Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-08-18, Aktenzeichen 34 U 146/05
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2006:0818.34U146.05.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 05.09.2005 verkündete Urteil des Einzelrichters der 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Rückübertragung des im Tenor des landgerichtlichen Urteils bezeichneten Grundeigentums insgesamt lastenfrei hinsichtlich in Abteilung III des Grundbuchs eingetragener Belastungen auf die Beklagte zu 1) zu erfolgen hat.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung in Höhe von 120 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger und die Drittwiderbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Beschwer der Beklagten übersteigt 20.000,00 Euro.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte zu 1) kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnahmen vor und verkauft sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter. Aus dem Erwerb einer solchen Eigentumswohnung nimmt der Kläger die Beklagten auf Schadensersatz aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau in Anspruch.
Der Kläger und seine Ehefrau erwarben mit notariellem Kaufvertrag vom 19.05.2000 von der Beklagten zu 1), deren Komplementär der Beklagte zu 2) ist, die Eigentumswohnung O, O-Str., 1. OG rechts, Nr. ## des Aufteilungsplans, zu einem Kaufpreis von 156.240,00 DM (79.884,24 €). Der Kaufvertrag wurde vollzogen.
Zugleich schlossen die Parteien einen Vertrag über die Einziehung und Verwendung von Mieteinnahmen (Mietpool), wonach die Beklagte zu 1) als Verwalterin tätig werden, die Miete dieser und anderer Wohnung vereinnahmen, eine Instandhaltungsrücklage bilden, die Maßnahmen zur Instandhaltung treffen sowie die Hausgelder bezahlen und die verbleibenden Gesamtmieteinnahmen sodann nach dem Verhältnis der Wohn- und Nutzflächen an die Poolmitglieder auszahlen sollte.
Die Finanzierung des Wohnungskaufs erfolgte neben Eigenkapital iHv. 10.240,00 DM über nacheinander geschaltete Bausparverträge mit der C-Bausparkasse und entsprechende Vorfinanzierungsdarlehen, denen jeweils schriftliche Anträge des Klägers und seiner Ehefrau zugrunde lagen und zu deren Absicherung zum einen eine Grundschuld in Höhe der Gesamtdarlehenssumme von 146.000,00 DM bestellt wurde und zum anderen sich der Kläger und seine Ehefrau u.a. verpflichteten, die Mitgliedschaft im Mietpool nur mit Zustimmung der Bausparkasse zu kündigen.
Diesen Vertragsabschlüssen waren Beratungsgespräche des Klägers und seiner Ehefrau mit Mitarbeitern der Beklagten zu 1) vorangegangen, im Rahmen derer diese auch das gewählte Finanzierungsmodell vorgeschlagen, beworben und vermittelt haben. Tenor der Beratungsgespräche war im Wesentlichen, dass es sich bei dem Erwerb der Immobilie um eine wertbildende Anlageform auch zum Zwecke der Altersvorsorge handele. Dem Kläger und seiner Ehefrau wurden verschiedene Unterlagen vorgelegt, u.a. sog. Besuchsaufträge vom 15. bzw. 19.05.2000, in denen die Sparraten für das 1. bis 3. Jahr mit 109,50 DM, für das 4. bis 6. Jahr mit 153,30 DM, für das 7. bis 9. Jahr mit 211,70 DM und ab dem 10. Jahr mit 270,10 DM angegeben sind. Außerdem erhielten der Kläger und seine Ehefrau im Rahmen einer Unterlagensammlung mit der Bezeichnung "Vorsorge durch Eigentum" eine Musterrentabilitätsberechnung hinsichtlich der Belastung, aus der sich ebenso wie aus den Besuchsaufträgen ein Refinanzierungsanteil von 504,00 DM oder 9,00 DM/qm pro Monat aus Mieteinnahmen abzüglich Verwaltungskosten von 50,00 DM, mithin 454,00 DM monatlich (8,11 DM/qm), entnehmen lässt. Dieser Betrag ist an den Kläger und seine Ehefrau in dem Zeitraum vom Beitritt zum Mietpool bis April 2003 auch ausgekehrt worden. Aufgrund von Unterdeckungen des Mietpools mussten der Kläger und seine Ehefrau gemäß Beschlüssen der Mietpoolversammlung für das Jahr 2001 eine Nachzahlung in Höhe von 438,11 DM, für das Jahr 2002 iHv. 252,00 Euro, für das Jahr 2003 iHv. 604,80 Euro und für das Jahr 2004 iHv. 224,00 Euro erbringen. Außerdem erhielten der Kläger und seine Ehefrau seit Mai 2003 wegen des anhaltenden Defizits des Mietpools nur noch 176,13 Euro monatlich ausgekehrt. Die Beklagte zu 1) erteilte Abrechnungen zum Mietpool, aus denen sich Unterdeckungen
für 2000 iHv. 111.566,63 DM bei einem negativen Banksaldo von 22.360,02 DM,
für 2001 iHv. 239,628,00 DM bei einem negativen Banksaldo von 159.882,34 DM,
für 2002 iHv. 420.943,65 Euro bei einem negativen Banksaldo von 129.770,83 Euro,
für 2003 iHv. 93.368,88 Euro bei einem positiven Banksaldo von 1.317,89 Euro und
für 2004 iHv. 109.200,97 Euro bei einem positiven Banksaldo von 4.501,41 Euro
ergeben.
Im Jahre 2002 nahm der Mietpool ein Darlehen der Wohnungseigentümergemeinschaft iHv. 250.000,00 Euro in Anspruch.
