Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-18, Aktenzeichen 6 K 3302/12
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2014:0318.6K3302.12.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks W.---straße 101 d in I. (Gemarkung I. , Flur 45, Flurstück 150). Auf dem Flurstück stehen ein mit Bauschein vom 2. September 1964 als Hühnerstall genehmigtes Gebäude sowie eine mit gleichem Bauschein genehmigte Garage auf. Zum Genehmigungszeitpunkt bildete dieses Flurstück zusammen mit dem heutigen Flurstück 149, welches mit einem Wohnhaus (W.---straße 99 a und Nebenanlagen) bebaut ist, das Flurstück 63. Wann die Flurstücksteilung erfolgte, geht aus den Verwaltungsvorgängen nicht hervor. Karten aus dem Jahr 1972 zeigen jedoch, dass die Teilung zumindest 1972 schon erfolgt war. Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Erteilung eines Bauvorbescheids zur Umnutzung des Hühnerstalls in eine „Hundetagesstätte“.
Bereits 1935 genehmigte die Beklagte für das seinerzeit noch ungeteilte Grundstück W.---straße 99 a (Flurstück 63) die Errichtung eines Wohngebäudes. Im Rahmen der Errichtung dieses Wohngebäudes kam es offensichtlich wegen der Erschließungsfrage zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen dem damaligen Bauherrn und dem Eigentümer des heutigen Flurstücks 62 (W.---straße 101, Flurstücksbezeichnung 1935: Flur 23, Flurstück 256/14). Der damalige Eigentümer des Grundstücks W.---straße 99 a (Flurstücksbezeichnung 1935: Flur 23, Flurstück 201/15) und der damalige Eigentümer des Grundstücks W.---straße 101 schlossen einen gerichtlichen Vergleich, wonach der Eigentümer des Grundstücks W.---straße 101 sich verpflichtete, dem Eigentümer des Grundstücks Gemarkung I. , Flur 23, Parzelle No. 201-15 (heute Flurstücke 149 und 150) bis zu einer Höchstzahl von fünf Pächtern zu gestatten, den an der Westgrenze und zum Teil über das Grundstück I. Flur 23, Parzelle No. 256-14 (heute Flurstücke 62 und 232 tlw.), führenden Weg von der W.---straße zum Grundstück des damaligen Klägers (Flurstücke 149,150) zum Gehen und Fahren zu benutzen.
Das Vorhabengrundstück liegt im Außenbereich. Ein Bebauungsplan besteht für das Gebiet nicht. Der Regionale Flächennutzungsplan der Planungsgemeinschaft Städteregion Ruhr (Regionaler Flächennutzungsplan) aus dem Jahre 2010 enthält im Bereich des Antragsgrundstückes die Darstellung „Wald“, für Bereiche der geplanten Hundeauslaufflächen teilweise die Darstellung „Fläche für die Landwirtschaft“.
Wegen der näheren Einzelheiten der Örtlichkeiten wird auf den nachstehenden Kartenausschnitt Bezug genommen:
Am 24. Januar 2011 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Bauvorbescheides für die Nutzungsänderung des auf dem Flurstück 149 aufstehenden Gebäudes zum Betrieb einer Hundetagesstätte für maximal 13 Hunde in der Zeit von 7.00 Uhr bis 20.00 Uhr. Die Erschließung sollte den vorgelegten Plänen zufolge über die Flurstücke 64, 67 und 68 erfolgen. Neben der Nutzung des Gebäudes war eine Nutzung umliegender vom Kläger angepachteter, jedoch in den Plänen nicht eingezeichneter, Freiflächen geplant. In einer internen planungsrechtlichen Stellungnahme hielt die Beklagte die Hundetagesstätte des Klägers nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB für im Außenbereich privilegiert zulässig, jedoch die Vorlage eines Lärmgutachtens zur abschließenden planungsrechtlichen Stellungnahme für erforderlich und bat um Überprüfung der ausreichenden Erschließung. Die Feuerwehr kam offensichtlich nach Inaugenscheinnahme der Örtlichkeit zu dem Ergebnis, die Zugänglichkeit zu dem Grundstück des Klägers erfülle nicht die Anforderungen nach § 5 BauO NRW. Mit Bescheid vom 26. Mai 2011 lehnte die Beklagte den Bauvorbescheid mit der Begründung ab, das geplante Vorhaben verstoße gegen § 4 BauO NRW. Das Vorhabengrundstück liege mehr als 50 m von einer öffentlichen Verkehrsfläche entfernt und werde über einen weniger als 3 m breiten Privatweg erschlossen. Eine öffentlich rechtliche Sicherung der Erschließung durch Eintragung einer Baulast liege nicht vor. Außerdem verstoße das geplante Vorhaben auch gegen § 5 BauO NRW. Der Weg von der öffentlichen Verkehrsfläche weise keine 3m breite und 3,50m hohe Feuerwehrzufahrt mit entsprechender Befestigung des Untergrundes auf. Dies sei aber notwendig.
