Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2016-02-16, Aktenzeichen 20 W 322/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0216.20W322.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.
Das Amtsgericht Bad Schwalbach - Nachlassgericht - wird angewiesen, den Erbschein vom 12.03.2014 einzuziehen.
Der Beteiligte zu 1. hat die Gerichtskosten des Einziehungsverfahrens erster Instanz zu tragen. Für das Beschwerdeverfahren werden Gerichtskosten nicht erhoben.
Eine Erstattung notwendiger Aufwendungen findet in beiden Instanzen nicht statt.
Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens: 186.102,97 EUR.

Tatbestand:
Der Erblasser errichtete am 04.01.1974 ein Testament, in dem er die Beteiligte zu 2. als Erbin einsetzte. Wegen der Einzelheiten des Testaments wird auf Bl. 27 d. A. Bezug genommen. Am ....1995 schloss er mit der Beteiligten zu 2. die Ehe. Diese Ehe wurde durch Urteil des Amtsgerichts Bad Schwalbach vom 15.01.2001 geschieden.
Der Beteiligte zu 1., der Bruder des Erblassers, hat am 11.03.2014 zu Protokoll des Nachlassgerichts die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der ihn als Alleinerben des Erblassers ausweisen solle. Er hat u. a. erklärt, dass Testamente oder Erbverträge nicht vorhanden seien und der Erblasser geschieden sei. Am 12.03.2014 hat das Amtsgericht Bad Schwalbach einen Erbschein dahingehend ausgestellt, dass der Erblasser von seinem Bruder alleine beerbt werde. Auf Bl. 19 d. A. wird insoweit verwiesen.
Am 28.03.2014 hat das Amtsgericht Stadt1 gemäß § 350 FamFG die dort aus der amtlichen Verwahrung genommene und am 20.03.2014 eröffnete letztwillige Verfügung des Erblassers vom 04.01.1974 an das hiesige Nachlassgericht übersandt (Bl. 21 ff. d. A.).
Mit Schriftsatz ihres seinerzeitigen Verfahrensbevollmächtigten vom 16.05.2014 (Bl. 39 ff. d. A.) hat die Beteiligte zu 2. die Einziehung des dem Beteiligten zu 1. erteilten Erbscheins vom 12.03.2014 beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Erbschein als unrichtig einzuziehen sei und hat sich darauf berufen, dass der Erblasser das Testament vom 04.01.1974 nicht widerrufen habe. Sie hat behauptet, der Kontakt zwischen ihr und dem Erblasser sei auch nach deren einvernehmlicher Scheidung sehr gut gewesen. Sie seien freundschaftlich verbunden gewesen. Der Erblasser habe trotz der Scheidung an der testamentarischen Verfügung festhalten wollen.
Der Beteiligte zu 1. ist dem Antrag entgegengetreten und hat behauptet, eine Erbeinsetzung der Beteiligten zu 2. sei auch nach Scheidung der Ehe von dem Erblasser niemals beabsichtigt gewesen. Der Erblasser habe vielmehr nach der Scheidung stets geäußert, dass sein Bruder - der Beteiligte zu 1. - seinen Nachlass erhalten werde.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten und des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf den Akteninhalt verwiesen.
Durch den angefochtenen Beschluss (Bl. 98 ff. d. A.), auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, hat das Amtsgericht den Antrag auf Einziehung des Erbscheins zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Erbschein nicht einzuziehen sei, da er nicht unrichtig sei. Das Testament vom 04.01.1974 sei nach § 2077 Abs. 1 BGB aufgrund der Scheidung der Ehe zwischen dem Erblasser und der Beteiligten zu 2. unwirksam geworden. Die Beteiligte zu 2. könne sich auch nicht auf § 2077 Abs. 3 BGB berufen. Hierfür würden die im vorliegenden Verfahren vorgetragenen Umstände nicht ausreichen.
Gegen diesen am 03.09.2014 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 2. mit am 02.10.2014 eingegangenem Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten Beschwerde eingelegt und die Gewährung von Prozesskostenhilfe beantragt. Im Wesentlichen trägt sie vor, dass § 2077 BGB schon nicht einschlägig sei. Im Zeitpunkt der Testamentserrichtung am 04.01.1974 sei der Erblasser mit der Beteiligten zu 2. weder verlobt noch verheiratet gewesen. Die Vorschrift sei auch nicht analog anwendbar.
