Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2018-01-24, Aktenzeichen 13 U 242/16

Tenor:
1. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11.07.2016, Az. 322 O 383/15, unter Zurückweisung der Berufung im übrigen, teilweise abgeändert:
a) Es wird festgestellt, dass die Kläger aufgrund des unter dem 24.11.2014 erklärten Widerrufs nicht mehr verpflichtet sind, den geschuldeten Zins aus dem Darlehensvertrag zwischen den Klägern und der Beklagten über € 212.000,00 vom 25.07.2008 zu der Konto Nr. ...456 i.V.m. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB an die Beklagte zu zahlen.
b) Es wird festgestellt, dass die primären Leistungspflichten der Kläger aus dem unter a) genannten Darlehensvertrag zur Erbringung von Tilgungszahlungen auf dieses Darlehen aufgrund des unter dem 24.11.2014 erklärten Widerrufs erloschen sind.
c) Es wird festgestellt, dass die Kläger aufgrund des unter dem 24.11.2014 erklärten Widerrufs nicht mehr verpflichtet sind, den geschuldeten Zins aus dem Darlehensvertrag zwischen den Klägern und der Beklagten über € 100.000,00 vom 04.08.2008 zu der Darlehen Nr. ...464 i.V.m. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB an die Beklagte zu zahlen.
d) Es wird festgestellt, dass die primären Leistungspflichten der Kläger aus dem unter c) genannten Darlehensvertrag zur Erbringung von Tilgungszahlungen auf dieses Darlehen aufgrund des unter dem 24.11.2014 erklärten Widerrufs erloschen sind.
e) Es wird festgestellt, dass die Kläger aus den unter a) und c) genannten Darlehensverträgen und den daraus entstandenen Rückgewährschuldverhältnissen nur noch die Zahlung eines Betrags in Höhe von € 254.736,14 schulden.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
2. Die Beklagte hat 80 %, die Kläger haben 20 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Seiten können die Vollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf € 200.130,60 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs zweier Verbraucherdarlehensverträge.
Die Parteien sind verbunden durch einen Immobiliardarlehensvertrag vom 25.07.2008 über € 212.000,00 (Anlage K1) und einen weiteren Immobiliardarlehensvertrag aus dem Programm der Kreditanstalt für Wiederaufbau vom 04.08.2008 über € 100.000,00 (im Folgenden: KfW-Darlehen, Anlage K2). Im ersten Immobiliardarlehensvertrag betrug der Zinssatz 5,44 %, im KfW-Darlehensvertrag 5,40 %. Beide Darlehen waren durch eine Grundschuld über € 312.000,00 gesichert. Die Zinsbindung läuft bis zum 31.07.2023 (erstes Darlehen) bzw. 30.09.2043 (KfW-Darlehen). Beide Darlehensverträge enthielten eine Widerrufsbelehrung, die auszugsweise folgenden Wortlaut hat:
„Widerrufsrecht
Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. (...)
Widerrufsfolgen (...)
Finanzierte Geschäfte
Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages sind, oder wenn wir uns bei Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen. Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrags sind, oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projektes Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen. (...)“
Mit Schreiben vom 24.11.2014 (Anlage K3) widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss der beiden Darlehen gerichteten Willenserklärungen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhalts sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Ergänzend wird festgestellt, dass die Kläger im Januar 2014 eine Sondertilgung in Höhe von € 8.200,00 erbracht haben und dass sie nach Erklärung des Widerrufs die nach den Verträgen geschuldeten monatlichen Raten unter Vorbehalt bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (d.h. einschließlich der Zahlung für Oktober 2017) weiter gezahlt haben.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte Berufung der Kläger.
Die Kläger sind der Ansicht, dass die streitgegenständlichen Widerrufsbelehrungen fehlerhaft seien und die Ausübung des Widerrufsrechts - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht treuwidrig sei.
Zum Zahlungsanspruch stellen die Kläger Berechnungen an. Sie meinen, der Beklagten stünden keine Nutzungswertersatzansprüche in Höhe des Vertragszinses bezogen auf den Zeitraum nach dem Zugang der Widerrufserklärung zu, weil dies rechtsmissbräuchlich sei. Der Darlehensgeber handele rechtsmissbräuchlich, wenn er Nutzungswertersatz für den Zeitraum nach dem objektiv wirksamen Widerruf verlange, nachdem er - wie die Beklagte hier - eine Rückabwicklung des Darlehens ernsthaft und endgültig abgelehnt habe. Dies gelte insbesondere, wenn der Darlehensgeber die als Sicherheit dienende Grundschuld nicht Zug um Zug zur Rückgewähr anbiete. Ergänzend machen die Kläger die dolo facit-Einrede wegen der betragsgleichen Schadensersatzansprüche der Kläger geltend. Hätte die Beklagte den Widerruf akzeptiert, hätten die Kläger den geforderten Betrag durch Aufnahme eines neuen Darlehens gezahlt. Es könne nicht sein, dass die Beklagte nunmehr weiter den Vertragszins verlangen könne, obwohl die Kläger den Vertrag schon mit dem Widerruf hätten rückabwickeln wollen.
Die Kläger sind weiter der Meinung, dass ihnen ein Anspruch auf Ersatz von Zinsschäden zustehe. Dies begründen sie damit, dass sie allein durch das Verhalten der Beklagten (durch deren Bestreiten der Wirksamkeit des Widerrufs) davon abgehalten worden seien, einen neuen Darlehensvertrag zur Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen aus dem Rückgewährschuldverhältnis abzuschließen, und stattdessen weiter die streitgegenständlichen Verträge mit den höheren vertraglichen Zinsen hätten bedienen müssen.
Die Kläger beantragen zuletzt, das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11.07.2016 - 322 O 383/15 - abzuändern und
1. a) festzustellen, dass die Kläger aufgrund des unter dem 24.11.2014 erklärten Widerrufs nicht mehr verpflichtet sind, den geschuldeten Zins aus dem Darlehensvertrag zwischen den Klägern und der Beklagten über € 212.000,00 vom 25.07.2008 zu der Konto Nr. ...456 i.V.m. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB an die Beklagte zu zahlen;
b) hilfsweise festzustellen, dass die Primärpflichten der Kläger aus dem mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag über € 212.000,00 vom 25.07.2008 zu der Konto Nr. ...456 zur Zahlung der Zinsen aufgrund des unter dem 24.11.2014 erklärten Widerrufs erloschen sind;
2. festzustellen, dass die primären Leistungspflichten der Kläger aus dem unter 1. genannten Darlehensvertrag zur Erbringung von Tilgungszahlungen auf dieses Darlehen aufgrund des unter dem 24.11.2014 erklärten Widerrufs erloschen sind;
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern den etwaigen Zinsschaden zu ersetzen, der sich daraus ergibt, dass diese nach dem unter dem 24.11.2014 erklärten Widerruf keinen neuen Darlehensvertrag zu den damals üblichen Marktzinsen zur Ablösung des unter 1. genannten Darlehens haben abschließen können;
4. a) festzustellen, dass die Kläger aufgrund des unter dem 24.11.2014 erklärten Widerrufs nicht mehr verpflichtet sind, den geschuldeten Zins aus dem Darlehensvertrag zwischen den Klägern und der Beklagten über € 100.000,00 vom 04.08.2008 zu der Darlehen Nr. ...464 i.V.m. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB an die Beklagte zu zahlen;
b) hilfsweise festzustellen, dass die Primärpflichten der Kläger aus dem mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag über € 100.000,00 vom 04.08.2008 zu der Konto Nr. ...464 zur Zahlung der Zinsen aufgrund des unter dem 24.11.2014 erklärten Widerrufs erloschen sind;
5. festzustellen, dass die primären Leistungspflichten der Kläger aus dem unter 4. genannten Darlehensvertrag zur Erbringung von Tilgungszahlungen auf dieses Darlehen aufgrund des unter dem 24.11.2014 erklärten Widerrufs erloschen sind;
6. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern den etwaigen Zinsschaden zu ersetzen, der sich daraus ergibt, dass diese nach dem unter dem 24.11.2014 erklärten Widerruf keinen neuen Darlehensvertrag zu den damals üblichen Marktzinsen zur Ablösung des unter 4. genannten Darlehens haben abschließen können;
7. a) festzustellen, dass die Kläger aus den unter 1. und 4. genannten Darlehensverträgen und den daraus entstandenen Rückgewährschuldverhältnissen vorbehaltlich der Anträge zu 8. nur noch die Zahlung eines Betrags in Höhe von € 215.608,72 schulden;
b) hilfsweise hinsichtlich des Antrags zu 7.a):
festzustellen, dass die Kläger aus den unter 1. und 4. genannten Darlehensverträgen und den daraus entstandenen Rückgewährschuldverhältnissen vorbehaltlich der Anträge zu 8. nur noch die Zahlung eines Betrags in Höhe von € 215.608,72 zuzüglich Zinsen auf diesen Betrag in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.10.2016 schulden;
c) hilfs-hilfsweise hinsichtlich der Anträge zu 7.a) und b):
festzustellen, dass die Kläger aus den unter 1. und 4. genannten Darlehensverträgen und den daraus resultierenden Rückgewährschuldverhältnissen vorbehaltlich der Anträge zu 8. nur noch die Zahlung eines Betrags in Höhe von € 215.608,72 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5,44 % p.a. auf einen Betrag in Höhe von € 179.271,62 seit dem 01.06.2017 sowie weiterer Zinsen in Höhe von 5,40 % p.a. auf einen Betrag in Höhe von € 90.466,72 seit dem 01.06.2017 schulden;
8. a) aa) die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger € 12.323,74 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2017 zu zahlen; und
bb) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Kläger sämtliche Zahlungen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit der jeweiligen Zahlung zurückzugewähren, die die Kläger zwischen dem 08.06.2017 und der Rechtskraft dieses Urteils auf die unter 1. und 4. genannten Darlehensverträge geleistet haben.
b) hilfsweise hinsichtlich der Anträge zu 8. a):
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Kläger sämtliche Zahlungen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit der jeweiligen Zahlung zurückzugewähren, die die Kläger zwischen dem 17.10.2016 und der Rechtskraft dieses Urteils auf die unter 1. und 4. genannten Darlehensverträge geleistet haben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Ansicht, dass das Widerrufsrecht vor dem Hintergrund verwirkt sei, dass sich die Kläger zwecks Reservierung des zwei Wochen später erworbenen Objekts auf die Finanzierungszusage der Beklagten berufen hätten und dabei – spätestens mit Abschluss der Darlehensverträge – bei der Beklagten das berechtigte Vertrauen hervorgerufen hätten, die Darlehensverträge vereinbarungsgemäß bedienen zu wollen.
Zu den wechselseitigen Ansprüchen aus einem etwaigen Rückgewährschuldverhältnis macht die Beklagte geltend: Anders als die Kläger meinten, habe für den von den Klägern zu beanspruchenden Nutzungsersatz nicht der Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz p.a., sondern allenfalls der Zinssatz von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz p.a. zu gelten. Tatsächlich hätten die von der Beklagten gezogenen Nutzungen jedenfalls hinsichtlich des KfW-Darlehens aber noch darunter gelegen. Insoweit habe sie keine Nutzungen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ziehen können, weil sie die Tilgung und den ganz überwiegenden Teil der Zinsleistungen an die KfW weitergeleitet habe. Bei der Berechnung der jeweiligen Nutzungsansprüche durch die Kläger blieben die Ansprüche der Beklagten nach Widerruf zu Unrecht unberücksichtigt. Bei dem von den Klägern geschuldeten Nutzungsersatz sei der Vertragszins anzusetzen. Der Nutzungsersatz sei bis zur erfolgten Rückleistung zu zahlen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die in beiden Instanzen zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Kläger hat überwiegend Erfolg. Sie ist insgesamt zulässig (dazu unter 1.) und hat auch in der Sache überwiegend Erfolg (dazu unter 2.).
1.
Die Klage ist - auch soweit sie (negative) Feststellungsklage ist - zulässig. Die Rechtsprechung des BGH zum (grundsätzlichen) Vorrang der Leistungsklage (vgl. u.a. Urteil vom 24.01.2017, XI ZR 183/15, sowie Urteil vom 21.02.2017, XI ZR 467/15) ist nicht einschlägig. In jenen Entscheidungen ist das Feststellungsinteresse verneint worden, weil dort dem Kläger eine Leistungsklage möglich und zumutbar gewesen sei und sie das Rechtsschutzziel erschöpft habe. Zur Möglichkeit der Leistungsklage hat der BGH darauf hingewiesen, dass der Leistungsklage nicht entgegenstehe, dass eine Saldierung der aus § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden Ansprüche regelmäßig nicht zu einem Überschuss zu Gunsten der Kläger führe: Die wechselseitigen Ansprüche unterlägen keiner automatischen Verrechnung. Bis zur Aufrechnung habe der Kläger einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihm auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen, den er im Wege der Leistungsklage geltend machen könne. Im vorliegenden Fall machen die Kläger jedoch nicht lediglich ihren Anspruch auf Rückzahlung ihrer Zins- und Tilgungsleistungen geltend, sondern begehren Feststellung, dass sie nicht mehr als € 215.608,72 schulden. Dieses Begehren wirkt als Aufrechnung, welche auch nach der von den Klägern angestellten Berechnung zu einem Überschuss zu Gunsten der Beklagten führt. Damit können die Kläger ihr Rechtsschutzziel nicht erschöpfend mit einer Leistungsklage verfolgen.
Im übrigen entsteht das rechtliche Interesse bei einer negativen Feststellungsklage regelmäßig aus einer vom Beklagten aufgestellten Bestandsbehauptung („Berühmung“) der vom Kläger verneinten Rechtslage. Von einer solchen Berühmung ist hier auszugehen. Die Beklagte erachtet nicht nur die von den Klägern erklärten Widerrufe als unwirksam und berühmt sich damit zugleich (konkludent) fortbestehender Ansprüche aus den Darlehensverträgen, sondern sie ist auch den von den Klägern vorgelegten Abrechnungen der Rückabwicklungsschuldverhältnisse entgegengetreten und berühmt sich für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufs – ausdrücklich – höherer Ansprüche aus den Rückabwicklungsschuldverhältnissen als von den Klägern errechnet. Der negative Feststellungsantrag ist auch geeignet, die Meinungsverschiedenheiten der Parteien endgültig zu bereinigen, da wegen der Bezifferung der der Beklagten aus Sicht der Kläger zustehenden Ansprüche auch der Streit zur Höhe geklärt werden muss.
2.
Die Klage ist überwiegend begründet.
