Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-02-12, Aktenzeichen 11 K 2952/01
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2002:0212.11K2952.01.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, in dem Gerichtskosten nicht erhoben werden, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in gleicher Höhe erbringt.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage gegen die vom Beklagten erteilte Zustimmung zu ihrer ordentlichen Änderungskündigung.
Die am 17. Oktober 1953 geborene Klägerin ist verheiratet. Sie ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 70 aufgrund:
1. Klumpfuß links, Folgeleiden 2. degeneratives Wirbelsäulenleiden, Fehlhaltung 3. Herzrhythmusstörungen, Herzmangeldurchblutung 4. seelisches Leiden, 5. Hüftgelenksverschleiß beiderseits.
Die Klägerin wurde zum 1. September 1993 von der K. L. GmbH und Co KG, einer Tochter der L1. , als Raumpflegerin und Spülhilfe für das Evangelische Krankenhaus Hausemannstift in Dortmund eingestellt. Laut Arbeitsvertrag vom 15. Oktober 1994 gingen mit Wirkung vom 1. Januar 1995 alle betrieblichen und rechtlichen Inhalte aus dem Vertrag der K. L. GmbH und Co KG auf die Beigeladene, eine andere Tochter der L1. , über. Die Beigeladene, die speziell für die Klinikreinigung zuständig ist, firmierte bis zum 1. August 2000 als T. Klinikdienste GmbH (T. GmbH ), heute firmiert sie als L. D. Service GmbH. Die K. L. GmbH und Co KG firmiert seit dem 1. August 2000 als L. D1. GmbH.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2000 kündigte das Evangelische Krankenhaus I. den Werkvertrag mit der Beigeladenen zum 31. März 2000, da das Krankenhausgebäude zukünftig als Seniorenhaus genutzt werden sollte. Daraufhin beantragte die Beigeladene mit Schreiben vom 21. März 2000 die Zustimmung zur ordentlichen Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin beim Beklagten, weil sie diese nicht mehr in E. beschäftigen könne. Es sei beabsichtigt, die Klägerin zukünftig im N. in H. einzusetzen. Dort könne sie als Reinigungskraft 6 Tage pro Woche täglich 3 Stunden arbeiten.
Die Klägerin wandte sich mit Schreiben vom 31. März 2000 gegen die Änderungskündigung, da sie in der Nachfolgeeinrichtung des Krankenhauses tätig sein wollte. Eine Arbeitsaufnahme in H. sei ihr nicht zumutbar. Ihre Behinderung stehe einer täglichen Fahrt von mehreren Stunden und mehrmaligem Umsteigen entgegen.
Nach Auskunft der T. GmbH vom 17. April 2000 gab es zum damaligen Zeitpunkt keine weiteren Reinigungsaufträge der T. GmbH im Stadtgebiet E. . Das nächstgelegene Objekt sei eine Reha-Klinik in L2. .
Der für die Unternehmen der L. -Gruppe gebildete Betriebsrat stimmte der beabsichtigten Änderungskündigung mit Schreiben vom 17. Mai 2000 zu. Eine Schwerbehindertenvertretung existiert im Betrieb der Beigeladenen nicht. Das Arbeitsamt E. erhob aufgrund der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarkts Bedenken gegen eine Zustimmung des Beklagten zur ordentlichen Änderungskündigung. Mit Schreiben vom 25. April 2000 teilte die Fürsorgestelle der Stadt E. dem damaligen Rechtsanwalt der Klägerin X. mit, dass davon ausgegangen werde, dass die Klägerin an einem Einsatz in dem in L2. gelegenen Objekt aufgrund der Entfernung zu ihrem Wohnort nicht interessiert sei. Man sehe daher keinen Anlass für weitere Sachverhaltsermittlungen. Der Rechtsanwalt wurde zugleich gebeten, mitzuteilen, ob er nach strittige Punkte sehe, die im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens geklärt werden sollten. Mit Schreiben vom 9. Mai 2000 wurde er an die Beantwortung des Schreibens erinnert. Eine Reaktion erfolgte nicht.
