Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-10, Aktenzeichen 17 Sa 1338/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0110.17SA1338.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. Juli 2010, 12 Ca 310/10, wird, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 2.) richtet, als unzulässig verworfen und, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 1.) richtet, zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug über die Wirksamkeit zweier Arbeitgeberkündigungen, um Zahlungs- und Herausgabeansprüche, um Weiterbeschäftigung und hierbei auch darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin infolge Teilbetriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist. Wegen des erstinstanzlich unstreitigen Sachverhalts, der Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 290 bis 294 d.A.).
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch am 13. Juli 2010 verkündetes Urteil, 12 Ca 310/10, die Klage abgewiesen und die Klägerin verurteilt, das ihr überlassene Job-Ticket sowie den ihr überlassenen A-ID-Ausweis an die Beklagte zu 1) herauszugeben. Es hat die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 28. Dezember 2009 zum 31. März 2010 als wirksam angesehen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der – damalige – Deutschlanddirektor der Beklagten zu 1) B sei zum Ausspruch der Kündigung konkludent bevollmächtigt gewesen, da ihm Aufgaben übertragen worden seien, deren ordnungsgemäße Erfüllung eine entsprechende Vollmacht erfordere. Jedenfalls aber sei eine etwa ohne Vertretungsmacht B ausgesprochene Kündigung durch den Klageabweisungsantrag der Beklagten zu 1) genehmigt. Die Kündigung sei nicht sozial ungerechtfertigt, sondern durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Die Beklagte zu 1) habe hinreichend dargelegt, im September 2009 die unternehmerische Entscheidung getroffen zu haben, das Ticket Office in C zum 31. März 2010 zu schließen und die dort verrichteten Tätigkeiten ab 01. April 2010 an die Beklagten zu 2) zu vergeben, was auch unstreitig geschehen sei. Aufgrund des mit der Beklagten zu 2) bereits abgeschlossenen Vertrages habe im Zeitpunkt der Kündigung die Unternehmerentscheidung auch bereits greifbare Formen angenommen und habe eine vernünftige betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose gerechtfertigt, der Beschäftigungsbedarf für die Klägerin entfalle ab 01. April 2010. Umstände, aus denen sich ergeben könnte, die Maßnahme sei offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich, seien von der Klägerin nicht dargelegt und würden sich auch nicht daraus ergeben, dass nach wie vor oder sogar in gestiegenem Umfang Flüge von und nach C durchgeführt würden und die Beklagte zu 1) positive Unternehmensergebnisse erziele. Die Kündigung sei auch nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt. Die Arbeitnehmerin D sei aufgrund ihres Sonderkündigungsschutzes als Betriebsrätin nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen gewesen, Herr E nicht, weil er nicht über den Ablauf der Kündigungsfrist der Klägerin hinaus bei der Beklagten zu 1) als Arbeitnehmer beschäftigt worden sei, und Herr F nicht, weil er im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung überhaupt nicht mehr bei der Beklagten zu 1) beschäftigt gewesen sei. Die Kündigung sei auch nicht wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam. Dass die Beklagte zu 1) dem Betriebsrat nicht mitteilte, dass Herr E im November 2009 noch im Ticket Office tätig gewesen sei, sei unschädlich. Für die Wirksamkeit der Kündigung komme es hierauf nicht an, da E dort nur bis 01. Januar 2010 und damit kürzer als die Kündigungsfrist der Klägerin tätig gewesen und eine Sozialauswahl zwischen ihm und der Klägerin nicht vorzunehmen gewesen sei. Dass die Beklagte zu 1) dem Betriebsrat ein unzutreffendes Eintrittsdatum der Klägerin mitgeteilt habe, sei ebenfalls unschädlich. Da eine Sozialauswahl nicht durchzuführen gewesen sei, sei es auf das genaue Eintrittsdatum der Klägerin nicht angekommen. Ebenso sei es für die anzuwendende Kündigungsfrist nicht entscheidend, ob die Klägerin wie gegenüber dem Betriebsrat angegeben zum 01. April 2003 oder wie tatsächlich zum 17. März 2002 eingetreten sei. Maßgebend sei die gesetzliche Kündigungsfrist und keine längere sich aus der „Arbeitsordnung“ der Beklagten zu 1) ergebene Kündigungsfrist, denn die Klägerin habe nicht dargelegt, aufgrund welcher Umstände diese Arbeitsordnung auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung finde. Dass die Parteien nach Ausspruch der Kündigung eine Verlängerung der Kündigungsfrist wirksam vereinbart hätten, habe die Klägerin ebenfalls nicht in hinreichend substantiierter Weise dargelegt. Die Kündigung sei auch nicht deshalb unwirksam, weil sie wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen worden sei. Ein Teilbetriebsübergang auf die Beklagte zu 2) liege nicht vor. Die Beklagte zu 2) nehme lediglich nach Fremdvergabe und im Rahmen einer Funktionsnachfolge bisher im Ticket Office der Beklagten zu 1) ausgeführte Tätigkeiten wahr, wobei weder materielle noch immaterielle Betriebsmittel übernommen worden seien, die Klägerin dem Vortrag nicht substantiiert entgegengetreten sei, wonach auch die bisherige Arbeitsorganisation nicht gleich geblieben sei, und wobei auch kein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals übernommen worden sei. Daher sei die Klägerin auch nicht weiterzubeschäftigen und bestünden auch keine Vergütungsansprüche für die Monate April 2010 bis Juni 2010. Infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2010 habe die Klägerin auch kein Recht zum Besitz an dem ihr überlassenen Job-Ticket und dem ID-Ausweis und sei zur Herausgabe an die Beklagte zu 1) verpflichtet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 293 bis 301 R d.A.).
Gegen dieses ihr am 10. August 2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 27. August 2010 Berufung eingelegt und diese am Montag, 11. Oktober 2010 begründet.
Sie hält an ihrer Auffassung fest, die Kündigungen vom 28. Dezember 2009 und 25. Februar 2010 seien schon deshalb unwirksam, weil der sie unterzeichnende Deutschlanddirektor B zur Kündigung eines Arbeitsvertrags weder ausdrücklich noch konkludent bevollmächtigt gewesen sei. In arbeitsrechtlichen Angelegenheiten, z.B. bei Gehaltserhöhungen, hätten in der Vergangenheit Mitglieder des Management-Teams in G gemeinsam gehandelt. Sie meint, einer Zurückweisung der Kündigungsschreiben hätte es nicht bedurft, da offensichtlich gewesen sei, dass der Deutschlanddirektor B über keine Vollmacht verfügt habe.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, sämtliche von der Beklagten zu 1) ausgesprochenen Kündigungen verstießen gegen das AGG, da überwiegend Arbeitnehmer im Alter über 55 Jahren betroffen seien.
