Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-03-19, Aktenzeichen 11 TaBV 303/08
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2009:0319.11TABV303.08.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Duisburg vom 01.08.2008 - 4 BV 24/08 - abgeändert:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist der bei der Arbeitgeberin gewählte Betriebsrat. Diese erbringt auf dem Gelände der Firma U. L. T. AG Transportarbeiten.
Mit Transportvertrag vom 20.08.2007 (M. 001/2007) vereinbarte die Arbeitgeberin mit der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH die Gestellung eines Absetzkippers mit Fahrer für innerwerkliche Muldentransporte auf dem Gelände der U. L. T. AG. Nach Ziffer 1 Abs. 2 dieses Vertrages erfolgt die Gestellung des Fahrzeugs auf Abruf der Dispositionsleitstelle der Arbeitgeberin jeweils am Freitag für die Folgewoche. Gemäß Ziffer 3 des Vertrages vom 20.08.2007 erhält die M. Logistik und Dienstleistungen GmbH eine Vergütung in Höhe von 26,50 € zuzüglich der jeweils gültigen Mehrwertsteuer pro Stunde. Auf den übrigen Inhalt des vorgenannten Vertrages wird ausdrücklich verwiesen.
Durch einen weiteren Transportvertrag (M. 002/2007) vom 28.01.2008 beauftragte die Arbeitgeberin die M. Logistik und Dienstleistungen GmbH mit der Durchführung von Staubkohlentransporte auf dem Werksgelände der U. L. T. AG. Nach Ziffer 3 dieses Vertrages beträgt die Vergütung pro Tour 27,50 € zuzüglich der jeweils gültigen Mehrwertsteuer. Auf den übrigen Inhalt des Transportvertrages vom 28.01.2008 wird ausdrücklich Bezug genommen.
Die für die Transportarbeiten erforderlichen Fahrzeuge werden von der Arbeitgeberin an die M. Logistik und Dienstleistungen GmbH vermietet. Auf den exemplarisch zu den Akten gereichten Mietvertrag vom 25.01.2008 wird verwiesen. Daneben nutzen die Fahrer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH zeitweise auch die Fahrzeuge der Arbeitgeberin, ohne dass hierüber zuvor ein Mietvertrag geschlossen worden ist.
Die M. Logistik und Dienstleistungen GmbH ist berechtigt, die Betriebstankstelle der Arbeitgeberin zu nutzen. Ferner hat sie mit dieser am 26.05.2008 einen Vertrag über die entgeltliche Nutzung ihrer Sozialräume (möblierte Umkleideräume sowie Toiletten und Duschen) geschlossen.
Die von der Arbeitgeberin sowie von der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH genutzten Absetzkipper sind mit einem elektronischem System ausge- stattet. Über dieses System werden dem Fahrer des Fahrzeugs die jeweiligen Aufträge zugeteilt.
Im Bereich der Staubkohlentransporte erhält die Arbeitgeberin von der U. L. T. AG im Voraus eine monatliche Bedarfsplanung für die anzufahrenden Hochöfen. Von dieser Planung wird abgewichen, wenn ein Bunker leerläuft. In diesem Fall weist die Disposition der Arbeitgeberin eigene Fahrer oder Fahrer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH an, den betroffenen Bunker anzufahren.
Die Einsätze der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH sind in den Dienstplänen der Arbeitgeberin vom 27.05., 30.05., 31.05., 20.06., 24.06., 26.06, 27./28.06.2008 erfasst. Auf deren näheren Inhalt wird Bezug genommen.
Mit seinem beim Arbeitsgericht Duisburg eingereichten Antrag will der Betriebsrat erreichen, dass der Arbeitgeberin untersagt wird, Mitarbeiter von Fremdfirmen im Bereich der Staubkohlentransporte sowie im Bereich der internen Absetzkipper ohne seine vorhergehende Mitbestimmung nach § 99 BetrVG zu beschäftigen.
