Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-10-13, Aktenzeichen 4 L 291.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:1013.4L291.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Legt die Behörde lediglich die von ihr im weiteren Verfahren zugrunde gelegte Rechtsansicht dar, ohne dass dem konstitutive Wirkung zukommt, Geht ein Antrag auf Aufhebung ins Leere.(Rn.13)
2. Anträge auf Neuerteilung von Erlaubnissen für Bestandsunternehmen müssen einschließlich der notwendigen Antragsunterlagen für jedes Unternehmen bis zum Ablauf von drei Monaten ab Inkrafttreten des Gesetzes bei der zuständigen Behörde eingegangen sein.(Rn.17)
3. Es ist nicht ersichtlich, dass aus der Beratungspflicht der Behörde eine generelle Verpflichtung erfolgen soll, umfangreiche Antragsunterlagen so frühzeitig durchzusehen, dass die mit einer etwaigen Unvollständigkeit der Unterlagen einhergehende Fristversäumung keinesfalls eintreten kann.(Rn.21)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 34.560,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt ihre Teilnahme am Sonderverfahren zur Erteilung einer Erlaubnis für den Betrieb einer Spielhalle.
Die Antragstellerin ist Inhaberin einer Spielhalle in der H... 38 in Berlin Friedrichshain-Kreuzberg. Diese betrieb sie bislang mit einer Erlaubnis des Bezirksamts desselben Bezirks, welche nach dem Berliner Spielhallengesetz kraft Gesetzes zum 31. Juli 2016 erloschen ist. Mit Schreiben vom 5. April 2016 wandte sich das genannte Bezirksamt an die Antragstellerin und wies sie auf die Voraussetzungen für die Teilnahme am Sonderverfahren und die Erteilung einer Erlaubnis zum Weiterbetrieb der Spielhalle hin. In dem Schreiben wurde insbesondere dargelegt, dass sämtliche notwendigen Unterlagen abschließend bis zum 5. Juli 2016 (Ausschlussfrist) in Papierform eingereicht werden müssten. Die Unterlagen wurden zudem näher spezifiziert.
Am 23. Juni 2016 reichte der Bevollmächtigte der Antragstellerin daraufhin beim Bezirksamt Anträge für verschiedene Antragsteller, darunter auch für die Antragstellerin, mit Antragsunterlagen für die jeweiligen Betriebsstätten ein. Eine Mitarbeiterin des Bezirksamts bestätigte den Erhalt der Anträge. Ausweislich eines Vermerks vom 7. Juli 2016 stellte das Bezirksamt fest, dass die Unterlagen für die Antragstellerin nicht vollständig eingereicht worden seien, weil der suchtpräventive Teil des Sachkundenachweises für die Geschäftsführerin, Frau O..., fehle. Mit Schreiben vom 28. Juli 2016 informierte das Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin die Antragstellerin daraufhin darüber, dass der Antrag auf Neuerteilung einer Erlaubnis nach dem Spielhallengesetz nachrangig entschieden werde. Ihr Antrag nehme an dem vorgesehenen Sonderverfahren nicht teil, weil der suchtpräventive Teil zum Nachweis der Sachkunde für die Geschäftsführerin fehle. Dabei handele es sich um eine notwendige Antragsunterlage. Die Behörde verwies ferner darauf, dass ein Betreiben der Spielhalle ohne die erforderliche Erlaubnis untersagt und zudem mit einer Geldbuße geahndet werden könne. Schließlich teilte das Bezirksamt seine Rechtsansicht mit, wonach es sich bei dem Schreiben ausschließlich um eine informatorische Mitteilung zum Sachstand des Erlaubnisverfahrens handele; ein Bescheid über den Erlaubnisantrag werde nachrangig nach den allgemeinen Vorschriften des Spielhallengesetzes Berlin ergehen.
Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 2. August 2016. Darin führte sie aus, es lasse sich nicht mehr prüfen, ob die Unterlagen unvollständig eingereicht worden seien, da das Bezirksamt keine Vollständigkeitsprüfung zum Zeitpunkt der Einreichung des Antrags vorgenommen habe. Sie sei zum Sonderverfahren zuzulassen, weil jedenfalls zum Zeitpunkt des 5. Juli 2016 die Voraussetzungen vorgelegen hätten, da die Geschäftsführerin bereits am 10. Juni 2016 an einer Schulung teilgenommen habe. Vorsorglich beantragte die Antragstellerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bzw. die ausnahmsweise Berücksichtigung des Schulungsnachweises aufgrund des „auch das Verwaltungsrecht beherrschenden Grundsatzes von Treu und Glauben“. Dabei solle berücksichtigt werden, dass das Bezirksamt eine verbindliche Vollständigkeitsprüfung entgegen der Praxis anderer Bezirksämter nicht vorgenommen habe. Zudem sei das Verfahren noch nicht so fortgeschritten, dass durch ihre Berücksichtigung ein Nachteil für andere Antragsteller entstehe. Schließlich berühre der fehlende Sachkundenachweis die Verteilung der Spielhallen im Stadtgebiet nicht im eigentlichen Sinne.
Unter dem 11. August 2016 teilte das Bezirksamt mit, dass kein Anlass bestehe, die Antragstellerin am Sonderverfahren teilnehmen zu lassen. Der gestellte Antrag erfülle nicht die hierfür erforderlichen Voraussetzungen. Eine Wiedereinsetzung sei nach dem gesetzlichen Konzept ausdrücklich ausgeschlossen. Daraufhin erhob der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin unter dem 7. September 2016 ausdrücklich Widerspruch. Der Widerspruch ist bislang nicht beschieden.
Mit dem am 25. August 2016 eingegangenen Eilantrag verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Sie habe sich bei der Zusammenstellung der Unterlagen eines Herrn K... bedient, der den Antrag mit allen darin bezeichneten Anlagen in einen Leitzordner geheftet und zum Büro des Antragstellervertreters gebracht habe. Ihr Bevollmächtigter habe in anderen parallel gelagerten Angelegenheiten am 28. Juni 2016 beim Ordnungsamt vorgesprochen und mehrere Anträge und Unterlagen im sogenannten Sonderverfahren abgegeben. Bei diesem Mal seien die Unterlagen von der Zeugin S... auf Vollständigkeit geprüft und auf einem vorbereiteten Formblatt erfasst worden. In der hiesigen Angelegenheit seien demgegenüber weder sie noch ihr Bevollmächtigter vor Ablauf der Frist des 5. Juli 2016 darüber informiert worden, dass der Nachweis der Teilnahme an der Schulung zur Suchtprävention gefehlt habe. Ohnehin sei der Antragsgegner beweispflichtig für die Behauptung, dass die Unterlagen unvollständig gewesen seien. Die Entscheidung über die Teilnahme am Sonderverfahren stelle einen Verwaltungsakt dar, gegen den auch wegen seiner gravierenden Folgen effektiver Rechtsschutz gewährt werden müsse. Insbesondere stelle die Feststellung der Vollständigkeit notwendiger Antragsunterlagen keine bloße unselbständige Verfahrenshandlung dar; vielmehr komme dem ein eigener Regelungsgehalt zu. Nachträglicher Rechtsschutz komme zu spät. Sie könne sich auf Vertrauensschutz berufen. Mit ihrem fristgerechten Antrag habe sie deutlich gemacht, dass sie ernsthaft eine Erlaubnis anstrebe und die Erlaubnisfiktion für sich in Anspruch nehmen wolle. Könne sie dies nicht tun, werde sie schlechter gestellt als andere Bewerber und sei gezwungen, den Betrieb sofort zu schließen. Dies