Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-24, Aktenzeichen 33 O 141/13
ECLI: ECLI:DE:LGD:2015:0424.33O141.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 1.930,40 EUR zu zahlen. Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs.
Die Klägerin ist eine Tochter der W, die die Vermarktung von Werbung auf deren und anderen Webportalen anbietet. Die Beklagte betreibt die Internet Plattform netzwelt.de, die neben journalistischen Informationen auch Werbung enthält.
Im Jahre 2010 schlossen die Parteien, die Beklagte firmierte damals noch unter „I“ (im Vertrag als Medienklient bezeichnet), einen Vertrag über die Vermittlung von Online-Werbung. In dem Vertrag heißt es unter anderem:
Die J bietet Dienstleistungen im Rahmen der Werbevermarktung… und der Abwicklung von Aufträgen für Werbeschaltungen aller Art an. J1 besitzt spezieller Kompetenzen im Bereich der Vermarktung gehobener Zielgruppen, verfügt über exzellente Kunden-und Agenturbeziehungen und hoch entwickelte Kommunikation-um Marktbearbeitungssysteme…. Darüber hinaus verfügt die J1 über ein Internationales Handelsvertreternetz.
…
1.2
J1 hat insbesondere die Aufgabe „Empfehlungswerbung“ in Form von
….
für den Medienklienten weltweit zu akquirieren und Geschäftsbeziehungen mit werbetreibenden Unternehmen sowie Werbeagenturen aufzubauen und zu pflegen….
1.4
J1 wird der der Werbevermarktung des Medienklienten weltweit als dessen exklusiver Handelsvertreter tätig….
1.6
Der Medienklient überlässt die für die ausschließlich zum Zwecke der Vermittlung von Anzeigenverträgen für die Dauer des Vertragsverhältnisses seinen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits vorhandenen Kundenstamm…
1.7
Als Handelsvertreter des Medienklienten wird die J1 nicht selbst Vertragspartner der Werbeschaltverträge, sondern vermittelt die Werbeschaltverträge lediglich zwischen den Gewerbetreibenden bzw. deren Mittleren (Agenturen) war. J1 wird vom Medienklienten für die Laufzeit dieses Vertrages bevollmächtigt, Geschäfte im Namen des Medienklienten abzuschließen. Auf Anfrage hat J1 dem Medienklienten unverzüglich Kopien der von J1 für den Medienklienten abgeschlossenen Verträge zu übersenden.
1.8.
… J1 nimmt dabei keinen direkten technischen Eingriff auf den Werbeträger vor, sondern der Medienklient verknüpft die Werbeflächen des Werbeträgers mit dem Adserver.
2.6
Der Medienklient gewährt J1 das Recht, auf den zwei Werbeflächen „T“ und „T1“ ausschließlich sowie U 1 und U 2 in einem 50%-Share sowie U 4 gewinnoptimiert im Rahmen von erfolgsabhängigen Konditionsmodellen an Werbekunden zu vermitteln (Cost per Click und Cost per Lead). … In Summe erhält J1 mindestens 37 Mio Adviews p.M.
2.8.
J1 informiert den Medienklienten über die Bruttopreisliste und die geplanten Preisstrukturen. Der Medienclient räumt J2 digital das uneingeschränkte Recht auf eine dem jeweiligen Markt und Vermarktungskanal angepasste Preisgestaltung ein.
Pflichten und Zusicherungen des Medienklienten
3.2
Der Medienklient verpflichtet sich, die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Vermarktung durch J1 zu schaffen. Hierzu zählen insbesondere:
- Die technische Anbindung des Ad-Managment-Systems der J1 an den Werbeträger. ….
3.3
Im Rahmen der permanenten Präsenz der Werbemittel sind folgende Anforderungen an die Systemverfügbarkeit des Werbeträgers zu gewährleisten:
- Das System muss 24 Stunden am Tag und 7 Tage in der Woche in Betrieb sein….
3.6
Der Medienclient wird Werbekunden, mit denen bereits Werbeverträge bestehen, auf die künftige Vermarktung der Werbeflächen durch J1 aufmerksam machen. Sollten nach Inkrafttreten dieses Vertrages Werbekunden direkt an den Medienklienten herantreten, wird der Medienklient diese Angebote an J1 weiterleiten und eventuelle Vertragsschlüsse über J1 abwickeln.
6.1
Der Werbeschaltvertrag kommt ausschließlich zwischen dem Medienklienten und dem Werbetreibenden bzw. deren Vermittlern (Agenturen) zustande.
6.2
Der Medienklient behält sich vor, einzelne Werbeaufträge – auch Einzelabrufe im Rahmen eines Abschlusses – wegen des Inhalts, der Herkunft oder der technischen Form nach einheitlichen, sachlich gerechtfertigten Grundsätzen des Medienklienten abzulehnen, wenn deren Inhalt gegen Gesetze oder behördliche Bestimmungen verstößt oder der Veröffentlichung für den Medienklienten unzumutbar ist.
6.5
Damit keine Kunden-Irritationen entstehen, bedürfen Gegengeschäfte des Medienklienten mit aktiven oder potentiellen Kunden der vorherigen Abstimmung mit J1.
Diesem Vertrag kündigte die Beklagte durch Schreiben vom 25. September 2012 zum 31. März 2013. Daraufhin begehrt die Klägerin von Beklagten die Zahlung eines Handelsvertreterausgleiches in Höhe von 149.718,01 EUR netto zuzüglich der Umsatzsteuer.
Die Klägerin ist der Auffassung,
auf der Grundlage des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages sei sie die Handelsvertreterin der Beklagten gewesen. Dementsprechend habe sie nach der fristgemäßen Beendigung des Vertrages gegen die Beklagte auch den entsprechenden Ausgleichsanspruch nach § 89b Abs. 1 HGB. Auf der Grundlage der Stammkunden des letzten Vertragsjahres ermittelte Ausgleichsanspruch betrage unter Berücksichtigung des Provisionssatzes, einer Abzinsung von 5 % sowie einer Abwanderungsquote mindestens 357.320,17 EUR (Klageschrift) oder 265.249,00 EUR brutto (Schriftsatz vom 14. Mai 2014).
Daher greife die Kappungsgrenze der durchschnittlichen Jahresnettoprovision.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 178.164,43 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten vom 1. April 2013 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (19. Februar 2014) zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt die Beklagte,
die Klägerin verurteilen, der Beklagten 2.526,40 EUR an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu erstatten.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung,
einen Ausgleichsanspruch stehe bereits entgegen, dass zwischen den Parteien schon kein Handelsvertreterverhältnis dergestalt bestanden habe, dass die Klägerin Handelsvertreterin der Beklagten gewesen sei. Allein die Bezeichnung in dem Vertrag sei insoweit nicht hinreichend. Eine Kundenbindung sei, wenn überhaupt, lediglich zwischen der Klägerin und den Auftraggebern der Anzeigengeschäfte geschaffen worden. Bei der Klägerin würden diese Kundenbeziehung auch für andere, ebenfalls von der Klägerin bereits vermarktete Webportale und Web-Medien fortbestehen, so dass die Klägerin hiervon weiterhin profitiere. Die Klägerin sei auch nicht im Namen der Beklagten für deren Rechnung tätig geworden. Die Klägerin sei es, die vorliegend von einem Fortbestand der Geschäftsbeziehungen profitiere und dieser weiter nutze. Dies folge auch daraus, dass die Beklagte in den Abrechnungen (Anl. B1) als Vermittler benannt worden sei.
Wegen des weiteren Sach-und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung des Landgerichts Düsseldorf vom 18. März 2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nicht begründet. Die Widerklage ist überwiegend begründet.
I.
Die Klage ist nicht begründet.
Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten kein Ausgleichsanspruch nach § 89b Abs. 1 HGB neuer Fassung zu, da die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände nicht der Billigkeit entspricht.
Es kann zunächst dahinstehen, ob es sich bei der Klägerin tatsächlich um einen Handelsvertreter im Sinne des Gesetzes handelt. Dafür spricht lediglich der Wortlaut des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages und auch die Regelung in dem Vertrag, dass die Klägerin die Verträge mit den Werbetreibenden namens und in Vollmacht der Beklagten schließt.
Die Bezeichnung eines Vertrages ist jedoch nicht ausreichend, um seinen Gegenstand als das zu qualifizieren, was er nach den gesetzlichen Voraussetzungen tatsächlich beinhalten soll. Gegen das Bestehen eines Handelsvertreterverhältnisses sprechen jedoch zahlreiche Umstände. So obliegt es der Klägerin die Bruttopreise und die gesamte Preisstruktur für die Werbung zu bestimmen (Ziffer 2.8), die Klägerin ordnet an, in welchem Umfang die Beklagte ihre Plattform betreibt (Ziffer 3.3), Gegengeschäfte der Beklagten bedürfen der Abstimmung mit der Klägerin (Ziffer 6.5), die Beklagte darf einzelne Aufträge nur unter den von der Klägerin vorgegebenen engen Voraussetzungen ablehnen (Ziffer 6.2). Die gesamte Infrastruktur für die Werbung liegt darüber im alleinigen Einflussbereich der Klägerin, da diese den Adserver betreibt (1.8). Diese Server steuern die Auslieferung von Werbung und werten die Kontakte aus. Sie sorgen dafür, dass die richtige Werbung zum richtigen Zeitpunkt der richtigen Zielgruppe angezeigt wird und optimieren so den Werbeerfolg (vgl. dazu auch die weiteren Informationen auf http://www.ivw.eu und http://www.ecommerce-leitfaden.de/lasst-zahlen-sprechen.html#anchor_3_3_2. ). Dass die Beklagte der Klägerin eine bestimmte Anzahl von Zählpixel zur Verfügung stellen muss, wird in dem Vertrag auch noch hervorgehoben (Ziffer 2.6). Dieses besonderen Verpflichtungen der Beklagten machen diese praktisch nicht zu einem Geschäftsherren/Unternehmen, welches dem Handelsvertreter Anweisungen erteilt sondern umgekehrt bestimmt vorliegend der Handelsvertreter den Umsatz, die Preise und die Tätigkeit der Beklagten. Dies mag die Folge der seitens der Klägerin abgegebenen Umsatzgarantie sein (Ziffer 7.3); diese Umsatzgarantie macht aber deutlich, dass trotz der entsprechenden Bezeichnungen des Vertrages das Vertragsverhältnis nicht entsprechenden dem gesetzlichen Regelfall eines Handelsvertretervertrages ausgestaltet und die Klägerin tatsächlich kein Handelsvertreter sondern ein Werbevermarkter ist. In dem gesetzlichen Regelfall unterliegt der Handelsvertreter den Weisungen des Unternehmers, der insbesondere den Umfang der zu vertreibenden Produkte und die Preise bestimmt.
Obwohl aus diesen Gründen bereits durchgreifende Bedenken gegen die Annahme eines Handelsvertretervertrages sprechen, bedarf diese Frage letztlich keiner Entscheidung. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass die Zubilligung eines Ausgleichsanspruchs nicht der Billigkeit entsprechen würde.
Bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs dieser Vertreter ist bereits seit dem Inkrafttreten der Handelsvertreterrichtlinie 86/653/EWG vom 18. Dezember 1986, insbesondere dessen Art. 17 Abs. 2 lit. a zu berücksichtigen, dass die Provisionsverluste lediglich einen Gesichtspunkt der Billigkeit darstellen (vgl. hierzu EuGH Urteil vom 26. März 2009 - C-348/07- juris; Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 15. November 2012 - 16 U 47/11 -, juris; Evers, Ausgleichsanspruch: Ist das Ende der "Grundsätze" gekommen?, VW 2009, 1371 ff.; Thume, in: Küstner/ Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Kap. IX, Rdnr. 23). Dies gilt auch unter der Maßgabe, dass der ausgleichspflichtige Unternehmervorteil weder in den vom Unternehmer infolge der Vertragsbeendigung ersparten Provisionen noch in dem überlassenen Kundenstamm, sondern in der für ihn eröffneten Chance, die vom Handelsvertreter geschaffene Kundenbeziehung in gleicher Weise wie bisher zu nutzen (vgl. Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 19. September 2012 - 3 U 195/11 -, juris) sowie in der Aussicht auf Unternehmergewinn ohne Provisionszahlungspflicht (vgl. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 89 b Rdnr. 15) liegt.
Aufgrund der Bekundungen des Zeugen O, der ausführlich das System der Online-Werbung dargestellt hat, steht aber fest, dass durch den Vermarkter keine Kundenbeziehung zwischen Werbetreibenden und Werbeplattform (hier die Beklagte) geschaffen wird. Vielmehr ist es so, dass der Vermarkter, hier also die Klägerin die Werbetreibenden bzw. ihre Werbeagenturen berät, auf welcher Plattform bzw. auf welchen Plattformen eine konkrete Werbemaßnahme plaziert werden sollte, es sei denn der Kunde hat den besonderen Wunsch, die Werbung auf einer konkreten Seite zu plazieren. Im letzteren Fall bedarf es aber gerade nicht mehr einer Vermittlungsbemühung des Vermarkter, dieser wird lediglich eingeschaltet, weil es der vertraglichen Verpflichtung der Beklagten entsprach (Ziffer 3.6) und weil die Klägerin den für die Werbung technisch zwingend erforderlichen Adserver betreibt.
Ohne einen Vermarkter und den Adserver kann die Online-Plattform praktisch überhaupt keine Werbung im relevanten Umfang veröffentlichen, da hinsichtlich der Werbung die bereits angesprochen Messung der Klicks erfolgen muss, wie aus den dargestellten allgemein zugänglichen Informationen und Kammer im Übrigen auch bereits aus anderen Verfahren, die primär diese technischen Fragestellungen zum Gegenstand hatten, bekannt ist. Die Werbetreibenden und ihre Agenturen haben zu allen Vermarktern Kontakt, dementsprechend haben umgekehrt auch alle Kunden der Vermarkter – die Werbeplattformen - theoretisch zu allen Werbetreibenden und ihren Agenturen Kontakt. Dies bedeutet dem Werbeportal – hier der Beklagten – wird durch die Tätigkeit eines bestimmten Vermarkters nicht die Möglichkeit eingeräumt, unabhängig von einem Vermarkter die Vertragsbeziehung zu dem Werbetreibenden bzw. dessen Agentur zu nutzen, ihm wird es lediglich ermöglicht, dass die Werbetreibenden, die zu dem Vermarkter in Kontakt stehen, entsprechende Anzeigen über den Server des Vermarkters auf die Werbeplattform aufspielen. Da er keinen unmittelbaren Kontakt zu dem Werbetreibenden hat, er vielmehr immer – zumindest für Werbung in erheblichem Umfang – immer eines Vermarkters mit der entsprechenden Servertechnologie bedarf, hat er auch immer – aber auch nur deshalb Kontakt mit den Werbetreibenden. Der Beklagten wurde durch die Tätigkeit der Klägerin mithin nicht die besondere Chance eröffnet, eine von dem Vermarkter geschaffene Kundenbeziehung zu nutzen. Er kann auch lediglich seinen neuen Vermarkter darüber informieren, dass bereits Werbung bestimmter Werbetreibender bei ihm geschaltet worden sind. Dieses ist jedoch keine Ausnutzung einer Kundenbeziehung, für die der Ausgleichsanspruch vorgesehen ist, da der neue Vermarkter, ähnlich wie die Klägerin wiederrum Kontakte zu allen Werbetreibenden bzw. deren Agenturen hat. Dass lediglich die Klägerin exclusiv Kontakte zu bestimmten Werbetreibenden bzw. Agenturen schaffen konnte bzw. geschafft hat, die über den neuen Vermarkter ausgenutzt werden konnte, weil er entsprechende Kontakte nicht hatte, ist weder dargelegt noch erkennbar.
Dass es sich tatsächlich bei den Werbetreibenden und ihren Agenturen um Kunden der Vermarkter handelt, macht letztlich auch der unstreitige Umstand des Abschluss der Agenturrahmenvereinbarungen deutlich. Damit werden die Werbekunden bzw. die Agenturen an einen bestimmten Vermarkter und den von ihm genutzten Werbeplattformen gebunden, um hier besondere Rabatte zu erhalten, die der Vermarkter frei aushandeln kann, mit diesen aufgrund seines Preisbestimmungsrecht dann aber letztlich die Werbeplattformen belastet.
II.
Die Widerklage ist teilweise begründet.
Der Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Verteidigungskosten zur Abwehr der Ansprüche der Klägerin folgt aus § 280 BGB.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verletzt eine Vertragspartei, die von der anderen Vertragspartei etwas verlangt, das nach dem Vertrag nicht geschuldet ist, ihre Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB und handelt im Sinne von § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB pflichtwidrig (BGH – V ZR 133/08 – Urteil vom 16.01.2009).
Aus den vorstehenden Gründen sind die seitens der Klägerin auch außergerichtlich gegenüber der Beklagten geltend gemachten Ansprüche unbegründet gewesen. Jedoch sind die Rechtsanwaltskosten lediglich nach dem Regelsatz von 1,3 Gebühren nach dem Gebührenrecht bis zum 31. Juli 2013 zu ersetzen, da die Mandatsbeziehung vor diesem Zeitpunkt begründet wurde.
Die Umsatzsteuer ist nicht zu ersetzen, da die Beklagte offensichtlich umsatzsteuerpflichtig ist.
Daraus ergibt sich ein Anspruch bei einem Streitwert von 132.731,48 EUR von 1.9610,40 EUR zuzüglich Auslagen von 20 EUR = 1.930,40 EUR.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Streitwert: 178.164,43 EUR
Die mit der Widerklage erhobene Forderung der außergerichtlichen Kosten wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus (§ 4 ZPO: dazu auch Zöller-Herget § 4 Rdn. 13)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 280 BGB
§ 709 ZPO
§ 4 ZPO
§ 89b Abs. 1 HGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 16 U 47/11
3 U 195/11
V ZR 133/08