Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-05-18, Aktenzeichen 9 L 19/16.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2016:0518.9L19.16.F.0A

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf von zwei Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung an die Antragstellerin untersagt, die im Justiz-Ministerialblatt Hessen vom 01.01.2015 ausgeschriebene Stelle einer Präsidentin oder eines Präsidenten des Hessischen Landessozialgerichts vor Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen in dieses Amt zu ernennen.
Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt der Antragsgegner.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 26.769,69 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Die Antragstellerin ist Präsidentin des Sozialgerichts in A-Stadt (Besoldungsgruppe R 3). Sie rügt mit ihrem Antrag die Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die Auswahl des Beigeladenen für die Besetzung der mit dem höheren Statusamt nach Besoldungsgruppe R 7 ausgestatteten Stelle der Präsidentin oder des Präsidenten des Hessischen Landessozialgerichts.
Die streitgegenständliche Stelle wurde erstmals am 01. März 2012 im Justiz-Ministerialblatt Hessen ausgeschrieben. Auf diese Stelle bewarben sich die Antragstellerin und weitere Bewerber, darunter der Vizepräsident des Hessischen Landessozialgerichts, welcher dieses Amt seit dem 15. Dezember 2010 bekleidet und im Übrigen auch einer der Bewerber in dem vorliegenden Stellenbesetzungsverfahren ist. In diesem Verfahren wurde der Vizepräsident des Hessischen Landessozialgerichts für das Amt ausgewählt, worüber die Bewerber mit Schreiben vom 09. Oktober 2014 unterrichtet wurden. Hiergegen hat die Antragstellerin verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch genommen (Az.: 9 L 4059/14). Im Laufe des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens brach der Antragsgegner das Besetzungsverfahren ab, worauf das gerichtliche Verfahren am 11.Dezember 2014 eingestellt wurde. Als Grund für den Abbruch des Besetzungsverfahrens wurde mitgeteilt, dass ein formaler Fehler bei der Auswahlentscheidung unterlaufen sei. Dieser Sachverhalt wurde durch die amtierende Hessische Staatsministerin der Justiz im Rechtspolitischen Ausschuss des Hessischen Landtages am 14. Januar 2015 dahingehend vertieft, dass ihr die Vermerke der Zentralabteilung vom 11. und 16. Januar 2013 sowie ein Schreiben einer sich auf die Stelle bewerbenden Person vom 26. Juli 2013 bei der abschließenden Entscheidung über den Auswahlvermerk am 08. Oktober 2014 nicht vorgelegen hätten. Nach Kenntnis des Sachverhalts sei die Staatsministerin am 28. November der Empfehlung der Zentralabteilung gefolgt, den Abbruch des Besetzungsverfahrens zu billigen, da nicht auszuschließen gewesen sei, dass die Auswahlentscheidung bei Kenntnis der dieser Unterlagen anders ausgefallen wäre (vgl. Stenografischer Bericht der 9. Sitzung des Rechtspolitischen Ausschusses des Hessischen Landtages vom 14.01.2015, 19. Wahlperiode, S.9 f.).
Am 01. Januar 2015 wurde die Stelle im Justiz-Ministerialblatt erneut ausgeschrieben. Hinsichtlich der Beurteilungsgrundlagen für die Bewerber heißt es in der Ausschreibung:
"Die vorzulegenden dienstlichen Beurteilungen haben sich an dem im JMBl. vom 01. Juni 2012 (S.196 ff., Anlage 1, Ziffer 2.4) veröffentlichten Anforderungsprofil auszurichten."
Auf die Stelle bewarben sich vier Bewerber, unter ihnen die Antragstellerin und der Beigeladene. Der Antragsgegner holte jeweils aktuelle Beurteilungen ein. Die Beurteilung für die Antragstellerin wurde vom Hessischen Ministerium der Justiz erstellt, da die Funktion des eigentlich für die Beurteilung zuständigen Präsidenten oder der Präsidentin des Hessischen Landessozialgerichts vakant ist und der Vertreter im Amt sich ebenfalls um die ausgeschriebene Stelle bewarb. In der dienstlichen Beurteilung wurde der Antragstellerin im Ergebnis zuerkannt, die Anforderungen an das von ihr innegehaltene wie auch an das angestrebte Amt in herausragender Weise zu erfüllen. Die für den Beigeladenen ebenfalls durch das Hessische Ministerium der Justiz erstellte Beurteilung, die auf den für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten geltenden Rechtsgrundlagen beruht, attestierte diesem, die Anforderungen hervorragend zu erfüllen.
In dem Auswahlvermerk des Ministeriums vom 18. August 2015 in der den zu beteiligenden und anzuhörenden Stellen zugeleiteten Fassung, den die Ministerin zur Grundlage ihrer Auswahlentscheidung nahm, wurde der Auswahlvorschlag zugunsten des Beigeladenen auf der Grundlage eines Binnenvergleichs der Beurteilungen für den Beigeladenen und zwei weitere Bewerber nach Maßgabe der nach dem Anforderungsprofil der Stelle besonders bedeutsamen Anforderungsmerkmale begründet. Die Antragstellerin wurde in diesen Binnenvergleich nach Maßgabe der einzelnen Anforderungsmerkmale nicht einbezogen. Ausweislich des Auswahlvermerks beruhte dies darauf, dass sie nach Einschätzung des Antragsgegners ein niedrigeres statusrechtliches Amt innehabe als die übrigen Bewerber, denen der Antragsgegner zuerkennt, ihrerseits allesamt ein vergleichbares statusrechtliches Amt innezuhaben, nämlich ein solches der Besoldungsgruppe R 4 bzw. B 4.
Zur Begründung wurde in dem Auswahlvermerk im Wesentlichen ausgeführt, dass bei der Auswertung der eingeholten dienstlichen Beurteilungen zu berücksichtigen sei, inwieweit sich die Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter bezögen und somit das abschließende Gesamturteil - ungeachtet der Vergabe des jeweils besten Prädikats an alle Bewerberinnen und Bewerber - für eine Auswahlentscheidung allein nicht maßgebend sein könne. Jedenfalls sei das der Antragstellerin zuerkannte Gesamtprädikat nicht in gleicher Weise zu gewichten wie die den übrigen Bewerbern zuerkannten Prädikate, da sie ein niedrigeres Statusamt innehabe. Daraus ergebe sich, dass die Beurteilungen trotz gleichen Gesamtprädikats nicht im wesentlichen gleich seien; vielmehr sei die Antragstellerin im Hinblick auf ihr Statusamt die am schwächsten beurteilte Bewerberin, sodass die für sie erstellte Beurteilung auch nicht mehr nach Maßgabe der einzelnen Merkmale des Anforderungsprofils im Vergleich mit den übrigen Beurteilungen auszuwerten sei. Vielmehr komme die Antragstellerin schon aus diesem Grund für eine Auswahl nicht mehr in Betracht.
Der Beigeladene habe zwar statusrechtlich das Amt eines Leitenden Ministerialrats (Besoldungsgruppe B 3) inne, nehme daneben aber im Nebenamt die Funktion des Präsidenten des Justizprüfungsamtes mit den damit verbundenen Leitungs-, Führungs- und Aufsichtstätigkeiten in einer obersten Landesbehörde wahr. Daraus ergäben sich nicht nur gesteigerte Anforderungen an die Behördenleitung. Vielmehr erhalte der Beigeladene für die Wahrnehmung dieser Funktion auch eine Amtszulage nach § 3 Abs. 3 JAG. Daraus folge, dass das von ihm wahrgenommene Amt statusrechtlich einem Amt der Besoldungsgruppen B 4 bzw. R 4 vergleichbar sei. Der Auswahlvermerk gelangt dann im Rahmen weiterer Erwägungen zu dem Schluss, dass das dem Beigeladenen zuerkannte Gesamtprädikat wegen des höheren Statusamts und der damit verbundenen gesteigerten Anforderungen (S. 5, 6 des Vermerks) höher zu gewichten sei als dasjenige der Antragstellerin. Dies wird im Auswahlvermerk im Einzelnen begründet; darauf wird Bezug genommen.
Gegen die schriftliche Mitteilung der auf der Grundlage des Auswahlvermerks getroffenen Auswahlentscheidung vom 09. November 2015 hat die Antragstellerin am 23. November 2015 Widerspruch erhoben und nach Akteneinsicht am 05. Januar 2016 vorliegenden Eilantrag gestellt.
Zur Begründung führt die Antragstellerin aus, dass der Abbruch des ersten Bewerbungsverfahrens nicht schlüssig begründet worden sei und Ungereimtheiten aufweise. Dies habe Auswirkungen auf das wiederholte Besetzungsverfahren. Es sei zu bezweifeln, dass das streitgegenständliche Besetzungsverfahren ergebnisoffen und fair durchgeführt worden sei. Es dränge sich der Eindruck auf, dass der Abbruch des vormaligen Besetzungsverfahrens zu dem Zwecke erfolgt sei, den Beigeladenen in eine überlegene Position zu bringen. Einzelne mit dem Vorgang über seine volle zeitliche Länge befasste Beamtinnen und Beamten seien dem Vorwurf der Befangenheit auszusetzen, was sich auch daraus erhelle, dass die betreffenden Vermerke nach dem ausdrücklichen Willen der Verfertigenden nicht zu den Akten des Besetzungsverfahrens genommen worden seien.
Weiterhin berufe sich der Antragsgegner auf eine nicht maßgebende Rechtsgrundlage für die Zuständigkeit zur Erstellung der dem Besetzungsverfahren zugrunde liegenden Beurteilung der Antragstellerin durch das Hessische Ministerium der Justiz. Dass es an einem Dienstvorgesetzten, der für die Beurteilung zuständig sei, gerade wegen einer Vakanz auf der Stelle des Präsidenten oder der Präsidentin des Landessozialgerichts fehle, könne die Zuständigkeit des Ministeriums noch nicht begründen. Die Herleitung aus § 2 HRiG i.V.m. § 3 Abs. 5 S.3 HBG gehe fehl, weil die danach mögliche Bestimmung des Dienstvorgesetzten nicht der Funktionsteilung zwischen der Ausübung des richterlichen Amtes und der Justizverwaltung als Behörde gerecht werde. Es sei ein vollständiger Ermessensausfall bei der Bestimmung der Zuständigkeit für die Beurteilung festzustellen; der Antragsgegner habe z. B. nicht in Erwägung gezogen, den Präsidenten oder die Präsidentin eines anderen obersten Landesgerichts mit der Beurteilung zu betrauen und die mit Verfassungsrang ausgestatteten Rechtsgüter zu einem schonenden und gebotenen Ausgleich zu bringen.