verstoße gegen den Gleichheitssatz. Wegen der ansonsten drohenden Insolvenz habe sie ein qualifiziertes Rechtsschutzinteresse an einer sofortigen Entscheidung. Der Antragsgegner habe gegen ihre Verfahrensrechte verstoßen. Die Ausschlussfrist gelte nur für insgesamt verspätete, nicht aber bloß unvollständige Anträge. Gerade weil neue Mitarbeiter für die Bearbeitung der Verfahren zur Vergabe der Spielhallenerlaubnisse eingestellt worden seien, seien an die Erfüllung der Beratungs- und Auskunftspflichten erhöhte Anforderungen zu stellen. Auf Mängel der Bewerbung müsse die Behörde daher unmittelbar bei Abgabe der Bewerbung hinweisen und gegebenenfalls auf eine vollständige Antragstellung hinwirken. Dies ergebe sich auch aus § 25 Abs. 2 S. 2 VwVfG, zumal hier zwischen der Abgabe des ursprünglichen Antrags und dem Verstreichen der Frist zwölf Tage gelegen hätten. Dem Verwaltungsvorgang lasse sich auch nicht entnehmen, wann die Behörde die Vollständigkeit der Unterlagen geprüft habe. Weil das Gesetz die Möglichkeit eröffne, bloß formelle Verstöße mit dem Ausschluss vom Sonderverfahren zu sanktionieren, müsse es restriktiv ausgelegt werden. Die unterschiedliche Handhabung des Gesetzes durch die verschiedenen Bezirksämter sei mit Blick auf den Gleichheitssatz problematisch.
Dier Antragstellerin beantragt sinngemäß,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie vorläufig am Sonderverfahren nach § 2 Abs. 2 MindAbstUmsG teilnehmen zu lassen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält seine Entscheidung für rechtmäßig und weist darauf hin, dass das Mindestabstandsumsetzungsgesetz eine dreimonatige Ausschlussfrist enthalte, nach deren Ablauf auch bei unverschuldeter Fristversäumung keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich sei. Zudem enthalte das Gesetz strenge Vorgaben zum Erfordernis der Vollständigkeit der Unterlagen. Mit der Abgabe des Antrags für die hier in Rede stehende Spielhalle habe der Bevollmächtigte insgesamt sieben weitere Anträge für andere Spielhallen gestellt. Vier davon seien in Leitz Ordnern enthalten gewesen, so auch der vorliegende Antrag. Eine Überprüfung der Vollständigkeit der Unterlagen habe erst zu einem späteren Zeitpunkt stattgefunden. Zwar habe der Bevollmächtigte der Antragstellerin am 23. Juni 2016 eine Teilnahmebescheinigung über die erfolgreiche Teilnahme der Geschäftsführerin zum Erwerb der Kenntnisse über die rechtlichen Grundlagen vorgelegt, gefehlt hätten jedoch Nachweise zur Prävention der Spielsucht. Dies sei - ebenso wie in drei Parallelverfahren - nicht bis zum Ablauf der Ausschlussfrist erfolgt. Wegen der Nichtvorlage des Suchtpräventionsteils des Sachkundenachweises nähmen diese Anträge daher sämtlich nicht am Verfahren teil. Das Schreiben zum Stand des Verfahrens stelle keinen Verwaltungsakt dar. Es diene lediglich dazu, die Antragstellerin über den Sachstand ihres Verfahrens zu informieren. Die Nichteinbeziehung in den Auswahlprozess stelle eine unselbstständige interne Verfahrensentscheidung nach § 44a VwGO dar, gegen die Rechtsschutz erst im Rahmen der späteren verbindlichen Entscheidung über den Erlaubnisantrag eröffnet sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Streitakte sowie die Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners (ein Leitz Ordner Antragsunterlagen, ein Halbhefter, zwei Altvorgänge) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg. Er ist