Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2023-05-25, Aktenzeichen 2 U 98/22
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2023:0525.2U98.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Ein formunwirksames Schenkungsversprechen kann unter bestimmten Umständen in ein Testament oder in ein Vermächtnis umgedeutet werden.(Rn.119)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten zu 1. wird das am 05.07.2022 verkündete Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg, Geschäftsnummer 10 O 1155/21, unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen abgeändert und wie folgt insgesamt neu gefasst:
1. Auf die Widerklage der Beklagten zu 1. wird die Klägerin verurteilt, eine noch zu vermessende Teilfläche von ca. 121 m2 gemäß dem dem Urteil angefügten Lageplan (Anlage B8 der Widerklage), belegen an der Grenze zum Flurstück 74/315 bis zu einer dort befindlichen Buchsbaumhecke, aus dem beim Amtsgericht Aschersleben im Grundbuch von S., Blatt ..., eingetragenen Grundstück, Flur ..., Flurstück ..., unentgeltlich an die Beklagte zu 1. zu einem Miteigentumsanteil zu 1/2 aufzulassen und die Eigentumsänderung im Grundbuch zu bewilligen.
2. Die Beklagten werden als Miteigentümer in Erbengemeinschaft (Gesamthandsschuldner) verurteilt, an die Klägerin das beim Amtsgericht Aschersleben im Grundbuch von S., Blatt . .. verzeichnete Grundstück, Flur ..., Flurstück ... in einer Teilfläche von ca. 552 m2 (Flurstück ... ohne die Teilfläche aus dem Tenor zu I. 1.) an die Klägerin aufzulassen und die entsprechende Eigentumsänderung im Grundbuch zu bewilligen, Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrags in Höhe von je 30.000,00 € an die Beklagten.
3. Im Übrigen werden die Widerklage der Beklagten zu 1. und die Klage abgewiesen.
4. Die Widerklage des Beklagten zu 2. wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Parteien wie folgt zu tragen:
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin werden 7% der Klägerin, jeweils 23% den Beklagten zu 1. und 3. sowie 47% dem Beklagten zu 2. auferlegt.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. hat die Klägerin 16% zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. hat die Klägerin 2% zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 3. hat die Klägerin 5% zu tragen.
Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte zu 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,00 € abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 1. vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Vollstreckung durch die Beklagten zu 2. und 3. wegen der Kosten darf die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten jeweils vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Beklagten zu 1. und 3. dürfen die Vollstreckung durch die Klägerin jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 28.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Beklagte zu 2. darf die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
und beschlossen:
I. Der Streitwert für die I. Instanz wird auf 105.509,00 € festgesetzt (Klage: 76.500,00 €; Widerklage der Beklagten zu 1.: 3.509,00 €; Widerklage des Beklagten zu 2.: 25.500,00 €).
II. Der Streitwert für die II. Instanz wird ebenfalls auf 105.509,00 € festgesetzt (Berufung der Klägerin: 102.000,00 €; Anschlussberufung der Beklagten zu 1.: 3.509,00 €).

Tatbestand:
Die Klägerin und die Beklagten sind Geschwister. Die Klägerin begehrt nach dem Tode der gemeinsamen Mutter (im Folgenden: Erblasserin) aufgrund von deren Testament von den Beklagten Auflassung eines Hausgrundstücks gegen Zahlung von Ausgleichsbeträgen. Der Beklagte zu 2. begehrt widerklagend die Feststellung, dass die Mutter der Parteien nur von den Beklagten zu 1.-3. zu jeweils 1/3 beerbt worden ist. Die Beklagte zu 1. begehrt von der Klägerin im Wege der Widerklage, eine Teilfläche des Grundstücks an sie aufzulassen.
Die Erblasserin und der Vater der Parteien errichteten unter dem 05.10.2004 ein notarielles gemeinschaftliches Testament, in welchem sie sich gegenseitig zu Alleinerben sowie die vier gemeinsamen Kinder als Schlusserben zu gleichen Teilen einsetzten. In § 3 Ziff. 2 des Testaments heißt es:
„Der Überlebende von uns ist jedoch ausdrücklich berechtigt, die gegenständliche und wertmäßige Verteilung des Vermögens durch Verfügungen unter Lebenden oder von Todes wegen nach seinem freien Ermessen zu bestimmen.“
§ 4 des Testaments lautet:
„Die in den § 2 und § 3 getroffenen Verfügungen sind wechselbezüglich, vorbehaltlich der Änderungsmöglichkeit gemäß § 3 Ziffer 2.“
Der Vater der Parteien verstarb am 15.03.2016.
Am 02.11.2019 kam es zu einem Treffen der Parteien mit der Erblasserin in deren Haus in S., belegen in der G. Straße, bei dem auch die von der Erblasserin beauftragte Rechtsanwältin R. anwesend war und in dem über den Nachlass der Erblasserin und dessen Verteilung gesprochen wurde. Zum Nachlass gehörte im Wesentlichen das von der Erblasserin bis zu ihrem Tod bewohnte Haus mit Garten. Zur Bestimmung von dessen Wert hatte die Erblasserin ein Gutachten der Sachverständigen H. (Anlage K3, Anlagenband Klägerin) zum Stichtag 30.09.2019 eingeholt. Auf Seite 9 des Gutachtens stellte die Sachverständige einen Zeitwert der baulichen Anlagen nebst Außenanlagen von 114.899,00 € dar, unter Addition eines Bodenwertes von 19.517,00 € ergab sich ein vorläufiger Sachwert von 134.416,00 €. Den Marktpreis schätzte die Sachverständige unter Abzug von 24% auf 102.156,00 € und wies als Ergebnis des Gutachtens (Seite 13) einen Verkehrswert von 102.000,00 € aus. Die Parteien begingen an diesem Tag auch den Garten und besichtigten die Teilfläche, die die Erblasserin an die Beklagte zu 1. und deren Ehemann übertragen wollte. Es sollte sich um einen Gartenanteil bis zu einer Sträucherhecke, die den Ziergarten von der bewirtschafteten Fläche abtrennte, handeln; die Größe ermittelten die Parteien mit ca. 100 m2.
Die Rechtsanwältin R. übersandte der Erblasserin mit Schreiben vom 11.12.2019 (Anlage B10, Bd. I Bl. 104 ff.) einen Entwurf eines Testaments, das die Erblasserin sodann nach ihrem Wunsch handschriftlich errichten wolle.
Die Erblasserin errichtete im Dezember 2019 ein handschriftliches Testament, das sie auf den 31.12.2019 datierte. Darin heißt es (etwaige Schreibfehler wurden übernommen):
„1 Testament
(...)
Mein letzter Wille soll sich ausschließlich nach diesem heutigen Testament richten.
Der Inhalt nachfolgenden Testaments ist mit meinen 4 Kindern gemeinsam besprochen und von diesen akzeptier worden.
