Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-04-04, Aktenzeichen I-24 U 130/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0404.I24U130.10.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 16. Juni 2010 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird auf ihre Kosten zurückgewie-sen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.522,54, davon Hilfsaufrechnung: 10.261,27 EUR

Tatbestand:
Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 6. Januar 2011. Dort hat er im Wesentlichen ausgeführt:
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin gegen die Beklagte aus § 3 Abs. 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Heimvertrages für vollstationäre Pflegeeinrichtungen vom 18. Januar 2007 (im folgenden HV) ein Anspruch auf Zahlung des ausstehenden Eigenanteils für den geltend gemachten Zeitraum zusteht. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat diese keinen Anspruch auf Minderung des Eigenanteils wegen mangelhaft erbrachter Pflegeleistungen. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin die Pflegeleistungen tatsächlich mangelhaft erbracht hat. Denn der Anspruch ist bereits aus formellen Gründen ausgeschlossen.
1.
Allerdings gewährt § 5 Abs. 11 Heimgesetz (in der bis zum 30.4.2010 geltenden Fassung – HeimG -) dem Heimbewohner unter bestimmten Voraussetzungen ein Kürzungsrecht wegen mangelhafter Pflegeleistungen. Nach der Übergangsvorschrift des § 17 Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz (im folgenden WBVG) sind auf Heimverträge im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 HeimG, die vor dem 1. Oktober 2009 abgeschlossen worden sind, die §§ 5 bis 9 des Heimgesetzes in ihrer bis zum 30. September 2009 geltenden Fassung noch bis zum 30. April 2010 anzuwenden. Ab dem 1. Mai 2010 richten sich die Rechte und Pflichten aus den Heimverträgen ausschließlich nach dem WBVG. Der Wortlaut dieser Übergangsvorschrift und die Grundsätze des intertemporalen Rechts (vgl. BSG Urteil vom 11. November 2003 zu Az. B 2 U 15/03 R in FEVS 55, 481; Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 9. Aufl., Art. 20. Rn. 68) sprechen dafür, dass auf Heimverträge, die wie hier vor dem Inkrafttreten des WBVG am 1. Oktober 2009 noch nicht vollständig abgewickelt waren, noch nicht das WBVG, sondern die §§ 5 bis 9 Heimgesetz a.F. anzuwenden sind, wenn der Heimvertrag vor dem 1. Mai 2010 beendet worden ist.
Das war hier der Fall. Denn der Heimvertrag war von den Parteien vor Inkrafttreten des WBVG, nämlich am 18. Januar 2007, geschlossen worden. Seine Kündigung ist durch den Vertreter der Beklagten mit Schreiben vom 19. November zum 26. November 2009, mithin vor dem Ende des Übergangszeitraums am 30. April 2010, erfolgt.
2.
Nach § 5 Abs. 11 HeimG kann der Bewohner dann, wenn der Träger die heimvertraglichen Leistungen ganz oder teilweise nicht erbringt oder diese nicht unerhebliche Mängel aufweisen, eine angemessene Kürzung des vereinbarten Entgelts bis zu sechs Monate rückwirkend verlangen. Beide Ansprüche bestehen unbeschadet weitergehender zivilrechtlicher Ansprüche.
a)
Diese Vorschrift ist auf den Fall der Beklagten uneingeschränkt anzuwenden, weil vorrangige Ansprüche von Sozialhilfeträgern nicht berührt sind. Vielmehr geht es hier um den Eigenteil der beklagten Bewohnerin, der bei ganz oder teilweise mangelhaften Leistungen des Trägers nicht in vollem Umfang geschuldet wird. Durch das novellierte Heimgesetz sollten die Rechtsstellung und der Schutz des Heimbewohners sowie die Qualität der Betreuung und Pflege weiterentwickelt werden (vgl. BT-Drucksache 14/5399 v. 23.2.2001 S. 1 "Zielsetzung" ). § 5 Abs. 11 HeimG (ebenso jetzt § 10 Abs. 1 WBVG) sieht deshalb ein eigenes Minderungsrecht des Bewohners bei Schlechtleistung vor, ohne dass dieses Kürzungsrecht von den Minderungsansprüchen der Kostenträger (vgl. § 115 Abs. 3 SGB XI) vollständig abhängig sein soll. Denn nicht jeder Minderungsanspruch des Bewohners hat Auswirkungen auf die Verträge mit den Kostenträgern (vgl. BT-Drucksache aaO. S. 23). Soweit allerdings ein Kostenträger nach § 115 Abs. 3 SGB XI wegen desselben Sachverhalts einen Minderungsanspruch durchgesetzt hat, steht dem Bewohner ein Kürzungsrecht nicht zu.
