Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-07-28, Aktenzeichen 3 Sa 1376/05
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2006:0728.3SA1376.05.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 25.05.2005 - Az. 3 Ca 349/05 - teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 15.02.2005 nicht beendet worden ist.
Die Kosten des Verfahrens vor dem Arbeitsgericht tragen die Klägerin zu 2/5, die Beklagte zu 3/5,
die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 8.019,-- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.
Die am 03.07.1951 geborene, geschiedene und für keine Person unterhaltsverpflichtete Klägerin war seit dem 13.02.1995 bei der Beklagten beschäftigt.
Bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden erzielte die Klägerin zuletzt ein monatliches Bruttoeinkommen in Höhe von 2.673,-- €.
Zuletzt war die Klägerin als Verkaufsstellenverwalterin in der Verkaufsstelle der Beklagten in I2xxxxxxxx eingesetzt.
Die Beklagte betreibt eine bundesweite Drogeriekette.
Sie beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten.
Für die Region 1, zu der die Verkaufsstelle in I2xxxxxxxx gehört, besteht ein Betriebsrat.
Am 08.02.2005 fand durch die Leiterin der Außenrevision, die Zeugin S7xxxxxxxxx und die Mitarbeiterin der Außenrevision, die Zeugin V2xxxxxx eine sogenannte Spätkontrolle in der Verkaufsstelle in I2xxxxxxxx statt. Der Kontrolle unterzogen wurden beide zu dieser Zeit in der Filiale noch anwesenden Mitarbeiterinnen, die Klägerin und die Arbeitnehmerin V3x d5x H4xx.
In einer Jacke der Klägerin, die sich in einem Spind befand, wurde ein Lippenstift der Marke "Jade Forever Metallic" gefunden. Welche Farbnummer dieser Lippenstift aufwies ist unter den Parteien streitig; gleichfalls ist streitig, ob es sich bei dem Lippenstift um reguläre Ware oder einen sogenannten "Tester" handelte.
ber Personalkontrollen existiert für die Region 1 eine "Betriebsvereinbarung zur betrieblichen Ordnung Personalkontrollen" vom 01.04.2003, gültig ab 01.04.2003.
Diese sieht unter anderem folgende Regelungen vor:
"3. Spät- oder Ausgangskontrollen
Derartige Personalkontrollen sollen regelmäßig vor Verlassen des Arbeitsplatzes durchgeführt werden. Dies gilt auch bei Wechsel der Teilzeitschicht. Spät- oder Ausgangskontrollen finden ebenfalls Anwendung beim Verlassen von nicht ständig in der Verkaufsstelle beschäftigten Mitarbeiter/Innen z. B. Verkaufsleiter, Bezirksleiter, Betriebsrat usw.
Zur Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes der zu kontrollierenden Mitarbeiter/Innen wird das Zufallsprinzip mit Hilfe eines Würfels verwendet. Die Würfelzahl, die zur Kontrolle führt, wird im Markt von der VKST.-Verw. dauerhaft festgelegt und bekannt gegeben.
Die Kontrollperson ist befugt bei erfolgter Zufallsauswahl, den Tascheninhalt der zu kontrollierenden Mitarbeiter/Innen einzusehen.
Bei Damenhandtaschen erfolgt die Kontrolle auf freiwilliger Basis. Kosmetiktaschen, Geldbörsen oder Taschen in Bekleidungsstücken sind hiervon ausgenommen.
Ergibt sich hierbei die Notwendigkeit des Handels wegen eines Tatverdachtes, ist gemäss Ziffer 4 dieser Vereinbarung zu verfahren.
Das Ergebnis der Spät- oder Ausgangskontrolle ist vom Kontrollberechtigten auf einem einheitlichen Protokollformular festzuhalten. Das Muster des Protokollformulars ist Bestandteil dieser Betriebsvereinbarung. Ergibt sich hierbei die Notwendigkeit des Handelns wegen eines Verdachtes der Manipulation oder eines Eigentumsdeliktes, ist gemäß Ziffer 4 dieser Vereinbarung zu verfahren.
3.1 Spät- oder Ausgangskontrolle bei einem begründeten Verdacht
Zusätzlich zur Ziffer 3. gilt:
Wird eine Spät- oder Ausgangskontrolle wegen eines im Vorhinein begründeten Verdachtes der Manipulation oder eines Eigentumsdeliktes durchgeführt, ist diese Kontrolle dem Betriebsrat rechtzeitig mitzuteilen und konkret zu begründen. Der Betriebsrat, hat dass Recht an dieser Kontrolle teilzunehmen.
