Landesarbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-08, Aktenzeichen 7 Sa 20/17

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 3. Januar 2017 (21 Ca 223/16) wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung vom 17. Mai 2016 sowie um die Weiterbeschäftigung des Klägers über den Kündigungszeitpunkt hinaus.
Der 40-jährige Kläger ist auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 3. April 2014 (Anlage K 1, Bl. 5 f. d. A.) unter Berücksichtigung einer Betriebszugehörigkeit seit dem 22. April 2008 bei der Beklagten als Koch beschäftigt. Er erzielte zuletzt ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt in Höhe von 2.315,00 €.
Bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt, ist ein Personalrat gebildet.
Im Jahr 2013 war der Kläger an insgesamt 40 Tagen, im Jahr 2014 an insgesamt 55 Tagen und im Jahr 2015 an insgesamt 184 Tagen arbeitsunfähig erkrankt. Seit dem 21. April 2015 ist der Kläger durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten entstanden der Beklagten Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 3.867,57 € für das Jahr 2013, 5.256,60 € für das Jahr 2014 und 5.126,66 € für das Jahr 2015.
Die Arbeitsunfähigkeitszeiten in den Jahren 2013 und 2014 waren auf Knie- und Rückenbeschwerden des Klägers zurückzuführen. Seit 2015 traten nach entsprechenden Operationen keine Knie- oder Rückenbeschwerden mehr auf. Die seit dem 21. April 2015 bestehende Arbeitsunfähigkeit beruht auf einer psychischen Erkrankung.
Der Kläger legte der Beklagten zunächst eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor, mit welcher ihm eine Arbeitsunfähigkeit bis zum 2. Februar 2020 bescheinigt wurde.
Mit Schreiben vom 3. Februar 2016 (Anlage B 3, Bl. 34-37) sowie mit ergänzendem Schreiben vom 9. Februar 2016 (Anlage B 4, Bl. 38) hörte die Beklagte den Personalrat zu der beabsichtigten Kündigung an. Nachdem die Beklagte das Anhörungsverfahren beim Personalrat eingeleitet hatte, legte der Kläger der Beklagten eine neue Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor, die eine Arbeitsunfähigkeit nur noch bis zum 1. März 2016 bescheinigte. Mit Schreiben vom 25. Februar 2016 verweigerte der Personalrat die Kündigung. Der Kläger blieb auch über den 1. März 2016 hinaus arbeitsunfähig erkrankt.
Mit Schreiben vom 10. März 2016 (Anlage B 7, Bl. 63 d. A.) bot die Beklagte dem Kläger an, ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen und bat um Rückmeldung bis zum 1. April 2016. Eine Antwort auf dieses Schreiben erhielt die Beklagte nicht. Bei der Beklagten gilt die „Dienstvereinbarung zur Regelung des Betrieblichen Eingliederungsmanagements“ (Anlage B 8, Bl. 65 ff.). Ein Gespräch über ein betriebliches Eingliederungsmanagement fand in der Folgezeit nicht statt.
Mit Spruch vom 2. Mai 2016 ersetzte die Einigungsstelle die Zustimmung des Personalrats zu der ordentlichen Kündigung des Klägers. Mit Schreiben vom 17. Mai 2016, dem Kläger am 18. Mai 2016 zugestellt, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. August 2016.
Der Kläger hat das Vorliegen eines Kündigungsgrundes sowie die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats bestritten.
Mit der am 9. März 2015 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen Klage hat der Kläger beantragt,
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 17. Mai 2016 zum 31. August 2016 aufgelöst wird, sondern darüber hinaus fortbesteht.
2.
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger weiter vertragsgemäß als Koch in Vollzeit bei einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung in Höhe von 2.315,00 EUR zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, die streitgegenständliche Kündigung sei wegen einer großen Zahl von Kurzzeiterkrankungen sowie einer zum Kündigungszeitpunkt noch andauernden Langzeiterkrankung als personenbedingte Kündigung gerechtfertigt. Die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers rechtfertigten jedenfalls in der Zusammenschau eine negative Gesundheitsprognose. Der Umstand, dass der Kläger entgegen der zweiten ärztlichen Bescheinigung am 1. März 2016 nicht wieder arbeitsfähig gewesen sei, lasse darauf schließen, dass verlässliche Aussagen zum Gesundheitszustand des Klägers nicht gemacht werden könnten.
