Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-01-31, Aktenzeichen 9 A 2517/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0131.9A2517.22.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 4.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
1. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Auflage A.6 zum Nachzulassungsbescheid des BfArM vom 3. Juni 2003 für das homöopathische Fertigarzneimittel der Klägerin, mit der die Anpassung der Dosierungsanleitung in der Packungsbeilage an die Empfehlungen der Kommission D angeordnet wurde, sei zwar rechtswidrig, weil eine vom Zulassungsantrag abweichende Dosierung eines Arzneimittels nicht allein durch eine Auflage verbindlich gemacht werden könnte. Allerdings scheide die Aufhebung der Auflage aus, weil die Nachzulassung ohne diese Auflage nicht rechtmäßig Bestand haben könne. Der Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG liege mit Blick auf die homöopathischen Risiken der Erstverschlimmerung und Arzneimittelprüfsymptomatik aufgrund der Dosierungsempfehlungen der Kommission D vor. Das BfArM habe die Klägerin per Mängelschreiben darauf hingewiesen und sie aufgefordert, eine abweichende Dosierung präparatespezifisch zu begründen. Die einzig innerhalb des Fristlaufs vorgelegte Anwenderbefragung sei keine zureichende Begründung der beantragten Dosierung, wie das BfArM nachvollziehbar ausgeführt habe. Hinsichtlich der angeführten Unterlagen aus den Jahren 2005 und 2016 stehe die Präklusion gemäß § 105 Abs. 5 Satz 3 AMG ihrer Berücksichtigung entgegen.
a. Die Klägerin meint, sie habe mit der innerhalb der Mängelbeseitigungsfrist vorgelegten Anwenderbefragung die abweichende Dosierung präparatespezifisch belegt. Eine modifizierte Auswertung ergebe, dass kein Therapeut das Arzneimittel entsprechend der per Auflage vorgegebenen niedrigen Dosierung verabreicht habe. Bei chronischen Erkrankungen werde das Arzneimittel von 77 Therapeuten (84 %) mit einer Tagesdosis von 60 Tropfen oder mehr eingesetzt, bei einer Akutdosierung von 53 Therapeuten (58 %) mit einer Tagesdosis von 120 Tropfen oder mehr sowie von 90 Therapeuten (98 %) mit einer Tagesdosis von mehr als 30 Tropfen.
Damit wird die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht schlüssig in Frage gestellt, die Anwenderbefragung belege nicht als präparatespezifisches Erkenntnismaterial die Unbedenklichkeit der beantragten Dosierung. Auf den von der Klägerin betonten Umstand, dass die befragten Therapeuten alle eine höhere Dosierung als die von der Kommission D empfohlene angewandt hätten, kommt es nicht entscheidungserheblich an. Damit werden die Dosierungsempfehlungen der Kommission D vom 12. Juni 2002/25. Juni 2003 nicht in Frage gestellt, die nach der Rechtsprechung des Gerichts und des Bundesverwaltungsgerichts als nachvollziehbare sachverständige Äußerung bei einer höheren Dosierung grundsätzlich auf ein ungünstiges Nutzen-Risiko-Verhältnis im Sinne des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG schließen lassen.
Vgl. im Einzelnen BVerwG, Urteile vom 19. Novem-ber 2009 - 3 C 10.09 -, juris Rn. 28 ff., und vom 18. Mai 2010 - 3 C 25.09 -, juris Rn. 23, sowie Beschluss vom 12. Juni 2012 - 3 B 88.11 -, juris Rn. 3 ff.; OVG NRW, Urteile vom 15. September 2011 ‑ 13 A 385/07 -, juris Rn. 52 ff., vom 7. November 2012 - 13 A 2710/08 -, juris Rn. 36 ff., und vom 29. Januar 2014 - 13 A 2755/12 -, juris Rn. 69.
Demgegenüber muss die Klägerin die Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des Arzneimittels in der von ihr beantragten höheren Dosierung mit präparatespezifischem Erkenntnismaterial belegen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass es an dem Nachweis hier fehlt, weil die befragten Therapeuten in erheblicher Zahl nicht die beantragte Dosierung verwendet haben, wird mit den vorstehenden Ausführungen der Klägerin nicht widerlegt, sondern vielmehr - insbesondere mit den Zahlen zur Akutbehandlung - belegt.
b. Zu ernstlichen Richtigkeitszweifeln führt auch nicht der Einwand der Klägerin, die vom BfArM und dem Verwaltungsgericht erhobene Forderung nach einer Vergleichsgruppe mit einer geringeren Dosierung übersehe, dass sich eine Anwenderbefragung durch fehlende Vorgaben zur Anwendung des Arzneimittels auszeichne und klinische Prüfungen im Bereich homöopathischer Arzneimittel nicht verlangt werden könnten. Das Verwaltungsgericht hat nicht entscheidungstragend darauf abgestellt, dass es einer Vergleichsgruppe bedurft hätte. Es hat vielmehr ausdrücklich offen gelassen, ob es zur Darlegung der beantragten Dosierung stets der Durchführung von Dosisfindungsstudien unter Bildung von Vergleichsgruppen und der Begründung der Überlegenheit einer Dosierung bedürfe oder ob im Einzelfall mit Blick auf die Besonderheiten der Therapierichtung auch Befragungen professioneller Anwender ausreichen könnten (Urteilsabdruck S. 6). Vorliegend sei die Datengrundlage der im Fristlauf vorgelegten Befragung derart schmal und seien die angewendeten Dosierungen derart heterogen, dass ein verlässlicher Schluss auf die Sicherheit der begehrten Dosierung schon im Ansatz nicht möglich sei. Lediglich ergänzend („auch“) hat das Verwaltungsgericht angemerkt, dass eine Dosisfindung ohne jedes vergleichende Element seiner Auffassung nach schlechterdings nicht vorstellbar sei.
c. Mit dem auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom 11. Februar 2009 - 13 A 385/07 - gestützten Einwand, Erstverschlimmerungen und Arzneimittelprüfsymptomatik seien keine schädlichen Wirkungen und führten damit nicht auf den Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG, stellt die Klägerin das angegriffene Urteil nicht schlüssig in Frage. Diese erste Entscheidung im Musterverfahren zur Dosisreduktion bei homöopathischen Arzneimitteln ist durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. November 2009 - 3 C 10.09 - aufgehoben und die Sache zurückverwiesen worden. Durch Urteil vom 15. September 2011 - 13 A 385/07 - hat das Oberverwaltungsgericht sodann entschieden, dass es sich bei den spezifischen Folgen homöopathischer Arzneimittel in Gestalt von Erstverschlimmerung und Arzneimittelprüfsymptomatik um unerwünschte schädliche Reaktionen im Sinne des § 4 Abs. 13 AMG handelt, dass die empfohlene Reduzierung der Dosierung nach den Erfahrungen und dem Selbstverständnis der Homöopathie diese Gefahren generell mindert, ohne den Nutzen wesentlich zu beeinträchtigen, und dass deshalb bei einer höheren Dosierung grundsätzlich ein ungünstiges Nutzen-Risiko-Verhältnis im Sinne des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG anzunehmen ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. September 2011 ‑ 13 A 385/07 -, juris Rn. 52 ff., bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 12. Juni 2012 - 3 B 88.11 -, juris Rn. 3 ff.; siehe ferner OVG NRW, Urteile vom 7. November 2012 - 13 A 2710/08 -, juris Rn. 36 ff., und vom 29. Januar 2014 - 13 A 2755/12 -, juris Rn. 69.
d. Ohne Erfolg wendet die Klägerin sich gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten Unterlagen, die Anwenderbefragung aus dem Jahr 2005 und die Untersuchung zur „Psychophysiological effectiveness of Calmvalera Hevert Tablets […]“ aus dem Jahr 2016, seien wegen Präklusion gemäß § 105 Abs. 5 Satz 3 AMG nicht zu berücksichtigen. Ist die Mängelbeseitigungsfrist abgelaufen, ist das Einreichen von Unterlagen nicht mehr möglich.
Vgl. dazu auch OVG NRW, Urteil vom 29. November 2022 - 9 A 2427/19 -, juris Rn. 89 f., sowie Beschluss vom 25. Januar 2023 - 9 A 1246/21 -, juris Rn. 16.
Das von der Klägerin angeführte Urteil des erkennenden Gerichts vom 7. November 2018 - 13 A 1237/16 -, juris, rechtfertigt keine andere Betrachtung. Danach darf die Zulassungsbehörde nach Ablauf der Mängelbeseitigungsfrist keine weiteren Unterlagen berücksichtigen, die darauf zielen, gerügten Mängeln abzuhelfen. Nicht davon betroffen sind lediglich solche Unterlagen, die zum Beleg dafür dienen sollen, dass bereits eingereichte Unterlagen zur Mängelbeseitigung hinreichend waren.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. November 2018 ‑ 13 A 1237/16 -, juris Rn. 53 ff.; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2014 - 3 B 40.13 -, juris Rn. 15.
Dem letztgenannten Zweck dienen aber die Unterlagen aus den Jahren 2005 und 2016 nicht. Sie belegen nicht, dass sich schon aus der fristgerecht eingereichten Anwenderbefragung die Unbedenklichkeit der beantragten Dosierung ergibt, sondern stellen vielmehr neues Erkenntnismaterial dar, mit dem dieser Nachweis geführt werden soll.
e. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils legt die Klägerin auch mit ihrem Vortrag zu Besonderheiten homöopathischer Kombinationsarzneimittel und dem Einwand, darauf seien die Dosierungsempfehlungen der Kommission D nicht anwendbar, nicht dar. Auch das oben bereits erwähnte Musterverfahren 13 A 385/07 betraf ein Komplexmittel, die Kommission D ist hierzu ergänzend befragt worden und die Gerichte haben sich mit den entsprechenden Einwänden der dortigen Klägerin gegen die Dosisreduktion auch bei Komplexmittelhomöopathika auseinandergesetzt. Darauf wird Bezug genommen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. September 2011 - 13 A 385/07 -, juris Rn. 64 ff.; BVerwG, Beschluss vom 12. Juni 2012 - 3 B 88.11 -, juris Rn. 9; siehe ferner OVG NRW, Urteil vom 7. November 2012 - 13 A 2710/08 -, juris Rn. 59.
Angesichts dieser Rechtsprechung ist es auch nicht zu beanstanden, dass sich das Verwaltungsgericht nicht im Einzelnen mit dem diesbezüglichen Vortrag der Klägerin auseinandergesetzt hat.
2. Das Antragsvorbringen zeigt nicht auf, dass die geltend gemachte Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) vorliegt.
Auf eine Abweichung vom Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom 11. Februar 2009 - 13 A 385/07 - kann sich die Klägerin schon deshalb nicht berufen, weil dieses Urteil, wie bereits ausgeführt, nachfolgend durch das Bundesverwaltungsgericht aufgehoben worden ist. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang unter Bezugnahme auf die aufgehobene Entscheidung geltend macht, die Dosierungsangaben der Kommission D seien nicht mit hinreichend belastbarem Erkenntnismaterial belegt worden, wird im Übrigen auf das Urteil des Gerichts vom 15. September 2011 - 13 A 385/07 - verwiesen, in dem unter Bezugnahme auf das in dem Verfahren eingeholte Gutachten der Kommission D vom 16. Dezember 2010 nebst ergänzender Stellungnahme vom 29. Juni 2011 näher ausgeführt wird, dass die Dosisreduktion zur Vermeidung der Gefahr spezifischer Nebenwirkungen geboten ist (juris Rn. 52 ff. des Urteils).
So auch OVG NRW, Urteil vom 7. November 2012 ‑ 13 A 2710/08 -, juris Rn. 56 ff.
Hinsichtlich der weiter angeführten Abweichung vom Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom 7. November 2018 - 13 A 1237/16 - genügt das Zulassungsvorbringen nicht den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, weil es insoweit an jeglicher Begründung fehlt.
3. Schließlich legt die Klägerin nicht dar, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO auf einem Verfahrensmangel beruht.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) wird entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dadurch verletzt, dass das Verwaltungsgericht das erst im gerichtlichen Verfahren eingereichte Erkenntnismaterial nicht berücksichtigt hat. Denn aus den oben ausgeführten Gründen greift insoweit die Präklusionsregelung des § 105 Abs. 5 Satz 3 AMG. Ohne Erfolg verweist die Klägerin darauf, der Einwand der Präklusion werde durch den vom Verwaltungsgericht zitierten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Januar 2014 - 3 B 40.13 - nicht gestützt. Abgesehen davon, dass das Verwaltungsgericht diese Entscheidung lediglich als Beleg für die Verfassungsmäßigkeit der Präklusionsvorschriften genannt hat, ergeben sich daraus die oben bereits dargestellten Grundsätze: § 105 Abs. 5 Satz 3 AMG steht nur der Berücksichtigung von solchen nach Fristablauf vorgelegten Unterlagen nicht entgegen, die dem Nachweis dienen sollen, dass die fristgerecht eingereichten Unterlagen zur Mängelbeseitigung hinreichend waren. Wie oben ausgeführt, ist ein solcher Fall hier nicht gegeben.
Einen Verfahrensmangel legt die Klägerin auch mit dem Vortrag nicht dar, das Verwaltungsgericht habe die von der zuständigen österreichischen Behörde für das streitgegenständliche Arzneimittel erteilte Zulassung mit der entsprechenden Dosierung nicht berücksichtigt, die zur Zulassung nach § 105 Abs. 4c AMG führen müsse. Das Verwaltungsgericht hat dieses Vorbringen ausweislich von Tatbestand und Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils zur Kenntnis genommen und gewürdigt (Urteilsabdruck S. 3 und 7). Ob diese Würdigung inhaltlich zutreffend ist, ist eine Frage materiellen Rechts. Sollte die Klägerin mit ihrem weiteren Vorbringen auch ernstliche Zweifel in Bezug auf die Auffassung des Verwaltungsgerichts zu einer Zulassung nach § 105 Abs. 4c AMG geltend machen wollen, legt sie diese nicht dar. Sie setzt sich schon nicht mit der Auffassung des Verwaltungsgerichts auseinander, dass diese Vorschrift nicht auf homöopathische Arzneimittel anwendbar sei. Diese Auffassung entspricht im Übrigen auch der Senatsrechtsprechung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. November 2022 - 9 A 2427/19 -, juris Rn. 46 ff., sowie Beschluss vom 29. April 2008 - 13 A 4996/04 -, juris Rn. 159.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG a. F.; der Senat folgt insoweit dem Verwaltungsgericht.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG
§ 105 Abs. 5 Satz 3 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG
§ 4 Abs. 13 AMG
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 108 Abs. 2 VwGO
§ 105 Abs. 5 Satz 3 AMG
§ 105 Abs. 5 Satz 3 AMG
§ 105 Abs. 4c AMG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 C 10.09
3 C 25.09
3 B 88.11
13 A 385/07
13 A 2710/08
13 A 2755/12
9 A 2427/19
9 A 1246/21
13 A 1237/16
3 B 40.13
13 A 4996/04