Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-15, Aktenzeichen 3 K 6790/09
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:0215.3K6790.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.
Die Berufung wird zugelassen.
Die Klägerin ist bundesweit im Handel mit Edelmetallen tätig und mit diesem Unternehmensgegenstand im Handelsregister des AG N eingetragen. Sitz des Unternehmens ist Q. Die Klägerin unterhält zu einer großen Anzahl sog. Agenturpartner in ganz Deutschland Geschäftsbeziehung. Diese kaufen über das ganze Jahr hinweg für die Klägerin Altedelmetalle in ihren jeweiligen Niederlassungen auf. Dabei operiert die Klägerin auf der Basis von verschiedenen Ankaufmodellen. Zunächst kauft sie selbst über das Internet Altedelmettalle an. Weiterhin kauft sie über ihre Agenturpartner, die vor Ort ein entsprechendes Gewerbe angemeldet haben, Edelmetalle auf. Schließlich gab es jedenfalls in vorangegangener Zeit ein Modell, bei dem von der Klägerin beauftragte Goldschmiede vor Ort Aktionen durchgeführt und dabei für die Klägerin Edelmetalle aufgekauft haben.
Einer der Agenturpartner der Klägerin war Herr U. Dieser hatte seine Hauptniederlassung im Gemeindegebiet der Beklagten und hierfür unter anderem ein Gewerbe für die Tätigkeit "Ankauf von Edelmetallen im Auftrag der GVG" angemeldet.
Im September 2009 warb die Klägerin in der lokalen Presse des Gemeindegebiets der Beklagten für eine Ankaufsaktion in den Räumen des Herrn U unter dem Motto "Der Goldschmied ist da! Nur vom 17. Bis 18. September".
Mit zunächst am 17.09.2009 mündlich ausgesprochener und dann mit Bescheid vom 21.09.2009 schriftlich bestätigter Verfügung untersagte die Beklagte der Klägerin ab sofort, in ihrem Stadtgebiet Edelmetalle und edelmetallhaltige Legierungen in jeder Form sowie Waren mit Edelmetallauflagen im Sinne des § 56 Abs. 1 Nr. 2 a) GewO im Reisegewerbe feilzubieten und anzukaufen. Gleichzeitig ordnete sie die sofortige Vollziehung der Verfügung und drohte für den Fall der Nichtbefolgung die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.500 Euro an. Zur Begründung führte sie aus, gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 2 a) GewO seien das Feilbieten und der Ankauf von Edelmetallen u.a. im Reisegewerbe verboten. Ausweislich ihrer Werbung und der Feststellungen der Mitarbeiter der Beklagten am 17.09.2009 vor Ort habe die Klägerin in der Niederlassung des Herrn U durch ihren Mitarbeiter, dem in der Werbung genannten Goldschmied, Herrn X, Gold ankaufen wollen, obwohl sie dort keine gewerbliche Niederlassung habe. Dabei habe an den beiden Aktionstagen der Ankauf ausschließlich durch Herrn X und nicht der sonst übliche Ankauf durch den Geschäftsinhaber der Niederlassung, Herrn U, stattfinden sollen. Damit habe die Klägerin ohne vorherige Bestellung außerhalb ihrer eigenen gewerblichen Niederlassung das Gold ankaufen, also die typische Tätigkeit eines Reisegewerbes ausüben wollen. Eine Ausnahmebewilligung gemäß § 56 Abs. 2 Satz 3 GewO und die dazugehörige Reisegewerbekarte nach § 55 Abs. 2 und 3 GewO hätten aber nicht vorgelegen, so dass die Klägerin nicht berechtigt gewesen sei, außerhalb ihrer gewerblichen Niederlassung den Ankauf von Edelmetallen im Reisegewerbe vorzunehmen.
