Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-17, Aktenzeichen OVG 12 S 37.13
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2013:0417.OVG12S37.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Eine Bestimmung des produktbezogenen Benchmarks auf der Grundlage des Einsatzes von Braunkohlestaub verfehlt erkennbar das mit dem Lenkungszweck des Emissionshandels verfolgte Ziel, die Emissionen klimaschädlicher Treibhausgase - insbesondere den Ausstoß von Kohlendioxid - zu verringern und Anreize zu Investitionen in emissionsärmere Techniken zu schaffen.(Rn.5)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 7. März 2013 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 77.806,31 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt keine Änderung oder Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat in dem angegriffenen Beschluss die Auffassung vertreten, dass der Antragstellerin ein im Wege einstweiliger Anordnung sicherungsfähiger Anspruch auf vorläufige Zuteilung und Ausgabe weiterer 35.217 Emissionsberechtigungen gemäß § 9 Abs. 1 TEHG 2004 i.V.m. § 9 Abs. 5 Satz 1, Abs. 1 bis 4 ZuG 2012 nicht zustehe. Da ein „Standardemissionswert“ für die Herstellung von Branntkalk gesetzlich nicht festgelegt sei, bestimme sich der bei der Berechnung der Zuteilungsmenge anzusetzende Emissionswert gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 nach dem Emissionswert, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung einer Produkteinheit in den nach Maßgabe von Anhang 2 des Gesetzes vergleichbaren Anlagen erreichbar sei. Dass der von ihr geltend gemachte Emissionswert von 1,324 t CO2/t Branntkalk der nach den vorstehenden Anforderungen allenfalls erreichbare Emissionswert sei, habe die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Ohne Erfolg berufe sie sich darauf, dass der Emissionswert unter Zugrundelegung des in der streitgegenständlichen Anlage verwendeten Brennstoffs - zu 91 % Braunkohlestaub und zu 9 % Erdgas - zu bestimmen sei. Eine höhere Zuteilung von Berechtigungen für die Verbrennung des gegenüber dem Einsatz von Erdgas „schmutzigeren“ Brennstoffs Braunkohlestaub widerspreche Sinn und Zweck des Emissionshandels, Anreize zu Investitionen in emissionsärmere Techniken zu schaffen. Ob und inwieweit im Rahmen der besten verfügbaren Techniken wirtschaftliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen seien, könne dabei dahinstehen, da die Antragstellerin jedenfalls nicht nachvollziehbar dargetan habe, dass ihr die Nutzung des nach der Anlagenkonfiguration ebenfalls technisch einsetzbaren Brennstoffs Erdgas wirtschaftlich unzumutbar sei. Dass der von der Antragsgegnerin unter Ansatz des emissionsärmeren Brennstoffs Erdgas ermittelte Emissionswert von 0,987 t CO2/t Branntkalk auf einem zu niedrig angesetzten Wärmeenergiebedarf beruhe, sei gleichfalls nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Auf die hier konkret in Rede stehende Anlage könne insoweit nicht abgestellt werden; § 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 verweise vielmehr auf vergleichbare Anlagen nach Anhang 2 des Gesetzes, zu denen die Antragstellerin keine Angaben gemacht habe. Im Übrigen seien vergleichbare Anlagen entgegen ihrer Auffassung nicht nach dem eingesetzten spezifischen Ofentyp zu bestimmen.
Die dagegen erhobenen Einwände greifen nicht durch. Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, die angegriffene Entscheidung beruhe auf einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Da die Beschwerde nicht der Zulassung bedarf, hängt der Ausgang des Beschwerdeverfahrens nicht davon ab, ob das Verwaltungsgericht einen Verfahrensfehler begangen hat. Das Beschwerdegericht würdigt den Sachverhalt unter Zugrundelegung des Beschwerdevorbringens erneut und hat hierbei sämtliches Vorbringen zu berücksichtigen. Im Übrigen ist weder dargetan noch ersichtlich, dass das Verwaltungsgericht entscheidungserhebliches Vorbringen der Antragstellerin nicht zur Kenntnis genommen oder nicht in Erwägung gezogen hat; der wiederholte Hinweis auf einen bloßen Schreibfehler auf Seite 4 des Beschlussabdrucks gibt dafür nichts her. Ein Anspruch darauf, dass das Gericht dem Tatsachenvortrag oder der Rechtsansicht eines Verfahrensbeteiligten inhaltlich folgt, lässt sich aus dem Gebot rechtlichen Gehörs nicht herleiten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2012 - 8 B 7/12 - juris Rn. 2 m.w.N.).
In nicht zu beanstandender Weise ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass für eine Ermittlung des Emissionswertes auf der Grundlage des von der Antragstellerin zu 91 % eingesetzten Brennstoffs Braunkohlestaub kein Raum ist. Soweit es dabei die Auffassung vertreten hat, dass eine höhere Zuteilung von Berechtigungen für den Einsatz von Braunkohlestaub, bei dessen Verbrennung größere Mengen des Treibhausgases Kohlendioxid emittiert werden, dem Sinn und Zweck des Emissionshandels zuwider laufe, bietet das Beschwerdevorbringen keinen Anlass für eine abweichende rechtliche Beurteilung.
Dass es sich bei Braunkohlestaub um einen hohe Kohlendioxidemissionen verursachenden Brennstoff handelt, wird auch von der Antragstellerin nicht in Abrede gestellt. Ebenso wenig ist dargetan oder ersichtlich, dass ihr der Einsatz des „emissionsärmeren“ Brennstoffs Erdgas in der streitgegenständlichen Anlage rechtlich oder tatsächlich nicht möglich wäre; ausweislich des von der Antragstellerin im Klageverfahren auszugsweise eingereichten BVT-Merkblatts für die Zement-, Kalk- und Magnesiumindustrie (Stand: Mai 2010) können grundsätzlich alle Ofenarten mit allen Brennstoffen betrieben werden (S. 275). Für die Annahme, das von der Antragstellerin in der Anlage verwendete Brennstoffgemisch entspreche der Anwendung der besten verfügbaren Techniken im Sinne des § 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012, bestehen danach keine Anhaltspunkte. Eine Bestimmung des produktbezogenen Benchmarks auf der Grundlage des Einsatzes von Braunkohlestaub verfehlt vielmehr erkennbar das mit dem Lenkungszweck des Emissionshandels verfolgte Ziel, die Emissionen klimaschädlicher Treibhausgase - insbesondere den Ausstoß von Kohlendioxid - zu verringern und Anreize zu Investitionen in emissionsärmere Techniken zu schaffen (vgl. zum gesetzlichen Förderungs- und Lenkungszweck: BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 7 C 10.10 - juris Rn. 65, 74 ff.). Zu Recht hat bereits das Verwaltungsgericht darauf verwiesen, dass die gegenteilige Auffassung der Antragstellerin im Ergebnis den Einsatz des „schmutzigeren“ Brennstoffs Braunkohlestaub durch eine höhere kostenlose Zuteilung von Berechtigungen belohnen würde. Ein Wechsel zu einem Brennstoff, dessen Einsatz - wie im Falle von Erdgas - geringere Kohlendioxidemissionen verursacht, wäre damit unattraktiv. Dies lässt sich auch mit dem Hinweis der Antragstellerin auf die Erreichung eines allgemein hohen Schutzniveaus für die Umwelt nicht rechtfertigen (vgl. zur Bestimmung eines produktbezogenen Benchmarks in der laufenden Handelsperiode: EuG, Urteil vom 7. März 2013 - Rs. T-370/11 - juris Rn. 37 ff.).
Ebenso wenig rechtfertigt die von der Antragstellerin problematisierte Auslegung des Begriffs der besten verfügbaren Techniken eine abweichende Beurteilung. Ob bei der Bestimmung eines Produkt-Benchmarks gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 auch auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit der einzusetzenden Technik abzustellen, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Die Antragstellerin hat auch im Beschwerdeverfahren nicht dargetan und glaubhaft gemacht, dass ihr die ausschließliche Nutzung des Brennstoffs Erdgas anstelle des eingesetzten Brennstoffgemischs wirtschaftlich unzumutbar ist. Die entsprechenden erstinstanzlichen Ausführungen sind mit der Beschwerde nicht angegriffen worden.
Ein Anordnungsanspruch auf Mehrzuteilung ist auch mit Blick auf den bei der Ermittlung des produktbezogenen Emissionswertes anzusetzenden Energiebedarf nicht dargetan. Dass die Antragsgegnerin - und ihr folgend das Verwaltungsgericht - insoweit lediglich auf den Energiebedarf von Weichbrand und Mittelbrand in einem bestimmten Ofentypus, dem Gleichstrom-Gegenstrom-Ofen, abgestellt habe, trifft bereits im Ansatz nicht zu. Eine entsprechende Festlegung lässt sich weder dem beigezogenen Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin (Band 1, S. 102/103) noch der Begründung des angefochtenen Zuteilungsbescheides entnehmen. Auch das Verwaltungsgericht hat zur Emissionswertbestimmung nicht allein auf einen Gleichstrom-Gegenstrom-Ofen abgestellt. Soweit es die Auffassung vertreten hat, dass die Antragstellerin einen höheren als den im Zuteilungsbescheid angesetzten Wärmeenergiebedarf von 3,6 GJ/t Branntkalk nicht hinreichend glaubhaft gemacht habe, hat es zur Begründung vielmehr darauf verwiesen, dass sich das von ihr eingereichte Gutachten entgegen den gesetzlichen Anforderungen ausschließlich auf den streitgegenständlichen Kalk-Drehrohrofen beziehe (BA S. 7).
Dieser selbständig tragenden Begründung ist die Antragstellerin nicht mit substantiierten Einwänden entgegengetreten. Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, für die Bestimmung des produktbezogenen Benchmarks nach § 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 komme es nicht auf die konkrete Anlage an, stellt die Beschwerde nicht in Frage. Dass das eingereichte Gutachten, wie von der Antragstellerin geltend gemacht, den Anforderungen des § 11 Abs. 2 Satz 4 und 5 ZuV 2012 an die Darlegung und Begründung des von ihr angegebenen Emissionswertes entspricht, vermag nicht zu überzeugen. Über die bloße Zuordnung des streitgegenständlichen Ofentyps zu den gültigen BREF-Dokumenten enthält das Gutachten weder produktspezifische Angaben zu den nach Kategorie 9 des Anhang 2 zum ZuG 2012 vergleichbaren Anlagen noch Angaben zu besten verfügbaren Produktionsverfahren und -techniken in vergleichbaren Anlagen und zu Möglichkeiten weiterer Effizienzverbesserungen. Mit dem bloßen Hinweis auf das Gutachten ist ein anzusetzender Emissionswert von 1,324 t CO2/t Branntkalk und ein entsprechender Mehrzuteilungsanspruch der Antragstellerin mithin auch im Beschwerdeverfahren nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Behauptung der Antragstellerin, bei dem von ihr produzierten Stahlwerks- und Chemiekalk handele es sich um ein „besonderes“ Produkt, das wegen seiner spezifischen Eigenschaften und der Verwendung eines sehr feinen Kornbandes nur in einem Drehrohrofen, nicht aber in einem Schachtofen wie einem Gleichstrom-Gegenstrom-Ofen hergestellt werden könne. Abgesehen davon, dass das Verwaltungsgericht - wie vorstehend dargelegt - nur ergänzend auf einen derartigen Ofen als Beispiel für den Einsatz vergleichbarer energieeffizienterer Technologien hingewiesen hat, fehlt es bereits an substantiierten Anhaltspunkten für eine tatsächlich ausschließlich in Betracht kommende Nutzung eines Drehrohrofens. Ausweislich der Veröffentlichung der Herstellerfirma eines solchen von der Antragstellerin in ihrem Werk F. eingesetzten Ofens, auf die bereits das Verwaltungsgericht verwiesen hat (BA S. 8), hängt der Einsatz unterschiedlicher Ofentypen u.a. maßgeblich von der Korngröße des zu brennenden Kalksteins ab; bei dem von der Firma angebotenen Gleichstrom-Regenerativ-Kalkschachtofen liegt die minimale Körnung beispielsweise bei etwa 25 mm. Die Maßgeblichkeit der Kalksteinkörnung wird auch in dem vorstehend erwähnten, von der Antragstellerin selbst auszugsweise eingereichten BVT-Merkblatt hervorgehoben. Danach können neue vertikale Öfen vermehrt auch kleine Körnungen ab 10 mm brennen, wobei diese Öfen, insbesondere Gleichstrom-Gegenstrom-Regenerativöfen, unter dem Gesichtspunkt der Energieeffizienz und der Kohlendioxidemissionen die effizientesten Öfen sind (BVT-Merkblatt S. 272, 274).
Vor diesem Hintergrund vermag der bloße Hinweis der Antragstellerin auf den Einsatz eines sehr feinen Kornbandes die Richtigkeit ihrer Behauptung nicht zu stützen. Konkrete Angaben zu der tatsächlich verarbeiteten Körnung enthält weder die Beschwerdebegründung noch die eingereichte eidesstattliche Versicherung vom 5. April 2013, so dass sich die mögliche Verwendung eines vertikalen Ofentyps jedenfalls nicht in nachvollziehbarer Weise ausschließen lässt. Dies gilt umso mehr, als in dem bereits erstinstanzlich vorgelegten, von der Antragstellerin in Auftrag gegebenen Gutachten zur „Simulation des Einflusses der Brennstoffart auf den Kalzinierungsprozess in Drehrohröfen“ der mittlere Durchmesser eines einzelnen Kalksteinpartikels für den hier streitgegenständlichen Drehrohrofen mit etwa 26 mm angegeben wird (S. 30, 31 des Gutachtens). Unter diesen Umständen muss dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung, die Antragstellerin stelle in ihrem Werk F. unter Einsatz von Gleichstrom-Gegenstrom-Regenerativöfen gleichfalls Branntkalk mit der Qualität „Stahlwerks- und Chemiekalk“ her, nicht weiter nachgegangen werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. Unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung legt der Senat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der geänderten Streitwertpraxis des Verwaltungsgerichts in Verfahren, in denen ein Anspruch auf Mehrzuteilung von Berechtigungen geltend gemacht wird, der Bemessung des Streitwertes den börsennotierten Preis eines Zertifikats zum Zeitpunkt der Einleitung des Rechtszuges vor dem Oberverwaltungsgericht (§ 40 GKG) zu Grunde (vgl. zur Änderung der Streitwertpraxis: Beschluss des Senats vom 15. Februar 2013 - OVG 12 S 16.13). Die Antragstellerin begehrt vorliegend die Mehrzuteilung von 35.127 Berechtigungen; zum Zeitpunkt des Eingangs der Beschwerde lag der börsennotierte Preis eines Zertifikats der Handelsperiode 2008 bis 2012 bei 4,43 Euro (EEX vom 25. März 2013). Danach ergibt sich ein Streitwert von 155.612,61 Euro, der für das Eilverfahren nur zur Hälfte (77.806,31 Euro) anzusetzen ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 GKG
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 9 Abs. 5 Satz 1, Abs. 1 bis 4 ZuG 2012
§ 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012
§ 11 Abs. 2 Satz 4 und 5 ZuV 2012
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 10 L 89.13
8 B 7/12
7 C 10.10
12 S 16.13