Die Kläger können - entsprechend ihrer Anträge zu 1.a), 2., 4.a) und 5. - die Feststellung begehren, dass sie aufgrund des unter dem 24.11.2014 erklärten Widerrufs nicht mehr verpflichtet sind, Zins- und Tilgungsleistungen auf die streitgegenständlichen Darlehensverträge zu erbringen (dazu unter a). Die Kläger können weiter die Feststellung begehren, dass die Beklagte aus der Rückabwicklung der streitgegenständlichen Darlehensverträge nicht mehr als die Zahlung eines Betrags von € 254.736,14 (€ 169.576,65 für das erste Darlehen und € 85.159,50 für das KfW-Darlehen) von ihnen verlangen kann; soweit die Kläger - entsprechend ihrem Antrag zu 7.a) - aufgrund eigener Berechnungen lediglich die Feststellung begehren, nicht mehr als € 215.608,72 zu schulden und - entsprechend ihrem Antrag zu 8. a) - der Ansicht sind, dass ihnen ein Zahlungsanspruch in Höhe von € 12.323,74 für nach dem Widerruf geleistete Zinsen und Tilgung zusteht, unterliegen sie mit der begehrten Feststellung in Höhe von € 39.127,42 sowie mit dem Zahlungsanspruch in voller Höhe (dazu im Einzelnen unter b). Soweit die Kläger - entsprechend ihrer Anträge zu 3. und 6. - Ersatz des ihnen entstandenen Zinsschadens begehren, hat die Klage keinen Erfolg (dazu unter c).
a) Die Kläger sind aufgrund des Widerrufs vom 24.11.2014 nicht mehr verpflichtet, Zins- und Tilgungsleistungen auf die streitgegenständlichen Darlehensverträge zu erbringen. Die Kläger haben ihre auf den Abschluss der streitgegenständlichen Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen mit Schreiben vom 24.11.2014 (Anlage K3) wirksam widerrufen, insbesondere ist der Widerruf nicht wegen Fristablaufs verspätet erfolgt, denn mangels einer fehlerfreien Belehrung hat die zweiwöchige Widerrufsfrist nicht zu laufen begonnen. Der Widerruf ist auch nicht treuwidrig, der Verwirkungseinwand der Beklagten greift nicht durch.
aa) Die von der Beklagten verwandte Widerrufsbelehrung ist im Hinblick auf die Formulierung zum Fristbeginn „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ nach gefestigter Rechtsprechung des BGH fehlerhaft (BGH, Urteil vom 28.06.2011, XI ZR 349/10, Rn. 34).
bb) Die Beklagte kann sich wegen inhaltlicher Bearbeitung der Widerrufsbelehrung nicht auf den Musterschutz gemäß §§ 14, 16 BGB-InfoV berufen. Die Hinweise der Widerrufsbelehrung zu den finanzierten Geschäften stehen einer Anwendung des § 14 BGB-InfoV in der zwischen dem 01.04.2008 und dem 03.08.2009 geltenden Fassung entgegen, weil die Beklagte den zweiten Satz entgegen der Vorgabe der Musterbelehrung (Gestaltungshinweis 10) nicht ersetzt, sondern den vorrangigen Hinweis zum finanzierten Erwerb eines Grundstücks zusätzlich verwandt hat, worin eine inhaltliche Bearbeitung liegt (BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rn. 25).
cc) Der Widerruf verstößt nicht gegen § 242 BGB. Dass es den Klägern mit der Ausübung des Widerrufsrechts offensichtlich um die Nutzung des gesunkenen Zinsniveaus geht, genügt insoweit allein nicht.
Der Verwirkungseinwand kommt zwar grundsätzlich in Betracht. Soweit die Beklagte meint, Verwirkung liege aufgrund der Ausnutzung der Finanzierungszusage der Beklagten durch die Kläger im Rahmen des Immobilienerwerbs vor, reicht dies dem Senat allerdings nicht für die Annahme des Umstandsmoments aus. Bei der Finanzierungszusage handelt es sich um eine Erklärung der Beklagten im Vorfeld des Vertragsschlusses. Die Beklagte konnte auf der Inanspruchnahme dieser Zusage seitens der Kläger kein Vertrauen dahingehend bilden, dass diese das später abgeschlossene Darlehen nicht wegen der falschen Widerrufsbelehrung widerrufen würden. Dass den Klägern positiv bekannt gewesen wäre, dass ihnen aufgrund von Belehrungsmängeln ein sog. „ewiges“ Widerrufsrecht zustand - was zur Annahme von Verwirkung oder auch unzulässiger Rechtsausübung führen könnte - ist nicht ersichtlich.
b) Zur Höhe der Rückgewähransprüche gilt Folgendes:
(1) Im Anschluss an BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 564/15 (Rn. 58) hat die Beklagte für alle Leistungen der Kläger (Zins und Tilgung) Nutzungsersatz in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über Basiszinssatz zu leisten.