In seinem erstinstanzlichen Vorbringen hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass zwischen ihm und seiner Ehefrau einerseits und der Beklagten zu 1) andererseits neben dem Kaufvertrag auch ein Beratungsvertrag bzgl. des Finanzierungsgeschäfts zustande gekommen sei. Die sich aus diesem Beratungsvertrag ergebenden Vertragspflichten habe die Beklagte zu 1) durch ihre Mitarbeiter verletzt, denn die Ankaufsberechnung nehme nur eine punktuelle Betrachtung vor und berücksichtige nicht die Kostensteigerung, der Finanzierungsverlauf sei unvollständig dargestellt, weil nur die anfängliche, geringste Ansparsumme in der Vertriebsinformation wiedergegeben werde, die Aufwendungen für später abzuschließende Bauspardarlehen seien unzulässiger Weise nicht angegeben worden, die Gesamtlaufzeit der Finanzierung von 30-35 Jahren sei nicht ausreichend dargestellt worden, es sei nicht darauf hingewiesen worden, dass die Ansparung untertariflich erfolge und deshalb eine spätere, zeitlich nicht absehbare Zuteilungreife bedingt sei, es sei über die Finanzierungsform Bausparen und ihre Besonderheiten allgemein nicht aufgeklärt worden, die Einbeziehung der vermögenswirksamen Leistungen in die Ankaufsberechnung sei unseriös, weil diese nicht zwingend für die Finanzierung zur Verfügung stünden, die Angabe der Mieteinnahmen von 504,00 DM suggeriere eine Mietgarantie, sei aber tatsächlich ins Blaue hinein erfolgt und schließlich sei über bevorstehende Erhöhungen der Unterhaltskosten und eine sich bereits abzeichnende Unterdeckung des Mietpools nicht aufgeklärt worden.
Zudem sei der Kaufpreis sittenwidrig überhöht gewesen, weil sich für die Wohnung ein Jahresmietwert von 4.952,64 DM ergeben habe, der mit dem Wert 13 multipliziert den Ertragswert der Wohnung von 64.384,32 DM ergebe. Mithin habe der Kaufpreis mehr als das doppelte des Ertragswerts betragen.
Dem entsprechend sei eine erfolgte Vorspiegelung, dass die Wohnung schon nach wenigen Jahren gewinnbringend veräußert werden könne, wahrheitswidrig erfolgt.
All das sei der Beklagten zu 1) bereits bei den Beratungsgesprächen bekannt gewesen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn zu Händen eines von ihm zu beauftragenden Notars 79.884,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 05.01.2005 zu zahlen, und zwar Zug-um-Zug gegen Abgabe folgender notarieller Erklärung des Klägers und seiner Ehefrau M vor dem beauftragten Notar:
"Wir sind eingetragene Eigentümer des im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Neumünster von O Blatt #### eingetragenen Wohnungseigentums, bestehend aus einem 51/10.000stel Miteigentumsanteil an den Grundstücken im Rechtssinn G1 sowie G2, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Gebäude O-Straße im ersten Obergeschoss rechts mit der Nr. ## des Aufteilungsplanes.
Wir verpflichten uns hiermit, das vorbezeichnete Wohnungseigentumsrecht auf die L & Co. KG, vertreten durch ihren Geschäftsführer, sowie auf L2 zu übertragen, frei von der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuchs eingetragenen Grundschuld der C-Bausparkasse in Höhe von 146.000,-- DM.
Wir erteilen der L & Co. KG unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB die unwiderrufliche Vollmacht, in unserem Namen die Auflassung zu erklären.
Wir erteilen unser Einverständnis mit einer Weisung der L & Co. KG und von L2 an den unterzeichnenden Notar, den eingehenden Zahlungsbetrag zur Ablösung der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuchs eingetragenen Grundschuld der C-Bausparkasse zu verwenden.
Wir bewilligen die Eintragung der L & Co. KG und von L2 als Eigentümer unter der aufschiebenden Bedingung, dass Zahlungseingang in Höhe des durch die Klage geforderten Betrages nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2005 auf dem Konto des unterzeichneten Notars erfolgt und ein etwaiger überschießender Betrag an uns auszukehren ist,"
sowie festzustellen,
dass die Beklagten zum Ausgleich des weiteren Vermögensschadens verpflichtet sind, soweit die oben näher bezeichnete Wohnung betroffen ist und der Schaden mit ihrem Erwerb, ihren laufenden Unterhaltskosten und einer eventuell zu zahlenden Vorfälligkeitsentschädigung zusammenhängt,
und dass die Beklagten sich im Annahmeverzug befinden.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben gegen die Ehefrau M des Klägers – Drittwiderbeklagte – Widerklage erhoben und beantragt,
festzustellen, dass der Widerbeklagten aus Anlass des notariellen Kaufvertrages vom 19.05.2000 (Nr. ###/2000 der Urkundenrolle des Notars L aus H) und den im Zusammenhang damit geführten Vertragsanbahnungsgesprächen keine Ansprüche – vor allem keine Schadensersatzansprüche – ihnen gegenüber zustehen.
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben insoweit beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagten haben einen Vertrieb der Wohnung im Paket mit der Bausparfinanzierung bestritten und behauptet, diese sei vielmehr nur eine von mehreren angebotenen Finanzierungsmöglichkeiten gewesen. Gleiches gelte für den Beitritt zum Mietpool, der nicht zur Voraussetzung für den Erwerb der Wohnung gemacht worden sei. Dessen Vorteile überwögen aber seine Nachteile, weshalb sich auch der Kläger und seine Ehefrau zum Beitritt entschlossen hätten.
Im Übrigen haben sie das Vorliegen der klägerseits behaupteten Beratungsfehler bestritten, weil die behaupteten Beratungspflichten entweder (so) nicht bestanden hätten oder aber erfüllt worden seien.
