Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-10-01, Aktenzeichen VII-Verg 45/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:1001.VII.VERG45.03.00

Tenor:
Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der 2. Verga-bekammer des Bundes - VK 2 - 40/03 - vom 11. Juli 2003 wird zu-rückgewiesen. Zur Klarstellung wird der Beschluss der Vergabekammer aufgehoben; es ergehen insgesamt folgende Anordnungen:
I. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag auf der Grundlage ihrer bisherigen Wertung an die Beigeladene zu er-teilen.
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Angebote unter Be-achtung der Rechtsaufassung des Senats neu zu werten.
II. Von den Kosten des Vergabekammerverfahrens tragen die An-tragstellerin 50 % und die Antragsgegnerin sowie die Beigelade-ne 50 % als Gesamtschuldner.
Von den erstinstanzlichen, zur zweckentsprechenden Rechts-verfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin tra-gen diese selbst 50 % und die Antragsgegnerin und die Beigela-dene je 25 %.
Umgekehrt tragen von den erstinstanzlichen notwenigen Ausla-gen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen diese selbst
50 % und die Antragstellerin jeweils 50 %.
III. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der not-wendigen Auslagen der Antragstellerin fallen der Beigeladenen zur Last.
Die Beigeladene und die Antragsgegnerin tragen ihre Aufwen-dungen selbst.
IV. Für die Antragstellerin und die Beigeladene war die Hinzuzie-hung eines Verfahrensbevollmächtigten im Vergabekammerver-fahren notwenig, für die Antragstellerin auch in der Beschwerde-instanz.
V. Die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren erfolgt, sobald die Verfahrensbeteiligten hierzu ergänzend - binnen zwei Wo-chen ab Zugang dieses Beschlusses - vorgetragen haben.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb im offenen Verfahren durch Bekanntmachung vom 13.1.2003 die Lieferung von Tonern und Tintenpatronen sowie Farbbändern für diverse Drucker europaweit aus. Daneben forderte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 23.1.2003 unter anderem die Antragstellerin zur Angebotsabgabe auf. Darin heißt es, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werde und folgende Zugschlagskriterien relevant seien: Gesundheits-/Umweltverträglichkeit, Testlauf (Qualität/Leistungsfähigkeit), Preis und Abholungskonzept. Die Angebotsfrist endete am 5.3.2003. Insgesamt gingen bei der Antragsgegnerin 18 Angebote ein, von denen 16 ausgeschlossen wurden; übrig blieben die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen.
Mit Schreiben vom 11.4.2003 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie den Zuschlag nicht erhalten werde, weil sie eine ungünstigere Bewertungsziffer als die Beigeladene erreicht habe. Die Antragstellerin rügte die Angebotswertung und beantragte unter dem 28.4.2003 die Nachprüfung des Vergabeverfahrens mit dem Ziel, ihr den Zuschlag zu erteilen.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag teilweise als unzulässig angesehen, ihm jedoch im Übrigen entsprochen und im Wesentlichen - soweit hier von Interesse - ausgeführt: Ein Vergaberechtsfehler liege darin, dass die Antragsgegnerin die von der Beigeladenen angebotene Rückvergütung für leere Tonerkartuschen in die Wertung einbezogen habe, ohne dass diese Leistung von ihr verlangt worden sei. Ferner sei nicht hinreichend absehbar, ob der von der Beigeladenen angebotene Umsatzrabatt tatsächlich zum Tragen komme. Der Antragsgegnerin sei die Neuwertung aufzugeben. Da aufgrund der beabsichtigten vertraglichen Regelungen die Gefahr bestehe, dass die Beschaffungsbeziehung durch wiederholte oder automatische Vertragsverlängerungen unter Ausschluss von Wettbewerb fortgesetzt werde, sei ferner erforderlich, die Laufzeit des bislang unbefristeten Vertrages auf 3 Jahre zu begrenzen.
Mit ihrer sofortigen Beschwerde erstrebt die Beigeladene die Aufhebung des Vergabekammerbeschlusses.

Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel der Beigeladenen bleibt in der Sache erfolglos. Im Ergebnis hat die Vergabekammer zu Recht entschieden, dass die Antragsgegnerin den Zuschlag noch nicht an die Beigeladene erteilen darf und ihre Angebotswertung wiederholen muss. Durch den Senat abweichend zu beurteilen sind nur die Kostenverteilung und die Frage der Anordnung einer höchstens dreijährigen Vertragslaufzeit.
