Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-12-28, Aktenzeichen 15 L 1730/06
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2006:1228.15L1730.06.00

Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung der Klage vom 8. Dezember 2006 gegen den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes S. vom 30. Oktober 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung West vom 29. November 2006 anzuordnen,
ist zulässig, aber unbegründet.
Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Einberufungsbescheid entgegen der gesetzlichen Grundentscheidung des § 35 des Wehrpflichtgesetzes (WPflG) in Verfahren nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kommt nur in Betracht, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Betroffenen an dem einstweiligen Nichtvollzug gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung vorrangig erscheint. Dabei ist regelmäßig davon auszugehen, dass das öffentliche Interesse am Sofortvollzug überwiegt, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist, während umgekehrt bei einem offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakt das Suspensivinteresse des Betroffenen als vorrangig anzusehen sein wird. Lässt sich weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts feststellen, findet die Interessenabwägung unter Ausklammerung dieser Gesichtspunkte statt.
Vorliegend überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse, weil der Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes S. vom 30. Oktober 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung West vom 29. November 2006 sich als offensichtlich rechtmäßig erweist. Er lässt formelle Mängel nicht erkennen und ist auch materiell nicht zu beanstanden.
Ermächtigungsgrundlage für den Einberufungsbescheid ist § 21 Abs. 1 WPflG. Nach dieser Vorschrift werden Wehrpflichtige in Ausführung des Musterungsbescheides zum Wehrdienst einberufen.
Der Antragsteller ist aufgrund des bestandskräftigen Musterungsbescheides des Kreiswehrersatzamtes S. vom 8. November 2005 wehrdienstfähig und steht für den Wehrdienst zur Verfügung. Die Zurückstellung wegen eines befristeten Arbeitsverhältnisses läuft am 31. Dezember 2006 ab, so dass der Antragsteller zum 1. Januar 2007 einberufen werden kann.
Der Einberufungsbescheid ist rechtzeitig, d.h. wenigstens vier Wochen vor dem Einberufungstermin 1. Januar 2007 erfolgt (§ 21 Abs. 3 Satz 1 WPflG). Er ist auch nicht wegen einer etwa im Gestellungszeitpunkt bestehenden Wehrdienstausnahme beim Antragsteller rechtswidrig.
Die Einberufung zum Wehrdienst stellt für den Antragsteller keine besondere Härte dar. Nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG soll ein Wehrpflichtiger auf Antrag zurückgestellt werden, wenn die Heranziehung für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher, wirtschaftlicher oder beruflicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde.
Eine besondere Härte liegt vor, wenn die Heranziehung zum Wehrdienst den Wehrpflichtigen anders trifft, als im Allgemeinen Wehrpflichtige davon betroffen werden, und zugleich schwerer, als ihnen üblicherweise zugemutet wird.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 15. November 1972 - VIII C 139.71 -, Entscheidungen des BVerwG (BVerwGE) 41, 160 (165); Johlen, Wehrpflichtrecht in der Praxis, 4. Auflage 1996, Rn. 157.
Für die Fälle des § 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG hat der Gesetzgeber vorgesehen, dass in der Regel von einer besonderen Härte auszugehen ist. Ein solcher Regelfall ist hier jedoch nicht gegeben. Insbesondere fällt der Umstand, dass nach dem Vortrag des Antragstellers ein ihm möglicherweise in Aussicht gestellter unbefristeter Arbeitsvertrag als Chemikant bei der H. GmbH ab dem 1. Januar 2008 auf Grund der Einberufung nicht realisiert werden kann, nicht unter die Schutzvorschrift des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG, die nur bei einem zugesagten oder vertraglich gesicherten Berufsausbildungsverhältnis regelmäßig eine Zurückstellung begründet. Die Berufsausbildung hat der Antragsteller jedoch bereits erfolgreich abgeschlossen.
