Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-04-14, Aktenzeichen 80 K 26/22 OL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0414.80K26.22OL.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der bloße und möglicherweise kurzfristige Besitz ist ohne ein weiteres Zutun nicht geeignet, in irgendeiner Weise bereits den Anschein zu erzeugen, dass der Beamte den Inhalt gutheißen bzw. eine verfassungsfeindliche Gesinnung haben könnte. (Rn.30)
2. Der kaum verhinderbare Erhalt einer WhatsApp-Nachricht stellt sogar noch weniger als der Besitz von Nachrichten oder Dateien ein disziplinarrechtlich relevantes Verhalten dar. (Rn.32)
3. Der Beamte muss durch sein Auftreten auch außerhalb des Dienstes jeden Anschein vermeiden, er werde sein Amt nicht unparteiisch und ausschließlich gemeinwohlorientiert wahrnehmen. (Rn.36)
Die Disziplinarverfügung vom 31. Oktober 2022 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Der Kläger, der als U... im Dienst des Beklagten steht, wendet sich gegen die Disziplinarverfügung des Beklagten vom 31. Oktober 2022, mit der gegen ihn eine Geldbuße in Höhe von 1.000,- Euro ausgesprochen wurde.
Unter dem 17. Januar 2022 leitete der Dienstvorgesetzte des Klägers, der Leiter der Direktion U..., ein Disziplinarverfahren gegen den Kläger ein. Dem Kläger wurde vorgeworfen, im Rahmen eines Chats unter dem Nutzernamen „Y..." am 19. April 2020 um 12:49 Uhr eine WhatsApp Nachricht mit Bild versendet, am15. September 2020 um 10:20 Uhr eine WhatsApp Nachricht mit Bild erhalten sowie zwei Videodateien besessen, die jeweils, nicht strafrechtlich relevante, fremdenfeindlich herabwürdigende Inhalte aufweisen und damit den Anschein einer fremdenfeindlichen und diskriminierenden Gesinnung erweckt zu haben.
Nach Erstellung des Ermittlungsberichts im Disziplinarverfahren unter dem 15. Februar 2022 nahm der Kläger hierzu Stellung.
Nach Beteiligung von Frauenvertreterin und Personalrat verhängte der Beklagte gegen den Kläger mit Disziplinarverfügung vom 31. Oktober 2022 eine Geldbuße in Höhe von 1.000,- Euro und warf diesem als Dienstvergehen vor,
1. am 19. April 2020 um 12:49 Uhr eine WhatsApp Nachricht mit Bild (Dateiname: h....jpg) versandt haben, das auf der linken Bildhälfte fünf Kinder mit Migrationshintergrund mit der Überschrift „Bestellt… " zeigt und auf der rechten Bildhälfte zwei Jugendliche mit Migrationshintergrund, die volle Einkaufstüten in den Händen halten, mit der Überschrift „Geliefert..." abbildet,
2. am 15. September 2020 um 10:20 Uhr von „M..." eine WhatsApp Nachricht mit Bild (Dateiname: g...) erhalten haben, das elf Schokoladenschaumküsse in zwei Reihen in einer Schachtel mit Außenbordmotor abbildet. Darunter stand als Text: „Ein originalgetreues Flüchtlingsboot im Maßstab 1:100" (mit vier Tränen lachenden Smileys)
