Landgericht Braunschweig (Niedersachsen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-07-14, Aktenzeichen 11 O 3826/16

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor jeder Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
und b e s c h l o s s e n:
Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 6.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin erhebt Ansprüche aus Minderung sowie auf Schadensersatz gegen die Beklagte aus dem Kauf eines PKW ...).
Die Klägerin kaufte mit Rechnungsstellung vom 26.10.2012 von der Beklagten einen PKW ... mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN): ... .
Herstellerin des Fahrzeugs ist laut der EG-Übereinstimmungsbescheinigung die Beklagte (Anlage R 24 a).
In dem Fahrzeug ist ein Motor der Baureihe EA 189 verbaut. Es verfügt über eine Typgenehmigung nach Euro 5. Die Einhaltung der dafür maßgeblichen Grenzwerte für Stickoxide (Art. 10 Verordnung EG Nr. 715/2007, Anhang I, Tabelle 1) hängt davon ab, in welchem Ausmaß Abgase aus dem Auslassbereich des Motors über ein Abgasrückführungsventil in den Ansaugtrakt des Motors zurückgeleitet werden. Im streitgegenständlichen Fahrzeug lässt die das Abgasrückführungsventil steuernde Software des Motorsteuerungsgerätes eine Abgasrückführung im zur Einhaltung der Grenzwerte nötigen Umfang nur unter den Bedingungen des zum Erlangen der Typgenehmigung durchgeführten gesetzlich vorgeschriebenen Testlaufs zu. Es ist nahezu ausgeschlossen, dass im normalen Straßenverkehr die Fahrkurven dieses Testlaufs - neuer europäischer Fahrzyklus (NEFZ) - exakt nachgefahren werden.
Unter dem 01.07.2016 forderte die Klägerin die Beklagte auf, ihre Verpflichtung zum Schadensersatz gegenüber der Klägerin sowie ein Recht der Klägerin zur Minderung anzuerkennen.
Laut EG-Übereinstimmungsbescheinigung hat der PKW einen Kraftstoffverbrauch von innerorts 4,6 l auf 100 Kilometer Fahrtstrecke, außerorts von 3,3 l auf 100 Kilometer Fahrtstrecke und kombiniert von 3,8 l auf 100 Kilometer Fahrtstrecke.
Die Klägerin behauptet, dass der PKW ..., FIN: ... einen von ihr festgestellten tatsächlichen Kraftstoffverbrauch zwischen 6,0 und 6,5 l auf 100 Kilometer Fahrstrecke aufweise.
Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor, ihr stehe, ohne dass sie der Beklagten eine Frist zur Nacherfüllung habe setzen müssen, gegen die Beklagte ein Recht zur Minderung des Kaufpreises zu. Auch habe die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz auf der Grundlage von kaufrechtlicher Gewährleistung, Unmöglichkeit der Nacherfüllung, Vertrauenshaftung, Garantiehaftung und deliktischer Haftung.
Die Klägerin beantragte zuletzt:
1. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, der Klägerpartei einen Betrag bezüglich des Fahrzeugs ..., dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens € 4.574,32 betragen muss, zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klägerpartei weiteren Schadensersatz, der über den Minderungsbetrag hinausgeht, zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des ... durch die Beklagtenpartei resultieren.
3. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.680,28 freizustellen.
Die Beklagte beantragte:
Klagabweisung
Die Beklagte trägt im Wesentlichen vor, dass der Klägerin bereits aufgrund Mangelfreiheit des PKW, jedenfalls aber mangels notwendiger Fristsetzung zur Nacherfüllung kein Recht zur Minderung zukomme sowie dass sie der Klägerin nicht nach den Grundsätzen der Vertrauenshaftung verantwortlich sei; die Klägerin sei seitens der Beklagten nicht getäuscht worden, auch sei ihr kein Schaden entstanden und deliktische Haftungsnormen seien nicht verwirklicht.
Es fand mündliche Verhandlung statt am 27.06.2017.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den gesamten Inhalt der Akten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein mit dem Klagantrag Ziffer 1. erhobener Anspruch auf Minderung des Kaufpreises nach den §§ 433, 434 I, 437 Ziffer 2., 441 BGB zu und zwar weder unter dem Gesichtspunkt der Motorsteuerungssoftware noch unter dem Gesichtspunkt der klägerischen Behauptung zum tatsächlichen Kraftstoffverbrauch. Seitens der Klägerin wurde unstreitig keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt, deren erfolgloser Ablauf jedoch im hier zu entscheidenden Falle die Voraussetzung nicht nur eines Rechts zum Rücktritt vom Kaufvertrag, sondern auch eines Rechts zur Minderung des Kaufpreises gewesen wäre.
