Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-10, Aktenzeichen 10 K 1490/06
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2007:0810.10K1490.06.00

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 1. Juni 2006 über die Erteilung einer Liniengenehmigung an die Beigeladene für die Linie N. -P. und der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 4. August 2006 werden aufgehoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 2. Dezember 2005 auf Erteilung einer Liniengenehmigung für die Linie N. -P. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und die Beklagte dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des beitreibbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine von der Beklagten an die Beigeladene erteilte Linienverkehrsgenehmigung nach dem Personenbeförderungsgesetz (PBefG) und begehrt die Verpflichtung der Beklagten, ihr die Genehmigung zu erteilen.
Die Genehmigung für den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen zwischen N. und P. (KOM-Linie N. -P. ) lief zum 31. Dezember 2005 aus. Im Juni 2005 beantragte die damalige Konzessionsinhaberin, die Beigeladene, die Neuerteilung der Konzession für diese Linie für eine Laufzeit von acht Jahren. Nach ihrem Konzept sollen wie im vorherigen Genehmigungszeitraum in der Schulzeit acht Busumläufe täglich von Montag bis Freitag zwischen N. und P. erfolgen. In der Ferienzeit sollen zwei Umläufe am Nachmittag stattfinden. Eine Schülerjahreskarte für die Preisstufe 3 soll 494,90 Euro kosten, der Preis für eine normale Fahrt in der Preisstufe 3 soll 2,40 Euro betragen.
Unter dem 2. Dezember 2005 stellte auch die Klägerin bei der Beklagten einen Antrag auf Erteilung der Konzession für die KOM-Linie N. -P. . Ebenso wie der Antrag der Beigeladenen sieht das Angebot der Klägerin acht tägliche Busumläufe in der Schulzeit vor. In der Ferienzeit soll zusätzlich zum Angebot der Beigeladenen ein täglicher Umläufe am Morgen angeboten werden. Des weiteren bot die Klägerin an, die Linie durch eine übergangslose Verbindung mit der von ihr gefahrenen Buslinie P. -Bad Bentheim zu erweitern. Der Preis für eine Schülerjahreskarte in der Preisstufe 3 soll nach dem Konzept der Klägerin 417,70 Euro betragen. Eine normale Fahrt in der Preisstufe 3 soll 2,30 Euro kosten.
Unter dem 28. Dezember 2005 erteilte die Beklagte der Beigeladenen die zunächst bis zum 30. April 2006 befristete einstweilige Erlaubnis für den Betrieb der KOM-Linie N. -P. , die in der Folgezeit bis zum 31. Juli 2006 verlängert wurde.
Die Beklagte übersandte der Beigeladenen mit Schreiben vom 3. Februar 2006 das Angebot der Klägerin und bat um Stellungnahme insbesondere zu den Fragen, ob aus Sicht der Beigeladenen ein Verkehrsbedürfnis für die im Angebot der Klägerin zusätzlich vorgesehenen Fahrten bestehe, ob es ein Fahrgastaufkommen für die von der Klägerin angebotene Anbindung an Bad Bentheim gebe und ob die Beigeladene bereit sei, die von der Klägerin vorgesehenen zusätzlichen Fahrten anzubieten und eigenwirtschaftlich zu fahren.
Der im Rahmen des Anhörungsverfahrens als Aufgabenträger des Öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) beteiligte Kreis Steinfurt äußerte sich mit Schreiben vom 20. Februar 2006 zu den Angeboten der Klägerin und der Beigeladenen wie folgt: Der Nahverkehrsplan des Kreises T. sehe für die Verbindung zwischen N. und P. die Beibehaltung des Status quo vor. Über die Fahrgastnachfrage der Linie lägen keine Analysen vor. Grundsätzlich sei aber jede Verbesserung des ÖPNV-Angebots zu begrüßen, zumal sie ohne kommunale Zuzahlung angeboten werde. Auch die Verknüpfung der Verbindung mit der Linie nach Bad Bentheim stelle eine Verbesserung des ÖPNV-Angebots dar. Über die mögliche Inanspruchnahme dieser Verknüpfung lägen keine Erkenntnisse vor. Die von den beiden Unternehmen angebotenen Tarife lägen unter denen der Verkehrsgemeinschaft Münsterland (VGM). Grundsätzlich solle angestrebt werden, die Unternehmenstarife und den Tarif der VGM zusammenzuführen.
Die ebenfalls beteiligte Stadt P. äußerte sich unter dem 23. Februar 2006 wie folgt: Das Angebot der Klägerin gehe über das Angebot der Beigeladenen hinaus. Beide Unternehmer gingen grundsätzlich von maximal acht Umläufen am Tag aus. Anders als nach dem Angebot der Beigeladenen bestehe nach dem Antrag der Klägerin bei den Fahrten um 8.15 Uhr und 13.00 Uhr künftig auch in den Ferien ein Beförderungsangebot. Das Angebot der Klägerin biete ferner eine Verknüpfung der Linie mit der bereits bestehenden Verbindung nach Bad Bentheim. Eine solche Verknüpfung habe den Vorteil, dass damit auch Fahrgäste aus N. unmittelbar an die Bahnlinie Amsterdam-Berlin angeschlossen seien. Hinsichtlich der Tarife wichen die angebotenen Preise für eine Schülerjahreskarte in der Tarifzone 3 stark voneinander ab. Während die Beigeladene ihre Tarife deutlich auf 494,90 Euro anheben wolle, liege die Klägerin mit einem Preis von 417,70 Euro in einem Bereich, der auch bislang zu bezahlen gewesen sei.
