Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2014-06-11, Aktenzeichen 10 W 60/13 (Abl)

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 06. September 2013 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Ablehnungsgesuch der Klägerin vom 30. August 2013 als unbegründet abgewiesen wird.
Die Klägerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 11.842,55 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin hat vor dem Landgericht Dessau Klage erhoben und begehrt in der Hauptsache die Verurteilung des Beklagten zu 1) zur Zahlung von 11.842,55 € und daneben die gesamtschuldnerische Verurteilung des Beklagten zu 2) zur Zahlung von 3.321,83 €.
Nach Durchführung des schriftlichen Vorverfahrens war Termin zur mündlichen Verhandlung am 05. Juli 2013 auf 10.00 Uhr anberaumt. Die Einzelrichterin hat die Klage durch Versäumnisurteil abgewiesen. Im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05. Juli 2013 (Bl. 123 f d.A.) ist beurkundet, dass der Klägervertreter den Sitzungssaal um 10.04 Uhr betreten, den Erlass des Versäumnisurteils vor Ablauf einer Wartezeit von 15 Minuten beanstandet und zu den Gründen seiner Verspätung ausgeführt hat.
Die Klägerin hat nachfolgend schriftsätzlich die Ansicht vertreten, dass das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen sei, weil es vor Ablauf einer viertelstündigen Wartefrist nicht habe erlassen werden dürfen. Sie hat ihre Auffassung von der Existenz einer solchen Wartepflicht mit Fundstellen aus Rechtsprechung und Literatur unterlegt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den zur Begründung des Einspruchs vorgelegten Schriftsatz der Klägerin vom 16. Juli 2013 (Bl. 133 ff d.A.) verwiesen.
Nachdem die Parteien am 16. August 2013 vor dem erkennenden Gericht über den Einspruch der Klägerin und zur Hauptsache mündlich verhandelt haben, hat die Klägerin unter dem 30. August 2013 die Einzelrichterin der 2. Zivilkammer abgelehnt. Sie hege die Besorgnis der Befangenheit, die sich aus einem Gespräch ergebe, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin am Ende des Termins mit der Richterin geführt habe, nachdem die Sitzung geschlossen gewesen sei. Auf ihre Rechtsauffassung zur Gesetzmäßigkeit des mit dem Einspruch angefochtenen Versäumnisurteils angesprochen, habe die Richterin zu erkennen gegeben, die gewählte Vorgehensweise für richtig zu halten. Das Versäumnisurteil habe unmittelbar nach dem Aufruf der Sache erlassen werden dürfen, da im Zeitalter des Mobiltelefons die Ankündigung einer Verspätung zumutbar und möglich sei. Die im Sinne einer ungeschriebenen Wartepflicht streitende Kommentierung sei überholt. Sinngemäß vertritt die Klägerin die Ansicht, in dem geschilderten Gespräch komme zum Ausdruck, dass die Richterin nicht bereit sei, durch die Anerkennung der Wartepflicht ausreichenden Zugang zum gerichtlichen Verfahren zu gewähren. Die im Gespräch vermittelte Einstellung der Richterin lasse eine Wiederholungsgefahr befürchten.
In der angefochtenen Entscheidung, der Klägerin zugestellt am 12. September 2013, hat die 2. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau in der Besetzung ohne die abgelehnte Richterin das Ablehnungsgesuch als unzulässig verworfen. Es hat ausgeführt, die Klägerin habe ihr Ablehnungsgesuch, das auf einen Verstoß gegen die allgemein übliche Wartezeit vor der Säumnisentscheidung in der mündlichen Verhandlung vom 05. Juli 2013 gestützt sei, gem. § 43 ZPO dadurch verloren, dass sie sich im Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und zur Hauptsache zur Sache eingelassen habe. In einer Hilfserwägung ist in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass der Inhalt des im Anschluss an die Verhandlung über den Einspruch geführten Gesprächs die Besorgnis der Befangenheit auch inhaltlich nicht rechtfertige, weil die darin zum Ausdruck gekommene Rechtsauffassung nicht auf Voreingenommenheit oder Willkür beruhe. Dies ergebe sich nicht zuletzt daraus, dass sie in näher bezeichneter Rechtsprechung eine Stütze finde.