Dieses Gespräch habe ich geführt, um nach meinem Ableben keinerlei Streit zwischen den 4 Kindern über den ererbten Nachlass zuzulassen und gleichzeitig das meinen verstorbenen Ehemann und mir wichtige Hausgrundstück mit Garten in unserem Familienbesitz zu wissen. Unsere Tochter I. K. hat uns, mir und meinem Ehemann E. gegenüber schon lange (mehrere Jahre) bekundet, dass sie großes Interesse hat und Vorsorge trägt, als Eigentümerin diesen Wert zu übernehmen und darin weiterzuleben.
Der Wert des Hauses u. Gartens, gelegen G. Straße, S., eingetragen im Grundbuch von S. Blatt ... lfd. Nr. ...Flur ... Flurstück ... soll mit 120.000 € angenommen werden.
Darüber findet es zum Zeitpunkt des Verfassens dieses Testaments die Zustimmung meiner 4 Kinder, dass ich vor meinem Ableben eine geringfügige Korrektur zugunsten meiner Tochter U. u. Ehemann vornehmen kann (Grenzbebauung für Wintergarten an meinen Garten (ca. 100 qm) dieses soll U.u. Ehemann geschenkt erhalten. Regelmäßig erhielt ich Unterstützung für Einkäufe, Arztbesuche, Besuche von anderen.
2. Erbeinsetzung
Ich setze zu meinen Erben zu gleichen Teilen meine 4 Kinder F., U., I. und J. K. ein
Vermächtnis
Meiner Tochter I. K., geboren am 28.11.65 vererbe ich das Haus und den angrenzenden Garten und das in meinem Nachlass befindliche Eigentum, welches von den anderen 3 Kindern nicht gewünscht, gebraucht bzw. bevorzugt wird bzw. wurde, zu ihrem Alleineigentum.
Meine, Vatis und mir gehörendes Häuschen und Gartenland hat eine Gesamtfläche von 673 m2. Eingetragen im S. Grundbuch Blatt ... Nr. lfd. Nr. BV ... in der Gemarkung S. .
I., als meine Tochter ist verpflichtet, zur Erlangung des Alleineigentümerin ihre 3 Geschwister für den Fall, deren Vorversterbens an deren Abkömmlinge jeweils ¼ des Wertes, mithin 30.000,-Euro zu zahlen.
4 Sanktionen bei Testamentsanfechtung
Sollte eines meiner 4 Kinder das Testament anfechten bzw. der Auffassung sein, daß I. als Begünstigte das Haus und den Garten weitere Zahlungen auf dessen Wert verlangen, so soll der Erbteil des Kindes oder dessen Abkömmlinge auf seinen gesetzlichen Pflichtteil reduziert werden.
(...)“
Die Erblasserin übergab das Testament am 19.12.2019 der Rechtsanwältin R., damit diese es bei dem Nachlassgericht in Verwahrung geben sollte.
Die Erblasserin verstarb plötzlich und unerwartet am xx.xx.2019.
Im März 2020 trafen sich die Parteien und der Ehemann der Beklagten zu 1. im Garten des Hausgrundstückes der Erblasserin und steckten die im Testament bezeichnete Gartenfläche von ca. 100 m2 (bis zu einer Buchsbaumhecke) ab, die die Erblasserin der Beklagten zu 1. und deren Ehemann überlassen wollte.
Die Parteien verhandelten in der Folgezeit erfolglos über eine Erbauseinandersetzung. Streitig war insbesondere, ob eine Teilfläche des Hausgrundstücks an die Beklagte zu 1. und deren Ehemann zu übertragen war.
Ein Vertragsentwurf des Notars E.. in S. (Anlage K8, Anlagenband), der nach den Vorstellungen der Klägerin keine Auflassung zugunsten der Beklagten zur 1. enthielt, aber von Ausgleichszahlungen der Klägerin an die Beklagten von jeweils 30.000,00 € ausging, wurde nicht beurkundet.
Ein von der Notarin A. R. vorbereiteter Notarvertrag zur Erbauseinandersetzung nach den Vorstellungen der Beklagten zu 1.-3. vom 21.05.2021 (Anlage B4, Bd. I Bl. 46 ff.; ohne Datum Anlage B2, Bd. I Bl. 64 ff.) wurde mangels Mitwirkung der Klägerin nicht beurkundet.
Die Klägerin forderte die Beklagten sodann jeweils mit Anwaltsschreiben vom 14.07.2021 auf, einer Übertragung des Hausgrundstücks an sie gegen Zahlung eines (jeweiligen) Abfindungsbetrages von 25.500,00 € zuzustimmen. Diesen Betrag hielt die Klägerin aufgrund des im Gutachten der Sachverständigen H. genannten Verkehrswertes von 102.000,00 € für gerechtfertigt.
Die Beklagte zu 1. teilte mit Anwaltsschreiben vom 30.07.2021 (Anlage K7) mit, dass sie von einer Ausgleichszahlung von 30.000,00 € ausgehe, aber bereit sei, auf einen Teil der Zahlung zu verzichten, wenn die Klägerin der Übertragung der im Testament genannten Teilfläche an sie und ihren Ehemann zustimme.
Die Klägerin hat behauptet, dass der Verkehrswert des Hausgrundstücks am Todestag der Erblasserin 102.000,00 € betragen habe. Sie hat die Auffassung vertreten, dass es sich bei der Zuwendung des Hausgrundstücks um ein Vorausvermächtnis handele, das sie angenommen habe. Für die von ihr zu leistenden Ausgleichszahlungen sei auf den Verkehrswert im Zeitpunkt des Erbfalles abzustellen, weshalb sie nur einen Ausgleichsbetrag von jeweils 25.500,00 € leisten müsse. Die von der Erblasserin vorgenommene Bezifferung ändere nichts daran, dass der Wille der Erblasserin dahin gehe, sämtliche Kinder wertmäßig an der Immobilie gleich zu behandeln. Die Klägerin fechte das Testament nicht an, sondern begehre dessen Erfüllung. Die Klägerin hat bestritten, dass im Termin vom 02.11.2019 besprochen worden sei, dass die Beklagte zu 1. einen Gartenanteil vom Hausgrundstück habe bekommen sollen. Vielmehr nutze die Beklagte zu 1. seit Jahren eine Teilfläche von ca. 21 m2, hinsichtlich derer die Erblasserin der Beklagten und deren Ehemann in Aussicht gestellt habe, diesen Teil des Grundstücks zu Eigentum zu erhalten, sofern es auf eigene Kosten der Beklagten zu 1. und ihrem Ehemann vermessen werde, wozu die Beklagte zu 1. nicht bereit gewesen sei. Die Erblasserin habe auch nicht letztwillig verfügt, dass die Beklagte zu 1. und der Ehemann eine Teilfläche von 100 m2 als Ausgleich für die regelmäßige Unterstützung erhalten sollten. Eine entsprechende lebzeitige Schenkung hätte der notariellen Form bedurft; zu einer solchen Schenkung sei es aber nicht gekommen. Der Beklagten zu 1. sei im Testament nicht eine Teilfläche von 100 qm übertragen worden, sondern die Schenkung habe sich nur auf einen kleinen Gartenanteil von 21 qm bezogen. Ein Schenkungsversprechen der Erblasserin sei wegen der nicht eingehaltenen Form unwirksam.
