Landgericht Itzehoe (Schleswig-Holstein, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-22, Aktenzeichen 5 HKO 3/22, 5 HK O 3/22
ECLI: ECLI:DE:LGITZEH:2022:1122.5HKO3.22.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der beklagten Netzbetreiberin eine Erstattung der Konzessionsabgabe für das Jahr 2017.
Die Klägerin ist Herstellerin von Flach- und Steildachsystemen und Abdichtungslösungen. Sie besitzt verschiedene Betriebsstätten in Deutschland, darunter eine in E. Sie wurde an allen Standorten von der Uniper energy sales GmbH mit Strom beliefert.
Die Klägerin behauptet, die Lieferung sei aufgrund eines einheitlichen Vertrages erfolgt. Der Durchschnittspreis, den sie an die Uniper energy sales GmbH für Stromlieferungen im Jahr 2017 habe zahlen müssen, betrage 12,51 ct/kWh. Der für das Jahr 2017 maßgebliche Grenzpreis betrage 12,69 ct/kWh. Da der Durchschnittspreis, den die Klägerin habe zahlen müssen, unter dem Grenzpreis gelegen habe, hätte die Beklagte als Netzbetreiberin für diese Lieferungen mit den Gemeinden keine Konzessionsabgabe vereinbaren dürfen. In Summe hätten die Konzessionsabgaben, die auf die Stromlieferungen der Uniper energy sales GmbH an die Klägerin für den Standort E in 2017 angefallen seien, 99,17 € betragen.
Die Klägerin meint, sie könne daher von der Beklagten Erstattung der Konzessionsabgabe verlangen, die die Beklagte der Uniper energy sales GmbH in Rechnung gestellt habe. Der Stromlieferant trete lediglich als Hilfsperson des Netzbetreibers auf, die Beklagte sei auf Kosten der Klägerin rechtsgrundlos bereichert. Hilfsweise geht die Klägerin aus abgetretenem Recht der Uniper energy sales GmbH vor.
Die Klägerin hat die Beklagte vorgerichtlich anwaltlich in Anspruch genommen. Dafür entstanden ihr Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 90,96 €.
Die Parteien haben weiter darum gestritten, ob für den Nachweis einer Grenzpreisunterschreitung gemäß § 6 Abs. 2 S. 3 KAV ein Testat eines Wirtschaftsprüfers oder vereidigten Buchprüfers erforderlich ist. Die Klägerin meint, das sei nicht der Fall.
Sie beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die entrichtete Konzessionsabgabe für das Jahr 2017 in Höhe von 99,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 90,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. im Wege der Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO festzustellen, dass die Klägerin den Nachweis, dass der von ihr entrichtet Durchschnittspreis im Kalenderjahr je Kilowattstunde unter dem Durchschnittserlös je Kilowattstunde aus der Lieferung von Strom an alle Sondervertragskunden liegt gemäß § 2 Abs. 4, S. 1 i.V.m. § 2 Abs. 6 S 3 Konzessionsabgabenverordnung vom 9. Januar 1992 (BGBl. I S. 12, 407), die zuletzt durch Artikel 3 Absatz 4 der Verordnung vom 1. November 2006 (BGBl. I S. 2477) geändert worden ist, durch eigene Berechnung unter Vorlage sämtlicher Abrechnungsunterlagen sowie Offenlegung des Berechnungsweges erbringen kann.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie meint, es komme für die Grenzpreisunterschreitung nicht auf den Durchschnittspreis über alle Betriebsstätten der Klägerin an, sondern konkret auf die Lieferungen an die Betriebsstätte E. Eine Unterschreitung des Grenzpreises müsse die Klägerin durch Testat eines Wirtschaftsprüfers oder vereidigten Buchprüfers nachweisen. Ein solches liege nicht vor. Tatsächlich habe der Preis für Stromlieferungen der Uniper Sales GmbH an die Betriebsstätte der Klägerin in E in 2017 den Grenzpreis von 12,69 € auch gar nicht unterschritten. Ein bereicherungsrechtlicher Direktanspruch komme nicht in Betracht.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1. zulässig, aber unbegründet (1.), ebenso hinsichtlich des Antrags zu 2. (2.) Der Antrag zu 3. ist unzulässig (3).
Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1. zulässig, aber unbegründet. Soweit die Klägerin eigene bereicherungsrechtliche Ansprüche im Wege der Nichtleistungskondiktion verfolgt, besteht ein solcher Anspruch wegen Vorrangs der Leistungskondiktion nicht. Nach dem Vorbringen der Klägerin bestünden Leistungsverhältnisse zwischen der Beklagten und der Uniper energy sales GmbH einerseits und zwischen der Uniper energy sales GmbH und der Klägerin andererseits. Die Beklagte als Netzbetreiberin vereinbart mit den Gemeinden eine Konzessionsabgabe nach Maßgabe der Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas (Konzessionsabgabenverordnung – KAV). Die so vereinbarten Konzessionsabgaben werden ihr von den Gemeinden berechnet. Wenn ein Dritter im Wege der Durchleitung Strom oder Gas an Letztverbraucher liefert, wie es die Uniper energy sales GmbH vorliegend getan hat, können gemäß § 2 Abs. 6 KAV im Verhältnis zwischen Netzbetreiber und Gemeinde für diese Lieferungen Konzessionsabgaben bis zu der Höhe vereinbart oder gezahlt werden, wie sie der Netzbetreiber in vergleichbaren Fällen für Lieferungen seines Unternehmens oder durch verbundene oder assoziierte Unternehmen in diesem Konzessionsgebiet zu zahlen hat. Diese Konzessionsabgaben können dem Durchleitungsentgelt hinzugerechnet werden. Dementsprechend wurde für die Lieferungen der Uniper energy sales GmbH an die Betriebsstätte der Klägerin in E von der Beklagten ein Durchleitungsentgelt an die Uniper energy sales GmbH berechnet, der eine Konzessionsabgabe hinzugerechnet war. Gemäß § 2 Abs. 4 KAV dürfen bei Strom Konzessionsabgaben für Lieferungen an Sondervertragskunden nicht vereinbart oder gezahlt werden, deren Durchschnittspreis im Kalenderjahr je Kilowattstunde unter dem Durchschnittserlös je Kilowattstunde aus der Lieferung von Strom an alle Sondervertragskunden liegt. Maßgeblich ist der in der amtlichen Statistik des Bundes jeweils für das vorletzte Kalenderjahr veröffentlichte Wert ohne Umsatzsteuer.
Auch wenn der Durchschnittspreis, den die Klägerin im Kalenderjahr 2017 je Kilowattstunde an die Uniper energy sales GmbH zahlen musste, unter dem maßgeblichen Durchschnittserlös je Kilowattstunde aus der Lieferung von Strom an alle Sondervertragskunden von 12,69 ct/kWh gelegen hätte, wäre ein bereicherungsrechtlicher Direktanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nicht gegeben. Vielmehr hätten dann die Gemeinden der Beklagten für diese Lieferungen keine Konzessionsabgabe berechnen dürfen, entsprechend die Beklagte der Uniper energy sales GmbH nicht und möglicherweise diese der Klägerin nicht. Es handelt geht bei den hier geltend gemachten Ansprüchen um eine klassische Konstellation rechtsgrundloser Leistungen in einer mehrstufigen Kette von Schuldverhältnissen, in denen jeweils Leistungen erfolgt sind, hinsichtlich derer über Bestehen bzw. Wegfall des Rechtsgrundes gestritten wird. Die Rückabwicklung solcher Leistungsstörungen folgt den Leistungsverhältnissen, erfolgt also „im Dreieck“, womit insbesondere jedem Teilnehmer Einwendungen aus dem Leistungsverhältnis zu seinem konkreten Vertragspartner erhalten bleiben. Eine Direktkondiktion der Klägerin bei der Beklagten scheitert, unabhängig von der Frage, ob überhaupt eine Erlangung eines Vermögensvorteils „auf Kosten“ der Klägerin vorläge, jedenfalls am Vorrang der Leistungskondiktion.