Ebenso wenig stellt die Heranziehung zum Wehrdienst für den Antragsteller in seiner persönlichen Lage eine nach der allgemeinen Härtemilderungsklausel des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG zu berücksichtigende besondere Härte dar. Schon daraus, dass der Gesetzgeber bei der seit dem 1. Oktober 2004 geltenden Neufassung des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG durch Art. 2 des Zweiten Zivildienständerungsgesetzes vom 27. September 2004 eine Zurückstellung wegen der sicheren Aussicht, ohne die Einberufung einen festen Arbeitsplatz zu erhalten, nicht in den Katalog der dort genannten Regelbeispiele aufgenommen hat, obwohl er wissen musste, dass zahlreiche Wehrpflichtige sich in entsprechenden Situationen befinden, ist abzuleiten, dass unter derartigen Gesichtspunkten eine Zurückstellung im Prinzip nicht erfolgen soll. Im Übrigen hat der Antragsteller vorliegend keineswegs die sichere Aussicht auf einen unbefristeten Arbeitsvertrag über den 31. Dezember 2007 hinaus. Das hat der Antragsteller auch selber nicht vorgetragen. Dass die Aussicht auf einen unbefristeten Arbeitsplatz sehr vage und ungewiss ist, bestätigte schließlich der Betriebsleiter und Vorgesetzte des Antragstellers: demnach seien derzeit in dem Bereich, in dem der Antragsteller eingesetzt sei, insgesamt acht Mitarbeiter mit Zeitverträgen ausgestattet. Davon könnten zum 1. Januar 2008 möglicherweise vier auf unbefristete Zeit übernommen werden, aber selbst das sei fraglich, da entsprechende Planstellen fehlten.
Soweit der Antragsteller sich darauf beruft, er habe im November 2006 einen erneuten befristeten Arbeitsvertrag mit der H. GmbH geschlossen, so folgt daraus schon deshalb keine besondere Härte nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG, weil der Antragsteller diesen Vertrag in Kenntnis der bevorstehenden Einberufung, die ihm mit Bescheid vom 30. Oktober 2006 bekannt gegeben wurde, abgeschlossen hat. Damit hat er einen etwaigen Härtefall treuwidrig selber herbeigeführt (vgl. § 242 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -), so dass ihm die Berufung darauf verwehrt ist.
Im Übrigen liegt auch keine besondere Härte im Sinne des Gesetzes vor. Das bis zum 31. Dezember 2007 befristete Arbeitsverhältnis wird zwar durch die Einberufung zum Grundwehrdienst nicht verlängert (§ 1 Abs. 4 des Arbeitsplatzschutzgesetzes - ArbPlSchG -), es ruht jedoch gemäß § 1 Abs. 1 ArbPlSchG während der Dauer des Wehrdienstes, so dass es nach Ablauf der neun Monate für die restlichen drei Monate aufgenommen werden kann. Da die Regelungen des Wehrpflichtgesetzes und des Arbeitsplatzschutzgesetzes aufeinander bezogen sind, kann ein beruflicher Nachteil, der nach der Regelung des Arbeitsplatzschutzgesetzes als zumutbar hinzunehmen ist, auch keine besondere Härte darstellen, die nach dem Wehrpflichtgesetz eine Wehrdienstausnahme rechtfertigt, sondern muss vielmehr als allgemeine Härte hingenommen werden.
Eine besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG liegt auch nicht darin, dass der Antragsteller im Sommer 2007 im Falle der Nichteinberufung zum Wehrdienst die Chance hätte, angesichts des geplanten Stillstandes der Produktionsanlage Olefin 3, an der er eingesetzt ist, seine beruflichen Fähigkeiten entscheidend weiterzuentwickeln. Zwar wird ihm auf Grund der Einberufung zum 1. Januar 2007 diese konkrete Chance genommen, gleichwohl handelt es sich nicht um eine einmalige Chance, die eine Zurückstellung vom Wehrdienst rechtfertigte. Das wäre allenfalls dann der Fall, wenn die für die begehrte Zurückstellung vorausgesetzte Ausnahmesituation hinsichtlich der dem Wehrpflichtigen eröffneten Berufschance durch deren Einmaligkeit und die wehrdienstbedingte Endgültigkeit ihres Verlustes gekennzeichnet wäre. Es darf schlechterdings nicht möglich sein, die gegebene Chance, sei es auch auf anderem Wege, zu verwirklichen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Januar 1993 - 8 C 32/92 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 182; Beschluss vom 1. Februar 1996 - 8 C 47/95 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 190.
