Amtsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-09-05, Aktenzeichen 291a C 80/16
ECLI: ECLI:DE:AGD:2018:0905.291A.C80.16.00

Tenor:
hat das Amtsgericht Düsseldorf
auf die mündliche Verhandlung vom 18.07.2018
durch die Richterin am Amtsgericht E
für Recht erkannt:
1.
a.
Der in der Wohnungseigentümerversammlung vom 07. Juli 2016 zu TOP 5 gefasste Beschluss
„Da Uneinigkeit besteht, ob an der Terrasse Sondereigentum (wirksam) begründet worden ist oder ob sie im Gemeinschaftseigentum steht, und ohne Präjudizierung einer Rechtsauffassung tritt die Wohnungseigentümergemeinschaft vorsichtshalber die möglicherweise gegen die Y-Weg in F bestehenden Ansprüche im Zusammenhang mit dem durch den Wurzelwuchs am Gemeinschaftseigentum entstandenen Schaden sowie evtl. bestehende weitergehende Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche an Eheleute N. und Dr. H zur Geltendmachung im eigenen Namen und für eigene Rechnung ab.
Sofern zum Nachweis der erfolgten Abtretung das Protokoll der Eigentümerversammlung nicht ausreichend sollte, wird der Verwalter ermächtigt, namens und im Auftrag der Wohnungseigentümergemeinschaft eine den vorgenannten Vorgaben entsprechende Vereinbarung zu formulieren und zu unterzeichnen.“
wird für ungültig erklärt.
b.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, die der Wohnung der Kläger zugehörige Terrassenfläche komplett von Wurzelwuchs zu befreien und ordnungsgemäß wiederherstellen zu lassen. Die Kosten der Maßnahme tragen die Wohnungseigentümer nach Miteigentumsanteilen. Die Verwaltung wird beauftragt, drei Kostenvoranschläge bezogen auf die anstehende Maßnahme einzuholen und in einer dann anzuberaumenden Eigentümerversammlung den Eigentümern zur Beschlussfassung über die Beauftragung der Maßnahme und deren Finanzierung vorzulegen. Wünschen die Kläger einen anderweitigen Terrassenbelag verlegen zu lassen, gehen die Anschaffungskosten und mögliche Kosten der Neuverlegung allein zu Lasten der Kläger.
c.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger zu 34 % und die Beklagten zu 66 %.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.
Den Klägern wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand:
Die Parteien bilden die X-Weg in Düsseldorf, die durch die Beigeladene verwaltet wird. Im Sondereigentum der Kläger steht die im Erdgeschoss links gelegene Wohnung Nr. 101.
In der Teilungserklärung vom 09.11.1978 wird unter „§ 2 (Teilung) Nr. 1 die klägerische Wohnung wie folgt ausgewiesen:
„Miteigentumsanteil von 131,71/1000stel verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 101 bezeichneten Wohnung im Erdgeschoß/links bestehend aus 4 Zimmern, Küche, zwei Bädern, WC, Terrasse und Hobbyraum sowie Loggia, zur Wohnung gehört ein Kellerraum mit der Bezeichnung 101.
Die Gesamtfläche beträgt 208,18 qm, davon Wohnfläche 130,93qm, Hobbyraum 36,68 qm, Terrasse 15,26qm und Loggia 25,31 qm.“
Zudem wird der Wohnung Nr. 101 in § 2a das „Nutzungsrecht an dem sich an seine jeweiligeTerrasse anschließenden Gartenteil zugewiesen. Weiter heißt es: „Der Wohnungseigentümer hat für immergrüne Bepflanzung und deren Pflege Sorge zu tragen. Die Kosten hierfür trägt der jeweilige Wohnungseigentümer selbst.“
Im Sommer/Herbst 2014 stellten die Kläger fest, dass der Terrassenbelag vor dem Schlafzimmer hochgedrückt und verschoben und vor dem Wohnzimmer abgesackt und uneben war. Die Kläger wandten sich sodann an die Verwaltung und bemängelten neben dem Schadensbild an der Terrasse auch Unebenheiten auf der Rasenfläche.
