Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-01-25, Aktenzeichen 31 U 128/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:0125.31U128.09.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung im Übrigen das Ur¬teil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 17.06.2009 teilweise ab¬geändert und wie folgt neu gefasst:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 105.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von 6,6 % seit dem 10.12.2003 aus 40.000 EUR und in Höhe von 5 Prozent¬punkten über dem Basiszinssatz aus 65.000 EUR seit dem 28.06.2008 zu zahlen,
Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers (Nominalbetrag 100.000 EUR) an der G2 GmbH & Co. KG in H bei W sowie aus dem darauf be¬zogenen Treuhandvertrag des Klägers mit der W GmbH in W.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen Forderungen der G2 GmbH & Co. KG aus § 5 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrags G2 GmbH & Co. KG auf Erstattung gewerbesteuerlicher Nachteile freizustellen.
3.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers (Nominalbetrag 100.000 EUR) an der G2 GmbH & Co. KG sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag des Klägers mit der W GmbH in Verzug befindet.
4.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, jeden Steuerschaden des Klägers aus dem Erwerb der Beteiligung (Nominalbetrag 100.000 EUR) an der G2 GmbH & Co. KG zu ersetzen, der ihm über die ausdrücklich klageweise geltend gemachten Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird.
5.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, der G2 GmbH & Co. KG eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank in Höhe von 12.000 EUR zur Absicherung etwaiger Ansprüche der G2 GmbH & Co. KG gegen den Kläger aus § 5 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages der G2 GmbH & Co. KG zu übergeben.
6.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht Ansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung geltend.
Er war langjähriger Kunde der beklagten Bank und erfahrener Kapitalanleger. Er war - als Partner der klägerischen Prozessbevollmächtigten mit Schwerpunkt Gesellschaftsrecht - auch sonst geschäftserfahren. Im Jahr 2003 empfahl ihm die Mitarbeiterin der Beklagten F2 eine Beteiligung an der G2 GmbH & Co.KG mit Sitz in H bei W. Er hatte sich bereits zuvor an geschlossenen Fonds, auch an zwei sog. Medienfonds beteiligt, nicht aber - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert - an einem Fonds der W3-Gruppe. Er entschied sich, der Empfehlung der Beraterin F2 zu folgen.
Der Fondsbeitritt erfolgte über die Fa. W GmbH als Treuhandkommanditistin.
Der Kläger unterzeichnete am 10.12.2003 einen Zeichnungsschein (Anlage K 1, Bl. 13 d.A.) über eine Beteiligung zum Nennwert von
100.000 EUR
zuzüglich eines Agios von 5 %, also 5.000 EUR.
Der Kläger überwies am 10.12.2003 einen Betrag von insgesamt
105.000 EUR.
Über einen Teilbetrag von 40.000 EUR hatte er mit Vertrag vom 05.12.2003 (Anlage K 3 = Bl. 15) von der Beklagten ein Darlehen zu einem Zinssatz von 6,6 % genommen; die Tilgung war vereinbart für den Zeitpunkt der Schlusszahlung aus dem Fonds. Der Kläger hat die Zinszahlungen bisher pünktlich erbracht.
Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Beteiligung von Seiten der Fondsgesellschaft eine Provision in Höhe von 8,25 % der Zeichnungssumme ohne Agio, also 8.250 EUR. Darüber wurde der Kläger von der beratenden Mitarbeiterin der Beklagten nicht aufgeklärt.
In dem umfangreichen Fonds-Prospekt (Anlage CB 5, Bl. 102 ff.) heißt es auf S. 68 f. in dem Abschnitt "12. Vertragsgrundlagen" unter der Überschrift "Eigenkapitalvermittlungsvertrag":
"Die Fondsgesellschaft hat die W4 AG [...] mit der Organisation und Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung beauftragt [...].
Die W4 AG hat das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus dieser Vertriebseinbarung auf Dritte zu übertragen, [...].
Hierfür erhält die W4 AG eine Vergütung in Höhe von 8,9 % des Kommanditkapitals. Das von den beitretenden Kommanditisten zu erbringende Agio in Höhe von 5 % ist eine zusätzliche Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung. [...]"
Die Provision für die Beklagte war geregelt in einer zwischen der Fondsgesellschaft, der vorgenannten W4 AG mit Sitz in H und der Beklagten - diese als "Vertriebspartner" - im Juli/August 2003 getroffenen "Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung (Bl. 1015 ff.), auf welche Bezug genommen wird. Die Provision betrug danach 8,25 % des vermittelten Zeichnungsbetrages ohne Agio, wenn ein Mindestvermittlungsvolumen von 5.000.000 EUR erreicht wurde, was der Fall war. Weiter heißt es in Abschnitt (3):
"Der Vertriebsberater [d.h. die Beklagte] verpflichtet sich, bei der Vertriebswerbung und Vertriebsberatung nur Daten und Fakten zu verwenden, die ihm von der W4 AG oder Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt worden sind. Er ist nicht berechtigt, hiervon - insbesondere von den Aussagen des Beteiligungsangebots - abweichende oder darüber hinausgehende Angaben zu machen."
Die Übertragung der Beteiligung bedarf nach § 5 des Gesellschaftsvertrages der Zustimmung der Komplementärin. Wegen des weiteren Inhalts des Vertrags und des Fondsprospekts insgesamt wird auf die zu den Akten gereichte Kopie (Anlage CB 5, Bl. 102 ff.) Bezug genommen.
Die Fondsbeteiligung erbrachte in der Folgezeit nicht den erhofften wirtschaftlichen Erfolg. Zudem erkannte das Finanzamt steuerliche Verlustzuweisungen der Fondsgesellschaft nicht an.
Mit Schreiben vom 25.06.2008 (Anlage K 5 = Bl. 19 ff.), auf welches wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis 28.06.2008 zur Schadensersatzleistung auf. Zugleich bot er Zug um Zug die Übertragung seiner Beteiligung an. Die Beklagte ging darauf nicht ein.
Das Schreiben enthält in der Kopfzeile unter dem Namen des Klägers die Berufsbezeichnung "Rechtsanwalt". Der Kläger hat dazu später eine an die Beklagte adressierte Rechnung über Gebühren von 2.237,56 EUR erstellt.
Der Treuhänder erteilte mit Schreiben vom 11.11.2008 die Zustimmung zur Übertragung. Die Komplementärin machte ihr Einverständnis davon abhängig, dass ihr gemäß § 5 Nr. 5 i.V.m. Nr.1 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank über 12 % der Beteiligungssumme des Klägers zur Verfügung gestellt wird.