Mit Bescheid vom 29. Mai 2000 erteilte die Hauptfürsorgestelle des Beklagten die Zustimmung zur ordentlichen Änderungskündigung der Klägerin, weil ihre Weiterbeschäftigung auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz nicht möglich sei. Weitere Einsatzmöglichkeiten stünden in E. nicht zur Verfügung.
Mit Schreiben vom 8. Juni 2000, eingegangen am 13. Juni 2000, erhob die Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid. Zur Begründung führte ihr neuer Prozessbevollmächtigter aus, Partner ihres Arbeitsvertrags sei nicht die Beigeladene, sondern die L. -Dienstleistungsgruppe, diese habe eine eigenen Niederlassung in E. .
Mit Schreiben vom 14. Juni 2000 kündigte die Beigeladene das Arbeitsverhältnis der Klägerin ordentlich zum 31. Juli 2000 und bot ihr sogleich die sofortige Weiterbeschäftigung im N1. -Hospital in H. an.
Am 26. Juli 2000 erhob die Klägerin beim Arbeitsgericht E. Klage. Zur Begründung führte sie aus, ihre Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Darlegungs- und Beweislast für den Rückgang der betrieblichen Arbeitsmenge trage die Beigeladene. Dieser sei sie nicht nachgekommen. Mit Urteil vom 8. November 2000 wies das Arbeitsgericht die Klage ab.
Mit Schreiben vom 28. Juli 2000 teilte das Seniorenhaus I. mit, dass die Gebäudereinigung in ihrem Altenheim nicht mehr durch die Beigeladene, sondern durch die L3. H1. GmbH, T1. Strasse 38 a, 44149 E. durchgeführt werde. Mit Widerspruchsbescheid vom 20. April 2001 wies der Widerspruchsausschuß bei der Hauptfürsorgestelle des Beklagten den Widerspruch der Klägerin zurück, weil der Beigeladenen die Weiterbeschäftigung der Klägerin in E. wirtschaftlich nicht zumutbar sei. Arbeitgeber sei die Beigeladene. Die Frage einer Weiterbeschäftigung sei nur betriebsbezogen, nicht unternehmensbezogen für die gesamte L. -Gruppe zu prüfen. Ob eine alternative Beschäftigungsmöglichkeit auch in L2. bestünde, bedürfe keiner weiteren Aufklärung, weil der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auf die Frage, ob eine solche Beschäftigungsmöglichkeit in Betracht komme, im Verfahren nicht reagiert habe.
Am 22. Juni 2001 hat die Klägerin beim erkennenden Gericht Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt.
Die Klägerin rügt, dass nicht weiter aufgeklärt worden sei, ob auch eine Beschäftigung in L2. für sie in Betracht komme.
Die Klägerin beantragt (schriftsätzlich),
den Bescheid des Beklagten vom 29. Mai 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. April 2001, zugestellt unter dem 22. Mai 2001, aufzuheben.
Der Beklage beantragt,
die Klage abzuweisen. Der Beklagte nimmt zur Begründung auf seine Ausführungen im Ausgangs- und Widerspruchsbescheid Bezug.
Der Beigeladenen stellt keinen Antrag.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstands im übrigen wird auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (Heft 1) und des Arbeitsgerichts E. (Heft 2) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die fristgerecht erhobene Klage ist als Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) zulässig.
Die Klage ist jedoch unbegründet, denn die Zustimmung zur Kündigung des mit der Klägerin geschlossenen Arbeitsvertrages ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei Anfechtungsklagen grundsätzlich der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids. Im Rechtsstreit über die Zustimmung zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gilt jedoch die Besonderheit, dass für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigungserklärung allein die zum Zeitpunkt der Kündigung bestehende Sach- und Rechtslage maßgeblich ist.
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 7. März 1991, - 5 B 114.90 -, Zeitschrift für Sozialhilfe und Sozialgesetzbuch 1991, 311.
Zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids am 20. April 2001 galt das SchwbG noch in der vor dem 1. Juni 2001 gültigen Fassung, so dass der Beklagte seinen Bescheid zu Recht auf die Regelungen des Schwerbehindertengesetzes stützte.
Das Schwerbehindertengesetz ist gemäß § 1 SchwbG anwendbar; denn die Klägerin ist mit Bescheid des Versorgungsamtes H. vom 14. Mai 1990 als Schwerbehinderte mit einem Grad der Behinderung von 70 anerkannt worden.
