Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-04, Aktenzeichen 10 Sa 104/11

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Villingen-Schwenningen vom 07.09.2011 teilweise abgeändert.
a) Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger EUR 1.917,41 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 583,95 brutto seit 21.02.2010, aus weiteren EUR 528,07 brutto seit 21.03.2010, aus weiteren EUR 375,64 brutto seit 21.04.2010 und aus weiteren EUR 429,75 brutto seit 21.05.2010 zu bezahlen.
b) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten sowie die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten 2/5, der Kläger 3/5.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger hat mit der Klage zuletzt Gehaltsnachzahlungen nach beendetem Arbeitsverhältnis für den Zeitraum Januar bis April 2010 geltend gemacht. Der 35 Jahre alte Kläger war vom 04.12.08 bis 06.03.09 sowie vom 24.08.09 bis 30.04.2010 bei der Beklagten Ziff. 1 als Leiharbeiter beschäftigt. Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 24.8.2009 enthält unter anderem folgende Regelungen
2
„§ 1 Abs. 4 :
3
Auf das Arbeitsverhältnis finden die für den Arbeitgeber fachlich einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Dies sind zur Zeit die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA und der Interessengemeinschaft Nordbayerischer Zeitarbeitsunternehmen e. V. abgeschlossenen Tarifverträge (Manteltarifvertrag, Entgeltrahmentarifvertrag, Entgelttarifvertrag und Beschäftigungssicherungstarifvertrag).
4
.......“
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§ 3 des Arbeitsvertrages regelt die monatliche Arbeitszeit von 151,67 Stunden sowie die Einrichtung eines Arbeitszeitkontos, wobei gem. § 3 Ziff. 10 des Arbeitsvertrages bei Ausscheiden des Arbeitnehmers Guthabenstunden ausgezahlt und Minusstunden mit Entgeltansprüchen verrechnet werden. Als Stundenlohn des Klägers wurden gem. § 4 Abs. 1 des Arbeitsvertrages gem. der Entgeltgruppe E 3 des Entgeltrahmentarifvertrages 9,07 EUR brutto abgerechnet und bezahlt.
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Zum 01.05.2010 wurde der Kläger bei der Fa. H. eingestellt. In dieser Firma war der Kläger zuvor bis zum 30.4.2010 als Leiharbeiter durch die Beklagte Ziff. 1 eingesetzt worden. Der diesem neuen Arbeitsverhältnis zugrunde liegende Arbeitsvertrag vom 23. März 2010 regelt bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und einer durchschnittlichen Monatsarbeitszeit von 174 Stunden ein Monatsgehalt gem. Entgeltgruppe 4 von 2.430,38 EUR, was einem Stundenlohn von 13,97 EUR entspricht.
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Nachdem der Kläger zunächst eine Klage auf Zahlung einer Leistungszulage nebst Rechtsanwaltskosten erhoben hat, hat er in Folge Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010, (1 ABR 19/10) die Klage in der Begründung gestellt und mit Schriftsatz vom 14.07.2011 insgesamt für den Zeitraum Januar bis April 2010 Vergütung geltend gemacht. Weiter hat der Kläger mit Schriftsatz vom 14.07.2011 die Klage erweitert auf die Gesellschafter der Erstbeklagten als Gesamtschuldner.
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Der Kläger hat zuletzt die Ansicht vertreten, dass ihm in Anwendung von § 10 Abs. 4 AÜG ein Monatsentgelt von 2.430,38 EUR für Januar und Februar zustehe. Im März bestehe bei 176,97 Stunden ein Anspruch auf 2.472,27 und im April bei 122,94 Stunden auf 1.717,47. Hiervon in Abzug zu bringen seien die monatlichen Stundenauszahlungen unter Zugrundelegung erbrachter und abgerechneter Stunden mit dem Stundenlohn von 9,07 EUR. Zusammengefasst bestehe daher ein Anspruch auf EUR 3.388,18 brutto.