allerdings nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zulässig. Danach kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die Vorschrift gilt nach § 123 Abs. 5 VwGO nicht für den Fall des § 80 VwGO, der hier indes nicht vorliegt. Das Begehren der Antragstellerin zielt nicht auf einen belastenden Verwaltungsakt ab, der in der Hauptsache mit der Anfechtungsklage angegriffen werden könnte. Insbesondere stellt das Schreiben des Antragsgegners vom 28. Juli 2016 keinen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG i.V.m. § 1 VwVfG Bln dar (ebenso zur Rechtsnatur einer Mitteilung vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl. 2015, § 25 Rn. 22a). Denn eine Regelungswirkung kommt diesem Schreiben nicht zu. Soweit nach § 2 Abs. 1 und 2 des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes Berlin (MindAbstUmsG) vom 22. März 2016 (GVBl. S. 117) Anträge auf Neuerteilung von Erlaubnissen nach dem Spielhallengesetz Berlin für Bestandsunternehmen nicht oder nicht vollständig nach Ablauf von drei Monaten ab Inkrafttreten dieses Gesetzes bei der zuständigen Behörde eingegangen sind und deshalb nicht am Sonderverfahren teilnehmen, bedarf diese Rechtsfolge keiner Umsetzung durch einen behördlichen Bescheid. Sie tritt kraft Gesetzes ein, mit der Folge, dass solche Anträge nach den allgemeinen Vorschriften des Spielhallengesetzes Berlin nachrangig beschieden werden. Tut die Behörde also im Schreiben vom 28. Juli 2016 lediglich die von ihr im weiteren Verfahren zugrunde gelegte Rechtsansicht dar, ohne dass dem konstitutive Wirkung zukommt, ginge seine Aufhebung ins Leere. Effektiver Rechtsschutz kann demnach nur über eine Regelungsanordnung mit dem Inhalt erreicht werden, dem Antragsgegner aufzugeben, die Bewerbung der Antragstellerin als fristgerecht bzw. vollständig zu behandeln und sie daher am weiteren Verfahren teilnehmen zu lassen. Dies stellt ein auf den Erlass eines Realaktes gerichtetes Leistungsbegehren dar und kann über § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO erstritten werden (Schoch/ Schneider/Bier/Schoch VwGO § 123 Rn. 26, beck-online; OVG Schleswig, Beschluss vom 16. März 2000 - 2 M 1/00 -, NJW 2000, 3440).
Für den Antrag besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Ein einfacherer bzw. gleich effektiver Weg zur Verfolgung dieses Ziels steht der Antragstellerin nicht zur Verfügung. Insbesondere ist ihr ein Abwarten auf eine spätere Entscheidung des Antragsgegners nicht zuzumuten. Denn unvollständige bzw. verspätete Anträge von Bestandsunternehmen nehmen zunächst nicht am Auswahlverfahren teil; sie werden nachrangig entschieden. Für den Fall also, dass die Behörde irrig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 MindAbstUmsG ausgeht, droht ein Rechtsverlust; dieser kann durch eine verspätete Bescheidung des Antrags schon deshalb nicht ausgeglichen werden, weil Anträge nachrangiger Bewerber nach dieser Vorschrift nur nach dem SpielhallenG und nicht dem - Bestandsbewerber in Teilen privilegierenden - MindAbstUmsG beschieden werden. Nach dem sich aus § 7 Abs. 1 Nr. 2 MindAbstUmsG ergebenden Verteilungsprinzip der Kapazitätsausschöpfung im Hinblick auf den Mindestabstand im Rahmen des Sonderverfahrens könnte eine nachrangige Entscheidung dazu führen, dass unabhängig von den sonstigen Erlaubniserteilungsvoraussetzungen mangels Standortkapazität keine Spielhallenerlaubnis mehr erteilt werden dürfte.