Mit seiner Klage hat der Kläger u.a. geltend gemacht, er hätte sich an dem Fonds nicht beteiligt, wenn die Beklagte ihn über die Rückvergütung von 8,25 % der Zeichnungssumme informiert hätte. Er habe bereits erhebliche Steuernachzahlungen leisten müssen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 105.000,-- Euro nebst Zinsen in ÖHhe von 6,6 % seit dem 10.12.2003 aus 40.000,-- Euro und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 65.000,-- Euro seit dem 10.12.2003 Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger am 10.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der G2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000,-- Euro zu zahlen,
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Beteiligung des Klägers an der G2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000,-- Euro im Annahmeverzug befindet,
festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger sämtliche Schäden zu ersetzen hat, welche in Folge dessen entstanden sind oder noch entstehen, dass sich der Kläger am 10.12.2003 mit 100.000,-- Euro zuzüglich 5.000,-- Euro Agio an der G2 GmbH & Co. KG beteiligt hat,
den Kläger von sämtlichen Forderungen der G2 GmbH & Co. KG auf Erstattung gewerbesteuerlicher Nachteile freizustellen,
die Beklagte zu verurteilen, der G2 GmbH & Co. KG eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank in Höhe von 12.000,-- Euro zur Absicherung etwaiger Ansprüche der G2 GmbH & Co. KG gegen den Kläger aus § 5 Nr. 5 des Gesellschaftsverrages der G2 GmbH & Co. KG zu übergeben,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.237,56 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2008 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat u.a. geltend gemacht, die Rückvergütungen seien für die Anlageentscheidungen des Klägers unerheblich gewesen. Jedenfalls sei das Unterlassen einer Aufklärung darüber nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung schuldlos gewesen. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass sie für den Kläger unentgeltlich tätig gewesen sei und (Rück-) Vergütungen üblich (gewesen) seien.
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Zurückgewiesen hat es die Klage bezüglich eines Teils des Zinsbegehrens und des Umfangs des Feststellungsantrags zur Pflicht der Beklagten, weiteren Schaden zu ersetzen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands in erster Instanz, des Tenors und der Begründung des Urteils wird auf dieses Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage.
Sie wiederholt und erweitert ihr Vorbringen erster Instanz. ´
Insbesondere sei der Kläger ausreichend über anfallende Provision aufgeklärt worden. Jedenfalls treffe die Beklagte kein Verschulden. Es sei unzulässig, wenn ihr Verhalten nachträglich als schuldhaft sanktioniert werde. Der Kläger hätte sich aber auch bei Kenntnis der Rückvergütung für die Fondsbeteiligung entschieden.
Annahmeverzug und die vom Landgericht ausgesprochene Zug-um-Zug-Verurteilung schieden aus, da eine Übertragung so nicht möglich sei.
Hilfsweise hat die Beklagte mit der Berufung geltend gemacht, der Kläger werde mit der Verurteilung zur Zahlung auch in Höhe der Darlehenssumme von 40.000 EUR besser gestellt, als er ohne die Beteiligung stehen würde. Sie hat diese Rüge aber in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat fallengelassen.
Gegen die Beurteilung der - etwaigen - Steuervorteile des Klägers durch das Landgericht bringt die Beklagte nichts Konkretes vor.
Die Beklagte beantragt,
abändernd die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Auch er wiederholt und erweitert sein erstinstanzliches Vorbringen.
Der Kläger hat sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat damit einverstanden erklärt, dass der Tenor zu 2 als Feststellungstenor gefasst und im Tenor zu 4 klargestellt wird, dass sich dieser nur auf das negative Interesse richtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in dieser Instanz wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen; diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
Der Senat hat den Kläger persönlich angehört.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist - entgegen der Auffassung des Klägers - von den postulationsfähigen Rechtsanwälten Y u.a., nicht etwa von einer nicht-postulationsfähigen Gesellschaft (T2), eingelegt und begründet worden; dies geht aus dem Berufungs- und dem Begründungsschriftsatz hinreichend deutlich hervor. Auch endet die Berufungsschrift mit einer Unterschrift und keiner bloßen Paraphe; der Schriftzug ist individuell und lässt den - kurzen - Nachnamen des unterzeichnenden Anwalts (I2) hinreichend erkennen. Schließlich setzt sich die Berufungsbegründung konkret mit dem angefochtenen Urteil auseinander.
Die Berufung ist aber im Wesentlichen unbegründet. Begründet ist sie (abgesehen von der Neufassung im Tenor zu 2 und 4) nur hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Rechtsanwaltskosten.
Zu Recht hat das Landgericht entschieden, dass die Beklagte wegen Verletzung des mit dem Kläger geschlossenen Beratungsvertrags verpflichtet ist, den Kläger so zu stellen, als hätte dieser sich an den beiden Fonds nicht beteiligt.
a)
Zwischen den Parteien ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat und von der Berufung auch hingenommen wird, ein Beratungsvertrag zustande gekommen. § 675 Abs. 2 BGB gilt für diesen nicht.
b)
Die Beklagte war aus diesem Beratungsvertrag verpflichtet, den Kläger über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände zu informieren (vgl. bereits BGH, Urt. v. 06.07.1993 - XI ZR 12/93 unter II 2 a, BGHZ 123, 126 = WM 1993, 1455 - sog. Bond-Urteil). Hierzu gehörte es, den Kläger über die der Beklagten zufließende Rückvergütung zu informieren (vgl. BGH, Beschl. v. 20.01.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405; Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/06, BGHZ 170, 226 = WM 2007, 487 - sog. Kick-back-Urteil).
Wie der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 20.01.2009 (ebd.) überzeugend ausgeführt hat, muss die beratende Bank ihrem Kunden ermöglichen, eine für diesen bestehende Gefährdungssituation zu erkennen. Nach dem zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz, dass vertragswidrige Interessenkonflikte zu vermeiden sind (vgl. etwa bereits BGH, Urt. v. 19.06.1985 - IVa ZR 196/83 unter II 2 a und b = Juris-Rn. 13, 16 mit weiterem Nachweis, BGHZ 95, 81 = WM 1985, 1071), ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären.
Für die Beklagte und deren Berater bestand wegen der Rückvergütung in Höhe von 8,25 % der Zeichnungssumme ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade diese Fondsbeteiligung zu empfehlen. Dies gilt, zumal ein Mindestvermittlungsvolumen von 5.000.000 EUR erreicht werden musste. Über die Rückvergütung und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihre Beraterin die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten.
Der Beschluss vom 20.01.2009 steht - entgegen der Auffassung der Beklagten - auch in Übereinstimmung mit der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung.
