Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-09-08, Aktenzeichen 12 A 103/99
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2000:0908.12A103.99.00

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger war bis Ende Mai beamteter Chefarzt im Dienst des Beklagten. Nach seinem mit dem Beklagten abgeschlossenen Dienstvertrag war er berechtigt, im Rahmen einer Nebentätigkeit Patienten zu behandeln, die gesondert berechenbare ärztliche Leistungen in Anspruch nahmen; hierfür war die Entrichtung eines Nutzungsentgeltes an den Beklagten vereinbart.
Im Januar 1995 informierte der Beklagte den Kläger über die Änderung der Nebentätigkeitsverordnung des Landes Nordrhein- Westfalen durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Nebentätigkeitsverordnung vom 6. Dezember 1994 (GV NW S. 1069). Er erläuterte, dass sich das Nutzungsentgelt bei ärztlicher Tätigkeit im stationären und teilstationären Bereich künftig auf 35 % und im ambulanten Bereich auf 25 % der bezogenen Vergütung erhöhe.
Der Beklagte erließ unter dem 3. März 1995 einen Bescheid, mit dem er unter anderem Nutzungsentgelte für die Nebentätigkeit des Klägers gemäß §§ 17, 18 der Nebentätigkeitsverordnung für das Jahr 1994 - für den stationären Bereich auf 70.501,28 DM sowie für den nichtstationären Bereich auf 17.995,16 DM festsetzte. Bei der Berechnung legte er die Angaben des Klägers zu den bezogenen Honoraren (für ambulante bzw. stationäre Behandlungen 61.210,17 DM bzw. 228.289,88 DM) zugrunde, addierte die gesetzliche Mehrwertsteuer und berücksichtigte bei den Vergütungen für stationäre Behandlungen eine 25 %ige Minderung nach der Gebührenordnung für Ärzte. Auf die ermittelten Beträge wandte er die Sätze nach der Dritten Änderungsverordnung zur Nebentätigkeitsverordnung, d.h. 35 v.H. für den stationären Bereich und 25 v.H. für den ambulanten Bereich an. Der Beklagte behielt sich eine Änderung für den Fall vor, dass sich der Betrag der zugrundegelegten Honorare ändere und bezeichnete den Bescheid insoweit als vorläufig.
Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Widerspruch.
Am 11. Mai 1995 hielt ein Mitarbeiter des Beklagten in einem Aktenvermerk fest, für eine rückwirkende Anwendung der Verordnung vom 6. Dezember 1994 sei unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes kein Raum. Die Anwendung solle erst ab 1995 erfolgen.
Daraufhin erließ der Beklagte unter dem 12. Juni 1995 einen weiteren vorläufigen Bescheid, mit dem er den Bescheid vom 3. März 1995 aufhob und die Nutzungsentgelte ohne Berücksichtigung der Dritten Änderungsverordnung vom 6. Dezember 1994 für den stationären Bereich auf 50.358,06 DM und für den nichtstationären Bereich auf 14.396,13 DM festsetzte. Dabei ging er für den stationären Bereich von 25 v.H. und für den nichtstationären Bereich von 20 v.H. der bezogenen Vergütungen aus. Zugleich kündigte er den Erlass eines endgültigen Bescheides an, sobald ein Nachweis über die genaue Höhe der Liquidation im Jahre 1994 geführt sei. Unter Abschnitt IV enthielt der Bescheid folgenden Passus:
"Mit diesem Vorläufigen Bescheid, mit dem mein vorläufiger Bescheid vom 03.03.1995 aufgehoben wird, ist ihrem Widerspruch vom 06.04./16.05.1995 abgeholfen. Die Dritte Verordnung zur Änderung der Nebentätigkeitsverordnung vom 06.12.1994 wird erst ab Wirtschaftsjahr 1995 angewendet."
Das Gemeindeprüfungsamt bei der Bezirksregierung Detmold beanstandete in dem Prüfungsbericht vom 31. Oktober 1996 die Berechnung der Nutzungsentgelte der beamteten Chefärzte im Dienst des Beklagten. Es führte aus, bei dem Kläger sei bezogen auf das Wirtschaftsjahr 1994 ein Betrag von 23.742,25 DM zu wenig erhoben worden. Zur Begründung wurde mitgeteilt, nach Maßgabe der Dritten Änderungsverordnung vom 6. Dezember 1994 ergebe sich der richtigerweise festzusetzende Betrag. Dieser Prüfbemerkung trat der Beklagte mit Schreiben vom 20. Januar 1997 entgegen und machte geltend, er habe aus Gründen des Vertrauensschutzes von der Anwendung der Verordnung für das Jahr 1994 abgesehen, und bat darum, die Prüfbemerkung nicht weiter zu verfolgen. Die Bezirksregierung Detmold führte daraufhin mit an den Beklagten gerichtetem Schreiben vom 9. Juni 1997 aus, die Dritte Verordnung zur Änderung der Nebentätigkeitsverordnung vom 6. Dezember 1994 sei rückwirkend zum 1. Januar 1994 in Kraft getreten und als geltendes Landesrecht anzuwenden, über die Gültigkeit der Norm habe der Beklagte als Verwaltungsbehörde nicht zu entscheiden. Er halte es daher für erforderlich, die nach geltendem Recht festzusetzenden Nutzungsentgelte zu erheben.
