusammenhang mit der Errichtung bzw. dem Rückbau der Schutzbetonschicht, der eine Ersatzpflicht des Beklagten begründen könnte, ergibt sich aus diesem Vorbringen nicht. Eine Ersatzpflicht ergibt sich auch nicht aufgrund eines weiteren dem Beklagten zuzurechnenden Planungsfehlers. Denn nach dem Vortrag des Beklagten, dem der Kläger nicht hinreichend entgegengetreten ist, wurden die entsprechenden Klemmanschlüsse von den mit der Tragwerksplanung beauftragten ... Ingenieure konstruiert und geplant. Insoweit kann eine allgemeine Verantwortung des planenden Architekten auch im Hinblick auf die Planung eingesetzter Fachplaner nicht angenommen werden.
(2) Hinsichtlich etwaiger Mängel des Dachrandabschlusses war – wie ausgeführt – ein kompletter Rückbau der Dachkonstruktion nicht erforderlich. Insoweit stellen sich die ursprünglichen Kosten für die Abdichtung des Hallendaches und die Wärmedämmung auch nicht als auf Mängel des Dachrandabschlusses zurückzuführende „frustrierte Aufwendungen“ dar.
cc) Pos. 6 „Schlosserarbeiten“
Soweit der Kläger für an die Firma ... Metallbau verauslagte Kosten für Schlosserarbeiten am Geländer und der Windschutzwand des Hallendaches einen Betrag in Höhe von 20.110,61 € brutto und für die an die Firma ... + Co., Metallbau, verauslagten Kosten für eine erforderliche Verlängerung von bereits montierten 200 Stück Stehbolzen auf der Dachfläche der Turnhalle in Höhe von 3.879,59 € brutto vom Beklagten als Ersatz verlangt, steht dem Kläger ein Ersatzanspruch nur hinsichtlich der Windschutzwand in Höhe von 3.549,69 € brutto zu.
(1) Hinsichtlich der Windschutzwand hat der Kläger vorgetragen, dass diese in der Schutzbetonschicht befestigt gewesen sei und daher zum Abtragen dieser Schicht habe entfernt werden müssen. Dem ist der Beklagte nicht weiter entgegengetreten.
(2) Selbst wenn hinsichtlich der Schlosserarbeiten am Geländer entgegen der Ansicht des Beklagten aufgrund der Rechnungsdaten vom 21.11.1997 und 19.10.2001 nicht davon ausgegangen werden kann, dass es sich hierbei überwiegend um Kosten des Neuaufbaus des Daches handelt, steht dem Kläger ein entsprechender Ersatzanspruch nicht zu. Wie bereits ausgeführt, war aufgrund der Mängel des Dachrandabschlusses ein Rückbau der gesamten Dachkonstruktion nicht erforderlich. Inwieweit sich die Aufwendungen für die Schlosserarbeiten auch bei einer anderen Mängelbeseitigung des Dachrandes als frustrierte Aufwendungen darstellen, ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht in hinreichender Weise.
(3) Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Ersatz für die für die Verlängerung der bereits montierten 200 Stück Stehbolzen auf der Dachfläche der Turnhalle berechneten Kosten in Höhe von 3.879,59 € brutto zu. Soweit es sich dabei nach der Erläuterung des Klägers im Schriftsatz vom 23.07.2007 um die Verlängerung der Bolzen der Ankerrippen vor dem Aufbringen des Schutzbetons handeln soll, um als Befestigungsgrundlage für die Zäune, Geländer usw. auf dem Sporthallendach zu dienen, ist nicht ersichtlich, dass und inwieweit diese Bolzenverlängerung im Rahmen des erfolgten Rückbaus der Schutzbetonschicht entfernt werden mussten, sodass es sich um Ersatzpflege frustrierte Aufwendungen gehandelt hätte. Der Kläger hat insoweit ja auch die Kosten für die Ankerrippen an sich aus dem „reduzierten Kostenansatz“ herausgenommen.