Der Auswahlentscheidung ermangele es zudem an einer ausreichenden Dokumentation, aus welchen Gründen der Antragsgegner sich zur Bestimmung des Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stelle der Anforderungen unter Punkt 2.4 der einschlägigen Beurteilungsrichtlinie bedient habe, obgleich das zugrunde gelegte Anforderungsprofil nach dem Wortlaut der Richtlinie hinsichtlich der ausgeführten Parameter ausdrücklich bei der "Leitung eines Gerichts" nicht für die Leitung eines oberen Landesgerichts gelte, wozu das Hessische Landessozialgericht unstreitig zu zählen sei. Eine nachvollziehbare Begründung für das gleichwohl herangezogene Anforderungsprofil sei auch nicht verzichtbar. Nur eine Begründung, die den Voraussetzungen des Art. 33 Abs. 2 GG in diesem Belang durch die erforderliche Transparenz Rechnung trage, versetze den Bewerber oder die Bewerberin in den Stand, zu beurteilen, welche Anforderungen zu erfüllen seien und würde überdies den Beurteilenden mit dem notwendigen Rüstzeug versehen, eine diesen Ansprüchen genügende Beurteilung zu erstellen.
Schließlich werde in der Beurteilung der Antragstellerin nicht dargelegt und es sei auch nicht ersichtlich, auf welche Beurteilungsbeiträge sich der Antragsgegner stütze und woran sich seine Bewertung orientiere. Der Umstand, dass als Grund für den nicht vorgenommenen Einzelvergleich hinsichtlich der Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsmerkmale zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen das statushöhere Amt des Beigeladenen angeführt werde, trage aus mehreren Gründen die Auswahlentscheidung nicht. Der Beigeladene habe kein höheres Statusamt, da er nach der Besoldungsgruppe B 3 besoldet werde und lediglich für die zusätzliche Aufgabe des Präsidenten des Justizprüfungsamtes, welches kein Amt im Sinne des Hessischen Besoldungsgesetzes sei, eine Amtszulage erhalte. Der Antragsgegner habe weiterhin nicht dargelegt, inwieweit der Beigeladene im Vergleich zur Antragstellerin unter Ansehung der strukturell unterschiedlichen Einstufung der R- und der B-Besoldung sich in einem nach objektiven Anhaltspunkten bestimmten Rahmen für das angestrebte Amt besser eigne. Der Antragsgegner habe verkannt, dass es in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung geklärt sei, dass es auch bei der - hier allerdings nicht zur Anwendung kommenden - Annahme eines höheren Statusamtes bei der Beförderungskonkurrenz zwischen Beamten und Richtern auf den Einzelfall ankomme und eine schematische, allein am Gewicht des in einem höheren Statusamt erzielten Gesamtprädikats orientierte Auswahlentscheidung die Orientierung am Einzelfall nicht außer Acht lassen dürfe. Soweit zusätzlich die Bewährung des Beigeladenen mit der "Leitung einer obersten Landesbehörde" angeführt werde, sei dies organisationsrechtlich fraglich, weil aus dem Fehlen einer fachlich übergeordneten Behörde nicht auf die erfolgte Einstufung des Justizprüfungsamtes als oberste Landesbehörde geschlossen werden dürfe. Hinsichtlich der fachlichen Beurteilung des Beigeladenen seien zudem ungeprüft die beamtenrechtlichen Beurteilungselemente auf die Merkmale des Anforderungsprofils der für Richterämter geltenden Richtlinie übertragen worden. Die für einen aussagekräftigen Vergleich erforderliche Bestimmung der Anteile der herausgehobenen Tätigkeiten zu den sonstigen Verrichtungen sei nicht nachvollziehbar begründet. Die Zuordnung zu den Leistungs- und Befähigungsmerkmalen sei diffus und trage nicht den Schluss auf das Gesamturteil.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen,
die im Justiz-Ministerialblatt für Hessen vom 01.01.2015, S.31, Nr.5 ausgeschriebene Stelle für die Präsidentin oder den Präsidenten des Hessischen Landessozialgerichts Darmstadt (R 7) vor Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Auswahlvermerk eine umfassende Abwägung anhand der aktuellen Beurteilungen zu den ausschlaggebenden Anforderungsmerkmalen der ausgeschriebenen Stelle zugrunde liege. Das Auswahlverfahren sei nicht gesteuert worden, Gründe für eine Befangenheit der federführenden Beamtin seien nicht zu erkennen. Ohnedies sei die Rüge der Befangenheit nicht unverzüglich erhoben worden und demnach verfristet. Bewertungen zu einem abgeschlossenen Verfahren, die zudem auf Mutmaßungen beruhen würden, seien für das vorliegende Auswahlverfahren ohnedies ohne Belang.
Die dienstliche Beurteilung sei ordnungsgemäß der Antragstellerin bekannt gegeben und inhaltlich nicht beanstandet worden. Die Zuständigkeit des Antragsgegners für die Beurteilung der Antragstellerin sei auf der zutreffend benannten Rechtsgrundlage erfolgt. Für dienstliche Beurteilungen sei nach Punkt III, Nr.1 der einschlägigen Beurteilungsrichtlinie der Dienstvorgesetzte zuständig. Ausschließlich auf Beurteiler im Richteramt abzustellen sei aus den genannten Gründen nicht möglich gewesen und werde auch vom Wortlaut der Beurteilungsrichtlinie nicht gedeckt. Die Antragstellerin sei mit Schreiben vom 27. September 2013 hiervon unterrichtet worden und habe sich rügelos durch die Vorlage der angeforderten Unterlagen - hauptsächlich statistisches Material - darauf eingelassen. Die jetzt erhobene Rüge sei daher verwirkt.
