Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-01, Aktenzeichen 12 O 592/07
ECLI: ECLI:DE:LGD:2008:1001.12O592.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an den Beklagten 22.740,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.538,76 € seit dem 06.09.2007, aus weiteren 4.134,69 € seit dem 16.11.2007 und aus weiteren 2.067,35 € seit dem 31.03.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 77 % und der Beklagte zu 23 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Zusammenhang mit einem Gewerberaum-Mietverhältnis über Räumlichkeiten, welche als Diskothek genutzt werden. Der Kläger begehrt Räumung durch den Beklagten, dieser wiederum beruft sich auf Mängel an der Mietsache und verlangt widerklagend die Rückzahlung des wegen Minderung zuviel gezahlten Mietzinses.
Der Beklagte war Gesellschafter der ursprünglichen Beklagten xxx GbR, die außer ihm noch zwei weitere Gesellschafter hatte. Die Gesellschaft schloss mit dem ursprünglichen Vermieter, Herrn xxx, am 13.04.2000 einen schriftlichen Mietvertrag über die Räumlichkeiten des ehemaligen Kinos "xx".
In § 1 des Vertrages heißt es unter anderem:
"(1) Vermieter vermietet den Mietern die auf dem Grundstück xxx in 40210 Düsseldorf gelegenen und nachstehend aufgeführten Geschäftsräume.
(2) Zum Mietgegenstand gehören die auf den diesem Mietvertrag beigefügten Bestandsgrundrissen gekennzeichneten Räumlichkeiten des heutigen Kinos "xx"." [...]
§ 31 enthält folgende Klausel:
"(5) Dieser Mietvertrag besteht aus 12 einzeln zusammengehefteten Blättern, Plus Anlagen: "
Unter § 16 wird mehrfach auf einen Planungsentwurf eines Architektenbüros vom 21.09.99 Bezug genommen.
Streitig ist zwischen den Parteien, ob dem Vertrag Pläne mit Grundrissen des Gebäudes beigefügt waren.
§ 2 des Mietvertrages bestimmt die Mietzeit:
"(1) Das Mietverhältnis beginnt am 01.09.2000. Der Mietvertrag wird zunächst auf die Dauer von fünf Jahren geschlossen und endet somit am 31.08.2005.
Der Mietvertrag verlängert sich jeweils um 5 Jahre, falls er nicht mit einer Frist von 9 Monaten vor Ablauf des Mietverhältnisses gekündigt wird.
Den Mietern wird ein zweimaliges Optionsrecht für jeweils 5 Jahre zur Verlängerung des Mietverhältnisses gewährt. [...]"
Unter § 6 des Vertrages wurde ein monatlicher Mietzins von 25.000,- DM zuzüglich Nebenkostenvorauszahlung von 1.800,- DM, insgesamt 26.800,- DM vereinbart. Weiter heißt es in der Klausel:
"(6) Falls die Mieter eine Mietminderung vornehmen, verpflichten sie sich, die Mietminderungsbeträge auf ein von den Mietern eröffnetes Sperrkonto einzuzahlen mit der Maßgabe, daß über das hinterlegte Geld Mieter und Vermieter nur gemeinsam verfügen können." [...]
Weitere Einzelheiten können der Ablichtung des Vertrages (Bl. 4 ff. GA) entnommen werden.
In der Folgezeit trat unstreitig die Ehefrau des Vermieters, Frau xx, an Stelle ihres Mannes in den Vertrag ein. Mit notariellem Vertrag vom 23.10.2006 veräußerte diese das Grundstück xx an den Kläger. Dieser wurde am 15.02.2007 im Grundbuch eingetragen.
Zwischen Frau xxx und der GbR war es zu einer juristischen Auseinandersetzung gekommen. Unter anderem mit anwaltlichem Schreiben vom 25.04.2005 zeigte die GbR der Vermieterin an, dass es im Mietobjekt zu Feuchtigkeitseintritten komme. Ende 2005 ließ sie seitens des Ingenieurbüros Grün ein Privatgutachten (Anlage B 8) zum Zustand des Mietobjektes erstellen. Unter dem 30.06.2006 (Anlage B 9) wurde erneut bezüglich vorhandener Mängel korrespondiert.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.12.2006 (Anlage B 10) erklärte wiederum Frau xxx die fristlose Kündigung des Mietvertrages wegen vermeintlicher Zahlungsrückstände in Höhe von mehr als 188.000,- €. Dieses Schreiben war an die damaligen Rechtsvertreter der GbR, die jetzigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten, gerichtet; streitig ist, ob ein gleichlautendes Schreiben auch der GbR selbst zugegangen ist.
Nach dem Verkauf des Grundstücks übersandte die GbR mit Schreiben vom 09.01.2007 (Anlage B 12) eine Ausfertigung des Privatgutachtens vom Dezember 2005 an den Kläger. Dieser erklärte mit anwaltlichem Schreiben vom 21.03.2007 (Bl. 24 GA) die ordnungsgemäße Kündigung des Mietverhältnisses zum 30.09.2007. Außer Streit steht, dass die GbR seit Januar 2007 monatlich 13.782,30 € an den Kläger zahlt.
Ursprünglich hat der Kläger die GbR auf Räumung in Anspruch genommen. Mit Vereinbarung vom 31.12.2007 (Anlage B 23, Bl. 142 GA) traten die beiden weiteren Gesellschafter aus der GbR aus, so dass nur noch der Beklagte als Einzelperson verblieb. Das Gericht hat auf Antrag des Beklagtenvertreters das Verfahren ausgesetzt; nach Aufforderung durch die Gegenseite hat der Beklagte den Rechtsstreit nach § 239 ZPO aufgenommen.