Insbesondere sei es unzutreffend, dass die Beklagte zu 1) fehlerhaft über ein bestehendes Risiko beim Mietpool aufgeklärt habe. Das Mietpoolsystem sei sowohl mündlich als auch schriftlich im Rahmen der Broschüre "Vorsorge durch Eigentum" erläutert worden. Die diesbezügliche Kalkulation sei nach Erstellung einer umfassenden Standortanalyse und Bewertung des Objekts und unter Berücksichtigung der von der Voreigentümerin angegebenen Mieteinnahmen sowie der sonstigen mietertragsrelevanten Faktoren auch so erfolgt, dass die dem Kläger und seiner Ehefrau in Aussicht gestellte Rendite tatsächlich zu erwarten gewesen sei. Die in Wirklichkeit defizitäre Entwicklung des Mietpools infolge rückläufiger Mieteinnahmen und gestiegener Instandhaltungsausgaben sei für die Beklagte zu 1) nicht vorhersehbar gewesen und sei wesentlich auf eine Veränderung des Mietmarktes von einem "Vermietermarkt" zu einem "Mietermarkt" innerhalb kurzer Zeit zurückzuführen.
Hinsichtlich der Finanzierung ergäben sich die vom Kläger als fehlend oder unzureichend beanstandeten Beratungsleistungen sämtlichst aus den überlassen Unterlagen, insbesondere aus der Broschüre "Vorsorge durch Eigentum" und den Antragsformularen der C-Bausparkasse.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Drittwiderklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte zu 1) Pflichten aus einem zwischen den Kaufvertragsparteien zustandegekommenen Beratungsvertrag verletzt habe, indem sie die Käufer nicht ausreichend über die ansteigenden Ansparraten des ersten Bausparvertrages mit der C-Bausparkasse aufgeklärt habe. Die ansteigenden Raten ergäben sich nicht aus der Broschüre "Vorsorge durch Eigentum" und hier vor allem nicht aus der Rentabilitätsberechnung. Die Darstellung sei unübersichtlich und lasse für den Laien kein System erkennen.
Auch die Besuchsaufträge reichten für eine ordnungsgemäße Beratung nicht aus, weil sie zwar die ansteigenden Sparraten, nicht aber die Gesamtbelastung auswiesen. Als Wesentlich hat das Landgericht zudem erkannt, dass die Käufer sich aufgrund der Bedingungen in den Darlehensvertägen nur mit Zustimmung der Bausparkasse aus dem Mietpool lösen konnten.
Ferner sei eine etwaige mündliche Beratungsleistung durch die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) in Anbetracht der Fülle der Informationen auch nicht ausreichend und eine schriftliche Niederlegung zu fordern.
Hinsichtlich der Widerklage ergibt sich aus den Entscheidungsgründen, dass die Abweisung als unzulässig erfolgt ist, weil sich die Rechtskraft des Urteils über die Klage auch auf die Widerklage erstrecke.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren auf Klageabweisung gerichteten Sachantrag ebenso weiter verfolgen, wie ihren vorgenannten Widerklageantrag.
Sie rügen insbesondere, dass das Landgericht den Inhalt der Beratungspflichten der Beklagten zu 1) ausgeweitet habe und meinen, dass sich diese darin erschöpfen, im Rahmen des Finanzierungsvorschlags richtige Angaben zu machen, was auch geschehen sei.
Das Landgericht habe insoweit die Anforderungen überspannt, indem es der Beklagten zu 1) abverlangt habe, die Höhe der Gesamtbelastung vollständig und übersichtlich darzustellen. Die Gesamthöhe der Belastungen sei zum einen vorvertraglich gar nicht zu beziffern, weil diese infolge der Veränderung von Rahmenbedingungen und Tilgungsverhalten dynamisch sei. Zum anderen meinen die Beklagten aber, dass eine Beratung hierüber deshalb nicht geschuldet war, weil die Ansparraten und die Gesamtbelastung nichts mit der Verwaltung durch die Beklagte zu 1) zu tun habe. Unabhängig hiervon sei auch die Beratung – so weit möglich – durch ihre Mitarbeiter erfolgt.
Außerdem sei die Mietpoolkalkulation zutreffend berechnet worden, ein erhöhter Renovierungsbedarf und die vermieterungünstige Entwicklung am Wohnungsmarkt seien vorab nicht erkennbar geworden.
Die Beklagten meinen ferner, dass es keinen Beratungsfehler darstelle, wenn sie nicht auf das Erfordernis der Zustimmung der Bausparkasse zu einer Kündigung der Mitgliedschaft im Mietpool hingewiesen hätten. Dies habe sich von selbst verstanden, weil bereits der Beitritt zum Mietpool eine Voraussetzung der C gewesen sei, die auf diesem Wege ihr Darlehensrisiko habe verringern wollen.
Desweiteren rügen die Beklagten, dass das Landgericht zu Unrecht verlange, dass die erforderlichen Beratungsleistungen schriftlich zu erfolgen hätten bzw. zu dokumentieren seien. Die in Rede stehenden Vorgänge stellten noch solche des alltäglichen Lebens dar, die auch für den Laien in ihren wirtschaftlichen Zusammenhängen ohne schriftliche Darlegungen verständlich seien.
Selbst wenn jedoch ein Beratungsfehler vorliege, rechtfertige dieser nicht die Rückabwicklung des Kaufvertrages. Der Kläger könne allenfalls den Schaden ersetzt verlangen, der aufgrund des Mietpoolbeitritts entstanden sei.
Schließlich rügen die Beklagten, dass die Käufer von ihnen nicht die Rückzahlung des Kaufpreises, sondern allenfalls Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten und Ersatz der von ihnen aufgewandten Zinszahlungen verlangen könnten, wobei sie sich auf diese Forderungen die gezogenen Mieterträge und Steuervorteile anrechnen lassen müssten. Erst recht könnten die Käufer keine Verzinsung des Kaufpreises verlangen.
