Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-06-05, Aktenzeichen 6 W 43/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0605.6W43.18.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Beschwerdewert: 3000,00 €

Tatbestand:
Das Landgericht Frankfurt hat mit rechtkräftigem Anerkenntnisurteil vom 16.11.2016 (Bl. 122) der Beklagten bei Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung ringtaxi als Such- oder Schlüsselwort zur Anzeige einer Werbung in der Trefferleiste bei Google zu verwenden, wie geschehen in Anlagen K 5 - K 7.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 17.10.2017 ein Ordnungsgeld beantragt und hat insoweit auf die angebliche Zuwiderhandlung vom 17.10.2017 (Anlage G 1, Bl. 129 ff.) Bezug genommen, bei der bei Eingabe der Suchbegriffe "ring taxi" in der Google-Suche in Bereich der Google Adwords eine Anzeige der Beklagten unter der Überschrift "Ringtaxi - www.(...).de" erscheint, die auf die Domain der Beklagten verweist.
Das Landgericht hat gegen die Beklagte wegen Zuwiderhandlung gegen des Verbot mit Beschluss vom 24.01.2018 (Bl. 163) ein Ordnungsgeld in Höhe von 3.000,00 € verhängt. Die neue Werbung tangiere den Kernbereich der Unterlassungsverpflichtung. Auch sei der Verstoß schuldhaft erfolgt, da der Beklagten ein Organisationsverschulden anzulasten sei. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Beklagte mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 09.02.2018 (Bl. 172), der das Landgericht mit Beschluss vom 02.05.2018 (Bl. 192) nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht das Verhalten der Beklagten als vom Kernbereich des Anerkenntnisurteils vom 16.11.2016 umfasst angesehen und auch zu Recht ein Verschulden angenommen. Die Höhe des festgesetzten Ordnungsgeldes begegnet keinen Bedenken. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen im angegriffenen Beschluss Bezug genommen, denen sich der Senat anschließt.
1.) Insbesondere bestehen auch keine Zweifel daran, dass das beanstandete Verhalten der Beklagten in den Kernbereich der titulierten Unterlassungsverpflichtung fällt.
Der Verbotsumfang eines gerichtlichen Titels beschränkt sich nicht auf das beschriebene Verbot, sondern erfasst auch unwesentliche Abwandlungen, die den Kern der Verletzungshandlung unberührt lassen. Der bisherige Streitgegenstand darf aber nicht verlassen werden. Nach der sog. Kernbereichslehre fallen unter den Tenor eines Unterlassungstitels nicht nur identische Handlungen, sondern auch solche, die von dem wettbewerbswidrigen Kern der verbotenen Handlung nur geringfügig abweichen, ihr also praktisch gleichwertig sind, weil es sonst mühelos möglich wäre, den Titel zu unterlaufen. Dies gilt auch dann, wenn das Verbot auf eine konkrete Verletzungsform Bezug nimmt (BGH GRUR 2014, 706 , Rnr. 11 -Reichweite des Unterlassungsgebots). In diesem Fall haben die neben der in Bezug genommenen konkreten Verletzungshandlung abstrakt formulierten Merkmale die Funktion, den Kreis der Varianten näher zu bestimmen, die von dem Verbot als kerngleiche Verletzungsformen erfasst sein sollen (vgl. BGH, GRUR 2010, 855 - Folienrollos, mwN).
Diesen Kernbereich hat die vorliegende Verletzungsform nicht verlassen. Der Tenor des Landgerichts enthält zwar vom Wortlaut her auf den ersten Blick eine sehr weiten Umfang, da er jedwede Nutzung des Wortes "ringtaxi" umfasst. Durch die ausdrückliche Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform in Anlagen K 5 - K7 wird jedoch deutlich, dass die Verwendung als Such- oder Schlüsselwort zur Anzeige einer Werbung für die von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen auf dem X begrenzt ist. Gegen dieses Verbot hat die Beklagte verstoßen. Das Landgericht hat in der Verwendung der Tags "ring taxi" in nicht zusammengeschriebener Form einen kerngleichen Verstoß angenommen. Zwar ergibt sich im Gegensatz zu den Anlagen K 5 - K 7 aus der Anlage G 1 nicht unmittelbar, welche Such- oder Schlüsselwörter die Beklagte im Quelltext hinterlegt hat. Ergibt jedoch die Eingabe der Suchwörter "ring taxi" in der Google-Suche die Ausgabe einer Adwords-Anzeige der Beklagten, in der das Wort "Ringtaxi" enthalten ist, hätte es der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast oblegen, näher dazu vorzutragen, dass und warum trotz der bekannten Funktionsweise der "Adwords"-Funktion diese Suchwörter im Quelltext nicht enthalten gewesen sind (BGH MMR 2011, 608 , Rnr. 20,21 - Impuls). Im Übrigen sind die konkreten Umstände der Zeichennutzung identisch mit der in der dem Urteil zugrunde liegenden Verletzungsform in Anlagen K 5 - K 7.
Soweit die Beklagte der Auffassung ist, es bestehe ein maßgeblicher Unterschied zwischen den beiden Schreibweisen, was sich unter anderem daran zeige, dass sich für die Marke "Ring Taxi" in ausgeschriebener Schreibweise keine Eintragung im Markenregister finde, ist für den Senat die Stoßrichtung dieses Arguments nicht erkennbar. Für die Auslegung des Titels ist das Markenregister schon schlicht nicht relevant.
2.) Auch nach dem Vorbringen in der Beschwerde ist zudem von einem Verschulden der Beklagten auszugehen.
Die Verhängung von Ordnungsmitteln setzt Verschulden voraus, da die verhängte Strafe nicht nur Beugemittel ist, sondern auch ein Strafelement zur Sanktionierung des begangenen Verstoßes enthält (BVerfG GRUR 2007, 618, 619 , Rnr. 11 - Organisationsverschulden). Ausreichend ist ein Organisationsverschulden, wenn also nicht alles Mögliche und Zumutbare zur Unterbindung von Verstößen gegen das Unterlassungsgebot unternommen wird. Die Sorgfaltsanforderungen hierbei sind - wie das Landgericht zu Recht betont hat - äußerst streng. Zur Unterbindung von Wettbewerbsverstößen durch Mitarbeiter kann es notwendig sein, auf sie durch Belehrungen und Anordnungen entsprechend einzuwirken und deren Beachtung zu überwachen. Die Belehrung hat schriftlich zu erfolgen und muss auf die Nachteile aus einem Verstoß sowohl hinsichtlich des Dienstverhältnisse (Kündigung) als auch der Zwangsvollstreckung hinweisen (OLG Hamburg NJW-RR 1993, 1392; OLG Nürnberg WRP 1999, 1184, 1185). Es reicht also nicht aus, Mitarbeiter oder Beauftragte lediglich über den Inhalt des Titels zu informieren und sie zu einem entsprechenden Verhalten aufzufordern (OLG Nürnberg WRP 1999, 1184, 1185 ). Vielmehr muss die Einhaltung der Anordnungen auch überwacht werden. Ggf. müssen angedrohte Sanktionen auch verhängt werden, um die Durchsetzung von Anordnungen sicherzustellen. Dafür trägt der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast (Senat, WRP 2018, 245, Rnr. 12).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann auch nach dem ergänzenden Vortrag der Beklagten im Beschwerdeverfahren ein schuldhaftes, nämlich fahrlässiges Verhalten der Beklagten nicht in Abrede gestellt werden. Die Beklagte hat trotz Hinweises des Senats keinen ausreichenden Vortrag gehalten, der die Einhaltung der Sorgfaltspflichtkriterien begründen könnte. Schon der Vortrag, die Beklagte habe am Tag der Urteilsverkündung den externen Betreuer der Internetkampagnen informiert, dass das Keyword "Ringtaxi" nicht mehr verwendet werden darauf, ist nicht ausreichend. Es fehlt substantiierter Vortrag zu Art und Umfang des Auftrags an den externen Dritten, insbesondere zur Art und Weise der Suche, etwa auch für ähnliche Begriffe wie hier "Ring Taxi" statt "Ringtaxi", zur Dokumentation und Rhythmus der Kontrolle sowie insbesondere zu Möglichkeiten der Durchsetzung etwa durch Vertragsstrafen oder Kündigungsandrohungen. Aus der Anlage S 4 (Bl. 145) ergibt sich vielmehr, dass sich die Anweisung des Beklagten auf den Hinweis "Hallo Herr Schweitzer, bitte sofort aus Google adwords alle keywörter "ringtaxi" entfernen" beschränkte. Die Tatsache, dass der Dritte über mögliche Sanktionen bei Nichtbeachtung des Urteils in Kenntnis war, können keinen Ersatz für die Androhung von Sanktionen darstellen, die dem Dritten bei Nichteinhaltung der Kontrollpflichten drohen müssen. Auch zur Art der durchgeführten Kontrollen hat die Beklagte nichts vorgetragen, etwa zu der Frage, ob auch kerngleiche bzw. ähnliche Suchwörter einbezogen worden sind.