Daran fehlt es hier. Der gesetzliche TÜV-Stillstand bei derartigen Produktionsanlagen steht alle paar Jahre an. Schon allein deshalb erscheint es nicht von vornherein unmöglich, dass der Antragsteller in seinem weiteren Berufsleben nicht noch weitere Anlagenstillstände kennen lernen kann. Wie der Betriebsleiter und Vorgesetzte des Antragstellers dem Berichterstatter in einem Telefongespräch mitteilte, sind manche Mitarbeiter durchaus mehrmals in ihrem Berufsleben in einen derartigen Prozess involviert.
Im Übrigen bezieht sich die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Ausnahmefällen anerkannten Zurückstellung wegen einmaliger beruflicher Chancen darauf, dass der Beruf als solcher wehrdienstbedingt endgültig nicht mehr ergriffen werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Mai 1975 - VIII C 25.73 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 93 im Falle eines Solopianisten, vom 14. Mai 1975 - VIII C 177.72 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 94 im Falle eines Soloviolinisten, vom 11. März 1983 - 8 C 6.82 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 149 im Falle eines Cellisten.
Die Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass die künstlerische Entwicklung eines hervorragend begabten Musikers eine intensive Schulung bestimmter manueller Fertigkeiten in ununterbrochener Kontinuität voraussetzt, um das angestrebte Berufsziel als Profimusiker zu erreichen. Dieses Berufsziel würde bei einer wehrdienstbedingten Unterbrechung der künstlerischen Laufbahn verfehlt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 1984 - 8 C 72 und 73/82 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 157 = NVwZ 1985, 192.
Davon kann vorliegend nicht die Rede sein. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller auch ohne das Kennenlernen des Stillstands der Produktionsanlage nach Beendigung des Wehrdienstes seinem Beruf als Chemikant nicht mehr nachgehen könnte.
Bloße zusätzliche Kenntnisse und besondere Qualifizierungsmaßnahmen innerhalb des Berufes vermögen jedoch dann keine Zurückstellung vom Wehrdienst wegen besonderer Härte zu rechtfertigen, wenn ohne sie die Berufsausübung nicht insgesamt in Frage gestellt wird. Auch der Gesetzgeber hat in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG ausdrücklich die berufliche Ausbildung geschützt, nicht jedoch die Fortbildung. Eine Fortbildung, mit der das berufliche Wissen und Können vertieft werden kann, ist jedoch keine Ausbildung im Sinne des Gesetzes.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Mai 1965 - VII C 30.64 -, BVerwGE 21, 138 (140) = NJW 1965, 1933, und vom 29. Januar 1993 - 8 C 32/92 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 182; Boehm-Tettelbach, Wehrpflichtgesetz, Kommentar, Stand: Dezember 2003, § 12 Rn. 24c.
Das Gericht verkennt nicht, dass der Antragsteller bei künftigen Bewerbungen nach Beendigung des Wehrdienstes gegenüber Mitkonkurrenten auf dem Arbeitsmarkt eventuell insoweit benachteiligt sein mag, als er nicht die Erfahrungen des Ab- und Anfahrens einer Produktionsanlage vorweisen können wird. Ob ihm dadurch jedoch tatsächlich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Nachteile entstehen werden, erscheint fraglich. Zum einen dürften angesichts der Seltenheit des Stillstandes einer Produktionsanlage auch die Mitkonkurrenten in der Regel nicht über entsprechende Erfahrungen verfügen. Zum anderen würde der Antragsteller die bei einem Produktionsstillstand erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten zumindest in vergleichbaren Situationen nur selten einsetzen können, da es sich um nicht alltägliche und ständig wiederkehrende Vorgänge im Betriebsablauf eines Chemieunternehmens handelt. Die bloße Gefahr im Sinne einer nicht auszuschließenden Möglichkeit eines beruflichen Nachteils reicht jedoch noch nicht aus, um eine Zurückstellung nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG zu rechtfertigen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2001 - 6 B 57/01 -, zitiert nach juris; Urteile vom 24. Oktober 1997 - 8 C 21.97 -, BVerwGE 105, 276, und vom 18. März 1988 - 8 C 2/86 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 172 = NVwZ-RR 1988, 35 f.
Schließlich bieten sich jedem jungen Wehrpflichtigen, der seine Berufsausbildung erfolgreich abgeschlossen hat, gerade in den ersten Berufsjahren immer wieder Möglichkeiten, seine Fertigkeiten zu vervollkommnen und Neues zu lernen. Dass diese Möglichkeiten der Vertiefung der beruflichen Fähigkeiten und Kenntnisse auf Grund der Ableistung des Wehrdienstes eingeschränkt werden, liegt auf der Hand. Dabei handelt es sich jedoch um eine allgemeine Härte, die jeden trifft, der den Dienst bei der Bundeswehr antritt, und nicht um eine besondere Härte, deren Vorliegen für eine Zurückstellung vom Wehrdienst erforderlich ist.
Im Übrigen hat der Antragsteller letztlich die Situation, in der er sich gegenwärtig befindet, selber herbeigeführt: hätte er - wie von der Antragsgegnerin ursprünglich vorgesehen und wie es dem „Normalfall" entspricht - den Wehrdienst bereits nach Beendigung seiner Ausbildung zum 1. April 2006 angetreten, dann stünde er seinem Arbeitgeber zum 1. Januar 2007 zur Verfügung und hätte bei entsprechender Wiedereinstellung dann im Laufe des Jahres 2007 den Stillstand der Anlage kennen lernen können.
Soweit der Antragsteller erstmals während des gerichtlichen Verfahrens medizinische Gründe anführt, die seine Tauglichkeit für den Wehrdienst in Frage stellen sollen, ist er auf die Einstellungsuntersuchung bei der Truppe zu verweisen. Das Fehlen einer erneuten Tauglichkeitsüberprüfung durch die zuständige Wehrersatzbehörde führt nicht zur Rechtswidrigkeit des Einberufungsbescheides, wenn der Wehrpflichtige den Antrag auf ärztliche Untersuchung aus von ihm zu vertretenden Gründen so spät gestellt hat, dass die Überprüfung bis zum festgesetzten Gestellungszeitpunkt nicht mehr möglich (gewesen) ist.
Vgl. dazu ausführlich BVerwG, Urteil vom 29. Mai 1991 - 8 C 52.89 -.
Wenn der Antragsteller tatsächlich an einer Migräne leidet, dann ist nicht ersichtlich, warum er diese Krankheit gegenüber der Antragsgegnerin nicht bereits früher angegeben hatte. Zumindest müsste sie ihm - wenn es sich um häufig langanhaltende Anfälle trotz Therapie handeln soll - schon länger bekannt gewesen sein und nicht erst seit Mitte Dezember 2006.
Im Übrigen dürfte der Antragsteller im Falle des tatsächlichen Vorliegens der von ihm vorgetragenen „deutlichen Beeinträchtigung seiner Arbeitsfähigkeit" auch kaum in der Lage sein, seiner Beschäftigung bei der H. GmbH nachzugehen. Insofern bleibt fraglich, ob er den geplanten Stillstand der Anlage Olefin 3 überhaupt direkt miterleben und mitbegleiten könnte, so dass ihm unabhängig von der Einberufung zum Wehrdienst schon aus gesundheitlichen Gründen diese Chance verwehrt bliebe.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG), wobei das Gericht angesichts des Verfahrens im vorläufigen Rechtsschutz die Hälfte des Auffangstreitwertes ansetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 WPflG
§ 80 Abs. 5 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 21 Abs. 1 WPflG
§ 21 Abs. 3 Satz 1 WPflG
§ 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG
§ 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG
§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG
§ 1 Abs. 1 ArbPlSchG
§ 12 Abs. 4 Satz 2
Nr. 3 WPflG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 35 des
Wehrpflichtgesetzes
§ 1 Abs. 4 des Arbeitsplatzschutzgesetzes
§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1985, 192
BVerwGE 21, 138
NJW 1965, 1933
BVerwGE 105, 276
NVwZ-RR 1988, 35
VIII C
139.71
8 C 32/92
8 C 47/95
VIII C 25.73
VIII C 177.72
8 C 6.82
VII C 30.64
6 B 57/01
8 C 21.97
8 C 2/86
8 C 52.89