Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-09-21, Aktenzeichen 6 Sa 1063/11

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 15.06.2011 - 2 Ca 379/10 - wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 15.06.2011 - 2 Ca 379/10 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 54.334,18 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz auf 11.386,77 € seit dem 28.12.2010 und weitere 42.947,41 € seit dem 01.02.2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger ausgehend von einem Streitwert in Höhe von 56.126,76 € zu 3 % und die Beklagte zu 97 % zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger ausgehend von einem Streitwert in Höhe von 62.539,79 € zu 13 % und die Beklagte zu 87 % zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Entgeltansprüche des Klägers aus dem Gesichtspunkt „Equal-Pay“ für den Zeitraum vom 01.01.2007 bis 31.12.2010.
Der am 00.00.1960 geborene Kläger verfügt über eine Ausbildung als Facharbeiter für Warenbewegung und als Berufskraftfahrer.
Gegenstand des Betriebes der Beklagten ist die Arbeitnehmerüberlassung. Sie beschäftigt ca. 1.300 Arbeitnehmer. Der Kläger ist seit dem 27.10.2003 für die Beklagte tätig und zwar auf Grundlage des Anstellungsvertrages vom 21.02.2005. Dieser beinhaltet u. a. nachstehende Regelungen:
„1. Gegenstand und Bezugnahme auf Tarifvertrag
…
Absatz 3
Der Mitarbeiter ist eingestellt als kaufmännische Angestellte/r.
Absatz 5
Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses Arbeitsvertrages bestimmen sich nach den nachstehenden Regelungen sowie nach den zwischen der Interessengemeinschaft Nordbayrischer Zeitarbeitsunternehmen e.V. (INZ) und der Tarifgemeinschaft Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag (MTV), Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BeschSiTV).
Absatz 6
Der Arbeitgeber ist berechtigt, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Mitarbeiter die vorgenannten Tarifverträge jeweils für die Zukunft durch solche zu ersetzen, die von einem anderen für den Arbeitgeber zuständigen Arbeitgeberverband geschlossen wurden (Tarifwechsel kraft Inbezugnahme). Dies gilt insbesondere bei einer Fusion der Interessengemeinschaft Nordbayrischer Zeitarbeitsunternehmen e.V. (INZ). In diesem Fall treten die von diesem anderen Arbeitgeberverband geschlossenen Tarifverträge hinsichtlich sämtlicher Regelungen dieses Arbeitsvertrages an die Stelle der vorgenannten Tarifverträge.
14. Ausschluss von Ansprüchen
Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, sind ausgeschlossen, wenn sie nicht innerhalb von 2 Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftliche geltend gemacht worden sind; dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten.
…“
Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf Blatt 5 bis 12 der Gerichtsakte Bezug genommen.
Der Kläger wurde von der Beklagten während der gesamten bisherigen Vertragsdauer bei der Firma R. GmbH in O-Stadt im sogenannten Kombi-Außendienst eingesetzt. Wegen der vom Kläger im Rahmen des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten im Jahre 2007 erhaltenen Vergütung wird auf die Gehaltsabrechnungen der Beklagten für das Jahr 2007 gemäß Blatt 62 bis 64 der Akten, wegen der erhaltenen Vergütung im Jahre 2008 auf die von der Beklagten erstellten Gehaltsabrechnungen gemäß Blatt 91 bis 103 der Akten, wegen der im Jahr 2009 erhaltenen Vergütung auf die von der Beklagten erstellten Gehaltsabrechnungen gemäß Blatt 106 bis 120 der Akten und wegen der im Jahr 2010 von der Beklagten erhaltenen Vergütung auf die Abrechnungen gemäß Blatt 123 bis 139 der Akten Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 29.06.2010 (vgl. Bl. 177 d. A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass ab dem 01.01.2010 auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes (CGB) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden würden.
Mit Schreiben vom 03.06.2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass ab dem 01.05.2011 die Tarifverträge BZA/DGB Anwendung finden würden.
Mit Schreiben vom 28.06.2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31.08.2011 verbunden mit dem Angebot, dieses ab dem 01.09.2011 unter Anwendung des Tarifvertrages BZA/DGB fort zu setzen. Hiergegen erhob der Kläger Änderungskündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Osnabrück (2 Ca 263/11). Mit Urteil vom 23.11.2011 hat das Arbeitsgericht der Änderungskündigungsschutzklage stattgegeben. Die hiergegen von der Beklagte beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingelegt Berufung (6 Sa 113/12) ist mit Urteil vom 21.09.2012 zurückgewiesen worden.
Unter 29.06.2011 begehrte der Kläger von der Firma R. AG Abteilung Grundsatzfragen/Berichtswesen Auskunft gemäß §13 AÜG über die Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf die Vergütung die die R. GmbH vergleichbaren Arbeitnehmern im Kombi-Außendienst gewähr. Er wies in diesem Schreiben darauf hin, dass er bei der Beklagten als Leiharbeitnehmer beschäftigt sei und seit Beginn seiner Tätigkeit im Oktober 2003 bei der Firma R. GmbH in O-Stadt im Kombi-Außendienst eingesetzt werde (vgl. Bl. 502 und 503 d. A.).
Hierauf reagierte die R. AG mit drei Schreiben. Zunächst mit demjenigen vom 04.07.2011 (vgl. 271 d. A.), in welchem sie dem Kläger „in Erfüllung ihrer Auskunftsverpflichtung“ folgende Informationen erteilte:
„Wenn wir die Aufgabe hätten, sie einzugruppieren, entspräche Ihre aktuelle Tätigkeit der Eingruppierung B2/ Basis nach MTV.
Die Grundvergütung wird 13-mal je Jahr gezahlt, zudem gibt es eine Sonderzahlung einmalig je Jahr.
Die Spesen und Fahrtkosten werden entsprechend der individuellen Aufwendungen nach der gültigen Reisekostenregelung der R. vergütet. Zur Einsicht haben wir eine Abschrift des MTV der Tarifgruppe R. vom 27. März 2006 sowie den aktuellen Vergütungstarifvertrag und die Reisekostenordnung der R. als Anlage beigefügt.“
Sodann übersandte die R. AG dem Kläger das Aufgabenprofil seiner Tätigkeit, die er als AÜG-Kraft bei der R. GmbH ausübe. Wegen der Einzelheiten des Aufgabenprofils wird auf Blatt 273 bis 274 der Akte Bezug genommen. Unter dem 28.07.2011 korrigierte die Firma R. AG ihre Auskunft dahin gehend, dass die Grundvergütung nach der Tarifgruppe B2/Basis 2.831,00 € und die Sonderzahlung 335,00 € betrage. Darüber hinaus bestätigte die Firma R. AG dem Kläger, dass sie ihn als AÜG-Kraft für 40 Stunden in der Woche von seinem Arbeitgeber anfordere (vgl. Bl. 275 d. A.).
Mit Beschluss vom 22.06.2006 ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers vorm Amtsgericht B-Stadt - 86 IK 39/05 - eröffnet worden. Zur Treuhänderin ist Frau Rechtsanwältin C. aus V-Stadt bestimmt worden.
Diese erklärte im Schreiben vom 14.09.2012 (vgl. Bl. 498 und 499 d. A.) Folgendes:
„ Es bestehen seitens der Unterzeichnerin keine Bedenken, dass die Ansprüche in den Verfahren 6 Sa 1063/11 und 6 Sa 113/12 weiterhin durch Herrn A. im eignen Namen geltend gemacht werden.
Bei beiden Verfahren handelt es sich zwar um Lohnansprüche aus Zeiträumen, die grundsätzlich in die Laufzeit in die Abtretungserklärung des § 286 InsO fallen (Ende der Laufzeit der Abtretungserklärung ist bekanntlich erst der 08.03.2012).
Da zugunsten der Insolvenzmasse allerdings lediglich etwaige sich aus den Nachzahlungen ergebende Pfändungsbeträge beansprucht werden können, ist die Unterzeichnerin damit einverstanden, dass die Ansprüche im Gänze durch Herrn A. im eignen Namen geltend gemacht werden und er insoweit auch Zahlung an sich selbst verlangen kann.“
Mit der am 30.12.2010 beim Arbeitsgericht Osnabrück eingegangenen Klage hat der Kläger die Beklagte zunächst auf Differenzvergütung für das Jahr 2007 in Höhe von 12.840,78 € brutto nebst Zinsen in Anspruch genommen. Diese Klage hat er mit dem am 21.02.2011 beim Arbeitsgericht Osnabrück eingegangenen Schriftsatz um 43.285,98 € nebst Zinsen im Hinblick auf Differenzvergütung für die Jahre 2008, 2009 und 2010 erweitert.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fänden keine Tarifverträge Anwendung, woraufhin die Beklagte dazu verpflichtet sei, an ihn die Vergütung zu zahlen, die vergleichbare Mitarbeiter der Firma R. für die vom Kläger geleisteten Tätigkeiten erhalten würden. Diese richte sich nach Vergütungsgruppe B2 des MTV RWE. Neben dem Ablesen von Zählerständen sei der Kläger auch für das Inkasso für R. Kunden zuständig gewesen. Dies sei der Schwerpunkt seiner Arbeit gewesen. Außerdem habe zu seinen Aufgaben die Abrechnung gehört und gegebenenfalls die Sperrung/Entsperrung von Strom- und Gasanlagen. Für die oben genannten Aufgaben setze sie Firma R. auch eigene Mitarbeiter ein, die auf Grundlage des Tarifvertrages Entgelt nach der Vergütungsgruppe B2 einschließlich Weihnachtsgeld, Sonderzuwendungen und eines Zuschlags von 150% für Feiertagsarbeit erhielten. Ab dem 01.11.2008 stehe dem Kläger darüber hinaus eine Vergütung auf Grundlage der Vergütungsgruppe B2, Erfahrungsstufe 1 zu. Bezüglich der Forderungsaufstellung des Klägers zu den Differenzansprüchen für das Jahr 2007 wird auf Blatt 76 der Akte, bezüglich des Jahres 2008 auf Blatt 104 der Akte, bezüglich des Jahres 2009 auf Blatt 121 der Akten und bezüglich des Jahres 2010 auf Blatt 140 der Akte Bezug genommen.
Der Kläger hat beantragt,
1. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für das Jahr 2007 12.840,78 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.12.2010 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Jahre 2008 bis 2010 43.285,98 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2011 zu zahlen
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat zunächst die Auffassung vertreten, dass sich die Vergütung des Klägers ausschließlich nach den einzelvertraglichen in Bezug genommenen Tarifverträgen richte. Aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 14.12.2010, wonach die CGZP nicht tariffähig sei, folge nicht, dass die von der CGZP abgeschlossenen Tarifverträge rechtsunwirksam seien. Außerdem handele es sich dabei lediglich um eine gegenwarts- und zukunftsbezogene Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP, die Rechtsverhältnisse der Vergangenheit und damit die hier streitigen Vergütungsansprüche nicht tangiere. Gegebenenfalls müsse das Gericht im Hinblick auf die Verhältnisse in der Vergangenheit den Rechtsstreit bis zur Klärung der Tariffähigkeit der CGZP in diesen Zeiträumen aussetzten. Zudem würden ab dem 01.01.2010 die Tarifverträge des AMP mit den Einzelgewerkschaften CGB gelten. Zum einen stellten diese Tarifverträge solche in der jeweils gültigen Fassung im Sinne von Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages dar. Zudem habe die Beklagte gemäß Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages in wirksamer Art und Weise von der Tarifwechselklausel Gebrauch gemacht. Hieraus ergebe sich auch, dass die im Tarifvertrag CGB enthaltene Ausschlussfrist von drei Monaten eingreifen würde, mit der Folge, dass sämtliche Ansprüche des Klägers verfallen seien. Eine wirksame Einbeziehung der dreimonatigen Ausschlussfrist der CGB Tarifverträge bzw. der Ausschlussfristen im Rahmen der CGZP Tarifverträge in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 09.07.2008 sei auch über Ziffer 14 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages erfolgt. Abgesehen davon würden einem Equal-Pay-Anspruch des Klägers zudem die Grundsätze des Vertrauensschutzes für den Arbeitgeber entgegenstehen. Unabhängig von der Frage einer etwaigen Geltung der Tarifverträge würde für den Kläger vorliegend allenfalls eine Vergütung nach Vergütungsgruppe A1 MTV-RWE in Betracht kommen, da mehr als eine betriebliche Einweisung für die Arbeit des Klägers als Ableser nicht erforderlich sei. Der Kläger habe die von ihm in Anspruch genommenen Merkmale für eine Eingruppierung in B2 nicht ansatzweise dargelegt, insbesondere nicht im Hinblick auf die geforderte abgeschlossene einschlägige Berufsausbildung. Auch sei für die in Vergütungsgruppe B2 geforderte nochmalige Heraushebung nichts vorgetragen. Die Forderungsaufstellungen des Klägers für die jeweiligen Jahre seien nicht als ausreichender Vortrag zu qualifizieren. Unberücksichtigt lasse der Kläger u. a., dass er gemäß seinem Arbeitsvertrag eine 35-Stundenwoche habe, während der MTV RWE von einer 38-Stundenwoche ausgehe.
Mit Urteil vom 15.06.2011 hat das Arbeitsgericht Osnabrück der Klage nur zu einem geringen Teil entsprochen und sie im Übrigen abgewiesen. Als begründet hat es die Klage betrachtet, soweit dem Kläger für die Jahre 2007 bis 2010 jeweils das Weihnachtsgeld und die Sonderzuwendungen gemäß MTV RWE auf der Basis der Vergütungsgruppe A1 im Gesamtumfang von 7.087,00 € brutto zustehe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf Blatt 7 bis 15 des Urteils bzw. Blatt 208 bis 212 der Gerichtsakte Bezug genommen.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 07.07.2011 zugestellt worden. Seine hiergegen gerichtete Berufung ist am 21.07.2011, seine Berufungsbegründung ist am 07.09.2011 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangen.
Dieses Urteil ist der Beklagten unter dem 12.07.2011 zugestellt worden. Ihre Berufung ist am 21.07.2011 und ihre Berufungsbegründung ist nach Fristverlängerung am 12.10.2011 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangen.
