Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-19, Aktenzeichen 2 K 530/13
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2013:0319.2K530.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Erhebung von Vergnügungssteuern für Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit (Geldspielgeräte). Sie betreibt im Stadtgebiet der Beklagten unter der Adresse „B. F. 00“ eine Spielhalle mit zwölf Geldspielgeräten. Für den Monat Dezember 2012 meldete sie mit Erklärung vom 7. Januar 2013 ausgehend von einem Spielaufwand von 187.380,70 Euro eine Vergnügungssteuer von 10.305,95 Euro an. Die Steueranmeldung war mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen; mangels einer Abweichung der Steuerschuld von der Anmeldung erließ die Beklagte keinen (differierenden) Steuerbescheid.
Die Heranziehung zur Vergnügungssteuer erfolgte auf der Grundlage der Satzung über die Erhebung der Vergnügungssteuer in der Stadt C. (Vergnügungssteuersatzung) vom 16. Dezember 2005 in der Fassung der Ersten Änderungssatzung vom 24. August 2007. Danach beträgt die Steuer für die Nutzung von Spielgeräten mit Geldgewinnmöglichkeit 5,5 vom Hundert des Spieleraufwandes.
B. 4. Februar 2013 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt vor, dass das Finanzgericht Hamburg in einem Verfahren im Zusammenhang mit der Heranziehung zu einer Vergnügungssteuer dem Europäischen Gerichtshof mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt habe. Dies sei auch für das vorliegende Verwahren relevant. Daher werde angeregt, das Verfahren auszusetzen oder ebenfalls dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Klageschrift verwiesen.
Die Klägerin beantragt (sinngemäß),
die Steuerfestsetzung der Beklagten vom 7. Januar 2013 betreffend die Heranziehung zur Vergnügungssteuer für den Regelungszeitraum Dezember 2012 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, die Heranziehung zur Vergnügungssteuer sei rechtmäßig, weil sie geltendem Satzungsrecht, welches seinerseits rechtmäßig sei, entspreche.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten sich damit einverstanden erklärt haben (§§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage hat keinen Erfolg. Die Vergnügungssteuerfestsetzung der Beklagten ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Ermächtigungsgrundlage für die Erhebung der Vergnügungssteuer ist die Satzung über die Erhebung von Vergnügungssteuer in der Stadt C. vom 16. Dezember 2005 in der Fassung der Ersten Änderungssatzung vom 24. August 2007, welche im Wesentlichen ab dem 1. Januar 2006 Geltung beansprucht.
In der Rechtsprechung der Kammer und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) ist geklärt, dass die Regelungen der Vergnügungssteuersatzung der Beklagten nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Sie sind mit europäischem Gemeinschaftsrecht, Verfassungsrecht und einfachem Recht vereinbar.
Vgl. für das Satzungsgebiet die grundlegenden Urteile der Kammer vom 14. August 2008 - 2 K 275/08, 2 K 4123/07 und 2 K 4049/07 -; OVG NRW, Urteile vom 23. November 2010 - 14 A 2442/08 und 14 A 2444/08, juris -; dies bestätigend BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 9 B 16.11 -; sowie aus neuester Zeit Urteile der Kammer vom 2. Februar 2012 - 2 K 4144/07 - und 3. Februar 2012 - 2 K 3292/11 -; OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Mai 2012 - 14 A 902/12 und 14 A 757/12, juris -.
Daran hält die Kammer weiterhin fest. Es ist geklärt, dass es europarechtlich zulässig ist, zusätzlich zur Mehrwertsteuer für das Halten von Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit Vergnügungssteuer zu erheben. Aus Art. 135 Abs. 1 Buchstabe i), Art. 401 RL 2006/112/EG lässt sich ein Verbot einer solchen Steuererhebung nicht herleiten. Im Gegenteil bestimmt Art. 401 RL 2006/112/EG nach seinem klaren und eindeutigen Wortlaut, dass diese Richtlinie einen Mitgliedstaat nicht daran hindert, ganz allgemein alle Steuern, Abgaben und Gebühren, die nicht den Charakter von Umsatzsteuern haben, beizubehalten oder einzuführen. Die Vergnügungssteuer hat nicht den Charakter einer Umsatzsteuer.
