Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Grund- und Teilurteil vom 2015-03-18, Aktenzeichen 13 O 68/14
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2015:0318.13O68.14.00

Tenor:
Die Klage gegen die Beklagte zu 1) wird abgewiesen.
Die Klagen gegen die Beklagten zu 2) und 3) sind dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) hat die Klägerin zu tragen. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist für die Beklagte zu 1) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Im Jahre 2006 beauftragte die Q2 & H GmbH die Klägerin mit der Erstellung eines Lagerkomplexes bestehend aus den Industriehallen 11 bis 14 in der Q-Straße in F. Bestandteil des Generalunternehmervertrages war die Erstellung eines stahlfaserbewährten Industriefußbodens in den Hallen und das Aufbringen einer zusätzlichen Hartstoffschicht in den Hallen 12 bis 14.
Zur Herstellung des Bodens zog die Klägerin die Beklagten heran. Im Mai 2006 beauftragte sie die Beklagte zu 1) mit der Herstellung und Lieferung von Beton nach Eigenschaften. Vereinbart wurde die Festigkeitsklasse C30/37 bei einem w/z-Wert von 0,5. Im Juli 2006 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 2) mit dem Einbau des Betons und dem Herstellen der Hartstoffschicht. Mit Vertrag vom 7. August 2006 übernahm die Beklagte zu 3) gegenüber der Klägerin die Aufgaben einer ständigen Betonprüfstelle nach DIN 1045-3, Anhang B.
Vom 22. bis zum 25. August 2006 wurde der Boden der Halle 11 betoniert, am 19. und 21. September 2006 der Boden der Halle 13. Die Beklagte zu 1) lieferte den Beton in Transportmischern auf die Baustelle. Auf Anweisung der Klägerin gab sie nach dem Befüllen der Fahrzeuge von der Klägerin bereitgestellte Stahlfasern in die Trommeln. Die Stahlfasern wurden während der Fahrt zur Baustelle mit dem Beton vermischt. Auf der Baustelle wurde der Beton durch einen Subunternehmer der Beklagten zu 2) mittels einer Betonpumpe in die Hallen gepumpt. Dort verarbeiteten Mitarbeiter der Beklagten zu 2) den Beton und brachten später in den Hallen 12 bis 14 die Hartstoffschicht auf. Die Beklagte zu 3) entnahm stichprobenartig Betonproben aus den Fahrzeugen und fertigte damit Probewürfel, die sie nach 28 Tagen einer Druckfestigkeitsprüfung unterzog (28-Tage-Prüfung). Eine Erstprüfung der Betonzusammensetzung nahm die Beklagte zu 3) nicht vor.
Zwischen dem 19. und dem 21. September 2006 (während der Betonierung des Bodens der Halle 13) lagen der Beklagten zu 3) die Ergebnisse der 28-Tage-Prüfung der Probewürfel für die Halle 11 vor. Bei drei von insgesamt zehn Würfeln unterschritt die Druckfestigkeit den geforderten Einzelwert von 33 N/mm²: Ein Wert lag bei 29,4 und zwei Werte lagen bei 32,7 N/mm². Herr T3 von der Beklagten zu 3) teilte dem zuständigen Bauleiter der Klägerin Herrn T telefonisch die Minderfestigkeiten mit. Herr T ordnete daraufhin an, die Ergebnisse von Bohrkernprüfungen nach Fertigstellung aller Hallenböden abzuwarten.
Zwischen dem 25. und dem 28. September 2006 wurde der Boden der Halle 12 betoniert, am 29. und 30. September sowie am 2. Oktober 2006 der Boden der Halle 14.
Am 9. November 2006, 14. November 2006 und 15. November 2006 wurden aus den fertigen Betonböden Bohrkerne entnommen und von der Beklagten zu 3) untersucht. Am 21. November 2006 übermittelte diese der Klägerin die Ergebnisse. Diese waren bezogen auf den Boden in der Halle 11 deutlich schlechter als die Ergebnisse aus den Probekörper-Prüfungen (28-Tage-Prüfung). Es wurden Werte zwischen 20,9 und 25,5 N/mm² erreicht. Bei der Halle 12 ergaben sich Werte zwischen 18,1 und 26,3 N/mm² und bei der Halle 14 Werte zwischen 19,8 und 22,1 N/mm². Auf den jeweiligen Prüfergebnissen druckte die Beklagte zu 3) daher in Fettdruck: „Die geforderten Werte eines C 30/37 werden nicht erreicht!!!“
Noch am 21. November 2006 erhob die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) eine entsprechende Mängelrüge. Unter dem 1. Dezember 2006 zeigte sie auch gegenüber der Beklagten zu 3) die Mängel an.
Anfang 2007 zeigten sich noch vor Inbetriebnahme der Hallen an sämtlichen fertiggestellten Hallenböden starke Rissbildungen. In ihrer Stellungnahme vom 14. Februar 2007 kam die von der Klägerin mit der Untersuchung der Hallenböden beauftragte S Betonprüfstelle zu dem Ergebnis, dass die erheblichen Minderfestigkeiten ihre Ursache in einem erhöhten w/z-Wert haben.
