Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-10-25, Aktenzeichen 8 K 2390/21.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2022:1025.8K2390.21.GI.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen haben die Kläger nach Kopfteilen zu je ½ zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Kläger begehren die Feststellung der Ungültigkeit der Direktwahl zum Oberbürgermeister der Stadt A-Stadt vom 28. März 2021.
Am 14. März 2021 fand - gleichzeitig mit den Kommunalwahlen in Hessen und den Wahlen zum Ausländerbeirat - die Wahl zur Oberbürgermeisterin bzw. zum Oberbürgermeister der Stadt A-Stadt statt. Die Beklagte hatte in ihrer Sitzung am 28. August 2020 den Wahltag sowie den Tag einer evtl. Stichwahl festgesetzt. A-Stadt hatte zum damaligen Zeitpunkt ca. 76.500 Einwohner und knapp 58.000 Wahlberechtigte. Bei der Wahl entfielen auf keinen Bewerber mehr als die Hälfte der abgegebenen Stimmen, so dass am 28. März 2021 zwischen dem Bewerber und im hiesigen Verfahren Beigeladenen Dr. C. und der Bewerberin P. eine Stichwahl stattfand.
Der Wahlausschuss stellte unter dem Vorsitz des Gemeindewahlleiters in öffentlicher Sitzung am 8. April 2021 fest, dass am 28. März 2021 von 57.918 Wahlberechtigten 24.613 gewählt hätten, davon seien 24.295 Stimmen gültig gewesen, 318 ungültig. Auf den Bewerber und Beigeladenen Dr. C. seien 12.195 Stimmen entfallen (50,20%), auf die Bewerberin P. 12.100 Stimmen (49,80%). Demnach sei der Bewerber Dr. C. zum Oberbürgermeister gewählt worden. Für die Briefwahl waren 18.654 gültige Wahlscheine ausgestellt worden. 14.626 gültige Wahlbriefe waren auszuzählen, 408 Personen haben mit Wahlschein im Wahllokal ihre Stimme abgegeben. Somit sind insgesamt 3.620 Wahlscheine nicht wirksam geworden. In dieser Anzahl enthalten sind 188 Wahlbriefe, die verspätet beim Wahlamt eingegangen sind.
Die Bewerberin P. ist nach der Stichwahl und dem Abschluss von Koalitionsverhandlungen der in der Stadtverordnetenversammlung vertretenen Parteien von der Beklagten zur Bürgermeisterin der Stadt A-Stadt gewählt worden.
Am Dienstag, 23. März 2021, veröffentlichte die Stadt folgende Pressemitteilung, die zudem auf der städtischen Homepage und auf dem Internetportal „Facebook“ erschien:
„Am Sonntag ist Stichwahl für die Wahl des Oberbürgermeisters oder der Oberbürgermeisterin. Ganz viele von euch haben bereits die Briefwahlunterlagen erhalten - oder waren schon im Wahlamt im Rathaus zur Briefwahl. Wir bitten euch: Wenn ihr bisher eure Briefwahlunterlagen noch nicht auf den Postweg zurück ins Rathaus geschickt habt - gebt ihn nicht mehr in die Post, sondern werft ihn direkt bei der Stadt ein. Dann seid ihr auch ganz sicher, dass eure Stimme rechtzeitig bis Sonntagabend, 18 Uhr, ankommt und gezählt wird. Alle Briefe, die erst nächste Woche im Rathaus ankommen, können nicht mehr gewertet werden.“
Die Kläger und weitere sechs Personen legten mit Eingang beim Wahlleiter am 24. April 2021 Einspruch gegen die Gültigkeit der Stichwahl ein. Dort machten sie Folgendes geltend:
1. Die Stadtverordnetenversammlung habe den Termin der Stichwahl rechtsfehlerhaft festgesetzt. Man habe bereits zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Wahltag davon ausgehen müssen, dass pandemiebedingt im Vergleich zu früheren Kommunalwahlen eine erheblich höhere Anzahl von Wahlberechtigten von der Möglichkeit der Briefwahl Gebrauch machen würde und sich organisatorisch darauf einstellen müssen. Der Abstand zwischen der ersten Wahl und der Stichwahl habe mehr als zwei Wochen betragen müssen, um der kommunalen Verwaltung zu ermöglichen, die Briefwahlunterlagen rechtzeitig zu versenden. Ein erheblicher Teil der Briefwahlunterlagen sei durch die Stadt zu kurzfristig, nämlich erst am Freitag, dem 19. März 2021, zur Aufgabe durch die Post eingeliefert worden.
2. Briefkästen am Rathaus und anderen Verwaltungsstellen (Haus der Jugend) seien „zeitweise“ überfüllt gewesen. Zusätzliche Briefkästen, in die Wahlbriefe hätten eingeworfen werden können, seien bis Mittwoch, 24. März, nicht als solche gekennzeichnet worden. Die Mehrzahl der Briefkästen sei zudem so konstruiert, dass eingelegte Briefe auch wieder hätten entnommen werden können. In den 15 Außenstadtteilen habe es keine Möglichkeit gegeben, die Wahlbriefe abzugeben oder einzuwerfen.
