Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-07-23, Aktenzeichen 6 U 91/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0723.6U91.19.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 20.2.2019 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Zahlung mehrerer Vertragsstrafen wegen angeblicher Markenverletzung.
Der Kläger mahnte den Beklagten wegen Verletzung seiner Marke „VENOM“ ab. Der Beklagte gab unter dem 15.2.2017 eine Unterlassungserklärung ab, die der der Abmahnung beigefügten, vorformulierten Erklärung entsprach. Danach verpflichtete sich der Beklagte,
es bei Meidung einer unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung sofort fälligen Vertragsstrafe in Höhe von € 5.500,00 (…) zu unterlassen, die Zeichenfolge VENOM (...) für Angelsportartikel bzw. Angelköderfuttermittel oder Lockstoffe gewerblich zu benutzen.
Der Beklagte nahm die Unterlassungserklärung nach seinen Angaben am 23.2.2017 an.
Der Kläger wirft dem Beklagten vor, gegen die Unterlassungserklärung verstoßen zu haben, indem die beanstandete Zeichenverwendung zu späteren Zeitpunkten im Internet über verschiedene Portale noch abrufbar war. Er ist der Ansicht, es lägen drei selbstständige Verstöße vor und fordert drei Vertragsstrafen.
Der Beklagte hält die Rechtsverfolgung für rechtsmissbräuchlich.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, die Vertragsstrafenvereinbarung der Parteien sei wegen Verstoßes gegen AGB-rechtliche Vorschriften unwirksam.
Gegen diese Beurteilung wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er seine Klageansprüche weiterverfolgt. Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Der Kläger beantragt,
in Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.4.2019 (Az.: 3-10 O 82/18) - den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 16.500,- € zu zahlen.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Akten des vorausgegangenen Eilverfahrens (Az. 3-10 O 35/17) sind zu Informationszwecken beigezogen worden.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus dem Unterlassungsvertrag. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass zwischen den Parteien kein wirksamer Unterlassungsvertrag zustande gekommen ist.
1. Die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wird nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Schuldners begründet, sondern setzt den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraus. Für das Zustandekommen eines solchen Vertrags gelten grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften (BGH GRUR 2010, 355 Rn 17 - Testfundstelle). Wird der Abmahnung bereits eine vorformulierte Unterlassungserklärung beigefügt, liegt darin bereits ein Vertragsangebot im Sinne von § 145 BGB. Nimmt der Schuldner die Erklärung ohne Änderungen binnen der verlangten Frist an, kommt der Vertrag zustande (BGH a.a.O. Rn 18; GRUR 2017, 823 Rn 12 - Luftentfeuchter). Das Abmahnschreiben des Klägers vom 14.2.2017 enthielt ein solches Angebot auf Abschluss einer Unterlassungsvereinbarung (Bl. 18 der Beiakte). Der Beklagte hat die vorformulierte Erklärung ohne Änderungen unterschrieben. Damit ist der Unterlassungsvertrag zustande gekommen. Auf die Annahmeerklärung des Klägers vom 23.2.2017 kommt es daher nicht an.
2. Der Unterlassungsvertrag ist jedoch wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Bei der vorformulierten Erklärung handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen des Klägers, die den Beklagten unangemessen benachteiligen.
a) Bei der vorformulierten Unterlassungserklärung handelt es sich um AGB. Die §§ 305 ff. BGB sind auf Unterlassungsverträge mit Vertragsstrafeversprechen anwendbar (BGH WRP 1993, 240 - Fortsetzungszusammenhang; Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 38. Aufl., § 12 Rn 1.203). Der Text der Unterlassungserklärung ist vom Kläger gestellt worden. Hierfür ist ausreichend, dass eine Partei die Einbeziehung der Vertragsbestimmung in den Vertrag verlangt. Dies war vorliegend gegeben. Der Kläger führte in der Abmahnung aus: „Sie haben bis 27.2.2017 Zeit, Ihre Website in Ordnung zu bringen und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, die wie folgt lauten kann: (…)“ Das „Stellen“ entfällt entgegen der Ansicht des Beklagten nicht schon dann, wenn der Vertragspartner den Formulartext ändern oder Streichungen und Anpassungen vornehmen kann, sondern nur dann, wenn er in der Auswahl des in Betracht kommenden Vertragstextes frei ist und Gelegenheit erhält, alternative Textvorschläge einzubringen (vgl. BGH NJW 2016, 1230; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 305 Rn 10). Von einem solchen Freiraum kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. In einer weiteren E-Mail des Klägers vom 15.2.2017 heißt es wie folgt (Ast 15, Bl. 20 der Beiakte):
„Die Abgabe der UVE ist aber unerlässlich. Da wir keine Gebühreninteressen haben (…) dürfen Sie die Schadensersatzverpflichtung streichen - wenn Sie ansonsten bei der aufgesetzten UVE bleiben. Halten Sie sich daran, war es nur ein Schrecken, der Sie sonst nichts kostet. Um Missverständnisse zu vermeiden: Wir brauchen Ihre Unterlassungserklärung, damit wir Rechtsfrieden haben, ohne klagen zu müssen.“
Damit hat der Kläger zu erkennen gegeben, dass er nur dann auf Schadensersatz und gerichtliche Schritte verzichtet, wenn der Beklagte gerade die vorformulierte Erklärung unterzeichnet. Dem Beklagte stand es zwar theoretisch frei, mit einer modifizierten Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr auszuräumen und eventuell auch einen alternativen Unterlassungsvertrag zustande zu bringen. Er musste in diesem Fall jedoch entsprechend der Ankündigung des Klägers weitere Nachteile befürchten. Die E-Mail vom 15.2.2017 erzeugte ein erhebliches Druckpotential. Der Kläger hat deutlich gemacht, dass er auf der vorformulierten Erklärung besteht.
b) Die Unterlassungserklärung ist auch für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Kläger entsprechend vorformulierte Unterlassungserklärungen verschiedenen Abmahnungen bezüglich der Marke „A“ beigefügt, wobei er stets die Klausel „unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs“ verwendete. Für die Mehrfachverwendung spricht bei einer Formularerklärung im Übrigen der erste Anschein (vgl. Thüringer OLG, Urteil vom 21.3.2012 - 2 U 602/11, Rn 15 - juris, insoweit bestätigt durch BGH GRUR 2014, 595 Rn 10 - Vertragsstrafenklausel).
c) Die Vertragsstrafevereinbarung ist unwirksam. Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist von einer unangemessenen Benachteiligung auszugehen, wenn eine Geschäftsbedingung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist.
aa) Grundsätzlich liegt die Unterlassungserklärung nach einer Schutzrechtsverletzung im Interesse des Schuldners. Denn mit ihr kann er die Wiederholungsgefahr für den Unterlassungsanspruch ausräumen und den Schutzrechtsinhaber klaglos stellen. Die Höhe der vom Kläger geforderten Vertragsstrafe ist für sich genommen nicht zu beanstanden. Dem Gläubiger einer Schutzrechtsverletzung ist aufgrund der Interessenlage insoweit ein großzügiger Beurteilungsspielraum einzuräumen (BGH GRUR 2014, 595 Rn 17-19 - Vertragsstrafenklausel).
bb) Unangemessen ist im Streitfall allein die Klausel, wonach der Schuldner auf den Fortsetzungszusammenhang verzichtet. Unter „Fortsetzungszusammenhang“ ist die Zusammenfassung hierfür geeigneter Einzelhandlungen ohne Rücksicht auf einen verbindenden Gesamtvorsatz auch bei nur fahrlässiger Begehung zu verstehen (BGHZ 121, 15 - Fortsetzungszusammenhang). Zu den "gesetzliche Regelungen" im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB rechnen auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten. Zu ihnen zählt daher auch die für die zivilrechtliche Vertragsstrafe anerkannte Regel, wonach miteinander in Fortsetzungszusammenhang stehende Verletzungshandlungen grundsätzlich zu einer Handlung im Rechtssinne zusammenzufassen sind (BGHZ 121, 15 - Fortsetzungszusammenhang). Der uneingeschränkte Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist mit wesentlichen Grundgedanken des Vertragsstraferechts nicht zu vereinbaren; er stellt im Regelfall eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners dar (BGH a.a.O.; Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG § 12, Rn. 1.222). Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Abweichung von der wesentlichen Grundregel ausnahmsweise durch besondere Umstände oder durch besondere Interessen der Gläubigerseite zu rechtfertigen wäre. Solche Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich.
cc) Der Verstoß gegen § 307 BGB führt zur Unwirksamkeit des Unterlassungsvertrages. Nach dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion ist es dem Verwender grundsätzlich untersagt, die Klausel auf ein nach dem AGB-Recht (gerade noch) zulässiges Maß zurückzuführen (BGHZ 114, 338 ff.). Der Unterlassungserklärung kann daher nicht durch Streichung der Klausel „unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhanges“ zur (Teil-)Wirksamkeit verholfen werden. Ein Ausnahmefall dergestalt, dass sich die Formularerklärung sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen lässt, liegt nicht vor. Der Passus „unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs“ steht im Kontext mit der vereinbarten Vertragsstrafe und bestimmt deren Reichweite. Er kann für sich betrachtet mangels eines selbstständigen Regelungsgehalts nicht Gegenstand einer Inhaltskontrolle sein (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 15.6.2010 - 19 U 53/10 = BeckRS 2011, 4593).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben.
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 16.500,- € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§§ 157, 242 BGB
§ 145 BGB
§ 307 BGB
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 355
GRUR 2017, 823
NJW 2016, 1230
GRUR 2014, 595
BGHZ 121, 15
BGHZ 114, 338
10 O 82/18
10 O 35/17
2 U 602/11
19 U 53/10