I. Motorsteuerungssoftware:
Zwar war das verfahrensgegenständliche Fahrzeug im maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs mangelhaft und das alleine schon deswegen, weil die Klägerin aufgrund der streitgegenständlichen Software verpflichtet war, an einer Rückrufaktion teilzunehmen, um eine ansonsten etwaig drohende Betriebsuntersagung auszuschließen.
Indes hat die Klägerin nicht dargelegt, dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich war:
1. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war nicht gem. §§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 1 BGB entbehrlich, weil der Beklagten eine Nacherfüllung im maßgeblichen Zeitpunkt der Minderungserklärung unmöglich war. Eine Leistung ist gem. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich, wenn sie nach den Naturgesetzen oder nach dem Stand von Wissenschaft und Technik nicht erbracht werden kann (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 275, Rn. 14). Dabei kann eine nur vorübergehende Unmöglichkeit einer dauerhaften Unmöglichkeit gleichstehen, wenn sie die Erreichung des Geschäftszwecks in Frage stellt und dem anderen Teil das Festhalten am Vertrag bis zum Wegfall des Leistungshindernisses nicht zuzumuten ist (Paland/Grünberg, a. a. O., § 275, Rn. 11, m. w. N.). Eine Situation der vorbeschriebenen Art bestand vorliegend nicht: Im Zeitpunkt der Minderungserklärung, welche hier bereits dem Wortlaut dieses Schriftsatzes nach noch nicht in dem klägerischen Schriftsatz vom 01.07.2016, sondern frühestens in der Klageschrift vom 02.12.2016 gesehen werden kann, war eine Softwarelösung für die Motorsteuerungssoftware bereits durch die Beklagte entwickelt, dem Kraftfahrbundesamt (KBA) vorgelegt und durch das KBA am 12.08.2016 freigegeben worden (Anlage B1). Selbst wenn zum Zeitpunkt der Minderungserklärung noch keine Aufforderung zur Nacherfüllung durch die Beklagte an die Klägerin ergangen sein sollte, so läge hierin mangels Gefährdung des Geschäftszwecks des Kaufvertrages oder Unzumutbarkeit noch keine Unmöglichkeit, denn die Klägerin konnte das erworbene Fahrzeug jederzeit ohne Einschränkungen benutzen.
2. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war auch nicht gem. §§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 1 BGB entbehrlich, weil das Fahrzeug mit einem merkantilen Minderwert behaftet bleibt:
Für den Fall eines sogenannten Unfallwagens ist anerkannt, dass ein Rücktritt auch ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß §§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 1 BGB möglich ist, weil der Charakter des Fahrzeugs als Unfallwagen und ein damit verbundener merkantiler Minderwert auch nach einer technischen Reparatur verbleibt (BGH, Urteil vom 10.10.2007, VIII ZR 330/06, zit. nach juris, Rn. 23; BGH, Urteil vom 07.06.2006, VIII ZR 209/05, zit. nach juris, Rn. 17). Hintergrund dieser Rechtsprechung ist die am Gebrauchtwagenmarkt gewonnene Erfahrung, dass trotz völliger und ordnungsgemäßer Instandsetzung eines Fahrzeugs bei einem großen Teil der Kaufinteressenten, vor allem wegen des Verdachts verborgen gebliebener Schäden, eine den Preis beeinflussende Abneigung gegen den Erwerb unfallbeschädigter Fahrzeuge besteht (so schon BGH, Urteil vom 29.04.1958, VI ZR 82/57, zit nach juris, Rn. 4).
Diese Rechtsprechung jedoch ist auf die vorliegende Fallkonstellation nicht übertragbar, da eine vergleichbare am Markt gewonnene Erfahrung, dass sich die ursprüngliche Motorsteuerungssoftware auch nach ihrem Entfernen zwangsläufig preismindernd auswirkt, fehlt.
3. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war auch nicht gem. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Es lagen keine besonderen Umstände vor, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den Rücktritt vor Ablauf einer angemessenen Frist gerechtfertigt hätten:
a. Unter vorgenanntem Gesichtspunkt war eine Fristsetzung vorliegend zunächst nicht deshalb entbehrlich, weil die Nacherfüllung zwingend durch die Beklagte, damit aber denjenigen durchgeführt werden muss, der den beim Verkauf vorhandenen Mangel nicht mitgeteilt hat. Selbst das arglistige Verschweigen eines Mangels führt nämlich nur in der Regel dazu, dass die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage entfällt und damit keine Veranlassung besteht, dem Verkäufer nach Entdecken des Mangels durch den Käufer eine zweite Möglichkeit der Erfüllung zu gewähren (BGH, Urteil vom 09.01.2008, VIII ZR 210/08, zit. nach juris, Rn. 19). Ein arglistiges Verschweigen der Verantwortlichen der Beklagten unterstellt, führt vorliegend der Umstand, dass die Nacherfüllung in Absprache und unter Aufsicht des KBA erfolgt, dazu, dass eine Ausnahme vom vorgenannten Grundsatz anzunehmen ist: Die Klägerin muss sich bei der Nacherfüllung eben nicht alleine auf die Beklagte verlassen, deren Nacherfüllung ja behördlich geprüft und freigegeben wurde.
b. Eine Fristsetzung war auch nicht deswegen entbehrlich, weil die Klägerin im Zeitpunkt der Minderungserklärung befürchtete, dass das zur Nacherfüllung vorgesehene Software-Update entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen würde. Die hypothetische Möglichkeit, dass auch nach Nachbesserung Mängel verbleiben oder neue Mängel entstehen, begründet vorliegend nicht die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung. Die Möglichkeit, dass auch nach der (ersten) Nachbesserung Mängel verbleiben oder entstehen, hat der Gesetzgeber in § 440 S. 2 BGB vorhergesehen, wonach eine Nachbesserung jedenfalls grundsätzlich erst nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen gilt. Der Kläger hat das von ihm beschriebene Risiko also zunächst hinzunehmen. Der Rücktritt vom Kaufvertrag/die Minderung des Kaufpreises bleibt ihm für den Fall, dass die durchgeführte Nacherfüllung fehlschlagen sollte, unbenommen (Vgl. LG Münster, Urteil vom 05.04.2017, 10 O 359/16, zit. nach juris, Rn. 118. Im Ergebnis unter dem Stichwort "Vorrang der Nacherfüllung" LG Düsseldorf, Urteil vom (24.10.2016, 21 O 10/16, zit. nach juris, Rn. 33.).
c. Eine Fristsetzung war auch nicht deswegen entbehrlich, weil infolge des Software-Updates - die entsprechende Behauptung des Klägers als wahr unterstellt - die Lebensdauer wesentlicher Motorenbauteile - tatsächlich, nicht nur befürchtet - herabgesetzt wird:
Zunächst ist die genannte Behauptung prozessual unbeachtlich, da sie sich - Erfahrungswerte über die Auswirkungen des streitgegenständlichen Softwareupdates auf die Lebensdauer von Motorbestandteilen sind nicht dargelegt - als Behauptung ins Blaue hinein darstellt.
Würde man die Behauptung prozessual beachten, wäre weiter zu berücksichtigen, dass die Beklagte der Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages keine Zusagen betreffend die Lebensdauer von Motorenbauteilen gemacht hat, die darüber hinausgehen, dass auftretende Mängel innerhalb der gesetzlichen Gewährleistung beseitigt werden. Der Nacherfüllungsanspruch des Käufers aber kann nicht weiter reichen als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch (für den Nachlieferungsanspruch BGH, Urteil vom 17.12.2012, VIII ZR 226/11, zit. nach juris, Rn. 24). Eine Verkürzung der Lebensdauer von Motorenbauteilen wird die Klägerin daher erst im Falle deren Realisierung im Umfang noch bestehender Gewährleistungsansprüche geltend machen können.