Der Senat folgt nicht der Auffassung der Beklagten, dass Nutzungsersatz nur in Höhe des aus der Relation zwischen Jahresergebnis und Bilanzsumme ermittelten durchschnittlichen Ergebnisses entsprechend den Ausführungen im Schriftsatz vom 30.01.2017 (Bl. 264 ff. d.A.) zu leisten sei. Der Vortrag der Beklagten zu den von ihr erzielten Nutzungen ist insoweit nicht hinreichend substantiiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 25.04.2017, XI ZR 573/15, Rn. 20 ff.) ist in Bezug auf das konkrete, streitgegenständliche Darlehen von der Bank vorzutragen, dass sie die Leistungen des Darlehensnehmers zur Erfüllung eigener Zahlungspflichten aus einem korrespondierenden Refinanzierungsgeschäft verwandt hat, oder dass sie Aktivgeschäfte getätigt und dadurch auf das konkrete Geschäft rückführbare Vermögenswerte geopfert hat, die nach Verrechnung einen Erlös von weniger als 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ergeben, oder aber dass sie keine Nutzungen erzielt habe, weil sie mit den Leistungen nicht gewirtschaftet habe, wobei letzteres einen Verstoß gegen ihre Nutzungsobliegenheit begründen könnte. An derart konkreten Vortrag der Beklagten in Bezug auf das streitgegenständliche erste Darlehensverhältnis fehlt es vorliegend. Die Ausführungen der Beklagten beschränken sich vielmehr auf ein pauschales Herunterbrechen ihrer Jahresergebnisse auf das streitgegenständliche Rechtsverhältnis. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Beklagten nicht erheblich, es bleibt bei der Vermutung einer Nutzungsziehung in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über Basiszinssatz.
Auch in Bezug auf das Darlehen, mit dem Mittel der KfW ausgereicht wurden, hat die Beklagte die Vermutung, dass sie aus den ihr von den Klägern zugeflossenen Beträgen Nutzungen erlangt hat, nicht widerlegt.
Das gilt selbst dann, wenn die Beklagte, wie sie - von den Klägern bestritten - behauptet, die gesamten Tilgungsbeträge und auch den überwiegenden Teil der Zinsleistungen der Kläger unmittelbar nach Eingang bei ihr an die KfW weitergeleitet hat. Denn gleichwohl hat die Beklagte hier - anders als in dem der Entscheidung BGH, Urteil vom 25.04.2017, XI ZR 573/15, Rn. 23, zugrundeliegenden Sachverhalt - „eigenwirtschaftliche“ Zwecke verfolgt und gerade nicht „sämtliche“ (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 24) von den Klägern an sie geleisteten Mittel unmittelbar an die KfW weitergeleitet. Vielmehr ist ein Anteil der Zinsleistungen bei ihr verblieben. Damit aber stellt sich die Abwicklung hier wertungsmäßig nicht anders dar, als bei jeder anderen Art der Refinanzierung eines Darlehens - zur „eigenen Verwendung“ durch die Bank, d.h. zur Deckung ihrer Gemeinkosten und zur Erwirtschaftung eines Gewinns, verbleibt dieser in jedem Falle nur ein geringer Anteil der vom Kunden geleisteten Annuität, der Löwenanteil wird zur Deckung der Refinanzierung verwandt. Ihrer Pflicht gegenüber der KfW, die der Beklagten die von dieser im eigenen Namen an die Kläger herausgereichten Mittel zur Verfügung gestellt hat, kommt die Beklagte dadurch nach, dass sie einen Großteil der bei ihr eingehenden Annuitäten weiterleitet und dadurch ihre Refinanzierung zurückführt. Damit kann auch offenbleiben, ob zwischen der Beklagten und der KfW - wie bei üblichen Refinanzierungen einer Bank am Markt - wiederum ein Darlehensgeschäft mit einem von der Beklagten zu leistenden bestimmten Zins (aus dessen Differenz zum Vertragszins sich die Roh-Marge der Bank ergäbe) oder etwa ein Geschäftsbesorgungsvertrag zu Grunde liegt, in dem die Beklagte sich zur Weiterleitung der Annuitäten abzüglich einer bestimmten Vergütung verpflichtet. Beide Gestaltungen stellen sich aus Sicht des Darlehnsnehmers funktionell vollständig gleich dar, in beiden Sachverhalten handelt die Bank durchaus aus „eigenwirtschaftlichen Zwecken“, in beiden Fällen nutzt sie von den Klägern stammende Mittel, um „eigene Verpflichtungen zurückzuführen“ und zieht folglich Nutzungen (vgl. BGH, Urteil vom 25.04.2017, XI ZR 573/15, Rn. 23).
In Bezug auf den von den Klägern der Beklagten geschuldeten Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teils der Darlehensvaluta ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats der Vertragszins anzusetzen. Maßgeblicher Zeitpunkt für den gem. § 346 Abs. 2 S. 2 BGB möglichen Nachweis, dass der marktübliche Zins niedriger ist als der vereinbarte, ist derjenige des Leistungsaustauschs, nicht derjenige der Entstehung der Rückgewährpflicht (vgl. i.e. OLG Schleswig, Urteil vom 20.10.2016, 5 U 62/16, juris Rn. 99). Substantiierter Vortrag der Kläger, wonach der Zinssatz von 5,40 % bzw. 5,44 % seinerzeit nicht marktgerecht gewesen wäre, ist nicht erfolgt.
