Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2010-05-11, Aktenzeichen 2 VK LSA-04/10

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Verhandlungen mit den Bewerbern ab Erstellung der Aufgabenbeschreibung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Kosten werden auf... Euro zuzüglich... Euro für Auslagen festgesetzt.
Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin war notwendig.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Die Antragsgegnerin veranlasste am ... die Veröffentlichung der Vergabe von Planungsleistungen für den Aus- und Neubau Straßenbetriebsbahnhof ... in ... im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften. Sie wählte hierfür das Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF). Gegenstand des Verhandlungsverfahrens sind Planungsleistungen für Verkehrs- und Betriebsanlagen des ÖPNV.
Entsprechend der Bekanntmachung erfolgt die Vergabe als Gesamtauftrag. Weiterhin war die Einreichung von Varianten bzw. Alternativangeboten nicht zugelassen. Nach Punkt IV.2.1) der Bekanntmachung sollte das wirtschaftlich günstigste Angebot entsprechend den Kriterien, die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog aufgeführt sind, bezuschlagt werden.
Nach Abschluss des Teilnahmeantrages forderte die Antragsgegnerin 8 Bewerber, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, zur Angebotsabgabe auf.
In den versandten Aufgabenbeschreibungen vom 14.10.2009 gab die Antragsgegnerin unter anderem folgende Auftragskriterien vor:
Lokale Verfügbarkeit des Projektleiters des Generalplaners 15%
Sicherung der Leistungszeit und -ort 15%
Erfahrung beim Neubau, Ausbau und Umbau von Betriebshöfen unter laufenden Fahrbetrieb 20%
Optimierungsvorschläge zur Kostensenkung 10%
- Preisangebot 40%
Unter Punkt 2.3 Planungsziel der Honoraranfrage erklärt die Antragsgegnerin, dass die in den beiliegenden Plänen dargestellten Verkehrsanlagen und Gebäude Bestandteil des Förderantrages aus dem Jahr 2009 sind. Vor Planungsbeginn sind deren gewählte Dimensionierungen auf Wirtschaftlichkeit und Logistik zu prüfen. Alternativlösungen sind zur Minimierung des Kostenrahmens aufzuzeigen und mit dem Bauherren zu diskutieren. In der Anlage 2 gab die Antragsgegnerin die zu bearbeitenden Objekte mit dem dazugehörigen HOAI-Teil, der entsprechenden Honorarzone, der Leistungsphasen, die zu erbringenden Leistungsanteile und die anrechenbaren Kosten zahlenmäßig vor. Jeweils eine Leerspalte hatte die Überschrift „Honorarzone laut Angebot" und „Leistungsanteile Angebot". Grundlage der Honorarabfrage sollte die HOAI vom 02.01.2002, zuletzt geändert am 22.12.2006 sein. Die Objekte Nummer 21 bis 28 waren frei zu vereinbarende Honorare (Festpreis), ohne Vorgabe durch den Auftraggeber, vom Bewerber anzubieten.
Die Antragsgegnerin informierte die Bewerber mit Schreiben vom 29.10.2009 dahingehend, dass nunmehr Grundlage der Honorarermittlung die HOAI vom 11.08.2009 bildet. Außerdem fehlten die in dem Erstexemplar enthaltenen Leerspalten.
Weitere Anfragen der Bewerber beantwortete die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 09.11.2009 u.a. dahingehend, dass die Leerspalten in der Anlage 2 im Erstexemplar der Honorarabfrage (Anlage 2) lediglich als Bestätigung der Vorgaben des Auftraggebers von den Bewerbern ausgefüllt werden sollten. Offensichtlich hätten einige Bewerber die Handhabung missverstanden, so dass in der geänderten Version auf die Leerspalten verzichtet wurde. Soweit sich bei einzelnen Positionen Synergieeffekte ergeben sollten, seien diese darzustellen und zu begründen, da der Auftraggeber eine vollständige Leistung erwarte.
Weiterhin bestätigte die Antragsgegnerin, dass die Bewerber eventuelle Optimierungsvorschläge zur Kostensenkung im Verhandlungsgespräch darlegen oder erläutern könnten.
