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Beschluss vom 2019-10-22, Aktenzeichen 6 B 9/19
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2019:221019B6B9.19.0

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Die Klägerinnen betreiben öffentliche Telekommunikationsnetze an festen Standorten als sog. NGN (Next Generation Network) auf Grund der IP (Internet Protocol) - Technik. Die Beigeladene betreibt mit der Portierungskennung DO61 ein NGN auf Basis der IP-Technik sowie mit der Portierungskennung DO19 ein hybrides Netz mit Zielanschlüssen auf der Grundlage sowohl der PSTN (Public Switched Telephone Network) - Technik als auch der IP - Technik.
Mit bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 (Az.: BK3g-12/047) erlegte die Beklagte der Beigeladenen unter anderem die Verpflichtungen auf, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz am Vermittlungsstellenstandort der Beigeladenen zu ermöglichen und über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren. Ferner wurden die Entgelte für die Gewährung der Zugänge der Genehmigungspflicht nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Die Entgelte seien auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG zu genehmigen, wobei der Effizienzbestimmung symmetrische Anforderungen zu Grunde zu legen seien und die Entgeltermittlung vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu erfolgen habe.
Mit Beschluss vom 17. August 2015 (Az.: BK3g-14/056) genehmigte die Beklagte der Beigeladenen nach § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rückwirkend für den Zeitraum vom 1. Dezember 2014 bis zum 31. Dezember 2016 Terminierungsentgelte für die Leistung Telefónica DO19-B.1 (technologieneutral) betreffend Verbindungen über PSTN-Zusammenschaltungen sowie für die Leistung Telefónica DO61-N-B.1 (technologiekonform) betreffend Verbindungen über IP- Zusammenschaltungen. Die Beklagte führte zur Begründung unter anderem aus, die Genehmigung von Entgelten nach einem anderen als dem in der Regulierungsverfügung festgelegten Genehmigungsmaßstab sei ohne eine Revision der Regulierungsverfügung nicht möglich. Gemessen an deren Kriterien seien im Wege der Vergleichsmarktmethode die für die Telekom Deutschland GmbH im Verfahren zu dem Aktenzeichen BK3c-14/015 genehmigten Entgelte, die ihrerseits unter Verwendung eines analytischen Kostenmodells ermittelt worden seien, auf die Terminierungsleistungen der Beigeladenen übertragen worden.
Das Verwaltungsgericht hat die gegen die Entgeltgenehmigung vom 17. August 2015 gerichtete Anfechtungsklage der Klägerinnen abgewiesen und die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Die Klägerinnen erstreben mit ihrer Beschwerde die Zulassung der Revision.
II
Die auf die Revisionszulassungsgründe der Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Beschwerde der Klägerinnen hat keinen Erfolg.
1. Der Zulassungsgrund der Divergenz aus § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die Entscheidung der Vorinstanz auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht, der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder das Bundesverfassungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt haben. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen. Die Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die eines der genannten divergenzfähigen Gerichte aufgestellt hat, genügt den Anforderungen einer Divergenzrüge nicht. Dass nach diesem Maßstab die Voraussetzungen einer Divergenz erfüllt sind, kann nach der Beschwerdebegründung, die der Senat gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO seiner Entscheidung zu Grunde zu legen hat, nicht angenommen werden.
