Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2012-09-28, Aktenzeichen 3 Ws (B) 524/12, 3 Ws (B) 524/12 - 162 Ss 165/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0928.3WS.B524.12.0A

Tenor:
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 3. Juli 2012 aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Durch Bußgeldbescheid vom 9. Februar 2011 wurden gegen den Betroffenen wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gemäß §§ 1 Abs. 2, 37 Abs. 2 (zu ergänzen Nr. 1 Satz 7), 49 (zu ergänzen Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2) StVO, 24 StVG eine Geldbuße von 240,- Euro und ein Fahrverbot von einem Monat festgesetzt. Nach Einspruch gegen den Bußgeldbescheid wurde der Betroffene vom Amtsgericht Tiergarten durch Urteil vom 5. September 2011 (288 OWi 175/11) wegen der im Bußgeldbescheid benannten Ordnungswidrigkeit zu einer Geldbuße von 240,- Euro verurteilt, wobei jedoch auf die Anordnung des Fahrverbots verzichtet wurde. Auf die Rechtsbeschwerde der Amtsanwaltschaft Berlin hob der Senat durch Beschluss vom 16. März 2012 (3 Ws (B) 18/12) das Urteil mit seinen Feststellungen auf und verwies die Sache zu erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurück. Der nunmehr zuständige Richter der Abteilung 290 beraumte daraufhin den Termin zur Hauptverhandlung auf den 3. Juli 2012, 12.00 Uhr, an, zu dem der Betroffene am 27. April 2012 geladen wurde. Mit Schreiben vom 19. Juni 2012 und 28. Juni 2012 beantragte der Verteidiger des Betroffenen die Verlegung des Termins mit der Begründung, dass sein Mandant am Terminstag im Urlaub sei. Beide Anträge wies der zuständige Richter zurück. Vor dem Termin vom 3. Juli 2012 erschien der Verteidiger um 11.40 Uhr auf der Geschäftsstelle der Abteilung 290 und gab dort einen Schriftsatz, gefertigt am selben Tag, ab, mit dem der Betroffene den zuständigen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnte. Die Mitarbeiterin der Geschäftsstelle brachte den Schriftsatz daraufhin zum Richter, der sich zu diesem Zeitpunkt noch im Sitzungssaal befand. Über den Befangenheitsantrag entschied dieser jedoch nicht, sondern verwarf mit Urteil vom 3. Juli 2012 den Einspruch des Betroffenen gegen den Bußgeldbescheid, da der Betroffene nicht zum Termin erschienen war. Auch der Verteidiger war zum Termin im Sitzungssaal nicht erschienen.
Gegen das Urteil vom 3. Juli 2012 richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, mit der er mehrere Verfahrensrügen erhebt.
Bereits die Verfahrensrüge, mit der der Betroffene rügt, dass der Richter das Urteil gefällt hat, ohne zuvor über den gestellten Befangenheitsantrag entschieden zu haben, führt zur Aufhebung des Urteils. Der rechtliche Bezugspunkt der erhobenen Rüge ist vom Beschwerdeführer allerdings unrichtig benannt worden, denn es handelt sich dabei weder um eine Rüge nach §§ 338 Nr. 2, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, noch um eine Rüge nach §§ 338 Nr. 3 StPO, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG.
1. Die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge nach §§ 338 Nr. 2, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG ist unzulässig gemäß §§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, da der Beschwerdeführer keine Tatsachen vorträgt, aus denen sich ergibt, dass der entscheidende Richter von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes nach §§ 22, 23 oder 148a Abs. 2 Satz 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG ausgeschlossen war. Die Mitwirkung eines Richters, der wegen Befangenheit abgelehnt worden ist, führt, selbst wenn der Befangenheitsantrag begründet sein sollte, nicht dazu, dass „der Richter von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen“ ist.
