Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2019-09-25, Aktenzeichen 20 W 175/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0925.20W175.18.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.Das erstinstanzliche Aktenzeichen wird aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht mitgeteilt.
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 wird zurückgewiesen.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 wird als unzulässig verworfen.
Die Beteiligten zu 1 und 2 haben von den für das Verfahren vor dem Senat insgesamt angefallenen Gerichtskosten jeweils die Hälfte zu tragen.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 9.400,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Mit Beschluss vom 01.02.2018 (Bl. 20 m. Rs. d. A.) ordnete die Rechtspflegerin des Nachlassgerichts gemäß § 1960 BGB Nachlasspflegschaft für die unbekannten Erben des Erblassers an und bestellte den Beteiligten zu 1 zum Nachlasspfleger mit dem Wirkungskreis Ermittlung der Erben sowie Sicherung und Verwaltung des Nachlasses. Die Nachlasspflegschaft wurde mit Beschluss des Nachlassgerichts vom 08.04.2019 (Bl. 119 d. A.) zwischenzeitlich wieder aufgehoben.
Mit Schreiben vom 18.04.2018 (Bl. 31 m. Rs. d. A.), auf das wegen seiner Einzelheiten verwiesen wird, hat der Beteiligte zu 1 die Erteilung einer nachlassgerichtlichen Genehmigung zu der beabsichtigten Auflösung von ursprünglich vier im Einzelnen angegebenen in den Nachlass fallenden Konten beantragt. Er hat als Anlage zu dem Schreiben ein Nachlassverzeichnis (Bl. 33 m. Rs. d. A.) eingereicht.
Bei den von dem Nachlasspfleger zur Auflösung vorgesehenen Konten handelt es sich ausweislich der vorgenannten Unterlagen um drei Sparbücher bzw. Sparkonten mit einem Guthaben von ca. 57.000,00 EUR, 33.000,00 EUR sowie ca. 3.500,00 EUR, die bei einer Bank1 und einer Bank2 geführt werden, sowie um ein Wertpapierdepot. In dem Nachlassverzeichnis sind insgesamt sieben weitere Konten verzeichnet, die alle Guthaben in unterschiedlicher Höhe aufweisen, darunter mindestens ein Kontokorrentkonto.
Auf Nachfrage der Rechtspflegerin des Nachlassgerichts zu den Gründen der Auflösung hat der Beteiligte zu 1 mit Schreiben vom 02.05.2018 (Bl. 35 f. d. A.), auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, den Antrag auf Auflösung des Wertpapierdepots zurückgenommen und im Hinblick auf die weiterhin beabsichtigte Auflösung der drei Sparkonten nähere Ausführungen gemacht.
Die Auflösung der Konten solle aus Gründen der Praktikabilität für die Erben erfolgen. Würden die Konten beibehalten, wäre zu deren Auflösung eine Vorsprache jedes einzelnen Erben bei der Bank unter Vorlage des Erbscheins und weiterer Unterlagen erforderlich. Die noch zu ermittelnden Erben müssten sich zudem darüber abstimmen, wie bzw. zugunsten welchen Kontos jeweils eine Auflösung erfolgen solle. Generell nähmen nämlich die Banken keine Auseinandersetzung bzw. Einzelüberweisung in Höhe des jeweiligen Erbteils vor.
Durch die beabsichtigte Auflösung, bei der das Guthaben auf ein von dem Beteiligten zu 1 eingerichtetes Treuhandkonto überführt werden solle, könne eine Auszahlung durch den Beteiligten zu 1 an die einzelnen Erben problemlos erfolgen.
Zudem sei die weitere Verwaltung der Gelder auf einem Treuhandkonto des Beteiligten zu 1 für diesen mit erheblich weniger Verwaltungsaufwand verbunden.
Mit Beschluss vom 08.06.2018 hat die Rechtspflegerin des Nachlassgerichts den Beteiligten zu 2 gemäß § 276 FamFG zum Verfahrenspfleger zur Wahrnehmung der Interessen der unbekannten Erben in dem Genehmigungsverfahren bestellt.
Der Beteiligte zu 2 hat mit Schreiben vom 18.06.2018 (Bl. 44 d. A.) mitgeteilt, dass gegen die Auflösung der Konten keine Bedenken bestünden. Die Gründe dafür habe der Beteiligte zu 1 bereits nachvollziehbar dargelegt.
Mit dem vorliegend angefochtenen Beschluss vom 20.06.2018 (Bl. 45 m. Rs. d. A.) hat die Rechtspflegerin des Nachlassgerichts den Antrag des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen.
Zu den Gründen, wegen derer auch auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen wird, hat sie im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag sei mit der Praktikabilität eines Treuhandkontos sowohl für die noch zu ermittelnden Erben bei der späteren Teilung des Nachlasses als auch für die Verwaltungsarbeit des Nachlasspflegers begründet worden.
Ein solches auf den Namen des Nachlasspflegers lautendes Treuhandkonto sei aber mit dem Risiko verbunden, dass das Guthaben im Falle des Todes des Treuhänders dem Zugriff seiner Erben oder im Falle der Zwangsvollstreckung dem Zugriff seiner Gläubiger unterliege. Denn das Treuhandkonto sei dem Vermögen des Treuhänders zuzuordnen. Die Erben müssten in einem solchen Falle das in den Nachlass fallende Guthaben erst herausverlangen und ihre Ansprüche gegebenenfalls sogar gerichtlich geltend machen.
