Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2007-05-02, Aktenzeichen 9 W 26/07

Tenor:
Die weitere Beschwerde vom 13. November 2006 gegen den Beschluss des Landgerichts Hannover vom 12. Oktober 2006 (25 T 3/06) wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin begehrt die Eintragung des Herrn Y. K. als ihren Geschäftsführer. Das Registergericht hat den Antrag abgelehnt. Es sieht ein Eintragungshindernis in dem fehlenden Nachweis einer Aufenthaltserlaubnis des in Russland wohnhaften Herrn K.. Ohne Vorlage einer Aufenthaltserlaubnis könne nicht davon ausgegangen werden, dass Herr K. den Pflichten als Geschäftsführer gerecht würde. Das Landgericht hat die gegen die Zurückweisung des Antrags durch das Amtsgericht - Registergericht - Hannover am 20. September 2006 erhobene Beschwerde vom 13. November 2006 mit Beschluss vom 12. Oktober 2006 zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:
Die weitere Beschwerde ist nach §§ 20, 27, 29 FGG zulässig, aber unbegründet.
1. Die Beschlüsse des Amtsgerichts - Registergericht - Hannover vom 20. September 2006 und des Landgerichts Hannover vom 12. Oktober 2006 beruhen nicht auf einer Verletzung des Rechts (§ 27 Abs. 1 FGG i. V. m. § 546 ZPO). Die Vorinstanzen haben im Rahmen ihrer Befugnisse geprüft, ob Herrn Y. K. die Wahrnehmung seiner gesetzlichen Geschäftsführerpflichten möglich ist, und dies zutreffend verneint. Die Voraussetzungen für die Eintragung des Herrn Y. K. als Geschäftsführer der Antragstellerin sind nicht gegeben.
a) Nach § 9 c GmbHG hat das Registergericht bei der Gründung einer GmbH zu prüfen, ob die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet und angemeldet ist. Dabei muss es die Gesamtheit der zwingend vorgeschriebenen Gründungsvoraussetzungen einer GmbH, insbesondere auch die Bestellung der Geschäftsführer, überprüfen, und zwar nicht nur in formeller, sondern auch in materieller Hinsicht (Scholz/Winter/Veil, GmbHG, 10. Aufl., § 9 c, Rdnr. 7 f.). Die Prüfung der Geschäftsführerbestellung erfasst die Fragen, ob die persönlichen Eignungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 2 und 3 GmbHG sowie keine Ausschlussgründe nach § 6 Abs. 2 GmbHG vorliegen und die Bestellung nicht wegen anderer Mängel unwirksam ist. Danach scheidet eine Bestellung von Herrn K. als Geschäftsführer aus.
Zwar können grundsätzlich auch Ausländer zu Geschäftsführern bestellt werden, wobei Wohnsitz oder ständiger Aufenthalt, Arbeits- oder Gewerbeerlaubnis im Inland dafür nicht Voraussetzung sind (Ulmer in: Großkommentar zum GmbHG, 2005, § 6 Rdnr. 12; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 16. Aufl., § 6 Rdnr. 14; Roth/Altmeppen, GmbHG, 4. Aufl., § 6 Rdnr. 14; Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 6 Rdnr. 16). Jedoch ist zu berücksichtigen, dass durch die Bestellung des Geschäftsführers die GmbH erst handlungsfähig gemacht werden kann und soll. Aus § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG lässt sich entnehmen, dass nur solche Personen zu Geschäftsführern bestellt werden können, die auch die der Gesellschaft und ihnen persönlich in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer obliegenden gesetzlichen Pflichten erfüllen können. Die an die wirksame Bestellung eines Geschäftsführers zu stellenden Anforderungen sind überdies nicht abschließend in § 6 GmbHG geregelt. Vielmehr ergibt sich aus anderen Vorschriften dieses Gesetzes, dass der Geschäftsführer über die in § 6 genannten Voraussetzungen - insbesondere die Fähigkeit, rechtlich handeln zu können - hinaus in der Lage sein muss, seine Funktion auch tatsächlich ständig im Interesse der Gesellschaft auszuüben und die mit ihr verbundenen Pflichten zu erfüllen (vgl. BGH NJW 1981, 2125, 2126; OLG Köln NZG 1999, 269; OLG Hamm DNotZ 2000, 235, 237; OLG Zweibrücken NZG 2001, 857, a. A. OLG Dresden GmbHR 2005, 537; LG Rostock NJW-RR 2004, 398; jetzt auch Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, a. a. O., § 6 Rdnr. 14 a). Andernfalls widerspräche seine Bestellung dem gesetzlichen Bild eines Geschäftsführers einer GmbH, der nicht allein der Gesellschaft gegenüber gehalten ist, deren Angelegenheiten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zu besorgen, sondern zugleich öffentliche und damit auch dem Schutz der Gläubiger dienende Pflichten hat, vor allem im Hinblick auf die Sicherung des Stammkapitals und die rechtzeitige Beendigung der Geschäfte einer insolvent gewordenen Gesellschaft (vgl. §§ 7 ff., 30 ff., 41, 43 Abs. 3, 49 Abs. 3, 64 GmbHG), auf deren Erfüllung Gesellschaft oder Gesellschafter nicht verzichten können (vgl. BGH a. a. O.; OLG Hamm a. a. O.).
