Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2020-09-09, Aktenzeichen 6 U 38/19

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe (Az.: 13 0 38/18 KfH) vom 21. März 2019 wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
3. Dieses Urteils sowie das erstinstanzliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung wegen der Unterlassung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 EUR und wegen Zahlung und der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung wegen Unterlassung Sicherheit in Höhe von 10.000,00 EUR und vor Vollstreckung wegen Zahlung und der Kosten Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten um wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Unterlassung der Verwendung von sog. tap tags in Einträgen auf dem Instagram-Account der Beklagten.
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Der Kläger ist ein seit dem Jahr 19[…] eingetragener Verein. Zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben gehört die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder. Dazu zählt auch die Einhaltung der Vorschriften über einen lauteren Wettbewerb. Die Beklagte unterhält als Influencerin einen Business-Account auf Instagram.
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Als Influencer werden Personen bezeichnet, die auf sozialen Netzen in der Lage sind, andere Nutzer bei deren politischer, gesellschaftlicher und insbesondere geschäftlicher Entscheidungsfindung zu beeinflussen (engl. to influence so., jemanden beeinflussen). Diese Möglichkeit entsteht, wenn und weil sie infolge ihrer intensiven Aktivität auf diesen Medien für andere Nutzer attraktiv erscheinen und die letzteren in hoher Zahl ihre Aktivitäten verfolgen (sog. „Follower“). Als Folge dieses selbstgeschaffenen Publikums sind Influencer, insbesondere aus den Bereichen Mode, Schönheit („Beauty“), Ernährung, Sport, Technik und Lifestyle, potentielle Werbeträger par excellence (sog. Influencer-Marketing).
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Instagram ist ein werbefinanzierter Onlinedienst, der es seinen Nutzern ermöglicht, Fotos und Videos untereinander vorzustellen („zu teilen“). Der Dienst ist über die Website „https://www.instagram.com/“ zu erreichen und kann von Nutzern von Smartphones mit den Betriebssystemen Android, iOS oder Windows Phone zudem als Anwendung („App“) heruntergeladen werden. Dem Netzwerk kann jedermann beitreten, indem er oder sie kostenfrei ein Profil anlegt. Dazu müssen wahlweise einige Informationen über die eigene Person angegeben werden. Zudem kann ein Profilfoto hinzugefügt werden. Auf dem eigenen Profil kann der Nutzer Fotos und Videos hochladen („posten“). Die einzelnen Beiträge werden als „Posts“ bezeichnet. Instagram bietet seinen Nutzern an, einen Post mit einem Begleittext von bis zu 2.200 Zeichen zu versehen, der unter dem Foto bzw. Video erscheint.
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Jedes Mitglied kann entscheiden, ob es sein Profil öffentlich unterhält oder privat schaltet. Unterhält ein Nutzer ein öffentliches Profil, so sind seine Posts für jedermann sichtbar. Entscheidet ein Nutzer sich hingegen für ein privates Profil, so sind seine Posts nur für seine „Abonnenten“ sichtbar: Instagram ermöglicht es seinen Mitgliedern, über eine Suchfunktion weitere Nutzerprofile aufzufinden. Bei dem Besuch des Accounts eines anderen Nutzers besteht die Möglichkeit, durch Anklicken des Buttons „Folgen“ den fremden – öffentlichen oder privaten – Account zu abonnieren. Das hat zur Folge, dass Posts des Accountinhabers auf der persönlichen Startseite nach dem Einloggen des Nutzers in die Plattform erscheinen. Wer sein Profil abonnieren darf, entscheidet der Inhaber eines privaten Profils selbst: Klicken andere Nutzer den Button „Folgen“ auf seinem Account an, so erhält der Accountinhaber eine Abo-Anfrage, die er annehmen oder ablehnen kann. Öffentliche Accounts können unbegrenzt abonniert werden.
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Die Beklagte veröffentlicht auf ihrem Account mehrere hundert Bilder pro Jahr, auf denen sie selbst abgebildet ist und die sie häufig mit kurzen Begleittexten versieht. Die Beklagte behandelt in ihren Begleittexten Themen zu Mode, Ernährung, Fitness und Lifestyle. Die Posts der Beklagten sind darüber hinaus zum Teil mit Hinweisen auf die Hersteller der von ihr getragenen Kleidung oder sonstiger im Bild zu sehender Gegenstände versehen. Diese Hinweise befinden sich teilweise als sog. Hashtags im Begleittext. Ein Hashtag ist ein Schlagwort, dem ein Doppelkreuz (#) vorangestellt ist. Er wird in Instagram, ebenso wie in anderen sozialen Netzwerken wie Twitter oder Facebook, dazu verwendet, Posts innerhalb des Netzwerks mit bestimmten Inhalten auffindbar zu machen. Ein Hashtag kann aus jeder beliebigen Zeichen- bzw. Ziffernkette bestehen, darf aber keine Satz- oder Leerzeichen enthalten. Durch das Anklicken eines Hashtags wird dem Nutzer eine Übersicht von Beiträgen, die in ihren Begleittexten denselben Hashtag verwenden, angezeigt.
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Teilweise, so insbesondere bei den streitgegenständlichen Posts, hat die Beklagte die Hinweise auf Produkthersteller als sog. tap tags integriert. Tap tags sind anklickbare Bereiche aus dem Bild selbst, die erst sichtbar werden, wenn das Bild einmal angeklickt wird, und die Verknüpfungen zu anderen Instagram-Accounts enthalten. Klickt der Nutzer sodann auf einen sichtbar gewordenen tap tag, so gelangt er auf den Instagram-Account des Herstellers oder des Anbieters der verlinkten Produkte. Weitere von der Beklagten eingebettete tap tags beziehen sich auf den Instagram-Account ihrer Managerin oder auf den ihrer Mutter.
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Die Beklagte unterhält einen öffentlichen Account auf Instagram. Rund vier Millionen Mitglieder haben ihren Account abonniert. Es handelt sich dabei um einen sog. Business-Account. Seit 2016 ermöglicht es Instagram, das Nutzerprofil in ein geschäftliches Profil umzuwandeln. Damit ist eine Erweiterung der Funktionen verbunden. So können Statistiken über die Reichweite von Posts abgerufen werden, in welche u.a. das Alter, das Geschlecht und die Standorte der mit dem Account interagierenden Nutzer auswerten. Zudem wird es dem Nutzer eines geschäftlichen Profils ermöglicht, Werbeanzeigen zu posten.
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Daneben ermöglicht Instagram eine weitere Differenzierung über die Funktion der Verifizierung: Ist ein Profil verifiziert, so erscheint, für jeden Nutzer sichtbar, ein blaues Häkchen neben dem Profilnamen. Dazu führt die Plattform auf der Seite, auf der der Nutzer die Verifizierung seines Accounts beantragen kann, Folgendes aus: „Ein Verifizierungsabzeichen ist ein Häkchen, das neben dem Namen eines Instagram-Kontos erscheint. Es verdeutlicht, dass es sich um das echte Konto einer Person des öffentlichen Lebens, eines Stars oder einer globalen Marke bzw. des Unternehmens, das die Marke repräsentiert, handelt. Das Einreichen einer Verifizierungsanfrage garantiert nicht, dass dein Konto auch verifiziert wird.“ Im Rahmen des Verifizierungsprozesses haben Nutzerinnen und Nutzer eine Kategorie auszuwählen, in die ihrer Ansicht nach der Account, für welchen sie die Verifizierung beantragen, fällt. Neben der Kategorie „Blogger/Influencer“ stehen unter anderem die Gruppe „News/Media“ oder die Gruppe „Government/Politics“ zur Verfügung. Dies führt dazu, dass jedenfalls Business-Accounts mit einem blauen Haken versehen sind. Darüber hinaus sind aber unter anderem auch die Accounts prominenter Persönlichkeiten wie Sängerinnen und Sänger oder Schauspielerinnen und Schauspieler in derselben Art und Weise durch einen blauen Haken gekennzeichnet.
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In den streitgegenständlichen drei Posts ist die Beklagte
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a) am 14.12.2017 vor einem Hotel in [Ort] zu sehen; die Tags in diesem Post beziehen sich auf die Marken-Accounts „[A.]", „[B.]" und „[C.]" (AS LG K 4a-c);
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b) am 13.01.2018 oberhalb von [Ort] im Schnee zusehen; die Tags in diesem Post beziehen sich auf die Marken-Accounts „[D.]", „[B.]" und „[E.]"; der Begleittext enthält neben Bemerkungen zum Wetter eine Empfehlung für ein Hotel in [Ort] (AS LG K 5a-c);
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c) am 04.03.2018 in einer Gewerbehalle zu sehen; der Tag auf dem Post bezieht sich auf „[F.]", während der Text von der Bedeutung und dem Wert des Scheiterns handelt (AS LG K 6a-c).
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Ein Hinweis darauf, dass es sich bei den streitgegenständlichen Posts um Werbung handelt, erfolgte nicht. Inzwischen kennzeichnet die Beklagte solche Posts, bei denen sie ein Entgelt erhält, als „bezahlte Partnerschaft mit ...". Bei den drei genannten Posts hat sie die Marken-Tags und die Hotelempfehlung entfernt.
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die tap tags in den genannten Posts stellten unzulässige getarnte Werbung nach § 5a Abs. 6 UWG dar. Zudem verstießen sie gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG. Die Beklagte erwecke den Eindruck, privat tätig zu sein, obwohl sie tatsächlich kommerziell werbe. Dies müsse sie kenntlich machen. Für die Follower des Accounts der Beklagten sei die Werbetätigkeit der Beklagten nicht ohne weiteres erkennbar. Vielmehr habe die Beklagte ihre Bekanntheit gerade mit Bildern erlangt, in denen sie sich als Privatperson geriere. Von den Followern, die vorwiegend jugendlichen Alters seien, könne nicht erwartet werden, dass sie sich die Geschäftsmodelle von Influencern vergegenwärtigten.
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Der Kläger hat beantragt:
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1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,
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im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien, beispielsweise in dem sozialen Medium Instagram, unter Abbildung einer Person (Bezeichnung „[Benutzername der Beklagten bei Instagram]) kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung kenntlich zu machen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt,
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indem dies geschieht wie durch Veröffentlichung von Beiträgen
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mit der Abbildung einer Person („[Benutzername der Beklagten bei Instagram]“) = 1. Ansicht
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nach Aufruf der 1. Ansicht durch einen Klick des Anzeigens des Namens von einem oder mehreren Unternehmen auf der gleichen Seite = 2. Ansicht
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durch einen weiteren Klick des Anzeigens des Accounts des Unternehmens, dessen Name bei der 2. Ansicht ins Bild gekommen ist = 3. Ansicht
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jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 3 bis K 6c wiedergegeben.
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2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu bezahlen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Kläger sei nicht klagebefugt. Zwischen den Verlagen, die Mitglieder des Klägers seien, und der Beklagten bestehe kein Wettbewerbsverhältnis im engeren Sinne. Aus Sicht der Verbraucher sei das Besuchen von Instagram-Seiten wie derjenigen der Beklagten nicht mit der Lektüre von Zeitungen und Zeitschriften austauschbar.
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Weil die in tap tags hinterlegten Unternehmensbezeichnungen nicht jedem Betrachter des Bildes angezeigt würden, sondern dafür zusätzlich erforderlich sei, dass der Betrachter das Bild anklicke, stelle ein tap tag bereits keine geschäftliche Handlung dar.
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Um getarnte Werbung handle es sich schon deshalb nicht, weil aufgrund der hohen Followerzahl des Instagram-Accounts der Beklagten für die Instagram-Nutzer erkennbar sei, dass die Beklagte ihren Account vorrangig zu kommerziellen Zwecken nutze. Kein verständiger Nutzer gehe davon aus, dass die Follower der Beklagten ausschließlich Personen aus ihrem Freundes- und Familienkreis seien. Bereits dies habe zur Folge, dass es keiner gesonderten Kennzeichnung eines Bildes als Werbung oder Anzeige bedürfe.
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Ferner seien tap tags räumlich von dem redaktionellen Teil des Posts getrennt. Schließlich werde der Verbraucher durch die tap tags der Beklagten nicht zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Der Instagram-Account der Unternehmen, auf die der Verbraucher durch einen Klick auf den entsprechenden tap tag weitergeleitet werde, ermögliche es nicht, die auf dem Post der Beklagten abgebildeten Produkte zu erwerben. Dazu müsse der Verbraucher vielmehr weitere Recherchen beitreiben und andere Internetauftritte des Unternehmens ausfindig machen.
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Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Beklagte verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR zu unterlassen, die im Klageantrag näher beschriebenen Verlinkungen in Gestalt von tap tags zu verwenden.
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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung:
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Sie macht – unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens – geltend, das Landgericht habe verkannt, dass der Kläger keine Klagebefugnis habe, da die ihm angehörenden Unternehmen in keinem Wettbewerbsverhältnis im engeren Sinne mit der Beklagten stünden. Es sei dabei auf die Sichtweise der Verbraucher abzustellen. Aus deren Sicht ersetze das Besuchen von Instagram-Accounts wie desjenigen der Beklagten keine Zeitschriftenlektüre. Dies habe das Landgericht verkannt, da es für die Frage der Austauschbarkeit auf die Sicht der Werbekunden abgestellt und so § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG nicht richtlinienkonform ausgelegt habe.