Der Beteiligte zu 1. tritt der Beschwerde entgegen und verteidigt den angefochtenen Beschluss. Im Zeitpunkt der Testamentserrichtung habe der Erblasser - was unstreitig ist - mit der Beteiligten zu 2. bereits seit längerem in häuslicher Gemeinschaft gelebt; die Eheschließung zwischen dem Erblasser und der Beteiligten zu 2. sei dann am ....1975 erfolgt. Es sei daher davon auszugehen, dass die Beteiligte zu 2. mit dem Erblasser zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments verlobt gewesen sei, so wie es der Erblasser auch des Öfteren gegenüber dem Beteiligten zu 1. geäußert habe. Der Beteiligte zu 1. hat vorgetragen, dass die Erbeinsetzung ein Jahr vor der Eheschließung aufgrund des häuslichen Zusammenlebens der Partner erfolgt sei und die Beteiligte zu 2. in die Rechtsnachfolge des Erblassers im Fall dessen Todes bringen sollte, also die praktische Situation, dass die Ehegatten aufgrund des Zusammenlebens, der gemeinschaftlichen Haushaltsführung und der gemeinsamen Vermögensverwaltung aufrechterhalten, die Beteiligte zu 2. sollte wie zuvor mit dem Erblasser in der gewohnten Umgebung unverändert verbleiben können. Im Übrigen hat er Bezug auf einen Schriftwechsel des Erblassers mit der Beteiligten zu 2. genommen. Ein Schreiben des Erblassers vom 06.04.2000 (Bl. 159 d. A.) sei als Änderung des ursprünglichen Testamentes auszulegen.
Wegen der Einzelheiten des Beteiligtenvorbringens im Beschwerdeverfahren wird auf den Akteninhalt verwiesen.
Das Nachlassgericht hat der Beschwerde ausweislich seines Beschlusses vom 03.11.2014 (Bl. 119 ff. d. A.), auf den Bezug genommen wird, nicht abgeholfen und hat sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass § 2077 Abs. 1 BGB tatsächlich nicht direkt anwendbar sei. Allerdings bestehe für den vorliegenden Fall eine Regelungslücke, so dass § 2077 Abs. 1 BGB analog anwendbar sei.
Durch Beschluss vom 04.02.2015 (Bl. 141 d. A.) hat es der Beteiligten zu 2. hinsichtlich der Beschwerde gegen den Beschluss des Nachlassgerichts vom 01.09.2014 Verfahrenskostenhilfe bewilligt und ihr insoweit ihren Verfahrensbevollmächtigten beigeordnet.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 2. ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch ansonsten zulässig, so insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Beteiligte zu 2. ist auch beschwerdeberechtigt, da sie entgegen dem Erbschein ein eigenes Erbrecht in Anspruch nimmt (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG, 18. Aufl., § 353 Rz. 25).
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Nach § 2361 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. in Verbindung mit Art. 229 § 36 Abs. 1 EGBGB ist ein erteilter Erbschein grundsätzlich dann einzuziehen, wenn sich ergibt, dass er unrichtig ist. Unrichtig im Sinne dieser Vorschrift ist ein Erbschein, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung schon ursprünglich nicht gegeben waren oder nachträglich nicht mehr vorhanden sind. Die Einziehung muss angeordnet werden, wenn die zur Begründung des Erbscheinsantrags erforderlichen Tatsachen nicht mehr als festgestellt zu erachten sind (vgl. die vielfältigen Rechtsprechungsnachweise bei Staudinger/Herzog, BGB, Neub. 2010, § 2361 Rz. 16).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Tatsachen für die Erteilung des Erbscheins vom 12.03.2014 an den Beteiligten zu 1. aufgrund gesetzlicher Erbfolge können nicht mehr festgestellt werden. Die gesetzliche Erbfolge wird hier durch das Testament des Erblassers vom 04.01.1974 ausgeschlossen, § 1937 BGB. Dies hat zur Folge, dass der Senat, der als Beschwerdegericht den Erbschein nicht selbst einziehen kann (Palandt/Weidlich, BGB, 75. Aufl., § 2361 Rz. 11; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 11.01.2016, 3 Wx 95/15, zitiert nach juris), das Nachlassgericht anzuweisen hat, den Erbschein einzuziehen.
Dieses Testament genügt - was der Beteiligte zu 1. auch nicht in Abrede stellt - der gesetzlichen Form der §§ 2231 Nr. 2, 2247 BGB. Darin hat der Erblasser - was ebenfalls zwischen den Beteiligten nicht im Streit steht - die Beteiligte zu 2. zur Erbin bestimmt.
