Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-09-30, Aktenzeichen 3-08 O 35/22
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2022:0930.3.08O35.22.00

Tenor:
In der Zwangsvollstreckungssache
…..
gegen
wird gegen die Schuldnerin wegen der Zuwiderhandlung gegen das in dem Beschluss – einstweilige Verfügung – des Landgerichts Frankfurt am Main vom 08.06.2022, Az. 3-08 O 35/22, enthaltene Verbot
1.
a)
….. mit der Behauptung einer „Bestnote“ (hier: „Bestnote 1,8“) zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn es vom gleichen Testinstitut (hier: Stiftung Warentest) eine besser getestete ..… gibt (hier: mit Note 1,7)
und/oder
b)
….. mit einem Bezug auf den Test der Stiftung Warentest 07/2015 zu bewerben und/oder bewerben zu lassen,
jeweils, wenn dies wie in Anlage K 1 (a) bis (d) mit den Angaben geschieht,
„Info zu diesem Artikel
Bestnote 1,8 im ….. der Stiftung Warentest 07/2015 (getestet wurde die .....)“
2.
….. mit der Angabe „Bestnote 1,7“ und mit einem Bezug auf den Test der Stiftung Warentest 10/2018 zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies wie in Anlage K 2 mit den Angaben geschieht:
Bestnote 1,7 im ….. der Stiftung Warentest 10/2018 (getestet wurde die …..)“
ein Ordnungsgeld von 10.000,00 €, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, 20 Tage Ordnungshaft, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, verhängt.
Von den Kosten des Ordnungsmittelverfahrens haben die Gläubigerin 80 % und die Schuldnerin 20 % zu tragen.

Tatbestand:
Das verhängte Ordnungsgeld ist nach § 890 Abs. 1 ZPO gerechtfertigt.
1. Die allgemeinen Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen sind erfüllt.
2. Das Ordnungsmittel wurde der Schuldnerin im Beschluss der Kammer angedroht (§ 890 Abs. 2 ZPO).
3. Die Schuldnerin hat den ihr in Ziffer I. 1 a) und b) des Beschlusses der Kammer vom 08.06.2022 auferlegten Unterlassungsverpflichtungen schuldhaft zuwidergehandelt.
a) Wie von der Antragstellerin im Einzelnen dokumentiert, wiesen die fremdsprachigen Seiten zu den Produkten der Schuldnerin, auf die sich die Unterlassungsverpflichtung bezieht, nach wie vor die Angaben aus, deren Verwendung zu Werbezwecken der Schuldnerin durch die einstweilige Verfügung der Kammer vom 08.06.2022 untersagt wurde.
Hierin liegt ein Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung.
(1) Entgegen dem Vorbringen der Schuldnerin liegt in den fremdsprachigen Inhalten, die eine Übersetzung der Angaben enthalten, die Gegenstand der Unterlassungsverpflichtung sind, ein mit der ursprünglichen Verletzungshandlung kerngleicher Verstoß.
Nach der „Kerntheorie“ darf sich der Schuldner nicht durch jede Änderung der Verletzungsform oder -art dem Unterlassungsgebot entziehen, sondern es wird jeder Verstoß, der weiterhin den Kern des Verbotes trifft, vom titulierten Unterlassungsgebot mit umfasst (vgl. MüKoZPO/Gruber, 6. Aufl. 2020, § 890 Rn. 10).
Dies schließt es selbstverständlich ein, bestimmte Werbeangaben in fremdsprachiger Übersetzung zu verbreiten.
Mit dem Vorbringen, dass der Begriff „top rating“ (Anlage Ast 10) nicht oder nicht nachweislich dem Begriff der „Bestnote“ entspreche, dringt die Schuldnerin nicht durch. Dies gilt zum einen deshalb, weil sie selbst davon ausgeht, dass es sich dabei um eine automatisch generierte Übersetzung handle, was für sich genommen bereits den Verstoß gegen die Werbung mit verbotenen Angaben in einer Fremdsprache indiziert. Zum anderen würde auch die von der Prozessbevollmächtigten der Schuldnerin favorisierte Übersetzung mit „Top-Bewertung“ einen kerngleichen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung bedeuten.
