Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2024-05-23, Aktenzeichen 1 U 4/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0523.1U4.23.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hanau vom 07.12.2022 teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, es zu unterlassen,
folgende und diesen inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Bezug auf Telekommunikationsdienstleistung, ausgenommen gegenüber einer Person, die in ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer), zu verwenden:
8. Verpflichtung und Haftung des Kunden […]
8.5 Der Kunde hat dem Dienstanbieter eine missbräuchliche Nutzung oder den Verlust der ihm vom Dienstanbieter zur Verfügung gestellten SIM unter Nennung der Rufnummer und des persönlichen Kennworts zwecks Sperrung der SIM unverzüglich mitzuteilen. […]
und
13. Anbieterwechsel und Rufnummernportierung […]
13.6 Die vom Kunden gegenüber dem Dienstanbieter beauftragte Rufnummernportierung kann nur bis zu dem Zeitpunkt kostenfrei storniert werden, zu dem der Dienstanbieter mit dem Abgebenden Mobilfunkanbieter ein Portierungsdatum festgelegt hat. Soll die betreffende Rufnummer nach diesem Zeitpunkt auf Wunsch des Kunden wieder beim Abgebenden Mobilfunkanbieter oder einem anderen Mobilfunkanbieter genutzt werden, so ist hierfür ein neuer Portierungsauftrag erforderlich, der bei dem Abgebenden bzw. neuen Mobilfunkanbieter zu stellen ist. Im Übrigen gelten für solche (Rück-)Portierungen die Regelungen gemäß 13.2. […]
14. Sonstige Vereinbarungen […]
14.2. Der Kunde kann Rechte […] aus diesem Vertrag nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung des Dienstanbieters auf einen Dritten übertragen […]
14.5. […] Zur Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle ist der Dienstanbieter nicht verpflichtet und wird von Fall zu Fall individuell über eine Teilnahme entscheiden."
Die Beklagte wird verurteilt, über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag von 57,78 € hinaus, an den Kläger einen weiteren Betrag in Höhe von 202,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.04.2022 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor Beginn seiner Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen, soweit bezüglich der Klausel 8.5 ein Unterlassungsanspruch zugesprochen wurde. Im Übrigen wird sie nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen in Anspruch.
Der Kläger ist ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 UKlaG eingetragener Verbraucherverband, die Beklagte ist ein Mobilfunkanbieter.
Die Beklagte verwendet in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen im Teil A insbesondere folgende Klauseln:
"8. Verpflichtung und Haftung des Kunden […]
8.5. Der Kunde hat dem Dienstanbieter eine missbräuchliche Nutzung oder den Verlust der ihm vom Dienstanbieter zur Verfügung gestellten SIM unter Nennung der Rufnummer und des persönlichen Kennwortes zwecks Sperrung der SIM unverzüglich mitzuteilen. […]
13.6. Die vom Kunden gegenüber Dienstanbieter beauftragte Rufnummernportierung kann nur bis zu dem Zeitpunkt kostenfrei storniert werden, zu dem der Dienstanbieter mit dem Abgebenden Mobilfunkanbieter ein Portierungsdatum festgelegt hat. Soll die betreffende Rufnummer nach diesem Zeitpunkt auf Wunsch des Kunden wieder beim Abgebenden Mobilfunkanbieter oder einem anderen Mobilfunkanbieter genutzt werden, so ist hierfür ein neuer Portierungsauftrag erforderlich, der bei dem Abgebenden bzw. neuen Mobilfunkanbieter zu stellen ist. Im Übrigen gelten für solche (Rück-)Portierungen die Regelungen gemäß 13.2. […]
Der Kläger mahnte die Beklagte hinsichtlich insgesamt 9 Klauseln außergerichtlich unter Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung sowie Zahlung von Aufwendungsersatz erfolgslos ab. Für die Abmahnung macht er eine Kostenpauschale in Höhe von 260,00 € geltend.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstands der 1. Instanz im Übrigen sowie der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der bezeichneten Klauseln abgewiesen.