II. Kraftstoffverbrauch:
Eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung zur Nacherfüllung folgt auch nicht aus dem klägerischen Vortrag in dem Schriftsatz vom 21.04.2017 zum behaupteten Kraftstoffverbrauch:
Es ist nicht ersichtlich, warum dieser Mangel - so er denn vorläge - nicht durch die Beklagte behoben werden könnte, so dass ein Fall der §§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 1 BGB klägerseitig zwar in den Raum gestellt wird, jedoch keine tatsächlich vereinzelte Grundlage im klägerischen Sachvortrag findet. Auch ein entsprechender Erfahrungssatz besteht nicht. Die klägerseitig erwähnte Rechtsprechung zur Darlegungslast befreit nicht vom Erfordernis einer Fristsetzung zur Nacherfüllung, sondern bezieht sich nur auf den Sachvortrag zum Mangel als solchen.
Im Hinblick auf den behaupteten erhöhten Kraftstoffverbrauch wird klägerseitig bereits nichts dazu vorgetragen, warum hier ein Fall der §§ 323 Absatz 2 oder 440 BGB vorliegen sollte.
Der Klagantrag Ziffer 1. kann mithin keinen Erfolg haben.
B.
Die Klage war auch mit dem Klagantrag Ziffer 2. abzuweisen, da der Klägerin bereits dem Grunde nach kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht:
I. Für die kaufrechtlichen Schadensersatzansprüche folgt dies aus den Ausführungen unter A:
Der Anspruch aus §§ 433, 434 Absatz 1, 437 Ziffer 3, 280 Absatz 3, 281 BGB fordert den erfolglosen Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung, welche die Klägerin nicht gesetzt hat und welche aber auch nicht entbehrlich war.
Der Anspruch aus §§ 433, 434 Absatz 1, 437 Ziffer 3, 280 Absatz 3, 283 BGB ist mangels Unmöglichkeit der Nacherfüllung nicht gegeben.
II. Auch weitere Schadensersatzansprüche der Klägerin bestehen bereits dem Grunde nach nicht:
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB:
Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Prospekthaftung sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die Prospekthaftung im Bereich der Kapitalanlagen geht davon aus, dass der Emissionsprospekt in der Regel die einzige Informationsquelle des Anlegers ist. Nur unter der Voraussetzung, dass die durch den Prospekt vermittelte Information vollständig und richtig ist, kann der Kunde die ihm angebotene Kapitalanlage objektiv beurteilen und sein Anlagerisiko, das ihm ohnehin verbleibt, richtig einschätzen. Anders als bei Kapitalanlagen gibt es für Fahrzeuge jedoch zahlreiche allgemein zugängliche Quellen, um sich vor der Kaufentscheidung über ein bestimmtes Modell zu informieren.
2. Die Klägerin kann gegen die Beklagte keinen Anspruch auf eine Garantie gemäß § 443 BGB stützen:
Mit der Ausstellung der EG-Übereinstimmungserklärung (Anlage R 24a) gibt die Beklagte als - auch - Herstellerin des Fahrzeugs dem jeweiligen Halter des Pkw dasjenige Dokument an die Hand, welches er benötigt, um sein Fahrzeug bei der zuständigen Straßenverkehrsbehörde zuzulassen. In der Erfüllung dieser Verpflichtung gemäß § 6 EG-FGV kann kein garantieartiger Einstandswille für etwaige Sach- und Rechtsmängel gegenüber sämtlichen späteren Haltern des Fahrzeugs gesehen werden.
3. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB:
a. Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass die Beklagte sie unter den nachgenannten Gesichtspunkten aktiv getäuscht habe, ist dies tatsächlich nicht der Fall bzw. nicht hinreichend vereinzelt dargelegt:
aa. Typgenehmigung:
Das Fahrzeug unterfällt der für den Typ bestehenden Typgenehmigung. Diese ist entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin nicht kraft Gesetzes erloschen:
Die Typgenehmigung ist nicht (beschränkt auf das streitgegenständliche Fahrzeug, denn weiter würde die Wirkung der Vorschriften selbst im Falle ihres Eingreifens nicht gehen) gem. §§ 19 Abs. 7, Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO erloschen. Die genannten Vorschriften gelten nämlich nicht für den hier allenfalls vorliegenden Fall, dass ein Fahrzeug schon vor Inverkehrbringen durch den Hersteller nicht der maßgeblichen Typgenehmigung entspricht. Aus der Begründung zur damaligen Neufassung des § 19 Abs. 2 StVZO - vgl. BR-Drucksache 629/93, dort S. 15, 16 - folgt nämlich, dass diese Vorschrift nur Änderungen von bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen erfassen sollte, denn nur insoweit wurde eine Regelungskompetenz erkannt. Hierfür spricht auch eine systematische Betrachtung: So sieht § 19 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 7 StVZO ein Erlöschen der Typgenehmigung für den Fall vor, dass an dem Fahrzeug Änderungen vorgenommen werden, durch die bereits eine einfache Gefährdung von Verkehrsteilnehmern zu erwarten ist. Gälte dies auch für Änderungen vor Inverkehrbringen des Fahrzeugs durch den Hersteller, so hätte die zeitlich nachfolgend in Kraft getretene Vorschrift des § 25 Abs. 3 Nr. 2 EG-FGV, welche den Widerruf der Typgenehmigung erst dann ermöglicht, wenn von dem Fahrzeug ein erhebliches Risiko für die Verkehrssicherheit ausgeht und welche der Behörde zudem ein Ermessen einräumt, keinen Anwendungsbereich.
