Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-07-10, Aktenzeichen 11 U 28/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0710.11U28.12.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 8.2.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. – Az. 2-06 O 439/11 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das erstinstanzliche Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils andere Teil vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 60.200,20 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Zahlung einer Vertragsstrafe wegen unbefugter Verwendung von Lichtbildern.
Die Beklagte hat bei insgesamt elf A- Auktionen unbefugt vom Kläger hergestellte Produktfotos verwendet. Die Auktionen liefen vom ….6. bis zum …7.2011.
Auf eine Abmahnung des Klägers hin gab die Beklagte am 12.7.2011 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hinsichtlich der weiteren Verwendung der Fotos ab, in der sie sich für den Fall einer schuldhaften Zuwiderhandlung zur Zahlung einer angemessenen Vertragsstrafe bis zu 5.000 Euro verpflichtete.
Am 21.7.2011 waren die streitgegenständlichen Fotos nach wie vor in den zwischenzeitlich abgelaufenen elf A-Auktionen der Beklagten zu sehen. Der Kläger ließ die Beklagte daraufhin erneut abmahnen und forderte eine Vertragsstrafe in Höhe von 55.000 Euro zuzüglich Anwaltskosten.
Die Beklagte hat auf die erste Abmahnung insgesamt 8.730 Euro und auf die zweite Abmahnung 5.000 Euro gezahlt.
Mit der Klage hat der Kläger Zahlung einer weiteren Vertragsstrafe von 50.000 Euro sowie 1.780,20 Euro außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt.
Die Beklagte hat widerklagend Rückzahlung von 8.420 Euro begehrt.
Wegen des Sachverhaltes im Einzelnen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 1.780,20 Euro stattgegeben und im Übrigen Klage und Widerklage abgewiesen.
Zur Begründung für die weitgehende Abweisung der Klage hat es ausgeführt, dass dem Kläger ein Zahlungsanspruch aus der Vertragsstrafenvereinbarung in Höhe von 5.000 Euro zustehe, der durch Erfüllung erloschen sei.
Die Beklagte habe fahrlässig gegen ihre Unterlassungserklärung verstoßen, weil die Bilder auf der Internetplattform A im Rahmen der elf Angebote noch für jedermann zugänglich gewesen seien. Es handele sich aber nicht um elf Verstöße. Vielmehr sei wegen der einzig der Beklagten vorwerfbaren Unterlassung (Nichtentfernung der Angebote aus A) von einer natürlichen bzw. wenigstens rechtlichen Handlungseinheit auszugehen. Den Mitarbeitern der Beklagten sei nicht bekannt gewesen, dass beendete Auktionen noch abrufbar sind. Deshalb sei auch nur ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe entstanden.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen (geändert, die Red.) erstinstanzlichen Zahlungsanspruch auf Zahlung weiterer 50.000 Euro in vollem Umfang weiter.
Die Beklagte sei in der Abmahnung ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Bilder trotz Beendigung der Auktion weiter verfügbar seien. Es liege keine natürliche Handlungseinheit vor. Die Beklagte habe es für jedes einzelne Bild unterlassen, es zu löschen. Die Bilder hätten einzeln selektiert und entfernt werden müssen. Jedes Bild stelle einen gesonderten Streitgegenstand dar, die mehrfachen Verletzungshandlungen seien nur aus Gründen der Prozessökonomie in einer Abmahnung und Unterlassungserklärung zusammenfasst worden seien. Tatsächlich habe aber jedes einzelne Bild für sich nicht weiter verwendet werden dürfen. Eine Zusammenfassung zu einer rechtlichen Einheit sei nicht gewollt gewesen.
Er beantragt ggf. die Revision zuzulassen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit die Klage abgewiesen wurde. Im Übrigen hat sie Anschlussberufung eingelegt, mit der sie ihrerseits ihre erstinstanzlichen Anträge zu Klage und Widerklage in vollem Umfang weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers war nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erscheint nicht geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).
