Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-02-13, Aktenzeichen I-14 U 62/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0213.I14U62.11.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Mai 2011 – 8 O 244/10 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 26.05.2011 ist ohne Sicherheits-leistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 35.948,39 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht mit seiner Klage Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit seinem 1995 erfolgten Beitritt zu der Fondsgesellschaft Medico-Fonds geltend. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit seinem Urteil, auf das auch wegen aller weiteren Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass Ansprüche aus Prospekthaftung (im engeren Sinne) jedenfalls verjährt seien. Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne bestünden ebenfalls nicht, weil keine Prospektmängel vorgelegen hätten. Eine fehlerhafte Aufklärung des Klägers durch einen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) sei mit Rücksicht auf die dem Kläger rechtzeitig ausgehändigten Prospektunterlagen ebenfalls nicht feststellbar. Selbst bei Unterstellung etwaiger Pflichtverletzungen sei auch ein hierauf basierender Anspruch verjährt. Entsprechendes gelte für eine Haftung nach den Grundsätzen zur positiven Vertragsverletzung im Rahmen einer etwa erfolgten Anlageberatung.
Gegen das Urteil des Landgerichts wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Zu deren Begründung trägt er vor, dass die Frage, ob eine Anlagevermittlung oder -beratung erfolgt sei, entgegen der Auffassung des Landgerichts entscheidungserheblich sei, weil nach seinem Vorbringen ein Verstoß gegen vertragliche Beratungspflichten vorgelegen habe. Ihm sei an einer sicheren, nicht mit Risiken behafteten Kapitalanlage gelegen gewesen. Dies sei auch dem Berater klar gewesen.
Die Prospekte seien in mehrfacher Hinsicht mangelhaft gewesen. Das Fungibilitätsrisiko sei nicht hinreichend dargestellt worden. Seine auf Steuereinsparungen und auf die Altersvorsorge gerichteten Anlageziele änderten an seinem grundsätzlichen Aufklärungsinteresse bezüglich der Veräußerbarkeit der Fondsbeteiligungen nichts. Auch die Risiken und Nachteile einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds seien nicht hinreichend dargestellt worden. Ihm sei daher nicht bewusst gewesen, dass sein Kapitalstamm gefährdet sei und schlimmstenfalls ein Totalverlust drohe. Außerdem habe die Beklagte zu 1) nicht über die Höhe der an sie zugeflossenen Rückvergütungen aufgeklärt.
Der Klageanspruch sei auch nicht verjährt. An das Zurückbleiben von Ausschüttungen könne der Verjährungsbeginn nicht geknüpft werden.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 26.05.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf wie folgt zu erkennen:
I. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt,
1.
an ihn einen Betrag in Höhe von 19.432,35 € nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2.
ihn von sämtlichen weiteren Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag bei der Kreissparkasse Bamberg vom 06.12.1995 Darlehensnummer 816 251 953 über einen Darlehensnennbetrag in Höhe von 52.237,50 DM freizustellen
Die Verurteilung zu Ziffer 1. und 2. erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung des Kommanditanteils des Klägers an dem Medico-Fonds Objekt mit einem Beteiligungsbetrag von 50.000 DM.

Entscheidungsgründe:
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten als Gesamtschuldner mit der Annahme der Übertragung des Kommanditanteils des Klägers an dem Medico-Fonds Objekt mit einem Beteiligungsbetrag von 50.000 DM in Verzug befinden.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung.
Die Beklagte zu 1) meint, das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass bestehenden Informationspflichten bereits durch die Prospektübergabe genügt worden sei. Tatsächliche Anhaltspunkte, die für einen Beratungsvertrag sprechen könnten, habe der Kläger nicht vorgetragen. Eine Verletzung des Anlagevermittlungsvertrages liege nicht vor. Der übergebene Prospekt sei fehlerfrei. Auch über die Anlagerisiken sei hinreichend aufgeklärt worden sei.
Soweit der Kläger behaupten wolle, der Vermittler habe vom Prospektinhalt abweichende Versprechungen abgegeben, treffe dies nicht zu. Hieraus resultierende Ansprüche seien überdies verjährt. Der Kläger müsse sich Steuervorteile auf die Klageforderung anrechnen lassen.
