Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2014-11-11, Aktenzeichen 20 W 317/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:1111.20W317.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Durch Beschluss des Amtsgerichts Darmstadt – Insolvenzgericht – vom 02.07.2010 ist der am 06.11.1990 in das Handelsregister eingetragenen Gesellschaft zunächst ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt worden. Durch weiteren Beschluss dieses Insolvenzgerichts vom 03.01.2011 (Az. … IN …/10) ist dann über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet worden; dies hat am 07.01.2011 zur Eintragung der Auflösung der Gesellschaft in deren Handelsregisterblatt geführt.
Das Insolvenzverfahren ist derzeit noch nicht beendet.
Der Beschwerdeführer als Alleingesellschafter und –geschäftsführer hat mit Anmeldung vom 03.05.2011 zum Handelsregister der Gesellschaft angemeldet, dass er sein Amt als Geschäftsführer mit Schreiben vom 28.04.2011 mit Wirkung ab dem Tage der Eintragung in das Handelsregister niedergelegt hat (Bl. 53a ff. der Registerakte).
Ein Rechtspfleger des Registergerichts hat daraufhin mit Schreiben vom 05.05.2011 (Bl. 54 der Registerakte) insbesondere darauf hingewiesen, dass die Amtsniederlegung im Register nicht gewahrt werden könne, weil eine solche durch den geschäftsführenden Alleingesellschafter rechtmissbräuchlich und damit unwirksam sei, wenn der Alleingesellschafter nicht gleichzeitig einen neuen Geschäftsführer bestellt habe. Es werde daher gebeten, die Anmeldung binnen einer Woche zurückzunehmen; andernfalls erfolge eine Antragszurückweisung.
Seitens des die Anmeldung einreichenden Notariats wurde daraufhin mit Schriftsatz vom 27.05.2011 Stellung genommen (wegen der Begründung im Einzelnen wird auf Bl. 57 ff. der Registerakte Bezug genommen). Unter anderem wurde darauf hingewiesen, dass auch bei einer Einmann-GmbH die Amtsniederlegung nicht wegen Rechtsmissbrauchs unwirksam sei; Folge der Amtsniederlegung sei vielmehr, dass der Einmann-Gesellschafter Empfangsvertreter werde. Außerdem könne nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung und herrschenden Lehre der Geschäftsführer jederzeit und fristlos oder befristet sein Amt niederlegen und zwar ohne Rücksicht darauf, ob ein wichtiger Grund vorliege und ohne Rücksicht auf die Kündigungsfristen des Anstellungsvertrages. Dies gelte auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer. Die Amtsniederlegung sei auch dann (sofort) wirksam, wenn sie zur Unzeit oder sonst rechtsmissbräuchlich erfolge, was sich aus dem Gebot der Rechtssicherheit ergebe. Auch sei kein Schaden für die Gläubiger der Gesellschaft oder die Allgemeinheit zu besorgen, da über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet worden sei, wodurch sämtliche Befugnisse gemäß §§ 21, 80 InsO auf den Insolvenzverwalter übergegangen seien, weshalb dem Beschwerdeführer nur noch ein inhaltsleeres Amt übrig geblieben sei. Auch sei das Gewerbe zum 26.08.2010 abgemeldet worden. Hinzu komme weiterhin,
dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Gesellschaft durch den bestellten Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 06.01.2011 fristlos gekündigt worden sei. Somit sei dem Beschwerdeführer nichts mehr von seinem Amt als Geschäftsführer geblieben, mit Ausnahme etwaiger bestehender gesellschaftsrechtlicher Verhältnisse. Nach Insolvenzeröffnung und Kündigung sei er nur noch eine Galionsfigur ohne Befugnisse und Rechte.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 30.05.2011 hat der Rechtspfleger des Registergerichts die Anmeldung unter Vertiefung der Darlegungen aus seinem Hinweisschreiben vom 05.05.2011 zurückgewiesen (wegen der Begründung im Einzelnen wird auf Bl. 60 f. der Registerakte Bezug genommen). Der Unwirksamkeit der Amtsniederlegung stehe auch nicht entgegen, dass über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Es gebe weiterhin Aufgaben, die nur von den organschaftlichen Vertretungsorganen erfüllt werden könnten. Dazu gehörten neben den Pflichten gegenüber dem Registergericht (z.B. der Einreichung einer Gesellschafterliste) auch die Pflichten im Insolvenzverfahren.
Gegen diesen am 06.06.2011 zugestellten Beschluss haben die Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers mit Schriftsatz an das Registergericht vom 05.07.2011 – dort vorab eingegangen am selben Tag – Beschwerde eingelegt, wegen deren Begründung im Einzelnen auf den Beschwerdeschriftsatz, Bl. 63 ff. der Registerakte, Bezug genommen wird.
Unter Wiederholung der Darlegungen des Notariats im Schriftsatz vom 27.05.2011 wird u.a. die Auffassung vertreten, dass die für den Geschäftsführer einer insolventen GmbH nach wie vor bestehenden Pflichten bezüglich des Registergerichts und des Insolvenzverfahrens im Falle einer führerlosen GmbH auf die Gesellschafter übergehen würden. Insoweit seien diese empfangszuständig. Die vom Registergericht angeführten Entscheidungen bezögen sich dabei auf die alte Rechtslage, bei der die Regelung des § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG noch keine Berücksichtigung gefunden habe.
Mit Beschluss vom 07.07.2011 hat der Rechtspfleger des Registergerichts der Beschwerde nicht abgeholfen und diese dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main zur Entscheidung vorgelegt (wegen der Begründung im Einzelnen wird auf Bl. 73 f. der Registerakte Bezug genommen). Er hat insbesondere darauf hingewiesen, dass lediglich Zustellungen an die Gesellschafter einer führungslosen GmbH möglich seien; alle weiteren Befugnisse (so die Prozessführungsbefugnis) gingen jedoch nicht mit über. Die Unwirksamkeit der Amtsniederlegung wegen Rechtsmissbräuchlichkeit gelte auch nach Änderung von § 35 GmbHG und der damit verbundenen Einführung der Zustellungsmöglichkeiten an die Gesellschafter.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 382 Abs. 3, 58 Abs. 1 FamFG statthafte Beschwerde ist gemäß §§ 59 Abs. 1 und 2, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2, S. 1, 1. Alt. FamFG auch zulässig.
Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
Das Registergericht hat die Anmeldung auf Eintragung der Niederlegung des Geschäftsführeramtes durch den Beschwerdeführer zutreffend zurückgewiesen, da diese Amtsniederlegung wegen Rechtsmissbrauchs unwirksam ist.
Zwar ist eine Amtsniederlegung eines Geschäftsführers wegen der erforderlichen Rechtssicherheit grundsätzlich selbst dann wirksam, wenn objektiv kein Grund für die Amtsniederlegung besteht und der Geschäftsführer sich auch nicht auf das Bestehen eines solchen Grundes beruft (ganz h.M.; vgl. hierzu grundlegend BGH, Urteile vom 14.07.1980, Az. II ZR 161/79, zitiert nach beck-online und vom 08.02.1993, Az. II ZR 58/92, zitiert nach juris; Paefgen in Ulmer, GmbHG, 2006, § 38, 131 m.w.N.).
