Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-11-04, Aktenzeichen 6 S 36/04
ECLI: ECLI:DE:LGK:2004:1104.6S36.04.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Leverkusen vom 18.11.2003 (28 C 341/02) wird zurückgewiesen.
Die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Leverkusen vom 18.11.2003 (28 C 341/02) wird als unzulässig verworfen .
Von den Kosten des Rechtsstreites 1. Instanz trägt die Klägerin 9/10 ; die Beklagten tragen als Gesamtschuldner 1/10.
Von den Kosten des Rechtsstreites 2 . Instanz tragen die Klägerin zu 93,4 % ; der Beklagte zu 6,6 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.
A. Die Berufung ist zulässig, die Anschlussberufung ist unzulässig, da sie nicht innerhalb der Frist des § 524 II S.2 ZPO eingelegt worden ist.
B. Die Berufung ist unbegründet.
Zu Recht hat das Amtsgericht Forderungen aus den Betriebskostenabrechnungen 98 und 99 als unbegründet abgewiesen. Mit ihrem Nachforderungsanspruch ist die Klägerin gemäß §20 Abs. 3 NMV, ausgeschlossen weil die Klägerseite den Zugang dieser Abrechnungen, den der Beklagte bestritten hat , (Bl. 48 GA) nicht bewiesen hat.
Der Vortrag der Klägerin dazu, ( Bl. 239 GA) wann die Schreiben in den Postgang gekommen sind, reicht bereits nicht aus, auch einen Zugang zu bejahen ( vgl. LG Köln WUM 2000, 436), da der Beweis der Absendung nicht den Beweis des Zugangs indiziert, zumal nicht einmal substantiiert dargetan ist, wie die Schreiben in den Postgang gekommen sein sollen.
Auch ein Beweis des ersten Anscheins kommt nicht in Betracht, da allgemein bekannt ist, dass zur Post aufgegebene einfache Briefsendungen auch auf dem Postweg verlustig gehen können.
Die Überreichung der Abrechnungen im Laufe des Rechtsstreits fällt im übrigen nicht unter den Ausnahmetatbestand des §20 Abs. 3 NMV, wonach die Wirkungen der Ausschlussfrist dann nicht eintreten sollen, wenn der Vermieter die Geltendmachung erst nach Ablauf der Jahresfrist nicht zu vertreten hat. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Aus der Tatsache, dass die Beklagten den Nachzahlungsbetrag nicht geleistet haben und auch die gleichzeitig begehrten Erhöhungen nicht, konnte die Klägerin unschwer schließen, dass möglicherweise die Abrechnung nicht ihren Adressaten erreicht hat, so dass sie sich rechtzeitig um einen Zugang ihres Nachforderungverlangens hätte kümmern können und müssen.
Eine rückwirkende Erhöhung von Betriebskosten kommt gemäß § 20 IV NMV im übrigen nicht in Betracht.
2. Nebenkosten 2000 und 2001
a) Soweit die Klägerin mit der Berufung beanstandet, daß das Amtsgericht Gartenpflegekosten abgezogen hat, ist ihr insoweit Recht zugeben, als es sich grundsätzlich um nach § 27 II.BV umlegbare Betriebskosten handelt. Allerdings bestehen begründete Zweifel, ob Arbeiten überhaupt in nennenswerter Weise ausgeführt worden sind.
Nach der Vernehmung des Zeugen L in dem Verfahren 29 C 696/02 AG Köln (6 S 274/03 LG Köln) stellte sich die Sache nämlich so dar, dass allenfalls dieser und ein Herr L2 als Hausmeister für die bekannte Vielzahl der Objekte tätig gewesen sein sollen und auch die Gartenarbeiten durchgeführt haben sollen. . Dies läßt kaum eine ordentliche Betreuung jedes einzelnen Objektes zu. Soweit der Kläger nunmehr in der Berufung vorträgt, dass die Firma O noch weitere Mitarbeiter beschäftigt habe, die den gleichen Aufgabenkreis wie der Zeuge L2 gehabt hätten, und hierzu fünf weitere Personen als Zeugen benennt, kann dahinstehen, ob es sich insoweit um neues Vorbringen handelt, das nach § 531 Abs.2 ZPO nicht zuzulassen ist. Eine Beweisaufnahme war insoweit bereits deswegen nicht geboten, weil es nach Auffassung der Kammer im Hinblick auf den bisherigen Sach- und Streitstand schon eines substantiierten Vortages bedurft hätte, welche Tätigkeiten im Garten genau entfaltet worden sind und für welche Objekte welcher Mitarbeiter in welchem Umfang tätig war.
Da die Kammer auch keine konkreten Anhaltspunkte für einen bestimmten Umfang an Tätigkeiten hat, konnte insoweit auch kein Teilbetrag zuerkannt werden.
b) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht auch im Rahmen der Heizkostenabrechnungen die Kosten für die Erfassungsgeräte an den Heizkörpern herausgerechnet. Auch insoweit ist die Berufung unbegründet. Mit Erfolg hat die Beklagtenseite im Rahmen der Heizkostenabrechnung die Höhe der Mietkosten für die Erfassungsgeräte beanstandet. Diese liegen gerichtsbekannt ( vgl. auch Amtsgericht Leverkusen 28 C 13 /03) erheblich über dem Durchschnitt vergleichbarer Abrechnungen, sowohl bezogen auf das Beklagtenseits heraus gestellte Prozentverhältnis im Vergleich zu den Brennstoffkosten als auch in Ansehung der konkreten Kostenhöhe. Diese Auffälligkeit bedurfte im Hinblick auf den Anschein eines Verstoßes geqen das Wirtschaftlichkeitsgebot im Vergleich zur Marktlage klägerseits einer Erläuterung. Solche spezifizierten Darlegungen zur Kostenhöhe sind aber nicht erfolgt, so dass von einer unverhältnismäßigen Kostenhöhe auszugehen ist. Dies gilt umso mehr, als die Vermieterseite bei gleichartiger Sachlage im Rahmen eines anderen Mietverhältnisses selbst eingeräumt hat " in Bezug auf die Verbrauchserfassung können auch wir die angesprochene Unverhältnismäßigkeit erkennen" (vgl . z.B. außerprozessuales Schreiben der U GmbH vom 15.05.2000 in Sachen I 28 C 316/02, dort Bl.98 GA).
Soweit die Klägerin meint, ein Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit könne jeweils nur im konkreten Einzelfall beurteilt werden ( Lützenkirchen, Neue Mietrechtspraxis Rz.133), ist diese Auffassung durchaus zutreffend. Dass der hier zu entscheidende Einzelfall, aber von dem in dem vorgenannten Verfahren abweicht, mag die Kammer in Kenntnis sämtlicher Akteninhalte nicht zu bejahen. Soweit die Klägerin im übrigen meint Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit hätte der Beklagte näher vorgetragen müssen, und zwar in der Art, daß der Beklagte, da das Objekt öffentlich gefördert worden sei, einen Kostenvergleich in der Form hätte vorlegen müssen, dass er dargestellt hätte , welche Möglichkeit die Klägerin bei der Erstellung des Objektes überhaupt gehabt habe, ist ihr nicht zu folgen. Eine solche Berechnung ist einem Mieter weder zumutbar noch möglich.
Die von dem Amtsgericht vorgenommenen Abzüge bei den Kosten der Gartenpflege und den Heizkosten waren daher berechtigt.
Ansprüche aus den Mieterhöhungen 98 und 99 sind nicht gegeben. Der Kläger hat nicht bewiesen, daß die Erhöhungen dem Beklagten zugegangen sind. Insoweit wird auf die Ausführungen hinsichtlich der Betriebskostenabrechnungen Bezug genommen.
