Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-10-07, Aktenzeichen 1 W 342/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:1007.1W342.21.00

Tenor:
Die Beschwerde wird bei einem Wert von 300.000,00 EUR zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 1 war, soweit hier von Interesse, ursprünglich als Eigentümer des im Beschlusseingang näher bezeichneten Grundstücks (im Folgenden: Grundstück) im Grundbuch eingetragen.
Am 15. Juni 2006 gründete er mit der Beteiligten zu 2 zur UR-Nr. J 2... /2... des Notars Dr. H... -J... J... in B... eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts – „G... 9 Verwaltungsgesellschaft bürgerlichen Rechts“. Die Beteiligten zu 1 und 2 vereinbarten die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück als Einlage des Beteiligten zu 1 in die Gesellschaft und erklärten dementsprechend die Auflassung auf sich „als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes“.
Zugleich bewilligte der Beteiligte zu 1 zur UR-Nr. J 2... /2... desselben Notars für sich die Eintragung der Belastung des Eigentums an dem Grundstück mit einem Wohnungsrecht in dem Grundbuch. Der Beteiligte zu 1 bestimmte u.a., dass die Ausübung des Wohnungsrechts dritten Personen nicht überlassen werden könne.
Am 1. September 2006 wurde die Beteiligte zu 3 unter Bezeichnung der Beteiligten zu 1 und 2 „als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ an Stelle des Beteiligten zu 1 in Abt. I lfd. Nr. 2 im Grundbuch eingetragen. Zugleich buchte das Grundbuchamt in Abt. II lfd. Nr. 12 zu Gunsten des Beteiligten zu 1 das von ihm bewilligte Wohnungsrecht.
Über das Vermögen des Beteiligten zu 1 wurde am 2. Juni 2009 durch das Amtsgericht Charlottenburg – 36h IN ... – das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beteiligte zu 4 als Insolvenzverwalter bestellt. Am 7. April 2011 wurde in Abt. II lfd. Nr. 13 des Grundbuchs hierzu ein Insolvenzvermerk eingetragen.
Auf die Klage des Beteiligten zu 4 wurden die „G... 9 Verwaltungsgesellschaft bR“ vertreten durch die Beteiligte zu 2 sowie die Beteiligte zu 2 am 16. September 2014 von dem Landgericht Berlin – 16 O 356/13 – verurteilt, „die Rückübertragung und Rückauflassung des [Grundstücks] an den Insolvenzschuldner zu erklären und die Berichtigung der Eintragung im Grundbuch zu dulden“. Die Berufung der Beklagten blieb vor dem Kammergericht weitgehend erfolglos – Urteil vom 14. März 2017, 14 U 175/14.
Am 21. Juni 2021 erklärte der Beteiligte zu 4 unter Bezugnahme auf die Urteile des Landgerichts Berlin und des Kammergerichts zur UR-Nr. 1... /2... des Notars K... N... in B... die Auflassung des Grundstücks auf den Beteiligten zu 1, bewilligte die Löschung des in Abt. II lfd. Nr. 12 eingetragenen Wohnungsrechts und beantragte die Eintragung eines Insolvenzvermerks im Grundbuch. Der Urkundsnotar beantragte am 22. Juni 2021 unter Beifügung einer Ausfertigung seiner UR-Nr. 1... /2... sowie vollstreckbarer Ausfertigungen der Urteile des Landgerichts und des Kammergerichts den Vollzug im Grundbuch. Dem kam das Grundbuchamt am 19. August 2021 durch Eintragung des Beteiligten zu 1 an Stelle der Beteiligten zu 3 in Abt. I lfd. Nummer 3, der Löschung der Belastung Abt. II lfd. Nr. 12 sowie der Eintragung eines weiteren Insolvenzvermerks in Abt. II lfd. Nr. 14 nach.
Unter dem 6. September 2021 hat der Beteiligte zu 1 durch seinen Verfahrensbevollmächtigten gegen die Löschung des Wohnungsrechts mit dem Ziel der Eintragung eines Amtswiderspruchs Beschwerde erhoben. Derselbe Verfahrensbevollmächtigte hat mit Schriftsatz vom 6. September 2021 im Namen der Beteiligten zu 2, 5 und 6 Beschwerde gegen die Eintragung des Beteiligten zu 1 als Eigentümer in Abt. I des Grundbuchs erhoben und auch insofern die Eintragung eines Amtswiderspruchs beantragt. Die Beteiligten zu 5 und 6 seien der zunächst aus den Beteiligten zu 1 und 2 bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafter beigetreten.