Es folgten Verhandlungen zwischen den Parteien und der Q2 & H GmbH zur Klärung der Verantwortlichkeiten, ohne dass ein Konsens gefunden werden konnte. Am 5. Oktober 2007 leitete die Klägerin deshalb ein selbständiges Beweisverfahren vor der Kammer ein (13 OH 41/07). Der von der Kammer beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. T2 stellte als Ursache für die Rissbildungen einen zu hohen Wasser-Zementgehalt des Betons mit der Folge einer zu geringen Betonfestigkeit und höheren Schwindbarkeit des Betons fest. Der w/z-Wert liege bei über 0,7 statt des vereinbarten Wertes von 0,5. Der hergestellte Beton erreiche lediglich die Festigkeitsklasse C 20/25 und unterschreite damit die vereinbarten Betoneigenschaften um zwei Festigkeitsklassen. Auch die dem Beton zugegebenen Stahlfasern hätten der Rissbildung nicht ausreichend entgegenwirken können.
Nachdem die Klägerin zunächst lediglich punktuelle Ausbesserungsarbeiten ausgeführt hatte, drängte die Q2 & H GmbH ab Mitte 2012 auf eine umfassende Sanierungslösung. Mit Schreiben vom 10. September 2012 setzte die Klägerin der Beklagten zu 2) eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 15. Oktober 2012. Unter dem 15./29. Oktober 2012 traf die Klägerin mit der Q2 & H GmbH eine Vereinbarung über die Sanierung der Hallen, die in der Folgezeit von der Klägerin umgesetzt wurde. Die Sanierung ist zwischenzeitlich nahezu abgeschlossen. Eine Bezifferung der tatsächlichen Sanierungskosten wird nach Angaben der Klägerin in Kürze erfolgen können.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten seien ihr als Gesamtschuldner zum Ersatz ihrer Schäden und Kosten verpflichtet.
Zur Haftung der Beklagten zu 1) behauptet die Klägerin gestützt auf die Einschätzung des Sachverständigen Dipl.-Ing. T2 im selbständigen Beweisverfahren, dass bereits der an die Baustelle angelieferte Transportbeton mangelhaft gewesen sei. Er habe einen zu geringen Zementgehalt aufgewiesen; zudem sei bereits im Herstellerwerk systematisch Wasser hinzudosiert worden. Dies habe bereits für sich genommen zu einem w/z-Wert von 0,57, in Einzelfällen auch von 0,61 geführt. Zudem stützt die Klägerin ihre Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) auch darauf, dass – was zwischen den Parteien als solches unstreitig ist – nach Ankunft der Transportmischer auf der Baustelle dem Beton in den Fahrzeugen zusätzlich Wasser hinzugegeben wurde. Dazu behauptet die Klägerin, die Wasserzugaben auf der Baustelle seien entgegen der Behauptung der Beklagten zu 1) nicht nur vereinzelt, sondern – so auch der Sachverständige Dipl.-Ing. T2 im selbständigen Beweisverfahren – systematisch erfolgt und hätten die Eigenschaften des letztendlich eingebauten Betons weiter verschlechtert.
Zur Haftung der Beklagten zu 2) behauptet die Klägerin, dass Mitarbeiter der Beklagten zu 2) die Wasserzugaben auf der Baustelle veranlasst hätten. Dabei stützt sich die Klägerin auf – als solche unstreitige – vorgerichtliche Angaben der Beklagten zu 1), wonach eine Befragung der Fahrer der Beklagten zu 1) ergeben habe, dass Mitarbeiter der Beklagten zu 2), teilweise auch unter Drohungen, die Wasserzugabe angeordnet hätten. Unabhängig hiervon habe die Beklagte zu 2) den Beton aber auch unzureichend verdichtet. Aufgrund dieses Verarbeitungsfehlers sei sie der Klägerin zum Ersatz der Sanierungskosten und zum Schadensersatz verpflichtet.
Die Klägerin meint, auch die Beklagte zu 3) hafte ihr für die Schäden. Dazu behauptet die Klägerin, die Beklagte zu 3) sei auf der Baustelle nicht gegen die zusätzlichen Wasserzugaben eingeschritten, obwohl sie diese Wasserzugabe wahrgenommen habe bzw. hätte wahrnehmen müssen. Zudem sei der Beklagten zu 3) vorzuwerfen, dass sie ihre Prüfungen nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe und der Klägerin nicht rechtzeitig und nicht hinreichend deutlich mitgeteilt habe, dass nach den ersten Würfelergebnissen die Betonqualität unzureichend gewesen sei.