Die Beklagte hat keine Entscheidung aufzuzeigen vermocht, welche eine Pflicht des Anlegerberaters, eine an ihn selbst fließende Provision (Rückvergütung) zu offenbaren, verneinen würde, erst recht, wenn diese Provision in der Größenordnung in Höhe von 8,25 % der Zeichnungssumme liegt. Die von der Beklagten angeführten Entscheidungen betreffen entweder von vornherein keine Berater, sondern etwa Anlagevermittler (vgl. dazu und zur sog. 15-%-Grenze nur BGH, Urt. v. 12.02.2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110 = WM 2004, 631), oder Fälle, in welchen eine Rückvergütung an den Berater nicht erörtert wurde; der Bundesgerichtshof hat auch zu keinem Zeitpunkt die Unterscheidung zwischen Anlageberatern und Anlagevermittlern aufgegeben (vgl. zur früheren Rechtsprechung bereits Senat, Urt. v. 25.11.2009 - 31 U 70/09, unter II 1 a = Juris-Rn. 51-54 mit weiteren Ausführungen; abrufbar unter www.nrwe.de). Der allein im Rahmen eines Beratungsvertrages auftretende Interessenkonflikt aber ist gerade der maßgebliche Gesichtspunkt, der die Pflicht des Beraters begründet, über Rückvergütungen an ihn zu informieren. Die Rechtsprechung zur sog. 15-%-Grenze gilt hier nicht und vermag die Aufklärungspflichten eines Beraters über Rückvergütungen nicht einzuschränken.
Die Ansicht der Beklagten, der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs habe mit seinem Beschluss vom 20.01.2009 den dortigen Parteien den gesetzlichen Richter entzogen und richtigerweise den Großen Zivilsenat des Bundesgerichtshofs anrufen müssen, ist, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, unrichtig. Ohnehin dürfte dies den erkennenden Senat nicht daran hindern, nach Recht und Gesetz zu entscheiden und ggf. zu demselben Ergebnis zu kommen wie der XI. Zivilsenat.
Die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs hat durch dessen Urteile vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08, Rn. 31, WM 2009, 2306, vorgehend OLG Frankfurt, Urt. v. 15.10.2008 - 23 U 17/06, Juris; XI ZR 337/08, WM 2009, 2303, vorgehend OLG Frankfurt, Urt. v. 15.10.2008 - 23 U 348/05, OLGR Frankfurt 2009, 488) keine Einschränkung erfahren. Der Bundesgerichtshof hat hervorgehoben, dass es sich dort (1) - anders als im vorliegenden Fall - nicht um eine umsatzabhängige Provision handelte und (2) zudem eine Vergütung an die Bank schon in dem Prospekt zutreffend angegeben war, welcher dem Anleger rechtzeitig übergeben worden war (XI ZR 338/08, Rn. 31; vgl. auch OLG Frankfurt, 23 U 17/06 bei Juris-Rn. 52). Im Übrigen war die Bank auch auf dem Titelblatt des Prospekts genannt (OLGR Frankfurt 2009, 488).
Die Informationspflicht der Beklagten bestand, auch wenn der Kläger für die Beratung - abgesehen von der mittelbar aus seinem Vermögen stammenden Rückvergütung - kein Entgelt an die Beklagte zahlte. Dies ändert nichts daran, dass die Beklagte eine an den Interessen des Klägers orientierte Beratung schuldete und auf etwaige Interessenkonflikte hinweisen musste (vgl. dazu noch unten).
Die Angaben in dem Fonds-Prospekt ließen die Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über die Rückvergütung nicht entfallen.
Auch wenn der Anleger die Gesamthöhe der Vergütung für die "Eigenkapitalvermittlung" von 8,9 % und weiteren 5 % des Kommanditkapitals kannte und ferner wusste, dass die W4 AG das Recht hatte, "ihre Rechte und Pflichten aus d[...]er Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen", musste er deshalb nicht annehmen, dass seine ihn beratende Hausbank, die Beklagte, bei einer Zeichnung eine Rückvergütung in Höhe von 8,25 % der Zeichnungssumme erhält. Gerade daraus aber erwächst die Interessenkollision und die Informationspflicht der Beklagten als Anlageberaterin.
Auf die Frage, ob der Kläger den Prospekt so rechtzeitig vor Zeichnung der Beteiligungen erhielt, dass er den Inhalt des jeweils umfangreichen Prospekts noch zur Kenntnis nehmen konnte, kommt es hiernach nicht an.
Die Informationspflicht entfiel auch nicht etwa deshalb, weil dem Kläger die Tatsache der Rückvergütung ohnehin von vornherein bekannt gewesen wäre. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger die Rückvergütung aus früheren Beteiligungen oder etwa aus seiner beruflichen Tätigkeit bekannt gewesen wäre, sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Aus dem Umstand, dass der Kläger sich bereits an geschlossenen Fonds und auch Medienfonds beteiligt hatte, ergibt sich dafür nichts. Unabhängig davon gibt es jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger die Höhe der Rückvergütung von 8,25 % der Zeichnungssumme bekannt war.
Die von dem Kläger am 30.07.2004 unterschriebene Einverständniserklärung (Anlagen Bl. 548 = 1048) ändert an der Aufklärungspflicht schon deshalb nichts, weil sie erst nach der in Rede stehenden Zeichnung erfolgte. Im Übrigen bezieht diese sich nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur auf die "Abwicklung von Wertpapiergeschäfte", nicht aber auf die Beteiligung an einem geschlossenen Fonds. Ferner ergibt sich auch aus dieser Erklärung nicht, dass die Beklagte im Einzelfall Provisionen in der durchaus erheblichen Höhe von 8,25 % und höher erhielt.
c)
Die Beklagte ist ihrer Informationspflicht nicht nachgekommen.
Eine ausdrückliche Aufklärung erfolgte unstreitig nicht.
Der Kläger war aber auch durch den Beteiligungsprospekt oder die soeben erwähnte Einverständniserklärung nicht hinreichend informiert. Wie bereits ausgeführt, ergab sich daraus jedenfalls nicht, dass die den Kläger beratende Beklagte eine Rückvergütung in Höhe von 8,25 % der Zeichnungssumme erhielt.
d)
Das Unterlassen der Aufklärung war auch schuldhaft.
Die Beklagte hat nicht dartun können, dass nicht jedenfalls ein fahrlässiges Organisationsverschulden vorliegt. Auch ein schuldloser Irrtum der Beraterin F2 hinsichtlich des Informationserfordernisses im konkreten Einzelfall ist nicht dargetan. Die Beklagte ist dafür aber darlegungs- und beweisbelastet (vgl. nur BGH, Beschl. v. 17.09.2009 - XI ZR 264/08, BKR 2009, 471; Urt. v. 12.05.2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274).
Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihre Organe und Mitarbeiter seien in den Jahren bis 2003 einem unvermeidbaren Rechtsirrtum unterlegen, weil sie nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung - insbesondere vor dem oben bereits erwähnten sog. Kick-back-Urteil vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) - nicht hätten erkennen können, dass eine Rückvergütung dem zu beratenden Kunden zu offenbaren sei.
