Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-10-10, Aktenzeichen 9 U 90/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1010.9U90.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufungen der Klägerin, der Beklagten zu 1) und des Beklagten zu 2) sowie die Anschlussberufung des Beklagten zu 3) gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt/M. – 7. Zivilkammer – vom 22.07.2011 werden zurückgewiesen.
Von den gerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens sowie den außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben diese 6%, die Beklagten zu 2) und 3) 94%, in Höhe von 57% gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1) zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) haben diese selbst zu 91% und die Klägerin zu 9% zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 3) haben diese selbst zu 94% und die Klägerin zu 6% zu tragen.
Die Kosten der Streithelferin zu 1) haben diese selbst zu 6% und die Beklagten zu 94% zu tragen.
Die Kosten der Streithelferin zu 2) haben diese selbst zu 94% und die Klägerin zu 6% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin und die Streithelferin auf der Klägerseite gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten und der Streithelferin auf Beklagtenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 105% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagten Sicherheit in Höhe von 105% des zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten, den Generalunternehmer sowie die bauplanenden und bauüberwachenden Architekten, auf Schadensersatz wegen eines Baumangels in Anspruch.
Es wird wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgericht Frankfurt/M. vom 22.07.2011 Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit dem vorgenannten Urteil der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen als Gesamtschuldner zur Zahlung von 110.225,16 € verurteilt. Weiter hat das Landgericht die gesamtschuldnerische Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin alle weiteren Schäden betreffend die mangelhaft hergestellte Holzfassadenverkleidung an der Südost-, Süd- und Südwestseite des Wohn- und Geschäftshauses … in O1 festgestellt.
Zur Begründung der Haftung der Beklagten zu 1. gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B hat das Landgericht ausgeführt, dass auf der Basis der Feststellungen des Sachverständigen A im Rahmen des vor dem Landgericht Frankfurt geführten Beweissicherungsverfahrens (2-07 OH 10/05) von einem Baumangel auszugehen sei. Da die gewählte Holzfassadenkonstruktion repräsentativen Zwecken diene, sei der nunmehr durch das Ablösen der Beschichtung beeinträchtigte optische Eindruck für die Gebrauchsfähigkeit der Immobilie von erheblicher Bedeutung. Der Mangel sei von der Beklagten zu 1., die sich zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten der Streithelferin zu 2) bedient habe, zu vertreten. Der Sachverständige A habe festgestellt, dass die Schnittkanten nicht ausreichend versiegelt und die vorgenommene Beschichtung insgesamt zu dünn sei. Die von der Beklagten zu 1. behauptete Erklärung der Beklagten zu 2. und 3., auf die Grundierung zu verzichten, entlaste diese nicht, weil die Beklagten zu 2. und 3. zuvor nicht darauf hingewiesen worden seien, dass die fehlende Grundierung die Haftung der Holzbeschichtung beeinträchtigen könne. Es könne auch dahin gestellt bleiben, ob zuvor eine entsprechende Auskunft der Streithelferin zu 1., der Fa. B, erteilt worden sei, weil diese jedenfalls der Klägerin nicht zugerechnet werden könne. Die Beklagte zu 1. entlaste auch nicht, nach Vorbringen der Streithelferin zu 2. vor Ausführung der Arbeiten ein abgerundetes Musterstück vorgelegt zu haben, deren Verwendung jedoch abgelehnt worden sei. Die Beklagte zu 1. habe insoweit nicht vorgetragen, darauf hingewiesen zu haben, dass der Verzicht auf die Abrundung der Schnittkanten sich auf die Haftung der Beschichtung nachteilig auswirken könne.
Der Mangelbeseitigungsanspruch scheitere nicht an der Regelung des § 13 Nr. 6 VOB/B. Angesichts des berechtigten Interesses der Klägerin an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages könne ihr die Beklagte zu 1. die Nachbesserung wegen deren hohen Kosten nicht verweigern. Für diese Bewertung sei maßgeblich, dass das vertragswidrige Verhalten der Beklagten zu 1. als grob fahrlässig einzustufen sei. Dies gelte sowohl für die zu dünn aufgebrachte Beschichtung als auch für die nicht erkannte Untauglichkeit der von den Beklagten zu 2. und 3. im Rahmen der Planung vorgegebenen Nut- und Feder-Konstruktion.
Der Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 2. und 3. resultiere aus den §§ 633, 635 BGB a.F.. Die Planung sei fehlerhaft gewesen, weil eine ordnungsgemäße Beschichtung der Holzfassadenbretter angesichts der konkreten Ausbildung der Nut und Feder nicht möglich gewesen sei. Auch die Planung des Fassadenprofils mit gefasten Kanten sowie Gehrungsstoß (Verzicht auf Abrundungen an Kanten und Gehrung) habe nicht dem damaligen Stand der Technik entsprochen.
Der Einwand der Beklagten zu 2. und 3., die konkrete Ausgestaltung der Holzbretter sei zwischen allen Beteiligten einvernehmlich abgesprochen gewesen, sei unerheblich weil nicht hinreichend substantiiert. Es werde nicht dargelegt, dass bei der behaupteten Abwägung der Vor- und Nachteile der gewählten Konstruktion konkret auf die Folgen etwa der fehlerhaften Nut- Feder-Ausgestaltung oder der unterlassenen Abrundung der Kanten hingewiesen worden sei.
In der Höhe sei auf der Basis der Angaben des Sachverständigen A bei einer zu sanierenden Gesamtfläche von 262,80 qm von einem Kostenaufwand von netto 108.609,98 € auszugehen. Mängel an der Nordseite seien nicht streitgegenständlich geworden. Es seien „Sowieso-Kosten“ in Höhe von 13.226,72 € abzuziehen. Ein Abzug „neu für alt“ sei mangels hinreichend substantiierten Vorbringens der Beklagten trotz richterlichen Hinweises nicht vorzunehmen. Die „Regiekosten“ seien in Höhe von 9.029,26 € netto schadenserhöhend zu addieren. Die Mehrwertsteuer sei mit 5.812,64 € schadenserhöhend zu berücksichtigen.