In der Folgezeit stellte sich heraus, dass sich das Wurzelwerk eines Ahornbaumes auf dem Nachbargrundstück der Tiefgarageneigentümergemeinschaft X-Weg über die Gartenfläche bis zur klägerischen Terrasse ausgebreitet hatte. Daraufhin ließ die Tiergarageneigentümergemeinschaft den Ahornbaum im April 2016 fällen und eine Wurzelausfräsung durchführen. Der Aufforderung der Verwaltung, den Wurzelwuchs im Bereich der Terrasse und des Gartens insgesamt zu entfernen und die Folgeschäden zu beseitigen, kam die Nachbargemeinschaft nicht nach.
Die Entfernung von einigen Terrassenplatten zeigte, dass darunter eine Wurzel von einigem Ausmaß vorhanden waren (vgl. Fotos wie Bl. 27-29 GA). Die sichtbare Wurzel im Terrassenbereich wurden sodann gekappt und herausgezogen.
In der Eigentümerversammlung vom 07.07.2016 lehnte die Mehrheit der Eigentümer einen Beschlussvorschlag ab, mit dem sich die Gemeinschaft an der Wiederherstellung der Terrassenfläche und der Neuanlage des Rasens, für den die Firma L in Höhe von 5.929,77 EUR veranschlagt hatte (Anlage K 9), mit einem Betrag in Höhe von 3.900,00 EUR beteiligen sollte, ab. Anschließend fassten die Eigentümer unter TOP 5 folgenden Mehrheitsbeschluss:
„Da Uneinigkeit besteht, ob an der Terrasse Sondereigentum (wirksam) begründet worden ist oder ob sie im Gemeinschaftseigentum steht, und ohne Präjudizierung einer Rechtsauffassung tritt die Wohnungseigentümergemeinschaft vorsichtshalber die möglicherweise gegen die Y-Weg, in F bestehenden Ansprüche im Zusammenhang mit dem durch den Wurzelwuchs am Gemeinschaftseigentum entstandenen Schaden sowie evtl. bestehende weitergehende Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche an Eheleute N. und Dr. H zur Geltendmachung im eigenen Namen und für eigene Rechnung ab.
Die Kläger behaupten, die an die Terrasse der Sondereigentumseinheit der Kläger angrenzende Rasenfläche sei derart mit Wurzelwerk durchzogen, dass eine gärtnerische Nutzung dieser Fläche nicht möglich sei. Auch eingedenk der Tatsache, dass der die Wurzel ausgebildete Ahornbaum im April 2016 gefällt und der Stamm ausgefräst worden sei, sei innerhalb von zwei Jahren ab Fällung nicht damit zu rechnen, dass eine übliche gärtnerische Nutzung im Sinne einer Pflege des Rasens, eine Neuverlegung oder Bepflanzung wieder möglich sei. Die notwendige Wiederherstellung der Rasenfläche sei Sache der Gemeinschaft, da den Klägern als Sondernutzungsberechtigten nur die übliche Gartenpflege obliege. Hierzu zähle die Wiederherstellung der Rasenfläche nicht.
Zudem sei es durch den Wurzelwuchs auch im Bereich der Terrasse zu einer Anhebung des Bodenbelages gekommen, die fortbestehe und auch durch einen etwaigen Zersetzungsprozess des Wurzelwerkes innerhalb von zwei Jahren ab Fällung des Ahornbaumes sich nicht wieder in den Ursprungszustand zurückentwickle. Die Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes der Terrasse sei nur durch Aufnahme des gesamten Terrassenbelages, durch komplettes Entfernen des Wurzelwuchses im Terrassenbereiches und durch nachfolgende Neuverlegung des Bodenbelages entsprechend dem Kostenvoranschlag der Firma L möglich.
Die Kläger sind der Auffassung, die Terrasse – insbesondere auch die Bettungsschicht und der Terrassenbelag – seien nicht sondereigentumsfähig, so dass für die Instandsetzung der Terrasse die Gemeinschaft verantwortlich sei. Der Terrasse fehle die erforderliche Raumeigenschaft, so dass sie als Gemeinschaftseigentum einzuordnen sei mit der Maßgabe, dass die fehlerhafte Zuordnung der Terrasse zum Sondereigentum vorliegend in ein Sondernutzungsrecht umgedeutet werden könnte oder in eine Vereinbarung über die Kostentragung hinsichtlich der Terrasse. Diese Instandsetzungspflicht dürfe jedoch nur den Bereich des Sondernutzungsrechts betreffen, nicht jedoch konstruktive Gebäudeteile oder eben den „Grund und Boden“, der zwingendes Gemeinschaftseigentum sei. Der Schaden der hier an den den Klägern im Rahmen eines Sondernutzungsrechts zugewiesenen Flächen entstanden sei, finde seine Ursache ausschließlich im Gemeinschaftseigentum, nämlich im Grund und Boden, der durch das Wurzelwerk des benachbarten Baumes durchdrungen worden sei bzw. im Bereich der Terrasse vor dem Wohnzimmer, beim dem dessen ungeachtet der Untergrund abgesackt sei
Es obliege folglich der Gemeinschaft, den Untergrund der Terrasse wie auch der Gartenfläche auf Kosten der Gemeinschaft instandzusetzen. Daher widerspreche es den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung, etwaige Schadensersatzansprüche der Gemeinschaft gegenüber der benachbarten Tiefgaragengemeinschaft an den Kläger derart abzutreten, dass dieser das wirtschaftliche Risiko der Durchsetzung und Realisierung derartiger Ansprüche allein zu tragen habe.
Aufgrund dieser Sach- und Rechtslage hätten die Kläger auch einen Anspruch auf eine Ermessensentscheidung des Gerichts nach § 21 Abs. 8 WEG. Die Instandsetzung der beschädigten Flächen müsse durch die Gemeinschaft endlich umgesetzt werden.
Der Anspruch der Kläger sei auch nicht verjährt, da das Schadensbild sich erst im Sommer/Herbst 2014 gezeigt habe.
Die Kläger beantragen zuletzt,
wie zu Ziffer 1a. erkannt;
die Beklagten zu verpflichten, die der Wohnung der Kläger zugehörige Terrassen- und Gartenfläche komplett von Wurzelwuchs zu befreien und ordnungsgemäß wiederherstellen zu lassen. Die Kosten der Maßnahme tragen die Wohnungseigentümer nach Miteigentumsanteilen. Die Verwaltung wird beauftragt, drei Kostenvoranschläge bezogen auf die anstehende Maßnahme einzuholen und in einer dann anzuberaumenden Eigentümerversammlung den Eigentümern zur Beschlussfassung vorzulegen. Wünschen die Kläger einen anderweitigen Terrassenbelag verlegen zu lassen, gehen die Anschaffungskosten und mögliche Kosten der Neuverlegung allein zu Lasten der Kläger.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten wenden ein, die Kläger seien im Innenverhältnis zu den übrigen Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft verpflichtet, die notwendigen Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen im Bereich der Terrasse respektive der Sondernutzungsfläche durchzuführen. Die Zuweisung zum Sondereigentum gemäß Teilungserklärung sei sicherlich rechtlich fehlerhaft. Die Rechtsfrage, ob an nicht umgrenzten Flächen wie beispielsweise Terrassen überhaupt Sondereigentum begründet werden könne, brauche jedoch nicht geklärt zu werden. Denn es bestehe zumindest ein schuldrechtliches Sondernutzungsrecht oder aber die misslungene Begründung des Sondereigentums sei in eine umfassende Überbürdung der Instandhaltungs- und Instandsetzungsverpflichtung des betroffenen Sondereigentümers, hier der Kläger, umzudeuten. Zudem bestreiten sie, dass im Zusammenhang mit der Entfernung der Wurzeln im Terrassenbereich tatsächlich eine vollständige Aufnahme des Terrassenbodens und eine vollständige Neuerstellung der Terrasse erforderlich sei. Sie verweisen zudem darauf, dass die Wurzel des Ahornbaumes das Sandbett, auf dem die Terrassensteine verlegt seien, durchdrungen habe. Diese habe jedoch keine konstruktive Bedeutung.
Sie sind der Ansicht, zur Pflegeverpflichtung in Bezug auf die Rasenfläche gehöre auch, dass Wurzeln zu entfernen seien. Es werde ausdrücklich bestritten, dass Wurzeln im Bereich der Sondernutzungsfläche in dem Umfange existierten, dass eine gärtnerische Nutzung nicht mehr möglich sei.
Es entspreche ordnungsgemäßer Verwaltung, dass die Rechtsinhaberin von Schadensersatzansprüchen im Zusammenhang mit vorhandenen Schäden durch den Wurzelwuchs, nämlich die Wohnungseigentümergemeinschaft, die diesbezüglichen Ansprüche zur Geltendmachung im eigenen Namen abtrete. Im Innenverhältnis treffe die Gemeinschaft gegenüber den Klägern nämlich keine Kostentragungspflicht.
Der Beschlussersetzungsantrag sei aus den dargelegten Gründen ebenfalls unbegründet.
Soweit klägerseits eine „erstmalige ordnungsgemäße Erstellung des Gemeinschaftseigentums“ verlangt werde, werde die nicht sach- und fachgerechte Erstellung bestritten und die Einrede der Verjährung erhoben.
Mit nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätzen des mit Prozessvollmacht ausgestatteten Ehemannes der Beklagten Q, Herrn Rechtsanwalt Q, vom 24.07. und 01.08.2018 teilt dieser für die Beklagte Q seine Rechtsauffassung zur Einordnung der Terrasse zum Sondereigentum der Kläger mit. Hierzu führt er unter anderem aus, die Zuordnung der Terrasse im Rahmen der Teilungserklärung zum Sondereigentum sei zwar unrichtig. Durch die Eintragung im Grundbuch sei jedoch wirksam Sondereigentum entstanden.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 03.05.2017 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und der Vernehmung des Zeugen I. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. N vom 07.03.2018 (Bl. 175 ff. GA) sowie die Sitzungsniederschrift vom 18.07.2018 (Bl. 177 ff. GA) verwiesen.
Wegen des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig und in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfange begründet.
1. Antrag zu 1.
Der angefochtene und unter TOP 5 der Wohnungseigentümerversammlung vom 07.07.2016 gefasste Beschluss widerspricht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung im Sinne des § 21 Abs. 4 WEG und ist daher antragsgemäß für ungültig zu erklären.
Zunächst dürfte der Beschluss keinen Bestand haben, weil die darin formulierte Abtretung schon deshalb mit den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung unvereinbar ist, weil es sich bei einer Abtretung im Sinne des § 398 BGB um einen Vertrag zwischen Zedent und Zessionar handelt. Eine Abtretung an die Kläger entgegen deren Willen ist nicht rechtswirksam möglich. Eine solche Situation liegt hier aber vor, denn die Kläger möchten ausdrücklich nicht selbst die Ansprüche der Gemeinschaft gegen die Nachbargemeinschaft im eigenen Namen und auf eigene Rechnung geltend machen.
Auch wenn man – entgegen dem eindeutigen Wortlaut des Beschlusses – die formulierte Abtretung entsprechend der in der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2016 geäußerten Auffassung der Parteien als bloße Ermächtigung zur Geltendmachung der Ansprüche gegen die Nachbargemeinschaft durch die Kläger auslegen wollte, ist der Beschluss für ungültig zu erklären. Denn in einer so beschlossenen Ermächtigung liegt eine grundsätzliche/generelle Ablehnung, seitens der Gemeinschaft in Bezug auf die Instandsetzung der Terrasse und der Rasenfläche selbst tätig zu werden (vgl. hierzu LG Hamburg, Urteil vom 08. November 2017 – 318 S 88/14 –, zitiert nach Juris).
Eine solche Ablehnung ist jedoch von den Klägern nicht hinzunehmen, da diese – wie den nachfolgenden Ausführungen zu entnehmen ist – zwar keinen Anspruch auf Instandsetzung der Rasenfläche, jedoch einen solchen auf Instandsetzung der streitbefangenen Terrassenfläche besitzen.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
Die Kläger haben gegenüber der Gemeinschaft einen Anspruch auf Instandsetzung der ihrer Wohnung vorgelagerten Terrassenfläche gemäß §§ 21 Abs. 4, Abs. 5 Nr. 2 WEG. Denn diese steht im Gemeinschaftseigentum und ist instandsetzungsbedürftig.
aa.
