Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-10-18, Aktenzeichen 16 Sa 380/20
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2021:1018.16SA380.20.00

Tenor:
Anmerkung
1. Das Erschleichen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann einen wichtigen Grund iSd. § 626 Absatz 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung bilden.2. Der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist erschüttert, wenn der Arbeitnehmer nach Ablehnung eines Urlaubsantrags im beantragten Urlaubszeitraum erkrankt.3. Grundlage der Beweiswürdigung gemäß § 286 Absatz 1 ZPO ist der gesamte Inhalt der Verhandlung, das sind Vorbringen, Handlungen, Unterlassungen, persönlicher Eindruck von den Prozessbeteiligten und ihren Vertretern einschließlich einer gegebenenfalls erfolgten Beweisaufnahme.4. Die Frist des § 626 Absatz 2 BGB beginnt noch nicht zu laufen, wenn der Arbeitgeber mit Eingang der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen Anfangsverdacht wegen des Vortäuschens der Arbeitsunfähigkeit hat. Er darf nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen, wozu auch das Begutachtungsverfahren nach § 275 Absatz 1 Nr. 3b in Verbindung mit § 275 Absatz 1a Satz 3 SGB V gehört. Bearbeitungsverzögerungen seitens der Krankenkasse sind dem Arbeitgeber nicht anzulasten.5. Immaterieller Schadensersatz nach Art. 82 Absatz 1 DSGVO wegen rechtswidriger Detektivüberwachung setzt keine schwerwiegende Persönlichkeitsrechtsverletzung (mehr) voraus. Einen Ausschluss vermeintlicher Bagatellschäden sieht das Gesetz nicht vor.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 23. Januar 2020 – 12 Ca 4391/19 - unter Zurückweisung von Berufung und Anschlussberufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. Juli 2019, zugegangen am 20. Juli 2019, nicht aufgelöst wurde.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 299,04 EUR (in Worten: Zweihundertneunundneunzig und 04/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16. Oktober 2019 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.500,00 EUR (in Worten: Eintausendfünfhundert und 0/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 4. Dezember 2019 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 59,63% und die Beklagte zu 40,37% zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 45,19% und die Beklagte zu 54,81% zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier außerordentlicher Kündigungen sowie um Aufwendungs- und (immateriellen) Schadenersatz.
Der am xx.xx.1966 geborene, geschiedene und 2 Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit 1. September 2015 zunächst bei der Muttergesellschaft der Beklagten, ab 12. Dezember 2016 bei der Beklagten, nach Maßgabe des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 21./28. Juli 2015 (Bl. 10-21 der Akte), 12./16. Dezember 2016 (Bl. 22-24 der Akte) zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von 33.987 € beschäftigt.
Mit Schreiben vom 27. März 2019 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der arbeitsvertraglichen ordentlichen Kündigungsfrist zum 31. März 2020, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.
Mit Schreiben vom 19. Juli 2019, dem Kläger zugegangen am 20. Juli 2019, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ihrerseits außerordentlich.
Dagegen hat der Klage mit einem beim Arbeitsgericht am 24. Juli 2019 eingegangenen Anwaltsschriftsatz Kündigungsschutzklage erhoben.
Dieser Kündigung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger hatte am 16. Mai 2019 den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, mit dem Ziel eine vorläufige Weiterbeschäftigung an den Wochentagen Montag und Dienstag sowie mittwochmorgens bis 7:30 Uhr in A zu erreichen. In der dort abgegebenen eidesstattlichen Versicherung hat er angegeben, dass er an diesen Tagen in der Regel seine damals 13 und 15 Jahre alten Kinder zu betreuen hat (Bl. 166, 167 der Akte). Nach der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht in dem einstweiligen Verfügungsverfahren am 27. Mai 2019 bemerkte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten auf der Heimfahrt im ICE XXX in Richtung B einen Mann, von dem er in diesem Moment keinen Zweifel hatte, dass es sich hierbei um den Kläger handelte. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten beauftragte daraufhin eine Detektei mit der Observation des Klägers für Dienstag, 11. Juni 2019, Montag, 17. Juni 2019, Dienstag 18. Juni 2019 sowie durch seine Urlaubsvertretung für Montag 1. Juli 2019, Dienstag 2. Juli 2019 und Montag 7. Juli 2019. Mit Schreiben vom 9. Juli 2019 (Bl. 184, 185. Akte) hörte die Beklagte den Kläger zum Verdacht des versuchten Prozessbetrugs an, der dazu unter dem 17. Juli 2019 (Bl. 186, 187) Stellung nahm. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 19. Juli 2019 (Bl. 188 der Akte) das Arbeitsverhältnis fristlos.
Mit Schreiben vom 7. Oktober 2019, dem Kläger zugegangen am 8. Oktober 2019, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis vorsorglich erneut außerordentlich fristlos.
Dagegen hat sich der Kläger mit einem beim Arbeitsgericht am 10. Oktober 2019 eingegangenen Anwaltsschriftsatz gewandt.
Dieser Kündigung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Vom 15. Mai bis 16. Juni 2019 war der Kläger arbeitsunfähig krankgeschrieben. Am 17. und 18. Juni 2019 erbrachte er weisungsgemäß seine Arbeitsleistung in A und begab sich am Mittwoch, den 19. Juni 2019 an den Firmensitz der Beklagten in C. Dort wurde ihm unter anderem mitgeteilt, dass sein Urlaubsantrag für Freitag, den 21. Juni 2019 nicht genehmigt werde und er in C sein solle. Der 20. Juni 2019 war ein gesetzlicher Feiertag (Fronleichnam).
Am 21. Juni 2019 suchte der Kläger in A die Praxisvertretung seiner Hausärztin, die Zeugin D, auf, die ihn bis 5. Juli 2019 mit einer Erstbescheinigung arbeitsunfähig krankschrieb. Am 8. Juli 2019 legte er eine weitere Erstbescheinigung seiner Hausärztin für die Zeit vom 8.-26. Juli 2019 vor.
Mit Schreiben der Beklagten vom 5. und 24. Juni 2019 sowie ihres Prozessbevollmächtigten vom 25. Juli 2019 baten diese die Krankenkasse des Klägers um eine Begutachtung durch den medizinischen Dienst. Die Krankenkasse lehnte dies zunächst mit Schreiben vom 6. Juni 2019 ab. Mit Schreiben vom 19. September 2019 (Anlage S&P 29, Anlage Ordner) teilte sie dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten auf dessen Vorstandsbeschwerde vom 15. Juli 2019 (Anlage S&P 28, Anlage Ordner) mit, sie habe die Unterlagen an den medizinischen Dienst weitergeleitet, der eigenverantwortlich entscheide, in welcher Form er die Arbeitsunfähigkeit überprüfe. Der medizinische Dienst habe medizinische Unterlagen angefordert und sie am 23. Juli 2019 an den zuständigen Wohnort-MDK weitergeleitet. Ein Termin zur persönlichen Begutachtung des Klägers sei für den 29. Juli 2019 bestimmt worden. Eine Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit sei nur bei bestehendem Arbeitsverhältnis und aktuell bestehender Arbeitsunfähigkeit möglich. Nach den ihr vorliegenden Informationen sei das Arbeitsverhältnis der Parteien jedoch bereits zum 20. Juli 2019 beendet worden.
Dieses, nach der Behauptung der Beklagten bei ihr am 25. September 2019 eingegangene Schreiben, nahm die Beklagte zum Anlass, den Kläger mit Schreiben vom 27. September 2019 wegen des Verdachts des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit anzuhören. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2019, dem Kläger am 8. Oktober 2019 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis vorsorglich außerordentlich fristlos.
Mit E-Mail vom 15. August 2019 machte der Kläger gegenüber der Beklagten Spesen i.H.v. 814,04 € geltend. Darin enthalten ist ein Betrag von 515 € für eine BahnCard.
Ferner begehrt er die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes, wobei er sich einen Betrag in der Größenordnung von 5000 € vorstellt, wegen der Detektivüberwachung und Mobbings seitens der Beklagten.
Hinsichtlich der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, das erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Tatbestand des Urteils (Bl. 378-390 der Akte) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die beiden außerordentlichen Kündigungen nicht aufgelöst wurde und die Beklagte zur Zahlung von Spesen i.H.v. 299,04 € nebst Zinsen verurteilt. Die weitergehenden Anträge hat das Arbeitsgericht (abgesehen von einem im Berufungsverfahren nicht mehr interessierenden Weiterbeschäftigungsantrag) abgewiesen. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 390-408 der Akte) verwiesen.
Dieses Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 17. Februar 2020 zugestellt, der dagegen am 17. März 2020 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 2. Juni 2020 am 2. Juni 2020 begründet hat. Die Berufungsbegründung wurde dem Klägervertreter am 8. Juni 2020 zugestellt, der mit einem am 8. Juli 2020 eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt hat.
Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht habe den Kündigungsschutzanträgen zu Unrecht stattgegeben.
Zur außerordentlichen Kündigung vom 19. Juli 2019: Im Rahmen der mündlichen Verhandlung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung habe der Kläger über seinen schriftsätzlichen Vortrag und seine eidesstattliche Versicherung hinaus betont, dass er montags und dienstags immer in A sein müsse, um seine Kinder zu betreuen. Auch im Berufungsrechtszug der einstweiligen Verfügung habe er diesen Vortrag wiederholt, dass wegen der von ihm angeblich geleisteten Kinderbetreuung seinem Eilantrag stattgegeben werden müsse. Die Sorgerechtsvereinbarung vom 13. September 2013 habe der Kläger mit Schriftsatz vom 13. November 2019 vorgelegt, als das Berufungsverfahren gegen das Urteil 12 Ga 69/19 bereits abgeschlossen gewesen sei. Das Arbeitsgericht habe sich nicht damit befasst, dass und welche mündlichen Äußerungen der Kläger im Verhandlungstermin getätigt habe. Es habe auch keinen Beweis erhoben. Als der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Kläger am Terminstag (27. Mai 2019) um 13:50 Uhr im Zug Richtung B gesehen habe, habe er Verdacht geschöpft. Die daraufhin erfolgte Observation des Klägers ergab (unstreitig), dass der Kläger an allen 6 Observationstagen die Kinder nicht betreute. Damit sei seine eidesstattlich versicherte Behauptung widerlegt. Das Arbeitsgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 27. Mai 2019 immer wieder betont habe, er betreue seine Kinder jeden Montag und Dienstag. Jedenfalls habe der Verdacht des wahrheitswidrigen Vortrags aufgrund der Beobachtung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Zug bestanden. Der Begriff regelmäßig habe die Bedeutung einer gleichmäßigen Aufeinanderfolge, sogar eines „immer wieder“ oder „jedes Mal“. Die Zulässigkeit der Observation erfordere lediglich ein anfangsverdacht, keinen dringenden Verdacht. Die Observation sei verhältnismäßig gewesen. Dem Kläger sei zuzugeben, dass die Beklagte ihn hätte fragen können, ob er am Nachmittag des 27. Mai 2019 in den ICE Richtung B gestiegen ist. Der Beklagtenvertreter habe die Person nicht ansprechen müssen, da er zweifelsfrei davon überzeugt gewesen sei, den Kläger vor sich zu haben. Eine „Nacheile“ hätte dazu geführt, dass Dritte unbefugt auf den Aktenkoffer des Rechtsanwalts der Beklagten hätten zugreifen können. Die Observation sei verhältnismäßig gewesen, da sie vom öffentlichen Raum aus erfolgt sei, einschließlich der Wahrnehmungen in Garten und Balkon. Der Kontaktversuch habe lediglich eine Anwesenheitskontrolle darstellen sollen.
Zur außerordentlichen Kündigung vom 7. Oktober 2019: Insoweit bestehe der dringende Verdacht, dass sich der Kläger arbeitsunfähig krankgemeldet habe, obwohl er tatsächlich nicht arbeitsunfähig gewesen sei. Zwei der Krankschreibungen hätten mit Tagen begonnen, an denen die Beklagte den Kläger zur Arbeit in C aufgefordert hatte (15. Mai und 21. Juni 2019). Während seiner Arbeitsunfähigkeit habe er am 13. Juni 2019 eine Verkehrsordnungswidrigkeit auf der A 6 in E und am 16. Juni 2019 in Frankreich begangen. Während seiner Arbeitsunfähigkeit habe der Kläger am 30. Mai, 11. und 23. Juni 2019 getankt, woraus die Beklagte schließe, dass er in dieser Zeit etwa 3500 km zurückgelegt habe. Als er am 31. Juli 2019 den Dienstwagen zurückgab, seien im Navigationssystem sämtliche Routen des Klägers gelöscht gewesen. Im Autoradio sei noch ein Sender aus Südtirol eingestellt gewesen. Auch das ihm überlassene MacBook habe der Kläger komplett gelöscht. Am 19. Juni 2019, als er am Sitz der Beklagten war, habe der Kläger ein lustloses Arbeitsverhalten gezeigt. Die Beklagte habe den MDK eingeschaltet, der bei den Ärzten Unterlagen angefordert und den Kläger zu einem Termin am 29. Juli 2019 einbestellt habe. Dies belege, dass auch der MDK Zweifel gehabt habe, ob beim Kläger eine Arbeitsunfähigkeit vorlag. Den Termin am 29. Juli 2019 hat der Kläger (unstreitig) nicht wahrgenommen. Das Arbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft ausgeführt, dass der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht erschüttert sei. Eine ab einem Tag, für den Urlaub beantragt, aber nicht genehmigt wurde, attestierte Arbeitsunfähigkeit führe grundsätzlich zur Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Ferner sei der Beweiswert erschüttert, weil der Kläger die Weisung, seine Tätigkeit am Sitz der Beklagten zu erbringen nicht befolgen und gerichtlich zu Fall bringen wollte, so ab 15. Mai 2019, ab 21. Juni 2019. Hinzu komme sein lustloses Verhalten am 19. Juni 2019. Der Verdacht ergebe sich auch daraus, dass der Kläger zur Untersuchung beim medizinischen Dienst nicht erschienen ist und diese die Arbeitsunfähigkeit nicht bestätigt hat. Der Verdacht des Vorspiegelns einer Arbeitsunfähigkeit sei geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Die Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie, auf die sich der Kläger berufe, betreffe die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch den Vertragsarzt. Der Kläger behaupte unzutreffend, dass er bereits vom 11. bis 15. Mai 2019 arbeitsunfähig krank gewesen sei. Nachdem der Kläger, der am 19. Juni 2019 ausnahmsweise in C war und ab 21. Juni 2019 wieder dort sein sollte, sich ab 21. Juni erneut krankgemeldet hatte, sei die Beklagte skeptisch gewesen, ob wirklich Arbeitsunfähigkeit besteht. Deshalb habe sie sich erneut an die M- Krankenkasse gewandt. Es sei unzutreffend, dass diese nur aufgrund des Drucks der Beklagten (Vorstandsbeschwerde) den MDK eingeschaltet habe. Das Schreiben des MDK vom 19. September 2019 sei bei dem Rechtsanwalt der Beklagten am 25. September 2019 eingegangen, die es am selben Tag per E-Mail an die Beklagte weitergeleitet habe.
Zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 15. Mai 2019: Es werde bestritten, dass der Kläger seit Anfang April 2019 zunehmend an Erschöpfungszuständen, innerer Unruhe etc. gelitten hat. Es sei lebensfern, dass entsprechende Symptome eingetreten und sich verstärkt haben sollen, als sich der Kläger vom 12. bis 30. April 2019 in Urlaub befunden hat. Offensichtlich sei der Kläger, als er seine Tätigkeit bis einschließlich 14. Mai 2019 in und von A aus ausgeübt haben will, arbeitsfähig gewesen sei. „Zufällig“ wolle der Kläger dann ab 15. Mai 2019 -an diesem Tag sollte er in C sein- arbeitsunfähig krank gewesen seien. Es werde bestritten dass sich der Kläger am 15. Mai 2019 bei seiner Hausärztin, der Zeugin F, vorgestellt und seine körperlichen Beschwerden geschildert habe. Bestritten werde, dass er gegenüber der Ärztin seine private und berufliche Lage geschildert habe. Bestritten werde, dass die Zeugin F beim Kläger das Krankheitsbild Code R 53 gesichert diagnostiziert habe. Bestritten werde, dass sie ihm das nicht verschreibungspflichtige Lavendelölpräparat Lasea verschrieben habe. Bestritten werde, dass der angebliche Zustand des Klägers am 15. Mai 2019 und seine angeblichen Beschwerden eine Arbeitsunfähigkeit von zweieinhalb Wochen bis einschließlich 2. Juni 2019 gerechtfertigt haben sollen. Der Kläger habe ab Mai 2019-soweit er nicht krankgeschrieben war-keine Termine bei den Beratungsunternehmen mehr wahrgenommen. Er habe auch keine schriftlichen Ausarbeitungen vorgelegt und weder mündlich noch telefonisch Analysen vorgetragen. Bestritten werde, dass er sich konform zu den angeblichen Empfehlungen der Zeugin F verhalten habe.
Zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 3. Juni 2019: Bestritten werde, dass der Kläger am 3. Juni 2019 erneut bei der Zeugin F vorstellig geworden und diese ihn mit dem Code R 53 weiter als gesichert noch fortbestehend arbeitsunfähig diagnostiziert und für weitere 2 Wochen bis 16. Juni 2019 krankgeschrieben habe. Bestritten werde, dass sie ihm empfohlen habe, sich weiter abzulenken und Dinge zu tun, die ihm Freude bereiten. Bestritten werde, dass der angebliche Zustand des Klägers am 3. Juni 2019 eine Arbeitsunfähigkeit bis 16. Juni 2019 gerechtfertigt habe. Nach einem Tag Präsenz am Sitz der Beklagten in C und nicht erfolgter Genehmigung des Urlaubs für den 21. Juni 2019, einem Brückentag, sei dann ab Freitag, 21. Juni 2019, die nächste Krankmeldung erfolgt. Bestritten werde, dass sich der Kläger konform zu den angeblichen Empfehlungen der Zeugin F verhalten habe.
Zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 21. Juni 2019: Unstreitig war der Kläger am 19. Juni 2019 vor Ort in C, wo es unstreitig zu einem Gespräch mit dem Vorstand der Beklagten kam. Das Gespräch sei für 13:00 Uhr und die Dauer von eineinhalb Stunden angesetzt gewesen. Der Kläger habe das Büro um 14:40 Uhr verlassen. Der Beginn des Gesprächs habe sich um 30 Minuten nach hinten verschoben. Es treffe nicht zu, dass das Gespräch seitens des Vorstands der Beklagten sehr konfrontativ geführt worden sei. Vielmehr sei der Kläger lustlos und nicht bereit gewesen, dem Vorstand Auskünfte zu erteilen. Der Kläger habe vor dem Termin am 19. Juni 2019 für Freitag, 21. Juni 2019, Urlaub beantragt, der ihm nicht genehmigt wurde. In diesem Gespräch habe der Kläger wiederum auf einen Urlaubstag am 21. Juni 2019 bestanden und schließlich erklärt, dass er „mal schaue, wie er das mit dem Freitag macht“. Es werde bestritten, dass er aufgrund der Anspannung und des Adrenalins am Ende des Gesprächs zunächst keine Erschöpfung gespürt habe, es ihm aber während der Heimfahrt zunehmend schlechter gegangen sei. Bestritten werde, dass er sich eine Atemwegsinfektion zugezogen habe. Bestritten werde, dass er der Zeugin D nichts von seinen angeblichen psychischen Beschwerden erzählt habe. Bestritten werde, dass er ihr geschildert habe, dass er an Husten, Hals-sowie Kopfschmerzen leide und sich schlapp und müde fühle. Bestritten werde, dass die Ärztin eine körperliche Untersuchung vorgenommen habe und den Code J 06.9 als gesichert diagnostiziert habe.
Zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 5. Juli 2019: Bestritten werde, dass der Kläger am 5. Juli 2019 bei der Zeugin F vorstellig geworden sei und immer noch unter Müdigkeit, Erschöpfung sowie Schlafstörungen gelitten habe. Bestritten werde, dass sie eine Verschlimmerung des Krankheitsbilds Code F 48.0 gesichert diagnostiziert habe. Bestritten werde, dass sie als hausärztlich tätige Internistin in der Lage gewesen sein soll, eine gesicherte Diagnose im Bereich der psychischen Störungen zu stellen. Es erscheine sehr unglaubwürdig, dass sie den seit 2 Monaten psychisch kranken Kläger nicht an einen Facharzt überwiesen haben soll. Bei der angeblich gesicherten Diagnose einer Neurasthenie handele es sich um eine Nervenschwäche oder chronische Erschöpfung, wobei keine organische Ursache vorliege. Es handele sich um eine geistige Ermüdung und Erschöpfung, allerdings nicht um ein Burnout-Syndrom, wie durch den Text im ICD-10 ausdrücklich klargestellt ist. Bestritten werde, dass hier eine möglicherweise bestehende reine Befindlichkeitsstörung tatsächlich Krankheitswert mit der Folge der Arbeitsunfähigkeit gehabt habe. Bestritten werde, dass ausgehend von dem angeblichen Befund eine weitere Arbeitsunfähigkeit für fast exakt 3 Wochen prognostizierbar gewesen sei.
Auffälligkeiten bei den Krankschreibungen: Zwei Krankschreibungen, die vom 15. Mai 2019 und 21. Juni 2019, datierten jeweils von einem Tag, an dem der Kläger weisungsgemäß am Sitz der Beklagten in C sein sollte. Zudem seien sämtliche Krankschreibungen durch Haus-, nicht Fachärzte ausgestellt. Auch nach dem Vortrag des Klägers sei keine Überweisung an einen Facharzt erfolgt. Insbesondere bei einer gesicherten Diagnose einer Neurasthenie, die in aller Regel eine psychotherapeutische Behandlung erfordere, und als nach eigenem Vortrag des Klägers seit April 2019 zunehmend Probleme bestanden, die sich angeblich ab Mai 2019 stark verschärft hätten, hätte eine Überweisung an einen entsprechenden Facharzt erfolgen müssen. Die Krankschreibung vom 21. Juli 2019 wegen angeblicher Infektion der oberen Atemwege für 2 Wochen sei im Regelfall nicht gerechtfertigt. Schließlich solle die Krankschreibung vom 5. Juli 2019 aufgrund einer gesicherten Diagnose, die in einem Ausschlussverhältnis zur Diagnose eines Burnouts steht, erfolgt sein. Dies stehe in Widerspruch zu der angeblich zuvor bestehenden Gefahr eines Burnouts, die zu 2 Krankschreibungen aufgrund einer anderen Diagnose geführt haben soll. Letztlich sei zu berücksichtigen, dass die Zeugin F dem Kläger als Medikation lediglich ein Lavendelölpräparat empfohlen haben soll.
Zur Durchführung des Verfahrens nach § 275 Abs. 1a S. 3 SGB V: Durch das Schreiben der M- Krankenkasse vom 19. September 2019 habe die Beklagte davon Kenntnis erlangt, dass der MDK den Kläger zur persönlichen Begutachtung einbestellt hatte, mithin für den MDK allein aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen die attestierte Arbeitsunfähigkeit nicht offensichtlich berechtigt gewesen sei. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt, da die außerordentliche Kündigung vom 7. Oktober 2019 unstreitig innerhalb von 2 Wochen ab dem 25. September 2019 erfolgte.
Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten. Nachdem der Kläger ab dem 21. Juni 2019, einem Tag, an dem er in C hätte sein sollen und zugleich einem sogenannten Brückentag, für den sein Urlaubsantrag von der Beklagten abschlägig beschieden worden war, sich erneut mit einer Erstbescheinigung krankmeldete, sei die Beklagte nochmals mit Schreiben vom 24. Juni 2019 an die M- Krankenkasse herangetreten. Eine gewisse Bearbeitungszeit habe sie der Krankenkasse gewähren müssen. Deshalb sei es nicht zu beanstanden, dass sich der Beklagtenvertreter erst mit Schreiben vom 15. Juli 2019 erneut an die M- Krankenkasse gewandt habe, um nachzufragen (Vorstandsbeschwerde). Die erneute Prüfung aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 24. Juni 2019 habe dann dazu geführt, dass die Krankenkasse die Sache an den MDK weitergeleitet habe. Dieser habe eine persönliche Begutachtung des Klägers für erforderlich gehalten. Der Beklagtenvertreter habe das Schreiben der M- Krankenkasse vom 19. September 2019, das bei ihm am 25. September 2019 eingegangen sei, am selben Tag an den Vorstand der Beklagten weitergeleitet. Erst mit diesem Zeitpunkt habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begonnen.
Eine Verpflichtung zur Übernahme der Kosten für die BahnCard bestehe nicht.
Auch stehe dem Kläger kein Entschädigungsanspruch wegen der Observation zu, da diese rechtmäßig gewesen sei, weil sie in Einklang mit § 26 Abs. 1 BDSG erfolgt sei. Selbst wenn die Observation rechtswidrig gewesen sein sollte, folge hieraus noch kein Entschädigungsanspruch: Insoweit sei zu berücksichtigen, dass sie lediglich an 6 einzelnen Tagen, jeweils montags und dienstags, jeweils von Mittag bis Abend erfolgt sei, kein Auftrag an die Detektive bestanden habe, den Kläger zu verfolgen, diese keine Foto-oder Videoaufnahmen machten, sondern den Kläger aus dem öffentlichen Raum heraus beobachteten, ohne in dessen Privatsphäre einzudringen. Ein der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Februar 2015 vergleichbarer Fall liege hier nicht vor. Im Übrigen müsse ein Datenschutzverstoß zu einer spürbaren Beeinträchtigung des Betroffenen geführt haben. Auch daran fehle es, weil der Kläger von der Observation nichts mitbekommen habe. Jedenfalls sei eine Persönlichkeitsrechtsverletzung des Klägers nicht schwerwiegend. Der Kläger sei auch nicht gemobbt worden. Insbesondere sei die Rechtmäßigkeit der Weisung vom 13. Mai 2019 zweimal rechtskräftig bestätigt worden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 23. Januar 2020 -12 Ca 4391/19- abzuändern
und die Klage auch abzuweisen, soweit festgestellt worden ist, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 19. Juli 2019, zugegangen am 20. Juli 2019, beendet worden ist,
festgestellt worden ist, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 7. Oktober 2019 beendet worden ist.
Der Kläger beantragt,
1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
2. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 23. Januar 2020 -12 Ca 4391/19-
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 515 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 23. Januar 2020 -12 Ca 4391/19-
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den zuerkannten Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts als zutreffend.
