Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2013-10-17, Aktenzeichen 3 U 158/06

Tenor:
1. Das mit Urteil des Senats vom 10.04.2008 abgeänderte Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 25.08.2006 - 2 O 179/05 - wird weiter abgeändert und die Beklagte verurteilt, weitere 3.898,62 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 08.09.2005 zu zahlen.
2. In Abänderung des Kostenausspruchs des Senatsurteils vom 10.04.2008 tragen von den Kosten erster Instanz die Klägerin 16 % und die Beklagte 84 % mit Ausnahme der Kosten der Säumnis der Klägerin im Termin vom 21.04.2006, die die Klägerin allein trägt. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 18 % und die Beklagte zu 82 %.Die Kosten der Revision fallen der Beklagten zur Last.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die andere Partei Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird für die Zeit bis zur Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof auf 6.000,00 € und hiernach auf 3.898,62 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt - soweit für die Entscheidung des Senats noch von Relevanz - von der Beklagten anteilige Betriebskostennachzahlungen für von der Klägerin berechnete Verwaltungskosten für die Jahre 2002, 2003, 2004 in Höhe von jeweils 1.299,54 €.
Wegen der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils nimmt der Senat auf dieses gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug. Ergänzend nimmt der Senat Bezug auf sein Urteil vom 10.04.2008.
Mit Urteil vom 10.04.2008 hat der Senat die Berufung der Klägerin u.a. im Umfang der vorbezeichneten Verwaltungskosten zurückgewiesen, da er die entsprechende vertragliche Vereinbarung zur Umlegbarkeit der Verwaltungskosten als unwirksam erachtet hat. Allein betreffend die Verwaltungskosten hat die Klägerin Revision eingelegt, auf welche der BGH mit Urteil vom 24.02.2010 in diesem Umfang das Senatsurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung über die Verwaltungskosten an den Senat zurückverwiesen hat.
Zur Begründung ihrer Berufung, mit welcher sie ihren Anspruch auf Nachzahlung von 3.898,62 € für Verwaltungskosten weiter verfolgt, trägt die Klägerin vor, die geltend gemachten Kosten seien angefallen, bezahlt und die Rechnungen hierfür vorgelegt worden. Das Landgericht stelle übertrieben hohe Anforderungen an den anspruchsbegründenden Vortrag der Klägerin. Die Beklagte habe keinen Anspruch auf die Darlegung, welche Arbeiten die Klägerin an den Verwalter in Auftrag gebe und welche Vergütung sie vereinbare. Wegen der in dem Pauschalpreis für die Verwaltung enthaltenen Arbeiten verweist die Klägerin auf die Verwaltervollmacht, die sie als Anlage K 29 abgereicht hat.
Die Beklagte behauptet zunächst, die von der Klägerin geltend gemachten Kosten seien völlig unangemessen, so dass die Klägerin gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoße. In einem so kleinen Mietobjekt, in dem die Mieter konstant seien, seien Verwaltungskosten von über 6.000,00 € netto jährlich nicht erforderlich. Es sei nicht nachzuvollziehen, dass die Kontrolle von ca. 150 Buchungsvorgängen pro Jahr eine so horrende Pauschale rechtfertige.
Nachdem der Senat darauf hingewiesen hat, dass die Beklagte in Ansehung der Rechtsprechung des BGH für den Verstoß der Klägerin gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot die Vortrags- und Beweislast treffe, trägt sie mit Schriftsatz vom 15.05.2013 ergänzend wie folgt vor:
"Zum Nachweis des Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot wird die Betriebskostenabrechnung 2011 für Gewerberäume der Beklagten in Neubrandenburg, d.h. in räumlicher Nähe zu dem Objekt der Klägerin, vorgelegt. In dem Mischobjekt in N. (Wohnraum und Gewerbe) mit einer Gesamtnutzfläche von 539,65 qm und einem Gewerbeanteil von 366,58 qm mit 3 Einheiten belaufen sich die Verwaltungskosten für den gewerblichen Teil auf insgesamt 807,18 €. Auf den qm entfallen damit 2,20 € p.a.
Beim Umlagemodus 'Gewerbeeinheit', wie demjenigen der Beklagten, sind jährlich 269,06 € zu zahlen.
Zum weiteren Vergleich der Verwalterkosten werden Betriebskostenabrechnungen für Gewerbeobjekte in F., G. und C. vorgelegt.
