Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-07, Aktenzeichen 21 K 8195/09
ECLI: ECLI:DE:VGK:2011:1207.21K8195.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt Rundfunkverteil- und Breitbandzugangsnetze (sog. Breitbandkabelnetze). Zu diesen Netzen gehören als Netzabschlusspunkte im Eigentum der Klägerin oder im Eigentum ihrer Endkunden stehende Kabelreceiver (DVBT-C- Empfänger bzw. Set-Top Boxen) und Kabelmodems für den Internetzugang. Die Klägerin verfügt über Kabelinfrastruktur im gesamten Bundesgebiet (außer Baden- Württemberg, Hessen und Nordrhein- Westfalen).
Nachdem u.a. als Folge der Digitalisierung von Rundfunkanwendungen Frequenzen im Bereich von 800 MHz für eine anderweitige Nutzung frei geworden waren (sog. "Digitale Dividende"), stellte die Bundesnetzagentur Entwürfe von Entscheidungen zur Anhörung, die die beabsichtigte Vergabe der Frequenzen, deren nähere Modalitäten und Bedingungen einschließlich der Nutzungsbestimmungen für die Frequenzen betrafen. Hierzu gab der Verband deutscher Kabelnetzbetreiber e.V. (ANGA), dem die Klägerin angehört, unter dem 16. Juli 2009 und unter dem 26. Augst 2009 Stellungnahmen ab, mit denen er u.a. darauf hinwies, dass beim Parallelbetrieb von Diensten über das Kabel und einer mobilen Nutzung im selben Frequenzbereich massive Störungen beim Bild- und Datenempfang zu erwarten seien, deren Hauptverursacher die mobilen Empfangs- und Sendegeräte seien. Diese Störszenarien seien vor der Vergabe und Inbetriebnahme der Frequenzen im 800-MHz- Bereich detailliert zu untersuchen und es seien konkrete Vorbedingungen für die störungsfreie Nutzung der Frequenzen zu formulieren.
Nach Durchführung des Anhörungsverfahrens erließ die Bundesnetzagentur in der Form einer Allgemeinverfügung die "Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten; Entscheidung gemäß §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 und 5, 132 Abs. 1 und 3 TKG" (Verfügung Nr. 59/2009 - Az. BK 1a-09/002 - Abl. BNetzA Nr. 20/2009 vom 21. Oktober 2009, 3622 ff).
Mit dieser Allgemeinverfügung ordnete die Bundesnetzagentur u.a. an, dass der Zuteilung von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 790 bis 862 MHz ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat (Ziffer II. der Allgemeinverfügung) und dass das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchgeführt wird (Ziffer III. der Allgemeinverfügung). Außerdem enthält die Allgemeinverfügung in den Ziffer IV. Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens, u.a. Regelungen zur Voraussetzung für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren (Ziffer IV.1.), über die Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes, für den die zu vergebenden Frequenzen verwendet werden dürfen (Ziffer IV.2.), über die Grundausstattung an Frequenzen und die Beschränkung der Bietrechte (Ziffer IV.3.), über die Frequenznutzungsbedingungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung (Ziffer IV.4.) und das Mindestgebot (Ziffer IV.5.). Unter Ziffer V. der Allgemeinverfügung sind die Versteigerungsregeln im Einzelnen festgelegt. Hinsichtlich der Frequenznutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz verweist die Allgemeinverfügung in Ziffer IV.4.2. auf die in einer Anlage 2 zur Allgemeinverfügung enthaltenen vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen. Zudem ist dort ein Vorbehalt der nachträglichen Änderung der Frequenznutzungsbestimmungen für den Fall geregelt, dass dies zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung oder aufgrund internationaler Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird.
Hinsichtlich der hier in Rede stehenden Störungen enthält die Allgemeinverfügung folgende Ausführungen (Abl. BNetzA Nr. 20/2009 vom 21. Oktober 2009, 3706 f):
"Hinsichtlich der möglichen Interferenzen zwischen Anwendungen des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten und Frequenznutzungen in und längs von Leitern ist zu beachten, dass leitungsgebundene Anwendungen keine Frequenznutzungen darstellen, die einem Funkdienst im Sinne der Definition im Artikel 1 der Vollzugsordnung für den Funkdienst der Internationalen Fernmeldeunion (ITU) bzw. den Funkdienstedefinitionen in der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung zugeordnet werden können.
Diese Frequenznutzungen unterliegen nicht dem TKG, sondern für die betroffenen Geräte, z.B. Kabelmodems und Set-Top-Boxen, gelten die entsprechenden Standards im Rahmen des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln (EMVG).
Die Kammer erwartet, dass in Bezug auf die befürchteten Auswirkungen auf den Rundfunkempfang (leitungsgebunden und nicht- leitungsgebunden) die künftigen Netzbetreiber erforderlichenfalls geeignete Maßnahmen ergreifen werden, die eine Störung der hiervon betroffenen Geräte in für diese zumutbarer Weise minimieren.
Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die für dieses spezielle Störszenario maßgebende Funkstellendichte bei den Endgeräten des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten und somit die potentielle Störwahrscheinlichkeit auf absehbare Zeit relativ gering sein dürfte. Bis zu einer signifikanten Marktpenetration bestehen auf beiden Seiten (potentieller Störer und Geräte des Rundfunkempfangs) Möglichkeiten zur Verbesserung der Koexistenzbedingungen."
Im März 2010 wandte sich die Klägerin an die Beklagte und beantragte u.a. eine Ergänzung von Ziffer IV.4.2 der Allgemeinverfügung um sie schützende Nebenbestimmungen. Die Versteigerung der Frequenzen wurde im April/Mai 2010 durchgeführt; die Frequenzen im 800 MHz- Bereich wurden drei der im Bundesgebiet tätigen Mobilfunkunternehmen zugeschlagen.
Die Klägerin hat gegen die Allgemeinverfügung am 04. Dezember 2009 Klage erhoben. Sie befürchtet, dass die vorgesehene Nutzung der Frequenzen im Bereich 790 bis 862 MHz für den Mobilfunk zu Störungen ihrer kabelgestützten Anwendungen, insbesondere zu Interferenzen mit den von ihren Kunden genutzten Kabelmodems und Set-Top Boxen führt. Sie stützt diese Befürchtungen vornehmlich auf technische Studien des ANGA und des Instituts für Rundfunktechnik - IRT - vom 8. April 2009 (Abschlussbericht Beeinflussung der Dienste auf TV-Kabel-Infrastrukturen durch bidirektionale terrestrische Anwendungen LTE im UHF-Bereich), auf den "Measurement Report - Immunity of integrated TV receivers, set top boxes and data modems connected to broadband cable and TV networks against radiation from LTE user equipment" der Bundesnetzagentur vom 28. Januar 2010 - ,auf eine Studie der niederländischen Agentschap Telecom (Radio Communication Agency Netherlands) vom 27. November 2009 ("Study of interference to digital cable TV caused by 800 MHz mobile LTE applications"), auf Untersuchungen des Fraunhofer Institute for Telecommunications Heinrich-Hertz-Institut Berlin vom 20. Mai 2009 ("Aspekte der optimalen Nutzung der digitalen Dividende in Deutschland"), auf ein Gutachten der SBR Juconomy Consulting AG "zur Nutzung der Digitalen Dividende durch Mobilfunknetzbetreiber und den technisch-ökonomischen Konsequenzen für den Betrieb von Kabelnetzen" vom 12. Februar 2010 sowie auf den Abschlussbericht der Projektgruppe "Untersuchungen der EMV- Szenarien Kabel/Funk durch Mobilfunkanwendungen im Frequenzbereich 470 MHz bis 862 MHz" (PG ESKM) der AG EMV des ATRT (Ausschuss für technische Regulierung in der Telekommunikation) vom August 2011.
Nach Klageerhebung hat die Klägerin mit Schreiben vom 10. Februar 2011 gegen die zu Gunsten von zwei Mobilfunkunternehmen ergangenen Frequenzzuteilungsbescheide Widersprüche eingelegt und zur Begründung auf ihre Schriftsätze im vorliegenden gerichtlichen Verfahren verwiesen. Über diese Widersprüche hat die Beklagte bislang nicht entschieden.
Die Klägerin trägt vor, mit der angefochtenen Allgemeinverfügung seien die sicher zu erwartenden Interferenzprobleme zwischen ihrer Kabelnutzung und der mobilen Frequenznutzung, insbesondere durch den geplanten Einsatz der LTE- Technik, keiner befriedigenden Lösung zugeführt worden. Sie werde deswegen in einem Recht auf fehlerfreie Abwägung ihrer Belange im Prozess des Erlasses der Allgemeinverfügung verletzt. Die Auffassung der Bundesnetzagentur, nach der ihre Nutzungen nicht dem Telekommunikationsgesetz unterfielen, sei fehlerhaft. Vielmehr umfassten die §§ 52 ff TKG auch den Schutz der leitergebundenen Frequenznutzung. Aber auch wenn man dem nicht folgen würde, sei die Bundesnetzagentur bei ihren Entscheidungen zur Berücksichtigung aller nach Lage der Dinge relevanten Belange und zur Bewältigung des Konflikts verpflichtet gewesen. Insofern leide die Allgemeinverfügung an einem kompletten Abwägungsausfall. Daran ändere auch der in Ziffer IV.4. Nr. 2 aufgenommene Vorbehalt einer nachträglichen Änderung der Frequenznutzungsbestimmungen nichts, weil dieser nach Auffassung der Beklagten zur Bewältigung des in Rede stehenden Konflikts nicht zur Anwendung kommen könne.