Das Testament vom 04.01.1974 ist nach wie vor gültig. Der Erblasser hat es nicht - worauf unten noch einzugehen sein wird - im Sinne der §§ 2253 ff. BGB widerrufen. Es ist entgegen der Rechtsauffassung der Beteiligten zu 2. und des Nachlassgerichts auch nicht gemäß § 2077 BGB vor dem Hintergrund unwirksam geworden, dass die nachfolgend geschlossene Ehe zwischen dem Erblasser und der Beteiligten zu 2. im Jahr 2001 rechtskräftig geschieden worden ist.
Die genannte Vorschrift ist nicht anwendbar, weil der Erblasser und die Beteiligte zu 2. im Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht miteinander verheiratet waren. Nach dem Wortlaut des § 2077 BGB ( ...letztwillige Verfügung, durch die der Erblasser seinen Ehegatten bedacht hat... ) muss die Eheschließung der Errichtung der Verfügung vorausgehen. Eine entsprechende bzw. analoge Anwendung des § 2077 BGB auf Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, wie sie das Nachlassgericht im Ergebnis angenommen hat, scheidet nach ganz herrschender Auffassung aus (vgl. etwa Erman/Schmidt, BGB, 14. Aufl., § 2077 Rz. 5; Münchener Kommentar/Leipold, BGB, 6. Aufl., § 2077 Rz. 6, 14; Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2077 Rz. 2; Lehrmann in: jurisPK-BGB, 7. Aufl., § 2077 Rz. 98; Beck/Selbherr in NK-BGB, 4. Aufl., § 2077 Rz. 4, 16; Soergel/Loritz, BGB, 13. Aufl., § 2077 Rz. 14; Litzenburger in BeckOK BGB, Stand 01.05.2015, § 2077 Rz. 1; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 09.04.2009, 3 U 43/08; OLG Celle FamRZ 2004, 310; BayObLG NJWE-FER 2001, 261, je zitiert nach juris). Der Senat hat sich dem für eine dem vorliegenden Verfahren vergleichbare Verfahrenskonstellation bereits angeschlossen (Beschluss vom 07.07.2015, 20 W 16/15, n. v.). Die Beendigung einer eheähnlichen Beziehung bzw. nichtehelichen Lebensgemeinschaft wird vom Gesetzeswortlaut also nicht erfasst. Ein kausaler Irrtum des Erblassers ist in diesen Fällen nicht in dem Maße offensichtlich wie beim Bestehen einer rechtlichen Bindung, d. h. einer Ehe zwischen den Beteiligten. Auch ist zu berücksichtigen, dass sich bei analoger Anwendung die Eingrenzung der in Betracht kommenden eheähnlichen Verhältnisse schwierig gestalten würde (vgl. Münchener Kommentar/Leipold, a.a.O., § 2077 Rz. 14; Senat, Beschluss vom 07.07.2015, a.a.O.). Ohnehin wäre zweifelhaft, ob und inwieweit die für eine Analogie erforderliche unbeabsichtigte Gesetzeslücke noch bestehen könnte, nachdem das Zusammenleben ohne Trauschein schon seit langem zur gesellschaftlichen Normalität gehört und verschiedentlich erwogen wurde, rechtliche auch erbrechtliche Regelungen für solche Lebensgemeinschaften zu schaffen, ohne dass sich der Gesetzgeber - anders als etwa in § 10 Abs. 5 LPartG - dazu entschließen konnte (vgl. dazu Leipold ZEV 2003, 330; Senat, Beschluss vom 07.07.2015, a.a.O.).
Schon von daher führt auch die von der Beteiligten zu 2. selbst zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.05.1961, FamRZ 1961, 364, 366, zu keiner anderen Beurteilung. Soweit dort unter ausdrücklicher Bezugnahme auf BGB-RGRK, 11. Aufl., Anm. 3 zu § 2077, ausgeführt wird, dass eine Verfügung von Todes wegen, durch die der Erblasser seinen Ehegatten bedacht habe, auch dann unwirksam sein könne, wenn die Ehe danach geschieden worden sei und Erblasser und Bedachter zur Zeit der Verfügung noch nicht miteinander verheiratet gewesen seien, ergibt sich aber aus der zur Begründung angegebenen Literaturstelle, dass dies dann der Fall sein soll, wenn der Ehegatte oder Verlobte nicht ausdrücklich in dieser Eigenschaft bedacht worden sei, sondern es genügen müsse, wenn er in Erwartung des Zustandekommens der Ehe bedacht und die Zuwendung nach Eheschließung nicht widerrufen worden sei. Wollte man sich dem anschließen bzw. der bei Staudinger/Otte, BGB, Neub. 2013, § 2077 Rz. 11, niedergelegten und der Sache nach entsprechenden Rechtsauffassung, nach der Sinn und Zweck der Vorschrift des § 2077 BGB die Anwendung auf alle aus Anlass der Eheschließung bzw. eines Verlöbnisses errichteten Verfügungen unabhängig von der zeitlichen Abfolge der Willenserklärungen gebiete, ergäbe sich hier nichts anderes. Hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das Testament in Erwartung einer Eheschließung errichtet worden wäre, finden sich nicht, wobei zu berücksichtigen ist, dass zwischen Testamentserrichtung und Eheschließung hier immerhin noch ein Zeitraum von einem Jahr lag. Dagegen spricht auch die vom Beteiligten zu 1. selbst in der Beschwerdeinstanz angestellte Erwägung, dass die Erbeinsetzung ein Jahr vor der Eheschließung aufgrund des häuslichen Zusammenlebens der Partner erfolgte und die Beteiligte zu 2. in die Rechtsnachfolge des Erblassers im Fall dessen Todes bringen sollte. Die vom Erblasser bezweckte Absicherung der Beteiligten zu 2., wie sie der Beteiligte zu 1. im Schriftsatz vom 12.02.2015 als "praktische Situation" beschrieben hat, bedurfte für die Zeit des Zusammenlebens der Errichtung eines Testaments. Dann spricht dieser Gesichtspunkt ebenfalls dafür, dass das Testament nicht aus Anlass einer Eheschließung im obigen Sinne, sondern gerade zu diesem Zweck der Absicherung errichtet wurde; letztwillige Verfügungen zugunsten des Lebensgefährten werden gewöhnlich auf der Grundlage eines bereits bestehenden Verhältnisses gemacht und nicht in Erwartung einer zukünftigen lebenslangen ehelichen Gemeinschaft (vgl. BayObLG FamRZ 1983, 1226). Auf die Behauptung der Beteiligten zu 2., dass der Entschluss zur Eheschließung erst später und zwar ad hoc aus den von ihr dargelegten Gründen getroffen worden sei, kommt es damit nicht an.
Auch die Voraussetzungen des § 2077 Abs. 2 BGB liegen nicht vor. Soweit der Beteiligte zu 1. in der Beschwerdeinstanz erstmals ausweislich des Schriftsatzes vom 12.02.2015 unter Verweis auf die Eheschließung am ....1975 davon ausgeht, der Erblasser sei im Zeitpunkt der ein Jahr zurückliegenden Testamentserrichtung mit der Beteiligten zu 2. verlobt gewesen, was diese in Abrede stellt, fehlt es hierzu an jeglichen Anhaltspunkten. Unter einem Verlöbnis im Sinne des BGB ist ein ernstlich gemeintes gegenseitig gegebenes und angenommenes Eheversprechen zu verstehen; es ist auf die Begründung einer dauernden ehelichen Lebensgemeinschaft der Verlobten hingeordnet und dient der Vorbereitung einer solchen Lebensgemeinschaft (vgl. BayObLG NJWE-FER 2001, 261; FamRZ 1983, 1226, je zitiert nach juris). Konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen dieser Voraussetzungen vermag der Beteiligte zu 1. nicht vorzutragen. Dagegen spricht bereits der Inhalt des Testaments, in dem die Beteiligte zu 2. nicht etwa als Verlobte bezeichnet wird, sondern förmlich mit Vor- und Zuname, Geburtsdaten und Anschrift aufgeführt wird. Der Zeitablauf spricht weder für noch gegen ein Verlöbnis im Zeitpunkt der Testamentserrichtung. Soweit der Beteiligte zu 1. letztendlich darauf verweist, der Erblasser habe des Öfteren gegenüber ihm geäußert, er sei mit der Beteiligten zu 2. verlobt gewesen, kann dies dahinstehen. Für das Verlöbnis im Rechtssinne ist das Vorliegen der oben dargelegten Voraussetzungen maßgeblich. Demgegenüber ist es grundsätzlich unerheblich, ob sich - wie häufig - die Beteiligten einer nicht ehelichen Lebensgemeinschaft angesichts eines längeren Zusammenlebens als Verlobte bezeichnen (vgl. dazu BayObLG NJWE-FER 2001, 261; Stumpf JA 2015, 334, 336; vgl. auch BayObLG FamRZ 1983, 1226). Auch in diesem Zusammenhang ist deshalb der Behauptung der Beteiligten zu 2., dass der Entschluss zur Eheschließung erst später und zwar ad hoc aus den von ihr dargelegten Gründen getroffen worden sei, nicht weiter nachzugehen.