Der Beklagte erließ daraufhin unter dem 8. August 1997 einen Änderungsbescheid, erklärte, er nehme den Bescheid vom 12. Juni 1995 teilweise zurück und setzte die Nutzungsentgelte für das Jahr 1994 nach Maßgabe der Dritten Änderungsverordnung auf die bereits in der Entscheidung vom 3. März 1995 ausgewiesenen Beträge fest. Zur Begründung führte er aus, nach der Änderung der Nebentätigkeitsverordnung durch Verordnung vom 6. Dezember 1994 seien im Hinblick auf die Weisung der Bezirksregierung Detmold vom 9. Juni 1997 Nutzungsentgelte in der festgesetzten Höhe zu erheben.
Mit seinem gegen den Änderungsbescheid gerichteten Widerspruch machte der Kläger geltend: Eine Rücknahme sei rechtlich ausgeschlossen, da mit dem Bescheid vom 12. Juni 1995 eine endgültige Regelung erfolgt sei. Der darin enthaltene Vorbehalt habe sich nur auf die Abrechnungsbasis, d.h. etwaige Änderungen hinsichtlich der liquidierten Beträge bezogen.
Durch Bescheid vom 21. Januar 1998 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers mit folgender Begründung zurück: Die Änderungsverordnung vom 6. Dezember 1994 sei bereits ab Januar 1994 anzuwenden. Deshalb sei der Bescheid vom 12. Juni 1995 teilweise rechtswidrig und habe zurückgenommen werden können. Dem stehe auch die zwischenzeitlich eingetretene Unanfechtbarkeit nicht entgegen.
Der Kläger hat am 9. Februar 1998 Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen: Es sei bereits zweifelhaft, ob hinsichtlich der teilweisen Abführung seiner Nebeneinkünfte auf Regelungen des Dienstvertrages abgestellt werden könne, der vor der Beamtenernennung abgeschlossen worden sei. Zweifelhaft sei auch, ob die Nebentätigkeitsverordnung auf ihn unmittelbar anwendbar sei. Wegen der eingetretenen Bestandskraft des Bescheides vom 12. Juni 1995 sei es unzulässig, dass der Beklagte das Verfahren erneut aufgegriffen habe. Er, der Kläger, habe sich auf den Änderungsbescheid eingerichtet und auf dessen Grundlage auch Dispositionen hinsichtlich des Zeitpunkts seiner Zurruhesetzung getroffen. In der Zeit zwischen Erlass des Bescheides vom 12. Juni 1995 und des angefochtenen Bescheides habe er eine Reise nach K. unternommen, seiner Ehefrau eine weitere Reise nach F. finanziert und seiner Tochter einen Zuschuss in Höhe von 20.000,-- DM für den Erwerb von Grundeigentum gewährt, diese Ausgaben habe er im Vertrauen auf die Festsetzung vom Juni 1995 getätigt. Ferner sei zu berücksichtigen, dass er einen Teil der erhaltenen Vergütungen an seine Assistenten weiter gereicht habe.
Der Kläger hat beantragt,
den Festsetzungsbescheid des Beklagten vom 8. August 1997 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21. Januar 1998 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er unter Bezugnahme auf die Gründe des Widerspruchsbescheides ergänzend ausgeführt: Auf der Grundlage des § 48 Verwaltungsverfahrensgesetz sei eine teilweise Rücknahme des Bescheides vom 12. Juni 1995 zulässig gewesen. Der Kläger könne sich nicht auf Vertrauensschutz berufen, da er bereits im Januar 1995 auf die Änderungen der Dritten Verordnung zur Änderung der Nebentätigkeitsverordnung hingewiesen worden sei.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 11. November 1998 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Bescheide seien auf der Grundlage der Änderungsverordnung vom 6. Dezember 1994 rechtmäßig. Die rückwirkende Anhebung zum 1. Januar 1994 sei gegenüber dem Kläger rechtswirksam. Der Bescheid vom 12. Juni 1995 stehe einer Nachforderung nicht entgegen; soweit er eine Zusage enthalte, die Dritte Änderungsverordnung erst ab dem Jahre 1995 anzuwenden, sei er gemäß § 48 Verwaltungsverfahrensgesetz zu Recht zurückgenommen worden. Die Voraussetzungen für die Rücknahme des insoweit begünstigenden Verwaltungsaktes seien erfüllt. Das Vertrauen des Klägers sei nicht schutzwürdig. Die im Klageverfahren vorgetragenen Gründe für einen Vertrauensschutz (Weitergabe von Privateinnahmen an Assistenten, Urlaubsreisen und Schenkung im Jahre 1996) seien für die Rechtmäßigkeit des Bescheides unerheblich, da es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ankomme. Die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Verwaltungsverfahrensgesetz sei eingehalten, da der Beklagte erst im Oktober 1996 durch die Bezirksregierung D. von den die Rücknahme rechtfertigenden Tatsachen erfahren habe.
Mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger im Wesentlichen geltend: Die Änderungsverordnung vom 6. Dezember 1994 sei unwirksam, soweit sie sich Rückwirkung für die Zeit ab Januar 1994 beimesse. Es liege entgegen den verfassungsrechtlichen Anforderungen keine lediglich maßvolle Anhebung vor. So betrage die Erhöhung des Nutzungsentgeltes für den stationären Bereich 40 % gegenüber der früheren Rechtslage. Zudem seien die Voraussetzungen für eine teilweise Rücknahme des ihn begünstigenden Bescheides vom 12. Juni 1995 nicht erfüllt. Zunächst könne er sich auf Vertrauensschutz berufen, weil er durch die Reisen und eine Zuwendung an seine Tochter A. für den Erwerb eines Wohnhauses erhebliche Beträge im Vertrauen auf die Festsetzung von Juni 1995 verausgabt habe. Derart aufwendige Urlaubsreisen habe er in der Zeit vor der Festsetzung nicht durchgeführt, er habe in der Regel in Europa Urlaub gemacht; auch hätten seine anderen Kinder keine entsprechenden Zuwendungen erhalten. Ausgeschlossen sei eine Rücknahme auch nach § 48 Abs. 4 Verwaltungsverfahrensgesetz. Von den maßgeblichen Tatsachen habe der Beklagte bereits im Jahre 1995 Kenntnis gehabt. Die Stellungnahme der Bezirksregierung D. sei keine Tatsache im Sinne des Gesetzes. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts seien die geltend gemachten Vertrauensschutzgesichtspunkte berücksichtigungsfähig. In dem maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung hätten diese Tatsachen bereits vorgelegen. Darauf, dass sie erst im Klageverfahren mitgeteilt worden seien, komme es nicht an.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil zu ändern und den Festsetzungsbescheid vom 8. August 1997 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21. Januar 1998 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt er vor:
Die Dritte Änderungsverordnung vom 6. Dezember 1994 sei rechtmäßig. Die Erhöhung der Nutzungsentgelte sei angesichts des Anstiegs der Personalkosten in der Zeit von 1989 bis 1993, die etwa 15 % betragen habe, als maßvoll zu bezeichnen. Die Voraussetzungen des § 48 Abs. 4 Verwaltungsverfahrensgesetz seien erfüllt, weil die Weisung der Bezirksregierung D. als Tatsache im Sinne des Gesetzes anzusehen sei. Ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers sei nicht anzuerkennen. Dies ergebe sich unter anderem auch mit Blick auf das Verhältnis zwischen seinem im Jahre 1994 bezogenen Gesamteinkommen und dem Rückforderungsbetrag.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über die Berufung mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung.
I. Die Berufung ist zulässig.
Sie genügt den Anforderungen des § 124 a Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Satz 1 VwGO, wonach innerhalb der Begründungsfrist ein bestimmter Berufungsantrag zu stellen ist. Hierfür reicht es aus, wenn das Ziel der Berufung aus den bis zum Ablauf der Begründungsfrist abgegebenen Erklärungen mit hinreichender Bestimmtheit erkennbar ist.
Vgl. Eyermann/Happ, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 11. Auflage, Rz. 58 zu § 124 a.
Dies ist hier der Fall. Aus der Berufungszulassungsschrift und der Berufungsbegründung lässt sich entnehmen, dass der Kläger mit der Berufung den in erster Instanz gestellten Sachantrag weiterverfolgt.
II. Die Berufung ist nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist unbegründet.
Der Festsetzungsbescheid des Beklagten vom 8. August 1997 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21. Januar 1998 ist in dem angefochtenen Umfang rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
1. Rechtsgrundlage des Bescheides ist die Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter im Lande Nordrhein- Westfalen vom 21. September 1982 (GV NW S. 605) in der durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Nebentätigkeitsverordnung vom 6. Dezember 1994 (GV NW S. 1069) geänderten Fassung - NtV -, die auf der gesetzlichen Verordnungsermächtigung in § 75 Nr. 6 i.V.m. § 72 Abs. 1 des Beamtengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen vom 1. Mai 1981 (GV NW S. 234) in der durch das Gesetz vom 19. Juni 1994 (GV NW S. 428) geänderten Fassung - LBG - beruht.
Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 NtV ist für die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material des Dienstherrn ein angemessenes, mindestens kostendeckendes und den besonderen Vorteil, der dem Beamten durch die Inanspruchnahme entsteht, berücksichtigendes Nutzungsentgelt zu entrichten. Nach § 18 Abs. 3 NtV beträgt das Nutzungsentgelt bei ärztlicher Nebentätigkeit im stationären Bereich mindestens 35 % der um die Kostenerstattungen nach der Bundespflegesatzverordnung geminderten Vergütung, soweit die Nebentätigkeit vor dem 1. Januar 1993 genehmigt ist. Dabei ist die Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 a Buchstabe b der Bundespflegesatzverordnung vom 21. August 1985 (BGBl. I 1666), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 1992 (BGBl. I 2266) in der jeweils geltenden Fassung zu berechnen. Nach § 18 Abs. 4 NtV sind bei sonstiger ärztlicher Nebentätigkeit neben den Sachkosten als Nutzungsentgelt mindestens 25 v.H. der im Kalenderjahr bezogenen Vergütung zu entrichten.
2. Dieses Verordnungsrecht ist hier anwendbar.
a) Entgegen den vom Kläger angedeuteten Zweifeln ist es unerheblich, dass er vor seiner Ernennung zum Beamten des Beklagten aufgrund eines Dienstvertrages angestellt war, unerheblich ist auch, inwieweit eine förmliche Nebentätigkeitsgenehmigung erteilt und mit dem Vorbehalt versehen worden ist, dass Nutzungsentgelte nach Maßgabe der jeweils aktuellen Fassung der Nebentätigkeitsverordnung abzuführen seien: Die Anwendbarkeit in persönlicher Hinsicht ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Satz 1 NtV, wonach die Verordnung auch für Beamte sonstiger der Aufsicht des Landes unterstehender Körperschaften des öffentlichen Rechtes gilt. Der Kläger ist als Beamter des Beklagten Bediensteter einer solchen öffentlich-rechtlichen Körperschaft. Für die Anwendbarkeit der §§ 17, 18 NtV kommt es nicht darauf an, ob eine Nebentätigkeit förmlich genehmigt, in einem Vertrag zugelassen oder lediglich faktisch vom Dienstherrn geduldet worden ist. Die Regelung knüpft nur an den Tatbestand der Nebentätigkeit, nicht jedoch an ihre ordnungsgemäße Genehmigung an. Dementsprechend ist auch nach Sinn und Zweck der §§ 17 f. NtV die für vor dem Januar 1993 genehmigte Nebentätigkeiten geltende Regelung hinsichtlich der stationären Kosten anzuwenden.
b) Die Bedenken des Klägers gegen die Wirksamkeit der Nebentätigkeitsverordnung in der Fassung der Dritten Änderungsverordnung teilt der Senat nicht.
aa) Dies gilt zunächst hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit für das Jahr 1994. Allerdings misst sich die Verordnung für den Zeitraum vor ihrer Verkündung mit Ausgabe des Gesetzblattes am 16. Dezember 1994, d.h. für die Zeitspanne vom 1. Januar bis 16. Dezember 1994, Rückwirkung bei. Nach dem Rechtsstaatsgrundsatz (Art. 20 Abs. 3, 28 Abs. 1 Grundgesetz) bedarf es besonderer Rechtfertigung, wenn Rechtsnormen Rechtsfolgen für der Vergangenheit zugehöriges Verhalten nachträglich belastend ändern. Bei einer derartigen Rückwirkung gelten nach dem Verfassungsrecht unterschiedliche Zulässigkeitsvoraussetzungen, je nachdem, ob es sich um eine "echte" Rückwirkung (Rückbewirkung von Rechtsfolgen) oder eine so genannte "unechte" Rückwirkung (tatbestandliche Rückanknüpfung) handelt. Eine Regelung, die eine Rechtsfolge schon für einen vor dem Zeitpunkt der Verkündung der Norm liegenden Zeitraum anordnet, ist als Rückbewirkung von Rechtsfolgen (echte Rückwirkung) grundsätzlich unzulässig. Das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot darf in dieser Weise nur dann durchbrochen werden, wenn dies zwingende Gründe des Gemeinwohls erfordern oder soweit ein schutzbedürftiges Vertrauen der Betroffenen nicht mehr vorhanden ist.
Vgl. dazu Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 3. Dezember 1997 - 2 BvR 882/97 - BVerfGE 97, 67/78 ff. sowie Beschluss vom 14. Mai 1986 - 2 BvL 2/83 -, BVerfGE 72, 200/257 f.
