Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-07-18, Aktenzeichen 14 K 9999/03
ECLI: ECLI:DE:VGK:2006:0718.14K9999.03.00

Tenor:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Im Übrigen wird der Festsetzungsbescheid des beklagten Amtes vom 02.10.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25.11.2003 und des Änderungsbescheides vom 14.04.2004 insoweit aufgehoben, als er eine Abwasserabgabe für den Parameter Blei enthält.
Das beklagte Amt wird verurteilt, an die Klägerin 302.783,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von 0,5 % für jeden vollen Monat seit dem 24.12.2003 bis zum 30.04.2004 von dem Betrag in Höhe von 354.325,27 EUR und seit dem 01.05.2004 von dem Betrag in Höhe von 302.783,40 EUR zu zahlen.
Die Kosten des Verfahrens trägt das beklagte Amt.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleitung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Heranziehung zu einer Abwasserabgabe für das Jahr 1998 soweit diese für den Parameter Blei erfolgt ist. Sie leitet aus ihrem Werk Nord in Wesseling gereinigtes Abwasser in den Rhein ein (Einleitungsnummer 206385/002). Hierfür wurde ihr unter dem 18.12.1987 eine wasserrechtliche Erlaubnis erteilt, die bis zum hier maßgeblichen Zeitraum durch zwölf weitere Bescheide geändert wurde. Ein Überwachungswert für Blei wurde nicht festgesetzt; in dem 7. Änderungsbescheid vom 16.03.1993 wurde u.a. bestimmt:
"Die Parameter - außer pH-Wert und Temperatur - werden aus der nicht abgesetzten, entsprechend DIN 38 402 - A 30 (Ausgabe Juli 1986) homogenisierten qualifizierten Stichprobe bestimmt. Die qualifizierte Stichprobe umfasst mindestens fünf Stichproben, die in einem Zeitraum von höchstens zwei Stunden im Abstand von nicht weniger als zwei Minuten entnommen, gemischt werden."
Mit Schreiben vom 01.12.1997 hatte die Klägerin (u.a.) erklärt, dass sie im Veranlagungsjahr 1998 für den Parameter Blei einen Überwachungswert von 50 µg/l einhalten werde.
Mit Bescheid vom 02.10.2000 setzte das beklagte Amt gegenüber der Klägerin für die Einleitung von Schmutzwasser in den Rhein aus ihrem Werk Nord in Wesseling für das Veranlagungsjahr 1998 eine Abwasserabgabe in Höhe von insgesamt 2.297.470,00 DM (1.174.877,76 EUR) fest. Bei der Ermittlung der Abgabe für den Parameter Blei wurde eine Überschreitung des erklärten Überwachungswertes am 17.12.1998 mit 390 µg/l in der qualifizierten Stichprobe zugrunde gelegt und bei der Ermittlung der Schadeinheiten berücksichtigt. Unter Ansatz des vollen Abgabesatzes von 70,00 DM pro Schadeinheit wegen der Nicht- Einhaltung der Mindestanforderung für Blei ergab sich hieraus für diesen Parameter ein Abgabebetrag von 693.000,00 DM (354.325,27 EUR).
Gegen diesen Festsetzungsbescheid legte die Klägerin unter dem 23.10.2000 Widerspruch ein, der ausdrücklich auf die Anfechtung der Festsetzung einer Abgabe für den Parameter Blei beschränkt wurde. Zur Begründung wurde zunächst dargelegt, dass sich der Bleigehalt im Abwasser regelmäßig zwischen 12 und 24 µg/l bewege. Befinde sich das Abwasser im alkalischen Bereich, setze sich Blei an der Innenseite der PE-Ablaufleitung fest, das sich im sauren Bereich wieder löse und dabei kurzzeitig zu erhöhten Bleikonzentrationen im Abwasser führe. Bei der Probenahme vom 17.12.1998 sei der pH-Wert von 6,4 auf 2,4 gefallen.
Zudem sei die Probenahme problematisch: Zwar sei die Entnahmestelle in dem Erlaubnisbescheid örtlich annähernd festgelegt, sie ermögliche jedoch keinen Schöpfvorgang. Die Probe könne allein aus einem Bypass entnommen werden und berücksichtige dabei nicht die aktuellen Bedingungen in dem tiefer gelegenen Abflussrohr. Eine "manuelle Entnahme" im Sinne der einschlägigen DIN-Norm liege daher nicht vor.
