Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2001-10-11, Aktenzeichen 22 U 6/01

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 7. Dezember 2000 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts ...teilweise abgeändert und die Klage weiter abgewiesen, soweit der Beklagte hinsichtlich der Nebenforderung zu einem Zinssatz von mehr als 4 % und seit einem früheren Zeitpunkt als dem 16. Dezember 1998 verurteilt worden ist. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheit in Höhe von 52.000 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Beide Parteien dürfen die Sicherheit durch unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer Bank, die einem anerkannten Einlagensicherungsfonds angehört, oder einer öffentlichen Sparkasse leisten.
Beschwer der Klägerin: 7.200 DM,
Beschwer des Beklagten: 68.718,02 DM.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten restlichen Werklohn für die Durchführung von Erd-, Beton- und Stahlbeton, Maurer- sowie Putz- und Estricharbeiten für den Neubau eines Einfamilienhauses der Bauherrin ... in ...
Die Klägerin bot dem Beklagten diese Leistungen zu Einheitspreisen mit schriftlichem Angebot vom 26. August 1997 an, das mit einem Bruttobetrag in Höhe von 104.113,58 DM endet. Das Leistungsverzeichnis hatte der Beklagte am 18. August 1997 selbst erstellt und der Klägerin übergeben. Das Angebot sieht unter Punkt 2.2 eine Sauberkeitsschicht unter der Sohle des Baukörpers und unter 4.5 die Verlegung einer PE-Folie unterhalb des Estrichs vor. Eine sogenannte "Horizontalabsperrung" mittels einer durchgehenden Kunststoffbahn von mindestens 1,2 mm Dicke über der Sohlplatte zum Schutze gegen die in dieser aufsteigende Feuchtigkeit war weder in dem Angebot der Klägerin noch in dem von dem Beklagten erstellten Leistungsverzeichnis vorgesehen; letzteres sieht vielmehr lediglich die Verlegung einer PE-Folie unter dem Estrich vor. Nach Annahme des Angebotes durch den Beklagten mit Schreiben vom 19. September 1997 übergab der Beklagte der Klägerin - wie er jedenfalls behauptet: vor der Ausführung der Arbeiten eine Detailzeichnung mit dem Maßstab 1 : 20 der Architekten ... und ... in ...(Bl. 138 d.A.). Hiernach sollte der Fußbodenaufbau dergestalt erfolgen, dass über der 5 cm dicken Sauberkeitsschicht aus Magerbeton und der 20 cm dicken Stahlbetonsohle lediglich eine 0,5 mm dicke PVC-Schutzfolie sowie darüber eine Dämmschicht und über dieser eine weitere 0,5 mm dicke PVC-Folie unterhalb des aufzubringenden Estrichs aufgebracht werden sollte. Die Klägerin stellte den Fußbodenaufbau entsprechend dieser Zeichnung her und verlegte lediglich zusätzlich eine PE-Folie als Wärme- und Trittschalldämmung unterhalb des Estrichs. Streitig ist, ob der Beklagte der Klägerin eine weitere Detailzeichnung mit dem Maßstab 1 : 50 der oben genannten Architekten übergeben hat (Bl. 173 d.A.). Diese Zeichnung sieht im Fußbodenaufbau oberhalb der Stahlbetonsohle eine sogenannte Bitumenschweißbahn vor, die den Anforderungen an eine Horizontalabsperrung genügt.
Des weiteren hatte die Klägerin nach 3.7 des schriftlichen Angebotes vom 26. August 1997 das Verblendschalenmauerwerk zu erstellen. Der Dachstuhl war zur Zeit der Durchführung der Arbeiten vom Zimmermann bereits erstellt. Er war mit einem Holzschutzimprägniermittel behandelt worden.
Am 27. März 1998 erteilte die Klägerin dem Beklagten unter Beifügung eines Aufmasses die Schlussrechnung (Bl. 11 bis 17, 61 - 84 d.A.) unter Berücksichtigung der von dem Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 115.872 DM über den Bruttoendbetrag von 51.682,71 DM.
Am 27. April 1998 rügte der Beklagte diverse Mängel und forderte die Klägerin mit Fristsetzung zum 30. Mai 1998 auf, Ausblühungen und Farbunterschiede an der Fassadenverblendung zu beseitigen.
