Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2013-06-14, Aktenzeichen 2 VK LSA 01/13

Tenor:
Dem Antragsgegner wird aufgegeben, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer die Wertung der Angebote zu wiederholen. Er hat dabei das Angebot der Beigeladenen auszuschließen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Kosten werden auf ... Euro zuzüglich ... Euro für Auslagen festgesetzt. Für die im Rahmen der Akteneinsicht angefallenen Kopierkosten hat die Antragstellerin ... Euro zu entrichten.
Der Antragsgegner hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin notwendig.

Tatbestand:
Der Antragsgegner veranlasste ein Offenes Verfahren bezüglich der Vergabe des Neubaus eines Verbindungssammlers zwischen ... und der Kläranlage ... nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil A.
Das hier strittige Teil-Los ... beinhaltet hauptsächlich die Errichtung einer Doppel- Abwasserdruckleitung zwischen dem Hauptpumpwerken ... und ...
Die Bekanntmachung des Bauauftrags wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am ... veröffentlicht.
Unter II.1.5) der Bekanntmachung hat der Antragsgegner beschrieben, dass die Errichtung der Doppel-Abwasserleitung in geschlossener Bauweise mittels Horizontalspülbohrverfahren vorgesehen ist.
Unter II.2.1 beschreibt er, dass die Abwasserdruckleitung, das Kabelleerrohr und die Abwasserleitung aus Polyethylen-Hochdruck-Rohren verschiedener Durchmesser und Längen errichtet werden sollen, darunter auch in PEHD DA 315 x 28,8 PE, L= 7.500 m. Des Weiteren sind Stahlbetonschächte verschiedener Größen vorgesehen (beispielsweise 2,5 m x 3,63 m).
Unter II.3) werden als Beginn der Vertragslaufzeit der ...und als Ende der ... angegeben.
Unter III.2.2) haben die Bieter ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch Angabe des Umsatzes und der jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte in den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren nachzuweisen.
Des Weiteren sind der Nachweis über die Eintragung in das Berufsregister, der Nachweis der Mitgliedschaft in einer Berufsgenossenschaft, der Nachweis der RAL-Gütesicherung GZ 961 mit der Beurteilungsgruppe AK 1 und die Zertifizierung nach DVGW GW301/302 Gruppe GN 2 zu erbringen.
Unter III.2.3) haben die Bieter ihre technische Leistungsfähigkeit durch Nachweis spezieller Kenntnisse beim Spülbohren insbesondere unter besonderer Verlegegenauigkeit, bei Gewässerunterquerungen und der Errichtung tiefer Revisionsschächte des Kanalbaus zu erbringen.
Dafür sind der Nachweis RAL 961 Beurteilungsgruppe AK1 sowie die Zertifizierung gemäß DVGW-Arbeitsblätter GW 301 bzw. GW 302 in der Gruppe GN 2 „Steuerbare horizontale Spülbohrverfahren“ mit dem Angebot vorzulegen.
Ebenso sind die Anforderungen der vom Deutschen Institut für Gütesicherung und Kennzeichnung e.V.- herausgegebenen Gütesicherung Kanalbau RAL GZ 961 1 – Beurteilungsgruppe AK1 zu erfüllen und mit Angebotsabgabe nachzuweisen. Dazu ist der Besitz des entsprechenden RAL-Gütezeichens Kanalbau nachzuweisen.
Als gleichwertiger Nachweis gilt, wenn der Bieter die Erfüllung der Anforderungen durch einen Prüfbericht entsprechend den Güte- und Prüfbestimmungen Abschnitt 4.1 für die geforderte Beurteilungsgruppe nachweist und eine Verpflichtung vorlegt, dass er im Auftragsfall für die Dauer der Werksleistung einen Vertrag zur Gütesicherung Kanalbau RAL- GZ 961 entsprechend Abschnitt 4.3 abschließt und die zugehörige Eigenüberwachung entsprechend Abschnitt 4.2 durchführt.
Unter IV.2.1) werden als Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog aufgeführt sind, benannt.
Unter den Punkten. IV.3.3) und IV.3.4) wird als Schlusstermin für die Anforderung oder Einsicht in die Unterlagen sowie als Schlusstermin für den Eingang der Angebote der ..., 10 Uhr vorgegeben.
Die Bewertung der Zuschlagskriterien EG wird ergänzend in Fbl. 227EG mit einer Gewichtung von 90% für den Preis (Wertungssumme einschl. evtl. Wartungskosten) und 10% für die Gewährleistung (hier Gewährleistungsverlängerung um 4 Jahre und mehr) angegeben.
Im Bewerbungsbogen/Eigenerklärungen zur Eignung haben die Bieter und Bietergemeinschaften mit der Angebotsabgabe Angaben zu tätigen über eine Präqualifizierung und den Umsatz in den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren unter Einschluss des Anteils bei gemeinsam mit anderen Unternehmen ausgeführten Leistungen, soweit es Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind.
Unter „Sonstige Hinweise“ ist nochmals - wie bereits in der Bekanntmachung unter Pkt. III.2.3 vermerkt - nachzuweisen, dass sie die Güte- und Prüfbestimmungen der Gütegemeinschaft „Güteschutz Kanalbau“ erfüllen.
Ein ersatzweiser Prüfbericht und eine Verpflichtungserklärung sind ebenfalls bereits dem Angebot beizufügen.
Hervorgehoben wird hier für das Teil-Los 7.1, dass der Nachweis gemäß RAL 961 Beurteilungsgruppe AK 1 sowie die Zertifizierung gemäß der DVGW-Arbeitsblätter GW 301 bzw. GW 302 in der Gruppe GN 2 „Steuerbare horizontale Spülbohrverfahren“ mit dem Angebot vorzulegen sind.
Nachweise spezieller Kenntnisse sind durch den Bieter oder durch einen Nachunternehmer mit dem Angebot einzureichen.
Das sind:
1. Kenntnisse Spülbohren von Kunststoffrohren, Mindestnennweite DN 300/DA 355, Nachweise über mind. 3.000 m insgesamt
2. Kenntnisse Spülbohren von Kunststoffrohren, Mindestnennweite DN 300/DA 355, hier Unterfahrung von Gewässern oder vergleichbaren Anlagen, innerhalb der letzten 3 Geschäftsjahre. Benennung des Poliers
3. Kenntnisse über die Herstellung von Revisionsschächten tiefer 5,0 m, innerhalb der letzten 3 Geschäftsjahre
Des Weiteren sind Referenzen zu 1. - 3. gemäß Formblatt u.a. mit stichwortartiger Benennung der im eigenen Unternehmen erbrachten maßgeblichen Leistung unter Angabe der ausgeführten Längen, Dimensionen und Tiefenlagen beizufügen.
Der im Fall einer Beauftragung federführende Oberbauleiter, Bauleiter und Polier ist u.a. mit Angabe für die Durchführung des Vorhabens nützlicher Zusatzqualifikationen zu benennen. Weitere für die beschriebene Maßnahme zweckdienliche Qualifikationen des Bieters sind gesondert anzugeben.
Bietergemeinschaften haben ihre Angaben sowie „Sonstige Nachweise und spezielle Kenntnisse“ als auch „Weitere Nachweise“ in formell vorgegebene Anlagen einzutragen.
Nicht präqualifizierte Unternehmen haben eine Eigenerklärung zur Eignung gem. Fbl. 124 innerhalb von 6 Kalendertagen nach Aufforderung durch die Vergabestelle vorzulegen.
Diese fordert u.a. die Angabe des Umsatzes des Unternehmens für vergleichbare Leistungen in den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren.
Des Weiteren sind bereits mit dem Teilnahmeantrag 3 Referenzbescheinigungen für vergleichbare Leistungen vorzulegen.
Als Ergänzung des Angebotsschreibens haben die Bieter in Fbl. 235EG ein Verzeichnis über Art und Umfang der Leistungen, für die sie sich der Fähigkeiten (Mittel/Kapazitäten) anderer Unternehmen bedienen wird, beizufügen. Die Art und der Umfang dieser Teilleistungen sind zu benennen. Mit Fbl. 236EG ist eine Verpflichtungserklärung des entsprechenden Unternehmens vorzulegen, dass dieses mit seinen Fähigkeiten (Mittel/Kapazitäten) im Auftragsfall zur Verfügung steht.
In der Beschreibung der Bauleistungen erläutert der Antragsgegner unter 3.3.1 die Abwasserdruckleitungen und bezeichnet unter 3.3.2 die Rohrwerkstoffe und Rohrdimensionen, die vorgesehen sind.
Unter 3.3.6 erläutert er das Horizontal-Spülbohrverfahren (HDD), mit dem die Doppel- Abwasserdruckleitung und die Abwasserdruckleitung eingebracht werden sollen. Die Rohrarten und die vorgesehenen Dimensionen werden angegeben. Ebenso erläutert er die Anforderungen an das einzuziehende Produktrohr. Es erfolgen Angaben zum zulässigen Betriebsdruck für Flansche und Armaturen, Rohrspezifikation (Schutzrohre/Kernrohre), Schächten usw..