Der Kläger hat erwidert, eine negative Gesundheitsprognose bestehe nicht. Die Jahre 2013 und 2014 bildeten keinen ausreichenden Referenzzeitraum für eine negative Gesundheitsprognose aufgrund häufiger Kurzerkrankungen. Die seit dem 21. April 2015 bestehende längere Erkrankung rechtfertige weder für sich noch in der Zusammenschau mit den vorherigen krankheitsbedingten Fehlzeiten die streitgegenständliche Kündigung. Die Bescheinigung, wonach eine Arbeitsunfähigkeit bis zum 2. Februar 2020 bestehe, sei falsch ausgestellt worden. Zudem sei ein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt worden. Die Beklagte habe ihn nicht über die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements sowie die Art und den Umfang der dabei zu erhebenden Daten hingewiesen. Ihm sei nicht verdeutlicht worden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung gehe und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden solle, in welches auch er Vorschläge einbringen könne. Im Übrigen habe er seine Mitwirkung nicht abgelehnt, sondern das Angebot eines betrieblichen Eingliederungsmanagements unter dem 31. März 2016 mit dem Rückmeldebogen angenommen und mitgeteilt, nach seiner Genesung für ein Erstgespräch im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements zur Verfügung zu stehen.
Mit Urteil vom 3. Januar 2017 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, dass die gebotene Interessenabwägung zur Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers geführt hat, da die Beklagte den Kläger nicht ordnungsgemäß zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements eingeladen hat. Der Kläger sei weder auf die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements hingewiesen worden noch auf Art und Umfang der dabei zu erhebenden Daten. Ein hinreichender Sachvortrag der Beklagten, der verdeutliche, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagement im vorliegenden Fall überflüssig gewesen sei, liege nicht vor. Wegen der Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Bezug genommen (Bl. 77 ff d.A.).
Das Urteil ist der Beklagten am 11. Januar 2017 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 30. Januar 2017 Berufung eingelegt und ihre Berufung mit Schriftsatz vom 11. April 2017, vorab per Fax am selben Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen, begründet nach Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung bis zum 11. April 2017.
Die Beklagte trägt vor, das Arbeitsgericht habe der Klage zu Unrecht stattgegeben. Es habe das betriebliche Eingliederungsmanagement (im Folgenden: BEM) zwar zutreffend im Rahmen der Interessenabwägung geprüft, es aber unterlassen, wesentliche Aspekte des Kündigungssachverhalts in die Interessenabwägung einzubeziehen. Auf die Fehlerhaftigkeit eines BEM komme es nämlich nicht an, wenn das BEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Vorliegend sei zu berücksichtigen, dass bei Ausspruch der Kündigung von einer Arbeitsunfähigkeit noch bis zum 2.2.2020 auszugehen gewesen sei. Es habe insoweit ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis vorgelegen. Daher stelle es eine bloße Förmelei dar, auf den Inhalt eines Einladungsschreibens bei Durchführung eines BEM abzustellen. Sei ein Arbeitnehmer noch mehrere Jahre arbeitsunfähig, so sei es sinnlos, ein BEM zu versuchen, da allein durch den Zeitablauf und die sich im Laufe dieser Zeit verändernden Gegebenheiten überhaupt nicht absehbar sei, welche Maßnahmen ergriffen werden könnten, die dem Sinn und Zweck eines BEM entsprächen. Es sei überhaupt nicht absehbar gewesen, dass die Krankheit vorliegend in absehbarer Zeit enden würde. Außerdem gebe es keine andere Möglichkeit für die Beklagte, den Kläger anderweitig als in der Küche einzusetzen. Andere vergleichbare Arbeitsplätze seien nicht vorhanden. Schließlich sei die Einladung zum BEM nicht fehlerhaft gewesen. Es bestehe eine Dienstvereinbarung, die alle maßgeblichen Punkte regele. Auf die Kenntnis des Klägers hiervon komme es nicht an. Im Übrigen habe die Dienstvereinbarung auch schon im Jahr 2014 zu dem Zeitpunkt bestanden, zu dem der Kläger das erste BEM durchlaufen habe. Aus dieser Zeit sei ihm bekannt gewesen, dass es Dienstvereinbarungen zu diesem Thema gebe. Die Beklagte habe ihn nicht erneut darauf hinweisen müssen. Auf Ziele und erhobene Daten sei er zudem damals ebenfalls hingewiesen worden. Einer erneuten Belehrung habe es nicht bedurft. Außerdem habe die Einigungsstelle in zwei Sitzungen geprüft, ob mildere Mittel als die beabsichtigte Kündigung zur Verfügung gestanden hätten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 3.01.2017 – 21 Ca 223/16 – wird abgeändert und die Klage abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 3.12.2015, Aktenzeichen 17 Ca 164/15, kostenpflichtig zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und trägt vor, bereits die Voraussetzungen für die krankheitsbedingte Kündigung auf der ersten Stufe seien nicht erfüllt. Für eine negative Prognose habe die Beklagte keine ausreichenden objektiven Tatsachen vorgetragen. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die eine Arbeitsunfähigkeit bis zum 2. Februar 2020 bescheinigt habe, sei offensichtlich fehlerhaft. Einen derart langen Zeitraum habe der ausstellende Arzt weder bescheinigen wollen noch können. Aktuellere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen hätten auch nicht mehr eine Arbeitsunfähigkeit bis zum Jahre 2020 bescheinigt. Aus der Erkrankung seit dem 21. April 2015 ergebe sich keine negative Prognose. Der Kläger habe dargelegt, dass aufgrund einer erfolgversprechenden Therapiemöglichkeit mit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in den nächsten 1,5 Jahren zu rechnen sei. Dem sei die Beklagte nicht hinreichend entgegen getreten. Ebenso lägen keine erheblichen betrieblichen Ablaufstörungen vor. Schließlich überwöge das Bestandsinteresse des Klägers das Beendigungsinteresse der Beklagten. Die Kündigung scheitere an dem fehlerhaft eingeleiteten BEM. Dieses sei vorliegend auch nicht obsolet. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass und warum das BEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten.
Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien, ihrer Beweisantritte und der eingereichten Unterlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen (§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 313 Abs. 2 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts ist zulässig, allerdings unbegründet, da die Klage zulässig und begründet ist. Die ordentliche Kündigung vom 17. Mai 2016 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet.
I.
Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 c ArbGG statthaft. Sie wurde im Sinne der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6, ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet.
II.
Das Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg. Die zulässige Klage ist begründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und in der Begründung der Klage zu Recht stattgegeben. Insoweit wird zunächst auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts in seinem Urteil vom 3. Januar 2017 Bezug genommen. Vor dem Hintergrund der Parteien in der Berufungsinstanz ergehen ergänzende folgende Ausführungen:
Die Klage ist zulässig, insbesondere liegt ein Feststellungsinteresse im Sinne von §§ 256 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG vor.
Zwischen den Parteien besteht ein Rechtsverhältnis. Hierunter ist die rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder einer Sache zu verstehen. Vorliegend ist das Rechtsverhältnis das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien und es ist zwischen ihnen streitig, ob es durch die Kündigung der Beklagten vom 17. Mai 2016 beendet worden ist. Die Parteien streiten um den Bestand des Arbeitsverhältnisses und um die Berechtigung der Beklagten, dieses durch ihre Kündigungserklärung zu beenden. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin folgt aus §§ 4, 7 KSchG, wonach eine schriftliche Kündigung als von Anfang an wirksam fingiert wird, wenn nicht innerhalb von 3 Wochen eine Kündigungsschutzklage (als Feststellungsklage) erhoben wird. Da die Beklagte vorliegend eine schriftliche Kündigung erklärt hat, die dem Kläger auch zugegangen ist, ist das Feststellungsinteresse des Klägers zu bejahen.
Die Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis hat nicht durch die ordentliche, krankheitsbedingte Kündigung vom 17. Mai 2016 geendet, denn die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam ist (§ 1 Abs. 1 KSchG).
a)
Die Kündigung gilt nicht gem. §§ 4, 7 KSchG als rechtswirksam, da der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung am 24. Mai 2016 und damit innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung durch Erhebung der Kündigungsschutzklage geltend gemacht hat und die Klage am 7. Juni 2016 und damit demnächst i. S. d. § 167 ZPO zugestellt wurde.
b)
Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt, weil sie nicht durch Gründe in der Person des Klägers bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung im Betrieb der Beklagten entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).
Soweit sich die Beklagte zur Begründung der Kündigung auf häufige Kurzerkrankungen des Klägers in den Jahren 2013 und 2014 beruft, hat bereits das Arbeitsgericht ohne weitere Angriffe der Beklagten in der Berufungsinstanz festgestellt, dass diese Erkrankungen des Klägers unstreitig ausgeheilt sind und daher eine negative Gesundheitsprognose als erste Voraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung nicht begründen können.