Der Senat hält an seiner ständigen Rechtsprechung fest, dass der Vertragszins auch noch nach Widerruf geschuldet ist, weil die Darlehensnehmer die Valuta weiterhin nutzen und der ihnen erwachsende Vorteil auch weiterhin nach den Bedingungen des konkreten Darlehens zu bemessen ist: Die Darlehensnehmer hatten eine Finanzierung mit bestimmten Vorteilen (hier etwa bestimmten Zinsfestschreibungen) eingekauft, nach deren Kosten bestimmt sich daher auch der ihnen verbleibende (Nutzungs-) Vorteil, da sie für eine vergleichbare Finanzierung in jedem Falle auch vergleichbaren Aufwand hätten treiben müssen. Damit waren die Kläger auch nach Widerruf/Aufrechnung weiterhin zur Zahlung von Nutzungsersatz auf die jeweilige Restvaluta in Höhe des Vertragszinses aus § 346 Abs. 2 BGB verpflichtet.
(2) Ausgehend hiervon ergibt sich die folgende Abrechnung des Darlehensverhältnisses nach Widerruf, wobei der Senat mit BGH, Urteil vom 25.04.2017, XI ZR 108/16, Rn. 21, davon ausgeht, dass die Beklagte sich hier nicht auf das in ihren AGB enthaltene Aufrechnungsverbot berufen kann, womit die von den Klägern konkludent erklärten Aufrechnungen durchgreifen und Saldierungen bezogen auf den Moment bewirkt, in dem sich die aus dem Widerruf entstehenden Ansprüche erstmals aufrechenbar gegenüberstanden, hier also den 24.11.2014.
Der Senat hält dabei auch an seiner Auffassung fest, dass bei der Abrechnung im Rückabwicklungsverhältnis grundsätzlich die §§ 396 Abs. 1 i.V.m. 366 Abs. 2 BGB anwendbar sind: Allerdings handelt es sich bei dem Anspruch der darlehensgebenden Bank auf Rückzahlung der restlichen Darlehensvaluta und Nutzungsersatz nicht um eine „Mehrheit“ von Forderungen. §§ 366 und 396 Abs. 1 BGB erfassen zwar auch Sachverhalte, in denen mehrere Forderungen aus einem Schuldverhältnis resultieren (wie etwa die Mietzinsraten mehrerer Monate aus einem Mietvertrag), sie setzen jedoch grundsätzlich voraus, dass es sich um selbständige Forderungen handelt (vgl. Staudinger-Olzen, Bürgerliches Gesetzbuch, Stand 2016, § 367, Rn. 14), woran es fehlt, wenn neben einer Hauptleistung aus dieser abgeleitete Verbindlichkeiten entstehen, da dann lediglich eine einheitliche Schuld vorliegt (MünchKomm-Fetzer, Bürgerliches Gesetzbuch, 7. Aufl. 2016, § 367, Rn. 1). Dies aber ist bei den hier im Streit stehenden Nutzungsersatzansprüchen in genau gleicher Weise der Fall wie bei Zinsansprüchen, da die Entstehung dieser Ansprüche nach Grund und Höhe von der Hauptschuld abhängig ist.
Die Vorschriften der §§ 396, 366 BGB werden jedoch (analog) auch angewandt, wenn ein einheitlicher Anspruch vorliegt, dessen Teile aber rechtlich verselbständigt sind (so etwa der Mietzins- und der Nebenkostenanspruch des Vermieters) und ebenso bei einheitlichen, aber in sich gegliederten Forderungen (vgl. Staudinger-Olzen aaO., § 366, Rnrn. 15 und 17). Damit kann auch in Sachverhalten der vorliegenden Gestaltung eine analoge Anwendung erfolgen, da der Nutzungsersatzanspruch der Bank schon in der Weise rechtlich verselbständigt ist, dass er nicht bloß ein vollkommen unselbständiger bloßer Rechnungsposten neben der Hauptschuld ist. So unterliegt er einer Vielzahl eigenständiger rechtlicher Regelungen, wie gerade etwa der regelmäßig aufgeworfene Streit um seine Bemessung und ggf. zeitliche Begrenzung mit den zahlreichen daran anknüpfenden Fragen - so auch prozessualen zu Darlegungs- und Beweislast - zeigt.
Da eine ausdrückliche Tilgungsbestimmung mit der Aufrechnungserklärung der Kläger, die spätestens in der mit der Berufungsbegründung vorgenommenen Saldierung zu sehen ist, wie im Übrigen ganz regelmäßig bei Aufrechnungserklärungen des Darlehensnehmers, nicht getroffen wurde, ist auf die Tilgungsreihenfolge gem. § 366 Abs. 2 BGB abzustellen.
Insoweit hatte der Senat bislang daran angeknüpft, dass, woran auch weiterhin kein Zweifel besteht, aus Sicht des aufrechnenden Darlehensnehmers die - weiter zu verzinsende - Hauptforderung der Beklagten „lästiger“ ist, als der nicht mit laufendem Zins belastete Anspruch der Bank auf Nutzungsersatz. Hiernach war, bezogen auf den Zeitpunkt des Zugangs der Widerrufserklärung, in dem sich die beiderseitigen Forderungen erstmals aufrechenbar gegenüberstanden, die gesamte bis dato bestehende Forderung des Darlehensnehmers gegen den Valutaanspruch der Bank zu verrechnen, woraus für die Folgezeit - bis zu einer Ablösung des Darlehens oder auch bis zu einer Entscheidung im Prozess, sofern der Darlehensnehmer, wie typisch, das Darlehen weiterbediente, eine deutliche Reduzierung des fortlaufenden Zinsanspruches der Bank folgte.
