Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-11-05, Aktenzeichen I-23 U 27/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:1105.I23U27.13.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 25.01.2013 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve (1 O 338/07) wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung und der Nebenintervention werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte oder die Nebenintervenientin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien schlossen unter dem 15.05.1997 einen Kauf- und Werkvertrag (UR-Nr. , Notar L, G), durch den die Beklagte der Klägerin ein Grundstück verkaufte und sich zugleich verpflichtete, ein Einfamilienhaus zu errichten. Das Einfamilienhaus wurde im Jahr 1998 abgenommen, als Ende der Gewährleistungsfrist hielten die Parteien den 15.06.2003 fest.
Im Jahr 2001 rügte die Klägerin einen Feuchtigkeitsmangel im Keller des Hauses. Die Beklagte führte Arbeiten zur Beseitigung der Feuchtigkeit aus, sie installierte neue Lichtschächte und ließ die Fuge zwischen Fußboden und Kellerwand verpressen. Hierzu liegt ein Messprotokoll der Fa. M vom 08.08.2003 (K 11, GA 128) vor, nach dessen Erstellung die Beklagte erneut Verpressarbeiten ausführen ließ.
Umstritten ist zwischen den Parteien, ob es sich bei den Lichtschächten um eine Eigenleistung der Klägerin handelt, ob die Beklagte die von ihr durchgeführten Arbeiten nur aus Kulanz ausführte und die Klägerin hierauf hinwies und ob die Beklagte anlässlich dieser Arbeiten eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist versprochen hat.
Im Winter 2005/2006 rügte die Klägerin, dass das im Wohnzimmer in Eigenleistung verlegte Parkett „schüsseln“ würde. Die Beklagte schaltete ihre Versicherung ein, die den Sachverständigen M beauftragte. Der Gutachter M führte unter dem 30.08.2006 (GA 48) aus, dass die Sockelabdichtung der Außenwand nicht fachgerecht hergestellt sei. Die Schäden am Parkett seien indessen hierauf nicht zurückzuführen, weil der Boden unter dem Parkett nicht feucht sei. Die Gewährleistungsfrist sei abgelaufen.
Die Beklagte führte Nachbesserungsarbeiten an der Außenwand durch. Umstritten ist, ob dies aus Kulanz erfolgte und der Klägerin dies mitgeteilt wurde.
Im Winter 2006/2007 „schüsselte“ der Parkettboden nach Auffassung der Klägerin erneut. Mit Schrift ihrer Prozessbevollmächtigten vom 10.01.2007 beantragte sie ein selbständiges Beweisverfahren, in dem der Sachverständige F unter dem 28.06.2007 ein Gutachten erstellte. Mit ihrer Klageschrift vom 14.09.2007 hat danach die Klägerin zunächst „im Wege des Kostenvorschusses Schadensersatz“ in Höhe von 24.633,00 EUR geltend gemacht.
Parallel zu dem laufenden Beweisverfahren hat die Klägerin das selbständige Beweisverfahren weiter betrieben. Der Sachverständige F hat hierzu ein erstes Ergänzungsgutachten vom 30.10.2007 (BA 172) und unter dem 02.07.2008 ein zweites Ergänzungsgutachten (BA 308) erstellt.
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 84.350,36 EUR für bereits durchgeführte Mängelbeseitigungsmaßnahmen und einen Kostenvorschuss für Fußbodensanierungsmaßnahmen in Höhe von weiteren 26.400 EUR zu zahlen.
2. die Beklagte zu verurteilen, alle über den in Ziffer 1 benannten Betrag hinausgehenden Kosten zur Beseitigung der in den Gutachten des Dipl. Ing. R. F vom 26. Juni und 30.1.2007 im selbstständigen Beweisverfahren-LG Kleve1 OH 2/07 festgestellten Schäden zu tragen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Durch die angefochtene Entscheidung, auf die Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 3.873,45 EUR zu zahlen. Im übrigen hat es die Klage aufgrund der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede abgewiesen.
