Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2014-09-04, Aktenzeichen 13 U 30/14

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 24.01.2014 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen
abgeändert
und der Beklagte unter Abweisung des weitergehenden Zinsantrags verurteilt, an die Klägerin zu Händen ihrer Mutter
a) 11.193,00 EUR Kindesunterhalt von Mai 2011 bis September 2014 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 273,00 EUR seit 02.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 02.11. und 01.12.2011, 02.01., 01.02., 01.03., 02.04., 02.05., 01.06., 02.07., 01.08., 01.09., 01.10., 02.11. und 01.12.2012, 02.01., 01.02., 01.03., 02.04., 02.05., 01.06., 01.07., 01.08., 02.09., 01.10., 02.11. und 02.12.2013, 02.01., 01.02., 01.03., 01.04., 02.05., 02.06., 01.07., 01.08. und 01.09.2014,
b) rückständigen Kindesunterhalt für die Zeit vor Mai 2011 in Höhe von 5.954,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 14.11.2012,
c) ab Oktober 2014 monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 115 % des jeweiligen Mindestunterhalts gemäß § 1612 a BGB in der zweiten Altersstufe (derzeit 419,00 EUR) und ab Oktober 2020 in der dritten Altersstufe der jeweils gültigen Düsseldorfer Tabelle abzüglich des monatlichen hälftigen gesetzlichen Kindergeldes für das erste Kind (derzeit 92,00 EUR), somit derzeit 327,00 EUR, jeweils zum 01. Werktag eines jeden Monats
zu bezahlen.
2. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Vollstreckung kann abgewendet werden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet wird.
4. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert für beide Instanzen: 17.420,00 EUR

Tatbestand:
1
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Ergänzend sei ausgeführt, dass die am 18.10.2008 geborene Klägerin, vertreten durch ihre Mutter, einen vertraglichen Unterhaltsanspruch, hilfsweise einen Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Unterhalts, gegen den Beklagten geltend macht.
2
Die Mutter der Klägerin und der Beklagte pflegten etwa seit dem Jahr 2000 mindestens bis September 2007 eine freundschaftliche und intime Beziehung, ohne in einem gemeinsamen Haushalt zusammenzuleben. Da die Mutter der Klägerin sich ein Kind wünschte und der Beklagte zeugungsunfähig war, führte der Hausarzt der Mutter der Klägerin bei dieser am 23.07.2007 mit Zustimmung des Beklagten, der auch das Fremdsperma besorgt hatte, eine heterologe Insemination durch, die jedoch nicht zu einer Schwangerschaft führte.
3
Die Klägerin trägt vor, im Dezember 2007 und Januar 2008 habe es zwei weitere Versuche der heterologen Insemination gegeben, wobei letzterer zum Erfolg geführt habe. Das Fremdsperma habe der Beklagte besorgt. Der Beklagte bestreitet dies.
4
Das Landgericht wies die Klage ab.
5
Die Klägerin beantragt:
6
Unter Abänderung des am 24.01.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart AZ: 2 O 86/13:
7
1. wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin zu Händen ihrer Mutter monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 273,00 EUR jeweils zum 1. Werktag eines jeden Monats von Mai 2011 bis September 2014 nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Fälligkeit zu bezahlen.
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2. wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin zu Händen ihrer Mutter rückständigen Kindesunterhalt vor Mai 2011 in Höhe von 5.954,00 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
9
3. wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin zu Händen der Mutter ab Oktober 2014 monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 115 % des jeweiligen Mindestunterhalts gemäß § 1612 a BGB der jeweiligen Altersstufe der jeweils gültigen Düsseldorfer Tabelle abzüglich monatlich hälftiges gesetzliches Kindergeld zu bezahlen, dies jeweils zum ersten Werktag eines jeden Monats nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab jeweiliger Fälligkeit.
10
Der Beklagte beantragt,
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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. II.
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
12
Die zulässige Berufung hat in der Sache weitestgehend Erfolg. Der Beklagte schuldet der Klägerin aufgrund eines berechtigenden Vertrages zu Gunsten Dritter gemäß § 328 Abs. 1 BGB Unterhalt und Zinsen mit Ausnahme der aus den zukünftigen Unterhaltsleistungen ab Oktober 2014 verlangten. 1.
Die zulässige Berufung hat in der Sache weitestgehend Erfolg. Der Beklagte schuldet der Klägerin aufgrund eines berechtigenden Vertrages zu Gunsten Dritter gemäß § 328 Abs. 1 BGB Unterhalt und Zinsen mit Ausnahme der aus den zukünftigen Unterhaltsleistungen ab Oktober 2014 verlangten.
1.
