Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-07-06, Aktenzeichen 38 O 161/22
ECLI: ECLI:DE:LGD:2023:0706.38O161.22.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen die Klägerin aufgrund der im Tatbestand dargestellten Angebotsdarstellung und der von ihr deswegen ausgesprochenen Abmahnung keine Ansprüche zustehen darauf
– es zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr schuldhaft Liquids für eZigaretten, eZigaretten sowie Zubehör zu diesen unter der Bezeichnung „BASE SHOT“ anzubieten bzw. anbieten zu lassen und/oder zu bewerben bzw. bewerben zu lassen;
– Auskunft zu erteilen darüber, in welchen Umfang die Bezeichnung „BASE SHOT“ von ihr genutzt worden ist, welche Umsätze sie unter Verwendung der Bezeichnung „BASE SHOT“ erzielt hat und wer ihr Lieferant ist;
– an sie € 2.002,41 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 1.682,70 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. August 2022 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Beide Parteien vertreiben E-Zigaretten und dafür benötigtes Zubehör einschließlich Liquids.
Im Sommer 2022 bot die Antragstellerin auf ihrer Internetpräsenz ein Liquid zum Anreichern nikotinfreier Basen mit Nikotin an. Bestandteil der mit „Eliquidlounge B's Nikotin Shot - PG 100 10 ml 20 mg/ml“ überschriebenen Angebotsdarstellung war ein Bild der Flasche, auf deren vorderem Etikett es unter dem grafisch aufwändiger gestalteten Herstellerlogo („Eliquid Lounge B's“) hieß „NIKOTIN BASE SHOT“. Die weiteren Einzelheiten ergeben sich aus der nachfolgend wiedergegebenen Abbildung.
Wegen dieses Angebots mahnte die Beklagte die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 28. Juli 2022 ab. Dabei stützte sie sich auf die beim DPMA unter der Nr. 302017205635 unter anderem für „Nikotinliquide für elektronische Zigaretten“ zugunsten ihres Geschäftsführers eingetragene Wortmarke „BaseShot“. Dem Schreiben, in dem sie neben Unterlassung Auskunft und Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von € 2.002,41 verlangte, war der Entwurf einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung beigefügt, die die Verpflichtung vorsah, es „zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr schuldhaft Liquids für eZigaretten, eZigaretten sowie Zubehör zu diesen unter der Bezeichnung ‚BASE SHOT‘ anzubieten bzw. anbieten zu lassen und/oder zu bewerben bzw. bewerben zu lassen.“ Wegen der weiteren Einzelheiten der Abmahnung wird auf die als Anlage K1 vorgelegte Ablichtung verwiesen.
Die Klägerin wies die Abmahnung mit anwaltlichem Schreiben vom 9. August 2022 aus verschiedenen Gründen zurück und forderte die Beklagte auf, ihr die für die Zurückweisung entstandenen Kosten in Höhe von € 1.682,70 bis zum 23. August 2022 zu erstatten.
Sie beantragt,
1. festzustellen, dass die Beklagte von der Klägerin nicht die Unterlassung verlangen kann, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr schuldhaft Liquids für eZigaretten, eZigaretten sowie Zubehör zu diesen unter der Bezeichnung „BASE SHOT“ anzubieten bzw. anbieten zu lassen und/oder zu bewerben bzw. bewerben zu lassen;
2. festzustellen, dass die Beklagte von der Klägerin keine Auskunft darüber verlangen kann, in welchem Umfang die Bezeichnung „BASE SHOT“ von der Klägerin genutzt worden ist, welche Umsätze die Klägerin unter Verwendung der Bezeichnung „BASE SHOT“ erzielt hat und wer Lieferant der Klägerin ist;
3. festzustellen, dass die Beklagte von der Klägerin keine Zahlung in Höhe von € 2.002,41 verlangen kann.
4. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 1.682,70 nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. August 2022 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen;

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig.
1. Die Feststellungsanträge sind hinreichend bestimmt.
a) Ein Klageantrag muss gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (ebenso wie eine darauf beruhende Verurteilung gemäß § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) so deutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) und der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennbar abgegrenzt sind, so dass sich die in Anspruch genommene Partei erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was Inhalt der Verurteilung ist, nicht letztlich dem Vollstreckungsverfahren überlassen bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2023 – VIII ZR 125/21 [unter II 1 a]; Urteil vom 19. Mai 2022 – I ZR 69/21 – Grundpreisangabe im Internet [unter C I 3 a]; Urteil vom 9. März 2021 – VI ZR 73/20 [unter B I 1]; Beschluss vom 4. Februar 2021 – I ZR 79/20 [unter III 2 a]; Urteil vom 22. Januar 2021 – V ZR 12/19 [unter B I 1 a]). Die genauen Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands hängen von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls ab und sind in Abwägung des zu schützenden Interesses des Anspruchsgegners, sich gegen die erhobene Forderung erschöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Anspruchsstellers an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Februar 2021 – I ZR 79/20 [unter III 2 a]; Urteil vom 22. Januar 2021 – V ZR 12/19 [unter B I 1 a]; Urteil vom 21. März 2018 – VIII ZR 68/17 [unter II 2 b bb]; Urteil vom 13. März 2018 – VI ZR 143/17 [unter II 1 b aa]; Urteil vom 19. Januar 2018 – V ZR 273/16 [unter II A I 1 a]; Urteil vom 9. September 2004 – I ZR 93/02 – Ansprechen in der Öffentlichkeit II [unter II 4 a]; Urteil vom 28. November 2002 – I ZR 168/00 – P-Vermerk [unter II 2 b (1)]).
Das gilt neben Leistungs- entsprechend für Feststellungsanträge (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 – VI ZR 136/20 [unter II 1 a]; Urteil vom 9. September 2021 – I ZR 113/18 – Deutsche Digitale Bibliothek II [unter B I 2 a]; Urteil vom 16. November 2016 – VIII ZR 297/15 [unter II 2 a]; Urteil vom 8. Mai 2014 – I ZR 217/12 [unter II 2 a]; Urteil vom 22. November 2007 – I ZR 12/05 – Planfreigabesystem [unter II 2 b]).
b) Diesen Anforderungen hat die Klägerin entsprochen. Das Rechtsverhältnis, dass die Klägerin festgestellt wissen will (nämlich die fehlende Befugnis der Beklagten, die von der Klägerin in ihrer Abmahnung beanspruchte Unterlassung, Auskunft und Zahlung verlangen zu können), ist hinreichend genau bezeichnet. Ihrer Klagebegründung lässt sich zweifelsfrei entnehmen, dass sie die von der Beklagten in ihrer Abmahnung für sich beanspruchten Rechte in Abrede stellt, und zwar in genau der Form, in der die Beklagte ihre vermeintlichen Ansprüche erhoben hat. Soweit die Beklagte einwendet, die im Antrag gewählte Formulierung sei zu weit und gehe über die von ihr verlangte Unterlassung hinaus, ist das keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Antrags (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2021 – VI ZR 73/20 [unter B I 2]; Beschluss vom 4. Februar 2021 – I ZR 79/20 [unter III 3 a]; Urteil vom 18. Mai 2001 – V ZR 356/00 [unter II 1]).
2. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus der von der Beklagten aufgestellten Bestandsbehauptung der von der Klägerin verneinten Rechtslage (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2020 – I ZR 126/18 – WarnWetter-App [unter B IV 3 b]; Urteil vom 13. Juni 2008 – V ZR 114/07 [unter III 2 b bb]).
II.
Die Klage ist überwiegend begründet.
1. Der Beklagten steht gegen die Klägerin der in der Abmahnung geltend gemachte markenrechtliche Unterlassungsanspruch nicht zu.
a) Das gilt schon deshalb, weil die Beklagte in ihrer Abmahnung eine Benutzung des Zeichens „BASE SHOT“ durch die Klägerin in Alleinstellung bestanstandet und die Unterlassung eines entsprechenden Verhaltens verlangt hat, die Klägerin das Zeichen in der Angebotsbeschreibung aber nur als Teil eines dreigliedrigen Gesamtzeichens (nämlich „NIKOTIN BASE SHOT“) verwandt hat.
