Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2007-02-22, Aktenzeichen 2 U 173/06

Tenor:
1.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Vorsitzenden die 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ravensburg vom 17. Oktober 2006
g e ä n d e r t .
2.
Die Klage wird abgewiesen.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4.
Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Die Klägerin trägt die Kosten in beiden Instanzen.
Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 626,40 EUR

Tatbestand:
A
1
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen. B 1.
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen.
B
2
a) Die Kosten des Abschlussschreibens sind nach herrschender Meinung grundsätzlich erstattungsfähig (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, WettbewerbsR, 25. Aufl. [2007], § 12 UWG, 3.73; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl. [2006], § 12, 184; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl. [2007], Kap. 43, 30; Retzer in Harte/Henning, UWG [2004], § 12, 662).
a)
Die Kosten des Abschlussschreibens sind nach herrschender Meinung grundsätzlich erstattungsfähig (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, WettbewerbsR, 25. Aufl. [2007], § 12 UWG, 3.73; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl. [2006], § 12, 184; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl. [2007], Kap. 43, 30; Retzer in Harte/Henning, UWG [2004], § 12, 662).
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b) Im Regelfall zählt es zu den „erforderlichen Aufwendungen", sich zur Formulierung des Abschlussschreibens auch eines Rechtsanwalts zu bedienen (Büscher in Fezer, UWG [2005], § 12, 157; Hess in Ullmann, UWG, § 12, 122). Dies soll jedoch bei durchschnittlichen Fallgestaltungen nicht gelten, wenn der Gläubiger über eine eigene Rechtsabteilung verfügt, die das Abschlussschreiben selbst formulieren kann (so Büscher .a.O. 157 mN.; vgl. auch Retzer a.a.O. § 12, 665). 2.
b)
Im Regelfall zählt es zu den „erforderlichen Aufwendungen", sich zur Formulierung des Abschlussschreibens auch eines Rechtsanwalts zu bedienen (Büscher in Fezer, UWG [2005], § 12, 157; Hess in Ullmann, UWG, § 12, 122). Dies soll jedoch bei durchschnittlichen Fallgestaltungen nicht gelten, wenn der Gläubiger über eine eigene Rechtsabteilung verfügt, die das Abschlussschreiben selbst formulieren kann (so Büscher .a.O. 157 mN.; vgl. auch Retzer a.a.O. § 12, 665).
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a) Für die Erstattungsfähigkeit der durch das Abschlussschreiben verursachten Kosten ist aber dann kein Raum, wenn das Abschlussschreiben nicht erforderlich war.
Für die Erstattungsfähigkeit der durch das Abschlussschreiben verursachten Kosten ist aber dann kein Raum, wenn das Abschlussschreiben nicht erforderlich war.
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aa) Das ist der Fall, wenn der Gläubiger dem Schuldner keine ausreichende Gelegenheit gegeben hat, von sich aus eine Abschlusserklärung abzugeben (Köhler a.a.O. § 12 UWG, 3.73; Teplitzky a. a. O. Kap. 43,31). Eine Überlegungsfrist von einem Monat ab Zustellung der einstweiligen Verfügung und mindestens zwei Wochen ab Zugang des Abschlussschreibens wird im allgemeinen als angemessen angesehen werden können (Piper in Piper/Ohly a.a.O. § 12,181; in der Regel zwei Wochen Wartefrist und ein Monat Erklärungsfrist: Hess a.a.O. § 12, 121 i.V.m. 119; vgl. ferner Nachweise bei Teplitzky a.a.O. Kap. 43,22 FN 72, selbst - je nach Einzelfall - die Wartezeit verkürzend zu Gunsten einer länger gesetzten Erklärungsfrist und umgekehrt [Kap. 43, 23]; Ahrens in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 58, 37: einschließlich Wartezeit und Frist: ein Monat; vgl. ferner Retzer in Harte/Henning, UWG [2004], § 12, 664).
aa)
Das ist der Fall, wenn der Gläubiger dem Schuldner keine ausreichende Gelegenheit gegeben hat, von sich aus eine Abschlusserklärung abzugeben (Köhler a.a.O. § 12 UWG, 3.73; Teplitzky a. a. O. Kap. 43,31). Eine Überlegungsfrist von einem Monat ab Zustellung der einstweiligen Verfügung und mindestens zwei Wochen ab Zugang des Abschlussschreibens wird im allgemeinen als angemessen angesehen werden können (Piper in Piper/Ohly a.a.O. § 12,181; in der Regel zwei Wochen Wartefrist und ein Monat Erklärungsfrist: Hess a.a.O. § 12, 121 i.V.m. 119; vgl. ferner Nachweise bei Teplitzky a.a.O. Kap. 43,22 FN 72, selbst - je nach Einzelfall - die Wartezeit verkürzend zu Gunsten einer länger gesetzten Erklärungsfrist und umgekehrt [Kap. 43, 23]; Ahrens in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 58, 37: einschließlich Wartezeit und Frist: ein Monat; vgl. ferner Retzer in Harte/Henning, UWG [2004], § 12, 664).
