Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2019-11-01, Aktenzeichen 7 ME 56/19

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Osnabrück - 1. Kammer - vom 25. Oktober 2019 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstands wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin erteilte dem Beigeladenen auf dessen Antrag vom 2. Juli 2019 mit Bescheid vom 15. August 2019 eine Ausnahmegenehmigung für die Öffnung von Verkaufsstellen im Stadtteil Oesede der Stadt Georgsmarienhütte anlässlich der Veranstaltung „Feuer und Eis“ am Sonntag, dem 3. November 2019, für die Zeit von 13.00 Uhr bis 18.00 Uhr. In dem Bescheid wurden die Straßenzüge, auf die sich die Ausnahmegenehmigung erstreckt, bezeichnet. Ausgenommen von der Genehmigung wurden großflächige Lebensmittelbetriebe ab 800 m² Verkaufsfläche, Dienstleistungsbetriebe mit einem deutlich untergeordneten Verkauf von Waren sowie Handwerksbetriebe, die vorwiegend ihre Dienstleistungen anbieten und beim Kunden erbringen. Die Antragsgegnerin ordnete die sofortige Vollziehung der Ausnahmegenehmigung an. Die Antragstellerin, eine Dienstleistungsgewerkschaft, hat gegen den Bescheid vom 15. August 2019 beim Verwaltungsgericht Osnabrück Klage erhoben (1 A 208/19), über die noch nicht entschieden ist. Mit Beschluss vom 25. Oktober 2019, auf dessen Begründung Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht auf den Antrag der Antragstellerin die aufschiebende Wirkung dieser Klage wiederhergestellt. Dagegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde vom 28. Oktober 2019.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Beschwerdebegründung, auf deren Prüfung das Beschwerdegericht - hinsichtlich der gegen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung sprechenden Gründe (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2004 - 8 S 1870/04 -, NVwZ-RR 2006, 75) - nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, gebietet es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern.
Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genüge. Denn jedenfalls überwiege das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin sowohl das öffentliche Vollzugsinteresse als auch das Vollzugsinteresse des Beigeladenen, weil die angegriffene Genehmigung offensichtlich rechtswidrig sei und die erhobene Klage der Antragstellerin somit voraussichtlich Erfolg haben werde. Mit ihrem Beschwerdevorbringen stellt die Antragsgegnerin dies nicht durchgreifend in Frage.
1. Das Verwaltungsgericht hat näher ausgeführt, dass es bereits an einer verfassungsmäßigen Rechtsgrundlage für die von der streitgegenständlichen Ausnahmegenehmigung ausgehende Einschränkung der in Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 139 WRV garantierten Sonntagsruhe mangele. Die Kammer gehe davon aus, dass § 5 Abs. 1 Satz 1 NLöffVZG in der bis zum 30. Juni 2019 geltenden Fassung, welche hier gemäß § 9 Satz 2 NLöffVZG in der Neufassung vom 15. Mai 2019 (Nds. GVBl. S. 80) für die Bestimmung von verkaufsoffenen Sonn- und Feiertagen im Jahre 2019 weiter anzuwenden sei, den verfassungsrechtlichen Vorgaben an den Sonntagsschutz nicht genüge und einer verfassungskonformen Auslegung nicht zugänglich sei. Wie die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde zu Recht geltend macht, kann dem Verwaltungsgericht in dieser Beurteilung allerdings nicht gefolgt werden. Der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass die Ermächtigungsnorm für die Zulassung der Sonntagsöffnung von Verkaufsstellen - § 5 Abs. 1 Satz 1 NLöffVZG in der bis zum 30. Juni 2019 geltenden Fassung - einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich ist und es deshalb in Niedersachsen nicht an einer verfassungsmäßigen Rechtsgrundlage für die Einschränkung der in Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 139 WRV garantierten Sonntagsruhe fehlt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Begründung der den Beteiligten bekannten Beschlüsse des Senats vom 5. Mai 2017 (7 ME 31/17, juris), 5. Mai 2017 (7 ME 32/17, juris), 5. Oktober 2018 (7 ME 75/18, juris) und vom 7. März 2019 (7 ME 9/19, juris) Bezug genommen. Das vorliegende Verfahren gibt keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung.