Der Kläger ist der Ansicht, das Mietverhältnis sei bereits durch die fristlose Kündigung der Voreigentümerin beendet worden. Die entsprechende Erklärung gegenüber den Prozessbevollmächtigten müsse sich die GbR und damit auch der Beklagte zurechnen lassen. Er behauptet, zum Kündigungszeitpunkt habe ein Mietrückstand zu Lasten der GbR von mehr als 188.000,- € bestanden; insoweit bezieht er sich auf die Aufstellung im Anwaltsschreiben vom 19.12.2006 (Bl. 20 ff. GA).
Zumindest sei die ordnungsgemäße Kündigung wirksam. Der Kläger behauptet, dem Mietvertrag von 2000 seien die dort angeführten Bestandsgrundrisszeichnungen nicht beigefügt gewesen. Seiner Meinung nach sei deswegen die Schriftform nicht gewahrt und das Mietverhältnis auf bestimmte Zeit geschlossen worden, also ordentlich kündbar.
Er beantragt daher,
den Beklagten zu verurteilen, die im Erdgeschoss (nebst Galerie) und Untergeschoss des Hauses xx 59 und 61 in Düsseldorf gelegenen Räumlichkeiten bestehend aus
- Eingangsbereich mit Empfangsraum und Bar
- Saal mit drei Galerien
- Garderobe mit zwei Fluren
- Treppe, Kellerflur und Toilettenbereich bestehend aus einem Herren-WC und einem Damen-WC – jeweils mit Vorraum
zum 30.09.2007 zu räumen und zu diesem Zeitpunkt geräumt an den Kläger herauszugeben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Ansicht, es fehle hinsichtlich der fristlosen Kündigung an einer entsprechenden Erklärung gegenüber der GbR. Er behauptet, eine solche sei ihr nie zugegangen. Seine jetzigen Prozessbevollmächtigten seien zum damaligen Zeitpunkt keine Zustellungsbevollmächtigten der GbR gewesen.
Die fristlose Kündigung sei jedoch auch in der Sache nicht berechtigt gewesen. So sei der vermeintliche Rückstand schon falsch berechnet worden, da die Voreigentümerin von einer zwischenzeitlichen Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung auf 2.800,- DM, also auf insgesamt 27.800,- DM (= 14.213,91 €) ausgegangen sei. Tatsächlich habe es eine entsprechende Vereinbarung zwischen Vermieterin und Mieterin nie gegeben.
Es habe auch deshalb kein Mietrückstand bestanden, da der zu zahlende Mietzins wegen gravierender Mängel gemindert gewesen sei. Seit April 2005 sei immer bei Regenfall Wasser durch das marode Dach in den Diskothekenhauptraum eingetreten. Auch im Garderobenbereich und im Vorraum sei Feuchtigkeit aufgetreten. Des weiteren sei die Abwassergrundleitung defekt, was bis heute zu Überschwemmungen in den Toiletten führe. Auf Grund der Mängel seien die Umsätze aus dem Diskothekenbetrieb zurück gegangen.
Der Beklagte erklärt auch die Aufrechnung mit einem Schadenersatzanspruch wegen durch das Wasser beschädigter Gegenstände. Dieser belaufe sich auf mehr als 207.000,- €; eine Aufstellung befindet sich im Schriftsatz vom 26.03.2008 (Bl. 179 f. GA).
Zudem beruft der sich Beklagte gegenüber der vermeintlichen Mietzinsforderung auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der bestehenden Mängel. Da hier ein drei- bis fünffacher Minderungsbetrag angemessen sei, führe dies bei einer Minderung von 30 % zu einem Leistungsverweigerungsrecht in voller Höhe des Mietzinses.
Die fristlose Kündigung sei zudem verspätet beziehungsweise verwirkt gewesen, nachdem die Voreigentümerin die reduzierten Zahlungen über einen langen Zeitraum hingenommen habe.
Nach Auffassung des Beklagten sei auch die ordentliche Kündigung unberechtigt gewesen. Der Vertrag sei so auszulegen, dass ohne weitere Erklärungen zumindest eine Verlängerung der Mietdauer bis zum 31.08.2010 eingetreten sei. Er sei auch nicht als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen anzusehen, da die Schriftform gewahrt sei. Der Mietvertrag sei mit einer Anlage fest verbunden gewesen, welcher der Grundriss des Mietobjektes zu entnehmen sei; insoweit bezieht er sich auf das im Termin zur mündlichen Verhandlung überreichte Originalexemplar (Anlage zum Protokoll vom 23.04.2008). Zudem sei das Objekt ohnehin hinreichend bestimmt, da im Vertragstext auf die Räumlichkeiten des ehemaligen Kinos Bezug genommen werde. Zumindest wäre die Berufung seitens des Klägers auf den Formmangel treuwidrig, da es sich bei der Diskothek um die einzige Einnahmenquelle des Beklagten handele und daher seine Existenz gefährdet wäre.
Der Beklagte ist des weiteren der Auffassung, der Kläger sei hinsichtlich des Mietzinses wegen der Minderung überbezahlt worden. Es seien jeweils 30 % der gezahlten Beträge für die Monate Januar bis November 2007 und seitdem immer noch 10 % zu erstatten.
Ursprünglich hat er widerklagend neben der Rückzahlung von überbezahltem Mietzins unter anderem beantragt, festzustellen, dass die Brutto-Miete für das Mietobjekt derzeit um 30 % gemindert ist. Im November 2007 wurde seitens des Klägers mit einer Dachsanierung unstreitig die Ursache für die geltend gemachten Mängel beseitigt.
Der Beklagte erklärt den Rechtsstreit daher insoweit für erledigt, als sich die Feststellung auf eine Minderungsquote von mehr als 10 % richtet (vgl. Bl. 159 GA).
Widerklagend beantragt er nunmehr noch,
1. den Kläger zu verurteilen, an ihn 59.263,89 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit der jeweiligen Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Brutto-Miete für das Objekt Friedrich-Ebert-Str. 59-61 in Düsseldorf ("Diskothek xxx") ab Oktober 2008 bis auf weiteres um 10 % gemindert ist.
Der Kläger schließt sich der Teil-Erledigungserklärung nicht an und beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Er bestreitet, dass der Betrieb der Diskothek durch Wassereintritt beeinträchtigt gewesen sein soll. Auch eine Minderung wegen einer vermeintlich beschädigten Grundleitung scheide aus; es fehle schon an einem Abhilfeverlangen seitens des Mieters.
Bezüglich des weiteren Parteivortrages wird auf den Inhalt der vorbereitend eingereichten Schriftsätze sowie der Entscheidungsgründe verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist unbegründet. Der Kläger kann vom Beklagten nicht die Räumung der streitgegenständlichen Gewerberäume verlangen.
1.
Zwischen den Parteien des Rechtsstreits ist ein Mietverhältnis zustande gekommen. Vermieter war ursprünglich Herr xxx; an dessen Stelle ist seine Ehefrau getreten. Nachdem der Kläger das Grundstück gekauft und als Eigentümer eingetragen worden ist, ist er nach §§ 566, 578 Abs. 1, 2 BGB an Stelle der Frau xx in den Vertrag eingetreten. Mieterin war ursprünglich die GbR; deren Rechtsnachfolger und damit jetziger Mieter ist der Beklagte.
2.
Das Mietverhältnis ist nicht durch die außerordentliche Kündigung der Frau xxx vom 19.12.2006 beendet worden.
a)
Es kann dahinstehen, ob zum damaligen Zeitpunkt ein Kündigungsgrund bestand, insbesondere ob ein Mietrückstand der GbR angesichts der teilweise nicht nachvollziehbaren Zahlungswege, Abtretungen und Hinterlegungen überhaupt der Höhe nach substantiiert dargelegt worden ist und nach Berücksichtigung von Minderung und Zurückbehaltungsrecht tatsächlich zwei Monatsmieten überschritten hätte.
b)
Bei der Entscheidung kann zumindest nicht von einer ordnungsgemäßen Kündigungserklärung gegenüber der GbR als damaliger Mieterin ausgegangen werden.
aa)
Der Kläger hat zunächst bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung – dem entscheidungserheblichen Zeitpunkt – nicht dargelegt, dass die Kündigung des Mietverhältnis gegenüber der Partei des Vertrages, nämlich der GbR, erklärt worden ist. Zwar hat er hierzu die Vernehmung des Zeugen xx angeboten. Allerdings hat er nicht dargelegt, weshalb dieser den Zugang hätte bezeugen können; so ist nicht vorgetragen worden, welche Versandart gewählt worden sei und welche Art von Zugangsnachweis deswegen vorliege. Da demnach nicht erkennbar war, ob überhaupt ein solcher Nachweis existiert, hätte die Vernehmung des Zeugen xxx eine reine Ausforschung dargestellt. Alleine der Nachweis des Absendens hätte zudem nicht ausgereicht, da dieser nicht den Anschein eines anschließenden Zugangs begründen kann.
Soweit hierzu nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragen wurde, dass die Kündigung auch gegenüber der GbR und ihren einzelnen Gesellschaftern erfolgt sei und dies durch Rückscheine der jeweiligen Einschreiben belegt werden könne, durfte dieses Vorbringen nicht mehr berücksichtigt werden, da es nach § 296a ZPO verspätet war. Auch eine Wiedereröffnung war insoweit nicht geboten. So ist es unerheblich, dass die Rückscheine dem Kläger erst nach dem Termin zur Verfügung gestellt wurden. Die Problematik des Zugangs der Kündigungserklärung wurde bereits früh im Verfahren angesprochen, so dass ausreichend Zeit gegeben war, um entsprechende Nachforschungen anzustellen und Unterlagen einzuholen.
bb)
Die Kündigungserklärung gegenüber den jetzigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten ist zwar unstreitig zugegangen.
Der Kläger hat jedoch nicht dargelegt, weshalb seitens der Rechtsanwälte zum Zeitpunkt dieses Zugangs eine entsprechende Empfangsvollmacht bestanden haben soll. Nach § 164 Abs. 1, 3 BGB ist diese unter anderem erforderlich, damit eine Erklärung gegenüber dem Vertreter Wirkung gegenüber dem Vertretenen entfaltet. Der Kläger hat jedoch nur vorgetragen, die generischen Bevollmächtigten hätten im vorausgehenden Schriftwechsel erklärt, dass sie die GbR vertreten und insoweit auch zustellungsbevollmächtigt seien. Obwohl dies seitens des Beklagten bestritten worden ist, wurde kein Beweis angeboten; insbesondere sind entsprechende Schreiben nicht zur Akte gereicht worden. Darüber hinaus kann anhand der nur sehr allgemein gehaltenen Angaben nicht überprüft werden, ob die vermeintlich erteilte Vollmacht auch die Entgegennahme einer Kündigung umfasste oder sich doch auf andere Aspekte der vorgerichtlichen Streitigkeit bezog.
Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass die gegnerischen Rechtsanwälte die Ordnungsgemäßheit des Zugangs zunächst – insbesondere im Schreiben vom 21.12.2006 – nicht in Zweifel gezogen haben. Zunächst ist keine Obliegenheit dahingehend ersichtlich, nach der Erklärungen an den falschen Adressaten unverzüglich zurückgewiesen werden müssen. Zumindest kann dieses Unterlassen nicht dazu führen, dass zu Lasten der GbR eine Empfangsbevollmächtigung rückwirkend auf den Zeitpunkt des Zugangs fingiert wird. Es ist auch kein vorhergehendes Verhalten der GbR vorgetragen worden, auf Grund dessen der Anschein erweckt worden wäre, dass eine Vollmacht besteht.
3.
Auch die ordentliche Kündigung des Klägers vom 21.03.2007 hat das Mietverhältnis nicht beendet.
