Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-06-12, Aktenzeichen 62 K 10.19 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:0612.62K10.19PVL.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Antragsteller seine Anträge zurückgenommen hat.
Es wird festgestellt, dass die Beteiligte durch die Einführung des Betriebssystems Windows 10 für sämtliche PC-Arbeitsplätze der Dienststelle ohne vorherige Beteiligung des Antragstellers dessen Mitbestimmungsrecht nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchstabe b) PersVG verletzt.
Die Beteiligte wird verpflichtet, das Mitbestimmungsverfahren nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchstabe b) PersVG in Bezug auf die Einführung des Betriebssystems Windows 10 für sämtliche PC-Arbeitsplätze der Dienststelle einzuleiten.

Tatbestand:
Es geht um die Mitbestimmung bei der Einführung von Windows 10.
Der Vorgabe der für die IT-Steuerung zuständigen Senatsverwaltung für Inneres und Sport folgend stellte die Beteiligte ihre Rechnerprogramme von Windows 7 auf Windows 10 Enterprise um. Das gesamte Programm bietet gegenüber der Vorgängerversion neue Funktionalitäten wie den Assistent Cortana, den Browser Microsoft Edge, Holographic, Microsoft Hello, Direct X, den App-Store, Onedrive und einem Diagnostic-Data-Viewer. Neu eingebaute Funktionen leiten Informationen über die Softwarenutzung über das Internet an den Softwareentwickler weiter.
Die Beteiligte lehnte es ab, den Antragsteller an dieser Einführung zu beteiligen.
Der Antragsteller beschloss, dass personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren mittels seiner Bevollmächtigten einzuleiten.
Zur Begründung seiner am 22. Juli 2019 bei Gericht eingekommenen Anträge macht der Antragsteller auch in Auseinandersetzung mit dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. November 2019 - VG 61 K 8.19 PVL [derzeit OVG 60 PV 12.19] – (ZfPR 2020, 44 mit Anmerkung Schild, allerdings nur mit datenschutzrechtlichen Erwägungen) geltend: Für die Mitbestimmungstatbestände des § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 PersVG genüge es, dass das System automatisch Einstellungen sammeln könne. Auf einen entsprechenden Willen der Beteiligten komme es nicht an. Es komme auch nicht darauf an, ob sie alle Funktionalitäten der Programme nutzen wolle. Entscheidend sei, dass das System sie biete. Da sich alle Nutzer individualisiert in Windows anmeldeten, könne mithilfe der dabei entstehenden Dateien jede berechtigte Person einsehen, welcher Nutzer welche Funktionalität in welcher Art und Weise zu welchem Zeitpunkt genutzt oder auch nicht genutzt habe. Die Programme seien aufgrund der zahlreichen, datenschutzrechtlich vorgeschriebenen Protokollierungen objektiv geeignet, aus diesen Protokollierungen Verhalten und/oder Leistung jedes Beschäftigten ohne große Probleme auszulesen. Entgegen der Auffassung der 61. Kammer hänge der Mitbestimmungstatbestand nicht davon ab, ob ein Personalrat konkrete Anhaltspunkte für ein rechtswidriges Verhalten einer Dienststellenleitung habe.
Nach Rücknahme der Anträge im Übrigen beantragt der Antragsteller,
festzustellen, dass die Beteiligte durch die Einführung des Betriebssystems Windows 10 für sämtliche PC-Arbeitsplätze der Dienststelle ohne vorherige Beteiligung des Antragstellers dessen Mitbestimmungsrecht nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchstabe b) PersVG verletzt, sowie
die Beteiligte zu verpflichten, das Mitbestimmungsverfahren einzuleiten.
Die Beteiligte beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie macht geltend: Die in der Dienststelle eingesetzte Version von Windows 10 nehme keine Protokollierung des Nutzerverhaltens vor und erstelle auch keine Nutzerstatistiken. Mit den neuen Programmen habe die Dienststelle keine Erweiterung der Funktionen im Vergleich zu den zuvor bestehenden Programmen in dieser Hinsicht erlangt. Das wäre nur mit zusätzlich zu kaufender Software möglich. Mit der von ihr eingesetzten „Enterprise-Version“ von Windows 10 würden die Datenübertragungen an Microsoft auf ein Minimum reduziert. Zwar treffe es zu, dass Windows 10 eine Reihe neuer Funktionen biete. Doch würden diese Funktionen in der in der Dienststelle eingesetzten Version überwiegend nicht verwandt werden. Die Übermittlung von Diagnosedaten und Feedback sei in der Dienststelle abgeschaltet. Der Assistent Cortana sei in der Dienststelle auf die Suchfunktion im Startmenü beschränkt. Diese Suchfunktion sei in gleicher Form bereits in Windows 7 enthalten gewesen. Es bleibe dem Nutzer überlassen, ob er die Komfortverbesserung durch Microsoft Edge verwende. Die Funktionalität „Was möchten Sie tun?“ habe es auch in der Vorgängerversion gegeben. Log-files könnten allenfalls von den Nutzern mit dem System durchgeführte Aktionen protokollieren, nicht aber alle Zugriffe. Lesezugriffe seien nicht nachvollziehbar.
Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligte das Betriebssystem Windows 10 zweckwidrig dazu nutzen möchte, Verhaltens- und Leistungskontrollen durchzuführen.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge nach § 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG sind begründet.
1. Die Einführung und Anwendung von Windows 10 Enterprise als Ersatz für Windows 7 bedarf der Zustimmung des Antragstellers.
Die Eingangsworte des § 85 Abs. 1 PersVG schließen dieses Recht nicht aus. Danach bestimmt die Personalvertretung nur jeweils soweit mit, wie keine Regelung durch Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag besteht. Solcher Art gegründete Regelungen zur Einführung von Windows 10 gibt es nicht.
Im Ansatz zutreffend wendet die Beteiligte ein, dass es ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nur in Bezug auf von ihr beabsichtigte Maßnahmen geben kann. Daran fehlt es, wenn die Dienststelle nur eine Weisung ausführt, ohne dabei einen Entscheidungsspielraum zu haben (vgl. Daniels/Kunze/Pätzel/Witt, PersVG, 4. Aufl. 2019, § 79 Rn. 4; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Februar 2020 – OVG 62 PV 2.19 -, Abdruck Seite 8). Eine derartige Weisung der Senatsverwaltung für Inneres und Sport ist hier nicht feststellbar. Die Vorgabe, bis zum 15. Dezember 2019 die Umstellung auf Windows 10 abzuschließen, beließ den Dienststellen Spielraum in Bezug auf die konkrete Gestaltung der Umstellung.
Die Einführung und Anwendung von Windows 10 Enterprise als Ersatz für Windows 7 unterliegt der Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchstabe b) PersVG.
Danach bestimmt die Personalvertretung mit über Einführung und Anwendung sonstiger technischer Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Dienstkräfte zu überwachen. Es ist nicht fraglich, dass Programme wie Windows 10 sonstige technische Einrichtungen in diesem Sinne sind. Für den Mitbestimmungstatbestand ist zwar nicht entscheidend, was diese Programme maximal leisten können, sondern in welcher Form sie in der Dienststelle eingeführt und fürderhin angewendet werden sollen. Nur wenn die Programme in der einzuführenden Fassung dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Dienstkräfte zu überwachen, ist der Mitbestimmungstatbestand grundsätzlich eröffnet. Ersetzen die neuen Programme aber bereits eingeführte, mitbestimmte, dann besteht das Mitbestimmungsrecht nur, wenn die Programme objektiv geeignet sind, andere Daten zur Leistung oder zum Verhalten der Dienstkräfte zu erfassen, zu sammeln oder sonst zu verarbeiten als die bisher angewendeten Programme.
Die mündliche Anhörung hat - auch durch die Beiträge eines besonders sachkundigen ehrenamtlichen Richters – ergeben, dass Windows 10 Enterprise gegenüber der Vorversion weitere Daten erhebt, die die Leistung oder das Verhalten der Dienstkräfte (teilweise) abbilden. Die Behauptung der Beteiligten, die in ihrer Dienststelle eingesetzte Version des streitgegenständlichen Betriebssystems habe keine Protokollfunktion, sieht das Gericht nicht als bestätigt an. Dies gilt auch, weil die Beteiligte vorträgt, die log-files von Windows 10 ermöglichten nur zu erkennen, wann sich Benutzer an- und abgemeldet haben. An- und Abmeldung sind aber Verhaltensweisen von Dienstkräften. Durch deren Registrierung eignet sich das Programm zur Überwachung der Dienstkräfte. Das ist unabhängig davon, wie aussagekräftig diese Daten sind. Der Mitbestimmungstatbestand ist nicht erst erfüllt, wenn Verhalten oder Leistung der Dienstkräfte umfassend überwacht werden können (vgl. Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 29. Mai 2020 – VG 72 K 7.19 PVB -, Abdruck Seite 6 zur Kommentarfunktion auf „sozialen Medien“ unter Berufung auf Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 13. Dezember 2016 – 1 ABR 7/15 – und Landesarbeitsgericht Hamburg, Beschluss vom 13. September 2018 – 2 TaBV 5/18 -).