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Ferner ist die Beklagte der Ansicht, dass Verlinkungen in Form der tap tags bereits keine geschäftliche Handlung darstellten. Der Begriff der geschäftlichen Handlung sei funktional zu verstehen und bedinge, dass die Handlung vorrangig dem Ziel der Verbraucherbeeinflussung zum Zwecke der Absatzförderung diene. Die Beklagte habe durch die tap tags indes lediglich das Informationsinteresse ihrer Follower befriedigen wollen. Sie habe kein Entgelt von den betreffenden Unternehmen erhalten, auf deren Instagram-Accounts die Verbraucher durch ein Anklicken der tap tags geleitet würden. Hinzu komme, dass der Begriff der geschäftlichen Handlung im vorliegenden Fall konform der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken auszulegen sei. Die Richtlinie verwende insoweit den Begriff der Geschäftspraktiken. Geschäftspraktiken setzten eine kommerzielle Mitteilung des Unternehmers voraus. Das Landgericht habe verkannt, dass es daran im vorliegenden Fall fehle, da der tap tag keine Angaben, die direkten Zugang zu der Tätigkeit des erwähnten Unternehmens ermöglichten, enthalte. Als private Handlung fielen die streitgegenständlichen Posts vielmehr in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit.
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Jedenfalls aber, sofern man die tap tags als geschäftliche Handlung ansehe, ergebe sich der kommerzielle Zweck für die angesprochenen Verkehrskreise unmittelbar aus den Umständen. Demnach scheide ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG aus. Dies zeige eine Gesamtschau der relevanten Merkmale des Instagram-Accounts der Beklagten. Nicht nur die Anzahl der Follower in Höhe von 4,2 Mio. sei ohne weiteres für den Nutzer erkennbar. Auch bei der Betrachtung eines einzelnen Posts weise die Höhe der „Gefällt mir“-Angaben auf den kommerziellen Zweck des Profils hin. Der durchschnittlich aufmerksame Leser gehe davon aus, dass auch redaktionelle unentgeltliche Beiträge keine objektive und neutrale Berichterstattung einer Redaktion seien, sondern die subjektive Meinung des Verfassers des Artikels wiedergebe. Deshalb sei keine Kennzeichnung der streitgegenständlichen Posts als Werbung erforderlich.
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Auch der Tatbestand des § 3a UWG i.V.m. § 6 TMG sei nicht erfüllt, da es an einer kommerziellen Kommunikation fehle. Darüber hinaus sei jedenfalls keine spürbare Beeinträchtigung gegeben. Das Vorenthalten von Informationen über eine Werbetätigkeit der Beklagten veranlasse den Verbraucher nicht zu einer anderenfalls nicht getroffenen geschäftlichen Entscheidung. Denn auf den Instagram-Accounts, auf die die tap tags den Verbraucher weiterleiteten, könne er nichts bestellen.
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Der Tatbestand in Nr. 11 des Anhangs zu § 3 UWG sei deshalb nicht verwirklicht, weil die Posts der Beklagten weder redaktionelle Inhalte enthielten, noch durch einen Unternehmer finanziert seien. Ferner seien die Tatbestände der §§ 7, 58 RStV nicht erfüllt, da es an einer Fernsehähnlichkeit der Posts fehle.
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Die Beklagte beantragt,
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das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er bringt vor, er sei aktivlegitimiert. Die Unternehmen, die dem Kläger angehörten, ständen mit der Beklagten in einem Wettbewerbsverhältnis. Hierfür sei die Sicht der Nachfrager, die die Beklagte beauftragten und entlohnten, entscheidend. Letztlich könne dies aber dahinstehen, da die Beklagte mit den dem Kläger angehörenden Unternehmen auch aus Sicht der Verbraucher im Wettbewerb stände. So beschäftige sich die Beklagten mit Themen wie Mode, Ernährung, Kosmetika und Schmuck. Diese Themen würden auch in den Zeitungen und Zeitschriften, die die dem klagenden Verband angehörenden Unternehmen vertrieben, behandelt.
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Das Setzen der tap tags durch die Beklagte erfülle die Voraussetzungen einer geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. So sei zu berücksichtigen, dass die tap tags in ein Bild eingebettet seien. Auch wenn die Beklagte für die Verlinkungen keine Gegenleistung von den Unternehmen erhalten habe, so erhöhe sich dadurch doch die Attraktivität ihres Instagram-Auftritts im Hinblick auf den Abschluss künftiger Werbeaufträge.
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Die Beklagte verstoße auch gegen § 5a Abs. 6 UWG. Der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung ergebe sich für die angesprochenen Verkehrskreise nicht unmittelbar aus den Umständen. Die hohe Zahl der Follower der Beklagten sei dafür nicht hinreichend. Insbesondere Prominente hätten durchaus Instagram-Accounts mit einer ähnlich großen Followerzahl, nutzten diese indes regelmäßig nur, um Szenen aus ihrem Leben mit ihren Fans zu teilen und nicht, um als Influencer für Produkte oder Dienstleistungen zu werben. Hinzu komme, dass die Beklagte eine große Zahl jugendlicher Follower habe, die nicht in der Lage sei, den geschäftlichen Zweck der streitgegenständlichen Posts ohne entsprechende Kennzeichnung zu erkennen.
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Schließlich seien die Verlinkungen der Unternehmensbezeichnungen auch geeignet, die Verbraucher zu geschäftlichen Entscheidungen zu veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten. Indem die Verbraucher durch die Verwendung eines tap tag unmittelbar auf den Instagram-Account des benannten Unternehmens gelangten, werde es ihnen erheblich erleichtert, Produkte zu erwerben. Dadurch bleibe ihnen vor allem die Nutzung einer Suchmaschine, um entsprechende Unternehmensseiten aufzufinden, erspart.
46
Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II.
Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zutreffend stattgegeben. Die Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546) noch rechtfertigen die nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung. Die Klage ist zulässig und in vollem Umfang begründet.
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1. Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt. Der Kläger hat die konkrete Verletzungsform zum Gegenstand seines Unterlassungsbegehrens gemacht. Der Unterlassungsantrag ist insbesondere durch den Verweis auf die Anlagen, welche die drei streitgegenständlichen Posts vom 14.12.2017, vom 13.01.2018 und vom 04.03.2018, jeweils auch inklusive tap tags, enthalten, so deutlich gefasst, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erkennbar abgegrenzt sind (vgl. BGH, Urt. v. 28.11.2013, I ZR 7/23 – Online-Versicherungsvermittlung, GRUR 2014, 398, 401). Dies hat auch die Berufung nicht beanstandet.
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2. Der Kläger ist als rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen nach § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.
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a) Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG steht der Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.
51
Nach der Lehre von der Doppelnatur regelt die Vorschrift nicht nur die Anspruchsberechtigung der genannten Verbände, sondern zugleich ihre Klagebefugnis (BGH, Urt. v. 07.05.2015, I ZR 158/14 – Der Zauber des Nordens, GRUR 2015, 1240, 1240; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., 2020, § 8 Rn. 3.9; Ottofülling, in: MüKo-UWG, 2. Aufl., 2014, § 8 Rn. 349). Den Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen ist die Klagebefugnis und Anspruchsberechtigung verliehen, weil die Bekämpfung unlauterer geschäftlicher Handlungen gem. § 1 Satz 2 UWG auch im Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb liegt (BGH, Urt. v. 05.10.1989, I ZR 56/89 – Wettbewerbsverein IV, GRUR 1990, 282, 284; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 8 Rn. 3.30). Ihre Legitimation erhält die Klagebefugnis und Anspruchsberechtigung der Verbände ferner aus ihrer Funktion der kollektiven Wahrnehmung von Mitgliederinteressen (BGH, Urt. v. 11.05.1995, I ZR 107/93 – Vergoldete Visitenkarten, GRUR 1995, 604, 605).
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b) (1) Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art ist weit auszulegen. Er erfasst solche Waren oder Dienstleistungen, die sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Absatz des einen Unternehmers durch wettbewerbswidriges Handeln des anderen Unternehmers beeinträchtigt werden kann (BGH, Urt. v. 16.03.2006, I ZR 103/03 – Sammelmitgliedschaft IV, GRUR 2006, 778, 779; BGH, Urt. v. 01.03.2007, I ZR 51/04 – Krankenhauswerbung, GRUR 2007, 809, 810). Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potenzielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet (BGH, Urt. v. 16.03.2006, I ZR 103/03 – Sammelmitgliedschaft IV, GRUR 2006, 778, 779). Die Beurteilung, ob dies der Fall ist, hat von dem Wettbewerbshandeln des in Anspruch Genommenen auszugehen. Dabei ist jedoch, wenn die Werbung für ein Produkt beanstandet wird, nicht das Gesamtsortiment maßgeblich, sondern grundsätzlich auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme zuzurechnen ist (BGH, Urt. v. 16.11.2006, I ZR 218/03 – Sammelmitgliedschaft V, GRUR 2007, 610, 611).
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Bei mehrseitigen Märkten können die unterschiedlichen Marktseiten jeweils unabhängig voneinander ein konkretes Wettbewerbsverhältnis begründen. Seit langem ist anerkannt, dass bei Medien, die sich sowohl durch Bezahlung der redaktionellen Inhalte durch die Nutzer als auch durch Werbeeinnahmen aus Inseraten finanzieren, der Nutzermarkt vom Werbemarkt zu unterscheiden ist (BGH, Beschl. v. 29.09.1981, KVR 2/80 – Straßenverkaufszeitungen, GRUR 1982, 126, 127 f.). Allein soweit geschäftliche Handlungen von Unternehmern gegenüber Verbrauchern in Rede stehen, ist für die Frage nach in Betracht kommenden Mitbewerbern auf die Nutzer abzustellen. Im Übrigen kann und muss die Perspektive der Marktgegenseite auf dem Werbemarkt zugrunde gelegt werden.
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(2) Nach diesen Grundsätzen besteht zunächst ein Wettbewerbsverhältnis zwischen denjenigen dem Kläger angehörenden Unternehmen, welche Werbedienstleistungen und insbesondere Werberaum anbieten, und der Beklagten. Der Kläger hat unter Vorlage der Liste seiner namentlich benannten Mitglieder in dem verfahrensrechtlich gebotenen Maße die Voraussetzungen dafür geschaffen festzustellen, welche Gewerbetreibenden ihm angehören (LG AS K 1). Darunter befinden sich zunächst Verlage, unter anderem der [X.] Verlag und der [Y.] Verlag, in deren Druckwerken und Zeitschriften Produkte beworben werden, die auch die Beklagte auf ihrem Instagram-Account präsentiert. Dazu zählen unter anderem Kosmetika, Lebensmittel und Bekleidung. Die Mediengruppe [X.] gibt unter anderem die Zeitschrift „[Xa.]“ heraus, die der Verlag als Programmzeitschrift, die sich speziell an Frauen richtet, bewirbt. Ferner verlegt die Mediengruppe die Zeitschriften „[Xb.]“ und „[Xc.]“. Beide werden als Zeitschriften für Leserinnen beworben, in denen Themen zu Reisen, Ernährung und Mode behandelt werden. Im [Y.]-Verlag erscheint die Zeitschrift „[Ya.]“, deren Zielgruppe Jugendliche sind, sowie die Zeitschrift „[Yb.]“, die als Frauenmagazin für Mode, Beauty, Liebe, Erfolg, Karriere und Trends beworben wird. Daneben gehören dem Kläger mit der [U.]-Produktmanagement GmbH, der [V.] Internet-Solutions, und der [W.] Service GmbH Werbeagenturen an. Diese Unternehmen stehen ebenfalls im Hinblick auf die Akquise von Werbeetats von Produktherstellern in einem Wettbewerbsverhältnis mit der Beklagten.
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Für das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses kommt es nicht darauf an, ob der Trend weg von Printmedien und hin zu alternativen Medien, insbesondere Internetplattformen, geht, oder ob bestimmte Unternehmen gar überhaupt nicht in Printmedien werben (LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018, 21 O 14/18 KfH – Instagram-Influencerin, GRUR-RS 2018, 18453, Rn. 45). Unternehmen, die Werbung für ihre Produkte betreiben, wählen unter Anwendung kaufmännischer Vernunft das nach ihrer Einschätzung für ihr Werbeanliegen passende Werbemedium im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Parameter aus. Die meisten Unternehmen legen ihrer Werbestrategie einen Media-Mix zugrunde, der unterschiedliche Werbemedien einsetzt (vgl. Stichwort „Mediamix“, Gabler Wirtschaftslexikon). Dass einzelne Unternehmen als Folge dieser Entscheidung ganz auf die Werbung in Printmedien verzichten mögen, steht dem Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses im Hinblick auf die Allgemeinheit der Produkthersteller nicht entgegen.
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Enger zusammen werden die unterschiedlichen Werbeformen durch eine aus rechtlichen Gründen gebotene Verdeutlichung des kommerziellen Charakters der Kommunikation der Influencer geführt. Gegenwärtig entscheiden Werbekunden über das Werbemedium nicht allein nach dem erreichbaren Empfängerkreis und der Möglichkeit, die Ware zu präsentieren. Die Werbung über Influencer erscheint gerade wegen ihres persönlich erscheinenden Charakters als besonders wirkkräftig. Es liegt nicht fern, dass die Werbung über Influencer für die Produkthersteller in dem Maße an Attraktivität verliert, in dem durch die Einhaltung der rechtlichen Verpflichtung zur Kennzeichnung als Werbung die private Anmutung der Warenpräsentation beeinträchtigt wird. Als Alternative mag dann durchaus wieder die Werbung beispielsweise in einer Zeitschrift in Betracht kommen (LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018, 21 O 14/18 KfH – Instagram-Influencerin, GRUR-RS 2018, 18453, Rn. 45).