Soweit die Klägerin aus abgetretenem Recht der Uniper energy sales GmbH vorgeht, besteht ein solcher Anspruch nicht, weil der Grenzpreis nicht unterschritten ist. Zwar scheitert ein solcher Anspruch nicht schon daran, dass die Uniper energy sales GmbH bzw. als ihre Zessionarin die Klägerin den Durchschnittspreis, den die Klägerin im Kalenderjahr 2017 je Kilowattstunde an die Uniper energy sales GmbH zahlen musste, nicht durch Testat eines Wirtschaftsprüfers oder vereidigten Buchprüfers nachgewiesen hat. Denn gemäß § 2 Abs. 6 S. 3 KAV kann der durchleitende Dritte, der gegenüber dem Netzbetreiber geltend macht, auf seine Lieferungen entfielen niedrigere Konzessionsabgaben als im Durchleitungsentgelt zugrunde gelegt, den Nachweis auch durch das Testat eines Wirtschaftsprüfers oder vereidigten Buchprüfers gegenüber dem Netzbetreiber erbringen. Aus der eindeutigen Formulierung der Norm folgt, dass der durchleitende Dritte nicht auf diese Nachweisform verwiesen werden kann. Es handelt sich lediglich um eine Option. Hierdurch sollen geschäftliche Geheimhaltungsinteressen des Drittlieferanten geschützt werden (F 115. EL Januar 2022, KAV § 2 Rn. 119). Denn durch den Rückgriff auf ein solches Testat kann der Drittlieferant vermeiden, dem Netzbetreiber einzelne Informationen über seine Preisgestaltung gegenüber Sondervertragskunden geben zu müssen, die wettbewerblich relevant sein können. Es steht dem Drittlieferanten aber frei, auf dieses Privileg zu verzichten und die Daten, die für die konkrete Durchschnittsberechnung relevant sind, gegenüber dem Netzbetreiber offenzulegen. Dann bedarf die Berechnung eines Durchschnittspreises keines Testates.
Aus den von der Klägerin vorgetragenen Daten folgt aber keine Unterschreitung des Grenzpreises. Die Idee der Konzessionsabgabenverordnung, soweit hier von Relevanz, liegt darin, die Höhe der Konzessionsabgaben für Tarif- und Sondervertragskunden in gewisser Weise zu vereinheitlichen. Dazu sieht § 2 KAV für Tarifvertragskunden eine Obergrenze je kWh vor, die nicht überschritten werden darf. Für Sondervertragskunden - wie hier - legt § 2 Abs. 3 Nr. 1 KAV eine Obergrenze fest (0,11 Cent/kWh). § 2 Abs. 4 KAV legt eine Ausnahme fest. Danach dürfen bei Strom Konzessionsabgaben für Lieferungen an Sondervertragskunden nicht vereinbart oder gezahlt werden, deren Durchschnittspreis im Kalenderjahr je Kilowattstunde unter dem Durchschnittserlös je Kilowattstunde aus der Lieferung von Strom an alle Sondervertragskunden liegt. Zweck dieser Regelung ist eine Privilegierung vor allem industrieller Großverbraucher, die darauf zurückgeht, dass deren Versorgung überwiegend über das Hoch- und Höchstspannungsnetz erfolgt und die durch die Konzessionsabgabe abgegoltene Zurverfügungstellung gemeindlicher Flächen für die Netze deutlich weniger nutzt.
Maßgebend für den Vergleich ist zum einen der Grenzpreis, d.h. der Preis, der im vorletzten Kalenderjahr im (bundesdeutschen) Durchschnitt von Sondervertragskunden erlöst worden ist. Dies sind vorwiegend für das Jahr 2015 12,69 Cent/kWH.
