Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-02-11, Aktenzeichen 1 Ss 293/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0211.1SS293.14.0A

Tenor:
I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Gießen vom 31.07.2014 aufgehoben.
II. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an eine andere Abteilung des Amtsgerichts – Schöffengericht - Gießen zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Gießen hat den Angeklagten durch Urteil vom 31.07.2014 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Das Urteil beruht auf einer Verständigung (§ 257c StPO).
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten und ebenso begründeten Sprungrevision, mit der er neben der allgemein erhobenen Sachrüge das Verfahren der Verständigung beanstandet.
Die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt hat in ihrer Stellungnahme vom 28.11.2014 beantragt, auf die Verfahrensrüge des Angeklagten hin das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an eine Abteilung des Amtsgerichts Gießen zurückzuverweisen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist zulässig (§§ 333, 335, 341 Abs. 1, 344, 345 StPO) und dringt bereits mit der ordnungsgemäß ausgeführten (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO) Verfahrensrüge durch.
1. Zu Recht beanstandet der Angeklagte, dass das hier durchgeführte Verständigungsverfahren unter einem durchgreifenden Rechtsfehler leidet, weil das Schöffengericht nicht auf die Bewährungsauflagen in Ziff. 2 des Beschlusses vom 31.07.2014 hingewiesen hat.
a) Nach einem beachtlichen Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung (BGHSt 59, 172 = NJW 2014, 1831 = StV 2014, 393 = JR 2014, 355 m. zust. Anm. Bachmann = NJ 2014, 307 m. krit. Anm. Fleischmann; BGH NJW 2014, 3173 f. = StV 2015, 150 f. = NStZ 2014, 665; ebenso schon OLG Saarbrücken NJW 2014, 238 ; Meyer-Goßner, StPO, 57. Aufl. 2014, § 257c Rn. 12) gebietet es der Grundsatz des fairen Verfahrens, den Angeklagten vor einer Verständigung gem. § 257c StPO, deren Gegenstand auch die Verhängung einer zur Bewährung auszusetzenden Freiheitsstrafe ist, auf konkret in Betracht kommende Bewährungsauflagen gem. § 56b StGB Abs. 1 StGB hinzuweisen.
Die Verständigung im Strafverfahren sei nur dann mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens zu vereinbaren, wenn durch eine vorherige Belehrung sichergestellt ist, dass der Angeklagte vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung informiert ist. Nur in diesem Fall sei gewährleistet, dass er autonom darüber entscheiden könne, ob er von seiner Freiheit, die Aussage zu verweigern, Gebrauch mache oder sich auf eine Verständigung einlasse. Diese Grundsätze erforderten es, dass das Gericht vor einer Verständigung offenlege, dass es die Verhängung einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe allein nicht für ausreichend hält, sondern zur Verwirklichung der Genugtuungsfunktion des Strafverfahrens Bewährungsauflagen in Betracht zieht. Nur dann, wenn der Angeklagte über den gesamten Umfang der Rechtsfolgenerwartung bei der Verständigung informiert sei, könne er autonom eine Entscheidung über seine Mitwirkung treffen (BGHSt 59, 172 Tz. 11).
b) Diese Judikatur ist, soweit ersichtlich, bislang nicht grundsätzlich in Frage gestellt worden. Indes hat es der 1. Strafsenat des BGH in seinem Beschl. v. 07.10.2014 (1 StR 426/14 = StV 2015, 151, 152 unter b) ausdrücklich dahinstehen lassen, „ob dieser Rechtsprechung bei Verfahrensabsprachen (§ 257c StPO), auf deren Grundlage das Tatgericht eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe bei Erteilung von Bewährungsauflagen (§ 56b StGB) verhängt, uneingeschränkt zu folgen wäre“.
