Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2017-08-02, Aktenzeichen 2 Verg 2/17

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn ein öffentlicher Auftraggeber bei einem Dienstleistungsauftrag mit unbestimmter Laufzeit den 48-fachen Monatswert als Grundlage für die Festlegung des Mindestjahresumsatzes heranzieht.(Rn.20)
2. Dabei ist das allgemeine Begründungserfordernis nach § 8 Abs. 1 Satz 1 VgV zu beachten, welches insbesondere bei Ermessensspielräumen zum Tragen kommt und damit auch bei der Festlegung der Eignungskriterien.(Rn.22) (Rn.23) (Rn.24)
1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der Vergabekammer beim T… Landesverwaltungsamt vom 29.5.2017, Az.: …, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Vergabestelle bei Fortbestehen der Vergabeabsicht verpflichtet wird, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen.
2. Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragstellern zu tragen.
3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf … € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb am 8.4.2017 einen unbefristeten, mit einer Dreimonatsfrist kündbaren, in sechs Lose unterteilten öffentlichen Auftrag „Separatwachdienst, Empfangsdienst, Streifendienst und Revierdienst für öffentliche Liegenschaften in E…, B…, W…, G…, Ei… und H…" im Wege des offenen Verfahrens europaweit aus. Vorgesehen waren eine Angebotslimitierung auf drei Lose, eine einheitliche Angebots- und Zuschlagsfrist für alle Lose sowie die Vorlage einer Eigenerklärung, dass der jeweilige Bieter in den Jahren 2014-2016 mindestens drei vergleichbare Referenzaufträge erbracht hat. Zudem waren für diesen Zeitraum losspezifische Mindestjahresumsätze im Bereich der personellen Sicherheitsdienstleistungen gefordert.
Das streitgegenständliche Los 4 betrifft die Erstaufnahmeeinrichtung G… E… . Dessen Wert wurde bei einem vorgesehenen Einsatz von 17 Wachleuten auf … € (… €/Jahr) geschätzt.
Als Mindestjahresumsatz wurden diesbezüglich … Mio. € (2014-2016) festgelegt.
Die Antragstellerin, die bis zur Kündigung des Vertrags durch den Antragsgegner die Bewachung der Erstaufnahmeeinrichtung G… E… mit 15 Wachleuten vornahm, rügte am 10.4.2017 die Angebotslimitierung, den Mindestjahresumsatz für Los 4 und die einheitliche Zuschlagsfrist. Letztere wurde daraufhin vom Antragsgegner beseitigt (vgl. Schreiben vom 12.4.2017). Am 19.4.2017 erklärte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellern gegenüber dem Antragsgegner, dass an der Rüge bezüglich der Angebotslimitierung nicht festgehalten werde. Hinsichtlich des Mindestjahresumsatzes stellte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin am 2.5.2017 einen Antrag auf Vergabenachprüfung bei der Vergabekammer, nachdem der Antragsgegner am 27.4.2017 in einem Telefonat auf den Rechtsweg verwiesen hatte. Die Vergabekammer gab dem Antrag am 29.5.2017 statt.
Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner am 9.6.2017 erhobenen sofortigen Beschwerde. Er ist der Auffassung, die Forderung nach dem Mindestjahresumsatz i.H.v. … Mio. € für Los 4 sei vergaberechtlich zulässig und beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer beim T… Landesverwaltungsamt vom 29.5.2017, Az.: ... aufzuheben,
2. den Antrag der Antragstellerin vom 2.5.2017 zurückzuweisen und
3. die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen und der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Sie trägt vor, dass - was unstreitig ist - Los 4 zwischenzeitlich befristet für 6 Monate im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb an die Firma C… GmbH vergeben wurde, die ihrerseits den geforderten Mindestjahresumsätzen nicht entspreche, und diese von der Antragstellerin zum 1.7.2017 das bislang zur Bewachung eingesetzte Personal übernommen hätte. Die Antragstellerin habe ebenfalls ein Angebot abgegeben, das aber nicht berücksichtigt worden sei.
Es sei mit Blick auf den vorangehenden Vertrag und die Berichterstattung in der Presse über die Schließung der Erstaufnahmeeinrichtung im Jahr 2018 damit zu rechnen, dass der Auftrag eine deutlich kürzere Laufzeit als 48 Monate haben werde. Sie ist der Auffassung, dass die Forderung nach dem Mindestjahresumsatz in Bezug auf den ausgeschriebenen Bewachungsauftrag unverhältnismäßig sei, insbesondere unter Berücksichtigung der beizubringenden Referenzprojekte, und keine Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit zulasse, zumal bei derartigen Aufträgen stets auf regional verfügbares Personal zurückgegriffen werde. Überdies sei das wirtschaftliche Risiko wegen der monatlichen Abrechnung minimal. Zudem widerspreche der geforderte Mindestjahresumsatz dem Ziel einer mittelstandsfreundlichen Vergabe.

Entscheidungsgründe:
1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 172 GWB liegen vor.
2. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. Die Entscheidung der Vergabekammer trifft im Ergebnis, wenn auch nicht in der Begründung, zu.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Insbesondere hat die Antragstellerin ihr Interesse am Auftrag und eine mögliche Rechtsverletzung deutlich gemacht. Zwar hatte sie (zunächst) kein Angebot abgegeben; dies ist jedoch gerade auf den geforderten und von ihr beanstandeten Mindestjahresumsatz zurückzuführen. Das mögliche Vorliegen eines Schadens ist in einem solchen Falle ebenfalls gegeben (vgl. nur Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 Rn. 62 ff., 86 ff. m.w.N.). Ihren Rügeobliegenheiten hat die Antragstellerin Genüge getan.
Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.
Bei der Forderung nach einem Mindestjahresumsatz handelt es sich um ein (mögliches) Instrument zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit und damit der Eignung der Bieter, § 122 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 GWB, § 45 VgV. Diese zielt darauf ab, dass öffentliche Aufträge ausschließlich an fachkundige und leistungsfähige Unternehmen vergeben werden, § 122 Abs. 1 GWB. Nach § 122 Abs. 4 S. 1 GWB müssen die Eignungskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Letzteres ist Ausdruck des Vergabegrundsatzes der Verhältnismäßigkeit, § 97 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GWB, und ist vorliegend fraglich. § 45 VgV nimmt eine nähere Konkretisierung dahingehend vor, dass der „öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter Anforderungen stellen [kann], die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen Kapazitäten für die Ausführung des Auftrags verfügen. Zu diesem Zweck kann er insbesondere Folgendes verlangen: 1. einen bestimmten Mindestjahresumsatz, einschließlich eines bestimmten Mindestjahresumsatzes in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags, (Abs. 1). Für den Fall, dass „ein Mindestjahresumsatz verlangt wird, darf dieser das Zweifache des geschätzten Auftragswerts nur überschreiten, wenn aufgrund der Art des Auftragsgegenstands spezielle Risiken bestehen“ (Abs. 2 S. 1). Dies gilt auch jeweils für einzelne Lose (Abs. 3).
Das positive Vergaberecht knüpft hinsichtlich des zulässigerweise zu fordernden Mindestjahresumsatzes explizit am geschätzten Auftragswert an, der in § 3 VgV näher bestimmt wird. Nach dessen Abs. 11 ist „[b]ei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ... Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert ... 2. bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.“
Los 4 des vorliegend zu vergebenden Bewachungsauftrags betrifft einen unbefristeten Dienstleistungsauftrag. Ob dieser tatsächlich eine Laufzeit von mehr als 48 Monaten haben wird, ist hinsichtlich der Schätzung des Auftragswerts unerheblich. Vielmehr liegt es gerade in der Natur unbefristeter Verträge, dass ihre tatsächliche Laufzeit unbestimmt ist. Jedenfalls solange nicht bereits im Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens, § 3 Abs. 3 VgV, feststeht, dass der Auftrag tatsächlich eine kürzere und zugleich bestimmbare Laufzeit haben wird, ist § 3 Abs. 11 VgV für die Schätzung des Auftragswerts maßgeblich. „Vorerfahrungen“, Presseberichte und ähnliches, die eine kürzere Laufzeit nahelegen könnten, begründen allenfalls (spekulative) Vermutungen und sind für sich gesehen nicht geeignet, die normative Wertung in Frage zu stellen. Gleiches gilt für spezifische Zahlungsmodalitäten.
Hieran anknüpfend ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn ein öffentlicher Auftraggeber bei einem Dienstleistungsauftrag mit unbestimmter Laufzeit den 48-fachen Monatswert als Grundlage für die Festlegung des Mindestjahresumsatzes heranzieht. Insbesondere geben die einschlägigen Vorschriften entgegen den Ausführungen der Vergabekammer keinen Anlass, an einen Jahreswertbetrag anzuknüpfen. Vielmehr ist dies nach dem Wortlaut der §§ 3 Abs. 11, 45 Abs. 2 S. 1 VgV gerade nicht vorgesehen, sondern es besteht eine Verbindung von (geschätztem) Auftragsgesamtwert und Mindestjahresumsatz. Dass dies bei Dienstleistungsaufträgen mit unbestimmter Laufzeit dazu führen kann, dass der geforderte Mindestjahresumsatz nicht doppelt, sondern um ein Vielfaches so hoch sein kann, wie der jährliche Auftragswert, ist nicht per se als unverhältnismäßig (so aber bezogen auf § 7a VOL/A 2006 Vergabekammer Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 10. Juni 2009 - VK 2 LVwA LSA-13/09), sondern als unmittelbare Folge der normativen Ausgestaltung auf deutscher wie europäischer Ebene (vgl. Art. 5 Abs. 14, 58 Abs. 3 RL 2014/24/EU) zu qualifizieren. Diesbezüglich ist mit Blick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz darauf hinzuweisen, dass der Mindestjahresumsatz alle in diesem Jahr erfolgten Umsätze eines Unternehmens erfasst, während der Auftragswert nur auf den einen, von der konkreten Ausschreibung bezogen ist. Grundsätzlich ist bei einem wirtschaftlich und finanziell leistungsfähigen Unternehmen, dessen Auswahl gerade Ziel der Eignungsanforderungen im Interesse einer problemlosen Auftragsdurchführung ist, davon auszugehen, dass dieses seine Jahresumsätze nicht nur mit jeweils einem öffentlichen Auftrag erwirtschaftet, sondern über verschiedene Einnahmequellen verfügt. Dies zugrunde gelegt, relativiert sich zugleich die Maximaldifferenz zwischen Auftragswert und Mindestjahresumsatz. Jedenfalls lässt sich keine Schlussfolgerung dahingehend ziehen, dass § 45 VgV mit § 97 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GWB unvereinbar wäre - zumal in Anbetracht der normativen Gleichordnung der europarechtlichen Grundlagen in Art. 18 Abs. 1, 58 Abs. 3 RL 2014/24/EU. Insoweit ist der geforderte Mindestjahresumsatz für 2014-2016 i.H.v. … Mio. € bezogen auf Los 4 nicht zu beanstanden.
Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Anwendung des § 45 VgV durch den Antragsgegner im konkreten Fall rechtmäßig war. Wenngleich § 45 VgV den vergaberechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit konkretisiert, geschieht dies ausweislich des Wortlauts nicht abschließend oder in der Weise, dass eine schematische Anwendung der Mindestjahresumsatzregelung geboten wäre. Vielmehr verfügt der öffentliche Auftraggeber nach der eindeutigen Formulierung der Norm („kann") diesbezüglich ein Ermessen, das zudem gerade mit Blick darauf auszuüben ist, „sicher[zu]stellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen Kapazitäten für die Ausführung des Auftrags verfügen", § 45 Abs. 1 S. 1 VgV. Insoweit bildet der doppelte Auftragswert (vorbehaltlich besonderer Umstände) zuvörderst die äußere Grenze einer rechtmäßigen Ermessensausübung (vgl. BR-Drucks. 87/16, S. 198). Sicherzustellen ist in jedem Falle die Angemessenheit im Verhältnis zum Gegenstand des Auftrags, vgl. Erwägungsgrund 83 RL 2014/24/EU.
Vorliegend lässt der Vergabevermerk nicht erkennen, ob und welche Erwägungen der Antragsgegner bei der Festlegung des Mindestjahresumsatzes vorgenommen hat. Gleiches gilt für das Schreiben vom 12.4.2017, das nur allgemein auf den Inhalt des § 45 VgV Bezug nimmt. Dies ist vergaberechtswidrig.
Eine Festlegung des Jahresmindestumsatzes ohne spezifische Begründung im Vergabevermerk wäre nur dann als genügend anzusehen, wenn § 45 Abs. 2 VgV ein intendiertes Ermessen zu entnehmen wäre (vgl. BVerwGE 71, 1, 6). Diesbezüglich gilt: „Ist eine ermessenseinräumende Vorschrift dahin auszulegen, daß sie für den Regelfall von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne ausgeht, so müssen besondere Gründe vorliegen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen. Liegt ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt nicht vor, versteht sich das Ergebnis der Abwägung von selbst. Versteht sich aber das Ergebnis von selbst, so bedarf es insoweit ... auch keiner das Selbstverständliche darstellenden Begründung" (BVerwGE 105, 55, 57). § 45 Abs. 2 VgV legt - auch unter Berücksichtigung der Begründung sowie der europarechtlichen Hintergründe - ein intendiertes Ermessen jedoch nicht nahe. Insbesondere kann nicht aus § 45 Abs. 2 S. 2 VgV, wonach die Forderung eines mehr als das Doppelte des Auftragswerts übersteigenden Mindestjahresumsatzes einer besonderen Begründung bedarf, geschlossen werden, dass der Verordnungsgeber in allen davon nicht erfassten Fällen ohne Weiteres die Forderung nach einem Mindestjahresumsatz in Höhe des doppelten Auftragswerts für geboten erachtet hat. Hiergegen sprechen sowohl Systematik als auch Sinn und Zweck des § 45 VgV in seiner Gesamtheit sowie im Zusammenspiel mit § 122 GWB. Die Funktion des § 45 Abs. 2 S. 2 VgV besteht vielmehr vornehmlich darin, eine Warnfunktion in Bezug auf potenziell wettbewerbsbeschränkende Festlegungen auszuüben.
Fehlt es jedoch an einem intendierten Ermessen und der damit verbundenen Reduktion der Begründungsanforderungen, ist das allgemeine Begründungserfordernis nach § 8 Abs. 1 S. 1 VgV zu beachten, welches insbesondere bei Ermessensspielräumen zum Tragen kommt (Zeise, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 8 Rn. 10) und damit auch bei der Festlegung der Eignungskriterien (Müller, in: MüKo Wettbewerbsrecht III, 2. Aufl. (i.E.), § 8 VgV Rn. 9, 17), bei deren Vornahme sowohl dem vergaberechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als auch dem Gebot der Mittelstandsfreundlichkeit unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweils zu vergebenden Auftrags Rechnung zu tragen ist.
III.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen des Antragstellers beruht auf §§ 175 Abs. 2, 78 Abs. 1 GWB.
IV.
Die Entscheidung über die Festsetzung des Gegenstandswertes für das gerichtliche Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat hat den Betrag gerundet. Der Auftragswert i.H.v. … € netto entspricht … € brutto. 5 % hiervon ergeben einen Gegenstandswert von … €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 172 GWB
§ 45 VgV
§ 3 VgV
§ 7a VOL/A
§ 122 GWB
§ 8 VgV
§ 8 Abs. 1 Satz 1 VgV
§ 122 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 GWB
§ 122 Abs. 1 GWB
§ 122 Abs. 4 S. 1 GWB
§ 97 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GWB
§ 3 Abs. 3 VgV
§ 3 Abs. 11 VgV
§ 3 Abs. 11, 45 Abs. 2 S. 1 VgV
§ 45 Abs. 1 S. 1 VgV
§ 45 Abs. 2 VgV
§ 45 Abs. 2 S. 2 VgV
§ 8 Abs. 1 S. 1 VgV
§ 175 Abs. 2, 78 Abs. 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 71, 1, 6
BVerwGE 105, 55, 57
3 RL 2014/24
83 RL 2014/24