Die Beklagten zu 2) und zu 3) sind der Auffassung, die Berufung sei aufgrund der hiermit in fallferner Pauschalität geäußerten Angriffe bereits überwiegend unzulässig. Das Rechtsmittel sei auch unbegründet. Prospektfehler hätten nicht vorgelegen. Im Zusammenhang mit der Aufklärung über die Kommanditistenhaftung verkenne der Kläger die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Der teilweise neue und insgesamt pauschale Vortrag des Klägers zu angeblichen kick-back-Zahlungen werde bestritten und sei überdies verspätet. Die Behauptungen zu fehlerhaften Erklärungen des Vermittlers würden bestritten. Insoweit sei ein etwaiger Anspruch auch verjährt.
Der Senat hat dem Kläger mit Beschluss vom 28. November 2011 Hinweise erteilt. Hierzu hat der Kläger mit Schriftsatz vom 16.01.2012 Stellung genommen.
Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
1) Das Rechtsmittel hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil.
2) Das Landgericht hat die Klage insgesamt mit Recht abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Angriffe, die der Senat als zulässige Berufungsbegründung bewertet (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO), sind in der Sache selbst nicht geeignet, eine Abänderung des angefochtenen Urteils zu rechtfertigen.
Insoweit wird auf die mit Beschluss des Senats vom 28. November 2011 erteilten Hinweise Bezug genommen, die wie folgt lauten:
Ein Schadensersatzanspruch im Zuge des Erwerbs der Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds besteht nicht. Dies würde voraussetzen, dass der auf einer fehlerhaften Beratung beruhende Erwerb einer für den Kläger nachteiligen, seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellte und ihn deshalb dazu berechtigt, unabhängig von der ursprünglichen Werthaltigkeit der Anlage im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung des Erwerbs zu verlangen (vgl. BGH Urt. vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 159 f Rn. 24 mwN; vom 22. Juli 2010 - III ZR 99/09, NZG 2011, 68 Rn. 12; vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, NZG 2010, 1026, 1027 Rn. 10 und vom 24. März 2011 - III ZR 81/10, WM 2011, 874, 875 Rn. 9).
Eine fehlerhafte Aufklärung lässt sich insbesondere nicht im Hinblick auf die Frage nach der Veräußerbarkeit (Fungibilität) der Beteiligungen feststellen, und zwar auch nicht im Lichte der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urt. v. 10.05.2007 – III ZR 44/06 –; Urt. v. 13.01. 2004 - XI ZR 355/02 - juris). Danach trifft es allerdings zu, dass zu den Eigenschaften und Risiken, die für eine Anlageentscheidung bedeutsam sind und über die ein Anlageberater rechtzeitig, richtig, vollständig, sorgfältig und verständlich beraten muss, auch Einschränkungen bei der Aussicht gehören, das Anlageobjekt bei Bedarf weiter zu veräußern. Hierbei handelt es sich um ein wesentliches Element der Anlageentscheidung, über das ungefragt aufzuklären ist, auch wenn die Anlage der Altersversorgung dient. Die Aufklärungspflicht kann nur dann entfallen, wenn die Frage der Veräußerbarkeit im Einzelfall erkennbar ohne Belang war oder der Kunde die Angaben einem Prospekt entnehmen konnte.
