Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-24, Aktenzeichen 4 B 1522/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0324.4B1522.21.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 10.9.2021 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 22.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ist unbegründet. Der Beschluss ist weder verfahrensfehlerhaft ergangen (dazu 1.) noch hat die Beschwerde in der Sache Erfolg (dazu 2.).
1. Das Verwaltungsgericht hat den Anspruch der Antragstellerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht verletzt. Ohne Erfolg bleibt ihr Einwand, das Gericht habe gegen seine Hinweispflicht nach § 86 Abs. 3 VwGO verstoßen, indem es nicht rechtzeitig auf die hohen Anforderungen, welche es an die Erteilung einer Duldungsanordnung zu stellen gedenke, hingewiesen habe.
Das Recht auf rechtliches Gehör begründet keine Pflicht des Gerichts, die Beteiligten vorab auf seine Rechtsauffassung oder die mögliche Würdigung des Sachverhalts hinzuweisen, weil sich die tatsächliche und rechtliche Einschätzung regelmäßig erst aufgrund der abschließenden Entscheidungsfindung ergibt. Eine gerichtliche Hinweispflicht – zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung – besteht nur dann, wenn auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht mit einer bestimmten Bewertung seines Sachvortrags durch das Verwaltungsgericht zu rechnen braucht. Dagegen kann von einer Überraschungsentscheidung nicht gesprochen werden, wenn das Gericht Tatsachen, zu denen sich die Beteiligten äußern konnten, in einer Weise würdigt oder aus ihnen Schlussfolgerungen zieht, die nicht den subjektiven Erwartungen eines Prozessbeteiligten entsprechen oder von ihm für unrichtig gehalten werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.4.2018 – 5 C 4.17 –, juris, Rn. 22, m. w. N.; BVerfG, Beschluss vom 7.7.2021 – 1 BvR 2356/19 –, juris, Rn. 13.
Nach diesen Maßstäben hat das Verwaltungsgericht keine Überraschungsentscheidung getroffen und nicht das Gebot eines fairen Verfahrens verletzt. Auch wenn die Antragstellerin nur eine aktive Duldungserklärung erlangen wollte und ihr Antrag insbesondere nicht auf die vorläufige Erteilung einer Erlaubnis gerichtet war, musste ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf damit rechnen, dass ein Anordnungsanspruch auf die begehrte Duldung schon deshalb verneint werden könnte, weil die Erlaubnisvoraussetzungen nicht glaubhaft gemacht waren. Damit bzw. mit noch bestehendem weiteren Klärungsbedarf bezogen auf die vorliegenden Anträge auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis hatte die Antragsgegnerin in der Antragserwiderung vom 8.7.2021 begründet, dass der geltend gemachte Duldungsanspruch nicht bestehe. Auch der gerichtlichen Aufklärungsverfügung vom 22.7.2021, deren Inhalt der Antragstellerin zusammen mit dem Schriftsatz vom 3.8.2021 übersandt worden war, konnte entnommen werden, dass das Verwaltungsgericht nähere Einzelheiten des Erlaubnisverfahrens, insbesondere die Vollständigkeit des Antrags, für entscheidungserheblich hielt. Die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin mussten es daher zumindest für möglich halten, dass das Verwaltungsgericht einen Duldungsanspruch nicht annehmen würde, ohne sich über die Erlaubnisfähigkeit des Genehmigungsantrags Gewissheit zu verschaffen. Tatsächlich hat der Bevollmächtigte der Antragstellerin auch schon vor der Entscheidung des Verwaltungsgerichts mit einer solchen Würdigung gerechnet. Er hat aus diesem Grund mit Schriftsatz vom 16.8.2021 ausdrücklich nochmals seine abweichende Auffassung geltend gemacht, „im vorliegenden Verfahren [brauche] als Vorwegnahme der Hauptsache […] nicht entschieden“ zu werden, ob schon alle Unterlagen für die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis vollständig seien.
Das Verwaltungsgericht musste der Antragstellerin bei dieser Sachlage auch trotz ihrer Bitte um richterliche Hinweise, falls das Gericht „hinsichtlich der Entscheidungserheblichkeit der Antragsverfahren auf Erteilung von glücksspielrechtlichen Erlaubnissen nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 und/oder dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 eine andere Rechtsauffassung vertreten“ sollte, keine weiteren Hinweise erteilen, um ihr abermals Gelegenheit zu geben, ihren Sachvortrag zu ergänzen. Eine solche Hinweispflicht besteht nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 139 ZPO, auf die sich die Antragstellerin beruft, im Zivilprozess dann, wenn das Gericht Vorbringen für unschlüssig hält, weil Sachvortrag fehlt, der von seinem materiell-rechtlichen Standpunkt aus gesehen entscheidungserheblich ist, etwa weil der Prozessbevollmächtigte die Rechtslage trotz vom Gegner geltend gemachter Bedenken ersichtlich falsch beurteilt.