Die Klägerin hat in der Klageschrift vom 24.08.2021 angekündigt zu beantragen, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin das beim Amtsgericht Aschersleben im Grundbuch von S., Bl. ... verzeichnete Grundstück, Flur ..., FlStk. ... in einer Größe von 673 m2 an die Klägerin aufzulassen und die entsprechende Eigentumsänderung im Grundbuch zu bewilligen, Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrags in Höhe von je 25.500,00 € an die Beklagten; außerdem die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, einen Verzugsschaden in Höhe von 1.501,19 € nebst Prozesszinsen an die Klägerin zu zahlen.
Ein in der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2021 vor dem Landgericht geschlossener Vergleich, wonach die Klägerin aus der Erbengemeinschaft ausscheiden sollte, wurde von den Parteien nicht vollzogen, weshalb der Rechtsstreit fortgesetzt worden ist.
Die Klägerin hat sodann beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie das beim Amtsgericht Aschersleben im Grundbuch von S., Bl. ... verzeichnete Grundstück, Flur ..., Flurstück ... in einer Größe von 673 m2 aufzulassen und die entsprechende Eigentumsänderung im Grundbuch zu bewilligen, Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrags in Höhe von je 30.000,00 € an die Beklagten,
2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, einen Verzugsschaden in Höhe von 1.501,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5% p.a. seit Rechtshängigkeit an sie zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 2. hat widerklagend beantragt,
festzustellen, dass Frau L. K., geboren am xx.xx.1936, verstorben am xx.xx.2019 in D., von F. K., geboren xx.xx.1961, U. K., geboren am xx.xx.1964, und J. K., geboren am xx.xx.1967, zu je einem Anteil von 1/3 beerbt worden ist.
Die Beklagte zu 1. hat widerklagend beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, eine noch zu vermessende Teilfläche von ca. 121 m2 entsprechend des beiliegenden Lageplanes (Anlage B8) aus dem beim Amtsgericht Aschersleben im Grundbuch von S., Bl. ..., eingetragenen Grundstück Flur ..., Flurstück ..., unentgeltlich an die Beklagte zu 1. und deren Ehemann, Herrn B. K., zu je hälftigem Miteigentum aufzulassen und die Eigentumsänderung im Grundbuch zu bewilligen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklagen abzuweisen.
Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, dass sich aus dem Testament ergebe, dass die Klägerin an jeden von ihnen einen Ausgleichsbetrag von 30.000,00 € zu leisten habe. Da die Klägerin sich insoweit dem Willen der Erblasserin widersetzt habe, sei sie auf den Pflichtteil zu setzen.
Der Beklagte zu 2. hat behauptet, dass die Klägerin nur vorgegeben habe, ein Interesse an dem Rückzug in die Immobilie der Mutter zu haben. Dies sei aber nicht der Fall. Die Klägerin führe den vorliegenden Streit, um einen maximalen Gewinn beim Verkauf der Immobilie auf dem Markt erzielen zu können. Die Klägerin wende sich aus diesem Grunde gegen die Überschreibung der Teilfläche an die Beklagte zu 1.
Der Beklagte zu 3. hat behauptet, dass der Marktwert des Hausgrundstückes im Zeitpunkt des Erbfalls 149.000,00 € betragen habe.
Die Beklagten zu 1. und 3. haben die Auffassung vertreten, dass die Klägerin das ihr testamentarisch zugewandte Vermächtnis, welches an die Zahlung eines Ausgleichsbetrages in Höhe von jeweils 30.000,00 € an die Beklagten gebunden gewesen sei, ausgeschlagen habe und zwar spätestens mit ihrem anwaltlichen Schreiben vom 14.07.2021 bzw. durch Ablauf der mit Schreiben vom 03.02.2021 gesetzten Frist zur Annahme des Vermächtnisses.
Die Beklagte zu 1. hat zur Begründung ihrer Widerklage die Auffassung vertreten, dass die (formunwirksamen) Schenkungsversprechen bzgl. der an sie und ihren Ehemann zu übertragenden Gartenteilstücke in ein (wirksames) Vermächtnis umzudeuten seien.
Der Beklagte zu 2. hat die Auffassung vertreten, dass das Teilgrundstück der Beklagten zu 1. nicht schenkungsweise habe übertragen werden sollen, sondern als Vergütung für die Unterstützungsleistungen (Einkäufe, Arztbesuch etc.) zu Lebzeiten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat mit am 05.07.2022 verkündeten Urteil die Klage und die Widerklage der Beklagten zu 1. abgewiesen und der Widerklage des Beklagten zu 2. stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin die von der Erblasserin getroffene Teilungsanordnung, als die die testamentarische Verfügung über das Grundstück nebst Ausgleichszahlungen anzusehen sei, konkludent angefochten habe, indem sie nur eine geringere Ausgleichszahlung zu leisten bereit gewesen sei. Deshalb sei sie nach dem Willen der Erblasserin auf den Pflichtteil zu setzen, weshalb die Widerklage des Beklagten zu 2. Erfolg habe. Da die Klägerin danach nicht mehr Miterbin sei, könne sie den widerklagend verfolgten Anspruch der Beklagten zu 1. nicht mehr erfüllen.
Gegen das ihr am 07.07.2022 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 28.07.2022 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 01.09.2022, am 02.09.2022 bei dem Oberlandesgericht eingegangen, begründet.
