Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-09-29, Aktenzeichen 4 U 159/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0929.4U159.15.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 07.08.2015 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der T.-G. H. e.G. (im Folgenden Insolvenzschuldnerin).
Mit notariell beurkundetem Kaufvertrag vom 19.09.2001 (Anlage K2) des Notars Dr. K. erwarb die T. T.-G. GmbH (im Folgenden TA. GmbH) sämtliche Geschäftsanteile an der W. Logistik GmbH. Der vorgenannte Vertrag wurde von den Vorstandsmitgliedern A. und F. der Insolvenzschuldnerin, die zugleich auch Geschäftsführer der TA. GmbH waren, unterzeichnet.
Der wirtschaftliche Hintergrund für den Abschluss des Vertrages war, dass die W. Logistik GmbH aufgrund eines zwischen der W. & Co. GmbH und der Autobahn T. & R. GmbH geschlossenen Warenbelieferungsvertrages vom 31.03.2000 Autobahntankstellen und Gaststätten mit Produkten aus dem sogenannten „Food-Bereich“ belieferte und dies auch künftig weiterführen wollte. Allerdings bestand keine Verpflichtung der einzelnen Tankstellen- und Gaststättenbetreiber, diese Belieferung ausschließlich über die Autobahn T. & R. GmbH bzw. über die W. & Co. GmbH vornehmen zu lassen.
Der Vertrag sah in § 7 die Erstellung einer Stichtagsbilanz vor. Die Regelung lautet wie folgt:
Stichtagsabschluss (Zwischenabschluß)
1. Zum Stichtag - 19.09.2001 - ist ein Abschluss (Bilanz nebst GuV) - nachfolgend „Stichtagsabschluss“ genannt - zu erstellen. Der Stichtagsabschluss mit der zugrundliegenden Inventur ist gemeinsam binnen vier Wochen nach dem Übergangsstichtag durch die Geschäftsführer der Vertragsparteien bzw. deren Beauftragte aufzustellen sowie gemeinsam durch die verkäuferseits benannte Steuerberater-W.-Gesellschaft und die käuferseits benannte Steuerberater-W.-Gesellschaft als Abschlussprüfer zu prüfen.
Der Stichtagsabschluss ist unter Berücksichtigung der vereinbarten besonderen Regelungen unter Fortschreiben der Wertansätze des letzten Jahresabschlusses nach dem geltenden gesetzlichen Handelsbilanzrecht unter Beachtung der steuerlichen Maßgeblichkeit zu erstellen.
2. Übersteigt oder unterschreitet das sich aus der Stichtagsbilanz ergebende Eigenkapital den Betrag von DM 50.000,- (garantiertes Eigenkapital) so erhöht sich der Kaufpreis um den überschreitenden Betrag bzw. ermäßigt sich um den unterschreitenden Betrag.
Der Vertrag sah ferner in § 11 ein Wandelungsrecht der Käuferinnen vor. Danach bestand ein Recht zur Wandelung nach 1 c insbesondere, „wenn die W. Logistik GmbH am Übergangsstichtag überschuldet oder zahlungsunfähig sein sollte“.
Neben der Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises für die Geschäftsanteile in Höhe von 50.000 € (§ 5 Nr. 1) sah der Vertrag insbesondere die Verpflichtung der Käufer vor, dass die Käufer Verbindlichkeiten gegenüber der Muttergesellschaft W. & Co. GmbH „sofort bei Vertragsschluss“ bezahlt. Die Regelung § 8 Nr. 7 lautet wie folgt:
Die unter § 8 Absatz 2 d aufgeführten Verbindlichkeiten der Firma W. Logistik GmbH gegenüber der Muttergesellschaft W. & CO GmbH i.H.v. DM 4,45 Mio hat die W. Logistik GmbH nach der Übernahme der Geschäftsanteile durch die Käuferinnen am Stichtag sofort bei Vertragsabschluß zu bezahlen. Die Käuferinnen garantieren und sichern zu, die von ihnen erworbene Gesellschaft, die Firma W. Logistik GmbH mit dem entsprechenden Kapital auszustatten, damit die W. Logistik ihrer Zahlungsverpflichtung nachkommen kann.
Zur Absicherung dieser Verpflichtungen der Käufer diente ein von der Insolvenzschuldnerin verbürgtes Darlehen der E.-Bank AG H. (im Folgenden E.-Bank) in Höhe von 4,5 Mio. €. Die E.-Bank war entsprechend ihrem Schreiben vom 01.10.2001 (Anlage K 22 der Beiakte 11 U 33/07 Hanseatisches Oberlandesgericht) zur Darlehnsgewährung bereit, verlangte u.a. als Sicherheit aber eine selbstschuldnerische Bürgschaft der T.-G. H. e.G. (vergl. das Schreiben der E.-Bank vom 01.10.2001, Beiakte Anlage K22).
Der Darlehnsvertrag wurde am 01.10.2001 zwischen der TA.-GmbH und der E.-Bank geschlossen, die Genossenschaft übernahm am selben Tag mit einer von den beiden Vorständen A. und F. unterschriebenen Urkunde die geforderte selbstschuldnerische Bürgschaft (Anlage K 53 Beiakte 11 U 33/07 Hanseatisches Oberlandesgericht).