Nach Auffassung des Senats lag die Pflicht, eine Rückvergütung in Höhe von 8,25 % der Zeichungssumme zu offenbaren, bei sorgfältiger Prüfung auf der Hand. Jedenfalls musst sie bei sorgfältiger Prüfung schon im Jahre 2003 (und früher) erkannt werden. Wie bereits gesagt: Für die Beklagte und deren Berater bestand wegen der Rückvergütung in Höhe von 8,25 der Zeichnungssumme ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade diese Fondsbeteiligung zu empfehlen. Es bestand ein ohne weiteres, nahe liegendes Interesse der Beratungskunden, darüber informiert zu werden, um beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihre Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten.
Dementsprechend hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 20.01.2009 (a.a.O.) die Aufklärungspflicht des Anlageberaters lediglich mit wenigen Sätzen begründet und entschieden, dass diese Pflicht erheblich (ebd. Rn. 11) ist für die Beurteilung der - im dortigen Fall - im Jahr 2001 erfolgten Anlageberatung (Rn. 2). Zweifel daran, dass der Anlageberater schon damals die ihn treffende Aufklärungspflicht kennen musste, hatte der XI. Zivilsenat demnach nicht; anderenfalls hätte es zudem mehr als nahe gelegen, dem Oberlandesgericht Naumburg, an welchen der Rechtsstreit zurückverwiesen wurde, einen entsprechenden Hinweis zu geben.
Der Beklagten ist freilich einzuräumen, dass sich eine Aufklärungspflicht nicht aus einer ausdrücklichen Gesetzesvorschrift ergab. Auch ist keine Gerichtsentscheidung aus jener Zeit ersichtlich, welche eine solche umfassende und generelle Pflicht für Anlageberater ausdrücklich anerkannt hätte (vgl. aber immerhin - allerdings unter Berücksichtigung weiterer Umstände - OLG Stuttgart, Urt. v. 19.12.1995 - 12 U 150/95, VuR 1996, 333).
Die Pflicht ergibt sich aber, wie bereits angesprochen, zum einen aus der umfassenden Pflicht, den zu beratenden Anleger über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände zu informieren (vgl. dazu nur das bereits erwähnte Urt. v. 06.07.1993, BGHZ 123, 126).
Zum anderen ergibt sich die Pflicht aus dem zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz, dass vertragswidrige Interessenkonflikte zu vermeiden sind (so ausdrücklich auch BGH, Beschl. v. 20.01.2009 - XI ZR 510/07, Rn. 12, WM 2009, 405).
Dieser Grundsatz findet sich etwa im Makler- und Auftragsrecht (vgl. zu Letzterem bereits Senat, Urt. v. 25.11.2009 - 31 U 70/09, unter II 1 c bb = Juris-Rn. 64; abrufbar unter www.nrwe.de), ist aber darauf nicht beschränkt (vgl. im vorliegenden Zusammenhang mit weiteren Nachweisen aus der Zeit vor dem Jahr 2003 OLG Celle, Urt. v. 21.10.2009 - 3 U 86/09, Juris-Rn. 45, ZIP 2009, 2288; OLG Stuttgart, Urt. v. 06.10.2009 - 6 U 126/09, Juris-Rn. 72 f., WM 2009, 2312) und war bereits deutlich vor dem Jahr 2003 auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung erörtert. So ist bei Steuerberatern, welche ihren Mandanten eine Kapitalanlage empfahlen und bei Abschluss des Geschäfts von dem Kapitalempfänger eine dem Mandanten nicht offenbarte Rückvergütung erhielten, unter Umständen sogar angenommen worden, dass die Provisionsvereinbarung sittenwidrig ist und der Steuerberater wissentlich gegen seine Beratungspflichten verstieß (vgl. nur BGH, Urt. v. 20.05.1987 - IVa ZR 36/86, WM 1987, 960; Urt. v. 19.06.1985 - IVa ZR 196/83, BGHZ 95, 81 mit weiterem Nachweis).
Das Oberlandesgericht Stuttgart hat diese Rechtsprechung für Steuerberater im Übrigen bereits in einem Urteil vom 29.03.2000 (9 U 159/99, OLGR Stuttgart 2001, 234 - freilich in einem extremen Fall) auf Anlageberater übertragen (Juris-Rn. 32). Der Senat stellt auf dieses Urteil aber nicht entscheidend ab; ob die Beklagte es hätte kennen müssen, bedarf keiner Erörterung.
Die Verpflichtung zur Aufklärung hätte die Beklagte ferner dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 (XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235 = WM 2001, 297 = ZIP 2001, 230) entnehmen können und müssen.
Allerdings war in diesem Fall die beklagte Bank nicht Provisionsempfängerin, sondern beteiligte den Vermögensverwalter des dortigen Klägers an ihren Provisionen und Gebühren. Wenn aber die Zahlung einer Bank (welche im Übrigen nicht einmal Anlageberaterin des Klägers war) an den Vermögensverwalter eine Haftung begründet, weil die Bank für den Vermögensverwalter einen Anreiz geschaffen hat, bei den abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an Vergütungen der Bank zu berücksichtigen, dann zeigt dies doch, dass ein solcher Anreiz, ein solcher möglicher Interessenkonflikt zu offenbaren ist - im entschiedenen Fall sogar von der Bank als Drittem. Anders als die Beklagte meint, durfte sie aus diesem Urteil nicht etwa herleiten, dass der - seinerzeit nicht in Anspruch genommene - Vermögensverwalter keine Pflichtverletzung begangen hätte, mithin allein der Zahlende, nicht aber der Zahlungsempfänger Schadensersatzansprüchen ausgesetzt wäre (vgl. hierzu nur die Anmerkung von Balzer, ZIP 2001, 232; vgl. ferner das schon zitierte Urteil BGHZ 78, 263, 267, 268).
Es ist, wie bereits erörtert, keine Gerichtsentscheidung ersichtlich, aus welcher die Beklagte ohne Fahrlässigkeit hätte entnehmen dürfen, dass eine Rückvergütung in Höhe von 8,25 % der Zeichnungssumme von ihr als beratender Bank nicht offenbart werden müsse oder dass ein Anlageberater nur dasselbe schulde wie ein Anlagevermittler (vgl. zur damaligen Rechtsprechung und zum Folgenden bereits Senat, Urt. v. 25.11.2009 - 31 U 70/09, unter II 1 c bb = Juris-Rn. 62-69 mit weiteren Ausführungen; auch abrufbar unter www.nrwe.de; vgl. ferner OLG Stuttgart, Urt. v. 06.10.2009 - 6 U 126/09, Juris-Rn. 63 ff., WM 2009, 2312).