Die Einrichtung eines Treuhandkontos käme nur für geringere Beträge oder vorübergehend in Betracht, nicht aber für den Betrag von vorliegend insgesamt etwa 94.000,00 EUR.
Der Beschluss ist dem Beteiligten zu 1 am 23.06.2018 (vgl. Bl. 51 d. A.) und dem Beteiligten zu 2 am 25.06.2018 (vgl. Bl. 52 d. A.) zugestellt worden.
Der Beteiligte zu 1 hat gegen den Beschluss mit bei dem Nachlassgericht am 05.07.2018 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage (Bl. 61 ff. d. A.) Beschwerde eingelegt und diese sogleich begründet. Wegen der Einzelheiten wird auf den genannten Schriftsatz verwiesen.
Er hat ausgeführt, in seiner 25 Jahre dauernden beruflichen Praxis sei in keinem einzigen Falle die Anlage von offenen Treuhandkonten für „vereinnahmte Massengelder“ bemängelt worden.
Der Beteiligte zu 1 hat unter Vorlage eines Musterantrages (Bl. 72 d. A.) für die Eröffnung eines Girokontos auf seinen Namen als Treuhandkonto Ausführungen zu den Eigenschaften eines Treuhandkontos und dessen weitverbreiteter Nutzung in der Wirtschaft zur Verwaltung von Fremdgeldern gemacht. Er hat u. a. im Einzelnen auf § 13 ZwVwV und § 292 InsO Bezug genommen. Wegen der Vergleichbarkeit der Verfahrensabwicklung könne für die Nachlasspflegschaft nichts anderes gelten als in Insolvenz- oder Zwangsverwaltungssachen.
Er hat weitere ausführliche Darlegungen dazu gemacht, dass im Falle der Pfändung eines Treuhandkontos durch einen Gläubiger des Treuhänders den Treugebern das Recht aus § 771 ZPO zustehe. Zu keinem Zeitpunkt sei ein endgültiger Abfluss der Mittel auf dem Treuhandkonto zulasten des Nachlasses zu befürchten.
Er hat seine Ausführungen unter Darlegung im Einzelnen vertieft, wonach die Erben einen - seiner Ansicht nach - immensen Aufwand zu betreiben hätten, um den Zugriff auf in den Nachlass fallende Altkonten des Erblassers zu erlangen. Die Interessen der Erben habe der Nachlasspfleger quasi vorgelagert im Rahmen der Abwicklung (der Konten) wahrzunehmen.
Mit bei dem Nachlassgericht am 12.07.2018 eingegangenem Schriftsatz vom 11.07.2018 (Bl. 84 d. A.), auf den Bezug genommen wird, hat auch der Beteiligte zu 2 gegen den genannten Beschluss Beschwerde eingelegt und diese ebenfalls sogleich begründet.
Er habe die Rechte der unbekannten Erben wahrzunehmen. Es sei für die Erben nachteilig, dass das Nachlassgericht mit dem angefochtenen Beschluss eine Zusammenführung der Vermögenswerte abgelehnt habe.
Die Zusammenführung der auf den Nachlasskonten vorhandenen Guthaben auf einem Treuhandkonto berge keine ernsthaften Risiken für die Erben. Vielmehr stelle auch bei höheren Beträgen die Einrichtung eines Treuhandkontos eine gängige und sichere Möglichkeit dar, Geldvermögen der Erben zusammenzuführen. Es dürfe der erhöhte Aufwand nicht verkannt werden, der den Erben entstünde, würden die bestehenden Konten des Erblassers beibehalten.
Mit Beschlüssen vom 09.07.2018 (Bl. 77 d. A.) und vom 13.07.2018 (Bl. 86 d. A.), auf die Bezug genommen wird, hat die Rechtspflegerin des Nachlassgerichts den Beschwerden nicht abgeholfen und die Akten mit Verfügung vom 13.07.2018 dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.
Der Berichterstatter des Senats hat mit Schreiben vom 23.07.2018 Bedenken im Hinblick auf Beschwerdeberechtigung des Beteiligten zu 2 aus § 59 Abs. 1 FamFG geäußert.
Er hat weiterhin auf § 1805 S. 1 BGB hingewiesen. Aus jener Vorschrift werde in der Literatur die Unzulässigkeit der Anlage von Nachlassvermögen auf Treuhandkonten durch den Nachlasspfleger abgeleitet. Es werde dort auf die Möglichkeit der Einrichtung eines Kontos auf den Namen der unbekannten Erben verwiesen. Mindestens wäre vorliegend darzulegen, dass die örtlich tätigen Geschäftsbanken ein solches Konto nicht eröffnen würden.
Schließlich hat der Berichterstatter des Senats auf Bedenken hingewiesen, die sich wegen § 1806, § 1807 BGB bei der Einzahlung des derzeit auf Sparkonten angelegten Guthabens auf einem Girokonto ergeben könnten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das genannte Schreiben des Berichterstatters des Senats (Bl. 87 ff. d. A.) Bezug genommen.
Der Beteiligte zu 1 hat daraufhin mit Schriftsatz vom 03.08.2018 (Bl. 94 ff. d. A.), auf welchen ebenfalls Bezug genommen wird, Stellung genommen.