Darüberhinaus entspreche die Probenahme vom 17.12.1998 weder dem Erlaubnisbescheid noch der Abwasserverordnung, da keine qualifizierte Stichprobe vorliege. Nach dem protokollierten Zeitablauf hätten nicht fünf Proben im Abstand von jeweils mindestens zwei Minuten entnommen werden können, da die gesamte Probenahme lediglich zwölf Minuten gedauert habe. Um die für die verschiedenen Analysen insgesamt zu gewinnende Abwassermenge von 18,5 l zu erreichen, habe das benutzte Einliter - Gefäß neunzehnmal gefüllt werden müssen. Die verkürzte Dauer der Probenahme benachteilige sie, die Klägerin, da bei einer längeren Zeitdauer weniger Blei gemessen worden wäre, weil die verstärkte Ablösung jeweils nur sehr kurzzeitig auftrete.
Im Übrigen habe wegen der dargestellten Problematik ohnehin keine Probenahmegefäß aus PE verwendet werden dürfen.
Schließlich werde ein Antrag auf Billigkeitserlass gestellt, da das Problem des PE-Rohrs bisher nicht bekannt gewesen sei, so dass sie, die Klägerin, hierauf nicht früher habe reagieren können.
Nachdem das Staatliche Umweltamt Köln in mehreren Stellungnahmen gegenüber dem beklagten Amt die Ordnungsgemäßheit der Probenahme und der anschließenden Analytik bestätigt hatte, wurde der Widerspruch der Klägerin mit Bescheid vom 25.11.2003 als unbegründet zurückgewiesen.
Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, dass die Probenahme am 17.12.1998 korrekt erfolgt sei. Dies ergebe sich bereits aus dem Probenahmeprotokoll, das als öffentliche Urkunde den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen begründe und bei richtiger Würdigung auch die Aussage enthalte, dass die Messung fehlerfrei erfolgt sei. Das Widerspruchsvorbringen sei nicht geeignet, den Gegenbeweis gegenüber diesem Entnahmeprotokoll zu erbringen. Die Probenahmestelle sei in der wasserrechtlichen Erlaubnis vom 18.12.1987 verbindlich festgelegt worden und die Klägerin habe dieser Festlegung bislang nie widersprochen. Die Entnahme des Abwassers aus einem Bypass sei als ortsfeste Probenahmeeinrichtung im Sinne der einschlägigen DIN 38402-A 11 auch ohne Weiteres zulässig. Nach Nr. 6.2 dieser DIN sei es zudem erlaubt, ein Gefäß aus PE bei der Probenahme zu verwenden. Zudem sei auch eine qualifizierte Stichprobe gezogen worden. Der Rückschluss der Klägerin, aus der Dauer der Probenahme von lediglich zwölf Minuten ergebe sich die Fehlerhaftigkeit des Vorgangs, treffe nicht zu. Nach Nr. 4.2.2 der DIN 38402-A 11 werde die Stichprobe im Sinne dieser Norm als "eine oder mehrere Einzelproben zur Beurteilung eines momentanen Zustandes" definiert. Demnach sei es zulässig und richtig, dass eine Stichprobe aus mehreren hintereinander geschöpften Einzelproben bestehen könne. Demzufolge seien am 17.12.1998 am freien Austritt der Bypassleitung mehrere Einzelproben hintereinander für jeweils eine der fünf Stichproben entnommen und im Homogenisierungsgefäß gesammelt worden. Schließlich sei die Einleitung der erhöhten Bleikonzentration im Abwasser der Klägerin auch zurechenbar, da es insoweit allein auf die Verursachung der Gewässerbelastung ohne Rücksicht auf deren Vermeidbarkeit ankomme.
Über den gestellten Billigkeitserlass, der für die Rechtmäßigkeit des Festsetzungsbescheides ohne Bedeutung sei, werde durch gesonderten Bescheid entschieden.
Am 24.12.2003 hat die Klägerin Klage erhoben.
Sie wiederholt und vertieft zunächst das Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren. Darüberhinaus wird nunmehr bestritten, dass die bei der Abfüllung der Sammelprobe auf die einzelnen Flaschen notwendige Homogenisierung der Sammelprobe erfolgt sei und bei der Untersuchung der Abwasserteilprobe auf den Parameter Blei das zutreffende Analyseverfahren angewandt worden sei.