Im Anschluss daran wurde das Darlehn Anfang Oktober 2001 an die Verkäuferin ausgezahlt, ohne dass die Stichtagsbilanz für die verkaufte Gesellschaft vorlag.
Aufgrund eigener Anträge der TA.-GmbH und der T.-G. H. eG vom 26. Mai 2003 wurden am 1. August 2003 Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH und der Genossenschaft eröffnet und Rechtsanwalt H. R. jeweils zum Insolvenzverwalter bestellt. Die W. & Co. GmbH hatte ihrerseits bereits am 9. September 2002 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen beantragt. Auslöser der Insolvenzantragstellungen für die GmbH und die Genossenschaft war, dass die mit der E.-Bank konzernverbundene TA.- Handelszentrale am 23. Mai 2003 die Belieferung der GmbH und der Genossenschaft einstellte, woraufhin die E.-Bank noch am gleichen Tag die Kündigung des nach dem 30. Juli 2002 zunächst verlängerten, bis dahin seitens der GmbH fristgemäß bedienten und noch in voller Höhe valutierenden Darlehens ankündigte, während ebenfalls noch am selben Tag der sicherungsübereignete gesamte Warenbestand der GmbH und der Genossenschaft von der TA.-Handelszentrale abgeholt wurde.
Mit Versicherungsbeginn 20.02.2003 hatte die Insolvenzschuldnerin mit der Beklagten einen Versicherungsvertrag des Inhalts abgeschlossen, dass die Vorstandsmitglieder der Insolvenzschuldnerin, A. und F., als Versicherte einer D&O Versicherung versichert wurden.
Der Versicherungsvertrag lautet auszugsweise wie folgt:
§ 3 Umfang des Versicherungsschutzes
1.
Der Versicherungsschutz umfasst sowohl die gerichtliche und außergerichtliche Abwehr unbegründeter als auch die Befriedigung begründeter Schadensersatzansprüche.
(...)
2.
b)
für vor Beginn des Versicherungsvertrages verursachte Schadensersatzansprüche gilt dies jedoch nur, soweit die die Schadensersatzansprüche begründenden Pflichtverletzungen der Versicherungsnehmerin und in den versicherten Personen bei Abschluss des vorliegenden Vertrages nicht bekannt waren.
Als bekannt gilt eine Pflichtverletzung, wenn sie von der Versicherungsnehmerin oder versicherten Personen als -wenn auch nur möglicherweise- objektiv fehlsam erkannt oder ihnen, wenn auch nur bedingt als fehlsam bezeichnet worden ist, auch wenn Schadensersatzansprüche weder aufgehoben noch angedroht noch befürchtet worden sind.
§ 4 Ausschlüsse
Der Versicherungsschutz bezieht sich (...) nicht auf Haftpflichtansprüche
1. wegen vorsätzlicher Schadensverursachung oder durch wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Beschluss, Vollmacht oder Weisung oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung; (...)
Für den weiteren Inhalt des Versicherungsvertrages wird auf die zu den Akten gereichte Vertragsurkunde (Anlage K1) Bezug genommen.
Der Kläger nahm den Vorstand der Insolvenzschuldnerin auf Schadensersatz in Anspruch. Im anschließenden Rechtsstreit wurden die Vorstandsmitglieder durch Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 05.08.2011 (Az. 11 U 33/07) rechtskräftig verurteilt, als Gesamtschuldner Schadensersatz in Höhe von 2.300.813,47 € an den Kläger zu zahlen. Das Hanseatische Oberlandesgericht war zu dem Ergebnis gelangt, dass die Vorstände der Insolvenzschuldnerin mit dem Abschluss und der Durchführung des Kaufvertrages und mit der Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin durch die selbstschuldnerische Bürgschaft gegenüber der E.-Bank gegen ihre Verpflichtungen als Organe der TA. T.-G. GmbH und T.-G. H. e.G. verstoßen hatten. Wegen der Einzelheiten der Entscheidung wird auf die zu den Akten gereichte Anlage des vorbezeichneten Urteils (Anlage K5) Bezug genommen.
Das Amtsgericht Elmshorn hat durch Beschluss vom 16.06.2014 etwaige Ansprüche des ehemaligen Vorstands F. gegen die Beklagte gepfändet und dem Kläger zur Einziehung überwiesen. Durch Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 28.11.2012 wurde über das Vermögen des Vorstandsmitglieds Albers das Insolvenzverfahren eröffnet (Anl. K6). Zum Treuhänder wurde Rechtsanwalt Dr. G. B. bestellt.
Der Kläger hat behauptet, Rechtsanwalt B. habe ihm in seiner Eigenschaft als Treuhänder über das Vermögen des Vorstandsmitglieds A. telefonisch angekündigt, er werde dessen Absonderungsrecht anerkennen.
Er ist der Ansicht gewesen, eine wissentliche Pflichtverletzung sei schon deshalb ausgeschlossen, weil die Insolvenzschuldnerin und die Tochtergesellschaft bei Abschluss des Vertrages und Auszahlung der Darlehensvaluta anwaltlich beraten gewesen seien.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.500.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 25.06.2013 bis zum 02.08.2013 sowie i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.08.2013 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, bei einem Gespräch vor Kaufvertragsabschluss am 25.07.2001 in den Kanzleiräumlichkeiten des beratenden Rechtsanwaltes in Sch. habe dieser auf die Risiken des Kaufvertrages hingewiesen und dabei auch auf den zu erstellenden Stichtagsabschluss und die fehlende Sicherheit im Kaufvertrag aufmerksam gemacht.
Mit seinem am 07.08.2015 verkündeten Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 151 ff. GA), hat die 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:
Der Kläger sei zwar prozessführungsbefugt, die Klage jedoch unbegründet.
Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 1,5 Million € aus §§ 106 S. 1, S. 2, 44 Abs. 1 S. 1 WG i.V.m. § 3 Ziffer 1 AVG.
Die versicherten Vorstände hätten gegen die Beklagte aus der D&O Versicherung keinen Anspruch, da die Ausschlussgründe des Versicherungsvertrages in § 3 Ziffer. 2 lit. b AVB sowie § 4 Ziffer. 1 AVB greifen würden.
Nach § 3 Ziffer 2 Buchst. b AVB sei der Anspruch des Versicherten ausgeschlossen, wenn der Schadensersatzanspruch vor Beginn des Versicherungsvertrages verursacht worden sei und die die Schadensersatzansprüche begründenden Pflichtverletzungen der Versicherungsnehmerin und den versicherten Personen bei Abschluss des Versicherungsvertrages bekannt gewesen seien. Diese Voraussetzungen lägen vor.
Bereits durch den Abschluss des Vertrags vom 19.09.2001 sei der Schaden dem Grunde nach angelegt gewesen.
Bei Abschluss des Versicherungsvertrages seien den Vorstandsmitgliedern Albers und F. die Schadensersatzansprüche bzw. die sie begründenden Pflichtverletzungen bekannt gewesen.
Ausgehend von den Feststellungen des Urteils des Hansesatischen Oberlandesgerichts stehe fest, dass die Vorstandsmitglieder sowohl im Rahmen ihrer Tätigkeit als Geschäftsführer als auch in derjenigen als Vorstand der T.-G. H. e.G. objektiv gegen ihre Pflichten verstoßen hätten. Diese Feststellungen seien im vorliegenden Deckungsprozess für das erkennende Gericht bindend.
Dabei hätten die Vorstandsmitglieder gegen den Mindeststandard kaufmännischer Sorgfalt verstoßen, weil sie die Auszahlung der Darlehensvaluta an die W. & Co. GmbH nicht bzw. nicht ohne entsprechende Sicherheit vor der Erstellung der im Vertrag vom 19.09.2001 vorgesehenen Stichtagbilanz hätten veranlassen dürfen.
Diese Pflichtverletzung sei auch von den Vorstandsmitgliedern als fehlsam erkannt worden. Aufgrund des Wortlauts des Vertrages sei beiden Vorstandsmitgliedern bereits bei Abschluss des Vertrages über den Erwerb der Geschäftsanteile der W. Logistik GmbH am 19.09.2001 bekannt gewesen, dass vor Auszahlung der Darlehensvaluta eine Stichtagsbilanz zu erstellen war und dass für den Fall einer Überschuldung der W. Logistic GmbH nach § 11 Nr.1 c des Vertrages ein Rücktrittsrecht bestand.
Insoweit komme es nicht darauf an, ob die Vorstandsmitglieder anwaltlich beraten worden seien. Denn selbst wenn der beratende Anwalt auf die Verpflichtung zur Erstellung einer Stichtagsbilanz nicht hingewiesen hätte, habe sich diese Verpflichtung eindeutig aus dem Vertrag ergeben und konnte von den des Lesens kundigen Vorstandsmitgliedern ohne weiteres erkannt werden.
Dabei spiele es keine Rolle, wer die Vertragsverhandlungen geführt habe. Denn spätestens bei der Unterschrift unter den Kaufvertrag sei beiden Vorständen die Pflicht zur Erstellung einer Stichtagsbilanz bekannt gewesen. Jedem im wirtschaftlichen Verkehr Handelnden sei jedoch klar, dass er fehlsam handele und pflichtwidrig Risiken für die Gesellschaft eingehe, wenn er entgegen den vertraglich festgesetzten Voraussetzungen Gelder oder Darlehensvaluten ohne entsprechende Sicherheiten freigebe.
Darüber hinaus liege der Ausschlussgrund des §§ 4 Ziffer 1 AVB vor.
Es sei davon auszugehen, dass die Vorstände eine sonstige wissentliche Pflichtverletzung begangen hätten, die zum Ausschluss ihres Anspruchs führe.
Den Vorständen sei schon nach dem Wortlaut des abgeschlossenen Vertrages bekannt gewesen, dass eine Stichtagsbilanz vor Auszahlung der Darlehensvaluta hätte erstellt werden müssen. Mit der veranlassten Auszahlung ohne Erstellung einer derartigen Bilanz hätten beide Vorstände jedenfalls mit Eventualvorsatz gehandelt. Denn ihnen seien die Folgen des Unterlassens dieser Pflicht bekannt gewesen oder sie hätten sich insoweit bewusst dieser Erkenntnis verschlossen. Die Auszahlung der Darlehensvaluta ohne Stichtagsbilanz sei ersichtlich in dem Bewusstsein, die Augen vor den sich aufdrängenden vertraglichen Pflichten zu verschließen, vorgenommen worden. Ob dabei möglicherweise andere kaufmännische Gesichtspunkte für die Freigabe der Darlehensvaluta maßgeblich gewesen seien, könne insoweit offenbleiben. Denn in dem Bestreben, den Kaufvertrag durchzuführen, hätten die Vorstände die Pflichtverletzung in Kauf genommen oder jedenfalls die Augen vor den sich aus dem Vertrag offensichtlich ergebenden Pflichten verschlossen.
Dieses Handeln sei auch ursächlich für den eingetretenen Schaden geworden. Denn bei Erstellung einer Stichtagsbilanz wäre die Überschuldung der W. Logistik GmbH offensichtlich gewesen mit der Folge eines Rücktrittsrechts der Käuferin. Wer jedoch ein bestehendes Rücktrittsrecht ohne triftigen Grund aus der Hand gebe, verschließe sich bewusst der aufdrängenden Pflicht und handele jedenfalls mit bedingtem Vorsatz.
Gegen dieses dem Kläger am 07.08.2015 zugestellte Urteil hat er mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 07.08.2015 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.11.2015 mit einem am 06.11.2015 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren vollumfänglich weiter. Er macht geltend, das Landgericht habe sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es seinen Vortrag zum Abschluss des Versicherungsvertrags übergangen habe. Er habe einen Vertragsschluss am 09.04.2003 bestritten und – gegenbeweislich – das Zeugnis der Streitverkündeten zu 2 und 4 angeboten. Auch zu § 4 Nr. 1 AVB sei die Entscheidung des Landgerichts überraschend gewesen; das angefochtene Urteil lasse nicht erkennen, dass der nachgelassene Schriftsatz vom 30.06.2015 berücksichtigt worden sei.
Tatsächlich sei der Versicherungsvertrag lange vor dem 20.02.2003 abgeschlossen worden.
Die Beklagte habe Kostenschutz für den Prozess erteilt und sich im Jahre 2005 auch nicht auf einen Ausschlussgrund berufen. Der Ausschlussgrund der angeblichen Vorkenntnis bei Abschluss des Versicherungsvertrags sei damit „vom Tisch“ (Bl. 232 GA).
Es habe vergebliche Vergleichsbemühungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts gegeben; die Beklagte habe in diesem Zusammenhang auch Reisekosten der Streitverkündeten zu 2 und 4 übernommen (Bl. 235 GA).
Die Beklagte setze sich zu ihrem früheren Verhalten in Widerspruch; das sei auch gegenüber dem Ausschlussgrund § 4 Nr. 1 AVB beachtlich.
Zu berücksichtigen sei weiter, dass die Beklagte für beide versicherten Vorstände jeweils die angebliche Wissentlichkeit der Pflichtverletzung darlegen- und beweisen müsse. Das Landgericht habe sich nur mit einem Pflichtenverstoß im Hinblick auf die Auszahlung der Darlehnsvaluta beschäftigt; dabei handele es sich um ein pflichtwidriges Unterlassen. Feststellungen, was die Vorstände bei pflichtgemäßen Handeln hätten tun müssen, enthalte das landgerichtliche Urteil nicht. Der genaue Wortlaut des Kaufvertrages habe den Vorständen bei der Kaufpreiszahlung nicht bekannt sein können; eine vorsätzliche Schädigungsabsicht zum Nachteil der Insolvenzschuldnerin habe nicht bestanden. Das Landgericht habe keine eigenen Feststellungen zur subjektiven Komponente der feststehenden Pflichtverletzungen getroffen. So habe die E.-Bank als Kreditgeberin gegen die Auszahlung der Darlehensvaluta ohne Bilanzvorlage keine Bedenken gehabt. Auch habe das Landgericht nicht berücksichtig, dass gegen einen früheren Vertragsabschluss mit der W. GmbH weder von den Abschlussprüfern noch dem Aufsichtsrat Bedenken erhoben worden seien. Der Streitverkündete zu 2 habe nach dem Geschäftsverteilungsplan mit der Kaufpreiszahlung Anfang Oktober nichts zu tun gehabt.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an ihn 1.500.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 25.06.2013 bis zum 02.08.2013 sowie i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.08.2013 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags verteidigt sie das landgerichtliche Urteil als zutreffend.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung des Klägers vom 06.11.2015 (Bl. 220 ff. GA) und auf die Berufungserwiderung der Beklagten vom 10.03.2017 (Bl. 287 ff. GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.
I.
Die Beklagte ist jedenfalls gem. § 4 Nr. 1 AVB leistungsfrei, weil die versicherten Personen A. und F. ihre kaufmännischen Sorgfaltspflichten als Vorstände der Insolvenzschuldnerin, der T.-G. H. e.G., wissentlich verletzt haben.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass hinsichtlich der zum Schadensersatzanspruch führenden Pflichtverletzung Bindungswirkung an das rechtskräftige Haftpflichturteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 05.08.2011 und die dort getroffenen Feststellungen besteht. Damit wird verhindert, dass die im Haftpflichtprozess getroffene Entscheidung und die zu Grunde liegenden Feststellungen im Deckungsprozess erneut in Frage gestellt werden können (BGH NZI 2015, 271; NJW 2011, 610; NJW-RR 2007, 827).
Das Hanseatische Oberlandesgericht hat zu den Pflichtverletzungen beider Vorstände in II 1 a der Entscheidungsgründe (Anlage K 5, S. 19) ausgeführt:
„Der Abschluss des Kauf- und Abtretungsvertrags vom 19. September 2001, die in diesem Zusammenhang erfolgte Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft für die aufgrund des Darlehensvertrags mit der E.-Bank begründeten Darlehensverbindlichkeiten der GmbH durch die Genossenschaft sowie die Auszahlung der Darlehensvaluta an die W. & Co. GmbH stellen sich nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung als Sorgfaltspflichtverletzungen der Beklagten zu 1. und 2. dar,...“
Weiter hat das Hanseatische Oberlandesgericht zum Schaden der Genossenschaft ausgeführt (Anlage K5, S. 23 Abs. 3):
„Aufgrund der Bürgschaftsübernahme für die Kreditverbindlichkeiten der GmbH gegenüber der E.-Bank hat die Genossenschaft in Höhe der Klageforderung einen Schaden erlitten. Der durch die Bürgschaftsübernahme zu Lasten der Genossenschaft in Höhe von DM 4.500.000.00 begründeten Verbindlichkeit hat für die Genossenschaft nämlich kein Vermögensvorteil gegenüber gestanden“.
Ausweislich der Entscheidungsgründe des Urteils des Hanseatischen Oberlandesgerichts steht daher für den Senat bindend fest, dass die Vorstände A. und F. nicht nur ihr gegenüber der GmbH obliegende Pflichten im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kauf- und Abtretungsvertrags vom 19.09.2001 (Anlage K2), sondern insbesondere auch ihre Pflichten im Verhältnis zur Insolvenzschuldnerin durch die am 01.10.2001 von der Genossenschaft übernommene selbstschuldnerische Bürgschaft, die von beiden Vorständen unterzeichnet wurde, verletzt haben und die pflichtwidrige Bürgschaftsverpflichtung den Schaden der Genossenschaft in Höhe von 4.500.000 DM verursacht hat.
Hinsichtlich der Frage der Wissentlichkeit der somit maßgeblichen Pflichtverletzung besteht, wovon auch das Landgericht ausgegangen ist, allerdings keine Bindungswirkung. Dieser Ausschlussgrund ist vielmehr im Deckungsprozess selbstständig zu prüfen (BGH NZI 2015, 271; NJW-RR 2007, 827; NJW 2006, 289); jedenfalls dann, wenn – wie hier – das Gericht des Haftpflichtprozesses keine Feststellung hierzu treffen musste oder getroffen hat (vergl. BGH-RR 2007, 827).
a)
Wissentlich handelt nur derjenige Versicherte, der die verletzten Pflichten positiv kennt. Bedingter Vorsatz, bei dem er die in Rede stehende Verpflichtung nur für möglich hält, reicht dafür ebenso wenig aus wie eine fahrlässige Unkenntnis. Es muss vielmehr feststehen, dass der Versicherte die Pflichten zutreffend gesehen hat (BGH NZI 2015, 271; NJW 2006, 289).
Für den Ausschlussgrund der wissentlichen Pflichtverletzung nach § 4 Nr. 1 der AVB kommt es allein auf Kenntnis der verletzten Pflicht an. Nur hierauf muss sich der Vorsatz beziehen. Unerheblich ist, ob die Vorstände auch Schädigungvorsatz hatten oder überhaupt einen Schaden in Betracht gezogen haben (vergl. auch OLG Köln, r+s 2016, 77, 78, dort Rn. 22).
c)
Gegen die Wirksamkeit des Haftungsausschlusses bestehen, auch wenn er weiter gefasst ist als § 152 VVG a.F./ § 103 VVG n.F., keine Bedenken (ebenso OLG München, DStRE 2016, 761, 762). Auch der Bundesgerichtshof hat entsprechenden Klausel seinen Entscheidungen zugrunde gelegt, ohne deren Wirksamkeit in Frage zu stellen (vergl. beispielhaft BGH NZI 2015, 271).
d)
Darlegungs- und beweispflichtig für die Verwirklichung der subjektiven Tatbestandsmerkmale des Risikoausschlusses ist der Versicherer (BGH NZI 2015, 271; NJW-RR 2001, 1311; BeckRS 1986, 3039095). Die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann, lässt dabei indiziell den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung zu (BGH NZI 2015, 271, 272; OLG Köln, VersR 2012, 560).
3.
Ausgehend hiervon hat die Beklagte für beide Vorstände den Beweis führen können, dass sie ihre Pflichten wissentlich verletzt haben, indem sie das von der TA.-GmbH aufgenommene Darlehn durch die Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft der Genossenschaft abgesichert haben.
Das wirtschaftliche Risiko ist für die Genossenschaft durch die Übernahme der Bürgschaft, die notwendiger Bestandteil der Finanzierung der kaufvertraglichen Verpflichtung war, rechtlich begründet worden. Die Vorstände der Genossenschaft haben bei Abgabe der Bürgschaftserklärung am 01.10.2001 die wirtschaftlichen Belange der Genossenschaft nicht beachtet, weil sie die Bürgschaftsverpflichtung eingingen, obwohl die mit dem Kaufvertragsschluss einhergehenden erheblichen finanziellen Verpflichtungen, für die gebürgt wurde, sofort zu erfüllen waren, ohne dass die Werthaltigkeit des übernommenen Unternehmens feststand.
Diese Pflichtwidrigkeit haben beide Vorstände sehenden Auges begangen. Sie haben beide - auch der Vorstand F. - sowohl an der notariellen Beurkundung des Kaufvertrages (insoweit als Geschäftsführer der GmbH) als auch an der Bürgschaftsübernahme mitgewirkt. Sie kannten das gesamte Vertragskonstrukt. Es ist vom Kläger weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, dass F. (oder auch der Vorstand A.) von dem Inhalt der Verträge keine Kenntnis genommen haben oder den Inhalt nicht verstanden hätten und „blind“ unterschrieben hätten.
Ohnehin würde ein solches Verhalten erst recht eine wissentliche Pflichtverletzung bedeuten, denn dass eine Bürgschaftsübernahme dieser wirtschaftlichen Dimension – auch unter Berücksichtigung der Regelungen des Kaufvertrags - geprüft werden muss, war eindeutig und auch für die Vorstände nicht zweifelhaft.
Die Vorstände A. und F. haben die Bürgschaft in Kenntnis der Pflichtwidrigkeit ihres Verhaltens vereinbart. Jede andere Sicht ist lebensfremd. Es lag auf der Hand und war offensichtlich, dass die Bürgschaft eine überaus riskante Zahlungsverpflichtung absicherte, die das wirtschaftliche Ende der Genossenschaft bedeuten konnte.
aa)
Der Kaufvertrag vom 19.09.2001 sah vor, dass der Kaufpreis in Höhe von 50.000 DM sofort zu zahlen war, insbesondere aber die übernommenen Gesellschaft W. Logistik GmbH von der Käuferin mit 4,5 Millionen DM Kapital auszustatten war und dieser Betrag vollständig „sofort bei Vertragsschluss“ an die Muttergesellschaft abzuführen war.
Dabei ist von entscheidender Bedeutung, dass diese Beträge zu entrichten waren, obwohl der nach § 7 des Kaufvertrags zu erstellende Stichtagsabschluss – mit der noch vorzunehmenden Inventur – gemeinschaftlich erst „binnen vier Wochen“ aufzustellen war. Bereits aus dem Vertrag selbst ergibt sich, dass die wirtschaftliche Werthaltigkeit des Unternehmens zu dem Zeitpunkt der Fälligkeit der Zahlungspflichten nicht feststand. So fehlte es an einer Inventur des Unternehmens, die nach § 7 erst noch vorzunehmen war, insbesondere aber auch an einer Handelsbilanz. Dabei haben ersichtlich beider Vertragsparteien – auch die Käuferin – dieser Bilanz eine besondere Bedeutung beigemessen. Der Stichtagsabschluss war von beiden Vertragsparteien gemeinsam aufzustellen und unter Hinzuziehung der jeweiligen Steuerberater zu prüfen. Das Ergebnis der Prüfung konnte ganz erhebliche Auswirkungen haben: So war nicht nur nach § 7 Abs. 2 ggf. der Kaufpreis zu erhöhen oder zu ermäßigen; insbesondere stand den Käufern für den Fall, dass sich aus dem Stichtagsbeschluss eine Überschuldung ergab, nach § 11 Abs. 1 c das vertragliche Recht zu, den Kaufvertrag zu wandeln.
bb)
Auf den ersten Blick ist dabei auch für einen Laien, erst recht aber für einen Kaufmann ersichtlich, dass dieses vertragliche Wandelungsrecht wirtschaftlich wertlos ist, weil bei einer durch den Stichtagsabschluss festgestellten Zahlungsunfähigkeit der übernommenen Gesellschaft die nach § 7 des Vertrags sofort zu erbringende Zahlung von 4,5 Millionen DM bereits an die Muttergesellschaft abgeführt ist.
Wirtschaftlich sinnvoll wäre ein solches vertragliches Wandelungsrecht nur dann, wenn die Verpflichtung zu Kapitalausstattung der Tochtergesellschaft erst nach der Erstellung des Stichtagsabschlusses fällig würde oder aber eine Sicherheit durch den Verkäufer zu stellen ist, die nach erklärter Wandlung in Anspruch genommen werden kann. Keine dieser Möglichkeiten sieht der Vertrag vom 19.09.2001 jedoch vor.
cc)
Für jede kaufmännisch tätige Person, insbesondere aber für die Vorstände einer in größerem Umfang tätigen Genossenschaft, erschloss sich auf den ersten Blick, dass eine solche Gestaltung des Kaufvertrags vollständig das wirtschaftliche Risiko der Werthaltigkeit des übernommenen Unternehmens der Käuferin aufbürdet. Denn die Käuferin musste die erheblichen finanziellen Verpflichtungen sofort - vor der vertraglich vorgesehenen Erstellung und Prüfung der Bilanz - erfüllen.
Auch war – was beiden Vorständen aus ihrer Tätigkeit für die GmbH bekannt war - die wirtschaftliche Lage der zu übernehmenden Gesellschaft nicht in einer § 7 des Vertrages vergleichbaren Weise vor Vertragsschluss und Bürgschaftsübernahme ermittelt worden. So ist eine vorläufige Gewinn- und Verlustrechnung (Anlage K25) bereits nur für den Zeitraum bis 31.05.01 vorgenommen worden; sie stellt ersichtlich auch keine bilanzielle (unter Vornahme einer Inventur) vollständige Erfassung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft dar.
Zutreffend hat daher das Hanseatische Oberlandesgericht die Bürgschaftsübernahme der Vorstände für das Darlehn als „unter den vorliegenden Gegebenheiten kaufmännisch unvertretbar“ bezeichnet und es als „Mindeststandard kaufmännischer Sorgfalt“ angesehen, dass die Zahlungsverpflichtungen entweder erst nach der Erstellung des Stichtagsabschlusses erfüllt werden (auch wenn der Vertrag ein Zurückbehaltungsrecht nicht vorsah) bzw. von einer Sicherung abhängig gemacht werden.
Es ist evident, dass jede andere Handhabung pflichtwidrig war, weil durch die Bürgschaft die Genossenschaft einem enormen Haftungsrisiko in Höhe von 4,5 Mio DM ausgesetzt wurde, ohne dass feststand, dass der Risikoübernahme ein ausreichender wirtschaftlicher Gegenwert gegenüberstand, weshalb auch die im Kaufvertrag vorgesehene Wandelungsmöglichkeit wirtschaftlich wertlos war.
Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Vorstände der Genossenschaft bei der Übernahme der Bürgschaft darauf vertraut hätten oder auch nur vertrauen konnten, dass bei Überschuldung der übernommenen Gesellschaft die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft unterbleibt, weil die TA. GmbH über eine ausreichende Finanzkraft verfügt hätte, einen Verlust von 4,5 Millionen DM zu tragen. Tatsächlich war sie dazu dann auch nicht in der Lage, wie die Stellung des Insolvenzantrags sowohl für die GmbH und die Genossenschaft am 26. Mai 2003 zeigt, nachdem am 23. Mai 2003 die TA.-Handelszentrale die Belieferung der GmbH und der Genossenschaft eingestellt hatte.
4.
Darauf, ob der Rechtsanwalt Blasius, der die Insolvenzschuldnerin beraten hat, die Verträge für unbedenklich gehalten hat, kommt es nicht an. Ein ausdrücklicher anwaltlicher Hinweis auf die wirtschaftlichen Risiken war entbehrlich, weil sie für einen geschäftserfahrenen Vorstand ohne weiteres ersichtlich waren. Der Kläger hat bereits nicht behauptet, die Vorstände hätten die Konstruktion des Vertrags und seine Auswirkungen auf die Genossenschaft aufgrund der Bürgschaftsübernahme nicht verstanden. Im Hinblick auf die gravierenden Folgen einer völlig ungesicherten Auszahlung des Betrages von 4,5 Millionen, die der Kaufvertrag so vorsah, die dann tatsächlich so auch vorgenommen wurde und für die sich die Genossenschaft verbürgt hatte, ist allein der Umstand, dass ein Anwalt in die Vertragsverhandlungen eingebunden war, kein Indiz dafür, dass die Vorstände die Pflichtverletzung nicht erkannten.
Aus diesem Grunde ergeben sich auch aus der notariellen Beurkundung keine Umstände, die gegen die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung sprechen, zumal die notariellen Belehrungspflichten nicht der Wahrung der Vorstandpflichten dienen und diese unabhängig hiervon bestehen.
5.
Ebenso kann dahinstehen, ob entsprechend dem Vorbringen des Klägers die finanzierende Bank „die Werthaltigkeit der zu übernehmenden GmbH-Anteile geprüft hat“ (Bl. 138 GA). Die Bewertungsgrundlagen der Bank hat der Kläger bereits nicht dargetan; jedenfalls aber war im Hinblick auf die fehlende Bilanz die Prüfung nur auf unvollständiger Grundlage und zudem nicht zum maßgeblichen Stichtag vorgenommen worden. Die Prüfung der Bank diente vor allem dazu, die Rückzahlung des Kredites, ggf. auch durch die Verwertung von Sicherheiten – so gerade auch durch Inanspruchnahme der selbstschuldnerischen Bürgschaft -, zu gewährleisten.
6.
Ebenso steht der Annahme einer wissentlichen Pflichtverletzung nicht entgegen, dass in den Erwerb des Unternehmens die Unternehmensberater K. und M. eingebunden waren. Die Beratung war darauf ausgerichtet, die strategische Ausrichtung der TA. GmbH für die Zukunft zu bestimmen (vergl. Bl. 134 GA); es wurden nur allgemeine Umsatzanalysen erstellt (vergl. Bl. 135 GA), nicht aber – insbesondere auch nicht zum Stichtag – eine umfassende Bilanzierung und Bewertung des Unternehmens vorgenommen.
7.
Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung näher vorträgt (Bl. 240 GA), ein früheres Geschäft mit der W. & Co. GmbH, der Verkauf eines Belieferungsrechts für Tabakwaren, Telefonkarten und Multimedia-Produkte über 1,45 Mio DM durch Vertrag vom 21.03.2000 (Bl. 270 GA), sei ohne Beanstandungen abgewickelt worden, stellt auch dies kein Indiz dar, das gegen die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung bei Abgabe der Bürgschaft spricht. Der Vorsatz muss sich nur auf die Pflichtverletzung, nicht aber auf einen möglichen Schaden, der daraus entstehen kann, beziehen. Die Vorstände A. und F. mögen gehofft haben, der Erwerb des weiteren Unternehmens führe zu einem wirtschaftlichen Erfolg und deshalb unterbleibe eine Inanspruchnahme aus der Bürgschaft. Dazu mag auch beigetragen haben, dass die Bank bereit war, dass Geschäft zu kreditieren. Das ändert aber nichts daran, dass die Vorstände wussten, dass der Vertrag eine ungesicherte Auszahlung vorsah und sie in Kenntnis dieses Umstandes bewusst für die Genossenschaft die Bürgschaft gezeichnet haben.
8.
Unerheblich ist auch, dass die – personengleich besetzten – Aufsichtsräte sowohl der GmbH als auch der Genossenschaft dem Abschluss des Kaufvertrags bzw. der Übernahme der Bürgschaft vorab am 13.09.2001 zugestimmt haben. Das mag eine eigenständige Pflichtverletzung der Organe darstellen, ändert aber nichts daran, dass die Vorstände mit dem Abschluss der Geschäfte ihrerseits ihre Pflichten wissentlich verletzt haben.
9.
Die Entscheidung des Landgerichts ist auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Berufung zutreffend.
Insbesondere hat das Landgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Die Kammer hat im Termin vom 29.05.2015 ausdrücklich auf die Sach- und Rechtslage hingewiesen (Bl. 128 f. GA) und dem Kläger hierzu eine Stellungnahmefrist bewilligt, die dieser mit Schriftsatz vom 30.06.2015 auch wahrgenommen hat (Bl. 104 a ff. GA).
Mögliche Gehörsverletzungen im Hinblick auf den von der Beklagten vorgetragenen Vertragsschluss am 09.04.2003 sind bereits deshalb unerheblich, weil sich die Leistungsfreiheit der Beklagten (jedenfalls) aus § 4 Nr. 1 der AVB ergibt und das Landgericht seine Entscheidung auch auf diese Vorschrift gestützt hat (Bl. 160 GA).
Nicht ersichtlich ist, welche rechtlichen Auswirkungen es haben soll, dass die Beklagte weder von einem Rücktrittsrecht noch von einem Anfechtungsrecht Gebrauch gemacht hat. Das hindert sie nicht daran, sich auf in dem Versicherungsvertrag vorgesehene Ausschlussgründe zu berufen.
Ebenso wenig ist die Beklagte nach Treu und Glauben gehindert, sich auf diese vertraglichen Rechte zu berufen.
Der Versicherer darf Abwehrdeckung gewähren und gleichwohl bei Verlust des Prozesses seine Leistungspflicht (Freistellung von der Haftung) unter Berufung auf vertragliche Ausschlussgründe verweigern. Zur Befriedigung begründeter Schadensersatzansprüche ist er in der Regel erst nach einem entsprechenden Leistungsurteil verpflichtet, § 106 Abs. 1 S. 1 VVG (Prölls/Martin, VVG. 29. A., AVB-AVG Ziff. 4 Rn. 2).
Dies ist auch für den Versicherten sinnvoll, weil er auf diese Weise zunächst jedenfalls Abwehrdeckung enthält, während sonst der Versicherer bereits vor dem Haftpflichtprozess seine Deckung insgesamt ablehnen müsste.
Umstände, die ein besonderes Vertrauen des Versicherungsnehmers oder der versicherten Person begründen können, sind nicht ersichtlich. Die Beklagte hat nicht zu erkennen gegeben, dass sie sich bereits vor Abschluss des Haftpflichtprozesses dazu verpflichtet hätte, einen rechtskräftig ausgeurteilten Anspruch zu befriedigen.
Insbesondere ergibt sich eine entsprechende Zusage auch nicht in Zusammenhang mit den (vergeblichen) Vergleichsbemühungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts. Der Umstand, dass die Beklagte im Rahmen der Vergleichsverhandlungen nicht vergleichsbereit war – ausweislich des Schriftsatzes der Rechtsanwälte der Vorstände an das Hanseatische Oberlandesgericht vom 30.05.11 auch aus deckungsrechtlichen Gründen, vergl. Bl. 265, 266 GA, Anlage K42 – zeigt, dass sie keinesfalls Zusagen im Hinblick auf eine spätere Deckung gemacht hat.
II.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.500.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 106 S. 1, S. 2, 44 Abs. 1 S. 1 WG i.V.m. § 3 Ziffer 1 AVG
§§ 4 Ziffer 1 AVB
§ 152 VVG
§ 103 VVG
§ 4 Nr. 1 AVB
§ 4 Nr. 1 der AVB
§ 106 Abs. 1 S. 1 VVG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 610
NJW-RR 2007, 827
NJW 2006, 289
NJW-RR 2001, 1311
VersR 2012, 560
11 U 33/07