Das Grundbuchamt hat beiden Beschwerden mit Beschlüssen vom 9. September 2021 nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
1. Gegenstand des hiesigen Verfahrens – 1 W 342/21 – ist die gegen die Löschung des Wohnungsrechts gerichtete Beschwerde vom 6. September 2021. Das weitere, von den Beteiligten zu 2, 5 und 6 erhobene Rechtsmittel wird gesondert als eigenes Verfahren zum Geschäftszeichen 1 W 343/21 geführt.
2. Die mit dem Ziel der Eintragung eines Amtswiderspruchs gegen die Löschung der Belastung in Abt. II lfd. Nr. 12 erhobene Beschwerde ist zulässig, § 71 Abs. 2 S. 2 GBO.
Der Beteiligte zu 1 ist auch beschwerdeberechtigt. Das ist derjenige, der, falls die Eintragung unrichtig wäre, nach § 894 BGB einen Anspruch auf Berichtigung des Grundbuches hätte, zu dessen Gunsten also der Widerspruch einzutragen wäre (vgl. BGH, FGPrax 2014, 99; NJW 1989, 1609;OLG München, Beschluss vom 10. März 2011 – 34 Wx 143/10 –, juris; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 71, Rdn. 69). Gemäß § 894 BGB kann derjenige, dessen Recht an einem Grundstück nicht oder nicht richtig eingetragen ist, die Zustimmung zu der Berichtigung des Grundbuchs von demjenigen verlangen, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen wird. Das ist der Beteiligte zu 1, weil das zu seinen Gunsten eingetragene Wohnungsrecht im Grundbuch gelöscht worden ist.
Das Rechtsmittel ist durch seine Verfahrensbevollmächtigten auch wirksam erhoben worden. Dabei kann dahinstehen, ob diese an der Vertretung des Beteiligten zu 1 gemäß § 43a Abs. 4 BRAO gehindert waren, weil sie zugleich für die Beteiligten zu 2, 5 und 6 gegen dessen Eintragung als Eigentümer des Grundstücks Beschwerde erhoben haben (1 W 343/21). Ein solcher, möglicherweise bestehender Interessenwiderstreit wirkt sich grundsätzlich nicht auf die den Verfahrensbevollmächtigten erteilte Verfahrensvollmacht aus und führt nicht zur Unwirksamkeit ihrer Verfahrenshandlungen. Das ist höchstrichterlich für die Prozessvollmacht geklärt (BGH, FamRZ 2009, 1319). Materiell-rechtliche Bestimmungen des Vertretungsrechts und hierauf gegründete Erwägungen finden auf die prozessuale Vollmacht keine Anwendung; die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozessvollmacht ein Sonderrecht. Es gibt keinen Grund, dies bei einer zur Vertretung eines Beteiligten in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit erteilten Vollmacht anderes zu sehen. Auf sie sind letztlich die Regelungen der Prozessvollmacht entsprechend anzuwenden, § 11 S. 5 FamFG. Grundbuchsachen sind Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, § 23 Abs. 2 Nr. 8 GVG.
3. Das Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Ergibt sich, dass das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die das Grundbuch unrichtig geworden ist, so ist von Amts wegen ein Widerspruch einzutragen. Ein Amtswiderspruch kann sich auch gegen die Löschung einer Grundbucheintragung richten (BGH, ZfIR 2011, 537, 539). Hier liegen die Voraussetzungen zur Eintragung eines solchen Amtswiderspruchs aber nicht vor.
a) Das Grundbuchamt hat bei der Löschung des in Abt. II lfd. Nr. 12 eingetragenen Wohnungsrechts keine gesetzlichen Vorschriften verletzt.
Die Löschung eines im Grundbuch eingetragenen Rechts erfolgt auf Antrag, § 13 Abs. 1 S. 1 GBO, wenn sie derjenige, dessen Recht von der Löschung betroffen wird, bewilligt, § 19 GBO. Insoweit gilt für die Löschung nichts anderes als für die Eintragung eines Rechts (Demharter, a.a.O., § 46, Rdn. 6). Antragsberechtigt ist jeder, dessen Recht von der Eintragung betroffen wird, § 13 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 GBO. Die Antragsberechtigung ist, wie auch die Bewilligungsbefugnis, Ausfluss der sachenrechtlichen Verfügungsbefugnis über das betroffene Recht (Demharter, a.a.O., § 13, Rdn. 49, § 19, Rdn. 56). Das Grundbuchamt hat sie von Amts wegen zu prüfen (Demharter, a.a.O., Anhang zu § 13, Rdn. 45, § 19, Rdn. 58). Hier war der Beteiligte zu 4 zur Verfügung über das im Grundbuch eingetragene Wohnungsrecht befugt.
aa) Ist über das Vermögen des von der Eintragung Betroffenen das Insolvenzverfahren eröffnet worden, so kann nur der Insolvenzverwalter über das Recht verfügen, wenn es zum insolvenzbefangenen Vermögen des Schuldners gehört, § 80 Abs. 1 InsO (Riewe/Kaubisch, in: BeckOK Insolvenzrecht, Stand Juli 2021, § 80, Rdn. 10; Sternal, in: Karsten Schmidt, Insolvenzordnung, 19. Aufl., § 80, Rdn. 6; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl., Rdn. 3138). Das ist nicht der Fall bei Gegenständen, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, § 36 Abs. 1 S. 1 InsO.
Unveräußerliche Rechte sind in Ermangelung besonderer Vorschriften der Pfändung insoweit unterworfen, als die Ausübung einem anderen überlassen werden kann, §§ 857 Abs. 3, 851 Abs. 1 ZPO. Eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit ist nicht übertragbar, § 1092 Abs. 1 S. 1 BGB. Ihre Ausübung kann einem anderen nur überlassen werden, wenn die Überlassung gestattet ist, § 1092 Abs. 1 S. 2 BGB. Ist sie nicht gestattet, unterfällt die beschränkte persönliche Dienstbarkeit nicht dem insolvenzbefangenen Vermögen des Schuldners (BGH, ZIP 2006, 2321; NJW 1962, 1392; Wilsch, in: Hügel, GBO, 4. Aufl., InsR, Rdn. 61a; Schöner/Stöber, a.a.O., Rdn. 1264; Hierte/Praß, in: Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl., § 35, Rdn. 141; Kirchner, in: BeckOK, a.a.O., § 35, Rdn. 9).
Nichts Anderes gilt, wenn zugunsten des Schuldners im Grundbuch ein Wohnungsrecht nach § 1093 BGB eingetragen ist. Hierbei handelt es sich um eine besondere Form der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, auf die u.a. auch die in §§ 1090 bis 1092 BGB getroffenen Regelungen Anwendung finden (Senat, Beschluss vom 25. April 1968 – 1 W 2093/67 – NJW 1968, 1883; Grziwotz, in: Erman, BGB, 16. Aufl., § 1093 BGB, Rdn. 5; Peters, in: Münchener Kommentar, InsO, 4. Aufl., § 35, Rdn. 185; Wimmer, in: Gottwald/Haas, Insolvenzrechts-Handbuch, 6. Aufl., § 25, Rdn. 50). Nur wenn dem Schuldner als Berechtigtem des Wohnungsrechts die Überlassung der Ausübung an Dritte gestattet ist, kann das Recht gepfändet werden (BGHZ 130, 314, 318; NJW-RR 1986, 991, 992; NJW 1999, 643, 644; Senat, a.a.O., 1883 Riedel, in: BeckOK ZPO, Stand Juli 2021, § 857, Rdn. 7.1; Herget, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 857, Rdn. 12; Schöner/Stöber, a.a.O.) und unterfällt dann dem Insolvenzbeschlag (Kirchner, a.a.O.; Peters, a.a.O. Rdn. 517 unklar Hierte/Praß, a.a.O., Rdn. 139).
bb) Erwirbt der Berechtigte eines Wohnungsrechts das Eigentum an dem damit belasteten Grundstück, bleibt dies auf den Bestand des Wohnungsrechts ohne Einfluss, § 889 BGB (OLG München, FGPrax 2011, 17; Picker, in: Staudinger, BGB, 2019, § 889, Rdn. 4; Kohler, in: Münchener Kommentar, BGB, 8. Aufl., § 889, Rdn. 2).
cc) Vorliegend ist eine Gestattung zur Überlassung der Ausübung des Wohnungsrechts an Dritte im Grundbuch nicht eingetragen worden. Das ist richtig, denn der Beteiligte zu 1 hatte zur UR-Nr. J 2... /2... ein solches Recht sogar ausdrücklich ausgeschlossen. Es ist deshalb auch nicht Gegenstand der Eintragungsbewilligung geworden, so dass die Bezugnahme im Grundbuch auf diese Bewilligung kein Recht zur Überlassung an Dritte zur Folge gehabt hat, § 874 S. 1 BGB (vgl. BGH, ZIP 2006, 2321, 2322).
Der Beteiligte zu 1 hat das Eigentum an dem mit einem Wohnungsrecht belasteten Grundstück durch Einigung und Eintragung im Grundbuch erworben, §§ 873, 925 BGB. Daran haben die vom Senat im Parallelverfahren 1 W 343/21 festgestellten Verletzungen von Verfahrensvorschriften durch das Grundbuchamt nichts geändert. Anlass für die Eintragung eines Amtswiderspruchs hat der Senat nicht festzustellen vermocht (vgl. Beschluss vom heutigen Tag – 1 W 343/21), so dass insoweit die Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB gilt. Der Beteiligte zu 1 war Inhaber des Wohnungsrechts.
Bei einem auf den ersten Blick vergleichbaren Sachverhalt ist der Insolvenzverwalter nicht für berechtigt erachtet worden, eine Löschungsbewilligung wirksam zu erteilen (OLG München, a.a.O.; dem zustimmend Schaefer, EWiR 2011, 223, 224). Dort war zu Gunsten des Schuldners nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen im Grundbuch des Grundstücks seiner Ehefrau ein Wohnungsrecht eingetragen worden. Das Wohnungsrecht habe dem Insolvenzbeschlag nicht unterlegen. Daran habe auch der spätere Erwerb des Grundstücks durch den Schuldner nichts geändert.
dd) Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von jenem aber in einem grundlegenden Punkt. Der Beteiligte zu 1 hat durch seine jetzige Eintragung in Abt. I des Grundbuchs das Eigentum an dem Grundstück nicht erstmalig erworben. Vielmehr war er bereits dessen Eigentümer bevor er es – in anfechtbarer Weise – auf die Beteiligte zu 3 übertrug. Dabei wurde zu seinen Gunsten zugleich das Wohnungsrecht im Grundbuch eingetragen. Jedenfalls für diese Fallgestaltung ist es gerechtfertigt, das Wohnungsrecht als der Insolvenzmasse angehörig zu betrachten.
Die in §§ 857, 851 ZPO getroffenen Regelungen dienen nicht dem Schutz des Schuldners, sondern desjenigen, gegen den der Schuldner selbst Forderungen hat. Die Pfändung einer solchen Forderung zielt darauf ab, die Verwertungsbefugnis des Inhabers der Forderung auf den Vollstreckungsgläubiger zu übertragen. Das ist dann nicht gerechtfertigt, wenn das zu pfändende Recht nicht übertragbar ist, also materiell-rechtlich keinem anderen Gläubiger abgetreten werden kann. Die mit einer Pfändung verbundene Übertragung von Gläubigerrechten im Wege staatlicher Zwangsakte soll nur dann erfolgen können, wenn dies auch materiell-rechtlich möglich wäre (Herget, a.a.O., § 851, Rdn. 1; Smid, Münchener Kommentar, ZPO, 6. Aufl., § 851, Rdn. 1).
Dies gilt auch für andere Vermögensrechte, die nicht Gegenstand der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen sind, § 857 Abs. 1 ZPO.
Hingegen sind unveräußerliche Rechte der Pfändung insoweit unterworfen, als die Ausübung einem anderen überlassen werden kann, § 857 Abs. 3 ZPO. In einem solchen Fall besteht bereits ohne Pfändung die Möglichkeit der Ausübung des Rechts durch einen anderen als den Inhaber des Rechts. Im Fall eines entsprechend gestalteten Wohnungsrechts kann der Eigentümer des damit belasteten Grundeigentums die Ausübung des Rechts durch einen – nur - von dessen Inhaber bestimmten Dritten nicht verhindern.
Allerdings ist die Übertragung der Ausübung eines Wohnungsrechts wie auch einer sonstigen beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ohne besondere Vereinbarungen hierzu wiederum ausgeschlossen, § 1092 Abs. 1 S. 2 BGB. Ein solches Recht ist damit der Pfändung nicht unterworfen.