Mit Änderungsbescheid vom 14.04.2004 wurde die streitige Abwasserabgabe für das Veranlagungsjahr 1998 hinsichtlich des Parameters Blei auf nunmehr 302.783,40 EUR reduziert. Als Hintergrund für diese Änderung wurde im gerichtlichen Verfahren seitens des beklagten Amtes vorgetragen, der im ursprünglichen Festsetzungsbescheid zugrunde gelegte Wert sei mit einer unzutreffenden Analysemethode ermittelt worden. Die von der gleichen Probe ebenfalls durchgeführte Analyse nach der hier anzuwendenden AAS-Ofenmethode habe einen geringeren Wert von 326 µg/l ergeben, der dem Änderungsbescheid zugrundegelegt worden sei. Nachdem die Beteiligten hinsichtlich des Ermäßigungsbetrages für den Parameter Blei (51.541,88 EUR) den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, beantragt die Klägerin nunmehr,
1. den Festsetzungsbescheid des beklagten Amtes vom 02.10.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25.11.2003 und des Änderungsbescheides vom 14.04.2004 insoweit aufzuheben, als er eine Abwasserabgabe für den Parameter Blei enthält,
2.
3. das beklagte Amt zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 302.783,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von 0,5 % für jeden vollen Monat seit Rechtshängigkeit bis zum 30.04.2004 von einem Betrag in Höhe von 354.325,27 EUR und seit dem 01.05.2004 von dem Betrag in Höhe von 302.783,40 EUR zu zahlen
sowie
4. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
5.
Das beklagte Amt beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es wiederholt und vertieft das gesamte Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren und tritt der Behauptung der Klägerin entgegen, die Homogenisierung der Abwasserprobe und die nachfolgende Analyse seien nicht normgerecht erfolgt. Zur Frage der qualifizierten Stichprobe vertritt das Amt die Auffassung, wie die Probe zu nehmen sei, ergebe sich nicht aus der Abwasser-VO, sondern aus der darin in Bezug genommenen DIN 38402-A 11, die mehrere Schöpfvorgänge zur Gewinnung einer Stichprobe ermögliche. Jedenfalls aber seien auch bei insoweit anderer Ansicht die Regelungen der Abwasser-VO in sich widersprüchlich, so dass eine an Sinn und Zweck der Regelung orientierte Auslegung angezeigt sei, die ebenfalls zu dem Ergebnis führe, dass eine Stichprobe auch durch mehrere Schöpfvorgänge gewonnen werden könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge des beklagten Amtes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.
Im Übrigen ist die Klage insgesamt zulässig und begründet.
I. Der Bescheid des beklagten Amtes vom 02.10.2000 über die Festsetzung eines Abwasserabgabe für die Einleitung von Schmutzwasser aus dem Werk Nord der Klägerin in Wesseling in den Rhein für das Veranlagungsjahr 1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25.11.2003 und des Änderungsbescheides vom 14.04.2004 ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin dadurch in ihren Rechten, als darin eine Abgabe für den Parameter Blei enthalten ist, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die in dem Festsetzungsbescheid des beklagten Amtes vom 02.10.2000 gemäß §§ 4 und 6 des Abwasserabgabengesetzes (AbwAG) in der im hier maßgeblichen Veranlagungsjahr 1998 anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 03.11.1994 (BGBl. I, S. 3370), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 25.08.1998 (BGBl. I. S. 2455) enthaltene Heranziehung zu einer Abwasserabgabe für den Parameter Blei ist rechtswidrig, weil die insoweit allein zur Abgabepflicht führende -vermeintliche- Überschreitung des nach § 6 Abs. 1 AbwAG erklärten Überwachungswertes am 17.12.1998 wegen einer fehlerhaften Probenahme nicht berücksichtigt werden kann.
Da der von der Klägerin für das Veranlagungsjahr 1998 erklärte Überwachungswert von 50 µg/l für den Parameter Blei dem in der Anlage zu § 3 AbwAG festgelegten Schwellenwert entspricht, bei dessen Einhaltung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 AbwAG eine Abwasserabgabe nicht zu entrichten ist, kann das beklagte Amt bei Nichtberücksichtigung des Ergebnisses der Probenahme vom 17.12.1998 gegen die Klägerin eine Abgabe für den Parameter Blei nicht erheben.