Der Betriebsrat hat im Wesentlichen geltend gemacht:
Die Arbeitnehmer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH seien in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert. Es handele sich hierbei um eine zustimmungsbedürftige Einstellung i. S. von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG durch Arbeitnehmerüberlassung. Die Arbeitgeberin stelle der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH das Material, die Arbeitsmittel sowie die Arbeitskleidung für ihre Fahrer zur Verfügung. Sie weise die jeweiligen Fahrer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH an, zu welcher Zeit sie welche Aufgabe zu erledigen hätten. Die Disposition der Arbeitgeberin sei auch für die Fahrer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH verantwortlich. Aus den Tagesberichten ergebe sich, dass die Fahrer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH teilweise Transporte durchführen würden, für die die Arbeitgeberin zuständig sei und umgekehrt. Die Fahrer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH seien von der Arbeitssicherheitsfachkraft der Arbeitgeberin eingewiesen worden. Diese nehme auch die Unfall- und Schadensanzeigen der Fahrer entgegen.
Der Betriebsrat hat beantragt,
der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, Mitarbeiter der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH im Bereich der Staubkohlentransporte sowie im Bereich der internen Absetzkipper ohne vorherige Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG zu beschäftigen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Die Arbeitgeberin hat im Wesentlichen ausgeführt:
Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Hinblick auf den Einsatz der Arbeitnehmer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH bestehe nicht. Diese seien nicht in ihren Betrieb eingegliedert und somit auch nicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG eingestellt. Im Bereich der Absetzkipper habe sie keinen Einfluss auf die Tätigkeit der Fahrer. Im Bereich der Staubkohlentransporte sei die M. Logistik und Dienstleistungen GmbH verpflichtet, Fahrer und Fahrzeuge kontinuierlich so einzuteilen, dass es zu keinem Stillstand der Hochöfen aufgrund fehlenden Brennstoffs komme. Auch hier gebe sie keine Weisungen. Der Geschäftsführung der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH entscheide, wie viele Fahrer sie einsetze. Sie - die Arbeitgeberin - habe keinen Einfluss darauf, ob die M. Logistik und Dienstleistungen GmbH z. B. Teilzeitarbeitnehmer auf den Fahrzeugen beschäftige. Die Arbeitnehmer würden ihre Urlaubsanträge an die M. Logistik und Dienstleistungen GmbH richten und dieser ihre Arbeitsunfähigkeit anzeigen.
Durch seinen Beschluss vom 01.08.2008 hat das Arbeitsgericht dem Antrag stattgegeben und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:
Der Betriebsrat könne gemäß § 101 BetrVG verlangen, der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH aufzuheben. Denn diese sei ohne die nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt worden. Das in dieser Norm verankerte Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats werde auch durch die Eingliederung von bei Fremdfirmen beschäftigten Arbeitnehmern, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages mit Tätigkeiten im Betrieb beauftragt würden, ausgelöst. Erforderlich sei allerdings, dass diese gemeinsam mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern eine Tätigkeit zu verrichten hätten, die ihrer Art nach weisungsgebunden sei, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes dienen würde und daher vom Arbeitgeber organisiert werden müsse. Gemessen an diesen Grundsätzen liege eine Einstellung i. S. von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG im Streitfall vor. Die Fahrer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH würden zur (Mit-)Erfüllung des arbeitstechnischen Zwecks der Arbeitgeberin, der in der Durchführung von Transporten auf dem Werksgelände der U. L. T. AG liege, beschäftigt. Sowohl die Staubkohlentransporte als auch die Transporte mit den Absetzkippern seien weisungsgebundene Tätigkeiten. Die Anweisungen an die Fahrer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH würden hierbei entweder über das in den Fahrzeugen installierte System (Absetzkipper) oder anhand der monatlichen Vorausplanung, die im Einzelfall durch Einzelweisungen ergänzt würde (Staubkohlentransporte), erfolgen. Zudem gebe die Arbeitgeberin im Bereich der Staubkohlentransporte auch Einzelweisungen an die Fahrer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH, falls die Vorausplanung nicht zutreffe und ein Bunker leerzulaufen drohe. Die Arbeitgeberin koordiniere, wie sich aus den von dem Betriebsrat zu den Akten gereichten Dienstplänen ergebe, auch den Einsatz der Fahrer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH mit der Arbeit ihrer eigenen Arbeitskräfte. Im Wege der Gesamtbetrachtung sei ferner zu berücksichtigen, dass die Fahrer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH auf sonstigen, nicht von ihr angemieteten Fahrzeugen eingesetzt würden. Schließlich stelle die Arbeitgeberin die Arbeitskleidung für die Fahrer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH zur Verfügung und nehme ihre Unterweisung in Arbeitssicherheit vor.