Vgl. BGH, Urteile vom 17.6.2004 – VII ZR 25/03 –, juris, Rn. 20, vom 7.12.2000 – I ZR 179/98 –, juris, Rn. 38, vom 27.10.1994 – VII ZR 217/93 –, BGHZ 127, 254 = juris, Rn. 29, und vom 4.7.1989 – XI ZR 45/88 –, juris, Rn. 8, sowie Beschluss vom 10.7.2012 – II ZR 212/10 –, juris, Rn. 8.
Unabhängig von der Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf den Verwaltungsprozess bedurfte es auch hieran gemessen keines gerichtlichen Hinweises des Verwaltungsgerichts auf seine Auffassung, wonach der geltend gemachte vorläufige Duldungsanspruch schon deshalb nicht glaubhaft gemacht sei, weil die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV 2021 i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW nicht glaubhaft gemacht seien. Es fehlte schon nicht an nach Auffassung des Gerichts entscheidungserheblichem Vortrag im gerichtlichen Verfahren, dessen Ergänzung es hätte ermöglichen müssen. Denn das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Antragstellerin habe schon im behördlichen Antragsverfahren die zur Prüfung der zwingenden Versagungsgründe des § 16 Abs. 2 Satz 3 AG GlüStV NRW für die primäre Spielhalle angeforderten Unterlagen nicht vorgelegt und das Vorliegen der Voraussetzungen des § 17a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 AG GlüStV NRW für die weiteren Spielhallen nur behauptet, nicht aber glaubhaft gemacht. Die gerichtliche Hinweispflicht dient nur dazu, auf die Ergänzung unvollständigen Vorbringens im Prozess hinzuwirken. Sie hat hingegen nicht den Sinn, den Beteiligten Zeit zu verschaffen, um Versäumnisse im Verwaltungsverfahren erst auf gerichtlichen Hinweis ausräumen zu können. Abgesehen davon, dass es gemessen an der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nicht an ergänzungsbedürftigem entscheidungserheblichen Vorbringen im gerichtlichen Verfahren fehlte, musste die Antragstellerin nach dem bisherigen Verfahrensverlauf auch ohne einen weiteren Hinweis mit einem entscheidungserheblichen Abstellen des Gerichts auf das Fehlen von Unterlagen rechnen. Die Antragsgegnerin hatte hierauf schon mit E-Mail vom 4.3.2021 und erneut in der Antragserwiderung vom 3.8.2021 sowie in dem an die Antragstellerin gerichteten Schreiben gleichen Datums hingewiesen.
2. Die Beschwerde bleibt auch in der Sache ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den nach Klarstellung im gerichtlichen Verfahren auf die Spielhallen 1 bis 3 (Grundrissplan vom 7.9.2009) beschränkten Antrag,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu verpflichten, der Antragstellerin sofort die begehrte aktive Duldung zum weiteren Betrieb ihrer Spielhallen am Standort E.------straße 101a in Q. zu erteilen,
zu Recht abgelehnt. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO liegen nicht vor.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. den §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO.
Vorliegend fehlt es jedenfalls an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs.
Auch wenn der Antragstellerin nicht zuzumuten ist, die für die Ahndung im Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren erforderliche Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen „auf der Anklagebank“ zu erleben, folgt hieraus nicht unabhängig von den Voraussetzungen für die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis der begehrte Duldungsanspruch. Ein Duldungsanspruch ergibt sich insbesondere nicht aus der Berufsfreiheit der Antragstellerin nach Art. 12 Abs. 1 GG. Mit dieser grundrechtlichen Gewährleistung ist es vereinbar, den Betrieb einer Spielhalle auf gesetzlicher Grundlage einem Erlaubnisvorbehalt zu unterstellen, wie dies in § 24 GlüStV 2021 i. V. m. § 16 AG GlüStV NRW geschehen ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 4700/19 –, juris, Rn. 34 ff., m. w. N.
Zweck des Erlaubnisvorbehalts und der seiner Einhaltung dienenden Eingriffsermächtigung in § 15 Abs. 2 GewO ist es gerade, zum Schutz des Geschäftsverkehrs die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Vor der Aufnahme einer erlaubnispflichtigen Gewerbetätigkeit ist deshalb ganz regelmäßig der reguläre Abschluss des Erlaubnisverfahrens abzuwarten.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27.5.2020 – 4 B 1208/19 –, juris, Rn. 5 f., und vom 18.7.2018 – 4 B 179/18 –, juris, Rn. 18 f., jeweils m. w. N.
Dies gilt auch und gerade mit Blick auf die Strafbarkeit der unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels nach § 284 StGB.
Vgl. BGH, Urteil vom 27.2.2020 – 3 StR 327/19 –, juris, Rn. 13 ff.