Ständige Rechtsprechung, vgl. nur OVG NRW, Beschlüsse vom 6. November 2008 ‑ 14 B 544/08 ‑, vom 10. Mai 2012 ‑ 14 A 885/12 ‑ und vom 9. Juli 2012 ‑ 14 A 1192/12 ‑, jeweils juris.
Die Äußerung im Schlussantrag des Generalanwalts Bot in der Rechtssache C-58/09 (Leo-Libera), er verstehe die vorstehenden Bestimmungen dahin, dass die Mitgliedstaaten die Möglichkeit hätten, jedes Glücksspiel entweder einer Sonderabgabe oder der Mehrwertsteuer zu unterwerfen,
Schlussantrag vom 11. März 2010 – C-58/09 – (Rechtssache Leo-Libera), Slg. 2010, I-05189, Rn. 43 ff, www.curia.europa.eu,
begründet keine europarechtlichen Auslegungszweifel.
OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2012 ‑ 14 A 2351/12 ‑, a. A. FG Hamburg, Beschluss vom 21. September 2012 ‑ 3 K 104/11 ‑, juris.
Sie wird nicht begründet, widerspricht – wie ausgeführt – dem ganz eindeutigen Wortlaut der Richtlinie und findet in deren Sinn und Zweck keinerlei Stütze. In der Entscheidung der Rechtssache durch den Europäischen Gerichtshof,
vgl. EuGH, Urteil vom 10. Juni 2010 – Rs. C-58/09 (Leo-Libera),
wird der Gedanke auch gerade nicht aufgegriffen.
Von einer Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über das Vorabentscheidungsersuchen des Finanzgerichts Hamburg vom 21. September 2012 ‑ 3 K 104/11 ‑ sieht die Kammer in Ausübung des ihr durch § 94 VwGO analog eingeräumten Ermessens schon deswegen ab, weil die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts im Hinblick auf die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen aus den vorstehenden Gründen derart offensichtlich ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt. Aus diesem Grund besteht für die Kammer auch kein Anlass, ihrerseits dem Europäischen Gerichtshof Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Vgl. hierzu und zum Ermessen nach § 94 VwGO auch OVG NRW, Urteil vom 4. Dezember 2012 - 14 A 1597/09 -.
Ferner unterliegt die Erhebung der Vergnügungssteuer auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Insbesondere bedeutet die Steuer keinen unzulässigen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), weil sie nicht erdrosselnd wirkt; damit ist sie auch auf den Spieler kalkulatorisch abwälzbar (Art. 105 Abs. 2a GG), weil sich Erdrosselungsverbot und Abwälzbarkeit trotz unterschiedlicher verfassungsrechtlicher Ausgangspunkte bei wirtschaftlicher Betrachtung decken.
Auf dem Gebiet der Stadt C. stellt sich der Geldspielgerätebestand wie folgt dar:
Jahr
Spielhallen
Geldspielgeräte in Spielhallen
Geldspielgeräte an sonstigen Orten
Geldspielgeräteinsgesamt
Geldspielgeräte
insgesamt
2002
77
678
548
1226
2003
667
517
1184
2004
70
639
471
1110
2005
634
457
1091
2006
65
670
474
1144
2007
59
719
473
1192
2008
57
697
477
1174
2009
766
464
1230
2010
800
446
1246
2011
930
430
1360
2012
58
887
413
1300
Grundlage des Zahlenmaterials sind die Mitteilung der Beklagten an das erkennende Gericht im vorliegenden Verfahren.
Diese Zahlen zeigen, dass zunächst (bis 2008) die Zahl der Spielhallen gesunken ist, um in den letzten Jahren (2009 bis 2012) wieder leicht anzusteigen und auf diesem Niveau – knapp unter 60 - zu verharren. Betrachtet man allein die Entwicklung der Anzahl der Spielhallen, schließt dies bereits die Annahme einer Erdrosselungswirkung aus, zumal die Erhebung der Vergnügungssteuer legitimerweise eine Lenkungswirkung zur erwünschten Verminderung des Bestandes an Spielhallen verfolgen darf. Daher ist sogar eine Verringerung des Bestandes der Spielhallen noch kein Indiz für eine Erdrosselungswirkung der Steuer. Vielmehr kann eine solche Wirkung nur angenommen werden, wenn eine Tendenz zum Absterben der Spielgeräteaufstellerbranche erkennbar würde.
