Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-03-12, Aktenzeichen 9 TaBV 188/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:0312.9TABV188.14.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Juli 2014 - 9 BV 827/13 - teilweise abgeändert.
Der Hilfsantrag der Beteiligten zu 1), den Beteiligten zu 3) aus dem Betriebsrat auszuschließen, wird zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1) begehrt die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3), hilfsweise dessen Ausschluss aus dem Betriebsratsgremium.
Die Beteiligte zu 1) und Arbeitgeberin vertreibt Produkte und Dienstleistungen für Finanzinstitute und Finanzdienstleister. Sie beschäftigt am Standort A etwa 150 Mitarbeiter. Der Beteiligte zu 3) ist bei ihr seit dem 1. Sept. 1999 beschäftigt, zuletzt als Content Management Spezialist. Er verdient etwa EUR 4.262 brutto im Monat und ist - auch nach der Wahl 2014 - Vorsitzender des im Betrieb gewählten Betriebsrates. Auf den Arbeitsvertrag der Parteien vom 23. Aug. 1999 wird Bezug genommen (B. 13, 14 d. A.).
Die Beteiligte zu 1) plante einen konzernweiten Arbeitsplatzabbau. Am 5.Nov. 2013 fand deswegen zwischen der Arbeitgeberin und dem Betriebsrat ein Gespräch statt, ein weiteres unter Beteiligung des Managements Teams, des Personalleiters B, des Beteiligten zu 3), des Gesamtbetriebsratsvorsitzenden und stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden C, des Betriebsratsmitglieds D und des stellvertretenden Gesamtbetriebsratsvorsitzenden E am 14. Nov. 2013. Die Teilnehmer der Arbeitnehmervertretungen waren zugleich die vollständigen Mitglieder des Wirtschaftsausschusses.
Der Beteiligte zu 3) versandte am selben Tag (14. Nov. 2013) um 17.02 Uhr eine E-Mail an den Vorstand, an den Personalleiter B und den Marktbereichsleiter F mit dem Entwurf einer Mitarbeiterinformation, zu deren Inhalt auf Bl. 48 bis 50 d. A. verwiesen wird. Er setzte darin eine Frist für die Ad-hoc-Mitteilung bis zum nächsten Tag 14.00 Uhr. Der Personalleiter B wandte sich am 15. Nov. 2013 an den Beteiligten zu 3) mit der Bitte, von der Weitergabe der Informationen an die Belegschaft abzusehen. Die Maßnahmen seien noch nicht beschlossen. Der Beteiligte zu 3) versandte am selben Tag um 14.57 Uhr eine E-Mail an die Belegschaft, mit der er über einen Personalabbau von 44 Arbeitsplätzen in der Gruppe informierte, davon 11 bei der Beteiligten zu 1) im Betriebsteil A, 5 am Standort G, 2 bei der H AG, 3 im Betriebsteil I, 7 bei der J in K und 2 bei der L AG. Zum weiteren Inhalt des E-Mails wird auf Bl. 51 bis 54 d. A. verwiesen. Der E-Mail lag kein Betriebsratsbeschluss zugrunde.
Mit Schreiben vom 25. Nov. 2013 beantragte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung gegenüber dem Beteiligten zu 3). Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung mit Schreiben vom 27. Nov. 2013.
Mit am 29. Nov. 2013 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangener Antragsschrift hat die Beteiligte zu 1) die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung gegenüber dem Beteiligten zu 3) begehrt, hilfsweise den Ausschluss des Beteiligten zu 3) aus dem Betriebsrat.