Sie rügt eine Überraschungsentscheidung, da das Landgericht erst in der zweiten mündlichen Verhandlung vom 07.06.2022 die Auffassung vertreten habe, dass die Klägerin möglicherweise auf den Pflichtteil zurückfalle, falls sie am angekündigten Klageantrag festhalte. Trotz daraufhin erfolgter Antragsänderung durch die Klägerin habe das Landgericht die Klage - überraschend - abgewiesen. Das Landgericht habe auch nicht darauf hingewiesen, dass es statt eines Vermächtnisses zugunsten der Klägerin von einer Teilungsanordnung ausgehe, so dass die Klägerin auch diesbezüglich ihren Antrag nicht habe anpassen können. Die Klägerin vertritt weiterhin die Auffassung, dass ihr das Hausgrundstück im Wege eines Vorausvermächtnisses zugewandt worden sei. Die Klägerin habe das Testament auch in keiner Weise, auch nicht konkludent, angefochten, sondern sie wolle im Gegenteil den Willen der Erblasserin umgesetzt wissen. Die Auslegung des Testaments ergebe, dass die Erblasserin ihre Kinder habe gleich behandeln wollen, was gegen die Annahme eines Ausgleichsbetrages als Fixbetrag spreche. Ein faires Ergebnis ergebe die Anknüpfung am Verkehrswert, der ausweislich des eingeholten Gutachtens 102.000,00 € betrage. Soweit die Erblasserin davon ausgegangen sei, es seien 120.000,00 € anzusetzen, sei sie aufgrund falscher Beratung durch ihre Rechtsanwältin einem Irrtum erlegen. Ungeachtet dessen sei die Klägerin anfänglich bereit gewesen, einen Betrag von jeweils 30.000,00 € an die Beklagten zu zahlen und habe den Beklagten auf deren Aufforderung auch einen entsprechenden Vertragsentwurf des Notars E. (Anlage B4, Bd. II Bl. 94 ff.) übermittelt; diese hätten aber ungerechtfertigt darauf beharrt, dass die Beklagte zu 1. vorab eine Teilfläche von 120 qm erhalten müsse. Erst daraufhin habe die Klägerin Klage erhoben unter den für sie günstigsten Voraussetzungen, die aber dem tatsächlichen Willen der Erblasserin entsprächen. Dagegen verstoße die Widerklage der Beklagten zu 1. gegen den Erblasserwillen.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Erblasserin aufgrund der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments vom 05.10.2004 nicht berechtigt gewesen sei, von der dort festgelegten Erbfolge abzuweichen. Eine Sanktionsregelung mit der Folge einer Verschiebung der Erbteile sei wegen der Bindungswirkung unzulässig.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 05.07.2022 (10 O 1155/21...304...) aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
1. Die Beklagten werden als Miteigentümer in Erbengemeinschaft (Gesamthandsschuldner) verurteilt, an die Klägerin das beim Amtsgericht Aschersleben im Grundbuch von S., Bl. ... verzeichnete Grundstück, Flur ..., Flstk. ... in einer Größe von 673 m2 an die Klägerin aufzulassen und die entsprechende Eigentumsänderung im Grundbuch zu bewilligen, Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrags in Höhe von je 30.000,00 € an die Beklagten.
Hilfsweise:
Die Teilung des Nachlasses der am xx.xx.2019 verstorbenen Frau L. K. hat unter Berücksichtigung folgender Feststellungen zu erfolgen:
Die Beklagten haben als Miteigentümer in Erbengemeinschaft (Gesamthandsschuldner) das beim Amtsgericht Aschersleben im Grundbuch von S., Bl. ... verzeichnete Grundstück, Flur ..., Flstk. ... in einer Größe von 673 m2 an die Klägerin aufzulassen und die entsprechende Eigentumsänderung im Grundbuch zu bewilligen, Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrags in Höhe von je 30.000,00 € an die Beklagten.
2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, einen Verzugsschaden in Höhe von 1.501,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5% p. a. seit Rechtshängigkeit an sie zu zahlen.
3. Die Widerklage des Beklagten zu 2. wird abgewiesen
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 1. beantragt hilfsweise im Wege der Anschlussberufung,
unter Aufhebung der Ziff. 3 des Urteils des Landgerichts Magdeburg vom 05.07.2022, Az. 10 O 1155/21...304..., die Klägerin zu verurteilen, eine noch zu vermessende Teilfläche von ca. 121 m2 entsprechend des beiliegenden Lageplanes (Anlage B8 der Widerklage) aus dem beim Amtsgericht Aschersleben im Grundbuch von S., Bl. ..., eingetragenen Grundstück, Flur ..., Flurstück ..., unentgeltlich an die Beklagte und deren Ehemann, B. K., zu je hälftigem Miteigentum aufzulassen und die Eigentumsänderung im Grundbuch zu bewilligen.
Die Beklagten verteidigen zuvörderst das angegriffene Urteil.
Die Beklagte zu 1. vertieft ihre Auffassung, dass die Klägerin auf den Pflichtteil zurückgesetzt werde, da sie entgegen dem Willen der Erblasserin das Haus nicht selbst bewohnen und damit im Familienbesitz erhalten, sondern gewinnbringend veräußern wolle. Nur für den Fall, dass die Berufung der Klägerin Erfolg hat, verfolgt die Beklagte zu 1. ihre Widerklage aus I. Instanz weiter und beruft sich hierzu auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Der Senat hat die Sache am 29.03.2023 mündlich verhandelt und ausführlich mit den Parteien erörtert.
Alle Parteien haben nach der mündlichen Verhandlung schriftsätzlich ergänzend vorgetragen und ihre Rechtsauffassungen vertieft, der Beklagte zu 2. mit Schriftsatz vom 18.04.2023, die Klägerin mit Schriftsatz vom 25.04.2023, die Beklagte zu 1. mit Schriftsatz vom 03.05.2023 und der Beklagte zu 3. mit Schriftsatz vom 10.05.2023.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat in der Sache überwiegend Erfolg.
I. Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
1. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagten auf Auflassung nebst Eintragungsbewilligungen gemäß § 19 GBO hinsichtlich des streitgegenständlichen, im Tenor zu I. 2. genau bezeichneten Hausgrundstücks, allerdings nur hinsichtlich einer Teilfläche von ca. 552 m2, da hinsichtlich einer noch zu vermessenden Teilfläche des Grundstücks von ca. 121 m2 entsprechend des angefügten Lageplanes (Anlage B8 der Widerklage), belegen an der Grenze zum Flurstück 74/315, die Beklagte zu 1. und ihr Ehemann einen Anspruch gegenüber der Erbengemeinschaft auf Auflassung und Bewilligung der Eigentumsumschreibung haben (Tenor zu I. 1.). Die Klägerin kann Auflassung und Bewilligungserklärungen von den Beklagten nur Zug um Zug gegen Zahlung der im Tenor genannten Ausgleichsbeträge verlangen.
Im Einzelnen:
a) Der Anspruch der Klägerin ergibt sich aus § 2042 Abs. 1 BGB i.V.m. der Teilungsanordnung im Testament der Erblasserin, die dort als Vermächtnis bezeichnet worden ist, an die die Klägerin sowie die Beklagten als Miterben in ungeteilter Erbengemeinschaft gebunden sind. Die Teilungsanordnung ersetzt den ansonsten regelmäßig zur Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft erforderlichen Teilungsplan (z.B. Grüneberg-Weidlich, 82. Aufl., § 2042 Rz. 7). Die Teilungsanordnung wirkt schuldrechtlich zwischen den Miterben und bedarf zu ihrer Ausführung eines dinglichen Rechtsaktes, durch den die Erbengemeinschaft auseinandergesetzt wird. Der dingliche Vollzug erfolgt durch Übereignung jedes einzelnen Nachlassgegenstandes an einen der Miterben in der für das jeweils notwendige Geschäft vorgeschriebenen Form; zur Übertragung von im Nachlass befindlichen Grundstücken bedarf es der Auflassung gemäß § 925 BGB. Außerdem ist die Eintragungsbewilligung gemäß § 19 GBO erforderlich (z. B. Grüneberg-Weidlich, 82. Aufl., § 2042 Rz. 17, § 925 Rz. 30).
Diesen dinglichen Vollzug macht die Klägerin mit der vorliegenden Klage geltend, indem sie die Auflassung des Hausgrundstücks an sich selbst nebst Bewilligungserklärungen Zug um Zug gegen die Ausgleichszahlungen an die Beklagten verlangt.
Dabei geht der Senat aufgrund des von den Parteien vorgetragenen Sach- und Streitstandes davon aus, dass sich nur noch das streitgegenständliche Hausgrundstück im Nachlass befindet, so dass nur hierüber noch eine Auseinandersetzung erfolgen muss.
b) Bei der Verfügung der Erblasserin zugunsten der Klägerin hinsichtlich des Hausgrundstückes handelt es sich um eine Teilungsanordnung im Sinne von § 2048 BGB und nicht um ein Vorausvermächtnis im Sinne von § 2150 BGB, wie bereits das Landgericht zutreffend angenommen hat.
aa) Ein Vorausvermächtnis liegt vor, wenn einem Erben ein Vermächtnis zugewendet wird und wenn dem Vermächtnisnehmer zusätzlich zu seinem Erbteil ein Vermögensvorteil zugewendet wird, den er sich nicht auf seinen Erbteil anrechnen lassen muss (z.B. Grüneberg-Weidlich, 82. Aufl., § 2150 Rz. 1).
bb) Bei einer Teilungsanordnung nimmt der Erblasser durch Verfügung von Todes wegen Einfluss auf die Aufteilung seines Vermögens unter den Miterben, ohne dass die Höhe der Erbteile und deren Wert verschoben wird. Der einzelne Miterbe wird durch eine bloße Teilungsanordnung nicht wertmäßig begünstigt, so dass die Zuweisung eines Gegenstandes, die eine Übernahmepflicht begründet, ihm wertmäßig auf seinen Anteil anzurechnen ist. Dabei ist der Erblasser befugt, den Wert eines zum Ausgleich herangezogenen Gegenstandes bindend testamentarisch festzulegen (vgl. Grüneberg-Weidlich, a.a.O., § 2048 Rz. 1, 2 und 5).
cc) Danach handelt es sich vorliegend um eine Teilungsanordnung, denn die Erblasserin hat zwar das Hausgrundstück der Klägerin zugeordnet, die aber einen wertmäßigen Ausgleich entsprechend der Erbquoten aller Miterben von jeweils einem Viertel durch Ausgleichszahlungen herbeizuführen hatte. Dabei hat die Erblasserin den Wert des Hausgrundstückes bindend mit 120.000,00 € bestimmt, woraus sich die Ausgleichszahlungen von jeweils 30.000,00 € ergaben, die die Klägerin jeweils an die Beklagten zu 1.-3. zu leisten hat.
c) Der Anspruch der Klägerin auf Vollzug der Teilungsanordnung ist nicht aufgrund der Sanktionsklausel im Testament der Erblasserin (Ziff. 4) entfallen. Die Klägerin ist Miterbin mit einer Erbquote von ¼ geworden und geblieben.
Denn die Erblasserin war aufgrund der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments vom 05.10.2004 nicht berechtigt, eine eigene spätere letztwillige Verfügung zu errichten, mit der die Einsetzung der vier gemeinsamen Kinder zu Schlusserben des länger lebenden Ehegatten beeinträchtigt wurde. Diese Folge war aber in der Sanktionsklausel vorgesehen, denn bei der dort genannten „Anfechtung des Testaments“ sollte der jeweilige Schlusserbe auf den gesetzlichen Pflichtteil gesetzt werden, was eine Enterbung dieses Schlusserben bedeutete. Die von der Erblasserin in ihrem Testament vom 31.12.2019 verfügte Sanktionsklausel war deshalb gemäß § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB unwirksam.
aa) Denn die Verfügungen der Erblasserin und ihres Ehemannes im gemeinschaftlichen Testament waren gemäß § 2270 Abs. 1 BGB wechselbezüglich, da die eine Verfügung nicht ohne die andere getroffen worden wäre. Dass die Verfügungen wechselbezüglich waren, haben die Erblasserin und ihr Ehemann im gemeinschaftlichen Testament (§ 4, 1. Absatz) zudem ausdrücklich erklärt.
Die Wechselbezüglichkeit führte dazu, dass die Erblasserin nach dem Tode ihres Ehemannes gemäß § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB grundsätzlich nicht mehr berechtigt war, die wechselbezüglichen Verfügungen einseitig zu ändern.
bb) Die Erblasserin war zu einer Änderung der Erbeinsetzung der vier Parteien auch nicht aufgrund des Änderungsvorbehalts in § 3 Ziff. 2 des gemeinschaftlichen Testaments berechtigt.
(1) Zwar können die Ehegatten bei der Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments die Bindungswirkung beschränken oder auch ganz ausschließen. Sie können auch die Widerrufbarkeit wechselbezüglicher Verfügungen über § 2271 Abs. 2 BGB hinaus erweitern und dem Überlebenden sogar ein freies Widerrufsrecht einräumen. Der Vorbehalt kann weit gehen, kann aber auch auf bestimmte Befugnisse beschränkt sein (z. B. Grüneberg-Weidlich, 82. Aufl. § 2271 Rz. 20 und 22).
(2) Vorliegend war der Änderungsvorbehalt zugunsten des überlebenden Ehegatten beschränkt. Dieser sollte nämlich nur befugt sein, die gegenständliche und wertmäßige Verteilung des Vermögens durch Verfügungen unter Lebenden oder von Todes wegen nach seinem freien Ermessen zu bestimmen. Dies umfasst die Befugnis zu einer Verteilung der Nachlassgegenstände zwischen den Schlusserben, z. B. im Wege einer Teilungsanordnung oder von Vorausvermächtnissen und anderen Vermächtnissen, nicht aber den Ausschluss eines oder mehrerer der bestimmten Schlusserben von der Erbfolge.
(a) Dieses Verständnis des Änderungsvorbehalts folgt aus der Auslegung der Klausel. Insbesondere der Wortlaut spricht dafür, dass nur die Verteilung des Nachlasses unter den Schlusserben vom überlebenden Ehegatten abweichend geregelt werden konnte und dass eine Enterbung einzelner (ggf. aller) Schlusserben vom Änderungsvorbehalt gerade nicht umfasst war (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.01.2007 - I-3 Wx 256/06 -, zitiert nach juris Rz. 34). Denn hierin liegt gerade keine bloße „gegenständliche und wertmäßige Verteilung des Vermögens“, sondern eine Veränderung der Erbengemeinschaft als solche, wenn einzelne (möglicherweise alle) Erben hätten enterbt werden dürfen. Hätten die Ehegatten einen so weitreichenden Änderungsvorbehalt gewollt, hätte es nahe gelegen, dem überlebenden Ehegatten eine unbeschränkte Änderungsbefugnis zu verleihen. Denn auf eine solche läuft es hinaus, wenn man aus der streitgegenständlichen Klausel die Befugnis entnimmt, dass auch eine Enterbung der - gemeinschaftlich bestimmten - Schlusserben möglich sein sollte.
