Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-11-27, Aktenzeichen OVG 4 S 45.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:1127.OVG4S45.18.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. September 2018 wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten der Beschwerde mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist seit 1991 mittelbare Bundesbeamtin und steht im Dienst der Beigeladenen.
Nach längerer Abwesenheit aus familiären Gründen (Mutterschutz, Elternzeit, Beurlaubung wegen Kinderbetreuung) bewarb sich die seit 2011 in Berlin lebende Antragstellerin auf die von dem Antragsgegner ausgeschriebene Stelle „H... als Regierungsamtfrau/Regierungsamt-mann bzw. Tarifbeschäftigte/Tarifbeschäftigter“ (Kennzahl 1...) bei der Senatsverwaltung f.... Ihr wurde mit Schreiben vom 5. September 2017 mitgeteilt, dass sie als eine von 44 Bewerbern neben dreizehn anderen Beamtinnen und Beamten ausgewählt und bei der Beigeladenen beantragt worden sei, sie in den Dienstbereich des Antragsgegners zu versetzen. Da eine kurzfristige Versetzung aus organisatorischen Gründen nicht in Betracht kam, wurde die Antragstellerin mit ihrer Zustimmung von der Beigeladenen für die Zeit vom 1. Oktober bis 30. November 2017 an die Senatsverwaltung f... abgeordnet und dort als H... eingesetzt. Mit E-Mail vom 21. November 2017 und inhaltlich gleichlautendem Schreiben vom 24. November 2017 wurde die Antragstellerin von dem Antragsgegner darüber unterrichtet, der Beigeladenen sei mitgeteilt worden, dass ihre Abordnung nicht über den 30. November 2017 hinaus verlängert und gleichzeitig der Antrag auf Versetzung zurückgezogen werde; der Antragsgegner berief sich gegenüber der Antragstellerin auf bei ihr festgestellte Leistungsdefizite.
Die Antragstellerin hat am 8. Januar 2018 beim Verwaltungsgericht Berlin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt und der Sache nach beantragt, dem Antragsgegner vorläufig bis zum endgültigen Abschluss des von ihr betriebenen Rechtsschutzverfahrens gegen die von ihm ausgesprochene Rücknahme seines Einverständnisses mit einer Versetzung der Antragstellerin zu untersagen, die für die Antragstellerin nach ihrer Bewerbung auf die Ausschreibung „H... als Regierungsamtfrau/Regierungsamtmann bzw. Tarifbeschäftigte/Tarifbeschäftigter“ (Kennzahl 1...) vorgesehene Stelle anderweitig endgültig zu besetzen. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 3. September 2018 eine entsprechende einstweilige Anordnung getroffen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von dem Rechtsbehelf vorgebrachten Gründe rechtfertigen eine Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht.
Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die dargelegten Gründe. Gemessen an dem hiernach durch den Beschwerdevortrag begrenzten Prüfungsstoff hat das Verwaltungsgericht den Antragsgegner zu Recht im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum endgültigen Abschluss des Rechtsschutzverfahrens der Antragstellerin gegen die von ihm ausgesprochene Rücknahme seines Einverständnisses mit einer Versetzung der Antragstellerin untersagt, die für die Antragstellerin nach ihrer erfolgreichen Bewerbung auf die Ausschreibung „H... als Regierungsamtfrau/Regierungsamt-mann bzw. Tarifbeschäftigte/Tarifbeschäftigter“ (Kennzahl 1...) vorgesehene Stelle anderweitig endgültig zu besetzen. Die erstinstanzliche Annahme, die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, erschüttert die Beschwerde nicht mit schlüssigem Gegenvorbringen.