Damit ist der Durchschnittspreis im Kalenderjahr je Kilowattstunde dieses Sondervertragskunden zu vergleichen. Für diesen Durchschnittspreis ist kein unternehmensweiter Durchschnittswert über alle Betriebsstätten zu bilden. Maßgeblich sind die Stromlieferungen an eine Betriebsstätte oder Abnahmestelle des letztverbrauchenden Kunden (BR-Drs. 358/99, S. 4, Begr. zu Nr. 3, zitiert nach F, 115. EL Januar 2022, KAV § 2 Rn. 84), bei mehreren Lieferanten betrachtet pro Lieferant.
Es kommt vorliegend also nicht auf den von der Klägerin errechneten Durchschnittspreis über alle ihre Betriebsstätten an, sondern auf den Preis, den die Klägerin für Lieferungen an ihre Betriebsstätte in E zu zahlen hatte.
Dem Grenzpreis von vorliegend 12,57 Cent/kWh netto ist also der Durchschnittspreis gegenüberzustellen, den die Klägerin an Uniper energy sales GmbH für Lieferungen an die Betriebsstätte E im Jahr 2017 im Durchschnitt gezahlt hat. Dabei sind für die Berechnung des Grenzpreises und des Durchschnittspreises dieselben Maßstäbe anzuwenden. Der Grenzpreis wird ermittelt aus den gesamten von den Sondervertragskunden zu zahlenden Strompreise einschließlich der Netznutzungsentgelte, der Stromsteuer, der Konzessionsabgaben sowie der Ausgleichsabgaben nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz und dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, jedoch ohne Umsatzsteuer und Stromsteuerermäßigung.
Entsprechend ist der Durchschnittspreis zu berechnen.
Hinsichtlich der EEG-Umlage hat die Klägerin ausweislich Anlagenkonvolut K22 eine Begrenzung für ihre Betriebsstätten in Narsdorf, Penig, Karstädt und Buchen-Heinstadt erreicht. Nach der Systematik, wie sie oben dargelegt ist, wäre es verfälschend, wenn einerseits eine Betrachtung pro Betriebsstätte vorgenommen werden soll, die, wie bei der Berechnung des Grenzpreises, alle Kostenpunkte einschließlich der EEG-Umlage berücksichtigt, dabei aber Ermäßigungen der EEG-Umlage für andere Betriebsstellen anteilig auf den Durchschnittspreis dieser Betriebsstelle umgelegt würden. Das würde im Ergebnis dazu führen, dass ein Unternehmen, welches einige große und einige kleine Betriebsstätten hat, die aufgrund eines einheitlichen Vertrages versorgt werden, wegen der Ermäßigungen bei den großen Betriebsstätten, die typischerweise aus dem Hoch- oder Höchstspannungsnetz versorgt werden, eine solche Ermäßigung auch für die kleinen Betriebsstätten erhielte, auch wenn solche typischerweise aus dem Mittel- und Niederspannungsnetz versorgt werden und deren Versorgung daher gemeindliche Flächen, deren Inanspruchnahme mit der Konzessionsabgabe entgolten wird, ebenso in Anspruch nimmt wie etwa die Versorgung kleinerer Unternehmen.
Der Durchschnittspreis, den die Klägerin für die Abnahme von Strom im Jahr 2017 in der Verbrauchsstelle E gezahlt hat, ist daher so zu berechnen, dass eine Ermäßigung der EEG-Umlage, die nur auf einzelne andere Betriebsstätten entfiel, nicht mitberücksichtigt wird. Jedenfalls die Ermäßigung der EEG-Umlage für die Betriebsstätten Narsdorf, Penig, Karstädt und Buchen-Heinstadt ist daher nicht im Wege einer Durchschnittsbildung anteilig der Betriebsstätte E zuzurechnen. Vielmehr wäre diese herauszurechnen, indem etwa der Durchschnittspreis pro gelieferter kWh ohne EEG-Umlage auf alle Betriebsstätten berechnet wird und diesem Ergebnis für die Lieferungen an die Betriebsstätte E die dort angefallene EEG-Umlage zugerechnet wird.