1)
a) Der Senat hat den Kläger mit Beschluss vom 27.12.2012 darauf hingewiesen, dass die Berufung aus den zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Urteils keine Aussicht auf Erfolg hat. Er hat im Übrigen Folgendes ausgeführt:
„Es geht vorliegend nicht darum, dass die Beklagte 11 Fotos (neu) in A - Auktionen eingestellt hat und dadurch für jedes Foto das Urheberrecht des Klägers verletzt hat, sondern darum, dass ein bereits bestehender rechtswidriger Zustand perpetuiert wurde, weil die Beklagte eine einzige ihr zur Abstellung des rechtsverletzenden Zustandes obliegende Handlung unterlassen hat, nämlich A (etwa in der vom Kläger in dem zweiten Abmahnschreiben vom 21.7.2011 dargelegten Art und Weise) aufzufordern, alle streitgegenständlichen Fotos aus den Auktionen entfernen zu lassen. Hierzu hätte es eines einzigen Willensentschlusses bedurft, den die Beklagte aus fahrlässiger Unkenntnis der Tatsachenlage nicht getroffen hat.
Soweit der Kläger mit der Berufung geltend macht, die Mitarbeiter der Beklagten hätten Kenntnis von der weiteren Abrufbarkeit der Fotos auch bei abgeschlossenen Auktionen gehabt, steht dem bereits die Beweiskraft des Tatbestandes nach § 314 ZPO entgegen. Das Landgericht hat im unstreitigen Tatbestand des Urteils festgestellt, dass den Mitarbeitern der Beklagten nicht bekannt gewesen sei, dass beendete Auktionen noch abrufbar seien. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat der Kläger nicht gestellt, so dass das Berufungsgericht von dem festgestellten Tatbestand auszugehen hat.
Im Hinblick darauf, dass hier von einer natürlichen Handlungseinheit auszugehen ist, kommt es vorliegend auch nicht darauf an, ob bei interessengerechter Auslegung der Vertragsstrafenklausel mehrere Handlungen des Verletzers (wie etwas das Einstellen mehrerer Fotos) als eine einzige Zuwiderhandlung zu betrachten wären (vgl. BGH GRUR 2001, 758, 760 – Trainingsvertrag; GRUR 2008, 181, 182f – Kinderwärmekissen). Ebenso wenig bedarf es im Rahmen der Prüfung der Erfolgsaussicht der Berufung vor diesem Hintergrund einer näheren Auseinandersetzung mit den von der Anschlussberufung aufgeworfenen Rechtsfragen.“
b) An dieser Auffassung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Ausführungen im klägerischen Schriftsatz vom 15.1.2013 fest.
Der Vertragsstrafenanspruch knüpft an eine schuldhafte Zuwiderhandlung durch die Beklagte an, wobei sie sich das Verhalten ihrer Mitarbeiter nach § 278 BGB zurechnen lassen muss. Elf Vertragsstrafen wären nur dann verwirkt, wenn elf Zuwiderhandlungen vorlägen, für die es elf verschiedener Handlungsentschlüsse bedurft hätte (vgl. OLG Hamm; Urteil vom 18.9.2012, 4 U 105/12 - zitiert nach juris). Die Beklagte hat aber gerade nicht in jedem der elf Fälle einen Entschluss gefasst, die Löschung zu veranlassen oder nicht, und diese Entschlüsse sodann durch entsprechende Handlungen oder Unterlassungen umgesetzt (für einen solchen Fall wäre zu prüfen, ob eine rechtliche Handlungseinheit i.S.d. Entscheidungen BGH GRUR 2001, 758, 760 – Trainingsvertrag; GRUR 2008, 181, 182f – Kinderwärmekissen - vorliegt), sondern sie hat letztlich überhaupt keinen Entschluss gefasst. Der rechtliche Vorwurf an die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter beschränkt sich nach den zugrunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts darauf, dass sie sich entsprechend hätten kundig machen müssen und so die Fortexistenz der beendeten Auktionen und deren Einsehbarkeit auch nach ihrem Abschluss hätten kennen können. Dies rechtfertigt jedoch nur den Vorwurf einer einzigen Zuwiderhandlung gegen die Vertragsstrafenvereinbarung.
2)
Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung, noch fordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts und in der Folge eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtssätze auf den konkreten Einzelfall, der Senat weicht auch nicht von veröffentlichten Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte ab.
3)
Der Kläger hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines (geändert die Red.) erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Hierzu gehören auch die Kosten der durch die Zurückweisung der Berufung wirkungslos gewordenen Anschlussberufung.
Die Rechtsfrage, wer die durch eine zulässige, aber infolge Berufungszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos gewordene Anschlussberufung entstandenen Kosten zu tragen hat, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten.
Nach einer Ansicht haben Berufungskläger und Anschlussberufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens entsprechend anteilig im Verhältnis der Werte von Berufung und Anschlussberufung zu tragen; nach der anderen trifft den Berufungskläger die volle Kostenlast. Daneben werden einzelfallbezogene Lösungen vertreten, wie eine Verteilung entsprechend § 91a ZPO unter Berücksichtigung der Erfolgsaussicht der Anschlussberufung, oder eine Missbrauchskorrektur bei Einlegung der Anschlussberufung erst nach Erteilung des Hinweises nach § 522 Abs. 2 ZPO (vgl. zum aktuellen Sach- und Streitstand etwa die beiden ausführlich begründeten, einander entgegengesetzten Entscheidungen des OLG Nürnberg, 6. Zivilsenat vom 3.9.2012 - 6 U 844/12, NJW-RR 2013, 124 und 5. Zivilsenat vom 23.7.2012, 5 U 256/11, NJW 2012, 3451).
Der Senat schließt sich der auch von anderen Senaten des OLG Frankfurt vertretenen Auffassung an, wonach grundsätzlich der Berufungskläger in vollem Umfang die Kosten der Anschlussberufung zu tragen hat (ebenso u.a. OLG Frankfurt, 6. Zivilsenat, NJW 2011, 2671 und 19. Zivilsenat OLG- Report 2006, 1095; 13. Zivilsenat vom 15.10.2010, 13 U 109/08 - zitiert nach juris), weil nur dadurch Widersprüche bei der praktischen Handhabung des Beschlussverfahrens gem. § 522 Abs. 2 ZPO vermieden werden können. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind einem Berufungskläger die Kosten einer zulässig erhobenen Anschlussberufung aufzuerlegen, wenn diese nach § 524 Abs. 4 ZPO durch eine Rücknahme der Berufung gem. § 516 ZPO wirkungslos geworden ist. Diese Kostenregelung gilt auch dann, wenn die Berufung nach einem Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgenommen wird (BGH, NJW-RR 2006, 1147 ).
Würde man in den Fällen, in denen der Berufungskläger auf einen Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung nicht zurücknimmt, sondern ein Zurückweisungsbeschluss ergeht, den Berufungskläger generell von den Kosten der Anschlussberufung freistellen, wäre die vom Gesetzgeber gewollte kostenmäßige Privilegierung einer Berufungsrücknahme (durch Ermäßigung der Gerichtsgebühren) und der damit verbundene Zweck einer Entlassung der Gerichte konterkariert. Denn bei einem entsprechend hohen anteiligen Wert der Anschlussberufung wäre derjenige kostenmäßig privilegiert, der entgegen dieser Intention des Gesetzgebers (die auch der Einführung des § 522 Abs. 2 ZPO zugrunde lag) trotz fehlender Erfolgsaussicht an seinem Rechtsmittel festhält. Ob in Fällen einer möglicherweise rechtsmissbräuchlichen Einlegung des Anschlussrechtsmittels anders zu entscheiden wäre (vgl. OLG Frankfurt, 6.ZS NJW 2011, 2671), ist vorliegend nicht zu beurteilen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 314 ZPO
§ 278 BGB
§ 91a ZPO
§ 516 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 524 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2001, 758, 760
GRUR 2008, 181, 182
NJW-RR 2013, 124
NJW 2012, 3451
NJW 2011, 2671
NJW-RR 2006, 1147
06 O 439/11
00 Euro sowie 1.78
4 U 105/12
6 U 844/12
5 U 256/11
13 U 109/08