Zur außerordentlichen Kündigung vom 19. Juli 2019: Der Kläger behauptet, er habe vor dem Arbeitsgericht schriftlich wie mündlich erklärt, dass er in der Regel von Montag bis Mittwoch 7:30 Uhr seine beiden Kinder betreue. Diese Einlassung sei wahrheitsgemäß. Sie sei auch nicht durch die Observation widerlegt worden. Zudem sei diese ohnehin nicht verwertbar, da rechtswidrig erfolgt sei. Von 6 Observationstagen seien 3 in die ersten 3 Wochen der hessischen Sommerferien gefallen. Abweichungen an 3 weiteren Tagen seien nicht geeignet, die Bewertung „in der Regel“ in Zweifel zu ziehen. Der Kläger habe nicht behauptet, er müsse seine Kinder nicht „in der Regel“, sondern zwingend und ausnahmslos in jeder Woche montags und dienstags betreuen. Insbesondere sei dies nicht im Termin vom 27. Mai 2019 vor dem Arbeitsgericht mündlich erklärt worden. Vielmehr habe der Kläger sich dort mündlich nicht anders eingelassen als schriftlich und in seiner eidesstattlichen Versicherung. Dies beweise auch der Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts im Verfahren 12 Ga 69/19. Gemäß § 314 Abs. 1 S. 1 ZPO liefere der Tatbestand des Urteils Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Dieser Beweis könne nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden (§ 314 Abs. 1 S. 2 ZPO). Dort finde sich jedoch kein Hinweis darauf, dass der Kläger vorgetragen habe, er müsse seine Kinder immer und ausnahmslos montags und dienstags betreuen. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag habe die Beklagte nicht gestellt. Die Observation sei rechtswidrig erfolgt, weshalb das Observationsergebnis unverwertbar sei. Der Einsatz eines Detektivs stelle eine Datenerhebung da und einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers. Dies gelte unabhängig davon, ob Fotos angefertigt wurden. Ein Eingriff sei nur zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung bestehe und die Überwachungsmaßnahmen verhältnismäßig sind. Hier habe keine objektive Tatsachengrundlage für die Observation bestanden. Der Kläger sei nach der Gerichtsverhandlung vom 27. Mai 2019 nicht in dem ICE XXX mit dem Fahrtziel B gesehen worden, sondern sei mit der U-Bahn zur Haltestelle G gefahren und habe sich zur Kanzlei seines Prozessbevollmächtigten begeben, um mit dem dort abgestellten Fahrrad nach Hause zu fahren, wo er um ca. 12:00 Uhr angekommen sei und den Nachmittag mit dem Zeugen H verbracht habe. Gegen Abend hätten sie einen Spaziergang in dem der Wohnung des Klägers gegenüberliegenden Park gemacht und hätten dort gegen 18:00 Uhr die Zeugin I getroffen, mit der sie sich unterhalten hätten. Danach seien sie in die Wohnung des Klägers zurückgekehrt. Im Übrigen beschränke sich die Beklagte auf den Vortrag, der Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe zur fraglichen Zeit eine „männliche Person“ gesehen, bei der er im Zeitpunkt der Wahrnehmung keinen Zweifel hatte, sie sei der Kläger. Darüber hinaus habe kein dringender Tatverdacht einer schweren arbeitsrechtlichen Verfehlung bestanden. Selbst wenn der Kläger in einem Zug mit planmäßigem Halt in E gesehen worden sein sollte, begründe dies nicht den Verdacht einer falschen Aussage in dem einstweiligen Verfügungsverfahren. Es sei der Tag der Gerichtsverhandlung vor dem Arbeitsgericht gewesen. Allein dies erkläre, dass der Kläger für diesen Tag eine alternative Betreuung seiner Kinder organisiert haben musste. Die Observation sei auch unverhältnismäßig, weil nicht erforderlich, gewesen. Es stelle sich die Frage, warum der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Person im Zug nicht angesprochen hat. Hinsichtlich der Art der Überwachung ergebe sich, dass diese gezielt auf die Beobachtung des Privatlebens des Klägers gerichtet gewesen sei. Dabei habe sie sich nicht auf die äußerliche Beobachtung der Haustür beschränkt, sondern der Kläger sei beobachtet worden, wie er sich in seinem Garten und auf dem Balkon aufhielt, dort Wäsche aufhängte oder zu Abend aß. Für die Schwere des Eingriffs spreche, dass die Observation auch auf die Kinder des Klägers gerichtet war. Ferner sei der Kläger von den Detektiven bis in den Park verfolgt worden. Es seien die Reifen seines Fahrzeugs markiert worden. Aus der Rechtswidrigkeit folge die gerichtliche Unverwertbarkeit der Observationsmaßnahmen. Der Kläger sei zu dem Verdacht nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Beklagte habe ihn mit Schreiben vom 9. Juli 2019 aufgefordert, zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen. Der Kläger habe unter dem 17. Juli geantwortet, dass er zunächst um Auskunft bitte, durch wen die Beklagte die Daten erlangt hat. Hierdurch sei die Anhörungsobliegenheit der Beklagten nicht entfallen. Jedenfalls gehe die Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers aus. Es sei nicht ersichtlich, warum das ohnehin gekündigte Arbeitsverhältnis nicht bis zum Ende der Kündigungsfrist fortgesetzt werden könne.
Zur außerordentlichen Kündigung vom 7. Oktober 2019: Ein bewiesenes Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit (Tatkündigung) liege nicht vor. Sämtliche Arbeitsunfähigkeitszeiten seien ärztlich attestiert. Diesen Beweiswert habe die Beklagte nicht erschüttert. Die vom Kläger begangenen Verkehrsverstöße am 13. und 16. Juni 2019 sagten nichts über dessen Arbeitsunfähigkeit aus. Gleiches gelte hinsichtlich der von ihm in der Zeit vom 11. bis 23. Juni 2019 zurückgelegten Fahrtstrecke, wobei diese unter Berücksichtigung der Menge des getankten Kraftstoffs nur 2000 km betragen haben könne. Dem Kläger sei nicht untersagt, während seiner Erkrankung Freizeitaktivitäten nachzugehen, solange dadurch die Genesung nicht verzögert wird. Dies sei nicht der Fall gewesen, was sich bereits daraus ergebe, dass der Kläger am 17. Juni 2019 seine Arbeit bei der Beklagten aufgenommen hat. Ebenfalls unerheblich sei, dass der Kläger seine privaten Daten aus dem Navigationssystem und Autoradio gelöscht hat. Auch aus den einzelnen Krankheitstagen lasse sich kein Indiz ableiten. Die Anweisung an den Kläger, seine Arbeit an allen 5 (Arbeits-) Tagen der Woche in C zu erbringen, sei am 13. Mai 2019 mit Wirkung zum 20. Mai 2019 ergangen. Der Kläger sei jedoch bereits zuvor vom 6. bis 10. Mai sowie vom 11. bis 15. Mai 2019 arbeitsunfähig krank gewesen. Damit sei die Behauptung der Beklagten widerlegt, die Krankheitstage seien erst nach Erteilung der Weisung vom 13. Mai 2019 aufgetreten. Dass der Kläger sich nach dem 19. Juli 2019 nicht erneut arbeitsunfähig gemeldet hat, liege daran, dass die Beklagte den Kläger von der Arbeit freistellte.
Zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 15. Mai 2019: Der Kläger habe seit Anfang April 2019 zunehmend an Erschöpfungszuständen, innerer Unruhe, Schlafstörungen, Abgeschlagenheit sowie zeitweiser Unkonzentriertheit gelitten. Diese Symptome hätten sich kontinuierlich verschlimmert. Deshalb habe er am 15. Mai 2019 seine Hausärztin, die Zeugin F, aufgesucht und ihr im Rahmen eines ausführlichen Gesprächs seine körperlichen Beschwerden geschildert. Diese habe sich die Schilderung des Klägers angehört und diverse Rückfragen gestellt, insbesondere seit wann er an diesen Beschwerden leide. Anschließend habe sie den beruflichen und privaten Hintergrund des Klägers erforscht. In diesem Zusammenhang habe der Kläger von seiner Eigenkündigung vom 27. März 2019, von dem Versuch der Beklagten den Kläger zu einem Aufhebungsvertrag zu bewegen sowie von der zwischenzeitlich gegenüber dem Kläger ausgesprochenen Weisung, zukünftig dauerhaft seine Tätigkeit in C erbringen zu müssen, berichtet. Er habe seiner Ärztin erklärt, dass ihn diese Situation zunehmend belaste, was dazu führe, dass er nachts nicht zur Ruhe komme, weil seine Gedanken ständig um diesen Konflikt kreisten. Der Kläger habe insbesondere seit Montag, 13. Mai 2019, kaum schlafen können. Auf die Frage nach der von ihr gestellten Diagnose habe die Ärztin ihm den ICD: R 53 G genannt. Darüber hinaus habe die Ärztin ihn darauf hingewiesen, dass sie aufgrund des Gesamteindrucks (körperliche Verfassung, Auftreten etc.) die Gefahr der Entwicklung eines Burnouts bei ihm sehe. Als auslösenden Faktor habe sie eine dauerhaft belastende Situation am Arbeitsplatz festgestellt und als Therapie beruflichen Abstand empfohlen. Der Kläger solle Dinge tun, die ihm Spaß machen und auf andere Gedanken bringen. Zudem habe die Ärztin ihm eine medikamentöse Behandlung mit dem Arzneimittel „Lasea“ empfohlen.
Zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 3. Juni 2019: An diesem Tag habe der Kläger erneut seine Hausärztin, Frau F, aufgesucht. Sie habe diagnostiziert, dass der Erschöpfungszustand weiter fortbesteht und ihn für weitere 2 Wochen bis zum 16. Juni 2019 krankgeschrieben. Er solle weiter Dinge tun, die im Freude bereiten.
Zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 21. Juni 2019: Weil sich der Kläger dann etwas besser gefühlt habe, habe er der Beklagten mit E-Mail vom 14. Juni 2019 mitgeteilt, dass er voraussichtlich am darauffolgenden Montag, dem 17. Juni 2019, wieder arbeitsfähig sein werde und angeboten, nach C zu reisen. Die Beklagte habe ihm mitgeteilt, er könne am Montag und Dienstag von zu Hause aus arbeiten, solle aber am Mittwoch, den 19. Juni 2019 in C erscheinen. Dies habe der Kläger auch getan. Dort habe ein mehr als 2-stündiges Meeting stattgefunden, in dem es inhaltlich um den Zustand der vom Kläger betreuten Portfoliounternehmen gegangen sei. Der Vorstand der Beklagten habe dieses Gespräch sehr konfrontativ und konfliktbereit geführt. Aufgrund der Anspannung und des Adrenalins habe der Kläger am Ende des Gesprächs zunächst keine Erschöpfung gespürt. Während der Heimfahrt sei es ihm aber immer schlechter gegangen. Er habe erneut kaum schlafen können und sich am nächsten Morgen völlig erschöpft gefühlt. Hinzu sei gekommen, dass er sich eine Atemwegsinfektion zugezogen habe. Im Verlauf des 20. Juni 2019 (Fronleichnam) habe er mehr und mehr unter Husten, Hals- und Kopfschmerzen gelitten. Da am nächsten Werktag, dem 21. Juli 2019, seine Hausärztin ihre Praxis geschlossen hatte, habe er sich mit seinen Beschwerden an die Zeugin D gewandt. Dieser habe er nichts von seinen psychischen Beschwerden erzählt, da er diese nicht gegenüber einer für ihn fremden Ärztin ausbreiten wollte. Er habe ihr geschildert, dass er an Husten, Hals- sowie Kopfschmerzen leide und sich schlapp und müde fühle. Die Ärztin habe ihn daraufhin körperlich untersucht, indem sie ihn abgehört und seinen Hals-/Rachenraum betrachtet habe. Sodann habe sie eine akute Infektion der oberen Atemwege (ICD:J06.9G) diagnostiziert. Sie habe eine symptomatische Therapie, körperliche Schonung und Wiedervorstellung bei Verschlimmerung verordnet und den Kläger vom 21. Juni bis 5. Juli 2019 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Am späten Nachmittag des 21. Juni 2019 habe der Zeuge J den Kläger besucht und dabei dessen belegte, heisere und krächzende Stimme deutlich wahrgenommen. Er sei erschrocken über den offensichtlich schlechten Gesundheitszustand des Klägers gewesen.
Zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 5. Juli 2019: Nachdem der Kläger immer noch unter Müdigkeit, Erschöpfung, Abgeschlagenheit sowie unter Schlafstörungen litt, habe er am 5. Juli 2019 erneut seine eigentliche Hausärztin, die Zeugin F, aufgesucht. Sie habe sich nach seiner beruflichen Situation erkundigt und gefragt, ob sich eine Verbesserung eingestellt habe, was der Kläger verneinte. Bedingt hierdurch habe sie eine Verschlimmerung des Krankheitsbildes in Form einer psychovegetativen Erschöpfung (F 48.0G) als gesicherte Diagnose festgestellt. Es erfolgte eine erneute Krankschreibung bis 25. Juli 2019.
Angebliches Indiz „wechselnde Ärzte“: Nach Erhalt der Weisung vom 13. Mai 2019 habe der Kläger insgesamt 4 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen eingereicht. Die ersten beiden waren von der Ärztin F, der eigentlichen Hausarztpraxis des Klägers. Nur weil diese am 21. Juni 2019 geschlossen hatte, habe der Kläger ausnahmsweise die Praxis von Frau D aufgesucht, die eine Erstbescheinigung ausstellte. Die Folgebescheinigungen seien dann wieder von seiner eigentlichen Hausärztin, Frau F, ausgestellt worden.
