Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-08-12, Aktenzeichen 19 W 82/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0812.19W82.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
In einem Testamentsvollstreckerzeugnis ist die Befreiung des Testamentsvollstreckers vom Verbot des Selbstkontrahierens anzugeben (Anschluss OLG Hamburg, Beschluss vom 5. Dezember 2018 - 2 W 95/18; entgegen OLG Hamm, Beschluss vom 23. März 2004 - 15 W 75/04).(Rn.10) (Rn.14)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde der Testamentsvollstreckerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg - Nachlassgericht - vom 21.05.2021 aufgehoben. Das Nachlassgericht wird angewiesen, das Testamentsvollstreckerzeugnis vom 03.03.2021 dahin zu ergänzen, dass aus der Bescheinigung die Befreiung der Testamentsvollstreckerin von dem Verbot des § 181 BGB ersichtlich ist.
Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten für das Beschwerdeverfahren findet nicht statt.
Der Gebührenwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Mit der Beschwerde will die Testamentsvollstreckerin erreichen, dass die in dem notariellen Testament des Notars Dr. M ... M ... vom 09.04.2019 – Urkundenrolle Nr. 194/2019 - angeordnete Befreiung von dem Verbot des § 181 BGB in das Testamentsvollstreckerzeugnis aufgenommen wird. Das Amtsgericht hat ihren Antrag auf Ergänzung des Testamentsvollstreckerzeugnisses vom 03.03.2021 mit Beschluss vom 21.05.2021 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde vom 07.06.2021, eingegangen beim Amtsgericht am 08.06.2021, der das Amtsgericht durch Beschluss vom 11.06.2021 nicht abgeholfen und die es dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.
Das Rechtsmittel ist in der Frist des § 63 Abs. 1 FamFG eingelegt worden und ist auch im Übrigen zulässig. Im Hinblick auf das Schreiben der Testamentsvollstreckerin vom 04.05.2021, wonach Rechtsanwalt Dr. T ... L ... in ihrem Auftrag tätig wird, ist davon auszugehen, dass die Beschwerde vom 07.06.2021 im Namen und mit Vollmacht der Testamentsvollstreckerin erhoben worden ist.
Die Beschwerde ist begründet.
Die Frage, ob in das Testamentsvollstreckerzeugnis die Befreiung vom Verbot des § 181 BGB auszunehmen ist, wird nicht einheitlich beantwortet.
Das OLG Hamm hat dies in einer Entscheidung vom 23.03.2004 (NJW-RR 2004, 1448, zustimmend z. B. OLG Köln, Beschluss vom 21.11.2012 – 2 Wx 214/21 – RNotZ 2013, 103) in einem obiter dictum verneint (ebenso die Aufnahme verneinend MüKo-Grziwotz, BGB 8. A., § 2368 BGB Rn. 37; MüKo-Grziwotz, FamFG 3. A., § 354 Rn. 11; BeckOK BGB/Siegmann/Höger, § 2368 Rn. 19; Burandt/Rojahn/Gierl, Erbrecht 3. A., § 354 FamFG Rn. 27; Jauernig/Stürner, BGB 18. A., § 2368 Rn. 2; BeckOK GBO/Hügel, § 35 GBO Rn. 141; Palandt/Weidlich, BGB 79. A., § 2368 Rn. 2).
Demgegenüber hat das Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg angenommen, dass die Befreiung in das Zeugnis aufzunehmen sei, und dazu ausgeführt (Beschluss vom 05.12.2018 – 2 W 95/18 – juris Rn. 21 ff.):
„ (...) Gemäß § 2368 BGB ist dem Testamentsvollstrecker auf Antrag ein Zeugnis über die Ernennung zu erteilen. § 354 Abs. 2 FamFG sieht vor, dass Beschränkungen des Testamentsvollstreckers in der Verwaltung des Nachlasses sowie eine Anordnung des Erblassers, wonach der Testamentsvollstrecker in der Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlass nicht beschränkt sein soll, in das Zeugnis aufzunehmen sind. Weitere Vorgaben hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung des Testamentsvollstreckerzeugnisses enthält das Gesetz nicht. Aus der zweiten Alternative des § 354 Abs. 2 FamFG lässt sich allerdings ableiten, dass grundsätzlich auch die Aufnahme von Befugniserweiterungen des Testamentsvollstreckers (konkret: gemäß § 2207 BGB) in das Zeugnis in Betracht kommt.