Der Beigeladene habe sich auch aus einem höheren Statusamt beworben. Die auf der Grundlage des Juristenausbildungsgesetzes gewährte Amtszulage werde für die "Leitungsverantwortung für zentrale Gebiete der hessischen Justiz" gewährt und werde nur wegen Besonderheiten des Gesetzgebungsgangs gesondert ausschließlich im Juristenausbildungsgesetz und nicht im hessischen Besoldungsgesetz geregelt. Die überlegene Leitungsverantwortung des Beigeladenen ergebe sich weiterhin aus der personellen Amtsausstattung, während die Antragstellerin als Präsidentin des Sozialgerichts A-Stadt mit der Verantwortung über eine eher kleinere Organisationseinheit betraut sei. Sowohl die Gewährung der Amtszulage wie auch die Verantwortung und die konkrete Tätigkeit des Beigeladenen rechtfertigten eine Einstufung der von ihm wahrgenommenen Funktion entsprechend der Besoldungsgruppe B 4.
Im Übrigen orientiere sich das Anforderungsprofil für das ausgeschriebene Amt rechtmäßig an Punkt 2.4 der geltenden Beurteilungsrichtlinien. Es spreche viel dafür, dass die Regelung, die Anforderungsmerkmale nicht bei der Besetzung eines oberen Landesgerichts heranzuziehen, als Öffnungsklausel für die Erstellung eines gesonderten Anforderungsprofils zu verstehen sei und nicht als Ausschluss der Möglichkeit, diese Anforderungen zum Maßstab für das vorliegende Auswahlverfahren heranzuziehen.
Zum weiteren Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Behördenakten des Antragsgegners Bezug genommen.
II
Das Begehren der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zur Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung entsprechend § 123 Abs. 1 S.1 VwGO zulässig.
Der Antrag ist auch begründet, weil die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen fehlerhaft ist und für die Antragstellerin die Möglichkeit besteht, in einem erneut und fehlerfrei durchgeführten Auswahlverfahren erfolgreich zu sein und die Entscheidung eilbedürftig ist.
Gemäß § 123 Abs. 1 S.1 VwGO ergeht eine einstweilige Anordnung, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts eines Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Diese Voraussetzungen sind gegeben.
Die Dringlichkeit der einstweiligen Anordnung - mithin der Anordnungsgrund - ist gegeben. Der Antragsgegner hat sich in dem streitgegenständlichen Auswahlverfahren für den Beigeladenen entschieden und beabsichtigt, ihm das höherwertige Amt zu übertragen und ihn in dieses Amt zu ernennen. Diese Ernennung würde die Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin unmöglich machen, jedenfalls aber maßgeblich zu erschweren. Denn ein in einem Auswahlverfahren unterlegener Bewerber kann in einem Hauptsacheverfahren nur dann gegen die Ernennung des für die Stelle ausgewählten Bewerbers vorgehen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs.4 S.1 GG daran gehindert war, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (BVerwG, U. v. 04.11.2010 -2 C 16.09- , Rnr. 27). Deshalb muss der unterlegene Bewerber, will er die endgültige Erledigung des Bewerbungsverfahrens zu seinen Ungunsten verhindern, vor der Ernennung des Bewerbers den Weg des einstweiligen Rechtschutzes beschreiten.
Ein Anordnungsanspruch, also ein im Eilverfahren zu sicherndes Recht der Antragstellerin, ist ebenfalls glaubhaft gemacht worden. Das Auswahlverfahren und die auf ihm beruhende Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen verletzen die Antragstellerin in ihrem verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 Verfassung des Landes Hessen und einfachgesetzlich durch § 10 Abs. 1 HBG i. V. m. § 9 BeamtStG, § 11 Abs. 1 S.1 HGlG gewährleisteten Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und Leistung.
Formale Fehler des Auswahlverfahrens können allerdings nicht festgestellt werden. Der Antragsgegner hat die Stelle unter Angabe eines Anforderungsprofils ausgeschrieben. Er hat sowohl die örtliche als auch die besondere Frauenbeauftragte und auch den Präsidialrat der Gerichtsbarkeit im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen befasst, diese Stellen und Gremien mithin mit der Personalangelegenheit angehört und beteiligt.
Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen verletzt jedoch den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin.
Bei der Auswahlentscheidung hatte der Antragsgegner im Rahmen seiner Ermessensausübung all das zu berücksichtigten, was für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerberinnen und Bewerber im Hinblick auf das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle bedeutsam ist, einschließlich des gesamten Inhalts der jeweiligen Personalakte. Hierbei musste der Antragsgegner im Rahmen sachgerechter Beurteilung darüber entscheiden, welchen Gesichtspunkten er bei der Besetzung der Stelle das größere Gewicht beimisst und welchen Bewerber oder welche Bewerberin er auf der Grundlage des Anforderungsprofils als die für die Wahrnehmung des zu vergebenden Amts am besten geeignete Person erachtet, solange er dadurch in hinreichender Weise das Prinzip der Bestenauslese beachtete.
Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, wer am besten für einen Beförderungsdienstposten geeignet ist, kann im Hinblick auf den Beurteilungsspielraum des für die Ernennung zuständigen Organs gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden. Die Auswahl muss auf der Bewertung der durch Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG vorgegebenen persönlichen Merkmale beruhen, die in Bezug zu dem Anforderungsprofil des jeweiligen Dienstpostens zu setzen sind, da an ihm die Qualifikation für das zu besetzende Amt gemessen wird (BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 8.10.2007 - 2 BvR 1846/07 u. a. - NVwZ 2008, 69, 70; 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265, 270 f.). Erst dieser Vergleich ermöglicht die Prognose, dass der in Betracht kommende Beamte den nach der Dienstpostenbeschreibung anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht werden und damit für ein höherwertiges Statusamt geeignet sein wird (BVerwG, U. v. 16.8.2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58, 59 f.; B. v. 16.12.2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1, 3 f. Rn. 42; U. v. 3.3.2011 - 5 C 16.10 - NJW 2011, 2453, 2454 Rn. 21; v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer BeamtStG § 9 Rn. 350 m.w.N.).
Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils eines Dienstpostens legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Er legt - ausgehend von den auf dem Dienstposten wahrzunehmenden Aufgaben - objektiv die Kriterien fest, die der künftige Inhaber dieses Dienstpostens erfüllen muss. An diesen Kriterien (Anforderungen) werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber des Dienstpostens gemessen, um dessen optimale Besetzung zu gewährleisten (BVerwG U. v. 3.3.2011, a.a.O.). Ob der Dienstherr diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfang gerichtlicher Kontrolle (BVerwG U. v. 16.8.2001, a.a.O.; v. Roetteken a.a.O. Rn. 353 m.w.N.). Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Unter dieser Voraussetzung bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst (BVerwG U. v. 16.8.2001, a.a.O.; B. v. 16.12.2008, a.a.O. m.w.N.). Allerdings unterliegt die inhaltliche Bewertung der Eignung eines Bewerbers im Hinblick auf das Anforderungsprofil nur einer eingeschränkten Nachprüfung, weil insoweit der Ermessens- und Beurteilungsspielraum für die Qualifikationsfeststellung zum Tragen kommt (BVerwG B. v. 16.12.2008, a. a. O.).
Der Auswahl des Beigeladenen liegt ausweislich des Auswahlvermerks die Entscheidung des Antragsgegners zugrunde, die Antragstellerin wegen ihres statusniedrigeren Amtes ungeachtet des ihr zuerkannten formal gleichwertigen Gesamtprädikats aus dem Einzel- oder Binnenvergleich mit den weiteren Bewerbern, auf dessen Ergebnis sodann die Auswahlentscheidung maßgebend gestützt wurde, auszuschließen und ihre Leistungen und Befähigung allein im Hinblick auf den Umstand, dass ihr dieses Gesamtprädikat für ein statusniedrigeres Amt zuerkannt wurde, als gegenüber denjenigen der übrigen Bewerber nicht gleichwertig einzuschätzen. Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Dabei dürfte allerdings die Einschätzung des Antragsgegners, der Beigeladene befinde sich gegenüber der Antragstellerin in einem höheren Statusamt, jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden sein. Das Hauptamt des Beigeladenen ist zwar dasjenige eines Leitenden Ministerialrats, Besoldungsgruppe B 3, und damit statusrechtlich im Ansatz demjenigen der Antragstellerin vergleichbar. Damit hat es jedoch in statusrechtlicher Hinsicht hier nicht sein Bewenden. Zu berücksichtigen ist vielmehr auch die Wahrnehmung des Nebenamts, die Funktion des Präsidenten des Justizprüfungsamts. Sie berührt unmittelbar zwar nur das Amt im funktionellen Sinn, das im Fall des Beigeladenen um die Funktion der Leitung einer Behörde erweitert wurde. Aufgrund der gesetzlichen Regelung in § 3 Abs. 3 S. 2 Juristenausbildungsgesetz (i. d. F. vom 15. März 2004 (GVBl I S.158), zuletzt geändert durch Art. 23 Zweites Dienstrechtsmodernisierungsgesetz vom 27. Mai 2013 (GVBl. S.158); im ff.: JAG) erhält der Beigeladene jedoch eine Amtszulage in Höhe von 5% des Grundgehalts der Besoldungsgruppe B 4, da er die Aufgabe nicht neben einem gleich oder höher besoldeten Hauptamt wahrnimmt.
Infolgedessen kann er zwar statusrechtlich - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - nicht einem Beamten gleichgestellt werden, der ein Amt der Besoldungsgruppe B 4 innehat. Allein die Anknüpfung der Bemessung der Zulage an der Besoldungsgruppe B 4 lässt nämlich sein Amt nicht zu einem nach dieser Besoldungsgruppe eingestuften Amt im statusrechtlichen Sinn erstarken; es handelt sich vielmehr lediglich um einen bloßen Berechnungsfaktor. Die gesetzliche Gewährung der Amtszulage hat aber insofern Auswirkungen auf das Amt im statusrechtlichen Sinn, als die Amtszulage als Bestandteil des Grundgehalts gilt (§ 45 Abs. 2 Satz 2 HBesG), welches seinerseits - neben der Zugehörigkeit zu einer Laufbahn oder Laufbahngruppe, der abstrakten Amtsbezeichnung und der Zuordnung zu einer Besoldungsgruppe - die Zugehörigkeit zu einem statusrechtlichen Amt prägt. Für den Beigeladenen bedeutet dies, dass in dem für die Bewerbung maßgeblichen Zeitraum seiner Beurteilung vom 01. Juli 2014 bis zum 12. August 2015 nicht nur die Amtszulage faktisch die aus seinem Hauptamt zu gewährende Besoldung erhöht, sondern dass bei der Erstellung seiner dienstlichen Beurteilung zu berücksichtigen war, dass er sich gegenüber der Antragstellerin in einem anderen, höherwertigen statusrechtlichen Amt befand, nämlich in einem nach Besoldungsgruppe B 3 mit Amtszulage besoldeten Amt.
Es kann offen bleiben, ob dem Antragsgegner des Weiteren darin zu folgen ist, dass das Amt des Beigeladenen demjenigen der weiteren Bewerber vergleichbar ist, was für die Auswahlentscheidung maßgebend war, aber erheblichen rechtlichen Bedenken begegnet. Aus den dargelegten Gründen kann das statusrechtliche Amt, welches der Beigeladene innehat, nämlich nicht ohne weiteres als dem statusrechtlichen Amt der beiden übrigen Bewerber vergleichbar erachtet werden. Darauf kommt es jedoch für die Entscheidung nicht an, da die Einschätzung des Antragsgegners im Verhältnis zwischen dem Beigeladenen und der Antragstellerin zumindest im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden ist.
Gleichwohl war es dem Antragsgegner verwehrt, allein aus diesem Umstand zu schließen, dass die für die Antragstellerin erstellte Beurteilung ungeachtet des formal gleichwertigen, nämlich des besten Gesamtprädikats der jeweils möglichen Bewertungen geringer zu gewichten sei als die für den Beigeladenen erstellte Beurteilung und dass die Antragstellerin in den weiteren, für die Auswahlentscheidung maßgebenden Vergleich der Beurteilungen nach Maßgabe der einzelnen Beurteilungsmerkmale auf der Grundlage des Anforderungsprofils nicht einzubeziehen sei.
Zutreffend aus den vom Antragsgegner dargelegten Gründen für die Beurteilungskompetenz in Bezug auf die Antragstellerin und in nicht zu beanstandender Weise hat der Antragsgegner bei der Ausschreibung der streitgegenständlichen Stelle die Richtlinie "Dienstliche Beurteilung der Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte" (RdErl. des HMdJIE vom 19.04.2012, JMBl. 2012, 196, im ff.: Beurteilungsrichtlinie) zugrunde gelegt, in der nach Punkt 2.4 der o. b. Beurteilungsrichtlinie das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle als Maßstab festgelegt wurde. Die Beurteilungsrichtlinien kommen daher in Gänze zur Anwendung. Wenn der Dienstherr - wie hier - Verwaltungsvorschriften über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen hat und diese auch praktiziert, hat das Gericht zu prüfen, ob im konkreten Fall die Richtlinien eingehalten worden sind und ob die Richtlinien selbst mit höherrangigem Recht in Einklang stehen (BVerwG, Urteil v. 24. November 1994 - 2 C 21/93 - , Rnr. 14).
Dabei hat der Antragsgegner zwar hinreichend aktuelle Beurteilungen sowohl für die Antragstellerin als auch für den Beigeladenen zugrunde gelegt, wobei vergleichbare und vor allem hinsichtlich des Endes der Beurteilungszeiträume identische Zeitpunkte vorliegen (vgl dazu: HessVGH, Beschluss vom 29. Januar 2016 - 1 B 1511/15 - S. 15 EA). Die Antragstellerin wurde im Zeitraum vom 13. Dezember 2013 bis zum 12. August 2015 dienstlich beurteilt. Dabei hat der Antragsgegner bei der Antragstellerin von seiner nach Punkt IV Nr. 4, S. 2 Beurteilungsrichtlinie eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht, ein Gesamturteil auf das ausgeübte Amt und (gesondert) auf das angestrebte Amt abzugeben.
Diese gesonderte Bewertung erfolgte bei dem Beigeladenen ebenfalls, allerdings nicht auf der Grundlage der Beurteilungsrichtlinie, denn der Beigeladene gehört nicht zu dem von der Beurteilungsrichtlinie erfassten Personenkreis. Diese Form der Bewertung ergibt sich aber aus dem Charakter der Anlassbeurteilung für ein Beförderungsamt, die regelmäßig eine Prognose über die voraussichtliche Bewährung des Bewerbers im angestrebten höheren Statusamt umfasst (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 -, Rnr. 37).
Ungeachtet dessen hätte der Antragsgegner bei seinen Auswahlerwägungen in einem ersten Schritt die Vergleichbarkeit der Beurteilungen prüfen und begründen müssen, liegen ihnen doch nicht die gleichen Rechtsgrundlagen und mithin auch nicht - jedenfalls nicht ohne weiteres - die gleichen Beurteilungsmaßstäbe zugrunde. Erst auf der Grundlage solcher, hier indessen nicht angestellter Erwägungen hätte der Antragsgegner die Beurteilungen, insbesondere die Gesamtprädikate, ohne sonstige Erwägungen einander gegenüberstellen dürfen, wie er es ausweislich des Auswahlvermerks getan hat. Insoweit erweist sich die Betätigung des Auswahlermessens als defizitär. Der Antragsteller hätte erwägen müssen, inwiefern die für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten - wie dem Beigeladenen - geltenden Maßstäbe denjenigen vergleichbar sind, die sich aus der genannten Beurteilungsrichtlinie für die Beurteilung der Richterinnen und Richter ergeben. Daran fehlt es, sodass es auch an der Nachvollziehbarkeit der Einschätzung des Antragsgegners fehlt, die Beurteilungen und die in ihnen vergebenen Gesamtprädikate seien ohne weiteres vergleichbar.
