Thüringer Finanzgericht (Thüringen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-03-10, Aktenzeichen 1 K 738/14
ECLI: ECLI:DE:FGTH:2016:0310.1K738.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Verluste aus sog. Daytrading-Geschäften unterliegen nicht dem Abzugsverbot des § 15 Abs. 4 S. 3 EStG(Rn.32) (Rn.45) .
2. Im Gegensatz zu Termingeschäften, bei denen Verträge über Devisen etc. abgeschlossen werden, die von beiden Vertragsparteien erst zu einem späteren Zeitpunkt zu erfüllen sind, müssen Kassageschäfte unter den börslichen Handelsbedingungen sofort bzw. innerhalb einer Frist von wenigen Tagen erfüllt werden(Rn.40) (Rn.42) . Sog. Daytrading-Geschäfte über Devisen, deren Ankauf und Verkauf innerhalb eines Tages oder weniger Minuten erfolgt, sind keine Termingeschäfte i.S.d. § 15 Abs. 4 S. 3 EStG(Rn.41) .
3. Zwischen dem Begriff des Kassageschäfts und des Termingeschäfts ist zivilrechtlich und steuerrechtlich zu unterscheiden (entgegen dem BMF-Schreiben vom 27.11.2001, BStBl I 2001, 986)(Rn.36) (Rn.37) .
4. Revision eingelegt (I R 60/16).
Verfahrensgang

Tatbestand:
Strittig ist, ob Verluste aus sog. Daytrading-Geschäften über Devisen als Betriebsausgaben den Gewinn einer GmbH mindern können.
Die Klägerin ist in der Rechtsform einer GmbH im Bereich der Planung und Durchführung von Bauvorhaben und Baureparaturen, als Bauträger und Baubetreuer, der Vermietung und Verpachtung, des Verkaufs von Grundstücken und Gebäuden sowie der Maklertätigkeit nach § 34c der Gewerbeordnung tätig. Ferner bietet sie Serviceleistungen für Immobilien wie Pflege von Datenbanken, Hausverwaltung, Wertgutachten, Hausmeisterdienste u. ä. an.
In ihrer Gewinnermittlung des Streitjahres hatte sie Verluste aus Geschäften bei der A Bank in B in Höhe von 1.440.541,00 Euro gewinnmindernd als Betriebsausgaben gebucht: Nach den Erläuterungen im Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2007 durch die C Wirtschaftsprüfungs-GmbH vom 30. Oktober 2008 heißt es dazu unter Tz. B. I.1.3:
„Das Unternehmen hatte im Geschäftsjahr erhebliche Verluste durch Währungstermingeschäfte zu verzeichnen (TEUR 1.440,5). Über die A Bank wurden Finanzterminkontrakte durch die Geschäftsleitung abgebildet, speziell wurden Währungsswapgeschäfte eingegangen. Die Aktivitäten über die A Bank wurden zum 4. Quartal 2007 eingestellt.“
Nach den Feststellungen einer für die Veranlagungszeiträume 2006 bis 2009 bei der Klägerin durchgeführten Betriebsprüfung unterhielt diese seit Mitte 2007 ein Konto bei der A Bank in B, worüber sie sog. Daytrading-Geschäfte über Devisen ausführte. Die im Streitjahr durchgeführten Transaktionen führten insgesamt zu einem Verlust von 1.440.541,17 Euro. In den nachfolgenden Jahren 2008 und 2009 ergaben sich Verluste von 55.159,65 Euro und 1.230.976,48 Euro.
Die Prüferin vertrat die Auffassung, dass die abgewickelten Transaktionen Termingeschäfte seien. Daraus entstehende Verluste würden unter die Verlustabzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) fallen, so dass die gebuchten Verluste nicht gewinnmindernd anerkannt werden könnten.
Der Beklagte folgte dieser Ansicht und erließ in Auswertung des Betriebsprüfungsberichtes vom 19. Dezember 2013 unter dem Datum vom 29. Januar 2014 einen geänderten Bescheid über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag 2007 und setzte die Körperschaftsteuer mit 80.898,00 Euro fest. Zugleich hob er den bisherigen Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2007 auf. Ferner erfolgte erstmals mit Bescheid vom gleichen Datum die gesonderte Feststellung der nicht abzugsfähigen Verluste nach § 15 Abs. 4 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG zum Schluss des Veranlagungszeitraums 2007 mit einem verbleibenden Verlust von 1.440.541 Euro.
Mit ihren dagegen erhobenen Einsprüchen machte die Klägerin zunächst sinngemäß geltend, dass eine außerbilanzielle Zurechnung der Verluste zum Gewinn nicht nach den Grundsätzen einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) in Frage käme. Eine vGA könne nur dann anzunehmen sein, wenn die Gesellschaft nur im Interesse eines oder mehrerer Gesellschafter Geschäfte tätige und ihr aus diesem Anlass Verluste entstünden, ohne dass der oder die Gesellschafter einen Verlustausgleich leisten müssten. Davon sei aber nicht von vornherein auszugehen, wenn die Gesellschaft sich entschließe, risikobehaftete Termingeschäfte zu tätigen. Denn es sei Sache der jeweiligen unternehmerischen Entscheidung, solche Geschäfte und die damit verbundenen Chancen wahrzunehmen, zugleich aber auch die Verlustgefahren einzugehen. Da im Streitfall die Termingeschäfte nicht aus privater Veranlassung zu Ungunsten der Gesellschaft erfolgt seien, handele es sich nicht um eine vGA.
Des Weiteren trug die Klägerin vor, dass die vorgenommenen Geschäfte nicht unter das Verlustabzugsverbot des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG fallen würden, weil keine Termingeschäfte im Sinne dieser Vorschrift vorlägen. Es handele sich um sog. Kassageschäfte. Aufgrund der Vereinbarungen mit der A Bank sei sie verpflichtet gewesen, den Gegenstand eines Kaufs noch am selben Tag wieder zu verkaufen, also die getätigten Transaktionen von Ankauf und Verkauf innerhalb des gleichen Tages abzuwickeln.
Beispielhaft wurde dies wie folgt beschrieben:
Die Klägerin erwarb am 21.08.2007 um 12:14:56 Uhr für 10 Millionen Euro US-Dollar (USD) zum Kurs von 1,350975 (Position-ID 20118158) und erhielt dafür rechnerisch 13.509.750 USD. Beim Rückkauf der 10 Mio. Euro am gleichen Tag um 13:32:39 Uhr zum Kurs von 1,3492 (Position 2018303) musste sie infolge des gestiegenen Dollarkurses nur noch 13.492.000 USD aufwenden. Der entstandene Gewinn von 17.750 USD (zeitgleich umgerechnet 13.155,94 Euro) wurde ihr am nächsten Tag (22.08.2007) um 11.22.06 Uhr zum Euro Fixing-Kurs von 1,334699, mithin 13.298,87 Euro gutgeschrieben.
Am 22.08.2007, 14:37:24 Uhr erwarb die Klägerin für 10 Millionen Euro USD zum Kurs von 1,35045 (Position-ID 2020613) und erhielt dafür rechnerisch 13.504.500 USD. Für den Rückkauf der 10 Mio. Euro am gleichen Tag um 15:10:05 Uhr bei einem Kurs von 1,35125 USD zum Euro (Position-ID 2020677) waren von ihr infolge des gefallenen Dollarkurses 13.512.500 USD aufzuwenden und damit 8.000 USD mehr, als sie beim Verkauf der 10 Millionen Euro zuvor erlöst hatte. Der Verlust von 8.000 USD (zeitgleich umgerechnet 5.920,44 Euro) wurde am nächsten Tag (23.08.2007) um 11:58:23 Uhr zum Fixing-Kurs von 1,3733 mit 5.825,38 Euro dem Konto der Klägerin belastet.
Nach den Angaben der Klägerin handele es sich im Streitfall um sog. Daytrading, bei dem An- und Verkauf von börsengehandelten Gegenständen oder Waren innerhalb der für Kassageschäfte geltenden zweitägigen Erfüllungsfrist, regelmäßig sogar innerhalb eines Tages oder sogar innerhalb weniger Minuten unter Einsatz elektronischer Börsenhandels- und Informationssysteme abgewickelt würden.
Die Einsprüche hatten keinen Erfolg und wurden mit Entscheidung vom 1. Oktober 2014 als unbegründet zurückgewiesen.
Der Beklagte begründete dies im Wesentlichen damit, dass der Gesetzgeber im Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2001 mit dem neugefassten § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 a.F. EStG bestimmt habe, dass Termingeschäfte zu den steuerpflichtigen privaten Veräußerungsgeschäften gehörten und dass Verluste hieraus nach § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 a.F. EStG einer Verlustausgleichsbeschränkung unterlägen. Gleichzeitig sei als Folgeänderung für den betrieblichen Bereich die Verlustbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG eingeführt worden, um die Gleichbehandlung mit privaten Termingeschäften herzustellen.