13
Der Senat ist aufgrund der Feststellungen des Landgerichts und der Anhörung der Mutter der Klägerin und des Beklagten im Termin vom 28.08.2014 davon überzeugt, dass die Klägerin im Januar 2008 mit Zustimmung des Beklagten und mittels des von ihm beschafften Fremdspermas durch heterologe Insemination gezeugt wurde. Die Darstellung der Mutter der Klägerin, die zwar zurückhaltend, aber dennoch anschaulich und ehrlich von den Geschehnissen berichtete, war glaubhaft. Offen äußerte sie, dass es ja nicht die romantischste Art, zu einem Kind zu kommen, gewesen sei.
14
U.a. schilderte sie, dass sie und der Beklagte, mit dem sie seit längerem liiert und intim war, einen gemeinsamen Kinderwunsch gehabt hätten. Da der Beklagte zeugungsunfähig gewesen sei und sie beide für eine Adoption bereits zu alt gewesen seien, sei ihnen auch der Gedanke einer Samenspende gekommen. Sie habe sich deswegen an ihren Hausarzt gewandt, dem u.a. ein Gespräch mit dem Beklagten, mit dem sie Heiratspläne gehabt habe, wichtig gewesen sei. Bei dem Arztgespräch habe der Beklagte die gemeinsamen Pläne bestätigt.
15
Weiter glaubhaft schilderte die Mutter der Klägerin, dass ihr Hausarzt sie im Zusammenhang mit den Inseminationen zwecks Ermittlung eines günstigen Zeitpunkts jeweils in der Zeit ihres Eisprungs untersucht und ihr den günstigsten Zeitpunkt mitgeteilt habe. Zur Zeit des dritten Versuchs im Januar 2008 habe der Beklagte keine Zeit gehabt, weshalb sie selbst nach S.-W. gefahren sei und im Haus seiner Eltern, in dem er die Wohnung eines verstorbenen Mieters ausgeräumt habe, die Samenspende in einem von ihrem Arzt vorab zur Verfügung gestellten Behältnis von ihm überreicht bekommen habe, mit der sie dann zu ihrem Hausarzt nach A… zurückgefahren sei und den vereinbarten Inseminationstermin wahrgenommen habe.
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Der Beklagte bestritt zwar die Überreichung der Samenspende. Er erklärte, sich im September 2007 mit der Mutter der Klägerin zerstritten zu haben. Im Januar 2008 sei sie nur deshalb zu ihm nach S.-W. in das Haus seiner Eltern gekommen, um mit ihm über die Beziehung zu sprechen. Er habe ihr dann angeboten, dies zu einem späteren Zeitpunkt zu tun, wozu es auch gekommen sei.
17
Die Darstellung des Beklagten ist jedoch nicht glaubhaft. Er wirkte schon nicht glaubwürdig. Es war auffällig, wie er versuchte, seine Mitwirkung am ersten Inseminationsversuch vom 23.07.2007 herunterzuspielen. Abstreiten konnte er diese nicht, nachdem er an dem Gespräch beim Hausarzt der Mutter der Klägerin teilnahm und dort auch noch eine schriftliche Erklärung dahin unterzeichnete, dass er „für alle Folgen einer eventuell eintretenden Schwangerschaft aufkommen werde und die Verantwortung übernehmen werde!“.
18
Der Beklagte wollte auf den gemeinsamen Kinderwunsch und die Heiratspläne nicht groß eingehen, sondern war vor allem bemüht, das angebliche Zerwürfnis im September 2007 und die daraus resultierende Trennung vor den weiteren Inseminationsversuchen im Dezember 2007 und Januar 2008 zu schildern. Dies ist jedoch im Hinblick auf sein Verhalten nach der Geburt der Klägerin, als er wie ein Vater auftrat, unglaubhaft. Zwar anerkannte er nicht die Vaterschaft, doch unterschrieb er die amtliche „Geburtsanmeldung eines Kindes“ für das Standesamt als Vater, ließ sich als Vater gratulieren, Familienfotos mit der neugeborenen Klägerin und deren Mutter fertigen und bezahlte Teile der Erstausstattung sowie dreimal monatlichen Unterhalt.