Gilt sonach die auf einer tatsächlichen Vermutung beruhende Auslegungsregel des § 2077 BGB hier nicht, gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, der Erblasser würde die letztwillige Verfügung zum damaligen Errichtungszeitpunkt nicht für den Fall getroffen haben, dass die Lebensgemeinschaft geraume Zeit später in eine Ehe mündet und diese Jahrzehnte später geschieden wird. Die in erster Instanz abgegebenen Erklärungen bzw. Behauptungen sind hierzu in Bezug auf den maßgeblichen Testamentserrichtungszeitpunkt nicht ausreichend, um anderes anzunehmen. Eine Testamentsanfechtung nach den §§ 2078 Abs. 2, 2080 ff. BGB ist nicht erklärt worden; nach den vorangegangenen Ausführungen könnte auch vom Vorliegen eines Anfechtungsgrundes nicht ausgegangen werden.
Ein Widerruf des Testaments im Sinne der §§ 2253 ff. BGB durch den Erblasser liegt - wie bereits gesagt - nicht vor, wobei es auf Gründe, warum dies nicht erfolgte, dabei und auch in anderem Zusammenhang nicht ankommt. So hat der Erblasser das Testament nicht etwa aus der amtlichen Verwahrung genommen, vgl. § 2256 BGB. Ein Widerruf - etwa im Sinne des § 2254 BGB - kann auch nicht in dem Schreiben des Erblassers vom 10.04.2000 gesehen werden, wie die Beschwerde meint. Nicht einmal andeutungsweise lässt sich daraus ein Bezug zu einem vorangegangenen Testament oder auch nur allgemein zu einer erbrechtlichen Regelung erkennen. Vielmehr bezieht sich das Schreiben ersichtlich auf eine vermögensrechtliche Auseinandersetzung im Zusammenhang mit der Scheidung und die dazu wechselseitig vertretenen Rechtspositionen.
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind angesichts des Erfolgs der Beschwerde nicht angefallen, §§ 22, 25 GNotKG, was der Senat deklaratorisch ausgesprochen hat. Wegen § 353 Abs. 1 Satz 1 FamFG a. F. hat der Senat auch über die Gerichtskosten erster Instanz zu entscheiden (vgl. auch Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 11.01.2016, 3 Wx 95/15). In Anwendung des § 81 Abs. 1 FamFG hat der Senat es vorliegend als billigem Ermessen entsprechend angesehen, dem unterlegenen Beteiligten zu 1. die Gerichtskosten des Einziehungsverfahrens aufzuerlegen. Angesichts der unterschiedlichen Entscheidungen der Gerichte hat der Senat es jedoch nach dieser Vorschrift nicht für angemessen erachtet, die Erstattungsfähigkeit notwendiger Aufwendungen anzuordnen.
Den Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat an den §§ 61 Abs. 1, Abs. 2, 40 Abs. 1 GNotKG orientiert und hat hierbei den vom Amtsgericht ausweislich seines Beschlusses vom 03.11.2014 angenommenen Wert zugrunde gelegt.
Die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind, § 70 FamFG. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben, da gesetzlich nicht vorgesehen.
Einer nochmaligen Entscheidung über den Antrag der Beteiligten zu 2. auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, da diese bereits - ohne hierfür allerdings zuständig zu sein (vgl. Keidel/Sternal, a.a.O., § 64 Rz. 5) - das Amtsgericht im Beschluss vom 04.02.2015, Ziffer 2., bewilligt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2253 ff. BGB
§§ 22, 25 GNotKG
§ 2077 Abs. 1 BGB
§ 2077 Abs. 3 BGB
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 2361 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 36 Abs. 1 EGBGB
§ 2231 Nr. 2, 2247 BGB
§ 10 Abs. 5 LPartG
§ 2077 Abs. 2 BGB
§ 2078 Abs. 2, 2080 ff. BGB
§ 353 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 61 Abs. 1, Abs. 2, 40 Abs. 1 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2004, 310
FamRZ 1961, 364, 366
FamRZ 1983, 1226
4 VI 120/14
3 Wx 95/15
3 U 43/08
20 W 16/15