Die Arbeitgeberin hat behauptet, die Entscheidung über den Personalabbau sei in der Sitzung vom 14. Nov. 2013 noch nicht getroffen gewesen. Der Aufsichtsrat sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht beteiligt worden. Die Arbeitgeberin habe an diesem Tag mögliche Alternativen mit dem Betriebsrat erörtern wollen. Die Entscheidung über den Personalabbau habe am 22. Nov. 2013 getroffen werden sollen. Danach sei die Aufsichtsratsvorlage geplant gewesen. Als Reaktion auf das Rundmail habe sie sich gezwungen gesehen, eine Entscheidung über die Durchführung der Maßnahme zu einem früheren Zeitpunkt herbeizuführen, um eine weitere Verunsicherung am Markt und in der Belegschaft zu verhindern. Der Vorstand habe deshalb am Montag, den 18. Nov. 2013 beschlossen, die Maßnahme tatsächlich durchzuführen. Der Aufsichtsratsbeschluss sei an diesem Tag um 11.30 Uhr gefasst worden. Um 14.00 Uhr veröffentlichte sie - insoweit unstreitig - eine Ad-hoc-Mitteilung über den geplanten Personalabbau. Sie habe sich durch die vorzeitige Veröffentlichung des Personalabbaus ganz erheblich unter Druck gesetzt gefühlt. Der Vorstand habe sich gezwungen gesehen, aufgrund einer unsicheren und weniger geplanten Tatsachengrundlage über die Maßnahmen zu beschließen. Die E-Mail des Beteiligten zu 3) enthalte zum Teil falsche Informationen.
Die Beteiligte zu 1) hat beantragt,
die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) zu ersetzen,
hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1), den Beteiligten zu 3) aus dem Betriebsrat auszuschließen.
Die Beteiligten zu 2) und 3) haben beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Die Beteiligten zu 2) und 3) haben behauptet, Gerüchte über einen Personalabbau hätten bereits seit geraumer Zeit in Betrieb und Unternehmen die Runde gemacht. Der Betriebsrat hätte dieses Thema mehrfach gegenüber der Arbeitgeberin angesprochen, ohne dass trotz konkreter Nachfragen eine Information erfolgt sei. So habe er bereits im Gespräch vom 5. Nov. 2013 um konkrete Informationen gebeten, die seitens der Arbeitgeberin zu diesem Zeitpunkt verweigert worden seien. Auch aus der von der Arbeitgeberin vorgelegten Präsentation gehe hervor, dass die geplante Personalmaßnahme einem sehr knappen Zeitplan unterworfen gewesen sei und eine ausreichende Beteiligung des Betriebsrats bereits aufgrund der engen zeitlichen Staffelung ausgehebelt worden wäre. Es werde wegen der knappen zeitlichen Vorgaben der Arbeitgeberin bestritten, dass die Maßnahme noch nicht beschlossen gewesen sei. Dagegen sprächen die erfolgte Festlegung der Sozialauswahlkriterien und die Tatsache, dass man dem Betriebsratsmitglied D zu kündigen beabsichtigt hätte. Auch die übrigen zu kündigenden Mitarbeiter und diejenigen, denen ein Aufhebungsangebot hätte unterbreitet werden sollen, seien zu diesem Zeitpunkt bereits festgelegt gewesen.