Er hat u. a. ausgeführt, der Hinweis auf § 1805 S. 1 BGB sei nicht zielführend. Eine Verwendung für eigene Zwecke liege nur dann vor, wenn Gelder für eigene Zwecke des Pflegers verwendet würden, nicht aber bei der Anlage von Geldern auf einem Treuhandkonto, bei welchem der Treuhänder gegenüber der Bank ausdrücklich deutlich mache, dass diese nicht dessen Eigentum seien. Eine Vermischung oder Vermengung von Mündel- und Eigenvermögen, welche das Trennungsgebot ausschließe, finde in diesem Falle nicht statt.
Zudem hätten die Nachlassgerichte bei der Auswahl eines Nachlasspflegers auch dessen Eignung zu überprüfen. Eine Vollstreckung in das Vermögen des Nachlasspflegers oder dessen Insolvenz sei schon deshalb äußerst unwahrscheinlich.
Die Führung eines Treuhandkontos sei im Hinblick auf das Vermögenstrennungsgebot jedenfalls dann als zulässig zu erachten, wenn der Pfleger zur Führung von Anderkonten berechtigt sei oder das eigens für Mündelgelder eingerichtete Konto getrennt von seinem Eigenvermögen treuhänderisch verwalte.
Dies entspreche auch der heute überwiegenden Ansicht in der Literatur. Die Bedenken einer Gegenansicht erschienen überholt.
Die Einrichtung eines Kontos auf den Namen „der unbekannten Erben des …“ sei bei den die verfahrensgegenständlichen Konten führenden Kreditinstituten nicht möglich. Er hat dazu entsprechende Stellungnahmen im Hinblick auf eine Eröffnung von Konten auf den Namen der unbekannten Erben eines anderen Erblassers vorgelegt (Bl. 105, 106 f. d. A.).
Er hat Ausführungen zu der von ihm vorgesehenen weiteren Anlage der Gelder gemacht. Diese seien zunächst auf einem Girokonto zusammenzuführen, da vorher eine Anlage auf ein Festgeldkonto oder Sparbuch aus bankinternen Gründen nicht möglich sei. Der Beteiligte zu 1 lege, soweit dies wirtschaftlich sinnvoll sei, auf seinem Treuhandkonto eingehende Gelder anschließend verzinslich an.
Die örtlichen Baken gewährten derzeit einen Zinssatz von ca. 0,1 bis 0,2 %, so dass es sich bei dem hier in Frage stehenden Betrag um eine jährliche Rendite von ca. 90,00 EUR handele. Eine Anlage stehe hier in Bezug auf die aufzulösenden Konten aber nicht im Raum. Vielmehr dürfte es in den Ermessenspielraum des Beteiligten zu 1 fallen, ob und wie er diese Beträge anlege. Zu berücksichtigen sei nämlich der Umstand, dass bei einer Anlage auf einem Festgeldkonto ein Verwaltungsaufwand entstehe, der die Rendite mehr als aufzehre.
Hinzu komme, dass bei den noch auf den Erblasser lautenden Konten kein Online-Banking möglich sei. Es entstünden dadurch bei der Kontoführung durch die Notwendigkeit beleghafter Überweisung erhöhte Kontoführungsgebühren.
Schließlich verlangten Banken zu unterschiedlichen Zeitpunkten die Auflösung eines Nachlasskontos, da eine dauerhafte Weiterführung von Konten für Verstorbene nicht gestattet sei. Er hat zum Beleg dieses Vorbringens ein Schreiben einer Bank1 In Bezug auf ein in einen anderen Nachlass fallendes Konto vorgelegt.
Der Beteiligte zu 2 hat mit Schriftsatz vom 13.08.2018 (Bl. 117 d. A.), auf den Bezug genommen wird, erklärt, seine Beschwerde aufrechtzuerhalten.
Die unbekannten Erben hätten ein Recht auf gesetzes- und sachgemäße Behandlung ihrer Angelegenheiten durch den Nachlasspfleger. Dazu gehöre die ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses und auch die Auflösung und Zusammenführung von Konten nach pflichtgemäßem Ermessen des Nachlasspflegers.
Dieser habe aber bei Aufrechterhaltung der angefochtenen Entscheidung keine Möglichkeit, Gelder auf ein Konto außerhalb der bestehenden Nachlasskonten zu übertragen. Eine ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses sei ihm dann nicht mehr möglich.
Nachdem das Nachlassgericht mit Beschluss vom 08.04.2019 die Nachlasspflegschaft aufgehoben hatte, hat der Senat mit Schreiben seines Berichterstatters vom 16.04.2019 (Bl. 120 d. A.) die Beteiligten darauf hingewiesen, dass mit Wirksamwerden des Entlassungsbeschlusses vorliegend Erledigung in der Hauptsache eintreten werde. Er hat weiter auf die damit verbundenen Folgen für das Beschwerdeverfahren hingewiesen.
