Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2007-01-11, Aktenzeichen 2 VK 11/06

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird untersagt, auf der Grundlage der in seiner Ausschreibung mit der Kennziffer ... festgelegten Bedingungen den Zuschlag zu erteilen.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Er trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragstellerin. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war notwendig.

Tatbestand:
Der Antragsgegner entschied im Frühjahr 2006, das Gesamtsystem Einsatzleitstellen für die Landespolizei des Landes Mecklenburg-Vorpommern im nicht offenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb auszuschreiben. Im vorangehenden Beschaffungsantrag hieß es u. a.:
... Das vorhandene System ist seit 1993 im Einsatz und technisch verschlissen. Die vorhandene Reparaturanfälligkeit und -häufigkeit schränkt die Einsatzführung mit dem derzeitigen System ein. ... Aus Gründen der Wirtschaftlichkeit und der Risikobegrenzung soll sich die Realisierung am kommerziellen Markt und seinen Entwicklungen orientieren. ... Es ist vorgesehen, vorhandene, durch den Auftragnehmer referenzierbare Lösungen zu erwerben. Entwicklungsleistungen sollen lediglich der landesspezifischen Anpassung dienen; umfassende Neuentwicklungen sind nicht vorgesehen. ... Aufgrund der sehr komplexen Anforderungen an die zu beschaffenden und zu implementierenden Systemkomponenten sind zur Leistungserbringung außergewöhnliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit erforderlich. Im Hinblick auf den Einsatz von sicherheitskritischen Infrastrukturkomponenten und der Erlangung von internen Kenntnissen der konkreten polizeilichen Führung im Einsatzfall, insbesondere bei besonderen Lagen wird ein äußerst hoher Anspruch an die Sicherheitsanforderungen gestellt. ... Es wird erwartet, dass nur ein beschränkter Kreis von Unternehmen in der Lage ist, die Leistungen in ihrer Gesamtheit in der geforderten Qualität im vorgesehenen Zeitraum zu erbringen. Zur Erkundung des Bewerberkreises soll ein öffentlicher Teilnehmerwettbewerb durchgeführt werden.
Varianten/Alternativangebote waren nach Abschnitt II.1.9) der Vergabebekanntmachung vom 03.05.2006 (ABI./S S. 84) zugelassen. Die Teilnahmebedingungen lauteten:
III.2.1) Persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers sowie Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister:
Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen:
- Nachweis der Eintragung im Berufsregister.
- Vorlage eines Auszuges aus dem Gewerbezentralregister Original nach § 150 der Gewerbeordnung (nicht älter als 1 Jahr).
Von ausländischen Bewerbern sind statt oder neben den geforderten Unterlagen gleichwertige Bescheinigungen von Gerichts- oder Verwaltungsbehörden ihres Herkunftslandes einzureichen.
- Eigenerklärung über Nichtbeschäftigung illegaler Arbeitnehmer.
- steuerliche Unbedenklichkeitserklärung.
III.2.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit:
- Alter/Gründung unter dem derzeitigen Namen.
- Niederlassung in Deutschland.
- Angabe Stammkapital.
- Angabe Gesamtumsatz der letzten 3 Jahre.
- Angabe Gesamtumsatzentwicklung mit Leistung, die Gegenstand der Vergabe sind der letzten 3 Jahre.
- Anzahl der durchschnittl. festangestellten MA (Bereich ELS betreffend).
- Qualitätssicherung/Zertifizierung.
Möglicherweise geforderte Mindeststandards:...
III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit:
1. Referenzen:
Anzahl vergleichbarer Projekte der letzten 2 Jahre (10),
- Umfang der Leistung (15),
- Auftragssumme der benannten Projekte (10),
- Benennung 3 Referenzen im Bereich der dt. Polizei (15),
2. Allgemein:
Leitstellensystem als Gesamtsystem; NFA-VS, AAO-Komponente, BAO-Komponente (20).
3. Profektierung und Dienstleistung:
- Entwicklungsleistungen dürfen lediglich der landesspezifischen Anpassung dienen; umfassende Neuentwicklungen sind ausgeschlossen (10),
- Abwicklung bisheriger Projekte in terminlicher und fachlicher Hinsicht; verbale Darstellung erforderlich (20).
Unter IV.1.2) „Beschränkung der Zahl der Wirtschaftsteilnehmer, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden“ hieß es:
...Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern: Aufgrund der sehr komplexen Anforderungen an die zu beschaffenden und zu implementierenden Systemkomponenten sind außergewöhnliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit erforderlich. Im Hinblick auf den Einsatz von sicherheitskritischen Infrastrukturkomponenten und der Erlangung von internen Kenntnissen der polizeilichen Führung im Einsatzfall, wird ein äußerst hoher Anspruch an die Sicherheitsanforderungen gestellt.
Als Zuschlagskriterien waren unter IV.2.1 angegeben:
Wirtschaftlich günstigstes Angebot in Bezug auf die nachstehenden Kriterien:
1. Allgemeine Bedingungen/Leistungsfähigkeit des Bieters. Gewichtung: 10.
2. Erfüllungsgrad der funkt. Anford. NFA-VS. Gewichtung: 30.
3. Erfüllungsgrad der funkt. Anford. ELSt. Gewichtung: 25.
4. Erfüllungsgrad der fachl. Anford. Stab. Gewichtung: 15.
5. Erfüllungsgrad der fachl. Anford. GIS. Gewichtung: 20.
Schlusstermin für den Eingang der Angebote bzw. Teilnahmeanträge war der 06.06.2006, 23:59 Uhr (IV.3.4). In Abschnitt VI.3) „SONSTIGE INFORMATIONEN“ hieß es u. a.:
Wenn UA eingesetzt wird, dann sind die Teilnahmebedingungen für jeden UA zu beantworten.
Die Antragstellerin wurde neben vier anderen Bewerbern — darunter die Beigeladene, die ... GmbH und die ... AG — im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs ausgewählt und mit Schreiben vom 16.06.2006 zur Abgabe eines Angebots aufgefordert. Für die Abgabe eines Angebotes war darin eine Frist bis zum 26.07.2006, 15:00 Uhr, gesetzt; für das Ende der Zuschlags- und Bindefrist war der 20.09.2006 vorgesehen. Als Anlagen waren u. a. ein Angebotsschreiben, ein Leistungsverzeichnis (Leistungsbeschreibung), Verdingungsunterlagen (auf Datenträger) und „Bewerbungsbedingungen“/„Vertragsbedingungen“ beigefügt. Ferner hieß es:
Der Zuschlag wird nach § 25 VOL/A auf das Angebot erteilt, das unter Berücksichtigung aller Umstände das wirtschaftlichste Angebot ist....
Maßgebend für die Abgabe eines Angebotes sind die beigefügten Bewerbungsbedingungen. Die Besonderen Vertragsbedingungen gelten für die Ausführung von Leistungen und werden im Auftragsfalle Vertragsbestandteil.
Die umfängliche Leistungsbeschreibung enthielt u. a. die folgenden Passagen:
2 Allgemeine Bedingungen...
Für die Ausführung des NFA-VS sind nur sicherheitsüberprüfte Unternehmen zugelassen. [AK]...
Nebenangebote sind nur in Verbindung mit einem gültigen Hauptangebot zugelassen und sind auf dem vorgegebenen Leistungsverzeichnis (Kopie), deutlich gekennzeichnet, einzureichen. Nebenangebote sind durch den Auftraggeber ausdrücklich erwünscht, falls der Auftragnehmer eine bessere und wirtschaftlichere Lösung vorschlägt und im Angebot nachweist. ...
3 Ausschlusskriterien
Angebote, die die folgenden Ausschlusskriterien nicht erfüllen, können nicht berücksichtigt werden.
Dabei führt bereits die Nichterfüllung eines der Kriterien zum Ausschluss. Der Bieter hat durch die rechtsverbindliche Unterschrift zu bestätigen, dass er diese Ausschlusskriterien erfüllt und diese Funktionalität durch Polizeireferenzen nachweisen kann....
In Betrieb befindliche Polizeireferenzen in Deutschland...
4 Bieter...
Werden über 10% der Gesamtprojektleistung durch einen oder mehrere Nachauftragnehmer abgedeckt, sind die folgenden Fragen auch für diesen oder diese Nachauftragnehmer zu beantworten.
- Inhaber
- Gründungsjahr
- Gesellschaftsform
- Hauptgeschäftsbereich
- Organisationsstruktur (weltweit/Deutschland)
- Standorte (nur den Bereich ELS betreffend)
- Anzahl der festangestellten Mitarbeiter (nur den Bereich ELS betreffend)
- Gesamt:- Softwareentwicklung:- Qualitätssicherung:- Projektierung:- Unterstützung:- Wartung und Pflege:
- Umsatz des Bieters (nur den Bereich ELS betreffend)
Umsatzentwicklung der letzten 5 Jahre:
Des weiteren sind folgende Aussagen zu treffen:
- Welche Teilsysteme des angebotenen Produktes werden nicht vom Bieter (Generalunternehmer) produziert?
- Benennung von 3 Referenzen im Bereich der deutschen Polizeien, die das angebotene Produkt einsetzen. (Kurzbeschreibung mit wichtigen Daten der entsprechenden Projekte und Benennung der Ansprechpartner innerhalb der Organisationen mit Adresse und Telefonnummer.
- Welche landesweiten Ausstattungen hat der Bieter als Generalunternehmer oder Subunternehmer mit dem angebotenen ELS-Produkt durchgeführt? (Beschreibung der Projektumfänge)
Zu den (weiteren) Verdingungsunterlagen gehörte zunächst ein aus mehreren Teilen bestehender und von den Bietern auszufüllender „Kriterienkatalog“. Der erste Teil enthielt mit dem Kürzel „AK“ gekennzeichnete Kriterien, zu denen das Kriterium „In Betrieb befindliche Polizeireferenzen in Deutschland“ gehörte. In einem zweiten, als „Allgemein“ bezeichneten Teil waren u. a. folgende Kriterien und Unterkriterien enthalten:
Leistungsfähigkeit des anbietenden Unternehmens lt LVZ
GründungsjahrGesellschaftsformHauptgeschäftsbereichOrganisationsstruktur (weltweit/Deutschland)Anzahl Standorte (nur den Bereich ELS betreffend)Anzahl der festangestellten Mitarbeiter (nur den Bereich ELS betreffend)Qualitätssicherung/Zertifizierung:
Referenzen
AnzahlUmfangUmsatz des Bieters (nur den Bereich ELS betreffend)Umsatzentwicklung der letzten 5 Jahre:Einsatz UA (wenn ja, dann für UA alle og Punkte beantworten)Prüfplan
Der Teil „Allgemein“ enthielt eine größere Anzahl weiterer (leistungsbezogener) Kriterien; es schlossen sich vier weitere Teile (NFA-VS, ELS-SW, BAO-SW, GIS) an, die ihrerseits eine große Anzahl einzelner (leistungsbezogener) Kriterien enthielten.
Zu den Verdingungsunterlagen gehörte ferner eine „Ausfüllanleitung zum Kriterienkatalog für die Ausschreibung Einsatzleitsystem der Landespolizei M-V“, die lautete:
1 Berücksichtigung des Angebots und Ausschlusskriterien
1.1 Stellungnahme des Bieters
Mit dem Leistungsverzeichnis wird jedem Bieter ein elektronisches Dokument (Microsoft Excel) übergeben. Zu jedem aufgeführten Punkt ist in diesem Dokument in ebenfalls elektronischer Form anzugeben, in welcher Weise die jeweilige Anforderung oder das Kriterium erfüllt, nicht erfüllt oder nur teilweise erfüllt ist.
Der Erfüllungsgrad einer Anforderung hat über eine Kennziffer zum Ausdruck gebracht zu werden.
Dabei werden 5 Standardwerte A — E verwendet.
Grundsätzlich gilt, dass bei Ja/Nein Fragen im Falle einer positiven Aussage A, anderenfalls E zu wählen ist.
Dabei sind Standardantworten nach folgendem Punkteschlüssel zu verwenden
Antwort
Bedeutung
A
Der Bieter ist bereit und in der Lage, die Anforderung zu 100% zu erfüllen (im Standardangebot ohne Mehrpreis enthalten).
B
Es sind Zusatzentwicklungen erforderlich, diese sind im Standardangebot ohne Mehrpreis enthalten.
C
Der Anbieter ist mit Einschränkungen bereit und in der Lage, die Anforderungen ohne Mehrpreis zu erfüllen. (Achtung: Die Einschränkungen sind zwingend auf einem Beiblatt zu erläutern).
D
Ist mit Mehrpreis lieferbar. (Achtung: Der Mehrpreis ist in der Kostenkalkulation als Anlage zwingend erforderlich).
E
Der Bieter ist nicht in der Lage, die Anforderung zu erfüllen.
Neben den Standardantworten sind textuelle Erläuterungen grundsätzlich zu jedem Punkt zu fertigen, um den Sachverhalt näher zu beschreiben.
Nicht benannte Kriterien sind Erfüllungskriterien. Separat gekennzeichnete Kriterien haben folgende Bedeutungen:
Bezeichnung
Merkmal
Ausschluss- Kriterium
Die Nichterfüllung eines dieser Kriterien führt zum Ausschluss
AK
Kann
Die Erfüllung ist nicht zwingend erforderlich
K
Vorgesehen
Der Zeitpunkt der Realisierung steht noch nicht fest
V
Optional
Diese Anforderung ist eine mögliche Option, und wenn nicht im System enthalten, separat zu bepreisen
0
Information
Dieser Teil dient der Information/Beschreibung
I
Schließlich gehörte zu den Verdingungsunterlagen ein Papier mit der Bezeichnung „Entscheidungskriterien für die Ausschreibung Einsatzleitsystem ... M-V“. Darin hieß es:
1 Allgemeine Entscheidungskriterien:
- Maximal zahlbarer Preis- Ausschlusskriterien- Zielerreichung in den Kriteriengruppen gemäß Bewertungsschema - Kostenbewertung der Angebote
2 Bewertungsschema: Gewichtung Leistung
Allgemeine Bedingungen/Leistungsfähigkeit des Bieters
10%
100 P
II Erfüllungsgrad der funktionalen Anforderungen NFA-VS
30%
300 P
III Erfüllungsgrad der funktionalen Anforderungen ELSt
25%
250 P
IV Erfüllungsgrad der fachlichen Anforderungen Stab
15%
150 P
V Erfüllungsgrad der fachlichen Anforderungen GIS
20%
200 P
Summe
100%
1000 P
Die Gesamtsumme aller Gewichtungspunkte wird mit 1000 festgelegt. Diese Summe verteilt sich auf die o.g. Kategorien. Die jeweiligen Gewichtungspunkte können innerhalb der Kategorie (I-V) auf die einzelnen Kriterien verteilt werden.
Dabei muss die Summe der kriterienbezogenen Gewichte mit dem Gesamtgewicht der jeweiligen Anforderungskategorie übereinstimmen.
Gewichtung Verhältnis Leistung/Kosten
Für die Ermittlung der späteren Gesamtpunktzahl des Angebotes ist die Definition von Gewichtungsfaktor Kosten (GK) und Gewichtungsfaktor Leistung (GL) erforderlich. Bei GL und GK handelt es sich um Gewichtungsfaktoren, die es erlauben, die Gesamtbewertung je nach Erfordernis stärker an kosten- oder leistungsbezogenen Gesichtspunkten zu orientieren.
Hinweis:
Je kleiner der Quotient Q aus GK/GL, umso eher setzen sich leistungsstarke teurere Angebote gegenüber leistungsschwächeren günstigeren Angeboten durch.
Für die Bewertung der eingehenden Angebote wird festgelegt:GL= 3GK=2
3 Bewertung der Angebote
Der Erfüllungsgrad der Anforderung wird über die in der Ausfüllanleitung beschriebene Punktzahl (Standardwerte aus der Skala von 0-10) zum Ausdruck gebracht. Es können maximal 10 Punkte vergeben werden.
4 Ermittlung der Kostenpunkte
Nach Ermittlung der Leistungspunkte auf Basis der festgelegten Bewertungskriterien werden in Folge die Kostenpunkte des Angebotes ermittelt.
KP = (MaxL*MinK)/K
KP
Kostenpunkte
MaxL
Gesamt-Leistungspunktzahl des leistungsstärksten Angebotes
MinK
Gesamtkosten des günstigsten Angebotes
Gesamtkosten des zu bewertenden Angebotes
5 Ermittlung der Gesamtpunktzahl
Die ermittelten Kostenpunkte werden nun mit den Leistungspunkten zur Gesamtpunktzahl (GPkte) verrechnet:
GP = (GL*LP) + (GK*KP)
GP
Gesamtpunktzahl des zu bewertenden Angebots
LP
Gesamt-Leistungspunktzahl des zu bewertenden Angebots
Gesamt-Kostenpunktzahl des zu bewertenden Angebots
GL
Gewichtungsfaktor Leistung
GK
Gewichtungsfaktor Kosten
Nummer 3. der Bewerbungsbedingungen lautete:
Etwaige Änderungsvorschläge oder Nebenangebote werden grundsätzlich zugelassen, solange sie nicht ausdrücklich ausgeschlossen wurden. Sie müssen auf einer besonderen Anlage eingereicht und als solche deutlich gekennzeichnet werden.
Gleichlautende Schreiben nebst Anlagen gingen an die anderen ausgewählten Bewerber.
Die Antragstellerin, die Beigeladene und die ...reichten fristgerecht Angebote ein, die Antragstellerin und die ...neben ihrem jeweiligen Hauptangebot jeweils auch ein Nebenangebot. Das Hauptangebot der Antragstellerin sah die ...als Nachunternehmer vor, enthielt zu diesem aber keine drei Polizeireferenzen. Die Beigeladene benannte in ihrem Angebot die Firmen ..., sowie ... als Nachunternehmer, hatte aber im Teilnahmewettbewerb nur für die Firma ... Eignungsnachweise vorgelegt. Die ... machte in ihrem Hauptangebot zu dem von ihr vorgesehenen Nachunternehmer, der ..., keine Angabe zum Stammkapital. Auch die Bewerbung der ... hatte keine Angabe zum Stammkapital des Unternehmens enthalten.
