Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2007-02-26, Aktenzeichen 3 W 5/07

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Neubrandenburg vom 03.11.2006 (Az.: 4 O 79/06) wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beklagte und Antragstellerin ist seit dem 27.10.2004 Insolvenzverwalterin über das Vermögen der Frau E. H. (Schuldnerin). Diese hatte von der Klägerin mit Vertrag vom 23.08.1994 gewerblich genutzte Räume zum Betrieb eines Friseurgeschäfts angemietet. Bereits am Tage des Eröffnungsbeschlusses zeigte die Beklagte die Masseunzulänglichkeit an. Mit Schreiben an die Klägerin vom 05.01.2005 kündigte sie gem. § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO den Mietvertrag. Zugleich teilte sie mit:
"Der Betrieb wurde von mir aus der Insolvenzmasse freigegeben. Bitte setzen Sie sich mit Frau H. bezüglich eines eventuell neuen Mietvertrages in Verbindung."
Die Klägerin, die von der Schuldnerin Mietzahlungen erhielt, macht mit der Klage einen Restbetrag von 424,15 € für August 2005 sowie die Monatsmieten in Höhe von je 1.064,71 € für die Monate September 2005 bis Februar 2006 geltend. Die Beklagte verweist auf die angezeigte Masseunzulänglichkeit und wendet ein, dass die Klägerin sich offensichtlich nicht mit der Schuldnerin in Verbindung gesetzt habe. Insbesondere habe sie in der Folgezeit nicht Herausgabe des Mietobjektes verlangt.
Zur Verteidigung gegen die Klage beantragt die Beklagte Prozesskostenhilfe. Dies lehnte das Landgericht am 03.11.2006 ab. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten, allerdings mit der Einschränkung, dass sie nur noch Prozesskostenhilfe für die Verteidigung gegen die Forderungen für die Zeit ab Oktober 2005 begehrt. Sie betont erneut, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt zum Ausdruck gebracht habe, das Mietverhältnis nicht mit der Schuldnerin fortsetzen zu wollen. Vor dem 09.02.2006 habe die Klägerin die Beklagte nicht zur Herausgabe der Räume aufgefordert.

Entscheidungsgründe:
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht der Beklagten Prozesskostenhilfe verweigert.
1. Das bisherige Vorbringen der Beklagten erlaubt nicht die Schlussfolgerung, dass ihre Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO).
a) Das Mietverhältnis, das die Klägerin mit der Schuldnerin eingegangen war, bestand gem. § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Die Mitteilung der Beklagten, den Betrieb der Schuldnerin aus der Insolvenzmasse freigegeben zu haben, ist rechtlich ohne Bedeutung. Die Freigabe mag sich auf das bewegliche Inventar der Schuldnerin bezogen haben; die gem. § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO auf die Beklagte als Insolvenzverwalterin übergegangenen Vertragspflichten sind nicht davon betroffen. Entgegen ihrer Auffassung ist maßgeblich, dass die Klägerin zu keiner Zeit kund getan hat, das Mietverhältnis mit der Schuldnerin fortzuführen. Mit Annahme von Mietzahlungen der Schuldnerin gab die Klägerin nur zu erkennen, dass sie die ihr zustehende Gegenleistung zu der von ihr erbrachten Leistung annimmt; selbst wenn sie bemerkt haben sollte, dass die Schuldnerin zahlte, liegt darin nicht das Einverständnis zur Fortführung des Mietverhältnisses mit ihr und zum Ausscheiden der Beklagten als Insolvenzverwalterin.
b) Gegenstand des Prozesskostenhilfeprüfungsverfahrens sind die Ansprüche der Klägerin für die Zeit ab Oktober 2005. Materiell-rechtlich sind diese begründet.
aa) Nach dem bisherigen Streitstand ist unklar, ob das Mietverhältnis zum 30.09.2005 endete oder sich gem. § 545 BGB mangels Widerspruchs der Parteien stillschweigend verlängerte. § 545 BGB gilt nämlich für jede Art der Vertragsbeendigung, auch nach außerordentlicher Kündigung während des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Mieters. Zu den Aufgaben des Insolvenzverwalters, der gem. § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO gekündigt hat, gehört der Widerspruch gegen die stillschweigende Vertragsverlängerung, falls der Mietgebrauch nach dem Ablauftermin fortgesetzt wird. Zu diesem bislang nicht bedachten Gesichtspunkt haben die Parteien bislang nicht vorgetragen. Der Kündigungs- und Freigabeerklärung vom 05.01.2005 entnimmt der Senat nicht den Widerspruch, denn der zeitliche Abstand zwischen dieser Erklärung und der Vertragsende ist sehr groß; im übrigen sprechen keinerlei Anzeichen dafür, dass die Beklagte zu jener Zeit mit der Erforderlichkeit eines solchen Widerspruchs gerechnet haben könnte. Bei Verlängerung des Mietverhältnisses gem. § 545 BGB über den 30.09.2005 hinaus, kann die Klägerin nach § 535 BGB Zahlung der Miete für die nachfolgenden Monate verlangen.
bb) Falls die außerordentliche Kündigung das Mietverhältnis zum 30.09.2006 beendet hat, steht der Klägerin Nutzungsentschädigung gem. § 546a BGB in Höhe der vereinbarten Miete zu. Weder die Beklagte noch die Schuldnerin haben ihr das Mietobjekt zurückgegeben. Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung wäre nicht begründet, wenn die Klägerin zur Zeit der Vertragsbeendigung nicht bereit gewesen wäre, das Mietobjekt zurückzunehmen, denn Vorenthalten setzt Rücknahmewillen des Vermieters voraus (BGH, Urt. v. 10.10.1990 - VIII ZR 370/89, NJW-RR 1991, 176 = MDR 1991, 329; BGH, Urt. v. 07.01.2004 - VIII ZR 103/03, NJW-RR 2004, 558 = NZM 2004, 351 = ZIP 2004, 858). Auf fehlenden Rücknahmewillen der Klägerin ist nicht deshalb zu schließen, weil sie, wie die Beklagte behauptet, das Mietobjekt vor Februar 2006 nicht ausdrücklich zurückgefordert hat. Dass die Klägerin die Rücknahme des Mietobjekts am 30.09.2005 abgelehnt oder die Auffassung vertreten hätte, das Mietverhältnis bestehe fort, ist nicht dargetan.
c) Der Anspruch auf Mietzahlung richtet sich gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO gegen die von der Beklagten verwaltete Insolvenzmasse. Die Rechtsnatur der Nutzungsentschädigung wegen Vorenthaltung der Mietsache nach Vertragsende (§ 546a BGB) steht der Einordnung als Masseverbindlichkeit nicht entgegen, denn der Anspruch auf die Nutzungsentschädigung ersetzt den vertraglichen Anspruch auf Zahlung der Miete und ist jedenfalls dann aus der Masse zu berichtigen, wenn der Insolvenzverwalter den Vermieter vom Besitz der Mietsache ausschließt (BGH, Urt. v. 18.05.1995 - IX ZR 189/94, BGHZ 130, 38, 41 = NJW 1995, 2783, 2785 = ZIP 1995, 1204, 1206) .
d) Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit kann die Klägerin die von der Beklagten verwaltete Masse im Grundsatz nicht mehr auf Leistung in Anspruch nehmen (BGH, Urt. v. 03.04.2003 - IX ZR 101/02, BGHZ 154, 358 = NJW 2003, 2454 = ZIP 2003, 914; BGH, Urt. v. 04.12.2003 - IX ZR 222/02, NJW-RR 2004, 772 = ZIP 2004, 326). Allerdings sind unter den besonderen Voraussetzungen des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeiten begründeten Masseverbindlichkeiten vorrangig vor den begründeten zu befriedigen. Hierzu zählen die in § 209 Abs. 2 InsO aufgeführten Masseschulden.
