Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2011-11-25, Aktenzeichen 3 U 173/11

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der Einzelrichterin der 20. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 26.08.2011 - 20 O 144/11 - wird
z u r ü c k g e w i e s e n .
2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 6.700,00 EUR.

Tatbestand:
1
Der Kläger verlangt vom Beklagten Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Kaufvertrages über einen Pkw der Marke Mercedes 230 SL Pagode.
2
Der Beklagte bot auf der Internetplattform „eBay“ im Dezember 2010 seinen gebrauchten Mercedes Pagode 230 SL Automatic (Baujahr 1967, 150 PS) zum Verkauf an. In dem in das Internet eingestellten Angebot heißt es u.a.:
3
„... H-Gutachten vorhanden, TÜV wird neu gemacht. An alle Spaßanbieter: Bei Nichtabnahme werden 20% vom Auktionsergebnis sofort zur Zahlung fällig. Gerichtsstand ist Stuttgart. Reiner Privatverkauf - keine Gewährleistung - Bezahlung und Abholung innerhalb 7 Tagen“.
„...
H-Gutachten vorhanden, TÜV wird neu gemacht.
An alle Spaßanbieter: Bei Nichtabnahme werden 20% vom Auktionsergebnis sofort zur Zahlung fällig. Gerichtsstand ist Stuttgart.
Reiner Privatverkauf - keine Gewährleistung - Bezahlung und Abholung innerhalb 7 Tagen“.
4
Am 26.12.2010 wurde das Verkaufsangebot des Beklagten von einem Bieter zu einem Kaufpreis von 23.000,00 EUR angenommen, der im Internet unter dem Namen „J… W… .“ mit der E-Mail-Anschrift „j….de“ aufgetreten ist (Bl. 29 d. A.).
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Nachdem dem Beklagten durch den Kläger per E-Mail am 27.12.2010 mitgeteilt wurde, dass eine Abholung des Pkw erst in der 3. Kalenderwoche 2011 möglich sei (Bl. 50 d. A.), verwies der Beklagte auf sein Angebot, wonach der Pkw innerhalb von 7 Tagen abgeholt und der Kaufpreis innerhalb dieser Frist bar bezahlt werden solle, und teilte mit, ab dem 04.01.2011 geschäftlich wieder im Ausland zu sein. Außerdem ist in der Rückantwort vom 28.12.2010 u.a. zu lesen (vgl. Bl. 51 d. A.):
6
„Es wäre ganz toll, wenn Sie es vorher irgendwie hinbekommen“.
7
Am 03.01.2011 erklärte der Beklagte gegenüber dem Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag (Bl. 5 d. A.).
8
Mit Schreiben vom 25.01.2011 (Bl. 9 d. A.) setzte der Kläger dem Beklagten eine Frist bis zum 18.02.2011 zur Übergabe des Fahrzeuges Zug-um-Zug gegen Bezahlung von 23.000,00 EUR.
9
Unstreitig hat der Beklagte am 28.12.2010 an dem streitgegenständlichen Pkw die Hauptuntersuchung durchführen lassen, ohne dass sich hierbei Mängel ergeben hätten (Bl. 65 d. A.).
10
Der Kläger hat den Beklagten auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages mit der Begründung in Anspruch genommen, er habe am 18.02.2011 einen Pkw Mercedes Pagode 280 SL (Erstzulassung 1968, Schaltgetriebe) zum Kaufpreis von 29.700,00 EUR erworben, weshalb der Beklagte zur Erstattung des Differenzbetrages in Höhe von 6.700,00 EUR nebst Zinsen verpflichtet sei.
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Wegen der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts sowie wegen des Vortrags der Parteien im Verfahren erster Instanz wird auf das Urteil des Landgerichts vom 26.08.2011 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
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Durch dieses Urteil ist die Klage abgewiesen worden. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger gegenüber dem Beklagten tatsächlich als Käufer aufgetreten sei. Denn dem Kläger stehe jedenfalls kein Schadensersatzanspruch zu. Der Kaufvertrag habe unter der Bedingung im Sinne § 158 BGB gestanden, dass das Fahrzeug innerhalb von 7 Tagen vom Käufer abgeholt und bezahlt werde. Die entsprechende Klausel im Angebot habe nicht lediglich eine Fälligkeitsregel enthalten. Vielmehr sei die im Vertrag enthaltene Regelung zur Abholung und zur Bezahlung so zu interpretieren, dass der Vertrag nur bei Einhaltung dieser Frist Wirkungen entfalten solle.
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Diese zeige auch das Verhalten des Beklagten nach Abschluss der Internetauktion. Der Beklagte habe dem Vorschlag des Klägers, das Fahrzeug in der 3. Kalenderwoche 2011 abzuholen, bereits am 28.12.2010 widersprochen und auf einen Auslandsaufenthalt ab dem 04.01.2011 verwiesen. Danach sei das mit der Auktion verfolgte Interesse eindeutig auf eine Abwicklung des Geschäfts vor der Abreise gerichtet gewesen, was mit einer bloßen Fälligkeitsregel nicht habe erreicht werden können. Das Fahrzeug habe auch mit Sommerreifen im Winter abgeholt werden können. Dass der TÜV neu zu machen gewesen sei, rechtfertige keine andere Betrachtung. Dafür habe eine Frist von 7 Tagen ausgereicht.
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Da der Kläger das Fahrzeug weder innerhalb der gesetzten Frist abgeholt noch den Kaufpreis bezahlt habe, sei die Bedingung für den Kaufvertragsabschluss nicht eingetreten. Ob das vom Kläger neu angeschaffte Fahrzeug einen gleichwertigen Deckungskauf darstelle, könne offenbleiben. Der Einholung eines Gutachtens über die behauptete Gleichwertigkeit beider Fahrzeuge bedürfe es nicht.
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Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers, der seinen erstinstanzlichen Antrag weiter verfolgt. Er macht im Wesentlichen geltend, der Kaufvertrag habe nicht unter einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung gestanden. Bereits der Wortlaut des Angebots spreche gegen die Annahme einer Bedingung. Bei einem Verkauf über das Internet gehe der Wille der Parteien dahin, dass der Vertrag sofort zustande kommen solle. Ferner sei zu berücksichtigen, dass eine TÜV-Untersuchung noch durch den Beklagten zu machen gewesen und dass das Fahrzeug mit Sommerreifen ausgestattet gewesen sei. Deshalb und wegen den vorherrschenden Witterungsverhältnissen habe eine Abholung zum Jahreswechsel 2010/2011 gar nicht stattfinden können. Von einer Bedingung sei außerdem in der E-Mail des Beklagten vom 28.12.2010 nicht die Rede gewesen (Bl. 51 d. A.).
16
Der Kläger stellt folgenden Antrag:
17
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26.08.2011 - 20 O 144/11 - wird abgeändert und der Beklagte verurteilt, an den Kläger 6.700,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.03.2011 zu zahlen.
18
Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
20
Er verteidigt das angegriffene Urteil und hebt hauptsächlich hervor, die im Angebot enthaltene Frist von sieben Tagen habe am 03.01.2011 geendet. Vom Landgericht sei diese Klausel zutreffend als Bedingung gewertet worden. Dem Kläger seien die Witterungsverhältnisse und die bevorstehende Weihnachtszeit bekannt gewesen. Gleiches gelte für die Ausstattung des Kaufgegenstandes mit Sommerreifen. Am 28.12.2010 habe er deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er auf eine Bezahlung und Abholung bis zum 03.01.2011 bestehe. Dass Urteil beruhe nicht auf einer Rechtsverletzung. II.
Er verteidigt das angegriffene Urteil und hebt hauptsächlich hervor, die im Angebot enthaltene Frist von sieben Tagen habe am 03.01.2011 geendet. Vom Landgericht sei diese Klausel zutreffend als Bedingung gewertet worden. Dem Kläger seien die Witterungsverhältnisse und die bevorstehende Weihnachtszeit bekannt gewesen. Gleiches gelte für die Ausstattung des Kaufgegenstandes mit Sommerreifen. Am 28.12.2010 habe er deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er auf eine Bezahlung und Abholung bis zum 03.01.2011 bestehe. Dass Urteil beruhe nicht auf einer Rechtsverletzung.

Entscheidungsgründe:
21
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages gemäß §§ 433, 280, 281, 249 BGB steht dem Kläger nicht zur Seite. Dieser ist zwar Vertragspartner des Beklagten geworden (1.). Zudem liegt weder ein relatives Fixgeschäft vor (2.) noch eine rechtsgeschäftliche Bedingung, von der die Rechtwirksamkeit des Kaufvertrages abhängig war (3.). Jedoch fehlt es an der Gleichwertigkeit des vom Kläger getätigten Deckungskaufs mit der Folge, dass der vom Kläger vorgenommene Kauf nicht Grundlage für eine Ersatzpflicht des Beklagten sein kann (4.). 1.
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages gemäß §§ 433, 280, 281, 249 BGB steht dem Kläger nicht zur Seite. Dieser ist zwar Vertragspartner des Beklagten geworden (1.). Zudem liegt weder ein relatives Fixgeschäft vor (2.) noch eine rechtsgeschäftliche Bedingung, von der die Rechtwirksamkeit des Kaufvertrages abhängig war (3.). Jedoch fehlt es an der Gleichwertigkeit des vom Kläger getätigten Deckungskaufs mit der Folge, dass der vom Kläger vorgenommene Kauf nicht Grundlage für eine Ersatzpflicht des Beklagten sein kann (4.).
1.
22
Der Kläger ist aktivlegitimiert. Es unterliegt keinen vernünftigen Zweifeln, dass der Kläger Inhaber des eBay-Accounts mit dem Namen „j… w…“ ist. Wäre er nicht der Inhaber dieses Accounts, wäre er nicht dazu in der Lage gewesen, die Vertragsunterlagen und den gewechselten E-Mail-Schriftverkehr zu den Akten zu reichen. Zusätzlich ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Kläger die eBay-Rechnung vom 15.12.2010 vorgelegt hat, aus der sich sein Mitgliedsname „j…“ ergibt (Bl. 46 d. A.). 2.
Der Kläger ist aktivlegitimiert. Es unterliegt keinen vernünftigen Zweifeln, dass der Kläger Inhaber des eBay-Accounts mit dem Namen „j… w…“ ist. Wäre er nicht der Inhaber dieses Accounts, wäre er nicht dazu in der Lage gewesen, die Vertragsunterlagen und den gewechselten E-Mail-Schriftverkehr zu den Akten zu reichen. Zusätzlich ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Kläger die eBay-Rechnung vom 15.12.2010 vorgelegt hat, aus der sich sein Mitgliedsname „j…“ ergibt (Bl. 46 d. A.).
2.
23
Nach dem Inhalt des Angebots des Beklagten wurde zwischen den Parteien kein relatives Fixgeschäft im Sinne von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbart. a)
Nach dem Inhalt des Angebots des Beklagten wurde zwischen den Parteien kein relatives Fixgeschäft im Sinne von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbart.
a)
24
Für ein relatives Fixgeschäft im Sinne dieser Vorschrift genügt nicht, dass die Leistungszeit bestimmt ist (BGH NJW 2001, 2878). Der Gläubiger muss im Vertrag vielmehr den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden haben. Die Einhaltung der Leistungszeit muss nach dem Parteiwillen derart wesentlich sein, dass mit der zeitgerechten Leistung das Geschäft stehen und fallen soll (BGHZ 110, 96; BGH NJW-RR 1989, 1373). Auf einen solchen Willen können Klauseln wie „fix“, „genau“, „präzis“, „prompt“ oder „spätestens“ in Verbindung mit einer bestimmten Leistungszeit hindeuten (BGH DB 1983, 385; OLG München DB 1975, 1789; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 323 Rn. 20). Verbleiben nach der Würdigung aller Umstände des Einzelfalles Zweifel an der genauen Willensrichtung der Parteien, ist davon auszugehen, dass kein Fixgeschäft vorliegt (BGH DB 1983, 385; Grothe in Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Stand 01.02.2007, § 323 Rn. 23).
25
Bei einem relativen Fixgeschäft ist der Vertragspartner berechtigt, ohne Setzung einer Nachfrist nach Ablauf der vereinbarten Leistungsfrist vom Kaufvertrag zurückzutreten. b)
Bei einem relativen Fixgeschäft ist der Vertragspartner berechtigt, ohne Setzung einer Nachfrist nach Ablauf der vereinbarten Leistungsfrist vom Kaufvertrag zurückzutreten.
b)
26
Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist im vorliegend Fall ein relatives Fixgeschäft zu verneinen. Denn die im Angebot des Beklagten enthaltene Formulierung „Bezahlung und Abholung innerhalb 7 Tagen“ ist nach dem Empfängerhorizont nicht dahin zu verstehen, dass das Geschäft mit einer zeitgerechten Abholung und Bezahlung stehen und fallen sollte (§§ 133, 157 BGB). Das Angebot enthält insoweit lediglich eine kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit, was nach der zitierten Rechtsprechung gerade nicht ausreichend ist. Der zitierte Passus aus dem Angebot ist nicht anders zu beurteilen, wie wenn der Beklagte in sein Angebot aufgenommen hätte, dass der Wagen bis zum 03.01.2011 zu bezahlen und abzuholen sei. Es fehlt neben dem Leistungszeitpunkt ein Zusatz, aus dem sich klar ergibt, dass es dem Beklagten auf die Einhaltung dieser Frist ganz maßgeblich ankommt. Insbesondere hat der Beklagte nicht deutlich gemacht, dass die Abholung und Bezahlung spätestens bis 03.01.2011 zu erfolgen hat oder nur innerhalb von 7 Tagen erfolgen kann. Jedenfalls verbleiben Zweifel an einem entsprechenden Willen des Beklagten, die einer Auslegung als relatives Fixgeschäft entgegenstehen.
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Für eine andere Interpretation kann der Inhalt der im Sachverhalt wiedergegebenen E-Mail des Beklagten vom 28.12.2011 (Bl. 51 d.A.) nicht herangezogen werden. Zum einen ließ sich für den Kläger daraus nicht zweifelsfrei ableiten, dass der Beklagte das Geschäft zwingend noch vor seiner Auslandsreise abwickeln wollte. Zum anderen ist diese E-Mail dem Kläger erst nach dem Vertragsschluss zugegangen, sodass dadurch die getroffenen Abmachungen einseitig nicht mehr geändert werden konnten.
28
Für die Auslegung des Angebots unergiebig ist der Umstand, dass das Fahrzeug mit Sommerreifen ausgestattet war. Denn eine Abholung hätte auch auf einem Anhänger erfolgen können. Gleiches gilt für die noch notwendige TÜV-Untersuchung durch den Verkäufer. Diese Untersuchung konnte ohne weiteres innerhalb der Abholungsfrist bewerkstelligt werden und ist tatsächlich auch am 28.12.2010 erfolgt (Bl. 65 d. A.). 3.
Für die Auslegung des Angebots unergiebig ist der Umstand, dass das Fahrzeug mit Sommerreifen ausgestattet war. Denn eine Abholung hätte auch auf einem Anhänger erfolgen können. Gleiches gilt für die noch notwendige TÜV-Untersuchung durch den Verkäufer. Diese Untersuchung konnte ohne weiteres innerhalb der Abholungsfrist bewerkstelligt werden und ist tatsächlich auch am 28.12.2010 erfolgt (Bl. 65 d. A.).
3.
29
Bei dieser Sach- und Rechtslage bleibt für die Annahme einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung i.S.v. § 158 BGB entgegen der Ansicht des Landgerichts kein Raum.
30
Soweit es um die Einhaltung von Leistungsfristen und die Rechtsfolgen von Vertragsverletzungen wegen Nichteinhaltung solcher Fristen geht, steht es den Parteien frei, ein absolutes oder relatives Fixgeschäft zu vereinbaren. Wird ein solches Geschäft vereinbart, besteht für die Rechtsfigur einer Bedingung keinerlei Bedürfnis, weil die Rechtsfolgen im Falle einer Nichteinhaltung der gesetzten Frist gleich sind wie beim Eintritt einer auflösenden oder aufschiebenden Bedingung. Ist ein Fixgeschäft von den Parteien nicht gewollt, deutet bereits dieser Umstand darauf hin, dass der Vertrag insoweit bedingungslos geschlossen worden ist.
31
Im vorliegenden Fall lassen die gleichen Gesichtspunkte, die gegen ein relatives Fixgeschäft sprechen, darauf schließen, dass die Rechtsgültigkeit des Vertrages nicht von der Einhaltung der gesetzten Lieferfrist abhängig war. Denn für den Kläger war eben gerade nicht eindeutig zu erkennen, dass der Beklagte an das Geschäft bei einer Versäumung der 7 Tagesfrist nicht mehr gebunden sein wollte. 4.
Im vorliegenden Fall lassen die gleichen Gesichtspunkte, die gegen ein relatives Fixgeschäft sprechen, darauf schließen, dass die Rechtsgültigkeit des Vertrages nicht von der Einhaltung der gesetzten Lieferfrist abhängig war. Denn für den Kläger war eben gerade nicht eindeutig zu erkennen, dass der Beklagte an das Geschäft bei einer Versäumung der 7 Tagesfrist nicht mehr gebunden sein wollte.
4.
32
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers entfällt aber deshalb, weil er keinen gleichwertigen Deckungskauf getätigt hat. a)
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers entfällt aber deshalb, weil er keinen gleichwertigen Deckungskauf getätigt hat.
33
Der nicht belieferte Käufer kann nach herrschender Meinung seinen Schaden gemäß §§ 280, 281 BGB auf der Grundlage eines konkreten Deckungsgeschäfts berechnen (BGH NJW 1998, 2903; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 281 Rn. 26; Westermann in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2008, § 437 Rn. 34). Dies kann jedoch nur dann gelten, wenn er durch ein Deckungsgeschäft einen gleichwertigen Kaufgegenstand erwirbt, weil ansonsten der Käufer in der Lage wäre, aus der Pflichtverletzung des Verkäufers einen unberechtigten Vorteil zu ziehen. b)
Der nicht belieferte Käufer kann nach herrschender Meinung seinen Schaden gemäß §§ 280, 281 BGB auf der Grundlage eines konkreten Deckungsgeschäfts berechnen (BGH NJW 1998, 2903; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 281 Rn. 26; Westermann in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2008, § 437 Rn. 34). Dies kann jedoch nur dann gelten, wenn er durch ein Deckungsgeschäft einen gleichwertigen Kaufgegenstand erwirbt, weil ansonsten der Käufer in der Lage wäre, aus der Pflichtverletzung des Verkäufers einen unberechtigten Vorteil zu ziehen.
34
Hier liegt kein gleichwertiges Deckungsgeschäft vor.
35
Der Beklagte hat einen Pkw Mercedes 230 SL Pagode, Baujahr 1967 mit Automatikgetriebe angeboten in top-restaurierten Zustand. Das Fahrzeug verfügt über eine Leistung von 150 PS (110 kw) und laut Angebot über eine erstklassige Funktion. Der Kaufpreis betrug 23.000,00 EUR.
36
Demgegenüber hat der Kläger als Deckungskauf einen Pkw Mercedes 280 SL Pagode erworben, der erstmals 1968 zugelassen war (laut Protokoll vom 29.07.2001 am 14.12.1968, laut Kaufvertrag vom 18.02.2011 am 15.01.1968) und der eine Leistung von 170 PS (125 kw) sowie ein Schaltgetriebe aufweist. Das Ersatzfahrzeug kostete den Kläger 29.700,00 EUR. Der Tachostand lag bei 98.500 km (vgl. Bl. 10 d.A.).
37
Auf die fehlende Gleichwertigkeit deutet bereits der starke Preisunterschied hin. Es kommt hinzu, dass sich die Fahrzeuge auch in ihrer Leistung und in ihrem Erscheinungsbild unterscheiden. Es ist gerichtsbekannt, dass insbesondere bei den Scheinwerfern und den Armaturen beider Fahrzeuge markante Unterschiede bestehen. Die Getriebeart ist ebenfalls nicht identisch. Es liegt auf der Hand, dass sich insbesondere die Unterschiede in der Leistung und im Getriebetyp erheblich auf das Fahrverhalten des Fahrzeuges auswirken. Nach den im Internet abrufbaren Marktpreis-Richtwerten nach Classic-Data und Olditax weichen die Marktpreise eines 280 SL darüber hinaus von denjenigen eines 230 SL stets um einige 1.000,00 EUR ab ganz unabhängig vom Erhaltungszustand (vgl. Bl. 70 d. A.).
38
Außerdem ist die Laufleistung des 280 SL bekannt, während die Laufleistung des 230 SL vom Beklagten nicht näher mitgeteilt werden konnte (S. 2 des Protokolls vom 16.11.2011).
39
Im Ergebnis bestehen aus diesen Gründen bereits grundsätzliche Bedenken dagegen, einen 280 SL mit einem 230 SL gleichzusetzen. Jedenfalls der vom Kläger erworbene 280 SL ist mit dem vom Beklagten angebotenen 230 SL nicht gleichwertig. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb der Kläger nicht anderweitig einen Mercedes 230 SL erworben hat, obwohl solche Fahrzeuge verschiedentlich im Internet und auch sonst auf dem Markt angeboten werden. Es bestand selbst nach dem Vorbringen des Klägers keinerlei Notwendigkeit, auf einen 280 SL auszuweichen. Dann ist es aber auch nicht gerechtfertigt, vom Beklagten den Differenzbetrag zu einem 230 SL zu liquidieren.
40
Die Frage, ob ein gleichwertiger Deckungsverkauf gegeben ist, kann hier ausnahmsweise ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens vom Senat entscheiden werden. Dabei handelt es sich in erster Linie um eine Rechtsfrage. Im Übrigen liegen in tatsächlicher Hinsicht zur Beurteilung der Gleichwertigkeit beider Fahrzeuge im hier zu entscheidenden Einzelfall zahlreiche objektive und wertbildende Bemessungsfaktoren vor, die als solche unstreitig sind und die auch ohne Beratung durch einen Gutachter eine ausreichende Entscheidungsgrundlage bilden. 5.
Die Frage, ob ein gleichwertiger Deckungsverkauf gegeben ist, kann hier ausnahmsweise ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens vom Senat entscheiden werden. Dabei handelt es sich in erster Linie um eine Rechtsfrage. Im Übrigen liegen in tatsächlicher Hinsicht zur Beurteilung der Gleichwertigkeit beider Fahrzeuge im hier zu entscheidenden Einzelfall zahlreiche objektive und wertbildende Bemessungsfaktoren vor, die als solche unstreitig sind und die auch ohne Beratung durch einen Gutachter eine ausreichende Entscheidungsgrundlage bilden.
5.
41
Da der Kläger ausdrücklich einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß §§ 280, 281 BGB (in Form des großen Schadensersatzes) geltend gemacht und nicht - auch nicht hilfsweise - Erfüllung verlangt hat, kann offen bleiben, ob dem Kläger jetzt noch ein Anspruch auf Erfüllung zusteht, was wegen § 281 Abs. 4 BGB fraglich erscheint (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 281 Rn. 50). III.
Da der Kläger ausdrücklich einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß §§ 280, 281 BGB (in Form des großen Schadensersatzes) geltend gemacht und nicht - auch nicht hilfsweise - Erfüllung verlangt hat, kann offen bleiben, ob dem Kläger jetzt noch ein Anspruch auf Erfüllung zusteht, was wegen § 281 Abs. 4 BGB fraglich erscheint (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 281 Rn. 50).
III.
42
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
43
Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Fragen von einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichtes nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 433, 280, 281, 249 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 280, 281 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 158 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 281 Abs. 4 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 2878
BGHZ 110, 96
NJW-RR 1989, 1373
DB 1983, 385
DB 1975, 1789
NJW 1998, 2903
20 O 144/11