Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-26, Aktenzeichen 5 Sa 530/13
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2013:0926.5SA530.13.00

Tenor:
1.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 21.03.2013 - 2 Ca 2440/12 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2.Die Revision wird für den Beklagten zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtsunwirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung des Beklagten.
Der Kläger ist seit dem Jahre 1988 bei der G. Service GmbH als Leiter für die Abteilung Teile und Zubehör beschäftigt. Er bezog zuletzt ein Bruttomonatsgehalt von durchschnittlich 4.205,39 €. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Bestimmungen des KSchG Anwendung.
Mit Beschluss vom 01.08.2012 eröffnete das Amtsgericht Duisburg über das Vermögen der G. Service GmbH das Insolvenzverfahren und bestellte den Beklagten zum Insolvenzverwalter.
Dieser schloss mit dem bei der Insolvenzschuldnerin bestehenden Betriebsrat unter dem 28.11.2012 einen Interessenausgleich mit beigefügter Namensliste (Bl. 83 ff d. A.) und einen Sozialplan (Bl. 95 ff d. A.). Der Beklagte hörte überdies den Betriebsrat mit Schreiben vom 27.11.2012 zur beabsichtigten Kündigung der sich aus der Namensliste ergebenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, zu denen auch der Kläger gehörte, an (Bl. 101 ff d. A.) und erstattete unter dem 28.11.2012 eine Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit in Wesel. Wegen der Einzelheiten der Anzeige wird auf Bl. 105 ff d. A. verwiesen.
Ebenfalls mit Schreiben vom 28.11.2012 kündigte der Beklagte das mit dem Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis fristgemäß zum 28.02.2013.
Mit seiner am 05.12.2012 beim Arbeitsgericht Duisburg anhängig gemachten Klage hat der Kläger die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht.
Er hat insbesondere eine fehlerhafte soziale Auswahl gerügt und beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 28.11.2012 mit dem 28.02.2013 seine Beendigung findet, sondern ungekündigt fortbesteht.
Der Beklagte hat beantragt
die Klage abzuweisen.
Er hat sich auf den Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers berufen und hierzu behauptet, er hätte versucht, einen Interessenten für die Übernahme des Betriebs der Insolvenzschuldnerin zu finden. Von insgesamt 174 angesprochenen Unternehmen sei letztlich nur die E.-Gruppe aus C.-C. übriggeblieben. Dieser Erwerber habe die Übernahme der Insolvenzschuldnerin unter die Bedingung eines Erwerberkonzepts gestellt. Bei Anwendung dieses Erwerberkonzepts sei der Arbeitsplatz des Klägers in Fortfall geraten. Durch die Restrukturierung des Geschäftsbetriebs der Insolvenzschuldnerin und durch den deutlichen Auftragsrückgang sei im Betrieb der Insolvenzschuldnerin die Hierarchieebene des Gesamtlagerleiters entfallen und damit auch der Arbeitsplatz des Klägers.
Bei der Durchführung der Sozialauswahl habe er, der Insolvenzverwalter gem. § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO die soziale Auswahl unter den vergleichbaren Arbeitnehmern im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und bestehende Unterhaltspflichten vorgenommen. Er habe bei der Sozialauswahl vier Altersgruppen gebildet. Wegen der Einzelheiten der Altersgruppenbildung und der durchgeführten Sozialauswahl wird im Übrigen auf Bl. 55 - 58 d. A. verwiesen.
Mit Urteil vom 21.03.2013 hat die 2. Kammer des Arbeitsgerichts Duisburg - 2 Ca 2440/12 - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 28.11.2012 nicht zum 28.02.2013 aufgelöst worden ist.