Die Worte „BASE SHOT“ finden sich in der Angebotsbeschreibung lediglich insoweit, als sie auf dem Etikett der dort abgebildeten Flasche zu lesen sind. In dieser Präsentation der Flasche liegt zwar (die übrigen Voraussetzungen unterstellt) eine Benutzungshandlung der Klägerin (vgl. zum Wettbewerbsrecht BGH, Urteil vom 15. April 2021 – I ZR 134/20 – Testsiegel auf Produktabbildung [unter II 2 f aa und II 2 f cc (1)]). Gegenstand der Benutzungshandlung ist aber keine Verwendung des Zeichens „BASE SHOT“ in Alleinstellung. Zu sehen ist die Wortfolge „BASE SHOT“ auf dem im oberen Bereich das Logo des Herstellers zeigenden und ansonsten weißen Etikett nämlich nicht isoliert, sondern als Bestandteil der dreigliedrigen Wortfolge „NIKOTIN BASE SHOT“. Diese dreigliedrige Wortfolge tritt dem Verkehr auf dem Etikett als einheitlicher, zusammengehöriger Schriftzug – nämlich als die Bezeichnung des in der Flasche enthaltenen Produkts – entgegen und wird vom Verkehr (eine zeichenmäßige Wahrnehmung unterstellt) als Gesamtzeichen erkannt. Hat aber die Klägerin lediglich das Gesamtzeichen „NIKOTIN BASE SHOT“ verwandt, fehlt es an der für einen Anspruch auf Unterlassung der Nutzung des Zeichens „BASE SHOT“ in Alleinstellung – wie in mit der Abmahnung geltend gemacht worden ist – erforderlichen Begehungsgefahr (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2013 – I ZR 49/12 – OTTO CAP [unter II 2 a]; s.a. Urteil vom 5. November 2015 – I ZR 50/14 – ConText [unter II 2 c] zum Unternehmenskennzeichen).
b) Unabhängig davon besteht der von der Beklagten geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht, weil es an der für einen Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 S. 1 MarkenG notwendigen markenmäßigen Nutzung des Zeichens „NIKOTIN BASE SHOT“ durch die Klägerin fehlt.
aa) Voraussetzung einer Rechte des Markeninhabers beeinträchtigenden Zeichennutzung ist neben dem Handeln im geschäftlichen Verkehr grundsätzlich eine markenmäßige Verwendung des beanstandeten Zeichens oder – was dem entspricht – eine Verwendung als Marke, was regelmäßig voraussetzt, dass die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient, so dass die Rechte aus der Marke auf diejenigen Fälle beschränkt sind, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten eine der Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juli 2019 – I ZR 29/18 – ORTLIEB II [unter II 5 a]; Urteil vom 7. März 2019 – I ZR 195/17 – SAM [unter B II 3 a]; Urteil vom 15. Februar 2018 – I ZR 138/16 – ORTLIEB [unter C II 2 a]; Urteil vom 12. Januar 2017 – I ZR 253/14 – World of Warcraft II [unter B IV 2 b]; EuGH, Urteil vom 25. Juli 2018 – C-129/17 Mitsubishi Shoji Kaisha Ltd u.a. ./. Duma Forklifts NV u.a. [Rn. 34 ff.]; Urteil vom 18. Juni 2009 – C-487/07, L'Oréal SA u.a./Bellure NV u.a. [Rn. 58 ff.]). Ein Verletzungstatbestand ist nicht erfüllt, wenn eine Angabe zu rein beschreibenden Zwecken verwendet wird oder es sonst ausgeschlossen ist, dass die benutzte Marke im Verkehr als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird (vgl. EuGH, Urteil vom 12. November 2002 – C-206/01, Arsenal Football Club plc/Matthew Reed [Rn. 51, 54 ff.]; Urteil vom 14. Mai 2002 – C-2/00, Michael Hölterhoff/Ulrich Freiesleben [Rn. 17]; Urteil vom 25. Januar 2007 – C-48/05, Adam Opel AG/Autec AG [Rn. 20 ff.]).