Zur Einschaltung des MDK: Die M- Krankenkasse habe der Beklagten mit Schreiben vom 6. Juni 2019 mitgeteilt, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 15. Mai 2019 an begründet ist. Nur aufgrund des immensen Drucks (Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten an den Vorstand der M- Krankenkasse) habe diese den Fall dann doch an den MDK weitergegeben. Dies führe daher nicht zur Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Zu einer Begutachtung des Klägers durch den MDK sei es nie gekommen. Der Termin zur Begutachtung vom 29. Juli 2019 habe vom Kläger nicht wahrgenommen werden können, da er sich vom 22. bis 29. Juli 2019 gemeinsam mit seiner Tochter in einem Kurzurlaub befunden habe. Erst bei seiner Rückkehr am Abend des 29. Juli 2019 habe er das Ladungsschreiben der M- Krankenkasse vom 25. Juli 2019 vorgefunden. Die Beklagte hätte nach dem Vorliegen des Schreibens der M- Krankenkasse am 19. September 2019 zunächst bei dieser nachfragen müssen, ob inzwischen eine Begutachtung des Klägers stattgefunden hat. Dies sei nicht erfolgt. Die Beklagte habe daher keine ausreichenden Nachforschungen angestellt. Hinsichtlich der Frist des § 626 Abs. 2 BGB bestreitet der Kläger, dass das Schreiben des MDK der Beklagten erst am 25.9.2019 zuging.
Auch eine Gesamtschau sämtlicher Indizien führe nicht zu einer Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen.
Selbst wenn man hiervon ausgehe, liege die Beweislast für den Kündigungsgrund beim Arbeitgeber. Die Beklagte müsse beweisen, dass der Kläger zu den fraglichen Zeiten nicht krank gewesen sei. Dieser Beweis sei nicht geführt. Wenn das Gericht die Einhaltung der Frist des § 626 Absatz 2 BGB für entscheidungsmaßgeblich halte, verkenne es die Darlegungs- und Beweislast.
Der Kläger rügt die Versäumung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Die Beklagte habe am 4. Juli 2019 einen Kenntnisstand gehabt, den sie für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung als ausreichend erachtet habe. Damit habe die Frist des § 626 Absatz 2 BGB zu laufen begonnen. Der Kläger bestreitet, dass der Beklagten das Schreiben des MDK vom 19. September 2019 erst am 25. September 2019 zugegangen sei. Insofern wäre schon dann von einer Fristversäumung auszugehen, wenn man überhaupt auf dieses Schreiben bzw. dessen Zugang als Frist auslösenden Umstand abstellen wollte. Dieses Schreiben habe keinerlei Indizwirkung im Hinblick auf eine angeblich vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit des Klägers. Vielmehr stelle es aus Sicht der Beklagten eine Niederlage dar. Die Beklagte interpretiere dieses Schreiben um, um die Frist des § 626 Absatz 2 BGB zu retten. Die Beklagte lese einen Inhalt in dieses Schreiben hinein, der diesem nicht im Ansatz zu entnehmen sei. Aus dem Schreiben der M- Krankenkasse ergebe sich gerade nicht, dass eine Untersuchung des medizinischen Dienstes stattgefunden hat, die ergeben hat, dass der Kläger nicht arbeitsunfähig gewesen sei. Im Übrigen seien die weiteren Indizien, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers sprechen sollen (Verkehrsverstöße, die konkreten Krankheitstage sowie der zwischenzeitliche Wechsel der Ärztin) der Beklagten bereits seit spätestens 4. Juli 2019 bekannt gewesen. Der Zugang des Schreibens des MDK vom 19. September 2019 führe daher nicht zu einem neuen Fristbeginn. Im Übrigen habe die M- Krankenkasse der Beklagten bereits mit Schreiben vom 6. Juni 2019 unmissverständlich mitgeteilt, dass sie zu dem Schluss gekommen ist, dass die Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 15. Mai 2019 an begründet ist. Hierdurch sei das Verfahren abgeschlossen gewesen. Erst mit Schreiben vom 24. Juni 2019, also 3 Wochen später, habe sich die Beklagte nochmals an die M- Krankenkasse gewandt, um das Verfahren neu anzustoßen. Darauf habe die M- Krankenkasse nicht reagiert. Erst weitere 3 Wochen später habe sich die Beklagte dann mit Schreiben vom 15. Juli 2019 an den Vorstand der M-krankenkasse gewandt. Erst hierdurch sei es zu der Stellungnahme vom 19. September 2019 gekommen, die das Verfahren aber nicht wieder in Gang gesetzt habe. Mit der Arbeitsunfähigkeit des Klägers habe sich die M- Krankenkasse nicht erneut beschäftigt, insbesondere diese keiner erneuten Bewertung unterzogen.
Im Übrigen hätte die Beklagte den Kläger nach dem 4. Juli 2019 anhören und mit dem Vorwurf des Krankfeierns konfrontieren müssen. Dies deshalb, weil sie sich auf eine Verdachtskündigung berufe.
Im Rahmen der Anschlussberufung macht der Kläger die Kosten für die BahnCard i.H.v. 515 € geltend. Das Arbeitsgericht habe diesen Anspruch zu Unrecht abgewiesen. Ziffer 5.3.2 (3) sehe vor, dass die Bestellung der BahnCard in Abstimmung mit dem Vorgesetzten erfolge. Dies gelte nur für die erstmalige Bestellung. Das bloße Verstreichenlassen der Kündigungsfrist und die damit einhergehende Verlängerung des Abonnements der BahnCard bedürfe danach nicht der Zustimmung des Arbeitgebers. Ein Widerruf sei durch die E-Mail vom 13. Mai 2019 (Anl. K7, Bl. 46 der Akte) nicht erfolgt. Darüber hinaus sei der Kläger, als die Kündigungsfrist der BahnCard ablief (zum 29. Juni 2019), arbeitsunfähig krank gewesen, sodass er die BahnCard gar nicht habe kündigen können. Jedenfalls wäre durch die 4-jährige Bezahlung einer BahnCard ein individueller Erstattungsanspruch aus betrieblicher Übung entstanden. Im Übrigen werde der Anspruch auf Erstattung der BahnCard als Aufwendungsersatz nach §§ 670, 675 BGB geltend gemacht.
Mit dem Antrag zu 3 macht der Kläger ein Schmerzensgeld bzw. eine Entschädigung sowohl aus der rechtswidrigen Observation als auch wegen Mobbings geltend. Die Observation habe auf die Ausforschung des Privatlebens des Klägers abgezielt. Er sei nicht nur im öffentlichen Raum, sondern auch in seiner Privatsphäre (Garten, Balkon) überwacht und sogar bis in den Park verfolgt worden. Dies habe das Arbeitsgericht nicht ausreichend berücksichtigt. Der Kläger sei auch nicht am 27. Mai 2019 in einen Zug Richtung B eingestiegen. Hinsichtlich des Mobbings hätte das Arbeitsgericht die gegen den Kläger gerichteten Maßnahmen in ihrem Gesamtkontext bewerten müssen. Zunächst sei die Drohung des Vorstands am 4. April 2019 erfolgt, den Kläger nach C zu beordern, sodann die Weisung vom 13. Mai 2019, ab 20. Mai 2019 durchgehend in C zu arbeiten. Die Beklagte habe gewusst, dass der Kläger aus familiären Gründen nicht dauerhaft in C arbeiten kann. Die Beklagte habe insbesondere nicht dargelegt, warum plötzlich ein dauerhafter Aufenthalt in C notwendig gewesen sei. Nach Ausspruch der Weisung vom 13. Mai 2019 seien dem Kläger keine Reisekosten für die Nutzung von Flugzeug und Bahn erstattet worden. Zudem sei die Weisung genau an dem Tag, an dem er dauerhaft nach C beordert wurde, erfolgt. In dieses Gesamtbild füge sich ein, dass die Beklagte dem Kläger die Firmenkreditkarte sperrte, so dass er die entstehenden Benzinkosten selbst auslegen musste. Dies alles zeige, dass das Verhalten der Beklagten darauf gerichtet war, dem Kläger finanziell zu schaden. Das Vorgehen der Beklagten gegenüber der M- Krankenkasse und die rechtswidrige Observation zeigten, dass der Beklagten jedes Mittel recht gewesen sei, das Arbeitsverhältnis des Klägers vorzeitig zu beenden. Auch habe sie dem Kläger seinen Jahresbonus von 150.000 € vorenthalten.
Die Akte des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main 12 Ga 69/19 war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen F, D und K. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 28. Juni 2021 (Bl. 742 ff. der Akte) verwiesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Berufung und Anschlussberufung sind statthaft, § 8 Abs. 2 ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2b Arbeitsgerichtsgesetz. Sie sind auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, § 519, § 520 ZPO und damit insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.
1. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, soweit sie geltend macht, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei bereits durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. Juli 2019 aufgelöst worden. Das Arbeitsgericht hat in Ergebnis und Begründung, auf die die Berufungskammer Bezug nimmt, zutreffend erkannt, dass kein dringender Verdacht eines versuchten Prozessbetrugs bzw. einer falschen eidesstattlichen Versicherung besteht (Seite 17, 18 des erstinstanzlichen Urteils, Bl. 393, 394 der Akte). Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz führt zu keiner abweichenden Beurteilung.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile -jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist- zumutbar ist oder nicht (Bundesarbeitsgericht 25. Januar 2018 -2 AZR 382/17- Rn. 26; 14. Dezember 2017 -2 AZR 86/17- Rn. 27).
Auch der dringende Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bilden. Eine auf ihn gestützte Kündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich der Verdacht auf objektive Tatsachen gründet, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, in der Regel binnen einer Woche ab Bekanntwerden der Anhaltspunkte (Bundesarbeitsgericht 27. Juni 2019 -2 ABR 2/19- Rn. 23). Der Verdacht muss auf konkrete -vom Kündigenden darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende- Tatsachen gestützt sein, die dem Arbeitnehmer im Rahmen der Anhörung zur Stellungnahme bekanntzugeben sind (Bundesarbeitsgericht 25. April 2018 -2 AZR 611/17- Rn. 32). Der Verdacht muss ferner dringend sein, d.h. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er in der Sache zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag. Bloße Verdächtigungen, die auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützt sind, reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (Bundesarbeitsgericht 2. März 2017 -2 AZR 698/15- Rn. 22; 20. Juni 2013 -2 AZR 546/12- Rn. 14).
Ein versuchter Prozessbetrug ist „an sich“ geeignet, eine Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Der Arbeitnehmer verletzt massiv eine nebenvertragliche Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis, § 241 Absatz 2 BGB, wenn er im Rechtsstreit gegenüber seinem Arbeitgeber bewusst wahrheitswidrig vorträgt, weil er befürchtet, durch wahrheitsgemäße Angaben einen Anspruch nicht durchsetzen zu können. Es ist zwar zu beachten, dass nicht jede objektiv wahrheitswidrige Erklärung einer Partei in einem Rechtsstreit von vorneherein dahingehend zu bewerten ist, dass ein Vertragspartner sich damit auf unredliche Weise auf Kosten des anderen Vertragspartners rechtliche Vorteile verschaffen will. Hierzu gehört auch noch, dass die objektiv wahrheitswidrige Erklärung auch von dem Bewusstsein getragen ist, dass mit ihr das Gericht zu einer positiven Entscheidung zugunsten des Erklärenden bewegt werden kann. Die vorsätzlich unwahre Sachverhaltsdarstellung in einem gerichtlichen Verfahren rechtfertigt regelmäßig die außerordentliche Kündigung, da dies das notwendige Vertrauensverhältnis erheblich stört und der Erklärende nicht davon ausgehen kann, dass die Gegenseite solches hinnehmen würde (Landesarbeitsgericht NürnC 22. Januar 2020 -6 Sa 297/19- Rn. 48, 49).
Durch seinen Tatsachenvortrag in dem einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Frankfurt 12 Ga 69/19 hat der Kläger weder einen versuchten Prozessbetrug begangen, noch besteht diesbezüglich ein dringender Verdacht. Er hat dort gerade nicht behauptet, er müsse seine Kinder immer montags, dienstags und mittwochs bis 7:30 Uhr betreuen, sondern ausgeführt, dies erfolge „in der Regel“ (Seite 3 der Antragsschrift (Bl. 3 der Akte 12 Ga 69/19 sowie die dort abgegebene eidesstattliche Versicherung Anlage Ast. 3, Bl. 24 der Akte). Der Kläger beruft sich zu Recht auf § 314 ZPO. Weder aus dem Tatbestand der angegriffenen Entscheidung, noch aus dem Sitzungsprotokoll vom 27. Mai 2019 (Bl. 56, 56R der Akte 12 Ga 69/19) ergibt sich, der Kläger hätte in der mündlichen Verhandlung behauptet, er müsse sich immer montags bis mittwochs 7:30 Uhr um seine beiden Kinder kümmern.
Eine Auslegung des Begriffs „in der Regel“ ergibt nicht, dass dies „stets, immer“ bedeutet (Duden, Wörterbuch, Stichwort „Regel“: Regelmäßig, fast ausnahmslos, geübte Gewohnheit). Auch das Sprichwort „Ausnahmen bestätigen die Regel“ belegt, dass eine Regel nicht immer ausnahmslos angewendet wird.