Zunächst war die ordentliche Kündigung zum 30.09.2007 vertraglich ausgeschlossen, da die Parteien in § 2 Abs. 1 des Mietvertrages eine Vereinbarung getroffen haben, nach der das Mietverhältnis mindestens bis zum 31.08.2010 läuft.
Die Klausel sah zunächst eine Mietdauer bis zum 31.08.2005 vor. Diese hat sich um fünf Jahre verlängert, da der Mietvertrag unstreitig nicht mit einer Frist von neun Monaten vor Ablauf des Mietverhältnisses gekündigt wurde.
Unerheblich ist, dass bis zum Kündigungszeitpunkt seitens der GbR kein Optionsrecht ausgeübt worden ist. Die entsprechende Klausel im Mietvertrag ist nämlich so auszulegen, dass die Verlängerung unabhängig von einer Willenserklärung der Mieterin eingetreten ist. Das Optionsrecht wurde dieser vielmehr für den Fall gewährt, dass die automatische Verlängerung nicht eintritt, im Ergebnis also dann, wenn seitens des Vermieters die Kündigung ausgesprochen wird. Damit kann auch ein bedeutender Zweck der Optionseinräumung gewahrt werden, da der Mieter so Planungssicherheit erhält und möglicherweise erst kurz vor Zugang einer Kündigungserklärung getätigte Investitionen länger nutzen kann. Einer anderen Auslegung steht auch entgegen, dass die automatische Verlängerung ansonsten überhaupt keinen Anwendungsbereich hätte, obwohl sich die Parteien offensichtlich einig waren, dass das Mietverhältnis ohne ausdrückliche Kündigung unbegrenzt fortgeführt wird.
Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass möglicherweise die erforderliche Schriftform des Mietvertrages nicht eingehalten worden und der Vertrag daher nach §§ 550, 578 Abs. 1, 2 BGB als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen zu behandeln ist.
Es kann dahinstehen, ob das Mietobjekt im Mietvertrag hinreichend bestimmt worden ist. Insbesondere ist nicht zu prüfen, ob die im ersten Verhandlungstermin mit dem Originalvertrag übergebenen Baupläne zum damaligen Zeitpunkt tatsächlich Bestandteil des Vertragsdokuments geworden sind, indem sie damit fest verbunden waren oder im Vertrag mit hinreichender Bestimmtheit auf sie Bezug genommen worden ist.
Zumindest ist die Berufung des Klägers auf den Formmangel im vorliegenden Fall ausnahmsweise treuwidrig im Sinne des § 242 BGB.
In der Regel verstößt es zwar nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn man sich auf die Formnichtigkeit des Vertrages beruft. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass die Kündigung nicht durch den ursprünglichen Vermieter, sondern durch den Erwerber im Sinne des § 566 BGB erfolgt (Palandt/Weidenkaff, § 550 Rn. 12). § 550 BGB hat nämlich in erster Linie den Zweck, den Erwerber eines Mietobjektes in die Lage zu versetzen, sich vollumfänglich über die auf ihn übergehenden Rechte und Pflichten aus einem bestehenden Mietvertrag zu unterrichten (Palandt/Weidenkaff, § 550 Rn. 1).
Ausnahmsweise ist jedoch dann ein Verstoß gegen § 242 BGB gegeben, wenn dies zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn der eine Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder sich sonst einer besonders schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht hat oder wenn bei Formnichtigkeit die Existenz der anderen Vertragspartei bedroht wäre (BGH NJW 2007, 3202 m.w.N.).
Letztere Fallgruppe ist vorliegend einschlägig.
Durch die Kündigung verliert der Beklagte die Grundlage für die von ihm zwecks Einkommenserzielung betriebene Diskothek, nämlich die hierzu erforderlichen Räumlichkeiten. Zwar ist es grundsätzlich nicht ausreichend, wenn die Beendigung des Mietverhältnisses den Betroffenen hart trifft und daher wirtschaftliche Nachteile bei ihm eintreten. Im vorliegenden Fall ist jedoch die Besonderheit zu berücksichtigen, dass es sich nicht um ein normales Gewerbe handelt, welches in beinahe jedem der zahlreich am Markt vorhandenen Mietobjekte betrieben werden könnte. Bei einer Diskothek besteht vielmehr die Besonderheit, dass die Räumlichkeit, in der sie betrieben wird, besondere Voraussetzungen erfüllen muss. So muss die Raumaufteilung die Einrichtung einer oder mehrerer Tanzflächen gestatten; es muss die Möglichkeit zur Schaffung eines Theken- bzw. Gastronomiebereichs und auch ausreichend dimensionierter sanitärer Anlagen bestehen. Auch an die Umgebung, in der sie betrieben wird, werden spezielle Anforderungen gesetzt. So muss unter anderem sichergestellt werden, dass es zu keinen unzulässigen Beeinträchtigungen von Nachbarn durch Lärmemissionen durch die Musik oder das Publikum kommt. Auch weitere Einrichtungen, wie z.B. ein sehr großer Parkplatz für die Besucher, müssen vorhanden sein. Dies kann bei der überwiegenden Zahl der am Markt angebotenen Gewerbeobjekte nicht gewährleistet werden. Demnach kann der Beklagte die Diskothek bei Beendigung des Vertrages nicht ohne weiteres an einer anderen Stelle fortführen.
Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass zwischen den Parteien des Mietvertrages zu keinem Zeitpunkt ernsthaft Streit darüber bestanden hat, welche Räume konkret vermietet worden sind. Soweit der Kläger nunmehr acht Jahre nach Vertragsschluss auf ein vermeintliches ehemaliges Ladengeschäft im Eingangsbereich ("xxx") abstellt, welches sich die GbR damals gegen den Willen des früheren Eigentümers einverleibt haben soll, trägt er selbst vor, dass Herr xx von einer Nachverhandlung des Mietvertrages abgesehen hat und das Objekt anschließend an seine Ehefrau übertragen hat. Damit war zumindest ab diesem Zeitpunkt der Umfang des vermieteten Gewerberaums zwischen den damaligen Parteien kein Streitthema mehr. Es ist also davon auszugehen, dass diese vermeintliche Streitigkeit über die damals eingerissene Wand damals keinen großen Stellenwert hatte, sondern nunmehr lediglich als weiteres Argument für die mangelnde Bestimmtheit des Vertragsgegenstandes herangezogen werden soll.