3. Ausgehend von den Angaben der Stadt, dass 185 Wahlbriefe dort verspätet eingegangen und rund 4.000 beantragte und versandte Briefwahlunterlagen nicht zurückgesandt worden seien, sei davon auszugehen, dass zahlreiche Wahlunterlagen die Empfänger nicht rechtzeitig erreicht hätten. Die Kläger benennen insoweit Personen, die nicht hätten wählen können, weil ihnen die Unterlagen bis zum Wahltag nicht (konkret zwei Personen), erst am 26. März 2021 (eine Person) zugegangen und nicht an ihre auswärtige, sondern an die A-Stadter Adresse gesandt worden seien (ebenfalls eine Person).
4. Der Beigeladene habe in unzulässiger Weise aus seinem Amt als Oberbürgermeister heraus Wahlkampf betrieben und damit gegen seine Neutralitätspflicht verstoßen.
a) Die Stadtwerke A-Stadt GmbH, eine 100%ige Tochtergesellschaft der Stadt A-Stadt, deren Aufsichtsratsvorsitzender der Oberbürgermeister ist, habe durch eine Postwurfsendung an alle Haushalte den ersten Elektrobus für A-Stadt angekündigt. Der Oberbürgermeister habe dazu aufgerufen, einen Namen für das Gefährt vorzuschlagen. Ferner sei zu einem Online-Termin mit Buseinweihung und Rede des Oberbürgermeisters eingeladen worden.
b) Im November und Dezember 2020 habe der Beigeladene unter dem Stichwort „Bürgerbeteiligung“ erstmalig ein Format „Let’s play mit T...“ veranstaltet, das die Stadt A-Stadt u.a. auf Facebook, in Printmedien, im Internet und auf einem digitalen Display in der Stadt bewerben ließ.
c) Auf seiner Homepage habe der Beigeladene mit dem Schulleiter der Q-Gesamtschule geworben. Dieser habe unter Angabe seiner Funktion als Schulleiter dort den Text veröffentlicht: „Unser Oberbürgermeister hat uns dabei geholfen, die Lernlandschaft im Perlenwerk so zu gestalten, wie Sie sie heute sehen können. Vielen Dank.“
d) Mitte Dezember 2020 habe der Magistrat eine achtseitige Broschüre „Gemeinsam sind wir Klimaschutz“ an alle Haushalte verteilt. Auf Seite zwei dieser Broschüre sei ein Vorwort mit Bildern des Beigeladenen und des damaligen Bürgermeisters, der am Wahlkampf nicht beteiligt war, abgedruckt.
Der Wahlleiter wies den Einspruch der Kläger sowie weitere Einsprüche gegen die Stichwahl mit Bescheid vom 10. Juni 2021 zurück (Bl. 43 - 49 d.A.). Mit dem von den Klägern angefochtenen Beschluss vom 28. Mai 2021 wies auch die Beklagte die Einsprüche zurück und stellte die Gültigkeit der Wahl des Oberbürgermeisters der Stadt A-Stadt vom 28. März 2021 fest.
Mit der bei Gericht am 11. Juli 2021 eingegangenen Klage rügen die Kläger eine Verletzung des Wahlgrundsatzes der gleichen Wahl aus § 1 Abs. 1 KWG. Sie sind der Ansicht, beim Wahlverfahren der Stichwahl sei es zu Unregelmäßigkeiten gekommen, die auf das Ergebnis von Einfluss gewesen sein können. Insbesondere setze § 19 KWG voraus, dass die Wahlbehörde den Wählerinnen und Wählern die Unterlagen so rechtzeitig zur Verfügung stelle, dass die „Pflicht“ des Wählers, den Wahlbrief so rechtzeitig zu übersenden, dass er spätestens am Wahltag um 18 Uhr eingeht, erfüllt werden könne. Dies sei aber nicht der Fall gewesen.
Im Übrigen wiederholen die Kläger zur Begründung ihrer Klage ihr Vorbringen aus dem Einspruch und tragen ergänzend vor, aus Wahlanalysen früherer Jahre sei bekannt, dass unter den Studierenden die Tendenz bestehe, „grün“ zu wählen. Bei der Stichwahl hätten diese Stimmen daher das Wahlergebnis in entscheidendem Maße verändern können. Aufgrund der vorlesungsfreien Zeit an der R-Universität während der beiden Wahltage hätten aber insbesondere die Studierenden, die an ihre Heimatorte zurückgekehrt seien, vom Briefwahlrecht Gebrauch gemacht und seien somit von den Fehlern bei der Durchführung der Briefwahl überproportional betroffen gewesen.
§ 42 KWG sei verfassungswidrig, weil er für den Fall der Überforderung der mit der Wahldurchführung beauftragten Verwaltungsstellen durch besonders große Inanspruchnahme der Briefwahl keine Regelung vorsehe. Eine solche Überforderung zu vermeiden, sei aber gerade Sinn der Norm. Denn sie regele in Satz 4, dass bei einem Zusammenfallen mit einer Bundestags-, Europa- oder Landtagswahl oder einem Abstimmungstag für einen Volksentscheid oder eine Volksabstimmung der zuvor festgesetzte kommunale Wahltermin im Nachhinein verschoben werden könne. Unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach der Gesetzgeber verpflichtet sei, eine die Wahlgleichheit und die Chancengleichheit berührende Norm des Wahlrechts zu überprüfen und gegebenenfalls zu ändern, wenn die verfassungsrechtliche Rechtfertigung dieser Norm durch neue Entwicklungen infrage gestellt werde, etwa durch eine Änderung der vom Gesetzgeber vorausgesetzten tatsächlichen oder normativen Grundlagen oder dadurch, dass sich die beim Erlass der Norm hinsichtlich ihrer Auswirkungen angestellte Prognose als irrig erwiesen habe, habe der Gesetzgeber nach Ansicht der Kläger durch eine entsprechende Öffnungsklausel in § 42 KWG dafür Sorge tragen müssen, dass die Gemeindevertretung ermächtigt werde, unter bestimmten Voraussetzungen den Wahltag und/oder Stichwahltag zu ändern, um dem Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit bei der Ausübung des Briefwahlrechts Geltung zu verschaffen.
Aufgrund des wegen der Corona-Pandemie und der vorlesungsfreien Zeit sehr hohen Briefwahlaufkommens seien die Wahlbehörden auch tatsächlich überfordert gewesen.
Bei zurückliegenden Wahlen sei durch das Briefverteilzentrum in X-Stadt gewährleistet gewesen, dass dort eingegangene Wahlbriefe noch am Wahltag die Wahlorgane erreichten. Dies sei bei der streitgegenständlichen Wahl aber nicht der Fall gewesen.
Schließlich habe der Wahlleiter feststellen müssen, dass im Wahlkreis die regelmäßige Beförderung von Wahlbriefen infolge von Naturkatastrophen oder ähnlichen Ereignissen höherer Gewalt gestört gewesen sei, und deshalb von seiner Befugnis gem. § 53 Abs. 8a Kommunalwahlordnung (KWO) Gebrauch machen und Wahlbriefe als rechtzeitig zugegangen behandeln müssen, die spätestens am 22. Tag nach der Stichwahl eingegangen seien.
In prozessualer Hinsicht rügen die Kläger, die Beklagte sei nicht ordnungsgemäß vertreten. Der Vertretung durch die für den Magistrat der Stadt A-Stadt tätige Leitende Magistratsdirektorin stehe § 51 Nr. 18 HGO entgegen, wonach Rechtsstreitigkeiten von großer Bedeutung vom Gemeindeparlament auf den Gemeindevorstand nicht übertragen werden dürften.
Die Kläger beantragen,
den Beschluss der Beklagten vom 28. Mai 2021, mit dem die Gültigkeit der Direktwahl zum Oberbürgermeister der Universitätsstadt A-Stadt vom 28. März 2021 festgestellt wird, aufzuheben und die Direktwahl zum Oberbürgermeister der Universitätsstadt A-Stadt vom 28. März 2021 für ungültig zu erklären und die Wiederholung der Direktwahl anzuordnen.
Die Beklagte und der Beigeladene beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die zulässige Klage sei unbegründet. Es liege keiner der in § 50 Nr. 1 bis 3 Satz 1 KWG genannten Fälle, die zur Ungültigkeit der Wahl führten, vor. Ein Wahlfehler sei von den Klägern schon nicht substantiiert vorgetragen worden.
Soweit die Kläger auf Unregelmäßigkeiten bei der Briefwahl abstellten, bleibe dies schon deshalb für das Ergebnis der Wahl ohne Relevanz, weil sie beide Bewerber gleichermaßen träfen.
Die beiden von den Klägern konkret benannten Personen, die die Briefwahlunterlagen vor dem Wahltermin nicht bekommen hätten, seien an der angegebenen Adresse nicht amtlich gemeldet.
Der Vortrag zum Briefverteilzentrum sei gem. § 49 S. 1 i.V.m. § 25 Abs. 2 KWG präkludiert. Im Übrigen hätten bislang nur bei Bundestagswahlen besondere Vereinbarungen zwischen dem Bund und der Post über die Auslieferung von Wahlbriefen noch am Wahltag bestanden. Es handele sich nicht um eine übliche Dienstleistung der Post, die lediglich pandemiebedingt nicht habe erbracht werden können.
Die Voraussetzungen des äußerst restriktiv auszulegenden § 53 Abs. 8a KWO hätten nicht vorgelegen. Unabhängig davon sei der Vortrag der Kläger zu den Ausnahmetatbeständen zum einen präkludiert, zum anderen nicht substantiiert.
Die Beklagte sei im Prozess ordnungsgemäß vertreten. Die sie vertretende Stadtverordnetenvorsteherin habe von der Möglichkeit des § 67 Abs. 2 VwGO Gebrauch gemacht, sich durch einen Bevollmächtigten vertreten zu lassen. Die Anstellung des Bevollmächtigten bei der Stadt stehe dem nicht entgegen. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte dem Gericht eine Vollmacht für die Leitende Magistratsdirektorin der Stadt A-Stadt vom 29. Juli 2022 vorgelegt (Bl. 185 d.A.).
Auch der Beigeladene ist der Auffassung, es liege kein Wahlfehler vor. Selbst wenn man diesen annehmen wollte, wäre dessen Einfluss auf das Wahlergebnis nicht dargelegt. Die Kläger trügen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass ein Mehr an Stimmen zu einer relevanten Verschiebung im Wahlergebnis geführt hätte. Nur dann wären aber die Voraussetzungen des § 52 Nr. 2 KWG erfüllt.
Der Beigeladene habe als amtierender Oberbürgermeister nicht in unzulässiger Weise Einfluss auf die Wahl genommen und insbesondere nicht gegen das Neutralitätsgebot verstoßen. (a) Die Mitwirkung an der Vorstellung des ersten A-Stadter Elektrobusses gehöre zu seinen Aufgaben als Aufsichtsratsvorsitzender der Stadtwerke. In dieser Funktion habe er eine Rede gehalten. Die Wahl sei nicht Gegenstand der Rede gewesen. (b) In der Veranstaltung zu „Let’s play mit T...“ sei der Beigeladene explizit in seiner Rolle als Oberbürgermeister, nicht hingegen als Kandidat für die Wahl angetreten. Wahlkampfspezifische Fragen seien nicht beantwortet worden. Die Online-Veranstaltung mit dem Oberbürgermeister habe zudem bereits im Dezember 2020 und somit weit vor Beginn der „heißen“ Wahlkampfphase stattgefunden. (c) Im Videoclip mit dem Schulleiter erscheine der Beigeladene nicht. Das Video sei nicht auf der Homepage des Beigeladenen veröffentlicht worden. Vielmehr handele es sich um eine unabhängige Präsentation einer Wählerinitiative, die aus eigenem Antrieb und ohne Beeinflussungsmöglichkeit des Beigeladenen seine Wiederwahl unterstützt habe. (d) Im „Klimaflyer“ der Stadt A-Stadt, der ebenfalls bereits im Dezember 2020 verteilt worden sei, hätten der Beigeladene und der zuständige Dezernent in amtlicher Funktion ein Grußwort veröffentlicht. Auf Wahlwerbung fänden sich keine Hinweise.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Behördenvorgänge, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig.
Die Klage ist als Wahlprüfungsklage nach § 41 S. 1 i.V.m. § 27 S. 1 Hessisches Kommunalwahlgesetz - KWG - statthaft. Bei der Wahlprüfungsklage handelt es sich um eine verwaltungsgerichtliche Gestaltungsklage sui generis (ebenso Schmidt, in: Bennemann u.a., Kommunalverfassungsrecht Hessen, Bd. IV, Losebl., Stand: 72. Lfg. Juli 2022, § 27 KWG, Rn. 18 und § 51 KWG, Rn. 8, jeweils mit weiteren Nachweisen und Erläuterungen).
Dem Klageverfahren ist ein ordnungsgemäßes Einspruchsverfahren nach §§ 49, 41 S. 1 i.V.m. § 25 Abs. 1 u. 2 KWG vorausgegangen. Insbesondere sind die Kläger als Wahlberechtigte auch einspruchsberechtigt. Zwar berufen sie sich nicht auf die Verletzung eigener Rechte. Nach § 41 S. 1 i.V.m. § 25 Abs. 1 S. 2 KWG ist dies jedoch für die Erhebung des Einspruchs eines Wahlberechtigten gegen die Gültigkeit der Wahl nicht zwingende Voraussetzung. Es genügt in einem solchen Fall, dass der Einspruch durch mindestens 100 Wahlberechtigte unterstützt wird (bei mehr als - wie hier - 10.000 Wahlberechtigten). Die Kläger haben mehr als 100 Unterstützerinnen und Unterstützer nachgewiesen. Der Einspruch wurde im Einzelnen begründet und erfolgte fristgerecht innerhalb der Ausschlussfrist von zwei Wochen.
Die Klage gegen den auf den Einspruch ergangenen Beschluss der Stadtverordnetenversammlung vom 28. Mai 2021 ist gem. § 27 S. 2 KWG gegen den zutreffenden Klagegegner, nämlich die Stadtverordnetenversammlung der Stadt A-Stadt als Vertretungskörperschaft, gerichtet.
Die Stadtverordnetenversammlung ist durch ihre Vorsteherin ordnungsgemäß vertreten (§ 58 Abs. 7 Hessische Gemeindeordnung - HGO -) und durfte sich ausweislich der Vollmacht vom 29. Juli 2022 im Prozess durch die im Hauptamt für den Magistrat der Stadt A-Stadt tätige Leitende Magistratsdirektorin Dr. H. vertreten lassen (vgl. § 67 Abs. 2 Nr. 1 HS 2 und Abs. 6 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -; vgl. auch Schmidt, in: Bennemann u.a., a.a.O., § 27 KWG, Rn. 47).
Die am 11. Juli 2021 bei dem Verwaltungsgericht eingegangene Klage ist innerhalb der Monatsfrist des § 41 S. 1. i.V.m. § 27 S.1 KWG erhoben worden. Der Beschluss der Stadtverordnetenversammlung vom 28. Mai 2021 ist den Klägern durch Bescheid des Wahlleiters vom 10. Juni 2021 jeweils am 12. Juni 2021 zugestellt worden.
II.
Die Klage ist unbegründet.
Die angefochtene Wahl erweist sich als gültig.
Nach § 50 Nr. 2 KWG ist die Wiederholung der Wahl anzuordnen, wenn im Wahlverfahren Unregelmäßigkeiten oder strafbare oder gegen die guten Sitten verstoßende Handlungen, die das Wahlergebnis beeinflussen, vorgekommen sind, bei denen nach den Umständen des Einzelfalles eine nach der Lebenserfahrung konkrete Möglichkeit besteht, dass sie auf das Ergebnis von entscheidendem Einfluss gewesen sein können.
Strafbare oder gegen die guten Sitten verstoßende Handlungen sind von den Klägern nicht vorgetragen worden und liegen auch nicht vor.
Unregelmäßigkeiten im Wahlverfahren sind anzunehmen, wenn gegen Vorschriften des Wahlrechts - insbesondere Bestimmungen des Kommunalwahlgesetzes oder der zur Ausführung dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen - oder gegen allgemeine Wahlgrundsätze verstoßen wird (VG Kassel, Urteil vom 29.08.2012 - 3 K 805/11.KS -, juris, Rn. 22; Schmidt, in: Bennemann u.a., a.a.O., § 50 KWG, Rn. 47 m.w.N.). Zum Wahlverfahren gehören der eigentliche Wahlakt sowie die Entscheidungen und Maßnahmen der Wahlorgane und Wahlbehörden bei der Erledigung ihrer Aufgaben der Vorbereitung, Überwachung, Durchführung und Auswertung der Wahl (VG Kassel, Urteil vom 29.08.2012, a.a.O., Rn. 22). Zusammengefasst besteht das Wahlverfahren systematisch also aus Wahlvorbereitung, Wahlhandlung und Feststellung des Wahlergebnisses (vgl. Schmidt, in: Bennemann u.a., a.a.O., § 50 KWG, Rn. 48).
1. Entgegen der Ansicht der Kläger hat die Stadtverordnetenversammlung den Termin für die Stichwahl nicht rechtsfehlerhaft festgesetzt. Der Wahltermin lag innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist. § 39 Abs. 1b der Hessischen Gemeindeordnung - HGO - sieht vor, dass eine Stichwahl zur Wahl des Bürgermeisters frühestens am zweiten und spätestens am vierten Sonntag nach der Wahl stattzufinden hat. Im Hinblick auf die mit der ursprünglichen Wahl parallel stattfindenden Kommunalwahlen und Wahlen zum Ausländerbeirat sowie auch im Hinblick auf ein pandemiebedingt zu erwartendes höheres Briefwahlaufkommen war der durch die Stadtverordnetenversammlung festgesetzte Termin für die Stichwahl im Abstand von nur zwei Wochen - und damit an der unteren Grenze des gesetzlich möglichen Zeitraums - zwar sehr ambitioniert, jedoch nicht gesetzwidrig. Es ist aufgrund diese kurzen Abstandes zwischen der Ausgangswahl und der Stichwahl zu keinen nennenswerten Auswirkungen auf die Stichwahl gekommen. Allenfalls vereinzelt und ohne dass dadurch das Gesamtergebnis beeinflusst worden wäre, konnten Wahlbriefe für die Briefwahl nicht rechtzeitig an die Wahlberechtigten übersandt werden.
2. Es liegt auch kein Organisationsverschulden der Wahlbehörden vor, welches sich auf das Wahlergebnis entscheidend ausgewirkt haben könnte.
Um den zeitlich als auch den äußeren Umständen geschuldet höheren Anforderungen gerecht zu werden, hat die Stadt hinreichende Vorkehrungen getroffen. Anstatt wie sonst üblich sieben oder acht wurden sogar 17 weitere Bedienstete zusätzlich befristet eingestellt, um die Wahl durchzuführen. Zudem standen die Bediensteten des Wahlamts ausschließlich zur Vorbereitung der Stichwahl zur Verfügung. Die wegen der Möglichkeit des Kumulierens und Panaschierens von Wählerstimmen aufwändige Auszählung des Ergebnisses der Kommunalwahl und der Wahl zum Ausländerbeirat übernahmen Bedienstete anderer städtischer Behörden. Die Wahlbehörde hat bereits in der Nacht nach der Wahl am 14. März 2021 damit beginnen lassen, Wahlscheine für die Stichwahl drucken zu lassen. In der Zeit vom 17. bis 18. März 2021 wurde der Großteil der Wahlbriefunterlagen versandt, ein geringerer Teil am 19. März 2021 und nach tagesaktuellem Bedarf auch noch in der zweiten Woche bis zum Freitag (26. März 2021) vor der Wahl. Damit hat die Beklagte - auch im Hinblick auf die Pandemielage und das dadurch zu erwartende höhere Briefwahlaufkommen - hinreichende organisatorische Vorkehrungen getroffen, um die Wahl ordnungsgemäß durchführen zu können. Insoweit ist zudem zu berücksichtigen, dass die Pandemielage zu diesem Zeitpunkt bereits seit ca. einem Jahr andauerte und sich sowohl bei den Behörden als auch den Bürgerinnen und Bürgern eine gewisse Routine im Umgang damit eingestellt hatte. Der Abstand zwischen der ersten Wahl und der Stichwahl von lediglich zwei Wochen war angesichts der am 14. März 2021 parallel stattfindenden Kommunalwahlen und den Wahlen zum Ausländerbeirat durchaus ambitioniert, gesetzlich aber zulässig. Nach § 39 Abs. 1b S. 1 HGO findet eine Stichwahl frühestens am zweiten und spätestens am vierten Sonntag nach der Wahl statt. Ein nach § 114 VwGO rechtserheblicher Ermessensfehler bei der Festlegung der Stichwahl liegt nicht vor. Es bleibt der Stadtverordnetenversammlung als für die Festlegung des Wahltermins zuständigem Organ (vgl. Bennemann, in: ders. u.a., a.a.O., § 42 KWG, Rn. 3) unbenommen, den frühestmöglichen Zeitpunkt für eine evtl. Stichwahl festzusetzen, auch wenn damit die Organisation anspruchsvoll und die an der Wahl mitwirkenden Personen - ob in ehrenamtlicher oder hauptamtlicher Funktion - damit stark gefordert werden.
3. Es kann nicht festgestellt werden, dass, wie die Kläger behaupten, Briefkästen am Rathaus und anderen Verwaltungsstellen (...) „zeitweise“ überfüllt gewesen seien. Der Vortrag der Kläger ist insoweit zu unsubstantiiert. Um dem Gericht zu ermöglichen, diese Behauptung aufzuklären, hätten die Kläger konkret darlegen müssen, wo und wann es zu Überfüllungen gekommen sein soll.
Inwiefern Briefkästen so konstruiert gewesen sein sollen, dass eingelegte Briefe auch wieder hätten entnommen werden können, legen die Kläger ebenfalls nicht konkret dar.
Dass es in den 15 Außenstadtteilen von A-Stadt keine Möglichkeit gegeben hat, die Wahlbriefe abzugeben oder einzuwerfen, begründet keinen Wahlfehler. Denn es gibt keine gesetzliche Vorgabe, die eine derartige Pflicht begründet.
4. Ausgehend von der Tatsache, dass 185 Wahlbriefe bei der Stadt verspätet eingegangen und rund 4.000 beantragte und versandte Briefwahlunterlagen nicht zurückgesandt worden sind, kann - entgegen der spekulativen Annahme der Kläger - nicht ohne nähere Begründung davon ausgegangen werden, dass zahlreiche Wahlunterlagen die Empfänger nicht rechtzeitig erreicht haben. Die Kläger haben insoweit keinen Sachverhalt mitgeteilt, der diese Annahme stützen könnte. Sie benennen insoweit lediglich vier Personen, die nicht haben wählen können, weil ihnen die Unterlagen bis zum Wahltag nicht (konkret zwei Personen), erst verspätet am 26. März 2021 (eine Person) zugegangen und nicht an ihre auswärtige, sondern an die A-Stadter Adresse gesandt worden sind (ebenfalls eine Person). Dies reicht nicht aus, um einen erheblichen Wahlfehler zu begründen, denn der Abstand zwischen dem gewählten Bewerber - dem Beigeladenen - und der unterlegenen Bewerberin betrug 95 Stimmen und damit deutlich mehr als vier.
5. Entgegen der Ansicht der Kläger hat der Wahlleiter nicht feststellen müssen, dass im Wahlkreis die regelmäßige Beförderung von Wahlbriefen infolge von Naturkatastrophen oder ähnlichen Ereignissen höherer Gewalt gestört gewesen ist, und deshalb von seiner Befugnis gem. § 53 Abs. 8a KWO Gebrauch machen und Wahlbriefe als rechtzeitig zugegangen behandeln müssen, die spätestens am 22. Tag nach der Stichwahl eingegangen sind.
Die Vorschrift des § 53 Abs. 8a KWO ist vorliegend nicht anwendbar bzw. liegen ihre Voraussetzungen nicht vor. Es mag dahinstehen, ob die Corona-Pandemie eine „Naturkatastrophe“ oder ein „ähnliches Ereignis höherer Gewalt“ darstellt. Jedenfalls ist aufgrund der Pandemielage die „regelmäßige Beförderung von Wahlbriefen“ in keiner Weise beeinträchtigt gewesen.
Somit kommt auch Satz 2 des § 53 Abs. 8a KWO, wonach in Deutschland abgesandte Wahlbriefe mit einem Poststempel spätestens vom zweiten Tag vor der Wahl als rechtzeitig eingegangen gelten, nicht zur Anwendung.
6. Es kann dahinstehen, ob der Vortrag der Kläger, bei zurückliegenden Wahlen sei durch das Briefverteilzentrum in X-Stadt gewährleistet gewesen, dass dort eingegangene Wahlbriefe noch am Wahltag die Wahlorgane erreichten, was bei der streitgegenständlichen Wahl aber nicht der Fall gewesen sei, gem. § 49 Satz 1 i.V.m. § 25 Abs. 2 KWG präkludiert ist. Einen Wahlfehler vermag die fehlende Zugangs-Gewährleistung schon deshalb nicht begründen, weil keine gesetzliche Pflicht existiert, besondere Vereinbarungen mit dem Briefverteilzentrum abzuschließen, um auf diese Weise den Zugang von dort eingegangenen Wahlbriefen noch am gleichen Tag zu erzielen. Eine solche Vereinbarung, bei der es sich um keine standardmäßige Dienstleistung der Post handelt, hat es zudem bislang nur bei Bundestagswahlen zwischen dem Bund und der Post gegeben. Daraus kann keine Verbindlichkeit auch für Kommunal- oder Bürgermeisterdirektwahlen abgeleitet werden.
7. Ein Wahlfehler i.S.d. § 50 Nr. 2 KWG ist auch nicht dadurch eingetreten, dass der Beigeladene im Wahlkampf als amtierender Oberbürgermeister gegen seine Neutralitätspflicht verstoßen hätte.
"Unregelmäßigkeiten beim Wahlverfahren" im Sinne dieser Vorschrift liegen bei der gebotenen verfassungskonformen weiten, über den bloßen formal-technischen Ablauf der Wahl hinausgehenden Auslegung dieses allgemeinen Wahlfehlertatbestandes auch dann vor, wenn gemeindliche Organe - wie hier von den Klägern gerügt - unter Verletzung der ihnen im Kommunalwahlkampf auferlegten Neutralitätspflicht zu Gunsten bestimmter Bewerber durch öffentliche Auftritte, Anzeigen, Wahlaufrufe, gemeindliche Öffentlichkeitsarbeit oder sonstige amtliche Verhaltensweisen unzulässige Wahlbeeinflussung begehen und dadurch gegen den in § 1 Abs. 1 KWG in Übereinstimmung mit Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG und Art. 138 HV zum Ausdruck gekommenen allgemeinen Grundsatz der freien und gleichen Wahl durch parteiergreifende Einflussnahme auf die Wählerwillensbildung und Verletzung der Chancengleichheit der Wahlbewerber verstoßen (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 29. November 2001 - 8 UE 3800/00 -, juris, Rn. 44 m.w.N.).
Dem Beigeladenen kann - entgegen der Auffassung der Kläger - keine unzulässige Wahlbeeinflussung vorgeworfen werden.
a) Die Postwurfsendung der Stadtwerke A-Stadt GmbH, eine 100%ige Tochtergesellschaft der Stadt A-Stadt, die an alle Haushalte in A-Stadt verteilt den ersten Elektrobus für A-Stadt angekündigt hat, stellt keine unzulässige Wahlbeeinflussung dar. Der Oberbürgermeister durfte in seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender der Stadtwerke in einer solchen Postwurfsendung Erwähnung finden und persönlich dazu aufrufen, einen Namen für das Gefährt vorzuschlagen. Eine derartige Werbeaktion gehört zu seinen Dienstpflichten als Aufsichtsratsvorsitzender. Zudem besteht kein Bezug zur Wahl. Für den Aufruf zu einem Online-Termin mit Buseinweihung und Rede des Beigeladenen gilt nichts Anderes. Die Teilnahme an einer derartigen Aktion gehört zu den üblichen Tätigkeiten und Pflichten eines (Ober-) Bürgermeisters.
b) Die Aktion „Let’s play mit T…“ fand bereits im November und Dezember 2020 und damit mehr als drei Monate vor der Wahl statt. Sie steht somit in keinem zeitlichen Zusammenhang mit der Wahl. Auch inhaltlich fehlt es an einem Bezug zur Wahl. Dass ein Oberbürgermeister für mehr „Bürgerbeteiligung“ wirbt und durch die Verwendung sozialer Medien insbesondere auch junge Menschen ansprechen möchte, kann insoweit nicht als unzulässige Wahlbeeinflussung angesehen werden.
c) Ob ein Wahlfehler darin zu sehen wäre, wenn der Beigeladene tatsächlich auf seiner Homepage mit einem Video des Schulleiters der Q-Gesamtschule geworben hätte, der dort die Worte gesprochen hätte: „Unser Oberbürgermeister hat uns dabei geholfen, die Lernlandschaft im Perlenwerk so zu gestalten, wie Sie sie heute sehen können. Vielen Dank.“, kann dahinstehen. Denn die Kläger sind dem Vorbringen des Beigeladenen, das Video des Schulleiters sei nicht auf seiner Homepage, sondern auf der Homepage der eigenständigen Wählerinitiative, die den Oberbürgermeister im Wahlkampf unterstützt hat und auf die er keinen Einfluss genommen habe, erschienen, nicht substantiiert entgegengetreten - der Kläger zu 1. hat in der mündlichen Verhandlung auf Befragen des Vorsitzenden lediglich ins Blaue hinein an seiner gegenteiligen Behauptung festgehalten -, so dass von einem solchen Sachverhalt, der eine unzulässige Wahlbeeinflussung darstellen könnte, nicht auszugehen ist.
d) Dass der Magistrat der Stadt A-Stadt Mitte Dezember 2020 eine achtseitige Broschüre „Gemeinsam sind wir Klimaschutz“, den sog. „Klimaflyer“ an alle Haushalte verteilt hat, stellt ebenfalls keine unzulässige Wahlbeeinflussung dar. Auch insofern fehlen der zeitliche und sachliche Bezug zur Wahl. Hinzu kommt, dass auf Seite zwei dieser Broschüre nicht nur ein Vorwort mit Bildern des Beigeladenen, sondern auch des damaligen Bürgermeisters, der am Wahlkampf nicht beteiligt war und einer mit der Partei des Oberbürgermeisters konkurrierenden Partei angehört, abgedruckt gewesen ist.
8. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 42 KWG bestehen nicht.
Die Kläger haben schon nicht hinreichend plausibel dargelegt, gegen welche Norm der Hessischen Verfassung § 42 KWG aus welchen Gründen verstoßen worden und warum dies vorliegend entscheidungserheblich sein soll.
Davon abgesehen vermag ihre Ansicht, die Norm sei deshalb verfassungswidrig, weil sie für den Fall der „Überforderung“ der mit der Wahldurchführung beauftragten Verwaltungsstellen durch besonders große Inanspruchnahme der Briefwahl keine Regelung vorsehe, nicht zu überzeugen.
§ 42 S. 4 KWG bestimmt, dass die Vertretungskörperschaft den von ihr festgesetzten Tag der Wahl oder der Stichwahl bis drei Monate vor der Wahl aufheben und neu bestimmen darf, wenn nach der Festsetzung der gleiche Tag für eine Bundestags- oder Landtagswahl oder als Abstimmungstag über einen Volksentscheid oder eine Volksabstimmung festgelegt worden ist. Die Vorschrift ist im Jahr 2005 aufgrund der Erfahrungen mit der Bundestagswahl im gleichen Jahr geändert worden. Die Bundestagswahl war außerhalb des regelmäßigen Abstandes überraschend notwendig geworden. Sie fiel auf den gleichen Tag, an dem in Hessen kommunale Direktwahlen vorgesehen waren. Somit musste nach der inzwischen außer Kraft getretenen Vorschrift des § 42 Satz 4 i.V.m. Satz 3 KWG a.F. der Wahltag der Direktwahlen von den jeweiligen Vertretungskörperschaften bestätigt werden, und zwar spätestens vier Monate vor der Wahl. Diese Bestimmung ließ sich im Hinblick auf Art. 39 Abs. 1 Satz 4 GG, der eine Frist von 60 Tagen zwischen der (Bundestags-) Auflösungsentscheidung und dem Wahltermin vorschreibt, nicht einhalten mit der Folge, dass sämtliche für diesen Wahltag vorgesehenen Direktwahlen nicht hätten durchgeführt werden können (vgl. zum Ganzen Bennemann, in: ders. u.a., a.a.O., § 42 KWG Rn. 9). In der Praxis wurde deshalb der vorgesehene Wahltermin von Vertretungskörperschaften - gesetzeswidrig - in den letzten zwei Monaten vor dem Wahltag bestätigt, um die Direktwahl gleichzeitig mit der Bundestagswahl durchführen zu können (Bennemann, in: ders. u.a., a.a.O., § 42 KWG Rn. 9). Teilweise waren an Sonntagen direkt vor oder nach der - später bestimmten - Bundestagswahl Direktwahlen oder Stichwahlen festgesetzt worden, weshalb sich das Bestreben ergab, die Wahlen nachträglich zusammenzulegen bzw. zu verschieben, um im Extremfall nicht an drei Sonntagen nacheinander wählen zu müssen - eine solche nachträgliche Zusammenlegung wäre aber wegen § 42 a.F. ebenfalls nicht möglich gewesen (vgl. Bennemann, in: ders. u.a., a.a.O., § 42 KWG Rn. 9). Nach der neuen Fassung des § 42 KWG darf die kommunale Vertretungskörperschaft den festgelegten Wahltermin aufheben, wenn für den gleichen Tag später eine im Sinne der Vorschrift übergeordnete Wahl festgesetzt wurde, muss dies jedoch spätestens drei Monate vor dem Wahltermin beschließen. Dies bedeutet, dass es bei überraschenden Bundestagswahlen künftig immer zur gleichzeitigen Durchführung der beiden Wahlen kommt und insofern Rechtssicherheit hergestellt wurde. Nicht möglich ist es indes, beim Auftreten einer überraschenden Bundestagswahl die zuvor für den gleichen Tag festgesetzte Direkt- oder Stichwahl (fristgemäß) zu verschieben.
Dies wiederum zeigt, dass es entgegen der Ansicht der Kläger nicht (primäres) Ziel bzw. Sinn und Zweck des § 42 Satz 4 KWG ist, eine „Überforderung“ der Wahlbehörden bei einem Zusammentreffen von Wahlen zu vermeiden. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf äußere Umstände wie Pandemien oder vorlesungsfreie Zeiten, die mit den in § 42 KWG geregelten parallel stattfindenden Bundestags- bzw. Landtagswahlen oder Volksentscheiden bzw. Volksabstimmungen in keinem Zusammenhang stehen.
Davon abgesehen ist die behauptete „Überforderung“ der Wahlbehörden im vorliegenden Fall von den Klägern nicht plausibel dargelegt worden. Allein der Hinweis auf die Corona-Pandemie oder die vorlesungsfreie Zeit, die eine erhöhte Anzahl von Briefwahlstimmen erwarten ließen, reicht dazu nicht aus. Konkrete Anhaltspunkte für eine tatsächliche Überforderung liegen nicht vor.
III.
Als unterliegender Teil haben die Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Es entspricht der Billigkeit, ihnen auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Abgesehen davon, dass die Wahl des Beigeladenen zum Oberbürgermeister angefochten und er somit direkt betroffen war, hatte er sich auch mit rechtlichen Angriffen der Kläger gegen seine Amtsführung auseinanderzusetzen. Da es sich um zwei Kläger handelt, war nach § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO eine Verteilung nach Kopfteilen auszusprechen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2 und 1 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 KWG
§ 42 KWG
§ 27 KWG
§ 51 KWG
§ 50 KWG
§ 114 VwGO
§ 100 ZPO
§ 1 Abs. 1 KWG
§ 51 Nr. 18 HGO
§ 50 Nr. 1 bis 3 Satz 1 KWG
§ 25 Abs. 2 KWG
§ 53 Abs. 8a KWO
§ 67 Abs. 2 VwGO
§ 52 Nr. 2 KWG
§ 25 Abs. 1 u. 2 KWG
§ 25 Abs. 1 S. 2 KWG
§ 27 S. 2 KWG
§ 27 S.1 KWG
§ 50 Nr. 2 KWG
§ 39 Abs. 1b S. 1 HGO
§ 42 S. 4 KWG
§ 42 Satz 4 i.V.m. Satz 3 KWG
§ 42 Satz 4 KWG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 und 1 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 138 HV
Art. 39 Abs. 1 Satz 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 K 805/11
8 UE 3800/00