Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-11-17, Aktenzeichen 3 B 1737/22
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2023:1117.3B1737.22.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 28. September 2022 - 7 L 1518/22.GI - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 26. Juli 2022 (Az.: 7 K 1519/22.GI) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 20. Juli 2022 wird hinsichtlich der Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin vom 11. Oktober 2022 gegen den am 29. September 2022 zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 28. September 2022 - 7 L 1518/22.GI - hat in dem im Tenor bezeichneten Umfang Erfolg und führt insoweit zur Änderung der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht hat es zu Unrecht abgelehnt, die aufschiebende Wirkung der am 26. Juli 2022 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Klage der Antragstellerin (Az.: 7 K 1519/22.GI) hinsichtlich der Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Bescheid des Antragsgegners vom 20. Juli 2022 anzuordnen.
Die innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgelegte Beschwerdebegründung vom 27. Oktober 2022, auf deren Prüfung sich der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, führt zur Abänderung des angegriffenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts Gießen, soweit es vorläufigen Rechtsschutz hinsichtlich der Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis durch Bescheid des Antragsgegners vom 20. Juli 2022 abgelehnt hat.
Nach dem Beschwerdevorbringen überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Abschiebung das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug der Maßnahme.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung der Klage ganz oder teilweise wiederherstellen. Die mit dem Rechtsschutzantrag von der Antragstellerin begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 20. Juli 2022 nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO setzt eine eigenständige Interessenabwägung des Gerichts voraus, die sich vorrangig an dem Ergebnis einer summarischen Prüfung der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes orientiert (OVG Koblenz, Beschluss vom 18. August 2022 - OVG 6 S 45/22 -, juris Rdnr. 2). Erweist sich dieser als rechtmäßig, überwiegt schon mit Blick auf die vom Gesetzgeber vorgesehene sofortige Vollziehung (§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO) in der Regel das öffentliche Interesse an einem sofortigen Vollzug der Maßnahme. Erweist sich ein Verwaltungsakt demgegenüber als rechtswidrig, überwiegt das private Interesse des Antragstellers, vorläufig von Maßnahmen des Vollzuges verschont zu bleiben, denn am Vollzug eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes besteht kein öffentliches Interesse.
Für den Fall, dass sich - wie im vorliegenden Fall - nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Überprüfung weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes mit der erforderlichen Sicherheit feststellen lässt, ergeht die Entscheidung aufgrund einer Interessenabwägung, bei der die jeweils eintretenden Folgen einer stattgebenden bzw. ablehnenden Eilentscheidung gegenüberzustellen sind (OVG Schleswig, Beschluss vom 3. Juli 2019 - 4 MB 14/19 -, juris Rdnr. 5). Zu betrachten sind insoweit die Auswirkungen in Bezug auf das öffentliche Interesse in dem Fall, dass dem Antrag stattgegeben wird, die Klage im Hauptsacheverfahren indes erfolglos bleibt, und zum anderen die Auswirkungen auf den Betroffenen für den Fall, dass der Antrag abgelehnt, seine gegen die Verfügung erhobene Klage indes Erfolg hat. Dabei bedarf es wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO keiner umfassenden Aufklärung der möglicherweise eintretenden Nachteile (OVG Schleswig, Beschluss vom 3. Juli 2019 - 4 MB 14/19 -, a.a.O.). Im Rahmen dieser Folgenbetrachtung ist es im Übrigen unerheblich, ob die aufschiebende Wirkung durch Gesetz oder durch behördliche Anordnung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ausgeschlossen ist. Auch im Fall einer gesetzlichen Vollziehungsanordnung ist bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens dem öffentlichen Vollziehungsinteresse nicht von vorneherein ein höheres Gewicht beizumessen (OVG Schleswig, Beschluss vom 3. Juli 2019 - 4 MB 14/19 -, a.a.O.).
Nach diesen Maßstäben überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin gegenüber dem Interesse des Antragsgegners an einer sofortigen Vollziehung der Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, da sich die Erfolgsaussichten des Klageverfahrens im Hinblick auf die unionsrechtliche Beurteilung der Notwendigkeit eines Visumverfahrens beim Familiennachzug zu langfristig Aufenthaltsberechtigten als offen erweist.