Mit dem BGH und der h.M. (BGH, B. v. 28.1.1972, V ZB 29/71, Rn. 8 (juris) m.w.N.; OLG Hamm, B. v. 9.5.1977, 15 W 473/76, Rn. 21 (juris); KG, NJW 1964, 1905; MüKo-Grziwotz, § 2368 BGB, Rn. 32, 39; Mayer-Bonefeld, Testamentsvollstreckung, 3. Aufl., S. 55; Praxiskommentar Erbrecht - Uricher, 2. Aufl., § 2368 B. m.w.N.; Firsching-Graf, Nachlassrecht, 9. Aufl., Rn. 4.462) ist davon auszugehen, dass im Testamentsvollstreckerzeugnis nicht nur Beschränkungen, sondern auch Erweiterungen der Befugnisse des Testamentsvollstreckers anzugeben sind, sofern sie für den Rechtsverkehr von Bedeutung sind und sich nicht in bloßen Verwaltungsanordnungen für das Innenverhältnis zwischen dem Testamentsvollstrecker und den Erben erschöpfen. Dies ergibt sich aus dem Zweck des Testamentsvollstreckerzeugnisses, dem Testamentsvollstrecker den Nachweis seiner Kompetenzen im Rechtsverkehr zu ermöglichen (KG, a.a.O.). Im Zeugnis eingetragene Erweiterung der Befugnisse des Testamentsvollstreckers nehmen auch an der Vermutungswirkung des Zeugnisses teil (KG, NJW-RR 1991, 836; MüKo-Grziwotz, § 2368 BGB, Rn. 39 m.w.N.).
Entgegen der vom OLG Hamm in der Entscheidung vom 23.3.2004 - obiter dictum - vertretenen Rechtsauffassung ist nach diesen Kriterien auch die Befreiung des Testamentsvollstreckers vom Verbot des Selbstkontrahierens im Testamentsvollstreckerzeugnis anzugeben. Das OLG Hamm führt aus, dass das Zeugnis, weil es nur dem Ausweis der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers im Rechtsverkehr mit Dritten diene, in den Fällen des Selbstkontrahierens keine Wirkung entfalten könne. Demgegenüber weist der Beschwerdeführer zu Recht darauf hin, dass das Zeugnis auch bei Insichgeschäften deshalb von Bedeutung sei, weil es dem Nachweis der Verfügungsbefugnis gegenüber dem Grundbuchamt und dem Handelsregister diene (so auch Letzel, ZEV 2004, 289, 290). Eine Beschränkung der Ausweisfunktion des Zeugnisses auf den für einen Gutglaubensschutz im Sinne von §§ 2368 S. 2, 2366 BGB in Betracht kommenden Adressatenkreis lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Vielmehr gilt die Vermutung der Richtigkeit des Testamentsvollstreckerzeugnisses und seine Nachweisfunktion gemäß §§ 2368 S. 2, 2365 BGB generell und gemäß § 35 Abs. 2 GBO auch und gerade gegenüber dem Grundbuchamt.
Soweit das OLG Hamm weiter darauf hinweist, dass eine Befreiung des Testamentsvollstreckers vom Verbot des Selbstkontrahierens davon abhängig sei, dass das abzuschließende Geschäft ordnungsgemäßer Verwaltung entspreche, was ohnehin individuell geprüft werden müsse, trifft dies zu (BGHZ 30, 67). Ein Argument gegen die Aufnahme der Befreiung von § 181 BGB in das Zeugnis ergibt sich daraus jedoch nicht, weil die Verpflichtungsbefugnis des Testamentsvollstreckers auch im Übrigen im Regelfall davon abhängig ist, dass die Geschäfte ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen (§ 2206 BGB), ohne dass dies die Erteilung von Testamentsvollstreckerzeugnissen ausschließen würde (Letzel, a.a.O.).