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bb) Der Senat kann offen lassen, ob im Regelfall und auch hier nach Zustellung der das Verfügungsverfahren abschließenden, dem Gläubiger/Kläger günstigen Entscheidung von einer Wartezeit von vier Wochen auszugehen ist. Zwar hätte die Klägerin bei dieser Wartezeit angesichts der Zustellung des Anerkenntnisurteil am 10.7.2006 ihr Abschlussschreiben vom 26.7.2006 vorfristig versandt. Diese - unterstellte - Vorfristigkeit ist vorliegend jedoch unschädlich, da nach dem Verfahrensgang davon auszugehen ist, dass die Schuldnerin auch bei einer längeren Wartefrist diese nicht genutzt hätte, um von sich aus ein Abschlussschreiben abzugeben, da sie, wie ihr Schreiben vom 4.8.2006 (Bl. 47) und auch ihre Einlassung im vorliegenden Verfahren dokumentieren, der Ansicht ist, mit ihrer Erklärung vom 26.6.2006 bereits ein vollgültiges Abschlussschreiben abgegeben zu haben, weshalb es einer ergänzenden Erklärung von ihr nicht mehr bedurft hätte. Damit hätte ein weiteres Zuwarten seitens der Klägerin der Beklagten nichts genützt; die - gedachte - Vorfristigkeit ist danach jedenfalls nicht ursächlich geworden. b)
bb)
Der Senat kann offen lassen, ob im Regelfall und auch hier nach Zustellung der das Verfügungsverfahren abschließenden, dem Gläubiger/Kläger günstigen Entscheidung von einer Wartezeit von vier Wochen auszugehen ist. Zwar hätte die Klägerin bei dieser Wartezeit angesichts der Zustellung des Anerkenntnisurteil am 10.7.2006 ihr Abschlussschreiben vom 26.7.2006 vorfristig versandt. Diese - unterstellte - Vorfristigkeit ist vorliegend jedoch unschädlich, da nach dem Verfahrensgang davon auszugehen ist, dass die Schuldnerin auch bei einer längeren Wartefrist diese nicht genutzt hätte, um von sich aus ein Abschlussschreiben abzugeben, da sie, wie ihr Schreiben vom 4.8.2006 (Bl. 47) und auch ihre Einlassung im vorliegenden Verfahren dokumentieren, der Ansicht ist, mit ihrer Erklärung vom 26.6.2006 bereits ein vollgültiges Abschlussschreiben abgegeben zu haben, weshalb es einer ergänzenden Erklärung von ihr nicht mehr bedurft hätte. Damit hätte ein weiteres Zuwarten seitens der Klägerin der Beklagten nichts genützt; die - gedachte - Vorfristigkeit ist danach jedenfalls nicht ursächlich geworden.
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aa) Ein Abschlussschreiben ist aber auch dann nicht erforderlich, wenn der Schuldner sich bereits vor Absendung des Abschlussschreibens unterworfen hat (Köhler a.a.O. § 12 UWG 3.73) oder wenn es zeitlich der Abgabe der Abschlusserklärung nachfolgt (BGH WRP 2006, 352, 353 [Tz. 8]; Teplitzky a.a.O. Kap. 43,33; Ahrens in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 58, 42; Retzer in Harte/Henning, UWG [2004], § 12, 664).
Ein Abschlussschreiben ist aber auch dann nicht erforderlich, wenn der Schuldner sich bereits vor Absendung des Abschlussschreibens unterworfen hat (Köhler a.a.O. § 12 UWG 3.73) oder wenn es zeitlich der Abgabe der Abschlusserklärung nachfolgt (BGH WRP 2006, 352, 353 [Tz. 8]; Teplitzky a.a.O. Kap. 43,33; Ahrens in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 58, 42; Retzer in Harte/Henning, UWG [2004], § 12, 664).