Alle Bewerber reichten ihre Angebote, so auch die Antragstellerin und die Beigeladene, fristgemäß bis zum 19.11.2009, 14:00 Uhr bei der Antragsgegnerin ein.
Die Antragstellerin reichte unter Punkt 4 „Optimierungsvorschläge zur Kostensenkung" insgesamt vier Versionen ein. Darin enthalten ist auch das jeweilige Einsparpotential bei entsprechender Realisierung. Diese Optimierungsvorschläge beinhalteten unter anderem einen kompletten Neubau.
Weiterhin enthält das Angebot der Antragstellerin ein Nebenangebot, welches auf verschiedenen Synergieeffekten basiert und damit zu einer Honorarreduzierung gegenüber dem Hauptangebot führte.
Das Honorarangebot der Antragstellerin in der Anlage 2 entspricht den Vorgaben der Antragsgegnerin bei den Objektnummer 1 bis 20. Alle weiteren Objektnummern bot die Antragstellerin zum freien Festpreis an.
Die Beigeladene reduzierte in der Anlage 2 ihres Honorarangebotes fünf vom Antragsgegner vorgegebene Leistungsanteile. Unter Punkt V ihres Angebotes begründete die Beigeladene ihre Vorgehensweise unter Bezugnahme des § 11 (2) der HOAI 2009.
Auch weitere Bewerber haben in der Anlage 2 entsprechende Reduzierungen vorgenommen.
Die Antragsgegnerin lud mit Schreiben vom 02.12.2009 die Bewerber zu den Verhandlungsgesprächen in dem Zeitraum vom 07.12. bis zum 10.12.2009 ein. Ausweislich der Einladungen sollte die Grundlage der Gespräche das Honorarangebot und die eingereichten Unterlagen bilden. Die Bewerber hatten zum Gesprächsbeginn die Möglichkeit, ihre Angebote in einem vorgegebenen Zeitrahmen zu präsentieren.
Die Ergebnisprotokolle der Auftragsgespräche liegen der Vergabeakte nicht bei.
Die Antragsgegnerin muss bei der Antragstellerin möglicherweise mündlich verschiedene Anfragen bezüglich der Abbruchkosten für Gebäude, Gleisanlagen und Außenanlagen sowie zur Bauzeitverkürzung aus den Alternativvorschlägen gestellt haben. Diese Anfragen sind jedenfalls von Seiten der Antragsgegnerin nicht schriftlich dokumentiert. Diese beantwortete die Antragstellerin mit Schreiben vom 08.01.2010 und 18.01.2010.
Die Antragsgegnerin hat in ihrer Auswertung der Angebote und der Verhandlungsgespräche vom 18.02.2010 die thematisierten Fragen im Verhandlungsgespräch erstmalig schriftlich festgehalten.
In Bezug auf die Antragstellerin ist der Inhalt des Verhandlungsgespräches nicht festgehalten worden. Auch bei den übrigen Bewerbern sind die Verhandlungsgespräche nicht protokolliert. Die Antragsgegnerin trifft in ihrem Vergabevermerk lediglich in kurzer Form (und auch nicht zu allen von der Antragsgegnerin vorgegebenen Fragen) Aussagen zu dem Inhalt der Gespräche. Aus der Übersicht zu den Verhandlungsgesprächen vom 17.02.2010 ist nicht erkennbar, aus welchen Gründen eine bestimmte Punktzahl jeweils vergeben wurde. Auch die Gegenüberstellung der Bietervarianten ist nicht in Gänze nachvollziehbar.
Aus der Dokumentation ist jedoch erkennbar, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Wertung zu den Auftragskriterien weitere Unterkriterien gebildet hatte und das sie auch Alternativen in ihre Wertung einbezog. Dagegen wurden die Nebenangebote nicht gewertet.
Mit Schreiben vom 11.03.2010 erhielt die Antragstellerin gemäß § 101a Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) die Mitteilung, dass die Beigeladene frühestens am 29.03.2010 den Auftrag erhalten solle. Sie erklärte weiter, dass sie sich für einen Bewerber entschieden habe, der im Rahmen der vorgegebenen Auftragskriterien und im Ergebnis des Verhandlungsgespräches/Präsentation die bestmögliche fachliche und wirtschaftliche Leistung erwarten ließe.