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Zu diesen reinen Lohndifferenzen sei auch noch das beim Entleiharbeitgeber zustehende zusätzliche Urlaubsgeld von 50 % gem. § 4.4.3 des Urlaubsabkommens der Metall-und Elektroindustrie Südwürttemberg (rechnerisch 55,88 EUR pro Urlaubstag) in Höhe von EUR 726,44 hinzuzuaddieren.
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Weiter stünden für die abgerechneten Stunden aus einem Arbeitszeitkonto im März für 34,73 Stunden sowie für 14 Urlaubsstunden ein Differenzanspruch zwischen unwirksamen Tariflohn und Stammarbeiterlohn in Höhe von 238,78 EUR und für April in Höhe von 412,92 EUR zu. Eine Verwirkung sei nicht gegeben, da die vereinbarten Ausschlussfristen unwirksam seien.
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Der Kläger hat beantragt:
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Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 4.766,32 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. aus EUR 1.202,89 seit 21.02.10, aus EUR 1.218,66 seit 21.03.10, aus EUR 1.217,69 seit 21.04.10 und aus EUR 1.127,08 seit 21.05.10 zu bezahlen.
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Die Beklagten haben beantragt:
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Klagabweisung.
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Die Beklagten haben vorgetragen, dass mit dem Kläger ein monatlicher Nettoauszahlungsbetrag von 1.500,00 EUR mündlich vereinbart gewesen sei, der dadurch erreicht worden sei, dass monatliche Leistungszulagen unterschiedlicher Höhe in den Abrechnungen ausgewiesen worden seien. Der Arbeitsvertrag enthalte im Übrigen in § 12 Ziff. 1 eine individuell vereinbarte Ausschlussfrist von 2 Monaten ab Fälligkeit, die hier nicht eingehalten worden sei. Der Einsatz des Klägers in gleicher Position als Stammarbeiter werde mit Nichtwissen bestritten. Jedenfalls müsse sich der Kläger die Zahlungen für Verpflegungsmehraufwand und Aufwandsentschädigung, die speziell für Verleiherfirmen zur Erhöhung des Auszahlungsbetrages regelmäßig vereinbart seien, anrechnen lassen, da diese Zahlungen durch die Entleihfirmen nicht erfolgen würden. Das geltend gemachte zusätzliche Urlaubsgeld gehöre nicht zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen nach § 10 Abs. 4 AÜG. Bei einer Bruttobetrachtung des Gesamtlohnes bei der Beklagten im Verhältnis zum Bruttolohn bei der Fa. H. ergebe sich lediglich ein Differenzanspruch von insgesamt 423,07 EUR im Zeitraum Januar bis April 2011.
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Das Arbeitsgericht hat der Klage in Höhe von 2.007,32 EUR brutto stattgegeben. Der Kläger habe einen Anspruch auf Vergütung zu den Bedingungen der Stammbelegschaft des Entleihers. Die Frage der Tarifunfähigkeit der CGZP sei für den gesamten Zeitraum der streitgegenständlichen Forderungen durch die Entscheidung des BAG vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10) rechtskräftig geklärt. Auszugehen sei von dem vom Kläger geltend gemachten Stundenlohn von Euro 13,97. Jedoch sei hinsichtlich der Arbeitsleistung der monatlich konkret erbrachte Umfang zu Grunde zu legen, nicht jedoch ein monatlicher pauschaler Stundenumfang von 40 Stunden. Bei der Berechnung der Differenzlohnansprüche seien auch Leistungszulagen, Urlaubsgeld und Auslösungen zu berücksichtigen. Insgesamt ergebe sich daher ein Zahlungsanspruch von 2.007,32 EUR brutto. Die Ansprüche seien auch weder verfallen noch verwirkt.
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Ergänzend wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der Entscheidung des Arbeitsgerichts vom 7.9.2011 Bezug genommen.
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Gegen dieses Urteil haben sowohl der Kläger als auch die Beklagten Berufung eingelegt.