Ein Ausnahmefall, in dem ein Spielhallenbetrieb ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis zu dulden sein kann, kann insbesondere aus Gründen effektiven Rechtsschutzes anzunehmen sein [dazu a)] oder sich daraus ergeben, dass die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar, erfüllt sind [dazu b)]. Beides ist hier nicht der Fall [dazu c)].
a) Ein Anordnungsanspruch auf aktive Duldung vor Erlaubniserteilung kam nach alter Rechtslage mit Blick auf die vom Gesetzgeber angestrebte Reduzierung der Zahl der Spielhallen und dem Erfordernis, in großem Umfang zwischen konkurrierenden Spielhallen auszuwählen, ausnahmsweise mit Blick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes in Betracht etwa bei einer Antragsablehnung auf der Grundlage einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung zwischen mehreren konkurrierenden Spielhallen. Nach eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs konnte eine Duldung geboten sein, wenn die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen vorlagen und deshalb im Einzelfall eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in Grundrechten drohte, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden konnte.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 9 ff., 33 ff., 70 ff., und vom 18.7.2018 – 4 B 179/18 –, juris, Rn. 26 ff., 44 f., m. w. N.; so für Bad.-Württ. auch weiterhin bei einer Konkurrenz zwischen „bisher rechtmäßig betriebenen“ Spielhallen: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25.11.2021 – 6 S 2239/21 –, juris, Rn. 43.
Seit dem 1.7.2021 kann in Nordrhein-Westfalen eine Duldung aus Gründen effektiven Rechtsschutzes über die gesetzlich vorgesehenen Fälle fortgeltender Erlaubnisse nach § 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW und Duldungen nach § 18 Abs. 3 AG GlüStV NRW hinaus etwa dann geboten sein, wenn Konkurrenzsituationen nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV a. F. vor Inkrafttreten der Neuregelung am 1.7.2021 nicht mehr abschließend aufgelöst werden konnten, obwohl der die Duldung begehrende Spielhallenbetreiber das ihm Mögliche zur Erlangung einer eigenen Spielhallenerlaubnis getan, insbesondere rechtzeitig um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht hat. Solange über sein Rechtsschutzgesuch noch nicht entschieden ist, könnte ihm, wenn er sonst zweifelsfrei alle Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung erfüllt hat, der bloße Umstand nicht entgegengehalten werden dürfen, dass er nicht im Besitz einer bis zum 30.6.2021 befristeten und bis zu diesem Tag nicht aufgehobenen Erlaubnis gewesen ist, sondern die Behörde – möglicherweise rechtsfehlerhaft – einem Konkurrenten eine noch nicht bestandskräftig gewordene Erlaubnis erteilt hat.
Nach dem Willen des nordrhein-westfälischen Gesetzgebers ist es aber nun nicht mehr ohne Weiteres gerechtfertigt, Duldungen für miteinander konkurrierende Spielhallen auszusprechen, zwischen denen die Behörde eine Auswahl zu treffen hat, wenn alle übrigen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt sind. Jedenfalls wenn für eine Spielhalle, für die bis zum 30.6.2021 keine Erlaubnis erteilt wurde, nicht einmal der Versuch unternommen worden ist, eine solche Erlaubnis unter Geltung des früheren Rechts erforderlichenfalls mit gerichtlicher Hilfe zu erlangen, und für die auch nach neuer Rechtslage ein noch immer ungelöster Abstandskonflikt zu einer anderen Spielhalle besteht, ist allenfalls noch in besonders gelagerten Sonderfällen Raum für die Annahme eines Duldungsanspruchs für die Dauer des Verfahrens über die Erteilung einer Erlaubnis.
Zwischen bestehenden Spielhallen war nämlich bereits nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV a. F. im Jahr 2017 ein Auswahlverfahren durchzuführen, um die vom Gesetzgeber schon zu diesem Zeitpunkt angestrebte Reduzierung der Zahl der Spielhallen so schnell, wie dies unter Wahrung von berechtigten Bestandsinteressen vertretbar schien, jedenfalls aber noch während der Geltung des bisherigen Glücksspielstaatsvertrags, zu erreichen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, juris, Rn. 38 f., 57 ff., 63 ff.; BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 183 f.
Bei der zum 1.7.2021 in Kraft getretenen Neuregelung hat der Gesetzgeber die bereits im alten Recht angelegte Möglichkeit genutzt, im Rahmen der Prüfung von vollständig einzureichenden Neuanträgen an neuen rechtlichen Maßstäben auf Erfahrungen im Bereich der Spielhallen mit dem Vollzug des Glücksspielstaatsvertrags zu reagieren.
Vgl. LT-Drs. 17/12978, S. 94; OVG NRW, Urteile vom 10.3.2021 – 4 A 4700/19 – juris, Rn. 61 ff., und vom 10.3.2022 – 4 A 1033/20 –, juris.
