Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-25, Aktenzeichen 14c O 94/13
ECLI: ECLI:DE:LGD:2013:0725.14C.O94.13.00

Tenor:
Der Verfügungsbeklagten wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, letztere zu vollziehen an den gesetzlichen Vertretern der Verfügungsbeklagten, untersagt,
in der Werbung für ihr Produkt "Nivea Invisible FOR BLACK & WHITE" mit folgenden Werbeaussagen zu werben
a) "Nr. 1 gegen Deoflecken"
und/oder
b)"Nr. 1 gegen gelbe Flecken"
c) "Der Nummer 1 Schutz gegen Deo-Flecken"
d) "Das beste Deo gegen gelbe Flecken"
e) "Das Nr. 1 Deo gegen gelbe Flecken"
f) "Schwarz bleibt schwarz",
insbesondere, wenn dies geschieht wie in den nachstehend in Einzelbildern wiedergegebenen TV-Spots:
("TV-Spot 1")
MUSIKDURCH DEN GANZEN SPOT
DAS NUMMER EINS DEO
GEGEN GELBE FLECKEN
NIVEA INVISIBLE
FOR BLACK AND WHITE
DAMIT IHR
LIEBLINGSKLEID
VOR DEOFLECKEN GESCHÜTZT IST
GEGEN GELBE FLECKEN, GEGEN WEISSE RÜCKSTÄNDE
UND MIT 48 STUNDEN SCHUTZ
INVISIBLE BLACK AND WHITE VON NIVEA
(„TV-Spot 2“)
II.Die Kosten des Rechtsstreits werden der Verfügungsbeklagten auferlegt.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte auf Unterlassung verschiedener Werbeaussagen in Anspruch.
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Kosmetikmarkt, insbesondere der Körperpflege.
Die Verfügungsbeklagte bietet auf dem Markt unter der Bezeichnung „Nivea Invisible FOR BLACK & WHITE“ insgesamt sechs verschiedene Produkte an und zwar
- NIVEA ROLL-ON INVISIBLE FOR BLACK & WHITE
- NIVEA FOR BLACK & WHITE ROLL-ON
- NIVEA INVISIBLE FOR BLACK & WHITE POWER SPRAY (von Nivea Men)
- NIVEA SPRAY INVISIBLE FOR BLACK & WHITE CLEAR
- NIVEA SPRAY INVISIBLE FOR BLACK & WHITE PURE
- NIVEA STICK INVISIBLE FOR BLACK & WHITE CLEAR.
Die Produkte der Verfügungsbeklagten sind seit dem Jahre 2011 auf dem Markt, seit Januar 2013 indes in einer anderen Formulierung, nämlich auf Basis einer Suspension und nicht mehr auf Basis einer Emulsion. Die einzelnen oben näher bezeichneten Produktvarianten der Verfügungsbeklagten beruhen auf exakt der gleichen Formulierung, sie unterscheiden sich aber unter anderem hinsichtlich des verwendeten Parfüms.
Seit 2012 ließ die Verfügungsbeklagte einen Werbespot ausstrahlen, in welchem für die Produkte „NIVEA SPRAY INVISIBLE FOR BLACK & WHITE CLEAR“ und „NIVEA ROLL-ON INVISIBLE FOR BLACK & WHITE“ geworben wird. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tenor dieses Urteils („TV-Spot 2“) verwiesen. Der Spot wurde nach Änderung der Formulierung der Produkte zunächst beibehalten. Ab November 2012 war er zwar nicht mehr im Fernsehen zu sehen, allerdings im Internet auf der Website der Verfügungsbeklagten abrufbar, und zwar zumindest bis Mai 2013.
Seit dem 06.05.2013 lässt die Verfügungsbeklagte einen weiteren Werbespot ausstrahlen, in welchem für die Produkte „NIVEA SPRAY INVISIBLE FOR BLACK & WHITE CLEAR“ und „NIVIEA INVISIBLE FOR BLACK & WHITE POWER SPRAY“ geworben wird. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tenor dieses Urteils („TV-Spot 1“) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 06.06.2013 mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte wegen des Werbespots („TV-Spot 1“ des Verfügungsantrags) unter Fristsetzung zum 11.06.2013 ab. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf dessen Ablichtung (Anlage CC 4) verwiesen. Die Verfügungsbeklagte erwiderte mit Schreiben vom 11.06.2013 (Anlage CC 5).
