Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-11-22, Aktenzeichen 13 V 2656/07 A(E,G,U,AO)
ECLI: ECLI:DE:FGD:2007:1122.13V2656.07A.E.G.U.00

Tenor:
Die angefochtenen Bescheide über Einkommensteuer 2001 bis 2004, Gewerbesteuermessbetrags 2001 bis 2004, Umsatzsteuer 2001 bis 2005, Zinsen zur Einkommensteuer 2001 bis 2004 und Zinsen zur Umsatzsteuer 2001 bis 2004 werden hinsichtlich der Beträge von der Vollziehung ausgesetzt, die sich aus dem höheren Ansatz als der Hälfte der zugeschätzten Umsätze und daraus folgenden Einkünfte aus Gewerbetrieb in den jeweiligen Jahren ergeben. Für die Einkommensteuer und Zinsen 2000 folgt der auszusetzende Betrag aus einem ggf. entstehenden Verlustrücktrag der für die Aussetzungszwecke neu zu ermittelnden Einkommensteuer 2001.
Dem Antragsgegner wird die Berechnung der auszusetzenden Beträge übertragen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin (Astin) betreibt seit dem 30. 01. 2001 die Pizzeria "A" in "B". Im Jahr 2005 wurde bei der Astin mit einer kombinierten Betriebs- und Fahndungsprüfung für die Streitjahre 2001 bis 2004 begonnen, die mit dem Prüfungsbericht vom 10.11.2006 abschloss. Die Prüfer kamen dabei u.a. zu dem Ergebnis, dass nicht verbuchte Warenbareinkäufe bei der Firma "C" GmbH, und der Firma "D" GmbH, getätigt worden seien. Des weiteren führte eine Kalkulation der Prüfer bzgl. des Mehl- und Käseeinkauf zu erheblichen Differenzen mit den erklärten Umsätzen und Gewinnen. Die Prüfer legten in der Folge einen geschätzten Rohgewinnaufschlag von 350 % für die Streitjahre auf den Wareneinkauf (einschließlich der sog. "Schwarzeinkäufe" und einer Zuschätzung) zu Grunde. Wegen der Einzelheiten der Feststellungen und Wertungen wird auf den Prüfungsbericht vom 10.11.2006 Bezug genommen.
Der Antragsgegner (Ag) folgte den Ergebnissen der Prüfung und erließ entsprechend geänderte Bescheide über Einkommensteuer 2000 bis 2004, Gewerbesteuermessbetrag 2001 bis 2004, Umsatzsteuer 2001 bis 2005, Zinsen zur Einkommensteuer 2000 bis 2004 und Zinsen zur Umsatzsteuer 2001 bis 2004. Über die hiergegen gerichteten Einsprüche hat der Ag noch nicht entschieden. Anträge auf Aussetzung der Vollziehung führten zwar zur Vollziehungsaussetzung im begehrten Umfange, jedoch unter der aufschiebenden Bedingung der Erbringung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000 EUR bis zum 30.04.2007. Da die Sicherheitsleistung nicht erbracht wurde, lehnte der Ag mit Verfügung vom 22.06. 2007 nunmehr eine Aussetzung der Vollziehung im Wesentlichen ab und gewährte nur Aussetzung der Vollziehung ohne Sicherheitsleistung für die Beträge, die aus dem über den "Schwarzeinkauf " hinausgehenden, zugeschätzten Wareneinkauf resultieren.
Mit ihrem gerichtlichen Antrag begehrt die Astin Aussetzung der Vollziehung ohne Sicherheitsleistung und trägt vor:
Schwarzeinkäufe seien von ihr nicht getätigt worden. Offenbar hätten andere Abnehmer der Firmen "C" GmbH und "D" GmbH unter ihrem, der Astin, Namen die strittigen Käufe getätigt. Dies ergebe sich bereits daraus, dass in den strittigen Rechnungen Gegenstände enthalten seien, die in ihrem Unternehmen nicht verwendet würden, wie z.B. Pizzakartons bestimmter Größen, Hamburgerverpackungen oder Fischstäbchen. Auch habe der heutige Geschäftsführer der Firma "D" GmbH, Herr "E", strittige Rechnungen bezeichnet, die tatsächlich nicht von der Astin eingekauft worden seien. Im übrigen werde auf das Schreiben der Anwaltskanzlei "F" vom 31. 05.2006 zu den angeblichen "Schwarzeinkäufen" Bezug genommen.
Die Kalkulation der Prüfung sei offensichtlich fehlerhaft, da die Ausgangsdaten unzutreffend seien. Eine 100 % Mehlausbeute für Pizzen sei lebensfremd, da auch z.B. fürs Kneten der Pizzen Mehl benötigt werde und zudem kleine Pizzabrötchen hergestellt und im Wesentlichen kostenlos abgegeben würden. Auch seien die Preise für kleine und große Pizzen unterschiedlich und nicht in allen Streitjahren identisch. Eine entsprechend fehlerhafte Ausbeutekalkulation ergebe sich zudem beim Käseeinkauf. (Wegen der Einzelheiten der Kalkulationseinwendungen der Astin wird insbesondere auf die Antragsschrift vom 12.07.2007 sowie das Schreiben vom 13.09.2007 hingewiesen.)
Es sei Aussetzung der Vollziehung ohne Sicherheitsleistung zu gewähren, da ernstliche Zweifel an den berichtigten Bescheiden bestünden und sie, die Astin, im Rahmen zumutbarer Anstrengungen nicht in der Lage sei, Sicherheit zu leisten. Mangels werthaltiger Sicherheiten könne auch keine Bankbürgschaft beigebracht werden. Eine Sicherheitsleistung würde im Ergebnis zu ihrer Existenzvernichtung führen.
Die Antragstellerin beantragt (sinngemäß), Aussetzung der Vollziehung ohne Sicherheitsleistung der angefochtenen Bescheide entsprechend dem Antragsvorbringen.
Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzuweisen.
Der Ag trägt vor: Der Behauptung der Astin, dass ihr Name von anderen Einkäufern bei den Firmen "C" GmbH und "D" GmbH missbraucht worden sei, könne nur als Schutzbehauptung gewertet werden. Die Rechnungen auf den Namen der Astin sowie die Zeugenaussagen der verantwortlichen Geschäftsführer beider Firmen stellten überzeugende Nachweise der "Schwarzeinkäufe" dar, zumal es sich um zwei sowohl geschäftlich, als auch örtlich voneinander unabhängige Firmen handeln würden. Der von den Prüfern zu Grunde gelegte Wareneinkauf als auch der Rohgewinnaufschlagssatz von 350 % seien nicht zu beanstanden. Letzterer resultiere einerseits aus der entsprechenden Richtsatzsammlung sowie andererseits aus den eigenen Angaben der Astin. Der Steuerberater der Astin habe gegenüber der Sparkasse in einer "Entwicklungsübersicht Pizzeria "A" Inh. Astin" einen Rohgewinnaufschlagsatz von 310,38 % und in der eingereichten Gewinnermittlung zum 31.12.2005 einen Rohgewinnaufschlagsatz in Höhe von 390,21 % ausgewiesen.
Eine Aussetzung der Vollziehung komme im Streitfall lediglich bei Erbringung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000 EUR in Betracht.
Der Antrag ist nur zum Teil begründet.
Gemäß § 69 Abs. 3 i.V. mit Abs. 2 Finanzgerichtsordnung - FGO - soll eine Aussetzung der Vollziehung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts sind zu bejahen, wenn bei summarischer Überprüfung des Bescheids neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung der Tatfragen bewirken (s. Beschluss des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 10. Februar 1967 III B 9/66, BFHE 87, 447, Bundessteuerblatt - BStBl - II 1967, 182; Beschluss vom 19. Juli 1995 II B 71/95, nv). Derartige Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide haben sich bei summarischer Überprüfung für den beschließenden Senat jedoch nur teilweise ergeben.
Soweit der Ag mit Verfügungen vom 22.06.2007 Aussetzung der Vollziehung der strittigen Bescheide ohne Sicherheitsleistung im Hinblick auf die Zuschätzungen zum Wareneinkauf (mit Ausnahme der "Schwarzeinkäufe") bereits gewährt hat, bedarf es hierzu keiner weiteren gerichtlichen Entscheidung. Es verbleibt insoweit bei der finanzamtlichen Aussetzung der Vollziehung.
An der Rechtmäßigkeit einer Zurechnung der "Schwarzeinkäufe" bei den Firmen "C" GmbH und "D" GmbH zum Wareneinkauf der Astin und einer damit verbundenen Erhöhung von Umsatz und Gewinn bestehen für den beschließenden Senat bei summarischer Überprüfung keine ernstlichen Zweifel. Die Behauptung der Astin, dass fremde Dritte beim Bareinkauf in den beiden genannten Firmen den Namen der Astin missbraucht hätten, hält der Senat in Übereinstimmung mit dem Ag für eine Schutzbehauptung. Die Zeugenaussagen der Geschäftsführer und Mitarbeiter der beiden Firmen haben nichts für eine derartige Manipulation ergeben. Es ist auch keinerlei Interesse erkennbar, weshalb diese Personen eine falsche Aussage hätten machen sollen. Auch der Umstand, dass die inhaltsgleichen Aussagen aus zwei Firmen stammen, die sowohl geschäftlich, als auch räumlich voneinander völlig unabhängig sind, spricht für die Richtigkeit der Aussagen. Soweit die Astin auf die Darstellung des Geschäftsführers "E" der "D" GmbH verweist, nach der näher bezeichnete Einkäufe nicht der Astin zuzurechnen seien, kann dem keine wesentliche Bedeutung zugemessen werden. Denn Herr "E" ist erst seit Mai 2006 bei der Firma "D" GmbH tätig, folglich nach den Streitjahren. Die zuvorigen Geschäftsführer können sich daher – verständlicherweise - auch nicht erklären, wie Herr "E" zu seinen Erkenntnissen gekommen sein könnte. Der Hinweis der Astin, dass in den strittigen Rechnungen u.a. Einkaufsgegenstände bezeichnet seien, die in ihrer Pizzeria nicht verarbeitet würden, führt ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Wie der Aussage der Geschäftsführerin "G" zu entnehmen ist, wurden alle 8 Wochen bei "C" für Pizzabedarfsabnehmer Aktionen durchgeführt, bei denen Pizzakartons und andere Waren günstiger angeboten wurden. Die entsprechenden Abnehmer hätten dann regelmäßig auch andere Kartongrößen (und auch Waren) ausprobiert, da diese billiger gewesen seien. Dies erscheint dem Gericht ohne weiteres einleuchtend. Im Übrigen hat die Prüfung festgestellt, dass vorgeblich nicht benutzte Kartons in verbuchten Rechnungen ebenfalls enthalten sind. Die Buchführung der Astin weist lediglich Einkäufe bei der Firma "D" GmbH im Turnus von zwei Wochen aus. Zusammen mit den "Schwarzeinkäufen" ergibt sich jedoch ein wöchentlicher Einkauf. Es wäre hier unverständlich, wie ein fremder Dritter ohne Insiderkenntnisse die jeweils nicht verbuchte Woche für seine Einkäufe im Namen der Astin hätte nutzen können. Mangels jedweder überzeugender Indizien für einen Missbrauch des Namens der Astin bei den Einkäufen bei "C" und "D" GmbH muss davon ausgegangen werden, dass die Rechnungen auf den Namen der Astin auch tatsächlich der Astin zuzurechnen sind.
Auf Grund einer Kalkulation von Mehl und Käse für den Pizzabetrieb der Astin sind die Prüfer zu dem Ergebnis gelangt, dass der erklärte Rohgewinnaufschlagsatz (laut Schreiben des Bevollmächtigten vom 13.09.2007 in Höhe von 223 % für 2003) unzutreffend niedrig sei. Die Astin hat gegen die Prüferkalkulation diverse Gründe vorgetragen, die den vom Ag letztlich angesetzten Rohgewinnaufschlagsatz in Höhe von 350 % in Frage stellen sollen. Aus der "Entwicklungsübersicht Pizzeria "A" Inh.Astin", die vom Steuerberater der Ast in Jahr 2003 erstellt worden ist, ergibt sich ein aktueller Rohgewinnaufschlagsatz für 2003 von 310,38 % und aus der eingereichten Gewinnermittlung zum 31.12.2005 ein Rohgewinnaufschlagsatz in Höhe von 390,21 %. Angesichts dieser Umstände hat der Senat keine ernstlichen Zweifel daran, dass die von der Astin erklärten Umsätze und Gewinne für die Streitjahre 2001 bis 2004 erheblich zu niedrig angesetzt sind. Andererseits kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Prüfer nur eine Grobkalkulation von Mehl und Käse durchgeführt haben. Die von der Astin hiergegen erhobenen, vielfältigen Einwendungen begründen nach Ansicht des Gerichts ganz erhebliche ernstliche Zweifel daran, dass ein Rohgewinnaufschlagsatz von 350 % zutreffend sein könnte. Dies wird auch daraus deutlich, dass laut Richtsatzsammlung ein mittlerer Wert von 270 % angenommen wird.
In vorliegendem summarischen Überprüfungsverfahren hält der beschließende Senat daher zwar den um die "Schwarzeinkäufe" erhöhten Wareneinsatz für zutreffend, jedoch die von den Prüfern für die einzelnen Streitjahre unter Ansatz eines Rohgewinnaufschlagsatzes von 350 % ermittelten Mehrumsätze und daraus folgenden Mehrgewinne jeweils um die Hälfte als übersetzt und folglich für ernstlich zweifelhaft. Insoweit ist eine Aussetzung der Vollziehung gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 FGO geboten. Dem Ag wird gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 FGO i.V.m. § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO aufgegeben, die sich ergebenden auszusetzenden Beträge für die einzelnen Streitjahre und Steuerarten zu berechnen. Für die Einkommensteuer 2000 folgt der auszusetzende Betrag aus einem ggf. entstehenden Verlustrücktrag der für die Aussetzungszwecke neu zu ermittelnden Einkommensteuer 2001. Eine weitergehende Aussetzung der Vollziehung kommt mangels ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide nicht in Betracht.
Der Anordnung eine Sicherheitsleistung für die auszusetzenden Beträge bedarf es im Streitfall nicht, da der Senat der Ansicht ist, dass die vorgenannten ernstlichen Zweifel so bedeutsam sind, dass mit großer Wahrscheinlichkeit die Klage insoweit Erfolg haben dürfte (BFH-Beschluss vom 22.12.1969, V B 115/69, BStBl II 1970,127).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 69 Abs. 3 i.V. mit Abs. 2 Finanzgerichtsordnung
§ 69 Abs. 3 Satz 1 FGO
§ 100 Abs. 2 Satz 2 FGO
§ 136 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFHE 87, 447
BStBl II 1970,127
67 III B 9/66
95 II B 71/95
V B 115/69