Unter 5.5 -Baugrundverhältnisse- werden u.a. Angaben zum Grundwasser, dem Baugrubenverbau und der Wasserhaltung sowie der Rohrverlegung unter der Bedingung von Hindernissen gemacht.
Die Ordnungszahl 50.01. führt die Regelwerke für die grabenlose Verlegung im HDD- Verfahren, Ausführung als Schutzmantelrohr, auf. Insbesondere werden die Qualitätskriterien für Rohrleitungsbauunternehmen nach DVGW GW 301 und 302 benannt. Der Befähigungsnachweis des Spülbohrunternehmens soll folgende Kriterien erfüllen: Der Auftragnehmer muss vor Leistungsbeginn die erforderliche Qualifikation (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) nachweisen. Die Anforderungen der Gütesicherung Kanalbau RAL-GZ 961 – Beurteilungsgruppe VP sind zu erfüllen. Der Antragsgegner schreibt hier: „Der Nachweis gilt als erbracht, wenn der Bieter die Erfüllung der Anforderungen und die Gütesicherung des Unternehmens nach Gütesicherung Kanalbau RAL 961 mit dem Besitz des entsprechenden RAL-Gütezeichens Kanalbau für die geforderte Beurteilungsgruppe (AK 2 und VP) nachweist“.
Folgende Qualifikationen und sind hier im Einzelnen aufgeführt:
- Zertifiziertes Fachunternehmen nach DVGW-GW 301, GW 302, Gruppe GN 2: B- DVGW Zulassung, Fachaufsicht nach GW 321, GW 329- Zertifiziertes Fachunternehmen nach DIN EN ISO 9001/2000- Zertifiziertes Fachunternehmen nach SCC- Präqualifikation bei DQB
Die Leistungspositionen des Rohrvortriebs des steuerbaren unbemannten HDD-Verfahrens sind nach Bodengruppen gemäß Baugrundvorhaben differenziert aufgestellt. Schächte und Bauwerke sind entsprechend den FBS-Richtlinien zu fertigen.
Im Angebotsschreiben (Fbl. 213EG) ist unter 2.3 die Präqualifikation anzugeben. Unter 3. ist anzugeben, ob die Leistungen, die nicht im Fbl. 235 EG angegeben wurden, im eigenen Betrieb ausgeführt werden.
Die Ausschreibungsunterlagen wurden von 19 Firmen abgefordert. Neun Bieter gaben ein Angebot ab, darunter auch die Antragstellerin als Bieter 5 und die Beigeladene als Bieter 9. Des Weiteren wurden 16 Nebenangebote von insgesamt 2 Bietern eingereicht (Antragstellerin und Beigeladene). An der Submission vom ... nahmen Vertreter von 7 Bietern teil, darunter auch der Antragstellerin und der Beigeladenen.
Nach Auswertung der Angebote kamen 4 Firmen in die engere Wahl, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene.
Die Beigeladene legte ihrem Angebot u.a. eine Verleihungs-Urkunde des „Güteschutz Kanalbau“ über das RAL-Gütezeichen AK 1 bei, die auf die ... am ... ausgestellt worden war. Außerdem liegt dem Angebot ein DVGW-Zertifikat für die Gruppe GN 2: A bei.
Des Weiteren enthalten die Angebotsunterlagen Urkunden über die Teilnahme von Mitarbeitern der ... an Fortbildungsveranstaltungen zum Spülbohrverfahren Fachaufsicht (A) und Geräteführer (A).
Preislich belegt das Angebot der Beigeladenen nach einer Korrektur eines Rechenfehlers im Angebot der Antragstellerin den ersten Platz. Das Angebot der Antragstellerin ist das zweit Plazierte.
Der Antragsgegner forderte von diesen beiden Bietern Unterlagen nach und führte mit ihnen Aufklärungsgespräche über den Angebotsinhalt durch.
In einer Telefonnachfrage am 06.12.2012 holte er Erkundigungen von Auftraggebern ein, welche in den Referenzen der Beigeladenen aufgeführt waren. Dabei handelte es sich u.a. um drei Referenzen für die Verlegung von Kunststoffrohren im HDD-Verfahren für die Telekommunikationsbranche und für Verkehrsleittechnik/Elektroanlagenbau.
Am 10.12.2012 sendete die Antragstellerin eine Rüge an den Antragsgegner, welche dieser per Briefsendung am 11.12.2012 erhielt.
Darin wies sie auf die unterschiedlichen Qualitätsanforderungen aus der Bekanntmachung und den Ausschreibungsunterlagen hin. Sie benannte diese Anforderungen im Einzelnen.
Aus ihrer Sicht hätten verschiedene Mitbieter, die ihr aus der Submission bekannt geworden waren, hier auch die Beigeladene, in der 1. Wertungsstufe ausgeschlossen werden müssen, weil sie die geforderten Nachweise aufgrund fehlender Zertifikate nicht besäßen. Auch die Durchführung von Aufklärungsgesprächen würde den Vergaberichtlinien widersprechen.
Andere interessierte Firmen hätten von einem Angebot Abstand genommen, weil sie die Forderungen aus der Leistungsbeschreibung nicht erfüllen konnten.
Bieter, die die Forderungen der Leistungsbeschreibung nicht erfüllen können, hätten ein unvollständiges Angebot abgegeben. Aus Sicht der Antragstellerin seien die Kriterien aus S. 82 des LV für die auszuführenden Leistungen korrekt und würden im Anforderungsgrad den geforderten Leistungen entsprechen.
Am 12.12.2012 ergänzte die Antragstellerin ihre Rüge. Sie gibt an, dass die Beigeladene selbst nicht über das Zertifikat Güteschutz Kanalbau AK 1 verfüge, sondern vermutlich das entsprechende Zertifikat der ... dem Angebot vorläge. Da es sich um zwei rechtlich getrennte Firmen handele und die ... kein Mitglied der Bietergemeinschaft sei, wäre ein Nachreichen eines entsprechenden Zertifikates nicht zulässig, da die Forderung nach Vorlage bei Angebotsabgabe bestand.
Des Weiteren rügt sie, dass aus ihrer Kenntnis heraus der Partner ... der Bietergemeinschaft nicht in der Lage wäre, die Menge der benannten Rohre in den Mindestnennweiten als Ausführungsreferenz zu benennen (Kunststoffrohre, Mindestnennweite DN 300/DA 355 über mind. 3000 m, innerhalb der letzten 3 Geschäftsjahre). Der Bieter hätte nur Vortriebsanlagen mit max. 15 t Einzugskraft zur Verfügung.
Am 19.12.2012 wies der Antragsgegner die Rüge vom 10.12.2012 zurück. Er sendete diese vorab per Fax an die Antragstellerin. Einen entsprechenden Nachweis stellte er der Vergabekammer am 08.05.2013 zur Verfügung (Sendebericht v. 19.12.2012, 15.12 Uhr).
Die Rüge sei unzulässig; es handele sich um eine vorsorgliche Rüge.
Die Rüge sei auch unbegründet. Weder die Antragstellerin noch ein weiterer Bieter hätten die erkennbare nachträgliche Verschärfung der Anforderungen in der Ausschreibungsunterlage gegenüber der maßgeblichen Bekanntmachung gerügt.
Im Interesse der Einhaltung des Transparenz- und des Gleichbehandlungsgebots nach § 97 Abs. 1 u. 2 GWB dürfe er die über die Vergabebekanntmachung hinausreichenden Nachweise nicht bei der Angebotswertung berücksichtigen.
In einem Aufklärungsgespräch am 12.12.2012 erklärte die Beigeladene weiterhin unter Themenblock 2.5, dass ihre Niederlassung ... auf das Gütezeichen der Beurteilungsgruppe AK 1 nach „Güteschutz Kanalbau“ zugreifen dürfe. Es gäbe eine Vereinbarung mit dem „Güteschutz Kanalbau“, die bis zum 14.12.2012 beigebracht würde. Der Nachweis der Gruppe GN 2: A, gemäß der DVGW-Arbeitsblätter GW 301/302, sei vorhanden.
Am 14.12.2012 sendete die Beigeladene dem Antragsgegner ein Schreiben vom 13.12.2012 der Gütegemeinschaft „Güteschutz Kanalbau e.V.“, in der diese bestätigt, dass die am 25.05.2009 dem ... verliehene AK1-Urkunde auch für die Niederlassung ... gültig sei.
Dazu gefügt sind weitere Referenzen für Abwasserleitungen im Spülbohrverfahren nach GW 321 (kleinere Durchmesser).
Am 17.12.2013 sendet der Antragsgegner der Beigeladenen noch weitere Fragen, die für die Beurteilung der Eignung von Bedeutung seien.
Er forderte eine Erklärung darüber, aus welchem Grund das Schreiben des „Güteschutz Kanalbau“ vom 13.12.2012 erst nach dem Bietergespräch datiert ist. Es solle eine Vereinbarung beigebracht werden, die vor dem Angebot bestanden habe.
Die Beigeladene habe ihr auch den Nachweis der beiden HDD-Anlagen aus ihrem Anlagenpark mit nominalen Zugkräften von 20 bis 35 Tonnen und einer weiteren optional verfügbaren Anlage zu erbringen.
Dabei sollte sie auch nachweisen und mit entsprechenden Referenzen belegen, welche Längen und Nennweiten DA225/DA315 und größer sie mit den vorgenannten Maschinen in den letzten 3 Jahren verlegt habe.
Die Beigeladene übersandte daraufhin am 21.12.2013 eine Erklärung des „Güteschutz Kanalbau“, die dieser ihr am 19.12.2012 per E-Mai übermittelt hatte.
Darin wird zum Ausdruck gebracht, dass der ... als „gütezeichenberechtigte Niederlassung“ der ... fungiere. Diese Vereinbarung gelte bereits seit der Urkundenverleihung AK 1 vom 25.05.2009. In der Mitgliederverwaltung sei die ... als Niederlassung der AK 1-zertifizierten und dort am 03.03.1997 eingetragenen ... vermerkt.
Die Beigeladene führte weiter aus, dass ihr bei Beauftragung geeignete Bohranlagen auf Mietbasis zur Verfügung stehen werden.
Des Weiteren fügte sie eine Referenzbescheinigung des Wasser- und Abwasser-Verbandes Bad Salzungen aus dem Jahr 2012 bei, in dem Spülbohrarbeiten für Rohrleitungsbaumaßnahmen mit PE-HD 225x13.4 bescheinigt werden.
Zwischen dem 10. und 27.12.2013 veranlasste der Antragsgegner aufgrund von Anfragen des baubegleitenden Ingenieurbüros ... verschiedene juristische Stellungnahmen durch die Rechtsanwälte ... bezüglich der Wertung und von Abweichungen zwischen der Bekanntmachung und den Ausschreibungsunterlagen.
Eine Frage vom 07.12.2012 bezieht sich auf S. 82 des LV, die in den Vorbemerkungen zum Titel 50.01 (Anforderungen an den Befähigungsnachweis des Spülbohrunternehmens) das Gütezeichen RAL 961 Beurteilungsgruppe AK 2 und VP, die DVGW GW 301/GW302, hier in der Gruppe GN 2: B, sowie die Zertifizierung nach DIN EN ISO 9001/2000 vorgibt. Diese Vorgabe unterscheide sich von den geforderten Eignungsnachweisen aus der Vergabebekanntmachung, die nur das Gütezeichen für die Beurteilungsgruppe AK 1 und die Gruppe GN 2 (grabenlose Neuverlegung von Rohrleitungen) anführte.
Die beurteilenden Juristen haben darauf hingewiesen, dass es sich hier um strengere Vorgaben für den Eignungsnachweis handele. Bieter, die diese Nachweise nicht beibringen, dürften nicht ausgeschlossen werden, da allein die Anforderungen maßgeblich seien, die sich aus der Vergabebekanntmachung ergeben.
Eine weitere Stellungnahme gibt es zur Zulässigkeit der Nachlieferung der Erklärung der Beigeladenen über eine Vereinbarung mit dem „Güteschutz Kanalbau“, dass die ... kein eigenes AK 1-Zertifikat benötige, da das Zertifikat der Niederlassung ... für sie Gültigkeit besäße.
Es wird festgestellt, dass es sich bei beiden Firmen nicht um Niederlassungen, sondern um zwei rechtlich selbständige Gesellschaften handelt. Die schriftliche Bestätigung des Güteschutzes sei am 13.12.2012 beigebracht worden. Die Verleihungsurkunde an die ... sei mit dem Angebot eingereicht worden.
Die sich daraus ergebende Frage zwischen einer zulässigen Nachforderung und einer unzulässigen Nachbesserung wird hier als besonders problematisch beurteilt.
Dabei kam dem Umstand, dass ein auf ein anderes Unternehmen ausgestelltes Zertifikat vorgelegt wurde, im Sinne dessen, dass das Zertifikat somit vollständig bei Angebotsabgabe gefehlt habe, besondere Würdigung zuteil. Der Antragsgegner führte am 08.01.2013 ein abschließendes Aufklärungsgespräch über den Angebotsinhalt der Beigeladenen. Dabei wurden die im Internet veröffentlichten Referenzlisten aus 2009 bis 2011 bezüglich der verlegten Produktrohre und Leitungsarten erfasst.
Am 09.01.2013 nahm das beauftragte Ingenieurbüro die Punktebewertung der Angebote entsprechend seines Punktschemas vor. Die Beigeladene erhielt dabei die höchste Punktzahl; die Antragstellerin die zweithöchste Zahl. Das beauftragte Ingenieurbüro wertete die Antragstellerin und die Beigeladene als geeignet, die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen. Zweifel an der Eignung der Beigeladenen hätten sich durch die Erklärungen der Bietergemeinschaft und durch ein zweites Bietergespräch geklärt.
In Ergebnis der Prüfung und Wertung der Angebote wurde das Hauptangebot der Beigeladenen am 09.01.2013 als das Wirtschaftlichste festgestellt. In ihrem Vergabevermerk übernimmt der Antragsgegner diese Wertung.
Am 10.01.2013 erfolgte die Absage nach § 101a GWB gegenüber der Antragstellerin.
Der Antragsgegner teilte darin der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen. Es wurde erläutert, dass das Nebenangebot 7 nicht den formalen Anforderungen genüge, weil es eine Bedingung enthielte. Das Hauptangebot sei nicht das Wirtschaftlichste. Es habe 867 von maximal möglichen 1000 Punkten erhalten.
In einem Gespräch am 16.01.2013 zwischen dem Antragsgegner und der Antragstellerin wird durch den Antragsgegner erklärt, dass für die Beurteilung der Eignung die mit der Bekanntmachung geforderten Erklärungen entscheidend seien. Die Antragstellerin beharrt dagegen auf ihrem Standpunkt, dass die Beigeladene die entsprechende Eignung nicht besäße und Nachforderungen ausgeschlossen seien. Sie würde sich vorbehalten, ein Nachprüfungsverfahren zu beantragen.
Am 18.01.2013 stellte sie den Nachprüfungsantrag.
Unter inhaltlicher Bezugnahme auf Ihre Rügen vom 10. und 12.12.2012 erklärte sie, dass die beabsichtigte Auswahl des Antragsgegners fehlerhaft sei, weil die Beigeladene nicht die erforderliche Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit für die Erfüllung des Bauauftrages aufweise.
Der Nachprüfungsantrag wurde am selben Tag durch die 2. Vergabekammer dem Antragsgegner übermittelt.
Die Antragstellerin begründete im Folgenden ihren Nachprüfungsantrag im Einzelnen. Ihr Antrag sei zulässig.
Sie verweist darauf, dass ihr der Umstand, dass der Antragsgegner ihrer Rüge vom 10.12.2012 nicht abhelfen wolle, erst am 07.01.2013 nach ihren Betriebsferien bekannt geworden sei. Erst zu diesem Zeitpunkt habe sie von dem Schreiben des Antragsgegners vom 19.12.2012 Kenntnis genommen. Die Vergabebekanntmachung lasse weiterhin einen Hinweis auf die Einhaltung der 15-Tagefrist nach § 107 abs. 3 Nr. 4 GWB vermissen. Die Rügen seien auch nicht vorsorglich erhoben worden. Die Antragstellerin habe erfahren, dass auch die Beigeladene zum Bietergespräch eingeladen worden sei. Da nach ihrer Meinung das Angebot der Beigeladenen bereits in der ersten Wertungsstufe hätte ausgeschlossen werden müssen, habe sich bereits zu diesem Zeitpunkt ein Vergabeverstoß manifestiert. Angesichts der Tatsache, dass der Antragsgegner deutlich gemacht habe, den Rügen nicht abhelfen zu wollen, sei eine weitere Rüge nach dem Informationsschreiben des Antragsgegners entbehrlich gewesen. Hiervon unabhängig habe die Antragstellerin die von ihr vorgebrachten Vergabeverstöße mündlich am 11.01.2013 sowie am 16.01.2013 gegenüber dem Antragsgegner gerügt.
Im Übrigen verstoße die Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB gegen EU-Recht. Schließlich sei das vergaberechtswidrige Verhalten des Antragsgegners auch nicht aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen.
Sie führte weiter aus, dass die Bohranlagen der Beigeladenen nach ihren internen Ermittlungen eine maximale Einzugskraft von 15 t hätten. Benötigt würden aber mindestens Einzugskräfte von 21 - 28 t. Das eigene Bedienpersonal sei nicht in der Lage, größere Anlagen, die sie möglicherweise anmieten würde, ordnungsgemäß zu bedienen. Die Beigeladene hätte keine Referenzobjekte der geforderten Größenordnung vorzuweisen. Dennoch habe sie sich für diese Baumaßnahme beworben.
Die Zurückweisung der Rüge sei auch im Übrigen rechtswidrig erfolgt. Es sei zulässig, dass die Angaben in der Vergabebekanntmachung durch die Ausschreibungsunterlagen konkretisiert werden. So sei hier die allgemeine Angabe der Gruppe GN durch die Zusatzqualifikation B der Fachaufsicht spezifiziert worden, welches sich auf die wesentlich größeren steuerbaren horizontalen Spülbohranlagen mit einer Einzugskraft von über 40 t beziehe. Die Beigeladene verfüge jedoch nur über die Zusatzqualifikation A und habe eine geringere Leistungsfähigkeit, die den Anforderungen dieser Bauaufgabe nicht entspräche.
Die Beigeladene wäre somit kein Fachunternehmen nach DVGW-GW 301, GW 302, Gruppe GN 2 B (Unternehmen mit Bohrgeräten größer als 400 kN Rückzugskraft).
Die beiden Unternehmen der Bietergemeinschaft wären auch keine Fachunternehmen gemäß Güteschutz Kanalbau AK 1.
Sie würden nicht über dieses Zertifikat des „Institutes für Gütesicherung und Kennzeichnung e.V.“ als notwendigen Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit verfügen. Dieses Zertifikat hätte bereits mit der Angebotsabgabe nachgewiesen werden müssen.
Nach Kenntnis der Antragstellerin verfüge die Beigeladene nicht über die bereits in der Vergabebekanntmachung verlangten speziellen Kenntnisse beim Spülbohren insbesondere mit besonderer Verlege-Genauigkeit, bei Gewässerunterquerungen und für tiefe Revisionsschächte. Darüber hinaus seien zwei Referenzen über Kenntnisse im Spülbohren von Kunststoffrohren mit den Mindestnennweiten DN300/DA355 über mindestens 3000 m Länge nachzuweisen. Diese würde die Beigeladene nicht beibringen können.
Sie habe damit die Mindestanforderungen der Eignung nicht erfüllt und müsse zwingend ausgeschlossen werden.
In Ergebnis ihrer Akteneinsicht vom 24.04.2013 bemängelt die Antragstellerin, dass ihr von der Vergabekammer kein Einblick in die von der Beigeladenen vorgelegten Referenzlisten gewährt worden ist. Dadurch sei es unklar geblieben, ob die Beigeladene die entsprechenden Referenzen abgegeben habe. Aus der Homepage der ... aus dem Internet habe sie lediglich aus einem Projektbeispiel entnehmen können, dass diese im Zeitraum von 2009 bis 2011 160 m im DN355 erbracht hat. Sie habe nicht nachweisen können, dass sie entsprechende Rohre auf mindestens 3000 m Länge im Spülbohrverfahren eingebracht hätte. Es wäre dabei auch nicht erkennbar geworden, dass Kenntnisse im Spülbohren für Abwasserdruckleitungen (nicht „Freispiegelleitungen“) mit geringem Gefälle, bei der Unterfahrung von Gewässern und für tiefe Revisionsschächte des Kanalbaus vorlägen. Auch aus dem Vorbringen der Beigeladenen ergäbe sich, dass ihre Referenzen unzureichend seien.
Hinsichtlich des geforderten Zertifikats GN 2: B habe der Antragsgegner seine Anforderungen in den Vergabeunterlagen in zulässiger Weise näher konkretisiert. Im Übrigen erfasse eine Zertifizierung nach GN 2 ebenfalls die Gruppe GN 2: B.
Hinsichtlich des Zertifikats „Güteschutz Kanalbau AK 1“ habe die Beigeladene kein unvollständiges Angebot abgegeben. Vielmehr sei ihre diesbezügliche Erklärung fehlerhaft. Sie habe sich auf ein anderes Unternehmen bezogen. Die schriftliche Bestätigung durch den „Güteschutz Kanalbau“, dass das Zertifikat auch für die Beigeladene gültig sei, stelle eine unzulässige Nachbesserung des Angebots dar. Die Beigeladene sei auch unabhängig von der Frage, ob sie ihre Eignung in formeller Hinsicht nachgewiesen habe, nicht in der Lage, die Leistung auszuführen.
Die Antragstellerin bemängelt außerdem, dass der Antragsgegner keine schriftliche Einschätzung des „Güteschutz Kanalbau“ eingeholt habe. Ihr sei aber bekannt geworden, dass es zu einem Gespräch zwischen Vertretern des „Güteschutz Kanalbau“ und des Antragsgegners gekommen sei. Der „Güteschutz Kanalbau“ habe dabei eingeschätzt, dass die Eignung der Beigeladenen nicht gegeben sei. Der Antragsgegner habe jedoch entgegen der Auffassung des Fachmannes gehandelt.
Die Antragstellerin beantragt:
- den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag nicht der Beigeladenen zu erteilen, sondern diese vom Vergabeverfahren auszuschließen,- den Antragsgegner zu verpflichten, die Angebotswertung zu wiederholen,- hilfsweise: den Antragsgegner zu verpflichten, das Verfahren aufzuheben.
Der Antragsgegner beantragt:
- den Antrag der Antragstellerin als unzulässig, hilfsweise unbegründet, zurückzuweisen.
Der Antragsgegner erläutert zunächst, dass das Angebot der Antragstellerin einen erheblichen Rechenfehler enthielt und dieses somit zum zweitgünstigsten Bieter wurde.
Er habe die beiden Rügen der Antragstellerin zurückgewiesen, weil es sich um vorsorgliche Rügen gehandelt habe. Es hätten zum Zeitpunkt der Rügeerhebung am 10.12.2012 keine Vergabeverstöße vorgelegen, die eine Rüge rechtfertigten. Es handele sich um ins Blaue hinein erhobene Rügen, die in der Phase der Geeignetheitsprüfung die Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Beigeladenen herabsetzen sollte. Die Antragstellerin wäre damit nicht antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB.
Sie habe auch nach dem Eingang des Absageschreibens keine sachgerechte Rüge erhoben, sondern direkt die Vergabekammer angerufen. Zwischen der Zurückweisung ihrer Rüge am 19.12.2012 und dem Nachprüfungsantrag vom 18.01.2013 sei ein ganzer Monat verstrichen. Damit sei ihr Antrag gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB unzulässig, da mehr als 15 Tage nach Eingang der Mitteilung, der Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen seien.
Die Angabe der Antragstellerin, die Mitteilung erst nach ihren Betriebsferien vom 19.12.2012 bis zum 07.01.2013 erhalten zu haben, sei nicht nachvollziehbar. Das Schreiben sei nachweisbar gefaxt worden und die ausgebliebene Bearbeitung von Geschäftspost in diesem Zeitraum im Sinne einer Zugangsvereitelung zu betrachten.
Der Nachprüfungsantrag sei auch unzulässig, weil die Antragstellerin nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe einen etwaigen Verstoß gegen die Vergabevorschriften gerügt habe. Sie habe erst 12 Tage nach Ende der Angebotsfrist die festgestellten Unterschiede zwischen den Anforderungen in der Bekanntmachung und den Ausschreibungsunterlagen angezeigt. Sie sei damit präkludiert.
Die Antragstellerin habe auch im Übrigen nicht die Anforderungen an substantielle Rügen erfüllt. So habe in einer Beratung am 16.01.2013 der Geschäftsführer der Antragstellerin lediglich eingeschätzt, dass die Beigeladene keine ausreichende Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde besäße.
Der Antragsgegner argumentiert auch, dass er nicht gegen bieterschützende Vorschriften verstoßen habe, indem er der Beigeladenen ausreichende Geeignetheit attestiert habe. Die Beigeladene habe die mit der Vergabebekanntmachung geforderten Eignungsnachweise erbracht. Dies beträfe sowohl die Nachweise über spezielle Kenntnisse bei Spülbohrverfahren unter besonderer Verlege-Genauigkeit, Gewässerquerungen, tiefe Revisionsschächte als auch den Nachweis nach RAL 961 Beurteilungsgruppe AK 1 sowie die Zertifizierung in der Gruppe GN 2.
Als Beweis führt sie ein Schreiben des RAL-Güteausschusses Güteschutz Kanalbau an die ... vom 13.02.2012 an, in dem bestätigt wird, dass die am 25.05.2009 dem ... verliehene AK 1-Urkunde auch für diese gültig sei, da sie „niederlassungsbezogen“ wäre. Der Antragsgegner habe insoweit nur aufgeklärt. Das Angebot sei nicht nachgebessert worden, noch seien Nachweise nachgefordert worden. Vorgelegt worden sei weiterhin u.a. für die ... die Zertifizierung nach DVGW GW 302 Gruppe GN 2: A für Bohrgeräte bis 400 KN Rückzugskraft.
Der Antragsgegner räumt ein, dass es sich auf S. 82 der Leistungsbeschreibung um eine Verschärfung der Anforderungen an die Eignung handele, die einen Mangel der Ausschreibungsunterlagen darstelle. Deshalb habe er diese vom Antragsgegner als Konkretisierung bezeichneten Anforderungen zur Vermeidung der Diskriminierungen von Bietern der Wertung nicht zugrunde gelegt.
Bezüglich der Darstellungen der Antragstellerin zum Kontakt mit dem „Güteschutz Kanalbau“ erklärt der Antragsgegner, dass kein derartiger Vertreter einbestellt worden sei und keine Stellungnahmen zur Leistungsfähigkeit der Beigeladenen eingeholt worden seien. Vielmehr habe man telefonisch vom zuständigen Prüfingenieur für Sachsen-Anhalt Angaben über die Güteüberwachung von Baustellen der ... in ... erhalten. Mit Vorlage des Schreibens des für ... zuständigen Prüfingenieurs vom 13.12.2012 wäre für den Antragsgegner klargestellt gewesen, dass die mit dem Angebot vorgelegte Zertifizierungsurkunde für AK 1 in Ordnung sei. Es wäre zu keiner Nachbesserung gekommen.
Am 10.04.2013 wurde die Bietergemeinschaft ... zum Verfahren beigeladen.
Die Beigeladene stellte keinen Antrag.
Sie nahm Stellung zum Nachprüfungsantrag und den Schriftsätzen der Antragstellerin.
Sie bezeichnet den Nachprüfungsantrag als nicht zulässig. Die Antragstellerin habe es versäumt, einen konkreten Vergabeverstoß zu rügen. Sowohl in den Rügen vom 10.12.2012 als auch vom 12.12.2012 habe sie lediglich behauptet, dass die Beigeladene nicht geeignet sei, die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen. Dies würde begründet durch das angebliche Fehlen von Nachweisen und Zertifikaten. Der Antragsgegner sollte beeinflusst werden, die Weiterbehandlung des Angebotes der Beigeladenen nicht vorzunehmen. Sie hätte somit nur vor einem vermeintlichen bevorstehenden Vergabeverstoß gewarnt, aber keinen bereits begangenen Vergabeverstoß gerügt. Schließlich hätte der Antragsgegner zum Zeitpunkt der Rügen über die Eignung der Beigeladenen noch nicht entschieden.
Des Weiteren habe die Antragstellerin auch die 15-Tagefrist gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB nicht eingehalten. Auch die Frist von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des vermeintlichen Vergabeverstoßes für die Einreichung eines Nachprüfungsantrags habe die Antragstellerin verstreichen lassen.
Sie bestreitet schließlich, dass die Antragstellerin nach Erhalt des Informationsschreibens mündlich Rügen ausgesprochen habe.
Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Die Behauptung, die Beigeladene sei nicht geeignet, etc. sei grundsätzlich falsch und stelle eine Verunglimpfung dar. Der Antragsgegner habe somit keine vergaberechtlichen Bestimmungen verletzt.
Mit der in der Leistungsbeschreibung erhobenen Forderung nach dem Zertifikat Gruppe GN 2: B habe der Antragsgegner die Grenze einer zulässigen Konkretisierung einzureichender Eignungsnachweise überschritten. Im Nachhinein über die Bekanntmachung hinausgehende Nachweise mit erhöhten Anforderungen zu fordern, wie hier aus der Sicht der Beigeladenen geschehen, sei eine unzulässige Konkretisierung. Es sei dem Antragsgegner somit tatsächlich verboten gewesen, die Eignungsprüfung von diesen nachträglich benannten verschärften Nachweisen abhängig zu machen. Das Zertifikat nach Gruppe GN 2: B setze aber eine höhere Fachkunde voraus als das Zertifikat nach GN 2: A und sei deshalb auch schwieriger zu erlangen. Der Antragsgegner hätte mit der allgemeinen Forderung nach der Gruppe GN 2 in der Vergabebekanntmachung offengelassen, ob die Untergruppe A oder B vorgelegt werden müsse. Seine Entscheidung, bei der Wertung nicht mehr an dem schwierigeren Zertifikat festzuhalten, wäre vergaberechtskonform, wie auch die Möglichkeit, Anforderungen nachträglich zu verringern.
Anders als die Antragstellerin meine, handele es sich bei den Zertifikaten aus den Gruppen GN 2: A und GN 2: B jeweils um selbstständige Einzelnachweise. Im Übrigen verfüge die Antragstellerin selbst ebenfalls nicht über das Zertifikat GN 2: B.
Die Beigeladene vermutet ebenfalls, dass es sich bei der Forderung nach einer Zertifizierung nach Gruppe GN 2: B um einen Schreibfehler handeln könne. Aus ihrer fachlichen Sicht sei das Arbeiten mit Bohrgeräten mit einer Einzugskraft über 40 t für dieses Bauaufgabe nicht zwingend erforderlich.
Der Antragsgegner habe auch berechtigterweise das Zertifikat AK 1 nachgefordert.
Die Beigeladene habe mit ihrem Angebot gar kein Zertifikat vorgelegt. Geforderte Erklärungen seien dann als fehlend zu bewerten, wenn sie nicht den wirksamen und eindeutigen Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers entsprächen. Das vorgelegte Zertifikat habe sich ursprünglich auf eine andere Firma der ... bezogen. Selbst bei anderer Betrachtung sei die Nachforderung formell rechtmäßig.
Hier habe die vorgelegte Erklärung zunächst an einem formalen Mangel gelitten. In diesem Fall sei eine Nachforderung zulässig.
Die Beigeladene habe schließlich ihrem Angebot auch ausreichende Referenzen beigefügt. Sie führt insbesondere drei Bauaufträge an, bei denen die entsprechenden Rohrdimensionen durch Spülbohren in ebenfalls entsprechenden Längen verlegt worden seien. Dies beträfe ebenfalls die Unterfahrung von Gewässern und Gleisanlagen.
In der mündlichen Verhandlung vom 30.05.2013 haben die Beteiligten ihr bisheriges Vorbringen ergänzt und vertieft. Es wird insoweit auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung verwiesen.
Der Vorsitzende hat die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer bis zum 17.06.2013 verlängert.
In Hinblick auf die weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die eingereichten Unterlagen des Antragsgegners Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig.
1. Zulässigkeit
1.1 Zuständigkeit
Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. I, 1998 S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl. I, 2114, zuletzt geändert durch Art. 2 Abs. 62 G zur Änd. von Vorschriften über Verkündung und Bekanntmachungen sowie der ZPO, des EGZPO und der AO v. 22.12.2011 (BGBl. I S. 3044), i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 – 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 07.09.2009 – 53-873-10, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 33/2009 S. 691 ff.) ist die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 1 Mio Euro für die Vergabe von Bau- und Dienstleistungsaufträge gemäß des zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 u. 6 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I 2003, S. 169 ff.), zuletzt geändert durch Artikel 1 und 2 vom 12. Juli 2012 (BGBl. 2012, Teil I Nr. 33, S. 1508), ist für das Los 7.1 der Baumaßnahme überschritten.
1.2 Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist antragsbefugt, da sie durch Teilnahme an dem von dem Antragsgegner durchgeführten Vergabeverfahren ein Interesse am betreffenden Auftrag bekundet hat. Sie hat weiterhin eine Rechtsverletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht (§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB) und hinreichend dargelegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB).
Sie hat ausgeführt, dass der Antragsgegner zu Unrecht das Angebot der Beigeladenen für den Zuschlag vorgesehen habe. Hierdurch wären die Aussichten, dass auf ihr Angebot der Zuschlag erteilt wird, beeinträchtigt.
1.3 Rüge
Die Antragstellerin ist mit ihrem Vorbringen weder nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 noch nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert.
Bei der gegebenen Sachlage war die Antragstellerin nicht gehalten, im Sinne dieser Vorschriften eine Rüge auszusprechen.
Nach der erst genannten Regelung ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat.
Der Antragsgegner und die Beigeladene haben insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass die Schreiben der Antragstellerin vom 10. und 12.12.2013 keine Rügen in diesem Sinne darstellen. Die Antragstellerin hat mit diesen Schreiben eingefordert, dass das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen wird, da es den Vorgaben des Antragsgegners aus der Vergabebekanntmachung und den Vergabeunterlagen nicht entspreche.
Der Antragsgegner hatte hierüber zu diesem Zeitpunkt jedoch noch gar nicht entschieden. Nach dem Wortlaut der o.g. Vorschrift knüpft die Obliegenheit zur Rüge jedoch an einen begangenen Vergabeverstoß an. Eine vorsorgliche Rüge künftigen fehlerhaften Handelns des Auftraggebers sieht das Vergaberecht nicht vor. Sinn und Zweck einer Rüge ist es, den Auftraggeber noch während des Vergabverfahrens auf mögliche Fehler aufmerksam zu machen, um ihm die Möglichkeit zu geben, diese zu korrigieren. Dieser bezweckte Korrektureffekt kann jedoch nur dann eintreten, wenn eine bereits vollzogene Vergabemaßnahme vorliegt (vgl. VK Sachsen v.08.06.2006 1/SVK/050-06, VK Hessen v.02.12.2004 69d VK-72/2004, VK Brandenburg v. 21.11.2005 1VK 67/05).
Soweit die Antragstellerin vorbringt, dass sie zu diesem Zeitpunkt Kenntnis darüber erlangt habe, dass der Antragsgegner mit der Beigeladenen ein Bietergespräch durchgeführt habe, obwohl das Angebot aus ihrer Sicht bereits in der ersten Wertungsstufe auszuschließen sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Mit der Einladung zu einem Bietergespräch hat der Antragsgegner noch keine Entscheidung darüber getroffen, ob das Angebot der Beigeladenen berücksichtigt wird.
Das Gleiche gilt, soweit die Antragstellerin fernmündlich von dem baubegleitenden Ingenieurbüro erfahren haben will, dass die zusätzlichen Anforderungen auf S. 82 des Leistungsverzeichnisses durch den Antragsgegner bei der Wertung nicht berücksichtigt werden sollen. Ein Vergabeverstoß im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB liegt vielmehr grundsätzlich erst dann vor, wenn die entsprechende Entscheidung des Auftraggebers bereits getroffen und nach außen hin verbindlich bekannt gegeben wurde (vgl. OLG Naumburg v. 13.05.2003. 1 Verg 2/03).
Allerdings war es der Antragstellerin auch nicht verwehrt, den Antragsgegner auf drohende Vergabeverstöße hinzuweisen. Bei der gegebenen Sachlage war die Antragstellerin nicht gehalten, die vorgebrachten Vergabeverstöße nach Erhalt des Informationsschreibens am 10.01.2013 förmlich zu rügen. Vielmehr war eine solche Rüge entbehrlich. Der Antragsgegner hat nämlich zuvor deutlich erkennen lassen, dass er die Bedenken der Antragstellerin nicht teilt. Er hat mit seinem Schreiben vom 19.12.2012 der Antragstellerin mitgeteilt, dass er das Vorbringen der Antragstellerin vom 10.12.2012 für unbegründet hält. Er beabsichtigte weiterhin, in Kenntnis der beiden Schreiben der Antragstellerin vom 10. und 12.12.2012, auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Bei dieser Sachlage wäre es eine sinnlose Förmelei, würde man von der Antragstellerin verlangen, dass sie ihre Beanstandungen nochmals als förmliche Rüge vorbringt (vgl. OLG Brandenburg v. 19.02.2008 Verg W 22/07 Rd. 53, Weyand Vergaberecht 4. Aufl. 2013 § 107 Rd. 406). Dem Antragsgegner waren die Beanstandungen der Antragstellerin bekannt. Er hat klar zum Ausdruck gebracht, dass er die Bedenken nicht teilt. Es war daher absehbar, dass er auch auf eine förmliche Rüge hin keine andere Entscheidung treffen würde. Der Antragsgegner hat sich vielmehr dahingehend eindeutig positioniert, dass er an seiner Entscheidung festhalten würde.
Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht etwa nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB präkludiert. Nach dieser Vorschrift ist der Antrag unzulässig, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Die Anwendung der Vorschrift scheidet schon allein deshalb aus, da es sich bei dem Schreiben der Antragstellerin vom 10.12.2012, wie bereits erwähnt, nicht um eine förmliche Rüge handelte. Es kann daher offen bleiben, ob das diesbezügliche Antwortschreiben des Antragsgegners vom 19.12.2012 die Antragstellerin tatsächlich erst, wie von ihr behauptet, am 07.01.2013 erreicht hat.
Selbst bei anderer Betrachtungsweise stellt die Tatbestandsalternative des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB eine Antrags- bzw. Ausschlussfrist für Vergabenachprüfungsanträge dar. Nach der Konzeption des § 107 Abs. 3 GWB setzt die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens regelmäßig eine Rüge voraus, der durch den Auftraggeber nicht abgeholfen wurde, sodass die Frist zwischen Bekanntgabe der Nichtabhilfe und der Einreichung des Nachprüfungsantrags als echte Rechtsbehelfsfrist anzusehen ist. Der Auftraggeber ist nach § 12EG Abs. 2 Nr. 2 VOB/A (siehe Bekanntmachung v. 24.11.2011 im BAnz. Nr. 182 v.02.12.2011) i.V. mit Ziff. VI. 4.2 und Ziff. VI. 4.3 des EU-Standardformulars für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen verpflichtet, genaue Angaben in der Vergabebekanntmachung zu der entsprechenden Frist zu machen oder eine Stelle zu nennen, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind. (vgl. OLG Celle v.04.03.2010 13 Verg 1/10, OLG Celle v. 12.05.2010 13 Verg 3/10, OLG Brandenburg v. 13.09.2011 Verg W 10/11). Der Antragsgegner hat dies jedoch unterlassen, was zur Folge hat, dass die Frist nicht wirksam in Gang gesetzt wurde.
Schließlich hat der Antragsgegner zu dem zweiten Schreiben der Antragstellerin vom 12.12.2012 gar nicht Stellung genommen.
Die Beigeladene hat weiterhin zum Ausdruck gebracht, dass nach ihrer Auffassung der Nachprüfungsantrag in analoger Anwendung des § 101b Abs.2 Satz 1 GWB unzulässig sei. Nach dieser Vorschrift kann die Unwirksamkeit bereits geschlossener Verträge nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Diese Vorschrift findet ihrem Wortlaut nach schon deshalb keine Anwendung, weil der Antragsgegner und die Beigeladene noch keinen Vertrag geschlossen haben.
Für eine erweiterte Auslegung dieser Vorschrift auf die vorliegende Fallkonstellation ist ebenfalls kein Raum. Diese Vorschrift gilt nach ihrem Wortlaut für Fälle, in denen Verträge geschlossen wurden, ohne andere Unternehmen an dem Vergabeverfahren zu beteiligen oder bei denen gegen § 101a GWB verstoßen wurde. Es ist nicht erkennbar, dass diesbezüglich eine planwidrige Regelungslücke besteht. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Gesetzgeber diese Vorschrift über die Regelungen hinsichtlich der Unwirksamkeit bereits geschlossener Verträge nach § 101b Abs. 1 GWB hinaus angewendet wissen wollte. Andernfalls hätte es nahe gelegen, dass er dies angesichts der Bedeutung solcher Regelungen im Wortlaut des Gesetzes zum Ausdruck gebracht hätte (vgl. Weyand Vergaberecht 4. Aufl. 2012 § 107 GWB Rd. 18/21.4.4.1). Auch in der Gesetzesbegründung zu § 101b GWB und zu § 107 GWB finden sich keine diesbezüglichen Hinweise (vgl. Ley, Das neue Vergaberecht 2009, S. 40 und S. 45).
Überdies hatte die Antragstellerin am 10. und 12.12.2012 nur Kenntnis von einem drohenden Vergabeverstoß. Selbst wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung die Vorschrift des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB erweitert auslegt, ist insoweit jedoch ein bereits begangener Vergabeverstoß maßgeblich, um die Frist in Lauf zu setzen.
Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen der Antragstellerin in dem Gespräch am 16.01.2013 als mündliche Rügen aufgefasst werden können.
Der Nachprüfungsantrag ist schließlich auch nicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB unzulässig.
Nach dieser Vorschrift ist ein Antrag unzulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Die Antragstellerin wendet sich jedoch nicht gegen die Fehlerhaftigkeit der Vergabeunterlagen, sondern macht geltend, dass die Wertung des Angebots der Beigeladenen nicht vergaberechtskonform erfolgt sei. Sie meint, dass der Antragsgegner hierbei seine eigenen Vorgaben aus der Leistungsbeschreibung/Leistungsverzeichnis fälschlicherweise nicht beachtet hätte. Sie bringt aber nicht zum Ausdruck, dass die Anforderungen aus den Vergabeunterlagen selbst vergaberechtswidrig seien.
Es mag zwar für die Antragstellerin ersichtlich gewesen sein, dass die Vorgaben an die Eignung der Bieter aus der Vergabebekanntmachung und den Ausschreibungsunterlagen divergierten. Sie konnte hieraus jedoch nicht den Schluss ziehen, dass in diesem Fall grundsätzlich der Inhalt der Vergabebekanntmachung maßgeblich ist und bei der Wertung die dem gegenüber zum Teil verschärften Anforderungen aus den Ausschreibungsunterlagen unberücksichtigt bleiben. Erkennbar im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne juristische Kenntnisse sofort ins Auge fallen. Diesbezüglich dürfen an die Bieter, hier die Antragstellerin, keine überhöhten Anforderungen gestellt werden (VK Bund v. 27.08.2012 VK 1-88/12, OLG Düsseldorf v. 23.06.2010 Verg 18/10). Die Tatsache, dass die Vorgaben an die Eignung der Bieter aus der Bekanntmachung entscheidend sind, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Normtext der VOB/A-EG, sondern erst über einen Verweis in § 12EG Abs. 2 Nr. 2 VOB/A auf das EU-Standardbekanntmachungsexemplar. Im Übrigen wäre eine Kenntnis der diesbezüglichen Rechtsprechung erforderlich, die weder individuell von der Antragstellerin noch von einem durchschnittlichen Bieter erwartet werden kann. Darüber hinaus ist oftmals die Grenzziehung zwischen einer Konkretisierung der Anforderungen aus der Vergabebekanntmachung und einer Verschärfung schwierig.
2. Begründetheit
Der Antrag ist begründet.
Die Antragstellerin hat einen Anspruch darauf, dass das Angebot der Beigeladenen gemäß § 16EG Abs. 2 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen wird. Sie hat ihre Eignung nicht nachgewiesen. Vielmehr hat sie hinsichtlich des Gütezeichens AK 1 einen Eignungsnachweis eingereicht, der den Anforderungen des Antragsgegners aus der Vergabebekanntmachung nicht entsprochen hatte. Es war dem Antragsgegner verwehrt, die Beigeladene aufzufordern, die entsprechende Unterlage nachzubessern.
Ebenso wäre sie nach der Vergabebekanntmachung gehalten gewesen, einen Nachweis über die Zertifizierung in der Gruppe GN 2: B zu erbringen. Auch diese Vorgabe hat die Beigeladene nicht erfüllt.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob sie ihre Eignung im Übrigen nachgewiesen hat.
Hierzu im Einzelnen:
a) Gütezeichen AK 1
Der Antragsgegner hatte in seiner Vergabebekanntmachung (vgl. Ziff.II.2.2 und 2.3) wirksam gefordert, dass die Bieter die Einstufung der Gütesicherung Kanalbau gemäß RAL-GZ 961- 1 in der Beurteilungsgruppe AK 1 mit dem entsprechenden Gütezeichen mit der Angebotsabgabe nachweisen. Dieser Vorgabe ist die Beigeladene nicht nachgekommen. Sie hatte vielmehr eine entsprechende Urkunde vorgelegt, die aber auf ein anderes rechtlich selbständiges Unternehmen, nämlich die ... ausgestellt war. Dies hat der Antragsgegner auch festgestellt und verlangt, dass die Beigeladene eine Bestätigung beibringt, dass die Beurkundung auch für sie gilt. Dies war jedoch unstatthaft.
Dem Antragsgegner war es verwehrt, den Nachweis gemäß § 16EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachzufordern. Die Vorschrift findet nach ihrem Wortlaut nur Anwendung, wenn Unterlagen fehlen. Sie gilt jedoch grundsätzlich nicht, wenn eine Unterlage körperlich vorhanden ist, aber den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht und daher fehlerhaft ist (vgl. OLG München v. 15.03.2012-Verg 2/12).
In diesen Fällen ist der Auftraggeber jedoch ausnahmsweise zu einer Nachforderung befugt, wenn die entsprechenden Eignungsnachweise aus formellen Gründen nicht ordnungsgemäß sind (vgl. VK Münster v. 17.01.2013 -VK 22/12, OLG Düsseldorf v. 17.03.2011-Verg 56/10, OLG Düsseldorf v. 12.09.2012-Verg 108/11).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war im Angebot der Beigeladenen der Nachweis über das RAL-Gütezeichen AK 1 als solcher vorhanden.
Grundsätzlich ist die Abgrenzung zwischen formaler und materiell-rechtlicher Korrektur eines Nachweises schwierig. Es ist jedoch zu bedenken, dass die Anwendung des § 16EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A auf körperlich vorliegende Unterlagen bereits eine erweiterte Auslegung dieser Vorschrift darstellt. Vor diesem Hintergrund ist bereits bei ganz geringfügigen materiell- inhaltlichen Auswirkungen ein Nachweis nicht mehr nur als formal-fehlerhaft anzusehen (vergl. VK Münster a.a.O.). Die durch die Beigeladene vorgenommene Veränderung des Nachweises war vorliegend inhaltlicher Natur, da hierdurch der Gültigkeitsbereich der Urkunde auf sie, als einen weiteren Gütezeichenbenutzer, ausgeweitet wurde. Damit wird der Erklärungsinhalt der Urkunde verändert. Dies gilt um so mehr, als dass hohe fachliche Anforderungen an die Verleihung der Urkunde bestehen. Weiterhin ist hiermit ein formelles Beantragungs- und Überprüfungsverfahren verbunden, das die Beigeladene nicht durchlaufen hat. Schließlich ist die Verleihung und die Qualifikationsüberprüfung für den Gütezeichenbenutzer mit nicht unerheblichen Kosten verbunden.
Die Beigeladene hatte vorgebracht, dass die Zertifizierungsstelle erklärt habe, dass sie den Nachweis als „gütezeichenberechtigte Niederlassung“ mitnutzten könne. Die Beigeladene ist jedoch keine Niederlassung des Zertifikatsinhabers, sondern ein selbstständiges Unternehmen mit entsprechend eigenen Verpflichtungen zur Erlangung und Führung von Gütezertifikaten, etc. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass ein Mitglied der Bietergemeinschaft der Beigeladenen mit dem Zertifikatsinhaber offensichtlich konzernrechtlich verbunden ist (...).
Vor diesem Hintergrund handelt es sich auch nicht, wie vom Antragsgegner vorgebracht, bei der Nachforderung der Bestätigung durch den „Güteschutz Kanalbau“ um eine reine Aufklärungsmaßnahme im Sinne des § 15EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, sondern um eine inhaltliche Änderung des Eignungsnachweises.
Die Beigeladene hatte schließlich nicht im Formblatt 235EG erklärt, dass sie sich der Fähigkeiten der ... bediene.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob das Gütezeichen selbst in seiner nachgebesserten Form den Anforderungen des Antragsgegners entspricht. Nach Ziffer 2.4 der „Durchführungsbestimmungen für die Verleihung und Führung des „Gütezeichens Kanalbau“ verleiht der Vorstand des „Güteschutzes Kanalbau“ das Gütezeichen. Die Verleihung wird entsprechend einem diesen Bestimmungen beiliegendem Muster beurkundet. Diesen förmlichen Vorgaben entsprachen die Schreiben, die die Beigeladene nach dem Aufklärungsgespräch vorgelegt hatte, nicht. Es handelte sich vielmehr um formlose Schreiben. Die Beigeladene hatte auch davon abgesehen, ersatzweise einen Prüfbericht entsprechend den Güte- und Prüfbestimmungen Abschn. 4.1 für die geforderte Beurteilungsgruppe dem Angebot beizufügen.
b) Zertifizierung GN 2 (Steuerbare horizontale Spülbohrverfahren)
Die Beigeladene hatte in ihrem Angebot lediglich einen Nachweis über die Zertifizierung nach Gruppe GN 2: A erbracht. Auch insoweit entsprach das Angebot nicht den Vorgaben der Vergabebekanntmachung und ist daher auszuschließen.
Die Vergabebekanntmachung ist aus der Sicht eines fachkundigen Bieters auszulegen. Hierbei ergibt sich, dass der Antragsgegner auch eine Zertifizierung nach der Gruppe GN 2: B verlangt hatte.
Er hatte dort unter III.2.3 gefordert, dass die Bieter ihre Nachweise über spezielle Kenntnisse beim Spülbohren, insbesondere unter besonderer Verlegegenauigkeit, bei Gewässerunterquerungen, und der Errichtung von tiefen Revisionsschächten erbringen sollen.
Insbesondere haben die Bieter die Zertifizierung gemäß der DVGW-Arbeitsblätter GW 301/302 in der Gruppe GN 2 „Steuerbare horizontale Spülbohrverfahren“ mit dem Angebot vorzulegen (vgl. Ziff.II.2.2 und 2.3).
Die Zertifizierung in der Gruppe „GN“ erlaubt die „grabenlose Neuverlegung und Rehabilitation von nicht in Betrieb befindlichen Rohrleitungen“. Mit dem Zusatz „2“ werden die Anforderungen der Arbeitsabläufe für „Steuerbare horizontale Spülbohrverfahren für Gas- und Wasserrohrleitungen bezeichnet.
Mit der Qualifikation „A“ weist der Bieter gemäß DVGW Arbeitsblatt GW 329 nach, dass er die Fachaufsicht und das Fachpersonal für den Einsatz von Bohrgeräten bis 400 kN Rückzugskraft besitzt.
Der Antragsgegner hat auf S. 82 des Leistungsverzeichnisses in der Leistungsbeschreibung die Qualifikation der Bieter nach Gruppe GN 2: B vorgegeben. Die Qualifikation „B“ beinhaltet die Verfügbarkeit einer Fachaufsicht und entsprechenden Fachpersonals für den Einsatz von Bohrgeräten über 400 kN Rückzugskraft.