Mit Schreiben vom 9. März 2006 nahm die Beigeladene zu dem Konkurrenzantrag der Klägerin wie folgt Stellung: Ein zusätzliches Fahrtenangebot in dem Fahrplan der Klägerin sei nicht feststellbar. Der Fahrplan biete lediglich bei fünf Umläufen die Verbindung nach C. C1. an. Diese Verbindung sei aber zur Zeit schon mit einer Umsteigemöglichkeit an der Haltestelle P. -N1.----- möglich. Ein wirkliches Verkehrsbedürfnis für die Anbindung nach C. C1. sei nicht vorhanden. Das Konkurrenzangebot der Klägerin habe lediglich den Sinn und Zweck, den Schulbusverkehr N. -P. zu übernehmen. Der Tarifplan der Klägerin sei aus ihrer Sicht unlogisch und nicht akzeptabel. Die Preise in der Fahrpreistabelle seien überwiegend mit den von ihr beantragten Preisen identisch, außer der Preis der Schulwegjahreskarte in der Preisstufe 3, der hier in beträchtlichem Maße vom eigentlichen Preisgefüge abweiche. Bereits im April 2001 sei sie von der Beklagten aufgefordert worden, eine Anpassung der Tarifbestimmungen bei der nächsten Wiederbeantragung der Konzession im April 2003 an den Tarif der VGM anzustreben. Damals habe sich die Stadt P. ebenfalls gegen eine Preiserhöhung zur Wehr gesetzt, so dass die Fahrleistungen seit sechs Jahren zu den Tarifen der letzten Preisanpassung vom 1. Januar 2000 durchgeführt würden. Sie sei bereit, die Fahrten und die Anbindung an C. C1. laut Fahrplan der Klägerin eigenwirtschaftlich durchzuführen, wenn der Schülertransport C. C1. -P. mit enthalten sei.
Ergänzend teilte die Beigeladene mit Schriftsatz vom 26. April 2006 mit, sie sei bereit, die Linie auch morgens und mittags in den Ferienzeiten zu fahren, jedoch werde der zweite Umlauf erst um 14.43 Uhr angeboten. Der von ihr beantragte Tarif werde insoweit geändert, als die Schulwegjahreskarte in der Preisstufe 3 nunmehr 442,00 Euro betrage.
Mit Schreiben vom 18. Mai 2006 bat die Beklagte den Kreis T. und die Stadt P. um Stellungnahme zur beabsichtigten Genehmigungserteilung an die Beigeladene.
Der Kreis T. teilte daraufhin unter dem 24. Mai 2006 mit, es bestünden keine Bedenken gegen die Erteilung der Konzession an die Beigeladene. Die Linie sei nach dem Nahverkehrsplan aber Bestandteil eines Linienbündels. Der Kreisausschuss habe in seiner Sitzung im Februar 2006 den Beschluss gefasst, die Linie N. -P. gemeinsam mit den anderen Linien als Linienbündel zum Fahrplanwechsel 2009/2010 auszuschreiben. Daher werde gebeten, die Linie bis zum Ablauf der längst laufenden Konzession des Linienbündels am 1. Juni 2009 zu befristen.
Die Stadt P. nahm unter dem 2. Juni 2006 wie folgt Stellung: Grundsätzlich bestünden gegen die Erteilung der Konzession an die bisherigen Konzessionsinhaberin, die Beigeladene, keine Bedenken. Aus wettbewerbsrechtlichen Gründen sei der Grundsatz des Besitzstandsschutzes für den Altunternehmer allerdings zweifelhaft. Dieser Aspekt sollte nur bei absolut gleichwertigen Angeboten den Ausschlag geben.
Mit Bescheid vom 1. Juni 2006 erteilte die Beklagte der Beigeladenen die beantragte Konzession für die Linie N. -P. befristet bis zum 1. Juni 2009 und lehnte ebenfalls mit Bescheid vom 1. Juni 2006 den Antrag der Klägerin ab. Zur Begründung führte sie aus: Wegen des Vorliegens der beiden Angebote zur Erbringung der selben Verkehrsleistung sei ein Genehmigungswettbewerb durchzuführen gewesen. Dabei sei im Wesentlichen auf den Umfang der angebotenen Verkehrsleistung abzustellen gewesen, der sich aus Fahrplan und Linienweg ableiten lasse. Die Überprüfung habe zunächst ergeben, dass das Angebot der Klägerin hinsichtlich der Verkehrsleistung als das bessere bewertet worden sei. Unter Berücksichtigung des im PBefG verankerten Grundsatzes des Besitzstandsschutzes für den Altunternehmer und bisherigen Konzessionsinhaber (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 PBefG) habe man der Beigeladenen als bisherige Konzessionsinhaberin die Möglichkeit eingeräumt, ihren Antrag nachzubessern. Von dieser Möglichkeit habe die Beigeladene Gebrauch gemacht und ein im Vergleich zu dem Angebot der Klägerin als gleichwertig zu betrachtendes, nachgebessertes eigenes Verkehrsangebot einreicht. Da der Altunternehmer und bisherige Konzessionsinhaber bei dieser Ausgangslage nach dem PBefG bevorzugt zu behandeln sei, sei die Konzession an die Beigeladene zu erteilen und der Antrag der Klägerin abzulehnen.
