Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2020-06-26, Aktenzeichen 5 Ws 90/20, 5 Ws 90/20 - 121 AR 110/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0626.5WS90.20.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 27. April 2020 dahin abgeändert, dass die Anklage der Staatsanwaltschaft Berlin vom 25. März 2020 unter Eröffnung des Hauptverfahrens vor der 44. großen Strafkammer des Landgerichts Berlin unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen wird.
Die Bestimmung der berufsrichterlichen Besetzung in der Hauptverhandlung (§ 76 Abs. 2 GVG) bleibt der Strafkammer vorbehalten.
Eine Kosten- und Auslagenentscheidung ist nicht veranlasst.

Tatbestand:
1. Den Angeklagten wird mit der Anklage der Staatsanwaltschaft Berlin vom 25. März 2020 Beihilfe zu einem Verstoß gegen § 9 Abs. 1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) durch Abgabe unrichtiger Angaben zwecks Beschaffung einer Aufenthaltskarte in acht Fällen (betreffend den Angeklagten S) beziehungsweise in zwölf Fällen (betreffend den Angeklagten Sh) zur Last gelegt. Dem Angeklagten S wird darüber hinaus vorgeworfen, in sechs dieser Fälle (Fälle 1., 3. bis 6. und 15. der Anklage) tateinheitlich eine banden- und gewerbsmäßige Urkundenfälschung begangen zu haben (§§ 267 Abs. 1, Abs. 4, 25 Abs. 2, 52, 53 StGB). Er soll sich spätestens im August 2017 einer Bande angeschlossen haben, die Personen aus Staaten außerhalb der Europäischen Union gegen Geldzahlungen Aufenthaltskarten nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU verschafften, obwohl die Voraussetzungen für die Ausstellung der Aufenthaltskarten nicht vorlagen. Zu diesem Zweck sollen gefälschte oder inhaltlich unrichtige Urkunden bei der Ausländerbehörde eingereicht und entsprechende Anträge auf Ausstellung der Aufenthaltskarten gestellt worden sein. Dabei soll der Angeklagte S dem gesondert Verfolgten H unter anderem die Personaldaten von Ausweisdokumenten von EU-Bürgern verschafft haben. Der Angeklagte Sh, der ein Restaurant betreibt, soll dabei ebenfalls gegen Bezahlung seine Daten als vermeintlicher Arbeitgeber der Antragsteller zur Verfügung gestellt haben, obwohl tatsächlich kein Arbeitsverhältnis bestand. Wegen der Einzelheiten der Anklagevorwürfe nimmt der Senat auf den Inhalt der Anklageschrift Bezug.
2. Durch Beschluss vom 27. April 2020 hat die 44. große Strafkammer des Landgerichts Berlin die Anklage mit der Maßgabe zur Hauptverhandlung zugelassen, dass bei dem Angeklagten S wegen des Tatgeschehens in den vorgenannten sechs Fällen hinreichender Tatverdacht lediglich wegen gewerbsmäßig begangener Urkundenfälschung in Tateinheit mit Beihilfe zur Abgabe unrichtiger Angaben zwecks Beschaffung einer Aufenthaltskarte (§§ 267 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 1. Alt., 25 Abs. 2, 27, 52, 53 StGB, § 9 Abs. 1 FreizügG/EU) gegeben sei. Auf der Grundlage dieser Bewertung hat das Landgericht abweichend von dem Antrag der Staatsanwaltschaft das Hauptverfahren bei dem Amtsgericht Tiergarten – erweitertes Schöffengericht – mit der Begründung eröffnet, eine über die in § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GVG genannte Grenze von vier Jahren (Gesamt-)Freiheitsstrafe hinausgehende Straferwartung sei nicht gegeben. Gegen den Angeklagten S bestehe hinsichtlich der Urkundsdelikte hinreichender Tatverdacht nur bezüglich einer gewerbsmäßigen Tatbegehung, so dass der Strafrahmen des § 267 Abs. 3 Satz 1 StGB anzuwenden sei. Demgegenüber fehle es an einem hinreichenden Tatverdacht bezüglich einer auch bandenmäßigen Tatbegehung im Sinne der Qualifikation nach § 267 Abs. 4 StGB, da der Angeklagte S nicht als Mitglied der Bande anzusehen sei. Auch unabhängig davon sei nicht zu erwarten, dass gegen den Angeklagten S im Verurteilungsfalle eine Gesamtfreiheitsstrafe verhängt werde, die vier Jahre übersteige. Die gesondert Verfolgten, denen jeweils eine im Vergleich deutlich höhere Zahl entsprechender Taten zur Last gelegt worden sei, seien im Parallelverfahren vor der 25. großen Strafkammer des Landgerichts Berlin zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren und sechs Monaten (betreffend den gesondert Verfolgten D) sowie von drei Jahren und drei Monaten (gesondert Verfolgter H) verurteilt worden. Wegen der näheren Begründung wird auf den Beschluss der Strafkammer verwiesen.
