Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-09-11, Aktenzeichen VI-U (Kart) 20/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0911.VI.U.KART20.12.00

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 21. April 2011 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Dieses Urteil wie auch das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn vom 21. April 2011 sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die Beschwer der Klägerin wird auf
36.974,08 €
festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Nachzahlung eines Entgelts in Anspruch, welches sich für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten im Sinne von § 47 TKG im Zeitraum vom 17. August 2005 bis 31. Dezember 2008 über bereits fakturierte Umsätze mit der Beklagten hinaus in Höhe von noch … € ergeben soll.
Die Klägerin erbringt Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit. Als Teilnehmernetzbetreiberin vergibt sie Rufnummern an ihre Teilnehmer, deren Daten einschließlich vertrags- und abrechnungstechnischer Informationen sie in ihrer Kundendatenbank „Andi“ (Anmeldedienst) speichert und verwaltet. Die zur Veröffentlichung bestimmten Basisdaten (Name, Adresse und Rufnummer) und Zusatzdaten (Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenutzer) ihrer eigenen Telefonkunden wie auch die ihr von anderen Teilnehmernetzbetreibern überlassenen weitergabefähigen Daten deren Kunden (sogenannte Carrierdaten oder auch Fremddaten) nimmt die Klägerin daneben in einer gesonderten Datenbank auf, die zur Bereitstellung von Daten für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse bestimmt ist. Diese Datenbank wurde von ihr im streitgegenständlichen Zeitraum zunächst mit „DaRed“ als Abkürzung für Datenredaktion und später „proKom“ (nachfolgend einheitlich DaRed benannt) bezeichnet. Die Klägerin pflegt und aktualisiert die in DaRed eingestellten Daten fortlaufend, bereitet sie im erforderlichen Umfang speziell für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse auf und stellt für diese Zwecke notwendige logische Datensatzverknüpfungen im Datenbestand her. Im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften stellt die Klägerin DaRed den Betreibern von Telefonauskunftsdiensten und Herausgebern von Telefonverzeichnissen zum Zweck der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen entgeltlich zur Verfügung.
Die Beklagte zu 1. gibt Teilnehmerverzeichnisse heraus. Die zu diesem Zweck benötigten Teilnehmerdaten bezog sie im streitgegenständlichen Zeitraum gegen Entgelt von der Klägerin.
Grundlage dieses Austauschverhältnisses war der von ihr und der Klägerin unter dem 30. April/10. Mai 2001 geschlossene „Vertrag über die Überlassung vom Teilnehmerdaten“ Nummer V … (nachfolgend: Datenüberlassungsvertrag). Nach dessen § 3 lit. a) hat die Beklagte zu 1. („Kunde“) „die vereinbarten Preise entsprechend der in § 4 getroffenen Festlegungen“ zu zahlen. Die Vertragsregelung in § 4 Datenüberlassungsvertrag bestimmt für die gebündelte Abgabe sämtlicher Teilnehmerdaten nutzungsfallorientierte (vorläufige) Ausgangspreise unter Unterscheidung der Überlassung zum einen zur Auskunftserteilung und zum anderen zur Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen; hiernach berechnet die Klägerin bei der – im Streitfall lediglich interessierenden - Überlassung der Teilnehmerdaten zur Herausgabe von gedruckten Teilnehmerverzeichnissen oder von Teilnehmerverzeichnissen auf elektronischen Datenträgern einen Preis in Höhe von netto … € pro Teilnehmerverzeichnis einer Auflage oder durch den Kunden vergebene Lizenz (§ 4 Abs. 2 Unterabschnitt 1 Satz 1). Die für die Übermittlung bzw. den Transport der Teilnehmerdaten zum Kunden jeweils anfallenden Kosten sollen gesondert abgerechnet werden (§ 4 Abs. 2 Unterabschnitt 1 Satz 2). Im Hinblick auf die Entgeltabrechnung sieht § 4 Abs. 2 zunächst ein mit erster Datenlieferung erstmalig fälliges Mindestentgelt vor, welches sich anhand des Preises unter Fingierung einer Mindestanzahl von Nutzungsfällen (Auflagenhöhe) in Höhe von 5 % der Menge gelieferter Teilnehmerdatensätze berechnen soll (§ 4 Abs. 2 Unterabschnitt 2, § 6 Abs. 1). Unter Berücksichtigung des „bereits gezahlten Mindestentgeltes“ wird die Klägerin den „Gesamtpreis für die Auflagenhöhe“ auf der Basis der vom Kunden mitzuteilenden tatsächlichen Auflagenhöhe bzw. Anzahl vergebener Lizenzen berechnen und, sofern sich eine Nachforderung ergibt, in Rechnung stellen (§ 4 Abs. 2 Unterabschnitt 3). Nach Ablauf eines jeden Kalenderjahres soll die Klägerin das tatsächliche Entgelt (meint: Preis) pro Nutzungsfall auf der Basis der berücksichtigungsfähigen Gesamtkosten und der tatsächlichen Gesamtnutzungsfälle unter Einschluss der Mindestnutzungsfälle aller Datenabnehmer ermitteln und eine endgültige Abrechnung vornehmen; sich so ergebende Überzahlungen des Kunden sollten erstattet, Minderzahlungen hingegen von der Klägerin nachgefordert werden; ergibt sich bei dieser (kalenderjährlichen) Gesamtabrechnung ein anderer als der vereinbarte (Ausgangs-)Preis pro Nutzungsfall, hat für die Abrechnung im laufenden Kalenderjahr eine entsprechende Preisanpassung zu erfolgen (§ 4 Abs. 3).
Wegen der weiteren Einzelheiten zur Vertragsklausel in § 4 wie auch zum Inhalt des Vertrages im Übrigen wird auf die als Anlage K 1 zum Schriftsatz der Klägerin vom 9. August 2010 zu den Akten gereichte Kopie des Vertrages über die Überlassung von Teilnehmerdaten mit der Vertragsnummer V … verwiesen.
Durch Beschluss vom 17. August 2005 erklärte die Bundesnetzagentur in einem Verfahren nach §§ 47 Abs. 4 Satz 1 2. Halbsatz, 38 Abs. 2 TKG diese von der Klägerin damals standardmäßig den Vertragsbeziehungen mit Datenabnehmern zugrunde gelegte Entgeltregelung für unwirksam, soweit
(a) das sich danach ergebende Entgelt unbeschadet der Gesamtabrechnung nach Ablauf eines Kalenderjahres zur Ermittlung von Erstattungen oder Nachzahlungen
bei der Überlassung zu Auskunftszwecken den Preis von … € pro Nutzungsfall und
bei der Überlassung zur Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen einen Preis von … € pro Nutzungsfall sowie
(b) der Gesamtabrechnung nach Ablauf eines Kalenderjahres zur Ermittlung von Erstattungen oder Nachzahlungen berücksichtigungsfähige Gesamtkosten in Höhe von mehr als … € jährlich zugrunde gelegt werden.
Wegen des Regelungsinhalts der Verfügung im Einzelnen wird auf den als Anlage K 2 zum Schriftsatz der Klägerin vom 9. August 2010 zu den Akten gereichten Ausdruck der online-Information der Bundesnetzagentur zum Beschlusstenor im dortigen Missbrauchsverfahren BK 3c 05-036 Bezug genommen.
Daraufhin teilte die Klägerin der Beklagten zu 1. mit Schreiben vom 9. September 2005 mit, unter Vorbehalt späterer Nachforderungen ab dem 17. August 2005 vorläufig die von der Bundesnetzagentur angeordneten Preise bei der Abrechnung zugrunde zu legen, soweit und solange die Anordnung vollziehbar sei. Zugleich teilte sie mit, gegen die Anordnung im Klagewege wie auch mittels eines Eilantrages vorgehen zu wollen; sollte „das Eilverfahren ganz oder teilweise zu einer Aussetzung der sofortigen Vollziehung führen“, sei sie berechtigt, „für den ganzen Zeitraum der Leistungserbringung das bis zum 16.08.2005 erhobene Entgelt“ zu verlangen; sollte das Hauptverfahren „zu einer vollständigen oder teilweisen und rechtskräftigen Aufhebung des Beschlusses“ führen, behalte sie sich vor, „für den gesamten Zeitraum der Leistungserbringung diesbezüglich ein höheres Entgelt zu verlangen“. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Inhalt des Schreibens vom 9. September 2005 wird auf die als Anlage K 3 zum klägerischen Schriftsatz vom 9. August 2010 zu den Akten gereichte Kopie dieses Schreibens verwiesen.
Das Bundesverwaltungsgericht hob den Beschluss der Bundesnetzagentur durch Urteil vom 16. Juli 2008 (6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 ff.) mit der Begründung auf, dass die Bundesnetzagentur die normative Entgeltbeschränkung des gemeinschaftsrechtskonform anzuwendenden § 47 Abs. 4 Satz 1 TKG auf die Kosten des reinen Datentransfers (sogenannte Kostenkategorie 3) unteilbar auf das Überlassungsentgelt für sämtliche Teilnehmerdaten angewandt habe, wohingegen dieser Maßstab für die Bereitstellung allein der Basisdaten, nicht aber der Zusatz- und Fremddaten gilt.
Zwischenzeitlich hatten die Klägerin und die Beklagte zu 1., nachdem die Klägerin wegen der Notwendigkeit einer technischen Umstellung den Datenüberlassungsvertrag ordentlich gekündigt hatte, unter dem 13. Juli/21. August 2007 den Fortbestand der laufenden Geschäftsbeziehung „auf der Basis der Regelungen des Vertrages: v … über den Kündigungstermin hinaus“ schriftlich vereinbart (Anlage K 4 zum Schriftsatz der Klägerin vom 09.08.2010). Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vereinbarten die Vertragsparteien am 19. September 2008 einen bis zum 31. Dezember 2009 befristeten Verzicht der Beklagten zu 1. auf die Einrede der Verjährung hinsichtlich Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit der im Jahr 2005 erfolgten Bereitstellung von Teilnehmerdaten, „insbesondere hinsichtlich der vorbehaltenen Nachforderung“ (Anlage K 5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 09.08. 2010). Ihre auf die einzelnen Jahre des Zeitraums vom 17. August 2005 bis 31. Dezember 2008 bezogenen Nachforderungen stellte die Klägerin der Beklagten zu 1. schließlich unter dem 18. September 2009 mit insgesamt … € in Rechnung.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin sowohl die Beklagte zu 1. als auch die Beklagten zu 2. und 3. als persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten zu 1. auf Zahlung dieses Gesamtbetrages in Anspruch genommen. Sie hat vorgetragen, die Nachforderungen entsprechend den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts in dessen Entscheidung vom 16. Juli 2008 berechnet zu haben.
Hierzu habe sie zunächst durch einen externen Gutachter die nach der Systematik des Bundesverwaltungsgerichts umlagefähigen (jährlichen) Kosten des streitbefangenen Abrechnungszeitraums auf der Basis der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) unter Zuordnung einerseits zu den Basisdaten ihrer eigenen Teilnehmer sowie andererseits zu den Zusatz- und Fremddaten errechnen lassen. Zur Erläuterung ihres Vorbringens hat die Klägerin als Anlage K 8 zu ihrem Schriftsatz vom 9. August 2010 jeweils für die Jahre 2005, 2006, 2007 und 2008 eine so bezeichnete Kostenanalyse Teilnehmerdaten Kel der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft W. AG zu den Akten gereicht.
Auf dieser Grundlage – so hat die Klägerin ferner vorgetragen - seien in einem weiteren Schritt die auf die Basisdaten entfallenden umlagefähigen Kosten der Kostenkategorie 3 anhand der (jährlichen) Gesamtzahl der an dritte wie auch konzernzugehörige Datenabnehmer übermittelten Basisdatensätze umgelegt worden, so dass sich folgende Preise pro Basisdatensatz ergäben:
Jahr
KeL
Gesamtzahl der übermittelten Basisdaten
Preis pro Datensatz
2005
… €
:
…
=
2006
2007
2008
In die Ermittlung des Überlassungsentgelts für Zusatz- und Fremddaten dürfe sie neben den Kosten der Kostenkategorie 3 auch die jährlichen
(a) Kosten für die Datenbank unter Berücksichtigung von Kapital-, Betriebs- und Datenbankentwicklungskosten – von der Klägerin Hosting bezeichnet -(Kostenkategorie 1) und
(b) die Prozesskosten für die Pflege des Datenbestandes – im Sprachgebrauch der Klägerin: Fullfillment – (Kostenkategorie 2)
einbeziehen. Die vom externen Gutachter errechneten umlagefähigen (jährlichen) Kosten der Kostenkategorien 1 bis 3 zuzüglich eines Aufschlags von 10 Prozent habe sie anhand der Gesamtzahlen der von allen Datenabnehmern für das jeweilige Jahr gemeldeten Nutzungsfälle nutzungsabhängig umgelegt. Unter weiterer Berücksichtigung eines Ausgleichsfaktors von 1,5 im Fall der Datenverwendung zur Herausgabe von gedruckten oder auf elektronischen Datenträgern gespeicherten Teilnehmerverzeichnissen (nachfolgend „Print“) gegenüber der Verwendung zur Auskunftszwecken (nachfolgend „Auskunft“) ergäben sich für die Bereitstellung der Zusatz- und Fremddaten danach folgende Preise pro Nutzungsfall:
Gesamtkosten
Gesamtnutzungsfälle („Auskunft“ + „Print“)
Gesamtnutzungsfälle
(„Auskunft“ + „Print“)
Preis pro Nutzungsfall
„Auskunft“ „Print“
Multipliziert mit den Mengen der in jedem fraglichen Jahr nur der Beklagten zu 1. überlassenen Basisdaten bzw. nur von der Beklagten zu 1. im Hinblick auf Zusatz- und Fremddaten gemeldeten Nutzungsfälle berechne sich aufgrund der ermittelten Preise das jeweils zulässige Überlassungsentgelt. Nach Abzug der für den streitbefangenen Abrechnungszeitraum auf der Grundlage der inzwischen aufgehobenen Entgeltanordnung der Bundesnetzagentur abgerechneten Teilentgelte seien daher noch folgende Nachzahlungen von der Beklagten zu 1. geschuldet:
Menge x Preis = Entgelt
Zahlung
Nachforderung
bereitgestellte Basisdaten:
- … € =
Netto … € Brutto … €
Netto … €
Brutto … €
„Print“
… x … € = … €
Nutzungsfälle Zusatz und Fremddaten:
= … €
bereitgestellte Basisdaten
Nutzungsfälle Zusatz und Fremddaten
…x … € = … €
… x … € = €
Brutto-Nachforderung insgesamt:
Im Hinblick auf die von ihr vorgetragenen Ergebnisse der Kosten- und Preisberechnung hat die Klägerin gemeint, zur vollständigen Offenlegung der von ihr als Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse qualifizierten Kalkulationsgrundlagen nicht verpflichtet zu sein; eine Überprüfung der Richtigkeit ihrer Kalkulation sei daher im Rahmen einer Beweisaufnahme „in camera“ vorzunehmen, ohne der Beklagten alle Einzelheiten zugänglich zu machen.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Das geltend gemachte Nachforderungsbegehren sei der Höhe nach unschlüssig und auch nicht der Schätzung einer Mindestforderung zugänglich. Denn das klägerische Vorbringen lasse eine sowohl in rechnerischer Hinsicht als auch in Bezug auf die tatsächliche Erbringung der Leistungen logisch nachvollziehbare und überprüfbare Darstellung des unterbreiteten Zahlenwerkes vermissen. Auf eine Erleichterung der ihr als Anspruchstellerin insoweit schon primär obliegenden Darlegungs- und Beweislast wegen berechtigten Geheimhaltungsinteresses könne die Klägerin sich nicht berufen, zumal sie konkrete Gesichtspunkte, die im Rahmen der insoweit gebotenen Abwägung der gegenläufigen Parteiinteressen einen Vorrang des geltend gemachten Geheimhaltungsinteresses rechtfertigen könnten, nicht aufgezeigt habe.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung. Mit dieser verfolgt sie ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiter.
Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, im Nachgang zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2008 die relevanten Kosten für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten aus DaRed entsprechend den Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung ermittelt sowie zugeordnet und auf dieser Basis die streitgegenständliche Nachforderung unter Abzug bereits gezahlter Vergütungen berechnet zu haben. Ihrer Auffassung nach habe sie mit dem Vortrag bezifferter Kosten unter Darstellung der zugrunde gelegten Kostenpositionen, Aufteilungsmaßstäbe sowie deren maßgeblichen Faktoren und Einflussgrößen ihrer zivilprozessualen Darlegungslast genügt. Dies gelte vor allem in Bezug auf die Vergütung für die Bereitstellung von Zusatz- und Fremddaten, für welche nicht der Maßstab der Kosteneffizienz, sondern die Missbrauchsgrenze maßgeblich sei. Hierfür entscheidend sei, ob der von der Klägerin der Klageforderung zugrunde gelegte Preis den wettbewerbsanalogen Preis, der sich bei einem wirksamen Wettbewerb auf dem betreffenden Markt ergeben würde, überschreitet, was – wie die Klägerin behauptet – nicht der Fall sei. Weiter meint die Klägerin, dass für eine missbräuchliche Preisüberhöhung in diesem Sinne in erster Linie die sich auf die Missbräuchlichkeit berufenden Beklagten darlegungs- und beweispflichtig seien. Da diese auch nicht ansatzweise ein Überschreiten des wettbewerbsanalogen Preises aufgezeigt hätten, treffe sie – die Klägerin – auch keine prozessuale Obliegenheit zu qualifiziertem Bestreiten im Sinne einer sekundären Darlegungslast.
Selbst wenn und soweit die Darlegungslast ihr obläge, meint die Klägerin, dass ihr eine weitergehende Offenlegung ihrer Kosten-, Gewinn- und Entgeltkalkulation nach den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nicht abverlangt werden könne. Hierzu führt die Klägerin näher aus. Ihrer Auffassung nach bestehe der verfassungsrechtlich zuerkannte Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nicht nur im Rechtsstreit mit Wettbewerbern verschiedener Marktstufen, sondern auch gegenüber Kunden.
Vorsorglich für den Fall, dass der Senat - wie das Landgericht im angefochtenen Urteil – dennoch eine weitergehende und an den Erfordernissen des § 33 TKG orientierte Darstellung der bei Ermittlung der Klageforderung berücksichtigten Kosten verlange, hat die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren gesonderte Kostennachweise für die Jahre 2005 bis 2008 (Anlagen BK 3, BK 6, BK 8 und BK 10 zur Berufungsbegründung) in den Rechtsstreit eingeführt. Diese sind von ihr im vollständigen Umfang nur zur Kenntnisnahme durch das Gericht bestimmt (jeweils Anlagenordner „Version für das Gericht“) und für die Beklagten nur in geschwärzter Fassung übermittelt worden. Hierzu behauptet die Klägerin, dass diese Unterlagen die im gesamten streitbefangenen Zeitraum für die Überlassung von Teilnehmerdaten angefallenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aufgeschlüsselt abbildeten. Sie trägt zu den allgemeinen Beschreibungen der in den gesonderten Kostennachweisen berücksichtigten Tätigkeiten und Betriebsprozessen sowie zur Lesart der bereits erstinstanzlich vorgelegten W.-Kostenanalyse und der davon umfassten tabellarischen Darstellungen und Berechnungen vor. Den Inhalt der nunmehr vorgelegten Kostennachweise erklärt sie allerdings ausdrücklich zu Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, die in ungeschwärzter Fassung weder den Beklagten noch einem Dritten zugänglich gemacht werden dürften. In der erklärten Absicht, hiermit ihr berechtigtes Geheimhaltungsinteresse am Inhalt dieser Kostennachweise darzulegen, legt sie ebenfalls „nur für das Gericht“ als „vertrauliche“ Anlagen BK 4, BK 7, BK 9 und BK 11 zur Berufungsbegründung weitere schriftliche Dokumentationen vor, deren Inhalt selbst sie ebenfalls als Geschäftsgeheimnis deklariert. Auch diesbezüglich widerspricht die Klägerin einer Offenlegung an die Beklagten, deren Prozessbevollmächtigten oder Dritte und meint, dass die gerichtliche Überprüfung sowohl der Berechtigung und des Vorrangs ihres Geheimhaltungsinteresses als anschließend auch der Richtigkeit ihrer Entgeltberechnungen im Rahmen eines in-camera-Verfahrens ohne einen Verschwiegenheitsvertreter der Beklagten geboten sei. Allein den Ausschluss der Öffentlichkeit und eine – selbst strafbewehrte - Verschwiegenheitsverpflichtung der Prozessbeteiligten hält die Klägerin für ungeeignet, den Schutz ihrer so deklarierten Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu wahren. Nur für den Fall, dass der Senat dem nicht zu folgen vermöge, behält die Klägerin sich ausdrücklich vor, nach einem entsprechend zu erteilenden Hinweis des Senats darüber zu entscheiden, ob die Informationen auch gegenüber den Beklagten im vorliegenden Prozess offengelegt werden sollen; Voraussetzung hierfür sei es aber, dass der Senat zuvor ihrem Geheimhaltungsinteresse Rechnung tragende (Mindest-)Bedingungen in Gestalt des Ausschlusses der Öffentlichkeit und einer strafbewehrten Verschwiegenheitsverpflichtung des Prozessgegners bzw. dessen Prozessbevollmächtigten schaffe.
Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 9. April 2013 auf die mit Schriftsatz vom selben Tag im anderweitigen Verfahren vor dem Senat VI-U (Kart) 27/12 eingeführten Teilnehmerdatenspezifische Dokumentationen Bezug genommen und die Beiziehung der Akten jenes Verfahrens insoweit beantragt. Hierbei handelt es sich um – ungeschwärzte - Unterlagen über KeL der Jahre 2005 bis 2007, die – wie die Klägerin im Verfahren VI-U (Kart) 27/12 wie auch hier vorträgt - eine vollständige sowie dem betriebswirtschaftlich Üblichen entsprechende Herleitung der teilnehmerdatenrelevanten Einzelkosten beinhalten sollen. Auch die von diesen Unterlagen umfassten Informationen stellten – wie die Klägerin ausführt – Geschäftsgeheimnisse dar. Zur Erläuterung der Geheimhaltungsbedürftigkeit verweist die Klägerin auf die „Begründung für die einzelnen Schwärzungen in der Berufungsbegründung sowie in der Replik nebst entsprechenden Anlagen“. Die Klägerin weist erneut darauf hin, sie führe die in Rede stehenden Unterlagen im Verfahren VI-U (Kart) 27/12 „vorsorglich und unter Beibehaltung der Rechtsauffassung zur Berechtigung der Vorlagen nur in-camera … für die Gegenseite für den Fall der Nichtdurchführung des … in-camera-Verfahren ein, in der Erwartung, dass insoweit die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird und der Gegenseite und deren Prozessbevollmächtigten eine strafbewehrte Verschwiegenheitsverpflichtung auferlegt wird“ (Schriftsatz vom 09.04.2013, Seite 5, GA 1007). Mit dieser Maßgabe versteht die Klägerin auch im vorliegenden Verfahren die Verwertung der Unterlagen nach einer Beiziehung.
Nach Auffassung der Klägerin sei ihr ungeachtet dessen auf der Basis der von den Beklagten unter Hinweis auf das Privatgutachten des Prof. Dr. O. als wettbewerbsanalog behaupteten Preise, hilfsweise aber jedenfalls auf der Basis der von der Bundesnetzagentur im Jahr 2010 als nicht missbräuchlich befundenen Kostenobergrenzen ein Mindestentgelt zuzuerkennen.
