Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-01-26, Aktenzeichen 5 U 81/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0126.5U81.10.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung wird das am 10.05.2010 verkündete Teilurteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Bonn i.V.m. dem Berichtigungsbeschluss vom 05.07.2010 - 9 O 355/09 - auf die Berufung des Klägers teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger gemäß § 84 a AMG Auskunft zu erteilen über sämtliche ihr bekannten Wirkungen, Nebenwirkungen und Wechselwirkungen und diesbezügliche Verdachtsfälle der von den seitens der Beklagten in Deutschland bis zum 30.09.2004 vertriebenen Medikaments W (S) ausgehenden schädlichen Wirkungen, soweit sie Herzrhythmusstörungen betreffen, sowie über sämtliche Erkenntnisse, die für die Bewertung der Vertretbarkeit solcher schädlichen Wirkungen des Medikaments von Bedeutung sein können, insbesondere sämtliche Schadensmeldungen seit 1999.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem landgerichtlichen Schlussurteil überlassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten, die in Deutschland bis zum September 2004 das Medikament W vertrieb, unter dem Gesichtspunkt der Arzneimittelhaftung im Wege der Stufenklage Auskunft über Wirkungen, Neben- und Wechselwirkungen des Medikaments, über Verdachtsfälle der von dem Medikament ausgehenden schädlichen Wirkungen, soweit sie Herzrhythmusstörungen und Herzklappenprolapse betreffen, und Erkenntnisse zu seiner Vertretbarkeit, sowie nachfolgend Schmerzensgeld und Schadensersatz.
Das Landgericht hat den Auskunftsanspruch durch das angefochtene Teilurteil wegen Verjährung abgewiesen.
Wegen des Vorbringens der Parteien, der tatsächlichen Feststellungen und der Gründe der landgerichtlichen Entscheidung wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Teilurteil in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss (Bl. 259 ff., 273 GA) Bezug genommen.
Der Kläger hat gegen das Teilurteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel, mit dem er den Auskunftsanspruch weiterverfolgt und auch die weiteren Anträge zur Entscheidung des Senats stellt, ordnungsgemäß begründet.
Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens ist er der Ansicht, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft von einer Verjährung des Auskunftsanspruches ausgegangen. Das Landgericht habe verkannt, dass er erstmals durch den von ihm bereits erstinstanzlich angeführten Artikel im Deutschen Ärzteblatt im Oktober 2006 Kenntnis von einem möglichen Zusammenhang zwischen seinen Beschwerden (Herzrhythmusstörungen und Mitralklappenprolaps) und dem Arzneimittel W erlangt habe. Erst dies habe ihn in die Lage versetzt, schlüssig vorzutragen. Zur Kausalität hätte er zuvor "ins Blaue hinein" vortragen müssen. Die zuvor durch die Medien bekannt gewordenen kardiovaskulären Erkrankungen hätten sich ausschließlich auf Herzinfarkte und Schlaganfälle bezogen, nicht aber auf Herzrhythmusstörungen. Das Rechtsanwaltsschreiben vom 01.04.2006 stehe einer mangelnden Kenntnis nicht entgegen, da es sich lediglich um eine pauschale Anspruchsmeldung gehandelt habe. Im Übrigen sei die Verjährung zwischen April 2006 und Oktober 2009 auch gehemmt gewesen, weil die Beklagte auf sein Schreiben vom 01.04.2006 Ansprüche nicht endgültig abgelehnt und auch nicht kundgetan habe, dass sie beabsichtige, die Verhandlungen nicht weiter fortzusetzen. Zur Sache behauptet er weiterhin, die jahrelange regelmäßige Einnahme von W habe bei ihm zu den Herzrhythmusstörungen und der Mitralklappeninsuffizienz geführt.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts
1.
a) die Beklagte zu verurteilen, gemäß § 84 a AMG Auskunft zu erteilen über sämtliche ihr bekannten Wirkungen, Nebenwirkungen und Wechselwirkungen und diesbezügliche Verdachtsfälle der von den seitens der Beklagten in Deutschland bis zum 30.09.2004 vertriebenen Medikaments W (S) ausgehenden schädlichen Wirkungen, soweit sie Herzrhythmusstörungen und Herzklappenprolapse betreffen, sowie über sämtliche Erkenntnisse, die für die Bewertung der Vertretbarkeit solcher schädlichen Wirkungen des Medikaments von Bedeutung sein können, insbesondere sämtliche Schadensmeldungen seit 1999;
Er beantragt weiterhin,
in der Berufungsinstanz auch die Anträge zu verhandeln
b) für den Fall der nicht richtigen oder vollständigen Auskunftserteilung die Richtigkeit und Vollständigkeit durch Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung zu erklären;
2.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, welches mindestens jedoch 100.000 € betragen soll, wobei der ausgeurteilte Schmerzensgeldbetrag mit 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klagezustellung zu verzinsen ist;
3.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche weiteren immateriellen und materiellen Schäden zu ersetzen, die ihm aufgrund der Schädigung durch die Einnahme des Arzneimittels W (S) bisher entstanden sind und noch entstehen werden, sofern diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger und sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Teilurteil und tritt den Ausführungen des Klägers unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. In der Sache ist sie – ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages - weiterhin der Ansicht, dass die materiellen Voraussetzungen für einen Auskunftsanspruch gemäß § 84 a AMG nicht vorlägen. Insbesondere habe der Kläger schon die Verordnung, den Erwerb und die bestimmungsgemäße Einnahme von W ebenso wenig wie die von ihm beklagten Beschwerden auch nach den im Laufe des Berufungsverfahrens vorgelegten Krankenunterlagen nicht dargetan und ausreichend belegt. Darüber hinaus sei weder in zeitlicher noch in sachlicher Hinsicht plausibel gemacht, dass die vom Kläger beklagten Herzrhythmusstörungen und die Mitralklappeninsuffizienz auf der Medikamenteneinnahme von W beruhten. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Beschwerden auf einem, von der Einnahme des Medikaments W unabhängigen Mitralklappenprolapses beruhten. Schließlich sei die begehrte Auskunft nicht erforderlich i.S.d. § 84 a AMG, weil ein Schadensersatzanspruch als Ergebnis der Plausibilitätsprüfung schon nicht ernsthaft in Betracht komme.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig und in der Sache auch überwiegend begründet.
Der Kläger hat wegen der von ihm beklagten Herzrhythmusstörungen gegen die Beklagte einen Anspruch auf Auskunft aus § 84 a Abs. 1 AMG.
Der geltend gemachte Auskunftsanspruch ist nicht verjährt.
a) Der Auskunftsanspruch gemäß § 84 a AMG verjährt mangels Sonderregelung selbständig in der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB.
b) Gemäß § 199 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Dabei bezieht sich die grob fahrlässige Unkenntnis ebenso wie die Kenntnis auf Tatsachen, auf alle Merkmale der Anspruchsgrundlage und bei der Verschuldenshaftung auf das Vertretenmüssen des Schuldners, wobei es auf eine zutreffende rechtliche Würdigung nicht ankommt (vgl. BGH VersR 2010, 214 ff.). Ausreichend ist, wenn der Gläubiger zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegen eine bestimmte Person zumutbar und aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos, Klage erheben kann.
c) Für den Auskunftsanspruch gemäß § 84 a AMG bedeutet dies, dass der Kläger Tatsachen kennen musste (oder ihm grob fahrlässig unbekannt geblieben sind), die i.S.v. § 84 a AMG die Annahme begründen, dass das angewendete Arzneimittel einen Schaden verursacht hat (vgl. auch BGH NJW 1991, 2351 f.). Dazu freilich reicht ein unbegründeter Verdacht nicht aus. Es muss sich vielmehr um Tatsachen handeln, die dem Richter eine Plausibilitätsprüfung ermöglichen, ob die Tatsachen den Schluss auf eine Ursache-Wirkung-Beziehung zwischen dem Arzneimittel und dem Schaden zulassen.