Die Klägerin hat fristgerecht Klage erhoben. Sie macht geltend: Die angegriffene Verfügung sei rechtswidrig. Vor Erlass der Verfügung sei ihr rechtliches Gehör nicht gewährt worden. Der Beklagte unterstelle fälschlicher Weise, dass der Ankauf im Reisegewerbe erfolge. Diesbezüglich gehe er zunächst von falschen Tatsachen aus. Der Ankauf erfolge nicht durch die Klägerin, sondern durch die jeweiligen Agenturpartner, die auch sonst das ganze Jahr über selbständig für die Klägerin Altedelmetalle ankaufen würden. Der Kauf erfolge dabei als Kommissionsgeschäft im Sinne des § 383 ff. HGB, also im eigenen Namen des Agenturpartners, jedoch auf fremde Rechnung. So seien auch die Beziehungen in den jeweiligen Agenturverträgen geregelt und die Werbeanzeigen hierfür gestaltet. Auch die verwendeten Kaufvertragsformulare wiesen den jeweiligen Agenturpartner als Ankäufer aus. Der Goldschmied werde nur vor Ort zur Unterstützung des jeweiligen Agenturpartners eingesetzt, nehme aber selbst keine Ankäufe vor. Im konkreten Fall sei der eingesetzte Goldschmied, Herr X, auch gar kein Angestellter der Klägerin gewesen. Unabhängig davon lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Reisegewerbes im Sinne des § 55 Abs. 1 GewO ohnehin nicht vor. Erforderlich für das Vorliegen eines Reisegewerbes sei es, dass die Tätigkeit ohne vorhergehende Bestellung stattfinde. Ohne vorhergehende Bestellung bedeute, dass der Gewerbetreibende unangemeldet den Kunden aussuche. Gegenteiliges sei jedoch hier der Fall. Die Kunden kämen auf ihren Wunsch in die entsprechenden Räumlichkeiten. Auch läge keine sog. provozierte Bestellung vor, da die Initiative zu der Bestellung eindeutig nicht von der Klägerin ausgehe. Diese könne insbesondere nicht in den Zeitungsinseraten gesehen werden, welche die Kunden zur Kontaktaufnahme aufforderten. Ein Reisegewerbe setze weiterhin aber auch voraus, dass die Tätigkeit außerhalb der oder ohne gewerbliche Niederlassung stattfinde. Im vorliegenden Fall habe jedoch der Agenturpartner, der den Ankauf durchführe, ein ordnungsgemäßes Gewerbe angemeldet. In dessen Niederlassung finde der Ankauf statt. Schon aus diesen Gründen sei vorliegend die Vorschrift des § 60 d GewO nicht anwendbar. Im Übrigen sei das Einschreiten der Beklagten aber auch unverhältnismäßig. Insbesondere sei die Verhängung eines Bußgeldes als in Betracht kommendes milderes Mittel nicht geprüft worden.
Die Klägerin beantragt,
die Unterlassungsverfügung vom 21.09.2009 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt im Wesentlichen die Gründe des angefochtenen Bescheides.
Ein Antrag der Klägerin auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes war in zweiter Instanz erfolgreich (Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom17.05.2010 – 4 B 1693/09 - ).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die statthafte Anfechtungsklage ist zulässig. Die Verfügung der Beklagten vom 21.09.2009 hat sich insbesondere nicht durch Zeitablauf erledigt, da mit ihr der Klägerin dauerhaft das Feilbieten und Ankaufen von Edelmetallen (Gold, Silber, Platin und Platinbeimetallen) und edelmetallhaltigen Legierungen in jeder Form sowie Waren mit Edelmetallauflagen untersagt wird.
Der angegriffene Bescheid, die schriftliche Ordnungsverfügung der Beklagten vom 21.09.2010, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung bestehen nicht. Zwar hat die Beklagte die Klägerin vor Erlass des Bescheides nicht angehört. Diesbezüglich lag aber ein Fall des § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW vor, da ein sofortiges Einschreiten ausgehend von der von der Beklagten angenommenen Gefahrenlage geboten war.
Die Beklagte war auch durch die Vorschriften der §§ 60d, 55 Abs. 1 Nr. 1 und 56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO hinreichend ermächtigt. Nach § 60 d GewO kann u. a. die Ausübung eines Reisegewerbes entgegen § 56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO von der zuständigen Behörde verhindert werden. § 56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO verbietet das Feilbieten und den Ankauf von Edelmetallen (Gold, Silber, Platin und Platinbeimetallen) und edelmetallhaltigen Legierungen in jeder Form sowie Waren mit Edelmetallauflagen mit Ausnahme bestimmten Silberschmuckes im Reisegewerbe. Die Beklagte war deshalb ermächtigt, der Klägerin den Ankauf von Edelmetallen und edelmetallhaltigen Legierungen in W durch den von ihr beauftragten Goldschmied oder einen anderen Mitarbeiter zu untersagen.
Mit einem solchen Ankauf würde die Klägerin ein Reisegewerbe im Sinne des § 55 Abs. 1 GewO ausüben. Ein Reisegewerbe betreibt nach § 55 Abs. 1 GewO u.a., wer gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung Waren feilbietet oder ankauft. Diese Voraussetzungen wären bei der oben beschriebenen Tätigkeit gegeben. Die Klägerin würde durch den von ihr beauftragten Goldschmied oder einen anderen Mitarbeiter oder Beauftragten außerhalb ihrer eigenen Niederlassung Edelmetalle und edelmetallhaltige Legierungen gewerbsmäßig ankaufen.
Dies würde auch "ohne vorhergehende Bestellung" im Sinne des § 55 Abs. 1 GewO erfolgen. Dieses für das Reisegewerbe typische Merkmal bringt zum Ausdruck, dass bei dabei die Initiative zum Ansprechen des Kunden von dem Reisegewerbetreibenden ausgeht; wird dieser dagegen zuvor vom Kunden bestellt, so liegt kein Reisegewerbe vor, auch wenn die bestellten Tätigkeiten tatsächlich "reisend" ausgeübt werden. Typische Fälle einer Tätigkeit ohne vorhergehende Bestellung sind z.B. Straßenhändler, ungebetene Verkäufer und Vertreter an der Haustür sowie Schausteller und Markthändler, die von einem Festplatz bzw. Markt zum anderen ziehen. Die Bestellung des Gewerbetreibenden muss seinem Erscheinen bei dem Kunden vorhergegangen sein. Der Kunde muss genügend Zeit zur Vorbereitung des Besuchs haben, um ggf. noch Vergleichsangebote oder andere Informationen einzuholen, damit er nicht überrumpelt wird und unüberlegt Geschäfte abschließt. Welche Zeitspanne hierfür genügend ist, richtet sich nach den avisierten Vertragsgegenständen.
Vgl. zum ganzen Abschnitt Schönleiter in: Landmann/Rohmer, GewO, § 55 Rn. 30 ff. (Stand Juli 2002) m.w.N.
Vorliegend würde der Ankauf "ohne vorhergehende Bestellung" in diesem Sinne erfolgen. Der Kontakt zwischen dem Goldschmied und dem Kunden käme zustande, ohne dass der Kunde vorher eine Bestellung bei der Klägerin getätigt hätte. Die Initiative ginge vielmehr von der Klägerin aus, die ihre potentiellen Kunden durch die von ihr vorab geschalteten Werbeanzeigen und die gleichlautende Straßenwerbung zu dem Kontakt veranlassen würde.
Soweit zu vergleichbaren Fällen im Gegensatz dazu vertreten wird, eine "vorhergehende Bestellung" im Sinne des § 55 Abs. 1 GewO läge nicht vor, da mit diesem Tatbestandsmerkmal der Zweck verfolgt werde, nicht darauf vorbereitete Kunden vor der Gefahr einer Überrumpelung durch den Gewerbetreibenden zu schützen, und eine solche Überrumpelungsgefahr in Fällen zu verneinen sei, in denen die Kunden in Ruhe überlegen könnten, ob sie die Werbung des Gewerbetreibenden zum Anlass nehmen sollten, ihn zwecks Goldankaufs aufzusuchen,
so Landgericht Kassel, Urteil vom 06.03.2009 – 12 O 4197/08 -, juris; ablehnend OVG Lüneburg, Beschluss vom 31.07.2009 – 7 ME 73/09 -, GewArch 2009, 415 und OLG Frankfurt, Urteil vom 26.11.2010 – 25 U 65/09 -, juris,.
ist dem nicht zu folgen.