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bb) Die Abschlusserklärung soll den Gläubiger so stellen, als hätte er statt des vorläufigen einen endgültigen Titel. Dazu bedarf es des Verzichts auf die möglichen Rechtsbehelfe gegen die einstweilige Verfügung, mithin die Rechte aus §§ 924, 926, 927 ZPO ( Senat NJWE-WettbR 1996, 63; HansOLG Hamburg WRP 1995, 648, 649; Köhler a.a.O. 3.74; ; Büscher in Fezer, a. a. O., § 12 UWG, 139; Piper a.a.O. § 12,1 185; Retzer in Harte/Henning, UWG [2004], § 12, 635 f., inbes. 639; Hess in Ullmann, UWG [2006], § 12, 117 und 123). Es empfiehlt sich daher zumindest dahingehend zu formulieren, dass der Schuldner den Verfügungstitel als nach Bestandskraft und Wirkung einem rechtskräftigen Hauptsachetitel gleichwertig anerkennt und demgemäß auf alle Rechte des Vorgehens gegen den Titel oder den zu Grunde liegenden Anspruch verzichtet, soweit auch ein Vorgehen gegen den rechtskräftigen Hauptsachetitel ausgeschlossen wäre (Köhler a.a.O. 3.74). Eine Erklärung ist jedoch nach allgemeinen Grundsätzen auszulegen (Senat a.a.O. 63; Köhler a.a.O. 3.74; Büscher a.a.O. 140; Ahrens in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 58,10 und Formulierungsvorschlag Rdn. 44; vgl. auch Piper a.a.O. 186), wobei aber Zweifel, ob z. B. auch auf das Recht aus § 927 ZPO verzichtet wurde, zu Lasten dessen gehen, der die Erklärung verfasst hat (Köhler a.a.O. 3.74; Ahrens a.a.O., Kap. 58,11; vgl. ferner Büscher a.a.O. 140). Deshalb wird auch nachdrücklich vor Formulierungen gewarnt, die nur mit einem globalen Text der Abschlusserklärung arbeiten, wie z. B.: „Der Bestand der einstweiligen Verfügung wird anerkannt“ (Ahrens a.a.O., Kap. 58, 10).
Die Abschlusserklärung soll den Gläubiger so stellen, als hätte er statt des vorläufigen einen endgültigen Titel. Dazu bedarf es des Verzichts auf die möglichen Rechtsbehelfe gegen die einstweilige Verfügung, mithin die Rechte aus §§ 924, 926, 927 ZPO ( Senat NJWE-WettbR 1996, 63; HansOLG Hamburg WRP 1995, 648, 649; Köhler a.a.O. 3.74; ; Büscher in Fezer, a. a. O., § 12 UWG, 139; Piper a.a.O. § 12,1 185; Retzer in Harte/Henning, UWG [2004], § 12, 635 f., inbes. 639; Hess in Ullmann, UWG [2006], § 12, 117 und 123). Es empfiehlt sich daher zumindest dahingehend zu formulieren, dass der Schuldner den Verfügungstitel als nach Bestandskraft und Wirkung einem rechtskräftigen Hauptsachetitel gleichwertig anerkennt und demgemäß auf alle Rechte des Vorgehens gegen den Titel oder den zu Grunde liegenden Anspruch verzichtet, soweit auch ein Vorgehen gegen den rechtskräftigen Hauptsachetitel ausgeschlossen wäre (Köhler a.a.O. 3.74). Eine Erklärung ist jedoch nach allgemeinen Grundsätzen auszulegen (Senat a.a.O. 63; Köhler a.a.O. 3.74; Büscher a.a.O. 140; Ahrens in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 58,10 und Formulierungsvorschlag Rdn. 44; vgl. auch Piper a.a.O. 186), wobei aber Zweifel, ob z. B. auch auf das Recht aus § 927 ZPO verzichtet wurde, zu Lasten dessen gehen, der die Erklärung verfasst hat (Köhler a.a.O. 3.74; Ahrens a.a.O., Kap. 58,11; vgl. ferner Büscher a.a.O. 140). Deshalb wird auch nachdrücklich vor Formulierungen gewarnt, die nur mit einem globalen Text der Abschlusserklärung arbeiten, wie z. B.: „Der Bestand der einstweiligen Verfügung wird anerkannt“ (Ahrens a.a.O., Kap. 58, 10).
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cc) Ist die Abschlusserklärung unzureichend, muss der Gläubiger im Einzelfall sich nochmals an den Schuldner wenden (so genannte Nachfassfrist; Senat WRP 1996, 152, 153; HansOLG Hamburg WRP 1995, 648, 649 [dort verneint, da eingeschränkte Erklärung wohlüberlegt war]; Köhler a.a.O. 3.70; Büscher in Fezer a. a. O., § 12 UWG, 148; Piper a.a.O. 186; vgl. Ahrens a.a.O. FN 14).
cc)
Ist die Abschlusserklärung unzureichend, muss der Gläubiger im Einzelfall sich nochmals an den Schuldner wenden (so genannte Nachfassfrist; Senat WRP 1996, 152, 153; HansOLG Hamburg WRP 1995, 648, 649 [dort verneint, da eingeschränkte Erklärung wohlüberlegt war]; Köhler a.a.O. 3.70; Büscher in Fezer a. a. O., § 12 UWG, 148; Piper a.a.O. 186; vgl. Ahrens a.a.O. FN 14).
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c) Gemessen an diesen aufgezeigten Grundsätzen bestand im vorliegenden Falle kein Erfordernis für ein Abschlussschreiben, da in der Mitteilung der Beklagten vom 26.06.2006 bereits eine vollgültige Abschlusserklärung zu sehen ist. Der Senat hat in seiner von den Parteien behandelten und in der Literatur auch - soweit ersichtlich - gebilligten Entscheidung (NJWE-WettbR 1996, 63) die Erklärung einer Partei, „ dass die einstweilige Verfügung ... als endgültig anerkannt wird. Der Betrag von 1169,10 DM - zu erstattenden Kosten - wurde zwischenzeitlich bezahlt. Die Hauptsacheklage erübrigt sich also" , bereits als Abschlusserklärung angesehen, weil diese Äußerung nur dahin verstanden werden könne, dass die Klägerin durch dieses Schreiben so gestellt werden sollte, wie diese durch einen Titel nach einer Hauptsacheklage stehen würde, denn nur eine solche Rechtsposition der Klägerin könne logischerweise ein Hauptsacheverfahren erübrigen. Dem steht der vorliegende Fall mit der im Schreiben vom 26.06.2006 verlautbarten Erklärung, „ wird der Anspruch durch die Antragsgegnerin anerkannt ... gleichzeitig erklärt die Antragsgegnerin, dass sie dieses Anerkenntnisurteil als endgültige Regelung hinnehmen wird, sodass sich ein Hauptsacheverfahren erübrigt" , in nichts nach. Die Erklärung war auch nicht beschränkt auf das bloße Anerkenntnis des Anspruchs. Ein Unterschied ergibt sich auch nicht daraus, wie die Klägerin aufzuzeigen versucht, dass diese angeblich unvollkommene Erklärung in Abhängigkeit gesetzt war zu einem Anerkenntnisurteil, das es zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung unstreitig noch gar nicht gegeben hat. Denn das Versprechen, eine Hauptsacheklage entbehrlich zu machen, war an den verfahrensinternen Vorgang des Erlasses eines Anerkenntnisurteils geknüpft und insoweit der weiteren Einflussnahme des Erklärenden entzogen. Mit Erlass dieses Urteils bestand diese Selbstbindung fort und kam einer uneingeschränkten Abschlusserklärung gleich. Zudem gilt der in der bezeichneten Senatsentscheidung weiter angeführte Gesichtspunkt auch hier, nämlich, dass die Klägerin, nachdem durch dieses Schreiben der Wille der Beklagten deutlich zum Ausdruck gekommen war, ein Hauptsacheverfahren durch diese Erklärung zu vermeiden, nicht nur gehalten gewesen wäre, die Beklagte darauf hinzuweisen, das ihr dieses Schreiben nicht ausreiche, sondern sie hätte Frist zu Abgabe einer „verbesserten“ Abschlusserklärung setzen und damit im Sinne der so genannten Nachfasspflicht vorgehen müssen. Dass die Beklagte dann das formale Defizit der ursprünglichen Erklärung sogleich ausgeglichen hätte, belegt auch ihr Verhalten unmittelbar auf das Abschlussschreiben der Klägerin hin; denn die Beklagte hat sich ungeachtet ihres ursprünglichen Auftretens im Streitverfahren sofort an ihrer Erklärung fest halten lassen und deren uneingeschränkte Verbindlichkeit sogleich noch einmal bestätigt. Die Beklagte nicht zunächst zu einer sich aufdrängenden Nachbesserung ihrer Erklärung aufgefordert zu haben, macht das Abschlussschreiben eigenständig voreilig, damit (noch) nicht erforderlich, weshalb dem vorliegend erstrebten Erstattungsanspruch der Klägerin nicht zu entsprechen ist. II.
c)
Gemessen an diesen aufgezeigten Grundsätzen bestand im vorliegenden Falle kein Erfordernis für ein Abschlussschreiben, da in der Mitteilung der Beklagten vom 26.06.2006 bereits eine vollgültige Abschlusserklärung zu sehen ist. Der Senat hat in seiner von den Parteien behandelten und in der Literatur auch - soweit ersichtlich - gebilligten Entscheidung (NJWE-WettbR 1996, 63) die Erklärung einer Partei, „ dass die einstweilige Verfügung ... als endgültig anerkannt wird. Der Betrag von 1169,10 DM - zu erstattenden Kosten - wurde zwischenzeitlich bezahlt. Die Hauptsacheklage erübrigt sich also" , bereits als Abschlusserklärung angesehen, weil diese Äußerung nur dahin verstanden werden könne, dass die Klägerin durch dieses Schreiben so gestellt werden sollte, wie diese durch einen Titel nach einer Hauptsacheklage stehen würde, denn nur eine solche Rechtsposition der Klägerin könne logischerweise ein Hauptsacheverfahren erübrigen. Dem steht der vorliegende Fall mit der im Schreiben vom 26.06.2006 verlautbarten Erklärung, „ wird der Anspruch durch die Antragsgegnerin anerkannt ... gleichzeitig erklärt die Antragsgegnerin, dass sie dieses Anerkenntnisurteil als endgültige Regelung hinnehmen wird, sodass sich ein Hauptsacheverfahren erübrigt" , in nichts nach. Die Erklärung war auch nicht beschränkt auf das bloße Anerkenntnis des Anspruchs. Ein Unterschied ergibt sich auch nicht daraus, wie die Klägerin aufzuzeigen versucht, dass diese angeblich unvollkommene Erklärung in Abhängigkeit gesetzt war zu einem Anerkenntnisurteil, das es zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung unstreitig noch gar nicht gegeben hat. Denn das Versprechen, eine Hauptsacheklage entbehrlich zu machen, war an den verfahrensinternen Vorgang des Erlasses eines Anerkenntnisurteils geknüpft und insoweit der weiteren Einflussnahme des Erklärenden entzogen. Mit Erlass dieses Urteils bestand diese Selbstbindung fort und kam einer uneingeschränkten Abschlusserklärung gleich. Zudem gilt der in der bezeichneten Senatsentscheidung weiter angeführte Gesichtspunkt auch hier, nämlich, dass die Klägerin, nachdem durch dieses Schreiben der Wille der Beklagten deutlich zum Ausdruck gekommen war, ein Hauptsacheverfahren durch diese Erklärung zu vermeiden, nicht nur gehalten gewesen wäre, die Beklagte darauf hinzuweisen, das ihr dieses Schreiben nicht ausreiche, sondern sie hätte Frist zu Abgabe einer „verbesserten“ Abschlusserklärung setzen und damit im Sinne der so genannten Nachfasspflicht vorgehen müssen. Dass die Beklagte dann das formale Defizit der ursprünglichen Erklärung sogleich ausgeglichen hätte, belegt auch ihr Verhalten unmittelbar auf das Abschlussschreiben der Klägerin hin; denn die Beklagte hat sich ungeachtet ihres ursprünglichen Auftretens im Streitverfahren sofort an ihrer Erklärung fest halten lassen und deren uneingeschränkte Verbindlichkeit sogleich noch einmal bestätigt. Die Beklagte nicht zunächst zu einer sich aufdrängenden Nachbesserung ihrer Erklärung aufgefordert zu haben, macht das Abschlussschreiben eigenständig voreilig, damit (noch) nicht erforderlich, weshalb dem vorliegend erstrebten Erstattungsanspruch der Klägerin nicht zu entsprechen ist.

Entscheidungsgründe:
11
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO und § 26 Nr. 8 EGZPO.
12
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO
§§ 924, 926, 927 ZPO
§§ 91, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO und § 26 Nr. 8 EGZPO
§ 12 UWG
§ 927 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 12 UWG 3.73