Sie meint, entgegen der Auffassung der angefochtenen Entscheidung würden sich Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche und willkürliche Kündigung daraus ergeben, dass die Zahl der Flüge der Beklagten zu 1) gestiegen sei, sie stetig Gewinne mache und erst kürzlich für 4,2 Milliarden USD neue Flugzeuge bestellt habe. Nachvollziehbare Gründe für betriebsbedingte Kündigungen seien vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich. Vielmehr liege eine unzulässige Austauschkündigung vor, da die Beklagte zu 1) ihr Ticket Office durch die Beklagte zu 2) mit deren Arbeitnehmern einfach weiter betreibe, wobei die Arbeitnehmer der Beklagten zu 2) sogar mit Uniformen ausgestattet und ggf. in G entsprechend geschult würden.
Die Klägerin hält daran fest, es bestünden Fehler bei der Sozialauswahl. Eine Sozialauswahl sei jedenfalls mit Herrn E vorzunehmen gewesen. Dieser sei zwar seit November 2009 bei der Beklagten zu 2) eingestellt gewesen, aber bis 08. Januar 2010 im Stadtbüro der Beklagten eingesetzt gewesen, wobei er bis 31. März 2010 von der Beklagten zu 1) weiter bezahlt worden sei.
Die Klägerin meint, sie hätte als Transportation Agent der Beklagten zu 1) weiterbeschäftigt werden können, wobei der Arbeitnehmer H auf dieser Position beschäftigt gewesen sei, ein Wegfall der Funktionen des Transportation Agent bestritten werde und eine Sozialauswahl hätte durchgeführt werden müssen. Stattdessen sei sowohl der Klägerin als auch dem Arbeitnehmer H ohne Durchführung einer Sozialauswahl gekündigt worden. In diesem Zusammenhang sei auch der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden, da H als Reservation/Ticket Agent und nicht als Transportation Agent bezeichnet worden sei. Die Klägerin sei in der Lage gewesen, diese Tätigkeiten auszuüben, wobei der Umstand, dass der Arbeitnehmer H sich am 13. Juli 2010 mit der Beklagten dahingehend geeinigt habe, dass sein Arbeitsverhältnis erst zum 31. Dezember 2010 beendet werde, eindeutig dafür spreche, dass der Arbeitsplatz als Transportation Agent frühestens zum 31. Dezember 2010 weggefallen sei.
Die Klägerin hätte jedenfalls als Manager Airport Services weiterbeschäftigt werden können, wobei diese Tätigkeit nicht entfalle, sie mit sämtlichen Tätigkeiten der Stationsleitung im Flughafenbüro vertraut sei und der Stationsleiter I nur befristet von J abgeordnet sei.
Die Klägerin hält daran fest, die Kündigung vom 28. Dezember 2009 sei mangels ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung unwirksam, da ein unzutreffendes Eintrittsdatum mitgeteilt worden sei und eine Sozialauswahl sehr wohl habe durchgeführt werden müssen. Auch sei dem Betriebsrat sowohl bei der Anhörung zur Kündigung vom 28. Dezember 2009 als auch bei der Anhörung zur Kündigung vom 25. Februar 2010 eine falsche Kündigungsfrist mitgeteilt worden, da sich aus der Arbeitsordnung der Beklagen zu 1) angesichts der Beschäftigungsdauer der Klägerin ein Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres ergebe und die Arbeitsordnung auch auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Anwendung finde. Bei Vertragsschluss sei jedem Arbeitnehmer, so auch der Klägerin, ein Exemplar dieser Arbeitsordnung ausgehändigt worden. Für den 30. Juni 2010 als Kündigungsdatum spreche im Übrigen auch, dass der Deutschlanddirektor B der Klägerin mehrfach versichert habe, ihre Kündigungsfrist laufe wie bei allen anderen Mitarbeitern des zu schließenden Stadtbüros auch bis zum 30. Juni 2010 und sie könne und sie könne sich hierauf verlassen, wobei der Klägerin auch für die Zeit vom 31. März 2010 bis 14. April 2010 Urlaub gewährt worden sei, ihr Arbeitsentgelt bis 30. Juni 2010 habe gezahlt werden sollen und das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidung die Anlagen K 3 und K 8 zu den Schriftsätzen vom 21. April 2010 und 25. Mai 2010 nicht berücksichtigt habe, aus denen sich hinreichend klar ergebe, dass das Arbeitsentgelt bis 30. Juni 2006 habe gezahlt werden sollen.
Die Klägerin meint, die Beklagte zu 1) könne nicht Herausgabe von Job-Ticket und ID-Ausweis verlangen. Ein Arbeitnehmer sei erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses verpflichtet, ihm überlassene Arbeitsmittel herauszugeben. Damit sei eine Herausgabe während des laufenden Kündigungsschutzverfahrens ausgeschlossen, da die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zum Abschluss dieses Verfahrens noch nicht feststehe.
Die Klägerin führt ferner aus, es bleibe dabei, dass die Kündigungen der Beklagten zu 1), soweit diese sich darauf berufe, dass die von ihrem Ticket Office bislang verrichteten Aufgaben mit Wirkung vom 01. April 2010 an die Beklagte zu 2) vergeben worden seien und von dieser fortgeführt würden, gemäß § 613a Abs. 4 unwirksam seien. Mit Fortführung des Ticket Office habe die Beklagte zu 2) einen Betriebsteil im Sinne eines übertragungsfähigen, selbständigen und organisatorisch abgrenzbaren Teilbereich des Gesamtbetriebs der Beklagten zu 1) übernommen. Die Beklagte zu 2) verfolge mit den nun von ihr ausgeführten Aufgaben letztlich keinen anderen Zweck als die Beklagte zu 1) mit dem Ticket Office vor ihr und verkaufe Tickets an Kunden der Beklagten zu 1) als ständige Serviceleistung. Gerade bei Dienstleitungsbetrieben werde die wirtschaftliche Einheit vor allem durch die Organisationsstruktur der zu verrichtenden Dienstleistung bestimmt. Wenn die Beklagte zu 1) aber ausführe, dass die von ihrem Ticket Office bis zum 31. März 2010 verrichteten Aufgaben mit Wirkung vom 01. April 2010 an die Beklagte zu 2) vergeben würden und von dieser in ihrem Stadtbüro fortgeführt würden, sei eben eindeutig von einer Beibehaltung der bisherigen Arbeitsorganisation auszugehen. Weder entfielen Aufgaben noch kämen Aufgaben hinzu. Aufgrund der vorzunehmenden wertenden Gesamtbetrachtung lasse sich entgegen der Auffassung der angefochtenen Entscheidung daher sehr wohl feststellen, dass eine wirtschaftliche Einheit unter Wahrung der Identität auf einen anderen Inhaber übergegangen sei.