Die Prospektangaben genügten jedoch dem klägerischen Aufklärungsinteresse (vgl. jeweils S. 7 der Fond-Informationen Nr. 35). Hierin ist ausgewiesen, dass die Beteiligungen langfristig ausgerichtet waren und dass es für den Handel keinen institutionalisierten Markt gibt. Es wurde die Möglichkeit aufgezeigt, an Zweiterwerber zu veräußern, was die Beklagte zu 2. bei Bedarf fördern wollte. Auf Seite 21 (Fond Nr. 35) ist das Fungibilitätsrisiko erneut als eines von mehreren Risiken aufgegriffen worden. Diese Angaben hält auch der Senat (mit dem 6. Zivilsenat des OLG Düsseldorf – Beschl. v. 13.01.2011 – I-6 U 201/09 -; Urt. v. 21.07.2011 – I-6 U 51/10 -; Urt. v. 03.03.2011 – I-6 U 189/09 -; vgl. ferner 15. Zivilsenat, Urt. v. 16.03. 2011 – I-15 U 220/09 -; OLG Bamberg, Urt. v. 22.06.2011 – 3 U 114/10) für ausreichend und nicht irreführend. Der Senat vermag demgegenüber auch der Rechtsprechung des BGH (vgl. a.a.O.) keine weitergehenden Aufklärungs- und Hinweispflichten zu entnehmen, wie denn generell keine Pflicht dahingehend besteht, ein Produkt gegenüber dem Anlageinteressenten gleichsam schlecht zu machen. Dass die Angaben zur Veräußerungsmöglichkeit an Zweiterwerber und deren Förderung durch die Beklagte zu 2. unzutreffend oder verharmlosend waren, steht ebenfalls nicht fest. In dieser auf tatsächlicher Ebene gelagerten Frage nach der Auslegung des Prospektinhalts vermag der Senat der Entscheidung des OLG Frankfurt (Urt. v. 04.02.2011 – 3 U 82/10 -) nicht beizutreten, denn diese basiert wesentlich auf der Annahme, dass die im Prospekt behandelten Veräußerungsmöglichkeiten tatsächlich nicht bestehen bzw. bestanden und überbetont wurden. Dafür fehlt es an tatsächlichen Anhaltspunkten. Erst recht steht nicht fest, dass der Kläger hinsichtlich der Handelbarkeit erkennbaren besonderen Aufklärungsbedarf hatte oder solchen sogar ausdrücklich geltend machte und in seinen Aufklärungserwartungen enttäuscht wurde. Der inzwischen eingetretene Zeitablauf indiziert das Gegenteil seines Interesses an einer alsbaldigen freien Veräußerbarkeit.
Der Kläger ist auch über die Anlagerisiken hinreichend aufgeklärt worden. Unter den bereits angeführten Risikohinweisen finden sich (im Fettdruck) diverse Hinweise, die verständlich verdeutlichen, dass ein Anleger mit den für Immobilienfonds typischen wirtschaftlichen Risiken zu rechnen hatte. Dazu gehört auch das Risiko eines Wiederauflebens der Haftung aus § 172 Abs. 4 HGB. Die mit der Berufungsbegründung angeführten weiteren Textpassagen zum (beschränkten) Haftungsumfang sind, anders als dies der Kläger suggerieren will, weder falsch noch irreführend. Sie sind allerdings in Bezug auf die sich aus § 172 Abs. 4 HGB ergebenden Rechtsfolgen ergänzungsbedürftig. Diese Ergänzung findet sich jeweils an thematisch einschlägigen Stellen (vgl. S. 27 "Ausschüttung" und S. 44 zu § 6 beim Fond Nr. 35). Dabei ist hinreichend erläutert worden, dass die Ausschüttungen aus Liquiditätsüberschüssen, d.h. nicht aus bilanziell ausgewiesenen Gewinnen (vgl. § 172 Abs. 5 HGB) erfolgen sollten, was entsprechend den zutreffenden Prospektangaben dazu führt, dass die Einlagehaftung bis zur ursprünglichen Haftungssumme fortbesteht bzw. wieder auflebt. Der Rechtsprechung des BGH (vgl. Beschl. v. 09.11.2009 – II ZR 16/09 –) sind gerade keine weiter reichenden Anforderungen an die Anlegeraufklärung zu entnehmen, wie es denn auch grundsätzlich verfehlt wäre, die Anlegerberatung mit unüberwindbaren Hürden auszustatten. Wollte man den Anforderungen folgen, die der Kläger postuliert, wären praktisch an jeder Prospektstelle, welche die Haftung des Anlegers thematisiert, sämtliche denkbaren Haftungsaspekte vollumfänglich aufzugreifen und darzustellen, was letztlich zur Unlesbarkeit von ausufernden Informationen führen würde (zum Horizont eines verständigen und sorgfältigen Anlegers vgl. vielmehr BGH NJW-RR 1992, 879; BGH, NJW 1982, 2823; OLG Frankfurt, WM 2004, 1831).
3.
Soweit die Berufungsbegründung darüber hinaus das Gebot einer Aufklärung über das Risiko eines Totalverlusts postuliert, fehlt es schon an konkreten Anknüpfungstatsachen dafür, dass ein solches Risiko in Anbetracht des verbleibenden Immobilienwerts überhaupt ernsthaft drohte. Der bloße Hinweis darauf, dass die Immobilie finanziert wurde, umschreibt bei Anlagen der vorliegenden Art eher eine Selbstverständlichkeit, hinsichtlich derer die Berufungsbegründung im Übrigen selbst davon ausgeht, dass den Hypothekenzinsen rund dreifach höhere Einnahmen gegenüber zu stellen sind.
Die im Prospekt unterbreiteten Berechnungsbeispiele und Prognosen beinhalteten ebenfalls keine feststellbar fehlerhafte Aufklärung. Soweit der Kläger meint, seine Anlageziele seien vor dem Hintergrund der prognostischen Angaben im Folgenden verfehlt worden, verkennt er den Kernbereich zu beachtender Aufklärungspflichten. Insoweit handelt es sich um die Verwirklichung allgemeiner Anlagerisiken, hinsichtlich derer die Argumentation des Klägers systemwidrig darauf abzielt, dass ihm sowohl für die unterbreiteten Prognosen als auch für seine Anlageziele und –vorstellungen gleichsam eine Gesamtgarantie zu gewähren sei. Eine solche Garantie ist ihm jedoch selbst nach seinem eigenen Vortrag nicht versprochen worden. Mit bloßen Berechnungsbeispielen und Prognosen, deren Beispielcharakter und Vorläufigkeit im Prospekt wiederholt betont worden sind, übernimmt der Emittent bzw. Prospektherausgeber grundsätzlich keine verbindliche Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. BGH, Urt. v. 21.10.2009 – XI ZR 337/08 -; BGH, Urt. v. 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851). Dessen Interessen werden dadurch gewahrt, dass Prognosen im Prospekt durch Tatsachen gestützt und ex-ante betrachtet vertretbar sein müssen. Sie sind nach den damals gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (vgl. BGH, Urteile v. 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862, 865 und vom 18. Juli 2008 - V ZR 71/07, WM 2008, 1798). Dass beim Kläger mit diesen Vorgaben wider besseres Wissen grundlegend falsche Hoffnungen erweckt wurden, ist nicht feststellbar. Die Berufungsbegründung erschöpft sich insoweit im Wesentlichen darin, einen hochspekulativen Charakter der Anlage zu unterstellen, ohne dies auch nur ansatzweise zu erhärten.
4.
Der Prospekt der Beklagten stellt auch eine hinreichende Grundlage für die Aufklärung des Klägers dar.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlagen überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (z. B.: BGH, NJW-RR 2007, 1692).
Dass der Kläger den Prospekt nicht rechtzeitig erhalten hat, lässt sich nicht feststellen. Die Übergabe des Prospekts ist unstreitig in dem zweiten Beratungsgespräch erfolgt. Erst anlässlich eines dritten Treffens kam es zum Vertragsschluss. Ob die Zeitspanne zwischen dem zweiten und dritten Gespräch nicht lang genug war, um den Inhalt des Prospekts noch zur Kenntnis zu nehmen, stellt der Kläger nicht konkret dar. Der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers trägt dazu lediglich vor, wann dem Kläger der Prospekt überreicht worden sei, habe sich nicht mit Sicherheit klären lassen. Dies könnten auch weniger als zwei Wochen vor Vertragsschluss gewesen sein. Dann läge eine rechtzeitige Übergabe nicht vor.
Ob dem Kläger der Prospekt zwingend mehr als zwei Wochen vor dem Vertragsschluss zu überlassen ist, kann dahinstehen. Denn der Kläger hat einen solchen Sachverhalt schon nicht hinreichend bestimmt vorgetragen. Nach den allgemeinen Regeln über die Beweislastverteilung trifft denjenigen, der einen Anspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen. Macht der Kapitalanleger gegen den Vermittler Schadensersatz mit der Behauptung geltend, die ihm vom Vermittler erteilten Informationen seien unzureichend gewesen oder nicht rechtzeitig erfolgt, so trägt er für die von ihm behauptete Schlechterfüllung des Beratungsvertrages die Darlegungs- und Beweislast (vgl.: BGH, NJW-RR 2006, 1345). Es ist also zunächst Sache des Klägers konkret vorzutragen, wie lange vor dem Vertragsschluss ihm der Prospekt ausgehändigt worden ist.
5.
Ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur anlegergerechten Beratung liegt auch nicht deswegen vor, weil der Fond nach der Darstellung des Klägers zur Vermögensbildung ungeeignet sei. Dabei kann offen bleiben, ob der Kläger in dem Beratungsgespräch eine solche Erwartung geäußert hat.
Der Kläger hat schon nicht plausibel dargestellt, dass der Fond von Anfang an zur Vermögensbildung nicht geeignet war. Die Empfehlung des Anlageobjekts muss lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH, Urteil vom 27.09.2011, Az.: XI ZR 182/10, zitiert aus juris). Bei dieser Bewertung ist eine Beurteilung ex ante geboten. Wie oben schon ausgeführt, lässt sich ein Totalverlustrisiko angesichts des Wertes der Immobilie nicht ernsthaft feststellen. Auch wenn ein Verlustrisiko bestanden hat, auf den der Prospekt hinwies, schließt dies eine Eignung des Fonds zur Vermögensbildung nicht grundsätzlich aus.
6.
Rechtsfehler zeigt die Berufungsbegründung auch hinsichtlich verdeckter Rückvergütungen nicht auf. Die vom Landgericht zutreffend angenommene Darlegungsfälligkeit des Kläger zu der Frage, ob über die ausdrücklich ausgewiesenen Kosten hinaus verdeckte Vergütungen zugunsten der Beklagten zu 1) flossen, kann der Kläger nicht unter Hinweis auf seine Klagebegründung ausräumen. Diese erschöpft sich ebenfalls in einer bloßen Mutmaßung, die durch nichts belegt und erhärtet worden ist und ohne Verstoß gegen das Verbot prozessualer Ausforschung auch nicht beweiszugänglich wäre.
7.
Nach Vorstehendem kommt es auf die mit der Berufung angesprochenen Verjährungsfragen nicht an. Dies gilt auch, soweit der Kläger mit seiner Berufungsbegründung dem vermittelnden Berater eher unterschwellig zusätzliche Aufklärungsfehler etwa in Gestalt bewusster Täuschung anlasten will und die Kenntnis des Klägers von deren Unrichtigkeit in Rede steht. Vor dem dargestellten Hintergrund der anhand der Prospekte erfolgten Aufklärung fehlt es jedenfalls an einem schlüssigen und ggf. beweiserheblichen Sachvortrag, der insoweit einen eigenständigen Haftungstatbestand eröffnen könnte. Insgesamt ist nicht dargetan, dass die dem Kläger unmittelbar gegenüber erfolgte Beratung sich etwa wesentlich vom Inhalt des Prospekts gelöst und in für den Anlageentschluss erhebliche Weise auf Täuschungen oder haltlose Versprechungen ausgerichtet gewesen sein könnte.
3) Soweit der Kläger sich mit seiner Stellungnahme gegen die erteilten Hinweise wendet, greifen seine Einwände nicht durch:
a) Entgegen der allerdings nicht konsequent vertretenen Ansicht des Klägers hat das Landgericht bereits keinen Anlageberatungsvertrag angenommen, sondern vielmehr offen gelassen, ob ein solcher Vertrag oder nur ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen ist. Hierauf kommt es in der Tat nicht an, weil ein Beratungsfehler nicht feststellbar wäre.
b) Der Senat hat bereits eingehend darauf hingewiesen, dass die überreichten Prospekte hinreichend über die mit der Anlage verbundenen Risiken aufgeklärt haben, insbesondere auch über das sog. Fungibilitätsrisiko. Dass der Kläger diese nicht rechtzeitig erhalten hat, lässt sich nicht feststellen. Soweit der Kläger auf seinen Vortrag zu dem Inhalt der Gespräche mit dem Zeugen Bezug nimmt, hat er sich trotz ausdrücklichen Hinweises des Senats lediglich auf seinen früheren Sachvortrag bezogen, der sich indes aus den aufgezeigten Gründen als unzureichend erweist. Beweiszugängliche Tatsachenbehauptungen, aus denen sich gegenüber dem Prospektinhalt täuschende, irreführende oder verharmlosende Angaben des Mitarbeiters der Beklagten zu 2) ergeben könnten, sind nach wie vor nicht dargetan worden. Es kann dahin stehen, ob der Zeuge dem Kläger versichert hat, die Immobilie würde über die Jahre an Wert gewinnen. Subjektive Werturteile stellen ebenso wie allgemeine Anpreisungen keine falschen Informationen über das Anlageobjekt dar (vgl. BGH, Urteil vom 19.09.2006 – XI ZR 204/04, Rz. 24; OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.07.2011, Az.: I-6 U 87/10, zitiert aus juris).
c) Inhalt und Umfang der Hinweispflichten zum Risiko eines Totalausfalls hängen bei Empfehlung einer Kapitalanlage in einen Immobilienfonds nicht schematisch von einer bestimmten Fremdkapitalquote des Fonds, sondern vielmehr von dessen konkreten Risiken und vom individuellen Beratungsbedarf des Anlegers ab, der sich nach dessen Wissensstand, seiner Risikobereitschaft und dem von ihm verfolgten Anlageziel bestimmt (BGH Urteil vom 27.10.2009 - XI ZR 33/708).
aa) Gemessen an diesen Anforderungen sind die Prospekthinweise ausreichend. Auf seine Ausführungen in dem Hinweisbeschluss nimmt der Senat nochmals ausdrücklich Bezug.
bb) Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des BGH (Urteil vom 19.11.2009 - III ZR 169/08) stützen. Insoweit liegt nur ein scheinbarer Widerspruch zur zitierten Rechtsprechung des XI. Senats des BGH vor.
Der III. Senat hat in seiner Entscheidung ausdrücklich ausgeführt, dass über ein etwaiges Risiko eines Totalverlustes aufzuklären ist. Ein solches im Einzelfall zu prüfendes Totalverlustrisiko besteht hier indes nicht in der Art, dass darüber gesondert über die in dem Prospekt ohnehin enthaltenen Hinweise hinaus eine weitere Aufklärung veranlasst gewesen wäre.
Anschaulich und bereits optisch hervorgehoben sowie auch in verständlicher Darstellung sind nämlich in den Prospekten die allgemeinen Risiken den Vorteilen der Anlage gegenüber gestellt worden (vgl. S. 21 f. zu Fonds 35). Ferner ist klargestellt worden, dass sich die Haftung des Zeichners auf seine gesamte Einlage erstreckt, was die Möglichkeit eines vollständigen Kapitalverlustes notwendig einschließt (vgl. S. 7 "Haftung der Zeichner"; S. 27, "Ausschüttung" zu Fonds 35). Ein besonderes Totalverlustrisiko, auf welches darüber hinaus gesondert hinzuweisen gewesen wäre, besteht auch in Anbetracht der durch Fremdkapital erfolgten Finanzierung nicht (vgl. BGH Urteil vom 27.10.2009 - XI ZR 337/08).