1. Der Senat muss nicht darüber entscheiden, ob die Einschätzung des Verwaltungsgerichts zutrifft, dass die gerichtliche Prüfung der Rücknahme der Einverständniserklärung als innerbehördliche Maßnahme nicht nach § 44a VwGO unzulässig sei, weil weder der Antragstellerin noch der Beigeladenen zuzumuten sei, einen Rechtsstreit zu führen, dessen Streitgegenstand ausschließlich aus dem Bereich eines anderen Dienstherrn herrühre. In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird die auch von Teilen des Schrifttums befürwortete Auffassung vertreten, dass das für eine dienstherrenübergreifende Versetzung erforderliche Einverständnis des aufnehmenden Dienstherrn (vgl. § 28 Abs. 5 BBG, § 15 Abs. 3 Satz 1 BeamtStG) nicht im Wege einer „eigenständigen“ Hauptsache gerichtlich eingeklagt werden könne, sondern eine unselbständige behördliche Mitwirkungshandlung im Rahmen der gegen den abgebenden Dienstherrn zu richtenden Bescheidungsklage hinsichtlich des Versetzungsbegehrens sei (so VGH Kassel, Beschluss vom 24. Mai 2017 – 1 B 98/17 – juris Rn. 14 unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 23. September 2004 – 2 C 37.03 – juris Rn. 19 ff.; OVG Münster, Beschluss vom 5. Juni 2014 – 6 A 914/14 – juris Rn. 5; ebenso Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. 2018, S. 89 Fn. 32; zur Einordnung des Einverständnisses als „verwaltungsinterne Mitwirkungshandlung“ ohne unmittelbare oder mittelbare Regelungswirkungen gegenüber dem betroffenen Beamten: Günther, RiA 2009, S. 193, 195). Deshalb dürfte ein Sicherungsanspruch (auf Freihalten der Stelle, auf die versetzt werden soll) nicht in einem gegen den aufnehmenden Dienstherrn gerichteten Eilverfahren, sondern müsste in einem Eilverfahren gegenüber dem abgebenden Dienstherrn geltend gemacht werden (VGH Kassel, a.a.O.; zu alledem ausdrücklich a.A. Hilg/Baßlsperger, ZBR 2015, S. 145, 151), in dessen Rahmen die Rücknahme eines Einverständnisses inzident zu prüfen (so zur Prüfung einer Versagung des Einverständnisses: Schnellenbach, a.a.O.) und zu dem deshalb der aufnehmende Dienstherr notwendig beizuladen wäre. Ob dieser Betrachtungsweise zu folgen ist, muss indes dahinstehen, weil sich die Beschwerde mit der erstinstanzlich angesprochenen Problematik nicht befasst, der Senat in seiner Prüfung aber auf die dargelegten Gründe beschränkt ist.
2. Mit einigem Recht dürfte die Beschwerde zwar Kritik an der Feststellung des Verwaltungsgerichts üben, die vom Antragsgegner gegenüber der Beigeladenen durch Schreiben vom 24. November 2017 ausgesprochene Rücknahme des Antrags auf Versetzung der Antragstellerin vom 5. September 2017 sei rechtswidrig, weil die Voraussetzungen, unter denen sich der Dienstherr von seinem Einverständnis mit der Versetzung lösen könne, nicht gegeben seien. Es dürfte mehr dafür sprechen, die von dem abgebenden Dienstherrn zu erklärende Rücknahme des Einverständnisses in dem Zeitraum bis zum Wirksamwerden der Versetzungsverfügung des aufnehmenden Dienstherrn nicht – wie erstinstanzlich angenommen – an den Voraussetzungen für die Aufhebung einer dienstherrenübergreifenden Versetzung zu messen, sondern lediglich den allgemeinen verfahrensrechtlichen Regelungen zu unterwerfen und hierbei insbesondere dem Rechtsgedanken des § 183 BGB zu folgen (s. zur Rücknahme von Anträgen im Verwaltungsverfahren Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Kommentar, 9. Aufl. 2018, § 22 Rn. 67). Danach dürfte der Dienstherr bis zu dem besagten Zeitpunkt jederzeit frei sein, sich im „Außenverhältnis“ von seiner Einverständniserklärung zu lösen. Ein Widerspruch zu dem erstinstanzlich angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. September 2004 (– 2 C 37.03 – juris Rn. 23) ergäbe sich damit nicht, weil die dort entwickelten Grundsätze an den Umstand knüpfen, dass eine Statusänderung bei der betroffenen Beamtin – anders als in der hier gegebenen Situation – durch deren Versetzung bereits eingetreten und deshalb auch der Grundsatz der Ämterstabilität zu beachten war.
