Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-05-02, Aktenzeichen 1 UF 64/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0502.1UF64.17.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Frankfurt am Main vom 24.2.2017 wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Antragsteller auferlegt.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird festgesetzt auf 5.000,- Euro. In dieser Höhe wird - in Abänderung des Beschlusses vom 21.2.2017 - auch der Wert des amtsgerichtlichen Verfahrens festgesetzt.

Tatbestand:
Der in den USA lebende Kindesvater begehrt im vorliegenden Verfahren die Rückführung der aus der Ehe mit der Kindesmutter hervorgegangenen Tochter A, geboren am …2010. Den Kindeseltern stand die gemeinsame elterliche Sorge zu. Die Kindeseltern besitzen die deutsche Staatsangehörigkeit; A besitzt die deutsche und die amerikanische Staatsangehörigkeit. Die Ehe der Kindeseltern wurde am -….2015 geschieden. Die Familie lebte zunächst in Deutschland und zog zu einem nicht bekannten Zeitpunkt in die USA. Dort war vor dem General Court of Justice, District Court Division, County of Stadt3, Stadt4, Bundesstaat1/USA, ein Sorge- und Umgangsverfahren anhängig. In der "Consent Order" des General Court of Justice vom 24.8.2017 (AZ: …) trafen die Kindeseltern eine umfassende Regelung zum Sorgerecht und zum Umgangsrecht des Kindesvaters und vereinbarten eine Übersiedlung der Familie nach Deutschland (Ziffer 8-10 der Consent Order vom 24.8.2016). In Ziffer 11 der Consent Order vereinbarten die Kindeseltern, dass die Kindesmutter am ...10.2016 nach Deutschland "zurückfliegt"; der Kindesvater sodann mit A am ...10.2016 "zurück nach Deutschland" reist. In Ziffer 12 der Consent Order wurde schließlich geregelt, dass die Kindeseltern für den Fall, dass sie "doch nicht nach Deutschland zurückkehren" vereinbaren, dass sie gleichwohl an den vorgenannten Sorgerechtsbestimmungen, die im Kern die gemeinsame Ausübung des Sorgerechts und ein großzügiges Umgangsrecht des Kindesvaters vorsehen, festhalten werden. Wegen der Einzelheiten der Consent Order wird auf die deutsche Übersetzung vom 28.11.2016 Bezug genommen.
Die Kindesmutter flog am ….9.2016 nach Deutschland; der Kindesvater flog am ...10.2016 mit A ebenfalls nach Deutschland und übergab der Kindesmutter das Kind am ….10.2016. Seither lebt A im Haushalt der Kindesmutter in Stadt1 und besucht den Kindergarten. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 6.10.2016 regte die Antragsgegnerin beim Amtsgericht - Familiengericht - Frankfurt einen Ausschluss des Umgangs zwischen A und dem Antragsteller an und beantragte die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts. Im Termin zur mündlichen Erörterung über die im Wege der einstweiligen Anordnung von der Kindesmutter begehrte Umgangs- und Sorgerechtsregelung sowie über den im Wege der einstweiligen Anordnung begehrten Herausgabeantrag des Kindesvaters, schlossen die Beteiligten am 14.10.2016 eine gerichtlich gebilligte Vereinbarung. In dieser wurde neben einem begleiteten Umgang vereinbart, dass sich die Beteiligten darüber einig seien, dass A "weiterhin" ihren "tatsächlichen Lebensmittelpunkt" bei der Kindesmutter habe. Ob der Kindesvater zu diesem Zeitpunkt seinen Wohnsitz in Deutschland tatsächlich begründet hatte, ist zwischen den Beteiligten streitig. Der Kindesvater trägt insoweit vor, dass er lediglich für einige Übernachtungen bei seiner Schwester in Stadt2 untergekommen sei, deren Adresse auch im Verhandlungsprotokoll vom 14.10.2016 aufgeführt worden sei. Die Kindesmutter trägt hingegen vor, dass der Kindesvater am ...10.2016 seinen Wohnsitz in Deutschland genommen habe und erst als sich die Dinge in für ihn nicht gewünschter Weise entwickelt hätten, habe er seinen Wohnsitz in Deutschland wieder aufgekündigt und sei in die USA zurückgekehrt. Jedenfalls derzeit lebt der Kindesvater in den USA und betreibt aufgrund verfahrenseinleitenden Antrags vom 8.1.2017 das vorliegende Rückführungsverfahren. Ein im Oktober 2016 von ihm beim General Court of Justice, District Court Division, County of Stadt3 Bangebrachter Eilantrag auf Übertragung des alleinigen Sorgerechts wurde zunächst abgelehnt. Mit Sorgerechtsanordnung des General Court of Justice, District Court Division, County of Stadt3 vom 5.1.2017 wurde dem Kindesvater das alleinige "gesetzliche und physische Sorgerecht" über das minderjährige Kind zuerkannt.
Der Kindesvater ist der Auffassung, dass A zwar nicht widerrechtlich im Sinne von Artikel 3 HKÜ nach Deutschland verbracht worden sei, jedenfalls aber seit dem Zeitpunkt der "Rückreise" bzw. seit Erlass der Sorgerechtsentscheidung der amerikanischen Gerichte vom 5.1.2017 widerrechtlich zurückgehalten im Sinne von Art. 3 HKÜ werde. Durch das Verhalten der Kindesmutter, nämlich bereits am 6.10.2016 einen Umgangsausschluss bei dem Amtsgericht - Familiengericht - Frankfurt am Main anzuregen, habe sie gegen die Consent Order vom 24.8.2016 verstoßen, weshalb auch der Kindesvater nunmehr nicht mehr an die Consent Order gebunden sei und damit seine Zustimmung zur Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland entfallen sei.
Das Amtsgericht Frankfurt am Main bestellte A eine Verfahrensbeiständin, holte eine Stellungnahme des Jugendamts ein und hat die Kindeseltern und das Kind persönlich angehört.
Mit Beschluss vom 24.2.2017 hat das Amtsgericht den Rückführungsantrag des Antragstellers zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Voraussetzungen des Art. 3 HKÜ nicht vorlägen. A sei weder widerrechtlich im Sinne des Art. 3 HKÜ in die Bundesrepublik Deutschland verbracht worden, noch werde sie im Sinne der genannten Vorschrift widerrechtlich in der Bundesrepublik Deutschland zurückgehalten.
Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde vom 14.3.2017. Die Kindesmutter und die Verfahrensbeiständin verteidigen den angefochtenen Beschluss; das zuständige Jugendamt hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.
Mit Schreiben der Berichterstatterin vom 11.4.2017 wurde der Kindesvater darauf hingewiesen, dass die Beschwerde nach Ansicht des Senats keinen Erfolg haben könne und die Vornahme weiterer Verfahrenshandlungen gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG nicht beabsichtigt sei. Hierzu hat der Beschwerdeführer unter dem 24. April 2017 ausführlich Stellung genommen und unter dem 27. April 2017 ergänzend vorgetragen.
Von einer weitergehenden Darstellung des Sachverhalts wird abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 40 Abs. 2 IntFamRVG, §§ 58 ff FamFG zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der angefochtene Beschluss erweist sich auch im Lichte des Beschwerdevorbringens nach Ansicht des Senats als zutreffend.
Die Voraussetzung für eine Rückgabeanordnung gemäß Art. 12 Abs. 1 HKÜ liegen nicht vor, denn A wurde weder im Sinne des Art. 3 HKÜ widerrechtlich in die Bundesrepublik Deutschland verbracht noch wird sie dort widerrechtlich zurückgehalten. Nach Art. 3 Abs. 1 HKÜ gilt das Verbringen oder das Zurückhalten eines Kindes dann als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, dass einer Person nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder dem Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte.
1. Von einem widerrechtlichen "Verbringen" geht auch der Antragsteller zu Recht nicht aus, nachdem die Kindeseltern in der Consent Order vom 24.08.2016 die Einreise und Übersiedlung von A nach Deutschland zusammen mit ihren Eltern vereinbart hatten.
2. A wurde aber auch zu keinem Zeitpunkt nach ihrer Einreise in die Bundesrepublik Deutschland von der Antragsgegnerin i.S.d. Art. 3 HKÜ widerrechtlich "zurückgehalten". Da A unmittelbar nach der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland im Oktober 2016 hier ihren gewöhnlichen Aufenthalt begründete, scheidet das Tatbestandsmerkmal des widerrechtlichen Zurückhaltens schon begrifflich aus (vgl. MüKo-BGB/Siehr, 6. Aufl., Art. 3 HKÜ, Rnr. 14), ganz gleich, auf welchen Zeitpunkt nach der Einreise man abstellt.
a. Der gewöhnliche Aufenthalt im Sinne des HKÜ richtet sich nach dem tatsächlichen Lebensmittelpunkt des Kindes, also nach dem Ort, an dem das Kind sozial integriert ist und - bei kleineren Kindern - dem Umfang und der Intensität der Beziehungen der Kinder zu ihren Familienangehörigen (vgl. OLG Frankfurt am Main, FamRZ 2006, 883; siehe auch EuGH, FamRZ 2009, 843, 845). Im Sinne einer Faustregel wird im Allgemeinen vom Erwerb eines gewöhnlichen Aufenthalts ausgegangen, wenn der Aufenthalt länger als sechs Monate angedauert hat (vgl. OLG Rostock, FamRZ 2001, 642 m.w.N.). Nach einhelliger Auffassung, der sich auch der Senat anschließt, kann ein Aufenthalt jedoch schon vor Ablauf von sechs Monaten zum gewöhnlichen Aufenthalt werden, wenn er von vornherein auf Dauer angelegt ist (BGH NJW 1981, 520; OLG Karlsruhe ZKJ 2008, 424). Stimmen die gemeinsamen Sorgeberechtigten vorab einem gemeinsamen Umzug zu, diese gemeinsame Entscheidung dann umgesetzt und ferner der Lebensmittelpunkt am neuen Wohnort tatsächlich durch Wohnsitznahme und Maßnahmen der tatsächlichen Integration wie der Besuch des Kindergartens umgesetzt, so hat das Kind mit der Vollendung des Umzugs am neuen Wohnort sofort seinen gewöhnlichen Aufenthalt begründet (OLG Karlsruhe a.a.O.; Müko-BGB/Siehr, 6. Aufl., Art. 3 HKÜ, Rn. 9; Heilmann/Schweppe Praxiskommentar Kindschaftsrecht, Art. 8 Brüssel II a-Vo Rn6). So liegen die Umstände vorliegend: Die Kindeseltern sind mit A in Umsetzung von Ziffer 10 der Consent Order vom 24.8.2016 Ende September (Kindesmutter) und Anfang Oktober 2016 (Kindesvater mit A) nach Deutschland "zurückgekehrt", um hier ihren Wohnsitz zu nehmen, wobei diesbezüglich auch zu berücksichtigen ist, dass beide Kindeseltern aufgrund des Besitzes der deutschen Staatsangehörigkeit eine ganz enge Beziehung zur Bundesrepublik Deutschland aufweisen, was durch den Umstand, dass sie hier zuvor schon gelebt haben, nochmals verstärkt wird. A ist unmittelbar nach ihrer Einreise in die Bundesrepublik in die Obhut der Kindesmutter übergeben worden, ist mit der Kindesmutter in eine Wohnung in Stadt 1 gezogen und hat sogleich den Kindergartenbesuch aufgenommen.
Der Kindesvater hat - seinen eigenen Ausführungen zufolge - von der Wohnsitznahme in Stadt1 Abstand genommen und lebt nach wie vor in den USA. Der sofortigen Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts A´s in Stadt1 steht dieser Umstand jedoch nicht entgegen. Davon ist auch der Kindesvater selbst ausgegangen und zwar nicht nur zum Zeitpunkt der Einreise selbst, sondern auch in der Folgezeit. Ausweislich des Protokolls vom 14.10.2016 über die mündlichen Erörterung in den Verfahren …/16, …/16 und …/16 hat der Kindesvater mit der dort geschlossenen Vereinbarung sein Einverständnis erklärt, dass A "weiterhin ihren tatsächlichen Lebensmittelpunkt bei der Kindesmutter hat". Mit der Formulierung "weiterhin" haben die Beteiligten unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie an der Begründung des Lebensmittelpunktes des betroffenen minderjährigen Kindes bei der Kindesmutter weder zum Zeitpunkt der Übersiedlung nach Deutschland noch zu einem Zeitpunkt danach Zweifel haben. Es kann demnach dahinstehen, ob der Kindesvater in Deutschland seinen Wohnsitz genommen hat. Soweit der Kindesvater nunmehr vorträgt, seine Einwilligung zum tatsächlichen Lebensmittelpunkt habe nur für das vorgenannte Eilverfahren Geltung beanspruchen sollen, so findet dieser Vorbehalt keinen Niederschlag im Anhörungsprotokoll oder in der Vereinbarung. Zum anderen ist unklar, was der Kindesvater mit der einschränkenden Geltung überhaupt meint, da das EA-Verfahren mit der Vereinbarung einen Abschluss gefunden hat.
b. Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Antragstellers, im Hinblick auf den von der Kindesmutter im direkten Anschluss an die Übersiedlung begehrten Umgangsausschluss sei er an seine der "Consent Order" vom 24.8.2016 zugrunde gelegte Zustimmung zur Übersiedlung nach Deutschland nicht mehr gebunden. Insoweit wird eine Bindungswirkung nach vertragsrechtlichen Grundsätzen nach zutreffender und allgemeiner Auffassung, der sich der Senat anschließt, abgelehnt, da diese den kindschaftsrechtlichen Besonderheiten nicht gerecht werden (Staudinger-Coester, BGB, 2016, § 1671 Rnr. 59 m.w.N.). Mit dem Amtsgericht geht der Senat davon aus, dass die Voraussetzungen für eine arglistige Täuschung nicht gegeben sind, so dass hier dahin stehen kann, ob für diese Fälle eine andere Betrachtungsweise angebracht ist. Die Kindesmutter hat insoweit nachvollziehbar und zur Überzeugung des Senats dargelegt, warum sie nach der Einreise eine gerichtliche Umgangsregelung begehrt hat. Das Jugendamt hat in der mündlichen Anhörung vor dem Amtsgericht bestätigt, dass die Kindesmutter, besorgt um das Wohlergehen von A, um Hilfestellung seitens des Jugendamtes gebeten hat. Unbeschadet dessen kann auch hier nicht außer Betracht bleiben, dass der Beschwerdeführer im Nachgang - in Kenntnis der Umstände - dem tatsächlichen Lebensmittelpunkt des Kindes bei der Mutter in Deutschland zugestimmt hat.
Soweit der Kindesvater schließlich vorträgt, die Widerrechtlichkeit seiner Vereinbarung bestimme sich ausschließlich nach autonomen Recht und es entspräche "auf internationaler Ebene ständiger Rechtsprechung", dass eine Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsortes bedingungsfrei und unwiderruflich eingegangen sein müsse, verfängt auch dieser Einwand nicht. Dem mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts nach Deutschland findet insoweit ausschließlich deutsches Recht Anwendung (vgl. Art. 8 Brüssel II a -VO, Art. 15 KSÜ).
c. Im Hinblick auf die, den gesamten Rückführungsantrag des Kindesvaters tragende, Argumentation, die im Ausgangspunkt davon ausgeht, dass er die Consent Order unter der Bedingung geschlossen habe, dass alle dort festgelegten Voraussetzungen erfüllt werden und aufgrund der Nichterfüllung der Bedingungen durch die Mutter seine Zustimmung und deren gesamten Wirkungen entfallen sein sollen, ist abschließend zu konstatieren, dass sich aus der Consent Order keine solche Bedingung ergibt. Formulierungen wie "die Zustimmung zur Übersiedlung nach Deutschland ist daran geknüpft, dass der Umgang regelmäßig stattfindet" oder ähnliches finden sich in der gesamten Vereinbarung nicht. Vielmehr haben die Kindeseltern in der Consent Order unter Ziffer 9, lit. d. vereinbart, auf "alle Rechte, ihre Zustimmung zur Einreichung der Consent Order zurückzuziehen" zu verzichten bzw. (lit e.) "gegen die Einreichung dieser C.O. Einspruch zu erheben". Für den Fall, dass sich die Umstände anderes entwickeln als vorhergesehen und gewollt, haben im deutschen Recht das BGB und das FamFG mit seinen Regelungen in §§ 1696 BGB, 166 FamFG abschließende, den Besonderheiten des Kindschaftsverfahren Rechnung tragende Regelungen getroffen. Nach diesen Regelungen ist es dem Kindesvater gestattet, den Aufenthaltswechsel A von für die Zukunft in einem sorgerechtlichen Verfahren anders beurteilen zu lassen, wenn sich die Lebensumstände der Beteiligten nachträglich wesentlich verändert haben.
Die Durchführung eines Termins und eine erneute Anhörung der Beteiligten sieht der Senat im Rahmen des Beschwerdeverfahrens, worauf bereits hingewiesen wurde, nicht als geboten an.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 14 Nr. 2 IntFamRVG i.V.m. § 84 FamFG.
Die Wertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in § 42 Abs. 3 FamGKG. Der Anwendungsbereich des § 45 FamGKG ist nicht eröffnet, da keiner der dort genannten Fälle vorliegt (vgl. Heilmann/Dürbeck, ebenda, § 80 FamFG, Rn 23 m.w. Nachw.) Die Abänderung der amtsgerichtlichen Wertfestsetzung beruht auf § 55 Abs. 3 S. 1 FamGKG.
Diese Entscheidung ist unanfechtbar (vgl. § 40 Abs. 2 S. 4 Int. FamRVG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff FamFG
§§ 1696 BGB, 166 FamFG
§ 84 FamFG
§ 45 FamGKG
§ 80 FamFG
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 40 Abs. 2 IntFamRVG
§ 14 Nr. 2 IntFamRVG
§ 42 Abs. 3 FamGKG
§ 55 Abs. 3 S. 1 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2006, 883
FamRZ 2009, 843, 845
FamRZ 2001, 642
NJW 1981, 520
53 F 2015/17