Hier allerdings dürfte zu beachten sein, dass - jedenfalls bei besicherten, d.h. nicht blanko gewährten Darlehen - mit Rücksicht auf § 216 Abs. 3 BGB die Forderung auf Nutzungsersatz der Bank im Sinne des § 366 Abs. 2, 2. Var. BGB die „geringere Sicherheit“ bietet und damit vorrangig zu verrechnen sein dürfte.
Im Ergebnis führt dies dazu, dass Zahlungen des Darlehensnehmers auch im Falle der Aufrechnung in genau gleicher Weise mit den Ansprüchen der Bank verrechnet werden, wie vertraglich vorgesehen (jedenfalls soweit der Bank - wie meist - Nutzungsersatz in Höhe des Vertragszinses zusteht) und dass nach dem Widerruf eine Verrechnung der Zahlungen zunächst mit dem Nutzungsersatzanspruch der Bank erfolgt und erst soweit dieser erfüllt ist eine Verrechnung mit dem Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta erfolgt.
Damit stellt sich die Abrechnung wie folgt dar, wobei wegen der Einzelheiten der Berechnung auf die nachfolgend abgebildeten Exceltabellen Bezug genommen wird, die Bestandteil dieses Urteils sind:
Darlehen über € 212.000,00:
Mit Widerruf stand der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta von € 212.000,00 sowie ein Nutzungsersatzanspruch in Höhe von € 67.607,34 zu. Dem konnten die Kläger einen Rückzahlungsanspruch in Höhe der geleisteten Tilgungen von € 23.603,68 und Zinszahlungen von € 67.607,34 sowie einen Nutzungsersatzanspruch in Höhe von € 6.071,10 entgegensetzen, so dass sich ein Zwischensaldo zugunsten der Beklagten in Höhe von € 182.325,22 ergab.
Da die Kläger bis einschließlich Oktober 2017 die monatlichen Raten von € 1.138,00 weiterhin erbracht haben und ihrerseits hieraus keinen Nutzungsersatzanspruch mehr erworben haben, da die Zahlungen auf einen bestehenden Anspruch der Beklagten erfolgten, sind diese Zahlungen in Höhe von € 12.748,58 von dem sich unter Berücksichtigung der Aufrechnung der Kläger (nach obiger Maßgabe) per Datum des Widerrufs ergebenden Restsaldo abzuziehen.
Im Ergebnis steht der Beklagten danach ein Anspruch in Höhe von € 169.576,65 zu.
KfW-Darlehen über € 100.000,00:
Mit Widerruf stand der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta von € 100.000,00 sowie ein Nutzungsersatzanspruch in Höhe von € 31.526,22 zu. Dem konnten die Kläger einen Rückzahlungsanspruch in Höhe der geleisteten Tilgungen von € 5.921,18 und Zinszahlungen von € 31.526,22 sowie einen Nutzungsersatzanspruch in Höhe von € 2.634,22 entgegensetzen, so dass sich ein Zwischensaldo zugunsten der Beklagten in Höhe von € 91.444,60 ergab.
Da die Kläger bis einschließlich Oktober 2017 die monatlichen Raten von € 1.609,87 weiterhin erbracht haben und ihrerseits hieraus keinen Nutzungsersatzanspruch mehr erworben haben, da die Zahlungen auf einen bestehenden Anspruch der Beklagten erfolgten, sind diese Zahlungen in Höhe von € 6.285,10 von dem sich unter Berücksichtigung der Aufrechnung der Kläger (nach obiger Maßgabe) per Datum des Widerrufs ergebenden Restsaldo abzuziehen.
Im Ergebnis steht der Beklagten danach ein Anspruch in Höhe von € 85.159,50 zu.
Aus beiden Darlehen zusammen steht der Beklagten noch ein Anspruch in Höhe von € 254.736.65 zu. Hierin ist der Zahlungsantrag der Kläger zu Ziff. 8 a) aa) und der Feststellungsantrag zu 8. a) bb), wenngleich nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, bereits enthalten; dieser Anspruch ist durch Aufrechnung der Beklagten erloschen und in das Abrechnungsverhältnis eingestellt.
c) Der geltend gemachte Zinsschaden (Anträge zu 3. und 6.) steht den Klägern nicht zu. Es fehlt jedenfalls an dem für einen Schadensersatz erforderlichen Verschulden der Beklagten. Dies liegt zum einen daran, dass sie angesichts der jedenfalls zum Zeitpunkt des Widerrufs unklaren Rechtslage zu den Voraussetzungen der Fehlerhaftigkeit von Widerrufsbelehrungen in Verbraucherdarlehensverträgen nicht davon ausgehen musste, dass der streitgegenständliche Darlehensvertrag würde rückabgewickelt werden müssen. Selbst wenn sie zu einem späteren Zeitpunkt infolge der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Fehlerhaftigkeit der hier verwendeten Widerrufsbelehrung erkennen konnte, begründet dies noch kein Verschulden im Hinblick auf die Weigerung zur Rückabwicklung, denn die Parteien streiten auch um die Höhe der im Rahmen der Rückabwicklung zu berücksichtigenden Forderungen. So vertritt die Beklagte - wie aus den vorstehenden Ausführungen folgt - zu Recht die Ansicht, dass die Kläger auch nach Widerruf zum Nutzungsersatz in Höhe des Vertragszinses verpflichtet sind und ihrerseits Nutzungsersatz auf Zins und Tilgung lediglich in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz verlangen können und nicht, wie von ihnen gefordert, 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Vor diesem Hintergrund sah sich die Beklagte stets einer überhöhten Forderung der Kläger ausgesetzt, die sie gerichtlich klären lassen durfte, ohne bereits dadurch schuldhaft zu handeln.
