Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-04-26, Aktenzeichen 3 U 308/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0426.3U308.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8.11.2021 - Az. 2-27 O 273/21 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind von dem Kläger zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe geleistet hat.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis zu 22.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstands wird auf die Darstellung im Hinweisbeschluss vom 10.3.2022 (Bl. 532 ff. d.A.) sowie den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 337 ff. d.A.) verwiesen. Der Kläger hat sich mit Schriftsatz vom 22.4.2022 (Bl. 584 ff. d.A.) ergänzend geäußert.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 8.11.2021 verkündeten Urteils,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei Euro 20.545,34 nebst Zinsen aus Euro 20.545,34 hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 13.07.2021 zu bezahlen, Zug- um Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs BMW 520d, FIN ….
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei Euro 5.190,18 Deliktszinsen zu bezahlen, Zug- um Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs BMW 520d, FIN ….
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Klageantrag 1 bezeichneten Fahrzeugs seit dem 14.07.2021 in Verzug befindet.
4. die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von Euro 1.491,07 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel des Klägers war gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss des Senats zurückzuweisen, weil die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch ist aus Gründen der Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil erforderlich.
Zur Begründung wird vollumfänglich auf die Ausführungen im Beschluss vom 10.3.2022 (Bl. 552 ff. d.A.) verwiesen. An den dortigen Ausführungen hält der Senat auch in Anbetracht der Stellungnahme vom 22.4.2022 fest.
Die Vortragslage im Streitfall entspricht nicht derjenigen, wie sie der zitierten Entscheidung des BGH vom 25.11.2021 (Az. III ZR 202/20) zugrunde lag. Hier ist keineswegs unstreitig, dass das streitgegenständliche Fahrzeug den Prüfstand erkennt. Der entsprechende Vortrag des Klägers ist im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils als streitig dargestellt worden, was für das Berufungsgericht nach § 314 ZPO bindend ist.
Soweit sich der Kläger auf eine vermeintlich vorhandene Aufheizstrategie bezieht, und eine Stellungnahme eines Sachverständigen namens A vom 9.12.2021 zitiert, folgen hieraus keine relevanten Erkenntnisse. Vielmehr räumt Herr A ein, dass seine Untersuchungen an den Baureihen B 37 und B 47 noch nicht abgeschlossen seien. Dem entsprechend können lediglich Mutmaßungen referiert werden.
Soweit der Kläger im Folgenden zum Vorliegen einer nicht rechtmäßigen Abschalteinrichtung vorträgt, fehlt es nach wie vor an greifbaren Anhaltspunkten für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung. Wie bereits im Hinweisbeschluss ausgeführt, reicht das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung noch nicht zur Bejahung des objektiven Tatbestandes der Sittenwidrigkeit aus. In diesem Zusammenhang sei nochmals darauf hingewiesen, dass das Kraftfahrt-Bundesamt mit Pressemitteilung vom 15.2.2018 das Vorliegen von unzulässigen Abschalteinrichtungen bei einem ähnlichen Motor verneint hat und eine dem Senat aus einem anderen Verfahren (Az. 3 U 103/20) bekannte, vom 32. Zivilsenat des OLG München veranlasste amtliche Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 17. Oktober 2019 (Anlage B1 = Bl. 251 d. A. 3 U 103/20) zeigt, dass ein BMW 520d mit dem Motortyp N47 - dasselbe Modell wie im Streitfall - keine unzulässigen Abschalteinrichtungen aufweist.
Nach wie vor vermag der Senat auch keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu erkennen. Wie der Kläger richtig erkannt hat, hat der BGH in seiner Entscheidung vom 25.5.2020 (Az. VI ZR 252/19) eine sekundäre Darlegungslast des Fahrzeugherstellers nicht generell, sondern nur in Bezug auf die Kenntnis des Vorstands von Abgasmanipulationen bejaht. Im Streitfall ist jedoch schon keine Abgasmanipulation schlüssig dargelegt, so dass sich die Frage nach der Kenntnis des Vorstands nicht stellt.
Soweit der Kläger sich auf einen bereits in der Klageschrift gehaltenen Vortrag zu Grenzwertüberschreitungen bei einem vergleichbaren BMW 520d bezieht, sollen sich daraus Überschreitungen des Grenzwertes mit dem Faktor 2,5 außerhalb des NEFZ-Zyklus ergeben. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass zu dem Zeitpunkt, in dem die Typgenehmigung für das streitgegenständliche Modell erteilt wurde, die Einhaltung der Grenzwerte an konkrete Parameter geknüpft war. Das schließt es sicherlich nicht aus, dass bei einer Gesamtbetrachtung, ob für einen Vortrag eines Anspruchstellers betreffend sittenwidrige Abgasmanipulationen ausreichende Anhaltspunkte gegeben sind, neben anderen Aspekten auch die Überschreitung von Grenzwerten außerhalb der Prüfbedingungen herangezogen werden kann. Aus der Entscheidung des BGH vom 25.11.2021 (Az. III ZR 202/20) geht aber hervor, dass es dort um ganz andere Größenordnungen ging; dort war nämlich von einer 9,7-fachen Überschreitung der Grenzwerte im Fahrbetrieb die Rede.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.