Mit dem Klageantrag zu 1) verlangt die Klägerin die Kosten für die punktuellen Ausbesserungsarbeiten. Der Klageantrag zu 2) ist auf Ersatz der voraussichtlichen Kosten für die Sanierungsmaßnahmen gerichtet. Mit dem Klageantrag zu 3) begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagten ihr auch sämtliche weitergehenden Kosten und Schäden zu ersetzen haben. Mit dem Klageantrag zu 4) verlangt die Klägerin Ersatz von 50.000,00 Euro, die sie an die Q2 & H GmbH als Ausgleich für die Halle 11 gezahlt hat. Der Klageantrag zu 5) richtet sich auf Ersatz der Gutachterkosten der S Betonprüfstelle. Mit dem Klageantrag zu 6) verlangt die Klägerin Ersatz ihrer außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 28.753,59 Euro netto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 3.054.823,33 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
3. festzustellen, dass die Beklagten zu 1) bis 3) verpflichtet sind, ihr auch sämtliche weiteren Kosten und Schäden zu erstatten bzw. zu ersetzen, die sich aus der Sanierung und Beseitigung der in dem selbständigen Beweisverfahren 13 OH 41/07 des LG Bonn festgestellten Mängel an den Betonböden in den Industriehallen (Hallen 11 bis 14) im Werk Q2 & H, Q-Straße, F und etwaiger zur Durchführung der Sanierungsmaßnahmen erforderlicher Zusatzleistungen (wie z.B. Prüfung von Statik und Ausführungszeichnungen, Baukontrollen, Prüfstatik für geänderte Regale, Beauftragung eines öffentlich bestellten Vermessers etc.) ergeben;
4. die Beklagten zu 1) bis 3) zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von weiteren 50.000,00 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
5. die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie einen weiteren Betrag in Höhe von 46.072,02 Euro netto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
6. die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von weiteren 27.010,00 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1) bestreitet, für die Mangelhaftigkeit des Betons verantwortlich zu sein. Der im Werk hergestellte Beton sei nicht mangelhaft gewesen. Dies ergebe sich aus den von ihr vorgelegten Chargenprotokollen. Zudem ist nach Ansicht der Beklagten zu 1) der Besonderheit Rechnung zu tragen, dass nach Befüllen der Mischfahrzeuge auf Veranlassung der Klägerin Stahlfasern zugegeben worden seien. Das von der Beklagten zu 1) gelieferte Produkt habe nur bis zu diesem Zeitpunkt unverändert zur Verfügung gestanden. Diese Veränderung habe zu einer Abnahme bzw. einem Gefahrübergang geführt. Die Klägerin sei daher gem. § 377 HGB verpflichtet gewesen, den Beton zuvor zu untersuchen. Dadurch, dass sie dies unterlassen habe, habe sie ihre Gewährleistungsrechte verloren. Zu den Wasserzugaben in ihren Transportfahrzeugen auf der Baustelle behauptet die Beklagte zu 1), Wasser sei nur vereinzelt zugegeben worden. Sie ist zudem der Ansicht, dass ihre Fahrer nicht verpflichtet gewesen seien, eine nachteilige Veränderung des Betons durch die Klägerin bzw. Mitarbeiter der Beklagten zu 2) zu verhindern.
Die Beklagte zu 2) bestreitet, dass ihre Mitarbeiter Wasserzugaben auf der Baustelle veranlasst hätten. Dies sei ihren Mitarbeitern ausdrücklich verboten worden. Es sei auch nicht zutreffend, dass ihre Mitarbeiter den Beton unzureichend verdichtet hätten. Soweit der Sachverständige einen erhöhten Porenanteil im Beton festgestellt habe, sei dies Folge der Zugabe der Stahlfasern bzw. sonstiger Zusatzmittel. Sie habe den Beton bestmöglich verdichtet. Zudem ist die Beklagte zu 2) der Ansicht, dass die Klägerin ihr gegenüber Gewährleistungsrechte durch die Abnahme verloren habe. Die Klägerin habe sich ihre Rechte wegen des Betons bei der Abnahme nicht ausreichend vorbehalten.
Die Beklagte zu 3) ist der Ansicht, sie habe als Betonprüfstelle lediglich die analytischen und labortechnischen Leistungen geschuldet. Eine Überwachung vor Ort habe sie nicht geschuldet. Dies sei Aufgabe der Klägerin gewesen. Die Beklagte zu 3) behauptet, dass ihre Mitarbeiter Wasserzugaben auf der Baustelle nicht mitbekommen hätten. Für ihre Mitarbeiter hätte auch kein Anlass bestanden, daran zu zweifeln, dass der geprüfte Beton ordnungsgemäß weiterbehandelt werde.
Die Verfahrensakte des selbständigen Beweisverfahrens 13 OH 41/07 und das dort erstattete Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. T2 waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist unbegründet. Die Klagen gegen die Beklagten zu 2) und 3) sind dem Grunde nach gerechtfertigt. Es ist sachgerecht, insoweit durch Grundurteil zu entscheiden, da es weiterer Aufklärung zur Höhe des Anspruchs bedarf (§ 304 Abs. 1 ZPO).
I. Klage gegen die Beklagte zu 1)
Die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist unbegründet, weil die Klägerin ihrer Rügeobliegenheit nach §§ 381 Abs. 2, 377 Abs. 1 HGB nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist und dadurch etwaige Gewährleistungsrechte verloren hat(§ 377 Abs. 2 HGB).
1. Bei einem beiderseitigen Handelskauf hat gemäß § 377 Abs. 1 HGB der Käufer die Ware, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgang tunlich ist, unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen. Unterlässt er die rechtzeitige Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war (§ 377 Abs. 2 HGB). Gemäß § 381 Abs. 2 HGB gilt diese Regelung auch für den Werklieferungsvertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat.
2. Mit der Beklagten zu 1) hat die Klägerin einen Werklieferungsvertrag im Sinne von § 381 Abs. 2 HGB geschlossen. Die Beklagte zu 1) hat sich verpflichtet, der Klägerin Beton nach Eigenschaften an die Baustelle zu liefern, welche sodann durch Mitarbeiter der Beklagten zu 2) in die Hallen eingebracht und verarbeitet worden sind. Bei dem von der Beklagten zu 2) gelieferten Transportbeton handelt es sich um bewegliche Sachen. Abweichend von der von der Klägerin vertretenen Rechtsansicht steht dem nicht entgegen, dass der Beton nach Verarbeitung bestimmungsgemäß abgebunden hat und damit nach dem Einbau wesentlicher Bestandteil der vier Hallen und damit gem. § 94 BGB des Grundstücks als unbeweglicher Sache geworden ist. Gemäß § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB gehören mit Grund und Boden fest verbundene Sachen zu den wesentlichen Bestandteilen des Grundstücks, solange sie mit dem Boden zusammenhängen. Daraus folgt zugleich, dass bewegliche Sachen (noch) nicht zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks gehören, solange eine feste Verbindung nicht geschaffen worden ist.