Den Endbetrag aus der Schlussrechnung in Höhe von 51.682,71 DM zuzüglich 9 % Zinsen seit dem 30. Juni 1998 hat die Klägerin mit ihrer Klage vor dem Landgericht eingeklagt. Sie hat behauptet, sie habe die ihr übertragenen Arbeiten ordnungsgemäß und mangelfrei ausgeführt und habe nur tatsächlich angefallene Massen und Mengen sowie Arbeiten bei ihrer Schlussrechnungslegung berücksichtigt.
Die Klägerin hat in der ersten Instanz die Klage in Höhe eines Betrages von 3.666,86 DM zurückgenommen.
Der Beklagte hat die von der Klägerin in der Schlussrechnung vom 27. März 1998 und dem beigefügten Aufmaß in Ansatz gebrachten Massen und Mengen in zahlreichen Punkten bestritten. Er hat weiter behauptet, die Verblendmauerschale sei nicht ordnungsgemäß hergestellt worden, weil bräunliche Verfärbungen auf der Vormauerschale sowie weiße und grauschwarze Verfärbungen auf den Fugen vorhanden seien, die das optische Erscheinungsbild der Fassade erheblich beeinträchtigten. Des weiteren hat die Beklagte behauptet, die Klägerin habe den Fußbodenaufbau im Wohnzimmer, Esszimmer und Hauswirtschaftsraum des Erdgeschosses nicht handwerksgerecht ausgeführt, weil die notwendige Horizontalabsperrung nicht eingebracht worden sei.
Der Beklagte hat die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung in Höhe eines Betrages von 40.600 DM wegen der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten hinsichtlich der Verblendmauerschale erklärt. Wegen der fehlenden Horizontalabsperrung hat er die Minderung des Werklohnes in Höhe eines Betrages von 72.000 DM geltend gemacht.
Das Landgericht hat über das von der Klägerin in der Schlussrechnung zugrunde gelegte Aufmaß sowie über die von dem Beklagten behaupteten Mängel und deren Bewertung Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. ... vom 19. April 2000. Es hat durch das angefochtene Urteil der Klägerin 34.359,01 DM nebst 9 % Zinsen seit dem 30. Juni 1998 zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat bei seiner Berechnung den von dem Sachverständigen ... unter teilweiser Korrektur des Aufmaßes ermittelten Bruttobetrag von 155.397,87 DM zugrunde gelegt. Hiervon hat es die geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 115.872 DM sowie einen Minderungsbetrag in Höhe von insgesamt 1.500 DM für weitere Mängel, die im Berufungsverfahren nicht mehr streitig sind, sowie den Betrag von 3.666,86 DM, um den die Klage zurückgenommen worden ist, abgezogen. Den von dem Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Ausführung des Verblendmauerwerks hat es mit der Begründung verneint, aufgrund der Sachverständigenfeststellungen sei davon auszugehen, dass die vorhandenen Verfärbungen nicht auf die mangelhafte Bauleistung der Klägerin, sondern vielmehr auf Abspülungen der Imprägnierung der Dachholzkonstruktion zurückzuführen seien und daher nicht in den Verantwortungsbereich der Klägerin fielen.
Eine Minderung des Werklohnes wegen des nicht DIN-gerechten Aufbaus des Fußbodens im Wohnzimmer, Esszimmer und Hauswirtschaftsraum des Erdgeschosses hat es mit der Begründung verneint, ein Mangel der Werkleistung der Klägerin scheide schon deswegen aus, weil der Einbau der Horizontalabsperrung nicht zu dem vertraglich vereinbarten Leistungsumfang gehört habe, sodass eine nachteilige Abweichung der tatsächlichen Beschaffenheit von der vereinbarten Sollbeschaffenheit des erstellten Werkes nicht vorgelegen habe.
Der Beklagte richtet sich mit seiner Berufung dagegen, dass das Landgericht den Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten mangelhaften Herstellung des Verblendmauerwerkes verneint und die geltend gemachte Minderung für den nicht DIN-gerechten Fußbodenaufbau nicht anerkannt hat. Er trägt vor, dass sich bräunliche Verfärbungen auf dem Verblendmauerwerk auch unter den Rollschichten der Fenster und am übrigen Mauerwerk an Stellen befänden, wo sie durch ein Abspülen der Imprägnierung der Dachholzkonstruktion und Herunterlaufen der verfärbten Flüssigkeit gar nicht hätten entstehen können; zudem sei das Imprägniermittel grün und nicht braun. Die weißen milchigen Tränen und die hellen Streifen im Bereich der Fugen habe das Landgericht zu Unrecht für unerheblich gehalten; zumindest sei die Klägerin verpflichtet gewesen, ihr Gewerk durch Abdecken mit einer Plane vor den schädigenden Beeinträchtigungen durch die von dem Dachstuhl herunter laufende Flüssigkeit zu schützen. Sie habe es pflichtwidrig unterlassen, den Beklagten auf das Fehlen der nach der DIN-Vorschrift 18395 erforderlichen Horizontalabsperrung in der vorliegenden Planung hinzuweisen.
Der Beklagte bestreitet den geltend gemachten Zinsanspruch nach Grund und Höhe.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor, der Zimmermann sei für die braunen Verfärbungen auf dem Mauerwerk verantwortlich, weil es seine Aufgabe gewesen sei, den Dachstuhl abzudecken, um zu verhindern, dass andere Gewerke durch Abspülung der Imprägnierung Schaden nähmen. Sie bestreitet den von dem Beklagten behaupteten Kostenaufwand und wendet Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ein. Weiter trägt sie vor, den Fußbodenaufbau habe sie entsprechend der ihr überreichten Detailzeichnung des Architekten angefertigt; den Beklagten treffe insoweit das alleinige Verschulden; er müsse sich den Planungsfehler seines Architekten zurechnen lassen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat nur hinsichtlich eines Teils der Zinsen Erfolg.
I. Der nach Grund und Höhe nicht mehr streitige Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 35.359,01 DM ist nicht durch Verrechnung seitens des Beklagten erloschen.
1. Dem Beklagten steht kein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung gemäß § 635 BGB aufgrund mangelhafter Herstellung des Verblendmauerwerks zu.
a) Die vorhandenen weißlichen und grauschwarzen Verfärbungen in den Mörtelfugen stellen auch nach Auffassung des Senates begrifflich schon keinen Mangel im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB dar, weil das optische Erscheinungsbild der Hausfassade dadurch nicht in einer Weise beeinträchtigt wird, die zu einer Wertminderung oder Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit führt. Die Verfärbungen sind zwar auf den in den Akten befindlichen Lichtbildern auf Bl. 201 f d.A. zu erkennen. Die Lichtbilder sind aber aus nächster Nähe aufgenommen worden. Für einen Betrachter, der die ohnehin helle Fassade ohne Kenntnis von den vorhandenen weißlichen Verfärbungen aus einiger Entfernung ansieht, dürften die geringfügigen Farbunterschiede gar nicht zu erkennen sein. Soweit der Beklagte geltend macht, es handele sich um einen besonders hochwertigen Verblender und der Hausfassade komme eine Repräsentativfunktion zu, steht dem entgegen, dass die Parteien diese besondere ästhetische Zweckbestimmung nicht vertraglich vereinbart haben und die Klägerin daher eine über die Normalbeschaffenheit hinausgehende Ausführung der Verblendung nicht schuldete.
b) Die bräunlichen Verfärbungen auf der Verblendmauerschale stellen hingegen wegen ihrer Intensität und der damit verbundenen optischen Beeinträchtigung des Fassadenbildes einen Mangel im Sinne des Werkvertragsrechts dar. Auch hat der Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Es fehlt aber am Vertretenmüssen der Klägerin. Auch der Senat geht aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen ... in dessen Gutachten vom 19. April 2000 davon aus, dass die bräunlichen Verfärbungen auf Abspülungen der Imprägnierung der Dachholzkonstruktion beruhen. Die Lichtbilder Nr. 1 bis 3 der Anlage 3 des Sachverständigengutachtens lassen deutliche Laufspuren von oben aus dem Dachbereich heraus nach unten erkennen. Der Umstand, dass sich braune Verfärbungen auch unter der Rollschicht eines Fensters sowie ohne erkennbare Laufspuren an anderen Stellen des Mauerwerks befinden, rechtfertigt keine andere Bewertung, da dies auch durch Witterungseinflüsse und dadurch bedingt sein kann, dass sich die Feuchtigkeit einschließlich der braunen Flüssigkeit durch die Mörtelfugen weiter verbreitet und sich unterhalb der Rollschicht des Fensters angesammelt hat. Es erscheint darüber hinaus auch plausibel, dass sich das ursprünglich grüne Imprägniermittel nach dem Abspülen infolge von Witterungseinflüssen und chemischen Reaktionen auf der Steinoberfläche braun verfärbt hat. Ein Materialfehler des Verblendsteins kann nach Auffassung des Senats ausgeschlossen werden, weil sich in diesem Falle die bräunlichen Verfärbungen über die gesamte Fassade gleichmäßig erstrecken müssten und nicht lediglich sporadisch in Form von Laufspuren.
Damit steht auch zur Überzeugung des Senats fest, dass die braunen Verfärbungen auf der Verblendmauerschale nicht in den vertraglich übernommenen Verantwortungs- und Risikobereich der Klägerin fallen, sondern dass dafür vielmehr der Zimmermann verantwortlich ist, der den Dachstuhl errichtet hat. Entgegen der Auffassung des Beklagten war die Klägerin auch nicht verpflichtet, die von ihr errichtete Verblendmauerschale mit einer Plane abzudecken, um sie vor beeinträchtigenden Einwirkungen von außen zu schützen. Die Klägerin brauchte nach den gesamten Umständen nicht damit zu rechnen, dass das von ihr errichtete Teilgewerk durch Abspülung des Imprägniermittels der Dachholzkonstruktion verunreinigt wird. Dem Werkunternehmer, der ein Teilgewerk im Rahmen eines Bauvorhabens erstellt, ist es in der Regel nicht zuzumuten, im Einzelnen zu prüfen, ob und inwieweit sich aus den bereits vorhandenen anderen Teilgewerken eine Gefährdung für die von ihm erbrachte Leistung ergibt. Es ist vielmehr umgekehrt Sache eines jeden Unternehmers, dafür Sorge zu tragen, dass von dem von ihm errichteten Teilgewerk keine Gefahren für die Leistungen anderer Unternehmer ausgehen. So wäre es nach Auffassung des Senates Sache des Zimmermanns gewesen, den von ihm errichteten Dachstuhl nach der Durchführung der Imprägnierung mit einer Plane abzudecken, um zu verhindern, dass durch Abspülen des Imprägniermittels die von der Klägerin errichtete Verblendmauerschale verunreinigt wird.
2. Dem Beklagten steht auch kein Anspruch auf Minderung des Werklohns gemäß §§ 633, 634 BGB wegen des nicht DIN-gerechten Fußbodenaufbaues (fehlende Horizontalabsperrung) in geltend gemachter Höhe von 72.000 DM zu.
a) Das Landgericht hat allerdings zu Unrecht das Vorliegen eines Mangels der Werkleistung mit der Begründung verneint, die tatsächliche Beschaffenheit des errichteten Werkes weiche nicht ungünstig von der vertraglich vereinbarten Sollbeschaffenheit ab. Unabhängig vom Inhalt der vertraglichen Vereinbarung hat der Unternehmer nämlich bei jeder Bauleistung die allgemeinen Regeln der Baukunst, wie sie z.B. in den zahlreichen DIN-Normen ihren Niederschlag finden, zu beachten. Es stellt daher einen Mangel der Werkleistung der Klägerin dar, dass diese den Fußbodenaufbau unter Verstoß gegen die DIN-Vorschrift 18395 über die Bauwerksabdichtung ohne Horizontalabsperrung errichtet hat.
b) Die Klägerin ist nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) von der Gewährleistung frei, auch wenn sie lediglich die Planung der Architekten des Beklagten eingesetzt hat. Pflichtwidrig hat es die Klägerin unterlassen, den Beklagten auf die fehlerhafte Planung des Architekten - die der Klägerin vorliegende Detailzeichnung im Maßstab 1 : 20 sah keine Horizontalabsperrung vor - hinzuweisen, weil ihr als Fachunternehmen bekannt sein musste, dass zur DIN-gerechten Ausführung die Horizontalabsperrung auf der Bodenplatte gehört. Die für den VOB-Vertrag geltenden Vorschriften der § 4 Nr. 3 und § 13 Nr. 3 VOB/B über die Prüfungs- und Hinweispflichten des Unternehmers hinsichtlich der Leistungsbeschreibung und sonstigen Anordnungen des Auftraggebers gelten dem Rechtsgedanken nach als Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB auch für den BGB-Bauvertrag.
c) Den Beklagten trifft jedoch ein derartig hohes Mitverschulden an der Entstehung des Schadens gemäß § 254 BGB, dass das Verschulden der Klägerin dahinter vollständig zurücktritt. Das von dem Beklagten selbst erstellte Leistungsverzeichnis vom 18. August 1997 sieht unter Punkt 4.5 lediglich die Verlegung einer PE-Folie unterhalb des Estrichs vor, nicht aber die erforderliche Horizontalabsperrung unmittelbar auf der Sohlplatte. Darüber hinaus hat der Beklagte der Klägerin, wie er selbst behauptet, eine Detailzeichnung seiner Architekten übergeben, die ebenfalls die erforderliche Horizontalabsperrung vermissen lässt. Den Erhalt der Detailzeichnung mit dem Maßstab 1 : 50, in der eine Bitumenschweißbahn als Horizontalabsperrung verzeichnet ist, hat die Klägerin bestritten. Einen Nachweis hierüber kann der Beklagte nicht führen. Abgesehen davon war diese Zeichnung durch das Detail 1 : 20 überholt. Diesen Planungsfehler muss der Beklagte sich gemäß § 278 BGB wie eigenes Verschulden zurechnen lassen. Hinzu kommt, dass der Beklagte, der selbst Dipl.-Ing. ist, ein detailliertes Leistungsverzeichnis erstellt hat, das auf bautechnischen Sachverstand schließen lässt. Des weiteren hat der Beklagte in seinem Schreiben vom 19. September 1997 an die Klägerin im Briefkopf den Zusatz "Engineering und Consulting" geführt. Damit hat er das Vertrauen der Klägerin in seine eigene Sachkunde in besonderer Weise in Anspruch genommen. Schließlich ist dem Senat aus eigener Sachkunde aufgrund des Gutachtens des ...vom 26. Februar 2001 in dem Rechtsstreit 22 U ...bekannt, dass die vorliegende Ausführung des Fußbodenaufbaus durchaus üblich ist. Dieser hat ausgeführt, dass seine Erfahrung zeige, dass bei einer gut ausgebildeten dichten Sohle (wie hier 20 cm) eine Horizontalabdichtungsschicht gar nicht durch Bodenfeuchtigkeit beansprucht werde; vielmehr stelle die Sohle selbst bei fachgerechter Einbringung einen ausreichenden Schutz gegen aufsteigende Feuchtigkeit dar.
Insgesamt erscheint daher das Verschulden der Klägerin als sehr gering. Dies rechtfertigt es, den Anspruch des Beklagten wegen eigenen Mitverschuldens insgesamt auszuschließen.
II. Der Beklagte schuldet lediglich Zinsen in Höhe des seinerzeit geltenden gesetzlichen Zinssatzes von 4 % gemäß § 288 BGB a.F.. Des weiteren kann er Zinsen erst ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit gemäß § 291 BGB verlangen. Der Beklagte hatte im Berufungsrechtszug Grund und Höhe des Zinsanspruches bestritten. Die Klägerin hat keine Bankbescheinigung vorgelegt, aus der sich ergibt, dass sie Kredit in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe zu dem von ihr geltend gemachten Zinssatz von 9 % in Anspruch nimmt.
Für den Eintritt des Verzuges fehlt es an der gemäß § 284 Abs. 1 BGB erforderlichen Mahnung.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 92 Abs. 2 Fall 1 ZPO; diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 ZPO; die Festsetzung der Beschwer auf § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 633, 634 BGB
§ 635 BGB
§ 242 BGB
§ 254 BGB
§ 278 BGB
§ 288 BGB
§ 291 BGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 284 Abs. 1 BGB
§ 711 Satz 1 ZPO
§ 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO