Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-07-13, Aktenzeichen 1 Sa 133/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:0713.1SA133.10.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 20.01.2010, 6 Ca 723/09, werden jeweils zurückgewiesen.
Der Auflösungsantrag der Beklagten wird abgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger zu 1/8, die Beklagte zu 7/8.
Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung vom 01.04.2009, über Ansprüche des Klägers auf Weiterbeschäftigung, Annahmeverzugslohn und um Korrekturen eines von der Beklagten dem Kläger erteilten Zeugnisses.
Der am 12.11.1949 geborene Kläger ist aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 08.05.2006 (Bl. 5 bis 7 d.A.) seit dem 08.05.2006 bei der Beklagten zu einem Stundenlohn von 7,50 Euro bei einer vereinbarten Arbeitszeit von 151,67 Stunden pro Monat beschäftigt. Im Jahr 2007, dem letzten Jahr, in dem der Kläger durchgängig für die Beklagte tätig war, hat der Kläger ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt von 1.354,63 Euro erzielt. Nach dem Arbeitsvertrag der Parteien wird der Kläger als "Helfer ohne nähere Bezeichnung" beschäftigt. Er ist verpflichtet, seine Arbeitsleistung in der gesamten Bundesrepublik auf wechselnden Einsatzstellen zu erbringen. Die Beklagte ist im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung tätig, sie hat dementsprechend den Kläger bei ihren Kunden als Hilfskraft eingesetzt. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer, ein Betriebsrat besteht nicht.
Die Beklagte hatte am 31.01.2008 und am 24.09.2008 das Arbeitsverhältnis des Klägers gekündigt gehabt. Beide Kündigungen waren Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten vor dem Arbeitsgericht Koblenz, auswärtige Kammern Neuwied (6 Ca 304/08 und 6 Ca 1060/08) und endeten mit der rechtskräftigen Feststellung, dass die jeweilige Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat.
Die Beklagte hatte dem Kläger zunächst nach der Kündigung vom 24.09.2008 zum 31.10.2008 keinen Lohn mehr gezahlt. Der Kläger hat in der Folgezeit Arbeitslosengeld bezogen. Nach der rechtskräftigen Feststellung, dass die Kündigung vom 24.09.2008 das Arbeitsverhältnis nicht beendet hatte, rechnete die Beklagte auf der Basis eines monatlichen Vergütung von 1.137,52 Euro (151,67 Std. X 7,50 Euro) das wegen Annahmeverzuges geschuldete Entgelt ab für die Zeit von November 2008 bis zum 31. Mai 2009 und zahlte dem Kläger den Nettobetrag abzüglich der auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen Ansprüche aus.
Mit weiterem Schreiben vom 01.04.2009 kündigte die Beklagte erneut das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.05.2009. Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage.
Mit Datum vom 31.05.2009 erteilte die Beklagte dem Kläger auf dessen Verlangen ein Zeugnis, auf dessen Inhalt hiermit Bezug genommen wird (vgl. Bl 40 d.A.), das mit „Zeugnis“ überschrieben ist.
Der Kläger hat vorgetragen:
Auch die Kündigung vom 01. 04.2009 sei sozial ungerechtfertigt. Es liege weder ein betriebsbedingter, noch ein verhaltensbedingter oder ein personenbedingter Kündigungsgrund vor. Bei der Berechnung des ihm zustehenden Annahmeverzugslohnes ab November 2008 sei ein Durchschnittslohn von 1.354,63 Euro zugrunde zu legen, da die Beklagte im Rahmen des Annahmeverzugs zur Weiterzahlung der ausgefallenen Vergütung verpflichtet sei, die er im Fall einer Weiterbeschäftigung erhalten hätte. Zudem stehe ihm wegen der Unwirksamkeit der Kündigung vom 01.04.2009 ein tariflich begründetes Weihnachtsgeld in Höhe von je 150,- Euro für das Jahre 2008 und in Höhe von 200,- Euro für das Jahr 2009 sowie Urlaubsgeld in Höhe von 200,- Euro brutto für das Jahr 2009 zu.