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(3) Daneben besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen denjenigen dem Kläger angehörenden Unternehmen, die Nutzern redaktionelle Inhalte insbesondere in den Bereichen Unterhaltung, Beauty und Lifestyle anbieten, und der Beklagten mit Blick auf die von ihr erreichten Verbraucherkreise. Einer nach strengen kartellrechtlichen Grundsätzen durchzuführenden Prüfung der Austauschbarkeit bedarf es auch insoweit nicht. Nach allgemeiner Auffassung liegt ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bereits dann vor, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, also im Absatz behindern oder stören kann (BGH, Urt. v. 28.09.2011, I ZR 92/09 - Sportwetten im Internet II, GRUR 2012, 193, 195). Da im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grundsätzlich keine hohen Anforderungen an das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zu stellen sind, reicht es hierfür aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt (BGH, Urt. v. 19.04.2018, I ZR 154/16 – Werbeblocker II, GRUR 2018, 1251, 1252). Gerade wenn ein Trend erkennbar ist, dass insbesondere junge Verbraucher auf den Konsum etablierter Medien, im vorliegenden Fall kommen vor allem Zeitschriften der Interessenkategorien Beauty und Lifestyle in Betracht, verzichten und sich stattdessen auf dem Instagram-Account der Beklagten über Kosmetika und Modeartikel informieren, wird das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses mit dem Kläger angehörigen Presseunternehmen auch über den Nutzermarkt indiziert.
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(4) Ob die durch die streitgegenständlichen geschäftlichen Handlungen der Beklagten (dazu sogleich) begünstigten Drittunternehmen in einem Wettbewerbsverhältnis zu den dem Kläger angehörenden Verlagen und Werbeunternehmen stehen, kann dahinstehen. Selbst wenn ein solches zu verneinen sein sollte, ist der Kläger klagebefugt. Denn als verbraucherschützende Norm zielt § 5a Abs. 6 UWG unmittelbar auf den Schutz der Verbraucher vor Irreführung. Die Anspruchsberechtigung der Interessenverbände dient insoweit dem fremdnützigen Schutz der Verbraucher (Köhler, GRUR 2019, 123, 124 f.). Verbraucher sind als unmittelbar von der unlauteren geschäftlichen Handlung Betroffene nicht nach § 8 Abs. 3 UWG anspruchsberechtigt. Mittelbar schützen Mitbewerber durch die Inanspruchnahme des unlauter handelnden Unternehmens auch ihre eigenen Interessen (vgl. Dreyer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., 2016, § 5a UWG Rn. 25). Denn als Anbieter von Dienstleistungen, die mit den Leistungen, die die Beklagte anbietet, substituierbar sind, können sie durch eine Irreführung der Verbraucher hinsichtlich ihrer Tätigkeit am Markt nachteilig beeinträchtigt werden.
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b) (1) Einem Wettbewerbsverband gehört gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG eine erhebliche Anzahl von Unternehmern an, wenn diese Mitglieder als Unternehmer, bezogen auf den maßgeblichen Markt, in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein; darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind, kommt es nicht an (BGH, Urt. v. 16.11.2006, I ZR 218/03 – Sammelmitgliedschaft V, GRUR 2007, 610, 611, Ottofülling, in: MüKo-UWG, 2. Aufl., 2014, § 8 Rn. 397).
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(2) Die von dem Kläger vorgelegte Liste seiner namentlich benannten Mitglieder ergibt, dass ihm elf Verlage angehören sowie drei Werbeagenturen (LG AS K 1 S. 58-59). Zu den Verlagen zählen unter anderem der [Y.]-Verlag und der [X.]-Verlag. Diese Verlage verlegen bundesweit vertriebene Zeitschriften, die Produkte, insbesondere für junge Leute, bewerben, welche sich auch auf dem Instagram-Account der Beklagten wiederfinden. Insofern ergibt eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls, dass dem klagenden Verband eine erhebliche Zahl von Unternehmen nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG angehören.
61
c) Der Kläger ist zudem nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung in der Lage, seine satzungsmäßigen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen. Der klagende Verband ist seit 19[…] als eingetragener Verein tätig. Zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben gehört die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, wozu auch die Achtung der Wahrung der Vorschriften über den unlauteren Wettbewerb zählen (LG AS K 7). Dies hat auch die Berufung nicht angegriffen.
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3. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung des beanstandeten Verhaltens aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 5a Abs. 6 UWG.
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a) Aus den obigen Ausführungen folgt, dass der Kläger gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert ist.
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b) Die in den Posts der Beklagten vom 14.12.2017, 13.01.2018 und 04.03.2018 enthaltenen und mit der Klage angegriffenen tap tags sind geschäftliche Handlungen.
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(1) (a) Eine geschäftliche Handlung meint gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Erforderlich ist hiernach ein objektiver Zusammenhang in dem Sinne, dass die Handlung objektiv geeignet ist, den Absatz oder Bezug des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern. Um als geschäftliche Handlung dem Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts unterworfen zu sein, benötigt das Verhalten Unternehmensbezug und Marktbezug (Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 Nr. 17 ff.).
66
(b) Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG muss das Verhalten, um eine geschäftliche Handlung zu sein, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens erfolgen. Mit dem Begriff des Unternehmens wird gem. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG die organisatorische Einheit umschrieben, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt.
67
Die Regelungen dienen der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2015 über unlautere Geschäftspraktiken (im Folgenden: UGP-Richtlinie; UGP-RL). Obgleich vorliegend der Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie nur teilweise erreicht wird (dazu sogleich), sind die Begriffe einheitlich richtlinienkonform auszulegen, da der deutsche Gesetzgeber die UGP-Richtlinie 2008 bewusst überschießend umgesetzt hat (Begr. RegE, BT-Drs. 16/10145, S. 21) und auch im Rahmen der UWG-Novelle 2015 (Begr. RegE, BT-Drs. 18/4535, S. 8) an diesem Regelungskonzept festgehalten hat. Die UGP-Richtlinie verwendet die Begriffe „Unternehmen“ und „Gewerbetreibender“ synonym (EuGH v. 03.10.2013, C-59/12 – BKK Mobil Oil, WRP 2013, 1454, Rn. 31) und stellt sie dem zu schützenden Verbraucher antinomisch gegenüber. Vor dem Hintergrund des Schutzbedürfnisses der Verbraucher wird der Unternehmerbegriff daher weit ausgelegt (EuGH v. 03.10.2013, C-59/12 – BKK Mobil Oil, WRP 2013, 1454, Rn. 38).
68
(i) Die Beklagte handelt danach zunächst zugunsten ihres eigenen Unternehmens. Sie tritt als Influencerin auf und hat diese Tätigkeit auch in diesem Verfahren als Beruf angegeben. Als Influencerin betreibt sie selbständig ein Gewerbe (OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.10.2019, 6 W 68/19 – Getarnte Werbung als „Influencer“, BeckRS 2019, 26975; OLG München, Urt. v. 25.06.2020, 29 U 2333/19 – Blauer Plüschelefant, juris-Rn. 39; OLG Hamburg, Urt. v. 02.07.2020, 15 U 142/19, S. 10 f.; LG Göttingen, Urt. v. 13.11.2019, 3 O 22/19 – Ernährungstipps, Magazindienst 2020, 70, juris-Rn. 22 f.; LG München I, Urt. v. 29.4.2019, 4 HK O 14312/18 – Cathy Hummels, GRUR-RR 2019, 332, 334; Henning-Bodewig, WRP 2017, 1415, 1417; Timmermann/Berndt, WRP 2020, 996, 997 Rn. 16). Der Betrieb ihres Instagram-Accounts erfolgt im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit, die dauerhaft unter eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung zum Zwecke der Gewinnerzielung ausgeübt wird. Konsequent hat die Beklagte ihren Instagram-Account als Business Account ausgestaltet.
69
Die streitgegenständlichen Posts auf ihrem Instagram-Account sind insgesamt darauf gerichtet, Aufmerksamkeit und Resonanz sowohl in Verbraucher- wie auch in Unternehmerkreisen zu erzielen, damit das Image der Beklagten als Influencerin gestärkt werde (vgl. KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543, 544). Jeder einzelne ihrer Posts ist objektiv darauf gerichtet, die Bekanntheit und damit zugleich den Verkehrswert der Beklagten zu fördern, und erfolgt damit zugunsten ihres eigenen Unternehmens.
70
Dasselbe gilt für die in den Posts eingesetzten tap tags. Sie begünstigen das eigene Unternehmen der Beklagten einerseits auf dem Nutzermarkt durch die von ihr selbst in den Vordergrund gestellte Dienstleistung gegenüber ihren Followern, denen der Weg zu ihnen attraktiv erscheinenden Produkten erleichtert wird, andererseits auf dem Werbemarkt durch die gesteigerte Attraktivität für Werbepartner, die zum einen über die höhere Zahl an Followern ein größeres Publikum erreichen, zum anderen in besonderer Weise individuell hervorgehoben werden.
71
(ii) Daneben wird der Unternehmensbezug durch ihr Handeln zugunsten anderer Unternehmen begründet. Soweit die tap tags selbst auf dritte Unternehmen verweisen, was in allen oben genannten Fällen geschieht, entsteht der erforderliche Unternehmensbezug auch aus dem Umstand, dass unmittelbar zugunsten dieser Unternehmen gehandelt wird, deren Produkte durch die tap tags hervorgehoben werden.
72
(c) Der Marktbezug wird mit der Formulierung „Verhalten, … das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezuges von Waren oder Dienstleistungen … objektiv zusammenhängt“ in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG umschrieben. Er liegt vor, wenn die Handlung ihrer Art nach auf die Marktteilnehmer einwirken und damit das Marktgeschehen beeinflussen kann (Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 Rn. 35).
73
Bestimmtes Verhalten hängt nach überwiegender Auffassung nicht objektiv mit der Absatzförderung zusammen, wenn es deshalb nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatzförderung steht, weil es vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Produkte dient und sich lediglich reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung auswirkt. In Betracht kommen insbesondere die Unterrichtung der Öffentlichkeit, insbesondere der Verbraucher, aber auch die Verfolgung weltanschaulicher, sozialer, wissenschaftlicher, redaktioneller oder künstlerischer Ziele (Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 Rn. 51; Harte/Henning/Keller, § 2 Rn. 87). Auch insoweit gilt es, bei der Tätigkeit der Beklagten zu differenzieren (ebenso KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543, 544; OLG Hamburg, Urt. v. 02.07.2020, 15 U 142/19, S. 10; LG München I, Urt. v. 29.4.2019, 4 HK O 14312/18 – Cathy Hummels, GRUR-RR 2019, 332, 334).
74
(i) Die Beklagte setzt ihre eigenen Dienstleistungen – die Zurverfügungstellung von Werberaum und Erbringung von Werbeleistungen – unmittelbar allein an ihre Werbepartner ab. Auf dem Nutzermarkt erhält die Beklagte zwar keine Vergütung. Die Qualität ihrer Posts in ästhetischer und/oder inhaltlicher Hinsicht sowie deren Akzeptanz bei den Abonnenten beeinflussen aber unmittelbar den Werbewert der Beklagten. Dieser hängt zum einen von der Größe des von ihr erreichten Publikums, typischerweise der Zahl der Follower, und zum anderen von der Zielgenauigkeit sowie der Wirkkraft ihrer Werbeansprache ab. Die Erzeugung der Zahl von Followern sowie deren Bindung beruhen auf der Leistung der Beklagten, in ihren Posts Inhalte zu vermitteln, welche die Interessen und Bedürfnisse der Follower ansprechen, und über diese Inhalte eine von Vertrauen und Zutrauen geprägte Gemeinschaft („Community“) zu schaffen (vgl. dazu insg. Timmermann/Berndt, WRP 2020, 996, 997, Rn. 9 f.). Mit der Ausgestaltung all ihrer Posts im Allgemeinen wie mit den streitgegenständlichen tap tags im Besonderen verfolgt die Beklagte das Ziel der Förderung ihres eigenen Unternehmens, etwa durch die Erhöhung der Zahl ihrer Follower und der Anzahl der Kommentare der Besucher ihrer Posts. Die Aufwertung des Images der Beklagten in den angesprochenen Verkehrskreisen, zu denen Verbraucher einerseits und Unternehmer andererseits zählen, ist gleichbedeutend mit einer Steigerung des Werts der von ihr angebotenen Dienstleistungen (KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543, 544). Insofern kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte für das Setzen der tap tags eine Gegenleistung von den Unternehmen, auf deren Seiten die Verlinkungen führen, erhalten hat (LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018, 21 O 14/18 KfH – Instagram-Influencerin, GRUR-RS 2018, 18453, Rn. 33). Die Attraktivität ihres Unternehmens für potentielle Geschäftspartner wächst jedenfalls.