Der erkennende Senat macht sich die hier zum Ausdruck kommenden Bedenken nur insoweit zu eigen, als die Grundlage diese Rechtsprechung vom 4. Strafsenat ausdrücklich (BGHSt 59, 172 Tz. 9) im Prinzip eines fairen Verfahrens (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 1 EMRK) gesehen wird. Dieses Prinzip hat seine legitime Funktion bei der Rechtsanwendung im Einzelfall überall dort, wo das geschriebene Strafprozessrecht tatsächlich lückenhaft ist (siehe nur Niemöller/Schuppert AöR 107 [1982], 389 [397]). Eine Anwendung solcher zumindest in Randzonen begrifflich unscharfer Verfassungsprinzipien ermöglicht indes eine positiv-rechtlich nur unzureichend zurückgebundene Ausfüllung prozessualer Regelungen. Sie kann im Einzelfall zu einer unzuträglichen Lockerung der Bindung der Strafrechtsprechung an das positive Recht führen (vgl. BGHSt 40, 211, 217 f.; Jahn NStZ 2007, 255, 256). Es ist jedoch vorliegend zumindest fraglich, ob die unterlassene Aufklärung über die Bewährungsauflagen nach § 56b StGB nicht bereits von der ausdrücklichen Belehrungsregelung in § 257c Abs. 3 S. 1 StPO erfasst wird. Das dort vorgesehene, umfassende Transparenzgebot dürfte den gesamten „Inhalt der Verständigung“ i.S.d. § 257c Abs. 2 S. 1 Var. 1 und damit auch den Inhalt der (Bewährungs-) Beschlüsse nach § 268a StPO erfassen (vgl . Meyer- Goßner aaO.; Jahn/Müller NJW 2009, 2625, 2628).
c) Letztlich kann diese Frage offenbleiben, weil der erkennende Senat jedenfalls inhaltlich mit dem 4. Strafsenat ( BGHSt 59, 172 Tz. 10) darin übereinstimmt, dass der Tatrichter auf alle konkret in Betracht kommenden Bewährungsauflagen hinweisen muss, die nach der gesetzlichen Konzeption des § 56b StGB dem Ausgleich begangenen Unrechts dienen und deren Erteilung Voraussetzung für die in Aussicht gestellte Strafaussetzung ist. Diese Mitteilungspflicht überfordert den Tatrichter nicht. Sie kam – ungeachtet der Frage, ob diese Hinweispflicht nicht schon im gesetzlichen Transparenzprogramm des § 257c StPO ausdrücklich vorgesehen ist – im vorliegenden Fall selbst bei einer Herleitung aus den ungeschriebenen Grundsätzen eines fairen Verfahrens auch deshalb nicht überraschend, weil die für die amtliche Sammlung vorgesehene Leitentscheidung BGHSt 59, 172 (Beschluss v. 29.01.2014 – 4 StR 254/13) u.a. bereits in NJW 25/2014 (S. 1831 ff.) am 18.6.2014 bzw. StV 7/2014 (S. 393 ff.) am 17.06.2014 und damit jeweils ca. sechs Wochen vor der Verkündung des hier angegriffenen Urteils allgemein zugänglich veröffentlicht wurde.
d) Die Generalstaatsanwaltschaft hat deshalb in ihrer Zuschrift vom 28.11.2014 ausgeführt:
„Im vorliegenden Fall hat das Amtsgericht – wie die Revision zu Recht rügt – diesen Anforderungen nicht entsprochen. Das Gericht hat im Rahmen der in der Hauptverhandlung vom 31.07.2014 erfolgten Verständigungsgespräche nicht darauf hingewiesen, dass nach seiner Auffassung die Verhängung von Bewährungsauflagen (Erbringung von 60 gemeinnützigen Arbeitsstunden und Zahlung von 1200 Euro an die Staatskasse[n]) erforderlich ist.