Auch sei das ihm von der Beklagten mit Datum vom 31.05.2009 ausgestellte Zeugnis aus mehreren Gründen sachlich unrichtig, u.a. weil es im Hinblick auf die Überschrift mit „Zeugnis“ überschrieben sei. Das Zeugnis erfülle teilweise nicht die Anforderungen an ein wohlwollendes qualifiziertes Zeugnis und sei folglich abzuändern. Seine Leistungen rechtfertigten die Aufnahme einer sehr guten Leistungsbewertung anstelle der getroffenen durchschnittlichen Leistungsbewertung. Auch habe er Anspruch auf Aufnahme einer Dankes- und Wunschformel.
Wegen der Anträge, die der Kläger erstinstanzlich gestellt hat, wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 146 bis 149 d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen:
Die Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt. Aufgrund der schlechten wirtschaftlichen Lage sei es im Kündigungszeitpunkt in ihrer Niederlassung N. zur vermehrten Abmeldung ihrer Mitarbeiter durch ihre Kunden gekommen, Folgeaufträge habe sie nicht akquirieren können. Die Niederlassung N. habe aus finanziellen Gründen in die Räumlichkeiten der Niederlassung in K. ziehen müssen und werde zum Ende des Jahres 2009 endgültig geschlossen. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei aus diesen Gründen nicht möglich gewesen. Zudem sei eine Beschäftigung des Klägers auch nicht mehr möglich wegen dessen Hauterkrankung. Diese bedinge, dass der Kläger nur beschränkt einsatzfähig sei, deswegen verweise sie zu diesem Themenkomplex auf die Feststellungen in den Verfahren 6 Ca 304/08 und 6 Ca 1060/08. Zudem habe der Kläger auch durch sein Verhalten dazu beigetragen, dass Kunden ihn nicht mehr hätten beschäftigen wollen, auch insofern verweise sie auf die Feststellungen in den Verfahren 6 Ca 304/08 und 6 Ca 1060/08.
Annahmeverzugsansprüche des Klägers bestünden wegen der Wirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung nicht für die Zeit nach dem 31.05.2009. Für die Zeit von November 2008 bis Ende Mai 2009 sei der Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugslohn wegen Erfüllung erloschen. Bei einem vereinbarten Stundenlohn von 7, 50 Euro und einer vereinbarten Arbeitszeit von 151,67 Stunden monatlich ergebe sich ein Betrag von 1.137,52 Euro, der als Annahmeverzugslohn geschuldet und für die Zeit von November 2008 bis Ende Mai 2009 gezahlt worden sei. Ein aufgrund von Zulagen oder Sonderzuschlägen erzieltes Mehreinkommen könne nur dann beansprucht werden, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich gearbeitet habe.
Mit Urteil vom 20.01.2010, auf dessen Tatbestand zur näheren Sachverhaltsdarstellung hiermit Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht der Klage zum ganz überwiegenden Teil stattgegeben.
Nach Auffassung des Arbeitsgerichts ist die Kündigung der Beklagten vom 01.04.2009 unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien daher nicht beendet. Die für die soziale Rechtfertigung der Kündigung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe weder das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse dargetan noch einen ihrer Vortragslast genügenden Sachvortrag hinsichtlich der Begründung der Kündigung mit der Hauterkrankung des Klägers und seines angeblichen Fehlverhaltens geführt. Die Kündigung sei somit weder aus betriebs- noch personen- oder verhaltensbedingten Gründen wirksam. Folglich stünden dem Kläger auch Annahmeverzugsansprüche für die Zeit vom 1. November 2008 bis zum November 2009 von monatlich 1.354,63 Euro zuzüglich des tarifvertraglich geschuldeten Weihnachts- sowie Urlaubsgeldes zu abzüglich der von der Beklagten für diese Zeit bereits gezahlten Beträge und der auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen Vergütungsbestandteile wegen geleisteter Arbeitslosenunterstützung. Zeiträume des Annahmeverzugs seien seitens der Beklagten so zu vergüten, als ob der Kläger tatsächlich gearbeitet hätte. Die Klage sei auch begründet, soweit der Kläger eine Änderung der Überschrift von „Zeugnis“ in „Zwischenzeugnis“ und einer Aktualisierung des Ausstellungsdatums begehre. Demgegenüber stehe ihm kein Anspruch auf Änderung verschiedener Formulierungen, die Verwendung einer Dankes- und Schlussformel sowie auf eine Korrektur der Leistungsbewertung zu. Der Kläger habe entgegen seiner Darlegungslast keine Tatsachen dargetan, die eine sehr gute Leistungsbewertung rechtfertigen könnten. Zur näheren Darstellung der Entscheidungsgründe wird hiermit auf die Seiten 14-19 des Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien jeweils selbständig Berufung eingelegt.