Hieraus folgt, dass wenn der Kläger in seiner einstweiligen Verfügung angab, er müsse sich „in der Regel“ montags bis mittwochs 7:30 Uhr um seine beiden Kinder kümmern, er hiermit nicht behauptete, dass dies ausnahmslos immer so der Fall ist. Aus diesem Grund können die Beobachtungen des Detektivs, der an 3 Tagen während der Schulzeit bei seinen Beobachtungen nicht feststellen konnte, dass der Kläger zu den genannten Zeiten seine Kinder tatsächlich betreute, auch keinen (dringenden) Verdacht eines vorsätzlichen wahrheitswidrigen Sachvortrags des Klägers in dem einstweiligen Verfügungsverfahren begründen. Soweit die Beobachtungen an 3 weiteren Tagen während der hessischen Schulferien erfolgten, sind diese in ihrer Relevanz erheblich eingeschränkt, weil während der Schulferien oftmals Kinder mit dem anderen Elternteil oder mit Schulfreunden und deren Eltern verreist sind, sich in einem Ferienlager, einem auswärtigen Sprachkurs oder auch Sportaufenthalt befinden oder, wenn sie nicht verreist sind, mit Freunden in ein Schwimmbad gehen oder sonstige Freizeitaktivitäten ausüben, die eine „Betreuung“ durch einen Elternteil (tagsüber) als überflüssig erscheinen lassen und (insbesondere, wenn die Kinder 13 bzw. 15 Jahre alt sind) wegen ihres Alters und dem damit einhergehenden Zustand größerer Selbstständigkeit als unangemessen anzusehen sind. Es entspricht auch einer gewissen Üblichkeit, dass Jugendliche in diesem Alter in den Ferien abends etwas später als während der Schulzeit nachhause kommen, wobei die Einzelheiten von Familie zu Familie unterschiedlich sind und dem elterlichen Erziehungsrecht (Art. 6 Absatz 2 GG) unterliegen.
2. Die Berufung der Beklagten ist begründet, soweit das Arbeitsverhältnis festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 7. Oktober 2019 nicht aufgelöst wurde.
Das Verhalten des Klägers ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Absatz 1 BGB darzustellen.
Das Erschleichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen kann einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung bilden. Dies gilt nicht nur, wenn sich der Arbeitnehmer für die Zeit einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung gewähren lässt und damit regelmäßig einen Betrug zulasten des Arbeitgebers begeht (dazu BAG 26. August 1993 - 2 AZR 154/93 - zu B I 1 a der Gründe, BAGE 74, 127). Täuscht er eine Arbeitsunfähigkeit erst nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums vor, aber zu dem Zweck, während der attestierten Arbeitsunfähigkeit einer Konkurrenztätigkeit nachgehen zu können, verletzt er ebenfalls in erheblicher Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers gem. § 241 Abs. 2 BGB. Der Arbeitgeber wird durch die Täuschung daran gehindert, seine Rechte auf die vertragsgerechte Durchführung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen.
Als wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden (st. Rspr., zu den Voraussetzungen im Einzelnen BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 14, BAGE 145, 278; 29. Juni 2017 – 2 AZR 597/16- Rn. 16, 17).
Ist der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert, darf vom Arbeitgeber nicht der zwingende Nachweis verlangt werden, der Kläger sei nicht arbeitsunfähig krank gewesen (Bundesarbeitsgericht 26. August 1993 – 2 AZR 154/93 – zu B I.1c der Gründe, Rn. 34).
Da die verhaltensbedingte Kündigung als Kündigungsgrund eine Vertragsverletzung des Arbeitnehmers voraussetzt, die der Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG zu beweisen hat, obliegt dem Arbeitgeber nicht nur der Nachweis dafür, dass der Arbeitnehmer überhaupt gefehlt hat, sondern auch dafür, dass er unentschuldigt gefehlt hat, dass also die vom Arbeitnehmer behauptete Krankheit nicht vorliegt; dies ergibt sich schon daraus, dass jede Partei die ihr günstigen Tatbestandsmerkmale zu beweisen hat . Wenn es danach zum Vortrag des Arbeitgebers gehört, dass der Arbeitnehmer unentschuldigt gefehlt hat, muss der Arbeitnehmer seinerseits nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert im Einzelnen vortragen, warum sein Fehlen als entschuldigt anzusehen ist. Nur diese vom Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen hat der Arbeitgeber zu widerlegen. Beruft sich der Arbeitnehmer auf eine Krankheit, so hat er, solange ein ärztliches Attest nicht vorgelegt ist, vorzutragen, welche tatsächlichen physischen oder psychischen Hintergründe vorgelegen haben und wo er sich zum fraglichen Zeitpunkt aufgehalten hat. Der Arbeitgeber hat das zu widerlegen.
Legt der Arbeitnehmer ein ärztliches Attest vor, so begründet dieses in der Regel den Beweis für die Tatsache der arbeitsunfähigen Erkrankung. Ein solches Attest hat einen hohen Beweiswert, denn es ist der gesetzlich vorgesehene und wichtigste Beweis für die Tatsache der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, beruft er sich insbesondere darauf, der Arbeitnehmer habe den die Bescheinigung ausstellenden Arzt durch Simulation getäuscht oder der Arzt habe den Begriff der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit verkannt, dann muss er die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen und notfalls beweisen, um dadurch die Beweiskraft des Attestes zu erschüttern.
Ist es dem Arbeitgeber allerdings gelungen, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern bzw. zu entkräften, so tritt hinsichtlich der Behauptungs- und Beweislast wieder derselbe Zustand ein, wie er vor Vorlage des Attestes bestand. Jedenfalls muss dann der Arbeitgeber nicht "zwingend" nachweisen, dass irgendeine Krankheit überhaupt nicht vorgelegen haben kann. Es ist vielmehr wiederum Sache des Arbeitnehmers, nunmehr angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat, welche Medikamente z.B. bewirkt haben, dass der Arbeitnehmer zwar immer noch nicht die geschuldete Arbeit bei seinem Arbeitgeber verrichten konnte, aber zu leichten anderweitigen Tätigkeiten in der Lage war. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und ggf. die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers widerlegen. Mit der Patientenkartei und der Vernehmung des behandelnden Arztes kommen dabei regelmäßig Beweismittel in Betracht, die eine weitere Sachaufklärung versprechen.
Es ist in derartigen Fällen auch stets zu prüfen, ob die Umstände, die den Beweiswert des ärztlichen Attests erschüttern, nicht als so gravierend anzusehen sind, dass sie ein starkes Indiz für die Behauptung des Arbeitgebers darstellen, die Krankheit sei nur vorgetäuscht gewesen, so dass der Arbeitnehmer dieses Indiz entkräften muss (Bundesarbeitsgericht 26. August 1993 – 2 AZR 154/93 – zu B I.1c der Gründe, Rn. 35-38).
Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 21. Juni 2019 ist erschüttert.
Dies ist in der Literatur etwa angenommen worden bei der Erkrankung eines Arbeitnehmers nach Ablehnung eines Urlaubsantrags im beantragten Urlaubszeitraum (Küttner, Personalbuch 2020, Stichwort: Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Rn. 6).
Vom 15. Mai bis 16. Juni 2019 war der Kläger arbeitsunfähig krankgeschrieben. Am 17. und 18. Juni 2019 erbrachte er weisungsgemäß seine Arbeitsleistung in A und begab sich am Mittwoch, den 19. Juni 2019 an den Firmensitz der Beklagten in C. Dort wurde ihm unter anderem mitgeteilt, dass sein Urlaubsantrag für Freitag, den 21. Juni 2019 nicht genehmigt werde und er in C sein solle. Der 20. Juni 2019 war ein gesetzlicher Feiertag (Fronleichnam). Am 21. Juni 2019 suchte der Kläger in A die Praxisvertretung seiner Hausärztin, die Zeugin D, auf, die ihn bis 5. Juli 2019 mit einer Erstbescheinigung arbeitsunfähig krankschrieb. Der Kläger hat also nach einem abgelehnten Urlaubsantrag für denselben Tag (und für die Zeit von insgesamt 2 Wochen) eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt.
Als weiteres Indiz für die Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 21. Juni 2019 kommt hinzu, dass es dem Kläger nach eigenem Vortrag (erst) während der Heimfahrt immer schlechter gegangen sei, er erneut kaum habe schlafen können und sich am nächsten Morgen völlig erschöpft gefühlt habe. Hinzu sei gekommen, dass er sich einer Atemwegsinfektion zugezogen habe. Im Verlauf des 20. Juni 2019 (Fronleichnam) habe er immer mehr unter Husten, Hals- und Kopfschmerzen gelitten. Deshalb habe er am nächsten Werktag die Praxis der Vertreterin seiner eigentlichen Hausärztin aufgesucht. Insoweit erschließt sich bereits nicht, aus welchen Gründen der Kläger am Mittwochnachmittag, dem 19. Juni 2019, sich von C (am L) aus auf den Rückweg nach A machte, wenn er -aufgrund des abgelehnten Urlaubsantrags für den 21. Juni 2019- an diesem Tag ohnehin wieder in C arbeiten musste. Zum Zeitpunkt des Fahrtantritts will der Kläger noch keine gesundheitlichen Beschwerden gespürt haben; erst während der Heimfahrt sei es ihm schlechter gegangen. Dass der Kläger am Mittwochnachmittag die weite Heimfahrt von C nach A überhaupt angetreten hat, spricht dafür, dass er bereits zu diesem Zeitpunkt vorhatte, am Freitag nicht zur Arbeit zu erscheinen.
Der Kläger hat daraufhin vorgetragen, dass er der Ärztin, Frau D, am 21. Juni 2019 geschildert habe, dass er an Husten, Hals- sowie Kopfschmerzen leide und sich schlapp und müde fühle. Die Ärztin habe ihn daraufhin körperlich untersucht, indem sie ihn abgehört und seinen Hals-/ Rachenraum betrachtet habe. Sodann habe sie eine akute Infektion der oberen Atemwege (ICD:J06.9G) diagnostiziert. Sie habe eine symptomatische Therapie, körperliche Schonung und Wiedervorstellung bei Verschlimmerung verordnet.
Die Beklagte hat sodann Beweis angetreten durch Vernehmung der Zeugin D.
Die Zeugin D hat ausgesagt (Sitzungsprotokoll vom 28. Juni 2021, Seite 5, 5R, Bl. 744, 744R der Akte), sie könne sich nur unscharf an den 21. Juni 2019, als der Kläger sie aufgesucht habe, erinnern. Eigentlich erst im Nachhinein, als dies später zum Thema gemacht wurde. Nach Ihren Unterlagen habe er sich krankgefühlt. Er sei bei ihr nur als Vertretung gewesen und habe angegeben, von seiner eigentlichen Hausärztin bereits krankgeschrieben gewesen zu sein. Nach ihren Unterlagen habe sie ihn gefragt, ob er erkältet sei. Dies sei scheinbar bejaht worden. Sie habe ihn nicht weiter untersucht. Normalerweise schaue man bei Erkältungssymptomen in den Hals. Sie könne sich nur vorstellen, dass sie das hier, weil es ein Vertretungspatient war, nicht gemacht habe. Wenn sie es gemacht hätte, hätte sie es in ihrer Datei dokumentiert. Sie habe ihn krankgeschrieben, weil er sich krank gefühlt habe. Sie habe ihm Schonung empfohlen und Hausmittel. Im Allgemeinen empfehle sie den Patienten, dass sie dann, wenn sie sich wieder gesund fühlen, sich gesundschreiben lassen. Auf Befragen der Beklagtenvertreterin erklärte die Zeugin sodann, dass sie Patienten, die wegen einer Erkältung zu ihr kommen, 1-2 Wochen krankschreibe, abhängig von der Schwere der Erkrankung, z.B. ob jemand mit einer drohenden Lungenentzündung zu ihr kommt. Sie wisse selbst nicht mehr, warum sie den Kläger 2 Wochen krankgeschrieben habe. Sie denke, weil es ein Vertretungsfall war. Über die Arbeit des Klägers sei nicht gesprochen worden. Auch nicht über Vorerkrankungen, wobei sie ernsthafte Vorerkrankungen üblicherweise dokumentiere.
Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO haben die Tatsachengerichte unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach ihrer freien Überzeugung zu entscheiden, ob sie eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr erachten. Rechtsfehlerhaft ist es daher, einen Beweis nicht als erbracht anzusehen, weil keine absolute, über jeden denkbaren Zweifel erhabene Gewissheit gewonnen werden konnte. Der Richter muss sich vielmehr mit einer persönlichen Gewissheit begnügen, die den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (Bundesarbeitsgericht 26. August 1993 -2 AZR 154/93- Rn. 40). Grundlage der Würdigung ist der gesamte Inhalt der Verhandlung, das sind Vorbringen, Handlungen, Unterlassungen, persönlicher Eindruck von den Prozessbeteiligten und ihren Vertretern einschließlich einer gegebenenfalls erfolgten Beweisaufnahme.
Die auf dieser Grundlage erfolgte Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO ergibt, dass die Beklagte den Beweis erbracht hat, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit am 21. Juni 2019 nur vorgespiegelt hat und tatsächlich an diesem Tag (und im anschließenden Zeitraum von insgesamt 2 Wochen) nicht arbeitsunfähig krank war.