Die berechtigte Kontrollperson hat in dem Fall des begründeten Verdachtes bei Nichtteilnahme eines Betriebsratsmitgliedes eine weitere Person hinzuziehen.
4. Verfahren bei Unregelmäßigkeiten
Liegt gegen Mitarbeiter oder Mitarbeiterinnen im Rahmen der Personalkontrollen ein dringender Tatverdacht vor, so ist dieser Sachverhalt unverzüglich der Personalabteilung und dem Betriebsrat mitzuteilen. Zur weiteren Beweisaufnahme ist bei dringendem Tatverdacht sofort die Polizei einzuschalten.
Dem betroffenen Mitarbeiter/Innen muss Gelegenheit gegeben werden, vor einem Disziplinargespräch sowie einer bevorstehenden Einleitung eventueller arbeitsrechtlicher Konsequenzen, mit dem Betriebsrat zu sprechen/ telefonieren zu können.
An den Gesprächen mit der Personalabteilung/Revision zu dem Vorfall, nimmt ein Betriebsratsmitglied grundsätzlich teil. Ein Verzicht zur Betriebsratsteilnahme muss ausdrücklich vom betroffenen Mitarbeiter dem Betriebsrat gegenüber erklärt werden. Ergebnisse von geführten Gesprächen sind zu protokollieren und von allen Beteiligten zu unterzeichnen. Eine Durchschrift des Protokolls ist allen Beteiligten zu übergeben.
Bevor eine Kündigung rechtswirksam ausgesprochen werden kann, ist entsprechend den Bestimmungen des BetrVG der Betriebsrat zu hören."
Mit Schreiben vom 10.02.2005 hörte die Beklagte den Betriebsrat der Region 1 zu einer beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung an. Unwidersprochen ging dieses Anhörungsschreiben dem Betriebsrat per Fax unter dem 10.02.2005, 14:35 Uhr zu. Darüber hinaus fand zuvor ein Telefonat zwischen Herrn S8xxxx von der Personalabteilung der Beklagten und der stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden W1xxxx statt. Der nähere Inhalt dieses Telefonats ist unter den Parteien streitig.
In der schriftlichen Anhörung war eine Nachfrage bei der Arbeitnehmerin K3xxxx, die ebenfalls in der Filiale I2xxxxxxxx beschäftigt ist, erwähnt; diese habe erklärt, dass sie nicht mit Sicherheit sagen könne, ob sie auch den Jade-Lippenstift auf die Mikrowelle gelegt habe. Ansonsten seien die anderen Lippenstifte alles alte Tester gewesen, die nicht mehr benötigt werden würden.
Eine schriftliche Stellungnahme der Arbeitnehmerin K3xxxx vom 10.02.2005 wurde dem Betriebsrat nicht vorgelegt.
Diese Stellungnahme lautet:
"Ich habe im letzten Jahr alte Tester, die nicht mehr benötigt werden, auf den Küchenschrank gelegt. Und zu meinen Kollegen gesagt, sie können sich etwas davon aussuchen (ca. Herbst). Den Rest wollte ich dann im Müll entsorgen. Die war noch vor der Zeit, als die Anweisung kam, wir dürfen keinen Bruch und alte Tester mitnehmen."
Nachdem der Betriebsrat der Region 1 keine Stellungnahme abgegeben hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 15.02.2005, das der Klägerin unter dem 17.02.2005 zuging, ohne Einhaltung einer Frist aus wichtigem Grund.
Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit der unter dem 07.03.2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage.
Sie hat die ausgesprochene Kündigung für ungerechtfertigt erachtet, da sie keine reguläre Ware der Beklagten an sich gebracht habe. Richtig sei, dass sich in ihrer Jackentasche ein Lippenstift der Marke "Jade Forever Metallic" befunden habe, den sie allerdings bereitwillig vorgezeigt habe, da es sich um einen sogenannten "Tester" gehandelt habe, der schon seit Monaten in ihrem Besitz gewesen sei.
