Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-12-02, Aktenzeichen 81 O 28/05
ECLI: ECLI:DE:LGK:2005:1202.81O28.05.00

Tenor:
A.
I. Die Beklagte zu 1. wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,- zu unterlassen,
1.1 zu Zwecken des Wettbewerbs gegen Einsatz mit Gewinnmöglichkeit Sportwetten, Wetten auf politische Ereignisse oder Kasinospiele wie nachfolgend wiedergegeben in der Bundesrepublik Deutschland zu veranstalten oder zu bewerben oder zu vermitteln oder Anträge zur Beteiligung an solchen Sportwetten entgegenzunehmen:
- Es folgt eine mehrseitige Bilddarstellung der Angebote. -
1.2 im Zusammenhang mit Fußballwetten die Bezeichnungen
supertoto
oder
in der Bundesrepublik Deutschland zu verwenden;
2. der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Umsätze, die mit oder aufgrund von Handlungen Nr. 1.1 und Nr.1.2 seit dem 14.Dezember 2004 in Nordrhein-Westfalen erzielt wurden
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in Nr. 1.1 und Nr.1.2 beschriebenen Handlungen in Nordrhein-Westfalen bereits seit dem 14.Dezember 2004 entstanden ist oder künftig noch entstehen wird;
III. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
B. Von den gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1. je zur Hälfte.
Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Beklagte zu 1. die Hälfte; die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. trägt die Klägerin ganz.
Ihre übrigen außergerichtlichen Kosten trägt jede Partei selbst.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar; die Höhe beträgt hinsichtlich der Unterlassung € 500.000,- und hinsichtlich der Auskunft € 50.000. Hinsichtlich der Kosten beträgt sie 120% desjenigen Betrages, dessentwegen vollstreckt wird.

Tatbestand:
Die Klägerin einerseits und die auf Malta ansässige Beklagte zu 1. (im Folgenden kurz: Beklagte) andererseits, als deren organschaftlicher Vertreter die Klägerin unter Hinweis auf den Hinweis im Internet ("Geschäftsführer für das Büro in Malta") den Beklagten zu 2. in Anspruch nimmt, sind nach Auffassung der Klägerin Wettbewerber bei der Veranstaltung von Glücksspielen.
Die Klägerin veranstaltet in Nordrhein-Westfalen mit behördlicher Erlaubnis u.a. seit 1949 eine Fußballwette mit der Bezeichnung U und seit 1999 die Sportwette P; sie ist – gemeinsam mit den insgesamt 16 Landeslotteriegesellschaften – Inhaberin der als durchgesetzte Marke u.a. für die Veranstaltung von Lotterien und Glücksspielen mit Priorität zum Jahr 1996 eingetragenen Marke U.
Die Beklagte zu 1. betreibt die im Tenor auszugsweise wiedergegebene Domain www.w.com; die dort genannten Sportwetten und Casinospiele sieht die Klägerin als unerlaubte Glückspielveranstaltungen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland an. Sie ist der Auffassung, die Beklagten verstießen damit gegen das Verbot des § 284 StGB, denn keiner der Beklagten – dies ist unstreitig – verfüge über eine von einer innerstaatlichen Behörde auf Deutschland ausgestellte Erlaubnis.
Sie schildert die Ausgestaltung des Spielangebotes der Beklagten zu 1. wie folgt:
Auf der Einstiegsseite der Domain (Seite 3 dieses Urteils) erscheinen zur Auswahl des Landes und der Sprache des Mitspielers verschiedene Nationalflaggen, u.a. auch die deutsche Flagge, nach deren Anklicken als zweite Seite der auf Seite 4 dieses Urteils als Ausdruck wiedergegebene Bildschirm erscheint mit der Möglichkeit für den Neuling sich zu registrieren (Seite 5 dieses Urteils); als eines der Länder aus dem Drop-Down-Menu kann Deutschland ausgewählt werden. Nach der Registrierung kann man auf Seite 4 auf Ereignisse verschiedener Art – sportliche wie politische – wetten, wobei jeweils eine Gewinnquote vorgegeben ist; mit dieser Quote kann durch Multiplikation mit dem Einsatz der mögliche Gewinn ermittelt werden. Über den Link "Kasino" (z.B. auf Seite 4 dieses Urteils) gelangt man auf die auf Seite 7 dieses Urteils wiedergegebene Darstellung. Die für die Teilnahme erforderlichen Geldbeträge werden einem Wettkonto des Mitspielers entnommen, welches wie auf Seite 8 dieses Urteils durch Banküberweisung aufgefüllt wird.
Des weiteren benutzt die Beklagte zu 1. auf der genannten Domain zur Bezeichnung einer Fußballwette die Bezeichnung "U" in den im Tenor wiedergegebenen Formen; die Klägerin hält dies für eine Verletzung ihrer Markenrechte an U, weil "super" lediglich die Beschreibung einer besonders "guten" Form von U darstelle und damit nicht unterscheidend wirke.
Sie beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen,
[wegen der Abbildungen wird auf die Seiten 3 – 8 dieses Urteils verwiesen, die in dieser Veröffentlichungsform jedoch nicht abgebildet sind.]
U
[wegen der Abbildung wird auf die Seite 9 dieses Urteils verwiesen, die in dieser Veröffentlichungsform jedoch nicht abgebildet ist]
II. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in Nr. 1.1 und Nr.1.2 beschriebenen Handlungen in Nordrhein-Westfalen bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird;
Hilfsweise zu I.2. und II.:
Auskunft und Schadensersatzfeststellung seit Rechtshängigkeit (das ist der 14.Dezember 2004)
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie machen geltend, dass der Beklagte zu 2. lediglich administrative Aufgaben zu habe und selbst keinen Einfluss auf die Geschäftsführungsentscheidungen habe; der Beklagte zu 2. sei deshalb nicht passivlegitimiert.