In den Entscheidungsgründen, auf die im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Kündigung sei bereits unwirksam, weil keine wirksame Massenentlassungsanzeige vorgelegen hätte. So hätten Angaben gem. § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG gefehlt, nämlich insbesondere solche über die "Kriterien der Sozialauswahl". Da die Agentur für Arbeit bei Kenntnis der tatsächlich durchgeführten Sozialauswahl und insbesondere bei Kenntnis über die konkrete Bildung von Altersgruppen möglicherweise andere Anstrengungen bei der Arbeitsplatzsuche unternommen hätte, führe die nicht ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 25.04.2013 zugestellte Urteil mit einem am 30.04.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.07.2013 - mit einem am 25.07.2013 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Er wiederholt zunächst seinen Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug und meint, dass die Massenentlassungsanzeige ordnungsgemäß gewesen sei, weil sich jedenfalls aus der Namensliste die Sozialauswahlkriterien ergeben hätten. Er, der Beklagte, hätte die soziale Auswahl und die Anwendung der Sozialkriterien auch umfassend mit dem Betriebsrat am 28.11.2012 erörtert. § 17 Abs. 2 KSchG verlange dagegen nicht, den Betriebsrat über die soziale Auswahl als solche schriftlich zu unterrichten. Jedenfalls führten Mängel im Rahmen der Konsultationen nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht zur Unwirksamkeit der Anzeige. Gleiches gelte auch hinsichtlich der Unterrichtung der Agentur selbst, die alle relevanten Daten erhalten hätte.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 21.03.2013, Az.: 2 Ca 2440/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und wiederholt ebenfalls ihren Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Urkunden und der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Ziffer b ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II.
In der Sache selbst hatte das Rechtsmittel indessen keinen Erfolg.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung des Beklagten vom 28.11.2012 nicht zum 28.02.2013 beendet worden. Die Kündigung erweist sich als rechtsunwirksam nach § 134 BGB, weil der Beklagte keine ordnungsgemäße und damit keine rechtswirksame Massenentlassungsanzeige an die Agentur für Arbeit gerichtet hat.
1.Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat das Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. In der Erklärung der Kündigung ohne wirksame Massenentlassungsanzeige liegt nämlich ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot i. S. von § 134 BGB.
Das Bundesarbeitsgericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass auch das Anzeigeerfordernis gem. Art. 3 MERL den Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungsanzeigen bezweckt. Nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 MERL muss die Anzeige "alle zweckdienlichen Angaben über ...die Konsultation der Arbeitnehmervertreter" enthalten. "Entlassungen" i. S. der MERL sind die Kündigungserklärungen des Arbeitgebers, die dieser erster nach Erstattung der Anzeige abgeben darf.
Der Umsetzung dieser Vorgaben der Richtlinie 98/59/EG dient § 17 Abs. 1 i. V. mit Abs. 3 Satz 2 ff KSchG. Durch die Anzeige soll der Agentur für Arbeit die Möglichkeit geschafft werden, rechtzeitig Maßnahmen zur Einleitung oder doch zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Betroffenen zu sorgen. Hierfür ist der Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG zum Beispiel die Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen oder - ersatzweise - die Rechtzeitigkeit der Konsultationen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG glaubhaft zu machen. Dies dient der Dokumentation der Durchführung und ggfs. des Ergebnisses der Konsultationen. Die Agentur für Arbeit soll dadurch Kenntnis auch von der Sichtweise des Betriebsrats erlangen.
Praktische Wirksamkeit erlangen diese mit dem Anzeigeerfordernis verfolgten Ziele erst dadurch, dass die Regelungen in § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG als gesetzliches Verbot i. S. von § 134 BGB verstanden werden, eine Kündigung ohne die erforderliche Massenentlassungsanzeige zu erklären (BAG 21.03.2013 - 2 AZR 60/12 - NZA 2013, 966; BAG 22.11.2012 - 2 AZR 371/11 - NZA 2013, 845).
2.In diesem Sinne ist eine Massenentlassungsanzeige unter anderem dann unwirksam, wenn ihr entgegen § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt ist und auch die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nicht erfüllt sind (BAG 22.11.2012 - 2 AZR 371/11 - a. a. O.). Gleiches wird in Rechtsprechung und Literatur für den Fall angenommen, dass Fehler bei den "Muss-Angaben" nach § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG auftreten. Auch in diesen Fällen ist eine Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige anzunehmen und auf dieser Basis grundsätzlich auch eine Rechtsunwirksamkeit der Kündigung gem. § 134 BGB (BAG 28.06.2012 - 6 AZR 780/10 - NZA 2012, 1029 mit vielfältigen Nachweisen auf die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur).