Von einer "Verträglichkeit" der Frequenznutzungen i.S. von § 55 Abs. 5 Nr. 3 TKG könne in Anbetracht der vorliegenden Erkenntnisse zu den Störszenarien nicht die Rede sein. Es hätte daher wissenschaftlich und technisch ermittelt werden müssen, wann und unter welchen Bedingungen eine hinreichende Sicherheit für das Nichtauftreten von nicht hinnehmbaren Störungen bestehe; sodann sei eine planerische- bewirtschaftende wechselseitige Festlegung von Zumutbarkeitsschwellen erforderlich gewesen. Statt dessen habe die Bundesnetzagentur die Belange der leitergebundenen Frequenznutzung von vornherein zurückgestellt und sei rechtswidrig von einem gesetzlichen Vorrang der Mobilfunknutzung ausgegangen.
Bei der vorgesehenen Nutzung der Frequenzen für den Mobilfunk sei sie - die Klägerin - erheblichen Mehrkosten durch die Behandlung von Beanstandungen und durch die verstärkte Inanspruchnahme ihres Kunden-Service ausgesetzt. Zudem seien Nachteile durch Vertragskündigungen von Bestandskunden und erhebliche Beeinträchtigungen der Vermarktungsmöglichkeiten ihrer Kabelanwendungen zu befürchten. Schließlich komme es zu einer weitgehenden Entwertung der in ihrem Eigentum stehenden Set-Top-Boxen und Kabelmodems, die zur Vermeidung von Interferenzen durch besser abgeschirmte Nachfolgegeräte ersetzt werden müssten.
Die Klägerin hatte zunächst mit Schriftsatz vom 27. April 2010 beantragt,
1. die Beklagte zu verpflichten, die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 - BK 1a-09/002 -
a) für den Frequenzbereich 790 bis 862 MHz durch Nebenbestimmungen oder in anderer geeigneter Weise so zu ergänzen, dass unannehmbare Störungen von Frequenznutzungen in und längs der vorhandenen Breitbandkabelnetze der Klägerin (einschließlich freizügiger Nutzungen nach § 53 Abs. 2 Satz 3 TKG), einschließlich angeschlossener Kabel- Modems, Set-Top-Boxen und entsprechender Geräte, ausgeschlossen sind, soweit die Netze eine Störfestigkeit von 106 dB (µV/m) aushäusig und 98 dB (µV/m) ) inhäusig aufweisen.
b) hilfsweise zu 1 a: um einen Vorbehalt nachträglicher Auflagen oder eines Teilwiderrufs im nachfolgenden Sinne zu ergänzen: "Die Frequenznutzungsbestimmungen und Nutzungsbedingungen für den 800 MHz- Bereich werden nachträglich geändert oder widerrufen, soweit dies zur sicheren Verhinderung von unannehmbaren Störungen von Frequenznutzungen in und längs vorhandener Breitbandkabelnetze (einschließlich freizügiger Nutzungen nach § 53 Abs. 2 Satz 3 TKG), einschließlich angeschlossener Kabel- Modems, Set-Top-Boxen und entsprechender Geräte, erforderlich ist, soweit deren Netze eine Störfestigkeit von 106 dB (µV/m) aushäusig und 98 dB (µV/m) ) inhäusig entspricht.
2. hilfsweise zu 1: die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 - BK 1a-09/002 - aufzuheben, soweit diese den Frequenzbereich 790 bis 862 MHz betrifft,
3. hilfsweise zu 1 - 2: festzustellen, dass der Änderungsvorbehalt in Ziff. IV 4.2. Satz 4 auch bei Störungen der Kommunikation in Kabelnetzen und bei Störungen der Kommunikation in Endgeräten durch Interferenzen durch die zugeteilten Frequenzen anwendbar ist.
Mit Schriftsatz vom 07. September 2011 hat sie den Klage erweitert und beantragt nunmehr
b) hilfsweise zu 1 a: um einen Vorbehalt nachträglicher Auflagen oder eines Teilwiderrufs im nachfolgenden Sinne zu ergänzen: "Die Frequenznutzungsbestimmungen und Nutzungsbedingungen für den 800 MHz- Bereich werden nachträglich geändert oder widerrufen, soweit dies zur sicheren Verhinderung von unannehmbaren Störungen von Frequenznutzungen in und längs vorhandener Breitbandkabelnetze (einschließlich freizügiger Nutzungen nach § 53 Abs. 2 Satz 3 TKG), einschließlich angeschlossener Kabel- Modems, Set-Top-Boxen und entsprechender Geräte, erforderlich ist, soweit deren Störfestigkeit 106 dB (µV/m) aushäusig und 98 dB (µV/m) ) inhäusig entspricht.
2. die Beklagte zu verpflichten, die Frequenzzuteilungen der Mobilfunkbetreiber im Frequenzbereich 790 bis 862 MHz jeweils mit einer den Schutz des Anspruchs der Klägerin auf störungsfreie Frequenznutzung sicherstellenden Nebenbestimmung zu versehen.
3. hilfsweise zu 1 - 2: die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 - BK 1a-09/002 - aufzuheben,
4. hilfsweise zu 1 und 3: festzustellen, dass der Änderungsvorbehalt in Ziff. IV 4.2. Satz 4 auch bei Störungen der Kommunikation in Kabelnetzen der Klägerin und bei Störungen der Kommunikation in Endgeräten der Klägerin durch Interferenzen durch die zugeteilten Frequenzen anwendbar ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie widerspricht der mit klägerischem Schriftsatz vom 07. September 2011 vorgenommenen Klageänderung. Im Übrigen hält sie die Klage für unzulässig; hinsichtlich der Verpflichtungsbegehren deshalb, weil die Klägerin die entsprechenden Anträge nicht zuvor im Verwaltungsverfahren gestellt habe und hinsichtlich des Anfechtungsbegehrens deshalb, weil denkbare Beeinträchtigungen nicht schon durch die Vergabeentscheidungen, sondern erst durch die späteren Frequenzzuteilungen zu besorgen seien. Das Feststellungsbegehen sei unzulässig, weil dieses auch mittels einer Gestaltungsklage durchgesetzt werden könne.
Überdies seien die befürchteten Störungen in Kabelnetzen nur beim Zusammentreffen mehrerer für sich genommen wenig wahrscheinlicher Umstände zu besorgen und könnten ohne unzumutbare Schwierigkeiten durch räumliche Entkoppelungen oder Abschirmungen von Geräten und Kabeln beseitigt werden. Im Rahmen der Prüfung von § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG habe sie auf die Belange der Klägerin keine Rücksicht nehmen müssen, weil die Klägerin keine Frequenznutzerin sei. Auch unabhängig davon verlange diese Vorschrift keine absolute Störungsfreiheit, sondern nur die "Verträglichkeit" von Frequenznutzungen. Sie habe bei ihren Entscheidungen durchaus erkannt, dass es zu Konflikten kommen könne, im Rahmen einer Prognose die Auswirkungen der Störungen aber gegenüber den Vorteilen für eine zukünftige effiziente Frequenznutzung als gering bewertet. Hier seien die möglichen Maßnahmen zur Störungsbeseitigung für die Kabelnetzbetreiber hinnehmbar und zumutbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg. Mit den Klageanträgen zu 1. a) und 1. b) ist die Klage unzulässig und unbegründet (1). Mit dem Klageantrag zu 2) ist die Klage unzulässig (2). Mit dem Klageantrag zu 3) ist die Klage zulässig, aber unbegründet (3). Mit dem Klageantrag zu 4) ist die Klage unzulässig (4).
(1) Hinsichtlich der mit den Klageanträgen zu 1 a) und 1 b) verfolgten Verpflichtungsbegehren ist die Klage unzulässig. Der Zulässigkeit der Klage steht entgegen, dass die Klägerin die ihren Klageanträgen entsprechenden Sachanträge nicht vorab im Verwaltungsverfahren gegenüber der Bundesnetzagentur gestellt hat.
Für die Verpflichtungsklage ist anerkannt, dass ihre Zulässigkeit grundsätzlich von einem vorher im Verwaltungsverfahren erfolglos gestellten Antrag auf Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts abhängt. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung folgt aus § 68 Abs. 2, § 75 Satz 1 VwGO ("Antrag auf Vornahme") und zusätzlich aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden. Sie gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob der erstrebte Verwaltungsakt auf Antrag oder von Amts wegen zu erlassen ist,
BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42/06 -, BVerwGE 130, 39, Rdnr. 23, m.w.N..
Die Zulässigkeitsvoraussetzung der vorherigen Antragstellung bei der Verwaltungsbehörde steht unter dem Vorbehalt, dass das einschlägige - bundesrechtlich geordnete - Verwaltungsverfahrensrecht keine abweichende Regelung trifft. In Bezug auf den erstrebten Erlass telekommunikationsrechtlicher Regulierungsverpflichtungen hat das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden, dass die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes nicht dazu nötigen, von dem genannten, in der Rechtsprechung allgemein anerkannten Grundsatz des Prozessrechts abzuweichen. Dies hat es maßgeblich damit begründet, dass die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung der gegenläufigen Belange ist, bei der der Bundesnetzagentur ein umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zukomme, der gerichtlich einer nur eingeschränkten Überprüfung unterliege. Gerade deshalb könne von dem allgemein geltenden prozessualen Erfordernis der vorherigen Antragstellung im Verwaltungsverfahren nicht abgesehen werden, weil nur auf diese Weise hinreichend gesichert sei, dass die Belange der Klägerin, die die Grundlage der Klage bilden, bereits im Verfahren vor der Bundesnetzagentur berücksichtigt werden konnten und mithin die Gewährung von Rechtsschutz im Einklang mit der Prozessordnung auf solche Fälle beschränkt sei, in denen die Bundesnetzagentur ihrer Pflicht zur Berücksichtigung nicht oder nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007, a.a.O., Rdnr. 28 ff.
Diese für das telekommunikationsrechtliche Regulierungsverfahren entwickelten Grundsätze gelten ohne Einschränkungen auch für die von der Bundesnetzagentur im Rahmen von §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 4 Satz 2 TKG zu treffenden Entscheidungen. Auch bei diesen Entscheidungen steht der Behörde bei der Festlegung der Vergabebedingungen ein Ausgestaltungsspielraum zu, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt,
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 40.10 - Rdnr. 15 f.
