Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-05-24, Aktenzeichen 1 B 751/02
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2002:0524.1B751.02.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Der vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren weiter verfolgte erstinstanzliche Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein- Westfalen Nr. 5 vom 1. März 2000 ausgeschriebene Stelle eines Oberregierungsrats/einer Oberregierungsrätin - Geschäftsstellenleiter/in - bei dem Oberverwaltungsgericht in Münster bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren 4 K 352/01 des Verwaltungsgerichts Münster mit dem Beigeladenen dieses Hauptsacheverfahrens durch Beförderung zu besetzen oder vom Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts in Münster besetzen zu lassen,
hat keinen Erfolg.
Soweit eine bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache reichende vorläufige Regelung angestrebt wird, folgt dies schon daraus, dass eine derartige Regelung zur Durchsetzung des hier in Rede stehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht erforderlich ist. Insoweit fehlt vielmehr das Rechtsschutzinteresse; dieses ist durch den Zeitpunkt begrenzt, an welchem der Antragsgegner die von dem Antragsteller erstrebte Verpflichtung erfüllt, über dessen Bewerbung eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu treffen. Der Sicherung (nur) dieses Anspruchs kann die erstrebte einstweilige Anordnung dienen.
Ständige Rechtsprechung des Senats; vgl. zuletzt Beschluss vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, m.w.N.
Im Übrigen fehlt es für den begehrten Erlass einer einstweiligen Anordnung an der erforderlichen Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Im Rahmen des Anordnungsanspruchs wird in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um eine Beförderung wie hier regelmäßig geprüft, ob nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand es überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem jeweiligen Antragsgegner getroffene Auswahl- oder Beförderungsentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers etwa rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Dabei wird für den Regelfall zugrunde gelegt, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch, der vor allem das Recht beinhaltet, dass u. a. im Falle von Bewerbungskonkurrenzen insbesondere um Beförderungen die Auswahl in Beachtung der durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, für Landesbeamte in §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG und § 2 LVO einfach gesetzlich konkretisierten Grundsätze der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorgenommen wird, grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig ist.
Ausnahmsweise gilt dies allerdings dann nicht, wenn aus Rechtsgründen feststeht, dass der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende Bewerber für eine Beförderung im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts nicht in Betracht kommt. Denn bei derartigen Fallgestaltungen wäre ein Fehler im bereits durchgeführten Verfahren über die Auswahl des zu befördernden Beamten unerheblich, da bei einer ggf. zu wiederholenden Auswahl hinsichtlich der Beförderung keine Möglichkeit für den betreffenden Bewerber bestünde, dass eine ihm günstige Entscheidung getroffen werden könnte.
Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben, weil es dem Antragsteller für eine Beförderung an einer laufbahnrechtlichen Voraussetzung mangelt.
Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 LVO darf ein Beamter nicht vor Feststellung der Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit befördert werden. Daran fehlt es dem Antragsteller. Er hat sich weder auf dem - nach A 14 BBesO A und B bewerteten - Dienstposten des Geschäftsleiters beim Oberverwaltungsgericht NRW noch auf einem anderen, gegenüber dem ihm bislang übertragenen Statusamt höherwertigen Dienstposten
- vgl. zu dieser Möglichkeit OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 8. September 2000 - 2 B 11405/00 -, DÖD 2002, 103 = DÖV 2001, 41 = RiA 2001, 153, m.w.N. -
i.S.d. § 10 Abs. 4 Satz 1 LVO bewährt.
Unabhängig davon hat der Antragsteller auch nicht aufgezeigt, mit welchen ihn betreffenden Rechtsverletzungen die beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen behaftet sein sollte.