Anders liegt es im vorliegenden Fall. Vorrangige Ansprüche von Trägern der Sozialhilfe bestehen nicht. Sie haben zu Gunsten der Beklagten Leistungen nicht erbracht. Hier geht es allein um den Eigenanteil der Beklagten, den sie bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 11 HeimG grundsätzlich kürzen könnte (vgl. BGH NJW 2005, 824).
b)
Es lässt sich indessen nicht feststellen, dass die heimvertraglichen Leistungen ganz oder teilweise nicht erbracht wurden oder nicht unerhebliche Mängel aufwiesen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Insoweit fehlt es an detailliertem Vortrag zu Zeit und Art der mangelhaften Leistungen. Der Vortrag der Beklagten erschöpft sich in allgemeinen Ausführungen zu ihrem Zustand während des Aufenthalts im Heim der Klägerin. Dabei soll nicht verkannt werden, dass die Beklagte regelmäßig nicht in Gegenwart der benannten Zeugen betreut worden ist, diese also nur stichprobenhaft erlangte Eindrücke schildern könnten. Dies entbindet die Beklagte aber nicht von der Obliegenheit, die Voraussetzungen ihres Minderungsrechts vorzutragen (zur Beweislast Palandt/Weidenkaff, BGB, 70 Aufl., § 10 WBVG Rn 3).
c)
Letztlich bedarf dies aber keiner weiteren Vertiefung. Voraussetzung für die Kürzung ist nämlich ein rechtzeitiges, eindeutiges Kürzungsverlangen des Bewohners, seine unzweideutige Forderung, das Heimentgelt wegen Schlechtleistung zu mindern. Daran fehlt es hier.
aa)
Das Kürzungsverlangen stellt eine geschäftsähnliche Handlung dar, die gegenüber dem Träger vorzunehmen ist (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, aaO.). Das Entgelt wird also anders als bei der Miete nicht kraft Gesetzes gemindert. Die genannten Vorschriften stellen keine rechtsvernichtenden Einwendungen dar (Palandt/Weidenkaff, aaO; Kunz/Butz/Wiedemann, Heimgesetz, 10. Aufl., § 5 Rn 41). Vielmehr besteht der Anspruch erst ab dem Verlangen für die nachfolgende Zeit, solange die Schlechtleistung andauert, und ist für die zurückliegende Zeit auf bis zu 6 Monate beschränkt, auch wenn der Mangel schon länger bestand (Palandt/Weidenkaff, aaO.). Danach unterliegt der Anspruch nach § 5 Abs. 11 HeimG (wie im Übrigen auch der Anspruch nach § 10 Abs. 1 WBVG) einer sechsmonatigen materiellen Ausschlussfrist (vgl. zu § 5 Abs. 11 Heimgesetz a.F. Kunz/Butz/Wiedemann, Heimgesetz, 10. Aufl., § 5 Rn. 41; sowie zu § 10 Abs. 1 WBVG; Palandt/Weidenkaff, aaO.; Drasdo NJW 2010, 1174). Diese materielle Ausschlussfrist führt dazu, dass der Anspruch für den Zeitraum vor Fristbeginn untergeht (Palandt/Weidenkaff, aaO.). Dies mag bei einem Gesetz, das verbraucherschützenden Charakter hat (vgl. BT-Drucks. 16/12409 S. 10 zum WBVG) überraschend sein, da ältere und behinderte Menschen häufig nicht in der Lage sein dürften, ein entsprechendes Kürzungsverlangen auszusprechen und zu Beweiszwecken zu dokumentieren (vgl. Drasdo, aaO). Gleichwohl ist nach Wortlaut und Struktur des durch § 5 Abs. 11 HeimG geschaffenen eigenen Gewährleistungstatbestands, der notwendig geworden ist, weil die bestehenden Gewährleistungsrechte des BGB und insbesondere das Dienstleistungsrecht auf den Typus des Heimvertrages nicht vollständig passen (vgl. Drasdo aaO.), ein Kürzungsverlangen des Bewohners erforderlich, um die Zeiträume der Minderung zu bestimmen (vgl. Palandt/Weidenkaff aaO; Drasdo aaO). Es soll nach in einem überschaubaren Zeitraum von sechs Monaten Klarheit herrschen, ob die Voraussetzungen einer Entgeltkürzung vorlagen. Damit sollen schwierige, weit in die Vergangenheit reichende Feststellungen von Mängeln im Interesse der Rechtssicherheit beider Partner des Heimvertrages entbehrlich werden.
bb)
Besteht danach ein etwaiger Minderungsanspruch erst ab einem entsprechenden Kürzungsverlangen des Bewohners mit maximaler Rückwirkung für 6 Monate, so ist die Beklagte mit ihrem Minderungsverlangen hier nicht rechtzeitig hervorgetreten. Denn ein dem Gesetz entsprechendes Kürzungsverlangen hat die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 29. März 2010 vorgetragen. Dieser Schriftsatz ist der Klägerin am 6. April 2010 zugestellt worden. Eine rückwirkende Kürzung käme danach allenfalls noch für den Monat Oktober 2009 und die Zeit danach in Betracht. Die Klägerin macht mit der Klage jedoch Ansprüche lediglich bis zum Stichtag 30. September 2009 geltend. Deshalb scheidet das im Schriftsatz vom 29. März 2009 enthaltene Kürzungsverlangen zur Begründung der geltend gemachten Minderungsansprüche aus.