Soweit die Schuldnerin in Zweifel zieht, dass sich eine Übersetzung des Begriffs der „Bestnote“ auch in den anderen fremdsprachigen Versionen findet, erweist sich mithilfe des Einsatzes von Übersetzungssoftware für die tschechisch- und die polnischsprachige Version das Gegenteil („nejlepší známka“ bzw. „najlepsza ocena“; Anlagen Ast 12 und 13). Lediglich die niederländischsprachige Version (Anlage Ast 11) spricht an der relevanten Stelle nur von der „Note 1,8“. Dort wird jedoch die ….. unter Bezugnahme auf Stiftung Warentest 07/2015 als „Testsieger“ („testwinnaar“) bezeichnet, worin als entsprechende Spitzenstellungsbehauptung ein kerngleicher Verstoß gegen Ziff. 1.b) der Beschlussverfügung liegt.
Dass sich die fremdsprachigen Versionen der Amazon-Seite nicht an Verbraucher in Deutschland richteten, trifft ersichtlich nicht zu. Es mag vorkommen, dass Verbraucher aus dem Ausland die Amazon-Seite mit der Top-Level-Domain .de aufrufen, sodann ihre Landessprache auswählen und eine Bestellung in ihr Land, also in das Ausland vornehmen. Das ändert aber nichts daran, dass die fremdsprachige Version jedenfalls auch und nicht zuletzt deshalb existiert, um von Menschen in Deutschland genutzt zu werden, die eine bestimmte andere Sprache besser sprechen als Deutsch. Dass es dabei „zuvorderst“ um Menschen im Ausland geht, ist nicht plausibel, denn Menschen im Ausland werden im Zweifel das Amazon-Angebot ihres eigenen Landes wählen, schon allein, weil der Versand ins Ausland typischerweise mit höheren Kosten verbunden ist. Dies gilt gerade für die Produkte der Schuldnerin, und zwar zusätzlich deshalb, weil diese – wie die Gläubigerin belegt hat – tatsächlich auch auf den Amazon-Seiten anderer Länder erhältlich sind.
(2) Soweit die Schuldnerin die Kerngleichheit mit dem Argument in Abrede stellt, ihr sei eine Werbeaussage, die nur den Begriff „Bestnote“ enthalte, ohne sich auf bestimmte Testergebnisse zu beziehen, nicht untersagt, überzeugt dies nicht. Die Unterlassungsverpflichtung im Tenor der Beschlussverfügung ist zwar durch die Bezugnahme auf die Verletzungshandlung konkretisiert, das Verbot der Bewerbung mit der Behauptung einer „Bestnote“ ist aber ihr Kern, nämlich das Charakteristische der verbotenen Handlung und war auch für sich implizit bereits Gegenstand der Prüfung in dem Erkenntnisverfahren.
(3) Der Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung besteht darin, dass die Schuldnerin es versäumt hat, in erforderlicher Weise auf einen Dritten, nämlich Amazon, einzuwirken, damit die betreffenden fremdsprachigen Internetinhalte entfernt werden.
Das in dem hier zu Grunde liegenden Unterlassungstitel enthaltene Verbot verpflichtet die Schuldnerin außer zum Unterlassen der weiteren Verwendung bestimmter Angaben zu Werbezwecken auch dazu, aktiv Maßnahmen zu ergreifen, die den Weitervertrieb der rechtsverletzend aufgemachten Produkte verhindern. Hierbei hat sie auch auf Dritte einzuwirken, und zwar unabhängig davon, ob sie entsprechende Ansprüche gegen die in Betracht kommenden Dritten hat. Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs hat zwar nicht für das selbstständige Handeln Dritter einzustehen. Das entbindet ihn im Rahmen seiner durch Auslegung ermittelten positiven Handlungspflicht aber nicht davon, auf Dritte einzuwirken, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt und bei denen er mit (weiteren) Verstößen ernstlich rechnen muss. Der Schuldner ist daher verpflichtet, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf solche Personen einzuwirken. Mit Blick auf seine Einwirkungsmöglichkeiten auf den Dritten kommt es nur darauf an, ob der Schuldner rechtliche oder tatsächliche Einflussmöglichkeiten auf das Verhalten Dritter hat (vgl. zum Ganzen BGH, GRUR 2018, 292 – Produkte zur Wundversorgung; BGH, GRUR 2020, 548 - Diätische Tinnitusbehandlung; BGH, GRUR 2018, 1183 – Wirbel um Bauschutt, jeweils m.w.N.).
In Anwendung dieser Grundsätze geht die Kammer allerdings davon aus, dass die Schuldnerin (und generell ein Händler auf Amazon) die fremdsprachigen Inhalte nicht selbst gestaltet hat und auch nicht gestalten kann, sondern dass diese automatisiert anhand des deutschsprachigen Inhalts generiert werden. Dies hat die Schuldnerin substantiiert dargelegt und durch Vorlage einer entsprechenden Auskunft von Amazon plausibilisiert (Anlage OMV 1).
Doch liegt ein Versäumnis darin, dass die Schuldnerin unverzüglich nach Zustellung der einstweiligen Verfügung am 13.06.2022 und nachdem sie die deutschsprachigen Inhalte geändert hatte nicht die fremdsprachigen Inhalte darauf überprüft hat, ob die Änderungen dort nachvollzogen werden. Hätte sie dies getan, hätte sie bereits am 13.06.2022 festgestellt, dass dies nicht der Fall ist und hätte ihre Bemühungen im Verhältnis zu Amazon zu jenem Zeitpunkt starten können. Dabei ist unerheblich, dass diese Bemühungen möglicherweise genauso wenig von sofortigem Erfolg gekrönt gewesen wären, wie sie es im August und September 2022 waren. Denn wenn man davon ausgeht, dass die Aktualisierung – generell oder im Einzelfall – mehrere Wochen dauert oder dauern kann, bedeutet ein verzögertes Tätigwerden, dass die wettbewerbswidrigen Inhalte entsprechend länger abrufbar bleiben.
Die Schuldnerin hat auf Amazon auch nicht in ausreichendem Maße eingewirkt, sobald sie im Zuge des Ordnungsmittelverfahrens davon Kenntnis erlangt hat, dass die Inhalte nicht angepasst worden waren. Nach ihrer eigenen Darstellung hat sie zwar gegenüber dem Kundendienst auf das Problem aufmerksam gemacht und beanstandet, dass auch die von Amazon vorgeschlagene Maßnahme des neuen Hochladens der „Lagerbestandsdatei“ nicht zum Ziel geführt habe. Sie will auch auf „drohende rechtliche Implikationen“ sowie am 30.08.2022 auf die „drohenden Folgen des Ordnungsmittelverfahrens“ hingewiesen haben. Dies genügt jedoch unter den Umständen nicht. Vielmehr geht aus dem Vorbringen hervor, dass nicht von Anfang an mit dem gebotenen Nachdruck auf Amazon eingewirkt wurde. Dies gilt in zweierlei Hinsicht: Zum einen trägt die Schuldnerin nicht vor, Amazon zum frühestmöglichen Zeitpunkt unmissverständlich vor Augen geführt zu haben, dass ohne sofortiges Tätigwerden der Verstoß gegen eine gerichtliche Unterlassungsverfügung perpetuiert wird; zum anderen besteht zwischen der Schuldnerin und Amazon eine Vertragsbeziehung, welche der Schuldnerin – vorbehaltlich einer abweichenden vertraglichen Ausgestaltung, zu der die Schuldnerin aber nichts vorgetragen hat – einen Anspruch darauf einräumt, dass der fremdsprachige Auftritt keine unzutreffenden und von der deutschen Version nicht gedeckten Angaben enthält. Das der Schuldnerin Mögliche und Zumutbare beschränkt sich deswegen nicht auf Appelle und Kundendienstanfragen, sondern erstreckt sich auf die Geltendmachung und notfalls Durchsetzung ihrer vertraglicher Rechte.
Erst für die Kommunikation ab dem 02.09.2022 ist mit den Anlagen AG-OMV 4 bis 6 dokumentiert, dass in den vorgebrachten Anliegen der nötige Nachdruck liegt.
b) Die Schuldnerin handelte schuldhaft.
Ihr war bewusst, dass es fremdsprachige Versionen der von ihr gestalteten Produktbeschreibungen gibt. Bei Beobachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt konnte sie erkennen, dass es geboten war zu prüfen, ob Änderungen, die zur Befolgung eines gerichtlichen Unterlassungstitels vorgenommen werden, unverzüglich auch in der fremdsprachigen Version umgesetzt werden.
Dass sie keine Wahl hatte, ob es die fremdsprachigen Versionen ihres Angebots gibt und dass diese für sie bislang „keine besondere Rolle“ gespielt hätten, ist irrelevant, solange die Schuldnerin wusste, dass es für ihre auf Amazon angebotenen Produkte einen solchen fremdsprachigem Auftritt gibt.
Dass die Schuldnerin davon ausgegangen sei, dass eine Änderung der Originalversion automatisch auch eine Änderung der fremdsprachigen Version zur Folge habe und dass dies den bisherigen Erfahrungswerten entspreche, genügt für die Annahme fehlenden Verschuldens nicht. Aus diesem Vorbringen ergibt sich nicht, welche Erfahrungswerte dies im Einzelnen sind, insbesondere, ob und inwieweit die Schuldnerin durch eigene Prüfung positive Kenntnis davon hatte, dass sich Änderungen sofort automatisch vollziehen. Dass es solche Erfahrungswerte geben kann, ist anhand des von der Schuldnerin selbst geschilderten Sachverhalts außerdem gar nicht recht plausibel, berichtet sie doch, von Amazon die Auskunft erhalten zu haben, sie müsse, um Aktualisierungen vorzunehmen, die „Lagerbestandsdatei“ erneut hochladen.
Mit dem Beginn des Ordnungsmittelverfahrens fällt die Entschuldigung, von der unterbliebenen Aktualisierung nicht gewusst zu haben, ohnehin weg und sind keine Umstände für fehlendes Verschulden mehr ersichtlich.
4. Der doppelte Zweck des Ordnungsgeldes, nämlich die zivilrechtliche Beugemaßnahme zur Vermeidung künftiger Zuwiderhandlungen und der repressive, strafähnliche Sanktionscharakter (vgl. BGH, GRUR 2017, 318, Rn. 17, m.w.N. – Dügida; BGH, GRUR 1994, 146 - Vertragsstrafebemessung; Zöller/Seibel, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 890, Rn. 5 m.w.N.) erfordert es, die Bemessung der Ordnungsmittel jedenfalls in erster Linie im Blick auf den Schuldner und dessen Verhalten vorzunehmen. Zu berücksichtigen sind insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglichen künftigen Verletzungshandlungen für den Verletzten (vgl. BGH, GRUR 1994, 146 - Vertragsstrafenbemessung; BGH, GRUR 2004, 264, Rn. 52, jeweils m.w.N.).
Unter Berücksichtigung der vorgenannten Kriterien war das beantragte Ordnungsgeld für den Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtungen nach billigem Ermessen auf 10.000,00 € festzusetzen. Hierbei war insbesondere zu sehen, dass durch die Nachlässigkeit der Schuldnerin die Anpassung der entsprechenden Inhalte auf Amazon mit einer Verzögerung von fast zwei Monaten in Angriff genommen wurde, diese also über einen solchen Zeitraum hinweg länger abrufbar blieben bzw. bleiben würden. Hingegen ist der Kreis der Personen, die bestimmungsgemäß mit den untersagten Angaben in Berührung kam und kommt, eher klein, weil es die – wenn auch nicht zu vernachlässigende – Ausnahme bildet, dass die Amazon-Inhalte in einer Fremdsprache aufgerufen werden.
5. Die Ersatzfreiheitsstrafe hat ihre Rechtsgrundlage in § 890 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 S. 3, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kostenquote ergibt sich aus dem Verhältnis des festgesetzten Ordnungsgelds zu dem im Ordnungsmittelantrag angegebenen Mindestbetrag.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 890 Abs. 1 ZPO
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 890 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 891 S. 3, 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2018, 292
GRUR 2020, 548
GRUR 2018, 1183
GRUR 2017, 318
GRUR 1994, 146
GRUR 2004, 264
08 O 35/22