Daraufhin rügte die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin das Fehlen einer nachvollziehbaren Begründung der Absage mit Schriftsatz vom 12.03.2010. Sie forderte weiterhin die Angaben über die Platzierung des Angebotes ihrer Mandantin und die Übersendung der Bewertungsmatrix.
Mit Schreiben vom 16.03.2010 erklärte die Antragsgegnerin die fachliche/wirtschaftliche Prüfung und Bewertung auf der Grundlage des eingereichten Angebotes, der eingereichten Unterlagen, des Verhandlungsgespräches sowie in diesem Rahmen durchgeführten Präsentation des Konzeptes durchgeführt zu haben. Das Konzept habe sie ausschließlich auf der Grundlage der im Angebotsschreiben benannten Auftragskriterien bewertet. Weiterhin seien nur die Fragen im Verhandlungsgespräch bewertet worden, wenn sie für alle Bewerber inhaltlich gleich und vergleichbar gewesen seien. Auch habe sie über die Verfahrensweise zu Beginn der Verhandlungsgespräche informiert.
Das Angebot der Antragstellerin belege den zweiten Platz. Das wirtschaftlichste Angebot läge allerdings mehr als 10% unter ihrem Angebot. Auch seien die von ihr aufgeführten Einsparpotentiale mit einer zusätzlichen Kreditaufnahme des Auftraggebers verbunden, die in der Summe einen Mehraufwand verursachen würden. Dadurch erreiche die Antragstellerin lediglich Platz 8 in der Wertung.
Die Antragstellerin rügte erneut mit Fax-Schreiben vom 19.03.2010, 09:33 Uhr das Fehlen einer detaillierten Wertungsmatrix. Sie ging weiterhin davon aus, dass es an einer Bewertungsskala mangele.
Ebenso habe die Antragsgegnerin das Einsparpotential aus dem Sondervorschlag 2 unzutreffend errechnet. Die Antragsgegnerin habe hierbei die Minderkosten des Sondervorschlages nicht beachtet. Im Übrigen wurde die Kreditaufnahme durch den Auftraggeber in dem Sondervorschlag bereits mit erfasst. Ein Grunderwerb sei nicht notwendig, es entstünden keine Personalmehrkosten und die weiteren von der Antragsgegnerin aufgeführten Kostenpositionen träfen ebenso nicht zu.
Die Kostenoptimierungsvorschläge zur 1,3 und 4 seien gänzlich nicht in die Wertung eingegangen.
Schließlich könne nicht nachvollzogen werden, weshalb der Abstand im Wertungskriterium Preis über 10% läge, obwohl nur 10% des Gesamthonorars frei angeboten werden konnte. Sofern es bei der Wertung zu einer Addition der Kosteneinsparung mit den Honoraren gekommen sei, sei dies ebenso rechtswidrig.
Mit Fax-Schreiben vom 19.03.2010, 10:46 Uhr reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei den Vergabekammern des Landes Sachsen-Anhalt ein. Dieser wurde am selben Tag der Antragsgegnerin zugestellt.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die Begründung zur Wertungsentscheidung nicht den Bestimmungen des § 101 a GWB genüge.
Auch habe die Antragsgegnerin keine Bewertungsskala, aus der sich die maßgebenden Punkte für die Hauptkriterien und deren Wertung ergeben, bekannt gemacht. Sie gehe davon aus, dass es an einer Bewertungsskala mangele und es deshalb, bis auf den Preis, zu einer intransparenten und nicht nachvollziehbaren Wertung aller anderen Kriterien gekommen sei. Nach Akteneinsicht legt sie weiter dar, dass die Antragsgegnerin teilweise nicht einmal Unterkriterien gebildet habe. Sie habe vielmehr zum Teil die Hauptkriterien in unzulässiger Weise bei der Wertung abgeändert. Unabhängig davon seien die Unterkriterien nicht bekanntgegeben worden. Auch im Übrigen fehle in der Vergabeakte jede nachvollziehbare Wertungsentscheidung. Es mangele an einer entsprechenden Dokumentation. Auch die Wertung des Angebotes der Antragstellerin sei fehlerhaft.