Ob diese Voraussetzungen vorliegen, beurteilt sich nach dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs, mithin derjenigen, die als Abnehmer der betroffenen Waren und Dienstleistungen, für die Markenschutz beansprucht oder die Marke genutzt wird, in Frage kommen (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2014 – I ZR 114/13 – PINAR [unter II 2 c aa]; EuGH, Urteil vom 26. April 2007 – C-412/05, P Alcon Inc./HABM [Rn. 55 f.]; Urteil vom 9. März 2006 – C-421/04, Matratzen Concord AG/Hukla Germany SA [Rn. 24]). Das Verkehrsverständnis wird einerseits von etwa vorhandenen branchenüblichen Bezeichnungen oder Kennzeichnungsgewohnheiten des maßgeblichen Waren- oder Dienstleistungssektors mitgeprägt (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2019 – I ZR 195/17 – SAM [unter B II 3 a]; Urteil vom 17. Oktober 2018 – I ZR 136/17 – Tork [unter B II 3]; Urteil vom 5. Februar 2009 – I ZR 167/06 – METROBUS [unter B I 3 b aa (2)]; Urteil vom 14. Januar 2010 – I ZR 92/08 – DDR-Logo [unter II 1 c]; Urteil vom 10. November 2016 – I ZR 191/15 – Sierpinski-Dreieck [unter B I 1 b bb]) und andererseits durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der das angegriffene Zeichen dem Publikum entgegentritt (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2019 – I ZR 195/17 – SAM [unter B II 3 c dd (1)]; Urteil vom 3. November 2016 – I ZR 101/15 – MICRO COTTON [unter III 1 b bb]; Urteil vom 9. Februar 2012 – I ZR 100/10 – pjur/pure [unter II 2 a dd]). An einer kennzeichenmäßigen Verwendung einer Bezeichnung kann es fehlen, wenn ein Zeichen ausschließlich als Unternehmensbezeichnung – also rein firmenmäßig – verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2012 – I ZR 86/10 – Pelikan [unter III 1 a]), wenn eine Bezeichnung vom Verkehr als beschreibende Angabe und nicht als Hinweis auf ein Unternehmen oder auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der im Zusammenhang mit der Bezeichnung angebotenen Produkte (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 – I ZR 151/05 – Metrosex [unter II 2 a bb (1)]) oder bloß als Suchzeichen, Produkt- oder Modellbezeichnung ohne herkunftshinweisende Funktion verstanden wird (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2019 – I ZR 195/17 – SAM [unter B II 3 c dd (4)]). Für ein herkunftshinweisendes Verständnis kann neben der konkreten Art der Zeichenverwendung wie seiner Hervorhebung oder seiner Verwendung im Zusammenhang mit anderen Marken auch die Bekanntheit eines Zeichens sprechen (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2019 – I ZR 195/17 – SAM [unter B III 2 a bis c).
bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt keine markenmäßige Nutzung des Zeichens „NIKOTIN BASE SHOT“ durch die Klägerin vor.
Die Bezeichnung wird auf der ansonsten lediglich das Herstellerlogo zeigenden Schauseite des Flaschenetiketts vom Verkehr als Produktbezeichnung und damit zunächst einmal als beschreibende Angabe wahrgenommen. Die einzelnen Zeichenbestandteile sind – was auch die Beklagte letztlich nicht in Abrede stellt – für sich gesehen beschreibend und ansonsten ist der Schauseite des Etiketts kein Hinweis darauf zu entnehmen, welches Produkt in der Flasche abgefüllt ist. Anzeichen für die Annahme, der Verkehr sehe in der Produktbezeichnung zugleich einen (weiteren) Herkunftsnachweis, sind nicht ersichtlich. Entsprechende Kennzeichnungsgewohnheiten, wie sie die Beklagte für Kraftfahrzeuge und Waschmittel vorgetragen hat, sind für das hier in Rede stehende Marktsegment nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass in der von der Klägerin formulierten Überschrift ihres Angebots einleitend lediglich die Herstellermarke und (neben weiteren beschreibenden Angaben) die Worte „Nikotin Shot“ genannt werden. Sollte aber das Produkt mit dem Zeichen „NIKOTIN BASE SHOT“ neben der Herstellermarke mit einem (weiteren) Herkunftsnachweis versehen sein, läge es nahe, diesen ebenfalls gemeinsam mit der Herstellermarke in die Artikelüberschrift aufzunehmen. Der Umstand, dass dies unterblieben ist, bestärkt den Verkehr in der auf den ersten Blick naheliegenden Wahrnehmung der auf dem Etikett zu findenden Wortfolge „NIKOTIN BASE SHOT“ als bloß den Inhalt der Flasche beschreibende Produktbezeichnung.
c) Der Klageantrag reicht inhaltlich nicht zu weit. Wie bereits erwähnt leitet die Klägerin ihren Feststellungsanspruch aus der Abmahnung der Beklagten her und leugnet das darin von dieser behauptete Rechtsverhältnis. Es erscheint sachgerecht, diesen sich aus der – zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehenden – Klagebegründung ergebenden Inhalt des Rechtsschutzbegehrens durch die vom Wortlaut des Antrags abweichende Tenorierung auszudrücken. Ein Teilunterliegen der Klägerin liegt darin nicht.