Entsprechend dem ursprünglichen und fortbestehenden gesetzgeberischen Willen hat bereits der Staatsvertragsgesetzgeber die Regelungen zum Übergang zu den mit dem Ersten Glücksspielstaatsvertrag im Jahr 2012 eingeführten Abstandsgeboten einschließlich der gestaffelt befristeten Härtefallregelung für atypische Ausnahmefälle in die Neuregelung von § 29 GlüStV 2021 nicht mehr übernommen.
Vgl. LT-Drs. 17/11683, S. 216.
Der dem Bestandsschutz dienende Zweck der früheren von Anfang an befristeten Härtefallregelung sollte nur insoweit und solange nachwirken, wie dies erforderlich war, um ‒ im Einzelfall ‒ unzumutbaren Belastungen Rechnung zu tragen, ohne aber die mit den §§ 24 und 25 GlüStV a. F. verfolgten Allgemeinwohlinteressen auf Dauer hintanzustellen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.1.2019 – 4 B 1333/18 –, juris, Rn. 36 f., unter Hinweis auf die Begründung zu § 29 GlüStV a. F., abgedruckt etwa in Bay. LT-Drs. 16/11995, S. 32, sowie in Nds. LT-Drs. 16/4795, S. 94.
Mit dem Landesausführungsgesetz in der ab dem 1.7.2021 geltenden Fassung hat der Gesetzgeber angesichts der zum früheren Recht geführten und ihm mithin bekannt gewordenen zahlreichen Rechtsstreitigkeiten bezogen auf das Vorliegen von Härten bei Verbundspielhallen Rechtsfrieden herstellen wollen. Deshalb hat er für am 1.1.2020 bestehende Verbundspielhallen in § 17a AG GlüStV NRW eine neue gleichfalls ausdrücklich (nur) dem Bestandsschutz dienende Neuregelung geschaffen, von der die zum Stichtag tatsächlich betriebenen Spielhallen unabhängig von ihrer früheren Rechtmäßigkeit oder Erlaubnisfähigkeit nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV a. F. profitieren sollten.
Vgl. LT-Drs. 17/12978, S. 91 f.
Bezogen auf die primäre Spielhalle, die in einem für bis zu drei solcher Verbundspielhallen gemeinsam zu stellenden Antrag zu bestimmen ist – hier Spielhalle 1 –, richtet sich das Erlaubnisverfahren gemäß § 17a Abs. 2 AG GlüStV NRW allerdings nur nach den allgemeinen Bestimmungen. Nach diesen hat der Gesetzgeber in § 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW ein Fortgelten nur der bis zum 30.6.2021 befristeten und bis zu diesem Tag nicht aufgehobenen Spielhallenerlaubnisse bis zur Erteilung einer neuen Erlaubnis nach § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW oder bis zur Antragsablehnung vorgesehen, längstens aber bis zum 30.6.2022, und zwar auch nur, sofern die Betreiberin oder der Betreiber der Spielhalle bis zum 31.7.2021 einen Antrag auf Erteilung der Erlaubnis bei der zuständigen Behörde gestellt hat. Für die Erlaubnisfiktion während der Dauer der Antragsbearbeitung sollte es danach – anders als für die Bestandsschutzregelung zur Erlaubnisfähigkeit von mitantragstellenden Verbundspielhallen in § 17a AG GlüStV NRW – nicht gleichgültig sein, ob eine Erlaubnis tatsächlich vorlag.
Auch die maximal bis zum 31.12.2022 befristete Duldungsregelung in § 18 Abs. 3 AG GlüStV NRW für die von § 17a AG GlüStV NRW begünstigten „mitantragstellenden Spielhallen“ setzt voraus, dass der gemeinsame Antrag nach § 17a Abs. 1 Satz 1 AG GlüStV NRW spätestens am 31.7.2021 bei der zuständigen Behörde eingegangen ist. Eine Duldung ist zudem nur vorgesehen, wenn und solange der Erteilung der Erlaubnisse für die mitantragstellenden Spielhallen ausschließlich die Nichterfüllung der Voraussetzungen nach § 17a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 AG GlüStV NRW entgegensteht und die Erfüllung dieser Voraussetzungen unmöglich oder unzumutbar ist.