Die Beklagte zu 1. trägt vor, dass sie – schon ausweislich der im Internet veröffentlichten "Regeln" – bezüglich der Casinospiele und bezüglich des Spiels "U" nicht Veranstalterin sei, sondern lediglich für andere Unternehmen vermittele; als Vertreterin der Veranstalterin habe sie bei Deutschen Patent- und Markenamt die Eintragung der Marke U beantragt; in Bezug auf die Marke der Klägerin habe sie im Januar 2005 Löschung wegen Schutzunfähigkeit beantragt.
Sie weist darauf hin, dass sie in Deutschland nicht tätig sei und hier auch nicht in den Medien werbe; vor diesem Hintergrund – weder würden die beanstandeten Handlungen hier vorgenommen noch trete hier der Erfolg ein – sei deutsches Strafrecht nicht anwendbar. Auch im übrigen liege – jedenfalls in Bezug auf die Sportwetten - kein Verstoß gegen § 284 StGB vor, denn es handele sich insoweit nicht um Glücksspiele, weil der Erfolg in maßgeblichem Umfang von den persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen des Spielers abhängig sei und damit nicht nur vom Zufall.
Soweit eine Erlaubnis für ihre – der Beklagten – Tätigkeit erforderlich sei, genüge die ihr im September 2004 von der zuständigen Behörde in Malta erteilte Genehmigung, denn dadurch werde ihre – der Beklagten – Zuverlässigkeit in jeder Hinsicht sichergestellt.
Die hiesige Gesetzeslage widerspreche – jedenfalls in der Auslegung, die sie in der Entscheidung des erkennenden Gerichts vom 14.Juli 2005 zu Az. 81 O 30/05 gefunden hat – sowohl der Verfassung als auch der europäischen Dienstleistungsfreiheit, denn das staatliche Monopol sei in der aktuellen tatsächlichen Praxis in keiner Weise zu rechtfertigen; diesen Aspekt führen die Beklagten umfassend aus. Mit Rücksicht auf die nach allem anzunehmende Unwirksamkeit der aktuell geltenden Regeln sei der Zugang zum Wettmarkt in der Bundesrepublik Deutschland jedenfalls derzeit ohne besondere Genehmigung möglich. Vorsorglich regen die Beklagten an, die Sache dem Europäischen Gerichtshof und/oder dem Verfassungsgericht vorzulegen bzw. den Ausgang der dort anhängigen Verfahren mit gleicher Rechtsproblematik abzuwarten.
Insbesondere sehen sie auf europäischer Ebene eine diskriminierende Ungleichbehandlung als gegeben an dadurch, dass es trotz des gesetzlich vorgesehenen staatlichen Monopols 4 bundesweit tätige private Anbieter gebe; auch sei es nicht hinnehmbar, dass eine Vielzahl – nach Auffassung der Klägerin doch wohl illegaler – Wettannahmebüros existiere, ohne dass ihre Tätigkeit unterbunden werde.
In Bezug auf die Casinospiele fehle es an einer Wettbewerbssituation, weil es insoweit keine Überschneidungen zum Angebot der Klägerin gebe; im übrigen veranstalte sie diese Spiele nicht, sondern vermittle sie nur.
Für alle Anträge gelte, dass die Klägerin schon kraft Gesetzes in ihrer Tätigkeit auf das Gebiet des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen beschränkt sei, sodass ihr Verbotsantrag auch nicht weiter reichen könne. Im übrigen fehle es an jeglicher substantiierter Darlegung, wieso der Klägerin ein Schaden entstanden sein könne: ihre – der Beklagten – Kunden wären mit großer Wahrscheinlichkeit zu den privaten Anbietern gegangen, wenn sie überhaupt bei anderen Unternehmen als der Beklagten gespielt hätten.
Die gegen die Verwendung der Kennzeichnungen U als Wort und in der Form einer Grafik erhobene Klage sei schon deshalb unbegründet, weil die Marke löschungsreif sei. Der gegen die Eintragung eingereichte Löschungsantrag habe eine überragend große Erfolgsaussicht habe und das Gericht müsse deshalb – wie beantragt – das vorliegende Verfahren aussetzen. Eine Verkehrsdurchsetzung habe es weder bei Eintragung gegeben noch gebe es sie heute; es fehle eine konkrete Kennzeichnungskraft und es bestehe ein Freihaltebedürfnis, weil es sich bei U um eine Gattungsbezeichnung handele: es sei die Abkürzung von Totalisator und bezeichne – auch in anderen Ländern - das Spiel selbst.
Jedenfalls fehle es an einer Verletzung der klägerischen Marke; insbesondere präge "-U"" ebensowenig wie "-M" bei dem Begriff "freelotto" die Gesamtbezeichnung, sodass "super-" einen ausreichenden Abstand schaffe.
Die Klägerin widerspricht einer Aussetzung, weil zum einen der Erfolg des Löschungsantrages alles andere als "überragend" wahrscheinlich sei und zum anderen eine Aussetzung wegen der aller Voraussicht nach langen Verfahrensdauer für sie unzumutbar sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist im Verhältnis zur Beklagten zu 1. ganz überwiegend begründet und im übrigen unbegründet.
Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1. (im Folgenden kurz: Beklagte) Unterlassung sowie Auskunft und Schadensersatzfeststellung nach Maßgabe des Tenors verlangen, weil das streitgegenständliche Angebot von Sportwetten unlauter ist und "U" das Markenrecht der Klägerin verletzt, §§ 3, 4 Nr.11 UWG in Verbindung mit § 284 StGB und §§ 4, 14 MarkenG.
Das deutsche Strafrecht und damit § 284 StGB ist anwendbar, weil die von der Klägerin beanstandeten Handlungen der Beklagten nur insoweit Gegenstand des vorliegenden Streites sind, als sie sich – verkörpert in den im Antrag wiedergegebenen Internetseiten - in der Bundesrepublik Deutschland auswirken; auch der Erfolgsort gehört zum Handlungsort. Damit ist es (z.B.) ohne Belang, ob die Beklagte in bundesdeutschen Medien zusätzlich noch für ihre Tätigkeit wirbt und wo letztlich der Wettvertrag zustande kommt, denn zu beurteilen sind lediglich Handlungen mit Bezug auf die Bundesrepublik Deutschland und diese Beurteilung erfolgt nach deutschem Recht.
Die angegriffene Website ist zwar nicht ausschließlich, wohl aber sehr ausdrücklich auch an die Verbraucher in der Bundesrepublik Deutschland gerichtet, was sich zwanglos schon aus der Tatsache ergibt, dass bei der Angabe der persönlichen Daten "Deutschland" aus der Auswahlliste angeklickt werden kann.
Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte dagegen, wegen ihrer Vermittlungstätigkeit in Anspruch genommen zu werden, denn entscheidend für ihre Haftung als Wettbewerbsstörer ist der Umstand, dass sie die Beteiligung der Verbraucher in der Bundesrepublik Deutschland an Glücksspielen bewusst ermöglichen; verboten werden sollen die als "veranstalten", "bewerben", "vermitteln" und "Entgegennehmen von Anträgen" umschriebenen denkbaren Formen des Mitwirkens der Beklagten an dem von der Klägerin beanstandeten Erfolg und zwar genau in der Form, die in der nachfolgenden Bebilderung als "greifbares" Ergebnis erfasst ist.
Auch die von den Beklagten angebotenen Sportwetten sind als Glücksspiele zu qualifizieren, "denn das Wesen dieser Wetten besteht darin, dass die Entscheidung über Gewinn und Verlust nach den Spielbedingungen und den Verhältnissen, unter denen sie gewöhnlich betrieben werden, nicht wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen und der Aufmerksamkeit der durchschnittlichen Spieler abhängt, sondern jedenfalls hauptsächlich von dem ihrer Einwirkungsmöglichkeit entzogenen Zufall" (BGH, Urteil vom 14.3.2002 "Sportwetten"). Gleichwohl vorhandene graduell unterschiedliche Wahrscheinlichkeiten sind entweder bereits in der Quote berücksichtigt oder beruhen auf der Wunschvorstellung des Spielers.
Das Wettbewerbsverhältnis besteht zwischen der Klägerin und der Beklagten auch in Bezug auf die "Kasinospiele", denn es handelt sich – genauso wie bei den Sportwetten - jeweils gleichermaßen um leicht zugängliche Glücksspiele, zu denen sich das angesprochene Publikum wahlweise entschließt; beide Angebote schließen sich nicht gegenseitig aus, sondern konkurrieren miteinander um Spieler.
In dem den Beklagten bekannten Urteil vom 14.Juli 2005 – 81 O 30/05 – hat das Gericht zur Frage der Rechtswidrigkeit von Glücksspielangeboten im Internet Folgendes ausgeführt:
"Ausgangspunkt der Erwägungen ist der Umstand, dass es sich bei angebotenen Sportwetten um Glücksspiele handelt – dies leugnen die Beklagten zu Recht nicht – und solche Glücksspiele innerhalb der Bundesrepublik Deutschland nur angeboten werden dürfen, wenn der Anbieter über eine inländische Genehmigung hierfür verfügt, § 284 StGB.
Keiner der Beklagten verfügt über eine inländische Genehmigung verfügt, und es gibt – den umfangreichen Darlegungen der Beklagten zu Trotz – auch weder einen Anlass, von der Notwendigkeit einer solchen Genehmigung abzusehen, noch einen Anlass, das Verfahren mit der Frage nach der Vereinbarkeit der einschlägigen Regelungen mit Gemeinschaftsrecht dem EuGH vorzulegen.
Zu § 284 StGB und der Notwendigkeit, eine inländische Genehmigung einzuholen, hat der BGH in der Entscheidung "Sportwetten" (GRUR 2002, 636) u.a. Folgendes ausgeführt:
"Das BerGer. hat zutreffend angenommen, dass das Verhalten der Bekl. mit Strafe bedroht ist, ohne dass dem vorrangig anzuwendendes primäres Gemeinschaftsrecht oder höherrangiges deutsches Verfassungsrecht entgegensteht (1). Es hat mit Recht entschieden, dass die Bekl. damit zugleich sittenwidrig i.S. des § 1 UWG handelt (2).
1. Die Bekl. verstößt, soweit sie Wettinteressenten in Nordrhein-Westfalen mit auf dem Postweg übersandten Teilnehmerscheinen sowie über Telefon und Telefax an ihren Sportwetten teilnehmen lässt, gegen das in § 284 StGB enthaltene Verbot, Glücksspiele ohne behördliche Erlaubnis zu veranstalten.
a) Das BerGer. hat die von der Bekl. betriebenen Sportwetten rechtsfehlerfrei als Glücksspiele i.S. des § 284 StGB gewertet (...). Denn das Wesen dieser Wetten besteht darin, dass die Entscheidung über Gewinn und Verlust nach den Spielbedingungen und den Verhältnissen, unter denen sie gewöhnlich betrieben werden, nicht wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen und der Aufmerksamkeit der durchschnittlichen Spieler abhängt, sondern jedenfalls hauptsächlich von dem ihrer Einwirkungsmöglichkeit entzogenen Zufall (...).
b) Das BerGer. ist weiter mit Recht davon ausgegangen, dass die Bekl. ihre Sportwetten auch im Inland veranstaltet.
Ein unerlaubtes Veranstalten eines Glücksspiels i.S. des § 284 I StGB liegt schon dann vor, wenn der Abschluss entsprechender Spielverträge angeboten wird (...). Dies tut die Bekl. gegenüber inländischen Wettinteressenten, auch solchen in Nordrhein-Westfalen.
Bereits eine Werbung, wie sie die Bekl. für die von ihr veranstalteten Glücksspiele betreibt, ist im Übrigen nach § 284 IV StGB mit Strafe bedroht. Dieser durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. 1. 1998 (BGBl I, 164) in das Strafgesetzbuch eingefügte Straftatbestand richtet sich gerade auch gegen die Werbung ausländischer Anbieter gegenüber dem inländischen Publikum für behördlich nicht genehmigte Glücksspiele, die unter Zuhilfenahme der mittlerweile gegebenen technischen Möglichkeiten unmittelbar vom inländischen Aufenthaltsort des Spielteilnehmers aus abgewickelt werden können (vgl. die Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf, BT-Dr 13/8587, S. 67f. und den Bericht des Bundestags-Rechtsausschusses, BT-Dr 13/9064, S. 21).
c) Die Bekl. veranstaltet ihre Glücksspiele, ohne die Erlaubnis der zuständigen Behörden des Landes Nordrhein-Westfalen zu besitzen, wie sie für dieses Bundesland in § 1 I 1 des Sportwettengesetzes vom 3. 5. 1955 (GS. NRW. S. 672, geändert durch Gesetz vom 15. 12. 1970, GV.NRW. S. 765 und zuletzt - im Lauf des Revisionsverfahrens - durch Gesetz vom 14. 12. 1999, GV.NRW. S. 687) vorgeschrieben ist. Die Bekl. kann auch nicht geltend machen, dass sie einer solchen Erlaubnis nicht bedürfe.
(1) Die Vorschrift des § 284 StGB ist eine Verbotsnorm gegen unerwünschtes Verhalten. Das Gesetz gestattet es lediglich, die Veranstaltung von Glücksspielen unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen (...). Dementsprechend ist die Veranstaltung von Sportwetten auch dann nicht ohne Erlaubnis zulässig, wenn eine solche rechtswidrig versagt worden ist. Dies gilt, wie dem das baden-württembergische Spielbankenrecht betreffenden Beschluss des BVerfG vom 19. 7. 2000 zu entnehmen ist (...), auch dann, wenn die Versagung der Erlaubnis Grundrechte des Ast. verletzt. Anderenfalls nämlich hätte für das BVerfG bei seiner Entscheidung kein Anlass bestanden, im Wege einer einstweiligen Anordnung eine Regelung zu treffen, die den Bf. übergangsweise das weitere Betreiben der Spielbanken gestattete (...). Das BVerfG hat dabei darauf hingewiesen, dass der weitere Betrieb der Spielbanken gem. § 284 StGB strafbar sei, falls bis zum Ablauf der Übergangsregelung keine neuen Spielbankenerlaubnisse erteilt worden seien (...).
(2) Die Vorschrift des § 284 StGB, die es verbietet, ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel zu veranstalten, verstößt - entgegen der Ansicht der Revision - nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EG). Inwieweit ein Mitgliedstaat auf seinem Gebiet im Bereich von Lotterien und anderen Glücksspielen Beschränkungen zum Schutz der Spieler und zum Schutz der Sozialordnung vorsehen will, steht im Ermessen der nationalen Stellen dieses Mitgliedstaates. Ihnen obliegt es zu beurteilen, ob es zur Erreichung des verfolgten Zieles notwendig ist, Tätigkeiten dieser Art vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck bestimmte Kontrollen vorzusehen (...). Die Vorschrift des Art.49 EG verbietet allerdings Beschränkungen, die diskriminierend sind (...). Die Prüfung, ob eine nationale Regelung zur Beschränkung von Glücksspielen mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, ist Sache der nationalen Gerichte (...). Der Straftatbestand des § 284 StGB, der das Veranstalten von Glücksspielen von einer behördlichen Erlaubnis abhängig macht, ist danach gemeinschaftsrechtlich unbedenklich. Er ist zweifelsfrei nicht diskriminierend, weil das Erfordernis, eine Erlaubnis einzuholen, für alle Veranstalter von Glücksspielen gleichermaßen gilt.
(3) Die Ansicht der Bekl., dass ihre Glücksspielveranstaltungen in Deutschland als erlaubt anzusehen seien, weil die ihr von der Salzburger Landesregierung erteilte Bewilligung nach den Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts auch in Deutschland wirke, ist unzutreffend. Es ist - wie vorstehend dargelegt - Sache der nationalen Stellen der Mitgliedstaaten, das Glücksspielwesen im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens zu regeln; dabei ist es auch zulässig, nur bestimmten Einrichtungen die Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen zu erteilen (...). Dies schließt eine Bindung an behördliche Bewilligungen, die in anderen Mitgliedstaaten erteilt worden sind, aus. Eine Richtlinie nach Art. 55 i.V. mit Art. 47 II ist bislang nicht ergangen.