Es liege zudem kein Geschäftsgeheimnis vor. Der geplante Stellenabbau sei als offenkundig einzustufen. Die veröffentlichten Angaben über den bevorstehenden Stellenabbau seien ohne Mühen zu beschaffen gewesen, da die Arbeitgeberin diesen umgehend aufgrund aktienrechtlicher Vorgaben hätte veröffentlichen müssen. Aus dem Umstand, dass die Arbeitgeberin die Ad-hoc-Meldung erst am 22. Nov. 2013, mithin lediglich vier Tage später vornehmen wollte, werde bereits deutlich, dass es sich nicht um ein Geschäftsgeheimnis handeln könne, da die Arbeitgeberin selbst beabsichtigt habe, dieses zu offenbaren. Sie habe an der Geheimhaltung der geplanten Maßnahme kein objektiv berechtigtes Interesse gehabt. Es könne durch die vorzeitige Veröffentlichung auch keine Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgt sein. Über 99 % der Aktien würden von der M gehalten. Der Aktienkurs sei dadurch faktisch eingefroren. Durch die Veröffentlichung seien deshalb keine wirtschaftlichen Nachteile zu erwarten gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf die Sachdarstellung des angefochtenen Beschlusses verwiesen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Hauptantrag durch Beschluss vom 25. Juli 2014 - 9 BV 827/13 - zurückgewiesen, dem Hilfsantrag jedoch stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein objektiver Verstoß des Beteiligten zu 3) gegen eine arbeitsvertragliche Geheimhaltungspflicht scheide zwar nicht von vornherein aus, eine außerordentliche Kündigung komme jedoch gleichwohl nicht in Betracht, weil der Ausschluss des Beteiligten zu 3) aus dem Betriebsrat als milderes Mittel zur Verfügung gestanden hätte. Der Hilfsantrag der Arbeitgeberin sei begründet, da der Beteiligte zu 3) die Geheimhaltungspflicht nach § 79 BetrVG verletzt habe. Das Projekt N stelle ein Geschäftsgeheimnis dar. Die Verletzung der Geheimhaltungspflicht sei ein grober Verstoß im Sinne des § 23 Abs. 1 BetrVG. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Beschlussgründe verwiesen.
Gegen den ihr am 9. Sept. 2014 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1) am 9. Okt. 2014 per Telefax Beschwerde eingelegt und diese am 10. Nov. 2014, einem Montag, begründet. Die Beteiligten zu 2) und 3) haben gegen den ihnen am 10. Sept. 2014 zugestellten Beschluss am 7. Okt. 2014 per Telefax Beschwerde eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 10. Dez. 2014 an diesem Tag ebenfalls per Telefax begründet.
Die Beteiligte zu 1) ist der Ansicht, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass als milderes Mittel gegenüber der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) dessen Ausschluss aus dem Betriebsrat zur Verfügung stünde. Nach dem Beschluss des BAG vom 23. Okt. 2008 - 2 ABR 59/07 - komme dies nur bei einem rechtskräftigen und bereits vollzogenen Ausschluss in Betracht, weil nur dies einer ungehinderten Perpetuierung der Pflichtverletzung entgegenstünde. Es gebe kein Stufenverhältnis zwischen Amtsenthebung und Kündigung. Der Beteiligte zu 3) habe zudem im Anhörungstermin vor dem Arbeitsgericht eindrucksvoll die Negativprognose untermauert, indem er trotz Belehrung durch die Vorsitzende unverändert daran festgehalten habe, jederzeit wieder so zu handeln, also die als vertraulich benannten Personalplanungen auch anderer Betriebe und Tochtergesellschaften per Rundmail an alle Mitarbeiter in A zu versenden. Das Arbeitsgericht hätte angesichts der Hartnäckigkeit und des Vorsatzes des Beteiligten zu 3) erkennen müssen, dass auch nach einem Ausschluss aus dem Betriebsrat weitere Pflichtverletzungen zu besorgen seien, schon deshalb, weil der Beteiligte zu 3) nachweislich keinerlei Reue und Zurückhaltung zeige. Er habe ganz bewusst trotz ausdrücklicher Aufforderung zur Geheimhaltung die Rundmail an alle gesandt. Ein bewusster und gezielter Geheimnisverrat als schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Geheimhaltungspflicht rechtfertige die außerordentliche Kündigung. Erschwerend komme hinzu, dass der Beteiligte zu 3) die Zahlen über den geplanten Personalabbau bei Tochtergesellschaften und im Gesamtunternehmen verbreitet habe. Der Beteiligte zu 3) habe damit auch gegen das Verbot von Insiderinformationen nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG verstoßen. Das Gespräch vom 5. Nov. 2013 zwischen dem Beteiligten zu 3), dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden C und dem Personalleiter B habe der Vorabinformation gedient. Ziel des Gesprächs vom 14. Nov. 2013 mit konkreten Informationen sei es gewesen, die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu wahren und die geplanten Maßnahmen zu erörtern. Mit dem Betriebsratsmitglied D sei am Morgen des 15. Nov. 2013 nur aus Gründen der Fairness ein Gespräch geführt und ihm ein Aufhebungsvertrag in Aussicht gestellt worden, wenn die Maßnahmen so beschlossen würden. Es liege nahe, dass der Beteiligte zu 3) durch seine Aktion den Personalabbau habe erschweren wollen.