2. Mangels Unterlassungsanspruch stehen der Beklagten die darauf rückbezogenen Folgeansprüche auf Auskunft und Abmahnkostenersatz ebenfalls nicht zu.
3. Der Zahlungsantrag der Klägerin ist begründet.
a) Ein entsprechender Anspruch steht der Klägerin allerdings nicht unter dem von ihr herangezogenen Gesichtspunkt des rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung aus § 823 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Beschluss vom 15.Juli 2005 – GSZ 1/04 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung [unter B II und B III 2]; Urteil vom 11. Januar 2018 – I ZR 187/16 – Ballerinaschuh [unter B V 2 a]; Urteil vom 1. Dezember 2015 – X ZR 170/12 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung II [unter II 1 a und b]) zu. Zwar hat die Beklagte in ihrem anwaltlichen Schreiben vom 28. Juli 2022 die Grenzen einer zulässigen Geltendmachung ihres Schutzrechts überschritten, da ihr der von ihr geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der Nutzung des Zeichens „BASE SHOT“ in Alleinstellung wie oben dargelegt mangels Begehungsgefahr nicht zustand. Es fehlt jedoch an dem von § 823 Abs. 1 BGB vorausgesetzten Verschulden der Beklagten.
aa) Für die Beurteilung des Verschuldens eines unberechtigt vorgehenden Schutzrechtsinhabers gelten im Ausgangspunkt die Grundsätze, die zur Prüfung des Verschuldens eines Gläubigers entwickelt worden sind, der außerprozessual unberechtigte Ansprüche oder nicht bestehende Rechte geltend macht oder sich weigert, auf die Durchsetzung eines nicht bestehenden aber zwischen den Parteien streitigen Rechts zu verzichten. Ein solcher Gläubiger handelt nicht schon dann fahrlässig, wenn er nicht erkennt, dass seine Haltung in der Sache nicht berechtigt ist, sondern nur, wenn er die Rechtsanmaßung nicht als plausibel ansehen durfte, weil ein Gläubiger der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt regelmäßig schon dann entspricht, wenn er sorgfältig prüft, ob der eigene Rechtsstandpunkt plausibel ist, oder er sich bei seinem Vorgehen von vernünftigen und billigen Überlegungen hat leiten lassen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2018 – I ZR 187/16 – Ballerinaschuh [unter B V 2 e bb (1)]; Urteil vom 25. Oktober 2012 – VII ZR 56/11 [unter II B 2]; Urteil vom 18. Januar 2011 – XI ZR 356/09 [unter III 2]; Urteil vom 16. Januar 2009 – V ZR 133/08 [unter II 3 a]; Urteil vom 23. Januar 2008 – VIII ZR 246/06 [unter II 2 c]; Urteil vom 11. Dezember 1973 – X ZR 14/70 – Maschenfester Strumpf, GRUR 1974, 290 [unter II 2]). Darüber hinaus können je nach den Umständen – insbesondere der Art des Schutzrechts und dem Adressaten der Verwarnung – an Art und Umfang der Sorgfaltspflichten eines Schutzrechtsinhabers besonders strenge Anforderungen zu stellen sein (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11. Januar 2018 – I ZR 187/16 – Ballerinaschuh [unter B V 2 e bb (2) und (3)]).
bb) Ein nach diesen Maßstäben sorgfaltswidriges Verhalten bei Ausspruch der Abmahnung fällt der Beklagten nicht zur Last. Sie hat mit der Durchsetzung ihrer Ansprüche eine Fachanwältin für gewerblichen Rechtsschutz beauftragt, die die Abmahnung gefertigt und unterzeichnet hat. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte begründeten Anlass hatte, an der Einschätzung ihrer hinzugezogenen, fach- und sachkundig auftretenden Beraterin zu zweifeln, liegen nicht vor. Ebenso wenig ist festzustellen, dass die unberechtigte Abmahnung auf einer von der Beklagten ihrer Anwältin erteilten Fehlinformation oder einem sonstigen Versäumnis ihrerseits beruht. Unter diesen Gegebenheiten kann ein Verschulden der Beklagten an der unberechtigten Abmahnung nicht bejaht werden (vgl. OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 26. Mai 2015 – 11 U 18/14, GRUR-RS 2015, 10631 [unter II 2 a]).
cc) Für die von der Klägerin für richtig gehaltene Zurechnung eines Verschuldens der Rechtsanwältin ist kein Raum.