Auch aus einem weiteren Grund erweist sich die Einschätzung als fehlerhaft, allein aufgrund der Wahrnehmung unterschiedlicher Statusämter durch die Antragstellerin und den Beigeladenen ergebe sich trotz der ihnen zuerkannten gleichen Gesamtprädikate ein Leistungs- und Eignungsvorsprung des Beigeladenen. Insoweit fehlt es nämlich nicht nur an Erwägungen zur Vergleichbarkeit der Beurteilung nach beamtenrechtlichen Maßstäben im Verhältnis zu der für die Antragstellerin allein in einem Richteramt erstellten Beurteilung. Der Antragsgegner hat vielmehr seine Einschätzung, die Beurteilung für den Beigeladenen sei als höherwertig anzusehen, ausweislich des Auswahlvermerks maßgebend auf die Erwägung gestützt, das von ihm bekleidete Amt sei statusrechtlich einem Amt der Besoldungsgruppen B 4 bzw. R 4 gleichwertig. Dies ist jedoch nicht der Fall, wie bereits dargelegt wurde. Es hätte mithin qualifizierter Darlegungen bedurft, in welcher Weise die statusrechtlichen Ämter der Antragstellerin und des Beigeladenen einander entsprechen oder voneinander in beachtlicher Weise abweichen. Zudem hätte es sodann weiterer konkreter Erwägungen zu den qualitativen Unterschieden der am Maßstab der unterschiedlichen statusrechtlichen Ämter erstellten Beurteilungen bedurft, allerdings unter Zugrundelegung des Umstands, dass das vom Beigeladenen bekleidete Amt nicht - wie vom Antragsgegner angenommen - einem Amt der Besoldungsgruppe B 4 entspricht, sondern einem Amt nach Besoldungsgruppe B 3 mit Amtszulage. Ob auf dieser Grundlage die Gesamtprädikate sich tatsächlich in dem vom Antragsgegner unterstellten Umfang voneinander abheben mit der Folge, dass die für die Antragstellerin erstellte Beurteilung bei den weiteren Auswahlerwägungen im Rahmen des angestellten Binnenvergleichs allein aus diesem Grund unberücksichtigt bleiben durfte, konnte nur im Rahmen einer ordnungsgemäßen Betätigung des Auswahlermessens des Dienstherrn festgestellt werden, an der es hier jedoch fehlt, da die Erwägungen des Antragsgegners zu Unrecht auf der Einschätzung beruhen, der Beigeladene bekleide ein der Besoldungsgruppe B 4 entsprechendes Amt. Damit leidet die Auswahlentscheidung an einem Ermessendefizit und erweist sich insoweit als rechtsfehlerhaft.
Hinzu kommt, dass auch die weiteren, gleichsam hilfsweise angestellten Erwägungen zur Rechtfertigung des Ausschlusses der Antragstellerin aus dem weiteren Eignungsvergleich an einem Rechtsfehler leiden. Der Antragsgegner bezieht sich dabei nämlich nicht auf das statusrechtliche Amt des Beigeladenen, sondern maßgebend auf die nur im Nebenamt ausgeübte Leitung des Justizprüfungsamts. Der Beigeladene kann folglich statusrechtlich entgegen der dadurch zum Ausdruck gebrachten Auffassung des Antragsgegners nicht als mit Leitungsaufgaben in einer obersten Landesbehörde beauftragter Beamter angesehen werden. Dies mag in einem - hier jedoch gerade nicht angestellten - Binnenvergleich der Beurteilungen von Bedeutung sein, nicht aber im Rahmen der Gewichtung der Gesamtprädikate im Hinblick auf das innegehaltene Statusamt.
Dem Antragsgegner ist zwar im Ansatz darin zu folgen, dass ein Einzel- oder Binnenvergleich unter detaillierter vergleichender Abwägung der einzelnen Beurteilungsmerkmale nach Maßgabe des Anforderungsprofils nur dann durchzuführen ist, wenn dem Gesamtvergleich keine nach Maßgabe des Gesamtprädikats wesentlich gleichen Beurteilungen zugrunde liegen (BVerfG, Beschluss vom 04.10.2012 - 2 BvR 1120/12 - m. w. N. aus der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte). Diese Entscheidung, auf die sich der Antragsgegner zur Begründung des Ausscheidens der Antragstellerin in dem Auswahlvermerk beruft, trägt der richtigen Einschätzung Rechnung, dass mit dem höheren Statusamt regelmäßig ein Mehr an Verantwortung bis hin zu einem auch für eine Auswahlentscheidung maßgebenden Qualifikationsunterschied verbunden ist, wofür die Besoldungsstufe Indiz ist und hinsichtlich der Befähigungs-, Leistungs- und Eignungsmerkmale bereits von vornherein eine unterschiedliche Bewährung der Bewerber zugrunde liegt, welche den unmittelbaren Vergleich verzerren oder beliebig machen würden (BVerfG, a.a.O., Rnrn. 13 u. 17, ).