Die Typgenehmigung ist auch nicht analog §§ 19 Abs. 2, Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO erloschen. Angesicht der Regelung des § 25 Abs. 3 Nr. 1 EG-FGV besteht keine Regelungslücke.
bb. Zulassung nach Euro 5/Angaben zu Grenzwerten:
Die Zulassung nach Euro 5 besteht entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin fort. Konkrete Angaben der Beklagten, dass das streitgegenständliche Fahrzeug im realen Straßenverkehr die Emissionsgrenzwerte nach Euro 5 einhalte oder die Messung auf dem Rollenprüfstand nach dem NEFZ den Schadstoffausstoß im Realbetrieb wenigstens annähernd abbilde, hat die Klägerin nicht dargelegt.
cc. Falsche Angaben zum Stickoxidausstoß:
Konkret falsche Angaben der Beklagten zum Stickoxidausstoß des streitgegenständlichen Fahrzeugs hat die Klägerin nicht dargelegt.
dd. Falsche Angaben zum OBD-System:
Auch nur konkludente Angaben der Beklagten zu einem funktionierenden OBD-System sind nicht dargelegt. Dem Angebot oder der Lieferung einer Sache kann nicht die Erklärung entnommen werden, dass diese keine Mängel aufweise. Umstände, aus denen sich eine Ausnahme vom vorgenannten Grundsatz ergeben könnte, sind nicht dargelegt.
ee. Falsche Angaben zum Geräuschpegel:
Angaben der Beklagten zum Geräuschpegel und Abweichungen hiervon im Fall des streitgegenständlichen Fahrzeugs sind nicht dargelegt.
ff. Angaben in der EG-Übereinstimmungsbescheinigung:
Warum - nicht dargelegte - Angaben in der EG-Übereinstimmungserklärung zu den Stickoxidwerten und dem Geräuschpegel nicht dem geltenden Typgenehmigungsrecht entsprechen sollen, erschließt sich nicht.
gg. Angaben, das Fahrzeug sei voll funktionstüchtig und entspreche den gesetzlichen Vorgaben:
Auch nur konkludente Angaben im genannten Sinne sind nicht dargelegt. Dem Angebot oder der Lieferung einer Sache kann nicht die Erklärung entnommen werden, dass diese keine Mängel aufweise. Umstände, aus denen sich eine Ausnahme vom vorgenannten Grundsatz ergeben könnte, sind nicht dargelegt.
hh. Täuschung über Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung:
Eine Täuschung der Beklagten im vorgenannten Sinne ist nicht dargelegt. In der Forderung eines Preises liegt keine Aussage über dessen Angemessenheit. Umstände, aus denen sich eine Ausnahme vom vorgenannten Grundsatz ergeben könnte, sind nicht dargelegt.
b. Auch ein eventuelles Unterlassen der Aufklärung über die Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware durch die Beklagte gegenüber der Klägerin stellt hier keine strafrechtlich relevante Täuschung über Tatsachen dar. Hierfür fehlt es an einer Garantenstellung der Beklagten gegenüber der Klägerin. Dem aktiv Handelnden kann nur gleichgestellt werden, wer rechtlich verpflichtet ist, die Rechtsgutsbeeinträchtigung zu verhindern, wobei die Handlungspflicht dem Schutz des jeweiligen Rechtsgutes dienen muss.
