Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2016-06-27, Aktenzeichen 3 W 49/16

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 07.06.2016 wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 01.06.2016 abgeändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung - der Dringlichkeit halber ohne mündliche Verhandlung - bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre)
verboten,
im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Antragstellerin auf der Webseite http://www.f......de für den Fall, dass in die Produktsuchmaschine der bezeichneten Internetseite das Zeichen „MO“ mit den generischen Begriffen „Jacke“ oder „Hose“ oder „Bluse“ oder „Tasche“ oder „Shorts“ oder „Schal“ oder „Shirt“ oder „Blazer“ oder „Mode“ oder „Mantel“ oder „t-shirt“ eingegeben wird, Bekleidungsstücke von Wettbewerbern unter dem Zeichen „MO“ zu bewerben
und/oder
für den Fall, dass in die Produktsuchmaschine der bezeichneten Internetseite das Zeichen „MO“ mit dem generischen Begriff „Schuhe“ eingegeben wird, Schuhe von Wettbewerbern unter dem Zeichen „MO“ zu bewerben,
jeweils wie im Anlagenkonvolut 1 wiedergegeben.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Erlassverfahrens und des Beschwerdeverfahrens nach einem Beschwerdewert von € 100.000,00 zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 07.06.2016 gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 01.06.2016 hat Erfolg. Das Landgericht hat den Verfügungsantrag vom 16.02.2016 zu Unrecht zurückgewiesen, denn die angegriffene Werbung der Antragsgegnerin verletzt die Verfügungsmarke DE 399 39 194 „MO“ der Antragstellerin (Anlage Ast 2).
Indem die Antragsgegnerin die Marke „MO“ der Antragstellerin im Rahmen der Wiedergabe der Suchergebnisse, die bei Eingabe der Buchstabenkombination „MO“ und den im Tenor des Beschlusses genannten generischen Begriffen wie aus der Anlage 1 ersichtlich erscheinen, zur Bewerbung von Produkten von Wettbewerbern benutzt, verletzt sie die Marke „MO“ der Antragstellerin. Aufgrund der angegriffenen Wiedergabe des jeweiligen Suchergebnisses besteht Verwechslungsgefahr gemäß §§ 4, 14 Abs. 2 MarkenG. Das rechtfertigt den geltend gemachten Unterlassungsanspruch (§ 14 Abs. 5 MarkenG).
1. Zwar scheidet ein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG wegen Benutzung des identischen Zeichens unter dem Gesichtspunkt, dass der Antragsgegnerin die Eingabe des Suchworts „MO“ durch den betreffenden Internetnutzer zugerechnet wird, aus. Eine mittelbare oder eine Mittäterschaft des Beklagten kommt insoweit nicht in Betracht; ebenso wenig eine Haftung als Anstifter oder Gehilfe. Eine Zurechnung des Verhaltens des Internetnutzers unter dem Gesichtspunkt einer Haftung des Beklagten als Störer setzt wegen der Akzessorietät der Störerhaftung voraus, dass das Verhalten des betreffenden Internetnutzers selbst als eine Markenverletzung anzusehen wäre. Daran fehlt es aber schon deshalb, weil bei der Eingabe des betreffenden Suchworts durch den Internetnutzer nicht ohne weiteres von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ausgegangen werden kann (BGH, GRUR 2009, 502 Rn. 26 - pcb).
2. Nach der Rechtsprechung des BGH kann es aber für eine markenmäßige Benutzung ausreichen, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 - I ZR 183/03, BGHZ 168, 28 Rn. 17 - Impuls; Urteil vom 8. Februar 2007 - I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 18 = WRP 2007, 1095 - AIDOL; Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 14 = WRP 2009, 1520 - Partnerprogramm; Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 25 = WRP 2010, 1165 - POWER BALL; GRUR 2015, 1223 Rn. 23 - Posterlounge). Darauf weist die Antragsgegnerin zwar zu recht hin, zieht daraus aber nicht die richtigen Schlüsse. Entgegen der von ihr vertretenen Ansicht kann schon auf der Grundlage ihres eigenen Vortrages und mit Blick auf die unstreitig von der Antragstellerin generierten Suchergebnisse, wie sie aus der Anlage 1 ersichtlich sind, von einer solchen Beeinflussung jedenfalls der Darstellung der Ergebnisse des Suchvorganges ausgegangen werden.