Auch diese Regelungen dienen allein dem Schutz des Drittschuldners (Lüdtke/Schulz, ZVI 2019, 291, 296), bei dem es sich im Fall eines Wohnungsrechts um den Eigentümer des belasteten Grundstücks handelt. Er wird davor geschützt, im Vollstreckungsfall einen Wechsel in der Person des Berechtigten hinnehmen zu müssen (Schaefer, a.a.O., 224). Ist die Überlassung der Ausübung eines Wohnungsrechts ausgeschlossen, § 1092 Abs. 1 S. 2 BGB, kann das Recht nur durch seinen Inhaber ausgeübt werden.
Das ist jedoch anders, wenn der Eigentümer wie hier zugleich Inhaber des Wohnungsrechts ist. Er ist nicht ebenso schutzwürdig, wie ein Eigentümer, dessen Recht mit dem Wohnungsrecht eines anderen belastet ist. Bei Personenidentität hat der Eigentümer jederzeit Einfluss auf die Zulässigkeit der Ausübung des Wohnungsrechts durch einen anderen. Insoweit unterscheidet er sich nicht von dem Inhaber unbelasteten Eigentums. Dann bedarf er aber auch nicht des Schutzes des § 1092 Abs. 1 S. 2 BGB (Lüdtke/Schulz, a.a.O.). So ist der Bundesgerichtshof in einer älteren Entscheidung davon ausgegangen, in einem solchen Fall sei die Gestattung der Übertragung der Ausübung auf einen anderen für die Pfändung, § 857 Abs. 3 ZPO, sogar stets als erteilt zu erachten (BGH, NJW 1964, 1226).
Infolgedessen ist das Wohnungsrecht des Beteiligten zu 1 durch die Rückübertragung des Eigentums am Grundstück auf ihn zwar zunächst bestehen geblieben, § 889 BGB. Die Vereinigung beider Rechte in seiner Person hat aber die Pfändbarkeit des Wohnungsrechts zur Folge und dessen Übergang in die von dem Beteiligten zu 4 zu verwaltenden Insolvenzmasse. Der Beteiligte zu 4 war danach befugt, über das Wohnungsrecht zu verfügen.
b) Ist dem Grundbuchamt in Bezug auf die Löschung der Belastung in Abt. II lfd. Nr. 12 des Grundbuchs kein Gesetzesverstoß vorzuwerfen, kommt infolgedessen auch keine Grundbuchunrichtigkeit in Frage, wie sie für die Eintragung eines Amtswiderspruchs erforderlich wäre, § 53 Abs. 1 S. 1 GBO. Vielmehr gilt hier die Vermutung des § 891 Abs. 2 BGB, dass ein im Grundbuch gelöschtes Recht nicht bestehe.
4. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung, weswegen die Rechtsbeschwerde zuzulassen ist, § 78 Abs. 2 S. 1 GBO.
Die Festsetzung des Verfahrenswerts folgt aus §§ 61, 52 GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 78 ff. ZPO
§§ 1090 bis 1092 BGB
§§ 873, 925 BGB
§§ 857, 851 ZPO
§§ 61, 52 GNotKG
§ 894 BGB
§ 19 GBO
§ 1093 BGB
§ 889 BGB
§ 71 Abs. 2 S. 2 GBO
§ 43a Abs. 4 BRAO
§ 11 S. 5 FamFG
§ 23 Abs. 2 Nr. 8 GVG
§ 13 Abs. 1 S. 1 GBO
§ 13 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 GBO
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 36 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 857 Abs. 3, 851 Abs. 1 ZPO
§ 1092 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 1092 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 874 S. 1 BGB
§ 891 Abs. 1 BGB
§ 857 Abs. 1 ZPO
§ 857 Abs. 3 ZPO
§ 53 Abs. 1 S. 1 GBO
§ 891 Abs. 2 BGB
§ 78 Abs. 2 S. 1 GBO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1989, 1609
FamRZ 2009, 1319
ZIP 2006, 2321
NJW 1962, 1392
NJW 1968, 1883
BGHZ 130, 314, 318
NJW-RR 1986, 991, 992
NJW 1999, 643, 644
ZIP 2006, 2321, 2322
NJW 1964, 1226
16 O 356/13
14 U 175/14
1 W 342/21
1 W 343/21
34 Wx 143/10
1 W 2093/67