Aufgrund der Aussage der Zeugin D ist die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger, als er sich am 21. Juni 2019 bei dieser vorstellte, tatsächlich nicht arbeitsunfähig krank war. Die Zeugin D hat ausgesagt, dass der Kläger sich nach ihren Unterlagen krank fühlte. Ob sich ein Patient krank fühlt, kann im Rahmen der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durchaus von Bedeutung, nämlich Anlass für eine weitere Untersuchung, sein. Eine solche hat die Zeugin D jedoch nicht vorgenommen. Dies hätte sie aufgrund ihrer ärztlichen Berufspflicht tun müssen. Wenn, wie der Klägervertreter aus der Formulierung, die Zeugin habe den Kläger „nicht weiter untersucht“, schließt (Seite 14, 15 des Schriftsatzes vom 19. September 2021, Bl. 801, 802 der Akte), mangels entsprechender Dokumentation sei nicht auszuschließen, dass sie den Kläger doch untersucht hat, dann nur insoweit, als die Zeugin bereits das Gespräch mit dem Kläger als Teil der Untersuchung verstanden haben mag. Eine (weitere) Untersuchung in dem Sinne, dass sie ihm in den Hals geschaut und ihn abgehört hat, ist nicht erfolgt. Dies hätte sie in der Patientenkarteikarte des Klägers dokumentiert, was jedoch nicht der Fall ist. Dafür, dass der Kläger tatsächlich nicht krank war, spricht auch, dass die Zeugin D ihm kein Medikament verschrieben hat. Ferner hat sie ihn gleich für 2 Wochen krankgeschrieben, obwohl sie dies sonst nur in schweren Fällen bei Erkältung (z.B. drohende Lungenentzündung) tut. Um festzustellen, ob eine drohende Lungenentzündung vorliegt, hätte sie jedoch den Kläger untersuchen (insbesondere abhören) müssen. Der Grund, warum sie dies nicht tat und den Kläger gleichwohl für 2 Wochen arbeitsunfähig krankschrieb, liegt nach Überzeugung der Kammer darin begründet, dass es sich -wie sie gleich dreimal betonte- bei dem Kläger um einen Vertretungspatienten handelte. Dies zeigt, dass es ein Gefälligkeitsattest war, das sie deshalb ausstellte, um einen Konflikt mit der „eigentlichen“ Hausärztin des Klägers, der Zeugin F, zu vermeiden. Die Zeugin D wollte einer unerfreulichen Diskussion mit der anderen Ärztin darüber, wie sie deren Patienten im Vertretungsfall behandele, von vornherein aus dem Weg gehen. Dafür, dass der Kläger am 21. Juni 2019 nicht arbeitsunfähig krank war, spricht auch, dass die Zeugin D auf Befragen der Beklagtenvertreterin angegeben hat, über die Arbeit des Klägers sei nicht gesprochen worden. Dies wäre jedoch angezeigt gewesen, um die „Arbeits“-Unfähigkeit des Klägers festzustellen. Bei etwaigen Erkältungskrankheiten kann es für die Annahme einer Arbeitsunfähigkeit einen Unterschied machen, ob der betreffende Arbeitnehmer beispielsweise schwere körperliche Arbeit verrichtet oder einen so genannten Stimmberuf (Sänger, Sprecher) ausübt oder andererseits im Wesentlichen von zuhause aus Tätigkeiten am Computer ausführt.
Auch das Aussageverhalten der Zeugin spricht dafür, dass sie den Kläger am 21. Juni 2019 in dem Bewusstsein, ein Gefälligkeitsattest zu erteilen, arbeitsunfähig krankgeschrieben hat. Die Zeugin war in einer sehr gedrückten Stimmung, hat leise gesprochen und erweckte den Eindruck, überführt worden zu sein. Die Angelegenheit war ihr erkennbar peinlich. Sie schämte sich. Es war ihr anzumerken, wie schwer es ihr fiel, einzuräumen ein Gefälligkeitsattest ausgestellt zu haben. Gleichwohl überwog in ihr die innere Pflicht, ihr Fehlverhalten eingestehen zu müssen. Sie hatte sich erkennbar bereits im Zusammenhang mit ihrer Ladung Gedanken über die Angelegenheit gemacht, und wollte im Rahmen ihrer Zeugenaussage offen und ehrlich sein und ihrem Fehlverhalten im Zusammenhang mit der Ausstellung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 21. Juni 2019 nicht noch eine Falschaussage vor Gericht hinzufügen. Der innere Kampf der Zeugin war dieser bereits anzusehen, als sie vom Vorsitzenden vor Beginn der Vorberatung mit der Kammer auf dem Gerichtsflur gesehen wurde, wo sie (deutlich vor der Zeit) „wie ein Häufchen Elend“ mit hochrotem Kopf auf den Beginn der Sitzung wartete. Ausdruck des inneren Kampfes der Zeugin ihr Fehlverhalten einzuräumen, war auch, dass sie ihre Aussage erst nach mehrfacher Aufforderung schriftlich genehmigte. Ferner zeigt dies, dass sich die Zeugin der Bedeutung ihrer Aussage bewusst war.
Das Verhalten des Klägers vom 19. und 20. Juni 2019 belegt, dass er nicht arbeitsunfähig krank war. Er befand sich am 19. Juni 2019 am Unternehmenssitz der Beklagten in C am L, als sein Urlaubsantrag für den 21. Juni 2019 abgelehnt wurde. Er musste nach dem Fronleichnamstag (20. Juni 2019) am 21. Juni 2019 dort wieder seine Arbeitsleistung erbringen. Erst auf der Heimfahrt am 19. Juni 2019 sei es ihm schlechter gegangen. Es fragt sich, warum er diese am 19. Juni 2019 überhaupt angetreten hat, wenn er am 21. Juni 2019 wieder in C arbeiten sollte. Der Antritt der weiten Heimreise vom L nach A am 19. Juni ist ein Indiz dafür, dass der Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt vorhatte, am 21. Juni 2019 nicht zur Arbeit in C zu erscheinen. In diesem Sinn kann auch der vom Kläger nicht bestrittene Vortrag der Beklagten, der Kläger habe gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden der Beklagten am 19. Juni 2019 nach erfolgter Ablehnung seines Urlaubsantrags geäußert, „er müsse mal schauen, wie er das mit dem Freitag macht“ (Bl. 672 der Akte), verstanden werden. Entsprechendes gilt für die weitere Auffälligkeit, dass der Kläger bereits zuvor am 15. Mai 2019 genau dann erkrankte, als er seine Arbeitsleistung in C (und nicht in seinem Home-Office in A) erbringen sollte.
Soweit sich der Kläger im Schriftsatz vom 19. September 2021 auf Seite 15, 16 (Bl. 802f der Akte) auf einen Befundbericht der Zeugin D vom 20. November 2020 (Bl. 817 der Akte) beruft, nach welchem sich der Kläger am 21. Juni 2019 bei ihr mit Symptomen eines Atemwegsinfektes vorstellte, hat die Vernehmung der Zeugin gerade nicht ergeben, dass diese von ihr festgestellt wurden. Vielmehr ergibt die Würdigung der Aussage der Zeugin D, insbesondere ihres Aussageverhaltens, dass die Krankschreibung des Klägers vom 21. Juni 2019 ein Gefälligkeitsattest war. Auch aus der vom Kläger vorgelegten Abrechnung der Zeugin D gegenüber der Krankenkasse (Blatt 816 der Akte) ergibt sich nicht, dass sie eine Untersuchung des Klägers vorgenommen hat.
Der vom Kläger erhobene Einwand, was er denn hätte tun sollen, wenn die Zeugin D ihn arbeitsunfähig krankschrieb, ohne ihn untersucht zu haben, führt zu keiner anderen Beurteilung. Dass er von der Zeugin D nicht untersucht wurde, muss vom Kläger bemerkt worden sein. Wenn es einem gesundheitlich schlecht geht und man deshalb zum Arzt geht, will man, dass einem geholfen wird. Es hätte daher nichts nähergelegen, als die Zeugin D aufzufordern ihn zu untersuchen, auf dieser Grundlage eine Diagnose zu stellen und ihm erforderlichenfalls Medikamente zu verschreiben.
Die Zeugin D ist glaubwürdig. Sie hat am Ausgang des Rechtsstreits, auch wenn der Kläger ihr (Vertretungs-) Patient war, kein eigenes Interesse. Jegliche Begünstigungstendenz (insbesondere zugunsten der Beklagten, der ihre Aussage letztlich „nützt“) lag ihr fern. Das Aussageverhalten der Zeugin belegt ihre Glaubwürdigkeit. Sie machte deutlich, dass sie sich an den im Beweisthema genannten Vorgang nur noch unscharf erinnern kann und sie für Einzelheiten auf ihre Dokumentation (Patientenkartei) zurückgreifen muss. Für die Glaubwürdigkeit der Zeugin spricht, dass es ihr sehr unangenehm war, einzuräumen den Kläger krankgeschrieben zu haben, ohne ihn zuvor zu untersuchen. Sie schämte sich. Sie gab eine Erklärung für ihr Verhalten („Vertretungspatient“), ohne jedoch damit ihr Verhalten beschönigen zu wollen. Ihre gesamte Aussage war davon gekennzeichnet, dass sie ihren Fehler (selbst) erkannte und offen eingestand. Die Aussage der Zeugin ist glaubhaft, da sie in sich widerspruchsfrei ist. Das gesamte Aussageverhalten der Zeugin war offen und ehrlich, dies sogar soweit sie ihre eigene ärztliche Tätigkeit in einem wenig günstigen Licht schildern musste.
Soweit der Kläger im Nachgang zur Beweisaufnahme mit Schriftsatz vom 29. September 2021 auf Seite 16 ff. (Blatt 803 ff. der Akte) vorgetragen hat, der Zeuge J habe ihn am späten Nachmittag des 21. Juni 2019 besucht, er, der Kläger, habe ihm im Bademantel die Tür geöffnet und mit belegter, heiserer, krächzender Stimme gesagt, dass er krank sei, wobei der Zeuge J erschrocken über den offensichtlich schlechten Gesundheitszustand des Klägers gewesen sei, brauchte dem diesbezüglichen Beweisantritt nicht nachgegangen zu werden. Dass der Kläger die genannten Symptome aufwies, kann als wahr unterstellt werden. Ob er deshalb arbeitsunfähig krank war, ist von einem Arzt nach entsprechender Untersuchung festzustellen. Dass der Zeuge J Arzt ist, behauptet der Kläger selbst nicht.
Steht damit fest, dass der Kläger hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Zeugin D vom 21. Juni 2019 seine Arbeitsunfähigkeit gegenüber der Beklagten lediglich vorgespiegelt hat, handelt es sich hierbei um ein gravierendes Fehlverhalten, das ohne vorherige Abmahnung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt.
Eine Abmahnung war gemäß § 314 Abs. 2 Satz 3 BGB entbehrlich. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 27. Februar 2020 – 2 AZR 570/19 - Rn. 23; 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 30; 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 28).
Das Verhalten des Klägers war auf eine Täuschung der Beklagten ausgerichtet, um ohne Erbringung einer Arbeitsleistung seinen Vergütungsanspruch zu erhalten. Es handelte sich um eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses der Parteien. Der Kläger konnte erkennen, dass selbst die erstmalige Hinnahme dieses Verhaltens für die Beklagte unzumutbar ist.
Die vorzunehmende Interessenabwägung führt dazu, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann, § 626 Abs. 1 BGB.
Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 9. Juni 2011 -2 AZR 381/10- Rn. 22; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34; 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26).
Zu Gunsten des Klägers ist zunächst sein Lebensalter von im Kündigungszeitpunkt 53 Jahren sowie seine Unterhaltspflichten zu berücksichtigen. Ferner bestand das Arbeitsverhältnis zunächst bei der Muttergesellschaft der Beklagten seit 1. September 2015, wobei der Kläger selbst das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist zum 31. März 2020 gekündigt hat.
Andererseits wiegt das Fehlverhalten des Klägers schwer. Er hat die Beklagte über seine Arbeitsunfähigkeit getäuscht. Die für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauensbeziehung der Parteien ist dadurch erheblich beeinträchtigt. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es für die Beklagte schwer nachprüfbar ist, ob ein Mitarbeiter, der eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt, tatsächlich krank ist. Die Einleitung eines Verfahrens nach § 275 SGB V zur Überprüfung der Feststellungen von Arbeitsunfähigkeit kommt häufig zu spät, weil der Arbeitnehmer bis zu einer Vorladung des medizinischen Dienstes bereits wieder genesen ist. Aufgrund der vom Kläger verschuldeten, gravierenden Beeinträchtigung der Vertrauensbeziehung der Parteien ist der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum ordentlichen Kündigungstermin nicht zuzumuten.
Die Beklagte hat die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.
Die Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Auch grob fahrlässige Unkenntnis setzt die Frist nicht in Gang (BAG 25. April 2018 - 2 AZR 611/17 - Rn. 50). Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände (BAG 27. Juni 2019 - 2 ABR 2/19 - Rn. 18; 1. Juni 2017 - 6 AZR 720/15 - Rn. 61, BAGE 159, 192).
Von der völligen - und sei es grob fahrlässigen - Unkenntnis des Kündigungssachverhalts ist der Fall zu unterscheiden, dass schon einige Tatsachen bzw. Umstände bekannt sind, die auf einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung hindeuten. Dann kann der Lauf der Ausschlussfrist ausgelöst werden (vgl. KR/Fischermeier 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 337). Allerdings darf der Kündigungsberechtigte, der bislang lediglich Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB zu laufen begänne. Dies gilt indes nur so lange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen und Beweismittel verschaffen soll, die ihm die Entscheidung darüber ermöglichen, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht (vgl. BAG 27. Juni 2019 - 2 ABR 2/19 - Rn. 23; 1. Juni 2017 - 6 AZR 720/15 - Rn. 66, BAGE 159, 192).
