Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-09-12, Aktenzeichen 6 B 1087/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2005:0912.6B1087.05.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der durch das Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nicht begründet. Die mit ihr dargelegten Gründe (vgl. § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) führen nicht zum Erfolg des Rechtsmittels.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die zu besetzende Stelle des Leiters der Bereitschaftspolizei Technik (BPT) der Besoldungsgruppe A 13 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen und alles zu unterlassen, was eine Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen ermöglichen könnte,
u.a. mit der Begründung abgelehnt, dass der Antragsteller zwar einen Anordnungsgrund, nicht hingegen einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht habe. Ein Anordnungsgrund sei gegeben, weil dem Antragsteller durch die angekündigte Verfügung der kommissarischen Beauftragung des Beigeladenen mit den Aufgaben der zu besetzenden Stelle zumindest ein faktischer Nachteil dadurch erwachse, dass nach einer Dienstpostenvergabe an den Beigeladenen allein dieser den nach den Angaben des Antragsgegners bei einer Beförderung zu beachtenden Funktionsvorbehalt erfüllen würde. In der Sache sei die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten des Beigeladenen zwar ermessensfehlerhaft und damit materiell rechtswidrig, weil der Antragsgegner nach seinem Vorbringen mit der Auswahl des Beigeladenen als Beförderungskandidaten ausschließlich dem Initiativantrag des örtlichen Personalrates zur Vermeidung eines Stufenverfahrens gefolgt sei. Damit habe der Antragsgegner keine Auswahlentscheidung anhand des selbst vorgegebenen Anforderungsprofils und des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen. Diese fehlerhafte Ermessensausübung wirke sich jedoch nicht kausal zu Lasten des Antragstellers aus. Es erscheine ausnahmsweise ausgeschlossen, dass der Antragsteller nach Beseitigung des materiellen Mangels im Rahmen des Auswahlverfahrens den Vorzug vor dem Beigeladenen erhalten werde. Denn nach dem Prinzip der Bestenauslese sei der Beigeladene vorzuziehen.
Mit der Beschwerde macht der Antragsteller u.a. geltend: Das Verwaltungsgericht verkenne, dass der Beigeladene nicht über eine aktuelle Beurteilung im statusrechtlichen Amt verfüge. Auch habe sich die Vorgehensweise des Antragsgegners, lediglich dem Initiativantrag des örtlichen Personalrates zu folgen und damit keine Auswahlentscheidung an Hand des selbst vorgegebenen Anforderungsprofils vorgenommen zu haben, zu seinen - des Antragstellers - Lasten ausgewirkt.
Damit hat der Antragsteller letztlich keine Gründe dargelegt, die es gebieten, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Denn es mangelt bereits - worauf der Beigeladene zutreffend hingewiesen hat - an dem für den Erlass einer einstweiligen Anordnung u.a. erforderlichen Anordnungsgrund.
Im Streitfall geht es um eine Dienstpostenkonkurrenz. In einem derartigen Fall ist die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderliche Gefahr, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes - durch Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens - die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, in der Regel nicht gegeben. Denn der streitige Dienstposten kann für den Fall, dass die von dem Antragsteller begehrte neue Auswahlentscheidung zu einem anderen Ergebnis führt, durch eine (erneute) Versetzung oder Umsetzung des Dienstposteninhabers zwecks anderweitiger Besetzung wieder freigemacht werden.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 08. März 2005 - 6 B 2695/04 -; s.a. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 -, NVwZ- Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht (NVwZ- RR) 2002, 47 (48).
So liegt der Fall auch hier: Namentlich ist ein für den Antragsteller über die mit der Dienstpostenübertragung verbundene Beeinträchtigung hinausgehender Nachteil nicht erkennbar. Ein solcher ist zunächst nicht infolge einer (drohenden) laufbahnrechtlichen Erprobung des Beigeladenen auf dem zu vergebenden Dienstposten anzunehmen. Nach den Ausführungen des Antragsgegners in dem Schriftsatz vom 00.00.00 liegen bei dem Antragsteller und dem Beigeladenen die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO und mithin auch eine dreimonatige erfolgreiche Erprobung im Sinne von § 8 Abs. 7 Nr. 3 der Laufbahnverordnung der Polizei - LVO Pol - vor. Das Verwaltungsgericht ist dem beigetreten; dem haben die Beteiligten im Beschwerdeverfahren nicht widersprochen.
Ein Nachteil im oben dargestellten Sinne ergibt sich für den Antragsteller auch nicht mit Blick auf die vom Antragsgegner angekündigte kommissarische Beauftragung des Beigeladenen mit den Aufgaben der vakanten Stelle unter Berücksichtigung des von der Vertreterin des Polizeipräsidiums X in dem Erörterungstermin am 00.00.00 erläuterten Funktionsvorbehaltes. Zwar würde im Falle der beabsichtigten Dienstpostenübertragung auf den Beigeladenen allein dieser den Funktionsvorbehalt erfüllen (können). Dieser Funktionsvorbehalt ist jedoch rechtswidrig und darf bei einer nachfolgenden Beförderungsauswahl keine Berücksichtigung finden. Zeitliche Vorgaben für die Wahrnehmung des Dienstpostens enthält der Vorbehalt nicht. Nach den Angaben im Erörterungstermin am 00.00.00 soll er sogar bei nur eintägiger Wahrnehmung der Funktion der höher bewerteten Tätigkeit erfüllt sein. Dementsprechend liefe seine Durchsetzung auf eine inhaltsleere Förmelei ohne Bedeutungsgehalt für die bei der Auswahlentscheidung notwendige Eignungsprognose hinaus. Der Funktionsvorbehalt erweist sich deshalb als sachwidrig, zumal die laufbahnrechtliche Erprobung - wie erwähnt - unstreitig bereits stattgefunden hat.
Die vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene Rechtsprechung,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Februar 2003 - 1 B 2499/02 -, vom 24. Mai 2002 - 1 B 751/02 - und vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -,
steht dem nicht entgegen. Denn diese betrifft Konstellationen, in denen es - abweichend vom vorliegenden Fall - gerade an der notwendigen laufbahnrechtlichen Erprobung noch fehlte und die Dienstpostenbesetzung auf eine Vorverlagerung der Auslese für das Beförderungsamt hinauslief. Auch der Beschluss des Senates vom 08. März 2005 - 6 B 2695/04 - betraf einen anderen Sachverhalt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146
Abs. 4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 8
Abs. 7 Nr. 3 der Laufbahnverordnung

Zitierte Entscheidungen: 6 B 2695/04
2 A 3/00
1 B 2499/02
1 B 751/02
1 B 40/02