Die Beklagte durfte solches auch nicht etwa dem Gesetzesrecht entnehmen. Aus den Regelungen des Wertpapierhandelsgesetzes und der dazu ergangenen Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel ließ nicht etwa herleiten, dass außerhalb ihres Anwendungsbereichs ein Anlageberater nicht verpflichtet sei, seinem Kunden eine Rückvergütung zu offenbaren. Aus der Gesetzesbegründung zur Änderung des § 31d WpHG (BT-Drs. 16/4028 S. 54 - vom 12.01.2007) kann die Beklagte ohnehin nichts für sich herleiten; diese stammt aus der Zeit nach der hier zu beurteilenden Anlageberatung.
Der Umstand, dass die Beklagte bei der Beratung - abgesehen von der Rückvergütung - unentgeltlich tätig wurde, ändert nichts. Daraus durfte die Beklagte nicht ohne Fahrlässigkeit herleiten, dass sie zur Aufklärung nicht verpflichtet sei.
Das Zustandekommen eines Beratungsvertrages setzt, wie bereits angesprochen, nicht voraus, dass die Beratung kostenpflichtig erfolgt (vgl. nur BGH, Urt. v. 04.03.1987 - IVa ZR 122/85 Rn. 12, BGHZ 100, 117 = WM 1987, 495). Die Interessen des Kapitalanlegers sind auch nicht weniger gefährdet, wenn die Beklagte - auf die geschilderte Weise, scheinbar - kostenlos berät. In beiden Fällen kann der Kunde nicht erkennen, dass die Beklagte aufgrund der verdeckten Rückvergütungen mit der jeweiligen Empfehlung ein eigenes erhebliches Umsatzinteresse verfolgt (vgl. ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 06.10.2009 - 6 U 126/09, Juris-Rn. 39, WM 2009, 2312). Der Kunde darf auch im Rahmen einer kostenlosen Beratung uneingeschränkt erwarten, dass der Berater sein Vertrauen nicht missbraucht, insbesondere dass dieser nicht den Inhalt seiner Ratschläge von Zahlungen interessierter Dritter abhängig macht (vgl. auch Heße, Verdeckte Innenprovisionen und Offenbarungspflicht beim Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag, MDR 2009, 1197, 1199).
Den Fondsprospekt durften die Beklagte und ihre Mitarbeiterin F2 nicht als hinreichende Aufklärung ansehen. Wie bereits dargelegt, ergab sich daraus weder, dass die Beklagte eine Rückvergütung erhielt, noch gar deren Höhe.
Ebenso wenig durfte die Beklagte und durfte auch deren Mitarbeiterin F2 ohne Fahrlässigkeit annehmen, den Anlageinteressenten oder jedenfalls dem Kläger sei ohnehin bewusst, dass die Beklagte anderweitig eine Provision für die Vermittlung der Anlage erhalte, und daraus schließen, eine Aufklärungspflicht bestehe nicht.
Für ein solches Bewusstsein bestand kein hinreichender Anhalt. Gerade wenn eine Bank tätig wird, kann sich die Anlageberatung für den Kunden auch als Serviceleistung bei bestehender Geschäftsbeziehung - oder in anderen Fällen als kostenloses Werbeangebot für Neukunden - darstellen (vgl. etwa Nittel/Knöpfel, Die Haftung des Anlageberaters wegen Nichtaufklärung über Zuwendungen - die gar nicht so neue Rechtspechung des BGH, BKR 2009, 411, 413).
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger die Rückvergütung aus früheren Beteiligungen oder aus etwa aus seiner beruflichen Tätigkeit bekannt gewesen wäre, sind - wie bereits oben gesagt - nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Aus dem Umstand, dass der Kläger sich bereits an geschlossenen Fonds und auch Medienfonds beteiligt hatte, ergibt sich dafür nichts.
Jedenfalls aber - und unabhängig von dem vorstehend zur Serviceleistung Gesagtem - durften die Beklagte und auch deren Mitarbeiterin F2 nicht ohne Fahrlässigkeit annehmen, dass dem Kläger bekannt gewesen sei, dass die Beklagte eine Provision in Höhe von 8,25 % der Zeichnungssumme erhält.
Dem Vortrag der Beklagten, eine Rückvergütung von 8,25 % der Zeichnungssumme sei an der unteren Grenze des Üblichen gewesen, kann im Übrigen schon deshalb nicht gefolgt werden, weil die Beklagte zugleich vorbringt, sie hätte bei Nachfrage des Klägers eine Reduzierung der Provision veranlasst. Es gab also doch auch preiswertere Zugangsmöglichkeiten zu den in Rede stehenden Fonds.
Verschulden ist vorliegend auch dann nicht zu verneinen, wenn - wie die Beklagte behauptet - Banken in der Vergangenheit Rückvergütungen allgemein nicht offen gelegt haben. Gleichwohl hätte die Beklagte aus den vorgenannten Gründen erkennen müssen, dass der Interessenkonflikt offen zu legen ist. Allein der Umstand, dass eine Unsitte bzw. Pflichtverletzung weit verbreitet ist, kann diese weder rechtfertigen noch zum Ergebnis haben, dass der Aufklärungspflichtige in diesem Falle schuldlos handelt (vgl. auch Harnos, Rechtsirrtum über Aufklärungspflichten beim Vertrieb von Finanzinstrumenten, BKR 2009, 316, 321).
Die Beklagte musste zumindest von einer erkennbar unklaren Rechtslage ausgehen, da die Frage, ob im Rahmen eines Beratungsvertrages über Kapitalanlagen die Zahlung von Rückvergütungen aufzudecken ist, von der Rechtsprechung ausdrücklich noch nicht entschieden worden war. Ist aber die Rechtslage zumindest unklar und schließt sich der Betroffene einer Auffassung an, welche die Rechtsprechung später nicht teilt, so trägt der Irrende das Haftungsrisiko (vgl. nur BGH, Urt. v. 18.04.1974 - KZR 6/73, NJW 1974, 1903; Urt. v. 07.03.1972 - VI 169/70, WM 1972, 589). Der Betroffene muss aufgrund der unklaren Rechtslage von Anfang an mit einem Unterliegen in einem Prozess rechnen; hält er dennoch an seiner - für ihn günstigeren - Rechtsauffassung fest, trifft ihn der Vorwurf der Fahrlässigkeit.
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf den sog. Kollegialgerichtsgrundsatz berufen.
Im Amtshaftungsrecht wird danach ein Verschulden des Beamten in der Regel verneint, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht bei zureichender tatsächlicher und rechtlicher Beurteilungsgrundlage (!) die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (vgl. etwa BGH, Urt. v. 04.03.2004 - III ZR 72/03, Juris-Rn. 41, BGHZ 158, 188 = WM 2004, 2031).
Dieser Grundsatz ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt aber von vornherein nicht anwendbar (Beschl. v. 19.02.2009 - III ZR 154/08, Juris). Denn während der hoheitlich handelnde Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen auch dann auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, wenn die Bestimmungen ihm unklar erscheinen oder sich eine Anwendungspraxis noch nicht herausgebildet hat, geht es hier um eine freie unternehmerische Betätigung der Beklagten. Das Betätigungsrecht der Beklagten ist verbunden mit der Pflicht, sich selbst darüber klar zu werden, welches Risiko sie eingehen wollte.
Im Übrigen könnte der Grundsatz ohnehin nur eingreifen, wenn ein Kollegialgericht nach umfassender Prüfung und Beachtung der Beratungspflichten die Nicht-Offenbarung einer Rückvergütung in Höhe von 8,25 % als pflichtgemäß (rechtmäßig) beurteilt hätte. Ein solches Urteil ist, wie gesagt, nicht ersichtlich. So erfüllt etwa die kurze Bemerkung in dem Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10.10.2007 (2 U 96/07 - Juris-Rn. 17) diese Voraussetzung nicht (vgl. dazu den aufhebenden Beschl. v. 20.01.2009 - XI ZR 510/07, Rn. 10, WM 2009, 405). Dass ein Gericht das Verhalten der Beklagten zwar als pflichtwidrig, aber nicht schuldhaft ansieht, genügt nicht.
Die Annahme einer schuldhaften Pflichtverletzung verstößt - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht etwa gegen Art. 12 Abs. 1 GG oder ein sonstiges Grundrecht der Beklagten. Die vertragliche Nebenpflicht, Beratungskunden über Rückzahlungen der Fondsgesellschaft aufzuklären, verletzt insbesondere nicht die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten.
Die Rechtsprechung darf - und muss - auch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen herleiten, welche Rechte und Pflichten, insbesondere für nicht gesetzlich geregelte Vertragsverhältnisse - wie hier für den Anlageberatungsvertrag -, im Einzelnen bestehen (vgl. ausführlich OLG Stuttgart, Urt. v. 06.10.2009 - 6 U 126/09, Juris-Rn. 40 ff., 82 ff., WM 2009, 2312). § 241 Abs. 2 BGB bestimmt im Übrigen ausdrücklich, dass ein Schuldverhältnis sich nicht in der Herbeiführung des geschuldeten Leistungserfolgs beschränkt, sondern weitere Verhaltens- und Schutzpflichten begründet. Diese Norm ist nicht etwa verfassungswidrig.
Die vorstehende Beurteilung bedeutet auch keine verfassungswidrige Rückwirkung einer - vermeintlichen - Änderung der Rechtsprechung. Wie aufgezeigt war die Einvernahme von verdeckten Rückvergütungen im Rahmen eines Beratungsvertrages schon seinerzeit pflichtwidrig.
Der Senat (vgl. u.a. auch bereits Urt. v. 25.11.2009 - 31 U 70/09, Juris; abrufbar unter www.nrwe.de) folgt mit den vorstehenden Erwägungen der mittlerweile verbreiteten Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Celle, Urt. v. 21.10.2009 - 3 U 86/09, ZIP 2009, 2288; Urt. v. 01.07.2009 - 3 U 257/08, WM 2009, 1794; OLG Stuttgart, Urt. v. 06.10.2009 - 6 U 126/09, WM 2009, 2312; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 24.06.2009 - 17 U 307/08, OLGR Frankfurt 2009, 828 - dazu noch unten -; OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.03.2009 - 17 U 371/08, VuR 2009, 384; ebenso, wie ausgeführt, offenbar auch der XI. Zivilsenat des BGH in dem Beschl. v. 20.01.2009)
Der in den Urteilen des Oberlandesgerichts Dresden vom 24.07.2009 (8 U 1240/08, WM 2009, 1689) und des - diesem folgenden - Oberlandesgerichts Oldenburg vom 11.09.2009 (11 U 75/08, BB 2009, 2390) zum Ausdruck kommenden Bewertung kann sich der Senat nicht anschließen. Das Oberlandesgericht Dresden hat nach hiesiger Auffassung nicht hinreichend berücksichtigt die besonderen Pflichten des Anlageberaters und den (oben aufgezeigten) zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz, dass vertragswidrige Interessenkonflikte zu vermeiden sind. So hat es (ebd., Juris-Rn. 39) u.a. auf ein Urteil Bezug genommen, in welchem es um die Pflichten der Verkäuferseite ging (BGH, Urt. v. 14.03.2003 - V ZR 308/02, NJW 2003, 1811). Im Fall des Oberlandesgerichts Oldenburg ging es um eine andere Vergütung als vorliegend (dort Juris-Rn. 2, 57); der dortige Kläger hatte zudem über die Höhe des Agio verhandelt (Rn. 2) und vermutete eine Rückvergütung (Rn. 57).
Ein Verschulden der Beklagten könnte im Übrigen - der Senat führt das nur zusätzlich an, ohne bei der vorstehenden Beurteilung darauf abzustellen - jedenfalls deshalb nicht verneint werden, weil die Beklagte auch aus einem anderen Grund die Interessen des beratenen Anlegers gefährdete. Sie hatte sich in der "Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung" verpflichtet, bei den Gesprächen mit Anlegern nur Daten und Fakten zu verwenden, die ihr von der Fondsgesellschaft oder der W4 AG zur Verfügung gestellt worden sind; hiervon abweichende oder darüber hinausgehende Angaben waren untersagt. Hiernach bestand jedenfalls die Gefahr, dass bei der Information im eigenen Haus durch Mitarbeiter, welche die "Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung" kannten, und dann als Folge bei der "Beratung" vor Ort Zweifel an den oder Nachteile der Fondskonzepte(n) verschwiegen wurden. Ein Offenlegen des Interessenkonflikts war um so dringender.
e)
Die Verletzung der Aufklärungspflicht war kausal für die Anlageentscheidung des Klägers.
Der Senat ist aufgrund der Anhörung des Klägers in der mündlichen Verhandlung positiv davon überzeugt, dass dieser den Fonds nicht gezeichnet hätte, wenn er über die Rückvergütung von 8,25 % der Zeichnungssumme informiert worden wäre.
Der Kläger hat anschaulich und für den Senat überzeugend geschildert, dass die Mitarbeiterin der Beklagten F2 den Fonds mehrmals nachdrücklich empfohlen habe; er habe schließlich den Eindruck gewonnen, dass die Beraterin und die Beklagte sehr von der Geeignetheit dieser Anlage überzeugt gewesen seien, und deshalb zugestimmt. Wenn er von dem erheblichen Provisionsinteresse von 8,25 % der Zeichnungssumme gewusst hätte, hätte er dieses als wesentlichen Grund für die Empfehlung angesehen und wäre der Empfehlung nicht gefolgt.