dd) Pos. 9 „Lavasteine“
Soweit im Rahmen des Rückbaus der Schutzbetonschicht die aufgebrachten Lavakrotzen wieder entfernt werden mussten, steht dem Kläger ein Ersatzanspruch zu, jedoch nur in Höhe von 4.450,20 € brutto. Insoweit hat der Kläger auf den Hinweis des Senats in den geltend gemachten Schatzbetrag um 10 % reduziert, nachdem sich aus seinem Vortrag ergeben hat, dass 10 % der Lavasteine so entfernt werden konnten, dass sie ohne größeren Aufwand wiederverwendbar waren. Hinsichtlich der übrigen Lavasteine hat der Kläger schlüssig vorgetragen, dass wegen des starken Verbunds mit dem Schutzbeton der finanzielle Aufwand einer „Reinigung“ der Lavasteine in keinem Verhältnis zu den Kosten neuer Lavasteine gestanden hätte. Dem ist der Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten. Soweit der Beklagte vorträgt, dass die Lavasteine nicht nur in ihrer ursprünglichen Form hätten wieder verwendet werden können, sondern auch nach Zerkleinerung zu Lavagrus als Feuchtigkeitsspeicher, war der Kläger im Rahmen der Beseitigung der Folgen des Planungsmangels des Beklagten nicht gehalten, zur Entlastung des Beklagten einen solchen Aufwand zu betreiben.
ee) Pos. 10 „Gesimsabschlussprofil“
Der Kläger kann vom Beklagten den Ersatz der für die Anfertigung und Montage des Gesimsabschlussprofils einschließlich der Ausführung und Montage der Klemm-Pass-Stücke an den Dachbetonköpfen im Kantenbereich durch die Firma ... GmbH mit Rechnung vom 13.07.1995 (Anlage K 20) berechneten Kosten in Höhe von 27.445,68 € brutto verlangen. Insoweit ist zwar nicht ersichtlich, dass ein Zusammenhang dieser Kosten mit der gegen die anerkannten Regeln der Technik geplanten Dachkonstruktionen gegeben ist. Nach den Ausführungen der Sachverständigen ... und ... ist aber davon auszugehen, dass ein weiterer Mangel der Leistung des Beklagten in der Planung des Klemmschienenabschlusses der Abdichtung an den Dachrändern liegt.
(1) Nach den Ausführungen des Sachverständigen ... sind Klemmschienen nach den in Teil 9 der DIN 1895 aufgestellten Regeln so zu dimensionieren, damit ein dichter Anpressdruck sicher erzielt werden kann. Die auf den Fotos der Vorsachverständigen dokumentierte Klemmkonstruktion, bei der ein winkelförmiges Randprofil als Losflansch dienen soll, ist danach zu breit und zu steif und in viel zu großen Abstand verschraubt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen fehlt zudem ein entsprechend ebener Festflansch unter der Dichtungsbahn. Der gekrümmt verlaufende Ortbeton des Deckenrandes ist dazu ungeeignet. Nach Ausführung des Sachverständigen konnte diese Klemmkonstruktion nicht dicht sein (GA S. 56).
(2) Auch soweit davon auszugehen ist, dass die mangelhafte Planung des Dachrandabschlusses nicht den Abbruch der Dachkonstruktion erforderlich gemacht hat, ist davon auszugehen, dass auch bei einer Mängelbeseitigung in einem entsprechend geringeren Umfang das Gesims Abschlussprofil neu erstellt hätte werden müssen. Die Kosten des aufgrund der mangelhaften Planung des Beklagten erstellten Gesimsabschlussprofils sind daher nach Maßgabe der Ausführungen unter 2. b) bb) (1) als frustrierte Aufwendungen zu ersetzen. Der Beklagte ist den Ausführungen des Klägers zu dieser Position und zur Höhe der insoweit geltend gemachten Kosten nicht weiter entgegengetreten.
ff) Pos. 11 „Weitere Dachdichtungsarbeiten“
Soweit der Kläger als „weitere Dachdichtungsarbeiten“ die Kosten für erstellte Kemperolanschlüsse, die wegen der mangelhaften Planung des Dachabschlusses zu erneuern gewesen seien, in Höhe von zuletzt noch 2.501,29 € brutto geltend macht, steht ihm gegen den Beklagten ein solcher Ersatzanspruch nicht zu. Insoweit ist diese Position nicht schlüssig dargetan.Nach dem Vorbringen im Schriftsatz vom 09.08.2019 macht der Kläger insoweit jeweils eine Teilposition über 47,20 m aus den Rechnungspositionen 4.01.001 und 4.01.001a der Rechnung der Firma ... GmbH vom 29.04.1998 (Anlage K 21) geltend. Gemäß dem zur Rechnung gehörenden Aufmaß betrifft die Teilposition von 47,2 m aus der genannten Rechnungspositionen jeweils einen „Kemperolanschluss Fußpunkt Fassade Sporthalle“. Insoweit ist jedoch für den Senat ein Zusammenhang von Arbeiten am Fußpunkt der Fassade der Sporthalle mit dem Gesimsabschlussprofil des Sporthallendaches nicht ersichtlich.
gg) Pos. 12 „Gerüstbauarbeiten“
Dem Kläger steht unter dem Gesichtspunkt „frustrierter Aufwendungen“ ein Anspruch auf Ersatz der Gerüstkosten, die für die Errichtung der Schutzbetonschicht aufgewandt worden sind, in Höhe von 26.933,36 € zu.
(1) Der Kläger hat insoweit im Schriftsatz vom 09.08.2090 die in Ansatz zu bringenden Positionen der Schlussrechnung der Firma ... Gerüstbau GmbH & Co. KG vom 05.12.1995 (Anlage K 22) im Wesentlichen schlüssig dargelegt, wobei die Position 1 und 2 „Fassadenrüstung ...“ unter Herausrechnung der auf die Kindertagesstätte entfallenden Quadratmeter auf 182,25 m² reduziert hat.
(1.1) Nachdem nach dem Vortrag des Klägers die vorbereiteten Arbeiten zur Herstellung des Schutzbetons jedoch erst am 22.05.1995 begann haben, waren die für die Position 17 und 17a auf Seiten 5 und 6 der Schlussrechnung geltend gemachten Kosten - wie vom Kläger nachvollziehbar selbst errechnet – um brutto 748,92 € zu kürzen.
(1.2) Weiter steht dem Kläger kein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Position 1 der Seite 6 der Schlussrechnung vom 05.12.1995 „Schützen der fertigen, gedämmten und isolierten Dachflächen der Sporthalle“ zu. Nach dem Text der Schlussrechnungsposition ist davon auszugehen, dass es sich insoweit um ein Schutz der aufgebrachten Dämmung vor dem Aufbringen der Schutzbetonschicht gehandelt hat. Insoweit handelt es sich jedoch nicht um „frustrierte Aufwendungen“, da diese Kosten auch angefallen wären, wenn der Beklagte eine den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Dachkonstruktion geplant hätte. Auch dann wäre vor Aufbringung der weiteren Schichten ein Schutz der bereits eingebrachten Dämmschicht erforderlich gewesen. Der im Schriftsatz vom 09.08.2019 zuletzt dargelegte Schadensersatzbetrag ist daher um weitere 18.403,00 DM = 9409,30 € netto = 10.914,79 € brutto zu kürzen.
(1.3) Zu Recht moniert der Beklagte zudem, dass die Position 1 und 2 auf Seite 5 der Schlussrechnung Firma ... Gerüstbau dreifach geltend gemacht worden ist. Während sich die ersten beiden Ansätze der Position 1 und 2 nach dem Wortlaut der Rechnungspositionen nachvollziehbar dadurch erklären, dass insoweit einerseits die Fasanenrüstung im Bereich ... und andererseits die Rüstung im Bereich ... abgerechnet werden, ist der dritte Ansatz dieser Positionen nicht nachvollziehbar. Insoweit ergibt sich aus der Rechnung nicht, welchen Bereich diese Position betreffen sollen; von den berechneten Quadratmeter-Zahlen her betreffen diese Position mit 182,25 m² dieselbe Fläche wie die vom Kläger mit reduzierten Quadratmeteransatz geltend gemachten Flächen für die Fassadenrüstung im Bereich .... Der Kläger kann insoweit auch nicht geltend machen, der dritte Ansatz der Positionen 1 und 2 resultiere aus dem Umstand, dass die Gerüste in verschiedenen Bauabschnitten vorgehalten worden seien. Denn die abgerechnete Gerüststandzeit des dritten Ansatzes der Positionen 1 und 2 ist mit der des ersten Ansatzes („Fassadenrüstung ...“) weitgehend identisch. Danach bleibt aber offen, welche Leistung insoweit abgerechnet worden ist und weshalb der Beklagte dafür einzustehen haben soll. Die geltend gemachten Gerüstkosten sind daher um einen weiteren Betrag in Höhe von 11.135,48 DM netto = 5.693,48 € netto = 6.604,44 € brutto zu kürzen.
(2) Der Beklagte kann dagegen nicht damit gehört werden, dass die Errichtung der Schutzbetonschicht mit Hilfe eines bloßen Konsolengerüstes möglich und üblich gewesen wäre. Es handelt sich vorliegend um den Ersatz frustrierter Aufwendungen. Ob es sich um solche gehandelt hat, hängt insoweit lediglich davon ab, ob diese Aufwendungen aufgrund der mangelhaften Planung des Beklagten veranlasst, wegen des Mangels aber tatsächlich nutzlos gewesen sind, nicht aber davon, ob sie erforderlich gewesen sind. Dies findet seine Grenze lediglich unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit oder bei Vorliegen eines erheblichen Missverhältnisses der aufgewandten frustrierten Kosten zu den in dieser Situation tatsächlich erforderlichen Kosten. Insoweit ist der Rechtsgedanke, der in der Regelung des § 284 BGB n. F. seine Kodifizierung in der Aufnahme des Tatbestandmerkmals „billigerweise“ gefunden hat, auch auf die Frage des Ersatzes „frustrierte Aufwendungen“ unter dem Gesichtspunkt der Rentabilitätsvermutung vor Schaffung des § 284 BGB anzuwenden. Diese Grenze ist vorliegend aber – selbst wenn ein Konsolengerüst tatsächlich ausreichend gewesen wäre – nicht überschritten. Abgesehen davon fehlt eine Auseinandersetzung des Beklagten mit dem Vorbringen des Klägers, ein entsprechendes Gerüst sei bereits aus Arbeitsschutzgründen erforderlich gewesen.