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Vorausgegangen ist unter dem 10.03.2022 folgender Hinweis (- die Red.):
In dem Rechtsstreit (…)
wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8.11.2021 - Az. 2-27 O 273/21 - durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Nach Vornahme der gemäß § 522 Abs. 1 und 2 ZPO gebotenen Prüfungen ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen Frist von zwei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses.
Der Kläger macht Schadensersatzansprüche wegen des Erwerbs eines von der Beklagten hergestellten Dieselfahrzeugs geltend.
Der Kläger erwarb am 22.04.2016 das streitgegenständliche Fahrzeug BMW 520d mit Erstzulassung am 28.09.2012 zu einem Kaufpreis von 24.809,00 €. Das Fahrzeug unterliegt der Euro 5 Norm und trägt die Fahrzeug-Ident-Nummer …. Der Motor des Fahrzeugs trägt die Typbezeichnung N47. Beim Erwerb wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 64.155 km auf. Zum 13.10.2021 betrug der Kilometerstand 145.327 km.
Nachdem die Beklagte einem vorprozessualen Verlangen des Klägers nach Schadensersatz nicht nachkam, hat der Kläger die Beklagte erstinstanzlich im Wesentlichen auf Zahlung auf Euro 20.545,34 nebst Zinsen in Anspruch genommen. Er hat hierzu behauptet, in seinem Fahrzeug seien mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut. Die von verschiedenen Stellen festgestellten Abweichungen der Grenzwerte der Euro 5 Norm im Prüfstand gegenüber dem realen Straßenverkehr beruhten auf unzulässigen Abschalteinrichtungen, die alleine im Prüfstand aktiv seien. Die in dem Fahrzeug verbaute Abgasrückführung arbeite lediglich in einem Temperaturfenster zwischen 20 bis 30 Grad Celsius und werde in unzulässiger Weise in anderen Betriebssituationen nach Zeit, Geschwindigkeit, Laufleistung, Leistung, Lenkradstellung oder dem Betrieb von Nebenverbrauchern reduziert. Die in dem Fahrzeug verbaute Abgasnachbehandlung mit AdBlue werde nur unter Testbedingungen ordentlich vorgenommen. Das Fahrzeug erkenne hierzu, wenn es sich in einer Testsituation befinde. Die Beklagte könne nicht den Motorschutz als Begründung für die Abschalteinrichtung anführen. Daneben verfüge das Fahrzeug über eine weitere Abschalteinrichtung in Form eines „hard cycle beating". Das Fahrzeug erkenne hierbei anhand der im NEFZ vorgegebenen Parameter wie Zeit, Fahrstrecke und maximale Geschwindigkeit, Drehzahl, Leistung und Beschleunigung, dass es sich im Prüfstand befinde und optimiere den Schadstoffausstoß. Ferner werde dies daran erkannt, dass keine Nebenverbraucher wie Klimaanlage, Radio etc. aktiviert sind. Zudem behauptet der Kläger, die Beklagte habe unzulässige Manipulationen am Onboard-Diagnosesystem (OBD) vorgenommen.