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Der Kläger vertritt die Auffassung, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht in den Monaten, in denen er zeitlich weniger gearbeitet habe als ein Stammarbeitnehmer nur die monatlich konkret erbrachte Arbeitszeit zu Grunde gelegt habe. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht auch die Leistungszulagen auf den geschuldeten Differenzlohn angerechnet, da diese nicht zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen gehöre. Auch Fahrtkosten und Verpflegung als Sachleistungen seien nicht anzurechnen. Unzulässig sei auch die Anrechnung der Position Überstundenzulage auf den geschuldeten Differenzbetrag. Er habe auch nicht auf bestehende oder zukünftige Lohnansprüche verzichtet. Eine Mitarbeiterin der Beklagten habe das Kündigungsschreiben erstellt und zur Unterschrift vorgelegt. Vorsorglich werde die Erklärung wegen arglistiger Täuschung angefochten.
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Der Kläger beantragt:
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1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern Villingen - Schwenningen - vom 07.09.11, AZ: 9 Ca 251/10, abgeändert:
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Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 4.766,32 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. aus EUR 1.202,89 seit 21.02.10, aus EUR 1.218,66 seit 21.03.10, aus EUR 1.217,69 seit 21.04.10 und aus EUR 1.127,08 seit 21.05.10 zu bezahlen,
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sowie:
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2. Die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
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Die Beklagten beantragen,
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die Berufung des Klägers zurückzuweisen,
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1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Villingen-Schwenningen, 9 Ca 251/10 vom 07.09.2011, hier zugestellt am 09.09.2011, wird aufgehoben.
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2. Die Klage wird abgewiesen.
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Den Ansprüchen des Klägers stehe bereits entgegen, dass dieser in der schriftlichen Eigenkündigung vom 30. März 2010 ausdrücklich auf alle weitergehenden Ansprüche verzichtet habe.
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Weiter habe das Arbeitsgericht zu Unrecht einen Vergleich nach dem Bruttolohn angestellt. Es sei ausdrücklich, wie im Gütetermin vom Kläger bestätigt, eine Nettolohnabrede getroffen worden.
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Bei der Berechnung der monatlichen Stundenzahl habe das Arbeitsgericht verkannt, dass beim Entleihbetrieb die Stammbelegschaft 174 h pro Monat arbeite, jedoch keine Überstunden anfallen würden, da diese von den Leiharbeitnehmern abgedeckt würden.
33
Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht in die Berechnung das Urlaubsgeld eingestellt. Dies gehöre nicht zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen. Im März und April 2010 habe das Arbeitsgericht die Auflösung des Arbeitszeitkontos berücksichtigt. Diese Stunden hätten in die Berechnung nicht einbezogen werden dürfen. Auch habe das Arbeitsgericht Stunden und Berechnungen von Amts wegen eingestellt ohne Beachtung dessen, dass der Kläger dies so nicht geltend gemacht habe.
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Soweit Differenzlohnansprüche rechnerisch bestehen würden, seien diese durch die Verletzung der Ausschlussfristen verwirkt. Nachdem das Bundesarbeitsgericht inzwischen tarifvertraglich vereinbarte Ausschlussfristen von zwei Monaten mit großer Selbstverständlichkeit als zulässig ansehe, sei auch eine formulararbeitsvertraglich vereinbarte Ausschlussfrist von zwei Monaten nicht mehr unangemessen. Zumindest seien die Ansprüche verwirkt.

Entscheidungsgründe:
I.
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Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaften Berufungen sind zulässig. Sie sind insbesondere gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit den §§ 517, 519 Abs. 1,2 ZPO fristgerecht eingelegt und begründet worden. II.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaften Berufungen sind zulässig. Sie sind insbesondere gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit den §§ 517, 519 Abs. 1,2 ZPO fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
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Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet, die des Klägers unbegründet.
