Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-08-08, Aktenzeichen 21 U 34/15

Tenor:
I.
Das Urteil des Landgerichts vom 5. März 2015 wird wie folgt abgeändert:
1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 48.405,20 € sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von weiteren 1.822,96 € zu zahlen, beide Beträge nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. Februar 2014.
2. Die Klage gegen den Beklagten zu 2) wird abgewiesen.
3. Es wird festgestellt, dass dem Widerbeklagten kein Anspruch in Höhe von 48.405,20 € gegen den Beklagten zu 2) zusteht.
4. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
II.
Die in erster und zweiter Instanz angefallenen Kosten des Rechtsstreits sind wie folgt zu tragen:
Die Gerichtskosten tragen die Klägerin und der Widerbeklagte zu je 25 %, der Beklagte zu 1) zu 50 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen sie selbst und der Beklagte zu 1) jeweils zu 50 %.
Die außergerichtlichen Kosten des Widerbeklagten tragen er selbst und der Beklagte zu 1) jeweils zu 50 %.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) trägt dieser selbst.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) tragen Klägerin und Widerbeklagter jeweils zu 50 %.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Fa. K. GmbH (im Folgenden: K. GmbH) betrieb in der U. in . eine Bäckerei. Der Beklagte zu 1) erklärte Ende 2011 gegenüber dem Widerbeklagten, ihn damit zu beauftragen, die in den Geschäftsräumen befindlichen Öfen, Backmaschinen und sonstigen Geräte abzubauen, in neue Geschäftsräume in der B. zu transportieren, dort wieder aufzubauen und diverse Installationsarbeiten durchzuführen. Außerdem sollte der Widerbeklagte auch Installationsarbeiten in mehreren Wohneinheiten einer Pension in der B. sowie in einer Eisdiele in der M. leisten. Wegen der einzelnen in Auftrag gegebenen Leistungen wird auf die Anlage K 1 verwiesen.
Die Beklagten waren nicht Geschäftsführer oder Prokuristen der K. GmbH.
Der Widerbeklagte erbrachte diese Leistungen in der Zeit bis Juni 2013.
Für Abbau und Wiederaufbau der Geräte vereinbarten der Beklagte zu 1) und der Widerbeklagte eine Pauschalvergütung von 20.000,- €, für den Transport eine Pauschale von 2.400,- € (jeweils ohne Umsatzsteuer). Für die sonstigen Leistungen, mit denen der Beklagte zu 1) den Widerbeklagten beauftragte ist eine Vergütung von 26.680,- € (ohne Umsatzsteuer) ortsüblich. Es errechnet sich mithin eine Gesamtvergütung für die Leistungen des Widerbeklagten von 49.080,- € ohne bzw. 58.405,20 € mit Umsatzsteuer. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 verwiesen. Der Widerbeklagte hat Zahlungen von 10.000,- € erhalten, sodass sich ein offener Vergütungsanspruch von 48.405,20 € (mit Umsatzsteuer) errechnet.
Nach Abschluss der Arbeiten trat der Widerbeklagte diesen Anspruch an seine Ehefrau, die Klägerin ab.
Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von 48.405,20 € in Anspruch.
Die Beklagten haben Widerklage gegen den Widerbeklagten erhoben und die Feststellung beantragt, dass dem Widerbeklagten gegen sie der Klageanspruch in Höhe von 48.405,20 € nicht zustehe. Zudem haben sie ihre Passivlegitimation in Abrede gestellt. Der Beklagte zu 1) habe ausschließlich für die K. GmbH gehandelt, sodass nur diese für die Vergütungsforderung hafte.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 5. März 2015 mit der Begründung abgewiesen, dass der Vertrag, auch wenn er zwischen den Parteien geschlossen sein sollte, jedenfalls gemäß § 134 BGB nichtig wäre, weil die Parteien eine Durchführung des Vertrages ohne Rechnung vereinbart hätten (im Folgenden auch: Ohne-Rechnung-Abrede bzw. OR-Abrede) und somit gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen hätten. Mit derselben Begründung hat das Landgericht auf die Widerklage gegenüber dem Widerbeklagten die beantragte Feststellung getroffen.
Gegen dieses Urteil wenden sich Klägerin und Widerbeklagter mit der Berufung.
Zur Begründung behaupten sie, dass der Widerbeklagte mit den Beklagten keine OR-Abrede getroffen habe. Im Übrigen vertiefen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt werden, an sie 48.405,20 € und vorgerichtliche Anwaltskosten von 1.822,96 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. Februar 2014 zu zahlen.
Der Widerbeklagte beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D. und K. . Wegen des Themas und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Terminsprotokoll vom 8. August 2017 verwiesen.
Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg im Übrigen ist sie unbegründet.
Das Urteil des Landgerichts ist dahin abzuändern, dass die Klage gegen den Beklagten zu 1) Erfolg hat und dass der Feststellungsantrag des Beklagten zu 1) gegen den Widerbeklagten abgewiesen wird.
Hinsichtlich der Klage der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) bzw. dessen Feststellungsantrag gegen den Widerbeklagten, hat die Berufung keinen Erfolg.
1.
Die Klage der Klägerin gegen den Beklagten zu 1) ist in vollem Umfang begründet.
a)
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Werklohn in Höhe von 48.405,20 € gegen den Beklagten zu 1) (§ 631 Abs. 1 BGB).
Ende 2011 beauftragte der Beklagte zu 1) den Widerbeklagten diversen Leistungen, insbesondere mit:
•
Abbau von Öfen, Kühlanlagen und sonstigen Geräten, in der U. ,
Transport dieser Gerätschaften in die B.
Dortiger Aufbau der Geräte und Durchführung diverser Installationsarbeiten
Elektroinstallationsarbeiten in diversen Pensionsräumen in der B.
Elektroinstallationsarbeiten in einer Eisdiele in der M.
Damit ist ein Werkvertrag (§ 631 BGB) zwischen dem Beklagten zu 1) und dem Widerbeklagten zustande gekommen.
aa)
Es ist unstreitig, dass dem Widerbeklagten der Auftrag durch eine Willenserklärung des Beklagten zu 1) erteilt worden ist. Dies hat die Klägerin so vorgetragen (vgl. z.B. Schriftsatz des Klägervertreters vom 5. Dezember 2014, S. 3). Die Beklagten haben eine solche Willenserklärung des Beklagten zu 1) nicht bestritten. Mit Schriftsatz vom 14. Januar 2015 hat der Beklagtenvertreter lediglich vorgetragen, der Beklagte zu 1) habe “stets betont, dass die Arbeiten für die Firma erfolgen sollen”, womit die K. GmbH gemeint war. Dieses Vorbringen betrifft aber nur die Frage, in wessen Namen der Beklagte zu 1) seine Willenserklärung abgegeben hat, nicht die Abgabe dieser Willenserklärung selbst. Diese wird dadurch gerade unstreitig gestellt. Auch im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 23. Oktober 2014 wird eine Auftragserteilung durch eine Willenserklärung des Beklagten zu 1) nicht bestritten. Dort trägt der Beklagtenvertreter zwar vor, der Widerbeklagte sei “zu keinem Zeitpunkt durch die Beklagten ... beauftragt” worden (vgl. a.a.O. S. 2), dies ist aber dahin zu verstehen, dass nur die Eigenschaft der Beklagten als Auftraggeber in Abrede gestellt werden soll. Der tatsächliche Vorgang einer Auftragserteilung durch eine eigene Willenserklärung des Beklagten zu 1) wird hingegen nicht bestritten. Vielmehr räumen die Beklagten an anderer Stelle ausdrücklich ein, dass es eine solche Auftragserteilung gegeben hat, dass der Widerbeklagte die streitgegenständlichen Arbeiten ausgeführt hat - wenn auch angeblich mangelhaft - und dass er hierfür Barzahlungen erhalten hat (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 14. Januar 2015, S. 2 f).
Aus diesem Zugeständnis ergibt sich außerdem, dass sie zu dem Vorgang der Beauftragung des Widerbeklagten eigene Wahrnehmungen gemacht haben, weshalb sie sich nicht auf ein pauschales Bestreiten der Auftragserteilung beschränken können (§ 138 Abs. 4 ZPO), worum es sich bei dem Vorbringen im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 23. Oktober 2014 (S. 2) aber handelte, wenn ihm die Qualität eines Bestreitens zukommen sollte und nicht nur die der Mitteilung einer Rechtsansicht.
bb)
Der Beklagte zu 1) handelte bei der unstreitigen Auftragserteilung gegenüber dem Widerbeklagten in eigenem Namen, sodass der streitgegenständliche Werkvertrag zwischen ihm persönlich und dem Widerbeklagten zustandekam.
Von Gesetzes wegen wird vermutet, dass eine natürliche Person bei der Abgabe einer Willenserklärung im Zweifel in eigenem Namen handelt (§ 164 Abs. 2 BGB). Anderes gilt nur, wenn sie entweder ausdrücklich erklärt, für einen Dritten zu handeln oder wenn sich dies aus den Umständen ergibt (§ 164 Abs. 1 BGB). Keiner dieser beiden Fälle, für die die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast tragen, liegt hier vor.
(1)
Die Beklagten haben zwar vorgetragen, der Beklagte zu 1) habe darauf hingewiesen, dass die “Firma” umziehen solle und also der Auftrag nur für diese durchgeführt werden solle (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 14. Januar 2015, S. 2). Dies haben Klägerin und Widerbeklagter aber bestritten. Die Beklagten haben für ihren abweichenden Vortrag kein Beweisangebot unterbreitet.
(2)
Auch dem unstreitigen Parteivorbringen und den Angaben der Zeugen D. und K. kann nicht entnommen werden, dass aufgrund der Umstände der Auftragserteilung für einen objektiven Dritten erkennbar war, der Beklagte zu 1) wolle nicht in eigenem Namen, sondern im Namen der K. GmbH handeln. Insbesondere steht nicht fest, dass die umstrittene Auftragserteilung einen ausreichenden Bezug zur K. GmbH hatte, um entgegen der Vermutung eines Eigengeschäfts von einem unternehmensbezogenen Geschäft (vgl. Ellenberger in: Palandt, BGB, 76. Auflage, 2017, § 164 BGB, Rz 2 m.w.N.) des Beklagten zu 1) für die K. GmbH auszugehen.
Zwar ist unstreitig, dass die K. GmbH Mieterin der Räumlichkeiten in der U. war und mit den abzubauenden Geräten dort zuvor eine Bäckerei betrieben hatte. Dieser Umstand allein genügt aber nicht für einen hinreichend klaren Unternehmensbezug zu dieser GmbH. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die K. GmbH die Räumlichkeiten in der U. verlassen musste, weil sie dort Mietschulden in Höhe von 30.000,- € hatte (Schriftsatz vom 5. Dezember 2014, S. 9). In einer solchen Situation einer möglichen Zahlungsunfähigkeit ist es keineswegs selbstverständlich, dass der Auftrag zum Umzug und zur Neuinstallation der von einem Unternehmen verwendeten Geräte von diesem Unternehmen selbst erteilt wird. Außerdem ist ein Auftragnehmer in einer solchen Situation im Zweifel nicht bereit, einen Auftrag von einer verschuldeten GmbH anzunehmen, sondern besteht im Zweifel auf einen Auftraggeber mit besserer Bonität. Dies gilt erst recht im vorliegenden Fall, wo der Beklagte zu 1) unstreitig noch aus einem früheren Auftrag Schulden beim Widerbeklagten hatte und der Widerbeklagte erst zur Annahme des neuen Auftrags bereit war, nachdem sich die Beklagten persönlich verpflichtet hatte, diese Altschulden in Raten abzutragen (Schriftsatz des Klägervertreters vom 5. Dezember 2014, S. 8).
Wenn in einer solchen Situation über die Erteilung eines neuen Auftrags verhandelt wird, ist es für alle Beteiligten klar, dass der Auftragnehmer einen möglichst verlässlichen Auftraggeber und Vergütungsschuldner wünscht und nicht eine GmbH mit Mietschulden im fünfstelligen Bereich und ungewisser Zukunft. Natürlich können die Parteien auch etwas anderes vereinbaren. Das muss aber unmissverständlich aus einer ausdrücklichen Vereinbarung oder den Umständen gefolgert werden können, was hier nicht der Fall ist. Dabei ist auch zu beachten, dass der Beklagte zu 1) auch weder Geschäftsführer noch Prokurist dieser Gesellschaft war und auch im vorliegenden Prozess herausgestellt hat, “nicht die K. GmbH gewesen zu sein” (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 14. Januar 2015, S. 3).
Auch die Zeugen D. und K. haben übereinstimmend angegeben, dass auch bei ihrer Zusammenarbeit mit den Beklagten unklar blieb, ob nun der Beklagte zu 1) persönlich oder die K. GmbH ihr Auftraggeber war. Dies belegt, dass bei den vom Beklagten zu 1) erteilten Aufträgen der Unternehmensbezug zur K. GmbH keineswegs immer deutlich war - möglicherweise lag dem sogar ein planvolles Vorgehen zugrunde, um bei Gelegenheit unliebsame Verbindlichkeiten der GmbH zuweisen und so wegdiskutieren zu können, denn offenbar pflegten die Beklagten, ihre Vertragsbeziehungen mit Zahlungsrückständen “auslaufen zu lassen” (vgl.: Mietvertrag über die Räumlichkeiten in der U. , vgl. Schriftsatz des Klägervertreters vom 5. Dezember 2014, S. 9; älterer Auftrag des Beklagten zu 1) an den Widerbeklagten vgl. ebda. S. 8; Auftrag an den Zeugen K. , vgl. Terminsprotokoll vom 8. August 2017, S. 5).
cc)
Die nicht zum Termin erschienenen Zeugen S. und Ö. müssen nicht mehr vernommen werden. Nur Klägerin und Widerbeklagter hatten sich um Nachweis eines Eigengeschäfts der Beklagten auf sie bezogen. Es kann aber zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass diese Zeugen keine näheren Angaben zu den Umständen der Auftragserteilung hätten machen können. Auch dann bliebe es bei den Feststellungen unter bb), wonach die Beklagten ein Eigengeschäft des Beklagten zu 1) nicht widerlegen konnten.
dd)
Der Vertrag ist wirksam. Er ist insbesondere nicht deshalb gemäß § 134 BGB nichtig, weil er gegen das gesetzliche Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstößt. Diese Vorschrift verbietet den Abschluss eines Werkvertrages, der Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei die steuerlichen Pflichten nicht erfüllt, die ihr aufgrund der beauftragten Werkleistungen entstehen. Dieser Verstoß führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt (BGH, Urteil vom 16. März 2017, VII ZR 197/16, Rn. 15; BGH; Urteil vom 11. Juni 2015 - VII ZR 216/14, BGHZ 206, 69 Rn. 10; Urteil vom 1. August 2013, VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141 Rn. 13).
Ein solcher Fall liegt hier aber - anders als vom Landgericht angenommen - nach Einschätzung des Senats nicht vor. Auch wenn es um die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Verbotsnormen geht, gilt im Zivilprozess der Beibringungsgrundsatz. Somit ermittelt das Zivilgericht einen möglichen Verstoß der Parteien gegen die Verbotstatbestände des SchwarzArbG nicht von Amts wegen, sondern kann ihn nur feststellen, wenn die darlegungsbelastete Partei ihn vorträgt und ggf. unter Beweis stellt. Darlegungs- und beweisbelastet für einen Verstoß gegen § 1 Abs. 2 SchwarzArbG ist diejenige Partei, die aus dem betroffenen Vertrag in Anspruch genommen wird, da die Nichtigkeit des Vertrags eine Einwendung gegen diesen Anspruch darstellt (§ 134 BGB). Im vorliegenden Fall trifft die Darlegungs- und Beweislast somit die Beklagten.
Das Landgericht hat zutreffend gesehen, dass ein Verstoß gegen das SchwarzArbG nicht immer ausdrücklich vorgetragen werden muss (so auch OLG Schleswig, Beschluss vom 20.12.2016, 7 U 49/16). Ein Zivilgericht muss den Vortrag einer Partei auch dann zur Kenntnis nehmen und würdigen, wenn er missverständlich, unklar oder unvollständig erscheint. Allerdings darf das Zivilgericht dem unklaren Vortrag nicht einfach die Bedeutung beimessen, die es für richtig hält, sondern muss die Parteien auf die Unklarheit hinweisen. Dabei sollte das Gericht mitteilen, wie der Parteivortrag aus seiner Sicht zu verstehen ist und kann dieses Verständnis zugrunde legen, wenn keine Klarstellung durch die betroffene Partei erfolgt. Stellt die angesprochene Partei dann aber klar, wie sie ihr Vorbringen verstanden wissen will, ist das Zivilgericht aufgrund des Beibringungsgrundsatzes hieran aber gebunden, solange es die Gegenpartei nicht bestreitet. Bestreitet die Gegenseite, ist Beweis zu erheben, sofern die beweisbelastete Partei einen Beweisantritt unterbreitet hat.
(3)
Für den vorliegenden Fall folgt hieraus:
Es sprechen in der Tat mehrere Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien bei Vertragsschluss vereinbart hatten, den Vertrag ohne eine Rechnung des Widerbeklagten abzuwickeln (“OR-Abrede”:
Der Auftrag mit einem Volumen von immerhin fast 50.000,- € ohne Umsatzsteuer ist unstreitig nur mündlich erteilt worden.
Die Beklagten leisteten alle sechs Zahlungen in bar.
Der Widerbeklagte erteilte den Beklagten für keine Zahlung eine Quittung.
Der Widerbeklagte erteilte den Beklagten erst im November 2013 eine Schlussrechnung mit Ausweis der Umsatzsteuer, also erst über eineinhalb Jahre nachdem der erneute Aufbau und Anschluss der Öfen und sonstigen Geräte abgeschlossen war und nachdem es ihm offenbar nicht gelungen war, auf andere Weise zu seinem Geld zu kommen.
Auch wenn die Parteien nicht ausdrücklich vorgetragen haben, eine OR-Abrede getroffen zu haben, hat das Landgericht diese Umstände zu Recht als hinreichende Indizien gewertet und sie darauf hingewiesen, dass von einer solchen Absprache und mithin der Nichtigkeit des Vertrages auszugehen sein könnte (Terminsprotokoll vom 22. Januar 2015, S. 2, vgl. auch OLG Schleswig, Beschluss vom 20.12.2016, 7 U 49/16). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass es sich bei den Zahlungen der Beklagten um Abschlagszahlungen handelte. Denn auch bei Erhalt von Abschlagszahlungen entsteht die Umsatzsteuer (vgl. § 13 Abs. 1 Nr. 1 a) S. 2 bzw. S. 4 UStG, je nachdem, ob die teilabgerechneten Leistungen bereits erbracht sind oder nicht). Deshalb muss auch für Abschlagszahlungen eine Rechnung mit ausgewiesener Umsatzsteuer gestellt werden (§ 14 Abs. 5 UStG, vgl. Stadie in: UStG, Kommentar, 2015, § 14 UStG, Rz 26 f und 45 f).
Nachdem das Landgericht den Parteien mitgeteilt hatte, aufgrund dieser Indizien von einer OR-Abrede auszugehen, hat die Klägerin dieser Annahme aber ausdrücklich widersprochen und bestritten, dass die Parteien eine solche Vereinbarung getroffen hätten (Schriftsatz des Klägervertreters vom 12. Februar 2015, S. 1). Selbst wenn dieses Bestreiten möglicherweise wahrheitswidrig gewesen ist, ist ein Zivilgericht hieran zunächst gebunden. Der Vortrag der Klägerin war nun nicht mehr unklar, sondern widersprach unmissverständlich der Annahme einer OR-Abrede. Die Frage, wie wahrscheinlich die Richtigkeit einer Parteibehauptung ist, ist im Zivilprozess gleichgültig, solange sie unstreitig ist. Diese Lage hätte sich erst geändert, wenn die für eine OR-Abrede darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten den Hinweis des Landgerichts aufgegriffen, unmissverständlich eine OR-Abrede behauptet und einen Beweisantritt unterbreitet hätten. Aufgrund des Bestreitens der Klägerin hätte das Gericht dem dann nachgehen und Beweis erheben müssen.
Das ist aber nicht geschehen. Vielmehr haben sich die Beklagten in der ersten Instanz zur Frage der OR-Abrede überhaupt nicht mehr geäußert. In der zweiten Instanz haben sie ausdrücklich erklärt, die Behauptung einer mit dem Widerbeklagten getroffenen OR-Abrede nicht aufzustellen (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 28. April 2017, S. 2).
Damit ist zwischen den Parteien aber unstreitig, dass sie keine OR-Abrede getroffen haben. Auch wenn es deutliche Indizien für das Gegenteil gibt, ist ein Zivilgericht unter der Geltung des Beibringungsgrundsatzes hieran gebunden. Sofern das OLG Schleswig in diesem Punkt eine möglicherweise abweichende Auffassung vertritt (OLG Schleswig, Beschluss vom 20.12.2016, 7 U 49/16), schließt sich der Senat dem nicht an.
Die vom SchwarzArbG zu Recht erwünschte Sanktionierung von Schwarzarbeit erfordert es nicht, hier von den Grundsätzen des Zivilprozesses abzurücken. Denn das Zivilgericht ist verpflichtet, die Anhaltspunkte für den Verstoß gegen das SchwarzArbG den Steuerbehörden oder der Staatsanwaltschaft mitzuteilen, was im vorliegenden Fall auch geschehen ist. Eine zivilrechtliche Sanktionierung durch die Nichtigkeitsfolge gemäß § 134 BGB ist aber weder möglich noch erforderlich, wenn sich die hiervon ggf. profitierende Partei nicht darauf beruft. Denn auch im Geltungsbereich von § 134 BGB wird im Zivilprozess nicht die Amtsermittlung eingeführt, sondern bleibt es bei der Geltung des Beibringungsgrundsatzes.
ee)
Der Werklohnanspruch ist fällig. Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Widerbeklagte seine Leistungen zumindest abnahmereif erbracht hat. Wenn die Beklagten dem entgegentreten möchten, müssen sie - unbeschadet der Beweislast von Klägerin und Widerbeklagtem - zumindest in Ansätzen vortragen, inwieweit noch Mängel vorgelegen haben sollen. Das ist nicht erfolgt. Der pauschale Hinweis, die Arbeiten des Widerbeklagten seien “unvollständig und mangelhaft” (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 14.1.2015, S. 3) ist nicht ausreichend.
ff)
Der Vergütungsanspruch beläuft sich auf insgesamt 58.405,20 € (einschließlich Umsatzsteuer).
Die Klägerin hat vorgetragen, die Parteien hätten für Auf- und Abbau der Maschinen eine Pauschale von 20.000,- € und für den Transport eine Pauschale von 2.400,- € (jeweils ohne Umsatzsteuer) vereinbart (Klageschrift vom 9. Juli 2014, S. 3). Hinsichtlich der übrigen Leistungen entsprächen die mit der Schlussrechnung vom 19. November 2013 abgerechneten Beträge der üblichen Vergütung (Klageschrift vom 9. Juli 2014, S 7 ff). Dies ist unstreitig geblieben. Somit ist die von der Klägerin vorgetragene Gesamtvergütung von 58.405,20 € zutreffend.
gg)
Abzüglich der geleisteten Barzahlungen von insgesamt 10.000,- € ermittelt sich ein offener Restbetrag von 48.405,20 € (einschließlich Mehrwertsteuer).
hh)
Der Widerbeklagte hat diese Vergütungsforderung unstreitig an die Klägerin abgetreten, sodass nunmehr sie für diesen Anspruch aktivlegitimiert ist.
b)
Der Nebenanspruch der Klägerin ergibt sich aus 280, 286, 288 Abs. 1 und 2 BGB.
2.
Auf die Berufung ist das Urteil des Landgerichts außerdem dahin abzuändern, dass die Widerklage der Beklagten gegen den Widerbeklagten abgewiesen wird.
Da der nunmehr an die Klägerin abgetretene frühere Anspruch des Widerbeklagten tatsächlich besteht, hat sich der Widerbeklagte gegenüber dem Beklagten zu 1) zu Recht dieser Forderung berühmt. Aus diesem Grund kann das Nichtbestehen einer solchen Forderung nicht festgestellt werden, auch wenn es unstreitig ist, dass mittlerweile nicht mehr der Widerbeklagte, sondern die Klägerin Inhaberin dieses Anspruchs ist.
3.
Im Übrigen hat die zulässige Berufung keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage gegen den Beklagten zu 2) im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Zwar scheitert sie nicht an der Nichtigkeit des Vertrages, wohl aber an der fehlenden Passivlegitimation des Beklagten zu 2), die sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht ergibt. Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Beklagte zu 1) dem Widerbeklagten den Auftrag erteilt hat. Richtig ist, dass der Beklagte zu 1) dabei nicht als Vertreter der K. GmbH gehandelt hat, sondern im Zweifel in eigenem Namen, weshalb die Klage gegen ihn ja auch Erfolg hat. Weshalb er aber außerdem für den Beklagten zu 2) gehandelt haben sollte, ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Deshalb haftet der Beklagte zu 2) nicht für die Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Vertrag.
Aus dem gleichen Grund erfolgte die Feststellung des Nichtbestehens eines Anspruchs des Widerbeklagten gegen den Beklagten zu 2) durch das Landgericht im Ergebnis zu Recht, sodass die Berufung auch insoweit keinen Erfolg hat.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
5.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 BGB
§ 631 BGB
§ 164 BGB
§ 14 UStG
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 164 Abs. 2 BGB
§ 164 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 SchwarzArbG
§ 14 Abs. 5 UStG
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 206, 69
BGHZ 198, 141
VII ZR 197/16
VII ZR 216/14
VII ZR 6/13
7 U 49/16