Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-01-16, Aktenzeichen 1 MB 20/17
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2018:0116.1MB20.17.00

Tenor:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 8. Kammer - vom 07. November 2017 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 4.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen eine bauaufsichtliche Beseitigungsanordnung der Antragsgegnerin vom 03.03.2017, mit der diese dem Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und unter Androhung der Ersatzvornahme für den Fall deren Nicht- bzw. nicht frist- oder fachgerechten Umsetzung aufgab, drei von ihm auf dem vom Beigeladenen gepachteten Grundstück … in … (Flurstücke … und …, Gemarkung …) aufgestellte Container (zwei 20- Fuß-Container mit einem Volumen von je ca. 33 m³ und ein 40- Fuß-Container, quer auf den vorgenannten Containern lagernd, mit ca. 68 m³ Volumen) bis zum 12.04.2017 fachgerecht zu entfernen.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines gegen die Beseitigungsanordnung gerichteten Widerspruchs abgelehnt. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die Sofortvollzugsanordnung genüge den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO und die bauaufsichtliche Anordnung erweise sich nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig. Die Voraussetzungen der einschlägigen Rechtsgrundlage des § 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 59 Abs. 1 LBO seien erfüllt; das Aufstellen der drei Container, bei denen es sich um bauliche Anlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 LBO handele, sei formell baurechtswidrig, da die nach § 62 Abs. 1 LBO erforderliche Baugenehmigung nicht vorliege. Deren Aufstellung sei nicht nach § 63 Abs. 1 Nr. 1a LBO verfahrensfrei. Insbesondere handele es sich bei den Containern auch nicht um vorübergehend aufgestellte Baustelleneinrichtungen nach § 63 Abs. 1 Nr. 13a LBO, denn es gebe keinen aktuellen Bauantrag für das Grundstück … oder benachbarte Grundstücke; die Baugenehmigung vom 15.02.2006 für das Grundstück … (Um- und Ausbau eines Gebäudes in einen Beherbergungsbetrieb/Treppenhausneubau) sei mangels Ausnutzung erloschen. Jene formelle Baurechtswidrigkeit sei für den Erlass der Beseitigungsanordnung ausreichend und in der Sache auch verhältnismäßig, da die Container ohne Substanzverlust an einen anderen Ort verbracht werden könnten und keine erheblichen Aufwendungen für deren Entfernung und Lagerung entstünden. Eine andere Form der bauaufsichtlichen Anordnung, namentlich eine Nutzungsuntersagung sei demgegenüber ungeeignet, zumal mit einer solchen die von den Containern ausgehende negative Vorbildwirkung nicht verhindert würde. Als Eigentümer der Container sei der Antragsteller zu Recht in Anspruch genommen worden. Ebenso wenig begegne schließlich die zu deren Beseitigung gesetzte Frist und die angedrohte Ersatzvornahme, die den Anforderungen der §§ 228 Abs. 1 Nr. 2, 235, 236 und 238 LVwG entspreche, rechtlichen Bedenken. Auch überwiege das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der Anordnung das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Hierfür stritten die von der Antragsgegnerin angeführte Ordnungsfunktion des Bauordnungsrechts als auch die angesichts der nicht fachmännischen Bauweise fragliche Standsicherheit der aufeinander gestellten Container, deren ohne Substanzverlust mögliche Verbringung an einen anderen Ort keine irreparablen Schäden entstehen lasse.
Gegen den ihm am 11.11.2017 zugestellten Beschluss richtet sich die am 24.11.2017 erhobene und mit Schriftsätzen vom 07.12.2017 begründete Beschwerde des Antragstellers. Er macht geltend, die erstinstanzliche Entscheidung sei rechts- und ermessensfehlerhaft und mit dem Übermaßverbot nicht vereinbar. Die Interessenabwägung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren hätte zu seinen Gunsten ausfallen müssen. Bei den Containern handele es sich um Behältnisse, die dazu bestimmt seien, überwiegend bewegt und nicht ortsfest verwendet zu werden. Sie seien jeweils nur zu einem vorübergehenden Zweck, nämlich der Bauausführung des Vorhabens „…“ aufgestellt worden. Die für jenes Vorhaben erteilte Baugenehmigung sei nicht erloschen; hier sei es lediglich zu Verzögerungen bei der Ausführung der Arbeiten gekommen. Der Beigeladene habe diese genehmigt und damit konkludent auch die Aufstellung der Container geduldet; jene Vereinbarung könne dieser nicht ohne Angabe von Gründen wieder aufheben. Zudem sei es nicht ausreichend, allein auf eine formelle Baurechtswidrigkeit abzustellen. Da die geforderte Beseitigung der Container eine vorherige Beseitigung dreier Bäume voraussetzte, müsse angesichts dieses Substanzeingriffes die Beseitigungsanordnung auch materiell gerechtfertigt sein. Eine solche Prüfung habe das Verwaltungsgericht jedoch ausdrücklich nicht vorgenommen und damit auch einen nachträglich gestellten Genehmigungsantrag des Beigeladenen übergangen. Die Anordnung sei zudem ermessensfehlerhaft und unverhältnismäßig. Dies gelte zum einen hinsichtlich der Störerauswahl. Soweit das Verwaltungsgericht mit der Antragsgegnerin davon ausgehe, dass die Container – was der Sache nach im Übrigen bestritten werde – allein aufgrund ihres Gewichts mit dem Erdboden verbunden seien, müssten sie auch als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks nach § 94 BGB angesehen werden, mit der Folge, dass seine Inanspruchnahme als deren (dann nur vermeintlicher) Eigentümer fehlerhaft sei. Zudem seien Alternativen der Störungsbeseitigung, etwa die Entfernung von nur zwei Containern, nicht geprüft worden. Dies sowie die für das Beseitigungsverlangen viel zu kurz bemessene Frist einer der Antragsgegnerin seit Jahrzehnten bekannten Situation seien unverhältnismäßig, zumal weder die Gefahr vermeintlicher Nachahmungseffekte bestehe noch die Standsicherheit der Container gefährdet sei. Die Sorge einer Nachahmung sei ohnehin nicht geeignet, den angeordneten Sofortvollzug zu begründen. Ihn träfen mit der Anordnung demgegenüber erhebliche wirtschaftliche Nachteile; insbesondere habe er keine Möglichkeit, die Container anderweitig aufzustellen.
Die Antragsgegnerin und der Beigeladene treten dem Beschwerdevorbringen entgegen. Letzterer verweist im Besonderen darauf, dass es von seiner Seite keine Zustimmung zur Containeraufstellung gebe und ein vom Antragsteller vorgelegter (schriftlicher) Pachtvertrag, datiert auf den 30.09.2016, eine Fälschung sei.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 07.11.2017 die rechtlichen Maßstäbe zutreffend benannt, die für die Anordnung des Sofortvollzugs einer baurechtlichen Beseitigungsverfügung und deren gerichtliche Überprüfung gelten (S. 3 des Beschl.-Abdr.); der Senat nimmt darauf Bezug (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Die mit der Beschwerde dagegen vorgebrachten Einwände, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat die streitbefangene bauaufsichtliche Anordnung der Antragsgegnerin vom 03.03.2017 zu Recht als nach summarischer Prüfung offensichtlich rechtmäßig beurteilt und das öffentliche Interesse an deren sofortigen Vollziehung – ebenfalls zutreffend – höher als das gegenläufige Suspensivinteresse des Antragstellers bewertet.
Grundlage des Beseitigungsverlangens bildet § 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LBO, wonach die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen kann, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift unterliegt im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht als allein entscheidungserheblich herausgestellt formelle Illegalität der auf dem Grundstück des Beigeladenen von dem Antragsteller aufgestellten drei Container keinen Zweifeln. Die beiden parallel angeordneten 20- Fuß-Container sowie auch der brückenartig quer darauf gesetzte 40- Fuß-Container sind entgegen der Auffassung des Antragstellers fraglos bauliche Anlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 LBO. Bauliche Anlagen sind nach dieser Vorschrift mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Eine Verbindung mit dem Boden besteht nach der gesetzlichen Regelung u.a. auch dann, wenn die Anlage durch ihre eigene Schwere auf dem Boden ruht. Das ist hier der Fall; die Container haften bereits allein wegen ihres natürlichen Gewichts unverrückbar auf dem Boden und können kraft ihrer Schwere im unzerlegten Zustand ohne Inanspruchnahme technischer Hilfsmittel nicht fortbewegt werden. Dies gilt auch hinsichtlich des größeren, quer auf den beiden 20- Fuß-Containern aufliegenden Containers.
Das Aufstellen der drei streitgegenständlichen, bauaufsichtlich unstreitig nicht genehmigten Container ist entgegen der Ansicht des Antragstellers nach § 62 Abs. 1 LBO baugenehmigungspflichtig. Insbesondere liegt keine verfahrensfreie „Baustelleneinrichtung“ im Sinne des § 63 Abs. 1 Nr. 13a LBO vor. Eine Verfahrensfreiheit kann nach Sinn und Zweck der Vorschrift des § 63 Abs. 1 Nr. 13a LBO nur für diejenigen Einrichtungen greifen, die aus Anlass der Errichtung, Änderung oder des Abbruchs einer baulichen Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 LBO errichtet und verwendet wird, die ihrerseits der Geltung der Landesbauordnung unterliegt. Sie müssen in räumlichem, funktionalem und insbesondere engem zeitlichen Zusammenhang mit einer konkreten Baumaßnahme stehen (vgl. Beschluss des Senats vom 11.01.2017 - 1 MB 9/16 - m.w.N., n.v.). Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass die Container diesen Anforderungen nicht entsprechen, weil es nach dem Vortrag der Antragsgegnerin weder für das Grundstück … noch für ein anderes benachbartes Grundstück aktuelle Bauanträge gebe und die für das Grundstück … unter dem 15.02.2006 erteilte Baugenehmigung für den Um- und Ausbau eines Gebäudes in einen Beherbergungsbetrieb/Treppenhausneubau erloschen sei. Dieser tragfähigen Begründung tritt die Beschwerde nicht substantiiert entgegen. Sie nennt selbst kein konkretes Bauvorhaben, dem die Container räumlich und funktional zuzuordnen sind. Allein der Verweis auf das Nachbargrundstück … und die lapidare Behauptung, die für das dortige Vorhaben erteilte Baugenehmigung vom 15.02.2006 sei nicht erloschen, da es lediglich zu Verzögerungen bei der Ausführung der Arbeiten gekommen sei, genügt ersichtlich nicht, die dezidierten Angaben der Antragsgegnerin zum Erlöschenstatbestand des § 75 Abs. 1 LBO zu widerlegen, die sich nicht nur zu formalen Defiziten beim (seinerzeitigen) Baubeginn, sondern im Besonderen – auch unter Hinweis auf die Erkenntnisse aus dem einstweiligen verwaltungsgerichtlichen Verfahren 8 B 47/11 betreffend eine gegenüber dem Beigeladenen ergangene Nutzungsuntersagung für das Hofgebäude auf jenem Grundstück – zur vollkommen abweichenden Vorhabenausführung als Erlöschensgrund verhalten.
Es unterliegt auch keinem rechtlichen Zweifel, dass bereits allein der vorliegende Verstoß gegen das formelle Baurecht, auf den das Verwaltungsgericht seine Entscheidung gestützt hat, das Beseitigungsverlangen der Antragsgegnerin zu rechtfertigen vermag. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats, dass eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass eine Beseitigungsanordnung nur bei formeller und materieller Baurechtswidrigkeit der baulichen Anlage ergehen darf, dann eingreift, wenn die Beseitigung ohne Eingriff in die Substanz möglich und die Wiederherstellung des früheren Zustandes ohne übermäßige Aufwendungen möglich sind (Beschluss vom 28.08.1992 – 1 M 36/92 -, juris [Rn. 27]; s.a. Beschluss vom 11.01.2017 - 1 MB 9/16 -, n.v.). So liegt es hier. Die drei Container können auf dieselbe Weise, wie sie auf das Grundstück verbracht und dort aufgestellt worden sind, auch wieder vom Grundstück entfernt werden, ohne dass dabei in deren Substanz eingegriffen würde. Der Umstand, dass deren Beseitigung unterdessen gegebenenfalls die Entfernung dreier Pappeln erfordern mag, steht dem Beseitigungsverlangen dabei nicht entgegen, denn eine dafür erforderliche Sondergenehmigung des Umweltschutzamtes der Antragsgegnerin ist ebenso ausdrücklich in Aussicht gestellt wie das Einverständnis des beigeladenen Grundstückseigentümers, der die Maßnahme nach der gegen ihn ergangenen vollziehbaren Anordnung ebenfalls vom 03.03.2017 zumindest duldet, wenn nicht gar billigt. Insofern erweist sich die Beseitigungsanordnung auch nicht als unverhältnismäßig. Es ist – wie vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt – weder ein Substanzverlust der Container durch deren Verbringen an einen anderen Ort zu befürchten, noch ist deren Entfernung und anderweitige Aufstellung mit unzumutbaren Aufwendungen verbunden.
Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde gegen die der streitbefangenen Beseitigungsanordnung zugrundeliegende Ermessensentscheidung. Die in diesem Zusammenhang vermisste Erwägung, das Beseitigungsverlangen ggf. auf nur zwei Container zu reduzieren, verfängt bereits deshalb nicht, weil diese reduzierte Form des bauaufsichtlichen Einschreitens nicht geeignet wäre, den illegalen Zustand insgesamt zu beseitigen. Auch unterliegt die Störerauswahl durch Inanspruchnahme des Antragstellers keinen rechtlichen Bedenken. Er ist unstreitig – auch nach eigenem wiederholten Bekunden – Eigentümer der drei Container. Deren Verbringen auf das Grundstück des Beigeladenen führte nicht zu einem Eigentumsverlust. Zwar erstreckt sich nach § 946 BGB das Eigentum an einem Grundstück auf eine mit dem Grundstück dergestalt verbundene bewegliche Sache, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks geworden ist. Der Umstand, dass die Container aufgrund eigener Schwere auf dem Boden ruhen und damit kraft Legaldefinition als bauliche Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 LBO zu beurteilen sind, macht sie jedoch nicht zu wesentlichen Bestandteilen des Grundstücks nach § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB; insoweit fehlt es bereits an einer festen Verbindung mit dem Grund und Boden.
Auch die von der Antragsgegnerin für das Beseitigungsverlangen im streitbefangenen Bescheid mit Blick auf die zugleich angedrohte Ersatzvornahme bestimmte Frist (§ 236 Abs. 2 Satz 1 LVwG) ist nicht zu beanstanden. Ausgehend vom Datum des Bescheides (03.03.2017) ist dem Antragsteller eine etwa 5-wöchige Zeitspanne eingeräumt worden, innerhalb derer sich der Abtransport dreier Container nebst anderweiter Aufstellung fraglos bewerkstelligen lässt. Wegen der zeitlichen Verzögerungen sowohl bei der Zustellung des Bescheides sowie während des erstinstanzlichen Verfahrens und des inzwischen eingetretenen Zeitablaufes wird die Antragsgegnerin diese Frist datumsmäßig indessen anzupassen haben. Weitere Einwendungen gegen das angedrohte Zwangsmittel der Ersatzvornahme sind im Beschwerdeverfahren nicht erhoben worden, so dass es aufgrund der Prüfungsbeschränkung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO insofern keiner weiteren Ausführungen des Senats bedarf.
Mit der Beschwerde werden auch keine Umstände dargetan, die die Annahme rechtfertigten, die Antragsgegnerin habe ihr Recht auf bauaufsichtliche Einschreiten verwirkt. Auch wenn dieser, wie die Beschwerde geltend macht, die bauliche Situation auf den Grundstücken … und … sowie … seit Jahren bekannt war, ist durch diese bloße Kenntnis entgegen der Annahme des Antragstellers bereits kein Vertrauenstatbestand für eine endgültige und dauerhafte Hinnahme des (baurechtswidrigen) Zustandes geschaffen worden. Auch ein langjähriges Bestehen baurechtswidriger Zustände ist kein Hindernis für ein bauaufsichtliches Einschreiten. Eine Verwirkung ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats (z.B. Urteil vom 28.01.1994 - 1 L 118/93 -, juris [Rn. 21]; Beschluss vom 06.12.1994 -1 M 70/94 -, juris [Rn. 7], Beschluss vom 05.05.2008 - 1 MB 2/08 -, juris [Rn. 3] und Beschluss vom 13.12.2017 - 1 MB 17/17 -, n.v.) insoweit vielmehr ausgeschlossen. Sie kommt nur in Betracht bei verzichtbaren subjektiven Rechten, nicht hingegen bei hoheitlichen Befugnissen auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts.
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht schließlich auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung der streitbefangenen Beseitigungsanordnung als den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügend beurteilt und ausgehend von der auf den Einzelfall bezogenen Begründung ein Überwiegen des besonderen Interesses am Sofortvollzug gegenüber dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers festgestellt (S. 3 f. und 6 des Beschl.-Abdr.). Dabei hebt die Entscheidung entgegen der Rüge des Antragstellers nicht allein auf eine von den streitgegenständlichen Flurstücken ausgehende negative Vorbildwirkung bzw. Gefahr der Breitenwirkung dergestalt ab, dass die illegal errichteten und den Eindruck der materiellen Legalität erweckenden Container für Dritte einen Anreiz bewirken könnten, ebenso wie der Antragsteller zu verfahren. Sie stellt neben der im Übrigen zu Recht angeführten Ordnungsfunktion des Baurechts vielmehr auch auf eine aus der augenscheinlich nicht sachgemäßen Aufstellung der Container resultierende Sicherheitsgefährdung ab, deren Dringlichkeit sie wegen der sichtbaren Korrosionsschäden am quer liegenden 40- Fuß-Container unterstreicht. Der Einwand, jene aufgezeigten Gefahren hätten sich bislang nicht realisiert, ist nicht geeignet, das besondere sofortige Vollzugsinteresse in Frage zu stellen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig (§ 162 Abs. 3 VwGO), da er keinen Sachantrag gestellt und sich somit am Kostenrisiko des Verfahrens nicht beteiligt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 228 Abs. 1 Nr. 2, 235, 236 und 238 LVwG
§ 94 BGB
§ 946 BGB
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 59 Abs. 1 LBO
§ 2 Abs. 1 LBO
§ 62 Abs. 1 LBO
§ 63 Abs. 1 Nr. 1a LBO
§ 63 Abs. 1 Nr. 13a LBO
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LBO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 LBO
§ 62 Abs. 1 LBO
§ 63 Abs. 1 Nr. 13a LBO
§ 75 Abs. 1 LBO
§ 94 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 236 Abs. 2 Satz 1 LVwG
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 8 B 47/11
1 M 36/92
1 L 118/93
1 M 70/94