Ebenso habe die Antragsgegnerin das Wertungskriterium „Optimierungsvorschlage zur Kostensenkung" nicht bzw. den Optimierungsvorschlag 2 falsch gewertet. Fehlerhaft sei auch, dass die Vorschläge 1, 3 und 4 zur Kosteneinsparung nicht gewertet worden seien.
Weiterhin könne der Angebotspreis der Beigeladenen nur auf unzulässigen Preisangaben basieren. Anders sei die Preisdifferenz von mehr als 10% zwischen ihrem Angebot und dem der Beigeladenen nicht zu erklären. Zudem wären nur ca.10 % vom Gesamthonorar frei anzubieten gewesen.
Schließlich seien, jedenfalls nach Angaben der Antragsgegnerin, etwaige Kosteneinsparungen und Honorare in rechtswidriger Weise zusammengerechnet worden.
Darüber hinaus sei das Angebot der Beigeladenen auszuschließen, da es die Aufgabenbeschreibung in unzulässiger Weise abgeändert habe.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin aufzugeben, unter Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen und unter Berücksichtigung der in dem vorliegenden Verfahren geltend gemachten Vergabeverstöße das Angebot der Antragstellerin neu zu werten,hilfsweise,die Bieter unter Beseitigung der geltend gemachten Vergabeverstöße erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass es für die Bewerber mit der Benennung der Auftragskriterien und deren Gewichtung in der Angebotsaufforderung eindeutig erkennbar gewesen sei, wie die Bewertung erfolgen solle.
Zur Wahrung der Gleichbehandlung aller Bewerber und um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten, habe die Antragsgegnerin bei ihrer Auswertung ausschließlich die Hauptangebote herangezogen. Im Übrigen seien Alternativen/Varianten bereits in der Bekanntmachung nicht zugelassen worden.
Auch habe die Antragsgegnerin spätestens mit Schreiben vom 16.03.2010 die Gründe der Nichtberücksichtung des Angebotes der Antragstellerin mitgeteilt, so dass die Vorgaben des § 101 a GWB eingehalten worden seien. Eine Angabe der Platzierung der einzelnen Angebote sei vom Gesetzgeber weder vorgesehen noch gewollt. Aufgrund der Tatsache, dass das Auftragskriterium „Preis" ausschlaggebend gewesen sei und Nebenangebote nicht gewertet worden, habe die Mitteilung, dass das Angebot der Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste sei, genügt.
Auch habe die Antragsgegnerin die Bewertung anhand fixierter Wertungsmaßstäbe vorgenommen. Sie sei jedoch nicht verpflichtet, sämtliche Punkte und Unterpunkte der Hauptkriterien zu benennen.
Die Antragsgegnerin habe auch nicht das Einsparpotential bei dem Sondervorschlag der Antragstellerin falsch errechnet. Ebenso sei sie lediglich gehalten gewesen, die Hauptangebote der Bewerber zu bewerten. Schließlich habe sie die Wertung anhand der veröffentlichten und vorgegebenen Kriterien durchgeführt.
Schließlich habe die Antragsstellerin in ihrem Angebot die Antragsgegnerin dafür gewinnen wollen, gemeinsam mit ihr über alternative Konzepte nachzudenken. Der Antragstellerin müsse sich demnach bewusst gewesen sein, dass von ihr angebotene Lösungsmöglichkeit nicht im Einklang mit den Vorgaben des Zuwendungsgebers gestanden habe. Schließlich hätten die sich die Zuwendungsgeber für einen Ausbau und nicht für einen Neubau des Betriebshofes entschieden. Mit ihren alternativen Lösungsvorschlag (Optimierungsvorschläge) hielte sich die Antragstellerin nicht an die Vorgaben des Vergabeverfahrens. Auch beinhalte das Angebot der Beigeladenen nicht eine unzulässige Preisangabe. Ebenso seien etwaige Kosteneinsparungen und Honorare im Rahmen der Wertung nicht zusammengerechnet worden. Die Wertung sei ausschließlich anhand der veröffentlichten Wertungskriterien vorgenommen worden.
