Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-11-23, Aktenzeichen 4b O 67/04
ECLI: ECLI:DE:LGD:2004:1123.4B.O67.04.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6.500,-- EUR vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Seit (Mitte) 1998 bestand zwischen den Beklagten und der Klägerin, einem mit Herstellung und Vertrieb medizintechnischer Geräte befassten mittelständischen Betrieb, eine Zusammenarbeit hinsichtlich der Entwicklung eines Multifunktions-Pflegebetts zur Decubitus-Profilaxe. Die Beklagten sind Inhaber des deutschen Patents X und des deutschen Gebrauchsmusters X, welche jeweils am 6. Juni 1997 angemeldet wurden. Das Gebrauchsmuster wurde am 12. Februar 1998 eingetragen und die Patenterteilung am 22. Mai 2003 veröffentlicht. Am 9. Oktober 2002 schlossen die Parteien einen Vertrag, mit dem die Beklagten der Klägerin eine ausschließliche Herstellungs- und Vertriebslizenz hinsichtlich des Multifunktions-Pflegebetts gemäß den oben genannten Schutzrechten erteilte. In dem Lizenzvertrag (Anlage K 1) heißt es auszugsweise wie folgt:
"§ 2 Art und Umfang der Lizenz
Weigelin (sic.: Beklagten) erteilt Schulte (sic.: Klägerin) eine ausschließliche Lizenz für die Herstellung, den Gebrauch und den Vertrieb des Gegenstandes. Die Lizenz wird für alle Länder der Welt erteilt, in welchen zur Zeit oder zukünftig Vertragsschutzrechte oder Anmeldungen existieren. Soweit in weiteren Staaten eine Schutzrechtsanmeldung vorgenommen wird, erstreckt sich die Lizenz auch auf diese Staaten, und zwar bereits ab dem Zeitpunkt der Anmeldungen.
...
§ 4 Veränderungen, Verbesserungen, Weiterentwicklungen
Der Vertragsgegenstand ist noch nicht bis zur Markt- und Serienreife entwickelt. Schulte wird den Vertragsgegenstand gegebenenfalls technisch weiterentwickeln. Weigelin ist verpflichtet, Schulte dabei mit seinem Wissen und seinen Erfahrungen zu unterstützen. Eine Vergütung erhält Weigelin für diese Leistungen nicht.
§ 6 Ausübungspflicht
Schulte ist verpflichtet, das Lizenzrecht auszuüben. Erfüllt Schulte die Ausübungspflicht nicht, so kann ihm Weigelin eine Frist setzen mit der Erklärung, dass er nach Ablauf der Frist die Annahme der Leistung verweigert. Läuft diese Frist fruchtlos ab, so kann Weigelin nach seiner Wahl Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder den Vertrag aus wichtigem Grund kündigen.
Ausübungspflicht bedeutet, dass Schulte unverzüglich alle Schritte unternehmen muss, die zur Auswertung der Vertragsschutzrechte erforderlich sind und die Schulte zumutbar sind.
§ 8 Lizenzgebühren
Der Lizenznehmer zahlt dem Lizenzgeber eine Lizenzgebühr in Höhe von 5 % (fünf Prozent) der seinen Abnehmern für das Multi-Funktions-Pflegebett .... in Rechnung gestellten Nettorechnungsbeträge ohne Mehrwertsteuer, abzüglich der durch Schulte gewährten Händlerrabatte bzw. Vertreterprovisionen und Barzahlungsrabatte.
...".
Wegen der weiteren Einzelheiten des Lizenzvertrages wird auf den als Anlage K 1 vorgelegten Vertragstext Bezug genommen.