Im November 2011 erwarben die Eltern des Klägers für diesen die Flurstücke 64 und 65 mit dem Ziel die Erschließung zu sichern.
Am 28. Februar 2012 beantragte der Kläger daraufhin erneut die Erteilung eines Bauvorbescheides. In der genauen Fragestellung zum Vorbescheid heißt es: „Ist das Vorhaben unter Berücksichtigung der neuen genehmigungsrelevanten Gegebenheiten genehmigungsfähig?“ Beigefügt waren den Antragsunterlagen ein farbiger Auszug aus dem Liegenschaftskataster unter Einzeichnung der geplanten Erschließung und der Betriebsfläche, ein Gründungskonzept, wonach eine Hundetagesstätte für diesmal maximal 15 Hunde mit einer Betriebszeit von 7.30 Uhr bis 20.30 Uhr geplant ist, und eine Baubeschreibung, in der ausgeführt wird, die neuen genehmigungsrelevanten Gegebenheiten seien das Immissionsschutzgutachten und der Zuerwerb der Flurstücke 64/65 durch seine Eltern sowie der Nachweis eines Wegerechts auf der Grundlage des gerichtlichen Vergleichs von 1935. Das Geräuschimmissionsgutachten des TÜV Nord vom 8. März 2012 wurde nachgereicht.
Mit Bescheid vom 4. Juli 2012 lehnte die Beklagte die Bauvoranfrage des Klägers ab und führte zur Begründung aus, das Vorhaben solle im Außenbereich zur Ausführung gelangen. Bei der beantragten Hundepension handele es sich nicht, was allein in Erwägung zu ziehen sei, um ein privilegiertes Vorhaben gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB. Auch sei die beantragte Hundepension nicht als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB genehmigungsfähig. Es beeinträchtige öffentliche Belange gemäß § 35 Abs. 3 BauGB dahingehend, dass es dem Flächennutzungsplan widerspreche. Dieser stelle das Grundstück als Grünfläche dar. Es könne auch nicht als Vorhaben nach § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 BauGB genehmigt werden, da die Hundetagesstätte keine Änderung oder Nutzungsänderung von erhaltenswerten, das Bild der Kulturlandschaft prägenden Gebäuden darstelle.
Des Weiteren verbleibe trotz des Eigentumserwerbs der Flurstücke 64 und 65 der Verstoß des Vorhabens gegen § 4 BauO NRW, da bislang immer noch keine Baulast vorgelegt worden sei. Der gerichtliche Vergleich von 1935 entspreche ebenfalls nicht den Anforderungen, die § 4 BauO NRW an eine öffentlich-rechtlich gesicherte Erschließung stelle. Darüber hinaus bestehe nach wie vor der Verstoß gegen § 5 BauO NRW, da der Weg mit Feuerwehrfahrzeugen nicht befahrbar sei.
Ferner dürfe der Kläger die Hunde nicht, wie in seinem Gründungskonzept dargelegt, im angrenzenden Wald ausführen. Dieser sei ein Naturschutzgebiet ohne ausgewiesene Wanderwege und der vorhandene Baumbestand reagiere sehr empfindlich auf Bodenverdichtungen. Ein Ausführen der Hunde sei dort nicht zulässig.
Am 18. Juli 2012 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben und führt zur Begründung aus, er habe sich bereits vor dem Grundstückskauf 2010 bei der Beklagten nach der planungsrechtlichen Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens erkundigt. Sonst hätte er das Grundstück niemals erworben. Auch die Beklagte sei im ersten Bauvorbescheidsverfahren noch von der grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit der Hundetagesstätte im Außenbereich ausgegangen, wenn er in der Folgezeit ein paar Auflagen erfülle, wie zum Beispiel das Einholen eines Lärmgutachtens.
Das geplante Vorhaben sei im Außenbereich als privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB genehmigungsfähig. Das habe auch sein zuständiger Sachbearbeiter im Planungsamt der Beklagten stets so gesehen und ihm im laufenden Klageverfahren nochmals per E-Mail bestätigt. Tierhaltung ohne eigene Futtergrundlage stelle auch nach Punkt 3.4 des Außenbereichserlasses vom 27.10.2006 des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur und Verbraucherschutz des Landes NRW wegen seiner nachteiligen Auswirkungen auf die Umwelt ein privilegiertes Vorhabens im Außenbereich nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB dar. Ein Ausweichen auf den Innenbereich, speziell in ein Gewerbegebiet, sei für eine artgerechte Tierhaltung nicht möglich. Durch den ständigen Zu- und Abfahrtsverkehr im Innenbereich wäre mit einem erhöhten Lärmpegel durch das immer wiederkehrende Gebell der Hunde zu rechnen, da diese nicht die nötige Ruhe erhielten. Des Weiteren bräuchten die Hunde eine Grünfläche und viele Auslaufmöglichkeiten. Dies sei im Innenbereich nicht möglich.
Der Kläger vertritt des Weiteren die Auffassung, sein Vorhaben sei auch als sonstiges Vorhaben gemäß § 35 Abs. 2 BauGB genehmigungsfähig. Ein zu berücksichtigender Widerspruch zum bestehenden Flächennutzungsplan bestehe nicht. Dieser stelle den Bereich des Vorhabens als Wald dar, was der Lebenswirklichkeit schon zum Aufstellungszeitpunkt des Regionalen Flächennutzungsplans nicht entsprochen habe. Ein Widerspruch dagegen sei deshalb ohne Bedeutung. Darüber hinaus habe die Beklagte sich selbst in Widerspruch zu den Darstellungen ihres Flächennutzungsplans gesetzt, indem sie in der Vergangenheit den unmittelbar nebenan liegenden Taubenschlag und noch ca. sechs weitere bauliche Anlagen in der näheren Umgebung des Antragsgrundstücks bauaufsichtlich genehmigt habe.
Darüber hinaus bedürfe sein Vorhaben nicht des Nachweises der öffentlich-rechtlichen Erschließung nach § 4 BauO NRW, da es sich nur um eine Nutzungsänderung eines bereits genehmigten Vorhabens handele und nicht um eine Neuerrichtung. § 4 BauO NRW beziehe sich nur auf die Errichtung. Im Übrigen bestehe eine öffentlich-rechtliche Erschließung. Der Weg existiere seit mehr als achtzig Jahren, also bereits vor Einführung der Widmung im Sinne des Straßen- und Wegegesetzes NRW und sei daher als gewidmet zu betrachten.
Hinsichtlich § 5 BauO NRW vertritt der Kläger die Ansicht, die Beklagte habe ihr Ermessen falsch ausgeübt, indem sie davon ausgehe, dass eine Feuerwehrzufahrt vorliegen müsse, obwohl es sich bei § 5 Abs. 3 BauO NRW um eine Kann-Vorschrift handele. Darüber hinaus bestehe ein Anspruch auf Abweichung, da das Gebäude W.---straße 99 a aus Sicht der Beklagten offensichtlich als erschlossen gelte. Auch habe die Beklagte bei den anderen erteilten Baugenehmigungen bisher keine solche ausreichende Feuerwehrzufahrt nach § 5 BauO NRW gefordert. Bei der Forderung nach Ausweichbuchten für Begegnungsverkehr handele es sich um ermessensfremde Erwägungen.