Einzelheiten dazu sind nicht durch das vom Antragsteller angebotene Sachverständigengutachten zu ermitteln. Denn der Mitbestimmungstatbestand setzt bereits dann ein, wenn die Beschäftigten bei für sie nicht durchschaubaren Gegebenheiten vernünftigerweise und durch objektive Umstände veranlasst mögliche und zu erwartende Überwachung befürchten dürfen oder müssen. Das Mitbestimmungsverfahren dient seinem Schutzzweck nach dazu, anhand einer fachkundigen Würdigung der Programme oder gar erst aufgrund einer Sachverständigenbegutachtung zu klären, ob sich solche Befürchtungen als begründet erweisen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23. September 1992 – BVerwG 6 P 26.90 -, BVerwGE 91, 45 = NVwZ-RR 1993, 559 [561 l. Sp.]; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Februar 2013 – OVG 62 PV 8.12 -, Abdruck Seite 21).
In Bezug auf die technischen Gegebenheiten stimmt die Kammer mit der 61. Kammer (Beschluss vom 14. November 2019 - VG 61 K 8.19 PVL [derzeit OVG 60 PV 12.19]) überein, die davon berichtet, dass
„Zugriffe auf den PC und die Anwendung entsprechender Programme – teilweise im zentralen Server – jedenfalls aber am PC selbst protokolliert werden und entsprechend verschlüsselte Fehlerprotokolle ausgelesen werden können. Auch ist es möglich, aufgrund der Administratorenrechte der IT-Stelle am jeweiligen PC selbst den Verlauf der Bearbeitung anhand von Programmaufrufen und Speicherungen einzelner Dateien sowie einer etwaigen Internetrecherche durch den Browserverlauf feststellen zu können.“
Hingegen schließt sich die Kammer der tragenden Begründung der 61. Kammer nicht an. Diese führte aus:
„Diese Möglichkeiten von PC-Administratoren, die über entsprechende Zugriffsrechte verfügen (müssen), genügt jedoch allein nicht, die Einführung und Anwendung von Windows 10 … als mitbestimmungspflichtig anzusehen. Nach der o. g. Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg, der die Kammer folgt, muss eine am Schutzzweck orientierte Betrachtung des Mitbestimmungsrechts vorgenommen werden. Danach ist das Mitbestimmungsrecht nicht eröffnet, wenn nach den objektiv feststehenden und erkennbaren Bedingungen für den Einsatz des Programms eine Überwachung nicht stattfindet und aus Sicht eines „objektiven“ Betrachters auch keine Veranlassung zu einer solchen Befürchtung besteht. Die Zugriffsrechte der Administratoren der IT-Stelle dienen nach dem überzeugenden Vorbringen des Beteiligten ausschließlich der Sicherstellung der Funktionalität des Programms, nicht aber einer möglichen Überwachung des Verhaltens oder der Leistung der Dienstkräfte. Das Misstrauen des Antragstellers, dass der Dienststellenleiter über die Beschäftigten der IT-Stelle und die vorliegenden Zugriffsrechte offen oder gar verdeckt die Arbeit der Dienstkräfte am PC, mithin ihr Verhalten oder ihre Leistung überwachen kann, ist nicht durch objektive Umstände begründet.