Der Beteiligte zu 1 hat mit Schriftsatz vom 29.04.2019 (Bl. 126 m. Rs. d. A.) erklärt, Feststellung gemäß § 62 FamFG zu beantragen. Der Beteiligte zu 2 hat ebenfalls mit Schriftsatz vom 29.04.2019 (Bl. 125 d. A.) erklärt, seine Beschwerde mit dem Ziel einer Feststellung nach § 62 FamFG weiterzuverfolgen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auch auf deren zur Akte gereichte Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 ist unzulässig. Bei Eintritt der Erledigung in der Hauptsache nach Einlegung der Beschwerde - vorliegend durch Aufhebung der Pflegschaft - kommt ein Feststellungsausspruch nach § 62 FamFG nur dann in Betracht, wenn die Beschwerde vor Eintritt des erledigenden Ereignisses bereits zulässig war. Da Zweck des § 62 FamFG nicht die Eröffnung einer Popularbeschwerde ist, kann insbesondere nur derjenige Feststellung der Rechtswidrigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung begehren, der gemäß § 59 FamFG schon vor Eintritt der Erledigung beschwerdeberechtigt war (vgl. Fischer in Münchener Kommentar zum FamFG, 3. Aufl., § 62 FamFG, Rn. 16).
Nach § 59 Abs. 1 FamFG steht die Beschwerde demjenigen zu, der durch den Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Dies setzt eine unmittelbare Beeinträchtigung in eigenen subjektiven materiellen Rechten voraus; eine Beeinträchtigung lediglich rechtlich geschützter Interessen, seien sie wirtschaftlicher, ideeller oder sozialer Art, stellt hingegen keine unmittelbare Rechtsbeeinträchtigung dar (Meyer-Holz in Keidel, FamFG, 19. Aufl., § 59 FamFG, Rn. 6, 9).
Eine Verletzung des Beteiligten zu 2 als in dem Genehmigungsverfahren zur Wahrnehmung der Interessen der unbekannten Erben bestellter Verfahrenspfleger in seinen eigenen subjektiven Rechten kommt vorliegend nicht in Betracht und wird von diesem auch nicht geltend gemacht.
Ein Verfahrenspfleger kann aber in eigenem Namen zur Wahrnehmung der Interessen des Betroffenen Beschwerde einlegen (vgl. Meyer-Holz in Keidel, FamFG, 19. Aufl., § 59 FamFG, Rn. 36), er ist insoweit beschwerdeführungsbefugt. Die Voraussetzungen des § 59 Abs. 1 FamFG (der Beschwerdeberechtigung) müssen dann in der Person des Betroffenen - hier der unbekannten Erben - vorliegen.
Eine unmittelbare Beeinträchtigung der unbekannten Erben des Erblassers in eigenen subjektiven Rechten durch die Versagung der von dem Beteiligten zu 1 beantragten Kontoauflösung ist vorliegend jedoch nicht gegeben.
Die von dem Beteiligten zu 2 mit Bezug auf das Vorbingen des Beteiligten zu 1 bei Beschwerdeeinlegung im Wesentlichen angeführte Vereinfachung für den oder die Erben durch eine Zusammenführung der Konten führt nicht dazu, dass eine Versagung der Zusammenführung subjektive Rechte der Erben beeinträchtigen würde. Es kann an dieser Stelle unterstellt werden, dass - wie von den Beteiligten vorgebracht - die Zusammenführung der Guthaben auf einem Treuhandkonto die Erbauseinandersetzung in der tatsächlichen Durchführung erleichtern würde. Dadurch werden aber allenfalls wirtschaftliche Interessen berührt. Die Erben sind nämlich nach § 1922 Abs. 1 BGB bereits mit dem Erbfall Inhaber der Forderungen auf Auszahlung der Guthaben gegen die kontenführenden Banken geworden. Unterbleibt die Kontenauflösung sowie die Übertragung der Guthaben auf ein Treuhandkonto, hat dies weder auf den rechtlichen Bestand der Forderungen noch auf deren Durchsetzbarkeit irgendeinen erkennbaren negativen Einfluss. Vielmehr sind die Erben rechtlich besser gestellt, wenn sie selbst Forderungsinhaber gegen die Bank bleiben, als dies bei Anlage der Gelder auf einem Treuhandkonto der Fall wäre, dessen Berechtigter gegenüber der Bank der Nachlasspfleger ist.
Auch vermag der Senat dem Vorbringen des Beteiligten zu 2 nicht zu folgen, durch Versagung der Genehmigung würde dem Beteiligten zu 1 die Wahrnehmung seiner Pflichten zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses verunmöglicht, so dass das Recht der Erben auf ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses dadurch beeinträchtigt würde. Zwar ist der Nachlasspfleger den unbekannten Erben gegenüber zu einer ordnungsgemäßen Amtsführung verpflichtet; diese haben nämlich im Falle einer Pflichtverletzung einen Schadensersatzanspruch gegen den Nachlasspfleger, § 1915, § 1833 Abs. 1 S. 1 BGB. Dass eine ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses nicht mehr möglich wäre, weil der Beteiligte zu 1 Verfügungen über Kontoguthaben nicht mehr vornehmen könnte und damit unmittelbar der Eintritt rechtlicher Nachteile für den Nachlass verbunden gewesen wären, ist aber nicht ersichtlich. Denn auch der Beteiligte zu 2 hat nur tatsächliche Erschwernisse des Nachlasspflegers und der Erben im Zusammenhang mit der Verfügung über die Konten geltend gemacht.
Da dem Beteiligten zu 2 eine Beschwerdeberechtigung im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG daher nicht zusteht, war dessen Beschwere als unzulässig zu verwerfen.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 war hingegen ursprünglich mit dem Ziel der Abänderung des angefochtenen Beschlusses und des Ausspruchs der beantragten Genehmigung zulässig.