Die Beklagten hafteten der Klägerin uneingeschränkt als Gesamtschuldner auf den gesamten Betrag, weil sowohl die Planungs- als auch die Ausführungsfehler jeder für sich genommen im Ergebnis zu dem festgestellten Schadensbild geführt hätten.
Der Feststellungantrag sei zulässig und begründet. Die für das Feststellungsinteresse erforderliche Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadens sei im Hinblick auf eine mögliche Kostensteigerung anzunehmen.
Gegen diese Entscheidung wenden sich sowohl die Klägerin als auch die Beklagte zu 1 sowie der Beklagte zu 2. mit der Berufung und der Beklagte zu 3. mit der Anschlussberufung.

Entscheidungsgründe:
I. Berufung der Klägerin
1)
Die Klägerin hat gegen die ihr am 27.07.2011 zugestellte Entscheidung am 26.08.2011 Berufung eingelegt und diese binnen verlängerter Frist am 24.10.2011 begründet. Sie begehrt mit dem Rechtsmittel die Zahlung von weiteren 7.014,04 € sowie die Erstreckung des Feststellungsantrages auch auf die an der Nordseite der Immobilie bestehenden weiteren Schäden.
Sie rügt, das Landgericht habe sowohl hinsichtlich des Zahlungs- als auch hinsichtlich des Feststellungsantrages verkannt, dass die Aufwendungen für die Sanierung der Nordseite des Objektes … Gegenstand des Klageverfahrens gewesen seien. Der Klageforderung habe erkennbar das Leistungsangebot der Fa. C GmbH & Co.KG vom 25.05.2005 zugrunde gelegen, welches auch die Kosten der Sanierung der Nordseite umfasst habe. Der Sachverständige A habe zwar im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens nur die übrigen Fassadenflächen untersucht. Da die dort festgestellten Mängel aber an der gesamten Fassade vorhanden seien, seien diese sämtlich zum Gegenstand des Klageverfahrens gemacht worden. Nach der gefestigten Rechtsprechung zur Symptomtheorie gehe es bei der Rechtsverfolgung nicht nur um die einzeln näher bezeichneten Mängelerscheinungen, sondern um die der gesamten Werkleistung anhaftenden Mängeln. Die vom Sachverständigen im Rahmen des Beweissicherungsgutachtens festgestellten Mängel beträfen auch die Holzflächen an der Nordseite. Diese Holzflächen seien in konstruktiver Hinsicht untrennbar mit den seitlichen Holzfassadenflächen an der Südost- und Nordwestfassade verbunden und bildeten mit diesen nicht nur in optischer Hinsicht eine Einheit. Auf der Basis des vom Sachverständigen ermittelten Einzelpreises für die Sanierung von 413,28 € netto pro Quadratmeter, errechne sich für die weiteren 16,75 qm der Nordfassade unter Abzug von „Sowieso-Kosten“ und zuzüglich der Regiekosten ein weiterer Betrag in Höhe von 7.014,04 €.
Dem Zahlungsantrag entsprechend sei auch der Tenor zum Feststellungsantrag auf die Nordseite der Hausfassadenverkleidung zu erstrecken.
Die Beklagte zu 1), 2) und 3) haben die landgerichtliche Entscheidung insoweit verteidigt und beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
2)
Die Berufung der Klägerin ist zwar form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Gleichwohl ist die Berufung unzulässig, weil sie allein der Klageerweiterung dient und nicht auch das Ersturteil angreift (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 520 Rdn. 10; BGH MDR 2002, 1085). Entgegen der Auffassung der Klägerin waren die Aufwendungen zur Sanierung der Nordseite nicht bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens.
Der Streitgegenstand wird auf der Grundlage des zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs bestimmt durch den Antrag und dem von den Parteien vorgetragenen Lebenssachverhalt (Zöller/Vollkommer, Einleitung Rdn. 60 ff., 83). Zum Lebenssachverhalt sind danach alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören. Durch Einführung neuer Tatsachen kann lediglich der Lebenssachverhalt ergänzt oder aber der Streitgegenstand verändert werden.
Auf der Basis dieser Grundsätze lagen den erstinstanzlichen Anträgen lediglich die Mängel im Bereich der Süd-, Ost- und Westfassade zugrunde, nicht jedoch die Mängel an der Nordseite der Immobilie. Dies folgt daraus, dass die Klägerin ihre Klageanträge ausdrücklich mit den Feststellungen im Beweissicherungsverfahren begründet hat. Die Feststellungen des Beweissicherungsverfahrens haben sich jedoch ausweislich der Beweisbeschlüsse vom 28.11.2005 (Bl. 120 der OH-Akte) sowie des Erweiterungsbeschlusses vom 21.02.2006 (Bl. 221 der OH-Akte) auf die vorstehend benannten Fassadenseiten beschränkt. Die Klägerin hat ihren Antrag auf Erweiterung des Beweissicherungsbeschlusses mit Schriftsatz vom 07.02.2006 (Bl. 188 der OH-Akte) damit begründet, dass anlässlich des am 06.02.2006 erfolgten Ortstermins festgestellt worden sei, dass sich die Holzverkleidung über die beiden Hausköpfe auch auf die Westseite erstrecke und dort der in den Anträgen näher bezeichnete Mängelsachverhalt ebenfalls vorzufinden sei. Eine Mangelhaftigkeit der Fassadenverkleidung an der Nordseite wird nicht - auch nicht konkludent - erwähnt und ist somit auch nicht Gegenstand des Beweissicherungsverfahrens gewesen.
Die Beschränkung auf die West-, Ost- und Südseite des Anwesens spiegelt sich auch in der Flächenberechnung des Sachverständigen A in seinem Beweissicherungsgutachten vom 09.03.2006 (Bl. 262 der OH-Akte) wieder. Auch dort wird die Fassadenverkleidung an der Nordseite mit keiner Silbe erwähnt.
Es lässt sich die Auffassung der Klägerin, dass auch bereits erstinstanzlich die Mängel an der Nordseite streitgegenständlich gewesen seien, nicht mit dem in Bezug genommenen Angebot der Fa. C vom 25.05.2005 (Bl. 45 der OH-Akte) begründen. In diesem Angebot werden die einzelnen Fassadenseiten nicht näher beschrieben. Ob die abgerechneten Arbeiten über eine Fläche von 310 qm auch die Fassadenfläche an der Nordseite umfasst, lässt sich dem Angebot nicht entnehmen. Vielmehr indiziert der Umstand, dass die Klägerin bereits im dem Beweissicherungsverfahren auf dieses Angebot der Fa. C vom 25.05.2005 Bezug genommen hat, den Beweissicherungsantrag jedoch lediglich auf die Ost- und Südfassade beschränkt hat, dass sich das Angebot C auch nur auf diese beiden Fassadenflächen bezogen hat.
Über die von der Klägerin in Bezug genommene „Symptomtheorie“ lässt sich eine Erstreckung des Streitgegenstandes des erstinstanzlichen Verfahrens auf die Nordfassade ebenfalls nicht begründen. Die Symptomtheorie dient der Bestimmung der dem Kläger hinsichtlich eines Mangels obliegenden Darlegungspflicht. Danach genügt der Besteller/Auftraggeber im Allgemeinen seiner Darlegungspflicht, wenn er einen Mangel, aus dem er Rechte herleitet, in seinem äußeren Erscheinungsbild behauptet und belegt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdn 1980). Im Zusammenhang mit Mängelrügen dürfen die Anforderungen an die Ursache von Mängeln nicht überspannt werden. Die Symptomrechtsprechung hat daher durchaus auch Bedeutung für gleichartig bearbeitete Bauteile, bei denen zunächst nur an einigen Teilen Mängel festgestellt wurden. Gerade bei Systemfehlern genügt es, auf einzelne Stellen der Bauleistung zu verweisen. So umfasst beispielsweise die Aufforderung, Mängel an Reihenhäusern zu beseitigen, auch die übrigen Reihenhäuser, selbst wenn ein symptomatischer Mangel nur an einem von mehreren gleichartigen Reihenhäusern festgestellt wurde (BGH NJW-RR 1987, 798 ).
Davon ist jedoch die hier relevante Frage zu unterscheiden, welche Sanierungsaufwendungen Gegenstand des erstinstanzlichen Klageverfahrens gewesen sind. Insoweit gelten die obigen Ausführungen, die mit Hilfe der Symptomtheorie nicht zu einer Ausdehnung des Streitgegenstandsbegriffs führen können. Wenn die Klägerin auch die von ihr behaupteten Mängel an der Nordseite zum Gegenstand des Klageverfahrens hätte machen wollen, hätte sie dies ohne Weiteres im Rahmen des streitigen Parteivortrags zur Klagehöhe und zur Ordnungsgemäßheit der Flächenberechnung des Sachverständigen A im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens deutlich machen können. Dass dies nicht erfolgt ist, ist ein weiteres Indiz für die Beschränkung des Streitgegenstandes auf die Fassadenflächen, an denen der Sachverständige im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens konkrete Mängel festgestellt hat.
Dieser beschränkte Streitgegenstand - Ausschluss der Nordseite - gilt damit konsequenterweise auch für den unter Ziff. 2 formulierten Feststellungsantrags, so wie er sich auch in der landgerichtlichen Tenorierung explizit wiederfindet.
II. Berufung der Beklagten zu 1.
Die Beklagte zu 1. hat gegen die ihr am 27.07.2011 zugestellte Entscheidung des Landgerichts am 29.08.2011 (einem Montag) Berufung eingelegt und diese binnen verlängerter Frist am 24.10.2011 begründet. Mit der Berufung wendet sich die Beklagte zu 1. gegen die den Betrag von 47.396,82 € nebst Zinsen übersteigende Verurteilung sowie gegen den Feststellungsantrag.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts müsse die Klägerin sich das schwerwiegende Planungsverschulden ihrer Architekten (der Beklagten zu 2. und 3.) mit 57% gemäß den §§ 278, 254 BGB anrechnen lassen. Nach der herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung sei ein Architekt als Erfüllungsgehilfe des Bauherren anzusehen, soweit er Bauplanungs- und Baukoordinierungsarbeiten vornehme. Zu den Aufgaben des Bauherren - der Klägerin - gegenüber dem Bauunternehmer - der Beklagten zu 1. - gehöre es, dem Bauunternehmer einwandfreie Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen sowie die für eine reibungslose Ausführung des Baus unentbehrlichen Entscheidungen zu treffen. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 01.12.1994, VII ZR 232/93, IBR 1995, 237 könne keine ausnahmsweise bestehende gesamtschuldnerische Haftung von planendem Architekten und bauausführendem Unternehmen hergeleitet werden. Der BGH habe die Gesamtschuld dort nur für den Fall angenommen, dass Planungsfehler des Architekten zusammen mit Ausführungsfehlern des Unternehmers zum Mangel führten. Bei den hier vorliegenden Mängeln (vom ausführenden Unternehmen zu dünn aufgebrachter B-Anstrich, vom Architekten falsch geplante Nut- und Federkonstruktion etc.) könne jedem Beteiligten sein eigenes Fehlverhalten zugerechnet werden. Abweichend vom Sachverhalt in der vorgenannten Entscheidung des BGH führten im hiesigen Fall auch nicht der Planungs- und der Ausführungsfehler zusammen erst zu der Mangelerscheinung. Der Sachverständige A habe bereits in seiner Anhörung am 24.04.2007 im Rahmen der Beweissicherung vor dem Landgericht Frankfurt bestätigt, dass allein die fehlende Grundierung nicht zum Ablösen der Beschichtung geführt habe und dass der seitens der Streithelferin zu 2. auf der Rückseite der Fassade zu dünn aufgetragene B-Anstrich nicht zum Ablösen der Beschichtung geführt habe.
Des Weiteren habe das Landgericht nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Beklagte zu 1. gegenüber der Klägerin bzw. den Beklagten zu 2. und 3. die Bedenken gegen die geplante Ausführung angemeldet habe (Protokoll der Baubesprechung vom 18.05.2000 - Bl. 865 ff. d.A.; Schreiben der Streithelferin zu 2. vom 19.06.2000 - Bl. 866 d.A.). Trotz dieser Bedenken hätten die von der Klägerin hierfür bevollmächtigten Beklagten zu 2. und 3. die Ausführung der Arbeiten entsprechend der ursprünglichen Planung angeordnet (Aktennotiz vom 03.07.2000 und 24.07.2000 - Bl. 870, 871 d.A.).
Aufgrund der Bedenkenanmeldung der Beklagten zu 1. und der daraufhin ergangenen Anordnungen der Klägerin respektive der hierzu beauftragten Beklagten zu 2. und 3., die Ausführungen trotz der Bedenken in der planerisch vorgegebenen Art und Weise durchzuführen, sei sie nach den Grundsätzen der Regelung in § 4 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 13 Nr. 3 VOB/B von der Haftung und Gewährleistung der entsprechenden Mängel frei. Die Anmeldung der Bedenken gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B erfordere nicht, dass auch auf weitere mögliche Folgen, wie z.B. das Ablösen der Beschichtung, hätte hingewiesen werden müssen.
Die Beklagte habe auch die Bedeutung verkannt, dass die Streithelferin zu 2. am 18.05.2000 ein Muster mit abgerundeten Kanten vorgelegt und anstelle der ausgeschriebenen Ausführung empfohlen habe. Durch die Ablehnung des vorgelegten Musterstücks i.V.m. den vorstehend bereits dargelegten Bedenkenanmeldungen sei die Beklagte zu 1. hinsichtlich der Planungsfehler der Beklagten zu 2. und 3. gegenüber der Klägerin frei geworden.
Darüber hinaus stehe der Klägerin der vom Landgericht unter Ziff. 2 ausgeurteilte Feststellungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1. nicht zu. Da die Klägerin konkreten Schadensersatz begehre, könne ihr darüber hinaus nicht noch ein Feststellungsanspruch hinsichtlich vermeintlich weiterer Mangelbeseitigungskosten im Sinne eines Kostenvorschussanspruchs zugestanden werden. Auf keinen Fall könne eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 1. mit den Beklagten zu 2. und 3. entsprechend den vorstehenden Ausführungen festgestellt werden.
Die Streithelferin zu 2) hat über den Antrag der von ihr unterstützten Beklagten zu 1) hinausgehend beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
Sie rügt, die Klage sei bereits im Hinblick auf die Gutachterklausel in § 12 des Generalunternehmervertrages vom 20.10.1999 unzulässig.
Materiell-rechtlich fehle es an der für den Schadensersatzanspruch in § 13 Nr. 7 VOB/B vorausgesetzten Inverzugsetzung mit der Mängelbeseitigung. Allein der Umstand, dass die Beklagte zu 1) in der Klageerwiderung eine eigene Verantwortung für etwaige Mängel abgelehnt und Klageabweisung beantragt habe, lasse keinen Rückschluss auf eine endgültige Verweigerung der Nachbesserung zu.
Die Klägerin hat die landgerichtliche Entscheidung verteidigt und unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen beantragt,
die Berufung der Beklagten zu 1. zurückzuweisen.
Die allein von der Beklagten zu 1. zu vertretenen Ausführungsfehler seien von den Planungsfehlern der Beklagten zu 2. und 3. nicht beeinflusst worden. Danach hafteten die Beklagten gegenüber der Klägerin nach der herrschenden Rechtsprechung in vollem Umfang gesamtschuldnerisch. Zu keinem Zeitpunkt habe es eine der Klägerin zurechenbare Vorgabe gegeben, nach der der B-Anstrich abweichend von den Herstellervorschriften dünner aufgetragen werden sollte.
Die von Beklagtenseite vorgetragenen Bedenken führten zu keiner Haftungsentlastung der Beklagten zu 1.. Die Bedenken hätten sich ausweislich der vorgelegten Schreiben und Gesprächsprotokolle nur auf die „Gehrung“ bezogen. Auf die Gefahr einer Ablösung der B-Beschichtung sei zu keinem Zeitpunkt hingewiesen worden.
Die Beklagten zu 2. und 3. haben zur Berufung der Beklagten zu 1. keine förmlichen Anträge gestellt, jedoch - dem Vorbringen der Klägerin folgend – darauf hingewiesen, dass die Beklagten zu 1. einen eigenen, unabhängigen Schadensbeitrag gesetzt habe, der das eingetretene Schadensbild auch bei Hinwegdenken ihrer eigenen vermeintlichen Fehler den Schaden in genau derselben Form hervorgerufen hätte. Die Berufung der Beklagten zu 1. sei daher bereits aus diesem Grund zum Scheitern verurteilt (Bl. 987 d.A.).
Die Berufung der Beklagten zu 1. ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache bleibt das Rechtsmittel aber ohne Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zu 1. als Gesamtschuldnerin neben den Beklagten zu 2. und 3. zur Zahlung des vollen Betrages verurteilt.
a)
Die Klage ist nicht bereits wegen der Gutachterklausel in § 12 des Generalunternehmervertrages vom 20.10.1999 unzulässig. Die Klägerin und die Beklagten zu 1) – 3) haben insoweit im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt, dass diese Klausel zwischen den vertragsschließenden Parteien einvernehmlich aufgehoben worden sei. Von der Entscheidung einer verbindlichen Entscheidung durch einen von der IHK vorgeschlagenen Sachverständigen habe man Abstand genommen, weil dieser „Schiedsspruch“ allein zwischen den Parteien des Generalunternehmervertrages gewirkt, das Problem einer eventuell erforderlichen Bestimmung von Haftungsquoten im Innenverhältnis der Beklagten zueinander aber nicht gelöst hätte.
b)
Der aus § 13 Nr.7 VOB/B hergeleitete Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) scheitert – entgegen der Auffassung der Streithelferin zu 2) – nicht an der fehlenden Fristsetzung zur Mangelbeseitigung. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Fristsetzung wegen einer endgültigen Erfüllungsverweigerung der Beklagten zu 1) entbehrlich gewesen ist. Eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mangelbeseitigung ist hier spätestens in dem Klageabweisungsantrag der Beklagten zu 1) zu erkennen (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2182). Die Beklagte zu 1) hat in der Begründung des Klageabweisungsantrages nicht nur bereits das Vorliegen eines rechtlich erheblichen Mangels bestritten. Darüber hinaus hat die Beklagte zu 1) auch jegliche eigene Verantwortlichkeit für einen eventuellen Mangel verneint sowie die Ursächlichkeit eines eventuell von ihr zu vertretenden Fehlers für den geltend gemachten Schaden. Dieses Vorbringen lässt keinerlei Gesprächsbereitschaft des Unternehmers über die Mangelbeseitigung erkennen, sodass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sich als bloße Förmelei entpuppt.
c)
Zu Recht hat das Landgericht auch eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 1) neben den Beklagten zu 2) und 3) auf den vollen Schadensersatzbetrag angenommen. Die Angriffe mit der Berufung rechtfertigen keine hiervon abweichende Entscheidung.