75
Vor diesem Hintergrund würde es die wirtschaftlichen Zusammenhänge verkürzen, die gegenüber den Nutzern erbrachten Dienste als unentgeltlich und – wie bei traditionellen Medien – lediglich auf Information oder Unterhaltung, mithin nicht auf Absatzförderung gerichtet zu betrachten (so aber KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543, 544; OLG München, Urt. v. 25.06.2020, 29 U 2333/19 – Blauer Plüschelefant, juris-Rn. 42; wohl auch Timmermann/Berndt, WRP 2020, 996, 997 Rn. 7, 18 ff.). Tatsächlich kommt es an dieser Stelle zwar zu einer scheinbaren Ungleichbehandlung von Influencern und herkömmlichen werbefinanzierten Medien, bei denen das bloße Interesse an der Erlangung von Anzeige- und Werbeaufträgen gerade nicht für ausreichend gehalten wird, einen Marktbezug der redaktionellen Inhalte zu begründen, weil anzeigenfinanzierte Medien regelmäßig darauf angewiesen sind, die werbenden Verkehrskreise zur Schaltung von Anzeigen zu bewegen (BGH v. 09.02.2006, I ZR 124/03 - Rechtsanwalts-Ranglisten, GRUR 2006, 875, Rn. 28).
76
Die mit der Verknüpfung der Inhalte mit der Förderung des eigenen Absatzes in der rechtlichen Betrachtung verbundene Ungleichbehandlung (darauf stellt KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543, 544, ab; ähnlich OLG München, Urt. v. 25.06.2020, 29 U 2333/19 – Blauer Plüschelefant, juris-Rn. 40) trägt aber der Entwicklung in der Lebenswirklichkeit des Influencer-Marketings Rechnung, das anders als herkömmliche Werbung in Zeitungen, Zeitschriften, Funk und Fernsehen gerade nicht auf der Grundlage optischer oder akustischer Trennlinien zwischen redaktionellen Inhalten und Drittwerbung operiert. Die Auflösung dieser Grenzen, von welcher die Beklagte in wirtschaftlicher Hinsicht profitiert, weil ihre Äußerungen den Markt in anderer Weise erreichen als herkömmliche Werbeaussagen, muss die Beklagte insoweit in rechtlicher Hinsicht gegen sich gelten lassen. Die Inhalte der an die Follower gerichteten Posts sind daher, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat (LGU S. 9; ebenso OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.10.2019, 6 W 68/19 – Getarnte Werbung als „Influencer“, BeckRS 2019, 26975) insgesamt als auf die Förderung des eigenen Absatzes gerichtet zu betrachten. Eine Unterscheidung nach „Privat-Postings“ und „Werbe-Postings“, wie die Klägerin sie vornimmt (AS 19), scheidet aus rechtlichen Gründen insoweit aus (zum Schutz der Grundrechte der Beklagten sogl.).
77
Die Posts sind an Follower, die nicht zu gewerblichen oder selbständigen beruflichen Zwecken handeln, mithin an Verbraucher gem. §§ 2 Abs. 2 UWG, 13 BGB, gerichtet. Insbesondere im Hinblick auf den geltend gemachten Vorwurf der intransparenten Werbung sind auch die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher berührt. Der Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie ist im Hinblick auf die Förderung des eigenen Absatzes eröffnet, weshalb insoweit eine richtlinienkonforme Auslegung geboten ist.
78
Entgegen der Ansicht der Berufung (AS 24) setzt eine Geschäftspraktik nach Art. 2 lit. d UGP-RL aber nicht zwingend eine kommerzielle Mitteilung voraus. Der Wortlaut des Art. 2 lit. d UGP-RL, welcher die kommerzielle Mitteilung an die Mitteilung reiht und durch die Konjunktion „oder“ neben die „Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise“ stellt, lässt erkennen, dass für den Tatbestand der Geschäftspraktik jegliches Verhalten ausreicht. Hinreichend ist für die UGP-Richtlinie der unmittelbare Zusammenhang mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher. Das Setzen eines tap tags stellt jedenfalls eine Handlung im Sinne des Art. 2 lit. d UGP-RL dar.
79
Der Senat vermag der Argumentation der Beklagten, es liege keine geschäftliche Handlung vor, weil erst der Nutzer durch Anklicken des Bildes die tap tags sichtbar mache, nicht beizutreten. Maßgeblich ist, dass die Beklagte ihre geposteten Bilder mit den tap tags versieht. Ob sie die Bilder in einer Weise bearbeitet, dass die werbende Information unmittelbar sichtbar ist, oder die oben beschriebene technische Ausgestaltung von tap tags wählt, ist unerheblich. Das Dazwischentreten einer Handlung des Nutzers ändert daran nichts. Die Funktionsweise von tap tags ist den Instagram-Nutzern bekannt. Dass sie bewusst auf die Bilder klicken, um die tap tags sichtbar zu machen, mag ein Einverständnis darstellen, die mit tap tags möglicherweise verbundene Werbung zu erhalten, ändert aber nichts an deren rechtlicher Qualität.
80
Alle streitgegenständlichen tap tags erscheinen als Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens der Beklagten, die sie mit der Absicht der Förderung ihres eigenen Absatzes vorgenommen hat.
81
Eine grundrechtsverletzende Beschränkung der Beklagten resultiert aus der Annahme des Marktbezugs und der damit anwendbaren Regeln des UWG auch für die inhaltlichen Teile ihrer Posts nicht. Selbstverständlich sind die Schranken des anwendbaren UWG im Lichte der Grundrechte der Beklagten auf freie Meinungsäußerung, ggf. Kunst, sowie freie Berufsausübung auszulegen (vgl. dazu u.).
82
Das Grundrecht der Beklagten auf Meinungsäußerungsfreiheit gem. Art. 10 Abs. 1 EMRK, Art. 5 Abs. 1 GG bleibt im Rahmen der Gesamtwürdigung der Unlauterkeit der geschäftlichen Handlung zu berücksichtigen. Bei den Regelungen des UWG handelt es sich um „allgemeine Gesetze“ i.S.d. Art. 10 Abs. 2 EMRK, 5 Abs. 2 GG, die in der Lage sind, einerseits die Tragweite des Grundrechts zu beschränken, andererseits aber im Lichte des Grundrechts auszulegen sind (grundlegend BVerfG, Urt. v. 15.01.1958, 1 BvR 400/51 – Lüth, BVerfGE 7, 198; vgl. BGH, Urt. v. 01.03.2018, I ZR 264/16 - Verkürzter Versorgungsweg II, GRUR 2018, 622 Rn. 15; BGH, Urt. v. 07.03.2019, I ZR 254/16 – Knochenzement III, GRUR 2019, 644, Rn. 23).
83
(ii) Hinzu tritt erneut die Förderung fremden Absatzes im Hinblick auf die Produkte der durch die tap tags verlinkten Unternehmen. Ebenso wie der Unternehmensbezug durch die Begünstigung eines fremden Unternehmens geschaffen werden kann, kann auch der Marktbezug aus der Förderung fremden Absatzes entstehen. Diesem Umstand ist es zu verdanken, dass selbst die redaktionellen Inhalte herkömmlicher Medien in den Anwendungsbereich des UWG gelangen können, wovon das UWG selbst ausgeht, indem es etwa in § 3 Abs. 3 i.V.m. Anh. Nr. 11 UWG die sog. „Schleichwerbung“ strikt verbietet.
84
Die UGP-Richtlinie steht der Erstreckung des Anwendungsbereichs des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb auf Handlungen im objektiven Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes fremder Unternehmen nicht entgegen. Die Förderung des Absatzes eines anderen Unternehmens, die nicht in dessen Namen oder Auftrag erfolgt, fällt nicht in ihren Anwendungsbereich dieser Richtlinie. Artikel 2 lit. d UGP-RL definiert die Geschäftspraxis als jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines Gewerbetreibenden, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt.
85
Diesbezüglich hat der Europäische Gerichtshof ausgesprochen, dass ein nur mittelbarer Zusammenhang nicht geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers bei seiner Entscheidung wesentlich zu beeinflussen (EuGH, Urt. v. 17.10.2013, C-391/12 - GOOD NEWS, GRUR 2013, 1245, 1246). Im Fall mittelbarer Beeinflussungen liegt nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs bereits keine Geschäftspraktik vor (EuGH, Urt. v. 17.10.2013, C-391/12 - GOOD NEWS, GRUR 2013, 1245, 1246).
86
In der Konsequenz werden mittelbare Beeinflussungen aber nicht sanktionsfrei gestellt, sondern unterfallen lediglich nicht der Harmonisierung durch die UGP-Richtlinie. Die durch die Anwendung des Lauterkeitsrechts entstehenden Schranken bemessen sich auf der Grundlage von Art. 6 Abs. 1 der Verordnung Nr. 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II; ABl. 2007 Nr. L 199/40; nachfolgend: Rom II-VO) nach dem Ort, an dem die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Verbraucherinteressen beeinträchtigt werden. Auf das Influencer-Marketing in internetgestützten sozialen Netzen wird das Herkunftslandprinzip gem. Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31 über den elektronischen Geschäftsverkehr (ABl. 2000 Nr. L 178/1) eingreifen. Die Beklagte hat ihren Sitz jedoch ebenfalls in Deutschland.
87
Im Übrigen bleibt es bei der Kontrolle durch die primärrechtlichen Produktfreiheiten. Eine Anwendung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb auf das Verhalten von Influencern stellt jedenfalls weder eine unionsrechtlich verbotene Beschränkung des freien Warenverkehrs noch des freien Verkehrs von Dienstleistungen dar. Dass die Schranken des Influencer-Marketings im Hinblick auf die Werbung für Drittunternehmen innerhalb der EU unterschiedlich hoch sein mögen, ist eine Folge des verfolgten Integrationsansatzes. Die Beklagte kann daraus jedoch keine Rechte ableiten. Ähnlich stellt sich die Rechtslage etwa bei der Telefonwerbung dar. Eine Handhabe gegen Inländerdiskriminierung bietet das Unionsrecht nicht.
88
Im Rahmen dieser unionsrechtlichen Vorgaben obliegt es dem nationalen Gesetzgeber zu bestimmen, inwiefern Handlungen, die nur mittelbar der Absatzförderung dienen, von lauterkeitsrechtlichen Regelungen erfasst werden sollen. Das Setzen der tap tags kann daher nach den allgemeinen Grundsätzen des deutschen Lauterkeitsrechts eine geschäftliche Handlung darstellen (vgl. BGH, Urt. v. 06.02.2014, I ZR 2/11 - GOOD NEWS II, GRUR 2014, 879, Rn. 13; BGH, Urt. v. 11.12.2014, I ZR 113/13 - Bezugsquellen für Bachblüten, GRUR 2015, 694, Rn. 26; OLG Hamburg, Urt. v. 02.07.2020, 15 U 142/19, S. 12).
89
Bei Äußerungen, die nicht der Förderung eines eigenen Absatzes dienen, muss aufgrund einer Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden, ob eine Handlung vorrangig der Förderung des fremden Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder aber anderen Zielen dient. Hierbei kommt es nicht nur auf die eigentlich in Rede stehende Handlung an, sondern auch auf die Begleitumstände an (BGH, Urt. v. 11.12.2014, I ZR 113/13 - Bezugsquellen für Bachblüten, GRUR 2015, 694, Rn. 28).
90
Bei herkömmlichen Medien ist an dieser Stelle stets die Frage zu beantworten, ob etwa bei der Wirtschaftsberichterstattung oder der Veröffentlichung von Warentests, die objektiv feststellbaren Auswirkungen auf dem Markt selbständig die Anwendung des UWG tragen oder ob die redaktionellen Inhalte – so die herrschende Meinung – bis zur Grenze der Schleichwerbung bzw. eines feststellbaren Werbeüberschusses von der presserechtlichen Privilegierung redaktioneller Inhalte profitieren sollen. Die oben dargestellte Verknüpfung aller von der Beklagten geposteten Inhalte bezieht sich allein auf den aus der Förderung des eigenen Absatzes resultierenden Marktbezug. Im Hinblick auf den aus der Förderung des Absatzes von Drittunternehmen resultierenden Marktbezug ist zu differenzieren.
91
Posts, die Produkte bestimmter Drittunternehmen in qualifizierter Weise hervorheben, bleiben als geschäftliche Handlungen der Anwendung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterworfen, wenn und weil sie objektiv auf die Förderung des fremden Absatzes gerichtet sind. Das ergibt sich im Fall einer bezahlten Werbepartnerschaft unmittelbar aus dem eigenen Vergütungsinteresse der Beklagten. Selbst wo (noch) keine bezahlte Werbepartnerschaft besteht, kann sich der „Werbeüberschuss“ im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung aus den übrigen äußeren Umständen ergeben (Harte/Henning/Keller, § 2 Rn. 90).
92
Der Senat hält diesen Zugang, anders als die Berufung (AS 36), nicht für überholt. Die soweit ersichtlich jüngste deutsche Entscheidung des Bundesgerichtshofs, die ihn strukturell bestätigt, ohne auch nur Zweifel an seiner Berechtigung wiederzugeben, stammt aus dem Jahr 2016 (BGH, Urt. v. 31.03.2016, I ZR 160/14 – Im Immobiliensumpf, GRUR 2016, 710, Rn. 16, zu kritischen Äußerungen in der Presse). Die Praxis zur Unterwerfung redaktioneller Beiträge mit Werbeüberschuss unter das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb wird im Schrifttum weitgehend gebilligt (vgl. etwa Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 Rn. 67; Harte/Henning/Keller, § 2 Rn. 83; Ahrens, GRUR 2018, 1211, 1214 f.) und in der Rechtsanwendung der Instanzgerichte zugrundegelegt (etwa in OLG Braunschweig, Beschl. v. 08.01.2019, 2 U 89/18, MMR 2019, 467, 468; KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543, 544; OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.10.2019, 6 W 68/19 – Getarnte Werbung als „Influencer“, BeckRS 2019, 26975; LG München I, Urt. v. 29.4.2019, 4 HK O 14312/18 – Cathy Hummels, GRUR-RR 2019, 332, 334). Die Auffassung des österreichischen Obersten Gerichtshofs, wonach es unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots auch dann keiner zusätzlichen Aufklärung des Publikums durch Kennzeichnung bedürfe, wenn ein redaktioneller Beitrag aus Gefälligkeit Äußerungen kommerziellen Charakters mit „werblichem Überschuss“ enthalte (öOGH, Urt. v. 26.09.2016, 4Ob60/16a, Erl. 3.2, ECLI:AT:OGH0002:2016:0040OB00060.16A.0926.000), überzeugt den Senat nicht. Im Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie verbietet nicht allein Nr. 11 Anh. I UGP-RL Schleichwerbung im Wege eines per se-Verbots (vgl. dazu o.), sondern Art. 7 Abs. 2 UGP-RL gebietet eine Anwendung der in § 5a Abs. 6 UWG enthaltenen Regeln. Der vom öOGH angelegte Maßstab, ob es einer zusätzlichen Aufklärung der Adressaten bedürfe, scheint zum einen von dem des Art. 7 Abs. 2 UGP-RL abzuweichen, der nur dann auf eine Kennzeichnung verzichtet, wenn sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergibt. Überdies erscheint die Einschätzung des öOGH, dass die Leser auch von klassischen Printmedien keine neutrale Berichterstattung erwarten, jedenfalls auf den deutschen Markt nicht übertragbar zu sein. In Deutschland mögen die Leser zwar ebenfalls annehmen, dass die Gestaltung des redaktionellen Teils nicht notwendigerweise im strengen Sinne neutral und objektiv ist, weil die Pressefreiheit eng mit der Meinungsfreiheit verknüpft ist. Vor diesem Hintergrund ist zwar naheliegend, dass eine Öko-Zeitschrift anders berichtet als eine Wirtschaftszeitung und ein linksliberales Blatt anders als ein konservatives. Darum geht es der Regelung in Art. 7 Abs. 2 UGP-RL aber nicht. Stets muss gewährleistet sein, dass das naheliegende Interesse werbefinanzierter Medien an der Akquise lukrativer Inserate nicht dazu führt, dass eine gefällige Berichterstattung erkauft werden kann. In Deutschland ist bis heute davon auszugehen, dass die Nutzer darauf vertrauen, dass jedenfalls in Medien die redaktionelle Berichterstattung nicht vom Interesse beeinflusst ist, Einnahmen aus dem Anzeigengeschäft zu erzielen (vgl. Ahrens, GRUR 2018, 1211, 1212: „selbstverständliche Erwartung, dass redaktionelle Beiträge entsprechend journalistischem Berufsethos frei von inhaltlichen Einflussnahmen der Anzeigenkunden verfasst werden“).
93
Im vorliegenden Fall resultiert der Werbeüberschuss zugunsten der Drittunternehmen aus der durch die tap tags für die Nutzer geschaffenen Möglichkeit, ohne weiteres in die allein von den Drittunternehmen gestaltete Verkaufsumgebung zu gelangen (im Ergebnis ebenso OLG Braunschweig, Urt. v. 13.05.2020, 2 U 78/19 – Fitnessinfluencerin, MDR 2020, 872, juris-Rn. 40; OLG Hamburg, Urt. v. 02.07.2020, 15 U 142/19, S. 11). Jedenfalls die Instagram-Accounts der Unternehmen, welche die Beklagten auf den streitgegenständlichen Posts verlinkt hat, enthalten unter anderem eine der Optik eines Onlineshops nachgebildete Umgebung. Auf diese Umgebung gelangt der Nutzer durch das Anklicken eines Taschensymbols bzw. die Betätigung einer Schaltfläche („Button“) mit der Aufschrift „Shop ansehen“. Dabei erscheinen Bilder der Produkte, die mit einer kurzen Beschreibung des Produkts versehen sind, sowie der Produktpreis. Nach dem Anklicken eines Produkts erscheint ein weiterer Button mit der Aufschrift „Auf der Website ansehen“. Durch einen Kick auf diesen Button wird der Nutzer unmittelbar auf die externe Website des Unternehmens weitergeleitet, die den Einkauf der Produkte ermöglicht.
94
So hat der Bundesgerichtshof etwa bei der Beurteilung einer im Internet veröffentlichten Beschreibung der Bach-Blüten-Therapie den objektiven Zusammenhang mit der Förderung fremden Absatzes darin erkannt, dass die auf derselben Website genannten Bezugsquellen unmittelbar auf die Bestellmöglichkeiten ausschließlich der „Original-Bach-Blüten“ bei Amazon verwiesen (BGH, Urt. v. 11.12.2014, I ZR 113/13 - Bezugsquellen für Bachblüten, GRUR 2015, 694, Rn. 30). Die Setzung des Hyperlinks wurde – anders als etwa in den Entscheidungen Schöner Wetten (BGH, Urt. v. 01.04.2004, I ZR 317/01 – Schöner Wetten, GRUR 2004, 693, 694) und Werbung für Fremdprodukte (BGH, Urt. v. 17.10.2013, I ZR 173/1 – Werbung für Fremdprodukte, GRUR 2014, 573, Rn. 18) - nicht als neutrale „Dienstleistung am Nutzer“, dem allein ein schnellerer Zugriff auf die maßgeblichen Produkte ermöglicht werde, verstanden. Gerade in der Beschleunigung und Erleichterung des Zugriffs ist die Wettbewerbsförderung zu erkennen (BGH, Urt. v. 11.12.2014, I ZR 113/13 - Bezugsquellen für Bachblüten, GRUR 2015, 694, Rn. 34, 35). Zu einer solchen Beschleunigung und Erleichterung tragen auch die von der Beklagten eingesetzten tap tags bei. Der Umstand, dass auf den Instagram-Accounts der in den tap tags verlinkten Herstellern möglicherweise noch nicht unmittelbar Erwerbsverträge geschlossen werden können, steht dem nicht entgegen.
95
Dem Vortrag der Beklagten, sie habe mit den tap tags lediglich Anfragen ihrer Follower nach den Herstellern ihrer Kleidung entgehen wollen, ist auf der Grundlage dieser Würdigung nicht zu folgen. Bei objektiv fremden Absatz fördernden Handlungen wird das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung im Rechtssinne nur dann ausgeschlossen, wenn die Handlung vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Produkte dient und sich lediglich reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung auswirkt (vgl. BGH, Urt. v. 31.03.2016, I ZR 160/14 – Im Immobiliensumpf, GRUR 2016, 710, 711).
96
Das ist hier nicht der Fall. Im Gegenteil beruht das gesamte Geschäftsmodell der Beklagten als Influencerin darauf, bestehende wirtschaftliche Bedürfnisse der Nutzer anzusprechen, u.U. noch nicht wahrgenommene wirtschaftliche Bedürfnisse zu wecken und den Weg zu ihrer Befriedigung zu eröffnen. Vor diesem Hintergrund kann die Beklagte sich nicht darauf berufen, dass die Neugier der Nutzer, welche sie selbst geweckt hat, diese zu Nachfragen veranlasst (ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 02.07.2020, 15 U 142/19, S. 11).
97
Alle drei streitgegenständlichen Posts will die Beklagte selbst als „Privat-Postings“ verstanden wissen, die sie nicht im Auftrag von Unternehmen und ohne finanzielle Gegenleistung veröffentlicht (AS. 16). Aus der Unternehmensperspektive der Beklagten handelt es sich dabei vornehmlich um Investitionen in die Erweiterung und Pflege ihrer Community. Dies bedingt die Präsentation ihres Privatlebens mit Reisen nach [Ort] und [Ort] oder dem Aufenthalt in einer Fabrikhalle.
98
Im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung ist jedoch nicht ersichtlich, dass die streitgegenständlichen tap tags, die auf Bekleidungshersteller und Gastronomiebetriebe weisen, von den Inhalten und Zielsetzungen der Posts, nämlich der Präsentation der Beklagten als Privatperson, gefordert würden oder auch nur geeignet erscheinen, deren Aussagen zu stützen, zu fördern oder zu vertiefen (diesbezüglich unterscheidet sich die Ausgangslage im tatsächlichen allerdings aus Sicht des Senats von der im Fall Cathy Hummels, OLG München, Urt. v. 25.06.2020, 29 U 2333/19 – Blauer Plüschelefant, juris-Rn. 41, wo die angegriffenen tap tags in tatsächlichem Zusammenhang mit dem redaktionellen Teil der Posts standen).
99
Bei dem Post vom 14.12.2017, auf dem die Beklagte vor einem Hotel in [Ort] zu sehen ist, beziehen sich die beanstandeten tap tags auf die Marken-Accounts „[A.]", „[B.]" und „[C.]" (AS LG K 4a-c). Zu diesem Post findet sich im Unterschied zu den beiden weiteren streitgegenständlichen Bildern kein Begleittext. Die Beklagte teilt lediglich mit, wo und wann sie Kleidung der genannten Unternehmen getragen hat. Inwiefern die Reise der Beklagten nach [Ort] mit den verlinkten Bekleidungsmarken in Verbindung steht, wird nicht ersichtlich.
100
Auch bei den tap tags im Post der Beklagten vom 13.01.2018, auf welchem die Beklagte in [Ort] im Schnee abgebildet ist, handelt es sich um geschäftliche Handlungen. Die Verlinkungen leiten den Verbraucher bei einem Anklicken zu den Marken-Accounts „[D.]", „[B.]" bzw. „[E.]". Auch bei diesen tap tags ist ein objektiver Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes fremder Unternehmen anzunehmen (vgl. KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543, 545). Der Post enthält einen Begleittext, der Bemerkungen zum Wetter beinhaltet und zudem ein Hotel in [Ort] empfiehlt (AS LG K 5a-c). Der journalistische Inhalt des Begleittexts ist als gering einzustufen. Dies ist ein in der Gesamtschau zu berücksichtigendes Indiz, das für eine Qualifikation der Verlinkungen als geschäftliche Handlungen streitet (KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543, 543). Trotz des Begleittexts können die tap tags nicht als Inhalte des Beitrags qualifiziert werden, da kein inhaltlicher Zusammenhang zwischen dem Textinhalt und den im Bild befindlichen Links zu den Instagram-Accounts von Modeunternehmen besteht.
101
Nach dem oben Ausgeführten stellt schließlich der tap tag „[F.]“, der sich im Post der Beklagten vom 04.03.2018, welcher sie vor einer Gewerbehalle zeigt (AS LG K 6a-c), befindet, eine geschäftliche Handlung dar. Dieser Post ist mit einem Begleittext versehen, der von der Bedeutung und dem Wert des Scheiterns handelt. Auch in diesem Fall besteht kein ersichtlicher Zusammenhang zwischen dem Inhalt des Posts und dem Gegenstand der Verlinkung.
102
Abschließend wird die Bejahung des Werbeüberschusses im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung durch den unstreitigen Umstand gestützt, dass die Beklagte auf ihrem Instagram-Account gegen Entgelt für Drittunternehmen wirbt (KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543, 543; OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.10.2019, 6 W 68/19 – Getarnte Werbung als „Influencer“, BeckRS 2019, 26975). Denn dies legt es nahe, dass die Beklagte auch mit außerhalb von geschäftlichen Beziehungen auf Unternehmen gesetzten tap tags diese bewusst fördert, um zumindest ihr Interesse an einem Influencer-Marketing in Kooperation mit ihr zu wecken (OLG Braunschweig, Urt. v. 08.01.2019, 2 U 89/18, MMR 2019, 467, 468).
103
c) Eine Verletzung von § 3 Abs. 3 i.V.m. Anh. Nr. 11 UWG scheitert an dem Fehlen eines redaktionellen Inhalts im Rechtssinne. Die Regelung in Anh. Nr. 11 UWG setzt den Tatbestand in Nr. 11 Anh. I UGP-RL um. Danach müssen redaktionelle Inhalte in Medien eingesetzt werden. Unabhängig von den Anforderungen an „redaktionelle Inhalte“, fehlt es jedenfalls an letzterer Voraussetzung bei den Posts der Beklagten. Der Medienbegriff in Nr. 11 Anh. I UGP-RL bzw. Nr. 11 Anh. UWG ist offensichtlich ein anderer als der Medienbegriff in Nr. 26 Anh. I UGP-RL, wie andere Sprachfassungen deutlich machen. So spricht die englische Fassung in Nr. 26 Anh. I UGP-RL von remote media, die französische von outil de communication à distance.
104
Der in Nr. 11 UGP-RL verwendete Medienbegriff wird in den Gesetzgebungsmaterialien zur UGP-Richtlinie nicht erläutert. Der Systematik der UGP-Richtlinie lässt sich jedoch entnehmen, dass das gegenüber Art. 7 Abs. 2 UGP-RL verschärfte Verbot in Nr. 11 Anh. II UGP-RL auf eine gesteigerte Gefährdungslage reagiert, die allein bei Medien im engeren Sinn besteht, wenn und weil diese nach ihrem selbstgestellten Anspruch eine besondere Gewähr für die journalistische Qualität ihrer redaktionellen Inhalte bieten. Medien können zwar durchaus online agieren. Denkbar ist auch, dass etwa Blogger in einer Weise auftreten, die den Medienbegriff erfüllt (in diesem differenzierenden Sinne auch Scherer, WRP 2019, 277, 280). Daran fehlt es bei der Beklagten jedoch.
