Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-06, Aktenzeichen 4 B 1443/20.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:1006.4B1443.20NE.00

Tenor:
Der Vollzug der §§ 1 und 3 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Öffnen von Verkaufsstellen in der Stadt Neuss vom 13.2.2007, zuletzt geändert durch Änderungsverordnung vom 19.6.2020, wird im Wege der einstweiligen Anordnung ausgesetzt, soweit eine Ladenöffnung am 11.10.2020 und am 29.11.2020 zugelassen wird.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der gestellte Antrag,
die §§ 1 und 3 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Öffnen von Verkaufsstellen in der Stadt Neuss vom 13.2.2007, zuletzt geändert durch Änderungsverordnung vom 19.6.2020, im Wege einer einstweiligen Anordnung außer Vollzug zu setzen, soweit eine Ladenöffnung am 11.10.2020 und am 29.11.2020 zugelassen ist,
ist zulässig, insbesondere fristgerecht gestellt, und begründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Das ist hier der Fall. Schon gemessen an dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab erweist sich die angegriffene Regelung als offensichtlich rechtswidrig und nichtig (dazu 1. und 2.). Ihre Umsetzung beeinträchtigt die Antragstellerin so konkret, dass eine einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist (dazu 3.).
Die umstrittenen Verordnungsregelungen sind von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Sie werden dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, zweifelsfrei nicht gerecht.
1. Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV entziehen Sonn- und Feiertage grundsätzlich der werktäglichen Geschäftigkeit.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 35, m. w. N.
Die Institution des Sonn- und Feiertags ist unmittelbar durch die Verfassung garantiert, die Art und das Ausmaß des Schutzes bedürfen aber einer gesetzlichen Ausgestaltung. Verfassungsrechtlich geschützt ist der allgemein wahrnehmbare Charakter eines jeden Sonn- und Feiertags als grundsätzlich für alle verbindlicher Tag der Arbeitsruhe. Eine Freigaberegelung muss nach ständiger gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Wahrung des verfassungsrechtlich geforderten Mindestniveaus des Sonntagsschutzes die Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe zur Regel erheben. Ausnahmen darf er nur aus zureichendem Sachgrund zur Wahrung gleich- oder höherwertiger Rechtsgüter zulassen; das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber und das alltägliche Erwerbsinteresse potentieller Kunden genügen dazu nicht. Außerdem muss sichergestellt sein, dass die Ausnahmen als solche für die Öffentlichkeit erkennbar bleiben. Danach genügt es nicht, die Zahl der jährlich zulässigen Sonn- und Feiertagsöffnungen gesetzlich zu beschränken. Darüber hinaus muss der Normgeber nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV sicherstellen, dass entsprechende Ermächtigungen nur Sonntagsöffnungen ermöglichen, die durch einen zureichenden Sachgrund von ausreichendem Gewicht bezogen auf den zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Umfang der jeweiligen Sonntagsöffnung gerechtfertigt und für das Publikum am betreffenden Tag als Ausnahme von der sonntäglichen Arbeitsruhe zu erkennen sind. Eine Sonntagsöffnung darf nicht auf eine weitgehende Gleichstellung mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit hinauslaufen.
Vgl. zuletzt BVerwG, Urteile vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, juris, Rn. 15 f., und ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 24 und 43, m. w. N.; BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 153 f., 157.
Bei gebietsweiten und gegenständlich unbeschränkten Sonntagsöffnungen bedarf es besonders gewichtiger Gründe; Sachgründe von geringerem Gewicht können regelmäßig nur räumlich oder gegenständlich eng begrenzte Ladenöffnungen mit geringer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages rechtfertigen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 18, und vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 22; BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 158, 187.
Umgekehrt kommt dem Sonntagsschutz und den durch ihn verstärkten Grundrechten aller von einer Sonntagsöffnung Betroffenen (Art. 4 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1 und Art. 8 und 9 GG) im Verhältnis zu Erwerbsinteressen des Handels und der Kunden nach Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG umso größeres Gewicht zu, je weitergehend die werktägliche Ladenöffnung freigegeben ist, wie dies in Nordrhein-Westfalen der Fall ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒, juris, m. w. N.
a) Die angegriffenen Verordnungsbestimmungen aus den Änderungsverordnungen vom 27.9.2019 und vom 31.1.2020 betreffend die streitgegenständlichen Ladenöffnungsfreigaben am 11.10.2020 und 29.11.2020 sind ausweislich der vom Rat beschlossenen Beratungsunterlagen HA 45-2019 zur Ratssitzung am 27.9.2019 (Innenstadtbereich) und 32/003/2020 zur Ratssitzung am 31.1.2020 (Bereich Rheinparkcenter) gestützt auf § 6 Abs. 4, Abs. 1 LÖG NRW. Hiernach ist die zuständige örtliche Ordnungsbehörde ermächtigt, die Tage nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW durch Verordnung freizugeben. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen an jährlich höchstens acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen im öffentlichen Interesse ab 13 Uhr bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW regelt vom Gesetzgeber identifizierte, nicht abschließende Ziele, die im öffentlichen Interesse liegen und somit einzeln oder in Kombination mit anderen gewichtige Sachgründe für eine ausnahmsweise Verkaufsstellenöffnung an Sonn- und Feiertagen darstellen. Gemäß Satz 2 Nr. 1 der Vorschrift liegt ein öffentliches Interesse unter anderem insbesondere vor, wenn die Öffnung im Zusammenhang mit örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen erfolgt. Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW wird das Vorliegen eines solchen Zusammenhangs vermutet, wenn die Ladenöffnung in räumlicher Nähe zur örtlichen Veranstaltung sowie am selben Tag erfolgt. Daneben enthält § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW weitere Fallgestaltungen, in denen ein öffentliches Interesse vorliegt. Hierzu zählen sonntägliche Verkaufsstellenöffnungen, die dem Erhalt, der Stärkung oder der Entwicklung eines vielfältigen stationären Einzelhandelsangebots dienen (Nr. 2), dem Erhalt, der Stärkung oder der Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche dienen (Nr. 3), der Belebung der Innenstädte, Ortskerne, Stadt- oder Ortsteilzentren dienen (Nr. 4) oder die überörtliche Sichtbarkeit der jeweiligen Kommune als attraktiver und lebenswerter Standort, insbesondere für den Tourismus und die Freizeitgestaltung, als Wohn- und Gewerbestandort sowie Standort von kulturellen und sportlichen Einrichtungen steigern (Nr. 5).
b) Bei Ladenöffnungen im Zusammenhang mit örtlichen Veranstaltungen nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW muss nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gewährleistet sein, dass die Veranstaltung ‒ und nicht die Ladenöffnung ‒ das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Um das verfassungsrechtlich geforderte Regel-Ausnahme-Verhältnis zu wahren, muss die im Zusammenhang mit der Ladenöffnung stehende Veranstaltung selbst einen beträchtlichen Besucherstrom auslösen. Ferner müssen Sonntagsöffnungen wegen einer Veranstaltung in der Regel auf deren räumliches Umfeld beschränkt werden, nämlich auf den Bereich, der von der Ausstrahlungswirkung der jeweiligen Veranstaltung erfasst wird und in dem die Veranstaltung das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Die prägende Wirkung muss dabei von der Veranstaltung selbst ausgehen. Die damit verbundene Ladenöffnung entfaltet nur dann eine lediglich geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann für den Fall angenommen werden, dass die Ladenöffnung innerhalb der zeitlichen Grenzen der Veranstaltung ‒ also während eines gleichen oder innerhalb dieser Grenzen gelegenen kürzeren Zeitraums ‒ stattfindet und sich räumlich auf das unmittelbare Umfeld der Veranstaltung beschränkt. Von einem Annexcharakter kann nur die Rede sein, wenn die für die Prägekraft entscheidende öffentliche Wirkung der Veranstaltung größer ist als die der Ladenöffnung. Die öffentliche Wirkung hängt wiederum maßgeblich von der jeweiligen Anziehungskraft ab. Die jeweils angezogenen Besucherströme bestimmen den Umfang und die öffentliche Wahrnehmbarkeit der Veranstaltung einerseits und der durch die Ladenöffnung ausgelösten werktäglichen Geschäftigkeit andererseits. Daher lässt sich der Annexcharakter einer Ladenöffnung kaum anders als durch einen prognostischen Besucherzahlenvergleich beurteilen. Erforderlich ist dabei, dass die dem zuständigen Organ bei der Entscheidung über die Sonntagsöffnung vorliegenden Informationen und die ihm sonst bekannten Umstände die schlüssige und nachvollziehbare Prognose erlauben, die Zahl der von der Veranstaltung selbst angezogenen Besucher werde größer sein als die Zahl derjenigen, die allein wegen einer Ladenöffnung am selben Tag ‒ ohne die Veranstaltung ‒ kämen. § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW entbindet von einer auf die jeweiligen Besucherzahlen bezogenen Prognose im Einklang mit Verfassungsrecht nur dann, wenn gewährleistet ist, dass atypische Sachverhaltsgestaltungen nicht in die Nachweiserleichterung einbezogen werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 24 f., und vom 22.6.2020 – 8 CN 3.19 –, juris, Rn. 15 ff., 17 ff., 21, 23, 25 f., letzteres bezogen auf die Auslegung des aktuellen Landesrechts durch OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 61 ff.