Das führt dazu, dass die mit der Klage geltend gemachten Rechte der Klägerin auch hier vollumfänglich nur von der Behörde berücksichtigt werden können. Der Zweck der Anspruchsnorm gebietet deswegen für die Geltendmachung eigener subjektiver Rechte die Stellung eines Sachantrags, der darauf abzielt, dass die Bundesnetzagentur die mit ihm geltend gemachten Belange im Rahmen der von ihr zu verantwortenden Entscheidung berücksichtigt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007, a.a.O., Rdnr. 27.
Die Klägerin hat nach der Veröffentlichung des Entwurfs der hier umstrittenen Allgemeinverfügung im Amtsblatt der Behörde keinen Sachantrag auf eine ihren Verpflichtungsanträgen entsprechende Ergänzung der Allgemeinverfügung um auf die Vermeidung von Störungen ihrer technischen Infrastruktur zielende Nebenbestimmungen und Vorbehalte nachträglicher Auflagen bzw. eines Teilwiderrufs gestellt. Der von ihr später gegenüber der Bundesnetzagentur gestellte Antrag vom März 2010 (dem Gericht vorgelegt als Anlage K 14) vermag die Zulässigkeit der Klage nicht zu begründen. Selbst wenn es sich bei dem Antragserfordernis nicht um eine Klagevoraussetzung handeln sollte, sondern um eine bloße Sachentscheidungsvoraussetzung, die erst im Zeitpunkt der abschließenden gerichtlichen Entscheidung vorliegen muss, scheidet jedenfalls angesichts der Besonderheiten des telekommunikationsrechtlichen Beschlusskammerverfahrens eine Nachholung des Antrages aus. Denn dem auf eine Kollegialentscheidung im förmlichen Verwaltungsverfahren (§§ 132 ff. TKG) gerichteten Antrag kann ein nach dieser Entscheidung gestellter Antrag ebenso wenig gleichstehen, wie die (ablehnende) Ausübung des Regulierungsermessens der Beschlusskammer etwa durch eine Erwiderung des Prozessvertreters der Behörde im Klageverfahren ersetzt werden kann,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007, a.a.O., Rdnr. 32.
Zwar mag die Klägerin durch den Umstand, dass der Verband Deutscher Kabelnetzbetreiber e.V. (ANGA) im Verwaltungsverfahren unter dem 16.Juli 2009 und dem 26. August 2009 Stellungnahmen abgegeben hat, in der u.a. auch auf mögliche Störszenarien und die aus Sicht des ANGA bestehende Notwendigkeit weiterer Verträglichkeitsuntersuchungen und die Notwendigkeit der Formulierung konkreter "Vorbedingungen für die störungsfreie Nutzung der Funkfrequenzen" hingewiesen worden war, dazu veranlasst worden sein, die eigene Antragstellung zu unterlassen. Das rechtfertigt es aber nicht, den erforderlichen Sachantrag der Klägerin als durch die Stellungnahmen des Verbands ersetzt anzusehen. Bei diesen Stellungnahmen handelt es sich um eine mit sämtlichen Verbandsmitgliedern - nach dem Inhalt der Stellungnahme vom 16. Juli 2009 sind dies 120 führende Unternehmen der deutschen Breitbandkabelbranche - abgestimmte Meinungsäußerung, aber nicht um das individuelle Begehren nach einer bestimmten Sachentscheidung, wie es den Antrag kennzeichnet. Zwar war die Klägerin nicht gehindert, ihre Interessen in der geschehenen Weise durch den Verband wahrnehmen zu lassen. Um Vorsorge für eine aus ihrer Sicht etwa gebotene Klageerhebung zu treffen, wäre sie allerdings gehalten gewesen, zusätzlich einen eigenständigen Antrag bei der Bundesnetzagentur zu stellen, was unterblieben ist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007, a.a.O. Rdnr. 33.
Ungeachtet der somit bereits fehlenden Zulässigkeit der Klage hinsichtlich der mit den Klageanträgen zu 1 a) und 1 b) begehrten Verpflichtungen ist die Klage insoweit aber auch unbegründet, weil die Klägerin keinen Anspruch auf die begehrten Ergänzungen der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 um Nebenbestimmungen oder den Vorbehalt nachträglicher Auflagen bzw. eines Teilwiderrufs hat. Die angegriffene Allgemeinverfügung in der vorliegenden Form verletzt die Klägerin nämlich nicht in ihren Rechten. Hierzu wird auf die Feststellungen unter Ziffer 3) verwiesen.
(2) Die Klage ist auch unzulässig, soweit mit ihr begehrt wird, die Frequenzzuteilungen der Mobilfunkbetreiber im Frequenzbereich 790 bis 862 MHz jeweils mit einer dem Schutz des Anspruchs der Klägerin auf störungsfreie Frequenznutzung sicherstellenden Nebenbestimmung zu versehen (Antrag zu 2.). Bei der mit dem - erst mit Schriftsatz vom 07. September 2011 in das Verfahren eingeführten - Klageantrag zu 2) vorgenommenen Erweiterung des Streitgegenstandes handelt es sich um eine unzulässige Klageänderung i.S. von § 91 Abs. 1 VwGO. Die Beklagte hat der Klageänderung widersprochen, und das Gericht hält sie nicht für sachdienlich. Die Sachdienlichkeit scheitert hier schon daran, dass die geänderte Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 2) als unzulässig abgewiesen werden müsste und die Klageänderung damit nicht geeignet ist, den Streitstoff zwischen den Beteiligten endgültig einer Klärung zuzuführen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 1987 - 4 C 12/84 - NJW 1988, 1228.
Der Zulässigkeit der geänderten Klage steht entgegen, dass es an dem nach § 68 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 VwGO zuvor durchzuführenden behördlichen Vorverfahren fehlt. Die Klage ist insoweit auch nicht abweichend von § 68 VwGO als Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO zulässig, denn die Bundesnetzagentur hat über einen Antrag der Klägerin auf Vornahme eines Verwaltungsakts nicht ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden. Zwar hat die Antragstellerin gegen zu Gunsten der Vodafone D2 GmbH und der Telekom Deutschland GmbH ergangene Frequenzzuteilungsbescheide unter Bezugnahme auf ihre Schriftsätze im vorliegenden gerichtlichen Verfahren mit Schreiben vom 10. Februar 2011 Widersprüche eingelegt, über die die Beklagte bislang nicht entschieden hat. Wie sich aus § 75 Abs. 1 Satz 1 VwGO ergibt, ist jedoch ein Widerspruch gegen einen Verwaltungsakt nicht mit einem Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts bzw. auf ergänzende Nebenbestimmungen in einem Verwaltungsakt gleichzusetzen. Anderes folgt auch nicht daraus, dass die Klägerin zur Begründung ihrer Widersprüche "zunächst" auf ihre Schriftsätze im vorliegenden gerichtlichen Verfahren verwiesen hat, in denen sie zuvörderst Verpflichtungsanträge gestellt hat. Diese Anträge beziehen sich nämlich auf eine Ergänzung der mit der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 getroffenen Regelungen. Ihnen kann nicht ohne weiteres auch ein Antrag auf Ergänzung späterer Frequenzzuteilungsbescheide entnommen werden. Es ist aber unerlässlich, dass ein Antragsteller der Behörde gegenüber unzweifelhaft zum Ausdruck bringt, welchen Verwaltungsakt bzw. welche behördlichen Maßnahmen er begehrt. Nach den Erläuterungen der Klägerin erfolgte die Klageerweiterung im Hinblick auf die Urteile des erkennenden Gerichts vom 09. Februar 2011 (21 K 8146/09, 21 K 8147/09 und 21 K 8148/09). Die schriftlichen Gründe dieser Urteile lagen aber weder der Klägerin noch der Beklagten zum Zeitpunkt der Einlegung der Widersprüche vom 10. Februar 2011 vor - auch aufgrund ihres Inhalts konnten die eingelegen Widersprüche daher nicht in dem Sinne verstanden werden, dass die Klägerin nunmehr auch die Ergänzung von Frequenzzuteilungsbescheiden beantragt.
Dessen ungeachtet erachtet das Gericht die Klageänderung aber auch deswegen nicht als sachdienlich, weil ihre Zulassung eine erhebliche Verzögerung des Rechtsstreits nach sich zöge. Weil die ergangenen Frequenzzuteilungsbescheide bisher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens waren, wären ergänzend zumindest diejenigen Verwaltungsvorgänge beizuziehen und auszuwerten, die ihrer Erteilung zu Grunde liegen. Zudem wäre mit Beiladungsanträgen der von den Frequenzzuteilungen begünstigten Unternehmen zu rechnen bzw. von Amts wegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer notwendigen Beiladung nach § 65 Abs. 2 VwGO vorliegen oder es tunlich erscheint, diese Unternehmen gem. § 65 Abs. 1 VwGO beizuladen, wobei im Falle einer Beiladung den Beigeladenen ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahmen zu geben wäre. Demgegenüber führt die Nichtzulassung der Klageänderung zu keinen signifikanten Rechtsnachteilen auf Seiten der Klägerin. Es bleibt der Klägerin unbenommen, eine Ergänzung von Frequenzzuteilungsbescheiden bei der Beklagten zu beantragen und - für den Fall, dass die Beklagte diese ablehnt - dagegen gerichtlichen Rechtsschutz zu suchen.
3.) Hinsichtlich des Klageantrags zu 3), mit dem die Klägerin die Aufhebung der Allgemeinverfügung begehrt, ist die Klage zulässig, aber unbegründet.
Die Klägerin ist klagebefugt. Die Klagebefugnis setzt voraus, dass die Klägerin geltend macht, durch den Verwaltungsakt - hier die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 - in eigenen Rechten verletzt zu sein und dass nach ihrem Vorbringen die Verletzung dieser Rechte möglich ist. Die Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist nur dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte der Klägerin verletzt sein können,
vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 1995 - BVerwG 3 C 8.94 - BVerwGE 98, 118; Urteil vom 28. Februar 1997 - BVerwG 1 C 29.95 - BVerwGE 104, 115; Urteil vom 28. Juni 2000 - BVerwG 11 C 13.99 - BVerwGE 111, 276; Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93.