Mit beim Landesarbeitsgericht am 22.03.2010 eingegangenen Schriftsatz wendet sich die Beklagte gegen das ihr am 18.03.2010 zugestellte Urteil. Sie hat ihr Rechtsmittel mit einem am 17.05.2010 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die Unwirksamkeit der Kündigung vom 01.04.2009 angenommen und Annahmeverzugslohnansprüche des Klägers in Höhe von 1.354,63 Euro bejaht.
Hierzu trägt die Beklagte vor:
Sie sei als Tochtergesellschaft der U.U.U.. deutschlandweit an 64 Standorten vertreten und biete die gesamte Bandbreite von Personaldienstleistungen an. Im Jahr 2008 habe sie gegenüber dem Kläger drei Abmahnungen ausgesprochen. Die erste Abmahnung vom 21.08.2008 sei erfolgt, da der Kläger sich geweigert gehabt habe, zu einem Einsatz bei einem Kunden zu erscheinen. Die zweite Abmahnung vom 03.09.2008 habe sich darauf bezogen, dass der Kläger nicht in der Niederlassung der Beklagten erschienen und fernmündlich nicht erreichbar gewesen sei. Mit der dritten Abmahnung vom 09.09.2008 habe sie dem Kläger den Vorwurf gemacht, ohne Handschuhe gearbeitet zu haben. Auch habe der Kläger langsam und fehlerhaft gearbeitet und habe sich bei den Produktionsbetrieben, in denen er eingesetzt war, gegen bestehende Verfahrensabläufe gewendet und so Mitarbeiter der Kunden gegen sich aufgebracht. Drei Firmen hätten daher einen weiteren Einsatz des Klägers abgelehnt. Anfragen an weitere Kunden hätten ergeben, dass auch diese den Einsatz des Klägers abgelehnt haben. Eine Firma habe den Kläger nach 5, 5 Stunden Einsatz wegen Schlechtleistung im Kommissionierlager abgemeldet. Daher sei die Kündigung vom 01.04.2009 aufgrund des Verhaltens des Klägers gerechtfertigt.
Auch sei der Kläger wegen seiner Hauterkrankung dauernd leistungsunfähig, da er nach Angaben seines Arztes nicht für Arbeiten in Feucht- und Schmutzgebieten eingesetzt werden solle. Die Tätigkeit des Klägers bei den Entleihern finde jedoch ausschließlich in solchen Bereichen statt. Selbst wenn man von einer teilweisen Einsatzmöglichkeit des Klägers beim Tragen von Handschuhen ausginge, sei ein Einsatz des Klägers bei den Kunden unmöglich, da die vom Kläger zu erledigenden Arbeiten eine Fingerfertigkeit voraussetze, die mit Handschuhen nicht mehr gegeben sei. Die Kunden der Beklagten seien überwiegend Produktionsfirmen, bei denen stets Arbeiten in Feucht- und Schmutzbereichen sowie mit Kontakt zu Fetten und Ölen anfielen und bei denen schwere Werkstoffe getragen werden müssten, so dass auch eine mechanische Belastung der Hände auftrete. Mit einer Besserung der Hauterkrankung des Klägers sei in absehbarer Zeit nicht zu rechnen. Ein freier Arbeitsplatz, auf dem der Kläger anderweitig beschäftigt werden könne, sei nicht vorhanden. Daher sei die Kündigung vom 01.04.2009 auch aus personenbedingten Gründen wirksam ist. Aus diesen Gründen und weil der Kläger mittlerweile mehrere Prozesse mit ihr geführt habe, in denen er keinerlei Einigungsbereitschaft gezeigt habe, sei ihr eine weitere Zusammenarbeit nicht zumutbar, so dass zumindest das Arbeitsverhältnis gem. §§ 9, 10 KSchG aufzulösen sei.