a. Soweit die Beschwerde eine Divergenz zu dem Urteil des Senats vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 [ECLI:DE:BVerwG:2018:300518U6C4.17.0] - (BVerwGE 162, 202) rügt, weist sie zwar zutreffend auf den darin aufgestellten Rechtssatz hin, dass die Bundesnetzagentur nicht befugt ist, in einer auf § 13 TKG gestützten Regulierungsverfügung, mit der sie die Entgelte für Zugangsleistungen eines marktbeherrschenden Unternehmens gemäß § 30 TKG der Genehmigungspflicht nach Maßgabe des § 31 TKG unterwirft, zugleich Methoden und Maßstäbe der Entgeltberechnung mit bindender Wirkung für nachfolgende Entgeltgenehmigungsverfahren festzulegen (BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 a.a.O. Rn. 23 ff.). Die Beschwerde hält dem jedoch keinen von dem Verwaltungsgericht aufgestellten, abweichenden Rechtssatz entgegen. Sie hebt vielmehr selbst die tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts hervor, dass die in der Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 enthaltenen grundlegenden Festlegungen zur Bestimmung der festgesetzten Entgelte bestandskräftig festgestellt worden seien. Das Verwaltungsgericht ist in diesem Zusammenhang ausdrücklich von der in der Entscheidung des Gerichts vom 21. Dezember 2016 - VG 21 K 5914/13 - vertretenen und im Revisionsverfahren durch das Urteil des Senats vom 30. Mai 2018 in der Sache bestätigten Rechtsauffassung ausgegangen, dass das Vorziehen der Maßstäbe für eine Entgeltgenehmigung in eine Regulierungsverfügung rechtswidrig ist. Da die Regulierungsverfügung jedoch insoweit nicht im Sinne des § 44 Abs. 1 VwVfG offensichtlich schwer fehlerhaft gewesen sei, könne von einer Nichtigkeit nicht die Rede sein. Entgegen dem Vortrag der Beschwerde hat das Verwaltungsgericht nicht angenommen, bereits in dem Urteil des Senats vom 30. Mai 2018 sei der Rechtssatz enthalten, dass (auch) einer wegen Vorgaben zur Entgeltberechnung rechtswidrigen, aber bestandskräftigen Regulierungsverfügung eine Bindungswirkung für das Entgeltgenehmigungsverfahren zukomme. Mit ihrem weiteren Vorbringen, die Festlegungen einer Regulierungsverfügung seien für die Methoden und Maßstäbe der Entgeltberechnung im Rahmen einer Entgeltgenehmigung unabhängig davon, ob sie Bestandskraft erlangt hätten, unerheblich und nicht zu berücksichtigen, tritt die Beschwerde lediglich der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nach Art einer Revisionsbegründung entgegen, legt aber nicht die Voraussetzungen einer Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO dar (vgl. insgesamt zu einer ähnlich begründeten Divergenzrüge der Klägerinnen in vergleichbarem Zusammenhang: BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2019 - 6 B 136.18 [ECLI:DE:BVerwG:2019:160119B6B136.18.0] - juris Rn. 9).
b. Die von der Beschwerde geltend gemachte Divergenz zu dem Urteil des Senats vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - (Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3) lässt sich der Beschwerdebegründung ebenfalls nicht entnehmen. Die Beschwerde nimmt zwar den in diesem Urteil enthaltenen Rechtssatz in Bezug, demzufolge die Bundesnetzagentur nach dem Entgeltmaßstab der effizienten Leistungsbereitstellung zu Kürzungen eines beantragten Entgeltes berechtigt ist, die auf die Vermeidung ineffizienter Arbeitsprozesse zielen, dass sie aber der Entgeltgenehmigung keine wesentlich andere Leistung zu Grunde legen darf als diejenige, die den Gegenstand des Entgeltantrages bildet. Ob die Entgeltgenehmigung hiernach die Identität des dem Entgeltantrag zu Grunde liegenden Leistungsbegriffs wahrt, ist anhand einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen, die einerseits die tatsächlichen Arbeitsabläufe des antragstellenden Unternehmens und andererseits deren rechtliche Einbettung in die vertraglichen Außenbeziehungen des Unternehmens zu seinen Kunden einbezieht (BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2009 a.a.O. Rn. 15). Die Beschwerde hält diesem Rechtssatz jedoch wiederum keinen von dem Verwaltungsgericht aufgestellten, abweichenden Rechtssatz entgegen. Sie erwähnt auch nicht, dass das Verwaltungsgericht - im Gegenteil - den Rechtssatz aus dem Urteil des Senats vom 24. Juni 2009 wörtlich zitiert hat. Die Beschwerde verleiht vielmehr allein ihrer Ansicht Ausdruck, das Verwaltungsgericht habe nach diesem Rechtssatz beanstanden müssen, dass die Beklagte die von der Beigeladenen vorgetragene Struktur des Netzes mit der Portierungskennung DO19 nicht auf ihre Effizienz geprüft habe. Hierdurch rügt die Beschwerde der Sache nach keine Divergenz, sondern lediglich eine vorgeblich fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Verwaltungsgericht.
c. Schließlich wird die von der Beschwerde behauptete Divergenz zu dem Beschluss des Senats vom 25. Februar 2015 - 6 C 33.13 [ECLI:DE:BVerwG:2015:250215B6C33.13.0] - (Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 8) aus der Beschwerdebegründung nicht ersichtlich. Durch die Behauptung, das vorinstanzliche Urteil habe neue, von dem genannten Beschluss nicht gedeckte Feststellungen zur zulässigen Basis für einen Vergleichsmarkt getroffen, zeigt die Beschwerde keine sich widersprechenden Rechtssätze auf.
2. Die Revision kann auch nicht wegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen werden. Eine solche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang höchstrichterlich ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten ist. Aus den nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO maßgeblichen Darlegungen der Beschwerde ergibt sich nicht, dass diese Voraussetzungen für die von ihr als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfenen Fragen erfüllt sind.
a. Die Beschwerde sieht als grundsätzlich bedeutsam zunächst die Frage an,
"ob die aufgrund der Erwägungen des BVerwG in der Sache 6 C 4.17 rechtswidrige aber bestandskräftige Regulierungsverfügung Bindungswirkung entfalten kann."
Aus dieser Frage ergibt sich eine die Revisionszulassung rechtfertigende Grundsatzbedeutung auch dann nicht, wenn man von ihrem Bezug auf die im konkreten Fall vorgreifliche Regulierungsverfügung absieht und annimmt, dass die Beschwerde allgemein geklärt wissen möchte, ob eine wegen des Vorziehens von Maßstäben für eine Entgeltgenehmigung rechtswidrige, aber bestandskräftige Regulierungsverfügung im Hinblick auf die besagten Maßstäbe Bindungswirkung entfalten kann. Die derart verstandene Frage ist nicht klärungsbedürftig, weil sich die - bejahende - Antwort ohne weiteres aus § 43 und § 44 VwVfG ergibt und deshalb nicht erst in einem Revisionsverfahren gefunden werden muss. Nach § 43 Abs. 1 Satz 2 VwVfG wird eine Regulierungsverfügung als Verwaltungsakt mit dem Inhalt wirksam und für die Betroffenen bindend, mit dem sie bekannt gegeben wird. Soweit die Verfügung nicht, was das Verwaltungsgericht hier - von der Beschwerde nicht angegriffen - verneint hat, gemäß § 44 VwVfG nichtig und deshalb nach § 43 Abs. 3 VwVfG unwirksam ist, bleibt sie unabhängig von der Frage ihrer Rechtmäßigkeit wirksam und bindend, bis ihre Wirksamkeit im Sinne von § 43 Abs. 2 VwVfG durch Aufhebung oder Erledigung endet. Mit der Unanfechtbarkeit der wirksamen Verfügung tritt ihre formelle Bestandskraft ein. Auf Grund ihrer materiellen Bestandskraft besteht die Bindung der Betroffenen an ihre inhaltlichen Regelungen fort (vgl. zum Ganzen m.w.N.: Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 43 Rn. 3 ff., 14 ff., 29 ff.). Auch in diesem Zusammenhang geht der Vortrag der Beschwerde ins Leere, eine Entgeltgenehmigung habe sich selbst dann, wenn für sie durch die jeweilige Regulierungsverfügung bestandskräftig Maßstäbe vorgegeben seien, allein an dem Prüfprogramm der §§ 31 ff. TKG zu orientieren. Die Beschwerde übersieht, dass sich aus der unanfechtbar gewordenen Regulierungsverfügung insoweit selbständige, die gesetzliche Regelung überlagernde Rechte und Pflichten ergeben.
b. Die Beschwerde meint weiterhin, die Revision sei deshalb wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, weil
"das [Verwaltungsgericht] bei seinem Urteil den Grundsatz der Technologieneutralität gemäß § 1 TKG fehlerhaft auslegt und zu mit § 1 TKG nicht vereinbaren Ergebnissen kommt"
und weil
"[h]öchstrichterliche Rechtsprechung zur Anwendung und Auslegung des Grundsatzes der Technologieneutralität nach § 1 TKG [...] bislang nicht [existiert]."
Diese Einlassung führt in ihrer Allgemeinheit auf keine in einem Revisionsverfahren klärungsfähige Frage. Sie dient der Klägerin lediglich als Anknüpfung dafür, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die Beklagte habe der Entgeltgenehmigung die von der Beigeladenen angegebene Netzstruktur auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Technologieneutralität zu Grunde legen dürfen, nach Art der Begründung einer bereits zugelassenen Revision anzugreifen.
c. Die Beschwerde misst schließlich der Frage Grundsatzbedeutung zu,
"ob eine zwar bestandskräftige[,] aber offensichtlich gegen gerichtlich überprüfbare Vorgaben verstoßende Entgeltgenehmigung alleinige Grundlage eines Vergleichsmarktes sein kann."
Auch diese Frage kann die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nicht rechtfertigen, weil sie nicht entscheidungserheblich ist. Die Frage setzt voraus, dass die der Telekom Deutschland GmbH unter dem Aktenzeichen BK3c-14/015 erteilte Genehmigung der Terminierungsentgelte, die die Beklagte anschließend im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung auf die Beigeladene übertragen hat, gegen gerichtlich überprüfbare Vorgaben verstößt. Dies hat das Verwaltungsgericht jedoch nicht entschieden. Vielmehr hat es die Rechtmäßigkeit der Heranziehung der genehmigten Entgelte als Grundlage der Vergleichsmarktbetrachtung allein tragend mit der Bestandskraft der genannten Entgeltgenehmigung begründet. Hinzu kommt, dass auf der Grundlage der vorinstanzlichen Feststellungen die Entscheidung der Beklagten schon deshalb nicht zu beanstanden war, weil sie durch die Regulierungsverfügung vom 19. November 2013, die aufgrund ihrer Bestandskraft nach der maßgeblichen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts zwischen der Beklagten und der Beigeladenen Bindungswirkung entfaltet, vorgegeben war. In der Verfügung war danach unter anderem geregelt, dass die Entgelte auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG genehmigt werden, der Effizienzbestimmung symmetrische Anforderungen zu Grunde zu legen sind und die Entgeltermittlung vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu erfolgen hat. Das Verwaltungsgericht hat diese Regelungen unter Berücksichtigung der Gründe der Regulierungsverfügung - für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindend - dahingehend ausgelegt, dass für die Ermittlung der Entgelte nach den Vorgaben der Regulierungsverfügung auf das Vergleichsnetz der Telekom Deutschland GmbH zurückgegriffen werden sollte (vgl. zu einer ähnlichen, von den Klägerinnen in vergleichbarem Zusammenhang als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfenen Frage: BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2019 - 6 B 136.18 - juris Rn. 15 f., 23).
3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, weil sie im Sinne von § 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO und § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen den Klägerinnen aufzuerlegen, weil die Beigeladene einen Sachantrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 ff. TKG
§ 31 TKG
§ 32 TKG
§ 13 TKG
§ 30 TKG
§ 35 TKG
§ 44 VwVfG
§ 1 TKG
§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 43 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 43 Abs. 3 VwVfG
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 137 Abs. 2 VwGO
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 162, 202
6 C 4.17
21 K 5914/13
6 B 136.18
6 C 19.08
6 C 33.13