Der Kläger, der zunächst die Erteilung eines Vorbescheides entsprechend seinem Antrag vom 4. Juli 2012 zur Umnutzung des Gebäudes W.---straße 101d in I. (Gemarkung I. , Flur 45, Flurstück 150) in eine Hundetagesstätte begehrt hat,
beantragt nunmehr,
die Beklagte unter Aufhebung ihres ablehnenden Bescheides vom 4. Juli 2012 zu verpflichten, ihm entsprechend seinem Antrag vom 28. Februar 2012 einen bauplanungsrechtlichen Bauvorbescheid unter Ausklammerung der Erschließung zur Umnutzung des Gebäudes W1.--straße 101d in I. (Gemarkung I. , Flur 45, Flurstück 150) in eine Hundetagesstätte zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie nimmt zur Begründung Bezug auf den ablehnenden Bescheid und führt ergänzend aus, das Vorhaben sei planungsrechtlich im Außenbereich unzulässig. Als Privilegierungstatbestand komme alleine § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB in Betracht. Laut Betriebsbeschreibung sei eine Hundetagesstätte mit max. 15 Hunden geplant, die sich nahezu lautlos verhielten. Ein solches Vorhaben sei nicht wegen seien besonderen Anforderungen an oder seiner besonderen Auswirkungen auf seine Umgebung auf den Außenbereich angewiesen.
Als sonstiges Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 2 BauGB sei das Vorhaben ebenfalls nicht zulässig, da ihm der öffentliche Belang der Darstellung des Flächennutzungsplans entgegenstehe. Dieser sehe an dieser Stelle „Wald“ vor. Es komme auch nicht darauf an, ob dort gegenwärtig ein Wald vorhanden sei. Der Flächennutzungsplan müsse nicht die Realität abbilden, sondern könne auch künftige Nutzungen darstellen.
Das geplante Vorhaben sei auch weder bauplanungs- noch bauordnungsrechtlich erschlossen. Auch wenn bei Vorhaben im Außenbereich geringere Erschließungsanforderungen gestellt werden könnten, müsse das Vorhaben an das öffentliche Wegenetz angeschlossen und die Zufahrt rechtlich gesichert sein. Im bauordnungsrechtlichen Sinne sei darüber hinaus sogar eine öffentlich-rechtliche Sicherung der Erschließung zu fordern. Vorliegend fehle es schon an der bauplanungsrechtlichen Erschließung. Der vorliegende schmale Weg führe über diverse Flurstücke und sei in keiner Weise rechtlich zu Gunsten des Klägers gesichert. Er sei auch kein öffentlicher Weg. Der Weg sei niemals von der Beklagten gewidmet worden und sei auch nicht kraft unvordenklicher Verjährung gewidmet. Die bauordnungsrechtlichen Anforderungen an eine Erschließung seien erst recht nicht erfüllt. Vorliegend sei § 4 BauO NRW anwendbar. Das ergebe sich aus Sinn und Zweck der Vorschrift und gelte auch für eine Nutzungsänderung.
Am 19. Februar 2014 hat die Berichterstatterin einen Termin an Ort und Stelle durchgeführt. Wegen des Ergebnisses wird auf das Terminsprotokoll vom selben Tage Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit der Kläger die Frage der Erschließung aus seinem Antrag auf Erteilung eines Bauvorbescheides nunmehr ausdrücklich ausgeklammert hat, ist hierin eine Klageänderung zu sehen, weil der Inhalt der begehrten Genehmigung durch die Änderung des Begehrens modifiziert wird und damit eine Änderung des Streitgegenstandes vorliegt.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen ( OVG NRW ), Urteil vom 9. Januar 1997 - 7 A 2233/96 -, juris.
Diese Klageänderung ist zulässig, weil die Änderung des Klagebegehrens i.S.v. § 91 Abs. 1, 2. Halbsatz VwGO sachdienlich ist. Denn das geänderte Begehren stellt gegenüber dem ursprünglichen Antrag lediglich ein rechtliches und inhaltliches Minus dar. Im Übrigen hat die Beklagte sich rügelos darauf eingelassen.
Die so geänderte Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheides zur Umnutzung des auf dem Flurstück Gemarkung I. , Flur 45, Flurstück 150, befindlichen Gebäudes in eine Hundetagesstätte.