3. am 30. März 2020, 21:24 Uhr, eine MP4 Videodatei (Dateiname: k..., Länge: 00:00:54) besessen zu haben, in der eine unbekannte männliche Person spricht. Der Sprecher berichtet zu Beginn, dass er Richtung Mittenwald mit dem Auto fahre und kontrolliert und befragt wurde, wo er ohne Schreiben hinfahre. Das Video zeige durchgehend drei hintereinanderfahrende Reisebusse samt Begleitung durch Polizeifahrzeuge auf winterlicher Straße. Es werden keine Personen im Video gezeigt. Die sprechende männliche Person kommentiere die Situation sinngemäß: „Das ist der absolute Wahnsinn. Im Bus hocken lauter schwarze Köpfe, das ist nicht zum Aushalten. Wir werden eingesperrt in Deutschland, in ganz Europa, und dieses Volk darf ohne Probleme rüberfahren und darf noch mehr Krankheiten mitbringen. Es ist zum absoluten Davonlaufen",
4. am 24. Juni 2020, 09:51 Uhr, eine MP4 Videodatei (Dateiname: g..., Länge: 00:01 :23) in seinem Besitz gehabt zu haben, die auf die Ereignisse am 20. Juni 2020 in Stuttgart Bezug nimmt. Ein unbekannter Sprecher begleite die Szenen wie folgt:" Am Wochenende noch nichts vor? Sie wollen mal wieder so richtig auf den Putz hauen? Dann kommen Sie nach Stuttgart und genießen Sie das Nachtleben mit seiner Event- und Partyszene. Wetteifern Sie mit Gleichgesinnten aus dem Iran, Irak, Somalia und Afghanistan im Einschlagen von Schaufensterscheiben. Plündern Sie nach Herzenslust im Geschäft Ihrer Wahl und wenn Sie die Polizei daran zu hindern versucht, dann wehren Sie sich nach Kräften. Sind doch nur Polizisten. So macht man das in Stuttgart. Hier stellte am vergangenen Wochenende ein bunter Welt-Mix die Event- und Partyszene von den Füßen auf den Kopf.' Da müssen Sie einfach dabei sein, bei der Party 2.0 in Stuttgart. Und als besonderes Bonbon erfreuen Sie sich an Verharmlosungen und Scheuklappenmentalität der Verantwortungsträger."
Ungeachtet des zu verneinenden strafbaren Vorwurfs sei der Besitz bzw. Versand der unter Nr. 1.- 4. benannten Inhalte geeignet, den Anschein einer fremdenfeind- lichen und diskriminierenden Gesinnung zu setzen.
Auch habe der Kläger nach dem Versenden des Bildes (Nr. 1) keinen Einfluss mehr auf eine mögliche Weiterverbreitung und damit verbundene ansehensschädigende Außenwirkung des Bildes mehr gehabt.
Der Kläger habe vorsätzlich gehandelt.
Mit der am 21. November 2022 bei Gericht erhobenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Disziplinarverfügung.
Das Disziplinarverfahren beruhe auf rechtswidrig erhobenen Erkenntnissen, die einem Beweisverwertungsverbot unterliegen. Der Beklagte habe diesen bereits im Verfahren erhobenen Einwand zu Unrecht nicht beachtet.In dem gegen den M... X... geführten Ursprungsverfahren habe die Ermittlungsbehörde nicht nur bezogen auf den dortigen Beschuldigten des Ermittlungsverfahrens Chat-Inhalte ausgewertet, sondern auch den Kläger als beteiligten User „Y...“ anhand dessen Telefonnummer identifiziert und den Chat-Verlauf im Hinblick auf „möglicherweise dis-ziplinarrechtlich relevante Inhalte“ vollständig an die Polizeibehörde weitergeleitet. Die Erhebung und Verwertung dieses Beweismittels und die darauf beruhende Identifizierung des Beamten im Ermittlungsverfahren habe mithin nicht einer straf-rechtlichen Verfolgung gedient. Vielmehr habe das LKA diese Ermittlung ersichtlich konkret bezogen auf eine disziplinarrechtliche Nachschau durch die Polizeibehörde vorgenommen, und auf dieser Grundlage auch die Identität des Beamten anhand von dessen Mobilfunknummer ermittelt. Dies sei durch den Ermittlungszweck eines möglichen Verdachts einer Straftat (des Beschuldigten X...) nicht gedeckt gewesen.
