Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-11-21, Aktenzeichen 70 K 15.11 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:1121.70K15.11PVB.0A

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte zu 1) das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers dadurch verletzt hat, dass er der Beschäftigten F... dauerhaft die tätigkeitsabhängige Funktionsstufe 2 aus Anlass der dauerhaften Übertragung des Dienstpostens einer Sachbearbeiterin SGG übertragen hat. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Antragsteller und die Beteiligten streiten über die Ausgestaltung des Mitbestimmungsverfahrens in gemeinsamen Einrichtungen nach § 44b SGB II.
Der Beteiligte zu 1) beantragte am 26. August 2011 beim Antragsteller die Zustimmung zu der dauerhaften Gewährung der tätigkeitsabhängigen Funktionsstufe 2 an die Beschäftigte F... aus Anlass der dauerhaften Übertragung des Dienstpostens einer „Sachbearbeiterin SGG“ an diese.
Die Zustimmung hierzu verweigerte der Antragsteller mit Schreiben vom 6. September 2011 mit der Begründung, es werde eine höherwertige Tätigkeit übertragen, die vor der Übertragung bundesweit hätte ausgeschrieben werden müssen. Auch habe der Antragsteller das im vorliegenden Fall mit der geplanten Übertragung der höherwertigen Tätigkeit einhergehende Absehen von der an sich gebotenen Ausschreibung nicht mitbestimmt. Darin liege zugleich ein Verstoß gegen § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG.
Am 13. September 2011 teilte der Beteiligte zu 1) dem Antragsteller mit, er habe „fristgemäß das Stufenverfahren eingeleitet“. Die Zustimmungsverweigerungsbegründung des Personalrats sei „unbeachtlich bzw. unbegründet“. Im vorliegenden Fall wandere nämlich die Beschäftigte mitsamt ihrer Stelle vom Sachbereich Leistungsgewährung in den Sachbereich SGG. Die höhere Funktionsstufe folge lediglich der Tarifautomatik.
Am 20. September 2012 teilte der Beteiligte zu 1) dem Antragsteller mit, der Beteiligte zu 2) habe über den vorliegenden Fall entschieden und die Einwände des Antragstellers als beachtlich aber unbegründet eingeschätzt. Die vom Beteiligten insoweit (unverändert) gebilligte Beschlussvorlage bezeichnet die Einwendungen des Antragstellers dagegen als „unbeachtlich und unbegründet“, weil im vorliegenden Fall die gesamte Stelle mit der Beschäftigten verlagert werde, weil die Tätigkeitsebene sich nicht ändere, weil die Erhöhung des Grundgehaltes der Beschäftigten direkt aus dem Tarifvertrag folge und weil Einstellungen von außerhalb derzeit nicht zulässig seien.
Mit Wirkung vom 1. Oktober 2011 wurde die Beschäftigte F... dauerhaft in den Sachbereich SGG umgesetzt.
Am 1. Oktober 2011 hat der Antragsteller den vorliegenden Rechtsschutzantrag bei dem Verwaltungsgericht Berlin eingereicht. Zur Begründung trägt er vor, der Mitbestimmungstatbestand des § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG sei vorliegend einschlägig, weil die Beschäftigte F. eine Aufgabe erhalten habe, die einer höher dotierten Funktionsstufe entspreche und sie deshalb nun ca. 195,- € pro Monat mehr verdiene. Es bestehe daher die für die Auslösung des genannten Mitbestimmungsrechts hinreichende Möglichkeit der Benachteiligung anderer Beschäftigter durch die Übertragung der höherwertigen Aufgaben. Zutreffend habe der Beteiligte zu 1) nach der mit beachtlichen Gründen erklärten Zustimmungsverweigerung das Stufenverfahren eingeleitet. Auf der folgenden Stufe habe der Beteiligte zu 2) dann aber nicht, wie es richtig gewesen wäre, den Antragsteller nochmals beteiligt und anschließend gegebenenfalls die Einigungsstelle angerufen, sondern sofort entschieden.
