Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin (Berlin, Verfassungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-08-13, Aktenzeichen 148/11
ECLI: ECLI:DE:VERFGBE:2013:0813.148.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Subsidiaritätsgrundsatz (§ 49 Abs 2 S 1 VGHG BE) verlangt von dem Beschwerdeführer, vor einer Anrufung des Verfassungsgerichtshofs über die Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinne hinaus alle ihm bei den Fachgerichten zur Verfügung stehenden und zumutbaren rechtlichen Möglichkeiten zu ergreifen, um auf diese Weise eine Korrektur des geltend gemachten Verfassungsverstoßes zu erwirken oder es gar nicht erst zu einem Verfassungsverstoß kommen zu lassen (vgl VerfGH Berlin, 23.01.2013, 116/10).(Rn.13)
2. Hier: Das LG hat eine Zeugenaussage anders gewürdigt ohne den Zeugen neu zu vernehmen.
2a. Die Beschwerdeführerin hat es versäumt, in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ihre prozessualen Möglichkeiten wahrzunehmen, um die in dem Unterlassen der erneuten Vernehmung eines Zeugen liegende Verletzung des rechtlichen Gehörs zu verhindern.(Rn.14)
2b. Es erscheint bei der gebotenen Ex-ante-Betrachtung zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht ausgeschlossen, dass das Landgericht die Einwände der Beschwerdeführerin - entgegen den Ausführungen des späteren Urteils, wonach es einer erneuten Vernehmung des Zeugen nicht bedurft habe - geprüft hätte und danach zu einer anderen rechtlichen Bewertung gelangt wäre, wenn sie ihre prozessualen Möglichkeiten wahrgenommen hätte.(Rn.15)
2c. Dem Subsidiaritätsgrundsatz genügt es nicht, dass die Beschwerdeführerin erstmals im Anhörungsrügeverfahren die erneute Zeugenvernehmung angeboten hat.(Rn.16)
2d. Unzulässigkeit mangels Beschwer soweit der Beschluss über die Anhörungsrüge angegriffen wird (Rn.11)
Verfahrensgang
1. Die Verfassungsbeschwerde wird zurückgewiesen.
2. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei.
3. Auslagen werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Verwerfung ihres Einspruchs gegen ein Versäumnisteilurteil in einem Mietrechtsstreit.
Der Beteiligte zu 2 und vormalige Vermieter der Beschwerdeführerin verklagte diese nach dem Auszug aus der angemieteten Wohnung vor dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg auf Aufwendungs- bzw. Schadensersatz und Nutzungsentschädigung. In dem anberaumten Termin zur Güteverhandlung und zur mündlichen Verhandlung am 9. Juni 2009 erließ das Amtsgericht gegen die nicht erschienene Beschwerdeführerin ein Versäumnisteilurteil, das nach dem Inhalt der Zustellungsurkunde am 12. Juni 2009 in den Briefkasten der Wohnung der Beschwerdeführerin eingelegt wurde. Am 29. Juli 2009 legte die Beschwerdeführerin gegen das auf anwaltliche Nachfrage vom Amtsgericht in Kopie übersandte Versäumnisteilurteil Einspruch ein und beantragte hilfsweise die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Sie behauptete, das Versäumnisteilurteil nie erhalten zu haben und legte zum Nachweis eine eidesstattliche Versicherung ihres Lebensgefährten vor.
Das Amtsgericht vernahm diesen als Zeugen und hob nach weiterer Beweisaufnahme in der Sache mit Urteil vom 27. Juli 2010 das Versäumnisteilurteil weit überwiegend auf und wies die Klage insoweit ab. Die Zulässigkeit des Einspruchs begründete das Amtsgericht damit, die Beschwerdeführerin habe zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen, dass ihr das Versäumnisteilurteil nicht zugestellt worden sei. Dies habe der Zeuge glaubhaft bestätigt.
Mit Urteil vom 11. Juli 2011 änderte das Landgericht Berlin auf die Berufung des Beteiligten zu 2 das Urteil des Amtsgerichts ab und verwarf den Einspruch der Beschwerdeführerin als unzulässig. Es sei ihr nicht gelungen, den nach § 418 Abs. 2 ZPO zulässigen Gegenbeweis der Zustellung des Versäumnisurteils zu erbringen. Das Landgericht gehe hierbei von den Angaben des Zeugen in seiner Vernehmung vor dem Amtsgericht aus. Es bewerte dessen Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit seiner Aussage nicht anders als das Amtsgericht, sondern ziehe aus seinen Angaben andere rechtliche Schlüsse, weshalb eine Wiederholung der Beweisaufnahme nicht erforderlich sei. Es sei nicht nachvollziehbar, warum sich der Zeuge daran erinnern wolle, welche Briefe er in einem bestimmten Zeitraum nicht aus dem Kasten genommen haben wolle und dass er sich sicher sein wolle, es sei jedenfalls nicht das Versäumnisurteil gewesen, wenn er doch die Briefe gar nicht öffne. Die Angaben des Zeugen reichten nicht aus anzunehmen, die Niederlegung in den Briefkasten habe - entgegen der Zustellungsurkunde - nicht stattgefunden, weshalb von einem Zugang auszugehen sei. Ein Wiedereinsetzungsgrund liege nicht vor. Insbesondere ergäben sich aus der Aussage des Zeugen keine zureichenden Anhaltspunkte für eine Entwendung der eingelegten Sendung.
Die hiergegen erhobene Anhörungsrüge der Beschwerdeführerin, mit der sie geltend machte, das Landgericht hätte zuvor einen Hinweis erteilen müssen, dass es die Zeugenaussage und insbesondere die Glaubhaftigkeit des Zeugen ohne dessen erneute Vernehmung anders beurteile als das Amtsgericht und dass es Zweifel an dem im Wiedereinsetzungsantrag geäußerten Sachverhalt habe, wies das Landgericht mit Beschluss vom 23. August 2011 zurück. Die Kammer habe die Sache in der mündlichen Verhandlung mit den Parteienvertretern umfassend erörtert und dabei ihre Auffassung eingehend dargelegt. Das Urteil enthalte nichts, was nicht in der mündlichen Verhandlung besprochen worden sei. Eine Erklärungsfrist hierzu sei nicht beantragt worden. Eine erneute Vernehmung des Zeugen sei nicht erforderlich gewesen, weil die Kammer aus dessen Aussage lediglich andere rechtliche Schlüsse gezogen habe als das Amtsgericht.
Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 15 Abs. 1 der Verfassung von Berlin). Das Landgericht habe keinen Hinweis darüber erteilt, von der erstinstanzlichen Entscheidung abweichen zu wollen. Der Vorsitzende habe zwar Ausführungen gemacht, die sich später auch im Urteil wiedergefunden hätten. Dies stehe aber rechtlichen Hinweisen der Kammer nicht gleich, die zudem auch nicht protokolliert worden seien. Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei ferner dadurch verletzt, dass das Landgericht den Zeugen nicht erneut vernommen habe, obwohl es insbesondere die Glaubhaftigkeit seiner Aussage anders beurteilt habe als das Amtsgericht.
Auf den Hinweis des Verfassungsgerichtshofs, dass die Verfassungsbeschwerde unzulässig sein dürfte, hat die Beschwerdeführerin ergänzend ausgeführt, dass lediglich der Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung erörtert habe, dass er Bedenken an der Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen habe. Die Kammer habe keine Hinweise erteilt. Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde stehe nicht der Grundsatz der Subsidiarität entgegen. Der Beschwerdeführerin seien keine Versäumnisse anzulasten. Sie habe nicht damit rechnen müssen, dass eine beabsichtigte Beweisaufnahme in dem ersten Verhandlungstermin stattfinden und die Entscheidung zu ihrem Nachteil ausgehen würde. Der Subsidiaritätsgrundsatz erfordere eine ausdrückliche Beantragung oder Anregung der erneuten Vernehmung des Zeugen nicht. Jedenfalls sei es ausreichend, dass sie dies im Rahmen der Anhörungsrüge getan habe. Etwaige Versäumnisse seien zudem nicht ursächlich für das Vorgehen des Landgerichts gewesen, da es das Beweisangebot nicht übersehen, sondern bewusst nicht berücksichtigt habe und den Zeugen auch bei einem ausdrücklichen Antrag nicht erneut vernommen hätte.
Die übrigen Beteiligten haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.
Der Beteiligte zu 2 ist der Ansicht, ein Verfassungsverstoß liege angesichts der ausführlichen Darlegung der beabsichtigten Entscheidung durch das Landgericht in der mündlichen Verhandlung, zu denen die Beschwerdeführerin keine Erklärungsfrist beantragt habe, und der schriftsätzlichen Ausführungen des Beteiligten zu 2 nicht vor.

Entscheidungsgründe:
Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig.
1. Unzulässig ist die Verfassungsbeschwerde zunächst, soweit sie sich gegen den Anhörungsrügebeschluss vom 23. August 2011 richtet, weil dieser keine eigenständige Beschwer enthält, sondern allenfalls eine bereits durch die Ausgangsentscheidung eingetretene Rechtsverletzung fortbestehen lässt, indem eine „Selbstkorrektur“ durch das Fachgericht unterbleibt (vgl. Beschluss vom 7. Juni 2011 - VerfGH 78/08, 108/08 - wie alle nachfolgend zitierten Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs unter www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de, Rn. 25, m. w. N.).
2. Soweit die Verfassungsbeschwerde sich gegen das Urteil des Landgerichts vom 11. Juli 2011 richtet und die Beschwerdeführerin in erster Linie eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör dadurch rügt, dass das Landgericht den Zeugen nicht erneut vernommen hat, ist die Verfassungsbeschwerde wegen des Grundsatzes der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde insgesamt unzulässig.
Dieser in § 49 Abs. 2 Satz 1 VerfGHG zum Ausdruck kommende Grundsatz verlangt von dem Beschwerdeführer, vor einer Anrufung des Verfassungsgerichts-hofs über die Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinne hinaus alle ihm bei den Fachgerichten zur Verfügung stehenden und zumutbaren rechtlichen Möglichkeiten zu ergreifen, um auf diese Weise eine Korrektur des geltend gemachten Verfassungsverstoßes zu erwirken oder es gar nicht erst zu einem Verfassungsverstoß kommen zu lassen (vgl. Beschluss vom 23. Januar 2013 - VerfGH 116/10 - Rn. 14; st. Rspr.; zum Bundesrecht: BVerfGE 81, 97 <102>). Diesen Anforderungen ist die Beschwerdeführerin nicht gerecht geworden.
Das Landgericht hat zwar die Zeugenaussage entgegen den Ausführungen in den Urteilsgründen nicht nur rechtlich anders gewertet als das Amtsgericht, sondern auch die Glaubhaftigkeit der Aussage - insbesondere mehrfach das Erinnerungsvermögen des Zeugen - in Zweifel gezogen und die Angaben anders gewürdigt (vgl. UA S. 4 f.). Das hätte es nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht tun dürfen, ohne den Zeugen erneut zu vernehmen (vgl. BGH, NJW-RR 2012, 704; BVerfG, Beschluss vom 14. September 2010 - 2 BvR 2638/09 -, jeweils m. w. N.). Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat es aber versäumt, noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ihre prozessualen Möglichkeiten wahrzunehmen, etwa eine Erklärungsfrist zu beantragen oder auf eine erneute Vernehmung des Zeugen hinzuwirken. Dies wäre ihr zumutbar gewesen (vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, Beschlüsse vom 9. Oktober 2007 - 2 BvR 1268/03 -, juris Rn. 14, und 18. Dezember 2008 - 1 BvR 2604/06 -, juris Rn. 17 a. E.).
Insbesondere das Hinwirken auf eine erneute Vernehmung des Zeugen spätestens im Anschluss an die rechtliche Erörterung in der mündlichen Verhandlung war auch nicht von vornherein und offensichtlich aussichtslos (vgl. zu diesem Maßstab Beschluss vom 26. Mai 2009 - VerfGH 43/09, 43 A/09 - Rn. 9, 12; zum Bundesrecht: BVerfG, Beschluss vom 12. März 2012 - 2 BvR 2606/11 u. a. -, juris Rn. 9). Zwar hat das Landgericht im angegriffenen Urteil und im Anhörungsrügebeschluss ausgeführt, dass es einer erneuten Vernehmung des Zeugen nicht bedurft habe. Jedoch erscheint es bei der gebotenen Ex-ante-Betrachtung zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht ausgeschlossen, dass das Landgericht die Einwände der Beschwerdeführerin geprüft hätte und danach zu einer anderen rechtlichen Bewertung gelangt wäre, wenn sie ihre prozessualen Möglichkeiten wahrgenommen hätte.
Dem Grundsatz der materiellen Subsidiarität genügt es nicht, dass die Beschwerdeführerin erstmals im Anhörungsrügeverfahren die erneute Vernehmung des Zeugen angeboten hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 33, 34 VerfGHG.
Mit dieser Entscheidung ist das Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof abgeschlossen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 34 VerfGHG
§ 418 Abs. 2 ZPO
§ 49 Abs. 2 Satz 1 VerfGHG
Art. 15 Abs. 1 der Verfassung

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 81, 97
NJW-RR 2012, 704
67 S 404/10
7 C 44/09
2 BvR 2638/09
2 BvR 1268/03
1 BvR 2604/06
2 BvR 2606/11