Zwar ist die Terrasse im Rahmen der Teilungserklärung dem Sondereigentum zugewiesen. Es handelt sich jedoch bei der ebenerdigen Terrasse um zwingendes Gemeinschaftseigentum, so dass die Regelung in der Teilungserklärung wegen Verstoßes gegen die zwingende sachenrechtliche Zuordnung derartiger Gebäudebestandteile in § 5 Abs. 2 WEG gemäß § 134 BGB nichtig ist (vgl. hierzu z.B. Brandt/Hansen, WuM 2016, S. 647 ff. m.w.N.). Denn bei der ebenerdigen Terrasse handelt es sich um einen Teil des Grundstückes im Sinne des § 1 Abs. 5 WEG, allein durch einen Plattenbelag kann diese Fläche nicht zu einem sondereigentumsfähigen Raum gemacht werden (vgl. hierzu z.B. OLG Köln, Beschluss vom 21.04.1982 – 2 Wx 13/82, Rn. 8 zitiert nach Juris). Zählt die Terrasse aber zum zwingenden Gemeinschaftseigentum, kann auch durch eine etwaige grundbuchliche Eintragung der Terrasse als Sondereigentum ein solches nicht entstehen – die Rechtsauffassung der Beklagten Q kann für zwingendes Gemeinschaftseigentum nicht greifen.
Unabhängig hier ist festzustellen, dass es auch an einer klaren Abgrenzbarkeit zur sich an die Terrasse anschließenden Gemeinschaftsfläche und damit an der Bestimmbarkeit der Terrasse fehlt. In dem von der Klägerseite vorgelegten Lageplan (Anlage K 3) ist die Terrasse (richtigerweise wohl Terrasse und Loggia) lediglich skizzenhaft eingezeichnet und die Fläche mit 40,57 qm angegeben. Es fehlt mangels Bemaßung an einer nachvollziehbaren und klaren Markierung der Grenze zwischen Garten und Terrasse. Auch die quadratisch skizzierten Terrassenplatten lassen keinen Rückschluss auf die Tiefe der Terrasse zu, zumal die tatsächlich verlegten Platten eine andere Ausführungsart als die skizzierte Plattierung aufweisen (vgl. hierzu LG Hamburg, Urteil vom 29. Juli 2009 – 318 S 138/08 –, Rn. 19 - 21, zitiert nach Juris).
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Gemeinschaftseigentum an der Terrasse besteht, die Zuweisung zum Sondereigentum ist jedoch in eine schuldrechtliche Einräumung eines Sondernutzungsrechtes an der Terrasse umzudeuten.
bb.
Die Instandhaltungspflicht der Gemeinschaft nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG gebietet es vorliegend, dass diese die Terrassenplattierung aufzuheben, die darunter befindlichen Wurzeln zu entfernen und dann die Neuplattierung zu veranlassen haben. Angesichts des seit 2014 und damit bei Beschlussfassung bereits etwa 2 Jahre bestehenden Zustandes entspricht es im Sinne der Ermessensreduzierung auf Null alleinig ordnungsgemäßer Verwaltung, durch die Durchführung der von der Klägerseite geforderten Instandsetzungsmaßnahme die Ausübung des Sondernutzungsrechts durch die Kläger an der Terrasse wieder vollständig zu gewährleisten.
cc.
Die Kosten für die Durchführung von Instandhaltungsarbeiten sind auch nicht von den Klägern vor dem Hintergrund der sog. „missglückten Sondereigentumszuweisung“ zu tragen.
Dabei ist zunächst festzustellen, dass eine Kostentragung nach dem o.g. Grundsatz lediglich hinsichtlich der sog. Bettungsschicht und der Plattierung selbst in Betracht kommt. Denn das Sondernutzungsrecht bezieht sich, ebenso wenig wie bei Balkonen und Dachterrassen, auf die konstruktiven Bestandteile und damit bei einer ebenerdigen Terrasse nicht auf die Unterkonstruktion der Terrasse.
Aber auch eine Kostentragungspflicht für die Kläger als Sondernutzungsberechtigte für die Kosten der Entfernung und Wiederverlegung des Terrassenbelages inklusive Bettungsschicht kommt vorliegend aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht in Betracht.