(4) Die Frage, ob die Regelungen des Landes Nordrhein-Westfalen über die Zulassung von Unternehmen zur Veranstaltung von Glücksspielen, insbesondere von Sportwetten, mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar sind, ist im vorliegenden Fall nicht zu prüfen. Die Bekl. verstößt - wie dargelegt - schon deshalb gegen § 284 StGB, weil sie Glücksspiele ohne behördliche Erlaubnis veranstaltet.
Die Bekl. hat zwar unter dem 12. 1. 1998 einen Antrag auf Zulassung zur Veranstaltung von Sportwetten gestellt; sie hat diesen Antrag aber nicht weiterverfolgt, sondern die ihr mit Schreiben des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 3. 3. 1998 - lediglich informationsweise - erteilte abschlägige Antwort hingenommen. Die Frage, ob die Bekl. Anspruch auf Erteilung einer behördlichen Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten hat, wäre auf ihren (erneuten) Antrag hin zunächst durch die zuständigen Behörden zu entscheiden und dann - falls dieser Antrag abgelehnt werden sollte - im Rahmen eines durchzuführenden Verwaltungsstreitverfahrens unter Würdigung aller maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte zu überprüfen.
In einem solchen Verfahren wäre gegebenenfalls auch der von der Revision aufgeworfenen Frage nachzugehen, ob die nunmehr im Sportwettengesetz enthaltene Regelung der Zulassung zu Sportwetten mit den Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages (Art.86 I i.V. mit Art.82 EG) vereinbar ist. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, wäre die Bekl. nicht berechtigt, ohne weiteres in Nordrhein-Westfalen Sportwetten durchzuführen. Vielmehr hätte sie dann lediglich einen Anspruch darauf, dass ein von ihr gestellter Zulassungsantrag nicht aus Gründen abgelehnt wird, die mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar sind.
2. Das gegen § 284 I und IV StGB verstoßende Verhalten der Bekl. erfüllt, da es sich bei dieser Vorschrift um eine wertbezogene Norm mit unmittelbar wettbewerbsregelndem Charakter handelt, den Tatbestand des § 1 UWG (...). Die Veranstaltung von Glücksspielen ohne behördliche Erlaubnis ist nicht lediglich ein Verstoß gegen eine Marktzutrittsregelung, sondern nach der in § 284 StGB getroffenen Wertung auch ein unlauteres Marktverhalten."
Diesen Ausführungen gelten auch für den vorliegenden Fall, in dem lediglich die Zusendung von Wettscheinen ersetzt ist durch die Vertriebsform "Internet". Auch unter Berücksichtigung der später – am 6.11.2003 - ergangenen "Gambelli" – Entscheidung des EuGH ergibt sich nichts anderes, wie dem Urteil "Schöner Wetten" des BGH vom 1.4.2004 zu entnehmen ist. Darin heißt es u.a.:
"...
Die Bekl. hat durch die als Hyperlink ausgestaltete Angabe der Internetadresse www.b.com die Werbung der aI-AG für die von ihr veranstalteten Glücksspiele objektiv unterstützt.
Im Revisionsverfahren kann davon ausgegangen werden, dass die aI-AG ihrerseits dadurch wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG handelt, dass sie über das Internet im Inland dafür wirbt, an ihren Glücksspielen teilzunehmen, und solche Glücksspiele auch im Inland veranstaltet, weil sie damit gegen § 284 StGB verstößt. Diese gegen die unerlaubte Veranstaltung von Glücksspielen gerichtete Strafvorschrift ist eine wettbewerbsbezogene Norm, die auch dem Schutz der Verbraucher dient (...). Die aI-AG bietet im Internet Glücksspiele i.S. des § 284 StGB an (...). Sie tut dies auch gegenüber Wettinteressenten im Inland, ohne die dafür notwendige Erlaubnis einer inländischen Behörde zu besitzen. Eine solche Erlaubnis ist nicht mit Rücksicht darauf entbehrlich, dass der aI-AG in Österreich eine Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen erteilt worden ist (...). Die Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den elektronischen Geschäftsverkehr vom 8. 6. 2000 (ABl Nr. L 178 v. 17. 7. 2000, S. 1), die in ihrem Art. 3 das Herkunftslandprinzip vorschreibt, ist auf Glücksspiele nicht anwendbar (Erwägungsgrund 16, Art. 1 V lit. d dritter Spiegelstrich; a.A. Buschle, ELR 2003, 467 [472]).
Die Vorschrift des § 284 StGB verstößt als solche nicht gegen die durch Art.46 und 49 EG gewährleisteten Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit. Diese Grundfreiheiten können allerdings durch Rechtsvorschriften, die Glücksspielveranstaltungen beschränken, verletzt werden (...). Die Strafvorschrift des § 284 StGB verbietet jedoch lediglich das Veranstalten eines Glücksspiels ohne behördliche Erlaubnis und ist insoweit durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt (...). Sie trifft selbst keine Entscheidung darüber, ob und inwieweit Glücksspiele abweichend von ihrer grundsätzlichen Unerlaubtheit zugelassen werden können oder nicht (...), und verstößt als solche schon deshalb nicht gegen die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit (...). Nach europäischem Gemeinschaftsrecht steht es im Ermessen der Mitgliedstaaten, Glücksspiele auch vollständig zu verbieten (...). Selbst wenn die landesrechtlichen Vorschriften über die Erteilung einer behördlichen Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen nicht mit Art.46 und49 EG vereinbar sein sollten (...), wäre deshalb die Veranstaltung von Glücksspielen im Internet für inländische Teilnehmer nicht erlaubnisfrei zulässig (...).