Das Landgericht hat den Vortrag der Klägerin dahin ausgelegt, dass sie ihre Klage auf folgende Mängel stütze:
1. Feuchtigkeit im Fußbodengrund im Außenwandbereich des Wohnzimmers (rechte Giebelseite) auf Höhe der Außentreppe;
2. Feuchtigkeit im Bereich der Kellerlichtschächte an der Haus Vorderfront (Westseite)
3. Feuchtigkeit in Kellerräumen
4. Feuchtigkeit an Badezimmerfensterbank
5. Mangelhafte Abdichtung im gesamten Sockelbereich des Hauses
6. Feuchtigkeit im Anschlussbereich des Kellerhalses und an der Kelleraußentreppe
7. Feuchtigkeit im Flachdachaufbau
8. Fehlerhafte Dämmung des gesamten Außenwandbereich
9. Bodenplatte
10. Balkon zum Schlafzimmer
Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch i.H.v. 3.873,45 EUR wegen der Kosten für die Beseitigung Feuchtigkeitsschäden an den Lichtschächten (Ziffer 2) zu. Die im selbstständigen Beweisverfahren festgestellte Feuchtigkeit stehe nach dem Ergebnis der Begutachtung in unmittelbaren Zusammenhang mit den Schäden, die die Klägerin bereits im Jahre 2002/2003 in diesen Bereich gerügt habe, was die Beklagte damals veranlasst habe, Arbeiten an den Lichtschächten vorzunehmen. Daher sei keine Verjährung eingetreten. Aufgrund der von der Beklagten durchgeführten Arbeiten habe die Verjährungsfrist im Jahr 2003 neu begonnen und habe mithin nicht vor 2008 ablaufen können. Hemmung sei durch das selbstständige Beweisverfahren im Jahr 2007 eingetreten. Für die Mangelbeseitigungskosten sei von dem Betrag auszugehen, den der Sachverständige angesetzt habe.
Hinsichtlich der unter Ziffer 3 und Ziffer 6 gerügten Mängel habe die Klägerin grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden im Bereich des Kellerhalses und der im hinteren Wandbereich des Heizungskeller aufgetretenen Feuchtigkeit. Denn nach den Feststellungen des Sachverständigen sei davon auszugehen, dass der im Jahr 2000 aufgetretene Feuchtigkeitsschaden am hinteren Wandbereich des Heizungskeller durch die mangelhafte Ausführung des Kellerhalses verursacht worden sei und insoweit auch ursächlich für die im selbstständigen Beweisverfahren in diesem Bereich festgestellten Mängel sei. Gleichwohl habe kein Schadensersatz zugesprochen werden können, weil die Klägerin trotz gerichtlichen Hinweises nicht nachvollziehbar dargelegt habe, in wie weit die geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten im Zusammenhang mit der Beseitigung der Feuchtigkeit am Kellerhals und im hinteren Wandbereich des Heizungsaufstelleraums stünden. Der Schlussrechnung vom 3.9.2008 (GA 846) sei auch in Verbindung mit den handschriftlichen Anmerkungen der Klägerin kein hinreichender Vortrag zu entnehmen. Schon die Beklagte habe zutreffend darauf hingewiesen, dass allein eine prozentuale Zuordnung der Kosten ohne weitere nachvollziehbare Erläuterungen nicht ausreiche. Darüber hinaus seien in der Schlussrechnung Positionen enthalten, die nicht auf die Kellerhalssanierung zurückgeführt werden könnten.
Die weiteren Ansprüche der Klägerin seien verjährt, weil die Mängelpunkte Ziffer 1, 4, 5, 7-10 erst nach Ablauf der Verjährungsfrist gerügt worden seien. Auszugehen sei von einer fünfjährigen Verjährungsfrist. Ein Organisationsverschulden der Beklagten sei nicht ersichtlich. Für die Annahme eines solchen Organisationsverschuldens reiche allein die pauschale Behauptung der Klägerin, die Mangelhaftigkeit des kompletten Abdichtungssystems des Hauses ergebe, dass die Beklagte als Bauherrin ihrer Organisationsobliegenheit mangelhaft nachgekommen sei, nicht. Denn allein aus der Schwere eines Baumangels dürfe nicht auf die Obliegenheitsverletzung geschlossen werden.
Nach der Durchführung der Beweisaufnahme stehe es auch fest, dass die Mängel Ziffer 1, 4, 5, 7-10 nicht in einem Zusammenhang mit den Mängeln stünden, die die Klägerin bereits in den Jahren 2000-2003 gerügt habe. Danach könne sich die Klägerin nicht auf die Symptomrechtsprechung berufen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, entgegen der Ansicht des Landgerichts die Kosten für die Kellerhalssanierung mit den handschriftlichen Anmerkungen auf der Rechnung vom 03.09.2008 ausreichend dargelegt zu haben. Die Positionen 1-4, 6, 7,10 und 18 würden die direkte Sanierung des Kellerhalses betreffen, die Positionen 5, 8, 12-15, 20, 22, 23, 26 die Position 2a des Gutachtens F vom 30.10.2007. Sie habe zudem mit Schriftsatz vom 16.06.2008 für Trocknungskosten 3.887,62 EUR und 884,45 EUR geltend gemacht und für den Abbau und Aufbau von Schränken 1.011,50 EUR. Danach seien Kosten in Höhe von insgesamt 22.147,71 EUR hinsichtlich der unter Ziffer 3 und 6 gerügten Mängel angefallen.
Die Klägerin vertritt zudem die Ansicht, das Landgericht habe die sog. Symptomtheorie unrichtig angewendet, weil es angenommen habe, „die Wirkung einer Mängelrüge“ beziehe nur auf den jeweils der Mangelerscheinung zugrunde liegenden Fehler. Die Beklagte sei auf ihre damaligen Rügen im Jahr 2000 und 2001 verpflichtet gewesen, sämtliche Ursachen zu hinterfragen. Sie, die Klägerin, müsse als Bestellerin die Mangelursache nicht benennen. Die Erwägung des Landgerichts, dass nicht mit Gewissheit habe festgestellt werden können, dass die im Jahre 2000/2001 im Kellerbereich auftretende Feuchtigkeit auf die mangelhafte Abdichtung bzw. mangelhaften Anschlüsse der rechten Giebelwand des Hauses im Bereich der Außentreppe zurückzuführen sei, sei danach unerheblich.
Zudem seien die Gewährleistungsansprüche aufgrund eines Organisationsverschuldens nicht verjährt. Sie habe erstinstanzlich umfangreich dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Baustelle so gut wie nie beaufsichtigt worden sei. Das Gegenteil habe die Beklagte durch die Vorlage von schriftlichen Unterlagen nie bewiesen. Bereits die Art und auch der Umfang der Mängel seien ein Indiz für eine fehlende oder nicht richtige Organisation, weitere Darlegungen seien nicht erforderlich gewesen. Das Landgericht habe die Ausführungen des Sachverständigen F nicht richtig gewürdigt, auch habe es sich mit dem Gutachten des Sachverständigen W nicht befasst.
Schließlich sei ein Neubeginn der Verjährung auch noch möglich, nachdem die Verjährungsfrist abgelaufen sei. Durch die im Jahr 2006 durchgeführten Arbeiten habe daher die Verjährung neu begonnen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 25.1.2013 verkündeten Urteils des Landgerichtes Kleve der Klage insgesamt stattzugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Die Streithelferin schliesst sich dem Antrag der Beklagten an.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1.Auch unter Berücksichtigung des Vortrags in der Berufungsbegründung ist es nicht möglich, einen abgrenzbaren Teil der insgesamt aufgewendeten Mangelbeseitigungskosten den Mangelpunkten Ziffer 3 und 6 zuzuordnen, soweit das Landgericht diese Ansprüche dem Grunde nach bejaht hat.
a)Zu den Ausführungen auf Seite 3 der Berufungsbegründung, letzter Absatz (GA 994) ist vorab zu bemerken, dass die Klägerin hiermit lediglich ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt. Denn die von ihr angeführten „Vordersätze“ für die auf die Kellerhalssanierung entfallenden Arbeiten entsprechen genau den Prozentanteilen, die handschriftlich in die Rechnung vom 03.09.2008 (GA 846) eingetragen worden sind. So hat die Fa. K in der Rechnung unter Position 2 das Aufnehmen von 69,98 qm Pflaster abgerechnet. Hierzu hat die Klägerin in erster Instanz angegeben, dass hiervon 70 % auf die Kellertrockenlegung und 30 % auf Kellerhals-Sockelbereiche entfallen. 30 % von 69,98 qm entsprechen 21 qm. Entsprechend hat die Klägerin bei den weiteren Positionen umgerechnet, so dass ihr Vortrag in der Berufungsinstanz keine Ergänzung zu der prozentualen Aufteilung in erster Instanz darstellt.
Zu dieser Aufteilung hat das Landgericht indessen zu Recht darauf hingewiesen, dass sie ohne nähere Angaben nicht nachvollziehbar ist. Denn der Vortrag lässt keine Prüfung dahin zu, welche Baumaßnahmen mit welchem Kostenanteil welchem Mangel zuzuordnen sind. All dieser Angaben bedürfte es aber, um die Begründetheit des Anspruchs zu beurteilen. Daher ist der erst in zweiter Instanz benannte Zeuge K nicht zu hören. Diesem Beweisantritt wäre allerdings ohnehin nicht nachzugehen, da der Zeuge bereits in erster Instanz hätte benannt werden können und müssen (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
b)Nicht schlüssig ist auch der Vortrag in der Berufungsbegründung (Seite 4, letzter Absatz, GA 995), die Positionen 1-4, 6, 7, 10 und 18 und die Positionen 5, 8, 12-15, 20, 22, 23, 26 der Rechnung vom 03.09.2008 seien der Sanierung des Kellerhalses zuzuordnen.
Dies kann schon rechnerisch nicht nachvollzogen werden. So beläuft sich die Summe der Positionen 1-4, 6, 7, 10 und 18 auf 25.187,44 EUR, die Summe der Positionen 5, 8, 12-15, 20, 22, 23 und 26 auf 3.602,63 EUR. Wie die Klägerin danach auf die von ihr in der Aufstellung angesetzten Beträge in Höhe von 3.873,45 EUR und 12.490,69 EUR schließt, ist nicht ersichtlich, zumal der von ihr angesetzte Betrag in Höhe von 12.490,69 EUR der Höhe nach dem Betrag entspricht, der gemäß den handschriftlichen Ergänzungen der Rechnung vom 03.09.2008 der Kellerhalssanierung zuzuordnen ist.
Auch in der Sache ist es nicht nachvollziehbar, dass die vorgenannten Positionen der Sanierung des Kellerhalses zuzuordnen sind. Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen, dass sie die Baumängel (mit Ausnahme des Parketts und der darunter befindlichen Bodenplatte) vollständig hat beseitigen lassen, wobei sie von zahlreichen Abdichtungsmängeln ausgegangen ist. Danach ist es völlig unplausibel, wenn sie nunmehr die Arbeiten der Fa. K nahezu vollständig dem kleinen Teilbereich zuordnet, wegen dessen das Landgericht eine Haftung dem Grunde nach angenommen hat.
Eine solche Zuordnung ist auch nicht unter Berücksichtigung des Angebots der Fa. K vom 14.11.2007 (Anlage K 10, GA 125) möglich. Die Ansicht der Klägerin, die Positionen 1-4, 6, 7, 10 und 18 seien bereits in diesem Angebot enthalten, kann nicht nachvollzogen werden. Das Angebot bezieht sich auf die Abdichtung der „Außenwand Kellertreppe“, mithin nicht nur auf den Teilbereich, für den das Landgericht dem Grunde nach einen Anspruch auf den Ersatz von Mangelbeseitigungskosten bejaht.
c)Auch der Vortrag zu den Trocknungskosten führt nicht zur (teilweise) schlüssigen Darlegung eines Schadensersatzanspruchs. Denn die Trockungskosten kann die Klägerin – ausgehend von der rechtlichen Würdigung des Landgerichts – nur insoweit ersetzt verlangen, als sie durch Feuchtigkeit wegen des Mangels Ziffer 6 veranlasst wurden. Nach dem Vortrag der Klägerin waren die Kellerräume aber auch wegen anderer Mängel feucht. Da insoweit aber die Ansprüche verjährt sind, bedarf es einer Zuordnung, inwieweit die Trockungskosten auf den unverjährten Mangel zurückzuführen sind. Hierzu gibt der Vortrag der Klägerin keine Anhaltspunkte.
d)Dies gilt entsprechend für die Kosten des Ab- und Aufbaus von Schränken. Dem Vortrag der Klägerin ist nicht zu entnehmen, dass diese Kosten gerade auf den vom Landgericht als unverjährt angenommenen Mangel zurückgehen.
2.Der Berufungsangriff der Klägerin, mit dem sie die Anwendung der Symptomtheorie durch das Landgericht rügt, hat keinen Erfolg.
Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung für die Mängel Ziffer 1, 4, 5, 7-10 einen Neubeginn der Verjährung durch die von der Beklagten durchgeführten Nachbesserungsarbeiten abgelehnt, weil nicht auszuschließen sei, dass sich diese Nachbesserungsarbeiten auf eine andere Mangelursache bezogen hätten. Es hat es als ausgeschlossen bzw. als nicht bewiesen angesehen, dass die damals hervorgetretenen Mangelsymptome, die zu den Nachbesserungsarbeiten führten, auf den Mangelursachen beruhten, für deren Beseitigung die Klägerin nunmehr Ansprüche geltend macht.
Die Ansicht des Landgerichts - dessen tatsächliche Feststellungen die Klägerin nicht angreift - ist richtig. Zutreffend ist zwar, dass die sog. Symptomtheorie - wonach der Besteller nicht die Mangelursache, sondern nur die Mangelerscheinung bezeichnen muss - auch bei einem zum Neubeginn der Verjährung führenden Anerkenntnis Anwendung findet (BGH, Urt. v. 18.01.1990 - VII ZR 260/88, NJW 1990, 1472). Dies führt aber lediglich dazu, dass sich die Wirkung des Anerkenntnisses auf den der Mangelerscheinung zugrunde liegenden Fehler bezieht (Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 6. Teil Rz. 75). Eine Nachbesserung, die der Unternehmer angesichts einer vom Besteller gerügten Mangelerscheinung durchführt, führt daher zum Neubeginn der Verjährung des Gewährleistungsanspruchs, der aus der Mangelursache resultiert, die für die gerügte Mangelerscheinung ursächlich ist.
Keinen Anhaltspunkt bietet die Rechtsprechung zur Symptomtheorie demgegenüber für die Folgerung der Klägerin, dass der Neubeginn der Verjährung für eine Mangelursache auch für eine andere Mangelursache wirke. Die von ihr zitierten Entscheidungen bringen lediglich zum Ausdruck, dass es ausreicht, wenn der Besteller das Mangelsymptom bezeichnet und es daher unschädlich ist - zum Beispiel den Verzugseintritt nicht hindert -, wenn der Besteller über die Ursache eines Mangelsymptoms irrt. Damit nicht zu vergleichen ist der Fall, dass nach der Rüge und Nachbesserung bezüglich eines Mangelsymptoms später ein weiteres Mangelsymptom auftritt, das aber eine andere Ursache hat.
Nicht zutreffend ist auch die Ansicht der Klägerin, die Beklagte habe eine Pflicht zur Aufklärung der Mängel verletzt. Eine eigenständige Pflicht zur Aufklärung von Mängeln trifft den Unternehmer und auch den Bauträger nicht. Der Bundesgerichtshof hat eine solche eigenständige Pflicht zur Aufklärung von Mängeln für den Architekten angenommen und zur Begründung darauf hingewiesen, dass der Architekt als Sachwalter des Bauherrn tätig wird, besonderes Vertrauen genießt und es auch zu seinem Pflichtenkreis gehört, Ursachen von Mängeln aufzuklären (BGH, Urt. v. 27.09.2001 - VII ZR 320/00, NJW 2002, 288). Diese Voraussetzungen treffen auf den Bauträger nicht zu, er ist nicht Sachwalter des Bauherrn, sondern tritt diesem als Vertragspartner mit eigenen, teils gegensätzlichen Interessen gegenüber (LG Siegen, Urt. v. 12.05.2005 - 5 O 273/04, NZBau 2005, 703; Koeble, in: Kniffka/Koeble, a. a. O., 12. Teil Rz. 511).
3.Zu Recht ist das Landgericht von der fünfjährigen Gewährleistungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB (anwendbar gemäß Art. 229 § 6 EGBGB) ausgegangen und hat nicht gemäß § 634a Abs. 3 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist zur Anwendung gebracht, die im Falle der Arglist des Unternehmers eingreift.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird ein Unternehmer so behandelt, als sei er arglistig, wenn er seine Organisationspflichten bei der Herstellung und Abnahme des Bauwerks verletzt hat und infolge dieser Verletzung ein Mangel nicht erkannt worden ist (BGH, Urt. v. 12.03.1992 – VII ZR 5/91, BGHZ 117, 318; Urt. v. 30.11.2004 – X ZR 43/03, BauR 2005, 550; BGH Urt. v. 11.10.2007 – VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32 = BauR 2008, 60; BGH Urt. v. 27.11.2008 – VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55 = BauR 2009, 515). Der Werkunternehmer, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen lässt, muss die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob dieses bei Ablieferung mangelfrei ist. Unterlässt er dies, verjähren Gewährleistungsansprüche des Bestellers nach den allgemeinen Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB, wenn der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre. Denn der Besteller ist dann so zu stellen, als wäre der Mangel dem Unternehmer bei Ablieferung des Werkes bekannt gewesen. Anknüpfungspunkt für die Anwendung der allgemeinen Verjährungsvorschriften ist die Verletzung der Organisationspflicht des mit der Herstellung beauftragten Unternehmers. Dieser kann sich seiner vertraglichen Offenbarungspflicht bei Ablieferung des fertigen Werkes nicht dadurch entziehen, dass er sich unwissend hält oder sich keiner Gehilfen bei der Erfüllung dieser Pflicht bedient. Er ist daher gehalten, den Herstellungsprozess angemessen zu überwachen und das Werk vor Abnahme auf Mangelfreiheit zu überprüfen. Er muss die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das fertiggestellte Werk bei Ablieferung den vertraglichen Vereinbarungen entspricht und keine Fehler aufweist. Die aufgezeigte Gleichsetzung der Haftung wegen der Verletzung von Organisationspflichten mit der Arglisthaftung ist nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes allerdings nur dann gerechtfertigt, wenn dem Unternehmer vorgeworfen werden kann, er habe eine Überwachung der ausgeführten Arbeiten nicht vorgenommen, um die Arglisthaftung wissentlich zu vermeiden oder er habe jedenfalls die Augen davor verschlossen, dass er durch seine Organisation keinen Repräsentanten hat, dessen Wissen er sich zurechnen lassen muss (BGH, Urt. v. 22.7.2010 – VII ZR 77/08, BauR 2010, 1959).
Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Organisationspflichtverletzung trägt der Besteller, der sich unter bestimmten Voraussetzungen auf einen Anschein berufen kann. Entgegen einer früher verbreiteten Auffassung begründet allerdings allein die Schwere eines Mangels für sich genommen nicht den Anschein einer Verletzung der Organisationsobliegenheit. Denn auch Fehleinschätzungen von technischen Notwendigkeiten führen oft zu schwersten Mängeln, ohne dass damit eine Organisationspflichtverletzung verbunden ist (vgl. Joussen, in: Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage, Teil 7 Rz. 1582). Gleichwohl kann aber nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach Art und Häufigkeit von Baumängeln, ein Anschein für eine Organisationspflichtverletzung sprechen, der vom Unternehmer widerlegt werden muss (vgl. Schulze-Hagen, in: Kniffka, Bauvertragsrecht, § 634a Rz. 67 ff.).
Einen solchen Anschein hat das Landgericht zutreffend verneint. Soweit die Klägerin in erster Instanz mit Schriftsatz vom 16.06.2008 (GA 172) vorgetragen hat, sie und ihr Lebensgefährte hätten bei ihren Besuchen auf der Baustelle Herrn L nie und Herrn H nur selten angetroffen, kann hierauf auf ein Anschein nicht gestützt werden. Aus dem Vortrag der Klägerin geht nicht hervor, an welchen Tagen zu welchen Zeiten während der Ausführung welcher Arbeiten sie die Baustelle besucht hat. Nur danach könnte aber beurteilt werden, ob die Organisation der Bauüberwachung durch die Beklagte unzureichend war, etwa weil wichtige Gewerke überhaupt nicht überwacht wurden. Auch wenn die von dem Sachverständigen F beschriebenen Mängel unterstellt werden, so lassen sie nicht ohne weiteres auf eine mangelhafte Organisation seitens der Beklagten schließen. Es ist nämlich weder ersichtlich noch dargetan, dass die gerügten Mängel im wesentlichen auf Ausführungsfehlern beruhen, die im Rahmen einer Bauüberwachung abgestellt hätten werden müssen. Vielmehr kommt ebenso in Betracht, dass die Mängel auf einer fehlerhaften Planung und/oder Fehleinschätzungen des bei der Beklagten beschäftigten Architekten Lamers beruhen und somit die festgestellten Mängel nicht auf eine ungenügende Organisation der Beklagten schließen lassen. So hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 08.12.2008 (GA 306 ff.) zu dem zweiten Ergänzungsgutachten des Sachverständigen F Stellung genommen und hat zu zahlreichen Mängelpunkten eine abweichende Auffassung zu den technischen Anforderungen und zur sachgerechten Ausführung der Werkleistung vertreten. Ebenso hat die Streithelferin den vom Sachverständigen angenommenen Anforderungen an die Überlappung bei den Flachdachanschlüssen widersprochen. Danach ist aber der Schluss auf eine mangelhafte Überwachung nicht gerechtfertigt, als Ursache der Mängel kommt ebenso gut in Betracht, dass die Beklagte die Abdichtung falsch geplant hatte und/oder dass der Architekt L Baumängel nicht als solche erkannte. So zieht auch der von der Klägerin mit einer Stellungnahme beauftragte Architekt W das Fazit, „das geplante und ausgeführte Abdichtungssystem“ sei „in seiner Gesamtheit von Anfang an“ nicht funktionstüchtig und nicht gebrauchstauglich gewesen. Dies umfasst die Möglichkeit, dass die Abdichtung insgesamt falsch geplant war. Wenn es sich aber so verhielt, dann gehen die Mängel nicht auf eine unzureichende Beaufsichtigung des Herstellungsprozesses zurück, so dass die Grundsätze des Organisationsverschuldens nicht anwendbar sind.
Aus dem vorgenannten Grund ergibt sich auch aus den im selbständigen Beweisverfahren erstellten Gutachten des Sachverständigen F kein Anschein für eine Organisationspflichtverletzung. Bei seiner Würdigung, ein Bauleiter hätte die Mängel abstellen müssen, unterstellt er eine zutreffende Planung und eine zutreffende Würdigung von Ausführungsmängeln durch den Bauleiter. Hiervon ist aber nicht ohne weiteres auszugehen und dies wird durch die Mängel auch nicht ohne weiteres belegt.
Hinzu kommt folgendes: Die verlängerte Haftung eines Unternehmers wegen Organisationspflichtverletzung kommt nur in Betracht, wenn der Mangel bei richtiger Organisation erkannt worden wäre (OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.10.2006 – 23 U 76/06, BauR 2007, 157). Dies kann nicht ohne weiteres für jeden Mangel angenommen werden. Soweit die Mängel auf Planungsfehlern oder unzutreffenden technischen Einschätzungen beruhen, wären sie nicht aufgedeckt worden. Ebenso ist nicht gesichert, dass alle von dem Sachverständigen F festgestellten handwerklichen Mängel aufgedeckt worden wären. So ist denkbar, dass kleinere Mängel bei handwerklichen Selbstverständlichkeiten auch im Rahmen ordnungsgemäßer Organisation der Überwachung des Herstellungsprozesses nicht aufgedeckt worden wären oder dass Mängel wegen Fortschreitens der Bauarbeiten verdeckt worden wären. Selbst wenn man also einen Anschein für eine Organisationspflichtverletzung annehmen wollte, so würde die damit verbundene Verlängerung der Gewährleistungsfrist doch nur einen Teil der Gewährleistungsansprüche betreffen. Der Vortrag der Klägerin zu den Kosten der Mangelbeseitigung differenziert aber nicht nach den verschiedenen Mängeln, so dass nicht verjährten Ansprüchen kein Anteil der Mängelbeseitigungskosten zugeordnet werden könnte. Danach ist aber der Berufung der Klägerin auf ein Organisationsverschulden von vornherein nicht geeignet, der Berufung zum Erfolg zu verhelfen.
4.Ein Neubeginn der Verjährung nach Ablauf der Verjährungsfrist ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht anzuerkennen. Nur eine Verjährung, die (noch) läuft, kann erneut beginnen (BGH, Urt. v. 21.11.1996 – IX ZR 159/95, NJW 1997, 516; Urt. v. 27.06.1990 – IV ZR 115/89, FamRZ 1990, 1107; Urt. v. 09.10.1986 – I ZR 158/84, WM 1987, 298; OLG Celle, Urt. v. 07.05.2009 – 5 U 163/08, BauR 2010, 106; Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 212 Rz. 1; Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB [2009], § 212 Rz. 32).
Die von der Klägerin angeführte Auffassung Feldmanns (IBR 2009, 251) übersieht, dass § 212 BGB nicht nur den Neubeginn der Verjährung durch Anerkenntnis regelt, sondern auch den Neubeginn durch Vollstreckungshandlung. Es kann aber schwerlich im Belieben des Gläubigers stehen, durch Vollstreckungshandlungen nach Eintritt der Verjährung einen Neubeginn der Verjährungsfrist zu bewirken (vgl. Weyer, Anmerkung zu IBR 2009, 251). Auch sollte es nach Begründung des Entwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (BT-Drucks. 14/6040, Seite 120 re. Sp.) bei dem bisherigen Rechtszustand verbleiben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Grundsätzliche Fragen standen nicht zur Entscheidung an.
Streitwert für die Berufung: bis 125.000,00 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§§ 195, 199 BGB
§§ 97, 101 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 6 EGBGB
§ 212 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 634a Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 1472
NJW 2002, 288
NZBau 2005, 703
BGHZ 117, 318
BGHZ 174, 32
BGHZ 179, 55
NJW 1997, 516
FamRZ 1990, 1107
WM 1987, 298
1 O 338/07
1 OH 2/07
VII ZR 260/88
VII ZR 320/00
5 O 273/04
VII ZR 5/91
X ZR 43/03
VII ZR 99/06
VII ZR 206/06
VII ZR 77/08
23 U 76/06
IX ZR 159/95
IV ZR 115/89
I ZR 158/84
5 U 163/08