Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-18, Aktenzeichen 3 Sa 758/16
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2017:0118.3SA758.16.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 21.05.2015 – 7 Ca 30/15 – wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Fortzahlung einer Erschwerniszulage in pauschalisierter Form.
Der 1968 geborene Kläger war seit dem 03.07.1988 bei der Stadt B als Arbeiter beschäftigt. Grundlage der Tätigkeit war der schriftliche vom 04.07.1988 (Bl. 6 d. A.), der in § 2 die Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G) und der zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträge – insbesondere des Bezirkszusatztarifvertrages (BZT-G/NRW) – in der jeweils geltenden Fassung in Bezug nimmt. Zusätzlich vereinbarten die seinerzeitigen Arbeitsvertragsparteien am 14.03.1994 eine schriftliche Nebenabrede (Bl. 7 d. A.). Danach erhält der Kläger für geleistete Arbeiten, für die gemäß § 23BMT-G in Verbindung mit § 5 BZT-G ein Erschwerniszuschlag zu zahlen ist, eine Pauschale. Diese Pauschale betrug ursprünglich 180,69 DM monatlich und nahm an den Prozentualsteigerungen der jährlichen Lohnerhöhungen teil. NachZiffer 3 der schriftlichen Nebenabrede kann diese mit einer Frist von zwei Wochen zum Monatsschluss gekündigt werden.
Mit Wirkung zum 01.01.2013 ist das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege eines Teilbetriebsübergangs auf die Beklagte, ein als Anstalt des öffentlichen Rechts neugegründetes kommunales Dienstleistungsunternehmen für Abfallwirtschaft und Stadtreinigung, übergegangen. Mit Schreiben vom 11.09.2014 (Bl. 14 d. A.) kündigte die Beklagten die Nebenabrede vom 14.03.1994 fristgerecht zum 30.09.2014. Gleichzeitig wies sie den Kläger auf die weiterhin bestehende Möglichkeit hin, im Einzelfall tariflich zustehende Erschwerniszuschläge auftragsbezogen geltend zu machen.
Mit seiner am 07.01.2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass die Kündigung der Nebenabrede unwirksam sei. Der Sache nach handele es sich bei der Nebenabrede um einen Widerrufsvorbehalt, sodass die Kriterien der Rechtsprechung zum AGB rechtlichen Widerrufsvorbehalt hätten berücksichtigt werden müssen. Insbesondere hätten die Gründe des „Widerrufs“ angegeben werden müssen, um den Transparenzgebot zu genügen. Solche Gründe seien aber – unstreitig – nicht vereinbart worden.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass die Nebenabrede vom 14.03.1994 zum Arbeitsvertrag vom 04.07.1988 durch die Kündigung vom 11.09.2014 nicht beseitigt worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Kündigung für rechtswirksam erachtet und sich darauf berufen, dass sie mit der Umstellung von der pauschalen zur „spitzen“ Abrechnung der Erschwerniszulagen dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, welches für sie als öffentliche Arbeitgeberin zu beachten sei, folge.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 21.05.2015 die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich bei der Regelung der Parteien vom 14.03.1994 um eine Nebenabrede im Sinne von § 2 Abs. 3 TVöD handele und die Kündigung dieser Nebenabrede durch die Beklagte nach § 2 Abs. 3 S. 2 TVöD rechtlich nicht zu beanstanden sei. Auch die maßgebliche Kündigungsfrist sei von der Beklagten eingehalten worden. Schließlich sei die Nebenabrede der Parteien auch nicht an den Voraussetzungen zu messen, die das BAG an die Rechtmäßigkeit arbeitsvertraglicher Widerrufsvorbehalte stelle, da eine AGB-Kontrolle im vorliegenden Fall gemäß § 310 Abs. 4 S. 1 BGB nicht in Betracht komme. Wegen der weiteren Begründungen im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 36 ff. d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses ihm am 27.05.2015 zugestellte Urteil hat der Kläger am 11.06.2015 Berufung eingelegt und hat diese gleichzeitig begründet.
Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, dass die Kündigung der Nebenabrede mit Schreiben vom 11.09.2014 unwirksam sei und diese Nebenabrede mithin weiterhin Gültigkeit habe. Er meint insbesondere, dies folge aus der durchzuführenden AGB-Kontrolle. Eine solche scheitere auch nicht an§ 310 Abs. 4 S. 1 BGB, denn diese Vorschrift nehme lediglich Tarifverträge aus dem Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle aus. Vorliegend gehe es jedoch nicht um die Kontrolle einer tariflichen Regelung, sondern allein die arbeitsvertragliche Nebenabrede werde der AGB-Kontrolle unterworfen. Bei der Nebenabrede handele es sich auch nicht um einen tariflichen Anspruch sondern um eine einzelvertragliche Abrede, die ihrerseits lediglich eine tarifliche Gestaltungsmöglichkeit ausfülle. In der Sache schließlich sei die in der Nebenabrede enthaltene Kündigungsmöglichkeit einem Widerrufsvorbehalt gleichzustellen und damit in der vorliegenden Form nach der BAG-Rechtsprechung nach §§ 307 Abs. 1 und 2, 308 Nr. 4 BGB unwirksam. Schließlich meint der Kläger, dass der Sachvortrag der Beklagten jedenfalls für die vorzunehmende Ausübungskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht ausreiche.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn vom 21.05.2015 – 7 Ca 30/15 – festzustellen, dass die mit Schreiben der Beklagten vom 11.09.2014 ausgesprochene „Kündigung der Nebenabrede vom 14.03.1994“ rechtsunwirksam ist und die unter dem 14.03.1994 zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Bundesstadt B , abgeschlossene Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 04.07.1988 weiterhin Gültigkeit hat.
Die Beklagte beantragt,
die gegnerische Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie tritt der erstinstanzlichen Entscheidung bei und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Dabei weist sie nochmals ergänzend darauf hin, dass die Kündigungsmöglichkeit der Nebenabrede selbst Bestandteil einer tarifvertraglichen Regelung, nämlich § 2 Abs. 3 S. 2 TVöD, ist und Tarifverträge gerade gemäß § 310 Abs. 4 S. 1 ausdrücklich von einer AGB-Kontrolle ausgenommen seien. Eine AGB-Kontrolle sei daher von vornherein ausgeschlossen. Anderenfalls würde man mit der Sichtweise des Klägers durch die von der Berufungsbegründung konstruierte „Hintertür“ doch eine AGB-Kontrolle der Tatbestandsmerkmale einer Tarifnorm vornehmen. Die Beklagte führt weiter aus, dass der Tarifvertrag in § 2 Abs. 3 S. 2 TVöD für die Kündigung der Nebenabrede gerade keinen Grund verlange, und nur die Einhaltung einer Kündigungsfrist fordere. Nach allem dürfe die Kündigung der Nebenabrede nur nicht willkürlich erfolgen, was vorliegend ersichtlich nicht der Fall sei.
Schließlich meint die Beklagte hilfsweise, für den Fall, dass man eine AGB-Kontrolle gleichwohl vornehmen wolle, dass selbst bei Vornahme einer solchen AGB-Kontrolle die Nebenabrede nicht zu beanstanden sei. Denn man müsse mit dem Bundesarbeitsgericht bei dem vor dem 1. Januar 2002 abgeschlossenen Arbeitsvertrag eine ergänzende Vertragsauslegung vornehmen und fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit der Klausel bekannt gewesen wäre. Insoweit dränge sich auf, dass die Parteien bei Kenntnis der neuen gesetzlichen Anforderungen die Widerrufsmöglichkeit einer die tatsächlichen Anforderungen nicht berücksichtigenden Pauschalierung für den Fall veränderter Arbeitsbedingungen, die zum Entfall der Erschwerniszuschläge führen, vorgesehen hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Insoweit wird zunächst gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Die Kammer macht sich diese Ausführungen in vollem Umfang zu Eigen.