3. Die Klägerin hat keine eigenen Untersuchungen des angelieferten Transportbetons vorgenommen. Vielmehr hat sie den Beton durch die Beklagte zu 3) prüfen lassen. Deren Verschulden hat die Klägerin sich gem. § 278 Satz 1 BGB zurechnen zu lassen. § 278 Satz 1 BGB ist Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, dass derjenige, der sich im Rahmen eines Schuldverhältnisses die Vorteile der Arbeitsteilung zunutze macht, auch für Fehler seiner Hilfskräfte ohne Entlastungsmöglichkeit einzustehen hat (vgl. BGH NJW 1985, 2475). Dieser Rechtsgedanke ist nicht auf Rechtspflichten beschränkt. Vielmehr ist ihm auch bei Obliegenheiten Geltung zu verschaffen, jedenfalls soweit – insoweit vergleichbar einer Rechtspflicht – die Obliegenheit die Interessen Dritter zu schützen bestimmt ist. Dies ist bezogen auf die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des § 377 Abs. 1 HGB der Fall. Diese soll den Verkäufer in die Lage versetzen, sich ein schnelles und zuverlässiges Bild über die als vertragswidrig gerügte sachliche Beschaffenheit der Sache zu machen, um die zur Wahrung seiner berechtigten Interessen erforderlichen Schritte zu ergreifen, wie beispielsweise die Sache zu untersuchen und gegebenenfalls Beweismaterial für eine drohende Auseinandersetzung über die Vertragsmäßigkeit der Lieferung zu sichern (Müller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage 2009, § 377 Rn. 140). Dieses Interesse wäre nicht ausreichend geschützt, wenn der Käufer (bzw. Besteller beim Werklieferungsvertrag) die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit mit befreiender Wirkung auf Dritte übertragen könnte. Daher sind sowohl die eigenen Mitarbeiter als auch die Mitarbeiter beauftragter Fremdfirmen, welche für den Käufer die erforderliche Untersuchung der Ware vornehmen, als Erfüllungsgehilfen des Käufers anzusehen, für deren Verschulden er gemäß § 278 Satz 1 BGB in gleichem Umfang wie für eigenes Verschulden einzustehen hat (so auch: Caspers, in: Staudinger, BGB, 2014, § 278 Rn. 45 a.E; Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 278 Rn. 24; Wolf, in: Sorgel, BGB, 12. Auflage, § 278 Rn. 16; Lorenz, in: Beckscher Online-Kommentar, § 278 BGB Rn. 23; a.A. lediglich: OLG Stuttgart, Urteil vom 8. Februar 2006 – 3 U 28/05 –, juris, jedoch ohne Begründung und Auseinandersetzung mit der Gegenansicht).
4. Hier ist die Beklagte zu 3) der Untersuchungsobliegenheit aus § 377 Abs. 1 HGB nicht ordnungsgemäß nachgekommen, weshalb eine Mängelrüge zu spät – nämlich erst am 21. November 2006 und damit mehr als drei Wochen nach Ende der gesamten Betonierarbeiten – erfolgte.
a) Der Sachverständige Dipl.-Ing. T2 hat auf der Grundlage der von den Parteien vorgelegten Unterlagen und Prüfungsbefunde sowie nach eigener Untersuchung der Hallenböden überzeugend ausgeführt, dass der Beton bereits im Werk nicht ordnungsgemäß hergestellt worden ist. Es sei davon auszugehen, dass im Rahmen des Herstellungsprozesses zu wenig Zement verwendet worden sei. Zudem seien im Werk systematisch Wassernachdosierungen erfolgt, wie sich auch aus den Chargenprotokollen der Beklagten ergebe. Unabhängig hiervon sei auf der Baustelle in den Transportmischern der Beklagten zu 1) zusätzliches Wasser hinzugegeben worden. Auch dies stelle eine wesentliche Ursache für den hohen w/z-Wert des eingebrachten Betons und in der Folge der aufgetretenen erheblichen Minderfestigkeiten dar. Von einem Transportfahrer wurde diese Wasserzugabe in den Lieferscheinen vermerkt. Die Wasserzugabe beschränkte sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen jedoch nicht auf die dadurch dokumentierten Fälle. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es auf der Baustelle systematisch, d.h. auch in den Fällen, in denen dies auf den Lieferscheinen nicht vermerkt worden ist, zu Wasserzugaben von erheblichem Umfang gekommen ist. Dies ergibt sich aus den niedrigen Standardabweichungen der Druckfestigkeitsprüfwerte und wird auch dadurch belegt, dass bei den von der Beklagten zu 3) gefertigten und später geprüften Probe-Betonwürfeln die vereinbarte Druckfestigkeit nur geringfügig unterschritten wurden, wohingegen sich anhand der (späteren) Untersuchung der Bohrkerne aus den fertigen Hallenböden massiv schlechtere Werte ergaben. Letzteres beruht darauf, dass die Beklagte zu 3) den Beton für ihre Probewürfel aus den Mischfahrzeugen entnommen hat, unmittelbar nachdem diese auf der Baustelle eingetroffen waren. Diese Entnahme erfolgte noch bevor es in den Transportmischern zu den erheblichen Wasserzugaben gekommen ist und noch bevor der dadurch im w/z-Wert weiter verschlechterte Beton in den Pumpentrichter entladen wurde. Die dadurch bedingte weitere Verschlechterung des Betons bildete sich dementsprechend in den von der Beklagten zu 3) gefertigten Probewürfeln nicht ab.
b) Damit genügte die Beklagte zu 3) der Untersuchungsobliegenheit der Klägerin aus § 377 Abs. 1 HGB nicht. Die „Ablieferung“ im Sinne von § 377 Abs. 1 HGB erfolgte erst mit dem Ausladen aus den Transportfahrzeugen an der Betonpumpe (vgl. OLG Köln, Urteil vom 20. Juni 1991, 7 U 55/90, nrwe.de). Vor diesem Hintergrund war nach § 377 Abs. 1 HGB („nach der Ablieferung“) der Beton für die von der Beklagten zu 3) herzustellenden Probewürfel an dieser Stelle zu entnehmen und nicht bereits zuvor bei dem Eintreffen der Transportfahrzeuge auf der Baustelle. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil es allgemeiner Erfahrung entspricht, dass es immer wieder vorkommt, dass auf der Baustelle die Verarbeiter des Betons Transportfahrer zu Wasserzugaben drängen, damit sie den Beton einfacher einbringen und verarbeiten können und die Fahrer diesem Wunsch oftmals entsprechen oder die Verarbeiter – auch weil sich die Transportfahrer nach Eintreffen auf der Baustelle für den Beton nicht mehr (allein) verantwortlich fühlen – zumindest gewähren lassen. Vor dieser Tatsache durften die Klägerin bzw. die für sie als Betonprüfstelle tätige Beklagte zu 3) nicht die Augen verschließen. Deshalb wäre es geboten gewesen, den Beton für die Probekörper am Ablieferungsort – dem Ausladen des Betons in den Pumpentrichter der Betonpumpe – zu entnehmen und nicht – wie tatsächlich aber geschehen – im Vorfeld. Da bereits darin eine Verletzung der Untersuchungsobliegenheit gem. § 377 Abs. 1 HGB liegt, kann die Kammer an dieser Stelle dahinstehen lassen, ob und ab welchem Zeitpunkt der Klägerin ein unterlassenes „Darren“ des Betons sowie das Unterlassen einer Erstprüfung des Betons zum Vorwurf gemacht werden kann.
c) Die von der Klägerin ausgebrachte Mängelrüge erfolgte verspätet. Üblich und von der Beklagten zu 3) auch durchgeführt ist die sog. 28-Tage-Prüfung der erstellten Probekörper. Unter Hinzurechnung von 28 Tagen auf die Betoniertage der einzelnen Hallen lagen der Beklagten zu 3) die Ergebnisse der Prüfungen an folgenden Tagen vor:
Halle 11: 19. bis 22. August 2006
Halle 13: 17. bis 19. Oktober 2006
Halle 12: 23. bis 27. Oktober 2006
Halle 14: 28. bis 30. Oktober 2006
Eine Mängelrüge erfolgte indes erst am 21. November 2006, nachdem der Klägerin die Ergebnisse der Bohrkernprüfung vorlagen. Dies war nicht mehr unverzüglich im Sinne von § 377 Abs. 1 HGB. Bezogen auf die Halle 11 war es zwar so, dass die bei der 28-Tage-Prüfung festgestellten Minderfestigkeiten nur drei Probewürfel betrafen und zudem nicht derart gravierend waren wie später festgestellt. Da seitens der Beklagten zu 3) jedoch der Beton für die Probekörper unstreitig nicht an der richtigen Stelle entnommen worden ist (nämlich nicht am Pumpentrichter bei „Ablieferung“ des Betons, sondern bereits zuvor), spricht eine tatsächliche – und hier nicht erschütterte – Vermutung dafür, dass der Klägerin die fatalen Ergebnisse, wie sie sich später aufgrund der Bohrkernuntersuchungen ergaben, bereits zu den jeweiligen 28-Tage-Zeitpunkten vorgelegen hätten. Die Anzeige der Mangelhaftigkeit des gelieferten Betons hätte dann bereits früher erfolgen müssen. Selbst bei der zuletzt betonierten Halle 14 erfolgte die Mangelrüge nicht mehr „unverzüglich“ im Sinne von § 377 Abs. 1 HGB, nämlich mehr als drei Wochen nach dem 30. Oktober 2006.
5. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, aufgrund des Schreibens des Eigenüberwachers der Beklagten zu 1) an diese vom 25. Oktober 2006 (mithin nach der Betonierung sämtlicher Hallen) habe auch sie bei der Mängelanzeige eine 56-Tage-Prüffrist zugrunde legen dürfen, überzeugt dies aus mehreren Gründen nicht: Hinsichtlich der Hallen 11 und 13 kann diesem Schreiben von vornherein keinerlei Bedeutung zukommen, weil dort die Rüge bereits vor Erstellung dieses Schreibens hätte erfolgen müssen, denn bei einem – wie hier – vorliegenden Sukzessivlieferungsvertrag gilt die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit für jede Teillieferung. Unabhängig davon ist aber bereits nicht vorgetragen worden und auch ansonsten nicht ersichtlich, dass der Klägerin das besagte Schreiben seinerzeit überhaupt bekannt war, was die Grundvoraussetzung dafür wäre, dass die Klägerin auf dessen Inhalt hätte vertrauen können. Zudem beziehen sich die Festigkeitsklassen nach der DIN 1045-3 auf die Druckfestigkeit nach 28 Tagen; eine Nachhärtung nach den 28 Tagen ist dafür nicht entscheidend, was der Klägerin als Fachunternehmen, jedenfalls aber der Beklagten zu 3) als Betonprüfstelle bekannt sein musste. Vor diesem Hintergrund bestand auch objektiv keine Grundlage für ein Vertrauen dahingehend, man könne mit der Mängelrüge noch warten.
6. Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Versäumung der Rügeobliegenheit könne ihr nach § 377 Abs. 5 HGB nicht entgegengehalten werden, weil die Transportbetonfahrer der Beklagten zu 1) die Wasserzugabe auf der Baustelle ermöglicht bzw. selbst vorgenommen und daher hinsichtlich der Mangelhaftigkeit des Betons arglistig gehandelt haben. Bezogen auf die Lieferungen des Fahrers, der die Wasserzugabe auf den Lieferscheinen notiert und damit der Klägerin gegenüber offen gelegt hat, scheidet eine Arglist von vornherein aus. Aber auch bezogen auf die übrigen Fahrer, die dies nicht auf den Lieferscheinen vermerkt haben, vermag die Kammer ein arglistiges Verhalten im Sinne von § 377 Abs. 5 HGB nicht anzunehmen. Ein arglistiges Verhalten setzt mehr voraus als die Kenntnis der einen Mangel begründenden Tatsachen. Der arglistig Handelnde muss auch eine entsprechende Bedeutungskenntnis haben, also sich darüber im Klaren sein, dass es sich um eine mangelhafte Ware im Rechtssinne handelt und der Käufer die Ware in Kenntnis der Abweichung von der üblichen oder vereinbarten Beschaffenheit nicht entgegennehmen würde.
Davon vermag die Kammer bezogen auf die Transportbetonfahrer nicht auszugehen. Eine Wasserzugabe auf Baustellen ist weit verbreitet und wird von Bauleitern und Polieren oftmals stillschweigend geduldet oder – wie etwa in dem dem Urteil des OLG Köln vom 20. Juni 1991, 7 U 55/90, nrwe.de, zugrunde liegenden Fall – sogar selbst von ihnen angeordnet, um eine schnelle und einfache Verarbeitung des Betons zu erreichen. Dies hat seinen Grund darin, dass bei der Auswahl des Betons gewisse Verschlechterungen auf der Baustelle, etwa im Rahmen der Verarbeitung, und dadurch bedingte Minderfestigkeiten „sicherheitshalber“ bereits mit einkalkuliert werden, so dass aus den Wasserzugaben in aller Regel keine technischen Mängel resultieren. Berücksichtigt man weiter, dass bis zuletzt von Seiten der Klägerin niemand gegen die Wasserzugaben eingeschritten ist, obwohl nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. T2 die systematische und permanente Wasserzugabe einem interessierten Bauleiter kaum verborgen geblieben sein kann, und dass zudem durch Eintragungen in einigen Lieferscheinen dokumentiert ist, dass ausführende Mitarbeiter auf der Baustelle die Wasserzugaben gegenüber den Fahrern, denen daran jedes Eigeninteresse fehlte, ausdrücklich angeordnet haben, kann von einem „Verheimlichen“ im Sinne eines arglistigen Verschweigens nicht ausgegangen werden.
7. Auch kann die Klägerin sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Eigenüberwacher der Beklagten zu 1), das Büro G/T4, habe Erkenntnisse zurückgehalten, was eine Arglist begründe. Dabei kann die Kammer dahinstehen lassen, ob sich die Beklagte zu 1) im Verhältnis zur Klägerin Wissen ihres Eigenüberwachers überhaupt zurechnen lassen muss. Jedenfalls ist die Kammer aufgrund der von der Klägerin dazu vorgetragenen Indizien nicht davon überzeugt, dass man bei dem Büro G/T4 arglistig gehandelt hat. Auch wenn der Sachverständige die Einschätzung des Büros G/T4 in dem Schreiben vom 25. Oktober 2006 aus seiner fachlichen Sicht nicht nachvollziehen kann und der Sachverständige vermutet, man habe dort „zum Zeitpunkt dieser Mitteilung“ (mehr als drei Wochen nach der letzten Betonierung) „Wissen zurückgehalten“, lässt dies keinen Schluss auf eine Kenntnis vom fehlerhaften Beton zum Zeitpunkt der Anlieferung bei der Klägerin zu. Es ist nicht ausgeschlossen, dass man in den Wochen vor dem Schreiben auch bei dieser Prüfstelle – wie bereits auf Seiten der Klägerin – bei der Überwachung nicht die eigentlich erforderliche Sorgfalt aufgewendet hat und es deshalb dazu kam, dass man die Mangelhaftigkeit des werkseitigen Betons (nur dieser wurde dort überprüft) nicht frühzeitig erkannt hat.
II. Klage gegen die Beklagte zu 2)
Die Beklagte zu 2) haftet der Klägerin sowohl unter dem Gesichtspunkt eines verschuldensunabhängigen Kostenerstattungsanspruchs (§ 13 Nr. 5 VOB/B 2002) als auch auf Schadensersatz gem. § 13 Nr. 7 VOB/B 2002.