Auch der Kläger selbst, zu dessen Schutz der § 550 BGB hauptsächlich zu dienen bestimmt ist, hat zu keinem Zeitpunkt vorgetragen, er habe Zweifel an dem Umfang seiner Rechte und Pflichten aus dem Vertrag. Es ist nicht ersichtlich, dass er zu irgendeinem Zeitpunkt nicht genau erkennen konnte, welchen Umfang das vermietete Objekt nun tatsächlich hat. Soweit es um die vorbeschriebene Streitigkeit bezüglich des ehemaligen Pelzgeschäftes geht, spielte diese zumindest bei Veräußerung des Grundstücks durch Frau xxx an den Kläger keine Rolle mehr, da der entsprechende Wandeinriss schon etwa sieben Jahre zurücklag. Vielmehr wurde seitens des Beklagten vermutet, dass der Kläger das Objekt zu eigenen Zwecken nutzen möchte; dies hat er – der Kläger – im Rahmen der mündlichen Verhandlung auch bestätigt. Das führt separat betrachtet zwar nicht zur Treuwidrigkeit der Kündigung, verdeutlicht aber, dass der Kläger bei der Gesamtabwägung nicht wegen Zweifeln über den Vertragsinhalt als besonders schutzwürdig anzusehen ist.
4.
Die im Schriftsatz vom 21.04.2008 erklärte fristlose und ordentliche Kündigungserklärung hat das Mietverhältnis ebenfalls nicht beenden können.
Dabei kann dahinstehen, ob die ehemaligen Prozessbevollmächtigten hierzu noch bevollmächtigt waren oder nicht.
Zumindest greift der angegebene Kündigungsgrund, nämlich die Geltendmachung überbezahlter Mietzinsbeträge im Wege der Widerklage, nicht durch. Der Zahlungsanspruch des Klägers ist dennoch durch Erfüllung untergegangen. Wenn ein Mieter sich auf eine Minderung beruft, ist es ein praktikabler Weg, einen Teil der Zahlungen unter Vorbehalt zu erbringen und die seiner Ansicht nach erfolgte Zuvielleistung gerichtlich zurückzufordern. Würde er unmittelbar die Zahlungen kürzen, bestünde die Gefahr, dass ihm wirksam fristlos gekündigt wird, falls er die Minderungsquote schuldhaft zu hoch angesetzt hat und daher ein Zahlungsrückstand entsteht. Im vorliegenden Fall wird dagegen direkt gerichtlich geklärt, um welchen Anteil der Mietzins wegen Mängeln gemindert war. Der Kläger hat also nach rechtskräftiger Entscheidung nur den tatsächlich angemessenen Minderungsanteil zu erstatten. Demnach kann er sich vorliegend nicht darauf berufen, dass bezüglich eines ihm zustehenden Teils der Miete keine Erfüllung eingetreten sei.
II.
Die Widerklage ist begründet, soweit sie auf Zahlung von 22.740,80 € nebst Zinsen gerichtet ist; im Übrigen war sie abzuweisen.
Der Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Zahlung von überbezahlter Miete in Höhe von 22.740,80 € gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB.
Der Beklagte ist hinsichtlich etwaiger Rückzahlungsansprüche aktivlegitimiert. Unstreitig haben die Gesellschafter der GbR unter dem 31.12.2007 eine Auflösungsvereinbarung getroffen, nach der die beiden übrigen Gesellschafter aus der GbR ausscheiden. Bereits kraft Gesetzes sind nach § 738 BGB in diesem Moment die Vermögenswerte der Gesellschaft auf den verbliebenen Gesellschafter, den Beklagten, angewachsen; in § 2 der Vereinbarung ist dies zusätzlich ausdrücklich vereinbart worden. Teil der Vermögenswerte sind jedoch auch etwaige Forderungen. Damit ist der Beklagte ab dem Austrittsstichtag auch berechtigt, die ehemals der GbR zustehende Rückzahlungsforderung als eigenen Anspruch geltend zu machen.
Unstreitig haben der Beklagte beziehungsweise vorher die GbR von Januar 2007 bis September 2008 monatlich 13.782,30 € an den Kläger gezahlt.
c)
Dieser Betrag war auch vertraglich geschuldet.
Ursprünglich war ein Kaltmietzins von 25.000,- DM (= 12.782,30 €) vereinbart worden. Der Beklagte hat eingeräumt, dass die Nebenkostenvorauszahlung zwischenzeitlich einvernehmlich auf 1.000,- € aufgerundet worden ist, so dass sich der gezahlte Gesamtbetrag ergibt.
Dagegen hat der Kläger nicht hinreichend substantiiert dargelegt, wie es zu der Vereinbarung einer Erhöhung auf 27.800,- DM (= 14.213,91 €) gekommen sein soll. Zwar hat er erläutert, dass die Räumlichkeiten zwischenzeitlich an die Heizungsanlage des Gebäudes angeschlossen wurde; damit hat er einen möglichen Anlass für eine etwaige Anpassung der Vorauszahlungen dargelegt. Bezüglich der Anpassung selbst hat er allerdings nur unsubstantiiert behauptet, die Parteien hätten sich auf eine Anhebung in Höhe von 1.000,- DM geeinigt. Dagegen ist nicht vorgebracht worden, wann und unter welchen Umständen es zu dieser Vereinbarung gekommen sein soll. Damit ist auch nicht schlüssig dargelegt worden, dass die Erhöhung tatsächlich ab Januar 2002 berechtigt war, insbesondere ob die Voraussetzungen des § 7 Abs. 7 des Mietvertrages erfüllt waren. Nachdem der Beklagte eine einvernehmliche Vereinbarung zwischen den Parteien bestritten hat, hätte der nähere Inhalt dieser Abrede erst durch die Zeugin xxx dargelegt werden müssen, so dass deren Vernehmung eine unzulässige Ausforschung dargestellt hätte.
d)
Der geschuldete Mietzins war allerdings für den Zeitraum Januar bis November 2007 um 15 % gemindert, da die Gebrauchstauglichkeit des Mietobjekten wegen Mängeln eingeschränkt war.