Zwischen dem planenden Architekten (den Beklagten zu 2. und 3.) sowie dem Unternehmer (Beklagte zu 1.) ist ein Gesamtschuldverhältnis anzunehmen, wenn der Baumangel auf einem Planungsfehler des Architekten und einem Ausführungsfehler des Unternehmers zurückzuführen ist. Davon kann hier zunächst aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen A im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens ohne weiteres ausgegangen werden. Danach sind die an der Holzfassade aufgetretenen Mangelerscheinungen konstruktiv auf die ungerundeten Kanten, den Gehrungsstoß und die Wahl des Fassadenprofils zurückzuführen. Alle vorgenannten konstruktiven Ursachen sind Bestandteil der von den Beklagten zu 2. und 3. zu verantwortenden Planung. Ursächlich für die aufgetretenen Mängel sind nach den Feststellungen aber auch Fehler in der Verarbeitung, insbesondere die zu dünn aufgetragene Beschichtung. Bei der Beschichtung wurden weder die Herstelleranforderungen der Fa. B noch der technische Stand über eine notwendige Kantenbeschichtung und Kantenrundung befolgt. Die fehlerhafte Verarbeitung fällt in den Verantwortungsbereich der bauausführenden Firma, der Beklagten zu 1., die sich die Tätigkeit der von ihr beauftragten und eingeschalteten Streithelferin zu 4. als Erfüllungsgehilfin zurechnen lassen muss.
Da der planende Architekt stets Erfüllungsgehilfe des Bauherren gegenüber dem Unternehmer ist, kann der in Anspruch genommene Unternehmer dem Bauherren ggfls. ein mitwirkendes Verschulden gemäß § 254 BGB entgegenhalten, weil der Bauherr verpflichtet ist, dem Unternehmer eine mangelfreie Planung für die Bauausführung zur Verfügung zu stellen (Werner/Pastor, Rdn. 2481, 2484). Im Verhältnis zu dem Bauherren kann der Bauunternehmer nur mit dem Teil des Schadens zur Verantwortung gezogen werden, der auch von ihm im Innenverhältnis zum Architekten zu tragen ist, so dass der Bauunternehmer später vom Architekten auch keinen Ausgleich verlangen kann. Der Unternehmer kann nicht auf seinen Ausgleichsanspruch gegen den Architekten außerhalb des Rechtsstreits zwischen Bauherr und Bauunternehmer verwiesen werden. Der Unternehmer haftet von vornherein nur mit einer Quote. Die gesamtschuldnerische Haftung des Unternehmers besteht dann auch lediglich in Höhe dieser Quote (Werner/Pastor, Rdn. 2489; Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., vor § 13 Rdn. 256).
Ausnahmsweise haftete der Bauunternehmer aber trotz eines Planungsfehlers des Architekten gleichwohl gesamtschuldnerisch auf die gesamten Mängelbeseitigungskosten, wenn der Schaden sowohl durch einen Planungsfehler des Architekten als auch durch einen Ausführungsfehler des Bauunternehmers entstanden ist, und der Ausführungsfehler auch ohne den Planungsmangel selbständig zum vollen eingetretenen Schaden beigetragen hat (Wirth, a.a.O., Rdn. 257; Werner /Pastor, Rdn. 2492). Das Vorliegen eines derartigen Ausnahmefalls hat das Landgericht hier zutreffend angenommen. Der Sachverständige A hat in seinem schriftlichen Beweissicherungsgutachten vom 10.03.2006 (Bl. 236 ff., 258 d.A. OH) überzeugend festgestellt, dass es sich sowohl um einen Planungs- als auch um einen Ausführungsfehler handelt, jeder Fehler aber bereits für sich betrachtet, den Schaden in vollem Umfang herbeigeführt hätte. Die Formulierung auf S. 22 des Gutachtens (Bl. 258 der Beweissicherungsakte), „…Trotz einer technisch fehlerfreien Konstruktion wären bei einer unzureichenden Beschichtung und Schnittkantenversiegelung Risse in der Beschichtung aufgetreten und Wasser eingedrungen. Langfristig wäre es dann zu ähnlichen Schäden wie den derzeit vorhandenen gekommen. Andererseits hätte eine technisch einwandfreie Beschichtung nicht langfristig den scharfen Kanten der Gehrungsschnitte und der Phasen Stand gehalten“, lässt an dem festgestellten Kausalzusammenhang keinerlei Zweifel zu. Dass nach diesen überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen die Mangelerscheinungen bei isolierter Betrachtung der einzelnen Ursachen nicht schon zum jetzigen Zeitpunkt sondern ggfls. erst zu einem späteren Zeitpunkt aufgetreten wären, ändert an dem hier für die Haftung maßgeblichen Kausalzusammenhang nichts. Daher ist der Einwand der Beklagten zu 1., das derzeitige Auftreten der Mangelerscheinungen sei auf das Zusammenwirken beider Verursachungsstränge zurückzuführen, rechtlich ohne Bedeutung.
Die Haftung der Beklagten zu 1. für die gesamten Mangelbeseitigungskosten gegenüber der Klägerin beruht nicht darauf, dass sie auch für die Planungsfehler der Beklagten zu 2. und 3. einzustehen hätte, sondern allein auf der Feststellung, dass der von ihr zu verantwortende Ausführungsfehler auch ohne den Planungsmangel selbständig zum vollen eingetretenen Schaden geführt hätte.
