Arbeitsgericht Bielefeld (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-10-06, Aktenzeichen 1 Ca 948/22
ECLI: ECLI:DE:ARBGBI:2022:1006.1CA948.22.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.018,57 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung und einer hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen.
Die Beklagte betreibt ein städtisches Klinikum mit drei Standorte in A und B. Die Beklagte beschäftigt ungefähr 1300 Arbeitnehmer, die einen standortübergreifenden Betriebsrat gewählt haben.
Die am 31.05.1974 geborene, verheiratete und vier Kindern zum Unterhalt verpflichtete Klägerin war aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 23.02.2018 zunächst seit dem 01.04.2018 bei der Beklagten als Fachärztin (Allgemeinchirurgie) für die Weiterbildung zur Fachärztin Orthopädie und Unfallchirurgie am Klinikum an der C beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis ist aufgrund eines weiteren Arbeitsvertrages vom 20.12.2021 für die Dauer der Weiterbildung, längstens bis zum 31.03.2024, nach dem Gesetzüber befristete Verträge mit Ärzten in der Weiterbildung (ÄArbVtrG) befristet geschlossen. Die Tarifverträge für Ärztinnen und Ärzte in kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TV-Ärzte/VKA) sind in § 2 des Vertrages in Bezug genommen. Die Klägerin ist in der Entgeltgruppe 2 Stufe 2 eingruppiert und erhält mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 32 Stunden ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt von 5.106,19 €.
Aufgrund der regelmäßigen Tätigkeit der Klägerin als Ärztin auf der orthopädischen Station, der begleiteten Stationsarbeit (z.B. Visiten, Entlassungsmanagement) sowie der Teilnahme am operativen Geschehen der Klinik, an gemeinsamen Besprechungen und Unterweisungen im Zeitfenster von 7 Uhr bis 15:45 Uhr sowie an einzelnen Wochenenden bestand ein intensiver persönlicher Kontakt zu den weiteren in dem Krankenhaus beschäftigten Arbeitnehmern, Patienten und deren Besuchern.
Aufgrund des IfSG vom 22.11.2021 wurden für Arbeitnehmer vor Betreten des Arbeitsplatzes Nachweispflichten begründet (sog. 3G-Regelung), die auch den Betrieb der Beklagten betrafen. Danach durften nur geimpfte, genesene oder getestete Personen den Arbeitsplatz betreten, sofern diese physischen Kontakt zu Dritten haben. Dies kontrollierte die Beklagte durch das Hochladen der entsprechenden Bescheinigungen in der hausinternen Software „saneware“.
Der Krisenstab Pandemie kommunizierte die anstehenden Verpflichtungen der Arbeitnehmer und erläuterte den Prozess des Hochladens der verschiedenen (externen) Zertifikate im Newsletter vom 12.11.2022 14:48 Uhr (Anlage KB 5 Bl. 125 d.A.).
Unter dem 18.11.2021 wurde die „Konzernbetriebsvereinbarung zum Systemeinsatz „Saneware 3G – Monitoring“ (Impf- und Teststatuserhebung) auch betreffend den Betrieb der Beklagten unterzeichnet (Ablichtung Anlage KB 6 Bl. 102ff. d.A.).
Am 24.11.2022 wurde die Strafbarkeit wegen des Gebrauchs unrichtiger Gesundheitszeugnisse in § 279 StGB aufgenommen.
Die Klägerin verfügt über keinen Impfschutz gegen COVID-19. Für die bei der Beklagten als Gesundheitseinrichtung beschäftigten ungeimpften Arbeitnehmer galt ab dem 22.11.2022 im Betrieb der Beklagte als Gesundheitseinrichtung, dass
„Tests mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weiteren Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik), maximal 48 Stunden alt sein dürfen und der Test nur vor Ort unter Aufsicht desjenigen stattfindet, der der jeweiligen Schutzmaßnahme unterworfen ist, im Rahmen einer betrieblichen Testung (…) erfolgt, oder von einem Leistungserbringer (…) vorgenommen oder überwacht wurde.“
Die Klägerin beschaffte sich nach eigener Einlassung zu einem nicht genauer bestimmen Zeitpunkt im Internet einen gefälschten Impfausweis. Am 26.11.2021 um 11:02 Uhr lud sie dieses angeblich bis zum 27.10.2022 gültige Impfzertifikat in der Saneware-Software der Beklagten hoch, um ihrer Nachweispflicht im Rahmen der 3G-Regelung nachzukommen (Ablichtung aus der Software Bl. 126 d.A.). Zum Zeitpunkt des Hochladens des Impfnachweises in der Saneware-Software bestand nach dem zu der Zeit gültigen § 28b Abs. 1 IfSG in Verbindung mit der Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmVO) für die bei der Beklagten als Gesundheitseinrichtung beschäftigen geimpften oder genesenen Arbeitnehmer folgende Rechtslage:
„Sofern ein Test mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weiteren Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt, muss dieser höchstens zwei mal pro Kalenderwoche wiederholt werden. Zusätzliches „Privileg“: die Testung kann durch Antigen-Tests zur Eigenanwendung ohne Überwachung erfolgen.“ (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Newsletter des Krisenstabes im Betrieb der Beklagten vom 26.11.2022 „Pandemievorsorgestufe2“ Anlage KB4 Bl. 96f. der Akte hingewiesen).
In der Zeit vom 26.01.2022 bis zum 03.02.2022 befand sich die Klägerin in Corona-Quarantäne und war ab dem 07.02.2022 als „corona-positiv“ erkrankt bei der Beklagten gemeldet. Die coronabedingte Arbeitsunfähigkeit dauert bis zum 14.02.2022 fort. Die Klägerin verfügt seitdem über ein Genesenenzertifikat (Ablichtung Bl. 17 d.A.).
Ab dem 16.03.2022 galt für den Betrieb der Beklagten eine einrichtungsbezogene Impfpflicht. Die Beklagte war dazu verpflichtet, dem Gesundheitsamt mitzuteilen, welche ihrer Beschäftigten ungeimpft sind. Im Rahmen der Übermittlung meldete die Beklagte auch die Klägerin nicht als ungeimpfte Person.
Durch einen Telefonanruf des Gesundheitsamts des Kreises D erfuhr die Beklagte am 13.05.2022, dass ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Urkundenfälschung gegen die Klägerin eingeleitet worden war. Mit E-Mail vom 17.05.2022 wurden der Beklagten sowohl die genaue Personendaten der Klägerin vom Gesundheitsamt bestätigt, als auch das Aktenzeichen des Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachts der Urkundenfälschung (211215-1145-006273) mitgeteilt (Anlage KB 1 Bl. 88 d.A.).