Dies folgt unter Berücksichtigung von § 273 Abs. 1a S. 1 StPO bereits aus der Sitzungsniederschrift (BI. 62-75 d.A.), der zwar der Ablauf der Verständigungsgespräche und der Inhalt der letztlich zustande gekommenen Einigung über die Verhängung einer zur Bewährung auszusetzenden Freiheitsstrafe im Geständnisfalle entnommen werden kann (BI. 64 f. d.A.), nicht jedoch ein Hinweis an den Angeklagten, dass insoweit die Erteilung von Bewährungsauflagen in Betracht kommen. Zwar kann in einem positiven Protokollvermerk über eine getroffene Verständigung keine inhaltlich exakte, also wortgetreue Wiedergabe aller Äußerungen über eine Verständigung erwartet werden, wohl aber der wesentliche Inhalt der Erörterungen (BeckOKStPO/Eschelbach, […] Ed. 19, § 257c Rn. 42 ff.; vgl. auch BVerfG NJW 2013, 1058, 1084; BGHSt 58, 310, 313). Dazu gehören Mitteilungen darüber, wer an den Erörterungen teilgenommen hat. was erörtert wurde, wer welche Position eingenommen hat und welches Resultat erzielt wurde (BeckOK -StPO Eschelbach, a.a.O.). Demnach wäre hier ein etwaiger Hinweis des Gerichts an den Angeklagten auf mögliche Bewährungsauflagen - als im Lichte der vorbezeichneten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wesentliche Förmlichkeit (§ 273 Abs. 1 S. 1 StPO) i n das Protokoll aufzunehmen gewesen; diesem kommt folglich insoweit negative Beweiskraft zu (§ 274 StPO). Unbeschadet dessen bestätigt auch die dienstliche Erklärung der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft vom 28.1 1.2014, dass in den Gesprächen, die dem Geständnis des Angeklagten vorausgingen, die Frage der Ausgestaltung der Bewährung - namentlich etwaige Auflagen – von keinem der Verfahrensbeteiligten thematisiert worden ist (BI. 113 f. d.A.). […]
Auf dem dargelegten Rechtsfehler beruht das angefochtene Urteil auch.
An dem Beruhenszusammenhang fehlt es nur, wenn feststeht, dass ein rechtsfehlerfreies Verfahren zu demselben Ergebnis geführt hätte ( BGH NJW 2014, 1831 f. ; NJW 1969, 473 ; […] Franke in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl. [2013], § 337 Rn. 180 m.w.N.). Der angerufene Senat wird indes nicht ausschließen können, dass der Angeklagte von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht hätte, wenn er vor dem Zustandekommen der Verständigung darauf hingewiesen worden wäre, dass zur Genugtuung für das begangene Unrecht die Erteilung einer Bewährungsauflage gern. § 56b StGB in Betracht kommt und dass in diesem Fall das Urteil anders ausgefallen wäre (vgl. BVerfG NJW 2013, 1058 [1067, 1071) BGH NStZ 2013, 728 ). Eine Fallkonstellation, in der ausnahmsweise ein Beruhen des Urteils auf der Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren bei Zustandekommen einer Verständigung ausgeschlossen werden kann(vgl. BGH NStZ 2013, 728 ; vgl. auch BVerfG NJW 2013, 1058 [1071] Rn. 127), liegt hier nicht vor. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Angeklagte sich hier in seinem letzten Wort ausdrücklich dem Schlussvortrag seines Verteidigers angeschlossen hat, der - nach dem vorausgegangenen Antrag der Staatsanwaltschaft u.a. eine Geldzahlungsauflage in Höhe von 1000 Euro zu verhängen - „Auflagen (...) in das Ermessen des Gerichts" gestellt hatte (BI. 71 d.A.). Denn es wird zumindest nicht auszuschließen sein, dass der Angeklagte sich aufgrund seines bereits zuvor erfolgten Geständnisses – das gerade unter Verstoß gegen die vorbezeichnete Hinweispflicht zustande gekommen war – zu dieser Schlusserklärung gehalten gesehen haben könnte.“
Dem schließt sich der Senat an.
2. Weil die Verfahrensrüge nach alledem durchgreift, kann dahinstehen, ob die mehrfach ausdrücklich auf die „Bewährungsauflagen“ abhebende Angriffsrichtung der Verfahrensrüge zusätzlich auch Ziff. 3 des Bewährungsbeschlusses vom 31.07.2014 erfassen würde und sie sich deshalb – soweit man hierhin eine eigenständige Zulässigkeitsvoraussetzung der Verfahrensrüge i.S.d. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO erblickt (vgl. Meyer-Goßner aaO., § 344 Rn. 24) – auch unter diesem Aspekt als zulässig ausgeführt erweisen würde.
Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass ihr jedenfalls unter Zugrundelegung der bereits zitierten Rechtsprechung des 1. Strafsenats der Erfolg zu versagen wäre, weil in dem fehlenden Hinweis auf diese im Bewährungsbeschluss getroffene, weitere Regelung kein durchgreifender Mangel des Verständigungsverfahrens zu erblicken wäre.
a) Ziff. 3 des Beschlusses vom 31.07.2014 bestimmt: „Der Angeklagte hat dem Gericht jeden Wechsel seines Wohn- oder ständigen Aufenthaltsortes unverzüglich mitzuteilen“.
b) Der 1. Strafsenat (StV 2015, 151, 152 f.) ist für eine entsprechend formulierte, in der Praxis nach Kenntnis des Senats auch im Übrigen weit verbreitete (Standard-) Regelung in einem Bewährungsbeschluss der Auffassung, dass es bei einer Anweisung der Anzeige jedes Wohnsitzwechsels weder ein Gebot der Fairness noch sonstiger Rechtsgrundsätze sei, dass das Gericht vor einer Verständigung offenlege, solches anweisen zu wollen. Die Rechtsprechung des 4. Strafsenats des BGH (oben II.1.a) zu den aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens resultierenden tatgerichtlichen Offenlegungspflichten bei Verfahrensverständigungen, bei denen eine zur Bewährung auszusetzende Freiheitsstrafe in Aussicht gestellt wird, stehe nicht entgegen. Diese Judikatur beziehe sich ausschließlich auf im Rahmen der Verständigung nicht offengelegte Bewährungsauflagen. Sie lasse sich nicht auf die nach ihrer Zwecksetzung und ihrer rechtlichen Natur völlig verschiedene Anweisung der Anzeige des Wohnsitzwechsels übertragen. Diene – wie auch hier – die im Bewährungsbeschluss erteilte Anweisung dem Zweck, auf die zukünftige Lebensführung des Verurteilten helfend spezialpräventiv einwirken zu können, so sei sie nicht einer Auflage i.S.d. § 56 b StGB, sondern vielmehr einer Bewährungsweisung im Sinne von § 56 c Abs. 2 Nr. 1 StGB gleichzustellen. Die in der Rechtsprechung des 4. Strafsenats tragende Erwägung für das Gebot umfassender Information bei einer Verfahrensabsprache auch über Bewährungsauflagen knüpfe jedoch an deren sanktionsähnlichen Charakter und die mit ihnen verbundene Genugtuungsfunktion an.
Ob dieser dogmatische Gesichtspunkt unterschiedlicher Schutzrichtungen auch durchgreifen könnte – was zweifelhaft ist –, wenn man wegen des unterschiedslos formulierten Normtextes in § 257c Abs. 2 S. 1 StPO („Inhalt … der dazugehörigen Beschlüsse“) sämtliche Regelungen zu (eher repressiven) Auflagen und (eher präventiven) Weisungen von der Mitteilungsverpflichtung nach § 257c Abs. 3 S. 1 StPO erfasst sähe, muss der Senat vorliegend nicht entscheiden.
3. Eines Eingehens auf die – nicht ausgeführte – materiell-rechtliche Beanstandung bedarf es bei dieser Sachlage nicht mehr.
III.
Wegen des aufgezeigten Mangels (§ 337 StPO) wird das angefochtene Urteil auf die Sprungrevision des Angeklagten hin aufgehoben (§§ 349 Abs. 4, 353 Abs. 1 StPO). Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Gießen zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben wird (§ 354 Abs. 2 S. 1 StPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 257c StPO
§ 56b StGB
§ 268a StPO
§ 274 StPO
§ 337 StPO
§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO
§ 257c Abs. 3 S. 1 StPO
§ 273 Abs. 1a S. 1 StPO
§ 273 Abs. 1 S. 1 StPO
§ 257c Abs. 2 S. 1 StPO
§ 349 Abs. 4, 353 Abs. 1 StPO
§ 354 Abs. 2 S. 1 StPO
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 59, 172
NJW 2014, 1831
StV 2014, 393
JR 2014, 355
NJW 2014, 3173
StV 2015, 150
NStZ 2014, 665
NJW 2014, 238
StV 2015, 151, 152
BGHSt 40, 211, 217
NStZ 2007, 255, 256
NJW 2009, 2625, 2628
NJW 2013, 1058, 1084
BGHSt 58, 310, 313
NJW 1969, 473
NJW 2013, 1058
NStZ 2013, 728
1 StR 426/14
4 StR 254/13