1. Umsatzrabatt/Rabattstaffel ab dem "Folgejahr"
Im Grundsatz ist es sachgerecht und nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin Umsatzrabatte - wie geschehen - nach bestimmten Jahresumsatzzahlen gestaffelt bei den Bietern abfragt. Je nachdem, ob und welche Angaben die Bieter hierzu machen, kann sich ein bestimmtes Angebot als wirtschaftlich vorzugswürdig erweisen. Voraussetzung für eine vergaberechtskonforme Angebotswertung ist dann jedoch, dass die den Rabatten zugrundegelegten (gestaffelten) Umsätze im Rahmen der von der Vergabestelle vorzunehmenden Prognose genügend abgesichert sind, das heißt, mit genügender Wahrscheinlichkeit auch erreicht werden können. Daran fehlt es hier jedenfalls bislang. Die Antragsgegnerin gibt "ca. 350.000,-- EUR (netto)" als "derzeit geschätzten Jahresumsatz" an (vgl. ihre "Allgemeinen Angaben"). Die Rabattstaffel soll sodann "für das Folgejahr" bei Umsätzen von 400.000 EUR bis 600.001 EUR eingreifen. Weder dargetan noch sonst ersichtlich ist jedoch, dass und in welchem Umfange diese Umsatzzahlen aus heutiger Sicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. Zwar hat die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vortragen lassen, voraussichtlich komme zumindest die erste, bis zu einem Jahresumsatz von 500.000 EUR angekündigte Rabattstaffel (entsprechend einem Umsatzrabatt von 1 %) zum Tragen. Selbst für diese Annahme fehlt es bislang jedoch an hinreichend verlässlichen Anhaltspunkten. Die diesbezüglichen Angaben der Antragsgegnerin sind widersprüchlich. Ausweislich der "Allgemeinen Angaben" in den Ausschreibungsunterlagen ist die Antragsgegnerin von einem "derzeit geschätzten Jahresumsatz" von ca. 350.000 EUR netto ausgegangen. Ihrer Angebotswertung hat sie hingegen einen Jahresumsatz von mindestens 500.000 EUR zugrundegelegt (siehe Vergabevermerk vom 1.4.2003). Die tatsächlichen Gründe für die von den Ausschreibungsunterlagen abweichende Schätzung sind weder in den Vergabeakten dokumentiert, noch haben die Antragsgegnerin oder die Beigeladene die insoweit maßgebenden Schätzgrundlagen vorgetragen. Damit ist derzeit unklar, ob und mit welcher Gewichtung die Rabatte sachgerecht in die Preiswertung einfließen dürfen. Die Antragstellerin hat keine Umsatzrabatte angeboten, während die Beigeladene Rabatte von 1 % (400.000 - 500.000 Stück), 1,5 % (501.000 - 600.000 Stück) und 2 % (> 601.000 Stück) gewähren will. Die (ungerechtfertigte) Wertung dieser Rabatte kann mithin zu einer Ungleichbehandlung zum Nachteil der Antragstellerin führen. Im Rahmen der Neuwertung erhält die Antragsgegnerin Gelegenheit, den Ansatz und/oder die Gewichtung der Rabatte zu prüfen. Sollte sie zu dem Ergebnis kommen, dass für die Realisierung der Umsätze keine genügende Wahrscheinlichkeit besteht, wird der Rabatt der Beigeladenen unberücksichtigt bleiben müssen. Schon mit Blick auf die Formulierung der Antragsgegnerin, dass sie (nur) von deinem "derzeit geschätzten" Jahresumsatz von 350.000 Euro ausgehe, ohne diesen Zusatz bei den höheren Umsätzen der Rabattstaffel zu wiederholen, war erkennbar, dass es sich bei der Rabattstaffel zunächst einmal nur um eine vorsorgliche Abfrage der Antragsgegnerin handelte.
Die von der Vergabekammer angenommen Zweifel, ob die mit der Rabattgewährung zusammenhängenden wirtschaftlichen Vorteile wirklich eintreten werden, hält der Senat nicht für relevant, weil die Antragsgegnerin bei der anzustellenden Prognose und dem ihr hierbei zustehenden Ermessen davon ausgehen darf, dass die Vertragspartner am Vertrag festhalten werden, mag der jeweilige Auftragnehmer es auch in der Hand haben, das Vertragsverhältnis nach § 12 des Vertrages zum Ablauf des ersten Vertragsjahres zu kündigen. Gleiches gilt im Ergebnis für das Bedenken der Vergabekammer, die Beigeladene könnte nach § 9 Abs. 1 des Vertrages eine Preiserhöhung begehren, was die Umsatzrabatte aufzehren könnte. Letztlich stehen auch die Preise und Skonti der Antragsstellerin unter diesem Vorbehalt.
