Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-04-13, Aktenzeichen 5 ME 7/10

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller wendet sich mit seiner Beschwerde gegen den in der Entscheidungsformel genannten Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem dieses seinen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit dem Ziel, der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, die Beigeladenen zu befördern und ihnen ihre Ernennungsurkunde auszuhändigen, abgelehnt hat.
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Aus den dargelegten Beschwerdegründen, die grundsätzlich allein zu prüfen sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ergibt sich nicht, dass die angefochtene Entscheidung in der begehrten Weise abzuändern (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) ist.
Der Antragsteller hat entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin allerdings einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Absätze 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Denn mit der von der Antragsgegnerin beabsichtigten Beförderung der beiden Beigeladenen würde sich der von dem Antragsteller geltend gemachte Bewerbungsverfahrensanspruch in der Hauptsache erledigen (vgl. z. B. Nds. OVG, Beschluss vom 18.3.2010 - 5 ME 297/09 -).
Der Antragsteller hat jedoch auch im Beschwerdeverfahren eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht glaubhaft machen können. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass sich die von dem Antragsteller angegriffene Auswahlentscheidung bei der in diesem Verfahren gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich als rechtmäßig erweist.
Auswahlentscheidungen unterliegen als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003 - 2 C 16.02 -, IÖD 2003, 170; Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, DVBl. 2004, 317; Nds. OVG, Beschluss vom 15.2.2005 - 5 ME 333/04 -, juris; Beschluss vom 12.3.2010 - 5 ME 292/09 -).
Dem bei der Einweisung in eine höhere Planstelle zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, der sich unter anderem aus Art. 33 Abs. 2 GG ergibt, entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003, a. a. O.; Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, IÖD 2003, 147; Nds. OVG, Beschluss vom 15.2.2005 - 5 ME 333/04 -, juris; Beschluss vom 12.3.2010 - 5 ME 292/09 -). Ergibt ein Vergleich dieser Beurteilungen, dass einer der Bewerber um eine oder mehrere Notenstufen bzw. Binnendifferenzierungen besser beurteilt ist, so kann von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung nicht ausgegangen werden und ist grundsätzlich der mit der besseren Notenstufe beurteilte Bewerber der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Geeignetste (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003, a. a. O.; Nds. OVG, Beschluss vom 7.4.1998 - 5 M 1950/98 -, Nds. Rpfl. 1998, 238; Beschluss vom 8.4.2010 - 5 ME 277/09 -). Enthalten diese Beurteilungen dagegen die gleiche Gesamtnote, ist aufgrund dieser Beurteilungen angesichts der gleichen Gesamtnote von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung auszugehen. In einem solchen Fall ist für die Auswahlentscheidung auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen, wobei der zuständigen Behörde bei der Auswahl der unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien ein weiter Ermessensspielraum zusteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003, a. a. O.; Urteil vom 21.8.2003, a. a. O.; Nds. OVG, Beschluss vom 15.2.2005 - 5 ME 333/04 -, juris; Beschluss vom 12.3.2010 - 5 ME 292/09 -). Diese können sich insbesondere aus älteren dienstlichen Beurteilungen ergeben, deren zusätzliche Berücksichtigung geboten ist, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. Ebenso können sich leistungsbezogene Auswahlkriterien aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergeben, wenn sich im Rahmen einer sogenannten Binnendifferenzierung aus innerhalb einer Notenstufe vergebenen Punktzahlen oder Bewertungszusätzen wie "oberer Bereich", "mittlerer Bereich" oder "unterer Bereich" eine Differenzierung hinsichtlich Eignung, Befähigung oder fachlicher Leistung ergibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003, a. a. O.; Nds. OVG, Beschluss vom 12.3.2010 - 5 ME 292/09 -) oder aus der Bewertung der einzelnen Beurteilungsmerkmale eine Differenzierung hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung insbesondere auch im Hinblick auf das mit dem zu besetzenden Dienstposten verbundene Anforderungsprofil ergibt (so genannte ausschärfende Betrachtungsweise; vgl. BVerwG, Urteil vom 21.8.2003, a. a. O.; Nds. OVG, Beschluss vom 12.3.2010 - 5 ME 292/09 -).
Mit diesen Grundsätzen steht die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin im Einklang.
Der Antragsteller kann demgegenüber nicht mit Erfolg einwenden, der Auswahlentscheidung fehle die Grundlage, da die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 17. Dezember 2009 ihren Bescheid vom 11. November 2009 aufgehoben habe. Mit dem Bescheid vom 11. November 2009 hatte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mitgeteilt, dass sie die ihm zum Stichtag 1. Oktober 2008 nach Maßgabe der Allgemeinen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beschäftigten im unmittelbaren Landesdienst (im Folgenden: BRL) vom 12. Dezember 2006 (Nds. MBl. 2007 S. 5) erteilte Regelbeurteilung vom 28. Mai/26. Juni 2009, die als Gesamtbewertung der Leistungsmerkmale die Stufe B (Übertrifft erheblich die Anforderungen) enthalte, bei einem Vergleich des für den Geltungsbereich der Beurteilungsrichtlinien für die Polizei des Landes Niedersachsen (im Folgenden: BRLPol) vom 11. Juli 2008 (Nds. MBl. S. 782) festgelegten strengen Beurteilungsmaßstabs für den Geltungsbereich der BRLPol mit dem Gesamturteil C (Entspricht voll den Anforderungen) und der Binnendifferenzierung "oberer Bereich" werte. Die Aufhebung des Bescheides vom 11. November 2009 hat keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der unter dem 15. Dezember 2009 nach Maßgabe der "Grundsätze der Beförderungsplanung und -auswahl für den mittleren und gehobenen Polizeivollzugsdienst" der Antragsgegnerin (i. d. F. v. 14.1.2009) getroffenen Auswahlentscheidung. Die Antragsgegnerin hat zum einen in ihrem Bescheid vom 17. Dezember 2009 ausdrücklich hervorgehoben, dass ihre Entscheidung im Auswahlverfahren von der Aufhebung des Bescheides vom 11. November 2009 unberührt bleibe. Zum anderen hat die Antragsgegnerin ihre Auswahlerwägungen zeitgleich mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2009 im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens mitgeteilt. Hierzu war sie berechtigt. Denn eine Behörde kann die Gründe einer Auswahlentscheidung grundsätzlich bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachholen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 8.4.2010 - 5 ME 277/09 -; Beschluss vom 24.2.2010 - 5 ME 16/10 -). Dies betrifft allerdings nur den Fall, dass diejenigen Gründe, die für den Erlass eines Verwaltungsaktes tatsächlich maßgebend waren und die lediglich in der zunächst gegebenen Begründung nicht oder nicht ausreichend wiedergegeben worden waren, nachträglich bekanntgegeben werden, nicht aber ein „Nachschieben von Gründen“ in dem Sinne, dass die von der Behörde tatsächlich angestellten Erwägungen im Nachhinein korrigiert und durch neue oder andere Erwägungen ergänzt oder ausgewechselt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.12.2008 - 1 WB 19.08 -, NVwZ-RR 2009, 604 ff.; Nds. OVG, Beschluss vom 14.1.2008 - 5 ME 317/07 -, NVwZ-RR 2008, 552 ff.; Beschluss vom 24.2.2010 - 5 ME 16/10 -). Ein in diesem Sinne unzulässiges Ergänzen oder Auswechseln der für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Erwägungen ist vorliegend indes nicht gegeben. Denn die vergleichende Betrachtung (so genannte Vergleichsanalyse), die die Antragsgegnerin in ihrem erstinstanzlich eingereichten Schriftsatz vom 17. Dezember 2009 vorgenommen hat, ist ersichtlich auch dem Erlass des aufgehobenen Bescheides vom 11. November 2009 vorausgegangen. Die Antragsgegnerin hat die Auswahlentscheidung nicht in unzulässiger Weise mit einem neuen argumentativen Unterbau versehen (vgl. dazu Nds. OVG, Beschluss vom 12.3.2010 - 5 ME 292/10 -; Beschluss vom 24.2.2010 - 5 ME 16/10 -).
Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Ansicht des Antragstellers zutreffend angenommen, dass es rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass die Antragsgegnerin im Wege einer Vergleichsanalyse zu der Einschätzung gelangt ist, dass die dem Antragsteller zum Stichtag 1. Oktober 2008 nach Maßgabe der BRL erteilte Regelbeurteilung vom 28. Mai/ 26. Juni 2009, die als Gesamtbewertung der Leistungsmerkmale die Stufe B (Übertrifft erheblich die Anforderungen) enthält, bei einem Vergleich des für den Geltungsbereich der BRLPol festgelegten strengen Beurteilungsmaßstabs für den Geltungsbereich der BRLPol mit dem Gesamturteil C (Entspricht voll den Anforderungen) und der Binnendifferenzierung "oberer Bereich" zu bewerten ist. Insoweit verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts (S. 5 des Beschlussabdrucks). Zu ergänzen ist, dass Art. 33 Abs. 2 GG die die Auswahlentscheidung treffende Behörde verpflichtet, über die Bewerbungen aufgrund eines nach sachlich gleichen Maßstäben angelegten Vergleichs der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber zu entscheiden. Die auswählende Behörde hat den für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Leistungsvergleich der Bewerber regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 -, juris).Sie hat mithin den sachlichen Aussagewert von Beurteilungsnoten, die - wie hier - nach unterschiedlichen Richtlinien vergeben worden sind, miteinander zu vergleichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.1983 - 2 C 11.82 -, juris) und die Beurteilungsnoten gegebenenfalls anzupassen, wenn sie auf unterschiedlichen Bewertungsmaßstäben beruhen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 9.2.2001 - 2 M 3072/00 -; Thür. OVG, Beschluss vom 13.4.2006 - 2 EO 1065/05 -, juris). Nur auf diese Weise kann die auswählende Behörde die erforderliche Chancengleichheit herstellen und wahren, willkürliche Entscheidungen vermeiden und die erforderliche Transparenz der Auswahlentscheidung herstellen. Diese Grundsätze hat die Antragsgegnerin - wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat - beachtet.
Der Antragsteller kann demgegenüber nicht mit Erfolg einwenden, die beiden Beamten, die über ihn die Regelbeurteilung vom 28. Mai/26. Juni 2009 gefertigt hätten, seien Polizeivollzugsbeamte und mit dem strengen Beurteilungsmaßstab im Polizeivollzugsdienst vertraut, so dass kein Anlass zu der Annahme bestehe, sie seien von einem großzügigen Maßstab ausgegangen. Die Antragsgegnerin hat diesbezüglich zutreffend darauf hingewiesen, dass Polizeivollzugsbeamte gemäß Nr. 6 des Erlasses des Niedersächsischen Ministeriums für Inneres, Sport und Integration (MI) vom 18. Oktober 2007 abweichend von Nr. 2 Abs. 1 BRLPol für die Dauer ihrer Tätigkeit eine Beurteilung nach den BRL erhielten. Dementsprechend sei auch bei der Fertigung der Regelbeurteilung des Antragstellers vom 28. Mai/26. Juni 2009 verfahren worden. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, dass die beiden Beamten, die nach Maßgabe der Vorgaben der Regelungen der BRL die Regelbeurteilung vom 28. Mai/26. Juni 2009 gefertigt haben, dabei pflichtwidrig den für den Geltungsbereich der BRLPol und nicht den für den Geltungsbereich der BRL maßgeblichen Beurteilungsmaßstab angelegt haben. Es bedarf daher nicht der von dem Antragsteller begehrten Auswertung der Beurteilungsergebnisse, die die im MI am 1. September 2008 tätig gewesenen Polizeivollzugsbeamten erhalten haben. Soweit sich der Antragsteller in diesem Zusammenhang zur Stützung seines Vorbringens auf das Schreiben des MI vom 11. Juli 2008 (- P 25.22 - 03002 -) beruft, muss er sich entgegenhalten lassen, dass sich die in diesem Schreiben enthaltenen Hinweise lediglich auf den Geltungsbereich der seinerzeit neu erlassenen BRLPol beziehen, nicht dagegen auf den Geltungsbereich der BRL.
Der Einwand des Antragstellers, die angegriffene Auswahlentscheidung sei offensichtlich rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin den Beurteilungsbeitrag, den das MI unter dem 27. Oktober 2009 für die Zeit vom 1. Oktober 2008 bis zum 30. September 2009 über seine Tätigkeit im MI gefertigt habe, unberücksichtigt gelassen habe, greift ebenfalls nicht durch. Die in diesem Beurteilungsbeitrag vorgenommenen Bewertungen stimmen insgesamt mit den in der Regelbeurteilung vom 28. Mai/26. Juni 2009 vorgenommenen Bewertungen überein. Da in dem Beurteilungsbeitrag mithin nicht eine Leistungssteigerung dokumentiert worden ist, würde sich die Berücksichtigung dieses Beitrags nicht zugunsten des Antragstellers auswirken.
Der Antragsteller vermag schließlich auch nicht mit seinem Einwand durchzudringen, die Antragsgegnerin hätte nach dem von ihr angestellten Vergleich der aktuellen Regelbeurteilungen nicht als nächstes Auswahlkriterium ausschlaggebend auf den Umstand abstellen dürfen, dass die beiden Beigeladenen in ihrer jeweils vorletzten Beurteilung nach den seinerzeit geltenden BRLPol (RdErl. d. MI v. 29.12.1999, Nds. MBl. 2000, 127) im Status- amt A 10 die Wertungsstufe 4 erhalten hätten, während er - der Antragsteller - in seiner vorletzten Beurteilung zwar ebenfalls die Wertungsstufe 4 erhalten habe, jedoch im niedrigeren Statusamt A 9. Die Antragsgegnerin wäre - so der Antragsteller - verpflichtet gewesen, "eine Binnendifferenzierung unter Berücksichtigung der Bewertung der Einzelmerkmale" vorzunehmen. Eine generelle Verpflichtung der Antragsgegnerin, eine derartige so genannte ausschärfende Betrachtung der einzelnen Beurteilungsmerkmale der Vorbeurteilungen vorzunehmen (nach dem Sprachgebrauch des Antragstellers: "Binnendifferenzierung"), bestand nicht (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 22.12.2009 - 5 ME 187/09 -; Beschluss vom 12. 3.2010 - 5 ME 292/09 -). Die Antragsgegnerin durfte vielmehr berücksichtigen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt jedenfalls grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höherwertigen statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Denn durch die Verleihung eines höherwertigen Amtes wird ein Beamter aus der Gruppe derjenigen herausgehoben, die vorher mit ihm das gleiche, geringer eingestufte Amt innehatten. Mit einem höheren Amt sind regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 21.2.2007 - 5 LA 171/06 -, juris; Beschluss vom 24.7.2008 - 5 ME 70/08 -; Beschluss vom 30.12.2008 - 5 ME 350/08 -).
Die Kostenentscheidungen beruhen auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG, für das Beschwerdeverfahren zusätzlich aus § 47 Abs. 1 GKG. Der Streitwert beträgt die Hälfte desjenigen Betrages, der gemäß §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 GKG in einem Hauptsacheverfahren zum Zeitpunkt der Anhängigkeit des erst- bzw. zweitinstanzlichen Verfahrens maßgeblich wäre. Er beläuft sich mithin für den jeweiligen Rechtszug auf 2 x 1/2 x 6,5 x (3.402,16 EUR + 75,56 EUR ) = 22.605,18 EUR. Die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung ist demnach gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG zu ändern.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG, für das Beschwerdeverfahren zusätzlich aus § 47 Abs. 1 GKG
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2009, 604
NVwZ-RR 2008, 552
5 ME 297/09
2 C 16.02
2 C 14.02
5 ME 333/04
5 ME 292/09
2 C 31.01
5 M 1950/98
5 ME 277/09
5 ME 16/10
1 WB 19.08
5 ME 317/07
5 ME 292/10
2 BvR 2470/06
2 C 11.82
2 M 3072/00
2 EO 1065/05
5 ME 187/09
5 LA 171/06
5 ME 70/08
5 ME 350/08