Daraufhin lud die Beklagte die Klägerin zu einer dringenden Anhörung am 19.05.2022 ein. Am 19.05.2022 wurde die Klägerin von der Personalleitung der Beklagten sodann angehört. In dem Anhörungsgespräch wurde die Klägerin zu den Vorwürfen seitens des Gesundheitsamts befragt. Die Klägerin räumte in dem Gespräch ein, einen im Internet gekauften gefälschten Impfnachweis in der Software hochgeladen zu haben (insoweit wird auch auf die Notizen der Personalleiterin über den Inhalt des Gesprächs auf dem Einladungsschreiben Anlage KB 2 Bl. 90 d.A. verwiesen).
Mit Schreiben vom 20.05.2022 hörte die Beklagte den Betriebsrat schriftlich einmal zu einer zu einer außerordentlichen (Ablichtung Bl. 51 d.A.) und in einem weiteren im Wesentlichen gleichlautenden gesonderten Schreiben (Ablichtung Bl. 55 d.A.) zu einer ordentlichen Kündigung an. Dem Betriebsrat wurden eingangs die Sozialdaten der Klägerin mitgeteilt. In den Anhörungsschreiben heißt es unter dem Abschnitt „Begründung der beabsichtigten Kündigung“ weiter: „Wir beabsichtigen das o.g. Arbeitsverhältnis zu kündigen, da Frau E. ihren Covid-19-Impfnachweis gefälscht hat und sich als geimpfte Person ausgegeben hat.
Frau E. hat den gefälschten Impfnachweis am 26.11.2021 um 11:02 Uhr in saneware hochgeladen. Damit ist sie aus der Verpflichtung der täglichen Testpflicht herausgekommen. Wie alle Geimpften, hat sie sich dann nur noch dreimal wöchentlich getestet…“
Beide Schreiben gingen dem Betriebsrat am 20.05.2022 um 12:27 Uhr zu (Ablichtung Bl. 53 bzw. Bl. 56 d.A.)
Am 24.05.2022 leitete der Betriebsrat die beiden schriftlichen Anhörungsschreiben mit einem unterzeichneten Stempel „Der Betriebsrat hat zugestimmt“ an die Personalabteilung zurück (Ablichtung Bl. 54 bzw. Bl. 57 d.A.). Der Betriebsrat verfügt auch über einen Stempel mit den Worten „Der Betriebsrat hat die Kündigungsabsicht abschließend zur Kenntnis genommen“ (Kopie Bl. 75 d.A.).
Die von der Personalleiterin und ihrer Stellvertreterin unterzeichnete Kündigungserklärung (Ablichtung Anlage K3 Bl. 21 d.A.) wurde von der Personalabteilung der Beklagten im Beisein des Kurierdienstes „flott weg“ am 30.05.2022 in einen Briefumschlag gesteckt und sodann dem Kurier übergeben. Der Kurier warf die Kündigung ausweislich der Bescheinigung des Kurierdienstes am 30.05.2022 um 12:41 Uhr in den Briefkasten der Klägerin (vgl. Bl. 106 d. A.).
Gegen diese Kündigung hat die Klägerin unter dem 01.06.2022, am gleichen Tag per beA eingegangen, Kündigungsschutzklage vor dem erkennenden Gericht erhoben.
Sie meint, dass das Kündigungsschreiben von der Personalleiterin nicht unterschrieben worden ist, sondern nur parafiert wurde.
Sie meint, dass die Betriebsratsanhörung an vielerlei Fehlern kranke. Die Betriebsratsanhörung sei fehlerhaft, weil die Beklagte den Betriebsrat nicht auf das Abhängigkeitsverhältnis zwischen der beabsichtigten außerordentlichen und der beabsichtigten ordentlichen Kündigung hinwies. Dem Betriebsrat hätte außerdem mitgeteilt werden müssen, dass sich die Kündigung auch auf einen Verstoß gegen die 3G-Pflicht im November 2021 beziehe. Die Beklagte habe dem Betriebsrat zudem einen falschen Sachverhalt vorgetragen, indem sie in dem Anhörungsschreiben behauptete, dass die Klägerin den Impfnachweis selbst gefälscht habe. Zudem habe die Beklagte dem Betriebsrat die Zustimmung zu den Kündigungen in den Mund gelegt, indem sie am Ende der Anhörungsschreiben um Zustimmung bat. Weiter habe der Genesenenstatus der Klägerin nicht 90, sondern richtigerweise 180 Tage gegolten.
Das persönliche Gespräch vom 19.05.2022 stelle eine unfaire Verhandlungssituation dar, weil der Klägerin kein Grund für das Gespräch mitgeteilt wurde und sie keinen Beistand mitnehmen konnte.
Die Klägerin bestreitet, dass sich die Beklagte auf einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB berufen könne.
Zudem habe die Beklagte die zweiwöchige Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten.
Ebenso liege kein Grund für eine ordentliche Kündigung vor. Die Klägerin hätte vielmehr zunächst abgemahnt werden müssen. Die in jedem Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung im Einzelfall müsse hier zugunsten der Klägerin ausfallen.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die fristlose Kündigung, noch durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung zum 30.09.2022, beendet wird,
Die Beklagte hat mit dem Klageabweisungsantrag verhandelt.
Sie meint, die Personalleiterin Frau Dr. F. habe das Kündigungsschreiben unterschrieben.
Die Beklagte habe den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. Die Bitte um Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung sei in vielen Musterformularen enthalten. Es bestehe keine Pflicht zur Belehrung über eine hilfsweise ordentliche Kündigung (unter Verweis auf BAG vom 11.10.1989 – 2 AZR 88/88). Im Übrigen werde eine Anhörung zu einer (hilfsweise) ordentlichen Kündigung im Falle der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung – wie hier – ohnehin obsolet. Auch habe sie dem Betriebsrat keinen fehlerhaften Sachverhalt vorgelegt, sondern die Gründe genannt, die für die Entscheidung der Kündigung maßgebend gewesen seien. Der Verweis auf § 28 IfSchG sei nicht fehlerhaft (dazu ausführlich Schriftsatz vom 29.08.2022 unter 1.c).
Das Hochladen eines gefälschten Impfnachweises und die damit einhergehende Umgehung der für die Klägerin geltenden Testvorschriften stelle einen „wichtigen Grund“ im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar.
Zudem habe sich die Klägerin nach Ablauf des Genesenenstatus von 90 Tagen den Zutritt zum Betrieb bis einschließlich zum 19.05.2022 erschlichen. Die Klägerin habe zudem billigend in Kauf genommen, dass die Beklagte sich bußgeldpflichtig mache, da sie die fehlende Impfung der Klägerin nach Inkrafttreten der einrichtungsbezogenen Impfpflicht aufgrund des hochgeladenen gefälschten Impfpasses in saneware nicht melden konnte und sie weiter beschäftigte.
Aufgrund der schwerwiegenden Pflichtverletzungen der Klägerin als Ärztin und der hohen gesundheitlichen Gefährdung der Mitarbeiter, Patienten und Besucher sei eine Weiterbeschäftigung unzumutbar und das Vertrauensverhältnis zerstört.
Zudem sei aus denselben Gründen auch eine vorherige Abmahnung entbehrlich gewesen.
Eine andere Bewertung sei auch unter Berücksichtigung dessen, dass die Klägerin die „Großverdienerin“ ihrer Familie ist, nicht möglich.
Das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren gegen die Klägerin wegen des Gebrauchens gefälschter Gesundheitszeugnisse gem. § 279 StGB dauert noch an. Die Beklagte konnte die Ermittlungsakte am 04.08.2022 einsehen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, sowie die Protokollerklärungen der Parteien verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Die Klägerin hat zwar innerhalb der Frist des § 4 i.V.m. § 13 KSchG rechtzeitig Klage beim Arbeitsgericht erhoben
Die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 30.05.2022, am gleichen Tag der Klägerin zugegangen, hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit ihrem Zugang beendet.
1.
Die Kündigung genügt den Formerfordernissen des § 623 BGB. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat auch Frau Dr. F. die Kündigungserklärung unterschrieben und nicht nur paraphiert.
Nach § 623 BGB bedarf eine Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Zur Wahrung der Schriftform ist eine eigenhändige Unterschrift erforderlich, § 126 Abs. 1 BGB. Ob eine eigenhändige Unterschrift vorliegt, hängt nicht davon ab, ob aufgrund der Unterschrift schon bei Zugang der schriftlichen Erklärung die Person des Ausstellers für den Empfänger zweifelsfrei feststeht. Der Aussteller soll nur identifiziert werden können. Hierzu bedarf es nicht der Lesbarkeit des Namenszugs. Es genügt ein die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnender Schriftzug, der individuelle und entsprechend charakteristische Merkmale aufweist, die eine Nachahmung erschweren. Der Schriftzug muss sich als Wiedergabe eines Namens darstellen und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lassen, selbst wenn er flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist (vgl. BAG 6. September 2012 – 2 AZR 858/11 – Rn. 17, NZA 2013, 524). Bei der zu leistenden Unterschrift muss es sich demnach nach dem äußeren Erscheinungsbild um einen Schriftzug handeln, der erkennen lässt, dass der Unterzeichner seinen vollen Namen und nicht nur eine Abkürzung hat niederschreiben wollen (vgl. BGH 11. April 2013 – VII ZB 43/12 – Rn. 8, NJW 2013, 1966).
Entgegen der Ansicht der Klägerin handelt es sich bei der Unterschrift der Personalleiterin um eine Unterschrift und nicht lediglich um eine Paraphe. Der Schriftzug von Frau Dr. F. kennzeichnet ihre Identität ausreichend. Der Schriftzug lässt sich auch als F. lesen, da jedenfalls die Buchstaben „X“, „X“, „X“ und „X“ gut zu erkennen sind und darauf schließen lassen, dass mit dem ganzen Namen unterschrieben werden sollte. Zudem weist die Unterschrift durch ihre Schreibart Merkmale auf, die eine Nachahmung erschweren.
Selbst wenn das Kündigungsschreiben von Frau Dr. F. nur parafiert worden sein sollte, wäre dies unschädlich, da die stellvertretende Personalleiterin G. das Schreiben vom 30.05.2022 unterschrieben hat.
2.
Die Beklagte hat den in ihrem Betrieb gewählten Betriebsrat vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung ordnungsgemäß angehört und um Zustimmung gebeten.
a.)
Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat zu jeder Kündigung, außerordentlich sowie ordentlich, jeweils deutlich abgrenzbar und eigenständig anzuhören. Eine Pflicht mitzuteilen, dass es sich um eine „hilfsweise“ ordentliche Kündigung handelt gibt der Wortlaut des § 102 Abs. 1 BetrVG nicht her. Dieser schreibt lediglich vor, dass der Betriebsrat vor jeder beabsichtigten Kündigung zu hören ist (so auch BAG v. 11.10.1989 - 2 AZR 88/89 Rn. 39).
Diesen Anforderungen ist die Beklagte gerecht geworden. Die Klägerin dringt mit dem Vorwurf der fehlenden Information über die Abhängigkeit der Kündigungen in dem Anhörungsschreiben des Betriebsrats nicht durch. Denn die Beklagte hat den Betriebsrat mit parallelen Schreiben sowohl zu der außerordentlichen als auch der ordentlichen Kündigung nach § 102 BetrVG angehört.
Es entspricht der gängigen Praxis, dass bei gleichzeitiger Vorlage der Anhörungen die ordentliche Kündigung nachrangig erklärt wird. Jedenfalls konnte der Betriebsrat das Vorgehen der Personalabteilung nicht so verstehen, dass die Beklagte keine außerordentliche Kündigung aussprechen wollte.
Selbst wenn die Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung unwirksam sein sollte, käme es auf diesen Einwand auch deshalb gar nicht an, weil der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung zugestimmt hat. Denn hört der Arbeitgeber den Betriebsrat zu einer außerordentlichen Kündigung an, ersetzt dies die Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung, wenn der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung ausdrücklich zugestimmt hat (BAG v. 20.09.1984 - 2 AZR 633/82 Rn. 29 (juris)). Vorliegend hat der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung ausdrücklich zugestimmt.
Warum die Personalleiterin sich überhaupt entschieden hat, zwei im wesentlichen gleichlautende Anhörungsschreiben zu verfassen, aber den Betriebsrat dann nicht darauf hinweist, dass die ordentliche Kündigung nur hilfsweise erklärt werden soll, muss daher an dieser Stelle nicht vertieft werden.
b.)
Ferner hat die Beklagte dem Betriebsrat keinen unvollständigen oder fehlerhaften Sachverhalt mitgeteilt.
Die ausführliche Mitteilung der Sozialdaten und die Angaben zum Arbeitsverhältnis hat die Klägerin nicht als fehlerhaft gerügt.
Auch die Mitteilung des Kündigungsgrundes ist nicht fehlerhaft.
Für die Mitteilung der Kündigungsgründe gegenüber dem Betriebsrat gilt zunächst der Grundsatz der subjektiven Determinierung (BAGE 146, 303 NZA 2014, 243, NJW 2014, 810 Rn. 24; BAGE 142, 339 NZA 2013, 86 Rn. 41). Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben (BAG NZA 2014, 243; NZA 2015, 810; NZA 2015, 476 Rn. 14).
Die Beklagte hat dem Betriebsrat keinen unzutreffenden Kündigungsgrund mitgeteilt. Denn die Beklagte hat die Kündigung auf das Hochladen und Vorlegen des gefälschten Impfnachweises bei fehlender Impfung gestützt, nicht auf das Fälschen des Impfnachweises selbst (vgl. Bl. 51 f. d. A.). Es ist zwar nicht von der Hand zu weisen, dass die einleitende Behauptung, die Klägerin habe ihren „Covid-19-Impfnachweis“ gefälscht, den Sachverhalt verkürzt darstellt. Sofern die Beklagte in ihren Schriftsätzen auf das Fälschen des Impfnachweises selbst abstellte, liegt dies an der Wiedergabe der Information durch das Gesundheitsamt. Denn das Gesundheitsamt teilte der Beklagten den Verdacht der Urkundenfälschung mit, welcher sich im persönlichen Gespräch mit der Klägerin am 19.05.2022 nicht bestätigte. Denn die Klägerin behauptete, sich einen gefälschten Impfnachweis im Internet beschafft und diesen in die Saneware-Software hochgeladen zu haben.
Der für die Beklagte maßgebliche Grund für die Kündigung war, wie sich aus den folgenden Sätzen der Betriebsratsanhörung ergibt, dass die Klägerin einen gefälschten Impfnachweis hochgeladen hat, um ihrer Verpflichtung zur Testpflicht zu reduzieren. Dies hat die Beklagte dem Betriebsrat in dem Anhörungsschreiben nach dem einleitenden Satz im nächsten Absatz auch mitgeteilt.
Da der gefälschte Impfpass auch persönliche Daten der Klägerin enthält, kann man sich untechnisch sehr wohl auf den Standpunkt stellen, die Klägerin habe ihr Impfzertifikat mit Hilfe einer im Internet hinterlegten software gefälscht.
Warum der Betriebsrat bei der Anhörung der Klägerin nicht hinzugezogen wird, warum die Personalleiterin nicht in der Lage ist, den Inhalt des Anhörungsgesprächs mit der Klägerin dem Betriebsrat zumindest darzustellen, warum der Betriebsrat nicht ergänzend zu den Anhörungsschreiben auch mündlich unterrichtet wird, warum der Betriebsrat nicht wenigstens die Notizen der Personalleiterin über das Anhörungsgespräch vom 19.05.2022 in Kopie erhält, muss daher an dieser Stelle nicht vertieft werden.
c.)
Die Kammer teilt auch nicht die Auffassung der Klägerin, die Beklagte habe dem Betriebsrat durch die Bitte um Zustimmung im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG die Zustimmung zur Kündigung quasi „in den Mund gelegt“.
Die Vorgehensweise, den Betriebsrat zunächst nach § 102 BetrVG zu beteiligen, also anzuhören, und am Ende um Zustimmung zu der Kündigung zu bitten, ist rechtlich unbedenklich und in der Praxis weit verbreitet. Darauf hat die Beklagte zutreffend hingewiesen.
Der Betriebsrat muss der Kündigung der Klägerin zu deren Wirksamkeit nicht zustimmen. Das weiß ein Betriebsrat eines Unternehmens mit 1300 Arbeitnehmern durch diverse Schulungen auch.
Es ist der Beklagten jedoch gerade angesichts des Fehlverhaltens der Klägerin, das hier im Raum steht, unbenommen, die Zustimmung der Arbeitnehmervertretung ausdrücklich abzufragen.
Der Betriebsrat hat mit der Verwendung des Stempels „U. an die Personalabteilung zurück: Der Betriebsrat hat zugestimmt.“ ausdrücklich seine Zustimmung zu der außerordentlichen Kündigung erklärt. Es hätte dem Betriebsrat frei gestanden, lediglich den Stempel „Der Betriebsrat hat abschließend Kenntnis genommen“ zu verwenden, welcher ihm ebenfalls zur Verfügung steht (vgl. Bl. 75 d. A.).
3.
Die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 30.05.2022, am gleichen Tag bei der Klägerin zugegangen, hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit ihrem Zugang beendet.
Die Beklagte hat die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.
Nach § 626 Abs. 2 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochen ausgesprochen werden. Die Kündigung muss innerhalb dieser zweiwöchigen Ausschlussfrist zugehen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Gründen sichere Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch gegen eine Kündigung sprechenden Umstände.
Zwar erlangte die Beklagte bereits am 13.05.2022 Anhaltspunkte von den die Kündigung rechtfertigenden Tatsachen. Bei Zugrundelegung dieses Datums wäre die Frist nicht gewahrt.
Maßgebend für den Beginn der zweiwöchigen Ausschlussfrist ist aber die Erlangung von sicheren Tatsachen, was vorliegend erst nach der Anhörung der Klägerin am 19.05.2022 der Fall war.
Denn der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen.
Im Rahmen dieser Ermittlungen kann er den Betroffenen anhören, ohne dass bis dahin die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen beginnt. Dies gilt allerdings nur, solange er mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen. Unerheblich ist, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder nicht (BAG v. 20.03.2014 - 2 AZR 1037/12).
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte nicht in der gebotenen Eile gehandelt hat. Insbesondere erfolgte die persönliche Anhörung in weniger als einer Woche nach Erlangen des ersten Verdachtsmomentes.
Vorliegend erfuhr die Beklagte am 13.05.2022 durch einen Anruf des Gesundheitsamtes von einem laufenden Ermittlungsverfahren gegen die Klägerin, wobei genaueres (Personalien, Aktenzeichen, etc.) per E-Mail mitgeteilt werden sollte. Nach Eingang der E-Mail am 17.05.2022 leitete die Beklagte ihre eigenen Ermittlungsmaßnahmen ein. So beantragte sie am 18.05.2022 bei der Staatsanwaltschaft Bielefeld Akteneinsicht in das Ermittlungsverfahren und lud die Klägerin zu einer Anhörung durch die Personalleitung am 19.05.2022 um 13:30 ein. Im Rahmen dieser Anhörung räumte die Klägerin das Hochladen eines im Internet gekauften, falschen Impfnachweises in die Saneware-Software ein. Nach diesem Gespräch erhärteten sich die Anhaltspunkte der Beklagten zu einer sicheren Tatsachenkenntnis.
Warum die Personalleiterin sich trotz der bereits am 24.05.2022 vorliegenden Zustimmung des Betriebsrats entschieden hat, das Kündigungsschreiben erst am 30.05.2020 auf den Weg zu bringen, ist daher nicht erheblich.
Der Beklagten steht auch ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB zur Seite.
Ein Arbeitsverhältnis kann gem. § 626 Abs. 1 BGB vom Arbeitgeber aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und der Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (BAG v. 07.07.2005, 27.04.2006, 26.03.2009, 10.06.2010, 09.06.2011, 29.08.2013, 23.10.2014 und 16.07.2015) erfolgt die Prüfung der Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung in zwei Stufen.
aa.).
Auf der ersten Stufe ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt, ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls, „an sich“ dazu geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.
aaa.)
Die Klägerin hat mit dem Hochladen des gefälschten Impfzertifikats nicht gegen ihre Hauptleistungspflicht als Ärztin in der Weiterbildung verstoßen. Dies ist aber für das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“ auch nicht erforderlich.
bbb.)
Denn auch eine Nebenpflichtverletzung kann als wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung genügen (vgl. BAG v. 02.03.2006 NZA-RR 2006, 636, 638; 12.05.2010 NZA 2010, 1348, 1349 f.; 27.01.2011 NZA 2011, 798 Rn. 29; 08.05.2014 NZA 2014, 1258 Rn. 19; 23.08.2018 AP Nr. 272 zu § 626 BGB). Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrages zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann (BAG 10.09.2009 NZA 2010, 220, 221 f.; 28.10.2010 NZA 2011, 112 Rn. 19; 08.05.2014 NZA 2014, 1258 Rn. 19).
Die Vorlage eines gefälschten Impfausweises in der Absicht, die Nachweispflicht des § 28b Abs. 1 IfSG zu umgehen, stellt die Verletzung einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht dar. § 28b Abs. 1 IfSG in Verbindung mit der SchAusnahmVO begründet zwar keine unmittelbare arbeitsvertragliche Pflicht der Klägerin, regelt aber die Voraussetzungen des Zutritts zum Krankenhaus für Beschäftigte. Danach durften Beschäftigte das Krankenhaus nur betreten, wenn sie geimpft waren und sich zwei mal pro Woche testeten, oder aber wenn sie genesen oder ungeimpft waren und sich alle zwei Tage überwachten Tests unterzogen. Seit dem 16.03.2022 galt dann sogar verschärfend die einrichtungsbezogene Impfpflicht.
Die Vorlage eines gefälschten Impfnachweises in der Absicht, die Nachweispflicht des § 8b Abs. 1 IfSG zu umgehen, ist „an sich“ dazu geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darzustellen (vgl. ArbG Bielefeld v. 04.03.2022 - 1 Ca 2208/22 Rn. 47; ArbG Düsseldorf v. 18.02.2022 - 11 Ca 5388/21 Rn. 25 m.w.N.; ArbG Koblenz vom 09.03.2022 – 7 Ca 2518/21 und vom 04.05.2022 - 7 Ca 20/22 Rn. 13); ArbG Köln vom 23.03.2022 – 18 Ca 6830/21). Diese Auffassung wir auch laut einer Pressemitteilung von zwei Kammern des LAG Düsseldorf geteilt (Urteil bzw. Beschluss vom 04.10.2022 – 8 Sa 326/22 bzw. 3 Sa 374/22).
Die erkennende Kammer hat in ihrer Entscheidung vom 04.03.2022 – 1 Ca 2208/21 – den Verstoß gegen Vorschriften des Arbeitsschutzrechts in den Vordergrund der Be-urteilung gestellt (a.a.O. Randnr. 51 ff.). Ähnlich hat das Arbeitsgericht Koblenz argumentiert und darauf abgestellt, dass sich der Arbeitnehmer unter Umgehung der gesetzlichen 3G-Regelungen Zugang zum Arbeitsplatz verschafft (a.a.O. Randnr. 14). Das Arbeitsgericht Köln (a.a.O.) hat darauf hingewiesen, dass der Arbeitnehmer
pflichtwidrig einerseits die Kolleginnen und Kollegen einem vermeidbaren Gesundheitsrisiko ausgesetzt hat und zudem das Ansehen der Arbeitgeberin bei ihren Kunden beeinträchtigt hat (Randnr. 38). Das Arbeitsgericht Siegburg hat auf das gesundheitliche Risiko einer Beschäftigung als Umgeimpfter unter Verstoß gegen § 28 b Abs. 1 Infektionsschutzgesetz und auf eine potentielle Gefährdung der Gesundheit anderer Arbeitnehmer und das Risiko der Störung des geordneten Betriebsablaufs durch den Ausfall von möglicherweise einer Vielzahl von Mitarbeitern, die sich in Isolation begeben müssten abgestellt. Zudem habe der Arbeitnehmer die Interessen der Beklagten dadurch beinträchtigt, da diese gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 Infektionsschutzgesetz für die Kontrolle und Dokumentation des Impfstatus verantwortlich war (Randnr. 18). Die Gründe der beiden Entscheidungen des LAG Düsseldorf liegen aktuell noch nicht vor.
Für die kündigungsrechtliche Bewertung kommt es nicht auf die strafrechtliche Beurteilung an, da allein die Schwere der Vertragspflichtverletzung maßgeblich ist. Gleichwohl war die Handlungsweise der Klägerin zum Zeitpunkt des Hochladens des gefälschten Impfnachweises bereits nach § 279 StGB strafbewehrt. Das Gebrauchen eines gefälschten Impfnachweises gegenüber dem Arbeitgeber war zum Zeitpunkt des Hochladens durch die Klägerin am 26.11.2021 nach § 279 StGB strafbar. Maßgebend ist aber nicht die Einordnung als Straftat, sondern die mit der Handlungsweise einhergehende Störung des Arbeits- und Vertrauensverhältnisses (BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 845/08 Rn. 26 m.w.N. (juris))..
Die Verwendung von gefälschten Impfausweisen kann erhebliche Gefahren für den Gesundheitsschutz Dritter mit sich bringen. So besteht für Beschäftigte grundsätzlich nach § 28b Abs. 3 S. 2 IfSG die Pflicht, vor Betreten des Betriebs einen entsprechenden Nachweis auf Verlangen vorzulegen. Verfügt der Beschäftigte nicht über einen entsprechenden Nachweis, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach § 28b Abs. 1 IfSG daran hindern, den Betrieb zu betreten (ausführlich Kleinebrink, DB 2022, 392 ff.; Harländer/Otte, NZA 2022, 160, 162). Der Arbeitgeber möchte nur solche Mitarbeiter beschäftigen, die keine Gefahr für andere darstellen und auf diese Weise so weit wie möglich vermeiden, dass sich seine Mitarbeiter mit dem Covid-19-Virus im Betrieb anstecken. Anderenfalls können Störungen im Betriebsablauf, Arbeits- und Produktionsausfälle durch Quarantäneanordnungen sowie Entgeltfortzahlungen wegen Erkrankungen mit Covid-19 drohen (ArbG Aachen, Urt. v. 11.03.2021 - 1 Ca 3196/20, NZA-RR 2021, 471; Hidalgo/Ceelen/Buziek, NJW 2021, 3151, (3153)). Im letzteren Fall besteht zudem das Risiko einer Haftung des Arbeitgebers gem. § 280 Abs. 1 BGB. Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht nach § 618 Abs. 1 BGB trifft den Arbeitgeber nämlich die Pflicht, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu treffen, um die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer bei der Arbeit zu gewährleisten. Insoweit müssen Arbeitgeber nach § 28b Abs. 3 S. 1 IfSG die Einhaltung der Nachweispflichten jedes Beschäftigten täglich überwachen und das Ergebnis regelmäßig dokumentieren (ArbG Siegburg, Urt. v. 16.12.2020 - 4 Ga 18/20, NZA-RR 2021, 129, 130 (Rn. 18); ArbG Hamburg, Urt. v. 24.11.2021 - 27 Ca 208/21, NZA-RR 2022, 19, 22 (Rn. 63); ErfK/Preis, § 106 GewO Rn. 33a, 22. Aufl. 2022; zu den Haftungsrisiken siehe Müller-Bonanni/Bertke, NJW 2020, 1617, 1618; Seiwerth/Witschen, NZA 2020, 825 ff.). Nicht nur der Schutz der Mitarbeiter, Patienten und Besucher vor dem hohen Infektionsrisiko, mit gegebenenfalls schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen oder Verläufen spricht für ein berechtigtes Interesse, sondern auch das drohende Bußgeld für den Arbeitgeber gem. § 73 Abs. 1a Nr. 7 lit. g) IfSG.
Die Klägerin hat in der Zeit vom 23.11.2021 bis zum 26.01.2022 bis zu ihrer Infektion und ab dem Verlust ihres Genesenenstatus ab dem 08.05.2022 ihre arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt. Sie hat die anderen Beschäftigten, die Patienten und deren Besucher des Krankenhauses unter bewusster Missachtung der Nachweispflicht aus § 28b Abs. 1 S. 1 IfSG wegen der hohen Ansteckungsgefahr mit dem Corona-Virus einem erheblichen Gesundheitsrisiko ausgesetzt. Denn die Klägerin ist unstreitig nicht geimpft. Zudem hat sie sich in der Zeit vom 23.11.2021 bis zum 26.01.2022, sowie ab dem 08.05.2022 nur den zwei wöchentlichen Tests unterzogen, denen sich auch die geimpften Mitarbeiter unterzogen haben. Für sie als ungeimpfte und nicht-genesene Person wären aber alle 48 Stunden überwachte Tests erforderlich gewesen. Diese Umgehung der für sie geltenden Testvorschriften war nur aufgrund des Hochladens des gefälschten Impfnachweises möglich.
Entgegen der Ansicht der Klägerin stellt das Gespräch vom 19.05.2022, in dem die Klägerin ihr Verhalten geschildert hat, keine „unfaire Verhandlungssituation“ dar. Denn die Beklagte hat mit der Klägerin nicht verhandelt. Ihr ist am 19.05.2022 kein Aufhebungsvertrag angeboten worden. Der Verweis auf diese neue Rechtsfigur des BAG (vgl. dazu nur BAG vom 24.02.2022 – 6 AZR 333/21 m.w.N. von Rsr. und Lit. in Rdnrn. 21ff.) führt daher vorliegend nicht weiter.
Die Beklagt hat – soweit ersichtlich - keine psychische Drucksituation geschaffen oder ausgenutzt. Auch liegen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte für eine Überrumpelung der Klägerin vor.
Die Beklagte hat die Klägerin am 19.05.2022 per E-Mail zu einem Gespräch eingeladen. Eine Überrumpelung scheidet schon deshalb aus, weil die Klägerin, nachweislich des Gesprächsvermerks (Bl. 90 f. d. A.), nach der Frage hinsichtlich der Vorwürfe des Gesundheitsamtes bereits wusste oder zumindest ahnte, dass es um den gefälschten von ihr hochgeladenen Impfnachweis geht.
Auch dass die Klägerin im Verlauf des Gesprächs weinte, lässt nicht den Schluss auf eine unfaire Gesprächssituation zu. Der Klägerin waren die Anzeige ihres Sohnes und das daraus resultierende Ermittlungsverfahren bekannt. Spätestens im Rahmen des Gesprächs vom 19.05.2022 dürfte klar geworden sein, welche Folgen für den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses, aber auch die Zusammenarbeit mit ihren Kolleginnen und Kollegen, durch ihr eigenes Verhalten nunmehr im Raume stand.
Bei Vorliegen eines Sachverhalts, der – wie hier – geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung „an sich“ zu rechtfertigen, ist sodann auf der zweiten Stufe zu prüfen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile, jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, zumutbar ist oder nicht.
d.)
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe fällt auch die auf der zweiten Stufe vorzunehmende Interessenabwägung zulasten der Klägerin aus. Denn der Beklagten ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist auch unter Beachtung der Interessen der Klägerin nicht zumutbar.
aa.)
Eine vorherige Abmahnung der Klägerin war entbehrlich.
Eine Abmahnung ist entbehrlich, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich, auch für den Arbeitnehmer erkennbar, ausgeschlossen ist (BAG, Urt. v. 20.11.2014 - 2 AZR 651/13, NZA 2015, 294, 296 (Rn. 22); BAG, Beschl. v. 10.02.1999 - ABR 31/98, NZA 1999, 708, 710). Die Schwere der Pflichtverletzung, die für sich schon die Basis für eine weitere Zusammenarbeit irreparabel entfallen lässt, bemisst sich unabhängig von einer Wiederholungsgefahr (BAG, Urt. v. 20.5.2021 - 2 AZR 596/20, NZA 2021, 1178, 1181 (Rn. 27); BAG, Urt. v. 05.04.2001 - 2 AZR 159/00, NZA 2001, 954; ErfK/Niemann, § 626 Rn. 20, 22. Aufl. 2022). Die ausgesprochene Kündigung ist nicht deswegen unverhältnismäßig, weil es vorrangig einer Abmahnung bedurft hätte.
aaa)
Zwar gilt das durch § 314 Abs. 2 BGB konkretisierte Erfordernis einer Abmahnung grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (BAG v. 19.04.2007 – 2 AZR 180/06 – Rn 47 ff).
Eine Abmahnung ist aber, wie § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zeigt, unter besonderen Umständen entbehrlich. Das ist der Fall, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass die Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (zuletzt BAG v. 23.06.2009 – 2 AZR 103/08 – Rn 32 f. m.w.N.).
Hier liegen nach Ansicht hat der Kammer jedenfalls die erste Fallgestaltung vor.
Im vorliegenden Fall hätte die Klägerin an Stelle trotz der Vorlage des gefälschten Impfzertifikates, ab dem 26.11.2021 zum Betreten des Betriebes der Beklagten auch als nicht geimpfte Arbeitnehmerin tägliche Testnachweise vorlegen können. Mit täglichen Testzertifikaten hätte die Beklagte dem Kläger den Zutritt zum Betrieb nicht verwehren können. Das rechtsmäßige Alternativverhalten der Klägerin wäre gewesen, weiterhin die nach § 28 b Infektionsschutzgesetz verlangten Testzertifikate laufend in der Software saneware der Beklagten hochzuladen.
Die Klägerin hat zwar behauptet, sie sei einem sozialen Druck ausgesetzt gewesen, dies jedoch an keiner Stelle konkretisiert. Entgegen der Ansicht der Klägerin haben weder die Beklagte, noch deren Mitarbeiter, Druck auf die Klägerin im Hinblick auf eine Impfung ausgeübt. Die Beklagte kam lediglich ihren gesetzlichen Verpflichtungen nach und informierte die Belegschaft über diese. Wenn sich die Klägerin dadurch unter Druck gesetzt fühlte, so ist dies irrelevant. Denn aufgrund der seit dem 25.11.2021 geltenden 3G-Regelung des § 28b Abs. 1 IfSG und der seit dem 16.03.2022 geltenden einrichtungsbezogenen Impfpflicht gab es klare und unmissverständliche Regelungen, die nicht vom Willen oder der Willkür der Beklagten abhängig waren und die sowohl für die Klägerin als auch die anderen Arbeitnehmer in gleicher Weise galten.
Das Hochladen von Zertifikaten (sowohl des Impfzertifikats, als auch von Testzertifikaten) ist im Übrigen nicht Gegenstand der Wahrnehmung anderer Arbeitnehmer. Ob eine Ärztin geimpft oder ungeimpft ist, ist nur wenigen Menschen im Betrieb der Beklagten, die mit der Durchführung der einschlägigen Kontrollen beauftragt sind, bekannt. Es ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich, dass diese Personen auf ungeimpfte Personen Druck ausgeübt haben, sich impfen zu lassen. Vor diesem Hintergrund musste die Kammer davon ausgehen, dass die Klägerin allein aus Bequemlichkeit gehandelt hat, um sich das mehrmals wöchentliche Anstehen in den Covid-Testzentren zu ersparen.
Im vorliegenden Fall hat die Kläger sich bewusst dafür entschieden, am 26.11.2021 das gefälschte Impfzertifikat im Betrieb der Beklagten hochzuladen.
Ob die alternative Vorlage von Testzertifikaten (aus denen sich im Umkehrschluss ergab, dass die Klägerin nicht geimpft war) negative Folgen für die Klägerin ergeben hätten, kann von der Kammer nicht beurteilt werden. Die Beklagte durfte für die Covid-Impfung werben (so § 5 Abs. 2 Corona-ArbSchV 6/2021 „über die Möglichkeit einer Schutzimpfung zu informieren“) (zum Problemkreis: Spielberger/Restle: Fehlende Bereitschaft zur Impfung gegen Covid-19: Reaktionsmöglichkeiten für Arbeitgeber in: SPA 2021, 73; zur Frage einer „mittelbaren Impfpflicht“ siehe auch Gräf, Der Impfstatus im Arbeitsverhältnis, NZA 2021, 1361(1367ff.)).
Der Kammer fehlt jedes Verständnis für die Vorlage eines gefälschten Impfzertifikats ab dem 26.11.2021, um sich der Notwendigkeit der täglichen Vorlage eines Testzertifikats zu entziehen. Wenn man Impfskeptikerin ist, muss man dazu und zu den sich daraus ergebenden Konsequenzen stehen und kann sich nicht durch die Vorlage eines gefälschten Impfzertifikats die Vorteile verschaffen, für die man kein Risiko eingehen will.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Vorlage eines häufigeren Tests nur für Nichtgeimpfte im Rahmen der 3G-Regelung sinnhaft ist oder nicht: Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, dadurch Impfanreize zu setzen, in dem nicht geimpften zeitlich umfangreichere Pflichten auferlegt werden als geimpften Arbeitnehmern.
Die Kammer teilt die Auffassung der Beklagten, dass ein Arbeitnehmer, der eine derartig einfache Verpflichtung, wie die Vorlage eines Negativattestes nach den Vorgaben von § 7 Abs. 4 Corona-Schutzverordnung durch die Vorlage eines gefälschten Impfzertifikats zu umgehen versucht, den Eindruck hervorruft, dass er auch zukünftig hartnäckig versuchen wird, sich am Rand oder jenseits der Legalität um nicht akzeptierte arbeitsvertragliche Verpflichtungen zu drücken. Dies zeigt ein Verständnis vom Inhalt seiner Arbeitsaufgaben und sozialen Kompetenzen, das durch den Ausspruch einer Abmahnung den gesamten Umständen nach nicht zu beeinflussen ist. Eine Verhaltensänderung der Klägerin war deshalb auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten.
Die Pflichtverletzung war der Klägerin bekannt. Ebenso waren der Klägerin als Ärztin das hohe Infektionsrisiko, sowie die gegebenenfalls schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen einer COVID-Infektion bekannt. Zudem war der Klägerin sowohl durch die mediale Berichterstattung, als auch durch diverse Rundschreiben der Beklagten bewusst, dass am Arbeitsplatz zunächst eine 3G-Regelung eingeführt wurde, später sogar eine einrichtungsbezogene Impfpflicht bestand. Der Klägerin war zu dem Zeitpunkt auch bewusst, dass ihr Verhalten jedenfalls rechtswidrig war. Im Zeitpunkt, in dem die Klägerin den gefälschten Impfnachweis in die Saneware-Software hochgeladen hat, war auch schon der Straftatbestand des Gebrauchs unrichtiger Gesundheitszeugnisse, § 279 StGB, in Kraft.
Indem die Klägerin als Ärztin den im Internet beschafften gefälschten Impfausweis verwendete, um über ihren Impfstatus zu täuschen und sich der für sie geltenden häufigeren Testpflicht zu entziehen, hat sie das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört. Die Klägerin hat durch ihr egoistisches Verhalten die Gesundheit diverser Patienten, sowie ihrer Kollegen gefährdet. Sie hat, entgegen ihrer ärztlichen Pflicht ihr eigenes Wohlbefinden dem Wohle ihrer Patienten übergeordnet.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin sich seit dem Bestehen der einrichtungsbezogenen Impfpflicht ab dem Verlust ihres Genesenenstatus in der Zeit vom 08.05.2022 bis zum 19.05.2022 den Zugang zum Betrieb erschlichen hat. Denn zu diesem Thema verhält sich die Anhörung des Betriebsrats nicht. Es gehört zur subjektiven Determination, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat nicht alle Kündigungsgründe mitteilen muss, sondern nur diejenigen, auf die er seine Kündigungsabsicht stützen will.
bb.)
Der Beklagten war es unter Beachtung der Besonderheiten des Einzelfalls und der gebotenen Abwägung der Interessen beider Vertragsteile aus den gleichen Gründen auch nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis noch bis zum Ablauf der maßgebenden Kündigungsfrist fortzusetzen. Die Beklagte hätte sich zwar mit dem Ausspruch einer ordentlichen Kündigung begnügen können. Aus Sicht der Beklagten handelt es sich bei dem Vorgehen der Klägerin um einen massiven Vertrauensbruch. Die Beklagte hätte nach der 3G-Regelung über mehrere Monate täglich Testzertifikate der Klägerin bis zum Ende der Kündigungsfrist kontrollieren müssen (§ 28b Infektionsschutzgesetz in der alten Fassung). Da die Klägerin bereits einmal ein gefälschtes Impfzertifikat hochgeladen hatte und sich damit ab dem 26.11.2021 unberechtigt den Zutritt zum Betrieb erschlichen hatte, war die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, dass die Kläger erneut diesmal gefälschte Testzertifikate oder Scheinatteste aus dem Internet beispielsweise von „Dr. H. “ vorgelegt hätte oder Zertifikate anderer nicht anerkannter Einrichtungen und Unternehmen nach § 36 Abs. 1 Nrn. 2 u. 7 Infektionsschutzgesetz. Ein derartiges Risiko ist der Beklagten nach Ansicht der Kammer nicht zuzumuten.