Die von der Beklagten zu 1. in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 01.12.1994 (IBR 1995, 237 ) betrifft einen hier nicht vorliegenden Sonderfall. Danach haften der Architekt und der Bauunternehmer als Gesamtschuldner für die vollen Kosten, wenn erst das Zusammenwirken von Planungsfehlern des Architekten sowie Ausführungsmangel des Unternehmers zu den vorhandenen Mängeln geführt haben und eine Aufteilung der Mängelbeseitigungskosten nach Verursachungsbeiträgen nicht möglich ist. Aus dem Umstand, dass der in der genannten BGH-Entscheidung zugrunde liegende Sonderfall hier nicht gegeben ist, kann - entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. - nicht geschlussfolgert werden, dass die Beklagte zu 1. sodann nur in Höhe der auf sie entfallenden Verursachungsquote haften würde. Eine Quotierung kommt nur dann in Betracht, wenn der Planungsfehler des Architekten zum vollen, der Ausführungsfehler des Unternehmers aber nur teilweise zum Schaden geführt hat (Werner/Pastor, Rdn. 2492).
d)
Die Haftung der Beklagten zu 1. entfällt nicht, weil diese in ausreichenden Umfang ihrer Prüfungs- und Anzeigepflicht gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B genügt hätte. Hinsichtlich des ihre Haftung begründenden maßgeblichen Ausführungsmangels (zu dünne Beschichtung der Fassadenflächen) hat die Beklagte zu 1. bereits nicht vorgetragen, die Beklagten zu 2. und 3. bzw. die Klägerin auf diesen Gesichtspunkt und die darin begründeten Mangelgefahren hingewiesen zu haben. Die von ihr ausweislich des Besprechungsprotokolls vom 18.05.2000 (Bl. 865 d.A.) sowie Schreiben der Streithelferin zu 2. vom 19.06.2000 (Bl. 866 d.A.) erteilten Hinweise betreffen völlig andere Gesichtspunkte. Es wird zum einen darauf hingewiesen, dass im Bereich der Gehrungen sich bedingt durch Temperaturunterschiede und Wachstumsverhalten des Holzes unterschiedliche Fugenbreiten einstellen können. Zum anderen wird auch verdeutlicht, dass die Eckausbildungen bei den Giebelverschalungen auf Gehrung ebenfalls problematisch sind. Ein Hinweis darauf, dass abweichend von den Herstellervorgaben die Beschichtung auf die Fassadenflächen dünner aufzutragen ist, ist jedoch auch nach dem Vorbringen der Beklagten zu keinem Zeitpunkt erfolgt.
Ob durch die von der Beklagten zu 1. im Rahmen der Berufungsbegründung nochmals im Einzelnen dargelegten, gegenüber der Klägerin bzw. den Beklagten zu 2. und 3. vorgetragenen Bedenken ihre „Mithaftung“ für die Planungsfehler der Beklagten zu 2. und 3. entfällt, kann hier dahin gestellt bleiben. Wie bereits ausgeführt, ist die Haftung der Beklagten zu 1. für die gesamten Mangelbeseitigungskosten gerade nicht in der „Mithaftung“ für die Planungsfehler der Beklagten zu 2. und 3., sondern in der Haftung allein für die von ihr zu verantwortenden Ausführungsfehler begründet.
e)
Im Ergebnis bleibt auch der Angriff der Beklagten zu 1. gegen den vom Landgericht ausgeurteilten Feststellungsantrag ohne Erfolg, weil durchaus von einem Festtstellungsinteresse der Klägerin auszugehen ist.
Das Feststellungsinteresse ist Prozessvoraussetzung der Feststellungsklage; fehlt es, ist die Klage unzulässig. Ein Feststellungsinteresse ist dann zu verneinen, wenn der Schaden, der sich aus dem Baumangel ergibt, der Höhe nach feststeht und ohne Schwierigkeiten beziffert werden kann. Dies ist ohne Zweifel dann der Fall, wenn der Bauherr den Mangel zwischenzeitlich durch ein Drittunternehmen behoben hat, weil der Schädiger die Nachbesserung abgelehnt hatte. Sind dann weitere Schäden nicht mehr zu befürchten, kann der Bauherr nur Leistungsklage erheben und den aufgewandten Betrag geltend machen (Werner/Pastor, Rdn. 436).
Demgegenüber ist es in Baumängelstreitigkeiten für den Kläger vielfach schwierig, die Mängelbeseitigungskosten auch nur annähernd genau zu schätzen. Die Kostenvoranschläge gehen häufig dem Ergebnis nach weit auseinander und decken sich nur selten mit den später tatsächlich anfallenden Mängelbeseitigungskosten. Dasselbe gilt für gutachterlich festgestellte Mängelbeseitigungskosten. Auch insoweit werden dem Bauherrn meist nur ungefähre Kostenbeträge an die Hand gegeben. Eine andere Beurteilung ist jedoch möglich, wenn aufgrund eines Sachverständigengutachtens aus einem selbständigen Beweisverfahren die Mängelbeseitigungskosten detailliert und überzeugend beschrieben werden können (Werner/Pastor, Rdn. 437).
Hier hat der Sachverständige A zwar im Rahmen seines schriftlichen Gutachtens vom 09.03.2006 die anfallenden Mängelbeseitigungskosten detailliert aufgeführt, insbesondere ein eigenes Aufmaß von der zu sanierenden Fassadenfläche genommen (Bl. 262 d. Beweissicherungsakte) und sich detailliert mit der Höhe der Kosten der zu verwendenden Profilbretter auseinandergesetzt (Bl. 262 d. Beweissicherungsakte). Schließlich hat er auf der Basis des ihm vorliegenden Angebots der Fa. C sich auch mit den weiter anfallenden Kosten der vorzunehmenden Beschichtung auseinandergesetzt.