Der Senat ist sich freilich bewusst, dass der Kläger mit diesen Angaben das erklärt hat, was seinem Interesse am Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits entspricht; gleichwohl ist der Senat - auch nach dem persönlichen Eindruck, welchen der Kläger auf den Senat gemacht hat - ohne vernünftige Zweifel von der Richtigkeit dieser Angaben des Klägers überzeugt.
Unabhängig von dem Vorstehenden ist aber auch aus Rechtsgründen von einer Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung auszugehen.
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung - wie hier - fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; der Aufklärungspflichtige muss ggf. beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte (vgl. nur BGH, Urt. v. 12.05.2009 - XI ZR 586/07, Rn. 22 m.w.N., WM 2009, 1274).
Diese Vermutung ist nicht erschüttert, noch gar widerlegt.
Die Beklagte verweist zum einen darauf, dass der Kläger in erster Linie habe Steuern sparen wollen und im Übrigen das eingesetzte Kapital in voller Höhe für abgesichert gehalten habe. Dies besagt aber nichts Entscheidendes in Bezug auf die Kausalität der Nicht-Aufklärung über die Rückvergütung für die Anlageentscheidung. Konkrete Umstände, aus welchen sich ergeben könnte, dass der Kläger auch bei Aufdeckung der erheblichen Rückprovision der Empfehlung der Mitarbeiterin der Beklagten gefolgt wäre, sind nicht dargelegt und erst recht in geeigneter Weise unter Beweis gestellt.
Zu dem Einwand der Beklagten, eine Rückvergütung von 8,25 % habe am unteren Rand des Üblichen gelegen, hat der Senat bereits oben Stellung genommen.
Soweit die Beklagte ferner behauptet, der Kläger habe gewusst, dass sie ein Eigeninteresse am Vertrieb habe, und für ihre Behauptung Beweis anbietet, wird schon nicht dargelegt, welche Umstände die als Zeugin benannte Mitarbeiterin überhaupt bestätigen soll. Es ist nicht ersichtlich, wie deren Bekundung Rückschlüsse auf eine vermeintliche Kenntnis des Klägers ermöglichen sollte. Im Übrigen ist nichts dafür vorgetragen und auch sonst nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger die konkrete, durchaus erhebliche Höhe der Rückprovision von 8,25 % auch nur für möglich gehalten hätte.
Aus dem Umstand, dass der Kläger nicht wegen einer Provision oder wegen deren Höhe nachfragte, kann die Beklagte daher nichts für sich herleiten. Es folgt daraus nicht etwa, dass ihm eine Rückvergütung gleichgültig war, erst recht nicht, dass ihm auch eine Rückvergütung in Höhe von von 8,25 % gleichgültig war.
Soweit die Beklagte Letzteres behauptet, hat sie dafür keinen tauglichen Beweis angetreten. Das von der Beklagten benannte Beweismittel - Vernehmung der Mitarbeiterin - ist nicht geeignet, da die diesbezügliche Einstellung des Klägers der Wahrnehmung der Mitarbeiterin der Beklagten entzogen war. Dass der Kläger sich in dem Beratungsgespräch - auch nur irgendwie - in dem behaupteten Sinne geäußert hätte und insoweit auf den inneren Entscheidungsvorgang geschlossen werden könnte, hat die Beklagte weder in erster Instanz noch in der Berufungsinstanz dargetan (vgl. zu den Anforderungen an eine solche Darlegung etwa BGH, Urt. v. 11.02.1992 - XI ZR 47/91, NJW 1992, 1899; Urt. v. 30.04.1992 - VII ZR 78/91, NJW 1992, 2489).
Der vorstehenden Beurteilung steht das von der Beklagten zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 24.06.2009 (17 U 307/08, OLGR Frankfurt 2009, 828) nicht entgegen.
Im dortigen Rechtsstreit stand fest, dass der Anleger bei Vertragsschluss bereits Kenntnis von den im Prospekt ausgewiesenen Provisionen hatte; zudem hat das Gericht u.a. auch das prozessuale Verhalten des Anlegers ausgewertet (Juris-Rn. 55 und 59). Es handelt sich um eine Entscheidung des konkreten Einzelfalls. Soweit das Oberlandesgericht Frankfurt - über die tragenden Erwägungen hinaus - der Auffassung gewesen sein sollte, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens in einem Fall wie dem vorliegenden schon durch Kenntnis des Prospekts entkräftet werde, wäre dem nach Auffassung des erkennenden Senats nicht zu folgen und wäre das auch mit den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 12.05.2009 (XI ZR 586/07, Rn. 22 m.w.N., WM 2009, 1274) nicht vereinbar.
Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Beklagten, ihre Mitarbeiterin hätte bei einer entsprechenden Frage des Klägers im konkreten Fall eine Reduzierung der Rückprovision veranlasst (und verrechnet). Dieser Einwand ändert nichts daran, dass die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten für die tatsächlich vom Kläger getroffene Anlageentscheidung ursächlich war. Will die Beklagte behaupten, dass der Kläger bei Offenlegen der Rückvergütung deren Reduzierung ausgehandelt und dann die Fonds bei einer entsprechenden Gutschrift für ihn gezeichnet hätte, so beruft sie sich auf einen anderen, hypothetischen Kausalverlauf und müsste diesen beweisen. Beweis ist nicht angetreten.
Bei dem Vorstehenden lässt der Senat den unter d) zuletzt angesprochenen Gesichtspunkt der Verpflichtung der Beklagten aus der "Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung" - zu Gunsten der Beklagten - außer Betracht. Er weist im Übrigen darauf hin, dass erst recht nichts dafür vorgetragen ist, dass der Kläger die Beteiligungen auch dann vorgenommen hätte, wenn er nicht nur von der Rückvergütung, sondern auch davon gewusst hätte, dass sich die Beklagte verpflichtet hatte, bei den Gesprächen mit Anlegern nur Daten und Fakten zu verwenden, die ihr von der Fondsgesellschaft oder der W4 AG zur Verfügung gestellt worden waren, und alle hiervon abweichenden oder darüber hinausgehenden Angaben zu unterlassen.
Da somit die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger so zu stellen, als wären die Beteiligung nicht erfolgt, ergeben sich folgende Ansprüche des Klägers.
Tenor zu 1
Der Kläger, welchem die Darlehensvaluta von 40.000 EUR auf seinem Konto bei der Beklagten gutgeschrieben worden waren, überwies am 10.12.2003 einen Betrag von 105.000 EUR zum Zwecke der Fondsbeteiligung.
Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich nicht mehr geltend gemacht hat, dass der Darlehensvertrag ohne die Fondszeichnung nicht geschlossen worden wäre, sie sich vielmehr mit dem Fortbestehen des Darlehensvertrags einverstanden erklärt hat, ist sie verpflichtet, den Betrag von 105.000 EUR an den Kläger zu zahlen.