Dieser Ausschluss vom Gesamtvergleich findet in dem vorliegenden Auswahlverfahren allerdings nicht Anwendung, weil die Antragstellerin und der Beigeladene sich in unterschiedlichen, miteinander nicht unmittelbar vergleichbaren Ämtern bewährt haben. Es fehlt an einer plausiblen Darlegung im Auswahlvermerk dafür, dass die zugrunde gelegten Beurteilungen wesentlich ungleich sind. Eine entsprechende Darlegung drängt sich aber geradezu auf, weil auch der Antragsgegner davon ausgeht, dass die konkret wahrgenommenen Ämter im statusrechtlichen Sinne nicht in einer Beförderungshierarchie zu einander stehen. Insoweit indiziert die unterschiedliche Besoldung nicht ein unterschiedliches Mehr an Verantwortung; für die Annahme eines Qualifikationsunterschiedes gibt es überdies keine Anhaltspunkte. In diesem Zusammenhang dürfte die Antragstellerin zu Recht die Einstufung des Justizprüfungsamts als oberste Landesbehörde rügen. Jedenfalls hat der Antragsgegner diese Einstufung nicht näher begründet. Aus dem Umstand, dass das Justizprüfungsamt die einzige mit den Aufgaben der staatlichen Pflichtfachprüfung und die zweite juristische Staatsprüfung betraute Behörde ist, erschließt sich diese Einstufung nicht unmittelbar. Hierauf weist auch das Fehlen eines gestuften Behördenaufbaus hin, was regelmäßig ein Anzeichen für den Rang einer Behörde an der Spitze oder unten ist und zu entsprechenden Kontroll- und Steuerungsbefugnissen gegenüber nachgeordneten Behörden führt.
Diese Auslegung dürfte auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Bestand haben, ohne dass es auf eine Ausnahme ankommt, welche das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich zulässt, wenn zwingende Gründe vorliegen. Es ist nicht davon auszugehen, dass diese Rechtsprechung ohne weiteres auf die vorliegende Sachlage übertragbar ist. Die Entscheidung des BVerfG erging zu einem Bewerbungsverfahren zwischen zwei Richtern in einem unterschiedlichen Statusamt, welche nach den der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Beurteilungsrichtlinien unterschiedliche Befähigungsanforderungen im ausgeübten Amt entsprechend ihrer Funktion erfüllten, worauf das Bundesverfassungsgericht in der seine Entscheidung wesentlich tragenden Begründung hinweist (BVerfG, a.a.O., Rnr.16, ). Diese von dem Bundesverfassungsgericht angestellten Erwägungen können nur im Kontext seiner bisherigen Rechtsprechung gesehen werden, wonach es nicht für sich ausreicht, dass ein höheres Statusamtes - im entschiedenen Fall im Bereich der Rechtsprechungstätigkeit - bei der Auswahlentscheidung einen Leistungs- und Eignungsvorsprung in jedem Fall verbürgt (BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - Rnr. 13 ff.; ). So liegt die Sachlage hier. In einer Konstellation, in dem die Antragstellerin sich aus dem Richteramt heraus bewirbt und der Beigeladene Beamter ist sind entsprechende Unterschiede nach der Funktion nicht über den Weg des höheren Statusamtes gleichsam auf einen Nenner zu bringen. Die Aufgabenwahrnehmung ist wesentlich ungleich. Die Feststellungen des Antragsgegners im Auswahlvermerk hinsichtlich dieser unterschiedlichen Aufgaben und ihrer Wertigkeit tragen nicht den Schluss, dass ein Gesamtvergleich nicht möglich ist. Die Antragstellerin als Präsidentin eines hessischen Sozialgerichts, nach Einschätzung des Antragsgegners einer "relativ kleinen Organisationseinheit", fällt gegenüber dem Beigeladenen gerade hinsichtlich der Befähigungsmerkmale nach Punkt 2.4 der Beurteilungsrichtlinien im ausgeübten Amt - das ist schließlich der Maßstab der Beurteilung der Antragstellerin - nicht auf eine Weise ab, welche die Durchführung eines ergebnisoffenen Gesamtvergleichs hindern würde. Dies folgt zusätzlich daraus, dass die Befähigungsmerkmale im ausgeübten Amt der Antragstellerin identisch sind mit dem Anforderungsprofil im angestrebten Amt.
Der Antragsgegner hat als unterliegender Beteiligter die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anzuordnen, da dieser sich nicht durch einen eigenen Antrag einem Verfahrensrisiko ausgesetzt hat, § 154 Abs. 3 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1, 6 GKG. Zugrunde gelegt wurde ein Viertel des Jahresbetrages der für das streitgegenständliche Amt der Besoldungsgruppe R 7 zu zahlenden Bezüge. Nach der Grundgehaltstabelle der Anlage IV - gültig ab 01.04.2014 - zum Hessischen Besoldungsgesetz errechnet sich danach der als Streitwert festgesetzte Betrag (3 x 8.923,23 Euro).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 Abs. 3 JAG
§ 3 Abs. 5 S.3 HBG
§ 123 Abs. 1 S.1 VwGO
§ 10 Abs. 1 HBG
§ 11 Abs. 1 S.1 HGlG
§ 45 Abs. 2 Satz 2 HBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1, 6 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs.4 S.1 GG
Art. 134 Verfassung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 69, 70
BVerwGE 115, 58, 59
BVerwGE 133, 1, 3
NJW 2011, 2453, 2454
9 L 4059/14
2 C 16.09
2 BvR 1846/07
2 BvR 2457/04
2 A 3.00
1 WB 39.07
5 C 16.10
2 C 21/93
1 B 1511/15
2 A 1.14
2 BvR 1120/12
2 BvR 2470/06