Die Begründetheit der Widerklage folge schon daraus, dass die Drittwiderbeklagte selbst vorgetragen habe, ihre Ansprüche an den Kläger abgetreten zu haben.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
1. die Klage abzuweisen;
2. festzustellen, dass der Widerbeklagten aus Anlass des notariellen Kaufvertrages vom 19.05.2000 (Nr. ###/2000 der Urkundenrolle des Notars L aus H) und der im Zusammenhang damit geführten Vertragsanbahnungsgespräche keine Ansprüche – vor allem keine Schadensersatzansprüche – ihnen gegenüber zustehen.
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte beantragen,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass das im Tenor des angefochtenen Urteils bezeichnete Wohnungseigentumsrecht lastenfrei auf die Beklagte zu 1) zurückübertragen wird, soweit Belastungen in Abteilung III davon betroffen sind.
Sie verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrags. Insbesondere beanstanden sie weiterhin, dass die steigende Belastung des Klägers und seiner Ehefrau mit den Sparraten sowie die Untertariflichkeit der Besparung aus den Beratungen der Beklagten zu 1) nicht hervorgegangen sei. Der Kläger behauptet zudem weiterhin, dass die versprochene Mietrendite aufgrund der Beklagten zu 1) bereits beim Verkauf der Wohnung bekannten Umstände, insbesondere eines sich bereits abzeichnenden zu hohen Leerstandes, zu hoch angesetzt gewesen sei. Im Übrigen hält der Kläger etwaige mündliche Beratungsleistungen für unzureichend.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht begründet, denn das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Anspruch des Klägers auf Schadensersatz aus eigenem und abgetretenem Recht bejaht.
Ein solcher folgt hier aus den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung, die gem. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB weiterhin Anwendung finden.
Zwischen den Parteien ist neben den rein kaufvertraglichen Anspruchsbeziehungen auch ein selbständiger Beratungsvertrag zustande gekommen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 99, 638; NJW 01, 2021; NJW 03, 1811; NJW 04, 64) kommt zwischen den Kaufvertragsparteien dann ein Beratungsvertrag iSv. § 675 BGB zustande, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer, entweder auf Befragen oder durch Vorlage eines Berechnungsbeispiels, das der Herbeiführung des Geschäftsabschlusses dienen soll, über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs einen ausdrücklichen Rat erteilt.
Die von der Beklagten zu 1) für den Kläger und seine Ehefrau erstellten "Besuchsaufträge" und die Musterrentabilitätsberechnung erfüllen diese Anforderungen.
Sie belegen, dass dem Vertragsabschluss Vertragsverhandlungen vorausgingen, in denen eine auf den Kläger und seine Ehefrau zugeschnittene "Einnahmen- und Ausgaben-" Rechnung unter Berücksichtigung der Finanzierungszinsen, der Sparleistung für das Bausparen, der Verwaltungskosten und der Mieteinnahmen sowie der vermögenswirksamen Leistungen erstellt wurde. Der Besuchsauftrag weist dabei einen Eigenaufwand vor Steuern von 430,55 DM aus und entspricht damit weitestgehend der ebenfalls überreichten Musterrentabilitätsberechnung, die einen Eigenaufwand vor Steuern von 431,00 DM ausweist. Der in dem Besuchsauftrag ermittelte Aufwand des Klägers und seiner Ehefrau diente diesen offensichtlich als wesentliche Entscheidungshilfe für den Kaufvertragsabschluss.
Dass die in Erscheinung getretenen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) für diese aufgetreten sind, wird von den Beklagten nicht bestritten. Die Vollmacht zur Beratung ergibt sich aus der Vertriebsstruktur (vgl. BGHZ 156, 371, 375; BGH NJW 03, 1811, 1812).
Aus dem Beratungsvertragsverhältnis war die Beklagte zu 1) verpflichtet, dem Kläger und seiner Ehefrau richtige und vollständige Informationen über die tatsächlichen Umstände zu geben, die für den Kaufentschluss von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können.
Anders als das Landgericht vertritt der Senat nicht die Auffassung, dass die Beratung schon deshalb fehlerhaft gewesen ist, weil der Kläger und seine Ehefrau über Einzelheiten der Finanzierung, insbesondere die Finanzierungslänge oder die Gesamtbelastung, nicht schriftlich aufgeklärt wurden. Auch im Hinblick auf die behauptete Komplexität der Beratung besteht eine Verpflichtung der Beklagten zu 1) zu einer schriftlichen Dokumentation nicht, weil der Kläger über den Inhalt der Beratungsgespräche eigene Aufzeichnungen anfertigen konnte (vgl. BGH NJW 06, 1429). Soweit der Kläger gegen die Einschlägigkeit der angegebenen BGH-Entscheidung vorbringt, dass diese Entscheidungen sich nur auf Kreditunternehmen beziehen, die nach dem WpHG tätig werden, ist dies unzutreffend. Zwar lag der Entscheidung ein Fall zugrunde, bei der der Aufklärungspflichtige ein Kreditunternehmen war. Jedoch hat der BGH die Entscheidung quasi mit einem allgemeinen und einem besonderen Teil versehen, indem er zunächst ausführt, dass sich eine Dokumentationspflicht im Allgemeinen nicht aus einem Beratungsvertrag (und zwar auch nicht nach § 242 BGB) ergibt und im Besonderen auch nicht aus dem WpHG. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die zutreffenden Ausführungen des BGH im allgemeinen Teil, denen sich der Senat anschließt, nur auf Kreditinstitute beschränkt sein sollten. Die Interessenlage und – soweit es um Fragen der Beweiserleichterung geht – die Schutzbedürftigkeit eines Anlegers am Finanzmarkt sind durchaus in weiten Teilen mit denen eines Anlegers am Immobilienmarkt vergleichbar. Auch dem Kläger und seiner Ehefrau hat es hier freigestanden, zu den Beratungsgesprächen Zeugen hinzuzuziehen, eigene Aufzeichnungen anzufertigen oder im Prozess durch (erfolgte) Abtretung oder Parteivernehmung eine beweisrechtlich ebenbürtige Stellung mit den Beklagten herzustellen.