Der Antragsgegner wertete die eingegangenen Angebote. Unter dem 01.08.2006 teilte das ... dem Landesamt ..., ...- und ... Mecklenburg-Vorpommern u. a. mit, Ausschlussgründe lägen hinsichtlich der eingegangenen Angebote nicht vor. Die ausgewählten Firmen seien für die Ausführung der Leistung geeignet. Bei rein preislicher Bewertung würde von Seiten der Vergabestelle vorgeschlagen werden, das Hauptangebot der Antragstellerin zu bezuschlagen. Da mit Ausschreibungsbeginn jedoch eine Bewertungsmatrix festgeschrieben worden sei, die auch allen Bewerbern zur Verfügung gestellt worden sei, sei nicht allein der Preis entscheidend. Das ... bat um eingehende Prüfung, ob die Angebote alle Anforderungen der Bewertungsmatrix und des Bedarfsträgers erfüllten und die ausgeschriebene Leistung in vollem Umfang abgedeckt werde.
Das ... belegte die Kriterien in dem Kriterienkatalog entsprechend dem Papier „Entscheidungskriterien für die Ausschreibung Einsatzleitsystem der Landespolizei M-V“ zu jedem Angebot und Nebenangebot mit Punktzahlen; Bemerkungen/Begründungen zu den einzelnen Punktvergaben wurden nur bei einem kleineren Teil der bewerteten Kriterien hinzugefügt. Unter dem 16.08.2006 teilte das ... dem ... mit, die eingereichten Unterlagen seien geprüft worden, ebenso die Erfüllung der Ausschlusskriterien sowie die fachliche Leistungsfähigkeit der Bewerber entsprechend den Bewertungsbögen. Die Antragstellerin habe mit ihrem Hauptangebot 727,5, mit ihrem Nebenangebot 770 Leistungspunkte erreicht, die Beigeladene 839 Leistungspunkte, die ... mit ihrem Hauptangebot 764,5, mit ihrem Nebenangebot ebenfalls 770 Leistungspunkte. Für eine zeit- und bedarfsgerechte Bereitstellung der geforderten Leistungen entsprechend dem Leistungsverzeichnis seien 50% der Leistungspunkte in den einzelnen Bewertungsabschnitten als unverzichtbares notwendiges Minimum angesehen worden. Der einzige Anbieter, der über ein integratives Gesamtsystem entsprechend dem notwendigen Leistungspotential verfüge,
sei die Beigeladene.
Am 18.08.2006 tagte eine Vergabekommission aus Vertretern des ... und des ... Ausweislich der Niederschrift hatte das ... schon im Rahmen der kommerziellen Wertung vom 01.08.2006 festgestellt, dass die Beigeladene u. a. mehrere Unterauftragnehmer benannt, aber nur für ein weiteres Unternehmen entsprechende Unterlagen vorgelegt hatte. Das ... habe im Zuge der fachlichen Bewertung vom 16.08.2006 hierzu keine Aussage getroffen und sei auch nicht weiter darauf eingegangen, warum z. B. der preisgünstigste Bieter für eine Beauftragung nicht in Betracht komme. Das ... favorisierte das Angebot der Beigeladenen. Die Vergabekommission kam zu dem Ergebnis, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten solle, und zwar unter der Voraussetzung, dass der Projekt- und Zahlungsplan der Beigeladenen im Rahmen einer Vertragsverhandlung den haushälterischen Anforderungen und Zwängen des ... angepasst werden könne.
Im Vergabevermerk vom 28.08.2006 führte der Antragsgegner aus, Ziel der Maßnahme solle sein, ein Einsatzleitsystem für die Landespolizei zu beschaffen und als Gesamtsystem zu integrieren. Das vorhandene System sei seit 1993 im Einsatz und technisch verschlissen. Die vorhandene Reparaturanfälligkeit und -häufigkeit schränke die Einsatzführung mit dem derzeitigen System ein. Die Zeit für die Leistungsrealisierung sei von September 2006 bis Januar 2009 angedacht. Aufgrund der sehr komplexen Anforderungen an die zu beschaffenden und zu implementierenden Systemkomponenten seien zur Leistungserbringung außergewöhnliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit erforderlich. Im Hinblick auf den Einsatz von sicherheitskritischen Infrastrukturkomponenten und der Erlangung von internen Kenntnissen der konkreten polizeilichen Führung im Einsatzfall, insbesondere bei besonderen Lagen werde ein äußerst hoher Anspruch an die Sicherheitsanforderungen gestellt. Deshalb erfolge die Ausschreibung und Vergabe der beantragten Leistung im Wege eines Nichtoffenen Verfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach § 3a Nr. 1 VOL/A. Da keine Ausschlussgründe gemäß § 25 VOL/A vorgelegen hätten, seien alle Angebote zur weiteren Bewertung zugelassen worden. Unter Beachtung der mit den Angeboten vorgelegten Erklärungen, Eintragungen und Referenzen sei festgestellt worden, dass alle Bieter für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besäßen. Nach preislicher Auslistung der Angebote werde das Hauptangebot der Antragstellerin als das wirtschaftlichste angesehen. Da aber mit Ausschreibungsbeginn eine Bewertungsmatrix für die erforderliche Angebotsauswertung festgeschrieben worden sei, sei auch diese zur Anwendung zu bringen, um das wirtschaftlichste Angebot herauszufinden. Folglich sei nicht allein der Preis als entscheidend anzusehen, vielmehr das Preis-Leistungs-Verhältnis. Aufgrund dessen sei von Seiten der Vergabestelle — des ... — kein klarer Vergabevorschlag unterbreitet worden. Im Ergebnis der fachlichen Bewertung habe sich das ... für eine Bezuschlagung des Angebotes der Beigeladenen ausgesprochen. In Vorbereitung auf die Vergabekommissionssitzung am 18.08.2006 sei vom ... eine ausführlichere textliche Bewertung vom Bedarfsträger abgefordert worden, um u. a. auch gegenüber den nicht zu bezuschlagenden Bietern eine fundierte und eindeutige Begründung für die Vergabeentscheidung liefern zu können. Nach Vorlage dieser Unterlagen seien im Zuge der Vergabekommissionssitzung noch einige Fragen aufgeworfen und beantwortet worden. Dem Vergabevorschlag des ... könne demnach von Seiten der Vergabestelle entsprochen werden.
Mit Schreiben vom 04.09.2006 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da im Bereich der BAO-Komponente im Hauptangebot die fachlichen Anforderungen nur mit 29,33%, im Nebenangebot nur mit 33,33% erfüllt seien, und dass für eine zeit- und bedarfsgerechte Bereitstellung der geforderten Leistungen 50% der Leistungspunkte als unverzichtbares notwendiges Minimum angesehen würden. Daher sei die zeit- und bedarfsgerechte Bereitstellung des integrierten Gesamtsystems fraglich. Sie, die Vergabestelle, wolle den Zuschlag am 20.09.2006 an die Beigeladene erteilen. Dieses Schreiben ging bei der Antragstellerin am 05.09.2006 ein.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12.09.2006 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Erteilung des Auftrages an die Beigeladene und die Nichtberücksichtigung von Haupt- und Nebenangebot der Antragstellerin. Ein Erfüllungsgrad von 50% sei nicht als Mindestanforderung für die BAO-Komponente (oder andere Komponenten) definiert worden. Die Vergabestelle dürfe nur die in der Ausschreibung aufgeführten Anforderungen und Wertungskriterien berücksichtigen. Ferner sei die Bewertung des Erfüllungsgrades fehlerhaft. Die Bewertung sei intransparent. Es sei nicht ersichtlich, welche Anforderungen mit welcher Gewichtung ihr zu Grunde lägen. Inhaltliche Anforderungen, Eignungsprüfung und Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Angebote seien vom Antragsgegner vermischt worden. Die Vergabe des Auftrags erfolge in einem Nichtoffenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb. Die Eignungsprüfung der Teilnehmer finde dabei abschließend im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs statt. Ein Mehr oder Weniger an Eignung dürfe bei der Wertung der Angebote nicht berücksichtigt werden. Nach den in der Ausschreibung genannten Entscheidungskriterien werde der wirtschaftlichste Preis anhand der Gesamtkosten der Angebote im Verhältnis zum Erfüllungsgrad des Angebotes relativiert durch das leistungsstärkste Angebot einerseits und das günstigste Angebot andererseits ermittelt, wobei auch die Leistungsfähigkeit des Unternehmens berücksichtigt werde. Dies stelle wiederum eine unzulässige Vermengung von inhaltlichen Anforderungen an die angebotene Leistung, der Eignung der Bieter und der Wirtschaftlichkeit der Angebote i. S. d. § 25 Nr. 3 VOL/A dar. Die Zuschlagskriterien müssten überarbeitet und den Bietern die Gelegenheit zur Überprüfung ihrer Angebote gegeben werden.
Der Antragsgegner wies die Rüge am 14.09.2006 zurück. Er führte aus, die im Schreiben vom 04.09.2006 genannte 50%-Marke sei nicht in die Bewertung der Angebote eingeflossen, insbesondere sei sie kein Ausschlusskriterium gewesen. Bei der Ermittlung der Gesamt-Leistungspunkte auf der Basis der bekannten Wertungsmatrix seien die Leistungspunkte aller fünf Zuschlagskriterien einbezogen worden, auch wenn der Erfüllungsgrad für ein Zuschlagskriterium unter 50% gelegen habe. Für die Rüge, die Bewertung der Erfüllungsgrade sei fehlerhaft und intransparent, biete die Vorabinformation vom 04.09.2006 nicht die Grundlage, diese Frage zu beurteilen. Bezüglich der behaupteten Vermischung von inhaltlichen Anforderungen, Eignungsprüfung und Bewertung sei festzustellen, dass die Rüge zu spät komme und daher nicht den Anforderungen des § 107 Abs. 3 GWB gerecht werde. Die Rüge gehe auch inhaltlich ins Leere. Der BGH verlange, das staatliche Handeln müsse vorhersehbar, messbar und transparent sein. Hierfür sei es unabdingbar, dass die Zuschlagskriterien vorher, d. h. bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe, bekannt gemacht werden, damit sich die Unternehmen darauf einstellen können. Insofern sei die Eignung nicht generell als Zuschlagskriterium unzulässig. Wenn der Auftraggeber die Eignung des Bieters als unverzichtbar ansehe, müsse er ein entsprechendes Zuschlagskriterium in die Bekanntmachung aufnehmen. Außerdem lasse sich der Rechtsprechung des BGH nur entnehmen, dass ein „Mehr an Eignung" nicht letztlich entscheidend sein dürfe, d. h. bei — nach den übrigen Wertungskriterien — gleichwertigen Angeboten dürfe nicht damit argumentiert werden, dass ein Bieter geeigneter sei.
Die Antragstellerin erneuerte mit Schriftsatz vom 15.09.2006 ihre Rüge hinsichtlich der 50%-Marke. Die Bewertung des Erfüllungsgrades der Angebote der Antragstellerin sei nach wie vor intransparent und fehlerhaft. Es sei nach wie vor nicht ersichtlich, welche Anforderungen mit welcher Gewichtung ihr zugrunde lägen. Die Richtigkeit der Bewertung und der vergebenen Punktzahl werde gerügt. Letztendlich sei die Anzahl der Leistungspunkte für die Zuschlagserteilung nicht maßgeblich, da erst unter Berücksichtigung der Kostenpunkte eine Bewertung über die Reihenfolge der Angebote vorgenommen werden könne. Unter Berücksichtigung der Kosten lägen die Angebote der Antragstellerin vor dem Angebot der Beigeladenen, so dass die Bewertung auch diesbezüglich fehlerhaft sei. Dies werde ausdrücklich gerügt. Weiterhin werde die Vermischung von inhaltlichen Anforderungen, Eignungsprüfung und Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Angebote gerügt. Diese Rüge sei auch nicht verspätet, da die Antragstellerin erst seit Zugang des Schreibens vom 04.09.2006 von der tatsächlich erfolgten fehlerhaften Wertung Kenntnis genommen habet. Erst mit Schreiben vom 14.09.2006 sei der Antragstellerin zudem mitgeteilt worden, dass die Leistungsfähigkeit tatsächlich Eingang in die Bewertung der Angebote gefunden habe.
Der Antragsgegner half auch dieser Rüge nicht ab.
Mit Schriftsatz vom 19.09.2006, der am gleichen Tage eingegangen ist, hat die Antragstellerin die Vergabekammern bei dem Wirtschaftsministerium Mecklenburg- Vorpommern angerufen. Sie hat im Wesentlichen ihre Ausführungen aus den Rügeschreiben wiederholt. Sie hat beantragt, das Nachprüfungsverfahren gemäß § 107 GWB gegen die Vergabestelle einzuleiten und
1. dem Antragsgegner aufzugeben, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen und den Zuschlag nicht auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen2. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts zu einer entsprechenden Rechtsverfolgung für die Antragstellerin notwendig war.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zu verwerfen.
Er hat mit Schriftsatz vom 25.09.2006 im Wesentlichen vorgetragen: Nach erneuter Prüfung der Rechtslage sei das GWB auf das vorliegende Vergabeverfahren nicht anwendbar und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin daher unstatthaft. Gemäß § 100 Abs. 2 Buchstabe d GWB gelte der 4. Teil des GWB nicht für Aufträge, die in Übereinstimmung mit den Rechts- und Verwaltungsvorschriften in der Bundesrepublik Deutschland für geheim erklärt würden oder deren Ausführung nach diesen Vorschriften Sicherheitsmaßnahmen erfordere oder wenn der Schutz wesentlicher Interessen der Sicherheit des Staates es gebiete. Es liege hier ein Auftrag vor, dessen Ausführung nach Vorschriften der Bundesrepublik Deutschland besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordere. Die Verschlusssachen-Anweisung des Landes Mecklenburg-Vorpommern (VSA M-V) regele die Einrichtung von besonderen Sicherheitsbereichen. Gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 VSA M-V seien, sofern Umfang und Bedeutung der Verschlusssachen es erforderten, mit Zustimmung der obersten Landesbehörde und im Einvernehmen mit dem Innenministerium Sicherheitsbereiche zu bilden. Diese seien durch personelle, organisatorische und technische Maßnahmen gegen den Zutritt durch Unbefugte zu schützen (§ 52 Abs. 2 Satz 2 VSA M-V). Fremdpersonal (Handwerker, Reinigungskräfte usw.) sei gemäß dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz und den allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Sicherheitsüberprüfung zu überprüfen und, soweit erforderlich, zu beaufsichtigen (§ 52 Abs. 3 Satz 3 VSA M-V). Bei dem streitgegenständlichen Auftrag handele es sich um ein Einsatzleitsystem für die Landespolizei Mecklenburg-Vorpommern zur Erfassung, Bearbeitung, Leitung, Dokumentation und Verwaltung polizeilicher Einsätze einschließlich eines geographischen Informationssystem, eines Notruf- und Funk- Abfragesystems sowie eines Systems zur Erfassung, Führung und Bearbeitung von Einsätzen bei besonderen Lagen. Alle Teilsysteme müssten aufeinander abgestimmt sein und einen reibungslosen Datenaustausch ermöglichen. Anlass für die Einführung eines neuen Einsatzleitsystems sei die sicherheitstechnische Gewährleistung des Weltwirtschaftsgipfels im Juni 2007 in Heiligendamm. Ziel sei insbesondere der Schutz aller dann in Mecklenburg-Vorpommern weilenden Staatsoberhäupter und deren Delegationen. Allein die Anwesenheit des US-amerikanischen Präsidenten begründe eine konkrete Gefahr. Gefährdet sei sowohl das Leben und die Gesundheit der Gäste als auch das einer Vielzahl Dritter (Begleitpersonen, Anwohner etc.), die im Fall eines Anschlags oder von Ausschreitungen unmittelbar betroffen seien. Gleiches gelte für Sachgüter von erheblichem Wert und das Ansehen der Bundesrepublik Deutschland, die als Gastgeberstaat für den Schutz des Präsidenten verantwortlich sei. Dass hier keine speziellen Anschlags- oder Ausschreitungshinweise vorlägen, könne dahin stehen. Der Präsident der Vereinigten Staaten von Amerika müsse aufgrund der politischen Weltlage, insbesondere in Irak, Pakistan und Afghanistan sowie im Nahen Osten, als die meist gefährdete Person der Welt angesehen werden. Polizeiliche Aufgabe während des Gipfels sei die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Hierzu seien die zu schaffenden Sicherheitszonen in hohem Maße informationstechnisch auszustatten um eine jederzeitige und ad hoc entstehende Gefährdungssituation festzustellen, zu übermitteln und deren Beseitigung zu veranlassen. Zur polizeilichen Einsatzbewältigung sei die Besondere Aufbauorganisation (BAO) „..." eingerichtet worden. Die Sicherheitsanforderungen an das zu schaffende Gesamtsystem stünden in direktem Verhältnis zur Sicherheitslage während des Weltwirtschaftsgipfels. Potenzielle Ziele von Gruppierungen und einzelnen Störern seien in hohem Maße informationstechnische Anlagen und deren Lokationen, um die Kommunikation der Einsatz- und Führungskräftekräfte untereinander zu schädigen oder auszuschalten. Alle polizeilichen Maßnahmen hätten sich uneingeschränkt an dem genannten Schutzauftrag und dessen Sicherheitsdoktrin zu orientieren. Unter Sicherheitsgesichtspunkten komme dem Notruf- und Funk- Abfragesystems eine besondere Bedeutung zu. Es sei das zentrale Vermittlungssystem für bis zu ... Leitstellenarbeitsplätze, die in der Fläche des Landes Mecklenburg-Vorpommern verteilt seien. .Lokationen seien dafür mit Leitstellentischen auszurüsten. In den Ausschreibungsunterlagen sei, um potenziellen Störern keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn zu ermöglichen, bewusst jede Bezugnahme auf den Weltwirtschaftsgipfel vermieden worden. Im Leistungsverzeichnis sei jedoch als Ausschlusskriterium vorgegeben worden, dass für die Ausführung des Notruf- und Funk-Abfragesystem (NFA-VS) nur sicherheitsüberprüfte Unternehmen zugelassen seien; gemeint sei damit, dass die Bieter Gewähr dafür tragen müssten, dass die Errichtung des NFA-VS nur von Personen durchgeführt werde, die sicherheitsüberprüft seien. Die nochmalige Überprüfung habe ergeben, dass zumindest die Räumlichkeiten, in denen das System für die Bearbeitung besonderer Lagen installiert sei, als Sicherheitsbereich im Sinne von § 52 der VSA Mecklenburg-Vorpommern einzustufen seien. Die Einleitung eines förmlichen Verfahrens auf Einstufung stehe noch aus. Dennoch werde, wie einem beigefügten Schreiben des Innenministeriums vom 25.09.2006 zu entnehmen sei, schon gegenwärtig nach den Vorgaben des § 52 VSA M-V verfahren. Die Vergabestelle sei ursprünglich der Auffassung gewesen, bei der Vergabe des Auftrags den Vorschriften des GWB zu unterliegen. Es sei den Sicherheitsanforderungen durch eine Eingrenzung des Kreises der potenziellen Bieter (im Wege eines nicht offenen Verfahrens mit Teilnahmewettbewerb) entsprochen worden. Die Überprüfung habe — insbesondere mit Blick auf den Schutzauftrag während des Weltwirtschaftsgipfels — ergeben, dass die Vorschriften des GWB nicht anwendbar seien.
Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 29.09.2006 bestritten, dass die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 100 Abs. 2 Buchstabe d GWB erfüllt seien. Sie hat nach erfolgter Akteneinsicht ergänzend u. a. gerügt, dass die Beigeladene mehrere Unterauftragnehmer benannt, aber nur für ein weiteres Unternehmen Nachweise vorgelegt habe. Aus diesem und aus weiteren Gründen sei das Angebot der Beigeladenen zwingend auszuschließen.
Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 09.10.2006 nochmals umfänglich dargelegt, warum aus ihrer Sicht die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 Buchstabe d GWB nicht erfüllt sind.
Der Kammervorsitzende hat den Antragsgegner unter dem 20.10.2006 schriftlich darauf hingewiesen, der Antragsgegner habe bislang keine Ausführungen dazu gemacht, ob es für die von diesem beschriebene Gefährdung konkrete Hinweise gebe; es gebe auch keine ausdrückliche Aussage zu der Frage, ob die bisherigen Anlagenstandorte allgemein bekannt oder erkennbar seien und ob im Zusammenhang mit dem Beschaffungsvorhaben die Veränderung von Standorten vorgesehen sei. Er hat den Antragsgegner darum gebeten, zur Anwendung des § 100 Abs. 2 Buchstabe d GWB nochmals kurzfristig Stellung zu nehmen.
Der Antragsgegner hat darauf unter dem 24.10.2006 ausgeführt: Bei der Annahme, es seien für die Ausführung des Auftrags besondere Sicherheitsmaßnahmen erforderlich, gehe es nicht um den Betrieb des Einsatzleitsystems der Landespolizei, sondern um die Installation des neuen Systems vor Ort. Nach § 52 Abs. 3 Satz 4 VSA-MV sei Fremdpersonal beim Tätigwerden in Sicherheitsbereichen gemäß dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz und den allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Durchführung von Sicherheitsüberprüfungen zu überprüfen. Als Beispiel würden ausdrücklich Handwerker genannt. Die Installation finde u. a. in Räumlichkeiten der Einsatzleitstellen der Flächendirektionen der Landespolizei statt. Die Mitarbeiter des Auftragnehmers müssten hierbei Zugang zu Technik- und Diensträumen der Leitstellen haben. Es wären zusätzlich zum Auftragnehmer für Bautätigkeiten andere Gewerke tätig. So müssten u. a. Kabeltrassen und Kabelwege bereitgestellt und eventuell Kernbohrungen durchgeführt werden. Durch diese Tätigkeiten werde es zu Beeinträchtigungen des Dienstbetriebes kommen. Dennoch müssten die Leitstellen zur Gewährleistung der Sicherheit und Ordnung in der jeweiligen Region während des Installationsvorgangs in einem reduzierten Umfang weiterbetrieben werden. In den Diensträumen der Leitstellen fielen im Alltagsbetrieb — unabhängig vom Stattfinden des Weltwirtschaftsgipfels — Verschlusssachen unterschiedlicher Einstufungen an. Im Vorfeld der eigentlichen Durchführung des G 8-Gipfels übernehme die Allgemeine Aufbauorganisation alle Aufgaben einschließlich derer, die im Zusammenhang mit Kundgebungen, Demonstrationen und ggf. subversiven Handlungen mit G 8-Bezug aufträten. Im Rahmen der Führung dieser Einsätze würden Informationen gewonnen und Unterlagen gefertigt, in denen Erkenntnisse über die Arbeitsweise extremistischer/terroristischer Organisationen enthalten sein könnten, deren Preisgabe die weitere Beobachtung/Aufklärung gefährden würde. Nach einer Gefährdungsanalyse des Bundesministeriums des Innern sei der Präsident der Vereinigten Staaten von Amerika in die Gefährdungsstufe 1 einklassiert, wonach jederzeit mit einem Anschlag auf ihn oder seine Begleitpersonen zu rechnen ist. Die Anschlagsgefahr sei allgemein so hoch, dass es eines konkreten Hinweises im Einzelnen nicht bedürfe. Diese besondere Gefährdungslage führe zu einer Zunahme der geheimhaltungsbedürftigen Informationen. Das auf den Weltwirtschaftsgipfel bezogene Informationsaufkommen beschränke sich auch nicht auf die Zeit der Durchführung des Gipfels, vielmehr werde die Gefahr von Angriffen oder Störungen auch im Vorfeld des Gipfels intensiv beobachtet. Dieser Tatsache entsprechend habe das Innenministerium in seinem Schreiben vom 25.09.2006 mitgeteilt, dass in der Geschäftsordnung der Besonderen Aufbauorganisation (BAO) „..." vom 28.12.2005 alle Arbeitsbereiche der BAO als Sicherheitsbereiche festgelegt würden. Folgerichtig seien alle Arbeitsbereiche der BAO „...“ bereits Ende des Jahres 2005 intern zu Sicherheitsbereichen erklärt worden. Dass bislang noch keine formale Einstufung gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 VSA M-V erfolgt sei, ändere nichts an der Tatsache, dass nach gegenwärtiger polizeilicher Einschätzung für die Installation von Systembestandteilen in den Leitstellen der Polizeidirektionen bzw. dem Polizeizentrum besondere Sicherheitsmaßnahmen i. S. v. § 52 Abs. 3 Satz 4 VSA-MV notwendig seien. Der Hinweis, dass informationstechnische Anlagen und deren Lokationen in hohem Maße potenzielle Ziele von Gruppierungen und einzelnen Störern seien, habe lediglich die wegen des Weltwirtschaftsgipfels erhöhte Schutzbedürftigkeit des Einsatzleitsystems als wichtigen Bestandteil der Kommunikationsinfrastruktur vor Augen führen sollen. Im Übrigen werde vorausgesetzt, dass keine allgemeine Kenntnis Über die jetzigen Standorte bzw. die konkrete räumliche Anordnung der Leitstellen im Gebäude existiere.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Sie hat unter dem 16.11.2006 ausgeführt: Aus dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei bereits ersichtlich, dass deren Vorbringen mangels rechtzeitiger Rüge unbeachtlich, der Nachprüfungsantrag mithin unzulässig sei. Sie, die Beigeladene, rege deshalb eine Entscheidung — nämlich die Zurückweisung — nach Lage der Akten an. Soweit die Antragstellerin rüge, dass eine unzulässige Vermengung von inhaltlichen Anforderungen, Eignungsprüfung und Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Angebote im Sinne des § 25 Nr. 3 VOL/A vorliege, sei die Rüge offensichtlich verspätet. Die Antragstellerin habe den gerügten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bei der Befassung mit der Bekanntmachung bereits erkennen können. Sofern der Antragstellerin der mögliche Vergabeverstoß nicht aufgrund der Bekanntmachung erkennbar geworden sei, hätte sie diesen jedoch spätestens bei Befassung mit der Leistungsbeschreibung erkennen können. Unabhängig von der Erkennbarkeit des möglichen Verstoßes sei die Antragstellerin mit ihrem Vortrag insgesamt präkludiert, da die von ihr erhobenen Rügen verspätet erhoben worden seien. Schließlich gehe auch die Rüge fehl, dass der Antragsgegner die Erreichung von 50% der Leistungspunkte in den einzelnen Bewertungsabschnitten nicht als Wertungskriterium im Rahmen der Ausschreibungsunterlagen angeführt habe. Der Antragsgegner habe im Rahmen seiner Erwiderung vom 14.09.2006 dargelegt, dass bei der Entscheidung, wer für den Zuschlag vorgesehen sei, die Erreichung von 50% der Leistungspunkte in den einzelnen Bewertungsabschnitten unerheblich gewesen sei. Die Niederschrift zur Verhandlung der Vergabekommission vom 18.08.2006 sowie die Bewertungsmatrix, in der die fünf Kriterien mit den entsprechenden Punktzahlen angegeben seien, belegten ebenfalls, dass die Erreichung von 50% der Leistungspunkte in den einzelnen Bewertungsabschnitten keine Rolle gespielt habe.
Die Beigeladene hat unter dem 27.11.2006 u. a. ferner ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei in jedem Fall als erfolglos zurückzuweisen, weil der Antragstellerin keinerlei Chance auf eine Zuschlagserteilung zukomme. Bereits die Bewerbungsunterlagen der Antragstellerin seien unvollständig eingereicht. Maßgebliche, in der Bekanntmachung ausdrücklich geforderte Unterlagen zum Nachweis der Eignung seien von der Antragstellerin bis zum Bewerbungsschluss nicht beigebracht worden. Die Antragstellerin könne auch nicht mit den von ihr eingereichten Nebenangeboten Berücksichtigung im Vergabeverfahren finden, da eine rechtskonforme Berücksichtigung von Nebenangeboten mangels der Angabe von Mindestanforderungen durch den Antragsgegner schon nicht zulässig sei. Sämtliche gegen das Angebot der Beigeladenen vorgebrachten Vorwürfe entbehrten der Grundlage. Auch hinsichtlich der geäußerten Vorwürfe zum Nachunternehmereinsatz im Angebot der Beigeladenen gehe die Antragstellerin fehl. Nach den ausdrücklichen Ausschreibungsbedingungen in der Leistungsbeschreibung zum Nachunternehmereinsatz gelte Folgendes: „Werden über 20% der Gesamtprojektleistung durch einen oder mehrere Nachauftragnehmer abgedeckt, sind die folgenden Fragen auch für diesen oder diese Nachauftragnehmer zu beantworten.“ Zutreffend habe die Beigeladene die in der Leistungsbeschreibung folgenden Fragen auch nur für den einzusetzenden Nachunternehmer beantwortet, der mehr als 10% der Gesamtprojektleistung abdecke. Darüber hinausgehende Angaben seien seitens des Antragsgegners schon nicht gefordert gewesen.
Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 30.11.2006 den Ausführungen der Beigeladenen zum Angebot der Antragstellerin widersprochen. Soweit die Beigeladene aus der Vergabeakte herleiten wolle, dass das Ausschlusskriterium „in Betrieb befindliche Polizeireferenzen in Deutschland“ deswegen nicht erfüllt sei, weil der Nachunternehmer ... keine drei Polizeireferenzen nachgewiesen hat, verkenne dies, dass derartige Referenzen für die Nachunternehmer nicht gefordert gewesen seien.
Das Ausschlusskriterium „Referenzen im Bereich Polizei“ ergebe sich nicht aus der Bekanntmachung. Ein Erfordernis von in Betrieb befindlichen Polizeireferenzen in Deutschland ergebe sich für die Nachunternehmer auch nicht aus den weiteren Verdingungsunterlagen, insbesondere nicht aus der Leistungsbeschreibung. Die Leistungsbeschreibung enthalte eine Liste von Ausschlusskriterien. Hierunter befinde sich zwar auch das Ausschlusskriterium „In Betrieb befindliche Polizeireferenzen in Deutschland“. Dies betreffe aber lediglich den Generalunternehmer als Bieter und nicht die Nachunternehmer. Nicht zutreffend sei, dass das von der Antragstellerin eingereichte Nebenangebot unberücksichtigt bleiben müsse, weil gemäß Artikel 24 der Vergabekoordinierungsrichtlinie Nebenangebote nur berücksichtigungsfähig seien, wenn sie die gestellten Mindestanforderungen erfüllten. Im vorliegenden Fall habe die Vergabestelle gerade Mindestanforderungen durch Vorgabe von Ausschlusskriterien angegeben, so dass für jeden Bieter klar erkennbar gewesen sei, welche Messlatte ein Nebenangebot wenigstens überspringen müsse, um in die Wertung gelangen zu können. Die formulierten Ausschlusskriterien gäben den erforderlichen Mindeststandard vor, so dass die Ausschreibungsunterlage die von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen für eine Wertbarkeit von Nebenangeboten erfülle.
Das Innenministerium Mecklenburg-Vorpommern hat auf Bitten des Kammervorsitzenden vom 28.11.2006 unter dem 30.11.2006 ausgeführt: In den fünf Einsatzleitstellen der Landespolizei würden zahlreiche Vorgänge und Pläne vorgehalten, die als „VS-Nur für den Dienstgebrauch" eingestuft seien. Darüber hinaus gebe es kaum Verschlusssachen mit einer höheren Einstufung. Vor diesem Hintergrund sei es auch weiterhin nicht erforderlich, die Einsatzleitstellen zu Sicherheitsbereichen gemäß § 52 VSA M-V zu erklären. Gleichwohl seien die Einsatzleitstellen wie Sicherheitsbereiche anzusehen, da bundesweit geltende Polizeidienstvorschriften wie die PDV 100 — Führung und Einsatz der Polizei (alt — seit 1975), die PDV 100 (neu — seit 1999), die PDV/DV 800 — Fernmeldeeinsatz, die PDV/ DV 810 — Fernmeldebetriebsdienst und auch die PDV 810.1 (seit 2004) — Formelle elektronische Kommunikation gleiche Forderungen hinsichtlich der Zutrittsbeschränkungen vorsähen. Bereits unter diesen Gesichtspunkten hätten die in den Einsatzleitstellen tätigen verantwortlichen Mitarbeiter nach einem Erlass des Innenministeriums aus dem Jahr 2000 der Sicherheitsüberprüfung gemäß dem SÜG M-V unterlegen. Darüber hinaus bestimmten die genannten Vorschriften organisatorische und technische Maßnahmen, die sicherstellen sollten, dass Unbefugte keine Informationen aus der polizeilichen Kommunikation gewinnen könnten und dass die polizeiliche Kommunikation nicht durch Programme mit Schadensfunktion beeinträchtigt werde. Gerade dieser letzte Aspekt werde mittlerweile auch durch die im Jahr 2004 erfolgte Novelle des SÜG M-V zumindest in personeller Hinsicht aufgegriffen. Durch die Einfügung der Absätze 4 und 5 in den § 1 SÜG M-V werde die Tätigkeit in einer sicherheitsempfindlichen Stelle innerhalb einer lebens- oder verteidigungswichtigen Einrichtung dem Zugang zu Verschlusssachen mit der Einstufung Streng Geheim, Geheim oder Vertraulich gleichgestellt. Die gemäß § 34 SÜG M-V zu erstellende Verordnung zur Festlegung genau dieser sicherheitsempfindlichen Stellen befinde sich gegenwärtig im Entwurfsstadium. Die Einsatzleitstellen der Landespolizei seien die zentralen Führungsstellen bei der täglichen Lagebewältigung. Hier liefen alle Notrufe der Notrufnummer 110 in Mecklenburg-Vorpommern auf. Von hier würden alle erforderlichen polizeilichen Sofortmaßnahmen eingeleitet und koordiniert. Daher würden sie als sicherheitsempfindliche Stellen in lebenswichtigen Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 5 Nr. 2 SÜG M-V in die Verordnung aufgenommen. Zur Unterstützung dieser Aufgaben solle ein einheitliches Einsatzleitsystem beschafft werden, das aus Hard- und Softwarekomponenten bestehe. Der Einbau müsse grundsätzlich in den bestehenden Räumen bei laufendem Betrieb in lastarmen Zeiten erfolgen. Bei einer sicherheitsempfindlichen Stelle einer lebenswichtigen Einrichtung müsse das für den Einbau eingesetzte Personal besondere Anforderungen erfüllen. Da die VSA M-V seit der Novelle des SÜG M-V nicht geändert worden sei, enthalte sie noch keine Regelung, wie mit Fremdpersonal umzugehen sei. Es bedürfe daher einer analogen Anwendung des § 52 Abs. 3 VSA M-V. Wenn bereits die eigenen Mitarbeiter der Landespolizei in Einsatzleitstellen aus Gründen des vorbeugenden personellen Sabotageschutzes der Sicherheitsüberprüfungspflicht unterlägen, müsse dies erst recht für die Mitarbeiter von beauftragten Fremdfirmen gelten, zumal hier ein zentrales System installiert werden solle, das bei vorsätzlicher Manipulation zum Zusammenbruch polizeilicher Einsatz- und Hilfeleistungen in Mecklenburg-Vorpommern führen könne. Darüber hinaus müsse sichergestellt sein, dass bei der Systeminstallation keine technischen Möglichkeiten zur Weiterleitung sensibler personenbezogener Daten an unberechtigte Stellen eingebaut würden (z. B. Datenfernabfragen). Eine bloße Beaufsichtigung des Personals, die § 52 Abs. 2 VSA M-V in Ausnahmefällen genügen lasse, komme nicht in Betracht. Es gehe hier nicht um die Kenntnisnahme von Verschlusssachen, die sich in der sicherheitsempfindlichen Stelle befänden, sondern um den vorbeugenden Sabotageschutz während des Einbaus des Systems, der durch eine reine Beaufsichtigung nicht hinreichend zu gewährleisten sei.
Die Antragstellerin hat unter dem 06.12.2006 nochmals eigene Ausführungen zum Tatbestand des § 100 Abs. 2 Buchstabe d GWB gemacht und die Anwendbarkeit der Vorschrift verneint.
Unter dem 04.01.2006 hat die Beigeladene dargelegt, warum § 100 Abs. 2 Buchstabe d GWB anwendbar sei.
Die Antragstellerin hat unter dem 05.01.2006 noch Ausführungen zur Wertbarkeit ihres Angebotes gemacht, insbesondere zur Erforderlichkeit von Polizeireferenzen und zu Mindestanforderungen an Nebenangebote. Aus der Maßgabe in Nummer 2 der Leistungsbeschreibung („Allgemeine Bedingungen“) zu Nebenangeboten werde ersichtlich, dass auch für Nebenangebote das vorgegebene Leistungsverzeichnis maßgeblich und auszufüllen sei, wie es die Antragstellerin auch getan habe. Bestandteil des Leistungsverzeichnisses sei das auszufüllende Blatt „Ausschlusskriterien“, so dass klar ersichtlich werde, dass diese Ausschlusskriterien auch für Nebenangebote gelten sollten. Aus den Verdingungsunterlagen sei somit klar ersichtlich, welche Mindestbedingungen (Ausschlusskriterien) durch Nebenangebote zu erfüllen seien. Sollte das Angebot der Antragstellerin dennoch auszuschließen sein, so müsse mit Rücksicht auf den Beschluss des BGH vom 26.09.2006 (Az.: X ZB 14/06) wegen eines gleichwertigen Mangels auch das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen werden.

Entscheidungsgründe:
A.
1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise unzulässig.
a. Die Antragstellerin hat eine Vermengung von Eignungs- und Wirtschaftlichkeitskriterien erst mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12.09.2006 gerügt, nicht bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung am 06.06.2006.
Nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden (VK Berlin, Beschluss vom 01.11.2004, Az.: VK-B 2-52/04). Diese Regelung ist vom Gesetzgeber als besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben konzipiert worden und schützt das öffentliche Interesse an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens (VK Brandenburg, Beschluss vom 24.09.2004, Az.: VK 49/04).
Erkennbar sind Regelverstöße, die bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen von einem durchschnittlichen Unternehmen erkannt werden (VK Brandenburg, Beschluss vom 24.09.2004, Az.: VK 49/04; VK Sachsen, Beschluss vom 11.11.2004, Az.: 1/SVK/105-04, 1/SVK/106-04, 1/SVK/107-04). Dabei ist zu beachten, dass eine einschlägige Rechtskenntnis allgemeiner Vergabegrundsätze allen Bietern grundsätzlich abverlangt werden kann (vgl. Vergabekammer Detmold, Beschluss vom 27.2.2003, Az.: VK.11-48/02; Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 22.11.2005, § 107 GWB, 16.4.11.1). Sonderwissen muss das Unternehmen sich anrechnen lassen; es kommt deshalb auch darauf an, ob das Unternehmen schon erhebliche Erfahrungen mit öffentlichen Aufträgen hat und daher gewisse Rechtskenntnisse vorausgesetzt werden können, die beim unerfahrenen Unternehmen nicht vorhanden sind (VK Südbayern, Beschluss vom 14.12.2004, Az.: 70-10/04; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.10.2004, Az.: 1 VK 68/04;). Rücksicht auf unterschiedliche Erkenntnisstände der Mitarbeiter bei innerbetrieblicher Arbeitsteilung nimmt § 107 Abs. 3 GWB nicht (VK Bund, Beschluss vom 14.12.2004, Az.: VK 2-208/04).
Anhand der Eignungsnachweise ist zu erkennen, dass die Antragstellerin seit vielen Jahren in ihrem Geschäftsfeld tätig ist und auch in erheblichem Umfang öffentliche Aufträge ausgeführt hat. Von daher muss sie mit der grundsätzlichen Trennung von Eignungs- und Wirtschaftlichkeitskriterien vertraut sein, ebenso damit, dass die Leistungsfähigkeit ein Aspekt der Eignung ist. Die Erkennbarkeit einer Vermengung von Wirtschaftlichkeits- und Eignungskriterien für die Erteilung des Zuschlages ist für einen fachkundigen Bieter aus der Vergabebekanntmachung ohne weiteres gegeben (VK Lüneburg, Beschluss vom 15.11.2005, Az.: VgK-48/2005).
b. Hinsichtlich der Erreichung von 50% der Leistungspunkte in den einzelnen Bewertungsabschnitten als Wertungskriterium ist das Rechtsschutzinteresse entfallen.
Ob und wieweit das beanstandete 50%-Kriterium an verschiedenen Stationen des Vergabeverfahrens vor Absendung des Vorabinformationsschreibens eine Rolle gespielt hat, ist nicht völlig klar. Im Schreiben des LPBK an das LAiV vom 16.08.2006 ist es ausdrücklich als entscheidungsmaßgeblich dargestellt, in der Niederschrift zur Verhandlung der Vergabekommission vom 18.08.2006 und im Vergabevermerk vom 25.08.2006 ist es nicht erwähnt. Darauf kommt es aber auch nicht an. Der Antragsgegner hat sich von der Anwendung des 50%-Kriteriums in seinem Schreiben vom 14.09.2006 distanziert. Entweder war die Rüge demnach von vornherein gegenstandslos oder er hat sich jetzt auf eine andere Begründung für seine Vergabeentscheidung gestützt. Jedenfalls hat er in nachvollziehbarer Weise erklärt, dass es auf das 50%-Kriterium nicht ankommt, und damit letztlich der Rüge entsprochen.
Ob der Antragsgegner sich — wie die Beigeladene meint — bei der Auswertung der eingegangenen Angebote an die Kriterien und deren Gewichtung gehalten hat, die sie in den Ausschreibungsunterlagen im Einzelnen aufgeführt und zusammen mit der Ausfüllanleitung zum Kriterienkatalog für die Ausschreibung der Antragstellerin übersandt hatte, kann an dieser Stelle offen bleiben. Beim Wegfall des Rechtsschutzinteresses bleibt es nämlich selbst dann, wenn der Auftraggeber nicht nur sein bisher angegriffenes Verhalten aufgibt, sondern außerdem eine neue Verhaltensweise im Vergabeverfahren ergreift, die wiederum die Zuschlagschancen des (bisherigen) Antragstellers beeinträchtigt. Denn es ist nicht selbstverständlich, dass durch die neue Verhaltensweise des Auftraggebers der (bisherige) Antragsteller wiederum in seinen Rechten auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren (und zwar in denselben Rechten wie vorher) verletzt wird; vielmehr muss der Antragsteller eine erneute Rechtsverletzung geltend machen (vgl. Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 27.04.2006, § 107 GWB, 16.3.6).
2. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag zulässig.
a. Der Antragsgegner kann sich nicht darauf berufen, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil der vierte Teil des GWB wegen Vorliegens der Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 Buchstabe d GWB nicht anwendbar sei.
aa. An einer Geheimerklärung (§ 100 Abs. 2 Buchstabe d 1. Alternative GWB) nach Maßgabe des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes (SÜG M-V) und der Verschlusssachenanweisung (VSA M-V) fehlt es, so dass die erste Alternative ausscheidet.
bb. Die Darlegungen des Antragsgegners zu § 100 Abs. 2 Buchstabe d 2. Alternative GWB (Erfordernis besonderer Sicherheitsmaßnahmen) sind widersprüchlich und letztlich mit dem Inhalt der Vergabeakten nicht zu vereinbaren. Noch im Schriftsatz vom 25.09.2006 hat der Antragsgegner (primär) auf die Sicherheitsanforderungen an das zu schaffende Gesamtsystem abgestellt; diese stünden in direktem Verhältnis zur Sicherheitslage während des Weltwirtschaftsgipfels; potenzielle Ziele von Gruppierungen und einzelnen Störern seien in hohem Maße informationstechnische Anlagen und deren Lokationen, um die Kommunikation der Einsatz- und Führungskräfte untereinander zu schädigen oder auszuschalten. Im Schriftsatz vom 24.10.2006 heißt es dagegen, es gehe nicht um den Betrieb des Einsatzleitsystems der Landespolizei, sondern um die Installation des neuen Systems vor Ort; die Mitarbeiter des Auftragnehmers würden hierbei Zugang zu Technik- und Diensträumen der Leitstellen haben müssen, damit auch Zugang zu Informationen und Unterlagen, in denen Erkenntnisse über die Arbeitsweise extremistischer/terroristischer Organisationen enthalten sein können, deren Preisgabe die weitere Beobachtung/Aufklärung gefährden würde. Im Schriftsatz vom 25.09.2006 heißt es, Anlass für die Einführung eines neuen Einsatzleitsystems sei die sicherheitstechnische Gewährleistung des Weltwirtschaftsgipfels im Juni 2007 in Heiligendamm; in den Ausschreibungsunterlagen sei, um potenziellen Störern keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn zu ermöglichen, bewusst jede Bezugnahme auf den Weltwirtschaftsgipfel vermieden worden. Eine solche Aussage macht jedoch nur Sinn, soweit die potenziellen Störer vom angeblichen wahren Zweck des neuen Systems Kenntnis erlangen können. Nicht zur Mitteilung nach außen bestimmt ist aber der Beschaffungsantrag des Bedarfsträgers vom 11.04.2006, in dem der Weltwirtschaftsgipfel ebenfalls nicht erwähnt ist und in dem es heißt, Ziel der Ausschreibung sei es, ein Einsatzleitsystem für die Landespolizei M-V zu beschaffen und als Gesamtsystem zu integrieren; das vorhandene System sei seit 1993 im Einsatz und technisch verschlissen; die vorhandene Reparaturanfälligkeit und -häufigkeit schränke die Einsatzführung mit dem derzeitigen System ein. Dass eine Zweckbestimmung für den Weltwirtschaftsgipfel selbst dem Adressaten des Beschaffungsantrages zu verheimlichen war, ist schon mit Blick auf die Gepflogenheiten der Mittelbewirtschaftung nicht plausibel.
Selbst wenn aber die (letzte) Darstellung des Antragsgegners im Zusammenhang mit dem Weltwirtschaftsgipfel zuträfe, so wäre die Entbehrlichkeit eines Vergabeverfahrens nach Maßgabe des GWB doch nicht begründbar. Es ist nicht erkennbar, dass die Ausführung des Auftrages gemäß § 100 Abs. 2 Buchstabe d 2. Alternative GWB nach den Rechts- und Verwaltungsvorschriften in der Bundesrepublik Deutschland besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert.
(1) Auf § 1 Abs. 4, 5 Satz 1 Nr. 2, Satz 3, § 3 Abs. 1 Satz 1 SÜG M-V kann sich der Antragsgegner nicht berufen.
Mit dieser auch im SÜG des Bundes neu geschaffenen Rechtsgrundlage werden Personen, die an sicherheitsempfindlichen Stellen von lebens- oder verteidigungswichtigen Einrichtungen beschäftigt sind, mittels einer einfachen Sicherheitsüberprüfung auf ihre Zuverlässigkeit hin überprüft (§ 1 Abs. 4, § 2 Abs. 1 Satz 1 SÜG). Dieses Instrument soll verhindern, dass Personen mit Sicherheitsrisiken an Schlüsselpositionen in sensiblen Bereichen beschäftigt werden. Jede Person, die an einer sicherheitsempfindlichen Stelle tätig ist oder dort tätig werden soll, ist zu überprüfen. Demnach sind alle Personen, die an sicherheitsempfindlichen Stellen die Möglichkeit zur Beeinflussung haben, einer Sicherheitsüberprüfung zu unterziehen. Neben den unmittelbar dort arbeitenden Personen sind auch die Vorgesetzten sowie diejenigen einzubeziehen, die Zugangs-, Zutritts- bzw. Zugriffsrechte haben oder vergeben. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich arbeitsrechtlich um eigenes Personal der Unternehmen mit sicherheitsempfindlichen Stellen oder solches von Fremdfirmen (z. B. Wartungs- und Reinigungspersonal) handelt. „Tätig sein“ bedeutet die Möglichkeit der Beeinflussung durch Zugang, Zutritt, Zugriff oder verbindliche Weisung. Es setzt nicht das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus. Daher sind alle Personen zu überprüfen, die die Stelle beeinflussen können (Leitfaden zum vorbeugenden personellen Sabotageschutz im nichtöffentlichen Bereich der Bundesministerien des Innern, für Wirtschaft und Arbeit, für Verkehr, Bau und Wohnungswesen und der Verteidigung vom 14.01.2005, S. 8). Lebenswichtig sind u. a. Einrichtungen, die für das Funktionieren des Gemeinwesens unverzichtbar sind und deren Beeinträchtigung erhebliche Unruhe in großen Teilen der Bevölkerung und somit Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung entstehen lassen würde (§ 1 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 SÜG). Hiezu zählen z. B. Telekommunikation, Bahn und Post (BR-Drs. 920/01 vom 08.11.2001, S. 102). Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist der Anwendungsbereich des vorbeugenden personellen Sabotageschutzes auf sicherheitsempfindliche Stellen innerhalb der lebens- bzw. verteidigungswichtigen Einrichtungen beschränkt. Sicherheitsempfindliche Stelle ist die kleinste selbständig handelnde Organisationseinheit innerhalb einer lebens- oder verteidigungswichtigen Einrichtung, die vor unberechtigtem Zugang geschützt ist und von der im Falle der Beeinträchtigung eine erhebliche Gefahr für die in § 1 Abs. 5 Satz 1, 2 SÜG genannten Schutzgüter ausgeht (§ 1 Abs. 5 Satz 3 SÜG).
Die Definition des Begriffs „lebens- oder verteidigungswichtige Einrichtungen" wurde vom Arbeitskreis IV „Verfassungsschutz" der Ständigen Konferenz der Innenminister und -senatoren der Länder 1994 erarbeitet und angenommen. Er ist so auch in die Regelungen des Gesetz über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen im Lande Mecklenburg-Vorpommern (Sicherheitsüberprüfungsgesetz — SÜG M-V) vom 22.01.1998 (GVOBl. M-V 1998, S. 114), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.12.2005 (GVOBl. M-V 2005, S. 640) eingegangen (vgl. § 1 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, Satz 3 SÜG M-V).
Zwar gibt es Gesichtspunkte, die durchaus dafür sprechen könnten, dass auch die Einsatzleitstellen der Polizei zu den lebenswichtigen Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 4, 5 Satz 1 Nr. 2 SÜG M-V zählen. Die Leitstellen der Polizei sind ein ständiges Führungsorgan der Polizeibehörden. Sie leiten den Einsatzbetrieb, nehmen Informationen entgegen, werten sie aus und koordinieren die angeschlossenen Dienste. Bei Sofortlagen werden dort die Maßnahmen bis zur Übernahme durch ein anderes Führungsorgan koordiniert. Das geschieht zu jeder Tages- und Nachtzeit, im täglichen „Routinebetrieb“ ebenso wie in außergewöhnlichen Situationen bis hin zu Katastrophenlagen, sei es als Folge natürlicher Ereignisse, sei es das Ergebnis menschlichen Handelns. Sie dienen damit dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (§ 7 SOG M-V) im kleinsten wie im größten Maßstab. Darauf kommt es aber nicht an. Nach § 34 SÜG M-V ist die Landesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung festzustellen, welche Behörden oder sonstigen öffentlichen Stellen des Landes oder nicht-öffentlichen Stellen oder Teile von ihnen lebens- oder verteidigungswichtige Einrichtungen mit sicherheitsempfindlichen Stellen im Sinne des § 1 Abs. 4 SÜG M-V sind. Diese Bestimmung entspricht der in § 34 SÜG, der eine Verordnungsermächtigung für die Bundesregierung enthält. Ausweislich des Gesetzentwurfes der Bundesregierung zum Terrorismusbekämpfungsgesetz werden die lebens- oder verteidigungswichtigen Einrichtungen mit ihren sicherheitsempfindlichen Stellen gesondert durch Rechtsverordnung geregelt (BR-Drs. 920/01 vom 08.11.2001, Zu Artikel 5 Nummer 1, S. 101) und ist die Rechtsverordnung notwendig, um entsprechend der Definition einer lebens- oder verteidigungswichtigen Einrichtung die betroffenen Einrichtungen festzulegen; aus Gründen der Verhältnismäßigkeit sind neben den schützenswerten Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 4 SÜG auch deren sicherheitsempfindliche Stellen zu ermitteln und festzulegen (BR-Drs. 920/01 vom 08.11.2001, Zu Artikel 5 Nummer 6, S. 104). Demnach ist der Erlass einer Rechtsverordnung Voraussetzung für die Erforderlichkeit einer Sicherheitsüberprüfung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SÜG. Nach der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des Verfassungsschutzes werden die lebens- oder verteidigungswichtigen Einrichtungen mit ihren sicherheitsempfindlichen Stellen in Mecklenburg-Vorpommern gesondert durch Rechtsverordnung festgelegt (LT-Drs. 4/970 vom 14.01.2004, Zu Artikel 2 Nummer 1 Absatz 5, S. 16) und sind in einer Rechtsverordnung nach § 34 SÜG M-V neben den Einrichtungen auch deren sicherheitsempfindliche Stellen zu ermitteln und festzulegen (LT-Drs. 4/970 vom 14.01.2004, Zu Artikel 2 Nummer 1 Absatz 5, S. 17). Die Landesregelung entspricht damit der Bundesregelung. Eine Rechtsverordnung nach § 34 SÜG M-V gibt es bislang nicht; das Innenministerium hat lediglich einen Entwurf vorgelegt. Ein bloßer Entwurf reicht als Grundlage aber nicht aus, auch nicht im Hinblick auf § 100 Abs. 2 Buchstabe d GWB, der zwanglos auf die in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften abstellt, nicht auf die möglicherweise künftig irgendwann in Kraft tretenden.
(2) Soweit es um die unbefugte Kenntnisnahme von Verschlusssachen geht, ist nochmals darauf hinzuweisen, dass Gegenstand polizeilicher Tätigkeit die öffentliche Sicherheit und Ordnung ist (§ 7 SOG M-V), zu der neben der Unversehrtheit der Rechtsordnung und der grundlegenden Einrichtungen des Staates wesentlich auch die Unversehrtheit von Leben, Gesundheit, Ehre, Freiheit Eigentum und sonstigen Rechtsgütern seiner Bürger zu rechnen sind (vgl. Creifelds, Rechtswörterbuch, 16. Auflage, S. 1189). Bei Verschlusssachen geht es dagegen ausschließlich um Bestand und Interessen der Bundesrepublik Deutschland und ihrer Länder (§ 2 Abs. 2 SÜG M-V). Polizeiliche Tätigkeit und Geheimschutz sind offensichtlich nicht zwangsläufig deckungsgleich. Daraus erklärt sich, dass die Behörden im Zusammenhang mit dem Weltwirtschaftsgipfel möglicherweise mit Verschlusssachen umgehen müssen, weil es bei der möglichen Gefährdung ausländischer Staatsgäste zugleich um die Außenbeziehungen der Bundesrepublik Deutschland geht, sonst aber vielfach keine oder keine bedeutenden Verschlusssachen im Sinne der Definition anfallen. Augenscheinlich ist das während der meisten Zeit so, andernfalls nämlich hätten die polizeilichen Einsatzleitstellen nach § 52 Abs. 2 Satz 1 VSA M-V längst und ganz generell zu Sicherheitsbereichen erklärt werden müssen. Eine Notwendigkeit hierfür ist aber dem Schreiben des Innenministeriums vom 25.09.2006 nicht zu entnehmen und wird im Schreiben des Innenministeriums vom 30.11.2006 auch ausdrücklich verneint. Von daher kann die neue Technik in den Einsatzleitstellen jedenfalls außerhalb der Zeit installiert werden, in welcher der Weltwirtschaftsgipfel stattfindet; für die meiste Zeit der geplanten Auftragsdauer — 2006 bis 2009 — ist das ja ohnehin vorgesehen.
(3) Die Prüfung der vom Innenministerium vorgelegten Auszüge aus den polizeilichen Dienstvorschriften und des Erlasses vom 25.01.2000 führt zu keinem anderen Ergebnis.