Ob bei dieser Berechnung in entsprechender Weise auch andere Ermäßigungen wie etwa die sog. SuperCap-Regelung herauszurechnen wären, kann dahinstehen. Denn die Beklagte hat auf den Hinweis des Gerichts, dass jedenfalls die Ermäßigung der EEG-Umlage für die Betriebsstätten Narsdorf, Penig, Karstädt und Buchen-Heinstadt nicht anteilig zu berücksichtigen ist, dargelegt, dass sich bei Berücksichtigung der EEG-Umlage für die Lieferungen nach E eindeutig ein Durchschnittserlös der Uniper energy sales GmbH für Lieferungen an die Klägerin ergibt, der über dem Grenzpreis von 12,69 Cent/kWH liegt. Dem ist die Klägerin auf tatsächlicher Ebene nicht entgegengetreten. Sie meint lediglich, die Berechnungsmethode sei unrichtig. Das Gericht sieht daher als unstreitig an, dass bei einer solchen Berechnung des Durchschnittserlöses der Uniper energy sales GmbH für Lieferungen an die Klägerin 2017 dergestalt, dass der Durchschnittspreis pro gelieferter kWh ohne EEG-Umlage für alle Betriebsstätten berechnet wird und diesem Ergebnis für die Lieferungen an die Betriebsstätte E die dort anfallende EEG-Umlage in voller Höhe zugerechnet wird, sich ein Wert ergibt, der über 12,69 Cent/kWH liegt. Damit waren Lieferungen an diese Betriebsstätte der Klägerin nicht gemäß § 2 Abs. 4 KAV von Konzessionsabgaben befreit. Denn ist bei der Berechnung des Durchschnittspreises je Kilowattstunde im Sinne von § 2 Abs. 4 KAV auf die jeweilige Betriebsstätte abzustellen, nicht ein Durchschnitt über alle Betriebsstätten bundesweit zu bilden.
2. Mangels Bestehen einer Hauptforderung hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Ersatz ihr entstandener Rechtsverfolgungskosten.
3. Der Antrag zu 3. ist unzulässig. Eine Feststellungsklage ist nur zulässig, soweit es um die Klärung eines Rechtsverhältnisses geht. Bloße Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses, die nicht die Qualität eines Rechtsverhältnisses erreichen, können nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Das gilt für die Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO nicht anders (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 256 Rn. 84). Zwar ist richtig, dass im Interesse effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes kein Anlass zu allzu restriktiver Handhabung besteht und der Begriff des Rechtsverhältnisses daher nicht allzu eng auszulegen ist (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 256 Rn. 84). Die Frage, auf welche Art und Weise ein Drittlieferant gegenüber dem Netzbetreiber den Durchschnittspreis für seine Stromlieferungen an einen Endabnehmer nachzuweisen hat, ist aber auch bei weiter Auslegung des Begriffs für sich genommen kein Rechtsverhältnis.
Dahinstehen kann daher, ob die Klägerin als bloßer Zessionar der Uniper energy sales GmbH aufgrund der Abtretung überhaupt befugt ist, eine solche Zwischenfeststellungsklage zu erheben, die ja das Rechtsverhältnis zwischen der Uniper energy sales GmbH als Zedentin und der Beklagten für Ansprüche feststellen sollte, die gerade über den streitgegenständlichen (abgetretenen) Anspruch hinausgehen.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
5. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 KAV
§ 6 Abs. 2 S. 3 KAV
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 6 KAV
§ 2 Abs. 4 KAV
§ 2 Abs. 6 S. 3 KAV
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 KAV
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO