Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-06-19, Aktenzeichen 7 L 340/07
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2007:0619.7L340.07.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, der Antragstellerin für ihren Autoskooter „BEE-BOP-DRIVE" auf der D. Kirmes 2007 einen der in dem mit Schriftsatz vom 9. Mai 2007 überreichten Lageplan (Beiakte Heft 4) blau schraffiert eingetragenen Autoskooter-Standplätze mit der Längsseite zu den Laufwegen zuzuweisen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß dem Tenor entsprechende Antrag ist zulässig und begründet. Der Erlass der einstweiligen Anordnung ist notwendig, um wesentliche Nachteile von der Antragstellerin abzuwenden (§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Da die D. Kirmes am 3. August 2007 beginnt, kann die Antragstellerin Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht mehr rechtzeitig erlangen und müsste damit den völligen Verlust ihres Zulassungsanspruchs befürchten. Dies wäre mit der umfassenden Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes nicht zu vereinbaren. Im Übrigen besteht der geltend gemachte Zulassungsanspruch mit großer Wahrscheinlichkeit. Daher ist auch unter diesem Gesichtspunkt die Vorwegnahme der Hauptsache zulässig.
Die D. Kirmes gehört zu den Volksfesten im Sinne von § 60 b GewO. Gemäß § 60 b Abs. 2 GewO sind für Volksfeste u. a. die Vorschriften der § 69 Abs. 1 und 2, § 70 GewO entsprechend anwendbar. Da der Antragsgegner die D. Kirmes gemäß § 69 GewO als Volksfest festgesetzt hat, hat die Antragstellerin gemäß § 70 Abs. 1 GewO grundsätzlich einen Anspruch darauf, an dieser Veranstaltung als Anbieter teilnehmen zu dürfen, da ein Autoskooter, wie sie ihn anbietet, zum gegenständlichen Bereich der D. Kirmes gehört.
Das Teilnahmerecht der Antragstellerin wird zwar durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von der Teilnahme an der Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen ausschließen. Das gilt insbesondere dann, wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht für alle Bewerber ausreicht. Das ist bei der D. Kirmes regelmäßig der Fall.
Die unter den sich bewerbenden Autoskootern gemäß § 70 Abs. 3 GewO vorzunehmende Auswahl steht im pflichtgemäßen Ermessen des Antragsgegners. Bei seiner Auswahlentscheidung hat der Antragsgegner die seine Ermessenserwägungen antizipierenden Zulassungsrichtlinien zugrunde zu legen. Da es sich bei Autoskootern nicht um Neuheiten handelt, ist die Auswahlentscheidung gemäß Nr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien zu treffen, wonach Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre Betriebsweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot attraktiver - wenn auch nur geringfügig - als andere Betriebe sind, bevorzugt zugelassen werden.
Es ist jedoch überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsgegner die Auswahl der Autoskooter für die D. Kirmes 2007 nicht an dem Attraktivitätsvergleich entsprechend den Zulassungsrichtlinien ausgerichtet hat. Vielmehr scheint es ihm vor allem darum gegangen zu sein, die Autoskooter wieder zuzulassen, die auch in den letzten (mindestens vier) Jahren auf der D. Kirmes vertreten waren. Sein Verhalten in den Jahren 2005 bis 2007 seit der erstmaligen Bewerbung der Antragstellerin um einen Standplatz mit ihrem neuen Autoskooter weist auf eine Bevorzugung der seit mindestens vier Jahren regelmäßig zugelassenen Autoskooter hin. Diese halten bei summarischer Prüfung einem Attraktivitätsvergleich nach den den Antragsgegner bindenden Kriterien der Zulassungsrichtlinien nicht in jeder Hinsicht Stand.
Das Gericht neigt zu der Annahme, dass ein unvoreingenommener Attraktivitätsvergleich nicht zu Lasten des Autoskooters der Antragstellerin ausgehen kann. Zumindest eine größere Attraktivität des Autoskooters des I1. C. sen. (nicht jun., wie es in der nachgeschobenen Begründung vom 21. März 2007 des Ablehnungsbescheids vom 28. Februar 2007 heißt) lässt sich nachvollziehbar kaum begründen. Die den Verwaltungsvorgängen zu entnehmenden Anknüpfungspunkte sprechen vielmehr für das Gegenteil. So hat der Autoskooter der Antragstellerin eine erheblich größere Fahrbahnfläche (351 qm gegenüber 288 qm). Die Größe der Fahrbahnfläche ist bei einem Autoskooter entgegen dem Vortrag des Antragsgegners in seinem Schriftsatz vom 19. Juni 2007 aus der Sicht der Kunden ein ganz wesentliches Attraktivitätskriterium. Beispielsweise wirbt die vom Antragsgegner berücksichtigte Firma I. -P. für ihren Autoskooter u.a. mit der Aussage, er habe mit 350 qm die größte Fahrbahnfläche aller in Deutschland betriebenen Autoskooter. Die von der Antragstellerin eingesetzten Fahrzeuge sind mit zwei Jahren die jüngsten des gesamten Bewerberfelds und insbesondere erheblich jünger als die Fahrzeuge von I1. C. sen., wenn ihre unwidersprochen gebliebene Behauptung zutrifft, diese seien 15 Jahre alt. Der Autoskooter der Antragstellerin verfügt ferner, soweit ersichtlich, als einziger über ein behindertengerechtes Fahrzeug und macht für sich geltend, aufgrund modernerer Fertigung eine glattere Fahrbahn zu haben als die Mitbewerber. Er ermöglicht, was insbesondere jugendliche Besucher ansprechen mag, auf deren Vorstellungen der Antragsgegner besonderen Wert legt (vgl. die Hervorhebung des „coolen Outfits" des Autoskooters der Firma I. -P. in der nachgeschobenen Begründung), die Übermittlung von Musikwünschen oder Grüßen per SMS.
Alle diese Eigenschaften sind nach den Zulassungsrichtlinien als Elemente der Betriebsweise und des Warenangebots zu berücksichtigen. Demgegenüber hat der Antragsgegner ausschließlich auf die Fassadengestaltung und die Beleuchtungskapazität abgestellt und nur bei letzterem Vorteile beim Autoskooter des I1. C. sen. gesehen. Allerdings sind diese angeblichen Vorteile auch nicht näher beschrieben und schon gar nicht belegt. Die Antragstellerin gibt die Zahl der Brennstellen mit 21.000 an, für den Autoskooter des I1. C. sen. fehlt es an entsprechenden Angaben. Es erscheint jedoch naheliegend, dass der neue Autoskooter der Antragstellerin über bessere Lichteffekte verfügt als das deutlich ältere Modell ihres Konkurrenten, das nach den eingereichten Bildern seit mindestens 2003 nicht mehr verändert worden ist. Nach alledem ist kaum vorstellbar, dass der Umstand, dass der Autoskooter des I1. C. sen. am Dachaufbau mehr Beleuchtungskörper hat als der Autoskooter der Antragstellerin, ausreicht, dessen größere Attraktivität zu begründen. Dabei geht das Gericht davon aus, dass diese Feststellung des Antragsgegners in der nachgeschobenen Begründung zutrifft.
Unabhängig hiervon ist der angefochtene Bescheid rechtswidrig, weil er auch durch die nachgeschobene Begründung nicht ausreichend begründet worden ist (vgl. hierzu das den Parteien bekannte Urteil der Kammer vom 29. September 2004 - 7 K 4566/04 -). Wie schon in jenem Fall behauptet der Antragsgegner im Wesentlichen formelhaft, die dem Autoskooter der Antragstellerin vorgezogenen Autoskooter hätten eine „großzügigere" bzw. „wesentlich höhere" Ausleuchtungskapazität, sie seien „optisch attraktiver" ausgestaltet oder der gesamte Dachaufbau sei durchgehend flächendeckend beleuchtet. Weder wird deutlich, nach welchen Merkmalen sich das großzügigere oder attraktivere Aussehen bemisst, noch wird dargelegt, weshalb eine flächendeckende Beleuchtung attraktiver ist als eine „schöne Bemalung", wie sie dem Autoskooter der Antragstellerin zugestanden wird. Keine der quantitativen Angaben wird belegt. So heißt es z.B., beim Betrieb der Firma I. -P. sei nach den Bewerbungsangaben von einer im Vergleich mit dem Betrieb der Antragstellerin größeren Beleuchtungskapazität auszugehen, obwohl sich aus den Unterlagen ergibt, dass der Betrieb der Firma I. -P. 20.000 Brennstellen und einen Anschlusswert von 180 KW haben soll, während der Betrieb der Antragstellerin für sich 21.000 Brennstellen und trotz Verwendung von Energiesparlampen einen Anschlusswert von 200 KW (nach Angaben im gerichtlichen Verfahren, die Bewerbungsunterlagen 2007 enthalten hierzu keine Angaben) beansprucht. Danach sind relevante Unterschiede zwischen beiden Betrieben kaum feststellbar, zumal das Gericht bereits im Urteil vom 29 September 2004 (und der Antragsgegner in der damaligen mündlichen Verhandlung) darauf hingewiesen hatte, dass zweifelhaft sei, ob der Anschlusswert aussagekräftig in Bezug auf die Beleuchtungsintensität ist. Welche Angaben gleichwohl die Behauptung des Antragsgegners stützen sollen, ist nicht ersichtlich. Formelhafte und nicht belegte Behauptungen oder Wertungen entziehen sich der Kontrolle durch das Gericht und machen eine Begründung, die sich darauf wesentlich stützt, unbrauchbar.
Mit Rücksicht darauf, dass der angefochtene Ablehnungsbescheid mit der nachgeschobenen Begründung nicht nur ermessensfehlerhaft ist, sondern auch viel dafür spricht, dass der Autoskooter der Antragstellerin zumindest dem Autoskooter von I1. C. sen. hätte vorgezogen werden müssen, reicht es nicht aus, den Antragsgegner zur Neubescheidung zu verpflichten. Vielmehr ist dem Antrag in vollem Umfang stattzugeben und der Antragsgegner zur Zulassung des Betriebs der Antragstellerin auf der D. Kirmes zu verpflichten.
Dies ist unabhängig von der voraussichtlich größeren Attraktivität ihres Autoskooters auch deshalb geboten, weil die Behandlung der Bewerbungen der Antragstellerin um einen Standplatz auf der D. Kirmes für ihren Autoskooter in den Jahren 2005 bis 2007 befürchten lässt, der Antragsgegner werde bei einer Verpflichtung zur Neubescheidung, die schon allein wegen der oben dargestellten Begründungsmängel erforderlich wäre, die Bewerbung wiederum nicht sachgerecht behandeln und den Antrag erneut mit sachwidrigen Argumenten ablehnen. Diese Sorge rechtfertigt es auch, ausnahmsweise den Zulassungsanspruch durch Vorgaben zum genauen Standort und der Art und Weise der Aufstellung des Betriebs zu konkretisieren. Letzteres erscheint auch deshalb nicht als unangemessener Eingriff in die Befugnis des Antragsgegners, die Platzierung der zugelassenen Betriebe zeitnah jeweils neu zu bestimmen, weil die Autoskooter nach seinem eigenen Vortrag in den letzten Jahren immer an derselben Stelle gestanden haben.
Die Befürchtung sachwidriger Benachteiligung der Antragstellerin ergibt sich aus Folgendem: Seit mindestens 2003 werden vom Antragsgegner immer dieselben fünf Autoskooter für die D. Kirmes ausgewählt. Erstmals 2005 bewarb sich die Antragstellerin um einen Standplatz für ihren neuen Autoskooter. Im Jahr zuvor hatte sich eine mit der Antragstellerin verwandte Firma um einen Standplatz für einen (anderen) Autoskooter beworben und gegen die Ablehnung geklagt (7 K 4566/04). Durch das bereits erwähnte Urteil vom 29. September 2004 hatte die Kammer festgestellt, dass der Ablehnungsbescheid rechtswidrig war, weil das ausgeübte Ermessen nicht ausreichend begründet worden war. Gleichwohl lehnte der Antragsgegner im folgenden Jahr den Antrag der Antragstellerin mit zwar ausführlicheren, aber ähnlich formelhaften und nicht nachvollziehbar belegten Behauptungen ab. Hiergegen suchte die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nach (7 L 524/05). Das Gericht wies den Antragsgegner darauf hin, dass die Begründung zumindest nicht ausreiche, die Bevorzugung des Autoskooters des I1. C. jun. (dabei handelt es sich um den Autoskooter, mit dem sich jetzt I2. C. sen. beworben hat) zu rechtfertigen, und regte den Abschluss eines Vergleichs an, durch den der Antragstellerin zugesichert werde, für die D. Kirmes 2006 zugelassen zu werden. Dieser Vergleich kam zustande.
Für die D. Kirmes 2006 ließ der Antragsgegner daraufhin erstmals sechs statt wie bisher immer fünf Autoskooter zu und zwar neben der Antragstellerin die fünf Stammbeschicker. Da die Antragstellerin befürchtete, mit ihrem Autoskooter auf einen unattraktiven Standplatz abgeschoben zu werden, suchte sie erneut um vorläufigen Rechtsschutz nach (7 L 511/06). In einem vor der Kammer anberaumten Erörterungstermin sagte der Antragsgegner zu, dass die Antragstellerin einen Standplatz auf dem Hauptplatz der D. Kirmes erhalten werde. Im Gegensatz zu allen anderen Autoskootern bot er dann allerdings der Antragstellerin für ihren Autoskooter einen Platz mit der schmalen Seite zu den Laufwegen an, obwohl schon die optische Gestaltung des Betriebs, auf die es dem Antragsgegner nach seiner Darstellung maßgeblich ankommt, eindeutig ausweist, dass die breite Seite die Frontseite ist. Dies ist im Übrigen bei allen Autoskootern der Fall, weshalb diese, wie selbstverständlich, davon ausgehen, auf allen Kirmesplätzen mit dieser Seite zu den Laufwegen platziert zu werden. Darüber ist denn auch beim Erörterungstermin gar nicht gesprochen worden, zumal der Antragsgegner zum konkreten Standplatz behauptet hatte, dieser stehe - wie für nahezu alle Fahrgeschäfte - noch nicht fest. Angesichts dieser als Schikane zu betrachtenden Behandlung verzichtete die Antragstellerin auf die unter diesen Umständen auch nicht wirtschaftliche Teilnahme an der D. Kirmes 2006.
Obwohl der Antragsgegner durch die Annahme des gerichtlichen Vergleichsvorschlags im Jahre 2005 zu erkennen gegeben hatte, dass er die Ansicht des Gerichts teilte, dass die Begründung der Ablehnung der Antragstellerin wohl rechtswidrig war, wiederholte er sie in der nachgeschobenen Begründung zum Ablehnungsbescheid 2007 Wort für Wort und zwar einschließlich der in diesem Jahr unzutreffenden Angabe, der Betrieb des I1. C. jun. sei vorgezogen worden. Er machte sich nicht einmal die Mühe, darauf hinzuweisen, dass zwei Bewerber (J. und T. ) seit 2006 die Attraktivität ihrer Betriebe durch eine Laser-Show bzw. eine neue Frontbeleuchtung mit zusätzlichen Aufsätzen gesteigert hatten. In der Antragserwiderung des vorliegenden Verfahrens weist der Antragsgegner sogar vorwurfsvoll darauf hin, dass sich das Aussehen des Autoskooters der Antragstellerin in diesem Jahr gegenüber 2005 geändert habe; dabei ist diese Änderung eher marginal und wäre wenn überhaupt, nur positiv zu erwähnen gewesen. Dies alles, insbesondere die einmalige Erhöhung der Zahl der zugelassenen Autoskooter im Jahre 2006, die Platzierung des Autoskooters der Antragstellerin mit der Schmalseite zu den Laufwegen und die Wiederholung der unzureichenden Begründung des Ablehnungsbescheids 2005, lässt den Eindruck entstehen, der Antragsgegner sei nicht bereit, die Bewerbung der Antragstellerin sachgemäß zu behandeln. Um ihr ausreichenden Rechtsschutz zu gewähren, ist daher der Erlass der einstweiligen Anordnung, wie tenoriert, erforderlich.
Da es dem Antragsgegner überlassen ist zu entscheiden, wie er die einstweilige Anordnung umsetzt, sei es durch den Widerruf der Zulassung eines Autoskooters oder eines anderen Fahrgeschäfts, sei es durch die Erweiterung der festgesetzten Fläche oder sei es durch Nutzung eines durch Rücktritt eines zugelassenen Bewerbers, wie im Vorjahr, oder andere Umstände frei werdenden Platzes oder auf welche Weise auch immer, wird durch diese Entscheidung kein zugelassener Bewerber unmittelbar in der Weise betroffen, dass seine Beiladung erforderlich wäre. Das gilt auch für I1. C. sen., denn das Vorjahr hat gezeigt, dass sein Autoskooter durchaus zugleich mit dem Autoskooter der Antragstellerin zugelassen werden kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG; dabei geht das Gericht in ständiger Praxis in Übereinstimmung mit dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (zuletzt: Beschluss vom 4. Mai 2005 - 4 A 3835/04 -) in Hauptsacheverfahren um die Zulassung zur D. Kirmes bei vergleichbaren Betrieben von 10.000,00 Euro aus, die im Eilverfahren halbiert werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 60 b GewO
§ 70 GewO
§ 69 GewO
§ 123 Abs. 1
Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 60 b Abs. 2 GewO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3
GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 7 K 4566/04
7 L
524/05
7 L 511/06
4 A 3835/04