Mit ihrer am 26. September 2013 angebrachten sofortigen Beschwerde, der das Landgericht nicht abgeholfen hat, verfolgt die Klägerin ihr Ablehnungsgesuch unter Vertiefung ihres Vorbringens weiter.
Der Senat hat die dienstliche Äußerung der abgelehnten Richterin eingeholt und den Beteiligten mitgeteilt. Auf ihren Inhalt (Bl. 16 f SH) wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den angefochtenen Beschluss der 5. Zivilkammer ist zulässig. Die Statthaftigkeit der gem. § 569 ZPO form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde ergibt sich aus den §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 46 Abs. 2 ZPO.
Im Ergebnis ist der sofortigen Beschwerde jedoch kein Erfolg beschieden, weil das Ablehnungsgesuch der Klägerin zwar zulässig aber nicht begründet ist.
Die Zulässigkeit des Ablehnungsgesuches scheitert nicht an § 43 ZPO, denn die Klägerin hegt die Besorgnis der Befangenheit nicht deshalb, weil die Einzelrichterin das Versäumnisurteil unmittelbar nach dem Aufruf der Sache erlassen hat. Sie stützt ihr Ablehnungsgesuch vielmehr allein und ausschließlich auf den Inhalt des Gesprächs, das erst im Anschluss an die über den Einspruch der Klägerin geführte mündliche Verhandlung stattgefunden hat. Der geltend gemachte Ablehnungsgrund ist erst entstanden, nachdem die Klägerin vor der abgelehnten Richterin verhandelt hat.
Das Ablehnungsgesuch ist jedoch nicht begründet, denn die in dem Gespräch zum Ausdruck gekommene Einstellung der Richterin ist noch nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen.
Gemäß § 42 Abs. 1 ZPO kann ein Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen dessen Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Ob der abgelehnte Richter wirklich befangen ist oder ob er sich selbst für befangen hält, ist dabei unerheblich. Entscheidend ist, ob vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung genügend objektive Gründe vorliegen, die die Befürchtung wecken können, der Richter stehe dem Rechtsstreit nicht mehr unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (vgl. BVerfGE 73, 330, 335; BVerfGE 82, 30, 37; BGHZ 77, 70, 72; BGH NJW-RR 2003, 1220, 1221; BGH NJW 2004, 164; Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 42 ZPO, RN 9). Es kommt darauf an, ob die vorgetragenen und nach § 44 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemachten Tatsachen nach Meinung einer ruhig und besonnen urteilenden Partei geeignet erscheinen, berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit und Objektivität des Richters zu begründen.
Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Inhalt des Gespräches, auf den die Klägerin ihre Zweifel an der Unparteilichkeit der abgelehnten Richterin stützt, noch nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen. Im Kern stützt die Klägerin ihr Ablehnungsgesuch auf eine Rechtsansicht, die von der Richterin beiläufig auf entsprechende Nachfrage außerhalb der mündlichen Verhandlung geäußert wurde und die dementsprechend vorläufigen Charakter hat. Grundsätzlich kann die Ablehnung eines Richters nicht auf der Partei ungünstige Rechtsausführungen gestützt werden. Auch Verfahrensverstöße im Rahmen der Prozessleitung und fehlerhafte Entscheidungen sind grundsätzlich kein Ablehnungsgrund (vgl. Vollkommer, in Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 42, Rdnr. 28). Allerdings kann eine unsachgemäße Verfahrensleitung die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen. Dies ist der Fall, wenn das prozessuale Vorgehen des Richters jeder ausreichenden Grundlage entbehrt und sich soweit von dem normalerweise geübten Verfahren entfernt, dass sich für die davon betroffene Partei der Eindruck einer sachwidrigen auf Voreingenommenheit beruhenden Benachteiligung aufdrängt. Dazu gehören die grobe Verletzung von Verfahrensgrundrechten und schwere Verstöße gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Vollkommer, a.a.O., § 43, Rdnr. 24). Dementsprechend mag die Besorgnis der Befangenheit gerechtfertigt sein, wenn der abgelehnte Richter mitteilt, eine in diesem Sinne in schwerem Umfang verfahrensfehlerhafte Praxis für rechtmäßig zu halten.
Diese Voraussetzungen erfüllt die von der abgelehnten Richterin mitgeteilte Einstellung, sie halte es für legitim, ein Versäumnisurteil unmittelbar nach dem Aufruf der Sache zu erlassen, nach Auffassung des Senates noch nicht. Der Klägerin ist allerdings zuzugeben, dass diese Auffassung als fehlerhaft bezeichnet werden darf. Das Oberlandesgericht Rostock hat in der von der Klägerin zur Unterstützung ihrer Sichtweise in Bezug genommenen Entscheidung unter Bezeichnung weiterer Nachweise ausgeführt:
„Rücksichtnahme und Fürsorge erfordern indes ein Zuwarten des Gerichts auf einen Verfahrensbeteiligten von mindestens 15 Minuten. Dies ist zugleich auch Gebot des rechtsstaatlichen Verfahrens und des damit verbundenen Rechts auf freien Zugang zum gesetzlichen Richter. Dementsprechend besteht nach Kenntnis des Senats inzwischen ein allgemeiner Brauch vor deutschen Gerichten, ein Versäumnisurteil nicht vor Ablauf von 10 - 15 Minuten nach Aufruf der Sache zu erlassen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn im bisherigen Verlauf des Rechtsstreits - wie hier - keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich geworden sind, die betreffende Partei werde den Termin nicht wahrnehmen.“ – Beschluss vom 12.12.2001 zu 1 W 46/01, zitiert nach juris, Rdnr. 9.
Auch in der Kommentarliteratur besteht weitgehend einhellige Übereinstimmung darüber, dass ein Versäumnisurteil nicht vor Ablauf einer Wartepflicht erlassen werden darf. Herget (in Zöller, a.a.O., § 330, Rdnr. 12) bezeichnet die Wartefrist als üblich. Bei Prütting (MK ZPO, 4. Aufl., § 337, Rdnr. 22) wird sie als anerkanntes Gewohnheitsrecht qualifiziert, dessen Verletzung allerdings die Besorgnis der Befangenheit nicht rechtfertige. Selbst eine kritische und pointierte Stimme, nach der das Gericht „ungeachtet aller begrüßenswerten modernen Bemühungen um eine serviceähnliche Dienstleistung der Justiz am rechtssuchenden Bürger nun doch auch kein Schalterbeamter“ sei, „der auf Kundschaft wartet“, führt aus, dass das Gericht „nicht allzu lange auf die Partei oder ihren Prozessbevollmächtigten warten“ müsse (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 72. Aufl., Übersicht zu § 330, Rdnr. 6). Auch diese Kommentierung verschließt sich damit nicht gänzlich der Erkenntnis, dass ein Versäumnisurteil nicht unmittelbar nach dem Aufruf der Sache ergehen darf.
Davon weicht die von der abgelehnten Richterin mitgeteilte Auffassung ab. Auch ihre in der dienstlichen Äußerung in Übereinstimmung mit der klägerischen Darstellung vom Gesprächsverlauf geschilderte Überlegung, es sei mittlerweile üblich, selbst kleinere Verspätungen mittels Telefon anzuzeigen, vermag den gewohnheitsrechtlichen Charakter der Wartepflicht nicht zu entkräften. Die Klägerin hat vielmehr überzeugend dargestellt, warum gerade bei kleineren Verspätungen von nur wenigen Minuten der Versuch der telefonischen Mitteilung oft nicht erfolgversprechend erscheint.
Dennoch begründet die Kundgabe der von der Richterin vertretenen Auffassung noch nicht die Besorgnis der Befangenheit. Wie bereits ausgeführt, rechtfertigt ein fehlerhaftes prozessuales Vorgehen die Ablehnung erst dann, wenn es durch die grobe Verletzung des Verfahrensrechts oder schwere Verstöße gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör gekennzeichnet ist. Dementsprechend kann eine fehlerhafte Rechtsauffassung ebenfalls nur dann die Besorgnis der Befangenheit tragen, wenn aus ihr die Billigung eines solchen qualifiziert verfahrenswidrigen Verhaltens entnommen werden kann. Diesen Grad erreicht die von der abgelehnten Richterin mitgeteilte Rechtsauffassung nicht. In diesem Zusammenhang darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass sie den Gesetzestext auf ihrer Seite hat. Auch unter Berücksichtigung des anerkanntermaßen grundrechtsrelevanten Charakters der Wartepflicht darf nicht verkannt werden, dass der Schutz des rechtlichen Gehörs zunächst einmal durch das geschriebene Verfahrensrecht gewährleistet wird. Der die Wartepflicht konstituierenden Regel, die kraft Gewohnheitsrechts diesen Schutz erweitert, kommt ungeachtet ihres Geltungsanspruchs ein geringerer Evidenzgrad zu als dem geschriebenen Recht. Darauf deutet nicht nur der Umstand hin, dass der zeitliche Umfang der Wartepflicht häufig mit „10 - 15“ Minuten und damit recht vage beschrieben wird. Auch die zuletzt zitierte Fundstelle aus der Kommentierung (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O.) belegt, dass die Wartepflicht zwar in engem Umfang grundsätzlich anerkannt ist, nicht aber uneingeschränkten Beifall findet. Vor diesem Hintergrund deutet die im Ablehnungsverfahren beanstandete Rechtsauffassung der Richterin nicht darauf hin, dass diese dem Anliegen der Klägerin nicht mehr unvoreingenommen gegenüber stehe. Die darin zum Ausdruck kommende Billigung der vorangegangenen Missachtung der gewohnheitsrechtlichen Wartepflicht lässt nicht befürchten, die Richterin hege eine Einstellung, die dem Anspruch der Klägerin auf Zugang zum gerichtlichen Verfahren grundsätzlich und auch in Zukunft die gebührende Anerkennung versagen wird. So hat doch die letztlich nicht überzeugende Auffassung der Richterin mit dem Gesetzestext auch das Argument der Rechtssicherheit auf ihrer Seite und ist mit dem Hinweis auf die gesellschaftliche Gepflogenheit der zwischenzeitlich tatsächlich ja sehr verbreiteten Ankündigung auch kurzer Verspätungen zumindest durch eine nachvollziehbare Erwägung getragen. Schließlich darf bei der Auslegung der beanstandeten Äußerung im Hinblick auf die Frage, ob sie als Ausdruck einer voreingenommenen Einstellung ist, ihr spontaner Charakter nicht unberücksichtigt bleiben. Nachdem der Termin über die mündliche Verhandlung geschlossen war, musste die Richterin nicht mehr damit rechnen, auf ihre Rechtsaufassung zu der in Rede stehenden verfahrensrechtlichen Frage angesprochen zu werden. Dieser Umstand verleiht ihrer Äußerung einen auch für den Adressaten erkennbaren vorläufigen Charakter, was der Annahme entgegen steht, sie sei Ausdruck einer festgefügten und voreingenommenen Haltung gegenüber der Klägerin.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren richtet sich gem. §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 GKG in Verb. mit § 3 ZPO nach dem Streitwert der Hauptsache (BGH, Beschluss vom 06.04.2006 zu V ZB 194/05, zitiert nach juris; Hergert, in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 3 Rdnr. 16, Stichwort „Ablehnung“ m.w.N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 46 Abs. 2 ZPO
§§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 GKG in Verb. mit § 3 ZPO
§ 43 ZPO
§ 569 ZPO
§ 42 ZPO
§ 42 Abs. 1 ZPO
§ 44 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 73, 330, 335
BVerfGE 82, 30, 37
BGHZ 77, 70, 72
NJW-RR 2003, 1220, 1221
NJW 2004, 164
1 W 46/01
V ZB 194/05