Die Verfügungsklägerin trägt vor, die Verfügungsbeklagte erwecke fälschlicherweise den Eindruck, die Produkte der Serie „NIVEA INVSIBLE FOR BLACK & WHITE“ seien die besten auf dem Markt erhältlichen Deodorants in Bezug auf die Verhinderung der Entstehung von Deoflecken, insbesondere gelber Flecken, und schwarze Kleidung bleibe bei der Nutzung der Produkte vollständig und nachhaltig fleckenfrei schwarz. Tatsächlich seien die streitgegenständlichen Produkte – was unstreitig ist - gar keine reinen Deodorants, sondern Anti-Transpirantien, da sie anders als reine Deodorantien Aluminium Chlorohydrat (ACH) enthielten. Weiter seien sie schon deshalb nicht das beste Produkt gegen Flecken, da – was ebenfalls unstreitig ist – bei reinen Deodorantien im Allgemeinen die Bildung von Flecken auf Textilien kein Problem darstelle.
Weiter trägt sie vor, die Produkte seien aber auch nicht das „Nr. 1/beste“ Anti-Transpirant gegen Flecken, wie selbst durchgeführte Waschtests gezeigt hätten. Die Verfügungsbeklagte sei auch nicht Marktführerin im Marktsegment „reine Deodorants“. Auch die Aussage „Schwarz bleibt Schwarz“ sei unzutreffend und zwar unabhängig davon, ob sich diese auf weiße Rückstände oder weiße Flecken beziehe. So hätten eigene Tests – deren Ergebnisse sie im Termin am 09.07.2013 als Stoffproben vorgelegt hat - ergeben, dass sowohl direkt nach Anwendung als auch nach 24 Stunden weiße Rückstände auf schwarzem bzw. blauem Textil erkennbar gewesen seien.
Die Verfügungsklägerin ist weiter der Ansicht, die Sache sei auch dringlich. Sie behauptet, sie habe im April 2013 von der anderen Formulierung der streitgegenständlichen Produkte Kenntnis erlangt. Von dem „TV-Spot 1“ habe sie am 10.05.2013 Kenntnis erlangt. Erst am 04.06.2013 hätten ihr nach einer Auswertung verschiedener Tests genügend Anhaltspunkte für eine Abmahnung der Antragsgegnerin vorgelegen. Der „TV-Spot 2“ sei ihr erst am 06.06.2013 bekannt geworden.
Schließlich ist sie der Ansicht, ihr Antrag sei nicht zu weit gefasst, da ohne weiteres eine Wiederholungsgefahr für etwaige Werbemaßnahmen der Verfügungsbeklagten für die Produktvariante „NIVEA INVISIBLE FOR BLACK & WHITE PURE“, die die streitgegenständlichen Aussagen beinhalteten, bestehe.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
zu erkennen wie geschehen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Hilfsweise beantragt sie,
ihre eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Aufbrauchfrist zu gewähren.
Die Verfügungsbeklagte behauptet, der „TV-Spot 2“ sei schon im Mai 2013 gegen den neuen TV-Spot („TV-Spot 1“) ausgetauscht worden.
Weiter wendet sie ein, sie sei ausweislich der als Anlage AG 3 vorgelegten Zahlen des Marktforschungsunternehmens Nielsen Marktführerin bei Produkten, die gegen (gelbe und weiße) Flecken wirken.
Bei dem von der Gegenseite durchgeführten Test handele es sich nicht um eine unter realen Tragebedingungen durchgeführte Studie. Untersucht worden sei auch nicht etwa menschlicher Schweiß, sondern eine Salzlösung; auf die Zugabe des entscheidend an der Fleckenbildung beteiligten menschlichen Sebums sei vollständig verzichtet worden. Abgesehen davon seien die dabei erzielten Ergebnisse zu bezweifeln, da sie nicht zuletzt im Widerspruch zu einer im unabhängigen Institut Hohenstein durchgeführten Untersuchung (Anlage AG 5) und zu weiteren methodisch überzeugenderen Untersuchungen, unter anderem auch solchen, die die Verfügungsklägerin selbst an anderer Stelle vorgelegt habe, stünden.
Schließlich ist sie der Ansicht, die Sache sei nicht dringlich. So sei der Verfügungsklägerin nach eigenem Bekunden die neue Formulierung des Produktes bereits am 13.04.2013 bekannt gewesen, weshalb ihr spätestens zu diesem Zeitpunkt auch bekannt gewesen sei, wie das Produkt beworben werde.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die tatsächlichen Ausführungen in den nachfolgenden Entscheidungsgründen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist vollumfänglich begründet.
I.
Der geltend gemachte Verfügungsanspruch hat seinen Grund in §§ 3, 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG i. V. m. § 8 Abs. 1 UWG.
1. Werbeaussagen a) bis e)
Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch dahingehend, dass diese es unterlässt, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs sämtliche – oben im Einzelnen genannten – Produkte unter der Bezeichnung „Nivea Invisible FOR BLACK & WHITE“ mit den Werbeaussagen „Nr. 1 gegen Deoflecken“ und/oder „Nr. 1 gegen gelbe Flecken“ und/oder „Der Nummer 1 Schutz gegen Deo-Flecken“ und/oder „Das beste Deo gegen gelbe Flecken“ und/oder „Das Nr. 1 Deo gegen gelbe Flecken“ zu bewerben.
a) Es ist unstreitig, dass die Verfügungsbeklagte auch nach Umstellung der Formulierung der Produkte Anfang 2013 beide Werbespots noch gesendet hat bzw. diese im Internet abrufbar waren.
b) Die angegriffenen Werbeaussagen stellen sich als irreführend dar.
Eine geschäftliche Handlung ist dann irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware wie u. a. der Beschaffenheit der Ware enthält.
Bei der Prüfung, ob eine Angabe geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, ist die Auffassung der Verkehrskreise entscheidend, an die sich die Werbung richtet. Die Mitglieder der Kammer können das Verständnis der Verbraucher beurteilen, da sie selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen der streitgegenständlichen kosmetischen Pflegeprodukte der Verfügungsbeklagten gehören. Ausgegangen wird dabei vom durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher (BGH GRUR 2000, 619, 621 – Orientteppiche; vgl. auch Köhler/Bornkamm-Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 5 Rz. 2.87 m. w. N.).
Die aufgeführten Werbeaussagen der Verfügungsbeklagten werden vom maßgeblichen Verkehr zwanglos als Inanspruchnahme einer Spitzenstellung verstanden. So ist Mittel zur Behauptung der Spitzenstellung häufig der Superlativ („Der beste“, „Der größte“, „Der leistungsfähigste“ usw.) oder auch der Positiv („Das Erste“, „Die Nr. 1“; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, § 5 Rn. 634 m. w. Nw.).
Weiter wird der maßgebliche Verkehr die Aussagen insbesondere auf die Qualität des Produktes beziehen. So mag die Aussage „Nr. 1“ isoliert betrachtet noch einen Bezug zum Markterfolg herstellen, durch die Formulierung „Nr. 1 gegen Deoflecken/gelbe Flecken“ stellt die Verfügungsbeklagte indes selbst einen Zusammenhang zur Qualität der Leistung her, so dass jedenfalls eine nennenswerte Anzahl der Verbraucher die Aussagen auf das Leistungsvermögen der Produkte beziehen wird. Dies gilt insbesondere auch aufgrund des Claims „Das beste Deo gegen gelbe Flecken“.
Der maßgebliche Verkehr wird die Spitzenstellungsbehauptung der Verfügungsbeklagten auch auf den Gesamtmarkt der Deomittel beziehen. So ist davon auszugehen, dass ein Großteil des maßgeblichen Verkehrs die Unterscheidung zwischen reinen Deodorants und Anti-Transpirantien nicht kennt. Er versteht unter einem Deo/Deodorant schlicht ein Körperpflegemittel, das vorwiegend in Achselhöhlen aufgebracht wird, um unangenehmen Körpergeruch zu bekämpfen.
Insoweit wird der Verbraucher bei den Aussagen der Verfügungsbeklagten den gesamten Markt der Deomittel im Blick haben und annehmen, dass die streitgegenständlichen Produkte der Verfügungsbeklagten von allen Deomitteln (reine Deodorantien und Anti-Transpirantien) am besten gegen gelbe Flecken wirken. Dem Einwand der Verfügungsbeklagten, sie werbe nicht damit, die Nummer 1 in der Gruppe der Deodorants zu sein, sondern es ginge – für den Verbraucher erkennbar – um eine Positionierung innerhalb der speziell gegen Fleckenbildung entwickelten Deo-Produkte, kann nicht gefolgt werden. Der insoweit maßgebliche verständige Durchschnittsverbraucher kennt im Regelfall den Unterschied zwischen reinen Deodorantien und Anti-Transpirantien nicht, geschweige denn weiß er, dass reine Deodorantien im Allgemeinen mangels des Wirkstoffes ACH nicht zur Fleckenbildung neigen. So findet eine Trennung beider Produktarten nicht einmal im Laden statt. Zudem hat die Verfügungsklägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung durch Vorlage der Produkte „Fa PINK PASSION“, „8 x 4 FORM MEN play THE GAME“ und „Balea Invisible Deospray“ glaubhaft gemacht, dass auch reine Deodorantien mit Zusätzen wie „keine Rückstände“, „minimiert gelbe Flecken“ oder „keine weißen Rückstände“ beworben werden.