Zur Begründung hat es, soweit dies für die Berufung noch von Bedeutung ist, im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klausel 8.5. nicht unwirksam sei. Sie verstoße insbesondere nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB. Die Klausel verzögere nicht die Sperrung der SIM-Karte, sondern mache sie von für den durchschnittlichen Mobilfunknutzer zumutbaren Anforderungen abhängig. Die Beklagte habe auch ein berechtigtes Interesse an einer persönlichen Identifizierung der die Sperrung verlangenden Person, um unberechtigte Sperrung von SIM-Karten zu vermeiden, die angesichts der gegenwärtig großen Bedeutung von Mobilfunktelefonen für private und geschäftliche Kommunikation hinsichtlich der damit einhergehenden Nachteile einer unberechtigten Nutzung der jeweiligen SIM-Karten gleichkommen kann. Die gängige Praxis in der Bankenbranche, bei welcher die Sperrung der EC-Karte nicht die Mitteilung der Passwörter verlange, sei auf Geschäftsbedingungen im Mobilfunkbereich nicht übertragbar.
Klausel 13.6 sei gleichfalls nicht unwirksam, sie verstoße insbesondere nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB. Das Fehlen eines Hinweises auf die Kostenfreiheit der Rückportierung führe nicht zu einer Intransparenz der Klausel. Ein Telekommunikationsdienstleister sei nicht verpflichtet, in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vorgängen, für die dem Kunden keine Kosten entstehen, auf die Kostenfreiheit hinzuweisen.
Klausel 14.2 sei nicht unwirksam, insbesondere nicht nach § 308 Nr. 9 BGB. Die Klausel regele keinen Abtretungsausschluss, sondern mache eine Abtretung abhängig von einer schriftlichen Zustimmung der Beklagten. § 308 Nr. 9b) BGB schränke das Klauselverbot mit Wertungsmöglichkeit ein. Die Beklagte habe ein schützenswertes Interesse daran, wem gegenüber sie ihre Telekommunikationsdienstleistungen erbringe. Dies folge aus §§ 172 ff. TKG (Erfüllung von Auskunftsersuchen von Sicherheitsbehörden; Verpflichtung zur Berichtigung von Daten). Das schützenswerte Interesse des Verwenders gemäß § 308 Nr. 9b) BGB müsse auch nicht in der Klausel genannt werden.
Auch die Klausel 14.5 sei nicht unwirksam. Sie verstoße nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB i.V.m. § 36 Verbraucherstreitbeilegungsgesetz (VSBG). Die Beklagte sei nicht zu einer Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren verpflichtet. Die Information im Bereich teilweiser Bereitschaft bedürfe nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung jedoch hinreichend trennscharfer Kriterien. Die gemäß § 36 VSBG ggf. bereits vor Vertragsanbahnung gegebene Information könne nicht mehr leicht zugänglich, klar und verständlich gegeben werden ohne eine Formulierung wie in der Klausel 14.5. Es liefe dem Zweck des § 36 Abs. 1 Nr. 1 VSBG zuwider, wenn der Unternehmer die Bereitschaft aufgebe bzw. in der Information nicht erkläre, um sich vor einer Inanspruchnahme nach dem Unterlassungsklagengesetz zu schützen.
Die Beklagte habe einen Anspruch auf Aufwendungsersatz aus § 5 UKlaG i.V.m. § 13 Abs. 3 UWG nur in Höhe von 2/9, weil die Abmahnung nur hinsichtlich zwei der neun gerügten Klauseln berechtigt gewesen sei.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der Berufung und verfolgt seine erstinstanzlichen Klageanträge weiter, soweit die Klage abgewiesen worden ist.
Zur Begründung trägt er vor, dass 8.5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin entgegen der Ansicht des Landgerichts Hanau gegen § 307 Abs. 1 BGB verstoße. Die Klausel sei unangemessen, weil sie den Vertragspartner zwinge, neben der Nennung der Rufnummer das korrekte Passwort nennen zu müssen, welches er gegebenenfalls seit Monaten oder sogar Jahren nicht mehr verwendet habe. Die Klausel erschwere die Sperrung und werde von anderen Einrichtungen oder Instituten, insbesondere Banken, bei einer Kartensperrung nicht verlangt. Weshalb an die Sperrung einer SIM-Karte höhere Anforderungen gestellt werden dürften als an die Sperrung einer EC-Karte, erläutere das Landgericht nicht. So sehe es auch das Landgericht Kiel in seinem Urteil vom 09.12.2022, Az.: 2 O 125/22, welchem eine sehr ähnliche Klausel zugrunde gelegen habe. Es habe ausgeführt, dass die dortige Klausel die Kunden unangemessen benachteilige, weil sie eine bestimmte Form der Mitteilung des Verlusts der SIM-Karte vorschreibe, anstatt es dabei zu belassen, dass der Verlust der SIM-Karte telefonisch angezeigt werde. Soweit das Landgericht ausgeführt habe, dass die Beklagte ein berechtigtes Interesse an einer persönlichen Identifizierung der die Sperrung veranlassenden Person habe, um die unberechtigte Sperrung von SIM-Karten zu vermeiden, handele es sich hierbei um einen äußerst seltenen Vorgang, welcher eher theoretischer Natur sei und nicht als berechtigtes Interesse der Beklagten herangezogen werden könne. Die Beklagte müsse gewährleisten, dass im Falle einer missbräuchlichen Nutzung oder eines Verlusts der SIM-Karte eine Sperrung einfach, unkompliziert durch einen Telefonanruf bei der Beklagten erfolgen könne.
