Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-01-29, Aktenzeichen 1 B 1511/15
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2016:0129.1B1511.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 3. August 2015 - 9 L 1561/15.F -mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung abgeändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss von zwei Wochen nach einer erneuten Auswahlentscheidung untersagt, die am 18. Februar 2015 ausgeschriebene Stelle eines Leiters/einer Leiterin des SG 1 und 2 der DEG Maintal und Abwesenheitsvertreter/-in der Leiterin/des Leiters der DEG Maintal mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen; außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstands wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 12.157,62 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin und der Beigeladene sind Polizeioberkommissare (A 10) im Dienst des Antragsgegners. Maßgeblich für ihre dienstliche Beurteilung im hier relevanten Zeitraum ist die Dienstanweisung Nr. 3/2013 i. d. F. vom 27. Oktober 2014 (im Folgenden: DAW 3/2013 - Bl. 137 ff. d. GA.) des Polizeipräsidiums Südosthessen. Danach werden die Beamten regelmäßig jährlich zum Beurteilungsstichtag 1. Juni beurteilt. Unter bestimmten Voraussetzungen kann von der Regelbeurteilung abgesehen werden. Weiter heißt es in der DAW 3/2013 unter anderem:
"5.2.1 Erstbeurteiler/-innen
Die Beurteilung wird von der Erstbeurteilerin/dem Erstbeurteiler der am Beurteilungsstichtag für die Beamtin/den Beamten zuständigen Stammdienststelle erstellt. Die Erstbeurteilerin/der Erstbeurteiler hat bei der Erstellung der Beurteilung alle Erstbeurteiler/-innen und unmittelbaren Vorgesetzten zu beteiligen, unter denen die Beamtin/der Beamte während des Beurteilungszeitraums auf der Stammdienststelle Dienst versehen haben.
Außerdem sind alle Erstbeurteiler/-innen der sonstigen Dienststellen zu beteiligen, unter denen die Beamtin/der Beamte während des Beurteilungszeitraums Dienst versehen hat. Diese wiederum beteiligen die entsprechenden unmittelbaren Vorgesetzten. Die Beteiligung ist im Abschnitt 'Ergänzende Bemerkungen' des Beurteilungsformulars zu vermerken."
Unter dem 18. Februar 2015 wurde beim Polizeipräsidium Südosthessen die Stelle eines Leiters/einer Leiterin des SG 1 und 2 der DEG Maintal und Abwesenheitsvertreter/-in der Leiterin/des Leiters der DEG Maintal (Besoldungsgruppe A 11) ausgeschrieben, auf die sich die Antragstellerin und der Beigeladene bewarben.
Die Antragstellerin erhielt zuletzt für den Zeitraum vom 1. Juli 2012 bis zum 31. Mai 2013 eine Regelbeurteilung, die das Gesamturteil "Leistung und Befähigung übertreffen erheblich die Anforderungen" und einen Punktwert von 13,70 enthielt. Von der Regelbeurteilung zum Beurteilungsstichtag 1. Juni 2014 wurde wegen zwischenzeitlich gegen die Antragstellerin veranlasster Verwaltungsermittlungen abgesehen. Im Zusammenhang mit ihrer Bewerbung wurde die Antragstellerin unter dem 16./17. März 2015 für den Zeitraum vom 1. Juni 2013 bis zum 11. März 2015 vom Dienststellenleiter der Polizeistation Gelnhausen EPHK A... als Erstbeurteiler und von Ltd. Polizeidirektor B... als Zweitbeurteiler anlassbeurteilt. Im Beurteilungszeitraum war die Antragstellerin vom 1. Juni 2013 bis zum 5. Juni 2013 bei der Polizeistation Hanau II, vom 6. Juni 2013 bis zum 30. Juni 2014 bei der Polizeistation Gelnhausen, vom 1. Juli 2014 bis zum 31. Dezember 2014 bei der Polizeistation Hanau II und vom 1. Januar 2015 bis zum 11. März 2015 bei der Polizeistation Gelnhausen eingesetzt, wobei sie seit dem 23. Oktober 2014 durchgehend erkrankt war. Die Beurteilung kommt zu dem Gesamturteil "Leistung und Befähigung übertreffen erheblich die Anforderungen" und einem Punktwert von 13,02. Sie endet mit dem Satz "An der Erstellung der Beurteilung haben die Beamten EPHK C..., EPHK D..., PHK E..., EPHK F... und PHK G... mitgewirkt". Gegen die Beurteilung erhob die Antragstellerin Widerspruch.
Der Beigeladene wurde unter dem 8./10. Juli 2014 für den Zeitraum vom 1. Juni 2013 bis zum 31. Mai 2014 regelbeurteilt. Im Beurteilungszeitraum versah er seinen Dienst bei der Polizeistation Maintal. Die Beurteilung kommt zu dem Gesamturteil "Leistung und Befähigung liegen im Spitzenbereich" verbunden mit einem Punktwert von 14,90. Unter "Ergänzende Bemerkungen" enthält sie den Satz "Der unmittelbare Vorgesetzte wurde beteiligt".