Nachdem es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten hinsichtlich einer ordnungsgemäßen Ausübung der Lizenz im Sinne von § 6 des Lizenzvertrages gekommen war, setzten die Beklagten der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 2. Oktober 2003 (Anlage B 14) unter Hinweis auf eine aus ihrer Sicht nicht hinreichend qualifizierte Vermarktung und intensive medizinische Begleitung sowie die aus ihrer Sicht unzureichenden Maßnahmen zur Aufnahme des lizenzgegenständlichen Pflegebetts in das Hilfsmittelverzeichnis des IKK-Bundesverbandes eine Frist zum 31. Oktober 2003 mit der Erklärung, nach Fristablauf ohne Nachweis der Ausübungspflicht weitere Leistungen aus dem Lizenzvertrag nicht mehr anzunehmen. Mit Anwaltsschreiben vom 31. Oktober 2003 (Anlage K 20) teilte die Klägerin den Beklagten (u.a.) mit, die Verhandlungen der Klägerin mit Frau Prof. Bienstein über die Erstellung einer beim IKK-Bundesverband vorzulegenden medizinwissenschaftlichen Studie zum Nachweis des therapeutischen Nutzens des Lizenzgegenstandes bei der Decubitus-Profilaxe sei so gut wie abgeschlossen. Die Kosten für die Studie (ca. 40.000,-- EUR) müssten zwischen den Parteien geteilt werden, insbesondere weil die Beklagten für die medizinisch-technische Brauchbarkeit des Lizenzgegenstandes einzustehen hätten. Unter dem 3. November 2003 (Anwaltsschreiben gemäß Anlage K 2) erklärten die Beklagten die Kündigung des Vertrages wegen Verletzung der lizenzvertraglichen Ausübungspflicht sowie die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung. Letzteres mit der Begründung, die Klägerin habe bei den Vertragsverhandlungen einen unrichtigen Eindruck über erfolgsversprechende Möglichkeiten zum Vertrieb des Lizenzgegenstandes im Rahmen ihres Vertriebsnetzes und ihrer Vertriebskanäle hervorgerufen.
Die Klägerin ist der Ansicht, ihrer lizenzvertraglichen Ausübungspflicht in hinreichendem Maße nachgekommen zu sein, und hält daher die Kündigung für ungerechtfertigt. Die Klägerin verweist auf ihre Anstrengungen hinsichtlich der Vermarktung des Lizenzprodukts, nämlich die Durchführung der in Anlage K 4 aufgelisteten Probestellungen, die Vorstellung des Lizenzgegenstandes in Krankenhäusern und Altenheimen, seine Präsentation auf Fachmessen, die Herausgabe von Prospekten, die Initiierung von Artikeln und die Schaltung von Werbung in Fachzeitschriften, die Inauftraggabe von Marketingstudien für die Schweiz (Anlage K 18) und Deutschland, die Anstrengungen zur Aufnahme des Lizenzgegestandes in das Hilfsmittelverzeichnis des IKK-Bundesverbandes (Anlagen K 23 bis 25, K 50 bis 60) sowie die damit in Zusammenhang stehenden Bemühungen, eine medizinwissenschaftliche Studie erstellen zu lassen (Anlagenkonvolut K 49), welche so weit gediehen gewesen seien, dass Frau Prof. Bienstein unter dem 30. Oktober 2003 der verbindliche Auftrag zur Erstellung eines Studiendesigns erteilt worden ist. Der Beklagte zu 1) habe zugesagt, sich um die Aufnahme des Lizenzgegenstandes in das Hilfsmittelverzeichnis zu bemühen, sei dem aber nicht nachgekommen, weshalb sie, die Klägerin, sich dieser Sache hätte annehmen müssen. Die Vorstellungen der Beklagten zum Marktpotential des Lizenzgegenstandes seien überzogen. Beiden Parteien sei im Zeitpunkt des Vertragsschlusses klar gewesen, dass in dem Zeitraum kurzfristig nach dem Abschluss des Lizenzvertrages – insbesondere vor der Aufnahme des Lizenzgegenstandes in das Hilfsmittelverzeichnis – noch keine größeren Absatzchancen bestanden hätten. Dass bis zum Zeitpunkt der Kündigung des Lizenzvertrages lediglich (ca.) drei lizenzgegenständliche Pflegebetten verkauft wurden, sei vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Ihre Anstrengungen seien auch im Hinblick auf die – jedenfalls in den ersten Jahren des Lizenzverhältnisses – zu erwartenden begrenzten Absatzmöglichkeiten angemessen. Die Beklagten seien bei den Vertragsverhandlungen nicht getäuscht worden. Die Unternehmens- und Vertriebsstruktur der Klägerin sei den Beklagten – schon aufgrund der vorhergehenden mehrjährigen Zusammenarbeit – hinreichend bekannt gewesen.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass der Lizenzvertrag der Parteien vom 9. Oktober 2002 durch die Kündigung und Anfechtung der Beklagten vom 11. November 2003 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie machen geltend: Die Kündigung sei gemäß § 6 des Lizenzvertrages gerechtfertigt, da die Klägerin ihrer Ausübungspflicht nicht nachgekommen sei. Die Klägerin habe Vermarktung und Vertrieb des Lizenzgegenstandes nicht professionell verfolgt und umgesetzt. Ihre diesbezügliche Personalausstattung sei unzureichend und das Personal auf dem betreffenden Gebiet nicht hinreichend qualifiziert. Sie verfüge nicht über die erforderlichen Vertriebskanäle und habe sich um den Aufbau eines geeigneten Vertriebsnetzes – auch außerhalb der Schweiz und Deutschland – nicht bemüht. Sie verfüge nicht über ausreichende Produktionskapazitäten und sei nicht in der Lage, eine Serienproduktion zu marktgerechten Preisen zu fahren. Die Vermarktung und Aufnahme des Lizenzgegenstandes in das Hilfsmittelverzeichnis des IKK-Bundesverbandes durch die dazu erforderliche Erstellung einer wissenschaftlichen Studie zu fördern, sei allein Sache der Klägerin und von dieser nicht ausreichend betrieben worden. Eine Kostenbeteiligung könne sie nicht verlangen. Das Anfechtungsrecht ergebe sich daraus, dass die Klägerin bei Vertragsabschluss suggeriert habe, über ein schlagkräftiges Vertriebssystem zu verfügen bzw. dieses aufbauen zu wollen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze und der mit ihnen vorgelegten Urkunden und Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, da aufgrund der erklärten Kündigung und Anfechtung des Lizenzvertrages vom 9. Oktober 2002 das rechtliche Interesse der Klägerin anzuerkennen ist zu klären, ob der Lizenzvertrag weiterhin Bestand hat.
In der Sache erweist sich die Klage jedoch als unbegründet. Der Lizenzvertrag ist durch die Kündigung der Beklagten wirksam beendet worden.
I.
Die Beklagten waren gemäß § 6 des Lizenzvertrages zur außerordentlichen Kündigung der Vereinbarung berechtigt, da die Klägerin der vertraglich festgelegten Ausübungspflicht nicht nachgekommen und ihr fruchtlos eine mit einer Ablehnungsandrohung versehene Frist gesetzt worden ist, der Ausübungspflicht nachzukommen.
1.
Die formellen Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung sind erfüllt. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2003 (Anlage B 14) haben die Beklagten – u.a. unter Hinweis auf eine fehlende qualifizierte Vermarktung und intensive medizinische Begleitung sowie die noch nicht erfolgte Aufnahme des Lizenzprodukts in das Hilfsmittelverzeichnis des IKK-Bundesverbandes – der Klägerin eine Frist zum 31. Oktober 2003 gesetzt und erklärt, nach Fristablauf weitere Leistungen der Klägerin nicht mehr anzunehmen.
2.