Schließlich hindert § 44a VwGO die Zulässigkeit des so verstandenen Eilantrags nicht. Nach dieser Vorschrift können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Grundsätzlich ist ein Verfahren nach § 123 VwGO zwar unstatthaft, soweit der Ausschluss nach § 44a S. 1 VwGO reicht (Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, 6. Aufl. 2015, § 123, Rn. 40), denn im Eilverfahren kann kein weitergehender Rechtsschutz erlangt werden als im Klageverfahren (BVerwG, Beschluss vom 31. März 1997 – BVerwG 11 VR 2.97 – juris, Rn. 16 m.w.N.). Der Zweck der Vorschrift liegt darin, die Sachentscheidung nicht durch Rechtsstreitigkeiten über Verfahrenshandlungen zu verzögern oder zu erschweren. Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO stellt aber keinen solchen Rechtsbehelf im Sinne des § 44a VwGO dar. Denn die im Schreiben vom 27. August 2016 zugrunde gelegte Rechtsansicht führt unmittelbar zu einem Ausschluss der Antragstellerin vom privilegierten Vergabeverfahren, auch wenn es hierfür keiner Umsetzung durch einen Verwaltungsakt bedarf. Mithin handelt es sich um eine rechtlich selbständige – auf einer gesetzlichen Fiktion beruhende – Zwischenentscheidung, bei der der Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes die Möglichkeit einer eigenständigen Rechtsverfolgung nahelegt (vgl. dazu VGH Kassel, Beschluss vom 11. März 2014 – 8 B 72/14 –juris, Rn. 33, sowie VGH Mannheim, Beschluss vom 26. August 1993 – 9 S 2023/93 –, NVwZ 1994, 598 = juris, Rn. 2 m.w.N.). Die mit dem Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO mögliche und zumindest vorläufige Klärung der Richtigkeit der behördlichen Auffassung stellt daher einen Ausfluss von Art. 19 Abs. 4 GG dar (vgl. zur ähnlichen Konstellation des Rechtsschutzes gegen eine an einen Beamten gerichtete Aufforderung, einer amtsärztlichen Untersuchung Folge zu leisten VGH München, Beschluss vom 28. Januar 2013 - 3 CE 12.1883 -, juris).
Der Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. Die Antragstellerin hat nicht nach § 123 Abs. 3 i.V.m. §§ 920 ff. ZPO glaubhaft gemacht, dass ihr der geltende gemachte Anordnungsanspruch zukommt. Sie kann nicht verlangen, dass der Antragsgegner ihren Antrag bei der Entscheidung über die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis nach dem MindAbstUmsG berücksichtigt. Dies wäre nur der Fall, wenn der Antrag den Vorgaben des § 2 dieses Gesetzes entspräche. Das ist nicht der Fall.
Nach § 2 Abs. 1 MindAbstUmsG müssen Anträge auf Neuerteilung von Erlaubnissen nach dem Spielhallengesetz Berlin für Bestandsunternehmen nach § 1 Abs. 1 einschließlich der notwendigen Antragsunterlagen nach § 3 für jedes Unternehmen bis zum Ablauf von drei Monaten ab Inkrafttreten dieses Gesetzes bei der zuständigen Behörde eingegangen sein. Nach Ablauf dieser Frist findet auch bei unverschuldeter Fristversäumung eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht statt (Ausschlussfrist). Nach Absatz 2 der Vorschrift nehmen verspätete Anträge sowie Anträge, die nicht bis zum Ablauf der Ausschlussfrist nach Absatz 1 einschließlich der notwendigen Unterlagen nach § 3 bei der zuständigen Behörde eingegangen sind, nicht am Sonderverfahren teil und werden nachrangig nach den allgemeinen Vorschriften des Spielhallengesetz Berlin beschieden.