Auch die seit dem 21. April 2015 durchgehend bestehende Erkrankung des Klägers rechtfertigt die Kündigung nicht. Insoweit gilt Folgendes:
aa)
Bei der Überprüfung der sozialen Rechtfertigung von Kündigungen, die aus Anlass von Krankheiten ausgesprochen werden, ist eine dreistufige Prüfung vorzunehmen. Zunächst muss – erste Stufe – im Kündigungszeitpunkt eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegen. Ferner muss – zweite Stufe – eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen sein. Schließlich muss – dritte Stufe – eine Interessenabwägung ergeben, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (BAG, 19.4.2007, 2 AZR 239/06; zit. nach juris).
Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen. Von einer lang anhaltenden Erkrankung, die einer Dauererkrankung gleichgestellt werden kann, ist auszugehen, wenn der Arbeitnehmer etwa 1 ½ Jahre arbeitsunfähig und ein Ende der Erkrankung nicht abzusehen ist (BAG, 21. Mai 1992, 2 AZR 399/91; zit. nach juris). Eine solche Ungewissheit steht – so sie tatsächlich vorliegt – einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn jedenfalls in den nächsten 24 Monaten mit einer Genesung nicht gerechnet werden kann (BAG, 13.5.2015, 2 AZR 565/14; zit. nach juris).
Im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung ist sodann zu prüfen, ob die zu erwartenden Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen. Dabei ist u. a. zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind und ob und wie lange das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zunächst ungestört verlaufen ist. Ferner sind das Alter, der Familienstand und die Unterhaltspflichten sowie ggf. eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers in die Abwägung einzubeziehen (BAG, 8.11.2007, 2 AZR 292/06; zit. nach juris).
Eine Kündigung ist entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann, d. h. wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist. Der Arbeitgeber muss von mehreren gleich geeigneten, zumutbaren Mitteln dasjenige wählen, welches das Arbeitsverhältnis und den betroffenen Arbeitnehmer am wenigsten belastet. Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat. Dabei kommt bei einer krankheitsbedingten Kündigung nicht nur eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen, freien Arbeitsplatz in Betracht. Der Arbeitgeber hat vielmehr alle gleichwertigen, leidensgerechten Arbeitsplätze, auf denen der betroffene Arbeitnehmer unter Wahrung des Direktionsrechts einsetzbar wäre, in Betracht zu ziehen und ggf. im Rahmen seines Direktionsrechts „freizumachen“ (BAG, 29.1.1997, 2 AZR 9/96; zit. nach juris).
bb)
Diesen Anforderungen wird die vorliegende Kündigung nicht gerecht.
Zwar mag eine negative Gesundheitsprognose vorgelegen haben. Ebenso können betriebliche Beeinträchtigungen zugunsten der Beklagten unterstellt werden.
Die Kündigung hat sich aber im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung als unverhältnismäßig erwiesen. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
aaa)
Unstreitig musste die Beklagte aufgrund der langen Erkrankung des Klägers ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchführen, da die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 SGB IX gegeben waren. Führt ein Arbeitgeber ein solches nicht durch, ist die Folge eine erhöhte Darlegungslast im Hinblick auf alternative, leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten, die im Rahmen der Interessenabwägung zu prüfen sind. Nach § 84 Abs. 2 SGB IX ist der Arbeitgeber gehalten, ein BEM durchzuführen. Er hat dazu nach Zustimmung und unter Beteiligung der betroffenen Person mit der zuständigen Interessenvertretung i.S.d. § 93 SGB IX, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, die Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Die betroffene Person oder ihr gesetzlicher Vertreter ist zuvor auf die Ziele des BEM sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen. Kommen Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeitsleben in Betracht, werden vom Arbeitgeber die örtlichen gemeinsamen Servicestellen oder bei schwerbehinderten Beschäftigten das Integrationsamt hinzugezogen.
Die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements stellt zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung dar. Das Fehlen bzw. die nicht ordnungsgemäße Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ist jedoch im Rahmen der den Parteien im Kündigungsschutzverfahren obliegenden Darlegungslast zu berücksichtigen. Grundsätzlich ist der klagende Arbeitnehmer für alternative Beschäftigungsmöglichkeiten darlegungspflichtig. Bei unterlassenem betrieblichen Eingliederungsmanagement ist jedoch der Arbeitgeber zu umfassenden Sachvortrag verpflichtet, dass ein Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr möglich, eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung des Arbeitsplatzes ausgeschlossen und auch ein Einsatz auf einem anderen Arbeitsplatz nicht möglich ist. Durch diese Umkehr der Darlegungslast soll nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, welcher die Kammer folgt, sichergestellt werden, dass der seinen Verpflichtungen aus § 84 Abs. 2 SGB IX zuwider handelnde Arbeitgeber keinen Vorteil aus dieser Untätigkeit ziehen kann (BAG, 12.7.2007, 2 AZR 716/06; zit. nach juris). Er hat die objektive Nutzlosigkeit des BEM darzulegen. Hierzu hat er umfassend und detailliert vorzutragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen wären und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können – warum also ein BEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten bzw. der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (BAG, 13.5.2015, 2 AZR 565/14; 20.11.2014, 2 AZR 755/13; zit. nach juris). Ist es dagegen denkbar, dass ein BEM ein positives Ergebnis erbracht, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau von Fehlzeiten bzw. zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit also Erfolg gehabt hätte, muss sich der Arbeitgeber regelmäßig vorhalten lassen, er habe „vorschnell“ gekündigt (BAG, 13.5.2015, 2 AZR 565/14; 20.11.2014, 2 AZR 755/13; zit. nach juris).
bbb)
Vorliegend hat im Vorfeld der streitgegenständlichen Kündigung kein betriebliches Eingliederungsmanagement stattgefunden. Zwar hat die Beklagte den Kläger zu einem BEM eingeladen, allerdings nicht ordnungsgemäß, was dem Unterlassen eines BEM gleichzustellen ist.
i)
Ein Arbeitgeber erfüllt die ihm obliegende Initiativpflicht zur Durchführung eines BEM nur, wenn er den Arbeitnehmer zuvor nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auf die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements sowie Art und Umfang der dabei erhobenen Daten hingewiesen hat (BAG, 20.11.2014, 2 AZR 755/13; zit. nach juris). Der Hinweis erfordert eine Darstellung der Ziele, die inhaltlich über eine bloße Bezugnahme auf den Gesetzestext hinausgehen. Zu diesen Zielen zählt die Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und wie das Arbeitsverhältnis erhalten werden kann. Dem Arbeitnehmer muss verdeutlicht werden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch er Vorschläge einbringen kann. Daneben ist ein Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung erforderlich, der klarstellt, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Gesundung und der Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes betriebliches Eingliederungsmanagement durchführen zu können. Dem Arbeitnehmer muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten – als sensible Daten im Sinne von § 3 Abs. 9 BDSG – erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden. Nur bei einer diesen Anforderungen entsprechenden Unterrichtung kann vom Versuch einer ordnungsgemäßen Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements die Rede sein (BAG, 20.11.2014, 2 AZR 755/13; zit. nach juris). Erst wenn dem Arbeitnehmer ein BEM in diesem Sinne ordnungsgemäß angeboten worden ist und er daraufhin seine Teilnahme bzw. Auskünfte zur Art der bestehenden Beeinträchtigung verweigert, kann von der Aussichtslosigkeit des BEM ausgegangen und von seiner Durchführung abgesehen werden (BAG; 13.5.2015, 2 AZR 565/14; zit. nach juris).
ii)
Den vorgenannten Anforderungen wird das Anschreiben der Beklagten vom 10. März 2016 nicht gerecht, worauf bereits das Arbeitsgericht verwiesen hat. Es fehlt eine hinreichende Darstellung der Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements sowie ein Hinweis auf Art und Umfang der erhobenen und verwendeten Daten, wie sie die Rechtsprechung nach den vorstehenden Ausführungen verlangt. Dem Kläger ist nicht verdeutlicht worden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch er Vorschläge einbringen kann. Zudem fehlt ein Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung, der klarstellt, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Gesundung und der Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes betriebliches Eingliederungsmanagement durchführen zu können. Dem Kläger ist nicht mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden sollen. Damit fehlt es an einem Versuch einer ordnungsgemäßen Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements.
Soweit sich die Beklagte auf die Dienstvereinbarung berufen hat, ändert dies nichts an dem vorstehenden Ergebnis. Die Existenz dieser Dienstvereinbarung führt nicht zu einer ordnungsgemäßen Einladung des Klägers zum BEM, denn sie entbindet die Beklagte nicht von ihren gesetzlichen Pflichten. Ebenso führt der Umstand, dass die Dienstvereinbarung normativ auf das Arbeitsverhältnis einwirkt nicht dazu, dass der Kläger insoweit als ordnungsgemäß zum BEM geladen gilt. Die konkrete Information des erkrankten Mitarbeiters, der im Zeitpunkt seiner Erkrankung regelmäßig keinen Zugriff auf die Dienstvereinbarung hat, wird durch die Dienstvereinbarung nicht ersetzt. Außerdem ergibt sich aus der hiesigen Dienstvereinbarung, dass die Beklagte den Mitarbeiter zumindest über die Voraussetzungen und Ziele des BEM, den Ablauf des Verfahrens, die möglichen Ansprechpartner für das Erstgespräch sowie Art und Umfang der erhobenen Daten unabhängig von der Existenz der Dienstvereinbarung zu informieren hat (vgl. Ziff. 8 der Dienstvereinbarung).
Ebenso ist die Beklagte aufgrund des im Jahre 2014 durchgeführten BEM, das eine andere Erkrankung des Klägers betraf, von ihren gesetzlichen Pflichten in Bezug auf eine ordnungsgemäße Einleitung eines BEM nicht entbunden. Zudem ist insoweit völlig unklar, worüber genau der Kläger informiert worden war, d.h. wer ihn wann mit welchem Wortlaut worüber aufgeklärt und informiert hatte. Zu beachten ist, dass durch die ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers über die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements und die dabei erhobenen Daten dieser in die Lage versetzt werden soll, eine informierte Entscheidung über seine Teilnahme oder Nichtteilnahme an dem betrieblichen Eingliederungsmanagement unter Abwägung von dessen Vor- und Nachteilen zu treffen. Dies wird weder durch die bloße Existenz einer Dienstvereinbarung, deren konkrete Kenntnis durch den Arbeitnehmer nicht feststeht und auf die er bei seiner Entscheidung über die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht zugreifen kann, noch durch ein Jahre zuvor durchgeführtes BEM gewährleistet.
ccc)
Ist die Beklagte somit in diesem Fall ihrer Pflicht, ordnungsgemäß zum BEM einzuladen und insoweit ein BEM zu versuchen und anzubieten, nicht nachgekommen, so unterliegt sie – wie dargestellt – wie beim Unterlassen jeglicher Wiedereingliederungsmaßnahme einer erhöhten Darlegungslast im Hinblick auf die Frage, ob denkbare mildere Mittel als der Ausspruch einer Beendigungskündigung gegeben sind. Dieser ist die Beklagte nicht ausreichend nachgekommen.
Dass das BEM überflüssig war, weil die Durchführung ohne Aussicht auf Erfolg gewesen wäre, ist nicht erkennbar. Die Beklagte hat die objektive Nutzlosigkeit des BEM nicht genügend dargelegt. Der Hinweis, der Kläger sei bis zum Jahr 2020 arbeitsunfähig krank geschrieben, vor diesem Hintergrund mache ein BEM keinen Sinn, weil sich die betrieblichen Verhältnisse bis dahin ändern könnten, verfängt nicht. Das BEM soll nämlich auch dazu dienen, die Arbeitsunfähigkeit zu überwinden und abzukürzen. Ebenso genügten nicht die Hinweise, dass eine Einigungsstelle stattgefunden hätte. Diese ersetzt nicht die Durchführung eines BEM, da Ziele, Aufgaben und Beteiligte völlig unterschiedlich sind.
Die Behauptung, der Kläger sei als Koch beschäftigt gewesen, andere vergleichbare (freie) Arbeitsplätze hätte die Beklagte nicht, reichte ebenfalls nicht aus, da jedenfalls auch eine Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz nicht von vornherein ausscheidet. Dieser kann ggf. im Rahmen des BEM so umgestaltet oder Hilfestellungen entwickelt werden, dass der Kläger auch wieder als Koch hätte arbeiten können.
Insgesamt kann somit keine Rede davon sein, dass ein BEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten bzw. der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Vielmehr ist es denkbar, dass ein BEM auch ein positives Ergebnis erbracht, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau von Fehlzeiten bzw. zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit also Erfolg gehabt hätte.
Insgesamt fiel somit die Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers aus. Die Kündigung erwies sich als sozial nicht gerechtfertigt und damit unwirksam.
c)
Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Koch. Insoweit wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts in seinem Urteil vom 3. Januar 2017 Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6, ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 256 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG
§§ 4, 7 KSchG
§ 167 ZPO
§ 93 SGB IX
§ 97 ZPO
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 313 Abs. 2 ZPO
§ 64 Abs. 1, 2 c ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX
§ 3 Abs. 9 BDSG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 21 Ca 223/16
17 Ca 164/15
2 AZR 239/06
2 AZR 399/91
2 AZR 565/14
2 AZR 292/06
2 AZR 9/96
2 AZR 716/06
2 AZR 755/13