Der Tatbestand einer echten Rückwirkung liegt hinsichtlich der Anordnung von Geldleistungspflichten in Bezug auf vergangene Zeiträume vor, wenn der Abgabentatbestand vollständig erfüllt ist. Es muss sich mithin um einen in dieser Weise abgeschlossenen Sachverhalt handeln.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Dezember 1997, a.a.O.
Hiervon ausgehend liegt kein Fall echter Rückwirkung vor, soweit sich die Änderungsverordnung vom 6. Dezember 1994 Wirkung für die Zeit ab 1. Januar 1994 beimisst. Maßgeblich für die Beurteilung ist insoweit, zu welchem Zeitpunkt der Entgelttatbestand erfüllt, d.h. die Verpflichtung zur Entrichtung des Nutzungsentgeltes nach §§ 17, 18 der Verordnung in der bisherigen Fassung vom 26. Mai 1988 (GV NW S. 214) - NtV a.F. - entstanden ist.
Für die Entstehung der Verpflichtung bedarf es keiner bescheidmäßigen Festsetzung, andererseits genügt nicht schon die Durchführung einer Behandlung oder die Entgegennahme des Honorars. Nach den Regelungen der §§ 17, 18 NtV a.F. ist vielmehr davon auszugehen, dass ein abgeschlossener Sachverhalt hinsichtlich der Verpflichtung zur Entrichtung von Nutzungsentgelten erst mit Abschluss des jeweiligen Veranlagungszeitraumes vorliegt. Aus den Regelungen der NtV a.F. ergibt sich, dass das Kalenderjahr, in dem die Inanspruchnahme von Einrichtungen etc. stattgefunden hat, der maßgebliche Veranlagungszeitraum ist. Erst auf der Grundlage sämtlicher während dieses Zeitraumes durchgeführter Behandlungen und der dafür eingezogenen Vergütungen steht der zu entrichtende Betrag nach Maßgabe der Pauschalsätze dem Grunde und der Höhe nach fest. Aus der Regelung über vierteljährlich zu leistende Abschlagszahlungen in § 19 NtV a.F. lässt sich Anderes nicht entnehmen.
Liegt danach ein Fall "unechter" Rückwirkung im Sinne der dargestellten verfassungsrechtlichen Grundsätze vor, genügt die Änderungsverordnung den im Falle einer solchen "unechten" Rückwirkung zu beachtenden Grundsätzen. Maßgeblich ist insoweit, ob eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen und den betroffenen privaten Interessen eine Rückwirkung zulässt und ob sie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügt.
vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. März 1998 - 1 BvL 6/92 -, BVerfGE 97, 378.
Die vom Verordnungsgeber getroffene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der umfassenden Abschöpfung des Nutzungsvorteils, den Bedienstete aufgrund der Nutzung von Einrichtungen des Dienstherrn ziehen, gegenüber ihren privaten Interessen, dass für die Zeit der Rückwirkung von einer Anwendung der Neuregelung abgesehen wird, ist nicht zu beanstanden. Die Betroffenen konnten nicht in schutzwürdiger Weise darauf vertrauen, dass die für den stationären Bereich seit 1988 und für den ambulanten Bereich seit 1982 unveränderten Vomhundertsätze der Nutzungsentgelte auch 1994 unverändert bleiben würden. Sie mussten angesichts der Länge dieser Zeiträume und der allgemeinen Kostenentwicklung damit rechnen, dass es zu einer Erhöhung kommen könnte.
bb) Die Erhöhung der pauschalierten Nutzungsentgelte begegnet auch sonst keinen Bedenken. Nach §§ 72, 75 Nr. 6 LBG dürfen Nutzungsentgelte nur in angemessener Höhe erhoben werden. Bei der Prüfung der Angemessenheit ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Nutzungsentgelt um einen Ausgleich für die Vorteile handelt, die einem Beamten wirtschaftlich dadurch zugute kommen, dass er eigene Aufwendungen für ihm vom Dienstherrn zur Verfügung gestelltes Personal und Sachmittel erspart. Zugleich ist zu beachten, dass dem Beamten der eindeutig überwiegende Teil des aus der eigenen Nebentätigkeit und damit aufgrund seiner eigenen Leistung gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens verbleiben muss. Als Untergrenze ist die Kostendeckung auf Seiten des Dienstherrn zu berücksichtigen.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 2. September 1999 - 2 C 22.98 -, BVerwGE 109, 283/289 f.
Hiervon ausgehend kann eine Unangemessenheit nicht festgestellt werden. Vielmehr steht außer Frage, dass hinsichtlich der ambulanten und der stationären Behandlungen einem beamteten Chefarzt ein deutlich überwiegender Teil der Erträge seiner Nebentätigkeit im Sinne der vorgenannten Grundsätze verbleibt.
c) Das mithin hier einschlägige und anwendbare Verordnungsrecht hat der Beklagte zutreffend angewandt.
Die Richtigkeit der rechnerischen Ermittlung des Nutzungsentgeltes auf der Grundlage seiner eigenen Angaben hat der Kläger nicht in Zweifel gezogen. Auch der Senat vermag keine Anhaltspunkte für den Kläger belastende Fehler zu erkennen.
Der Beklagte hat zutreffenderweise die bezogenen Bruttovergütungen angesetzt,
vgl. zur Berücksichtigung der Mehrwertsteuer: BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 1990 - 2 C 46.88 -, BVerwGE 87, 1/8,
und bei den stationären Kosten von dem Bruttobetrag 25 % abgesetzt, wobei allerdings lediglich 15 % auf die Verringerung des Honorares nach § 6 a der Gebührenordnung für Ärzte in der durch Art. 20 des Gesundheitsstrukturgesetzes vom 21. Dezember 1992 (BGBl. I 2266/2327) geänderten Fassung entfallen; die weitere Reduzierung um 10 % beruht auf der Minderung um den Betrag der Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 a Buchstabe b der Bundespflegesatzverordnung in der Fassung des Gesundheitsstrukturgesetzes.
Die damit materiell gerechtfertigte Nachforderung des Beklagten ist nicht verjährt. Maßgeblich ist insoweit die vierjährige Verjährungsfrist nach § 197 BGB,
vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1987 - 2 C 10.83 -, ZBR 1987, 339,
die im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides nicht abgelaufen war.
Der Nachforderung des Beklagten steht schließlich nicht der auch im öffentlichen Recht geltende Grundsatz des Verbotes unzulässiger Rechtsausübung (vgl. § 242 BGB) entgegen. Ein Fall unzulässiger Rechtsausübung liegt danach vor, wenn der Dienstherr sich mit einer Nachforderung in treuwidriger Weise gegenüber dem Beamten in Widerspruch zu seinem eigenen früheren Verhalten setzt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1987 - 2 C 55.84 -, ZBR 1987, 339.
Ein solcher Sachverhalt setzt voraus, dass für den betroffenen Beamten kein Anlass bestehen konnte, an der Endgültigkeit der jeweiligen Heranziehung zu zweifeln, und er seine finanziellen Dispositionen darauf eingerichtet hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1987 - 2 C 55.84 -, a.a.O.
Der Kläger hatte indes Veranlassung zu derartigen Zweifeln. Er kannte durch die Information seitens des Beklagten und durch den Bescheid vom 3. März 1995 die neuen Verordnungsregelungen. Als Beamter hätte er wissen müssen, dass der Beklagte als Behörde an von übergeordneter Stelle gesetztes Recht gebunden war und deshalb die von der Landesregierung erlassene Verordnung nicht kraft eigener Kompetenz unbeachtet lassen durfte. Er konnte sich daher nicht darauf verlassen, dass es mit einer Festsetzung des Nutzungsentgeltes ohne Berücksichtigung der verkündeten Rechtsnormen sein Bewenden haben würde.
Ein darüber hinaus etwa in Betracht kommender Vertrauensschutz nach allgemeinen Grundsätzen,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 2. September 1999, a.a.O.,
stand hier jedenfalls aus den nachfolgenden Gründen der erfolgten Festsetzung nicht entgegen.
3. Verfahrensrechtlich bestimmt sich die Geltendmachung des mithin materiell bestehenden Nachforderungsanspruchs nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. Hiernach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise zurückgenommen werden. Hingegen ist hier nicht auf die in § 48 Abs. 1 Satz 2 iVm Abs. 2 VwVfG NRW getroffenen Regelungen über die Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsaktes abzustellen. Deren Anwendbarkeit ist zwar nicht schon mit Blick auf die "Vorläufigkeit" der angefochtenen Entscheidung ausgeschlossen, denn der damit gekennzeichnete Vorbehalt bezog sich nur auf durch Änderungen des Betrags der zugrundezulegenden Honorare bedingte Änderungen des Nutzungsentgelts. Die Regelungen betreffend die Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts sind hier aber deshalb nicht einschlägig, weil der in Rede stehende Bescheid vom 12. Juni 1995 nicht als begünstigender Verwaltungsakt im Sinne dieser Regelungen zu qualifizieren ist.
a) Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass ein Verwaltungsakt, der eine Abgabe oder eine sonstige Geldleistungspflicht festsetzt, nicht als - teilweise begünstigende - Regelung eines Verzicht auf eine weiter gehende höhere Festsetzung gewertet werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. September 1999, a.a.O.
Anders verhält es sich nur dann, wenn eine ausdrückliche Regelung erfolgt, mit der mit dem Anspruch der Verbindlichkeit auf eine weiter gehende Festsetzung verzichtet werden soll.
Ein solcher Sachverhalt liegt hier jedoch nicht vor. Die Ausführungen in Abschnitt IV des Bescheides vom 12. Juni 1995, dass die Änderungsverordnung vom 6. Dezember 1994 erst ab dem Jahr 1995 Anwendung finden solle, können nicht als entsprechende begünstigende Regelung gewertet werden. Es handelt sich lediglich um eine Begründung für die Änderung der Festsetzung gegenüber dem vorangegangenen vorläufigen Bescheid vom 3. März 1995.
Der Änderungsbescheid enthält auch keine Zusage, von einer Festsetzung nach Maßgabe der Änderungsverordnung vom 6. Dezember 1994 gegenüber dem Kläger abzusehen, die eine entsprechende Bindungswirkung nach § 38 i.V.m. § 48 VwVfG NRW in entsprechender Anwendung entfalten könnte.
Vgl. zur Wirksamkeit von Zusicherungen Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrengesetz, Kommentar, 5. Auflage, Rz. 48 zu § 38.
4. Eine andere rechtliche Beurteilung ergäbe sich auch dann nicht, wenn der Bescheid vom 12. Juni 1995 entgegen der hier vertretenen Auffassung als teilweise begünstigender Verwaltungsakt gewertet würde und folglich § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW einschlägig wäre. Selbst wenn man nämlich die Anwendbarkeit dieser Sonderregelung für die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte unterstellt, erweist sich der angefochtene Bescheid ebenfalls als rechtmäßig. Nach dieser Vorschrift darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist.
Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nach § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG NRW unter anderem dann nicht berufen, wenn er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Hier liegt ein Fall grober Fahrlässigkeit vor. Der Kläger hätte als Beamter erkennen können und müssen, dass der Beklagte die von der Landesregierung als Verordnung erlassenen Rechtssätze ungeachtet etwaiger rechtlicher Bedenken nicht kraft eigener Kompetenz unbeachtet lassen durfte. Der Kläger konnte sich daher nicht ohne groben Verstoß gegen die ihm als Beamten obliegenden Sorgfaltspflichten darauf verlassen, dass der Beklagte unter Missachtung von Verordnungsrecht endgültig auf die Erhebung weiterer Nutzungsentgelte verzichten würde.
Selbst wenn der Vertrauensschutz nicht nach § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG NRW ausgeschlossen wäre, wäre ein Vertrauen auf die Festsetzung vom 12. Juni 1995 nicht schutzwürdig. Nach § 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW ist das Vertrauen in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder Vermögensdispositionen getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Ein rechtlich relevanter Verbrauch gewährter Leistungen ließe sich bei einer Konstellation mit einer Begünstigung durch Reduzierung ursprünglich höherer Entgeltforderungen nur dann feststellen, wenn der Kläger schlüssig dargelegt hätte, dass er gerade mit Blick darauf, dass der Beklagte eine höhere Festsetzung reduziert hatte, zusätzliche Aufwendungen getätigt hätte. An einem dahingehenden überzeugenden Vorbringen fehlt es indes. Die Ausgaben für Reisen und Zuwendungen an seine Tochter für deren Hauskauf können nach dem wirtschaftlichen Lebenszuschnitt eines beamteten Chefarzt nicht als unüblich angesehen werden. Dass er diese Aufwendungen gerade deshalb getätigt hatte, weil eine vorläufige Reduzierung der Entgeltforderung im Juni erfolgt war, hat der Kläger nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Hierfür genügte angesichts der Höhe des Einkommens des Klägers nicht der bloße Hinweis darauf, dass er bisher in der Regel in Europa Urlaub gemacht und seinen anderen Kindern keine vergleichbaren Zuwendungen gegeben habe. Entsprechendes gilt für das erstmals im Klageverfahren und nur in allgemeiner Weise vorgetragene Vorbringen, er habe Beträge an seine Assistenten ausgekehrt. Bei dieser Sachlage wäre das Vertrauen des Klägers auf den Bestand der Festsetzung vom 12. Juni 1995 auch sonst nicht im Sinne des § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer vollständigen Festsetzung des Nutzungsentgeltes schutzwürdig.
5. Der Rücknahme stand schließlich § 48 Abs. 4 VwVfG NRW nicht entgegen. Danach ist die Rücknahme eines Verwaltungsaktes nur innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt zulässig, in dem die Behörde von Tatsachen Kenntnis erhält, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen. Nach der einschlägigen Rechtsprechung,
vgl. Beschluss des Großen Senates des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 1984 - Großer Senat 1 und 2.84 -, BVerwGE 70, 356,
beginnt die Jahresfrist nach dieser Regelung mit dem Zeitpunkt, in dem der Behörde die Notwendigkeit einer Entscheidung über die Aufhebung bewusst und diese Entscheidung infolge vollständiger Kenntnis des hierfür maßgeblichen Sachverhaltes auch möglich geworden ist. Zu dem für die Rücknahme erheblichen Sachverhalt gehören alle Tatsachen, die ein Vertrauen des Begünstigten in den Bestand des Verwaltungsaktes rechtfertigen. Die Frist beginnt demnach zu laufen, wenn die Behörde ohne weitere Sachaufklärung objektiv in der Lage ist, unter sachgerechter Ausübung ihres Ermessens über die Rücknahme eines Verwaltungsaktes zu entscheiden.