Auch der jedenfalls im „TV-Spot Nr. 1“ schriftlich eingeblendete aufklärende Hinweis „NIVEA Invisible for B&W Anti-Transpirant Deo im Vgl. mit anderen Anti-Flecken-Anti-Transpirantien“ vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Bei der Beurteilung, ob eine Werbung irreführend ist, sind zwar alle ihre Bestandteile einschließlich der Besonderheiten des für die Werbung verwendeten Kommunikationsmediums zu berücksichtigen; Fernsehwerbung besteht, wie dem durchschnittlichen Verbraucher bekannt ist, grundsätzlich aus Bild und Ton, so dass dem Verbraucher für seine geschäftliche Entscheidung wesentliche Informationen auch durch nur eingeblendete, nicht gesprochene Hinweise gegeben werden können (vgl. BGH NJW-RR 2009, 470 ff. - Fußpilz). Vorliegend ist der genannte Hinweis indes nur für eine derart kurze Zeit eingeblendet, dass er selbst bei aufmerksamer Betrachtung nicht vollständig erfasst werden kann und deshalb bei der Auslegung der Werbeaussagen keine Berücksichtigung finden kann, abgesehen davon dass ihn der Durchschnittsverbraucher mangels Kenntnis der Unterschiede zwischen reinen Deodorantien und Anti-Transpirantien gar nicht verstehen würde.
Schließlich wird der maßgebliche Durchschnittsverbraucher die Werbung der Verfügungsbeklagten nicht allein auf die im Werbespot konkret gezeigten Produktvarianten beziehen, sondern auf die gesamte Produktserie unter der Bezeichnung „Nivea Invisible FOR BLACK & WHITE“, so dass der Verfügungsantrag der Verfügungsklägerin nach Auffassung der Kammer nicht zu weit gefasst ist. So laufen alle Produkte der Serie unter der Bezeichnung „Invisible FOR BLACK & WHITE“ – die als solche bereits eine Qualitätsbeanspruchung hinsichtlich der Vermeidung von Deoflecken enthält -, so dass der Verbraucher die angegriffenen Werbeaussagen nicht nur auf die konkret im Spot gezeigten Produkte beziehen wird, sondern auf alle – sich lediglich in der Darreichungsform und der Parfümierung - unterscheidenden Produkte der Serie.
Die so verstandenen Werbeaussagen sind Tatsachenbehauptungen und daher auf ihren objektiven Wahrheitsgehalt hin überprüfbar.
Diese Überprüfung ergibt, dass die Werbeaussagen unzutreffend sind.
So ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass reine Deodorantien im Allgemeinen nicht zur Fleckenbildung neigen. Schon deshalb kann das Produkt der Beklagten nicht das beste Deo bzw. die Nr. 1 gegen Deoflecken sein.
Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Verfügungsbeklagte eine Marktführerschaft im Bereich der Anti-Transpirantien beanspruchen kann, kommt es somit nicht an.
2. Werbeaussage f)
Die Verfügungsklägerin hat darüber hinaus gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch dahingehend, dass diese es unterlässt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs sämtliche – oben im Einzelnen genannten – Produkte unter der Bezeichnung „Nivea Invisible FOR BLACK & WHITE“ mit der Werbeaussage „Schwarz bleibt Schwarz“ zu bewerben.
Die Werbeaussage ist irreführend. Der Durchschnittsverbraucher wird mit der angegriffenen Werbeaussage die Erwartung verbinden, dass es bei Gebrauch der streitgegenständlichen Produkte weder zu Rückständen noch zu Flecken auf schwarzer Kleidung kommt.