(b) Dafür, dass die Ehegatten entgegen der Auslegung nach dem Wortlaut und dem allgemeinen Sprachgebrauch ein weites Verständnis des Änderungsvorbehaltes hatten, so dass dieser auch eine Enterbung der im gemeinschaftlichen Testament festgelegten Schlusserben umfassen sollte, ist von den Parteien nichts vorgetragen worden.
(c) Der Auffassung des OLG Frankfurt in der von den Beklagten zitierten Entscheidung vom 18.05.2020 (21 W 165/19, zitiert nach juris Rz. 28 ff.) zu einer scheinbar ähnlichen Klausel schließt sich der Senat aus den genannten Gründen nicht an.
(3) Da die von der Erblasserin gewählte Sanktionsklausel zu einer Enterbung der gemeinschaftlich bestimmten Schlusserben führen würde und sich eine solche Sanktionsklausel auch nicht im gemeinschaftlichen Testament der Ehegatten findet, ist sie gemäß § 2271 Abs. 2 BGB unwirksam.
cc) Daher kann dahinstehen, ob die Klägerin gegen die Sanktionsklausel verstoßen hat.
d) Der Anspruch der Klägerin besteht indes nur hinsichtlich der im Tenor zu I. 2. genannten Teilfläche von ca. 552 m2, da hinsichtlich einer noch zu vermessenden Teilfläche des Grundstücks von ca. 121 m2 entsprechend des dem Urteil angefügten Lageplanes (Anlage B8 der Widerklage), belegen an der Grenze zum Flurstück 74/315, die Beklagte zu 1. und ihr Ehemann gegenüber der Erbengemeinschaft einen Anspruch auf Auflassung und Bewilligung der Eigentumsumschreibung haben, der den Anspruch der Klägerin in Bezug auf das streitgegenständliche Grundstück insoweit ausschließt.
Insoweit wird auf den Tenor zu I. 1. sowie wegen der Einzelheiten auf die nachstehenden Ausführungen zur Anschlussberufung der Beklagten zu 1. (Buchst. C.) verwiesen.
2. Die Klägerin hat jedoch keinen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
Als Anspruchsgrundlage kommen nur die §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB in Betracht, deren Voraussetzungen jedoch nicht vorliegen.
Die Klägerin hat zwar vor Beauftragung ihres Prozessbevollmächtigten den Beklagten mit E-Mail vom 18.02.2021 (Anlage K9, Anlagenband) den Entwurf eines Vertrages des Notars E. übersandt und die Beklagten damit aufgefordert, das Grundstück an sie zu übereignen Zug um Zug gegen Zahlung von jeweils 30.000,00 €. Hierin lag indes keine verzugsbegründende Mahnung, da die Klägerin im Vertragsentwurf nicht berücksichtigt hatte, dass eine Teilfläche von ca. 121 m2 nicht ihr zustand, sondern der Beklagten zu 1. und deren Ehemann. Wegen der Zuvielforderung der Klägerin gerieten die Beklagten nicht in Verzug, da sie nicht verpflichtet waren, dem übersandten Vertragsentwurf zuzustimmen.
II. Die Widerklage des Beklagten zu 2. ist hingegen unbegründet.
Denn die Erblasserin ist nicht nur von den Beklagten zu 1.-3., sondern von allen vier Parteien dieses Rechtsstreits beerbt worden, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt.
C.
Die Anschlussberufung der Beklagten zu 1. hat in der Sache nur teilweise Erfolg.
1. Über die nur hilfsweise eingelegte Anschlussberufung der Beklagten zu 1. ist zu entscheiden, da die - innerprozessuale - Bedingung, nämlich, dass die Berufung der Klägerin nicht zurückzuweisen ist, eingetreten ist.
2. Die Anschlussberufung ist zulässig, insbesondere ist sie fristgerecht innerhalb der der Beklagten zu 1. gesetzten Berufungserwiderungsfrist eingelegt worden.
3. Die Anschlussberufung hat in der Sache nur teilweise Erfolg.
Die Widerklage der Beklagten zu 1. ist teilweise unzulässig, da es der Beklagten zu 1. an der Prozessführungsbefugnis fehlt, soweit sie einen Anspruch ihres Ehemannes geltend macht.
Die Widerklage der Beklagten zu 1. ist zulässig und begründet, soweit sie ihren eigenen Anspruch auf Auflassung und Bewilligung der Umschreibung im Grundbuch hinsichtlich einer noch zu vermessenden Teilfläche von ca. 121 m2 geltend macht.
a) Die Beklagte zu 1. und ihr Ehemann haben jeweils aus § 2174 BGB als Vermächtnisnehmer gegenüber den weiteren Miterben einen Anspruch auf Auflassung eines Miteigentumsanteils von ½ an der - unter Beifügung der Lageskizze (aus der Anlage B8, Bd. I Bl. 81 d.A.) genau bezeichneten Teilfläche.
Denn die Erklärung der Erblasserin in ihrem Testament über die beabsichtigte Schenkung hinsichtlich der im Widerklageantrag der Beklagten zu 1. genau bezeichneten und beschriebenen (Seite 4: „bis zur Buchsbaumhecke“) Teilfläche ist gemäß § 140 BGB so umzudeuten, dass die Erblasserin diesbezüglich zugunsten der Beklagten zu 1. ein Vorausvermächtnis im Sinne von § 2150 BGB und zugunsten des Ehemannes der Beklagten zu 1. ein Vermächtnis im Sinne von § 2147 BGB verfügt hat.
aa) Zwar ergibt sich aus dem Wortlaut des Testaments, dass die Erblasserin beabsichtigte, diese Teilfläche der Beklagten zu 1. und deren Ehemann noch zu Lebzeiten schenkweise zu übertragen in Anerkennung der regelmäßig erhaltenen Unterstützung für Einkäufe, Arztbesuche etc. Darin liegt ein Schenkungsversprechen der Erblasserin zugunsten der Beklagten zu 1. und deren Ehemann gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB, dem es jedoch an der erforderlichen notariellen Form fehlt. Die Erklärung der Erblasserin stellt indes kein Schuldanerkenntnis im Sinne von §§ 780, 781 BGB dar, da sie die Teilfläche ausdrücklich schenkweise übertragen wollte und sich dazu offensichtlich nicht verpflichtet gefühlt hat.
Der Mangel der Form ist auch nicht gemäß § 518 Abs. 2 BGB durch Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt worden, da es zu der versprochenen Grundstücksübertragung zu Lebzeiten der Erblasserin - unerwartet - aufgrund des plötzlichen Todes der Erblasserin am xx.xx.2019, also nur wenige Tage nach Errichtung des Testaments, nicht mehr gekommen ist.
bb) § 140 BGB bestimmt, dass in einem Fall, in dem ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäftes entspricht, das letztere gilt, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.
Eine solche Umdeutung kommt auch im Bereich des Erbrechts in Betracht, insbesondere kann ein formunwirksames Schenkungsversprechen unter bestimmten Umständen in ein Testament (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 21.01.1948 - 1 U 203/47, NJW 1947/48, 384, zitiert nach beck-online) oder in ein Vermächtnis umgedeutet werden (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 26.05.2009 - 1 W 61/08 -, zitiert nach juris Rz. 2; MüKoBGB/Leipold, 9. Aufl. 2022, § 2084 Rn. 163).
cc) Ein solcher Fall liegt hier vor:
(1) Die von der Erblasserin zugunsten der Beklagten zu 1. und deren Ehemann schenkweise beabsichtigte Zuwendung der Teilfläche des Hausgrundstücks ist als Schenkungsversprechen gemäß §§ 125 S. 1, 518 Abs. 1 BGB formnichtig.
(2) Die Zuwendung wäre aber formgütig, wenn sie als letztwillige Verfügung in Form eines Vermächtnisses bzw. - gegenüber der Beklagten zu 1. - eines Vorausvermächtnisses angesehen werden könnte. Eine solche Umdeutung hat vorliegend zu erfolgen, da unter Berücksichtigung der Gesamtumstände davon auszugehen ist, dass die Erblasserin die Wirksamkeit der Zuwendung im Wege eines Vermächtnisses bzw. Vorausvermächtnisses gewollt hätte, wenn ihr die Formunwirksamkeit ihres Schenkungsversprechens bekannt gewesen wäre.
(a) Die Erblasserin hat die - beabsichtigte - Zuwendung an die Beklagte zu 1. und deren Ehemann nicht nur in dem Gespräch vom 02.11.2019 erklärt, sondern sie in ihrem Testament aus dem Dezember 2019 festgehalten. Die Zuwendung der Teilfläche war Teil der von der Erblasserin beabsichtigten „Gesamtlösung“ hinsichtlich der Verteilung ihres Nachlasses, die sie mit ihren vier Kindern am 02.11.2019 besprochen hatte. Darauf hat die Erblasserin im Testament Bezug genommen. Es ging ihr dabei insbesondere darum, Streit zwischen den Parteien im Rahmen der Erbauseinandersetzung zu vermeiden.
(b) Hätte die Erblasserin gewusst, dass die beabsichtigte Zuwendung an die Beklagte zu 1. und deren Ehemann formnichtig war, wenn sie sie nicht - wie beabsichtigt - vor ihrem Ableben noch durchführen konnte, hätte sie deren Wirksamkeit als Voraus-/Vermächtnis gewollt. Dagegen spricht auch nicht, dass sich die Erblasserin die Bewirkung der schenkweisen Zuwendung möglicherweise noch offenhalten wollte. Denn die Erblasserin wäre nicht gehindert gewesen, das Voraus-/Vermächtnis ggf. noch zu widerrufen oder in anderer Weise über die Teilfläche zu verfügen, da ein Erblasser jederzeit seine letztwilligen Verfügungen ändern kann bzw. zu Lebzeiten über sein Vermögen verfügen kann. Dazu war auch die Erblasserin in den Grenzen des Änderungsvorbehalts im gemeinschaftlichen Testament vom 05.10.2004 befugt. Durch die Umdeutung ihrer Erklärung in ein Vermächtnis bzw. Vorausvermächtnis wäre daher keine weitergehende Bindung der Erblasserin eingetreten als mit dem Schenkungsversprechen. Durch die Umdeutung kann aber dem klar geäußerten Willen der Erblasserin, das Teilgrundstück der Beklagten zu 1. und ihrem Ehemann zuzuwenden, auch im unerwartet eingetretenen Fall des plötzlichen Versterbens der Erblasserin Geltung verschafft werden.
(c) Allerdings hat die Erblasserin das Voraus-/Vermächtnis unter der Auflage verfügt, dass die Beklagte zu 1. und ihr Ehemann die Kosten der Vermessung, der notariellen Beurkundung „und Grundstücksberichtigung“, womit die Kosten der Umschreibung im Grundbuch gemeint sein dürften, zu tragen haben. Diesbezüglich kann indes keine Zug-um-Zug-Verurteilung erfolgen, da diese Kosten erst bei dem Vollzug der Übertragung des Teilgrundstücks entstehen. Die Klägerin und Beklagten zu 2. und 3. haben aber einen Anspruch gegenüber der Beklagten zu 1. und deren Ehemann auf Freistellung von sämtlichen Kosten, die mit dem Vollzug des Voraus-/Vermächtnisses verbunden sind.
b) Ihren jeweiligen Anspruch auf Auflassung und Bewilligung der Grundbuchumschreibung müssen die Beklagte zu 1. und ihr Ehemann jeweils selbst geltend machen.
Deshalb fehlt es der Beklagten zu 1. an der Prozessführungsbefugnis über das „fremde Recht“, den Anspruch ihres Ehemannes. Dass auch sie den Anspruch als „fremdes Recht“ ansieht, ergibt sich aus ihrem Widerklageantrag, mit dem sie Auflassung und Bewilligungserklärung zugunsten ihres Ehemannes verlangt.
Dies hat zur Folge, dass die Widerklage, soweit sie Ansprüche des Ehemannes der Beklagten zu 1. betrifft, unzulässig und die Anschlussberufung in diesem Umfang ohne Erfolg ist.
aa) Denn es gibt keine Norm, die die Beklagte zu 1. vorliegend berechtigen würde, allein, aber mit Wirkung für ihren Ehemann, Klage zu erheben.
Die Beklagte zu 1. und ihr Ehemann sollen bzw. können aufgrund des jeweiligen Voraus-/Vermächtnisses Bruchteilseigentümer des Teilgrundstücks im Sinne von § 1008 BGB werden. Für den Anspruch auf Erwerb des Bruchteilseigentums gibt es aber keine Norm, die einem der beiden - hier der Beklagten zu 1. - das Recht verleiht, allein für die Gemeinschaft tätig zu werden, wie es z.B. bei einer bereits bestehenden Bruchteilsgemeinschaft in § 1011 BGB oder bei der Erbengemeinschaft in § 2039 BGB geregelt ist (vgl. dazu auch Zöller-Althammer, 34. Aufl., § 62 Rz. 14).
bb) Zu den Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft hat die Beklagte zu 1. nichts vorgetragen, auch nicht auf die Hinweise des Senats in der Berufungsverhandlung vom 29.03.2023.
c) Die Beklagte zu 1. war wiederum allein prozessführungsbefugt.
Es war nicht erforderlich, dass die Widerklage von der Beklagten zu 1. und ihrem Ehemann gemeinsam erhoben werden musste. Insoweit besteht keine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne von § 62 ZPO. Die Beklagte zu 1. und ihr Ehemann sind weder Gesamtgläubiger im Sinne von § 428 BGB noch Mitgläubiger gemäß § 432 ZPO. Denn keiner der beiden ist berechtigt, die ganze Leistung zu fordern, die die Erbengemeinschaft aber nur an einen der beiden leisten muss (§ 428 BGB). Ebenso wenig handelt es sich bei dem Vorausvermächtnis zugunsten der Beklagten zu 1. und dem Vermächtnis zugunsten ihres Ehemannes um eine unteilbare Leistung, die die Erbengemeinschaft nur an beide gemeinsam leisten kann (§ 432 BGB). Vielmehr kann jeder Vermächtnisnehmer die Auflassung des jeweiligen ideellen Miteigentumsanteils von der Erbengemeinschaft fordern. Dies ergibt auch Sinn vor dem Hintergrund, dass ein Vermächtnis ausgeschlagen werden kann; dann würde der andere ideelle Miteigentumsanteil zu ½ der Erbengemeinschaft anwachsen. Es ist nicht erkennbar, dass Vermächtnis und Vorausvermächtnis unter der Bedingung standen, dass beide jeweils vom Vermächtnisnehmer angenommen würden.
d) Die Beklagte zu 1. musste ihre Widerklage auch nicht gegen alle anderen Miterben, also die Klägerin und die Beklagten zu 2. und 3., richten.
aa) Ob zwischen den Miterben, die auf eine gegen den Nachlass gerichtete Forderung in Anspruch genommen werden, eine notwendige Streitgenossenschaft besteht, hängt davon ab, ob der Nachlassgläubiger eine Gesamtschuldklage gemäß § 2058 BGB oder eine Gesamthandsklage gemäß § 2059 Abs. 2 BGB erhebt. Im Zweifel muss die Auslegung des Klageantrags und der Klagegründe ergeben, welche der beiden möglichen Klagen erhoben ist. Wenn die Klage nicht nur auf Herbeiführung der Auflassung oder auf Mitwirkung eines Miterben an der Übereignung eines Grundstücks durch die Erbengemeinschaft als Gesamthand gerichtet ist (dann liegt eine Gesamtschuldklage vor), sondern auf Auflassung und Einwilligung in eine entsprechende Änderung des Grundbuchs, womit sogleich der Vollzug der Auflassung begehrt wird, handelt es sich um eine Gesamthandsklage im Sinne von § 2059 Abs. 2 BGB (z. B. BGH, Urteil vom 28.09.1994 - IV ZR 95/93 -, zitiert nach juris Rz. 29; OLG Naumburg, Urteil vom 16.01.1997, 3 U 38/96, zitiert nach beck-online). Bei dieser besteht zwischen den Erben grundsätzlich eine notwendige Streitgenossenschaft.
Allerdings braucht die Klage dann nicht gegen alle Miterben gerichtet zu werden, wenn die übrigen von vornherein leistungsbereit sind (z. B. BGH, Urteil vom 28.09.1994 - IV ZR 95/93 -, zitiert nach juris Rz. 29; OLG Köln, Beschluss vom 30.07.1996 - 19 W 40/96 -, juris Rz. 5).
bb) Vorliegend hat die Beklagte zu 1. zwar eine Gesamthandsklage im Sinne von § 2059 Abs. 2 BGB erhoben, die grundsätzlich voraussetzt, dass sie gegen alle Miterben gerichtet wird, weil diese eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne von § 62 ZPO bilden. Denn die Beklagte zu 1. begehrt mit ihrer Widerklage die Auflassung und Bewilligung der Eigentumsänderung im Grundbuch und damit nicht nur die Herbeiführung der Auflassung, sondern sogleich auch deren Vollzug.
Wegen der durch die Beklagten zu 2. und 3. vorprozessual und während des Rechtsstreits erklärten Leistungsbereitschaft darf die Beklagte zu 1. die (Wider-) Klage aber ausnahmsweise nur gegen die Klägerin richten, weil sie als einzige Miterbin die Erklärung der Auflassung nebst Eintragungsbewilligung nach wie vor verweigert.
D.
I. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
II. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.
III. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
IV. Die Festsetzung des Streitwerts ergeht für die I. Instanz gemäß den §§ 48 Abs. 1 S. 1, 39 Abs. 1, 45 Abs. 1, 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG, 3 ZPO und für die II. Instanz gemäß den §§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 39 Abs. 1, 45 Abs. 1 und 2, 63 Abs. 2 S. 1 GKG, 3 ZPO.
1. Dabei hat der Senat für die I. Instanz für den Klageantrag zu 1. einen Betrag von 76.500,00 € angesetzt, der ¾ des Verkehrswertes von 102.000,00 € des streitgegenständlichen Hausgrundstücks entspricht. Denn maßgeblich sind nur die Erbquoten der anderen Miterben bzw. Verkehrswert abzgl. Erbanteil der Klägerin (vgl. Oberlandesgericht Naumburg, Beschluss vom 15.05.2017 - 12 W 12/17 -, zitiert nach juris Rz. 2; BGH, Beschluss vom 23.02.1972 - IV ZR 95/71 -, zitiert nach juris; Zöller-Herget, 34. Aufl., § 3 Rz. 16.65 unter Zitierung der vorgenannten Entscheidungen). Eine angebotene Zug-um-Zug-Leistung bleibt außer Betracht (Zöller-Herget, a.a.O., § 3 Rz. 16.219).
Der Klageantrag zu 2. betrifft eine Nebenforderung und bleibt deshalb für den Streitwert gemäß § 43 Abs. 1 GKG außer Betracht.
Für die Widerklage der Beklagten zu 1. hat der Senat den Wert der Teilfläche (nur Gartenland) anhand des im vorgelegten Privatgutachten (Seite 8) angegebenen Bodenrichtwerts von 29 €/m2 bei einer Fläche von 121 m2 auf einen Betrag von 3.509,00 € geschätzt.
Für die Widerklage des Beklagten zu 2. kommt es wiederum nur auf den Erbanteil der Klägerin an, der mit ¼ des Verkehrswertes und damit mit 25.500,00 € in Ansatz gebracht worden ist.
2. Für das Berufungsverfahren betragen der Streitwert der Berufung der Klägerin 102.000,00 € (76.500,00 € + 25.500,00 €) und der Streitwert für die Anschlussberufung 3.509,00 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 780, 781 BGB
§ 19 GBO
§ 925 BGB
§ 2048 BGB
§ 2150 BGB
§ 2174 BGB
§ 140 BGB
§ 2147 BGB
§ 1008 BGB
§ 1011 BGB
§ 2039 BGB
§ 62 ZPO
§ 428 BGB
§ 432 ZPO
§ 432 BGB
§ 2058 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 2042 Abs. 1 BGB
§ 2271 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 2270 Abs. 1 BGB
§ 2271 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB
§ 518 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 518 Abs. 2 BGB
§ 125 S. 1, 518 Abs. 1 BGB
§ 2059 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 48 Abs. 1 S. 1, 39 Abs. 1, 45 Abs. 1, 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG
§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 39 Abs. 1, 45 Abs. 1 und 2, 63 Abs. 2 S. 1 GKG
§ 43 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 10 O 1155/21
IV ZR 133/23
3 Wx 256/06
21 W 165/19
1 U 203/47
1 W 61/08
IV ZR 95/93
3 U 38/96
19 W 40/96
12 W 12/17
IV ZR 95/71