105
d) Die Beklagte hat durch das Setzen der tap tags auf ihren Posts gegen das Verbot der irreführenden Unterlassung aus § 5a Abs. 6 UWG verstoßen. Danach handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
106
Die Beklagte verfolgt mit dem Setzen der streitgegenständlichen tap tags nach den obigen Ausführungen einen kommerziellen Zweck. Die Beklagte hat diesen Werbecharakter nicht kenntlich macht. Es ist unstreitig, dass die Beklagte die Posts, die die streitgegenständlichen tap tags enthalten, nicht als Werbung gekennzeichnet hat. Der kommerzielle Zweck ergibt sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen.
107
(1) Die oben bei den Voraussetzungen der geschäftlichen Handlung im Hinblick auf Unternehmens- und Marktbezug vorgenommene Differenzierung setzt sich bei dem „kommerziellen Zweck“ fort, der in § 5a Abs. 6 UWG vorausgesetzt wird. Auch hier geht es zum einen um den von der Beklagten bei der Gestaltung ihrer Posts verfolgten Zweck, zugunsten ihres eigenen Unternehmens zu handeln und im objektiven Zusammenhang mit der Förderung ihres eigenen Absatzes reizvolle und interessante Posts zu erstellen, um Interesse zu wecken, Vertrauen der Nutzer zu schaffen sowie die Zahl ihrer Follower zu mehren, um damit ihren Marktwert als Werbedienstleisterin zu steigern. Zum anderen geht es um den ebenfalls kommerziellen Zweck, zugunsten der Drittunternehmen, die bestimmte Produkte herstellen, zu handeln sowie den Absatz von deren Produkten zu fördern.
108
Aus der Formulierung in Art. 2 lit. f der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr, wonach „Angaben, die direkten Zugang zur Tätigkeit des Unternehmens bzw. der Organisation oder Person ermöglichen, wie insbesondere ein Domain-Name oder eine Adresse der elektronischen Post" keine Form der kommerziellen Kommunikation darstellen, lässt sich nicht entnehmen, dass mit dem Einsatz eines Hyperlinks niemals ein kommerzieller Zweck verfolgt werden könne. Nicht umsonst formuliert die Richtlinie, dass derartige Angaben „als solche“ keine kommerziellen Kommunikationen seien. Selbstverständlich kann mit derartigen Angaben im Kontext ein kommerzieller Zweck verfolgt werden. So liegt der Fall vorliegend.
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(2) (a) Der kommerzielle Zweck ergibt sich aus den Umständen, wenn für den Verbraucher auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist, dass der Handlung ein kommerzieller Zweck zugrunde liegt (KG, Beschl. v. 17.10.2017, 5 W 233/17 – constantly challenging yourself, GRUR-RR 2018, 155, 155; OLG Celle, Urt. v. 08.06.2017, 13 U 53/17 – Hashtag #ad, GRUR 2017, 1158, 1159). Nur wenn dies der Fall ist, bedarf es keines gesonderten Hinweises auf den kommerziellen Zweck. Der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung muss spätestens in dem Zeitpunkt für den Verbraucher erkennbar sein, in dem er eine geschäftliche Entscheidung oder zumindest eine damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidung treffen kann (Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 5a Rn. 7.26). Nicht hinreichend ist es dagegen, wenn der kommerzielle Zweck für den Verbraucher erst nach einer analysierenden Betrachtung des Beitrags erkennbar wird (OLG Celle, Urt. v. 08.06.2017, 13 U 53/17 – Hashtag #ad, GRUR 2017, 1158, 1159; LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018, 21 O 14/18 KfH – Instagram-Influencerin, GRUR-RS 2018, 18453, Rn. 54). Die Art und Weise der Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks bleibt dem Unternehmer überlassen. Der Hinweis muss jedoch so deutlich erfolgen, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht.
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(b) Die Frage der Erkennbarkeit des von der Beklagten verfolgten kommerziellen Zwecks ist nach § 3 Abs. 4 Satz 1 2. Var UWG aus der Sicht eines durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittmitglieds des angesprochenen Verbraucherkreises zu bestimmen (OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.10.2019, 6 W 68/19 – Getarnte Werbung als „Influencer“, BeckRS 2019, 26975; Henning-Bodewig, WRP 2017, 1415, 1419). Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass für die Frage der Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks auf die Sicht von Kindern abzustellen sei, da die Follower der Beklagten oft sehr jung seien und die Beklagte als Hauptnutzergruppe in der mündlichen Verhandlung die 16 – 24jährigen angeben habe, aber eingeräumt habe, es seien auch jüngere Nutzer vertreten (LGU S. 11). In der Berufungsbegründung hat sich die Beklagte dahingehend eingelassen, dass ihr überwiegender Followerkreis nicht aus Kindern und Jugendlichen bestehe, sondern sich aus jungen Erwachsenen zusammensetze. So seien 40 % der Follower der Beklagten zwischen 18 und 24 Jahren alt (AS 30). Lediglich rund 5 % der Follower hätten ein Alter von 13 bis 17 Jahren (AS 30).
111
Insoweit ist jedoch keine Beweiserhebung veranlasst. Der wesentliche Unterschied betrifft den Anteil der Nutzer mit einem Alter von 13 bis 17 Jahren. Der Senat geht indes davon aus, dass der Erfahrungshorizont selbst der 13 – 17jährigen sich im Hinblick auf Existenz und Funktionsweise des Influencer-Marketings nicht nennenswert vom demjenigen der 18- bis 24-Jährigen unterscheidet (ähnlich die Einschätzung von Scherer, WRP 2019, 277, 279, auf der Grundlage empirischer Studien: kommerzielle Kommunikation wird ab einem Alter von 11 Jahren regelmäßig erkannt; ab 15 Jahren kein Unterschied zu Erwachsenen). Auch junge Teenager kennen den Beruf des Influencers, wissen, dass Influencer z.T. erhebliche Einkünfte aus dieser Tätigkeit generieren und verfügen über die Kenntnisse, dass diese Einkünfte aus Werbeeinnahmen stammen, die entweder für die Präsentation von Bannerwerbung oder für den Einsatz und/oder die Hervorhebung bestimmter Produkte gezahlt werden.
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Im Hinblick auf die Beurteilung der Wahrnehmung der streitgegenständlichen geschäftlichen Handlungen zählen die Senatsmitglieder nach ihrem Lebensalter zwar offensichtlich nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Soweit es für die Beurteilung, der Frage, ob der kommerzielle Zweck sich unmittelbar aus den Umständen ergibt, auf die Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Konsumentengruppe der 13- bis 24-Jährigen ankommt, konnte der Senat das Verkehrsverständnis aber aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung feststellen. Die für die Beurteilung des Sich-unmittelbar-Ergebens maßgebliche Frage, ob aus dem Gesamtzusammenhang der angegriffenen geschäftlichen Handlungen hinreichend deutlich wird, dass ein kommerzieller Zweck verfolgt wird, erfordert keine besondere Kenntnisse oder Erfahrungen, die ausschließlich jungen Menschen oder „digital natives“ zugänglich und den Mitgliedern des Senats verschlossen wären. Der Senat sieht sich aufgrund seiner ständigen Befassung mit Wettbewerbssachen in der Lage, das Vorliegen der Offensichtlichkeit des kommerziellen Zwecks anhand seiner Erfahrungen selbst zu beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 18.09.2014, I ZR 34/12 – Runes of Magic II, WRP 2014, 1447 Rn. 20).
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(3) (a) Auch bei der Offensichtlichkeit der Verfolgung des kommerziellen Zwecks ist – anders als dies zu abweichenden Bewertungen gelangende Oberlandesgerichte getan haben (OLG München, Urt. v. 25.06.2020, 29 U 2333/19 – Blauer Plüschelefant, juris-Rn. 43; OLG Hamburg, Urt. v. 02.07.2020, 15 U 142/19, S. 13 ff.) – zu differenzieren. Im Hinblick auf den von der Beklagten verfolgten Zweck, ihren eigenen Absatz zu fördern, erkennt der Senat sowohl die Entwicklung des Berufsbildes „Influencer“ als auch die Selbstverständlichkeit von dessen Verbreitung bei den angesprochenen Adressaten. Der Senat weiß, dass Kinder und Jugendliche nicht mehr allein davon träumen, als Sportler oder Pop-Star reich und berühmt zu werden, sondern dass Schüler Influencern als Vorbildern nacheifern und – gelegentlich mit erheblichem Erfolg – eigene Kanäle auf YouTube oder anderen sozialen Netzen betreiben. Er geht auch davon aus, dass die angesprochenen Verkehrskreise wissen, dass der verifizierte Instagram-Account der Beklagten nicht deshalb von über 4 Mio. Nutzern abonniert wurde, weil die Beklagte so gut singen kann, eine hervorragende Schauspielerin ist, als Klimaaktivistin in aller Munde ist oder die Menschen sich für sie interessieren, weil sie dem Hochadel angehört, selbst wenn berühmte Personen auf Instagram Accounts mit ähnlich hohen Followerzahlen wie die Beklagte unterhalten.
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Die angesprochenen Adressaten, gerade Jugendliche und junge Erwachsene, die auf ihren Account stoßen, wissen vielmehr, dass die Beklagte Influencerin ist, kennen ihr Geschäftsmodell und wissen, womit die Beklagte ihre Einkünfte erzielt. Vor diesem Hintergrund geht der Senat davon aus, dass der von der Beklagten verfolgte kommerzielle Zweck, zugunsten ihres eigenen Unternehmens tätig zu werden und mit ihren Posts den Absatz ihrer eigenen Dienstleistungen an Werbepartner zu fördern, nicht verkannt wird, weil er sich aus den Umständen ergibt (ähnlich OLG München, Urt. v. 25.06.2020, 29 U 2333/19 – Blauer Plüschelefant, juris-Rn. 43; LG München I, Urt. v. 29.4.2019, 4 HK O 14312/18 – Cathy Hummels, GRUR-RR 2019, 332, 334).
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Es mag sein, dass gerade Jugendliche besondere Schwierigkeiten haben, diese ihnen vorliegende Erkenntnis bei ihrer geschäftlichen Entscheidungsfindung zu berücksichtigen (darauf deuten die von Scherer, WRP 2019, 277, 279, zusammengefassten Studien). Die geltende Rechtslage bietet für die Berücksichtigung dieses Umstandes aber im Rahmen der §§ 5, 5a UWG, welche allein die Entscheidungsgrundlage der Marktgegenseite schützen, keinen Ansatzpunkt. Die Annahme der unmittelbaren Erkennbarkeit dieses kommerziellen Zwecks hat überdies zur Folge, dass nicht alle Kommunikationsakte eines Influencers, der wie oben dargestellt stets den Zweck verfolgt, sein eigenes Unternehmen zu fördern, kennzeichnungspflichtig werden, was in der Tat zu einer Entwertung der Kennzeichnungspflicht und weiterer Marktverwirrung führen würde.
116
(b) Anderes gilt jedoch für den weiteren kommerziellen Zweck, zugunsten der Unternehmen bestimmter Dritter tätig zu sein und den Absatz von deren Produkten zu fördern. Dieser kommerzielle Zweck ergibt sich nicht unmittelbar aus den Umständen (ebenso OLG Braunschweig, Urt. v. 13.05.2020, 2 U 78/19 – Fitnessinfluencerin, MDR 2020, 872, juris-Rn. 53 ff.).
117
Wie oben ausgeführt wurde, resultiert die besondere Attraktivität des Accounts von Influencern für andere Nutzer aus der Gestaltung des Accounts mit Bildern, Videos und Begleittexten. Durch das regelmäßige Posten von Informationen macht der Influencer sich und seinen Account für seine Follower interessant. Das mag so sein, weil der Influencer nach landläufigen Maßstäben gut aussieht und „schöne“ Bilder von sich postet, weil er seinen Followern den Eindruck vermitteln kann, ebenso schön zu werden, weil er ein abwechslungsreiches, luxuriöses oder aufregendes Leben teilt, das die Follower nicht haben, oder weil er die weniger schönen Augenblicke des Lebens weitergibt und seinen Followern zeigt, dass sie mit ihren Schwächen, Leiden oder Problemen nicht allein sind. Stets erzeugt der Influencer aber eine besondere Bereitschaft seiner Follower, die Botschaften des Influencers wahrzunehmen und ihnen wohlwollend näherzutreten. In den Posts enthaltene Werbebotschaften gelangen in den Genuss des Wohlwollensvorteils, wohingegen herkömmliche Werbung erst die Abneigung der Adressaten überwinden muss. Während die Werbeaussage einer aus anderen Gründen prominenten Person (sog. celebrity endorsement) häufig gekünstelt wirkt und als das erscheint, was sie per definitionem ist, nämlich gekauft, treten Influencer ihren Followern innerhalb des sozialen Netzwerks auf Augenhöhe gegenüber und wirken authentisch. In ihren Posts gerieren sich Influencer als Privatpersonen, die lediglich ihr Leben (mit-)teilen, dabei aber zugleich fremde Produkte präsentieren (vgl. auch OLG Braunschweig, Urt. v. 13.5.2020, 2 U 78/19 – Fitnessinfluencerin, MDR 2020, 872, juris-Rn. 64).
