Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-18, Aktenzeichen 12 B 45/20
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2020:0818.12B45.20.00

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Kammer hat bereits Zweifel an der Zulässigkeit des Antrages, insbesondere im Hinblick auf das notwendige Rechtsschutzbedürfnis.
Das Rechtsschutzbedürfnis ist das berechtigte Interesse, mittels eines gerichtlichen Verfahrens Rechtsschutz zu erlangen. Es fehlt u. a. dann, wenn das gerichtliche Verfahren der Antragstellerin auch bei einem Obsiegen keinen rechtlichen Vorteil bringt.
Die Zweifel am Vorliegen des Rechtsschutzinteresses ergeben sich vorliegend aus dem von der Antragstellerin in ihrer E-Mail vom 05.08.2020 an den Schulleiter geäußerten Hinweis, nicht dauerhaft, sondern nur zwei Wochen dem Präsenzunterricht fernbleiben zu wollen, dafür grundsätzlich also zur Verfügung zu stehen. In Anbetracht der abgegebenen Zusage des Antragsgegners vom 07.08.2020, wonach die Antragstellerin bis zu einer Entscheidung der Kammer dem Präsenzunterricht fernbleiben darf und der bei lebensnaher Betrachtung frühesten Umsetzung des vorliegenden Beschlusses zum Montag, den 24.08.2020, dürfte die Antragstellerin ihr Ziel erreicht haben, so dass es einer gerichtlichen Entscheidung gar nicht mehr bedarf.
Selbst wenn die Antragstellerin inzwischen ihre Auffassung geändert haben sollte, kann das Gericht dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und der Antragstellerin nicht schon das zusprechen, was sie - darauf deutet ihr Antrag hin - nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte. Es kann die Behörde grundsätzlich nur zu einer vorläufigen, zeitlich befristeten Regelung verpflichten. Ob hier - ausnahmsweise mit Blick auf Artikel 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) im Rahmen eines einstweiligen Anordnungsverfahrens - eine sog. Vorwegnahme der Hauptsache zulässig wäre (zu den Voraussetzungen: Kopp/Schenke, VwGO, § 123 Rn. 14 f.), kann dahinstehen. Denn der Antrag ist jedenfalls unbegründet; der Antragstellerin steht - auch im Hinblick auf eine im Antrag als Minus enthaltene befristete Regelung - kein Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 VwGO zur Seite.
Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dazu hat die Antragstellerin Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihr ein Anspruch, d. h. ein materiell-rechtlicher Anspruch, ein Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (sog. Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch in Folge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (sog. Anordnungsgrund, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin, d. h. ein Recht bzw. ein Anspruch auf Verweigerung der Erteilung des Präsenzunterrichts bzw. auf Befreiung von dessen Erteilung setzt voraus, dass ihr bei den ergriffenen Maßnahmen die Durchführung dieses Unterrichts bei Abwägung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn mit ihrer beamtenrechtlichen Einsatzpflicht unzumutbar ist.
Dies ist indes nicht der Fall.
Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn wird verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 5 GG garantiert. Sie hat einfachgesetzliche Konkretisierungen in der Vorschrift des § 45 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) gefunden. Danach hat der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl der Beamtinnen und Beamten und ihrer Familien zu sorgen und die Beamtinnen und Beamten bei ihrer amtlichen Tätigkeit und in ihrer Stellung zu schützen. Von der Fürsorgepflicht ist auch die Pflicht des Dienstherrn umfasst, für die Ausübung des Amtes angemessene Arbeitsbedingungen zu schaffen (BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2013 – 5 C 12/12 – juris Rn. 24 ff. m.w.N.). Der Beamte hat kraft der Fürsorgepflicht des Dienstherrn Anspruch auf Schutz nicht nur vor sicheren, sondern schon vor ernstlich möglichen Beeinträchtigungen seiner Gesundheit durch Einwirkungen am Arbeitsplatz (BVerwG, Urteil vom 13.09.1984 – 2 C 33/82 – juris Rn. 18).
Entsprechend dem für Beamte unmittelbar anwendbaren Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG), vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 4 ArbSchG, welches durch die Regelungen der Arbeitsstättenverordnung noch näher konkretisiert wird, ist der Dienstherr verpflichtet, die Arbeit so zu gestalten, dass eine Gefährdung für das Leben sowie die physische und die psychische Gesundheit möglichst vermieden und die verbleibende Gefährdung möglichst geringgehalten wird, vgl. § 4 Nr. 1 ArbSchG. Nach § 4 Nr. 6 ArbSchG sind dabei auch spezielle Gefahren für besonders schutzbedürftige Beschäftigtengruppen zu berücksichtigen.
Aus der Fürsorgepflicht i.V.m. den arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen folgt im Einzelnen auch ein ggf. gerichtlich durchsetzbarer Anspruch des Beamten auf Einhaltung der gesetzlichen Arbeitsschutzvorschriften. Die Auswahl zwischen mehreren möglichen Mitteln zur Abhilfe liegt allerdings im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn (BVerwG, Urteil vom 13.09.1984 a.a.O. Rn.19).
Rechtsfolge eines etwaigen Verstoßes ist jedoch nicht ohne Weiteres ein Recht, den Dienst zu verweigern bzw. von der Dienstleistung befreit zu werden. Dieser besteht bei der Antragstellerin als verbeamtete Lehrerin im Wesentlichen in der Form des Präsenzunterrichts. Ob ein Anspruch besteht, den Dienst zu verweigern, richtet sich nach den Umständen im jeweiligen Einzelfall. Das Interesse des Arbeitgebers, die Arbeitsleistung zu erhalten, ist abzuwägen mit dem Interesse des Arbeitnehmers an der Einhaltung der beanspruchten arbeitsrechtlichen Schutzpflichten. Entsprechendes gilt im öffentlichen Dienstrecht, wo die von der Antragstellerin beanspruchte, durch arbeitsschutzrechtliche Regelungen konkretisierte Fürsorgepflicht des Dienstherrn in einem vergleichbaren Verhältnis zu ihrer beamtenrechtlichen Einsatzpflicht (§ 34 Satz 1 BeamtStG) steht. Ein Recht zur Verweigerung (bzw. Befreiung von) der Arbeits- oder Dienstleistung besteht nur, wenn diese bei Nichteinhaltung der Schutzvorschriften unzumutbar ist (VGH Kassel, Beschluss vom 14.05.2020 – 1 B 1308/20 – juris Rn.10 m.w.N.).
Die danach gebotene Bewertung der Zumutbarkeit geht zuungunsten der Antragstellerin aus. Die hier vom Antragsgegner bzw. von der Schule getroffenen Maßnahmen werden den sich aus der Fürsorgepflicht und den arbeitsrechtlichen Schutzpflichten ergebenden Anforderungen gerecht.
Die Antragstellerin ist nach § 34 Satz 1 BeamtStG verpflichtet, ihre Kernpflicht der Unterrichtserteilung zu erfüllen. Der Unterricht erfolgt grundsätzlich gegenüber den Schülerinnen und Schülern in persönlicher Präsenz. Im Ergebnis führten weder ihre Schutzbedürftigkeit aufgrund der Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe noch die Zugehörigkeit ihres Sohnes zu einer Risikogruppe dazu, dass ihr die Erfüllung dieser Pflicht als Kern ihrer beamtenrechtlichen Einsatzpflicht gegenwärtig nicht zugemutet werden kann.
Nach der Information des Robert Koch-Instituts (SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 - COVID-19 - Stand: 07.08.2020) dürfte die Antragstellerin zwar einer der Personengruppen angehören, bei denen im Fall einer Infektion mit SARS-CoV-2 allgemein häufiger schwere Krankheitsverläufe beobachtet werden. Gleiches dürfte grundsätzlich auch für ihren Sohn gelten. Allerdings ist für die Risikobeurteilung auch nach den Informationen des RKI jeweils eine Einzelfallbetrachtung erforderlich.
Ob die Antragstellerin aufgrund ihrer Erkrankungen allerdings zur Gruppe der besonders schutzbedürftigen Beschäftigten gehört, lässt sich gegenwärtig nicht feststellen. Der Antragsgegner hat sich für diese Einzelfallbetrachtung in gerichtlich nicht zu beanstandender Weise an den arbeitsmedizinischen Empfehlungen des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zum „Umgang mit aufgrund der SARS-CoV-2-Epidemie besonders schutzbedürftigen Beschäftigten“ orientiert. Zu der genannten Gruppe zählen bei den Krankheitsbildern der Antragstellerin etwa Personen mit Herzinsuffizienz, Kardiomyopathien und Herzklappendefekten. Im gastroenterologischen Bereich gehören dazu Personen mit chronisch entzündlichen Darmerkrankungen mit systemischer Immunsuppression. Dass die Antragstellerin darunter leidet, ist nicht dargelegt; insoweit fehlt es an einer hinreichenden Glaubhaftmachung.
Unabhängig davon, ob und ggf. inwieweit sich die Fürsorgepflicht des Dienstherrn auch auf den Sohn der Antragstellerin bezieht, m. a. W., ob es insoweit einen arbeitsschutzrechtlichen Drittschutz gibt, sind Patienten - wie der Sohn der Antragstellerin - mit Asthma bronchiale nach der o.g. arbeitsmedizinischen Empfehlung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales nur dann besonders schutzbedürftig, wenn es sich um eine „unkontrollierte“ Erkrankung handelt. Diese Einschätzung steht im Einklang mit einer aktuellen medizinischen Studie aus Frankreich (insgesamt 768 Patienten, davon 37 Asthmatiker), die zu dem Ergebnis gelangt ist, dass eine Asthma-Erkrankung grundsätzlich nicht zu schwereren Verläufen führt (https://www.pharmazeutische-zeitung.de/kein-erhoehtes-risiko-fuer-schweres-covid-19-119321/). Dass eine solch „unkontrollierte“ Asthma - Erkrankung bei ihrem Sohn vorliegt, hat die Antragstellerin ebenfalls nicht weiter dargelegt. Das eingereichte Attest der Kinderärztin vom 17.07.2020 spricht nur allgemein davon, dass „eine Corona-Infektion . . . für ihn eine Katastrophe darstellen (würde) und „sie (die Antragstellerin) als Überträgerperson ein hohes Risiko . . . darstellen würde.“ Welche Folgen bei einer Ansteckung des Sohnes der Antragstellerin aber nach einer Infektion konkret zu befürchten wären, wird nicht im Einzelnen vorgetragen.
Letztlich braucht dieser Frage aber nicht weiter nachgegangen zu werden.
Die vom Antragsgegner ergriffenen konkreten und im gerichtlichen Verfahren umfassend dargelegten Maßnahmen in Bezug auf die Antragstellerin persönlich und damit auch in Bezug auf sie als einer möglichen Überträgerperson sind nach Auffassung der Kammer gegenwärtig ausreichend, um das Risiko einer Erkrankung der Antragstellerin an SARS-CoV-2 auch in Anbetracht der bei ihr erhöhten Wahrscheinlichkeit eines schweren Verlaufs auf ein zumutbares Maß zu reduzieren. Die Antragstellerin hat insoweit nicht plausibel dargelegt, in welcher Weise die ergriffenen Maßnahmen auch in Anbetracht ihrer Schutzbedürftigkeit unzureichend sein sollen und welche zusätzlichen Maßnahmen aus welchen Gründen unabdingbar geboten seien.
Zwar erscheint zweifelhaft, inwieweit eine einzige Betriebsärztin in der Lage ist, bei rund 2000 gestellten Anträgen jeden Einzelfall umfassend arbeitsmedizinisch zu prüfen. Es fehlt insoweit auch an einer schriftlichen Begründung der arbeitsmedizinischen Einschätzung. Auf der anderen Seite lagen der Betriebsärztin alle von der Antragstellerin im Rahmen des Antrags in Bezug genommenen Atteste vor, sodass keine diesbezüglichen Defizite erkennbar sind. Die Kammer hat auch keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass die arbeitsmedizinische Beurteilung im Ergebnis unzutreffend sein könnte.
Der Antragsgegner hat zunächst mit der Handreichung für Schulen „Infektionsschutz und Hygienemaßnahmen im Rahmen des Schulbetriebs unter dem Aspekt des Schutzes vor Ansteckung durch das SARS-CoV-2" vom 23. Juni 2020 generelle Rahmenbedingungen zum Schutz der Beschäftigten geschaffen, die an der jeweiligen Schule umzusetzen sind, und diese Handlungsempfehlungen in einem Schaubild zusammengestellt, das den Schulleitern als Hilfestellung dienen soll, um auf das Pandemiegeschehen regional differenziert reagieren zu können.
Die Schule der Antragstellerin hat auf dieser Grundlage ein umfangreiches Hygienekonzept entwickelt, das Verhaltensregeln, Regelungen zum Ausschluss kranker Kinder und zum Personaleinsatz und insbesondere auch zum Umgang mit Personen erhöhten Risikos an einem schwerwiegenden COVID-19-Krankheitsverlauf trifft. Hinzu kommt die Beschreibung des Verhaltens beim Auftreten von Krankheitszeichen in der Schule (Kinder und Beschäftigte), allgemeine Verhaltensregeln im Bereich der Hygieneregeln sowie Hinweise zum Umgang mit Mund-Nasen-Bedeckung. Beschrieben ist zudem die Rahmenhygiene im Bereich Gruppengröße sowie bei der Nutzung von Räumen und im Außenbereich und das Belüften. Das Konzept schließt mit Ausführungen zur Lebensmittelhygiene, zur offenen Ganztagsschule und mit weiteren Verweisen und Erläuterungen.
Darüber hinaus sind nach dem Vortrag des Antragsgegners individuelle Schutzmaßnahmen getroffen worden, die die Schutzbedürftigkeit der Antragstellerin berücksichtigen (Unterricht im Freien - Sportunterricht -, in Doppelbesetzung oder kleineren Gruppen). Weitere Maßnahmen wurden in Aussicht gestellt. Ein entsprechendes (Gesprächs-)Angebot der Schulleitung wurde offensichtlich von der Antragstellerin nicht angenommen.
Die Kammer hat auch keinen Anlass daran zu zweifeln, dass sowohl der Antragsgegner als auch die Schule der Antragstellerin entsprechend auf die jeweiligen aktuellen Infektionsgeschehen und etwaigen steigenden Fallzahlen reagieren werden. Der öffentliche Gesundheitsdienst hat gemäß § 34 Absatz 9 Infektionsschutzgesetz (IfSG) die notwendigen Schutzmaßnahmen zu ergreifen, soweit der Fall eintritt, dass die Gefahr einer Weiterverbreitung des Virus besteht. Die vorgesehenen Abläufe werden im „Corona-Reaktions-Plan Schule SH" verdeutlicht. Das für die Gefährdungsbeurteilung maßgebliche regionale Infektionsgeschehen ist, auch wenn der Kreis Pinneberg aufgrund seiner Nähe zu Hamburg und seiner Bevölkerungszahl im Hinblick auf die Infiziertenzahl in Schleswig-Holstein an der Spitze steht, insgesamt noch auf niedrigem Niveau, sodass gegenwärtig nicht von einem erhöhten Infektionsrisiko an der Schule der Antragstellerin auszugehen ist.
Damit sind unter Fürsorge- und Arbeitsschutzgesichtspunkten sowohl allgemein hinreichende Vorkehrungen getroffen, die zum gegenwärtigen Zeitpunkt unter Berücksichtigung des momentanen Infektionsgeschehens geeignet sind, das Risiko einer Ansteckung an der Schule allgemein auf ein vertretbares und zumutbares Maß zu begrenzen und eine Gefährdung der Lehrkräfte zu minimieren. Zudem ist auch durch das individuelle Konzept der Risikogruppenzugehörigkeit der Antragstellerin in ausreichendem Umfang Rechnung getragen.
Aus dem Anspruch auf Fürsorge und aus dem arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften ergibt sich kein Anspruch der Antragstellerin darauf, an ihrer Schule eine NulIrisiko-Situation anzutreffen. Einen allumfassenden Gesundheitsschutz während dieser pandemischen Lage kann es nicht geben und gibt es im Übrigen auch in zahlreichen anderen Tätigkeitsbereichen nicht. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass Schulen Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne des Infektionsschutzgesetzes sind, vgl. § 33 Nr. 3 IfSG. Mithin besteht in einer Gemeinschaftseinrichtung bereits eine allgemeine Infektionsgefährdung in Bezug auf sämtliche Infektionserkrankungen, denen sich eine Lehrkraft aufgrund ihrer Dienstleistungspflicht auszusetzen hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 2 Abs. 2 Nr. 4 ArbSchG
§ 4 Nr. 1 ArbSchG
§ 4 Nr. 6 ArbSchG
§ 34 Satz 1 BeamtStG
§ 33 Nr. 3 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Artikel 19 Abs. 4 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 C 12/12
2 C 33/82
1 B 1308/20