Gegen den ihr am 01.09.2008 zustellten Beschluss hat die Arbeitgeberin mit einem am 30.09.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese - nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 17.11.2008 - mit einem bei Gericht an diesem Tag eingereichten Schriftsatz begründet.
Die Arbeitgeberin macht unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:
Die Vorinstanz habe verkannt, dass die Mitarbeiter der Subunternehmerin M. Logistik und Dienstleistungen GmbH nicht mit den in ihrem Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern eine Tätigkeit gemeinsam zu verrichten hätten, die ihrer Art nach weisungsgebunden sei, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks ihres Betriebs diene und daher von ihr organisiert werden müsse. Die M. Logistik und Dienstleistungen GmbH nutze nur dann zeitweise auch ihre - der Arbeitgeberin - Fahrzeuge, wenn bei einem gemieteten Fahrzeug ein Defekt, der die Nichteinsatzfähigkeit zur Folge habe, auftrete. Nicht sie, sondern die U. L. T. AG würde den Fahrern der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH über das in den einzelnen Fahrzeugen vorhandene elektronische System die jeweiligen Aufträge zuteilen. Diese Fahrer seien nur auf ihrem Fahrzeug eingesetzt und hätten keinerlei Kontakt oder Austausch mit den bei ihr beschäftigten Mitarbeitern. Bei den Staubkohlentransporten würde nur in dem Fall, dass ein Bunker leerzulaufen drohe, die Disposition der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH darüber informiert mit dem Hinweis, dass der betroffene Bunker angefahren werden müsse. Hier sei unter anderem nicht bekannt, mit welchem Fahrzeug und mit welchem Arbeitnehmer diese Anfahrt geschehe. Die Fahrer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH hätten einen Werksausweis der U. L. T. AG erhalten. Die Einfahrt der Mitarbeiter und die Ausfahrt der M.-Mitarbeiter werde insoweit im System der U. L. T. AG dokumentiert. Einzelanweisungen würden lediglich an die M. Logistik und Dienstleistungen GmbH oder einen von ihr beauftragten Schichtleiter/Vorarbeiter erfolgen. Dieser sei dann dafür zuständig, die Arbeiten der Fahrer zu koordinieren. Allein die Tatsache, dass die Fahrer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH fahren würden, werde in die Dienstpläne aufgenommen. Abstimmungen zwischen Fahrern der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH und ihrer eigenen Fahrer würden nicht erfolgen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Duisburg vom 01.08.2008 - 4 BV 24/08 - aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin abzuweisen.
Der Betriebsrat beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Betriebsrat verteidigt in erster Linie den angefochtenen Beschluss und macht unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:
Zu Recht sei das Arbeitsgericht von einer Eingliederung der Mitarbeiter der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH in den Betrieb der Arbeitgeberin ausgegangen. Sämtliche Fahrzeuge, die von Fahrern dieser Firma benutzt würden, würden im Eigentum der Arbeitgeberin stehen. Die Fahrer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH würden durch Disponenten der Arbeitgeberin eingesetzt. Insgesamt erfolge der gesamte Arbeitseinsatz einschließlich der genannten näheren Weisungen allein durch diese. Die Einsatzpläne, die von der Disposition der Arbeitgeberin erstellt würden, würden sowohl die eigenen wie auch die Mitarbeiter der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH umfassen. Der Einsatz hinsichtlich der verschiedenen Transportaufgaben hätte zumindest bis Oktober 2008 wechselseitig stattgefunden, d. h. Fahrer der Arbeitgeberin seien für die Aufgaben der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH, d. h. Hochofen 8 und 9, eingesetzt worden und Fahrer dieser Firma in Transporten für andere Öfen als 8 und 9, insgesamt auch in Schwelgern.