Zutreffend geht der Antragsgegner davon aus, dass der am 23. Juni 2016 eingereichte Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis für den Standort H... 38 in 10967 Berlin unvollständig war und auch vor Ablauf des 5. Juli 2016 nicht von ihr vervollständigt worden ist. In § 3 des MindAbstUmsG werden die notwendigen Antragsunterlagen detailliert aufgeführt. U.a. zählt dazu nach seiner Nr. 7 auch der Sachkundenachweis nach § 2 Abs. 3 Nummer 4 des Spielhallengesetzes Berlin für die Antragstellerin oder den Antragsteller bzw. - wie hier bei Anträgen juristischer Personen - jeder gesetzlichen Vertreterin und jedes gesetzlichen Vertreters im Original oder in beglaubigter Kopie. Nach dieser Vorschrift beinhaltet der Sachkundenachweis den Beleg, dass erfolgreich Kenntnisse über die rechtlichen Grundlagen für den in Aussicht genommenen Betrieb sowie zur Prävention der Spielsucht und im Umgang mit betroffenen Personen erworben wurden. Zwar hat die Antragstellerin für die als alleinige Geschäftsführerin vorgesehene Frau O... den Nachweis über die am 14. Juni 2016 absolvierte Schulung bezüglich des rechtlichen Teils des Sachkundenachweises vorgelegt; der Sachkundenachweis für den suchtpräventiven Teil wurde darin indes nicht erbracht. Die insoweit für die Einreichung vollständiger Unterlagen darlegungspflichtige Antragstellerin hat keine plausiblen Anhaltspunkte für das Gegenteil dargetan, und hierfür ist auch sonst nichts ersichtlich. Soweit mit dem Vortrag der Antragstellerin, „es lasse sich mangels Vollständigkeitsprüfung nicht mehr prüfen, ob die Unterlagen unvollständig eingereicht worden seien“ und nach Verlassen der Räume hätten sich die Unterlagen „lose auf dem Tisch“ befunden, möglicherweise der Vorwurf erhoben worden sein sollte, der Antragsgegner habe Unterlagen zu ihrem Nachteil verschwinden lassen, stellte dies eine durch nichts belegte bloße Unterstellung dar. Nach der Aktenlage, an deren Richtigkeit demnach zu zweifeln kein Anlass besteht, ist der fehlende Nachweis erst mit dem anwaltlichen Schriftsatz vom 2. August 2016 nachgereicht worden.
Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin auf die eidesstattliche Versicherung des Herrn K... vom 25. August 2016, wonach dieser zusammen mit der Geschäftsführerin der Antragstellerin den Antrag nebst aller darin bezeichneten Anlagen zusammengestellt, in einen Leitz Ordner geheftet und beim Antragstellervertreter abgegeben habe; dabei will er sich insbesondere daran erinnern, dass die Unterlagen neben der Bescheinigung über den rechtlichen Teil der Sachkundebescheinigung auch denjenigen über den suchtpräventiven Teil umfassten. Damit ist indes nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass sich in den am 23. Juni 2016 beim Antragsgegner abgegebenen Antragsunterlagen auch der Sachkundenachweis bzgl. der Suchtprävention befand. Denn der von der Antragstellerin einbezogene Herr K... äußert sich lediglich zu Vorgängen, die der Antragsabgabe vorgelagert sind; über den Umfang der Antragsunterlagen im Zeitpunkt der Abgabe kann er keine Wahrnehmungen bekunden. Die Überzeugungskraft der eidesstattlichen Versicherung leidet im Übrigen darunter, dass sie sich zu Ort und Datum der bekundeten Wahrnehmung nicht verhält, obwohl gleichlautende Erklärungen in weiteren der Kammer vorliegenden Eilverfahren mit vergleichbarer Sachverhaltsgestaltung vorgelegt worden sind. Soweit der Antragstellervertreter weiter erklärt, einer seiner Kanzleiangestellten, habe sich von der Vollständigkeit der Unterlagen bei Entgegennahme vergewissert, fehlt es an einer Glaubhaftmachung durch eidesstattliche Versicherung. Gleichermaßen fehlt im Übrigen die vom Antragstellervertreter selbst angekündigte eidesstattliche Versicherung der Geschäftsführerin der Antragstellerin selbst.
Soweit die Antragstellerin indes meint, auf die Fristversäumung komme es aus verschiedenen Gründen nicht an, ist ihr nicht zu folgen. Hieran ändert weder die Verletzung einer vermeintlichen Beratungspflicht etwas noch der Vortrag, der fehlende Sachkundenachweis habe keinen Einfluss auf die eigentliche Entscheidung zur Verteilung der Spielhallen im Land Berlin. Schließlich kommt eine Wiedereinsetzung nicht in Betracht.
Es erschließt sich schon nicht, warum der Antragsgegner hier eine Beratungspflicht gegenüber der Antragstellerin, die sowohl seit Langem im Spielhallengewerbe tätig ist als auch anwaltlich vertreten war, verletzt haben sollte. Zwar soll die Behörde nach § 25 Abs. 1 S. 1 VwVfG die Abgabe von Erklärungen, die Stellung von Anträgen oder die Berichtigung von Erklärungen oder Anträgen anregen, wenn diese offensichtlich nur versehentlich oder aus Unkenntnis unterblieben oder unrichtig abgegeben oder gestellt worden sind. Nach Satz 2 erteilt sie, soweit erforderlich, Auskunft über die den Beteiligten im Verwaltungsverfahren zustehenden Rechte und die ihnen obliegenden Pflichten. Es ist aber schon nicht ersichtlich, dass hieraus eine generelle Verpflichtung erfolgen soll, umfangreiche Antragsunterlagen so frühzeitig durchzusehen, dass die mit einer etwaigen Unvollständigkeit der Unterlagen einhergehende Fristversäumung keinesfalls eintreten; zudem hat die Behörde bereits im Frühjahr allen Bestandsbetreibern von Spielhallen in ausführlicher Weise erläutert, welchen Anforderungen Anträge auf Teilnahme am Sonderverfahren genügen müssen. Letztlich kommt es hierauf aber ohnehin nicht an. Anhaltspunkte dafür, dass ein Fall des § 25 Abs. 2 S. 2 VwVfG vorliegen könnte, sind ebenso nicht erkennbar, ohne dass es einer vertieften Auseinandersetzung über den Anwendungsbereich der Vorschrift bedürfte. Eine Verfahrensbeschleunigung durch Mitteilung über benötigte Unterlagen ist im Antragsverfahren nach dem MindAbstUmsG schon im Ansatz nicht einschlägig, weil die benötigten Angaben und Nachweise sich unmittelbar aus den anwendbaren Vorschriften ergeben. Auch eine im Fachrecht angelegte Pflicht der Behörde, fristgebunden die Vollständigkeit von Antragsunterlagen zu überprüfen und das Ergebnis mitzuteilen, besteht - anders als etwa in § 70 Abs. 1 Satz 1 BauO Bln - für das Verlängerungsverfahren bei Spielhallenerlaubnissen nicht.
Selbst ein unterstellter Verstoß gegen die sich aus § 25 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 VwVfG ergebenden Verpflichtungen könnte nämlich darüber hinaus nicht zu einer Berücksichtigung der verspätet eingereichten Unterlagen führen. Eine solche Pflichtverletzung könnte allenfalls zu einem möglichen Amtshaftungsanspruch führen (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 – BVerwG 2 C 13.04 –; Rn. 15; VG Düsseldorf, Beschluss vom 3. Juni 2015 - 6 L 1169/15, Rn. 31, jeweils juris). Ein Folgenbeseitigungsanspruch auf Wiedereinsetzung in eine abgelaufene Ausschlussfrist scheidet grundsätzlich aus (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 22. Mai 2014 – VGH 10 S 1719/13 –, juris, Rn. 58; sowie VGH Kassel, Beschluss vom 1. November 2010 – VGH 11 A 686/10 –, juris, Rn. 33). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 18. April 1997 – BVerwG 8 C 38.95 –, juris, Rn. 8 m.w.N.) kann der Folgenbeseitigungsanspruch nur auf die Herbeiführung eines rechtmäßigen Zustandes gerichtet sein und erlaubt nicht, sich über gesetzliche Bindungen hinwegzusetzen. Eine Verletzung behördlicher Auskunfts-, Beratungs- und Betreuungspflichten darf danach stets nur im Rahmen rechtmäßigen Verwaltungshandelns ausgeglichen werden. Selbst eine offenbar rechtswidrig erteilte eindeutig falsche Auskunft kann eine Behörde nicht dazu verpflichten, sich gesetzwidrig zu verhalten (VG Berlin, Beschluss vom 2. Dezember 2015 - VG 4 L 293.15 – juris, Rn. 26).
Warum der Sachkundenachweis bei der Erteilung von Spielhallenerlaubnissen nach dem Sonderverfahren hinsichtlich der eigentlichen Standortvergabe irrelevant und deshalb fehlende entsprechende Nachweise unerheblich sein sollen, erschließt sich nicht. Nach der gesetzlichen Konzeption setzt das Verteilungsverfahren gerade den fristgerechten und vollständigen Nachweis aller im MindAbstUmsG vorgesehenen Voraussetzungen voraus. Es machte keinerlei Sinn, wenn die Behörde zunächst eine vorläufige Verteilung der ohnehin begrenzten Standorte für Spielhallen vornähme, dann aber, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass die Vorgaben hinsichtlich des ausgewählten Bewerbers nicht vorliegen, unter den verbleibenden Antragstellern eine erneute Auswahl treffen müsste.
Die Antragstellerin könnte auch nichts aus dem Umstand herleiten, dass der Antragsgegner nach eigenem Vorbringen in einem Fall eine Spielhallenbetreiberin trotz unvollständiger Antragsunterlagen im Antragsverfahren belassen hat, weil ihr bei Abgabe der Antragsunterlagen – unzutreffend – die Vollständigkeit der Anlagen bestätigt worden war. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung kann sich daraus nicht ergeben. Denn eine Berufung auf eine „Gleichbehandlung im Unrecht“ vermag einen Rechtsanspruch nicht zu begründen (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 2015 - BVerwG 8 C 7.14 -,juris, Rn. 29).
Schließlich ist abgesehen davon, dass eine Wiedereinsetzung nach § 2 Abs. 1 S. 2 MindAbstUmsG in nicht zu beanstandender Weise ohnehin gesetzlich ausgeschlossen ist, nicht ersichtlich, weshalb die Fristversäumung der Antragstellerin hier unverschuldet gewesen sein soll. Es war in erster Linie ihre Sache, die Vollständigkeit der von ihr eingereichten Unterlagen anhand der gesetzlichen Vorgaben, dem Inhalt des Anschreibens vom 5. April 2016 und dem hierfür vorgesehenen Formular eingehend und gewissenhaft selbst zu prüfen. Dass sie dem offenbar nicht in vollem Umfang nachgekommen ist, hat sie daher selbst vertreten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist die Hälfte des in der Hauptsache anzusetzenden Streitwerts i.H.v. 69.120,- Euro festzusetzen. Der Betrag ergibt sich in entsprechender Anwendung von Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit aus dem geschätzten Jahresgewinn einer Spielhalle mit acht Geldspielgeräten. Nach Auskunft der Senatsverwaltung für Finanzen wird pro Geldspielgerät in einer Spielhalle monatlich durchschnittlich ein Rohertrag von etwa 3.000,00 Euro erzielt, der dem zu besteuernden Umsatz entspricht. Dies ergibt einen durchschnittlichen Jahresumsatz von etwa 288.000,00 Euro. Nach der Richtsatzsammlung des Bundesfinanzministeriums für das Jahr 2015 kann der Reingewinn einer Spielhalle wiederum auf 10 - 39 % (durchschnittlich 24 %) des Umsatzes geschätzt werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 ff. ZPO
§ 44a VwGO
§ 80 VwGO
§ 1 VwVfG
§ 123 VwGO
§ 25 Abs. 2 S. 2 VwVfG
§ 2 Abs. 2 MindAbstUmsG
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 35 S. 1 VwVfG
§ 7 Abs. 1 Nr. 2 MindAbstUmsG
§ 44a S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 MindAbstUmsG
§ 3 des MindAbstUmsG
§ 25 Abs. 1 S. 1 VwVfG
§ 70 Abs. 1 Satz 1 BauO
§ 25 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 VwVfG
§ 2 Abs. 1 S. 2 MindAbstUmsG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 2 Abs. 1 und 2 des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes
§ 2 Abs. 3 Nummer 4 des Spielhallengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 3440
NVwZ 1994, 598
2 M 1/00
11 VR 2.97
8 B 72/14
9 S 2023/93
3 CE 12.18
2 C 13.04
6 L 1169/15
10 S 1719/13
11 A 686/10
8 C 38.95
4 L 293.15
8 C 7.14