2. Auch die Rüge nach §§ 338 Nr. 3 StPO, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG greift nicht durch, da ja ein Beschluss über den Ablehnungsantrag des Betroffenen gerade nicht getroffen worden ist. Diese Rüge ist unzulässig, da § 338 Nr. 3 StPO schon dem Wortlaut nach in einem solchen Fall nicht anwendbar ist. Für eine entsprechende Anwendung des § 338 Nr. 3 StPO besteht auch kein Bedürfnis, da in den Fällen, in denen das Gericht weiter verhandelt und sogar eine Urteil spricht, ohne zuvor eine Entscheidung über das Ablehnungsgesuch herbeigeführt zu haben, die Rüge der Verletzung von § 29 StPO offen steht.
3. Eben diese Rüge nach §§ 29 Abs. 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG erhebt der Beschwerdeführer auch, soweit er beanstandet, dass der Richter die Hauptverhandlung durchgeführt und das angefochtene Urteil verkündet habe, obwohl er zuvor abgelehnt worden und über den vor dem Hauptverhandlungstermin gestellte Ablehnungsantrag noch nicht entschieden worden sei. Die falsche rechtliche Einordnung der Rüge ist unschädlich (vgl. § 352 Abs. 2 StPO, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG).
a) Die Rüge der Verletzung der §§ 29 Abs. 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG ist in zulässiger Weise erhoben worden. Durch den in der Begründung der Rechtsbeschwerde zitierten Ablehnungsantrag in Verbindung mit dem Vortrag des Verteidigers betreffend die Übermittlung des Antrages ist hinreichend vorgetragen und bewiesen worden, dass der Ablehnungsantrag spätestens eine viertel Stunde vor Aufruf der Sache dem abgelehnten Richter im Sitzungssaal vorlag und damit zur Kenntnis gebracht worden war und dass über diesen Antrag nicht entschieden worden ist.
b) Die Verfahrensbeschwerde ist auch begründet, denn der abgelehnte Richter hätte nach dem Vorliegen des Ablehnungsantrages gemäß §§ 29 Abs. 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG nur solche Handlungen vornehmen dürfen, die keinen Aufschub gestatteten. Dies war der Beginn der Hauptverhandlung nicht, da für den Richter ja ersichtlich war, dass zum Termin weder der Betroffene noch sein Verteidiger erschienen waren. Auch Zeugen oder andere Verfahrensbeteiligte waren zum Termin nicht geladen worden. Erst recht war die Verkündung des angefochtenen Urteils nicht unaufschiebbar.
Die Begründetheit ergibt sich allerdings nicht daraus, dass die aufschiebbaren Prozesshandlungen des abgelehnten Richters bereits unwirksam waren. Diese teilweise vertretene Auffassung (OLG Düsseldorf VRS 88, 37, 38; BayObLG, Beschluss vom 13. Oktober 1997 - 1 ObOWi 436/97 - bei Juris Rn. 7; Bockemühl in: Kleinknecht/Müller/Reitberger, StPO, Stand Mai 2012, 63. Lieferung) überzeugt nämlich schon deshalb nicht, weil sich eine Unwirksamkeit derartiger Handlungen weder aus § 29 Abs. 1 StPO ergibt, noch wäre die Auffassung mit den Grundsätzen des Beschwerde- und Revisionsrechtes vereinbar ist, wonach rechtsfehlerhafte Prozesshandlungen nur anfechtbar sind und erst eine begründete Beschwerde oder Revision zu ihrer Aufhebung bzw. zur Aufhebung des entsprechenden Urteils führen.
Dadurch, dass der Richter nicht über den Ablehnungsantrag entschieden hat, obwohl er erwiesenermaßen davon Kenntnis hatte und gleichwohl die Hauptverhandlung bis zum Urteil durchführte, hat er die Verfassungsnorm des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG missachtet, der dem Einzelnen das Recht auf den gesetzlichen Richter gewährleistet. Da anerkennt ist, dass eine Entziehung des gesetzlichen Richters im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und somit ein Verstoß gegen den absoluten Revisions- bzw. Rechtsbeschwerdegrund nach § 338 Nr. 3 StPO auch dann vorliegt, wenn die Verwerfung eines Ablehnungsantrages nach § 26a StPO als unzulässig auf einer willkürlichen Rechtsanwendung beruht (BVerfG, NJW 2005, 3410, 3011 ff., BGHSt 50, 216, 218 ff.; BGH, NStZ 2006, 51, 52 mit zustimmender Anmerkung Meyer-Goßner; BGH, NStZ 2006, 705, 707), muss dies erst recht für den Fall gelten, dass das Gericht einen Ablehnungsantrag bewusst ignoriert und keine Entscheidung darüber herbeiführt, denn hier liegt die Willkürlichkeit des Verhaltens auf der Hand. In einer derartigen Konstellation kann es auch im Rahmen des relativen Rechtsbeschwerdegrundes nach §§ 29 Abs. 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG nicht darauf ankommen, ob das Ablehnungsgesuch der Sache nach unbegründet war oder rechtsfehlerfrei nach § 26a StPO als unzulässig hätte verworfen werden können, denn eine derartige Prüfung des Beruhens würde im Endeffekt dazu führen, dass auf jeden Fall die Entscheidung über den Ablehnungsantrag dem Revisions- bzw. Rechtsbeschwerdegericht überlassen wird, was mit der vom Gesetzgeber durch die Regelungen der §§ 26a, 27 StPO aufgestellten Zuständigkeitsverteilung unvereinbar ist und somit unter dem Gesichtspunkt der willkürlichen Richterentziehung einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG begründet.
Sofern in der Kommentarliteratur (Siolek in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Auflage, § 29 Rn. 2, 8, 20; Fischer in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Auflage, § 29 Rn. 12; Meyer-Goßner, StPO, 55. Auflage, § 29 Rn. 7; Werner in: Krekeler/Löffelmann/Sommer, Anwaltskommentar, StPO, § 30 Rn. 5; Cirener in: Graf, StPO, § 29 Rn. 4) unter Hinweis auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 4. März 2003 (BGHSt 48, 264, 267) die Auffassung vertreten wird, dass allein der formale Verstoß gegen die Wartepflicht nach § 29 Abs. 1 StPO die Revision bzw. Rechtsbeschwerde nicht begründen könne und nur dann davon ausgegangen werden kann, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler auch beruhe, wenn sich herausstellt, dass der abgelehnte Richter auch befangen war, ist diese Auffassung in Anbetracht der bereits angeführten verfassungsgerichtlichen Grundentscheidung vom 2. Juni 2005 (BVerfG, a.a.O.), aufgrund derer auch der Bundesgerichtshof seine alte Rechtsprechung aufgegeben hat (vgl. BGH, a.a.O.), zumindest in dem hier zu entscheidenden Fall, dass vom Gericht bewusst keine Entscheidung über einen Ablehnungsantrag herbeigeführt worden ist, nicht mehr haltbar. Eine Prüfung des Beruhens in der vorliegenden Konstellation würde nämlich dazu führen, dass der Rechtsschutz im Rahmen der Revision bzw. Rechtsbeschwerde in einem Fall, in dem das Gericht bewusst keine Entscheidung über das Ablehnungsgesuch getroffen hat, gegenüber Fällen, in denen das Gericht wenigstens einen - wenn auch fehlerhaften - Beschluss über das Ablehnungsgesuch getroffen hat, deutlich eingeschränkt wäre.
Da bereits die Rüge nach §§ 29 Abs. 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG zur Aufhebung des Urteils führt, war auf die weiteren erhobenen Verfahrensrügen nicht mehr einzugehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 26a, 27 StPO
§ 29 StPO
§ 26a StPO
§ 338 Nr. 2, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG
§ 338 Nr. 3 StPO
§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 29 Abs. 1 StPO
§ 352 Abs. 2 StPO
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: VRS 88, 37, 38
NJW 2005, 3410, 3011
BGHSt 50, 216, 218
NStZ 2006, 51, 52
NStZ 2006, 705, 707
BGHSt 48, 264, 267
88 OWi 175/11
3 Ws (B) 18/12
1 ObOWi 436/97