Mit ihrem Schriftsatz vom 04. Januar 2011 trägt die Klägerin nunmehr noch vor, Ende Dezember 2010 davon Kenntnis erlangt zu haben, dass die Beklagte zu 1) in der Passage des C Hauptbahnhofs ein neues Ticket Office betreibe, wobei auf der Visitenkarte eines Beschäftigten dieses Ticket Office exakt die Telefonnummern aufgeführt seien, die die Klägerin und ihre ebenfalls gekündigten Kolleginnen gehabt hätten und sich bei Anwahl dieser Nummern bis 31. Dezember 2010 ein „A Ticket Office“ gemeldet habe.
Sie meint, dieser Gesichtspunkt zeige, dass die Kündigungen willkürlich und rechtsmissbräuchlich seien, sie offenkundig allein dem Zweck gedient hätten, vorhandene Arbeitnehmer durch billigere, jüngere und/oder weniger unbequeme Mitarbeiter zu ersetzen. Dass vorübergehend oder auch künftig Leistungen durch die Beklagte zu 2) erbracht würden, stehe dem nicht entgegen, da auch insoweit die Steuerung der Tätigkeit im Verantwortungsbereich der Beklagten zu 1) verbleibe.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. Juli 2010, 12 Ca 310/10, abzuändern und
festzustellen, dass das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 28. Dezember 2009 noch durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 25. Februar 2010 beendet worden ist;
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses als Mitarbeiterin des „Ticket Office“ in C bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen;
die Widerklage der Beklagten zu 1) abzuweisen;
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin
- 2.259,33 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 26. April 2010 bis 30. April 2010 in Höhe von 160,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Mai 2010,
- 4.412,86 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 01. Mai 2010 bis 31. Mai 2010 in Höhe von 964,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juni 2010 und
- 2.259,33 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 01. Juni 2010 bis 30. Juni 2010 in Höhe von 964,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juli 2010 zu zahlen;
die Beklagten zu 2) zu verurteilen, die Klägerin mit Wirkung vom 01. April 2010 zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen,
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem letztgenannten Antrag,
festzustellen, dass das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis mit Wirkung vom 01. April 2010 zu der Beklagten zu 2) zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.
Die Beklagten beantragen jeweils,
die Berufung zu verwerfen, hilfsweise, sie zurückzuweisen.
Sie halten die Berufung bereits für unzulässig, da nicht ordnungsgemäß begründet. Die Klägerin habe sich innerhalb der Berufungsbegründungsfrist nicht hinreichend mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinandergesetzt und in erster Linie teils wörtlich ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt. Im Übrigen verteidigen die Beklagten die angefochtene Entscheidung.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die an sich statthafte, §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b) und c) ArbGG, und form- und fristgerecht eingelegte, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 ZPO, Berufung ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 2) richtet. Denn sie wurde insoweit nicht ordnungsgemäß i.S.d. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 1 und 3 ZPO begründet.
Eine Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Die Vorschrift soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz ausreichend vorbereitet wird, indem sie den Berufungsführer anhält, die Beurteilung des Streitfalls durch das erstinstanzliche Gericht zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchen Gründen das angefochtene Urteil für unrichtig gehalten wird. Dadurch soll bloß formelhaften Berufungsbegründungen entgegengewirkt und eine Beschränkung des Rechtsstoffes im Berufungsverfahren erreicht werden. Die Berufungsbegründung muss daher jeweils auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung kann zwar nicht verlangt werden, doch muss sich die Berufungsbegründung mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will (BAG 15. August 2002 – 2 AZR 473/01– AP ZPO § 519 Nr. 55; BAG 08. Oktober 2008 – 5 AZR 526/07– AP ZPO § 520 Nr. 1) . Für die hiernach erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es grundsätzlich nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen oder lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen und dieses zu wiederholen (BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04–EzA ArbGG 1979 § 64 Nr. 40; BAG 25. April 2007 – 6 AZR 436/05 – AP ZPO § 580 Nr. 15; BAG 08. Mai 2008 – 6 AZR 517/07– AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 40; BAG 19. Oktober 2010 – 6 AZR 118/10– NZA 2011, 62) .
Nach diesen Grundsätzen liegt hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Anträge keine ordnungsgemäße Berufungsbegründung vor.