Der Kläger ist der Ansicht, dass ihm über die erstinstanzlich zugesprochenen 7.087,00 € brutto hinaus weitere 55.452,76 € brutto zustünden. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien habe in dem streitgegenständlichen Zeitpunkt kein Tarifvertrag Anwendung gefunden. Dementsprechend sei der Kläger nicht dazu verpflichtet gewesen, tarifvertragliche Ausschlussfristen zu wahren. Nach der Auskunft der R. AG stehe fest, dass die Tätigkeit des Klägers im Kombi-Außendienst der Tarifgruppe B2 MTV RWE unterfalle. Insbesondere das von der R. AG vorgelegte Aufgabenprofil mache hinreichend deutlich, dass der Kläger die Voraussetzungen für eine Vergütung nach Vergütungsgruppe B2 MTV RWE erfülle. Dabei sei nicht von entscheidender Bedeutung, ob der Kläger über eine einschlägige Ausbildung aufweise. Zum einen verfüge der Kläger über eine solche und zum anderen beschäftige der Entleiher andere Mitarbeiter im Aufgabengebiet des Klägers, ohne eine entsprechend einschlägige Ausbildung und vergüte diese gleichwohl nach Vergütungsgruppe B2, und zwar Herrn N. als gelernten Maurer, Herrn S1 als gelernten Maschinenschlosser und Herrn Heiner S2 als gelernten Gärtnermeister. Die Beklagte selbst habe den Kläger laut Arbeitsvertrag ausdrücklich als „kaufmännischen Angestellten“ eingestellt. Das tarifliche Richtbeispiel für den Sachbearbeiter 2 im Kombi-Außendienst sehe eine Eingruppierung nach Vergütungsgruppe B2 vor. Die Auskunft der R. AG sei in deren Eigenschaft als zuständige Personaladministration u. a. mit Zuständigkeit für den Entleiher, die R. GmbH, erteilt worden. Etwaige Differenzen bei der arbeitsvertraglich vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit im Vergleich zur tarifvertraglich geschuldeten wöchentlichen Arbeitszeit habe der Kläger dadurch ausgeglichen, dass er nur die von ihm tatsächlich erbrachte Arbeitszeit nach dem gemäß § 22 Ziffer 12 MTV RWE errechneten Stundensatz geltend mache. Den monatlichen Gehaltsabrechnungen der Beklagten seien für jeden Monat sowohl die Normal- sowie die Feiertags- als auch die Urlaubsstunden entnommen worden. Diese sei zur Grundlage der Vergleichsberechnung gemäß MTV RWE genommen worden unter Hinzurechnung eines Weihnachtsgeldes in Höhe eines Gehaltes und einer Sonderzuwendung in Höhe von 300,00 €. Hieraus ergebe sich für das Jahr 2007 ein Differenzanspruch des Klägers in Höhe von 14.117,72 €, für das Jahr 2008 in Höhe von 14.637,52 € brutto, für das Jahr 2009 in Höhe von 16.830,57 € brutto und für das Jahr 2010 in Höhe von 16.953,38 € brutto. Der Gesamtanspruch des Klägers belaufe sich auf 62.539,79 €. Hiervon abzuziehen sei der erstinstanzlich ausgeurteilte Betrag von 7.087,00 € brutto. Die offenen 55.452,79 € würden in der Berufungsinstanz weiter geltend gemacht unter Klageerweiterung im Umfang von 6.413,03 €.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 15.06.2011 - 2 Ca 379/10 - teilweise abzuändern
und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger über die erstinstanzlich zugesprochenen 7.087,00 € brutto hinaus weitere 55.452,79 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 11.146,78 € seit dem 28.12.2010, aus weiteren 37.897,98 € seit dem 01.02.2011 und weiteren 6.413,03 € seit dem 19.09.2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 15.06.2011 - 2 Ca 379/10 - teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;
2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie ist zunächst der Ansicht, dass das Arbeitsgericht Osnabrück es zu Unrecht unterlassen habe, das vorliegende Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Tariffähigkeit der CGZP in der Vergangenheit auszusetzen. Darüber hinaus sei die erstinstanzlich vorgenommene Aufteilung in Ansprüche auf Weihnachtsgeld und Sonderzuwendung einerseits und in allgemeine Equal-Pay-Ansprüche andererseits nicht möglich. Im Arbeitsverhältnis der Parteien fänden tarifvertragliche Regelungen Anwendung. Seit dem 01.01.2010 richten sich die Rechte und Pflichten der Parteien nach den mehrgliedrigen Tarifverträgen, die zwischen den Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes (CGB) abgeschlossen worden seien. Das folge zunächst aus Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages. Die Tarifverträge zwischen dem AMP und CGB seien als Tarifverträge „in der jeweils gültigen Fassung“ zu qualifizieren, wobei darauf hinzuweisen sei, dass es sich bei dem AMP um den unmittelbaren Rechtsnachfolger der im Arbeitsvertrag genannten INZ handele. Darüber hinaus sei dieser Tarifvertrag auf Grundlage der Tarifwechselklausel gemäß 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages in Verbindung mit dem Schreiben der Beklagten vom 29.06.2010 mit Wirkung zum 01.01.2010 Grundlage des Arbeitsverhältnisses der Parteien gewesen. Vor diesem Hintergrund führe die in Ziffer 19.2 des MTV CGB festgehaltene dreimonatige Ausschlussfrist dazu, dass sämtliche Ansprüche des Klägers verfallen seien. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass es zwar zutreffe, dass die in Ziffer 14 Abs. 1 enthaltene arbeitsvertragliche Ausschlussfrist von zwei Monaten, rechtlichen Bedenken begegnen könne. Am Ende der Ziffer 14 heiße es jedoch, „dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten“. Hierin sei ein rechtswirksamer Verweis auf den in Ziffer 1 des Anstellungsvertrages genannten Tarifvertrag zwischen dem INZ und der CGZP bzw. den diesen ersetzenden Manteltarifvertrag zwischen der AMP und der CGZP zu sehen. Der Manteltarifvertrag in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 09.07.2008 enthalte ebenfalls eine dreimonatige Frist zur Geltendmachung von Ansprüchen. Schließlich sei über diese Klausel auch der Tarifvertrag zwischen AMP und CGB arbeitsvertraglich in Bezug genommen worden, zumindest im Hinblick auf die im Tarifvertrag enthaltenen Ausschlussklauseln. Abgesehen davon stehe der Berufung des Klägers entgegen, dass dieser sowohl in erster als auch in zweiter Instanz nicht ausreichend zur Vergütungshöhe vorgetragen habe. Der Kläger habe weder vergleichbare Stammarbeitnehmer benannt noch deren Tätigkeitsbereiche dargelegt. Insbesondere habe er sich nicht mit den Heraushebungsmerkmalen der von ihm in Anspruch genommenen Vergütungsgruppe B2 befasst. Für eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe B1 müssten nach dem MTV RWE Tätigkeiten ausgeübt werden, für die Kenntnisse einer abgeschlossenen Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf in einer einschlägigen Fachrichtung erforderlich seien. Hinsichtlich der Vergütungsgruppe B2 müsse noch ein höheres Maß an einschlägigen Kenntnissen und Fertigkeiten hinzukommen. Der pauschale Hinweis des Klägers auf vergleichbare Stammarbeiter ohne einschlägige Ausbildung sei ebenso wenig ausreichend wie zu bestreiten. Der Kläger könne sich in diesem Zusammenhang nicht auf die Schreiben der R. vom 04., 20. und 28.07.2011 berufen. Aus dieser Auskunft gehe nicht hervor, dass bei R. vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt würden. Der die Schreiben der R. unterschreibende Herr S3 sei nicht davon in Kenntnis gesetzt worden, dass der Kläger nicht über die für die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe B2 erforderliche einschlägige Ausbildung verfüge. Außerdem betone auch die R., dass die Vergütung lediglich in der Basisstufe erfolgen würde. Von besonderer Bedeutung sei weiterhin, dass es sich bei der Auskunft gebenden R. AG nicht um die Entleiherin des Klägers handele. Der Kläger sei bei der R. GmbH eingesetzt, wie auch die R. GmbH die alleinige Entleiherin und Vertragspartnerin der Beklagten sei. Bei der R. GmbH würden keine eigenen Arbeitnehmer beschäftigt, die mit dem Kläger vergleichbar wären. Gleiches gelte für die R. AG. Damit sei dem Equal-Pay-Anspruch des Klägers schon die Grundlage entzogen. Für den Zeitraum von 2007 bis 2010, der für das vorliegende Verfahren von Bedeutung sei, verhalte sich das Anschreiben der R. überhaupt nicht. Darüber hinaus stehe auch fest, dass der Kläger keine besonderen Schulungen erfahren habe. Zudem habe der Kläger übersehen, dass der MTV RWE zwingend eine zweijährige Absenkung der Basisvergütung um 8 % vorsehe. Er habe den durchgehend gewährten geldwerten Vorteil für die Dienstwagennutzung nicht in Ansatz gebracht. In Bezug auf die zweitinstanzliche Klageerweiterung für das Jahr 2007 berufe sich die Beklagte ausdrücklich auf die Einrede der Verjährung. Letztlich wurde die Aktivlegitimation des Klägers angesichts dessen Privatinsolvenz bestritten.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze vom 18.07.2011, 21.07.2011, 06.09.2011, 12.09.2011, 12.10.2011, 19.10.2011, 15.11.2011, 18.11.2011, 29.11.2011, 20.12.2011, 13.01.2012, 05.06.2012, 12.09.2012 und 17.09.2012 sowie auf die in der mündlichen Verhandlung abgegebenen wechselseitigen Erklärungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Berufung des Klägers hat überwiegend Erfolg und führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils.