Der Sachverständige N ist in seinem nach Durchführung eines Ortstermins erstellten schriftlichen Sachverständigengutachten zu dem Ergebnis gelangt, dass unter der streitgegenständlichen Terrasse an verschiedenen Bereichen Wurzeln vorhanden (gewesen) seien – einzelne dicke Wurzeln seien inzwischen entfernt worden. Wurzelholz aus Ahornwurzeln mit dem aufgefundenen Durchmesser von 4 bis 5 cm hätten eine gute Dauerhaftigkeit, so dass nach der fachlichen Einschätzung des Sachverständigen das Wurzelholz über mehr als 5 Jahre unter der Pflasterfläche liegen könne, ohne dass eine wesentliche Zersetzung des Holzes erkennbar sei. Auch wenn es dann nach vielen Jahren vollständig verfault sei, sei nicht zu erwarten, dass die Pflasterfläche, unter der sich die Wurzeln befunden hätten, wieder vollständig eben würden. Vielmehr trete eine unregelmäßige Absackung ein, so dass die Fläche weiterhin uneben bleibe. Aus fachlicher Sicht des Sachverständigen sei es daher im vorliegenden Fall erforderlich, die Terrasse insgesamt aufzunehmen, das Wurzelwerk unter den Pflastersteinen zu entfernen und die Fläche insgesamt neu zu verlegen. Diese Verlegung habe nach den anerkannten Regeln der Technik zu erfolgen, so dass die Tragschicht zu erhöhen und eine Bettungsschicht – anders als von dem Sachverständigen als Ist-Zustand mit 11-20 cm festgestellt - von maximal 5 cm einzubauen.
Bedenken gegen die Richtigkeit der sachverständigen Feststellungen hat das Gericht nicht, der Sachverständige hat seinen besonderen Sachverstand bereits in anderen Verfahren vor dem erkennenden Gericht gezeigt und auch bei der Erstattung dieses Gutachtens seine Feststellungen und Schlussfolgerungen überzeugend formuliert. Das Gericht folgt daher seiner Einschätzung und geht für die Entscheidung in dieser Sache von einer Erforderlichkeit des Rückbaus der Terrasse in seiner gesamten Fläche zur Entfernung der Wurzeln und Wiederherstellung der Terrasse in fachlich einwandfreiem Zustand aus.
Hiervon ausgehend sind aber relevante Mehrkosten bei der Wiederherstellung der Terrasse in Bezug auf die vom Sachverständigen festgestellten zu hohen Bettungsschicht auch dann nicht erkennbar, wenn man insoweit eine Verantwortlichkeit der Kläger als Sondernutzungsberechtigte nach den Grundsätzen der „missglückten Sondereigentumszuweisung“ annähme. Denn die zu hohe Bettungsschicht bedeutet gleichzeitig eine zu niedrige Tragschicht, so dass zur Herstellung eines fachlich einwandfreien Niveaus beider Schichten die Bettungsschicht ohnehin auszubauen ist, damit die Tragschicht entsprechend angepasst werden kann.
Ein Anspruch der Kläger auf Instandsetzung der im Gemeinschaftseigentum stehenden Rasenfläche steht diesen hingegen nicht zu, so dass die im angefochtenen Beschluss zum Ausdruck gekommene Ablehnung der Instandsetzungsverpflichtung nicht zu beanstanden ist.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Gericht nicht davon überzeugt, dass die mit dem Sondernutzungsrecht der Kläger belegte Rasenfläche im beantragten Umfange instandsetzungsbedürftig ist, weil diese aufgrund der Durchwurzelung mit Ahornwurzeln eine übliche gärtnerische Nutzung im Sinne einer Pflege des Rasens, eine Neuverlegung oder Bepflanzung nicht zulässt.