Vorherige Kürzungsverlangen hat die Beklagte nicht vorgetragen. Zwar hat die Beklagte ausgeführt, dass ihr Sohn und weitere Angehörige mehrfach unhygienische Zustände der Beklagten gerügt und vergeblich um Abhilfe gebeten hätten. Diese Ausführungen beziehen sich jedoch ausschließlich auf Mängelrügen, ohne dass ihnen auch der Wunsch nach einer Kürzung des Heimentgelts (Eigenanteil) wegen mangelhafter Pflegeleistungen entnommen werden könnte. Aus dem Vortrag der Beklagten wird nicht einmal deutlich, wer wann wem gegenüber etwaige Mängel in der Pflege gerügt haben soll. Darüber hinaus reicht der Vortrag auch inhaltlich nicht aus, um aus "regelmäßigen Rügen und Verbesserungsaufforderungen der Angehörigen der Beklagten" ein für eine Minderung des Entgelts nach § 5 Abs. 11 HeimG erforderliches Kürzungsverlangen der Beklagten oder ihres Betreuers hinsichtlich des Heimentgelts zu entnehmen.
Dies gilt umso mehr, als der Betreuer der Beklagten, ihr Sohn C., noch in seinem Kündigungsschreiben vom 19. November 2009 ohne Hinweis auf etwaige Pflegemängel versichert hat, den aufgelaufenen Rückstand für den Monat November in monatlichen Raten zu begleichen. Die Kündigung begründet er mit der "weggebrochenen" Unterstützung, ohne auch nur einen einzigen Mangel der Pflege zu erwähnen und erst recht ohne darauf zu verweisen, dass infolge der Mängel eine Kürzung des Heimentgelts verlangt werde. Dies ist, wie ausgeführt, erstmals mit Schriftsatz vom 29. März 2010 geschehen, der am 6. April 2010 zugestellt worden ist.
cc)
Entgegen der Auffassung der Beklagten kann das Kürzungsverlangen auch nicht darin gesehen werden, dass der Eigenanteil bereits seit 2007 nicht vollständig bezahlt worden ist. Zwar ist für das Kürzungsverlangen des Bewohners nach dem Gesetz eine bestimmte Form nicht vorgeschrieben. Da das Verlangen jedoch eine geschäftsähnliche Handlung darstellt, setzt es eine entsprechende Erklärung des Bewohners voraus (vgl. Palandt/ Ellenberger, aaO, Überbl. v. § 104 Rn. 6). Durch das Erfordernis einer "Erklärung" unterscheidet sich die geschäftsähnliche Handlung, die weitgehend dem Recht der Willenserklärungen folgt, von den Realakten. Die unterbliebene Zahlung des Eigenanteils stellt in diesem Sinne keine Erklärung dar. Diese Unterlassung kann außerdem unterschiedliche Ursachen haben. So kann sie schlicht auf finanziellem Unvermögen beruhen. Der Bewohner des Heims muss deshalb die Kürzung des Heimentgelts mit Mängeln der Dienstleistung begründen. Dem Heimträger soll auf diese Weise deutlich vor Augen geführt werden, dass es dem Bewohner mit den Mängelrügen ernst und er mangelhafte Leistungen nicht hinzunehmen gewillt ist. Das Verlangen nach Kürzung des Heimentgelts soll der Mängelrüge Nachdruck verleihen, damit der Träger die Mängel abstellt und nicht länger schlechte Leistungen erbracht werden.
Hier kann aus den unterbliebenen Zahlungen des erhöhten Eigenanteils ein auf Schlechtleistungen des Heimträgers gestütztes Kürzungsverlangen des Bewohners nicht hergeleitet werden. Denn den Kürzungen kam ein entsprechender Erklärungswert nicht zu. Unstreitig hat nämlich, wie das Landgericht im Tatbestand seines Urteils festgestellt hat, die Beklagte, vertreten durch ihren Sohn, die unterbliebene Zahlung des erhöhten Eigenanteils damit begründet, dass sie gegen die Einstufung von Pflegestufe II in die Pflegestufe III Widerspruch und anschließend Klage erhoben habe. Zu keinem Zeitpunkt hat die Beklagte die Kürzung mit Qualitätsunterschieden der beiden Pflegestufen gerechtfertigt. Diese Begründung schließt aber aus, dass Grund für die Kürzungen eine mangelhafte Pflegeleistung gewesen sei. Ausdruck hat auch dies in dem Schreiben des Sohnes der Beklagten vom 19. November 2009 gefunden. Darin ist die Kündigung des Heimvertrages der Parteien damit gegründet worden, die Beklagte sei infolge der "weggebrochenen Unterstützung" nicht mehr in der Lage, die laufenden Forderungen "Ihres Hauses" zu befriedigen. Daraus wird deutlich, dass allein die Höherstufung von Pflegestufe II zu III die Beklagte zur Entgeltkürzung bewegt hat.