Die Beteiligte zu 1) beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Juli 2014 - 9 BV 827/13 - teilweise abzuändern und die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) zu ersetzen.
Die Beteiligten zu 2) und 3) beantragen,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Juli 2014 - 9 BV 827/13 - (teilweise) abzuändern und auch den (Hilfs)Antrag der Beteiligten zu 1) zurückzuweisen.
Die Beteiligten zu 1) bis 3) beantragen schließlich wechselseitig die Zurückweisung ihrer Beschwerden.
Die Beteiligten zu 2) und 3) sind der Ansicht, bei den weitergegebenen Informationen habe es sich nicht um Geschäftsgeheimnisse gehandelt, da es bereits lange vor dem 15. Nov. 2013 Gerüchte über einen bei der Beteiligten zu 1) anstehenden Personalabbau gegeben habe. Die Arbeitgeberin hätte zudem kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse gehabt. Sie hätte schon mit der angeblich noch nicht beschlossenen Maßnahme begonnen, indem sie dem Betriebsratsmitglied D ihre Kündigungsabsicht mitgeteilt und ein Aufhebungsangebot in Aussicht gestellt habe. Eine Erörterung möglicher Alternativen hätte am 14. Nov. 2013 mit dem Betriebsrat nicht stattgefunden. Es habe sich vielmehr um eine vollständig ausgearbeitete Präsentation des Szenarios "Project N" mit vollständiger Umsetzung des anstehenden Stellenabbaus gehandelt. Die Sozialauswahl sei bereits vollständig in das Projekt integriert gewesen. Eine Mitbestimmung des Betriebsrats sei nicht vorgesehen und auch schon zeitlich gar nicht möglich gewesen. Ein grober Verstoß gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten sei zu verneinen. Der Beteiligte zu 3) hätte seine Entscheidung über das Rundmail mit der erforderlichen Sorgfalt getroffen, indem er zuvor Rücksprache mit einem betriebsverfassungsrechtlichen Sachverständigen gehabt hätte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 12. März 2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden der Beteiligten zu 1) sowie 2) und 3) sind gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und zulässig, weil sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden sind (§§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 2 ArbGG, 519, 520 ZPO).
1 a) Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) hat in der Sache keinen Erfolg. Die nach § 103 Abs. 1 BetrVG i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG erforderliche Zustimmung für die gegenüber dem Beteiligten zu 3) beabsichtigte außerordentliche Kündigung kann nicht ersetzt werden, weil ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB hierfür nicht gegeben ist. Es liegen keine Tatsachen vor, aufgrund derer der Beteiligten zu 1) die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zugemutet werden kann (BAG Beschluss vom 10. Febr. 1999 - 2 ABR 31/98 - ).
b) Die Weitergabe von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen an Dritte ist grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen (BAG Urteil vom 26.Sept. 1990 - 2 AZR 602/89 - ; LAG Schleswig-Holstein Urteil vom 4. März 2015 - 3 Sa 400/14 -; LAG Hamm Urteil vom 30. Sept. 2011 - 10 Sa 472/11 - ; Müller BB 2013, 2293).
aa) Ein Verstoß gegen § 17 UWG scheitert hier zwar am Fehlen des subjektiven Tatbestandes. § 17 Abs. 1 a) UWG setzt voraus, dass der Verstoß gegen die Geheimhaltungspflicht zu Zwecken des Wettbewerbs und b) aus Eigennutz geschieht, d.h. durch ein Streben nach materiellen oder immateriellen Vorteilen motiviert sein muss, c) zu Gunsten eines Dritten erfolgt und d) in der Absicht, dem Inhaber des Geschäftsbetriebs Schaden zuzufügen. Der Beteiligte zu 3) hat indessen keine Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse aus eigennützigen Gründen an die Konkurrenz verraten oder für eigene Konkurrenztätigkeit genutzt, sondern die Belegschaft in jedenfalls vermeintlicher Erfüllung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben über den bevorstehenden Personalabbau informiert.