Diesen Lippenstift habe sie, so hat sie hierzu behauptet, im Herbst 2004 aus der Filiale aus einem Korb auf der Mikrowelle des Personalraums mitgenommen. Zu diesem Zeitpunkt sei es üblich und erlaubt gewesen, Tester, die sich an diesem Ort befunden hätten, mitzunehmen. Wenn bestimmte Firmen bestimmte Aktionen gehabt hätten, seien für einen bestimmten Zeitraum, insoweit unstreitig, Aufsteller vorhanden gewesen, auf denen sich das zu kaufende Produkt sowie Tester befunden hätten. Sobald die Aufsteller abgebaut worden seien, sei die zu verkaufende Ware ins Regal gepackt worden, die Tester habe die Arbeitnehmerin K3xxxx in den Korb auf die Mikrowelle gelegt. Diese Vorgehensweise sei bis Ende des Jahres 2004 üblich und erlaubt gewesen.
Bei dem Lippenstift in ihrer Tasche habe es sich im übrigen entgegen der Behauptung der Beklagten nicht um einen solchen mit der Farbnummer 110, sondern um einen solchen mit der Farbnummer 20 gehandelt.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 15.02.2005 nicht beendet worden ist.
2. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Abfindung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die ausgesprochene Kündigung für wirksam erachtet.
Die Klägerin habe reguläre Ware aus ihrem Bestand entwendet, bei dem in Rede stehenden Lippenstift habe es sich um keinen Tester gehandelt.
Auf dem gefundenen Lippenstift habe sich ein sogenannter Barcode befunden, anhand dessen festgestellt worden sei, dass der Lippenstift aus ihrem Sortiment stamme. Zudem habe ein Abgleich der Inventurdaten der Verkaufsstelle ergeben, dass dort genau ein Lippenstift dieser Farbe fehle. Tester hingegen würden nicht mit Barcodes versehen.
Die Beklagte hat hierzu mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin den Lippenstift bereits im Herbst 2004 aus einem Korb auf der Mikrowelle des Personalraumes mitgenommen habe. Dies erscheine zudem ihrer Meinung nach äußerst unwahrscheinlich, da eine in Augenscheinnahme des Lippenstiftes ergebe, dass dieser bisher noch nicht benutzt worden sei.
Auch die Klägerin habe sich in einem anschließenden Gespräch, dass die Außenrevisorinnen mit ihr geführt hätten, angegeben, dass der Lippenstift als sogenannte Marktschreierware abgeschrieben gewesen sei. Hierbei handelt es sich um Waren, die in der Verkaufsstelle abgeschrieben werden und beispielsweise bei Neueröffnungen zu Werbezwecken an Kunden zu geringeren Preisen verkauft werden.
Selbst wenn es sich um einen sogenannten "Tester" gehandelt habe, sei die Klägerin zur Mitnahme nicht berechtigt gewesen. Es sei nämlich keinesfalls üblich und erlaubt, so hat die Beklagte ihrerseits hierzu behauptet, dass Mitarbeiter Tester zu eigenen Zwecken an sich nehmen und aus der Verkaufsstelle entfernen können. Weder die Klägerin, noch die Kosmetikberaterin Frau K3xxxx seien befugt, darüber zu entscheiden. Die Arbeitnehmerin K3xxxx habe nicht die Verfügungsgewalt über solche Gegenstände, zum anderen sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin, insoweit unstreitig, Vorgesetzte der Frau K3xxxx sei.
Auch habe sie dem Betriebsrat mit Schreiben vom 10.02.2005 ausführlich über den Vorfall informiert.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeuginnen V2xxxxxx und S7xxxxxxxxx. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 25.05.2005 bezug genommen.
Mit Urteil vom 25.05.2005 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagten stehe ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für die Kündigung zur Seite.
Der der Klägerin gemachte Vorwurf des Diebstahls bzw. der Unterschlagung sei grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben.
Nach der durchgeführten Beweisaufnahme stehe für die Kammer fest, dass die Klägerin einen Originallippenstift aus dem Sortiment der Filiale im Besitz gehabt habe. Die Zeugin V2xxxxxx habe glaubhaft und nachvollziehbar ausgesagt, die Zeugin S7xxxxxxxxx habe bei der Klägerin den Lippenstift gefunden; ferner habe sie bestätigt, dass dieser unbenutzt gewesen sei und einen Barcode aufgewiesen habe. Ebenso habe sie erklärt, dass es sich um einen Lippenstift der Farbnummer 110 gehandelt habe. Der bei der Klägerin aufgefundene Lippenstift sei dabei kein Tester. Gegen die Eigenschaft als Tester spreche auch, dass es sich bei dem Lippenstift um einen zumindest relativ unbenutzten gehandelt habe.