Der Beteiligte zu 1 ist beschwerdebefugt, weil die versagte Genehmigung der von ihm beabsichtigten Verfügung ihn in seiner Rechtsstellung als Nachlasspfleger unmittelbar beeinträchtigt, § 59 Abs. 1 FamFG. Er hat die Beschwerde auch formgemäß und innerhalb der verkürzten Frist von zwei Wochen bei dem Nachlassgericht eingelegt, § 63 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1, § 64 Abs. 1, 2 FamFG. Es kann insoweit daher dahinstehen, ob es sich bei der Genehmigung einer Verfügung über Bankguthaben nach § 1812 BGB um eine Genehmigung eines Rechtsgeschäfts im Sinne des § 63 Abs. 2 Nr. 2 FamFG mit der Folge der Verkürzung der Beschwerdefrist handelt, da diese Frist jedenfalls gewahrt ist.
Dahinstehen kann auch, ob vorliegend nach Erledigung der Hauptsache die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen einer Feststellungsentscheidung nach § 62 FamFG gegeben sind.
Nach § 62 Abs. 1 FamFG muss ein berechtigtes Interesse des Beschwerdeführers an der Feststellung vorliegen, dass die angefochtene Entscheidung diesen in seinen Rechten verletzt hat. Ein berechtigtes Interesse liegt nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG insbesondere dann vor, wenn eine Wiederholung konkret zu erwarten ist. Da - wie bereits angesprochen - eine Popularbeschwerde nicht eröffnet werden soll, ist für eine konkrete Wiederholungsgefahr eine nicht ganz geringe Wahrscheinlichkeit zu fordern, dass das gleiche erstinstanzliche Gericht im Hinblick auf den gleichen Beschwerdeführer erneut eine gleichartige Entscheidung zu einem gleichartigen Sachverhalt zu treffen hat, die wiederum dessen Rechte beeinträchtigen kann (vgl. auch: Fischer in Münchener Kommentar zum FamFG, 3. Aufl., § 62 FamFG, Rn. 43).
Es kann davon ausgegangen werden, dass der Beteiligte zu 1, der seit Jahrzehnten Nachlasspflegschaften führt, von dem Nachlassgericht auch zukünftig als Nachlasspfleger bestellt wird. Es kann weiter davon ausgegangen werden, dass dieser gemäß seiner langjährigen Praxis in derartigen Verfahren wieder auf Sparkonten angelegtes Nachlassvermögen auf einem Treuhandkonto zusammenführen will und erneut entsprechende Genehmigungsverfahren einleiten wird.
Fraglich ist allerdings, ob dies schon eine konkrete Wiederholungsgefahr begründet oder eine weitergehende Übereinstimmung der Sachverhalte zu fordern ist. Sollte dazu auch erforderlich sein, dass derselbe Nachlass erneut betroffen ist, so ist dies nach Aufhebung der Pflegschaft vorliegend nicht mehr zu erwarten. Sollte jedenfalls erforderlich sein, dass Gegenstand der Genehmigung bei einem anderen werthaltigen Nachlass die Auflösung von Sparkonten in ähnlicher Höhe sind, fehlten für eine Wiederholungsgefahr auch insoweit hinreichende Anhaltspunkte.
Letztlich kann dies aber offen bleiben, da jedenfalls die angefochtene Entscheidung den Beteiligten zu 1 nicht in seinen Rechten verletzt hat, so dass dessen Beschwerde mit dem nun verfolgten Feststellungsantrag zurückzuweisen war.
Das Nachlassgericht hat die von dem Beteiligten zu 1 beantragte Genehmigung einer Auflösung der Bestandskonten zur Überführung der Guthaben auf ein offenes Treuhandkonto nämlich zu Recht mit im Wesentlichen zutreffender Begründung versagt.
Entsprechend § 1812 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 3, § 1915 Abs. 1 S. 1 BGB kann der Nachlasspfleger über eine in den Nachlass fallende Forderung nur mit Genehmigung des Nachlassgerichts (vgl. § 342 Abs. 1 Nr. 2 FamFG) verfügen. Eine Verfügung über eine Forderung liegt auch bei Auflösung eines Kontos vor (vgl. Götz in Palandt, BGB, 78. Aufl., § 1812 BGB, Rn. 10).
Die Genehmigung der Verfügung ist dann zu erteilen, wenn eine Verpflichtung des Mündels bzw. des Pflegebefohlenen zu ihrer Vornahme besteht oder wenn diese wirtschaftliche Vermögensverwaltung und dem pflichtgemäßen Ermessen des Vormunds bzw. Nachlasspflegers entspricht (vgl. Götz, a. a. O., Rn. 2).
Wirtschaftliche Vermögensverwaltung hat sich daran zu orientieren, was eine wirtschaftlich denkende Privatperson als sichere und günstige Anlage ansieht; die Sicherung und Mehrung des Vermögens des Mündels bzw. Pflegebefohlenen sind dabei als Anlageziele zu beachten (Götz, a. a. O., § 1811 BGB, Rn. 2 § 1642 BGB, Rn. 3).
Bei der Anlage von Nachlassgeldern hat der Pfleger diese entsprechend § 1805 BGB von seinem eigenen Vermögen in allen Beziehungen streng getrennt zu halten (vgl. Veit in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 1805 BGB, Rn. 1; Kroll-Ludwigs in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 1805 BGB, Rn. 1). Die Anlage von Geldvermögen soll in den in § 1807 BGB genannten Anlageformen erfolgen, wobei eine solche Anlage entsprechend § 1810 S. 1, S. 2 BGB gerichtlich zu genehmigen ist. Auch eine andere Form der Anlage als nach § 1807 BGB kann entsprechend § 1811 BGB genehmigt werden, wenn dies nicht den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Verwaltung zuwiderläuft.
Demnach ergibt sich vorliegend ein Genehmigungserfordernis für die Auflösung der vorhandenen Konten als Vermögensverfügung im Sinne des § 1812 BGB und die (Wieder-)Anlage der Beträge auf einem als Treuhandkonto geführten Girokonto als andere Form der Anlage im Sinne von § 1811 BGB, wobei der Maßstab wirtschaftlicher Vermögensverwaltung zu beachten ist.
Nach den genannten Grundsätzen entsprach vorliegend die beabsichtigte Auflösung der drei Sparkonten, auf denen sich insgesamt Guthaben in Höhe von fast 94.000,00 EUR befinden, zur Übertragung der Guthaben auf ein als offenes Treuhandkonto geführtes Girokonto des Beteiligten zu 1 nicht den Grundsätzen wirtschaftlicher Vermögensverwaltung.
Denn der bestehende Zustand der Anlage auf Sparkonten ist für die unbekannten Erben mit höheren Zinserträgen und höherer Sicherheit verbunden als die beabsichtigte Anlage auf einem Girokonto, das zudem als offenes Treuhandkonto geführt wird.
Dahinstehen kann dabei, in welcher genauen Höhe Zinserträge auf die Guthaben der drei vorhandenen Sparkonten, die aufgelöst werden sollten, tatsächlich erzielt werden. Der Beteiligte zu 1 hat dazu keine Angaben gemacht. Er hat lediglich allgemein ausgeführt, dass bei Anlagebeträgen der genannten Höhe derzeit üblicherweise Zinssätze von 0,1 bis 0,2 % zu erzielen seien. Jedenfalls kann vorausgesetzt werden, dass ein Zinssatz mindestens in dem genannten Rahmen auch für die bei dem Erbfall am 05.01.2018 bereits bestehenden in den Nachlass fallenden Sparkonten gilt. Bei Verbleib der Guthaben auf den vorhandenen Konten wird also ein jährlicher Zinsertrag von mindestens 90,00 EUR erzielt.
Das Guthaben auf einem Girokonto wird hingegen nicht verzinst. Zudem werden für die Führung eines Girokontos heute allgemein Gebühren erhoben.
Die Beibehaltung der vorhandenen Form der Anlage führt demnach zu einer - wenn auch bescheidenen - Vermehrung des Nachlassvermögens durch Zinserträge, während nach Überführung des Guthabens auf ein Girokonto eine fortlaufende - wenn auch ebenfalls geringfügige - Reduzierung des Vermögens durch laufende Kosten eingetreten wäre.
Soweit der Beteiligte zu 1 vorgebracht hat, er habe von einer Anlage der Guthaben auf einem Festgeldkonto oder einem ähnlichen Konto nach Auflösung der Bestandskonten absehen wollen, weil der insoweit entstehende Verwaltungsaufwand die zu erwartenden geringen Zinserträge aufgezehrt hätte, ist dies für die maßgebliche Frage, ob die Auflösung der vorhandenen Konten wirtschaftlicher Vermögensverwaltung entspricht, unbeachtlich. Denn dass ein solcher Verwaltungsaufwand auch bei der bestehenden Anlageform auf den vorhandenen Sparbüchern und vergleichbaren Sparkonten anfallen würde, ist von dem Beteiligten zu 1 nicht vorgebracht worden und auch nicht ersichtlich. Abzustellen war aber bei der Beurteilung der zu genehmigenden Verfügung, die eine Veränderung der Anlageform zum Gegenstand hat, auf einen Vergleich der beabsichtigten zu der bestehenden Anlageform und nicht darauf, ob die beabsichtigte Anlageform gegenüber einer weiteren möglichen Anlageform vorteilhafter ist oder nicht.
Schon wegen der dargestellten nachteiligen Auswirkungen hätte demnach die Auflösung der Sparkonten zum Zwecke der Überführung der Guthaben auf ein Girokonto nicht den Grundsätzen wirtschaftlicher Verwaltung entsprochen.
Zudem hätte dies auch deshalb gegolten, weil das Konto, auf welches das Guthaben von etwa 94.000,00 EUR überführt werden sollte, als offenes Treuhandkonto geführt werden sollte.
Dahinstehen kann dabei, ob das Trennungsgebot des § 1805 BGB, wonach der Vormund bzw. Pfleger Vermögen des Mündels bzw. Pflegebefohlenem nicht für sich verwenden darf, grundsätzlich dazu führt, dass ein Nachlasspfleger gehindert ist, ein offenes Treuhandkonto für Nachlassgelder zu führen. Dies ist zwar - worauf der Beteiligte zu 1 hingewiesen hat - umstritten. Entgegen der Ausführungen des Beteiligten zu 1 ist aber nicht erkennbar, dass aktuell eine überwiegende Ansicht die Führung eines offenen Treuhandkontos für Vermögen des Mündels bzw. Pflegebefohlenen als in jedem Falle zulässig ansehen würde (grundsätzlich ablehnend z. B. Bettin in Bamberger / Roth / Hau / Poseck, BeckOK. BGB, 51. Aufl., § 1805 BGB, Rn. 2; Kemper in Schulze, BGB, 10. Aufl., § 1805 BGB, Rn. 1). Soweit ersichtlich wird die Führung auch eines offenen Treuhandkontos für Vermögen des Mündels bzw. Pflegebefohlenen nach wie vor sogar ganz überwiegend als im Grundsatz unzulässige Vermischung der Vermögen angesehen, wobei aber aus Praktikabilitätserwägungen im Einzelfall Ausnahmen zulässig sein sollen. Zulässig sollen offene Treuhandkonten z. B. sein als Konten der laufenden Verwaltung, nicht aber als Konten, auf die Vermögen angelegt wird (Veit in Staudinger, a. a. O., Rn. 8), ausnahmsweise für kleinere Verfügungsbeträge (von Crailsheim in Jürgens, BetrR, 6. Aufl., § 1805 BGB, Rn. 5), wenn sich im konkreten Falle bei Errichtung des Kontos im Namen des Mündels erhebliche Behinderungen für eine effektive Vermögensverwaltung ergeben (Kroll-Ludwigs in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. § 1806 BGB, Rn. 16) oder wenn ein Konto auf den Namen der unbekannten Erben von den in Frage kommenden Banken nicht zur Verfügung gestellt wird (OLG Köln, Beschluss vom 24.03.2014, Az. I-2 Wx 28/14, FamRZ 2015, 284 ff., zitiert nach juris).
Auch hat der Senat nicht in einer früheren Entscheidung (Beschluss vom 17.11.2004, Az. 20 W 387/04, hier zitiert nach juris) - wie der Beteiligte zu 1 unterstellt - die Anlage von Nachlassgeldern auf einem Treuhandkonto als zulässig angesehen. In jenem Verfahren der weiteren Beschwerde nach § 28 FGG war die Frage des Vorliegens von Gründen für die Entlassung des Nachlasspflegers entscheidungserheblich. Ob der dem entlassenen Nachlasspfleger sowie seinem vom Nachlassgericht bestellten Nachfolger dort u. a. übertragene Wirkungskreis, die bestehenden Bankverbindungen des Erblassers aufzulösen sowie die Guthaben einem eigenen Treuhandkonto zuzuführen, zu Recht angeordnet worden war, musste von dem Senat nicht überprüft werden; die angeführte Senatsentscheidung verhält sich dazu auch nicht.
Auch lassen sich die Ausführungen des Beteiligten zu 1 zur Zulässigkeit solcher Konten im Bereich der Insolvenz- und Zwangsverwaltung auf die (Nachlass-) Pflegschaft nicht übertragen, weil für die genannten Rechtsgebiete eine § 1805 BGB vergleichbare Vorschrift nicht existiert.
Zwar spricht demnach viel dafür, dass jedenfalls im Grundsatz die Einrichtung offener Treuhandkonten durch den Pfleger nach wie vor als unzulässig anzusehen ist. Letztlich kann auch dies vorliegend aber offen bleiben. Denn selbst, wenn es grundsätzlich nicht dem Trennungsgebot widerspräche, dass der Nachlasspfleger für Nachlassvermögen ein offenes Treuhandkonto anlegt, muss dies jedenfalls den Grundsätzen wirtschaftlicher Verwaltung entsprechen.
Die Übertragung von derzeit auf Sparkonten angelegten Geldern in Höhe von etwa 94.000,00 EUR auf ein als offenes Treuhandkonto geführtes Girokonto des Beteiligten zu 1 hätte aber diesen Grundsätzen auch deshalb widersprochen, weil das Treuhandkonto eine erheblich geringere Sicherheit bietet.
Berechtigter auch eines offenen Treuhandkontos ist nämlich nicht der Treugeber, sondern allein der Treuhänder (vgl. Kropf in: Kümpel / Mülbert / Früh / Seyfried, Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., Rn. 3.1036, 3.1038). In den Anspruch des Nachlasspflegers als Treuhänder auf Auszahlung des Guthabenbetrages gegen die kontenführende Bank können dessen Gläubiger zunächst die Zwangsvollstreckung betreiben oder im Falle einer Insolvenz des Treuhänders könnte das Guthaben zur Insolvenzmasse gezogen werden (vgl. LG Münster, Beschluss vom 28.07.2011, Az. 5 T 309/11, zitiert nach juris Rn. 18). Die Erben wären im Falle der Pfändung der Forderung - was auch der Beteiligte zu 1 einräumt - auf den Klageweg nach § 771 ZPO verwiesen. Im Falle einer Insolvenz des Nachlasspflegers müssten sie das Aussonderungsrecht nach § 47 InsO ebenfalls nötigenfalls gerichtlich geltend machen.
Damit ist aber die Sicherheit der Anlage, die im Rahmen der wirtschaftlichen Vermögensverwaltung - wie dargestellt - zu beachten ist, schlechter als bei einem Verbleib der Gelder auf den bestehenden Sparkonten. Dies gilt auch, wenn es - wie vorliegend - keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Nachlasspfleger oder dessen Insolvenz bevorstünden. Auch kommt es nicht darauf an, wie häufig tatsächlich solche Fälle auftreten. Sie sind jedenfalls möglich und hätten für die Erben erhebliche negative Folgen. Denn sollte ein solcher Fall eintreten, würde ein gerichtliches Vorgehen der Erben erforderlich werden, das die Erlangung des Guthabens erheblich verzögern würde und - auch im späteren Erfolgsfalle - zunächst mit der Notwendigkeit der Leistung von Kostenvorschüssen verbunden wäre. Die Erben hätten im Falle der dann notwendig werdenden gerichtlichen Auseinandersetzung auch das Kostenausfallsrisiko zu tragen.
