Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-03-31, Aktenzeichen VII-Verg 48/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0331.VII.VERG48.13.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 13.12.2013 (VK 1-109/13) wird bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB verlängert.
Der Antrag der Beigeladenen vom 07.02.2014 auf vorzeitige Gestattung des weiteren Fortgangs des Vergabeverfahrens und des Zuschlags wird zurückgewiesen.
Der Beschluss des Senats vom 08.01.2014 ist damit gegenstandslos.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Auf den Antrag der Antragstellerin ist die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gegen den angegriffenen Beschluss gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB anzuordnen. Der sofortigen Beschwerde, mit der die Antragstellerin geltend macht, sie sei zu Unrecht wegen fehlender Eignung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden, kann eine hinreichende Erfolgsaussicht und auch eine Chance auf den Erhalt des Zuschlags im Sinne des § 118 Abs. 2 S. 3 GWB nicht abgesprochen werden. Die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde gebieten nicht, den Eilantrag abzulehnen.
Der Antrag der Beigeladenen, gemäß § 121 GWB vorab zu gestatten, das Vergabeverfahren fortzusetzen und den Zuschlag zu erteilen, hat dagegen keinen Erfolg. Die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde gebieten nicht, die Vorabentscheidung über den Zuschlag zu gestatten.
1.
Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand dürfte die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie sich gegen den ihren Nachprüfungsantrag zurückweisenden Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 13.12.2013 wendet, erfolgreich sein, denn der Nachprüfungsantrag dürfte zulässig und begründet sein.
Die Antragstellerin ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht gemäß §§ 97 Abs. 4 S. 1 GWB, 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A-EG wegen fehlender wirtschaftlicher und finanzieller Leistungsfähigkeit vom Vergabeverfahren auszuschließen. Ein Ausschluss wegen mangelnder Eignung scheitert schon an der Unwirksamkeit der insoweit gestellten Mindestanforderung. Die Forderung der Antragsgegnerin, ein Bieter müsse in den letzten drei Geschäftsjahren einen nachzuweisenden Gesamtmindestumsatz von 24.000.000 EUR aufweisen, ist angesichts eines Auftragswertes von rund 6.000.000 EUR unangemessen.
An die Eignung gestellte Mindestanforderungen müssen gemäß Art. 44 Abs. 2 Unterabsatz 2 Richtlinie 2004/18/EG mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und ihm angemessen sein. Bei diesem Erfordernis handelt es sich um ein allgemeines vergaberechtliches Gebot, dass - ausgehend von der Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) und Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff AEUV) - dem Zweck des EU-Vergaberechts, das öffentliche Beschaffungswesens auf dem Binnenmarkt für den Wettbewerb zu öffnen, zu einer möglichst wirksamen Durchsetzung verhelfen will. Zwar hängt die vorliegend gestellte Mindestanforderung mit Art und Gegenstand des Auftrags zusammen, sie ist aber in der Höhe unangemessen, weil der nachzuweisende Gesamtumsatz der letzten drei Geschäftsjahre den Auftragswert etwa um das Vierfache übersteigt. Dadurch werden, ungeachtet der Möglichkeit, die § 6 Abs. 8 VOB/A-EG bietet, insbesondere kleine und mittlere Unternehmen bei der Beteiligung an solchen Vergabeverfahren behindert.
Eine Begründung, weshalb die Antragsgegnerin von den Bietern einen im Verhältnis zum Auftragswert derartig hohen Umsatz nachgewiesen haben will, ist aus der dem Senat vorliegenden Vergabeakte, die nur einen Aktenordner mit einigen Auszügen aus der eigentlichen Vergabeakte umfasst, nicht ersichtlich. Es erscheint dem Senat auch fernliegend, dass die Forderung eines so hohen Umsatzes im vorliegenden Verfahren von der Antragsgegnerin tragfähig begründet werden könnte. Grundsätzlich können zwar Situationen, in denen die Ausführung des Auftrags mit hohen Risiken verbunden ist oder in denen - wie im vorliegenden Fall - eine rechtzeitige und ordnungsgemäße Auftragsausführung von entscheidender Bedeutung ist, weil sie eine notwendige Voraussetzung für die Ausführung anderer Aufträge darstellt, auch die Forderung nach einem höheren Umsatz rechtfertigen. Vorliegend rechtfertigt dies jedoch nicht die Forderung eines Gesamtumsatzes, der den Auftragswert um das Vierfache übersteigt (vergleiche: Beschluss des Senats vom 19.12.2012, VII-Verg 30/12, juris, Rn. 26 ff; siehe zum Ganzen auch: EuGH, Urteil vom 18.10.2012, C-218/11, Édukövízig und Hochtief Solution, VergabeR 2013, S. 35 ff (39)). In diesem Zusammenhang ist auch auf die am 28.03.2014 im Amtsblatt der EU veröffentlichte, aber noch nicht in Kraft getretene Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe vom 15.01.2014 zu verweisen, wonach der verlangte Mindestumsatz den geschätzten Auftragswert normalerweise nicht um mehr als das Zweifache übersteigen sollte, und ein geforderter höherer Mindestumsatz jedenfalls hinreichend begründet werden muss (siehe dazu Erwägungsgrund 83). Darin findet sich der Rechtsgedanke der vorstehenden Ausführungen wieder.