Insoweit erscheint schon fraglich, ob im vorliegenden Fall eine Überrumplungsgefahr wirklich ausgeschlossen wäre. Ohne das Verbot würde der fragliche Goldschmied zwar nicht wie ein ungebetener Ankäufer an der Haustür der potentiellen Kunden erscheinen. Vergleichbar einem Markthändler würde er aber Ort für Ort aufsuchen, um seine Dienste anzubieten. Gerade die hierbei benutzte Werbung "Der Goldschmied ist da! Nur vom 17. bis 18. September" suggeriert dabei potentiellen Kunden, dass es sich um eine Gelegenheit handele, die nur kurzfristig zur Verfügung stehe und deshalb zügiges Handeln erfordere. Ob hierbei die notwendige Zeitspanne zum sorgfältigen Überlegen für den Kunden gegeben wäre, erscheint fraglich, wenn man berücksichtigt, dass es hier um Metalle von teils erheblichem Wert geht. Jedenfalls stünde der potentielle Kunde wesentlich ungünstiger als wenn er sich an einen Gewerbetreibenden mit einem stehenden Gewerbe wenden würde.
Unabhängig davon kommt eine solche den durch den Wortlaut einer Norm eigentlich gegebenen Anwendungsbereich eingrenzende Auslegung im Hinblick auf den gesetzgeberischen Willen (sog. teleologische Reduktion) nur in Betracht, wenn sich ein solcher Wille eindeutig feststellen lässt. Dies ist hier aber nicht der Fall. Der Umstand, dass mit dem Tatbestandsmerkmal "ohne vorhergehende Bestellung" bezweckt wird, nicht darauf vorbereitete Kunden vor der Gefahr einer Überrumpelung durch den Gewerbetreibenden zu schützen, bedeutet nicht, dass die Vorschriften über das Reisegewerbe (§ 55 ff. GewO) nur dem Verbraucherschutz dienen. Gerade die Gründe für die in der Vorschrift des § 56 Abs. 1 GewO enthaltenen Verbote sind vielfältig und insbesondere gewerbepolizeilicher Natur. Speziell die hier einschlägige Vorschrift des § 56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO dient der Verhinderung von Straftaten wie Betrug und Hehlerei. Sie korrespondiert mit den besonderen Kontrollmöglichkeiten des stehenden Edelmetallhandels in den §§ 29 und 38 GewO,
vgl. Stober/Korte, Friauf, § 56 Rn. 18 und 70 (Stand: Juni 2008).
Für eine eingrenzende Auslegung des § 55 Abs. 1 GewO allein im Hinblick auf die Ziele des Verbraucherschutzes ist deshalb kein Raum.
Auch der Einwand der Klägerin, sie habe für den 17. und 18.09.2009 den fraglichen Goldschmied, Herrn X, nur dazu beauftragt, ihrem Agenturpartner in W, Herrn U, bei dem Ankauf der Edelmetalle und Legierungen zu helfen, nicht aber selber für die Klägerin anzukaufen, verhilft der Klage nicht zum Erfolg. Das Gewerberecht im allgemeinen und damit auch § 60 d GewO ist als spezielles Ordnungsrecht einzustufen, welches vornehmlich der präventiven Gefahrenabwehr dient,
vgl. Stober/Korte in: a.a.O., GewO, § 60d Rn. 10.
Im Wesen der Gefahrenabwehr liegt es, dass die zuständige Ordnungsbehörde das Eintreten einer Störung nicht abwarten muss, sondern vorher präventiv einschreiten darf. Dieser präventive Charakter des § 60 d GewO wird hier in dem Tatbestandsmerkmal "verhindern" besonders deutlich, da diesem Begriff ein in die Zukunft gerichtetes Moment im Sinne einer Abwendungs- bzw. Abwehrbefugnis inne wohnt. Die Vorschrift berechtigt deshalb die Ordnungsbehörde bereits dann zum Einschreiten, wenn die Wahrnehmung der ambulanten Tätigkeit unmittelbar bevorsteht und konkrete Umstände auf eine drohende Rechtsverletzung hindeuten,
vgl. Stober/Korte, a.a.O.