(3) Entgegen der Ansicht des Beklagten bedarf es auch eines Nachweises der Massen nicht, da es vorliegend nicht darum geht, dass ein Unternehmer seine Leistungen gegenüber dem Auftraggeber abrechnet. Es ist auch insoweit ausreichend, dass der Kläger dargetan hat, entsprechende Zahlungen für die abgerechneten, dem Beklagten als frustrierte Aufwendungen bzw. Kosten der Beseitigung der Folgen der mangelhaften Planung zuzurechnenden Leistungen geleistet zu haben. Soweit auch hier eine Grenze in der Billigkeit oder im etwaigen Bestehen eines offensichtlich erkennbaren Missverhältnisses zwischen der erbrachten und der abgerechneten Leistung zu sehen ist, ist nicht ersichtlich, dass diese Grenze vorliegend überschritten worden ist.
hh) Pos. 14 „Bauleistung der Beklagten zu 2)“
Der Kläger kann vom Beklagten weiter den Ersatz der für die Bauleistung der Beklagten zu 2, die der Umsetzung der mangelhaften Planung des Beklagten dienten, aufgewandten Kosten in Höhe von 272.319,11 € verlangen.
(1) Der Kläger hat spätestens Schriftsatz vom 25.06.2019 die insoweit geltend gemachten Positionen den Schlussrechnungen der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten zu 2 zugeordnet. Dem ist der Beklagte nicht mehr substantiell entgegengetreten. Insoweit kann der Beklagte auch nicht einwenden, dass sich die geltend gemachten Kostenpositionen auf Leistungen beziehen, die für den Neuaufbau des Daches angefallen sind. Denn insoweit hat der Kläger schlüssig aufgezeigt, dass sich die gemachten Positionen auf Leistungen der Beklagten zu 2 beziehen, die vor Abriss der ursprünglichen Dachkonstruktion und Neuaufbau des Daches entstanden sind.
(2) Der Kläger kann insoweit auch die geltend gemachte Position „Zulage Ausbildung von Fugen im Schutzbeton“ in Höhe von 18.597,27 € ersetzt verlangen. Zwar ist unstreitig davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2 die für eine mangelfreie Errichtung der Schutzbetonschicht erforderlichen Dehnungsfugen nicht in den Schutzbeton eingebracht hat. Indessen ist davon auszugehen, dass sich die im Streit stehende Position nicht auf diese Dehnungsfugen bezieht. Insoweit ist aufgrund des Vorbringens des Beklagten im Schriftsatz vom 11.10.2019 davon auszugehen, dass das für die Begründung der Ausführung dieser Leistung vorgelegte Aufmaß Anlage K 77 sich auf die Bearbeitung von Rand- und Arbeitsfugen bezieht, die während des Betoniervorgangs entstehen und bearbeitet werden müssen, um einen möglichst guten Verbund zwischen den angrenzenden Betonierabständen herzustellen. Das entsprechende Aufmaß in Anlage K 77 endet mit einer Menge von 194,28 m. Genau diese Menge ist von der Beklagten zu 2 unter der Position N7.7.150 der Teile Schlussrechnung vom 08.12.1994 (Anlage K 24) abgerechnet worden. Danach ist davon auszugehen, dass die insoweit abgerechneten Kosten für die Bearbeitung von Rand- und Arbeitsfugen aufgewandt worden sind. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Beklagte zu 2 diese Leistungen fälschlicherweise unter der für die Erstellung von Dehnungsfugen vorgesehenen Position abgerechnet hätte, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Bezahlung dieser Position durch den Kläger gegen die Billigkeit verstoßen hätte.