Die Aussagen der Zeuginnen seien insbesondere deshalb glaubhaft, da diese kein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hätten. Insbesondere spreche gegen die von der Klägerin vorgetragene Ansicht der Dinge auch, dass die Zeuginnen übereinstimmend erklärt hätten, die Klägerin habe ihrerseits zunächst erklärt, es handele sich bei dem Lippenstift um Marktschreierware.
Auch die vorzunehmende Interessenabwägung gehe zu Lasten der Klägerin. Strafbare Handlungen oder ihr Versuch seien als besonders schwerwiegende Vertragsverletzung anzusehen. Dem Arbeitnehmer sei die Pflichtwidrigkeit in aller Regel erkennbar. Zudem sei die Klägerin als Verkaufsstellenverwalterin die erste Kraft in der Filiale gewesen. Damit habe sie auch Vorbildfunktion, gegen diese habe sie in besonders schwerem Maße verstoßen. Auch die Dauer der Betriebszugehörigkeit könne unter Berücksichtigung der schwere des Vorwurfs nicht dazu führen, dass der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist der Vorzug zu geben gewesen sei.
Auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten.
Die Betriebsratsanhörung sei schließlich in schriftlicher Form ausführlich und vollständig durchgeführt worden.
Gegen das unter dem 16.06.2005 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen bezug genommen wird, hat die Klägerin unter dem 12.07.2005 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet.
Sie ist weiterhin der Auffassung, sich nicht in unerlaubter Weise in Besitz eines Lippenstiftes gebracht zu haben.
Das Arbeitsgericht sehe es unzutreffenderweise als bewiesen an, dass sie einen Lippenstift unterschlagen habe.
Nach Aussagen der Zeugin S7xxxxxxxxx solle in der Bestandsführung recherchiert und festgestellt worden sein, dass bei einer Inventur am 27.12.2004 exakt der vorgefundene Lippenstift gefehlt haben solle. Dieser solle nach Aussage der Zeuginnen auch noch neu und ungebraucht gewesen sein. Es überzeuge aber nicht, dass ein neuer Lippenstift in einer Jacke, die täglich gebraucht werde, über mehrere Wochen unbenutzt bleibe.
Ferner überzeuge nicht, dass es sich bei dem vorgefundenen Lippenstift um einen mit der Nummer 110 gehandelt habe, obwohl sie sonst Lippenstift mit der Farbnummer 20 benutze. Ein Lippenstift mit der Farbnummer 110 passe nicht zu ihr.
Auch habe sie den Sachverhalt an einer entscheidenden Stelle anderes in Erinnerung, als die Zeugin S7xxxxxxxxx ausgesagt habe. Ihrer Erinnerung nach sei es nämlich so gewesen, dass Frau S7xxxxxxxxx zu Frau V2xxxxxx gesagt habe, dass sie bei ihr einen Lippenstift in der Jacke gefunden habe und diesen Frau V2xxxxxx gezeigt habe. Frau V2xxxxxx sei damit in den Verkaufsraum gegangen, Frau S7xxxxxxxxx sei jedoch bei ihr geblieben. Was dann im Verkaufsraum passiert sei, wisse sie nicht. Jedenfalls sei Frau V2xxxxxx später wiedergekommen und habe gesagt, es habe sich um einen Lippenstift aus dem Verkauf gehandelt. Sie wisse jedoch, dass dies falsch sei, weil es sich um einen Tester gehandelt habe.
Weil sie die einzige Verkaufsstellenleiterin aus der Gegend sei, die noch keine Abmahnung erhalten habe und sich bei ihrem Bemühen, in eine andere Filiale zu kommen, auf Wiederstände gestoßen sei, könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Zeugin V2xxxxxx, möglicherweise versehentlich, eine Verwechselung bei der Kontrolle im Verkaufsraum unterlaufen sei.