Ein Verschulden fehlt hier schon deshalb, weil die Beklagte vor vollständiger Befriedigung nicht zur Herausgabe der Grundschuld verpflichtet war. Eine solche Pflicht hätte allenfalls bestehen können, wenn sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung der Kläger im Verzug befunden hätte. Die Kläger haben aber zu keiner Zeit vor Schluss der mündlichen Verhandlung ein der Höhe nach ausreichendes Angebot gemacht. Um Annahmeverzug zu begründen, muss die Leistung „so wie sie zu bewirken ist“ tatsächlich angeboten werden, d.h. die Leistung muss auch nach der „Menge“ (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 76. Aufl. 2017, § 294, Rn. 4) wie geschuldet angeboten werden. Daran fehlt es hier, denn die Kläger haben bis zuletzt die - vom Senat nicht geteilte - Ansicht vertreten, sie schuldeten der Beklagten nach Widerruf keinen Wertersatz mehr, so dass nie eine Bereitschaft der Kläger bestand, den Betrag zu zahlen, der zur Ablösung ihrer Verbindlichkeit bei der Beklagten tatsächlich erforderlich war. Ein Teil- oder Minderangebot konnte hier Annahmeverzug nicht begründen, da die Beklagte eine Teilleistung nicht akzeptieren musste. Zwar sind in Anwendung von § 242 BGB Ausnahmen vom Grundsatz des § 266 BGB immer dann möglich, wenn dem Gläubiger die Annahme bei verständiger Würdigung der Interessen des Schuldners und seiner eigenen schutzwürdigen Interessen zuzumuten ist. Eine solche Gestaltung liegt hier nicht vor - es war nach Widerruf grundsätzlich Sache der Kläger den von ihnen zu fordernden Nutzungsersatz zutreffend zu berechnen, damit geht es aber auch zu ihren Lasten, wenn sie bei dieser Berechnung rechtlich nicht zutreffende Parameter wählen. Da eine Zuvielleistung nicht hätte abgelehnt werden können (vgl. Palandt-Grüneberg, aaO., § 266, Rn. 10) und Annahmeverzug begründet hätte (vgl. Palandt-Grüneberg, aaO., § 294, Rn. 4), bestand für sie ohne Weiteres die Möglichkeit - ausgehend von ihrem Standpunkt einer Wirksamkeit des Widerrufs - die Beklagte sicher in Annahmeverzug zu versetzen, etwa durch eine vorsichtigere Berechnung ihrer Nutzungsersatzansprüche oder auch schlicht Zahlung des noch valutierenden Betrages.
3.
Der Streitwert ist auf € 200.130,60 (€ 187.806,86 von den Klägern zum Zeitpunkt des Widerrufs auf die streitgegenständlichen Darlehensverträge erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen, wobei auf das Darlehen der Beklagten € 131.041,02 und auf das KfW-Darlehen € 56.765,84 entfallen) zuzüglich des Zahlungsantrags zu Ziff. 8 a) in Höhe von € 12.323,74 festzusetzen.
Das Maß des Unterliegens der Beteiligten muss nach Auffassung des Senats jedoch daran gemessen werden, dass die Kläger das Ziel verfolgten, feststellen zu lassen, dass der Beklagten aus den streitgegenständlichen Darlehensverträgen nicht mehr zusteht als die Zahlung eines Betrags von € 215.608,72 und sie sogar noch die Zahlung eines Betrages von € 12.323,74 an sich verlangten, dass tatsächlich jedoch ein Betrag von € 254.736,14 zur Zahlung an die Beklagte geschuldet ist; damit erscheint es sachgerecht, die Kläger mit 20 % und die Beklagte mit 80 % der Kosten des Rechtsstreits zu belasten.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Anhang:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346 ff. BGB
§§ 14, 16 BGB-InfoV berufen. Die Hinweise der Widerrufsbelehrung zu den finanzierten Geschäften stehen einer Anwendung des § 14 BGB-InfoV
§§ 396 Abs. 1 i.V.m. 366 Abs. 2 BGB
§§ 366 und 396 Abs. 1 BGB
§§ 396, 366 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 242 BGB
§ 266 BGB
§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 357 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 346 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 346 Abs. 2 BGB
§ 366 Abs. 2 BGB
§ 216 Abs. 3 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 22 O 383/15
XI ZR 183/15
XI ZR 467/15
XI ZR 349/10
XI ZR 564/15
XI ZR 573/15
5 U 62/16
XI ZR 108/16