bb) Die Weitergabe der Daten über den bevorstehenden Personalabbau durch den Beteiligten zu 3) per Rundmail vom 15. November 2013 (Bl. 52 ff. d. A.) verstößt jedoch gegen § 5 des Arbeitsvertrages, der die Verpflichtung zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen vorsieht. Die Zahlen zu einem geplanten Personalabbau sind bis zur Bekanntgabe der Entscheidungen durch das Unternehmen Geschäftsgeheimnisse im Sinne des Arbeitsvertrages wie auch des § 79 BetrVG (so GK-BetrVG/Oetker § 79 Rz. 11; Richardi/Thüsing BetrVG § 79 Rz. 4; Müller BB 2013, 2293). Geschäftsgeheimnis ist jede im Zusammenhang mit einem Betrieb stehende Tatsache, die nichtoffenkundig und nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem Willen des Geschäftsinhabers aufgrund eines berechtigten wirtschaftlichen Interesses geheim gehalten werden soll (BAG Urteil vom 26.Sept. 1990 - 2 AZR 602/89 - ; BAG Beschluss vom 26. Febr. 1987 - 6 ABR 46/84 - ; LAG Hamm Urteil vom 30. Sept. 2011 - 10 Sa 472/11 - ). Die Beteiligte zu 1) hat den Teilnehmern der Besprechung vom 14. Nov. 2013 ausdrücklich die Pflicht zur Geheimhaltung auferlegt. Die Beteiligte zu 1) hatte hieran auch ein berechtigtes Interesse, denn es handelte sich um Insiderinformationen gemäß §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 15 Abs. 1 WpHG. Nach § 15 Abs. 1 WpHG muss ein Inlandsemittent von Finanzinstrumenten Insiderinformationen, die ihn unmittelbar betreffen, unverzüglich veröffentlichen. Der geplante Personalabbau war geeignet, im Falle des öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen, weil ein Anleger diese Informationen bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde (§ 13 Abs. 1 WpHG). Die Information muss selbst dann offengelegt werden, wenn ihr Besitzer nicht weiß, welchen genauen Einfluss sie auf den Kurs der Finanzinstrumente haben wird (EuGH Urteil vom 11. März 2015 - C-628/13 -). Dies ist bei Informationen über einen bevorstehenden Personalabbau immer der Fall. Nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG ist es verboten, einem anderen eine Insiderinformation unbefugt mitzuteilen oder zugänglich zu machen. Der Beteiligte zu 3) hat die Zahlen zwar nur in der Betriebsöffentlichkeit weitergegeben, dies jedoch gleich für die gesamte Unternehmensgruppe und nicht nur für das Unternehmen. Für den Tatbestand der §§ 13, 15 WpHG ist dies ausreichend. Dass die Zahlen eine Woche später im Rahmen der beabsichtigten Ad-hoc-Meldung nach §§ 13, 15 WpHG ohnehin veröffentlicht worden wären, ändert daran nichts. Die Beteiligte zu 1) hatte deshalb ein Interesse an einer vorübergehenden Geheimhaltung dieser Zahlen. Die Zahlen über den Personalabbau waren auch nicht offenkundig (vgl. BAG Beschluss vom 26. Febr. 1987 - 6 ABR 46/84 - ). Dies wären sie nur dann, wenn sich jeder Interessierte hiervon ohne besondere Mühe Kenntnis verschaffen könnte. Hier gab es nach dem Vortrag der Beteiligte zu 2) und 3) bis dahin jedoch nur Gerüchte über einen bevorstehenden Personalabbau.