Unter Anpassung ihres ursprünglichen Klageantrages wegen eines – außer Streit stehenden – zwischenzeitlichen Rechtsübergangs des Geschäftsbereichs auf die T. D. GmbH beantragt die Klägerin,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als unechte Gesamtschuldner zu verurteilen, an die T. D. GmbH
1. … € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. Oktober 2009 zu zahlen,
2. auf die von der Klägerin eingezahlten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Zeitpunkt der Einzahlung der Gerichtskosten bei der Gerichtskasse bis zum Tage des Eingangs des Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht nach Maßgabe der Kostenquote zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung. Hierzu vertiefen und ergänzen sie ihren erstinstanzlichen Einwand einer gesetzwidrigen Preisüberhöhung vor allem dahingehend, dass der Maßstab eines kostenorientierten Überlassungsentgelts nicht nur in Bezug auf Basisdaten, sondern auch im Hinblick auf Zusatz- und Fremddaten maßgeblich sei:
Nach Auffassung der Beklagten beansprucht der in Art. 25 der Universaldienstrichtlinie vom 7. März 2002 festgelegte Maßstab der strengen Kostenorientierung – und zwar beschränkt auf die reinen Datentransferkosten im Sinne der Kostenkategorie 3 – bei der Bemessung des Entgelts für die Überlassung nicht nur der Basisdaten, sondern aller in § 104 TKG bezeichneter Teilnehmerdaten, also auch für die Zusatz- und Fremddaten, Geltung. Im Hinblick auf die eigenen Teilnehmerdaten des nach § 47 Abs. 1 TKG zur Herausgabe Verpflichteten sei eine Differenzierung zwischen Basisdaten (Name, Anschrift, Telefonnummer) und Zusatzdaten vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht haltbar. Art. 25 Abs. 2 URL bezwecke unter Berücksichtigung vor allem seiner systematischen Stellung im Kapitel IV der Universaldienstrichtlinie im Interesse der Endnutzer die Sicherstellung von Teilnehmerverzeichnissen und Auskunftsdiensten, die sämtliche zur Veröffentlichung bestimmten Teilnehmerdaten umfassen. Für die in diesem Sinne zu verstehenden „relevanten Informationen“ ordne Art. 25 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie lediglich ihre Bereitstellung zu kostenorientierten Bedingungen an, überlasse es aber dem nationalen Gesetzgeber, diese „relevanten Informationen“ zu bestimmen. Diese Bestimmung habe der deutsche Gesetzgeber in § 104 TKG getroffen. Soweit es Fremddaten betrifft, fielen die Kosten für die Aufbereitung der Daten zum Zweck ihrer Bereitstellung für Teilnehmerverzeichnisse und Auskunftsdienste dem zur Veröffentlichung dieser Daten jeweils verpflichteten Teilnehmernetzbetreiber zur Last, so dass der wettbewerbsanaloge Preis für den Datenabnehmer sich ebenfalls nur an den Kosten für die Übertragung der Daten an ihn orientieren könne.
Stelle man demgegenüber auf den in § 47 Abs. 4 TKG vorgesehenen Missbrauchsmaßstab ab, spiegele sich der Bereitstellungspreis für die Zusatz- und Fremddaten unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen – wie die Beklagten weiter vortragen – an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL), insoweit dann allerdings unter Einbeziehung sämtlicher drei Kostenkategorien. Denn im Wettbewerb werde sich langfristig nur der effiziente Anbieter – sinngemäß: mit kostenorientierten Preisen - durchsetzen. Für die Missbrauchskontrolle sei daher von den Ist-Kosten des Unternehmens auszugehen, die sodann der gerichtlichen Bewertung in Bezug auf ihre Notwendigkeit oder Effizienz für die Leistungsbereitstellung unterlägen. Die umfassende und plausible Darlegung dieser den Entgeltanspruch begründenden Ist-Kosten obliege der Klägerin im Rahmen ihrer primären Darlegungs- und Beweislast, welcher die Klägerin aber nach wie vor nicht nachkomme. Nichts anderes ergäbe sich, wenn man lediglich von einer sekundären Darlegungslast der Klägerin ausginge. Dies alles gelte erst recht, nachdem sie – die Beklagten –die missbräuchliche Überhöhung der eingeklagten Entgelte substantiiert dargelegt hätten. In diesem Zusammenhang wiederholen die Beklagten unter erneuter Bezugnahme auf das Privatgutachten des Prof. Dr. O. vom 25. Februar 2010 (Anlage B 15 zur Klageerwiderung) ihre erstinstanzliche Behauptung, dass die umlagefähigen realistischen Kosten für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten pro Jahr deutlich unter den von der Klägerin angesetzten Kostenbeträgen lägen.
Des Weiteren treten die Beklagten dem klägerseits geltend gemachten Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen entgegen. Ob der Geheimnisschutz gegenüber der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes Vorrang genieße, müsse vom Gericht anhand einer detaillierten sowie differenzierten Abwägung im Einzelfall sowie im Hinblick auf jede in Rede stehende Information beurteilt werden. Dies erfordere – was die Klägerin hier schuldig geblieben sei - eine umfassende und nachvollziehbare sowie nach Art der Information differenzierte Darlegung von einen Geheimnisschutz begründenden Gesichtspunkten, zu denen der Prozessgegner sich erklären können müsse. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang im Berufungsverfahren neue Tatsachen zu den Kosten sowie zum Geheimnisschutz vorträgt, rügen die Beklagten dieses als jedenfalls verspätet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit Verfügung vom 10. April 2013 hat der Vorsitzende des Senats die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Akte OLG Düsseldorf VI-U (Kart) 27/12 nicht beigezogen wird. Zugleich ist hiermit den Parteien jeweils eine Ablichtung des im Rechtsstreit T. AG gegen D. T. AG – VI-U (Kart) 9/06 – ergangenen Hinweis- und Auflagenbeschlusses des Senats vom 21. September 2010 übermittelt worden. Der Inhalt dieses Senatsbeschlusses ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 17. April 2013 gewesen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässigen Berufung bleibt in der Sache ein Erfolg versagt. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage als unbegründet abgewiesen.
A. Die Beklagten sind nicht schon im Wege des Anerkenntnisurteils auf Zahlung der Klageforderung zu verurteilen. Entgegen der – erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 19. November 2010 (dort Seite 1 -3, GA 272 ff.) vorgebrachten – Auffassung der Klägerin liegt in dem Vorbringen der Beklagten zum wettbewerbsanalogen Preis kein für die späteren Verfahrensabschnitte - und damit auch über die Instanzen hinweg - bindendes (Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 307 Rn. 3a) Anerkenntnis, aufgrund dessen auch ohne besonderen Verfahrensantrag der Klägerin (vgl. Vollkommer, a.a.O., § 307 Rn. 5) ein Anerkenntnisurteil nach § 307 ZPO ergehen könnte. Die Beklagten haben mit Klageerwiderung vom 7. Oktober 2010 (dort Seite 28, 34, GA 239, 245) auf der Grundlage des zugleich vorgelegten Privatgutachtens des Prof. Dr. O. vom 25. Februar 2010 vorgetragen, dass ein wettbewerbsanaloger Überlassungspreis auf der Basis der hypothetischen Berechnungsparameter des Privatgutachters für die Basisdaten unter … € und für die Zusatzdaten bei … € jeweils pro Jahr und Abnehmer liege. Damit ist – anders als die Klägerin meint – jedoch kein die für 2005 bis 2008 eingeklagten Nachforderungen zuzüglich bereits fakturierter Umsätze übersteigender Entgeltbetrag von (netto) … € je streitbefangenes Abrechnungsjahr anerkannt. Objektiv tragen die Beklagten hiermit eine ausdrücklich auf hypothetische Kalkulationsgrundlagen basierende Beispielsberechnung eines wettbewerbsanalogen Preises vor, ohne hiermit das konkrete Maß der eingewendeten Überhöhung darzulegen und damit zugleich einen Teil des eingeklagten Entgelts als in jedem Fall rechtmäßig geschuldet bestätigen zu wollen. Ausdrücklich haben die Beklagten in ihrem benannten Schriftsatz erläutert, die Berechnung (des Privatgutachters) solle „dem Gericht unter Verwahrung einer Darlegungs- und Beweislast aufzeigen, dass die Klägerin in der hier verfolgten Klage unwahre Angaben um die Höhe der entstandenen Kosten macht“; weiter haben sie ausgeführt:
„Die Berechnungen des Gutachters werden seitens der Beklagten nicht ausdrücklich anerkannt, sondern dienen dem substantiierten Bestreiten der Klageforderung“ (Klageerwiderung, Seite 23 f., GA 234 f.).
Dementsprechend haben die Beklagten von vornherein uneingeschränkt den Klageabweisungsantrag angekündigt und gestellt.
B. Die Klage ist in vollem Umfang unbegründet, weil die Klägerin eine Entgeltnachforderung für den Zeitraum 17. August 2005 bis 31. Dezember 2008 weder in geltend gemachter Höhe schlüssig dargetan noch greifbare Anknüpfungstatsachen für eine nach Maßgabe des § 287 ZPO schätzbare Mindesthöhe dargelegt hat. Damit bleibt zugleich dem unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verzuges mit eben dieser unschlüssigen Nachforderung gestellten Klageantrag zu 2. ein Erfolg versagt.
Ob und inwieweit die Klägerin über die von ihr als gezahlt zugestandenen Beträge hinaus noch Entgeltteile nachfordern kann, hängt davon ab, in welcher Höhe die Beklagte zu 1. ein hier dem Grunde nach außer Streit stehendes Entgelt für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten schuldet. Die Höhe dieses Überlassungsentgelts entspricht – anders als die Klägerin meint – nicht zwangsläufig dem Höchstmaß eines nach § 47 Abs. 4 TKG zulässigen Entgelts. Denn die Vergütungspflicht des Datenabnehmers ergibt sich nicht im Sinne eines gesetzlichen Anspruchs auf Zahlung eines Überlassungsentgelts in gesetzlich bestimmbarer Höhe unmittelbar aus dem TKG, sondern bedarf grundsätzlich seiner vertraglichen Begründung und Ausgestaltung unter Beachtung der von § 47 Abs. 4 TKG insoweit lediglich angeordneten Preisgrenzen (nachfolgend 1.). Einzig in Betracht kommende Anspruchsgrundlage ist im Streitfall daher die Entgeltabrede zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. in §§ 3 lit.a), 4 des Datenüberlassungsvertrages vom 30. April/10. Mai 2001, die ohne inhaltliche Abänderungen mit Geltung für den gesamten streitbefangenen Abrechnungszeitraum fortbestand (nachfolgend 2.). Diese Vertragsregelung ist allerdings nach § 134 BGB nichtig, jedenfalls soweit der nach § 47 Abs. 4 TKG in dessen gebotenen gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung zulässige Preis für die Überlassung der Basisdaten der klägerischen Telefonkunden damit überschritten wird (nachfolgend 3.). Die daraus resultierende Regelungslücke in den Vertragsbestimmungen, die in ihrem von der Nichtigkeitsfolge unberührten Teil wirksam bleiben, ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung unter Beachtung der in § 47 Abs. 4 TKG angeordneten Entgeltbemessungsmaßstäbe zu schließen; schon weil die gesetzlichen Entgeltbemessungsmaßstäbe vor allem die Umlagefähigkeit der mit dem Preis abzudeckenden Bereitstellungskosten betreffen, muss die gebotene Feststellung des hypothetischen Parteiwillens im Ausgangspunkt an die Kosten- und Preiskalkulation anknüpfen, welche die Klägerin ihrer einseitigen Preisbestimmung in dem Vertrag mit der Beklagten zu 1. wie auch standardmäßig mit jedem Datenabnehmer zugrunde gelegt hat (nachfolgend 4.). Da die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin ihre ursprüngliche Preiskalkulation auch nicht ansatzweise offengelegt hat, ist dem Senat die gebotene Überprüfung verwehrt, ob und inwieweit die sich im Datenüberlassungsvertrag niederschlagende Preisgestaltung schlicht den gesetzlichen Anforderungen angepasst oder der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz nur im Wege einer von der Klägerin hier allein vorgetragenen Neukalkulation des gesamten Entgelts ausgeräumt werden kann (nachfolgend 5.). Da ohne Offenlegung der ursprünglichen Preiskalkulation der teilnichtige Gesamtpreis für die gebündelte Abgabe von Teilnehmerdaten selbst hinsichtlich des von der Teilnichtigkeit an für sich nicht berührten Vertragspreises für die Überlassung von Zusatz- und Fremddaten nicht aufgeschlüsselt werden kann (nachfolgend 6.) und ferner mangels greifbarer Ausgangstatsachen auch die Schätzung eines den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Mindestentgelts weder für die Überlassung der Basisdaten noch für die Bereitstellung der Zusatz- und Fremddaten in Betracht kommt (nachfolgend 7.), ist die geltend gemachte Entgeltnachforderung der Höhe nach in ihrem gesamten Umfang unschlüssig. Anderes ergibt sich auch nicht unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten (nachfolgend 8.). Mit dieser prozessualen Konsequenz ist der Rechtsstreit, ohne dass es eines weiteren gerichtlichen Hinweises bedarf, entscheidungsreif (nachfolgend 9.). In Anbetracht dieses Ergebnisses kann im Streitfall die Frage einer weiteren Teilnichtigkeit des § 4 Datenüberlassungsvertrag wegen missbräuchlicher Überhöhung des Überlassungspreises für diese Datengruppen auf sich beruhen (nachfolgend 10.).
Im Einzelnen:
1. Entgegen der Auffassung der Klägerin begründet § 47 TKG keinen unmittelbaren gesetzlichen Anspruch des nach Absatz 1 der Vorschrift zur Bereitstellung der Teilnehmerdaten Verpflichteten gegen seinen Datenabnehmer auf Zahlung eines in seiner Höhe nach Absatz 4 der Vorschrift bestimmbaren Bereitstellungsentgelts. Die Vergütungspflicht des Datenabnehmers kann ihren Rechtsgrund im Grundsatz nur in einer vorherigen vertraglichen Entgeltabrede finden, mittels welcher der Bereitstellungspflichtige die Überlassung der Teilnehmerdaten von der Entrichtung eines Entgelts bis zu den durch § 47 Abs. 4 TKG lediglich angeordneten Preisgrenzen abhängig machen darf.
Zwar besteht nach § 47 Abs. 1 TKG für jedes Unternehmen, das - wie hier die Klägerin - Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt und Rufnummern an Endnutzer vergibt, die gesetzliche Verpflichtung, die in Absatz 2 der Vorschrift näher bezeichneten Teilnehmerdaten jedem anderen Unternehmen zum Zwecke des Erstellens von öffentlich zugänglichen Teilnehmerverzeichnissen und des Betreibens von Auskunftsdiensten (offline) bereitzustellen. Der Streitfall erfordert keine abschließende Entscheidung, ob § 47 Abs. 1 und 2 TKG insoweit nur die privatautonome Entscheidung des Verpflichteten über Ob und Wie der Datenbereitstellung ersetzt und das verpflichtete Unternehmen insoweit einem Kontrahierungszwang in Bezug auf – privatrechtliche – Datenüberlassungsverträge unterwirft (so Voß in Säcker, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, § 47 Rn. 1, 2, 4 und 18) oder einen unmittelbaren gesetzlichen Datenüberlassungsanspruch auch ohne vorherigen Abschluss eines Datenüberlassungsvertrages begründet (so BGH, Urteil vom 05.11.2009 – III ZR 224/08, NJW-RR 2010, 562 – 566, zitiert nach juris Rz. 21; Urteil vom 05.07.2007 – III ZR 316/06, NJW-RR 2007, 1708 – 1710, zitiert nach juris Rz. 23). In jedem Fall aber beschränkt sich die gesetzliche Anordnung einseitig auf die Bereitstellungspflicht, ohne die Entgeltlichkeit der Teilnehmerdatenüberlassung im Sinne einer synallagmatischen Gegenleistungsverpflichtung zwingend vorzuschreiben:
a) Dies ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Normwortlaut des § 47 Abs. 4 TKG. Während der Normadressat des § 47 Abs. 1 TKG zur Zurverfügungstellung der Teilnehmerdaten ausdrücklich „verpflichtet“ ist, sieht der Wortlaut des § 47 Abs. 4 Satz 1 TKG lediglich vor, dass für die Überlassung der Teilnehmerdaten ein Entgelt erhoben werden „kann“. Eine Entgeltpflicht ist in Anbetracht des klar differenzierenden Normwortlautes schon dem Grunde nach nicht von vornherein obligatorisch, sondern dispositiv.
b) Die verbindliche Statuierung einer Entgeltpflicht ist auch vom Normzweck des § 47 TKG, einen chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten und speziell auf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse herzustellen (BGH, Urteil vom 29.06.2010 – KZR 9/08, MMR 2010, 784-785, zitiert nach juris Rz. 24, 26 – Teilnehmerdaten IV), nicht geboten. Zur Förderung dieses Zwecks genügt die einseitige Verpflichtung des Normadressaten, die Teilnehmerdaten an aktuelle und potentielle Wettbewerber auf dem nachgelagerten Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse auf Nachfrage herauszugeben. Um dem damit nachvollziehbar berührten Interesse des Normadressaten Rechnung zu tragen, die mit der Datenbereitstellung verbundenen Kosten auf die Datenabnehmer verursacherorientiert abwälzen und – soweit die Datenbereitstellung eine Marktleistung darstellt – Gewinne erzielen zu können, ist die gesetzliche Anordnung einer Vergütungspflicht nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, die Erhebung eines Entgelts – wie es der Wortlaut des § 47 Abs. 4 TKG gerade vorsieht – zu erlauben. Der Normzweck gebietet es insoweit lediglich, gesetzliche Vorkehrungen zu treffen, die der Gefahr seiner Aushöhlung durch die Entgeltbemessung entgegenwirken. Dies regelt § 47 Abs. 4 TKG dahin, dass er zugleich anordnet, welcher Preis für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten höchstens verlangt werden darf (vgl. hierzu BGH, a.a.O.). Eine weitergehende Ausgestaltung im Sinne eines in gesetzlich bestimmter bzw. bestimmbarer Höhe geschuldeten Entgelts ergibt sich in diesem Zusammenhang auch nicht daraus, dass nach § 47 Abs. 4 TKG im Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie) für die Überlassung der Basisdaten der eigenen Telefonkunden des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die (Grenz-)Kosten der bloßen Datenübermittlung übersteigt oder diese Kosten nach dem Umfang der Nutzung umlegt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29.06.2010 – KZR 9/08, MMR 2010, 784-785, zitiert nach juris Rz. 19 – Teilnehmerdaten IV). Auch insoweit handelt es sich lediglich um eine gesetzliche Preisgrenze, die das Entgelt zwar nicht überschreiten darf, aber auch nicht ausschöpfen muss.
c) Dem differenzierten Normverständnis entspricht die systematische Trennung einerseits der gesetzlichen Verpflichtung in Absatz 1 von andererseits der Gestattung einer Entgelterhebung in Absatz 4 der Vorschrift. Dies spiegelt sich des Weiteren auch darin, dass § 47 Abs. 3 TKG nur im Hinblick auf die in § 47 Abs. 1 und 2 TKG angeordneten Rechte und Pflichten eine entsprechende Anwendung des § 133 TKG und damit eine verbindliche Entscheidungskompetenz der Regulierungsbehörde über „Verpflichtungen aus diesem Gesetz oder aufgrund dieses Gesetzes“ (§ 133 Abs. 1 Satz 1 TKG entsprechend) anordnet. Das – in § 47 Abs. 1 bis 3 TKG keine Erwähnung findende – Überlassungsentgelt ist nach § 47 Abs. 4 TKG hingegen der Missbrauchskontrolle im Rahmen der Entgeltregulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG bzw. des § 31 TKG unterworfen.
d) Nach alledem stellt die Vorschrift des § 47 Abs. 4 TKG - unter Festlegung von Preisgrenzen - lediglich klar, dass die zwingende gesetzliche Herausgabepflicht nicht schlechterdings synallagmatisch an eine Entgeltzahlung geknüpft ist, der gesetzliche Pflichtcharakter der Datenbereitstellung deren Entgeltlichkeit aber auch nicht ausschließt. Die gesetzliche Datenüberlassungspflicht ist nur „gegebenenfalls“ Zug um Zug gegen Zahlung eines Entgelts zu erfüllen (BGH, Urteil vom 05.07.2007 – III ZR 316/06, NJW-RR 2007, 1708 – 1710, zitiert nach juris Rz. 23), wenn und soweit hierfür ein gesonderter Rechtsgrund besteht. Ein solcher Rechtsgrund kann in Anbetracht dessen, dass die Rechtsbeziehung zwischen privaten Rechtssubjekten in Rede steht, nur eine vertragliche Entgeltabrede in Bezug auf die Bereitstellung der Teilnehmerdaten sein.
2. Ausgehend hiervon ist im Streitfall auf die Entgeltabrede zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. in §§ 3 lit. a), 4 des Datenüberlassungsvertrages vom April/Mai 2001 abzustellen, die im Hinblick auf ihre Geltung für den gesamten streitbefangenen Abrechnungszeitraum vom 17. August 2005 bis 31. Dezember 2008 keine inhaltliche Abänderung erfahren hat:
a) Soweit die Bundesnetzagentur (BNetzA) durch ihre Anordnung vom 17. August 2005 die vertragliche Entgeltregelung gemäß § 38 Abs. 2 und 4 TKG für unwirksam erklärt und gleichzeitig die der Entgeltberechnung zugrunde zu legenden Preise angeordnet hat, kommt dem zwar grundsätzlich eine unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung im Hinblick auf die Vertragsverhältnisse zwischen der Klägerin und ihren Datenabnehmern zu (vgl. Mielke in Säcker, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, § 38 Rn. 120). Dieser Beschluss der BNetzA wurde jedoch durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2008 (6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 ff.) aufgehoben. Die Aufhebung nach §§ 144 Abs. 3 Nr. 1, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO wirkt auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts zurück, so dass die Anordnung der BNetzA als nicht ergangen zu behandeln ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 113 Rn. 8 m.w.N.).
b) Der mit Schreiben vom 9. September 2005 erfolgten Ankündigung der Klägerin, rückwirkend ab dem 17. August 2005 vorläufig lediglich auf der Grundlage der von der BNetzA festgesetzten Preise abzurechnen, kann schon kein auf entsprechende Änderung der vertraglichen Entgeltabrede gerichteter Wille entnommen werden. Aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen Empfängers ist diese Erklärung lediglich als schlichte Information darüber zu verstehen, dass die Klägerin die an sich schon privatrechtsgestaltende behördliche Preisfestsetzung beachten wird, soweit und solange die Anordnung der Bundesnetzagentur vollziehbar ist. Indem sie zugleich ihre Absicht mitteilte, gegen die behördliche Anordnung sowohl mittels eines Eilantrages auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung als auch im Klagewege vorgehen zu wollen, brachte sie unmissverständlich zum Ausdruck, die behördlich festgesetzten Entgelte bzw. Entgeltbemessungskriterien gerade nicht als endgültig verbindlich akzeptieren zu wollen.
c) Soweit die Klägerin die angekündigte Entgeltabrechnung auf der Basis der behördlichen Preisanordnung mit Blick auf die beabsichtigten Rechtsbehelfe zugleich ausdrücklich unter den Vorbehalt späterer Nachforderungen stellte, hat auch dies zu keiner Änderung der vertraglichen Entgeltabrede geführt.
Im Einzelnen erklärte die Klägerin im Schreiben vom 9. September 2005 insoweit:
„Sollte das Eilverfahren ganz oder teilweise zu einer Aussetzung der sofortigen Vollziehung führen, ist die D. T., T-C. berechtigt für den gesamten Zeitraum der Leistungserbringung das bis zum 16.08.2005 erhobene Entgelt i.H.v. … € je Nutzung Auskunft , bzw. … € je Nutzung Verzeichnis ganz oder teilweise zu verlangen.
Führt das Hauptsacheverfahren der D. T., T-C. zu einer vollständigen oder teilweisen und rechtskräftigen Aufhebung des Beschlusses, behält sich die D. T., T-C. vor, für den gesamten Zeitraum der Leistungserbringung diesbezüglich ein höheres Entgelt zu verlangen.“
aa) Mit der für den Fall ihres Obsiegens im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren geltend gemachten Berechtigung, das Überlassungsentgelt auf der Basis des vor Erlass der BNetzA-Entscheidung maßgeblichen Preise nachberechnen und nachfordern zu dürfen, war objektiv gerade ein Festhalten an der Entgeltregelung im Datenüberlassungsvertrag aus April/Mai 2001 beabsichtigt. Nur unter diesem Verständnis, nämlich auf der bestehenden Vertragsgrundlage erklärt sich, dass die Klägerin sich schon im Zeitpunkt dieser Ankündigung zur beschriebenen Vorgehensweise für berechtigt hielt. Die Äußerung der Klägerin kann nicht anders verstanden werden, als dass mit Aussetzung der sofortigen Vollziehung (a) der nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 Satz 3 des Datenüberlassungsvertrages unter Berücksichtigung der tatsächlichen Gesamtkosten und Gesamtnutzungsfälle angepasste und damit vereinbarte Preise je Nutzungsfall mit Geltung für den gesamten zurückliegenden wie auch künftigen Leistungszeitraum wieder aufleben soll und (b) sie auf dieser Basis ein über die Beträge, die auf der Grundlage der BNetzA-Entscheidung vom 17. August 2005 bis zum Bedingungseintritt abgerechnet würden, hinausgehendes Entgelt nachfordern dürfe.
bb) Soweit die Klägerin sich für den Fall ihres vollständigen oder teilweisen Obsiegens im verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren das Verlangen eines höheren Entgelts vorbehält, liegt zwar das Verständnis nahe, dass sich dies auf ein gegenüber der im April/Mai 2001 vereinbarten Vergütung höheres Entgelt bezieht. Denn Bezugsgröße des höheren Entgelts ist nach dem Erklärungswortlaut unter Berücksichtigung des systematischen Kontextes und erkennbaren Sinnzusammenhangs der Erklärungen das unmittelbar zuvor für den Fall eines Obsiegens im Eilverfahren in Bezug genommene Vertragsentgelt, wie es bis zur Entscheidung der Bundesnetzagentur erhoben worden ist. Nur im Hinblick auf die im Gesamtkontext der Erklärungen unmittelbar vorhergehende Erwähnung des Vertragsentgelts erhält die mit der Formulierung „diesbezüglich ein höheres Entgelt zu verlangen“ grammatikalisch bezweckte Bezugnahme auf eine Vergleichsgröße einen nachvollziehbaren Sinn. Um sich ein lediglich das behördlich festgesetzte Entgelt übersteigendes, aber auf die Höhe des Vertragsentgeltes begrenztes höheres Entgelt vorzubehalten, wäre der sprachlich wie grammatikalisch sich zu der vorbehaltenen Vorgehensweise bei einem Erfolg im Eilrechtsweg abgrenzende Vorbehaltsinhalt nicht nur entbehrlich, sondern geradezu sinnentstellend. Es spricht daher alles dafür, dass die Klägerin sich hiermit die Möglichkeit offen halten wollte, eine unter Umständen höhere als die in 2001 vereinbarte Bereitstellungsvergütung (nach-)fordern zu können. Aber selbst so verstanden hat die Vorbehaltserklärung zu keiner Abänderung der vertraglichen Entgeltabrede in deren Preis- und Abrechnungsmodalitäten geführt:
Weder das Gesetz noch der mit der Beklagten zu 1. geschlossene Datenüberlassungsvertrag räumen der Klägerin das Recht ein, das Überlassungsentgelt in seinen grundlegenden Bemessungskriterien einseitig neu zu bestimmen. Sollte das – aus Sicht der Parteien im Zeitpunkt der in Rede stehenden Vorbehaltserklärung – von der Klägerin angestrebte verwaltungsgerichtliche Hauptsacheverfahren zur Aufhebung des Verwaltungsakts der Bundesnetzagentur vom 17. August 2005 führen, entfiele dieser – wie bereits ausgeführt – nach §§ 144 Abs. 3 Nr. 1, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO ex-tunc. Die dann wieder auflebende Entgeltregelung im Datenüberlassungsvertrag sieht kein einseitiges Entgeltbestimmungsrecht der Klägerin, sondern lediglich vor, dass die Klägerin auf der Grundlage der vereinbarten Ausgangspreise und Abrechnungsweisen nach Ablauf jeden Kalenderjahres den umlageorientierten tatsächlichen Preis pro Nutzungsfall ermittelt. Eine Änderung des Datenüberlassungsvertrages dahin, dass die Klägerin auch zur Änderung der Bemessungskriterien berechtigt wäre, bedürfte nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Datenüberlassungsvertrag der gegenseitigen schriftlichen Bestätigung, d.h. einer formgebundenen Willensübereinkunft zwischen den Parteien.
Will man der Vorbehaltserklärung vom 9. September 2005 vor diesem Hintergrund den Erklärungsgehalt eines Angebots zur entsprechenden Vertragsänderung beimessen, fehlt es an der erforderlichen inhaltlichen Bestimmung oder Bestimmbarkeit der Erklärung. Gegenstand und Inhalt des angetragenen Vertrages müssen aus Sicht des Empfängers so bestimmt oder zumindest bestimmbar angegeben werden, dass die Annahme durch eine einfache Zustimmung erfolgen kann (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 145 Rn. 1 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall, zumal der Erklärungswortlaut jeglichen auch nur bestimmbaren Bemessungsmaßstab für das einseitig neu zu gestaltende sowie festzusetzende Entgelt vermissen lässt. Selbst für eine Begrenzung auf das nach § 47 TKG zulässige Entgelt für die Überlassung von Teilnehmerdaten oder für das Verständnis eines an billiges Ermessen gebundenes Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB entbehrt der völlig konturenlose Vorbehaltswortlaut jeglichen Anhaltspunktes.
Ohne dass es somit darauf noch ankäme, ergeben sich für eine Zustimmung der Beklagten zu 1. weder aus dem klägerischen Vorbringen noch sonst Anhaltspunkte. Allein dem Umstand, dass – was hier einmal angenommen werden mag - die Beklagte zu 1. die auf der Grundlage der behördlich festgesetzten Preise abgerechneten Entgelte beglichen haben sollte, kann kein Erklärungsgehalt entnommen werden, im Fall der gerichtlichen Kassation der Behördenentscheidung der Klägerin das Recht einräumen zu wollen, das Entgelt für die Überlassung der Teilnehmerdaten in Bezug auf den Preis und die Abrechnungsweise einseitig neu und abweichend von der bisherigen Vertragsgrundlage festsetzen zu dürfen.
d) Die im Datenüberlassungsvertrag aus April/Mai 2001 getroffene Entgeltabrede bestand ferner trotz Kündigung des Vertrages durch die Klägerin im Jahr 2007 mit inhaltlich unveränderter Geltung für das von den Parteien weiterhin vollzogene Leistungsaustauschverhältnis fort. Eben auf die Fortgeltung „der Regelungen des Vertrages … über den Kündigungstermin hinaus“ - mit Ausnahme der Erforderlichkeit einer (nochmaligen) Kündigung wegen der Notwendigkeit einer konkret benannten technischen Umstellung - haben die Klägerin und die Beklagte zu 1. sich mit der schriftlichen Vereinbarung vom 13. Juli / 21. August 2007 (Anlage K 4 zum Schriftsatz der Klägerin vom 09.08.2010) ausdrücklich verständigt.
e) Eine Abänderung der Entgeltvereinbarung im Datenüberlassungsvertrag ist schließlich auch nicht im Wege der Rechnungserteilung vom 18. September 2009 herbeigeführt worden.
Es kann dahin gestellt bleiben, ob diese Rechnungen unter Berücksichtigung des sie begleitend übersandten Erläuterungsschreibens vom „September 2009“ (Anlagenkonvolut K 7 zur Anspruchsbegründung) eine inhaltlich hinreichend bestimmte Abrechnungsweise erkennen lassen. Der Inhalt des Begleitschreibens lässt aus Sicht eines verständigen Empfängers schon nicht auf einen Willen der Klägerin schließen, die vertragliche Entgeltabrede inhaltlich abändern und umgestalten zu wollen, zumal es in dem Schreiben zur Erläuterung dessen, warum weitere Rechnungen übersandt werden, ausdrücklich heißt, die Beklagte wolle „die von der BNetzA … festgesetzten Entgelte entsprechend der Regelung in Ziffer 4.3.2 des Vertrages über die Überlassung von Teilnehmerdaten rückwirkend anpassen und Nachzahlungen der seit August 2005 … zu wenig gezahlten Entgelte verlangen“. Die Rechnungen selbst spiegeln demgegenüber eine von der Vertragsregelung nicht vorgesehene teils datensatzbasierte und teils nutzungsbasierte Abrechnung wieder. Zu einer solchen Abänderung bedarf es jedoch einer zudem formgebundenen Willensübereinkunft der Parteien (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Datenüberlassungsvertrag). Zu einer für die Beklagte zu 1. ohne weiteres verbindlichen einseitigen Änderung der vertraglich vereinbarten Abrechnungsweise ist die Klägerin nicht befugt gewesen. Will man in den Rechnungen vom 18. September 2009 vor diesem Hintergrund einen Antrag der Klägerin auf Abschluss eines (rückwirkenden) Abänderungsvertrages mit entsprechendem Inhalt einer Entgeltregelung sehen, ergeben sich aus dem zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand keine Anhaltspunkte für eine stillschweigende, erst recht nicht für eine dem vertraglich vereinbarten Formerfordernis genügenden Annahmeerklärung der Beklagten zu 1.. Im Gegenteil hat die Beklagte zu 1. die Zahlung der unter dem 18. September 2009 in Rechnung gestellten Entgelte, die nun Gegenstand der Klageforderung sind, verweigert.
3. Die mithin in ihrer Fassung vom April/Mai 2001 zu betrachtende Entgeltabrede in § 4 des Datenüberlassungsvertrages ist indes nach § 134 BGB nichtig, weil und soweit mit ihr die nach § 47 Abs. 4 TKG in dessen gebotenen gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung bestehende feste Preisgrenze für die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden der Klägerin überschritten wird:
a) Nach § 47 Abs. 4 Satz 1 TKG darf für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten ein Entgelt erhoben werden, das bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 TKG einer nachträglichen Missbrauchskontrolle (§§ 38 Abs. 4, 28) TKG durch die Bundesnetzagentur unterliegt. Verfügt das nach § 47 Abs. 1 TKG zur Datenherausgabe verpflichtete Unternehmen auf dem Markt für Endnutzerleistungen über eine beträchtliche Marktmacht, soll das Entgelt nach § 47 Abs. 4 Satz 2 TKG einer Genehmigungspflicht gemäß § 31 TKG mit dem hiernach geltenden Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterworfen werden.
b) In dem für den streitbefangenen Abrechnungszeitraum gebotenen Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten (Universaldienstrichtlinie – im Folgenden: URL) besteht nach dem gemeinschaftsrechtskonform auszulegenden § 47 Abs. 4 Satz 1 TKG darüber hinaus die feste Preisgrenze, dass die Entgelte für die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden des herausgabepflichtigen Telefondienstanbieters allein die Kosten für den reinen Datentransfer berücksichtigen dürfen, was zugleich eine Entgeltberechnung nach Anzahl der Nutzung dieser Basisdaten durch den Datenabnehmer verbietet.
aa) Nach Art. 25 Abs. 2 URL stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass alle Unternehmen, die Teilnehmern Telefonnummern zuweisen, auf Antrag die relevanten Informationen zum Zweck der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen zu gerechten objektiven, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung stellen. Im Hinblick auf die somit gebotene Kostenorientierung eines Überlassungsentgelts ist nach der – auf Basis der Vorläuferregelung zu Art. 25 Abs. 2 URL in Art. 6 Abs. 3 RL 98/10 EG (ONP-RL) ergangenen - Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (EuZW 2005, 17 Tz. 37 ff. – KPN Telecom) zu berücksichtigen, dass der Erhalt und die Zuordnung von Basisdaten (Name, Anschrift und Telefonnummer) untrennbar mit dem Telefondienst verbunden sind, die Kosten für den Erhalt und die Zuordnung dieser Daten in den Kosten und Einnahmen des Sprachtelefondienstes enthalten sind und ihre Weitergabe an den Datenabnehmer zu einem ungerechtfertigten Mehrausgleich führt; deshalb dürfen dem Datenabnehmer nur die zusätzlichen mit der Zurverfügungstellung dieser Daten verbundenen Kosten in Rechnung gestellt werden, während diese Beschränkung nicht für zusätzliche Daten gilt, zu deren Überlassung der Anbieter nach der Richtlinie nicht verpflichtet ist.
Ausgehend hiervon besteht bei der gebotenen gemeinschaftskonformen Auslegung des § 47 Abs. 4 TKG anhand des Art. 25 Abs. 2 URL– ebenso wie es bereits für dessen Vorgängervorschrift in § 12 TKG 1996 galt – für die Überlassung von Basisdaten der eigenen Telefonkunden (Name, Adresse und Rufnummer) die feste Preisgrenze, dass das Entgelt insoweit nach den Kosten der effizienten Bereitstellung zu bemessen ist. Es darf für die Basisdaten der eigenen Kunden kein Entgelt verlangt werden, das die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung
(sog. Kostenkategorie 3: Kosten für die Betreuung der Datenabnehmer, Kosten der Auftragsannahme, der Auftragsabwicklung und Fakturierung sowie die Kosten für die technische Schnittstelle, über die die Teilnehmerdaten übermittelt werden)
übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird. Demgegenüber gilt diese Beschränkung nicht für Zusatz- und Fremddaten. Im Hinblick auf diese dürfen vielmehr auch die Kosten der Kostenkategorie 1
(Kosten der Datenbank DaRed unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskosten)
und Kostenkategorie 2
(Prozesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge, die sich aus den Kosten für das manuelle Bearbeiten der Teilnehmerdaten bei der erstmaligen Aufnahme, der etwaigen Aufbereitung sowie ihrer Löschung zusammensetzen)
nutzungsabhängig umgelegt werden (vgl. zu allem: BGH, Urteil vom 29.06.2010 – KZR 9/08, MMR 2010, 784-785, Tz. 19 – Teilnehmerdaten IV; BVerwG, Urteil vom 16.07.2008 – 6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 – 836, zitiert nach juris Rz. 15- 18, 23; vgl. zu § 12 TKG 1996: BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 34/06, MMR 2010, 427 – 429, Tz. 24 ff. - Teilnehmerdaten I; BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 41/07, MMR 2010, 429 – 430, Tz. 27 ff. - Teilnehmerdaten II). Die Vergütung jener Zusatz- und Fremddaten unterliegt gemäß §§ 47 Abs. 4, 38 Abs. 4, 28 TKG lediglich der Missbrauchskontrolle (vgl. BVerwG, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 32).
bb) Soweit die Beklagten meinen, dass der nach Art. 25 Abs. 2 URL gebotene Entgeltmaßstab der strengen Kostenorientierung unter Beschränkung auf die Grenzkosten der Datenübermittlung (Kostenkategorie 3) einheitlich auf sämtliche Teilnehmerdaten – also auch auf Zusatz- und Fremddaten – anzuwenden sei, vermag der Senat dem nicht zu folgen.
(1) Nach Auffassung der Beklagten ist im Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 2 URL eine Differenzierung der Entgeltmaßstäbe im Hinblick auf die nach § 47 TKG von der Bereitstellungspflicht umfassten Teilnehmerdaten, so wie das Bundesverwaltungsgericht sie in seiner Entscheidung vom 16. Juli 2008 (6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 – 836, zitiert nach juris Rz. 23 – 33) und im Anschluss daran der Bundesgerichtshof vollzogen haben, vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht haltbar. Während Art. 6 ONP-RL als Mindestangebot im Sinne des Universaldienstes nur Telefonnummer, Name und Adresse des Anschlussinhabers einbeziehende Teilnehmerverzeichnisse und Auskunftsdienste definiert habe, sei für Art. 25 Abs. 2 URL aufgrund seines Wortlauts, der von „relevanten“ anstatt, wie Art. 6 Abs. 3 ONP-RL, von „entsprechenden“ Informationen spreche, und vor allem unter Berücksichtigung seiner systematischen Stellung im Kapitel IV der Universaldienstrichtlinie („Interessen und Rechte der Endnutzer“) ein anderes Verständnis geboten: der Zweck des Art. 25 Abs. 2 URL liege darin, im Interesse der Endnutzer sicherzustellen, dass alle im Wettbewerb angebotenen Teilnehmerverzeichnisse und Auskunftsdienste umfassend seien, wobei umfassend die Aufnahme aller Daten meine, deren Veröffentlichung in Verzeichnissen und Auskunftsdiensten der Teilnehmer wünsche. Der Endnutzer komme nur dann in den vollen Genuss des Wettbewerbs (auf den Angebotsmärkten für Teilnehmerverzeichnisse und Auskunftsdienstleistungen), wenn grundsätzlich in diesem Sinne umfassende Teilnehmerverzeichnisse im Wettbewerb angeboten würden. Für die Bestimmung der im Sinne von Art. 25 Abs. 2 URL „relevanten“ Teilnehmerdaten, deren Veröffentlichung in Teilnehmerverzeichnissen und Auskunftsdiensten der Teilnehmer verlangen könne, bleibe den Mitgliedstaaten allerdings ein Spielraum. Denn Art. 25 Abs. 2 URL regele lediglich, dass die „relevanten Informationen“ zu kostenorientierten Bedingungen herauszugeben seien, überlasse es aber dem nationalen Gesetzgeber, diese „relevanten Informationen“ zu bestimmen. Diese Bestimmung habe der deutsche Gesetzgeber in § 104 TKG, auf den § 47 Abs. 2 TKG für den Umfang der Bereitstellungspflicht des Absatzes 1 verweist, unter Einbeziehung der Zusatzdaten getroffen. Somit beanspruche der in Art. 25 Abs. 2 URL festgelegte Maßstab der strengen Kostenorientierung – beschränkt auf die reinen Datentransferkosten im Sinne der Kostenkategorie 3 – bei der Bemessung des Überlassungsentgelts für alle Teilnehmerdaten, die von den Teilnehmern zur Veröffentlichung in Teilnehmerverzeichnissen oder Auskunftsdiensten ihrem Teilnehmernetzbetreiber gemäß § 104 TKG überlassen wurden, also auch im Hinblick auf Zusatzdaten Geltung.
Der auf die Kostenkategorie 3 beschränkte Kostenmaßstab gelte – insoweit allerdings unter Zugrundelegung der Missbrauchsgrenze - darüber hinaus auch für die Überlassung von Fremddaten. Da der Endnutzer einen gesetzlichen Anspruch gegen seinen Teilnehmernetzbetreiber auf Aufnahme seiner Daten in ein Teilnehmerverzeichnis habe, fielen die Kosten für die Aufbereitung der Daten zum Zweck ihrer Bereitstellung für Teilnehmerverzeichnisse und Auskunftsdienste dem jeweiligen Teilnehmernetzbetreiber zur Last. Der wettbewerbsanaloge Preis für den Datenabnehmer könne sich daher nur an den Kosten für die Übertragung der Daten an ihn orientieren.
(2) Die Rechtsauffassung der Beklagten findet in dem von ihnen hierzu herangezogenen – und als Anlage BB 1 zur Berufungserwiderung vorgelegten- Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 5. Mai 2011 (Rs. C-543/09) keine belastbare Stütze.
Vor allem misst der Gerichtshof dem Art. 25 Abs. 2 URL keine im Kern von seiner Vorgängerbestimmung in Art. 6 Abs. 3 ONP-RL abweichende Zweckrichtung bei. Ausdrücklich sieht der Gerichtshof in seiner benannten Entscheidung die Zielsetzung des Art. 25 Abs. 2 URL darin, die Einhaltung der Universaldienstverpflichtung des Art. 5 Abs. 1 URL zu gewährleisten: Indem jedes Unternehmens, das Telefonnummern zuweist, zur Weitergabe seiner Teilnehmerdaten verpflichtet ist, wird es dem für die Bereitstellung des betreffenden Universaldienstes benannten Unternehmen (sinngemäß: als Datenabnehmer im Sinne des Art. 25 Abs. 2 URL) ermöglicht, eine umfassende Datenbank zu erstellen und folglich die Einhaltung der Verpflichtung des Art. 5 Abs. 1 URL zu gewährleisten (EuGH, Urteil vom 05.05.2011 – Rs. C543/09, Tz. 31). Hiermit bleibt der Gerichtshof im Grundsatz bei dem Verständnis einer an den Erfordernissen des Universaldienstes ausgerichteten Zielrichtung der Vorschrift, wie er schon in seiner Entscheidung vom 25. November 2004 (EuZW 2005, 17, dort Tz. 17 ff., 34 - 36 – KPN Telecom) dem Art. 6 Abs. 3 ONP-RL zugrunde gelegt hat. Wie der Gerichtshof weiter erläutert, verpflichtet die Universaldienstverpflichtung nach Art. 5 Abs. 1 URL die Mitgliedstaaten lediglich zur Sicherstellung eines Mindestangebots an den Endnutzer in Gestalt eines umfassenden Teilnehmerverzeichnisses bzw. Auskunftsdienstes, nicht aber zu Gewährleistung, dass alle den Endnutzern zugänglichen Teilnehmerverzeichnisse und Auskunftsdienste umfassend sind (EuGH, Urteil vom 05.05.2011 – Rs. C543/09, Tz. 33). Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass Art. 25 Abs. 2 URL zu Kapitel IV („Interessen und Rechte der Endnutzer“) der Universaldienstrichtlinie gehört (EuGH, a.a.O., Tz. 41), ist die Vorschrift im Lichte ihres besonderen Zwecks, die Einhaltung der in Art. 5 Abs. 1 URL vorgesehenen Universaldienstverpflichtung sicherzustellen, auszulegen (vgl. EuGH, a.a.O., Tz. 35). Sie soll daher im Sinne einer Mindestvorgabe gewährleisten, dass den Endnutzern mindestens ein umfassendes Teilnehmerverzeichnis und ein umfassender Telefonauskunftsdienst zur Verfügung stehen (EuGH, a.a.O., Tz. 42). Daneben „ermöglicht“ Art. 25 Abs. 2 URL es im bereits eröffneten Wettbewerb mit der Bereitstellung von Teilnehmerverzeichnissen und Auskunftsdienstleistungen auch jedem anderen Telefondienstanbieter eine (dem entsprechend) umfassende Datenbank zu erstellen und auf dem Markt der Telefonauskunftsdienste und der Teilnehmerverzeichnisse tätig zu werden (EuGH, a.a.O., Tz. 36).
Dies heißt für den Begriff der „relevanten Informationen“ aber nichts anderes, als dass hiermit – wie im Fall des Art. 6 Abs. 3 ONP-RL - die Teilnehmerdaten gemeint sind, welcher der Universaldienstleister zur Erfüllung der Universaldienstverpflichtung in Art. 5 Abs. 1 URL im Sinne eines Mindestangebots für den Endnutzer bedarf. Dieses Mindestangebot besteht in einem im Hinblick auf die Quantität der Anschlussinhaber umfassenden Teilnehmerverzeichnis und Auskunftsdienst; umfassend meint somit die möglichst erschöpfende netzübergreifende Erfassung aller über einen Teilnehmeranschluss verfügenden Endnutzer. Zur Sicherstellung dieses Mindestangebots genügt die Aufnahme der zur Identifizierung des einzelnen Teilnehmers notwendigen Daten, grundsätzlich also nur Name, Anschrift und Rufnummer des Anschlussinhabers. Dass auch der Gemeinschaftsrechtsgeber mit den „relevanten Informationen“ nur diese notwendigen Daten im Blick hat, zeigt der elfte Erwägungsgrund zur Universaldienstrichtlinie auf; hiernach resultiert die wesentliche Bedeutung der Teilnehmerverzeichnisse und eines Auskunftsdienstes im Rahmen der Universaldienstverpflichtung daraus, dass Nutzer und Verbraucher vollständige Teilnehmerverzeichnisse und einen Auskunftsdienst, „der alle Telefonteilnehmer, die ihren Eintrag nicht gesperrt haben, und ihre Nummern (einschließlich der Festnetz- und Mobilfunknummern) umfasst“, wünschen. Das von den Beklagten vorgetragene Verständnis, umfassend meine darüber hinaus auch alle auf der Grundlage nationalen Rechts veröffentlichungsfähigen und vom Teilnehmer zur Veröffentlichung freigegebenen Daten, sprengt nicht nur die Vorgabe eines Mindestangebots, sondern kann der Entscheidung des Gerichtshofs vom 5. Mai 2011 auch nicht ansatzweise entnommen werden. Im Gegenteil lässt der Verweis des Gerichtshofs auf den elften Erwägungsgrund zur Universaldienstrichtlinie allein den Schluss zu, dass auch er lediglich die netzübergreifende Umfänglichkeit der Teilnehmer mit deren zur Identifizierung notwendigen Daten gemeint hat.
Es ergibt sich somit kein belastbarer Anhaltspunkt für die Annahme, der Gemeinschaftsrechtsgeber habe in Art. 25 Abs. 2 URL die Datenüberlassungspflicht gegenüber Art. 6 Abs. 3 ONP-RL weiterreichend regeln und dem nationalen Gesetzgeber die Bestimmung der herauszugebenden Daten und damit zugleich des Anwendungsbereichs des streng kostenorientierten Entgeltmaßstabes losgelöst von den (Mindest-)Anforderungen an einen Universaldienst überlassen wollen. Eine Änderung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist allenfalls darin zu sehen, dass es den Mitgliedstaaten nicht nur erlaubt ist, die Bereitstellungspflicht auf solche Daten zu erstrecken, die in einem bestimmten nationalen Kontext zur Identifizierung von gesuchten Teilnehmern notwendig sind (hierzu EuGH, Urteil vom 25. 11.2004, EuZW 2005, 17, Tz. 35 f. – KPN Telecom); da es sich bei Art. 25 Abs. 2 URL um eine einzuhaltende Mindestvorgabe handelt, steht es den Mitgliedstaaten vielmehr auch frei, weitergehende Regelungen zum Zweck der Erleichterung eines Marktzutritts zu erlassen, insbesondere die Bereitstellungspflicht auf Fremddaten zu erstrecken (EuGH, Urteil vom 05.05.2011 – Rs. C543/09, Tz. 42, 47). Soweit der nationale Gesetzgeber hiervon Gebrauch macht, handelt es sich aber nicht um eine Umsetzung des Art. 25 Abs. 2 URL, zumal der Gemeinschaftsrechtsgeber im 35. Erwägungsgrund zur Universaldienstrichtlinie und im Anschluss daran auch der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH, a.a.O., Tz. 36) davon ausgeht, dass die Bereitstellung von Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen bereits dem Wettbewerb geöffnet ist.
(3) Dem Gemeinschaftsrecht in Gestalt des Art. 25 Abs. 2 URL liegt somit – anders als die Beklagten meinen – kein offener, sondern im Gegenteil ein eng an den Erfordernissen des Universaldienstes orientierter Begriff der überlassungspflichtigen Teilnehmerdaten zugrunde. Dieser geht weder über die Basisdaten (im Grundsatz nur Name, Anschrift und Rufnummer des Teilnehmers) hinaus noch schließt er – wie der Gerichtshof der Europäischen Union in seiner Entscheidung vom 5. Mai 2011 (Rs. C-543/09, Tz. 30, 47) bestätigt hat – bei dem der gemeinschaftsrechtlichen Datenüberlassungspflicht unterliegenden Unternehmen verfügbare Fremddaten ein. Den sich hierauf stützenden, überzeugenden Rechtserwägungen des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 16.07.2008 - 6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 – 836, zitiert nach juris Rz. 23 – 33), nach denen der gemeinschaftsrechtlich gebotene Maßstab der strengen Kostenorientierung nur auf die Überlassung von Basisdaten Anwendung findet, schließt der Senat sich an. Unter Verweis auf die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts ist hier lediglich ergänzend zusammenzufassen:
Zweck des Art. 25 Abs. 2 URL ist es, (in erster Linie) dem für die Bereitstellung des betreffenden Universaldienstes benannten Unternehmen zu ermöglichen, die Teilnehmerdaten eines jeden Telefondienstanbieters, der Rufnummern vergibt, zu beziehen, um auf dieser Datengrundlage die Universaldienstverpflichtung des Art. 5 Abs. 1 URL, dem Endnutzer ein netzübergreifend umfassendes Teilnehmerverzeichnis und einen netzübergreifend umfassenden Telefonauskunftsdienst im Sinne eines Mindestangebots zur Verfügung stellen zu können, sicherzustellen. Die zur Sicherstellung dieses Mindestangebots „relevanten Informationen“ umfassen zwar – soweit möglich – jeden Teilnehmer, dessen personenbezogenen Teilnehmerdaten aber nur insoweit, wie diese zu seiner Identifizierung anhand eines mindestens zu gewährleistenden Teilnehmerverzeichnis und Auskunftsdienstes notwendig ist. Die nach dieser Mindestvorgabe des Gemeinschaftsrechts durch die Mitgliedstaaten sicherzustellende Datenüberlassungspflicht umfasst daher grundsätzlich nur Name, Anschrift und Rufnummer des Teilnehmers; darüber hinaus können „relevante Informationen“ im Sinne von Art. 25 Abs. 2 URL weitere personenbezogene Teilnehmerdaten sein, die in Anbetracht besonderer nationaler Gegebenheiten für die Identifizierung der Teilnehmer notwendig sind.
Daneben ermöglicht Art. 25 Abs. 2 URL es auch jedem anderen Telefondienstanbieter eine Datenbank im gleichen Umfang zu erstellen und auf dieser Grundlage auf dem Markt der Telefonauskunftsdienste und der Teilnehmerverzeichnisse tätig zu werden.
Soweit § 47 Abs. 2 TKG die Datenüberlassungspflicht über die Basisdaten hinaus auf weitere Daten erstreckt, bezweckt dies aber nicht, die Identifizierung der Teilnehmer angesichts nationaler Besonderheiten zu gewährleisten. Dies zeigt schon § 45 m Abs. 1 TKG auf, da der Gesetzgeber hiernach die Basisdaten Name, Anschrift und Rufnummer zur Identifizierung des gesuchten Teilnehmers als grundsätzlich ausreichend erachtet hat (vgl. BVerwG, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 31). Die Erweiterung der Datenüberlassungspflicht in § 47 TKG dient mithin anderen Zielen als der bloßen Sicherstellung eines Mindestangebots von Diensten im Sinne der Universaldienstvorschriften des § 78 Abs. 1, 2 Nr. 2 und 3 TKG (vgl. BVerwG, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 31, 25). Da die durch § 47 TKG angeordnete Überlassung der Zusatzdaten nicht der durch Art. 25 Abs. 2 URL gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Datenüberlassungspflicht unterliegt, gebietet eine gemeinschaftskonforme Auslegung des § 47 TKG auch keine von dem in der nationalen Vorschrift vorgesehenen Missbrauchsmaßstab abweichende Anwendung des Maßstabs einer strengen Kostenorientierung (vgl. BVerwG, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 32).
Gleiches gilt im Ergebnis auch für die Überlassung von Fremddaten. Die gemeinschaftsrechtliche Vorgabe einer Herausgabepflicht und des insoweit gebotenen Maßstabes einer strengen Kostenorientierung beschränkt sich auf die Eigendaten des in Anspruch genommenen Unternehmens (BVerwG a.a.O., zitiert nach juris Rz. 26, 28; vgl. ferner EuGH,Urteil vom 05.05.2011 – Rs. C-543/09, Tz. 30, 37). Für die Überlassung von Fremddaten verbleibt es daher bei der Missbrauchskontrolle nach § 47 Abs. 4 in Verbindung mit §§ 38 Abs. 4, 28 TKG (vgl. BVerwG, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 32 f.), die hinreichend Raum bietet, den von den Beklagten herausgestellten Aspekt einer eventuellen Mehrfachvergütung in Gestalt eines Entgeltverlangens der Klägerin zum einen für die Aufnahme der Fremddaten in DaRed und zum anderen für die Überlassung dieser Fremddaten zu berücksichtigen.
c) Im Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 2 URL ist § 47 Abs. 4 TKG ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB, soweit hiernach für die Überlassung von Basisdaten der eigenen Kunden des Telefondienstanbieters die feste Preisgrenze besteht, dass das Entgelt insoweit die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung (Kostenkategorie 3) nicht überschreiten darf (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2010 – KZR 9/08, MMR 2010, 784-785, Tz. 19, 23 f. – Teilnehmerdaten IV). Für die Vorläuferregelung in § 12 TKG i.d.F. vom 25.02.1996, die im Lichte von Art. 6 Abs. 3 ONP-RL bezüglich der Basisdaten eigener Kunden des Herausgabepflichtigen in gleicher Weise auszulegen gewesen ist, entspricht die Anwendbarkeit des § 134 BGB gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 34/06, MMR 2010, 427 - Teilnehmerdaten I; BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 41/07, MMR 2010, 429 – Teilnehmerdaten II). Nichts anderes gilt aber auch für § 47 Abs. 4 TKG in seiner aktuellen Fassung. Die Entgeltvorschrift des § 47 Abs. 4 TKG ist – ebenso wie ihre Vorgängerregelung in § 12 TKG 1996 – eine Bestimmung des materiellen Preisrechts. Zu dem Zweck, einen chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten und speziell auf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse herzustellen, verpflichtet § 47 TKG in seinen Absätzen 1 und 2 den Normadressaten nicht nur zur Herausgabe der Teilnehmerdaten an aktuelle und potentielle Wettbewerber auf dem nachgelagerten Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse, sondern ordnet in seinem Absatz 4 zugleich an, welcher Preis dafür höchstens verlangt werden darf. Diese Preisregelung ist wesentlich für das Entstehen eines freien, chancengleichen Wettbewerbs, weil ohne sie der Anspruch auf Herausgabe der Teilnehmerdaten durch überhöhte Preisforderungen unterlaufen werden könnte. Dem so verstandenen Schutzzweck des § 47 TKG wie auch dem Gebot einer möglichst wirksamen Umsetzung des Gemeinschaftsrechts in Gestalt des Art. 25 Abs. 2 URL wird allein mit der im Wortlaut des § 47 Abs. 4 TKG vorgesehenen behördlichen Entgeltregulierung nicht hinreichend Rechnung getragen. Denn im Anwendungsbereich der Universaldienstrichtlinie unterliegt das Entgelt für die Überlassung der Basisdaten eigener Telefonkunden – wie bereits unter Geltung des im Lichte des Art. 6 Abs. 3 ONP-RL ausgelegten § 12 TKG – unabhängig davon, ob der Herausgabeverpflichtete über eine beträchtliche Marktmacht verfügt, ausschließlich dem durch Art. 25 Abs. 2 URL vorgegebenen Kostenmaßstab. Schutzzweck und effet utile erfordern daher die Anwendung des § 134 BGB zumindest auf solche Vereinbarungen, mit denen die bei der gebotenen gemeinschaftskonformen Auslegung der nationalen Vorschrift bestehende Preisgrenze für Basisdaten der eigenen Kunden des Herausgabepflichtigen überschritten wird (zu allem BGH, Urteil vom 29.06.2010 – KZR 9/08, MMR 2010, 784-785, Tz. 24, 26 – Teilnehmerdaten IV).
d) Die Entgeltvereinbarung in § 4 Datenüberlassungsvertrag vom April/Mai 2001 verstößt, jedenfalls soweit es das Vertragsentgelt für die Überlassung von Basisdaten der eigenen Telefonkunden der Klägerin betrifft, gegen den im Hinblick auf den streitbefangenen Abrechnungszeitraum August 2005 bis Ende Dezember 2008 anhand des Art. 25 Abs. 2 URLG gemeinschaftsrechtskonform auszulegenden § 47 Abs. 4 TKG:
aa) Der nach § 4 Datenüberlassungsvertrag der Entgeltberechnung zugrunde zu legende Preis orientiert sich bezogen auf die Basisdaten der eigenen Telefonkunden nicht allein an den Kosten für die Überlassung der Teilnehmerdatensätze (Kostenkategorie 3). Vielmehr sieht § 4 Datenüberlassungsvertrag - lediglich nach dem Datenverwendungszweck unterschiedene - einheitliche Preise für die gebündelte Abgabe sämtlicher Teilnehmerdaten vor. Dass sich diese Vertragspreise unter Einbeziehung nicht nur der Ausgaben im Sinne der Kostenkategorie 3, sondern auch der jährlichen Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed (Kostenkategorie 1) sowie die Kosten für die Pflege des Datenbestandes (Kostenkategorie 2) verstehen, steht zwischen den Parteien außer Streit. Dies ergibt sich ferner auch daraus, dass der Datenüberlassungsvertrag im Hinblick auf alle zu überlassenden Teilnehmerdaten die gesonderte Abrechnung der – zur Kostenkategorie 3 zählenden - Kosten für die Übermittlung bzw. den Transport der Teilnehmerdaten zum Kunden vorsieht, so dass die vereinbarten Preise sich im Wesentlichen sogar nur an den Kosten im Sinne der Kostenkategorien 1 und 2 orientieren können. Darüber hinaus übersteigen sowohl die in § 4 Datenüberlassungsvertrag vorgesehenen vorläufigen Ausgangspreise als auch die nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 Satz 3 angepassten – und in dem als Anlage K 3 vorgelegten Schreiben vom 9. September 2005 genannten –Preise in Höhe von … € (Auskunft) bzw. … € (Teilnehmerverzeichnis) diejenigen Preise, welche die Klägerin unter angeblicher Berücksichtigung ausschließlich der Kostenkategorie 3 für Basisdaten bezogen auf das Jahr 2005 mit … € der Klageforderung zugrunde legt, um das Mehrfache. Aufgrund dessen stellen sich die nach § 4 Abs. 3 Datenüberlassungsvertrag bei der jährlichen Berechnung des tatsächlichen Entgelts berücksichtigungsfähigen Gesamtkosten als denkbar umfassend dar. Im Übrigen bleibt offen, ob die einheitliche Preisbildung über die Kostenumlage hinaus noch weitere Bemessungsfaktoren wie etwa einen Gewinnaufschlag berücksichtigt, was in Bezug auf die Überlassung von Basisdaten nach § 47 Abs. 4 TKG unzulässig ist.
bb) Des Weiteren sieht § 4 Datenüberlassungsvertrag eine Entgeltberechnung für sämtliche zu überlassende Teilnehmerdaten nach dem Nutzungsumfang vor. Das ist nur bei den Zusatz- und Fremddaten zulässig und hinsichtlich der Basisdaten gesetzlich verboten (vgl.: BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 34/06, MMR 2010, 427 - 429 - Teilnehmerdaten I; BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 41/07, MMR 2010, 429 - 430 - Teilnehmerdaten II; BGH, Urteil vom 20.04.2010 – KZR 53/07, MMR 2010, 633 – 634 – Teilnehmerdaten III; BGH, Urteil vom 29.06.2010 – KZR 9/08, MMR 2010, 784-785 – Teilnehmerdaten IV; Senat, Urt. v. 13.06.2007, VI–U (Kart) 4/02; Urt. v. 02.05.2007, VI–U (Kart) 31/06; Urt. v. 15.11.2006, VI–U (Kart) 1/06; OLG Düsseldorf, 2. Kartellsenat, Urt. v. 27.06.2007, VI–2 U (Kart) 9/05).
cc) Schließlich legt § 4 Datenüberlassungsvertrag ein Mindestentgelt fest, für dessen Berechnung ein fingierter Mindestnutzungsumfang in Höhe von 5 Prozent der gelieferten Anzahl von Teilnehmerdatensätzen vereinbart ist. Auch wenn hiermit faktisch eine datensatzbasierte Abrechnung erreicht wird, ist dies dennoch im Hinblick auf die Überlassung von Basisdaten unzulässig, weil das standardisierte Mindestentgelt zur Umlage höherer als der tatsächlich entstandenen Kosten der Kostenkategorie 3 führen kann.
e) Ein Verstoß gegen § 47 Abs. 4 TKG scheidet nicht deshalb aus, weil die Klägerin sich bei der Berechnung der Vertragspreise an den Vorgaben des Bundeskartellamts gehalten hat, die Bedingung für die Einstellung der gegen sie in den Jahren 1998/1999 und 2003 eingeleiteten Missbrauchsverfahren waren. Soweit das Bundeskartellamt mit seiner Einstellungsverfügung der Klägerin Kostenobergrenzen für die Entgeltberechnung vorgab, hat das Amt lediglich die im Verständigungswege erzielten Einstellungsbedingungen formuliert, nicht aber den gesetzlich zulässigen Preis verbindlich festgelegt. Der Inhalt dieser Verfügung beschränkt sich vielmehr auf die Einstellung des Verwaltungsverfahrens. Damit ist nicht festgelegt worden (und konnte auch nicht festgelegt werden), dass die von der Beklagten zu 1. zugesagten Entgelte in dieser Höhe den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen und der Klägerin deshalb zustehen (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 43 f. - Teilnehmerdaten I; Senat, Urteil vom 04.03.2011 – VI-U (Kart) 9/06, Umdruck Seite 7).
4. In Anwendung des § 134 letzter Teilsatz BGB ist die vertragliche Entgeltabrede (indes nur) teilnichtig, soweit ihr Inhalt gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz des § 47 Abs. 4 TKG verstößt. Der Fortfall der nichtigen Teile des § 4 Datenüberlassungsvertrages begründet eine Regelungslücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in erster Linie unter Anknüpfung an diejenige Preisberechnungsweise, welche die dem Vertrag zugrunde gelegte Bewertung des gegenseitigen Leistungsgefüges bestimmt hat, auszufüllen ist:
a) Der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz des § 47 Abs. 4 TKG hat die Nichtigkeit der Entgeltabrede nur in dem Umfang zur Folge, als diese den zulässigen Preis überschreitet; im Übrigen bleibt der zulässige Preis geschuldet.
Die Beschränkung der Nichtigkeitsfolge auf den rechtswidrigen Teil einer Entgeltvereinbarung entspricht im Hinblick auf § 12 TKG 1996 gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 34/06, MMR 2010, 427 – 429, Tz. 42, 49 - Teilnehmerdaten I; Urteil vom 13.10.2009 – KZR 41/07, MMR 2010, 429 – 430, Tz. 64 - Teilnehmerdaten II); nichts anderes gilt zumindest im Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 2 URL im Fall eines Verstoßes gegen die Nachfolgeregelung in § 47 Abs. 4 TKG (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2010 – KZR 9/08, MMR 2010, 784-785, zitiert nach juris Rz. 23 f. – Teilnehmerdaten IV), die bezüglich der Höchstgrenze des Entgelts für die Überlassung von Teilnehmerdaten ebenso auszulegen wie § 12 TKG 1996 (BGH, Urteil vom 20.04.2010 – KZR 53/07, MMR 2010, 633 – 634, zitiert nach juris Rz. 17 – Teilnehmerdaten III). Ein Verstoß gegen Preisvorschriften führt nach einhelliger Meinung (vgl. nur Ellenberger in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl., § 134 Rdnr. 26 f.) weder zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags noch zur Nichtigkeit der gesamten Preisabrede, sondern in Anwendung der in § 134 2. Halbsatz BGB normierten Ausnahmeregelung grundsätzlich nur zu deren Teilnichtigkeit (BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 25/06, NJW 2008, 55 – 57, zitiert nach juris Rz. 14; vgl. ferner: BGH, Beschluss vom 11. Januar 1984 - VIII ARZ 13/83, BGHZ 89, 316, 319; BGH, Urteil vom 23. Juni 1989 - V ZR 289/87, BGHZ 108, 147, 150; BGH, Urteil vom 4. August 2000 - III ZR 158/99, BGHZ 145, 66, 76). Denn die Nichtigkeit kann nicht weiter reichen als die tatbestandliche Erfüllung des Verbotsgesetzes. Was das Gesetz nicht verbietet, ist rechtmäßig und kann daher nicht der Nichtigkeitsfolge nach § 134 BGB anheimfallen. An die Stelle der preisrechtlich unzulässigen Vergütung tritt der zulässige Preis, der damit Vertragspreis ist (zu allem: BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 25/06, NJW 2008, 55 – 57, zitiert nach juris Rz. 14 m.w.N.).
b) Die Bestimmung des unter Beachtung des § 47 Abs. 4 TKG vertraglich geschuldeten Entgelts hat vor dem dargestellten Hintergrund auf der Basis der ursprünglichen Entgeltkalkulation im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu erfolgen.
aa) Aus der Teilnichtigkeit des § 4 Datenüberlassungsvertrag resultiert eine Regelungslücke, zu deren erforderlichen Vervollständigung eine ergänzende Vertragsauslegung geboten ist.
(1) Auch die Unwirksamkeit einer vertraglichen Bestimmung kann eine Regelungslücke begründen (Ellenberger in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 157 Rn. 3 m.w.N.; vgl. ferner: BGH, Urteil vom 30.10.1974 – VIII ZR 69/73, BGHZ 132, 135). Im Streitfall entfällt durch die Teilnichtigkeit der Regelung in § 4 Datenüberlassungsvertrag bezogen zumindest auf ein Entgelt für die Überlassung der Basisdaten eigener Telefonkunden eine von den Vertragsparteien an für sich – umfassend - gewollte Regelung der Gegenleistung in Gestalt eines Überlassungsentgelts und dessen Bemessungsmaßstäbe. Wie die grundlegende Festlegung einer Entgeltlichkeit der Datenüberlassung in § 3 lit. a) Datenüberlassungsvertrag und die komplexen Bestimmungen zur Entgeltberechnung in § 4 Datenüberlassungsvertrag aufzeigen, hätten die Vertragsparteien den Datenüberlassungsvertrag nicht ohne eine Entgeltabrede getroffen, die sämtliche zu überlassenden Teilnehmerdaten umfasst und eine flexible Ermittlung des (Einzel-) Preises unter Berücksichtigung einer jährlichen Kostenverteilung auf alle Datenabnehmer der Klägerin regelt. Durch die Teilnichtigkeitsfolge sind daher hinsichtlich eines von den Vertragsparteien gewollten Überlassungsentgelts für die Basisdaten der klägerischen Telefonkunden solche Vertragsbestimmungen entfallen, die zur Verwirklichung des mit dem Vertrag angestrebten Regelungsplans erforderlich sind, so dass eine Vervollständigung geboten ist.
(2) Die somit entstandene planwidrige Unvollständigkeit des Datenüberlassungsvertrages kann weder durch dispositives Recht, das insoweit keine sachgerechte Lösung anbietet, noch durch § 47 Abs. 4 Satz 1 TKG geschlossen werden. Wie bereits im Einzelnen ausgeführt (s.o. Gliederungspunkt II.B.1.), vermittelt § 47 Abs. 4 TKG keinen auch ohne vorherigen Abschluss einer vertraglichen Entgeltabrede bestehenden gesetzlichen Anspruch auf ein Überlassungsentgelt. Der Regelungsgehalt der Vorschrift erschöpft sich im Hinblick auf den Rechtsgrund für ein Überlassungsentgelt in der Klarstellung, dass ein Entgelt erhoben werden kann. Soweit die höchstrichterliche Rechtsprechung ein Schuldverhältnis durch § 47 TKG gesetzlich angeordnet sieht (BGH, Urteil vom 05.11.2009 – III ZR 224/08, NJW-RR 2010, 562 – 566, zitiert nach juris Rz. 21; Urteil vom 05.07.2007 – III ZR 316/06, NJW-RR 2007, 1708 – 1710, zitiert nach juris Rz. 23), beschränkt sich dies bei verständiger Würdigung allein auf die – einseitige – Verpflichtung zur Überlassung von Teilnehmerdaten.
(3) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine ergänzende Vertragsauslegung vorliegend auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil es lediglich gelte, das durch Beschluss der BNetzA vom 17. August 2005 fehlerhaft angeordneten Entgelt an den gesetzlichen Entgeltmaßstab anzupassen. Wie ebenfalls im Einzelnen bereits erläutert (s.o. Gliederungspunkt II.B.2.), ist die in Rede stehende BNetzA-Entscheidung infolge ihrer Aufhebung durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2008 (6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 ff.) nach §§ 144 Abs. 3 Nr. 1, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO als nicht ergangen zu behandeln; die Regelung des § 4 Datenüberlassungsvertrages lebte damit wieder auf, ohne – wie an benannter Stelle schon ausgeführt – im Verlaufe des streitbefangenen Abrechnungszeitraums eine inhaltliche Abänderung erfahren zu haben. Die Regelungen des Datenüberlassungsvertrages aus April/Mai 2001 sind somit die einzig in Betracht kommende Anspruchsgrundlage für das hier in Gestalt einer Nachforderung verlangte Entgelt, so dass ihre durch Teilnichtigkeit nach § 134 BGB begründete planwidrige Unvollständigkeit im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden muss.
bb) Grundlage der demnach erforderlichen Ergänzung des Vertragsinhalts ist der hypothetische Parteiwille (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 157 Rn. 7). Es ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (BGH, Urteil vom 24.01.2008 – III ZR 79/07, NJW-RR 2008, 562 – 564, zitiert nach juris Rz. 15 m.w.N.). Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung (BGH, Urteil vom 01.06.2005 – VIII ZR 234/04, NJW-RR 2005, 1421 – 1423, zitiert nach juris Rz. 23 m.w.N.). Für die so vorzunehmende Auslegung ist nicht auf den Zeitpunkt der Feststellung der Vertragslücke, sondern auf den des Vertragsschlusses abzustellen (vgl.: BGH, Urteil vom 25.11.2004 – I ZR 49/02, NJW-RR 2005, 687, 689 m.w.N.; Ellenberger, a.a.O.).
cc) In Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze auf den Streitfall ist daher maßgeblich, was die Klägerin und die Beklagte zu 1. bei Abschluss des Datenüberlassungsvertrages im April/Mai 2001 bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicher Weise vereinbart hätten, wenn sie die – schon damals nach Maßgabe des im Lichte des Art. 6 Abs. 3 ONP-RL auszulegenden § 12 TKG 1996 geltende – gesetzliche Preisgrenze für die Überlassung der Basisdaten eigener Telefonkunden der Klägerin von vornherein bedacht hätten.
Unter dieser Fragestellung kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Vertragsparteien von vornherein eine Preisbestimmung und Abrechnungsweise in den Vertrag aufgenommen hätten, die sich unter Zugrundelegung insbesondere der Kostenstruktur, Kostenansätze und Kostenverteilung ergibt, auf welche die Klägerin die Ermittlung der Klageforderung stützt. Diese Entgeltkalkulation entspricht nicht dem Bewertungsvorgang, der zur Wertung des gegenseitigen Leistungsgefüges von Datenüberlassung und Überlassungsentgelt im 2001 zustande gekommenen Datenüberlassungsvertrag geführt hat. Dies ergibt sich bereits aus dem Vorbringen der Klägerin selbst. So hat sie ausdrücklich vorgetragen, dass die der Klageforderung zugrunde liegende Kostenkalkulation erst im Nachgang zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2008 aufgestellt worden ist (beispielsweise: Berufungsbegründung Tz. 7. und 38., GA 761 f. und 774 f.). Zudem zeigt ihr diesbezügliches Vorbringen verschiedentlich auf, dass das der Klageforderung zugrunde gelegte modulare Kostenumlage- und Preiskalkulationsmodell (im Sprachgebrauch der Klägerin: „Geschäftsmodell“) ebenfalls erst später unter Berücksichtigung der Kostenanalyse durch die W. entwickelt worden ist.
Im Ausgangspunkt muss die auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens vielmehr an die damals zugrunde gelegten Wertungsgesichtspunkte für die Entgeltbemessung anknüpfen. Dies ist neben dem aus § 4 Datenüberlassungsvertrag ersichtlichen Regelungsplan der Vertragsparteien gerade die ursprüngliche Preiskalkulation der Klägerin, die in Gestalt des Preises und der vereinbarten Abrechnungsweise Niederschlag im standardisiert von der Klägerin verwendeten Datenüberlassungsvertrag gefunden hat. Von dem Inhalt sowie der Breite und Tiefe der seinerzeit tatsächlich erfolgten Entgeltkalkulation hängt es ab, ob das TKG-konforme Entgelt durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen (bei den Basisdaten derjenigen der Kostenkategorien 1 und 2) ermittelt werden kann oder ob im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zuvor ermittelt werden muss, auf welche Kalkulationsgrundsätze und Entgeltmaßstäbe sich die Parteien bei Beachtung der TKG-Normen stattdessen redlicher Weise geeinigt hätten. Nur sofern der gesamten Entgeltkalkulation oder zumindest der Kalkulation des Entgelts für die Basisdaten aus Rechtsgründen die Grundlage entzogen sein sollte, wäre im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein neuer Kalkulationsmaßstab zu suchen. Selbst wenn die seinerzeitige Kalkulation ganz oder teilweise zur Bestimmung des TKG-konformen Entgelts ungeeignet wäre, sind - soweit möglich - die Kostenansätze der Ursprungskalkulation zu übernehmen und kann nicht völlig bindungslos neu kalkuliert werden. So müssen beispielsweise feststehende Kosten (wie etwa Sachkosten) unverändert bleiben und darf (soweit überhaupt zulässig) auch kein höherer Gewinnaufschlag verlangt werden. Schließlich kann alleine anhand der seinerzeitigen Kalkulation die Frage beantwortet werden, welche betragsmäßigen Auswirkungen das verbotsgesetzwidrig vereinbarte Mindestentgelt sowie der unzulässige Umlagemaßstab der Nutzungsanzahl gehabt haben und auf welches Entgelt sich redliche Vertragsparteien bei Kenntnis jener Rechtsverstöße stattdessen geeinigt hätten. Dies alles entspricht im Ansatz dem festzustellenden hypothetischen Parteiwillen (vgl. zu allem Senat, Urteil vom 04.03.2011 – VI-U (Kart) 9/06, Umdruck Seite 9, 11).
5. Eine nach diesen Anforderungen gebotene Offenlegung ihrer ursprünglichen Entgeltkalkulation lässt das Vorbringen der Klägerin, der die Darlegungs- und Beweislast für die den geltend gemachten Anspruch tragenden Umstände obliegt, vermissen.
a) Die Klägerin trägt schon nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die den geltend gemachten Leistungsanspruch begründenden Umstände. Dies umfasst die für die gebotene ergänzende Vertragsauslegung relevanten Ausgangstatsachen, hier konkret die seinerzeitige Preiskalkulation, welche die vertraglichen Regelungen und Wertungen zum Preis sowie zur Entgeltberechnung in § 4 des damals standardmäßig von der Klägerin verwendeten Datenüberlassungsvertrages maßgeblich bestimmt hat. Zwar ist die Auslegung eine rechtliche Würdigung, die der Richter von Amts wegen sowie ohne Bindung an das Parteivorbringen durchzuführen hat; indes muss der Auslegung die Feststellung der auslegungsrelevanten Umstände vorausgehen, für welche die Grundsätze über die Behauptungs- und Beweislast gelten (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 157 Rn. 1 sowie § 133 Rn. 5 und 29 m.w.N.). Im Streitfall ergibt sich freilich bereits aus den unstreitigen Umständen, dass die Parteien im Hinblick auf sämtliche zu überlassenden Teilnehmerdaten ein Überlassungsentgelt vereinbaren wollten. Wie redliche Vertragsparteien dieses gewollte Überlassungsentgelt und dessen Berechnung unter Beachtung des gesetzlichen Entgeltbemessungsmaßstabes in § 47 Abs. 4 TKG inhaltlich ausgestaltet hätten sowie ob und inwieweit dies zu einer die hier geltend gemachte Nachforderung begründende Entgeltregelung führt, bleibt mittels einer ergänzenden Vertragsauslegung zu klären. Diese hat nach dem dargelegten Auslegungsmaßstab an die seinerzeitige Preiskalkulation, insbesondere die darin zugrunde gelegten Kalkulationsfaktoren wie Preiszusammensetzung, Kostenstruktur und Kostenansätze anzuknüpfen. Nur auf dieser Basis wird die rechtliche Würdigung ermöglicht, ob (und mit welchem Inhalt) das TKG-konforme Entgelt, das redliche Parteien seinerzeit vereinbart hätten, durch schlichte Anpassung des tatsächlich teilnichtig vereinbarten Entgelts an die telekommunikationsrechtlichen Vorschriften oder unter Zugrundelegung – teilweise oder gar vollständig - neuer Kalkulationsgrundsätze und Entgeltmaßstäbe zu bestimmen ist. Die ursprüngliche Preiskalkulation ist mithin ein auslegungsrelevanter Umstand, der von der Klägerin zur schlüssigen Begründung ihrer Klageforderung im erforderlichen Umfang vorzutragen und gegebenenfalls nachzuweisen ist. Nur bei einem so verstandenen Umfang der (primären) Darlegungs- und Beweislast ergeben sich ferner keine Wertungswidersprüche zu dem Grundsatz, dass derjenige, der sich auf die Gültigkeit des Restgeschäfts eines teilnichtigen Rechtsgeschäfts beruft, die Beweislast für die Tatsachen trägt, aus denen sich ergeben soll, dass das Rechtsgeschäft auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre (vgl. hierzu Ellenberger in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 139 Rn. 14 a.E. m.w.N.). Anderes ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer zu erwägenden Schätzung des Mindestentgeltanspruchs nach Maßgabe des § 287 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 ZPO; auch insoweit hat derjenige, der sich eines Anspruchs in zu schätzender Höhe berühmt, greifbare Anhaltspunkte vorzutragen und gegebenenfalls nachzuweisen, die eine Schätzung ermöglichen (vgl. hierzu Greger in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 287 Rn. 4 – 5). Bei alldem ist des Weiteren zu berücksichtigen, dass auch nur die Klägerin zu ihrer seinerzeitigen (im Hinblick auf die Preisbildungsfaktoren sowie die berücksichtigte Kostenstruktur und zugrunde gelegten Kostenansätze betriebsinternen) Preiskalkulation Auskunft geben kann; nur sie kann daher eine dem gebotenen Auslegungsmaßstab gerecht werdende Auslegungsrundlage vortragen.
b) Der ihr prozessual obliegenden Darlegungslast hat die Klägerin nicht genügt. Ihr Vorbringen ist schon deshalb unzureichend, weil die Klägerin ihre ursprüngliche Preiskalkulation auch nicht ansatzweise offen gelegt, sondern ausschließlich zu einer vollständig neuen Kalkulation vorgetragen hat. Auf der Grundlage des auf eine vollständige Neuberechnung der Vergütung beschränkten Vorbringens vermag der Senat die gebotene ergänzende Vertragsauslegung nicht vorzunehmen. Da die ergänzenden Vertragsauslegung auf der Basis der ursprünglichen Entgeltkalkulation vorzunehmen ist, ist die Klägerin nicht berechtigt, das TKG-konforme Entgelt losgelöst von der ursprünglichen Kalkulation gänzlich neu zu bestimmen, sondern muss an diese anknüpfen.
aa) Es liegt auf der Hand, dass die Offenlegung der ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht schon deshalb entbehrlich wird, weil sich redliche Vertragspartner auf diejenigen Grundsätze der Entgeltbemessung, den Entgeltmaßstab und die Umlegungskriterien geeinigt hätten, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 47 Abs. 4 TKG Geltung beanspruchen. Unter dieser Prämisse kann nämlich nicht weitergehend gefolgert werden, dass das von der Beklagten geschuldete Entgelt gänzlich neu und vollkommen losgelöst von der damaligen Preisvereinbarung zu berechnen ist. Eine solche Schlussfolgerung verbietet sich bereits deshalb, weil die Entgeltvereinbarung der Parteien nur teilnichtig ist und im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung lediglich die vertragliche Entgeltlücke zu schließen ist. In welcher Höhe das vereinbarte Entgelt letztlich Bestand haben kann, lässt sich nur anhand der ursprünglichen Entgeltkalkulation prüfen und beurteilen. Sie muss deshalb von der Klägerin offengelegt werden, damit das Gericht die gebotene ergänzende Vertragsauslegung vornehmen kann. Dies gilt selbst dann, wenn feststünde, dass – worauf die lediglich nach Verwendungszweck unterscheidende Regelung in § 4 Datenüberlassungsvertrag hinweist – die ursprüngliche Preiskalkulation nicht auf einer Unterscheidung von Basisdaten und Zusatzdaten im Sinne der höchstrichterlichen Judikatur beruhte und diesen Datengruppen keine konkreten Kosten zugeordnet waren; wäre dies der Fall, bedeutet dies nicht zwingend, dass es keinerlei unzulässige Kostenposition gibt, die durch bloßes Wegstreichen eliminiert werden könnte. Ohne eine Offenlegung der damaligen Entgeltkalkulation lässt sich somit nicht im Ansatz prüfen und entscheiden, ob redliche Vertragspartner tatsächlich vollkommen losgelöst von der (nur teilnichtigen) Preisvereinbarung neu kalkuliert hätten.
bb) Um die geltend gemachte Entgeltnachforderung schlüssig darzutun, hätte die Klägerin daher anhand einer belastbaren Aufschlüsselung ihrer bei Vertragsschluss tatsächlich zugrunde gelegten Preiskalkulation zunächst vortragen müssen, welches Entgelt sich ergibt, wenn
(a) hinsichtlich der Basisdaten der eigenen Telefonkunden (einschließlich der dazugehörigen Annexdaten) nur die Kostenkategorie 3 in Ansatz gebracht wird, wobei die - gesondert abgerechneten - Datentransferkosten außer Betracht bleiben müssen,
(b) ferner der unzulässige Umlagemaßstab der Anzahl der jeweiligen Nutzungsfälle im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch denjenigen Maßstab ersetzt wird, der mit den TKG-Vorschriften in Einklang steht und auf den sich redliche Vertragsparteien geeinigt hätten und
(c) das Mindestentgelt außer Betracht bleibt.
Von dem Inhalt der seinerzeit tatsächlich erfolgten Entgeltkalkulation hängt es ab, ob das TKG-konforme Entgelt, das redliche Parteien seinerzeit vereinbart hätten, durch schlichte Rückführung des tatsächlich teilnichtig vereinbarten Entgelts auf ein telekommunikationsrechtlich zulässiges Maß im Wege einfachen Wegstreichens nichtiger Teile oder nur durch eine Neuberechnung unter Zugrundelegung neuer Kalkulationsgrundsätze und Entgeltmaßstäbe zu bestimmen ist. Soweit die von der Klägerin seinerzeit tatsächlich zugrunde gelegte Entgeltkalkulation aus Rechtsgründen dann verworfen werden müsste, wäre im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zwar ein neuer Kalkulationsmaßstab zu suchen; dies erlaubt jedoch nicht eine völlig bindungslose Neukalkulation, sondern hätte insbesondere unter Übernahme der Kostenansätze aus der Ursprungskalkulation, soweit diese telekommunikationsrechtlich unbedenklich sind, zu erfolgen (vgl. zu allem Senat, Urteil vom 04.03.2011 – VI-U (Kart) 9/06, Umdruck Seite 9 – 11).
cc) Mit diesen Anforderungen wird der Klägerin nicht – wie sie einwendet – etwas Unmögliches abverlangt.
Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, dass die Preisbestimmung in § 4 des Datenüberlassungsvertrages vom April/Mai 2001 nicht auf der Kalkulation systemseitig erfasster Kosten, sondern auf den Obergrenzen umlagefähiger Kosten beruhe, welche das Bundeskartellamt im Jahr 1998 als Bedingung für die Einstellung des damals gegen sie gerichteten Missbrauchsverfahrens vorgegeben habe; eine zu den „willkürlich vom BKartA“ herausgegriffenen Kostengrößen führende Kalkulation habe es nicht gegeben und könne es auch nicht geben (Schriftsatz der Klägerin vom 21.01.2013, Seite 30 f. – Tz. 40. f. -, GA 971 f.).
Dieser Einwand ist unerheblich. Denn die Klägerin hat zugleich vorgetragen, dem Bundeskartellamt im damaligen Missbrauchsverfahren ihre deutlich über den später vorgegeben Obergrenzen liegenden, nach Einzel- und Gemeinkosten differenzierten Kosten dargelegt und die Vorgaben des Amtes im Wege der pauschalen Kürzung auf Ebene der Gesamtkosten vorgenommen zu haben (Schriftsatz der Klägerin vom 21.01.2013, Seite 30 f. – Tz. 41., GA 971 f.). Demnach gab es eine betriebswirtschaftliche Kalkulation der Kosten, die – wenn auch unter pauschaler gleichmäßiger Kürzung – in der vertraglichen Preisbestimmung Niederschlag fand. Dies ist die Ursprungskalkulation, welche die relevante Auskunft unter anderem darüber geben kann, welche Kostenpositionen und Kostenansätze mit welcher Kostenstruktur sowie unter welcher Kostenstellenzuordnung der seinerzeitigen Preisbestimmung zugrunde lagen, und eine den Anforderungen der ergänzenden Vertragsauslegung genügenden Überprüfung ermöglicht. Auf dieser Grundlage wäre dann zu prüfen, ob und wie die geltend gemachte pauschale Kürzung, die durch die Einstellungsvorgaben des Bundeskartellamtes veranlasst war, Berücksichtigung findet. Hierbei ist im Blick zu halten, dass das Bundeskartellamt – wie bereits ausgeführt – mit der Einstellungsverfügung gerade nicht den gesetzlich zulässigen Preis festgesetzt hat und dies auch nicht konnte.
dd) Die Klägerin ist ihrer prozessualen Obliegenheit, konkreter vorzutragen, auch nicht deshalb enthoben, weil sie durch die Aufschlüsselung der Kalkulation Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse preisgäbe. In erster Linie betrifft dies die Offenlegung ihrer ursprünglichen Preiskalkulation, welche die Klägerin auch nicht ansatzweise aufgedeckt, sondern ausschließlich zu einer vollständig neuen Kalkulation vorgetragen hat. Unabhängig davon gilt dies aber auch im Hinblick auf die der Klageforderung zugrunde gelegte Neuberechnung der Vergütung, selbst wenn es auf diese im Streitfall ankäme. In jedem Fall hat die Klägerin auch nicht im Ansatz die Voraussetzungen dargetan, unter denen eine Reduzierung der Darlegungslast zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse in Betracht kommen kann:
(1) Das Interesse der Klägerin, ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Prozess nicht offenlegen zu müssen, ist durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt. Dabei ist es im Prozess allerdings ihre (der Klägerin) Sache, in einem ersten Schritt nachvollziehbar und substantiiert darzulegen, bei welchen Informationen aus der geforderten Entgeltkalkulation es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handeln soll. Zur Substantiierung muss die Klägerin angeben, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche konkreten Nachteile zu befürchten hätte. Es wird nicht vermutet, dass Geschäftsdaten per se dem Geheimnisschutz unterliegen (vgl. zu Allem: BGH, Urteil vom 20.07.2010 - EnZR 24/09, NVwZ-RR 2011, 58 – 62, zitiert nach juris Rz. 35; BGH, Urteil vom 08.07.2009 – VIII ZR 314/07, WM 2009, 1957 – 1960, zitiert nach juris Rz. 30 ff.; BGH, Urteil vom 19.11.2008 – VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 ff., zitiert nach juris Rz. 46 ff.; BGH, Urteil vom 14.03.2007 – VIII ZR 36/06, WuM 2007, 220).
(2) Die Klägerin ist nicht nur im vorliegenden Rechtsstreit verschiedentlich auf ihre sich nach vorgenanntem Maßstab ergebende zivilprozessuale Darlegungslast zum Geheimnisschutz hingewiesen worden. Insoweit wird zum einen auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil (dort Umdruck Seite 22 f., GA 669 f.) verwiesen, mit denen insbesondere auch auf den zuvor bereits mit entsprechendem Inhalt erteilten Hinweis des Landegerichts vom 14. Dezember 2010 (GA 449) Bezug genommen wird. Zum anderen ist der Klägerin durch Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 10. April 2013 der Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats vom 21. September 2010 aus dem Verfahren VI-U (Kart) 9/06 übermittelt worden; dieser der nunmehrigen Klägerin als Beklagte des damaligen Rechtsstreits bereits bekannte Senatsbeschluss weist unter Punkt IV. dezidiert unter Anführung der einschlägigen neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Anforderungen an eine ausreichende Geltendmachung des Geheimnisschutzes hin. Dieser Senatsbeschluss ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Rechtsstreit gewesen. Hinweise entsprechenden Inhalts hat der Senat darüber hinaus in früher zahlreich bei ihm unter Verfahrensbeteiligung der nunmehrigen Klägerin geführten Verfahren erteilt.
(3) Dennoch lässt das Vorbringen der Klägerin die gebotene Substantiierung des reklamierten Geheimhaltungsinteresses vermissen.