Der Zustimmungsbescheid ist verfahrensfehlerfrei zustande gekommen.
Gemäß § 15 SchwbG bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten der vorherigen Zustimmung der Hauptfürsorgestelle. Die Zustimmung hat der Arbeitgeber bei der für den Sitz des Betriebes oder der Dienststelle zuständigen Hauptfürsorgestelle schriftlich zu beantragen (§ 17 Abs. 1 Satz 1 SchwbG). Die Hauptfürsorgestelle holt eine Stellungnahme des zuständigen Arbeitsamtes, des Betriebsrates oder Personalrates und der Schwerbehindertenvertretung ein (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SchwbG); sie hat den Schwerbehinderten zu hören (Satz 2).
Die Hauptfürsorgestelle des Beklagten ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 SchwbG örtlich zuständig, weil der Betrieb der Arbeitgeberin, in dem die Klägerin beschäftigt war, in E. und damit im Zuständigkeitsbereich des Beklagten lag.
Arbeitgeberin der Klägerin war die zum Zeitpunkt der Kündigung als T. GmbH firmierende Beigeladene. Die T. GmbH übernahm den Arbeitsvertrag der Klägerin mit der K. L. GmbH und Co KG durch Vertrag vom 15. Oktober 1994 mit Wirkung zum 1. Januar 1995. Die Beigeladene ist nicht mit der K. L. GmbH und Co KG, die heute als L. D1. GmbH firmiert, identisch oder zu einem späteren Zeitpunkt verschmolzen. Trotz Umfirmierungen und Umstrukturierungen innerhalb der Unternehmensgruppe arbeiten die beiden Tochterunternehmen der L. -Gruppe bis heute unabhängig voneinander. Es handelt sich um zwei selbständige juristische Personen. Während die Beigeladene nur Aufträge im Bereich der Klinikreinigung durchführt, ist die L. D1. GmbH im Bereich der allgemeinen Gebäudereinigung tätig. Sachlicher Grund für die Trennung der Unternehmen ist nach Auskunft der Beigeladenen, dass Mitarbeiterschulung und Reinigungsequipment in diesen Arbeitsbereichen unterschiedlich sind.
Der Betrieb der T. GmbH, in dem die Klägerin arbeitete, lag in E. . Der Begriff des Betriebs i.S.d. SchwbG bestimmt sich nach dem Betriebsverfassungsgesetz -BetrVG-.
Oberverwaltungsgericht (OVG) für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12. Dezember 1989 - 13 A 181/89-, Behindertenrecht 1991, 66f.: Der Begriff des Betriebes ist identisch mit dem in § 111 S.2 Nr. 1 BetrVG.
Danach ist unter einem Betrieb eine einheitliche Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen. Indizien hierfür sind die räumliche Einheit, gemeinsame Betriebseinrichtungen, eine gemeinsame Leitung und die Verbundenheit der Arbeitsverfahren.
Schaub, Handbuch des Arbeitsrechts, 9. Auflage, München 2000, S. 131.
Gemäß § 4 BetrVG gelten aber auch Betriebsteile als selbständige Betriebe, wenn sie die Voraussetzungen des § 1 BetrVG erfüllen und räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt liegen und nach Aufgabenbereich und Organisation eigenständig sind. Daher kann bei größeren Unternehmen auch eine Betriebsstätte als Betrieb i.S.d. § 17 SchwbG angesehen werden.
Vgl. Verwaltungsgericht (VG) H. , Urteil vom 8. März 1999 - 11 K 6785/97 -.
So ist es hier, da die Voraussetzungen der §§ 1 und 4 BetrVG für die Niederlassung der T. GmbH im Evangelischen Krankenhaus I. vorlagen.
Dort waren sechs Arbeitnehmer beschäftigt, von denen anzunehmen ist, dass sie wahlberechtigt waren (§ 1 BetrVG). Die Betriebsstätte in E. lag weit vom gesellschaftsrechtlichen Sitz der Beigeladenen in E1. entfernt (§ 4 Nr. 1 BetrVG). Der Betriebsteil der T. GmbH im Evangelischen Krankenhaus I. in E. war nach Aufgabenbereich und Organisation eigenständig (§ 4 Nr. 2 BetrVG). Dafür spricht die räumliche, sachliche und personelle Ausgestaltung der Niederlassung in E. , wie sie von Frau I1. , der ehemaligen Regionalleiterin der T. GmbH in E. geschildert wurde (vgl. dazu Vermerk vom 31. Januar 2003). Ihre Beschreibung zeigt, dass die Arbeit in E. organisiert war, ohne dass es beständig einer Rücksprache mit der Zentrale in E1. bedurfte. Denn die Betriebsstätte in E1. war räumlich selbständig. Sie verfügte über zwei Zimmer, in denen ein Waschraum, ein Aufenthaltsplatz und ein kleines Büro untergebracht waren. Die gesamten für die Reinigung erforderlichen Sachmittel befanden sich vor Ort und mussten nicht von einer anderen Niederlassung beschafft werden. Das Personal wurde in E. durch die Vorarbeiterin L4. eingestellt, die auch die Arbeitszeiten selbständig regelte, nur komplizierte arbeitsrechtliche Vorgänge und die Lohnverwaltung wurden über E1. abgewickelt.
Der Betriebsrat der L. -Gruppe, der seine Zustimmung mit Schreiben vom 17. Mai 2000 erteilte, ist ausreichend gehört worden; § 17 Abs. 2 SchwbG. Es ist der richtige Betriebsrat gehört worden. Hierbei kommt es maßgeblich darauf an, ob der Betriebsrat angehört worden ist, der für die entsprechende räumliche Einheit gebildet wurde.
Vgl. VG H. , Urteil vom 8. März 1999 - 11 K 6785/97 -
Das ist der Betriebsrat, der für die gesamten L. -Gruppe gebildet wurde, denn ein Betriebsrat allein für die T. GmbH existiert nicht.
Ein Schwerbehinderten-Vertrauensmann konnte nach § 17 Abs. 2 SchwbG nicht beteiligt werden, da dieser bei der T. GmbH nicht existiert.
Das Arbeitsamt E. , das sowohl Arbeitsamt des Betriebssitzes als auch des Wohnsitzes der Klägerin ist, wurde gehört (§ 17 Abs. 2 SchwbG). Nicht gehört werden musste dagegen das Arbeitsamt am gesellschaftsrechtlichen Sitz des Unternehmens - hier das Arbeitsamt E1. - da dort nicht der Betriebssitz lag.
Vgl. dazu auch Verwaltungsgerichtshof (VGH) Mannheim -, Urteil vom 22. Januar 1998, - 9 S 1075/96, Juris-Nr. MWRE 102679800 -, VG H. , Urteil vom 4. September 2000 - 11 K 407/99 -.
Die Klägerin wurde ordnungsgemäß gehört; § 17 Abs. 2 Satz 2 SchwbG
Die angefochtene Kündigungszustimmung ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Die besonderen Voraussetzungen des § 19 SchwbG lagen nicht vor, so dass eine Ermessensentscheidung nach § 15 SchwbG zu treffen war.
Zugunsten der Klägerin wird dabei unterstellt, dass kein Fall des § 19 Abs. 2 SchwbG vorlag, weil ihr die angebotene Weiterbeschäftigung im N. in H. angesichts ihrer eingeschränkten Bewegungsfähigkeit und der längeren Anreise für eine Arbeitszeit von täglich drei Stunden nicht zumutbar war.
Die Entscheidung nach § 15 SchwbG ist vom Gericht nur auf Ermessensfehler zu überprüfen, insbesondere also darauf, ob der Beklagte ausgehend von einem hinreichend und richtig ermittelten Sachverhalt die gesetzlichen Grenzen des Ermessens beachtet und sein Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise ausgeübt hat (§ 114 VwGO). Dies war vorliegend der Fall.
Die Kündigung stand in keinem Zusammenhang mit der Behinderung der Klägerin.
Im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens hat die Hauptfürsorgestelle das Interesse des Arbeitgebers, den Betrieb nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu führen und das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes ordnungsgemäß gegeneinander abzuwägen. Dabei darf die Freiheit des Arbeitgebers jedoch nicht insoweit eingeengt werden, dass der Schwerbehinderte praktisch unkündbar wird. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, den Schwerbehinderten durchzuschleppen. Er braucht daher für den Schwerbehinderten keinen neuen Arbeitsplatz zu schaffen. Zuzumuten ist es ihm nur, den Schwerbehinderten nach Möglichkeit umzusetzen, das heißt, ihm im Rahmen der geeigneten Arbeitsplätze einen anderen Arbeitsplatz zuzuweisen.
Vgl. VG H. , Urteil vom 22. Januar 2001 - 11 K 886/98 -. Der ehemalige Arbeitsplatz der Klägerin ist ausweislich des Schreibens des Seniorenhauses I. vom 28. Juli 2000 entfallen.
Eine fehlerhafte Sozialauswahl, wie sie die Klägerin im Rahmen des arbeitsgerichtlichen Verfahrens geltend macht, kann gar nicht erfolgt sein, da alle im Betriebsteil der Beigeladenen in E. beschäftigten Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz dort verloren.
Eine Ausdehnung der Suche nach einem Arbeitsplatz über die T. GmbH hinaus musste durch den Beklagten nicht erfolgen, da nur diese laut Vertrag vom 15. Oktober 1994 Arbeitgeberin der Klägerin war. Eine Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers trifft nicht zugleich die gesamte Unternehmensgruppe, der dieser angehört. Es gehört zum Wesen eines Vertragsverhältnisses, dass die Rechte und Pflichten eines Vertrags immer nur die jeweiligen Vertragspartner treffen.
Weitergehende Ermittlungen, ob die Klägerin in L2. weiterbeschäftigt werden konnte, musste der Beklagte nicht durchführen. Gem. § 20 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches, zehntes Buch -SGB X- erforscht die Behörde einen Sachverhalt zwar von Amts wegen, Aufklärungspflicht der Behörde und Mitwirkungspflicht des Betroffenen stehen jedoch in einem wechselseitigen Verhältnis. Die Behörde ist, wenn der Beteiligte es unterläßt, zur Klärung eines für ihn günstigen Umstandes beizutragen, obwohl ihm dies unschwer möglich und zumutbar wäre, nicht gehalten, insoweit von sich aus allen denkbaren Möglichkeiten nachzugehen.
insoweit zur ganz ähnlich gelagerten Problematik des Umfangs der Aufklärungspflicht der Verwaltungsgerichte: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Auflage, München 2003, § 86 Rn. 12.
Der Klägerin wäre es angesichts der Schreiben der Fürsorgestelle in E. , in dem davon ausgegangen wurde, dass an einer Beschäftigung in L2. kein Interesse bestand, unschwer möglich gewesen, auf ihr Interesse daran hinzuweisen. Weil sie es bis zum Erlass des Widerspruchsbescheid nicht tat, muss sie sich daran festhalten lassen, da maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage - wie dargestellt - der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides ist. Soweit das Unterlassen der Mitteilung auf einem Fehler ihres ersten Prozessbevollmächtigten beruhen sollte, weil er auf die behördlichen Anschreiben nicht reagierte, muss sie sich dieses Verschulden nach § 173 VwGO in Verbindung mit 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 188 VwGO.
Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen dem Kläger oder der Staatskasse aufzuerlegen (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO); denn die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 und 4 BetrVG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 1 SchwbG
§ 15 SchwbG
§ 4 BetrVG
§ 1 BetrVG
§ 17 SchwbG
§ 19 SchwbG
§ 114 VwGO
§ 173 VwGO
§ 188 VwGO
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 17 Abs.
1 Satz 1 SchwbG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 SchwbG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 SchwbG
§ 111 S.2 Nr. 1
BetrVG
§ 4 Nr. 1 BetrVG
§ 4 Nr. 2
BetrVG
§ 17 Abs. 2 SchwbG
§ 17 Abs. 2 Satz 2 SchwbG
§ 19 Abs. 2
SchwbG
§ 20 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches
§ 162 Abs. 3
VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 5 B 114.90
13 A 181/89
11 K 6785/97
9 S 1075/96
11 K 407/99
11 K 886/98