Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-27, Aktenzeichen 6 Sa 541/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2009:1127.6SA541.09.0A

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 4.6.209 - 9 Ca 1773/08 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich mit seiner am 18. August 2008 zum Arbeitsgericht erhobenen Klage gegen die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.
Der 1950 geborene und verheiratete Kläger, der einem Kind gegenüber unterhaltsverpflichtet ist, und in ... C-Stadt wohnt, wird aufgrund eines mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossenen Arbeitsvertrages vom 09. Februar 2005 seit dem 01. März 2005 als Gebietsverkaufsleiter von der Beklagten - einem Unternehmen der Büromöbelbranche - mit einer Vergütung von zuletzt 5.250,-- € brutto und unter Zurverfügungstellung eines Firmenfahrzeuges beschäftigt.
Der Anstellungsvertrag enthält in § 2 folgende Regelung:
§ 2 Tätigkeit
Herr D wird angestellt als Gebietsverkaufsleiter im Verkaufsgebiet Teil Nordrhein-Westfalen. PLZ-Gebiete: 40, 41, 42, 44, 45, 46, 47, 50, 51, 52, 53, 57, 58
Zum Aufgabengebiet gehören im wesentlichen nachfolgende Tätigkeiten:
- Betreuung und Unterstützung vorhandener Fachhandelspartner
- Gewinnung neuer Fachhandelspartner zur optimalen Ausschöpfung des Verkaufsgebietes
- Bearbeitung von Objekten (Endkunden) mit dem jeweiligen Fachhändler
- Angebotserstellung
- Führung des Berichtswesens über das hauseigene Informationssystem
- Durchführung von Schulungen beim Fachhändler oder im Werk
- Mitarbeit bei der Durchführung von Messen, Ausstellungen und Präsentationen
Darüber hinausgehende Details werden in einer separaten Stellenbeschreibung vereinbart. Die jeweils gültige Stellenbeschreibung ist Bestandteil dieses Anstellungsvertrages.
Der Arbeitgeber behält sich vor, dem Arbeitnehmer andere zumutbare Tätigkeiten, die seinen Vorkenntnissen entsprechen, oder ein anderes Gebiet zuzuweisen. Macht er hiervon Gebrauch, ist eine Vergütungsanpassung möglich.
Mit Schreiben vom 17. Juli 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. August 2008 wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes durch Umstrukturierung der Verkaufsgebiete.
Wegen der weiteren erstinstanzlich geäußerten Rechtsauffassungen der Parteien wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 04. Juni 2009 (Bl. 3 - 6 = Bl. 136 - 139 d. A.) gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.07.2008 nicht zum 31.08.2008 endet, sondern ungekündigt fortbesteht,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Gebietsverkaufsleiter bei der Beklagten zu beschäftigen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich
Klageabweisung beantragt.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 04. Juli 2009 - 9 Ca 1773/08 - dem Begehren des Klägers entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe die Sozialauswahl nicht ausreichend berücksichtigt. Sie hätte dem Mitarbeiter Z. kündigen müssen, da die arbeitsvertragliche Versetzungsklausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sei, habe die Beklagte ein Weisungsrecht entsprechend § 106 GewO und hätte dem Kläger das Verkaufsgebiet des Mitarbeiters Z. im Münsterland zuweisen können. Dieser Mitarbeiter sei erst seit Januar 2008 beschäftigt. Der Kläger habe nach der Rechtsprechung des BAG (GS 27.02.1985 ArbG § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 14) einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.
Gegen das der Beklagten am 14. August 2009 zugestellte Urteil richtet sich deren am 28. August 2009 eingelegte und am 14. Oktober 2009 begründete Berufung.