Mit Schreiben vom 08.04.2010 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen. Die Beigeladene beantragt,
den Antrag insoweit als ein Ausschluss der Beigeladenen beantragt worden ist, zurückzuweisen. Im Übrigen stellt die Beigeladene keine eigenen Anträge.
Sie meint, dass Sondervorschläge von vornherein nicht zugelassen gewesen sein. Soweit die Antragstellerin meine, die Antragsgegnerin habe das Einsparpotential des Sondervorschlages nicht berücksichtigt, gehe dies ins Leere. Das Informationsschreiben sei hinreichend begründet. Auch habe sie die Auftragskriterien hinreichend detailliert bekannt gegeben. Darüber hinaus habe sie die Unterkriterien in der Präsentation transparent gemacht. Selbst wenn die Bewertung nach Unterkriterien unzulässig wäre, wäre die Antragstellerin mit diesem Einwand präkludiert. Schließlich sei die Wertungsentscheidung ausreichend dokumentiert. Im Übrigen habe selbst die Antragstellerin sich nur auf die Nichtwertung ihres Sondervorschlages berufen. Die Antragstellerin habe selbst bei ordnungsgemäßer Dokumentation keine Aussicht auf Auftragserteilung.
In der mündlichen Verhandlung vom 27.04.2010 haben die Beteiligten ihr bisheriges Vorbringen ergänzt und vertieft.
Der Vorsitzende der Vergabekammer hat mit Schreiben vom 08.04.2010 die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer bis zum 12.05.2010 verlängert.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung verwiesen. In Hinblick auf das weitere Vorbringen der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die Vergabeakte Bezug genommen.
II
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und teilweise begründet.
1. Zulässigkeit 1.1 Zuständigkeit
Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. I, 1998 S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl. I, 2114, zuletzt geändert durch Gesetz vom 25.05.2009, BGBl. I, 1102, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 - 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 07.09..2009 - 53-873-10, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 33/2009 S. 691 ff.) ist die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 4 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 206.000 Euro für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträge gemäß des zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl I S. 169 ff.), geändert durch Artikel 3 Abs. 37 des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1970), geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 1. September 2005 (BGBl I S. 2676), geändert durch Artikel 1 u. 2 v. 23.10.2006 (BGBI S. 2334), zuletzt geändert durch Artikel 1 u. 2 v. 04.12.2007 (Verordnung (EG) Nr. 1422/2007), ist für dieses Vorhaben bei Weitem überschritten.
1.2 Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt, da sie durch Teilnahme an dem von der Antragsgegnerin durchgeführten Verhandlungsverfahren ein Interesse am betreffenden Auftrag hat, eine Rechtsverletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht (§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB) und hinreichend darlegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB).
1.3 Rügeobliegenheit
Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB vollumfänglich nachgekommen.
Der Antrag ist unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 12.03.2010 und 19.03.2010 die von ihr behaupteten Verstöße. Sie wendete sich unter anderem gegen die gemäß § 101 a GWB fehlende Begründung im Informationsschreiben vom 11.03.2010 über die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes. Weiterhin hat sie geltend gemacht, dass die Antragsgegnerin keine Bewertungsskala verwendet hätte und die Wertung ihres Angebotes im Übrigen fehlerhaft sei. Soweit die Antragstellerin sich weiterhin gegen eine unzureichende Dokumentation des Vergabeverfahrens wendet, konnte sie hiervon erst nach Akteneinsicht Kenntnis erlangen. Die Beigeladene ist zu Unrecht der Auffassung, dass die Antragstellerin bereits nach den Verhandlungsgesprächen sicher Kenntnis von der Verwendung von Unterkriterien erlangt hatte. Der Inhalt des Verhandlungsgespräches ist nicht dokumentiert und damit nicht nachvollziehbar. Im Übrigen konnte die Antragsstellerin aus entsprechenden Fragen nicht sicher schließen, dass diese Unterkriterien betreffen. Die Antragstellerin erlangte im Übrigen erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens Kenntnis davon, dass die Antragsgegnerin ihre Optimierungsvorschläge nunmehr nicht mehr anerkennen will, nachdem sie diese vorher in die Wertung einbezog. Sie hat damit erst dann erfahren, dass die Antragsgegnerin ihre eigenen Vorgaben in entsprechender Weise ausgelegt hatte.
