Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-05-17, Aktenzeichen 14 M 37/11
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2011:0517.14M37.11.00

Tenor:
Dem Vollstreckungsschuldner wird gemäß § 169 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 VwVG (Bund) das Zwangsmittel der Ersatzvornahme angedroht. Im Rahmen der Ersatzvornahme soll die Vollstreckungsgläubigerin, selbst oder durch ein beauftragtes Fachunternehmen, auf Kosten des Vollstreckungsschuldners die Sanierung der Untergrundverunreinigung auf den Grundstücken H. , Gemarkung V. , Flur 5, Flurstücke 226 und 227 und der davon ausgehenden Grundwasserverunreinigung auf der Grundlage des Sanierungsplans des Gutachterbüros GLB Grundbaulabor C. Ingenieurgesellschaft für Bauwesen, Geologie und Umwelttechnik GmbH vom 27. März 2008 und der Ordnungsverfügung der Vollstreckungsgläubigerin vom 11. Dezember 2008 in der Gestalt, die sie durch den Vergleich vom 12. Oktober 2010 in dem Verfahren 14 K 255/09 erhalten hat, durchführen.
Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG wird dem Vollstreckungsschuldner vor Anwendung des Zwangsmittels zur Erfüllung seiner in dem Vergleich vom 12. Oktober 2010 in dem Verfahren 14 K 255/09 eingegangenen Verpflichtungen eine Frist von zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses gesetzt.
Die Ersatzvornahme wird voraussichtlich Kosten in Höhe von 82.500,- EUR an einmaligen Investitionen und laufende Kosten von 47.500,- EUR pro Jahr verursachen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Vollstreckungsschuldner (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Soll - wie hier - zu Gunsten der öffentlichen Hand vollstreckt werden, so richtet sich die Vollstreckung nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes (VwVG).
Vgl. Pietzner in Schoch, Schmidt Aßmann, Pietzner, VwGO § 169, Rdnr. 19; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 2. Juni 2000 - 10 E 163/00 -, NWVBl, 2001, 65f.
Der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszuges ist nach § 169 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) Vollstreckungs- und Vollzugsbehörde im Sinne der §§ 4 und 7 VwVG.
Vgl. Pietzner in Schoch, Schmidt Aßmann, Pietzner, VwGO § 169, Rdnr. 25; Heckmann in Sodan, Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, § 169, Rdnr. 21.
Die Ersatzvornahme wird auf den Antrag der Vollstreckungsgläubigerin vom 12. April 2011 gemäß § 169 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 10 und 13 VwVG angedroht.
Bei dem Vergleich aus dem vorliegend die Vollstreckung betrieben wird, handelt es sich um einen Vollstreckungstitel im Sinne des § 168 Abs. 1 Nr. 3 VwGO.
In dem Termin vom 12. Oktober 2010 hat der seinerzeitige Beklagte die streitige Ordnungsverfügung vom 11. Dezember 2008 nicht lediglich - etwa aufgrund eines richterlichen Hinweises - abgeändert, sondern die Beteiligten haben im Vergleichswege über den Regelungsgehalt der streitigen Ordnungsverfügung hinaus Regelungen zur gütlichen Beilegung des Rechtsstreits getroffen. Aus diesem Grund handelt es sich nicht um einen Fall der einfachen Verwaltungsvollstreckung aus einem nach Klagerücknahme bestandskräftig gewordenen Verwaltungsakt, sondern um die Vollstreckung aus einem gerichtlichen Vergleich im Sinne des § 169 Abs. 1 VwGO.
Vgl. Eyermann, VwGO § 168 Rdnr. 14.
Die Voraussetzungen für die von der Vollstreckungsgläubigerin beantragte Androhung der Ersatzvornahme liegen vor.
In formeller Hinsicht ist der gerichtliche Vergleich aufgrund seines verfahrensbeendenden Charakters und der darin ausdrücklich erklärten Klagerücknahme rechtskräftig und auch vollstreckbar. Der in der mündlichen Verhandlung protokollierte Vergleich ist dem Vollstreckungsschuldner am 19. Oktober 2010 und erneut zusammen mit dem Vollstreckungsantrag der Vollstreckungsgläubigerin am 14. April 2011 förmlich zugestellt worden, einer Vollstreckungsklausel bedarf es insoweit nicht.
Vgl. Pietzner in Schoch, Schmidt Aßmann, Pietzner, VwGO § 169, Rdnr. 91; Heckmann in Sodan, Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, § 169 Rdnr. 2.
Der Vollstreckungsschuldner ist im Zusammenhang mit der Zustellung des Vollstreckungsantrags angehört worden und hat mit Schriftsätzen vom 2. und 15. Mai 2011 zu dem Antrag Stellung genommen.
In materieller Hinsicht ist der Vorsitzende des erstinstanzlichen Gerichts bei der Auswahl des Zwangsmittels an den Antrag der Vollstreckungsgläubigerin insoweit gebunden, als er kein anderes Zwangsmittel als das beantragte androhen darf. Er hat allerdings zu prüfen, ob das von der Vollstreckungsgläubigerin beantragte Zwangsmittel den gesetzlichen Vorgaben und insbesondere dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entspricht. Dies ist vorliegend der Fall.
Aus dem Vergleich ergibt sich die Verpflichtung des Vollstreckungsschuldners, die nunmehr im Wege der Ersatzvornahme beantragte Sanierungsmaßnahme durchzuführen.
Dieser Verpflichtung ist der Vollstreckungsschuldner, was im Wesentlichen unstreitig ist, nicht nachgekommen. Nach den Feststellungen der Vollstreckungsgläubigerin hat der Vollstreckungsschuldner bislang lediglich eine Erlaubnis zum Abpumpen des Grundwassers sowie der Einleitung in die öffentliche Kanalisation beantragt und erhalten. Darüber hinaus hat er bislang die Vorgaben aus dem Vergleich und der darin in Bezug genommenen Ordnungsverfügung nicht umgesetzt.
Diesen Feststellungen ist der Vollstreckungsschuldner nicht substantiiert entgegen getreten, sondern hat sie in ihrem Kern in seiner Stellungnahme vom 2. Mai 2011 bestätigt. Soweit er vorträgt, die notwendigen Arbeiten seien erledigt, wird dies in keiner Weise etwa durch Vorlage von Rechnungen oder Bescheinigungen eines die Sanierungsmaßnahme begleitenden Gutachters belegt. Insbesondere ist nicht zu erkennen, dass die Grundwasserreinigung, wie in dem Vergleich vereinbart, spätestens am 15. Januar 2011 begonnen wurde. Im jetzigen Zeitpunkt kann daher offen gelassen werden, ob die bereits vor dem Vergleichsabschluss angelegten Messstellen GWM 1 und GWM 7 den fachlichen Anforderungen des Sanierungsplans entsprechen.
Die beantragte Androhung der Ersatzvornahme ist auch geeignet, die Verpflichtungen des Klägers aus dem gerichtlichen Vergleich vom 12. Oktober 2010 durchzusetzen und insbesondere verhältnismäßig.
Die Ersatzvornahme ist, wie sich aus der Formulierung der §§ 10 und 11 VwVG ergibt, dann das geeignete Zwangsmittel, wenn eine vertretbare Handlung zwangsweise durchzusetzen ist. Aufgrund der Bestimmung in § 11 Abs. 1 Satz 2 VwVG kann ein als Alternative allein in Betracht kommendes Zwangsgeld nur verhängt werden, wenn die Ersatzvornahme untunlich ist, besonders dann, wenn der Pflichtige außerstande ist, die Kosten zu tragen, die aus der Ausführung durch einen anderen entstehen.
Letzeres ist vorliegend nicht der Fall. Zwar trägt der Vollstreckungsschuldner vor, er wolle Mittel aus einem Grundstücksverkauf für die Sanierung einsetzen, die ihm zurzeit noch nicht zur Verfügung stünden, weil sich die Abwicklung des Grundstücksverkaufs verzögert habe. Allein daraus, dass sich die Finanzierung nicht so gestaltet, wie der Vollstreckungsschuldner es geplant hat, lässt sich jedoch nicht ableiten, dass es ihm nicht möglich ist, die Kosten zu tragen. Angesichts der seit dem Vergleichsabschluss verstrichenen Zeit hätte der Vollstreckungsschuldner entsprechende Vorkehrungen, notfalls auch durch die Aufnahme eines Kredits, treffen müssen und können, um eine pünktliche Erfüllung seiner Verpflichtungen sicherzustellen. Das ihm dies - insbesondere angesichts des vorhandenen Grundbesitzes - unmöglich wäre, hat er weder vorgetragen, noch ergeben sich anderweitige Anhaltspunkte dafür.
Die gesetzte Frist von zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses erscheint angesichts der Umstände des Einzelfalls als angemessen.
Die Frist erscheint insbesondere nicht als zu kurz, um die in dem Vergleich und der darin in Bezug genommenen Ordnungsverfügung geforderten Maßnahmen einzuleiten. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass dem Vollstreckungsschuldner durch den Vergleich eine Frist von ungefähr drei Monaten eingeräumt wurde, um mit der Durchführung der Grundwasserreinigung zu beginnen. Diese Frist, die der Vollstreckungsschuldner im Rahmen der Vergleichsverhandlungen als ausreichend ansah, ist nunmehr seit weiteren vier Monaten verstrichen, ohne dass er seinen Verpflichtungen nachgekommen ist. Die in seiner Stellungnahme vorgetragene Verzögerung des Grundstücksverkaufs rechtfertigt keine Verlängerung der von der Vollstreckungsgläubigerin beantragten Fristsetzung. Das gesamte Verhalten des Vollstreckungsschuldners im Verlauf des bisherigen, seit 1999 laufenden Sanierungsverfahrens lässt nicht die Annahme zu, dass verlässlich mit einem Beginn der Maßnahme in der zweiten Junihälfte zu rechnen wäre. Vielmehr kündigt der Vollstreckungsschuldner seit seinem Erwerb des Grundstücks im Jahr 1996 regelmäßig an, mit der Sanierung beginnen zu wollen, ohne dass dieses Vorhaben bislang verwirklicht worden wäre. In seiner jetzigen Stellungnahme stellt der Vollstreckungsschuldner die Notwendigkeit der gesamten Maßnahme vielmehr in Frage, da er erklärt, es gebe keine Phase mehr, die mühsam abgepumpt und abgesondert werden müsse, ohne dass diese Behauptung in irgendeiner Weise untermauert würde.
Es hätte dem Vollstreckungsschuldner vielmehr oblegen, entweder die seiner Ansicht nach geänderten tatsächlichen Verhältnisse im Rahmen des Klageverfahrens, oder - falls eine Änderung erst nach Abschluss des Vergleichs eingetreten sein sollte - bei der Vollstreckungsgläubigerin im Rahmen der im Termin der mündlichen Verhandlung grundsätzlich vereinbarten Kooperation vorzutragen und gegebenenfalls zu substantiieren. Aus dem Wortlaut des Vergleichs und insbesondere aufgrund der Erörterungen in dem Kammertermin vom 12. Oktober 2010 hätte dem Vollstreckungsschuldner unmissverständlich klar sein müssen, dass die in dem Vergleich gesetzte Frist bis zum 15. Januar 2011 in jedem Fall von ihm einzuhalten war, so dass er entsprechende Vorbereitungen zur Durchführung der Maßnahme hätte treffen müssen. Eine längere Fristsetzung erscheint daher nicht dazu geeignet zu sein, die zwangsweise Durchsetzung der Ordnungsverfügung vermeiden zu können.
Die beabsichtigte Übertragung der Durchführung der Ersatzvornahme im Wege der Vollstreckungshilfe auf die Vollstreckungsschuldnerin folgt aus § 169 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz VwGO. Diese Bestimmung ermöglicht es dem Vorsitzenden als Vollstreckungsgericht, die Durchführung der Ersatzvornahme auf die Vollstreckungsgläubigerin als Vollstreckungshelferin zu übertragen.
Vgl. Pietzner in Schoch, Schmidt Aßmann, Pietzner, VwGO § 169, Rdnr. 100.
Die Vollstreckungsgläubigerin ist aufgrund der fachlichen Qualifikation und personellen Ausstattung in der Lage, die Ersatzvornahme entweder selbst vorzunehmen, oder in Abstimmung mit dem Vollstreckungsgericht geeignete Fachfirmen auszuwählen, welche die erforderlichen Maßnahmen durchführen oder begleiten.
Die Veranschlagung der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme folgt der Kostenschätzung in dem Sanierungsplan vom 27. März 2008. Wie bereits in der mündlichen Verhandlung vom 12. Oktober 2010 ausführlich erörtert und in dem Vergleich niedergelegt, ist es dem Vollstreckungsschuldner unbenommen, nach Genehmigung durch die Vollstreckungsgläubigerin, gleich geeignete und kostengünstigere Maßnahmen durchzuführen. Eine bloße Anzeige der abgeänderten Maßnahmen bei der Vollstreckungsgläubigerin ist jedoch nicht ausreichend. Dies ergibt sich eindeutig aus Ziffer 3 des geschlossenen Vergleichs, wonach Abweichungen vom Sanierungsplan und dem Inhalt der Ordnungsverfügung nur nach vorheriger Zustimmung der Vollstreckungsgläubigerin möglich sind. Auch diese in dem Vergleich festgehaltene Verfahrensweise war ausführlich Gegenstand der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 12. Oktober 2010 und sollte ausdrücklich dazu dienen Auseinandersetzungen, wie z.B. die nun entstandene über die notwendige Ausgestaltung der Messstellen, zu vermeiden und insbesondere unnötige Aufwendungen des Vollstreckungsschuldners für fachlich nicht ausreichende Maßnahmen zu verhindern.
Die Vollstreckungsgläubigerin ist bei der Abschätzung der voraussichtlichen Vollstreckungskosten jedoch - ebensowenig wie das Gericht - dazu verpflichtet, die Kosten der Ersatzvornahme an den Vorstellungen des Vollstreckungsschuldners über die Durchführung der Sanierungsmaßnahme zu orientieren. Ziel der Ersatzvornahme ist es, eine den Regeln der Technik entsprechende und wirkungsvolle Grundwassersanierung durchzuführen. Hierbei dürfen zwar keine unverhältnismäßigen Maßnahmen zu Grunde gelegt werden, sondern es ist - wie auch sonst im Rahmen öffentlichen Verwaltungshandelns - auf eine sparsame und sorgfältige Verwendung der Mittel zu achten. Andererseits kann im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung unter Beachtung des Ziels einer effektiven und angesichts der bisherigen Verzögerungen auch kurzfristig umzusetzenden Gefahrenbeseitigung nicht darauf abgestellt werden, jede erdenkliche unkonventionelle Methode in Betracht zu ziehen, die möglicherweise zu einer Verringerung der Investitionen oder der laufenden Kosten führen könnte. Anhaltspunkte dafür, dass die Kostenschätzung in dem Sanierungsplan unzutreffend oder unverhältnismäßig hoch wäre, sind nicht ersichtlich. Die Einwendungen des Vollstreckungsschuldners in seiner Stellungnahme sind weder tatsächlich noch fachlich substantiiert, so dass für die lediglich vorläufige Kostenschätzung im Rahmen der Androhung der Ersatzvornahme keine Veranlassung besteht, von dieser sachverständigen Kostenschätzung abzuweichen. Es mag sein, dass die laufenden Kosten des Betriebs der Anlage durch eine Solarenergiegewinnung gesenkt werden können. Weder bei der Durchführung der Ersatzvornahme noch bei der Kostenschätzung ist es jedoch - etwa aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - geboten, die Investitionskosten für eine solche Anlage mit den zu erwartenden Kosten einer konventionellen Stromversorgung zu vergleichen und gegebenenfalls sogar eine solche Anlage nach Durchführung sämtlicher etwa erforderlicher Genehmigungsverfahren erst zu errichten. Ein solcher Aufwand wäre nämlich zur Durchsetzung der aus dem Vergleich eingegangenen Verpflichtungen wiederum unverhältnismäßig. Auch hier ist darauf hinzuweisen, dass es dem Vollstreckungsschuldner unbenommen ist, die Maßnahme selbst durchzuführen, oder auch im Rahmen der Ersatzvornahme die benötigte Energie zur Verfügung zu stellen.
An dieser Stelle sei des weiteren darauf hingewiesen, dass die Angabe der voraussichtlichen Kosten keine Bindung der Vollstreckungsgläubigerin oder des Gerichts begründet. Aus § 13 Abs. 4 Satz 2 VwVG folgt vielmehr, dass das Recht auf Nachforderung unberührt bleibt, wenn die Ersatzvornahme höhere Kosten verursacht. Da der Pflichtige nur dazu verpflichtet ist, die tatsächlich entstandenen Kosten zu tragen, ist es ebenso möglich, dass die veranschlagten voraussichtlichen Kosten unterschritten werden.
Rein vorsorglich weist das Gericht darauf hin, dass das angedrohte Zwangsmittel auf Antrag der Vollstreckungsgläubigerin ohne weitere Anhörung des Vollstreckungsschuldners festgesetzt werden wird, wenn der Vollstreckungsschuldner nicht zuvor dem Gericht in geeigneter Weise, etwa durch Vorlage entsprechender Gutachterbestätigungen oder Auftragsbestätigungen nachweist, dass er seinen Pflichten aus dem zu vollstreckenden Vergleich nachgekommen ist und auch künftig nachkommen wird.
Für den Fall eines Festsetzungsantrags der Vollstreckungsgläubigerin ist beabsichtigt, kurzfristig und unter Abkürzung etwaiger Ladungsfristen einen Ortstermin anzuberaumen, um die Situation auf dem Grundstück und den Stand der Sanierungsmaßnahmen in Augenschein zu nehmen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 und 7 VwVG
§§ 10 und 13 VwVG
§§ 10 und 11 VwVG ergibt, dann das geeignete Zwangsmittel, wenn eine vertretbare Handlung zwangsweise durchzusetzen ist. Aufgrund der Bestimmung in § 11 Abs. 1 Satz 2 VwVG
§ 169 Abs. 1 VwGO
§ 13 Abs. 1 Satz 1 VwVG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 169 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 168 Abs. 1 Nr. 3 VwGO
§ 169 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz VwGO
§ 13 Abs. 4 Satz 2 VwVG

Zitierte Entscheidungen: 14 K 255/09
10 E 163/00