c) Bezogen auf die hier von der Antragsgegnerin nachträglich angeführten Ziele nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW ist bereits letztinstanzlich für das Landesrecht und mit Bundesrecht in Einklang stehend geklärt, dass sie in der Regel allenfalls dann das verfassungsrechtlich erforderliche Gewicht aufweisen können, wenn aus anderen Gründen ohnehin mit einem besonderen Besucherinteresse zu rechnen ist und über den davon erfassten Bereich hinaus zum Ausgleich besonderer örtlicher Problemlagen oder struktureller Standortnachteile der Freigabebereich auf hiervon betroffene Bereiche erweitert werden soll.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 40, 91 ff. 106 ff., m. w. N., ausdrücklich als nicht zu restriktiv interpretiert bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, juris, Rn. 33.
Denn mit diesen neuen Sachgründen hat sich der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Gestaltungsspielraums zur Ausgestaltung des Sonntagsschutzes gerade nicht auf gesetzliche Tatbestände beschränkt, die Festlegungen von Ausnahmefallgestaltungen für Arbeiten „trotz“ des Sonntags oder „für“ den Sonntag treffen oder zur Wahrung der grundsätzlichen Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen zumindest gleichrangiger Schutzgüter dienen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 91 ff., m. w. N., und Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒, juris, Rn. 26.
2. Nach diesen Maßstäben, die den Beteiligten bekannt sind, tragen die Regelungen in der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen nicht ausreichend Rechnung.
a) Die in Rede stehenden Sonntagsöffnungen am 11.10.2020 und am 29.11.2020 sind schon deshalb unwirksam, weil es jeweils an einer schlüssigen und nachvollziehbaren Prognose fehlt, die Zahl der allein von der jeweiligen ursprünglich geplanten Veranstaltung selbst angezogenen Besucher werde größer sein als die Zahl derjenigen, die allein ‒ ohne die Veranstaltung ‒ wegen einer Ladenöffnung kämen. § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW entbindet hier nicht von einer auf die jeweiligen Besucherzahlen bezogenen Prognose, weil mit Blick auf die außerordentlich umsatzstarken Freigabebereiche nicht gewährleistet ist, dass atypische Sachverhaltsgestaltungen von der Nachweiserleichterung ausgeschlossen werden. Eine von den Veranstaltungen jeweils ausgehende prägende Wirkung, die den über den Veranstaltungsbereich hinausgehenden Bereich Innenstadt/Rheinparkcenter, einschließlich des großen Einkaufszentrums (Rheinparkcenter in der Breslauer Straße 2-4) mit mehr als 140 Shops auf 37.300 m² Verkaufsfläche, https://www.rheinparkcenter-neuss.de/das-center/ueber-uns/) und damit ganz erheblicher Sogwirkung auf Einzelhandelskunden, erfasst, lässt sich jedenfalls durch die bloße Behauptung, erfahrungsgemäß sei das Besucheraufkommen zu diesen Veranstaltungen deutlich höher als während der Öffnung an normalen Werktagen, nicht schlüssig belegen.
Die Ratsvorlage 32/012/2020 zur Ratssitzung am 19.6.2020 ist bezogen auf die hier in Rede stehenden Freigaben am 11.10.2020 und am 29.11.2020 rechtlich unbeachtlich. Sie ist lediglich Grundlage für die mit der Änderungsverordnung vom 19.6.2020 neu geregelte Freigabe am 5.7.2020. Der mit dieser Änderung verfolgte Wille, die bestehende Regelung unter anderem auch für den 11.10.2020 und den 29.11.2020 zu ändern und das öffentliche Interesse neben Nr. 1 zusätzlich auf § 6 Abs. 1 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW auszuweiten, um so der Händlerschaft Planungssicherheit für die verkaufsoffenen Sonntage 2020 zu geben, ergibt sich zwar aus dieser Ratsvorlage. Er hat aber nicht den erforderlichen Niederschlag im Text der Änderungsverordnung gefunden. Bezogen auf den Verordnungstext, der sich auf die Sonntage am 11.10.2020 und am 29.11.2020 bezieht (Änderungsverordnungen vom 27.9.2019 und vom 31.1.2020), lässt sich die dafür maßgebliche Motivation des früheren Verordnungsgebers wie ausgeführt (nur) den Vorlagen HA 45-2019 zur Ratssitzung am 27.9.2019 (Innenstadtbereich) und 32/003/2020 zur Ratssitzung am 31.1.2020 (Bereich Rheinparkcenter) entnehmen. Maßgebend für die Auslegung einer Rechtsnorm ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Normgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 21.5.1952 – 2 BvH 2/52 –, BVerfGE 1, 299 = juris, Rn. 56; OVG NRW, Urteil vom 4.11.2014 – 4 A 775/14 –, NVwZ-RR 2015, 211 = juris, Rn. 60 f.
Abgesehen davon, sieht die Verordnung eine Ladenöffnung auch nur im Zusammenhang mit dem „Mittelalter Markt“ und der Aktion „Neuss zeigt Herz“ vor und dürfte selbst bei Gültigkeit der Regelungen ohne diese in diesem Jahr entweder ganz oder teilweise entfallenden Anlässe nicht stattfinden. Insbesondere ist es ausgeschlossen, dass die Verwaltung der Antragsgegnerin der bereits beschlossenen Verordnung nachträglich unter Hinweis auf einen aktuell neu geplanten „Schaufenster Theater Spaziergang“ einen neuen Inhalt gibt und sie nunmehr auf andere Sachgründe stützt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4.9.2020 – 4 B 1331/20.NE –, juris, Rn. 6 f.
b) Selbst wenn für den 11.10.2020 die aktuell geplante Veranstaltung „Schaufenster Theater Spaziergang“ in der Neusser Innenstadt maßgeblich wäre, rechtfertigte diese nicht die für diesen Tag vorgesehene Sonntagsöffnung.
Die für den 11.10.2020 geplante Ladenöffnung prägt, jedenfalls soweit sie über die Ausstrahlungswirkung der Veranstaltung („Schaufenster Theater Spaziergang“) hinausgeht, das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags. Sie ist bereits nicht auch nur im Wesentlichen auf das räumliche Umfeld der jeweiligen Veranstaltung beschränkt. Im Rahmen der Veranstaltung „Schaufenster Theater Spaziergang“ werden an zwölf Stationen, die ganz überwiegend entlang einer ‒ abgesehen von den Orten Krämerstraße 3 und 16 ‒ weitgehend geraden Strecke von ca. 600 m zwischen Oberstraße 129 und Niederstraße 9 liegen, Theaterspiele dargeboten. Demgegenüber wird der für den verkaufsoffenen Sonntag in der Verordnung vorgesehene Innenstadtbereich von Theodor-Heuss-Platz, Gielenstraße, Kaiser-Friedrich-Straße, Friedrich-Ebert-Platz, Nordkanalallee, Selikumer Straße, Augustinusstraße, Europadamm, Hessentordamm, Batteriestraße und Rheintorstraße, sowie Hammer Landstraße zwischen Hessentordamm und Industriestraße umschlossen. Überdies wird der Bereich Rheinparkcenter, der umgrenzt wird von der Hammer Landstraße zwischen dem Kreisverkehr An der Hammer Brücke/Schanzenstraße und der Rheinallee, der Breslauer Straße, der Zufahrt Joseph-Kardinal-Frings-Brücke mit Verlängerung Stresemannallee bis zur Schanzenstraße sowie der Schanzenstraße in den Geltungsbereich der streitgegenständlichen Verordnung einbezogen. Zwischen dem an der Schanzenstraße gelegenen Möbelhaus und der nächstgelegenen Station der Theaterdarbietung liegt schon eine fußläufige Strecke von ca. 1,7 km. Die Argumentation der Antragsgegnerin, es bestehe ein derart enger örtlicher Zusammenhang zu dem Innenstadtbereich, dass eine Ausweitung der Freigabe auf die Anbieter im Bereich Rheinparkcenter aus Gründen der Gleichbehandlung als gerechtfertigt angesehen werde, geht erkennbar an dem aufgezeigten rechtlichen Maßstab vorbei.