3. Mit ihrer gegen diesen Beschluss erhobenen sofortigen Beschwerde wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen die abweichende Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Amtsgericht Tiergarten – erweitertes Schöffengericht – sowie gegen die rechtliche Bewertung des Landgerichts, wonach der Angeklagte S nicht als Mitglied der Bande anzusehen sei.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 210 Abs. 2 2. Alt. StPO statthaft, rechtzeitig eingelegt (§ 311 Abs. 2 StPO) und auch im Übrigen zulässig. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.
1. a) Der Senat hatte zu prüfen, ob der Angeklagte S in den Fällen 1., 3. bis 6. und 15. der Anklageschrift wie dort angenommen auch einer bandenmäßigen Begehung der ihm zur Last gelegten Urkundsdelikte hinreichend verdächtig ist.
Grundsätzlich beschränkt sich die auf eine statthafte Beschwerde der Staatsanwaltschaft in den Fällen des § 210 Abs. 2 2. Alt. StPO durchzuführende Prüfung allein auf die sachliche Zuständigkeit des Gerichts niederer Ordnung, so dass der hinreichende Tatverdacht durch das Beschwerdegericht nicht zu überprüfen ist (vgl. KG, Beschlüsse vom 27. September 2004 – 5 Ws 255/04 –, NStZ-RR 2005, 26, m. w. N., und vom 28. April 2016 – 4 Ws 32/16 –). Denn die Rechtsmittelvorschrift des § 210 Abs. 2 StPO enthält insofern eine Ausnahme vom Grundsatz der Rechtsmittelsymmetrie, als die Eröffnungsentscheidung nur für die Staatsanwaltschaft, nicht aber für den Angeklagten anfechtbar ist (§ 210 Abs. 1 StPO). Die Anfechtungsmöglichkeit wird im Wesentlichen deshalb zur Verfügung gestellt, weil eine negative Eröffnungsentscheidung aufgrund der Rechtskraftwirkung des § 211 StPO endgültig wäre. Daher gilt die Ausnahme vom Grundsatz der Unanfechtbarkeit der Eröffnungsentscheidung allein für die in § 210 Abs. 2 StPO aufgeführten Entscheidungsteile (vgl. KG, Beschluss vom 28. April 2016, a. a. O.).
Etwas anderes gilt jedoch, wenn und soweit die angegriffene Eröffnungsentscheidung den unterbreiteten Sachverhalt tatsächlich und rechtlich in einer für die Bewertung der Eröffnungszuständigkeit relevanten Weise abweichend von der Anklageschrift würdigt (vgl. KG, a. a. O., m. w. N.; Beschluss vom 3. März 2000 – 4 Ws 46/00 –, juris Rn. 2). Das ist der Fall, wenn die Beurteilung des der Anklage zugrundeliegenden Sachverhalts wegen der Einordnung als Vergehen oder Verbrechen, wegen der Straferwartung oder wegen der besonderen Bedeutung des Falles (§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GVG) für die Eröffnungszuständigkeit von maßgeblicher Bedeutung ist. Die Zuständigkeitsprüfung des Beschwerdegerichts muss in solchen Fällen ohne Bindung an die Beurteilung im Eröffnungsbeschluss vorgenommen werden (vgl. KG, Beschluss vom 23. Dezember 1996 – 4 Ws 206/96 –, juris Rn 3). So liegt es hier, weil die für die Bestimmung des sachlich zuständigen Gerichts relevante prognostische Einschätzung der im Verurteilungsfalle zu erwartenden Strafhöhe maßgeblich durch den anwendbaren Strafrahmen bestimmt wird.
b) Danach ist der angeklagte Lebenssachverhalt entsprechend der Anklageschrift dahingehend zu würdigen, dass gegen den Angeklagten S in den vorgenannten sechs Fällen ein hinreichender Tatverdacht auch hinsichtlich des Qualifikationstatbestandes der gewerbs- und bandenmäßigen Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 4 StGB) besteht.
Die Beurteilung der Frage, ob ein Täter Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich nach der Feststellung der deliktischen Vereinbarung, der so genannten Bandenabrede. Sie setzt den Willen voraus, sich mit anderen zu verbinden, um künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen. Sie bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung; die Bandenabrede kann auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen. Das Vorliegen einer Bandenabrede kann daher auch aus dem konkret feststellbaren, wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 2019 – 2 StR 353/18 –, juris Rn. 33, m. w. N.). So liegt der Fall hier.
Der Angeklagte S war, wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Beschwerdebegründung zutreffend ausgeführt hat, in das Geschäftsmodell der gesondert Verfolgten D und H als ein wesentlicher „Funktionsbestandteil“ eingebunden. Er hat nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis den weiteren unmittelbar Tatbeteiligten nicht nur als selbstständiger Täter durch den Verkauf der gefälschten Urkunden gegenüber gestanden, dem das weitere Schicksal seiner Urkunden gleichgültig war. Vielmehr hat er sich, wie sich nicht zuletzt aus dem Ergebnis der Telekommunikationsüberwachung ergibt, intensiv am Gesamtgeschehen beteiligt: So hat er auch im Nachhinein auf weitere Aufforderung des gesondert Verfolgten H Änderungen an Urkunden vorgenommen oder weitere Aktivitäten entfaltet (...), sich über die Angelegenheiten „Sorgen gemacht“, den gesondert verfolgten H „ständig angerufen“ (...) und geäußert, man solle „im Team arbeiten“ (...).
Eine Indizwirkung für die Annahme einer Bandenabrede, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige Straftaten begehen zu wollen, hat darüber hinaus auch das Zustandekommen der Geschäftsbeziehung. Nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis und den Feststellungen der 25. großen Strafkammer in dem genannten Parallelverfahren hat der Angeklagte S eigeninitiativ angeboten, „künftig ohne den Umweg über eine ‚echte‘ Scheinheirat Heiratsurkunden direkt bei ihm [dem Angeklagten S] zu beziehen“. Hierin kommt zum Ausdruck, dass auch der Angeklagte S an einer längerfristigen Beteiligung an dem Geschäftsmodell interessiert war. Die entgegenstehende Annahme der Strafkammer, dem Angeklagten S sei es auf das weitere Schicksal der Urkunden nicht angekommen, ist zudem nicht mit dem Umstand vereinbar, dass auch der individuelle materielle Taterfolg des Angeklagten unmittelbar von dem Funktionieren des übergeordneten Geschäftsmodells abhängig war.
Schließlich hat die Staatsanwaltschaft auch zutreffend darauf hingewiesen, dass die im angefochtenen Beschluss und in dem gegenüber weiteren Beschuldigten aus demselben Verfahrenskomplex ergangenen Urteil der 25. großen Strafkammer zu Grunde gelegte Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht, wonach allein das (notwendige) Zusammenwirken zwischen einem Verkäufer und einem Erwerber noch keine Bandenmitgliedschaft begründet (vgl. BGH, Urteil vom 3. September 2014 – 1 StR 145/14 –, juris Rn. 20), wegen der deliktspezifischen Besonderheiten nicht ohne Weiteres auf andere Delikte übertragbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2006 – 3 StR 204/06 –, juris Rn. 12). Hier standen sich der Angeklagte S und die gesondert verfolgten Abnehmer seiner Urkunden indes nicht als selbstständige Täter mit gegenläufigen Interessen gegenüber, sondern zogen (mutmaßlich) am selben Strang (BGH, Urteil vom 16. November 2006, a. a. O.); denn alle Beteiligten an dem Geschäftsmodell hatten ersichtlich das Interesse, dass die Ausländerbehörde die gefälschten Urkunden akzeptieren und auf ihrer Grundlage fortwährend Aufenthaltskarten ausstellen würde.