2.
Das Angebot der Antragstellerin ist auch nicht gemäß §§ 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 1, 16 Abs. 1 Nr. 1 b) VOB/A-EG vom Vergabeverfahren auszuschließen, weil sie das Leistungsverzeichnis abgeändert hat.
Die Antragstellerin behauptet, dass die von ihr im Nachprüfungsverfahren als Anlage ASt15 vorgelegte Tabelle mit den Werten der Erhitzerleistung der Geräte des Herstellers G...nicht die von ihr im Angebot angegebenen Werte der Erhitzerleistung der beiden angebotenen Geräte wiedergebe. Vielmehr entspreche ihr Angebot dem Leistungsverzeichnis. Der Senat kann diese von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen bestrittene Behauptung bislang nicht überprüfen, weil die vorliegenden Vergabeunterlagen weder ein vollständiges Leistungsverzeichnis noch das Angebot der Antragstellerin enthalten. Offenbar kann die Antragsgegnerin, obwohl sie über alle Unterlagen verfügt, diesen Punkt auch nicht klären. Anders ist ihr diesbezüglicher Vortrag im Schriftsatz vom 26.02.2014, dort Seite 6, nicht zu erklären. Die daraus resultierenden Unklarheiten gehen nicht zu Lasten der Antragstellerin.
3.
Das Angebot der Beigeladenen ist nicht gemäß §§ 13 Abs. 1 Nr. 4, 16 Abs. 3 VOB/A-EG oder §§ 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 1, 16 Abs. 1 Nr. 1 b) VOB/A-EG von der Wertung auszuschließen, weil die von ihr angebotenen Geräte nicht EUROVENT-zertifiziert sind.
Wie sich aus dem Wortlaut des Leistungsverzeichnisses ("Sämtliche Leistungsdaten sind nach EUROVENT/CECOMAF geprüft und zertifiziert.") ergibt, sind nicht die angebotenen Geräte, sondern nur deren Leistungsdaten zu zertifizieren.
Darauf, ob EUROVENT tatsächlich nur Leistungsdaten, wie die Antragsgegnerin und die Beigeladene behaupten, oder, wie die Antragstellerin behauptet, nur Geräte(serien) (einschließlich der Leistungsdaten) zertifiziert, kommt es nicht an. Würde EUROVENT nur Geräte(serien) einschließlich der Leistungsdaten zertifizieren, wäre die gestellte Anforderung, isoliert die Leistungsdaten zu zertifizieren, unwirksam, da deren Erfüllung unmöglich wäre. Würde EUROVENT dagegen, wie gefordert, nur Leistungsdaten zertifizieren, darf der Zertifizierungsnachweis vom Bieter angesichts der hinsichtlich des Zeitpunkts des Vorliegens der Zertifizierung unklaren Formulierung der Vergabeunterlagen bis zum Zeitpunkt der Auftragsausführung vorgelegt werden, wobei der Senat insoweit aufgrund der unvollständigen Vergabeakte an einer abschließenden Bewertung gehindert ist.
Aufgrund des Inhalts der EUROVENT-Internetseite hat der Senat im Übrigen den Eindruck gewonnen, dass diese, wie die Antragsgegnerin und die Beigeladene behaupten, nicht Geräteserien, sondern Leistungsdaten (Leistungsmerkmale) zertifiziert.
4.
Es kann schon deshalb kein Zuschlag auf das von der Antragsgegnerin besser bewertete Angebot der Beigeladenen erteilt werden, weil die der Wertung zu Grunde gelegten Kriterien und deren Bestimmung intransparent sind.
a) Das Wertungskriterium der Energieeffizienz ist intransparent, weil die Ermittlung der von den Bietern in die von der Antragsgegnerin vorgegebene Berechnungsformel einzusetzenden zusätzlichen Heizleistung (QHZ) unklar beschrieben worden ist. Im Einzelnen:
Ein Angebot soll zehn Punkte erhalten, wenn die in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen SFP-Werte für bestimmte Geräte eingehalten sind. Sie sollen zwölf Punkte erhalten, wenn sie die in der Leistungsbeschreibung angegebenen SFP-Werte um mindestens 10 % unterschreiten. Diese erweiterten SFP-Werte sollten nach einer in der Vergabebekanntmachung und in der Angebotsaufforderung angegebenen Berechnungsformel ermittelt werden.
Der SFP-Wert (specific fan power/spezifische Ventilatorleistung) (Einheit: Ws/m³) definiert das Verhältnis von aufgenommener elektrischer Ventilatorleistung (Einheit: W) zum geförderten Luftvolumenstrom (Einheit: m³/s). Grundsätzlich errechnet er sich, in dem die aufgenommene Leistung durch den geförderten Luftvolumenstrom dividiert wird. Einzelheiten sind offenbar in der dem Senat ebenfalls nicht vorliegenden DIN EN 13799 "Lüftung von Nichtwohngebäuden" geregelt.
In die von der Antragsgegnerin vorgegebene Berechnungsformel zur Ermittlung des erweiterten SFP-Werts sollen auf der Leistungsseite die Zuluftventilatorleistung, die Abluftventilatorleistung, die Pumpenleistung und die zusätzliche Heizleistung (Einheit: jeweils Kilowatt) eingestellt und addiert werden. Der ermittelte Wert soll zunächst durch 1000 und anschließend durch den Zuluftvolumenstrom (Einheit: m³/s) dividiert werden und den erweiterten SFP-Wert (Einheit: Ws/m³) ergeben, wobei offenbleiben kann, ob die vorgegebene Formel wegen der zugrundegelegten Einheiten (Kilowatt statt Watt) überhaupt richtig ist (siehe dazu: Beschwerdeschrift Seite 6).
Die Antragstellerin ist aufgrund der Vorgaben in der Vergabebekanntmachung, in der Angebotsaufforderung und im Leistungsverzeichnis offenbar davon ausgegangen, dass sie die von den Herstellern der angebotenen Geräte angegebenen Leistungswerte und den Zuluftvolumenstrom in die vorgegebene Berechnungsformel einzusetzen hat. Nach dem Verständnis der Antragsgegnerin sollte jedoch bei der zusätzliche Heizleistung (QHZ) nicht ein vom Gerätehersteller angegebener Wert, die Erhitzerleistung, sondern eine unter Berücksichtigung "realer Betriebsbedingungen" ermittelte zusätzliche Heizleistung eingetragen werden. Ein klarstellender Hinweis auf dieses Verständnis, der zwingend erforderlich gewesen wäre, fehlte sowohl in der Vergabebekanntmachung als auch in der Angebotsaufforderung. Zudem ist völlig offen, was unter "realen Betriebsbedingungen/realen Betriebszuständen" zu verstehen ist. Offenbar ist aber auch schon der Begriff "zusätzliche Heizleistung“ (= oder ≠ Erhitzerleistung?) technisch nicht so eindeutig besetzt, dass potentielle Bieter zweifelsfrei wissen, welcher Parameter gemeint ist. Die fehlenden Vorgaben der Antragsgegnerin führten letztlich dazu, dass die Antragstellerin, anders als die Beigeladene, die von den Geräteherstellern angegebene zusätzliche Heizleistung bei der Berechnung der SFP-Werte verwendete, die vorgegebenen SFP-Werte folglich nicht unterschreiten konnte, so dass sie nur zehn statt zwölf Punkte beim Bewertungskriterium der Energieeffizienz erzielte und mit ihrem Angebot trotz des niedrigsten Angebotspreises hinter das Angebot der Beigeladenen zurückfiel.
b) Des Weiteren ist für Bieter, jedenfalls anhand der dem Senat vorliegenden Vergabeunterlagen, nicht hinreichend zu erkennen, wie die Antragsgegnerin das wirtschaftlichste Angebot ermittelt.
In der Vergabebekanntmachung und der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots wird lediglich mitgeteilt, dass das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhalte. Für dessen Ermittlung werde der Preis mit einer Gewichtung von 70 % und die Energieeffizienz mit einer Gewichtung von 30 % berücksichtigt. Bei der Energieeffizienz würden zehn Punkte vergeben, wenn die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses erfüllt werden, und es würden zwölf Punkte vergeben, wenn der zu erwartende SFP-Wert um mindestens 10 % unterschritten werde.
Es ist jedoch unklar, wie eine Punktevergabe für die angebotenen Preise erfolgt. Die Auftraggeberin hätte insoweit angeben müssen, wie viele Punkte für das preisgünstigste Angebot vergeben werden, und wie die vergebenen Punkte hinsichtlich der übrigen Angebotspreise abgestuft werden. Vorliegend konnte ein Bieter daher nicht hinreichend deutlich erkennen, ob sich seine Chance auf die Erteilung des Zuschlags verbessert, wenn er energieeffizientere Geräte zu einem höheren Preis oder weniger energieeffizientere Geräte zu einem niedrigeren Preis anbietet.
Auch die beabsichtigte Punktevergabe bei der Energieeffizienz begegnet Bedenken. Insoweit ist schon unklar, ob ein potentieller Bieter bei allen angebotenen Geräten die geplanten SFP-Werte um mindestens 10 % unterschreiten muss, um zehn statt zwölf Punkte zu erhalten oder ob es ausreicht, wenn beispielsweise bei der Mehrzahl der angebotenen Geräte eine entsprechende Unterschreitung des Werts erfolgt. Da die Antragsgegnerin offenbar nur dann zwölf Punkte vergeben hat, wenn ein Bieter bei allen angebotenen Geräten die geplanten SFP-Werte um mindestens 10 % unterschritten hat, ist es hinsichtlich der Sachdienlichkeit fraglich, weshalb keine Abstufung bei der Punktevergabe für den Fall vorgesehen ist, dass nur ein Teil der angebotenen Geräte energieeffizienter ist als im Leistungsverzeichnis vorgesehen.
Letztlich erscheint auch die konkrete Bewertung der vorgelegten Angebote im Hinblick auf die Energieeffizienz zumindest bedenklich. Wie sich aus den vorliegenden Unterlagen ergibt, sind die von den Bietern angegebenen Werte nur von diesen nochmals schriftlich bestätigt, aber von der Antragsgegnerin nicht oder allenfalls auf Plausibilität überprüft worden.
5.
Die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde überwiegen, auch unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen, die damit verbundenen Vorteile angesichts der vorstehend ausgeführten Erfolgsaussichten der Beschwerde und der allgemeinen Aussichten der Antragstellerin, die den niedrigsten Preis angeboten hat, im Vergabeverfahren, den Auftrag zu erhalten, nicht (§ 118 Abs. 2 GWB). Daran ändern auch die Interessen der Antragsgegnerin an einer zügigen Auftragsvergabe und einem zügigen Fortgang des Gesamtprojekts sowie das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Auftraggeberin nichts. Ohnehin ist die Höhe des von der Antragsgegnerin bei einer Verzögerung der Zuschlagserteilung behaupteten monatlichen Schadens von rund 1,2 Million EUR zuzüglich der zusätzlichen Mietzahlungen für angemietete Gebäude von monatlich mehr als 430.000 € nur teilweise nachvollziehbar. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Auftraggeber bei einem umfangreichen und komplexen Bauvorhaben, bei dem zahlreiche verschiedene Gewerke vergeben werden müssen, eine großzügige Zeitplanung unter Berücksichtigung zu erwartender Vergabenachprüfungsverfahren über zwei Instanzen, zugrundezulegen hat. Eine vorgesehener Zeitraum von 4,5 Monaten zwischen der geplanten Vergabe und dem Baubeginn ist jedenfalls nicht ausreichend. Eine ausnahmsweise Gestattung der Vorabentscheidung über den Zuschlag gemäß § 121 Abs. 1 GWB zu Gunsten der Beigeladenen scheidet aus den vorstehenden Gründen ebenfalls aus.
6.
Die Antragsgegnerin dürfte das Vergabeverfahren bei fortbestehender Vergabeabsicht unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen zurückzuversetzen haben.
Die Antragsgegnerin wird im Hinblick auf den anberaumten Senatstermin vom 09.04.2014 gebeten, sich hierzu zeitnah zu erklären.
Anm.: Der Nachprüfungsantrag wurde am 13.05.2014 zurückgenommen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 4 S. 1 GWB
§ 121 GWB
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 118 Abs. 2 S. 3 GWB
§ 118 Abs. 2 GWB
§ 121 Abs. 1 GWB
Art. 49 AEUV
Art. 56 ff AEUV