Das Anlaufen der Kündigungserklärungsfrist setzt allerdings stets voraus, dass dem Kündigungsberechtigten die Tatsachen bereits im Wesentlichen bekannt und nur noch zusätzliche Ermittlungen erforderlich sind oder doch erscheinen dürfen, wie etwa die Anhörung des Betroffenen bei einer Verdachtskündigung oder die Ermittlung von gegen eine Kündigung sprechenden Tatsachen (BGH 2. Juli 2019 - II ZR 155/18 - Rn. 30; 9. April 2013 - II ZR 273/11 - Rn. 15). Hingegen besteht keine Obliegenheit des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer belastende Tatsachen zu ermitteln, die einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung begründen. Das widerspräche einerseits dem Grundsatz, dass eine - sogar grob - fahrlässige Unkenntnis der maßgeblichen Tatsachen nicht genügt, um die Erklärungsfrist auszulösen (vgl. BGH 9. April 2013 - II ZR 273/11 - Rn. 17). Es läge andererseits auch nicht im Interesse der Arbeitnehmer, weil der Arbeitgeber zu ständigem Misstrauen angehalten (vgl. BAG 23. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 30, BAGE 163, 239) und gleichsam gezwungen würde, bei der bloßen Möglichkeit einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung „vom Schlimmsten“ auszugehen und zügig „Belastungsermittlungen“ in die Wege zu leiten.
Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine juristische Person, ist grundsätzlich (1.) die Kenntnis des gesetzlich oder satzungsgemäß für die Kündigung zuständigen Organs maßgeblich. Sind für den Arbeitgeber (2.) mehrere Personen gemeinsam vertretungsberechtigt, genügt grundsätzlich die Kenntnis schon eines der Gesamtvertreter (BAG 1. Juni 2017 - 6 AZR 720/15 - Rn. 61, BAGE 159, 192; 18. Juni 2015 - 2 AZR 256/14 - Rn. 48). Neben den Mitgliedern der Organe von juristischen Personen und Körperschaften gehören (3.) zu den Kündigungsberechtigten auch die Mitarbeiter, denen der Arbeitgeber das Recht zur außerordentlichen Kündigung übertragen hat (BAG 27. Juni 2019 - 2 ABR 2/19 - Rn. 19; 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 55). Die Kenntnis anderer Personen ist für die Zwei-Wochen-Frist grundsätzlich unbeachtlich. Dies gilt selbst dann, wenn ihnen Vorgesetzten- oder Aufsichtsfunktionen übertragen worden sind. Nur ausnahmsweise muss sich der Arbeitgeber die Kenntnis auch anderer Personen nach Treu und Glauben zurechnen lassen. Dazu müssen diese Personen (4.) eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb oder in der Verwaltung innehaben sowie tatsächlich und rechtlich in der Lage sein, den Sachverhalt so umfassend zu klären, dass mit ihrem Bericht an den Kündigungsberechtigten dieser ohne weitere Nachforschungen seine (Kündigungs-)Entscheidung abgewogen treffen kann. Voraussetzung dafür, dem Arbeitgeber solche Kenntnisse zuzurechnen, ist ferner, dass die Verspätung, mit der er in eigener Person Kenntnis erlangt hat, auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs oder der Verwaltung beruht (BAG 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 47, BAGE 157, 69; 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 55). Beide Voraussetzungen (ähnlich selbständige Stellung und schuldhafter Organisationsmangel in Bezug auf die Kenntniserlangung) müssen kumulativ vorliegen (BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 388/07 - Rn. 22) und bei einer Zurechnung vom Gericht positiv festgestellt werden (BAG 27. Februar 2020 – 2 AZR 570/19 - Rn. 29-32).
Hinsichtlich des Vorfalls vom 21. Juni 2019 bestand für den Vorstand mit Eingang der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein Anfangsverdacht wegen Vortäuschens der Arbeitsunfähigkeit. Ihm war nämlich bekannt, dass der Kläger nach Ablehnung seines Urlaubsantrags für den 21. Juni 2019 sich für diesen (Brücken-) Tag und für insgesamt 2 Wochen krankmeldete. Er durfte deshalb nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne. Das Begutachtungsverfahren nach § 275 Abs. 1 Nr. 3b i.V.m. § 275 Abs. 1a S. 3 SGB V stellt einen einfachen und kompetenten Weg zur Beilegung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit zur Verfügung (vgl. dazu: BAG 28. Mai 2009 – 8 AZR 226/08 – Rn. 26). Diesen Weg hat die Beklagte mit ihrem Schreiben an die M- Krankenkasse vom 24. Juni 2019 eingeschlagen. Warum dieses Verfahren zunächst keinen Fortgang nahm, entzog sich der Kenntnis der Beklagten. Es ist ihr daher nicht anzulasten, wenn ihr Prozessbevollmächtigter (erst) mit Schreiben vom 15. Juli 2019 beim Vorstand der M- Krankenkasse vorstellig wurde. Die Beklagte hörte dann erst wieder von der Angelegenheit durch die Mitteilung der M- Krankenkasse vom 19. September 2019 (Anlagenordner Anlage S&P 29). Dieses ging ausweislich des elektronischen Eingangsvermerks der Zeugin K beim Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 25. September 2019 ein. Ferner befindet sich auf dem entsprechenden Papierdokument (Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 18. Oktober 2021) ein manuell aufgebrachter Eingangsstempel, der gleichfalls dieses Eingangsdatum ausweist.
Die Zeugin K hat ausgesagt, dass sie die Eingangspost wie immer am 25. September 2019 bearbeitet und den für diesen Tag gültigen Eingangsstempel auf das Schreiben der M- Krankenkasse vom 19. September 2019 aufgebracht habe. Der Stempel funktioniere automatisch und lasse sich manuell nicht verstellen. Die Zeugin K ist glaubwürdig. Zwar steht sie in einem Arbeitsverhältnis zur Kanzlei des Beklagtenvertreters. Dies allein rechtfertigt es jedoch nicht, ihre Aussage von vornherein als wertloses Beweismittel anzusehen. Ihre Aussage ist auch glaubhaft, da sie detailreich und in sich widerspruchsfrei ist. Sie deckt sich zudem mit den genannten Anlagen.
Dieses Schreiben wurde sodann am selben Tag per E-Mail an den Vorstand der Beklagten weitergeleitet.
Frühestens damit begann die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen. Die M- Krankenkasse teilte in dem Schreiben vom 19. September 2019 dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit, dass aufgrund der ihr mit Schreiben vom 24. Juni 2019 mitgeteilten erneuten Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit vom 21. Juni 2019 der medizinische Dienst der Krankenkassen eingeschaltet wurde, der den Kläger auch zur persönlichen Begutachtung für den 29. Juli 2019 eingeladen hatte. Nachdem das Arbeitsverhältnis der Parteien jedoch zum 20. Juli 2019 beendet sei, sei eine Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit jetzt nicht mehr möglich.
Damit war für die Beklagte mit Kenntniserlangung dieses Schreibens am 25. September 2019 klar, dass eine weitere Aufklärung der dem Kläger am 21. Juni 2019 attestierten Arbeitsunfähigkeit mithilfe der Krankenkasse bzw. des medizinischen Dienstes nicht mehr möglich war. Die Beklagte hörte dann noch mit Schreiben vom 27. September 2019 den Kläger zum Vorwurf des Vortäuschens der Arbeitsunfähigkeit (auch hinsichtlich der Krankmeldung vom 21. Juni 2019) unter Fristsetzung bis 4. Oktober 2019 an (Anlage S&P 30 Anlageordner).
Damit war – selbst wenn man auf den 25. September 2019 als Fristbeginn abstellt – die 2-Wochen-Frist des § 626 Absatz 2 BGB gewahrt.
Auf die weiteren zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung herangezogenen Gründe kommt es nicht an. Insbesondere ist unerheblich, ob hinsichtlich sonstiger, von der Zeugin F ausgestellter, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen tatsächlich von einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers auszugehen ist.
3. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 7. Oktober 2019 ist jedenfalls als Verdachtskündigung wirksam, § 626 Abs. 1 BGB.
Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn starke, auf objektive Tatsachen gründende Verdachtsmomente vorliegen, die geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete, vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende Tatsachen gestützt sein. Er muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen nicht aus (BAG 2. März 2017 – 2 AZR 698/15 - Rn. 22; 17. März 2016 - 2 AZR 110/15 - Rn. 39).
Unabhängig davon, ob man der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 7. Juli 2017 - 4 Sa 936/16 - folgt, lässt auch das Bundesarbeitsgericht (29. Juni 2017 -2 AZR 597/16- Rn. 16, 17) im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Erschleichens von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen eine außerordentliche Verdachtskündigung zu. Dem schließt sich die Kammer an.
Die Kammer war in der mündlichen Verhandlung vom 8. März 2021 nicht generell ablehnend gegenüber der genannten Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 7. Juli 2017 - 4 Sa 936/16. Es ging ihr lediglich darum, nicht vorschnell, d.h. ohne umfassende Aufklärung des Sachverhalts, insbesondere der Vernehmung der Ärztinnen als Zeugen, allein aufgrund der Indizien, die für eine Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sprechen, von einem dringenden Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung auszugehen. Der Beklagtenvertreter hatte im Termin vom 8. März 2021 ausweislich des Sitzungsprotokolls (Bl. 730 der Akte) erklärt, es komme nicht entscheidend auf die Zeugenaussagen der Ärztinnen an, da es sich um eine Verdachtskündigung handele; dringende Verdachtsmomente müssten nach der Entscheidung des LAG Köln vom 7. Juli 2017 ausreichen (siehe auch Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 11. Oktober 2021, Seite 3, Bl. 822 der Akte). Dieser Rechtsauffassung wollte die Kammer nicht folgen. Darauf weist auch der Klägervertreter im Schriftsatz vom 29. September 2021 auf Seite 9 (Bl. 796 der Akte) hin.
Es besteht der dringende Verdacht, dass der Kläger die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 21. Juni 2019 erschlichen hat und tatsächlich an diesem Tag (sowie im anschließenden Zeitraum von insgesamt 2 Wochen) nicht arbeitsunfähig krank war. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass der Kläger an einem so genannten Brückentag, für den er Urlaub beantragt hatte, nach Ablehnung seines Urlaubsantrags „erkrankte“. Ein weiteres Indiz ist, dass nach eigenem Vortrag des Klägers die Krankheitssymptome erst auf der Heimfahrt von C nach A am 19. Mai aufgetreten seien, es sich aber nicht erschließt, aus welchem Grund er an diesem Nachmittag, zu einem Zeitpunkt, als er sich noch gesund fühlte, die weite Heimreise nach A antrat, obgleich er nach dem Fronleichnamstag am darauffolgenden Tag wieder in C zur Arbeit zu erscheinen hatte. Nichts hätte nähergelegen, als den freien Tag am L zu verbringen. Hinzu kommt seine Äußerung gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, „er müsse mal schauen, wie er das mit dem Freitag macht“. Die sich hieraus ergebenden dringenden Verdachtsmomente gegen eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers werden bestätigt durch die Aussage der Zeugin D. Dies gilt selbst dann, wenn man diese - mit dem Prozessbevollmächtigten des Klägers - dahingehend würdigt, dass die von der Beklagten zu beweisende Tatsache, dass der Kläger am 21. Juni 2019 nicht arbeitsunfähig krank war, nicht bewiesen ist. Jedenfalls ergibt sich aus der Aussage der Zeugin D, dass diese keine medizinische Untersuchung des Klägers (in den Hals schauen, Abhören) vorgenommen hat, obgleich sie ihn für 2 Wochen arbeitsunfähig krankschrieb. Zur Begründung führte sie an, dass der Kläger ein Vertretungspatient war. Die Aussage der Zeugin D hat damit die bestehenden Verdachtsmomente hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 21. Juni 2019 nicht ausgeräumt oder auch nur abgeschwächt, sondern ganz erheblich erhärtet.
Die Beklagte hat den Kläger auch mit Schreiben vom 27. September 2019 unter Fristsetzung bis 4. Oktober 2019 zu dem Verdacht des Vortäuschens der Arbeitsunfähigkeit hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 21. Juni 2019 angehört und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu gegeben.
Bezüglich der vorzunehmenden Interessenabwägung und der Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB wird auf die obigen Ausführungen zur Tatkündigung Bezug genommen.
III.
1. Die Anschlussberufung des Klägers ist teilweise begründet.
Der Kläger kann von der Beklagten Zahlung von 1.500€ nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 4. Dezember 2019 verlangen.
Nach Art. 82 Absatz 1 DSGVO hat jede Person, der wegen eines Verstoßes gegen diese Verordnung ein materieller oder immaterieller Schaden entstanden ist, Anspruch auf Schadensersatz gegen den Verantwortlichen oder gegen den Auftragsverarbeiter.
Verantwortlicher ist gemäß Art. 4 Nr. 7 EU-DSGVO die natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet. Bei einer Aktiengesellschaft ist dies der Vorstand (Schild, BeckOK Datenschutzrecht, Wolff/Brink, DSGVO Art. 4 Rn. 89).
Anspruchsberechtigt ist der Kläger als natürliche Person.
Zu ersetzen sind sowohl materielle als auch immaterielle Schäden. Gerade bei immateriellen Schäden ist die Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen, dass der geschuldete Schadensersatz „eine wirklich abschreckende Wirkung“ haben muss (EuGH Urt. v. 17.12.2015 – C-407/14, EuZW 2016, 183, 184). Die bisherige deutsche Rechtsprechung, die immateriellen Schadensersatz überhaupt nur bei schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsverletzungen zugesprochen hat, was auch der ausdrücklichen Regelung in § 8 Abs. 2 BDSG aF entspricht, ist nicht mehr anwendbar. Da der Begriff des Schadens in Art. 82 DSGVO ein europarechtlicher ist, darf nicht auf nationale Erheblichkeitsschwellen oder andere Einschränkungen abgestellt werden. Einen Ausschluss vermeintlicher Bagatellschäden sieht das Gesetz nicht vor (Kühling/Buchner – Ct, DS-GVO BDSG, 3. Auflage, Art. 82 DS-GVO Rn. 18a).
Ein immaterieller Schaden kann in einer unzulässigen Observierung durch eine Detektei bestehen (Kühling/Buchner – Ct, a.a.O., Rn. 18c; Däubler/Wedde/Weichert/Sommer, EU-DSGVO und BDSG, 2. Auflage, Art. 82 DSGVO Rn. 16; BAG 19. Februar 2015 – 8 AZR 1007/13 – Rn. 23).
Der Verantwortliche haftet für jede „nicht dieser Verordnung entsprechende Verarbeitung“ (Art. 82 Abs. 2 S. 1 DSGVO), solange diese kausal für den Schaden ist. Der Begriff der Beteiligung ist weit zu verstehen, sodass insbesondere die letztlich schädigende Handlung nicht von dem in Anspruch genommenen Verantwortlichen ausgegangen sein muss (Kühling/Buchner – Ct, a.a.O., Rn.23).
Die Observation des Klägers einschließlich personenbezogener Datenerhebung war rechtswidrig. Ein berechtigtes Interesse der Beklagten nach § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG, das in der Aufdeckung einer Straftat im Beschäftigungsverhältnis liegen kann, zur Erhebung personenbezogener Daten im Wege der Observation des Klägers lag nicht vor. Zwar stellt ein versuchter Prozessbetrug eine Straftat dar, die auch eine Detektivüberwachung rechtfertigen kann. Hierfür muss jedoch ein berechtigter Anlass vorliegen.
Der Kläger hatte in dem einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main 12 Ga 69/19 vorgetragen und an Eides statt versichert, dass er montags bis mittwochs 7:30 Uhr in der Regel seine beiden Kinder betreuen müsse. Nach der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 27. Mai 2019 bemerkte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten auf der Heimfahrt im ICE XXX in Richtung B, einen Mann, von dem er in diesem Moment keinen Zweifel hatte, dass es sich hierbei um den Kläger handelte. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten beauftragte daraufhin eine Detektei mit der Observation des Klägers, die sodann ab 11. Juni 2019 an insgesamt 6 Tagen erfolgte.
Für diese Maßnahme bestand kein berechtigter Anlass. Es wäre dem für die Beklagte handelnden Prozessbevollmächtigten ohne weiteres möglich gewesen, die Person, die er spontan für den Kläger hielt, anzusprechen und sich zu vergewissern, ob es sich tatsächlich um den Kläger handelte. Bei dieser Gelegenheit hätte er den Kläger (sofern es sich bei ihm um die betreffende Person gehandelt haben sollte) auch direkt ansprechen können, wie es sein kann, dass er sich an einem Tag, an dem er sich regelmäßig um seine Kinder kümmern muss, in einem Zug Richtung B befindet. Selbst wenn er nicht sofort hieran gedacht haben sollte, war es ihm immer noch möglich, bis zum ersten Halt des Zuges den Wagen abzulaufen, um die betreffende Person zu finden und anzusprechen. Soweit er im Prozess ausführte, seinen Aktenkoffer nicht auf seinem Platz zurücklassen zu wollen, ist zu berücksichtigen, dass er diesen ohne weiteres auf dem kurzen Gang durch den Waggon hätte mitnehmen können. Letztlich hat er auf eine vage Vermutung hin eine Detektei mit der Observation des Klägers beauftragt.
Die Observation verletzte den Kläger auch in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Der Detektiv beobachtete ihn an sechs Tagen in seinem Privatleben (auf dem Balkon seiner Wohnung und im Garten). Einmal lief er ihm sogar bis in den Park hinterher.
Auch wenn anlässlich der Observation keine Video- und Fotoaufnahmen des Klägers und seiner Kinder angefertigt wurden, hält die Kammer einen immateriellen Schadenersatz in Höhe von insgesamt 1500 € (250 € je für jede der 6 Observationen) für angemessen. Dies ergibt sich aus dem Gesichtspunkt der Genugtuung des Opfers sowie der Prävention.
Der Anspruch auf Verzinsung des zugesprochenen Geldbetrags ergibt sich aus §§ 286 Absatz 1, 288 Absatz 1 BGB.
2. Im Übrigen ist die Anschlussberufung unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat in Ergebnis und Begründung, auf die Bezug genommen wird, einen Anspruch auf immateriellen Schadensersatz zutreffend verneint. Das Vorbringen des Klägers in der Anschlussberufung führt zu keiner abweichenden Beurteilung.
Der Kläger stützt sich in seinem Schriftsatz vom 8. Juli 2020 auf den Seiten 52 ff. (Bl. 529 ff. der Akte) darauf, dass das Arbeitsgericht keine Gesamtschau der von der Beklagten initiierten Maßnahmen vorgenommen hat. Hierbei handele es sich um folgende Ereignisse:
Drohung seitens des Vorstandes der Beklagten in einem Gespräch am 4. April 2019, den Kläger nach C zu beordern, falls er sich der Unterzeichnung eines Aufhebungsvertrages verweigern sollte.
Weisung vom 13. Mai 2019, die Arbeitsleistung an jedem Tag der Woche in C zu erbringen in Kenntnis der familiären Situation des Klägers.
Fehlende Erstattung von Reisekosten vom Tag des Ausspruchs der Weisung vom 13. Mai 2019 an.
Weisung gegenüber dem Kläger, für Reisen nach C ausschließlich seinen Dienstwagen zu nutzen.
Sperrung der Firmenkreditkarte, so dass der Kläger die ihm entstehenden Benzinkosten selbst verauslagen musste.
Vorgehen gegenüber der M- Krankenkasse sowie rechtswidrige Observation des Klägers.
Weigerung der Auszahlung eines Jahreszielbonus i.H.v. 150.000 € für das Geschäftsjahr 2018.
Wie das Arbeitsgericht richtig festgestellt hat, handelt es sich um einen Arbeitsplatzkonflikt. Die einzelnen Maßnahmen (Ausübung des Direktionsrechts, fehlende Erstattung von Aufwendungen bzw. vertraglich zugesagten Leistungen) unterliegen der arbeitsgerichtlichen Kontrolle und stellen für sich genommen kein Mobbing dar. Dies ergibt sich auch nicht aus einer Gesamtschau sämtlicher Ereignisse. Die Beklagte wollte den Kläger mit diesen Maßnahmen nicht schikanieren, sondern ihrerseits ihre arbeitsvertragliche Position wahren. Insbesondere die Versetzung des Klägers nach C diente dem Zweck, dessen arbeitsvertragliche Leistungen besser überwachen zu können. Dasselbe gilt für das Vorgehen gegenüber der M- Krankenkasse, das auf die Überprüfung der von ihm vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, hinsichtlich deren Richtigkeit durchaus Zweifel bestanden, gerichtet war. Bezüglich der rechtswidrigen Observation wurde dem Kläger bereits oben immaterieller Schadenersatz in Höhe von insgesamt 1500 € zugesprochen. Aus der Gesamtschau ergibt sich lediglich, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien insgesamt belastet ist. Die Beklagte hat durch ihr Verhalten jedoch nicht die Würde des Klägers verletzt und ein durch Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen.
Der Kläger kann von der Beklagten nicht die Zahlung von 515 € nebst Zinsen als Erstattung der von ihm erworbenen BahnCard verlangen. § 5.3.2 Abs. 5 der Reisekostenrichtlinie der Beklagten sieht vor, dass die Bestellung der BahnCard in Abstimmung mit dem zuständigen Vorgesetzten vorgenommen werden kann. Hierbei ist unter „Bestellung“ nicht nur die erstmalige Bestellung der BahnCard zu verstehen, sondern nach dem Sinn und Zweck der Regelung, dass der Arbeitgeber Einfluss auf kostenauslösende Entscheidungen des Mitarbeiters im Zusammenhang mit Dienstreisen nehmen kann, auch die sich jährlich fortsetzende Verlängerung der BahnCard, welche durch Nichtausübung des Kündigungsrechts seitens des Kunden erfolgt. Denn auch hierdurch werden Kosten zu Lasten der Beklagten veranlasst. Diese Abstimmung hat der Finanzvorstand der Beklagten als hierfür zuständiger Vorgesetzter mit E-Mail vom 13. Mai 2019 (Anlage K 7, Bl. 46 der Akte) gegenüber dem Kläger dahingehend getroffen, dass Mitarbeiter, die über ein Dienstfahrzeug verfügen, dieses auch für Dienstreisen benutzen und nicht Kosten für die Nutzung von Bahn, Flugzeug oder Taxi verursachen. Die E-Mail war auch hinreichend deutlich. Der Kläger sollte Reisekosten für Bahnfahrten vermeiden, was Kosten für die BahnCard einschließt.
Entgegen der Ansicht des Klägers ergibt sich kein Anspruch aus betrieblicher Übung. Eine solche konnte nicht entstehen, weil die Reisekostenrichtlinie ausdrückliche Regelungen zur BahnCard enthält. Deshalb kann sich auch aus §§ 675, 670 BGB kein Anspruch des Klägers ergeben.
Soweit sich der Kläger darauf beruft, er habe die BahnCard, deren Kündigungsfrist zum 29. Juni 2019 ablief, wegen seiner Arbeitsunfähigkeit nicht kündigen können, trifft dies nicht zu. Zum einen war er ab 21. Juni 2019 wie oben ausgeführt nicht arbeitsunfähig krank. Zum anderen hätten ihn die behaupteten Erkältungssymptome nicht gehindert, seine BahnCard zu kündigen.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten haben diese der Kläger zu 59,63 % und die Beklagte zu 40,37 % zu tragen. Dies ergibt sich aus Folgendem: Der Streitwert des erstinstanzlichen Verfahrens betrug insgesamt 257.022,30 €. Dieser setzt sich wie folgt zusammen: Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung vom 19. Juli 2019 beträgt der Streitwert eine Bruttovierteljahresvergütung, ausgehend von einem Monatsverdienst von 33.987 € (insgesamt 101.961 €). Für die außerordentliche Kündigung vom 7. Oktober 2019 ist für den Differenzzeitraum (siehe I. 21.3 Streitwertkatalog) ein Wert von 2 Monatsgehältern und 9 dreiundzwanzigstel Monatsgehältern anzusetzen (81.273,26 €). Der Weiterbeschäftigungsantrag ist nur hilfsweise für den Fall des Obsiegens gestellt und deshalb bei der Wertfestsetzung nicht zu berücksichtigen. Der Zahlungsantrag von 814,04 € ist mit diesem Wert anzusetzen. Entsprechendes gilt für die immaterielle Entschädigung hinsichtlich derer der Kläger einen Rahmen von 5000 € als angemessen bezeichnet hat. Für die Anträge zu 6-8 sind 2 Monatsgehälter (insgesamt 67.974 €) anzusetzen. Bezogen hierauf hat der Kläger im Umfang von 153.262,26 €, die Beklagte im Umfang von 103.760,04 € verloren, woraus sich die genannte Kostenquote errechnet.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 45,19 % und die Beklagte zu 54,81 %. Auszugehen ist von einem Streitwert für das Berufungsverfahren von 188.749,26 €, der sich wie folgt zusammensetzt: Für die beiden Kündigungen sind die Gegenstandswerte wie erstinstanzlich anzusetzen. Für den Antrag zu 4. sind 515 € und für den Antrag zu 5. 5000 € anzusetzen. Bezogen auf diesen Streitwert hat die Beklagte mit dem Antrag zu 1 und mit dem Antrag zu 5 i.H.v. 1500 € verloren, was einem Streitwert von 103.461 € entspricht. Demgegenüber hat der Kläger i.H.v. 85.288,26 € verloren, woraus sich die errechnete Kostenquote ergibt.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 670, 675 BGB
§§ 675, 670 BGB
§ 520 ZPO
§ 314 ZPO
§ 275 SGB V
§ 626 BGB
§ 626 Absatz 1 BGB
§ 286 Absatz 1 ZPO
§ 626 Absatz 2 BGB
§ 275 Absatz 1a Satz 3 SGB V
§ 275 Abs. 1a S. 3 SGB V
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 26 Abs. 1 BDSG
§ 314 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 314 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2b Arbeitsgerichtsgesetz
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Absatz 2 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 314 Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 626 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 8 Abs. 2 BDSG
§ 26 Abs. 1 S. 2 BDSG
§ 286 Absatz 1, 288 Absatz 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 82 Absatz 1 DSGVO
Art. 6 Absatz 2 GG
Art. 4 Nr. 7 EU-DSGVO
Art. 82 DSGVO
Art. 82 DS-GVO
Art. 82 Abs. 2 S. 1 DSGVO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 74, 127
BAGE 145, 278
BAGE 159, 192
BAGE 163, 239
BAGE 157, 69
12 Ca 4391/19
12 Ga 69/19
2 AZR 382/17
2 AZR 86/17
2 ABR 2/19
2 AZR 611/17
2 AZR 698/15
2 AZR 546/12
6 Sa 297/19
2 AZR 154/93
2 AZR 597/16
2 AZR 570/19
2 AZR 370/18
2 AZR 302/16
2 AZR 381/10
2 AZR 541/09
2 AZR 1008/08
6 AZR 720/15
II ZR 155/18
II ZR 273/11
2 AZR 133/18
2 AZR 256/14
2 AZR 85/15
2 AZR 395/15
2 AZR 388/07
8 AZR 226/08
2 AZR 110/15
4 Sa 936/16
8 AZR 1007/13