2. Hiervon ausgehend ist für das Verfahren die Zuständigkeit des Landgerichts – große Strafkammer – begründet.
a) Eine Zuständigkeit des (erweiterten) Schöffengerichts ist nach §§ 28, 24 Abs. 1 Nr. 2 GVG nur gegeben, wenn im Einzelfall eine höhere (Gesamt-)Strafe als vier Jahre Freiheitsstrafe nicht zu erwarten ist. Diese Rechtsfolgenerwartung muss aufgrund einer überschlägigen Prognoseentscheidung, ähnlich der Entscheidung über den hinreichenden Tatverdacht, anhand der allgemeinen Strafzumessungsgründe und unter Berücksichtigung des gesamten Ermittlungsergebnisses nach § 160 StPO festgestellt werden, wobei bloße Vermutungen oder Spekulationen noch nicht eine Eröffnung vor einem anderen Gericht niedrigerer Ordnung rechtfertigen (vgl. KG, Beschlüsse vom 3. März 2000 – 4 Ws 46/00 –, juris Rn. 4, m. w. N.). Eine solche Eröffnung ist nur zulässig, wenn die Strafgewalt des Schöffengerichts mit Sicherheit ausreichend erscheint (vgl. KG, Beschlüsse vom 17. April 2020 – 4 Ws 24/20 –, vom 20. Januar 2020 – 4 Ws 87/19 und vom 23. April 2018 – 4 Ws 51/18 –).
b) Nach diesem Maßstab ergibt sich für den Angeklagten S eine Straferwartung von mehr als vier Jahren (Gesamt-)Freiheitsstrafe, so dass die Zuständigkeit der Strafkammer begründet ist. Bereits für jede einzelne der Taten 1., 3. bis 6. und 15. der Anklage droht ihm eine jedenfalls nicht mehr im unteren Bereich des Regelstrafrahmens nach § 267 Abs. 4 StGB liegende Freiheitsstrafe; die Annahme eines minder schweren Falls scheidet bei vorläufiger Bewertung der Strafzumessungsfaktoren nach Lage der Akten aus. Auch die zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe wird daher die Grenze von vier Jahren absehbar überschreiten.
Dabei wird sich zwar zugunsten des Angeklagten S auswirken, dass dieser in Deutschland bisher nicht strafrechtlich in Erscheinung getreten ist und die ihm zur Last gelegten Taten bereits einige Zeit zurück liegen. Andererseits wird zu berücksichtigen sein, dass in den ihm vorgeworfenen mehraktigen Taten jeweils eine erhebliche kriminelle Energie zum Ausdruck kommt. Hinzu kommt, dass der Angeklagte S nach Aktenlage über einen längeren Zeitraum – zwischen August 2017 und November 2018 – in die Geschäfte der Organisation eingebunden war. Außerdem ging nach den Feststellungen der 25. großen Strafkammer die Initiative für sein Tätigwerden von dem Angeklagten S selbst aus.
Der durch die Strafkammer vorgenommene Vergleich der im Verurteilungsfall für den Angeklagten S zu erwartenden Strafe mit den gegen die gesondert Verfolgten der Tätergruppe mit Urteil der 25. großen Strafkammer verhängten Strafen geht ebenfalls fehl. Ein Grundsatz, dass Mittäter, wenngleich von verschiedenen Gerichten, bei vermeintlich gleicher Tatbeteiligung gleich hoch zu bestrafen seien, besteht nicht und kann in dieser Form auch nicht bestehen, weil die Vergleichsmöglichkeiten zwischen den in verschiedenen Verfahren gewonnenen Ergebnissen zu gering sind (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 – 1 StR 282/11 –, juris Rn. 7). Dies gilt auch bei vermeintlich abgestufter Beteiligung und demgemäß abgestufter Strafe (vgl. BGH, a. a. O.). Darüber hinaus ist im vorliegenden Fall auch keine Vergleichbarkeit gegeben: So haben alle in jenem Verfahren gesondert Verfolgten entweder erhebliche Aufklärungshilfe geleistet (so die dortigen Angeklagten H und B), was zu einer Strafrahmenverschiebung nach §§ 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 49 Abs. 1 StGB geführt hat, oder schon im Zwischenverfahren (der gesondert Verfolgte D) beziehungsweise in der Hauptverhandlung (der gesondert Verfolgte Z) ein umfassendes Geständnis abgelegt.
Soweit die Strafkammer bei ihrer prognostischen Beurteilung der Straferwartung zu Gunsten des Angeklagten S gewertet hat, es handele sich um eine Serie von Straftaten mit sinkender Hemmschwelle zur Tatbegehung, bleibt unberücksichtigt, dass in Fällen eines Tatentschlusses, der – wie hier – von vornherein auf die Begehung einer Mehrzahl von Taten gerichtet ist, eine rechtsfeindliche Gesinnung zum Ausdruck kommen und sowohl bei der Bemessung der Einzelstrafen als auch bei der Gesamtstrafenbildung strafschärfend gewichtet werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Januar 2018 – 5 StR 541/17 –, juris Rn. 12 m. w. N. sowie Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, Rn. 1208 ff.). Das Vorliegen eines dementsprechenden Tatentschlusses des Angeklagten S legen die Feststellungen im Urteil der 25. großen Strafkammer gegen die gesondert verfolgten H u. a. nahe, wenn es dort heißt: „Dieser [der Angeklagte S] bot ihm [dem dortigen Angeklagten H] an, künftig ohne den Umweg über eine ‚echte‘ Scheinheirat Heiratsurkunden direkt bei ihm zu beziehen“.
3. Der Senat hat keine Veranlassung gesehen, von der durch § 210 Abs. 3 Satz 1 StPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch zu machen und die Sache vor einer anderen großen Strafkammer zu eröffnen.
4. Die gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG bei Eröffnung des Hauptverfahrens zu treffende Bestimmung der Besetzung der großen Strafkammer bleibt dieser vorbehalten (vgl. KG, Beschluss vom 17. April 2020, a. a. O., m. w. N.). Diese Entscheidung ist bei der Anberaumung des Termins zur Hauptverhandlung zu treffen (§ 76 Abs. 2 Satz 2 StPO).
III.
Eine Kosten- und Auslagenentscheidung war nicht veranlasst; sie bleibt der endgültigen Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten (KG, Beschluss vom 19.Mai 2014 – 4 Ws 43/14 –, BeckRS 2014, 19424, Rn. 19, m. w. N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 211 StPO
§ 160 StPO
§ 76 Abs. 2 GVG
§ 267 Abs. 1, Abs. 4, 25 Abs. 2, 52, 53 StGB
§ 5 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 267 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 1. Alt., 25 Abs. 2, 27, 52, 53 StGB
§ 9 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GVG
§ 267 Abs. 3 Satz 1 StGB
§ 267 Abs. 4 StGB
§ 210 Abs. 2 2. Alt. StPO
§ 311 Abs. 2 StPO
§ 210 Abs. 2 StPO
§ 210 Abs. 1 StPO
§ 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 49 Abs. 1 StGB
§ 210 Abs. 3 Satz 1 StPO
§ 76 Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 76 Abs. 2 Satz 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2005, 26
5 Ws 255/04
4 Ws 32/16
4 Ws 46/00
4 Ws 206/96
2 StR 353/18
1 StR 145/14
3 StR 204/06
4 Ws 24/20
4 Ws 87/19
4 Ws 51/18
1 StR 282/11
5 StR 541/17
4 Ws 43/14