Die in 13.6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gewählte Formulierung zur Rufnummernportierung sei für den Verbraucher intransparent und verstoße gegen § 307 Abs. 1 BGB. Indem die Beklagte im ersten Satz explizit von einer nur bis zum Portierungsdatum kostenfreien Rufnummernportierung spreche und im zweiten Satz für die Rückportierung keine Kostenangabe mache, erwecke sie bei dem Vertragspartner den Eindruck, dass für die Rückportierung Kosten entstünden bzw. entstehen könnten. Mobilfunkanbieter dürften jedoch seit Dezember 2021 keine Gebühren für Portierungen mehr erheben.
Die Klausel 14.2 in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten verstoße gegen § 308 Nr. 9 BGB. Das Landgericht setze sich nicht mit § 308 Nr. 9a BGB auseinander. Die streitgegenständliche Klausel differenziere nicht zwischen Geldforderungen gegen den Verwender und andere abtretbare Rechte. Das Landgericht habe zudem bei § 308 Nr. 9b BGB nur einseitig die Interessen der Beklagten berücksichtigt. Das Ziel der Beklagten, Kenntnis von ihrem Vertragspartner zu haben, hätte mit deutlich milderen Maßnahmen als einem umfassenden Abtretungsverbot erreicht werden können. Im Falle der Abtretung hätte dem abtretenden Vertragspartner beispielsweise eine Mitteilungspflicht nebst nachweislicher Nennung der für das Auskunftsersuchen erforderlichen Daten des Zessionars auferlegt und entsprechend normiert werden können. 14.2 verstoße daher gegen § 308 Nr. 9a und 9b BGB:
Die Klausel 14.5 sei aufgrund Verstoßes gegen § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 i.V.m. § 36 VSBG unwirksam. Für den durchschnittlichen Verbraucher sei bei der gewählten Formulierung nicht ersichtlich, von welchen Kriterien die Beklagte eine Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren abhängig mache, da sie keine nenne. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Urteil vom 21,08.2019, VIII ZR 265/18, werde dem Unternehmer die generelle Mitteilung abverlangt, inwieweit, also bei welchen abstrakt bestimmbaren Fallgestaltungen, er sich im Falle einer späteren Auseinandersetzung auf ein Verbraucherschlichtungsverfahren einlasse.
Das Landgericht habe zu Unrecht dem Kläger nur 2/9 der geltend gemachten Aufwendungen von 260,00 € zu gesprochen. Eine solche Quotelung des Anspruchs sei nicht möglich. Dies sei bereits mehrfach höchstrichterlich entschieden (BGH, Urteil vom 07.04.2022, I ZR 212/20).
Der Kläger beantragt,
1. das angefochtene Urteil des Landgerichts Hanau (Az.: 9 O 708/22) teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, über die erstinstanzlich zuerkannten Unterlassungsansprüche betreffend Ziffer 6.1 und 14.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten hinaus, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, es zu unterlassen,
8. Verpflichtung und Haftung des Kunden
8.5 Der Kunde hat dem Dienstanbieter eine missbräuchliche Nutzung oder den Verlust der ihm vom Dienstanbieter zur Verfügung gestellten SIM unter Nennung der Rufnummer und des persönlichen Kennworts zwecks Sperrung der SIM unverzüglich mitzuteilen,
und/oder
13.6 Die vom Kunden gegenüber Dienstanbieter beauftragte Rufnummernportierung kann nur bis zu dem Zeitpunkt kostenfrei storniert werden, zu dem der Dienstanbieter mit dem Abgebenden Mobilfunkanbieter ein Portierungsdatum festgelegt hat. Soll die betreffende Rufnummer nach diesem Zeitpunkt auf Wunsch des Kunden wieder beim Abgebenden Mobilfunkanbieter oder einem anderen Mobilfunkanbieter genutzt werden, so ist hierfür ein neuer Portierungsauftrag erforderlich, der bei dem Abgebenden bzw. neuen Mobilfunkanbieter zu stellen ist. Im Übrigen gelten für solche (Rück-) Portierungen die Regelungen gemäß 13.2.,
14. Sonstige Vereinbarungen
14.5. Zur Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle ist der Dienstanbieter nicht verpflichtet und wird von Fall zu Fall individuell über eine Teilnahme entscheiden.