Nach § 4 Abs. 4 Satz 2 AbwAG wird die Zahl der Schadeinheiten erhöht, wenn die Überwachung durch staatliche oder staatlich anerkannte Stellen i.S.d. Satzes 1 ergibt, dass ein der Abgabenberechnung zugrunde zu legender Überwachungswert im Veranlagungszeitraum nicht eingehalten ist und auch nicht als eingehalten gilt. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 AbwAG richtet sich die Erhöhung nach dem Vomhundertsatz, um den der höchste gemessene Einzelwert den Überwachungswert überschreitet. Wird der Überwachungswert einmal nicht eingehalten, so bestimmt sich die Erhöhung nach der Hälfte des Vomhundertsatzes, wird der Überwachungswert mehrfach nicht eingehalten, nach dem vollen Vomhundertsatz (§ 4 Abs. 2 Satz 4 AbwAG).
Vorliegend ist der Überwachungswert für den Parameter Blei im gesamten Veranlagungsjahr 1998 eingehalten worden. Die von dem Staatlichen Umweltamt Köln (StUAK) angenommene einmalige Überschreitung des Überwachungswertes für Blei kann das beklagte Amt bei der Ermittlung der Abgabenhöhe nicht zugrunde legen, weil am 17.12.1998 keine ordnungsgemäße qualifizierte Stichprobe des Abwassers gezogen worden ist.
Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Probenahmeprotokoll des StUAK vom 17.12.1998 als öffentliche Urkunde i.S.d. § 98 VwGO i.V.m. §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO anzusehen, welche bei richtiger Würdigung auch die Aussage enthält, dass die Messung fehlerfrei erfolgt ist, da die Protokollierung von Messungen und Messergebnissen nur dann einen nachvollziehbaren Sinn hat, wenn zugleich die Ordnungsgemäßheit der Probenahme bescheinigt wird. Dies hat zur Folge, dass der Inhalt der Urkunde den vollen Beweis für die darin bezeugten (durch Auslegung ermittelten) Tatsachen begründet (§ 98 VwGO i.V.m. § 418 Abs. 1 ZPO). Gemäß § 98 VwGO i.V.m. § 418 Abs. 2 ZPO ist allerdings der Gegenbeweis zulässig, der aber nur dann erbracht ist, wenn das Gericht vom Gegenteil des Urkundsinhalts voll überzeugt ist. Die bloße Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs i.S.d. Vorhandenseins von (auch ernstlichen) Zweifeln an der Richtigkeit der urkundlichen Feststellungen genügt nicht.
Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 15.1.2002 - 9 C 4.01 -, DVBl. 2002, S. 487 (491); OVG NRW, Beschluss vom 9.8.2002 - 9 B 911/02 - S. 4 BA.
Vorliegend steht jedoch in tatsächlicher Hinsicht unzweifelhaft fest, dass die qualifizierte Stichprobenahme am 17.12.1998 durch die Mitarbeiter des StUAK nicht ordnungsgemäß erfolgt ist. Nach dem eigenen Vortrag des beklagten Amtes, das wiederum auf wiederholten Be- stätigungen des StUAK beruht, wurde die qualifizierte Stichprobe hier so genommen, dass jede der erforderlichen 5 Stichproben durch jeweils mehrere Schöpfvorgänge gewonnen wurde. Nur so konnte mit dem verwendeten Einliter-Schöpfgerät in dem protokollierten Zeitraum von 12 Minuten bei Einhaltung von mindestens 2 Minuten zwischen den 5 Stichproben die erforderliche Gesamtmenge des Abwassers (mindestens 19,5 l) entnommen werden.
Diese Art der Probenahme erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen, die § 2 Nr. 3 i.V.m. Nr. 1 der Verordnung über Anforderungen an das Einleiten von Abwasser in Gewässer vom 21.03.1997 (Abwasserverordnung - AbwV) und die DIN 38402-11 (Ausgabe Dezember 1995) an das Vorliegen einer qualifizierten Stichprobe stellen. Dabei gelangte die DIN 38402-A11 zur Probenahme von Abwasser auf die streitgegenständliche Probenahme vom 17.12.1998 zwar noch nicht über den Verweis in Nr. I 2 der Anlage "Analysen- und Messverfahren" zu § 4 AbwV zur Anwendung, da dieser Verweis erst mit der - am 01.06.2000 in Kraft getretenen - 3. Änderungsverordnung vom 29.05.2000 in die Anlage zu § 4 AbwV aufgenommen worden ist. Jedoch war diese DIN auch ohne ausdrückliche Anordnung des Verordnungsgebers schon am 17.12.1998 bei der Beprobung von Abwasser i.R.d. § 4 Abs. 4 Satz 1 AbwAG zu beachten, weil sie bereits seit Dezember 1995 dem Stand der Wissenschaft und Technik entsprach und die Ordnungsgemäßheit der Probenahme eine wichtige Voraussetzung für die Präzision und Richtigkeit der nachfolgenden Analyse und damit auch für die Höhe der Abwasserabgabe ist.
So bereits Urteile der Kammer vom 07.12.2004 -14 K 9354/02- (u. a.) m. w. Nachweisen.
Daher vollzieht die Änderung der AbwV zum 01.06.2000 insoweit lediglich den aktuellen Stand der Wissenschaft und Technik nach. Dies bestätigt auch die Begründung zur Neufassung der Anlage zu § 4 AbwV durch die 3. Änderungsverordnung vom 29.05.2000, in welcher es heißt: "Mit § 4 in Verbindung mit der Anlage werden für die in den Anhängen aufgeführten Wasserinhaltsstoffe und biologischen Wirkungen die bei der Bestimmung der Anforderung maßgebenden Verfahren aktualisiert und dem neuesten Stand der Normung angepasst." (Hervorhebungen durch das Gericht).
Vgl. BR-Drucksache 771/99 vom 27.12.1999, S. 46.
Zu den nach diesen Vorgaben an eine "qualifizierte Stichprobe" zu stellenden Anforderungen hat die erkennende Kammer in dem zitierten Urteil ausgeführt:
"Gemäß § 2 Nr. 3 AbwV - ... - ist unter einer qualifizierten Stichprobe eine Mischprobe aus mindestens fünf Stichproben, die in einem Zeitraum von höchstens zwei Stunden im Abstand von nicht weniger als zwei Minuten entnommen und gemischt werden, zu verstehen. Nach § 2 Nr. 1 AbwV ist eine Stichprobe eine einmalige Probenahme aus einem Abwasserstrom. Das daraus folgende wesentliche Merkmal der qualifizierten Stichprobe als Mischung aus mindestens fünf - im Abstand von nicht weniger als zwei Minuten durchgeführten - einmaligen Probenahmen i.S.v. Schöpfvorgängen aus einem Abwasserstrom ergibt sich ebenfalls aus Ziff. 4.2 der DIN 38402- A11: Nach der Anmerkung zu Ziff. 4.2.4 a.E. ist eine bei der behördlichen Einleiterüberwachung eingesetzte besondere Form der Durchschnittsprobe die "qualifizierte Stichprobe", worunter eine Sammelprobe aus mindestens 5 Stichproben verstanden wird, die im Abstand von nicht weniger als 2 min und über eine Zeitspanne von höchstens 2 h entnommen werden. Gemäß Ziff. 4.2.3 ist eine Sammelprobe i.S.d. DIN aber eine aus mehreren Einzelproben vereinigte Probe, wobei nach Ziff. 4.2.1 unter einer Einzelprobe i.S.d. DIN eine durch einmalige Entnahme (meist durch Schöpfen) gewonnene Probe zu verstehen ist. Dem widerspricht - anders als der Beklagte und der Zeuge Buch meinen - auch nicht, dass gemäß Ziff. 4.2.2 eine Stichprobe i.S.d. DIN definiert wird als eine oder mehrere Einzelproben zur Beurteilung eines momentanen Zustandes. Denn im Fall der qualifizierten Stichprobe i.S.d. § 2 Nr. 3 AbwV können die dafür zu nehmenden einzelnen Stichproben - aufgrund der insoweit höher und damit vorrangigen Stichprobendefinition in § 2 Nr. 1 AbwV - jeweils nur als eine Einzelprobe i.S.d. Ziff. 4.2.2 Satz 2 1. Alt. i.V.m. Ziff. 4.2.1 Satz 2 der DIN 38402-A11 angesehen werden. Darüber hinaus spricht gegen die Auffassung des Beklagten und des StUAK - bei einer qualifizierten Stichprobenahme i.S.d. § 2 Nr. 3 AbwV könne eine Stichprobe auch aus mehreren Einzelproben (= Schöpfvorgängen) i.S.d. Ziff. 4.2.2 Satz 2 2. Alt. i.V.m. Ziff. 4.2.1 Satz 2 der DIN 38402-A11 bestehen -, dass eine solche Stichprobe nicht mehr - wie in Ziff. 4.2.2 Satz 2 vorgesehen - geeignet ist, einen "momentanen" Zustand zu beurteilen. Zwischen den einzelnen Schöpfvorgängen innerhalb einer derartigen Stichprobenahme läge nämlich immer ein - wenn auch bloß kurzer - zeitlicher Abstand, der allerdings dem Charakter der Stichprobe als einer "Momentaufnahme" entgegenstehen würde. Dessen ungeachtet spricht gegen die Ansicht des Beklagten und des StUAK, mehrere Einzelproben i.S.v. Schöpfvorgängen zu einer Stichprobe zusammenzufassen, dass Ziff. 4.2.2 Satz 2 2. Alt. der DIN 38402-A11 die zweite Art der Stichprobe lediglich als "mehrere Einzelproben" und nicht - wie Ziff. 4.2.3 Satz 2 die Sammelprobe - als eine "aus mehreren Einzelproben vereinigte Probe" (Hervorhebung durch das Gericht) definiert. Schließlich würde es bei Unterstellung der Auffassung des Beklagten und des StUAK als richtig auch nur noch von bloßen Zufälligkeiten - wie etwa der für die qualifizierte Stichprobe insgesamt benötigten Abwassermenge, dem Fassungsvermögen des eingesetzten Probenahmegerätes und der eigenen Entscheidung des Probenehmers vor Ort - abhängen, wieviele und welche Schöpfvorgänge als eine Stichprobe anzusehen sind."
Die Kammer hält auch nach erneuter Überprüfung an dieser Auffassung fest. Der Vortrag des beklagten Amtes nach Erlass des zitierten Urteils kann nicht zu einer anderen Betrachtung führen. Zunächst kann es keinem Zweifel unterliegen, dass § 2 Nr. 3 AbwV unter der Überschrift "Begriffsbestimmungen" auch eine Aussage dazu trifft, wie die qualifizierte Stichprobe zu ziehen ist, denn der Wortlaut enthält klare Handlungsanweisungen. Soweit das beklagte Amt die AbwV durch den Verweis auf die DIN 38402-A 11 für in sich widersprüchlich hält, kann dies im vorliegenden Verfahren schon deshalb nicht zutreffen, weil diese DIN erst durch die am 01.06.2000 in Kraft getretene 3. Änderungsverordnung in Bezug genommen worden ist. Auch wenn die DIN nach der zitierten Entscheidung der Kammer bereits zuvor berücksichtigt werden musste, war sie bis zum 01.06.2000 nicht Bestandteil der AbwV.
Ungeachtet dessen vermag die Kammer der Ansicht des beklagten Amtes, eine an Sinn und Zweck der Regelungen orientierte Auslegung müsse zu dem Ergebnis führen, dass eine qualifizierte Stichprobe auch durch einzelne Stichproben, die aus jeweils mehreren Schöpfvorgängen bestehen, gewonnen werden könne, auch aus anderen Gründen nicht zu folgen. Einer solchen Auslegung steht bereits der eindeutige Wortlaut des § 2 Nr. 3 AbwV entgegen, der einer Auslegung nach anderen Kriterien enge Grenzen setzt. Zudem sind allenfalls die Regelungen der DIN 38402-A 11 selbst unter 4.2 "Probenahmearten" in sich widersprüchlich, weil dort der Begriff der "Stichprobe" nicht einheitlich verwandt wird. Indes lässt sich auch dieser Widerspruch schon nach der DIN selbst ausräumen, so dass es nicht darauf ankommt, dass ansonsten der Regelung der AbwV als der höherrangigen Rechtsquelle ohnehin der Vorrang einzuräumen wäre. In der DIN wird nämlich die qualifizierte Stichprobe als Sonderform der "Sammelprobe" dargestellt, die ihrerseits als eine aus mehreren Einzelproben vereinigte Probe definiert wird. Nach allgemeinen Grundsätzen gehen aber speziellere Regelungen den allgemeinen vor, so dass sich auf diesem Weg auch die DIN 38402-A 11 in Übereinstimmung mit der AbwV bringen lässt. Schließlich kann die Einbeziehung von DIN-Normen in der Anlage zu § 4 AbwV auch dahingehend ausgelegt werden, dass die Bezugnahme nur insoweit erfolgt, als die AbwV selbst hierzu keine Regelungen enthält.
Kann mithin die Probenahme vom 17.12.1998 aus den dargestellten Gründen bei der Festsetzung der Abwasserabgabe für das Veranlagungsjahr 1998 nicht berücksichtigt werden, kommt es auf die weiteren von der Klägerin gerügten Umstände nicht mehr an. II. Die Klage mit dem Antrag zu Ziffer 2) auf Rückzahlung der bereits gezahlten Abwasserabgabe für den Parameter Blei ist ebenfalls zulässig und begründet.
Richtige Klageart ist hier die allgemeine Leistungsklage, weil § 218 der Abgabenordnung (AO), der die Festsetzung von Erstattungsansprüchen durch Verwaltungsakt erfordert, in § 85 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen (Landeswassergesetz) -LWG-, der für die Heranziehung zur Abwasserabgabe Teile der AO für anwendbar erklärt, nicht in Bezug genommen worden ist. Diese allgemeine Leistungsklage ist auch zutreffend gegen das beklagte Amt gerichtet worden. Zwar findet die in § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 5 Abs. 2 Satz 1 AG VwGO NRW eröffnete Möglichkeit, eine Klage unmittelbar gegen die Behörde zu richten, auf diese Klageart keine Anwendung. Dies gilt indes nicht, wenn das Leistungsbegehren -wie hier- lediglich als Annex zu einer Anfechtungsklage verfolgt wird.
So Gerhardt in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, Loseblattsammlung, Stand: Oktober 2005, § 113 Rdn. 59.
Die prozessuale Zulässigkeit der Verbindung des Leistungsbegehrens mit der Anfechtungsklage ergibt sich aus § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO.
Materielle Rechtsgrundlage für den Rückzahlungsanspruch ist der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch, da auch § 37 Abs. 2 AO, der eine spezialgesetzliche Ausformung dieses Rechtsinstitutes beinhaltet, in § 85 LWG nicht in Bezug genommen worden ist. Nachdem der Festsetzungsbescheid des beklagten Amtes vom 02.10.2000 hinsichtlich der Abgabe für den Parameter Blei aufgehoben worden ist und damit als Rechtsgrund für die bereits geleistete Zahlung nicht mehr in Betracht kommt, liegen die Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs vor. Insoweit werden von dem beklagten Amt auch keine Einwände erhoben.
Der Anspruch auf Verzinsung des Rückzahlungsbetrages ergibt sich aus § 85 Nr. 1 i LWG i. V. m. §§ 236, 238 AO.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1, 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO.
Die Kosten des erledigten Verfahrensteils sind schon deshalb von dem beklagten Amt zu tragen, weil dieses die angegriffenen Bescheide reduziert und sich damit in die Position des Unterlegenen begeben hat. Die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren war für notwendig zu erklären, weil es - vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten zum Zeitpunkt der Bestellung des Bevollmächtigten aus betrachtet - der Klägerin wegen der Spezialität der Sachmaterie sowie der tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des vorliegenden Verfahrens nicht zumutbar war, das Widerspruchsverfahren selbst zu betreiben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO. Bei der hier gegebenen Verbindung von Anfechtungs- und allgemeiner Leistungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO erfasst § 167 Abs. 2 VwGO das gesamte Urteil, da die Vollstreckbarkeit des Leistungstenors zwingend von der (endgültigen) Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsaktes abhängt.
Vgl. Pietzner in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a. a. O., § 167 Rdn. 134.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO
§§ 236, 238 AO
§ 98 VwGO
§ 4 AbwV
§ 85 LWG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 92 Abs.
3 VwGO
§ 113 Abs. 1
Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 AbwAG
§ 4 Abs. 4 Satz 2 AbwAG
§ 4 Abs. 2 Satz 3 AbwAG
§
4 Abs. 2 Satz 4 AbwAG
§ 418 Abs. 1 ZPO
§ 418 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 4 Satz 1 AbwAG
§ 2 Nr. 3 AbwV
§ 2 Nr. 1 AbwV
§ 2 Nr. 1
AbwV
§ 218 der
Abgabenordnung
§ 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 5 Abs. 2 Satz
1 AG VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 37 Abs. 2 AO
§ 85 Nr.
1 i LWG
§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1, 162 Abs. 2
Satz 2 VwGO
§ 167 Abs. 2
VwGO
§ 4 und 6 des Abwasserabgabengesetzes
§ 85 des Wassergesetzes

Zitierte Entscheidungen: 9 C 4.01
9 B 911/02
14 K
9354/02