Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-12-18, Aktenzeichen 1 K 1392/01
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2002:1218.1K1392.01.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Tatbestand:
Die Klägerin wehrt sich gegen die Kürzung einer Zuwendung.
Unter dem 30. Juni 1998 beantragte die Klägerin bei der Beklagten einen Zuschuss für den Neubau einer Sporthalle am B4-Gymnasium in T. Mit Zuwendungsbescheid vom 16. April 1999 gewährte die Beklagte der Klägerin für diesen Zweck eine Zuwendung in Höhe von 2.698.430,00 DM für den Zeitraum vom 01. Juli 1998 bis zum 31. Dezember 2002. Die zuwendungsfähigen Gesamtausgaben setzte die Beklagte auf 3.854.900,00 DM und den Fördersatz auf 70 % fest. Die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden (GV) - ANBest-G - waren Bestandteil des Bescheides. Als weitere Rechtsgrundlagen waren der Gemeinsame Runderlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen - III B 2-53.10.10-4916/95 - und des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen - KomF 1432-5.11-I A 3 - vom 06. Juli 1995 (SBauF; Mbl. NRW S. 1313) und die Vorläufigen Verwaltungsvorschriften zu § 44 der Landeshaushaltsordnung (LHO) für Zuwendungen an Gemeinden (GV) - VVG - vom 27. Januar 1982 (MBl. NRW S. 398 / SMBl NRW 631) aufgeführt.
Im Rahmen der Bauausführung, mit deren Leitung die Beigeladene von der Klägerin beauftragt worden war, schrieb die Klägerin u. a. das Los 6 betr. die Lieferung und den Einbau von Aluminiumfenstern und -türen incl. der Verglasung aus. Bei der Eröffnung der hierauf eingegangenen vier Angebote am 29. März 2000 war die Fa. N-GmbH, mit einer Gesamtangebotssumme von 238.525,00 DM günstigster Bieter. Die Fa. U-GmbH, rangierte mit einer Gesamtsumme von 267.889,24 DM auf dem dritten Platz der Bieterliste. Gleichwohl erhielt die Fa. U auf Grund des Vorschlages der Beigeladenen mit einer Angebotssumme von nur noch 138.539,93 DM den Zuschlag für den Auftrag.
Mit Schreiben vom 15. Mai 2000 teilte die N GmbH dem Landrat des Kreises T diesen Sachverhalt mit und bat um Prüfung der Angelegenheit. Nach dem Submissionsergebnis sei sie mit 238.525,00 DM günstigster Bieter gewesen. Die Beklagte habe sie mit Schreiben vom 02. Mai 2000 in Kenntnis gesetzt, dass sie mit nunmehr 142.274,76 DM nicht mehr günstigster Bieter sei. Ihrer Auffassung nach liege eine grundlegende Änderung der Ausschreibung vor. Diese sei aufzuheben und neu auszuschreiben.
Die Beigeladene erklärte der N GmbH unter dem 23. Mai 2000, dass die F-90- Fenster (Pos. Nr. 4.1.60 und 4.1.70) während der Prüfung der Angebote auf Wunsch des Bauherrn aus der Wertung entfernt worden seien, da diese Leistungen nicht mehr erforderlich seien. Die Fensteröffnungen würden durch Mauerwerk geschlossen. Nach Abzug der nicht mehr erforderlichen Positionen belaufe sich ihre geprüfte Angebotssumme auf 147.274,76 DM.
Nach Aufforderung zur Stellungnahme erklärte die Klägerin der Beklagten unter Bezug auf eine Stellungnahme der Beigeladenen: Sie könne einen schweren Verstoß gegen die Vorschrift der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) bei der Vergabe des Gewerkes Los 6 nicht erkennen. In dem Los seien insgesamt 24 Stück verschiedener Fenster-, Tür- und Dachverglasungselemente ausgeschrieben worden. Die zwei Positionen 4.1.60 und 4.1.70 seien in Abstimmung zwischen der Beigeladenen und der Klägerin aus dem Leistungsverzeichnis entfernt worden, um eine wirtschaftliche Realisierung des Bauvorhabens sicherzustellen. Die relativ hohen Kosten dieser zwei Positionen lägen im Zukauf der Brandschutzverglasung sowie der zugehörigen Spezialprofile und für alle Bieter auf einem in etwa gleich hohen Level. Es sei demzufolge nicht richtig, diese Positionen als tragende Positionen des Leistungsverzeichnisses im Hinblick auf die Kalkulation der Bieter anzusehen, obwohl sie einen hohen Kostenanteil darstellten. Somit sei keine nach VOB § 26 grundlegende Änderung der Verdingungsunterlagen vorgenommen worden. Eine Änderung der Preise und Angebote sei durch die Streichung ebenfalls nicht erfolgt. Das Angebot für Pos. 4.1.60 habe bei der Fa. N GmbH 39.457 DM betragen, bei der Fa. U 56.163 DM; für Pos. 4.1.70 bei N GmbH 39.207 DM und bei Fa. U 55.600 DM.
Mit Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2000 widerrief die Beklagte ihren Zuwendungsbescheid vom 16. April 1999 insoweit, als die zuwendungsfähigen Ausgaben höher als 3.741.180,45 DM und die Landeszuwendung höher als 2.618.826 DM festgesetzt wurden. Zur Begründung führte sie unter anderem aus: Gemäß § 49 Abs. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen (VwVfG NRW) könne der Zuwendungsbescheid ganz oder teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden sei und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt habe. Nach Ziff. 3 ANBestG seien bei der Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten. Dies habe die Klägerin nicht getan. Eine Änderung der Angebote und Preise sei gemäß § 24 VOB/A unzulässig. Die Klägerin habe trotzdem den geänderten Auftrag an den zweitgünstigsten Bieter erteilt, ohne das vorgeschriebene Verfahren gemäß § 26 VOB/A durchzuführen. Dies werte sie als schweren Verstoß gegen die Vergabegrundsätze.
Ihren hiergegen erhobenen Widerspruch begründete die Klägerin unter anderem wie folgt: Ein Verstoß gegen Vergabegrundsätze liege nicht vor. Zwar seien Verhandlungen über Änderungen der Preise und Angebote gemäß § 24 VOB/A unstatthaft. Die Fa. U sei nach der Herausnahme der beiden Leistungspositionen lediglich gemäß § 28 Abs. 2 VOB/A aufgefordert worden, sich über die Annahme des eingeschränkten Angebotes zu erklären. Ein Verstoß gegen § 26 VOB/A sei nicht festzustellen, weil er keine Verpflichtung zur Aufhebung der Ausschreibung begründe. Sie - die Klägerin - sei auch nicht gehindert gewesen, nach Zuschlagserteilung noch eine Änderung der Leistungsbeschreibung vorzunehmen. Dies Vorgehen sei durch Nr. 10.8 der allgemeinen Vertragsbedingungen auch ausdrücklich vorgesehen. Dort heiße es: "Der Auftraggeber behält sich in diesem Zusammenhang vor, die Arbeiten in einzelnen Losen oder Titeln zu vergeben oder einzelne Positionen aus der Beauftragung auszuklammern." Das Herausnehmen der Leistungspositionen stelle sich auch vor dem Hintergrund der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als das einzig tragbare Vorgehen dar. Selbst ein unterstellter Vergabeverstoß würde nicht zugleich einen Verstoß gegen das Gebot der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung darstellen. Eine erneute Ausschreibung wäre nur mit erheblichen Mehrkosten verbunden gewesen. Außerdem seien die gestrichenen Leistungspositionen nicht dem zuwendungsfähigen Bereich zuzurechnen gewesen und hätten damit nicht Gegenstand des Zuwendungsbescheides sein können. Außerdem verbiete es sich, einen pauschalen Abzug von den förderfähigen Gesamtkosten vorzunehmen. Im Übrigen sei der Widerruf ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte sich nicht mit ihren - der Klägerin - Argumenten auseinander gesetzt habe.
Mit Schreiben vom 11. Januar 2001 erklärte die Klägerin, dass die Aluminiumfenster und -türen/Verglasung selbstverständlich dem geförderten Sporthallenbau zuzurechnen seien.