2. das angefochtene Urteil des Landgerichts Hanau (Az.: 9 O 708/22) teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag in Höhe von 57,78 € hinaus, an den Kläger einen weiteren Betrag in Höhe von 202,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.04.2022 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil.
Zur Begründung führt sie aus, dass die Klausel 8.5 nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB verstoße. Der Authentifizierungsmechanismus diene dem Interesse des Kunden, indem er ihn vor einer unberechtigten Sperrung schütze. Die Interessenlage bei SIM- und EC-Karten sei nicht vergleichbar. Das gesetzliche Leitbild zur Sperrung von EC-Karten unterscheide sich von demjenigen der Sperrung von SIM-Karten. In der Bankenbranche bestünden gesetzliche Verpflichtungen der Kunden zur "Sperranzeige" (§ 675l Abs. 1 Satz 2 BGB) sowie zur nachfolgenden Sperrverpflichtung der Banken (§ 675 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BGB). Für die Sperrung der EC-Karten habe der Gesetzgeber darüber hinaus keine weiteren Anforderungen festgeschrieben. Demgegenüber habe der Gesetzgeber bei der Regulierung von SIM-Kartensperrungen die ununterbrochene Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen in den Vordergrund gestellt. § 61 Abs. 3 TKG sehe enge Grenzen für eine Sperre vor. Es bestehe keine Sperrverpflichtung. Die Regelung diene der Umsetzung von Art. 88 Abs. 2 der Richtlinie (EU) 2018/1972 des TK-Kodex, die laute:
"[…] Die Mitgliedstaten stellen sicher, dass diese Anbieter ein System einrichten, um eine nicht gerechtfertigte Abschaltung von Sprachkommunikationsdiensten oder eines angemessenen Breitbandinternetzugangsdienstes für Verbraucher im Sine des Art. 85 zu vermeiden, einschließlich eines angemessenen Mechanismus zur Prüfung des Interesses an der fortgesetzten Nutzung des Dienstes. […]".
Die Reglung verdeutliche den hohen Stellenwert, der Telekommunikationsdiensten in unserer heutigen Informationsgesellschafft zukomme. Die in Klausel 8.5. vorgesehen Abfrage der Rufnummer und des persönlichen Kennworts stelle einen solchen vom Gesetzgeber geforderten "angemessenen Mechanismus" dar. Insbesondere die Abfrage des geheimen, nur dem jeweiligen Nutzer bekannten Kennworts stelle sicher, dass eine ungerechtfertigte Sperrung vermieden werde. Die dem Urteil des Landgerichts Kiel zugrundeliegende Klausel sei mit der streitgegenständlichen Klausel nicht vergleichbar. Das Landgericht Kiel habe die bei dem Vertragspartner in der dortigen Klausel vorgesehene vermeintliche Doppelmitteilungspflicht beanstandet.
Klausel 13.6 verstoße nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB. Der Kunde werde in Satz 1 über sein Recht zur Stornierung aufgeklärt unter Hinweis auf die gesetzlich geregelte Kostenfreiheit (§ 59 Abs. 7 Satz 1 TKG). Die von dem Kläger gerügte Intransparenz der Kosten bei der (Rück)-Portierung überzeuge nicht. Wie sich aus der Klausel eindeutig ergebe, bestehe nach der Festlegung des Portierungsdatums keine Stornierungsmöglichkeit mehr. Vielmehr sei ein neuer Portierungsauftrag erforderlich, wofür nunmehr gemäß § 59 Abs. 1 Satz 1 TKG der aufnehmende Anbieter verantwortlich sei. Die Formulierung "nur" sei lediglich Ausdruck der beschränkten Verantwortungssphäre der Beklagten. Eine Verpflichtung für den abgebenden Anbieter im Fall einer (Rück-)Portierung zusätzlich über die gesetzlich geregelte Kostenfreiheit zu informieren, würde die Transparenzanforderungen überspannen. Der Verwender von AGB sei gerade nicht zu einer ausdrücklichen Regelung der sich aus dem Gesetz ergebenden Rechte verpflichtet. Zudem stünden einer Aufklärungspflicht §§ 5a, 5b UWG entgegen. Nach § 5b Abs. 1 Nr. 3 UWG zähle die Angabe des Preises zu den wesentlichen Informationen, nicht die Angabe der Kostenfreiheit.