Der Antragsteller hat nicht dargelegt, dass durch die Einführung von Windows 10 … gegenüber den zuvor bestehenden Programmen zusätzliche Möglichkeiten geschaffen worden sind, die Anwendung und Nutzung des Programms für Zwecke der Leistungs- und Verhaltenskontrolle einzusetzen. Zwar ist dem Antragsteller zuzugeben, dass die Nutzung des PC‘s nach seiner Konstruktion zur Überwachung des Verhaltens und der Leistung der Beschäftigten objektiv geeignet ist und es keines entsprechenden Programms mit außergewöhnlichem und unverhältnismäßigem Aufwand bedarf. Die bloße Möglichkeit einer Leistungs- und Verhaltensüberwachung aufgrund der systemseitig automatisch angelegten Protokollierung von Datenzugriffen reicht indessen nicht aus, ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers zu begründen. Praktisch ist nämlich jedes Programm systemseitig so angelegt, dass es mit bestimmten Protokollierungen verbunden ist, so dass jede neue Version ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht des Personalrats auslösen würde, obwohl der Zweck der Protokollierung ein völlig anderer ist. Zu Recht hat deshalb das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in der o. g. Entscheidung darauf hingewiesen, dass Überwachungsbefürchtungen wegen absichtsvoller Gesetzesumgehungen im öffentlichen Dienst nicht gerechtfertigt sind. Eine solche Gesetzesumgehung würde aber vorliegen, würde der Dienststellenleiter die lediglich technisch bedingte Möglichkeit der Überwachung ausnutzen, auf die er bei der Anschaffung der Programme gar nicht verzichten kann, und über Zugriffsrechte der Administratoren der IT-Stelle das Verhalten und die Leistung der Beschäftigten überwachen. Zwar kommt es nicht auf einen entsprechenden Willen des Dienststellenleiters an, eine solche Überwachung tatsächlich vornehmen zu wollen. Andererseits kann das bloße Misstrauen des Personalrats, dass mit der Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen das Verhalten und die Leistung der Dienstkräfte in rechtswidriger Weise überwacht werden könnte, das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei der Einführung und Anwendung entsprechender Programme oder Updates noch nicht begründen. Vielmehr bedarf es hierfür zumindest konkreter Anhaltspunkte, die eine solche Gefahr einer zweckwidrigen Verwendung der technisch bedingten Protokolldaten zumindest objektiv möglich erscheinen lässt. Ein solcher Anhaltspunkt für einen entsprechenden Verdacht läge beispielweise dann vor, wenn der Dienststellenleiter die jeweiligen Administratoren anweisen würde, zum Zwecke der Leistungs- und Verhaltenskontrolle der Beschäftigten entsprechende Daten auszulesen und vorzuhalten oder wenn entsprechende Programme anschafft werden, die gerade einen solchen Zugriff ermöglichen. Auch soweit dem Personalrat bereits eine zweckwidrige Verwendung der Daten bekannt werden würde, rechtfertigt dies eine entsprechende Befürchtung und löst das Mitbestimmungsrecht aus. In diesen Fällen besteht nach dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungstatbestandes ein Bedürfnis dafür, die Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen einem Mitbestimmungsrecht des Personalrats zu unterwerfen, um Art und Umfang der Überwachungsmöglichkeit im Beteiligungsverfahren zu klären. Die Befürchtung der Dienstkräfte, einem Überwachungsdruck ausgesetzt zu sein, wäre dann nicht unbegründet, um sie im Wege des Mitbestimmungsrechts durch fachkundige Aufklärung zu zerstreuen. Bloße Unwissenheit über die technischen Möglichkeiten eines neuen Programms oder Mutmaßungen rechtfertigen indessen nicht die Befürchtung einer Überwachung. Insoweit obliegt es auch der jeweiligen Personalvertretung, sich durch entsprechende Rechts- und Technologieberatung bzw. durch eine Auskunft der Datenschutzbeauftragten sachkundig zu machen, ob und inwieweit bei der Einführung und Anwendung neuer Programme objektive Leistungs- und Verhaltenskontrollen ermöglicht werden und welche Schritte hierfür erforderlich sind. Zwar hat auch der Dienststellenleiter gegenüber dem Personalrat im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit die Pflicht, die Funktionalitäten neuer Programme oder Programmversionen ausführlich und nachvollziehbar zu erläutern, um dem Personalrat in die Lage zu versetzen, zu überprüfen, ob ein Mitbestimmungsrecht besteht. Diese Informationspflicht besteht aber ungeachtet eines etwaigen Mitbestimmungstatbestandes, ohne dass damit jede Programmänderung als solche bereits eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme im Sinne von § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchstabe b) PersVG Berlin beinhaltet.