Die Mitnahme von Testern sei erlaubt gewesen. Sie habe als Dienstvorgesetzte die Bezirksleiterin F2xxxxxx gehabt. Daneben habe es bis circa Mitte des Jahres 2004 Kosmetikberatinnen gegeben, die bei circa zehn Verkaufsstellen die Kosmetiktheken zu betreuen gehabt hätten. Insoweit sei die zuständige Kosmetikberaterin K4xxxxx diejenige gewesen, die die Vorgaben in die Filialen gegeben habe. Diese habe unter anderem auch Tester aussortiert. Eine entsprechende Handhabung sei auch der Bezirksleiterin F2xxxxxx dabei bekannt gewesen. Etwa im Frühjahr 2004 sei die unternehmerische Entscheidung getroffen worden, die Funktionen der Kosmetikberaterinnen auf die Verkaufsstellen zu verlagern. Sie habe Frau K3xxxx hierfür benannt. Für den hier fraglichen Tester habe Frau K3xxxx diesen zur Mitnahme freigegeben, wozu sie entsprechend berechtigt gewesen sei.
Die Klägerin bestreitet weiterhin, dass der eingescannte Lippenstift derjenige gewesen sei, der sich in ihrer Jackentasche befunden habe.
Darüber hinaus hat die Klägerin die Betriebsratsanhörung für unwirksam erachtet, da dem Betriebsrat die Stellungnahme der Arbeitnehmerin K3xxxx nicht vorgelegt worden sei.
Schließlich ist die Klägerin der Auffassung, der Kündigung stehe die Verfahrensregelung in der Betriebsvereinbarung vom 01.04.2003 entgegen. Weder sei mit Hilfe eines Würfels vorgegangen worden, noch sei die Polizei eingeschaltet worden. Ebenso wenig sei, insoweit gleichfalls unstreitig, das Ergebnis der Kontrolle auf einem einheitlichen Protokollformular festgehalten worden. Schließlich habe auch die Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds an Gesprächen mit der Personalabteilung stattgefunden.
Nachdem unter dem 21.09.2005 ein Versäumnisurteil gegen die Beklagte ergangen ist, mit dem die Berufung der Klägerin das arbeitsgerichtliche Urteil teilweise dahin abgeändert worden ist, dass die Nichtbeendigung des Arbeitsverhältnisses durch die streitbefangene Kündigung festgestellt worden ist und die Beklagte gegen das unter dem 27.09.2005 zugestellte Versäumnisurteil unter dem 27.09.2005 Einspruch eingelegt hat,
beantragt die Klägerin nunmehr
das Versäumnisurteil vom 21.09.2005 aufrecht zu erhalten.
Die Beklagte beantragt,
das Versäumnisurteil vom 21.09.2005 aufzuheben und die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil als zutreffend.
Grundsätzlich stellten Vermögensdelikte auch bei geringwertigen Gegenständen einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar.
Auf eine vorherige einschlägige Abmahnung oder ähnliches könne sich der Arbeitnehmer dabei nicht berufen, da man gerade im Warenhausbereich davon ausgehen müsse, dass mit einem Diebstahl oder Unterschlagung auch geringwertiger Sachen der Arbeitsplatz aufs Spiel gesetzt werde. Hinzu komme, dass die Klägerin Leiterin der Verkaufsstelle gewesen sei und Vorbildfunktion gehabt habe.
Selbst wenn es sich um einen Tester gehandelt habe, verbleibe es dabei, dass der Arbeitgeber darüber zu entscheiden habe, wie mit solchen Waren zu verfahren sei. Auch abgeschriebene Waren wie beispielsweise gebrauchte Tester könnten einen wirtschaftlichen Wert haben. Selbst wenn es sich daher um einen Tester gehandelt habe, ergebe sich hieraus nicht, dass die Klägerin die Möglichkeit gehabt habe, solche Waren schlicht und einfach an sich zu nehmen.
Ohnehin habe es sich bei dem gefundenen Lippenstift, so verbleibt die Beklagte bei ihrer Behauptung, nicht um einen Tester gehandelt.
So habe die Klägerin, so behauptet die Beklagte hierzu weiterhin, zunächst nach der Kontrolle erklärt, es habe sich um Marktschreierware gehandelt, dann erklärt, es habe sich um einen Tester gehandelt.
Die Zeuginnen seien auch in den Laden gegangen, um zu kontrollieren, ob es sich um reguläre Verkaufsware handele. Dies sei der Fall gewesen.
Am Donnerstag, dem 10.02.2005, sei der Lippenstift dann durch den Scanner gezogen worden und es habe sich ergeben, dass er sich im Warenwirtschaftsbestand befunden habe und bei der Inventur am 27.12.2004 als fehlend registriert worden sei.