Zwar nehmen verschiedene obergerichtliche Entscheidungen zustimmend auf den Beschluss des OLG Hamm Bezug (OLG Köln, B.v. 21.11.2012, 2 Wx 214/12; OLG Düsseldorf, B. v. 14.8.2013, 3 Wx 41/13; OLG München, B. v. 16.11.2017, 34 Wx 266/17). In den genannten Entscheidungen wird die Rechtsprechung des OLG Hamm jedoch primär als Ausgangslage mit der Zielsetzung referiert, die sich daraus ergebenden Nachteile für den Nachweis der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Grundbuchamt durch Absenkung der Nachweisanforderungen zu „reparieren“. Eine weitergehende Begründung für die Beschränkung des Zeugnisinhalts ist diesen Entscheidungen ebensowenig zu entnehmen wie den dem OLG Hamm folgenden Literaturstimmen (MüKo-Grziwotz, § 2368, Rn. 37; Palandt-Weidlich, § 2368, Rn. 2; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, 18. Auflage, Rn. 691).
Für die Aufnahme der Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens in das Testamentsvollstreckerzeugnis spricht vielmehr weiter, dass sich diese Sichtweise mit ähnlichen Wertungen in anderen vergleichbaren Bereichen der Rechtsordnung deckt (Letzel, a.a.O.). Beispielsweise ist anerkannt, dass entsprechende Befreiungen von Vereinsvorständen, GmbH-Geschäftsführern oder Prokuristen in das Handelsregister einzutragen sind (Nachweise bei Palandt-Ellenberger, § 181 BGB, Rn. 21). (…)“
Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat an (ebenso für die Aufnahme in das Testamentsvollstreckerzeugnis: BeckOGK/Neukirchen, 1.6.2021, BGB § 2368 Rn. 52; Scherer/Lorz, Münchner Anwaltshandbuch Erbrecht 5. A., § 52 Rn. 22; Prütting/Helms/Fröhler, FamFG 5. A., § 354 Rn. 12; Bahrenfuss/Schaal, FamFG 3. A., § 354 Rn. 13; Dr. Joachim in ZEV 2017, 499), wobei darauf hinzuweisen ist, dass das Argument, wonach für die Aufnahme der Befreiung von dem Verbot des § 181 BGB in das Zeugnis kein Anlass bestehe, weil sie nur das Innenverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben betreffe, auch aus anderen Gründen nicht überzeugt. Denn die Beschränkungen des § 181 erfassen nicht lediglich den Fall des Insichgeschäfts, sondern auch den des doppelten Vertretergeschäfts nach § 181 Alt. 2 BGB. In diesem Fall gibt es einen schützenswerten Dritten, nämlich den weiteren Vertretenen. Ferner kann die Befreiung von § 181 BGB in Fällen der Vollmachtserteilung durch einen Testamentsvollstrecker Bedeutung erlangen, beispielsweise wenn der Testamentsvollstrecker einen Bevollmächtigten von § 181 befreien möchte (z.B. notarielle Vollzugs- bzw. Mitarbeitervollmachten). Auch in diesen Konstellationen hat der Rechtsverkehr ein schützenswertes Interesse an der Feststellung, ob der Testamentsvollstrecker hierzu befugt ist (BeckOGK/Neukirchen, 01.06.2021, BGB § 2368 Rn. 51 f.).
Der Beschwerde ist dementsprechend stattzugeben. Die Erteilung des entsprechenden Zeugnisses ist dem Amtsgericht zu überlassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG.
Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 61, 36 Abs. 3 GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 181 BGB
§ 2368 BGB
§ 354 FamFG
§ 35 GBO
§ 2207 BGB
§ 2206 BGB
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 354 Abs. 2 FamFG
§ 2368 S. 2, 2366 BGB
§ 2368 S. 2, 2365 BGB
§ 35 Abs. 2 GBO
§ 181 Alt. 2 BGB
§ 81 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 1448
NJW 1964, 1905
NJW-RR 1991, 836
BGHZ 30, 67
2 W 95/18
15 W 75/04
60 VI 723/19
2 Wx 214/21
V ZB 29/71
15 W 473/76
2 Wx 214/12
3 Wx 41/13
34 Wx 266/17