Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Urteil vom 2016-03-03, Aktenzeichen I ZR 140/14
ECLI: ECLI:DE:BGH:2016:030316UIZR140.14.0

Tenor:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 20. Mai 2014 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist Inhaber der beim Deutschen Patent- und Markenamt am 7. November 2011 eingetragenen Wortmarke Nr. 302011045395 "TRIFOO", die für "Datenverarbeitungsgeräte und Computer, Schnittstellengeräte und -programme für Computer" Schutz beansprucht. Der Beklagte betreibt unter der Bezeichnung "e. " einen Händlershop, über den er unter der Internetadresse www.amazon.de auf der Handelsplattform Amazon-Marketplace eine "Finger Maus" für "PC Notebook" anbot.
Dieses Angebot konnte am 20. November 2011 auf www.amazon.de mit den Angaben "Trifoo USB 2.0 Finger Maus 3D Optical Mouse für PC Notebook 800 DPI" und "Verkauf und Versand durch e. " aufgerufen werden. Die auf diese Weise angebotene Ware stammte nicht vom Kläger und war auch nicht mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gelangt.
Um eine Ware über Amazon-Marketplace anzubieten, gibt der erste Anbieter eines Produkts seine Produktinformationen (etwa Produktnamen, Hersteller, Marke) in eine von Amazon bereitgestellte Maske ein, die dann als digitale Katalogseite für Kaufinteressenten mit einem Foto des Produkts abrufbar ist. Stellen danach andere Händler das gleiche Produkt bei Amazon-Marketplace zum Verkauf ein, werden sie regelmäßig auf der bereits erstellten Katalogseite des ersten Anbieters gelistet, auf der dann die Gesamtzahl der Angebote für das Produkt - aufgeteilt in neu und gebraucht - genannt wird. Die anderen Verkäufer können die bei Amazon eingegebene Produktbeschreibung ohne Zustimmung oder Einflussmöglichkeit des ursprünglichen Erstellers nachträglich uneingeschränkt ändern.
Der Kläger mahnte den Beklagten unter dem 21. November 2011 wegen Verletzung seiner Marke durch das am 20. November 2011 aufrufbare Angebot der "Finger Maus" ab. Der Beklagte wies die Abmahnung zurück, veranlasste Amazon aber, die Klagemarke von der Angebotsseite zu entfernen.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "Trifoo" für Schnittstellengeräte im Zusammenhang mit Angeboten zu nutzen, ohne dass diese von dem Kläger selbst oder mit dessen Zustimmung in Deutschland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind, wie geschehen auf dem Online-Marktplatz AMAZON unter der AMAZON Standard Identification Number (ASIN): B004744MS6.
Außerdem begehrt er die Erstattung von Abmahnkosten.
Der Beklagte behauptet, die von ihm im Oktober 2010 für das beanstandete Angebot bei Amazon-Marketplace ausgefüllte Produktinformation habe das Zeichen "TRIFOO" nicht enthalten, sondern die Herstellerbezeichnung "Oramics". Diese Katalogseite sei nachträglich von einem anderen Anbieter - mutmaßlich dem Kläger selbst oder dem Lizenznehmer "T. -S. " des Klägers - durch Angabe der Marke "TRIFOO" ergänzt worden.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hatte nur hinsichtlich eines Teils der Abmahnkosten Erfolg.
Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt der Beklagte seinen auf Klageabweisung gerichteten Antrag weiter.

Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte hafte für die mit dem beanstandeten Angebot begangene Markenverletzung jedenfalls als Störer. Dazu hat es ausgeführt:
Der Beklagte habe einen adäquat-kausalen Beitrag zu der Markenverletzung geleistet, indem er für seinen Internetshop "e. " einen Artikel unter der fraglichen ASIN auf Amazon-Marketplace zum Verkauf eingestellt habe, für den dort spätestens am 20. November 2011 die Bezeichnung "Trifoo" verwendet worden sei. Es sei dem Beklagten rechtlich und tatsächlich möglich gewesen, die Störung durch Änderung des Angebots zu beseitigen. Wer unter einer ASIN bei Amazon dauerhaft oder nach zeitlicher Unterbrechung erneut Artikel anbiete, sei zur Prüfung und Überwachung dieses Angebots verpflichtet. Die Tätigkeit als Anbieter auf der Handelsplattform Amazon stelle ein gefahrerhöhendes Verhalten dar. Das ergebe sich aus der dort bestehenden und in Händlerkreisen bekannten Möglichkeit, die Produktbeschreibung des Erstanbieters inhaltlich uneingeschränkt zu ändern. Da der Beklagte seiner Prüfungs- und Überwachungspflicht überhaupt nicht nachgekommen sei, könne dahinstehen, wie diese Pflicht näher zu konkretisieren sei.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Dem Kläger stehen gegen den Beklagten der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 MarkenG und der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach §§ 670, 677, 683 BGB zu.