Der Senat vermag auch keine fehlerhafte Beratung zu erkennen, soweit es um die Finanzierung geht.
Eine generelle Verpflichtung der Beklagten zu 1), verschiedene Finanzierungsformen vorzuschlagen oder die konkrete oder alternative Finanzierungsdauer im einzelnen zu ermitteln und im Rahmen der Verkaufsgespräche offen zu legen, bestand für die Beklagte als Verkäuferin und Beraterin nicht, da sich ihre Beratungspflichten darin erschöpften, zutreffende und vollständige Angaben zu der hier angebotenen Geschäftsvariante zu machen. Da insbesondere die Finanzierungsdauer von einer Vielzahl dynamischer Faktoren, die zum Teil auch vom Verhalten des Klägers und seiner Ehefrau abhängig sind (z.B. Sondertilgungen, Besparung, Einbringung vermögenswirksamer Leistungen, Stellung von Freistellungsaufträgen etc.) bestimmt wird, kann die Beklagte zu 1) keine zuverlässigen Angaben hierzu machen, so dass solche hier auch nicht von ihr gefordert werden können.
Anders als das Landgericht hält der Senat auch die Aufklärung über die steigenden Ansparraten nicht für fehlerhaft. Soweit der Kläger behauptet, dass die Beklagte zu 1) nicht über die steigenden Ansparraten aufgeklärt habe und ihm nicht gesagt habe, dass die anfängliche Sparrate von 109,50 DM untertariflich sei, findet sich dies schon anhand der Bausparanträge nicht bestätigt. Dort steht in Fettdruck geschrieben, dass der monatliche Regelsparbeitrag im Tarif I 4,17 DM je 1.000 DM der Bausparsumme (hier also 304,41 DM) betrage. Zudem ist dort in Normaldruck ausgeführt: "Höhere Sparbeiträge verkürzen, geringere Sparbeiträge verlängern die Sparzeit." Sodann findet sich in der Rubrik "Im Hinblick auf die von mir/uns gewünschte Sparzeit beabsichtige/n ich/wir, abweichend vom Regelsparbeitrag zunächst monatlich DM … zu sparen" der handschriftliche Eintrag "109,50". Zwar ist das Kästchen vor dieser Rubrik nicht angekreuzt. Unstreitig ist aber, dass die Beklagten diesen Sparbeitrag leisten wollten. Das Fehlen des Kreuzes ist daher unerheblich, denn der Erklärungsinhalt wird hierdurch nicht verändert.
Wenn eine niedrigere Sparrate als die tarifliche gezahlt wird, erklärt es sich von selbst, dass wenn gleichwohl das Sparziel innerhalb der Regelsparzeit erreicht werden soll, die Sparrate sich im weiteren Verlauf erhöhen muss. Anderenfalls läuft wie aus dem Antrag ersichtlich – die Ansparphase länger als tariflich vorgesehen. Darüber hinaus findet sich auch in den vom Kläger bzw. seiner Ehefrau unterschriebenen Besuchsaufträgen die nach Zeitabschnitten bemessene und bezifferte (ansteigende) Höhe der Sparraten, so dass dem Kläger und seiner Ehefrau die notwendigen Informationen seitens der Beklagten zu 1) gegeben wurden.
Ein Beratungsfehler seitens der Beklagten ist hier jedoch deshalb anzunehmen, weil die Beklagte zu 1) nicht ausreichend über ein sich bereits bei Vertragsschluss abzeichnendes Kostenrisiko aufgeklärt hat.
Bei einem Immobilienerwerb zu Anlagezwecken muss der Verkäufer im Rahmen seiner Beratungspflichten vor allem über die Aufwendungen aufklären, die der Interessent erbringen muss, um das Objekt mit seinen Mitteln zu erwerben und zu halten (BGH NJW 04, 64, 66). Kernstück der Beratung ist deshalb die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands. Dabei obliegt es dem Verkäufer, einem sich abzeichnenden Kostenrisiko (auch) beim Sondereigentum durch entsprechende Beratung Rechnung zu tragen. Auf keinen Fall darf der Verkäufer, wenn Einbrüche durch ein Abstürzen in die Verlustzone bevorstehen, schweigen.
Ein Abstürzen in die Verlustzone liegt objektiv vor, wenn und soweit die den Käufern versprochene Rendite – bedingt durch eine aufgrund eines vorhandenen Reparaturstaus zu niedrig kalkulierte Instandhaltungsrücklage im Sonder- und/oder Gemeinschaftseigentum und/oder bedingt durch ein nur unzureichend kalkuliertes niedriges Mietausfallwagnis und/oder durch zu hoch kalkulierte Mietpoolausschüttungen – nachhaltig, mithin über einen längeren Zeitraum nicht zu erwirtschaften ist.
Zwar ist vorliegend eine zu niedrig kalkulierte Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum zu verneinen, da sich die konkrete Entwicklung dieser Instandhaltungsrücklage positiv darstellt.
Anders verhält es sich dagegen beim Mietpool. Ausgehend von den jeweils vom Mietpool an den Kläger und seine Ehefrau ausgekehrten Beträgen abzüglich der erbrachten Nachzahlungen ergibt sich eine durchschnittliche monatliche Rendite pro Quadratmeter im Jahr 2000 von 8,11 DM, im Jahr 2001 von 7,46 DM, im Jahr 2002 von 3,77 Euro, im Jahr 2003 von 2,58 Euro und im Jahr 2004 von 2,81 Euro.