Die nach Auffassung der Kammer für die Unrichtigkeit dieser Werbeaussage darlegungs- und beweisbelastete Verfügungsklägerin hat durch Vorlage einer Stoffprobe (aus einem Abklatschtest stammend) im Termin zur mündlichen Verhandlung indes glaubhaft gemacht, dass es bei der Verwendung der Produkte der Verfügungsbeklagten zu weißen Rückständen auf schwarzer Kleidung kommt. Dem ist die Verfügungsbeklagte nicht ausreichend entgegen getreten. Sie hat gegen das Ergebnis des sog. Abklatschtests im Termin zur mündlichen Verhandlung nichts eingewandt. Soweit sie schriftsätzlich auf die als Anlagen AG 1 und Anlagen AG 2 vorgelegten Untersuchungsergebnisse hingewiesen hat, vermögen die dortigen Ergebnisse bereits deshalb nicht zu überzeugen, da – was die Verfügungsbeklagte auch nicht bestreitet – den Testpersonen keine Vorgaben (weder in Bezug auf die Farbe oder die Dauer der zu tragenden Textilien noch auf das Waschverhalten) gemacht worden sind. Die weiteren vorgelegten Untersuchungsergebnisse beziehen sich unstreitig auf das Produkt in der alten Formulierung und sind bereits aus diesem Grund nicht heranzuziehen.
II.
Es liegt auch der erforderlicher Verfügungsgrund vor. Die Dringlichkeit wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Diese Vermutung hat die Verfügungsklägerin nicht durch eine Verzögerung der Antragstellung selbst widerlegt. Die Kammer vertritt insoweit in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass die Zeitspanne zwischen der Kenntniserlangung von der Verletzungshandlung und der Person des Verletzers bis zur Einreichung des Verfügungsantrages ohne jegliche Begründung jedenfalls vier Wochen betragen darf. Die Frist kann sich aber durchaus auf acht Wochen und im Ausnahmefall sogar darüber hinaus verlängern, wenn die Umstände des Falles dieses begründet erscheinen lassen, weil beispielsweise eine weitere Sachaufklärung, eine Abmahnung, Vergleichsgespräche, Auslandskorrespondenz mit Übersetzertätigkeit oder aufwändige Recherchen erforderlich waren (z. B. LG Düsseldorf, Urteil vom 09.09.2011, 14 c O 194/11, GRUR-RR 2011, 361).
Vorliegend hat die Verfügungsklägerin durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung der Frau Simone Gudlick (Anlage CC 6) glaubhaft gemacht, dass sie die streitgegenständlichen Werbespots und die darin getätigten Werbeaussagen erstmals am 10.05.2013 bzw. am 06.06.2013 gesehen habe. Sie hat weiter durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des Herrn Dr. Thomas Döring (Anlage CC 2) glaubhaft gemacht, dass die Überprüfung der streitgegenständlichen Produkte erst am 04.06.2013 abgeschlossen gewesen sei.
Soweit die Verfügungsbeklagte demgegenüber eingewandt hat, der Verfügungsklägerin sei die abgeänderte Formulierung nach eigenem Bekunden bereits am 13.04.2013 bekannt gewesen, weshalb ihr auch die streitgegenständlichen Aussagen seit längerem bekannt gewesen sein müssten, verfängt dies nicht. Denn dieser Schluss ist keineswegs zwingend. So enthalten die Produktverpackungen ausweislich der Anlage CC3 die hier streitgegenständlichen Claims nicht.
Soweit die Verfügungsbeklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung weiter eingewandt hat, sie habe den Austausch des Werbespots „TV-Spot 2“ auf ihrer Website bereits im Mai 2013 veranlasst, weshalb die Verfügungsklägerin diesen nicht erst am 06.06.2013 zur Kenntnis genommen haben könne, hat die Verfügungsklägerin durch eidesstattliche Versicherung ihrer Prozessbevollmächtigten Baer vom 09.07.2013 glaubhaft gemacht, dass diese den „TV-Spot 2“ erstmalig an diesem Tag vorgefunden hat.
III.
Eine Aufbrauchfrist war der Verfügungsbeklagten nicht zu gewähren, da die Verfügungsbeklagte bereits nicht dargelegt hat, dass sie durch den sofortigen Vollzug des Verbots schwere Nachteile erleiden würde. So finden sich die beanstandeten Werbeaussagen – soweit ersichtlich - nicht auf den Produktverpackungen selbst, sondern „lediglich“ im Fernsehen bzw. Internet geschalteten Werbespots. Diesbezüglich fehlen jedoch jegliche Angaben dazu, in welchem Umfang Werbeverträge und mit welcher Laufzeit abgeschlossen wurden. Ohne dies lässt sich die für die Gewährung einer Aufbrauchfrist erforderliche Abwägung der Interessen des Schuldners auf der einen sowie des Gläubigers und der Allgemeinheit auf der anderen Seite indes nicht vornehmen.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Eines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht.
Streitwert: 150.000,00 Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG i. V. m. § 8 Abs. 1 UWG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2000, 619, 621
NJW-RR 2009, 470
GRUR-RR 2011, 361