..."
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es eben gerade nicht so, dass die "Gambelli" – Entscheidung des EuGH eine Gesetzeslage wie die in der Bundesrepublik Deutschland für gemeinschaftsrechtswidrig erklärt hat. Zwar ist davon auszugehen, dass der strikte Genehmigungsvorbehalt eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bedeutet, die zu ihrer Rechtfertigung zwingende Gründe des Allgemeinwohls erfordert.
Diese sind – entgegen der Auffassung der Beklagten – vorliegend gegeben, denn hinsichtlich des Schutzzwecks verweist die Klägerin zutreffend auf die Rechtsprechung, in der ausgeführt wird:
"Sinn und Zweck des Gesetzes zielen darauf ab, die wirtschaftliche Ausbeutung der natürlichen Spielleidenschaft des Publikums unter staatliche Kontrolle und Zügelung zu nehmen" (BGHSt. 11, 209)
und
"Die Konzessionierung [...] wird wesentlich und entscheidund durch dieöffenltiche Aufgabe bestimmt, das illegale Glücksspiel um Geld einzudämmen und ... durch staatliche Kontrolle dem Spieler zu gewährleisten, dass Gewinn und Verlust nur von seinem Glück und nicht von Manipulationen des Unternehmers oder seiner Beschäftigten abhängen."" (BVerfGE 28, 119)
Schon soweit sich die Beklagten unter Hinweis auf massive Werbung seitens der Unternehmen des Deutschen M- und Totoblocks auf die "Gambelli" – Entscheidung des EuGH berufen für ihre Annahme eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht, habe sie keinen Erfolg, denn die Ausführungen des EuGH sind auf der Grundlagen der Tatsachenfeststellungen des Vorlagebeschlusses zu verstehen; damit hat in Italien eine grundlegend andere Situation vorgelegen als sie hierzulande gegeben ist: dort hat der Staat zum Zweck der Einnahmenerzielung Konzessionäre des Nationalen Olympischen Komitees geschützt (Rdn.68) und damit – mit ausschließlich fiskalischer Zielsetzung – die den einzelnen Mitgliedsländern zustehenden Ermessensgrenzen überschritten. Die Klägerin weist überzeugend darauf hin, dass eine Freigabe des Glücksspielwesens bei gleichzeitig kräftiger Besteuerung der Veranstalter dem Staat zu viel höheren Einnahmen verhelfen würde als die gegenwärtige Konstruktion; unabhängig davon kann das Ziel "Kanalisation des Spieltriebes" nur erreicht werden, wenn die entsprechende Dienstleisung "Glücksspiel" auch kräftig beworben wird. Das bloß vorhandene, aber unbekannt bleibende staatliche Angebot bliebe unbeachtet, sodass der diesbezügliche Einwand der Beklagten vom Ansatz her unerheblich ist.
Ganz unabhängig von jeglicher Werbung aber kann der weitere Schutzgrund, nämlich der Schutz vor kriminellen Machenschaften seitens der Veranstalter nur sicher gestellt werden, wenn vor einer Betriebsaufnahme Prüfungen erfolgen; zur Erreichung dieses Zieles ist das Erfordernis einer vorgängigen Genehmigung geeignet und notwendig und damit auch im Sinne der Rechtsprechung des EuGH gerechtfertigt.
Zugleich ist damit ein ausreichender Grund vorhanden, die Ausübung der in Art. 12 GG geregelten Berufsfreiheit zu beschränken, denn der Schutz des Allgemeinwohls ist vorrangig. Zugleich ist jedenfalls eine Rechtfertigung gegeben für den nach Auffassung der Beklagten gegebenen Missbrauch der gesetzlich begründeten Marktbeherrschung durch die Klägerin, sodass es sich erübrigt, auf diese Aspekte im übrigen einzugehen.
Eine ganz andere Frage ist es, ob die Art und Weise der Ausgestaltung des Genehmigungsverfahrens insgesamt oder in Teilaspekten höherrangigen Anforderungen entspricht.
Der Hinweis der Beklagten, § 284 StGB einerseits und die Vorschriften über die Genehmigung und deren Voraussetzungen dürften nicht voneinander getrennt werden, ist insoweit zutreffend, als die Entscheidung über Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit nicht davon abhängen kann, ob die Vorschriften in einer Norm zusammen gefasst sind oder nicht. Dies ändert aber nichts daran, dass das grundsätzliche Verbot von Glücksspielen ohne Genehmigung durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt ist; die Entscheidung hierüber ist nach den ausdrücklichen Ausführungen des EuGH – die Klägerin weist zu Recht darauf hin – den nationalen Gerichten vorbehalten, sodass die in der mündlichen Verhandlung erörterte Vorlage an den EuGH entfällt. Damit – mit der Rechtfertigung des Genehmigungsvorbehaltes - ist zugleich festgelegt, dass eventuelle Bedenken gegen die Voraussetzungen zur Erteilung der Genehmigung – unabhängig davon, ob sie unmittelbar zusammen mit der Verbotsnorm geregelt sind oder getrennt davon - nicht zum Fortfall des Genehmigungserfordernisses führen mit der Folge, dass der Glücksspielmarkt in der Bundesrepublik Deutschland für jedermann frei zugänglich wäre.