So erfüllt der Beigeladene die laufbahnrechtliche Voraussetzung aus § 10 Abs. 4 Satz 1 LVO. In der Zeit vom 1. Januar bis 30. September 2001 war er im Wege der Abordnung mit den - gegenüber seinem Statusamt höher bewerteten - Aufgaben des Geschäftsleiters beim Oberverwaltungsgericht NRW betraut und hat sich während dieser Zeit bewährt. Für die Erprobung i.S.d. § 10 Abs. 4 Satz 1 LVO ist ausreichend, dass der Beamte mit Wissen und Wollen des Dienstherrn einen Dienstposten innehat, der nach seiner Zuordnung zu einem Amt im statusrechtlichen Sinne höher bewertet ist als das Statusamt, das dem Beamten übertragen ist. Hat der Beamte - wie hier der Beigeladene - die Aufgaben des Dienstpostens zumindest zufrieden stellend erfüllt und sich damit "bewährt", hat er den Nachweis der Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten erbracht. Für die Frage, ob die Erprobung erfolgreich war, ist es unerheblich, dass der Beamte den Dienstposten möglicherweise zu Unrecht innegehabt hat.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 5. Dezember 2001 - 2 VR 8.01 - und vom 7. August 2001 - 2 VR 1.01 -, Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 2 = DÖD 2001, 305 = ZTR 2002, 96.
Entsprechend unerheblich ist es deshalb auch, ob die vorangegangene Auswahlentscheidung über die Besetzung des Dienstpostens des Geschäftsleiters beim Oberverwaltungsgericht NRW unter ausreichender Beachtung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers erfolgt ist. Dies zeigt, dass in Fällen vorliegender Art die Auslese für Beförderungsämter regelmäßig vorverlagert ist auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten".
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 -, DÖD 2001, 279 = DÖV 2001, 1044 = DVBl. 2001, 132 = NVwZ-RR 2002, 47 = ZTR 2001, 579.
Zudem wäre im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit Blick auf die Unanfechtbarkeit des Beschlusses des 12. Senats des erkennenden Gerichts vom 5. September 2000 in dem Verfahren - 12 B 1132/00 - von einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren über die Besetzung des Dienstpostens des Geschäftsleiters beim Oberverwaltungsgerichts NRW auszugehen. Das Vorbringen des Antragstellers hat im Übrigen auch keine ihn betreffenden Rechtsverletzungen aufgezeigt, die noch nicht Gegenstand jenes Verfahrens gewesen sind.
Neben der laufbahnrechtlichen Voraussetzung der Bewährung in einer Erprobungszeit auf einem höher bewerteten Dienstposten erfüllt der Beigeladene (nunmehr) auch die sich aus § 40 Satz 1 Nr. 3 LVO ergebende weitere laufbahnrechtliche Voraussetzung, in den letzten beiden Beurteilungen, die mindestens zwei Jahre auseinanderliegen müssen, die jeweils beste Beurteilungsnote erhalten zu haben. Denn nachdem er in der aus Anlass der Bewerbung um die Stelle des Geschäftsleiters beim Oberverwaltungsgericht NRW erstellten dienstlichen Beurteilung vom 28. März 2000 die Spitzennote "sehr gut" erhalten hat, ist ihm dieselbe Note in einer weiteren dienstlichen Beurteilung vom 4. April 2002 und damit mehr als zwei Jahre nach der Vorbeurteilung erteilt worden. Dass die letzte dienstliche Beurteilung bereits auf den Dienstposten des Geschäftsleiters beim Oberverwaltungsgericht NRW bezogen erfolgt ist, begegnet keinen Bedenken.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG und § 2 LVO
§§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 11 BLV
§ 123 Abs. 1 und
3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 10 Abs. 4 Satz 1 LVO
§ 10 Abs. 4
Satz 1 LVO
§ 40 Satz 1 Nr. 3 LVO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2001, 41
RiA 2001, 153
DÖV 2001, 1044
NVwZ-RR 2002, 47
4 K 352/01
1 B 40/02
2 B 11405/00
2 VR 8.01
2
VR 1.01
2 A
3/00
12 B 1132/00