Grundlegend OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 - (juris, NRWE).
Dies kommt vorliegend angesichts des Umstandes, dass in den letzten Jahren die Zahl der Spielhallen etwa konstant geblieben ist, ersichtlich nicht in Betracht. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Zahl der in Spielhallen aufgestellten Geldspielgeräte sich im Jahre 2011 in einem Allzeithoch befand und im Jahr 2012 nicht wesentlich abgenommen hat, was noch deutlicher die Annahme einer Erdrosselungswirkung ausschließt.
Der zu verzeichnende (leichte) Rückgang von an anderen Orten, also im Wesentlichen in Gaststätten, aufgestellten Geldspielgeräten steht dem vorbezeichneten Befund fehlender Erdrosselungswirkung schon deshalb nicht entgegen, weil es für die Erdrosselungswirkung nur auf die Geräteaufstellerbranche insgesamt ohne Differenzierung nach Aufstellorten ankommt. Zudem ist der Rückgang mit Blick auf die absolute Zahl der an sonstigen Orten im Satzungsgebiet aufgestellten Spielgeräten nicht so gravierend, dass auf eine Erdrosselungswirkung geschlossen werden könnte.
Angesichts der Bestandsentwicklung hat das Gericht keinen Anlass, die Frage einer erdrosselnden Wirkung einer sachverständigen Begutachtung zu unterziehen oder eine eigene betriebswirtschaftliche Kalkulation zur Gewinn- und Verlustsituation einzelner oder mehrerer Betriebe im Satzungsgebiet vorzunehmen. Ein Sachverständigengutachten wäre für die Frage einer Erdrosselungswirkung nicht hinreichend zuverlässig. Es kommt nämlich nicht auf die wirtschaftlichen Verhältnisse einzelner Aufsteller, sondern auf den Regelfall an. Ein Sachverständiger müsste daher in einem ersten Schritt ein fiktives Unternehmen mit einer bestimmten Kostenstruktur und Betriebsweise entwerfen und dann die Möglichkeit der Gewinnerzielung am Markt untersuchen. Damit hinge das Ergebnis von einer Vielzahl unsicherer Annahmen ab und wäre nicht aussagekräftiger als ein Blick auf die Bestandsentwicklung von Spielstätten und -geräten im Satzungsgebiet.
OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010, a.a.O.
Vielmehr erlaubt die konkrete Entwicklung der Spielhallen und der darin aufgestellten Spielgeräte solch eindeutige Rückschlüsse auf eine fehlende Erdrosselungswirkung, dass ein Sachverständigengutachten keine sichereren Aussagen erwarten lässt.
Dieser Ansatz entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Danach bedarf es dann, wenn bereits die Entwicklung der Anzahl der Spielautomatenbetriebe und der dort aufgestellten Spielgeräte seit Erlass der maßgeblichen Satzung den hinreichend sicheren Rückschluss zulässt, dass die Erhebung der Vergnügungssteuer nicht erdrosselnd wirkt, zur Beurteilung dieser Frage keiner weiteren Ermittlungen zur Ertragslage der Aufsteller im Satzungsgebiet.
BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2011 – 9 B 16.11 – betreffend das in Rede stehende Satzungsgebiet der Beklagten; im Anschluss an das Urteil vom 10. Dezember 2009 - 9 C 12.08 - BVerwGE 135, 367.
Auch nach dem Inkrafttreten des geänderten Glücksspielstaatsvertrages und des diesen ausfüllenden Landesgesetzes,
Gesetz zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages vom 13. November 2012, GV NRW S. 524,
liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Steuer erdrosselnd wirken und damit nicht mehr auf die Spieler abgewälzt werden könnte. Trotz der aufgrund der neuen Rechtslage erschwerten rechtlichen Rahmenbedingungen für den Betrieb von Spielhallen verbleiben dem Unternehmer hinreichende Möglichkeiten, die Wirtschaftlichkeit seiner Spielhalle zu beeinflussen. Eine Umsatzsteigerung durch die Auswahl des am besten geeigneten Standorts ist weiterhin (im Rahmen der neuen gesetzlichen Vorschriften) ebenso möglich wie eine Optimierung der Öffnungszeiten (unter Beachtung der Sperrzeiten). Zudem hat es der Unternehmer in der Hand, durch entsprechende Gestaltung und Ausstattung seiner Spielhalle (Auswahl der Spielapparate, Inneneinrichtung, Raumklima usw.) den Umsatz zu erhöhen oder seine Betriebskosten auf das unbedingt erforderliche Maß zu senken.
Die in den letzten Jahren in allen größeren Städten des Gerichtsbezirks deutlich gestiegene Zahl der Spielgeräte in Spielhallen ist entscheidendes Indiz dafür, dass es einem durchschnittlichen Automatenbetreiber vor dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags und des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes möglich war, in der Automatenaufstellung seine wirtschaftliche Grundlage zu finden. Die Verschärfung der rechtlichen Rahmenbedingungen ist nicht so weitgehend, dass allein mit Blick auf die neuen Vorschriften davon ausgegangen werden kann, dass es nunmehr für einen durchschnittlichen Automatenbetreiber unmöglich wäre, in der Automatenaufstellung seine wirtschaftliche Grundlage zu finden. Zur Vermeidung von Missverständnissen sei darauf hingewiesen, dass auch dann nicht ohne Weiteres eine erdrosselnde Wirkung der Vergnügungssteuererhebung zu bejahen wäre, wenn die Zahl der Geldspielgeräte in Zukunft sinken sollte. Vielmehr dürften sinkende Gerätezahlen zunächst dafür sprechen, dass die – vom Glücksspielstaatsvertrag, dem sonstigen Landesrecht und als Nebenzweck der Vergnügungssteuererhebung – erstrebte Lenkungswirkung eintritt.
Die Erhebung von Vergnügungssteuern ist durch das Inkrafttreten der Neuregelungen auch nicht unverhältnismäßig geworden. Die Erhebung von Vergnügungssteuer ist nicht nur dann zulässig, wenn sie mit Blick auf das Ziel, Spielhallen zurückzudrängen, verhältnismäßig ist. Als örtliche Aufwandsteuer dient sie primär der Einnahmeerzielung und darf auch dann erhoben werden, wenn sie diesem alleinigen Zweck dient. Daneben darf die Vergnügungssteuer auf den Betrieb von Geldspielgeräten einen Lenkungszweck verfolgen, sie muss dies aber nicht. Unabhängig hiervon bestehen auch nach dem Inkrafttreten des geänderten Glücksspielstaatsvertrags und des hierzu ergangenen Ausführungsgesetzes keine Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der Vergnügungssteuersatzung der Beklagten. Dass die Vergnügungssteuererhebung weiterhin geeignet ist, das Ziel zu fördern, die Zahl der Spielhallen und so die mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren zu begrenzen, ist nicht zweifelhaft. Sie ist zu diesem Zweck auch erforderlich. Die Erforderlichkeit einer Maßnahme ist dann zu verneinen, wenn ein anderes Mittel zur Verfügung steht, das in gleicher Weise geeignet ist, den verfolgten Zweck zu erreichen, für den Betroffenen aber weniger belastend ist. Ein solches milderes Mittel ist hier nicht ersichtlich, denn es liegt auf der Hand, dass die durch den geänderten Glücksspielstaatsvertrag und das Ausführungsgesetz eingeführten Regelungen für sich genommen nicht in gleichem Maße geeignet sind, die mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren zu begrenzen, wie sie es im Zusammenwirken mit der Erhebung von Vergnügungssteuer können. Auch die Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) der Vergnügungssteuererhebung ist nicht zweifelhaft.
Fehler der konkreten Steuerfestsetzung oder bei der Heranziehung sind nicht ersichtlich und werden von der Klägerin auch nicht geltend gemacht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 94 VwGO
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 105 Abs. 2a GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 135, 367
2 K 275/08
2 K 4123/07
2 K 4049/07
14 A 2442/08
14 A 2444/08
9 B 16.11
2 K 4144/07
2 K 3292/11
14 A 902/12
14 A 757/12
01 RL 2006/11
14 B 544/08
14 A 885/12
14 A 1192/12
14 A 2351/12
3 K 104/11
14 A 1597/09
14 A 597/09
9 C 12.08