Nach Auffassung der Vergabekammer handelt es sich hierbei nicht um eine Verschärfung der Anforderungen aus der Vergabebekanntmachung, sondern um eine Konkretisierung.
In diesem Zusammenhang haben der Antragsgegner und die Beigeladene zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass § 12 EG Abs. 2 Nr. 2 VOB/A i.V. mit Ziff. III.2 des EU- Standardformulars für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen die konkrete Benennung der Vorgaben an die Eignung in der Bekanntmachung verlangt. Dies ergibt sich auch aus Gründen der Transparenz (vgl. VK Bund v. 27.08.2012 VK 1-88/12, OLG Hamburg v. 24.09.2010 1 Verg 2/10, VK Lüneburg v. 17.05.2011 VdK-10/2011). Es ist dem Auftraggeber somit untersagt, erstmals in den Ausschreibungsunterlagen neue Anforderungen zu stellen oder Vorgaben aus der Vergabebekanntmachung zu verschärfen. Allerdings ist es ihm möglich, in den Ausschreibungsunterlagen vorher bekannt gegebene Anforderungen zu konkretisieren.
Der Antragsgegner hatte in der Vergabebekanntmachung unter Ziff. II. 2.1 ausführlich die Abwasserdruckleitungen und die anderen Rohrleitungen beschrieben. Aus den u.a. aufgeführten Rohrdurchmessern, Längen und speziellen Verlegebedingungen konnte ein fachkundiger Bieter ableiten, dass besonders hohe Qualifizierungsansprüche gestellt werden. Offensichtlich haben die das Leistungsverzeichnis erarbeitenden Fachplaner angesichts dessen die Notwendigkeit der Qualifikation „B“ erkannt und aus gutem Grund diese vorgegeben.
Das allgemeine Verlangen nach der Zertifizierungsgruppe GN 2 in der Vergabebekanntmachung wird insoweit nicht als eine Beschränkung der fachlichen Anforderungen, sondern als Beinhaltung der Qualifikationen „A“ und auch „B“ verstanden. Dies gilt um so mehr, als dass der Antragsgegner in der Bekanntmachung die Anforderungen hinsichtlich der Nachweise der Gruppe GN 2 nicht eingeschränkt hatte. Dies konnte nur so verstanden werden, dass von den Bietern alle Qualifikationen der Gruppe GN 2, mithin A und B verlangt wurden.
Das Mitglied der Bietergemeinschaft der Beigeladenen, die ..., hat das Zertifikat für die Gruppe GN 2: A mit dem Angebot vorgelegt. Die Beigeladene hat auch ihrem Angebot entsprechende Qualifizierungsurkunden beigelegt. Nicht vorgelegt und offensichtlich auch nicht vorhanden ist bei ihr die besagte Qualifikation „B“. Damit hat die Beigeladene ihre Eignung nicht entsprechend den Vorgaben aus der Vergabebekanntmachung nachgewiesen. Ihr Angebot ist entsprechend § 16EG Abs. 2 Nr. 1 VOB/A auch aus diesem Grund auszuschließen. Sie hat auch diesbezüglich ihre Eignung nicht nachgewiesen.
Dem Antragsgegner ist es verwehrt, den Nachweis über die Qualifikation GN 2: B nachzufordern, da das bereits vorgelegte Zertifikat fehlerhaft war. Hierdurch würde das Angebot in inhaltlicher Hinsicht nachgebessert. Der Eignungsnachweis würde damit einen anderen Erklärungsinhalt erhalten (vgl. 2 a.).
Demgegenüber hat die Antragstellerin ein Zertifikat in der geforderten Art ihrem Angebot beigefügt und entsprechend qualifiziertes Fachpersonal nachgewiesen.
c) Referenzen und Eignung der Beigeladenen im Übrigen
Es kann schließlich dahingestellt bleiben, ob die Beigeladene im Übrigen ihre Eignung nachgewiesen hat. Soweit die Antragstellerin allerdings beanstandet, dass diese nicht über die verlangten Referenzen verfüge, ist dies unbegründet. Der Antragsgegner hatte in seiner Bekanntmachung keine Referenzen verlangt.
Er hat vielmehr lediglich einen Nachweis über spezielle Kenntnisse beim Spülbohren gefordert. Damit wird nicht deutlich, ob überhaupt Referenzen erforderlich waren, noch welche. Aus Gründen der Transparenz kann es nicht als Konkretisierung angesehen werden, wenn der Antragsgegner in seinen Ausschreibungsunterlagen spezielle Anforderungen an Referenzvorhaben stellt (vgl. Bewerbungsbogen/Eigenerklärung, sonstige Hinweise).
Des Weiteren sind die Anforderungen aus S. 82 des Leistungsverzeichnisses gegenüber der Bekanntmachung neuartig (Zertifiziertes Fachunternehmen nach DIN EN ISO 9001/2000, Zertifiziertes Fachunternehmen nach SCC, Präqualifikation bei DQB, etc.). Sie stellen gegenüber der Vergabebekanntmachung eine unzulässige Verschärfung der Anforderungen dar (siehe auch 2 b).
Der Antragsgegner hat somit zu Recht diese Anforderungen bei der Bewertung der Eignung der Bieter außer Betracht gelassen. Es war ihm auch verwehrt, Angebote wegen der Nichtvorlage von Referenzen auszuschließen.
Da die Antragstellerin im Wesentlichen mit ihren Hauptanträgen durchgedrungen ist, brauchte über den Hilfsantrag nicht mehr entschieden werden. Die Vergabekammer hat die Schriftsätze der Antragstellerin und der Beigeladenen, welche nach der mündlichen Verhandlung eingingen, gemäß § 113 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht mehr berücksichtigt, da anderenfalls sich das Verfahren weiter verzögert hätte. Auf diese Möglichkeit wurden die Beteiligten in der Ladung zur mündlichen Verhandlung hingewiesen. Es sei jedoch angemerkt, dass die Beigeladene dort vorgebracht hatte, die Antragstellerin habe bei der Erstellung ihrer Angebotspreise eventuell manipuliert. Hierfür bestehen keine Anhaltspunkte. Es handelt sich lediglich um einen nachvollziehbaren Additionsfehler in der Preiszusammenstellung.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt, mithin der Antragsgegner. Er ist mit seinem Begehren nicht durchgedrungen. Es ist daher gerechtfertigt, dass er die Kosten zu tragen hat.
Der Antragsgegner ist auch nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwKostG LSA vom 27.06.1991) von der Entrichtung der Kosten befreit. Nach dieser Vorschrift werden Gebühren im Verwaltungsverfahren nicht erhoben für Amtshandlungen, zu denen eine Landes- oder gleichgestellte Behörde Anlass gegeben hat. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VwKostG LSA ist diese Regelung jedoch nicht anzuwenden bei Entscheidungen über förmliche Rechtsbehelfe, z. B. über einen Widerspruch. Das Vergabenachprüfverfahren ist in diesem Zusammenhang mit einem Widerspruchsverfahren vergleichbar (vgl. OLG Naumburg v. 17.09.2002, Az.: 1 Verg 8/02; OLG Naumburg v. 20.09.2012, Az. 2 Verg 4/12).
Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage des wirtschaftlichen Wertes ist insoweit der Bruttoangebotspreis der Antragstellerin.
Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von ... Euro inklusive Auslagen in Höhe von ... Euro. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.
Die Einzahlung des Betrages in Höhe von ... Euro hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch den Antragsgegner unter Verwendung des Kassenzeichen ... auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen- Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00 zu erfolgen.
Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des jeweiligen Verfahrensgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Der Antragsgegner ist hier als Unterliegender anzusehen und hat daher diese Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.
Angesichts der Schwierigkeiten des Nachprüfungsverfahrens war die Hinzuziehung eines bevollmächtigten Vertreters für die Antragstellerin notwendig (§ 128 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG).
Der Antragstellerin wird der bereits geleistete Kostenvorschuss in Höhe von ...Euro abzüglich der im Rahmen der Akteneinsicht entstandenen Kopierkosten in Höhe von ...Euro nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses zurückerstattet. Dazu wird um Angabe der Bankverbindung gebeten.
Seine eigenen Aufwendungen für ihre Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung hat der Antragsgegner selbst zu tragen.
Der ehrenamtliche Beisitzer Herr ..., hat den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101a GWB
§ 107 GWB
§ 101b GWB
§ 12 EG
§ 97 Abs. 1 u. 2 GWB
§ 107 abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 2 Nr. 3 u. 6 der Vergabeverordnung
§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 101b Abs.2 Satz 1 GWB
§ 101b Abs. 1 GWB
§ 101b Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 113 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VwKostG LSA
§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG

Zitierte Entscheidungen: 1 Verg 2/03
08 Verg W 22/07 R
13 Verg 1/10
13 Verg 3/10
11 Verg W 10/11
10 Verg 18/10
1 Verg 2/10
1 Verg 8/02
2 Verg 4/12