2. Begründetheit
Der Antrag ist teilweise begründet.
Die Antragstellerin hat gemäß § 97 Abs. 7 GWB einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ab Erstellung der Aufgabenbeschreibung wiederholt. Die Vergabekammer ist insoweit befugt, unabhängig von den Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken (§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB).
Die Antragstellerin kann weiterhin verlangen, dass die Antragsgegnerin über das Vergabeverfahren einen Vergabevermerk fertigt, der den Anforderungen des § 18 VOF genügt.
Dagegen kann ihr beim derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens nicht untersagt werden, den Vertrag nach Wiederholung der Verhandlungen mit der Beigeladenen zu schließen. Diesbezüglich sind sowohl die Anträge der Antragstellerin als auch der Antrag der Beigeladenen gegenstandslos geworden. Damit kann die Antragstellerin sowohl mit ihrem Hauptantrag als auch mit ihrem Hilfsantrag nicht im vollen Umfang durchdringen.
Die Antragsgegnerin hat sowohl bei der Erstellung der Aufgabenbeschreibung, als auch bei der Dokumentation des Vergabeverfahrens einschließlich der Wertung der Angebote in mehrfacher Hinsicht gegen das Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 GWB) verstoßen.
Hierzu im Einzelnen.
2.1 Unklare Vorgaben in der Aufgabenbeschreibung zu Nebenangeboten Die Antragsgegnerin war gehalten, in ihrer Aufgabenbeschreibung klare und unmissverständliche Vorgaben zur Erstellung der Angebote vorzusehen. Sie hat gegen diese Obliegenheit verstoßen. In ihrer Vergabebekanntmachung legte sie fest, dass Nebenangebote nicht zugelassen seien. Dagegen hat sie als ein Auftragskriterium „Optimierungsvorschläge zur Kostensenkung" benannt. Weiterhin hatte sie in einem Informationsschreiben ausgeführt, dass soweit sich bei einzelnen Positionen Synergieeffekte ergeben würden, diese dargestellt und begründet werden müssten. Es war für die Bewerber damit nicht erkennbar, welche Leistungen sie insoweit anbieten konnten, ohne von den übrigen Vorgaben der Antragsgegnerin abzuweichen. Die Antragstellerin hat mehrere Optimierungsvorschläge unterbreitet, die die Antragsgegnerin zunächst wertete, im Nachprüfungsverfahren aber nicht anerkannte. Offenbar war damit der Antragsgegnerin selbst nicht klar, wie sie ihre eigenen Vorgaben auslegen sollte. Soweit sie hierzu in der mündlichen Verhandlung ausführte, dass das Auftragskriterium insoweit eindeutig war, als dass die Bewerber keinen kompletten Neubau anbieten sollten, ist dies nicht zutreffend. Die Antragsgegnerin hat nämlich zu möglichen Optimierungsvorschlägen ihre Anforderungen in der Aufgabenbeschreibung nicht präzisiert und eine entsprechende Einschränkung nicht vorgenommen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Antragsgegnerin einen Aus- und Neubau ausgeschrieben hatte.
Des Weiteren hatte die Beigeladene in ihrem Angebot einige Vorgaben zu den Honorarsätzen in der Anlage 2 reduziert. Hierdurch war sie in der Lage, die Leistungen zu einem günstigeren Honorar als ohne Änderung dieser Vorgaben anzubieten. Es bleibt unklar, ob das Vorgehen der Beigeladenen statthaft war. Durch die missverständlichen Vorgaben der Antragsgegnerin waren die Angebote der Bewerber insgesamt nicht vergleichbar.
Im Übrigen haben ein Teil der Bewerber (so auch der Bewerber mit dem niedrigsten Honorar) ebenfalls einige von der Antragsgegnerin vorgegebenen Leistungsanteile in der Anlage 2 abgeändert bzw. Festpreise mit Null verpreist, da diese in anderen Objekten enthalten wären. Durch diese Vorgehensweise war der Wettbewerb verzerrt.