Die Klägerin ist nicht Adressatin der angegriffenen Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009. Nach § 35 Satz 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) ist Allgemeinverfügung ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet. Die in der Allgemeinverfügung getroffenen Entscheidungen der Bundesnetzagentur, der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren vorangehen zu lassen (§ 55 Abs. 9 TKG), dieses als Versteigerungsverfahren durchzuführen (§ 61 Abs. 1 i.V.m. § 61 Abs. 4 und 5 TKG) und über die Festlegung und Regeln des Vergabeverfahrens (§ 61 Abs. 4 und Abs. 5 TKG), richten sich an die die Zuteilung der in Rede stehenden Frequenzen an sich begehrenden Zuteilungspetenten. Zu diesem Personenkreis gehört die Klägerin nicht.
Die Klagebefugnis der Klägerin ist damit davon abhängig, dass sie sich auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm (zumindest auch) sie als Dritte schützt. Insoweit ist entscheidend, dass sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet. Die Verletzung eigener Rechte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich sein; diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte der Klägerin verletzt sein können,
ständige Rechtsprechung des BVerwG, Urteile vom 16. September 1993 - BVerwG 4 C 28.91 - BVerwGE 94, 151,158, vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93, 95 , vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42/06, BVerwGE 130, 39 Rdnr. 11).
Die Klägerin sieht sich vorliegend in einem Recht auf Schutz vor Störungen durch Mobilfunknutzungen im 800 MHz- Band verletzt und rügt die Rechtswidrigkeit der Allgemeinverfügung vornehmlich deswegen, weil sie sich in einem Anspruch auf fehlerfreie Abwägung ihrer Belange auf eine störungsfreie Frequenznutzung verletzt sieht. Es ist nicht von vornherein mit der für die Verneinung der Klagebefugnis erforderlichen Gewissheit auszuschließen, dass sich die Klägerin für ihre Klage auf diesen Gesichtspunkte stützen kann.
Eine (teilweise) Unzulässigkeit der Anfechtungsklage folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin diese zunächst beschränkt auf den Frequenzbereich 790 bis 862 MHz erhoben und diese Einschränkung auf entsprechende Hinweise des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 07. Dezember 2011 fallen gelassen hat. Mit dieser Modifikation des Klageantrags hat die Klägerin - ohne ihr ursprüngliches Rechtsschutzziel aufzugeben - lediglich auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts reagiert, nach der eine Aufhebung der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 nicht ausschließlich für den Frequenzbereich 790 MHz bis 862 MHz in Betracht kommt,
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 - Rdnr. 19.
Die Klage ist hinsichtlich des Klageantrags zu 3) allerdings unbegründet. Die mit der Allgemeinverfügung getroffenen Regelungen verletzen die Klägerin nämlich nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs.1 Satz 1 VwGO).
Für die in Ziffer I. der Allgemeinverfügung angeordnete Verbindung von Vergabeverfahren und für die in Ziffer II. getroffene Anordnung des Vergabeverfahrens liegt dies auf der Hand. Die in Anwendung des der verfahrensleitenden Behörde nach § 10 VwVfG eröffneten Ermessens gegebene Möglichkeit, im Interesse der Einfachheit, Zweckmäßigkeit und Zügigkeit unterschiedliche Verfahren in ihrem Zuständigkeitsbereich zu bündeln -
vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2005 - 10 C 6.04 - DVBl. 2006, 842 -
dient ausschließlich dem öffentlichen Interesse an effizienten Verwaltungsverfahren und nicht den Interessen der an den Verwaltungsverfahren Beteiligten oder Dritter,
vgl. VG Köln, Urteil vom 17. März 2010 - 21 K 7769/09 -, S. 20 des Urteilsumdrucks.
Die Klägerin hat auch keine Umstände geltend gemacht, die zu einer anderen Beurteilung Anlass geben könnten; rechtlich relevante Nachteile, die gerade aus der Verfahrensverbindung für sie resultieren, hat sie nicht aufgezeigt.
Die Anordnung des Vergabeverfahrens gestaltet den nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG grundsätzlich bestehenden Anspruch auf eine (Einzel-) Frequenzzuteilung in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um -
vgl. BVerwG, Urteil vom 01. September 2009 - 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368-378 -
und berührt somit nur Rechte von Zuteilungspetenten für die in Rede stehenden Frequenzen. Es ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht aufgezeigt, dass die Entscheidung, der Frequenzzuteilung - statt einer Einzelzuteilung - ein Vergabeverfahren vorzuschalten, relevante Rechtspositionen der Klägerin verletzten.
Auch soweit sich die Klage mit dem Antrag zu 3) gegen die Festlegung und Regeln des Vergabeverfahrens in Ziffer IV.1. (Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren), in Ziffer IV.2. (Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes, für den die zu vergebenden Frequenzen verwendet werden dürfen), in Ziffer IV.3. (Grundausstattung an Frequenzen und Beschränkung der Bietrechte), in Ziffer IV.5. (Mindestgebot) richtet, ist nicht ersichtlich, dass diese Regelungen der Allgemeinverfügung über den Kreis der Frequenzzuteilungspetenten und potentiellen Versteigerungsteilnehmer bzw. Frequenznutzer hinausgehende rechtliche Wirkungen entfalten.
Auch durch die weiteren in Ziffer IV.4. der Allgemeinverfügung aufgestellten Frequenznutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz wird die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt. Die Befristung der Zuteilung (Ziffer IV.3.), die Versorgungs- und Aufbauverpflichtungen (Ziffern IV.4., IV.5.) und die Berichtspflicht (Ziffer IV.6.) führen auch nach dem Vortrag der Klägerin für sich genommen zu keiner rechtlich relevanten Beeinträchtigung ihrer gewerblichen Tätigkeit. Aber auch durch die in Ziffer IV.2. und Anlage 2 festgelegten vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen wird die Klägerin
nicht in eigenen Rechten verletzt.
Soweit die Klägerin die Verletzung eines Rechts auf störungsfreie Frequenznutzung bzw. grundrechtlich geschützten Rechtspositionen aus Art. 14 Abs. 1 , 12 Abs. 1, 5 Abs. 1 Satz 2 GG rügt, ist sie in solchen Rechten durch die in der Allgemeinverfügung festgelegten Frequenznutzungsbestimmungen jedenfalls nicht unmittelbar betroffen. Die von der Klägerin befürchteten Störungen ihrer technischen Infrastrukturen treten - wenn überhaupt - noch nicht mit der im Rahmen von § 61 Abs. 4 Nr. 4 TKG erfolgenden Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen, sondern erst mit der Zuteilung der Frequenzen i.S. von § 55 TKG und mit ihrer Nutzung auf. Die mit der Allgemeinverfügung insoweit getroffenen Entscheidungen gehen der Zuteilung i.S. von § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG voran und beinhalten damit noch keine Frequenznutzungsrechte. Diese werden gem. § 61 Abs. 1 Satz 3 TKG vielmehr erst nach Durchführung des Vergabeverfahrens durch die Zuteilung der Frequenzen nach § 55 TKG begründet. Die in Ziffer IV.4.2. und Anlage 2 der Allgemeinverfügung niedergelegten Frequenznutzungsbestimmungen erhalten damit auch noch keine unmittelbare Wirkung für die späteren Frequenznutzungen, sondern dienen dazu, den Interessenten an einer Frequenznutzung eine Entscheidungsgrundlage für oder gegen die Teilnahme am Vergabeverfahren und eine Basis zur Abschätzung des wirtschaftlichen Werts der zu vergebenden Frequenzen zu verschaffen. In diesem Zusammenhang ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass ein erfolgreicher Teilnehmer am Vergabeverfahren einen Rechtsanspruch auf Zuteilung von Frequenzen zu den in der Allgemeinverfügung niedergelegten Nutzungsbedingungen hat und grundsätzlich auch vor nachträglichen Beschränkungen der Nutzung geschützt ist, sofern eine solche Möglichkeit in der Allgemeinverfügung nicht vorgesehen war und sich eine Befugnis dazu auch nicht aus anderen Rechtsvorschriften - etwa aus § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG - ergibt. Rechtlich könnte den in der Allgemeinverfügung enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen damit die Wirkung einer unter dem Vorbehalt des Zuschlags stehenden Zusicherung der späteren Frequenzzuteilung unter eben diesen Bedingungen i.S. von § 38 Abs. 1 VwVfG zukommen. Eine solche Zusicherung kann grundsätzlich Dritte in ihren Rechten verletzen. Dies ist allerdings von den Umständen des Einzelfalls abhängig, namentlich davon, was genau zugesichert wurde und ob sich die Rechte des Dritten ohne Verstoß gegen die Zusicherung durch Nebenbestimmungen sichern lassen,
vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl., § 38, Rdnr. 119.
Hier steht einer Rechtsverletzung durch die in Ziffer IV.4.2. und in Anlage 2 der Allgemeinverfügung statuierten Nutzungsbestimmungen für den Frequenzbereich 800 MHz aber entgegen, dass diese - im Gegensatz zu den Nutzungsbestimmungen für die Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz - ausdrücklich nur vorläufige Bestimmungen sind. Dies schließt es aus, diese Bestimmungen als Zusicherung einer späteren Frequenzzuteilung unter gerade diesen Bedingungen im Sinne von § 38 VwVfG zu verstehen, weil es wegen der Vorläufigkeit und des Hinweises auf mögliche Änderungen ausdrücklich an einem Bindungswillen der Behörde fehlt. Aber selbst wenn man insoweit eine Zusicherung einer späteren Frequenzzuteilung unter den genannten Nutzungsbedingungen annehmen würde, ließe die Festsetzung nur vorläufiger Frequenznutzungsbestimmungen der Bundesnetzagentur die Möglichkeit, Beschränkungen der Frequenznutzung im Rahmen der Zuteilung anzuordnen, ohne dass dies gegen die Zusicherung verstoßen würde.