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1. Die Klage ist gegen alle drei Parteien zulässig. Der Beklagten Ziffer 1 als am Rechtsverkehr teilnehmende BGB-Gesellschaft kommt aktive und passive Parteifähigkeit zu. Daneben können die Beklagten Ziffer 2 und 3 als Gesellschafter persönlich verklagt werden (grundlegend BGH vom 29.1.2001 – II ZR 331/00 – NJW 2001,1056).
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2. Der Kläger kann im streitgegenständlichen Zeitraum von den Beklagten gemäß § 10 Abs. 4 AÜG die Gewährung der im Entleiherbetrieb für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen verlangen, wenn die vereinbarten Bedingungen nach § 9 Nr. 2 AÜG unwirksam sind.
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a) Im Arbeitsverhältnis kommt kein Tarifvertrag zur Anwendung, durch den wirksam abweichende Regelungen getroffen werden konnten.
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Es fehlt bereits an der wirksamen Vereinbarung abweichender tariflicher Regelungen. Die im Arbeitsvertrag enthaltene Bezugnahmeklausel ist wegen des Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Bei der Bezugnahmeklausel handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 Abs. 1 und 310 Abs. 4 BGB. Es ist unstreitig, dass es sich bei den Regelungen um eine durch die Beklagte für eine Vielzahl von Verträgen verwendete Bestimmung handelt. Welche fachlich einschlägigen Tarifverträge gelten, ist bereits deswegen unklar, weil es sowohl von Arbeitnehmerseite als auch von Arbeitgeberseite verschiedene tarifliche Regelungen gibt. Der Hinweis in Satz 2 auf den zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und Interessengemeinschaft Nordbayerischer Zeitarbeitsunternehmen e.V. (INZ) als zur Zeit geltende Tarifverträge geht bereits deswegen fehl, weil bei Abschluss des Arbeitsvertrages die INZ nicht mehr bestand, vielmehr im Dezember 2005 auf den Arbeitgeberverbandes Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) verschmolzen wurde.
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Geht man davon aus, dass durch § 1 Abs. 4 S. 2 des Arbeitsvertrages auf die von der CGZP abgeschlossenen Tarifverträge Bezug genommen wurde, sind diese tarifvertraglichen Regelungen wegen fehlender Tariffähigkeit im streitgegenständlichen Zeitraum unwirksam. Als Folge der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 (-1 ABR 19/10-) steht dies für den Zeitraum ab 8.10.2009 bis mindestens 14.10.2010 fest. Für die Zeit davor steht nach der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerden gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Januar 2012 (-24 TaBV 1285/11-) durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Mai 2012 (–1 ABN 27/12-) rechtskräftig fest, dass die CGZP auch im zeitlichen Geltungsbereich ihrer Satzungen vom 11. Dezember 2002 und vom 5. Dezember 2005 bis zur Satzungsänderung am 8.10.2009 nicht tariffähig war.
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b) Der Kläger hat auf mögliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nicht verzichtet. Die Parteien haben offene bestehende Ansprüche nicht rechtsgeschäftlich zum Erlöschen gebracht.
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Welche Rechtsqualität und welchen Umfang die in einer Ausgleichsquittung abgegebenen Erklärungen haben, ist nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. Als rechtstechnische Mittel für den Willen der Parteien, ihre Rechtsbeziehung zu bereinigen, kommen insbesondere der Erlassvertrag, das konstitutive und das deklaratorische Schuldanerkenntnis in Betracht. Ein Erlassvertrag (§ 397 Abs. 1 BGB) ist dann anzunehmen, wenn die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen, diese aber übereinstimmend als nicht mehr zu erfüllen betrachten. Ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis iSv. § 397 Abs. 2 BGB liegt vor, wenn der Wille der Parteien darauf gerichtet ist, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen. Ein deklaratorisches negatives Schuldanerkenntnis ist anzunehmen, wenn die Parteien nur die von ihnen angenommene Rechtslage eindeutig dokumentieren und damit fixieren wollen. Maßgebend ist das Verständnis eines redlichen Erklärungsempfängers. Dieser ist nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat (vgl. nur BGH 2. Mai 2007 - XII ZR 109/04 - Rn. 19, NZA 2007, 816, 817 mwN). Zu berücksichtigen ist ferner der Grundsatz der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (vgl. zusammenfassend BAG v. 7.11.2007 – 5 AZR 880/06 – NZA 2008, 355).
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Nach diesen Grundsätzen konnten die Beklagten nicht davon ausgehen, der Kläger wolle den Bestand seiner Rechte in irgendeiner Weise verändern und dabei auf seine Ansprüche verzichten.
45
An die Feststellung eines Verzichtswillens sind hohe Anforderungen zu stellen. Ein Erlass liegt im Zweifel nicht vor. Selbst bei eindeutig erscheinender Erklärung des Gläubigers darf ein Verzicht nicht angenommen werden, ohne dass bei der Feststellung zum erklärten Vertragswillen sämtliche Begleitumstände berücksichtigt worden sind (BAG v. 7.11.2007 – 5 AZR 880/06 – NZA 2008, 355).
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Die Erklärung "Ich stelle keine weiteren Ansprüche an die Firma P. GbR“ bedeutet im Zusammenhang mit der fristgerechten Kündigung zum 30.4.2010 kein Verzicht auf offene Vergütung. Zu diesem Zeitpunkt musste der Kläger noch einen Monat arbeiten. Ausgehend vom 30.3.2010 war daneben auch der März noch nicht abgerechnet oder vergütet. Der Kläger hatte noch keine Arbeitspapiere, er befand sich noch mitten im Arbeitsverhältnis. Ob und auf welche Ansprüche sollte insoweit verzichtet werden? Es kommt daher nicht darauf an, dass es mehr als fraglich ist, dass der Kläger eine solche Formulierung von sich aus gewünscht hat und die Sekretärin dies nur niedergeschrieben hat. War es wirklich eine Erklärung, so konnte dies allenfalls die Bedeutung haben, dass mit der Beendigung zum 30.4.2010 der Kläger keine darüber hinausgehenden Ansprüche hat und die Beendigung feststeht. Dies spricht dafür, dass keine rechtsgeschäftliche Erklärung abgegeben werden sollte. Die Beklagten konnten, die Richtigkeit ihres Vortrags unterstellt, nicht ernsthaft davon ausgehen, dass mit Unterzeichnung dieser Erklärung der Kläger einen Monat vor Ende des Arbeitsverhältnisses keinerlei Ansprüche mehr gegen die Beklagten hat und auf offene Ansprüche verzichtet.
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c) Die geltend gemachten Ansprüche sind auch nicht verfallen. Die einzelvertraglich vereinbarte Ausschlussfrist von zwei Monaten ab Fälligkeit ist unwirksam.
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Eine Frist von weniger als 3 Monaten für die erstmalige Geltendmachung ist nach dem Bundesarbeitsgericht unangemessen kurz. Bereits 2007 hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte zweimonatige Ausschlussfrist für die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis unangemessen kurz und gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist (BAG v. 28.11.2007 - 5 AZR 992/06 – NZA 2008, 293). Die zu kurze und damit unwirksame Ausschlussfrist fällt dann ersatzlos weg. Der Hinweis des Klägers auf kürzere Ausschlussfristen in Tarifverträgen geht fehl. Tarifliche Regelungen unterliegen keiner Inhaltskontrolle nach § 310 Abs. 4 BGB.
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d) Die Ansprüche des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum sind auch nicht verwirkt. Auf die Einhaltung des Zeitmomentes kommt es nicht an. Die Beklagten konnten nicht darauf vertrauen, dass der Kläger keinen Anspruch auf Vergütungsansprüche nach dem equal-pay Grundsatz hat. Die Frage der Wirksamkeit der Tarifverträge der CGZP war heftig in der Diskussion. Die Entscheidung des LAG-Berlin Brandenburg, die Grundlage der Entscheidung des BAG vom 14.12.2010 war, stammt vom 07.12.2009 (LAG Berlin-Brandenburg v. 7.12. 2009- 23 TaBV 1016/09). Daher konnte weder ein Vertrauen der Beklagten entstehen noch wäre dies schutzwürdig.
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e) Der Kläger hatte daher Anspruch auf Vergütung nach dem equal-pay Gebot nach § 10 Abs. 4 AÜG. Die wohl unstreitig getroffene Nettolohnvereinbarung steht dieser Verpflichtung nicht entgegen. Bei Vergleichsberechnungen ist abzustellen auf die sich aus einer möglichen Nettovereinbarung ergebenden Bruttovergütung.
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Bei der Ermittlung der dem Kläger zustehenden Ansprüche gelten auf der Basis der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG v. 23.3.2011 - 5 AZR 7/10 - NZA 2011, 11) folgende Grundsätze:
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Zum Arbeitsentgelt iSv. § 10 Abs. 4 AÜG fallen nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alle Zuschläge und Zulagen, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung sowie weitere Vergütungsbestandteile. Der Begriff des Arbeitsentgelts ist weit zu verstehen. Das Arbeitsentgelt des Leiharbeitnehmers muss mindestens demjenigen entsprechen, das für ihn gelten würde, wenn er vom Entleiher für die gleiche Arbeitsaufgabe eingestellt worden wäre. Der Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen gemäß § 10 Abs. 4, § 9 Nr. 2 AÜG besteht während der Dauer der Überlassung, d.h. dem Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung vorübergehend zu arbeiten. Damit ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen. Insoweit kann auf die entsprechenden Saldierungen in anderen Regelungszusammenhängen, z.B. beim Annahmeverzug abgestellt werden (hierzu z.B. BAG 22. November 2005 - 1 AZR 407/04 - NZA 2006, 736). Dabei sind in einem Gesamtvergleich sämtliche dem Kläger zugeflossenen Sonderzahlungen, Prämien und Mietzuschüsse einzustellen. Die erhaltene Gesamtbruttovergütung ist in Abzug zu bringen (BAG v. 23.3.2011 – 5 AZR 7/10, Rz. 35). Eine Berechnung nach Zeitabschnitten ist danach nicht möglich.
53
Hiernach gilt Folgendes:
54
Der Kläger hat dargelegt, dass er bei dem früheren Entleiherbetrieb als Montierer zum 1. Mai 2011 eingestellt wurde. Dies entspricht der dortigen Tätigkeit für die Beklagten. Damit ist die Tätigkeit und der Arbeitsvertrag Anknüpfungspunkt für den Gesamtvergleich. Das einfache Bestreiten der Beklagten genügt hier nicht. Im Übrigen ist in § 12 Abs. 1 AÜG vorgegeben, dass im Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher anzugeben ist, welche im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gelten.
55
Auszugehen ist von einem monatlichen Verdienst bei der früheren Entleiherfirma von monatlich 2.430,38 brutto. Dass die Monatsvergütung für 174 h geschuldet ist, während der Arbeitsvertrag mit den Beklagten von 151,67 Stunden ausgeht, ist unschädlich. Abzustellen ist auf §10 Abs. 4 AÜG. Danach besteht Anspruch nicht nur auf das gleiche Arbeitsentgelt, vielmehr auf die beim Entleiher geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. Zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen, die in die Berechnung einzustellen sind, gehört auch die Dauer der Arbeitszeit (vgl. z.B. Schüren, AÜG, 4. Aufl. 2009, § 3 Rz. 13; Ulber, AÜG, 4. Aufl. 2011, § 9 Rz. 57). Dies gilt zumindest, bei vereinbarter Beschäftigung in Vollzeit. Soweit der Kläger in einzelnen Monaten über 174 Stunden gearbeitet hat, führt dies zu keiner Erhöhung. Abzustellen ist auf den Gesamtzeitraum. Ob grundsätzlich zumindest Überstundenzuschläge einzubeziehen sind, kann im vorliegenden Fall offen bleiben, da nach vom Kläger nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten bei den Arbeitnehmern im Entleiherbetrieb keine Überstunden anfallen. Zum Entgelt und den westlichen Arbeitsbedingungen gehört jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten auch das Urlaubsgeld, welches im Entleiherbetrieb bezahlt wird, da der Begriff des Arbeitsentgeltes weit auszulegen ist.
56
Ausgehend von dem Vortrag des Klägers ist daher einzustellen als Bruttovergütung das Monatsentgelt von EUR 2.430,38 sowie das für Urlaubstage geleistete zusätzliche Urlaubsgeld.
57
Hieraus ergibt sich folgender Gesamtbetrag:
58
Monatsvergütung 4 × 2430,38 = 9.721,52 Urlaubsgeld Januar 2010: 45 Urlaubstage 279,40 Urlaubsgeld Februar 2010: 4 Urlaubstage 223,52 Urlaubsgeld März 2010: 2 Urlaubstage 111,76 Urlaubsgeld April 2010: 2 Tage 111,76 Gesamtanspruch 10.447,96
Monatsvergütung 4 × 2430,38 =
9.721,52
Urlaubsgeld Januar 2010: 45 Urlaubstage
279,40
Urlaubsgeld Februar 2010: 4 Urlaubstage
223,52
Urlaubsgeld März 2010: 2 Urlaubstage
111,76
Urlaubsgeld April 2010: 2 Tage
Gesamtanspruch
10.447,96
59
In Abzug zu bringen ist die Bruttovergütung, die der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum von den Beklagten erhalten hat. Dies betrifft auch die Leistungszulage und den brutto bezahlten Verpflegungszuschuss, da es hier nicht um den Ausgleich von Verpflegungsmehraufwendungen geht. Auch die bezahlten Überstundenzuschläge sind Teil der Gesamtvergütung. Nicht zu berücksichtigen ist der für die Fahrten gewährte steuerfreie Fahrgeldzuschuss. Insoweit handelt es sich um die Gewährung eines Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB. In den Lohnabrechnungen der Beklagten ist der einzubeziehende Betrag (unter Abzug Fahrtkosten) jeweils als Steuerbrutto und Sozialversicherungsbrutto) ausgewiesen.
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Anzurechnen lassen hat sich der Kläger danach folgende Vergütung:
61
Januar 2010 2.125,83 Februar 2010 2.125,83 März 2010 2.166,50 April 2010 2.112,39 Erhalten gesamt: 8.530,55
Januar 2010
2.125,83
Februar 2010
März 2010
2.166,50
April 2010
2.112,39
Erhalten gesamt:
8.530,55
62
Hieraus ergibt sich ein Nachzahlungsbetrag von brutto EUR 1.917,41.
63
3. Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus den §§ 286 Abs. 2, 288 BGB. III.
3. Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus den §§ 286 Abs. 2, 288 BGB.
III.
64
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt nach § 92 ZPO der Kläger 3/5, die Beklagten 2/5.
65
Ein Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519 Abs. 1,2 ZPO
§§ 305 Abs. 1 und 310 Abs. 4 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 286 Abs. 2, 288 BGB
§ 242 BGB
§ 670 BGB
§ 92 ZPO
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 9 Nr. 2 AÜG
§ 397 Abs. 1 BGB
§ 397 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 310 Abs. 4 BGB
§ 12 Abs. 1 AÜG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001,1056
NZA 2007, 816, 817
NZA 2008, 355
NZA 2008, 293
NZA 2011, 11
NZA 2006, 736
1 ABR 19/10
9 Ca 251/10
II ZR 331/00
24 TaBV 1285/11
1 ABN 27/12
XII ZR 109/04
5 AZR 880/06
5 AZR 992/06
23 TaBV 1016/09
5 AZR 7/10
1 AZR 407/04