Zudem sei der bei der Klägerin aufgefundene Lippenstift so gut wie neu und ungebraucht gewesen, ferner habe sich ein Strichcode auf der Ware befunden, sodass eindeutig sei, dass es sich bei dem Lippenstift nicht um einen Tester oder eine Marktschreierware handele.
Soweit die Klägerin sich darauf berufe, üblicherweise einen anderen Farbton zu benutzen, sei diese Behauptung nicht besonders aussagekräftig.
Auch ein Vertauschen des Lippenstiftes habe es selbstverständlich nicht gegeben.
Soweit die Klägerin schließlich behaupte, Tester seien in der Vergangenheit in einem Korb auf der Mikrowelle aufbewahrt und jeder Mitarbeiter habe sich dort bedienen dürfen, bestreitet die Beklagte eine solche Handhabung mit Nichtwissen. Hierzu gebe es weder eine Anweisung noch eine Erlaubnis.
Auch die durchgeführte Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt.
Vor der Zusendung des Faxes habe es ein Telefonat zwischen Herrn S8xxxx von der Personalabteilung und der Betriebsratsvorsitzenden W1xxxx gegeben; im Rahmen diese Telefonates habe Herr S8xxxx bereits vorab den Sachverhalt erläutert, über die Person der Klägerin gesprochen und die Sozialdaten erörtert.
Nachdem die Beklagte ursprünglich bestritten hatte, dass es eine schriftliche Stellungnahme der Arbeitnehmerin K3xxxx gegeben habe, räumt die Beklagte nunmehr das Vorhandensein einer solchen Stellungnahme ein. Das Schreiben entlaste die Klägerin jedoch in keiner Weise. Eine Vorlage an den Betriebsrat sei nicht erfolgt, da sie die schriftliche Stellungnahme für sie irrelevant gewesen sei. Zudem habe Herr S8xxxx, so behauptet die Beklagte nunmehr, der Betriebsratsvorsitzenden gegenüber die Stellungnahme erwähnt und dargelegt, warum diese aus ihrer Sicht keine Rolle spiele.
Auch die Betriebsvereinbarung vom 01.04.2003 stehe der Kündigung nicht entgegen.
Zum einen dürften die Bestimmungen eingehalten sein, zum anderen sei nicht ersichtlich, was die Klägerin aus einem möglichen Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung herleiten wolle. Es könne sein, dass ein kollektivrechtlicher Verstoß vorliege, allerdings keiner, der in irgendeiner Form Rechte der Klägerin verletze.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und auch begründet.
Auf die Berufung der Klägerin war daher festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die streitbefangene außerordentliche Kündigung der Beklagten nicht aufgelöst worden ist.
Zur Klarstellung sei dabei darauf hingewiesen, dass hiermit das Versäumnisurteil vom 21.09.2005 aufrecht erhalten worden ist, was im Tenor nicht in ausreichender Weise zum Ausdruck gelangt.
A
Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.
Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 c) ArbGG.
Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.
B
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 15.02.2005 nicht aufgelöst worden.
Der Beklagten war es nach Auffassung der Kammer verwehrt, Ermittlungen aus der Spätkontrolle vom 08.02.2005 zur Begründung der Kündigung heranzuziehen, die gegen die Verfahrensregeln in der "Betriebsvereinbarung zur betrieblichen Ordnung Personalkontrollen" vom 01.04.2003 durchgeführt worden sind.
Es konnte daher für die Entscheidung des Rechtsstreits daher dahingestellt bleiben, ob die Inbesitznahme einer regulären Ware durch die Klägerin bewiesen ist und dies die in Streit stehende außerordentliche Kündigung rechtfertigt.
Ebenso konnte es dahingestellt bleiben, ob ggfs. die Inbesitznahme eines sogenannten "Testers" ausreichen konnte, die streitbefangene Kündigung zu rechtfertigen.
Keiner Entscheidung bedurfte es daher auch, ob es zu einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 BetrVG einer Vorlage der Stellungnahme der Arbeitnehmerin K3xxxx vom 10.02.2005 bedurfte.
I.
Die Beklagte hat die Verfahrensregeln aus der Betriebsvereinbarung vom 01.04.2003 bei und in Zusammenhang mit der Spätkontrolle vom 08.02.2005 nicht gewahrt.
1.)
Die Betriebsvereinbarung unterscheidet nach ihren Ziffern 3. und 3.1 regelmäßige Personalkontrollen und solche wegen eines im Vorhinein begründeten Verdachts der Manipulation oder eines Eigentumsdeliktes.
Auf einen solchen im Vorhinein begründeten Verdacht der Manipulation oder eines Eigentumsdeliktes stützt die Beklagte die Spätkontrolle vom 08.02.2005 nicht.
Für regelmäßige Kontrollen sieht die Betriebsvereinbarung in Ziffer 3.Absatz 2 zur Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vor, das im Rahmen des Zufallprinzips der zu kontrollierende Mitarbeiter mit Hilfe einer bestimmten Würfelsystematik ermittelt werden soll.
Hinsichtlich der ermittelten Person gibt die Betriebsvereinbarung der Beklagten die Befugnis, im bestimmten Rahmen Tascheninhalte einzusehen.
Ergibt sich die Notwendigkeit des Handelns wegen eines Tatverdachtes, soll gemäß Ziffer 4 der Vereinbarung verfahren werden.
2.)
Hinsichtlich des Verfahrensablaufs liegt Ziffer 4. fest, dass der Sachverhalt unverzüglich der Personalabteilung und dem Betriebsrat mitzuteilen ist, darüber hinaus zur weiteren Beweisaufnahme bei dringendem Tatverdacht sofort die Polizei einzuschalten ist. Ferner ist dem betroffenen Mitarbeiter die Gelegenheit zu geben, vor einem Disziplinargespräch und vor einer bevorstehenden Einleitung eventueller arbeitsrechtlicher Konsequenzen mit dem Betriebsrat zu sprechen oder zu telefonieren. An Gesprächen mit der Personalabteilung/Revision zu dem Vorfall soll grundsätzlich ein Betriebsratsmitglied teilnehmen, wobei ein Verzicht auf die Betriebsratsteilnahme ausdrücklich vom betroffenen Mitarbeiter dem Betriebsrat gegenüber erklärt werden muss. Ebenso sollen Ergebnisse von geführten Gesprächen protokolliert und von den Beteiligten unterzeichnet werden.
3.)
Diesem vorgegebenen Verfahren entspricht die von der Beklagten vorgenommene Spätkontrolle am 08.02.2005 nicht.
a)
Eine Ermittlung der Klägerin als kontrollierende Person aufgrund des Zufallprinzips mit Hilfe eines Würfels behauptet die Beklagte selbst nicht.
b)
Auch eine unverzügliche Mitteilung des Sachverhalts bei Vorliegen eines dringenden Tatverdachtes jedenfalls gegenüber dem Betriebsrat, ist aus dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen.
Erst recht liegt keine Einschaltung der Polizei zur weiteren Beweisaufnahme bei Vorliegen eines dringenden Tatverdachtes, auf den die Beklagte sich selbst beruft, vor.
c)
In gleicher Weise liegt keine Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds an einem Gespräch mit der Revision, das vorliegend jedenfalls stattgefunden hat, vor. Eine Verzichtserklärung der Klägerin zu einer solchen Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds behauptet die Beklagte hierzu selbst nicht.
Auch eine Unterzeichnung eines vom geführten Gespräch geführten Protokolls auch durch die Klägerin ist nicht ersichtlich.
II.
Der Verstoß gegen diese Verfahrensregeln führt nach Auffassung der Kammer dazu, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, gewonnene Erkenntnisse aus der Spätkontrolle und dem sich anschließenden Verfahren zur Begründung der streitbefangenen Kündigung zu verwerten.
Unter den Parteien besteht kein Streit darüber, dass eine stichprobenartige Taschenkontrolle grundsätzlich dem Mitbestimmungsrecht eines Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unterliegt (vergleiche hierzu beispielsweise BAG, Urteil vom 12.08.1999 EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8).
Jedenfalls haben die Betriebsparteien eine solche Betriebsvereinbarung mit dem 01.04.2003 abgeschlossen.
Grundsätzlich ist in Übereinstimmung mit der Beklagten davon auszugehen, dass nicht jede Verletzung von Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung zur Unwirksamkeit individualrechtlicher Maßnahmen führen muss.
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Nichtbeachtung von Mitbestimmungsrechten im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur Unwirksamkeit von Maßnahmen führen kann, die einen Arbeitnehmer belasten (BAG, Urteil vom 20.08.1991 EzA § 87 BetrVG 1972 betriebliche Lohngestaltung Nr. 29; BAG, Urteil vom 13.03.1994 EzA § 620 BGB Nr. 123).
Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob die Rechtsfolge der Unwirksamkeit dem Schutzzweck des Mitbestimmungsrechtes entspricht.
Entsprechendes muss gelten, wenn eine Maßnahme gegen mitbestimmte Regelungen verstößt.
Auch dann ist zu prüfen, welchen Schutzzweck die verletzte Verfahrensvorschrift verfolgt (vergleiche hierzu beispielsweise Anmerkung Walker zu BAG vom 12.08.1999, aaO).
Auch hier ist entsprechend zu prüfen, ob die Rechtsfolge der Unzulässigkeit einer Verwertung von Kenntnissen, die entgegen mitbestimmten Verfahrensvorschriften gewonnen worden sind, den Schutzzweck der Vereinbarung entspricht.
Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei Taschenkontrollen und Torkontrollen dient dabei zumindest auch dem Schutz des Arbeitnehmers vor einer Gefährdung seines Persönlichkeitsrechts, das grundsätzlich dann beeinträchtigt wird, wenn dem Arbeitgeber die Befugnis eingeräumt wird, Kontrollen in bestimmter Weise und in bestimmtem Umfang vorzunehmen.
Der Schutzzweck der Betriebsvereinbarung zielt zum einen darauf ab, Ungleichbehandlungen bei Auswahl der zu kontrollierenden Mitarbeiter vorzubeugen.
Außerhalb eines im Vorhinein begründeten Verdachtes soll die Auswahl der zu kontrollierenden Mitarbeiter nach einem Zufallsprinzip erfolgen.
Diese Verfahrensregelung soll es gerade gewährleisten, das nicht gezielt bestimmte Mitarbeiter einer Kontrolle unterzogen werden, ohne dass ihnen gegenüber ein bestimmter begründeter Verdacht im vorhinein gegeben ist.
Schon diese Verfahrensregelung dient dem besonderen Schutz der Mitarbeiter, jedenfalls nicht willkürlichen Kontrollen von Seiten des Arbeitgebers ausgesetzt zu sein.
Die fehlende Ermittlung mit Hilfe dieses Zufallsprinzips hat daher allein schon nach Auffassung der Kammer zur Folge, dass erworbene Kenntnisse aus der vorgenommenen Kontrolle nicht verwertet werden können.
Erst recht gilt dies für die Verfahrensweise bei Unregelmäßigkeit.
Die dortige Verfahrensweise soll gerade gewährleisten, dass eine "neutrale" Ermittlung des Sachverhaltes und Aufklärung eines möglichen Verdachtes erfolgt.
Die Beweisaufnahme wird daher nicht nur einer außerbetrieblichen Stelle übertragen, darüber hinaus wird auch durch das Erfordernis der Teilnahme eines Betriebsratsmitgliedes an einem Gespräch mit der Personalabteilung oder der Revision gewährleistet, dass eine Aufklärung des Sachverhalts in angemessener und ordnungsgemäßer Weise erfolgt.
Alle diese Verfahrensregeln zur Aufklärung von Unregelmäßigkeiten dienen ersichtlich dem Schutz des Arbeitnehmers bei Eingriffen in sein Persönlichkeitsrecht und dem Schutz vor individualrechtlichen Maßnahmen vor Durchführung eines ganz bestimmten Verfahrens.
Auch die Nichteinhaltung dieser Verfahrensabläufe führt daher nach Auffassung der Kammer zu der Rechtsfolge, dass die nicht unter Vorgabe der Regeln der Betriebsvereinbarung ermittelten Sachverhalte nicht zu Lasten der Klägerin verwendet werden dürfen.
Ob ein Abweichen von den Verfahrensabläufen auch dann zur Nichtverwertbarkeit führt, wenn der Arbeitnehmer bei solchen Ermittlungen den Tatvorwurf einräumt, bedarf keiner Entscheidung, da hier jedenfalls die Klägerin die Entnahme regulärer Ware bestreitet und die Mitnahme eines bloßen "Testers" für erlaubt angesehen hat.
C
Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Wegen grundsätzlicher Bedeutung war die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.
Schmidt
Michonek
Dau
Hö

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO
§ 626 BGB
§ 87 BetrVG
§ 620 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 349/05