Es ist nicht ersichtlich, dass Herr K. als russischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Russland diesen Anforderungen nachkommen könnte: Ungeachtet der heutigen Möglichkeiten der Kommunikation über Staatsgrenzen hinweg ist die ordnungsgemäße Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgaben eines Geschäftsführers vom Ausland aus nicht sichergestellt (vgl. Scholz/Schneider, a. a. O., § 6 Rdnr. 19; OLG Köln a. a. O.; OLG Hamm a. a. O.; OLG Zweibrücken a. a. O.). Denn es ist zur Erfüllung der Pflichten eines Geschäftsführers unerlässlich, jederzeit selbst und unmittelbar Einsicht in Bücher und Schriften des Unternehmens nehmen zu können sowie direkten persönlichen Kontakt zu Mitarbeitern und Geschäftspartnern - namentlich Gläubigern - zu haben. Zwar kann der Geschäftsführer einzelne Aufgaben an Mitarbeiter delegieren. Die abschließende Verantwortlichkeit verbleibt jedoch bei ihm, was voraussetzt, dass er selbst persönlich tätig werden kann, ohne dies anderen überlassen zu müssen oder auch nur auf die Auskünfte Dritter angewiesen zu sein (vgl. OLG Hamm a. a. O.; OLG Zweibrücken a. a. O.). Zudem obliegt dem Geschäftsführer die Pflicht, Dritte, an die er einen Teil seiner Pflichten delegiert, zu überwachen (OLG Köln a. a. O.). Dieser Pflicht kann er vom Ausland aus nicht in erforderlichem Maße nachkommen.
Daraus folgt, dass die Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtungen eines Geschäftsführers nur dann sichergestellt ist, wenn für ihn die jederzeitige Möglichkeit besteht, in das Inland einzureisen, um auch von dort die gesetzlichen Aufgaben eines Geschäftsführers wahrnehmen zu können (Scholz/Schneider, a. a. O., § 6 Rdnr. 19; OLG Köln a. a. O.; OLG Hamm a. a. O.; OLG Zweibrücken a. a. O.).
b) Dies ist bei Herrn K. nicht der Fall, da er für die Einreise in die Bundesrepublik eine Aufenthaltsgenehmigung benötigt, auf die ein Rechtsanspruch in der Regel nicht besteht, so dass nicht gewährleistet ist, dass Herr K. - soweit erforderlich - jederzeit auch kurzfristig einreisen kann. Herr K. genießt als russischer Staatsangehöriger nicht die Freizügigkeit des EU-Vertrages. Er ist auch nicht Angehöriger eines im Anhang II der EU-Visum-Verordnung aufgeführten Staaten, die für zeitlich begrenzte Aufenthalte (bis zu drei Monaten jährlich) keine Aufenthaltsgenehmigung benötigen und für bis zu drei Monaten jährlich jederzeit einreisen können. Vielmehr benötigt er zur Einreise in jedem Fall einen Aufenthaltstitel.
Dies steht seiner Bestellung als Geschäftsführer entgegen: Insbesondere in Krisenzeiten des Unternehmens, wenn z. B. Verhandlungen mit Geschäftspartnern und Gläubigern zu führen sind, ist es mit den Interessen der Gläubiger und auch der Allgemeinheit (z. B. Erhaltung des Stammkapitals, Buchführung, Sicherung von Arbeitsplätzen, Stellung des Insolvenzantrages) nicht vereinbar, dass ein Geschäftsführer zunächst einen Antrag auf Einreise bzw. Verlängerung des Aufenthalts stellen und auf dessen Genehmigung - deren Zeitpunkt von ihm nur bedingt zu beeinflussen ist - warten muss. Darüber hinaus könnte gerade in Krisenzeiten die Anwesenheit des Geschäftsführers für längere Zeit erforderlich sein als für drei Monate.
Zwar führt diese Auffassung zu einer Ungleichbehandlung von Nicht-EU-Bürgern. Eine grundrechtskonforme Auslegung der Vorschriften des GmbH-Gesetzes (Art. 3 GG) gebietet jedoch keine Gleichbehandlung mit EU-Bürgern. Art 3 GG verbietet nämlich nur, gleiche Sachverhalte unterschiedlich zu behandeln. Das Verlangen nach Vorlage entsprechender Nachweise trägt jedoch der unterschiedlichen Rechtslage für EU-Bürger und Bürger anderer Staaten Rechnung. Bei EU-Bürgern ist die jederzeitige Einreisemöglichkeit gegeben. Bei ihnen besteht daher auch nicht die Besorgnis, dass sie aus diesem Grund gehindert sein könnten, im Inland ihren gesetzlichen Verpflichtungen als Geschäftsführer nachzukommen (vgl. OLG Köln a. a. O.).
2. Die weitere Beschwerde war nicht dem Bundesgerichtshof vorzulegen, da die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 FGG nicht erfüllt sind. Zwar weicht der Senat mit seiner Auffassung von der Entscheidung des OLG Dresden (GmbHR 2003, 537) ab. Dessen Entscheidung ist jedoch in einem Berufungsverfahren ergangen. Erforderlich für eine Vorlagepflicht ist gem. § 28 Abs. 2 FGG indessen, dass die Entscheidung des anderen OLG im Verfahren der FG auf weitere Beschwerde ergangen ist (Keidel/Meyer-Holz, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., 2003, § 28 Rdnr. 23), was hier nicht der Fall ist.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20, 27, 29 FGG
§§ 7 ff., 30 ff., 41, 43 Abs. 3, 49 Abs. 3, 64 GmbHG
§ 546 ZPO
§ 9 c GmbHG
§ 6 GmbHG
§ 27 Abs. 1 FGG
§ 6 Abs. 2 und 3 GmbHG
§ 6 Abs. 2 GmbHG
§ 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG
§ 28 Abs. 2 FGG
Art. 3 GG
Art 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1981, 2125, 2126
NZG 1999, 269
NZG 2001, 857
NJW-RR 2004, 398
25 T 3/06