Die Antragstellerin macht mit der Beschwerdebegründung vom 27. Oktober 2022 geltend, ihr Aufenthalt nach der letztmaligen Einreise in das Bundesgebiet sei rechtmäßig gewesen, sodass die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG eingetreten sei. Sie sei im Besitz einer gültigen italienischen Aufenthaltserlaubnis und daher berechtigt gewesen, nach Art. 21 SDÜ in das Bundesgebiet einzureisen und eine Aufenthaltserlaubnis zu beantragen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hätten auch die Voraussetzungen eines Familiennachzugs nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchst. f AufenthG vorgelegen, insbesondere sei der Lebensunterhalt der Antragstellerin gesichert gewesen. Unter Berücksichtigung des Kindergeldes sowie der Nichtabsetzung der Erwerbstätigenbedarfspauschale vom Einkommen stünde der Familie ein Einkommen in Höhe von 2.432,37 EUR zur Verfügung, das den Bedarf der Familie in Höhe von 2.364,00 EUR abdecke.
Soweit das Verwaltungsgericht Gießen mit Beschluss vom 28. September 2022 seine Entscheidung darauf stützt, dass der Lebensunterhalt der Antragstellerin aufgrund der sich in der Behördenakte befindenden Berechnungen vom 27. Oktober 2020, 16. November 2021 und 5. April 2022 nicht gesichert gewesen sei, folgt der Senat dieser Rechtsauffassung nicht. Das Verwaltungsgericht Gießen verweist auf Seite 6 seines Beschlusses auf Berechnungen, die sich auf den Seiten 33, 79, 99 f. der Behördenakte befinden.
Nach übereinstimmender Ansicht der Beteiligten im Beschwerdeverfahren liegt die Erteilungsvoraussetzung der erforderlichen Lebensunterhaltsdeckung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG vor. Auch der Bescheid des Antragsgegners stützt die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht auf das Fehlen der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG i.V.m. § 2 Abs. 3 AufenthG, sondern auf die Nichteinhaltung des Visumverfahrens. Insoweit hat der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 23. August 2023 klargestellt, dass bei einer unveränderten Einkommenssituation - selbst unter Berücksichtigung der seit 2023 geltenden höheren Regelsätze - eine Lebensunterhaltssicherung vorliegen dürfte.
Der seitens des Verwaltungsgerichts Gießen geäußerte abweichende Rechtsansicht zur fehlenden Lebensunterhaltssicherung folgt der Senat aus den nachfolgenden Gründen nicht.
Im Rahmen der Entscheidung über die Versagung eines Aufenthaltstitels nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchst. f AufenthG wird die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG durch Art. 16 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristigen aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen (ABl. L 16 vom 23. Januar 2004, Seite 44; geändert durch Richtlinie 2011/51/EU, ABl. L 132 vom 11. Mai 2011, Seite 1 - im Folgenden: Richtlinie 2003/109/EG) unionsrechtlich überformt (OVG Lüneburg, Beschluss vom 24. Juni 2021 - 13 ME 527/20 -, juris Rdnr. 11 und Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Aufl. 2022, § 38a AufenthG Rdnr. 38 ff. jeweils zu der Lebensunterhaltsdeckung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten). Denn die Daueraufenthaltsrichtlinie regelt nicht nur die Lebensunterhaltsdeckung des in einen zweiten Mitgliedstaat weitergewanderten langfristig Aufenthaltsberechtigten in Art. 15 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2003/109/EG, sondern auch die Anforderungen an die Deckung des Lebensunterhalts nachziehender Familienangehöriger, die bereits im ersten Mitgliedstaat mit einem Aufenthaltstitel in familiärer Gemeinschaft mit dem langfristig Aufenthaltsberechtigten gelebt haben (Art 16 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2003/109/EG). Danach kann verlangt werden, dass die Familienangehörigen den Nachweis beifügen, „dass sie über feste und regelmäßige Einkünfte, die ohne Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen des betreffenden Mitgliedstaats für ihren eigenen Lebensunterhalt ausreichen, sowie über eine Krankenversicherung verfügen, die im zweiten Mitgliedstaat sämtliche Risiken abdeckt, oder den Nachweis, dass der langfristig Aufenthaltsberechtigte für sie über solche Einkünfte und eine solche Versicherung verfügt. Die Mitgliedstaaten beurteilen diese Einkünfte anhand ihrer Art und Regelmäßigkeit und können die Höhe der Mindestlöhne und -renten berücksichtigen.“
Dabei ist der Begriff „Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen des … Mitgliedstaats“ als ein autonomer Begriff des Unionsrechts aufzufassen und - unabhängig von den Wertungen in den Mitgliedstaaten - im gesamten Gebiet der Union einheitlich auszulegen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21. Juli 2023 - 4 MB 13/23 -, juris Rdnr. 42 zu dem Begriff Einkünfte). Ausgehend von dem Wortlaut des Art. 16 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2003/109/EG vertritt der erkennende Senat die Auffassung, dass diese Norm in Anlehnung an die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (ABl. L 251 vom 3. Oktober 2003, Seite 12 - im Folgenden: Richtlinie 2003/86/EG) auszulegen ist (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 4. März 2010 - C-578/08 [Chakroun] -, juris Rdnr. 52). Für eine dahingehende Auslegung spricht, dass Art. 16 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2003/109/EG nahezu wortlautidentisch mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2003/86/EG ist, dessen Formulierung „Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen des … Mitgliedstaats“ nur die Deckung des allgemeinen notwendigen Bedarfs als Richtschnur für die Frage der Sicherung des Lebensunterhalts meint, nicht jedoch eine Hilfe, die es erlauben würde, außergewöhnliche und unvorhergesehene Bedürfnisse zu befriedigen (vgl. EuGH, Urteil vom 4. März 2010 - C-578/08 [Chakroun] -, juris Rdnr. 52). Außerdem spricht für die Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung der in Art. 16 Abs. 5 der Richtlinie 2003/109/EG enthaltene Verweis auf die Anwendung der Nachzugsvoraussetzungen der Familienzusammenführungsrichtlinie in Fällen, in denen die Familie noch nicht im ersten Mitgliedstaat bestand.
Art. 16 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2003/109/EG lässt es daher ebenso wie Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2003/86/EG (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 10 C 4.12 -, juris Rdnr. 31 f. und Urteil vom 16. November 2010 - 1 C 20.09 -, juris Rdnr. 33) nicht zu, bei der Ermittlung des einzusetzenden Einkommens (fiktive) Freibeträge für Erwerbstätige gemäß § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, Abs. 3 SGB II (sog. Erwerbstätigenbedarfspauschale) mit bedarfsdeckungsmindernder Wirkung zulasten des nachzugswilligen Ausländers abzusetzen (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 10 C 4.12 -, juris Rdnr. 32; OVG Lüneburg, Beschluss vom 24. Juni 2021 - 13 ME 527/20 -, juris Rdnr. 11; VGH Kassel, Beschluss vom 14. März 2006 - 9 TG 512/06 -, juris Rdnr. 16 f. zu §§ 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 a.F.). Denn dieser Freibetrag wird in erster Linie aus arbeitsmarkt- bzw. beschäftigungspolitischen Gründen gewährt (vgl. aus der Gesetzesbegründung zur Reform der Erwerbstätigenfreibeträge des SGB II, BT-Drs. 17/3404, Seite 44: „Arbeit und Leistung müssen sich lohnen. Wenn man arbeitet, muss man mehr haben als wenn man nicht arbeitet.“) und soll eine Anreizfunktion zur Aufnahme bzw. Beibehaltung einer Erwerbstätigkeit haben, nicht aber einen Mangel an ausreichenden festen und regelmäßigen Einkünften im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs ausgleichen (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 10 C 4.12 -, juris Rdnr. 32 und Urteil vom 16. November 2010 - 1 C 20.09 -, juris Rdnr. 33). Hinsichtlich des in § 11b Abs. 2 Satz 1 SGB II pauschaliert erfassten Werbungskostenabzugs verlangt das Gebot der individualisierten Prüfung gemäß Art. 17 der Richtlinie 2003/86/EG, den Nachweis geringerer Aufwendungen als die gesetzlich veranschlagten 100,00 EUR zuzulassen (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 10 C 4.12 -, juris Rdnr. 32 und Urteil vom 16. November 2010 - 1 C 20.09 -, a.a.O. Rdnr. 34). Ist der Lebensunterhalt - auch unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben - nicht (vollständig) gesichert, ist weiter zu prüfen, ob in dem jeweiligen Einzelfall eine Ausnahme von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG in Betracht kommt. Verfassungs-, unions- oder völkerrechtliche Gewährleistungen sowie atypische Umstände des Einzelfalles, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen, können Ausnahmen vom Regelfall des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG rechtfertigen. Dabei ist das unionsrechtliche Gebot der Einzelfallprüfung zu berücksichtigen (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 10 C 4.12 -, juris Rdnr. 36 zu Art. 17 Richtlinie 2003/86/EG).
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist bereits für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Gießen von einer Lebensunterhaltsdeckung auszugehen. Wäre der Antragstellerin die Möglichkeit eröffnet worden, niedrigere Werbungskosten nach § 11b Abs. 2 Satz 1 SGB II geltend zu machen, so hätte die Bedarfsberechnung vom 27. Oktober 2020 (Blatt 33 der Behördenakte) voraussichtlich eine Bedarfsdeckung ergeben. Denn die Unterdeckung lag mit 52,00 EUR unterhalb des Freibetrags von 100,00 EUR. Auch hinsichtlich der Bedarfsberechnung vom 16. November 2021 (Blatt 79 der Behördenakte) ist eine Bedarfsdeckung feststellbar, da nicht nur der Werbungskostenfreibetrag, sondern auch die Erwerbstätigenbedarfspauschale in Höhe von 200,00 EUR berücksichtigt wurden. Aufgrund der errechneten Unterdeckung von 112,22 EUR liegt ersichtlich eine Bedarfsdeckung vor, wenn das Einkommen nicht um die Erwerbstätigenbedarfspauschale bereinigt worden wäre. Soweit es im Jahr 2021 zu einer Unterdeckung des Lebensunterhalts gekommen ist, beruht diese auf den Auswirkungen der Corona-Pandemie und dem Bezug von Kurzarbeitergeld (siehe Anmerkung auf Seite 100 der Behördenakte), was bei der Prognoseentscheidung im Rahmen der unionsrechtlich gebotenen Einzelfallprüfung zu berücksichtigen gewesen wäre.
Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig. Soweit der Antragsgegner vorträgt, dass sich die Entscheidung des Verwaltungsgerichts als im Ergebnis zutreffend erweise, weil die Antragstellerin nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist sei, hält der Senat diese Rechtsfrage für unionsrechtlich klärungsbedürftig. In der Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob Familienangehörige langfristig Aufenthaltsberechtigter vor der Einreise in den zweiten Mitgliedstaat ein Visum einholen müssen (verneinend: OVG Schleswig, Beschluss vom 21. Juli 2023 - 4 MB 13/23 -, juris Rdnr. 62; OVG Bautzen, Beschluss vom 18. Februar 2021 - 3 B 165/20 -, juris Rdnr. 13; VGH München, Beschluss vom 13. April 2015 - 19 CS 14.2847 -, juris Rdnr. 7 ff.; Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl., § 38a Rdnr. 60; Dollinger, BeckOK Ausländerrecht, Kluth/Heusch 38. Edition Stand: 1. Juli 2020, Rdnr. 37, der die Verweise in Art. 16 Abs. 1 und 2 RL 2003/109/EG auf den Personenkreis des Art. 4 Abs. 1 RL 2003/86/EG mit Art. 4 Abs. 1 RL 2003/109/EG verwechselt; bejahend: VGH Kassel, Beschluss vom 23. Februar 2023 - 6 B 775/22 -, juris Rdnr. 15; offengelassen: VGH Kassel, Beschluss vom 30. Juli 2013 - 6 B 1170/13 -, juris Rdnr. 14; VGH Mannheim, Beschluss vom 22. März 2023 - 12 S 474/22 -, juris Rdnr. 7; VG Bayreuth, Beschluss vom 22. Januar 2021 - B 6 S 21.13 -, juris Rdnr. 23).
Im Hinblick auf eine erforderliche Klärung dieser Frage durch den Gerichtshof der Europäischen Union in einem Vorabentscheidungsverfahren geht der Senat im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung davon aus, dass das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das Vollzugsinteresse des Antragsgegners überwiegt. Der Senat folgt insoweit nicht der Entscheidung des 6. Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, der diese Rechtsfrage dahingehend abschließend gewürdigt hat, dass auch beim Nachzug von Familienangehörigen, die mit dem langfristig Aufenthaltsberechtigten vor der Weiterwanderung im ersten Mitgliedstaat in familiärer Gemeinschaft lebten, vor der Einreise ein Visum einzuholen sei (VGH Kassel, Beschluss vom 23. Februar 2023 - 6 B 775/22 -, juris Rdnr. 13 ff.).
Nach Auffassung des erkennenden Senats spricht für eine Visumfreiheit der Antragstellerin, die bereits vor der Weiterwanderung mit ihrem langfristig aufenthaltsberechtigten Ehemann in Italien zusammengelebt hat, die Systematik des Art. 16 der Richtlinie 2003/109/EG. Denn Art. 16 der Richtlinie 2003/109/EG differenziert zwischen Familien, die bereits „vor der Weiterwanderung“ in dem ersten Mitgliedstaat bestanden haben, und solchen, die erst nachträglich gegründet wurden (vgl. Dienelt in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Aufl. 2022, § 38a AufenthG Rdnr. 60). Dieses Verständnis entspricht einerseits dem Wortlaut des Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2003/109/EG, der daran anknüpft, dass die Familie bereits im ersten Mitgliedstaat bestand, und anderseits der Formulierung in Art. 16 Abs. 5 der Richtlinie 2003/109/EG, die bestimmt, dass die Richtlinie 2003/86/EG Anwendung findet, wenn die Familie noch nicht im ersten Mitgliedstaat bestand. Diese systematische Auslegung wird auch durch den Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 2003/109/EG gestützt, wonach Familienangehörige auch das Recht haben sollten, sich mit dem langfristig Aufenthaltsberechtigten in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, „um die familiäre Lebensgemeinschaft zu wahren“ und den langfristig Aufenthaltsberechtigten „nicht in der Ausübung seines Aufenthaltsrechts zu behindern“. Schließlich wird durch eine solche Auslegung der Zweck der Daueraufenthaltsrichtlinie, der darin liegt, langfristig Aufenthaltsberechtigten die Weiterwanderung zu ermöglichen (vgl. Dienelt in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Aufl. 2022, § 38a AufenthG Rdnr. 33), nicht vereitelt. Denn bestand die Familie - im Sinne einer familiären Lebensgemeinschaft (VGH Mannheim, Beschluss vom 22. März 2023 - 12 S 474/22 -, juris Rdnr. 11; VGH Kassel, Beschluss vom 23. Februar 2023 - 6 B 775/22 -, juris Rdnr. 13) - vor der Weiterwanderung des Daueraufenthaltsberechtigten nicht schon im ersten Mitgliedstaat, kann ihn diese auch nicht an der Weiterwanderung hindern. Die Familie ist dann auch weniger schutzwürdig (VGH Mannheim, Beschluss vom 22. März 2023 - 12 S 474/22 -, juris Rdnr. 11).
Soweit der 6. Senat seine Entscheidung darauf stützt, dass auch Familienangehörige eines Unionsbürgers nach § 2 Abs. 4 Satz 2 FreizügG/EU a.F. (heute: § 2a Abs. 2 Satz 1 FreizügG/EU) für die Einreise eines Visums bedürfen (VGH Kassel, Beschluss vom 23. Februar 2023 - 6 B 775/22 -, juris Rdnr. 18), wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass Familienangehörige eines Unionsbürgers, die im Besitz einer Aufenthaltskarte eines anderen Mitgliedstaats sind, ihrem Ehegatten ohne Visum begleiteten oder zu ihm nachziehen können (§ 2a Abs. 3 FreizügG/EU, § 2 Abs. 4 Satz 3 FreizügG/EU a.F.). Damit befreit auch das Unionsrecht (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Richtlinie 2004/38/EG) Familienangehörige, die vor der Weiterwanderung mit dem Unionsbürger in familiärer Lebensgemeinschaft gelebt haben und deren Aufenthaltsrecht durch Ausstellung einer Aufenthaltskarte bescheinigt wird, vom Visumverfahren.
Der Senat sieht auch keinen Wertungswiderspruch zwischen der Behandlung von Familienangehörigen und langfristig Aufenthaltsberechtigten hinsichtlich der Visumpflicht. Ein Wertungswiderspruch entstünde nur dann, wenn zwar der von der Richtlinie eigentlich begünstigte langfristig Aufenthaltsberechtigte der Visumpflicht unterworfen würde, nicht aber seine Angehörigen, denen nur in seinem Interesse die Einreise und der Aufenthalt gestattet wird (so VGH Kassel, Beschluss vom 23. Februar 2023 - 6 B 775/22 -, juris Rdnr. 15).
Der erkennende Senat hält auch die Frage der Visumpflicht langfristig Daueraufenthaltsberechtigter bei einer Weiterwanderung in den zweiten Mitgliedstaat für unionsrechtlich klärungsbedürftig.
Er teilt zwar die Auffassung des 6. Senats, dass ein langfristig Aufenthaltsberechtigter einen rechtmäßigen Aufenthalt nicht aus Art. 21 Abs. 1 des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (SDÜ) herleiten kann. Denn Art. 21 Abs. 1 SDÜ erlaubt Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet nur für Kurzaufenthalte von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen. Verfolgt der langfristig Aufenthaltsberechtigte bereits bei der Einreise die Absicht, diesen zeitlichen Rahmen zu überschreiten, bedarf er für den beabsichtigten Daueraufenthalt eines nationalen Visums (ausführlich hierzu VGH Kassel, Beschluss vom 3. November 2023 - 3 B 745/23 -, zur Veröffentlichung vorgesehen; Beschluss vom 4. Juni 2014 - 3 B 785/14 -, juris Rdnr. 7; VGH Mannheim, Beschluss vom 22. März 2023 - 12 S 474/22 -, juris Rdnr. 7; OVG Bremen, Urteil vom 9. März 2020 - 2 B 318/19 -, juris Rdnr. 9 m.w.N.; OVG Berlin, Beschluss vom 28. Februar 2019 - OVG 11 S 21.18 -, juris Rdnr. 11; OVG Hamburg, Beschluss vom 1. Juni 2018 - 1 Bs 126/17 -, juris Rdnr. 17 f.).
Der erkennende Senat hält aber die Klärung der Frage für notwendig, ob der in dem ersten Mitgliedstaat langfristig Aufenthaltsberechtigte unmittelbar aus der Richtlinie 2003/109/EG das Recht ableiten kann, ohne weiteren Aufenthaltstitel in den zweiten Mitgliedstaat einzureisen und sich dort zunächst bis zu drei Monate aufzuhalten, um die notwendige Erlaubnis für einen über drei Monate hinausgehenden Aufenthalt einzuholen (so OVG Schleswig, Beschluss vom 21. Juli 2023 - 4 MB 13/23 -, juris Rdnr. 24 ff.; VGH Kassel, Beschluss vom 30. Juli 2013 - 6 B 1170/13 -, juris Rdnr. 15; VGH München, Beschluss vom 16. Juli 2019 - 10 CS 19.882 -, juris Rdnr. 11; Hailbronner, Ausländerrecht, April 2023, § 38a Rdnr. 10; Dollinger in: BeckOK Ausländerrecht, Kluth/Heusch 38. Edition Stand: 1. Juli 2020, Rdnr. 14; a.A.: VGH Kassel, Beschluss vom 23. Februar 2023 - 6 B 775/22 -, juris Rdnr. 15; Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, AufenthG § 38a Rdnr. 30 ff.). Denn bereits der Wortlaut des Art. 15 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2003/109/EG lässt Zweifel an der Annahme einer Visumpflicht langfristig Aufenthaltsberechtigter aufkommen. Danach können die Mitgliedstaaten akzeptieren, „dass der langfristig Aufenthaltsberechtigte den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels noch während seines Aufenthalts im Hoheitsgebiet des ersten Mitgliedstaats bei den zuständigen Behörden des zweiten Mitgliedstaats einreicht“. Nach dieser Regelung wird ein Visumverfahren nur dann durchgeführt, wenn der zweite Mitgliedstaat dies ausdrücklich ermöglicht. Würde ein Visumverfahren von der Richtlinie bereits vorausgesetzt, so wäre die Regelung bedeutungslos.
Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Beschwerde gegen die Sachentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren gegen die Sachentscheidung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und 2 GKG und folgt der Festsetzung in der ersten Instanz.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 38a AufenthG
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 2 Abs. 3 AufenthG
§ 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, Abs. 3 SGB II
§ 11b Abs. 2 Satz 1 SGB II
§ 2 Abs. 4 Satz 2 FreizügG/EU
§ 2a Abs. 2 Satz 1 FreizügG/EU
§ 2a Abs. 3 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 4 Satz 3 FreizügG/EU
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 7 L 1518/22
7 K 1519/22
6 S 45/22
13 ME 527/20
10 C 4.12
1 C 20.09
9 TG 512/06
3 B 165/20
19 CS 14.28
2 RL 2003/10
1 RL 2003/86
1 RL 2003/10
6 B 775/22
6 B 1170/13
12 S 474/22
B 6 S 21.13
3 B 745/23
3 B 785/14
2 B 318/19
11 S 21.18
1 Bs 126/17
10 CS 19.88