Die vorgeworfenen WhatsApp-Nachrichten seien zudem entgegen der wiederholten Darlegung in der angegriffenen Disziplinarverfügung auch nicht in einer öffentlichen Gruppe erfolgt, sie stellten vielmehr einen rein privaten Chat- bzw. Nachrichten-Austausch dar und unterlägen daher dem verfassungsrechtlich besonders geschützten Recht jedes Einzelnen auf eine Privatsphäre gem. Art 2 Abs. 1 GG.
Die vorliegend ermittelte Kommunikation stelle sich auch nicht als ein disziplinarrelevantes Verhalten des Klägers dar.
Der Beklagte bewerte – ohne diesbezügliche Ausführungen – das Vorhandensein von beanstandeten Bildern oder Inhalten auf dem Handy des Klägers in gleicher Weise wie ein Versenden („Besitz bzw. Versand“), setze mithin einen „Besitz“ von Daten einem Versenden gleich. Weiterhin setze er die ausschließlich private Kommunikation des Klägers mit dem M... einer Teilnahme an einer Chat-Gruppe gleich.
Vorliegend sei bezogen auf den bloßen „Besitz“ der in den Ziffern 3. und 4. inkriminierten Videodateien (unabhängig von deren tatsächlichem Inhalt) keinerlei Aktivität des Klägers zu konstatieren. Der bloße Besitz dokumentiere noch nicht einmal das „Haben einer Überzeugung", die fraglichen Dateien seien im Wege empfangener Chat-Nachrichten auf das Handy des Klägers gelangt.
Zudem werde aber auch dieser Vorwurf zu Unrecht erhoben. Denn der Kläger habe diese Dateien auf seinem eigenen Handy gelöscht. Insoweit bestehe bei der Nutzung von WhatsApp mit der Funktion „für mich Löschen“ die Möglichkeit, eine Nachricht (nur) auf dem eigenen Handy zu löschen. Der Chat-Partner erhalte davon keine Nachricht, in dessen Chat-Verlauf sei die Nachricht weiter existent.
Gleiches gelte auch für den Vorwurf unter Ziffer 2., wonach der Kläger von dem Chatpartner M... eine WhatsApp-Nachricht mit einer Bilddatei erhalten habe, die durch das Abbilden von Schokoladenschaumküssen und dem dort zitierten Kommentar einen möglicherweise fremdenfeindlichen Inhalt haben könne. Auch hier handele es sich um die unaufgeforderte Übermittlung einer Bilddatei durch den M.... Der bloße Empfang einer solchen Datei könne kein außerdienstliches Dienstvergehen des Klägers darstellen. Der Kläger habe auch dieses Bild nach dem Empfang auf seinem Handy gelöscht.
Der Kläger sei auch nicht verpflichtet gewesen, sich weitergehend zu distanzieren. Es habe sich um einen rein privaten Austausch und nicht um einen Gruppen-Chat gehandelt, und es sei nicht die Aufgabe oder gar die Verpflichtung des Klägers gewesen, auf den Chat-Partner „erzieherisch“ einzuwirken. Es bestehe bei einer im Pri-vatbereich angesiedelten Kommunikation keinerlei Öffentlichkeit oder Außenwirkung. Der Kläger selbst teile eine mit derartigen Bildern und Inhalten verbundene innere Einstellung nicht. Er habe sich während seiner 37-jährigen Dienstzeit durchgängig beanstandungsfrei verhalten, was sich auch aus seinen dienstlichen Beurteilungen ergebe.
Von den vorliegend erhobenen Vorwürfen bleibe somit nur der unter Ziffer 1. erhobene Vorhalt, wonach der Kläger ein Bild an den POK M... gesendet haben soll, welches auf der linken Seite fünf Kinder mit Migrationshintergrund bzw. mit der Überschrift „Bestellt" darstelle und auf der rechten Seite Jugendliche mit Migrationshintergrund mit Einkaufstüten und der Überschrift „Geliefert". Insoweit lasse sich aber bereits ein spezifisch fremdenfeindlicher oder sonst problematischer Sinngehalt dieser Gegenüberstellung nicht nachvollziehen. Das Bild zeige auf der linken Seite Flüchtlingskinder, die - so der Sinngehalt - gewünscht seien (weshalb sich ein fremdenfeindlicher Kontext nicht erschließe), auf der rechten Seite seien Jugendliche mit Einkaufstüten zu sehen, die im Rahmen einer humanitären Aktion der Bundesregierung mit dem Ziel der Aufnahme kranker Kinder aus dem Flüchtlingslager Moria tatsächlich gekommen seien. Einer dieser Jugendlichen trage ein T-Shirt mit der Beschriftung „A.C.A.B.“, was ein Akronym für den englischen Ausspruch all cops are bastards darstellt. Das Bild spiele damit einerseits auf das Thema „Kriminalität im Kontext von Zuwanderung“ an, welches seit 2015 auch die Ermittlungsbehörden, u.a. das BKA beschäftigt habe. Insbesondere weise das Bild „bestellt/geliefert“ aber auf einen seinerzeit politisch kontrovers diskutierten Vorgang hin, der auch von den Medien umfänglich aufgegriffen worden sei. Es sei seinerzeit berichtet worden, dass nach dem Willen der Bundesregierung kranke Kinder aus Lesbos nach Deutschland hätten kommen sollen, tatsächlich aber fast nur gesunde geflüchtete Kinder bzw. Jugendliche dann angekommen seien. Dies sei Gegenstand von Kritik und einer politischen Kontroverse gewesen. Dieses Thema habe auch satirisch behandelt werden dürfen, ohne dass darin eine demokratiefeindliche Haltung zum Ausdruck komme. Dies erst recht in einer privaten Kommunikation eines Beamten mit einem persönlichen Bekannten und Freund. Beamte unterlägen in ihrer privaten Kommunikation keiner besonderen „Mäßigungspflicht“, wie sie bei Auftreten oder Äußerungen in der Öffentlichkeit bestehe.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Disziplinarverfügung der Polizei Berlin vom 31. Oktober 2022 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält an der Begründung der angegriffenen Disziplinarverfügung fest und vertieft diese.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den vorliegenden Disziplinarvorgang sowie die im Verfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Durch Beschluss vom 23. Februar 2023 hat die Kammer den Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 VwGO dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Das dem Kläger mit der Disziplinarverfügung vorgeworfene Verhalten stellt kein Dienstvergehen dar, so dass offenbleiben kann, ob hinsichtlich der streitgegenständlichen Dateien das vom Kläger geltend gemachte Beweisverwertungsverbot besteht.
Soweit dem Kläger in der Disziplinarverfügung unter 3. und 4. vorgeworfen wird, jeweils eine MP4 Videodatei mit fremdenfeindlichem bzw. diskriminierendem Inhalt am 30. März 2020 bzw. am 24. Juni 2020 „besessen“ zu haben, fehlt es an einem disziplinarrechtlich relevanten Fehlverhalten. Es handelt sich gerade nicht um einen strafbaren Besitz von Dateien mit verbotenem Inhalt, die dann auch der Kläger nicht in seinem Besitz hätte haben dürfen. Dem Kläger wird auch nicht vorgeworfen, die Videodateien bewusst angefordert bzw. erlangt oder deren Inhalt in irgendeiner Weise wohlwollend kommentiert zu haben. Der bloße und möglicherweise kurzfristige Besitz – der Kläger hat unwiderlegt angegeben, die Dateien unverzüglich auf seinem Handy gelöscht zu haben – wäre ohne ein weiteres Zutun des Klägers auch nicht geeignet, in irgendeiner Weise bereits den Anschein zu erzeugen, dass der Kläger den Inhalt gutheißen bzw. eine verfassungsfeindliche Gesinnung haben könnte.
