Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2023-12-19, Aktenzeichen 21 U 24/23
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:1219.21U24.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Plancontrolling - als eine Form der Projektsteuerung - findet sich nicht in den Leistungsbildern der HOAI 2013 mit der Folge, dass für diese besondere Leistung die Vergütung frei vereinbart werden kann.(Rn.30)
2. § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB hat Leitbildfunktion. Der Besteller soll erst zur Zahlung verpflichtet sein, wenn das Werk vollständig hergestellt ist. Ein Verstoß der allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen dieses gesetzliche Leitbild führt im Zweifel zu deren Unwirksamkeit. Anderes gilt, wenn die Leitbildabweichung sachlich gerechtfertigt ist und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt wird (Anschluss BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 162/12). Letztgenanntes ist vorliegend nicht der Fall.(Rn.62)
3. Vorliegend führt die Unwirksamkeit der Vergütungsregelungen dazu, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag insgesamt unwirksam ist. Ein sinnvoller, billigenswerter Kern des Vertrages, der durch dispositives Recht aufgefüllt oder durch ergänzende Vertragsauslegung noch als vom Parteiwillen getragen angesehen werden könnte, ist nicht feststellbar.(Rn.65)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 22.12.2022, Az. 34 O 4/22, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses Urteil und das in Ziffer 1. genannte Urteil sind wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Vergütung für eine bauprojektbezogene Beratung im laufenden Planungsprozess. Im Wege einer Planungs- und Einsparanalyse sollte sie die für das Vorhaben der Beklagten anderweitig erbrachten Planungsleistungen auf mögliche Optimierungen prüfen. Ihr Honorar berechnet die Klägerin mit 10 % des von ihr geschätzten Einsparpotentials. Das Bauvorhaben ist inzwischen fertiggestellt und in Betrieb.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 22. Dezember 2022 abgewiesen. Ein Honoraranspruch der Klägerin sei nicht entstanden, weil die als Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) anzusehende Vergütungsregelung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sei. Die Leistung der Klägerin sei als eine solche einzustufen, die von Architekten und Ingenieuren erbracht werde, so dass die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) 2013 (a.F.) Anwendung finde. Die zwischen den Parteien getroffene Regelung widerspreche dem dort statuierten Leitbild des § 7 Abs. 6 HOAI 2013 zur Zulässigkeit eines Erfolgshonorars und zur Fälligkeit gemäß § 15 Abs. 1 HOAI 2013. Die Vergütungsregelung sei auch intransparent, §§ 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 BGB, weil ein Erfolgshonorar üblicherweise nur im Falle einer tatsächlichen Kostenersparnis gezahlt werde und die Herleitung der Kosten für die Berechnung des Honorars unklar sei. Zudem habe die Vergütungsregelung vertragsstrafenähnlichen Charakter, da bei einer Verwendung oder Weitergabe abgelehnter Einsparvorschläge ein Honorar in voller Höhe des im Bericht ausgewiesenen Einsparpotentials anfalle. Auch die Form- und Fristvorgaben für die erforderliche ordnungsgemäße Ablehnung von Einsparvorschlägen sei intransparent. Zudem lägen die Voraussetzungen aus § 15 Abs. 1 HOAI 2013 nicht vor, weil es an einer prüffähigen Schlussrechnung und einer Abnahme bzw. eines Abnahmesurrogats fehle.
Gegen dieses seinen Prozessbevollmächtigten am 18. Januar 2023 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 6. Januar 2023 beim Kammergericht eingegangenen Berufung, welche sie mit ihrer am 16. März 2023 ebenfalls dort eingegangenen Berufungsbegründungsschrift vom selben Tag begründet hat.
Die Klägerin rügt:
Bei der von der Klägerin erbrachten Leistung handele es sich nicht um eine Architektenleistung, die dem Anwendungsbereich der HOAI unterfalle. § 7 Abs. 6 HOAI (2013) sei deshalb nicht einschlägig. Im Übrigen liege kein Verstoß gegen diese Vorschrift vor, weil die Parteien auch andere als dort genannt Bonusregelungen vereinbaren dürften. Die getroffene Vergütungsabrede sei überdies eine Hauptleistungspflicht und deshalb gemäß § 307 Abs. 3 BGB einer AGB-Kontrolle entzogen. Die vertragliche Regelung sei auch nicht intransparent. Das Landgericht habe deshalb zumindest das nach der HOAI 2013 zulässige Honorar zusprechen müssen. Sie habe ihre Optimierungsvorschläge auf der Grundlage der ihr überreichten Unterlagen und Vorgaben ordnungsgemäß erstellt. Die Beklagte habe im Rahmen der Präsentation des Berichts auch keine Vorschläge abgelehnt.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 22. Dezember 2022, Az. 34 O 4/22, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie
1. 96.850,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14. Februar 2020 zu zahlen.
2. weitere 3.260,00 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. Februar 2022 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert:
Die Vergütungsklauseln seien gemäß § 307 BGB unwirksam, weil sie hierdurch unangemessen benachteiligt werde. Denn danach werde eine Vergütung geschuldet, ohne dass es auf eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung oder eine Abnahme ankäme. Diese Abkehr vom gesetzlichen Leitbild des Werkvertrages sei auch mit Blick auf das vertraglich vorgesehene Ablehnungsrecht nicht hinnehmbar, weil dieses nur unzureichend ausgestaltet sei. Die von der Klägerin benannten Einsparpotentiale seien überwiegend nicht nachvollziehbar. Zudem seien die Vorschläge der Klägerin zumeist auch wegen der zum Zeitpunkt des vorgelegten Berichts bereits weit fortgeschrittenen Ausführungsplanung nicht mehr umsetzbar gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in zweiter Instanz eingereichten Schriftsätze der Parteien sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15. November 2023 (Bd. II Bl. 59 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu.
A.
Gemäß Ziffer 11 des Vertrages ist deutsches Recht anzuwenden.
B.
Der Klägerin steht kein Anspruch auf Vergütung gemäß § 631 Abs. 1 BGB zu, weil der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag unwirksam ist.
1.
Der streitgegenständliche Vertrag ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung als Werkvertrag gemäß § 631 BGB anzusehen, da die den Vertrag prägende und erfolgsorientierte Aufgabe der Klägerin darin lag, das sich im Planungsprozess befindliche Bauprojekt der Beklagten auf Optimierungs- und Einsparmöglichkeiten hin zu prüfen und ihre Bewertungen und Empfehlungen durch einen Bericht zu dokumentieren.
Nach § 631 Abs. 2 BGB kann Gegenstand eines Werkvertrages sowohl die Herstellung oder die Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführenden Erfolg sein.
Ob die Leistungen eines Architekten als Dienst- oder Werkvertrag einzustufen sind, bedarf einer differenzierten Betrachtung der konkreten Vertragsgestaltung im Einzelfall. Im Grundsatz kommt es darauf an, ob ein Erfolg oder nur ein für das Arbeitsergebnis mittelbarer bedeutsamer Arbeitseinsatz geschuldet ist (BGH, Urteil v. 22.10.1981 - VII ZR 310/79 – Rn. 22 f; OLG Stuttgart, Urteil v. 21.03.2023 – 12 U 312/20 – Rn. 32 f, beides zitiert nach juris).
Danach ist die nur bauleitende bzw. planende Tätigkeit eines Architekten eher dem Werkvertragsrecht zuzuordnen, wenn er die Arbeiten der Bau Beteiligten so leitet, koordiniert und überwacht, dass das Bauwerk plangerecht und mängelfrei zur Vollendung kommt (BGH, Urteil v. 22.10.1981 - VII ZR 310/79 – Rn. 22 f; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss v. 21.01.2020 – 12 U 69/19 –, beides zitiert nach juris). Auch der Architektenvertrag, der nur die Bauführung umfasst, ist deshalb ein Werkvertrag, weil auch hier die Plangerechtigkeit und Mängelfreiheit des Bauwerks als Erfolg geschuldet sind (BGH, Urteil v. 22.10.1981 - VII ZR 310/79 – Rn. 22 f). Ergibt sich jedoch aus dem vertraglichen Leistungskatalog, dass der Auftragnehmer nur bauvorbereitende und baubegleitende Betreuungsleistungen erbringen soll, wobei er nicht verpflichtet ist, für den jeweiligen Erfolg der Beratungs- und Unterstützungsleistungen einzustehen, ist ein Dienstvertrag im Sinne eines Geschäftsbesorgungsvertrages (§§ 675, 611 BGB) anzunehmen (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss v. 21.01.2020 – 12 U 69/19; vgl. OLG Celle, Urteil v. 30.06.2021 – 14 U 188/19 – Rn. 15 und Urteil v. 27.02.2024 – 16 U 187/13 – Rn. 17 für eine Energie- bzw. Fördermittelberatung: Erhalt der Fördermittel nicht als Erfolg geschuldet; OLG Hamm, Urteil v. 11.10.1994 – 28 U 26/94 für eine Beratung hinsichtlich etwaiger Mängelansprüche: Teilobjektbetreuung erst nach Erstellung des Bauwerks ist keine erfolgsbezogene Tätigkeit; alles zitiert nach juris).
Vorliegend hatte die Klägerin gemäß Ziffer 2 Abs. 1 und Ziffer 2.1 des Vertrages die Aufgabe, ein Plancontrolling durch eine Planungs- und Einsparanalyse anhand der bisher erstellten Planung durchzuführen. Die zu erbringenden Grundleistungen werden in Ziffer 4 des Vertrages näher ausgeführt. Hierzu gehörte es gemäß Ziffer 4.2 i.V.m. Ziffer 3 Abs. 4 Satz 2 des Vertrags auch, Planungslücken, Unzulänglichkeiten, Konzeptions- und Planungsfehler, Koordinationsmängel und Unvollständigkeiten unter Berücksichtigung von Normen, Vorschriften und Regeln zu erkennen und zu korrigieren. Nach Ziffer 3 Abs. 14 des Vertrages dient das Plancontrolling dem Ziel, Planungsmängel rechtzeitig zu beheben und Bauverzögerungen, Nachträge und Kostenüberschreitungen zu vermeiden. Die Klägerin hatte deshalb durch ihre Prüfung und Beratung einen erfolgsbezogenen Beitrag zur Verwirklichung des Bauwerks zu leisten, indem sie den Erfüllungsstand der Planungsleistung umfassend analysiert und bewertet. Hieran anknüpfend hatte sie Optimierungsvorschläge zu erarbeiten und sollte – bezogen auf den Planungsstand im Zeitpunkt ihrer Einbindung – dafür einstehen, das Bauwerk gesetzeskonform, mängelfrei, ohne Verzug und möglichst günstig entstehen zu lassen.
Der Umstand, dass die Klägerin gerade nicht das Erzielen tatsächlicher Einsparungen versprochen hat, hindert die Annahme eines Werkvertrages nicht. Ihre Tätigkeit war – wie ausgeführt – insgesamt gerade nicht nur auf ein bloßes Wirken im Sinne einer Dienstleistung als solcher gerichtet, sondern sollte die Beklagte dabei unterstützen, das Bauvorhaben plangerecht, mängelfrei und wirtschaftlich günstig zu realisieren.
Als weiteres Kriterium für die Annahme eines Werkvertrages spricht, dass die Klägerin der Beklagten nach Abschluss der Planungs- und Einsparanalyse auch ein fassbares Arbeitsergebnis in Form eines schriftlichen Berichts zur Verfügung zu stellen hatte, Ziffer 3 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 Satz 2 des Vertrages. Er enthält neben Vorschlägen zu Einsparpotentialen auch weitere Bewertungen, Hinweise und Empfehlungen und ist ein erfolgsbezogenes Produkt, indem er nach Ziffer 4.5 Auskunft über den Planungsstand, die Qualität der Planung und über erforderliche Maßnahmen gibt.
Auch der Wortlaut des Vertrages indiziert seine Qualifizierung als Werkvertrag, weil nach Ziffer 8.1 Absatz 1 des Vertrages ein Honorar für einen Erfolg geschuldet ist. Nach Ziffer 8.2 entsteht der Honoraranspruch der Klägerin nur unter der Bedingung, dass im Bericht mögliche Einsparpotentiale hinsichtlich der Bau-, Betriebs- und Servicekosten ausgewiesen werden. Die Höhe des Erfolgshonorars beträgt nach Ziffer 8.1 Absatz 3 des Vertrages 10 % der im Bericht ausgewiesenen Einsparpotentiale. Danach knüpft der Vertrag die Vergütung gerade an das für einen Werkvertrag typische Kriterium eines geschuldeten Erfolgs an.
2.
Die Regelungen der HOAI, hier maßgeblich in der bis 2013 geltende Fassung, sind vorliegend nicht anwendbar, weil ihr Anwendungsbereich nicht eröffnet ist.
Nach § 1 HOAI 2013 gilt diese nur für Leistungen von Architekten und Ingenieuren mit Sitz im Inland. Die Klägerin ist jedoch ein Unternehmen mit Sitz in der Schweiz.
Zudem gehören die von der Klägerin geschuldeten Leistungen nicht zu den Grundleistungen nach § 1 HOAI 2013. Denn Plancontrolling als eine Form der Projektsteuerung (vgl. BGH, 07.12.2006 – VII ZR 290/04 – Rn. 20, zitiert nach juris) findet sich nicht in den Leistungsbildern der HOAI 2013 mit der Folge, dass für diese besondere Leistung die Vergütung frei vereinbart werden kann, § 3 Abs. 3 Satz 2 HOAI 2013.
3.
Die von der Klägerin im Zusammenhang mit der Vergütungsabrede stehenden Regelungen unterliegen als Allgemeine Geschäftsbedingungen einer Inhaltskontrolle und halten dieser in mehrfacher Hinsicht nicht stand.
Unstreitig handelt es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag um vorformulierte Vertragsbedingungen von der Klägerseite. Diese stellen Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 BGB dar.
Die von der Klägerin gestellten „Preisnebenabreden“ unterliegen grundsätzlich einer Inhaltskontrolle.
Zwar sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Art, Umfang und Güte der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen, gemäß § 307 Abs. 3 BGB von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Die Freistellung von der Inhaltskontrolle gilt jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten, d.h. den Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (BGH, Urteil v. 11.07.2019 - VII ZR 266/17 – Rn. 19, zitiert nach juris).
Überprüfbar sind deshalb Abreden, die sich zwar mittelbar auf den Preis auswirken, an deren Stelle jedoch bei Fehlen einer wirksamen vertraglichen Regelung dispositives Gesetzesrecht treten kann. Kontrollfähig sind danach zum einen Klauseln über die Bestimmung des Entgelts durch eine Vertragspartei (vgl. BGH, Urteil v. 18.01.2017 – VIII ZR 263/15 – Rn. 27 f; vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 307, Rn. 112; nachfolgend unter 3.1. und 3.2.), zum anderen Fälligkeitsregelungen (BGH, Urteil v. 08.11.2012 – VII ZR 191/12 – Rn. 13; nachfolgend unter 3.3.).
3.1. Erfolgshonorar gemäß Ziffer 8.1. des Vertrages
Das von der Klägerin in Ziffer 8.1 des Vertrags vom 08.07.2019 (Anlage K 1) in Verbindung mit dem Nachtrag vom 15.08.2019 (Anlage K 2) festgelegte Erfolgshonorar ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil es der Klägerin in unzulässiger Weise ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht einräumt.
Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
Nach der Rechtsprechung kann sich der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nur vorbehalten, wenn dafür ein berechtigtes Interesse besteht und die Voraussetzungen und der Umfang tatbestandlich hinreichend konkretisiert sind (vgl. BGH, Urteil v. 19.10.1999 – XI ZR 8/99 – Rn. 18, zitiert nach juris).
Dies ist vorliegend nicht der Fall.
3.1.1
Die vorgenannte Regelung eröffnet der Klägerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht, da sie die Vergütung allein mittels der von ihr vorzunehmenden Kostenschätzung bestimmen kann. Die Vergütungsklausel regelt mit 10 % des geschätzten Einsparpotentials nicht nur die Höhe der Vergütung, sondern legt im Zusammenspiel mit der allein von der Klägerin vorzunehmenden Kostenschätzung zugleich die Voraussetzungen ihres Entstehens fest.
3.1.2
Die Voraussetzungen und der Umfang dieses einseitigen Leistungsbestimmungsrechts sind im Vertrag nicht hinreichend konkretisiert.
Ausschließlich die Klägerin hat es in der Hand, über die Anzahl der Einsparvorschläge und deren Ausgestaltung zu entscheiden. Insoweit steht ihr nach dem Vertrag ein weites Ermessen zu, das durch den erforderlichen Abgleich mit den Projektzielen kaum begrenzt wird. So führt nach dem Vertrag jeder Kostensenkungsvorschlag – selbst ein versehentlich behaupteter, aber objektiv untauglicher – bei fehlender Zurückweisung durch den Auftraggeber zu einem Vergütungsanspruch. Dies gilt sogar, wenn sämtliche Einsparvorschläge das Projektziel aus Sicht des Auftraggebers verfehlen, mithin die Planungsideen und Einsparpotentiale als Werk für den Auftraggeber völlig unbrauchbar sind.
Ebenso wenig sind die Voraussetzungen und Grundlagen für die von der Klägerin für ihre Einsparvorschläge vorzunehmende Kostenschätzung im Vertrag festgelegt. Nach Ziffer 4.4 des Vertrages schätzt der Auftragnehmer mögliche einsparbare Baukosten ab und bezieht hierbei die Kostenermittlung der Architekten und Fachplaner ein, soweit detailliert vorhanden. Voraussichtlich einsparbare Betriebs- und Servicekosten werden über einen Zeitraum von 10 Jahren abgeschätzt. Danach ist die Klägerin hinsichtlich der Schätzung der einsparbaren Baukosten sehr frei, falls ihr keine oder keine aussagekräftigen Unterlagen vorliegen. An objektive Grundlagen zur Kostenermittlung (z.B. DIN-Vorgaben, Markterkundungen, Angebote) ist sie nach dem Vertrag nicht gebunden. Für die Schätzung der einsparbaren Betriebs- und Servicekosten sind im Vertrag keinerlei zugrundezulegende Parameter festgelegt.
Zudem ist die Klägerin nach dem Vertrag nicht verpflichtet, etwaige Umplanungskosten bei ihrer Schätzung des Einsparpotentials zu berücksichtigen. Das benachteiligt den Auftraggeber zusätzlich, weil der Anknüpfungspunkt für die Berechnung der Vergütung von vornherein völlig realitätsfern sein kann. Hierin liegt gerade ein Unterschied zu anderen Fallgestaltungen, bei denen die objektive Richtigkeit der Bezugsgröße für die Berechnung eines Honorars maßgeblich ist und überprüft werden kann. Beispielhaft ist auf den Streitwert für die Berechnung der außergerichtlichen Vergütung eines Rechtsanwalts oder die anrechenbaren Kosten für die Berechnung eines Honorars nach der HOAI zu verweisen. Der Umstand, dass sich die Klägerin nach ihrem Vorbringen bei ihrer Kostenschätzung an die Vorgaben der HOAI und an die vorgegebenen Kostengruppen der DIN 276 gehalten haben will, ändert nichts. Denn nach der maßgeblichen höchstrichterlichen Rechtsprechung wird ein formularmäßig eingeräumtes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nicht durch eine freiwillig beschränkte Ausübung desselben zulässig.
3.1.3
Ein berechtigtes Interesse der Klägerin für diese einseitige Ausgestaltung der Vergütungsregelung ist nicht ersichtlich.
Das zugunsten der Beklagten vereinbarte Recht, Einsparvorschläge der Klägerin ablehnen zu können, kompensiert das einseitige und weit gefasste Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin nicht ausreichend. Denn auch unter Berücksichtigung dieser der Beklagten freistehenden Option bleibt das Gesamtbild der wechselseitigen Rechte und Pflichten völlig unausgewogen zu Lasten der Beklagten.
a)
Insbesondere steht dem Auftraggeber das Ablehnungsrecht nach dem Vertrag nicht für alle Vorschläge zu.
Soweit die Klägerin meint, der Vertrag gestatte auch ein bloßes „nein“ zu allen Einsparvorschlägen, gibt dies der Vertragstext nicht her. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Vertrags kann der Auftraggeber „einzelne Einsparvorschläge“ ablehnen. Dies heißt bei der wörtlichen Auslegung im Umkehrschluss, dass er gerade nicht alle Vorschläge ablehnen kann, verbunden mit der Unklarheit, wie viele er insgesamt ablehnen darf. Selbst wenn diese Formulierung im Sinne der Klägerin als mehrdeutig anzusehen sein sollte, würde die dann nach § 305c Abs. 2 BGB gebotene verwenderfeindliche Auslegung das Ablehnungsrecht für den Auftraggeber ebenfalls nicht dergestalt erweitern, dass ein billigenswerter Ausgleich zu dem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin geschaffen wäre. Denn dann dürfte der Auftraggeber zwar möglicherweise alle Vorschläge ablehnen, dies aber nur „einzeln“. Schließlich kann der aufgeführte Begriff „einzelne“ nicht als bedeutungslos unberücksichtigt bleiben. In diesem Fall wäre jedenfalls ein pauschales „nein“ zu allen Vorschlägen keine ordnungsgemäße Ablehnung im Sinne des Vertrags. Dies stellt eine übermäßige Hürde zu Lasten des Auftraggebers dar.
b)
Das in dem Vertrag vorgesehene Ablehnungsrecht stellt für den Auftraggeber nur einen sehr begrenzten Ausgleich zu dem weiten Vorschlagsermessen der Klägerin dar. Denn der Auftraggeber ist durch die gewählte Konstruktion des Vergütungsanspruchs und des Ablehnungsrechts in der Ausübung seiner Zurückweisung weder innerhalb der Ablehnungsfrist von 30 Tagen noch später frei, sondern unterliegt gegebenenfalls wirtschaftlichen Zwängen. Die Ablehnung eines Vorschlags hat nämlich ausnahmslos zur Folge, dass der Auftraggeber den abgelehnten Vorschlag nicht umsetzen darf oder – wenn er den abgelehnten Vorschlag gleichwohl später umsetzt – zur Zahlung von 100 % des im Bericht ausgewiesenen Einsparpotentials verpflichtet ist. Dies ist als unangemessen anzusehen.
Wenn der Auftraggeber zum Beispiel von Anfang an bestimmte kostenträchtige Ausstattungsmerkmale – hier etwa das Fußballfeld auf dem Dach, die Lobby, Lounge, Eventküche, den Fitness-, Wasch-, Community-Manager-Raum, die Hängematten im begrünten Hof, das überdachte Doppelfahrradparksystem oder die Tiefgarage – als möglicherweise zu streichende Positionen im Falle unerwarteter Kostensteigerungen im Blick hatte und die im Bericht ausgewiesene Einsparung zunächst ablehnt, um der Vergütungspflicht in Höhe von 10 % des Einsparpotentials zu entgehen, muss er gleichwohl die Vergütung in voller Höhe des im Bericht ausgewiesenen Einsparpotentials zahlen, wenn er auf diese Ausstattung letztlich doch verzichtet. Und das, obwohl diese auf der Hand liegende Lösung von Anfang seiner eigenen Idee entsprach und für diesen bloßen Einsparvorschlag keinerlei fachliche Expertise erforderlich ist. Darüber hinaus kommt es nach dem Vertrag überhaupt nicht darauf an, ob die Einsparung bei ihrer Umsetzung tatsächlich geringer als nach der Schätzung ausfällt oder ob die von der Klägerin vorgeschlagene Alternative durch mögliche Umplanungskosten aufgezehrt wird.
Die Annahme der Klägerin, dass die von ihr im Plancontrolling aufgedeckten Unzulänglichkeiten in der Regel auf einer mangelhaften Planung beruhen, ist in Anbetracht mehrerer von der Klägerin unterbreiteten Einsparvorschläge auch falsch, weil ganz andere Gründe für die Planung über ein Minimum hinaus maßgeblich gewesen sein können (z.B. Vermarktungsargument durch die Dachterrasse als Fußballfeld und weitere Ausstattungsmerkmale).
c)
Das Ablehnungsrecht ist nach dem Vertrag auch nicht so ausgestaltet, dass Einsparvorschläge unter der Bedingung akzeptiert oder abgelehnt werden könnten, dass die Kostenschätzung vorbehaltlich einer weiteren Überprüfung zutreffend ist. Der Auftraggeber hat nach dem Vertrag gerade nicht die Möglichkeit, allein den Änderungsvorschlag der Klägerin zu akzeptieren, sich aber gegen die Höhe der von ihr geschätzten Einsparung zu wenden, von der die Vergütung abhängig ist. So bleibt dem Auftraggeber bei einer seiner Ansicht nach unzutreffenden Schätzung des Einsparpotentials innerhalb der Überlegungsfrist von 30 Tagen nur die Möglichkeit, den Vorschlag – auch wenn er ihn dem Grunde nach begrüßt – abzulehnen. Dann aber kann er ihn gar nicht verwenden oder muss, wenn er ihn dennoch umsetzt, die Vergütung in Höhe der gesamten Reduktion nach der von ihm für unrichtig erachteten Kostenschätzung zahlen. Infolgedessen kann die Ablehnung eines aus Sicht des Auftraggebers sinnvollen, aber zu hoch eingeschätzten Sparvorschlags, gegebenenfalls aus rein wirtschaftlich Gründen unvorteilhaft sein. Dem Auftraggeber bleibt bei dieser Konstellation nur die Abwägung, ob er im Vergleich zu einer Ablehnung wirtschaftlich besser steht, wenn er den aus seiner Sicht guten Vorschlag und zugleich notgedrungen die für die Vergütung relevante, aber aus seiner Sicht überhöhte Kostenschätzung akzeptiert.
3.2. Vergütungsregelung gemäß Ziffer 8.1. Abs. 4 Satz 2, 2. Fall des Vertrages wegen Weitergabe des Berichts
Die Vergütungsregelung aus Ziff. 8.1. Abs. 4 Satz 2, 2. Fall des Vertrages, wonach bei Weitergabe des Berichts der volle im Bericht als Einsparpotential ausgewiesene Betrag als Vergütung geschuldet wird, ist ebenfalls § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Hierin liegt eine unangemessene, gegen Treu und Glauben verstoßende Benachteiligung der Beklagten.
Denn auch für den Fall der Weitergabe des Berichts soll die Klägerin nach dem Vertrag berechtigt sein, eine Vergütung in voller Höhe des von ihr geschätzten Einsparpotentials zu verlangen, ohne dass sie für die Schätzung eine valide Grundlage heranziehen oder nachweisen muss. Dies ist aus den vorgenannten Gründen unbillig.
Diese Regelung benachteiligt den Auftraggeber auch deshalb unangemessen, weil er den Bericht gegebenenfalls selbst gar nicht wird prüfen können. Vielmehr wird der Auftraggeber zumeist darauf angewiesen sein, seine Fachplaner durch die Weitergabe des Berichts einzubinden, um die Vorschläge der Klägerin bezüglich ihrer Tauglichkeit und Realisierbarkeit zu bewerten und auf dieser Grundlage zu entscheiden, ob er das Ablehnungsrecht ausüben will oder nicht. Die Klägerin räumt selbst ein, dass nicht jeder Bauherr die erforderliche Fachkunde für ein Plancontrolling besitzt und deshalb u.a. hierfür ihre Leistungen in Anspruch nimmt (Berufungsbegründung S. 19, letzter Absatz; Bd. II Bl. 194 d.A.).
Ferner ist die Regelung unwirksam, weil bei jedem Verstoß gegen die Vertraulichkeit pauschal 100 % des von der Klägerin ausgewiesenen Einsparpotentials fällig werden. Für Vertragsstrafenregelungen in einem Formularvertrag, die für Vertragsverletzungen von erheblich unterschiedlichem Gewicht ein und denselben Betrag vorsehen, ist anerkannt, dass diese nur wirksam sind, wenn der Betrag auch angesichts des typischerweise geringsten Vertragsverstoßes noch angemessen ist (BGH, Urteil v. 20.01.2016 – VIII ZR 26/15 – Rn. 34, zitiert nach juris). Dies ist hier nicht der Fall. Die vorliegende Regelung hat vertragsstrafenähnlichen Charakter, indem sie jede Weitergabe des Berichts in derselben Weise sanktioniert. Schon bei dem denkbar geringsten Verstoß – beispielsweise der bloßen Einsichtnahme eines Fachplaners innerhalb der Überlegungsfrist in dem berechtigten Interesse des Auftraggebers, fachkundig beraten über die Annahme oder Ablehnung der Änderungsvorschläge der Klägerin zu entscheiden – wird ein als unverhältnismäßig hoch anzusehendes Honorar fällig. Die gleiche Folge tritt nach der Regelung auch bei einem weit stärker ins Gewicht fallenden Verstoß ein, der in der Weitergabe des Berichts an am Projekt nicht beteiligte Dritte oder sogar die Öffentlichkeit zu sehen wäre.
3.3. Fälligkeitsregelung aus Ziffer 8.5 des Vertrags
Die im Vertrag in Ziffer 8.5 vorgesehene Fälligkeitsregelung von 30 Tagen nach Vorlage des Berichts ist gleichfalls unwirksam, §§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 308 Nr. 5 BGB, weil sie dem gesetzlichen Leitbild gemäß § 641 BGB widerspricht.
Eine unangemessene Benachteiligung ist nach §§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
Nach dem gesetzlichen Leitbild des § 641 BGB ist eine Werklohnforderung erst mit der Abnahme des Werkes fällig. § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB hat Leitbildfunktion. Die Regelung ist Ausdruck eines formularmäßig nicht abänderbaren Gerechtigkeitsgebots. Der Besteller soll erst zur Zahlung verpflichtet sein, wenn das Werk vollständig hergestellt ist. Der Verstoß der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen das gesetzliche Leitbild führt im Zweifel zu deren Unwirksamkeit. Anderes gilt, wenn die Leitbildabweichung sachlich gerechtfertigt ist und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt wird (BGH, Urteil v. 07.03.2013 – VII ZR 162/12 – Rn. 24 ff, zitiert nach juris).
Vorliegend weicht die im Vertrag an die Vorlage des Berichts geknüpfte Fälligkeitsregelung vom dem gesetzlichen Leitbild ab, ohne dass für einen sachgerechten Interessenausgleich Sorge getragen ist. Vielmehr ist die Beklagte unangemessen benachteiligt, weil es auf eine Abnahme nicht ankommt.
Die Klägerin mag ein Interesse daran haben, innerhalb eines absehbar kurzen Zeitraums nach Vorlage des Berichts ihr Honorar für das von ihr durchgeführte Plancontrolling zu erhalten. Allerdings wird die Beklagte hierdurch völlig schutzlos gestellt und verliert jedes Druckmittel für den Fall, dass sie die Leistung der Klägerin als mangelhaft ansieht. Denn auf die fachliche Qualität der Vorschläge, deren Vereinbarkeit mit den Projektzielen oder mit behördlichen Vorgaben, mithin die Abnahmereife des Berichts kommt es nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Fälligkeit der Forderung gerade nicht an. Durch das vorgesehene Ablehnungsrecht werden die berechtigten Interessen der Beklagten – wie ausgeführt – nicht hinreichend gewahrt.
4.
Vorliegend führt die Unwirksamkeit der vorstehenden genannten Regelungen dazu, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag insgesamt unwirksam ist, § 306 Abs. 3 BGB. Denn ein sinnvoller, billigenswerter Kern des Vertrages, der durch dispositives Recht aufgefüllt oder durch ergänzende Vertragsauslegung noch als vom Parteiwillen getragen angesehen werden könnte, ist nicht feststellbar.
Zwar bleibt ein Vertrag zum Schutz des Vertragspartners des Verwenders bei einzelnen unwirksamen Regelungen im Übrigen wirksam, § 306 Abs. 1 BGB.
Vertragliche Lücken sind in erster Linie über gesetzliche Regelungen, gegebenenfalls über eine ergänzende Vertragsauslegung durch die Regelungen zu schließen, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen gewählt hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bewusst gewesen wäre (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 306, Rn. 12 f m.w.N.).
Anders verhält es sich aber, wenn sich nicht feststellen lässt, wie die Parteien die Regelung bei Kenntnis ihrer Unwirksamkeit ausgestaltet hätten (vgl. BGH, Urteil v. 26.10.2005 – VIII ZR 48/05 – Rn. 32 ff; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 306, Rn. 14). So liegt der Fall hier.
Vorliegend kommt eine Ersetzung der unwirksamen Klauseln durch gesetzliche Vorschriften nur mit Blick auf § 641 BGB in Betracht. Darüber hinaus lässt sich unter Rückgriff auf die maßgeblichen Regelungen des Werkvertrags weder eine übliche Vergütung noch ein Mindesthonorar ermitteln.
Eine übliche Vergütung gemäß §§ 306 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB für ein Plancontrolling ist weder im Wege weiteren Parteivortrags noch durch sachverständige Beratung feststellbar, da eine Vielzahl von Vertragsgestaltungen denkbar erscheint. In Betracht kommen beispielsweise ein Erfolgshonorar, das prozentual von tatsächlich realisierten Einsparvorschlägen abhängt, möglicherweise auch in Kombination mit einem festen Betrag als Mindestvergütung oder ein Zeithonorar in Form einer Abrechnung auf Stundenbasis bzw. eine pauschalierte Vergütung.
Auch eine ergänzende Vertragsauslegung führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach Ziff. 11 Abs. 5 des Vertrages sollen unwirksame Regelungen durch solche ersetzt werden, „welche die Parteien vernünftigerweise getroffen hätten, wenn sie die (…) Unwirksamkeit (…) erkannt hätten“. Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt jedoch voraus, dass sich Anhaltspunkte dafür finden lassen, welche Regelung die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel vereinbart hätten. Kommen dagegen unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, ohne dass erkennbar ist, welche die Parteien gewählt hätten, sind die Gerichte zu einer ergänzenden Vertragsauslegung weder in der Lage noch befugt (BGH, Urteil v. 26.10.2005 – VIII ZR 48/05 – Rn. 37; OLG Köln, Urteil v. 08.09.2023 – 19 U 73/22 – Rn. 397, beides zitiert nach juris; vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 306, Rn. 12 f). So verhält es sich Fall hier. Für eine vernünftige und wirksame Vergütungsregelung kommt jede der vorgenannten Optionen in Betracht, ohne dass erkennbar wäre, welche die Parteien mit Blick auf die sehr unterschiedlichen Ergebnisse gewählt hätten.
Gerade auch vor dem Hintergrund, dass die Parteien für den Leistungsbereich der Planungsanalyse keinen gesonderten Vergütungsanteil vereinbart haben, sondern dieser Aufgabenbereich durch die allein von der Einsparanalyse abhängende Vergütung mitabgedeckt werden sollte, lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit auf eine der möglichen Vergütungsvarianten schließen.
Der Senat kann bei der gegebenen Sachlage auch keine etwaig angemessene Mindestvergütung festsetzen.
C.
Die Klägerin kann auch keinen Aufwendungsersatz aus §§ 683, 677 BGB verlangen, weil es ihr hierfür an dem nach § 677 BGB erforderlichen Fremdgeschäftsführungswillen fehlt. Wenn der Geschäftsführende sich ausdrücklich auf einen bestehenden Vertrag und dessen Erfüllung beruft, besteht keine Vermutung für einen gleichzeitig auch bestehenden Fremdgeschäftsführungswillen (OLG München, Beschluss v. 17.06.2020 – 20 U 733/20 Bau – zitiert nach juris) zu. Hier wollte die Klägerin den aus ihrer Sicht wirksamen Vertrag erfüllen und ist deshalb ausschließlich im eigenen Interesse tätig geworden.
D.
Der Klägerin steht infolge des unwirksamen Vertrags mangels Bereicherung ferner kein Ausgleichsanspruch nach den §§ 812 ff BGB zu.
Für Architektenleistungen, die aufgrund eines unwirksamen Vertrages erbracht werden, ist anerkannt, dass der Auftraggeber den Wert der erbrachten Leistung nach Bereicherungsgrundsätzen zu ersetzen hat, sofern er entsprechende Auslagen erspart hat (BGH, Urteil v. 05.11.1981 – VII ZR 216/80 – Rn. 23 f, zitiert nach juris; vgl. Manteufel in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Auflage, Rn. 2409 m.w.N.). Dem Architekten steht indes mangels Bereicherung des Auftraggebers kein Bereicherungsanspruch zu, wenn die erbrachten Architektenleistungen vom Auftraggeber nicht verwertet wurden (BGH, Urteil v. 23.06.1994 – VII ZR 167/93 – Rn. 23 f).
Nach der im Bereicherungsrecht maßgeblichen Saldotheorie, wonach die beiderseitig erbrachten Leistungen zu verrechnen sind, ist bei der Beklagten kein Wert der von der Klägerin erbrachten Leistung verblieben, § 818 Abs. 3 BGB. Denn unstreitig hat die Beklagte die von der Klägerin unterbreiteten Vorschläge, die sie gemäß ihrem Schreiben vom 22. Januar 2020 (Anlage B 1) überwiegend zurückgewiesen hat, nicht umgesetzt. Nachbesserungen zu den von der Beklagten beanstandeten Punkten hat die Klägerin nicht erbracht. Dass die Beklagte durch das Plancontrolling Aufwendungen erspart hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Nach inzwischen erfolgter Fertigstellung des Bauvorhabens ist das Plancontrolling für die Beklagte vollständig wertlos, weil die Vorschläge der Klägerin nur im laufenden Planungsprozess einfließen können. Insoweit stehen die von der Klägerin erbrachten Leistungen gerade nicht reinen Planungsleistungen im Architekten- und Ingenieurbereich gleich, die für sich betrachtet und unabhängig von der Realisierung eines Bauwerks einen Wert haben können. Die Klägerin räumt selbst ein, dass Plancontrolling nicht ohne ein zeitnahes Vorgehen funktioniert. Denn mit voranschreitender Zeit und Planungstiefe wird der Korridor für umsetzbare Einsparungen immer enger, weil dies gegebenenfalls in aufwändige Umplanungen und erneute behördliche Abstimmungen mündet, die geeignet sein können, das aufgezeigte Einsparpotential vollständig aufzuzehren. Nach Fertigstellung des Bauprojekts ist der Wert des Plancontrollings schließlich auf null reduziert, weil das Zeitfenster für umsetzbare Einsparungen geschlossen ist.
E.
Dieses Ergebnis, wonach die Klägerin Leistungen erbracht hat, aber keinen Anspruch auf eine Vergütung erheben kann, ist auch im Wege einer Gesamtschau nicht unbillig und bedarf keiner Korrektur gemäß § 242 BGB. Zum einen beruht diese Rechtsfolge auf der Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch die Klägerin, so dass Billigkeitserwägungen zu ihren Gunsten nicht indiziert sind. Zum anderen trägt die Klägerin selbst vor, dass sie nach ihrer Lesart des Vertrages sowieso das Risiko trägt, der Vergütung infolge der Ablehnung aller Vorschläge vollständig verlustig zu gehen. Auch wenn der Senat diese Auslegung des Vertrages nicht teilt, zeigt dieses Verständnis der Klägerin, dass ein vollständiger Verlust des Vergütungsanspruchs in ihre Risikosphäre fällt und sie dieses Risiko bei der Verwendung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen einkalkuliert hat.
F.
Mangels Hauptanspruch besteht auch kein Zinsanspruch gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 und 2 BGB.
Ferner hat die Klägerin keinen Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 291, 288 Abs. 1 BGB
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung beruht – in Anwendung der ausreichend ergangenen, auch höchstrichterlichen Rechtsprechung – auf den besonderen Umständen des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 611 BGB
§§ 683, 677 BGB
§§ 812 ff BGB
§ 307 BGB
§ 631 BGB
§ 1 HOAI
§ 305 BGB
§ 641 BGB
§ 677 BGB
§ 242 BGB
§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 7 Abs. 6 HOAI
§ 15 Abs. 1 HOAI
§ 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 631 Abs. 2 BGB
§ 3 Abs. 3 Satz 2 HOAI
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 308 Nr. 5 BGB
§ 306 Abs. 3 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 306 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 und 2 BGB
§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 291, 288 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 162/12
34 O 4/22
VII ZR 16/24
VII ZR 310/79
12 U 312/20
12 U 69/19
14 U 188/19
16 U 187/13
28 U 26/94
VII ZR 290/04
VII ZR 266/17
VIII ZR 263/15
VII ZR 191/12
XI ZR 8/99
VIII ZR 26/15
VIII ZR 48/05
19 U 73/22
20 U 733/20 B
VII ZR 216/80
VII ZR 167/93