Für eine solche Befürchtung besteht bei der Einführung von Windows 10 … allerdings objektiv kein hinreichender Anlass. Es handelt sich lediglich um neue Programmversionen, die objektiv nicht geeignet sind, einen (verstärkten) Überwachungsdruck anzunehmen. Der Antragsteller hat auch keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür geliefert, dass seine Befürchtungen berechtigt sind. Eine bloße Mutmaßung ins Blaue hinein, die Einführung könnte eine Überwachung ermöglichen, erscheint aus der Luft gegriffen.
Es kommt hinzu, dass es sich lediglich um neue Programme schon vorhandener und genutzter PC’s handelt. Zwar unterliegt nach der o. g. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jede spätere Veränderung im Betriebssystem oder an den Programmen als neuer Fall der Anwendung erneut der Mitbestimmung. Damit ist allerdings nach Auffassung der Kammer nicht gemeint, dass allein aus Anlass eines neuen Programms oder einer neuen Programmversion schon der Mitbestimmungstatbestand erneut ausgelöst werden kann, wenn die zuvor genutzte Anwendung unbeanstandet über Jahre verwendet worden ist. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut. Danach ist die „Einführung und Anwendung“ sonstiger technischer Einrichtungen mitbestimmungspflichtig, nicht aber die „Nutzung“ anlässlich einer Programmaktualisierung. Daher muss die Einführung und Anwendung von Windows 10 … als solche objektiv geeignet sein, gegenüber der bisherigen technischen Einrichtung Leistungs- und Verhaltensüberwachungen der Dienstkräfte zu ermöglichen. Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Dass die Möglichkeiten zur Protokollierung entsprechender Datenzugriffe durch die Einführung von Windows 10 … erweitert worden sind und ein entsprechender Überwachungsdruck auf die Beschäftigten verstärkt worden wäre, ist nicht ersichtlich. Vielmehr hat der Beteiligte in der Anhörung überzeugend dargelegt, dass sich die technisch bedingten Protokollierungen nicht gegenüber der zuvor verwendeten Version von … Windows 7 unterscheiden.“
Sollten diese Ausführungen dahin zu verstehen sein, dass Windows 10 Enterprise keine weiteren Daten als Windows 7 im Zuge der Nutzung erhebt, gäbe es zwar die vorstehend konstatierte Übereinstimmung mit der 61. Kammer nicht. Doch sieht sich die Kammer zu dieser Feststellung nach dem Ergebnis der Anhörung nicht in der Lage. Der Beschluss der 61. Kammer gibt nur das Ergebnis eines Vergleichs der beiden Versionen wieder, nicht aber ihn selbst. Das wäre nach dem Ergebnis der Anhörung in Anbetracht der enormen Datenmengen, die das Programm hervorbringt, nicht zu leisten. Jedenfalls bestünden (auch) für die Beschäftigten nicht durchschaubare objektive Gegebenheiten, die vernünftigerweise eine Überwachung möglich erscheinen lassen. Bereits das eröffnet den Mitbestimmungstatbestand. Dieser Tatbestand setzt nicht als weiteres Merkmal eine begründete Überwachungsfurcht voraus.
Es trifft zwar zu, dass in der Rechtsprechung zu diesem Mitbestimmungstatbestand subjektive Kriterien anklingen. So berücksichtigte das Bundesverwaltungsgericht etwa auch die Verstärkung eines Überwachungsdrucks, die aus den Ungewissheiten einer als nur möglich bekannten, aber verdeckten und daher nicht erkennbaren Überwachung herrühren, und nahm auch die Sicht der Beschäftigten in Blick und ob sie Überwachung befürchten dürfen oder müssen (a.a.O., NVwZ-RR 1993, 561). Doch handelt es sich dabei nicht um ein Kriterium, das positiv hinzutreten muss, um bei einem objektiv zur Überwachung des Verhaltens oder der Leistung der Beschäftigten geeigneten Programm die Mitbestimmung auszulösen. Denn es ist anerkannt, dass eine zur Überwachung geeignete technische Einrichtung nicht erst dann dem Mitbestimmungstatbestand unterfällt, wenn sie vom Dienststellenleiter auch dazu bestimmt ist, er also damit seine Beschäftigten überwachen will. Die anerkennenswerte Überwachungsbefürchtung ist die Kehrseite einer objektiven Überwachungseignung. Nur dort, wo von Anfang an klar ist, dass die technische Einrichtung zur Verhaltens- oder Leistungsüberwachung nicht taugt, ist die etwa verschwörungstheoretisch begründete Überwachungsfurcht nicht zu berücksichtigen und der Mitbestimmungstatbestand nicht eröffnet. Fehlt diese Klarheit und sind die Überwachungsmöglichkeiten der technischen Einrichtung möglich, aber ungewiss, so ist der Mitbestimmungstatbestand gegeben. Die Überwachungsmöglichkeiten zu klären, ist dann ein Ziel des Mitbestimmungsverfahrens. Ohne Überwachungsmöglichkeit wird der Personalrat seine Zustimmung zur Einführung und Anwendung der technischen Einrichtung nicht beachtlich verweigern können (vgl. Bundesverwaltungsgericht, NVwZ-RR 1993, 561 l. Sp.).
Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, das sich in seinem Beschluss vom 14. Februar 2013 ausdrücklich auch auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. September 1992 bezog, wich von dieser Rechtsprechung mit dem Satz, dass Überwachungsbefürchtungen wegen absichtsvoller Gesetzesumgehung im öffentlichen Dienst nicht gerechtfertigt sind, nicht ab. Abgesehen davon, dass dieser Satz die Entscheidung nicht trägt, knüpft er daran an, dass „nach den objektiv feststehenden und erkennbaren Bedingungen für den Einsatz des Programms eine Überwachung nicht stattfindet und aus der Sicht eines objektiven Betrachters auch keine Veranlassung zu einer solchen Befürchtung besteht“. In dem damit entschiedenen Fall hielt das Gericht das fragliche Programm zur Überwachung der Beschäftigten objektiv geeignet und sah schon deshalb den Mitbestimmungstatbestand als gegeben an. Eine Prüfung, ob „Veranlassung zu einer solchen Befürchtung besteht“, nahm es nicht vor.
In der mündlichen Anhörung ist erörtert worden, ob „aus der Sicht eines objektiven Betrachters … keine Veranlassung zu einer solchen Befürchtung besteht“, wenn eine Rechtsnorm die Überwachung ausschließt und es sie deshalb nicht geben wird. Das führt hier aber nicht weiter, weil Windows 10 Enterprise überwachungstaugliche Daten erhebt und speichert. Nimmt man mit Schild (ZfPR 2020, 48 f.) an, dass schon diese Datenverarbeitung etwa einer Kollektivvereinbarung bedarf (§ 18 BerlDSG, § 26 Abs. 4 BDSG), dann hinderte deren Fehlen das von der Beteiligten eingeforderte Vertrauen. Nicht feststellbar ist, dass der aktuelle Stand der Datenverarbeitung mittels Windows 10 Enterprise in der Dienststelle zweifelsfrei allen datenschutzrechtlichen Bestimmungen entspricht. Wie im technischen Bereich kann die Klärung dieser Frage ein Ergebnis des Mitbestimmungsverfahrens sein.
2. Der Verpflichtungsantrag ist begründet.
Es ist anerkannt, dass Mitbestimmungsrechte zu den durchsetzungsfähigen Rechten im Personalvertretungsrecht gehören, die mittels eines Leistungsantrags verfolgt werden können (vgl. Daniels/Kunze/Pätzel/Witt, PersVG, 4. Aufl. 2019, § 91 Rn. 8 zu Fn. 16 m.w.N.). Zwar kommt eine Mitbestimmung nur in Betracht, wenn der Dienststellenleiter eine Maßnahme (weiter) beabsichtigt und ist es möglich, dass er eine ohne Mitbestimmung durchgeführte Maßnahme aufgibt, wenn sie der Zustimmung bedarf. In einem solchen Fall mag die Verpflichtung zur Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens ausgeschlossen sein. Indes ist es in Anbetracht der Bedeutung der Programme für die Arbeit in der Dienststelle ausgeschlossen, dass die Beteiligte von der weiteren Anwendung der Programme abrückt. Das rechtfertigt es, sie zur Einleitung zu verpflichten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 BerlDSG
§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 PersVG
§ 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG
§ 85 Abs. 1 PersVG
§ 26 Abs. 4 BDSG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 91, 45
NVwZ-RR 1993, 559
NVwZ-RR 1993, 561
61 K 8.19
60 PV 12.19
62 PV 2.19
72 K 7.19
1 ABR 7/15
2 TaBV 5/18
6 P 26.90
62 PV 8.12