Zudem liegt eine schwere Nebenpflichtverletzung der Klägerin gem. § 241 Abs. 2 BGB vor. Zum anderen hat die Klägerin durch ihr Verhalten unterbunden, dass die Beklagte ihren gesetzlichen Schutzpflichten nach § 618 BGB in Bezug auf ihre Belegschaft und die Patienten und Besucher nachkommen konnte. In der ersten Phase bis zur Infektion der Klägerin spiegelt sich dies in der Umgehung der für sie geltenden und angeordneten Testpflicht und in der zweiten Phase nach dem Erlöschen des Genesenenstatus durch ein möglicherweise auszusprechendes Beschäftigungsverbot aufgrund der einrichtungsbezogenen Impfpflicht bei der Beklagten wider. Sofern der Sohn der Klägerin sie nicht angezeigt hätte, wäre der Beklagten die Täuschung hinsichtlich der fehlenden Impfung nicht aufgefallen. Die Klägerin hätte weiterhin als geimpft gegolten und sich als tatsächlich ungeimpfte Person unzulässigerweise Zutritt zu ihrem Arbeitsplatz im Betrieb erschlichen. Sie hätte sich dort aufgrund ihrer Stellung als Ärztin frei bewegen und eine Vielzahl von Mitarbeitern, Patienten oder Besuchern mit dem Corona-Virus anstecken bzw. infizieren können. Da die Klägerin als geimpft bzw. tagesaktuell negativ getestet gegolten hätte, hätten diese im Umgang mit ihr von etwaigen besonderen Schutzmaßnahmen abgesehen (vgl. ArbG Koblenz v. 04.05.2022 - 7 Ca 20/22 Rn. 21 (juris)).
Des Weiteren war zu beachten, dass es sich bei der Klägerin um eine Ärztin handelt, die aufgrund ihrer beruflichen Stellung eine besondere Vertrauensstellung innehat. Da die Klägerin aufgrund ihrer beruflichen Stellung besonders verpflichtet ist (vgl. § 2 Berufsordnung der Ärzte Westfalen), wiegt ihre Verletzung umso schwerer. Danach sind Ärzte verpflichtet, dem ihnen bei der Berufsausübung entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen und ihr Handeln am Wohl der Patienten auszurichten. Durch die Verwendung des gefälschten Impfnachweises hat die Klägerin ihren eigenen Wunsch, sich seltener testen zu müssen, über das Wohl ihrer Patienten gestellt.
Die Beklagte durfte schließlich auch in Rechnung stellen, dass die Klägerin durch den hippokratischen Eid verpflichtet ist, das Patientenwohl in den Vordergrund zu stellen. Eine Ärztin, die aus Bequemlichkeit die Gefährdung der Gesundheit der ihr anvertrauten Patienten wissentlich in Kauf nimmt, ist für diesen Beruf nicht besonders gut geeignet. Schließlich muss sich die Beklagte darauf verlassen können, dass auch Bescheinigungen, die die Klägerin ihrerseits ausstellt, der Wahrheit entsprechen.
Dem gegenüber fallen die fünf Unterhaltspflichten der Klägerin nicht maßgeblich ins Gewicht. Aufgrund ihres Alters und ihres Ausbildungsstandes wird die Klägerin nach Genesung sehr rasch neue adäquate Arbeit finden.
III.
Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Die Höhe des Streitwerts ergibt sich im vorliegenden Fall aus § 42 Abs. 2 GKG. Danach ist bei Rechtsstreitigkeiten vor dem Gericht für Arbeitssachen über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses höchstens der Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Arbeitsentgelts maßgeblich. Drei Bruttomonatsgehälter á 5.106,19 € sind 15.018,17 €.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 42 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 91 ZPO. Nach der letztgenannten Vorschrift trägt derjenige die Kosten des Rechtsstreits, der unterlegen ist. Dies ist im vorliegenden Fall die Klägerin.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Landesarbeitsgericht Hamm
Marker Allee 94
59071 Hamm
Fax: 02381 891-283
eingegangen sein.
Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.
Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 495, 91 ZPO
§ 279 StGB
§ 28 IfSchG
§ 13 KSchG
§ 623 BGB
§ 102 BetrVG
§ 626 BGB
§ 106 GewO
§ 618 BGB
§ 28b Abs. 1 IfSG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 126 Abs. 1 BGB
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 28b Abs. 1 IfSG
§ 8b Abs. 1 IfSG
§ 28b Abs. 3 S. 2 IfSG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 618 Abs. 1 BGB
§ 28b Abs. 3 S. 1 IfSG
§ 28b Abs. 1 S. 1 IfSG
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 314 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 5 Abs. 2 Corona-ArbSchV
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 42 Abs. 2 GKG
§ 42 Abs. 2 ArbGG
§ 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 524
NJW 2013, 1966
BAGE 146, 303
NZA 2014, 243
NJW 2014, 810
BAGE 142, 339
NZA 2013, 86
NZA 2015, 810
NZA 2015, 476
NZA-RR 2006, 636, 638
NZA 2010, 1348, 1349
NZA 2011, 798
NZA 2014, 1258
NZA 2010, 220, 221
NZA 2011, 112
DB 2022, 392
NZA 2022, 160, 162
NZA-RR 2021, 471
NJW 2021, 3151
NZA-RR 2021, 129, 130
NZA-RR 2022, 19, 22
NJW 2020, 1617, 1618
NZA 2020, 825
NZA 2015, 294, 296
NZA 1999, 708, 710
NZA 2021, 1178, 1181
NZA 2001, 954
NZA 2021, 1361
2 AZR 88/88
2 AZR 858/11
VII ZB 43/12
2 AZR 88/89 R
2 AZR 633/82 R
2 AZR 1037/12
1 Ca 2208/22 R
11 Ca 5388/21 R
7 Ca 2518/21
7 Ca 20/22 R
18 Ca 6830/21
8 Sa 326/22
3 Sa 374/22
1 Ca 2208/21
2 AZR 845/08 R
1 Ca 3196/20
4 Ga 18/20
27 Ca 208/21
6 AZR 333/21
2 AZR 651/13
2 AZR 596/20
2 AZR 159/00
2 AZR 180/06
2 AZR 103/08