(3) Soweit der Beklagte darüber hinaus die Erforderlichkeit einzelner Positionen und die zutreffende Abrechnung einzelne Positionen, insbesondere im Hinblick auf die abgerechneten Massen, bestreitet, kommt es darauf nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger die entsprechenden Kosten für die Bezahlung der Leistung erbracht hat, die ihm für die Ausführung der Bauleistungen aufgrund der gegen die anerkannten Regeln der Bautechnik verstoßenden Planung des Beklagten in Rechnung gestellt worden sind. Insoweit ist nichts dafür ersichtlich, dass die Bezahlung der abgerechneten Leistungen durch den Kläger im Verhältnis zum Beklagten gegen Grundsätze der Billigkeit verstoßen hätte.
ii) „Vermessungskosten“
Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Ersatz der „Vermessungskosten ...“ als frustrierte Aufwendungen in Höhe von 4551,01 €. Substantiierte Einwendungen des Beklagten hiergegen sind nicht ersichtlich.
jj) „Anteilige Planungskosten des Beklagten zu 1“
Der Kläger hat gegen den Beklagten auch ein Anspruch auf Ersatz der für die Planung des gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen Dachaufbaus aufgewandten Planungskosten in Höhe von 15.074,45 €. Der Beklagte kann insoweit nicht einwenden, dass das anteilige Planungshonorar nicht durch lineare Aufteilung des Gesamthonorars entsprechend den auf die verschiedenen Leistungsphasen entfallenden Anteil an der gesamten anrechenbaren Kosten ermittelt werden könne. Insoweit hätte es dem Beklagten als entsprechenden Leistungserbringer selbst oblegen, den Ansatz des Klägers durch eine konkrete Berechnung seines anteiligen Honorars substantiiert in Frage zu stellen.
kk) „Abbruchkosten“
Schließlich steht dem Kläger ein Anspruch auf Ersatz der für den Abbruch der aufgrund der mangelhaften Planung des Beklagten errichteten Dachaufbaus entsprechend der Darlegung des Klägers im Schriftsatz vom 07.08.2014, insbesondere der Aufstellung der Einzelposition in der Tabelle auf Seite 30 dieses Schriftsatzes, in Höhe von 83.023,18 € zu. Der Beklagte hat insoweit keine substantiellen Einwendungen erhoben. Soweit es sich hier um Mängelbeseitigungskosten handelt, begründet die Abrechnung der beauftragten Nachunternehmer einen Beweis des Anscheins für die Erforderlichkeit der abgerechneten Kosten (OLG Dresden NZBau 2000, 333, beck-online). Diesen Anscheinsbeweis hat der Beklagte nicht substantiell in Frage gestellt.
4.
Gegen den nach den Ausführungen unter Ziffer 3. gegebenen Schadensersatzanspruch hat der Kläger bereits vorgerichtlich die Aufrechnung gegen einen Resthonoraranspruch des Beklagten in Höhe von 42.034,52 € erklärt (vgl. Anlage B4, Bd. I Blatt 106 d. A.). Insoweit ist der geltend gemachte Schadensersatz in dieser Höhe nach § 389 BGB erloschen, sodass der Kläger nur noch ein Anspruch in Höhe von 408.443,23 € verlangen kann.
5.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB. In Höhe eines Teilbetrages von 244.895,67 € ist der Kläger durch die Zahlungsaufforderung vom 26.08.2003 mit Zahlungsfrist bis zum 08.09.2003, im Übrigen durch die Klageerhebung in Verzug geraten.
6.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Bei der Kostenscheidung war insoweit zu beachten, dass der Kläger und die vormalige Beklagte zu 2 in ihrem am 19.12.2017 geschlossenen Prozessvergleich vereinbart haben, dass in ihrem Prozessrechtsverhältnis der Kläger die Kosten des Rechtsstreits einschließlich selbständigen Beweisverfahrens zu tragen hat. Hiervon ausgenommen sind lediglich die außergerichtlichen Kosten der Beklagte 2, die diese selbst zu tragen hat. Insoweit war die Kostenquote zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1 unter Berücksichtigung dieses Umstandes und der Zugrundelegung eines fiktiven Gesamtstreitwerts zu ermitteln, woraus sich die aus dem Tenor ersichtliche Kostenquote ergeben hat.
7.
Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 633, 635 BGB
§§ 286, 288 BGB
§ 635 BGB
§ 284 BGB
§ 389 BGB
§ 278 Abs. 6 ZPO
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 360
NJW-RR 2001, 1385
NJW-RR 1989, 849
NJW-RR 1996, 146
NJW-RR 2010, 1106
NJW 1979, 2034
NZBau 2000, 333
VII ZR 64/07
13 O 13/07
VII ZR 175/20
VII ZR 139/99
4 U 167/99
12 U 159/16
VII ZR 55/13
VII ZR 1/00
VII ZR 130/57