Ausgehend von diesen Grundsätzen lief die Entscheidungsfrist frühestens mit der Kenntnisnahme des Beklagten von dem Prüfungsbericht des Gemeindeprüfungsamtes der Bezirksregierung D. vom Oktober 1996. Der Beklagte war in der Zeit davor der Ansicht, er dürfe die Verordnung in der Fassung vom 6. Dezember 1994 nicht anwenden und sei deshalb an einer Rücknahme gehindert. Dies belegt der Vermerk vom 11. Mai 1995. Damit fehlte es an der vorgenannten Voraussetzung für den Beginn des Fristlaufes, dass sich die Behörde der Notwendigkeit der Entscheidung bewusst sein und diese für rechtlich möglich halten muss.
6. Schließlich liegen auch keine Anhaltspunkte für Ermessensfehler bei der Entscheidung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW vor. Dies gilt unabhängig davon, ob der streitige Bescheid als belastend oder begünstigend zu qualifizieren ist.
Zwar enthält die Begründung der angefochtenen Entscheidung hierzu keine weiteren ausdrücklichen Ermessenserwägungen. Daraus läßt sich indes nicht entnehmen, dass keine Ermessensentscheidung getroffen worden ist.
Die Aufhebung eines belastenden Verwaltungsakts nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW bedarf in der Regel keiner besonderen Ermessenserwägungen. Auch wenn von der Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsaktes auszugehen wäre, müssten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besondere Gründe vorliegen, wenn in einem Falle des § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG von einer Rücknahme abgesehen werden soll; bei derart gesetzlich intendierten Entscheidungen bedarf es danach keiner Begründung, wenn im Sinne des Regelfalles entschieden wird. Entsprechendes gilt, wenn eine ermessenseinräumende Vorschrift aus anderen Gründen dahin zu verstehen ist, dass für den Regelfall das Ermessen in einem bestimmten Sinne zu betätigen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 1996 - 3 C 13.94 -, Buchholz 451.513, Nr. 1 sowie Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -, BVerwGE 105, 55.
Dies war hier aus Gründen der Gleichbehandlung, um den Regelungen der §§ 17, 18 NtV generell Geltung zu verschaffen, der Fall. Hiervon ausgehend hat besonderes Gewicht, dass der Kläger im Verwaltungsverfahren lediglich die Gültigkeit der Verordnung angegriffen und keinerlei Aspekte vorgetragen hatte, die Anlaß zu einer einzelfallbezogenen, vom Regelfall abweichenden Ermessensentscheidung und darauf bezogenen Erwägungen gegeben hätten. Derartiger Vortrag lag im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidungen nicht vor. Auch sonst war im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidungen für den Beklagten Entsprechendes nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgen aus §§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17, 18 NtV
§§ 17 f. NtV
§§ 72, 75 Nr. 6 LBG
§ 48 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 19 NtV
§ 197 BGB
§ 242 BGB
§ 48 VwVfG NRW
§ 167 VwGO
§ 127 BRRG
§ 48 Abs. 4
Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 48 Abs. 4 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 a Abs. 3 Satz 4
i.V.m. Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 17 Abs. 1 Satz 1 NtV
§ 1 Abs. 1 Satz 1 NtV
§ 48 Abs. 2 Satz 1
VwVfG NRW
§ 48 Abs. 2
Satz 3 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 4 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 Satz 1
VwVfG NRW
§ 48 Abs. 2 Satz 3
VwVfG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 17, 18 der
Nebentätigkeitsverordnung
§ 75 Nr. 6 i.V.m. § 72 Abs. 1 des
Beamtengesetzes
§ 13 Abs. 3 Nr. 6 a Buchstabe b der
Bundespflegesatzverordnung
§ 17, 18 der
Verordnung
§ 6 a der Gebührenordnung
Art. 20 Abs. 3, 28 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 97, 67
BVerfGE 72, 200
BVerfGE 97, 378
BVerwGE 109, 283
BVerwGE
87, 1
BVerwGE 70, 356,

84
BVerwGE 105, 55
2 BvR 882/97
2 BvL 2/83
1 BvL 6/92
2 C 22.98
2 C 46.88
2 C 10.83
2 C 55.84
3 C 13.94
3 C
22.96