Der Antragsteller beantragt,
die Beteiligten zu verpflichten, das Mitbestimmungsverfahren, betreffend „die dauerhafte Gewährung der tätigkeitsabhängigen Funktionsstufe 2 aus Anlass der dauerhaften Übertragung des Dienstpostens eines Sachbearbeiters SGG“ fortzusetzen und
festzustellen, dass die Beteiligten verpflichtet sind, im Falle der Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens nach § 69 BPersVG im Falle der Nichteinigung zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1) und der nachfolgenden Befassung der Beteiligten zu 2) den Antragsteller auch auf dieser zweiten Stufe des Verfahrens zu beteiligen, erst nach einem entsprechenden Einigungsgespräch dort (ggf. erneut) zu entscheiden, und bei weiterer Nichteinigung die Maßnahme nicht zu vollziehen, bevor nicht die Einigungsstelle die fehlende Zustimmung des Antragstellers ersetzt hat.
Der Beteiligte zu 1) beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 1) verweist auf seine Ausführungen im Mitbestimmungsverfahren. Ergänzend verweist er auf einen Beschluss des OVG NRW vom 23. Mai 2012 (20 A 1333/11.PVB). Daraus ergebe sich insbesondere, dass die Begründung der Zustimmungsverweigerung durch den Antragsteller unter Hinweis auf eine angebliche fehlende Ausschreibung, deren Verzicht er nicht mitbestimmt habe, per se unbeachtlich sei.

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag ist, soweit mit ihm Verpflichtung zur Fortführung des Beteiligungsverfahrens begehrt wird, schon unzulässig. Zwar ist ein Verpflichtungsantrag im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nicht grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2006 – 6 PB 3/04 – Juris, Rn. 2 mwN.), kommt aber grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn das Personalvertretungsrecht dem jeweiligen Antragsteller eine durchsetzungsfähige Rechtsposition einräumt (vgl. BVerwG, a.a.O.). Eine solche besteht – neben den hier nicht streitigen im BPersVG normierten Hilfsansprüchen für die Ausübung und Durchsetzung der Rechte der Personalvertretung – nicht schon dann, gleichsam wahlweise zu einem ebenfalls möglichen Feststellungsbegehren, wenn Dienststelle und Personalvertretung über die Mitbestimmungspflichtigkeit einer Maßnahme streiten, sondern (allenfalls und) erst dann, wenn rechtskräftig feststeht, dass eine (konkrete) Maßnahme mitbestimmungspflichtig ist und die Dienststelle an ihr ohne die erforderliche Zustimmung des Personalrats weiterhin festhält. Andernfalls würden Personalvertretung und Gericht in einer vom BPersVG nicht vorgesehenen Weise in die Dispositionsfreiheit der Dienststelle eingreifen, über die Fortsetzung der Maßnahme nach Klärung ihrer Mitbestimmungspflichtigkeit neu zu entscheiden.
2. Soweit dem Antrag zugleich ein Feststellungsbegehren auf Feststellung der Verletzung der Mitbestimmungsrechte des Antragstellers durch Umsetzung der streitgegenständlichen Übertragung des Dienstpostens eines Sachbearbeiters SGG innewohnt, ist dieses zulässig und begründet.
a) Die Übertragung des Dienstpostens eines Sachbearbeiters SGG an die Beschäftigte F... fällt zunächst unter den Mitbestimmungstatbestand des § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG. Mitbestimmungspflichtig ist danach unter anderem die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit. Eine höher zu bewertende Tätigkeit in diesem Sinne ist auch eine Aufgabe, die nach dem Tarifvertrag der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) einer höheren Funktionsstufe im Rahmen derselben Tätigkeitsebene zuzuordnen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2009 – BVerwG 6 P 17/08 – Juris, Rn. 10 ff.). Denn Aufgaben, die einer höheren Funktionsstufe zugeordnet sind, sind solche, die schwieriger, verantwortungsvoller oder bedeutender sind als die Aufgaben der darunter liegenden Funktionsstufen (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 21).