Ein Anspruch auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheides besteht gemäß § 71 Abs. 1, 2 in Verbindung mit § 75 Abs. 1 BauO NRW, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Dabei kommen vorliegend nur Vorschriften des Bauplanungsrechts in Betracht. Denn die Bauvoranfrage des Klägers ist auf die Klärung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Bauvorhabens, nunmehr unter Ausklammerung der Erschließung, beschränkt.
Der Erteilung eines positiven planungsrechtlichen Bauvorbescheides stehen indes öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen, das Vorhaben des Klägers ist planungsrechtlich unzulässig. Grundlage der planungsrechtlichen Beurteilung ist § 35 BauGB. Die nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans liegende Antragsfläche liegt außerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB und damit im Außenbereich.
Die Voraussetzungen des hier allein in Betracht kommenden Privilegierungstatbestandes des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB liegen nicht vor. Danach ist ein Vorhaben im Außenbereich privilegiert zulässig, wenn es unter anderem wegen seiner besonderen Anforderungen an die Umgebung, wegen seiner nachteiligen Wirkungen auf die Umgebung oder wegen seiner besonderen Zweckbestimmung nur im Außenbereich ausgeführt werden soll.
Die Bestimmung stellt einen Auffangtatbestand für solche Vorhaben dar, die von den Nrn. 1 bis 3, 5 bis 8 nicht erfasst werden, nach den Grundsätzen städtebaulicher Ordnung sinnvoll aber nur im Außenbereich ausgeführt werden können, weil sie zur Erreichung des mit ihnen verfolgten Zwecks auf einen Standort außerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile angewiesen sind. Die tatbestandliche Weite dieser Vorschrift ist durch erhöhte Anforderungen an die im Gesetz umschriebenen Privilegierungsvoraussetzungen auszugleichen. Nicht jegliche Betätigung, die sinnvoll im Außenbereich ausgeübt werden kann, ist dort auch mit einer entsprechenden baulichen Verfestigung bevorrechtigt zuzulassen. Nur so lässt sich das gesetzgeberische Ziel erreichen, den Außenbereich, der vornehmlich der Land- und Forstwirtschaft sowie der Erholung für die Allgemeinheit zur Verfügung stehen soll, vor einer unangemessenen Inanspruchnahme zu schützen und grundsätzlich von einer ihm wesensfremden Bebauung freizuhalten.
Zur Bejahung der Tatbestandsvoraussetzungen bedarf es einer rechtlichen Wertung, ob das Vorhaben nach Lage der Dinge des jeweiligen Einzelfalls aus einem der in der Vorschrift genannten Gründe hier und so sachgerecht nur im Außenbereich untergebracht werden kann. Diese Wertung beinhaltet vor allem die Entscheidung, ob das Vorhaben überhaupt im Außenbereich ausgeführt werden soll. Das ist nicht der Fall, wenn es zur Erfüllung der zulässigen und an sich außenbereichsadäquaten Funktion nicht erforderlich ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. November 1995 - 4 B 209.95 -, BRS 57 Nr. 189; OVG NRW, Urteil vom 25. Januar 2013 – 10 A 237/11 ‑, juris.
In Anwendung dieser Grundsätze fehlt es vorliegend an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass das Vorhaben des Klägers auf Verhältnisse angewiesen ist, die typischerweise nur im Außenbereich anzutreffen sind. Auszugehen ist insoweit von dem konkreten Vorhaben. Nach der maßgeblichen Betriebsbeschreibung beabsichtigt der Kläger, das vorhandene Gebäude in eine „Hundetagesstätte“ für maximal 15 Hunde umzunutzen und die angegliederten, teilweise angepachteten Freiflächen als Auslauf für diese Hunde zu nutzen. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass es aus Sicht des Klägers zur Steigerung der Attraktivität seines geplanten Gewerbebetriebes wünschenswert und möglicherweise auch wegen der geringeren Grundstückspreise als im Innenbereich wirtschaftlich notwendig ist, ein solches Vorhaben im Außenbereich anzusiedeln. Entsprechend der Betriebsbeschreibung ist Ziel des Klägers, morgens die Hunde der jeweiligen Besitzer in Empfang zu nehmen und diese tagsüber, solange die Hundebesitzer wohnungsabwesend sind, zu verwahren. Damit plant der Kläger letztlich, das vorzunehmen, was ein im Innenbereich wohnender Hundebesitzer mit seinem eigenen Hund üblicherweise tagsüber auch zu tun pflegt. Ein solcher Hund befindet sich typischerweise zeitweise innerhalb eines Hauses und zeitweise auf Spaziergängen, vorzugsweise im Grünen. Vor dem Hintergrund, dass der Kläger ausweislich seiner Betriebsbeschreibung einerseits nicht über ausreichend Personal verfügt und andererseits das freie Spiel und der Auslauf der aufgenommenen Hunde eine besonders artgerechte Beschäftigung darstellen, sollen die Hunde den erforderlichen Auslauf auf den Freiflächen erhalten.
Bei diesem Betriebszuschnitt einer Hundetagesstätte mit maximal nur 15 Hunden im Tagbetrieb ist aber nicht ersichtlich, dass für diese keine geeigneten Flächen im Innenbereich der Stadt I. , gegebenenfalls wegen der nur geringen Lärmimmissionen sogar in einem Mischgebiet zu finden sind. Insoweit dürfte eine Fläche im Innenbereich bereits dann geeignet sein, wenn ihre Umgebung gegen die von der Hundetagesstätte ausgehenden Lärmimmissionen unempfindlich ist und Dritte vor Belästigungen oder Gefahren durch die auf Freiflächen laufenden Hunde geschützt werden können, wovon hier ausgegangen werden kann. Vorliegend dürfte sich die Errichtung eines Zaunes um die Freiflächen herum als ausreichend erweisen.
Vgl. zu derartigen Überlegungen OVG NRW, Urteil vom 25. Januar 2013 -10 A 237/11-, juris und Urteil vom 21. März 1991 - 11 A 1098/89 -, nicht veröffentlicht.
Soweit der Kläger vorträgt, die Rechtsprechung gehe davon aus, dass Hundepensionen im Außenbereich wegen ihrer besonderen Zweckbestimmung stets privilegiert zulässig seien und für seine Hundetagesstätte nichts anderes gelten dürfte, sei der Hinweis erlaubt, dass dies so nicht zutreffend ist. Die vom Kläger im Verfahren zitierten Entscheidungen zu Hundepensionen befassen sich alle mit Nachbarklagen gegen im Außenbereich bereits bauaufsichtlich zugelassene Hundepensionen, in denen dem Gericht wegen des im Nachbarprozess eingeschränkten Prüfungsumfangs die gerichtliche Kontrolle darüber entzogen ist, ob es sich um eine privilegierte Nutzung handelt.
Vgl. zur privilegierten Zulässigkeit von Hundepensionen und vergleichbaren Anlagen im Außenbereich, BVerwG, Beschluss vom 5. Dezember 1988 - 4 B 209/88 - (ablehnend zur Hundepension), juris; BayVGH, Beschluss vom 26. Oktober 2009 - 9 ZB 07.2717 - (ablehnend zur Hundesportanlage), juris; OVG NRW, Urteile vom 16. September 1986 - 11 A 2717/84 - (ablehnend zur Hundepension), juris und vom 3. August 1988 - 7 A 297/87 - (ablehnend zur Hundepension), nicht veröffentlicht und vom 15. Februar 2013 - 10 A 237/11 - (ablehnend zum Hundeauslaufplatz), juris; anderer Ansicht OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27. Juni 2002 - 1 A 11344/01 - (bejahend zu einem Hundezucht- und -pensionsbetrieb mit der Begründung, dass es im Gemeindegebiet keine entsprechenden Innenbereichsflächen gebe), juris.
Im Übrigen würde es der Klage auch nicht zum Erfolg verhelfen, denn erforderlich ist stets eine Einzelfallprüfung des konkret zur Genehmigung gestellten Vorhabens und der örtlichen Innenbereichssituation in dem jeweiligen Gemeindegebiet. Zum anderen unterscheidet sich die geplante Hundetagesstätte des Klägers von einer Hundepension dadurch, dass diese typischerweise auch zur Nachtzeit betrieben wird und sich daher ab einer bestimmten Anzahl von Hunden die Innenbereichsverträglichkeit unter Lärmschutzgesichtspunkten als kritisch erweisen könnte.
