Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-02-17, Aktenzeichen VII-Verg 28/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:0217.VII.VERG28.15.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Westfalen bei der Bezirksregierung Münster vom 22. April 2015 (VK 1-10/15) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB werden der Antragstellerin auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 550.000 Euro

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragsgegnerin ließ den Abschluss von für die Dauer von vier Jahren einzugehenden Rahmenverträgen über die Lieferung medizinischer Hilfsmittel (Schlafapnoesysteme) in sechs Gebietslosen im offenen Verfahren ausschreiben. Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. Im Streit steht die Zuschlagerteilung für die Lose eins (Münsterland), fünf (Ruhrgebiet) und sechs (Ostwestfalen), die nach dem Willen der Antragsgegnerin letztlich die Beigeladene erhalten soll.
Die Antragstellerin, die ihrerseits den Zuschlag für das Los vier (Südwestfalen) bekommen soll, hat die Zuschlagerteilung an die Beigeladene mit einem Nachprüfungsantrag bekämpft. Sie hat geltend gemacht, die Angebote der Beigeladenen seien ungewöhnlich niedrig und unauskömmlich, so dass auf sie ein Zuschlag nicht erteilt werden dürfe.
Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsbegehren entgegengetreten.
Die Vergabekammer Münster hat den Nachprüfungsantrag mit dem angefochtenen Beschluss abgelehnt (Beschluss vom 22. April 2015 - VK 1-10/15). Sie hat dies damit begründet, dass jedenfalls die Gesamtumstände die Auskömmlichkeit der Angebote der Beigeladenen belegten.
Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben, mit der sie sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiterhin auf Unauskömmlichkeit der Angebote der Beigeladenen, auf ein Missverhältnis zwischen Preisen und Leistungen sowie darauf beruft, die Antragsgegnerin sei einer Aufklärungsverpflichtung über die Kalkulation der Angebote der Beigeladenen nach § 16 Abs. 6 Satz 1 VOL/A, 1. Abschnitt, nicht nachgekommen.
Die Antragstellerin beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Antragsgegnerin aufzugeben, die Wertung der Angebote zu den Losen eins, fünf und sechs unter Beachtung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts zu wiederholen,
hilfsweise, andere geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu verhindern.
Die Antragsgegnerin und die im Beschwerdeverfahren zugezogene Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
II. Das Rechtsmittel ist unbegründet.
Der Nachprüfungsantrag hat keinen Erfolg. Die Vergabekammer hat im Ergebnis mit Recht festgestellt, dass die Antragsgegnerin die Angebote der Beigeladenen nach § 16 Abs. 6 VOL/A. 1. Abschnitt, als auskömmlich und nicht mit einem Missverhältnis zwischen Preisen und Leistungen behaftet werten darf.
1. Allerdings wird in der deutschen Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beurteilt, ob und in welchem Umfang die Aufklärungspflicht des Auftraggebers (§ 16 Abs. 6 Satz 1 VOL/A, 1. Abschnitt) und das Verbot, einen Zuschlag auf Angebote zu erteilen, deren Preise in einem (offenbaren) Missverhältnis zu den angebotenen Leistungen stehen (§ 16 Abs. 6 Satz 2 VOL/A, 1. Abschnitt), einen bieterschützenden Charakter haben, sich der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren also auf eine Verletzung mit Erfolg berufen kann (vgl. zum Meinungsstand zum Beispiel Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 19 VOL/A-EG Rn. 239, 245 m.w.N.). Über die Meinungsdifferenzen muss im vorliegenden Prozess jedoch nicht entschieden werden, zumal dazu wohl auch ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union (Art. 267 AEUV) nicht zu umgehen wäre. Sie können dahingestellt bleiben.
Allerdings hat die Antragsgegnerin über die behauptete Unauskömmlichkeit der Angebote der Beigeladenen nicht gemäß § 16 Abs. 6 Satz 1 VOL/A aufgeklärt. Sie hat in dieser Hinsicht schlichtweg nichts unternommen. Zudem hat sie im Verhandlungstermin vor der Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren lediglich verschwommene und in tatsächlicher Hinsicht nicht überprüfbare Angaben bezüglich eines angemessenen Verhältnisses zwischen Preisen und Leistungen in den Angeboten der Beigeladenen gemacht. Die Antragsgegnerin ist deswegen hauptverantwortlich für die neunmonatige Dauer des Beschwerdeverfahrens, in welchem das Beschwerdegericht in Bezug auf neu hervorgetretene Erkenntnisse, und zwar aufgrund des Vortrags der im Beschwerdeverfahren zugezogenen Beigeladenen sowie der von ihr vorgelegten Unterlagen, das rechtliche Gehör der Verfahrensbeteiligten, insbesondere dasjenige der Antragstellerin, sicherzustellen gehabt hat.
Aufgrund des Vortrags der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren ist infolge vertretbarer Entscheidung der Antragsgegnerin indes auszuschließen, dass deren Angebote unauskömmlich sind und ein Missverhältnis zwischen Preisen und Leistungen besteht.
