Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-07-21, Aktenzeichen 4 A 623/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0721.4A623.20.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 21.1.2020 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 4.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
1. Ihr Vorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Zweifel in diesem Sinn sind anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.10.2020 – 2 BvR 2426/17 –, juris, Rn. 34, m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 – 7 AV 4.03 –, juris, Rn. 9.
Daran fehlt es hier.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Rücknahmeverfügung der Beklagten vom 25.10.2018 mit der Begründung abgewiesen, die nach § 48 Abs. 1 VwVfG NRW erfolgte Rücknahme der gemäß § 33c Abs. 3 GewO erteilten Geeignetheitsbestätigung vom 20.6.2013 sei rechtmäßig. Es hat unter Bezugnahme auf den angefochtenen Bescheid ausgeführt: Das in der H.--------straße 13-15 in T. neben einer Spielhalle von der Klägerin betriebene Bistro hätte von Anfang an nicht den für die Aufstellung von Geldspielgeräten in einer Schank- und Speisewirtschaft maßgeblichen Voraussetzungen entsprochen. Nach den §§ 33c Abs. 3 Satz 1, 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV dürfe ein Geldspielgerät unter anderem nur in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht würden, aufgestellt werden. Ein Gaststättenbetrieb im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV sei nur dann gegeben, wenn die gewerblichen Räume durch den Schank- und Speisebetrieb geprägt seien und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienten. Die Beklagte habe sowohl ihr Rücknahmeermessen ordnungsgemäß ausgeübt, als auch die Frist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW eingehalten.
Die gegen diese Wertung erhobenen Einwände der Klägerin führen nicht zur Zulassung der Berufung.
Der Beurteilung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung zugrunde zu legen. Der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts maßgebliche Zeitpunkt richtet sich nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht. Regelmäßig ist bei Anfechtungsklagen der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich, es sei denn, das materielle Recht regelt etwas Abweichendes.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.6.2006 – 6 C 19.06 –, BVerwGE 126, 149 = juris, Rn. 33, m. w. N; OVG NRW, Urteil vom 6.6.2019 ‒ 4 A 804/16 ‒, juris, Rn. 27 ff., m. w. N.
So liegt es hier, wovon bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen ist.
Vgl. konkret bezogen auf eine Rücknahmeentscheidung: BVerwG, Urteil vom 18.3.2021 – 7 C 1.20 –, juris, Rn. 16; siehe ferner BVerwG, Urteil vom 19.9.2018 – 8 C 16.17 –, BVerwGE 163, 102 = juris, Rn. 18 und 25, unter Bezugnahme auf OVG NRW, Urteil vom 10.11.2016 – 4 A 466/14 –, juris, Rn. 37.
Das seinerzeit bereits absehbare Inkrafttreten einer Änderung der Spielverordnung ändert daran schon deshalb nichts, weil diese Neuregelung im behördlichen Entscheidungszeitpunkt noch nicht zum geltenden materiellen Recht gehörte. Sie war damit für den von der Beklagten auf der Grundlage des seinerzeit geltenden Rechts zu entscheidenden Sachverhalt unerheblich.
Das Zulassungsvorbringen der Klägerin setzt der Annahme des Verwaltungsgerichts, die Räumlichkeit sei nicht durch den Schank- und Speisebetrieb geprägt und die Aufstellung von Geldspielgeräten stelle ihren Hauptzweck dar, nichts Durchgreifendes entgegen. Insbesondere greift der Einwand nicht durch, dem Verwaltungsgericht habe es an einem eigenen Eindruck von der Örtlichkeit gefehlt, es habe keine Ausführungen zu dessen Prägung gemacht, sondern sich ausschließlich den Feststellungen der Beklagten angeschlossen. Das Verwaltungsgericht hat sich vielmehr anhand der im Verwaltungsvorgang befindlichen Beschreibung der Örtlichkeit bei der Kontrolle durch Mitarbeiter der Beklagten am 17.7.2018 und der gefertigten Lichtbilder einen eigenen Eindruck von dem Bistro verschaffen können. Auf dieser Grundlage hat es nicht nur die Feststellungen der Beklagten bestätigt, sondern auf entsprechenden Einwand der Klägerin seine eigene Einschätzung ergänzend dargestellt (Urteilsabdruck, Seite 5, zweiter und dritter Absatz).
