Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-06, Aktenzeichen 4 B 1715/20.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:1106.4B1715.20NE.00

Tenor:
Im Wege einer einstweiligen Anordnung wird festgestellt, dass § 1 der Verordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus Anlass des Martinsmarktes vom 2.3.2020 eine Ladenöffnung am 8.11.2020 nicht gestattet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
§ 1 der Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus Anlass des Martinsmarktes vom 2.3.2020 im Wege der einstweiligen Anordnung außer Vollzug zu setzen,
ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Die auf dieser Grundlage beantragte Außervollzugsetzung von § 1 der angegriffenen ordnungsbehördlichen Verordnung ist zur Wahrung der Rechte der Antragstellerin nicht dringend geboten. Insbesondere kann offenbleiben, ob die streitgegenständliche Verordnung schon von Anfang an nichtig und damit unwirksam ist, weil etwa – wie die Antragstellerin nun erstmals geltend macht – der räumliche Geltungsbereich der Ladenöffnung nicht hinreichend bestimmt sei.
Der Außervollzugsetzung von § 1 der angegriffenen ordnungsbehördlichen Verordnung bedarf es nicht, weil die vom Rat der Antragsgegnerin beschlossene Verordnung ohne Durchführung des Martinsmarktes, auf den die Verordnungsregelung maßgeblich gestützt ist, keine Verkaufsstellenöffnung am Sonntag, den 8.11.2020, gestattet. Die ursprünglich geplante Veranstaltung des Martinsmarktes mit großem Martinsumzug und weiteren in der Ratsvorlage näher beschriebenen Aktionen wird auch auf der Grundlage des Vortrags der Antragsgegnerin nicht stattfinden. Bei dem nunmehr nur noch angebotenen Verkauf von Waffeln zur Mitnahme durch das Kultur-Haus A. handelt es sich nicht mehr um den Martinsmarkt, auch nicht „in deutlich reduzierter Form“, geschweige denn um eine Veranstaltung im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW, sondern nur noch um ein kleines Begleitprogramm zur Ladenöffnung. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass auch eine ursprünglich möglicherweise rechtmäßig erlassene Verordnung zu einer anlassbezogenen Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntags nach § 6 Abs. 4 LÖG NRW durch eine nachträgliche Veränderung der Umstände rechtswidrig werden kann, wenn der Anlass für die sonntägliche Ladenöffnung wegfällt. Dies gilt aber allenfalls dann, wenn die Norm auch eine anlassunabhängige Ladenöffnung ermöglichen würde, ohne dass dies im Einzelfall die Unwirksamkeit zur Folge hätte.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30.10.2020 – 4 B 1580/20.NE –, und vom 4.9.2020 – 4 B 1331/20.NE –, juris, Rn. 4 f., m. w. N.
Das ist hier nicht der Fall. Der Wegfall der hier ursprünglich geplanten Veranstaltung hat nach § 1 der angegriffenen ordnungsbehördlichen Verordnung zur Folge, dass die Ermächtigung zur Verkaufsstellenöffnung entfällt; mit anderen Worten geht die Freigaberegelung nunmehr ins Leere.
Es ist auch ausgeschlossen, dass die Verwaltung der Antragsgegnerin der vom Rat bereits beschlossenen Verordnung nachträglich einen neuen Inhalt gibt. Deshalb ist unbeachtlich, dass sie die Ladenöffnung nunmehr auf den Sachgrund aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 LÖG NRW zum Erhalt, der Stärkung oder Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche sowie auf ungeschriebene Sachgründe im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW zur Bekämpfung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Corona-Pandemie für den örtlichen Einzelhandel und zudem zur Entzerrung des Kundenandrangs in Anlehnung an die Regelung des § 11 Abs. 3 Coronaschutzverordnung NRW in der derzeit gültigen Fassung stützen möchte.
Es bedarf aber der tenorierten Feststellung, weil die Antragsgegnerin trotz des Wegfalls der anlassgebenden Veranstaltung erklärt hat, die in Rede stehende Verordnungsregelung rechtfertige mit neuer Begründung auch weiterhin eine Ladenöffnung am 8.11.2020. Diese neue Beurteilung steht aber nicht der Verwaltung, sondern nur dem Rat als Verordnungsgeber selbst zu.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4.9.2020 – 4 B 1331/20.NE –, juris, Rn. 7.
Im Übrigen könnte die von der Verwaltung der Antragsgegnerin nachträglich gegebene Begründung die nunmehr geplante Sonntagsöffnung aber auch nicht rechtfertigen. Sie ist im Wesentlichen deckungsgleich mit der Begründung des seit dem 30.9.2020 aufgehobenen Erlasses des Ministeriums für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie NRW vom 9.7.2020, aktualisiert am 14.7.2020. Hierzu hat der Senat in zahlreichen Entscheidungen bereits entschieden hat, dass sie den höchstrichterlich geklärten verfassungsrechtlichen Maßstäben zu Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, nicht gerecht wird. Angesichts der erklärten Zielrichtung der Antragsgegnerin, dem örtlichen Handel durch die Sonntagsöffnung die Chance zu bieten, sich zu präsentieren und Verluste teilweise auszugleichen, die sich mit einer bloßen abweichenden Verteilung der wöchentlichen Kundenströme aus Gründen des Infektionsschutzes mit ausschließlich höheren Kosten für die betroffenen Handelsgeschäfte nicht erreichen ließe, ergibt sich insbesondere auch aus dem Gesichtspunkt der ebenfalls beabsichtigten Entzerrung des Einkaufsverhaltens – unabhängig von infektionsschutzrechtlichen Maßgaben – jedenfalls kein gewichtiges öffentliches Interesse im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW an der Ladenöffnung auch noch an Sonntagen.
Vgl. nur OVG NRW, Beschlüsse vom 3.9.2020 – 4 B 1253/20.NE –, juris, Rn. 30 f., und vom 28.8.2020 – 4 B 1261/20.NE –, juris, Rn. 29 ff.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, und trägt dem Umstand Rechnung, dass eine einstweilige Regelung bezogen auf eine Sonntagsfreigabe begehrt wird, für die der Senat in ständiger Praxis den Auffangstreitwert heranzieht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016 – 4 B 504/16 –, NVwZ-RR 2016, 868 = juris, Rn. 48 ff., m. w. N.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 4 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 1 der Verordnung
§ 1 der angegriffenen ordnungsbehördlichen Verordnung
Art. 140 GG
Art. 139 WRV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2016, 868
4 B 1580/20
4 B 1331/20
4 B 1253/20
4 B 1261/20
4 B 504/16