Das Arbeitsgericht hat die Abweisung der gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Klageanträge damit begründet, ein Teilbetriebsübergang auf diese sei nicht festzustellen, bei wertender Gesamtbetrachtung sei keine wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität auf einen anderen Inhaber übergegangen, vielmehr sei von bloßer Funktionsnachfolge auszugehen. Denn weder seien – was angesichts der erbrachten Dienstleistung ohnehin nicht von entscheidender Bedeutung sei – materielle Betriebsmittel übergegangen noch seien immaterielle Betriebsmittel übergegangen, insbesondere kein Know-how, noch habe die Beklagte zu 2) Know-how-Träger oder einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernommen. Die Klägerin sei auch nicht dem Vortrag der Beklagten zu 2) entgegengetreten, wonach die bisherige Arbeitsorganisation gerade nicht gleich geblieben sei. Da es vorliegend gerade auf die menschliche Arbeitskraft ankomme, sei Wahrung der wirtschaftlichen Identität der Einheit aber gerade dann anzunehmen, wenn nicht nur die Tätigkeit fortgeführt werde, sondern ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals übernommen werde. Hiermit setzt sich die Berufungsbegründung nicht argumentativ auseinander und stellt nicht dar, in welchen Punkten und aus welchen Gründen dies unrichtig sei. Mit der Frage des Teilbetriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) befassen sich die Ausführungen unter Nr. 6 auf Seiten 16 und 17 der Berufungsbegründung. Hier wird ausgeführt, die Beklagte zu 2) verfolge keinen anderen Zweck als die Beklagte zu 1) und verkaufe Tickets an Kunden der Beklagten zu 1) als ständige Serviceleistung, wobei eine Unterbrechung nicht stattgefunden habe. Hierzu hat das Arbeitsgericht darauf abgestellt, die bloße Fremdvergabe einer Tätigkeit allein stelle für sich genommen noch keinen Übergang einer wirtschaftlichen Einheit dar. Aus welchen Gründen dies unzutreffend sei oder welche weiteren Gesichtspunkte außer der bloßen Fremdvergabe aus welchen Gründen zu berücksichtigen zu seien, wird in der Berufungsbegründung nicht ausgeführt. Dies gilt auch hinsichtlich der Identität der bisherigen Arbeitsorganisation. Die Beklagte zu 2) hat hierzu erstinstanzlich Stellung genommen, insbesondere unter Nr. 4 und 5 ihres Schriftsatzes vom 05. Juli 2010. Das Arbeitsgericht hat darauf abgestellt, die Klägerin habe hierzu nicht substantiiert Stellung genommen, so dass es im Rahmen der wertenden Gesamtbetrachtung eben gerade nicht von einer beibehaltenen Arbeitsorganisation ausgegangen ist. Aus welchen Gründen dies unzutreffend sei oder aus welchen Gründen die Annahme des Arbeitsgerichts fehlerhaft sei, die Klägerin habe nicht substantiiert Stellung genommen, wird in der Berufungsbegründung nicht dargelegt. Damit ist weder ein Rechtsfehler noch eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung dargelegt. Soweit die Berufungsbegründung insoweit darauf abstellt, wenn die Beklagte zu 1) ausführe, die vom Ticket Office verrichteten Aufgaben seien an die Beklagte zu 2) vergeben und von dieser fortgeführt worden, sei eben doch eindeutig von einer Beibehaltung der bisherigen Arbeitsorganisation auszugehen, liegt hierin nicht anderes als die Rüge der rechtlichen und auch der tatsächlichen – nämlich im Hinblick auf den Vortrag zur Arbeitsorganisation – Würdigung des Arbeitsgerichts mit der formelhaften Wendung, es sei eben anders.
Gegenüber der Beklagten zu 1) ist die Berufung dagegen zulässig. Insoweit liegt noch eine hinreichende Berufungsbegründung vor. Die Berufung enthält insoweit jedenfalls neue Angriffs- und Verteidigungsmittel i.S.d. § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO, wobei die Berufungsbegründung im arbeitsgerichtlichen Verfahren auch keine Angaben dazu enthalten muss, aus welchen Gründen diese zuzulassen seien. Denn § 67 ArbGG geht als Spezialregelung § 531 Abs. 2 ZPO vor (BAG 15. Februar 2005 – 9 AZN 892/04– AP ArbGG 1979 § 72a Divergenz Nr. 50) . Mit der Berufungsbegründung behauptet die Klägerin jedenfalls, der Arbeitnehmer H sei nicht als Reservation/Ticket Agent beschäftigt gewesen, sondern als Transportation Agent, wobei sie die Auffassung vertritt, mit diesem hätte eine Sozialauswahl stattfinden müssen bzw. sie hätte auf dessen Position jedenfalls über den 31. März 2010 hinaus weiterbeschäftigt werden können. Ob dies schlüssig ist, ist im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung nicht zu prüfen. Die Klägerin stellt ferner darauf ab, auch eine Sozialauswahl mit dem Manager Airport Services hätte erfolgen müssen. Auch dies ist ein neuer und erstinstanzlich noch nicht vorgebrachter Gesichtspunkt, wobei die Klägerin behauptet, die Tätigkeiten des Managers Airport Services ausüben zu können und es bei der Zulässigkeitsprüfung nicht auf die Schlüssigkeit des Vorbringens der Klägerin ankommt. Außerdem setzt die Klägerin sich in der Berufungsbegründung mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts zur willkürlichen oder rechtsmissbräuchlichen Kündigung auseinander und argumentiert mit einer Parallele zur Austauschkündigung. Damit liegt zunächst eine hinreichende Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung vor, soweit mit dieser die Kündigungsschutzanträge abgewiesen wurden. Da die angefochtene Entscheidung die Abweisung des Zahlungsantrags ausschließlich mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die Abweisung des gegen die Beklagten zu 1) gerichteten Weiterbeschäftigungsantrags mit der erstinstanzlichen Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung vom 28. Dezember 2009 und einem daraus abzuleitenden überwiegenden Arbeitgeberinteresse an der Nichtbeschäftigung und die Stattgabe der Widerklage ebenfalls mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2010 begründet, betrifft die Zulässigkeit der Berufung auch diese nach der angefochtenen Entscheidung unmittelbar von dem Bestandsstreit abhängigen Streitgegenstände.
Die Berufung, soweit sie zulässig ist, ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage ebenfalls zu Recht verurteilt, an die Beklagte zu 1) das Job-Ticket und den A-ID-Ausweis herauszugeben. Es wird festgestellt, dass die Kammer den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils folgt, § 69 Abs. 2 ArbGG. Im Hinblick auf das Vorbringen im Berufungsrechtszug ist nur Folgendes zu ergänzen:
Die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 28. Dezember 2009 ist nicht gemäß § 180 Satz 1 BGB i.V.m. § 134 BGBunwirksam. Soweit die Klägerin im Berufungsrechtszug erneut behauptet, der Deutschlanddirektor der Beklagten B sei nicht zur Kündigung von Arbeitsverhältnissen bevollmächtigt gewesen, kann dies zugunsten der Klägerin unterstellt werden. Dies allein führt noch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass selbst bei vollmachtlosem Handeln die Kündigungserklärung dann von der Beklagten zu 1) mit rückwirkender Kraft genehmigt worden wäre, und zwar durch ihren Klageabweisungsantrag, §§ 180 Satz 2, 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB. Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren ausführt, es habe keiner Zurückweisung der Kündigungsschreiben bedurft, da offensichtlich gewesen sei, dass B über keine Vollmacht verfügt habe, führt dies zu keiner anderen Beurteilung.