Zudem ist nicht jedes Vorhaben, das – wenn überhaupt – sinnvoll nur im Außenbereich errichtet werden kann, schon allein deshalb nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB im Außenbereich bevorzugt zuzulassen. Zu fragen ist vielmehr, ob es im Sinne dieser Vorschrift auch zugelassen werden „soll“. Das Tatbestandsmerkmal des „Sollens“ setzt eine unter Heranziehung des Gesamtregelungskomplexes des § 35 BauGB auszufüllende Wertung voraus, ob das Vorhaben wegen seiner Zweckbestimmung „hier und so“ sachgerecht nur im Außenbereich untergebracht werden kann und dort auch untergebracht werden soll.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juli 1991 - 4 B 109/91 -, ZfBR 91, 276 = BauR 1991, 717 = NVwZ-RR 1992, 172 = BRS 52 Nr. 79.
Am Merkmal des "Sollens" im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB fehlt es immer dann, wenn gegenüber dem allgemeinen Bedürfnis nach Erholung in der freien Natur, dem der Außenbereich unter anderem dient, individuelle Bedürfnisse bevorzugt werden sollen. Für die bevorzugte Zulassung von Vorhaben im Außenbereich bedarf es daher des Vorliegens von Gründen, die es gegenüber anderen Vorhaben rechtfertigen, ein Vorhaben als privilegiert zulässiges Vorhaben im Außenbereich zuzulassen.
Vgl. Söfker, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblattsammlung, Stand: August 2013, § 35 Rdnr. 55a mit weiteren Nachweisen.
Ob das klägerische Vorhaben dem nach wertender Betrachtung entspräche, konnte die Kammer offen lassen, da es bereits am Merkmal der besonderen Anforderungen an die Umgebung, der nachteiligen Wirkungen auf die Umgebung oder einer besonderen Zweckbestimmung fehlt. Es spricht jedoch Überwiegendes dafür, dass es auch bei wertender Betrachtung nicht gerechtfertigt wäre, ein solches Vorhaben bevorzugt im Außenbereich zuzulassen. Die durch das Vorhaben verfolgten Zwecke liegen nicht im Interesse der Allgemeinheit, sondern dienen einerseits den individuellen Wünschen einzelner Hundebesitzer nach möglichst artgerechter und komfortabler Unterbringung ihrer Hunde und andererseits den gewerblichen Interessen des Klägers. Ein solches individuellen Interessen Einzelner dienendes Vorhaben, das nicht wenigstens auch mit im öffentlichen Interesse liegenden Vorteilen einhergeht, ist nicht bevorzugt im Außenbereich zuzulassen.
Vgl. Jäde in Jäde/Dirnberger/Weiß, Kommentar zum Baugesetzbuch/Baunutzungsverordnung, 7. Aufl. 2013, § 35 BauGB, Rdnr. 69.
Wenn schon Kindertagesstätten, bei denen es aus Sicht der zu betreuenden Kinder bzw. deren Eltern ebenfalls wünschenswert wäre, wenn diese Einrichtungen in Ballungsgebieten möglichst naturnah im Grünen angesiedelt werden, nicht bevorzugt im Außenbereich zuzulassen sind,
vgl. zum Kindergarten, OVG NRW, Urteil vom 26. November 1976 - 7 A 283/75 -, nicht veröffentlicht,
besteht kein Grund, dies bei der Unterbringung von Haushunden anders zu sehen.
Als „sonstiges Vorhaben“ nach § 35 Abs. 2 BauGB ist die in Rede stehende Hundetagesstätte als gewerbliche Hauptnutzung unzulässig, weil sie öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigt. Sie widerspricht den Darstellungen des Regionalen Flächennutzungsplans, der den hier interessierenden Bereich als "Waldfläche" bzw. „Fläche für die Landwirtschaft“ vorsieht. Dieser öffentliche Belang kann dem geplanten Vorhaben des Klägers auch entgegen gehalten werden. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes, wonach durch ein privilegiertes Vorhaben bei derartigen Darstellungen regelmäßig keine Beeinträchtigungen des öffentlichen Belanges nach § 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB begründet werden, weil Darstellungen von Flächen für die Land- und Forstwirtschaft in einem Flächennutzungsplan regelmäßig keine qualifizierten Standortzuweisungen beinhalten, sondern dem Außenbereich nur die ihm ohnehin nach dem Willen des Gesetzes in erster Linie zukommende Funktion zuweisen, der Land- und Forstwirtschaft und dadurch auch der allgemeinen Erholung zu dienen, steht dem nicht entgegen.
Vgl. zu dieser Rechtsprechung nur BVerwG, Urteil vom 18. August 2005 ‑ 4 C 13.04 ‑, BVerwGE 124, 132 ff.
Diese zu den privilegierten Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB entwickelte Rechtsprechung ist auf die nicht privilegierten Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB nicht übertragbar. Gegenüber einem Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB setzt sich die Darstellung im Flächennutzungsplan regelmäßig durch, es sei denn, es liegen besondere Umstände vor, nach denen diese Darstellung für das Vorhabengrundstück keine Aussagekraft hat. Der Flächennutzungsplan ist so lange als öffentlicher Belang beachtlich, wie seine Darstellungen durch die gegebene Situation bestätigt und erhärtet werden. Die Darstellungen des Flächennutzungsplans sind immer nur als Unterstützung und einleuchtende Fortschreibung bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten geeignet, zum Vorliegen eines beeinträchtigenden Belangs beizutragen. Auf die tatsächlichen Gegebenheiten abzustellen bedeutet aber nicht, dass der Flächennutzungsplan nur dann ein beachtlicher öffentlicher Belang ist, wenn seine Darstellungen mit der tatsächlichen Situation übereinstimmen, denn dann liefe seine Erwähnung als öffentlicher Belang weitgehend leer. Vielmehr gilt, dass der Flächennutzungsplan nur dort nicht mehr maßgeblich sein kann, wo seine Darstellungen den besonderen örtlichen Verhältnissen nicht mehr gerecht werden können, weil sie etwa durch die zwischenzeitliche Entwicklung überholt sind.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. April 1997 - 4 B 11.97 -, BRS 59 Nr. 75; OVG NRW, Urteil vom 13. November 2009 - 7 A 1236/08 -, juris.
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine Nutzung des Flurstücks 150 als Waldfläche bzw. Fläche für die Landwirtschaft nicht (mehr) in Betracht kommt, gibt es nicht. Der in unmittelbarer Nachbarschaft genehmigte und errichtete Taubenschlag sowie die vom Kläger erwähnten in der näheren Umgebung genehmigten baulichen Anlagen stehen dem ebenfalls nicht entgegen. Abzustellen ist vielmehr bei der Betrachtung auf das klägerische Grundstück und die Frage, ob eine Verwirklichung der Darstellungen des Flächennutzungsplans an dieser Stelle ausgeschlossen ist. Im Hinblick darauf, dass sich an das klägerische Grundstück weitere Freiflächen anschließen, ist das zu verneinen. Im Übrigen wurden die in Rede stehenden baulichen Anlagen vor Inkrafttreten des Regionalen Flächennutzungsplans genehmigt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 BauO NRW
§ 4 BauO NRW
§ 35 BauGB
§ 35 BauGB
§ 167 VwGO
§ 711 Zivilprozessordnung
§ 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 BauGB
§ 5 Abs. 3 BauO NRW
§ 91 Abs. 1, 2. Halbsatz VwGO
§ 75 Abs. 1 BauO NRW
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1992, 172
BVerwGE 124, 132
00 Uhr bis 20.00
30 Uhr bis 20.30
7 A 2233/96
4 B 209.95
10 A 237/11
10 A 237/11
11 A 1098/89
4 B 209/88
9 ZB 07.27
11 A 2717/84
7 A 297/87
1 A 11344/01
4 B 109/91
7 A 283/75
4 C 13.04
4 B 11.97
7 A 1236/08