Dies gilt jedoch nach der einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung – der sich der Senat anschließt – im Falle des Rechtsmissbrauchs jedenfalls dann nicht, wenn – wie vorliegend – der alleinige Geschäftsführer, der zugleich alleiniger Gesellschafter ist, sein Geschäftsführeramt niederlegt, ohne einen neuen Geschäftsführer für die Gesellschaft zu bestellen. Angesichts der Personenidentität von Geschäftsführungs- und Willensorgan können im Interesse des Rechtsverkehrs an der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft, die andernfalls beseitigt würde, höhere Anforderungen an die Amtsniederlegung oder die Abberufung jedenfalls des alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführers gestellt werden. Das Interesse an der Amtsniederlegung bzw. der Abberufung mit dem Versuch, sich freiwillig übernommener Verantwortung für die Gesellschaft (§ 43 GmbHG) und aller weiteren Pflichten zu entledigen, die besonders in wirtschaftlich schwierigen Situationen der Gesellschaft an das Amt des Geschäftsführers geknüpft sind, kann in diesem Fall nicht zur Zurückstellung überwiegender Interessen anderer Beteiligter führen (vgl. insgesamt u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.12.2010, Az. 25 Wx 56/10 und vom 06.12.2000, Az. 3 Wx 393/00, jeweils m.w.N. und zitiert nach juris; BayObLG, RPfleger 1981, 486 f. und Beschluss vom 15.06.1999, Az. 3Z BR 35/99, zitiert nach juris; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 15.02.2006, Az. 3 W 209/05, und OLG Köln, Beschluss vom 01.02.2008, Az. 2 Wx 3/08, - zur Mehrpersonengesellschaft bei entscheidendem Einfluss des amtsniederlegenden Gesellschafter-Geschäftsführers – jeweils m.w.N. und jeweils zitiert nach juris; OLG München, Beschlüsse vom 16.03.2011, Az. 31 Wx 64/11, und vom 29.05.2012, Az. 31 Wx 188/12 - Ausweitung dieser Rspr. auf den Fall des Alleingesellschafters und Geschäftsführers einer Unternehmergesellschaft, die sämtliche Geschäftsanteile einer GmbH hält, und davon absieht, einen neuen Geschäftsführer für die Gesellschaft zu bestellen -, jeweils zitiert nach juris; Kleindieck in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., 2012, § 38, Rn. 42 ff.; Krafka/Kühn, Registerrecht, 9. Aufl., 2013, Rn.1093; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., 2013, § 39, Rn. 9a; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, 5. Aufl., 2013, § 38, Rn. 35; so auch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft: Paefgen, a.a.O., Rn. 133, und Schneider/Schneider in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 38, Rn. 90;
a.A. u.a. Terlau in Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 38, Rn. 84; Altmeppen in Roth/Altmeppen, 7. Aufl., 2012, GmbHG, § 38, Rn. 79; Jacoby in Bork/Schäfer, GmbHG, 2. Aufl., 2012, § 38, Rn. 5; Heilmeier in Ziemons/Jaeger, Beck`scher Online Kommentar zum GmbHG, Stand 01.06.2014, § 39, Rn. 35b; Hohlfeld, GmbHR 2001, 145 ff.; Wachter, GmbHR 2001, 1129 ff., 1132 , 1133; wohl auch Stephan/Tieves in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2012, § 38, Rn. 61; so auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft: Paefgen in Ulmer, a.a.O., Rn. 133, letzter Absatz, und wohl auch Schneider/Schneider in Scholz, a.a.O., Rn. 90;
bislang offengelassen von BGH, zuletzt im Beschluss vom 08.10.2009, Az. IX ZR 235/06; zuvor ausdrücklich auch im Urteil vom 08.02.1993, Az. II ZR 58/92, zitiert jeweils nach juris).
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers stehen dieser Auffassung auch keine durchgreifenden Bedenken wegen des Gebots der Rechtssicherheit entgegen, da der Schutz des Rechtsverkehrs vor einer verbleibenden Ungewissheit über die Vertretungsverhältnisse im Falle einer im Einzelfall doch wirksamen – weil ausnahmsweise vielleicht doch nicht rechtsmissbräuchlichen – Amtsniederlegung oder Abberufung durch § 15 Abs. 1 HGB und die allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätze hinreichend gewährleistet wird (vgl. bereits BayOblG, Beschluss vom 15.06.1999, a.a.O.).
Von einer derartigen Rechtsmissbräuchlichkeit ist mit dem Registergericht auch im Falle einer erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft – vorliegend etwa 3 ½ Monate später – erklärten Amtsniederlegung auszugehen.
Auch insoweit schließt sich der Senat den bislang einhelligen obergerichtlichen Auffassungen an, wonach weder ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder die Anordnung einer vorläufigen Insolvenzverwaltung noch die Insolvenzeröffnung besondere Umstände darstellen, die der Rechtsmissbräuchlichkeit der Amtsniederlegung ausnahmsweise entgegenstehen (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 06.12.2000 und 17.12.2010, jeweils a.a.O.; OLG München, Beschlüsse vom 16.03.2011 und 29.05.2012, jeweils a.a.O.; OLG Köln und OLG Zweibrücken, jeweils a.a.O.; zur Aktiengesellschaft: OLG Dresden, Beschluss vom 20.10.2004, Az. 3 W 966/04, zitiert nach juris).
Gerade diese genannten Vorgänge sind Ausdruck einer besonders schwierigen wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft, in der von dem alleinigen Gesellschafter und Geschäftsführer erwartet werden darf, dass er sich seinen übernommenen Geschäftsführerpflichten und der damit verbundenen Verantwortung nicht entzieht, ohne ggf. einen anderen Geschäftsführer zu bestellen (so bereits grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.12.2000, a.a.O.).
Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft ist das Amt des Beschwerdeführers als deren Geschäftsführer nicht erloschen (Kayser in Kreft, InsO, 7. Aufl., 2014, § 80, Rn. 51, m.w.N.). Die organschaftliche Position der Organe einer juristischen Person wird durch das Insolvenzverfahren vielmehr nicht berührt, was auch für das Amt des Beschwerdeführers gilt, trotz der vorliegend – wohl nach § 113 InsO erklärten – fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des zwischen dem Beschwerdeführer und der Gesellschaft durch den bestellten Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 06.01.2011 (vgl. Uhlenbruck in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, Insolvenzordnung, 13. Aufl., 2010, § 80, Rn. 15). Neben den verfahrensmäßigen Rechten und Pflichten des Geschäftsführers in der Insolvenz der Gesellschaft verbleiben diesem weitere Restbefugnisse, wie u.a. die Geschäftsleitungsbefugnis sowie die Befugnis, Gesellschafterversammlungen einzuberufen und Handelsregisteranmeldungen vorzunehmen. Hinzu kommt, dass auch die Gesellschafter einer juristischen Person berechtigt bleiben, in dem durch das Insolvenzverfahren nicht verdrängten Bereich alle gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen zu beschließen und durchzuführen, wie zum Beispiel die Berufung und Abberufung von Organen, die Fassung von Fortsetzungsbeschlüssen oder Kapitalerhöhungen bzw. Kapitalherabsetzungen (vgl. Uhlenbruck, a.a.O., Rn. 17), was letztlich auch wiederum Anmeldepflichten des Geschäftsführers nach sich ziehen kann.
Schon die im Insolvenzverfahren fortbestehenden Rechte und Pflichten der insoweit durch den Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft stehen einer Anerkennung seiner Amtsniederlegung als wirksam entgegen. Insoweit hat auch bereits das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 06.12.2000 (a.a.O.) zu Recht auf die gesetzlichen Regelungen in §§ 97, 101 InsO hingewiesen. Danach ist der Geschäftsführer verpflichtet, dem Insolvenzgericht, dem Insolvenzverwalter, dem Gläubigerausschuss und auf Anordnung des Gerichts der Gläubigerversammlung über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben (§ 97 Abs. 1 S. 1 InsO), den Insolvenzverwalter bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen (§ 97 Abs. 2 InsO), sich auf Anordnung des Gerichts jederzeit zur Verfügung zu stellen, um seine Auskunfts- und Mitwirkungspflichten zu erfüllen und alle Handlungen zu unterlassen, die der Erfüllung dieser Pflichten zuwiderlaufen (§ 97 Abs. 3 InsO).
Soweit demgegenüber Paefgen (a.a.O.) die Auffassung vertritt, dass gegen eine Rechtsmissbräuchlichkeit in diesen Fällen der Insolvenz schon spreche, dass die Auskunftspflicht des Geschäftsführers diesen nach § 101 Abs. 1 S. 2, 1. Halbs. InsO ja auch im Falle einer Amtsniederlegung treffe – was im Übrigen auch für den Gesellschafter im Falle der Führungslosigkeit der Gesellschaft gilt (§ 101 Abs. 1 S. 2, 2. Halbs. InsO) – berücksichtigt dies schon nicht, dass dort lediglich die Auskunftspflichten nach § 97 Abs. 1 InsO und deren Durchsetzung mit den Mitteln des § 98 InsO erfasst sind, nicht jedoch die Mitwirkungs-, Bereitschafts- und Unterlassungspflichten nach § 97 Abs. 2 und 3 InsO (zu Letzterem Kayser, a.a.O., § 101, Rn. 8).
Darüber hinaus berücksichtigt die Gegenansicht auch nicht, dass die Insolvenzordnung jedenfalls zu deren vollständiger Anwendung bei Durchführung eines Insolvenzverfahrens die Vertretung des Schuldners in einer Vielzahl von gesetzlichen Bestimmungen voraussetzt, die hier nicht sämtlich aufgezählt werden müssen. Hingewiesen sei beispielhaft auf die Berechtigung des Schuldners zur Vorlage eine Insolvenzplanes (§ 218 Abs. 1 InsO), die beratende Mitwirkung auch des Schuldners bei einer Insolvenzplanaufstellung durch den Insolvenzverwalter (§ 218 Abs. 3 InsO), die Antragsmöglichkeit des Schuldners auf Einstellung des Insolvenzverfahrens nach § 213 Abs. 1. S. 1 InsO, die Stellungnahmemöglichkeiten des Schuldners im Berichtstermin (§ 156 Abs. 2 InsO) oder das Beschwerderecht des Schuldners gegen die gerichtliche Anordnung einer Nachtragsverteilung (§ 204 Abs. 2, S. 2 InsO).
Bereits diese Aufzählung verdeutlicht, dass der Schuldner auch im Insolvenzverfahren eines vertretungsberechtigten und handlungsfähigen Organs bedarf (so auch OLG Zweibrücken, Beschluss vom 12.04.2001, Az. 3 W 23/01, zitiert nach juris, Rn. 7), gerade auch wegen der das Insolvenzverfahren kennzeichnenden vielfältigen Anhörungspflichten des Schuldners (so im Zusammenhang mit der Frage des Erfordernisses der Prozessfähigkeit des Schuldners: OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2000, Az. 2 W 214/99, ZIP 2000, 280 ff., 283).
Insoweit spricht also schon das öffentliche Interesse an der ordnungsgemäßen Durchführung eines Insolvenzverfahrens dagegen, die Entscheidung des Alleingesellschafters und alleinigen Geschäftsführers einer GmbH zur Amtsniederlegung ohne Bestellung eines anderen Geschäftsführers zu billigen.
Unerheblich ist insoweit, dass auch das Insolvenzgericht grundsätzlich die Möglichkeit hat, für den Schuldner bei Vertretungslosigkeit einen Prozesspfleger zu bestellen, bzw. durch das Registergericht auch ein Notgeschäftsführer bestellt werden könnte (vgl. zu diesen Möglichkeiten: OLG Zweibrücken, Beschluss vom 12.04.2001, und OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2000, jeweils a.a.O.). Derartige, lediglich Notmaßnahmen darstellende Bestellungen, sind mit der hier vertretenden Ansicht der Unwirksamkeit der Amtsniederlegung gerade nicht erforderlich. Insoweit hat auch das Bayerische Oberste Landesgericht in seinem Beschluss vom 06.08.1981 (a.a.O.) bereits zu Recht darauf hingewiesen, dass der Rechtsmissbrauch gerade darin liegt, dass eine derartige Notlage herbeigeführt wird, obwohl kein wichtiger Grund dazu zwingt.
Dies berücksichtigt auch den tatsächlichen Umstand, dass es im Hinblick auf die finanzielle Situation einer sich in der wirtschaftlichen Krise befindlichen Gesellschaft kaum möglich sein wird, eine zur Übernahme des Amtes als Pfleger oder Notgeschäftsführer bereite Person zu finden (vgl. zu Letzterem auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.12.2010, a.a.O.; OLG Köln, Beschluss vom 01.02.2008, a.a.O.; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 15.02.2006, a.a.O.).
Die Fortführung des Geschäftsführeramtes in dieser Situation kann einem alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführer auch trotz des Umstandes zugemutet werden, dass dieser – jedenfalls im Falle einer fehlenden Einigung mit dem Insolvenzverwalter über den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses, ggf. in reduzierter Form – über einen längeren Zeitraum für die verbleibenden Restzuständigkeiten nicht honoriert wird (so u.a. bereits OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.12.2000, a.a.O., mit eingehender Begründung; OLG Dresden, Beschluss vom 20.10.2004, a.a.O. ). Auf eine Unzumutbarkeit insoweit hat sich der Beschwerdeführer vorliegend aber auch bereits nicht berufen.
Letztlich entspricht es – ohne dass dies hier noch einer weiteren Ausführung bedarf – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch nicht der Rechtslage, dass die „nach wie vor bestehenden Pflichten bezüglich des Registergerichts und des Insolvenzverfahrens im Falle einer führerlosen GmbH auf die Gesellschafter übergehen“, jedenfalls nicht, soweit der Beschwerdeführer damit einen vollständigen Übergang meint.
Soweit der Beschwerdeführer dann weiterhin darauf hinweist, die Gesellschafter seien „empfangszuständig“ und auf die gesetzliche Regelung des § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG Bezug nimmt, welche bei den vom Registergericht angeführten Entscheidungen noch keine Berücksichtigung gefunden habe, führt dies – genauso wie die Regelung in § 15a Abs. 3 InsO– nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung.
Der Gesetzgeber hat mit diesen beiden durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) geänderten bzw. eingeführten und am 01.11.2008 in Kraft getretenen Bestimmungen, wonach im Falle der Führungslosigkeit auch einer GmbH diese für den Fall, dass ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, durch die Gesellschafter vertreten wird bzw. die Gesellschafter unter bestimmten Umständen zur Stellung des Insolvenzantrages verpflichtet sind, zwar konkrete Vorkehrungen für zwei bestimmte Situationen getroffen. Diese vor dem Hintergrund der Praxis sogenannter „Firmenbestattungen“ eingeführten Bestimmungen regeln jedoch nur Teilaspekte der hier betroffenen Problematik. Weiterhin sind sie bereits nach dem Wortlaut – und auch nach der ausdrücklichen Gesetzesbegründung zu § 15a Abs. 3 InsO (BT-Drucksache 16/6140. S. 55) – nur subsidiär gegenüber der eigentlichen Verpflichtung des ordentlichen Vertretungsorgans.
Darüber hinaus ermöglicht § 35 Abs. 1 S. 2 GmbH keine Aktivvertretung der Gesellschaft – was auch der BGH in einem Urteil vom 25.10.2010 (Az. II ZR 115/09, zitiert nach juris) so vertritt – und auch § 15a Abs. 3 InsO ermöglicht keine Vertretung der Gesellschaft in dem hier erforderlichen Umfang. Dieser Umfang beschränkt sich gerade nicht auf die Insolvenzantragsstellung und den Empfang von Willenserklärungen oder Schriftstücken, sondern umfasst insbesondere auch die Vertretung der Gesellschaft durch den Geschäftsführer im Zusammenhang mit deren im Insolvenzverfahren fortbestehenden sonstigen Rechten und Pflichten, wie bereits oben dargelegt.
Aus diesen Gründen folgt der Senat der bereits vom OLG München – Beschlüsse vom 16.03.2011 und 29.05.2012 (a.a.O.) – vertretenen Ansicht, wonach die obergerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Missbräuchlichkeit der Amtsniederlegung im vorliegenden Fall auch nach Einführung der genannten Bestimmungen durch das MoMiG fort gilt (so auch Zöllner/Noack, a.a.O.; Koppensteiner/Gruber, a.a.O.; Krafka/Kühn, a.a.O.; Kleindieck, a.a.O., Rn. 42; dieser Ergebnis ohne weitere Erörterung offenbar voraussetzend auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.12.2010. a.a.O.; a.A. u.a. Altmeppen, a.a.O.; Jacoby a.a.O.; Terlau, a.a.O.; Heilmeier a.a.O.; wohl auch Stephan/Tieves, a.a.O.).
Der Senat kann insoweit auch nicht erkennen, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung von § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG– die Kenntnis der bereits zum Zeitpunkt der Gesetzesnovellierung einhellig in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Ansicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit der Amtsniederlegung des alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführers unterstellt – eine Regelung dahingehend treffen wollte, dass zukünftig entgegen dieser Rechtsprechung die Frage der aktiven Handlungsfähigkeit der Gesellschaft alleine Sache der Gesellschafter sein sollte, die Wirksamkeit der Amtsniederlegung in den vorliegenden Fällen vom Gesetzgeber also gerade vorausgesetzt wurde. Die Gesetzesmotive (BT-Drucksache 17/6140, S. 42) erfordern einen derartigen Schluss jedenfalls nicht als zwingend. So hätte es in diesem Fall schon nahe gelegen, dass der Gesetzgeber, wenn er eine derart weitreichende Vorstellung gehabt hätte, sich mit dieser Frage wenigsten in den Gesetzesmotiven auch ausdrücklich auseinandergesetzt hätte, oder aber sogar eine entsprechend klare eigene gesetzliche Bestimmung eingeführt hätte, was jeweils nicht der Fall ist. Im Übrigen ist es auch nicht so, dass es unter Zugrundelegung der hier vertretenen Rechtsansicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit der Amtsniederlegung niemals zu der in § 35 Abs. 1, S. 2 GmbHG geregelten Situation kommen kann (so Heilmeier a.a.O). So sind vielmehr auch Fälle denkbar und von § 35 Abs. 1, S. 2 GmbHG erfasst, in denen beispielsweise die Amtsniederlegung des letzten Geschäftsführers in einer Mehrpersonen-Gesellschaft nicht rechtmissbräuchlich ist, oder der letzte Geschäftsführer verstorben ist, ohne dass zwischenzeitlich eine Ersatzbestellung durch die Gesellschafter erfolgt ist.
Hinsichtlich der Gerichtskosten war eine ausdrückliche Auferlegung auf den Beschwerdeführer nicht erforderlich, da sich dessen Verpflichtung zur Tragung dieser Kosten bereits aus § 2 Nr. 1 KostO (§ 136 Abs. 1, Nr. 2 GNotKG) ergibt.
Einer Geschäftswertfestsetzung bedurfte es nicht (Festgebühr nach §§ 131 c Absatz 1, 79 Absatz 1 KostO i.V.m. § 1 i.V.m. Anlage zu § 1 HRegGebVO; § 136 Abs. 1, Nr. 2 GNotKG).
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, nachdem der Bundesgerichtshof die hier entscheidende und grundsätzliche Rechtsfrage der Unwirksamkeit der Amtsniederlegung des alleinigen Gesellschafters und Geschäftsführers einer GmbH bislang ausdrücklich offen gelassen hat, und insoweit in großen Teilen der Literatur eine andere, als die hier vom Senat vertretene Ansicht vertreten wird (§ 70 Abs. 2, S. 1, Nr. 1 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21, 80 InsO
§§ 97, 101 InsO
§ 35 GmbHG
§ 43 GmbHG
§ 113 InsO
§ 98 InsO
§ 1 HRegGebVO
§ 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG
§ 382 Abs. 3, 58 Abs. 1 FamFG
§ 59 Abs. 1 und 2, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2, S. 1, 1. Alt. FamFG
§ 15 Abs. 1 HGB
§ 97 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 97 Abs. 2 InsO
§ 97 Abs. 3 InsO
§ 97 Abs. 1 InsO
§ 97 Abs. 2 und 3 InsO
§ 218 Abs. 1 InsO
§ 218 Abs. 3 InsO
§ 213 Abs. 1. S. 1 InsO
§ 156 Abs. 2 InsO
§ 204 Abs. 2, S. 2 InsO
§ 15a Abs. 3 InsO
§ 35 Abs. 1, S. 2 GmbHG
§ 2 Nr. 1 KostO
§ 136 Abs. 1, Nr. 2 GNotKG
§ 131 c Absatz 1, 79 Absatz 1 KostO
§ 70 Abs. 2, S. 1, Nr. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2000, 280
II ZR 161/79
II ZR 58/92
25 Wx 56/10
3 Wx 393/00
3 W 209/05
2 Wx 3/08
31 Wx 64/11
31 Wx 188/12
IX ZR 235/06
3 W 966/04
3 W 23/01
2 W 214/99
II ZR 115/09