Der Anspruch besteht, was der Kläger bei seinem Antrag berücksichtigt hat, nur Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte an der Treuhandkommanditbeteiligung und - wie der Senat klarstellend ergänzt - aus dem Treuhandvertrag.
Entgegen der Auffassung der Beklagten trifft den Kläger ersichtlich kein Mitverschulden an der Anlageentscheidung oder der Nicht-Aufklärung über die Rückvergütung. Der Kläger ist nicht dafür verantwortlich, dass die Beklagte ihren Aufklärungspflichten nachkommt.
Das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen Übertragung der Rechte aus Beteiligung und Treuhandvertrag steht diesem Zinsanspruch nicht entgegen; denn die Beklagte befindet sich in Annahmeverzug, seitdem sie durch Verstreichenlassen der vom Kläger gesetzten Frist zum 28.06.2008 das Angebot auf Übertragung endgültig abgelehnt hat (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16.03.1973, V ZR 118/71, Juris-Rn. 24, BGHZ 60, 319; Urt. v. 14.01.1971, VII ZR 3/69, BGHZ 55, 198; Leif, Zinsen trotz Zug-um-Zug-Verurteilung, MDR 2008, 480).
Der Einwand der Beklagten, die Übertragung der Beteiligung sei nicht ordnungsgemäß angeboten worden, da diese der Zustimmung der Treuhänderin und der Zustimmung der Komplementärin bedürfe, trägt nicht.
Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (vgl. BGH, Beschl. v. 28.11.2007, III ZR 214/06, Rn. 3, Juris). Mit dem Angebot des Klägers, die Rechte zu übertragen, ist den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung hinreichend genüge getan. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass der Kläger die in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine (vermeintliche) Wirksamkeit der Übertragung herstellt. Die dort getroffenen Regelungen sind nicht auf eine Übertragung im Rahmen eines Schadensausgleichs ausgerichtet. Würde man der Auffassung der Beklagten folgen, so könnte der geschädigte Kläger, solange ihm die Einholung der nach den Verträgen erforderlichen Erklärungen nicht gelingt, seinen Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen. Ein solches Ergebnis wäre mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht vereinbar, welcher der Vorteilsausgleichung zugrunde liegt (vgl. BGH, Urt. v. 28.06.2007 - VII ZR 81/06, Rn. 18, BGHZ 173, 83). Die Beklagte würde aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, indem sie dem Geschädigten die Durchsetzung ihres Schadensersatzanspruches verwehren und für die Zwischenzeit sogar Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte.
Dies gilt erst recht deshalb, weil nicht ersichtlich ist, warum die Beklagte nicht selbst - nach Annahme des Angebots des Klägers auf Übertragung - für die notwendige Zustimmung sorgt.
Neben diesem Hauptanspruch auf Zahlung von 105.000 EUR ist die Beklagte zum einen verpflichtet, dem Kläger die von diesem bisher gezahlten Darlehenszinsen (6,6 % aus 40.000 EUR) zu erstatten; diese sind bis zu dem Zeitpunkt, zu welchem der Kläger mit der ausgeurteilten Zahlung von 105.000 EUR die Darlehensvaluta erhält, nutzlose Aufwendungen für ihn.
Zum anderen stehen dem Kläger Zinsen aus 65.000 EUR in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem Zeitpunkt des Annahmeverzugs zu; mit diesem ist auch Verzug der Beklagten mit der Zahlungspflicht eingetreten (§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB).
Tenor zu 2
Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger von etwaigen gewerbesteuerlichen Nachforderungen der Fondsgesellschaft freizustellen.
Tenor zu 3
Wie soeben ausgeführt und vom Landgericht bereits zutreffend erkannt, befindet sich die Beklagte im Annahmeverzug.
Tenor zu 4
Die Beklagte ist gemäß §§ 249, 280 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Kläger Steuernachteile zu ersetzen. Der Kläger ist so zu stellen, als wenn er die Beteiligung nicht getätigt hätte. Der Senat hat dies durch die Formulierung klargestellt.
Tenor zu 5
Die Beklagte ist verpflichtet, die von der Komplementärin gemäß Gesellschaftsvertrag für die Übertragung geforderte Bürgschaft zu stellen. Auch dies ist Teil der Schadensersatzpflicht der Beklagten, wonach der Kläger so zu stellen ist, wie er ohne die Fondsbeteiligung stehen würde.
Rechtsanwaltskosten
Ein Anspruch auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten besteht, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert, nicht. Der Kläger hat in dem vorprozessualen Schreiben vom 25.06.2008 nicht oder jedenfalls nicht hinreichend deutlich gemacht, dass er als Rechtsanwalt tätig wird.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Soweit der Kläger unterliegt, betrifft dies Nebenforderungen und ist dies verhältnismäßig geringfügig.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Zur Frage einer schuldhaften Verletzung des Beratungsvertrags liegt nach Auffassung des Senats mit dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) bereits eine maßgebliche Entscheidung des Revisionsgerichts vor. Im Übrigen weicht der Senat, wie ausgeführt, nicht von höchstrichterlicher oder anderer obergerichtlicher Rechtsprechung ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249, 280 Abs. 1 BGB
§ 31d WpHG
§ 675 Abs. 2 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
WM 1993, 1455
WM 2009, 405
BGHZ 170, 226
WM 2007, 487
BGHZ 95, 81
WM 1985, 1071
BGHZ 158, 110
WM 2004, 631
WM 2009, 2306
WM 2009, 2303
WM 2009, 1274
ZIP 2009, 2288
WM 2009, 2312
WM 1987, 960
BGHZ 146, 235
WM 2001, 297
ZIP 2001, 230
ZIP 2001, 232
BGHZ 78, 263, 267
BGHZ 100, 117
WM 1987, 495
MDR 2009, 1197, 1199
NJW 1974, 1903
WM 1972, 589
BGHZ 158, 188
WM 2004, 2031
WM 2009, 2312
WM 2009, 1794
WM 2009, 1689
BB 2009, 2390
NJW 2003, 1811
NJW 1992, 1899
NJW 1992, 2489
BGHZ 60, 319
BGHZ 55, 198
MDR 2008, 480
BGHZ 173, 83
XI ZR 12/93
XI ZR 510/07
XI ZR 56/06
III ZR 359/02
31 U 70/09
XI ZR 338/08
23 U 17/06
XI ZR 337/08
23 U 348/05
XI ZR 264/08
XI ZR 586/07
12 U 150/95
3 U 86/09
6 U 126/09
9 U 159/99
XI ZR 349/99
31 U 70/09
III ZR 72/03
III ZR 154/08
2 U 96/07
3 U 257/08
17 U 307/08
17 U 371/08
8 U 1240/08
11 U 75/08
V ZR 308/02
XI ZR 47/91
VII ZR 78/91
XI ZR 586/07
V ZR 118/71
VII ZR 3/69
III ZR 214/06
VII ZR 81/06