Der Sachverständige Dipl.-Ing. N hat im Rahmen seiner Ortsbesichtigung festgestellt, dass die an die Terrasse anschließende Rasenfläche teilweise Unebenheiten und an einigen Stellen Lücken aufweist. Der Sachverständige grub an zwei verschiedenen Stellen nach Wurzeln und zwar in dem Bereich, in dem auf den von den Klägern vorgelegten Fotos eine Wurzel auf die Terrasse hin verläuft. Dabei fand er in einer Tiefe von etwa 21 cm unterhalb der Grasnarbe in einem Abstand von etwa 50 cm zur Terrasse Wurzeln mit einem Durchmesser von etwa 4 cm, die offensichtlich von dem Ahorn stammte. An der 2. Aufgrabung wurden ebenfalls verschiedene dünnere Wurzeln mit einem Durchmesser von etwa 1 cm vorgefunden, die nach Einschätzung des Sachverständigen aufgrund ihres unterschiedlichen Erscheinungsbildes von unterschiedlichen Gehölzen stammen. Insgesamt geht der Sachverständige davon aus, dass in einer Tiefe von 5 bis 20 cm zahlreiche Wurzeln im Boden vorhanden sind. Hierzu stellte Herr Dipl.-Ing. N fest, dass um die Rasenfläche herum mehrere Sträucher angepflanzt seien, von denen einige auch in den Boden unter der Rasenfläche hineinwurzeln. Flach wachsende Versorgungswurzeln von Bäumen und Sträuchern breiten sich nach der Einschätzung des Sachverständigen gerne unter Rasenflächen aus, da die Wachstumsverhältnisse dort besonders gut sind, führt jedoch nur in einem sehr begrenzten Umfange zu relevanten Unebenheiten der Rasenfläche. Ob diese auf Mängel bei der Rasenanlage oder durch Belastungen im Rahmen der Nutzung hervorgerufen worden seien, konnte er nicht feststellen. Aus gärtnerisch-fachlicher Sicht sieht der Sachverständige keine Beeinträchtigung der Nutzung der Rasenfläche durch das Wurzelwerk, lediglich bei der Neuanlage sei ein zusätzlicher Aufwand für die Bodenbearbeitung erforderlich.
Dieser Einschätzung steht die Aussage des Zeugen I entgegen, nach der dieser bei einem Ortstermin im Jahre 2015 Wurzeln des Ahorns gesehen habe, die bis in die Rasenfläche hineingeragt hätten und an der Oberfläche verlaufen seien. Von den Sträuchern hätten die Wurzeln nicht gebildet sein können, er habe gesehen, dass diese vom Ahorn ausgegangen seien. Dieser habe von der Terrasse aus links aus der Gartenfläche gestanden. Nach seiner Einschätzung müssen die Wurzeln bis zu einer Tiefe von etwa 20 cm entfernt werden, welches Ausmaß die Durchwurzelung habe, könne er nicht sagen. Wenn man den Rasenmäher nicht zu tief einstellen, könne man auch den Rasen mähen.
Die Aussage des Zeugen erscheint zwar in sich schlüssig, jedoch bleiben beim Gericht Zweifel an dem Erinnerungsvermögen des Zeugen. So hatte der Zeuge keine konkreten Erinnerungen daran, welcher Teil der Rasenfläche durchwurzelt war – vor allem aber ist seine Bekundung, er habe die oberflächlich verlaufenden Wurzeln bis zum Ahorn zurückverfolgen können, dieser habe links auf der Gartenfläche gestanden, nicht nachzuvollziehen. Denn der Ahornbaum stand unstreitig auf dem Nachbargrundstück und damit nicht auf der streitbefangenen Gartenfläche, sodass die vom Zeugen erinnerte genaue Zuordnung der Wurzeln zum Ahornbaum der Nachbargemeinschaft nicht überzeugend erscheint.
Insgesamt bleiben Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen, so dass diese nicht geeignet ist, die auf einer aktuellen Ortsbesichtigung basierenden überzeugend begründeten sachverständigen Feststellungen ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Das Gericht folgt daher dem Ergebnis des schriftlichen Gutachtens und geht für die Entscheidung des Rechtsstreits davon aus, dass die übliche gärtnerische Nutzung nicht deshalb maßgeblich eingeschränkt ist, weil die Wurzeln des Ahornbaumes die Rasenfläche unterwurzelt haben. Ob Einschränkung aus anderen Gründen gegeben ist, kann ebenso dahinstehen wie die vom Sachverständigen aufgeworfene Frage etwaige Mehrkosten bei einer Neuanlage des Rasens. Die Erforderlichkeit der von den Klägern geforderte Neuanlage der Rasenfläche ergibt sich jedenfalls nicht aus einer Durchwurzelung durch den Ahorn.
e.
Aus den obigen Gründen folgt, dass die Rasenfläche zwar nicht von der Gemeinschaft instandzusetzen ist. Es widerspricht jedoch den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung, den Klägern Ansprüche gegen die Nachbargemeinschaft abzutreten bzw. die Kläger zur Geltendmachung von Ansprüchen zu ermächtigen, obschon die Gemeinschaft selbst zwar nicht zur Instandsetzung der Rasenfläche, jedoch zur Instandsetzung der Terrasse verpflichtet ist. Der angefochtene Beschluss ist daher insgesamt für ungültig zu erklären.