Die Beklagte hatte gegenüber der Klägerin weder eine Garantenstellung aus einem besonderen Vertrauensverhältnis, noch aus vorhergehendem pflichtwidrigen Verhalten:
aa. Es besteht keine allgemeine Offenbarungspflicht des Verkäufers gegenüber dem Käufer über Mängel der Kaufsache: Eine solche kann vielmehr nur dann angenommen werden, wenn im konkreten Falle entweder wertbildende Faktoren von erheblichem Gewicht in Rede stehen oder wenn die Verwendbarkeit der Kaufsache für den beabsichtigten Zweck in Frage steht.
Die seitens der Klägerin bemängelten Einstellungen der Motorsteuerungssoftware stellen aber keinen wertbildenden Faktor von erheblichem Gewicht dar, der eine Offenbarungspflicht eines Verkäufers begründen würde: So geht die Klägerin selbst in ihrem Schriftsatz vom 21.04.2017 unter Punkt VI. "Minderwert der Fahrzeuge" davon aus, dass - derzeit - die Preise für Dieselfahrzeuge mit dem Motor EA 189 nicht sinken, da die Beklagte die Marktpreise - noch - manipuliere. Erst in ein bis zwei Jahren sei dann mit massiven Verlusten zu rechnen. Dies aber stellt keine dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung dar. Hier würde eine Beweiserhebung zum Thema Wertminderung eine unzulässige Ausforschung darstellen. Der Gebrauchtwagenmarkt ist derart transparent, dass die Klägerin konkrete Anknüpfungstatsachen zu einer etwaigen Wertminderung des von ihr erworbenen Fahrzeugs aufgrund der Motorsteuerungssoftware vortragen müsste.
Eine Offenbarungspflicht für die Beklagte folgt auch nicht aus einer eingeschränkten Verwendbarkeit des Fahrzeugs: Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht gemäß § 19 Abs. 7, Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO erloschen, da diese Vorschrift nicht für Abweichungen vom genehmigten Typ vor Inverkehrbringen gilt. § 19 Abs. 7, Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO sieht ein - automatisches - Erlöschen der Typgenehmigung nur für den Fall vor, dass an einem Fahrzeug Veränderungen vorgenommen werden. Als § 19 Abs. 2 StVZO neu gefasst wurde, stellte der Gesetzgeber klar, dass diese Vorschrift nur für bereits im Verkehr befindliche Fahrzeuge gilt (vgl. BR-Drs 629/93 S. 15 - 16). Anderenfalls würde auch die später in Kraft getretene Vorschrift des § 25 Abs .3 Nr. 2 EG-FGV leer laufen, die den Widerruf (nicht etwa das automatische Erlöschen) der Typgenehmigung erst dann ermöglicht, wenn von dem Fahrzeug ein erhebliches Risiko für die Verkehrssicherheit ausgeht, wobei diese Entscheidung zudem in das Ermessen der Behörde gestellt ist.
Die Typgenehmigung ist auch nicht analog § 19 Abs. 7, Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO erloschen. Es besteht keine planwidrige Regelungslücke, sondern § 25 Abs. 3 Nr. 1 EG-FGV stellt die Ermessensvorschrift dar, nach der eine Typgenehmigung ganz oder teilweise widerrufen werden kann, wenn es an der Übereinstimmung eines Fahrzeugs mit dem genehmigten Typ fehlt.
Es droht auch kein Widerruf der Typgenehmigung mit Wirkung für alle Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs. Das KBA als zuständige Behörde hat das ihm zustehende Ermessen gerade nicht dahingehend ausgeübt, eine Entziehung der Typgenehmigung in die Wege zu leiten. Es ist vielmehr nach § 25 Abs. 2 EG-FGV vorgegangen.
Die Beklagte traf gegenüber der Klägerin daher keine Offenbarungspflicht über die Motorsteuerungssoftware.