Die Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage vollständig abzuweisen, hilfsweise, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum Ablauf des 31.05.2009 zu beenden.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten sowie den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Soweit der Kläger erstinstanzlich obsiegt hat, verteidigt er das erstinstanzliche Urteil und trägt im Berufungsverfahren ergänzend vor:
Die Beklagte sei in dem Verfahren 6 Ca 1060/08 mit Urteil vom 01.04.2009 dazu verurteilt worden, die drei Abmahnungen aus dem Jahr 2008 aus seiner Personalakte zu entfernen, weil sie inhaltlich unberechtigt gewesen seien. Er habe auch nicht die Mitarbeiter von Kunden durch sein Verhalten gegen sich aufgebracht, sondern habe bei den eingesetzten Firmen zahlreiche Verbesserungsvorschläge eingebracht, die teilweise finanziell honoriert worden seien. Die von der Beklagten vorliegend vorgetragenen verhaltensbedingten Gründe, die inhaltlich falsch seien, habe diese schon vergeblich in den beiden Vorprozessen vorgetragen gehabt, so dass sie die erneute Kündigung nicht mehr stützen könnten. Zwar habe sich nunmehr herausgestellt, dass seine Hauterkrankung (V:V:V:) nicht heilbar sei, weshalb er im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht mehr in Schmutzbereichen arbeiten könne und auch nicht mehr mit Ölen und Fetten in Berührung kommen dürfe. Diese Gesundheitsbeeinträchtigung habe jedoch in dieser Form im Kündigungszeitpunkt noch nicht vorgelegen. Sein Einsatz sei trotz seiner Hauterkrankung nach wie vor bei Kunden der Beklagten möglich, da es zum einen Kunden gäbe, bei denen er außerhalb von Feucht- und Schmutzgebieten eingesetzt werden könne. Auch gebe es solche Arbeiten, die er mit Handschuhen verrichten könne, welche ihn bei der Erledigung seiner Arbeit nicht behinderten. Er habe bereits mit Handschuhen Maschinen händisch bestückt.
Der Kläger hat mit am 30.04.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 01.04.2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts seinerseits Berufung eingelegt und diese mit einem am 20.05.2010 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht seine Klage auf Änderung einiger Formulierungen und der Leistungsbewertung abgewiesen.
Sein Änderungsbegehren sei begründet, weil die Beklagte diesem Verlangen in erster Instanz nicht entgegengetreten sei. Der Inhalt des von der Beklagten ausgestellten Zeugnisses rechtfertige eine Leistungsbeurteilung mit dem Wortlaut „stets zu unserer vollsten Zufriedenheit“ und eine Führungsbeurteilung mit „stets einwandfrei“ sowie die Aufnahme einer Dankes- und Wunschformel.
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz – Auswärtige Kammern Neuwied – vom 20.01.2010 die Beklagte zu verurteilen, das von ihr erstellte, unter dem 31.05.2009 datierte Zeugnis wie folgt abzuändern:
in Absatz 1, 2. Zeile statt verschiedenen Kunden: "führende Firmen",
in Absatz 3 statt "umfasste im Wesentlichen folgende Tätigkeiten":
"fallen in erster Linie",
in Absatz 4 Pkt. 3 statt "verschiedene Tätigkeiten in der Produktion":
"Lagerarbeit und Transport",
anstatt der Sätze 1 - 4 in Absatz 5:
"Herr C. kann mit hohem Fachwissen aufwarten. Er zeigt große Einsatzbereitschaft und ist in der Lage, ein hohes Arbeitspensum zu bewältigen. Auch Situationen mit starker Arbeitsbelastung ist er stets gewachsen."
statt der Absätze 6, 7 und 8:
"Seine Aufgaben erledigt er stets zu unserer vollen Zufriedenheit.
Sein Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Kollegen, Mitarbeitern und Kunden ist stets einwandfrei.
Herr C. bittet uns um dieses Zwischenzeugnis, weil er nach einer Tätigkeit im betrieblichen Vorschlagswesen strebt.