2. Rückvergütung für verbrauchte Tonerkartuschen
Auch die Wertung der von der Beigeladenen angebotenen Rückvergütung für verbrauchte Tonerkartuschen ist zu beanstanden. Zwar kann als sicher angenommen werden, dass irgendwelche Tonerkartuschen zu der Beigeladenen zurückgelangen und entsprechende Rückvergütungen stattfinden werden, zumal die Beigeladene nach dem Vertrag zur Rücknahme verbrauchter Tonerkartuschen verpflichtet wäre. Es lässt sich jedoch nicht ohne Weiteres annehmen, dass die Rückvergütung für 100 % der verbrauchten Tonerkartuschen erfolgen wird, wie die Antragsgegnerin bei ihrer bisherigen Wertung offenbar unterstellt. Erfahrungsgemäß ist insoweit mit einem gewissen Schwund zu rechnen. Davon geht ersichtlich auch die Beigeladene in ihrem Angebot aus, indem sie zur Bedingung für die Rückvergütung macht, "dass die Produkte ohne technischen Defekt sind; d.h. im Recyclingverfahren wieder aufgearbeitet werden können." Aber auch sonst ist mit Verlusten zu rechnen, zum Beispiel im Zuge des Austausches oder der Ausmusterung von Geräten. Prognosen der Antragsgegnerin dazu, in welchem Umfange tatsächlich - organisatorisch und technisch - eine die Rückvergütung auslösende Rückführung der Tonerkartuschen sichergestellt werden könnte, fehlen bislang. Auch insoweit erhält die Antragsgegnerin Gelegenheit, die Prüfung im Rahmen der Neuwertung nachzuholen und entsprechende Konsequenzen bei der Gewichtung dieses Preiselements zu ziehen.
3. Skonto
Die von beiden Bietern angebotenen Skonti sind bei der Neuwertung zu berücksichtigen. Dass die Antragsgegnerin hierzu keinerlei Prognose über die Erfüllbarkeit der Skontovoraussetzungen aufgestellt hätte, lässt sich nicht annehmen. Schon in dem von ihr benutzten Formblatt heißt es (BWB-B014):
"Skonto...% bei Zahlung innerhalb von .... Tagen
...
gerechnet vom Tage nach Eingang der Rechnung mit zahlungsbegründenden Unterlagen beim Auftraggeber.
Skontofristen unter 10 Tagen können nicht akzeptiert werden."
Die allgemein aufgestellte Prognose der Antragsgegnerin lautet also dahin, dass Skontofristen von mindestens 10 Tagen eingehalten werden können. Maßgebend ist im Übrigen, ob die für eine Skontogewährung gestellten Bedingungen realistischerweise eintreten werden (vgl. zur Berücksichtigung von Skonti im Anwendungsbereich der VOB/A: BGH BauR 2000, 254 f, 258; OLG Naumburg, OLG-Report 2001, 191 ff; Daub/Eberstein/Kulartz, VOL/A, 5. Aufl., § 25 Rdn. 46; vgl. für die VOB/A im Übrigen Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., A § 25 Rdn. 165). Dies lässt sich hier für die von beiden Bietern angebotene (übliche) Skontofrist von 14 Tagen annehmen.
4. Ungeachtet der weiter oben dargelegten Vergabeverstöße zum Nachteil der Antragstellerin lässt sich nicht feststellen, dass die Antragstellerin in jedem Falle von beiden Bietern die preisgünstigere wäre, also auch dann, wenn die von der Beigeladenen angebotenen Umsatzrabatte und Rückvergütungen für verbrauchte Tonerkartuschen voll zum Zuge kämen. Namentlich kann der von der Antragstellerin angebotene Rabatt für die Selbstabholung zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht berücksichtigt werden. Wie schon die Vergabekammer ausgeführt hat, wäre der Rabatt für die Antragsgegnerin wirtschaftlich nur interessant, wenn ihre Dienststellen im näheren Einzugsbereich des Firmensitzes der Antragstellerin (Fulda) lägen. Allerdings hat die Antragstellerin im Schriftsatz vom 20.8.2003 darauf verwiesen, dass sich 17 Dienststellen der Antragsgegnerin in einem Umkreis von 100 km befinden. Insoweit obliegt der Antragsgegnerin im Rahmen der nachzuholenden Wertung noch die Prüfung, ob und inwieweit nicht wenigstens für einen Teil dieser Dienststellen die Inanspruchnahme des Selbstabholerrabattes in Betracht kommt.
5. Die von der Vergabekammer aufgestellte Anordnung einer maximalen Vertragslaufzeit von 3 Jahren ist nicht geboten. Nach dem geltenden Vergaberechtsregime sind unbefristete Verträge oder Verträge mit nicht absehbarer Vertragsdauer grundsätzlich zulässig (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 3 VgV).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf einer direkten und analogen Anwendung des § 128 Abs. 3 und 4 GWB sowie der § 162 Abs. 3 VwGO. Bei der erstinstanzlichen Kostenverteilung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ihr Hauptziel, nämlich den Zuschlag schon im Nachprüfungsverfahren zu erhalten, verfehlt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 Abs. 3 Satz 3 VgV
§ 128 Abs. 3 und 4 GWB
§ 162 Abs. 3 VwGO