Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-04-01, Aktenzeichen 2 So 120/14

Tenor:
Auf die Beschwerde des Erinnerungsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 27. November 2014 abgeändert:
Die Erinnerung der Erinnerungsführerin gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 7. Juli 2014 wird zurückgewiesen.
Gerichtskosten werden nicht erhoben.
Die Erinnerungsführerin trägt die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Erstattungsfähigkeit einer außergerichtlich entstandenen Terminsgebühr.
Das Verwaltungsgericht setzte mit Beschluss der zuständigen Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 7. Juli 2014 auf Antrag der Erinnerungsführerin nach einem Baunachbarstreit im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die vom Erinnerungsgegner an die Erinnerungsführerin zu erstattenden Kosten fest, berücksichtigte jedoch die dabei beantragte Terminsgebühr in Höhe von 547,20 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer nicht. Auf die Erinnerung der Erinnerungsführerin änderte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 27. November 2014 den Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 7. Juli 2014 ab und setzte die zu erstattenden Kosten unter Berücksichtigung der beantragten Terminsgebühr fest. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, es sei für die erforderliche Mitwirkung an einem außergerichtlichen Vergleichsgespräch, das die Terminsgebühr auslöse, ausreichend, dass die Erinnerungsführerin glaubhaft gemacht habe, der Bevollmächtigte des Erinnerungsgegners habe zugesagt, das Vergleichsangebot zur Prüfung an seinen Mandanten weiterzuleiten.

Entscheidungsgründe:
Die gegen den erstinstanzlichen Beschluss des Verwaltungsgerichts gerichtete, nach §§ 165, 151 VwGO statthafte und gemäß §§ 146 Abs. 1 und 3, 147 VwGO zulässige Beschwerde des Erinnerungsgegners hat Erfolg.
Nach dem unanfechtbaren Beschluss des Beschwerdegerichts vom 16. Dezember 2013 hat der Erinnerungsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Erinnerungsführerin zu tragen. Stets erstattungsfähig sind als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Aufwendungen gemäß § 162 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 VwGO die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts. Ihre Höhe bemisst sich nach der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG, dem Vergütungsverzeichnis (VV) zum RVG. Nach Ziffer 3104 VV RVG i.V.m. Teil 3, Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV RVG entsteht die Terminsgebühr unter anderem auch für die Mitwirkung an auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen auch ohne Beteiligung des Gerichts.
Für den Nachweis der Mitwirkung an einem außergerichtlichen Vergleichsgespräch trägt derjenige, der die Terminsgebühr zur Erstattung geltend macht, die Beweislast (OLG Naumburg, Beschl. v. 19.12.2006, AnwBl 2007, 725, 726 m.w.N.; FG Dessau, Beschl. v. 14.1.2014, 3 KO 986/13, juris Rn. 36). Erleichtert wird die Nachweispflicht dadurch, dass gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 104 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Glaubhaftmachung der tatsächlichen Voraussetzungen ausreicht (vgl. BGH in st. Rspr., Beschl. v. 10.5.2007, NJW 2007, 2859; Beschl. v. 4.4.2007, NJW 2007, 2493; Beschl. v. 27.2.2007, NJW-RR 2007, 1578; OVG Lüneburg, Beschl. v. 24.1.2011, a.a.O. m.w.N.; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 23.12.2010, 9 W 243/10, juris). Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Kostentatbestandes müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststehen, wobei zur Glaubhaftmachung gemäß § 294 Abs. 1 ZPO alle Beweismittel unter Einschluss der eidesstattlichen Versicherung verwendet werden können (BGH, Beschl. v. 4.4.2007, a.a.O. m.w.N.). Die Erinnerungsführerin hat jedoch auch unter Berücksichtigung der eidesstattlichen Versicherung vom 11. November 2014 nicht glaubhaft gemacht, dass die beantragte Terminsgebühr für die mit dem Vertreter des Erinnerungsgegners am 25. September und am 21. Oktober 2013 geführten Telefonate mit überwiegender Wahrscheinlichkeit entstanden ist. Auf das am 30. Oktober 2013 geführte Telefongespräch kann für die Festsetzung der Terminsgebühr nicht abgestellt werden, da diese im Rahmen der erstinstanzlichen Kosten geltend gemacht wurde, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts jedoch zu diesem Zeitpunkt bereits vorlag.