Wir möchten uns bei dieser Gelegenheit für die bislang geleistete gute Arbeit des Herrn C. recht herzlich bedanken. Auch für die Zukunft wünschen wir uns eine erfolgreiche Zusammenarbeit."
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich des klageabweisenden Teils, weil sie dem Kläger ein objektiv gutes Zwischenzeugnis erteilt habe.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegen-stand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren, sowie auf die zu den Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Sowohl die Berufung des Klägers als auch die Berufung der Beklagten sind nach
§ 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG jeweils statthaft, sie wurden insbesondere form- und fristgerecht eingereicht und in gleicher Weise begründet und erweisen sich auch sonst als zulässig.
In der Sache haben beide Rechtsmittel keinen Erfolg. Im Ergebnis und in der Begründung zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die erneute ordentliche Kündigung der Beklagten vom 01.04.2008 nicht zum 31.05.2008 aufgelöst worden ist. Auch sind der Weiterbeschäftigungsanspruch und die Zahlungsansprüche des Klägers begründet. Es besteht kein Anspruch des Klägers auf inhaltliche Änderung des Zwischenzeugnisses vom 31.05.2009 in dem im Berufungsverfahren zuletzt noch geltend gemachten Umfang.
Zur Begründung ihrer Entscheidung nimmt die Kammer Bezug auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils, stellt dies hiermit ausdrücklich fest und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von der erneuten Darstellung dieser Entscheidungsgründe ab.
Im Hinblick auf den Sachvortrag der Parteien im Berufungsverfahren ergänzt die Kammer ihre Entscheidung mit folgenden Gründen:
I. Zur Berufung der Beklagten:.
1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die streitgegenständliche Kündigung rechtsunwirksam, weil sie nicht sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG ist.
Die Beklagte beschäftigt ständig mehr als 10 Arbeitnehmer, der Kläger war länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt, so dass das KSchG gem. §§ 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 S. 3. KSchG vorliegend Anwendung findet.
Die Kündigung vom 01.04.2009 erweist sich als unwirksam, weil es hierfür weder beachtliche Gründe in der Person des Klägers, noch in seinem Verhalten oder dringende betriebliche Erfordernisse gibt.
a. Ein die Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigender Grund nach § 1 Abs. 2 KSchG liegt nach ständiger Rechtsprechung des BAG (vgl. zB NZA 2005, 160), der die Kammer folgt, vor, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht –in der Regel schuldhaft- verletzt, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien billigenswert und angemessen erscheint. Hinsichtlich der Tatsachen, die einen Kündigungsgrund im Verhalten des Arbeitnehmers begründen können, ist der Arbeitgeber und damit im Streitfall die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Die Beklagte ist vorliegend ihrer Darlegungslast im Lauf des Verfahrens nicht ausreichend nachgekommen, da sie nicht vorgetragen hat, welches konkret nachvollziehbare Verhalten sie dem Kläger vorwirft, das eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen könnte. So hat die Beklagte lediglich vorgetragen, der Kläger habe bei bestimmten Kunden langsam und fehlerhaft gearbeitet und durch sein Verhalten dazu beigetragen, dass Kunden ihn nicht mehr hätten beschäftigen wollen. Ein solcher pauschaler Sachvortrag ist für den Kläger nicht in der gebotenen Weise einlassungsfähig. Näher präzisiert hat die Beklagte das dem Kläger vorgeworfene Verhalten nicht. Eine rechtliche Überprüfung war dem erkennenden Gericht daher aufgrund der unsubstantiierten Behauptungen der Beklagten nicht möglich.
Hinzu kommt, dass der Arbeitgeber eine erneute Kündigung nicht allein auf solche Kündigungsgründe stützen kann, die er schon zur Begründung vorangehender Kündigungen vorgebracht hat und die in den vorangehenden Kündigungsschutzprozessen materiell geprüft worden sind mit dem Ergebnis, dass sie die Kündigung nicht rechtfertigen können (vgl. BAGE 74, 143). Für die Wiederholung einer verhaltensbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber also weitere neue Tatsachen vortragen. Der Kläger hat unter Vorlage der Urteile in den vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren 6 Ca 304/08 und 6 Ca 1060/08 unwidersprochen nachgewiesen, dass die Beklagte bereits dort erfolglos behauptet hatte, er habe fehlerhaft gearbeitet und Kunden gegen sich aufgebracht. Drei Kunden hätten bereits unter dem 19.5. bzw. 20.5.2008 einen weiteren Einsatz des Klägers in ihrem Betrieb abgelehnt. Beide Verfahren wurden rechtskräftig entschieden mit dem Ergebnis, dass diese Gründe eine Kündigung nicht nach § 1 Abs. 2 KSchG zu rechtfertigen vermochten. Neue, insbesondere später entstandene Tatsachen, die für sich allein oder im Zusammenwirken mit den vorgenannten Tatsachen die Kündigung vom 01.04.2008 aus verhaltensbedingten Gründen hätten rechtfertigen können, hat die Beklagte vorliegend nicht vorgebracht. Nachdem das Arbeitsgericht die zweite Kündigung vom 24.09.2008 durch Urteil vom 01.04 2009 für unwirksam erklärt hatte, hat die Beklagte noch am selben Tag die vorliegend angegriffene Kündigung ausgesprochen. Dass in der Zwischenzeit weitere einschlägige Vertragsverstöße des Klägers vorgekommen sein sollen, hat die Beklagte weder pauschal noch durch substantiierten Tatsachenvortrag behauptet.
b. Die Kündigung der Beklagten ist auch nicht aus in der Person des Klägers liegenden Gründen nach § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt. Ein solcher Kündigungsgrund liegt vor, wenn der Arbeitnehmer aufgrund persönlicher Fähigkeiten, Eigenschaften oder nicht vorwerfbarer Einstellungen nicht mehr in der Lage ist, künftig eine vertragsgerechte Leistung zu erbringen (vgl. BAG NZA 2007, 680). Gemäß § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die seine Prognose stützenden Tatsachen, der Arbeitnehmer werde aufgrund seiner Krankheit die geschuldete Arbeitsleistung in Zukunft teilweise oder vollständig nicht erbringen können sowie für die daraus resultierende Beeinträchtigung vertraglicher und betrieblicher Interessen sowie die nicht mögliche Weiterbeschäftigung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz und den sonstigen Ausschluss die Kündigung vermeidender Maßnahmen. Vorliegend hat die Beklagte behauptet, der Kläger sei aufgrund seiner Hauterkrankung dauernd leistungsunfähig, da er bei ihren Kunden in keinem Bereich mehr einsetzbar sei. Diese bloß pauschale Behauptung hat der Kläger bestritten. Auch nach Hinweis des Berufungsgerichts mit Beschluss vom 10.06.2010 (Bl. 350, 351 d.A.) hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen, welche Kunden sie im Kündigungszeitpunkt hatte und in welchen Bereichen sie den Kläger bundesweit als „Helfer ohne nähere Bezeichnung“ zu diesem Zeitpunkt hätte einsetzen können. Allein die bloße Behauptung, solche Kunden gab es nicht, lässt eine genaue Überprüfung durch das Berufungsgericht nicht zu, zumal der Kläger zahlreiche konkret benannte Beschäftigungsmöglichkeiten z.B. als Staplerfahrer im Streitfalle benannt hat. Hierauf ist die Beklagte nicht eingegangen.
Dem Sachvortrag der Beklagten konnte das erkennende Gericht nicht entnehmen, dass bei den Kunden der Beklagten jeder denkbare und mögliche Einsatz aufgrund der Hauterkrankung des Klägers ausgeschlossen war. Dass der Kläger nunmehr angibt, seine Hauterkrankung sei nicht heilbar und er dürfe nicht mehr in Schmutzbereichen bzw. mit Fetten und Ölen mehr arbeiten, ist für die Überprüfung der Kündigung unerheblich, da die Beklagte auch insoweit nicht ausreichend zu noch möglichen verbleibenden Einsatzmöglichkeiten des Klägers vorgetragen hat.
Zu einem umfassenden Sachvortrag über Einsatzmöglichkeiten des Klägers wäre die Beklagte im Streitfalle auch aus anderem Grund verpflichtet gewesen. Unstreitig hat sie vor der Kündigung des Klägers kein betriebliches Eingliederungsmanagement iSv. § 84 Abs.2 SGB IX durchgeführt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG NZA 2010, 639; NZA 2008, 173), der sich das erkennende Gericht anschließt, ist der Arbeitgeber aus Gründen der Verhältnismäßigkeit verpflichtet, eine Kündigung bei Möglichkeit zu vermeiden. § 84 Abs. 2 SGB IX stellt eine Konkretisierung dieses Grundsatzes dar. Die Vorschrift gilt daher nicht nur für behinderte Menschen im Sinne des Teils 2 des SGB IX (BAG, a.a.O; ebenso Arbeitsrechtslexikon/Schwab: Schwerbehindertenrecht V. 3). Der Arbeitgeber muss daher im Rahmen seiner Darlegungslast auch vortragen, welche Maßnahmen er ergriffen hat, um eine Kündigung zu vermeiden und warum diese unvermeidlich war. In diesem Zusammenhang hat der Arbeitgeber bei Krankheit des Arbeitnehmers, die eine Kündigung begründen könnte, grundsätzlich das in § 84 Abs. 2 SGB IX vorgesehene "Betriebliche Eingliederungsmanagement" durchzuführen oder aber wenigstens darzulegen, weshalb die Durchführung des Betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht zu einer Beschäftigungsmöglichkeit geführt hätte (vgl. BAG NZA-RR 2008, 517). Zwar ist die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung einer solchen Kündigung (BAG NZA 2007, 617; BVerwG 2008, 166). Im Geltungsbereich des KSchG zeitigt ihre Unterlassung jedoch Folgen für die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Prüfung der betrieblichen Auswirkungen von krankheitsbedingten Fehlzeiten. Der Arbeitgeber kann sich nicht nur -wie vorliegend die Beklagte- pauschal darauf berufen, ihm seien keine alternativen, der Erkrankung angemessenen Einsatzmöglichkeiten bekannt. Vielmehr hat er das von sich aus durch umfassenden konkret nachprüfbaren Sachvortag zu belegen. Hierzu hat die Beklagte nicht vorgetragen.
c. Die Kündigung ist schließlich auch nicht wegen dringender betrieblicher Erfordernisse nach § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt. Auf solche Gründe hat sich die Beklagte im Berufungsverfahren auch nicht mehr berufen.
2. Der Kläger hat nach § 615 Abs. 1 BGB Anspruch auf Annahmeverzugslohn in der von ihm behaupteten Höhe für den Zeitraum vom 01.11.2008 bis zum 30. November 2009 sowie hinsichtlich des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes für die Jahre 2008 und 2009. Insofern wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts insbesondere zur Höhe der Annahmeverzugslohnansprüche verwiesen. Das erkennende Gericht schließt sich der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht an, wonach Zeiträume des Annahmeverzugs seitens des Arbeitsgebers so zu vergüten sind, als ob der Arbeitnehmer tatsächlich seine Arbeitsleistung erbracht hätte (vgl. BAG AP Nr. 56 zu § 615 BGB). Folglich war bei der Berechnung der Annahmeverzugslohnansprüche der bei Erbringung der Arbeitsleistung erzielte durchschnittliche Bruttomonatslohn von 1.354,63 Euro zugrunde zu legen, da die Beklagte nicht dargelegt hat, dass der Kläger bei tatsächlicher Erbringung seiner Arbeitsleistung im Annahmeverzugszeitraum einen anderen durchschnittlichen Verdienst erzielt hätte.
3. Auch der Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers ist, wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, gemäß §§ 611 BGB i.V.m. § 242 BGB i.V.m. Art. 1 und 2 GG begründet.
4. Da der Hauptantrag der Beklagten keinen Erfolg hat, ist der im Berufungsverfahren in zulässiger Weise gestellte Hilfsantrag der Beklagten, das Arbeitsverhältnis nach §§ 9, 10 KSchG aufzulösen, zur Entscheidung angefallen.