Angesichts der vorstehend geschilderten Rechtslage unter Einschluss der beiden nun wirklich eindeutigen höchstrichterlichen Erkenntnisse des Bundesgerichtshofs kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass ganz bewusst ihr Recht in die eigene Hand genommen und es vorsätzlich verwirklicht haben; sie können nicht etwa nach langer behördlicher Duldung mit guten oder jedenfalls vertretbaren Gründen der Meinung (gewesen) sein, auch ohne eine Genehmigung in der streitgegenständlichen Weise in der Bundesrepublik Deutschland tätig werden zu können. Eine ganz andere Frage ist es, ob sie aus den Gründen heraus, die sie für sich anführen, einen Anspruch haben, eine Genehmigung zu bekommen; dazu aber müssen sie erst einen Antrag stellen und gegebenenfalls gegen ein Ablehnung klagen. Hieran ändert es nichts, dass angesichts der Gesetzeslage eine Ablehnung des Antrages sehr wahrscheinlich ist und der Rechtsweg lange dauern wird; Selbsthilfe wird dadurch nicht rechtmäßig.
Die Beklagten zu 1. und 3. wirken willentlich zusammen, um das nach dem Vorstehenden in der Bundesrepublik Deutschland rechtswidrige Glücksspielangebot zu vermarkten, sodass sie beide in vollem Umfang zu verurteilen sind; die Beklagten zu 2., 4 und 5. haften für die Handlungen als Organe der juristischen Personen zu 1. und 3.
Das Verbot ist antragsgemäß auf das gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu beziehen, denn das Verhalten der Beklagten nicht nur in Nordrhein-Westfalen rechtswidrig; die räumliche Beschränkung der Klägerin auf das Gebiet dieses Bundeslandes führt lediglich dazu, dass sie nur deshalb aktivlegitimiert ist, weil das verbotene Glücksspiel auch in Nordrhein-Westfalen angeboten wird: die Tragweite des Verbotes wird nicht eingeschränkt.
Die Folgeansprüche sind (nur) entsprechend der hilfsweise angetragenen zeitlichen Begrenzung auf den (für jeden der Beklagten unterschiedlichen) Zeitpunkt der Rechtshängigkeit begründet, denn die Beklagten haben zu Recht auf die sogenannte "Gaby" – Rechtsprechung des BGH hingewiesen, wonach das Auskunftsbegehren nicht dazu dienen darf zu ermitteln, seit wann die Wettbewerbsstörung besteht.
Für den Zeitpunkt ab Rechtshängigkeit sind die Ansprüche aber begründet, denn da sich die Parteien an denselben Verbraucherkreis wenden, ist es mehr als nur wahrscheinlich, dass zumindest ein Teil derjenigen Kunden, die Sportwetten bei den Beklagten abgeschlossen haben, sich ohne das Angebot der Beklagten der Klägerin zugewandt hätten.
(Nur) anhand der Umsätze kann die Klägerin konkret errechnen bzw. kann konkrete Grundlagen für die Schätzung des Schadens ermitteln, sodass die Klägerin auf diese Angaben angewiesen ist und die Beklagten diese Angaben machen müssen. In einem eventuellen Vollstreckungsverfahren mag geprüft werden, inwieweit den Beklagten diese Auskunft möglich ist. Zunächst einmal ist davon auszugehen, dass ein ordentlicher Kaufmann über die Einzelheiten seiner gewerblichen Betätigung informiert ist; der pauschale Einwand der Beklagten jedenfalls entkräftet diese Vermutung nicht."
An dieser Auffassung hält das Gericht auch nach erneuter Überprüfung fest, sodass der Einfachheit halber darauf verwiesen werden kann. Dass die Beklagte das Urteil nicht für zutreffend hält, ist aus ihrer Sicht verständlich, ändert aber nichts daran, dass ihr Verhalten "Selbsthilfe" bleibt und als solche unzulässig ist; die von ihr gestellten Genehmigungsanträge sind der erste Schritt in die richtige Richtung. Im übrigen setzen sie ihre Wertung an die Stelle der Wertung durch das Gericht; eine solche Beurteilung wird Sache einer eventuellen Berufungsinstanz sein.
Soweit sie nachdrücklich auf die Existenz der 4 privaten Wettanbieter in der Bundesrepublik Deutschland verweist, kann sie daraus nichts herleiten, weil diese Rechtspersonen über deutsche Genehmigungen verfügen und es lediglich umstritten ist, ob und in welchem regionalen Umfang diese wirksam sind; eine europarechtliche Ungleichbehandlung kann darin nicht gesehen werden. Die von den Beklagten behauptete Vielzahl illegaler Wettannahmestellen ändert nichts an der Rechtslage, denn es ist oft und offenbar auch im vorliegenden Fall nicht möglich, alle Missstände zeitnah aufzugreifen. Die Vielzahl von Zuwiderhandlungen wird deshalb erst dann geeignet sein, faktisch das materielle Recht zu ändern, wenn auch Verfahren wie das vorliegende gegen große Anbieter nicht mehr fortgesetzt werden.
Der auf das Bundesgebiet bezogene Verbotsumfang ist ebenfalls unbedenklich, denn auf Nordrhein-Westfalen beschränkt ist lediglich das individuelle wirtschaftliche Interesse der Klägerin; es drückt sich im vorliegenden Fall in den Folgeansprüchen (Auskunft und Schadensersatzfeststellung) aus; das daneben bestehende Allgemeininteresse an der Einhaltung der Gesetze rechtfertigt die bundesweite Geltung des auszusprechenden Verbotes.