Ergänzend nimmt die erkennende Kammer die Ausführungen der9. Kammer des Landesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 19.08.2016(9 Sa 415/15) in Bezug. In diesem, den Parteien bekannten, mittlerweile in der Revisionsinstanz befindlichen Verfahren, hat die 9. Kammer einen gleichgelagerten Rechtsstreit eines anderen Arbeitnehmers der Beklagten entschieden. Die 9. Kammer hat dabei insbesondere Folgendes ausgeführt:
„1.) Bei der Pauschalierungsvereinbarung vom 29.04.2002 handelt es sich um eine Nebenabrede i.S.d.§ 2 Abs. 3 TVöD, § 4 Abs. 2 Satz 2 BMT-G. Der TVöD ist ein an die Stelle des BMT-G tretender Tarifvertrag im Sinne der Vereinbarung unter Nr. 1 des Arbeitsvertrags und liegt dem Arbeitsverhältnis der Parteien unstreitig nunmehr zu Grunde. Eine vertragliche Abrede über die Zahlung einer Pauschale für Erschwerniszuschläge unterfällt daher als Nebenabrede dem Anwendungsbereich des § 2 Abs. 3 TVöD sowie der Vorgängervorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 2 BMT-G (vgl. BAG, Urteil vom 13. Juli 2010 – 9 AZR264/09 –, Rn. 49, juris). Denn es ist wie folgt zu unterscheiden: Die Verpflichtung zur Zahlung einer Erschwerniszulage zählt als solche zu den Hauptpflichten der Beklagten. Die Vereinbarung über eine Pauschalierung der Zuschläge selbst ist hingegen nur eine Nebenabrede (vgl. Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 12. September 2013 – 11 Sa 37/13 –, Rn. 113, juris). Denn eine Pauschalierung hat nicht den Sinn, Entgeltansprüche zu generieren, sondern dient nur der Vereinfachung der Erfassung von Vergütungsbestandteilen.
2.) Die Nebenabrede war gesondert kündbar. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 TVöD, der insoweit § 4 Abs. 2 Satz 2 BMT-G entspricht, können Nebenabreden gesondert gekündigt werden, soweit dies, wie hier, einzelvertraglich vereinbart ist.
a) Eine AGB-Kontrolle findet insoweit nicht statt. Zwar finden die Regelungen zur Gestaltung der Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen in vollem Umfang Anwendung für Vereinbarungen, die wie die hier vorliegende ab dem 01.01.2002 abgeschlossen wurden, Anwendung. Während vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 bei weit gefassten Vertragsklauseln jeweils nur geprüft wurde, ob das Handeln des Arbeitgebers im konkreten Einzelfall Treu und Glauben (§ 242 BGB) beachtete oder billiges Ermessen (§ 315 Abs. 3 BGB) wahrte, ist die Vereinbarung eines Widerrufsrechts nach neuer Rechtslage gemäß § 308 Nr. 4 BGB nur dann zumutbar, wenn es für den Widerruf einen sachlichen Grund gibt und dieser sachliche Grund bereits in der Änderungsklausel beschrieben ist. Eine Widerrufsregelung muss daher grundsätzlich nicht nur klar und verständlich sein (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Sachgrund muss zudem in der Klausel in einer Weise konkretisiert werden, die für den Arbeitnehmer deutlich macht, was gegebenenfalls auf ihn zukommt und unter welchen Voraussetzungen er mit einem Widerruf rechnen muss (BAG, Urteil vom 13. April 2010– 9 AZR 113/09 –, Rn. 28, 29, juris).
b) Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass die Kündigung bzw. der Widerruf einer Nebenabrede in § 2 Abs. 3 Satz 2 TVöD tariflich geregelt ist. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB, wonach die Bestimmungen des BGB zur Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen auf Tarifverträge keine Anwendung finden, enthält seinem Wortlaut nach keine Einschränkung dahin, dass dies nur für Tarifverträge gelten soll, die kraft Tarifbindung unmittelbar und zwingend gelten. Der gesetzliche Gesamtzusammenhang spricht gleichfalls gegen eine Inhaltskontrolle einschlägiger tarifvertraglicher Regelungen, die wie hier – im Arbeitsvertrag – wie hier – im Wege der Globalverweisung in Bezug genommen worden sind. Da Tarifverträge gemäß § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB Rechtsvorschriften i.S.d. § 307 Abs. 3 BGB gleichstehen, erlangen die tarifvertraglichen Bestimmungen bei nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern erst Geltung im Arbeitsverhältnis. Die Verweisung führt damit nicht zu einer Abweichung von Rechtsvorschriften i.S.d. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, sondern zu deren Anwendbarkeit. Eine Inhaltskontrolle hat in diesem Fall nicht zu erfolgen, weil sie gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nur bei einer Abweichung von Rechtsvorschriften stattfindet (BAG, Urteil vom 28. Juni 2007 – 6 AZR 750/06 –, BAGE 123, 191-208, Rn. 22).
