Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-10-23, Aktenzeichen 6 B 720/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:1023.6B720.19.00

Tenor:
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 7. Mai 2019 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache untersagt, eine der ausgeschriebenen Stellen als Wachdienstführer in der Direktion GE/PI T./PW T. mit Beförderungsmöglichkeit nach A 12 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen mit Ausnahme der Kosten des Beigeladenen sowie des vormaligen Beigeladenen zu 1., die diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 16.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet.
Aus den mit der Beschwerde gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO dargelegten Gründen hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Unrecht abgelehnt.
Der Antragsteller hat entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs (dazu I.) und darüber hinaus auch eines Anordnungsgrundes (II.) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
I. Der Antragsteller kann beanspruchen, dass die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens des Wachdienstführers in der Direktion GE/PI T./PW T. mit dem Beigeladenen vorerst unterbleibt, weil die Auswahlentscheidung des Antragsgegners rechtswidrig ist und seinen sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG und §19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW ergebenden Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung verletzt (Bewerbungsverfahrensanspruch; dazu 1.). Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass in der erneut zu treffenden Auswahlentscheidung der Antragsteller anstelle des Beigeladenen zum Zuge kommt (2.).
1. Die Auswahlentscheidung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Der Antragsgegner hat den Antragsteller zu Unrecht wegen fehlender gesundheitlicher Eignung aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden.
Das Verwaltungsgericht hat zutreffend unter Bezugnahme auf einschlägige Rechtsprechung ausgeführt, dass der Dienstherr bei der Bewertung der Eignung der Bewerber um eine Beförderungsstelle immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen hat, ob der einzelne Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Denn geeignet im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ist nur, wer dem angestrebten Amt auch in körperlicher und psychischer Hinsicht gewachsen ist.
Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 -, ZBR 2009, 125 = juris Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 - 2 A 6.06 -, juris Rn. 20; OVG NRW, Beschlüsse vom 12. April 2017 - 6 A 794/16 -, juris Rn. 13, vom 23. April 2013 - 6 B 285/13 -, juris Rn. 8, und vom 1. Februar 2013 ‑ 6 B 1196/12 -, juris Rn. 4, jeweils mit weiteren Nachweisen.
Bestehen begründete Zweifel, ob ein Bewerber um eine Beförderungsstelle den Anforderungen der Stelle in gesundheitlicher Hinsicht entspricht, ist der Dienstherr nicht berechtigt und erst recht nicht verpflichtet, diese Stelle dem Bewerber unter Missachtung des öffentlichen Interesses an möglichst effektiver Aufgabenerfüllung und bestmöglicher Stellenbesetzung zu übertragen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. April 2017 - 6 A 794/16 -, a. a. O. Rn. 15.
Maßgeblich für die gerichtliche Überprüfung dieser Eignungsbeurteilung ist der Zeitpunkt der - hier im Februar 2019 getroffenen - behördlichen Auswahlentscheidung.
Vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 11. März 2016 ‑ 1 WDS-VR 9.15 -, juris Rn. 37, sowie vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, BVerwGE 133, 13 = juris Rn. 42, 46; OVG NRW, Beschluss vom 12. April 2017 - 6 A 794/16 -, a. a. O. Rn. 16.
Der Antragsgegner hat zu Unrecht Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers unter Hinweis auf die seit dem 18. November 2017 andauernde krankheitsbedingte Fehlzeit bejaht und ihn allein deshalb im Stellenbesetzungsverfahren nicht ausgewählt.
Wegen des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts verhilft es der Beschwerde allerdings nicht zum Erfolg, dass der Antragsteller inzwischen eine Wiedereingliederungsmaßnahme erfolgreich absolviert hat und seitdem wieder in Vollzeit Dienst leistet. Auf die Frage, ob er vollumfänglich polizeidienstfähig ist und auch wieder Wach- und Wechseldienst leisten kann, kommt es ebensowenig an.
Der Antragsteller hat aber mit der Beschwerde zutreffend geltend gemacht, dass der Antragsgegner im Streitfall nicht allein aus der langen Fehlzeit von rund 15 Monaten auf die fehlende gesundheitliche Eignung schließen durfte.
Zwar können erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten, zumal wenn sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung anhalten, ein Indiz dafür sein, dass dem Bewerber die gesundheitliche Eignung fehlt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. Juni 2017 - 1 B 326/17 -, juris Rn. 14, vom 12. April 2017 - 6 A 794/16 -, a. a. O. Rn. 18, und vom 23. April 2013 ‑ 6 B 285/13 -, a. a. O. Rn. 10.
Dies gilt umso mehr, je länger der Erkrankungszeitraum währt. Eine lange Zeit der Dienstunfähigkeit ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners aber regelmäßig allein nicht ausreichend für die Verneinung der gesundheitlichen Eignung. Sie kann vielmehr nur Ausgangspunkt sein für weitere Feststellungen. Erforderlich ist die auf eine hinreichend fundierte Tatsachenbasis im Einzelfall gestützte Prognose der künftigen gesundheitlichen Entwicklung. Der Dienstherr darf dabei nicht allein auf den gegenwärtigen Stand der gesundheitlichen Verhältnisse oder gar nur auf in der Vergangenheit aufgetretene gesundheitliche Probleme abheben. Die erforderliche individuelle und differenzierte Beurteilung setzt zudem in aller Regel besonderen medizinischen Sachverstand voraus.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, BVerwGE 147, 244 = juris Rn. 11 und 21 f.; OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2017 - 1 B 326/17 -, a. a. O. Rn. 10 f.; OVG Berlin-Bbg., Beschlüsse vom 2. Mai 2016 - OVG 4 S. 7.16 -, juris Rn. 8 und 11, und vom 18. März 2016 ‑ OVG 4 S 46.15 -, juris Rn. 4 ff.; OVG Saarl., Beschluss vom 18. Juli 2014 ‑ 1 B 268/14 -, juris Rn. 24.
Tatsächliche Anhaltspunkte für die Prognose, dass der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Amtes in gesundheitlicher Hinsicht nicht genügen wird, können sich etwa aus (amts-)ärztlichen Gutachten oder sonstigen Erkenntnissen über die Ursache der Fehlzeiten sowie über den Zeitpunkt der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit ergeben. Hierzu kommt insbesondere eine Nachfrage bei dem Beamten selbst in Betracht, der zuvörderst dazu in der Lage ist, Angaben zur bevorstehenden Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit zu machen.
Vgl. auch OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 2. Mai 2016 - OVG 4 S 7.16 -, a. a. O. Rn. 11.
Verweigert ein Beamter bei langdauernder Dienstunfähigkeit jegliche Angaben oder sonstige Mitwirkung, die eine Klärung der Frage ermöglichen würden, ob er den Anforderungen des angestrebten Amtes gewachsen sein wird, kann dies allerdings unter Umständen eine Verneinung der gesundheitlichen Eignung rechtfertigen.
Dies zugrunde gelegt, sind im Streitfall keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen für begründete Zweifel an der gesundheitlichen Eignung gegeben. Der Antragsgegner hat den Antragsteller ausweislich der Konkurrentenmitteilung vom 19. Februar 2019 ausschließlich deshalb - ohne Rücksicht auf seine sonstige Qualifikation - aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden, weil "aufgrund Ihrer Langzeiterkrankung" die gesundheitliche Eignung nicht festgestellt werden könne. Er verfügte insbesondere über keinerlei ärztliche Stellungnahmen oder anderweitige Erkenntnisse über die Art der Erkrankung, die eine verlässliche Prognose der zukünftigen gesundheitlichen Entwicklung erlaubt hätten. Dass der Antragsteller diesbezüglich seine Mitwirkungspflichten verletzt hätte, ist - auch mit Blick auf die folgenden Ausführungen - nicht erkennbar.
Soweit der Antragsgegner sich im Beschwerdeverfahren darauf beruft, der Antragsteller habe in einem Dienstgespräch am 12. Dezember 2018 mitgeteilt, derzeit aufgrund seines Gesundheitszustands noch nicht in der Lage zu sein, Wach- und Wechseldienst zu versehen, was für den angestrebten Dienstposten aber erforderlich sei, kann offen bleiben, ob diese nach der Auswahlentscheidung ergänzten Erwägungen berücksichtigungsfähig sind, und ob und inwieweit es zulässig ist, auf die Anforderungen des konkreten Dienstpostens abzustellen. Diese Umstände reichen jedenfalls nicht aus, die gesundheitliche Eignung zu verneinen. Sie rechtfertigten auch in der Zusammenschau mit der erheblichen Dauer der krankheitsbedingten Abwesenheit nicht die Prognose, dass der Antragsteller den Anforderungen des angestrebten Amtes in gesundheitlicher Hinsicht nicht würde genügen können. Denn der Antragsteller hat in dem Gespräch zugleich angekündigt, eine Heilkur beantragen und danach in einen Arbeitsversuch eintreten zu wollen. Weiter ergibt sich aus einem im Stellenbesetzungsvorgang enthaltenen Vermerk vom 28. Dezember 2018, dass Anfang des Jahres 2019 Operationen sowie eine Reha anstünden und eine Dienstaufnahme für das 2. Quartal 2019 geplant sei. Dem lag offenbar das in der erstinstanzlichen Antragserwiderung erwähnte Gespräch am 8. November 2018 zugrunde. Ausweislich dieses Vermerks sollte deshalb ein PDU-Verfahren erst bei unterbliebener Dienstaufnahme eingeleitet werden. Hielt der Antragsgegner damit die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit offenbar für möglich und sah deshalb von der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung ab, ist die gegenteilige Prognose nicht nachvollziehbar, die gesundheitliche Eignung für ein Beförderungsamt sei wegen der Dauer der Dienstunfähigkeit künftig nicht gegeben.
Das Verwaltungsgericht hat zwar zu Recht darauf verwiesen, dass Voraussetzung für die Verneinung der gesundheitlichen Eignung nicht die Einleitung eines Verfahrens zur Überprüfung der (Polizei-)Dienstfähigkeit ist. Weiter gilt aber umgekehrt, dass auch bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG nicht automatisch die Annahme der fehlenden gesundheitlichen Eignung für ein Beförderungsamt gerechtfertigt ist. Denn die erheblichen Fehlzeiten von mehr als drei Monaten innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG rechtfertigen lediglich den Erlass einer Untersuchungsanordnung, mit der gerade die Basis für die Prognose geschaffen werden soll, ob der Beamte (polizei-)dienstfähig ist. Die amtsärztliche Untersuchung dient dem Zweck festzustellen, ob im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG keine Aussicht besteht, dass innerhalb von sechs Monaten (§ 33 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW) die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist, was regelmäßig medizinische Sachkunde erfordert.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschlüsse vom 4. September 2018 - 6 B 1124/18 -, juris Rn. 8 ff., vom 3. September 2018 - 6 B 860/18 -, DÖD 2019, 16 = juris Rn. 11 ff., und vom 26. April 2018 - 6 B 68/18 -, NWVBl. 2018, 370 = juris Rn. 9 ff.
Vergleichbare medizinische Erkenntnisse, die den hier erfolgten Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Der Antragsteller weist mit der Beschwerde zu Recht darauf hin, dass sich der Streitfall insofern von dem Fall unterscheidet, der dem erwähnten Senatsbeschluss vom 12. April 2017 - 6 A 794/16 - zugrunde lag.
2. Die Auswahl des Antragstellers erscheint auch nicht von vornherein ausgeschlossen.
Ist eine Auswahlentscheidung rechtlich fehlerhaft, kommt nach ständiger Rechtsprechung die begehrte Untersagung der Stellenbesetzung nur dann in Betracht, wenn sich der Rechtsverstoß auf die Erfolgsaussichten der Bewerbung des Antragstellers auswirken kann. Maßgeblich ist, ob die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, in einem zweiten rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. seine Auswahl ernsthaft möglich erscheint.
Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, BVerfGE 141, 56 = juris Rn. 57; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juli 2019 ‑ 6 B 374/19 -, juris Rn. 27, vom 4. Juli 2019 - 6 B 767/19 ‑, juris Rn. 6, vom 17. April 2018 - 1 B 189/18 -, juris Rn. 15 ff., und vom 10. Oktober 2017 - 6 B 905/17 -, juris Rn. 31; OVG Bremen, Beschluss vom 12. November 2018 - 2 B 167/18 -, juris Rn. 19; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 24. September 2018 ‑ OVG 10 S 29.18 -, juris Rn. 19; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 9. Februar 2016 - 4 S 2578/15 -, NVwZ-RR 2017, 49 = juris Rn. 30 ff., jeweils m. w. N.
So liegt der Fall hier. Bei einer erneuten Auswahlentscheidung wäre die gesundheitliche Eignung unter Beachtung der vorstehend geschilderten Anforderungen - nach dem derzeitigen Gesundheitszustand - erneut zu beurteilen. Der Ausgang dieser Beurteilung ist offen, wobei der Antragsgegner dabei einerseits zu berücksichtigen haben wird, dass der Antragsteller nach erfolgreicher Wiedereingliederung wieder seinen Dienst versieht, andererseits möglicherweise zu Tage getretene Einschränkungen zugrunde legen kann. Auch mit Blick auf die maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen erscheint eine Auswahl des Antragstellers möglich, der ebenso wie der Beigeladene in der aktuellen Regelbeurteilung aus dem Jahr 2017 ein Gesamturteil von vier Punkten bei in der Gesamtsumme sogar um einen Punkt besseren Bewertung der Einzelmerkmale aufweist.
II. Der Antragsteller hat auch Umstände glaubhaft gemacht, aus denen sich ein Anordnungsgrund ergibt. Die mit der Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstelle einhergehende Ernennung des Beigeladenen wäre im Falle eines Obsiegens des Antragstellers im Hauptsachverfahren nicht wieder rückgängig zu machen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 9 BeamtStG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 33 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 133, 13
BVerwGE 147, 244
BVerfGE 141, 56
NVwZ-RR 2017, 49
2 BvR 2571/07
2 A 6.06
6 A 794/16
6 B 285/13
6 B 1196/12
1 WB 19.08
1 B 326/17
6 B 285/13
2 C 12.11
4 S 46.15
1 B 268/14
4 S 7.16
6 B 1124/18
6 B 860/18
6 B 68/18
2 BvR 1958/13
6 B 374/19
6 B 767/19
1 B 189/18
6 B 905/17
2 B 167/18
10 S 29.18
4 S 2578/15