Soweit im Rahmen der rechtlichen Würdigung in der Disziplinarverfügung an zwei Stellen davon die Rede ist, der Kläger hätte sich vom Inhalt der Dateien distanzieren bzw. ihnen in geeigneter Weise – durch Protest, Austritt aus der Gruppe oder in sonstiger Weise – entgegentreten müssen, so ist ein solches „Unterlassen“ schon nicht in hinreichend eindeutiger Weise vom disziplinarrechtlichen Vorwurf umfasst. Dem Kläger wird insoweit klar und deutlich in der Disziplinarverfügung (dort Seite 3) lediglich der „Besitz“ der Videodateien vorgeworfen, ausdrücklich nochmals direkt unter II. auf Seite 6 der Disziplinarverfügung. Da der Beklagte in der Disziplinarverfügung auch nicht mitteilt, auf welche Weise und durch wen der Kläger in den Besitz der beiden Videodateien auf seinem Handy gelangt ist, wäre der Vorwurf des unterlassenen Entgegentretens „in geeigneter Weise“ auch zu unbestimmt (wie und wem gegenüber?). Auf das vom Kläger behauptete sofortige Löschen der Dateien, das immerhin ein aktives Handeln wäre und die Unerwünschtheit der Videodateien für den Kläger zeigen könnte, geht der Beklagte in der Disziplinarverfügung nicht weiter ein.
Ähnliche rechtliche Erwägungen gelten auch für den Vorwurf zu 2. der Disziplinarverfügung: Hier wird dem Kläger (Seite 2 und Seite 6) der „Erhalt“ einer Whats-App Nachricht nebst Bilddatei seines Freundes und Kollegen „M...“ mit fremdenfeindlichem Inhalt vorgehalten. Der (kaum verhinderbare) „Erhalt“ einer WhatsApp-Nachricht stellt sogar noch weniger als der „Besitz“ von Nachrichten oder Dateien ein disziplinarrechtlich relevantes Verhalten dar. Erst recht kann hierdurch allein nicht der Anschein hervorgerufen werden, dass der Kläger den Inhalt gutheißt oder (selbst) eine verfassungsfeindliche Gesinnung hat. Auch für den Vorwurf zu 2. gilt, dass dem Kläger ein ggf. unterlassenes „Entgegentreten“ nicht hinreichend klar und deutlich in der Disziplinarverfügung vorgeworfen wird. Auch wenn das der Fall wäre, wäre der Vorwurf zu unsubstantiiert, da etwa das vom Beklagten angedachte „Verlassen der Gruppe“ im Verhältnis des Klägers zu seinem Freund und Kollegen „Heiko“ im Rahmen des Zweier-Chats von vornherein ausschied. Und warum nicht das vom Beklagten behauptete Löschen des Bilddatei und die Bitte an den „Heiko“, ihn künftig mit derlei Dateien nicht mehr zu „nerven“ – was eine negative Bewertung der Datei impliziert –, eine im Rahmen einer Freundschaft (zunächst) hinreichende Distanzierung sein könnte, wird in der Disziplinarverfügung nicht näher begründet. Die Erwartung, der Kläger habe außerhalb seines Dienstes und selbst im Rahmen von Freundschaften jederzeit auf jede bemerkte (verbale) Grenzüberschreitung in noch deutlicherer und belehrender Weise zu reagieren, ginge auch inhaltlich zu weit (vgl. dazu etwa OVG Münster, Beschluss vom 25. März 2021 – 6 B 2055/20 – juris Rn. 53).
Auch hinsichtlich des Vorwurfs zu 1. der Disziplinarverfügung lässt sich ein Dienstvergehen des Klägers nicht feststellen. Insbesondere hat der Kläger nicht gegen seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten gemäß § 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG verstoßen, indem er etwa durch sein außerdienstliches Verhalten in vorhersehbarer und ihm daher zurechenbarer Weise zumindest den Anschein gesetzt hätte, sich mit rechtsextremen Strömungen zu identifizieren oder auch nur zu sympathisieren.