Im Übrigen vermag das Zulassungsvorbringen mit Blick auf den optischen Schwerpunkt des Raums, eine typische Bistrogröße sowie das als umfangreich bewertete Getränke- und Speisenangebot nicht den Eindruck zu vermitteln, dass die Räumlichkeit ‒ unabhängig davon, ob zwei oder drei Geldspielgeräte aufgestellt sind ‒ die erforderliche Prägung einer Schank- und Speisewirtschaft aufweisen könnte. Der optischen Außen- und Innengestaltung der Räumlichkeit, der spärlichen Einrichtung, die aus drei Barhockern an einer Theke sowie zwei Barhockern an einem Stehtisch besteht, dem Vorhandensein eines Kaffeevollautomaten, einem Mikrowellengrill, einer Filterkaffeemaschine und einem Kühlschrank sowie einem über reine Snacks hinausgehenden Getränke- und Speisenangebot lässt sich kein schlüssiger Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass in diesem Raum der – tagsüber wegen fehlenden eigenen Personals ausschließlich durch das Personal der benachbarten Spielhalle ermöglichte – Verkauf und Verzehr von Getränken und Speisen im Vordergrund stehen könnte. Dies hatte die Beklagte bereits im streitgegenständlichen Bescheid vom 25.10.2018 ausführlich dargestellt (Seite 2, vierter bis letzter Absatz), ohne dass die Klägerin dem inhaltlich umfassend entgegen getreten wäre. In der Anhörung hatte sie die Feststellungen zum tagsüber fehlenden eigenen Personal sogar mittelbar dadurch bestätigt, dass sie angegeben hatte, für die Zeit von 01:00 Uhr bis 05:00 Uhr sei eigenständiges Personal im Café. Im Übrigen hat sie nur die Beschreibung der fotografisch dokumentierten und unstreitigen Bistroeinrichtung wiederholt sowie darauf hingewiesen, dass der Zuschnitt ihres Bistros demjenigen heute üblicher kleiner Bistrobetriebe entspreche. Auch insoweit ist sie auf die Argumentation des Verwaltungsgerichts, dass auch solchen üblichen Bistrobetrieben die Eignung zur Aufstellung von Geldspielgeräten fehle, wenn sie überwiegend einem anderen Zweck dienten, weder eingegangen noch erst recht dieser entgegengetreten. Eine andere Einschätzung ist insbesondere nicht deshalb geboten, weil sich der Schwerpunkt der Prägung der Räumlichkeit durch die auf die Gesetzesänderung hin nach Erlass des angegriffenen Bescheides erfolgte Verringerung von drei auf zwei Geldspielgeräten verlagert haben könnte. Abgesehen davon, dass es ‒ wie oben ausgeführt ‒ auf den Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung ankommt, zu dem noch drei Geldspielgeräte in dem Bistro der Klägerin vorhanden waren, stellt die Abschaffung eines Geldspielgeräts die Einschätzung, die Räumlichkeit sei schon wegen fehlender eigenständiger Bedienung zu den üblichen Besuchszeiten eines Bistros nicht durch den Schank- und Speisebetrieb geprägt, sondern durch den vom Personal der benachbarten Spielhalle mitbeaufsichtigten Spielbetrieb, nicht in Frage.
Weiter greift der Einwand der Klägerin nicht durch, § 48 Abs. 1 VwVfG NRW biete allein keine hinreichende Rechtsgrundlage für die Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung, vielmehr hätten auch die Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 geprüft werden müssen. Dies hat die Beklagte jedoch getan, ohne die entsprechenden Absätze zu benennen. Sie hat den sich aus § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG NRW ergebenden Vertrauensschutz inhaltlich geprüft, was anhand der entsprechenden Ausführungen im angegriffenen Bescheid (Seite 3, vorletzter Absatz, bis Seite 4, zweiter Absatz) ersichtlich ist.
Ebenso wenig gibt das Zulassungsvorbringen Durchgreifendes dafür her, die Beklagte habe ihre Ermessensentscheidung fehlerhaft getroffen, insbesondere weil sie von einem auf die Rücknahme intendierten Ermessen ausgegangen sei.
Die Ermessenserwägungen der Beklagten genügen den Anforderungen des § 48 Abs. 1 i. V. m. § 40 VwVfG NRW. Zwar sprechen sie die Frage des Vertrauensschutzes nur knapp an (Seite 4, zweiter Absatz des Bescheids vom 25.10.2018). Darin lässt sich aber erkennen, dass die Beklagte das Vertrauen der Klägerin auf das Fortbestehen der Geeignetheitsbestätigung und ihr wirtschaftliches Interesse daran berücksichtigt hat, das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV und an einem wirksamen Kinder-, Jugend- und Spielerschutz aber für vorrangig hielt. Diese Gewichtung trägt dem Zweck des § 48 Abs. 1 VwVfG NRW Rechnung und hält sich innerhalb der rechtlichen Grenzen des Ermessens.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.9.2018 – 8 C 16.17 –, BVerwGE 163, 102 = juris, Rn. 27.
Da die Klägerin keine über rein wirtschaftliche Interessen hinausgehenden Interessen geltend gemacht hat, die einen Vertrauensschutz über die Ausgleichsregelung nach § 48 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW hinaus rechtfertigen könnten,
vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 20.3.1990 ‒ 9 C 12.89 ‒, BVerwGE 85, 79 ff. = juris, Rn. 26 f.; BT- Drs. 7/910, S. 71; OVG NRW, Beschluss vom 4.2.2019 – 4 B 1137/18 –, juris, Rn. 21 f., m. w. N.,
führt auch die Annahme, das Ermessen sei „intendiert“, angesichts der insgesamt ausreichenden Ermessensausübung nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit des Urteils. Ermessensrelevante Gesichtspunkte, die aufgrund dieser Annahme unberücksichtigt geblieben sein könnten, hat die Klägerin weder aufgezeigt noch sind solche sonst ersichtlich. Solche ergeben sich insbesondere nicht aus der seit Erteilung der Geeignetheitsbestätigung unveränderten Sachlage, die bereits als ursprüngliche Rechtswidrigkeit Tatbestandsvoraussetzung für die Rücknahme ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.9.2018 – 8 C 16.17 –, BVerwGE 163, 102 = juris, Rn. 21.
Auch die seinerzeit absehbare Rechtsänderung, nach der nur noch zwei statt zuvor drei Geldspielgeräte in Gaststätten aufgestellt werden durften, änderte, wie ausgeführt, nichts an der Prägung durch den Spielbetrieb und war im Übrigen als noch nicht geltendes Recht nach dem Zweck der Ermächtigung noch nicht zu berücksichtigen. Ein über wirtschaftliche Interessen hinausgehender Vertrauensschutz ist auch insoweit nicht aufgezeigt.
2. Die Berufung ist nicht wegen der geltend gemachten besonderen rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).
Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten liegen dann vor, wenn die Angriffe des Rechtsmittelführers begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung geben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9.12.2020 ‒ 4 A 74/19 ‒, juris, Rn. 20 f., m. w. N.
Das ist hier nicht der Fall. Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass sich die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen bereits im Zulassungsverfahren klären lassen. Insbesondere vermag der Verweis auf die durch die Änderung der Spielverordnung erfolgte Reduzierung der zulässigen Geldspielgeräte angesichts der hiervon unabhängigen Notwendigkeit der Prägung der Räumlichkeit durch den Schank- und Speisebetrieb keine rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache zu begründen.
3. Schließlich ist die Berufung nicht wegen eines Verfahrensmangels zuzulassen (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 5 Nr. 5 VwGO). Die von der Klägerin erhobene Aufklärungsrüge in Bezug auf die Prägung des von ihr betriebenen Bistros greift nicht durch. Zur Beurteilung, ob die Ausgabe von Speisen und Getränken eine maßgebliche oder aber untergeordnete Rolle in dem Bistro spielt, bedurfte es angesichts des bereits oben angeführten Kontrollberichts sowie der gefertigten Lichtbilder keiner Inaugenscheinnahme der Örtlichkeit durch das Gericht. Die Klägerin hat auch nicht dargelegt, dass sich die Örtlichkeit tatsächlich anders als von der Beklagten und dem Verwaltungsgericht beschrieben darstellen könnte. Ihr Hinweis darauf, dass das Bistro maßgeblich durch ein gastronomisches Angebot sowie ein gastrotypisches Mobiliar geprägt werde, gibt ausschließlich ihre persönliche Einschätzung wieder.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG. Das Interesse der Klägerin am Fortbestand der Geeignetheitsbestätigungen nach § 33c Abs. 3 GewO beurteilt sich nach der Zahl der in Rede stehenden Geldspielgeräte. Dabei berücksichtigt der Senat, dass es der Klägerin im zweitinstanzlichen Verfahren ausweislich ihres Zulassungsvorbringens ausschließlich noch um die Beibehaltung der seit November 2019 zulässigen zwei Geldspielgeräte in ihrem Bistro geht, für die jeweils ein Betrag von 2.000,00 € zugrunde gelegt wird.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5.6.2020 – 4 B 230/20 –, juris, Rn. 16, und vom 18.1.2017 ‒ 4 A 1998/14 ‒, juris, Rn. 21 f., m. w. N.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33c Abs. 3 Satz 1, 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 40 VwVfG NRW
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 48 Abs. 4 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG NRW
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 48 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 5 Nr. 5 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 126, 149
BVerwGE 163, 102
BVerwGE 85, 79
2 BvR 2426/17
7 AV 4.03
6 C 19.06
4 A 804/16
7 C 1.20
8 C 16.17
4 A 466/14
9 C 12.89
4 B 1137/18
4 A 74/19
4 B 230/20
4 A 1998/14