Der Kläger unterläuft demgegenüber mit seinen diesbezüglichen Einwänden und Angriffen in der Berufungsinstanz den eigenen Vortrag in der Klageschrift, in welcher es an mehreren Stellen heißt, dass keine gesonderte Darstellung der Risiken erfolgte. Dies ist nach dem Zusammenhang des Klagevortrags dahin zu verstehen, dass über den Prospektinhalt hinaus keine weitere Darstellung hinaus erfolgt sein soll. Dies impliziert indessen eine erfolgte Aufklärung im Sinne des Prospektinhalts mit der Folge, dass auch die hierin enthaltenen Risikohinweise Verhandlungsgegenstand waren. Da davon auszugehen ist, dass dem Kläger ausreichend Zeit zur Verfügung stand, um den Prospektinhalt eingehend zu studieren, ist damit schlechterdings nicht vereinbar, dass er trotz der nach seinem eigenen Vortrag mündlich wie schriftlich erteilten Risikohinweise und entgegen seinen vorgeblichen Anlagezielen weiter Interesse an dieser Anlageform hatte, wenn doch die Sicherheit seiner Einlage bzw. Vermögens in voller Höhe an erster Stelle gestanden haben soll. Angesichts der nach seinem eigenen Vortrag erfolgten Aufklärung müsste ihm die sich dann offenbarende Ungeeignetheit der Anlage auf den ersten Blick klar geworden sein. Allerdings hat der Kläger als weiteres Anlageziel später auch das Einsparen von Steuern eingeräumt, wobei die steuerlichen Verlustzuweisungen gerade auch auf mit der Fremdfinanzierung verbundenen Werbungskosten beruhen.
Unter dem Gesichtspunkt des Totalrisikos hat der Kläger mit seiner Berufungsbegründung zudem darauf verwiesen, dass es hinsichtlich der Werthaltigkeit derartiger Immobilien maßgeblich auf die dauerhaft zu erzielenden Mieten ankomme. Auf dieses Vermietungsrisiko geht indes der Prospekt im Einzelnen ein. Gerade die Erklärung dieses Risikos und die Maßnahmen zur Minimierung desselben nehmen unter Benennung konkreter Tatsachen großen Raum ein.
Auch die ohnehin offenkundige Tatsache einer Fremdfinanzierung allein kann kein besonderes Risikoszenario begründen, worüber gesondert aufzuklären wäre, weil es diesbezüglich wiederum an konkreten Anknüpfungstatsachen für eine zusätzliche oder gar außergewöhnliche Risikozuweisung fehlt.
cc) Vor diesem Hintergrund ergibt sich auch im Hinblick auf die Entscheidungen des OLG Frankfurt (Urteil vom 04.02.2011 - 3 U 82/10), wozu der Senat bereits Stellung genommen hat, sowie des OLG München (Beschluss vom 29.11.2011 - 3 U 3202/11) keine Divergenz bzw. eine solche wirkt sich hier wegen der unterschiedlichen, den jeweiligen Entscheidungen zugrunde liegenden und in wesentlichen Einzelheiten nicht vergleichbaren Sachverhaltsgestaltungen nicht aus. Demgegenüber verkennt der Kläger, dass es auf den jeweiligen, individuellen tatsächlichen Sachstand ankommt, der rechtlich zu bewerten ist.
Die Entscheidung des OLG München (a.a.O.) basiert im Wesentlichen auf der Feststellung, dass dem dortigen Anleger der Prospekt erst im Zeichnungstermin übergeben worden ist. Wie oben ausgeführt lässt sich diese Feststellung in diesem Rechtsstreit nicht treffen.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 172 Abs. 5 HGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 186, 152, 159
NZG 2011, 68
NZG 2010, 1026, 1027
WM 2011, 874, 875
NJW-RR 1992, 879
NJW 1982, 2823
WM 2004, 1831
WM 2006, 851
WM 1982, 862, 865
WM 2008, 1798
NJW-RR 2007, 1692
NJW-RR 2006, 1345
8 O 244/10
III ZR 249/09
III ZR 99/09
III ZR 203/09
III ZR 81/10
III ZR 44/06
XI ZR 355/02
6 U 201/09
6 U 51/10
6 U 189/09
15 U 220/09
3 U 114/10
3 U 82/10
II ZR 16/09
XI ZR 337/08
XI ZR 63/05
II ZR 175/81
V ZR 71/07
XI ZR 182/10
XI ZR 204/04
6 U 87/10
XI ZR 33/70
III ZR 169/08
3 U 3202/11