a) Allerdings wirft die Antragstellerin der Antragsgegnerin wohl zu Unrecht vor, dass die Antragsgegnerin konkrete Produkte mit dem keyword „MO“ versehen habe, so dass diese Produkte bei der Suche nach der Marke „MO“ rechtswidrig angezeigt würden. Derartige Feststellungen können nicht mit der notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit getroffen werden. Die Antragstellerin stellt insoweit Überlegungen zur Funktionalität der von der Antragsgegnerin genutzten Suchfunktion an und meint auf dieser Grundlage, dass der Vortrag der Antragsgegnerin, ihre Suchmaschine beschränke sich auf den Abgleich eingegebener Suchzeichenfolgen mit dem Volltext der Produktdatenbank, so dass alle Produktbeschreibungen gefunden würden, die im Text den Bestandteil „mo“ enthielten, unzutreffend sei. Die dazu von der Antragstellerin angestellten Überlegungen sind indes nicht zwingend.
Die Antragsgegnerin hat im Einzelnen die Funktionsweise der von ihr genutzten Suchfunktion dargetan und durch die eidesstattliche Versicherung S. (Anlage AG 1) auch glaubhaft gemacht. Sie hat erläutert, wie es in technischer Hinsicht zur Anzeige der Ergebnisse hat kommen können, die die Antragstellerin als markenverletzend beanstandet. Die Antragsgegnerin nutzt danach eine Wortsuchmaschine, die die Internetseiten der Antragsgegnerin im Volltext darauf untersucht, welche Seiten den jeweils in die Suchmaske eingegebenen Text - offenbar als ganzes Wort (vgl. Ziff. 2. lit. c. der Anlage AG 1) - enthalten. Dabei findet die Suchmaschine - so die Antragsgegnerin - auch solche Wortbestandteile, die die Buchstabenfolge „mo“ infolge von Worttrennungen (mo- discher) oder wegen verwendeter Umlaute (mö- glich = mo- glich) als eigenständiges Wort auffassen. Gleiches gilt für Tippfehler deutsch- oder fremdsprachiger Anzeigen. Die Antragsgegnerin hat weiter dargelegt, dass keiner der Händler, die über ihre Datenbank Werbung betreiben, „MO“-Produkte der von der Antragstellerin in die Suchfunktion eingestellten generischen Begriffe in die f.....de-Datenbank eingespeist hat, was den Umstand erklären kann, dass Produkte der Marke „MO“ nicht Gegenstand der von der Antragstellerin generierten Suchergebnisse sind.
Vor diesem Hintergrund ist es eher überwiegend wahrscheinlich, dass die Suchergebnisse, die die Antragstellerin ausweislich der Antragsschrift durch die Betätigung der Suchfunktion generiert hat, allein deshalb bei Eingabe der Buchstabenkombination „MO“ angezeigt worden sind, weil die Volltextsuche der von der Antragsgegnerin eingesetzten Suchmaschine Werbung angezeigt hat, innerhalb derer die Buchstabenkombination „mo“ in Alleinstellung enthalten war, ohne dass dies auf eine bewusste Manipulation der Programmierung der Internetseite f.....de und/oder der dort integrierten Suchfunktion dergestalt zurückging, dass die Marke der Antragstellerin als keyword eingesetzt worden ist, um Werbung für Produkte anderer Marken zu betreiben. Für letzteres gibt es auch keine hinreichenden tatsächlichen Anknüpfungspunkte. Die Darlegungs- und Beweislast für ein solches Vorgehen liegt bei der Antragstellerin. Diese hat indes nur Vermutungen angestellt, ohne dass sich daraus hinreichend zwingend Schlüsse auf ein markenverletzendes Handeln der Antragsgegnerin insoweit ziehen ließen.
b) Weiter ist die Antragstellerin der Ansicht, dass die Antragsgegnerin jedenfalls die Suchfunktion ihrer Internetseite f.....de nicht so gestaltet habe, dass dort unter dem Zeichen „MO“ ausschließlich Produkte der Antragstellerin und nicht - wie geschehen - Produkte anderer Marken und Anbieter angezeigt werden. Die Antragsgegnerin meint, dass sei ihr nicht zuzumuten und technisch auch nicht durchführbar. Darauf kommt es indes nicht an.
aa) Zwar basieren die im Streitfall zu „MO“ angezeigten Treffer überwiegend wahrscheinlich auf einem nur zufälligen Zusammentreffen des - sehr kurzen - Suchbegriffs mit Worten oder Wortbestandteilen, die beschreibend oder als Teil einer zusammengesetzten Marke verwendet worden sind. Die Wahrscheinlichkeit, dass es zum Auffinden solcher Buchstabenkombinationen kommt, ist umso größer, je kürzer die Zeichen sind.
Die Frage, ob die Antragsgegnerin deswegen als Störerin in Anspruch genommen werden kann, weil sie die von ihren Nutzern über eine Schnittstelle auf ihrer Webseite eingestellten Warenbeschreibungen einschließlich der dortigen Worttrennungen, Schreibfehler und der Behandlung von Umlauten und/oder die Darstellung zusammengesetzten Marken (Bunker Han Mo) mittels einer Änderung der Suchmaschinenfunktionen nicht so verarbeitet hat, dass es nicht zu der beanstandeten Bewerbung fremder Waren kommen konnte, muss indes nicht entscheiden werden. Es kann unterstellt werden, dass die Verwendung einer Suchmaschine, die lediglich die angeführte Volltextsuche durchführt und daher Suchergebnisse erzielen kann, die - obwohl der Nutzer der Suchmaschine subjektiv nach Waren der Marke „MO“ sucht - die Buchstabenkombination „mo“ nur in beschreibender Weise enthalten, noch kein Verhalten darstellt, dass einen Einfluss der Antragsgegnerin auf diese Suchergebnisse im Sinne der angeführten Rechtsprechung erkennen lässt.
Maßgeblich für die Frage der markenmäßigen Verwendung des Zeichens „MO“ durch die Antragsgegnerin ist aber nicht der technische Vorgang der Verarbeitung des vom Nutzer eingegebenen Suchbegriffs durch die Suchmaschine, sondern die Sicht des angesprochenen Verkehrs auf das infolge jenes technischen Vorganges angezeigte Suchergebnis. Denn die Frage nach der markenmäßigen Benutzung beurteilt sich nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Rn. 138 ff. zu § 14 UWG). Das hat das Landgericht zutreffend gesehen. Entgegen der Annahme des Landgerichts nimmt der Verkehr im Streitfall aber aufgrund der konkreten Darstellung des Suchergebnisses durchaus an, dass die dort verwendete Bezeichnung „MO“ die von ihm gesuchte Marke „MO“ wiedergibt.
Die Antragstellerin verweist zu Recht auf die Rechtsprechung auch des EuGH, nach der die Frage nach der markenmäßigen Verwendung nur verneint werden kann, wenn ausgeschlossen werden kann, dass der Verkehr in einer Angabe einen Herkunftshinweis erkennt (EuGH, GRUR 2002, 692 Rn. 17 - Hölterhoff). Davon kann im Streitfall keinesfalls ausgegangen werden. Auch nach der Rechtsprechung des BGH ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Danach ist es hinreichend, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs ein Zeichen als Produktname eines Unternehmens erkennt (BGH, GRUR 2009, 484 Rn. 61 - Metrobus). Auch dies kann vorliegend festgestellt werden.
bb) Dem Verkehr wird das Suchergebnis mit den Worten „Suchen nach MO [generischer Begriff wie Jacke, Hose, Schuhe etc.] [x] Produkte gefunden“ angezeigt. Der Senat vermag dem Landgericht nicht darin zu folgen, dass der durchschnittliche Internetbenutzer damit rechnet, dass ihm Suchmaschinen alle Ergebnisse anzeigen, die die Suchbegriffe enthalten, und zwar unabhängig davon, ob die gesuchten Zeichenfolgen in den Ergebnissen als Marke oder in anderer Weise in Alleinstellung, also auch beschreibend oder als Abkürzung, verwendet werden. Das Gegenteil ist der Fall. Der durchschnittliche Internetnutzer weiß grundsätzlich nichts über die Struktur der jeweils eingesetzten Suchfunktionen. Diese können auf verschiedenen Internetseiten diverser Anbieter ganz unterschiedlich funktionieren, weshalb der Internetbenutzer nicht wissen kann, wie gerade die Suchfunktion der Seite der Antragsgegnerin arbeitet. Ihm ist daher der von der Antragsgegnerin geschilderte Suchmechanismus einer „stupide“ arbeitenden Suchmaschine nicht bekannt. Gibt er selbst die Marke „MO“ in die Suchleiste ein, erwartet er zunächst, dass ihm auch Produkte jener Marke angezeigt werden.
In dieser Vorstellung wird er durch die angeführte Darstellung des Suchergebnisses sogar bestärkt, denn ihm wird mitgeteilt, dass sein
„SUCHEN NACH MO [Jacke, Hose, Schuhe etc.] [x] Produkte gefunden“
das unter dieser Zeile dargestellte Warenangebot erbracht hat. Die Formulierung (z.B.) „SUCHEN NACH MO JACKE 1 Produkte gefunden“ macht aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs deutlich, dass seine Suche nach einem Produkt der Marke „MO“, die er in die Suchleiste eingegeben hatte, erfolgreich gewesen ist, und zwar bezogen auf die sodann auf der nämlichen Seite angezeigten Waren. Hinweise darauf, dass das Suchergebnis auf den von der Antragsgegnerin dargestellten technischen Modalitäten der Suchfunktion basieren kann, erhält der Nutzer nicht. Ein erheblicher Anteil des Verkehrs wird deshalb davon ausgehen, dass die Anzeige des Ergebnisses seiner Suche nach der „MO Jacke“ eine solche ist, die die Buchstabenkombination „MO“ als Hinweis auf die Marke „MO“ enthält. Die Angabe „[x] Produkte gefunden“ unterstützt diese Annahme, denn durch sie wird aus der Sucht des Verkehrs gerade ein Bezug zu bestimmten Waren/Produkten hergestellt.
Der Umstand, dass der in die Suchleiste eingegebene Suchbegriff bei der Wiedergabe des Suchergebnisses nicht mehr erscheint, führt aus der markenmäßigen Verwendung nicht heraus. Im Gegenteil. Das verstärkt die entsprechende Vorstellung des Verkehrs, denn er wird nunmehr umso eher annehmen, dass das Suchergebnis eben seiner Suche nach Waren der Marke „MO“ entspricht.
Eine solche Sichtweise des Verkehrs wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Webseite der Antragsgegnerin zusätzlich eine Rubrik „Modemarken“ enthält, die möglicherweise das gezielten Aufsuchen bestimmter Markenprodukte erlaubt. Aufgrund der angeführten Darstellung des Suchergebnisses wird er nicht schon annehmen, dass ihm hier nicht das Ergebnis einer Markensuche, sondern das Ergebnis einer Suche nach einem irgendwie benutzten Wortbestandteil angezeigt wird.
cc) Auf die angeführte konkrete inhaltliche Darstellung des Ergebnisses der technisch generierten Suche auf ihrer Internetseite hat die Antragsgegnerin indes ohne weiteres hinreichenden Einfluss. Sie kann die Darstellung der Suchergebnisse so verdeutlichen, dass der Verkehr nicht mehr zu der Annahme gelangen kann, das Zeichen „MO“ werde ihm als Marke präsentiert. Und eben an dieser Stelle hat es die Antragsgegnerin auch in der Hand, auf das Verständnis des angesprochenen Verkehrs Einfluss zu nehmen. Das hat sie nicht hinreichend getan. Auf ein Verschulden der Antragsgegnerin kommt es für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht an. Das aufklärende Hinweise, die das Zustandekommen des angezeigten Suchergebnisses erläutern, möglich sind, zeigt die Anlage Ast 10 (guenstiger.de).
c) Liegt danach in der Angabe „MO“ innerhalb der Darstellung des Ergebnisses der vom Nutzer initiierten Suche „SUCHEN NACH MO JACKE“ etc. eine markenmäßige Verwendung, dann besteht auch Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne. Zwar weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass die jeweils angebotenen Waren unter jeweils weiteren Kennzeichen angeboten werden. Es besteht aber dennoch die Gefahr, dass der Verkehr aufgrund der Angabe der Marke „MO“ auch dann, wenn er erkennt, dass hinter der Marke „MO“ und der jeweils gesondert angegebenen Marke unterschiedliche Unternehmen stehen, annimmt, die Ware stamme zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen. Insoweit unterscheidet sich der Fall nicht entscheidend von dem Sachverhalt, der Gegenstand der Entscheidung des 5. Zivilsenats vom 13.05.2015 (Anlage Ast 7) war.
Ob eine wie auch immer geartete Verbindung zu den Unternehmen besteht, aus deren Betrieb die beworbenen Waren stammen, bleibt jedenfalls unklar, so dass die Herkunftsfunktion der Verfügungsmarke betroffen ist.
Das rechtfertigt insgesamt den tenorierten Unterlassungsanspruch. Der Senat hat das Verbot gegenüber der Antragsfassung aus Gründen der Verständlichkeit des Verbots umformuliert. Inhaltliche Änderungen sind damit nicht verbunden. Verboten ist danach vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen die konkrete Bewerbung von Wettbewerbsprodukten unter dem Zeichen „MO“ und den im Verbotstenor im Übrigen angeführten Modalitäten, wenn dies wie aus der Anlage Ast 1 ersichtlich mittels der Suchergebnisanzeige „SUCHEN NACH MO [JACKE, HOSE, SCHUHE etc.]“ geschieht. Die Nutzung einer Suchmaschine mit der von der Antragsgegnerin beschriebenen Funktionalität als solches ist - wie ausgeführt - nicht Gegenstand des Verbots.
d) Eine Haftungsfreistellung der Antragsgegnerin kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil sie selbst dafür verantwortlich ist, wie die Suchergebnisse von Nutzern ihrer Seite auf dieser kommuniziert werden.
3. Ein Verfügungsgrund besteht ebenfalls. Die Antragstellerin muss es nicht dulden, dass ihre Marke durch die angegriffene Werbung weiter fortlaufend verletzt wird, und hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Markenverletzung schnellstens unterbunden wird. Dringlichkeitsprobleme bestehen nicht. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass sie von der streitigen Werbung erst am 21.01.2016 Kenntnis erlangt hat (Anlage Ast 9). Dass sie diese Kenntnis erstmals über ihre Prozessbevollmächtigten erlangt hat, ändert nichts, denn diese haben mit Schriftsatz vom 22.06.2016 anwaltlich versichert, die angegriffene Werbung ihrerseits auch erstmals am 21.01.2016 recherchiert zu haben.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 14 Abs. 2 MarkenG
§ 14 UWG
§ 14 Abs. 5 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 502
BGHZ 168, 28
GRUR 2007, 784
GRUR 2009, 1167
GRUR 2010, 835
GRUR 2015, 1223
GRUR 2002, 692
GRUR 2009, 484
I ZR 183/03
I ZR 77/04
I ZR 109/06
I ZR 51/08