Mit diesen Regelungen hat der nordrhein-westfälische Gesetzgeber aus den Erfahrungen zum alten Recht die antragstellenden Spielhallenbetreiber mit Blick auf das nach Ablauf der bisherigen Übergangsfristen angestrebte hohe Schutzniveau beim Betrieb von Spielhallen im Ergebnis deutlich stärker als bisher in die Pflicht genommen. Den Bestandsinteressen hat er – von Ausnahmen abgesehen – nur noch im Rahmen erteilter Erlaubnisse Rechnung getragen. Auch wenn es weiterhin Fälle gibt, in denen Auswahlentscheidungen zu treffen sind, was dem Gesetzgeber bekannt war, hat er für sie eine Duldung des Betriebs bis zur Entscheidung über den Antrag nicht ohne Weiteres vorgesehen. Vielmehr hat er mit seinen Übergangsregelungen der Sache nach an die Ergebnisse angeknüpft, zu denen frühere Auswahlentscheidungen geführt haben, indem er bestimmt hat, dass für wenigstens eine Spielhalle – bei Verbundspielhallen die Primärspielhalle – eine bis zum 30.6.2021 wirksame Erlaubnis vorliegen muss, damit während der Antragsbearbeitung kein unerlaubter Betrieb gegeben ist. Selbst bei Vorliegen einer solchen Erlaubnis und fristgerechter Antragstellung hat der Gesetzgeber damit einen erheblichen Anreiz für die Antragsteller geschaffen, von sich aus so schnell wie möglich alle Erlaubnisvoraussetzungen zu erfüllen, weil die Fortgeltung der Erlaubnis jedenfalls am 30.6.2022 endet. Für eine Bearbeitungsdauer von mehreren Jahren, wie sie bei der Abarbeitung der vielen Konkurrenzsituationen ab 2017 nicht selten war, hat er weder fiktive Erlaubnisse noch Duldungen vorgesehen. Bezogen auf mitantragstellende Spielhallen, die am 1.1.2020 bestanden haben und für die fristgerecht bis zum 31.7.2021 ein gemeinsamer Antrag nach § 17a Abs. 1 Satz 1 AG GlüStV NRW gestellt worden ist, genügt es ebenfalls nicht, sich pauschal darauf zu berufen, die Voraussetzungen nach § 17a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 AG GlüStV NRW könnten noch nicht erfüllt werden. Denn eine Duldung ist in § 18 Abs. 3 AG GlüStV NRW nur vorgesehen, wenn und solange der Erteilung der Erlaubnisse ausschließlich die Nichterfüllung dieser Voraussetzungen entgegensteht und die Erfüllung dieser Voraussetzungen unmöglich oder unzumutbar ist. Es ist danach also Sache des jeweiligen Antragstellers nach § 17a AG GlüStV NRW, der für seine Primärspielhalle über eine fiktive Erlaubnis nach § 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW verfügt, sich aus eigener Initiative im Rahmen der Möglichkeiten und des Zumutbaren darum zu bemühen, auch diese Voraussetzungen zu erfüllen, möchte er bis zur Bescheidung seines Antrags, längstens bis zum 31.12.2022, von der Duldungsregelung profitieren.
Wer die nach altem Recht gegebenen Möglichkeiten nicht erfolgreich ausgeschöpft hat, eine Erlaubnis zu erhalten oder erforderlichenfalls gerichtlich einzufordern, hat entsprechend der hieraus erkennbaren gesetzlichen Wertung nach Ablauf aller Übergangsregelungen seinen nach altem Recht erworbenen Bestandsschutz eingebüßt, soweit sich nicht aus § 17a AG GlüStV NRW für mitantragstellende Spielhallen oder aus § 18 Abs. 1 AG GlüStV NRW bezogen auf Abstände zu Schulen sowie Kinder- und Jugendhilfeeinrichtungen etwas anderes ergibt. Er ist – jedenfalls hinsichtlich der Primärspielhalle – wie ein Antragsteller einer neuen Spielhalle anzusehen, der unter Strafdrohung nach § 284 StGB seinen Betrieb erst mit Erteilung einer Erlaubnis (wieder) aufnehmen darf.
Vgl. so im Ergebnis auch Erlass des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen vom 22.10.2021 (Az. 113-38.07.13-5), S. 9.
b) Ferner kann sich im Einzelfall aus dem Verhältnismäßigkeitsgebot eine Pflicht ergeben, eine ohne Erlaubnis formell illegal betriebene Spielhalle bis zu einer Entscheidung über den Erlaubnisantrag zu dulden. Dies ist aber allenfalls dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar wäre, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich wäre. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 8 B 36.14 –, juris, Rn. 13, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 15.3.2018 – 4 B 1375/17 –, juris, Rn. 8 f., m. w. N.
In der danach mit Blick auf den Erlaubnisvorbehalt jedenfalls erforderlichen Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen liegt keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache. Denn unabhängig von der rechtlichen Begründung für eine in diesem Verfahren nur begehrte bloße Duldung eines Spielhallenbetriebs wäre mit ihr – anders als mit einer vorläufigen glücksspielrechtlichen Erlaubnis – jedenfalls keine formelle Legalisierung des Betriebs verbunden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 8.
c) Hier liegt kein Ausnahmefall vor, in dem ein Spielhallenbetrieb ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis zu dulden sein könnte. Weder ist eine Duldung aus Gründen effektiven Rechtsschutzes geboten [dazu aa)] noch sind die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen offensichtlich erfüllt [dazu bb)].