Zunächst sei sodann hervorgehoben, daß das Amtsgericht bei der Berechnung der geschuldeten Miete aufgrund der Mietrechtsänderungserklärungen zu Recht die Instandhaltungspauschale als wirksam angesehen und gemeint hat, diese müsse nach § 28 III S.1 II BVO berücksichtigt werden. Eine Kleinreparaturklausel ist im Rahmen der Berechnung der Instandhaltungskostenpauschale nämlich zu berücksichtigen, wenn sie wirksam ist und der Mieter dadurch verpflichtet wird , die Kosten für kleinere Reparaturen zu übernehmen. Dies ist hier der Fall. Die Klausel ist nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Wie der BGH entschieden hat ( NJW 1991, 628 ff) ist eine sogenannte Kleinreparaturklausel nur dann mit § 9 AGBG vereinbar, wenn sie einerseits gegenständlich auf Teile der Mietsache beschränkt ist, die häufig dem Zugriff des Mieters ausgesetzt sind, andererseits eine - im Rahmen des Zumutbaren näher zu bestimmende - Höchstgrenze für den Fall enthält, daß innerhalb eines bestimmten Zeitraums - etwa binnen eines Jahres mehrere Kleinreparaturen anfallen. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Da die Kleinreparaturklausel wirksam ist, verringert sich somit die Kostenmiete entsprechend den Sätzen des § 28 III der II BVO , wie das Amtsgericht auch insoweit zutreffend ausgeführt und berechnet hat.
Soweit der Kläger nunmehr ausführt die damit verbundene Kostenersparnis stehe in keinem Verhältnis zu den von dem Mieter aufzubringenden Kosten für Kleinreparaturen, ist ihm ebenfalls nicht zu folgen. Auf ein solches ein Mißverhältnis kann sich der Kläger als Verwender der AGB nicht berufen.
Soweit der Kläger in der Berufung erstmals vorgetragen hat, die Beklagten hätten darstellen müssen, in welchem Umfang die Instandhaltungspauschale in der Kostenmiete vor dem 01.01.2000 enthalten gewesen sei, ist ihm ebenfalls nicht zu folgen. Das die Instandhaltungspauschale in der Kostenmiete enthalten war, ist in der ersten Instanz, wie die Beklagten zu Recht ausgeführt haben, nie bestritten worden. Es wäre daher Sache des Klägers gewesen, nunmehr seine gegenteilige Behauptung, welche nicht den von den Beklagten vorgelegten Wirtschaftlichkeitsberechnungen entspricht, im einzelnen darzulegen.
III. Die Räumungsklage ist unbegründet, da es bereits an einem Verzug des Mieters mangelt. Ein hierfür erforderliches Verschulden des Mieters kann angesichts der höchst streitigen Materie, nicht bejaht werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, denn die dafür nach § 543 II ZPO erforderlichen Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da es sich um eine reine Einzelfallentscheidung handelt. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichtes. Dies gilt auch hinsichtlich der Frage der Zugangs der Betriebskostenabrechnungen 1998 und 1999 und des Mieterhöhungsverlangens, da hier bereits nicht einmal substantiiert worden ist, wie die streitigen Schreiben überhaupt in den Postgang gekommen sein sollen.
Berufungsstreitwert: 6117, 39 € , davon 407,56 € für die Anschlussberufung;
Zahlung 1758,99 € ( 1.351,43 € für die Berufung und 407,56 € für die Anschlussberufung ) und Räumung ( streitige Kaltmiete 2002 Bl. 12 GA 363,30 € x 12 =) 4358,40 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr.10 ZPO
§ 20 IV
§ 9 AGBG
§ 97 ZPO
§ 543 II ZPO
§ 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 524 II S.2 ZPO
§ 27 II.BV
§ 531 Abs.2 ZPO
§ 28 III S.1 II BVO
§ 28 III der II BVO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 628
GA 363,30
28 C 341/02
29 C 696/02
6 S 274/03
28 C 316/02