19
Hinzu kommt, dass der Mutter der Klägerin die Erfindung ihrer Darstellung und die Beschaffung von Sperma eines Dritten einschließlich Planung und Durchführung eines Besuchs beim Beklagten in S.-W. kurz vor dem dritten Inseminationsversuch nicht zuzutrauen ist, ebenso wenig, wohl wissend, dass ein ihr bekannter Dritter Vater der Klägerin ist und der Beklagte mit ihrer Zeugung nichts zu tun hat, dessen Überziehung mit einem Vaterschaftsprozess vor dem Amtsgericht Albstadt, weil er, wie er selbst anlässlich seiner Anhörung vor dem Familiengericht am 14.09.2009 einräumte, noch im Januar 2008 mit ihr intim war, woran er sich im Termin vor dem Senat wenig überzeugend nicht mehr erinnern wollte, und mit dem bereits über 3 Jahre dauernden vorliegenden Verfahren, zumal die Klägerin im Falle der Benennung des biologischen Vaters auch die von ihr gerichtlich erfolglos erstrebten Ansprüche nach dem Unterhaltsvorschussgesetz gegen den Landkreis hätte, die ihr jetzt verwehrt sind, weil ein durch eine anonyme Samenspende gezeugtes Kind hierauf regelmäßig keinen Anspruch hat (BVerwG FamRZ 2013, 1399).
20
Daher ist davon auszugehen, dass die Klägerin mit Einwilligung des Beklagten, der das Fremdsperma dafür besorgte, durch heterologe Insemination gezeugt wurde. 2.
Daher ist davon auszugehen, dass die Klägerin mit Einwilligung des Beklagten, der das Fremdsperma dafür besorgte, durch heterologe Insemination gezeugt wurde.
2.
21
Bei der mit Einwilligung eines Ehemannes vorgenommenen heterologen Insemination handelt es sich aus seiner Sicht um die Übernahme der Elternschaft (der Scheinvaterschaft) durch Willensakt. Insofern ist aus der Sicht des Ehemannes das Einverständnis mit der heterologen Insemination einer Adoption ähnlich. Anders als bei der Adoption handelt es sich allerdings nicht um die Übernahme der Elternschaft für ein bereits gezeugtes oder geborenes Kind, durch den Willensakt soll vielmehr die Entstehung des Kindes erst ermöglicht werden. Wenn der Ehemann auf diese Weise zu der Geburt eines Kindes durch seine Ehefrau beiträgt, dann gibt er damit zu erkennen, dass er für das Kind wie ein ehelicher Vater sorgen will. Das Verhalten kann aus der Sicht seiner Ehefrau nur dahin interpretiert werden, dass er eine Unterhaltspflicht unabhängig davon übernehmen wollte, ob die gesetzliche Unterhaltspflicht, deren Voraussetzungen an sich nicht gegeben waren, bestehen würde. Daher enthält eine Vereinbarung zwischen Eheleuten, mit welcher der Ehemann sein Einverständnis zu einer heterologen Insemination erteilt, regelmäßig zugleich einen von familienrechtlichen Besonderheiten geprägten berechtigenden Vertrag zu Gunsten des aus der heterologen Insemination hervorgehenden Kindes, aus dem sich für den Ehemann dem Kind gegenüber die Pflicht ergibt, für dessen Unterhalt wie ein ehelicher Vater zu sorgen (BGHZ 129, 297 ff. und BGH FamRZ 1995, 865).
22
Dies gilt in gleicher Weise für einen nicht verheirateten Mann, der eine Einwilligung zur heterologen Insemination erteilt, später jedoch die Vaterschaft des Kindes nicht anerkennt (Brudermüller in Palandt, BGB, 73. Aufl., § 1600 Rn. 14 m.w.N.). § 1600 Abs. 5 BGB bietet dafür ein Argument, weil der Gesetzgeber die Bedeutung der Einwilligungserklärung aufgewertet hat und dies mit dem Wohl des Kindes begründet. Dem entspricht die Annahme eines Vertrages zu Gunsten des Kindes (Roth, DNotZ 2003, 805, 818 f.). Die Zustimmung hat den Sinn, die Unterhaltspflicht von der biologischen wie rechtlichen Abstammung abzukoppeln. Weiter ist entscheidend, dass der Wunschvater zwar nicht durch einen natürlichen Zeugungsakt, wohl aber durch seine Einwilligung in die Verwendung von Spendersamen die (Mit-)Verantwortung für die Zeugung des Kindes übernommen hat, woran er sich festhalten lassen muss (Wellenhofer, FamRZ 2013, 825, 827 f.).
23
Die bloße Kenntnis, dass die Klägerin im Wege der künstlichen Insemination gezeugt wurde, würde die Herleitung eines vertraglichen Unterhaltsanspruchs nicht rechtfertigen. Vielmehr bedarf es der Abgabe einer Einverständniserklärung (OLG Karlsruhe FamRZ 2014, 313, 314), die hier vorliegt, zumal der mit der Mutter der Klägerin liierte, wenn auch nicht in häuslicher Gemeinschaft lebende Beklagte nicht nur mit den Inseminationsversuchen einverstanden war, sondern auch die Samenspenden und gerade auch die zum Erfolg führende dritte Samenspende besorgte und zur Verfügung stellte und am 23.07.2007 außerdem schriftlich erklärte, „für alle Folgen einer eventuell eintretenden Schwangerschaft aufkommen“ zu wollen.
24
Der Beklagte war daher in der von ihm nicht angegriffenen Höhe zur Unterhaltszahlung nach § 1612 a BGB nebst Zinsen aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB wie beantragt (§ 308 Abs. 1 ZPO) zu verurteilen, mangels Vorliegens der Voraussetzungen von § 259 ZPO jedoch nicht zur Zahlung von Zinsen aus den nach Erlass des Urteils fällig werdenden Unterhaltsleistungen. 3.
Der Beklagte war daher in der von ihm nicht angegriffenen Höhe zur Unterhaltszahlung nach § 1612 a BGB nebst Zinsen aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB wie beantragt (§ 308 Abs. 1 ZPO) zu verurteilen, mangels Vorliegens der Voraussetzungen von § 259 ZPO jedoch nicht zur Zahlung von Zinsen aus den nach Erlass des Urteils fällig werdenden Unterhaltsleistungen.
3.
25
Damit kommt es nicht darauf an, dass die Klägerin mit ihrem Begehren auf Schadensersatz wegen entgangenen Unterhalts gegen den Beklagten wegen Nichtbenennung des Samenspenders, auch wenn ihr ein entsprechender Auskunftsanspruch zustehen würde (BGH, Beschluss vom 02.07.2014 - XII ZB 201/13 m.w.N.; OLG Hamm FamRZ 2013, 637), keinen Erfolg haben kann, weil sie hätte, um den Schadensersatzanspruch schlüssig zu begründen, darlegen müssen, in welcher Höhe sie bei ihrem tatsächlichen Vater hätte Unterhalt erlangen können (BGHZ 196, 207). Abgesehen davon käme Schadensersatz wegen entgangenen Unterhalts allenfalls für die Zeit ab Februar 2014 in Betracht. Die Klägerin stützte ihren Anspruch erstmals mit Schriftsatz vom 17.01.2014 auf Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 1 BGB wegen Nichtnennung des Samenspenders. Darin ist die erstmalige Aufforderung zur Benennung zwecks Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen zu sehen. Eine frühere Aufforderung legte die Klägerin nicht dar. III.
Damit kommt es nicht darauf an, dass die Klägerin mit ihrem Begehren auf Schadensersatz wegen entgangenen Unterhalts gegen den Beklagten wegen Nichtbenennung des Samenspenders, auch wenn ihr ein entsprechender Auskunftsanspruch zustehen würde (BGH, Beschluss vom 02.07.2014 - XII ZB 201/13 m.w.N.; OLG Hamm FamRZ 2013, 637), keinen Erfolg haben kann, weil sie hätte, um den Schadensersatzanspruch schlüssig zu begründen, darlegen müssen, in welcher Höhe sie bei ihrem tatsächlichen Vater hätte Unterhalt erlangen können (BGHZ 196, 207). Abgesehen davon käme Schadensersatz wegen entgangenen Unterhalts allenfalls für die Zeit ab Februar 2014 in Betracht. Die Klägerin stützte ihren Anspruch erstmals mit Schriftsatz vom 17.01.2014 auf Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 1 BGB wegen Nichtnennung des Samenspenders. Darin ist die erstmalige Aufforderung zur Benennung zwecks Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen zu sehen. Eine frühere Aufforderung legte die Klägerin nicht dar.
III.
26
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 S. 1 ZPO.
27
Der Streitwert ergibt sich aus § 9 ZPO, §§ 42 Abs. 3, 47 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 GKG. § 51 FamGKG kommt nicht zur Anwendung, da eine Familiensache im Sinne von § 111 FamFG nicht vorliegt (§ 1 Abs. 1 S. 1 FamGKG), nachdem es um eine vertragliche und nicht um eine in § 231 FamFG genannte Unterhaltspflicht geht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 42 Abs. 3, 47 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 GKG. § 51 FamGKG kommt nicht zur Anwendung, da eine Familiensache im Sinne von § 111 FamFG
§ 1612 a BGB
§ 259 ZPO
§ 9 ZPO
§ 231 FamFG
§ 328 Abs. 1 BGB
§ 1600 Abs. 5 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 S. 1 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2013, 1399
BGHZ 129, 297
FamRZ 1995, 865
FamRZ 2013, 825, 827
FamRZ 2014, 313, 314
FamRZ 2013, 637
BGHZ 196, 207
2 O 86/13
XII ZB 201/13