2. Ob dem Verwaltungsgericht darin zu folgen ist, dass die Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Genehmigung für die Eröffnung der Verkaufsstellen am 3. November 2019 (auch) daraus folge, dass die Antragsgegnerin mit dieser über § 5 Abs. 1 Satz 1 NLöffVZG (a.F.) hinaus insgesamt einen fünften Sonntag im Jahr für den Verkauf freigegeben habe, lässt der Senat offen. Dagegen könnte sprechen, dass - so die Beschwerde - die Antragsgegnerin die Ausnahmegenehmigung aus dem Bescheid vom 15. August 2019 für die Sonntagsöffnung aus Anlass der Veranstaltung „Historische Kinderspiele 2019“ am 29. September 2019 rückwirkend aufgehoben haben soll. Durch die rückwirkende Aufhebung könnte sich die streitgegenständliche Ausnahmegenehmigung als eine nach § 5 Abs. 1 Satz 1 NLöffVZG (a.F.) grundsätzlich zulässige Genehmigung der Öffnung von Verkaufsstellen an einem vierten Sonntag des Jahres darstellen. Ob diese Annahme zuträfe und die Antragsgegnerin die für die Sonntagsöffnung am 29. September 2019 erteilte Ausnahmegenehmigung auch tatsächlich - wie behauptet, aber hier nicht nachgewiesen - rückwirkend (ex tunc) aufgehoben hat, bedarf indes keiner weiteren Vertiefung, weil, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, auch im Übrigen die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 NLöffVZG (a. F.) nicht gegeben sind.
3. Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung - ebenfalls selbständig tragend - darauf gestützt, dass bei einer Berücksichtigung der vom Bundesverfassungsgericht für die Sonn- und Feiertagsarbeit aufgestellten Mindestanforderungen bei einer verfassungskonformen Auslegung dieser Norm bei einer Gesamtbetrachtung des Schutzkonzeptes des Landesgesetzgebers der Ausnahmecharakter nur gewahrt sei, sofern ein geeigneter Sachgrund vorliege. Dies wäre anzunehmen, wenn die Sonntagsöffnung im Stadtgebiet der Antragsgegnerin nach den Umständen einen bloßen Annex zu der aufgeführten Veranstaltung mit geringer prägender Wirkung darstelle. Erforderlich sei insoweit eine Veranstaltung, die selbst einen beträchtlichen Besucherstrom anziehe und deren öffentliche Wirkung gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund stehe. Nach den Gesamtumständen liege der sonntäglichen Öffnung der Verkaufsstellen am 3. November 2019 in dem streitgegenständlichen Stadtgebiet der Antragsgegnerin anlässlich der Veranstaltung „Feuer und Eis“ kein hinreichender Sachgrund zugrunde. Die sonntägliche Ladenöffnung stelle sich mithin nicht als bloßer Annex zu der anlassgebenden Veranstaltung dar. Es sei nicht erkennbar, dass die im Genehmigungsbescheid näher beschriebene Veranstaltung „Feuer und Eis“ eine Ausstrahlungswirkung im Umfang und der Attraktivität der Öffnung der Verkaufsstellen habe. Aus dem angekündigten Programm ließen sich Gründe für einen rechtfertigenden Anlass für die Verkaufstätigkeit am Sonntag nicht ableiten. Es handele sich vielmehr um ein bloßes Begleitprogramm zur Sonntagsöffnung, das lediglich als Alibiveranstaltung herangezogen werden solle. Dementsprechend habe die Antragsgegnerin die Veranstaltung in ihrem Veranstaltungskalender unter der Überschrift „Feuer und Eis - Verkaufsoffener Sonntag“ beworben, wobei der Zusatz „Verkaufsoffener Sonntag“ inzwischen aus der Überschrift gestrichen worden sei. Durch die Formulierung in dem Beschreibungstext („Heute ist in der Oeseder City Erlebnis-Shoppen angesagt“) werde deutlich, dass das Einkaufen im Vordergrund stehe und lediglich von weiteren Erlebnissen begleitet werden solle. Gegen eine prägende Wirkung der anlassgebenden Veranstaltung spreche zudem die geringe Anzahl an Attraktionen gegenüber der Vielzahl an Geschäften, die allein aufgrund der streitgegenständlichen Ausnahmegenehmigung (61) bzw. die überhaupt an dem streitgegenständlichen Sonntag öffnen dürften (83). Dabei fehle es einigen der geplanten Attraktionen, nämlich dem Dudelsackspieler und dem Stadtmaskottchen, außerdem an jedem thematischen Bezug zu der Veranstaltung „Feuer und Eis“.