Der geringeren Sicherheit der Anlage steht auch kein adäquater Vorteil gegenüber.
Selbst wenn - wie der Beteiligte zu 1 vorträgt - die unbare Abwicklung von Zahlungen von einem Bestandskonto mit zusätzlichem Aufwand für ihn verbunden ist, ergeben sich aus dem bei Antragstellung vorgelegten Nachlassverzeichnis keine zum Zeitpunkt der Antragstellung noch offenen vom Erblasser herrührenden Verbindlichkeiten. Auch dass weiterer umfangreicher Zahlungsverkehr durch den Nachlasspfleger vorzunehmen gewesen wäre, war nicht ersichtlich und nach der Vermögenslage des Nachlasses ausweislich des Nachlassverzeichnisses auch nicht zu erwarten.
Dies gilt auch für den Umstand, dass - was als zutreffend unterstellt werden kann - die Auflösung jener drei Konten und die Auszahlung der Guthaben mit einer persönlichen Vorsprache der Erben bei den kontenführenden Kreditinstituten verbunden sein wird. Zum einen wird eine solche ohnehin notwendig werden, da bei den gleichen Kreditinstituten noch weitere Konten des Erblassers geführt werden, welche ebenfalls Guthaben aufweisen.
Zudem umfasst der Aufgabenkreis des Nachlasspflegers die Verwaltung und Sicherung des Nachlasses. Zu seinen Aufgaben gehört aber nicht die Auseinandersetzung des Erbes nach Feststellung der Erben (vgl. Heinmann in BeckOGK, 01.07.2019, § 1960BGB, Rn. 96). Soweit der Antragsteller darauf abstellen will, die Anlage auf einem Treuhandkonto würde ihm dann eine Auszahlung anteiliger Guthaben an die Erben ermöglichen, so ist dies nicht von seinem Wirkungskreis umfasst.
Auch aus den Ausführungen des Beteiligten zu 1, Banken würden auf einen Erblasser lautende Nachlasskonten nicht dauerhaft fortführen und - zu unterschiedlichen Zeitpunkten - deren Auflösung verlangen, ergibt sich nichts anderes. Es ist nämlich nicht ersichtlich geworden, dass die kontenführenden Banken mit einem solchen Ansinnen an den Beteiligten zu 1 herangetreten wären.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 war nach alledem zurückzuweisen.
Der Senat sieht es als billigem Ermessen im Sinne von § 81 Abs. 1 FamFG entsprechend an, dass die Beteiligten zu 1 und 2, denen gemäß § 84 FamFG die Kosten der erfolglosen Rechtsmittel aufzuerlegen sind, die durch das Beschwerdeverfahren insgesamt veranlassten Gerichtskosten jeweils zur Hälfte tragen.
Für eine Entscheidung über die Auferlegung einem Beteiligten zur Durchführung des Beschwerdeverfahrens entstandener notwendiger Aufwendungen (§ 80 S. 1 Alt. 2 FamFG) gab es keine Veranlassung.
Der Senat hat den Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren auf einen Bruchteil von 1/10 des Guthabens auf den betroffenen Sparkonten festgesetzt, § 61 Abs. 1 S. 1, § 36 Abs. 1 GNotKG.
Denn die zur Genehmigung stehende Verfügung hat den Transfer von Guthaben von in den Nachlass fallenden Konten auf ein Treuhandkonto zum Gegenstand. Damit wäre dieser Betrag - wie ausgeführt - einer unmittelbaren Verfügung der Erben entzogen worden. Es entspricht daher billigem Ermessen im Sinne von § 36 Abs. 1 GNotKG, diesen Betrag als Ausgangspunkt des Geschäftswertes heranzuziehen und davon einen Bruchteil heranzuziehen.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 70 FamFG. Die Entscheidung beruht auf der Subsumtion des Einzelfalls unter anerkannte Rechtsgrundsätze. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben, weil eine solche im Gesetz nicht vorgesehen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1960 BGB
§ 276 FamFG
§ 13 ZwVwV
§ 292 InsO
§ 771 ZPO
§ 1807 BGB
§ 62 FamFG
§ 59 FamFG
§ 1812 BGB
§ 1811 BGB
§ 1642 BGB
§ 1805 BGB
§ 1806 BGB
§ 28 FGG
§ 47 InsO
§ 84 FamFG
§ 70 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 1805 S. 1 BGB
§ 1922 Abs. 1 BGB
§ 1833 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 64 Abs. 1, 2 FamFG
§ 63 Abs. 2 Nr. 2 FamFG
§ 62 Abs. 1 FamFG
§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG
§ 1915 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 342 Abs. 1 Nr. 2 FamFG
§ 1810 S. 1, S. 2 BGB
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 80 S. 1 Alt. 2 FamFG
§ 36 Abs. 1 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2015, 284
2 Wx 28/14
20 W 387/04
5 T 309/11