1. Zu Recht und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht angenommen, das am 20. November 2011 auf der Handelsplattform Amazon aufrufbare, vom Kläger beanstandete Angebot einer "Trifoo Finger Maus", in dem der Beklagte als Verkäufer bezeichnet wurde, verletze die für den Kläger eingetragene Wortmarke "Trifoo" im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
2. Im Hinblick auf den vorliegend allein in Rede stehenden Unterlassungsanspruch kann dahinstehen, ob der Beklagte - wie die Revisionserwiderung geltend macht - als Täter einer Markenverletzung haftet oder ob mangelnde Tatherrschaft einer solchen Haftung entgegensteht. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte hafte für die Markenverletzung jedenfalls als Störer, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Unterlassungsantrag des Klägers auch eine mögliche Störerhaftung des Beklagten erfasst. Der Beklagte hat ein mit der Klagemarke identisches Zeichen jedenfalls insofern "benutzt", als die von ihm angebotene "Finger Maus" mit dem Zeichen "TRIFOO" bezeichnet war. Darin liegt unabhängig davon eine "Benutzung" der Klagemarke, ob eine Haftung als Täter oder als Störer bejaht wird. Dass die Haftung als Störer die Verletzung von Prüfpflichten voraussetzt, muss nicht im Klageantrag zum Ausdruck kommen. Es reicht aus, dass dies aus der Klagebegründung und, soweit das Gericht das Verbot auf die Störerhaftung stützt, aus den Entscheidungsgründen folgt, die zur Auslegung des Verbotstenors heranzuziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 - I ZR 216/11, GRUR 2013, 1229 Rn. 25 = WRP 2013, 1613 - Kinderhochstühle im Internet II).
b) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2008- I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Rn. 50 = WRP 2008, 1104 - Internetversteigerung III; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 19 - Sommer unseres Lebens; Urteil vom 15. August 2013 - I ZR 80/12, GRUR 2013, 1030 Rn. 21 = WRP 2013, 1348 - File-Hosting-Dienst; Urteil vom 26. November 2015 - I ZR 174/14, GRUR 2016, 268 Rn. 21 = WRP 2016, 341 - Störerhaftung des Access-Providers). Dabei sind Funktion und Aufgabenstellung des in Anspruch Genommenen ebenso zu berücksichtigen wie die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - I ZR 251/99, BGHZ 148, 13, 17 - ambiente.de; Urteil vom 9. November 2011 - I ZR 150/09, GRUR 2012, 304 Rn. 51 = WRP 2012, 330 - Basler Haar-Kosmetik).
c) In Anwendung dieser Grundsätze ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte einen adäquat-kausalen Beitrag zu der in Rede stehenden Markenverletzung geleistet hat. Dafür reicht es aus, dass er einen Artikel für seinen Internetshop auf der Handelsplattform Amazon zum Verkauf eingestellt hat und dieses Angebot spätestens am 20. November 2011 die Produktbeschreibung mit der Marke des Klägers aufgewiesen hat. Dem Beklagten war es zudem rechtlich und tatsächlich möglich, die Störung zu beseitigen, wie sein Verhalten nach Eingang der Abmahnung des Klägers zeigt.
d) Revisionsrechtlicher Nachprüfung hält ebenfalls die Annahme des Berufungsgerichts stand, den Beklagten treffe eine Überwachungs- und Prüfungspflicht hinsichtlich selbständig von Dritten an seinem Angebot auf Amazon-Marketplace vorgenommener Veränderungen der Produktbeschreibungen.
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Beklagte das ursprüngliche Angebot unter der ASIN B004744MS6 bei Amazon eingestellt hatte. Mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass er dabei als Herstellerangabe "Oramics Hightech" eingetragen hat. Das Berufungsgericht hat ferner zugunsten des Beklagten unterstellt, dass er die Marke des Klägers weder (später) selbst in das Angebot eingefügt noch dies veranlasst oder geduldet hat. Davon ist im Revisionsverfahren auszugehen.