Der von der Antragstellerin geltend gemachte Duldungsanspruch folgt keinesfalls aus § 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW. Gemäß § 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW gelten die bis zum 30.6.2021 befristeten und bis zu diesem Tag nicht aufgehobenen Erlaubnisse für die Errichtung und den Betrieb von Spielhallen bis zur Erteilung einer neuen Erlaubnis nach § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW oder bis zur Ablehnung eines Antrags auf Erteilung einer Erlaubnis fort, längstens aber bis zum 30.6.2022, sofern die Betreiberin oder der Betreiber der Spielhalle bis zum 31.7.2021 einen Antrag auf Erteilung der Erlaubnis bei der zuständigen Erlaubnisbehörde stellt. Die Vorschrift, deren Voraussetzungen hier nicht vorliegen, begründet bereits keinen Duldungsanspruch, sondern ist die Grundlage für fiktive Erlaubnisse. Der Erlaubnisantrag der Antragstellerin bezieht sich nicht auf Spielhallen, für die eine bis zum 30.6.2021 befristete Spielhallenerlaubnis erteilt worden ist. Die Erlaubnisse nach § 33i GewO aus dem Jahr 2009 gestatteten den Spielhallenbetrieb nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV a. F. im Jahr 2017 nicht mehr, also nicht bis zum 30.6.2021. Sie waren vielmehr ab 2017 gegenstandslos, weil § 33i GewO – klargestellt in § 21 Abs. 2 AG GlüStV NRW a. F. mit Wirkung ab 14.12.2019, nunmehr § 21 Abs. 1 AG GlüStV NRW – durch das Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag ersetzt worden ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 40 f., m. w. N.
aa) Ein Duldungsanspruch ist hier auch nicht zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes anzuerkennen, weil die Antragsgegnerin über den Antrag vom 29.11.2017 nicht vor dem 30.6.2021 entschieden hat. Dabei kann auf sich beruhen, inwieweit die Antragstellerin selbst für eine nicht rechtzeitige Entscheidung über ihren Antrag mitverantwortlich ist, indem sie etwa ihre Spielstätten nicht räumlich getrennt, sondern stets mit geöffneten Rolltoren betrieben, vor diesem Hintergrund Verhandlungen über den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags vorgeschlagen und schließlich Fristverlängerung bezogen auf die im September 2019 beabsichtigte Ablehnung von Erlaubnissen für die Spielhallen 2 bis 5 beantragt hatte. Denn jedenfalls hat die Antragstellerin trotz der Strafdrohung des § 284 StGB, auf die sie sich (erst) in diesem Antragsverfahren zum neuen Recht beruft, nicht ihrerseits ihre etwa durch § 75 VwGO eröffneten rechtlichen Möglichkeiten ausgeschöpft, um eine zeitnahe oder zumindest noch rechtzeitige Entscheidung während des Geltungszeitraums des früheren Glücksspielstaatsvertrags über ihren Antrag vom 29.11.2017 zu erreichen. In der Rechtsprechung ist schon seit 2017 geklärt, dass eine rechtzeitige Bescheidung frühzeitig gestellter vollständiger Anträge vor dem 1.7.2017 erforderlichenfalls auch gerichtlich durchgesetzt werden konnte, um den Eintritt der formellen Illegalität zu verhindern.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 u. a. –, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 186; OVG NRW, Beschluss vom 8.6.2017 – 4 B 307/17 –, juris, Rn. 73 f., m. w. N.
Da die Antragstellerin nach altem Recht nicht um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht hat, fordert das Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung nicht, die Spielhallenbetriebe der Antragstellerin jetzt deshalb zu dulden, weil sie keine bis zum 30.6.2021 befristete Erlaubnis im Sinne von § 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW erlangt hat. Obwohl die Antragstellerin, worauf sie sich selbst beruft, seit dem 1.7.2017 einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis bedurft hat, hat sie ihre fünf Spielhallen ohne eine solche Erlaubnis weiterbetrieben und davon abgesehen, mit gerichtlicher Hilfe eine Entscheidung über ihren Antrag bis zum 30.6.2021 zu erreichen. In erster Instanz hat die Antragstellerin sogar ausdrücklich hervorgehoben, sie halte der Antragsgegnerin bezogen auf die Erteilung der Erlaubnisse nach dem alten Glücksspielstaatsvertrag keine Untätigkeit vor. Obwohl die Antragsgegnerin der Antragstellerin bereits in ihrem Anhörungsschreiben vom 26.9.2019 über die beabsichtigte Ablehnung von Erlaubnissen für die Spielhallen 2 bis 5 mitgeteilt hatte, bezogen auf diese lägen – auch wegen der nachträglich in Kenntnis der Neuregelung am 20.12.2011 verlängerten Mietvertragsdauer, die ursprünglich 2019 enden sollte, bis 2024 – keine Anhaltspunkte für das Bestehen von Härtegründen vor, hat die Antragstellerin noch mit Schreiben vom 16.3.2021 selbst einer Schließung von nur zwei ihrer fünf Spielhallen, unter Hinweis auf die – nach den mittlerweile obergerichtlich geklärten Maßstäben offensichtlich nicht einschlägige – frühere Billigkeitsregelung in § 29 Abs. 4 GlüStV a. F. widersprochen und den Betrieb ohne weitere Erläuterung bis zum 30.6.2021 als erlaubnisfähig angesehen. Dies geschah ohne gerichtliches Verfahren sozusagen im Wege der „Selbsthilfe“. Letztlich hat die Antragstellerin bezogen auf die Bescheidung ihres Antrags vom 29.11.2017 zu keiner Zeit um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht. Schon daher – und weil die Antragstellerin die Senatsrechtsprechung hinsichtlich der Dauer des in bestimmten Fallkonstellationen für erforderlich gehaltenen effektiven Rechtsschutzes unzutreffend wiedergibt – kann sie nunmehr mit dem Einwand nicht durchdringen, sie hätte bei einer Ablehnung des Antrags „über das anschließende Klageverfahren die Duldung des Spielhallenbetriebes nach Auffassung der ständigen Rechtsprechung des OVG NRW zumindest bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung des Verwaltungsgerichts erwirken können“.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27.6.2018 – 4 B 537/18 –, juris, Rn. 10 ff., vom 14.6.2019 – 4 B 1488/18 –, juris, Rn. 6 ff., und vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 71 f.
Es hätte ihr auch ohne Ablehnung ihres Antrags lange Zeit freigestanden, den Versuch zu unternehmen, auf diesem von ihr gerade nicht eingeschlagenen Weg eine für den Betrieb erforderliche Erlaubnis zu erstreiten oder zumindest eine Duldung bis zu einer ausreichend verlässlichen Klärung, welche der konkurrierenden Spielhallen nach einer rechtmäßigen Auswahl verbleiben darf. Hierdurch bestand für sie ausreichend Zeit für die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes. Diesen hat sie rechtzeitig vor Inkrafttreten der Neuregelung am 1.7.2021 nicht einmal in Anspruch genommen, nachdem im Frühjahr 2021 der Gesetzentwurf mit der LT-Drs. 17/12978 bekannt geworden war, aus dem sich ergab, dass ein legaler Betrieb während der Bearbeitung von Folgeanträgen nur noch vorgesehen war, wenn am 30.6.2021 eine wirksame Erlaubnis vorlag. Der Antrag der Antragstellerin vom 19.2.2021 bezog sich ausschließlich auf die Rechtslage nach dem 1.7.2021. Auch wenn die Antragstellerin darin gegenüber der Antragsgegnerin ihr Interesse deutlich gemacht hat, von der Neuregelung des § 18 AG GlüStV NRW zu profitieren, hat sie keinen gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen, um die Voraussetzungen hierfür zu schaffen. Durch ihre im März 2021 erfolgte Klarstellung, den Antrag aus dem Jahr 2017 nicht zurückzunehmen, hat sie ihre rechtlichen Möglichkeiten nicht ausgeschöpft.
bb) Einen Duldungsanspruch kann die Antragstellerin auch nicht daraus ableiten, dass sie das Beschwerdeverfahren genutzt hat, um nach und nach und lange nach der vom Gesetzgeber im Rahmen der (hier schon wegen einer fehlenden Erlaubnis nicht einschlägigen) Übergangsvorschrift des § 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW bis zum 31.7.2021 eingeräumten Frist ihren Erlaubnisantrag so zu vervollständigen, dass er Grundlage für eine geordnete Bearbeitung sein kann.
Vgl. LT-Drs. 17/12978, S. 94.
Noch immer sind die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen nicht so offensichtlich erfüllt, dass es gerechtfertigt erscheint, dem Abschluss des Erlaubnisverfahrens vorzugreifen und die Antragsgegnerin im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes zur Duldung des Spielhallenbetriebs zu verpflichten. Dabei kann auf sich beruhen, welche Bedeutung es hat, dass die Antragstellerin Erlaubnisse für Spielhallen begehrt, die nach einer abgegebenen Gewerbeanzeige seit dem 1.1.2021 von der T. B. GmbH & Co. KG (HRA 34...) betrieben worden sind, deren persönlich haftende Gesellschafterin u. a. die Antragstellerin (HRB 12...) ist und die aus insolvenzrechtlichen Gründen im Jahr 2020 den Betrieb der T. B. B1. mbH & Co. KG, seit dem 23.9.2020 firmierend unter T1. W. GmbH & Co. KG und zuvor in der Zeit vom 9.2.2017 bis 22.9.2020 firmierend unter T. GmbH & Co. KG (HRA 11...), übernommen haben soll (vgl. hierzu die Gewerbeanzeige vom 6.11.2009).
Die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis auf Grundlage der §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW setzt nach § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW grundsätzlich voraus, dass ein Mindestabstand von 350 m Luftlinie zu einer anderen Spielhalle eingehalten wird. Diesen Abstand hält die streitgegenständliche Primärspielhalle der Klägerin in der E.------straße 101a in Q. zu der Spielhalle in der E.------straße 111 nicht ein, für die ebenfalls ein nach Aktenlage noch unbeschiedener Erlaubnisantrag gestellt worden ist. Es ist auch nicht erkennbar, dass eine Entscheidung offensichtlich zu Gunsten der Antragstellerin ausgehen muss. Zudem liegen die Voraussetzungen nicht vor, soweit dies jetzt bereits möglich ist, unter denen § 16 Abs. 4 AG GlüStV NRW einen geringeren Mindestabstand von nur 100 Metern vorsieht, der von beiden Spielhallenstandorten eingehalten würde. Denn für die Erlaubniserteilung unter Anwendung des geringeren Mindestabstands nach Absatz 4 ist gemäß § 16 Abs. 5 AG GlüStV NRW erforderlich, dass der Erlaubnisbehörde im Zeitpunkt der Entscheidung über den Erlaubnisantrag der Antragsspielhalle für alle Nachbarspielhallen eine schriftliche Erklärung der Erlaubnisinhaber vorliegt, nach der sie sich für den Fall der Erteilung der Erlaubnis für die Antragsspielhalle zur Einhaltung der Voraussetzungen des Absatzes 4 Satz 1 Nummer 1 bis 6 für die gesamte restliche Laufzeit ihrer Erlaubnisse verpflichten und bestätigen, die Widerrufsvorschrift des Absatzes 7 zur Kenntnis genommen zu haben. Daran fehlt es. Auch wenn die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 30.11.2021 eine eigene Verpflichtungserklärung vorgelegt hat, fehlt eine solche für die Konkurrenzspielhalle.
Zudem fehlen trotz des Hinweises der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 23.11.2021 weiterhin die Sachkundenachweise gemäß § 16 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 AG GlüStV NRW/§ 17a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AG GlüStV NRW i. V. m. § 8 SuSchVO NRW. Der Einwand, Schulungen würden bislang noch gar nicht angeboten – nach Auskunft der IHK L1. seien Anmeldungen erst ab Januar 2022 möglich – und Anträge könnten nach Weisung im Erlass des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen vom 22.10.2021 (Az. 113-38.07.13-5) nicht wegen Fehlens der Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 bis 6 AG GlüStV NRW abgelehnt werden, genügt nicht, um den Antrag im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu vervollständigen. Jedenfalls bezogen auf die Sachkundenachweise kann aktuell nicht mehr ohne Weiteres davon ausgegangen werden, sie könnten noch nicht vorgelegt werden. Da bei der IHK L1. L. mittlerweile zweitägige Unterrichtungen mit anschließender schriftlicher Prüfung angeboten werden (https://ihk-xxx.de/system/veranstaltungssuche/vstsuche/4926860?query=Sachkundenachweis, abgerufen am 22.3.2022), kann die Antragstellerin aktuell zumindest angeben, ob und wann eine Anmeldung erfolgt ist oder wenigstens ein Anmeldeversuch erfolglos unternommen worden ist. Derartiges hat die Antragstellerin nicht geltend gemacht, obwohl sie selbst bereits mitgeteilt hatte, Schulungen fänden ab Januar 2022 statt.
Auch der Senat musste der Antragstellerin keine weiteren richterlichen Hinweise erteilen. Zu den im Rahmen der auf die Einwände der Antragstellerin beschränkten Prüfung behandelten Fragestellungen konnte sie sich umfassend äußern.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24 und 25 GlüStV
§ 139 ZPO
§ 24 GlüStV
§ 16 AG GlüStV NRW
§ 284 StGB
§ 29 GlüStV
§ 17a AG GlüStV NRW
§ 33i GewO
§ 75 VwGO
§ 18 AG GlüStV NRW
§ 8 SuSchVO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 2 AG
§ 16 Abs. 2 Satz 3 AG GlüStV NRW
§ 17a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 AG GlüStV NRW
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW
§ 18 Abs. 3 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 17a Abs. 2 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW
§ 17a Abs. 1 Satz 1 AG GlüStV NRW
§ 17a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 AG GlüStV NRW
§ 17a Abs. 1 Satz 1 AG GlüStV NRW
§ 18 Abs. 1 AG GlüStV NRW
§ 21 Abs. 2 AG GlüStV NRW
§ 21 Abs. 1 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 GlüStV
§ 25 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 4 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 5 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 AG
§ 17a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 bis 6 AG GlüStV NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 127, 254
BVerfGE 145, 20
5 C 4.17
1 BvR 2356/19
VII ZR 25/03
I ZR 179/98
VII ZR 217/93
XI ZR 45/88
II ZR 212/10
4 A 4700/19
4 B 1208/19
4 B 179/18
3 StR 327/19
4 B 255/18
6 S 2239/21
4 A 1826/19
1 BvR 1314/12
4 A 4700/19
4 A 1033/20
4 B 1333/18
8 B 36.14
4 B 1375/17
4 A 3178/19
4 B 307/17
4 B 537/18
4 B 1488/18