Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-05-30, Aktenzeichen VII-Verg 16/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:0530.VII.VERG16.16.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland (Spruchkörper Köln) vom 3. Mai 2016 (VK VOL 27/2015) wird bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde verlängert.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist ein Verkehrsunternehmen. Sie führt Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs insbesondere im Gebiet des Verkehrsverbunds Rhein-Sieg durch.
Die Antragsgegner sind in ihrem jeweiligen Gebiet Aufgabenträger im öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV). Gemeinsam mit weiteren Kreisen und Städten sind sie Mitglieder im Zweckverband Rhein-Sieg, dem unter anderem die Teilaufgabe Tarif unter dem Aspekt „Gemeinschaftstarif“ als zuständige Behörde übertragen worden ist.
Die Beigeladene ist ein Verkehrsunternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft. Gesellschafter der Beigeladenen sind beide Antragsgegner zu jeweils 50 %. Die Beigeladene hält 100 % der Geschäftsanteile an der I. GmbH. Die I. GmbH nimmt an Vergabeverfahren anderer Behörden, insbesondere an Vergabeverfahren des Landschaftsverbands Rheinland über Leistungen des Schülerspezialverkehrs, teil.
Durch die im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichte Bekanntmachung vom 19. September 2015 kündigten die Antragsgegner auf der Grundlage von Artikel 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 die „Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages über Verkehrsleistungen mit Bussen im Liniennetz „Leverkusen/Rheinisch-Bergischer-Kreis“ nach Artikel 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007“ mit Wirkung zum 11. Dezember 2016 an die Beigeladene an.
Bereits am 26. März 2015 hatte der Kreistag des Antragsgegners zu 1) und am 6. November 2015 die Antragsgegnerin zu 2) die beabsichtigte Direktvergabe und deren Bekanntmachung beschlossen. Ferner war ein Rechtsformwechsel der Beigeladenen von einer Aktiengesellschaft zur GmbH beschlossen worden. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Vorlage des Antragsgegners zu 1) (Anl. Bf 2) sowie den Beschlussentwurf der Antragsgegnerin zu 2) und seine Begründung vom 6. November 2015 (Anl. Bf. 3) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 28. September 2015 rügte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner zu 1) und mit weiterem Schreiben vom 9. Oktober 2015 gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) die beabsichtigte Direktvergabe als vergaberechtswidrig. Die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sei nicht anwendbar, weil es sich bei der zu vergebenden Leistung um einen Dienstleistungsauftrag handele. Eine Direktvergabe sei auch nicht nach nationalem Recht gestattet. Überdies sei eine Aufteilung in Lose vergaberechtswidrig unterblieben.
Nachdem ihre Rügen zurückgewiesen worden waren, beantragte die Antragstellerin unter dem 9. Oktober 2015 Nachprüfung bei der zuständigen Vergabekammer.
Sie hat beantragt,
1. den Antragsgegnern zu untersagen, einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag über Verkehrsleistungen mit Bussen auf den Linien, die Gegenstand der im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 19.09.2015 veröffentlichten Bekanntmachung 2015/S 182-328536 sind, direkt an einen internen Betreiber zu vergeben;
2. die Antragsgegner zu verpflichten, für den Fall, dass sie an dem im Antrag zu 1. genannten Beschaffungsvorhaben festhalten, den Vertrag nur nach vorheriger Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu vergeben.
Die Antragsgegner haben beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 3. Mai 2016 hat die Vergabekammer Rheinland (Spruchkörper Köln) den Antragsgegnern bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufgegeben, die Anforderungen des Artikel 5 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Buchst. b) der VO (EG) Nr. 1370/2007 durch entsprechende vertragliche Regelungen sicherzustellen. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen worden. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig aber nicht begründet. Sämtliche Voraussetzungen für eine Direktvergabe nach Artikel 5 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 der VO (EG) Nr. 1370/2007 seien erfüllt. Die Antragsgegner seien eine Gruppe von Behörden i.S. der genannten Vorschrift. Auch das sog. Tätigkeitskriterium sei erfüllt, weil sowohl die Beigeladene als auch die I. GmbH ihre öffentlichen Personennahverkehrsdienstleistungen innerhalb des Zuständigkeitsbereichs der zuständigen örtlichen Behörden ausführten. Überdies würden die Antragsgegner nach Überzeugung der Vergabekammer dafür sorgen, dass die sog. Eigenerbringungsquote erfüllt werde. Die unter Ziffer 1. des Beschlusstenors ausgesprochene Verpflichtung diene lediglich der Klarstellung.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, mit der sie ihr ursprüngliches Begehren weiter verfolgt. Zudem beantragt sie,
die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern.

Entscheidungsgründe:
Auf Antrag der Antragstellerin war gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern.
Die nach § 118 Abs. 2 GWB gebotenen Interessenabwägung führt hier unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der Beschwerde, dem Interesse der Antragsgegner an der Erfüllung ihrer Aufgaben im Öffentlichen Personennahverkehr in wirtschaftlicher und verzögerungsfreier Weise sowie dem Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu einem Überwiegen des Interesses der Antragstellerin, effektiven Rechtsschutz zu erlangen.
Eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage lässt nicht erkennen, dass die Beschwerde nur geringe Erfolgsaussichten hat. Die Antragstellerin hat eine Vielzahl von Gründen angeführt, warum sie die beabsichtigte Direktvergabe an die Beigeladene für vergaberechtswidrig hält. Ohne eine vertiefte rechtliche Prüfung und Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung kann indes nicht geklärt werden, ob die in Rede stehende Vergabe dem Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 2 ff. der Verordnung (EG) 1370/2007 unterfällt und, sollte dies der Fall sein, die Voraussetzungen für eine Direktvergabe erfüllt sind. Insbesondere die Frage, ob vorliegend von einer In-House-Vergabe, einer Dienstleistungskonzession oder einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag auszugehen ist, kann allein bei summarischer Prüfung nicht in dem einen oder anderen Sinne beantwortet werden.
Gewichtige Belange auf Seiten der Antragsgegner und der Allgemeinheit, die einen raschen Abschluss des Vergabeverfahrens durch Auftragserteilung an die Beigeladene erfordern, überwiegen die Interessen der Antragstellerin nicht. Es tritt nur eine geringe Verzögerung des Verfahrens ein; der Verhandlungstermin ist in dieser Sache auf den 17. August 2016 terminiert. Eine Auftragsvergabe an die Beigeladene ist erst mit Wirkung zum 11. Dezember 2016 beabsichtigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 118 Abs. 2 GWB
Artikel 5 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 der VO