Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2008-10-01, Aktenzeichen 1 U 98/08

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 27.02.2008, Az: 10 O 298/07, wie folgt geändert:
Unter Klagabweisung im Übrigen werden die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt 13.000 € an die Klägerin nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 20.09.2007 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Zahlung einer Maklerprovision.
Wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Ergänzend hinzuzufügen ist, dass die Klägerin vertreten durch Herrn J. mit dem Zeugen J. nach der Übersendung des Exposes mehrere Gesprächstermine zur Förderung eines Kaufvertragsabschlusses durchgeführt und dem Zeugen auch eine Finanzierungsempfehlung übergeben hat. Am 19.09.2006 hat sie vertreten durch Herrn K. gemeinsam mit dem Beklagten zu 1. eine Vereinbarung nachfolgenden Inhalts unterschrieben:
"Provisionsvereinbarung: Hier:
Anteilige Courtagezahlung
Herr M. M., geb. 1956
Frau R. M., geborene Sch., geb. 1955
Strasse L. 5
Ort ... R.
verpflichtet sich zur Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 13.000 € incl. Mehrwertsteuer bei Verkauf des Objektes: (nach erfolgter Kaufpreiszahlung)
Grundbuch von R., Amtsgericht von R. Blatt ...
Flur 1
Flurstücke ...
Größe 638 qm
Adresse: L. 5, ... R.
Der Kaufgegenstand wurde von der K. I. GmbH an Herrn M. J., B. 14, ... H., vermittelt."
Beide Beklagte und der Zeuge J. haben am 28.09.2006 im Notartermin ein Gesprächsprotokoll mit nachfolgendem Wortlaut unterschrieben:
"Die Verkäufer Herr und Frau M. und der Käufer Herr J., haben sich im ersten Anlauf beim Notartermin, in der Sache Maklergebühren nicht einigen können, nach kurzer Unterbrechung und Rücksprache mit dem Makler Herrn J., von 'K. I. GmbH' in G., hat dieser Herr J. uns, Herrn J. als Käufer und Verkäufer Herr und Frau M. bestätigt, dass die Kosten für die Maklerarbeit 1% beträgt und dieses wurde auch so im Vertrag festgehalten, somit ist die einseitige Vereinbarung hinsichtlich der anteiligen Makleranteils der Verkäufer hinfällig, das waren die Vereinbarung mit dem Makler am Telefon, sowohl mit dem Herrn J. als auch mit dem Herrn M. und Frau M. als Verkäufer von Herrn J. mitgeteilt, Hintergrund war, da sonst keine Einigung möglich war und es nicht zum Kaufvertrag gekommen wäre und auch die Maklerfirma hier keinen Anspruch hätte, daher die Zustimmung auf 1% + MWST, dieses wird bestätigt von beiden Parteien."
Die Beklagten hatten hierzu erstinstanzlich behauptet, am 28.09.2006 telefonisch mit dem Zeugen J. die Aufhebung der Vereinbarung vom 19.09.2006 vereinbart zu haben. Man sei übereingekommen, dass lediglich der Käufer eine Provision in Höhe von 1 % zu tragen habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Klägerin einen Courtageanspruch trotz ausdrücklichen gerichtlichen Hinweises nicht schlüssig dargetan habe. Weder habe sie dargelegt, welche Maklerleistung vereinbart worden sei, noch welche sie tatsächlich erbracht habe. Wenn sich die Tätigkeit des Maklers nicht unter die eines Nachweis- oder Vermittlungsmaklers subsumieren lasse, scheide ein Provisionsanspruch nach maklervertragsrechtlichen Gesichtspunkten aus. Im Übrigen habe die Klägerin allein mit der Übersendung des Exposes an den Käufer auch keine vergütungspflichtige Tätigkeit erbracht.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und rechtzeitig begründete Berufung der Klägerin.
Sie meint, dass ein Maklervertrag zwischen den Parteien über die Vermittlung einer Immobilie in der L. 5 in R. zu einem Kaufpreis von 450.000 € geschlossen worden sei. In dem der Mitarbeiter der Klägerin, der Zeuge J. - was zwischen den Parteien unstreitig ist - die Daten des Verkaufsobjektes aufgenommen, absprachegemäß Kontakt zu Interessenten aufgenommen, deren Abschlussbereitschaft gefördert und Besichtigungstermine durchgeführt hat, habe dieser wie vereinbart eine Vermittlungsmaklertätigkeit erbracht. Das Erstgericht habe diesen Vortrag rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt. Zum Vertragsabschluss sei es allein durch ihre vermittelnde Tätigkeit gekommen.
Der Provisionsanspruch ergebe sich darüber hinaus bereits aus der Provisionsvereinbarung vom 19.09.2006. Die Parteien seien zunächst überein gekommen, die Maklerprovision in Höhe von 6 % auf den Käufer abzuwälzen. Nur, weil der Käufer zu einer Provisionszahlung in Höhe von 6 % nicht in der Lage gewesen sei, habe man sich auf eine Zahlung in Höhe von 13.000 € durch die Beklagten im Falle des Kaufvertragsabschlusses geeinigt.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 27. Februar 2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Rostock, Az: 10 O 298/07, die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 13.000 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. November 2006 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Mit den Argumenten aus der ersten Instanz verteidigen sie das angefochtene Urteil.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Parteischriftsätze nebst Anlagen sowie den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und überwiegend begründet.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Maklerprovision in Höhe von 13.000 € aus dem mit diesen geschlossenen Maklervertrag über die Vermittlung der Immobilie in der L. 5 in R. in Verbindung mit der am 19.09.2006 geschlossenen Provisionsvereinbarung. Das Landgericht Rostock hat die Klage rechtsfehlerhaft wegen Unschlüssigkeit abgewiesen.
a) Der von der Klägerin begehrte Provisionsanspruch ergibt sich aus § 652 Abs. 1 BGB.
Voraussetzung für einen Provisionsanspruch nach § 652 Abs. 1 BGB ist der Abschluss eines Maklervertrages, die Erbringung der Maklerleistung und der Abschluss des auf der Maklerleistung beruhenden Hauptvertrages (MüKo/Roth, BGB, 4. Aufl., § 652 Rn. 41).
aa) Ein Maklervertrag über die Vermittlung der Immobilie in der L. 5 in R. ist unstreitig zwischen den Parteien jedenfalls mit dem Beklagten zu 2. geschlossen worden. Beide Parteien haben übereinstimmend vorgetragen, dass eine Beauftragung der Klägerin mit der Verkaufsvermittlung der Immobilie in der L. 5 in R. zu einem Kaufpreis von 450.000 € in einem persönlichen Gespräch mit dem Zeugen J. am 07.08.2006 erfolgt sei, wobei der Zeuge J. die Klägerin wirksam vertreten habe (gegenteiligen Vortrag hat die Klägerin im Ss. vom 06.02.2008 aufgegeben). Entsprechend ist auch in der zu einem späteren Zeitpunkt schriftlich geschlossenen Provisionsvereinbarung vom 19.09.2006 (Anlage K 2, GA 10) vermerkt, dass die Klägerin den Kaufgegenstand an den Käufer J. vermittelt hat.
Dieser Vortrag der Klägerin genügt entgegen der Urteilsbegründung des Landgerichts auch den Schlüssigkeitsanforderungen. Die Tätigkeit der Klägerin als Vermittlungsmaklerin - Vermittlung des Kaufvertrages über das Kaufobjekt zum vereinbarten Preis von 450.000 € - ist eindeutig beschrieben und nicht bestritten worden. Entsprechend findet sich der Vortrag der Parteien auch im unstreitigen Teil des erstinstanzlichen Tatbestandes wieder. Die Klägerin hat die geschuldete Maklerleistung auch erbracht, indem sie ein Expose erstellt, potentielle Käufer geworben, Besichtigungstermine durchgeführt und Vermittlungsgespräche geführt hat. Aufgrund dieser Vermittlungstätigkeit ist der Kaufvertrag über die Immobilie mit dem Zeugen J. geschlossen worden und der Provisionsanspruch der Klägerin entstanden.
Die Höhe des Anspruchs ergibt sich aus der unstreitig mit dem Beklagten zu 2. am 19.09.2006 geschlossenen Provisionsvereinbarung (Anlage K 2, GA 10), die eine Vergütung von 13.000 € vorsieht. Der Anspruch ist entsprechend der Parteivereinbarung mit der ebenfalls unstreitig erfolgten Zahlung des Kaufpreises fällig geworden.
bb) Der Anspruch besteht auch gegenüber der Beklagten zu 1.. Entgegen der Beklagtenansicht hat die Klägerin auch mit der Beklagten zu 1. einen Maklervermittlungsvertrag geschlossen aus dem diese zur Provisionszahlung verpflichtet ist.
Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Provisionsvereinbarung vom 19.09.2006 nicht mitunterzeichnet zu haben, da sie insoweit wirksam durch ihren Ehemann gemäß § 164 Abs. 1 BGB vertreten worden ist. Zwar hat der Beklagte zu 2. seine Erklärung nicht ausdrücklich auch im Namen der Beklagten zu 1. abgegeben, der Wille im fremden Namen zu handeln, kann sich jedoch auch aus den Umständen ergeben (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 164 Rn. 1). So liegt der Fall hier.
Die Beklagte zu 1. ist unstreitig am 07.08.2006 bei der Beauftragung der Klägerin mit der Kaufvertragsvermittlung über das Objekt in der L. 5 zugegen gewesen und hat gemeinsam mit dem Beklagten zu 2. die Gespräche mit dem Zeugen J. geführt. Sowohl aufgrund dieser gemeinsamen mündlichen Beauftragung als auch aufgrund der Tatsache, dass beide Beklagte dem Wortlaut der Provisionsvereinbarung - nach dem die Beklagte zu 1. als Auftraggeberin bezeichnet wird - nicht widersprochen haben, durfte die Klägerin davon ausgehen, dass der Beklagte zu 2. die Beklagte zu 1. mit seiner Unterschrift vertreten wollte. Maßgeblich ist insoweit das Verständnis des Erklärungsempfängers. Der Wille und die Vorstellung des Handelnden sind jedenfalls für die Feststellung, ob ein Eigengeschäft oder ein Vertretergeschäft vorliegt, grundsätzlich ohne Bedeutung (BGH, NJW 1966, 1069; MüKo/BGB, 5. Aufl., § 164 Rn. 41).
Dass der Beklagte zu 2. durch die Beklagte zu 1. zur Abgabe der Erklärung wirksam bevollmächtigt gewesen ist, ergibt sich aus dem durch die Beklagten als Anlage B 2 eingereichten Gesprächsprotokoll vom 28.09.2006 (Anlage B2, GA 28), in dem die Beklagten erklären, sich als Verkäufer - eingeschlossen auch die Beklagte zu 1. - mit dem Zeugen J. über die Hinfälligkeit der mit ihnen getroffenen Vereinbarung über den anteiligen Makleranteil geeinigt hätten. Sofern die Beklagte zu 1. dem Beklagten zu 2. am 19.09.2006 noch keine Vollmacht für die Vertretung erteilt haben sollte, so hat sie das Geschäft spätestens am 28.09.2006 mit der Abgabe dieser Erklärung gemäß § 177 Abs. 1 BGB genehmigt.
b) Der Anspruch ist nicht - wie durch die Beklagten behauptet - durch Erlassvertrag gemäß § 397 Abs. 1 BGB erloschen. Zwar ist der Einwand, die Provisionsvereinbarung zwischen den Parteien sei durch mündliche Vereinbarung mit dem Zeugen J. aufgehoben worden, erheblich. Jedoch entbehrt der zugrundeliegende Vortrag der Beklagten an Substanz. Der Einwand ist unschlüssig.
aa) Voraussetzung eines grundsätzlich formfrei möglichen Erlassvertrages ist eine unmissverständliche Einigung der Parteien, dass die Forderung nicht mehr besteht. Dies setzt den ebenso unmissverständlichen Willen voraus, auf die Forderung zu verzichten. Auch bei scheinbar eindeutigen Erklärungen darf ein Erlass erst angenommen werden, wenn sämtliche relevanten Begleitumstände berücksichtigt worden sind (BGH, NJW 2002, 1044; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 397 Rn. 6). Gerade bei Erklärungen, die als Verzicht, Erlass oder in ähnlicher Weise rechtsvernichtend gewertet werden sollen, müssen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Gebot einer interessengerechten Auslegung und die der Erklärung zugrundeliegenden Umstände besondere Beachtung finden (BGH, NJW 2001, 2325). Wenn feststeht oder davon auszugehen ist, dass eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im Allgemeinen die Annahme, der Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufgegeben (BGH, NJW-RR 1989, 1373, 1374; NJW 1994, 379, 380). Das bildet in solchen Fällen die Ausnahme. Selbst bei eindeutig erscheinender Erklärung des Gläubigers darf ein Verzicht deshalb nicht angenommen werden, ohne dass bei der Feststellung zum erklärten Vertragswillen sämtliche Begleitumstände berücksichtigt worden sind.
bb) Unter Berücksichtigung der Begleitumstände erscheint der von Beklagtenseite behauptete Forderungsverzicht durch den Zeugen J. unplausibel. Dieser soll telefonisch als Vertreter ohne Rücksprache mit der Klägerin auf einen Provisionsanspruch in Höhe von gesamt 7,5 % verzichtet haben - entspricht einem Betrag in Höhe von 33.750 €. Nicht nachvollziehbar ist insoweit auch, warum die Beklagten und der Käufer, die sich isoliert voneinander zu Provisionen in Höhe von 6 % und 2,5 % verpflichtet hatten, gemeinsam nur noch 1 % aufbringen wollten. Wären die Beklagten - entsprechend ihrem Vortrag - tatsächlich der Meinung gewesen, die Klägerin dürfe nur von einer Seite Provision fordern, wäre die daraus folgende logische Konsequenz gewesen, die Gesamtprovision auf max. 6%, wenigstens jedoch die ohnehin vom Beklagten zu 1. geschuldete Provision von 2,5 % zu vereinbaren. Der Klägerin stattdessen eine Provision in Höhe von nur einem Prozent anzubieten, jedenfalls aber die Annahme eines solchen Angebots, erscheint unwahrscheinlich. Dafür spricht auch nicht allein das durch die Beklagten als Anlage B 1 (GA 28) zur Akte gereichte Gesprächsprotokoll vom 28.09.2006 (Anlage B 1, GA 28), in dem der Käufer und die Beklagten bestätigen, sich mit dem Zeugen J. auf eine Provision in Höhe von 1 % geeinigt zu haben. Da private Urkunden grundsätzlich nur in formeller Hinsicht den vollen Beweis erbringen (Zöller/Geimer, ZPO, 26. Aufl., § 416 a Rn. 9), kann aus dem Protokoll lediglich entnommen werden, dass die in ihm enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern stammen. Zum Beweis der inhaltlichen Richtigkeit ist es hingegen nicht geeignet.
Im Ergebnis hat der die Darlegungs- und Beweislast für den Erlass der Forderung tragende Schuldner (BGH, NJW-RR 1992, 1388; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 397 Rn. 13) keinen hinreichend substantiierten - die Annahme eines Schulderlasses begründenden - Vortrag erbracht.
c) Der Zahlungsanspruch ist auch nicht gemäß § 654 BGB verwirkt.
aa) Eine Verwirkung des Provisionsanspruchs wegen treuwidriger Doppeltätigkeit der Klägerin ist schon mangels Treuwidrigkeit nicht gegeben. Treuwidrig ist eine Doppeltätigkeit nur dann, wenn sie entweder als solche unzulässig ist oder der Makler die damit verbundenen besonderen Pflichten zur Unparteilichkeit verletzt (Palandt/Sprau, a.a.O., § 654 Rn. 4). Grundsätzlich ist eine Doppeltätigkeit, solange keine entgegenstehende Vereinbarung getroffen wird, erlaubt (BGH, NJW-RR 1998, 992). Zugelassen wird insbesondere, dass der Makler für den einen Vertragsteil als Vermittlungs- und für den anderen Teil als Nachweismakler tätig wird (vgl. BGH, NJW 1970, 1075; OLG Frankfurt, MDR 1973, 407; OLG Dresden, NJW-RR 1994, 885). Das gilt in der Regel auch ohne ausdrückliche Gestattung selbst dann, wenn dem Maklerkunden die Doppeltätigkeit des Maklers unbekannt gewesen ist (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 991; OLG Hamm, VersR 1991, 545; NZM 2001, 905, 906; Soergel/Lorentz, BGB, 12. Aufl., § 654 Rn. 3; a.A. MüKo/Roth, a.a.O.,§ 654 Rn. 9). Der Interessengegensatz zwischen Verkäufer und Käufer, insbesondere derjenige im Hinblick auf die Höhe des Kaufpreises, begründet nicht per se eine für die Unzulässigkeit der Doppeltätigkeit sprechende Interessenskollision (siehe OLG Köln, BB, 1971, 889; OLG Frankfurt, MDR 1973, 407). Vielmehr wird in der höchstrichterlichen Rechtsprechung betont, dass der Anwendungsbereich des § 654 BGB mit Rücksicht darauf, dass die Vorschrift Strafcharakter hat, einzuschränken ist (BGHZ 36, 323, 326; BGH, NJW-RR 2003, 991). Deshalb reicht es jedenfalls in Fällen, in denen - wie bei Immobiliengeschäften - eine Doppeltätigkeit weitgehend üblich ist und der Kunde deshalb hiermit rechnen muß, aus, den Makler auf eine strenge Unparteilichkeit gegenüber seinen beiden Auftraggebern zu verpflichten (BGH, NJW 1968, 150; NJW-RR 2000, 1502, 2003, 991). Erst wenn der Makler Pflichten übernimmt, die seine Unparteilichkeit ausschließen, ist ihm die Tätigkeit zugleich für die Vertragsgegenseite verwehrt (OLG Bamberg, OLGR 2000, 251).
bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze lässt sich eine unzulässige Doppeltätigkeit nicht feststellen.
Selbst dann, wenn angenommen werden müsste, sie wäre für beide Vertragsparteien des Kaufgeschäfts tätig gewesen (was hier im Ergebnis offen bleiben kann), hat die Klägerin keine für einen Vertrauensmakler üblichen Verpflichtungen übernommen. Auch sind Anhaltspunkte für eine Interessenskollision weder gegeben noch von den Beklagten konkret dargestellt. Darüberhinaus wäre eine Doppeltätigkeit für die Beklagten und den Käufer auch erkennbar gewesen. Der Kaufinteressent wusste, dass die Klägerin von den Beklagten als Verkäuferin mit dem Nachweis bzw. der Vermittlung des Hausgrundstücks beauftragt war. Auch die Beklagten mussten angesichts der bei Beauftragung der Klägerin nicht getroffenen Provisionsvereinbarung damit rechnen, dass die Klägerin mit Kaufinteressenten ebenfalls eine Maklervereinbarung mit dem Ziel des Nachweises bzw. der Vermittlung für den Käufer abschließen würde. Bereits aus dem Wortlaut der später, am 19.09.2006 getroffenen Provisionsvereinbarung ergibt sich, dass der Klägerin ein weiterer Provisionsanspruch zustand, da die Vereinbarung mit "anteiliger Courtagezahlung" überschrieben war. Zumindest hätte diese Formulierung die Beklagten zu einer Nachfrage veranlassen können und müssen. Eine Pflicht, die Doppeltätigkeit auch ungefragt offenzulegen, besteht hingegen für den Makler nur dann, wenn dies für den Entschluss des Auftraggebers bedeutsam ist. Anhaltspunkte hierfür bestanden vorliegend aus Sicht der Klägerin nicht. Auch eine anderweitige Verletzung der Interessen und des Vertrauens der Beklagten oder Käufers spricht nichts.
2. Soweit die Klägerin Zinsen auf die Klagesumme ab dem 28.11.2006 begehrt, ist die Klage teilweise unbegründet. Die Klägerin hat den Zeitpunkt des Eintritts der Fälligkeit nicht schlüssig vorgetragen. Die Fälligkeit der Provision stand nach der Vereinbarung der Parteien vom 19.09.2006 unter der Bedingung der Zahlung des Kaufpreises durch den Käufer J. Zwar ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass der Kaufpreis entrichtet worden ist, jedoch hat die Klägerin den Zeitpunkt der Zahlung nicht vorgetragen. Sie kann folglich lediglich Prozesszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB ab dem 20.09.2007 beanspruchen. Von der Fälligkeit der Forderung ist mangels Bestreitens durch die Beklagten ab diesem Zeitpunkt auszugehen.
III.
Die Nebenentscheidungen folgen hinsichtlich der Kosten aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 100 Abs. 4 ZPO und hinsichtlich der Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Von der Festsetzung einer Abwendungsbefugnis sieht der Senat ab, da der Wert der Beschwer den Betrag von 20.000,00 € nicht erreicht (§ 26 Nr. 8 EGZPO).
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 100 Abs. 4 ZPO und hinsichtlich der Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 654 BGB
§ 652 Abs. 1 BGB
§ 164 Abs. 1 BGB
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 397 Abs. 1 BGB
§ 26 Nr. 8 EGZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1966, 1069
NJW 2002, 1044
NJW 2001, 2325
NJW-RR 1989, 1373, 1374
NJW 1994, 379, 380
NJW-RR 1992, 1388
NJW-RR 1998, 992
NJW 1970, 1075
MDR 1973, 407
NJW-RR 1994, 885
NJW-RR 2003, 991
VersR 1991, 545
NZM 2001, 905, 906
BGHZ 36, 323, 326
NJW 1968, 150
NJW-RR 2000, 1502, 2003
10 O 298/07