Sachlich setzt das Kündigungsrecht voraus, dass die Klägerin nicht ihrer Ausübungspflicht nachgekommen ist, welche in § 6 des Lizenzvertrages dahingehend definiert ist, dass die Klägerin unverzüglich alle Schritte zu unternehmen hat, die zur Auswertung der Vertragsschutzrechte erforderlich und ihr zumutbar sind. Diese Regelung entspricht dem anerkannten Grundsatz, dass bei einer ausschließlichen Stücklizenz den Lizenznehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Ausübungspflicht trifft, deren Inhalt, Umfang und Fortbestand unter dem Vorbehalt des Zumutbaren steht (vgl. BGH GRUR 2003, 173, 175 – Filmauswertung; GRUR 2000, 138, 139 – Knopflochnähmaschinen; Busse, PatG, 6. Aufl., § 15 Rdnr. 129; jeweils m.w.N.). Ist die Ausübungspflicht vertraglich ausdrücklich festgelegt und der Lizenzgeber – wie vorliegend – mangels Vereinbarung einer umsatzunabhängigen Mindestlizenzgebühr auf die Ausübung der Lizenz angewiesen, untersteht die Ausübungspflicht in besonderem Maße Treu und Glauben (vgl. Busse, a.a.O.) und nimmt den Lizenznehmer in verstärkter Weise in die Pflicht, der Ausübungspflicht – im Rahmen des Zumutbaren – nachzukommen. Dabei trifft – auch wenn es sich um einen Kündigungsgrund handelt – grundsätzlich den Lizenznehmer die Darlegungs- und Beweislast, der Ausübungspflicht gerecht geworden zu sein, da sich die entsprechenden Maßnahmen in seiner Sphäre abspielen. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist im Entscheidungsfall das Folgende maßgeblich:
Von dem lizenzgegenständlichen Pflegebett sind bis zur Kündigung nicht mehr als (ca.) drei Exemplare veräußert worden und die Klägerin trägt selbst nicht vor, in naher Zukunft sei in erheblichem Maße mit Verkäufen zu rechnen bzw. es lägen in wesentlichem Umfang konkrete und ernstzunehmende Anfragen bezüglich des Pflegebetts vor. Demgemäß liegen keine nennenswerten Umsätze vor, aus denen darauf geschlossen werden könnte, die Klägerin habe unverzüglich die notwendigen Schritte zur Verwertung des Lizenzproduktes unternommen.
Obwohl zwischen den Parteien vor dem Vertragsschluss hinsichtlich des lizenzgegenständlichen Pflegebetts eine mehrjährige Zusammenarbeit stattfand, bestand gemäß § 4 des Lizenzvertrages im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen den Parteien Einvernehmen darüber, dass das Lizenzprodukt nicht vollständig bis zur Markt- und Serienreife entwickelt war. Auch steht zwischen den Parteien außer Streit, dass es sich bei dem Lizenzgegenstand um ein Produkt handelt, das auf dem Markt für Medizinprodukte zur Decubitus-Profilaxe noch nicht (als Standard) eingeführt bzw. etabliert war. Einerseits folgt daraus, dass allein aus den kaum nennenswerten Umsätzen der Klägerin nicht zwingend der Schluss auf oder eine tatsächliche Vermutung für eine Verletzung der lizenzvertraglichen Ausübungspflicht gezogen bzw. hergeleitet werden kann. Andererseits trifft die Klägerin bei dieser Sachlage in erheblich gesteigertem Maße die Pflicht, alles Notwendige und Zumutbare zu veranlassen und zu unternehmen, um diejenigen Voraussetzungen zu schaffen, die in möglichst naher Zukunft einen an einer realistischen Absatzprognose orientierten Markteintritt des Lizenzprodukts erlauben. Denn ohne solche Anstrengungen bestanden und bestehen für das streitgegenständliche Medizin- und Pflegeprodukt keine beachtlichen Absatzchancen.
Zwar ist keine bestmögliche Vermarktung des Lizenzprodukts geschuldet, sondern "nur" das, was unter Abwägung auch der Interessen des Lizenznehmers noch zumutbar ist. Insofern kann vorliegend jedoch dahingestellt bleiben, ob der Vorwurf der Beklagten haltbar ist, die Klägerin habe ihre Werbemaßnahmen, Messeauftritte, Probestellungen etc. nicht professionell verfolgt und umgesetzt und sie verfüge nicht über das notwendige (qualifizierte) Personal, die erforderlichen Vertriebskanäle und hinreichende Kapazitäten für eine in kostentechnischer Hinsicht akzeptable Serienproduktion in großen Stückzahlen. Denn unabhängig von diesen Gesichtspunkten sind an die Vermarktung und Absatzförderung des Lizenzgegenstandes Mindestanforderungen zu stellen, deren Missachtung die Ausübungspflicht gemäß § 6 des Lizenzvertrages unzweifelhaft verletzt:
Bei dem lizenzgegenständlichen Pflegebett handelt es sich – jedenfalls nach den Preisvorstellungen der Klägerin – um ein hochpreisiges Medizinprodukt, dessen Vorteil in einer neuartigen Art der Decubitus-Profilaxe liegt. Für die Erschließung eines breiten Marktes bei einem solchen Medizinprodukt, das eine bestimmte Wirkung haben soll, ist entscheidend, die Wirksamkeit bzw. Funktion (Decubitus-Profilaxe) nachzuweisen. Zum Nachweis der medizinischen Wirksamkeit eines solchen neuartigen Medizinprodukts ist nicht allein die Beschreibung der technischen Einrichtungen und Abläufe ausreichend. Hierzu bedarf es vielmehr medizinwissenschaftlicher Studien, welche durch geeignete und anerkannte Verfahren die Decubitus-Profilaxe belegen. Schon bei rein objektiver, jedermann unmittelbar einleuchtender Betrachtung sind die Absatzchancen ohne solche Studien erheblich geschmälert, da – was die Klägerin selbst nicht in Abrede stellt – ohne den objektiven Nachweis einer Decubitus-Profilaxe von medizinisch relevanten Ausmaßen Anschaffung und Kostenerstattung durch die entsprechenden Träger nicht nur unwahrscheinlich, sondern sogar ausgeschlossen erscheint. Insbesondere kommt ohne einen geeigneten Nachweis des therapeutischen Nutzens keine Aufnahme in das die Kostentragungspraxis maßgeblich bestimmende Hilfsmittelverzeichnis des IKK-Bundesverbandes in Betracht, worauf dieser die Klägerin auch mit Schreiben vom 21. März 2003 (Anlage K 52) ausdrücklich hingewiesen und diesbezüglich mitgeteilt hat, dass nach den bisherigen Erkenntnissen für Decubitus-Produkte grundsätzlich der therapeutische Nutzen durch Studien zu belegen ist.
Hiervon ausgehend hat die Klägerin ihre aus § 6 des Lizenzvertrages folgende Ausübungspflicht verletzt, unverzüglich alle erforderlichen und ihr zumutbaren Schritte zur Verwertung des Lizenzgegenstandes zu unternehmen. Denn obwohl – wie soeben dargelegt – der durch eine wissenschaftliche Studie belegte Nachweis des therapeutischen Nutzens des lizenzgegenständlichen Medizinprodukts maßgebliche Voraussetzung für die Realisierung größerer Absatzmöglichkeiten ist, hat die Klägerin, der dieser Umstand als Fachunternehmen im Bereich von Medizinprodukten bekannt sein musste, eine solche Studie nicht unverzüglich nach Abschluss des Lizenzvertrages in Auftrag gegeben bzw. Anstrengungen unternommen, eine solche Studie erstellen zu lassen. Dies gilt selbst dann, wenn man entsprechend dem Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung davon ausgeht, dass beiden Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die zwingende Notwendigkeit der Erstellung einer medizinwissenschaftlichen Studie noch nicht bewusst gewesen ist. Auch wenn der IKK-Bundesverband sich in seinem Schreiben vom 21. März 2003 (Anlage K 52) nicht verbindlich zur Notwendigkeit einer Studie erklärt hat, stand jedoch spätestens nach Erhalt des Schreibens außer Zweifel, dass eine Studie der einzig sichere Weg ist, um alsbald und unverzüglich die Vermarktung des Lizenzproduktes und seine Aufnahme in das Hilfsmittelverzeichnis vorantreiben zu können. Da die Klägerin selbst damit geworben hat, dass es sich bei dem lizenzgegenständlichen Pflegebett um ein neuartiges Produkt zur Decubitusprofilaxe handelt, konnte sie auch nicht davon ausgehen, dass entgegen der der Anlage K 52 beigefügten Richtlinie zur Aufnahme von Produkten in das Hilfsmittelverzeichnis (dort unter 4.2.2) eine technische Prüfung, deren Durchführung die Klägerin im übrigen ebenfalls nicht belegt hat, ausreichend sein werde. Bei dieser Sachlage war es erforderlich und der Klägerin zumutbar, von vornherein den sicheren - da in hohem Maße allein erfolgversprechenden und ohne die Gefahr weiterer erheblicher Verzögerungen verbundenen - Weg zu wählen und den therapeutischen Nutzen durch eine Studie belegen zu lassen. Aber auch nach dem Schreiben des IKK-Bundesverbands vom 21. März 2003 hat sich die Klägerin Monate Zeit gelassen, bis sie bei Frau Prof. Bienstein am 30. Juli 2003 (Anlagenkonvolut K 49) nach der Möglichkeit der Erstellung einer Studie nachfragte und ihr unter dem 31. Oktober 2003 (Anlagenkonvolut K 49) den Auftrag zur Erstellung eines (vorbereitenden) Studiendesigns erteilt haben will. Dies stellt kein unverzügliches Handeln, d.h. ein Handeln ohne schuldhaftes Zögern der Klägerin dar.
Demgegenüber kann die Klägerin nicht mit Erfolg darauf verweisen, der Beklagte zu 1) habe sich um die Aufnahme des Lizenzgegenstandes in das Hilfsmittelverzeichnis kümmern wollen und die Beklagten hätten sich redlicherweise an den Kosten einer entsprechenden Studie zu beteiligen. Der Klägerin musste – was sie auch gar nicht in Abrede stellt – klar sein, dass der Beklagte zu 1) als niedergelassener Arzt keine unabhängige, wissenschaftlich fundierte und in Fachkreisen anerkannte Studie erstellen konnte. Ferner hatte tatsächlich allein die Klägerin mit dem IKK-Bundesverband über die Aufnahme des Lizenzgegenstandes in das Hilfsmittelverzeichnis korrespondiert, so dass sie sich diesbezüglich auch ihr zögerliches Verhalten vorhalten lassen muss und nicht auf den Beklagten zu 1) verweisen kann. Weiterhin fällt die Verwertung und Vermarktung des Lizenzgegenstandes allein in den Verantwortungsbereich des Lizenznehmers, was eine Kostenbeteiligungspflicht des Lizenzgebers an den hierfür erforderlichen Maßnahmen ausschließt. Dass die Kosten einer Studie unverhältnismäßig hoch sind (nach Angaben der Klägerin ca. 40.000,-- EUR) und der Klägerin (in voller Höhe) nicht zumutbar waren, ist ebenfalls nicht ersichtlich.
Die von der Klägerin durchgeführten Probestellungen (vgl. Auflistung gemäß Anlage K 4) beseitigen die Notwendigkeit der Durchführung einer wissenschaftlichen Studie über den therapeutischen Nutzen des Lizenzgegenstandes bei der Decubitus-Profilaxe nicht. Es kann insoweit unterstellt werden, dass die Klägerin in die Verwendung des Pflegebetts ordnungsgemäß eingewiesen, Kontrollen durchgeführt und von den Empfängern Pflegeberichte erhalten hat. Danach mag im Rahmen eines bestimmten Prozentsatzes der Fälle eine positive Aussage zur Decubitus-Profilaxe bei der Verwendung des Lizenzgegenstandes erlaubt und der Fachöffentlichkeit in Verbindung mit den übrigen Werbemaßnahmen der Klägerin bekannt geworden sein. Dies ändert aber nichts daran, dass – etwas anderes hat die Klägerin jedenfalls nicht belegt – die Probestellungen keinen mit einer Studie vergleichbaren objektiven Aussagegehalt haben, wie er bei einer Studie von hierzu anerkanntermaßen befähigten Personen aufgrund (medizin)wissenschaftlicher Verfahrens- und Auswertetechniken erzielt werden kann und der deshalb von Kostenträgern wie den Krankenkassen und dem für das Hilfsmittelverzeichnis zuständigen IKK-Bundesverband grundsätzlich anzuerkennen ist und damit im Falle einer hinreichend positiven Bewertung die Absatzchancen für das Lizenzprodukt eröffnen bzw. entscheidend verbessern kann.
Dass das lizenzgegenständliche Pflegebett (offenkundig) keinen nennenswerten therapeutischen Nutzen bei der Decubitus-Profilaxe mit sich bringt und die Anfertigung diesbezüglicher Studien ihr deshalb unzumutbar ist, behauptet die Klägerin selbst nicht in substantiierter Form. Eine Unzumutbarkeit lässt sich nicht aus dem Vorbringen der Klägerin zu drei fehlgeschlagenen Probestellungen herleiten. Bei der weitaus überwiegenden Anzahl der Probestellungen hat es – etwas anderes trägt die Klägerin nicht vor – keine derartigen Probleme gegeben. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass es sich um Einzelfälle handelt und die Probleme auf eine fehlerhafte Handhabung oder die Auswahl ungeeigneter Fälle zurückzuführen sind.
Der Klägerin kann auch nicht in der Einschätzung gefolgt werden, ihrer Ausübungspflicht bisher im Hinblick auf eine ohnehin geringe Absatzerwartung (jedenfalls in den ersten Jahren des Lizenzverhältnisses) in hinreichendem Maße nachgekommen zu sein. Selbst wenn man mit dem Vortrag der Klägerin von nur anfänglich geringen Absatzmöglichkeiten ausgeht, entbindet dies die Klägerin nicht davon, unverzüglich diejenigen Maßnahmen zu ergreifen, die von vornherein grundlegend dafür sind, das Lizenzprodukt auf dem Gesundheitsmarkt mit Erfolg einführen und etablieren zu können. Hierzu zählt aus den bereits oben dargelegten Gründen die Erstellung einer geeigneten medizinwissenschaftlichen Studie, die den therapeutischen Nutzen des lizenzgegenständlichen Pflegebetts bei der Decubitus-Profilaxe positiv nachweist. Denn ohne eine solche Studie ist keine tragfähige Grundlage vorhanden, die die Krankenkassen und den IKK-Bundesverband veranlassen könnte, den Lizenzgegenstand als erstattungsfähiges Pflegemittel zu bewerten bzw. in das Hilfsmittelverzeichnis aufzunehmen. Ohne diese grundlegende Maßnahme kann der Markt für den Lizenzgegenstand von vornherein nicht ausgeschöpft werden und ist nicht alles Erforderliche und Zumutbare für die Verwertung des Lizenzgegenstandes unternommen. Im übrigen ergibt sich aus der von der Klägerin selbst vorgelegten Marketingstudie für das Vertriebsgebiet der Schweiz (Anlage K 18), dass die Absatzchancen für den Lizenzgegenstand positiv beurteilt werden (dort Seite 9) und dass sich allein für die Schweiz ein (langfristiges) Potential von ca. 2400 Pflegebetten errechnen lässt. Danach ist für Deutschland, da entgegengesetzte Anhaltspunkte nicht ersichtlich sind und die Klägerin die von ihr diesbezüglich erstellte Marketingstudie nicht vorgelegt hat, ebenfalls von einem nicht unerheblichen Potential und hinreichenden Marktchancen für das lizenzgegenständliche Pflegebett auszugehen. Auch vor diesem Hintergrund war es geboten und für die Klägerin zumutbar, die Möglichkeit des Absatzes durch die unverzügliche Erstellung einer medizinischen Studie zu fördern und zu beschleunigen. Alles andere ist mit der aus § 6 des Lizenzvertrages folgenden Pflicht, unverzüglich alle erforderlichen Schritte zur Verwertung des Lizenzgegenstandes zu unternehmen, nicht zu vereinbaren und würde den Lizenzgeber unangemessen benachteiligen, der auf die grundlegenden Absatzbemühungen des ausschließlichen Lizenznehmers angewiesen ist, um die Früchte aus den zeitlich befristeten Lizenzschutzrechten ziehen zu können.
3.
Die von den Beklagten mit Schreiben vom 2. Oktober 2003 (Anlage B 14) zum 31. Oktober 2003 gesetzte Frist, der Ausübungspflicht nachzukommen, ist nicht unangemessen kurz. Sie eröffnete der Klägerin die Möglichkeit, zugunsten der Beklagten die erforderliche Rechtssicherheit dahingehend herzustellen, dass eine medizinwissenschaftliche Studie nunmehr unverzüglich erstellt werden und die Aufnahme des Lizenzgegenstandes in das Hilfsmittelverzeichnis damit vorangetrieben wird. Im übrigen ist auch nichts dafür ersichtlich, wieso es innerhalb der Frist nicht zu einem verbindlichen Auftrag zur Erstellung der notwendigen Studie hätte kommen können.
Die von der Klägerin bis zum Fristablauf eingeleiteten und in Aussicht gestellten Maßnahmen sind nicht ausreichend, um der lizenzvertraglichen Ausübungspflicht gerecht zu werden. Die Klägerin hat den Beklagten mit Schreiben vom 31. Oktober 2003 (Anlage K 20) lediglich mitgeteilt, die Verhandlungen zur Erstellung einer wissenschaftlichen Studie seien noch nicht abgeschlossen. Aus dem Schreiben selben Datums der Klägerin an die als Gutachterin in Betracht gezogene Frau Prof. Bienstein (Anlagenkonvolut K 49) ergibt sich nur die Inauftraggabe eines Studiendesigns, welches nur vorbereitenden Charakter hat und keine verbindliche Festlegung dahingehend enthält, nachfolgend eine Studie tatsächlich erstellen zu lassen. Mit 5.000,-- EUR ist das Studiendesign auch wesentlich preiswerter als eine (evtl. nachfolgende) Studie (ca. 40.000,-- EUR), so dass sich auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten kein hinreichender Zwang entfaltete, als Folge der Investition in ein Studiendesign anschließend eine Studie tatsächlich anfertigen zu lassen. Hinzu kommt, dass die Klägerin in ihrem Schreiben gemäß Anlage K 20 von den Beklagten eine Teilung gegebenenfalls anfallender Kosten verlangte, was die Beklagten bei verständiger Würdigung als (möglichen) Vorbehalt für die zukünftige Erstellung der Studie betrachten mussten. Dies ist mit der lizenzvertraglichen Ausübungspflicht nicht vereinbar. Denn die Klägerin hat sich damit nicht in einer Weise gegenüber den Beklagten erklärt, die aus ihrer Sicht außer Zweifel stellte und Rechtssicherheit für sie dahingehend herstellte, dass die Klägerin nunmehr die erforderliche Studie unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, insbesondere ohne Beharren auf einer Kostenteilung erstellen lassen wird. Eine Kostenteilung kann die Klägerin nicht verlangen, da die für die Vermarktung und den Vertrieb anfallenden Kosten allein in den Risikobereich des Lizenznehmers fallen. Die Haftung der Beklagten nach § 2 des Lizenzvertrages für die medizinisch-technische Brauchbarkeit des Lizenzgegenstandes ändert hieran nichts. Diese ist – wie bereits dargelegt – von der Klägerin nicht und schon gar nicht substantiiert in Abrede gestellt worden und würde auch zu keiner Kostenteilung, sondern zur Unzumutbarkeit der Erstellung einer Studie führen und dies auch nur in der vorliegend nicht gegebenen Fallgestaltung, bei der der Lizenzgeber redlicherweise die Erstellung einer Studie nicht verlangen kann, weil die Unbrauchbarkeit des Lizenzgegenstandes für den vorgesehenen Zweck bereits feststeht oder doch zumindest greifbar nahe liegt.
II.
Ob den Beklagten ein Anfechtungsrecht zur Seite steht, bedarf, da der Lizenzvertrag bereits infolge der wirksamen Kündigung beendet worden ist, keiner Entscheidung.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 12. November 2004 ist verspätet (§ 296a ZPO) und rechtfertigt keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zur Sicherheitsleistung folgen aus §§ 709 Satz 1, 108 ZPO.
Der Streitwert beträgt 400.000,-- EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 709 Satz 1, 108 ZPO
§ 242 BGB
§ 296a ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2003, 173, 175
GRUR 2000, 138, 139