Wegen des sonstigen Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf den Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag des Betriebsrats ist zulässig. Insbesondere ist er hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
a) Ein antragsgemäßer Tenor muss einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben, d. h. der Arbeitgeber muss vor der Vollstreckung wissen, zu welchem Verhalten er zur Erfüllung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten angehalten werden soll (z. B. BAG 13.03.2001 - 1 ABR 34/00 - NZA 2001, 1262 m. w. N.). Das ist vorliegend der Fall. Aufgrund des Antrags des Betriebsrats ist deutlich, welche Maßnahmen die Arbeitgeberin - ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG - unterlassen soll.
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
a) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kommt als Rechtsgrundlage für den von dem Betriebsrat geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht § 101 Satz 1 BetrVG in Betracht. Diese Norm eröffnet dem Betriebsrat nur die Möglichkeit, die Aufhebung mitbestimmungswidriger Personalmaßnahmen i. S. des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu erzwingen, nicht jedoch, sie von vornherein zu verhindern.
b) Ob sich der Betriebsrat hinsichtlich des von ihm geltend gemachten Unterlassungsanspruch allein auf § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG oder aber auf einen allgemeinen Unterlassungsanspruch im Zusammenhang mit der Durchführung personeller Einzelmaßnahmen i. S. von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG trotz der speziellen Regelungen in §§ 100 und 101 BetrVG berufen kann, ist nach wie vor vom Bundesarbeitsgericht nicht entschieden (offen gelassen von BAG 06.12.1994 - 1 ABR 30/94 - NZA 1995, 488 f. und BAG 13.03.2001 - 1 ABR 34/00 - NZA 2001, 1262, 1263; zum Meinungsstand vgl. Kreft, in: Wlozke/Preis, BetrVG, 3. Aufl. 2006, § 23 Rz. 27). Auch vorliegend braucht diese Frage nicht entschieden zu werden. Denn beide genannten Rechtsgrundlagen setzen voraus, dass ein Arbeitgeber beabsichtigt, personelle Einzelmaßnahmen i. S. von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ohne Zustimmung des Betriebsrats (vgl. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG) bzw. ohne gerichtliche Zustimmungsersetzung (vgl. § 99 Abs. 4 BetrVG) durchzuführen. Hiervon kann aber im Streitfall nicht ausgegangen werden. Denn die Arbeitgeberin kann entgegen der Meinung der Vorinstanz Mitarbeiter der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH im Bereich der Staubkohlentransporte sowie im Bereich der internen Absetzkipper ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG in ihrem Betrieb einsetzen.
aa) Die im Bereich der Staubkohlentransporte sowie im Bereich der internen Absetzkipper im Betrieb der Arbeitgeberin eingesetzten Arbeitnehmer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH werden nicht von der Arbeitgeberin i. S. von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG eingestellt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, liegt eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zustimmungspflichtige Einstellung dann vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeiten zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an (vgl. z. B. BAG 02.10.2007 - 1 ABR 60/06 - EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 7; BAG 23.01.2008 - 1 ABR 74/06 - EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 8; 30.09.2008 - 1 ABR 81/07 - EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 10).
bb) Fallgestaltungen, bei denen Arbeitnehmer in die Organisation des Betriebes eingegliedert werden und hier ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeiten verrichten, sind zu unterscheiden von den Fällen, in denen "bestimmte, absonderbare Arbeiten auf Fremdfirmen übertragen wurden" (vgl. BAG 15.04.1986 - 1 ABR 44/84 - NZA 1986, 688, 689) oder bei denen der Arbeitgeber "eine Werk- oder eine Dienstleistung für sich einkauft" (vgl. BAG 01.08.1989 - 1 ABR 54/88 - NZA 1990, 229, 231). Leistungen aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages, um die es vorliegend geht, können in unterschiedlichster Weise erbracht werden. Entscheidend für die Frage, ob solche aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages im Betrieb tätig werdenden Personen im Betrieb i. S. von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG eingestellt werden, ist die tatsächliche Ausgestaltung ihrer Tätigkeit und deren Einbindung in die betriebliche Organisation.