Dem Auswahlverfahren für die unter dem 18. Februar 2015 ausgeschriebene Stelle wurden die Anlassbeurteilung der Antragstellerin vom 16./17. März 2015 und die Regelbeurteilung des Beigeladenen vom 8./10. Juli 2014 als aktuellste Beurteilungen der beiden genannten Bewerber zugrunde gelegt. Im Auswahlvermerk vom 2. April 2015 wurde festgestellt, dass der Beigeladene mit einem Wert von 14,90 Punkten über die beste Beurteilung verfüge. Er sei um 1,87 Punkte besser beurteilt als die Antragstellerin, so dass beide Beurteilungen um mehr als 0,5 Punkte voneinander abwichen und nicht mehr im Wesentlichen gleich seien. Die Antragstellerin scheide aus dem Auswahlverfahren aus. Darin verbleibe lediglich der Beigeladene, weshalb die Auswahlkommission der Behördenleitung vorschlage, den Beigeladenen in die ausgeschrieben Funktion des Sachgebietsleiters der Sachgebiete 1 und 2 und Abwesenheitsvertreter der DEG Maintal einzuweisen und ihn zum nächstmöglichen Zeitpunkt in die Besoldungsstufe A 11 zu befördern.
Nach Zustimmung des Polizeipräsidenten zur Beförderung des Beigeladenen und Mitteilung über die Auswahlentscheidung an die Antragstellerin, hat diese am 29. April 2015 einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt. Mit Beschluss vom 3. August 2015 hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Auswahlverfahren sei entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht deswegen rechtswidrig, weil der Auswahlentscheidung eine rechtsfehlerhafte anlassbezogene Beurteilung der Antragstellerin zugrunde gelegt worden sei. Der Auffassung der Antragstellerin, ihr sei zu Unrecht eine anlassbezogene Beurteilung - statt einer Regelbeurteilung - erteilt worden, könne nicht gefolgt werden.
Gegen Nummer 5.2.1 DAW 3/2013 werde nicht dadurch verstoßen, dass in der Beurteilung eine "Mitwirkung" der unmittelbaren Vorgesetzten vermerkt sei, während in Nummer 5.2.1 DAW 3/2013 eine "Beteiligung" gefordert werde. Die Wörter "beteiligen" und "mitwirken" könnten als Synonym gebraucht werden. Die Bezeichnung "Mitwirkenimpliziere insbesondere nicht einen aktiveren Beitrag als das "Beteiligen". Die Annahme, dass sich der Erstbeurteiler der Beurteilungsgrundlagen nicht bewusst gewesen sei, sei aus der Verwendung des Begriffs "mitwirken" deswegen nicht begründet. Sie lasse sich auch nicht daraus ableiten, dass die Beteiligung entgegen den DAW 3/2013 im Abschnitt "Gesamturteil" und nicht unter "Ergänzende Bemerkungen" vermerkt worden sei, weil es sich dabei um einen bloß formalen Fehler ohne inhaltliche Auswirkungen handele.
Die Einschaltung des Ruhestandsbeamten EPHK a. D. C... im Beurteilungsverfahren, der vom 1. bis 5. Juni 2013 Vorgesetzter der Antragstellerin gewesen sei und auf telefonische Nachfrage angegeben habe, wegen der kurzen Dauer der Umsetzung keine beurteilungsrelevanten Angaben machen zu können, führe nicht zur Rechtwidrigkeit der Beurteilung. Die unterbliebene Beteiligung des gegenwärtig für die Antragstellerin zuständigen Vorgesetzten PHK H... führe ebenfalls nicht zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung, da die Antragstellerin seit 23. Oktober 2014 durchgehend erkrankt sei und daher keine beurteilungsrelevante Aussage von dem jetzigen Vorgesetzten getroffen werden könne.
Ein Rechtsverstoß liege auch nicht darin, dass die Mitwirkungs- bzw. Beteiligungsbeiträge der (früheren) unmittelbaren Vorgesetzten der Antragstellerin nicht inhaltlich einzeln schriftlich dokumentiert seien. Es lägen vorliegend keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür vor, dass es an einer hinreichenden Tatsachengrundlage für die dienstliche Beurteilung fehle. Die Beurteilung sei von den gemäß Nummer 5.2.1 DAW 3/2013 zuständigen Erst- und Zweitbeurteilern erstellt worden. Der Erstbeurteiler EPHK A... sei Dienststellenleiter der Polizeistation Gelnhausen, der Stammdienststelle der Antragstellerin. Nach Einholung der Beteiligungsbeiträge der früheren Vorgesetzten und des Dienststellenleiters der Polizeistation Hanau II habe der Erstbeurteiler über eine ausreichende Tatsachengrundlage für die Erstellung der anlassbezogenen Beurteilung verfügt. In Nummer 5.2.1 DAW 3/2013 sei eine schriftliche Dokumentation des Inhalts der Beteiligungsbeiträge der unmittelbaren Vorgesetzten nicht vorgesehen. Insbesondere sei auch keine schriftlich ausformulierte (Vor-)Beurteilung durch (frühere) Vorgesetzte/Dienststellenleiter vorgeschrieben. Vorgeschrieben sei allein eine Dokumentation der Beteiligung an sich durch einen Vermerk in der Beurteilung, der hier auch erfolgt sei. Ein Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liege bei der vorliegenden Fallgestaltung und der hier anzuwendenden Dienstanweisung des Antragsgegners nicht vor. Anders als in der vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10/13 - entschiedenen Fallkonstellation kenne der Erstbeurteiler hier die Tätigkeit der Antragstellerin aus eigener Anschauung. Er habe daher die Beurteilung unter Beteiligung der Vorgesetzten/Dienststellenleiter auf hinreichender Tatsachengrundlage vornehmen können.
Ein Verstoß gegen Nummer 7 DAW 3/2013, die die Führung von Personalgesprächen betreffe, liege nicht vor. Subjektive Rechte der Antragstellerin seien durch eine fehlende behördliche Dokumentation der Personalgespräche nicht verletzt. Sie sei zudem über die Einschätzung ihrer Tätigkeit durch ihre Vorgesetzten informiert gewesen.
Ein Beurteilungsfehler liege auch nicht darin, dass die Absenkung von 0,67 Punkten im Gesamturteil der streitgegenständlichen anlassbezogenen Beurteilung (13,03 Punkte) gegenüber der letzten Regelbeurteilung vom 3./11 Juni 2013 (13,7 Punkte) nicht begründet sei. Die DAW 3/2013 i. d. F. vom 27. Oktober 2014 sehe eine Begründungspflicht erst bei einer Notendifferenz von 1,0 Punkten vor (Nummer 5.1.3). Gegen die Anwendbarkeit der Regelung bestünden keine rechtlich durchgreifenden Bedenken.
Der Einwand der materiellen Rechtswidrigkeit der Beurteilung könne ebenfalls keinen Erfolg haben. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Erstbeurteiler darüber getäuscht habe, letztverantwortlicher Erstbeurteiler zu sein. Die inhaltliche Fehlerhaftigkeit der Beurteilung folge auch nicht daraus, dass - wie die Antragstellerin meine - ein unzutreffender Sachverhalt im Hinblick auf ihren Umgang mit übermäßiger Belastung zugrunde gelegt worden sei. Dem weiteren Einwand der Antragstellerin, dass ihre Regelbeurteilung zu Unrecht ausgesetzt worden sei, da dies nicht -wie in Nummer 2.3. DAW 3/2013 i. d. F. vom 8. Mai 2013 vorgesehen - aufgrund einer Stellungnahme des Erstbeurteilers erfolgt sei, könne nicht gefolgt werden.
Die Einwände der Antragstellerin gegen die Rechtmäßigkeit der Regelbeurteilung des Beigeladenen vom 8./10. Juli 2014 griffen nicht durch. Ein Rechtsfehler liege nicht darin begründet, dass die Beteiligungsbeiträge der unmittelbaren Vorgesetzten und Erstbeurteiler inhaltlich nicht schriftlich dokumentiert seien. Letztlich sei in den DAW auch nicht vorgeschrieben, dass die zu beteiligenden Vorgesetzten namentlich benannt würden. Der Antragsgegner habe vorliegend vorgetragen, dass der Erstbeurteiler EPHK K... angegeben habe, den unmittelbaren Vorgesetzten des Beigeladenen bei der Polizeistation PKH I... und den früheren Leiter der Dienststelle EPHK J... beteiligt zu haben. Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit dieser Angaben ergäben sich für das Gericht nicht. Es sei danach auch nicht festzustellen, dass es an der hinreichenden Tatsachengrundlage für die Beurteilung fehle.
Da die Beurteilungen der Beteiligten rechtsfehlerfrei seien, sei die in dem Auswahlvermerk des Antragsgegners vom 2. April 2015 getroffene Entscheidung über die Auswahl des Beigeladenen anhand der Beurteilungsnote nicht zu beanstanden.
Gegen den ihrem Bevollmächtigtem am 5. August 2015 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 12. August 2015 Beschwerde eingelegt und am 7. September 2015 - einem Montag - begründet.
