Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-03-03, Aktenzeichen 62 K 5/22 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0303.62K5.22PVL.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach § 87 Nr. 1 PersVG bestimmt der Personalrat bei der Einstellung mit. (Rn.23)
2. Im Falle einer Überleitung bedarf es keiner neuerlichen Mitbestimmung. (Rn.24)
3. Die Systematik, in der sich die von der Dienststellenleitung herangezogene Norm befindet, spricht für das hier vertretene Verständnis. (Rn.29)
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Es geht um den Beschluss der Einigungsstelle vom 4. Juli 2022 – W... –, mit dem sie die verweigerte Zustimmung des örtlichen Personalrats zur beabsichtigten Eingruppierung einer Beschäftigten nicht ersetzte.
Die Frau war Lehramtsstudentin, hatte aber keinen Abschluss. Seit 2018 beschäftigte sie das Land Berlin durchweg in befristeten Arbeitsverhältnissen, so vom 1. Februar bis 31. Juli 2021 in der R- Grundschule. Für die Zeit vom 1. August 2021 bis zum 31. Juli 2022 schlossen die Frau und das Land Berlin einen Anschlussvertrag zur weiteren Beschäftigung an der R-Grundschule.
Die Dienststellenleitung beteiligte den örtlichen Personalrat an der beabsichtigten Eingruppierung der Frau in die Entgeltgruppe 9b Stufe 2 TV-L. Dieser verweigerte seine Zustimmung mit der Begründung, dass die Frau nach der tariflichen Regelung im Zeitpunkt der Einstellung in die Entgeltgruppe 10 einzugruppieren sei. Die Einigungsstelle ersetzte die Zustimmung mit dem eingangs bezeichneten Beschluss mit dem Argument nicht, dass die von der Dienststelle angestrebte Zuordnung jedenfalls nicht zutreffend sei.
Zur Begründung ihres Antrags macht die Dienststellenleitung geltend: Es seien gleichgelagerte Fälle anhängig. Sie und der Hauptpersonalrat hätten vereinbart, den Ausgang dieses Beschlussverfahrens abzuwarten und in Abhängigkeit davon die anderen Fälle zu verhandeln. Sie beruft sich auf den Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum Tarifvertrag über die Eingruppierung und die Entgeltordnung für die Lehrkräfte der Länder (TV EntgO-L) und die dortige Regelung in § 2 (Änderung des TV EntgO-L zum 1. August 2019), wonach in Abschnitt 2 der Anlage zu dem Tarifvertrag die Protokollerklärung Nr. 12 geändert und Absatz 2a eingefügt wurde. Dieser lautet:
„Ab dem 1. August 2019 sind Lehrkräfte im Sinne von Absatz 2 für die Dauer der unverändert auszuübenden Tätigkeit in der bisherigen Entgeltgruppe eingruppiert. Ergibt sich aufgrund der Anwendung der Ziffern 2, 3 oder 4 eine höhere Entgeltgruppe, sind die Lehrkräfte auf Antrag in die Entgeltgruppe eingruppiert, die sich nach § 12 TV -L in der Fassung des § 3 TV EntgO-L ergibt; für den Antrag gilt § 29a Absatz 7 TVÜ -Länder in der Fassung von § 11 TV EntgO-L entsprechend. Satz 2 gilt für Lehrkräfte im Sinne von § 29a Absatz 2 Satz 1 TVÜ -Länder in der Fassung von § 11 TV EntgO-L entsprechend.“
Der darin angesprochene § 29a Abs. 7 TVÜ-Länder hat mit dem damit mittelbar angesprochenen § 29a Abs. 6 folgende Fassung:
„(6) Ergibt sich in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 aufgrund einer Änderung des beim Arbeitgeber geltenden Besoldungsgesetzes für die vergleichbare beamtete Lehrkraft eine höhere Besoldungsgruppe, sind die Lehrkräfte, die keinen Antrag nach Absatz 3 gestellt haben, auf Antrag in die Entgeltgruppe eingruppiert, die sich nach § 12 TV -L in der Fassung des § 3 TV EntgO-L ergibt. Die Stufenzuordnung in der höheren Entgeltgruppe richtet sich nach den Regelungen für Höhergruppierungen (§ 17 Absatz 4 TV-L in der Fassung des § 7 TV EntgO-L). War die Lehrkraft in der bisherigen Entgeltgruppe der Stufe 1 zugeordnet, wird sie abweichend von Satz 2 der Stufe 1 der höheren Entgeltgruppe zugeordnet; die bisher in Stufe 1 verbrachte Zeit wird angerechnet. Satz 1 gilt für den erstmaligen Anspruch auf eine Entgeltgruppenzulage entsprechend.