cc) Es ist eine im arbeitsteiligen Wirtschaftsleben übliche Praxis, dass ein Arbeitgeber nicht alle zur Erreichung eines bestimmten Arbeitsergebnisses erforderlichen Arbeiten durch eigene Arbeitnehmer ausführen lässt, sondern Teilleistungen von Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages erbringen lässt. Dabei werden nicht nur Dienstleistungen aufgrund eines Dienstleistungsvertrages vielfach im Betrieb des Arbeitgebers zu erbringen sein. Auch das aufgrund eines Werkvertrages geschuldete Werk kann häufig nur im Betrieb des Arbeitgebers erstellt werden. Diejenigen Personen, deren sich der Dienst- oder Werkunternehmer zur Erbringung der Dienstleistung oder zur Herstellung des Werkes als Erfüllungsgehilfe bedient und die regelmäßig in einem Arbeitsverhältnis zum Dienst- oder Werkunternehmer stehen, werden dabei im Betrieb des Arbeitgebers tätig. Allein in diesem Tätigwerden als Erfüllungsgehilfe des Dienst- oder Werkunternehmers liegt - jedenfalls in den Normalfällen - noch keine "Einstellung" i. S. von § 99 BetrVG, die der Zustimmung des Betriebsrats bedarf (BAG 05.03.1991 - 1 ABR 39/90 - NZA 1991, 686, 687). Auch im Schrifttum wird regelmäßig ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass die Arbeitnehmer solcher Dienst- oder Werkunternehmer als "Fremdfirmenarbeitnehmer" oder "Unternehmerarbeiter" in dem Betrieb, in dem sie tätig werden, nicht auch "eingestellt" werden (vgl. GK-BetrVG/Kraft/Raab, 8. Aufl. 2005, § 99 Rz. 25; Richardi/Thüsing, BetrVG, 11. Aufl. 2008, § 99 Rz. 55).
dd) Problematisch sind diejenigen Fälle, in denen die zu erbringende Dienstleistung oder das zu erstellende Werk so in den betrieblichen Arbeitsprozess integriert ist, dass die Dienstleistung oder das Werk zu einem genau festgelegten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort und von bestimmter Art und Güte erbracht werden muss. Äußeres Anzeichen für eine solche Fallgestaltung ist vielfach, dass eben diese Dienstleistung oder dieses Werk früher von Arbeitnehmern des Betriebsinhabers selbst nach dessen Anweisung und Organisation erbracht oder erstellt worden ist. Kommt dann noch hinzu, dass der Dienst- oder Werkunternehmer bzw. seine Erfüllungsgehilfen aufgrund der Natur der zu erbringenden Dienstleistung oder des zu erstellenden Werkes keinen oder jedenfalls keinen beachtlichen Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Arbeitsausführung haben, unterscheidet sich äußerlich die Tätigkeit der Erfüllungsgehilfen des Dienst- oder Werkunternehmers in keiner Weise mehr von der Tätigkeit, die früher Arbeitnehmer des Betriebes erbracht haben oder auch jetzt noch gleichzeitig erbringen. Die Tätigkeit der Erfüllungsgehilfen der Dienst- oder Werkunternehmer erscheint dann in die betriebliche Organisation eingebunden und vom Arbeitgeber als Auftraggeber geplant und organisiert (BAG 05.03.1991 - 1 ABR 39/90 - NZA 1991, 686, 688).