2. Die Beigeladene hat zur Auskömmlichkeit ihrer Angebote im Beschwerdeverfahren von sich aus mehrere gutachtliche Stellungnahmen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft F... GmbH eingeholt und im Prozess vorgelegt (vom 16. September 2015, 1. Dezember 2015 und 11. Januar 2016).
In der Stellungnahme vom 16. September 2015 haben die Wirtschaftsprüfer von F... die Plausibilität und die Profitabilität eines ihnen von der Beigeladenen vorgelegten Kalkulationsmodells überprüft und bestätigt. Mit der weiteren und auf Veranlassung des Senats eingereichten gutachtlichen Stellungnahme vom 1. Dezember 2015 haben sie die Übereinstimmung des ihnen vorgelegten Kalkulationsmodells mit den Angebotspreisen der Beigeladenen bejaht. In der Stellungnahme vom 11. Januar 2016 haben sie sich zudem mit Einwendungen der Antragstellerin auseinandergesetzt, nämlich mit dem einer Profitabilitätsberechnung zugrundezulegenden Zeitraum sowie mit einem zu erwartenden Mehrumsatz infolge sog. Upselling-Mengen und einem Verkauf von Zubehör- und Extraleistungen durch die Beigeladene (OTC-Potential).
Dazu ist zu bemerken: Der Profitabilität der Angebote hat richtigerweise die voraussichtliche Nutzungsdauer zu liefernder Schlafapnoegeräte zugrunde gelegt werden dürfen. Denn die gelieferten Geräte sind von den Versicherten nach Vertragsablauf zurückzugeben und können danach weiter verwendet werden. Sog. Upselling-Mengen und ein OTC-Potential sind von den Wirtschaftsprüfern in die Ermittlung der Angebotsauskömmlichkeit im Übrigen nicht eingestellt, sondern lediglich zusätzlich berücksichtigt worden.
Detaillierte und auf Einwendungen der Gegenseite eingehende Wirtschaftsprüfertestate, namentlich gutachtliche Stellungnahmen wie im Streitfall, können in Vergabeverfahren und in Nachprüfungsverfahren geeignet sein, den Nachweis der Auskömmlichkeit eines Angebots zu führen und ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung auszuschließen. Dies wird per se auch von der Antragstellerin nicht in Zweifel gezogen. Dabei ist zu bedenken, dass Wirtschaftsprüfer nach § 43 Abs. 1 Wirtschaftsprüferordnung ihren Beruf unabhängig, gewissenhaft, eigenverantwortlich und unparteiisch zu versehen haben. Darüber kann ebenso wenig wie über rechtsanwaltliche Versicherungen ohne Weiteres und generell hinweggegangen werden. Substantiierte Testate der vorliegenden Art sind für den Auftraggeber mithin von Aussagewert und dürfen von ihm, auch wenn sie nicht von ihm selbst beauftragt oder veranlasst worden sind, bei der Angebotswertung verwertet werden. Dies hat die Antragsgegnerin getan, indem sie sich den Inhalt der gutachtlichen Stellungnahmen der Wirtschaftsprüfer von F... für die Angebotswertung im Beschwerdeverfahren im Beschwerdeverfahren explizit zu Eigen gemacht hat.
Ebenfalls zu berücksichtigen ist: Der dem öffentlichen Auftraggeber bei der Vorbereitung und Durchführung von Ausschreibungen zumutbare Prüfungsaufwand ist mit Rücksicht auf den vergaberechtlich bezweckten, möglichst raschen Abschluss des Vergabeverfahrens durch Erteilen des Zuschlags, aber auch wegen der dem öffentlichen Auftraggeber bei der Angebotswertung in nicht unbegrenztem Umfang zu Gebote stehenden verwaltungsmäßigen und finanziellen Ressourcen, zu beschränken (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015 - VII-Verg 28/14, BA 32 f.; Beschluss vom 2. Dezember 2009 - VII-Verg 39/09, Stadtschloss Berlin m.w.N.). Der Auftraggeber hat nur die ihm zumutbaren Prüfungen anzustellen und darf die Vergabeentscheidung auf gesicherte (unbestrittene, bewiesene oder beweisbare) Erkenntnisse stützen, sofern die Entscheidung denn vertretbar ist. Dies hat die Antragsgegnerin durch Zu-Eigen-Machen der von der Beigeladenen beigebrachten Wirtschaftsprüfer-Stellungnahmen letztlich getan. Die Beschwerde redet demgegenüber einer vergaberechtlich nicht gutzuheißenden Maximierung von Prüfungsanforderungen an den öffentlichen Auftraggeber das Wort.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 78, § 120 Abs. 2 GWB.
D. Dr. M. B.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 VOL/A-EG
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 16 Abs. 6 Satz 1 VOL/A
§ 16 Abs. 6 VOL/A
§ 16 Abs. 6 Satz 2 VOL/A
§ 120 Abs. 2 GWB
Art. 267 AEUV