Bekanntgabe der Unterkriterien
Die Antragsgegnerin war weiterhin gehalten, die Unterkriterien und deren Wichtung den Bewerbern mit Versendung der Aufgabenbeschreibung bekannt zu geben. Hierzu ist die Antragsgegnerin aufgrund des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB, § 4 Abs. 2 VOF) grundsätzlich dann verpflichtet, wenn die Kenntnis dieser Kriterien die Erstellung der Angebote durch die Bewerber beeinflussen könnte (vgl. EuGH vom 24.11.2005 - Rs. C-331/04). Dies ist vorliegend der Fall. Wäre den Bewerbern die Unterkriterien beispielsweise für Optimierungsvorschläge zur Kostensenkung bekannt gewesen, hätten sie sich bei der Erstellung der Angebote darauf einstellen können.
Dokumentationsmängel
Die Antragsgegnerin hat bei der Dokumentation des Vergabeverfahrens in mehrfacher Hinsicht gegen das Transparenzgebot nach § 97 Abs. 1 GWB verstoßen. Die Antragsgegnerin hat es unterlassen, einen Vergabevermerk zu fertigen, der den Anforderungen des § 18 VOF genügt. Er muss aus Gründen der Gleichbehandlung der Bewerber, der Transparenz und der Überprüfbarkeit der Vergabe während des Vergabeverfahrens zeitnah laufend fortgeschrieben werden, damit das jeweils aktuelle Vergabeverhalten zu jedem gewünschten Zeitpunkt überprüft werden kann. Um einen effektiven Rechtsschutz der Bewerber zu gewährleisten, müssen zumindest die wesentlichen Zwischenentscheidungen (hierzu zählt auch die Bildung der Unterkriterien und vor allem die Wertung) auf diese Art bereits vor Vertragsschluss laufend und nachvollziehbar dokumentiert sein, damit der Weg zur Vergabeentscheidung vom einzelnen Bewerber und von den Nachprüfungsinstanzen nachvollzogen und damit kontrolliert werden können. Die Bewerber sollen in nachvollziehbarer Weise nicht nur erfahren, aus welchen Gründen sie für die Auftragsvergabe nicht vorgesehen sind, sondern sollen sich auch im laufenden Vergabeverfahren davon überzeugen können, dass der für den Vertragsschluss in Betracht kommende Bewerber auf Grund sachgerechter, nachvollziehbarer und ermessenfehlerfreier Entscheidungen bestimmt worden ist (Vergabekammer Brandenburg, Beschluss vom 17.07.2001, 2. VK 56/01; Vergabekammer Arnsberg, Beschluss vom 29.11.2002, VK 125/2002; Vergabekammer Hessen, Beschluss vom 29.05.2002, 69d VK-15/2002; OLG Bremen, Beschluss vom 14.04.2005, Verg 1/2005 in VergabeR 2005, Seite 537). Ein Vergabevermerk hat eine entsprechende wesentliche Beweisfunktion und dient dem Transparenzgebot gemäß § 97 Abs. 1 GWB, wenn alle einzelnen Stufen des Verfahrens nachprüfbar sind.
Der Vergabevermerk der Antragsgegnerin ist insbesondere hinsichtlich der Beurteilung der Auftragskriterien nicht nachvollziehbar. Aus ihm ist nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage die Antragsgegnerin die volle Punktzahl vergab bzw. Punktabzüge vornahm. Zwar dokumentierte sie in ihrer Übersicht im Vergabevermerk, wie viele Punkte jeder Bewerber zu den einzelnen Unterkriterien erhielt. Die entsprechenden Begründungen hatte sie jedoch nur vereinzelt, in allgemeiner Form und nicht in jedem Fall in Bezug auf die einzelnen Unterkriterien vorgenommen. So ist beispielsweise nicht ausreichend erkennbar, wie die Antragsgegnerin die Optimierungsvorschläge der Bewerber bewertet hatte. Bei einigen Bewerbern fehlt hierzu jede Begründung.