Die Beschwerde setzt dieser Beurteilung überzeugende Argumente nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur Urteil vom 12.12.2018 - 8 CN 1.17 -, juris) muss bei Sonntagsöffnungen aus besonderen Anlass die anlassgebende Veranstaltung - und nicht die Ladenöffnung - das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägen. Dies setzt voraus, dass die öffentliche Wirkung der Veranstaltung gegenüber der durch die Ladenöffnung ausgelösten, typisch werktäglichen Geschäftigkeit im Vordergrund steht, so dass die Ladenöffnung nur als ein Annex zur Veranstaltung erscheint. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist hinsichtlich der Veranstaltung „Feuer und Eis“ bzw. des schwerpunktmäßigen Themas „Eis“ am 3. November 2019 schon im Hinblick auf den Charakter der Veranstaltung nicht zu erkennen, dass sich die Ladenöffnung zu dieser lediglich als ein Annex darstellt. Vielmehr spricht bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung des Sachverhalts Überwiegendes dafür, dass die Veranstaltung aus Angeboten besteht, die sich von einem typischen Begleitprogramm einer Ladenöffnung nicht abheben. Ergänzend zu den vom Verwaltungsgericht angeführten Beispielen (Dudelsackspieler, Stadtmaskottchen) ist auf die von der Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdebegründung ausdrücklich hervorgehobene Modenschau hinzuweisen. Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, durch die Darstellung aktueller Wintermode werde ein inhaltlicher Bezug zum Thema „Eis“ aufgegriffen, vermag dies nicht zu überzeugen. In der Bewerbung der Modenschau durch den Beigeladenen heißt es unter anderem wie folgt (vgl. Auszug aus dem Internet, GA Bl. 39 f.): „Ein attraktiver Anziehungspunkt im Sinne des Wortes wird die Wintermodenschau um 15 Uhr in Höhe des Cafés E. werden. Neben aktueller Damenmode präsentieren die ortsansässigen Geschäfte schicke Kinder- und Herrenmode, die in den von 13 bis 18 Uhr geöffneten Läden zum Verkauf steht.“ Diese Beschreibung spricht nicht dafür, dass es sich bei der Modenschau um eine - zumindest in erster Linie - Angebotsvariante zu dem Thema „Eis“ handelt, sondern für den Charakter einer Werbemaßnahme im Zuge der sonntäglichen Ladenöffnung. Auch anhand des von der Beschwerde in Bezug genommen Angebots an Brennholz und Dekoartikeln, des Aufbaus einer Feldschmiede und des Auftritts eines Clowns in weißem Kostüm wird nicht deutlich, dass die anlassgebende Veranstaltung und nicht die Ladenöffnung das öffentliche Bild des Sonntags prägen wird.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 12.12.2018, a. a. O.) und des Senats (vgl. nur Beschluss vom 27.9.2019 - 7 ME 52/19 -, n. v.) ist im Rahmen der Einschätzung, dass die Anlassveranstaltung eine prägende Wirkung entfaltet und die Ladenöffnung demgegenüber nur als Annex erscheint, zudem ein prognostischer Vergleich der von der Veranstaltung und der von einer bloßen Ladenöffnung angezogenen Besucherzahlen gefordert, und die Prognose muss die Erwartung rechtfertigen, dass die Veranstaltung für sich genommen - auch ohne die Ladenöffnung - einen erheblichen Besucherstrom anzieht, der die bei einer alleinigen Ladenöffnung - ohne die Veranstaltung - zu erwartende Besucherzahl übersteigt. Nach diesen Maßstäben hat das Verwaltungsgericht in zutreffender Weise erhebliche rechtliche Bedenken gegen die prognostische Einschätzung der Antragsgegnerin geäußert, die Öffnung von Verkaufsstellen am 3. November 2019 stelle sich lediglich als ein Annex zu der Anlassveranstaltung dar. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hat die Antragsgegnerin eine tragfähige Prognose, wie viele Besucher an dem Veranstaltungstag insgesamt erwartet werden, nicht aufgestellt. Ihre in dem streitgegenständlichen Bescheid formulierte Erwartung, dass von mehr als 5.000 Besuchern auszugehen sei, stützte sie maßgeblich auf eine am 5. November 2017 durchgeführte Zählung der Besucher und auf eine Erhebung der Verkaufsstellen vom 31. Januar 2018. Diese Erhebungen lieferten jedoch keine validen Zahlen für eine schlüssige Prognose der zu erwartenden Besucherzahlen. Mit ihrer Beschwerdebegründung entkräftet die Antragsgegnerin diese erstinstanzliche Begründung nicht. Insoweit ist anzumerken, dass das Verwaltungsgericht die Auswertung der Besucherzahlen anlässlich der Veranstaltung „Feuer und Eis“ am 5. November 2017 durch den Sachverständigen F. unter anderem wegen einer nicht nachvollziehbaren Hochrechnung der Besucherzahlen und des Fehlens von Quellenangaben zu dem herangezogenen Diagramm für nicht belastbar erachtet hat. Die Antragsgegnerin lässt dies in ihrer Beschwerdebegründung außer Acht und genügt damit dem Begründungserfordernis nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO, wonach es zur Begründung der Beschwerde einer Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung bedarf, nicht. Soweit das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, des Weiteren fehle es an der gebotenen Zuordnung der Besucherzahlen zu der Anlassveranstaltung „Feuer und Eis“ einerseits und der Verkaufsstellenöffnung andererseits, überzeugen die dagegen vorgebrachten Einwände der Antragsgegnerin in der Sache nicht. Dass die von ihr in Bezug genommene Passantenbefragung im April 2019 nicht zu repräsentativen Ergebnissen gelangen konnte, hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 27. September 2019 (a. a. O.) mit Blick auf die Veranstaltung „Historische Kinderspiele“ ausgeführt. Entsprechendes gilt hinsichtlich der gleichlautenden Fragestellung zur streitgegenständlichen Veranstaltung „Feuer und Eis“. Die vom Senat geäußerten Zweifel an der Validität der Passantenbefragung gelten auch für die Befragung im Zusammenhang mit dieser Veranstaltung.
Das Verwaltungsgericht hat weiterhin zutreffend ausgeführt, dass sich die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg auf eine am 30. September/1. Oktober 2019 durchgeführte Passantenbefragung berufen kann. Insoweit lässt es der Senat zwar hingestellt, ob die Befragung entsprechend der Auffassung des Verwaltungsgerichts bereits deshalb nicht berücksichtigt werden kann, weil sie erst nachträglich, d. h. nach der im Rahmen der Entscheidung über die Erteilung der Ausnahmegenehmigung am 15. August 2019 vorzunehmenden Prognose durchgeführt worden ist. Selbst wenn zugunsten der Beschwerde berücksichtigt wird, dass die Richtigkeit der gemeindlichen Prognose in Bezug auf die erwarteten Besucherzahlen auch durch nachträglich gewonnene Erkenntnisse bestätigt werden kann, führt dies nicht zum Erfolg. Denn bei summarischer Prüfung stellen sich auch die Ergebnisse der nunmehr vorgelegten Passantenbefragung vom 30. September/1. Oktober 2019 nicht als hinreichend belastbar dar, um darauf schließen zu können, dass die Veranstaltung „Feuer und Eis“ für sich genommen einen erheblichen Besucherstrom anzieht, der die bei einer alleinigen Ladenöffnung - ohne die Veranstaltung - zu erwartende Besucherzahl übersteigt. Einzelheiten der Befragung, etwa zu der Beauftragung, ihrer Durchführung und der sonstigen Gewährleistung ihrer Objektivität sind unklar geblieben. Soweit die Befragung den Besuch des „Eissonntags“ im November 2017 zum Gegenstand gehabt haben sollte, worauf die Frage unter 2.1 („Haben Sie Eissonntag besucht?“) hindeutet, erscheint die Aussagekraft etwaiger Antworten auf diese Frage schon im Hinblick auf den erheblichen Zeitraum zwischen dieser Veranstaltung einerseits und der Befragung andererseits zweifelhaft. Darüber hinaus ist anzumerken, dass auf der Grundlage der abgegebenen Antworten auf die Fragen 2.2 („Besuch ausschließlich wg Sonntagsöffnung?“) und 2.3 („Besuch ausschließlich wg Veranstaltung?“) möglicherweise zwar auf die (Haupt-)Motivation des sonntäglichen Besuchs geschlossen werden kann, sich daraus aber weiterhin keine verlässlichen Zahlen ableiten lassen, welche Besucherzahlen die streitgegenständliche Veranstaltung „Feuer und Eis“ am 3. November 2019 für sich gesehen - ohne die Ladenöffnung - erwarten lässt und wie es sich prognostisch bei einer alleinigen Ladenöffnung - ohne die Veranstaltung - verhielte.
4. Unterliegt die Annahme der Antragsgegnerin, die Öffnung von Verkaufsstellen am 3. November 2019 stelle sich als ein bloßer Annex zu der Veranstaltung „Feuer und Eis“ bzw. des „Eissonntags“ dar, nach den zuvor gemachten Ausführungen durchgreifenden Zweifeln, so ist entgegen der Beschwerdebegründung auch kein Raum dafür, etwaigen Bedenken in Bezug auf die räumliche Erstreckung des Veranstaltungsbereichs durch eine - wie auch immer geartete - weitere örtliche Beschränkung zu beseitigen.
5. Soweit die Antragsgegnerin ausgeführt hat, es sei zu bedenken, ob hier bereits § 5 NLöffVZG in der seit dem 1. Juli 2019 geltenden Fassung anwendbar sei, kann dem nicht gefolgt werden. Die Übergangsvorschrift in § 9 Satz 2 NLöffVZG (n. F.) sieht ausdrücklich vor, dass für die Bestimmung von verkaufsoffenen Sonn- und Feiertagen im Jahr 2019 § 5 in der bis zum 30. Juni 2019 geltenden Fassung weiter anzuwenden ist. Die Übergangsvorschrift ist eindeutig und rechtfertigt nicht die Annahme, die Zulassung der Sonntagsöffnung am 3. November 2019 könne (auch) auf die Neufassung des § 5 NLöffVZG gestützt werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen folgt die Entscheidung aus §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG in Verbindung mit Ziff. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 5 NLöffVZG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 NLöffVZG
§ 9 Satz 2 NLöffVZG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 140 GG
Art. 139 WRV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2006, 75
NordÖR 2014, 11
00 Uhr bis 18.00
1 A 208/19
8 S 1870/04
7 ME 31/17
7 ME 32/17
7 ME 75/18
7 ME 9/19
8 CN 1.17
7 ME 52/19