Die Klage ist mit dem Antrag zu 2. teilweise begründet.
Nach § 21 Abs. 8 WEG kann das Gericht dann, wenn die Wohnungseigentümer eine nach dem Gesetz erforderliche Maßnahme nicht treffen, an ihrer Stelle gemäß § 43 WEG nach billigem Ermessen entscheiden.
Hier haben die Wohnungseigentümer, wie sich aus den obigen Ausführungen zu Ziffer 1. ergibt, mit dem für ungültig zu erklärenden Beschluss zu TOP 5 gleichzeitig abgelehnt, bei der Instandsetzung der Terrassenfläche selbst tätig und damit ihrer Verpflichtung nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG – einer Maßnahme zur Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums - gerecht zu werden. Das Gericht sieht sich daher veranlasst, die erforderliche Entscheidung der Wohnungseigentümer im tenorierten Sinne zu ersetzen. Dabei war der Antrag hinsichtlich der Terrasse dahin zu ergänzen, dass der noch von den Wohnungseigentümern zu fassende Beschluss über die Inauftraggabe der Maßnahme auch eine Entscheidung über die Finanzierung der Maßnahme zu enthalten hat. Die Aufnahme des von der Klägerseite gewünschte Alternative einer Verlegung eines neuen, von ihnen ausgewählten Terrassenbelages in den Tenor begegnet angesichts der Kostenübernahmeregelung keinen Bedenken und ist auch von der Beklagtenseiten nicht beanstandet worden.
Der Ermessensentscheidung nach § 21 Abs. 8 WEG steht auch nicht die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Der Anspruch der Kläger auf Durchführung der Instandsetzungsarbeiten ist unverjährt, denn die dreijährige Verjährungsfrist, beginnend im Jahre 2014 mit Kenntniserlangung vom Schadenseintritt, war bei Klageerhebung im Jahre 2016 noch nicht abgelaufen, §§ 195, 199 BGB.
Aus den obigen Ausführungen zu Ziffer 1. ergibt sich zudem, dass die Kläger die Entfernung der Wurzeln und Wiederherstellung der Rasenfläche nicht beanspruchen können. Demzufolge war die hierzu von den Klägern beantragte Entscheidung des Gerichts nach § 21 Abs. 8 WEG nicht zu treffen.
Zu einer Wiedereröffnung gemäß § 156 ZPO mit Rücksicht auf den Inhalt der nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten Q war kein Anlass. Soweit darin Rechtsausführungen enthalten sind – die von den Parteien grundsätzlich auch noch nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragen werden können – sind diese, soweit relevant, im Rahmen der Entscheidungsabfassung geprüft und berücksichtigt worden.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
Der Streitwert wird auf 7.929,77 EUR festgesetzt (Antrag zu 1: 1.500,00 EUR, Antrag zu 2. 6.429,77 EUR), § 49 a Abs. 1 GKG. Dabei hat das Gericht die im Kostenvoranschlag der Firma L nicht veranschlagten Kosten für die Entfernung des Wurzelwuchses im Terrassenbereich und der Wiederherstellung dieses Bereiches des Untergrundes mit einem Betrag in Höhe von zusätzlich brutto 500,00 EUR angesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,
1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder
2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Amtsgericht zugelassen worden ist.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Landgericht Düsseldorf, Werdener Straße 1, 40227 Düsseldorf, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.
Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber Landgericht Düsseldorf zu begründen.
Die Parteien müssen sich vor dem Landgericht Düsseldorf durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.
Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.
E
Richterin am Amtsgericht

Zitierte Normen: §§ 21 Abs. 4, Abs. 5 Nr. 2 WEG
§§ 195, 199 BGB
§§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 398 BGB
§ 134 BGB
§ 43 WEG
§ 156 ZPO
§ 21 Abs. 8 WEG
§ 21 Abs. 4 WEG
§ 5 Abs. 2 WEG
§ 1 Abs. 5 WEG
§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 49 a Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 18 S 88/14
2 Wx 13/82
18 S 138/08