Auf eine Protokollierung der Verhandlungsgespräche hat sie gänzlich verzichtet. Es sind weder die Mitglieder der Jury erkennbar, noch kann der Inhalt der Gespräche nachvollzogen werden. Ebenso ist nicht überprüfbar, ob bei allen Gesprächen jeweils dieselben Jurymitglieder teilgenommen hatten. Es ist auch nicht ersichtlich, ob die nach Aussage der Antragsgegnerin gewerteten Fragen allen Bewerbern gleichermaßen gestellt wurden. Die Antragsgegnerin hatte darüber hinaus die entsprechenden Fragestellungen erst etwa zwei Monate nach Durchführung der Gespräche schriftlich festgehalten. Auch dies widerspricht dem Erfordernis einer zeitnahen und laufenden Dokumentation des Verfahrens.
Auf Grund dieser Umstände sieht sich die Vergabekammer außer Stande, zu kontrollieren, ob die Wertung der Antragsgegnerin inhaltlich zutreffend war. Die Antragsstellerin hat sich gerade hiergegen in ihrem Nachprüfungsantrag gewendet.
Der Zeitpunkt der Festlegung der Unterkriterien ist ebenfalls nicht nachvollziehbar dokumentiert. In der mündlichen Verhandlung erklärte die Antragsgegnerin lediglich, dass die Auftragskriterien allen Bewerbern durch die Übersendung der Aufgabenbeschreibung hinreichend bekannt gewesen seien. Schließlich hat die Antragsgegnerin auch nicht die an sie gerichteten Fragen von einzelnen Bewerbern festgehalten.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob das Informationsschreiben der Antragsgegnerin vom 11.03.2010 ausreichend war.
2.4 Zu treffende Maßnahmen
Grundsätzlich ist das Vergabeverfahren ab der Stufe zu wiederholen, ab der der Vergabeverstoß vorliegt. Hier war bereits die Aufgabenbeschreibung unzureichend. Die Antragsgegnerin ist gehalten, diese neu zu erstellen und alle acht Bewerber zur Abgabe eines Angebotes aufzufordern.
Es bleibt der Antragsgegnerin bei der Wiederholung des Verhandlungsverfahrens überlassen, ob sie nochmals Optimierungsvorschläge zur Kostensenkung fordert. Sie hat dann aber die Optimierungsvorschläge näher zu präzisieren und vorzugeben, in welchem Rahmen sich diese bewegen sollen. Auch im Übrigen müssen ihre Vorgaben klar und eindeutig sein.
Die Antragsgegnerin ist bei der Wiederholung des Verfahrens außerdem gemäß § 18 VOF verpflichtet, einen Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Die Antragsgegnerin hat weiterhin sämtliche Unterkriterien den Bewerbern mit Versendung der Angebotsaufforderung bekanntzugeben. Sie hat darauf zu achten, dass diese in jedem Falle den Hauptkriterien entsprechen.
Es wird schließlich angeraten, dass die Antragsgegnerin bei der Wiederholung des Verfahrens in den jeweiligen Informationsschreiben die Wertungspunkte des betroffenen Bewerbers sowie desjenigen, mit dem der Vertrag geschlossen werden soll, benennt.
Kostenentscheidung
III
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist die Antragsgegnerin als Unterliegende anzusehen, da sie mit ihrem Antrag nicht durchgedrungen ist.
In entsprechender Anwendung des § 154 Abs. 3 VwGO können der Beigeladenen keine Kosten auferlegt werden, da sie größtenteils auf eigene Anträge verzichtet hat. Soweit sie sich gegen den Antrag der Antragstellerin wendete, ihr Angebot auszuschließen, ist dies gegenstandslos geworden.
Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB. Danach bestimmt sich die Höhe der Gebühren nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage des wirtschaftlichen Wertes ist insoweit die Angebotssumme der Antragstellerin (vgl. 1Verg 5/04 OLG Naumburg).
Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von ... Euro inklusive Auslagen. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.
Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragsgegnerin ist hier als Unterliegende anzusehen.
Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG LSA). Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht erstattungsfähig, da ihr Antrag gegenstandslos geworden ist.
Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr Gardyan, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101 a GWB
§ 98 Nr. 4 GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung
§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 1 und 2 GWB
§ 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG LSA
§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB