Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-08-29, Aktenzeichen 2 L 463/17
ECLI: ECLI:DE:VGD:2017:0829.2L463.17.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 16.000 ,--Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 2. Februar 2017 bei Gericht eingegangene Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ihm für Oktober 2016 zugewiesene, mit der Funktion als Wachdienstführer auf der Polizeiwache C. verbundene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 12 mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, besteht ein Anordnungsgrund. Denn durch die Beförderung eines Mitbewerbers und dessen Einweisung in die Stelle würde der geltend gemachte Bewerberverfahrensanspruch endgültig vereitelt.
Ein Anordnungsanspruch besteht hingegen nicht. Der Ausschluss des Antragstellers vom weiteren Auswahlverfahren ist rechtmäßig.
In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint. Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen wie im Hauptsacheverfahren.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2010 - 1 B 901/10 -, juris, Rn. 7.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf die Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung sowie fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW).
Die Entscheidung vom 11. Januar 2017, die Bewerbung des Antragstellers im Auswahlverfahren nicht weiter zu berücksichtigen, begegnet in formeller Hinsicht keinen durchgreifenden Bedenken.
Die gemäß § 66, § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG NRW vorgesehene Beteiligung des Personalrats ist erfolgt. Dieser hat unter dem 3. Januar 2017 seine Zustimmung erteilt. Auch die gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1, § 18 Abs. 2 Satz 1 LGG NRW erforderliche Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten hat (unter dem 30. Dezember 2016) stattgefunden. Ferner ist die Schwerbehindertenvertretung beteiligt worden (Kenntnisnahme am 28. Dezember 2016). Alle drei Gremien waren zudem am vorgeschalteten Personalauswahlverfahren – teilweise nur mit beratender Stimme – beteiligt, welches bereits am 19. Dezember 2016 stattfand.
Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung.
Dass der Antragsgegner seine Entscheidung auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber gestützt hat, steht im Einklang mit dem materiellen Recht. Denn über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung.
Es ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner bei dem Vergleich der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber (Stichtag ist jeweils der 1. Juni 2014) einen Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen angenommen hat, denn dieser hat im Gesamturteil 4 Punkte erhalten, während die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 26. September 2016 im Gesamturteil nur 3 Punkte ausweist.
Der Antragsgegner durfte seine Auswahlentscheidung auf die vorgenannte dienstliche Beurteilung des Antragstellers stützen, denn gegen deren Rechtmäßigkeit bestehen keine durchgreifenden Bedenken.
Dienstliche Beurteilungen unterliegen nur der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist als Akt wertender Erkenntnis grundsätzlich dem Dienstherrn vorbehalten. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich darauf zu beschränken, ob der Antragsgegner die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt hat oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.
Ohne Erfolg nimmt der Antragsteller Bezug auf seine Klagebegründung im Verfahren 2 K 12251/16, dass seine dienstliche Beurteilung hätte zwingend zurückgestellt werden müssen. Beurteilungsrelevant ist der Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis 31. Mai 2014. In dieser Zeit (1066 Tage) hat der Antragsteller 482 krankheitsbedingte Fehltage infolge Dienstunfähigkeit gehabt. Nach Nr. 3.4 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei (BRL Pol), RdErl. d. Innenministeriums vom 9. Juli 2010 (Gz.: 45.2-26.00.05) können Beurteilungen, die zum vorgesehenen Beurteilungsstichtag nicht zweckmäßig sind (z.B. schwebendes Disziplinarverfahren, längere Abwesenheit), zurückgestellt werden (Satz 1). Auf Antrag sollen sie zurückgestellt werden. Die Betroffenen sind auf dieses Recht hinzuweisen (Satz 2). Nach Fortfall des Hindernisses sind die Beurteilungen nachzuholen; Nr. 3.3 gilt entsprechend (Satz 3). Zweckmäßigkeitsgründe für eine Zurückstellung der dienstlichen Beurteilung liegen nicht vor. Zwar hat der Antragsteller innerhalb des Beurteilungszeitraums erhebliche Fehlzeiten aufzuweisen, allerdings hat der Antragsteller innerhalb desselben Beurteilungszeitraums mehr als neun Monate Dienst geleistet und überschreitet daher die Grenze in Nr. 3.3 BRL Pol. Nach dessen Absatz 2 ist die Regelbeurteilung nachzuholen, wenn der Beamte innerhalb des Beurteilungszeitraums weniger als neun Monate Dienst geleistet hat.
Ferner dringt der Antragsteller mit seiner Einlassung, dass der Erstbeurteiler nicht in der Lage gewesen sei, ihn, den Antragsteller, aus eigener Anschauung zu beurteilen, nicht durch. Für dieses in Nr. 9.1 BRL Pol formulierte Erfordernis reichen einzelne Arbeitskontakte oder kurzfristige Einblicke in die Arbeit nicht aus (Absatz 3 Satz 2). Gemessen daran bestehen keine Bedenken, dass der Antragsgegner hier PHK T. zum Erstbeurteiler des Antragstellers bestimmt hat. Der Antragsteller selber hat in seiner Antragsbegründung eingeräumt, dass zusammenhängende Zeiträume von insgesamt circa neun Monaten (318 Tage) vorgelegen hätten, in denen sowohl er als auch der Erstbeurteiler im Dienst gewesen und die über einzelne Tage hinausgegangen seien. In Anknüpfung an Nr. 3.3. 2. Absatz BRL Pol scheidet damit im Falle des Antragstellers nicht nur eine Zurückstellung seiner dienstlichen Beurteilung aus, sondern zugleich seine darüber hinausgehende Annahme, der Erstbeurteiler habe sich kein vollständiges Leistungsbild von ihm, dem zu Beurteilenden, machen können und sei verpflichtet gewesen, sich anderweitig Erkenntnisgrundlagen zu verschaffen. Die BRL Pol implizieren mit ihren oben dargestellten Regelungen, dass ein Erstbeurteiler nach einem Mindestzeitraum von neun Monaten offenbar in der Lage ist, den zu Beurteilenden aus eigener Anschauung zu bewerten. Damit erübrigt sich zugleich ein Eingehen auf die weiteren zahlenmäßigen Betrachtungen des Antragstellers, die sich insbesondere auf das Verhältnis seiner tatsächlich absolvierten Diensttage zum Gesamtbeurteilungszeitraum und den Anteil der vom Erstbeurteiler aufgrund eigener Verhinderung nicht wahrgenommenen Diensttage des Antragstellers beziehen.
Der Vollständigkeit halber weist die Kammer darauf hin, dass Nr. 9.1 Absatz 3 Satz 3 BRL Pol in besonders gelagerten Ausnahmefällen von den Mindestanforderungen, die im Hinblick auf die eigene Anschauung von Erstbeurteilern aufgestellt worden sind, Abweichungen zulässt. Im Lichte der unmittelbar vorstehenden Ausführungen des Gerichts bleibt für eine Diskussion, ob im vorliegenden Fall eine solche Ausnahme in Betracht kommt, allerdings kein Raum mehr.
Mit seinen darüber hinausgehenden in der Klage 2 K 12251/16 gegen die dienstliche Beurteilung differenziert erhobenen Rügen dringt der Antragsteller ebenfalls nicht durch.
Soweit er unter Berufung auf die neue Rechtsprechung des BVerwG eine Begründung des Gesamturteils anfordert, nimmt er offenbar Bezug auf das Urteil vom 28. Januar 2016 – 2 A 1.14, welches seine Fortsetzung in der Entscheidung vom 2. März 2017 – 2 C 51.16 – findet.
Beide Entscheidungen des BVerwG sind in juris veröffentlicht.
Es kann dahinstehen, ob die dort aufgestellten Grundsätze zur Begründung des Gesamturteils auf das Beurteilungsverfahren der Polizei im Land NRW übertragbar sind. Den Urteilen des BVerwG lagen Beurteilungen im sog. Ankreuzverfahren zugrunde. Die Zahl der Einzelkomponenten/Einzelbewertungen lag in beiden Vergleichsfällen signifikant höher als im hier zur Entscheidung gestellten Verfahren. Denn auch unter Berücksichtigung dieser neuen Maßstäbe sind die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note – vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null – geradezu aufdrängt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2016 – 2 A 1.14 –, juris, Rn. 39 und Urteil vom 2. März 2017 – 2 C 51.16 –, juris, Rn. 13. Beide Urteile nehmen Bezug auf die Entscheidung des BVerwG vom 17. September 2015 – 2 C 27.14 -, juris, Rn. 37.
Eine derartige Konstellation ist hier angesichts der in weiten Teilen einheitlichen Notenvergabe in den Einzelmerkmalen der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers gegeben. Von den acht beurteilten Leistungs- und Befähigungsmerkmalen ragen nur die Merkmale 3. und 6. (Arbeitsweise und Veränderungskompetenz) heraus, die jeweils mit 4 Punkten (… übertrifft die Anforderungen) bewertet worden sind. Alle weiteren Leistungs- und Befähigungsmerkmale weisen 3 Punkte (… entspricht voll den Anforderungen) auf. Berücksichtigt man ferner, dass mit der Veränderungskompetenz ein relativ leistungsfernes Merkmal hervorgehoben bewertet worden ist und der Antragsgegner offenbar alle Leistungs- und Befähigungsmerkmale gleich gewichtet hat, drängt sich ein Gesamturteil mit 3 Punkten (… entspricht voll den Anforderungen) geradezu auf.
Die vom Antragsteller erhobenen Bedenken gegen die Schlüssigkeit seiner dienstlichen Beurteilung greifen ebenfalls nicht durch. Wenn er in diesem Zusammenhang insbesondere seine Funktion als stellvertretender Leiter des Schwerpunktdienstes mit im Beurteilungszeitraum 19 zugewiesenen Beamten, Mitwirkung bei Disziplinarverfahren, selbständige und gut organisierte Arbeitsweise, hohe Ausdauer und Belastbarkeit, überdurchschnittlichen Fähigkeiten in Bezug auf den schriftlichen wie mündlichen Ausdruck, Anerkennung und Wertschätzung im Kollegenkreis, Teamfähigkeit, Verantwortungsbereitschaft und Zuverlässigkeit, tadellose Präsenz gegenüber Bürgern und seine Mitarbeiterführung hervorhebt, zeigt er noch nicht einmal ansatzweise auf, welche Plausibilitätsdefizite daraus für seine dienstliche Beurteilung abzuleiten sind. Er verkennt, dass seine Beurteilung in einem ordnungsgemäßen Verfahren unter Einhaltung der Vorgaben in den einschlägigen BRL Pol erfolgt ist. Ausgehend von einem Beurteilungsvorschlag, der, ohne abweichende Voten weiterer Vorgesetzter, auf dem Dienstweg Eingang in die Beurteilerbesprechung gefunden hat, musste er sich dort einem behördenweiten Vergleich mit Angehörigen seiner Vergleichsgruppe stellen, der zu keiner Abänderung geführt hat. Es reicht gerade nicht aus, seine eigene Bewertungen an die Stelle der vom Beurteiler vorgenommenen Bewertungen zu setzen, ohne aufzuzeigen, welche strengen Verfahrensregeln dieser missachtet oder gegen welche Maßstäbe oder Denkgesetze dieser verstoßen haben könnte. Mit anderen Worten: Die eigene Einschätzung des Antragstellers zu den zur Beurteilung anstehenden Leistungs- und Befähigungsmerkmalen ist unerheblich.
Soweit der Antragsgegner nach dem Protokoll zum Personalauswahlverfahren vom 19. Dezember 2016 und seiner Einlassung in der Antragserwiderung unterschiedliche Gewichtungen der in den Beurteilungen enthaltenen Einzelmerkmale in Form einer nicht näher dargestellten Faktorisierung erstmals im Auswahlverfahren und nicht schon bei Erstellung der dienstlichen Beurteilungen vorgenommen hat, ist diese Praxis zwar als rechtswidrig zu bewerten,
vgl. Kammerbeschluss vom 7. August 2015 – 2 L 1598/15 – m.w.N., n.v.,
jedoch im Ergebnis für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung, weil der in drei Leistungs- und Befähigungsmerkmalen mit 5 Punkten und im Übrigen mit 4 Punkten bewertete Beigeladene unter allen erdenklichen Gesichtspunkten einen Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller vorzuweisen hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, da er keinen Antrag gestellt hat. Die Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten wäre unbillig, weil er sich nicht am Kostenrisiko beteiligt hat.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 und den Sätzen 2 und 3 GKG und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 12) in Ansatz gebracht worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 294 ZPO
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG
§ 18 Abs. 2 Satz 1 LGG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 901/10
2 K 12251/16
2 A 1.14
2 C 51.16
2 C 27.14
2 L 1598/15