Mit Bescheid vom 28. Februar 2001, zugestellt am 03. März 2001, wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Sie führte u. a. aus: Die Klägerin habe nach der Submission tragende Positionen aus dem Leistungsverzeichnis herausgenommen und den Auftrag an den zweitgünstigsten Bieter vergeben. Die Herausnahme habe zu einer Änderung der Reihenfolge der Bieter und damit zu einer unstatthaften Wettbewerbsverzerrung geführt. Es habe sich hierbei um eine unstatthafte Verhandlung gemäß § 24 Nr. 3 VOB/A gehandelt. Der Verstoß gegen die Vergabevorschriften sei schwer gewesen, weil er dazu geführt habe, dass nicht dem Mindestbietenden der Auftrag erteilt worden sei. Bei dem Punkt 10.8 der Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen handele es sich um einen unzulässigen Ausschluss von Bestandteilen der VOB. Die Kürzung der Richtsatzkosten sei gerechtfertigt gewesen, denn der vergebene Auftrag sei dem Bau der Sporthalle zuzurechnen gewesen. Er habe bei einem Betrag von 138.539,93 DM 2,95 % der Gesamtbaukosten entsprochen. 2,95 % der zuwendungsfähigen Gesamtausgaben (113.719,55 DM) seien von der Landesförderung auszuschließen gewesen. Im Interesse eines einheitlichen Verwaltungsvollzuges und zur gebotenen Gleichbehandlung der Zuwendungsempfänger habe das öffentliche Interesse an der Rückforderung bei einem schweren Vergabeverstoß überwogen. Die Landeszuwendung sei für rechtmäßiges Handeln bewilligt worden.
Hiergegen hat die Klägerin am 29. März 2001 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung sie ihren entsprechenden Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt. Ferner meint sie, dass der Widerruf die Nichterfüllung einer Auflage voraussetze. Die Verpflichtung zur Beachtung von Vergabegrundsätzen sei aber keine Auflage in Sinne von § 36 Abs. 2 Ziff. 4 VwVfG NRW. Sie - die Klägerin - sei nach § 31 der Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO) in Verbindung mit dem Runderlass des Innenminsteriums vom 15. Juni 1993 verpflichtet, die Teile A und B der VOB einzuhalten. Ein eigener Regelungsgehalt komme der Bestimmung nicht zu. Ferner habe sich das Ermessen der Beklagten an dem Förderungszweck auszurichten. Zwischen den Richtsatzkosten, d. h. den förderfähigen Kosten und den tatsächlichen Bau- und Einrichtungskosten bestehe kein rechnerischer Zusammenhang. Die förderfähigen Gesamtausgaben seien von der Beklagten (nunmehr) auf 3.741.180,45 DM festgesetzt worden. Die tatsächlichen Bau- und Ersteinrichtungskosten für die Sporthalle hätten aber 4.693.533,31 DM betragen. Selbst bei Abzug des Auftragswertes für die Fa. U würden die Richtsatzkosten nicht unterschritten. Außerdem sei die Sanktionierung vermeintlicher Vergabeverstöße nicht Aufgabe der Beklagten.
Die Klägerin beantragt,
den Änderungsbescheid der Beklagten vom 27. Oktober 2000 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 28. Februar 2001 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt zur Begründung im Wesentlichen ihren Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren und ergänzt, dass ihre Dezernate 48 und 63 keine unterschiedlichen Auffassungen vertreten hätten. Eine erste Stellungnahme des Dezernats 63 sei nach Bekanntwerden aller Fakten erweitert und konkretisiert worden.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Sie meint, dass ihre Beiladung zu Unrecht erfolgt sei. Die Klägerin habe in vergaberechtlicher Hinsicht zu ihrem Vergabevorschlag keine Bedenken geäußert. Die rechtliche Prüfung des Vergabevorschlages sei durch die Bauherrenschaft vorgenommen worden. Außerdem seien die strittigen Positionen nicht im Förderumfang des Sporthallenbaus enthalten gewesen, weil sie Trennungsbereiche zwischen Neu- und Altbau betroffen hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Klägerin und der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 27. Oktober 2000 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 28. Februar 2001 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte hat die Förderung der Sporthalle B4-Gymnasium zu Recht um die streitige Summe gekürzt. Ermächtigungsgrundlage für den angefochtenen Bescheid der Beklagten ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen (VwVfG NRW) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. November 1999 (GV NRW S. 602). Nach dieser Vorschrift darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch, nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit nur widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Mit dem Förderungsbescheid der Beklagten vom 16. April 1999 gewährte die Beklagte der Klägerin eine Geldleistung. Die Klägerin hat zudem eine Auflage zu diesem Bescheid nicht erfüllt.
Eine Auflage ist gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Die Auflage ist von bloßen erläuternden Hinweisen auf ohnehin bestehende gesetzliche Verhaltenspflichten abzugrenzen. Auch eine bereits bestehende Pflicht kann jedoch zum Gegenstand einer Auflage gemacht werden, sei es auch nur, um der für die Subventionsvergabe zuständigen Behörde die Reaktionsmöglichkeiten des § 49 VwVfG NRW zu eröffnen.
Im vorliegenden Fall ist der Klägerin die Beachtung der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen für Projektförderungen an Gemeinden (GV) - ANBest-G - (SMBl NRW 631) und der sich aus ihnen ergebenden weiteren Verhaltensanforderungen als bestandskräftige Auflage des Bewilligungsbescheides auferlegt worden. Denn die ANBest-G sind in den Nebenbestimmungen des Bescheides zu dessen Bestandteil erklärt worden. Nach Nr. 3 ANBest-G sind bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten. Aus dem Vorwort zur ANBest-G ergibt sich, dass diese "Nebenbestimmungen (Bedingungen und Auflagen) im Sinne des § 36 VwVfG NRW sowie notwendige Erläuterungen" enthalten. Um Auflagen handelt es sich bei den ANBest allerdings nur, soweit sie erkennbar Handlungspflichten begründen und nicht lediglich Erläuterungen für die Abwicklung der Mittelvergabe enthalten.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 09. April 1990 - 4 A 2771/88 -.
In diesem Sinne stellt die Nr. 3 ANBest-G stellt eine (echte) Auflage dar, weil sie eine Handlungspflicht begründet. Insoweit handelt es sich bei der Vorschrift nicht um einen bloßen Hinweis auf eine bestehende gesetzliche Rechtslage oder Erläuterungen für die Abwicklung der Mittelvergabe. Denn die Vorschrift verweist auf die "nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze". § 31 Abs. 2 der Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO) ordnet wiederum an, dass bei der Vergabe von Aufträgen diejenigen Vergabegrundsätze anzuwenden sind, die das Innenministerium bekannt gibt. Bei den letzteren handelt es sich um den RdErl des Innenministeriums vom 15. Juni 1993 - III B 3 - 7/6000- 6801/93 -. Dieser bestimmt unter Nr. 2 a), dass als Vergabegrundsätze auch die Teile A und B der Verdingungsordnung für Bauleistungen - die hier insoweit den Charakter von Verwaltungsvorschriften besitzen,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 25. April 2000 - 11 B 4.00 -, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) Beil. Nr. V 7,6 -
in der Fassung der Anlagen 1 und 2 des RdErl. d. Ministeriums für Bauen und Wohnen vom 15. März 1993 (SMBl NRW 233) gelten. Indem über Nr. 3 ANBest-G und die Vergabegrundsätze nach Gemeindehaushaltsrecht die VOB/A zwingend anzuwenden sind, ist die Gemeinde, die eine Zuwendung für ein noch zu vergebendes Projekt empfängt, zugleich verpflichtet, im gesamten Verfahren der Projektvergabe nach den Vorgaben der VOB/A zu handeln. Denn nur dadurch, dass die Vorschriften der VOB/A im konkreten Verfahren auch angewandt werden, werden sie zugleich beachtet. Nach diesen rechtlichen Maßstäben ist die Bestimmung der Beachtung der VOB/A jedenfalls zur Auflage des Zuwendungsbescheides geworden.
Vgl. auch: Verwaltungsgericht Gießen, Urteil vom 20. November 1997 - 10 E 1395/95 - (JURIS).
Die Klägerin beachtete diese Auflage nicht, indem sie im Rahmen der Vergabe der Gewerke aus Los 6 schwerwiegend gegen die Vorschriften der VOB/A verstieß.
Die VOB/A enthalten allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen. Gemäß § 4 Nr. 2 VOB/A sollen umfangreiche Bauleistungen möglichst in Lose geteilt und nach Losen vergeben werden. Gemäß § 9 Nr. 9 VOB/A wird ein Leistungsverzeichnis erstellt. Die ausschreibende Gemeinde ist bei einer Projektvergabe grundsätzlich an die Ausschreibung und das Leistungsverzeichnis gebunden. Sie darf u. a. nicht einfach eine im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Auftrages erhebliche Position des Leistungsverzeichnisses bei der Vergabe ausnehmen, ohne die Ausschreibung aufzuheben.
Vgl. Landgericht Darmstadt, Urteil vom 16. Februar 1990 - 19 O 410/88 -, in: BauR 1990, 601.
Dies hat die Klägerin indes getan. Sie hat durch die Herausnahme der Positionen 4.1.60 und 4.1.70 aus dem Los 6 nach Eröffnung der Angebote und vor Erteilung des Zuschlages eine wesentliche Änderung der Verdingungsunterlagen vorgenommen. Die herausgenommenen Positionen machten ca. ein Drittel des Gesamtauftragsvolumens für den günstigsten Anbieter (Fa. N GmbH) bzw. ca. 37,5 % für den teuersten Anbieter (Fa. F GmbH) aus und sind damit nicht mehr als unwesentlich einzustufen. Im Falle dieser erheblichen Änderung des Leistungsverzeichnisses hätte die Ausschreibung aufgehoben werden müssen. Die Einwendung der Klägerin, die nachträgliche Änderung des Leistungsverzeichnisses habe dem Gebot wirtschaftlicher Haushaltsführung entsprochen, ist nicht stichhaltig. Die Klägerin verkennt hierbei, dass der Zwang, die VOB/A-Vorschriften einzuhalten, gerade der wirtschaftlichen Haushaltsführung dient und gleichermaßen auch der Korruption vorbeugen soll. Unzutreffend ist ihre Auffassung, dass es sich bei den gestrichenen Positionen um solche handele, deren Kosten in kalkulatorischer Hinsicht für die Bieter auf gleicher Höhe lägen, weil die Bieter gleichermaßen Brandschutzglas und Spezialleisten zukaufen müssten. Die Unhaltbarkeit dieser Annahme erweist schon ein Blick auf die unterschiedlichen Angebote. Der günstigste Bieter (Fa. N GmbH) bot die Position 4.1.60 für 39.457,00 DM an, der teuerste (Fa. U) für 56.163,00 DM. Bei der Position 4.1.70 lagen die Angebote zwischen 39.207,00 DM (FA. N GmbH) und 55.600,00 DM (Fa. U). Mithin betrug die Spanne bei den Angeboten hinsichtlich der gestrichenen Positionen ca. 50 %. Nur so ist auch erklärbar, weshalb der insgesamt drittgünstigste Anbieter (Fa. U) nach Streichung der beiden Positionen den nach Eröffnung der Angebote mit Abstand günstigsten Bieter (Fa. N GmbH) knapp um 8.734,79 DM "unterbieten" konnte. Da aber nicht auszuschließen ist, dass den (Gesamt-) Angeboten jeweils auch Mischkalkulationen zugrundelagen und es den nicht zum Zuge gekommenen Bietern bei einer erneuten Ausschreibung vielleicht möglich gewesen wäre, die Fa. U noch zu unterbieten, liegt die durch die Klägerin verursachte Wettbewerbsverzerrung auf der Hand.
Unabhängig davon hat die Klägerin gegen das generelle Verbot nachträglicher Verhandlungen verstoßen. Gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A darf bei Ausschreibungen der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung mit einem Bieter nur verhandeln, um sich über seine Eignung, insbesondere seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, das Angebot selbst, etwaige Änderungsvorschläge und Nebenangebote, die geplante Art der Durchführung, etwaige Ursprungsorte oder Bezugsquellen von Stoffen oder Bauteilen und um sich über die Angemessenheit der Preise, wenn nötig durch Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulationen), zu unterrichten. Gemäß Nr. 3 der Vorschrift sind andere Verhandlungen, insbesondere über Änderung der Angebote oder Preise, unstatthaft, außer wenn sie bei Nebenangeboten, Änderungsvorschlägen oder Angeboten auf Grund eines Leistungsprogramms nötig sind, um unumgängliche technische Änderungen geringen Umfangs und daraus sich ergebende Änderungen der Preise zu vereinbaren. Die Vergabestelle hat alle Gespräche und Rückfragen mit Bietern zu unterlassen, die ihn unmittelbar oder mittelbar dazu anregen, das Angebot inhaltlich zu ändern.
Vgl. Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 14. März 2001 - Verg 30/00 -, (JURIS).
Ein Verstoß hiergegen ist allenfalls dann nicht anzunehmen, wenn nicht mit einzelnen Bietern, sondern mit allen Bietern verhandelt wird, und zwar in gleicher Weise, indem allen Bietern in gleicher Weise Mitteilung von der Änderung des Leistungsverzeichnisses gemacht wird und ihre Stellungnahmen eingeholt werden.
Vgl. Landgericht Traunstein, Urteil vom 03. Dezember 1996 - 5 O 220/96 - in: BauR 1997, 828.
Danach verstieß die Klägerin gegen § 24 Nr. 3 VOB/A, indem sie nach der Eröffnung der Angebote allein zu der Fa. U Kontakt aufnahm, um nur deren Bereitschaft zu eruieren, ein geändertes Angebot mit nur noch ca. 50 % der ursprünglichen Angebotssumme unter Streichung zweier Positionen abzugeben, wobei den übrigen Bietern nicht einmal Gelegenheit zur Stellungnahme zur Änderung des Leistungsverzeichnisses gegeben wurde.
Die Auffassung der Klägerin, sie sei auch nicht gehindert gewesen, nach Zuschlagserteilung noch eine Änderung der Leistungsbeschreibung vorzunehmen, wird insbesondere nicht durch § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A gestützt. Nach dieser Vorschrift ist der Bieter bei Erteilung des Zuschlags aufzufordern, sich unverzüglich über die Annahme zu erklären, wenn Erweiterungen, Einschränkungen oder Änderungen eines Angebotes vorgenommen werden oder der Zuschlag verspätet erteilt wird. Die Anwendung dieser Vorschrift regelt aber nur das Zustandekommen des Vertrages durch den Zuschlag. Sie heilt hingegen keine im Vorfeld des Zuschlages, also im Rahmen der Ausschreibung erfolgten Verstöße. Die Herausnahme der Position aus der Vergabe ist keine bloße Einschränkung bei der Erteilung des Zuschlages im Sinne der Vorschrift.
Vgl. LG Darmstadt a. a. O.
Daher steht auch Nr. 10.8 der allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin den dargelegten schwer wiegenden Verstößen gegen die VOB/A nicht entgegen. In dieser Vertragsklausel ist u. a. die Rede vom "Auftraggeber". Sie kann - ungeachtet ihrer generellen Zulässigkeit - danach als Vertragsbestandteil lediglich Wirkungen auf die zivilrechtlichen Beziehungen zwischen der Klägerin und demjenigen Bieter, mit dem der Werkvertrag im Ergebnis zustandegekommen ist, haben. Die Verstöße gegen die VOB/A im Vergabeverfahren bleiben hiervon indes unberührt.
Die Beklagte hat ihr Ermessen beim teilweisen Widerruf des Zuwendungsbescheides fristgerecht (vgl. §§ 49 Abs. 2 Satz 2, 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW) und auch ermessensfehlerfrei ausgeübt. Dies betrifft sowohl ihr Entschließungsermessen als auch im Ergebnis die Höhe der Widerrufssumme. Die Beklagte hat als zuständige Stelle für die Vergabe von Haushaltsmitteln zur Förderung von Schulbauten die gesetzlichen Vorschriften ebenso wie die hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften einzuhalten und deren Einhaltung durch die Zuwendungsempfänger zu überwachen. Die Einhaltung der VOB/A-Vorschriften ist eine wesentliche, durch Auflage durchzusetzende Verpflichtung der Zuwendungsempfänger. Gerade der korruptionsträchtige Bereich der Vergabe von Aufträgen für öffentliche Bauten bedarf schärfster Überwachung, um eine Verschwendung von Steuergeldern zu verhindern. Von einer zweckentsprechenden Förderung kann daher nur die Rede sein, wenn die Fördermittel nach den bindenden rechtlichen Vorgaben verwendet werden. Ist dies nicht der Fall, entfällt insoweit die Förderungswürdigkeit.
Daher begegnet im Ergebnis auch die Höhe der Widerrufssumme keinen rechtlichen Bedenken. Die tatsächlichen Gesamtkosten der Sporthalle betrugen laut Kostenvoranschlag der Klägerin 4.693.533,31 DM. Von diesen tatsächlichen Kosten erachtete die Beklagte die tatsächlich vergebenen Aufträge zum Los 6 (138.539,93 DM) wegen des Verstoßes gegen die Verdingungsordnung für Bauleistungen als nicht förderungswürdig. Diese Auftragssumme des Loses 6 betrug 2,95 % der tatsächlichen Gesamtkosten. Entsprechend schloss die Beklagte 2,95 % der ursprünglichen förderungsfähigen Richtsatzkosten (3.854.900,00 DM) von der Förderung aus (113.719,55 DM). Um diese Summe wurden die Richtsatzkosten nach der Kostenrichtwerttabelle (Anhang Nr. 5.0.1 zu den Richtlinien über die Förderung von Schulbaumaßnahmen für öffentliche Schulen - Schulbauförderung; SBauF -; Gem. RdErl d. Innenministeriums - III B 2 - 53.10.10 - 4916/95 - u. d. Finanzministeriums - KomF 1432 - 5.11- I A 3 - vom 06. Juli 1995 [MinBl NRW S. 1313]) gekürzt, sodass sich nach Neuberechnung der siebzigprozentigen Förderung eine Summe von 79.604,00 DM ergab, um die die ursprünglich gewährte Zuwendung gekürzt wurde. Hiergegen sind keine Einwände zu erheben. Die Beklagte hat durch die Minderung der Richtsatzkosten um den Vomhundertanteil der unter Verstoß gegen die VOB/A vergebenen Auftragssummen im Verhältnis zum Gesamtauftragsvolumen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung getragen. Maßgeblich ist hierbei nicht, dass auch bei vollständiger Streichung des Auftragswertes für die Fa. U die Richtsatzkosten nicht unterschritten worden wären. Denn die Richtsatzkosten sind nur eine Rechnungsgröße. Sie sind nicht an die tatsächlichen Kosten des Schulbaues gekoppelt. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass Innenministerium und Finanzministerium nach Maßgabe der Kostenrichtwerttabelle für das jeweilige Haushaltsjahr den unter Berücksichtigung der Finanzkraftunterschiede festzusetzenden Vomhundertsatz, nach dem sich die Höhe der Zuwendung für den jeweiligen Schulträger bemisst, bestimmen (vgl. Nr. 5.4.2 der v. g. Richtlinien). Die Konkretisierung einer Förderung erfolgt erst durch die prozentual festgelegte Zuweisung. Es entspricht daher der Verhältnismäßigkeit, nicht die gesamte Förderung zu widerrufen, sondern lediglich denjenigen Anteil der Richtsatzkosten von der Förderung auszuschließen, dessen Zuwendungszweck verfehlt worden ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.
Die Kammer sieht von einer Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO ab, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 49 Abs. 2 Satz 2, 48 Abs. 4 Satz 1
VwVfG NRW
§ 24 VOB/A
§ 26 VOB/A
§ 36 VwVfG NRW
§ 28 Abs. 2 VOB/A
§ 24 Nr. 3 VOB/A
§ 42 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW
§ 4 Nr. 2 VOB/A
§ 9 Nr. 9 VOB/A
§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 124 a Abs. 1
VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 44 der Landeshaushaltsordnung
§ 49 Abs. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 31 der Gemeindehaushaltsverordnung
§ 49
Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 31
Abs. 2 der Gemeindehaushaltsverordnung

Zitierte Entscheidungen: 4 A 2771/88
11 B 4.00
10 E 1395/95
19 O
410/88
5 O
220/96