Für die Entstehung dieser Variante der Terminsgebühr muss das geführte Gespräch zwar nicht zwingend auf eine Einigung, aber zumindest auf eine Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtet gewesen sein. Eine einseitige Absicht, das Verfahren zu erledigen oder zu vermeiden, genügt hierfür im Unterschied zum Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV-RVG nicht (OVG Hamburg, Beschl. v. 10.1.2006, 1 So 177/05; OLG Naumburg, Beschl. v. 19.12.2006, a.a.O.). Ausreichend ist jedoch bezogen auf die Gesprächsbereitschaft der Gegenseite, dass diese Zielrichtung zunächst nur von einem Gesprächsteilnehmer verfolgt wird, und dass sich der Angesprochene im weiteren Gesprächsverlauf an einer außergerichtlichen Einigung interessiert zeigt und sich auf ein Vergleichsgespräch einlässt (BGH, Beschl. v. 27.2.2007, a.a.O.; OVG Hamburg, Beschl. v. 10.1.2006, a.a.O.).
Inhaltlich muss ein Vermeidungs- oder Erledigungsgespräch geführt worden sein, in dem bestimmte Rahmenbedingungen für eine mögliche Einigung abgeklärt oder unterschiedliche Vorstellungen der Verfahrensbeteiligten über die Erledigung des Verfahrens ausgetauscht worden sind. Ein allgemeines Gespräch über die grundsätzliche Bereitschaft oder abstrakte Möglichkeit einer außergerichtlichen Erledigung, ein Informationsgespräch oder ein Gespräch zu reinen Verfahrensfragen sind nicht ausreichend (vgl. BGH, Beschl. v. 27.2.2007, NJW 2007, 2858 f.; BGH, Beschl. v. 20.11.2006 , NJW-RR 2007, 286, 287; OVG Lüneburg, Beschl. v. 24.1.2011, NJW 2011, 1619; OVG Münster, Beschl. v. 8.7.2009, NJW 2009, 2840; Müller-Rabe in: Gerold/Schmidt, RVG, 21. Aufl. 2013, Vorb. 3 VV Rn. 171 ff. m.w.N.). Hat hiernach ein Vermeidungs- oder Erledigungsgespräch stattgefunden, ist es für das Entstehen der Terminsgebühr unerheblich, ob das Verfahren tatsächlich vermieden oder erledigt worden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2006, a.a.O.; VGH München, Beschl. v. 14.7.2010, 2 M 08.1906, juris Rn. 6; Müller-Rabe, a.a.O., Vorb. 3 VV Rn. 181 jeweils m.w.N.).
Soweit der Erinnerungsführer auf die erklärte Bereitschaft des Prozessbevollmächtigten des Erinnerungsgegners abstellt, Vergleichsangebote zur Prüfung an den Mandanten weiterzuleiten, hat er dessen Gesprächsbereitschaft nicht glaubhaft gemacht (ebenso OLG Nürnberg, Beschl. v. 22.2.2006, AnwBl 2006, 495). Denn die Pflicht zur Weiterleitung eines Vergleichsangebotes und zur Beratung des Mandanten über die Vorteile und Risiken eines Vergleichs resultiert bereits aus der allgemeinen Vertragspflicht des Rechtsanwalts, diesen vor voraussehbaren Schäden zu bewahren (vgl. BGH, Urt. v. 11.4.2013, MDR 2013, 843; OLG Karlsruhe, Urt. v. 16.5.2013, WM 2013, 1759; OLG Schleswig, Urt. v. 18.7.2006, 3 U 162/05, juris). Verletzt der Rechtsanwalt diese Pflicht, macht er sich schadenersatzpflichtig (OLG Hamburg, Urt. v. 2.7.1998, MDR 1999, 122; LG Bonn, Urt. v. 10.1.2014, 15 O 189/13, juris). Insofern kann die Zusage des Prozessbevollmächtigten, dieser Pflicht nachzukommen, noch keinen Einfluss auf den tatsächlichen Eintritt in Vergleichsgespräche haben, da es noch an einer freiwillige Entscheidung des Verfahrensbeteiligten oder seines Prozessbevollmächtigten über die Mitwirkung an einem Vergleichsgespräch fehlt. Auch unter Würdigung der gesetzgeberischen Intention, die außergerichtliche Streitbeilegung zu fördern, darf die Vorschrift der Ziffer 3104 VV RVG i.V.m. Teil 3, Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV RVG, die eine freiwillige Mitwirkung beider Seiten voraussetzt, nicht dazu führen, Verfahrensbeteiligte mit Kosten zu belasten, derer sie sich nicht erwehren können. Denn die gegenteilige Auslegung (BGH, Beschl. v. 20.11.2006, NJW-RR 2007, 286; Müller-Rabe, a.a.O. Rn. 175) hätte zur Folge, dass eine Terminsgebühr durch ein einseitig „aufgedrängtes“ Vergleichsgespräch für einen pflichtgemäß handelnden Rechtsanwalt auch dann nicht zu vermeiden ist, wenn keine Bereitschaft seines Mandanten zum Führen eines Vergleichsgesprächs besteht. Vor dem Hintergrund der anwaltlichen Beratungspflicht kann auch nicht gefordert werden, dass der Prozessbevollmächtigte einen ihm von der Gegenseite unterbreiteten Vergleichsvorschlag ohne Rücksprache mit seinem Mandanten sofort abzulehnen hat, um die Terminsgebühr des gegnerischen Anwalts für ein außergerichtliches Vergleichsgespräch zu vermeiden. Auch insoweit würde ein pflichtwidriges Verhalten gefordert werden. Eine Terminsgebühr kann vor diesem Hintergrund allein dann anfallen, wenn der Verfahrensbeteiligte selbst die Prüfung des Vergleichsvorschlags zugesagt oder sich der Prozessbevollmächtigte inhaltlich in das Vergleichsgespräch eingelassen hat. Dies hat die Erinnerungsführerin im vorliegenden Fall jedoch nicht glaubhaft gemacht. Im vorliegenden Fall hat sich der Vertreter des Erinnerungsgegners auf die Vergleichsangebote des Vertreters der Erinnerungsführerin gerade nicht zurückgemeldet.