Ungeachtet dessen verletzt die angefochtene Allgemeinverfügung die Klägerin aber auch nicht in ihren Rechten.
Auf einen Verstoß der Frequenznutzungsbedingungen gegen § 55 Abs. 5 Nr. 3 TKG kann die Klägerin sich nicht erfolgreich berufen, weil sie keine "Frequenznutzung" im Sinne dieser Vorschrift betreibt. Nach § 3 Nr. 9 Satz 1 TKG ist unter "Frequenznutzung" jede gewollte Aussendung oder Abstrahlung elektromagnetischer Wellen zwischen 9 kHz und 3000 GHz zur Nutzung durch Funkdienste und andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen zu verstehen. Die Klägerin betreibt weder einen Funkdienst noch betreibt sie andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen. Nach § 53 Abs. 2 TKG werden den "Funkdiensten" und den "anderen Anwendungen elektromagnetischer Wellen" Frequenzbereiche im Frequenzbereichszuweisungsplan zugewiesen. Die leitergebundene Signalübertragung wird von keinem der in § 4 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (FreqBZPV) definierten Funkdienste erfasst. Da deren Gesamtheit nach § 4 Nr. 9 FreqBZPV als "Funkdienst" anzusehen ist, betreibt die Klägerin mithin keinen Funkdienst. Sie betreibt aber auch keine "andere Anwendung elektromagnetischer Wellen". Da im Katalog der Begriffsbestimmungen in § 4 FreqBZPV mit Ausnahme der in seiner Nr. 11 erwähnten "ISM- Anwendung" ausschließlich Funkdienste aufgelistet sind, ist unter "andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen" die in § 4 Nr. 11 FreqBZPV genannte "ISM- Anwendung", d.h. die Nutzung elektromagnetischer Wellen durch Geräte oder Vorrichtungen für die Erzeugung und lokale Nutzung von Hochfrequenzenergie für industrielle, wissenschaftliche, medizinische, häusliche oder ähnliche Zwecke, die nicht Funkanwendung ist, zu verstehen,
vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung "Entwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG)", BT- Drs. 2316, S. 57; Fetzer in Arndt/ Fetzer/ Scherer, Telekommunikationsgesetz 2008, § 3 Rdnr. 38.
Auch hierunter fällt die von der Klägerin betriebene kabelgebundene Signalübertagung nicht.
Allerdings ist nach § 3 Nr. 9 Satz 2 TKG Frequenznutzung im Sinne des Gesetzes auch die Führung elektromagnetischer Wellen in und längs von Leitern, für die keine Freizügigkeit nach § 53 Abs. 2 Satz 3 TKG gegeben ist. Da hierdurch der Begriff der "Frequenznutzung" über die in § 3 Nr. 9 Satz 1 TKG genannten Funkdienste und anderen Anwendungen hinaus erweitert wird, folgt daraus im Umkehrschluss, dass die Führung elektromagnetischer Wellen in und längs von Leitern, für die Freizügigkeit i.S. von § 53 Abs. 2 Satz 3 TKG gegeben ist, keine Frequenznutzung i.S. von § 3 Nr. 9, § 55 Abs. 5 Nr. 3 TKG ist.
Die kabelgebundene Signalübertragung, die die Klägerin betreibt, ist eine freizügige Nutzung i.S. dieser Vorschriften. Nach § 53 Abs. 2 Satz 2 TKG enthält der Frequenzbereichszuweisungsplan (neben der Zuweisung der Frequenzbereiche) auch Bestimmungen über Frequenznutzungen und darauf bezogene nähere Festlegungen, soweit dies aus Gründen einer störungsfreien und effizienten Frequenznutzung erforderlich ist. Dies gilt nach § 53 Abs. 2 Satz 3 TKG auch für Frequenznutzungen in und längs von Leitern, wobei für die hiervon betroffenen Frequenzbereiche räumliche, zeitliche und sachliche Festlegungen zu treffen sind, bei deren Einhaltung eine freizügige Nutzung zulässig ist. In der bis 2009 geltenden Fassung der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung vom 28. September 2004 (BGBl. I, 2499) waren in der Nutzungsbestimmung 30 Teil B der Anlage Bestimmungen über die freizügige Nutzung von Frequenzen für Telekommunikationsanlagen und Telekommunikationsnetze enthalten, denen die Anwendungen der Klägerin - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - unterfielen; die Klägerin betrieb - und betreibt - mithin freizügige Frequenznutzungen in und längs von Leitern und war damit - wie ausgeführt - nicht Frequenznutzerin i.S. von §§ 55 Abs. 5 Nr. 3, 3 Nr. 9 TKG. Hieran hat sich auch nichts Entscheidendes dadurch geändert, dass die Nutzungsbestimmung 30 durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung vom 14. Juli 2009 (BGBl. I, 1809) entfallen ist und im Frequenzbereichszuweisungsplan nunmehr die in § 53 Abs. 2 Satz 2 TKG vorausgesetzten Festlegungen zur freizügigen Nutzung nicht mehr enthalten sind. Dadurch ist die - vormals gegebene - freizügige Nutzung der Klägerin nicht entfallen mit der Folge, dass für sie nunmehr gem. § 55 Abs. 1 TKG eine Frequenzzuteilung erforderlich wäre. In § 53 Abs. 2 Satz 2 TKG ist vielmehr nach wie vor vorausgesetzt, dass die Frequenznutzung in und längs von Leitern bei der Einhaltung bestimmter räumlicher, zeitlicher und sachlicher Festlegungen freizügig ist und bleibt.
Hierfür spricht auch, dass der Gesetzgeber nachfolgend den Schutz von Funkdiensten vor den Auswirkungen leitergebundener Frequenznutzungen, den die Nutzungsbestimmung 30 maßgeblich bezweckte, als nicht der Frequenzordnung und - verwaltung unterliegend, sondern als Gegenstand des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln (EMVG) angesehen hat,
BT- Drs. 16, 3658, S. 15, 18.
Dies verbietet es, dem im Hinblick darauf erfolgten Wegfall der Nutzungsbestimmung 30 ohne gleichzeitige Anpassung der §§ 53 Abs. 2 Satz 2, 3 Nr. 9 TKG eine Bedeutung dahingehend beizumessen, dass nach dem Wegfall der Nutzungsbestimmung 30 alle Frequenznutzungen in und längs von Leitern die Freizügigkeit verlieren und nunmehr einer Frequenzzuteilung bedürfen. Da weder im Frequenzbereichszuweisungsplan noch im Frequenznutzungsplan Frequenzbereiche hierfür ausgewiesen sind, dies aber gem. § 55 Abs. 5 Nr. 1 TKG Voraussetzung einer Frequenzzuteilung wäre, hätte dies die -ersichtlich nicht gewollte und systemwidrige - Konsequenz, dass Frequenznutzungen in und längs von Leitern jegliche Rechtsgrundlage entzogen worden wäre. Deshalb ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass die durch den Wegfall der Nutzungsbestimmung 30 an sich erforderlichen Änderungen von § 3 Nr. 9 Satz 2 TKG und § 53 Abs. 2 Satz 3 TKG in Folge eines "Redaktionsversehens" vorerst unterblieben sind. Hierfür spricht auch, dass im Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen die notwendigen Anpassungen nunmehr in der Weise vorgesehen sind, dass die Regelungen in §§ 3 Nr. 9 Satz 2 und § 53 Abs. 2 Satz 3 TKG entfallen sollen,
BT- Drs. 17, 5707, S. 9, 24.
Die daraus folgende Konsequenz, dass freizügige Frequenznutzungen in und längs von Leitern nicht von § 55 Abs. 5 Nr. 3 TKG erfasst werden und somit die Zuteilungen von Funkfrequenzen nicht von ihrer Verträglichkeit mit freizügigen leitergebundenen Nutzungen abhängig ist, widerspricht auch weder grundlegenden Wertungen der Frequenzordnung noch den Bestimmungen des Europäischen Gemeinschaftsrechts. Vielmehr stützen diese das hier gefundene Ergebnis.
Dass leitergebundene Frequenznutzungen überhaupt im Regime der Frequenzordnung nach §§ 52 ff TKG Berücksichtigung fanden, ist offenkundig allein dem Umstand geschuldet, dass die Möglichkeit gesehen wurde, dass von leitergebundenen Nutzungen Störungen für funkgestützte Dienste ausgehen können. So erfolgte die Aufnahme leitungsgebundener Nutzungen in die Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 9 TKG ausdrücklich im Hinblick darauf, dass das Erfordernis einer Zuteilungspflicht dann gesehen wurde, wenn mit der Frequenznutzung im Kabel Beschränkungen derselben Frequenz im Funkbereich verbunden sind,
BT- Drs. 15, 2316, S. 57.
Der bereits darin zum Ausdruck kommende grundsätzliche Vorrang funkgestützter Anwendungen gegenüber leitungsgestützten Anwendungen bei der Bewältigung von Interferenzkonflikten hat in der bis 2009 geltenden Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung einen deutlichen Niederschlag dadurch gefunden, dass diese in der Nutzungsbestimmung 30 ausdrücklich normierte, dass die freizügige Frequenznutzung in und längs von Leitern keinen Schutz vor Störungen durch Aussendungen von Sendefunkanlagen genießt. Auch die nachfolgende "Überführung" der Nutzungsbestimmung 30 in das Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln (EMVG) diente ausweislich der Gesetzesbegründung ausschließlich dem "Schutz von Funkdiensten vor den Auswirkungen leitergebundener Frequenznutzung",
BT- Drs. 16, 3658, S. 15,18.