(7) Der Antrag nach Absatz 6 Satz 1 und/oder nach Absatz 6 Satz 4 kann nur innerhalb eines Jahres nach dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung gestellt werden (Ausschlussfrist) und wirkt auf den Tag des Inkrafttretens zurück; danach eingetretene Änderungen der Stufenzuordnung in der bisherigen Entgeltgruppe bleiben bei der Stufenzuordnung nach Absatz 6 Satz 2 und 3 unberücksichtigt. Ruht das Arbeitsverhältnis am Tag des Inkrafttretens des Änderungsgesetzes, beginnt die Frist von einem Jahr mit der Wiederaufnahme der Tätigkeit; der Antrag wirkt auf den Tag des Inkrafttretens der Gesetzesänderung zurück.“
Die Dienststellenleitung ist sich mit der Personalvertretung einig, dass die Erhöhung der für die Eingruppierung von angestellten Lehrkräften maßgeblichen Besoldungsgruppe für Lehrkräfte im Beamtenverhältnis zu einer Erhöhung der Eingruppierung der Angestellten wie der hier betroffenen Frau führen kann.
Die Dienststellenleitung meint aber: Lehrkräfte, die am 31. Juli 2019 schon und am 1. August 2019 noch beschäftigt waren, blieben für die Dauer der unveränderten Tätigkeit in ihrer bisherigen Entgeltgruppe. Dazu beruft sie sich auf § 29a Abs. 2 TVÜ-Länder, der in der maßgeblichen Fassung lautet:
„In den TV-L übergeleitete und ab dem 1. November 2006 neu eingestellte Lehrkräfte,- deren Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber, der Mitglied der TdL oder eines Mitgliedsverbandes der TdL ist, über den 31. Juli 2015 hinaus fortbesteht, und- die am 1. August 2015 unter den Geltungsbereich des § 44 TV-L fallen,sind - jedoch unter Beibehaltung der bisherigen Entgeltgruppe für die Dauer der unverändert auszuübenden Tätigkeit - zum 1. August 2015 in die Entgeltordnung Lehrkräfte (Anlage zum TV EntgO-L) übergeleitet; Absatz 3 bleibt unberührt. Soweit an die Tätigkeit in der bisherigen Entgeltgruppe in Abweichung von § 16 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 Satz 1 TV-L besondere Stufenregelungen geknüpft waren, gelten diese für die Dauer der unverändert auszuübenden Tätigkeit fort. Soweit an die Tätigkeit in der bisherigen Entgeltgruppe eine Zulage geknüpft war, wird diese weitergewährt, solange die anspruchsbegründende Tätigkeit unverändert ausgeübt wird und die sonstigen Voraussetzungen für die Zulage erfüllt sind.“
Sei danach die Entgeltgruppe im Vergleich zu derjenigen, in die nach der Tarifautomatik einzugruppieren wäre, niedriger, bedürfe es für eine Höhergruppierung eines Antrags, der bis zum 31. Juli 2020 habe gestellt werden müssen. Die Regelungen schützten für die Dauer unverändert auszuübender Tätigkeit den Bestand. Gemeint seien unmittelbar aufeinander folgende Tatbestände (unmittelbarer Anschluss); etwaige zeitliche Unterbrechungen seien nicht geregelt. Ein unmittelbarer Anschluss sei hier gegeben, weil zwischen der Beendigung des vorhergehenden Arbeitsverhältnisses und der Begründung des neuen Arbeitsverhältnisses keine zeitliche Unterbrechung gelegen habe. Bei unveränderter Fortführung der übertragenen Tätigkeit bleibe es bei einer Verlängerung des befristeten Arbeitsverhältnisses bei der Besitzstandsregelung.
Dazu beruft sie sich auf die Protokollerklärung zu § 1 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder, der die Geltung des Tarifvertrags unter näheren Bedingungen für die Dauer des ununterbrochenen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses regelt. Die Protokollerklärung lautet:
„Unterbrechungen von bis zu einem Monat sind unschädlich.“
Die Rechtsprechung zu § 16 TV-L, wonach die Norm nicht zwischen Neu- und Wiedereinstellung differenziere und bei jeder Einstellung eine Stufenzuordnung erforderlich sei, ändere nichts daran, dass auch mit ihr ein früheres Arbeitsverhältnis zum selben Arbeitgeber in den Blick genommen werde.
Die Dienststellenleitung beantragt,
festzustellen, dass der Beschluss der Einigungsstelle vom 4. Juli 2022 – W... – betreffend die Verweigerung der Ersetzung der Zustimmung zur beabsichtigten Eingruppierung der Beschäftigten Lisa-Marie N... unwirksam ist.
Der Hauptpersonalrat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er macht geltend: § 29a TVÜ-Länder in der hier maßgeblichen Fassung regle nur die Überleitung in einem konkreten Arbeitsverhältnis. Spätere neue Arbeitsverhältnisse zum selben Dienstherrn hätten nichts mit der Überleitung zu tun. Das hier maßgebliche Arbeitsverhältnis ab dem 1. August 2021 sei von der Besitzstandsregelung nicht erfasst.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag gemäß § 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG, über den das Gericht auch bei dem angekündigten Ausbleiben der Einigungsstelle hat entscheiden dürfen (§ 91 Abs. 2 PersVG, § 83 Abs. 4 Satz 2 ArbGG), ist zulässig, obgleich das Arbeitsverhältnis der Frau auf einen verstrichenen Zeitpunkt befristet war. Zwar hat in der Anhörung nicht geklärt werden können, ob zwischen der Frau und ihrem Arbeitgeber noch ein Lohnanspruch wegen der ungeklärten Eingruppierung offen ist. Doch besteht auch im Falle der (vollständigen) Beendigung des Arbeitsverhältnisses das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche berechtigte Interesse an der baldigen Feststellung, weil sich nach übereinstimmenden Angaben von Dienststellenleitung und Hauptpersonalrat vergleichbare Fälle im Mitbestimmungsverfahren befinden. In der Sache handelt es sich jedenfalls um einen abstrakten Feststellungsantrag, wobei unerheblich ist, ob man „unwirksam war“ (weil erledigt) oder „unwirksam ist“ formuliert, weil Unwirksamkeit auch im Erledigungsfall weiter gegeben wäre. Unwirksamkeit verschwände nur durch Wirksamkeit, die hier aber nicht in Rede steht.
Der Antrag ist unbegründet, weil der Beschluss der Einigungsstelle trotz seiner nicht ganz eingängigen Begründung mit Ausführungen zur Einstellung im Ergebnis der Rechtslage entspricht.
Nach § 87 Nr. 1 PersVG bestimmt der Personalrat bei der Einstellung mit. Obgleich § 87 PersVG nur Höhergruppierung (Nr. 4) und Herabgruppierung (Nr. 6) ausdrücklich anführt, ist – auch von der Dienststellenleitung – anerkannt, dass die Einstellung auch die Eingruppierung erfasst (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. November 2022 – OVG 60 P 5/22 -). Die Eingruppierung ist die Einreihung des Arbeitnehmers in ein kollektives Entgeltschema (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20. März 2017 – BVerwG 5 PB 1.16 –). Sie ist nicht auf die erstmalige Eingruppierung aus Anlass der Einstellung beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf die Überprüfung einer bestehenden Eingruppierung aus Anlass einer wesentlichen Veränderung der Eingruppierungssituation (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. Oktober 2021 – BVerwG 5 P 3.20 – zu § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA und dem niedersächsischen Personalvertretungsgesetz; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, a.a.O. zu § 29d TVÜ-Länder und dem hier anzuwendenden Personalvertretungsrecht).
Das Verhalten der Dienststellenleitung erscheint widersprüchlich, weil sie zwar die Eingruppierung zur Mitbestimmung vorlegte, aber im Kern meint, wegen des Bestandsschutzes sei eine Eingruppierung nicht nötig. Tatsächlich bedarf es im Falle der Überleitung keiner neuerlichen Mitbestimmung. Anders verhält es sich nach den vorbenannten Entscheidungen, wenn Beschäftigte den mit einer Überleitungsvorschrift vorgesehenen Antrag zur Überprüfung ihrer Eingruppierung stellen. An einem solchen Antrag fehlt es hier aber.
Gleichwohl ging es hier aber um eine mitbestimmungsbedürftige Eingruppierung. Die Arbeitsvertragsparteien änderten nicht nur die Abrede über die Befristung des Arbeitsvertrages, sondern begründeten ein neues, wenngleich inhaltlich kaum verändertes Arbeitsverhältnis. Damit war die Frau erneut in das kollektive Entgeltschema einzureihen.
Verfehlt meint die Dienststellenleitung, dass diese Einreihung nicht nötig war, weil die (gegenüber der aktuellen Tarifsituation niedrigere) Eingruppierung aus dem früheren Arbeitsverhältnis weiter Bestand hatte.
Dies lässt sich mit der Protokollerklärung zu § 1 Abs. 1 TVÜ-Länder nicht begründen. Dieser Vertrag ersetzte andere Tarifverträge und hatte deshalb zu regeln, wie es mit den vorhandenen Beschäftigten weitergeht. Dazu bestimmte er seine Geltung in § 1 Abs. 1 Satz 1 für Angestellte, deren Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber über den 30. September 2005 hinaus fortbesteht, und die am 1. Oktober 2005 unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst fallen, für die Dauer des ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses. Nur für diese Angestellten sollten die Unterbrechungen von bis zu einem Monat unschädlich sein. Die hier Betroffene erfüllte diese Voraussetzungen nicht, da sie erst seit 2018 in Arbeitsverhältnissen zum Land Berlin stand.
Erfolglos beruft sich die Dienststellenleitung auf Abschnitt 2 der Anlage TV EntgO-L und den mit der Protokollerklärung Nr. 12 eingefügten Absatz 2a und die Worte „für die Dauer der unverändert auszuübenden Tätigkeit“. Sie übergeht dabei die Veränderung, die darin liegt, dass die Frau erst ab dem 1. August 2021 (wieder) eine Tätigkeit für das Land Berlin auszuüben hatte. Es trifft nicht zu, dass die Frau „am 31. Juli 2019 schon und am 1. August 2019 noch beschäftigt“ war (Antragsschrift Seite 4). Sie war nicht „noch“, sondern „wieder“ beschäftigt.
Mag das Wortlautargument schwach sein, weil man mit der Dienststellenleitung nur auf die tatsächliche Tätigkeit nicht auch ihre rechtliche Begründung abstellen könnte, so spricht die Systematik, in der sich die von der Dienststellenleitung herangezogene Norm befindet, für das hier vertretene Verständnis.
Der Tarifvertrag über die Eingruppierung und die Entgeltordnung für die Lehrkräfte der Länder vom 28. März 2015 bestimmt in § 2 Abs. 1, dass für die Eingruppierung der Lehrkräfte der TV-L mit den Maßgaben in Abschnitt II gilt. Dazu trifft aber § 2 Abs. 2 eine Sonderregelung des Inhalts, dass für die Überleitung der am 31. Juli 2015 vorhandenen Lehrkräfte in die Entgeltordnung Lehrkräfte der TVÜ-Länder mit den Maßgaben in Abschnitt III gilt. In Abschnitt III ist § 11 enthalten, der § 29a TVÜ-Länder anpasst und eine eigene Regelung zur Überleitung der Lehrkräfte in die Entgeltordnung Lehrkräfte am 1. August 2015 trifft. Das lässt sich nur dahin verstehen, dass sich die Eingruppierung von Lehrkräften mit einem den 31. Juli 2015 überdauernden Arbeitsvertrag nach den Überleitungsregelungen bestimmte.
Die Anlage zu diesem Tarifvertrag (TV EntgO-L) regelt die Eingruppierung in Abhängigkeit etwa von der Vorbildung und enthält in der Protokollerklärung Nr. 12 Regelungen für Lehrkräfte, die im Arbeitsverhältnis zum Land Berlin stehen.
Der Änderungstarifvertrag Nr. 3 vom 2. März 2019 änderte in § 2 den TV EntgO-L zum 1. August 2019 und traf mit der Ergänzung der Protokollerklärung Nr. 12 eine Überleitungsregelung für Lehrkräfte, die ihre Tätigkeit an einer Grundschule oder an einer anderen Schule im Grundschulteil auszuüben haben. Der mit dieser Ergänzung vorgenommene Bezug auf den angepassten § 29a TVÜ-Länder lässt sich nur dahin verstehen, dass es um Lehrkräfte gehen sollte, die aufgrund ihres fortwährenden Arbeitsvertrags „für die Dauer der unverändert auszuübenden Tätigkeit in der bisherigen Entgeltgruppe eingruppiert“ sind. Zu bedenken ist, dass die hier betroffene Frau den Antrag nach § 29a Abs. 7 TVÜ-Länder zu einer Zeit hätte stellen müssen, zu der sie noch keinen Arbeitsvertrag für die Zeit ab dem 1. August 2021 haben konnte.
Ein von diesem Verständnis abweichender Regelungsplan der Tarifvertragsparteien, auf den sich die Dienststellenleitung ohne weitere Belege beruft, ist nicht erkennbar. Auch wenn es nicht ausgeschlossen ist, erscheint es der Fachkammer fernliegend, dass die Tarifvertragsparteien die vereinbarten Veränderungen/Verbesserungen auf neu abzuschließende Verträge nicht anwenden wollten. Wäre das gewollt gewesen, wäre mit einer Bestimmung zu rechnen gewesen, ab wann die neuen Regelungen uneingeschränkt gelten sollen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 TV
§ 3 TV
§ 11 TV
§ 7 TV
§ 87 PersVG
§ 87 Nr. 1 PersVG
§ 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG
§ 91 Abs. 2 PersVG
§ 83 Abs. 4 Satz 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 2 den TV

Zitierte Entscheidungen: 60 P 5/22
5 PB 1.16
5 P 3.20