Gemäß § 536 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Mieter nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten, solange die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert ist. Bei der Ermittlung der entsprechenden Minderungsquote ist bei gewerblichen Räumen primär auf die Störung der Betriebsausübung und auf den Einzelfall abzustellen (Palandt/Weidenkaff, § 536 Rn. 33).
Das Gericht ist nach Durchführung der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass es im vorgenannten Zeitraum des Jahres 2007 zu Beeinträchtigungen des Gewerbebetriebes des Beklagten aufgrund des Zustandes des Daches gekommen ist.
Zwar kann bezüglich der Frage, an welchen Tagen es zu Wassereinbrüchen in der Diskothek gekommen ist, nicht auf die als Anlage B 28 zur Akte gereichten Auflistung abgestellt werden. Das Gericht ist nicht davon überzeugt, dass dort zutreffend wiedergegeben wird, wann es zu entsprechenden Eintritten kam. Der Zeuge xx hat erläutert, die Daten seien anhand der Buchführung durch die Geschäftsleiterin erstellt worden, welche die jeweils erforderlich gewordenen Reparaturen notiert hatte. Dies muss jedoch nicht mit den Tagen, an denen es tatsächlich hereingeregnet hat, übereinstimmen. Auch der Zeuge xxx, welcher die Liste erstellt haben will, hat bestätigt, dass er die Daten nicht aufgrund eigener Wahrnehmung zusammen gestellt hat, sondern diese von Betriebsseite erfasst worden sind. Darüber hinaus kann nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass die Daten von Regentagen erst nachträglich anhand von Informationen aus frei zugänglichen Wetterarchiven wie z.B. unter www.wetteronline.de ermittelt worden sind.
Dagegen ist das Gericht davon überzeugt, dass es an Tagen, an denen sich tatsächlich eine größere Menge Feuchtigkeit auf dem Flachdach in Form von Regen oder tauendem Schnee gesammelt hatte, auch tatsächlich zu Wassereintritten in den Innenraum gekommen ist.
Diese Überzeugung beruht zunächst auf den Bekundungen der Zeugen xx und xx. Ersterer hat ausgesagt, dass er den Eintritt von Wasser persönlich seit dem Jahr 2005, damit auch im hier entscheidungserheblichen Zeitraum Januar bis November 2007, bereits viele Male mitbekommen hat. Er bestätigte, dass es an den verschiedenen Stellen, an denen es Tropfstellen gegeben haben soll, tatsächlich zu entsprechenden Erscheinungen gekommen ist. Dies habe den Bereich der Tanzfläche vor der Zentraltheke, über dem DJ-Pult sowie am rechten Treppenaufgang und auf der zweiten Ebene betroffen. Untermauert wurde das Vorbringen durch die Vorlage von zahlreichen Rechungen, die für die Reparatur der an der Diskothekendecke angebrachten elektronischen Geräte angefallen sind. Auch der Zeuge xxx hat bestätigt, dass es zu entsprechenden Ereignissen gekommen ist. Er habe selbst mitbekommen, wie teilweise im laufenden Betrieb Eimer aufgestellt und Teile der Tanzfläche abgesperrt werden mussten. Beide Zeugen haben zudem nachvollziehbar dargelegt, dass sich Gäste, die einen solchen Wassereintritt mitbekommen haben, entsprechend beschwert haben und zum Teil als Kunden nicht mehr wiedergekehrt sind.
Zwar war vorliegend zu berücksichtigen, dass der Zeuge xxx seit langer Zeit in der Diskothek beschäftigt ist; der Zeuge xx war bis Ende 2007 sogar als Gesellschafter an der GbR beteiligt. Beiden kann damit ein gewisses Eigeninteresse am Ausgang des Verfahrens nicht abgesprochen werden.
Für die Glaubhaftigkeit der Bekundungen beider Zeugen spricht jedoch, dass die Situation nach einem der Wassereintritte durch Lichtbilder dokumentiert worden ist, welche zur Akte gereicht worden sind.
Der Beklagtenvortrag und die Bekundungen der Zeugen stehen zudem im Einklang mit den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. xxx im selbstständigen Beweisverfahren. So hat er bestätigt, dass sich das Flachdach vor der Sanierung in einem desolaten Zustand befunden hat. Zwar konnte er anlässlich des durchgeführten Ortstermins kaum konkrete Feuchtigkeitserscheinungen oder –auswirkungen im Innenraum feststellen; lediglich im Garderobenbereich, in der Damentoilette und an einer Lichtinstallation im Hauptraum konnte er entsprechende Marken oder Verfärbungen auffinden. Allerdings hat er ausgeführt, dass die Beschreibungen des jetzigen Beklagten nach Inaugenscheinnahme der Dachfläche verständlich und gut nachvollziehbar seien. Es sei sogar verwunderlich, dass es nicht noch zu mehr Abtropfungen und Schadstellen gekommen sei; vom Zustand der Dachflächen her wären weit mehr Abtropfstellen zu erwarten gewesen (S. 28 des Gutachtens). Der Sachverständige hat damit im Ergebnis auf Grundlage seiner Fachkenntnisse bestätigt, dass es bei dem damals gegebenen Dachzustand zumindest dann zu Abtropfungen kam, wenn sich auf der Dachfläche entsprechende Feuchtigkeit gesammelt hat. Wann und in welchem Umfang dies tatsächlich der Fall war, entzieht sich dagegen naturgemäß der Wahrnehmung des Sachverständigen; auch die zwischenzeitlich in Erwägung gezogenen weiteren kostenintensiven Untersuchungen hätten keine Erkenntnisse dahingehend erbringen können, wie stark letztlich der Betrieb der Diskothek in Mitleidenschaft gezogen worden ist. Soweit der Sachverständige entsprechende Feuchtigkeitsspuren im Innenraum nicht feststellen konnte, ist dies seitens des Beklagten nachvollziehbar damit erklärt worden, dass zwischenzeitlich kleinere Reparaturarbeiten stattgefunden haben, um die sichtbaren Schäden zu beseitigen. Seitens des Zeugen xxx ist zudem bestätigt worden, dass auch an der Elektronik aufgetretene Schäden oft repariert worden sind.