Der Arbeitgeber kann nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch das Gericht beantragen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Dabei ist ein objektiver Zerrüttungsmaßstab anzulegen. Wegen des Wesens des KSchG, das primär den Bestand des Arbeitsverhältnisses sichern soll, sind an den Antrag des Arbeitgebers aufgrund des Wortlauts von § 9 KSchG strenge Anforderungen zu stellen (BVerfG NZA 2005, 41; vgl. im Einzelnen BAG NZA 2003, 261, NZA 2005, 1208 und NZA 2006, 363). Stellt der Arbeitgeber den Antrag nach § 9 Abs. 2 KSchG, so hat er nicht nur unter Verweisung auf die vorgetragenen Kündigungsgründe deutlich zu machen, auf welche Tatsachen er sich stützen will und warum sich daraus die fehlende Basis für eine weitere Zusammenarbeit ergibt. Er muss zusätzlich greifbare Tatsachen dafür vortragen, weshalb ein konkreter Kündigungssachverhalt, obwohl er die Kündigung selbst nicht zu begründen vermag, so beschaffen sein soll, dass er auch eine weitere Zusammenarbeit nicht erwarten lässt (vgl. BAG AP Nr. 282 zu § 613 a BGB). Neben den Kündigungsgründen hat die Beklagte vorliegend lediglich vorgetragen, eine weitere Zusammenarbeit sei ihr nicht mehr zumutbar, da der Kläger nun schon mehrere Rechtsstreitigkeiten mit ihr geführt habe und noch führe. Dieser Vortrag ist nicht geeignet, die Voraussetzungen eines Auflösungsgrundes nach § 9 Abs. 2 KSchG zu erfüllen. Zudem spricht vorliegend zu Lasten der Beklagten, dass der Anlass für die genannten Rechtsstreitigkeiten überwiegend in ihrer Sphäre liegt, da sie drei unwirksame Kündigungen ausgesprochen hat, gegen die sich der Kläger zur Wehr setzte. Entsprechend dem Rechtsgedanken des § 162 BGB kann sich der Arbeitgeber jedoch nicht auf Auflösungsgründe berufen, die von ihm selbst verursacht worden sind (vgl. Erf- Komm/Kiel, 10. Auflage, § 9 KSchG Rn. 19; Arbeitsrechtslexikon/Schwab: Auflösung des Arbeitsverhältnisses I. 3 c.). Weitere Tatsachen, die einen Auflösungsgrund begründen könnten, hat die Beklagte nicht dargelegt.
II. Zur Berufung des Klägers:
Auch die Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Er hat keinen Anspruch auf die zuletzt noch begehrten inhaltlichen Änderungen des Zeugnisses vom 31.05.2009. Es wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichtes Bezug genommen. Hinsichtlich der Bewertung seiner Leistung mit "sehr gut", welches durch die vom Kläger begehrte Formulierung "stets zu unserer vollsten Zufriedenheit" zum Ausdruck kommen soll, hat der diesbezüglich darlegungs- und beweisbelastete Kläger auch gegenüber dem erkennenden Gericht keine Tatsachen dargetan, die eine sehr gute Leistungsbewertung in seinem Fall rechtfertigen würden. Jedenfalls in der zweiten Instanz hat sich die Beklagte dem Begehren des Klägers entgegen gestellt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Revision konnte angesichts der gesetzlichen Kriterien von § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen werden.
Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann von dem Kläger und der Beklagten jeweils selbständig durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist nach näherer Maßgabe des § 72a ArbGG und unter den dort genannten Voraussetzungen bei dem Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt oder Bundesarbeitsgericht, Postfach, 99113 Erfurt, Telefaxnummer: 0361/26 36 - 2000 einzulegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 KSchG
§§ 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 S. 3. KSchG
§§ 611 BGB i.V.m. § 242 BGB i.V.m. Art. 1 und 2 GG
§ 615 BGB
§ 9 KSchG
§ 613 a BGB
§ 162 BGB
§ 72a ArbGG
§ 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 4 KSchG
§ 84 Abs.2 SGB IX
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 615 Abs. 1 BGB
§ 9 Abs. 1 S. 2 KSchG
§ 9 Abs. 2 KSchG
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 160
BAGE 74, 143
NZA 2007, 680
NZA 2010, 639
NZA 2008, 173
NZA-RR 2008, 517
NZA 2007, 617
NZA 2005, 41
NZA 2003, 261
NZA 2005, 1208
NZA 2006, 363
6 Ca 723/09
6 Ca 304/08
6 Ca 1060/08