cc) Dabei kann dahinstehen, ob die Arbeitgeberin ihren Informationspflichten über die Personalplanung nach § 92 BetrVG ordnungsgemäß nachgekommen ist. Unter Personalplanung fällt auch Personalabbau, über den der Betriebsrat rechtzeitig und umfassend zu unterrichten ist. Nach § 92 Abs. 2 BetrVG soll der Betriebsrat dem Arbeitgeber Vorschläge für die Durchführung machen können. Die Präsentation "Betriebsratsinformation N" vom 14. Nov. 2013 ("Kommunikation", Bl. 27, 28 d. A.) zeigt eine straffe Zeitplanung auf, da bereits am 22. Nov. 2013 der Aufsichtsrat über den Personalabbau entscheiden und am selben Tag auch die Ad-hoc-Meldung veröffentlicht werden sollte. Die Beteiligte zu 1) trägt dazu mit der Beschwerde vor, der Personalleiter B hätte darauf hingewiesen, jederzeit für Alternativszenarien, Fragen und Anregungen zur Verfügung zu stehen. Die in der Präsentation "Betriebsratsinformation N" (Bl. 17 ff. d. A.) enthaltene Folie "Sozialauswahlkriterien" (Bl. 25 d. A.) ist zudem geeignet, Auswahlrichtlinien im Sinne des § 95 Abs. 1 BetrVG darzustellen. All dies kann jedoch dahinstehen, denn eine Verletzung von Beteiligungsrechten könnte die vorzeitige Veröffentlichung der Zahlen zum Personalabbau nicht rechtfertigen. Zur Durchsetzung von Beteiligungsrechten stehen andere rechtliche Mittel zur Verfügung.
dd) Allerdings hätte der Beteiligte zu 3) ohne Amt und Tätigkeit als Betriebsratsmitglied keine Gelegenheit gehabt, diese Zahlen zu veröffentlichen. Sofern eine Handlung sowohl eine Amtspflichtverletzung als auch einen Verstoß gegen die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellt oder die Vertragsverletzung nur deshalb eingetreten ist, weil der Arbeitnehmer als Betriebsratsmitglied tätig geworden ist, ist eine außerordentliche Kündigung nur gerechtfertigt, wenn unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabes das pflichtwidrige Verhalten als ein schwerer Verstoß gegen die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu werten ist. Die Anlegung dieses Maßstabes ist geboten, um die freie Betätigung des Betriebsratsmitglieds in seinem Amt nicht zu beeinträchtigen. Betriebsverfassungsrechtliche Amtsträger geraten aufgrund ihrer Betriebsratstätigkeit leichter in Gefahr, ihre arbeitsvertraglichen Pflichten zu verletzen (BAG Beschluss vom 23. Okt. 2008 - 2 ABR 59/07 - zu einem Aufsichtsratsmitglied; BAG Urteil vom 25. Mai 1982 - 7 AZR 155/80 - ).