Vorliegend musste die Mitarbeiter der Beklagten ausgehend von den bis zum 17.09.2009 getroffenen Feststellungen davon ausgehen, dass die Klägerin beabsichtigte, einen Mitarbeiter oder eine andere von ihr beauftragte Person nach W zu schicken, welche dort am 17. und 18.09. 2010 Edelmetalle für sie aufkaufen sollte. Diesbezüglich ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich hierbei – also bei dem Ankauf von Edelmetallen außerhalb der gewerblichen Niederlassung der Klägerin durch einen von ihr in die Räumlichkeiten eines Agenturpartners gesandten "Goldschmieds" – um ein jedenfalls früher übliches Vertriebsmodell handelt, welches die Klägerin nur auf ordnungsbehördlichen Druck aufgegeben hat und dessen Rechtmäßigkeit sie weiterhin – auch im vorliegenden Verfahren – behauptet. Allein schon dieser Umstand, aber auch die weiteren Feststellungen der Mitarbeiter der Beklagten am 17.09.2010 stellten konkrete Umstände dar, die hinreichend auf eine drohende Rechtsverletzung hindeuteten. So hatte der Goldschmied, Herr X, ausweislich der in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Fotos, einen eigenen Schreibtisch in den Geschäftsräumen aufgebaut, der die Schriftzüge "Der Goldschmied ist da!", "DEUTSCHE GVG" "ALTGOLD ANKAUF HIER" trug. Beim Eintreffen der Mitarbeiter hatte Herr X bereits einen Kaufvertrag eigenhändig unterschrieben. Auch das benutzte Kaufvertragsformular weist bei verständiger Auslegung wohl eher die Klägerin als Ankäufer der Edelmetalle auf. Zwar enthält das Formular ein Feld, in welchem die Unterschrift des Agenturpartners vorgesehen ist. Allein identifizierbarer Vertragspartner des Verkäufers ist aber die Klägerin. Deren Name und Anschrift ist alleine auf dem Formular benannt. Mussten die Mitarbeiter der Beklagte aufgrund der für sie wahrnehmbaren objektiven Umstände konkret befürchten, dass die Klägerin beabsichtigte, durch den von ihr nach W gesandten Goldschmied in den Räumen ihres Agenturpartner Edelmetalle aufzukaufen, war das Einschreiten auch gerechtfertigt. Soweit die Klägerin zwischenzeitlich dargelegt hat, dass die Agenturpartnerverträge so gestaltet seien, dass auch den Aktionstagen, an denen der Goldschmied anwesend sei, der jeweilige Agenturpartner das Gold ankaufe und dafür eine Provision erhalte, sind dies Umstände, die zum Zeitpunkt des behördlichen Einschreitens weder bekannt noch objektiv erkennbar waren und deshalb von den Mitarbeitern der Beklagten bei ihrer Entscheidung auch nicht berücksichtigt werden mussten. Sie stehen aber auch gegenwärtig der Richtigkeit der Untersagungsverfügung nicht entgegen, da diese ein solches Modell, in welchem der Agenturpartner die Edelmetalle aufkauft und der von der Klägerin beauftragte Goldschmied ihn dabei nur unterstützt, nicht verbietet.
Ermessensfehler im Sinne von § 114 Satz 1 VwGO sind nicht ersichtlich. Die Beklagte hat insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet. Angesichts des oben aufgezeigten Schutzgutes Verhinderung von Straftaten wie Betrug und Hehlerei ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte zügig eingeschritten ist, aber der Klägerin auch ein künftiges diesbezügliches Vorgehen untersagt hat. Auch stellt der Erlass eines Bußgeldbescheides hierzu kein milderes Mittel dar. Bußgeldbescheid und Ordnungsverfügung sind von Funktion und Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen derart verschieden, dass sich ein Vergleich im Verhältnismäßigkeitsmaßstab verbietet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung wird nach § 124a Abs. 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2, Nr. 3 VwGO zuzulassen, um eine obergerichtliche Klärung der Auslegung des Tatbestandsmerkmals "vorhergehende Bestellung" des § 55 Abs. 1 VwGO in Fällen der vorliegenden Art zu ermöglichen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 60d, 55 Abs. 1 Nr. 1 und 56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO hinreichend ermächtigt. Nach § 60 d GewO kann u. a. die Ausübung eines Reisegewerbes entgegen § 56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO
§§ 29 und 38 GewO
§ 60 d GewO
§ 167 VwGO
§ 56 Abs. 2 Satz 3 GewO
§ 55 Abs. 2 und 3 GewO
§ 383 ff. HGB
§ 55 Abs. 1 GewO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW
§ 56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO
§ 55 ff. GewO
§ 56 Abs. 1 GewO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2, Nr. 3 VwGO
§ 55 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 4 B 1693/09
12 O 4197/08
7 ME 73/09
25 U 65/09