Es geht zunächst nicht darum, ob eine Zurückweisung nach § 174 BGB erforderlich war, sondern darum, ob das Rechtsgeschäft, so es ohne Vollmacht vorgenommen worden sein sollte, noch genehmigungsfähig war. Dies ergibt sich wiederum nicht aus § 174 BGB, der im Übrigen auch keine Regelung über die Entbehrlichkeit einer Zurückweisung enthält, sondern eine Regelung darüber, wann eine Zurückweisung ausgeschlossen ist, § 174 Satz 2 BGB. Die Frage der Genehmigungsfähigkeit bestimmt sich vielmehr nach § 180 BGB. Nach § 180 Satz 2 BGB finden die Vorschriften über Verträge und damit die Genehmigungsmöglichkeit Anwendung, wenn derjenige, dem gegenüber das einseitige Rechtsgeschäft vorzunehmen war, die vom Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme nicht beanstandet oder er damit einverstanden gewesen ist, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht handelt. B hat bei Ausspruch der Kündigung und damit bei Vornahme des einseitigen Rechtsgeschäfts im Namen der Beklagten zu 1) gehandelt und nicht im eigenen Namen. Er hat damit Vertretungsmacht für sich in Anspruch genommen. Die Klägerin hat dies nicht beanstandet, insbesondere die Erklärung nicht mangels Vollmacht gemäß § 174 Satz 2 BGB zurückgewiesen. Eine Zurückweisung ist nicht deshalb entbehrlich, weil etwa ein Sachverhalt vorliegt, der nach der zweiten Alternative des § 180 Satz 2 BGB zu beurteilen wäre, so dass es, um die Nichtigkeitsfolge des § 180 Satz 1 BGB auszuschließen, eines Einverständnisses der Klägerin mit dem Handeln ohne Vertretungsmacht bedurft hätte. Der Erklärende hat den von der Klägerin behaupteten Mangel der Vollmacht jedenfalls nicht bekannt gegeben und jedenfalls nicht offengelegt, keine Vertretungsmacht zu haben. In einer solchen Situation wäre eine Zurückweisung nach § 174 BGB in der Tat nicht erforderlich, um die Nichtigkeitsfolge des § 180 Abs. 1 BGB auszuschließen, sondern es bedürfte hierfür des Einverständnisses des Erklärungsempfängers. Es kann dahinstehen, ob dem offenen Handeln ohne Vertretungsmacht Sachverhalte gleichstehen, bei denen das Fehlen der Vertretungsmacht offensichtlich ist. Offensichtlichkeit liegt jedenfalls nicht vor. Das Arbeitsgericht hat bereits darauf hingewiesen, dass zum Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich des Deutschlanddirektors der Beklagten zu 1) nach der Stellenbeschreibung auch der Ausspruch von Kündigungen gegenüber den in der deutschen Niederlassung beschäftigten Arbeitnehmern gehört. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass dann auch entsprechende Vollmachten erteilt werden, um die übertragenen Aufgaben auch tatsächlich ausüben zu können. Sollte dies im Einzelfall nicht geschehen sein, so ist es jedenfalls nicht offensichtlich, dass ein Deutschlanddirektor nicht über die Vollmachten verfügt, die er für die ordnungsgemäße Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben benötigt. Selbst wenn aber Kenntnis der Klägerin oder Offensichtlichkeit bestehen sollte, dass der Deutschlanddirektor über keine allgemeine Vollmacht verfügte, Arbeitsverhältnisse der in der deutschen Niederlassung beschäftigten Arbeitnehmer zu kündigen, ist damit noch nicht offensichtlich, dass auch keine Bevollmächtigung im Einzelfall für den konkreten Ausspruch der gegenüber der Klägerin zu erklärenden Kündigung vorlag. Entgegen der Auffassung der Klägerin war damit eine Zurückweisung der Kündigungserklärung nicht entbehrlich, um die Genehmigungsmöglichkeit nach §§ 180 Satz 2, 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB auszuschließen.
Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin im Berufungsrechtszug liegt keine willkürliche oder rechtsmissbräuchliche Kündigung vor. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Zahl der Flüge von und nach C zumindest gleich blieb, wenn nicht sogar gesteigert wurde, dass die Beklagte zu 1) seit Jahren Gewinne erzielt und dass sie in den Erwerb neuer Flugzeuge investiert. Es kann dahinstehen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen bei anhaltend positiver Entwicklung des Arbeitgebers ein Personalabbau, der lediglich einer weiteren Gewinnsteigerung dient, missbräuchlich sein könnte (so KDZ-Deinert, 8. Aufl., KSchG § 1 Rdnr. 480) . Vorliegend geht es nicht um reinen Personalabbau zum Zweck der Gewinnsteigerung, sondern um eine betriebsbedingte Kündigung, die mit dem Wegfall des Arbeitsplatzes aufgrund Fremdvergabe der bisher erbrachten Arbeiten begründet wird. Insoweit gilt: Das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung kann bei der innerbetrieblichen Umsetzung einer organisatorischen Maßnahme entfallen; eine solche Organisationsentscheidung des Arbeitgebers kann auch darin bestehen, eine Abteilung stillzulegen und/oder bestimmte Arbeiten an ein anderes Unternehmen zur selbständigen Erledigung zu vergeben; eine solche Organisationsentscheidung unterliegt im Kündigungsschutzrechtsstreit nur einer Missbrauchskontrolle, so dass sie nur dahin zu überprüfen ist, ob sie offenbar unvernünftig, unsachlich oder willkürlich und ob sie ursächlich für den geltend gemachten Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses ist; da für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung die Vermutung spricht, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt, Rechtsmissbrauch somit die Ausnahme ist, hat im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. nachzuweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene Organisationsmaßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist; auch der wirtschaftlich erfolgreiche Arbeitgeber ist nicht gehalten, Organisationsmaßnahmen, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führen können, deshalb zu unterlassen, weil er Gewinne und keine Verluste erzielt; denn das Kündigungsschutzrecht kann den Unternehmer nicht dazu verpflichten, betriebliche Organisationsstrukturen und -abläufe oder Standorte beizubehalten und geplante Organisationsänderungen nicht durchzuführen und es ist nicht Sache der Arbeitsgerichte, dem Arbeitgeber eine bessere betriebliche oder unternehmerische Organisationsstruktur vorzuschreiben (BAG 29. März 2007 – 2 AZR 31/06–EzA KSchG § 2 Nr. 66) . Rechtsmissbrauch kann daher nicht allein damit begründet werden, die Beklagte mache Gewinne und die Flugverbindungen von und nach C hätten sich nicht verringert.
Zutreffend ist, dass Rechtsmissbrauch auch dann angenommen werden kann, wenn die Unternehmerentscheidung darin bestehen sollte, einen Betriebsteil durch eine noch zu gründende, finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiter betreiben zu lassen (BAG 26. September 2002 – 2 AZR 636/01– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124; BAG 29. März 2007 – 2 AZR 31/06– aaO) . Zutreffend ist auch, dass dann, wenn die bislang von den Arbeitnehmern des Betriebs ausgeführten Tätigkeiten nicht zur selbständigen Erledigung auf einen Dritten übertragen werden, eine solche organisatorische Gestaltung noch nicht zum Wegfall der bisherigen betrieblichen Arbeitsplätze führt; es liegt dann vielmehr eine unzulässige sog. Austauschkündigung vor (BAG 16. Dezember 2004 – 2 AZR 66/04– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 133) . Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung liegt jedoch auch kein Rechtsmissbrauch unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Austauschkündigung vor. Eine solche Austauschkündigung ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeber, um die Belastungen durch den gesetzlichen Bestands- und Inhaltsschutz abzustreifen, durch zweckvolle Veränderungen der rechtlichen Zuordnung pro forma die Arbeitgeberstellung aufgibt, der Sache nach aber die tatsächliche betriebliche Organisation nicht ändert und sich insbesondere den durch das Direktionsrecht vermittelten Zugriff auf die Erledigung der Arbeit erhält. Der Arbeitgeber darf also nicht einen Arbeitnehmer durch einen – ggf. billigeren – anderen ersetzen, und zwar auch dann nicht, wenn er durch Zwischenschaltung anderer Unternehmen den reinen Austauschcharakter des Vorgangs zu verschleiern sucht. Das bedeutet allerdings nicht, dass der Arbeitgeber an einer ernsthaften unternehmerischen Entscheidung gehindert wäre, die bisher durch Arbeitnehmer erledigten Tätigkeiten nunmehr auf andere Weise ausführen zu lassen (BAG 18. September 2008 – 2 AZR 560/07– AP KSchG 1969 § 1 Nr. 89) . Die für Rechtsmissbrauch darlegungs- und beweispflichtige Klägerin trägt allerdings keine Umstände vor, die darauf deuten könnten, die Beklagte zu 1) übe gegenüber den bei der Beklagten zu 2) beschäftigten Arbeitnehmern direktionsrechtliche Befugnisse aus. Aus dem Inhalt der Anlage zum General Sales Agency Agreement kann dies nicht geschlossen werden. Die Anlage enthält hierzu keine Angaben. Dass die Beklagte zu 1) nach der Behauptung der Klägerin Mitarbeiter der Beklagten zu 2) mit Uniformen ausstattet und sie schult, spricht noch nicht für eine Ausübung direktionsrechtlicher Maßnahmen im Zuge der Arbeitsleistung. Die Ausführung, die Beklagte zu 1) betreibe ihr Ticket Office durch die Beklagte zu 2) mit deren Arbeitnehmer weiter, ist eine nicht durch konkreten Tatsachenvortrag unterlegte pauschale Wertung. Welche Bedeutung der Umstand, dass die Beklagte zu 2) ihre Niederlassung nunmehr in der Nähe des Stadtbüros der Beklagten zu 1) betreibt, in diesem Zusammenhang zukommen sollte, ist nicht ersichtlich. Auch soweit die Klägerin sich nunmehr darauf beruft, in einem Ladenlokal in der Passage des C Hauptbahnhofs würden Tickets vertrieben, ist nicht ersichtlich, inwieweit deswegen auf eine Austauschkündigung geschlossen werden könnte. Ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Visitenkarte wird das Ladenlokal von einer unter der Bezeichnung „Asher Travel“ auftretenden Unternehmung betrieben. Was diese mit der Beklagten zu 1) und oder der Beklagten zu 2) zu tun hat, wird von der für Rechtsmissbrauch darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin nicht dargelegt. Der Umstand, dass im Gewerberegister der Stadt C unter der genannten Bezeichnung eine natürliche oder juristische Person nicht zu ermitteln ist, zwingt ebenfalls nicht zu der Annahme, dann müsse es sich bei dem Betreiber um die Beklagte zu 1) oder die Beklagte zu 2) handeln. Im Übrigen: Würde die Beklagte zu 1) das Ladenlokal betreiben, hätte dies keine Aussagekraft im Hinblick auf eine Austauschkündigung, sondern allenfalls dahin, dass die Beklagte zu 1) jedenfalls jetzt wieder Tätigkeiten im Rahmen eines Ticket Office ausführen würde. Würde die Beklagte zu 2) das Ladenlokal betreiben, wäre damit immer noch nicht erkennbar, inwieweit die Beklagte zu 2) nur formal zwischengeschaltet wäre und das Direktionsrecht nach wie vor bei der Beklagten zu 1) läge. Der Umstand, dass Telefonnummern von einer hinter der Bezeichnung „Asher Travel“ stehenden Person übernommen wurden und eine der auf den Fotografien abgebildete Person der ehemalige Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) E sei, wie von der Klägerin im Verhandlungstermin behauptet, sagt hierüber nichts aus.
Auch unter Berücksichtigung des Vortrags im Berufungsverfahren ist die Kündigung nicht gemäß § 1 Abs. 1 und 3 Satz 1 KSchG wegen fehlerhafter Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt und unwirksam.