bb. Auch aus pflichtwidrigem Vorverhalten folgt hier keine Garantenstellung der Beklagten. Eine Pflichtwidrigkeit löst nur dann eine Garantenpflicht aus, wenn die verletzte Norm gerade dem Schutz des betroffenen Rechtgutes dient. Die vorliegend seitens der Klägerin allein geltend gemachten Vermögensinteressen fallen jedoch nicht in den Schutzbereich derjenigen europarechtlichen Normen, die bei der Typgenehmigung den Einsatz von Abschalteinrichtungen verbieten - Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Ziffer 10 der EU-Verordnung VO 715/2007; EU Richtlinie 2007/46/EG. Diese dienen der Harmonisierung des Binnenmarktes (Erwägungsgrund 2 der Richtlinie) und zielen auf hohe Verkehrssicherheit, hohen Schutz der Umwelt und der Gesundheit, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz gegen unbefugte Benutzung (Erwägungsgrund 3 der Richtlinie) ab. Interessen der einzelnen Fahrzeugkäufer könnten hierdurch allenfalls in Bezug auf die Zulassungsfähigkeit der von ihnen erworbenen Fahrzeuge geschützt sein. Diesbezüglich macht die Klägerin aber keinen Schaden geltend.
c. Insoweit als die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 21.04.2017 Punkt VII. einen gegenüber den Herstellerangaben erhöhten Kraftstoffverbrauch behauptet, kann hierin bereits tatbestandlich keine Täuschung gemäß § 263 StGB liegen: Die Beklagte als Hersteller ist gemäß Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung (Pkw-EnVKV) verpflichtet, die im Testzyklus gemessenen Werte anzugeben. Dass die Beklagte dies nicht getan hätte, ist nicht vereinzelt dargetan.
4. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG:
Die Beklagte hat nicht in der Absicht gehandelt, ein besonders günstiges Angebot abzugeben. Nach den Vorstellungen des Täters muss die Entscheidung des Adressaten für das Erwerbsgeschäft von dem angepriesenen - besonderen - Vorteil, der tatsächlich nicht gegeben ist, beeinflusst werden (Hart-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer, UWG, 3. Aufl., § 16, Rn. 31, 32; für § 4 UWG aF auch BGHSt 27, 293 - 295, zit. nach juris, Rn. 6, 7). Falls die Beklagte tatsächlich in Werbeunterlagen bezüglich des von der Klägerin erworbenen Pkw falsche Informationen durch Prospekte und Broschüren verbreitet haben sollte, würde darin mit bestimmten Leistungswerten unter Einhaltung der Euro 5 Norm kein - besonderer - Vorteil des streitgegenständlichen Fahrzeugs angepriesen. Die Grenzwerte der Euro 5 Norm mussten schließlich alle vergleichbaren Fahrzeuge am Markt einhalten, um die Typgenehmigung zu erlangen.
5. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG in der Fassung vom 03.03.2010 (im Folgenden § 4 Nr.11 UWG a.F.):
Es ist bereits fraglich, ob § 4 Nr.11 UWG a.F. überhaupt ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs.2 BGB darstellt. Jedenfalls hat die Beklagte hier nicht gegen Vorschriften verstoßen, deren Einhaltung § 4 Nr.11 a.F. schützt. §§ 1, 4, 5 Pkw-EnVKV gebieten lediglich, dass die im Typgenehmigungsverfahren erzielten Kraftstoffverbrauchs- und Emissionswerte zu nennen sind (vgl. Begriffsbestimmungen in § 2 Nr.5, Nr.6 Pkw-EnVKV). Die Klägerin selbst bezweifelt nicht, dass die genannten Werte im Typgenehmigungsverfahren (Fahrkurven des NEFZ) erzielt wurden.
6. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs.2 BGB i.V.m. Art.12, Art.18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG und §§ 4, 6, 25 EG-FGV:
Bei Ansprüchen aus unerlaubter Handlung ist die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt, die in den Schutzbereich der verletzten Norm fallen: Weder die Richtlinie Nr. 2007/46/EG noch die EG-FGV aber dienen dem Schutz des Vermögens von Käufern eines Fahrzeugs: Die Richtlinie Nr. 2007/46/EG dient der Harmonisierung des Binnenmarktes (Erwägungsgrund 2 der Richtlinie) und zielt auf hohe Verkehrssicherheit, hohen Schutz der Umwelt und der Gesundheit, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz gegen unbefugte Benutzung (Erwägungsgrund 3 der Richtlinie) ab. Die EG-FGV setzt diese Richtlinie und weitere Richtlinien mit entsprechendem Regelungszweck in deutsches Recht um.
7. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 826 BGB:
a. Der Einbau der Motorsteuerungssoftware begründet keinen Anspruch wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung der Vermögensinteressen der Klägerin.
