Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-07, Aktenzeichen 7 O 244/16
ECLI: ECLI:DE:LGD:2017:1107.7O244.16.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 29.182,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.10.2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges W2 Tiguan Sport & Style Techn. BM 2.0l TDI mit der Fahrgestellnummer WVGZZZ5NZEW093133 sowie Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 1.940,62 €.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 14.10.2016 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstandes im Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte wird zu verurteilt, Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.358,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.10.2016 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Rückabwicklung eines Kaufvertrages.
Er erwarb unter dem 30.12.2013 von der Beklagten einen W2 Tiguan Sport & Style BM, 2,0 l, TDI zu einem Kaufpreis in Höhe von 29.182,20 €, der am 31.03.2014 geliefert und zugelassen wurde (Anl. K1). Bei Lieferung betrug der Kilometerstand 0 Kilometer, am 10.09.2017, 2 Tage vor der mündlichen Verhandlung erster Instanz, wies der Tachostand 19.901 Kilometer auf. Im Fahrzeug ist ein Dieselmotor Typ EA 128 verbaut, der vom W2-Abgasskandal betroffen ist. Die vom Kraftfahrtbundesamt erteilte EG Typengenehmigung Euro 5 wurde bislang nicht widerrufen.
Das Kraftfahrtbundesamt ordnete den Rückruf aller betroffenen Fahrzeuge in Abstimmung mit dem Hersteller an. Die Dieselfahrzeuge bekommen ein Softwareupdate, die reine Arbeitszeit beträgt etwa 30 Minuten, die Kosten belaufen sich auf weniger als 100 Euro. Die technischen Maßnahmen erfolgen in Anbetracht der Vielzahl an betroffenen Fahrzeugen und der erforderlichen Gesamtkoordination in Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt.
Mit Schreiben vom 05.10.16 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Vertrag (Anl. K 5).
Der Kläger trägt vor:
Er habe bei Abschluss des Kaufvertrages als Verbraucher gehandelt. Ein Rabatt sei ihm aufgrund seiner Behinderung eingeräumt worden. Das Fahrzeug weise einen Sachmangel auf, da die Abgaswerte, die Hersteller und Händler angeben hätten, nicht erreicht würden. Die Euro 5-Norm sei nicht eingehalten, die Stickoxidwerte seien höher als angegeben, dies gelte auch für die CO² - Werte. Eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung sei nicht eingehalten. Diese sei jedenfalls dadurch zustande gekommen, dass der Verkaufsprospekt der Beklagten das Fahrzeug fälschlicherweise als der Euro 5- Norm genügend angepriesen habe. Alle gesetzlichen Grenzwerte würden aber mindestens um das 4,7-fache überschritten.
Jedenfalls unterfalle das Kfz dem objektiven Mangelbegriff. Es sei eine Abschaltvorrichtung eingebaut worden, die unzulässig sei. Der Kläger habe aber berechtigterweise davon ausgehen dürfen, dass das angeschaffte Fahrzeug den emissionsrechtlichen Vorgaben entsprach.
Ferner liege ein Rechtsmangel vor, da sich das Fahrzeug nicht mehr auf öffentlichen Wegen bewegen dürfe. Die Typengenehmigungen könnten jederzeit zurück genommen werden. § 19 Abs. 2 StVZVO sei jedenfalls analog anwendbar, so dass die Typengenehmigung kraft Gesetzes erloschen sei.
Dem Kläger stehe das Rücktrittsrecht auch nicht erst nach fehlgeschlagenen Nacherfüllungsversuchen zu. Die Durchführung der Nachbesserung durch das Softwareupdate sei für ihn nicht zumutbar. Das Vertrauensverhältnis zu der Beklagten sei nachhaltig gestört, da diese ihn durch Verschweigen des Mangels arglistig getäuscht habe. Es sei zudem völlig unklar, ob die Nachbesserung zum Erfolg führe. Bis heute gebe es keine verwertbaren Angaben dazu, welche Maßnahmen genau durchgeführt werden. Es sei zu vermuten, dass die Nachbesserung zu einem neuen Mangel führe. Experten seien sich darüber einig, dass eine Veränderung des Schadstoffausstoßes nur durch eine Veränderung der Motorenkonfiguration erreichen lasse, die wiederum Veränderungen der Leistung und / oder des Kraftstoffverbrauches nach sich ziehen. Auch nach dem Update stießen die Kfz Stickoxyde aus, die weit über dem zulässigen Grenzwert lägen. Ferner führe eine Deaktivierung der Manipulationssoftware zu einem höheren Partikelausstoß sowie zu einer verkürzten Lebenszeit des Motors, Dieselpartikelfilters und sonstiger Teile. Ferner sei die Nachbesserung zeitlich unzumutbar, schließlich drohe auch die Fahrzeugstilllegung. Die Rückrufaktion sei bis heute nicht erfolgt, überdies gäben die Werkstätten schon Wartezeiten bis zu einem Jahr an.
Die Unzumutbarkeit folge jedenfalls aus dem verbleibenden merkantilen Minderwert in Höhe von ca. 20 %.
Der Mangel sei auch nicht etwa unerheblich. In die Abwägung müssten die Kosten für die Entwicklung der Software eingerechnet werden. Zudem könnten die Kosten auch nicht allein maßgeblich sein. Die Erheblichkeit des Mangels liege darin, dass die Nachbesserung ungewiss ist, die Behebung einer einjährigen Vorlaufzeit bedurfte und es zumindest die Gefahr eines merkantilen Minderwertes gebe.
Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 05.10.2017 behauptet er, er habe am 31.03.2014 für das streitgegenständliche Fahrzeug eine Gepäckraumschale zum Preis von 56,22 €, Gummifußmatten für die Rückbank zum Preis von 31,01 €, Gummifußmatten für die Vordersitze zum Preis von 36,39 € und ein Trenngitter für die Rücksitzlehne zum Wert von 263,87 € erworben. Für die Überführung des Fahrzeuges habe er Kosten in Höhe von 584,03 €, für die Kfz-Briefgebühr in Höhe von 5,88 € und für die Zulassung 147,06 € aufgewandt. Ferner habe er einen Service-Management-Vertrag abgeschlossen, auf den bis zur Klageerhebung 203,49 € gezahlt waren.
Der Kläger beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 29.182,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.10.2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges mit der Fahrgestellnummer WVGZZZ5NZEW093133 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 1.750,93 € zuzüglich 1.338,11 € für Zubehörteile sowie die bisher für den Service Management Vertrag gezahlten Raten in Höhe von 203,49 €;
2.
festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 14.10.2016 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstandes im Annahmeverzug befindet;
3.
die Beklagte zu verurteilen, an sie Koste der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.591,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.10.2016 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte bestreitet die Verbrauchereigenschaft des Klägers mit Nichtwissen und hält den Vortrag zur angeblichen Mangelhaftigkeit für unsubstanziiert, da auf die Funktionsweise der Software nicht eingegangen werde. Ein Sachmangel liege auch nicht vor. Eine Beschaffenheit oder eine besondere Verwendung sei zwischen den Parteien nicht vereinbart worden, da es sich nur um eine einseitige Vorstellung des Käufers gehandelt habe. Der Kläger habe vor Abschluss des Kaufvertrages nicht zum Ausdruck gebracht, dass er ein Fahrzeug mit einer bestimmten Abgasnorm oder einem bestimmten Schadstoffausstoß erwerben wollte. Allenfalls sei es dem Kläger auf die Einstufung in eine bestimmte Abgasnorm angekommen, nicht aber auf die einzelnen Emissionswerte.
Sie ist der Auffassung, das Fahrzeug sei auch im Übrigen mangelfrei, da es verkehrs- und fahrtüchtig sei. Zudem eigne sich das Fahrzeug zur gewöhnlichen Verwendung i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB. Ein erhöhter Kraftstoffverbrauch und Emissionsausstoß liege nicht vor. Der Gesetzgeber habe sich bewusst dafür entscheiden, die Emissionsgrenzwerte alleine unter Laborbedingungen festzulegen, sodass es auf die tatsächlichen Werte im Fahrbetrieb nicht ankomme. Auch aus Art. 4 Abs. 2 VO (EU) 715/2007 lasse sich keine Pflicht zur Einhaltung der Emissionswerte unter realen Fahrbedingungen entnehmen.
Auch sei das Fahrzeug technisch sicher und uneingeschränkt gebrauchstauglich, da insbesondere die für das Fahrzeug erteilte Euro-5-Genehmigung unverändert wirksam sei, da das Kraftfahrtbundesamt sie nicht aufgehoben habe. § 19 Abs. 2 S. 2 StVZVO sei weder direkt noch analog anwendbar. Bei der eingesetzten Software handele es sich im Übrigen auch nicht um eine unzulässige Abschaltvorrichtung, da die gegenständliche Software nicht Bestandteil des Emissionskontrollsystems sei und nicht im realen Fahrbetrieb auf das Emissionskontrollsystem einwirke. Der Hersteller überarbeite die betroffenen Fahrzeuge, wobei dies aus unternehmenspolitischen Gründe ohne die Anerkennung eines Mangels erfolge. Sie behauptet, eine Nachbesserung des Fahrzeugs durch das Update des Herstellers sei möglich und ausreichend, die Software stehe auch bereits seit Oktober 2016 zur Verfügung. Mit dem Update seien keinerlei negative Auswirkungen auf Verbrauchs- oder Emissionswerte, Motorleistung oder Drehmoment verbunden. Das Kraftfahrtbundesamt habe mit Bestätigung vom 14.10.2016 die technischen Maßnahmen für Fahrzeuge des gegenständlichen Typs W2 Tiguan freigegeben, worüber der Kläger auch informiert worden sei. Bei der technischen Überarbeitung setze die W2 AG zusätzlich zu den NOx-senkenden Maßnahmen weitere Softwaremaßnahmen wie eine Veränderung der Kraftstoffeinspritzung, des Einspritzdrucks und der Abgasrückführungsrate um, sodass keine erhöhte Rußproduktion des Fahrzeugs nach dem Update vorliege. Auch der Rußpartikelfilter und der Motor seien keinem erhöhten Verschleiß ausgesetzt.
Sie vertritt die Auffassung, die Fristsetzung sei nicht entbehrlich, Umstände hierzu seien nicht vorgetragen. Insbesondere habe die Beklagte den Kläger nicht arglistig getäuscht. Da die im Fahrzeug verwendete Software keinen Mangel darstelle, könne die Beklagte auch nicht getäuscht haben. Zudem trage der Kläger nicht vor, dass er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn er den Mangel gekannt hätte, die Beklagte bestreitet dies mit Nichtwissen. Dies ergebe sich schon aus der Tatsache, dass der Kläger einen Nachlass von über 4.000,- € erhalten habe. Es fehle insofern an der Kausalität der Täuschung zum Abschluss des Kaufvertrages. Es führe im Übrigen auch nicht jede arglistige Täuschung zu einem vollständigen Vertrauensverlust. Hier sei das Vertrauen im Übrigen nur unwesentlich beeinträchtigt.
Die Fristsetzung sei auch nicht aus anderen Gründen entbehrlich, insbesondere sei die Nachbesserung nicht unzumutbar. Eine Software habe bereits zum Zeitpunkt des Rücktritts zur Verfügung gestanden. Angesichts der Abhängigkeit vom Kraftfahrtbundesamt habe eine angemessene Frist gesetzt werden müssen.
Die Ausführungen zum merkantilen Minderwert seien unsubstanziiert, ein solcher sei nicht festzustellen. Das Rücktrittsrecht sei zudem ausgeschlossen, da die Kosten der Mängelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig seien. Bei derartig geringen Kosten der Nachbesserung dürfe nach der Rechtsprechung auch in diesem Zusammenhang keine weitere Interessenabwägung stattfinden.
Die geltend gemachten Kosten könne der Kläger nicht ersetzt verlangen, da es sich nicht um notwendige Verwendungen im S. d. § 347 Abs. 2 S. 1 BGB handele. Gleiches gelte für die Zubehörteile. Dem Kläger sei der Nutzen vollständig zugutegekommen.
Die Beklagte befinde sich nicht im Annahmeverzug, da der Kläger das Auto nicht korrekt angeboten habe.
Zum Sach- und Streitstand im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und weitgehend begründet.
I.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung des von der Klägerin erworbenen streitgegenständlichen Fahrzeuges und gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung gem. §§ 437 Nr. 3, 440, 346, 348, 323 BGB zu. Der Kläger ist wirksam vom Kaufvertrag mit der Beklagten zurückgetreten.
Zwischen den Parteien ist am 30.12.2013 ein Kaufvertrag über den gegenständlichen W2 Tiguan geschlossen worden (Anl. K1), der maßgebliche Gefahrübergang erfolgte durch die Übergabe des Fahrzeugs am 31.03.2014.
Der Kläger erklärte den Rücktritt am 05.10.2016 (K 5).
Die Voraussetzungen eines Rücktritts lagen vor, insbesondere wies das Fahrzeug zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs einen Sachmangel im Sinne des § 434 BGB auf.
a.
Zwar ist nicht ersichtlich, dass die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 S.1 BGB getroffen hätten. Eine solche liegt auch nicht durch die Typenbezeichnung im Hinblick auf die EU-Schadstoffnorm und die Zulassungs- bzw. Genehmigungsfähigkeit des Fahrzeugs vor.
Vereinbart ist eine Beschaffenheit im Sinne der Norm, wenn der Inhalt des Kaufvertrages die Pflichten des Verkäufers bestimmt, die gekaufte Sache in dem Zustand zu übereignen und zu übergeben, wie ihre Beschaffenheit im Vertrag festgelegt ist. Die Annahme einer derartigen Vereinbarung kommt nur in einem eindeutigen Fall in Betracht, wobei ein objektiver, von den Vorstellungen der Parteien und den Einzelfallumständen losgelöster Auslegungsmaßstab gilt. (BGH, Urt. v. 12.03.2008 – VIII ZR 253/05, zitiert nach juris, Rdnr. 13; BGH, Urt. v. 29.06.2016 – VIII ZR 191/15, zitiert nach juris, Rdnr. 30; Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl. 2017, § 434, Rdnr. 15).
Eine derartige eindeutige Vereinbarung liegt hier nicht vor. Unstreitig haben die Parteien über die Einhaltung der EU-Schadstoffnorm bei Abschluss des Vertrages weder explizit gesprochen noch haben sie diesen Umstand im Vertrag festgehalten. Eine etwaige einseitige Vorstellung des Käufers über eine besondere Umweltfreundlichkeit des Fahrzeugs kann eine beidseitige Beschaffenheitsvereinbarung nicht begründen. Bei der Zulassungs- und Genehmigungsfähigkeit des Fahrzeug handelt es sich somit nicht um eine vereinbarte Beschaffenheit, sondern um die vom Käufer erwartbare, gewöhnliche Beschaffenheit i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB. Sofern man alle allgemeinen Qualitätsstandards über die Typenbezeichnung des Fahrzeugs als vereinbart ansehen würde, verbliebe für § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB kein Anwendungsbereich mehr.
b.
Das streitgegenständliche Fahrzeug ist jedoch mangelhaft i.S.d. § 434 Abs. 1 S.2 Nr. 2 BGB, da es zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht die Beschaffenheit aufwies, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten konnte.
aa.
Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, der Kläger habe zur Mangelhaftigkeit des Fahrzeuges schon nicht hinreichend vorgetragen, wenn er lediglich ausgeführt hat, dass das Fahrzeug vom „Abgasskandal“ betroffen sei, trifft dies nicht zu. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug der Dieselmotor Typ EA 189 verbaut wurde, bei dem eine Software verwendet wurde, die Stickoxidwerte auf dem Prüfstand verändert. Der Kläger hat das entsprechende Informationsschreiben der Beklagten mit der Anlage K 2 vorgelegt, die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten. Es ist aus weiteren bei der Kammer anhängigen Verfahren gerichtsbekannt und im Übrigen auch aus allgemein zugänglichen Quellen offenkundig, dass bei diesen Motoren eine vom Hersteller W2 installierte Software, die für die Abgaskontrollanlage zuständig ist, die Prüfstandsituation erkennt und die Abgasaufbereitung durch eine Rückleitung der Abgase in den Motorraum dergestalt verändert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen (NOx-optimierter Fahrmodus 1). Im normalen Fahrbetrieb (Fahrmodus 0) schaltet sich die Software nicht ein, sodass die NOx-Emissionen dann erheblich höher sind und oberhalb der gesetzlichen Vorgaben der VO (EU) Nr. 715/2007 für eine Zulassung liegen. Eines weiteren Vortrages des Klägers zu den Hintergründen des „W2-Abgasskandals“ und der Funktionsweise der verwendeten Softwares bedarf es daher zur Substanziierung seines Vortrags jedenfalls solange nicht, bis die Beklagte der Verwendung der Software in dem streitgegenständlichen Fahrzeug substanziiert entgegentritt. Dies ist aber nicht geschehen.
bb.
Das Fahrzeug ist mangelhaft, da es sich zwar trotz des Einsatzes der Abgassoftware für die nach dem Vertrag vorausgesetzte gewöhnliche Verwendung eignet, allerdings angesichts dieser Manipulation keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten darf.
Ein Durchschnittskäufer eines Neufahrzeuges kann davon ausgehen, dass die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte nicht nur deshalb eingehalten und entsprechend bescheinigt werden, weil eine Software installiert worden ist, die dafür sorgt, dass der Prüfstandlauf erkannt und über entsprechende Programmierung der Motorsteuerung in gesetzlich unzulässiger Weise insbesondere der Stickoxidausstoß reduziert wird (LG Münster, Urt. v. 14.04.2016 – 11 O 341/15, zitiert nach juris, Rdnr. 18). Insoweit resultiert die Mangelhaftigkeit nicht etwa daraus, dass die unter Laborbedingungen auf dem Prüfstand gemessenen Werte im alltäglichen Straßenverkehr nicht eingehalten werden, da dieser Umstand dem vom Gesetzgeber vorgegebenen Messverfahren immanent ist. Vielmehr stellt die Installation einer Manipulationssoftware, die die korrekte Messung der Stickoxidwerte verhindert und im Prüfbetrieb niedrigere Ausstoßmengen vortäuscht, als sie im Fahrbetrieb tatsächlich entstehen, eine negative Abweichung von der üblichen Beschaffenheit vergleichbarer Fahrzeuge dar (OLG Hamm, Beschl.v. 21.06.2016 – 28 W 14/16, zitiert nach juris, Rdnr. 28; LG Hagen, Urt. v. 18.10.2016 – 3 O 66/16, zitiert nach juris, Rdnr. 24; LG Aachen, Urt. v. 08.06.2017 – 12 O 347/16, zitiert nach juris, Rdnr. 18; jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Ein Durchschnittskäufer darf erwarten, dass die in der Testphase laufenden, stickoxidverringernden Prozesse auch im realen Fahrbetrieb aktiv bleiben und nicht durch den Einsatz einer Software deaktiviert bzw. nur im Testzyklus aktiviert werden (LG Arnsberg, Urt. v. 24.03.2017 – 2 O 375/16, zitiert nach juris, Rdnr. 31).
Ob es sich bei der Software um eine unzulässige Abschaltsoftware handelt, kann mithin dahinstehen. Auch kann vom Kläger nicht erwartet werden können, konkrete Abgaswerte mit und ohne Verwendung der gegenständlichen Software vorzutragen, da ihm ein derartiger Vortrag wohl nicht möglich sein wird.
cc.
Dieser Mangel lag bereits bei Gefahrübergang i.S.d. §§ 434 Abs. 1, 446 BGB vor.
c.
Die fehlende Fristsetzung zur Nachbesserung steht dem Rücktritt nicht entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob eine Fristsetzung erforderlich gewesen wäre, wenn der Kläger das Fahrzeug von einem außerhalb des W2-Konzern stehenden Vertragshändler erworben hätte. Für den Kläger, der einen Kaufvertrag mit der W AG selbst abgeschlossen hatte, war eine Fristsetzung gem. § 323 Abs. 1 Ziff. 3 BGB jedenfalls deshalb entbehrlich, da besondere Umstände vorlagen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigten. Ein derartiger Fall liegt in der Regel vor, wenn der Verkäufer dem Käufer einen ihm bekannten Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags verschwiegen hat. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist. Dies gilt insbesondere, aber nicht nur, dann, wenn die Nacherfüllung durch den Verkäufer selbst oder unter dessen Anleitung im Wege der Mängelbeseitigung erfolgen soll. In solchen Fällen hat der Käufer ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen, um sich vor eventuellen neuerlichen Täuschungsversuchen zu schützen. Dem stehen regelmäßig keine maßgebenden Interessen des Verkäufers gegenüber. Die Fristsetzung und der Vorrang der Nacherfüllung dient allein dem Zweck, dem Verkäufer eine Chance zu geben, den mit der Rückabwicklung verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden. Diese Chance zur nachträglichen Fehlerbeseitigung verdient der Verkäufer allerdings nur dann, wenn ihm der Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags nicht bekannt war. Kannte er ihn, so kann er ihn vor Abschluss des Vertrages beseitigen und die Sache in einem vertragsgemäßen Zustand leisten. Die Chance, eine spätere Rückabwicklung des Vertrages zu vermeiden, wird dem Verkäufer daher in diesem Fall bereits im Vorfeld der vertraglichen Beziehungen eingeräumt. Entschließt sich der Verkäufer jedoch, den Mangel nicht zu beseitigen und die Sache in einem vertragswidrigen Zustand zu veräußern, so besteht keine Veranlassung, ihm nach Entdeckung des Mangels durch den Käufer eine zweite Chance zu gewähren. Der so handelnde Verkäufer verdient keinen Schutz vor den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteilen (BGH, Beschl. v.08.12.2006– V ZR 249/05, zitiert nach juris, Rdnr. 14, mit zahlreichen w. Nw.).
Ein derartiger Fall liegt hier vor. Die Beklagte hat den Kläger über die Art und Weise der Prüfung und über die Verwendung einer manipulierenden Software getäuscht und ihn dadurch in sittenwidriger Weise geschädigt. Angesichts dessen war dem Kläger die Nachbesserung durch die Beklagte nicht zumutbar, zumal diese mittels einer Software erfolgt, die, wenn auch mit Zustimmung der zuständigen Behörden, durch die Beklagte selbst entwickelt wird und die in ihrer Wirksamkeit und sonstigen Auswirkungen sowohl unter Fachleuten als auch in der Öffentlichkeit jedenfalls höchst streitig diskutiert wird.
Bei der Verwendung der Software hat die Beklagte sittenwidrig und arglistig gehandelt, da ihr Verhalten dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widersprach und sich ihr Verhalten als besonders verwerflich darstellt. Die Beklagte hat in großem Umfang und mit erheblichem technischen Aufwand im eigenen Profitinteresse zentrale gesetzliche Umweltschutzvorschriften ausgehebelt und zugleich ihre Kunden getäuscht. Sie hat dabei nicht einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der Software zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen (vgl. auch LG Offenburg, Urt. v. 12.05.2017 - 6 O 119/16, zitiert nach juris, Rdnr. 46).
Die Täuschung erfolgte auch gegenüber dem Kläger. Die Beklagte hat mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs stillschweigend erklärt, dass dieses den gesetzlichen Vorschriften genügt, was tatsächlich nicht der Fall ist. Dieser Erklärungswert ihres Verhaltens und das entsprechende Verständnis der Fahrzeugerwerber kann ihr auch nicht verborgen geblieben sein, so dass es sich um eine bewusste Täuschung gehandelt hat. Hinzu kommt, dass gerade es für den Kläger als Laien auf dem Gebiet der Automotoren kaum möglich war, die Täuschung aufzudecken. Überdies handelt es sich bei dem Kauf eines PKWs für viele Verbraucher um eine nicht unerhebliche wirtschaftliche Entscheidung. Die Beklagte hat die Ahnungslosigkeit der Verbraucher, auch des Klägers, zu ihrem eigenen Vorteil genutzt. In subjektiver Hinsicht ist nicht das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit erforderlich, es genügt bereits die Kenntnis der sie begründenden Umstände. Eine solche Kenntnis des Vorstandes der Beklagten hat diese aber in diesem Rechtsstreit gar nicht in Abrede gestellt. Ohne dass es hier darauf ankäme wäre dem Organ der Beklagten angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung des Einsatzes der Software eine Kenntnis indessen jedenfalls über § 31 BGB unter dem Gesichtspunkt des Organisationsmangels zuzurechnen.
Angesichts dessen sind schutzwürdige Interessen der Beklagten, die für eine Zumutbarkeit der Nachbesserung sprechen könnten, nicht ersichtlich. Darauf, ob der Kläger ursprünglich den Vertrag gerade im Hinblick auf diese Täuschung abgeschlossen hat, ob also die Täuschung kausal für die Abgabe der Willenserklärung war, kommt es nicht an. Es geht hier nicht um die Anfechtung einer Willenserklärung, sondern darum, ob die Nacherfüllung dem Kläger noch zumutbar ist. Dies ist indessen wie ausgeführt aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung zu entscheiden. Dabei mag innerhalb dieser Interessenabwägung es durchaus ein Aspekt sein, ob für den Käufer der Punkt, über den er getäuscht wurde, bereits maßgeblich dafür war, ob er den Vertrag abschließen wollte. Dieser Punkt ist jedoch schon deshalb nicht entscheidend für die Frage der Entbehrlichkeit der Fristsetzung, da es um den Verlust von Vertrauen geht. Dieses kann berechtigterweise aber auch dann verloren gehen, wenn eine Täuschung über einen Punkt bekannt wird, der für den Käufer bei Abschluss des Vertrages noch nicht im Vordergrund stand.
d.
Der Rücktritt ist auch nicht gem. § 323 Abs. 5 S.2 BGB deshalb ausgeschlossen, weil die Pflichtverletzung unerheblich wäre. Zwar hat die Beklagte vorgetragen, dass der Mangel innerhalb kurzer Zeit und zu einem Betrag, der unter 1 % des Kaufpreises liege, beseitigt werden könne. Dies allein führt indessen nicht zwingend dazu, dass auch die Pflichtverletzung als unerheblich bezeichnet werden muss. Die Erheblichkeitsprüfung erfordert eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls (BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VIII ZR 94/13, zitiert nach juris, Rdnr. 16). Dabei sind zwar auch der für die Mängelbeseitigung erforderliche Aufwand, aber auch die Schwere des Verschuldens des Schuldners zu berücksichtigen, wobei bei Arglist eine unerhebliche Pflichtverletzung in der Regel zu verneinen ist (BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, zitiert nach juris, Rdnr. 7, 13).
Soweit die Beklagte unter Verweis auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts München, 21 U #####/####, die Auffassung vertreten hat, dass eine derartige Interessenabwägung schon gar nicht stattzufinden habe, wenn lediglich Kosten unter 1 % des Kaufpreises entstehen, teilt die Kammer diese Auffassung nicht. Sie findet nach Auffassung der Kammer im Gesetz schon deshalb keine Stütze, da es bereits nach dem Wortlaut nicht auf die Unerheblichkeit des Mangels, sondern auf die der Pflichtverletzung ankommt. Beides kann nicht ohne weiteres gleichgesetzt werden, wovon das Oberlandesgericht München aber offenbar ausgeht. Die Entscheidung des Bundesgerichtshof, auf die das OLG München Bezug nimmt, befasst sich ebenfalls nicht nach dem Verhältnis von Mängelbeseitigungskosten und Interessenabwägung, sondern mit der Frage, bei welchem Prozentsatz die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wäre. Dies konnte in dem zu entscheidenden Fall offen gelassen werden. Ebenso hat Bundesgerichtshof mangels Anhaltspunkten keine Aussage dazu gemacht, ob etwa die Arglist des Verkäufers dennoch zu einer Erheblichkeit der Pflichtverletzung führen würde.
Die danach vorzunehmende Interessensabwägung führt schon aufgrund der oben bejahten arglistigen Täuschung der Beklagten dazu, dass deren Pflichtverletzung nicht als unerheblich bezeichnet werden kann. Die Vorschrift des § 325 Abs. 5 Satz 2 BGB enthält eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung des § 323 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger bei einer Pflichtverletzung des Schuldners generell ein Rücktrittsrecht einräumt. Diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis liegt eine Abwägung der Interessen des Gläubigers und des Schuldners zugrunde. Während der Gesetzgeber bei einer mangelhaften Leistung grundsätzlich dem Rückabwicklungsinteresse des Gläubigers den Vorrang einräumt, soll dies ausnahmsweise bei einer unerheblichen Pflichtverletzung nicht gelten, weil das Interesse des Gläubigers an einer Rückabwicklung bei nur geringfügigen Vertragsstörungen in der Regel gering ist, wohingegen der Schuldner oft erheblich belastet wird. Daher überwiegt in diesen Fällen ausnahmsweise das Interesse des Schuldners am Bestand des Vertrags. Ein überwiegendes Interesse des Schuldners scheidet aber jedoch aus, wenn dieser arglistig gehandelt hat. In diesem Fall bleibt es in diesen Fällen bei dem allgemeinen Vorrang des Gläubigerinteresses an einer Rückabwicklung des Vertrags (BGH, Urt. v. 24.03. 2006 – V ZR 173/05, zitiert nach juris, Rdnr. 13).
Darüber hinaus liegt aber unabhängig von der Höhe der Kosten einer eventuellen Nachbesserung auch aus anderen Gründen kein Mangel mit Bagatellcharakter vor. Auch wenn zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Einschränkung der Nutzbarkeit des Fahrzeugs vorliegt, droht im Fall einer unterbliebenen oder gescheiterten Nachbesserung der Entzug der Zulassung des Fahrzeugs durch das Kraftfahrtbundesamt. Dies hätte zur Folge, dass das Fahrzeug seiner wesentlichen Bestimmung entsprechend nicht mehr im Straßenverkehr genutzt werden könnte und nahezu seinen gesamten Wert einbüßen würde. Zudem besteht jedenfalls zurzeit noch angesichts der öffentlichen kontroversen Diskussion noch Unsicherheit über den Erfolg der Nachbesserung. Diese lässt es aus Sicht der Kammer nicht ausgeschlossen erscheinen, dass es die Gerichte künftig für angezeigt halten können, dass im Falle der Weiterveräußerung auf eine erfolgte Nachbesserung mittels Softwareupdate hingewiesen werden muss, wenn ein Gewährleistungsausschluss wirksam sein soll.
Hinzu kommt, dass im Falle einer mangelhaften Nachbesserung die Verjährung der Gewährleistungsrechte nur dann von neuem beginnt, soweit es sich um denselben Mangel oder um die Folgen einer mangelhaften Nachbesserung handelt oder wenn aus den Umständen anzunehmen ist, dass der Verkäufer den Mangel i.S.d. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB anerkennt (Palandt-Weidenkaff, aaO, § 438 BGB, Rdnr. 16a). Die Beklagte erkennt aber den Mangel ausdrücklich nicht an, sondern betont, dass die Bereitschaft zur technischen Überarbeitung vor allem auf der „unternehmenspolitischen Verantwortung“ beruht, die die „W AG gegenüber ihren Kunden wahrnehmen möchte“ und hiermit gerade kein Anerkenntnis eines „angeblichen Mangels“ verbunden sei. Hierdurch wird das Risiko des Scheiterns der Nachbesserung insofern auf den Käufer verlagert wird, als dieser seinen Anspruch auf etwaige Nachbesserung des Software-Updates möglicherweise im Klagewege durchsetzen muss. In diesem Fall müsste der Kläger beweisen, dass etwaige Leistungseinschränkungen oder ein höherer Verschleiß des Dieselpartikelfilters auf dem Software-Update beruhen, was ihm aufgrund der fehlenden Kenntnis des Softwarecodes nicht möglich sein dürfte.
e.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, 286, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich durch das Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 05.10.2016 spätestens seit dem 14.10.2016 in Verzug.
f.
Der Kläger schuldet bei Rückabwicklung des Vertrages gem. § 346 Abs. 1, 2 Ziff. 1 BGB der Beklagten Nutzungsersatz für die mit dem Fahrzeug zurückgelegten Kilometer in Höhe von 1.940,62 €. Ob der Kläger bei Abschluss des Vertrages Verbraucher war, ist unerheblich, da § 474 BGB eine Vergünstigung für den Verbraucher beim Rücktritt nicht vorsieht. Der Bundesgerichtshof hat insofern auch eine erneute Vorlage an den EuGH abgelehnt (BGH, Urt. v. 16.09.2009 – VIII ZR 243/08).
Aufgrund der von der Beklagten nicht bestrittenen Angaben des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung schätzt das Gericht die Kilometerleistung des Fahrzeug zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung gem. § 287 ZPO auf 19.950 Kilometer. Bei einer erwarteten durchschnittlichen Gesamtlaufleistung in Höhe von 300.000 Kilometer und einem Bruttokaufpreis in Höhe von 29.182,20 € ergibt sich eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 1.940,62 €.
Gem. § 348 ZPO sind die gegenseitigen Verpflichtungen aus dem Rücktritt Zug um Zug zu erfüllen, die Beklagte hat sich auf ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht auch berufen.
II.
Ein weiterer Zahlungsanspruch steht dem Kläger nicht zu. Soweit für Überführungskosten, die Kfz-Briefgebühr und die Zulassungskosten vergebliche Aufwendungen getätigt wurden, die der Kläger gem. §§ 437 Nr. 3, 284 BGB ersetzt verlangen könnte, ist der betreffende Vortrag gem. § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Diese Kosten sind bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht geltend gemacht worden. Im Antrag wurden ausdrücklich nur die Kosten für Zubehör verlangt. Die Schriftsatzfrist war lediglich dazu gewährt worden, auf den Hinweis des Gerichts zu den schon streitgegenständlichen Positionen Stellung zu nehmen, nicht aber dazu, weitere Positionen in den Rechtsstreit einzuführen.
Auch im Übrigen besteht kein Anspruch aus §§ 437 Nr. 3, 284 BGB. Auch in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 05.10.2017 ist nicht vorgetragen worden, warum das Entgelt für einen Wartungsvertrag, der während der über dreijährigen Nutzung offenbar erfüllt wurde, eine vergebliche Aufwendung darstellen soll. Auch ist nicht vorgetragen, weshalb das erworbene Zubehör nicht weiter genutzt werden kann.
III.
Die Beklagte befindet sich gem. § 293 BGB in Verzug mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Der Kläger forderte sie bereits mit Schreiben vom 05.10.2016 (Anl. K5) erfolglos zur Abholung auf. Ein wörtliches Angebot gem. § 295 BGB reicht aus, da die Beklagte das Fahrzeug abholen musste. Erfüllungsort für die Rückgewähransprüche war der Ort, an dem sich das Fahrzeug vertragsgemäß befand (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 269 BGB, Rdnr. 16). Das Schreiben war auch hinreichend bestimmt, da es Angaben dazu enthielt, wann und wo das Auto bereitgestellt werden sollte. Die Adresse des Klägers war der Beklagten durch den Kaufvertrag bekannt.
IV.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der ihm entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten gem. §§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 439 Abs. 2 BGB, allerdings nur in Höhe von 1.358,86 €. Die Einschaltung eines Anwalts für die Durchsetzung seiner Rechte war im Sinne des § 249 BGB erforderlich. Warum indessen gem. § 14 Abs. 1 RVG eine höhere Gebühr als 1,3 angemessen sein sollte, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Es handelt sich um einen kaufrechtlichen Sachverhalt, der eine gewisse Komplexität aufweisen mag. Allerdings sind die Problematiken aufgrund der Fülle der jedenfalls erstinstanzlich ergangenen Entscheidungen inzwischen weitgehend aufgearbeitet, wenn auch noch nicht höchstrichterlich entschieden. Insofern dürfte es zu einer erheblichen Verminderung des zeitlichen Aufwandes bei der Bearbeitung des anwaltlichen Mandates gekommen sein (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.2013 – XI ZR 420/10, zitiert nach juris, Rdnr. 46). Ein Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 280 Abs. 1, 286, 288 Abs. 1 BGB.
V.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO.
Streitwert: 29.182,20 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 437 Nr. 3, 440, 346, 348, 323 BGB
§§ 434 Abs. 1, 446 BGB
§§ 280 Abs. 1, 286, 288 Abs. 1 BGB
§§ 437 Nr. 3, 284 BGB ersetzt verlangen könnte, ist der betreffende Vortrag gem. § 296a ZPO
§§ 437 Nr. 3, 284 BGB
§§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 439 Abs. 2 BGB
§§ 92 Abs. 2, 709 ZPO
§ 434 BGB
§ 31 BGB
§ 438 BGB
§ 474 BGB
§ 287 ZPO
§ 348 ZPO
§ 293 BGB
§ 295 BGB
§ 269 BGB
§ 249 BGB
§ 19 Abs. 2 StVZVO
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 19 Abs. 2 S. 2 StVZVO
§ 347 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 434 Abs. 1 S.1 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 434 Abs. 1 S.2 Nr. 2 BGB
§ 323 Abs. 5 S.2 BGB
§ 325 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 14 Abs. 1 RVG
Art. 4 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: 2 VO (EU) 715/20
VIII ZR 253/05
VIII ZR 191/15
11 O 341/15
28 W 14/16
3 O 66/16
12 O 347/16
2 O 375/16
V ZR 249/05
6 O 119/16
VIII ZR 94/13
V ZR 173/05
VIII ZR 243/08
87 ZPO auf 19.95
XI ZR 420/10