A.
Die Berufungen des Klägers und der Beklagten sind zulässig. Sie sind jeweils statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden (§§ 64, 66 ArbGG und §§ 519, 520 ZPO).
B.
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Berufung des Klägers ist insoweit begründet, als die Beklagte gemäß § 10 Abs. 4 AÜG dazu verpflichtet ist, an den Kläger insgesamt 54.334,18 € brutto nebst Zinsen zu zahlen. In diesem Umfang hat eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu erfolgen. Darüber hinaus war die Berufung des Klägers als unbegründet zurückzuweisen.
I.
Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgeltes zu gewähren. Das gilt nach § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG nur dann nicht, wenn ein auf das Arbeitsverhältnis anzuwendender Tarifvertrag abweichende Regelungen beinhaltet. § 9 Nr. 2 AÜG eröffnet die Möglichkeit, dass im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags auch nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.
II.
Im Arbeitsverhältnis der Parteien gilt kein Tarifvertrag, der abweichende Regelungen im Sinne von § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 2 AÜG beinhaltet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterliegt weder den Regelungen des Tarifvertrages INZ/CGZP oder AMP/CGZP noch den des mehrgliederigen Tarifvertrages zwischen AMP und 1. CGZP, 2. CGM, 3. DHV, 4. BIGD, 5. ALEB und 6. medsonet vom 01.01.2010 (im Folgenden AMP/CGB) oder ab 01.05.2011 dem Tarifvertrag BZA/DGB.
1. Keiner der oben genannten Tarifverträge ist für allgemeinverbindlich erklärt worden, § 5 Abs. 4 TVG, noch besteht insoweit eine kongruente Tarifbindung der Parteien gemäß § 4 Abs. 1 TVG.
2. Auch arbeitsvertraglich haben die Parteien keinen dieser Tarifverträge in wirksamer Art und Weise in das Arbeitsverhältnis einbezogen.
a) Das ist zunächst nicht nach Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages der Parteien geschehen.
Danach bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Parteien nach den zwischen der Interessengemeinschaft Nordbayrischer Leiharbeitunternehmen e. V. (INZ) und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung.
aa) Spätestens seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 23.05.2012 (1 AZB 58/12 - NZA 2012, 623 - 625) steht mit Bindung gegenüber jedermann und damit auch für die hiesigen Parteien fest, dass die CGZP zu keinem Zeitpunkt tariffähig war. Der von der Beklagten geforderten Aussetzung nach § 97 Abs. 5 ArbGG bedarf es jedenfalls seit diesem Zeitpunkt nicht mehr. Die fehlende Tariffähigkeit führt zur Nichtigkeit des Tarifvertrages (BAG, 15.11.2006 - 10 AZR 665/05 - AP Nr. 34 zu § 4 TVG, Tarifkonkurrenz). Zwar können Arbeitsvertragsparteien auch auf einen unwirksamen Tarifvertrag Bezug nehmen (BAG, 22.01.2002 - 9 AZR 601/00 - AP Nr. 55 zu § 11 BUrlG). Ein dahingehender Wille muss aber eindeutig erkennbar sein (BAG, 07.12.1977 - 4 AZR 474/76 - AP Nr. 9 zu § 4 TVG nachwirkend). Der Regelungswillen der Vertragsparteien muss die Kenntnis von der Unwirksamkeit der in Bezug genommenen tariflichen Regelung umfassen. Dafür bestehen vorliegend keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr haben die Parteien in Ziffer 1 Abs. 5 ausdrücklich die zwischen der INZ und der CGZP geschlossenen Tarifverträge in der jeweils „gültigen“ Fassung zum Bestandteil des Arbeitsvertrages gemacht. Die Tarifverträge zwischen der INZ sowie dem AMP als dessen Rechtsnachfolger und der CGZP waren mangels deren Tariffähigkeit jedoch zu keinem Zeitpunkt gültig und sind mithin über den Arbeitsvertrag nicht zur Grundlage der vertraglichen Beziehung gemacht worden.
bb) Das Arbeitsverhältnis der Parteien richtet sich ab dem 01.10.2010 nicht nach den Regelungen des mehrgliedrigen Tarifvertrages AMP/CGB.
(1) Dieser Tarifvertrag kann zunächst nicht als jeweils gültige Fassung der Tarifverträge INZ/CGZP im Sinne von Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages qualifiziert werden.
(a) Bei dem Arbeitsvertrag und damit auch bei dessen Nr. 1 Abs. 5 handelt es sich schon vom äußeren Erscheinungsbild her um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB. Als solche sind sie nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann dies nur in Bezug auf von typischen und redlichen Vertragspartner gewollte Ziele gelten. Bleiben danach Zweifel, gehen diese gemäß nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders.
(b) Ausgehend vom Wortlaut beschränkt sich die Bezugnahmeklausel in Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages zunächst auf Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung, die zwischen der INZ und der CGZP abgeschlossen worden sind. Dabei ergibt sich aus den Worten „jeweils gültige Fassung“ unzweifelhaft, dass damit eine zeitdynamische Bezugnahme auf die Tarifwerke zwischen diesen beiden Tarifvertragsparteien erreicht werden sollte, wobei zugunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, dass sich diese Bezugnahme auch auf Tarifverträge erstreckt, die vom AMP als Rechtsnachfolger des INZ abgeschlossen worden sind. Weder der Wortlaut noch die Systematik oder der Sinn und Zweck des Vertrages bieten jedoch Anhaltspunkte dafür, dass über diesen Wortlaut hinaus auch Tarifverträge in den Geltungsbereich des Arbeitsverhältnisses einbezogen werden sollten, die von anderen Gewerkschaften im fachlichen und betrieblichen Geltungsbereich abgeschlossen werden. Vielmehr zeigt gerade Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages, in der sich die Beklagte vorbehalten hat, die in Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages genannten Tarifverträge durch solche zu ersetzten, die von einem anderen Arbeitgeberverband abgeschlossen werden, dass Ziffer 1 Abs. 5 nicht als große dynamische Klausel bzw. als Tarifwechselklausel verstanden werden sollte.
(2) Der mehrgliedrige Tarifvertrag zwischen AMP und u.a. CGB ist zudem nicht infolge des Schreibens der Beklagten vom 29.06.2010 i.V.m. Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden.
(a) Dem steht zunächst entgegen, dass Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrags der Beklagten eine einseitige Ersetzungsbefugnis nur im Hinblick auf solche Tarifverträge gegeben hat, die von einem anderen für sie zuständigen Arbeitgeberverband geschlossen worden sind. Bei dem mehrgliedrigen Tarifvertrag AMP und CGB hat jedoch kein Wechsel auf Seiten des Arbeitgeberverbandes, sondern allein auf Seiten der Gewerkschaft stattgefunden. Dieser mehrgliedrige Tarifvertrag ist vom AMP nicht allein mit der CGZP, sondern zusätzlich mit 5 weiteren Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes abgeschlossen worden. Diese Konstellation wird von Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages erkennbar nicht erfasst (vgl. LAG Hamm, 29.02.2012 - 3 Sa 859/11 - nicht veröffentlicht, siehe daher Juris).
(b) Selbst wenn der Beklagten über Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages auch in dieser Konstellation die einseitige Ersetzungsbefugnis eingeräumt werden sollte, könnte sie sich hierauf nicht berufen, weil Ziffer 1 Abs. 6 der Inhaltskontrolle nicht standhält und gemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist. Das ergibt sich daraus, dass der Beklagten damit das einseitige Recht zur inhaltlichen Einflussnahme auf die arbeitsvertraglichen Regelungen eingeräumt wird, ohne dass in Ziffer 1 Abs. 6 die Voraussetzungen für dieses Gestaltungsrecht genannt werden. Sowohl die Voraussetzungen als auch der Umfang, der durch die einseitige Erklärung der Beklagten bewirkten Leistungsänderungen, sind nach dieser Klausel völlig unbestimmt und werden nicht ansatzweise konkretisiert. Die Klausel lässt mithin in unzulässiger Weise einen einseitigen Wechsel des in Bezug genommenen Tarifvertrages ohne Nennung eines Grundes zu (vgl. BAG, 11.10.2006 - 5 AZR 721/05 - EzA § 308 BGB 2002, Nr. 6).
(c) Schließlich vermag der Umstand, dass der Kläger dem Schreiben der Beklagten vom 29.06.2010, in welchem diese ihm mitteilte, ab dem 01.01.2010 fänden auf das bestehende Arbeitsverhältnis der Parteien die Tarifverträge AMP/CGB Anwendung, nicht ausdrücklich widersprochen hat, die Maßgeblichkeit der entsprechenden tariflichen Regelungen nicht zu begründen. Zum einen beinhaltet das Schreiben der Beklagten vom 29.06.2010 kein annahmefähiges Angebot der Beklagten gerichtet auf den Abschluss eines Änderungsvertrages mit dem Ziel, nunmehr neue tarifliche Regelungen im Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung zu bringen. Mit dem Schreiben vom 29.06.2010 hat die Beklagte dem Kläger vielmehr lediglich eine einseitige dahingehende Mitteilung gemacht. Zum anderen würde das Schweigen des Klägers auf ein unter Umständen vorliegendes Angebot der Beklagten allein nicht ausreichend sein, um die konkludente Zustimmung des Klägers zu diesem Angebot aus Sicht der Beklagten zum Ausdruck zu bringen. Dem Schweigen kommt im Rechtsverkehr grundsätzlich kein Erklärungswert zu, § 147 BGB.
cc) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet ab dem 01.05.2010 oder einem späteren Zeitpunkt nicht der Tarifvertrag BZA/DGB Anwendung.
(1) Offensichtlich handelt es sich bei diesem Tarifvertrag nicht um die jeweils gültige Fassung des Tarifvertrages INZ/CGZP im Sinne von Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages.
(2) Der Tarifvertrag zwischen BZA/DGB ist nicht über Ziffer 1 Abs. 6 in Verbindung mit der Erklärung der Beklagten vom 03.06.2011 zum Inhalt der arbeitsvertraglichen Beziehung der Parteien geworden. Zum einen liegen die Voraussetzungen der Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages erkennbar nicht vor, weil sich der Wechsel nicht auf die Seite des Arbeitgeberverbandes beschränkt, sondern auch auf die der Gewerkschaft erstreckt. Darüber hinaus hält die einseitige Ersetzungsbefugnis in Ziffer 1 Abs. 6 der Inhaltskontrolle gemäß § 308 Abs.4 BGB nicht stand und ist deshalb unwirksam (siehe die obigen Ausführungen).
(3) Letztlich ist die Einführung des Tarifwerkes BZA/DGB nicht im Zuge der Änderungskündigung vom 28.06.2011 zum 01.09.2011 erfolgt. Diese Änderungskündigung ist sozial ungerechtfertigt und daher unwirksam. Das hat das Arbeitsgericht Osnabrück auf den entsprechenden Antrag des Klägers mit Urteil vom 23.11.2011 im Verfahren 2 Ca 263/11 festgestellt. Die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung ist vom Landesarbeitsgericht Niedersachsen mit Urteil vom 21.09.2012 zum Az. 6 Sa 113/12 zurückgewiesen worden.
III.
Dem Zahlungsbegehren des Klägers steht kein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der Tarifverträge AMP/CGZP entgegen. Grundsätzlich gibt es kein Vertrauen in die Tariffähigkeit einer Vereinigung (BAG, 15.11.2006 - 10 AZR 665/05 - AP Nr. 47 zu § 4 TVG Nachwirkung).
IV.
Die Ansprüche des Klägers unterliegen keinen Ausschlussfristen.
1. Soweit die Parteien in Ziffer 14 des Arbeitsvertrages eine zweimonatige Ausschlussfrist vereinbart haben, hält diese der Inhaltskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht Stand, da die unter dreimonatige Zeitspanne zur Geltendmachung von Ansprüchen den Kläger unangemessen benachteiligt (vgl. nur BAG, 25.05.2005 - 5 AZR 572/04 - AP Nr. 1 zu § 310 BGB).
2. Über Ziffer 14 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz des schriftlichen Arbeitsvertrages ist keine wirksame Einbeziehung von tariflichen Ausschlussklauseln in das Arbeitsverhältnis der Parteien erfolgt. Zwar verweist Ziffer 14 Satz 1, 2. Halbsatz des Arbeitsvertrages auf abweichende Regelungen in den in Ziffer 1. genannten Tarifverträgen. In Ziffer 1. wird zunächst der Tarifvertrag INZ/CGZP genannt. Dieser Tarifvertrag ist jedoch mangels Tariffähigkeit der CGZP zu keinem Zeitpunkt wirksam gewesen und damit nichtig. Gleiches gilt für den Tarifvertrag AMP/CGZP. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien die Ausschlussklausel aus diesem Tarifvertrag ohne Rücksicht auf die Wirksamkeit des gesamten Tarifvertrages zur Grundlage ihres Arbeitsverhältnisses machen wollten. Der Tarifvertrag zwischen der AMP und u.a. dem CGB vom 15.03.2010 ist kein Tarifvertrag im Sinne von Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrags und konnte von der Beklagten nicht in Verbindung mit dem Schreiben vom 29.06.2010 gemäß Ziffer 1 Abs. 6 - wie oben ausgeführt - wirksam in das Arbeitsverhältnis der Parteien einbezogen werden. Damit sind auch die darin enthaltenen Ausschlussfristen nicht Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden. Gleiches gilt im Hinblick auf die Ausschlussfristen im Tarifvertrag BZA/DGB.
V.
Der Kläger hat gemäß § 10 Abs. 4 AÜG für den Zeitraum vom 01.01.2007 - 31.12.2010 Anspruch auf Zahlung von 54.334,10 € brutto.
1. Da der Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen nach § 10 Abs. 4, § 9 Nr. 2 AÜG während der Dauer der Überlassung besteht, d. h. für den Zeitraum, in dem der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, hat ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum stattzufinden. Dabei ist der Begriff des Arbeitsentgeltes weit zu verstehen. Hierunter fallen nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alle Zulagen und Zuschläge, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung sowie weitere Vergütungsbestandteile, die als Gegenleistung vom Vertragsarbeitgeber für die Erbringung der Arbeitsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers erbracht werden (vgl. BAG, 23.03.2011 - 5 AZR 7/10 - DB 2011, 1526 - 1528; LAG Hamm, 25.04.2012 - 3 Sa 22/12 - nicht veröffentlicht, siehe daher Juris). Dabei ist der geldwerte Vorteil zu berücksichtigen, den der Arbeitnehmer dadurch erlangt, dass ihm ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung überlassen wird. Dieser geldwerte Vorteil ist Teil der geschuldeten und gewährten Arbeitsvergütung und als solche in die Vergleichsberechnung einzubeziehen.
2. Vergleichbarer Arbeitnehmer im Sinne des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ist ein Arbeitnehmer des Entleihers mit gleicher oder ähnlicher Tätigkeit. Die Arbeitnehmer müssen tätigkeitsbezogen vergleichbar sein. Ausgangspunkt dafür ist der konkrete Arbeitsplatz, den der Leiharbeitnehmer besetzt. Ist eine zu gewährende Arbeitsbedingung an besondere persönliche Merkmale gebunden, wie eine bestimmte Qualifikation oder einen Berufsabschluss, muss auch der Leiharbeitnehmer diese erfüllen. Darüber hinaus sind auch personenbezogene Komponenten zu berücksichtigen.
3. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht entscheidend, ob der Entleiher tatsächlich im Aufgabengebiet des Klägers Stammkräfte einsetzt. Vielmehr ist im Zuge der gebotenen europarechtlichen und richtlinienkonformen Auslegung des §10 Abs. 4 Satz 1 AÜG davon auszugehen, dass dann, wenn der Entleiher im Aufgabengebiet des Leiharbeitnehmers keine eigenen Stammkräfte einsetzt, dieser die Vergütung beanspruchen kann, die für ihn gelten würde, wenn er vom Entleiher für die gleiche Arbeitsaufgabe eingestellt worden wäre. Die insoweit maßgebliche Richtlinie 2008/104/EG vom 19.11.2008 über Leiharbeit lautet unter Ziffer 14 wie folgt:
„Die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für Leiharbeitnehmer sollten mindestens denjenigen entsprechen, die für diese Arbeitnehmer gelten würden, wenn sie von dem entleihenden Unternehmen für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt würden.“
Dieser Richtlinie ist sowohl nach dem Wortlaut als auch nach ihrem Sinn und Zweck bei der Auslegung von § 10 Abs. 4 AÜG Geltung zu verschaffen (vgl. nur BAG, 23.03.2011 - 5 AZR 7/10 - a.a.O.). Auf ihrer Grundlage kann allein der Umstand, dass der Entleiherbetrieb keine Stammkräfte im Arbeitsgebiet des Leiharbeitnehmers beschäftigt, nicht dazu führen, dass ein Anspruch des Leiharbeitnehmers nach § 10 Abs. 4 AÜG nicht besteht. Vielmehr ist dann fiktiv auf die Vergütung abzustellen, die der Leiharbeitnehmer vom Entleiher beanspruchen könnte, wenn er von diesem für die gleiche Arbeitaufgabe eingestellt worden wäre (vgl. hierzu BAG, 23.03.2011 - 5 AZR 7/10 - a.a.O.). Nur so kann dem erkennbaren Sinn und Zweck die Richtlinie „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ ausreichend Rechnung getragen werden. Der Leiharbeitnehmer soll danach auf der Vergütungsseite nicht schlechter gestellt werden als er stehen würde, wenn er eine unmittelbare vertragliche Beziehung bei gleichem Aufgabengebiet mit dem Entleiher hätte. Dieses Gebot ist unabhängig davon zu beachten und zu gewährleisten, ob der Entleiher selbst Stammarbeitskräfte im Aufgabengebiet des Leiharbeitnehmers einstellt. Es widerspricht der Richtlinie eindeutig, einem Leiharbeitnehmer allein deshalb, weil der Entleiher für bestimmte Aufgabenbereiche ausschließlich auf Leiharbeitnehmer zurückgreift, den Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG zu verwehren.
4. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und einer solchen auf Grundlage der Tarifgruppe B2 MTV- RWE.
a) Zur Bestimmung der Höhe des Anspruches aus § 10 Abs. 4 AÜG genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast zunächst dadurch, dass er den Inhalt einer Auskunft des Entleihers nach § 13 AÜG vorträgt. Bestreitet der Vertragsarbeitgeber die maßgeblichen Umstände der Auskunft in erheblicher Art und Weise und im Einzelnen, verbleibt es bei dem Grundsatz, dass der Arbeitnehmer dann die anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat (BAG, 19.09.2007 - 4 AZR 656/06 - AP Nr. 17 zu § 10 AÜG; BAG, 23.03.2011 - 5 AZR 7/10 - a.a.O.).
b) Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang auf die ihm gemäß § 13 AÜG erteilten Auskünfte der R. AG. Der Kläger hat diese Auskünfte der R. AG vom 04.07.2011, 20.07.2011 und 28.07.2011 in Fotokopie zur Gerichtsakte gereicht.
aa) Obwohl die Auskünfte von Seiten der R. AG erteilt und der Kläger bei der R. GmbH eingesetzt worden ist, sind diese der Entleiherin zuzurechnen. Erkennbar hat die Firma R. AG als zuständige Stelle innerhalb des R.-Konzerns auf die entsprechende Anfrage des Klägers für dessen Einsatz im Bereich der R. GmbH als Entleiherin diese Auskunft erteilt. Das ergibt sich schon daraus, dass die Firma R. AG im Schreiben vom 04.07.2011 ausdrücklich davon spricht, dass „in Erfüllung unserer Auskunftsverpflichtung“ dem Kläger die nachfolgende Information übersandt werde. Es handelt sich bei diesem Schreiben vom 04.07.2011 offensichtlich um eine Antwort der R. AG auf die Anfrage des Klägers vom 29.06.2011. Darüber hinaus beinhaltet das Schreiben vom 20.07.2011 die zutreffende Tätigkeitsbeschreibung des Klägers im Kombi-Außendienst bei der R. GmbH. Insgesamt bestehen keine Zweifel daran, dass sich die Auskünfte auf die Tätigkeit des Klägers bei der R. GmbH beziehen und diese von der im R.-Konzern hierfür zuständigen Stelle erteilt worden sind.
bb) Aus der Auskunft der R. AG ergibt sich, dass eine Grundvergütung 13-mal je Jahr gezahlt wird und sich diese Grundvergütung nach dem MTV-RWE bemisst unter Eingruppierung des Klägers in Tarifgruppe B2/Basis. Der MTV der Tarifgruppe R. ist diesem Auskunftsschreiben beigefügt worden. Hieraus wird in ausreichender Weise ersichtlich, dass die tariflichen Bestimmungen des MTV der Tarifgruppe R. auf das Arbeitsverhältnis von Stammarbeitnehmern mit vergleichbarer Tätigkeit zur Anwendung gebracht werden.
cc) Zwar beziehen sich die Auskünfte auf die aktuelle Tätigkeit des Klägers. Der Kläger hat jedoch von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen, dass er seit Beginn seiner Beschäftigung bei der Beklagten ab dem 27.10.2003 durchgängig im Kombi-Außendienst bei der R. eingesetzt worden sei. Irgendwelche inhaltlichen Veränderungen der Arbeitsleistung im Laufe des Arbeitsverhältnisses hat die Beklagte nicht dargelegt.
dd) Soweit die Beklagte darauf hinweist, nach den tariflichen Regelungen gelte bei der R. eine 38-Stundenwoche, wohingegen der Kläger arbeitsvertraglich zur Erbringung von 35 Wochenstunden verpflichtet gewesen sei, wird diesem Umstand dadurch Rechnung getragen, dass die sich für einen Mitarbeiter bei der R. ergebenden Monatsvergütung gemäß § 22 Nr. 12 MTV-RWE durch 165 Monatsstunden dividiert wird und der sich so ergebende Stundensatz dem von der Beklagten erhaltenen Stundenlohn entgegengehalten wird. Die vom Kläger bei der Beklagten tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden ergeben sich aus den von der Beklagten selbst erstellten monatlichen Abrechnungen.
c) Der Kläger hat in ausreichender Art und Weise dargelegt, dass seine Tätigkeit die Voraussetzungen der Tarifgruppe B2/MTV - RWE erfüllt. Die Beklagte hat zwar bestritten, dass die Auskünfte vom 04., 20. und 28.07.2011 unter Zugrundelegung der zutreffenden maßgeblichen Kriterien erfolgt seien und der Kläger die Vorgabe für eine Eingruppierung in Tarifgruppe B2 /MTV - RWE erfülle. Dieses Bestreiten ist jedoch unerheblich.
aa) Nach den Auskünften ist davon auszugehen, dass der Entleiher die maßgeblichen tariflichen Bestimmungen zur Eingruppierung anwendet und eine Vergütung von eigenen Arbeitnehmern danach vornimmt bzw. vornehmen würde.
(1) Gemäß § 16 Ziffer 1 MTV-RWE werden alle Arbeitnehmer nach einer einheitlichen Vergütungsordnung, die 16 Vergütungsgruppen umfasst, entlohnt. Nach § 16 Nr. 5 MTV-RWE erfolgt die Eingruppierung in eine der Vergütungsgruppen nach der überwiegend ausgeübten Tätigkeit und zwar nach Maßgabe der Oberbegriffe, welche die typischen Tätigkeiten erläutern (Anlage 1). Mit den Oberbegriffen werden dabei typische Tätigkeiten, die die Wertigkeit der Vergütungsgruppe beschreiben, nach der Zielbestimmung der Tarifvertragsparteien beispielhaft zugeordnet. Nach Anlage 1 zum MTV-RWE setzt die Vergütungsgruppe B2 Tätigkeiten voraus, für die neben einer abgeschlossenen Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf in einer einschlägigen Fachrichtung ein höheres Maß an einschlägigen Kenntnissen und Fertigkeiten erforderlich ist. Die Tätigkeitsmerkmale bauen erkennbar auf diejenigen der Vergütungsgruppe B1 auf, die Tätigkeiten umfasst, für die Kenntnisse eines abgeschlossenen Ausbildungsberufs in einer einschlägigen Fachrichtung erforderlich sind. Die Heraushebung in Vergütungsgruppe B2 bezieht auf das höhere Maß an einschlägigen Kenntnissen und Fertigkeiten im Vergleich zu Vergütungsgruppe B1.
(2) Dass die Tätigkeiten des Klägers den herausgehobenen Anforderungen der Vergütungsgruppe B2 entsprechen und mithin als Tätigkeiten zu qualifizieren sind, die im Sinne des Tarifvertrages neben einer einschlägigen Ausbildung ein höheres Maß an einschlägigen Kenntnissen erfordern, hat der Entleiherbetrieb mit den Auskünften bestätigt. Der Kläger hat schon allein mit der Vorlage dieser Auskünfte seinen Darlegungs- und Beweispflichten im ausreichenden Maße entsprochen. Trägt der Arbeitnehmer den Inhalt einer zum Zwecke der Vergleichbarkeit und zur Höhe des Verdienstes erteilten Auskunft zur Begründung seines Anspruchs vor, kann zunächst keine weitere Darlegung von ihm verlangt werden. Insbesondere ist er nicht verpflichtet, zur Höhe und damit zu den Eingruppierungsvoraussetzungen näher vorzutragen, da diese gerade Gegenstand der Anfrage beim Entleiher waren. Dem entleihenden Arbeitgeber ist es - jedenfalls zunächst - vorbehalten, die Tätigkeit auf Grundlage seiner Eingruppierungsvorgaben selbst zu bewerten und zuzuordnen (vgl. nur LAG Hamm, 25.04.2012 - 3 Sa 22/12 - nicht veröffentlich siehe daher juris). Soweit die Beklagte pauschal die Richtigkeit der dahingehenden Bewertung in den Auskünften vom 04., 20. und 28.07.2011 bestreitet, ist das deshalb unzureichend. Die Beklagte kann auch nicht damit durchdringen, der Kläger verfüge nicht über die gebotene einschlägige Ausbildung. Der Kläger hat unstreitig eine Ausbildung zum Facharbeiter für Warenbewegung und Berufskraftfahrer absolviert. Die Beklagte selbst hat den Kläger auf dieser Grundlage gemäß Ziffer 1. Abs. 3 des Arbeitsvertrages ausdrücklich als kaufmännischer Angestellter eingestellt und als solchen an die R. GmbH verliehen. Zudem ist daraufhin zu weisen, dass von den Tarifvertragsparteien R. für den tatsächlichen Einsatzbetrieb des Klägers, die R. GmbH, Richtbeispiele vereinbart worden sind. In Tarifgruppe B1 und B2 wird als Richtbeispiel jeweils ausdrücklich die Tätigkeit im Kombi-Außendienst genannt. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Voraussetzungen einer Vergütungsgruppe erfüllt sind, wenn eine Tätigkeit im Tarifvertrag als Beispiel zu einer Vergütungsgruppe genannt wird. Dies entspricht dem allgemeinen Verständnis der Bedeutung von Tätigkeitsbeispielen für die Eingruppierung in ein tarifliches Vergütungssystem (vgl. nur BAG, 22.06.2005 - 10 ABR 34/04 - NZA-RR 2006, 23 - 27; BAG, 19.08.2004 - 8 AZR 375/03 - EzA § 4 TVG Chemische Industrie Nr. 7).
Der Kläger erfüllt das Heraushebungsmerkmal der Vergütungsgruppe B2. Das ergibt sich zunächst als Einschätzung der Entleiherin aus den Auskünften der R.. Im Weiteren ist wiederum auf das Richtbeispiel der Vergütungsgruppe B2 „Sachbearbeiter 2 Kombi-Außendienst“ abzustellen. Als Tätigkeit eines nach B2 zu vergütende Mitarbeiters im Kombi-Außendienst sind im tariflichen Richtbeispiel folgende Aufgaben nach allgemeiner Anweisung enthalten:
- Kassieren, Abrechnen und Einzahlen von Beträgen auch bei außerordentlich problematischen Kunden
- Selbstständiges Entscheiden über die Festlegung von neuen Zahlungsfristen oder über die Sperrung der Energiezufuhr im gegebenen Orientierungsrahmen
- Kontakte zu Meldeämtern, Sozialämtern, konfessionellen Einrichtungen u.a.
- Selbstständiges Sperren der Energiezufuhr nach erfolglosen Inkassoversuchen
- Regelmäßiges Überprüfen der gesperrten Anlage
- Fallabschließendes Recherchieren von abrechnungsrelevanten Vorgängen (z.B. widerrechtliche Energieentnahmen, Konkurse, Geschäftsaufgaben, Umzüge)
- Beantworten von Fragen bzgl. Ablesung, Abrechnung und Bezahlung bzw. Entgegennehmen und Weiterleiten darüber hinausgehender Fragen
Auf Grundlage des von der R. AG unter dem 20.07.2011 erstellten Aufgabenprofils verrichtet der Kläger derartige Aufgaben. Er übt danach Inkassotätigkeiten aus, die die Entleiherin entgegen der Einschätzung der Beklagten erkennbar nicht auf Barinkasso beschränkt, sondern umfassend einschließlich der Inkassotätigkeit unter Einbeziehung der Abwicklung über Banken versteht. Das entspricht dem allgemeinen Verständnis von Inkassotätigkeiten, welche sowohl Bareinnahmen als auch die Zuführung eines geschuldeten Geldbetrages an den Gläubiger per Banküberweisung erfasst. Der Kläger hat Kontakt zu Sozialarbeitern, Betreuern, Banken und Sparkassen herzustellen, die Unterbrechung der Energieversorgung in Zusammenhang mit dem Anmahnen von Forderungen beim Kunden anzukündigen und Strom- und Gaszähler außer Betrieb zu setzen. Er koordiniert technisch aufwendige Sperrungen mit Netzmonteuren und den Wiederanschluss gesperrter Stromzähler vor. Aus dem Aufgabenprofil ergibt sich mithin nachvollziehbar die Einordnung der klägerischen Tätigkeit in Vergütungsgruppe B2 auf Grundlage des Richtbeispiels. Dass die Beklagte insoweit eine andere Bewertung als die Entleiherin vornimmt, stellt kein erhebliches Bestreiten des schlüssigen klägerischen Vortrags dar. Schriftsatznachlass war der Beklagten mit Blick auf den Schriftsatz des Klägers vom 17.09.2012 nicht zu gewähren, weil der Kläger seinen Darlegungsverpflichtungen bereits durch Vorlage der Auskünfte von Seiten der R. AG mit der Berufungsbegründung vom 06.09.2011 in ausreichendem Maße entsprochen hat.
(3) Insgesamt ist mithin davon auszugehen, dass der Kläger seit Beginn seiner Tätigkeit im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten bei der Firma R. die Voraussetzungen einer Vergütung nach Vergütungsgruppe B2 erfüllt.
f) Weiter ist gemäß § 16 Nr. 2 MTV-RWE die 8%ige Startabsenkung für neu eingestellte Arbeitnehmer, für die Dauer von 24 Monaten und mithin vorliegend vom 27.10.2003 bis 26.10.2005 zu berücksichtigen. Für die anschließenden 36 Monate vom 27.10.2005 bis 26.10.2008 steht dem Kläger gemäß § 16 Nr. 3 MTV-RWE die Vergütung gemäß Gruppe B2/Basis und ab dem 27.10.2008 gemäß B2/E1 zu. Ausweislich der vom Kläger vorgelegten Vergütungstabellen betrug B2/Basis vom 01.01.2007 bis 31.12.2007 monatlich 2.479,00 €, vom 01.01.2008 bis 31.10.2008 monatlich 2.576,00 €. Vom 01.11.2008 bis 31.12.2008 betrug B2/E1 monatlich 2.679,00 €, vom 01.01.2009 bis 31.12.2009 monatlich 2.786,00 € und vom 01.01.2010 bis 31.12.2010 monatlich 2.846,00 €. Der Feiertagszuschlag beträgt gemäß § 6 Nr. 1.2. MTV-RWE 150% pro Stunde. Das Weihnachtsgeld entspricht gemäß § 10 MTV-RWE ab dem 2. Dienstjahr 100% des Monatsgehaltes. Die Sonderzahlung beläuft sich gemäß § 11 MTV-RWE auf 300,00 € jährlich.
4. Der gebotene Gesamtvergleich zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und der vergleichbarer Arbeitnehmer der R. GmbH nach Tarifgruppe B2 ergibt für den streitigen Zeitraum eine Differenz zugunsten des Klägers in Höhe von 54.334,18 € brutto.
a) Vom 01.01.2007 - 31.12.2007 hat der Kläger ausweislich der Lohnabrechnung für Dezember 2007 eine Gesamtbruttovergütung von der Beklagten in Höhe von 24.099,25 € erhalten (vgl. Bl. 74 d. A.). Vom 01.01.2008 - 31.12.2008 hat der Kläger ausweislich der Lohnabrechnung für Dezember 2008 (Bl. 103 d. A.) 23.330,46 € (Steuerbrutto) zuzüglich 1.200,00 € „Direktversicherung/Gehaltsumwandlung“ und mithin insgesamt 24.530,46 € bezogen. Ausweislich der Lohnabrechnung für den Monat Dezember 2009 belief sich die gesamte Vergütung des Klägers in diesem Jahr auf 24.882,61 € (Bl. 120 d. A.) zusammengesetzt aus 23.682,61 € Steuerbrutto plus 1.200,00 € Direktversicherung. Im Jahr 2010 erhielt der Kläger ausweislich der Abrechnung für Dezember 2010 insgesamt 25.750,83 € (Bl. 138 d. A., 24.550,83 € Steuerbrutto plus 1.200,00 € Direktversicherung). Der Gesamtbetrag vom 01.01.2007 - 31.12.2010 beläuft sich auf 99.263,15 €.
b) In demselben Zeitraum hätte ein vergleichbarer Arbeitnehmer bei R. GmbH mit der identischen Tätigkeit des Klägers 153.597,33 € verdient. Diese Summe setzt sich wie folgt zusammen:
(1) 2007
2.058,12 Arbeitsstunden x 2479 € : 165 Stunden = 30.922,59 € plus 1.784,43 € Feiertagszuschlag für 79,18 geleistete Feiertagsstunden, zuzüglich Sonderzuwendung in Höhe von 300,00 € und Weihnachtsgeld in Höhe von 2.479,00 €, entspricht insgesamt 35.486,02 €.
(2) 2008
1.718,48 Arbeitstunden vom 01.01. - 31.10.2008 x 2.576,00 € : 165 Stunden plus 340,96 Arbeitstunden vom 01.11.2008 - 31.12.2008 x 2.679,00 € : 165 Stunden plus Feiertagszuschlag in Höhe von 1.088,47 € für 46,48 Stunden vom 01.01. - 31.10.2008 und in Höhe von 388,69 € in Höhe von für 15,96 Stunden vom 01.11. - 31.12.2008 zuzüglich Sonderzuwendung in Höhe von 300,00 € und Weihnachtsgeld von 2.679,00 € entspricht insgesamt 36.821,22 €.
(3) 2009
2048,45 Arbeitsstunden x 2.786,00 € : 165 Stunden = 34.587,76 € plus 2.721,42 € Feiertagszuschläge für 107,45 Feiertagsstunden zuzüglich Sonderzuwendung (300,00 €) und Weihnachtsgeld (2.786,00 €) entspricht insgesamt 40.395,18 €.
(4) 2010
2.054,99 Arbeitsstunden x 2.846,00 € : 165 Stunden = 35.445,46 € zuzüglich 2.303,48 € für 89,03 Feiertagsstunden plus Sonderzuwendung (300,00 €) und Weihnachtsgeld (2.846,00 €) entspricht insgesamt 40.894,91 €.
c) Die Differenz zwischen von der Beklagten erhaltenen 99.263,15 € zu der bei der R. zu beanspruchenden 153.597,33 € beträgt 54.334,18 €.
Die auf 11.386,77 € ab dem 28.12.2010 und der auf weitere 42.947,41 € ab dem 01.02.2011 bezogenen Zinsansprüche haben ihre Grundlage in §§ 286, 288,291 BGB.
VI.
Der Kläger hat für seine berechtigten Ansprüche jeweils die dreijährige Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB gewahrt.
Die Differenzlohnansprüche für das Jahr 2007 in Höhe von 11.386,77 € brutto hat er mit der am 30.10.2010 beim Arbeitsgericht Osnabrück eingegangenen Klage ausgehend vom Beginn der Verjährungsfrist am 31.12.2007 innerhalb von drei Jahren geltend gemacht.
Die Differenzlohnansprüche für die Jahre 2008, 2009 und 2010 sind allesamt mit der Klageerweiterung vom 17.02.2011, eingegangen beim Arbeitsgericht Osnabrück am 21.02.2011, ebenfalls innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist gerichtlich eingefordert worden.
VII.
Letztlich ist der Kläger aktivlegitimiert zur klageweisen Geltendmachung dieser Ansprüche.
Zwar ist davon auszugehen, dass der Kläger sowohl während der laufenden Privatinsolvenz als auch während der noch laufenden Wohlverhaltungsphase im Restschuldbefreiungsverfahren infolge der Abtretung an den Treuhänder gemäß § 287 Abs. 2 InsO grundsätzlich nicht Anspruchsberechtigter ist. Aus der Erklärung der Treuhänderin vom 14.09.2012 (Bl. 498 und 499 d. A.) ergibt sich jedoch eindeutig, dass diese den Streitgegenstand freigegeben hat, woraufhin der Kläger insoweit verfügungs- und prozessführungsbefugt ist (vgl. Reinfelder, Arbeitsgerichtliche Streitigkeiten und die Insolvenz des Arbeitnehmers, NZA 2009, 124, 128).
C.
Die Kostenentscheidung orientiert sich am wechselseitigen Obsiegen und Unterliegen der Parteien, §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG veranlasst.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG und §§ 519, 520 ZPO
§§ 305 ff. BGB
§§ 286, 288,291 BGB
§§ 195, 199 BGB
§§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO
§ 286 InsO
§ 4 TVG
§ 11 BUrlG
§ 308 BGB
§ 147 BGB
§ 310 BGB
§ 13 AÜG
§ 10 AÜG
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG
§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG
§ 9 Nr. 2 AÜG
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 4 Abs. 1 TVG
§ 97 Abs. 5 ArbGG
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 308 Nr. 4 BGB
§ 308 Abs.4 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 287 Abs. 2 InsO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 623
DB 2011, 1526
NZA-RR 2006, 23
NZA 2009, 124, 128
2 Ca 379/10
2 Ca 263/11
6 Sa 113/12
86 IK 39/05
6 Sa 1063/11
1 AZB 58/12
10 AZR 665/05
9 AZR 601/00
4 AZR 474/76
3 Sa 859/11
5 AZR 721/05
5 AZR 572/04
5 AZR 7/10
3 Sa 22/12
4 AZR 656/06
10 ABR 34/04
8 AZR 375/03