Zu keiner anderen Beurteilung führt auch der Einwand des Klägers, es habe sich bei den Wassereinbrüchen um Kondenswasser gehandelt, weil die Diskothek mit 1000 Leuten überbelegt gewesen sein soll. So ist schon nicht nachvollziehbar dargelegt worden, weshalb sich Kondenswasser an der Decke an wenigen Stellen erst sammeln und anschließend stark tropfend herabfallen sollte. Darüber hinaus könnte gerade die starke Bildung von Kondensat einen Hinweis auf die mangelnde Wärmedämmung des Daches wegen des desolaten Zustands darstellen, da es dann zwischen Raumluft und Deckenoberfläche zu einem starken Temperaturgefälle kommen könnte, was die Niederschlagung von Kondenswasser grundsätzlich befördern kann.
Nicht zu berücksichtigen war dagegen eine weitere Beeinträchtigung des Betriebsablaufs durch ein vermeintlich nicht ordnungsgemäß verlegtes Abflussrohr, welches zu Verstopfungen der Damentoilette geführt haben soll; dieser Aspekt ist für den Zeitraum bis November 2007 hilfsweise vorgetragen worden.
Es kann dahinstehen, ob der Beklagte überhaupt einen zur Minderung berechtigenden Mangel dargelegt hat.
Zumindest fehlt es an einer Mängelanzeige gegenüber dem Vermieter nach § 536c Abs. 1 BGB, so dass die Geltendmachung der Minderung nach § 536c Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB ausgeschlossen ist. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, dass der Kläger ausdrücklich zur Reparatur der Grundleitung aufgefordert worden ist. Auch in dem anwaltlichen Schreiben vom 09.01.2007 nebst beigefügtem Gutachten des Instituts Roger Grün ist keine ordnungsgemäße Mängelanzeige zu sehen. Das Schreiben befasste sich lediglich mit Durchfeuchtungen in weiten Teilen des Deckenbereichs; etwaige Probleme mit dem Abwassersystem wurden dagegen mit keinem Wort erwähnt. Auch die Angaben im Gutachten, dort auf Blatt 11 ff., können eine Mängelanzeige nicht ersetzen. So wird dort zunächst ausgeführt, dass "nach Angaben des technischen Leiters" ein Schaden im Bereich der Grundleitungen vorhanden sein soll. Zudem sei auf Kamerabildern zu erkennen, dass im Bereich der Rohrmuffen Flächenversätze vorhanden seien, die den Wasserablauf beeinträchtigen. Mit keinem Wort erwähnt das Gutachten jedoch konkrete Auswirkungen auf den Geschäftsbetrieb des Beklagten; insbesondere ist zu keinem Zeitpunkt von Überschwemmungen der Toilette die Rede. Ein technisch nicht einwandfreies Abflussrohr verpflichtet den Vermieter jedoch erst dann zur Reparatur, wenn die Schäden so groß sind, dass sie sich tatsächlich in irgendeiner Form – z.B. Wasseraustritt oder Verstopfung – bemerkbar machen. Aufgrund der vagen Angaben im Gutachten musste der Kläger daher nicht davon ausgehen, dass ein Mangel vorliegt, der nunmehr direkt behoben werden muss.
cc)
Die Beeinträchtigung des Betriebsablaufs der Diskothek rechtfertigt im Ergebnis eine Minderung von 15 %.
Hierbei war auf die Möglichkeit der Schätzung in entsprechender Anwendung des § 287 ZPO zurückzugreifen. Für die exakte Ermittlung des dem Beklagten zustehenden Rückzahlungsanspruchs wären schwierige und unverhältnismäßige Nachforschungen und Beweiserhebungen notwendig gewesen. Wie bereits dargelegt, ist es nicht möglich, allein auf die Datenliste mit den Tagen der vermeintlichen Wassereinbrücke zurückzugreifen, um die konkrete Beeinträchtigung des Betriebs zumindest zeitlich zu bestimmen. Demnach hätte der Beklagte ermitteln müssen, welche Personen – z. B. Gäste – an welchen Tagen einen solchen Wassereintritt mitbekommen haben und demnach als Zeuge in Frage kämen. Des weiteren hätte eine exakte Bestimmung der wirtschaftlichen Beeinträchtigung im nächsten Schritt erfordert, zu ermitteln, wie viele Gäste tatsächlich aufgrund der Ereignisse nicht mehr erschienen sind, obwohl sie dies bei einem nicht beeinträchtigten Diskobesuch getan hätten. Solche offensichtlich unzumutbaren Nachforschungen zur Minderungshöhe sind zu vermeiden.