Die Beklagte hat sich gegen die Klage verteidigt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Seiner Auffassung nach könne der Kläger weder vertragliche noch deliktische Ansprüche geltend machen. Im Hinblick auf die in Betracht kommenden deliktischen Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, aus § 823 Absatz 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, EGFGV § 27 Abs. 1 EG-FGV sowie aus §§ 826, 31 BGB sei der Kläger bereits seiner Darlegungs- und Beweislast, welche ihm nach den allgemeinen zivilprozessualen Regeln obliege, nicht nachgekommen. Die Klage sei im Hinblick auf das objektive Vorliegen einer deliktischen Handlung der Beklagten weder schlüssig noch substantiiert. Die vom Kläger bemühte Figur einer sekundären Darlegungslast diene nicht dazu, einen Kläger ganz allgemein und voraussetzungslos bei der Durchsetzung streitiger Ansprüche zu unterstützen und ihm erst die Grundlage für einen schlüssigen und substantiierten Tatsachenvortrag zu verschaffen. Insoweit sei die Beklagte nicht gehalten, nähere Ausführungen im Rahmen einer etwaigen sekundären Darlegungslast zu machen. Eine solche setze begriffslogisch voraus, dass der Vortrag des primär Beweisbelasteten hinreichend substantiiert sei. Daran fehle es hier. Die Klage beruhe letztlich auf dem bloßen Verdacht, die Beklagte habe ebenso wie andere am „Dieselskandal" beteiligte deutsche Hersteller die Abgasreinigung „manipuliert". Dass ein derartiger, letztlich pauschaler und einer General- und Vorverurteilung gleichkommender Vortrag den Anforderungen der ZPO an einen substantiierten Klagevortrag nicht gerecht werden könne, liege auf der Hand. Dass nicht nur nach den verschiedenen Herstellern von Diesel-Pkw, sondern auch innerhalb der Produktpalette eines Herstellers nach verschiedenen Modellen zu differenzieren sei, ergebe sich aus den zwischen den Parteien unstrittigen Pressemitteilungen des Kraftfahrtbundesamts. Der Kläger habe hingegen keine belastbaren Anhaltspunkte dafür angeführt, dass in seinem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 5 Abs. 2 S. 1, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 vorhanden sei. Hierzu verweise der Kläger letztlich auf zahlreiche Untersuchungen und Gerichtsentscheidungen, die weit überwiegend nicht den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, teilweise schon nicht die Beklagte als Herstellerin, beträfen. Ebenso wenig sei der Verweis auf Messungen der Deutschen Umwelthilfe und weiterer Institute, auf Beweisbeschlüsse aus Parallelverfahren zu anderen Fahrzeugtypen sowie amtliche Auskünfte des KBA geeignet, dem Kläger zum Erfolg zu helfen und eine unerlaubte Handlung der Beklagten als hinreichend konkret dargelegt zu betrachten. Die Messungen, die im Realbetrieb durchgeführt worden seien, hätten keine Indizwirkung in Bezug auf das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen. Für das streitgegenständliche Fahrzeug seien die Messwerte im NEFZ maßgeblich. Diese würden bei der Typprüfung im Fahrzyklus gemessen. Die Werte im realen Fahrbetrieb seien daher ohne Relevanz und ließen nicht ohne weiteres den Schluss zu, dass im Prüfstand eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet werde. Im Übrigen gehe das Gericht davon aus, dass aufgrund der amtlichen Auskünfte des Kraftfahrtbundesamtes, die von der Beklagten als Anlagen B l a und B l b vorgelegt worden seien und den streitgegenständlichen Motor N47 und das streitgegenständliche Fahrzeug beträfen, mit der festgestellt worden sei, dass der Motor nicht mit einer Abschalteinrichtung versehen sei, die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die Zulassungsbehörden nie bestanden habe. Eine sittenwidrige Schädigung der Beklagten scheide auch aus diesem Grund aus. Dem Beweisangebot des Klägers, zum Vorliegen einer Abschalteinrichtung ein Sachverständigengutachten einzuholen, sei nicht nachzugehen, da es sich um einen reinen Ausforschungsbeweis handele. Konkrete Anzeichen, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut seien, lägen nicht vor. Im Hinblick auf die Behauptung des Klägers, dass das im Fahrzeug verbaute Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, stelle sich dessen Inverkehrbringen bereits unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt als sittenwidrige Handlung dar, sodass dahingestellt bleiben könne, ob ein Thermofenster überhaupt eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG darstelle oder nicht. Denn insoweit fehle in jedem Fall ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten, da die Beklagte in Bezug auf das Thermofenster von einer vertretbaren Auslegung des Gesetzes ausgegangen sei. Eine Sittenwidrigkeit komme hier nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software einer solchen Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar seien, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschehen sei, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei. Hier liege der entscheidende Unterschied zu den zum Volkswagenkonzern, insbesondere dem Motortyp EA- 189, entschiedenen Fällen, auf deren Vergleichbarkeit der Kläger sich mehrfach beziehe. Im Gegensatz zum vorliegenden Fall ergebe sich bei der Software, wie sie in VW-Motoren des Typs EA-189 verwendet worden sei, die Sittenwidrigkeit des Handelns bereits aus der Verwendung einer Umschaltlogik, da die Verwendung einer solchen Abschalteinrichtung ohne Zweifel unzulässig sei und dies den Verantwortlichen auch bewusst gewesen sei. Der klägerische Anspruch folge auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Der Kläger habe jedenfalls nicht hinreichend dazu vorgetragen, welche Person bei der Beklagten wann welche Kenntnisse gehabt und wie sie gehandelt habe. Insoweit fehlten Anknüpfungspunkte zur Feststellung eines etwaigen betrügerischen Handelns der Beklagten. Im Übrigen erscheine aufgrund der vorliegenden Konstellation des Erwerbs eines Gebrauchtwagens über einen Händler das Vorliegen eines Betrugs der Beklagten gegenüber dem Kläger von vorneherein ausgeschlossen. Ebenso wenig stehe dem Kläger ein Zahlungsanspruch aus § 823 Absatz 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, EGFGV § 27 Abs. 1 EG-FGV zu. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-DGV scheiterten bereits daran, dass diese Vorschriften keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB seien.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren unverändert weiter. Seiner Auffassung nach habe das Landgericht die Substantiierungslast des Klägers überspannt. Aus der Rechtsprechung des BGH folge eine Darlegungslast des Herstellers in Bezug auf den Vorsatz einer sittenwidrigen Schädigung; ein Vortrag ins Blaue hinein hätte auf dieser Grundlage nicht angenommen werden dürfen. Der Kläger könne mangels technischer Kenntnisse keinen konkreteren Vortrag halten. Im Übrigen habe das Landgericht Düsseldorf eine Haftung der Beklagten wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei einem vergleichbaren Fahrzeug bejaht. Außerdem zeigten Beweisbeschlüsse anderer Gerichte, dass der Vortrag der Klagepartei ausreichend substantiiert sei. Hierbei sei in einem Verfahren vor dem Oberlandesgericht Frankfurt (Az. 8 U 63/19) von Herrn B ein erstes (Teil-) Gutachten erstellt worden, das als Anlage vorgelegt werde. Hieraus ergebe sich, dass der Kläger ausreichend zum Vorhandensein einer Abschalteinrichtung vorgetragen habe. Ein seitens des Kraftfahrtbundesamtes veranlasster Rückruf sei nicht erforderlich; auch hätten die dortigen Auskünfte keine Relevanz. Das Landgericht sei zudem rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Einhaltung der Grenzwerte nur innerhalb des NEFZ erforderlich sei. Der Zweck der Luftreinhaltung könne nur erreicht werden, wenn sie in jedem Betriebszustand eingehalten würden, was auch schon der EuGH zum Ausdruck gebracht habe. Falls das Gericht der Auffassung sein sollte, dass die Verordnung VO 715/2007 EG einen weiten Auslegungsspielraum biete, werde beantragt, diese Frage dem EuGH vorzulegen. Nachdem die Beklagte die Verwendung des Thermofensters nicht bestritten habe, sei es Sache der Beklagten gewesen, dazulegen und zu beweisen, dass die Abschalteinrichtung ausnahmsweise zum Schutz des Motors zulässig sei, was aber nicht geschehen sei. Das Landgericht habe auch verkannt, dass ein Anspruch nach 823 Absatz 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1 EGFGV, § 27 Abs. 1 EG-FGV bestehe, denn die zugrundeliegende Verordnung EG VO 715/2007 habe drittschützende Wirkung. Im Rahmen der Prüfung der Sittenwidrigkeit hätte berücksichtigt werden müssen, dass der Kunde eines Automobilherstellers erwarten dürfe, über Emissionswerte wahrheitsgemäße Informationen zu erhalten. Hiergegen habe die Beklagte verstoßen. Der Umstand, dass die Fahrzeuge die gesetzlich festgelegten Grenzwerte für Stickoxidemissionen unter normalen Bedingungen nicht einhielten und zudem über unzulässige Abschalteinrichtungen verfügten, widerspreche den Vorgaben der EG-VO. Bei zutreffender rechtlicher Würdigung hätte auch das Vorliegen eines Betruges im Sinne des § 263 StGB bejaht werden müssen. Der erforderliche Vorsatz der Beklagten stehe außer Frage. Die Programmierung einer entsprechenden Abschaltung sei nicht aus Versehen passiert sondern bewusst. Sofern die Beklagte sich darauf berufe, nicht von einem Verstoß gegen die EG-VO ausgegangen zu sein, treffe die Beklagte eine dahingehende Beweislast, der sie nicht genügt habe. Die Beklagte habe im Bestreben, möglichst kostengünstig und ohne Rücksicht auf den Realbetrieb die Grenzwerte nur auf dem Prüfstand einzuhalten, eine weitreichende Entscheidung getroffen, die ohne Kenntnis der Vorstände unvorstellbar sei. Zu der Frage, welche Faktoren für die Bewertung einer unzulässigen Abschalteinrichtung heranzuziehen seien, habe die Europäische Kommission im Januar 2017 Leitlinien herausgegeben, aus denen zu erkennen sei, dass die klägerseits vorgetragenen Werte auf eine Abschalteinrichtung hinwiesen. Jedenfalls hätte die Beklagte vor diesem Hintergrund darlegen müssen, warum es zu auffälligen Messwerten gekommen sei. Insoweit bezieht sich der Kläger auf angebliche (teilweise unveröffentlichte) Messungen des KBA, der TU Graz, der Deutschen Umwelthilfe und der Untersuchungskommission Volkswagen. Diese gäben Hinweise auf Thermofenster, aber auch auf weitere, kompliziertere Abschalteinrichtungen, die sich gegenseitig potenzierten. Für das Absolvieren des Prüfstands werde ohnehin seitens des Prüfers ein Prüfstandmodus aktiviert, weshalb das Fahrzeug bereits deswegen die vorgeschriebene Konditionierung ohne großen Aufwand erkennen könne. Registriere das Fahrzeug ein Durchfahren des NEFZ, so werde die Abgasrückführung so gesteuert, dass der NOx-Ausstoß minimiert werde. Bei Erkennen von Parametern, die mit dem Durchfahren des NEFZ unvereinbar seien, reduziere sich die Abgasrückführung zu Lasten des NOx-Ausstoßes deutlich. Es sei der Beklagten auch technisch möglich gewesen, Motoren zu konstruieren, die die Grenzwerte der EURO-Norm auch unter den normalen Betriebsbedingungen einhalten. Solches wäre aber mit höheren Entwicklungs- und Herstellungskosten sowie Leistungseinbußen verbunden gewesen, was die unternehmerische Entscheidung zum Einbau von Abschalteinrichtungen in die gesamte Flotte veranlasst habe. Die Beklagte habe die Abschalteinrichtungen bei Beantragung der Typgenehmigung nicht angegeben. Dies gelte auch für die Manipulation des OBD-Systems. Ein Ausnahmetatbestand für die Abschalteinrichtungen sei nicht erkennbar.
Trotz Ablaufs der Berufungserwiderungsfrist am 14.2.2022 ist bislang keine Berufungserwiderung zur Akte gelangt.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
1) Dem Kläger stehen die allein in Betracht kommenden deliktischen Schadensersatzansprüche nicht zu. Denn das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kläger zum Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen einer haftungsbegründenden Anspruchsgrundlage nicht substantiiert vorgetragen hat. Entgegen der durch den Kläger vertretenen Auffassung hätte das Landgericht keine Beweisaufnahme durchführen müssen.
a) Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags aus § 826 BGB wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte, da der Kläger hier zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung schon nicht substantiiert vorgetragen hat.
aa) Sittenwidrig i. S. d. § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschl. v. 19.1.2021 - VI ZR 433/19, WM 2021, 354, 356, Tz. 14; Beschl. v. 9.3.2021 - VI ZR 889/20, Tz. 12 m. w. N.).
bb) Nach allgemeinen Grundsätzen trägt derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB verfolgt, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen und damit auch für die Umstände, welche die Schädigung und deren Sittenwidrigkeit in objektiver Hinsicht begründen (BGH, Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, 1966, WM 2021, 354, 357, Tz. 19).
Für die substantiierte Darlegung eines Anspruchs aus § 826 BGB ist es daher nicht hinreichend, die Existenz einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen im Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs vorzutragen. Ebenso wenig genügt es darzulegen, dass eine oder mehrere dieser Abschalteinrichtungen als unzulässig i. S. v. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 anzusehen seien. Vielmehr ist es selbst bei Abschalteinrichtungen, die zwar gegen die Bestimmungen der VO (EG) 715/2007 verstoßen, jedoch auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise funktionieren, erforderlich, weitere Umstände vorzutragen, die das Verhalten der für den betreffenden Autohersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Denn die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt nach den vorstehend dargelegten Maßstäben jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, a. a. O., WM 2021, 354, 357, Tz. 19).
An den Detailgrad des klägerischen Vortrags dürfen dabei keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Nach der auch vom Kläger zitierten Entscheidung des BGH (Beschluss vom 28.1.2020 - VIII ZR 57/19., NJW 2020, 1740, 1741 f., Tz. 8 und 10) ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über sie sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach der Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Im Hinblick auf eine in einer Motorsteuerungssoftware implementieren Abschalteinrichtung kann klägerischer Vortrag dahingehend, weshalb sie vorhanden sei und wie sie konkret funktioniere, nicht verlangt werden.
Erforderlich ist jedoch, dass der Kläger greifbare Umstände anführt, auf welchen er den Verdacht der Existenz einer solchen Abschalteinrichtung stützt. Es müssen ausreichend greifbare Anhaltspunkte vorgebracht werden, welche den klägerischen Vortrag, mit welchem dieser die Anspruchsvoraussetzungen darbringt, stützen (vgl. BGH, a. a. O., NJW 2020, 1740, 1741, Tz. 9). Im Hinblick auf den Anspruch aus § 826 BGB ist dabei - wie dargelegt - zu beachten, dass ein Verhalten vorgetragen werden muss, welches der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge gibt. Hinsichtlich eines Anspruchs aus § 826 BGB müssen deshalb nicht nur greifbare Anhaltspunkte für die Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung, sondern auch für den Umstand, dass eine solche unzulässige Abschalteinrichtung in sittenwidriger Art und Weise implementiert worden sei, dargelegt werden. Dies unterscheidet die vorliegende Fallgestaltung von derjenigen in der Entscheidung BGH, a. a. O., NJW 2020, 1740, in welcher Mangelgewährleistungsrechte geltend gemacht wurden, die auch ohne den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründet sein können.
cc) Nach diesen Maßstäben ist der klägerische Vortrag nicht hinreichend substantiiert, um die Voraussetzungen des objektiven Tatbestands des § 826 BGB zu belegen. Es sind keine ausreichend greifbaren Anhaltspunkte vorgebracht, dass Mitarbeiter der Beklagten eine oder mehrere Abschalteinrichtungen in sittenwidriger Art und Weise in die Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs implementiert haben.
(1) Die behauptete Manipulation des Onboard-Diagnosesystems ist nach klägerischer Darstellung keine Abschalteinrichtung, sondern erweist sich seiner Auffassung nach als erforderlich, um eine oder mehrere illegale Abschalteinrichtungen zu verbergen. Dies setzt die Existenz einer illegalen Abschalteinrichtung voraus, belegt aber nicht eine solche.
(2) Ein Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug existiert nicht. Zwar ist nicht zu verkennen, dass zur Substantiierung der Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Betroffenheit des Fahrzeugs von einem Rückruf nicht erforderlich ist (BGH, Beschl. a. a. O., NJW 2020, 1740, 1742, Tz. 13). Liegt jedoch kein Rückruf vor, kann der Natur der Sache nach aus diesem Umstand kein greifbarer Anhaltspunkt für die Existenz einer Abschalteinrichtung hergeleitet werden.
(3) Die Verwendung eines Thermofensters ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Kläger erachtet es vor dem Hintergrund der Verordnung 715/2007 für unzulässig. Ob dies zutrifft, kann offenbleiben, weshalb es auch nicht auf die vom Kläger aufgeworfene Frage ankommt, ob die Verordnung VO 715/2007 EG einen weiten oder engen Auslegungsspielraum hinsichtlich der Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen bietet. Ergänzend sei noch angemerkt, dass der Kläger, der ein im Jahr 2012 erstmals zugelassenes Fahrzeug gekauft hat, der Beklagten sicher nicht die erst im Januar 2017 veröffentlichten Leitlinien der Europäischen Kommission zu der Frage, welche Faktoren für die Bewertung einer unzulässigen Abschalteinrichtung heranzuziehen seien, entgegenhalten kann.
Jedenfalls ist die Existenz eines solchen Thermofensters für sich allein nach Maßgabe der Entscheidung BGH, a. a. O., WM 2021, 354, kein hinreichend substantiierter Vortrag für die Existenz einer sittenwidrig verwendeten Abschalteinrichtung. Dies gilt selbst dann, wenn es - wie der Kläger behauptet - eine unzulässige Abschalteinrichtung ist. Denn unstreitig ist, dass das Thermofenster auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im Straßenbetrieb.
(4) Die Messungen der Deutschen Umwelthilfe, der Untersuchungskommission Volkswagen sowie des Kraftfahrt-Bundesamts mit verschiedenen Fahrzeugen der Beklagten der Emissionsklassen Euro 5 oder Euro 6 sind nach klägerischem Vortrag selbst allenfalls geeignet, einen Anhaltspunkt für eine oder mehrere Abschalteinrichtungen zu bieten. Für die manipulativ-sittenwidrige Nutzung illegaler Abschalteinrichtungen stellen sie hingegen kein Indiz dar. Ein solches Indiz ergibt sich auch nicht aus dem mit der Berufungsbegründung vorgelegten (Teil-)Gutachten des B. Zum einen ist nicht ersichtlich, warum dieses bereits unter dem 3.2.2020 erstattete Gutachten erst jetzt vorgelegt wird, weshalb der Zeitpunkt des Vorbringens auf Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO zurückzuführen sein dürfte. Zum anderen bestätigt das zu einem anderen Fahrzeug (Modell 116 d) aus einem anderen Baujahr ergangene Gutachten lediglich, dass dort Sensoren verbaut sind, die zur Steuerung von Abschalteinrichtungen verwendet werden können. Umstände, die eine manipulativ-sittenwidrige Nutzung illegaler Abschalteinrichtungen nahelegen, enthalten diese sachverständigen Feststellungen jedoch nicht. Unzutreffend ist zudem die klägerische Auffassung, wonach Fahrzeughersteller die Einhaltung der Grenzwerte in jedem Betriebszustand gewährleisten müssen. Nach ständiger Rechtsprechung auch des erkennenden Senats (siehe nur Beschlüsse vom 1.9.2021, Az. 3 U 97/21, S. 11 und vom 23.9.2021, Az. 3 U 90/21, S. 13) sind die Messungen im Straßenverkehr unerheblich, da die VO (EG) 715/2007 die Einhaltung der Grenzwerte nur unter den auf dem Prüfstand im NEFZ gegebenen Bedingungen fordert und nicht auch im Straßenverkehr. Denn im Straßenverkehr herrschen vielfältige andere Fahrbedingungen betreffend Geschwindigkeit, Beschleunigung, Motordrehzahl und Umgebungstemperatur, die damit zu deutlich höheren Emissionen führen können, als in dem zu Vergleichszwecken immer gleichen standardisierten Fahrzyklus NEFZ auf dem Prüfstand möglich sind.
(5) Die Behauptung, die illegalen Abschalteinrichtungen seien sittenwidrig täuschend gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht angegeben worden, weil dieses andernfalls keine Typgenehmigung erteilt hätte, erweist sich als nicht stichhaltig. Sie setzt voraus, dass illegale Abschalteinrichtungen vorhanden sind. Denn wegen legaler Abschalteinrichtungen kann das Kraftfahrt-Bundesamt die Typgenehmigung nicht verweigern. Selbst wenn aber illegale Abschalteinrichtungen vorhanden sein sollten, ist damit nicht dargebracht, dass die Beklagte das Kraftfahrt-Bundesamt sittenwidrig-manipulativ über ihre Existenz täuschte.
(6) Die Beklagte hatte sich schon in der Klageerwiderung (Seite 34, Bl. 173 d.A.) darauf berufen, dass das Kraftfahrt-Bundesamt mit Pressemitteilung vom 15.2.2018 das Vorliegen von unzulässigen Abschalteinrichtungen bei einem ähnlichen Motor verneint habe. Eine dem Senat aus einem anderen Verfahren (Az. 3 U 103/20) bekannte, vom 32. Zivilsenat des OLG München veranlasste amtliche Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 17. Oktober 2019 (Anlage B1 = Bl. 251 d. A. 3 U 103/20) zeigt im Übrigen, dass ein BMW 520d mit dem Motortyp N47 - dasselbe Modell wie im Streitfall - keine unzulässigen Abschalteinrichtungen aufweist. Diese Auskünfte sind durchaus geeignet, die klägerische Behauptung, im streitgegenständlichen Fahrzeug seien sittenwidrig-manipulativ illegale Abschalteinrichtungen verbaut, in Zweifel zu ziehen. Es ist schwerlich vorstellbar, wie eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung verwirklicht sein sollte, wenn ein Fahrzeughersteller sich so verhalten hat, dass die zuständige Aufsichtsbehörde dies auch nach gezielter Überprüfung unbeanstandet lässt.
Nachdem bereits der objektive Tatbestand des § 826 BGB nicht substantiiert dargelegt ist, kommt es auf die Frage der Kenntnis etwaiger Mitarbeiter und ihrer Zurechnung zur Beklagten nicht an.
b) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB ist nicht gegeben. Es mangelt jedenfalls an der Stoffgleichheit zwischen einer etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers mit denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte. Selbst wenn die Beklagte sittenwidrig eine unzulässige Abschalteinrichtung verschwiegen hätte und sie von einem Wiederverkauf der Fahrzeuge auf dem Gebrauchtwagenmarkt ausgehen musste, mag sie im Moment der Täuschung höchstens ein allgemeines Interesse an einem Gebrauchtwagenhandel mit von ihr hergestellten Fahrzeugen zu „guten“ Preisen gehabt haben. Mit diesem Interesse geht aber nicht - insbesondere nicht im Sinne eines notwendigen Zwischenziels - die Absicht einher, mit jedem erneuten Verkauf desselben Fahrzeugs den jeweiligen Gebrauchtwagenverkäufer um einen etwaigen den eigentlichen Wert des Fahrzeugs übersteigenden Anteil am Kaufpreis zu bereichern. Erst recht kann den verfassungsmäßigen Vertretern der Beklagten eine solche Absicht nicht schon im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs und einer damit möglicherweise einhergehenden betrügerischen Tathandlung unterstellt werden (BGH, Urt. v. 30.7.2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798, 2801 f., Tz. 26). Eine konkrete Vorstellung der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten zu diesem Zeitpunkt, von welchen Händlern und in welchem Umfang künftige Gebrauchtwagen zweit- oder drittveräußert würden, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
c) Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV scheidet aus, da diese Normen nicht drittschützend sind und nicht zu dem Zweck geschaffen worden sind, den Abschluss von für die Käufer nachteiligen Kaufverträgen zu hindern.
Die nach § 6 Abs. 1 EG-FGV i.V.m. Art. 18 der Richtlinie 2007/46/EG erforderliche fälschungssichere Bescheinigung, dass ein Fahrzeug der EG-Typgenehmigung des Herstellers (Inhabers) entspricht (sog. Übereinstimmungsbescheinigung), dient schon dem Wortlaut der Vorschrift nach ebenso wie der die Zulassung und Veräußerung regelnde § 27 EG-FGV ebenso wenig wie der in Bezug genommene Art. 18 der genannten Richtlinie dem Individualschutz von Fahrzeugkäufern. Im Übrigen besteht gemäß Art. 1 der Richtlinie 2007/46/EG deren Gegenstand in der Schaffung eines harmonisierten Rahmens u.a. für die Genehmigung von Neufahrzeugen mit dem Ziel, deren Verkauf und Inbetriebnahme in der Gemeinschaft zu erleichtern. Es handelt sich bei der Übereinstimmungserklärung gemäß § 27 Abs. 1 EG-FGV lediglich um eine Erklärung des Fahrzeugherstellers, dass die formellen Anforderungen (Prüfung und Genehmigung durch das Kraftfahrtbundesamt) eingehalten wurden, ohne dass damit ein weiterer Informationsgehalt, etwa, dass die materiellen Zulassungsbestimmungen vorliegen, verbunden ist, weshalb auch aus diesem Grund das Vorliegen eines Schutzgesetzes zu verneinen ist (vgl. nur OLG Frankfurt, Urteil vom 07. November 2019 - 6 U 119/18 -, Rn. 37 ff., juris; ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Beschluss vom 27. Februar 2020 - 3 U 267/19, Hinweisbeschluss vom 26. April 2021 - 3 U 5/21, mittlerweile auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, NJW 2020, 1962 Rn. 73, beck-online).
3. Angesichts dessen ist eine mündliche Verhandlung, von der kein weiterer Erkenntnisgewinn zu erwarten ist, nicht geboten. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil. Die wesentlichen Fragen zu den Substantiierungsanforderungen bei der Behauptung sittenwidrig-manipulativ verwendeter illegaler Abschalteinrichtungen in Dieselmotoren sind höchstrichterlich geklärt.
4. Vor diesem Hintergrund empfiehlt der Senat dem Kläger zur Vermeidung einer Zurückweisung der Berufung durch einen Beschluss, dessen Begründung sich in einer Bezugnahme auf diesen Hinweisbeschluss erschöpfen könnte, eine Rücknahme der Berufung in Erwägung zu ziehen. Eventuellem neuen Sachvortrag setzt die Zivilprozessordnung enge Grenzen. Eine Zurücknahme der Berufung hätte - abgesehen von den ohnehin anfallenden Anwaltskosten - eine deutliche Reduzierung der Gerichtskosten zur Folge, da sich die Verfahrensgebühren für das Berufungsverfahren im Allgemeinen von vier auf zwei Gerichtsgebühren halbieren würden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV
§ 314 ZPO
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 27 EG-FGV
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 823 Absatz 2 BGB
§ 6 Abs. 1, EGFGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-DGV
§ 6 Abs. 1 EGFGV
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: WM 2021, 354, 356
NJW 2020, 1962, 1966
WM 2021, 354, 357
NJW 2020, 1740, 1741
NJW 2020, 1740
NJW 2020, 1740, 1742
WM 2021, 354
NJW 2020, 2798, 2801
NJW 2020, 1962
27 O 273/21
III ZR 202/20
3 U 103/20
VI ZR 252/19
2 VO 715/20
8 U 63/19
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
2 VO (EG) 715/20
VIII ZR 57/19
3 U 97/21
3 U 90/21
VI ZR 5/20
6 U 119/18
3 U 267/19
3 U 5/21