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Es liegt damit in der Natur der Posts des Influencers, dass in ihnen Werbebotschaften zugunsten bestimmter dritter Unternehmen und Inhalte vermengt sind. Besonders gilt dies für die Bildbestandteile bei Posts auf Instagram. Nur Influencer, die auf den Gebieten Kosmetika und Kleidung sehr erfolgreich sind, werden buchstäblich von Kopf bis Fuß ausgestattet sein. In den meisten Fällen werden die in Bildern und Videos erkennbaren Gestaltungselemente von dem gewählten Setting bis hin zu allen Kleidungsbestandteilen, Make-up und Accessoires eine Mischung aus „privaten“ Lebensumständen und persönlichen Gegenständen des Influencers einerseits und Gegenständen, mit denen wie beschrieben ein kommerzieller Zweck zugunsten von Drittunternehmen verfolgt wird, andererseits darstellen.
119
Weil dies so ist, gehen auch die angesprochenen Verkehrskreise nicht davon aus, dass der Influencer einen kommerziellen Zweck der Absatzförderung hinsichtlich sämtlicher in der Gestaltung des Posts erkennbar dargestellter Produkte verfolgt. Im Gegenteil halten die Mitglieder der Community bis zu einem – auch von Influencern wahrgenommenen – Punkt den Influencer, wie er sich in seinen Posts präsentiert, für „authentisch“, für „einen von ihnen“, der es eben geschafft hat, für das, was alle wollen, auch noch eine erhebliche Vergütung zu erhalten.
120
Die wettbewerbliche Gefährdungslage resultiert also gerade aus der Gemengelage von privatem Erscheinungsbild und von Drittinteressen unberührten Kommunikationselementen einerseits und von Drittinteressen beeinflussten Kommunikationselementen andererseits. Diese Gefährdungslage, die durch das Geschäftsmodell des Influencers geschaffen wird, gebietet zu ihrer Begrenzung eine umfassende Pflicht zur Offenlegung der wirtschaftlichen Beziehungen des Influencers zu Drittunternehmen (KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543, 545).
121
(c) Im Hinblick auf die zu unterscheidenden kommerziellen Zwecke kann abschließend nicht angenommen werden, dass bereits die oben bejahte Einsicht der angesprochenen Verkehrskreise, dass die Beklagte den kommerziellen Zweck der Förderung ihres eigenen Absatzes verfolgt, ausreicht, um sie „bösgläubig“ zu machen und damit den Anforderungen des § 5a Abs. 6 UWG zu genügen (anders OLG München, Urt. v. 25.06.2020, 29 U 2333/19 – Blauer Plüschelefant, juris-Rn. 48; LG München I, Urt. v. 29.4.2019, 4 HK O 14312/18 – Cathy Hummels, GRUR-RR 2019, 332, 334, allerdings ohne Differenzierung der betroffenen kommerziellen Zwecke). Es genügt nicht, dass für die Adressaten aus den Umständen ergibt, dass überhaupt ein kommerzieller Zweck verfolgt wird, sondern es muss jeder mit einem Kommunikationsakt verfolgte kommerzielle Zweck erkennbar sein. Maßgeblich ist insoweit der Schutzzweck von § 5a Abs. 6 UWG.
122
Die Vorschrift trägt dem Schutzbedürfnis Rechnung, das daraus entsteht, dass Verbraucher kommerziellen Annäherungen und Äußerungen eher skeptisch, reserviert und mit Vorbehalten gegenübertreten, augenscheinlich ohne kommerzielle Absicht vorgetragenen Äußerungen aber offener, positiv und regelmäßig vertrauensvoll. Dieser Schutzzweck verlangt, dass die Offensichtlichkeit des kommerziellen Zwecks konkret und produktbezogen vorzuliegen hat. Selbst bei traditionellen redaktionellen Medien wie Zeitungen oder Zeitschriften weiß der Adressat zwar, dass sie u.U. eine erwerbswirtschaftliche Zielsetzung verfolgen, geht aber zu Recht davon aus, dass diese Zielsetzung nicht den Inhalt der Berichterstattung berührt (vgl. o.). Stets muss die Rechtsordnung zu einem wirksamen Schutz des Wettbewerbs gem § 1 UWG sicherstellen, dass die „natürlichen“ Abwehrreflexe gegenüber Werbebotschaften im Hinblick auf jeden einzelnen von mehreren mit einem Kommunikationsakt verfolgten kommerziellen Zwecken nicht ausgeschaltet werden.
123
(d) Es ist daher darauf abzustellen, ob der kommerzielle Zweck der Förderung des Absatzes derjenigen Produkte, welche mit nach einem Klick auf die Schaltflächen in den Posts vom 14.12.2017, vom 13.01.2018 und vom 04.03.2018 hervorgehoben sind, erkennbar ist. Dabei ist auf das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung abzustellen (OLG Braunschweig, Urt. v. 13.05.2020, 2 U 78/19 – Fitnessinfluencerin, MDR 2020, 872, juris-Rn. 63; LG Hagen, Urt. v. 13.09.2017, 23 O 30/17, GRUR-RR 2017, 510, 511).
124
In sämtlichen streitgegenständlichen Posts präsentiert sich die Beklagte nach dem äußeren Erscheinungsbild gewollt als Privatperson. So scheinen die Bilder Szenen aus dem Privatleben der Beklagten wiederzugeben, an denen sie ihre Follower teilhaben lassen will. Neben dem Bildinhalt tragen dazu auch die in zwei von drei der streitgegenständlichen Posts vorhandenen Begleittexte bei, die darauf abzielen, ein privat anmutendes Näheverhältnis der Beklagten zu ihren Followern zu schaffen. Weder der Inhalt der Bilder noch derjenige der Begleittexte weisen einen Bezug zu den verlinkten Unternehmen auf. Auf den ersten Blick ist demnach nicht ersichtlich, dass das vorherrschende Ziel dieser Bilder ist, für die verlinkten Unternehmen Werbung zu machen. Insoweit liegt der Fall anders als etwa bei einer Unternehmens-Homepage, die der durchschnittlich verständige Nutzer von vornherein als kommerzielle Kommunikation erkennt (vgl. LG Hagen, Urt. v. 13.09.2017, 23 O 30/17, GRUR-RR 2017, 510, 511). Damit ist das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet, dass der Verbraucher den kommerziellen Zweck der Förderung von Drittunternehmen nicht klar und eindeutig erkennen kann.
125
Die Kennzeichnung des Accounts mit einem blauen Häkchen ist ebenfalls nicht in der Lage, den kommerziellen Zweck deutlich zu machen. Unabhängig davon, dass die blauen Häkchen lediglich die Verifizierung anzeigen, die nicht allein gewerbliche Konteninhaber, sondern auch Prominente bewirken können, kann durch das Häkchen – ggf. in Verbindung mit der hohen Zahl von Followern und der Bekanntheit der Beklagten bei ihren Adressaten – lediglich dokumentiert werden, dass sie selbst als Influencerin ein Unternehmen betreibt. Die unübersehbare Gemengelage von persönlichen Äußerungselementen innerhalb der Posts und Äußerungselementen, welche den Charakter geschäftlicher Handlungen haben und mit denen ein kommerzieller Zweck verfolgt wird, wird durch die Häkchen nicht aufgelöst.
126
Die in einigen Posts enthaltenen Hinweise auf eine bezahlte Partnerschaft der Beklagten mit Drittunternehmen genügen ebenfalls nicht, um die spezifische Intransparenz im Hinblick auf die Reichweite des kommerziellen Zwecks der Förderung fremden Wettbewerbs zu beseitigen. Im Gegenteil entsprechen diese Hinweise offensichtlich nicht der Reichweite des oben festgestellten kommerziellen Zwecks, denn die Beklagte verwendet solche Hinweise nur in Fällen, in denen sie tatsächlich eine Vergütung erhält. Tatsächlich ist der objektive Zusammenhang mit der Förderung fremden Absatzes aber schon dann zu bejahen, wenn lediglich ein Werbeüberschuss besteht, d.h. Produkte bestimmter Unternehmen in einer Weise hervorgehoben werden, die vom jeweiligen Gegenstand der Kommunikation nicht gefordert wird. Bei den streitgegenständlichen tap tags ist das der Fall (vgl. dazu o.).
127
Auch der Einsatz von tap tags ist kein Umstand, der für sich genommen den kommerziellen Zweck der Absatzförderung bereits unmittelbar erkennbar macht. Zum einen fehlt es bei den tap tags an einem Werbehinweis zum richtigen Zeitpunkt, nämlich unmittelbar beim Erscheinen des sichtbar gemachten tap tags, d.h. nach erstmaligem Anklicken des Bildes. Erst nach dem Anklicken des tap tags erscheint der Unternehmens-Account des verlinkten Produktherstellers. Es ist auch keineswegs unmittelbar ersichtlich, dass die Beklagte sämtliche tap tags einfügt, um den Absatz von Unternehmen zu fördern. Die Beklagte verknüpft ihre tap tags nämlich auch gelegentlich mit Instagram-Accounts, die nicht von Unternehmen betrieben werden, die Produkte an die Follower gewerblich vertreiben, insbesondere dem ihrer Managerin oder dem ihrer Mutter.
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e) Die unterlassene Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks der streitgegenständlichen geschäftlichen Handlungen ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
129
(1) Ob die fehlende Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks einer geschäftlichen Handlung geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine bloße spürbare Interessenbeeinträchtigung ist indes nicht hinreichend. Es bedarf vielmehr der Beeinträchtigung der Entscheidungsfindung (Micklitz/Namysłowska, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl., 2019, § 5a UWG Rn. 53). Gefordert wird zwar ein Kausalitätselement: Die unzureichende Kenntlichmachung muss geeignet sein, den Verbraucher zu einer anderenfalls nicht getroffenen Entscheidung zu veranlassen (Harte/Henning/Frank, § 5a Rn. 273; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., 2016, § 5a Rn. 98). Dafür genügt aber die bloße Eignung der geschäftlichen Handlung (Harte/Henning/Frank, § 5a Rn. 275). Maßstab der Beurteilung ist ein Durchschnittsmitglied des nach § 3 Abs. 4 UWG angesprochenen Adressatenkreises.
130
(2) Aufgrund der mangelnden Kennzeichnung als Werbung werden die Besucher des Accounts der Beklagten zunächst veranlasst, dem Post überhaupt in größerem Maße Beachtung zu schenken als im Fall seiner Kennzeichnung und sodann den darin enthaltenen Informationen angesichts des Eindrucks eines privaten Berichts eine größere Bedeutung beizumessen als einem als Werbung gekennzeichneten Beitrag. So enthält der Begleittext zu dem Post vom 13.01.2018 Bemerkungen über das Wetter und eine Empfehlung für ein Hotel in [Ort]. Der Text unter dem Post vom 04.03.2018, auf dem die Beklagte vor einer Gewerbehalle zu sehen ist, handelt von der Bedeutung und dem Wert des Scheiterns. Ferner werden die tap tags für den Betrachter erst sichtbar, wenn sie das Bild mit der Maus bzw. auf einem Touchpad mit einem Finger anklicken. Gerade der nicht erkennbare Zusammenhang des Tags mit den veröffentlichten Inhalten ist geeignet, zunächst die Neugier des Besuchers zu wecken und ihn zu bewegen, durch nochmaliges Anklicken die verlinkten Instagram-Accounts zu besuchen, um dort weiteres zu erfahren (KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543, 545).
131
Besucht der Verbraucher sodann die verlinkten Accounts, so ist er dort der Werbung eines Drittunternehmens ausgesetzt, die ihn veranlassen soll, dessen Produkte zu erwerben (vgl. BGH, Urt. v. 31.10.2012, I ZR 205/11 – Preisrätselauslobung, GRUR 2013, 644, 647). Zudem enthalten besagte Instagram-Accounts regelmäßig weiterführende Links, die es dem Verbraucher ermöglichen, auf Online-Shops des Herstellers zu gelangen und dort seine auf dem Account beworbenen Produkte zu erwerben (vgl. OLG Braunschweig, Beschl. v. 08.01.2019, 2 U 89/18, MMR 2019, 467, 467).
132
Schließlich werden bereits unmittelbar auf dem Instagram-Accounts einiger Unternehmen Preise und Angebote der zu kaufenden Waren abgebildet. Dies gilt jedenfalls für den im Post der Beklagten vom 14.12.2017 verlinkten Account „[C.]", für die im Post vom 13.01.2018 verlinkten Accounts „[D.]" und „[E.]" und für den im Post vom 04.03.2018 verlinkten Account „[F.]“. Durch das Anklicken des Taschensymbols auf dem Account der Modeunternehmen kann der Instagram-Nutzer Produkte mit Preisen sogar unmittelbar auf dem Instagram-Account ansehen. Insoweit erlangt bereits der Instagram-Account des Unternehmens die Optik eines Onlineshops. Auch die Plattform Instagram selbst bezeichnet dies als „Shop“. In den Nutzungsbedingungen von Instagram findet sich hierzu ein mit „Instagram Shopping“ überschriebener Abschnitt, der zu dieser Funktion unter anderem das Folgende ausführt: „Mit Instagram Shopping steht deinem Unternehmen ein ansprechendes Schaufenster zur Verfügung, in dem deine besten Produkte ausgestellt sind. […Es handelt sich um] eine Seite mit Produktbeschreibungen, auf der Folgendes zu sehen ist: Ein Bild des Produkts aus deinem Beitrag; Eine Beschreibung des Produkts; Der Preis des Produkts; Ein Link, der die Nutzer direkt auf deine Website weiterleitet, wo sie das Produkt kaufen können.“
133
Durch einen Klick auf das Produkt im „Shop“-Bereich von Instagram hat der Verbraucher die weitere Möglichkeit den Button „Auf der Website ansehen“ auszuwählen und dadurch unmittelbar auf den externen Onlineshop des Unternehmens zu gelangen.