ee) Von diesem äußeren Erscheinungsbild geht das Arbeitsgericht im vorliegenden Fall aus. Die Arbeitnehmer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH arbeiten im Betrieb der Arbeitgeberin. Die von ihnen zu verrichtenden Transportarbeiten sind genau durch die Verträge vom 20.08.2007 und vom 28.01.2008 festgelegt. Tätigkeitsort ist jeweils das Gelände der ThyssenKrupp Stahl AG. Auch die Einsatzzeit des Absetzkippers sowie der Staubkohlentransporte mit gemieteten Fahrzeugen der Arbeitgeberin ist in den vorgenannten Transportverträgen geregelt. Berücksichtigt man noch weitere Äußerlichkeiten, wie die Benutzung der Sozialräume der Arbeitgeberin - allerdings auf der Basis des Mietvertrages vom 26.05.2008 -, die Nutzung der Tankstelle der Arbeitgeberin - die entnommenen Mengen an Dieselkraftstoff und Motoröl werden der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH in Rechnung gestellt -, die Durchführung anfallender Reparaturen an den seitens der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH von der Arbeitgeberin gemieteten Fahrzeugen in deren Werkstatt, sowie die Bereitstellung von Arbeitskleidung der Arbeitgeberin mögen die Arbeitnehmer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH als Personen erscheinen, die in den Betrieb eingegliedert sind, um zusammen mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern der Arbeitgeberin den arbeitstechnischen Zweck deren Betriebes, nämlich die Durchführung von Transportarbeiten, durch weisungsgebundene Tätigkeiten zu verwirklichen (vgl. auch BAG 05.03.1991 - 1 ABR 39/90 - NZA 1991, 686, 688). Als ein derartiges äußeres Anzeichen kann auch der Umstand gelten, dass die Arbeitnehmer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH aufgrund der mit der Arbeitgeberin geschlossenen Transportverträge Tätigkeiten übernommen haben, die früher von Arbeitnehmern der Arbeitgeberin ausgeführt wurden (vgl. hierzu BAG 05.03.1991 - 1 ABR 39/90 - NZA 1991, 686, 688). Auch die Erfassung der Arbeitszeit der Arbeitnehmer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH beim Einsatz im Betrieb der Arbeitgeberin mag ein äußeres Anzeichen für die Annahme einer Eingliederung der Arbeitnehmer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH darstellen. Diese Erfassung ist jedoch für die in den Transportverträgen vom 20.08.2007 und vom 28.01.2008 vorgesehene Abrechnung der der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH zustehenden Vergütung für ihre Dienstleistungen wichtig. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die in den vorgenannten Verträgen vorgesehene Abrechnung nach einem Stundenverrechnungssatz nicht schon auf das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages schließen lässt (vgl. BAG 14.08.1985 - 5 AZR 225/84 - NZA 1987, 128, 130; BAG 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 - EzA § 10 AÜG Nr. 3).
ff) Allein diese äußeren Umstände, wann, wo und wie Arbeiten aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages im Betrieb des Bestellers zu erbringen sind, reichen jedoch nicht aus, um die nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Eingliederung der tätig werdenden Personen in dem Betrieb und die Organisation des Betriebes zu begründen. Die Vorschriften über den Dienst- oder Werkvertrag schließen nicht aus, dass die zu erbringende Dienstleistung oder das zu erstellende Werk vertraglich hinsichtlich aller Einzelheiten bezüglich Ausführung, Umfang, Güte, Zeit und Ort der Erbringung bzw. Erstellung so detailliert und bestimmt vereinbart werden, dass dem Dienst- oder Werkunternehmer hinsichtlich der Erbringung der Dienstleistung oder der Erstellung des Werkes kein eigener Entscheidungsspielraum mehr verbleibt. Er ist vertraglich verpflichtet, die Dienstleistung oder das Werk hinsichtlich aller Einzelheiten vereinbarungsgemäß zu erbringen. Davon, dass er die vertraglich geschuldete Leistung erbringt, geht der Besteller aus. Die vertragsgemäß erbrachte Dienstleistung oder das vertragsgemäß erstellte Werk plant er in seine Arbeitsorganisation ein. Damit wird jedoch zunächst nur die vertragsgemäße Dienstleistung oder das vertragsgemäß erstellte Werk als solches in die Planung des Arbeitsablaufes und der Produktion einbezogen. Es kann gleichwohl Aufgabe des Dienst- oder Werkunternehmers bleiben, dafür Sorge zu tragen, dass er - in Zusammenarbeit mit seinen Erfüllungsgehilfen - die Leistung oder das Werk vertragsgemäß erbringen kann. Dass er dafür notwendige Einzelanweisungen an seine Arbeitnehmer nicht selbst erbringt, sondern dem Auftraggeber gestattet, diese unmittelbar seinen Erfüllungsgehilfen zu erteilen, begründet keinen rechtlichen Unterschied, sondern ist nur eine Frage der praktikablen Vertragsdurchführung. Die Erfüllungsgehilfen des Dienst- oder Werkunternehmers haben dann diese Weisungen des Auftraggebers nicht deswegen zu erfüllen, weil sie zu diesem in einem Rechtsverhältnis stehen und in dessen Arbeits- und Produktionsprozess eingegliedert sind, sondern weil sie aus dem zwischen ihnen und dem Dienst- bzw. Werkunternehmer bestehenden Rechtsverhältnis die Beachtung dieser Anweisungen schulden (BAG 05.03.1991 - 1 ABR 39/90 - NZA 1991, 686, 688).
gg) Daraus folgt, dass Personen, die als Dienst- oder Werkunternehmer oder deren Erfüllungsgehilfen die in einem Dienst- oder Werkvertrag vereinbarte Leistung erbringen, nicht schon deswegen in den Betrieb des Auftraggebers und dessen Organisation i. S. des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG eingegliedert sind, weil sie im Betrieb des Auftraggebers tätig werden und die von ihnen zu erbringende Dienstleistung oder das von ihnen zu erstellende Werk hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant ist. Darauf, inwieweit äußere Umstände dabei eine Zusammenarbeit mit den Arbeitnehmern des Betriebes notwendig machen, kommt es nicht an. Hinzu kommen muss, dass diese Personen selbst in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert werden, so dass dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Arbeitseinsatz auch nach Zeit und Ort zu treffen hat, er also die Personalhoheit über diese Personen hat (BAG 05.03.1991 - 1 ABR 39/90 - NZA 1991, 686, 688).
hh)Im Streitfall fehlt es unter Beachtung der vorstehenden Ausführungen an der erforderlichen Eingliederung der Arbeitnehmer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH.
(1.) Die Eingliederung will der Betriebsrat zunächst daraus herleiten, dass die Disposition der Fahrer und der von ihnen genutzten Fahrzeuge über die Arbeitgeberin laufe, indem diesen mitgeteilt werde, zu welcher Zeit sie welche Aufgaben wo zu erledigen hätten. Dem ist entgegenzuhalten, dass die zu erfüllenden Aufgaben in den bereits mehrfach genannten Transportverträgen niedergelegt sind (vgl. jeweils unter Ziffer 1 "Leistungsumfang") und auch der Ort des Einsatzes, nämlich das Werksgelände der U. L. Stahl AG feststeht, also keinen Dispositionsspielraum zu Gunsten der Arbeitgeberin bietet. Soweit die Einsatzzeiten der Arbeitnehmer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH in den vorerwähnten Transportverträgen lediglich rahmenmäßig, nämlich i. d. R. an Werktagen sowie an Sonn- und Feiertagen gemäß den Erfordernissen der Produktionsbetriebe festgelegt sind, mag die Arbeitgeberin zwar auf den ersten Blick die konkrete Einsatzzeit der Fremdarbeitnehmer bestimmen. Dabei würde man aber außer Acht lassen, dass es sich hierbei lediglich um eine Konkretisierung der an sich der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH zustehenden Befugnis handelt, die diese aber, da die Arbeitgeberin alleine den Überblick über die Einsatzwünsche der U. L. T. AG hat, der Arbeitgeberin (stillschweigend) aus Vereinfachungsgründen übertragen hat.