Der Begriff des Termingeschäftes sei zwar nicht gesetzlich definiert oder beschrieben. Nach den Gesetzesmaterialien seien Termingeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4. EStG a.F. nicht nur Waren- und Devisentermingeschäfte mit Differenzausgleich einschließlich Swaps, Index-Optionsgeschäfte oder Futures, sondern allgemein Geschäfte, die ein Recht auf Zahlung eines Geldbetrages oder einen sonstigen Vorteil einräumten, der sich nach anderen Bezugsgrößen bestimme. Diese Umschreibung für Termingeschäfte nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4. EStG a.F. (seit 2008 § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG) gelte auch für § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG. Nach Auffassung der Finanzverwaltung umfasse der Begriff des Termingeschäftes sämtliche als Options- oder Festgeschäft ausgestaltete Finanzinstrumente sowie Kombinationen zwischen Options- und Festgeschäften, deren Preis unmittelbar oder mittelbar abhänge von dem Börsen- oder Marktpreis von Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten, Devisen oder Rechnungseinheiten, Waren oder Edelmetallen oder von Zinssätzen oder anderen Erträgen. Danach stellten die hier getätigten Daytrading-Geschäfte Termingeschäfte dar.
Selbst wenn Kassageschäfte nicht unter den steuerlichen Begriff der Termingeschäfte zu subsumieren wären, seien sie aufgrund der Wesensgleichheit von Kassa- und Termingeschäften wie Termingeschäfte zu behandeln.
Hilfsweise trägt das Finanzamt noch vor, dass die getätigten Geschäfte mit hohen Risiken verbunden gewesen seien und nach Art und Umfang der Geschäftstätigkeit der Klägerin völlig unüblich gewesen seien. Derartige Geschäfte würden den persönlichen Neigungen und Interessen des (Allein-)Gesellschafters dienen. Die Beweggründe wären im Bereich der privaten Lebensführung zu suchen und aus ertragssteuerlicher Sicht daher unbeachtlich. Die Art und Weise, wie die Geschäfte getätigt worden seien, lasse eher eine private Veranlassung erkennen. Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter hätte derartige Transaktionen in einer so erheblichen Anzahl nicht durchgeführt. Es seien Geschäfte mit „Spielcharakter“ in einen steuerlich relevanten Bereich verlagert worden.
Verluste aus branchenuntypischen, nicht betrieblich veranlassten Termingeschäften würden einen Aufwendungsersatzanspruch der Kapitalgesellschaft gegen die veranlassenden Gesellschafter begründen. Verzichte die Gesellschaft darauf, würde dies zu einer verdeckten Gewinnausschüttung führen.
Mit ihrer dagegen erhobenen Klage trägt die Klägerin über ihre bisherige Begründung hinaus vor, dass das Verlustausgleichsverbot des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nur greifen könne, wenn der Verlust1. aus einem Termingeschäft resultiere und2. dadurch ein Differenzausgleich oder ein durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmter Geldbetrag oder Vorteil durch den Steuerpflichtigen erlangt werde.
Die vorliegenden Daytrading-Geschäfte seien jedoch keine Termingeschäfte sondern Kassageschäfte, weil die Klägerin unstreitig innerhalb der bei Kassageschäften üblichen Frist von zwei Tagen Barvermögen habe einsetzen müssen.
Man unterscheide beim Daytrading zwei Arten: das unechte oder gedeckte Daytrading und das echte oder ungedeckte Daytrading.
Beim unechten oder gedeckten Daytrading würde die beim Kassageschäft übliche mehrtägige Geschäftsabwicklung derart beschleunigt, dass der Daytrader nach der mit seinem Broker geschlossenen Vereinbarung unmittelbar nach dem Abschluss eines Ausführungsgeschäfts Liefer- und Zahlungsansprüche gegen die Bank aus dem Kommissionsgeschäft habe, über die er sofort verfügen könne, obwohl diese noch unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Erfüllung des Ausführungsgeschäftes stünden.