3.In Anwendung dieser Rechtsprechung, der die erkennende Kammer in vollem Umfang folgt, ist vorliegend von einer nur mangelhaften und damit rechtsunwirksamen Massenentlassungsanzeige des Beklagten vom 28.11.2012 auszugehen.
3.1Die von der Beklagten beabsichtigten Maßnahmen waren - unstreitig - anzeigepflichtige Entlassungen i. S. des § 17 Abs. 1 KSchG.
3.2Der danach bestehenden Massenentlassungsanzeigepflicht hat der Beklagte nicht ausreichend genügt.
3.2.1Gem. § 17 Abs. 4 muss die Anzeige (an die Agentur für Arbeit) Angaben über den Namen des Arbeitgebers, den Sitz und die Art des Betriebes enthalten, ferner die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu Entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen und die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer.
3.2.2Seinen Verpflichtungen aus § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG ist der Beklagte nicht ausreichend nachgekommen, weil er die Agentur für Arbeit gerade nicht über die Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer unterrichtet hat.
In diesem Zusammenhang ist es dem Beklagten verwehrt, sich auf die Namensliste zu berufen, die dem Interessenausgleich beigefügt und als Unterlage der Agentur für Arbeit zur Verfügung gestellt worden war. Aus der Namensliste ergibt sich allenfalls das Ergebnis der durchgeführten Sozialauswahl. Es ergeben sich darüber hinaus einige Sozialkriterien der Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin. Aus der Namensliste ist aber nicht ablesbar, welche Kriterien wie eingesetzt worden sind, um zu einem - wie auch immer gearteten - Ergebnis der Sozialauswahl zu gelangen.
Aus der Namensliste ist weiterhin aber auch nicht erkennbar, ob der Beklagte tatsächlich Altersstrukturüberlegungen konkret umgesetzt hat und wie er auf dieser Basis zu der Liste der betroffenen Arbeitnehmer gelangt sein könnte. Es fehlen auch insoweit jegliche Hinweise auf die von ihm im Prozess behaupteten Altersgruppenbildungen, die sich der Namensliste eben gerade nicht entnehmen lassen.
Auch der Hinweis auf die Formulierung im Interessenausgleich hilft dem Beklagten nicht weiter. In Ziffer 1.3 des Interessenausgleichs vom 28.11. wird nur festgestellt, dass eine Fortführung des Unternehmens möglich sein soll, wenn
-die Organisationsstruktur und der derzeitige Mitarbeiterbestand der insolventen Gesellschaft auf der Basis des Erwerberkonzeptes reorganisiert und reduziert werden und
-mit der Reduzierung des Mitarbeiterbestandes in den einzelnen Fachbereichen eine ausgewogene Altersstruktur erhalten oder geschaffen wird.
Auch hier fehlt jeglicher Hinweis darauf, ob tatsächlich in den einzelnen Fachbereichen (oder fachbereichsübergreifend) eine ausgewogene Altersstruktur erhalten oder geschaffen worden ist. Die Motivation, die Zielsetzung und die progammatischen Erklärungen, die in Ziffer 1.3 des Interessenausgleichs anklingen, ersetzen nicht eine Information der Agentur für Arbeit über die tatsächlich angewendeten Kriterien einer sozialen Auswahl.
3.2.3Soweit der Beklagte im Berufungsrechtszug wiederholt und nachdrücklich darauf verwiesen hat, dass der Betriebsrat im Rahmen des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG umfänglich informiert worden sei, geht dieser Sachvortrag ins Leere. Der Beklagte verkennt bei dieser Argumentation, dass vorliegend nicht das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG, sondern die fehlerhafte Unterrichtung der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG zur Diskussion steht. Das Konsultationsverfahren begegnet, soweit ersichtlich, keinen rechtlichen Bedenken.
3.2.4Schließlich ist das erkennende Gericht in Übereinstimmungen mit den Erwägungen des Arbeitsgerichts auch der Auffassung, dass - orientiert an Sinn und Zweck des § 17 KSchG - die rechtsunwirksame Massenentlassungsanzeige im konkreten Einzelfall zur Unwirksamkeit der Kündigung führt.
3.2.4.1 § 17 KSchG dient auch dem Arbeitnehmerschutz. Die Vorschrift zielt primär auf Maßnahmen, die die von einer geplanten Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit bewahren sollen. Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu beraten, ob und ggfs. wie Entlassungen vermieden werden können. Der Agentur für Arbeit soll die Möglichkeit verschafft werden, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder doch zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigung der Betroffenen zu sorgen (BAG 22.11.2012 - 2 AZR 371/11 - a. a. O.).
§ 17 KSchG soll der Agentur für Arbeit unter anderem die Möglichkeit geben, Maßnahmen zur Vermeidung oder Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarktes einzuleiten. Erst wenn die Prüfungs- und Reaktionsmöglichkeit der Arbeitsverwaltung weder positiv noch negativ durch die im Streit stehende Massenentlassungsanzeige beeinflusst werden kann, führen Fehler der Massenentlassungsanzeige nicht zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung (so wohl: BAG 28.06.2012 - 6 AZR 780/10 - a. a. O.).
3.2.4.2 Die erkennende Berufungskammer meint, dass die Agentur für Arbeit im vorliegenden Fall bei konkreter Kenntnis der Kriterien der Auswahlentscheidung des Beklagten jedenfalls die Möglichkeit besessen hätte, andere oder weitere Maßnahmen zu ergreifen, um die von der Massenentlassung betroffenen Mitarbeiter möglichst schnell in möglichst sichere neue Arbeitsverhältnisse zu überführen. Hätte der Beklagte der Agentur für Arbeit zum Beispiel mitgeteilt, dass einige Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (so wohl auch der Kläger) allein wegen der Bildung von Altersgruppen aus dem Unternehmen der Insolvenzschuldnerin ausgeschieden sind und deshalb in erster Linie ihr Alter den Ausschlag für die fehlende Weiterbeschäftigung gegeben haben dürfte, so hätte die Agentur für Arbeit auch mit Blick auf mögliche Umschulungsmaßnahmen möglicherweise andere Anstrengungen zur Weitervermittlung unternommen, als sie dies ohne Wissen der sozialen Auswahlkriterien tat. Hätte der Beklagte der Agentur für Arbeit konkret mitgeteilt, ob die Altersgruppen fachbereichsbezogen gebildet worden sind, ob sie ggfs. fachbereichsübergreifend eingesetzt worden sind und ob bei der Altersgruppenbildung auch die Reorganisation aufgrund des Erwerberkonzeptes eine Rolle gespielt hat oder haben konnte, so wären auch hier möglicherweise andere Reaktionen der Agentur für Arbeit erfolgt. Es ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass die Agentur angesichts der Entlassung bestimmter Arbeitnehmergruppen mit bestimmten Qualifikationen zielgerichtet vergleichbare Arbeitsplätze gesucht und gefunden hätte, weil sie auch insoweit auch angesichts des hohen Alters der betroffenen Mitarbeiter von einer dort vorhandenen hohen Qualifikation ausgehen durfte.
Diese nur beispielhaft aufgeführten Überlegungen belegen aber, dass die unvollständige Angaben der durch § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG geforderten Merkmale Auswirkungen auf das Verhalten der Agentur für Arbeit gehabt haben konnte. Hieraus wiederum folgt die Rechtsunwirksamkeit der streitbefangenen Kündigung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Revision wird für den Beklagten zugelassen. Die erkennende Kammer hat die Revision für den Beklagten zugelassen, weil sie das Vorliegen einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bejaht hat, § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von dem Beklagten
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
gez.: Göttling gez.: Mülleneisen gez.: Schauf

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§ 134 BGB
§ 17 KSchG
§ 97 ZPO
§ 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 17 Abs. 1 i. V. mit Abs. 3 Satz 2 ff KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG
§ 17 Abs. 1 KSchG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 966
NZA 2013, 845
NZA 2012, 1029
2 Ca 2440/12
2 AZR 60/12
2 AZR 371/11
6 AZR 780/10