aa) Endete das Mietverhältnis mangels Widerspruch gegen die stillschweigende Vertragsverletzung nicht zum 30.09.2005, so sind nach § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO die Forderungen der Klägerin als Neumasseverbindlichkeiten zu erfüllen, weil die Beklagte es versäumt hat, das Mietverhältnis rechtzeitig durch außerordentliche Kündigung zu beenden. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die Vermieterleistung für die Masse in Anspruch genommen hat.
bb) Bei Beendigung des Mietvertrages zum 30.09.2006 ist § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO nicht anwendbar, denn diese Vorschrift betrifft die Konstellation, dass der Verwalter die ihm rechtlich mögliche Beendigung des Dauerschuldverhältnisses versäumt hat. Dies trifft für die Zeit nach dem 30.09.2005 nicht zu. Einschlägig ist daher § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO, demzufolge Neumasseverbindlichkeiten nur entstehen, wenn der Insolvenzverwalter für die Insolvenzmasse die Leistung der Gegenseite in Anspruch nimmt.
Dass die Beklagte der Schuldnerin nicht gem. § 148 Abs. 2 InsO den Besitz des Mietobjekts entzogen hat, sondern es ihr zur Fortführung ihres Betriebes und Gewinnerzielung belassen hat, deutet auf die Inanspruchnahme der Gegenleistung hin. Der denkbare Einwand, nicht die Masse, sondern die Schuldnerin persönlich habe das Mietobjekt genutzt, also habe nicht die Beklagte den Mietgebrauch für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen, verkennt, dass der den Pfändungsfreibetrag übersteigende Neuerwerb der Schuldnerin gem. § 35 Abs. 1 InsO in die Masse fällt. Diesen hat sie zur Masse abzuführen; dass die Beklagte mit Freigabe des Betriebes auch darauf verzichtet hat, ist nicht vorgetragen, wäre auch im Hinblick auf ihre Verpflichtung, die Masse zu mehren, bedenklich. Wirtschaftlich ist nicht von Belang, ob ein von der Insolvenzverwalterin eingesetzter Dritter das Mietobjekt zur Gewinnerzielung nutzt - dann zweifelsfrei Inanspruchnahme der Gegenleistung für die Masse - oder ob die Schuldnerin im Einvernehmen mit der Verwalterin ihren Betrieb in den Mieträumen fortführt.
Unerheblich ist, ob die Klägerin die Beklagte zur Rückgabe des Mietobjektes aufgefordert hat. Vielmehr begründet der Insolvenzverwalter Neumasseverbindlichkeiten, wenn er die Gegenleistung zur Masse zieht, obwohl er dies verhindern könnte. Im massearmen Insolvenzverfahren über das Vermögen des Mieters ist der Insolvenzverwalter daher zur Abwendung von Neumasseverbindlichkeiten gehalten, den Vermieter freizustellen, d. h. ihm die Mietsache zur Rücknahme anzubieten, andernfalls nimmt er die Vermieterleistung für die Insolvenzmasse in Anspruch (BGH, Urt. v. 03.04.2003 - IX ZR 101/02, ZIP 2003, 914 = NJW 2003, 2454; BGH, Urt. v. 04.12.2003 - IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326 = NZM 2004, 224 [dort unter II. 2. b]; BGH, Urt. v. 29.04.2004 - IX ZR 141/03, ZInsO 2004, 674). Das Kündigungsschreiben vom 05.01.2005 mit dem Hinweis auf die Freigabe des Betriebes aus der Insolvenzmasse genügt diesen Anforderungen nicht, denn die Klägerin konnte ohne Mitwirkung der Beklagten die Schuldnerin nicht aus dem Besitz setzen. Dazu war die Beklagte in der Lage; der Eröffnungsbeschluss ist gem. § 148 Abs. 2 InsO Vollstreckungstitel gegen die Schuldnerin, aufgrund dessen die Beklagte ihr das Mietobjekt hätte entziehen können, um es der Klägerin zurückzugeben.
2. Prozesskostenhilfe ist auch aus einem weiteren Grund zu versagen, der auch dann tragfähig bleibt, wenn es der Beklagten gelingen sollte, gegen das Entstehen zivilrechtlicher Ansprüche gem. §§ 535, 546a BGB und/oder gegen die Begründung von Neumasseverbindlichkeiten gem. § 209 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 InsO sprechenden Umstände darzulegen.
Zu dem Rechtsstreit gegen die Beklagte konnte es nur kommen, weil sie einfache Regeln des Insolvenzrechtes missachtet hat. Zur Behandlung eines Immobilienmietverhältnisses in der Insolvenz des Mieters bestimmt § 108 Abs. 1 InsO, dass die Masse daran gebunden ist. Demgemäß durfte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass ihre Freigabeerklärung in dem Kündigungsschreiben vom 05.01.2005 rechtliche Auswirkungen auf das Mietverhältnis mit der Klägerin hat; keinesfalls durfte sie annehmen, damit die aus § 108 Abs. 1 Satz 1 BGB folgende Bindung der Masse aufzuheben. Nach Ausübung des Sonderkündigungsrechts musste sie zur Vermeidung weiterer Masseverbindlichkeiten dafür sorgen, dass die Klägerin als Vermieterin das Mietobjekt fristgerecht zurückerhält. Gravierende Probleme hätte dies nicht bereitet. Jedenfalls genügt es nicht den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Insolvenzverwaltung, den Betrieb der Schuldnerin "freizugeben", dies der Vermieterin mitzuteilen und sich nach der Kündigung des Mietverhältnisses um nichts mehr zu kümmern. Hätte sie dafür gesorgt, dass die Klägerin das Mietobjekt rechtzeitig zurückerhält, so wären nach dem 01.10.2005 Ansprüche der Klägerin auf Miete, Nutzungsentschädigung oder Nutzungsherausgabe nach Bereicherungsrecht ausgeschlossen.
Soweit die Beklagte nicht erfüllbare Masseverbindlichkeiten begründet hat, ist sie nach § 61 InsO Schadensersatzansprüchen der Klägerin ausgesetzt. Wegen ihrer Nachlässigkeit haftet sie gem. § 60 InsO den Gläubigern, deren Befriedigungsquoten sinken, wenn sie in diesem Prozess unterliegt. Unter diesem Aspekt ist sie an dem vorliegenden Rechtsstreit persönlich beteiligt, so das ihr zuzumuten ist, die Kosten der Rechtsverteidigung zu tragen. Es ist nicht einzusehen, dass die Staatskasse die Rechtsverteidigung einer Insolvenzverwalterin finanzieren soll, die nur wegen ihrer nachlässigen, nicht an den Regeln der Insolvenzordnung ausgerichteten Verwaltung notwendig ist.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 127 Abs. 4 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 535, 546a BGB und/oder gegen die Begründung von Neumasseverbindlichkeiten gem. § 209 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 InsO
§ 114 ZPO
§ 545 BGB
§ 535 BGB
§ 546a BGB
§ 61 InsO
§ 60 InsO
§ 109 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 108 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 209 Abs. 2 InsO
§ 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO
§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO
§ 148 Abs. 2 InsO
§ 35 Abs. 1 InsO
§ 108 Abs. 1 InsO
§ 108 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 127 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1991, 176
MDR 1991, 329
NJW-RR 2004, 558
NZM 2004, 351
ZIP 2004, 858
BGHZ 130, 38, 41
NJW 1995, 2783, 2785
ZIP 1995, 1204, 1206
BGHZ 154, 358
NJW 2003, 2454
ZIP 2003, 914
NJW-RR 2004, 772
ZIP 2004, 326
NZM 2004, 224
4 O 79/06
VIII ZR 370/89
VIII ZR 103/03
IX ZR 189/94
IX ZR 101/02
IX ZR 222/02
IX ZR 141/03