Gleichwohl handelt es sich im Kern um eine nur überschlägige Kostenermittlung des Sachverständigen. Die Überschlägigkeit der Kostenbestimmung folgt bereits aus der sich aus dem Zeitablauf bis zur Rechtskraft der Entscheidung erwachsenden Unbestimmtheit. Wäre dem Bauherrn in diesen Fällen die Möglichkeit einer Feststellungsklage – neben der Leistungsklage – abgeschnitten, so würde ihm allein wegen der sich bis zur Rechtskraft der Entscheidung eintretenden Preiserhöhungen ein unzumutbares Prozessrisiko aufgebürdet. Ein zu hoch angesetzter Betrag müsste zur teilweisen Klageabweisung führen; bei einem zu niedrig eingeklagten Betrag, mit dem später die Mängel tatsächlich nicht beseitigt werden könnten, würde die Verjährung bezüglich der Mehrkosten drohen. Eine dem Interesse des Bauherrn gerecht werdende Lösung dieses Problems ist mit der Möglichkeit der Vorschussklage nur unzureichend möglich, weil sie dem Bauherrn in jedem Fall eine Abrechnungspflicht auferlegt. Demgegenüber bestehen bei einer wie hier vorliegenden Fallgestaltung insoweit keine schutzwürdigen Belange des Unternehmers, die eine Ablehnung der Möglichkeit einer neben der Leistungsklage zulässigen Feststellungsklage rechtfertigen könnte
III. Berufung Beklagte zu 2.
Der Beklagte zu 2. hat gegen das ihm am 28.07.2011 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt am 25.08.2011 Berufung eingelegt und diese binnen verlängerter Frist am 25.10.2011 begründet, mit der er seinen ursprünglichen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.
Er rügt Fehler in der Tatsachenfeststellung und im Verfahren. Weder habe er gegen ihm obliegende Pflichten verstoßen noch sei ein Verschulden von ihm erkennbar. Das Landgericht habe verkannt, dass die Herstellerin der Beschichtungsmaterialien, die Streithelferin zu 1), die Fa. B, mittels ihres Mitarbeiters E im vorliegenden Fall ausdrücklich erklärt habe, dass die Grundierung weggelassen werden könne. Denn angesichts des Wissensvorsprungs habe er sich auf die Angabe der Herstellerin verlassen dürfen. Das Landgericht habe jedenfalls auf keinen Fall ohne vorherige Erhebung der angebotenen Beweise (Vernehmung der Zeugin D sowie des Zeugen E) entscheiden dürfen. Zur weiteren Substantiierung des Vorbringens nimmt der Beklagte zu 2. Bezug auf sein Klageerwiderungsschriftsatz vom 15.02.2007 (Bl. 165, 169 ff. d.A.).
Hinsichtlich der Abrundung der Ecken und Kanten handele es sich um handwerkliche Selbstverständlichkeiten, die von ihm nicht zu beaufsichtigen gewesen seien (BGH, VII ZR 37/10).
Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht der Klägerin im Rahmen des ausgeurteilten Schadensbetrages die Umsatzsteuer zuerkannt. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs umfasse ein vor der Mängelbeseitigung geltend gemachter Schadensersatzanspruch nicht die auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer.
Die Beklagte zu 1. beantragt,
die Berufung des Beklagten zu 2. zurückzuweisen.
Zur Sache führt sie aus, dass eine evtl. fehlerhafte Beratung der Fa. B nicht zu Lasten der Klägerin wirken könne. Hinsichtlich der nicht abgerundet ausgeführten Ecken handele es sich nicht um die Folge einer mangelnden Bauaufsicht sondern um das Ergebnis einer fehlerhaften Planung.
Die Klägerin beantragt ebenfalls,
Sie ist auch der Auffassung, dass sich der Beklagte zu 2. den - evtl. - unzutreffenden Teil der Auskunft der Fa. B als eigenes Verschulden gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse.
Die Umsatzsteuer sei zu Recht mit ausgeurteilt worden. Dem vom Beklagten zu 2. zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.07.2010 (VII ZR 176/09) habe ein nach neuem Schuldrecht zu beurteilender Streitfall zugrunde gelegen. Da der hier maßgebliche Vertrag aus dem Jahr 1999 stamme, sei nicht die Bestimmung des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB n.F. sondern das bis 31.12.2001 geltende Schuldrecht anzuwenden.
Die Berufung des Beklagten zu 2. ist ebenfalls zulässig, form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat das Rechtsmittel aber ebenfalls keinen.
Der vom Landgericht ausgeurteilte Schadensbetrag umfasst im Ergebnis zu Recht die Umsatzsteuer in Höhe von 5.812,24 €. Insoweit hat die Klägerin den Zahlungsanspruch – hilfsweise – als Kostenvorschussanspruch gem. § 633 BGB a.F. geltend gemacht.
Als Schadensersatz kann demgegenüber ein Anspruch auf Zahlung der Umsatzsteuer vor Ausführung der Mangelbeseitigungsmaßnahmen nicht verlangt werden. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.07.2010 (Baurecht 2010, 1752) umfasst ein vor der Mängelbeseitigung geltend gemachter Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen der Mängel an einem Bauwerk nicht die auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer. Zwar ist die Vorschrift des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB n.F. auf den werkvertraglichen Schadensersatzanspruch nicht anwendbar. Unter Hinweis auf die Erwägungen des Gesetzgebers hat es der BGH aber auch für einen werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB für eine Überkompensation des Schadens des Bestellers erachtet, wenn die nicht angefallene Umsatzsteuer berücksichtigt wird. Hat der Besteller die Mängelbeseitigung durchgeführt und die gesetzliche Umsatzsteuer an den Drittunternehmer gezahlt, ist der gewährleistungspflichtige Unternehmer zur Erstattung verpflichtet. Will ein Besteller vor einer Mängelbeseitigung verhindern, dass er bei einer Mängelbeseitigungsmaßnahme in Vorleistung mit der Umsatzsteuer treten muss, verweist der BGH ihn ausdrücklich auf die Möglichkeit eines Vorschussanspruchs nach § 637 Abs. 3 BGB. Bei drohender Verjährung kann zudem auch eine Feststellungsklage erhoben werden, um sich die Möglichkeit einer späteren Mängelbeseitigung auf Kosten des Unternehmers zu erhalten (Werner/Pastor, Rdn. 2222).
Die Argumentation der Klägerin, die genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil dieser in seiner rechtlichen Beurteilung noch dem bis 31.12.2001 gültigen Schuldrecht unterliege und daher § 249 Abs. 2 S. 2 BGB n.F. nicht anwendbar sei, verkennt, dass der Bundesgerichtshof ausdrücklich hervorgehoben hat, die Vorschrift des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB gerade nicht anzuwenden. Es handelt sich vielmehr im Anschluss an die Ausführungen des Bundesgerichtshofs um eine Änderung der Rechtsprechung, ausgelöst durch die Erwägungen des Gesetzgebers zur Neufassung des § 249 Abs. 2 BGB.
Der Klägerin bleibt jedoch die vom BGH explizit angesprochene Möglichkeit, die Umsatzsteuer im Wege der Vorschussklage geltend zu machen, von der sie Gebrauch gemacht hat. Die Klägerin hat bereits im Schriftsatz vom 14.02.2007 (Bl. 221 d.A.) angemerkt, dass der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch hilfsweise als Kostenvorschuss gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. und höchsthilfsweise zu einem Gesichtspunkt der Werklohnminderung geltend gemacht wird.
Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten zu 2. zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten verurteilt. Die vom Sachverständigen A festgestellten Planungsfehler des Beklagten stehen außer Streit und werden auch mit der Berufung nicht angegriffen.
Der Einwand des Beklagten zu 2., der Verzicht auf die Grundierung sei nach Rücksprache bei der Streithelferin zu 1. und deren ausdrücklichen Freigabe erklärt worden, ist unerheblich. Zieht der Architekt zur Erfüllung seiner eigenen vertraglichen Pflichten einen „Sonderfachmann“ hinzu, ist dieser sein Erfüllungsgehilfe, mit der Folge, dass er auch für dessen Fehler haftet (Werner/Pastor, Rdn. 2004). Die B-Beschichtung hat der Beklagte zu 2. zusammen mit dem Beklagten zu 3. selbst angeraten und vorgeschlagen und anschließend in seine Planung aufgenommen. Dementsprechend muss der Beklagte zu 2. sich das Verschulden einer etwaigen falschen Auskunft der Streithelferin zu 1. zurechnen lassen.
Nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten zu 2. ist ein Beratungs-/Auskunftsvertrag zwischen der Klägerin und der Fa. B nicht zustande gekommen. Zwischen ihnen bestand kein unmittelbarer Kontakt. Die Besprechungen zwischen den Mitarbeitern der Streithelferin zu 1. wurden allein von den Beklagten zu 2. und 3. bzw. der von ihnen beauftragten Mitarbeiterin geführt.
Es ist auch kein stillschweigender Abschluss eines Auskunftsvertrages zwischen der Klägerin und der Streithelferin zu 1. feststellbar. Das eigene wirtschaftliche Interesse des Auskunftgebers und die Bedeutung der Auskunft für den Empfänger sind nur Indizien, die in die erforderliche Würdigung der gesamten Begebenheiten des konkreten Falles einzubeziehen sind. Entscheidend kommt es darauf an, ob die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses den Rückschluss zulassen, dass beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben (BGH NJW 1989, 1029, Rdn. 9 - zitiert nach Juris).
Im vorliegenden Fall fehlt es an dieser Voraussetzung. Das Vorbringen des Beklagten zu 2. lässt bislang nicht hinreichend erkennen, dass die Streithelferin zu 1. für die Erklärung, auf eine Grundierung könne verzichtet werden, haftungsrechtlich hatte einstehen wollen.
Vertragliche Ansprüche können auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aus den abgeschlossenen Kaufverträgen betreffend das Beschichtungsmaterial abgeleitet werden. Vorausgesetzt werden neben einer Leistungsnähe des bestimmungsgemäß mit der Leistung in Berührung gelangten Dritten weiter ein Einbeziehungsinteresse, die Erkennbarkeit der Einbeziehung von Dritten für den Schuldner und schließlich die Schutzbedürftigkeit des Dritten. Hier scheitert ein Anspruch ungeachtet der Frage des Vorliegens der genannten Voraussetzungen bereits am fehlenden hinreichend bestimmten Vortrag des Beklagten zu 2. zu den Parteien des Kaufvertrages betreffend die Beschichtungsmaterialien
Bei den nicht abgerundet ausgeführten Ecken etc. handelt es sich keineswegs - wie vom Beklagten zu 2. mit der Berufung vorgebracht - um handwerkliche Selbstverständlichkeiten, die keiner Beaufsichtigung bedürfen. Die genannten konstruktiven Mängelursachen gründen keineswegs in Fehlern der Bauaufsicht, sondern basieren auf einer fehlerhaften, von den Beklagten zu 2. und 3. zu verantwortenden Planung.
IV. Anschlussberufung des Beklagten zu 3.
Der Beklagte zu 3. hat binnen der ihm auf die Berufung der Klägerin eingeräumten Erwiderungsfrist am 27.10.2011 Anschlussberufung eingelegt, mit der er seinen ursprünglichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. In der inhaltlichen Begründung nimmt er in vollem Umfang Bezug auf die Berufungsbegründung des Beklagten zu 2., weshalb auf die dortige Darstellung Bezug genommen wird.
Die Klägerin sowie der Beklagte zu 1. beantragen,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Anschlussberufung ist zulässig, insbesondere binnen der in § 524 Abs. 2 ZPO bestimmten Frist eingelegt worden. In der Sache hat die Anschlussberufung aus den vorstehend dargestellten Gründen der Berufung des Beklagten zu 2) keine Aussicht auf Erfolg.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 I, 101II ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 633, 635 BGB
§§ 278, 254 BGB
§§ 97 I, 101II ZPO
§ 254 BGB
§ 278 BGB
§ 633 BGB
§ 543 ZPO
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 13 Nr. 6 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Nr.7 VOB/B
§ 4 Abs. 3 VOB/B
§ 249 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 249 Abs. 2 BGB
§ 633 Abs. 3 BGB
§ 524 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2002, 1085
NJW-RR 1987, 798
NJW 1989, 1029
7 O 334/06
07 OH 10/05
VII ZR 232/93
VII ZR 37/10
VII ZR 176/09