Seine körperlichen Beschwerden, der Mitralklappenprolaps und die Herzrhythmusstörungen, also der mögliche Schaden, waren dem Kläger zwar bereits seit Herbst 2004 präsent ebenso wie die Tatsache, das Medikament W eingenommen zu haben. Ihm war auch bekannt, dass das Medikament im September 2004 nach dem Bekanntwerden möglicher Gesundheitsrisiken kardiovaskulärer Art von der Beklagten wieder vom Markt genommen worden war. Aus Sicht des Klägers lagen damit Ende des Jahres 2004 freilich keine ausreichenden Tatsachen vor, die - plausibel und nicht nur als unbegründeter Verdacht - die Annahme begründeten, dass W bei ihm einen Schaden verursacht hatte. Denn neben einem – hier durchaus noch gegebenen - plausiblen zeitlichen Zusammenhang ist maßgebliches Indiz im Rahmen des Auskunftsanspruchs das Vorliegen von Parallelerkrankungen anderer Verbraucher (vgl. KG GesR 2010, 207 ff. m.w.N.). Darüber konnte der Kläger jedoch bis zu der Veröffentlichung im Deutschen Ärzteblatt vom 13.09.2006 keine für die Erhebung einer Auskunftsklage gemäß § 84 a AMG ausreichende Kenntnis haben. Zwar war durch mehrere Studien bekannt, dass durch das Medikament W kardiovaskuläre Erkrankungen, insbesondere Herzinfarkte, Schlaganfälle, plötzlicher Herztod und instabile Angina Pectoris, verursacht werden konnten, was dann auch im Herbst 2004 zur Marktrücknahme führte. Nur im weitesten Sinne zählen zu den kardiovaskulären Erkrankungen indes Herzklappenfehler und Herzrhythmusstörungen, weil Herzklappenfehler und Herzrhythmusstörungen keine Gefäßerkrankungen und auch nur ausnahmsweise Folge solcher Erkrankungen sind. Der Kausalzusammenhang wäre damit nach dem Kenntnisstand in den Jahren 2004 und 2005 schon aus medizinischer Sicht nicht unbedingt plausibel. Dementsprechend wird auch noch in neuerer Zeit in medizinischen Fachkreisen die Ansicht vertreten, dass ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Medikament W und Herzrhythmusstörungen bzw. Vorhofflimmern sehr unwahrscheinlich sei, weil es sich eben nicht um eine thrombotische Erkrankung handele, für die W auslösend sei und zu den kardiovaskulären Erkrankungen führe (vgl. etwa das Pharmakologisch-toxikologische Gutachten von Prof. Dr. F vom 16.01.2009, Anlage B 26; Internistisches Sachverständigengutachten von PD Dr. G vom 28.12.2008, Anlage B 27; klinisch-pharmakologisches Sachverständigengutachten von Prof. Dr. S vom 31.03.2010, Bl. 239 ff. GA). Bis Oktober 2006 waren einer breiteren Fachöffentlichkeit jedenfalls Parallelfälle offenbar nicht bekannt; in Anbetracht dessen, dass thrombotische Ereignisse für diese Erkrankungen üblicherweise nicht auslösend sind, musste mit derartigen Nebenwirkungen und Schädigungen auch nicht gerechnet werden. Mit seinem Kenntnisstand vor Oktober 2006 hätte der Kläger mithin für einen Auskunftsanspruch gemäß § 84 a AMG nicht plausibel darlegen können, dass seine Erkrankungen, d.h. der Mitralklappenprolaps bzw. nachfolgend die Insuffizienz und die Herzrhythmusstörungen, durch die Einnahme des Medikaments W verursacht worden waren. Die zur Substantiierung des Auskunftsanspruchs erforderliche Kenntnis hatte der Kläger seinem Vortrag nach erst durch den Hinweis seines Arztes auf den Artikel im Deutschen Ärzteblatt vom 13.09.2006 ("Neue kardiovaskuläre Bedenken bei konventionellen NSIAD – durch "W" auch Nierenschäden und Arrhythmie – Wie sicher ist B?"). In dem Artikel heißt es u.a.: "Zwei neue Meta-Analysen bestätigen die bekannten kardiovaskulären Risiken des COX-2-Inhibitors S (W). Neu ist die Erkenntnis, dass auch Nieren geschädigt werden können und Herzrhythmusstörungen begünstigt werden können. … Ein weiteres potentielles Risiko von COX-2-Inhibitoren sind Herzrhythmusstörungen. Sie traten unter S fest drei Mal häufiger auf (RR 2,90). …". Es spricht nichts dafür und wird auch von der Beklagten nicht vorgetragen, dass der mögliche Zusammenhang zwischen W und Herzrhythmusstörungen, etwa aufgrund sonstiger Veröffentlichungen oder Studien, dem Kläger schon früher hätte bekannt sein müssen. Aus dem Anspruchsschreiben des Klägers vom 01.04.2006 ergibt sich nichts anderes. Auch hierin ist nur von dem (unbegründeten) Verdacht die Rede, dass die eingetretenen Folgeschäden, d.h. der Mitralklappenprolaps und folgend die Mitralklappeninsuffizienz und die Herzrhythmusstörungen dauerhaft kardiovaskulär verursachte Gefäßschädigungen umfassen. Letzteres war jedoch offenbar ins Blaue hinein vorgetragen, um überhaupt die Ursächlichkeit darlegen zu können.
Demgegenüber bleibt der Hinweis der Beklagten auf die Entscheidung des Senats vom 22.04.2010 - 5 U 135/09 –, bei dem es um die Frage der Verjährung eines Arzthaftungsanspruches ging, ohne Erfolg. Die Beklagte zitiert aus der Senatsentscheidung zwar zutreffend, bei dem damaligen Kläger hätten spätestens aufgrund der Beschwerdeverbesserung im zeitlichen Zusammenhang mit der Medikamentenumstellung im Oktober 2003 alle Tatsachen offengelegen, die nach seiner Auffassung einen Behandlungsfehler begründeten und die eine ursächliche Verknüpfung mit den behaupteten körperlichen Auswirkungen nahe legten. Die Fälle sind freilich nicht vergleichbar und die Beklagte übersieht, dass in dem seinerzeit zu entscheidenden Fall – wie in der Entscheidung zuvor ausgeführt – der Kläger sich bereits im Vorfeld der streitgegenständlichen Medikationsumstellung im Oktober 2003 (Fach-)Informationen über die Gefährlichkeit des Medikaments A. eigeninitiativ beschafft hatte.
d) Unter diesen Umständen hat der Kläger mit seiner am 25.09.2009 erhobenen und der Beklagten am 22.10.2009 zugestellten Klage vom 23.09.2009 den geltend gemachten Auskunftsanspruch in unverjährter Zeit erhoben und den Lauf der Verjährungsfrist damit wirksam gehemmt.
Die materiellen Voraussetzungen des Auskunftsanspruches gemäß § 84 a Abs. 1 AMG, soweit er sich auf die vom Kläger beklagten Herzrhythmusstörungen bezieht, liegen vor.
Nach § 84 a Abs. 1 AMG kann der Geschädigte, wenn Tatsachen vorliegen, die die Annahme begründen, dass ein Arzneimittel den Schaden verursacht hat, von dem pharmazeutischen Unternehmer Auskunft verlangen, es sei denn, dies ist zur Feststellung, ob ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 84 AMG besteht, nicht erforderlich. Um ein weitgehendes Leerlaufen der Vorschriften über die Haftung von Arzneimittelschäden zu vermeiden, dürfen an die Darlegungslast des Patienten keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Das gilt sowohl für den Anspruch aus § 84 AMG selbst (vgl. BGH VersR 2008, 1264 f.) als auch für den den Schadensersatzanspruch vorbereitenden Auskunftsanspruch gemäß § 84 a Abs. 1 AMG (KG, a.a.O.), denn die Anforderungen an den Auskunftsanspruch können nicht strenger sein als an den Schadensersatzanspruch.
a) Ausgehend davon hat der Kläger ausreichend dargetan, dass er einen für eine Schadensersatzpflicht nach § 84 Abs. 1 AMG relevanten Schaden erlitten hat. Insoweit reicht es aus, dass ein nicht unerheblicher Verletzungsschaden an einem der in § 84 Abs. 1 AMG geschützten Rechtsgüter, d.h. Körper und Gesundheit, dargetan wird; ausgeschlossen sind lediglich sogenannte "Bagatellschäden" (vgl. KG, a.a.O.; Krüger, PharmR 2007, 233). Der Kläger behauptet unter Vorlage eines ärztlichen Attestes des Internisten Dr. C vom 16.10.2006 (Bl. 32 f. GA), er habe Herzrhythmusstörungen sowie infolge eines Mitralklappenprolapses eine hochgradige Mitralklappeninsuffizienz erlitten. Davon, dass es sich bei diesem Krankheitsbild insgesamt oder auch nur bezogen auf die einzelne Erkrankung lediglich um einen Bagatellschaden handelt, kann nicht ausgegangen werden. Dem Senat fehlt die Sachkunde, um die Schwere des Krankheitsbildes, etwaige dauerhafte Folgen usw. einzuschätzen. Gleichwohl war hierzu eine weitere Sachaufklärung entbehrlich. Denn zur Begründung des Auskunftsanspruchs können nicht solche Tatsachen verlangt werden, die einen umfänglichen Sachverständigenbeweis bzw. sachverständige Stellungnahmen erfordern, da der Auskunftsanspruch gerade der Gewinnung von Tatsachen und Erkenntnissen dient, auf deren Grundlage dann der Betroffene im Schadensersatzprozess den Nachweis des Bestehens seiner Ansprüche führen kann (BT-Drs. 14/7752, S. 20; vgl. auch KG, a.a.O.)
b) Der Kläger hat ferner ausreichend Tatsachen dargetan, die die Annahme begründen, dass W als konkret von ihm angewendetes Arzneimittel einen Schaden in Form der aufgetretenen Herzrhythmusstörungen verursacht hat. Wie bereits zur Frage der Verjährung ausgeführt, reicht dazu zwar ein unbestimmter Verdacht nicht aus. Es muss aber auch nicht der Vollbeweis der Kausalität geführt werden. Dem Richter wird vielmehr eine Plausibilitätsprüfung aufgetragen, ob die vorgetragenen Tatsachen den Schluss auf eine Ursache-Wirkung-Beziehung zwischen dem Arzneimittel und dem Schaden ergeben (BT-Drs. 14/7752, S. 20). Die Anforderungen an einen schlüssigen Tatsachenvortrag des Anspruchstellers dürfen daher nicht überspannt werden (KG a.a.O. m.w.N.). Die Schwierigkeiten der Sachverhaltsaufklärung für den Geschädigten sind angemessen zu berücksichtigen (BT-Drs. 14/7752, S. 20). Ausreichend ist daher, dass insoweit die "begründete Annahme" bzw. "ernsthafte Möglichkeit" eines Zusammenhangs besteht (vgl. KG, a.a.O., m.w.N.).
aa) Die Plausibilität der Ursächlichkeit setzt als erstes voraus, dass der Kläger W in dem von ihm genannten Zeitraum eingenommen hat.
Davon ist der Senat nach Auswertung der beigezogenen Behandlungsunterlagen und der persönlichen Anhörung des Klägers überzeugt, § 286 ZPO. Die Verordnung von W ergibt sich aus den eingereichten Krankenunterlagen, in denen eine Vielzahl von Verschreibungsdaten vermerkt ist. Dass der Kläger die Rezepte eingelöst hat, ist den vorlegten Rezeptkopien zu entnehmen, die allesamt von einer Apotheke quittiert sind (Bl. 341 ff., 373 ff. GA). Schließlich hat der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung gemäß § 141 ZPO sowohl vor dem Senat als auch in erster Instanz vor dem Landgericht angegeben, das Medikament in Tablettenform ab dem Jahr 2000 bis September 2004 täglich, wenn auch in wechselnden Dosen, eingenommen zu haben zur Linderung der durch seine Grunderkrankung, einem Morbus Bechterew, verursachten Schmerzen. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger insoweit die Unwahrheit gesagt hätte, sieht der Senat nach dem Eindruck, den er in der mündlichen Verhandlung von ihm gewonnen hat - zumal in Verbindung mit den vorstehend genannten Indizien - nicht. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Berechnungen der Beklagten, nach denen für den Zeitraum von der ersten Verordnung im August 2000 bis zur letzten Verordnung im August 2004 (1.552 Tage) lediglich 861 Tabletten verschrieben worden seien, diese Anzahl – bei zudem erheblichen Verordnungslücken – für eine tägliche Einnahme indes nicht ausreiche. Der Kläger hat dazu zum einen angegeben, dass er erhebliche Schwierigkeiten gehabt habe, überhaupt die Rezeptkopien von seiner Krankenversicherung zu erhalten. Das leuchtet insbesondere in Anbetracht des inzwischen langen Zeitablaufes ein. Außerdem weiß der Senat aus seiner Spezialzuständigkeit, dem Arzthaftungsrecht, dass ärztliche Dokumentationen, zumal wenn sie sich über regelmäßige Vorgänge verhalten, durchaus Lücken enthalten können. Durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit der klägerischen Angaben ergeben sich für den Senat daraus aber nicht.
bb) Aus den vom Kammergericht in seiner Entscheidung vom 08.06.2009 – 10 U 262/06 – genannten Gründen (a.a.O., II. 3. b. aa. a.E.), auf die Bezug genommen wird, ist auch nach Ansicht dieses Senats für den Auskunftsanspruch unerheblich, ob der Kläger das Mittel "bestimmungsgemäß" angewendet hat. § 84 a AMG nennt dies selbst nicht als Anspruchsvoraussetzung und die Frage der "bestimmungsgemäßen Anwendung" wird sich oftmals erst durch Sachverständigenbeweis klären lassen. Zur sachverständigen Untermauerung seines Vorbringens soll der Anspruchsberechtigte im Rahmen des Auskunftsanspruchs indes noch nicht gezwungen sein.
cc) Der Kläger hat ferner hinreichend plausibel dargelegt, dass W den geltend gemachten Schaden in Form der aufgetretenen Herzrhythmusstörungen verursacht hat. Umfang und erforderliche Details der zu nennenden Tatsachen sind einzelfallbezogen zu beurteilen, wobei auch hier gilt, dass nicht solche Tatsachen abverlangt werden können, die umfangreiche sachverständige Stellungnahmen erfordern (BT-Drs. 14/7752, Seite 20).
(1) Maßgebliches Indiz im Rahmen des Auskunftsanspruchs ist das Vorliegen von Parallelerkrankungen anderer Verbraucher (vgl. KG, a.a.O.; Hieke, PharmR 2005, 35, 36, Krüger, PharmR 2007, 232, 235), was insbesondere durch die Bezugnahme auf bereits veröffentlichte Studien oder Gutachten belegt werden kann (vgl. Krüger, a.a.O.). Abgesehen von dem vom Kläger angeführten Artikel im Deutschen Ärzteblatt vom 13.09.2006, wonach ein weiteres potentielles Risiko von COX-2-Inhibitoren Herzrhythmusstörungen sind, die unter S fest drei Mal häufiger auftraten (RR 2,90), ergibt sich aus der genannten Entscheidung des Kammergerichts vom 08.06.2009 (a.a.O.), dass nach der vom Kammergericht eingeholten Auskunft des BfArM vom 14.01.2009 als unerwünschte Arzneimittelwirkungen im Zusammenhang mit dem Arzneimittelwirkstoff S in 284 Fällen Vorhofflimmern, in 136 Fällen Arrhythmie, in zwei Fällen Herzflimmern und Herzflattern, in 36 Fällen Tachyarrhythmie, in 59 Fällen Tachykardie sowie in 26 Fällen Kammerflimmern festzustellen waren. Auch wenn nach den Ausführungen des Kammergerichts das BfArM diesbezüglich darauf hingewiesen hatte, dass es sich lediglich um Verdachtsfälle im Zusammenhang mit dem Wirkstoff S handele und ein Kausalzusammenhang zwischen den gemeldeten Fällen und der Einnahme des Arzneimittels nicht sicher belegt sei, hindert dies nicht die Wertung als Indiz im Rahmen der bloßen Plausibilitätsprüfung. Im Übrigen muss das Indiz hier gerade nicht zu der vollen Überzeugung (§ 286 ZPO) führen, dass ein Kausalzusammenhang gegeben ist, sondern es dient ausschließlich dazu, den Schluss auf einen Zusammenhang zwischen Medikamenteneinnahme und eingetretenem Schaden als ernstlich möglich erscheinen zu lassen. Dafür reichen die ermittelten Zahlen aus.
(2) Weiteres Indiz ist schließlich ein plausibler zeitlicher Zusammenhang zwischen Schadenseintritt und Arzneimittelanwendung (vgl. KG, a.a.O.). Dass der Kläger W bis zum September 2004 eingenommen hat, hat er zur Überzeugung des Senats nachgewiesen (s.o.). In unmittelbarem Anschluss daran sind die von dem Kläger genannten Beschwerden erstmals festgestellt worden, nachdem der Hausarzt des Klägers Dr. C dem Kläger nach der Marktrücknahme des Medikaments W entsprechende kardiologische Untersuchungen nahegelegt hatte und dieser die Untersuchungen hat durchführen lassen.
(3) Der Kläger muss im Rahmen der Darlegung der Voraussetzungen des Auskunftsanspruchs darüber hinaus nicht substantiiert andere schadensgeneigte Faktoren, die gegen einen Kausalzusammenhang sprechen können (hier etwa der Mitralklappenprolaps), als Schadensursache widerlegen, sofern dies einen Sachverständigenbeweis erfordert (vgl. KG, a.a.O.).
Zwar ist davon auszugehen, dass die Plausibilität des behaupteten Verursachungszusammenhangs einen vollständigen Sachvortrag des Anspruchstellers voraussetzt. Daraus wird geschlossen, dass die individuelle Krankengeschichte bereits im Rahmen des Auskunftsanspruchs eine maßgebliche Rolle spiele (vgl. Hieke, PharmR 2005, 35, 37; Wagner, PharmR 2008, 370, 376). Soll der Auskunftsanspruch jedoch dazu dienen, die erforderlichen Informationen für den Haftungsprozess zu beschaffen, kann er nicht voraussetzen, dass der Geschädigte bereits sachverständige Stellungnahmen vorlegt (s.o.). Das müsste der Kläger aber, wenn er widerlegen wollte, dass seine Erkrankungen nicht im Zusammenhang mit dem Schadensereignis stehen. Auch könnte der Senat aus der vorgelegten Krankengeschichte seinerseits nicht darauf schließen, dass W die geltend gemachten Herzrhytmusstörungen nicht verursacht hat. Hierfür fehlt ihm die Sachkunde. In dem Fall gibt es aber auch keinen Grund dafür, dass der Kläger - wie die Beklagte meint - bereits bezüglich der begehrten Auskunft detailliert zu seiner Krankengeschichte vorträgt und die Krankenunterlagen einreicht.
Auch die bereits vorgelegten Sachverständigengutachten aus anderen Verfahren lassen den Kausalzusammenhang nicht unplausibel erscheinen. Soweit die Beklagte unter Berufung u.a. auf die Gutachten von Prof. Dr. F (Anlage B 26) und Privatdozent Dr. G (Anlage B 27) sowie Prof. Dr. S (Bl. 239 ff. GA) die Ansicht vertritt, dass hiermit bereits generell ein Zusammenhang zwischen W und Herzrhythmusstörungen widerlegt sei, greift ihr Einwand nicht durch. Das gilt unabhängig von der Frage, ob diese Gutachten als Strengbeweismittel verwertbar sind oder nicht. Dagegen, dass die Beklagte als pharmazeutisches Unternehmen sich auf bereits vorliegende sachverständige Stellungnahmen aus anderen Verfahren berufen kann, spricht entscheidend auch an dieser Stelle das Argument, dass der Kläger seinerseits im Rahmen des Auskunftsanspruchs gerade noch nicht gezwungen sein soll, sachverständige Stellungnahmen beizubringen (BT-Drs. 14/7752, S. 20; KG, a.a.O.). Genau das würde aber faktisch von ihm verlangt, wenn er die eingereichten Gutachten entkräften müsste. Denn anders als durch entgegenstehende Sachverständigengutachten wird sich der Kläger zu diesen kaum äußern können.
(4) An einer nach vorstehenden Grundsätzen hinreichend plausiblen Darlegung von Tatsachen, die die Annahme begründen, dass W einen Schaden auch in Form des aufgetretenen Mitralklappenprolapses und der Mitralklappeninsuffizienz verursacht haben könnten, fehlt es jedoch. In Bezug auf diese Erkrankung besteht allenfalls aufgrund des zeitlichen Zusammenhangs zwischen der Diagnose und der Einnahme des Medikaments ein allein nicht tragendes Indiz für einen Ursachenzusammenhang. Parallelerkrankungen anderer Verbraucher sind – soweit ersichtlich – nicht bekannt und werden vom Kläger insoweit auch nicht vorgetragen. Auch aus medizinisch-wissenschaftlicher Sicht erschließt sich ein Ursachenzusammenhang nicht ohne weiteres.
c) Darüber hinaus ist der Auskunftsanspruch wegen der aufgetretenen Herzrhythmusstörungen auch "erforderlich" im Sinne des § 84 a AMG.
aa) Die begehrten Auskünfte können zur Anspruchsfeststellung dienen. Denn der Kläger ist Inhaber eines potentiellen Schadensersatzanspruchs aus § 84 AMG und zwar in seiner ab dem 01.08.2002 geltenden Fassung. Die Vorschrift ist gemäß Art 229 § 8 Abs. 1 EGBGB anzuwenden, wenn das schädigende Ereignis nach dem 31.07.2002 eingetreten ist. Weil § 84 AMG eine Gefährdungshaftung des pharmazeutischen Unternehmers anordnet, ist dabei nach allgemeinen Grundsätzen auf den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtsgutsverletzung abzustellen, da diese erst die Haftung auslöst (vgl. BGH VersR 2010, 627 ff.). Die Erkrankungen sind erstmals im Herbst 2004 festgestellt. Dafür, dass sie schon eher, also vor dem 01.08.2002 aufgetreten waren, spricht Durchgreifendes nicht, zumal hier auch von schleichenden Prozessen auszugehen sein dürfte. Außerdem hat der Geschädigte ein Wahlrecht zwischen der Anwendung alten und neuen Rechts, wenn unaufklärbar ist, ob der Schaden vor oder nach dem Stichtag eingetreten ist (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, EGBGB Art. 229 § 8 Rn. 2 ). Der Kläger hat sich hier für die Anwendung neuen Rechts entschieden.
bb) Schließlich entfällt der Auskunftsanspruch nicht deshalb, weil aufgrund der oben genannten Gutachten feststünde, dass ein Schadensersatzanspruch nach § 84 AMG nicht gegeben ist, weil W keine Herzrhythmusstörungen verursache. Einer solchen Feststellung steht der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 355 ZPO) entgegen, der hier auch die Verwertung der Gutachten, die zudem nicht alle hier relevanten Fragen beantworten, gemäß § 411 a ZPO verbietet (vgl. KG, a..a.O.).
Da nach alledem der Auskunftsanspruch überwiegend begründet ist, war das angefochtene Teilurteil wie tenoriert teilweise abzuändern. Über die nunmehr noch in erster Instanz anhängigen Klageanträge zu 1. b) und die Klageanträge zu 2) und 3) wird das Landgericht nach Erledigung des Auskunftsanspruches zu entscheiden haben. Der Senat sieht keine Veranlassung den Rechtsstreit insoweit an sich zu ziehen.
Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 12.000,00 € (= 1/10 des Hauptsachestreitwerts)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 84 a AMG
§ 195 BGB
§ 199 BGB
§ 84 AMG
§ 286 ZPO
§ 141 ZPO
§ 355 ZPO
§ 411 a ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 84 a Abs. 1 AMG
§ 84 Abs. 1 AMG
§ 8 Abs. 1 EGBGB
§ 92 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2010, 214
NJW 1991, 2351
VersR 2008, 1264
VersR 2010, 627
9 O 355/09
5 U 135/09
10 U 262/06