Die den Käufern in Musterberechnung und Besuchsauftrag mitgeteilte Rendite von 8,11 DM/ m² (4,15 €/m²) erzielten diese tatsächlich mithin nur im Jahr 2000. In den Jahren 2001 bis 2004 bedingte eine ständige Unterdeckung des Mietpoolkontos, die auch zum Jahresende 2004 nicht behoben war, eine fortschreitende Herabsenkung der Rendite infolge ständiger Nachzahlungen sowie der Verringerung der Mietpoolausschüttung um 1,00 €/qm ab Mai 2003. Angesichts dessen bestehen keine Zweifel, dass der Mietpool objektiv in die Verlustzone geraten ist.
Dass die Mieteinnahmen nicht ausreichen würden, um die kalkulierte Rendite von 9,00 DM/m² abzgl. Verwaltungskosten, also 8,11 DM/m² dauerhaft zahlen zu können, muss für die Beklagte zu 1) ohne weiteres vorhersehbar gewesen sein. Dabei ist es nicht entscheidend, dass die Käufer bis einschließlich April 2003 die versprochene Mietausschüttung ausbezahlt erhielten. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass ausweislich der vorgelegten Abrechnungen im Mietpool schon im Verkaufsjahr 2000 bei einem überdies negativen Banksaldo in Höhe von 22.360,02 DM eine Unterdeckung von 111.566,63 DM = 3,59 DM/m² entstand, die im Jahr 2001 auf 239.628 DM = 8 DM/m² (Banksaldo: -159.882,34 DM) und im Jahr 2002 – trotz einer Nachzahlung von 4 €/m² - auf 420.943,65 € = 14,56 €/m² (Banksaldo: -129.770,83 €) anstieg. 2003 belief sich die Unterdeckung noch immer auf 93.368,88 €, obwohl die Mietpoolmitglieder in diesem Jahr auf die 2002 angefallene Unterdeckung eine Nachzahlung von 4,50 €/m² zahlten und die Mietpoolausschüttung ab Mai 2003 um 1 €/m² gekürzt wurde. Dabei ist überdies noch unberücksichtigt geblieben, dass der Mietpool in diesem Jahr ein Darlehen der Wohnungseigentümergemeinschaft in Höhe von 250.000,00 € in Anspruch genommen hat, weshalb ein positiver Banksaldo von 1.317,89 € erwirtschaftet wurde. Trotz dieser Maßnahmen und einer weiteren Nachzahlung von 10,80 € auf die Unterdeckung aus 2003 wuchs das Defizit 2004 wieder an, und zwar auf insgesamt 109.200,97 €, bei einem trotz einer teilweise erfolgten Darlehensrückzahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft über 240.000,00 € positiven Banksaldo über 4.501,41 €, wobei allerdings noch eine Verbindlichkeit von 65.000,00 € gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft zu berücksichtigen ist.
Bereits von Anfang an erfolgten die Ausschüttungen aus dem Mietpool mithin stets ohne ausreichende Deckung und das Defizit konnte zudem nicht einmal durch die erhobenen Nachforderungen behoben werden.
Der Beklagten zu 1) standen schon im Jahr des Verkaufs der Wohnung an den Kläger und seine Ehefrau bei auf 10 Monate verteilten Gesamteinnahmen von 2.967.618,90 DM und einer Mietpoolfläche von 31.113 m², mithin monatlichen Einnahmen iHv. 9,54 DM/ m², nicht genügend Einnahmen zur Verfügung, um – wie dies § 2 Ziffer 1 Absatz 2 des Mietpoolvertrags regelt - überhaupt eine Instandhaltungsrücklage für das Sondereigentum bilden zu können. Da zudem – was der Beklagten zu 1) bekannt war – eine Instandhaltungsrücklage von 0,70 DM/m² für das Gemeinschaftseigentum zu bilden war, konnte bereits im Verkaufsjahr die angekündigte Rendite von 9,00 DM abzgl. Verwaltungskosten nicht ausbezahlt werden, ohne dass es gleichzeitig zu einer Unterdeckung des Mietpools kam.
Diese Entwicklung war für die Beklagte zu 1) vorhersehbar, denn sie hat den Mietpool verantwortlich erst im März 2000 installiert. Da sie selbst zuvor im Jahre 1999 die gesamte, bis dahin und bis zur Aufteilung in Wohnungseigentum als Mietanlage betriebene Wohnanlage erworben hatte, waren ihr sämtliche, für eine werthaltige Kalkulation des Mietpools erheblichen Daten, insbesondere der konkrete Vermietungsstand, die Gesamtmieteinnahmen, der Mietmarkt im Umfeld der Anlage und der Renovierungsbedarf am Gemeinschafts- und Sondereigentum bekannt. Aufgrund ihrer Stellung als vormalig alleinige Eigentümerin der Gesamtanlage kann die Beklagte zu 1) im Verhältnis zum Kläger und seiner Ehefrau nicht darauf verweisen, dass ihr selbst vom früheren Eigentümer der Anlage beim Erwerb 1999 höhere Mieteinnahmen versprochen waren, als dies später tatsächlich der Fall war. Diese Angaben durfte sie – spätestens zum Zeitpunkt des Verkaufs an den Kläger und seine Ehefrau – der Mietpoolkalkulation nicht zugrundelegen. Durch ihr mehrere Monate andauerndes Alleineigentum musste sie vielmehr die ihr so bekannt gewordenen tatsächlichen Bedingungen ihrer Kalkulation und der Beratung zugrunde legen. Dabei musste sie auch eine ausreichende Instandhaltungsrücklage und das Mietausfallrisiko angemessen berücksichtigen und hätte dementsprechend in der Beratung die Mietrendite für die Käufer an dem realistisch zu erwartenden Reinerlös des Mietpools bemessen müssen. Dafür, dass die Beklagte zu 1) bei der Mietpoolkalkulation diesen Anforderungen gerecht geworden ist, haben die Beklagten trotz des Bestreitens des Klägers keinen substantiierten Vortrag erbracht, insbesondere haben sie die Mietpoolkalkulation nicht im einzelnen dargelegt. Vielmehr haben die Beklagten nur darauf verwiesen, dass ihnen seitens der Voreigentümerin höhere Mieteinnahmen versprochen worden waren und dass das Mietausfallrisiko entsprechend den der Beklagten zu 1) vorliegenden, jedoch nicht näher dargelegten Erkenntnissen Berücksichtigung gefunden habe. Angesichts des wiederholten Bestreitens einer ertragsorientierten Mietpoolkalkulation durch den Kläger ist dieser Vortrag der Beklagten nicht ausreichend.