Soweit der Prozessbevollmächtigte der Erinnerungsführerin eidesstattlich versichert hat, das Angebot, das Grundstück des Erinnerungsgegners anzukaufen, ausdrücklich auf der Basis konkreter Bodenrichtwerte von 400 – 600 Euro/m² abgegeben zu haben, führt dies ebenfalls nicht dazu, dass er das Führen eines beiderseitigen Vergleichsgesprächs glaubhaft gemacht hat. Denn schon nach seinem eigenen Vortrag hat der Vertreter des Erinnerungsführers allein zugesagt, diese Angaben seinem Mandanten weiterzuleiten und ist gerade noch nicht auf der Grundlage einer grundsätzlich vorhandenen Verkaufsbereitschaft seines Mandanten in eine Diskussion über den Wert des Grundstücks eingestiegen. Auf die Zahl und Art der von der Erinnerungsführerin abgegebenen Vergleichsangebote oder deren Berechnungsgrundlagen kommt es allein nicht an.
Allein die Dauer der Telefongespräche von 13 und 16 Minuten kann ohne eine glaubhaft gemachte Vergleichsbereitschaft der Gegenseite nicht zur Festsetzung der Terminsgebühr führen, da ein „höfliches“ Schweigen des Gegners für die erforderliche Mitwirkung an einem Vergleichsgespräch nicht ausreicht (a.A. OVG Lüneburg, Beschl. v. 24.1.2011, NJW 2011, 1619). Nicht der Angesprochene trägt die Protestlast, sondern der Ansprechende hat das Entstehen der Terminsgebühr glaubhaft zu machen (vgl. Bischof in: Bischof/Jungbauer/Bräuer/Curcovic/Mathias/Uher, RVG, 5. Aufl. 2013, Vorb. 3 VV Rn. 72).
Auch der Einwand des Vertreters der Erinnerungsführerin, der Vertreter des Erinnerungsgegners habe ihn auf den zweiten Anruf hin zu den Möglichkeiten einer Änderung des geplanten und genehmigten Baukörpers befragt, führt nicht zum Erfolg. Unerheblich ist, ob dieses Thema mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von dem Vertreter des Erinnerungsgegners angesprochen wurde, denn insoweit trägt die Erinnerungsführerin vor, es habe ihrerseits schon keine Bereitschaft bestanden, das Bauvorhaben zu verkleinern. Im Übrigen wäre mehr als die abstrakte Vergleichsbereitschaft mit einer solchen Frage nicht abgeklärt worden.
Soweit die Erinnerungsführerin angibt, der Prozessbevollmächtigte des Erinnerungsgegners habe in den Telefonaten auch Fragen gestellt und Vorhalte gemacht, hat sie ebenfalls nicht glaubhaft gemacht, dass letzterer seine Bereitschaft, sich außergerichtlich zu einigen, kundgetan hat. Vielmehr hat er die Position seines Mandanten verteidigt und dessen Ziele erläutert.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Das Beschwerdeverfahren für die erfolgreiche „sonstige“ Beschwerde im Sinne des Teils 5, Hauptabschnitt 5 der Anlage 1 zum GKG (Kostenverzeichnis) ist gerichtskostenfrei.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 165, 151 VwGO
§§ 146 Abs. 1 und 3, 147 VwGO
§ 162 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 2 Abs. 2 RVG
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 104 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 294 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 2859
NJW 2007, 2493
NJW-RR 2007, 1578
NJW 2007, 2858
NJW-RR 2007, 286, 287
NJW 2011, 1619
NJW 2009, 2840
MDR 2013, 843
WM 2013, 1759
MDR 1999, 122
NJW-RR 2007, 286
3 KO 986/13
9 W 243/10
1 So 177/05
2 M 08.19
3 U 162/05
15 O 189/13