Die PDV 100 bestimmt in Nr. 1.3.1 lediglich: „Geheimhaltungserfordernisse sind zu beachten.“. Das ist ein knapper Hinweis auf die geltenden Geheimhaltungsbestimmungen. Genauso verhält es sich in der PDV 800/DV 800, wo es heißt: „Grundlage für die Maßnahmen der Fernmeldesicherheit ist die Verschlusssachenanweisung (VSA) mit den Richtlinien gemäß § 64 VSA einschließlich ergänzender Vorschriften.“ (Nummer 3.6.2), und in der PDV/DV 810, die bestimmt: „Nachrichten mit VS- Einstufung sind nach der VS-Anweisung zu behandeln.“ (Nummer 1.4.2.1). Dass „Unbefugten ... der Zutritt zu Fernmeldebetriebsstellen zu untersagen [ist]“ (Nummer 1.4.7 PDV/DV 810) bzw. „Unbefugten ... der Zutritt zu untersagen [ist]“ (Nummer 2.4.1 PDV 810.1), kann auf die Mitarbeiter eines beauftragten Unternehmens kaum zutreffen, weil es die Durchführung von Aufträgen durch Externe generell unmöglich machen würde, was an dieser Stelle sicher nicht gewollt ist.
Auch die übrigen Bestimmungen in den polizeilichen Dienstvorschriften („Fernmeldesicherheit wird erreicht durch Maßnahmen, die verhindern, dass Unbefugte schutzbedürftige Informationen aus dem Fernmeldeverkehr gewinnen, Unbefugte am Fernmeldeverkehr teilnehmen, der Fernmeldeverkehr gestört wird“, Nummer 1.4.1 PDV/DV 810; „Verantwortliche Stellen sind ggf. besonders zu sichern; ... Es ist organisatorisch wie auch technisch sicherzustellen, dass insbesondere Unbefugte keine Informationen aus der Formellen Kommunikation gewinnen, die Kommunikation u. a. nicht durch Programme mit Schadensfunktion beeinträchtigt wird“, Nummer 2.4.1 PDV 810.1) führen nicht zur Unanwendbarkeit des GWB-Vergaberechts. Ausgangspunkt der Betrachtung sind die maßgeblichen europäischen Bestimmungen. Nach Artikel 14 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (Vergabekoordinierungsrichtlinie — VKR) gilt die Richtlinie nicht für öffentliche Aufträge, die für geheim erklärt werden oder deren Ausführung nach den in dem betreffenden Mitgliedstaat geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert, oder wenn der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen dieses Mitgliedstaats es gebietet. § 100 Abs. 2 Buchstabe d GWB ist mit dieser Bestimmung im Wesentlichen identisch. Erwägungsgrund 22 zur VKR lautet: „Es sollte vorgesehen werden, dass in bestimmten Fällen von der Anwendung der Maßnahmen zur Koordinierung der Verfahren aus Gründen der Staatssicherheit oder der staatlichen Geheimhaltung abgesehen werden kann, oder wenn besondere Vergabeverfahren zur Anwendung kommen, die sich aus internationalen Übereinkünften ergeben, die die Stationierung von Truppen betreffen oder für internationale Organisationen gelten.“. Hieraus ergibt sich, dass nur staatliche Interessen von einigem Gewicht eine Ausnahme von den Vergaberegeln rechtfertigen sollen (vgl. auch Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Auflage, § 100, Rdnr. 554). Soweit es also um die Kenntnisnahme von Informationen über nicht-staatliche Stellen und über Individuen geht — etwa um den Schutz von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen oder um Belange des Datenschutzes —, ist ein Absehen von den Vergaberegeln nicht zulässig. Der Komplex staatlicher Geheimhaltung ist in den Sicherheitsüberprüfungsgesetzen und den Verschlusssachenweisungen geregelt, von den danach bestehenden Möglichkeiten hat der Antragsgegner keinen Gebrauch gemacht, sei es, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorlagen, sei es, weil er nicht wollte. Hinsichtlich des vorbeugenden Sabotageschutzes hat der Gesetzgeber — in Übereinstimmung mit dem „Gebot hinreichender Gewichtigkeit“ aus Erwägungsgrund 22 — die bereits angesprochenen Regelungen über lebens- und verteidigungswichtige Einrichtungen sowie über sicherheitsempfindliche Stellen getroffen. Dieser strenge Maßstab darf wegen der zu beachtenden Normenhierarchie und mit Blick auf die geltenden Auslegungsgrundsätze (Vorrang der speziellen Regelung — lex specialis derogat legi generali; Vorrang der späteren Regelung — lex posterior derogat legi priori) nicht mit lange bestehenden oder neu geschaffenen Verwaltungsvorschriften, die noch dazu in keinem unmittelbaren Zusammenhang damit stehen, unterlaufen werden.
Schließlich enthält der Erlass vom 25.01.2000 weitestgehend nur Erläuterungen zu den damals bestehenden Vorschriften über den Umgang mit Verschlusssachen. Tenor des Erlasses ist, dass die zuständigen Stellen mit VS-Einstufungen eher sparsam umgehen sollen. Als Maßgabe im Zusammenhang mit vorbeugendem Sabotageschutz lässt sich allenfalls die folgende Bestimmung deuten: „Liegenschaften der Polizeibehörden sowie Einbruch- und Überfallmeldeanlagen von Polizeidienststellen dienen zwar der inneren Sicherheit, erhalten aber nur dann eine VS- Einstufung, wenn ein konkreter Bezug zu geheimgeschützten Informationen besteht (z. B. Lagezentrum der Polizei, Staatsschutz).“ Hier fehlt es schon an einer VS- Einstufung. Abgesehen davon hat der Antragsgegner bereits die Einrichtung eines Sicherheitsbereiches nach § 52 Abs. 2 Satz 1 VSA M-V nicht für notwendig gehalten.
cc. Auch die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 Buchstabe d 3. Alternative GWB liegen nicht vor.
Dem Sicherheitsinteresse des Staates muss nach dem Wortlaut des Gesetzes „gebieten", dass die Vergabevorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der Vergabeverordnung und der Verdingungsordnungen in einem Einzelfall einer Auftragsvergabe nicht angewendet werden. Es kann deshalb nur durch eine objektiv gewichtige Gefährdung oder Beeinträchtigung der Sicherheitslage gerechtfertigt sein, von einer Anwendung der Bestimmungen des Vergaberechts abzusehen. Da hierdurch der Bieterschutz entscheidend verkürzt wird, darf der öffentliche Auftrageber, der einen Ausnahmefall im Sinne des § 100 Abs. 2 Buchstabe d GWB annehmen will, diese Entscheidung auch nicht ohne eine Abwägung der Sicherheitsbelange gegen die Interessen der Bieter treffen. Es ist hierbei außerdem der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns zu beachten. Eine Beeinträchtigung der staatlichen Sicherheitsinteressen, die bereits eingetreten oder zu besorgen ist, und deswegen zu einer Nichtanwendung des zweiten Abschnitts namentlich der Verdingungsordnungen VOB/A und VOL/A führen soll, muss demnach so schwerwiegend sein, dass demgegenüber die Bieterinteressen an einem nach den genannten Verdingungsordnungen förmlichen und mit subjektivem Rechtsschutz ausgestatteten Vergabeverfahren zurückzutreten haben. Auch in einem Fall, in dem die Sicherheitsbelange des Staates dem Grunde nach schwerer wiegen als die Bieterinteressen, hat der öffentliche Auftraggeber darüber hinaus diejenige Art der Vergabe zu wählen, die die geringstmöglichen Einschränkungen für die Bieter mit sich bringt, gleichwohl aber das staatliche Sicherheitsinteresse wahrt. Der öffentliche Auftraggeber hat daher zu bedenken, dass den Sicherheitsbelangen unter Umständen auch durch ein Nichtoffenes Verfahren oder durch ein Verhandlungsverfahren mit Vergabebekanntmachung genügt werden kann. Die tatsächlichen Gründe, die im Interesse der Sicherheit des Staates eine Einschränkung der Bieterbelange erfordern, sind vom öffentlichen Auftraggeber tunlichst in einem Vergabevermerk zu dokumentieren. Für die Gründe obliegt dem öffentlichen Auftraggeber im Streitfall die Darlegungs- und im Fall einer Nichterweislichkeit die Beweislast (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2003, Az.: Verg 61/02).
Der Antragsgegner ist bei seinen Überlegungen vor Beginn des Vergabeverfahrens selbst zu dem Ergebnis gekommen, dass den Sicherheitserfordernissen mit den Mitteln des Vergaberechts Rechnung getragen werden kann. Ausweislich des Beschaffungsantrages hat er die Durchführung eines Nichtoffenes Verfahrens — anstelle eines Offenen Verfahrens — für ausreichend gehalten. In der Leistungsbeschreibung hat der Antragsgegner für die Ausführung des NFA-VS nur sicherheitsüberprüfte Unternehmen zugelassen, also nicht einmal für alle Teile des Auftrages. Die im Beschaffungsantrag gegebene Begründung für ein Nichtoffenes Verfahren ist im Vergabevermerk vom 28.08.2006 wiederholt worden. In der Tat ist nicht erkennbar, welche Vorkehrungen über eine Abweichung vom Offenen Verfahren und den Einsatz sicherheitsüberprüften Personals hinaus zur Gewährleistung des legitimen Sicherheitsinteresses denn noch erforderlich sein sollen. Auch mit Blick auf anfallende Verschlusssachen im Betrieb der Einsatzleitstellen während der Systeminstallation ist der Einsatz sicherheitsüberprüften Personals — vielleicht in größerem Umfang als zunächst vorgesehen — das Gebotene, ohne dass das Absehen von einem Vergabeverfahren nach dem GWB noch einen nennenswerten Gewinn erbringen könnte. Darum, die zu erbringende Leitung selbst und die damit verbundenen Daten geheim zu erhalten, ist es nie gegangen, solches ist vom Antragsgegner auch nie dargelegt worden.
b. Die Ausnahmevorschrift des § 100 Abs. 2 Buchstabe k GWB, wonach der 4. Teil des GWB u. a. nicht für den „Funkrufdienst“ gilt, ist ebenfalls nicht einschlägig, da sich durch systematische Auslegung (Fernsprechdienstleistungen, Telexdienst, beweglicher Telefondienst, Satellitenkommunikation) ergibt, dass von § 100 Abs. 2 Buchstabe k GWB nur entsprechende Dienstleistungen, nicht jedoch Lieferaufträge der vorliegenden Art (Kauf) umfasst sind. Im Übrigen ist ohnehin fraglich, ob die Bestimmung auf „Funkrufdienste“ überhaupt noch anwendbar ist, nachdem dieser Freistellungstatbestand in der VKR nicht mehr enthalten und die Frist für deren Umsetzung am 31.01.2004 abgelaufen ist (vgl. VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.11.2006, Az.: VK-SH 25/06).
c. Der Antragstellerin kann nicht die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB mit der Begründung abgesprochen werden, ihr Angebot sei aus anderen Gründen chancenlos.
Nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend macht. Diesem Erfordernis ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderlich, dass mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dieser Zulässigkeitsvoraussetzung des Nachprüfungsantrags ist jedoch bereits dann genügt, wenn mit dem Antrag schlüssig vorgetragen wird, dass dem Antragsteller infolge der behaupteten Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht; nicht erforderlich ist, dass bereits festgestellt werden kann, dass der behauptete Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften tatsächlich vorliegt und den behaupteten Schaden ausgelöst hat oder auszulösen droht, der Nachprüfungsantrag also in der Sache begründet ist. Einem Bieter, der auf die Ausschreibung hin ein Angebot abgegeben und damit sein Interesse an dem Auftrag bekundet hat, und im Nachprüfungsverfahren die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht als das beste Angebot zu bewerten, zur Überprüfung stellt, kann der Zugang zum Nachprüfungsverfahren daher nicht mit der Begründung verwehrt werden, sein Angebot sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, so dass ihm wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe. Dem entspricht die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 19.06.2003, Az.: Rs C-249/01). Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist es daher erforderlich, aber auch ausreichend, dass der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist (BGH, Beschluss vom 18.05.2004, Az.: X ZB 7/04). Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
d. Der Antragstellerin könnte hinsichtlich der Rüge, die Bewertung der Erfüllungsgrade sei fehlerhaft und intransparent, auch nicht die Antragsbefugnis mit der Begründung versagt werden, es handele sich um einen Nachprüfungsantrag ins Blaue hinein.
Ein Antragsteller hat in einem Nachprüfungsantrag gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB auch darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Was insoweit dem Bieter an Substantiierung anheim zu geben ist, lässt sich nicht generell sagen, sondern hängt von dem Umständen des Einzelfalls ab. Kann ein Bieter aufgrund der Vorabinformation noch keinen Vergabeverstoß darlegen, so erlaubt dies allein ihm nicht, ohne Weiteres ins Blaue hinein die Nachprüfung zu beantragen. Vielmehr ist er verpflichtet, sich im zumutbaren Rahmen die notwendigen Informationen zu beschaffen, um zunächst einmal zu prüfen, ob überhaupt ein Vergaberechtsverstoß vorliegt und dann gegebenenfalls einen konkreten Fehler im Verfahren aufzuzeigen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.07.2003, Az.: Verg 41/03)
Selbst wenn man davon ausgeht, dass, wie der Antragsgegner in seinem Schreiben vom 14.09.2006 meint, die Vorabinformation vom 04.09.2006 nicht die Grundlage dafür bietet, die Frage zu beurteilen, ob die Bewertung der Erfüllungsgrade fehlerhaft und intransparent ist, ist festzustellen, dass die Antragstellerin dem Antragsgegner mit dem ersten Rügeschreiben vom 12.09.2006 und — als Reaktion auf das Schreiben des Antragsgegners vom 14.09.2006 — mit seinem Schreiben vom 15.09.2006, auf das der Antragsgegner vor Stellung des Nachprüfungsantrages vier Tage später dann nicht mehr reagiert hat, ausreichend Gelegenheit gegeben hat, den Sachverhalt darzulegen und zu erläutern.
e. Hinsichtlich der Übrigen im Nachprüfungsantrag monierten Vergaberechtsfehler hat die Antragstellerin auch dem Rügeerfordernis Rechung getragen.
Die Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB erfordert, dass der Antragsteller den Verstoß gegen Vergabebestimmungen bereits im Vergabeverfahren erkannt hat. Erforderlich ist dabei die positive Kenntnis von dem Rechtsverstoß. Zur Kenntnis gehört zum einen das Wissen von denjenigen Tatsachen, aus denen sich der geltend gemachte Vergabefehler ergibt; notwendig ist außerdem die zumindest laienhafte rechtliche Wertung, dass es sich in dem betreffenden Punkt um ein rechtlich zu beanstandendes Vergabeverfahren handelt (BayObLG, Beschluss vom 15.09.2004, Az.: Verg 26/03; Beschluss vom 09.03.2004, Az.: Verg 20/03; Thüringer OLG, Beschluss vom 16.01.2002, Az.: 6 Verg 7/01; VK Darmstadt, Beschluss vom 05.05.2003, Az.: 69 d VK-16/2003; VK Bund, Beschluss vom 08.08.2003, Az.: VK 2- 52/03; VK Münster, Beschluss vom 10.02.2004, Az.: VK 01/04). Wenn der Bieter bei seiner laienhaften Wertung zunächst nur den Verdacht hat, ein bestimmtes Verhalten des Auftraggebers könne als Vergaberechtsverstoß zu beurteilen sein, und er deshalb Rechtsrat einholt, beginnt die Kenntnis vom Vergaberechtsverstoß und damit die Rügeobliegenheit erst mit Zugang des einen Vergaberechtsfehler diagnostizierenden Rechtsrates (VK Sachsen Beschluss vom 01.10.2002, Az.: 1/SVK/084-02).
Dagegen, dass die Antragstellerin im beschriebenen Sinn vor Einschaltung eines Rechtsanwaltes Kenntnis hatte, spricht allein schon die Tatsache der Einschaltung; anwaltlichen Rat holt man im Allgemeinen dann ein, wenn man sich der Rechtslage selbst nicht sicher ist. Auch liegt kein Anzeichen dafür vor, dass die Antragstellerin von dem Ergebnis der Prüfung erhebliche Zeit vor Eingang der Rüge beim Antragsgegner wusste. Selbst wenn sie aber davon gewusst hätte, wäre eine Zeitspanne von bis zu fünf Werktagen nach ständiger Spruchpraxis dieser Vergabekammer unschädlich (vgl. nur VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 29.03.2005, Az.: 2 VK 17/05; die Pflichten der Verfahrensbeteiligten bemessen sich auch im Vergabeverfahren nach Treu und Glauben, daher sind bei der Berechnung der verstrichenen Zeit seit Kenntniserlangung Sonn- und Feiertage nicht zu berücksichtigen, vgl. VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.12.2004, Az.: VK-SH 34/04). Dem Bieter ist selbst bei einfach gelagerten tatsächlichen oder rechtlichen Beanstandungen eine Überlegungsfrist zuzubilligen, ob er taktisch gegen den Auftraggeber überhaupt vorgehen will oder nicht. Die mit dem Vorabinformationsschreiben des Antragsgegners vom 04.09.2006 aufgeworfenen Fragen waren zudem nicht so einfach gelagert, dass ein vergaberechtlicher Laie sie sich ohne weiteres hätte selbst beantworten und dann eine Beanstandung vornehmen müssen (vgl. VK Düsseldorf, Beschluss vom 30.09.2003, Az.: VK-25/2003-B; OLG Naumburg, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: 1 Verg 22/04; ferner OLG Dresden, Beschluss vom 06.04.2004, Az.: WVerg 1/04; OLG Naumburg, Beschluss vom 14.12.2004, Az.: 1 Verg 17/04).
B.
Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.
1. Zwar kann ein Nachprüfungsantrag an sich keinen Erfolg haben, wenn der Antragsteller, den gerügten Vergabeverstoß zu seinen Lasten hinweggedacht, bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004, Az.: 2 BvR 2248/03) gleichwohl keine Chance darauf hat, sich bei der zu treffenden Vergabeentscheidung gegen seine Wettbewerber durchzusetzen; denn dann kann der geltend gemachte Schaden gerade nicht auf den Vergabeverstoß zurückgeführt werden, den der Antragsteller zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen will (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 23.07.2002, Az.: WVerg 7/02; VK Südbayern, Beschluss vom 25.06.2003, Az.: 16-04/03). Die Antragstellerin hat keine Aussicht auf den Zuschlag im laufenden Vergabeverfahren.
a. Das Hauptangebot der Antragstellerin ist wegen fehlender Eignungsnachweise nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A auszuschließen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.01.2006, Az.: Verg 83/05; Beschluss vom 14.10.2005, Az.: VII-Verg 40/05; Beschluss vom 22.12.2004, Az.: Verg 81/04; Beschluss vom 09.06.2004, Az.: Verg 11/04).