Unter dem 30. Juni 2006 legte die Klägerin gegen die Erteilung der Liniengenehmigung an die Beigeladene sowie gegen die Ablehnung ihres Antrages Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 4. August 2006 als unbegründet zurückwies.
Hiergegen hat die Klägerin am 6. September 2006 Klage erhoben, die sie wie folgt begründet: Die Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene auf der Grundlage des § 13 Abs. 3 PBefG sei ermessensfehlerhaft. Die Vorschrift könne nur zur Anwendung kommen, wenn gleichwertige Angebote vorlägen. Ursprünglich sei ihr Angebot gegenüber dem bestehenden Angebot der Beigeladenen unstreitig besser gewesen. Eine Verbesserung des Angebots der Beigeladenen durch das Nachbesserungsangebot vom 26. April 2006 könne keine Berücksichtigung finden, da dem bisherigen Unternehmer ein Nachbesserungsrecht hinsichtlich seines Angebots nicht einzuräumen sei. Selbst nach dem Nachbesserungsangebot der Beigeladenen stelle sich ihr Angebot weiterhin als das bessere dar. Durch die Übertragung der Linie N. -P. an sie sei eine durchgehende Verbindung von N. über P. nach C. C1. möglich, da sie Inhaberin der Konzession für die Linie P. -C. C1. sei. Die Einschätzung der Beklagten, der Bedarf für eine durchgehende Verbindung sei kaum zu erwarten, werde von der Stadt P. nicht geteilt. Auch der Kreis T. habe erklärt, grundsätzlich sei jede Verbesserung des ÖPNV-Angebots zu begrüßen. Im Übrigen sei anerkannt, dass ein Verkehrsbedürfnis sowohl vorhanden sein könne als auch durch das Angebot eines modernen und attraktiven ÖPNV geweckt werden könne. Zudem handele es sich um eine Erweiterung in ein anderes Bundesland, die zwar im Nahverkehrsplan nicht aufgenommen sei, gleichwohl aber eine zusätzliche und bessere Regionalverbindung darstelle. Außerdem unterschieden sich die Angebote weiterhin auch hinsichtlich der Tarife. Dies halte die Beklagte jedoch für unbeachtlich, da insgesamt ein Abgleich der Tarife mit dem Tarif der VGM zu erfolgen habe und beide Angebote unter diesem Tarif lägen. Dabei messe sie dem weiterhin bestehenden Tarifunterschied zwischen den Angeboten nicht genügend Bedeutung bei. Selbstverständlich werde im Genehmigungsverfahren auch über den Tarif konkurriert. Das Angebot der Beigeladenen erfülle nicht die Voraussetzung der gleichgewichtigen Verkehrsbedienung, sondern stehe deutlich hinter ihrem Angebot zurück. Die Genehmigung hätte daher an sie erteilt werden müssen.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 1. Juni 2006 über die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung für die Linie N. - P. an die Beigeladene und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 4. August 2006 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihr die Linienverkehrsgenehmigung für die Linie N. -P. für die Regelgenehmigungsdauer zu erteilen;
hilfsweise die begehrte Liniengenehmigung in befristeter Form zu erteilen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Zur Begründung beruft sie sich auf den Inhalt des Widerspruchsbescheids. Ergänzend trägt sie vor: Die Behauptung der Klägerin, eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zwischen den konkurrierenden Verkehrsunternehmen sei nicht erfolgt, sei unzutreffend. Maßgeblich für ihre Entscheidung als Genehmigungsbehörde sei der vom ÖPNV-Aufgabenträger, dem Kreis T. , beschlossene gemäß § 13 Abs. 2 a i.V.m. § 8 Abs. 3 Satz 2 PBefG zu berücksichtigende Nahverkehrsplan. Dieser sehe aber unter Beachtung des in dieser Region real existierenden Verkehrsbedürfnisses eine Ausweitung des zwischen N. und P. gefahren Verkehrsangebotes nicht vor, sondern schreibe die Beibehaltung des Status quo fest. Auf der Strecke N. -P. würden fast ausschließlich Schüler befördert. Für ein erhöhtes Verkehrsinteresse lägen keinerlei Anhaltspunkte vor. Äußerungen Verfahrensbeteiligter, wonach eine Ausweitung des bestehenden Verkehrsangebotes zu begrüßen sei, reichten nicht aus. Der von der Klägerin angebotene zusätzliche Umlauf in der Ferienzeit stelle keine relevante Verbesserung des Verkehrsangebotes dar. Rein vorsorglich sei dem Altunternehmer dennoch die Möglichkeit der Nachbesserung eingeräumt worden. Bei der hier vorliegenden Fallkonstellation komme es auf die durchaus umstrittenen Aspekte „Nachbesserungsrechte" sowie „Besitzstandsschutz des Altunternehmers" nicht an. Auch für die von der Klägerin angebotene Anbindung der Linie von N. über P. bis nach C. C1. fehle ein Verkehrsbedürfnis. Zwar unterschieden sich die Anträge hinsichtlich der angebotenen Tarife. In einem Genehmigungswettbewerb, wie er hier vorliege, dürfe in der Regel nicht über den Tarif konkurriert werden, erst recht nicht über den Preis für eine Schulwegjahreskarte. Nach dem ÖPNV-Gesetz sei es vielmehr Landesauftrag, in den einzelnen Kooperationsräumen den Gemeinschaftstarif (hier der VGM) sicherzustellen. An sich wären beide Antragsteller auf den VGM-Tarif festzulegen gewesen. Im vorliegenden Fall sei ein geringfügiges Unterschreiten des VGM-Tarifs nur deshalb zugelassen worden, um der Stadt P. in ihrer Funktion als Schulträgerin entgegenzukommen und eine Umwandlung der Linie in einen Schülerspezialverkehr zu vermeiden. In dem hier vorliegenden Genehmigungswettbewerb habe der Schulträger nicht das Recht, den Preis für eine Schulwegjahreskarte zu diktieren und dadurch den im öffentlichen Interesse zu stützenden VGM-Gemeinschaftstarif noch weiter unterlaufen zu lassen. Bei konkurrierenden Genehmigungsanträgen habe die Genehmigungsbehörde eine in ihrem Ermessen stehende Auswahlentscheidung hinsichtlich der besseren Verkehrsbedienung zu treffen, wobei ihr ein gerichtlich jedoch nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukomme und ein gewisser Besitzstandsschutz des Altunternehmers gemäß § 13 Abs. 3 PBefG nicht in Frage gestellt werde.
Die Beigeladene trägt vor: Die Auswahlentscheidung der Beklagten zu ihren Gunsten sei unter Berücksichtigung des ihr zustehenden Besitzstandsschutzes gemäß § 13 Abs. 3 PBefG ermessensfehlerfrei, da der Antrag der Klägerin keine wesentliche verkehrliche Verbesserung gegenüber ihrem, der Beigeladenen, Antrag enthalten habe. Die Beklagte habe ihrer Ermessensentscheidung zu Recht ihr zweites, nachgebessertes Angebot zugrundegelegt. Die Einräumung einer Nachbesserungsmöglichkeit sei zulässig gewesen. Eine Änderung bzw. Nachbesserung der Antrages sei bis zur Entscheidung der Genehmigungsbehörde stets möglich. Sie - die Beigeladene - habe durch die Nachbesserungsmöglichkeit auch keinen unzulässigen Vorteil im Wettbewerbsverfahren erlangt. Eine allgemeine Vorschrift, dass die Antragsunterlagen geheim zu halten seien, bestehe nach dem PBefG nicht. Auch existiere keine allgemeingültige Rechtsprechung zu dieser Frage. Die etwaige Geheimhaltung der Antragsunterlagen sei letztlich eine Frage der fairen Verfahrensgestaltung. In welcher Art und Weise die Genehmigungsbehörde im Genehmigungsverfahren Chancengleichheit schaffe und zu schaffen habe, könne nur im Einzelfall beurteilt werden. Auch der Klägerin sei ihr - der Beigeladenen - Angebot im Wesentlichen bereits bekannt gewesen. Die Klägerin habe sich aus allgemein zugänglichen Quellen über die Tarife und den Fahrplan informieren können. Außerdem sei die Klägerin von der Stadt P. über die von ihr beantragten Tarife, insbesondere über die Preise für die Schulwegjahreskarten informiert worden. Die Klägerin habe damit rechnen können, dass sie - die Beigeladene - ihr altes Angebot dem Umfang nach fortführen werde, da weder der Kreis T. noch die beteiligten Gemeinden in der Vergangenheit an einer Ausweitung des Beförderungsangebots erkennbar interessiert gewesen seien. Die Klägerin habe somit ihr Angebot genau ihrem Angebot angleichen und gezielt in einzelnen Punkten ändern können. Diese Punkte - die Erweiterung des Fahrangebotes um eine Fahrt in den Schulferien und die Schaffung einer Direktverbindung nach C. C1. - seien jedoch im Nahverkehrsplan nicht vorgesehen. Ein Verkehrsbedürfnis für diese zusätzlichen Fahrten bestehe nicht. Um eine Benachteiligung zu verhindern, habe die Beklagte sie um Stellungnahme gebeten. Sie - die Beigeladene - habe ihr Angebot daraufhin angepasst, da sie habe befürchten müssen, die Genehmigung nicht zu erhalten. Im Ergebnis sei durch diese Vorgehensweise ein faires Verfahren gewahrt worden. Das Angebot der Kläger stelle gegenüber ihrem nachgebesserten Angebot keine wesentlich verkehrliche Verbesserung dar. Das Altunternehmerprivileg greife nicht nur bei exakt gleichwertigen Angeboten. Nach der Rechtsprechung komme dem Altbewerber gegenüber dem Konkurrenten ein Schutz zu, der nur durch gewichtige Gründe bzw. ein überzeugend besseres Angebot überwunden werden könne. Auch für den Fall, dass das Gericht die Nachbesserung des Antrags für unzulässig hielte, wäre die Genehmigungserteilung an sie rechtmäßig. Das Angebot der Klägerin stelle auch gegenüber ihrem ursprünglichen Antrag keine wesentliche Verbesserung dar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat teilweise Erfolg. Der Bescheid der Beklagten vom 1. Juni 2006 über die Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung für die Strecke N. -P. an die Beigeladene und der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 4. August 2006 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat einen Anspruch auf erneute Entscheidung der Beklagten über ihren Antrag auf Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung steht der Klägerin dagegen nicht zu.
Die Genehmigungserteilung an die Beigeladene ist rechtswidrig. Als Rechtsgrundlage für die Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung hat die Beklagte zu Recht § 13 PBefG herangezogen, da die Verkehrsleistung eigenwirtschaftlich erbracht werden soll. Die dem Inhaber der Linienkonzession gewährte Erstattung von Schülerbeförderungskosten stellt die Eigenwirtschaftlichkeit einer Verkehrsleistung nicht in Frage,
BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 2006 - 3 C 33/05 -, BVerwGE 127, 42.
Die Rechtswidrigkeit der Genehmigungserteilung folgt aber daraus, dass die Beklagte die Beigeladene im Genehmigungsverfahren gegenüber der Klägerin ungerechtfertigt bevorzugt hat und die Entscheidung in der Sache auf dieser unzulässigen Verfahrensweise beruht.
Bewerben sich mehrere Unternehmen um eine Linie und ist keiner der Anträge nach § 13 Abs. 1, 2 und 2 a PBefG zu versagen, hat die Genehmigungsbehörde einen dem Gleichheitsgrundsatz und dem Fairnessgebot verpflichteten Genehmigungswettbewerb zu organisieren, der die Auswahl des besten Genehmigungsantrages sicherstellt. Vorliegend hat die Beklagte bei Durchführung des Genehmigungsverfahrens zur Lasten der Klägerin gegen den Gleichheitsgrundsatz und gegen das Gebot zur Schaffung fairer Wettbewerbsbedingungen verstoßen, indem sie das dem Genehmigungsantrag der Klägerin vom 2. Dezember 2005 beigefügte Angebot der Beigeladenen zur Stellungnahme übersandt und ihr die Möglichkeit zur Nachbesserung eingeräumt hat. In einem Genehmigungswettbewerb müssen die Wettbewerber zwar der Genehmigungsbehörde gegenüber die ihnen zur Verfügung stehenden Mittel und ihre Absichten offenbaren, aber nicht ihren Konkurrenten. Denn Grundregel jedes Ausschreibungsverfahrens im weiteren Sinne - und ein Wettbewerbsverfahren um eine behördliche Konzession kann zwanglos als Ausschreibungsverfahren im weiteren Sinne begriffen werden - ist es, dass jeder Anbieter sein Angebot eigenständig und ohne Kenntnis des Angebots der übrigen Bewerber abzugeben hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 2003 - 3 C 46.2 -, BVerwGE 118, 270.
Diese Vorgaben für einen rechtmäßigen Genehmigungswettbewerb hat die Beklagte nicht eingehalten. Ihre Vorgehensweise ist weder von den von ihr herangezogenen Bestimmungen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 c und Abs. 3 PBefG gedeckt, noch ist sie auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt. Gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG ist die Genehmigung eines Bewerbers zu versagen, wenn durch den beantragten Verkehr die öffentlichen Verkehrsinteressen beeinträchtigt werden, insbesondere die für die Bedienung dieses Verkehrs vorhandenen Unternehmer die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs selbst durchzuführen bereit sind. Diese Vorschrift räumt vorhandenen Unternehmern das Recht ein, den Verkehr zu den von einem Konkurrenzunternehmen angebotenen besseren Bedingungen zu übernehmen. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Bei der Neuerteilung einer ausgelaufenen Genehmigung existiert kein vorhandener Unternehmer, dem ein Ausgestaltungsrecht zustünde. Vorhandener Unternehmer kann nur der Unternehmer sein, der für den beantragten Genehmigungszeitraum schon bzw. noch auf gesetzlicher Grundlage Verkehrsmittel betreibt. Ein nach dem PBefG genehmigungspflichtiges Verkehrsmittel gilt nur während der Dauer seiner endgültigen und bestandskräftigen Genehmigung als vorhanden,
vgl. VG Ansbach, Urteil vom 28. Juni 2004 - 10 K 02.01011 -, unter Bezugnahme auf: BVerwG, Urteil vom 6. Dezember 1968 - 7 C 73.67 -, BVerwGE 31, 133, Urteil vom 13. Mai 1960 - 7 C 13.59 -, BVerwGE 10, 310.
Der Beigeladenen kommt somit für die Linie N. -P. der Status eines vorhandenen Unternehmens nicht zu, so dass die Beklagte ihr auf der Grundlage von § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG kein Ausgestaltungsrecht einräumen konnte. Auch die den Alterunternehmer schützende Vorschrift des § 13 Abs. 3 PBefG bietet keine Handhabe, der Beigeladenen das Angebot ihrer Konkurrentin zuzuleiten und ihr die Möglichkeit der Nachbesserung einzuräumen. Der Umstand, dass ein Verkehr von einem Unternehmer jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden ist, findet lediglich bei der von der Genehmigungsbehörde zu treffenden Auswahlentscheidung, nicht aber bei der Gestaltung des Genehmigungsverfahrens angemessene Berücksichtigung.
Die Verfahrensweise der Beklagten wird auch nicht durch die besonderen Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt. Die Kammer folgt nicht der Argumentation der Beigeladenen, die Klägerin habe einen Informationsvorsprung gehabt, der durch die Übersendung ihrer Antragsunterlagen an die Beigeladene und die Einräumung eines Nachbesserungsrechts habe kompensiert werden müssen. Die Klägerin konnte sich zwar aus allgemein zugänglichen Quellen über die Tarife und den Fahrplan der Beigeladenen in der Vergangenheit informieren. Damit war ihr aber das Angebot der Beigeladenen für den neuen Genehmigungszeitraum noch nicht bekannt. Denn der Beigeladenen stand es offen, bei ihrem neuen Antrag von den bisherigen Bedingungen abzuweichen. Die Beklagte kann ihr Vorgehen auch nicht mit dem Argument rechtfertigen, die Klägerin hätte nach dem Eingang des nachgebesserten Angebots der Beigeladenen ihrerseits die Möglichkeit gehabt, ein neues Angebot einzureichen. Zwar stand diese Option der Klägerin offen. Anders als der Beigeladenen war der Klägerin aber das nachgebesserte Konkurrenzangebot der Beigeladenen nicht bekannt gemacht worden, so dass sie im Wettbewerb benachteiligt war.
Der Verstoß gegen die wettbewerbsrechtlichen Verfahrensvorschriften zu Lasten der Klägerin ist nicht gem. § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) unbeachtlich. Auch wenn die Beklagte im Klageverfahren nunmehr die Auffassung vertritt, bereits das ursprüngliche Angebot der Beigeladenen sei gegenüber dem Angebot der Klägerin gleichwertig gewesen und auf der Grundlage der den Altunternehmer schützenden Vorschrift des § 13 Abs. 3 PBefG sei der Beigeladenen auch ohne Berücksichtigung des nachgebesserten Angebots die Genehmigung zu erteilen gewesen, ist es keinesfalls offensichtlich im Sinne des § 46 VwVfG NRW, dass die unzulässige Berücksichtigung des nachgebesserten Angebots die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Die Argumentation der Beklagten geht nämlich an den tatsächlichen Gegebenheiten vorbei. Der Beigeladenen wurde die Genehmigung gerade nicht auf der Grundlage ihres ersten Angebotes, sondern auf Grund des verbesserten Angebotes mit dem deutlich verringerten Tarif für eine Schülerjahreskarte in der Preisstufe 3 erteilt. Die Bedingungen, zu denen sie den Linienverkehr auf der Strecke N. -P. durchzuführen hat, ergeben sich aus dem nachgebesserten Angebot. Das ursprüngliche Angebot kann deshalb nicht nachträglich zur Rechtfertigung der Genehmigungserteilung herangezogen werden.
Der Auffassung der Beklagten ist auch deshalb nicht zu folgen, weil damit ein unzulässiges Austauschen von Ermessenserwägungen im Rahmen der Auswahlentscheidung verbunden wäre. Im Genehmigungsverfahren ging die Beklagte von einem ursprünglich besseren Angebot der Klägerin aus. In ihrem Bescheid vom 1. Juni 2006 führte sie aus, ihre Überprüfung habe zunächst ergeben, dass das konkurrenzierende Angebot der Klägerin hinsichtlich der Verkehrsleistung als das bessere habe bewertet werden müssen. Auch im Widerspruchsverfahren legte die Beklagte das nachgebesserte Angebot der Beigeladenen ihrer Entscheidung zugrunde. Wenn sie nunmehr ihre Auffassung ändert und das ursprünglich von der Beigeladenen abgegebene Angebot gegenüber dem klägerischen Angebot als gleichwertig betrachtet, wechselt sie ihre Ermessenserwägungen vollständig aus. Dies ist im Klageverfahren nicht möglich. Die Regelung des § 114 Satz 2 VwGO ermöglicht es der Behörde zwar, ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des fraglichen Verwaltungsaktes zu ergänzen. Ein Austausch wesentlicher Teile der Ermessenserwägungen ist hingegen nicht zulässig,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. August 2001 - 1 A 3262/99 -; Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage, § 114 Rdnr. 50.
Ist somit die Auswahlentscheidung der Beklagten rechtswidrig, steht der Klägerin ein Anspruch auf erneute Entscheidung über ihren Genehmigungsantrag zu. Da die Sache nicht spruchreif ist, hat sie aber keinen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung.
Die Beklagte hat eine Auswahlentscheidung zwischen dem Angebot der Klägerin und dem Angebot der Beigeladenen zu treffen, wobei das nachgebesserte Angebot der Beigeladenen keine Berücksichtigung mehr finden darf, da es auf Grund eines unzulässigerweise eingeräumten Wettbewerbsvorteils abgegeben worden ist. Die Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang ergeben sich aus § 8 Abs. 3 PBefG. Danach hat die Genehmigungsbehörde im Interesse einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im ÖPNV sowie einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung für eine Integration der Verkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne zu sorgen. Dabei ist der vom Aufgabenträger für den ÖPNV beschlossene Nahverkehrsplan zu berücksichtigen. Hiernach hat die Genehmigungsbehörde dem Unternehmer den Vorzug zu geben, dessen Verkehr eine bessere Integration der Nahverkehrsbedienung bewirkt. Entscheidungskriterium ist damit der Grad der Abstimmung der Fahrpläne und Tarife im Hinblick auf die übrigen Verkehre. Weiter ist zu berücksichtigen, inwieweit der beantragte Verkehr die ausreichende Bedienung verwirklicht, d.h. den spezifisch öffentlichen Interessen entspricht und auch solche Angebote beinhaltet, die das Unternehmen im eigenen wirtschaftlichen Interesse nicht anbieten würde. Dieses betrifft vor allem die Frage, in welchem Maße der beantragte Verkehr die im öffentlichen Interesse für erforderlich erachteten Angebotsstandards verwirklicht. Nicht zuletzt ist nach Maßgabe von § 8 Abs. 3 PBefG auf die Wirtschaftlichkeit der Verkehrsbedienung abzustellen. Die höchste Wirtschaftlichkeit ist insoweit gegeben, als ein Unternehmen aufgrund seiner Kosten- /Erlösstruktur dazu in der Lage ist, den niedrigsten Tarif oder den umfangreichsten Fahrplan anzubieten,
vgl. Werner, Der Zugang zum Personenbeförderungsgewerbe im Lichte aktueller Entwicklungen in der Rechtsprechung, GewArch 2004, 89, 95.
Bei der Bewertung von Verkehrsbedürfnissen und ihrer befriedigenden Bedienung sowie bei der Gewichtung der öffentlichen Verkehrsinteressen kommt der Genehmigungsbehörde ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung ist ähnlich wie andere planerische Verwaltungsentscheidungen der gerichtlichen Überprüfung nur begrenzt zugänglich. Denn die Behörde hat im Konflikt zwischen verschiedenen öffentlichen Verkehrsinteressen, z. B. zwischen dem Interesse an einer möglichst guten überörtlichen Verkehrsbedienung einerseits und dem an einer möglichst ebenso guten örtlichen und nachbarörtlichen Verkehrsbedienung andererseits, eine abwägende (planerische) Entscheidung zu treffen. Dazu hat sie zuvor die örtlichen und die überörtlichen Verkehrsbedürfnisse zu ermitteln und zu bewerten, um dann zu entscheiden, ob und in welchem Maße sie befriedigt werden können und sollen. Diese Entscheidung setzt nicht nur prognostische, sondern auch verkehrs- und raumordnungspolitische Wertungen voraus,
vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 1989 - 7 C 39.87 -, BVerwGE 82, 260; Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 9. Februar 2007 - 1 M 267/06 -.
Weiteres Entscheidungskriterium ist die den Altunternehmer schützende Vorschrift des § 13 Abs. 3 PBefG, wonach der Umstand, dass ein Verkehr von einem Unternehmen jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden ist, unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 angemessen zu berücksichtigen ist. Dies bedeutet, dass der Neubewerber gegenüber dem Altkonzessionär das bessere Angebot machen muss, um sich durchzusetzen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 2003 - 3 C 46/02 -, a. a. O.
Was letztlich „angemessen" ist, ist stets von den besonderen Umständen des Einzelfalls abhängig und stellt eine gerichtlich voll nachprüfbare Tatsachen- und Rechtsfrage dar, hinsichtlich der weder ein Beurteilungs- noch ein Ermessensspielraum besteht,
BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 1968, - 7 C 16.66 -, BVerwGE 30, 242.
Nach dieser Maßgabe sprechen zwar schon jetzt gewichtige Anhaltspunkte für die Bewertung des Angebots der Klägerin als das bessere. Der der Genehmigungsbehörde zustehende Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Bewertung der Verkehrsangebote ist aber noch nicht derart weit eingeengt, dass nur eine Genehmigungserteilung an die Klägerin als einzig denkbare Auswahlentscheidung verbleibt.
Entgegen der Auffassung der Beklagten schließt die gem. § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG bestehende Verpflichtung der Genehmigungsbehörde, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte zu sorgen, eine Konkurrenzierung über den Preis nicht grundsätzlich aus. Wenn die Behörde das Ziel verfolgt, einen Gemeinschaftstarif, hier den Tarif des VGM, flächendeckend durchzusetzen, muss sie gegenüber den um eine Verkehrsgenehmigung nachsuchenden Unternehmen eindeutige Vorgaben machen, aus denen sich ein bestimmtes Tarifgefüge verbindlich ergibt. Solange derartige Vorgaben nicht bestehen, ist bei der von der Genehmigungsbehörde zu treffenden Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigen, wer in der Lage ist, die günstigsten Tarife für die Allgemeinheit anzubieten. Dabei sind auch die Tarife für die Beförderung von Schülern in die Angebotsbewertung einzubeziehen. Dass die Stadt P. als Schulträgerin - wie die Beklagte einwendet - den Preis für eine Schulwegjahreskarte diktiert hätte, ist in keiner Weise ersichtlich. Jedes interessierte Busunternehmen hätte sich zu einem von ihm kalkulierten Preisgefüge um die Genehmigungserteilung bewerben können, ohne dass es dabei auf die Preisvorstellungen der Stadt P. angekommen wäre. Ebenso wenig folgt die Kammer der Auffassung der Beklagten, die Konkurrenzierung über den Preis sei nur in einem EU-Recht-konformen Vergabeverfahren möglich. Die Erforderlichkeit eines förmlichen Ausschreibungsverfahrens hängt nicht davon ab, ob ein Wettbewerb um das kostengünstigste Angebot zulässig ist. Entscheidend ist insoweit vielmehr, ob die Verkehrsleistung als eigenwirtschaftlich (§ 13 PBefG) oder als gemeinwirtschaftlich (§ 13 a PBefG) zu qualifizieren ist. Bei der hier in Rede stehenden Vergabe einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistung gem. § 13 PBefG ist eine Konkurrenzierung um den Preis auch ohne förmliches Ausschreibungsverfahren zulässig.
Ein Vergleich der von beiden Unternehmen angebotenen Tarife lässt das klägerische Angebot gegenüber dem ursprünglichen Angebot der Beigeladenen als das bessere erscheinen. Insbesondere der von der Klägerin angebotene Preis für eine Schülerjahreskarte in der Preisstufe 3 bleibt mit 417,70 Euro deutlich unter dem Angebot der Beigeladenen, das einen Preis von 494,90 Euro vorsieht. Aber auch die von der Klägerin vorgesehenen Tarife in der Preisstufe 3 für Einzelkarten, 4erKarten, Wochen- und Monatkarten sind gegenüber dem von der Beigeladenen angebotenen Tarifsystem geringfügig günstiger.
Hinsichtlich des von beiden Unternehmen vorgesehenen Fahrplans unterscheiden sich beide Angebote nur geringfügig voneinander. Die Klägerin bietet jedoch mit einer zusätzlichen Fahrt in den Ferien und einer Verknüpfung der Linie mit der Verbindung P. -C. C1. einen Umfang an, der über den Nahverkehrsplan hinausgeht, welcher u. a. bei der Entscheidung von der Genehmigungsbehörde zu berücksichtigen ist. Bei der Frage, wer eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Verkehrsdienstleistungen am besten sicherstellt, ist neben der aktuellen Bedarfssituation auch in die Überlegungen mit einzubeziehen, ob evtl. durch ein zusätzliches Angebot eine entsprechende Nachfrage geschaffen werden kann. Da die Verbindung zwischen N. und P. nicht nur von Schülern genutzt wird, sondern allen Personengruppen offen steht, kann es durchaus sinnvoll sein, auch außerhalb der Schulzeit ein Beförderungsangebot bereit zu stellen und hierdurch, was im übrigen im Risikobereich des Bewerbers und nicht des Beklagten liegt, eine entsprechende Nachfrage zu wecken. Dies ist das gute Recht eines jeden Unternehmers. Allerdings ist das Gericht nicht in der Lage, bei der Bewertung der Bedarfsorientierung der Verkehrsangebote anstelle der Genehmigungsbehörde eigene Erwägungen anzustellen. Vielmehr obliegt es der Beklagten, auf Grund des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums eine Entscheidung über das beste Verkehrsangebot zu treffen.
Da die Klägerin somit keinen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung hat, bleibt auch der hilfsweise gestellte, auf eine befristete Genehmigungserteilung gerichtete Antrag ohne Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3 und 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 13 PBefG
§ 46 VwVfG NRW
§ 13 a PBefG
§ 167 VwGO
§
13 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 PBefG
§ 13 Abs. 3 PBefG
§ 8 Abs. 3 Satz 2 PBefG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 13 Abs. 1, 2 und 2 a PBefG
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 c und Abs. 3 PBefG
§
13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG
§ 13 Abs.
3 PBefG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 8 Abs. 3 PBefG
§ 8 Abs. 3
PBefG
§ 8 Abs. 3 Satz 1
PBefG
§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3 und
162 Abs. 3 VwGO
§ 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 127, 42
BVerwGE 118, 270
BVerwGE 31, 133
BVerwGE 10, 310
BVerwGE 82, 260
BVerwGE 30, 242
15 Uhr und 13.00
3 C 33/05
10 K 02.01
7 C 73.67
7 C 13.59
1 A 3262/99
7 C 39.87
1 M 267/06
3 C 46/02
7 C 16.66