Hierbei handelt es sich um dem Objekt der Klägerin vergleichbare Gewerbeobjekte mit mehreren Einheiten, ohne dass zusätzliche Kosten für z.B. ein gesondertes Center-Management zu berücksichtigen wären.
Ohne Berücksichtigung sollen die konkret gegenüber dem Mieter in den vorgelegten Betriebskostenabrechnungen abgerechneten Verwaltungskosten bleiben, da der diesbezügliche Modus der Vereinbarung der Parteien unterliegt, was jedoch an den tatsächlich angefallenen Gesamtverwaltungskosten/qm sowie den jährlichen Kosten, bezogen auf die Gewerbeeinheit nichts ändert.
Das Objekt in F. besteht aus einem Discounter und einer Bäckereifiliale mit einer Gesamtfläche von 765,63 qm. Die Verwalterkosten belaufen sich auf jährlich 497,34 € , d.h. auf den qm entfallen 0,65 € pro Jahr für das Gesamtobjekt.
Die Verwaltungskosten, bezogen auf die Gewerbeeinheit, belaufen sich auf 248,67 €.
Das Objekt in G. besitzt 12 Gewerbeeinheiten mit einer Gesamtfläche von 1.092,29 qm. Die Verwalterkosten hierfür betragen 1.800,00 €. Auf den qm bezogen ergibt sich ein Betrag von 1,64 € pro Jahr an Verwalterkosten für 12 Einheiten.
Je Gewerbeeinheit wären hier 150,00 € p.a. zu zahlen.
Bei dem Objekt in C., welches eine Gesamt-qm-Fläche von 2.012,31 qm aufweist und aus 4 Einheiten, einem Supermarkt, einem Getränkemarkt, einem Fitnessstudio und einem Bäcker besteht, fällt eine Verwaltervergütung von 2.260,81 € p.a. an. Auf den einzelnen qm entfallen damit 1,12 € an Verwalterkosten pro Jahr.
Der auf eine Gewerbeeinheit bezogene Anteil beläuft sich auf 565,03 €.
Ausgehend von den vorgenannten 4 Betriebskostenabrechnungen liegt der Durchschnitt der Verwalterkosten damit bei 1,40 € je qm p.a.
Bezogen auf die Gewerbeeinheit kostet die Verwaltung einer solchen durchschnittlich 308,19 € im Jahr."
Hierauf trägt die Klägerin weiter vor, dass die von der Beklagten benannten Objekte in N. und F. von der Größe bzw. ihrer Struktur mit dem streitgegenständlichen Objekt nicht vergleichbar seien. Das Objekt in N. sei nur halb so groß wie das streitgegenständliche. Das Objekt in F. bestehe nur aus einem Discounter und einem Bäcker, weshalb es ebenfalls nicht vergleichbar sei. Das Objekt in G. sei schon deshalb nicht vergleichbar, weil dort die Verwalterkosten nicht nach der Nutzfläche umgelegt würden. Im Übrigen habe die Beklagte nicht vorgetragen, welche Aufgaben der Verwalter in dem jeweiligen Objekt wahrnehme, so dass nicht ersichtlich sei, ob die Verwaltertätigkeit überhaupt mit der von ihr beauftragten vergleichbar sei.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat, soweit der Senat noch über sie zu befinden hat, in der Sache Erfolg und führt zu einer weitergehenden Abänderung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung anteiliger Verwaltungskosten aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2002, 2003 und 2004 jeweils in Höhe von 1.299,54 €.
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 24.02.2010 (XII ZR 69/08, NZM 2010, 279) das die Berufung der Klägerin teilweise zurückweisende Urteil des Senats vom 10.04.2008 insoweit aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, als der Senat betreffend die verlangten Verwaltungskosten eine unwirksame Umlagevereinbarung angenommen und der Klägerin Verwaltungskosten in einer Höhe von 3.898,62 € nicht zugesprochen hatte. Auf diese ist daher die weitergehende Nachprüfung des Senats nunmehr beschränkt.
1.
Gemäß § 5 des Mietvertrages hat die Beklagte u.a. neben der Nettomiete Betriebskosten zu tragen, zu denen auch Verwaltungskosten gehören. Dass diese Vertragsklausel den Mieter - hier die Beklagte - wirksam verpflichtet, Verwaltungskosten zu tragen, hat der BGH mit Urteil vom 24.02.2010 (XII ZR 69/08, NZM 2010, 279) bereits entschieden.