Die Beklagte bringt zweitinstanzlich insbesondere vor,
das Arbeitsgericht verkenne, dass der Arbeitsvertrag des Klägers eine eindeutige örtliche Einschränkung enthalte. Unter Ziffer 2 des Arbeitsvertrages vom 09. Februar 2005, der aufgrund des Betriebsüberganges fortgelte, sei der Kläger als Gebietsverkaufsleiter im Verkaufsgebiet Teil Nordrhein-Westfalen und für die dort aufgeführten Postleitzahlgebiete 40, 41, 42, 44, 45, 46, 47, 50, 51, 52, 53, 57, 58 eingesetzt. Folglich habe der Kläger insbesondere nicht in dem Gebiet um Münster (Postleitzahlgebiet 48) eingesetzt werden können. In dem vom Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 3.6.2004 - 2 AZR 577/03) entschiedenen Fall hätten die Parteien den Ort der Arbeitspflicht des Klägers vertraglich nicht ausdrücklich geregelt und festgelegt, so dass eine Beschränkung der Sozialauswahl auf die Niederlassung nicht habe abgeleitet werden können. Das Arbeitsgericht hätte von Anfang an eine eingeschränkte örtliche Einsatzmöglichkeit im Rahmen der Vergleichbarkeit berücksichtigen müssen. Der Kläger sei folglich nicht mit dem Arbeitnehmer Z. vergleichbar. Folgte man der Auffassung des Arbeitsgerichts zur Unwirksamkeit der Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag, wäre die Beklagte nicht in der Lage gewesen, aufgrund dieser Klausel eine wirksame Versetzung vorzunehmen. Das Arbeitsgericht übersehe, dass die Ausübung des billigen Ermessens gemäß § 106 GewO nur innerhalb des arbeitsvertraglich zulässigen Rahmens erfolgen könne. Im Arbeitsvertrag sei aber eine Einschränkung auf bestimmte Postleitzahlengebiete niedergelegt. Eine Versetzung in das Gebiet des Mitarbeiters Z. hätte auch deshalb den gesetzlichen Spielraum überschritten, da der Kläger dann, ausgehend von seinem Wohnort in C-Stadt ein Gebiet hätte abdecken müssen, in dessen Mittelpunkt das allein schon 130 km weit entfernte Münster liege und das in seiner äußersten Entfernung noch weit darüber hinausginge. Im Übrigen fehle es auch an der Vergleichbarkeit des Klägers mit den Mitarbeitern Y., X. und W.. Die arbeitsvertraglich mit dem Kläger vereinbarten Postleitzahlgebiete deckten deren Gebiete nicht annähernd ab (Beweis: Zeugnis S.). Auch der Einbeziehung der Mitarbeiter V., T., R. und M. sowie der Mitarbeiterin N. in der Sozialauswahl sei zu widersprechen, weil deren betreute Gebiete soweit entfernt gelegen seien, dass eine einseitige Versetzung des Klägers nicht möglich gewesen wäre. Im Übrigen seien die Mitarbeiter Y., X. und W. trotz höheren Lebensalters des Klägers im Rahmen der Sozialauswahl vorzuziehen, da diese weitaus höhere Berufszugehörigkeitszeiten aufwiesen. Für die vom Arbeitsgericht zuerkannte Weiterbeschäftigung existiere das betreute Verkaufsgebiet nicht mehr.
Die Beklagte hat zweitinstanzlich zuletzt beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 04. Juni 2009 - 9 Ca 1773/08 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger hat,
Zurückweisung
der Berufung beantragt und erwidert, ihm könne arbeitsvertraglich ein anderes Verkaufsgebiet zugewiesen werden, da in der Vergangenheit Außendienstmitarbeiter regelmäßig in andere Gebiete versetzt worden seien. 2005 hätte eine "große neue Gebietsreform" stattgefunden und 2008 eine zweite. Das Gebiet des Außendienstmitarbeiters L. sei auf das 4-fache vergrößert worden. Soweit die Beklagte vortrage, ihm - dem Kläger - sei eine Fahrtstrecke von 130 km nicht zuzumuten, so betreuten die Mitarbeiter J., H. und G. Gebiete mit größerer Ausdehnung. Auch die Mitarbeiter N., V., T., R. und M. hätten in die Sozialwahl mit einbezogen werden müssen. Insoweit gelte der Grundsatz der Änderungskündigung. Die Beklagte sei auf seinen - des Klägers - Vortrag, warum nach seiner Kündigung Juniorverkäufer als Außendienstmitarbeiter in A-Stadt, Mannheim, Dillingen, Ingolstadt, Nürnberg und Köln gesucht würden und ihm diese Stelle nicht angeboten worden seien, nicht eingegangen.
Zu den weiteren Ausführungen in der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 14. Oktober 2009 (Bl. 207 - 217 d. A.) und zur Berufungsbeantwortung auf den Schriftsatz vom 10. November 2009 (Bl. 243 - 246 d. A.) nebst sämtlichen vorgelegten Unterlagen und die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 27. November 2009 (Bl. 250- 252 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Rechtsmittel der Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 ArbGG statthaft. Die Berufung ist nach §§ 67 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie begründet worden. Sie ist damit insgesamt zulässig.
II.
In der Sache selbst hat die Berufung jedoch k e i n e n Erfolg.
Das Arbeitsgericht hat dem angefochtenen Judikat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass die dem Kläger gegenüber ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 28. Juli 2008 nicht zu Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. August 2008 geführt hat und ein Weiterbeschäftigungsanspruch als Gebietsverkaufsleiter besteht.
Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt, da die Beklagte die nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG gesetzlich vorgegebene Sozialauswahl nicht hinreichend beachtet hat. Die Beklagte hätte dem weniger schutzwürdigen Mitarbeiter Z. aufgrund seiner kürzeren Betriebszugehörigkeit kündigen müssen.
1. Das Arbeitsgericht hat den richtigen Rechtsmaßstab dargestellt (Seite 7 + 8 d. Urteils) und auch erkennen lassen, dass es für die rechtlich geforderte Vergleichbarkeit der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer u. a. auch darauf ankommt, ob der Kläger aufgrund des arbeitgeberseitig bestehenden Direktionsrechts im Tätigkeitsgebiet des Mitarbeiters Z. hätte eingesetzt werden können (vgl. BAG Urteil vom 03.06.2004 - 2 AZR 577/03). Im Rahmen der rechtlich geforderten horizontalen Vergleichbarkeit (vgl. BAG 24.05.2005 - 8 AZR 398/04 - = AP BGB § 613 a Nr. 284.) ist weder eine wechselseitige Austauschbarkeit gefordert (vgl. BAG 24.05.2005 a. a. O.) noch eine Identität der Arbeitsplätze; es genügt, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige aber gleichwertige Tätigkeit ausüben kann (vgl. ErfK-Oetker, 10. Auflage, 430 KSchG § 1 Rz. 323 m. w. N.).
Aufgrund der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer steht fest, dass die im Arbeitsvertrag ursprünglich vorgesehen Fixierung der Tätigkeit auf bestimmte Postleitzahlgebiete (40, 41, 42, 44, 45, 46, 47, 50, 51, 52, 53, 57 und 58) seit Beginn der Tätigkeit nicht eingehalten wurde. Der Kläger hat - ohne qualifizierten Widerspruch der Beklagten - vorgetragen, dass 2005 eine große neue "Gebietsreform" und 2008 eine zweite "Gebietsreform" stattgefunden hat und ihm er während der Laufzeit seiner Beschäftigung sowohl außerhalb des ursprünglichen Verkaufsgebietes als auch im jetzigen Verkaufsgebiet des Mitarbeiters Z. in Münster (Ausstattung der Norddeutschen Landesbank) und damit außerhalb der ursprünglich arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit für bestimmte Postleitzahlgebiete mit Wissen und Billigung der Beklagten eingesetzt war.
Entgegen der Ansicht der Berufung kann daher von einer von ihr wohl angenommenen Konkretisierung der geschuldeten Arbeitsleistung ausschließlich in den im Arbeitsvertrag beschriebenen Postleitzahlgebieten nicht ausgegangen werden. Unabhängig davon, dass selbst die langjährige Ausübung einer bestimmten Tätigkeit nicht allein für die Annahme einer stillschweigenden Abänderung eines Arbeitsverhältnisses ausreicht und zusätzliche Umstände gefordert werden, wonach der Arbeitnehmer nur noch eine ganz bestimmte Tätigkeit ausschließlich schulden soll (vgl. BAG Urteil vom 29.09.2004 - 5 AZR 559/03 = EzA § 87 BetrVG 2001 Arbeitszeit Nr. 5; DLW-Dörner, Arbeitsrecht, 8. Auflage Kapitel 1 Rz. 521 m. w. N.), fehlt es im vorliegenden Fall an einem Ausschließlichkeitscharakter für eine Tätigkeit in den arbeitsvertraglich bezeichneten Postleitzahlgebieten. Schließlich ist der Kläger als Gebietsverkaufsleiter im "Verkaufsgebiet Teil Nordrhein-Westfalen" eingestellt worden; damit hat sich die Beklagte im Arbeitsvertrag durchaus die Möglichkeit einer Versetzung des Klägers in dem geographisch umschriebenen Gebiet Nordrhein-Westfalen offen gehalten und dies - wie die Erörterung in der mündlichen Verhandlung gezeigt haben- auch entsprechend nicht nur gegenüber dem Kläger, sondern auch anderen Gebietsverkaufsleitern gegenüber praktiziert.
Der Kläger war damit ohne weiteres mit dem Mitarbeiter Z. vergleichbar. Dass die Sozialauswahl bezogen auf den Mitarbeiter Z. fehlerhaft ist, folgt nicht nur daraus, dass der Kläger über 3 Jahre (seit März 2005) und die Vergleichsperson erst seit Januar 2008 tätig ist, sondern auch daraus, dass sich die Beklagte trotz des Hinweises des Klägers auf sein fortgeschrittenes Alter (geboren 1950) und seinen Unterhaltspflichten gegenüber Ehefrau und Tochter auf den Vortrag beschränkt hat: "Herr Z. ist im Münsterland eingesetzt". Hier genügte das einfache Bestreiten einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl durch den Kläger (vgl. Ascheid/Preis/Schmidt - Kiel, Kündigungsrecht, 3. Aufl., G 1 KSchG Rz. 788 m. w. N. BAG Urteil v. 21.7.1988 = NZA 1989, 264). Ob noch andere Außendienstmitarbeiter in die Sozialauswahl hätten mit einbezogen werden müssen, kann offenbleiben.
Dahingestellt bleiben kann auch die Frage, ob die arbeitsvertragliche Versetzungsklausel nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist und damit ein nach § 315 BGB zu kontrollierendes Weisungsrecht nach § 106 GewO entstanden ist. Von rechtlicher Bedeutung bleibt allein, dass die Beklagte eine ursprünglich vorgesehene ortsbezogene Bindung im Arbeitsvertrag im Laufe der Durchführung des Arbeitsverhältnisses schlichtweg nicht eingehalten hat.
2. Für den vom Arbeitsgericht zuerkannten Weiterbeschäftigungsanspruch genügt der Vortrag der Beklagten, dass das vom Kläger betreute Verkaufsgebiet nicht mehr existiere, nicht. Es ist nämlich nach wie vor - wenn auch möglicherweise mit einem anderen Zuschnitt - vorhanden. Nach Ausspruch einer Kündigung ist der Weiterbeschäftigungsanspruch nach der im Übrigen für zutreffend gehaltenen Rechtsprechung des BAG (GS 22.2.85 - GS 1/84) gegeben, der aus § 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB - ausgefüllt durch die Wertentscheidungen der Artikel 1, 2 GG - abgeleitet wird. Dies gilt insbesondere, wenn das Arbeitsverhältnis nach einem erfolgreich geführten Kündigungsschutzprozess fortbesteht. Nur bei Vorliegen zusätzlich besonderer belasteter Umstände kann der Arbeitgeber nach einem bereits ergangenen und noch nicht rechtskräftigen Urteil zur Unwirksamkeit einer Kündigung die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung abwehren (vgl. DLW-Dörner, Arbeitsrecht, Kapitel 4 Rz. 3397). Die Begründung der Berufung zu einen anderweitigen Zuschnitt des Verkaufsgebietes reicht hierfür erkennbar nicht aus.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Von der Zulassung der Revision wurde mangels grundsätzlicher Bedeutung abgesehen (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 67 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO
§ 106 GewO
§ 611 BGB
§ 64 ArbGG
§ 87 BetrVG
§ 315 BGB
§ 242 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Artikel 1, 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1989, 264
9 Ca 1773/08
2 AZR 577/03
8 AZR 398/04
5 AZR 559/03