Auch die Wahrscheinlichkeit eines Schadens ist für die Begründetheit des Feststellungsantrages ausreichend dargetan, denn die Frage nach der Zahl der Spieler, die ohne das rechtswidrige Angebot durch die Beklagten bei der Klägerin abgeschlossen hätten (oder bei einem der 4 privaten Anbieter) berührt allein die ziffernmäßige Bestimmung des Höhe des Schadens der Klägerin.
Die Verwendung des Begriffs U als Wort und/oder als Grafik verletzt das Markenrecht der Klägerin, denn die Marke U ist eingetragen und steht in Kraft und die Vorsilbe "super-" schafft nicht genügend Abstand hierzu.
Solange es keine Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes über den Löschungsantrag gibt, ist vom Gericht über die grundsätzliche Schutzfähigkeit der Marke nicht zu befinden; dies sehen auch die Beklagten so, sodass hierzu nichts Näheres ausgeführt werden muss.
Entgegen der Auffassung der Beklagten gibt es aber auch keinen Anlass, das vorliegende Verfahren im Hinblick auf das soeben erst in Gang gesetzte und erfahrungsgemäß eine lange Zeit dauernde Verfahren auszusetzen. Es ist zwar nicht auszuschließen, dass es Erfolg haben wird; von einer "überragenden Erfolgsaussicht" kann aber keinesfalls gesprochen werden, auch wenn U von "Totalisator" abgeleitet worden sein sollte: solange dieser Umstand niemandem geläufig ist, kann er nicht zur Annahme führen, der Begriff sei rein beschreibend. Ob dies aus anderen Gründen vielleicht angenommen werden kann, mag dahinstehen; jedenfalls wird man nicht ohne weiteres eventuelle Umfragen aus dem "M" – Verfahren oder auch andere Überlegungen für U verwerten können.
Erst recht gibt es keinen Anlass zur Annahme, das dem Gericht in dieser Frage zustehende Ermessen sei auf Null geschrumpft und es müsse das Verfahren aussetzen; gerade weil es um die Frage geht, ob der Begriff für die Klägerin verkehrsdurchgesetzt ist, ist eine Aussetzung geeignet, die materielle Rechtslage zu Lasten der Klägerin zu verändern: wenn nämlich dann eine Umfrage durchgeführt werden sollte und die Beklagten bis dahin "U" ungehindert genutzt haben, werden die Befragten eher geneigt sein, den Begriff als Gattung und nicht als Hinweis auf die Klägerin zu verstehen.
"U" ist sowohl als Wort als auch als Wort-/Bildmarke mit U verwechselbar, denn der Zusatz von "super"- zur Marke U lässt den für die Klägerin geschützten Begriff in beiden Fällen unverändert erkennbar. Für U ist aufgrund der Tatsache, dass er als durchgesetztes Zeichen eingetragen worden ist, eine jedenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft anzunehmen, sodass U ohne weiteres geeignet ist, Kern einer Zeichenserie zu sein. Angesichts der Identität der von den Parteien unter U bzw. U angebotenen Dienstleistungen – die unterschiedliche Größe der Spielpakete ändert daran nichts – und des Umstandes, dass "super" lediglich die Funktion einer "Steigerung" desjenigen Begriffes hat, dem es zugeordnet ist, besteht eine fast 100%ige Identität in begrifflicher Hinsicht; diese Identität hat zur Folge, dass die Kennzeichnungen miteinander verwechslungsfähig sind.
Die Folgeansprüche sind (nur) entsprechend der hilfsweise angetragenen zeitlichen Begrenzung auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit begründet; nach der sogenannten "Gaby" – Rechtsprechung des BGH darf das Auskunftsbegehren nicht dazu dienen zu ermitteln, seit wann die Wettbewerbsstörung besteht.
Die gegen den Beklagten zu 2. gerichtete Klage ist unbegründet, denn der Beklagte zu 2. ist nicht passivlegitimiert.
Die Klägerin hat insoweit lediglich unter Bezugnahme auf die Veröffentlichung der Beklagten im Internet behauptet, er sei "organschaftlicher" Vertreter der Beklagten zu 1., ohne dies in irgend einer Form näher zu begründen. Die Formulierung "Geschäftsführer für das Büro in Malta" kann jedenfalls dann keine Grundlage für eine organschaftliche (also eine Verantwortlichkeit ohne konkrete eigene Tathandlungen) Haftung des Beklagten zu 2. bieten, wenn er einwendet, er sei nur mit administrativen Aufgaben betraut. Was dies im Einzelnen bedeutet, bleibt zwar unklar, aber es ist nun einmal Sache der Klägerin, die Voraussetzungen für ihre Klage darzutun. Nachdem sie auf die Klageerwiderung sich insoweit darauf beschränkt hat, Rechtsprechung für die Verantwortlichkeit eines (echten) Geschäftsführers zu zitieren, hat es keines weiteren Hinweises bedurft.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 709 ZPO; die Zuvielforderung der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten zu 1. war relativ geringfügig und hat allenfalls unerhebliche Mehrkosten verursacht, sodass in diesem Verhältnis die gesamten Kosten der Beklagten aufzuerlegen waren.
Streitwert: € 500.000,-.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr.11 UWG in Verbindung mit § 284 StGB und §§ 4, 14 MarkenG
§§ 92, 709 ZPO
§ 284 StGB
§ 1 UWG
§ 284 IV
§ 284 I StGB
§ 284 I und IV StGB
§ 1 I 1 des Sportwettengesetzes
Art. 49 ff. EG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2002, 636
BVerfGE 28, 119
81 O 30/05