In seiner vorzitierten Entscheidung hat der BGH u.a. ausgeführt, dass auf den Verwaltungskostenbegriff des § 1 Abs. 2 Betriebskostenverordnung (BetrkV) zurückzugreifen ist, wenn - wie hier - der Begriff der Verwaltungskosten im Vertrag nicht näher definiert wird. Somit können nur Kosten als Verwaltungskosten umgelegt werden, die dem dortigen Verwaltungskostenbegriff entsprechen. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrkV definiert Verwaltungskosten als die Kosten der zur Verwaltung des Gebäudes erforderlichen Arbeitskräfte und Einrichtungen, die Kosten der Aufsicht, der Wert der vom Vermieter persönlich geleisteten Verwaltungsarbeit, die Kosten für die gesetzlichen oder freiwilligen Prüfungen des Jahresabschlusses und die Kosten für die Geschäftsführung. Die von der Klägerin vorgelegte Verwaltervollmacht weist allein solche Tätigkeiten des Verwalters aus, die unter den Verwaltungskostenbegriff der BetrkV subsumiert werden können.
2.
Gegen die Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2002 bis 2004 wendet die Beklagte ein, dass die dort abgerechneten Verwaltungskosten in ihrer Höhe gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen würden und die Verwaltungskosten daher von der Klägerin nicht verlangt werden könnten.
a.
Der Vortrag der Beklagten zu den von ihr benannten Vergleichsobjekten ist nicht geeignet, den Einwendungen der Beklagten zum Erfolg zu verhelfen. Die Voraussetzungen der Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes werden durch diesen Vortrag, jedenfalls nachdem die Klägerin ihm entgegengetreten ist, nicht hinreichend substantiiert.
b.
Das Wirtschaftlichkeitsgebot bedeutet, dass der Vermieter angehalten ist, im Rahmen eines gewissen Ermessensspielraums möglichst wirtschaftlich vorzugehen. Er muss bei allen Maßnahmen und Entscheidungen, die Einfluss auf die Höhe der Betriebskosten haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht nehmen (BGH, Urt. v. 06.07.2011, VIII ZR 340/10, NZM 2011, 705; Urt. v. 28.11.2007, VIII ZR 243/06, NZM 2008, 78). Die Nebenkosten, die auf den Mieter umgelegt werden sollen, müssen also einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung entsprechen (Schmidt, GE 2000, 160; Wall, WuM 2002, 131). Dabei ist auf einen wirtschaftlich vernünftigen Vermieter abzustellen, der das Kosten-Nutzen-Verhältnis im Auge behält. Wenn auch die Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebotes für das Gewerberaummietverhältnis - anders als für das Wohnraummietverhältnis in § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB - im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist, findet es nach allgemeiner Ansicht gleichwohl auch für dieses Anwendung.
Rechnet der Vermieter die das Wirtschaftlichkeitsgebot übersteigenden Betriebskosten gegenüber dem Mieter ab, verletzt er seine vertragliche Nebenpflicht. Eine Verletzung dieser Pflicht durch den Vermieter kann zu einem Schadensersatzanspruch des Mieters führen, der sich auf dessen Freihaltung von den unnötigen Kosten richtet (BGH, Urt. v. 06.07.2011, VIII ZR 340/10, NZM 2011, 705; Urt. vom 28.11.2007, VIII ZR 243/06, NZM 2008, 78). Im Umfang der umgelegten Kosten, die dem Wirtschaftlichkeitsgebot entsprechen, wird der Mieter hingegen auch bei Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes im Übrigen nicht von der Zahlungsverpflichtung frei.
c.
Aus dieser Einordnung folgt nach allgemeinen Grundsätzen, dass der Mieter, der wegen einer solchen Pflichtverletzung Ansprüche erhebt, die Darlegungs- und Beweislast für ein pflichtwidriges Verhalten des Vermieters und den Eintritt eines Schadens trägt.
Macht der Mieter die Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes geltend, muss er Umstände vortragen und unter Beweis stellen, die den vielfältigen, je nach Region bzw. Kommune unterschiedlichen Bedingungen des Vermietungsmarkts sowie den unterschiedlichen tatsächlichen Gegebenheiten des jeweils in Rede stehenden Anwesens hinreichend Rechnung tragen (BGH, Urt. v. 11.08.2010, VIII ZR 45/10, NJW 2010, 3363; Urt. v. 06.07.2011, VIII ZR 340/10, NZM 2011, 705; Hinz, NZM 2012, 137).
Macht der Mieter also geltend, der Vermieter habe die Leistung des Verwalters überteuert eingekauft, muss sich aus seinem Vortrag ergeben, dass die konkret in Anspruch genommene Leistung in der Region üblicherweise günstiger zu erhalten ist.
Dabei sind an den Vortrag des Mieters, insbesondere dann, wenn es sich wie bei der Höhe eines Pauschalpreises für Leistungen des Vertragspartners des Vermieters um Umstände handelt, die der Mieter auch nach Belegeinsicht nicht auf ihre Angemessenheit überprüfen kann, keine übertriebenen Anforderungen zu stellen (vgl. hierzu auch ausführlich Hinz, NZM 2012, 137; Artz, PiG Bd. 92, 173; Flatow, WuM 2012, 235; Milger, NZM 2012, 657). Greift der Mieter hingegen den Umfang oder die Erforderlichkeit beauftragter Leistungen an, wird er regelmäßig in der Lage sein, hierzu substantiierten Vortrag zu leisten.
Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (BGH, Urt. v. 29.02.2012, VIII ZR 155/11, NZM 2012, 381). Es genügt, wenn der Mieter auch nur gewisse (grobe) Anhaltspunkte für seine Behauptung hat, deren Richtigkeit er vermutet (vgl. hierzu Milger, NZM 2012, 657). Zumindest aber muss sein Vortrag erkennen lassen, dass er nachvollziehbar zu dem Schluss gelangt ist, der Vermieter habe einen überhöhten Preis für die zugrunde liegende Leistung bezahlt.
d.
Vorliegend vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, ob die von der Beklagten vorgetragenen Kosten für die Verwaltung anderer Objekte sich mit den hier streitgegenständlichen Kosten vergleichen lassen und so zu Recht bei der Beklagten die Vermutung der Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes begründet haben. Ob den übrigen Verträgen und Betriebskostenabrechnungen annähernd vergleichbare Leistungen zugrunde gelegen haben, kann der Senat schon deshalb nicht beurteilen, weil er den Umfang der dort beauftragten, den jeweiligen Verträgen zugrunde gelegten Verwaltertätigkeiten nicht kennt. Auch ist dem Senat nicht bekannt, ob in den dortigen Verträgen Verwalterkosten auf die Mieter übergewälzt worden sind, die über den Verwalterkostenbegriff der BetrkV hinausgehen. Da aber die Verwaltung von Gewerbeimmobilien schon ihrem Umfang nach, aber auch in ihrer einzelnen Ausprägung, nicht unwesentlich vom konkreten Verwaltungsobjekt bestimmt wird, kann die pauschale Bezifferung jährlicher Entgelte für andere Objekte keinen Aufschluss darüber geben, ob das von der Klägerin vereinbarte Entgelt für die konkret auf das Mietobjekt bezogenen Verwaltungsleistungen noch angemessen ist.
Zweifel bestehen überdies an der Vergleichbarkeit der Objekte, da das Objekt in Neubrandenburg bereits erheblich kleiner ist, als das streitgegenständliche Objekt und daher möglicherweise einen gänzlich anderen Umfang der Verwaltertätigkeit erfordert. Erst recht gilt dies für das Objekt in G., welches aus 12 Mieteinheiten besteht, deren Nutzung jedoch nicht näher vorgetragen ist. Insbesondere Überwachungstätigkeiten etc. können sich je nach der konkreten Nutzung des Mietobjektes in unterschiedlichem Maße erforderlich machen. So kann etwa die Überwachung von Reinigungsarbeiten und deren Beauftragung vom Umfang eines vorhandenen Publikumsverkehrs abhängen.
Schließlich fehlt für das Mietobjekt in C. der vom BGH hervorgehobene regionale Bezug. Dabei verkennt der Senat nicht, dass je nach Art des Vermietungsobjektes der regionale Bezug unterschiedlich zu definieren sein kann. Während bei Wohnungen in der Regel eine Vielzahl vergleichbarer Objekte in einer relativ eng gefassten Region vorhanden sind, kann dies je nach Struktur des Gewerbemietobjektes für dieses anders zu beurteilen sein. Weil insbesondere der Aufwand der Verwaltung von Größe, Struktur und Nutzungsart des Objektes abhängig ist, kann es im Einzelfall geboten sein - etwa für ein besonders großes Einkaufszentrum - zur Beurteilung der Angemessenheit der Kosten einen Vergleich mit weiter entfernten Objekten gleicher Art und Größe anzustellen. Vorliegend handelt es sich aber um ein kleineres Objekt, für welches auch in der näheren Umgebung von T. vergleichbare Objekte anzutreffen sind.
In Anbetracht dessen hält der Senat den Vortrag der Beklagten für nicht ausreichend, um beurteilen zu können, ob aufgrund der vorgetragenen Tatsachen sich ein Rechtssatz in der Person der Beklagten verwirklicht hat.
e.
Der weitergehende Vortrag der Beklagten, es sei nicht nachvollziehbar, dass für ein so kleines Objekt 6.000,00 € netto jährlich Verwaltungskosten erforderlich seien, lässt nicht erkennen, woran die Bedenken der Beklagten gegen die Wirtschaftlichkeit der Kosten konkret anknüpfen.
Auch der Vortrag, dass die Kontrolle von 150 Buchungsvorgängen jährlich eine solche Vergütung nicht rechtfertigen, verhilft der Beklagten nicht zum Erfolg. Obgleich die Klägerin nach der Rechtsprechung des BGH eine sekundäre Vortragslast nicht trifft, hat sie unter Vorlage der Anlage K 29, auf welche der Senat wegen ihres Inhalts Bezug nimmt, vorgetragen, welche Leistungen der Verwalterin übertragen worden sind. Diese gehen weit über eine Buchungskontrolle hinaus.
3.
Der Zinsausspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB. Ein Verzug mit den Nachzahlungen aus den streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen ist nicht vorgetragen, so dass die Klägerin auf die Prozesszinsen verwiesen ist. Die streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen hat die Klägerin erstmals mit der Anspruchsbegründungsschrift vom 17.08.2005 in das Verfahren eingebracht. Die Anspruchsbegründungsschrift ist der Beklagten am 08.09.2005 zugestellt worden.
4.
Die Kostenentscheidung für die erste Instanz folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kosten des Revisionsverfahrens waren gem. § 91 ZPO der Beklagten aufzuerlegen. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt der Senat auf § 92 Abs. 1 ZPO. Bei der Bestimmung der sich für die Klägerin ergebenen Kostenlast ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte nach teilweiser Zurückverweisung des Berufungsverfahrens aufgrund ihres insoweit gegebenen Unterliegens die Verhandlungsgebühren für die erneute mündliche Verhandlung zu einem Gegenstandswert von 3.898,62 € zu tragen hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
5.
Der Senat hält es für geboten, die Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fortentwicklung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Bislang ist noch nicht höchstrichterlich entschieden, welche Anforderungen durch den Tatrichter an die Substantiierung des Sachvortrags des Mieters zu stellen sind, wenn dieser bei einer Vereinbarung einer Verwaltungskostenpauschale einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot rügt. Die Anforderungen an die Vortrags- und Beweislast des Mieters werden bislang weitgehend nur in der Literatur - uneinheitlich - diskutiert. Ebenfalls höchstrichterlich nicht entschieden ist, wann für ein Gewerberaummietverhältnis und die Angemessenheit der in dessen Rahmen umlegbaren Betriebskosten bei der Benennung von Vergleichsobjekten oder sonstigen Tatsachen ein regionaler Bezug noch gegeben ist.
Betreffend die Festsetzung des Gegenstandswertes der Berufungsinstanz verbleibt es bei den Ausführungen im Urteil vom 10.04.2008. Hiervon abweichend war der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens für die Zeit nach Zurückweisung durch den Bundesgerichtshof auf den Umfang der Zurückweisung zu beschränken.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288, 291 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 91 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrkV
§ 556 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZM 2010, 279
NZM 2011, 705
NZM 2008, 78
NJW 2010, 3363
NZM 2012, 137
NZM 2012, 657
NZM 2012, 381
2 O 179/05
XII ZR 69/08
VIII ZR 340/10
VIII ZR 243/06
VIII ZR 45/10
VIII ZR 155/11