Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2004-03-17, Aktenzeichen VII-Verg 3/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0317.VII.VERG3.04.00

Tenor:
I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Be-schluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 27. Januar 2004 (VK VOB 33/2003) wird zurückgewie-sen.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfah-rens und des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB einschließlich derjenigen notwendigen Aufwendungen zu tragen, die der Antragsgegnerin in der Beschwerdeinstanz entstanden sind.
III. Der Beschwerdewert wird auf bis 66.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Recht mangels Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB) verworfen. Die Antragstellerin ist durch die - von ihr als vergaberechtsfehlerhaft beanstandete - unterbleibende Fachlosbildung nicht in ihren Bieterrechten verletzt worden.
A. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 24. Februar 2004, durch den er die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung verlängert hat, zur Rechtslage Stellung genommen. Er hat ausgeführt, dass der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich frei in seiner Entscheidung ist, welche Leistung er nachfragt, und dass mithin auch die Antragsgegnerin aufgrund ihrer Dispositionsfreiheit berechtigt gewesen wäre, ihren Bedarf an einer Schutz- und Leiteinrichtung im Bereich des Mittelstreifens der BAB 59 einzugrenzen und die Ausschreibung auf die Erstellung einer Betongleitwand zu beschränken. Der Senat hat in diesem Zusammenhang weiter dargelegt, dass sich die von der Antragstellerin reklamierte Verpflichtung der Antragsgegnerin zu einer materialoffenen Ausschreibung unter Einschluss eines Stahlleitplankensystems weder aus den (nationalen und europäischen) technischen Regelwerken und Normen noch aus dem kartellrechtlichen Behinderungsverbot (§§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB) herleiten lässt. Daran hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung fest. Die Erwägungen, welche die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen vom 6. März 2004 und 13. MÄrz 2004 sowie im Verhandlungstermin vorgebracht hat, führen zu keiner abweichenden rechtlichen Beurteilung.
1. Die Antragstellerin kann keine Rechte aus den von ihr herangezogenen technischen Regelwerken herleiten, weil es sich nicht um bieterschützende Vorschriften im Sinne von § 97 Abs. 7 GWB handelt. Sie hat demzufolge keinen Anspruch darauf, dass die von der Antragsgegnerin benötigte Rückhaltevorrichtung für den Mittelstreifen entsprechend den materialoffen gestalteten technischen Normen so gebildet werden, dass alle am Markt befindlichen Systeme für die Ausschreibung zugelassen werden. Die Antragstellerin kann ebenso wenig Rechte daraus herleiten, dass - wie sie geltend macht - die von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Betongleitwand nicht den Anforderungen der einschlägigen technischen Regelwerke entspricht.
2. Die Antragsgegnerin ist auch nicht aus dem kartellrechtlichen Behinderungsverbot der §§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB verpflichtet, die Rückhaltevorrichtung im Bereich des Mittelstreifens system- und materialoffen auszuschreiben.
a) Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 24. Februar 2004 ausgeführt hat, stehen der Antragsgegnerin nachvollziehbare Gründe dafür zur Seite, dass das Rückhaltesystem im Bereich des Mittelstreifens aus einer Betongleitwand und nicht aus einem Stahlleitplankensystem besteht. Das Stahlleitplankensystem ist der Betongleitwand bei den unfallbedingten Reparaturkosten deutlich unterlegen, weil sie beim Aufprall eines Fahrzeugs nicht nur verschoben wird, sondern sich verformt und repariert oder sogar (teil-)erneuert werden muss. Die Montage eines Leitplankensystems birgt wegen der Notwendigkeit, Stahlstützen circa 1,30 m tief in das Erdreich einzubringen, überdies die Gefahr, dass die im Bereich des Mittelstreifens vorhandenen Entwässerungsleitungen beschädigt werden.
b) Die von der Antragstellerin dagegen erhobenen Einwände sind nicht stichhaltig.
Dem Argument der erhöhten Reparaturkosten hält die Antragstellerin entgegen, dass das Stahlleitplankensystem gegenüber der Betongleitwand nicht nur witterungsbeständiger sei und demgemäß eine höhere Lebensdauer habe, sondern dass es darüber hinaus auch einfacher und schneller auf neue Sicherheitsanforderungen umgerüstet werden könne als eine Betongleitwand. Aus beiden Aspekten resultiere - so macht die Antragstellerin geltend - ein wirtschaftlicher Vorteile der Betongleitwand. Mit diesen Erwägungen lässt sich die Kartellrechtswidrigkeit der angegriffenen Ausschreibung nicht begründen. Selbst wenn das Stahlleitplankensystem die von der Antragstellerin vorgetragenen Kostenvorteile bietet und die Antragsgegnerin diese Vorzüge nicht in ihre Erwägungen einbezogen hat, begründet dies nicht den Vorwurf einer kartellrechtswidrigen Ausschreibung. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, eine Betongleitwand auszuschreiben, mag in diesem Fall wirtschaftlich betrachtet angreifbar sein. Sie stellt aber weder einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Antragsgegnerin als Nachfragerin von Rückhaltesystemen im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB noch eine unbillige Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB dar.
Die Antragstellerin wendet sich überdies gegen die Annahme, die Montage eines Stahlleitplankensystems berge die erhöhte Gefahr einer Beschädigung der im Mittelstreifen liegenden Entwässerungsleitungen. Sie trägt dazu vor, dass sich bei einer fachgerechten Montage die Beschädigung des Entwässerungssystems mit Sicherheit ausschließen lasse. Auch dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Denn das Risiko, welches die Antragsgegnerin berechtigterweise in ihre Überlegungen einbezogen hat, besteht gerade in der Gefahr, dass die Entwässerungsleitungen durch eine nicht fachgerechte, unsorgfältige Montagearbeit beschädigt werden.
B. Nach alledem durfte die Antragsgegnerin die Ausschreibung unter Ausschluss eines Stahlleitplankensystems auf die Erstellung einer Betongleitwand beschränken. Das hat zur Folge, dass die Antragstellerin - deren Geschäftsbetrieb auf die Erstellung von Stahlleitplanken spezialisiert ist - zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung außer Stande ist und mithin keine Aussicht hat, den Auftrag zur Herstellung einer Betongleitwand zu erhalten. Als chancenlose Bieterin fehlt ihr zugleich die Befugnis (vgl. § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB), die unterbliebene Fachlosbildung zur Kontrolle der Vergabenachprüfungsinstanzen zu stellen.
Dass die Antragsgegnerin nach dem Wortlaut ihrer Verdingungsunterlagen ein isoliertes Nebenangebot für ein Stahlleitplankensystem zugelassen hat - weil Ziffer 4.3 der "Bewerbungsbedingungen für Teil A" die Abgabe eines Nebenangebots, das in technischer Hinsicht von der Leistungsbeschreibung abweicht, auch ohne Hauptangebot gestattet - verschafft der Antragstellerin keine Antragsbefugnis. Die Antragsgegnerin hat im Verhandlungstermin des Senats darauf hingewiesen, dass der Mittelstreifen mit einer Betongleitwand und nicht mit Leitplanken ausgestattet werden solle, und dass durch die (formularmäßigen) Bewerbungsbedingungen nicht die Möglichkeit habe eröffnet werden sollen, ein isoliertes Nebenangebot über die Erstellung eines Stahlleitplankensystems abzugeben. Sofern das streitbefangene Vergabeverfahren auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hin wiederholt werden müsse, werde sie dies in den neuen Ausschreibungsbedingungen klarstellen. Bei dieser Sachlage vertritt die Antragsgegnerin zutreffend den Standpunkt, dass bereits der zur Entscheidung stehende Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mangels Antragsbefugnis verworfen werden muss. Es steht nämlich bereits jetzt fest, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsbegehren irgendwelche Chancen auf den Zuschlag letztlich nicht wahren kann. Zwar könnte die Antragstellerin mit dem Vorwurf, die Antragsgegnerin habe die nach § 4 Nr. 3 Satz 1 VOB/A 2. Abschnitt gebotene Fachlosbildung unterlassen, eine Neuausschreibung erreichen. An jenem neuen Vergabeverfahren wird sie sich indes mit Sicherheit nicht beteiligen können. Beschränkt die Antragsgegnerin die neue Ausschreibung nämlich - wie von Anfang an beabsichtigt - durch eine unmissverständliche Formulierung der Verdingungsunterlagen auf die Erstellung einer Betongleitwand, kann sich die Antragstellerin an diesem Verfahren nicht beteiligen, weil sie zur Erbringung der von der Antragsgegnerin gewünschten Bauleistung nicht imstande ist.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
III.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GWB.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 4 Nr. 3 Satz 1 VOB/A
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 12 a Abs. 2 GWB