bb) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte trete auf der Handelsplattform Amazon als Verkäufer von Waren auf. Dabei treffe ihn unmittelbar die Verpflichtung, für die angebotenen Produkte nicht mit unzutreffenden Angaben zu werben und sie nicht unter fremden Marken anzubieten. Diesen Verpflichtungen könne er sich nicht abschließend entledigen, indem er sich als Erstanbieter eines Produkts auf der Plattform amazon.de vergewissere, dass die unter der neu angelegten ASIN hinterlegte Produktbeschreibung in jeder Hinsicht zutreffe. Vielmehr treffe ihn eine Überwachungs- und Prüfungspflicht, wenn er unter der ASIN dauerhaft oder nach zeitlicher Unterbrechung erneut Artikel anbiete. Dies ergebe sich unter dem Gesichtspunkt eines gefahrerhöhenden Verhaltens in Form der Tätigkeit als Anbieter auf der Handelsplattform Amazon. Wenn andere Verkäufer dort die tatsächliche Möglichkeit hätten, die Produktbeschreibung des Erstanbieters inhaltlich unbeschränkt zu ändern, liege auf der Hand, dass davon Gebrauch gemacht werde. Vor diesem Hintergrund und angesichts der schutzwürdigen Interessen vor allem der Verbraucher, aber auch von Markenrechtsinhabern, könne der Beklagte nicht darauf vertrauen, dass es allein wegen wettbewerbsrechtlicher Vorschriften oder der Teilnahmebedingungen des Plattformbetreibers nicht zu Veränderungen der ursprünglichen Produktbeschreibung komme, durch die diese einen unzutreffenden Inhalt erhalte. Die Verpflichtung, die Richtigkeit einer Produktbeschreibung dauerhaft zu gewährleisten, gefährde weder das Geschäftsmodell des Beklagten noch dasjenige von Amazon.
cc) Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
(1) Außer aus Gesetz oder vertraglichen Regelungen kann sich eine Rechtspflicht zur Prüfung und zur Abwendung einer Rechtsverletzung auch unter dem Gesichtspunkt eines gefahrerhöhenden Verhaltens ergeben (BGH, GRUR 2012, 304 Rn. 60 - Basler Haar-Kosmetik). Die Tätigkeit als Händler auf Amazon Marketplace bringt die Gefahr von Rechtsverletzungen mit sich, weil Dritte die Produktbeschreibung ändern können.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts können auf der Verkaufsplattform Amazon Marketplace Angebote für ein bestimmtes Produkt durch andere Händler geändert werden, wobei diese Möglichkeit in Händlerkreisen bekannt ist. Dadurch besteht die Gefahr, dass ursprünglich richtige und zulässige Angebote durch Handlungen Dritter in rechtsverletzender Weise geändert werden. Das wird durch die Bekundungen der als Justitiarin bei Amazon tätigen Zeugin L. bestätigt, auf die das Berufungsgericht verweist. Danach kommen Fälle der vorliegenden Art in verschiedenen Varianten immer wieder vor. Jede weitere Nutzung der Verkaufsplattform erhöht die Gefahr von Rechtsverletzungen.
Unter diesen Umständen ist dem Beklagten zuzumuten, ein von ihm dauerhaft oder über einen längeren Zeitraum bei Amazon Marketplace eingestelltes Angebot regelmäßig darauf zu überprüfen, ob rechtsverletzende Änderungen vorgenommen worden sind. Kommt er dieser Prüfungspflicht nicht nach, haftet er für durch solche Veränderungen seines Angebots bewirkte Rechtsverletzungen als Störer auf Unterlassung.
(2) Insofern ist unerheblich, ob - wie die Zeugin L. bekundet hat - die technisch mögliche Aufnahme einer anderen Marke in die Beschreibung eines auf Amazon-Marketplace angebotenen Produkts von Amazon nicht gewünscht und nach dem Verständnis von Amazon mit den Teilnahmebedingungen unvereinbar ist. Ebenso wenig steht der Störerhaftung des Beklagten entgegen, dass Amazon jedem weiteren Anbieter ermöglicht, die vom ersten Anbieter erstellte Produktbeschreibung zu ändern. Ob und gegebenenfalls inwieweit diese Umstände eine Haftung von Amazon als Plattformbetreiber begründen könnten, ist im Streitfall nicht zu entscheiden. Die Störerhaftung des Beklagten besteht davon unabhängig.
(3) Prüfungspflichten auf der Grundlage der Störerhaftung können nach der Rechtsprechung des Senats zwar nur in den Grenzen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes begründet werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01, BGHZ 158, 343, 350 - Schöner Wetten; Urteil vom 9. Februar 2006 - I ZR 124/03, GRUR 2006, 875 Rn. 32 = WRP 2006, 1109 - Rechtsanwalts-Ranglisten; BGHZ 185, 330 Rn. 23 - Sommer unseres Lebens). Das spricht im Streitfall aber nicht dagegen, den auf Amazon-Marketplace tätigen Händlern eine Überwachungspflicht hinsichtlich der von ihnen eingestellten Angebote aufzuerlegen. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist im Rahmen der Frage der Zumutbarkeit bei der Bestimmung von Häufigkeit und Umfang der erforderlichen Prüfungen Rechnung zu tragen. Das berechtigte Interesse der Rechtsinhaber, Verletzungen ihrer Rechte zu verhindern oder wirksam zu verfolgen, lässt es aber nicht zu, jede Prüfungspflicht der auf Amazon-Marketplace gewerblich tätigen Händler zu verneinen.