Die Antragstellerin hat zu dem von ihr vorgesehenen Nachunternehmer, der ..., nicht die geforderten Polizeireferenzen vorgelegt.
Polizeireferenzen wie Referenzen überhaupt gehören nicht zu den leistungsbezogenen Kriterien, es handelt sich vielmehr um typische Eignungsnachweise. Als solche sind sie richtigerweise auch unter dem Gesichtspunkt der technischen Leistungsfähigkeit in Abschnitt III.2. „Teilnahmebedingungen“ der Bekanntmachung aufgenommen worden („III.2.3. ... Benennung 3 Referenzen im Bereich der dt. Polizei“).
Die Forderung von Polizeireferenzen war nach § 7 a Nr. 2 Abs. 2 Buchstabe a VOL/A zulässig. Zwar heißt es in der Vorschrift lediglich, die Leistungsfähigkeit könne durch eine Liste der wesentlichen in den letzten Jahren erbrachten Leistungen mit Angabe des Rechnungswertes, der Leistungszeit sowie der öffentlichen oder privaten Auftraggeber erbracht werden, ohne dass hier weitere Differenzierungen vorgesehen sind. Auch ist zu beachten, dass bei den Nachweisen über die fachliche und technische Leistungsfähigkeit ein numerus claususbesteht (Daub/Eberstein-Zdzieblo, Kommentar zur VOL/A, 5. Auflage, § 7 a, Rdnr. 26 m. w. N.). Es bleibt dem Auftraggeber jedoch unbenommen, spezifische Eignungskriterien festzulegen, die zur sachgerechten Prüfung der fachlichen Eignung oder einzelner Teilaspekte, etwa der technischen Leistungsfähigkeit, geeignet sind. Der EuGH hat dies beispielsweise für das Kriterium der „für die auszuführenden Arbeiten erforderlichen spezifischen Erfahrungen" anerkannt. Das spezifische Eignungskriterium muss den Teilnehmern am Wettbewerb allerdings zur Kenntnis gebracht werden (EuGH, Urteil vom 20.09.1988, Gebroeders Beentjes BV gegen Königreich der Niederlande, Rs. 31/87; vgl. auch Daub/Eberstein-Zdzieblo, § 7 a, Rdnr. 27). Der Antragsgegner hat mit der Forderung nach Polizeireferenzen eine spezifisches Eignungskriterium formuliert, nämlich die Bewährung im polizeilichen Einsatz. Dieses Kriterium ist zur sachgerechten Prüfung der fachlichen Eignung hier geeignet, weil es ja gerade um dem polizeilichen Einsatz geht. Das Kriterium ist den Teilnehmern mit der Forderung in der Bekanntmachung auch zur Kenntnis gebracht worden.
Das Fehlen von Eignungsnachweisen ist nur dann beachtlich, wenn der Bieter zweifelsfrei und eindeutig zur Abgabe einer Erklärung aufgefordert wurde. Eine angeforderte Angabe setzt voraus, dass sie klar und unmissverständlich zum Ausdruck kommt (OLG Rostock, Beschluss vom 08.03.2006, Az.: 17 Verg 16/05, ausdrücklich zu Eignungsnachweisen hinsichtlich der vorgesehenen Nachunternehmer; BayObLG, Beschluss vom 22.07.2004, Az.: Verg 15/04). Ansonsten können sich Bieter nicht auf die Anforderungen der Vergabestelle einstellen (OLG Rostock a. a. O.; vgl. zu Fällen, in denen Bieter den genau benannten Anforderungen nicht nachgekommen waren auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005, Az.: VII Verg 76/04, zur Generalübernahmevergabe; OLG Düsseldorf Beschluss vom 22.12.2004, Az.: VII Verg 81/04; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.06.2004, Az.: VII Verg 22/04; OLG Schleswig, Beschluss vom 14.12.2004, Az.: 6 Verg 4/04).
Dass die Polizeireferenzen einzureichen waren, ergibt sich aus der Bekanntmachung mit hinreichender Deutlichkeit. Für die Auslegung der Vergabebekanntmachung kommt es allein auf die Frage an, wie die Bekanntmachung von Seiten der potenziellen Bieter und Bewerber zu verstehen ist — objektiver Empfängerhorizont (VK Bund, Beschluss vom 05.06.2003, Az.: VK 2-42/03). Das bedeutet, dass auf die Verständnismöglichkeit der potenziellen Bieter und Bewerber abzustellen ist. Der Adressat einer Erklärung ist nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Entscheidend ist im Ergebnis nicht der empirische Wille des Erklärenden, sondern der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert seines Verhaltens (vgl. Palandt, BGB, 66. Auflage, § 133, Rdnr. 9 m. w. N.). Aus der Formulierung:
Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen:,
die einheitlich in den Abschnitten III.2.1 bis III.2.3 des Standardformulars für europaweite Bekanntmachungen vorgegeben ist, war für jeden Bewerber ohne weiteres erkennbar, dass der Antragsgegner die bezeichneten Nachweise nicht nur wünschte, sondern zur weiteren Prüfung auch benötigte („erforderlich“). Die in den Abschnitten III.2.2 und III.2.3 des Standardformulars ebenfalls standardmäßig vorgesehene und in der Bekanntmachung von weiteren Angaben gefolgte Formulierung:
Möglicherweise geforderte Mindeststandards:
war davon abgesetzt und mithin für das Verständnis des Vorhergehenden irrelevant. Ebenso irrelevant waren die in Klammern gesetzten Zahlen hinter den in Abschnitt III.2.3 des Standardformulars aufgeführten Nachweisen. Über deren Bedeutung war in der Bekanntmachung nichts gesagt. Allenfalls konnte der Betrachter — auch mangels außerhalb davon liegender Informationen, denn die später vom Antragsgegner versandten Unterlagen standen jetzt noch nicht zur Verfügung — darüber spekulieren, das änderte aber nichts an der unmissverständlichen Aussage, dass die Nachweise „erforderlich“ waren. Der vom Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung gegebene Hinweis auf eine Fassung der Bekanntmachung, in deren Abschnitt III.2.2 der Zusatz
KO-Kriterien
auftaucht, ändert an dem gefundenen Ergebnis schon deshalb nichts, weil es sich dabei (etwa) nur um eine Bekanntmachung im Amtlichen Anzeiger des Landes Mecklenburg-Vorpommern (AmtsBl. M-V/AAz. 2006 S. 656) handelt und gerade nicht um die Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften nach § 3a Nr. 1 Abs. 3 Satz 1 VOL/A, das seit April 1999 nicht mehr in gedruckter, sondern ausschließlich in elektronischer Form zur Verfügung gestellt wird, nämlich über das Internet mit Zugriff auf die Ausschreibungs-Datenbank TED (http://ted.europa.eu) und auf einer im Abonnement erhältlichen CD-ROM (vgl. Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 02.01.2007, § 17 VOB/A, 94.7.3.3). Die Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ist allein maßgeblich (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 26.02.2004, Az.: 1 Verg 17/03; VK Münster, Beschluss vom 17.11.2005, Az.: VK 21/05).
Entgegen der schriftsätzlich geäußerten Ansicht der Antragstellerin hat der Antragsgegner die Vorlage von Polizeireferenzen auch zu Nachunternehmern verlangt, und er hat auch das mit hinreichender Deutlichkeit getan. Dass Polizeireferenzen auch zu Nachunternehmern vorzulegen waren, ergibt sich aus der Maßgabe in Abschnitt VI.3. „Sonstige Informationen“ der Bekanntmachung: „Wenn UA eingesetzt wird, dann sind die Teilnahmebedingungen für jeden UA zu beantworten“. Dass diese Maßgabe nicht in Abschnitt III.2. der Bekanntmachung enthalten war, ist nicht erheblich. Es ist Sache des Bewerbers oder Bieters, die Bekanntmachung in allein ihren Teilen zu lesen und ihr die für ihn relevanten Informationen zu entnehmen; denn dazu ist sie da. Allenfalls könnte fraglich sein, ob das Kürzel „UA“ als Abkürzung für Unter- oder Nachauftragnehmer hinreichend verständlich ist. Das ist zu bejahen. Der Einsatz von Nachunternehmern ist bei öffentlichen Aufträgen üblich, demzufolge ist es nicht überraschend, dass der öffentliche Auftraggeber hierzu Maßgaben macht. Abgesehen davon können von den Bietern und Bewerbern elementare Kenntnisse über den Ablauf von Vergabeverfahren verlangt werden (vgl. Vergabekammer Detmold, Beschluss vom 27.2.2003, Az.: VK.11-48/02; Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 27.04.2006, § 107 GWB, 16.4.11.1). Dass die Abkürzung „UA“ tatsächlich hinreichend verständlich war, zeigt sich deutlich daran, dass die Antragstellerin die Maßgabe im Arbeitsblatt „Allgemein“ der vom Antragsgegner versandten Bewertungstabelle „Einsatz UA (wenn ja, dann für UA alle og Punkte beantworten)“ richtig verstanden hat, indem sie als Antwort „Einsatzleitsysteme von ... und ...“ angab. Es handelt sich mithin um eine aus dem Zusammenhang der Ausschreibung leicht selbst erklärende Abkürzung. Bedenken im Hinblick auf die Verständlichkeit für Bewerber außerhalb Deutschlands, die wegen des europaweiten Vergabeverfahrens in die Überlegungen einzubeziehen sind, bestehen nicht. Die fremdsprachigen Fassungen der Bekanntmachung enthalten nicht nur die Abkürzung nicht, sie sind auch auf spärliche Informationen über das Vergabeverfahren beschränkt, die die potenziellen Bieter und Bewerber ohnehin zwingen, sich zum weiteren mit der Vergabestelle zu verständigen, die dann die nötigen Informationen auch zu den Anforderungen an Nachunternehmer zu geben hätte (vgl. ABI./S S84, 03/05/2006, 1/1 88916-2006-EN — englische Fassung, 88916-2006-FR — französische Fassung).
Dass der Antragsgegner Referenzen (später) in ein Bewertungssystem eingebettet hat, in dem das Fehlen solcher Nachweise und Angaben eben nicht zum Ausschluss des Angebotes, sondern lediglich zu einer nachteiligen Punktebewertung führen soll, ist in diesem Zusammenhang schon deshalb unbeachtlich, weil die Polizeireferenzen davon ausgenommen sind und ihr Fehlen auch nach diesem Bewertungssystem zum Ausschluss des Bieters führen soll.
Die fehlenden Polizeireferenzen konnten und können nicht nachgereicht werden. § 7 a Nr. 5 VOL/A, den der Antragsgegner bei einigen Bewerbern herangezogen hat, ist nicht einschlägig. Nach § 7a Nr. 5 VOL/A kann die Vergabestelle die Unternehmen lediglich auffordern, die vorgelegten Bescheinigungen zu vervollständigen oder zu erläutern. Hier geht es ausschließlich um vorgelegte Schriftstücke. Soweit überhaupt keine wirksame Erklärung bzw. kein Nachweis abgegeben worden ist, bleibt für eine Vervollständigung oder Erläuterung kein Raum (vgl. VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11.04.2005 Az.: VK 2-LVwA LSA 6/05; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.01.2006, Az.: Verg 92/05). Im Rahmen eines Nichtoffenen Verfahrens wählt der Auftraggeber anhand der mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Nachweise unter den Bewerbern, die seinen Anforderungen bezüglich der Eignung entsprechen, diejenigen aus, die er zur Abgabe eines Angebotes auffordern will. Ein solches Verfahren besteht also aus zwei Stufen. Die erste Stufe, der öffentliche Teilnahmewettbewerb, an dem sich jeder nach Veröffentlichung im Europäischen Amtsblatt als Bewerber beteiligen kann, legt den Kreis derjenigen Bieter fest, die vom Auftraggeber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Durch den Teilnahmewettbewerb wird dem Auftraggeber die Möglichkeit einer Vorklärung gegeben, welche Bieter für die konkrete Vergabe in Betracht kommen. Die Eignung der für das Nichtoffene Verfahren aufzufordernden Bieter ist anhand der im Teilnahmewettbewerb vorzulegenden Nachweise und Angaben zu prüfen (VK Lüneburg, Beschluss vom 25.08.2003, Az.: 203-VgK-18/2003; VK Bund, Beschluss vom 06.05.2003, Az.: VK 2-28/03; VK Südbayern, Beschluss vom 12.05.2001, Az.: 20-06/01). Hat ein Bewerber mit seinem Teilnahmeantrag seine Eignung nicht nachgewiesen, darf er nicht zur Abgabe eines Angebots aufgefordert und ein dennoch abgegebenes Angebot darf nicht gewertet werden. Diese Rechtsfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 4 GWB. Da der Ausschluss vom Teilnahmewettbewerb zwingend erfolgen muss, kann der Auftraggeber ein trotzdem abgegebenes Angebot auch später noch von der Wertung ausschließen. Ein rechtlich schützenswertes Interesse des Bewerbers bzw. Bieters, sein Angebot in der Wertung zu belassen, kann unter diesen Voraussetzungen nicht entstehen (VK Bund, Beschluss vom 13.02.2003, Az.: VK 2-98/02). Ob auf die Vorlage von Nachweisen ausnahmsweise verzichtet werden kann, weil der Auftraggeber bereits über anderweitige Kenntnisse verfügt (vgl. zum Meinungsstand Weyand, ibr-online- Kommentar Vergaberecht, Stand 27.04.2006, § 97 GWB, 6.8.1.21; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB/A, 10. Auflage, A § 8, Rdnr. 37), muss nicht erörtert werden, weil der Antragsgegner solche Kenntnis nicht hat.
b. Das Nebenangebot der Antragstellerin darf ebenfalls nicht gewertet werden.
Zunächst dürfte es deshalb nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe g, § 17 Nr. 3 Abs. 2 Buchstabe p, Abs. 5 VOL/A auszuschließen sein, weil der Antragsgegner ausdrücklich bestimmt hatte, dass Nebenangebote nur in Verbindung mit einem gültigen Hauptangebot zugelassen sind, und es an einem solchen gerade fehlt. Dass diese Maßgabe entgegen § 17 Nr. 3 Abs. 2 Buchstabe p, Abs. 5 VOL/A nicht in der Aufforderung zur Angebotsabgabe, sondern in der Leistungsbeschreibung enthalten war, dürfte unschädlich sein, weil es sich hier nur um eine Sollvorschrift handelt und an der Erkennbarkeit und Klarheit der Maßgabe für alle Bieter auch dann kein Zweifel besteht, wenn sie an anderer Stelle in den Vergabeunterlagen erscheint (Überlegungen der VK Sachsen zu § 10a VOB/A im Beschluss vom 15.05.2002, Az.: 1/SVK/032-02, können hier nicht herangezogen werden, weil § 10 a VOB/A eine Mussvorschrift ist).
Selbst dann aber, wenn man dies anders sieht, ist das Ergebnis kein anderes. Artikel 24 VKR bestimmt nämlich Folgendes:
(1) Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen....(3) Lassen die öffentlichen Auftraggeber Varianten zu, so nennen sie in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Varianten erfüllen müssen, und geben an, in welcher Art und Weise sie einzureichen sind.
Schon Artikel 19 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (Baukoordinierungsrichtlinie — BKR) bestimmte im Wesentlichen übereinstimmend:
Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden sollen, können die Auftraggeber von Bietern vorgelegte Änderungsvorschläge berücksichtigen, wenn diese den vom Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen entsprechen.
Die öffentlichen Auftraggeber erläutern in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Änderungsvorschläge erfüllen müssen, und bezeichnen, in welcher Art und Weise sie eingereicht werden können.
„Varianten“ im Sinne des Artikel 24 VKR sind nichts anderes als „Änderungsvorschläge“ nach Artikel 19 BKR; diese sind wiederum Nebenangebote im Sinne der deutschen vergaberechtlichen Terminologie (vgl. BayObLG, Beschluss vom 22.06.2004, Az.: Verg 13/04).
Nebenangebote sind nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann wertbar, wenn sie die Mindestanforderungen erfüllen, welche der Auftraggeber für Nebenangebote aufgestellt hat (vgl. EuGH Urteil vom 16.10.2003 = VergabeR 2004, 50 mit Anm. Opitz; Anm. Bultmann ZfBR 2004, 88). Aus dem Wortlaut von Artikel 19 Abs. 2 BKR ergebe sich, dass der Auftraggeber verpflichtet sei, in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen zu erläutern, die Änderungsvorschläge erfüllen müssten. Nur eine Erläuterung in den Verdingungsunterlagen ermögliche den Bietern in gleicher Weise die Kenntnis von den Mindestanforderungen, die ihre Änderungsvorschläge erfüllen müssten, um vom Auftraggeber berücksichtigt werden zu können. Es gehe dabei um eine Verpflichtung zur Transparenz, die die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter gewährleisten solle (EuGH a. a. O.; BayObLG a. a. O.). Nach Inkrafttreten der VKR gilt nichts anderes.
Was unter Mindestanforderungen zu verstehen ist und wann den europarechtlichen Maßgaben Genüge getan ist, ist mittlerweile Gegenstand einer Reihe von Entscheidungen der Gerichte und Vergabekammern gewesen. Im Wesentlichen sind zwei Positionen erkennbar. Die eine Auffassung ist deutlich von dem Motiv getragen, die praktischen Schwierigkeiten, die sich aus einem engen Verständnis der Vorschrift und der hierzu ergangenen Entscheidung des EuGH ergeben, durch eine Interpretation zu vermeiden, die im Ergebnis auf eine Fortführung der bisherigen deutschen Praxis hinausläuft, Nebenangebote am Maßstab einer nicht näher bestimmten Gleichwertigkeit zu messen. Hierzu wird etwa vertreten, dass die formalen Maßgaben in den Verdingungsunterlagen für die Abgabe von Nebenangeboten ausreichend seien (VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 03.11.2004, Az.: VK-SH 28/04), dass Transparenz und Gleichbehandlung bei der Wertung bereits durch eindeutige und erschöpfende Beschreibung der Leistung nach § 9 Nr. 1 VOB/A gewährleistet seien (VK Lüneburg, Beschluss vom 06.12.2004, Az.: 203-VgK-50/2004), dass die allgemeine Maßgabe „Der Änderungsvorschlag/das Nebenangebot muss den Konstruktionsprinzipien und den vom Auftraggeber vorgesehenen Planungsvorgaben entsprechen.“ genüge (VK Bund, Beschluss vom 14.12.2004, Az.: VK 2-208/04), dass für Mindestanforderungen über die Maßgaben etwa des Leistungsverzeichnisses und vorgegebener technischer Normen nur ausnahmsweise Bedürfnis bestehe (OLG Schleswig, Beschluss vom 15.02.2005, Az.: 6 Verg 6/04), dass der Verpflichtung zur Angabe von Mindestanforderungen Genüge getan sei, wenn die Mindestanforderungen nicht in einem Anforderungskatalog explizit aufgelistet seien, sondern sich durch Auslegung der Verdingungsunterlagen erschließen ließen (VK Stuttgart, Beschluss vom 11.05.2004, Az.: 1 VK 24/04), dass der Auftraggeber durch den Verweis auf die „in der Baubeschreibung vorgegebenen Randbedingungen“ in der Angebotsaufforderung seiner Verpflichtung zur Angabe von Mindestanforderungen genüge, weil die Baubeschreibung Bezug auf den gemeinsamen Runderlass „Anforderungen an die Güteüberwachung und den Einsatz von Hausmüllverbrennungsaschen im Straßen- und Erdbau“ nehme (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.01.2005, Az.: VII - Verg 106/04). Dem gegenüber stehen Entscheidungen, die eine ausdrückliche und konkrete Benennung von Mindestbedingungen verlangen (BayObLG a. a. O.; OLG Rostock, Beschluss vom 24.11.2004, Az.: 17 Verg 6/04; VK Köln, Beschluss vom 22.06.2004, Az.: VK VOB 14/2004; VK Sachsen-Anhalt, Beschlüsse vom 30.11.2004, Az.: VK 2-LvwA 38/04, VK 2-LvwA 39/04, VK 2-LvwA 40/04), so auch diese Vergabekammer (Beschluss vom 30.08.2004, Az.: 2 VK 9/04). Die Vergabekammer sieht keine Veranlassung, von ihrer bisherigen Auffassung abzuweichen.
In Artikel 24 Abs. 3 VKR wird zwischen Mindestanforderungen, die Varianten erfüllen müssen und solchen Anforderungen, die die Art und Weise der Einreichung von Varianten betreffen, unterschieden. Dies deutet darauf hin, dass sich die Mindestanforderungen auf leistungsbezogene — technische oder z. B. auch kaufmännische — Inhalte beziehen (vgl. VK Sachsen-Anhalt a. a. O.; VK Nordbayern, Beschluss vom 22.12.2004, Az.: 320.VK-3194-49/04). Anderenfalls wäre die genannte Differenzierung überflüssig (VK Sachsen-Anhalt a. a. O.).
Dass dieses Verständnis zu praktischen Schwierigkeiten bei der Anwendung der Norm führen kann, ist für sich genommen nicht entscheidend. Solche Schwierigkeiten sind nur in den Grenzen zulässiger Auslegung berücksichtigungsfähig. Nach Auffassung der Vergabekammer sind diese Grenzen von der ergebnisorientierten Auffassung des einen Teiles der zitierten Spruchpraxis überschritten. Wie sehr ergebnisorientiert (und hilflos) diese Spruchpraxis ist, ist etwa an den widersprüchlichen Entscheidungen der Vergabekammern des Bundes zu erkennen. Während die 2. Vergabekammer meint, dass die Formel „Der Änderungsvorschlag/das Nebenangebot muss den Konstruktionsprinzipien und den vom Auftraggeber vorgesehenen Planungsvorgaben entsprechen.“ nur ein anderer Ausdruck für die Gleichwertigkeit des Nebenangebotes ist (Beschluss vom 14.12.2004, Az.: VK 2-208/04), stellt die 1. Vergabekammer fest, dass die Gleichwertigkeit von Nebenangeboten im Verhältnis zur Leistungsbeschreibung keine Mindestanforderung darstellt (Beschluss vom 30.09.2005, Az.: VK 1-122/05).
Die Auslegung von Artikel 24 VKR hat sich nicht allein am Wortlaut dieser Bestimmung zu orientieren, sondern auch am Verständnis des EuGH, der gemäß Artikel 234 EGV die letztlich allein maßgebende Instanz für die Auslegung von europäischem Gemeinschaftsrecht ist. Der EuGH hat nach Auffassung der Vergabekammer sein Verständnis in seiner Entscheidung vom 16.10.2003 mit hinreichender Deutlichkeit formuliert. Der maßgebliche Sachverhalt der Entscheidung war nämlich, dass in der Ausschreibung ohne ausdrückliche Festlegung als Mindestanforderung unter der Überschrift Amtsentwurf festgelegt war, dass eine zweischichtige Betondecke mit Oberbetonqualität errichtet werden solle; dass die Ausschreibung Alternativangebote zuließ, ohne ausdrückliche Festlegungen in Bezug auf die technischen Mindestanforderungen für Alternativangebote zu treffen; dass in der Ausschreibung weder festgelegt war, dass Alternativangebote eine der Amtsvariante gleichwertige Leistungserbringung sicherstellen müssten, noch, was unter gleichwertiger Leistungserbringung zu verstehen sei. Indem der EuGH diese Defizite feststellte, beschrieb er zugleich, was er als Festlegung von Mindestanforderungen eigentlich erwartet hätte: die ausdrückliche und konkrete Festlegung von Mindestanforderungen an Nebenangebote, eine Definition des Begriffes Gleichwertigkeit. Es führt demnach kein Weg daran vorbei, von der Vergabestelle zu verlangen, dass sie entweder im Bekanntmachungstext oder in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich technische oder sonstige leistungsbezogene Vergleichsparameter bekannt gibt, an Hand derer die Gleichwertigkeit der Nebenangebote überprüft werden kann — welche und wieviele dies im Einzelfall auch immer sein mögen; dies steht im Ermessen der Vergabestelle. Demnach ist es unerheblich, dass die Abgabe von Nebenangeboten nur noch in engen Grenzen möglich ist. Es kommt auch nicht darauf an, dass damit das Risiko der Leistungsbeschreibung auch für Nebenangebote dem öffentlichen Auftraggeber aufgebürdet wird. Dies hat der Richtliniengeber offensichtlich auf Grund des Transparenzgebotes und des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter in Kauf genommen (VK Sachsen-Anhalt a. a. O.). Hält man dies für unakzeptabel, so muss man den vorgesehenen Weg für eine Änderung der maßgeblichen Vorschrift beschreiten.
Von diesem Standpunkt aus betrachtet sind die Maßgaben des Antragsgegners unzulänglich. In der gesamten Ausschreibung findet sich an keiner Stelle eine ausdrückliche Festlegung inhaltlicher Mindestanforderungen an Nebenangebote, nicht einmal in der Weise, dass der Antragsgegner auf die Festlegung solcher Mindestanforderungen vollständig verzichtet, was zur Herstellung der gebotenen Klarheit mindestens erforderlich wäre. Formale Kriterien, wie sie in Nummer 3. der Bewerbungsbedingungen und in Nummer 2. der Leistungsbeschreibung enthalten sind, kommen als Mindestanforderungen nicht in Betracht. Genügen die Nebenangebote diesen Erfordernissen, steht lediglich fest, dass ein Ausschluss aus den dort genannten Gründen nicht stattfindet (OLG Rostock a. a. O.). Das gilt auch hinsichtlich der Maßgabe des Leistungsverzeichnisses, dass Nebenangebote „auf dem vorgegebenen Leistungsverzeichnis (Kopie), deutlich gekennzeichnet, einzureichen“ sind; hieraus geht nur hervor, dass das Leistungsverzeichnis körperlich „Träger“ des Nebenangebotes sein soll, was den Vorteil hat, dass der Antragsgegner etwaige Abweichungen von den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses schnell erkennen kann. Im Übrigen bleibt es auch hier dabei, dass das Leistungsverzeichnis sich nur mit den Anforderungen befasst, welche an das Hauptangebot gestellt werden. Sinn eines Nebenangebots ist es, eine vom Hauptangebot abweichende Lösung vorzuschlagen. Würde man die Mindestanforderungen an Nebenangebote mit den Anforderungen an Hauptangebote gleichstellen, könnte es keine Nebenangebote mehr geben, weil diese dem Leistungsverzeichnis gerade nicht entsprechen (vgl. BayObLG a. a. O.; OLG Rostock a. a. O.). Schließlich kann auch die Maßgabe des Antragsgegners, Nebenangebote seien ausdrücklich erwünscht, „falls der Auftragnehmer eine bessere und wirtschaftlichere Lösung vorschlägt und im Angebot nachweist“, nicht als Mindestanforderung angesehen werden. Hier handelt es sich um eine bloße Wiedergabe des Wirtschaftlichkeitsmaßstabes aus § 97 Abs. 5 GWB, der ohnehin stets zu beachten ist und an dem deshalb auch mögliche Nebenangebote zu messen sind, nachdem festgestellt ist, dass sie den gestellten Mindestanforderungen entsprechen.
2. Die Angebote der anderen beiden Bieter sind aber ebenso auszuschließen.
a. Beigeladene
Die Beigeladene hat in ihrem Angebot die Firmen ... sowie ... ausdrücklich als Nachunternehmer bezeichnet, war aber im Teilnahmewettbewerb für alle bis auf ... sämtliche Nachweise schuldig geblieben. Hinsichtlich der Folgen wird auf die Ausführungen oben 1. a. verwiesen.
Die Argumentation der Beigeladenen zu diesem Punkt hält der Überprüfung nicht Stand. Die Maßgabe des Antragsgegners in der Leistungsbeschreibung:
konnte für den Teilnahmewettbewerb gar nicht gelten. Die Maßgaben für den Teilnahmewettbewerb waren allein in der Bekanntmachung enthalten, die Leistungsbeschreibung erhielten die Bewerber erst nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbes mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe. Inwieweit die Maßgaben in der Leistungsbeschreibung in diesem Zeitpunkt noch zulässig waren bzw. Sinn machten, ist hier nicht zu entscheiden. Zudem kann die Maßgabe bei unverkrampftem Sprachverständnis nur so ausgelegt werden, dass es auf den summierten Anteil der Nachauftragnehmerleistungen ankommt, nicht darauf, ob jeder Nachauftragnehmer für sich die 10%-Grenze überschreitet. Ansonsten hätte es nämlich etwa geheißen: „Die folgenden Fragen sind auch für jeden Nachauftragnehmer zu beantworten, der über 10% der Gesamtprojektleistung abdeckt.“ Dass der Antragsgegner die Grenze bei 10% der Gesamtleistung gezogen hat, ist auch plausibel, weil ein höherer Wert aus seiner Sicht und nachvollziehbar ein zu hohes finanzielles Risiko bedeutet hätte. Da, wie die Beigeladene selbst zugibt, allein schon die Firma ... mehr als 10% der Gesamtprojektleistung abdecken soll, hätten die Eignungsnachweise in jedem Fall für alle vorgesehenen Nachunternehmer beigebracht werden müssen.
b. ...
aa. Das Hauptangebot der ... ist ebenfalls wegen fehlender Eignungsnachweise nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A auszuschließen.
Die ... hat zu dem von ihr vorgesehenen Nachunternehmer, der ..., keine Angabe zum Stammkapital vorgelegt.
Die Forderung der Angabe zum Stammkapital war nach § 7 a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zulässig. Zwar ist gerade dieser Nachweis in der Vorschrift nicht erwähnt. Anders aber als in § 7 a Nr. 2 Abs. 2 Buchstabe a VOL/A gibt es in § 7 a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A keinen numerus clausus der Nachweise. Es können auch andere als die dort ausdrücklich genannten Nachweise in Betracht kommen. Dies ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut der Nr. 2 Abs. 1 „in der Regel" und dem der Nr. 2 Abs. 3 Satz 2 „Vorlage anderer, vom Auftraggeber für geeignet erachteter Belege" (Daub/Eberstein- Zdzieblo, § 7 a, Rdnr. 22). Die Formulierung „in der Regel“ könnte allerdings darauf hindeuten, dass andere Belege nur bei Vorliegen eines besonderen sachlichen Grundes gefordert werden dürfen. Eine derartige Auslegung wäre aber mit dem europäischen Vergaberecht nicht zu vereinbaren. Artikel 47 Abs. 1 VKR bestimmt: „Die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers kann in der Regel durch einen oder mehrere der nachstehenden Nachweise belegt werden: ...“, und in Artikel 47 Abs. 4 VKR heißt es: „Die öffentlichen Auftraggeber geben in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe an, welche der in Absatz 1 genannten Nachweise sowie welche anderen Nachweise vorzulegen sind.“ Die Wendung „in der Regel“ bedeutet demnach lediglich, dass die Vergabestelle die Leistungsfähigkeit des Bieters mit einem der genannten Belege als nachgewiesen ansehen kann, das muss sie aber nicht davon abhalten, andere (geeignete) Nachweise zu verlangen (unter Hinweis auf die Vorgängerrichtlinien der VKR im Kern ebenso Daub/Eberstein-Zdzieblo, § 7 a, Rdnr. 22). Der EuGH hatte bereits erklärt, dass die einschlägigen Vorschriften der früheren Vergaberichtlinien keine abschließende Aufzählung der Nachweise enthielten, anhand deren die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmens festgestellt werden könne (EuGH, Urteil vom 10.02.1982, Rs. 76/81, Transporoute et travaux gegen Ministère des travaux publics; Urteil vom 09.07.1987, Verb. Rs. 27 bis 29/86, CEI gegen Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes). Außerdem hat der EuGH hervorgehoben, dass die Richtlinie die Mitgliedstaaten nicht in ihrer Entscheidungsbefugnis beschneidet, welcher Standard der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit für die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen erforderlich sei (Urteil vom 09.07.1987, Verb. Rs. 27 bis 29/86 pp.).
Der Nachweis des Stammkapitals ist ein geeigneter Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Wenngleich es an sich keine direkten Rückschlüsse auf das aktuelle Gesellschaftsvermögen erlaubt, steht hohes Stammkapitel in der Regel für höhere Kreditwürdigkeit der Gesellschaft, da das Vermögen im Stammkapital der Gesellschaft gebunden ist.
Auch hier sind die Bewerber zur Vorlage der Nachweise mit hinreichender Deutlichkeit aufgefordert worden. Das ergibt sich aus Abschnitt III.2.2) „Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“, wo die „- Angabe Stammkapital“ ausdrücklich verlangt ist, in Verbindung mit Abschnitt VI.3.) „Sonstige Informationen“ der Bekanntmachung; auf die Ausführungen oben a. aa. wird verwiesen.
Auch der fehlende Nachweis des Stammkapitals kann aus den oben 1. a. ausgeführten Gründen nicht nachgereicht werden. Dass der Antragsgegner — nach Angebots- abgabe — ein Bewertungssystem benutzt hat, in dem das Fehlen von Nachweisen und Angaben zur Eignung nicht zum Ausschluss des Angebotes, sondern lediglich zu einer nachteiligen Punktebewertung führen sollte, und dass der Nachweis des Stammkapitals dort nicht einmal erwähnt ist, ist ohne Belang. Abgesehen davon, dass die Benutzung eines solchen Systems zur Eignungsprüfung generell Bedenken begegnet, war seine Anwendung hier in der ersten Phase des Vergabeverfahrens, dem Teilnahmewettbewerb, nicht einmal vorgesehen.
bb. Hinsichtlich des Nebenangebotes der ... gilt das oben 1. b. gesagte.
3. Wie die Rechtslage zu beurteilen ist, wenn ein Nachprüfungsantrag in einem Vergabeverfahren gestellt ist, in dem kein zuschlagsfähiges Angebot vorliegt, ist Gegenstand eines Meinungsstreites gewesen (vgl. Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 27.04.2006, § 107 GWB, 16.3.5.7.1). Der Meinungsstreit ist nunmehr durch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes beendet worden.
Wie bei der Vergabe von Bauleistungen gilt auch bei der Vergabe von Lieferungen und Leistungen im Sinne der VOL/A der Grundsatz, dass alle in den Ausschreibungsbedingungen enthaltenen Vorgaben als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen, und ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die §§ 97 Abs. 1 und 2 GWB voraussetzen, nur zu erreichen ist, wenn lediglich Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind (vgl. BGHZ 154, 32, 45). Nach § 97 Abs. 2 GWB gilt der Grundsatz, dass die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln sind. Dieser Grundsatz bildet zusammen mit den in § 97 Abs. 1 GWB genannten Vorgaben die Grundlage für andere Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Außerhalb der in § 97 Abs. 2 GWB genannten Ausnahmen muss deshalb der öffentliche Auftraggeber das Gleichbehandlungsgebot einschränkungslos beachten. Dies zwingt den öffentlichen Auftraggeber nicht nur, nach Maßgabe des § 25 Nr. 1 VOL/A alle Angebote gleichermaßen darauf zu überprüfen, ob sie der Ausschreibung entsprechen oder unvollständig sind. Der öffentliche Auftraggeber hat auch und vor allem die Entscheidung, wem er den Auftrag erteilt, und die hierzu nötigen Wertungen selbst nach einheitlichem Maßstab zu treffen (BGH, Beschluss vom 26.09.2006, Az.: X ZB 14/06). Maßstab ist hier § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.01.2006, Az.: Verg 83/05; Beschluss vom 14.10.2005, Az.: VII-Verg 40/05; Beschluss vom 22.12.2004, Az.: Verg 81/04; Beschluss vom 09.06.2004, Az.: Verg 11/04). Fehlen Eignungsnachweise, ist der Ausschluss zwingend, ein Ermessensspielraum besteht nicht.
4. Indem der Antragsgegner sich entschieden hat, gleichwohl der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, hat er die Antragstellerin mithin in einem ihrer Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Die Antragstellerin wird dadurch betroffen, dass der Antragsgegner unter Missachtung der Regeln für das Vergabeverfahren den Auftrag an die Beigeladene erteilen will. Es ist aber gerade Sinn des § 97 Abs. 7 GWB, Unternehmen, die hinsichtlich ihrer Chance, einen Bedarf gegen Entgelt zu decken, betroffen sind, das materielle Recht zu geben, Nachteile zu unterbinden, die sich aus der Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergeben können (BGH a. a. O.).
Die Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass ihr Angebot möglicherweise aus anderen Gründen von der Wertung im eingeleiteten Vergabeverfahren ausgeschlossen werden muss, also ein allein auf diese anderen Abweichungen gestützter, vom Antragsgegner ausgesprochener Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rechtmäßig wäre. § 97 Abs. 2 GWB weist das Recht auf Gleichbehandlung und den Anspruch auf Einhaltung der sonstigen Bestimmungen über das Vergabeverfahren jedem durch deren Missachtung betroffenen Teilnehmer an einem solchen Verfahren zu. Eine Einschränkung danach, wie das eigene Angebot beschaffen ist, oder danach, ob der betroffene Bieter seinerseits Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten hat, sieht das Gesetz nicht vor. Da es allein Sache des öffentlichen Auftraggebers ist, einen Bedarf zur Beschaffung auszuschreiben und die Bedingungen festzulegen, die ergänzend zu den auf gesetzlicher Grundlage bestehenden Regeln in dem ausgeschriebenen Verfahren zu beachten sind, und der öffentliche Auftraggeber nicht das Recht hat, über die Handlungsfreiheit am Auftrag interessierter Unternehmen zu verfügen, ist ein Bieter schon nicht verpflichtet, (nur) mit einem der Ausschreibung entsprechenden Angebot hervorzutreten. Nur weil er Interesse am Auftrag hat und er angesichts des den öffentlichen Auftraggeber verpflichtenden § 25 VOL/A lediglich dann damit rechnen kann, in dem eingeleiteten Vergabeverfahren Erfolg zu haben, wenn sein Angebot der Ausschreibung entspricht, ist ein Bieter gehalten, ein solches Angebot abzugeben, oder „muss“ er, wie sich § 21 Nr. 1 VOL/A ausdrückt, den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers genügen. Auch ein zeitliches Ende des bei eigener Betroffenheit durch § 97 Abs. 7 GWB gewährten subjektiven Rechts lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Der Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren besteht deshalb bis zu dem das eingeleitete Vergabeverfahren beendenden Verhalten des öffentlichen Auftraggebers fort und schließt insbesondere seine Beachtung auch bei dessen abschließender Entscheidung ein. So hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu den Richtlinien 93/37/EWG, 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG in seiner Entscheidung vom 12.12.2002 (C-470/99, NZBau 2002, 162, 167) in Rdnr. 93 gefordert, das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags müsse in jedem Stadium den Grundsatz der Gleichbehandlung wahren. Auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wird, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen werden kann oder dessen Angebot ausgeschlossen werden muss, kann deshalb in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein, wenn ein anderes Angebot trotz Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wird und den Zuschlag erhalten soll oder wenn sich der beabsichtigte Zuschlag aus einem anderen Grund verbietet (BGH a. a. O.).
5. Die Antragstellerin hat die beschriebene Rechtsverletzung vor Stellung des Nachprüfungsantrages gar nicht und im laufenden Nachprüfungsverfahren in ihrem Schriftsatz vom 05.01.2007 gleichsam erst „in letzter Minute“ geltend gemacht, indem sie sich auf den Beschluss des BGH vom 26.09.2006 (Az.: X ZB 14/06) berief. Das hindert die Vergabekammer aber nicht daran, ihre nach § 114 GWB zu treffende Entscheidung auf eine Verletzung des Gleichbehandlungssatzes zu stützen. Die Antragstellerin ist mit ihrem Vorbringen nämlich nicht präkludiert. Der Vergaberechtsverstoß war nicht aus der Bekanntmachung erkennbar (§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB). Für eine positive Kenntnis im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB (vgl. oben II. A. 1.
e.) gibt es jedenfalls hinsichtlich einer entsprechenden rechtlichen Wertung keinerlei Anhaltspunkt. Im laufenden Nachprüfungsverfahren ist eine förmliche Rüge darüber hinaus entbehrlich. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist nach seinem Wortlaut und Sinn nur auf „im Vergabeverfahren“, aber nicht auf erst „im Nachprüfungsverfahren“ erkannte Vergaberechtsverstöße anwendbar. Es besteht deshalb in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Einvernehmen, dass die Rügeobliegenheit für solche Vergaberechtsfehler entfällt, die der antragstellenden Partei erst während des laufenden Vergabenachprüfungsverfahrens bekannt werden (OLG Celle, Beschluss vom 12.05.2005, Az.: 13 Verg 5/05; Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 05.04.2005, Az.: 6 Verg 1/05; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2005, Az.: VII- Verg 59/05; Beschluss vom 23.02.2005, Az.: Verg 92/04; Beschluss vom 21.02.2005, Az.: Verg 91/04; Beschluss vom 16.02.2005, Az.: Verg 74/04; Beschluss vom 08.05.2002, Az.: Verg 4/02; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 02.11.2004, Az.: 11 Verg 16/04). Einer gesonderten Rüge bedarf es nach Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nicht mehr (VK Düsseldorf, Beschluss vom 30.09.2002, Az.: VK- 26/2002-L). Dies gilt auch für den Fall, dass ein Antragsteller erst im Laufe eines Nachprüfungsverfahrens von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften positive Kenntnis erlangt — und sei es dadurch, dass sich bei ihm erst in diesem Verfahren die hierzu erforderliche rechtliche Wertung vollzieht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Az.: Verg 25/02).
C. Die Maßnahme, die nach § 114 Abs. 1 GWB zu treffen ist, um der Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB entgegenzuwirken, kann allerdings nicht in der Aufhebung der Ausschreibung durch die Vergabekammer oder in der Anweisung an den Antragsgegner bestehen, das eingeleitete Vergabeverfahren auf diese Weise zu beenden (BGH a. a. O.). In Fällen, in denen keinem Bieter der Auftrag erteilt werden darf, kann dem öffentlichen Auftraggeber auch eine andere Möglichkeit zu Gebote stehen, wenn diese in Übereinstimmung mit den grundlegenden Grundsätzen für die Vergabe öffentlicher Aufträge zu bringen ist, die der Gesetzgeber in § 97 Abs. 1 und 2 GWB niedergelegt hat (BGH, Senatsurteil vom 01.08.2006, Az.: X ZR 115/04). Ob eine solche Möglichkeit besteht und ergriffen werden soll, hat der öffentliche Auftraggeber in eigener Verantwortung zu klären und zu bestimmen. Das steht in Einklang mit § 26 Nr. 1 a VOL/A. Denn auch hiernach ist der öffentliche Auftraggeber nicht gezwungen, die Ausschreibung aufzuheben, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. § 26 Nr. 1 VOL/A schreibt vielmehr nur die Sachverhalte fest, in denen der öffentliche Auftraggeber, ohne gegen Vergaberecht zu verstoßen, ein eingeleitetes Vergabeverfahren aufheben darf. Da mithin derzeit abschließend nur festgestellt werden kann, dass der Antragsgegner auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibungsbedingungen keinem Bieter den Zuschlag erteilen darf, stellt ein entsprechendes Verbot die gebotene Maßnahme dar, die für die erforderliche Rechtmäßigkeit des eingeleiteten Vergabeverfahrens sorgt und eine Rechtsbeeinträchtigung der Antragstellerin verhindert (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006, Az.: X ZB 14/06).
III.
Ohne dass es in diesem Nachprüfungsverfahren Gegenstand der Entscheidung ist, sei auf Folgendes hingewiesen:
A. Nach § 97 Abs. 4 GWB sind Aufträge an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu vergeben. In einem gesonderten Prüfungsschritt hat der Auftraggeber somit festzustellen, ob die Unternehmen oder Einzelpersonen, die sich durch Angebotsabgabe an seinem Vergabeverfahren beteiligt haben, diese Eigenschaften erfüllen. Nur die Angebote derjenigen Unternehmen oder Einzelpersonen, bei denen der Auftraggeber das Vorliegen von Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit bejaht hat, sind dann in einem weiteren Wertungsschritt miteinander zu vergleichen. Bei diesem Angebotsvergleich wiederum wendet der Auftraggeber die von ihm anfänglich festgelegten Zuschlagskriterien an. Er darf grundsätzlich nicht, wie der systematische Aufbau der Vorschriften aus § 97 Abs. 4 und 5 GWB zeigt, bei der Angebotsbewertung nochmals einfließen lassen, von welchem der Unternehmen ein Angebot stammt, ob es also von einem aus seiner Sicht besonders leistungsfähigen oder besonders erfahrenen Unternehmen abgegeben wurde (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.10.2005, Az.: 1 VK 56/05; VK Bund, Beschluss vom 10.12.2003, Az.: VK 1-116/03; VK Magdeburg, Beschluss vom 08.05.2003, Az.: 33-32571/07 VK 4/03 MD). Eignung und Wertung sind zwei unterschiedliche Vorgänge, die unterschiedlichen Regeln unterliegen (Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 19.06.2003, Rechtssache C-315/01; VK Düsseldorf, Beschluss vom 11.01.2006, Az.: VK-50/2005-L). Ein „Mehr an Eignung“ ist daher grundsätzlich kein zulässiges Wertungskriterium (BGH, Urteil vom 16.10.2001, Az.: X ZR 100/99; BayObLG, Beschluss vom 03.07.2002, Az.: Verg 13/02; VK Düsseldorf, Beschluss vom 11.01.2006, Az.: VK-50/2005-L; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.10.2005, Az.: 1 VK 56/05; VK Südbayern, Beschluss vom 21.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-54-08/04; VK Bund, Beschluss vom 10.02.2004, Az.: VK 2-150/03; VK Nordbayern, Beschluss vom 27.06.2003, Az.: 320.VK-3194-20/03; VK Südbayern, Beschluss vom 21.07.2003, Az.: 26-06/03). Der Auftraggeber ist nach Treu und Glauben im Allgemeinen gehindert, im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens von seiner ursprünglichen Beurteilung abzurücken und bei unveränderter Sachlage die Zuverlässigkeit, fachliche Eignung oder Leistungsfähigkeit des Bieters nunmehr zu verneinen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4.12.2002, Az.: Verg 45/01). Allenfalls mögliche Ausnahmen können nach der Spruchpraxis der Vergabekammern und Gerichte in VOF-Verfahren bestehen; wenn die Vergabestelle von schweren Verfehlungen erst nachträglich erfährt; wenn es sich um ein künftig zu erstellendes Forschungsvorhaben handelt; wenn es um besondere Erfahrungen eines Bieters geht, die sich leistungsbezogen auswirken (vgl. Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 27.04.2006, § 97 GWB, 6.8.1.8.2.2.1 bis 6.8.1.8.2.2.4, m. w. N.).
B. Der Antragsgegner irrt, wenn er die Frage die Frage der Transparenz, wie in seinem Schreiben vom 14.09.2006 geschehen, nur mit der Vorabinformation vom 04.09.2006 in Zusammenhang bringt.
Der Antragsgegner hat seinem Bewertungssystem eine Nutzwert-Matrix zur Anwendung gebracht, die darauf aufbaut, dass ein Auftraggeber jede Leistungsanforderung aus den Verdingungsunterlagen mit einem bestimmten prozentualen Gewicht versieht und sodann die Leistung der einzelnen Bieter zu jeder dieser Anforderungen mit einem Punktwert bewertet. Eine solche Nutzwert-Matrix ist grundsätzlich zulässig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.08.2003, Az.: Verg 38/03).
Die offensichtliche Attraktivität einer Nutzwert-Matrix liegt darin, dass sie es dem öffentlichen Auftraggeber erlaubt, quantitative wie qualitative Kriterien mit Punktwerten zu „mathematisieren“ und den Prozess der Wertung für den Außenstehenden regelrecht nachrechenbar zu machen. Die dadurch erzeugte Transparenz kann jedoch eine lediglich scheinbare sein. Ist nämlich nicht erkennbar, welche sachliche Feststellung jedem vergebenen Punktwert zugrunde liegt, bleibt es letztlich bei einem Rechenexempel ohne Aussagekraft.
So liegt es hier. Die „Entscheidungskriterien für die Ausschreibung Einsatzleitsystem der Landespolizei M-V“ sehen zwar vor, dass der Erfüllungsgrad mit einer Punktzahl auf einer Skala von 0 bis 10 bewertet wird, an keiner Stelle ist aber den Unterlagen zu entnehmen, welche Punktzahl eigentlich welche Bedeutung hat. Wenn der Antragsgegner sich darüber nicht zuvor selbst Rechenschaft gegeben hat, dann hat er die Punkte nachher gewissermaßen nach Gefühl und damit letztlich willkürlich verteilt. Jedenfalls aber kann niemand nachvollziehen, wie der Antragsgegner jeweils zu seinem Urteil gelangt ist.
Nach § 30 Nr. 1 VOL/A ist über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Die Vorschrift verlangt nicht nur das Festhalten von Ergebnissen, z. B. der Zuschlagsentscheidung, sondern eben auch deren Begründung. Die Nachvollziehbarkeit der Begründung ist insbesondere hinsichtlich der Wertung, bei der in der Regel ein Beurteilungsspielraum zugunsten des Auftraggebers besteht, von großer Wichtigkeit, um diese auch für den Bieter transparent zu machen. Diese Nachvollziehbarkeit muss unabhängig von der Präsenz der die Wertung durchführenden Person bzw. des Entscheidungsgremiums gewährleistet sein, wofür eine schriftliche Begründung der Entscheidungen ebenfalls von Bedeutung ist. Die Möglichkeit, den Anspruch auf fehlerfreie Wertung im Nachprüfungsverfahren auch tatsächlich durchsetzen zu können, hängt ebenfalls von der Nachvollziehbarkeit der Begründung ab (VK Bund, Beschluss vom 19.09.2003, Az.: VK 177/03; Beschluss vom 24.09.2003, Az.: VK 2-76/03). Wenigstens muss in der Vergabeakte im Interesse einer Ex-Post-Transparenz kurz erläutert werden, warum welcher Bieter für welches Kriterium welche Punkte erzielt hat. Die kriterienbezogene Angabe der erzielten Punkte und ihre Addition allein ist nicht ausreichend (VK Lüneburg, Beschluss vom 18.11.2004, Az.: 203-VgK-49/2004). Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs ist das Vergabeverfahren mindestens insofern nicht ausreichend dokumentiert, als nicht zu jeder einzelnen Punktevergabe eine kurze Begründung gegeben ist. Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes ist daher nicht hinreichend nachvollziehbar.
Es liegt auf der Hand, dass der hier geforderte Begründungsaufwand in so einem detaillierten Bewertungssystem, wie es der Antragsgegner verwendet, sehr erheblich ist. Erleichterung kann der öffentliche Auftraggeber sich letztlich nur dadurch verschaffen, dass er bei der Konzeption seines Bewertungssystems mehr auf Einfachheit und Handhabbarkeit achtet und sich auf das zur Beurteilung eines Angebotes unbedingt Erforderliche beschränkt.
Auf die ausreichende Dokumentation des Vergabeverfahrens nach § 30 VOL/A hat jeder Bieter ein Recht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.07.2002, Az.: Verg 28/02; VK Düsseldorf, Beschluss vom 16.02.2006, Az.: VK-02/2006-L; VK Bund, Beschluss vom 28.09.2004, Az.: VK 3-107/04; Beschluss vom 14.10.2003, Az.: VK 1-95/03). Dokumentationsmängel gehen zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers; sie führen im Ergebnis dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, fehlerbehaftet und es in diesem Umfang zu wiederholen ist (VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 04.05.2005, Az.: VK 20/05; vgl. ferner VK Lüneburg, Beschluss vom 15.11.2005, Az.: VgK-48/2005; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 26.07.2005, Az.: 1 VK 39/05; VK Bund, Beschluss vom 28.09.2004, Az.: VK 3-107/04; VK Arnsberg, Beschluss vom 16.08.2005, Az.: VK 13/2005; Beschluss vom 16.08.2005, Az.: VK 14/2005). Eine Aufhebung eines Vergabeverfahrens allein aus diesem Grund ist nicht erforderlich (VK Lüneburg, Beschluss vom 18.11.2004, Az.: 203-VgK-49/2004).
IV.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB i. V. m. § 92 Abs. 1, 2 Nr. 1 ZPO analog, § 128 Abs. 4 Satz 2, 3 GWB, § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG M-V analog. Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war notwendig, weil die Rechtsmaterie vergleichsweise speziell und der Fall nicht ganz einfach gelagert ist. Die Beigeladene trägt keine Kosten, weil sie sich nicht (erfolglos) mit eigenen Sachanträgen aktiv am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt hat (vgl. OLG Jena, Beschluss vom 04.04.2003, Az.: 6 Verg 4/03).
V.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig.
Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Rostock, Wallstraße 3, 18055 Rostock, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Das gilt nicht für Beschwerden juristischer Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1 und 2 GWB
§ 25 VOL/A
§ 107 GWB
§ 1 SÜG
§ 34 SÜG
§ 7 SOG
§ 17 VOB/A
§ 97 GWB
§ 10a VOB/A
§ 10 a VOB/A
§ 114 GWB
§ 30 VOL/A
§ 150 der Gewerbeordnung
§ 3a Nr. 1 VOL/A
§ 25 Nr. 3 VOL/A
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 52 Abs. 3 Satz 4 VSA-MV
§ 1 Abs. 5 Nr. 2 SÜG
§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 3 Abs. 1 Satz 1 SÜG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 SÜG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 SÜG
§ 1 Abs. 5 Satz 1, 2 SÜG
§ 1 Abs. 5 Satz 3 SÜG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, Satz 3 SÜG
§ 1 Abs. 4, 5 Satz 1 Nr. 2 SÜG
§ 1 Abs. 4 SÜG
§ 2 Abs. 2 SÜG
§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 3a Nr. 1 Abs. 3 Satz 1 VOL/A
§ 7 a Nr. 5 VOL/A
§ 7a Nr. 5 VOL/A
§ 97 Abs. 4 GWB
§ 9 Nr. 1 VOB/A
§ 97 Abs. 5 GWB
§ 7 a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 25 Nr. 1 VOL/A
§ 21 Nr. 1 VOL/A
§ 114 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 1 und 2 GWB
§ 26 Nr. 1 a VOL/A
§ 26 Nr. 1 VOL/A
§ 97 Abs. 4 und 5 GWB
§ 30 Nr. 1 VOL/A
§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 92 Abs. 1, 2 Nr. 1 ZPO
§ 128 Abs. 4 Satz 2, 3 GWB
§ 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG M-V
§ 100 Abs. 2 Buchstabe d 1. Alternative GWB) nach Maßgabe des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes
Artikel 234 EGV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 154, 32, 45
NZBau 2002, 162, 167
X ZB 14/06
1 VK 68/04
X ZB 7/04
6 Verg 7/01
2 VK 17/05
1 Verg 22/04
1 Verg 17/04
2 BvR 2248/03
17 Verg 16/05
VII Verg 76/04
VII Verg 81/04
VII Verg 22/04
6 Verg 4/04
1 Verg 17/03
6 Verg 6/04
1 VK 24/04
17 Verg 6/04
2 VK 9/04
13 Verg 5/05
6 Verg 1/05
11 Verg 16/04
X ZR 115/04
1 VK 56/05
07 VK 4/03
X ZR 100/99
1 VK 39/05
6 Verg 4/03