Für die Beurteilung der Klausel 14.2 sei eine Interessenabwägung erforderlich, dies betreffe die gesamte Klausel. Eine solche sei auch im Rahmen des § 308 Nr. 9a BGB (Geldforderungen) erforderlich. § 308 Nr. 9 BGB regele nur den Ausschluss der Abtretbarkeit, nicht deren Begrenzung bzw. Beschränkung. Dies ergebe die systematische Auslegung, da andere Nummern des § 308 BGB explizit äquivalente Formen erfassten. Vor Inkrafttreten des Gesetzes für faire Verbraucherverträge seien Abtretungsverbote in AGB in der Rechtsprechung als wirksam angesehen worden. Eine Unwirksamkeit solcher Klauseln könne sich ergeben, wenn ein schützenswertes Interesse des Verwenders an einem Abtretungsausschluss nicht bestehe oder nicht die berechtigten Belange des Kunden an der Abtretbarkeit vertraglicher Forderungen das entgegenstehende Interesse des Verwenders überwiege. Mit Inkrafttreten des Gesetzes für faire Verbraucherverträge könne grundsätzlich auf die bisherige Rechtsprechung zu § 307 Abs. 1 BGB zurückgegriffen werden, wobei sich durch § 308 Nr. 9 BGB das gesetzliche Leitbild geändert habe. Das Klauselverbot gemäß § 308 Nr. 9a BGB solle sicherstellen, dass insbesondere für Geldforderungen, deren Bestehen nach Grund und Höhe einfach festzustellen und nachzuweisen sei, es möglich sei, diese Forderungen zum Zwecke der Rechtsdurchsetzung an Inkassounternehmen abzutreten. Hingegen sei mit dem neuen § 308 Nr. 9b BGB die bisherige Rechtsprechung übernommen worden.
Die Beklagte habe im Hinblick auf § 172 TKG ein besonders schützenswertes Interesse an einem Abtretungsverbot. Bei Mobilfunkverträgen stünden dem Vertragspartner originär keine Geldansprüche zu. Sekundäransprüche seien sehr unterschiedlich gelagert und erforderten eine genaue Betrachtung des jeweiligen Falles. Die vom Gesetzgeber gewünschte Vereinfachung betreffe daher zuvorderst Geldforderungen als Primäransprüche. Dies ergebe sich auch aus der Erwähnung von § 354a HGB in der Gesetzesbegründung, der ebenfalls auf Geldansprüche als Primäransprüche abziele, weil nur solche Ansprüche wirksam als Sicherungsmittel oder zur Refinanzierung durch Verkauf eingesetzt würden.
Ferner unterliege die Beklagte dem Fernmeldegeheimnis (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 TTDSG). Die Verschwiegenheitsverpflichtung der Beklagten sei jedenfalls ab dem Zeitpunkt tangiert, wenn Forderungen gegen die Beklagte von dem Vertragspartner an einen Dritten abgetreten würden. Die Beklagte würde ihrer Möglichkeit beraubt, Einwendungen gem. § 404 BGB dem neuen Gläubiger gegenüber vorzubringen. Bei der Beurteilung eines Abtretungsausschlusses seien nach der Rechtsprechung die gesetzlichen Folgen der Abtretung zu berücksichtigen.
Das in der Klausel normierte Zustimmungserfordernis ermögliche es der Beklagten, die jeweilige Forderung einzelfallbezogen zu betrachten. Der Verbraucher sei dadurch hinreichend geschützt, dass die Beklage die Zustimmung zur Abtretung nicht unbillig verweigern dürfe.
Hinsichtlich der Klausel 14.5. liege kein Verstoß gegen § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 36 VSBG vor. Die in der Klausel gewählte Formulierung "von Fall zu Fall individuell über eine Teilnahme [zu] entscheiden" werde von § 36 Abs. 1 Nr. 1 VSBG gedeckt. Den allgemeinen Informationen im Vorfeld der Streitigkeit nach § 36 VSBG komme nur eine unverbindliche Bedeutung zu, anders als im Falle der Information nach dem Entstehen der Streitigkeit (§ 37 VSGB). Nach der Rechtsprechung sei leicht zugänglich, klar und verständlich zu informieren. Bei Angabe bestimmter Kriterien bestünde stets die Gefahr einer unverständlichen Information der Verbraucher, da der Unternehmer im konkreten Fall nach Entstehen der Streitigkeit die Teilnahme am Verbraucherstreitbeilegungsverfahren ablehnen könne. Zudem stehe die vom Bundesgerichtshof geforderte Angabe trennscharfer Kriterien dem Zweck des Verbraucherstreitbeilegungsgesetzes, die außergerichtliche Streitbeilegung zu fördern und nicht zu verhindern oder zu erschweren, entgegen. Unternehmer sähen sich durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs gezwungen, den sichersten Weg zu gehen und ihre Teilnahmebereitschaft generell zu verweigern (vgl. Anm. Ruge zu BGH NJW 2019, 3588, 3593).