Das Übersenden der näher beschriebenen Bilddatei an den „M...“ am 19. April 2020 bewegte sich noch im Rahmen des zulässigen Meinungsspektrums gemäßArt. 5 Abs. 1 GG und begründete daher nicht den Anschein einer grundsätzlich negativen Einstellung zur Verfassung. Der Kläger griff mit der sich zu eigen gemachten Bilddatei in zugespitzter Weise eine damals auch in der Öffentlichkeit teilweise geübte Kritik an der (missglückten) Umsetzung der von der Bundesregierung in Aussicht gestellten Aufnahme von 1000 bis 1500 kranken Kindern unter 14 Jahren aus griechischen Flüchtlingslagern auf (auf die vom Kläger genannten Quellennachweise wird Bezug genommen). Eine generelle Ausländerfeindlichkeit ist der Bilddatei deshalb nicht zu entnehmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Meinungskundgabe einschließlich der ihr zugrunde gelegten Tatsachenbehauptungen zudem unabhängig davon geschützt ist, ob die Äußerung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist und ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird (Beschluss vom 14. Februar 2000– 1 BvR 390/95 – NJW 2000, 3413, beck-online sowie Beschluss vom 9. November 2022 – 1 BvR 523/21 – juris Rn. 17 m.w.N,).
Der Beklagte hat auch nicht gegen das Mäßigungsgebot gemäß § 33 Abs. 2 BeamtStG verstoßen und etwa deshalb ein Dienstvergehen begangen.
Hierzu gehört die beamtenrechtliche Pflicht, bei politischer Betätigung diejenige Mäßigung und Zurückhaltung zu wahren, die sich aus der Stellung des Beamten gegenüber der Gesamtheit und aus der Rücksicht auf die Pflichten seines Amtes ergeben (§ 33 Abs. 2 BeamtStG). Der Beamte muss durch sein Auftreten (auch außerhalb des Dienstes) jeden Anschein vermeiden, er werde sein Amt nicht unparteiisch und ausschließlich gemeinwohlorientiert wahrnehmen. Daher darf die politische Betätigung des Beamten nicht Formen annehmen, die aus der Sicht eines unvoreingenommenen Betrachters geeignet sind, Zweifel an einer politisch neutralen, nur dem Allgemeinwohl verpflichteten Amtsführung ohne Ansehen der Person hervorzurufen. Allerdings schränken die beamtenrechtlichen Pflichten die freie Meinungsäußerung nicht einseitig ein. Vielmehr sind sie aus der Erkenntnis der grundlegenden Bedeutung des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG auszulegen. Daher ist bei der Beurteilung, ob ein bestimmtes Verhalten eines Beamten Rückschlüsse auf die Amtsführung zulässt, Zurückhaltung geboten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 2012 – 2 B 16/12 – juris Rn. 10).
Grundsätzlich gilt, dass sich der Beamte einer politischen Betätigung im Dienst regelmäßig zu enthalten hat (BVerwG a.a.O. Rn. 11). Hier handelte der Kläger jedoch außerhalb des Dienstes in seiner Freizeit, zudem außerhalb der Öffentlichkeit lediglich im Rahmen eines privaten Austauschs mit einem Freund (und Kollegen). Die Anforderungen an das Mäßigungsgebot sind unter diesen Umständen gering und hier nicht missachtet worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 77 Abs. 1 BDG (i.V.m. § 41 DiszG Berlin). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 3 DiszG i.V.m. § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 41 DiszG
§ 3 DiszG
§ 711 ZPO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG
§ 33 Abs. 2 BeamtStG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 167 Abs. 1 VwGO
Art 2 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 3413
6 B 2055/20
1 BvR 390/95
1 BvR 523/21
2 B 16/12