Die bereits im ersten Jahr des Mietpools, mithin von Anfang an defizitäre Entwicklung des Mietpools muss sich bereits in den Monaten vor dem Abschluss des Kaufvertrages und der damit verbundenen Beratung des Klägers und der Drittwiderbeklagten abgezeichnet haben. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1) ein auf dem Wohnungsmarkt langjährig und umfangreich tätiges Unternehmen ist und somit zu den "informierten Kreisen" gehört, denen eine unmittelbar bevorstehende negative Entwicklung des Mietmarktes nicht entgangen sein kann. Jedenfalls bei der im Vorfeld einer Verkaufsberatung üblichen und erforderlichen Markterforschung und Marktbeobachtung wäre die Entwicklung für die Beklagte zu 1) vorhersehbar gewesen. Es handelt sich nicht um eine Entwicklung, die erst einige Jahre später eingetreten ist.
Angesichts dessen erscheinen die sonstigen Rahmenbedingungen des Mietmarktes in Neumünster bzw. dem konkreten Stadtteil (Anzahl der Wohnungssuchenden, Mietspiegel etc.) unerheblich, denn entscheidend ist der Vermietungsstand der konkreten Anlage bzw. dessen absehbare Entwicklung und damit die tatsächlich erzielten und voraussichtlich erzielbaren tatsächlichen Mieteinnahmen des Mietpools im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses. Wenn aber bereits im Anschaffungsjahr der Immobilie eine Unterdeckung des Mietpools eintritt, die sich in den Folgejahren fortsetzt und sogar verschärft, muss daraus geschlossen werden, dass es sich hierbei um einen bei Vertragsabschluss erkennbaren Umstand und um eine absehbare Entwicklung handelte auf die die Beklagte zu 1) hätte hinweisen müssen (vgl. auch BGH NJW 04, 64).
Der unstreitig fehlende Hinweis darauf, dass eine Kündigung des Mietpools von einer Zustimmung der C-Bausparkasse abhängig sein würde, begründet letztlich einen weiteren Beratungsfehler. Da der Kläger und seine Ehefrau den Beitritt zum Mietpool nur mit Zustimmung der C kündigen durften, begaben sie sich während der Vertragsdauer jeglicher Einflussnahme auf die Vermietung und Verwaltung ihrer Wohnung. Auf den Leerstand ihrer eigenen und der übrigen Wohnungen konnten sie keinen Einfluss ausüben. Zudem konnten sie sich auch nicht von dem Mietpool lösen, um der dortigen Entwicklung durch Eigeninitiative entgegen zu wirken. Diese massive Einschränkung der Vertragsfreiheit der Kläger und die damit verbundenen, jeglicher Einflussnahme durch die Kläger entzogenen Risiken bedurften der Aufklärung durch die Beklagte zu 1) (vgl. OLG Celle, Urteil vom 8. März 2005, 16 U 193/04).
Es besteht auch ein Ursachenzusammenhang zwischen Beratungspflichtverletzung und Kaufvertragsabschluss. Derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Tatsachenangaben den Vertrag so wie geschehen geschlossen hätte (vgl. BGH NJW 1998, 302, 302). Diesen Beweis haben die Beklagten nicht geführt.
Nach alledem hat das Landgericht dem Grunde nach daher zu Recht einen Schadensersatzanspruch wegen Falschberatung bejaht, wobei sich die Haftung des Beklagten zu 2) aus §§ 161 I, II, 128, 1 HGB ergibt.
Als Rechtsfolge kann der Kläger verlangen, so gestellt zu werden, wie er und die Drittwiderbeklagte stünden, wenn sie den streitgegenständlichen Kaufvertrag und den zur Finanzierung des Kaufpreises geschlossenen Darlehensvertrag nicht abgeschlossen hätten, § 249 I BGB.
In diesem Fall wären sie nicht Eigentümer der streitgegenständlichen Wohnung geworden; ferner hätten sie das Darlehen nicht aufgenommen und das erworbene Eigentum mit einer Grundschuld belastet. Der Kläger kann mithin aus eigenem und abgetretenem Recht Rückübertragung der Eigentumswohnung verlangen. Da die Käufer die Eigentumswohnung lastenfrei erworben haben, sind sie auch verpflichtet, den Beklagten lastenfreies Eigentum an der Wohnung zu verschaffen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten schulden diese auch die Zahlung von Verzugszinsen seit Rechtshängigkeit. Die diesbezügliche Verpflichtung ergibt sich aus §§ 286 I 2, 288 I 1 BGB. Dass die Käufer den Kaufpreis nicht vollständig aus Eigenmitteln bezahlt haben, vermag an der Tatsache, dass die Beklagten eine Geldschuld im Sinne des § 288 I 1 BGB schulden, nichts zu ändern.
Der Kläger kann auch die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für weitergehende Schäden verlangen. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass der Kläger zu einer abschließenden Bezifferung des entstandenen Schadens derzeit nicht in der Lage ist. Ob einzelne Positionen derzeit bereits bezifferbar sind, ist für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags im Übrigen unerheblich und beseitigt die Zulässigkeit der Feststellungsklage insoweit nicht (Musielak/Foerste, 4. Aufl., § 256, Rn. 14).
In der Sache ist das Feststellungsbegehren nach den Rechtgrundsätzen der positiven Vertragsverletzung begründet, denn der Kläger kann von den Beklagten auch weitergehende, ihm und der Drittwiderbeklagten entstandene und auf das Beratungsverschulden zurückzuführende Schäden abzüglich der ihm zugeflossenen Mieterträge ersetzt verlangen.
Schließlich hat das Landgericht auch den Annahmeverzug der Beklagten zu Recht festgestellt. Zwar muss nach § 294 BGB eine Leistung grundsätzlich tatsächlich so angeboten werden, wie sie zu bewirken ist, was bei einer Auflassungsverpflichtung regelmäßig die Mitteilung eines Termins zur Beurkundung bei einem Notar voraussetzt (BGHZ 116, 244, 250). Der Umstand, dass der Kläger den Beklagten die Rückübertragung der Eigentumswohnung nicht in dieser Weise angeboten hat, steht dem Annahmeverzug der Beklagten jedoch nicht entgegen. Ausnahmsweise reicht nämlich zur Begründung des Annahmeverzugs nach § 295 BGB auch ein wörtliches Angebot aus, wenn sich die Gläubiger - wie hier die Beklagten durch Stellung des Klageabweisungsantrags - bestimmt und eindeutig geweigert haben, die ihnen obliegende Gegenleistung zu erbringen (BGH ZIP 06, 904).
Die Berufung der Beklagten hat auch hinsichtlich der Drittwiderklage keinen Erfolg. Zwar erachtet der Senat anders als das Landgericht diese nicht für unzulässig, allerdings jedoch für unbegründet, denn zwischen der Klage und der Drittwiderklage besteht vorliegend ein rechtlicher und auch tatsächlicher Zusammenhang, da der Kläger seine Ansprüche nicht nur auf eigene, sondern auch auf die ihm von der Drittwiderbeklagten abgetretenen Rechte aus dem notariellen Kaufvertrag vom 19.05.2000 stützt. Auch in dem hier gegebenen Fall, dass nicht lediglich eine Teilabtretung, sondern eine Abtretung der Ansprüche der Drittwiderbeklagten insgesamt vorgenommen wurde, gebietet es das gesetzliche Ziel der Widerklage, eine Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozessen zu verhindern (vgl. BGH NJW 2001, 2094). Die Drittwiderklage ist sachdienlich, durch sie wird kein neuer Streitstoff in den Prozess eingeführt.
Der auf Feststellung des Nichtbestehens von Ansprüchen gerichteten Drittwiderklage fehlt auch nicht unter dem Gesichtspunkt der "Vollidentität der Streitgegenstände" das Feststellungsinteresse. Denn die von der Drittwiderbeklagten ohne Mitwirkung der Beklagten erfolgte Abtretung beseitigt nicht das gesamte Rechtsverhältnis zwischen den "alten" Parteien (hier zwischen der Drittwiderbeklagten und den Beklagten). Dies zeigt ohne weiteres die nicht auszuschließende Möglichkeit, dass die Abtretung beispielsweise durch eine Anfechtung sich als unwirksam herausstellen sollte (vgl. BGH NJW 1977, 1637).
Schließlich ist auch das Feststellungsinteresse im allgemeinen zu bejahen. Die Drittwiderbeklagte hat sich in der Vergangenheit, etwa im anwaltlichen Schreiben vom 13.09.2004, des Bestehens eines eigenen Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagten berühmt.
In der Sache ist die Drittwiderklage jedoch unbegründet. Daran vermag die Tatsache, dass die Drittwiderbeklagte – wie das Abtretungsschreiben vom 04.11.2004 belegt – ihre Schadensersatzansprüche wegen aller in Betracht kommender Ansprüche an den Kläger abgetreten hat, nichts zu ändern. Da die Drittwiderklage nur deshalb zulässig ist, weil nicht auszuschließen ist, dass die Abtretung unwirksam ist oder wird, ist die Begründetheitsprüfung auch unter dieser Prämisse vorzunehmen. Wenn die Abtretung jedoch unwirksam wäre, so würden der Drittwiderbeklagten gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche aus den vorstehenden Gründen zustehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Soweit die Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe erfolgt, dass die Rückübertragung insgesamt lastenfrei in Abteilung III zu erfolgen hat, liegt hierin kein wertmäßiges Unterliegen des Klägers, da von den Parteien keine anderen Eintragungen als die im erstinstanzlichen Urteil bereits berücksichtigte Eintragung zugunsten der C-Bausparkasse vorgetragen wurden.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu, eine Entscheidung des Revisionsgerichts in dieser Sache ist zur Fortbildung des Rechts oder für die Einheitlichkeit der Rechtsprechung nicht erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 161 I, II, 128, 1 HGB
§§ 286 I 2, 288 I 1 BGB. Dass die Käufer den Kaufpreis nicht vollständig aus Eigenmitteln bezahlt haben, vermag an der Tatsache, dass die Beklagten eine Geldschuld im Sinne des § 288 I 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 181 BGB
§ 675 BGB
§ 242 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 249 I BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 99, 638
NJW 01, 2021
NJW 03, 1811
NJW 04, 64
BGHZ 156, 371, 375
NJW 03, 1811, 1812
NJW 06, 1429
NJW 04, 64, 66
NJW 1998, 302, 302
BGHZ 116, 244, 250
ZIP 06, 904
NJW 2001, 2094
NJW 1977, 1637
16 U 193/04