(3.1) Soweit der diesbezügliche Vortrag der Klägerin dem Prozessgegner vollständig zugänglich ist, so dass diesem rechtliches Gehör und die Möglichkeit zur Erklärung hierzu gewährt werden konnte, bleibt das Vorbringen völlig allgemein gehalten, ohne greifbare Anhaltspunkte für ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse in Bezug auf konkrete Informationen erkennen zu lassen.
(3.1.1) Die Klägerin trägt bloß pauschal vor, bei den im vorliegenden Verfahren relevanten Kostenkalkulationen handele es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, zu deren Offenlegung sie (die Klägerin) weder gegenüber Kunden (Datenabnehmer) noch gegenüber anderen Unternehmen verpflichtet sei. Dies gelte – schon infolge unveränderten Ansatzes der Kostenpositionen und Kalkulationsstrukturen – unabhängig vom Alter der Kalkulationsdaten.
Eine weitergehende Offenlegung dieser Informationen könne ihren Wettbewerbern auf dem Markt für die Überlassung von Teilnehmerdaten nicht nur zu einer genaueren Einschätzung insbesondere der wirtschaftlichen Situation der Klägerin, ihres Verhältnisses zu Marktteilnehmern und ihres Marktverhaltens sowie ihrer Marktstrategien verhelfen. Vielmehr könnten mit ihr im Wettbewerb stehende Unternehmen zur effizienteren Strukturierung eigener Investitionen sowie Prozesse oder zu anderen wettbewerbsrelevanten Schlussfolgerungen und damit zu Kosteneinsparungen angeleitet werden. Dies alles wiege umso schwerer, als mit dem … AG-Konzern der Prozessgegner eines Parallelverfahrens zum vorliegenden Rechtstreit ein aktueller Wettbewerber auf dem Markt der Teilnehmerdatenüberlassung sei; es sei davon auszugehen, dass im vorliegenden Verfahren offengelegte Informationen unmittelbar an diesen gelangen und dort wettbewerblich verwendet würden.
Potentiellen Wettbewerber dieses Marktes könnten im Fall einer weitergehenden Offenlegung die Kenntnis eines Kalkulationsschemas bzw. einer Kalkulationsmethode und damit ebenfalls die Möglichkeit zu Kosteneinsparungen insoweit verschafft werden.
Vergleichbare Wettbewerbsnachteile für die Klägerin seien darüber hinaus im Hinblick auf vor- und nachgelagerte Märkte zu befürchten. Denn die in Frage stehenden Kalkulationsdaten erlaubten produktübergreifende Informationen und Rückschlüsse auf Daten anderer Geschäftsbereiche der Klägerin; auf diesen vor- wie auch nachgelagerten Märkten stünden gerade Datenabnehmer der Klägerin, insbesondere auch Prozessgegner verschiedener Parallelprozesse, mit ihr im Wettbewerb.
(3.1.2) Die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof - fußend auf der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - an die Darlegung eines Geheimnisschutzes stellt, werden damit schon ansatzweise nicht erfüllt. Denn es bleibt völlig offen, welche konkreten Geheimnisse zu welchen konkret aus der Offenlegung dieser Geheimnisse entstehende Nachteile führen sollen und um welche konkreten Nachteile es sich überhaupt handeln soll. Aufgrund dessen ist das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin schon völlig ungeeignet darzutun, dass jegliche Information aus ihrer ursprünglichen Kalkulation der im Jahr 2001 verlangten Preise bzw. Preisgestaltung von vornherein dem Geheimnisschutz unterfiele, so dass diese Ursprungskalkulation – wie von der Klägerin im vorliegenden Verfahren gehandhabt – auch nicht ansatzweise offenzulegen wäre. Dies gilt erst recht im Hinblick darauf, dass sie die in Rede stehende Ursprungskalkulation noch nicht einmal dem Gericht zugänglich gemacht hat und damit schon die gebotene Überprüfung ihres geltend gemachten Geheimhaltungsinteresses, dessen Berechtigung und Geltungsanspruchs im Streitfall insoweit verhindert hat. Darüber hinaus ist eine Überprüfung des reklamierten Geheimnisschutzes durch den Senat allein auf dieser Vortragsbasis aber auch im Hinblick auf die von der Klägerin verfochtene Neukalkulation nicht möglich. Das Vorbringen der Klägerin erschöpft sich in inhaltlich ausschließlich pauschal gehaltene Befürchtungen und bloß theoretisch denkbare Folgen einer weiteren Offenlegung, die weder in ihrer Aktualität noch ihrer wettbewerblichen Relevanz für die Klägerin wie auch deren Wettbewerber überprüfbar dargetan sind. Ihre Ankündigung, sie werde ohne Einschränkung vortragen, sobald der Geheimnisschutz durch den Senat gewährleistet sei, geht deshalb von vornherein ins Leere. Aus diesem Grund sind auch die von der Klägerin dazu erbetenen Hinweise nicht nochmals zu erteilen.
(3.1.3) Von vornherein als unrichtig zu verwerfen ist die Auffassung der Klägerin, dass durch die verlangte Aufdeckung bzw. Aufschlüsselung der Kosten ausschließlich Geschäftsgeheimnisse betroffen sind.
Die Klägerin hat in den unter ihrer Verfahrensbeteiligung beim Senat bereits zahlreich geführten Verfahren selbst offengelegt, welche Arbeitsschritte zur Erstellung, Erweiterung und Pflege der erforderlichen Datenbank (Aufnahme der Daten der eigenen Kunden in die Datenbank Andi, Übertragung der Daten in DaRed, Einspeisung der sog. Carrierdaten in DaRed) sowie der Weitergabe der Daten an ihre Kunden erforderlich sind. Die Kosten sind durch die Kostengruppen 1 bis 3 eng umrissen. Es ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht, dass sämtliche in diesem Rahmen anfallenden Kosten Geschäftsgeheimnisse sind. Das liegt auch fern.
Gegen ein umfassendes Geheimhaltungsinteresse spricht überdies, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf Vorgänge und Kalkulationsgrundlagen – soweit es die Ursprungskalkulation betrifft - des Jahres 2001 sowie – soweit es die Neuberechnung betrifft – der Jahre 2005 bis 2008 ankommt. Es ist weder nachvollziehbar vorgetragen noch sonst zu erkennen, dass zwölf, mindestens aber fünf Jahre alte Kalkulationsdaten für Wettbewerber sämtlich noch heute von Interesse sein können. Soweit die Klägerin hierzu allgemein gehalten auf einen unveränderten Ansatz der Kostenpositionen und Kalkulationsstrukturen verweist, ist dies in seiner Pauschalität nicht nachvollziehbar, zumal das klägerische Vorbringen selbst insoweit nicht unerhebliche Kalkulationsänderungen erkennen lässt. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus der streitbefangenen Neuberechnung der Vergütung im Nachgang zur Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung vom 16. Juli 2008 unter Zugrundelegung einer modular aufgebauten Kostenerfassung. Es bleibt somit erläuterungsbedürftig und zu konkretisieren, an welchen Kalkulationsdaten ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse bestehen soll. Dies hat die Klägerin freilich nicht aufgedeckt.
(3.1.4) Es kann im Streitfall auf sich beruhen, ob – wie die Klägerin ferner geltend macht - im Hinblick auf technische Angaben, Werte und Parameter zur Investitionsermittlung, Kalkulation der Kosten, Prozessbeschreibung und –kosten, Gemeinkosten, Kalkulationsergebnisse sowie Unterlagen der Buchhaltung eine regelmäßige Vermutung für ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse besteht. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, ließe dies die prozessuale Obliegenheit zur substantiierten Darlegung der bei Offenlegung zu befürchtenden Nachteile nicht schlechthin entfallen. Denn selbst wenn das Interesse an Geheimhaltung bestimmter Arten von Betriebs- und Geschäftsdaten als typisch zu vermuten ist, bestehen für dieses im Hinblick auf dessen sodann gebotene Abwägung gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes keine geringeren Anforderungen als für das reell festgestellte Geheimhaltungsinteresse.
Die Feststellung des berechtigten Geheimhaltungsinteresses allein führt noch nicht zur Reduzierung der Darlegungslast in Bezug auf die Haupttatsache, die es anhand des Vortrags von dem Geheimhaltungsinteresse unterfallenden Tatsachen zu substantiieren gilt. Entscheidend ist vielmehr eine Abwägung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gegen das ebenfalls Verfassungsrang genießende Gebot effektiven Rechtsschutzes, das insbesondere den Verfahrensgrundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs umfasst. Diese stets gebotene Abwägung muss zur Herstellung praktischer Konkordanz im Streitfall auf den bestmöglichen Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein (vgl.: BVerfG, Beschluss vom 14.03.2006 – 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205 – 259, zitiert nach juris Rz. 97 und 114 – Geschäfts- und Betriebsgeheimnis, in-camera-Verfahren; BGH, Urteil vom 20.07.2010 - EnZR 24/09, NVwZ-RR 2011, 58 – 62, zitiert nach juris Rz. 35). Hat der Gesetzgeber – was hier der Fall ist – weder diesen Rechtsgüterkonflikt normativ gelöst noch Abwägungskriterien vorgegeben, hat der berufene Rechtsanwender – hier das Gericht – die Abwägung mit der Maßgabe vorzunehmen, dass die Entscheidung anhand konkreter Erwägungen aufgrund nachvollziehbar befundener Abwägungsmaßstäbe unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Anforderungen erfolgt, insbesondere innerhalb des dem Entscheidungsträger gewährten Einschätzungsspielraums verbleibt und zur Herstellung praktischer Konkordanz im konkreten Streitfall führt (vgl. BVerfG, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 98 und 102).
Hierzu ist substantiierter Sachvortrag zu den aus einer Offenlegung bestimmter Daten zu befürchtenden Nachteilen unabdingbar. Denn erst auf dieser Tatsachengrundlage ist die gebotene Abwägung der kollidierenden Verfassungsgüter zur Herstellung praktischer Konkordanz möglich (vgl. BGH, a.a.O.). Dem steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 14. März 2006 (1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205 – 259 – Geschäfts- und Betriebsgeheimnis, in-camera-Verfahren) den Abwägungsmaßstab der existenzbedrohenden oder nachhaltigen Nachteile verworfen hat. Die Entscheidung beruht darauf, dass mit der zu streng gefassten Anforderung an den Nachteil, sich als existenzbedrohend oder nachhaltig darzustellen, vor allem eine praktische Konkordanz nicht hergestellt werden kann; denn mit dieser Anforderung werde die Preisgabe von Daten der Regelfall, ihre Verweigerung wegen Geheimnisschutzes aber die Ausnahme (vgl. BVerfG, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 103, 106). Davon unberührt bleibt das Abwägungskriterium des aus der Preisgabe resultierenden Nachteils an sich und dessen Gewichtung gegenüber dem Gebot effektiven Rechtsschutzes im konkreten Einzelfall. Hiervon geht auch das Bundesverfassungsgericht aus, wenn es ausführt, dass es im Fall eines Geheimhaltungsinteresses ohne erheblichen Gewichts gerechtfertigt sein „wird“, es hinter das Interesse an effektivem Rechtsschutz zurücktreten zu lassen (BVerfG, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 114). Ob das Gewicht des Geheimhaltungsinteresses Erheblichkeit hat oder nicht, kann vernünftigerweise nur unter Berücksichtigung der konkreten Relevanz der Information, für die Geheimnisschutz geltend gemacht wird, und den bei seiner Preisgabe zu befürchtenden Nachteilen für den Betroffenen beurteilt werden; diese Abwägungsgrundlage hat der Betroffene darzutun und kann regelmäßig auch nur von ihm dargetan werden. Diese Obliegenheit hat die Klägerin mit ihrem völlig pauschal bleibenden Vortrag – wie bereits ausgeführt – nicht erfüllt.
Ließe man mit der Auffassung der Klägerin die - lediglich auf eine abstrakte Zuordnung der in Rede stehenden Informationen zu bestimmten Arten von Betriebs- und Geschäftsdaten gegründete - Vermutung eines berechtigten Geheimhaltungsinteresses ohne das Erfordernis eines substantiierten Vortrags konkret zu befürchtender Nachteile genügen, begründete dies im Gegenteil eine zur Herstellung praktischer Konkordanz ungeeignete Abwägungsregel; denn dann wäre der Geheimnisschutz der Regelfall und die Preisgabe der Informationen die Ausnahme.
(3.2) Soweit die Klägerin erst mit der Berufung schriftliche Dokumentationen bzw. Begründungen der Geheimhaltungsbedürftigkeit (Anlagen BK 4, BK 7, BK 9 und BK 11 zur Berufungsbegründung) zu den Akten reicht, welche den für die Neukalkulation der Vergütung reklamierten Geheimnisschutz erläutern und belegen sollen, hat sie das geltend gemachte Geheimhaltungsinteresse nicht – in prozessual beachtlicher Weise – weiter substantiiert.
(3.2.1) Unter Berücksichtigung des – von der Klägerin ausdrücklich nur zur Kenntnisnahme durch den Senat bestimmten – vollständigen Inhalts dieser Begründungen der Geheimhaltungsbedürftigkeit ergeben sich keine weitergehenden Erkenntnisse darüber, welche konkreten Nachteile für die Klägerin aus der Offenlegung der Kostennachweise im Streitfall zu befürchten sein sollen. Zwar wird in den in Rede stehenden Unterlagen in Bezug auf konkrete Informationen und Bestandteile der als Anlagen BK 3, BK 6, BK 8 und BK 10 zugleich vorgelegten Kostennachweise jeweils zu deren Geheimhaltungsbedürftigkeit ausgeführt. Diesen Ausführungen kommt indes gegenüber dem - bereits dargestellten [s.o. Gliederungspunkt II.B.5. b) dd) (3.1.1)] - auch dem Prozessgegner zugänglich gemachten Vorbringen zum klägerischen Geheimhaltungsinteresse kein weitergehender Aussagegehalt zu. Die Klägerin wiederholt damit – wenn auch aufgefächert, so doch aber - im Wesentlichen nur ihr bloß pauschales Vorbringen zu theoretisch denkbaren Nachteilen, welche ihr bei Offenlegung der jeweiligen Information gegenüber Wettbewerbern entstehen könnten. Dies betrifft vor allem die insoweit erneut angeführten Aspekte, Wettbewerber könnten durch Informationen aus den Kostennachweisen für deren geschäfts- und marktpolitische Entscheidungen relevantes Wissen (a) über die wirtschaftliche Situation der Klägerin, ihr aktuelles und zu erwartendes Marktverhalten, ihre Marktstrategien sowie Geschäftspolitik und (b) über Möglichkeiten zu effizienteren Strategiegestaltungen sowie Betriebs- und Geschäftsstrukturierungen und nicht zuletzt Kosteneinsparungen erlangen und verwerten. Teilweise stützt die Klägerin dies hauptsächlich nur auf die Zuordnung der fraglichen Informationen zu bestimmten Arten von Kalkulationsdaten, Kosten, Investitionsparametern und Bestandteilen der Buchhaltung. Konkret bei einer Offenlegung im Streitfall, d.h. bei einer umfassenden Information gerade der Prozessgegner des hier zu entscheidenden Rechtsstreits zu befürchtende Nachteile zeigen die ganz allgemein gehaltenen Ausführungen indessen nicht auf. Dies gilt vor allem hinsichtlich des von der Klägerin in den Begründungen der Geheimhaltungsbedürftigkeit nahezu durchgängig angeführten Gesichtspunkt, dass ihre Wettbewerber auf dem Markt für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten wie auch auf anderen Märkten die fraglichen Informationen aus den Kostennachweisen zu eigenen Wettbewerbsvorteilen nutzen könnten und – sinngemäß – Wettbewerbsvorsprünge der Klägerin dadurch gemindert werden könnten. Ob und wie dies im Streitfall von Relevanz sein kann, bleibt völlig offen. Zudem ist die Beklagte zu 1. auf dem in erster Linie in Rede stehenden Markt für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten kein Wettbewerber der Klägerin, sondern der Marktgegenseite zuzuordnen. Ein Wettbewerbsverhältnis käme – soweit ersichtlich – lediglich im Bereich der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen in Betracht; inwiefern gerade diesbezüglich eine Preisgabe welcher Informationen der Klägerin oder ihr konzernzugehöriger Unternehmen Wettbewerbsnachteile verschaffen könnte und deshalb gerade den Beklagten die Kenntnisnahme des Prozessstoffs verwehrt werden müsste, ist nicht ersichtlich. Der konkrete Bezug in Betracht kommender Nachteile zum Rechtsstreit ist aber erforderlich, um die zur Herstellung praktischer Konkordanz gebotene Abwägung des geltend gemachten Geheimnisschutzinteresses gegen den verfassungsrechtlichen Anspruch des Prozessgegners auf effektiven Rechtsschutz und Gewährung rechtlichen Gehörs vornehmen zu können.
(3.2.2) Darüber hinaus ist das von den Dokumentationen bzw. Begründungen der Geheimhaltungsbedürftigkeit umfasste Vorbringen – soweit es den Beklagten nur in geschwärzter Fassung zugänglich gemacht werden konnte – einer Entscheidung nicht zugrunde zu legen. Andernfalls würde gegen das Gebot zur Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen, ohne dass im Streitfall dessen Einschränkung gerechtfertigt ist.
Der zivilprozessuale Verfahrensgrundsatz des rechtlichen Gehörs schützt die Verfahrensbeteiligten davor, in ihren Rechten durch gerichtliche Maßnahmen betroffen zu werden, ohne vorher Gelegenheit zur Äußerung gehabt zu haben. Gegenstand dieses Verfahrensgrundsatzes ist jeder für die Entscheidung maßgebliche Prozessstoff (Greger in Zöller, ZPO, 25. Aufl., Vor § 128 Rn. 5). Dies umfasst auch das gegnerische Vorbringen zur Begründung eines Geheimhaltungsinteresses in Bezug auf den in erster Linie entscheidungserheblichen Sachvortrag. Inhaltlich setzt die Gewährung einer Möglichkeit zur Äußerung voraus, dass dem betroffenen Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit zur inhaltlichen Kenntnisnahme des fraglichen Prozessstoffs verschafft wird (vgl. Greger, a.a.O., Vor § 128 Rn. 6 m.w.N.).
Gerade dies vereitelt die Klägerin, indem sie der Offenlegung des von ihr ebenfalls zum Betriebs- und Geschäftsgeheimnis erklärten Inhalts der Dokumentationen gegenüber den Beklagten widerspricht. Dies betrifft ihr diesbezügliches Vorbringen in einem erheblichen Umfang, zumal sie selbst ausdrücklich ausführt, den mittels dieser Dokumentationen bezweckten Sachvortrag deshalb nicht in die Berufungsbegründung selbst aufgenommen zu haben, weil „andernfalls eine hohe zweistellige Anzahl von Seiten für die Gegenseite im Schriftsatz zu schwärzen gewesen wäre, was der Lesbarkeit sehr abträglich gewesen wäre“ (Berufungsbegründung Tz. 116., 133., 143. und 156.).
Die Vorgehensweise der Klägerin begegnet schon deshalb durchgreifenden Bedenken, weil das klägerische Vorbringen auch nicht ansatzweise substantiiert ein Geheimhaltungsbedürfnis in Bezug auf die Angaben in den Begründungen der Geheimhaltungsbedürftigkeit aufzeigt; nichts ist dafür ersichtlich, welche Nachteile durch die Offenlegung welcher Informationen aus der Begründung ihres weitergehenden Geheimhaltungsinteresses an den Kalkulationsdaten denn seinerseits zu befürchten seien. Aus dem Inhalt der nur für das Gericht bestimmten diesbezüglichen Ausführungen selbstredend ergibt sich dies nicht, zumal sich die tatsächliche – von der Klägerin insoweit reklamierte – Geheimhaltungsbedürftigkeit der in Rede stehenden Angaben dem Senat auch nicht im Ansatz erschließt: Soweit die Begründungen der Geheimhaltungsbedürftigkeit auf Informationen aus den Kostennachweisen, für die damit eine Geheimhaltungsbedürftigkeit begründet werden soll, Bezug nimmt, werden diese lediglich thematisch umrissen, ohne deren inhaltlichen Aussagegehalt preiszugeben; die jeweiligen Ausführungen zur Geheimhaltungsbedürftigkeit selbst gehen – wie bereits erläutert – in ihrem wesentlichen Aussagegehalt nicht über dasjenige hinaus, was die Klägerin selbst mit ihrem – unzureichend – pauschalen Vorbringen auch dem Prozessgegner zur Kenntnis gebracht hat.
Entscheidend ist aber, dass eine Entscheidung auf der Grundlage des von diesen Anlagen umfassten und schon nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin in seiner für den Prozessgegner geschwärzten Fassung nicht mehr sinnvoll erfassbaren Sachvortrags das rechtliche Gehör der Beklagten nicht hinnehmbar verkürzen würde. Zwar kann das Gebot zur Gewährung rechtlichen Gehörs aus sachlich hinreichend gerechtfertigten Gründen (BVerfG, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 112) und insbesondere zur Herstellung praktischer Konkordanz im Verhältnis zu kollidierenden Verfassungsgütern Einschränkungen erfahren. Die prozessuale Verfahrensweise, welche die Klägerin hier zu erreichen sucht, kann eine praktische Konkordanz aber nicht herstellen. Die Klägerin begehrt schlicht eine Art Geheimverfahren, in welchem ihrem Prozessgegner rechtliches Gehör nicht nur im Hinblick auf die primär entscheidungserheblichen Umstände aus Gründen des Geheimnisschutzes, sondern darüber hinaus auch im Hinblick auf die diesen Geheimnisschutz tragenden Gründe versagt, zumindest aber ganz erheblich beschränkt wird. Eine solche Verfahrensgestaltung wahrt zwar das Erfordernis, dass der Richter über die Frage eines Vorrangs oder einer Versagung des Geheimnisschutzes sowie unter Verwertung der gesamten dem Geheimnisschutz unterliegenden Informationen in der Sache entscheidet. Effektiver Rechtsschutz durch die Gerichte würde daher zwar nicht vereitelt. Dies ginge bei der von der Klägerin begehrten Verfahrensweise aber mit einem denkbar weitestgehenden Verzicht auf den Verfahrensgrundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs für den Prozessgegner einher. Eine angemessene Kollisionsbewältigung kann hierin nicht mehr gesehen werden.
(4) Für die dargestellte zivilprozessuale Darlegungslast zum Geheimnisschutz ist es - entgegen der Auffassung der Klägerin - des Weiteren unerheblich, ob in einem Verwaltungsverfahren vor der Bundesnetzagentur den dort beigeladenen Unternehmen die Äußerungen der Klägerin nur geschwärzt überreicht werden würden. Dient die Zuschrift dort nur Informationszwecken, ist gegenüber der gegnerischen Partei im Zivilprozess gemäß § 138 Abs. 2 ZPO umfassend und wahrheitsgemäß vorzutragen und nach zivilprozessualen Grundsätzen unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu entscheiden, ob die Darlegungslast ausnahmsweise wegen - hier nicht - feststellbarer Geheimhaltungsinteressen eingeschränkt ist.
(5) Ebenso irrelevant ist der von der Klägerin hier wie auch in früheren Verfahren geltend gemachte Aspekt, dass die Angaben im Zivilverfahren auch Relevanz in zukünftigen Verfahren der Bundesnetzagentur gegen sie haben könnten. Es ist schon nicht erkennbar, wieso die Klägerin deshalb berechtigt sein sollte, gegenüber den Beklagten unvollständig vorzutragen. Zudem ist die Klägerin gegenüber der Bundesnetzagentur zur Auskunft verpflichtet und hat deshalb bei wahrheitsgemäßem Sachvortrag im vorliegenden Verfahren keine Nachteile zu befürchten. Geheimhaltungsinteressen sind insoweit von vornherein nicht berührt: Gegenüber den von Amts wegen zur Verschwiegenheit verpflichteten Mitarbeitern der Bundesnetzagentur kann sich die Klägerin von vornherein nicht auf ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse berufen; gegenüber zum Verwaltungsverfahren Beigeladenen steht der Bundesnetzagentur im Fall der dort zu beurteilenden Berechtigung des Geheimhaltungsinteresses ein ausreichendes Instrumentarium zum Geheimnisschutz zur Verfügung.
(6) Selbst wenn die Klägerin für einzelne Kalkulationsdaten Geheimhaltungsinteressen schlüssig darlegt hätte (und notfalls nachweisen könnte), lässt dies nicht per se ihre diesbezügliche Darlegungslast entfallen. Wie bereits ausgeführt, hat stets eine Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen stattzufinden. In die gebotene Abwägung sind – rechtlich zur Verfügung stehende – Alternativen zum Zurücktreten des einen oder anderen kollidierenden Interesses einzubeziehen, die im Sinne praktischer Konkordanz den Geltungsanspruch beider kollidierenden Interessen weitestgehend nebeneinander realisieren können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.03.2006 – 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205 – 259, zitiert nach juris Rz. 107 ff. – Geschäfts- und Betriebsgeheimnis, in-camera-Verfahren). Unter diesem Gesichtspunkt sind im Streitfall in erster Linie die prozessualen Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlichkeit und der strafbewehrten (§ 353 d Nr. 2 StGB) Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen.
(6.1) Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass eine strafbewehrte Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nicht zur Wahrung der - unterstellt: vorhandenen - Geheimhaltungsinteressen der Klägerin ausreichend sein könnte, so dass auch aus diesem Grund die Vortragslast der Klägerin nicht verkürzt ist. Keinesfalls ergibt sich, dass nur das von der Klägerin angestrebte sog. „in camera“ Verfahren die etwaigen Geheimhaltungsinteressen zu wahren geeignet ist. Es spricht nämlich nach dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachenstoff nichts dafür, dass die Prozessbevollmächtigten der Beklagten einer entsprechenden Verpflichtung zuwider handeln und Betriebsgeheimnisse der Klägerin preisgeben würden:
(6.1.1) Selbst wenn - wie die Klägerin behauptet - die anwaltlichen Vertreter bislang Informationen aus dem einen Verfahren auch in anderen Verfahren für dritte Mandanten verwendet haben, bedeutet dies nicht, dass sie auch gegen eine mit strafrechtlichen Sanktionen bewehrte Geheimhaltungsverpflichtung nach §§ 172 Nr.2, 173 Abs.2, 174 Abs.3 Satz 1 GVG verstoßen werden. Die Befürchtung der Klägerin, die Prozessbevollmächtigten der Beklagten seien selbst unter der Strafandrohung des § 353 d Nr. 2 StGB tatsächlich nicht in der Lage, den Geheimnisschutz zu wahren, u.a. weil sie auch andere Datenabnehmer der Beklagten anwaltlich beraten, ist lebensfremd.
(6.1.2) Nicht stichhaltig ist ebenso der Hinweis der Klägerin, die Prozessbevollmächtigten der Beklagten hätten vertrauliche - und deshalb in den Beschlussausfertigungen für die beigeladenen Unternehmen geschwärzte - Textpassagen aus einem Beschluss der Bundesnetzagentur zur Entgeltregulierung in das Verfahren eingeführt, nachdem es einem Mitarbeiter ihrer Anwaltskanzlei gelungen war, über die Online-Version jenes Beschlusses im Vorlesemodus Kenntnis vom verdeckten Inhalt der Regulierungsentscheidung zu erhalten. Das beschriebene Verhalten erfüllt nicht den Tatbestand einer Strafrechtsnorm. Insbesondere fehlt es an einer nach § 202 a StGB tatbestandlichen „Überwindung der Zugangssicherung“ (vgl. BGH, MMR 2010, 711). Es ist nicht eine Zugangssicherung überwunden, sondern eine vorhandene Sicherungslücke genutzt worden. Fehlt es an einem strafbaren Verhalten, kann aus dem Vorfall auch nicht gefolgert werde, die Bevollmächtigten der Klägerin würden unter Verstoß gegen § 353 d Nr. 2 StGB einer strafbewehrten Verschwiegenheitsverpflichtung durch den Senat zuwider handeln.
(6.1.3) Auch soweit die Klägerin zum Beleg dafür, dass die Prozessbevollmächtigten der Beklagten sich auch durch eine Strafbewehrung nicht von der Weitergabe vertraulicher Informationen abhalten ließen, noch weitere Vorfälle vermeintlich strafbarer bzw. unbefugter Beschaffung, Weitergabe und Verwendung vertraulicher Daten reklamiert (vgl. hierzu Berufungsbegründung, Tz. 80 f., GA 800 f.), sind die Voraussetzungen eines strafrechtlich relevanten Verhaltens der Beklagten oder ihrer Prozessbevollmächtigten, auch in Anbetracht des erstinstanzlichen Sachvortrags, nicht substantiiert dargetan. Dies gilt insbesondere für die mit dem Berufungsvorbringen insoweit ausdrücklich erwähnte „Beschaffung und Verwendung weiterer vertraulicher Informationen …von Herrn J.“:
Hiermit nimmt die Klägerin darauf Bezug, dass die Prozessbevollmächtigten der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 31. März 2011 - wie auch in weiteren zeitgleich geführten Entgeltprozessen - die in einem anderweitigen Verfahren vor dem Landgericht Köln abgegebene eidesstattliche Versicherung des bei der Klägerin bis Februar 2005 beschäftigten Herrn K. J. vom 2. Juli 2006 eingeführt haben. Die Klägerin sieht hierin einen Verstoß gegen § 17 UWG, weil – jedenfalls sinngemäß – damit ihrem Geheimhaltungsinteresse unterfallende interne Informationen verwendet würden. Mit der in Rede stehenden Erklärung hatte Herr J. – wie aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 31. März 2011 (dort Seite 4 – 5, GA 624 f.) und der dazu vorgelegten Anlage B 33 ersichtlich - eidesstattlich versichert:
„Die im Rahmen des Genehmigungsverfahrens der Telefonanschlusskosten durch das Ministerium für Post vorgelegten Gemeinkosten wurden zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Ministerium transparent gemacht. Eine Überprüfung in tatsächlicher Hinsicht konnte somit nicht stattfinden. Das Ministerium sollte möglichst keine Kenntnis über die Zusammensetzung der Einzelkosten haben.
Daraus folgt, dass die später von uns im Rahmen der beiden Missbrauchsverfahren vor dem Bundeskartellamt dargelegten Kosten immer nur Kosten waren, die sowieso im Zusammenhang mit unserem Telefonanschlussgeschäft anfielen.
Das Bundeskartellamt konnte die tatsächlichen Kosten der Bereitstellung nie berechnen oder gar überprüfen, da die D. um keine volle Transparenz bemüht war. So haben wir z. B. die .. Mio. € Datenkosten als Einigung mit dem Bundeskartellamt nur deshalb akzeptiert, da klar war, dass die Offenlegung der Kosten zu Folge-Diskussionen in anderen Kostenverfahren geführt hätte.
Die Strategie bestand darin, in Teilbereichen die Überprüfung tatsächlich anfallender Kosten undurchschaubar zu lassen. Daraus folgt, dass Kosten in die Berechnung mit eingeflossen sind, die mit der Erstellung der auskunftsspezifischen Datenbank BUDI/DARED nicht unmittelbar zu tun hatten. Das noch im Rahmen meiner Tätigkeit erstellte Gutachten der Wirtschaftsprüfer W. zur Vorlage beim Landgericht Köln und zur Dokumentation der Kosten wurde nach meiner Erinnerung im Wesentlichen von der Rechtsabteilung und dem zentralen Finanzbereich der D. bearbeitet.
…“.
Die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung vom 2. Juli 2006 mit dem zitierten Inhalt in einem anderweitigen Rechtsstreit vor dem Landgericht Köln ist zwischen den Parteien unstreitig.
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist im Hinblick auf die Einführung der ei-desstattlichen Versicherung kein strafbares Verhalten der Beklagten bzw. ihrer Prozessbevollmächtigten, etwa gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG, festzustellen.
Es kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass die in der zitierten Erklärung beschriebenen Tatsachen und Vorgänge (noch) Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse der Klägerin waren, als die Beklagten und ihre Prozessbevollmächtigten die eidesstattliche Versicherung vom 2. Juli 2006 in den vorliegenden Rechtsstreit (wie auch in parallel anhängigen Entgeltprozessen) eingeführt haben. Eine Tatsache verliert die Natur eines Geheimnisses, wenn sie allgemein bekannt (offenkundig) oder jedermann ohne Weiteres zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil v. 25.3.1993 – IX ZR 192/92, NJW 1993, 1638, 1639). Sie ist deshalb nicht mehr geheim, wenn sie in öffentlicher Verhandlung erörtert wurde, wobei es nicht darauf ankommt, ob bzw. wie viele Zuhörer anwesend waren (BGH, a.a.O.; Lenckner/Eisele in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 28. Aufl. [2010], § 203 Rz. 6 m.w.N.). So verhält es sich hier, da die eidesstattliche Versicherung vor ihrer Einführung in den vorliegenden Rechtsstreit sowie parallel verhandelten Entgeltprozessen bereits Gegenstand einer Verhandlung vor dem Landgericht Köln war. Dass in jenem Verfahren über die eidesstattliche Versicherung - in Abweichung vom gesetzlichen Regelfall - in nichtöffentlicher Sitzung verhandelt wurde, ist weder von der Klägerin dargetan noch sonst ersichtlich.
Darüber hinaus lässt der Sach- und Streitstand auch nicht die Feststellung zu, die von dem ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin, Herrn J., abgegebene eidesstattliche Versicherung stelle im Hinblick auf § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG eine taugliche Vortat gemäß § 17 Abs. 1 UWG dar. Im Gegenteil gab Herr J. die eidesstattliche Versicherung erst nach seinem Ausscheiden bei der Klägerin und damit entgegen dem Tatbestandserfordernis des § 17 Abs. 1 UWG nicht „während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses“ ab. Ebenso ergibt sich schließlich kein Anhaltspunkt dafür, dass die subjektiven Voraussetzungen der fraglichen Vortat des Herrn J. erfüllt sind, namentlich ein Handeln zu Wettbewerbszwecken, aus Eigen- oder Fremdnutz oder in der Absicht, die Klägerin zu schädigen.
Auch in Anbetracht der vorstehend geschilderten Hergänge ist daher nichts dafür zu erkennen, dass eine strafbewehrte Verschwiegenheitsverpflichtung der hier am Prozess Beteiligten zur Wahrung der von der Klägerin reklamierten Geheimhaltungsinteressen unzureichend wäre.
(6.2) In Anbetracht der strafrechtlichen Sanktionen eines Verstoßes gegen die Verschwiegenheitspflicht besteht auch nicht die Gefahr, dass die bislang sowie auch künftig in regulierungsbehördlichen Verfahren und nachfolgenden Gerichtsverfahren gewährte Geheimhaltung leer läuft.
(6.3) Soweit die Klägerin schließlich die Ungeeignetheit alternativer prozessualer Gestaltungsweise daraus herleiten will, dass unter den von den Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Übrigen Vertretenen zumindest ein direkter Konkurrent im Bereich der Überlassung von Teilnehmerdaten sei, betrifft dies jedenfalls nicht den Streitfall.
ee) Im Ergebnis hätte die Klägerin somit die ursprüngliche Entgeltkalkulation einschließlich etwaiger Geschäftsgeheimnisse vortragen müssen. Berechtigte Geheimhaltungsinteressen wären dadurch gewahrt worden, dass den gegnerischen Prozessbevollmächtigten der geheimhaltungsbedürftige Sachvortrag erst nach ihrer Verpflichtung zur Verschwiegenheit zugänglich gemacht worden wäre. Das versteht sich bei vernünftiger Betrachtung von selbst.
Das - in den Vorprozessen vorgebrachte - Argument der Klägerin, man könne einstweilen noch nicht zur Entgeltkalkulation vortragen, weil die Prozessvertreter der Beklagten noch nicht zur Verschwiegenheit verpflichtet seien, geht deshalb schon im Ansatz fehl. Nicht zuletzt in seinem Urteil vom 4. März 2011 in dem insoweit gleichgelagerten Verfahren VI-U (Kart) 9/06 (dort Umdruck Seite 19) hat der Senat darauf hingewiesen, dass die damals als beklagte Partei verfahrensbeteiligte Klägerin einen diesbezüglichen Schriftsatz bei Gericht vorsorglich mit dem ausdrücklichen Zusatz hätte einreichen können, dass man nur bei einer vorherigen Verschwiegenheitsverpflichtung der gegnerischen Anwälte mit einer Weiterleitung einverstanden sei. Unerheblich ist, dass die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit möglicherweise genau eine solche Vorgehensweise mit Schriftsatz vom 9. April 2013 beabsichtigt, indem sie die Beiziehung der Akten des Parallelverfahrens vor dem Senat VI-U (Kart) 27/12 insoweit beantragt, als sie dort mit Schriftsatz vom selben Tag ein Anlagenkonvolut Teilnehmerspezifische Kostennachweise für die KeL der Jahre 2005 bis 2007 mit der – nicht zweifelsfrei so zu verstehenden – Maßgabe zu den Akten gereicht hat, dass diese Unterlagen nur nach Ausschluss der Öffentlichkeit und Auferlegung einer strafbewehrten Verschwiegenheitsverpflichtung dem Prozessgegner und dessen Prozessbevollmächtigten zugänglich gemacht werden dürften. Die fraglichen Unterlagen beziehen sich bereits nach den Angaben der Klägerin nicht auf ihre ursprüngliche Kosten- und Preiskalkulation, sondern auf ihre ausschließlich vorgetragene Neukalkulation der Überlassungspreise, die hier schon aus Rechtsgründen unerheblich ist. Selbst wenn es auf die von der Klägerin ausschließlich zugrunde gelegte Neukalkulation ankäme, wären die mit der oben genannten Maßgabe eingereichten Unterlagen einer Entscheidung nicht zugrunde zu legen. Insoweit kann es auf sich beruhen, dass sich aus den Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 9. April 2013 ihr Einverständnis zur Weiterleitung der ungeschwärzten Unterlagen an die Beklagte nach Schaffung der genannten Bedingungen nicht zweifelsfrei ergibt. In jedem Fall bedarf auch eine in diesem Sinne angestrebte Verfahrensgestaltung zunächst der Feststellung, dass die in Rede stehenden Informationen im Streitfall einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse der Klägerin unterfallen und deshalb die begehrten Maßnahmen zur Herstellung praktischer Konkordanz erforderlich sind. Die auch zur Begründung der Geheimhaltungsbedürftigkeit der Teilnehmerspezifische Kostennachweise von der Klägerin ausschließlich angeführten Anlagen BK 4, BK 7, BK 9 und BK 11 zur Berufungsbegründung sind indes – wie bereits ausgeführt – weder inhaltlich geeignet, ein konkretes Geheimhaltungsinteresse der Klägerin gerade im Streitfall aufzuzeigen, noch ihrerseits entscheidungsverwertbar, da die Klägerin insoweit ebenfalls einen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisschutz in Anspruch nehmen will und die mit einer solchen Verfahrensweise verbundene denkbar weitestgehende Verkürzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör keine angemessene Kollisionsbewältigung darstellt. Insoweit hätte es – wenn es auf die Neukalkulation ankäme – keines Hinweises des Senats mehr bedurft, weil die durch forensisch erfahrene Prozessbevollmächtigte beratene Klägerin spätestens mit Übersendung des Hinweis- und Auflagenbeschlusses des Senats vom 21. September 2010 aus dem Verfahren VI-U (Kart) 9/06 in Reaktion auf ihren Schriftsatz vom 9. April 2013 im vorliegenden Rechtsstreit keine Zweifel haben konnte, dass der Senat für jegliche dem geltend gemachten Geheimhaltungsinteresse Rechnung tragende Maßnahme keine Veranlassung sieht. Denn anders konnte der Hinweis auf die Substantiierungslast der Klägerin im Hinblick auf reklamierte Geheimhaltungsinteressen in Ziffer IV. des sodann auch zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Prozess gemachten Senatsbeschlusses vom 21. September 2010 in dieser zeitlichen Abfolge und Prozesslage vernünftigerweise nicht verstanden werden. Da die Klägerin dennoch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Maßgabe für die Weiterleitung der in Rede stehenden Teilnehmerspezifische Kostennachweise nicht aufhob, konnte den Beklagten hierzu kein rechtliches Gehör gewährt werden, was zur prozessualen Unverwertbarkeit des damit umfassten Klägervorbringens führt. Schon deshalb war die beantragte Beiziehung der Akten entbehrlich.
Nach alledem ist die Klägerin ihrer (primären) Darlegungslast dazu, auf welches Entgelt für die Überlassung der Basisdaten sich redliche Vertragsparteien auf der Basis der ursprünglichen Preiskalkulation im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im April/Mai 2001 geeinigt hätten, nicht nachgekommen. Die von der Klägerin vorgelegte Neukalkulation des Entgelts für den streitbefangenen Abrechnungszeitraum ist schon aus Rechtsgründen unerheblich. Denn der Sachvortrag gibt keinen Aufschluss über die - alleine streitentscheidende - Frage, in welcher Höhe das ursprünglich vereinbarte Entgelt unter Berücksichtigung der verbotsgesetzwidrigen Bestandteile und in Anwendung der Grundsätze einer ergänzenden Vertragsauslegung rechtlichen Bestand hat.
6. Der unzureichende Sachvortrag der Klägerin hat nicht nur zur Folge, dass dem Senat die Feststellung verwehrt ist, in welcher Höhe ein Entgelt für die Überlassung von Basisdaten eigener Telefonkunden - auch unter Heranziehung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung – noch geschuldet ist. Vielmehr ist mangels entsprechenden Vorbringens der Klägerin auch nicht feststellbar, in welcher Höhe eine Vergütung für die Überlassung der Zusatz- und Fremddaten aus der insoweit von der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB unberührten vertraglichen Entgeltabrede noch geschuldet wird:
a) Der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz des § 47 Abs. 4 TKG hat die Nichtigkeit der Entgeltabrede nur in dem Umfang zur Folge, in welchem das vereinbarte Entgelt für die Überlassung Basisdaten der eigenen Telefonkunden den zulässigen Preis überschreitet. Nur die Bestimmung des bis zu dieser Preisgrenze noch geschuldeten Überlassungsentgelts für Basisdaten ist die eigentliche Aufgabe der gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung. Hingegen wird das dem gemeinschaftsrechtlich gebotenen Maßstab einer strengen Kostenorientierung nicht unterfallende und daher von der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB unberührte Entgelt für die Bereitstellung der Zusatz- und Fremddaten ohne weiteres aus dem Vertrag mit dessen wirksam fortbestehenden Inhalt geschuldet.
b) Indes sieht die teilnichtige Preisvereinbarung in § 4 Datenüberlassungsvertrag einen einheitlichen Produktpreis für die gebündelte Abgabe sämtlicher Teilnehmerdaten anstatt – wie es die Umsetzung der objektiven Rechtslage erfordert - getrennte, unterschiedlichen Bemessungs- und Abrechnungsmaßstäben folgende Preise einerseits für die Überlassung von Basisdaten und andererseits für die Bereitstellung von Zusatz- und Fremddaten vor. Die Bestimmung des zulässigen Überlassungspreises für Basisdaten im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung, welche die objektive Rechtslage beachtet, kommt daher nicht umhin, die einheitliche Preisregelung aufzuspalten. Damit zeigt sich erneut das Erfordernis, im Ausgangspunkt an die Preis- und Kostenkalkulation der Klägerin anzuknüpfen, die für die Preisregelung in dem – von der Klägerin damals standardisiert verwendeten – Datenüberlassungsvertrag aus April/Mai 2001 maßgeblich war. Nur auf dieser Basis, insbesondere der damaligen Kostenansätze, Kostenstrukturen und Kostenallokationen können die umlagefähigen Gesamtkosten aufgeschlüsselt und einerseits der Bereitstellung von Basisdaten und andererseits der Bereitstellung von Zusatz- und Fremddaten zugeordnet werden, um so zum einen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung den streng kostenorientierten Überlassungspreis für Basisdaten zu ermitteln und zum anderen den unter Berücksichtigung dessen verbleibenden Vertragspreis für die Zusatz- und Fremddaten zu identifizieren. Ebenfalls nur auf diese Basis kann ferner überprüft werden, ob und inwieweit eine entsprechende Aufschlüsselung tatsächlich nicht möglich und insoweit eine Neukalkulation geboten ist.
c) Selbst wenn aufgrund der offenzulegenden ursprünglichen Preiskalkulation festzustellen wäre, dass diese nicht schlicht den Erfordernissen des § 47 Abs. 4 TKG angepasst werden kann und deshalb eine Neuberechnung des auf die Überlassung von eigenen Basisdaten entfallenden Entgelts vorzunehmen ist, bliebe es zu überprüfen, ob und inwieweit Gleiches für den auf die Zusatz- und Fremddaten entfallenden Preis gilt. Da die Entgeltabrede insoweit nicht von der Teilnichtigkeit berührt wird, gilt für die (Teil-)Vergütung der zu überlassenden Zusatz- und Fremddaten weiterhin die von den Vertragsparteien übereinstimmend gewollte Bewertung des gegenseitigen Leistungsgefüges. Dies bedeutet, dass die Klägerin den auf die Zusatz- und Fremddaten entfallenden Entgeltanteil nicht neu kalkulieren kann. Dieser an für sich wirksam vereinbarte Entgeltteil ist nicht durch einen zulässigen Preis zu ersetzen. Insoweit bleibt die ursprüngliche Kalkulation grundsätzlich maßgeblich. Insbesondere darf kein höherer Gewinnaufschlag nachträglich verlangt werden; dies wäre im Streitfall schon deshalb zu überprüfen, weil der mit der klägerseits verfolgten Neuberechnung zugrunde gelegte Gewinnaufschlag in Höhe von 10 Prozent erkennbar der späteren Spruchpraxis des Bundeskartellamtes, der Bundesnetzagentur und der Gerichte (vgl. Berufungsbegründung Seite 7, GA 762) entlehnt ist und deshalb völlig offen bleibt, ob und in welcher Höhe der im Datenüberlassungsvertrag aus April/Mai 2001 vorgesehene Preis eine Gewinnspanne oder sonst Aufschläge umfasst.
7. Schließlich ergeben sich weder aus dem Vorbringen der Klägerin noch sonst greifbare Anhaltspunkte, welche die Schätzung einer Mindestvergütung nach § 287 Abs. 1 und 2 ZPO über die bereits fakturierten sowie von der Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen bei der Berechnung der Klageforderung abgesetzten Umsätze mit der Beklagten zu 1. hinaus erlaubt. Dies gilt hinsichtlich des Überlassungsentgelts für Basisdaten eigener Telefonkunden ebenso wie im Hinblick auf eine Vergütung für die Überlassung von Zusatz- und Fremddaten:
a) Die Schätzung eines – wie hier - mengen- bzw. nutzungsabhängig zu berechnenden Mindestentgelts erfordert die Bestimmung der Bemessungsfaktoren Mindestpreis pro abzurechnender Einheit und Anzahl der abzurechnenden Einheiten. Diese Bemessungsfaktoren können ihrerseits einer Schätzung zugänglich sein. Dies bedarf jedoch greifbarer Anknüpfungstatsachen als Schätzungsgrundlage (vgl. hierzu Greger in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 287 Rn. 4 m.w.N.), die – da sie vorliegend die Klageforderung in einer Mindesthöhe stützen sollen –von der Klägerin darzulegen und gegebenenfalls nachzuweisen sind. Im Streitfall hat die Klägerin zwar die jährlichen Mengen der an die Beklagte zu 1. gelieferten Basisdatensätze und der von der Beklagten zu 1. jährlich gemeldeten Nutzungsfälle im Hinblick auf Zusatz- und Fremddaten vorgetragen, ohne dass die Beklagten dem in erheblicher Weise entgegengetreten sind. Darüber hinaus sind jedoch greifbare Anknüpfungstatsachen erforderlich, die eine Schätzung des weiteren Entgeltbemessungsfaktors Mindestpreis pro Basisdatensatz bzw. – im Hinblick auf die Zusatz- und Fremddaten – Mindestpreis pro Nutzungsfall ermöglichen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass im Streitfall auch die Schätzung eines Mindestpreises nach § 287 Abs. 1 und 2 ZPO an die für den vorformulierten Standardvertrag relevante ursprüngliche Kostenallokation sowie –kalkulation und Gewinnspanne der Klägerin anknüpfen muss. Dies ist bereits Folge der Teilnichtigkeit der vertraglichen Entgeltklausel, die im Hinblick auf den der Nichtigkeitsfolge nicht unterfallenden Teil mit dessen Bewertungen der gegenseitigen Leistungen wirksam bleibt. Zugleich ist dies aber auch Konsequenz der aufgrund der Teilnichtigkeit gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung, in deren Kontext sich die Frage einer schätzbaren Mindesthöhe der Forderung stellt; denn auch die hiernach gebotene Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens hat grundsätzlich an die Regelungen und Wertungen des Vertrages anzuknüpfen. Überdies sichert die Anknüpfung an die Ursprungskalkulation, dass das Gericht im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO nicht anstelle der Parteien die Höhe der Leistung bestimmt.
b) Ausgehend hiervon ist im Streitfall jedoch keine Schätzungsgrundlage für einen Mindestpreis festzustellen, die auch nur einen ansatzweisen Bezug zu der für den zwischen den Parteien im April/Mai 2001 geschlossenen Datenüberlassungsvertrag relevanten Preis- und Entgeltkalkulation der Klägerin aufweist. Daher hinge eine Schätzung „völlig in der Luft“ und ist unzulässig:
aa) Die mit der Klage unterbreitete Neuberechnung des gesamten Überlassungsentgelts kann nicht als Mindestvergütung zuerkannt werden, weil sie sich – wie bereits ausgeführt - von der Ursprungskalkulation völlig loslöst. Im Übrigen bezweckt die Vorschrift des § 287 ZPO eine Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast im Falle unverhältnismäßiger Aufklärungsschwierigkeiten, wie sie sich insbesondere bei hypothetischen oder in das gerichtliche Ermessen gestellte Schadensberechnungen ergeben können (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 287 Rn. 1 und 2). Derweil dient sie nicht dazu, den Anspruchsteller einer zumutbaren und möglichen, aber offensichtlich nicht gewollten Offenlegung entscheidungserheblicher Umstände zu entheben und eine vom materiellen Recht in erster Linie gebotene ergänzende Vertragsauslegung zu ersetzen. Genau dies sucht die Klägerin indes zu erreichen, indem sie sich gerichtlichen Hinweisen zum Trotz weigert, ihre ursprüngliche Kosten- und Gewinnkalkulation zu dem in ihrem Standardvertrag vorgesehenen Preis offenzulegen, und ausschließlich eine Neukalkulation der Überlassungsentgelte vorträgt.
bb) Die Preise wie auch die Kostenobergrenze für eine Preisbildung, welche die Bundesnetzagentur mit dem - aufgehobenen – Beschluss vom 17. August 2005 angeordnet hat, scheiden als Schätzgrundlage von vornherein aus. Auf dieser Basis hat die Klägerin ihre Bereitstellungsleistungen im streitbefangenen Abrechnungszeitraum bereits fakturiert. Die hier geltend gemachte Entgelt-Nachforderung, in Bezug auf die sich die Frage der Schätzung eines Mindestanspruchs stellt, versteht sich gerade als über die auf dieser Basis mit der Beklagten zu 1. erzielten Umsätze hinausgehend.
cc) Soweit die Bundesnetzagentur im Verwaltungsverfahren BK 2a 10/033 im Jahr 2010 Missbrauchsgrenzen für die umlagefähigen Kosten festgestellt hat, bietet dies keine geeignete Grundlage für die Schätzung eines Mindestpreises. Wie die Klägerin selbst vorträgt, liegt jenen Beträgen nämlich ein gänzlich anderes Entgeltmodell mit abweichenden Kostenzuordnungen zugrunde. Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin selbst in anderen Nachforderungsprozessen gegen Datenabnehmer, die zeitgleich und gleichgelagert mit Vorliegendem beim Senat anhängig sind, ausdrücklich ausgeführt, dass die seinerzeitige Prüfung durch die Bundesnetzagentur sich auf Kosten und Entgelte für ein ganz anders berechnetes Produkt bezogen habe und die auf dieser Grundlage von der Bundesnetzagentur im Jahr 2010 tenorierten Umlageobergrenzen ohne Aussagewert für das vorliegend relevante Entgelt seien (so etwa im Berufungsverfahren vor dem Senat VI-U (Kart) 21/12, dort Schriftsatz der Klägerin vom 09.07.2012, Tz. 13. f., Bl. 853 d. dortigen Akte). Darüber hinaus bleibt völlig offen, ob und inwieweit das – wie die Klägerin es in anderen Verfahren bezeichnet hat – dort relevante Kostenrelease ihrer bei Abschluss des Datenüberlassungsvertrages mit der Beklagten zu 1. zugrunde gelegten Preiskalkulation entspricht. Eine Übereinstimmung hat die Klägerin im Streitfall auch nicht behauptet.
dd) Gleiches gilt im Ergebnis für das Vorbringen der Beklagten zum wettbewerbsanalogen Preis, das somit ebenfalls keine geeignete Schätzgrundlage bietet. Es kann daher auf sich beruhen, ob die Klägerin sich diesen gegnerischen Vortrag im Hinblick auf die Schätzung einer Mindestvergütung überhaupt in beachtlicher Weise hilfsweise zu eigen gemacht hat.
Die Beklagten stützen ihr diesbezügliches Vorbringen auf verschiedene privatgutachterliche Ausführungen des Prof. Dr. O.. Dessen Gutachten vom 25. Februar 2010 („Gutachten zu den Kosten und zulässigen Entgelten der D. für die Überlassung von Teilnehmerdaten im Rahmen der Offline-Nutzung“, Anlage B 15 zur Klageerwiderung - nachfolgend O.-Gutachten) berechnet ausdrücklich „die Kosten der D. mangels Kenntnis der konkreten Kosten der D.“ anhand eines für die Zwecke dieses Gutachtens zugrunde gelegten Kostenkalkulationsmodells (vgl. Seite 4 O.-Gutachten); hierzu legt das Gutachten unter ausdrücklichem Hinweis auf die mangelnde Kenntnis der internen Strukturen und der tatsächlichen Kosten der D. (Seite 14 O.-Gutachten) auf hypothetischer Grundlage die für eine effiziente Leistungserbringung für notwendig erachteten kostenrelevanten Maßnahmen und die zugehörigen Kostenansätze zugrunde (Seiten 14 – 31 O.-Gutachten). Das Vorbringen der Beklagten zu einem wettbewerbsanalogen Preis entbehrt mithin jeglichen Bezuges zu der sich im Datenüberlassungsvertrag der Parteien vom April/Mai 2001 niederschlagenden Ursprungskalkulation der Klägerin. Gerade wegen seines hypothetischen Ansatzes rügt die Klägerin selbst – wenn auch im Hinblick auf den gegnerischen Überhöhungseinwand – das O.-Gutachten als unbrauchbar, weil der davon umfassten Berechnung „weder die Klägerin noch ein gedacht wettbewerblich tätiges Unternehmen, sondern ein utopisches, mithin völlig abwegiges Unternehmen zugrunde liege“ (so etwa: Berufungsbegründung, Tz. 42., Seite 23, GA 778).
ee) Schließlich bieten – anders als die Klägerin meint (Schriftsatz vom 21.01.2013, Tz. 56 f., GA 980 f.) – auch die durch die Einstellungsverfügungen des Bundeskartellamtes in den Jahren 1999 und 2003 vorgegebenen Kostenobergrenzen von … Mio. € bzw. … Mio. € keinen geeigneten Ansatzpunkt für die Schätzung eines TKG-konformen Mindestentgelts. Diese – zudem im Hinblick auf ein gebündeltes Teilnehmerdatenangebot - unter kartellrechtlichen Erwägungen im Einigungswege mit der Klägerin gefundenen Einstellungsbedingungen mögen zwar – wie die Klägerin behauptet (Schriftsatz vom 21.01.2013, Tz. 57., GA 980) – an „genau die Entgeltkalkulation“ angeknüpft haben, „die Grundlage des vereinbarten Entgelts“ war. Ihnen kommt indes kein Aussagewert insbesondere hinsichtlich der unter Beachtung der telekommunikationsrechtlichen Anforderungen umlagefähigen Kosten zu. Schon deshalb kann die Sachdienlichkeit der weiteren Behelfsgrößen, welche die Klägerin - wie es scheint – für eine Schätzung auf dieser Basis reklamieren will, namentlich die von ihr „ermittelten prozentualen Anteile für die umlagefähigen Kosten für Basisdaten an den Gesamtkosten auf der einen Seite und für die umlagefähigen Kosten für Zusatzdaten an den Gesamtkosten auf der anderen Seite“ sowie die für Basisdaten abzuziehenden Kosten der Kostenkategorien 1 und 2 – wohl offensichtlich – gemäß der vorgelegten Neukalkulation, auf sich beruhen. Durchgreifende Bedenken gegen eine solche Schätzungsweise ergeben sich allerdings schon dahin, dass mittels der Kombination zusammenhangloser Schätzungsfaktoren ein höchst fiktiver Kostenbetrag und Preis, aber eben kein aufgrund greifbarer Anhaltspunkte hinreichend wahrscheinliches Mindestentgelt berechnet würde. Im Übrigen geht die Auffassung der Klägerin bereits in ihrer grundlegenden Prämisse fehl, weil die an dem Erfordernis einer ergänzenden Vertragsauslegung ausgerichtete Rechtsprechung des Senats – anders als die Klägerin meint (Schriftsatz vom 21.01.2013, Tz. 56., GA 980) – im Ausgangspunkt nicht die durch das Bundeskartellamt vorgegebenen Kostenobergrenzen zugrunde legt.
8. Im Ergebnis ist die Klageforderung somit der Höhe nach insgesamt, insbesondere auch im Hinblick auf einen an sich verbleibenden (Rest-) Entgeltanspruch für die Bereitstellung der Zusatz- und Fremddaten unschlüssig.
Anderes ergibt sich auch nicht unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten, auf welche die Klägerin die Hauptforderung ferner stützt (Anspruchsbegründung Tz. 81., GA 105). Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB liegen von vornherein nicht vor. Die Beklagte zu 1. hat die Teilnehmerdaten im streitbefangenen Zeitraum von der Klägerin nicht rechtsgrundlos erlangt; die Überlassung der Basis- wie auch der Zusatz- und Fremddaten findet ihren Rechtsgrund – wenn nicht im gesetzlichen Überlassungsanspruch aus § 47 Abs. 1 TKG, so doch aber – im Datenüberlassungsvertrag aus April/Mai 2001. Da dieser Vertrag eine – durch Auslegung zu ergänzende – Entgeltabrede umfasst, kommt ein Bereicherungsausgleich auch nicht unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass die Beklagte durch die Bereitstellungsleistung der Klägerin die Verwendungs- und gewerbliche Verwertungsmöglichkeit der überlassenen Daten wohlmöglich zu einem weitaus geringeren Entgelt erlangt hätte, als redliche Parteien im Jahr 2001 unter Beachtung der telekommunikationsrechtlichen Entgeltmaßstäbe vereinbart hätten. Dies ist prozessuale Konsequenz der Tatsache, dass die Klägerin ungeachtet der ihr dazu erteilten Hinweise ihrer prozessualen Obliegenheit zur Offenlegung ihrer ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht nachgekommen ist und deshalb weder die Bestimmung des tatsächlich geschuldeten Entgelts im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung noch die Schätzung eines über die zugestandenen Zahlungsbeträge hinausgehenden Mindestentgelts möglich ist. In Anbetracht dessen stellt sich die Verwendung der lediglich zu den von der Bundesnetzagentur im Jahr 2005 angeordneten Preisen bezogenen Teilnehmerdaten auch nicht als teilweise rechtsgrundlos dar.
9. Nach alledem ist die Klage als unbegründet abzuweisen, ohne dass es zuvor weiterer Hinweise an die Klägerin auf die entscheidungstragenden rechtlichen Gesichtspunkte oder Substantiierungsmängel bedarf.
Die Klägerin ist im hier zur Entscheidung stehenden Verfahren wie auch als Prozessbeteiligte früherer – inzwischen rechtskräftig abgeschlossener - Verfahren vor dem Senat mit im Wesentlichen den gleichen Rechtsfragen auf die Rechtslage in den entscheidungserheblichen Gesichtspunkten hingewiesen worden. So ist der bereits im Verfahren VI-U (Kart) 9/06, in welchem die nunmehrige Klägerin mit umgekehrter Parteirolle auf Rückzahlung unter Verstoß gegen § 12 TKG 1996 überhöhter Entgelte für die offline-Überlassung von Teilnehmerdaten in Anspruch genommen wurde, dezidiert ergangene Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats vom 21. September 2010
(a) im nunmehr zu entscheidenden Rechtsstreit mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 10. April 2013 den Parteien nochmals zur Kenntnis gebracht worden und war
(b) Gegenstand der mündlichen Berufungsverhandlung (Sitzungsniederschrift vom 17.04.2013, Seite 2, GA 1018). Die Nichtzulassungsbeschwerde der nunmehrigen Klägerin und damals Beklagten im Verfahren VI-U (Kart) 9/06 gegen das entsprechend diesen Hinweisen auch begründete Senatsurteil vom 4. März 2011 hat der Bundesgerichtshof zurückgewiesen.
Vergleichbare Hinweise hat im vorliegenden Rechtsstreit bereits das Landgericht am 14. Dezember 2010 (GA 449) erteilt und hierzu in seiner angefochtenen Entscheidung weiter ausgeführt.
In Anbetracht all dessen und der sich im vorliegenden Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung darbietenden Prozesslage konnte die durch forensisch erfahrene Prozessvertreter beratene Klägerin keine Zweifel daran haben, dass der Senat die Rechtslage in materieller wie auch prozessrechtlicher Hinsicht in den entscheidungserheblichen Aspekten auch unter Berücksichtigung der vorliegend maßgeblichen Darlegungs- und Beweislasten genauso beurteilt. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der sie - die Klägerin – treffenden Obliegenheit zur Offenlegung ihrer seinerzeitigen Entgeltkalkulation sowie zur konkreten, für den Prozessgegner erwiderungsfähigen Darlegung des (in früheren Verfahren wie auch nunmehr gleichermaßen) geltend gemachten Geheimhaltungsinteresses. Vor diesem Hintergrund bedurfte es keines weitergehenden Hinweises an die Klägerin. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin dennoch fortwährend eine abweichende Rechtsauffassung vorgetragen und beharrlich weitere Hinweise des Senats eingefordert hat. Im Gegenteil wäre ein gerichtlicher Hinweis zur Gewährung rechtlichen Gehörs wie auch zur Vermeidung einer überraschenden Entscheidung in Anbetracht der Prozesslage lediglich dann geboten gewesen, wenn der Senat abweichend von seiner früheren Rechtsprechung eine an der Behauptungslast orientierte Entscheidung zu Lasten der Beklagten beabsichtigt hätte.
10. Aufgrund all dessen kann es im Streitfall auf sich beruhen, ob die zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. in § 4 des Datenüberlassungsvertrages getroffene Entgeltabrede ferner auch wegen missbräuchlicher Überhöhung des Überlassungsentgelts für Zusatz- und Fremddaten teilnichtig ist. Allerdings ist insoweit anzumerken:
Die Vergütung der Zusatz- und Fremddaten unterliegt gemäß §§ 47 Abs. 4, 38 Abs. 4, 28 TKG lediglich der Missbrauchskontrolle. Es spricht vieles dafür, dass das Missbrauchsverbot des § 28 TKG indes nicht erst nach Feststellung eines missbräuchlich überhöhten Preisverlangens in einem regulierungsbehördlichen Missbrauchsverfahren Rechtswirkungen entfaltet, sondern im Datenüberlassungsverhältnis unmittelbar Geltung beansprucht. Zweck des § 47 TKG ist die Herstellung eines chancengleichen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten und speziell auf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse. Zu diesem Zweck verpflichtet Absatz 1 der Vorschrift zur Bereitstellung der in Absatz 2 bezeichneten Teilnehmerdaten und ordnet Absatz 4 an, welcher Preis dafür höchstens verlangt werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2010 – KZR 9/08, MMR 2010, 784 – 785, zitiert nach juris Rz. 24 – Teilnehmerdaten IV; vgl. ferner zu § 12 TKG 1996: BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 64 – Teilnehmerdaten II). Eine möglichst wirksame Umsetzung dieses Normzwecks erfordert es, dass der Datenabnehmer sich gegenüber einem überhöhten Entgeltverlangen des zur Herausgabe der Daten Verpflichteten unmittelbar auf die Missbräuchlichkeit berufen kann, anstatt ausschließlich auf den möglicherweise umständlicheren und langwierigeren Weg des behördlichen Regulierungsverfahrens verwiesen zu sein. Zudem ist der Maßstab der nachträglichen Regulierung nach §§ 47 Abs. 4, 38 Abs. 4 TKG das in Art. 28 TKG allgemein normierte Verbot missbräuchlichen Verhaltens eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten; das gesetzliche Missbrauchsverbot besteht bereits ohnehin mit unmittelbarem Geltungsanspruch für die Rechtsbeziehungen und Maßnahmen des Verbotsadressaten.
Die Anwendbarkeit des § 134 BGB auf einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot des § 28 TKG ist nicht von vornherein auszuschließen. Der Bundesgerichtshof hat dies in seiner – soweit ersichtlich diese Rechtsfrage im Hinblick konkret auf §§ 47 Abs. 4, 28 TKG einzig behandelnden – Entscheidung vom 29. Juni 2010 (KZR 9/08, MMR 2010, 784 – 785, zitiert nach juris Rz. 26 – Teilnehmerdaten IV) zwar ausdrücklich offengelassen, zugleich aber auf seine Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 24.06.2003 – KZR 32/01, WuW/E DE-R 1144, 1145 – Schülertransporte) zur Anwendung des § 134 BGB im Falle eines Verstoßes gegen das kartellrechtliche Diskriminierungs- und Missbrauchsverbot hingewiesen (vgl. dazu auch Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., GWB § 19 Rn. 248; Bechtold, GWB, § 19 Rn. 103). Es ergeben sich keine vernünftigen Anhaltspunkte, warum für § 28 TKG, welcher der Regelung des § 19 GWB im Wesentlichen nachgebildet ist, anderes gelten sollte.
Indes dürfte die ursprüngliche Preiskalkulation – anders als im Hinblick auf den zulässigen Preis für die Überlassung von Basisdaten – von untergeordneter Bedeutung sein. Entscheidend für die Missbrauchskontrolle ist – wie § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG es für das behördliche ex-post-Regulierungsverfahren vorrangig vorschreibt – eine Vergleichsmarktbetrachtung; mit der Referenzgröße des Als-ob-Wettbewerbspreises (wettbewerbsanaloger Preis) ist dann aber ein von der Kostenkalkulation sich lösender, äußerer Parameter entscheidungserheblich. Letztlich bedarf diese Fragestellung ebenso wie die Verteilung der Darlegungslast im Streitfall aber aus den eingangs dargestellten Gründen keiner abschließenden Entscheidung.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die streitigen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof hinreichend geklärt, so dass die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 4 Satz 1 2. Halbsatz, 38 Abs. 2 TKG
§§ 144 Abs. 3 Nr. 1, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§§ 47 Abs. 4, 38 Abs. 4, 28 TKG
§§ 38 Abs. 4, 28 TKG
§§ 172 Nr.2, 173 Abs.2, 174 Abs.3 Satz 1 GVG
§§ 47 Abs. 4, 38 Abs. 4, 28 TKG lediglich der Missbrauchskontrolle. Es spricht vieles dafür, dass das Missbrauchsverbot des § 28 TKG
§§ 47 Abs. 4, 38 Abs. 4 TKG das in Art. 28 TKG
§§ 47 Abs. 4, 28 TKG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 47 TKG
§ 33 TKG
§ 104 TKG
§ 307 ZPO
§ 287 ZPO
§ 134 BGB
§ 133 TKG
§ 31 TKG
§ 12 TKG
§ 202 a StGB
§ 17 UWG
§ 28 TKG
§ 19 GWB
§ 47 Abs. 4 Satz 1 TKG
§ 47 Abs. 1 TKG
§ 47 Abs. 4 TKG
§ 47 Abs. 1 und 2 TKG
§ 47 Abs. 3 TKG
§ 133 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 47 Abs. 1 bis 3 TKG
§ 38 Abs. 2 bis 4 TKG
§ 38 Abs. 2 und 4 TKG
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 38 Abs. 2 TKG
§ 47 Abs. 4 Satz 2 TKG
§ 47 Abs. 2 TKG
§ 45 m Abs. 1 TKG
§ 78 Abs. 1, 2 Nr. 2 und 3 TKG
§ 134 2. Halbsatz BGB
§ 287 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 353 d Nr. 2 StGB
§ 174 Abs. 3 Satz 1 GVG
§ 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 17 Abs. 1 UWG
§ 287 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB
§ 38 Abs. 2 Satz 3 TKG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 25 Abs. 2 URLG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2008, 832
GA 239, 245
NJW-RR 2010, 562
NJW-RR 2007, 1708
NJW 2008, 55
BGHZ 89, 316, 319
BGHZ 108, 147, 150
BGHZ 145, 66, 76
BGHZ 132, 135
NJW-RR 2008, 562
NJW-RR 2005, 1421
NJW-RR 2005, 687, 689
NVwZ-RR 2011, 58
WM 2009, 1957
BGHZ 178, 362
BVerfGE 115, 205
NJW 1993, 1638, 1639
6 C 2/07
III ZR 224/08
III ZR 316/06
3 RL 98/10
2 U (Kart) 9/05
VII ZR 25/06
VIII ARZ 13/83
V ZR 289/87
III ZR 158/99
VIII ZR 69/73
III ZR 79/07
VIII ZR 234/04
I ZR 49/02
VIII ZR 314/07
VIII ZR 138/07
VIII ZR 36/06
1 BvR 2087/03
IX ZR 192/92