Im vorliegenden Fall steigt die Angestellte F... nach dem einschlägigen TV-BA mit der dauerhaften Übertragung der Aufgabe „Sachbearbeiter SGG“ aus der niedriger dotierten Funktionsstufe 1 in die höher dotierte Funktionsstufe 2 auf. Die Übertragung der Funktion „Sachbearbeiter SGG“ ist damit Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit im Sinne des genannten Mitbestimmungstatbestandes. Der Aufstieg von der Funktionsstufe 1 in die Funktionsstufe 2 bildet den unterschiedlichen Wert der verschiedenen Aufgaben ab.
b) Auch waren die Einwände, die der Antragsteller in Zusammenhang mit der Zustimmungsverweigerung formuliert hat, beachtlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt (vgl. Beschlüsse vom 4. April 1985 – BVerwG 6 P 37.82 -, vom 18. April 1986 - BVerwG 6 P 31.84 -, vom 10. August 1987 - BVerwG 6 P 22.84 - und vom 27. März 1990 - BVerwG 6 P 34.87 – Juris), muss die Zustimmungsverweigerung des Personalrats in Mitbestimmungsangelegenheiten bestimmten Mindestanforderungen genügen. In Personalangelegenheiten muss das Vorbringen es mindestens als möglich erscheinen lassen, dass einer der in § 77 Abs. 2 BPersVG abschließend geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen der gesetzlich zugebilligten Versagungsgründe gestützt ist, vermag nicht die Verpflichtung der Dienststelle auszulösen, das Stufenverfahren einzuleiten. Denn mit ihr gibt der Personalrat zu erkennen, dass er in Wirklichkeit keine Regelung auf der Grundlage eines Mitbestimmungsrechtes anstrebt, sondern seine Zustimmung ohne einen vom Gesetz gebilligten sachlichen Grund verweigert. Ein derartiges Verhalten wird von der Rechtsordnung nicht geschützt; es ist vielmehr missbräuchlich und löst deswegen keine Rechtsfolgen aus. Bei der Mitbestimmung in Personalangelegenheiten gemäß § 75 Abs. 1 BPersVG und § 76 Abs. 1 BPersVG ist somit die Verweigerung der Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme unbeachtlich, wenn nach der dafür gegebenen Begründung die in § 77 BPersVG enumerativ aufgeführten Verweigerungsgründe von vornherein nicht gegeben sind.
Nach dem hier alleine in Betracht kommenden Verweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG kann der Personalrat seine Zustimmung zu einer Maßnahme unter anderem verweigern, wenn eine Maßnahme gegen geltendes Recht verstößt. Ob ein relevanter Rechtsverstoß im Sinne der Vorschrift vorliegt, ist in Zusammenhang mit dem konkret streitigen Mitbestimmungstatbestand zu beurteilen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. September 1992 – BVerwG 6 P 24/91 – Juris, Rn. 23). Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Beteiligten zu 1) bei seiner Entscheidung über die Zuweisung einer höherwertigen Aufgabe an einen Beschäftigten ein weiter Gestaltungsspielraum zusteht. Tatsächlich kann der Antragsteller daher seine Zustimmung im vorliegenden Fall allenfalls dann nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG verweigern, wenn die Entscheidung des Beteiligten zu 1) die anzuwendenden Rechtsbegriffe oder den gesetzlichen Rahmen, in dem dieser sich frei bewegen kann, verkannt hat oder er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder allgemeingültige Maßstäbe nicht beachtet hat oder sachfremde Erwägungen angestellt wurden (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 24).
Die vom Antragsteller formulierten Zustimmungsverweigerungsgründe weisen zu den genannten Kriterien eine hinreichende inhaltliche Nähe auf. Denn mit seiner Rüge, der Dienstposten der Angestellten F... sei vom Beteiligten zu 1) ohne die gesetzlich gebotene Ausschreibung vergeben worden, rügt er nicht nur einen selbstständigen Verstoß gegen § 75 Abs. 3 Nr. 16 BPersVG, sondern erhebt auch die Rüge der Verletzung von Verfahrensvorschriften im Auswahlverfahren. Ist nämlich der Beteiligte zu 1) kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung oder aber auch nur kraft Verwaltungspraxis verpflichtet, freiwerdende Stellen auszuschreiben, stellt ein Verzicht auf eine an sich gebotene Ausschreibung nicht nur einen möglichen Verstoß gegen das Beteiligungsrecht des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 16 BPersVG dar, sondern ist zugleich als ein im Auswahlverfahren beachtlicher und von den unterlegenen Konkurrenten rügbarer Verfahrensverstoß zu qualifizieren.