Die Antragstellerin trägt vor, sie sei schon durch die rechtswidrige Aussetzung der Regelbeurteilung benachteiligt worden sei. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei die ihr erteilte anlassbezogene Beurteilung auch wegen Verstoßes gegen Nummer 5.2.1 der DAW 3/2013 fehlerhaft. Ausweislich der Akten hätten an der anlassbezogenen dienstlichen Beurteilung außer Erst- und Zweitbeurteiler verschiedene weitere Personen "mitgewirkt". Demgegenüber sei in Nummer 5.2.1 von einer "Beteiligung" der dort genannten Personen die Rede. Eine Mitwirkung sei ein "Mehr" gegenüber einer bloßen Beteiligung. Der Antragsgegner müsse sich an der Formulierung in der Beurteilung festhalten lassen. Darin liege ein formaler Verstoß gegen Nummer 5.2.1 der DAW 3/2013, weil die Mitwirkung (richtig wäre: Beteiligung) entgegen Nummer 5.2.1.nicht im Abschnitt "Ergänzende Bemerkungen", sondern unter IV. "Gesamturteil" vermerkt worden sei. Fehlerhaft sei auch, dass ein nicht im aktiven Dienst befindlicher Beamter an der Beurteilung mitgewirkt habe. Schließlich sei nicht schriftlich dokumentiert worden, wie die Mitwirkungs- oder Beteiligungsbeiträge aller dieser Personen inhaltlich aussähen. Insoweit werde auf die Ausführungen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. November 2014 - 2 A 10/13 -, juris Rn. 21 ff., verwiesen. Danach sei klar, dass der Antragsgegner allein durch die fehlende Verschriftung der Mitwirkungs- oder Beteiligungsbeiträge gegen Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs.4 GG verstoßen habe. In den Akten finde sich weder eine Dokumentation des vom Antragsgegner behaupteten Anrufs des Erstbeurteilers bei EPHK a. D. C..., noch sei der Inhalt des Telefonats dokumentiert worden. Deshalb werde bestritten, dass er lediglich die vom Antragsgegner behaupteten Ausführungen getätigt haben solle. Auch die Mitwirkungs- oder Beteiligungsbeiträge der anderen Beamten hätten sich bei Akteneinsicht nicht in den Akten befunden. Selbst wenn es sich lediglich um Beteiligungsbeiträge handeln und der Erstbeurteiler die Beurteilung ganz allein erstellt haben sollte, sei mangels Dokumentation vollkommen unklar, ob diese Beteiligungsbeiträge eine aussagekräftige und vor allem auch zutreffende Tatsachengrundlage beinhalteten. Das aber wäre erforderlich, damit der Erstbeurteiler die für die Erstellung der Beurteilung erforderlich Informationen erhalten hätte. Das Verwaltungsgericht habe demgegenüber rechtsfehlerhaft einen Verstoß gegen Nummer 5.2.1 der DAW 3/2013 verneint. "Beteiligung" und "Mitwirkung" seien jedenfalls im allgemeinen Verwaltungsrecht und auch im Beamtenrecht keine Synonyme.
Auch die zweite Prämisse des Verwaltungsgerichts, dass das besagte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nur den Fall erfasse, dass der Erstbeurteiler vollständig auf Beurteilungsbeiträge anderer angewiesen sei, sei falsch. Es bleibe daher dabei, dass aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn folge, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Sofern die Nummer 5.2.1 der DAW 3/2013 eine schriftliche Dokumentation des Inhalts der Beteiligungsbeiträge nicht für erforderlich erachte, sei die Richtlinie entweder selbst oder jedenfalls in der Auslegung, die sie durch das Verwaltungsgericht erhalte, nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar. Dessen ungeachtet habe der Erstbeurteiler der Antragstellerin im Rahmen der Eröffnung der anlassbezogenen Beurteilung auf Nachfrage erklärt, von allen zu Beteiligenden schriftliche Beurteilungsbeiträge eingeholt zu haben. Dann frage sich aber, warum diese nicht zur Auswahlakte gelangt seien.
Ein weiterer Verstoß liege darin, dass die anlassbezogene Beurteilung keine Begründung für den Abfall der Gesamtpunktzahl um 0,67 Punkte gegenüber der letzten Regelbeurteilung vom Juni 2013 enthalte. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts habe der Erstbeurteiler auch den Beurteilungsmaßstab verkannt. In diesem Zusammenhang berücksichtige das Verwaltungsgericht nicht hinreichend, dass offen bleibe, ob und wie er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen mit einbezogen habe. In den Akten fänden sich schon nicht die Bewertungen der mitwirkenden oder beteiligten Beamten. Erst recht finde sich in der Beurteilung selbst keine nachvollziehbare Begründung, ob und wenn ja wie er diese bei seiner Beurteilung in seine Überlegungen mit einbezogen habe, ob im Wege der "fortschreibenden" Übernahme derselben, der Bildung eines arithmetischen Mittels aus den Einzelnoten, so die Beiträge denn solche enthalten würden oder in welcher Form auch immer.
Entgegen der Darstellung des Verwaltungsgerichts sei bei der Beurteilung schließlich auch ein falscher Sachverhalt zugrunde gelegt worden, da der Antragstellerin unterstellt werde, sie versuche hohen Arbeitsanfall selbst aufzufangen, auch wenn Delegation der Sachbearbeitung oder Remonstration bei Vorgesetzten erforderlich wären.
Darüber hinaus erweise sich schließlich auch die dienstliche Beurteilung des Beizuladenden als fehlerhaft. Während bei der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin sogar ein Ruhestandsbeamter mitgewirkt habe, sei die Erstellung der Beurteilung des Beigeladenen entgegen Nummer 5.2.1 der DAW 3/2013 lediglich durch den Erst- und Zweitbeurteiler erfolgt. Zwar finde sich in der Beurteilung der Hinweis, der unmittelbare Vorgesetzte sei beteiligt worden. Dieser werde jedoch nicht namentlich benannt. Völlig unklar bleibe deshalb, ob und wer tatsächlich beteiligt worden sei. Bis September 2013 sei EPHK J... Leiter der Polizeistation Maintal gewesen. Erstbeurteiler der Beurteilung sei allerdings der jetzige Leiter der Polizeistation Maintal EPHK K.... Wie sich aus der Beurteilung des Beigeladenen ergebe, sei EPHK J... aber nicht im Ruhestand kontaktiert und in die Beurteilung des Beigeladenen einbezogen worden.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 3. August 2015 -9 L 1561/15.F - abzuändern und dem Antragsgegner aufzugeben, bis zur Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens die Übertragung der im Bereich des Polizeipräsidiums Südosthessen am 18. Februar 2015 ausgeschriebenen Stelle des/der Leiter/in des SG 1 und 2 der DEG Maintal und Abwesenheitsvertreter/in der Leiterin/ des Leiters der DEG Maintal auf den Beigeladenen und dessen Ernennung in diesem Amt bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung an die Antragstellerin zu unterlassen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, die Anlassbeurteilung sei nicht unter Verstoß gegen Nummer 5.2.1 DAW 3/2013 erstellt worden. Das Verwaltungsgericht habe richtigerweise festgehalten, dass die Begriffe "mitwirken" und "beteiligen" im Sprachgebrauch synonym verwendet würden. Die Anlassbeurteilung sei vom Erstbeurteiler EPHK A... erstellt worden, der die weiteren unmittelbaren Vorgesetzten der zu Beurteilenden für den Beurteilungszeitraum in die Erstellung der Beurteilung mit einbezogen habe. Es sei nicht erkennbar, inwiefern die bloße sprachliche Abweichung von Nummer 5.2.1 DAW 3/2013 durch das Vermerken einer "Mitwirkung" anstelle einer "Beteiligung" auf dem Beurteilungsvordruck zu einer anderen Qualität bzw. einem anderen Gewicht der einzubeziehenden Einschätzung der Arbeitsleistung der Antragstellerin durch die weiteren Vorgesetzten geführt haben solle. Die Antragstellerin habe auch keinen Beweis dafür geführt, dass durch das "Mitwirken" anstelle des "Beteiligens" ihre Beurteilung eine andere (qualitative) Gestalt erfahren habe. Das Vermerken der Beteiligung im Abschnitt IV. "Gesamturteil" statt unter "Ergänzende Bemerkungen" stelle lediglich einen formalen Fehler dar, der sich auf den Inhalt der Beurteilung nicht auswirke. In die von EPHK A... als Erstbeurteiler erstellte Anlassbeurteilung seien die Vorgesetzten der Antragstellerin für ihre Tätigkeit in Hanau EPHK D... und PHK E... sowie die Vorgesetzten der Antragstellerin für ihre Tätigkeit in Gelnhausen EPHK F... und PHK G... einbezogen worden. Des Weiteren habe EPHK A... ein Telefonat dem vom 1. bis 5. Juni 2013 zuständigen Erstbeurteiler der Antragstellerin geführt, der angegeben habe, aufgrund des kurzen Zeitraums keine beurteilungsrelevanten Angaben machen zu können.
Rechtlich unbeachtlich sei der Umstand, dass der konkrete Inhalt der Beurteilungsbeiträge im Rahmen der Beurteilung nicht dokumentiert worden sei. Die Nachvollziehbarkeit eines Auswahlverfahrens und die Möglichkeit, die Erwägungen der Auswahlkommission zu erfassen, würden durch die Dokumentation des Auswahlverfahrens gewährleistet. Die hier anzuwendende Verwaltungsvorschrift mache keine Ausführungen dazu, dass neben der Tatsache der Beteiligung selbst auch noch deren genaue inhaltliche Ausgestaltung in die Beurteilung aufgenommen werden müsste. Dies sei auch nicht zweckdienlich, da die Beurteilung nach Nummer 6 DAW 3/2013 eröffnet und somit auch erörtert werde. Weiter habe das Verwaltungsgericht zu Recht festgehalten, dass die DAW 3/2013 und auch die konkrete Anlassbeurteilung der Antragstellerin nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts stünden. Der Erstbeurteiler sei über ein Jahr Vorgesetzter der Antragstellerin gewesen. Daher kenne er die dienstlichen Leistungen der Antragstellerin aus eigener Anschauung. Die Tatsache, dass der Erstbeurteiler weitere Vorgesetzte der Antragstellerin im Beurteilungszeitraum an der Erstellung der Beurteilung beteiligt habe, entspreche der Nummer 5.2.1 DAW 3/2013 und lasse keinen Rückschluss darauf zu, dass er als Erstbeurteiler die Arbeitsleistung der zu Beurteilenden nicht aus eigener Anschauung gekannt habe. Die Antragstellerin habe auch nicht vorgetragen, dass es dem Erstbeurteiler an der erforderlichen Tatsachengrundlage zur Erstellung der Beurteilung gemangelt habe. Da eine Verschriftlichung des konkreten Inhalts der Beurteilungsbeiträge in der Beurteilung selbst jedenfalls rechtlich nicht erforderlich sei und keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Beurteilung auf Grund mangelnder Tatsachengrundlage erstellt worden sei, sei die Aufnahme der schriftlichen Beurteilungsbeiträge in die Auswahlakten zumindest nicht erforderlich gewesen.
Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin sei das Auswahlverfahren nicht wegen Rechtswidrigkeit der Regelbeurteilung des Beigeladenen fehlerbehaftet. Der Erstbeurteiler des Beigeladenen habe angegeben, dass er alle Beurteilungen im Regelbeurteilungszeitraum 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2014 unter Beteiligung der unmittelbaren Vorgesetzten erstellt habe. Da für einen Teil des benannten Regelbeurteilungszeitraums EPHK J... Dienststellenleiter gewesen sei, habe er auch diesen an der Erstellung der Beurteilung für den Beigeladenen beteiligt. Das Verwaltungsgericht verweise zutreffend darauf, dass Nummer 5.2.1 DAW 3/2013 keine schriftliche Dokumentation des Inhalts der einzelnen Beurteilungsbeiträge vorsehe und auch die namentliche Nennung der Beteiligten nicht vorgeschrieben werde. Der Erstbeurteiler habe sowohl den früheren Erstbeurteiler als auch den unmittelbaren Vorgesetzten des Beigeladenen an der Beurteilungserstellung beteiligt. Die Antragstellerin trage keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es an einer hinreichenden Tatsachengrundlage für die Beurteilung des Beigeladenen gemangelt haben könnte.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 3. August 2015 - 9 L 1561/15.F - ist mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung rechtsfehlerhaft und daher insoweit abzuändern. Die Antragstellerin hat nicht nur den vom Verwaltungsgericht zutreffend bejahten Anordnungsgrund, sondern auch einen Anordnungsanspruch für die begehrte einstweilige Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO glaubhaft gemacht.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verletzt das Auswahlverfahren das Grundrecht der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris, Rn. 31 m. w. N.). Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen (BVerfG (K), Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris, Rn. 11 f.). Dementsprechend sind im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt auch die der Auswahl zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Eine der Auswahlentscheidung zugrundeliegende fehlerhafte dienstliche Beurteilung führt zur Verpflichtung des Dienstherrn zur Neubescheidung, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Daher ist die Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3/03 -, juris, Rn. 10 f.). Dienstliche Beurteilungen unterliegen dabei grundsätzlich nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Es obliegt allein dem Dienstherrn bzw. dem für ihn handelnden jeweiligen Vorgesetzten, in den dienstlichen Beurteilungen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abzugeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes entspricht. Dem Dienstherrn steht bei diesem Akt wertender Erkenntnis eine den gesetzlichen Regelungen immanente Beurteilungsermächtigung zu. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich demgegenüber darauf zu beschränken, ob der Beurteiler gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8/78 -, juris, Rn. 18; Senat, Beschluss vom 15. Februar 2013 - 1 B 1191/12 -, juris, Rn. 6, st. Rspr. des Senats). Wenn der Dienstherr - wie hier - Verwaltungsvorschriften über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen hat und diese auch praktiziert, hat das Gericht zu prüfen, ob im konkreten Fall die Richtlinien eingehalten worden sind und ob die Richtlinien selbst mit höherrangigem Recht in Einklang stehen (BVerwG, Urteil vom 24. November 1994 - 2 C 21/93 -, juris, Rn. 14).
Die dem Auswahlverfahren mit ausschlaggebender Bedeutung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung der Antragstellerin genügt den vorstehend skizzierten rechtlichen Anforderungen nicht, denn sie ist unter Verstoß gegen die hier maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien des Polizeipräsidiums Südosthessen erstellt worden.
Grundsätzlich bleibt es dem Beurteiler überlassen, in welcher Weise er sich die erforderlichen Kenntnisse über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des zu beurteilenden Beamten verschafft. Er kann sich hierfür insbesondere auf die Berichte Vorgesetzter oder Mitteilungen sonstiger Dritter stützen, wobei diese Mitteilungen oder Beurteilungsbeiträge nicht zwingend schriftlich erfolgen müssen (zum Ganzen Bay. VGH, Beschluss vom 18. Januar 2016 - 3 ZB 13.1994 -, juris, Rn. 11). Hier hat der Dienstherr diese grundsätzlich bestehende Freiheit des Beurteilers im Hinblick auf die Ausschöpfung der für die Beurteilung zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen insoweit eingeschränkt, als nach Nummer 5.2.1 DAW 3/2013 die dort genannten Personen zwingend bei der Erstellung einer dienstlichen Beurteilung zu beteiligen sind und diese Beteiligung auch in der dienstlichen Beurteilung selbst dokumentiert werden muss.
Sinn und Zweck der Beteiligungspflicht ist es, die Erstellung der dienstlichen Beurteilung auf einer möglichst einheitlichen sowie einer möglichst breiten und fundierten Grundlage zu gewährleisten. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass durch die Beteiligung der in Nummer 5.2.1 DAW 3/2013 genannten Personen für die dienstliche Beurteilung im Regelfall relevante Erkenntnisse tatsächlicher oder wertender Art gewonnen werden. Die Vorschrift schreibt insbesondere eine Beteiligung derjenigen Personen vor, die in einer unmittelbaren dienstlichen Verbindung zu dem zu beurteilenden Beamten stehen und die damit einen direkten Eindruck von seiner täglichen Dienstverrichtung gewinnen und dem Erstbeurteiler, der diesen unmittelbaren Eindruck in vielen Fällen nicht oder nur unzureichend haben wird, vermitteln können.
Dabei kann es nicht dem freien Belieben des zuständigen Beurteilers überlassen bleiben, ob er die so gewonnenen Erkenntnisse bei der Erstellung der Beurteilung berücksichtigt oder ignoriert. Denn bei einer in diese Richtung gehenden Auslegung von Nummer 5.2.1 DAW 3/2013 handelte es sich bei der Beteiligungspflicht um eine bloße Förmlichkeit, die letztlich für die Erstellung der Beurteilung bedeutungslos wäre. Ein sinnvoller Gehalt kommt der Vorgabe vielmehr nur dann zu, wenn sie den Beurteiler verpflichtet, die aus der Beteiligung nach Nummer 5.2.1 DAW 3/2013 gewonnenen Erkenntnisse bei Erstellung der dienstlichen Beurteilung auch zu berücksichtigen. Anderenfalls hätte es der Dienstherr dem Ermessen des Beurteilers überlassen können, ob und inwieweit er sich Dritter zur Verschaffung der für die Erstellung der Beurteilung notwendigen Erkenntnisse bedient. Im Hinblick auf die in diesem Zusammenhang für die Berücksichtigung der durch die Beteiligung gegebenenfalls gewonnenen Erkenntnisse geltenden Maßstäbe kann auf die vom Bundesverwaltungsgericht für die Einholung von Beurteilungsbeiträgen entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Danach müssen Beurteilungsbeiträge bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Der Beurteiler ist zwar an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung "fortschreibend" übernehmen müsste, sondern er kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10/13 -, juris, Rn. 23 f.).
Mit der weiterhin in Nummer 5.2.1 DAW 3/2013 geregelten Dokumentationspflicht soll die Transparenz und Nachvollziehbarkeit des Beurteilungsverfahrens gewährleistet werden. Die Vorschrift sichert die dargestellten materiellen Anforderungen an die Beteiligung in verfahrensrechtlicher Hinsicht ab und dient damit auch der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes für den Beurteilten. Anderenfalls handelte es sich um eine weitgehend inhaltsleere und letztendlich nutzlose Formalie, wenn sich aus ihr je nach den Umständen des Einzelfalls keine über die bloße Benennung der beteiligten Personen hinausgehenden Verpflichtungen ergeben können. Zwar besteht kein allgemeiner Rechtssatz, dass der Dienstherr verpflichtet ist, die Berechtigung einer von ihm erstellten dienstlichen Beurteilung im Streitfall durch Offenbarung der der Beurteilung zugrundeliegenden Tatsachen darzulegen und unter Beweis zu stellen (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8/78 -, juris, Rn. 21). Allerdings muss die dienstliche Beurteilung schon unabhängig von etwaigen weitergehenden Vorgaben in Beurteilungsrichtlinien in einer die gerichtliche Nachprüfung ermöglichenden Weise klar abgefasst werden. Die darin enthaltenen Werturteile dürfen keine formelhafte Behauptung bleiben, sondern der Beamte muss die Gründe und Argumente des Dienstherrn erfahren und für ihn muss der Weg, der zu dem Urteil geführt hat, sichtbar werden. Der Beamte hat hierauf Anspruch, weil er nur so beurteilen kann, ob er mit Aussicht auf Erfolg gegen ihn nachteilige wertende Urteile seines Dienstherrn um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen kann (zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8/78 -, juris, Rn. 25). Soweit in diesem Zusammenhang vorbereitende Dienstleistungsberichte bzw. Beurteilungsbeiträge Niederschlag in der dienstlichen Beurteilung selbst finden, unterliegen sie als deren Bestandteil der in diesem Bereich den Gerichten obliegenden, den beiderseitigen Belangen in differenzierter Weise Rechnung tragenden Rechtskontrolle. Ihnen anhaftende Mängel sind in diesem Zusammenhang von Bedeutung. Enthalten sie Tatsachen, so sind diese als Teil der dienstlichen Beurteilung von den durch den Beurteilten angerufenen zuständigen Gerichten auf ihre Richtigkeit (Wahrheit) in vollem Umfange zu überprüfen. Liegen ihnen reine Werturteile zugrunde, so sind sie gegebenenfalls zu erläutern, zu konkretisieren und dadurch plausibel zu machen. Insoweit kann auch die Art der Vorbereitung der dienstlichen Beurteilung Gewicht haben (zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 2. April 1981 - 2 C 34/79 -, juris, Rn. 23).
Der nach Nummer 5.2.1 DAW 3/2013 zu erstellende Vermerk über die Beteiligung wird seiner Funktion als verfahrensrechtliche Absicherung der aufgezeigten materiellen Vorgaben der Beteiligungspflicht nur gerecht, wenn darin die Informationen enthalten sind, die dem Beurteilten im Streitfall eine effektive Überprüfung der dargestellten materiellen Vorgaben an die Berücksichtigung der durch die Beteiligung nach Nummer 5.2.1 DAW 3/2013 gewonnenen Erkenntnisse ermöglicht. Das muss jedenfalls dann gelten, wenn diese Überprüfung weder anhand des sonstigen Texts der dienstlichen Beurteilung noch anhand sonstiger vom Dienstherrn - etwa im Rahmen eines Beurteilungsgesprächs -zur Verfügung gestellter Informationen möglich ist. Welchen Umfang und welche Tiefe die Informationen aufweisen müssen, die zur Überprüfung der Einhaltung der dargestellten Anforderungen an die Berücksichtigung der einzelnen Beteiligungsbeiträge aufweisen müssen, wird sich abstrakt kaum bestimmen lassen, sondern ist immer einzelfallabhängig. Dem Beurteilten muss jedenfalls in Grundzügen bekannt sein, ob und inwieweit die im Rahmen der Beteiligung gewonnenen Erkenntnisse Eingang in die dienstliche Beurteilung gefunden haben und wo gegebenenfalls in erläuterungsbedürftiger Weise ganz oder teilweise von der Einschätzung der nach Nummer 5.2.1 DAW 3/2013 zu beteiligenden Personen abgewichen wurde. Das ist zumindest dann nicht gewährleistet, wenn sich der Dienstherr - wie hier - über den Inhalt der einzelnen Beteiligungsbeiträge vollkommen ausschweigt. In einem solchen Fall genügt der bloße Hinweis auf eine - in welcher Form auch immer - erfolgte Beteiligung nach Nummer 5.2.1 DAW 3/2013 nicht, denn damit allein kann dann die Einhaltung der materiellen Anforderungen an die Berücksichtigung der Beteiligungsbeiträge nicht nachvollzogen werden.
Die im Auswahlverfahren zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Beigeladenen leidet letztendlich an denselben Fehlern, die bei der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin durchschlagen, denn auch hier fehlt es an jeglicher Angabe zu Art und Ergebnis der Beteiligung nach Nummer 5.2.1 DAW 3/2013.
Da der Antrag aus den genannten Gründen bereits erfolgreich ist, kommt es auf die übrigen von der Antragstellerin gegen ihre dienstliche Beurteilung erhobenen Rügen nicht mehr an. Zur Vermeidung weiterer Fehler in einem neuen Auswahlverfahren weist der Senat abschließend darauf hin, dass die dienstlichen Beurteilungen von Antragstellerin und Beigeladenem im Auswahlverfahren nur dann vergleichbar sein dürften, wenn das Ende der jeweiligen Beurteilungszeiträume möglichst nahe beieinanderliegt, ohne genau deckungsgleich sein zu müssen. Im hier streitgegenständlichen Auswahlverfahren dürfte die Grenze mit einem über neun Monate auseinanderliegenden Ende der Beurteilungszeiträume überschritten sein, ohne dass diese Frage hier abschließend entschieden werden müsste.
Da der Antragsgegner unterlegen ist, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene war nicht mit den Kosten zu belasten, da er keinen Antrag gestellt und somit kein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Für eine Billigkeitsentscheidung gemäß § 162 Abs. 3 VwGO zugunsten des Beigeladenen bestand in der vorliegenden Situation ebenfalls kein Anlass.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Sätze 2 und 4 GKG und entspricht der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs.4 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 L 1561/15
1 DAW 3/20
2 A 10/13
7 DAW 3/20
6 DAW 3/20
2 BvR 1958/13
2 BvR 1120/12
2 VR 3/03
2 C 8/78
1 B 1191/12
2 C 21/93
3 ZB 13.19
2 C 34/79