Vorliegend handele es sich um echtes oder ungedecktes Daytrading. Bei diesem würden zwar die Ausführungsgeschäfte ebenfalls unmittelbare Liefer- und Zahlungsansprüche gegen die Bank begründen, doch sei deren effektive Erfüllung nach der Parteivereinbarung ausgeschlossen, weil das Ausführungsgeschäft (Eröffnungsgeschäft) entweder durch den vorzeitigen Auftrag des Traders (Stop-loss-Order bzw. Take-profit-Order) oder spätestens am Ende des Tages automatisch mit Hilfe eines kongruenten Verkaufs (Gegengeschäft) bereinigt (glattgestellt) und der sich aus den Geschäften ergebende Saldo dem Konto des Traders mit dem Wert zum Fixing des nächsten Tages gutgeschrieben bzw. belastet würde.
Termingeschäfte seien dadurch gekennzeichnet, dass Verträge über Wertpapiere, verwertbare Waren oder Devisen abgeschlossen würden, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt zu erfüllen seien, wobei die Geschäftskonditionen (z.B. Kaufpreis) schon bei Abschluss des Geschäftes festgelegt würden. Das Termingeschäft solle somit bei feststehenden Konditionen bis zu einem bestimmten, in der Zukunft liegenden Zeitpunkt erfüllt werden. Schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft und Erfüllungsgeschäft würden zeitlich auseinanderfallen.
Kassageschäfte seien im Gegensatz zu Termingeschäften Geschäfte, die nicht zu einem späteren Zeitpunkt, sondern sofort binnen der für Kassageschäfte üblichen Frist von längstens zwei Tagen zu erfüllen seien. Der Bundesgerichtshof (BGH) sehe das echte Daytrading folgerichtig nicht als Termingeschäft an, da es an einem hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt fehle (Neue Juristische Wochenschrift – NJW – 2002, 892, 893). Beim echten Daytrading mache man sich nicht etwa die zweitägige Ausführungsfrist für Spekulationszwecke zu Nutze, sondern die Kursschwankungen innerhalb eines Tages. Das sei auch vorliegend der Fall. Die Transaktion würde am gleichen Tag abgeschlossen und zum Fixing-Kurs des nächsten Tages abgerechnet. Das Risiko der Klägerin habe sich auf Kursschwankungen des Tages beschränkt, an dem Transaktionen vorgenommen worden seien. Dieses Risiko unterscheide sich in nichts von dem, das derjenige eingehe, der morgens Aktien kaufe, um sie noch am selben Tag wieder zu veräußern.
Der zivilrechtliche Begriff des Termingeschäftes sei auch steuerrechtlich maßgebend bzw. der steuerrechtliche Begriff des Termingeschäfts sei zivilrechtlich auszulegen (Bundesfinanzhof – BFH –, Deutsches Steuerrecht – DStR - 2012, 1080,1082). Auch der steuerrechtliche Begriff setze nach einhelliger Auffassung - auch der Finanzverwaltung - voraus, dass Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft zeitlich auseinanderfielen. Ansonsten hätte man nicht auf den Begriff „Termin“ oder „auf Termin“ abgestellt. Hätte der Gesetzgeber nicht zwischen Kassa- und Termingeschäften unterscheiden wollen, so hätte er auf das Präfix „Termin“ verzichtet und nur auf das Vorliegen von „Geschäften“ abgestellt, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlange. Die Anwendung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG scheitere somit bereits am fehlenden Vorliegen von Termingeschäften. Das Erlangen eines Differenzausgleichs reiche also nicht aus, wenn es sich gerade nicht um Termingeschäfte, sondern um Kassageschäfte handelte.
Die Klägerin beantragt,1. den Körperschaftsteuerbescheid für 2007 vom 29. Januar 2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 1. Oktober 2014 aufzuheben und die Körperschaftsteuer mit 0,00 Euro festzusetzen.2. Der Bescheid vom 29. Januar 2014 über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2007 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 1. Oktober 2014 wird geändert und der verbleibende Verlustvortrag wird unter Berücksichtigung eines laufenden Verlustes von 1.440.541,00 Euro neu festgesetzt.3. Der Bescheid vom 29. Januar 2014 über die Feststellung nach § 15 Abs. 4 EStG i.V.m. § 8 Abs.1 KStG zum Schluss des Veranlagungszeitraums 2007 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 1. Oktober 2014 wird aufgehoben.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Er verweist vollinhaltlich auf die Begründung seiner Einspruchsentscheidung und vertritt im Weiteren die Auffassung, dass eine zivilrechtliche Differenzierung zwischen Termin- und Kassageschäften steuerrechtlich keinen Sinn mache. Er ist der Meinung, dass nach dem Willen des Gesetzgebers sämtliche Geschäfte hätten erfasst werden sollen, die im Ergebnis auf einen Differenzausgleich ausgerichtet seien oder durch die ein durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmter Geldbetrag oder Vorteil erlangt werde. Eine Unterscheidung von Termin- und Kassageschäften werde im Steuerrecht nicht vorgenommen.
Eine weite Auslegung des in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG gebrauchten Begriffs des Termingeschäftes sei gesetzessystematisch gerechtfertigt. Nach den Gesetzesmaterialien seien Termingeschäfte im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG allgemein Geschäfte, die ein Recht auf Zahlung eines Geldbetrages oder auf einen sonstigen Vorteil einräumten, der sich nach anderen Bezugsgrößen (z.B. Wertentwicklung von Wertpapieren, Indices, Futures, Zinssätzen) bestimme. Diese Umschreibung gelte grundsätzlich auch für § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -). Die Berücksichtigung der von der Klägerin geltend gemachten Verluste aus sog. Daytrading-Geschäften steht das Abzugsverbot des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht entgegen. Diese Geschäfte sind keine Termingeschäfte im Sinne dieser Vorschrift.
1. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung das Argument, die von der Klägerin getätigten Geschäfte wären aus Beweggründen getätigt worden, die in der privaten Lebensführung des Alleingesellschafters zu suchen seien, weil sie dessen Neigungen und Interessen dienen würden, nicht mehr aufrecht erhalten. Der Senat geht daher mit den Beteiligten übereinstimmend davon aus, dass die getätigten Aktionen und die daraus entstandenen Verluste betrieblich veranlasst waren und somit lediglich die Anwendung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG strittig ist.
2. Nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG gelten für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, die Sätze 1 und 2 der Vorschrift entsprechend, wonach die dort genannten Verluste weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen noch nach § 10d EStG abgezogen werden dürfen. Solche Verluste dürfen nur nach Maßgabe des § 10d EStG die Gewinne mindern, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorausgegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben Quelle erzielt hat oder erzielt.
a) § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG stellt alleine auf den Begriff des „Termingeschäfts“ ab. Der Begriff ist weder in dieser Norm noch an anderer Stelle im EStG definiert.
Die Finanzverwaltung - und mit ihr der Beklagte - versteht unter einem Termingeschäft sämtliche als Options- oder Festgeschäft ausgestalteten Finanzinstrumente sowie Kombinationen zwischen Options- und Festgeschäften, deren Preis unmittelbar oder mittelbar vom Börsen- oder Marktpreis bestimmter Basiswerte, vom Kurs von Devisen oder Rechnungseinheiten oder von Zinssätzen oder anderen Erträgen abhängt (BMF-Schreiben vom 27.11.2001, Bundessteuerblatt - BStBl - I 2001, 986). Es sei nur auf die Art der getätigten Geschäfte abzustellen und nicht auf dessen zeitlichen Ablauf. Zwischen Kassa- und Termingeschäften sei nicht zu unterscheiden.
b) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der Begriff des Termingeschäfts entstammt dem Wertpapier- und Bankrecht, das bei Einführung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG und des entsprechenden § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. noch keine Legaldefinition enthielt. Lediglich der Bundesgerichtshof - BGH - hatte zu diesem Zeitpunkt den Begriff des Termingeschäfts konkretisiert. Nach seinem Urteil vom 16. April 1991 XI ZR 88/90 (Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen - BGHZ - 114,177) sind Termingeschäfte Verträge über Wertpapiere, vertretbare Waren oder Devisen nach gleichartigen Bedingungen, die von beiden Seiten erst zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt zu erfüllen sind und zudem eine Beziehung zu einem Terminmarkt haben, der es ermöglicht, jederzeit ein Gegengeschäft abzuschließen und somit die Position glattzustellen. Nach dem Urteil des BGH vom 13. Juli 2004 XI ZR 178/03 (BGHZ 160,58) ist das Termingeschäft vom Kassageschäft abzugrenzen. Beim Kassageschäft hat der Leistungsaustausch Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises binnen der für diese Geschäfte üblichen Frist von zwei Tagen zu erfolgen. Der Anleger muss hier sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen. Beim Börsentermingeschäft dagegen spekuliert der Anleger durch den hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt auf eine für ihn günstige - aber ungewisse - Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft, die es ihm ermöglichen soll, ohne Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft das Terminengagement aufzulösen.
c) Nach der Rechtsprechung des BFH folgt der steuerrechtliche Begriff des Termingeschäfts zunächst dem des Zivilrechts (BFH-Urteil vom 26. September 2012 IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231). Der Gesetzgeber orientierte sich, indem er den Begriff des Differenzgeschäfts durch den Begriff des Termingeschäfts ersetzte (vgl. BTDrucks 14/443, S. 28 zu Nr. 31), an den Regelungen in § 2 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 9. September 1998 und an denen des § 1 des Kreditwesengesetzes (KWG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BFH-Urteile vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608; und vom 20. August 2014 X R 13/12, BFHE 246, 42, BStBl II 2015, 177).
Mit dem Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FMRL-UmsG) hat der Gesetzgeber sowohl in § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG als auch in § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG (aktuell: § 1 Abs. 11 Satz 3 Nr. 1 KWG) erstmals mit Wirkung zum 1. November 2007 eine gleichlautende Legaldefinition des Termingeschäfts geschaffen. Danach sind Termingeschäfte solche als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet. Nach dem Urteil des BFH vom 20. August 2014 (BStBl II 2015, 177) zu § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG kann diese Definition des Termingeschäfts bereits im Streitjahr 2007 zugrunde gelegt werden, da nichts dafür spricht, dass der Gesetzgeber im Jahr 2007 den Begriff des Termingeschäfts inhaltlich hat ändern wollen.
d) Teile der Literatur (z.B. Johannemann/Reiter in Deutsches Steuerrecht - DStR - 2015, 1489 m.w.N.) gehen davon aus, dass mit der „zivilrechtlichen“ Auslegung infolge des Rückgriffs auf die Legaldefinition des Termingeschäfts in § 2 WpHG bzw. in § 1 KWG durch die Rechtsprechung des BFH einer davon abweichenden, rein steuerrechtlichen Auslegung des Begriffs „Termingeschäft“ i.S.d. § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG der Boden entzogen sei. Andere Stimmen (z.B. Intemann in Herrmann/Heuer/Raupach - H/H/R -, § 15 EStG Rz 1541 m.w.N.) vertreten zwar die Notwendigkeit einer eigenständigen steuerrechtlichen Auslegung, bei der aber die Regelungen des § 2 Abs. 2 WpHG und § 1 Abs. 11 KWG für die Begriffsbestimmung als Auslegungshilfe herangezogen werden sollen. Danach sei entscheidendes Kriterium für ein Termingeschäft, dass Verträge über Wertpapiere, vertretbare Waren oder Devisen abgeschlossen werden, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt zu erfüllen sind, wobei die Konditionen (z.B. der Kaufpreis) schon bei Abschluss des Geschäfts festgelegt werden. Gegenstück zum Termingeschäft sei das Kassageschäft, das unter den börslichen Handelsbedingungen sofort bzw. innerhalb weniger Tage zu erfüllen ist (so i.E. auch Schmidt/Wacker, EStG, 35. Aufl., § 15 Rz 902; Schmidt/Weber-Grellet, a.a.O., § 20 Rz 132).
e) Nach diesen Grundsätzen in Rechtsprechung und Literatur sind die von der Klägerin getätigten Daytrading-Geschäfte über Devisen keine Termingeschäfte i.S.d. § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG sondern Kassageschäfte.
Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. Dezember 2001 XI ZR 363/00 (BGHZ 149, 294-302; NJW 2002, 892-894) handelt es sich bei Devisen-Daytrading- Geschäften um Kassageschäfte und nicht um Börsentermingeschäfte, weil sie binnen der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen zu erfüllen sind. Daytrading-Geschäfte werden teilweise mit Stop-loss-Order bzw. mit Take-profit-Order abgeschlossen und zumeist noch am selben Tag, spätestens aber binnen zwei Tagen durch Gegengeschäfte glattgestellt. Derartige Geschäfte stellen verdeckte Differenzgeschäfte dar, weil sie nicht dem effektiven Austausch von Devisen und Kaufpreis dienen, sondern der Erzielung von Spekulationsgewinnen in Form von Differenzen zwischen An- und Verkaufspreis. Die einzelnen Umsatzgeschäfte sind nur das technische Mittel zur Erzielung der zu Spekulationszwecken angestrebten Differenz. Die Devisenkäufe und -verkäufe werden nicht effektiv durch den Austausch von Devisen und Kaufpreis, den der Anleger mit eigenen Mitteln gar nicht erbringen kann oder will, durchgeführt, sondern auf den Konten des Anlegers nur entsprechend verbucht und am Ende mit einem Differenzbetrag zugunsten oder zulasten des Kontos aufgelöst.
So verhält es sich auch im Streitfall. Die Klägerin war aufgrund der Vereinbarungen mit der A Bank in B verpflichtet, über das dort für sie geführte Konto die mit dem Eröffnungsgeschäft erworbenen Devisen noch am selben Tag in Form eines Gegengeschäftes wieder zu verkaufen. Die dabei entstandenen Differenzgewinne oder Verluste wurden am nächsten Tag dem Konto gutgeschrieben bzw. belastet. Die getätigten Geschäfte waren damit innerhalb der für Kassageschäfte üblichen Zeit abgewickelt.
Die Devisengeschäfte der Klägerin können auch nicht ungeachtet des Fehlens eines hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts allein aufgrund der mit ihnen verfolgten Spekulationsabsicht, Gewinne aus Differenzausgleich zu erzielen, und der damit verbundenen Verlustrisiken als Börsentermingeschäfte angesehen werden. Termingeschäfte sind durch eine spezifische, mit dem hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt untrennbar verbundene, Gefährlichkeit gekennzeichnet. Sie verleiten zur Spekulation auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft, die die Auflösung des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen soll. Das damit verbundene Risiko tritt bei Geschäften, die innerhalb der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen zu erfüllen sind, allenfalls in geringem Maße auf, selbst wenn diese Geschäfte - wie im Streitfall - in Spekulationsabsicht und auf Kredit abgeschlossen werden. Dass bei volatilen Märkten und EDV-gestütztem Handeln auch die Ausführungsfrist von zwei Tagen Spekulationsmöglichkeiten eröffnet, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das echte Daytrading macht sich nicht die zweitägige Ausführungsfrist zunutze, sondern Kursschwankungen innerhalb eines Tages (vgl. BGHZ 149, 294, 302).
Da somit bereits das erste Tatbestandsmerkmal des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG, das Vorliegen eines Termingeschäftes, nicht erfüllt ist, kommt es auf die Frage, ob die Geschäfte der Klägerin auf einen Differenzausgleich oder auf einen Geldbetrag oder Vorteil gerichtet sind, der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmt ist, nicht mehr an. Die Berücksichtigung der von der Klägerin in ihrer Gewinnermittlung geltend gemachten Verluste aus Daytrading-Geschäften steht das Ausgleichsverbot des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht entgegen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 der FGO.
4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in den §§ 151 Abs. 1 und 3 FGO, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO).
5. Die Revision wird gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Soweit ersichtlich liegt hinsichtlich der steuerrechtlichen Beurteilung von Daytrading-Geschäften als Kassageschäfte oder Termingeschäfte i.S.d. § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG noch keine Entscheidung des Bundesfinanzhofs vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 10d EStG
§ 2 WpHG
§ 1 KWG
§ 15 EStG
§ 15 Abs. 4 S. 3 EStG
§ 34c der Gewerbeordnung
§ 15 Abs. 4 EStG
§ 8 Abs. 1 KStG
§ 15 Abs. 4 Satz 3 EStG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 KStG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4. EStG
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG
§ 8 Abs.1 KStG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG
§ 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG
§ 1 Abs. 11 Satz 3 Nr. 1 KWG
§ 2 Abs. 2 WpHG
§ 1 Abs. 11 KWG
§ 135 Abs. 1 der FGO
§ 151 Abs. 1 und 3 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 15 Abs. 4 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes
§ 8 Abs. 1 Satz 1 des Körperschaftsteuergesetzes
§ 2 des Wertpapierhandelsgesetzes
§ 1 des Kreditwesengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BStBl I 2001, 986
BGHZ 160,58
BFHE 239, 95
BStBl II 2013, 231
BFHE 217, 566
BStBl II 2007, 608
BFHE 246, 42
BStBl II 2015, 177
BGHZ 149, 294
NJW 2002, 892
BGHZ 149, 294, 302
I R 60/16
65 Euro und 1.23
91 XI ZR 88/90
04 XI ZR 178/03
12 IX R 50/09
07 IX R 40/06
14 X R 13/12
01 XI ZR 363/00