Dafür, dass umgekehrt auch eine Notwendigkeit gesehen wurde, leitergebundene Nutzungen gegenüber den Auswirkungen von Funkanwendungen zu schützen, sind Anhaltspunkte demgegenüber nicht ersichtlich. Dem entspricht es auch, dass die gesehene Interferenzproblematik nach der im Jahre 2009 erfolgten Änderung der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung in das Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln (EMVG) übernommen wurde, nicht hingegen in das Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG), das u.a. den Schutz vor von Funkanlagen ausgehenden Störungen bezweckt. Auch die auf der Grundlage von § 6 Abs. 3 EMVG erlassene Verordnung zum Schutz von öffentlichen Telekommunikationsnetzen und Sende - und Empfangsfunkanlagen, die in definierten Frequenzbereichen zu Sicherheitszwecken betrieben werden (Sicherheitsfunk- Schutzverordnung - SchuTSEV) vom 13. Mai 2009 hat allein den Schutz von Sende- und Empfangsfunkanlagen sowie öffentlichen Telekommunikationsnetzen vor von leitergebundenen Anwendungen ausgehenden Störungen zum Gegenstand.
Auch dem Europäischen Gemeinschaftsrecht lässt sich entnehmen, dass die Zuteilung von Funkfrequenzen nicht von Maßnahmen zur Herstellung der Verträglichkeit mit leitergebundenen Anwendungen abhängig ist. Nach Artikel 6 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 7. März über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) (ABl. L 108/21) in der Fassung der Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 25. November 2009 zur Änderung der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, der Richtlinie 2002/19/EG über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung und der Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. L 337/37) können Nutzungsrechte für Funkfrequenzen nur an die im Anhang (zur Richtlinie) genannten Bedingungen geknüpft werden. Soweit es sich um technische und den Betrieb betreffende Bedingungen handelt, sind solche nach Anhang B Nr. 3 nur vorgesehen "zur Vermeidung funktechnischer Störungen und für die Begrenzung der Exposition der Bevölkerung gegenüber elektromagnetischen Feldern". Eine "funktechnische Störung" ist nach Artikel 2 i) der Richtlinie 1999/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 1999 über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und die gegenseitige Anerkennung ihrer Konformität (Abl. L 91/10) ein "Störeffekt, der für das Funktionieren eines Funknavigationsdienstes oder anderer sicherheitsbezogener Dienste eine Gefahr darstellt oder einen Funkdienst, der im Einklang mit den geltenden gemeinschaftlichen oder einzelstaatlichen Regelungen betrieben wird, anderweitig schwerwiegend beeinträchtigt, behindert oder wiederholt unterbricht." Da die Klägerin - wie ausgeführt - keinen Funkdienst betreibt, sind die von ihr befürchteten, von den Mobilfunknutzungen ausgehenden Störungen keine "funktechnischen Störungen", die nach Europäischem Gemeinschaftsrecht allein die Auferlegung von technischen und den Betrieb betreffende Bedingungen an Frequenznutzungsrechte rechtfertigen könnten.
Dieses Ergebnis ist vor dem Hintergrund der mit der Frequenzordnung verfolgten Zwecke und Ziele auch vollumfänglich gerechtfertigt, weil anderenfalls eine sinnvolle und effiziente Frequenzplanung konterkariert würde. Die Frequenzplanung nach den §§ 53 und 54 TKG hat zum Ziel, dass den einzelnen Funkdiensten bestimmte Frequenzbereiche zugewiesen werden und in diesem Rahmen auf deren Verträglichkeit untereinander Rücksicht genommen wird. Dabei ist die nationale Frequenzplanung in weiten Teilen von vorherigen internationalen Festlegungen abhängig. Auf internationaler Ebene wird die Frequenzplanung nämlich durch die Internationale Fernmeldeunion (ITU) als Sonderorganisation der Vereinten Nationen koordiniert, wobei die Konstitution und Konvention der ITU vom 22. Dezember 1992 ein völkerrechtlicher Vertrag ist, der u.a. auch von der Bundesrepublik Deutschland unterzeichnet und ratifiziert wurde (BGBl. II 1996, 1306; BGBl. II 2005, 426). Rechtsgrundlagen sind nunmehr die ITU- Konstitution und die ITU- Konvention (BGBl. II 2001, 1131, 1162) sowie zwei Vollzugsordnungen, die den Fernmeldeverkehr regeln und für alle Mitgliedstaaten verbindlich sind (Art. 4 Nr. 3 ITU- Konstitution und Konvention). Die ITU weist einzelnen Funkdiensten im Rahmen einer internationalen Frequenzbereichsplanung bestimmte Frequenzbänder zu,
vgl. hierzu auch: OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2394/07 - DVBl, 2009, 51 ff; Wegmann in Säcker, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, § 52, Rdr. 4 ff.
Das völkerrechtliche System der Frequenzplanung und -koordinierung als Grundlage der nationalen Frequenzordnung würde unterlaufen, wenn im Rahmen dieses Planungssystems auf solche Nutzungen Rücksicht zu nehmen wäre, die nach nationalem Recht freizügig sind und für die demzufolge auf planerischer Ebene Frequenzzuweisungen, in deren Rahmen potentiellen Störproblematiken ausgleichend hätte Rechnung getragen werden können, nicht erfolgt sind. Denn dann wäre es möglich, allein aufgrund - zuteilungsfreier - faktischer Nutzung von Frequenzen sowohl den internationalen wie auch den nationalen Handlungsspielraum bei der Frequenzplanung in erheblichem Maße zu beschränken.
Die Klägerin wird durch die angegriffene Allgemeinverfügung auch nicht in einem auch sie schützenden subjektiven Recht auf fehlerfreie Abwägung ihrer Belange in einem Planungsprozess verletzt. Weder aus dem Wortlaut der die Frequenzordnung nach §§ 52 ff. TKG bildenden Rechtsvorschriften noch aus ihrem Sinn und Zweck lässt sich ein solches Recht herleiten.
Die mit der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 getroffenen Entscheidungen gehen nur im Fall festgestellter Frequenzknappheit gem. § 55 Abs. 9 TKG der Frequenzzuteilung i.S. von § 55 Abs. 1 TKG voran, wie sich aus § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG ergibt. Diese Entscheidungen werden nicht in einem förmlichen Planfeststellungsverfahren i.S. von § 74 VwVfG getroffen; auch fehlt den §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 4 TKG der Charakter eines Fachplanungsgesetzes. Allerdings enthalten die Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes über die Frequenzordnung - §§ 52 ff. TKG - auch Bestimmungen mit planerischem Inhalt. Von den vier in § 52 Abs. 1 TKG genannten Elementen betrifft dies die Aufstellung des Frequenzbereichszuweisungsplans (§§ 52 Abs. 1, 53 TKG) und des Frequenznutzungsplans (§ 54 TKG). Die Zuteilung der Frequenzen und die Überwachung der Frequenznutzungen erfolgt demgegenüber nach Maßgabe der §§ 55 ff. TKG - sie dienen der Umsetzung der auf der Ebene der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung und des Frequenznutzungsplans festgelegten planerischen Vorgaben, ohne selbst der Planungsebene zuzugehören,
vgl. Korehnke in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 52 Rdnrn. 4 ff.; Jenny in Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2, D, Rdnr. 2, 29 ff., 97 ff..
Dieses Verständnis liegt insbesondere auch § 2 Abs. 3 der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung (FreqNPAV) zu Grunde, nach dem der Frequenznutzungsplan die planerische Grundlage der Frequenzzuteilung nach § 47 Abs. 1 TKG (heute: § 55 Abs. 1 TKG) bildet. Es wird gestützt durch weitere Bestimmungen dieser Verordnung, die - auf der Ebene der Aufstellung des Frequenznutzungsplans - planungsrechtlichen Charakter haben, wie das Gebot, unterschiedliche Belange zu berücksichtigen und aufeinander abzustimmen (§ 2 FreqNPAV), das Gebot der Öffentlichkeitsbeteiligung (§ 4 Abs. 1 FreqNPAV), die Beteiligungsrechte von Bund, Ländern und interessierten Kreisen (§§ 5 und 6 FreqNPAV) sowie von natürlichen und juristischen Personen, die durch den Plan einen Nachteil erleiden können (§ 7 FreqNPAV).
Auf der Ebene der Frequenzzuteilung fehlt es demgegenüber an vergleichbaren Regelungen. Sind Frequenzen in ausreichendem Umfang verfügbar, können sie ohne weitere Zwischenschritte gem. § 55 TKG zugeteilt werden. Nur im Fall der Frequenzknappheit kommt es gem. § 55 Abs. 9 i.V.m. § 61 TKG zur Vorschaltung eines Vergabeverfahrens, das nach § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG zum Ziel hat, den oder die am besten geeigneten Antragsteller für eine Frequenznutzung zu identifizieren. Diesem Ziel dienen auch die Festlegung der in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG genannten weiteren Anforderungen. Soweit es die Frequenznutzungsbestimmungen betrifft, sollen diese potenziellen Teilnehmern an einem Vergabeverfahren ein möglichst präzises Bild darüber verschaffen, welchen Inhalt die spätere Frequenzzuteilung besitzen wird, insbesondere auch, welche Verpflichtungen für den Zuteilungsinhaber damit verbunden sind,
vgl. Geppert in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 61 Rdnr. 16.
Soweit im Rahmen der Entscheidungen nach § 61 TKG dem Gesetz ein eigenständiger Prüfauftrag im Hinblick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG entnommen werden kann, betrifft dieser die Entscheidung, nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG zu Gunsten von Einzelzuteilungen oder einer Ausschreibung von einem Versteigerungsverfahren abzusehen; er betrifft nicht die Frage, ob und mit welchen Beschränkungen die Frequenzen genutzt werden dürfen. Diese Entscheidungen stellen damit keine eigenständigen planerischen Entscheidungen hinsichtlich des Schutzes konfligierender Nutzungen dar, in deren Rahmen Drittbetroffenen ein subjektives Recht auf gerechte Abwägung ihrer Belange zukäme.
Auch nach Sinn und Zweck der Normen und unter rechtssystematischen Gesichtspunkten besteht kein Anlass zu einer hiervon abweichenden Beurteilung. Die Abwägung der sich aus Nutzungskonflikten ergebenden Belange ist nämlich der Ebene der Frequenzplanung nach § 53 TKG und § 54 TKG zugewiesen. Nach § 53 Abs. 2 TKG werden die Frequenzbereiche den Funkdiensten und anderen Anwendungen elektromagnetischer Wellen im Frequenzbereichszuweisungsplan zugewiesen, wobei dieser auch Bestimmungen über Frequenznutzungen und darauf bezogene nähere Festlegungen enthalten kann, wenn diese aus Gründen einer störungsfreien und effizienten Frequenznutzung erforderlich sind.
Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang aber auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung zu Grunde liegenden planerischen Grundlagen, insbesondere die Zuweisung der hier in Rede stehenden Frequenzen im Bereich von 790 bis 862 MHz für den Mobilfunkdienst in der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung bzw. im Frequenznutzungsplan sie in ihren Rechten verletzt. Nach § 54 Abs. 1 TKG erstellt die Bundesnetzagentur den Frequenznutzungsplan auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplans unter Berücksichtigung der in § 2 Abs. 2 TKG genannten Ziele, der europäischen Harmonisierung, der technischen Entwicklung und der Verträglichkeit von Frequenznutzungen in den Übertragungsmedien. Dies findet einen Niederschlag auch in den in § 2 FreqNPAV normierten Zielen der Frequenznutzungsplanung, nach denen bei der Entwicklung des Frequenznutzungsplans insbesondere auch die "Verträglichkeit der Frequenznutzungen in den Übertragungsmedien" zu berücksichtigen und aufeinander abzustimmen sind (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 FreqNPAV).
Auf das Gebot, in diesem Zusammenhang "die Verträglichkeit von Frequenznutzungen in den Übertragungsmedien" zu berücksichtigen, kann die Klägerin sich vorliegend aber nicht berufen, weil sie - wie ausgeführt - keine Frequenznutzung i.S. von § 3 Nr. 9 TKG betreibt. Im Übrigen war die Bundesrepublik Deutschland bei der Zuweisung der Frequenzen im Bereich von 790 bis 862 MHz an die zuvor geschilderten völkerrechtlichen Vorgaben gebunden, die sich bei der Abwägung der in § 54 Abs. 1 TKG genannten Ziele (hier: Berücksichtigung der europäischen Harmonisierung) durchsetzen mussten. Zwar enthält der Frequenzbereichszuweisungsplan nach § 53 Abs. 2 Satz 2 TKG auch Bestimmungen über Frequenznutzungen und darauf bezogene nähere Festlegungen, soweit dies aus Gründen einer störungsfreien und effizienten Frequenznutzung erforderlich ist. Für die hier in Rede stehenden Interferenzkonflikte zwischen Mobilfunknutzungen und kabelgebundenen Nutzungen waren auf der Ebene der Frequenzplanung aber keine näheren Festlegungen i.S. von § 53 Abs. 2 Satz 2 TKG bzw. § 54 Abs. 2 Satz 1 TKG erforderlich. Der nationale Gesetzgeber hat diese Konflikte nämlich - in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Europäischen Gemeinschaftsrechts - Lösungen zugeführt, so dass die von der Klägerin betriebene leitungsgebundene Frequenznutzung gegenüber von Funkfrequenznutzungen ausgehenden Störungen nicht schutzlos gestellt ist.
Die in den Mobilfunknetzen zum Einsatz kommenden Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen unterliegen nämlich den Bestimmungen des Gesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG) und müssen nach dessen § 3 Abs. 1 Nr. 2 den in § 4 EMVG enthaltenen grundlegenden Anforderungen in Bezug auf die elektromagnetische Verträglichkeit genügen. Das bedeutet zum einen, dass sie den allgemein anerkannten Regeln der Technik, d.h. den technischen Festlegungen für Verfahren, Einrichtungen und Betriebsweisen, die nach herrschender Auffassung der beteiligten Kreise geeignet sind, die elektromagnetische Verträglichkeit zu gewährleisten und die sich in der Praxis bewährt haben (§ 3 Nr. 11 EMVG), genügen müssen. Es bedeutet zum anderen, dass die von ihnen verursachten elektromagnetischen Störungen kein Niveau erreichen dürfen, bei dem ein bestimmungsgemäßer Betrieb von Betriebsmitteln nicht möglich ist (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 EMVG). Als "elektromagnetische Störungen" ist dabei jede elektromagnetische Erscheinung anzusehen, die die Funktion eines Betriebsmittels beeinträchtigen könnte (§ 3 Nr. 5 EMVG). Wird hiergegen verstoßen, stehen der Bundesnetzagentur alle in § 15 FTEG i.V.m. §§ 14 und 15 EMVG geregelten Befugnisse, die bis zur Verhinderung des Betreibens eines störenden Betriebsmittels bzw. eines Geräts (Funkanlage und Telekommunikationsendeinrichtung) reichen (§ 14 Abs. 6 Nr. 4 EMVG), zu. Es kann offen bleiben, ob das damit erreichte Schutzniveau hinter dem in § 55 Abs. 5 Nr. 3 TKG vorausgesetzten Niveau insoweit zurückbleibt, als es nicht schon bei mangelnder Verträglichkeit, d.h. in Situationen, in denen ein Betriebsmittel nicht mehr "zufriedenstellend" arbeiten kann (§ 3 Nr. 4 EMVG), zu Abhilfemaßnahmen führt, sondern erst dann, wenn der "bestimmungsgemäße Betrieb" eines Betriebsmittels nicht mehr möglich ist. Selbst wenn damit eine Abschwächung des Schutzniveaus verbunden wäre, wäre diese gesetzgeberische Wertung hinzunehmen.
Die genannten Gesetze (EMVG und FTEG) beruhen auf der Richtlinie 1999/5 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 1999 über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und die gegenseitige Anerkennung ihrer Konformität (ABl. L 91/10) bzw. auf der Richtlinie 2004/108/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die elektromagnetische Verträglichkeit und zur Aufhebung der Richtlinie 39/336/EWG (Abl. L 390/24), deren Bestimmungen sie in nationales Recht umsetzen. Auch nach dem Beschluss der Kommission vom 6. Mai 2010 über harmonisierte technische Bedingungen für die Nutzung des Frequenzbands 790 - 862 MHz für terrestrische Systeme, die elektronische Kommunikationsdienste in der Europäischen Union erbringen können (2010/267/EU, ABl. L 117/95), sollen die für Fernseher bzw. Endgeräte - einschließlich Kabelfernsehempfänger - geltenden Bedingungen im Hinblick auf die Unterdrückung von Störungen durch die zukünftigen Mobilfunknutzungen im Rahmen dieser Richtlinien, im nationalen Rahmen also unter Anwendung der Instrumentarien des EMVG und des FTEG, "behandelt werden" (Erwägungsgründe 11 und 12).
Durch das so gefundene Ergebnis wird die Klägerin auch nicht in ihren Grundrechten, namentlich nicht in Rechten aus Art.12 Abs. 1, 14 Abs. 1, 5 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt. Sie leitet solche Verletzungen aus den von ihr befürchteten Störungen für ihre technische Infrastruktur und den damit verbundenen Beeinträchtigungen für ihre berufliche Tätigkeit und für die Nutzung der in ihrem Eigentum stehenden Geräte her.
Dass die Regelungen in der angegriffenen Allgemeinverfügung eine objektiv berufsregelnde Tendenz i.S. der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ,
vgl. BVerfG, Urteil vom 17.02.1998 - 1 BvF 1/91 -, BVerfGE 97, 228, 254,
auch für die von ihr nicht unmittelbar betroffenen Kabelnetzbetreiber haben, kann nicht angenommen werden. Die maßgeblichen Rahmenbedingungen der Berufsausübung für die Kabelnetzbetreiber werden durch sie nicht verändert. Aber selbst wenn man annehmen würde, dass sie die Klägerin nennenswert in ihrer beruflichen Tätigkeit zu beeinträchtigen geeignet wären, wäre der damit verbundene Eingriff mit Art. 12. Abs. 1 GG vereinbar. Die Berufsfreiheit ist nämlich nicht vorbehaltlos gewährleistet, sondern unterliegt gesetzlichen Beschränkungen. Da die befürchteten Beeinträchtigungen sich nicht auf die Berufswahl, sondern allein auf die Berufsausübung auswirken können, sind sie mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls sie als zweckmäßig erscheinen lassen und das Grundrecht nicht unverhältnismäßig eingeschränkt wird,
BVerfG, Urteil vom 11.06.1958 - 1 BvR 596/56 - BVerfGE 7, 377, 404 ff.
Das ist vorliegend der Fall. Die Nutzung des Frequenzbereichs 790 bis 862 MHz für den Mobilfunk und die Vergabe dieser Frequenzen beruht nicht nur auf internationalen Vereinbarungen, sondern wurde im Rahmen der sog. "Breitbandstrategie" der Bundesregierung nachvollziehbar vor allem auch mit dem starken öffentlichen Interesse an der Anbindung bislang mit schnellen Internetzugängen unterversorgten Regionen der Bundesrepublik Deutschland begründet. Die damit für die Klägerin möglicherweise verbundenen mittelbaren Beeinträchtigungen sind auch nicht unverhältnismäßig, weil sie mittels der behördlichen Befugnisse nach dem FTEG und EMVG und nach Maßgabe der darin enthaltenen Bestimmungen abgewehrt werden können.