134
Auf diese Weise erleichtern tap tags dem Verbraucher, ein Produkt online zu erwerben. Sie sind deshalb geeignet, den Verbraucher zu geschäftlichen Entscheidungen zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Anders als die Berufung annimmt (AS. 32 f.), ist der Besuch einer Website nicht nur dann dem Betreten eines Ladenlokals im Hinblick auf die Qualität als geschäftliche Entscheidung gleichzustellen, wenn die Website eine unmittelbare Erwerbsmöglichkeit bereithält. So hat der Bundesgerichtshof im Anschluss an den Europäischen Gerichtshof bereits geklärt, dass der Begriff „geschäftliche Entscheidung“ auch mit der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie den Zugang zu einem im Internet angebotenen Produkt über eine Übersichtsseite erfasst, um sich mit dem Produkt im Detail zu beschäftigen (BGH, Urt. v. 07.03.2019, I ZR 184/17 GRUR 2019, 746, 749 – Energieeffizienzklasse III; vgl. auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 Rn. 159). Darunter können jedenfalls offizielle Instagram-Accounts von Unternehmen, die über einen „Shopping“-Bereich verfügen, gefasst werden.
135
Im Hinblick auf die gerade bei den mobilen Endgeräten, über die Instagram vornehmlich wahrgenommen wird, intuitive Bedienung, welche das Erreichen der Online-Shops der geförderten Unternehmen einfach und schnell ermöglicht, erscheint die Annahme einer bloßen Vorbereitungshandlung zu einer geschäftlichen Handlung auf der Grundlage der jüngeren höchstrichterlichen Rechtsprechung (dazu vgl. bereits o.) ausgeschlossen.
136
d) Die Struktur der Verbotsnorm sowie die Begrenzung des Rechtsstreits durch den klägerischen Unterlassungsantrag geben vor, dass es nicht Aufgabe des Senats ist herauszufinden oder vorzuschreiben, auf welche Weise die erforderliche Kennzeichnung zu erfolgen hat (zutr. LG München I, Urt. v. 29.4.2019, 4 HK O 14312/18 – Cathy Hummels, GRUR-RR 2019, 332, 334). Im Hinblick auf die nachfolgende Prüfung am Maßstab der Grundrechte ist jedoch ganz maßgeblich darauf abzustellen, welche Schranken aus einem gerichtlichen Verbot resultieren. Im Hinblick darauf genügt die Feststellung, dass angesichts der überschaubaren Zahl von tap tags, die auf Instagram-Accounts von Unternehmen verweisen und mit denen aus den genannten Gründen der kommerzielle Zweck verfolgt wird, deren Produktabsatz zu fördern, konkrete klarstellende Hinweise im Textteil des Posts ohne weiteres möglich und zumutbar sind (Henning-Bodewig, WRP 2017, 1415, 1419). In ihnen lässt sich ggf. auch festhalten, dass gerade keine Zahlung des verlinkten Unternehmens erfolgte bzw. keine Werbepartnerschaft besteht (anders LG München I, Urt. v. 29.4.2019, 4 HK O 14312/18 – Cathy Hummels, GRUR-RR 2019, 332, 334 f).
137
f) Das lauterkeitsrechtliche Verbot beeinträchtigt die Beklagte nicht in ihren Grundrechten.
138
aa) Es kann dahinstehen, ob Instagram-Accounts in den Schutzbereich der Presse- oder Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG fallen. Denn Art. 5 Abs. 1 GG kommt vorliegend nicht zur Anwendung. Wie bereits ausgeführt, dient § 5a Abs. 6 UWG der Umsetzung des Art. 7 Abs. 2 UGP-Richtlinie. Bei der Auslegung des der Umsetzung von Richtlinien des Unionsrechts dienenden nationalen Rechts sind nach Art. 51 Abs. 1 Satz 2 GRCh die dort niedergelegten Grundrechte zu beachten. Es sind daher, soweit die Freiheit der Meinungsäußerung und Berichterstattung in Rede steht, vorrangig die insoweit einschlägige Regelungen in Art. 11 Abs. 1, Abs. 2 GRCh anzuwenden (BGH, Urt. v. 19.05.2011, I ZR 147/09 – Coaching-Newsletter, GRUR 2012, 74, 77; KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543, 545; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 3 Rn. 1.22).
139
bb) Nach Art. 11 Abs. 1 Satz 1 GRCh hat jede Person das Recht auf freie Meinungsäußerung. Nach Art. 11 Abs. 2 GRCh werden die Freiheit der Medien und ihre Pluralität geachtet (KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543, 545). Der Schutzbereich ist damit vorliegend eröffnet.
140
cc) Einschränkungen der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit sind jedoch bei Beachtung der Vorgaben des Art. 52 Abs. 1 GRCh zulässig. Daraus ergibt sich, dass die Freiheit der Meinungsäußerung bestimmten, durch Ziele des Allgemeininteresses gerechtfertigten Beschränkungen unterworfen werden kann, sofern diese Ausnahmen gesetzlich vorgesehen sind, einem oder mehreren nach Art. 52 Abs. 1 GRCh legitimen Zielen entsprechen, durch ein dringendes gesellschaftliches Bedürfnis gerechtfertigt sind und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Ziel stehen (BGH, Urt. v. 18.11.2010, I ZR 137/09 – Unser wichtigstes Cigarettenpapier, GRUR 2016, 631, 633; v. Coelln, in: Stern/Sachs, GRCh, 2016, Art. 11 Rn. 54).
141
(1) Die nach Art. 52 Abs. 1 GRCh erforderliche gesetzliche Grundlage für das ausgesprochene Verbot ist – wie aus den obigen Ausführungen ersichtlich – mit § 5a Abs. 6 UWG, der Art. 7 Abs. 2 UGP-RL umsetzt, vorhanden.
142
(2) Die Einschränkung der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit der Beklagten durch das angefochtene Verbot genügt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit aus Art. 52 Abs. 1 Satz 2 GRCh. Das Verbot verfolgt Ziele, die anerkanntermaßen im Allgemeininteresse stehen, nämlich den Schutz der wirtschaftlichen Interessen von Verbrauchern durch den Schutz ihrer Freiheit bei geschäftlichen Entscheidungen. Im Hinblick auf irreführende Unterlassungen legt die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken eine bestimmte Anzahl von Basisinformationen fest, die der Verbraucher benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung treffen zu können, vgl. EGr. 14 UGP-RL. Die Richtlinie folgt damit der Vorgabe des Art. 38 GRCh, ein hohes Verbraucherschutzniveau sicherzustellen (vgl. auch EuGH, Urt. v. 23.10.2003, C-245/01 – RTL Television GmbH ./. Niedersächsische Landesmedienanstalt für privaten Rundfunk, GRUR Int. 2004, 242, 244 f.). Das Verbot betrifft zudem nicht den Inhalt der Kommunikation, sondern verpflichtet die Beklagte lediglich, die Botschaft als Werbung zu kennzeichnen (vgl. auch EuGH, a.a.O., GRUR Int. 2004, 242, 245). Die Erfüllung der lauterkeitsrechtlichen Pflichten durch Kennzeichnung der tap tags belastet die Beklagte weder über Gebühr, noch führt sie zu einer sinnlosen und die Verbraucher eher verwirrenden Kennzeichnung sämtlicher Äußerungen von Influencern. Das lauterkeitsrechtliche Verbot erscheint deshalb angemessen.
143
g) Um einen sicheren Rechtsrahmen für unentgeltliche Empfehlungen im Internet durch Blogger und Influencer zu schaffen, hat das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz am 13. Februar 2020 einen Regelungsvorschlag vorgelegt, nach welchem § 5 Abs. 6 UWG in der Weise konkretisiert würde, dass ein „kommerzieller Zweck einer geschäftlichen Handlung […] in der Regel nicht anzunehmen [ist], wenn diese vorrangig der Information und Meinungsbildung dient und für diese kein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gewährt wurde“ (https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/Regelungsvorschlag_Influenzer.pdf). Eine solche Klärung würde außerdem der Rechtsprechung für Beiträge in Printmedien entsprechen, bei denen eine Ausnahme von einer geschäftlichen Handlung und damit der Anwendung des Gesetzen gegen unlauteren Wettbewerb in der Regel angenommen wird, soweit die Wahrnehmung der Informations- und Pressefreiheit nicht hinter der erkennbaren Absicht zurücktritt, den Absatz des eigenen Presseerzeugnisses zu fördern. Das Kriterium, dass die Äußerung vorrangig der Informations- und Meinungsbildung dient, wird an objektiven Faktoren nachprüfbar sein und verhindern, dass die Ausnahme bei stark werblich klingenden Äußerungen wie zum Beispiel bei übertriebenem Lob anwendbar ist.
144
Von dem Vorschlag geht zwar keinerlei Bindungswirkung aus. Der Senat sieht seinen Begründungsansatz, im Hinblick auf die Förderung fremden Wettbewerbs eine Gleichbehandlung zwischen modernen Medien und traditionellen Medien über den Gesichtspunkt des Werbeüberschusses herzustellen, aber bestätigt. Vorliegend resultiert der Werbeüberschuss nicht aus den Postings der Beklagten als solchen, d.h. deren inhaltlicher Gestaltung, sondern aus dem allein angegriffenen Einsatz von tap tags.
145
h) Es besteht auch Wiederholungsgefahr nach § 12 Abs. 2 UWG. Der Kläger hat die Beklagte mit Schreiben vom 21.03.2018 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis 28.02.2018 aufgefordert (LG AS K 7). Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen. Sie hat mit Schreiben vom 05.04.2018 vielmehr herausgestellt, sich keines Verstoßes gegen § 5a Abs. 6 UWG bewusst zu sein (LG AS K 8).
146
3. Ob dem Kläger zudem weitere Unterlassungsansprüche, insbesondere aus § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 TMG zustehen, kann nach alldem dahinstehen.
147
4. Folglich steht dem Kläger auch ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten aufgrund der Abmahnung der geltend gemachten Verstöße aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in Höhe von 178,50 EUR zu. Der Anspruch ist seit dem 06.07.2018 nach § 291 BGB zu verzinsen. Die Klage wurde der Beklagten am 05.07.2018 zugestellt (LG AS 55-58).
148
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
149
6. Die Revision ist zuzulassen. Gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist die Revision zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (vgl. Krüger, in: MüKo-ZPO, § 543 Rn. 7). Bislang gibt es keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage, inwiefern das Setzen von tap tags, die nicht als Werbung gekennzeichnet sind, in Instagram-Posts von Influencern unlauter sein kann. Dies ist eine klärungsbedürftige Rechtsfrage. Denn sie wurde vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden und von Oberlandesgerichten unterschiedlich bewertet (vgl. KG, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – #vrenifrost, GRUR 2019, 543; OLG Braunschweig, Beschl. v. 08.01.2019, 2 U 89/18, MMR 2019, 467; OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.10.2019, 6 W 68/19 – Getarnte Werbung als „Influencer“, BeckRS 2019, 26975). Bei den maßgeblichen Fragen handelt es sich auch nicht um vom Einzelfall abhängige Tatfragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 58 RStV
§§ 2 Abs. 2 UWG, 13 BGB
§§ 5, 5a UWG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 3a UWG
§ 6 TMG
§ 3 UWG
§ 5a UWG
§ 1 UWG
§ 291 BGB
§ 5a Abs. 6 UWG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 1 Satz 2 UWG
§ 8 Abs. 3 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG
§ 3 Abs. 4 UWG
§ 5 Abs. 6 UWG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG
§ 6 Abs. 1 TMG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2014, 398, 401
GRUR 2015, 1240, 1240
GRUR 1990, 282, 284
GRUR 1995, 604, 605
GRUR 2006, 778, 779
GRUR 2007, 809, 810
GRUR 2007, 610, 611
GRUR 1982, 126, 127
GRUR 2012, 193, 195
GRUR 2018, 1251, 1252
GRUR 2019, 123, 124
GRUR-RR 2019, 332, 334
GRUR 2019, 543, 544
GRUR 2006, 875
BVerfGE 7, 198
GRUR 2018, 622
GRUR 2019, 644
GRUR 2013, 1245, 1246
GRUR 2014, 879
GRUR 2015, 694
GRUR 2016, 710
GRUR 2018, 1211, 1214
GRUR 2018, 1211, 1212
MDR 2020, 872
GRUR 2004, 693, 694
GRUR 2014, 573
GRUR 2016, 710, 711
GRUR 2019, 543, 545
GRUR 2019, 543, 543
GRUR-RR 2018, 155, 155
GRUR 2017, 1158, 1159
GRUR-RR 2017, 510, 511
GRUR 2013, 644, 647
GRUR 2019, 746, 749
GRUR 2012, 74, 77
GRUR 2016, 631, 633
GRUR 2019, 543
I ZR 7/23
I ZR 158/14
I ZR 56/89
I ZR 107/93
I ZR 103/03
I ZR 51/04
I ZR 218/03
21 O 14/18 K
I ZR 92/09
I ZR 154/16
6 W 68/19
29 U 2333/19
15 U 142/19
3 O 22/19
4 HK O 14312/18
5 U 83/18
I ZR 124/03
1 BvR 400/51
I ZR 264/16
I ZR 254/16
I ZR 2/11
I ZR 113/13
I ZR 160/14
2 U 89/18
2 U 78/19
I ZR 317/01
5 W 233/17
13 U 53/17
I ZR 34/12
23 O 30/17
I ZR 205/11
I ZR 184/17
I ZR 147/09
I ZR 137/09