2 a) In diesem Sinne wäre die beabsichtigte außerordentliche Kündigung gegenüber dem Beteiligten zu 3) unverhältnismäßig, weil als milderes Mittel der Ausschluss aus dem Betriebsrat gegeben ist. Da betriebsverfassungsrechtliche Amtsträger aufgrund ihrer Betriebsratstätigkeit leichter in Gefahr geraten, ihre arbeitsvertraglichen Pflichten zu verletzen, ist für die Prüfung eines Grundes für eine außerordentliche Kündigung ein besonders strenger Maßstab anzulegen, durch den auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen wird (BAG Urteil vom 25. Mai 1982 - 7 AZR 155/80 - ). Es ist anerkannt (BAG Beschluss vom 23. Okt. 2008 - 2 ABR 59/07 - zu einem Aufsichtsratsmitglied; BAG Urteil vom 25. Mai 1982 - 7 AZR 155/80 - mit weiteren Nachw.), dass das Ausschlussverfahren gemäß § 23 Abs. 1 BetrVG grundsätzlich Vorrang gegenüber der außerordentlichen Kündigung hat. Ein milderes Mittel wie der Ausschluss aus dem Betriebsrat ist der Arbeitgeberin hier auch anzusinnen. Der Beteiligte zu 3) hat weder aus Eigennutz gehandelt noch Geschäftsgeheimnisse an die Konkurrenz verraten noch in Schädigungsabsicht gehandelt, sondern in vermeintlicher Erfüllung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben. Er hat sein Vorgehen am Vortag durch E-Mail vom 14. Nov. 2013 angekündigt und der Beteiligten zu 1) eine Frist für die Ad-hoc-Meldung gesetzt. All dies kann sein Vorgehen nicht rechtfertigen, lässt dieses, auch wenn der Personalleiter ihn am 15. Nov. 2013 eindringlich aufgefordert hat, von der Veröffentlichung Abstand zu nehmen, aber nicht als ein derart krasses Fehlverhalten erscheinen, dass der Beteiligten zu 1) jegliches mildere Mittel unzumutbar machte.
b) Dass die Möglichkeit eines Antrages auf Ausschluss des Beteiligten zu 3) aus dem Betriebsrat der Arbeitgeberin zum Zeitpunkt der Anhörung vor dem Beschwerdegericht als maßgeblichem Beurteilungszeitpunkt infolge der Beendigung der Amtszeit und Neuwahl des Beteiligten zu 3) nicht mehr zur Verfügung steht, kann nicht zu Lasten des Beteiligten zu 3) berücksichtigt werden, weil dies eine Benachteiligung des wiedergewählten Betriebsratsmitglieds im Sinne des § 78 BetrVG darstellte.
aa) Der Ausschließungsantrag der Beteiligten zu 1) ist unzulässig geworden, weil für diesen kein Rechtsschutzbedürfnis mehr besteht. Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Ausschließungsantrag fällt weg, wenn die Amtszeit des auszuschließenden Betriebsrats abgelaufen ist, auch wenn das BR-Mitglied wiedergewählt worden ist. Das BetrVG enthält keine Regelungen zur Aberkennung des passiven Wahlrechts. Das Bundesarbeitsgericht hat schon früh erkannt (BAG Urteil vom 29. April 1969 - 1 ABR 19/68 - mit weiteren Nachw.; ebenso LAG München Beschluss vom 28. April 2014 - 2 TaBV 44/13 - ; LAG Hamm Beschluss vom 9. Febr. 2007 - 10 TaBV 54/06 - ), dass kein Rechtsschutzinteresse mehr besteht, wenn das vom Ausschließungsverfahren betroffene Mitglied des Betriebsrats inzwischen aus dem Betriebsrat durch Ablauf der Amtszeit ausgeschieden ist. Dies gelte auch dann, wenn das Betriebsratsmitglied vor rechtskräftiger Erledigung des Ausschließungsverfahrens neu in den nach Ablauf der Amtsperiode des bisherigen Betriebsrats neu gebildeten Betriebsrat gewählt worden sei. Das Bundesarbeitsgericht (BAG Beschluss vom 23. Okt. 2008 - 2 ABR 59/07 - ) ist in einem Fall, in dem die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht eines Aufsichtsratsmitglieds zur Beurteilung anstand, der Ansicht gewesen, zunächst kämen die Sanktionen des Gesellschaftsrechts, vor allem die Abberufung aus dem Aufsichtsrat, in Betracht. Die Abberufung aus dem Aufsichtsrat reiche aus, eine