(2.) Gegen eine Eingliederung spricht weiter, dass die Arbeitnehmer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH nicht etwa in der Weise mit den Arbeitnehmern der Arbeitgeberin "zusammenarbeiten", dass sie bei Ausübung ihrer Tätigkeiten voneinander abhängen. Beide Arbeitnehmergruppen mögen dieselbe Tätigkeit, nämlich Transportarbeiten, verrichten. Dies machen sie aber nebeneinander, ohne dass die Tätigkeit der einen Gruppe Einfluss auf die der anderen hat. Im Übrigen kommt es für die Beurteilung der Eingliederung nicht darauf an, inwieweit äußere Umstände bei der von der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH zu erbringenden Dienstleistung zu Gunsten der Arbeitgeberin die Zusammenarbeit mit Arbeitnehmern deren Betriebes notwendig machen (BAG 05.03.1991 - 1 ABR 39/90 - NZA 1991, 686, 688).
(3.) Die Arbeitnehmer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH sind auch nicht deshalb in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert, weil die von ihnen geschuldete Leistung im Rahmen der Organisation des betrieblichen Arbeitsprozesses der Arbeitgeberin eingeplant ist und ihre Namen in deren Dienstplänen vermerkt sind. Es liegt in der Natur der Sache, dass die Arbeitgeberin dann, wenn sie, wie vorliegend, nicht alle der U. L. T. AG geschuldeten Transportleistungen mit eigenen Arbeitnehmern erbringt, steuern und wissen muss, wann ihre eigenen Arbeitnehmer die Transportleistungen erbringen und wann diejenigen der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH, damit es nicht zu Überschneidungen kommt.
(4.) Entscheidend gegen die Eingliederung der Arbeitnehmer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH in den Betrieb der Arbeitgeberin spricht, dass letztere unstreitig nicht bestimmen kann, welche Arbeitnehmer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH im Rahmen der Transportverträge vom 20.08.2007 und vom 28.01.2008 eingesetzt werden. Den von dieser Firma eingesetzten Arbeitnehmern kann sie auch keinerlei Anweisung geben, wie sie ihre Transportdienstleistung erbringen. Soweit in Einzelfällen, z. B. wenn "Not am Mann ist" Mitarbeiter der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH auch auf nicht gemieteten Fahrzeugen der Arbeitgeberin eingesetzt werden sollten, oder aber diese auch im Rahmen von Transporten außerhalb der Verträge vom 20.08.2007 und vom 28.01.2008 eingesetzt werden sollten und hierin jeweils eine Eingliederung und damit eine Einstellung i. S. von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegen sollte, bleibt dem Betriebsrat immer noch das Recht, nach §§ 100, 101 BetrVG gegen die Arbeitgeberin vorzugehen.
(5.) Unerheblich für die Beurteilung, ob die Arbeitnehmer der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH, die aufgrund der Transportverträge vom 20.08.2007 und 28.01.2008 tätig werden, in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert sind, ist im Übrigen, ob, was der Betriebsrat bestreitet, die Arbeitgeberin bezogen auf die Einsätze der M. Logistik und Dienstleistungen GmbH die bei der U. L. T. AG geltenden Bedingungen für den Fremdfirmeneinsatz eingehalten hat. Dieser Gesichtspunkt betrifft allein das Rechtsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und der U. L. T. AG.
III.
Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deshalb die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht zugelassen (vgl.
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann vom Betriebsrat
R E C H T S B E S C H W E R D E
eingelegt werden.
Für die weiteren Beteiligten ist gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben.
Die Rechtsbeschwerde muss
innerhalb einer Notfrist* von einem Monat
nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
gez.: Prof. Dr. Vossengez.: Jansengez.: Dorsten

Zitierte Normen: §§ 100 und 101 BetrVG
§§ 100, 101 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 101 BetrVG
§ 10 AÜG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 101 Satz 1 BetrVG
§ 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2001, 1262
NZA 1995, 488
NZA 2001, 1262, 1263
NZA 1986, 688, 689
NZA 1990, 229, 231
NZA 1991, 686, 687
NZA 1991, 686, 688
NZA 1987, 128, 130
4 BV 24/08
1 ABR 34/00
1 ABR 30/94
1 ABR 60/06
1 ABR 74/06
1 ABR 81/07
1 ABR 44/84
1 ABR 54/88
1 ABR 39/90
5 AZR 225/84
7 AZR 497/89