(4) Die Prüfungspflicht der Händler auf Amazon-Marketplace besteht, ohne dass zuvor ein Hinweis auf eine Rechtsverletzung durch ein bestimmtes Angebot erfolgen muss. Diese Händler sind nicht Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 TMG, die keiner allgemeinen Überwachungspflicht unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, Rn. 49 - Internet-Versteigerung I; Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rn. 21 - Stiftparfüm; Urteil vom 5. Februar 2015 - I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 51 = WRP 2015, 577 - Kinderhochstühle III).
Die Einstellung eines Angebots auf Amazon-Marketplace ist auch nicht vergleichbar mit dem Setzen eines Hyperlinks auf einen fremden Inhalt, bei dem der Senat eine proaktive Überwachungspflicht des den Link setzenden Unternehmers verneint hat (BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 - I ZR 74/14, BGHZ 206, 103 Rn. 25 - Haftung für Hyperlink). Aus der Sicht des Verkehrs trifft den Händler unmittelbar die Verantwortung für von ihm veröffentlichte Angebote. Rechtsinhaber, deren Rechte durch ein Angebot verletzt werden, werden regelmäßig zuerst den für dieses Angebot verantwortlichen Unternehmer in Anspruch nehmen. Bei einer Verlinkung auf fremde Inhalte haftet der den Link setzende Unternehmer dagegen nur, wenn er sich den Inhalt zu eigen gemacht hat.
(5) Das Berufungsgericht konnte es dahinstehen lassen, welcher Rhythmus der Überprüfung von Angeboten für auf Amazon-Marketplace tätige Händler angemessen ist und inwiefern es dabei auf das konkrete Angebot und das beworbene Produkt ankommt. Wie sich aus der Sitzungsniederschrift vom 14. Januar 2014 ergibt, auf die das Berufungsgericht verweist, hat der Beklagte sein Angebot ursprünglich am 13. Oktober 2010 auf Amazon-Marketplace eingestellt. Bis zur Abmahnung durch den Kläger am 20. November 2011 hat er keine Überprüfung dieses Angebots auf rechtsverletzende Änderungen durchgeführt.
Fraglich erscheint, ob in diesem Zusammenhang der von der Revision angeführte Umstand von Bedeutung ist, der Beklagte habe erst mit Eintragung der Marke "TRIFOO" am 7. November 2011 erkennen können, dass es sich um die geschützte Marke eines Dritten handelte. Grundsätzlich kann jede nachträgliche Änderung eines Herstellerzeichens den Verdacht einer unzulässigen Angebotsmanipulation begründen. Selbst wenn man aber den Beklagten erst nach Eintragung der Marke für verpflichtet hält, eine Kennzeichnung seines Angebots mit der fremden Marke zu verhindern, hat er über nahezu zwei Wochen keine entsprechende Überprüfung vorgenommen und damit jedenfalls seine Prüfpflicht verletzt.
Zu Recht ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Verletzung der Prüfpflicht adäquat kausal für die Markenverletzung war. Da der Beklagte keine Überprüfungen im maßgeblichen Zeitraum vorgenommen hat, greift der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die Rechtsverletzung auf der Pflichtverletzung beruht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2006 - X ZR 142/05, NJW 2006, 3268 Rn. 32). Den Beweis des ersten Anscheins hat der Beklagte nicht entkräftet.
3. Soweit das Berufungsgericht die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Abmahnkosten bestätigt hat, wird dies von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
III. Danach ist die Revision des Beklagten zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 670, 677, 683 BGB
§§ 8 bis 10 TMG
§ 14 Abs. 5 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 1229
GRUR 2008, 702
BGHZ 185, 330
GRUR 2013, 1030
GRUR 2016, 268
BGHZ 148, 13, 17
GRUR 2012, 304
BGHZ 158, 343, 350
GRUR 2006, 875
BGHZ 158, 236
BGHZ 191, 19
GRUR 2015, 485
BGHZ 206, 103
NJW 2006, 3268
I ZR 216/11
I ZR 73/05
I ZR 121/08
I ZR 80/12
I ZR 174/14
I ZR 251/99
I ZR 150/09
I ZR 317/01
I ZR 124/03
I ZR 304/01
I ZR 57/09
I ZR 240/12
I ZR 74/14
X ZR 142/05