Die Veranstaltung „Schaufenster Theater Spaziergang“ am 11.10.2020 kann zu drei Terminen um 13.00 h, 15.00 h und 17.00 h als geführter Spaziergang aufgrund der Corona-Pandemie mit Gruppen von maximal zehn Teilnehmern an zwölf Stationen besucht werden (https://rlt-neuss.de/repertoire/produktion?tx_theatre_play%5Bplay%5D=113&cHash=78a72b36c75e6fb6101fa0e1470337c7). Gegen eine überwiegende Prägung des Sonntags durch diese Veranstaltung spricht überdies, wenn es in der Broschüre der Antragsgegnerin heißt: „Während des verkaufsoffenen Sonntags am 11. Oktober begleiten wir das geschäftige Treiben in Neuss mit kleinen theatralischen Installationen […]. Mit vielen spielerischen Kurzbeiträgen wird der sonntägliche Bummel durch die Stadt zum Erlebnis mit vielen Überraschungen.“
Angesichts der weiterhin aktuellen rechtlichen und tatsächlichen Einschränkungen für besonders besucherintensive Großveranstaltungen aus Gründen des Infektionsschutzes wäre auch die Erwartung gänzlich unrealistisch, die zweifellos attraktiven Theaterdarbietungen könnten selbst unter Einbeziehung des nicht in geführten Gruppen erwarteten Publikums auch nur im Ansatz geeignet sein, in dem über die Innenstadt hinausgehenden Freigabebereich mehr Besucher anzuziehen als die außerordentlich verkaufsstarke Ansammlung von Einzelhandelsbetrieben in diesem Bereich. Angesichts der derzeit gleichfalls angestrebten Entzerrung des Verkaufsverhaltens ließe sich ein hier offensichtlich auch gar nicht erwünschtes Überwiegen von Veranstaltungsbesuchern mit der Folge mehr als insgesamt verdoppelter Passantenströme gegenüber dem Alltagsgeschäft auch nicht schlüssig mit den sonstigen Beschränkungen der Coronaschutzverordnung in Einklang bringen.
Fehlt es mithin bereits an Veranstaltungen, neben denen sich Ladenöffnungen zumindest im überwiegenden Teil des Freigabebereichs als bloßer Annex darstellen, würden die in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW genannten Gesichtspunkte auch ergänzend zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung offensichtlich nicht ausreichen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.10.2020 – 4 B 1420/20.NE –.
Denn es geht aktuell nicht darum, einen Bereich, der aufgrund schlüssiger Annahmen durch eine überwiegende Zahl von Veranstaltungsbesuchern wesentlich durch eine Veranstaltung geprägt wird und in dem die Prägekraft der Ladenöffnung in den Hintergrund tritt, zum Ausgleich besonderer örtlicher Problemlagen (z. B. regional begrenzter Fehlentwicklungen oder standortbedingter außergewöhnlich ungünstiger Wettbewerbsbedingungen) um hiervon betroffene eng umgrenzte Bereiche zu erweitern. Nicht ausreichend zur Rechtfertigung einer Sonderöffnung in Neuss ist insoweit der Hinweis auf eine lokale Problemlage in besonders von der Krise betroffenen Branchen wie dem stationären Einzelhandel, die aufgrund der Corona-Pandemie nach eigenen Angaben der Antragsgegnerin, überall im Land in vergleichbarer Weise besteht. Selbst wenn es in Neuss besondere örtliche Problemlagen im Sinne regional begrenzter Fehlentwicklungen oder standortbedingter außergewöhnlich ungünstiger Wettbewerbsbedingungen gäbe, fehlte es ‒ etwa mit Blick auf die ursprünglich in Aussicht genommene, aber bereits abgewendete Schließung des Warenhauses Galeria Karstadt Kaufhof mit rund 100 Mitarbeitern ‒ an einem insoweit nach der Senatsrechtsprechung zudem erforderlichen schlüssig verfolgten Gesamtkonzept, im Rahmen dessen verkaufsoffene Sonntage geeignet erscheinen könnten, den damit verfolgten legitimen Zielen jenseits des Umsatzinteresses des Handels zu dienen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 ‒ 4 D 36/19.NE ‒, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 91 ff., 109, bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, Rn. 33; näher zu den hieran zu stellenden Anforderungen bereits OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 ‒ 4 B 1580/18 ‒, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 129 ff.
Letztlich dient die Öffnungsfreigabe nun noch wesentlich der Zielsetzung, verstärkt durch Marketingaktionen mit derzeit nur begrenzter Anziehungskraft an den in Rede stehenden Sonntagen Kaufkundschaft in die Neusser Innenstadt und in den Bereich des Rheinparkcenters zu locken und hierdurch den stationären Einzelhandel sowie zentrale Versorgungsbereiche nach der Corona-Krise zu stärken und auch dem am Rande davon liegenden großen Möbelhaus im Rahmen einer einmaligen vertretbaren Ausnahme ihre Umsatzeinbußen ansatzweise kompensieren zu lassen. Mit diesen Zielrichtungen geht es also um Sonntagsöffnungen mit großer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages, die die gesamte Neusser Innenstadt erfassen und sogar mit der Einbeziehung des Bereichs Rheinparkcenter darüber hinausgehen. Von ihnen geht eine für jedermann wahrnehmbare Geschäftigkeit und Betriebsamkeit aus, die typischerweise den Werktagen zugeordnet wird. Sie laufen ohne einen Sachgrund mit überwiegender Prägekraft für den Charakter des Tages im Öffnungszeitraum jeweils auf eine weitgehende Gleichstellung mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit hinaus, wodurch das verfassungsrechtlich stets zu wahrende Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes jedenfalls unterschritten wird.
Der Senat stellt die von der Antragsgegnerin besonders hervorgehobenen Auswirkungen der Corona-Krise für Teile der in Innenstädten typischerweise vertretenen Branchen nicht in Frage. Er hat allerdings, ohne dass dies in der öffentlichen Debatte bisher nennenswert wahrgenommen worden ist, bezogen auf die sehr weit gefassten Fallgruppen des § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW bereits mehrfach darauf hingewiesen, bei einer nach ihrem Wortlaut möglichen, nicht hinreichend differenzierten und begrenzten Möglichkeit zur Erweiterung von Ladenöffnungszeiten an Sonn- und Feiertagen, von der auch die Antragsgegnerin für ihr Stadtgebiet profitieren möchte, sei ernsthaft zu befürchten, dass die ohnehin bereits angespannte Wettbewerbslage im stationären Einzelhandel, die nach Annahme des Gesetzgebers schon jetzt den Bestand zahlreicher Geschäfte gefährde, um den Preis einer Erhöhung der zu bekämpfenden Gefahren noch weiter verschärft werde. Ohne das angenommene verfassungskonform einschränkende Verständnis der Fallgruppen des § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW wären diese Rechtfertigungsansätze weitergehend über das Auslösen werktäglicher Geschäftigkeit hinaus sogar darauf angelegt, den alltagstypischen kommunalen Standortwettbewerb des stationären Einzelhandels auf den grundsätzlich arbeitsfreien Sonntag an einzelnen Tagen auszuweiten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 99 ff., 102 f., Beschluss vom 2.11.2018 – 4 B 1580/18 –, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 84 ff., unter Hinweis unter anderem auf BVerfG, Urteil vom 9.6.2004 ‒ 1 BvR 636/02 ‒, BVerfGE 111, 10 = juris, Rn. 127 ff., 144, 146.
Die geltend gemachten Schwierigkeiten stationärer Einzelhändler, sich im ‒ aktuell durch die Corona-Pandemie und ihre Wirkungen auf den hiervon profitierenden Online-Handel ‒ verstärkten Wettbewerb zu behaupten, gebieten nach kürzlich bestätigter höchstrichterlicher Rechtsprechung aber auch unabhängig davon keine restriktivere Konkretisierung des Sonntagsschutzes gemäß Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV. Art. 12 Abs. 1 GG vermittelt kein Recht auf Schutz vor Konkurrenz, sondern nur ein Recht auf Teilnahme am Wettbewerb im jeweiligen rechtlichen Rahmen.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 ‒ 1 BvR 2857 u. a. ‒, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 171; BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 – 8 CN 1.19 –, juris, Rn. 36.
Ein erkennbarer Sachgrund für nur einzelne Gemeinden erfassende Freigaberegelungen, die nicht nur der grundsätzlich gebotenen Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen Rechnung tragen, sondern auch unter Berücksichtigung der gebotenen Wettbewerbsneutralität gerechtfertigt werden können, liegt darin aber offensichtlich nicht.
Selbst seltene ungerechtfertigte Ausnahmen von dem Gebot sonn- und feiertäglicher Arbeitsruhe bleiben ungerechtfertigte Ausnahmen, die einen Teil des Handels angesichts der überwiegend durchgehaltenen sonntäglichen Arbeitsruhe unzulässig begünstigen sowie wegen ihrer Unzulässigkeit nach geltendem Recht auch den Beschäftigten nicht zuzumuten sind und gewerkschaftliche Aktivität über Gebühr erschweren. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 22.6.2020 ebenso klargestellt wie das Erfordernis rechtssicherer Maßstäbe für verfassungsrechtlich tragfähige Ausnahmen vom grundsätzlichen Sonntagsöffnungsverbot. Die vom Senat in einem Hauptsacheverfahren im Interesse zeitnaher Rechtssicherheit für alle betroffenen Kommunen, Händler und Beschäftigten anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Auslegung von § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW hat das Bundesverwaltungsgericht, wie ausgeführt, als jedenfalls nicht zu restriktiv bestätigt. Die Anlassrechtsprechung des Senats hat das Bundesverwaltungsgericht hingegen als zu großzügig gegenüber Kommunen und Handel und nicht in jeder Hinsicht verfassungskonform angesehen und korrigiert.
Vgl. zum Ganzen: OVG NRW, Beschluss vom 3.9.2020 – 4 B 1253/20.NE –, juris, Rn. 43.
Das selbstverständlich schützenswerte und von der Politik verfolgte Interesse an der Erhaltung des stationären Einzelhandels muss sich im Rahmen der für alle geltenden Gesetze vollziehen und darf nicht auf Kosten derer gehen, die den verfassungsrechtlich fest abgesteckten Rahmen einhalten. Seit über zehn Jahren ist durch das Bundesverfassungsgericht geklärt, dass Ausnahmen von der sonntäglichen Arbeitsruhe eines erkennbaren gewichtigen besonderen Sachgrundes bedürfen, der nicht darin liegen darf, dass der Handel auch an Sonn- und Feiertagen Umsatz erzielen möchte. Dabei hatte seinerzeit bereits das Bundesverfassungsgericht rein tatsächlich nur zu vernachlässigende beschäftigungspolitische Effekte von Sonntagsladenöffnungen festgestellt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4.9.2020 ‒ 4 B 1312/20.NE, juris, Rn. 11 f., unter Hinweis auf BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 157, 170.
3. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist mit Blick auf die offensichtliche Unwirksamkeit der angegriffenen Regelungen aus Gründen effektiven Rechtsschutzes zur Wahrung der Rechte der Antragstellerin dringend geboten. Auch eine Folgenabwägung geht zu Lasten der Antragsgegnerin aus: Während den Interessen des Einzelhandels durch weitgehende Ladenöffnungsfreigaben in der Woche in erheblichem Umfang Rechnung getragen wird, ist die Bedeutung des grundsätzlich arbeitsfreien Sonntags auch für gewerkschaftliche Betätigungen durch die Corona-Pandemie nicht geringer geworden, zumal viele Beschäftigte über lange Zeit und durch fortbestehende Hygienekonzepte auch weiterhin zusätzlichen Belastungen in ihrer Arbeit ausgesetzt waren und sind. Angesichts einer in der Corona-Krise zunehmend erfolgten Verwischung von Alltagsrhythmen hat der Schutz des grundsätzlich arbeitsfreien Sonntags gerade in der noch nicht überwundenen Krise weiterhin besonderes Gewicht. Den von der Antragsgegnerin geltend gemachten Gefährdungen ihrer Einzelhandelsstruktur kann hingegen zielgerichteter auf andere Weise grundsätzlich an Werktagen begegnet werden.
Etwas anderes gilt auch nicht für den 29.11.2020 deshalb, weil nach der Erfolglosigkeit des am 30.9.2020 aufgehobenen Ministerialerlasses vom 9.7.2020, aktualisiert vom 14.7.2020, unter anderem für den 29.11.2020 zwischen 13.00 h und 18.00 h nunmehr nur noch unter dem Vorwand der Entzerrung des Einkaufsgeschehens,
vgl. dazu bereits OVG NRW, Beschluss vom 28.8.2020 – 4 B 1261/20.NE –, juris, Rn. 35 a. E.,
nach § 11 Abs. 3 der Coronaschutzverordnung ‒ CoronaSchVO ‒ vom 30.9.2020 (GV. NRW. S. 923) ohnehin alle Verkaufsstellen des Einzelhandels im ganzen Land öffnen dürfen. An der Gültigkeit dieser Vorschrift bestehen mit Blick auf ihr Außerkrafttreten mit Ablauf des 31.10.2020 gemäß § 19 CoronaSchVO sowie für den Fall einer Verlängerung ihres Geltungszeitraums mit Blick auf einen offenen Normwiderspruch zu § 4 Abs. 2 LÖG NRW, der begrenzten Reichweite der infektionsschutzrechtlichen Ermächtigungsgrundlage und der unmissverständlichen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den verfassungsrechtlichen Grenzen einer alle Adventssonntage erfassenden Freigaberegelung,
vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 174-178,
erhebliche Zweifel. Mit ihrer Aufhebung nach nochmaliger rechtlicher Prüfung durch die Landesregierung oder Außervollzugsetzung in etwaigen gerichtlichen Verfahren ist ‒ wie der Senat bereits betont hat ‒ daher ernsthaft zu rechnen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1.10.2020 – 4 B 1444/20.NE – , juris, Rn. 48 ff.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, und trägt dem Umstand Rechnung, dass eine einstweilige Regelung bezogen auf insgesamt zwei Sonntagsfreigaben begehrt wird, für die der Senat in ständiger Praxis jeweils den Auffangstreitwert heranzieht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016 – 4 B 504/16 –, NVwZ-RR 2016, 868 = juris, Rn. 48 ff., m. w. N.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 19 CoronaSchVO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 4, Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW
§ 4 Abs. 2 LÖG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 11 Abs. 3 der Coronaschutzverordnung
Art. 8 und 9 GG
Art. 140 GG
Art. 139 WRV
Art. 140 GG
Art. 139 WRV
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 125, 39
BVerwGE 153, 183
BVerfGE 1, 299
NVwZ-RR 2015, 211
BVerfGE 111, 10
NVwZ-RR 2016, 868
8 CN 1.19
8 CN 3.19
1 BvR 2857/07
8 CN 2.14
4 B 1261/20
4 D 36/19
40 Shops auf 37.30
2 BvH 2/52
4 A 775/14
4 B 1331/20
4 B 1420/20
4 B 1580/18
1 BvR 636/02
4 B 1253/20
4 B 1312/20
4 B 1444/20
4 B 504/16