3.
Weitergehende zivilrechtliche Ansprüche, die hier zu einer Minderung des Heimentgelts führen könnten, sind nicht ersichtlich. Ein Rückgriff auf die Gewährleistungsvorschriften des Mietrechts ist nicht möglich, weil es hier um dienstvertragliche Elemente des Heimvertrages geht. Dessen bedarf es auch nicht, weil die Vorschriften des Heimgesetzes hinsichtlich der Gewährleistung das speziellere Recht darstellen (vgl. BGH NJW 2005, 824; BT-Drucks. 16/12409 S.25). Wie bereits ausgeführt, kennt das Dienstvertragsrecht im Übrigen keine Gewährleistung. Hier sind spezialgesetzliche Regelungen für den dienstvertraglichen Teil der geschuldeten Leistungen im Heimvertragsrecht erst durch § 5 Abs. 11 Heimgesetz und (jetzt durch § 10 WBVG) geschaffen worden. Das Dienstleistungsrecht bildet aber bei einem gemischten Vertragstyp wie dem vorliegenden Heimvertrag den Schwerpunkt (vgl. BGH NJW 2004, 1104; NJW 2005, 824). Werkvertragliche Minderungsansprüche sind bereits dem Grunde nach nicht ersichtlich.

Entscheidungsgründe:
An dieser Beurteilung hält der Senat fest. Die Ausführungen der Beklagten in dem Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 25. Januar 2011 rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.
Der Senat bleibt bei seiner Beurteilung, dass das Kürzungsrecht nach § 5 Abs. 11 HeimG (a.F.) bereits aus formellen Gründen ausgeschlossen ist, weil die Beklagte ihr Kürzungsverlangen nicht rechtzeitig geltend gemacht hat. Denn die Regelung des § 5 Abs. 11 HeimG (a.F.) ist - anders als § 536 BGB - nicht im Sinne einer Minderung kraft Gesetzes zu verstehen. Bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich, dass eine Minderung des Heimentgelts wegen mangelhafter Leistung von einem Kürzungsverlangen des Bewohners abhängen soll. Nach dem Zeitpunkt des Kürzungsverlangens bestimmt sich auch die sechsmonatige Ausschlussfrist. Ein Rückgriff auf die Gewährleistungsvorschriften des Mietrechts ist aus den Gründen des Senatsbeschlusses vom 6. Januar 2011 ausgeschlossen.
Auch kann unter Berücksichtigung des nunmehr von der Beklagten vorgelegten Schriftverkehrs nicht festgestellt werden, dass sie vor dem 29. März 2010 die Kürzung des Heimentgelts verlangt hat. Zwar werden in den Schreiben ihres Sohnes und Betreuers vom 28. Oktober 2007, 8. November 2007 und 21. November 2007 Rügen bezüglich der Behandlung der Beklagten in Bezug auf Haarschnitt der Beklagten, Sitzplatz und Beleuchtung des Sitzplatzes erhoben. Aus diesen Schreiben ergibt sich jedoch nicht, dass aufgrund der gerügten Mängel eine Kürzung des Entgelts verlangt werden sollte. Dies folgt, wie der Senat bereits ausgeführt hat, auch nicht aus den weiteren Umständen, insbesondere nicht daraus, dass die Beklagte bereits seit dem Jahr 2007 ihren Eigenanteil nicht vollständig bezahlt hat. Hinzu kommt, dass der Betreuer der Beklagten im Schreiben vom 19. November 2009 die Kürzung nicht verlangt, sondern für November 2009 Ratenzahlung versprochen hat.
Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 25. Januar 2011 erstmals hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen erklärt, dringt sie hiermit ebenfalls nicht durch. Denn sie hat nicht dargelegt, welche konkrete Pflichtverletzung zu welchem Schaden der Beklagten geführt haben soll.
III.
Auch die sonstigen Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren sind erfüllt. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 bis 9 des Heimgesetzes
§ 10 WBVG
§ 536 BGB
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 S. 1 HeimG
§ 5 Abs. 11 HeimG
§ 10 Abs. 1 WBVG
§ 115 Abs. 3 SGB XI
§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 824
NJW 2010, 1174
NJW 2004, 1104
B 2 U 15/03 R