Soweit zwischen dem Beteiligten zu 1) und dem Antragsteller streitig ist, ob im vorliegenden Fall eine Organisationsänderung vorliegt, die grundsätzlich geeignet sein kann, das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 16 BPersVG in Fortfall zu bringen oder ob eine Um- bzw. Versetzung der Angestellten F... von einer Stelle in der Leistungsabteilung auf eine andere Stelle in der SGG-Widerspruchsstelle gegeben ist, kann hier letztlich dahinstehen. Denn selbst wenn die Behauptung des Beteiligten zu 1) insoweit zutreffen sollte, nimmt es der gegenteiligen Behauptung des Antragstellers, die nach Aktenlage nicht offensichtlich aus der Luft gegriffen ist, nicht die Beachtlichkeit.
c) Entgegen der Ansicht des Antragstellers hat der Beteiligte zu 1) sein Mitbestimmungsrecht nicht dadurch verletzt, dass die streitgegenständliche Personalmaßnahme vollzogen wurde, ohne auf der Ebene des Beteiligten zu 2) den Antragsteller nochmals zu beteiligen. Zwar verweist § 44h Abs. 3 SGB II, der bestimmt, dass der bei der gemeinsamen Einrichtung zu bildenden Personalvertretung alle Rechte entsprechend des Bundespersonalvertretungsgesetzes zustehen, soweit der Geschäftsführer oder die Trägerversammlung Entscheidungsbefugnisse in personalrechtlicher, personalwirtschaftlicher, sozialer oder die Ordnung der Dienststelle betreffenden Angelegenheiten zustehen, grundsätzlich auch auf die Vorschrift des § 69 Abs. 3 BPersVG. Danach kann der Leiter der Dienststelle oder der Personalrat eine Angelegenheit, wegen derer eine Einigung nicht erzielt werden konnte, innerhalb einer Frist von sechs Arbeitstagen der übergeordneten Dienststelle vorlegen, bei der Stufenvertretungen bestehen. Auch ist der Beteilige zu 2) gemäß § 44c Abs. 3 SGB II als übergeordnete Dienststelle im Sinne der Vorschrift anzusehen. Es fehlt vorliegend jedoch an der Existenz einer Stufenvertretung auf der Ebene des Beteiligten zu 2) im Sinne der Vorschrift. Die Anrufungsmöglichkeit nach § 69 Abs. 3 BPersVG entfällt daher (vgl. hierzu: Gerhold, in: Lorenzen/Etzel u.a., BPersVG, Loseblatt, § 69 Rn. 82; Altvater, u.a., BPersVG, 7. Auflage, 2011, § 69 Rn. 36, Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 12. Auflage, 2012, Rn. 24). Neben dem Antragsteller bestehen nämlich überhaupt keine zur Personalvertretung im J...-K... berechtigten und verpflichteten Gremien. Ein Grund dafür, den Antragsteller im Verhältnis zum Beteiligten zu 2) zugleich als „Stufenvertretung“ anzusehen, ist nicht ersichtlich. Weder der Gesetzeswortlaut, noch die Gesetzesbegründung, noch der Sinn und Zweck oder die Systematik des Gesetzes sprechen für eine solche Lösung. Insbesondere fehlt dem Antragsteller, wie im Übrigen auch dem Beteiligten zu 2), die vom Gesetz vorausgesetzte größere Distanz zur Dienststelle, mit der der Gesetzgeber im Normalfall des Stufenverfahrens seine Hoffnung auf eine Einigung und einen sachgerechten Interessensausgleich verbindet.