Grundlage für die angesetzte Minderungsquote war zunächst der Umstand, dass ein konkreter Wassereintritt und die damit verbundene unmittelbare Beeinträchtigung nur an Tagen mit entsprechendem Regenwetter auftreten konnte. An trockenen Tagen konnte der Betrieb daher reibungslos ablaufen. Im Durchschnitt dürfte an jedem dritten bis vierten Samstag Regenwetter geherrscht haben. Ausweislich der Zeugenaussagen genügte zudem nicht bereits ein nur leichter Niederschlag für einen Wassereintritt; insoweit kann es auch nur entsprechend seltener zu konkreten Abtropfungen an Betriebstagen gekommen sein. Kommt es dann jedoch an einem solchen Samstag zu diesem Ereignis, ist es für den Betrieb einer Diskothek nachvollziehbar sehr geschäftsschädigend. So werden Gäste durch das getrübte Ambiente, welches auf die Abtropfungen, die deswegen vorgenommenen Absperrungen und mögliche Verschmutzungen zurückzuführen ist, zumindest teilweise von einem erneuten Besuch abgehalten. Hinzu kommt, dass auch der Ruf des Betriebes leidet, wenn enttäuschte Besucher anderen Personen von ihren Erfahrungen berichten. Gleiches gilt für den Umstand, dass an mehreren Betriebstagen die Lichtshow wegen defekter Geräte nur eingeschränkt eingesetzt werden konnte; auch eine weniger beeindruckende Lichtshow kann das Partyvergnügen für die Besucher einer Diskothek deutlich schmälern und sie von einem erneuten Besuch abhalten. Verschärfend kommt hinzu, dass Gäste zwar nur an Öffnungstagen betroffen werden konnten. Eine Störung der an der Decke befestigten Licht- und Laseranlagen konnte jedoch auch dann auftreten, wenn das Wasser an einem der anderen Wochentage eingetreten ist.
dd)
Die Minderung ist auch nicht etwa wegen der Regelung in § 6 Abs. 6 des Mietvertrages – ihre Wirksamkeit unterstellt – ausgeschlossen. Soweit sich die Parteien geeinigt haben, geminderte Beträge auf ein Sperrkonto zu zahlen, kann sich diese Vereinbarung bereits dem Wortlaut nach nur auf solche Fälle beziehen, in denen der Mieter einen geringeren Mietzins als geschuldet zahlt. Die entsprechende Differenz wäre dann auf einem Sonderkonto zu hinterlegen gewesen. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte jedoch zumindest im streitgegenständlichen Zeitraum seit Januar 2007 keinen geringeren Betrag gezahlt, sondern den vollen Mietzins, wenn auch unter Vorbehalt, an den Kläger überwiesen. Eine Zahlung auf ein Sperrkonto wäre demnach auch nach dem Inhalt der Klausel nicht geboten gewesen.
e)
Für den Zeitraum Dezember 2007 bis Oktober 2008, also nach Abschluss der Dachsanierung, hat der Beklagte die Voraussetzungen für eine Minderung dagegen nicht dargelegt. Insoweit wird auf die oben stehenden Ausführungen zur Problematik der fehlenden Mangelanzeige verwiesen.
f)
Der Zinsanspruch beruht auf den §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Der Zinssatz des § 288 Abs. 2 BGB ist nicht einschlägig, da es sich vorliegend nicht um eine Entgeltforderung im Sinne dieser Vorschrift handelt (vgl. Palandt/Heinrichs, § 288 Rn. 8, § 286 Rn. 27).
Der Feststellungsantrag ist unbegründet.
Zwar ist die fehlende Mängelanzeige nunmehr dadurch entbehrlich geworden, dass dem Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich mitgeteilt worden ist, dass es in der Toilette zu Überschwemmungen käme.
Der Vortrag des Beklagten ist jedoch keine konkrete Beeinträchtigung des Gewerbebetriebs zu entnehmen, anhand derer eine angemessene Minderungsquote auch nur annähernd geschätzt werden könnte. So genügt die Bezugnahme auf Rechnungen für den Rohrnotdienst hierfür nicht. Zum einen datieren diese nur auf den Zeitraum bis Dezember 2006, zum anderen sind mehrfach Verstopfungsursachen genannt worden, die mit Fehlverhalten der Diskothekengäste, nicht aber einem Mangel an der Mietsdache zusammenhängen; dies gilt insbesondere für Verstopfungen durch Papierhandtücher. Ob und in welchem Umfang es gegenwärtig zu Störungen kommt beziehungsweise wie oft mit solchen zu rechnen ist, wurde ebenfalls nicht vorgebracht.
Soweit der Beklagte den Rechtsstreit insoweit teilweise für erledigt erklärt hat, als die Feststellung der Minderung seit Dezember 2007 und in einer Quote, die 10 % übersteigt, begehrt wurde, ist die Widerklage ebenfalls abzuweisen.
Die einseitige Erledigungserklärung ist als Klageänderung auf Feststellung, dass Erledigung eingetreten ist, auszulegen.
Die insoweit geänderte Klage ist jedoch unbegründet, da kein ursprünglich zulässiger und begründeter Antrag durch ein nach Rechtshängigkeit eingetretenes Ereignis unzulässig oder unbegründet worden ist. Wie bereits dargestellt, war die Minderung ab Dezember 2007 von Anfang an unberechtigt. Eine Erledigung nach Rechtshängigkeit liegt damit nicht vor.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 S. 1, 2 ZPO.
IV.
Streitwert: 237.708,15 €
Klage 161.387,56 € (12 x 25.000,- DM Räumung, § 41 Abs. 2 GKG; 8.000,- € Feststellung Schadenersatz)
Widerklage 76.320,59 € (59.263,89 € Zahlung; 12 x 10 % von 27.800,- DM Feststellung Minderung, § 41 Abs. 2 GKG)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 566, 578 Abs. 1, 2 BGB
§§ 550, 578 Abs. 1, 2 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 239 ZPO
§ 296a ZPO
§ 242 BGB
§ 566 BGB
§ 550 BGB
§ 738 BGB
§ 287 ZPO
§ 164 Abs. 1, 3 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 536 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 536c Abs. 1 BGB
§ 536c Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1, 2 ZPO
§ 41 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 3202