Soweit die Klägerin erneut darauf abstellt, es hätte eine Sozialauswahl mit dem Arbeitnehmer E stattfinden müssen, hat bereits das Arbeitsgericht darauf abgestellt, dass nach eigenem (erstinstanzlichen Vortrag) E nur bis 08. Januar 2010 bei der Beklagten zu 1) tätig gewesen sei. Soweit die Klägerin nunmehr behauptet, E sei zwar bereits seit November 2009 von der Beklagten zu 2) eingestellt worden, hierbei bis 08. Januar 2010 aber im Stadtbüro der Beklagten zu 1) eingesetzt und bis 31. März 2010 von der Beklagten zu 1) bezahlt worden, mag dahinstehen, ob hierin ein hinreichend substantiierter Vortrag erkannt werden kann. Jedenfalls gilt: Sollte E bereits seit November 2009 Arbeitnehmer der Beklagten zu 2) und nicht der Beklagten zu 1) gewesen sein, gleichgültig, wo er eingesetzt war und wer ggf. im Innenverhältnis seine Vergütung getragen hat, ist nicht erkennbar, aus welchen Gründen dann ein überhaupt nicht bei der Beklagten zu 1) beschäftigter Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen sein sollte. Vorgetragen ist hierzu nichts. Sollte E doch noch Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) gewesen sein und sollte der Vortrag der Klägerin auch noch zu der Annahme führen, dieses Arbeitsverhältnis habe bis 31. März 2010 bestanden, wäre immer noch keine Sozialauswahl unter Einschluss Es durchzuführen, denn dessen Arbeitsverhältnis hätte dann immer noch nicht über den Kündigungstermin der gegenüber der Klägerin erklärten Kündigung hinaus fortbestanden.
Soweit die Klägerin auf den Arbeitnehmer H abstellt, kann dahinstehen, ob H ebenfalls als Reservation/Ticket Agent oder als Transportation Agent im Stadtbüro der Beklagten zu 1) tätig war. Auch wenn der Arbeitnehmer H als Transportation Agent tätig war und auch wenn man zugunsten der Klägerin Vergleichbarkeit von Reservation/Ticket Agent und Transportation Agent annimmt ändert dies nichts daran, dass nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten zu 1) dem Arbeitnehmer H ebenfalls Ende Dezember 2009 unter Einhaltung der für ihn maßgebenden Kündigungsfrist zum 30. Juni 2010 gekündigt wurde, er ab 01. April 2010 von der Arbeitsleistung freigestellt war und man sich mit erst später im Wege eines Vergleichs auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2010 einigte. Damit ist H nicht in eine Sozialauswahl mit einzubeziehen, denn sein Arbeitsverhältnis wurde gleichzeitig wie das der Klägerin gekündigt, wobei bei ihm lediglich eine längere Kündigungsfrist einzuhalten war. Der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis mit H dann im Rahmen einer vergleichsweisen Vereinbarung bis 31. Dezember 2010 verlängert wurde ist zum einen im Hinblick auf eine am 28. Dezember 2009 durchzuführende Sozialauswahl ohne Bedeutung und hat insbesondere und im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin zum anderen keine Aussagekraft dahin, der Arbeitsplatz Hs sei erst zum 31. Dezember 2010 weggefallen, so dass die Klägerin jedenfalls bis 31. Dezember 2010 auf diesem Arbeitsplatz hätte weiterbeschäftigt werden können. Dem steht schon entgegen, dass auch H – gleichgültig ob er Reservation/Ticket Agent oder Transportation Agent war – jedenfalls ab 01. April 2010 freigestellt war. Freistellung ab 01. April 2010 spricht nicht dafür, dass der Arbeitsplatz erst am 31. Dezember 2010 weggefallen ist.
Entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung der Klägerin war auch der Manager Airport Services I nicht in eine Sozialauswahl mit einzubeziehen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei Identität des Arbeitsplatzes, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Fähigkeiten und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann, wobei die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit der Vergleichbarkeit grundsätzlich nicht entgegensteht. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, denen im Wege des Direktionsrechts entsprechende Tätigkeiten zugewiesen werden können. An einer Vergleichbarkeit fehlt es dagegen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann und es zu einem Einsatz des gekündigten Arbeitnehmers auf dem anderen Arbeitsplatz einer einvernehmlichen Vertragsänderung oder einer Änderungskündigung bedürfte (BAG 15. August 2002 – 2 AZR 195/01–BGB § 613a Nr. 241; BAG 05. Dezember 2002 – 2 AZR 697/01– AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 60; BAG 28. Oktober 2004 – 8 AZR 391/03– AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 69; BAG 18. Oktober 2006 – 2 AZR 676/05– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 907/06– AP KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179) .
Nach diesen Grundsätzen hat die für die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darlegungs- und beweispflichtige Klägerin, § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG, keine Umstände dargelegt, aufgrund derer eine Sozialauswahl unter Einbeziehung des Managers Airport Services I hätte erfolgen müssen. Weder sog. qualifikationsmäßige Austauschbarkeit noch sog. arbeitsvertragliche Austauschbarkeit sind dargelegt. Die Klägerin trägt nicht konkret vor, welche Kenntnisse und Fähigkeiten für die Tätigkeiten eines Managers Airport Services erforderlich sind und woraus sich ergibt, dass sie diese ebenfalls besitzt bzw. sich innerhalb kurzer Einarbeitungszeit aneignen könnte. Ihr Vortrag beschränkt sich vielmehr darauf, sie könne die Tätigkeit eines Managers Airport Services ebenfalls ausüben, da sie mit sämtlichen Tätigkeiten der Stationsleitung vertraut sei. Mangels konkreten Vortrags liegt hierin allenfalls eine nicht überprüfbare Schlussfolgerung. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es auch darauf an, ob die Klägerin und der Manager Airport Services auf derselben betrieblichen Hierarchieebene angesiedelt sind. Es geht nicht darum, ob sich eine fehlerhafte Sozialauswahl damit rechtfertigen lässt, der betreffende Arbeitnehmer gehöre einer höheren Hierarchieebene an, sondern darum, dass eine fehlerfreie Sozialauswahl und der zugrundeliegende Vergleich sich eben grundsätzlich auf derselben Ebene der Betriebshierarchie vollziehen („horizontale Vergleichbarkeit“, vgl. BAG 29. März 1990 – 2 AZR 369/89– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 50) . Die Einbeziehung auf einer höheren hierarchischen Ebene angesiedelter Arbeitnehmer in die Sozialauswahl würde zu einem Veränderungswettbewerb nach oben führen und ist deshalb ausgeschlossen. Gleichermaßen würde in aller Regel auch die arbeitsvertragliche Austauschbarkeit fehlen, da der Arbeitgeber in der Regel nicht gemäß § 106 GewO berechtigt ist, dem Arbeitnehmer einseitig Tätigkeiten einer anderen betriebshierarchischen Ebene zuzuweisen und auch für die Zuweisung höherwertiger Tätigkeiten in der Regel eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich ist. Dementsprechend hätte die Klägerin darlegen müssen, woraus sich ergibt, dass die Tätigkeiten eines Managers Airport Services gleichwertig mit denen eines Reservation/Ticket Agent sind bzw. woraus sich bei fehlender Gleichwertigkeit sonst ergibt, dass die Beklagte zu 1) ihr einseitig die Tätigkeiten eines Managers Airport Services zuweisen könnte. Dies ist nicht erfolgt.
Das Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz führt auch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 28. Februar 2009 nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Soweit die Beklagte zu 1) in der Betriebsratsanhörung vom 26. November 2009 ein unzutreffendes Eintrittsdatum der Klägerin mitteilte (01. April 2003 statt 17. April 2002) hat das Arbeitsgericht darauf abgestellt, dass es auf das genaue Eintrittsdatum nicht angekommen sei, da keine Sozialauswahl durchzuführen gewesen sei und der Unterschied im Eintrittsdatum auch keine Auswirkungen auf die einzuhaltende Kündigungsfrist gehabt habe. An dieser Beurteilung ändert auch das Vorbringen im Berufungsrechtszug nichts.
Zunächst ist zutreffend, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die fehlerhafte Angabe des Eintrittsdatums in der Betriebsratsanhörung dann unschädlich ist, wenn eine Sozialauswahl nicht in Betracht kommt und sich das Eintrittsdatum auch nicht auf die Kündigungsfrist auswirkt (BAG 28. August 2003 – 2 AZR 377/02– AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 134) .
Auch das Vorbringen der Klägerin im Berufungsrechtszug führt nicht dazu, dass eine Sozialauswahl hätte durchgeführt werden müssen. Dies wurde bereits oben dargelegt. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer H nicht als Reservation/Ticket Agent beschäftigt gewesen sein sollte, sondern als Transportation Agent. Aus diesem Grund wäre auch eine etwaige fehlerhafte Bezeichnung der Tätigkeit des Arbeitnehmers H im Anhörungsschreiben im Hinblick auf die Kündigung der Klägerin unschädlich.
Außerdem kann zugunsten der Klägerin als zutreffend unterstellt werden, dass ihr bei Einstellung ein Exemplar der Arbeitsordnung bzw. Personalrichtlinien übergeben wurde, wie sie jetzt in deutscher Version und mit Stand Oktober 1977 eingereicht wurde (Bl. 390 f d.A.), dass diese als Inhalt des Arbeitsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) vereinbart wurde und nach wie vor vereinbart ist. Selbst wenn damit für die Klägerin als Angestellte mit mehr als fünfjähriger aber weniger als achtjähriger Tätigkeit eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres (Artikel XII Nr. 5 c der Personalrichtlinien) gelten würde und nicht die gesetzliche Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Ende des Kalendermonats, § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB, würde sich das unzutreffend genannte Eintrittsdatum nicht auswirken. Die Beklagte zu 1) hat dem Betriebsrat in der Anhörung vom 26. November 2009 mitgeteilt, der Klägerin zum 31. März 2010 kündigen zu wollen. Sie hat dann mit Schreiben vom 28. Dezember 2009, das der Klägerin am 30. Dezember 2009 und damit auch noch im Dezember 2009 zuging, tatsächlich zum 31. März 2010 gekündigt. Im Hinblick auf die beabsichtigte, dem Betriebsrat in der Anhörung mitgeteilte und dann auch tatsächlich ausgesprochene Kündigung spielt es aber keine Rolle, ob die für die Klägerin geltende Kündigungsfrist zwei Monate zum Monatsende oder drei Monate zum Quartalsende beträgt. Beide Fristen sind mit der Kündigung zum 31. März 2010 gewahrt.
Ein von der Klägerin gerügter „Verstoß gegen das AGG“ liegt bereits deshalb nicht vor, weil in den von der Beklagten zu 1) geschlossenen Bereichen überwiegend ältere Arbeitnehmer beschäftigt waren und dementsprechend auch überwiegend ältere Arbeitnehmer vom Wegfall der dortigen Beschäftigungsmöglichkeit und dem Verlust ihres Arbeitsplatzes betroffen waren. Dementsprechend kann Sozialwidrigkeit der Kündigung vorliegend auch nicht mit einem Verstoß gegen ein Diskriminierungsverbot des AGG (hierzu BAG 06. November 2008 – 2 AZR 523/07– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182) begründet werden.
Im Hinblick auf die behauptete Verlängerung der Kündigungsfrist bis 30. Juni 2010 und den vermeintlichen Teilbetriebsübergang auf die Beklagte zu 2) hat die Klägerin im Berufungsrechtszug weder neue Tatsachen behauptet noch neue rechtliche Gesichtspunkte vorgebracht, die nicht bereits das Arbeitsgericht in seinen in Bezug genommenen Entscheidungsgründen berücksichtigt hätte.
Da damit feststeht, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 1) zum 31. März 2010 endete, geht die vorsorglich ausgesprochene Kündigung vom 25. Februar 2010 ins Leere, stehen der Klägerin keine Vergütungsansprüche für die Zeit von April 2010 bis Juni 2010 und auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch zu und ist die Klägerin schon aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Herausgabe von Job-Ticket und ID-Ausweis verpflichtet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund i.S.d. § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 67 ArbGG
§ 174 BGB
§ 180 BGB
§ 106 GewO
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 519 Nr. 55; BAG
§ 64 Nr. 40; BAG
§ 580 Nr. 15; BAG
§ 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 180 Satz 1 BGB
§ 180 Satz 2, 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB
§ 174 Satz 2 BGB
§ 180 Satz 2 BGB
§ 180 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 und 3 Satz 1 KSchG
§ 613a Nr. 241; BAG
§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 62
12 Ca 310/10
2 AZR 473/01
5 AZR 526/07
6 AZR 183/04
6 AZR 436/05
6 AZR 517/07
6 AZR 118/10
9 AZN 892/04
2 AZR 31/06
2 AZR 636/01
2 AZR 66/04
2 AZR 560/07
2 AZR 195/01
2 AZR 697/01
8 AZR 391/03
2 AZR 676/05
2 AZR 907/06
2 AZR 369/89
2 AZR 377/02
2 AZR 523/07