1. Das Werk der Beklagten zu 2) ist mit einem Sachmangel behaftet. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. T2 hat eine „ausreichende“, „ordentliche“, „sorgfältige“ und „übliche“ Verdichtung des Betons nicht stattgefunden. Vielmehr ist der Beton nicht oder allenfalls sehr gering verdichtet worden. Hätte man seitens der Mitarbeiter der Beklagten zu 2) den Beton ordentlich verdichtet, hätte man nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen keine beschichtungsfähige Betonoberfläche schaffen können, weil sich beim Einsatz von Verdichtungsgerät (z.B. Rüttelflaschen) sehr viel Wasser und Feinstanteile an der Oberfläche angereichert hätte, so dass dort für eine Zeit von mehreren Stunden als Pfützen gestanden hätten, während sich die größeren Gesteinskörner weiter unten abgesetzt hätten. Die nicht ausreichende Qualität und Verdichtungsfähigkeit des Betons wäre damit offenbar geworden. In einer solchen Situation durfte die Beklagte zu 2) sich nicht darauf beschränken, den nicht ordnungsgemäßen Beton „so gut es geht“ zu verarbeiten, indem sie auf die eigentlich übliche und nach dem Verwendungszweck erforderliche fachgerechte und sorgfältige Verdichtung weitgehend verzichtete. Eine solche Leistung „so gut es geht“ war nicht Gegenstand der Beauftragung der Beklagten zu 2). Vielmehr hätte sie – was auch der Sachverständige Dipl.-Ing. T2 in seinem Sachverständigengutachten aus sachverständiger Sicht bestätigt – als Fachunternehmen erkennen können und müssen, dass der Beton nicht ordentlich verdichtungsfähig ist und dies seine Ursache in einem zu hohen Wassergehalt hatte. Sie hätte daher von einer Verarbeitung zunächst absehen und bei der Klägerin Bedenken gegen die Güte und Qualität des Betons anmelden und deren diesbezügliche Entschließung abwarten müssen. Erst wenn die Klägerin daraufhin angeordnet hätte, dass der Beton dennoch verarbeitet werden solle, hätte sie die Betonböden in der letztendlich geschehenen Weise unter weitestgehendem Absehen von einer Verdichtung ausführen dürfen.
2. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte zu 2) den Beton bereits nicht ordnungsgemäß verarbeitet hat und keine Bedenken gegen die Qualität des Betons angemeldet hat, kann die Kammer offen lassen, ob – was die Beklagte zu 2) bestreitet – die Wasserzugaben auf der Baustelle von Mitarbeitern der Beklagten zu 2) sogar angeordnet worden sind, auch wenn für die Kammer nicht ersichtlich ist, wer außer den Mitarbeitern der Beklagten zu 2) ein Interesse an diesen Wasserzugaben gehabt haben könnte.
3. Der Gewährleistungsanspruch der Klägerin ist nicht durch eine vorbehaltlose Abnahme der Leistungen der Beklagten zu 2) gem. § 12 Nr. 5 Abs. 3 Satz 1 VOB/B 2002, § 640 Abs. 2 BGB entfallen. Das Abnahmeprotokoll enthält einen Vorbehalt der Gewährleistungsrechte hinsichtlich der „mangelnden Bodenfestigkeit des Bodenplattenbetons“. Soweit in dem Protokoll (auch) ein Kreuz gemacht worden ist bei dem Text „die Abnahme erfolgt ohne sichtbare Mängel“ ist dies unschädlich. Für die Beklagten zu 2) konnte kein Zweifel daran bestehen, dass sie trotz der Abnahme mit einer Inanspruchnahme wegen der Minderfestigkeiten zu rechnen hatte. Zudem wären die in erster Linie verfolgten Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht durch eine vorbehaltlose Abnahme ausgeschlossen.
4. Der Anspruch gegen die Beklagte zu 2) ist nicht aufgrund eines Mitverschuldens der Klägerin gem. §§ 254 Abs. 2 Satz 2, 278 Satz 1 BGB ausgeschlossen. Zwar hat die Klägerin – wie dargestellt – gegenüber der Beklagten zu 1) gegen ihre Untersuchungs- und Rügeobliegenheit gem. § 377 Abs. 1 HGB verstoßen. Die Verletzung dieser Obliegenheiten begründet jedoch im Verhältnis zur Beklagten zu 2) kein Mitverschulden der Klägerin. Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit besteht im Interesse des Verkäufers, nicht jedoch im Interesse der Beklagten zu 2). Daher kommt der festgestellten Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit im Verhältnis zur Beklagten zu 2) keine – auch keine mittelbare – Bedeutung zu. Eine allgemeine Obliegenheit dahingehend, bauseits gestellte und von Dritten angelieferte Baustoffe vor der Verarbeitung zu untersuchen besteht ebenfalls nicht. Daran ändert nichts, dass die Klägerin nach der DIN 1045-3, Anhang B, bei Beton der Überwachungsklassen 2 und 3 eine ständige Betonprüfstelle zu unterhalten hat. Diese Verpflichtung verfolgt nicht den Zweck des Schutzes des Verarbeiters vor einer mangelhaften Ausführung, sondern besteht zum Schutz potentiell von dem Beton als Baustoff gefährdeter Personen.
5. Auch bedarf es für das Grundurteil noch keiner Entscheidung, ob der Klägerin als Mitverschulden anzulasten ist, dass ihr Bauleiter Herr T die ihm mitgeteilten (allerdings geringen) Minderfestigkeiten bei drei Probewürfeln der Halle 11 nicht zum Anlass genommen hat, zu intervenieren. Ein solches Mitverschulden würde hier allenfalls zu einer Kürzung des klägerischen Anspruchs führen, jedoch unzweifelhaft nicht zum Entfallen der Haftung der Beklagten zu 2) insgesamt. Die Kammer behält die Entscheidung, ob unter diesem Gesichtspunkt die Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) wegen Mitverschulden gem.§ 254 BGB zu kürzen sind, dem Betragsverfahren vor.
6. Die Klägerin hat der Beklagten zu 2) auch eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt, welche ergebnislos verstrichen ist.
III. Klage gegen die Beklagte zu 3)
Die Klägerin hat gegen Beklagte zu 3) einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der mangelhaften Überwachung des Betons und den daraus resultierenden Mängeln an den Hallenböden gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB.
1. Die Beklagte hat sich in § 3 Abs. 2 des Vertrages vom 7. August 2006 dazu verpflichtet,
„die in DIN 1045-3, Anhang A bzw. DIN 1045-3, Abschn. 4.3. […] festgelegten Prüfverfahren […] durchzuführen oder durch das zuständige Fachpersonal des Unternehmers durchzuführen und die geforderten Aufzeichnungen zu machen bzw. machen zu lassen“ und „die vorgeschriebenen Prüfungen […] regelmäßig und ohne besondere Aufforderung durchzuführen, alle anderen Prüfungen nach Anforderung durch den Bauleiter des Unternehmens.“
2. Diese Pflichten hat die Beklagte zu 3) verletzt, indem sie zum einen den Beton für die der 28-Tage-Prüfung zu unterziehenden Betonwürfel nicht nach der Ablieferung des Betons am Pumpentrichter entnommen hat, sondern vorgelagert an einer (fiktiven) „Übergabestelle“. Dies hat auch der Sachverständige Dipl.-Ing. T2 aus sachverständiger Sicht beanstandet und dabei auch auf die Gefahren einer solchen Prüfung „vor Ablieferung“ hingewiesen, die sich vorliegend verwirklicht haben. Die Beklagte zu 3) hat daher nur den zur Baustelle gelieferten Beton und nicht den tatsächlich eingebrachten Beton der erforderlichen Sichtprüfung und 28-Tage-Prüfung unterzogen. Zudem hat sie auch unstreitig die nach der DIN 1045-3 erforderliche Erstprüfung des Betons mit den vorgesehenen Ausgangsstoffen nicht vorgenommen, obwohl auch dies nach dem mit der Klägerin geschlossenen Vertrag zu ihren Aufgaben gehörte. Zudem hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass sowohl die auf einigen Lieferscheinen vermerkten nachträglichen Wasserdosierungen als auch die bei der 28-Tage-Prüfung der Würfel der Halle 11 festgestellten Minderfestigkeiten ausreichende Gründe gewesen wären, im Zuge der nachfolgenden Betoniertermine „Darr-Prüfungen“ vorzunehmen, die keinen wesentlichen technischen Aufwand verursachen, wodurch aber zeitlich unmittelbar der zu hohe Wassergehalt des verarbeiteten Betons offenbar geworden wäre. Insgesamt gesehen sind – so führt der Sachverständige Dipl.-Ing. T2 aus betonfachlicher Sicht aus – bei den betontechnologischen Prüfungen zahlreiche Fehler erkennbar. Diese Fehler stellen in rechtlicher Hinsicht Pflichtverletzungen der Beklagten zu 3) gegenüber der Klägerin dar.
3. Dafür, dass bei der gebotenen fehlerfreien Untersuchung die Mangelhaftigkeit des Betons und die Gefahr daraus resultierender Minderfestigkeiten offenbar geworden wären und es in diesem Fall nicht zum Einbringen des mangelhaften Betons und der daraus resultierenden Rissbildungen gekommen wäre, besteht – auch bezogen auf den zuerst betonierten Hallenboden in der Halle 11 – ein Anscheinsbeweis (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 72. Auflage, Vorb. v. § 249 Rn. 132), der hier durch keine besonderen Umstände erschüttert ist.
IV. Der Schriftsatz der Beklagten zu 2) vom 25. Februar 2015 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf den darin enthaltenen Antrag auf mündliche Anhörung des Sachverständigen. Der Antrag ist von dem der Beklagten zu 2) in der mündlichen Verhandlung vom 7. Januar 2015 gewährten Schriftsatznachlass nicht umfasst. Die Ausführungen des Sachverständigen waren bereits Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Aufgrund der Klarheit der gutachterlichen Ausführungen im Sachverständigengutachten und den fünf Ergänzungsgutachten hat die Kammer auch unter Berücksichtigung des Inhalts des Schriftsatzes der Beklagten zu 2) keine Veranlassung, den Sachverständigen von Amts wegen mündlich anzuhören.
V. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 Satz 1, Satz 2 ZPO.
Streitwert:
bis 3.150.000 Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 381 Abs. 2, 377 Abs. 1 HGB
§§ 254 Abs. 2 Satz 2, 278 Satz 1 BGB
§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB
§ 377 HGB
§ 94 BGB
§ 278 BGB
§ 254 BGB
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 377 Abs. 2 HGB
§ 377 Abs. 1 HGB
§ 381 Abs. 2 HGB
§ 94 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 278 Satz 1 BGB
§ 377 Abs. 5 HGB
§ 13 Nr. 5 VOB/B
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 12 Nr. 5 Abs. 3 Satz 1 VOB/B
§ 640 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 709 Satz 1, Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1985, 2475
13 OH 41/07
3 U 28/05
7 U 55/90