Bei der Prüfung, ob sich eine Handlung im Verhältnis zu den geltend gemachten Interessen des Anspruchstellers als vorsätzlich sittenwidrige Schädigung darstellt, ist eine zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck der Handlung sowie ihrer Folgen vorzunehmen. Auch im Rahmen des § 826 BGB gilt wie bei allen Ansprüchen aus unerlaubten Handlungen, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen. Der Verstoß muss in Beziehung zu den (Vermögens-)Interessen der Parteien gesetzt werden, um zu beurteilen, ob sich die Schädigung als sittenwidrig darstellt.
Hier kommt ein Verstoß gegen das Verbot unzulässiger Abschalteinrichtungen aus Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Ziffer 10 der EU-Verordnung VO 715/2007 in Betracht. Den Vermögensinteressen des einzelnen Pkw-Käufers ist der Hersteller nach dieser Norm aber nicht verpflichtet. Die Richtlinie 2007/46/EG und die Verordnung VO 715/2007 dienen der Harmonisierung des Binnenmarktes und zielen auf hohe Verkehrssicherheit, hohen Schutz der Umwelt und der Gesundheit, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz gegen unbefugte Benutzung ab. Interessen der einzelnen Fahrzeugkäufer können durch die Verordnung als Einzelrechtsakt im gemeinschaftlichen Typgenehmigungssystem allenfalls in Bezug auf die Zulassungsfähigkeit eines Fahrzeugs geschützt werden. Solche Schäden macht die Klägerin hier aber nicht geltend.
b. Die Beklagte hat die Klägerin auch nicht durch eine arglistige Täuschung bezüglich der Schadstoffemission vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Aussagen die zur Typgenehmigung oder zu Werten in der Übereinstimmungsbescheinigung getroffen werden, beziehen sich immer auf die Emissionen im NEFZ. Nur diesbezüglich sind die Wertangaben in etwaigen Prospekten miteinander vergleichbar.
c. Auch das Verschweigen der Motorsteuerungssoftware führt nicht zu einem Anspruch der Klägerin wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung. Ein Verschweigen kann nur dann sittenwidrig sein, wenn eine entsprechende Offenbarungspflicht besteht. Eine solche kommt bei Kaufverträgen bezüglich erheblicher wertbildender Faktoren oder der Verwendbarkeit des Kaufgegenstandes zu seinem Zweck in Betracht, was vorliegend jedoch nicht der Fall ist (s.o. B. II. 3. b. aa.).
C.
Mangels begründeten Hauptsachenspruches war auch der Freistellungsanspruch in Ziffer 3. des Klagantrages nicht zuzuerkennen.
D.
Die Nebenentscheidungen richten sich nach den §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO, 48 Absatz 1 GKG, 3, 4 Absatz 1 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 433, 434 I, 437 Ziffer 2., 441 BGB
§§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 1 BGB
§§ 323 Absatz 2 oder 440 BGB
§§ 433, 434 Absatz 1, 437 Ziffer 3, 280 Absatz 3, 281 BGB
§§ 433, 434 Absatz 1, 437 Ziffer 3, 280 Absatz 3, 283 BGB
§§ 311, 241 Abs. 2 BGB
§§ 19 Abs. 7, Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO erloschen. Die genannten Vorschriften
§§ 19 Abs. 2, Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO erloschen. Angesicht der Regelung des § 25 Abs. 3 Nr. 1 EG-FGV
§§ 1, 4, 5 Pkw-EnVKV
§§ 4, 6, 25 EG-FGV
§§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO, 48 Absatz 1 GKG, 3, 4 Absatz 1 ZPO
§ 443 BGB
§ 6 EG-FGV
§ 263 StGB
§ 16 UWG
§ 4 UWG
§ 826 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 440 S. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 19 Abs. 2 StVZO
§ 19 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 7 StVZO
§ 25 Abs. 3 Nr. 2 EG-FGV
§ 19 Abs. 7, Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO
§ 25 Abs .3 Nr. 2 EG-FGV
§ 25 Abs. 3 Nr. 1 EG-FGV
§ 25 Abs. 2 EG-FGV
§ 823 Abs.2 BGB
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 4 Nr.11 UWG
§ 2 Nr.5, Nr.6 Pkw-EnVKV

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 27, 293
VIII ZR 330/06
VIII ZR 209/05
VI ZR 82/57
VIII ZR 210/08
10 O 359/16
21 O 10/16
VIII ZR 226/11