(1) Allerdings mangelt es nicht an einem schuldhaften Handeln der von der Beklagten beauftragten Rechtsanwältin. Gemessen an den eben unter II 3 a aa aufgezeigten Grundsätzen war es zumindest fahrlässig, von der Klägerin gestützt auf die Angebotsdarstellung eine Unterlassung der Benutzung des Zeichens „BASE SHOT“ in Alleinstellung zu verlangen. Ebenso war es fahrlässig, in der gegebenen Situation, in der es maßgeblich auf die genaue Art der Zeichenverwendung ankam, der Abmahnung eine von der beanstandeten Verletzungshandlung losgelöste, verallgemeinernde Unterlassungserklärung beizulegen und von der Klägerin in der Abmahnung die Rücksendung genau dieser Erklärung zu fordern.
(2) Für eine Zurechnung des schuldhaften Handels der Bevollmächtigten an die Beklagte fehlt es jedoch an einer normativen Grundlage.
Eine materielle Zurechnungsnorm greift nicht ein. § 278 BGB ist im Rahmen des deliktischen Anspruchs nicht anwendbar. Die Voraussetzungen des § 831 BGB liegen jedenfalls deshalb nicht vor, weil der Beklagten infolge der Mandatierung einer Fachanwältin für gewerblichen Rechtsschutz kein Auswahlverschulden zur Last fällt.
Eine Zurechnung nach § 85 Abs. 2 ZPO scheidet aus. Abgesehen davon, dass die mit der Abmahnung beauftragte Rechtsanwältin für die Beklagte nicht gerichtlich tätig geworden ist, fehlte es im Zeitpunkt des Ausspruchs der Abmahnung an einem Prozessrechtsverhältnis zwischen Beklagten und der Klägerin und stellte der Ausspruch der Abmahnung keine gegenüber der Klägerin vorgenommene Prozesshandlung dar. Unter diesen Umständen greift § 85 Abs. 2 ZPO nicht ein (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 2. Oktober 2019 – 5 U 106/18, BeckRS 2019, 29960 [unter II 2 c bb (3) (b)]).
b) Die Forderung der Klägerin ergibt sich jedoch aus § 678 BGB.
aa) § 678 BGB ist im Falle einer unberechtigten Abmahnung neben § 823 Abs. 1 BGB anwendbar und begründet bei Vorliegen der weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen die Verpflichtung des Abmahnenden, die dem Abgemahnten durch die Abwehr der zu Unrecht erhobenen Forderung entstandenen Kosten zu ersetzen (vgl. OLG München, Beschluss vom 8. Januar 2008 – 29 W 2738/07, GRUR-RR 2008, 461 [unter II 2 a und II 2 b cc]).
bb) Die von der Beklagten ausgesprochene Abmahnung war wie festgestellt unberechtigt und entsprach deshalb nicht dem Willen der Klägerin als der Herrin der in der Abmahnung liegenden Übernahme ihrer Geschäfte (vgl. OLG München, Beschluss vom 8. Januar 2008 – 29 W 2738/07, GRUR-RR 2008, 461 [unter II 2 b aa (1)]).
cc) Der Beklagten fällt ein Übernahmeverschulden zur Last, da sie den entgegenstehenden Willen der Klägerin ob der fehlenden Berechtigung der Abmahnung hätte erkennen müssen, was für die Annahme eines Übernahmeverschuldens ausreicht (vgl. OLG München, Beschluss vom 8. Januar 2008 – 29 W 2738/07, GRUR-RR 2008, 461 [unter II 2 b bb]). Dem steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin sich bei Ausspruch der Abmahnung auf die Einschätzung der Sach- und Rechtslage durch die von ihr mandatierte Fachanwältin verlassen hat. Anders als bei der deliktischen Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB ist der Beklagten im Rahmen von § 678 BGB die Kenntnis ihrer die Abmahnung aussprechenden Anwältin als ihrer Repräsentantin zuzurechnen. Die von der Beklagten eingeschaltete Fachanwältin hätte, wie sich aus den Ausführungen oben unter II 3 a cc (1) ergibt, erkennen müssen, dass gegen die Klägerin der in der Abmahnung geltend gemachte Anspruch nicht bestand. Die Zurechnung dieser Kenntnis ergibt sich zwar nicht aus § 278 BGB, weil es bei der Haftung gemäß § 678 BGB nicht um die Zurechnung einer Handlung geht, aber aus einer entsprechenden Anwendung von § 166 BGB, die im Rahmen der auf kognitive Elemente abstellenden Vorschrift des § 678 BGB angezeigt ist (vgl. BeckOGK/Thole, Stand 1. März 2023, § 678 BGB Rn. 19).
