Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-01-06, Aktenzeichen 16 L 335.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0106.16L335.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Ausweisung zu berücksichtigenden Kriterien sind v.a. Art und Schwere der begangenen Straftaten, die Dauer des Aufenthaltes im Gastland, das Verhalten des Betroffenen seit der letzten Verurteilung, die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Gastland und zum Herkunftsland, das Alter des Betroffenen sowie der Umstand zu berücksichtigen, ob er im Gastland geboren oder erst nach seiner Geburt im Herkunftsland ins Gastland eingereist ist. Auch wenn der Betroffene im Gastland aufgewachsen ist sowie dort die Schule besucht und den größten Teil seiner Kindheit und Jugend rechtmäßig dort verbracht hat, gibt es keinen absoluten Schutz gegen eine Ausweisung; in diesem Fall müssen allerdings sehr wichtige Gründe („very serious reasons“) für die Ausweisung sprechen.(Rn.8)
2. Von einer rechtlichen Unmöglichkeit der Ausweisung liegt nicht vor, wenn der Betreffende keine nachhaltige positive Entwicklung gegenüber der Situation zum Zeitpunkt der Bestandskraft der Ausweisung zu erkennen gibt, sondern vielmehr Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er sich auch zukünftig nicht rechtstreu verhalten wird.(Rn.13)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vom 15. Dezember 2010 wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung seine Abschiebung zu untersagen,
ist gem. § 123 Abs. 1 und 5 VwGO zulässig, aber nicht begründet. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO), dass seine bevorstehende Abschiebung – was hier als Grund für deren vorübergehende Aussetzung allein in Betracht kommt – im Sinne von § 60a Abs. 2 S. 1 AufenthG aus rechtlichen Gründen unmöglich ist.
Zwar kann sich die rechtliche Unmöglichkeit einer Abschiebung daraus ergeben, dass einem Antragsteller ein gebundener Anspruch auf Aufhebung seiner rechtskräftig gewordenen, aber rechtswidrigen Ausweisung und der damit verbundenen Abschiebungsandrohung zusteht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Mai 2006, 11 S 40.05, Rn. 16, m.w.N., zitiert nach Juris). Denn angesichts des damit absehbaren und allein noch von einer entsprechenden Entscheidung der Behörde abhängigen Wiederauflebens eines durch die Ausweisung entfallenen (vgl. § 44 Abs. 1 Nr. 1 AuslG, § 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG) Aufenthaltsrechts dürfte die bis zu dieser förmlichen Aufhebung an sich noch mögliche Vollziehung der aufgrund der aufzuhebenden Ausweisung angedrohten Abschiebung jedenfalls als rechtsmissbräuchlich und unverhältnismäßig anzusehen sein. Der Antragsteller hat jedoch nicht glaubhaft gemacht, dass ihm ein solcher gebundener Anspruch auf Aufhebung der ihm gegenüber am 14. Februar 2000 verfügten Ausweisung zusteht.
Einem Anspruch auf Aufhebung der Ausweisung aus § 51 VwVfG steht zum einen entgegen, dass die vom Antragsteller angeführte Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Ausweisung türkischer Staatsangehöriger mit einem Aufenthaltsrecht nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei (ARB 1/80) keine Änderung der Rechtslage i.S.d. zweiten Alternative des hier allein in Betracht kommenden § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG darstellt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 25, m.w.N.). Zum anderen wäre auch bei einer Änderung der Sachlage i.S.d. ersten Alternative des § 51 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG die Ausweisung des Antragstellers nicht aufzuheben, da Sachverhaltsänderungen, die für den Fortbestand des Ausweisungszwecks erheblich sind, nur im Rahmen einer Entscheidung über eine Befristung der Wirkungen der Ausweisung nach § 11 AufenthG zu berücksichtigen sind (BVerwG, Urteil vom 04. September 2007, 1 C 21.07, BVerwGE 129, 243); aus diesem Grund scheidet auch ein Widerruf der Ausweisung für die Zukunft gem. § 49 VwVfG aus, da auch die Anwendung dieser Norm durch die Befristungsregelung des Aufenthaltsgesetzes ausgeschlossen ist (vgl. BVerwG, a.a.O.).
Demgegenüber kommt zwar eine Rücknahme der Ausweisung nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG in Betracht, der gem. § 51 Abs. 5 VwVfG von der Regelung des § 51 VwVfG unberührt bleibt. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG sind vorliegend erfüllt; die bestandskräftige Ausweisung ist – wovon auch der Antragsgegner ausgeht – rechtswidrig, weil der Antragsteller Rechte aus dem ARB 1/80 herleiten kann und die Ausweisung daher zu Unrecht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 25, m.w.N.) nicht als Ermessensentscheidung, sondern als Regelausweisung gem. § 47 AuslG ergangen ist.
Nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG steht die Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes jedoch im Ermessen der Behörde. Die Rechtswidrigkeit des bestandskräftigen Verwaltungsaktes allein vermag dabei eine Reduzierung des Ermessens hin zu einer Rücknahme nicht zu begründen. Denn die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts als solche ist bereits notwendige (Tatbestands-)Voraussetzung des § 48 VwVfG und kann daher das nach Erfüllung dieser Voraussetzung eröffnete Ermessen nicht generell verengen. Vielmehr sind im Rahmen des § 48 VwVfG die Prinzipien der materiellen Gerechtigkeit einerseits und der Rechtssicherheit andererseits als grundsätzlich gleichgewichtige Leitpunkte des Ermessens zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 2007, 1 C 10.07, BVerwGE 129, 367). Welche Ermessenserwägungen von der Behörde anzustellen sind, ist eine Frage der Umstände des jeweiligen Einzelfalles. Eine Ermessensreduzierung auf Null ist in Fällen der vorliegenden Art erst dann anzunehmen, wenn die Aufrechterhaltung der Ausweisungsverfügung schlechthin unerträglich wäre, etwa weil eine Berufung der Ausländerbehörde auf die Unanfechtbarkeit dieser Verfügung einen Verstoß gegen Verfassungsrecht, die guten Sitten oder Treu und Glauben darstellen würde (zusammenfassend OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 25, m.w.N.). Dass die Aufrechterhaltung der Ausweisungsverfügung in diesem Sinne „schlechthin unerträglich“ sein könnte, weil die Ausweisung seinerzeit unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht ermessensfehlerfrei hätte verfügt werden können (vgl. zu diesem Maßstab OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 26, m.w.N.), ist aber nicht ersichtlich.
Ausgehend von den vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) aufgestellten, bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Ausweisung zu berücksichtigenden Kriterien (vgl. u.a. Urteil vom 23. Juni 2008, 1638/03 „Maslov“, InfAuslR 2008, 333) sind v.a. Art und Schwere der begangenen Straftaten, die Dauer des Aufenthaltes im Gastland, das Verhalten des Betroffenen seit der letzten Verurteilung, die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Gastland und zum Herkunftsland, das Alter des Betroffenen sowie der Umstand zu berücksichtigen, ob er im Gastland geboren oder erst nach seiner Geburt im Herkunftsland ins Gastland eingereist ist. Auch wenn der Betroffene im Gastland aufgewachsen ist sowie dort die Schule besucht und den größten Teil seiner Kindheit und Jugend rechtmäßig dort verbracht hat, gibt es keinen absoluten Schutz gegen eine Ausweisung; in diesem Fall müssen allerdings sehr wichtige Gründe („very serious reasons“) für die Ausweisung sprechen.
Gemessen daran spricht hier Überwiegendes dafür, dass der Antragsteller im insofern maßgeblichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 2008, a.a.O.) Zeitpunkt des Eintritts der Bestandskraft der Ausweisungsentscheidung nach Rücknahme der gegen sie gerichteten Klage vor dem VG Berlin (VG 11 A 362.01) am 06. September 2001 auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung zu Art. 14 ARB 1/80 ermessensfehlerfrei aus spezialpräventiven Gründen hätte ausgewiesen werden können.
Dafür spricht vor allem, dass der Kläger, nachdem er bereits am 18. Dezember 1992 durch das Landgericht Berlin (53 Js 694/92 Kls) wegen Freiheitsberaubung in Tateinheit mit Unterschlagung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden war, die zur Bewährung ausgesetzt wurde, zunächst am 15. Februar 1999 durch das Landgericht Berlin (1 Kap Js 2195/97 Ks) u.a. wegen Verabredung zum Mord zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten und schließlich unter Einbeziehung der zuletzt genannten Verurteilung am 23. April 1999 durch das Landgericht Berlin (1 Kap Js 17770/97 Ks) u.a. wegen versuchten Mordes zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt wurde.
Diesen im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung schwer wiegenden Verurteilungen des Antragstellers zu erheblichen Freiheitsstrafen u.a. aufgrund der versuchten Begehung eines von einer erheblichen kriminellen Energie und einem hohen Gewaltpotential des Antragsstellers zeugenden Kapitalverbrechens, die einen „sehr wichtigen Grund“ im Sinne der Rechtsprechung des EGMR darstellen, standen zum genannten Zeitpunkt keine Gründe gegenüber, nach denen von einer Ausweisung zwingend hätte abgesehen werden müssen. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen sowohl auf die aus Sicht des Gerichtes zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen des Antragsgegners in seinem Schriftsatz vom 29. Dezember 2010 (dort S.4), als auch auf die Entscheidungsgründe des den Beteiligten bekannten Urteils des VG Berlin vom 29. April 2004 (VG 11 A 719.03) verweisen, mit dem die Klage des Antragstellers auf eine (weitergehende) Befristung der Wirkungen der Ausweisung abgewiesen wurde und dessen Ausführungen auf den hier entscheidungserheblichen, oben genannten Zeitpunkt aus Sicht des Gerichtes ohne Weiteres übertragbar sind.
Der nach dem oben Gesagten bestehende Anspruch des Antragstellers auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf Rücknahme der Ausweisung nach § 48 Abs. 1 VwVfG begründet (dazu OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., in kritischer Auseinandersetzung mit VG Hamburg, Beschluss vom 16. Februar 2005, 6 E 421/05, InfAuslR 2005, 186) jedenfalls vorliegend kein Abschiebungshindernis aus rechtlichen Gründen. Denn selbst wenn man annehmen wollte, dass es zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit geboten sein könnte, die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit einer Aufhebung der Ausweisung jedenfalls dann zu verringern, wenn im konkreten Einzelfall besonders schwerwiegende und im Fall einer nachträglichen positiven Bescheidung nicht mehr adäquat zu beseitigende Folgen einer Abschiebung drohen, könnte von einer sich daraus ergebenden rechtlichen Unmöglichkeit der Abschiebung mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit nur dann ausgegangen werden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese Folgen dem Erlass einer Ausweisung aus heutiger Sicht voraussichtlich entgegenstünden (OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 17).
Eine solche gegenwärtige Unmöglichkeit einer Ausweisung hat der Antragsteller indes nicht glaubhaft gemacht. Zum einen ist eine nachhaltig positive Entwicklung des Antragstellers gegenüber der Situation zum Zeitpunkt der Bestandskraft der Ausweisung nicht zu erkennen. Es bestehen vielmehr weiterhin Anhaltspunkte dafür, dass sich der Antragsteller zukünftig nicht rechtstreu verhalten wird. Dafür spricht u.a., dass von der Vollstreckung der ihm gegenüber verhängten Freiheitsstrafe nicht gem. § 456a StPO nach Teilverbüßung abgesehen wurde, sondern der Antragsteller die Strafe vollständig verbüßen musste (zur Bedeutung dieses Gesichtspunkts vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 18, m.w.N.), weil nach Äußerungen des Antragstellers gegenüber dem Landeskriminalamt im Jahr 2002 davon auszugehen war, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit versuchen würde, nach einer Abschiebung illegal nach Deutschland zurückzukehren. Für eine solche Sichtweise spricht auch, dass der Antragsteller kurz vor dem Strafende während eines ihm gewährten Hafturlaubes flüchtete und sich der noch ausstehenden Strafvollstreckung so für einen längeren Zeitraum entzog. Weiter spricht dafür, dass der Antragsteller, als er wieder aufgegriffen wurde, über seine wahre Identität durch Vorlage von Personaldokumenten seines (ihm ähnlich sehenden) Bruders zu täuschen versuchte und er sich damit erneut strafbar gemacht hat. Das alles zeigt, dass der Antragsteller nur auf seinen eigenen Vorteil bedacht und nicht bereit ist, Normen zu beachten. Dafür, dass der Antragsteller sich auch zukünftig nicht rechtstreu verhalten wird, spricht letztlich auch, dass er die erheblichen, seinen Verurteilungen zugrundeliegenden (Kapital-)Verbrechen anlässlich seiner Vorführung beim Generalkonsulat der Türkei durch die Äußerung, dies könne „ja jedem mal passieren“, zu bagatellisieren versuchte und so offenbarte, dass er nicht bereit ist, sich mit seinen schweren Verfehlungen auseinanderzusetzen. Der Antragsteller hat auch nicht in ausreichendem Maße glaubhaft gemacht, dass seiner Ausweisung momentan i.S.d. Art. 6 GG und Art. 8 EMRK schutzwürdige, im Bundesgebiet bestehende familiäre Bindungen entgegenstehen. Denn der Antragsteller hat bislang nur (durch Vorlage seiner gem. § 1597 BGB öffentlich beurkundeten Erklärung nach § 1594 BGB vom 12. November 2009) belegt, dass er die Vaterschaft für ein minderjähriges deutsches Kind anerkannt hat, nicht aber, dass er auch regelmäßig den unmittelbaren persönlichen Kontakt mit seinem Kind pflegt und daher eine Lebens- und Erziehungsgemeinschaft zwischen ihm und seinem Kind aus tatsächlicher Verbundenheit heraus besteht (vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Beschluss vom 08. Dezember 2005, 2 BvR 1001/04, zitiert nach Juris). Im Übrigen wird auch insoweit auf die Ausführungen im Schriftsatz des Antragsgegners vom 29. Dezember 2010 (dort S. 5 und 6) verwiesen. Letztlich hat der Antragsteller auch das Vorliegen von Abschiebungshindernissen aus gesundheitlichen Gründen, die er anlässlich seiner Befragung durch den Abschiebungshaftrichter geltend machte, nicht im ausreichenden Maße glaubhaft gemacht.
Es kann daher letztlich offen bleiben, ob die dem Antragsteller am 20. März 1987 erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis und die Rechte des Antragstellers nach dem ARB 1/80 auch bei einer Aufhebung der dem Antragsteller gegenüber verfügten Ausweisung nicht wieder aufleben würden, sondern unabhängig von der Ausweisung erloschen sind mit der Folge, dass dem Antragsteller ohnehin kein Aufenthaltsrecht zusteht, weil er nach seinem eigenen, durch seine eidesstattliche Versicherung vom 12. März 2010 glaubhaft gemachten Vortrag bereits am 26. Dezember 2006 während seines Hafturlaubes in die Schweiz ausgereist und jedenfalls bis zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht wieder ins Bundesgebiet eingereist sein will und er damit das Bundesgebiet für mehr als 6 Monate (vgl. zum Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis § 51 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 2 S. 1 AufenthG) bzw. für einen erheblichen Zeitraum ohne berechtigte Gründe (vgl. zum Erlöschen der Rechte aus Art. 7 ARB 1/80 Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. März 2010, 18 B 111/10; zum Erlöschen der Rechte aus Art. 6 ARB 1/80 Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 22. September 2009, 10 ZB 09.814, jeweils m.w.N., jeweils zitiert nach Juris) verlassen hätte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Wertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 294 ZPO
§ 51 VwVfG
§ 11 AufenthG
§ 49 VwVfG
§ 47 AuslG
§ 48 VwVfG
§ 456a StPO
§ 1597 BGB
§ 1594 BGB
§ 123 Abs. 1 und 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 60a Abs. 2 S. 1 AufenthG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 AuslG
§ 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG
§ 51 Abs. 5 VwVfG
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 51 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 2 S. 1 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
Art. 14 ARB
Art. 6 GG
Art. 7 ARB
Art. 6 ARB

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 129, 243
BVerwGE 129, 367
InfAuslR 2008, 333
InfAuslR 2005, 186
11 S 40.05
1 C 21.07
1 C 10.07
11 A 362.01
14 ARB 1/80
53 Js 694/92 K
1 Kap Js 2195/97 K
1 Kap Js 17770/97 K
11 A 719.03
6 E 421/05
2 BvR 1001/04
7 ARB 1/80
18 B 111/10
6 ARB 1/80 B
10 ZB 09.81