3.) Die Höhe des Ordnungsgeldes (3000,00 €) begegnet keinen Bedenken.
Bei der Bemessung der Höhe eines Ordnungsmittels sind insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglichen künftigen Verletzungshandlungen für den Verletzten zu berücksichtigen. Eine Titelverletzung soll sich für den Schuldner nicht lohnen (BGH GRUR 2004, 264 - Euro-Einführungsrabatt). Insoweit erfordert der Zweck des Ordnungsgeldes nach § 890 ZPO grundsätzlich die Festsetzung empfindlich hoher Beträge. Dies entspricht sowohl der Funktion des Ordnungsmittels als zivilrechtlicher Beugemaßnahme zur Vermeidung künftiger Zuwiderhandlung als auch dessen repressivem, strafähnlichem Sanktionscharakter (Senat, GRUR-RR 2016, 48). Darüber hinaus muss die Bemessung des Ordnungsgeldes auch den wirtschaftlichen Verhältnissen des Schuldners Rechnung tragen (vgl. BGH GRUR 2017, 318 - Dügida).
Hier ist bei der Bemessung des Ordnungsgeldes zum einen die ganz erhebliche Breitenwirkung des mit hoher Reichweite im Internet versehenen Angebots der Beklagten und die damit einhergehende wirtschaftliche Bedeutung zu berücksichtigen. Zum anderen ist jedoch auch zu berücksichtigen, dass es sich um den ersten Verstoß ein Jahr nach der Verkündung des Urteils handelt. Angesichts dieser Umstände erscheint auch unter Berücksichtigung von Zuschnitt und Größe des Unternehmens der Antragsgegnerin das vom Landgericht in Höhe von 3.000,00 € festgesetzte Ordnungsgeld notwendig, aber auch ausreichend, um die Beklagte in Zukunft zur Einhaltung der Unterlassungspflicht anzuhalten. Eine niedrigere Festsetzung kommt nicht in Betracht, nachdem der Fehler auf einer grundsätzlich Verkennung des Umfangs der dem Beklagten obliegenden Verpflichtungen beruht. Soweit die Beklagte aufgrund der behaupteten verfallsbedingten Löschungsreife der Klagemarke ein niedrigeres Ordnungsgeld anregt, sieht die Kammer hierzu keine Veranlassung. Geriete aufgrund einer Löschung der Titel in Fortfall, wäre der Ordnungsgeldbeschluss komplett aufzuheben. Solange dies nicht der Fall ist, besteht für den Senat keine Veranlassung, einem rechtskräftigen Titel nur eingeschränkt zur Durchsetzung zu verhelfen.
4.) Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass sie ein Löschungsverfahren gegen die Klagemarke wegen Verfalls vor dem Landgericht Stadt1 führe, kann sie hiermit im Zwangsvollstreckungsverfahren nicht gehört werden. Einwendungen gegen die materielle Rechtmäßigkeit des Titels, aus dem die Zwangsvollstreckung betrieben wird, haben regelmäßig außer Betracht zu bleiben. Das Löschungsverfahren zwingt auch nicht zur Aussetzung des Zwangsvollstreckungsverfahrens nach § 148 ZPO, da es an einer Vorgreiflichkeit fehlt. Eine Entscheidung über den Verfall der Klagemarke hätte nämlich nicht den Wegfall des Vollstreckungstitels zur Folge. Sollte der Titel in Folge einer Löschung der Klagemarke mit ex-tunc-Wirkung - etwa durch ein Restitutionsverfahren - in Fortfall geraten, wären die Interessen der Beklagten durch die Möglichkeit der Aufhebung des Ordnungsmittelbeschlusses und Rückzahlung des Ordnungsgeldes (BGH NJW-RR 1988, 1530) hinreichend geschützt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 890 ZPO
§ 148 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2014, 706
GRUR 2010, 855
GRUR 2007, 618, 619
NJW-RR 1993, 1392
GRUR 2004, 264
GRUR-RR 2016, 48
GRUR 2017, 318
NJW-RR 1988, 1530