c) § 2 Abs. 3 Satz 2 TVöD verlangt ebenso wenig wie § 4 Abs. 2 Satz 2 BMT-G und insoweit abweichend von der gesetzlichen Regelung, dass die Voraussetzungen für die Kündigung in die Vereinbarung aufgenommen werden.§ 308 Nr. 4 BGB findet insoweit keine Anwendung (a.A. Burger/Dick TVöD, 3. Aufl. 2016, § 24 Rn. 21). Hierzu bestand, jedenfalls in Bezug auf die Pauschalierung von Entgeltansprüchen nach § 24 Abs. 6 TVöD auch kein Anlass. Denn sachliche Voraussetzung für eine Pauschalierung ist, ohne dass dies ein unmittelbares Tatbestandsmerkmal wäre, dass die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile während des Pauschalierungszeitraums voraussichtlich im Durchschnitt regelmäßig anfallen. Denn die Festsetzung eines Pauschalentgelts ist nur vertretbar, wenn die zuschlagsberechtigenden Tätigkeiten regelmäßig anfallen und hinsichtlich ihres Umfangs und ihrer Häufigkeit nur geringen Schwankungen unterliegen (Sponer/Steinherr, TVöD, § 24, Rn. 76). Die Tarifregelung setzt daher voraus, dass die Kündigung einer Pauschalierungsabrede nicht (wesentlich) in das Synallagma des Arbeitsverhältnisses eingreift und daher – anders als bei anderen Entgeltbestandteilen – keines Schutzes durch eine AGB-Kontrolle bedarf. Diese Auffassung wird bestätigt durch das Rundschreiben des Bundesministeriums des Inneren vom 28.12.2005 – D II 2 - 220 210-2/24 – wonach „die Pauschalierung (…) als jederzeit widerrufliche Nebenabrede zum Arbeitsvertrag zu gestalten“ ist, ohne dass weitere Voraussetzungen in die Pauschalierungsabrede aufzunehmen wären.
3.) Allerdings unterliegt die Ausübung des Kündigungsrechts nach wie vor einer an § 315 BGB ausgerichteten Billigkeitskontrolle (Bepler/Böhle/Meerkamp/Russ/Schwill, TVöD, § 2 Rn. 97; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, TVöD, § 2,Rn. 37). Die Kündigung der Nebenabrede hält im vorliegenden Fall einer solchen Ausübungskontrolle nach§ 315 Abs. 3 BGB stand. Denn sie erfolgte unter Abwägung der wesentlichen Umstände des Falls und unter angemessener Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass beim Kläger in dem Erhebungszeitraum und danach kaum zuschlagspflichtige Tätigkeiten angefallen sind. Ein Festhalten an der Pauschalierungsabrede hätte daher zu Lasten der Beklagten und zur Begünstigung des Klägers dazu geführt, dass eine tariflich nicht geschuldete überhöhte Vergütung gezahlt würde.“
Dieser Begründung der 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln in der vorgenannten Entscheidung schließt sich die erkennende Kammer vollumfänglich an, wobei ergänzend unter Bezugnahme auf den unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 22.012.2016 ausgeführt wird, dass die gezahlten Pauschalen zuletzt beim Kläger den tatsächlichen Erschwernissen nicht mehr entsprochen haben. Vielmehr hat dieser nur in ganz untergeordnetem Maße überhaupt noch Tätigkeiten ausgeführt, die erschwerniszuschlagspflichtig waren. Die Kündigung der Nebenabrede durch die Beklagte ist damit keinesfalls willkürlich und nicht der Billigkeit im Sinne von§ 315 Abs. 3 BGB entsprechend.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 97 ZPO. Ebenso wie bereits die 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln hat auch die erkennende Kammer die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307 Abs. 1 und 2, 308 Nr. 4 BGB
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 97 ZPO. Ebenso wie bereits die 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln hat auch die erkennende Kammer die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 5 BZT-G
§ 242 BGB
§ 315 BGB
§ 310 Abs. 4 S. 1 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 4 Abs. 2 Satz 2 BMT-G
§ 308 Nr. 4 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 310 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 310 Abs. 4 Satz 3 BGB
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BAGE 123, 191
7 Ca 30/15
9 Sa 415/15
11 Sa 37/13
9 AZR 113/09
6 AZR 750/06