c) Der Anspruch gegen die Beklagte ist nicht im Hinblick auf eine unter den bestehenden Gegebenheiten in Betracht kommende unmittelbare Haftung der die Abmahnung im Auftrag der Beklagten aussprechenden Rechtsanwältin (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2020 – X ZR 42/17 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung III [unter II 2]; s.a. Urteil vom 15. Januar 2019 – VI ZR 506/17 [unter B II 3 b aa]) ausgeschlossen. Aus der von der Beklagten insoweit in der mündlichen Verhandlung angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ergibt sich nichts Abweichendes. Dort ist ausdrücklich davon die Rede, dass die Haftung weiterer an einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung beteiligter Personen wie des mit ihr betrauten Rechtsanwalts „neben“ die Haftung des Schutzrechtsinhabers treten könne (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2015 – X ZR 170/12 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung II [unter II 1 b]), mithin nicht an deren Stelle tritt.
4. Die beanspruchten Zinsen stehen der Klägerin nach Ablauf der von ihr gesetzten Zahlungsfrist dem Grunde nach aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB zu. Ihr Zurückweisungsschreiben mit der Aufforderung, ihr die dadurch entstandenen Kosten zu ersetzen, erfüllt zugleich die an eine Mahnung zu stellenden Anforderungen. Anders, als die Beklagte meint, ist es zulässig, fälligkeitsbegründende Handlung mit der Mahnung zu verbinden (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 – XI ZR 27/10 [unter II 3 b aa]). Um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB, bei der es anders liegen kann (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 – XI ZR 27/10 [unter II 3 c aa]; Urteil vom 26. Oktober 2005 – III ZR 91/07 [unter II 3 a]), handelt es sich – ebenso wie Ansprüchen auf Erstattung von Abmahnkosten oder den Kosten eines Abschlussschreibens (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2021 – I ZR 123/20 – Vorstandsabteilung [unter III 2 c]; Beschluss vom 8. Dezember 2016 – I ZR 88/16 [unter II 3]) – bei dem Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Zurückweisung einer Abmahnung nicht. Hieraus folgt zugleich, dass sich der Zinsanspruch der Höhe nach lediglich auf fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz beläuft.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.
Streitwert: € 51.682,70
Der Streitwert der negativen Feststellungsklage entspricht dem Wert der mit ihr geleugneten Ansprüche, wie er bei einer Leistungsklage umgekehrten Rubrums anzunehmen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2015 – I ZR 99/14). Diesen hatte die Beklagte in der Abmahnung für Unterlassung und Auskunft von der Klägerin unbeanstandet auf insgesamt € 50.000 beziffert. Neue Erkenntnisse haben sich insoweit nicht ergeben, weshalb von diesem Wert auszugehen ist. Eine Erhöhung um den Wert der Abmahnkosten hat zu unterblieben, weil es sich dabei auch in der Konstellation der negativen Feststellungsklage um eine Nebenforderung handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2015, a.a.O.). Zu berücksichtigen ist demgegenüber der Zahlungsantrag.
Seifert
Handelsrichter Dr. Marten und Handelsrichterin Dr. Scholz sind wegen Urlaubs gehindert zu unterschreiben.
Seifert Dr. Marten Dr. Scholz
Handelsrichter Merry ist an der Unterschrift gehindert, nachdem er das Gericht wegen eines beruflichen Termins um 13:45 Uhr verlassen musste und die Entscheidung bis zu diesem Zeitpunkt aus technischen Gründen nicht vollständig ausgedruckt werden konnte.
Handelsrichter Dr. Marten ist infolge beruflicher Abwesenheit verhindert zu unterschreiben. Seifert
Handelsrichter Dr. Marten ist infolge beruflicher Abwesenheit verhindert zu unterschreiben.
Handelsrichter Merry und Dr. Marten sind wegen Ortsabwesentheit infolge Urlaubs gehindert zu unterschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 322 ZPO
§ 278 BGB
§ 831 BGB
§ 678 BGB
§ 166 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 S. 1 MarkenG
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1974, 290
GRUR-RR 2008, 461
VIII ZR 125/21
I ZR 69/21
VI ZR 73/20
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