Der Kläger könne richtigerweise auch nur anteiligen Aufwendungsersatz beanspruchen. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07.04.2022 beziehe sich auf die Rechtslage vor dem 01.12.2020 und sei auf § 13 Abs. 3 UWG nicht 1:1 übertragbar. Die bisherige Rechtsprechung habe zwischen dem Aufwendungsersatzanspruch von Verbänden und anderen Anspruchsberechtigten unterschieden. Für eine entsprechende Differenzierung finde sich keinerlei gesetzliche Grundlage. Der Gesetzgeber habe den Ersatzanspruch im Vergleich zur bisherigen Regelung an strengere Voraussetzungen geknüpft. Der Wortlaut des § 13 Abs. 3 UWG verlange einen anteiligen Erstattungsanspruch, indem dort "soweit die Abmahnung berechtigt ist …" formuliert werde. Die Regelung sei unterschiedslos auf alle Abmahnenden anzuwenden. Dafür spreche auch die Gesetzesbegründung zu § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG a.F. (BT-Drs 15/1487, S. 25). Dort würden Verbände lediglich im Hinblick darauf erwähnt, dass bei diesen regelmäßig die Kosten der Einschaltung eines Rechtsanwalts nicht erstattungsfähig seien. Hingegen spreche die Gesetzesbegründung nicht davon, dass einem Verband auch bei einer nur teilweise berechtigen Abmahnung die volle Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs zustehe, sondern dort heiße es: "Der Aufwendungsersatzanspruch besteht indes nur bei berechtigten Abmahnungen."
Mit der Einführung des § 13 Abs. 3 UWG werde die bisherige Regelung inhaltlich dahin geändert, dass der Abmahnende den Aufwendungsersatzanspruch nur habe, wenn die Abmahnung die formellen Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 UWG erfülle. Der Gesetzgeber habe laut Gesetzesbegründung "insbesondere eine Reduzierung der finanziellen Anreize für Abmahnungen" vor Augen gehabt. Auch spreche die Begründung nunmehr von dem abschließenden Charakter der Abmahnkostenregelung. Die Erstattungsfähigkeit der vollen Aufwendungspauschale bei einer nur teilweise berechtigten Abmahnung schaffe falsche Anreize und widerspreche dem Sinn und Zweck der Norm. Wegen der Vergleichbarkeit zwischen Abmahnkosten und den Kosten eines Rechtsstreits biete sich eine Quotelung gemäß § 92 ZPO an.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache Erfolg.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der im Tenor bezeichneten Klauseln aus §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 UKlaG i.V.m. §§ 307ff. BGB.
Die Regelung in 8.5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie die Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
Eine unangemessene Benachteiligung liegt vor, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vorneherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (MüKoBGB/Wurmnest, 9. Aufl. 2022, BGB § 307 Rn. 35).
Nach dem Vortrag der Beklagten soll das Erfordernis der Nennung der PIN dem Schutz des Mobilfunkkunden vor der unbefugten Veranlassung der Sperrung der SIM-Karte durch einen Dritten dienen. Der praktisch viel häufigere Fall der SIM-Karten-Sperrung ist jedoch die berechtigte Sperrung auf Wunsch des Mobilfunkkunden bei Verlust des Handys. Für diesen Fall erschwert das Erfordernis der Mitteilung der PIN dem Mobilfunkkunden die Durchsetzung seiner vertraglichen Rechte, ohne dass dies ersichtlich durch berechtigte Interessen der Beklagten als Verwenderin gerechtfertigt wäre. Zum einen erinnern viele Mobilfunkkunden ihre PIN jedenfalls nicht zuverlässig, weil sie diese nicht ständig nutzen und der durchschnittliche Verbraucher heute gleichzeitig eine Vielzahl weiterer PINs und Zugangsnummern nutzt. Um die PIN zu nennen, müsste der Mobilfunkkunde seine Vertragsunterlagen einsehen, was bei Verlust des Handys im Urlaub nicht möglich ist. Eine zügige Sperrung der SIM ist jedoch, wegen der Möglichkeit der unbefugten Nutzung durch Dritte, für die Wahrung der Interessen des Mobilfunkkunden erforderlich. Die Identifizierung des die Sperrung Verlangenden als Berechtigten kann auch - wie vielfach üblich - durch die Abfrage des Wohnorts und des Geburtsdatums des Mobilfunkkunden geschehen. Auch der Vergleich mit der Handhabung der Sperrung der EC-Karte durch die Banken spricht nicht gegen, sondern für eine entsprechende Handhabung (vgl. auch LG Kiel, Urteil vom 09.12.2022, 2 O 125/22, Seite 6, Bl. 167f. d.A.). Das Handy wird von einer großen Anzahl von Mobilfunkkunden auch für die Erledigung von Bankgeschäften und im Zahlungsverkehr genutzt, zwischenzeitlich sogar in weiterem Umfang, als dies durch den Einsatz der EC-Karte geschieht, so dass hier ein vergleichbarer Schutz der Vermögensinteressen des Mobilfunkkunden erforderlich ist. Auch die unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen in der jeweiligen Branche rechtfertigen keine unterschiedliche Handhabung. Der Schutz des Mobilfunkkunden vor der unberechtigten Sperrung kann durch die Abfrage anderer Daten zur Identifizierung gewährleistet werden.
Die Klausel 13.6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten verstößt gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ist unwirksam.
Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners in den AGB möglichst klar, einfach und präzise darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich ist. Vielmehr gebieten es Treu und Glauben auch, dass die Gefahr von Missverständnissen oder Fehldeutungen durch eine unklare, mehrdeutige oder unvollständige Fassung der Klausel möglichst vermieden wird. Weiter ist eine Klausel auch dann unwirksam, wenn der Vertragspartner durch die Formulierung der Klausel davon abgehalten wird, seine berechtigten Ansprüche oder Gegenrechte dem Verwender gegenüber geltend zu machen. Dagegen ist der Verwender nicht verpflichtet, aus dem Gesetz oder aus der Rechtsnatur eines Vertrages folgende Rechte ausdrücklich zu regeln oder den Vertragspartner darüber zu belehren (st. Rspr., BGH, Urteil vom 8. November 2012 - VII ZR 191/12 -, Rn. 19 m.w.N., juris).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist 13.6. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten intransparent. Unstreitig löst die Rufnummernportierung keine Kosten aus. Die Klausel erweckt jedoch aufgrund ihre Formulierung in Satz 1 "kann nur bis zu dem Zeitpunkt kostenfrei storniert werden", den unzutreffenden Eindruck, dass ein neuer Portierungsauftrag Kosten auslöse. Der Mobilfunkkunde könnte sich daher veranlasst sehen, im Hinblick auf die vermeintlich kostenpflichtige (Neu-)Beauftragung des Abgebenden oder eines anderen Mobilfunkanbieters, die gesetzte Frist einzuhalten und von einem neuen Portierungsauftrag abzusehen.
Die Regelung in 14.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten verstößt gegen § 308 Nr. 9a BGB und ist unwirksam.
Von § 308 Nr. 9 BGB wird nicht nur der Ausschluss, sondern auch die Beschränkung der Abtretung, d.h. auch der vorliegende Fall der Bindung an die Zustimmung des Verwenders, erfasst (Grüneberg, 83. Auflage, § 308 BGB Rn. 48; OLG Koblenz, Urteil vom 9. März 2023 - 2 U 63/22 -, Rn. 50, juris; BeckOK BGB/Becker, 70. Ed. 1.5.2024, BGB § 308 Nr. 9 Rn. 8).
Das Klauselverbot soll sicherstellen, dass Abtretungsausschlüsse keinen Bestand haben, die den wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher widersprechen und durch Nr. 9 lit. a auch einen Beitrag zur Stärkung der privaten Rechtsdurchsetzung leisten. Im Klauselwege vereinbarte Abtretungsausschlüsse für Geldansprüche eines Verbrauchers gegen den Verwender sind nach Nr. 9 lit. a stets unwirksam. Damit soll gewährleistet werden, dass solche Ansprüche zur Rechtsdurchsetzung an Dritte abgetreten werden können. Für andere Ansprüche und Rechte des Verbrauchers gegen den Verwender sollte die auf der Grundlage von § 307 BGB entwickelte Rechtsprechung festgeschrieben werden. Nach Nr. 9 lit. b haben solche Ausschlüsse keinen Bestand, bei denen kein schützenswertes Interesse des Verwenders besteht oder bei denen die berechtigten Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit der Forderung das entgegenstehende Interesse des Verwenders überwiegen (MüKoBGB/Wurmnest, 9. Aufl. 2022, BGB § 308 Nr. 9 Rn. 1, 2; OLG Koblenz, Urteil vom 9. März 2023 - 2 U 63/22 -, Rn. 50, juris).
Ausgehend von diesen Grundsätzen, ist 14.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten bereits deshalb unwirksam, da die Regelung Geldansprüche nicht von der Abtretungsbeschränkung ausnimmt. Eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel auf das zulässige Maß ist unzulässig (MüKoBGB/Fornasier, 9. Aufl. 2022, BGB § 306 Rn. 18).
14.5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten verstößt gegen § 307 Abs. 1, Satz 2, Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 36 VSBG und ist unwirksam.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 21. August 2019 - VIII ZR 265/18 -, juris) ist die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Unternehmers enthaltene Mitteilung, die Bereitschaft zu einer Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle könne "im Einzelfall" erklärt werden, nicht ausreichend klar und verständlich im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 VSBG. Denn sie lässt offen, von welchen Kriterien der Unternehmer seine Entscheidung abhängig macht, sich auf eine Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle einzulassen, und zwingt den Verbraucher daher zu Nachfragen. Zudem impliziert sie, dass der Unternehmer - anders als von § 36 Abs. 1 Nr. 1 VSBG vorausgesetzt - noch gar keine Entscheidung über seine Teilnahmebereitschaft getroffen hat.
So liegt der Fall hier. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag eine nahezu inhaltsgleiche AGB-Klausel zugrunde.
Die für den Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor. Aus der vertraglichen Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Vergangenheit resultiert die tatsächliche Vermutung ihrer zukünftigen Verwendung und ihrer Anwendung bei Vertragsdurchführung. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hat die Beklagte nicht abgegeben.
Der Kläger hat Anspruch auf Erstattung der vollen Abmahnkostenpauschale von 260,00 € aus § 5 UKlaG i.V.m. § 13 Abs. 3 UWG, weil die Aufwendungen des Klägers nicht nach einem Gegenstandswert oder konkreten Aufwand der Abmahnung berechnet werden, sondern auf einer Durchschnittskalkulation beruhen und deshalb in gleicher Weise bei einer nur teilweise berechtigten Abmahnung anfallen. Die Neuregelung des § 13 Abs. 3 UWG ändert nichts an dieser rechtlichen Beurteilung (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, UWG § 13 Rn. 132; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2021 - I ZR 146/20 -, Rn. 67, juris; Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 149/07 -, Rn. 51, juris; Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06 -, BGHZ 177, 253-272, Rn. 50; OLG Frankfurt, WRP 1991, 326, 327).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist hinsichtlich der Klausel 8.5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuzulassen. Die Frage, ob die bezeichnete AGB-Regelung unwirksam ist, ist eine klärungsbedürftige Rechtsfrage, weil sie sich aufgrund ihrer praktischen Relevanz in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen von allgemeiner Bedeutung ist. Ihre Beantwortung ist zweifelhaft, da zu ihr bisher noch keine Rechtsprechung ergangen ist. Hinsichtlich der weiteren Klauseln liegen demgegenüber Zulassungsgründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 172 ff. TKG
§§ 5a, 5b UWG
§§ 307ff. BGB
§ 36 VSBG
§ 5 UKlaG
§ 308 BGB
§ 172 TKG
§ 354a HGB
§ 404 BGB
§ 37 VSGB
§ 92 ZPO
§ 307 BGB
§ 1 UKlaG
§ 91 ZPO
§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 UKlaG
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 308 Nr. 9 BGB
§ 36 Abs. 1 Nr. 1 VSBG
§ 13 Abs. 3 UWG
§ 308 Nr. 9a BGB
§ 308 Nr. 9b BGB
§ 308 Nr. 9a und 9b BGB
§ 675l Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 675 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BGB
§ 61 Abs. 3 TKG
§ 59 Abs. 7 Satz 1 TKG
§ 59 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 5b Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 TTDSG
§ 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 13 Abs. 2 UWG
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1, Satz 2, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2019, 3588, 3593
BGHZ 177, 253
9 O 708/22
III ZR 147/24
2 O 125/22
VIII ZR 265/18
I ZR 212/20
VII ZR 191/12
2 U 63/22
I ZR 146/20
I ZR 149/07
VIII ZR 348/06