Wiederholung des Fehlverhaltens und damit eine negative Verhaltensprognose auszuschließen. Eine Kündigung sei nicht notwendig. Die Möglichkeit, dass der Arbeitnehmer wieder in den Aufsichtsrat gewählt werden könne, ändere daran nichts. Eine sich allein aus der Wiederwahlmöglichkeit ergebende Gefährdung der arbeitsvertraglichen Interessen könne keinen Grund bieten, eine fristlose Kündigung in Betracht zu ziehen. Dies wäre mit dem Benachteiligungsverbot für Betriebsratsmitglieder gemäß § 78 BetrVG und Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht zu vereinbaren. Der sich auf Kündigungen beziehende Schutzzweck würde sonst in sein Gegenteil verkehrt. Dementsprechend darf der Umstand, dass das mildere Mittel des Betriebsratsausschlusses nach § 23 Abs. 1 BetrVG infolge der Beendigung der Amtszeit und Wiederwahl nicht mehr zur Verfügung steht, auch vorliegend nicht zu Lasten des Beteiligten zu 3) berücksichtigt werden. Dies wäre eine Benachteiligung als Betriebsratsmitglied im Sinne des § 78 BetrVG. Wäre der Beteiligte zu 3) nicht wiedergewählt worden, käme die außerordentliche Kündigung nicht mehr in Betracht, weil im Rahmen der Zukunftsprognose berücksichtigt werden müsste, dass er als Arbeitnehmer ohne Betriebsratsamt derartige Pflichtverletzungen nicht mehr begehen könnte. Die Neuwahl als Vertrauensbeweis der Belegschaft würde ihn den Arbeitsplatz kosten. Zudem hinge der Bestandsschutz des Betriebsratsmitglieds von der Zufälligkeit ab, ob über den Ausschluss in der laufenden Amtsperiode rechtskräftig entschieden werden kann. In diesem Fall ist die Kündigung unverhältnismäßig und das Betriebsratsmitglied kann wiedergewählt werden. Dann kann aber der zufällige Umstand, dass in der laufenden Amtsperiode nicht mehr über den Ausschluss entschieden werden kann und der hierauf gerichtete Antrag nun unzulässig geworden ist, das wiedergewählte Betriebsratsmitglied im Lichte des § 78 BetrVG nicht den Arbeitsplatz kosten. Dafür, dass der Beteiligte zu 3) derartige Veröffentlichungen entgegen einer arbeitsgerichtlichen Entscheidung, die es zu diesem Zeitpunkt noch nicht gab, wiederholen würde, ergeben sich aus der zitierten Äußerung keine Anhaltspunkte.
bb) Der Ansicht des Arbeitsgerichts, es sei in der neuen Amtszeit ein neuer Verstoß vorgekommen, folgt das Beschwerdegericht nicht. Der Beteiligte zu 3) hat in der mündlichen Verhandlung vom 16. Juli 2014 laut Protokoll (Bl. 142 d. A.) erklärt, "dass er sein Vorgehen, das heißt die E-Mail vom 15. November 2013 für vollkommen korrekt gehalten habe und halte". Das ist nicht mehr als der Versuch einer Rechtfertigung seines Verhaltens in der Vergangenheit, die Aufrechterhaltung seines Rechtsstandpunktes und ist nicht mehr, als er in seinen Schriftsätzen vortragen lässt, aber keine erneute grobe Pflichtverletzung. Der Beteiligte zu 3) hat ausweislich des Verhandlungsprotokolls nicht, wie die Arbeitgeberin mit der Beschwerdebegründung meint, behauptet, jederzeit wieder so bzw. exakt gleich handeln zu wollen.
Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 2 Abs. 2 GKG.
Die Rechtsbeschwerde ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, §§ 92, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13, 15 WpHG
§ 23 Abs. 1 BetrVG
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 2 ArbGG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 15 Abs. 1 WpHG
§ 15 Abs. 1 WpHG
§ 13 Abs. 1 WpHG
§ 92 Abs. 2 BetrVG
§ 95 Abs. 1 BetrVG
§ 2 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BB 2013, 2293
9 BV 827/13
2 ABR 59/07
2 ABR 31/98
2 AZR 602/89
3 Sa 400/14
10 Sa 472/11
6 ABR 46/84
7 AZR 155/80
1 ABR 19/68
2 TaBV 44/13
10 TaBV 54/06