Auch eine Verletzung der Klägerin in Rechten aus Art. 14 Abs. 1 GG scheidet aus. Die Nutzung der in ihrem Eigentum stehenden Infrastrukturen besteht von vornherein nur im Rahmen der jeweils geltenden technischen Bedingungen, u.a. auch der Frequenzordnung, die insoweit zulässige Inhaltsbestimmungen des Eigentums darstellen. Die Klägerin ist durch Art. 14 Abs. 1 GG nicht in ihrer Erwartung geschützt, dass die einmal geltenden technischen Rahmenbedingungen, die in besonderem Maße vom technologischen Fortschritt und damit verbundenen Weiterentwicklungen beeinflusst werden, für die Dauer ihrer beruflichen Tätigkeit unverändert fortgelten.
Auch auf eine - wiederum nur mittelbare - Beeinträchtigungen der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 2, 2. Alt. GG kann die Klägerin sich nicht berufen. Selbst wenn sie ihre Kabelnetze überwiegend für die Übertragung von Rundfunksignalen nutzt, ist sie nicht Trägerin des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 2, 2. Alt. GG. Die Rundfunkfreiheit ist in ihrem Kern Programmfreiheit. Sie gewährleistet, dass der Rundfunk frei von externer Einflussnahme entscheiden kann, wie er seine publizistische Aufgabe erfüllt. Daher steht das Grundrecht allen natürlichen und juristischen Personen zu, die Rundfunkprogramme veranstalten. Unter Programm wird herkömmlich eine auf längere Dauer angelegte, planmäßige und strukturierte Abfolge von Sendungen oder Beiträgen verstanden. Als Veranstalter eines solchen Programms ist anzusehen, wer seine Struktur festlegt, die Abfolge plant, die Sendungen zusammenstellt und unter einer einheitlichen Bezeichnung dem Publikum anbietet. Durch diese auf das gesamte Programm bezogenen Tätigkeiten unterscheidet er sich vom bloßen Zulieferer einzelner Sendungen oder Programmteile. Ob jemand ein Programm in dem genannten Sinn veranstaltet und folglich den Schutz des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG genießt, beurteilt sich nach der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit. Denn das Bedürfnis nach Schutz vor Einflussnahmen auf die Programmgestaltung besteht dort, wo diese der Sache nach stattfindet,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.02.1998 - 1 BvR 661/94 - , BVerfGE 97, 298 ff. m.w.N.
Die Klägerin ist nicht Programmveranstalterin in diesem Sinne. Ihre Tätigkeit beschränkt sich darauf, Rundfunkprogramme mittels Signalübertragungen zu transportieren ohne dass sie einen Einfluss auf programmbezogene Tätigkeiten ausübt bzw. ausüben kann.
(4) Mit dem Klageantrag zu 4) ist die Klage unzulässig. Die begehrte Feststellung, dass der in Ziff. IV 4.2. Satz 4 der Allgemeinverfügung enthaltene Änderungsvorbehalt auch bei Störungen der Kommunikation in Kabelnetzen und bei Störungen der Kommunikation in Endgeräten durch Interferenzen durch die zugeteilten Frequenzen anwendbar ist, zielt auf eine gerichtliche Konkretisierung der zwischen der Bundesnetzagentur und den (zukünftigen) Zuteilungsempfängern bestehenden Rechtsverhältnisse, nicht auf die Feststellung eines zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehenden Rechtsverhältnisses. Zwar ist grundsätzlich anerkannt, dass eine Feststellungsklage auch auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und einem Dritten gerichtet sein kann; Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass von dem Bestehen bzw. Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses zu dem Dritten eigene Rechte der Klägerin abhängen,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 09.12.1981 - 7 B 46/81 -, DÖV 1982, 411; Urteil vom 29.06.1995 - 2 C 32/94 -, DVBl. 1995, 1250; Kopp/ Schenke: Verwaltungsgerichtsordnung, 17. Aufl., 2011, § 43 Rdnr. 16.
Das ist hier von der Klägerin weder dargetan noch sonst ersichtlich. Zwar mag die Klägerin die Erwartung haben, dass die Bundesnetzagentur für den Fall, dass der Änderungsvorbehalt in dem genannten Sinne zu verstehen ist, die Frequenznutzungsbestimmungen nachträglich unter Berufung auf diesen Vorbehalt verändern wird, wenn sich herausstellen sollte, dass ohne eine Änderung unzumutbare Störungen der technischen Infrastruktur der Klägerin nicht wirksam abgewehrt werden können. Eine solche Erwartung reicht jedoch für eine Betroffenheit der Klägerin in eigenen Rechten nicht aus. Selbst wenn man annehmen würde, dass die Klägerin bei Eintritt eines solchen Störszenarios einen gegen die Bundesnetzagentur gerichteten Anspruch auf behördliches Einschreiten hätte, ist offen und von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängig, welche behördlichen Maßnahmen hiervon umfasst wären. Es ist aber für das Bestehen eines für ein Rechtsverhältnis essentiellen subjektiven Rechts notwendig, dass bereits ein Sachverhalt vorliegt, der die Tatbestandsvoraussetzungen der Rechtsnorm erfüllt, welche das subjektive Recht begründet,
vgl. Kopp/ Schenke, a.a.O., § 43 Rdnr. 17
Davon kann vorliegend nicht die Rede sein. Tatsächlich geht es der Klägerin um die Klärung einer rechtlichen Vorfrage, die möglicherweise für ein später entstehendes Rechtsverhältnis Bedeutung erlangen kann, nicht aber um die Feststellung eines konkret bestehenden, unmittelbar eigene Rechte und Pflichten begründendes Rechtsverhältnis.
Die Feststellungsklage ist überdies auch deswegen unzulässig, weil die Klägerin ihre Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Für den Fall, dass die von ihr befürchteten Störungen eintreten, ist es ihr unbenommen, bei der Beklagten das behördliche Einschreiten gegen die Verursacher der Störungen zu verlangen und die nachträgliche Änderung der für diese geltenden Frequenznutzungsbestimmungen zu beantragen. Diesen vermeintlichen Anspruch kann die Klägerin sodann ggf. im Wege einer Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO weiterverfolgen und gerichtlich durchzusetzen versuchen. In diesem Zusammenhang würde - soweit rechtlich von Bedeutung - auch die Reichweite des Änderungsvorbehalts in Ziff. IV 4.2. Satz 4 der Allgemeinverfügung einer gerichtlichen Klärung zugeführt werden können.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
Die Revision wurde zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 135 S. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 und 5, 132 Abs. 1 und 3 TKG
§§ 52 ff TKG
§§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 4 Satz 2 TKG
§§ 132 ff. TKG
§§ 55 Abs. 5 Nr. 3, 3 Nr. 9 TKG
§§ 53 Abs. 2 Satz 2, 3 Nr. 9 TKG
§§ 3 Nr. 9 Satz 2 und § 53 Abs. 2 Satz 3 TKG
§§ 53 und 54 TKG
§§ 52 ff. TKG
§§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 4 TKG der Charakter eines Fachplanungsgesetzes. Allerdings enthalten die Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes über die Frequenzordnung - §§ 52 ff. TKG
§§ 52 Abs. 1, 53 TKG
§§ 55 ff. TKG
§§ 5 und 6 FreqNPAV
§§ 14 und 15 EMVG
§ 61 TKG
§ 68 VwGO
§ 75 VwGO
§ 10 VwVfG
§ 55 TKG
§ 38 VwVfG
§ 4 FreqBZPV
§ 74 VwVfG
§ 54 TKG
§ 2 FreqNPAV
§ 7 FreqNPAV
§ 53 TKG
§ 4 EMVG
§ 15 FTEG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 55 Abs. 5 Nr. 3 TKG
§ 53 Abs. 2 Satz 3 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 VwGO
§ 75 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 65 Abs. 2 VwGO
§ 65 Abs. 1 VwGO
§ 35 Satz 2 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 55 Abs. 9 TKG
§ 61 Abs. 4 und 5 TKG
§ 61 Abs. 4 und Abs. 5 TKG
§ 113 Abs.1 Satz 1 VwGO
§ 55 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 4 Nr. 4 TKG
§ 61 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 1 Satz 3 TKG
§ 60 Abs. 2 Satz 2 TKG
§ 38 Abs. 1 VwVfG
§ 3 Nr. 9 Satz 1 TKG
§ 53 Abs. 2 TKG
§ 4 Nr. 9 FreqBZPV
§ 4 Nr. 11 FreqBZPV
§ 3 Nr. 9 Satz 2 TKG
§ 53 Abs. 2 Satz 2 TKG
§ 55 Abs. 1 TKG
§ 55 Abs. 5 Nr. 1 TKG
§ 3 Nr. 9 TKG
§ 6 Abs. 3 EMVG
§ 52 Abs. 1 TKG
§ 47 Abs. 1 TKG
§ 4 Abs. 1 FreqNPAV
§ 61 Abs. 4 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 4 Satz 2 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 61 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 54 Abs. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 4 FreqNPAV
§ 54 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 3 Nr. 11 EMVG
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 EMVG
§ 3 Nr. 5 EMVG
§ 14 Abs. 6 Nr. 4 EMVG
§ 3 Nr. 4 EMVG
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 4 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung
§ 2 Abs. 3 der Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung
Art. 14 Abs. 1 , 12 Abs. 1, 5 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 2, 2. Alt. GG
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 130, 39
NJW 1988, 1228
BVerwGE 98, 118
BVerwGE 104, 115
BVerwGE 111, 276
BVerwGE 117, 93
BVerwGE 94, 151,158
BVerwGE 117, 93, 95
BVerwGE 134, 368
BVerfGE 97, 228, 254
BVerfGE 7, 377, 404
BVerfGE 97, 298
DÖV 1982, 411
6 C 42/06
6 C 40.10
4 C 12/84
21 K 8146/09
21 K 8147/09
21 K 8148/09
3 C 8.94
1 C 29.95
11 C 13.99
6 C 8.01
4 C 28.91
6 C 3.10
10 C 6.04
21 K 7769/09
6 C 4.09
13 A 2394/07
1 BvF 1/91
1 BvR 596/56
1 BvR 661/94
7 B 46/81
2 C 32/94