3. Die zuvor erörterten Bedenken des Antragsgegners können jedoch auf sich beruhen, weil der Beschwerde unabhängig davon der Erfolg versagt bleiben muss.
Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO ist erforderlich, dass die Beschwerde mit schlüssigen Gegenargumenten auf die entscheidungstragenden Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses eingeht. Dabei hat sie sich an der Begründungsstruktur der angegriffenen Entscheidung zu orientieren. Sofern das Verwaltungsgericht seine Entscheidung auf mehrere selbstständig tragende Gründe gestützt hat, muss das Beschwerdevorbringen die genannten Anforderungen dementsprechend mit Blick auf jeden dieser Gründe erfüllen (so zu alledem OVG Münster, Beschluss vom 9. März 2017 – 1 B 91/17 – juris Rn. 4). Das ist hier nicht geschehen.
Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung selbständig tragend mit der weiteren Erwägung begründet, der Antragsgegner habe zudem übersehen, dass dem Ersuchen auf Versetzung der Antragstellerin ein Auswahlverfahren zugrunde gelegen habe, bei welchem er sich an die Leistungskriterien des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden habe und die Antragstellerin, die sich auf einen Bewerbungsverfahrens-anspruch berufen könne, ausgewählt habe. Sofern der Antragsgegner die Stelle nun nicht mehr mit der Antragstellerin besetzen und die Stelle anderweitig vergeben wolle, bedürfte es eines Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens, welcher strengen Regeln unterliege. Einen solchen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens habe der Antragsgegner bislang nicht vorgenommen, so dass das in Gang gesetzte Verfahren fortzuführen sei.
Auf den Kern dieser Argumentation, die auch aus Sicht des Senats auf ein problematisches, allerdings in einem Hauptsacheverfahren zu hinterfragendes Vorgehen des Antragsgegners weist, geht das fristgerecht unterbreitete Rechtsbehelfsvorbringen nicht ein. Der Antragsgegner setzt sich dort nicht mit den Überlegungen des Verwaltungsgerichts zu einem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens auseinander; in seinem Schriftsatz vom 2. Oktober 2018 beschränkt er sich lediglich auf allgemeine Darlegungen zum Inhalt des aus Art. 33 Abs. 2 GG entwickelten Bewerbungsverfahrensanspruchs, die überdies das Begehren der Antragstellerin verkennen. Die in dem Schriftsatz des Antragsgegners vom 2. November 2018 enthaltenen Darlegungen zur Frage des unzulässigen Abbruchs des Bewerbungsverfahrens müssen unberücksichtigt bleiben, weil sie erst nach Ablauf der Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO erfolgt sind.
5. Auf die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die Antragstellerin auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht habe, geht die Beschwerde nicht ein, so dass es insoweit ebenfalls keiner Erörterung durch den Senat bedarf.
6. Der Senat braucht der Beschwerde nicht deshalb stattzugeben, weil die Antragstellerin bisher keine Klage in dem nach beachtenswerter Ansicht in Rechtsprechung und Literatur „richtigen“ Hauptsacheverfahren (vgl. dazu Abschnitt 1.) erhoben hat. Denn unabhängig davon, welchem Rechtsstandpunkt insoweit zu folgen ist, räumt § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 926 Abs. 1 ZPO dem Antragsgegner die Möglichkeit ein, bei dem Gericht, das die einstweilige Anordnung erlassen hat, den Antrag zu stellen, dass die Antragstellerin binnen einer zu bestimmenden Frist den zulässigen Hauptsacherechtsbehelf (vgl. dazu Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Loseblatt-Kommentar, § 123 Rn. 187, Stand: März 2014) einzulegen habe.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst, weil sie keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (s. auch § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44a VwGO
§ 183 BGB
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 28 Abs. 5 BBG
§ 15 Abs. 3 Satz 1 BeamtStG
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 926 Abs. 1 ZPO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 98/17
2 C 37.03
6 A 914/14
1 B 91/17