d) Entgegen der Ansicht des Antragstellers hat der Beteiligte zu 1) sein Mitbestimmungsrecht nicht dadurch verletzt, dass die streitgegenständliche Personalmaßnahme vollzogen wurde, ohne ein Einigungsstellenverfahren durchzuführen. Denn auch § 69 Abs. 4 Satz 1 bis 3 BPersVG kann in gemeinsamen Einrichtungen keine Anwendung finden. Es fehlt insoweit an der von der Vorschrift vorausgesetzten Existenz einer bei der obersten Dienstbehörde, die hier kraft ausdrücklicher gesetzlicher Verweisung der Beteiligte zu 2) ist (vgl. § 44 c Abs. 3 SGB II), bestehenden zuständigen Personalvertretung. Der Antragsteller kann diese Funktion deswegen nicht ausfüllen, weil er schon für das Beteiligungsverfahren auf der ersten Stufe zuständig ist und das Gesetz dem Wortlaut des § 69 Abs. 4 Satz 1 BPersVG nach ein weiteres Gremium voraussetzt, was „bei ihr“ im Sinne von „bei der obersten Dienstbehörde“ besteht. Die insoweit in der Kommentarliteratur andeutungsweise vertretenen anderslautenden Ansichten (vgl. z.B. Ilbertz/Widmaier/Sommer, a.a.O.) finden im insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut und der Gesetzesbegründung (vgl. z.B. BR-Drs. 226/10 vom 23. April 2010, S. 39 zu § 44c Abs. 3 SGB II) keine Stütze.
e) Verletzt hat der Beteiligte zu 1) das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aber schließlich dadurch, dass er die sich nicht inhaltlich mit den Einwänden des Antragstellers auseinandergesetzt hat, sondern sie als unbeachtlich zurückgewiesen hat. Dass eine inhaltliche Befassung nicht stattgefunden hat, entnimmt die Kammer, der Beschlussvorlage, die ausdrücklich von Unbeachtlichkeit der Einwände spricht. Auch die mit der Beschlussvorlage einhergehende Begründung spricht dafür, dass der Beteiligte zu 2) sich inhaltlich mit den Einwänden des Antragstellers nicht auseinandergesetzt hat. Denn in der Sache benennt er dort nur Gründe für ein Nichtbestehen eines Beteiligungsrechts. Mit der Billigung der Vorlage hat der Beteiligte zu 2) mithin in der Sache gar nicht selbst entschieden, sondern letztlich zu erkennen gegeben, dass es mangels beachtlicher Einwände seiner Entscheidung gar nicht bedarf. Dies war, wie unter Ziffer 2 a) und b) ausgeführt, rechtlich unzutreffend.
3. Soweit der Antragsteller die Feststellung begehrt, er müsse vom Beteiligten zu 2) nach mit beachtlichen Gründen verweigerter Zustimmung im Stufenverfahren erneut beteiligt werden und der Beteiligte zu 1) dürfe mitbestimmungspflichtige Maßnahmen bei Scheitern einer Einigung auf der zweiten Stufe erst dann umsetzen, wenn das Einigungsstellenverfahren durchgeführt worden und ggfls. die oberste Dienstbehörde entschieden habe, ist der Antrag ebenfalls zulässig aber unbegründet. Über das Verfahren bei Nichteinigung zwischen dem Beteiligten zu 1) und dem Antragsteller über mitbestimmungspflichtige Maßnahmen besteht, wie auch in der Anhörung deutlich geworden ist, ein im vorliegenden Verfahren Feststellungsinteresse vermittelnder Streit. Der Antrag ist jedoch aus den unter Ziffer 2 c) und d) genannten Gründen unbegründet. Denn im Falle der Nichteinigung zwischen Antragsteller und Beteiligtem zu 1) über eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme ist weder ein Verfahren nach § 69 Abs. 3 BPersVG noch ein Einigungsstellenverfahren nach § 69 Abs. 4 Satz 1 bis 3 BPersVG durchzuführen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44b SGB II
§ 69 BPersVG
§ 77 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 75 Abs. 1 BPersVG
§ 76 Abs. 1 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 16 BPersVG
§ 44h Abs. 3 SGB II
§ 69 Abs. 3 BPersVG
§ 44c Abs. 3 SGB II
§ 69 Abs. 4 Satz 1 bis 3 BPersVG
§ 44 c Abs. 3 SGB II
§ 69 Abs. 4 Satz 1 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: 20 A 1333/11
6 PB 3/04
6 P 17/08
6 P 37.82
6 P 31.84
6 P 22.84
6 P 34.87
6 P 24/91