Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2016-11-29, Aktenzeichen 10 Sa 216/16

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Celle vom 27. Januar 2016 - 2 Ca 456/15 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses.
Am 3. März 2014 schlossen die Parteien einen auf den 29. Februar 2016 befristeten Arbeitsvertrag, wegen dessen genauen Inhaltes auf Bl. 7 d. A. verwiesen wird. Der Kläger wurde als Kraftfahrer eingesetzt. Gemäß einer Nebenabrede vom selben Tage (Bl. 8 d. A.) wurde das Arbeitsverhältnis unter dem Vorbehalt begründet, dass sich aus dem Ergebnis der Einstellungsuntersuchung keine gesundheitlichen Bedenken ergeben. Bei seiner Einstellung wies der Kläger einen Body-Mass-Index von 41,67 kg/ m² entsprechend einer Adipositas Grad III (Adipositas permagna) auf. Die Einstellungsuntersuchung vom April 2014 ergab außer einem erhöhten Belastungsblutdruck keine weiteren Auffälligkeiten. Eine weitere ärztliche Untersuchung vom September 2015, zu welcher der Kläger im Mai 2015 zur Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgefordert worden war, ergab, dass trotz ausgeprägten Übergewichts - der Body-Mass-Index betrug nun 44,5 kg/ m² - für die Tätigkeit als Unimog-Fahrer und Geländebetreuungsmitarbeiter Einschränkungen nicht vorlagen. Der unmittelbare Vorgesetzte bat die Beklagte mit Schreiben vom 14. September 2015 (Bl. 13 d. A.), den Kläger weiter zu beschäftigen; er sei fleißig und motiviert und erledige seine Arbeiten zur vollen Zufriedenheit.
In einem Personalgespräch vom 16. September 2015, wegen dessen Inhalts auf einen beklagtenseits gefertigten Aktenvermerk (Bl. 14 d. A.) Bezug genommen wird, wurde dem Kläger eröffnet, unter Abwägung aller Umstände habe man entschieden, den Vertrag nicht zu verlängern; von der Ärztin, welche die vertrauensärztliche Untersuchung durchgeführt habe, sei telefonisch bestätigt worden, im Hinblick auf den Body-Mass-Index von 44,5 kg/m², was einer Adipositas Grad III entspreche, sei mittelfristig mit einer Gesundheitsgefährdung zu rechnen.
Der Kläger hat vorgetragen: Die Befristungsabrede sei unwirksam, weil sie schriftlich erst nach Beginn des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden sei. Am Montag, den 3. März 2014 sei er um 08:00 Uhr erschienen; man habe ihn herumgeführt und ihm verschiedenes gezeigt, und erst gegen Mittag habe er den Arbeitsvertrag unterzeichnet. Ferner habe ihn die Beklagte wegen einer Behinderung benachteiligt: Ohne dass es gesundheitliche Bedenken gegeben habe, sei der Arbeitsvertrag wegen seiner Adipositas nicht entfristet worden. Weil diese auf eine psychische Beeinträchtigung zurückzuführen sei, handele es sich um eine Behinderung.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Befristung nicht am 29. Februar 2016 beendet worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat eine Arbeitsaufnahme des Klägers vor Unterzeichnung der Befristungsabrede bestritten und ausgeführt, einen Zusammenhang zwischen Befristung und Adipositas habe der Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Sie habe keine weiteren Handlungen vornehmen müssen, um das Arbeitsverhältnis zu beenden, denn das Vertragsende sei schon durch den Befristungsablauf eingetreten. Sie hat eine Behinderung des Klägers bestritten und vorgetragen, der Kläger habe sich nie entsprechend geäußert.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt: Die Befristungsabrede genüge dem Schriftformerfordernis; der Kläger habe vor ihrer Unterzeichnung keine Arbeitsleistung erbracht und ferner gewusst, dass ein befristeter Arbeitsvertrag schriftlich geschlossen werden sollte. Der Kläger sei durch die Befristung auch nicht wegen einer Behinderung benachteiligt worden, denn eine solche liege nicht vor. Die Adipositas sei keine Behinderung im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, und zu weiteren Beeinträchtigungen habe der Kläger nichts dargelegt. Er habe der Beklagten eine psychische Beeinträchtigung nicht offenbart und könne folglich auch nicht deswegen benachteiligt worden sein.
Gegen das ihm am 8. Februar 2016 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger am 1. März 2016 Berufung eingelegt und diese am 4. April 2016 begründet.
Die Berufung führt aus: Die Beklagte weigere sich ausschließlich wegen der Adipositas des Klägers, ihn trotz Arbeitskräftebedarfs in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen; er habe gute Leistungen gezeigt. Seine Adipositas permagna behindere ihn in den Verrichtungen des täglichen Lebens; Beweglichkeit und Ausdauer seien gemindert. Mithin handele es sich um eine Behinderung. Diese Umstände seien der Beklagten schon bei Einstellung des Klägers bekannt gewesen. Daraus resultiere auch die Nebenabrede zum Vorbehalt einer Einstellungsuntersuchung. Indem die Beklagte ohne konkrete Anhaltspunkte eine negative Gesundheitsprognose gestellt habe, benachteilige sie den Kläger. Dieser sei aufgrund psychischer Ursachen esssüchtig. Die Nichtfortsetzung des Arbeitsverhältnisses zeige, dass er an der vollständigen Teilhabe am Arbeitsleben gehindert sei. Seit etwa Mitte 2014 habe die Beklagte auch unbefristete Arbeitsverhältnisse geschlossen. Ihr Personalsachbearbeiter habe dem Kläger gesagt, sein Arbeitsverhältnis werde entfristet, wenn seine Vorgesetzten dies wünschten. Obwohl dies der Fall gewesen sei, habe man sein Arbeitsverhältnis im Unterschied zu denen anderer Arbeitnehmer nicht entfristet, sondern neu eingestellte Arbeitnehmer mit seinen Tätigkeiten betraut.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Befristung nicht am 29. Februar 2016 geendet hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie bestreitet das Vorliegen einer Behinderung sowie die vom Kläger vorgetragenen psychischen Ursachen seines Übergewichts und macht geltend, sie habe dem Kläger vergeblich eine Kur zur Gewichtsreduzierung nahegelegt. Die Befristungsabrede sei wirksam. Weder habe der Kläger vor deren schriftlichem Abschluss Arbeitsleistungen erbracht, noch stelle die Abrede eine Benachteiligung dar. Seit Ende 2013 seien Stellen in der Regel befristet ausgeschrieben worden, weil der Umstrukturierungsprozess der Bundeswehr noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Die ärztliche Einstellungsuntersuchung sei nicht nur dem Kläger zur Bedingung gemacht worden, sondern gelte für alle einzustellenden Kraftfahrer. Die Befristung sei auch nicht im Nachhinein unwirksam geworden. Zum einen habe es für das Vertragsende durch Befristungsablauf einer weiteren Handlung der Beklagten nicht bedurft; zum anderen handele es sich bei der Adipositas permagna des Klägers nicht um eine Behinderung. Dass er pauschal in den Raum stelle, sein Übergewicht sei auf eine psychische Beeinträchtigung zurückzuführen, genüge nicht. Auch bleibe offen, inwieweit er an der Teilhabe am Berufsleben gehindert sei. Die ärztlichen Untersuchungsberichte böten hierfür keine Anhaltspunkte. Im Hinblick auf § 15 Abs. 6 AGG bestehe im Übrigen kein Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses. Entfristungen von Arbeitsverhältnissen würden bei der Beklagten nicht pauschal vorgenommen, sondern als Ergebnis von Einzelfallentscheidungen in Abhängigkeit unter anderem vom Vorhandensein einer unbefristeten Haushaltsstelle. Der Personalsachbearbeiter habe eine Entfristungszusage nicht gegeben und wäre dazu auch nicht befugt gewesen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung bleibt erfolglos.
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist von diesem fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch Ablauf der arbeitsvertraglich wirksam vereinbarten Befristung beendet worden.
1. Die Parteien haben die gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG für die Wirksamkeit der Befristung erforderliche Schriftform eingehalten. Anders als erstinstanzlich vom Kläger vertreten, ist die schriftliche Befristungsabrede vor Arbeitsaufnahme erfolgt. Wie das angegriffene Urteil zutreffend ausführt, hat der Kläger nicht dargelegt, welche Arbeitsleistungen er erbracht haben will, bevor er gegen Mittag des 3. März 2014 den Arbeitsvertrag nebst Befristungsabrede unterzeichnete. Soweit er vorgetragen hat, er habe sich aufforderungsgemäß um 08:00 Uhr in der Dienststelle eingefunden, wo man ihn herumgeführt und ihm „verschiedene Sachen“ gezeigt habe, stellt dies keine Arbeitsleistung dar. Im Übrigen wurde dem Kläger im Einladungsschreiben erklärt, es solle ein schriftlicher Vertrag geschlossen werden. In solchen Fällen kann ein vor der Arbeitsaufnahme abgegebenes schriftliches Vertragsangebot des Arbeitgebers vom Arbeitnehmer nur durch eine den Anforderungen des § 126 Abs. 2 BGB genügende Annahmeerklärung angenommen werden. Soll der Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages von der Einhaltung des Schriftformerfordernisses abhängen, so kann der Arbeitnehmer ein ihm vorliegendes schriftliches Vertragsangebot nicht durch die Arbeitsaufnahme konkludent, sondern nur durch die Unterzeichnung der Vertragsurkunde annehmen. Nimmt der Arbeitnehmer vor diesem Zeitpunkt die Arbeit auf, entsteht lediglich ein faktisches Arbeitsverhältnis, weil es an der Abgabe der zum Vertragsschluss erforderlichen übereinstimmenden Willenserklärungen fehlt (BAG 7. Oktober 2015 - 7 AZR 40/14 - Rn. 20; BAG 16. April 2008 - 7 AZR 1048/06 - Rn. 14). So liegt es hier. Der Kläger wurde in dem Einladungsschreiben auf eine beabsichtigte Befristung hingewiesen und „zur Erledigung der Einstellungsmodalitäten“ in die Personalstelle gebeten. Aus diesem Verhalten durfte der Kläger nicht den Schluss ziehen, bereits vor „Erledigung der Einstellungsmodalitäten“ werde ein - unbefristetes - Arbeitsverhältnis begründet.
2. Die Befristungsabrede ist auch nicht wegen § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Die Beklagte hat den Kläger nicht wegen einer Behinderung benachteiligt.
a) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz findet vorliegend Anwendung. Die Vereinbarung einer Befristung des Arbeitsverhältnisses ist eine Entlassungsbedingung nach § 2 Abs. 1 Nr. AGG. Solche Bedingungen sind neben Kündigungen auch alle anderen Beendigungstatbestände. Sie beziehen sich sowohl auf das „Ob“ als auch auf das „Wie“ der Beendigung und umfassen damit auch die Frage, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aufgrund einer vereinbarten Befristung endet (BAG 6. April 2011 - 7 AZR 524/09 - Rn. 14).
Eine unzulässige Benachteiligung bei der Befristungsdauer gemäß § 7 Abs. 2 AGG führt auch zur Unwirksamkeit der Befristungsabrede „an sich“; § 15 Abs. 6 steht nicht entgegen. Anders als die Beklagte meint, macht der Kläger nicht die Begründung eines weiteren Arbeitsverhältnisses geltend (vgl. dazu BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 44 ff.); vielmehr begehrt er Feststellung der Unwirksamkeit der Befristungsabrede. Dies ist grundsätzlich möglich. § 15 Abs. 6 AGG schließt seinem Wortlaut nach einen gegen den Arbeitgeber gerichteten Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsverhältnisses oder auf Gewährung des beruflichen Aufstiegs aus; der in dieser Regelung zum Ausdruck kommende Schutz der Privatautonomie gebietet jedoch nicht die entsprechende Anwendung der Norm auf eine nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksame Befristungsabrede. Es ist wertungsmäßig ein Unterschied, ob ein Arbeitgeber verpflichtet ist, einen von ihm abgelehnten Arbeitnehmer einzustellen, oder ob er verpflichtet ist, einen Arbeitnehmer, den er aus eigener Willensentscheidung auf einer bestimmten Position eingestellt hat, weiter zu beschäftigen (BAG 6. April 2011 - 7 AZR 524/09 - Rn. 34).
b) Vorliegend hat die Beklagte den Kläger jedoch nicht wegen dessen Behinderung benachteiligt. Eine solche hat der Kläger nicht hinreichend dargelegt.
aa) Eine Adipositas, auch vom Schweregrad der beim Kläger gegebenen Adipositas permagna, ist weder ein verbotenes Merkmal im Sinne von § 7 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 AGG noch verbieten EU-Vertrag oder AEUV eine Diskriminierung wegen der Adipositas als solcher (EuGH 18. September 2014 - C-354/13 - Rn. 33). Auch in der Richtlinie 2000/78 ist Adipositas nicht als Diskriminierungsgrund aufgeführt; nach der Rechtsprechung des EUGH kann der Geltungsgereich dieser Richtlinie auch nicht in entsprechender Anwendung auf nicht dort aufgezählte Merkmale ausgedehnt werden (EuGH 18. Dezember 2014 - C-354/13 - Rn. 36 mwN).
Die Adipositas ist als solche auch keine Behinderung im Sinne der genannten Richtlinie. Unter einer Behinderung ist eine Einschränkung zu verstehen, die unter anderem auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen von Dauer zurückzuführen ist, die in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren den Betreffenden an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, hindern kann (EuGH 18. Dezember 2014 - C-354/13 - Rn. 53 mwN). Das ist bei Adipositas nicht zwangsläufig der Fall, sondern nur dann, wenn sie unter bestimmten Umständen eine Einschränkung gemäß der vorgenannten Definition mit sich bringt und wenn diese Einschränkung von langer Dauer ist (EuGH 18. Dezember 2014 - C-354/13 - Rn. 59 mwN).
bb) Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass der Kläger durch seine Adipositas an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, gehindert wäre, und zwar auf Grund eingeschränkter Mobilität oder dem Auftreten von Krankheitsbildern, die ihn an der Verrichtung seiner Arbeit hindern oder zu einer Beeinträchtigung der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit führen (vgl. EuGH 18 Dezember 2014 - C-354/13 - Rn. 60). Wie der Kläger selbst vorträgt, bestehen bei ihm, auch ausweislich der beiden ärztlichen Untersuchungen, abgesehen von der Adipositas selbst keine gesundheitlichen Einschränkungen. Die vertraglich geschuldete Tätigkeit war ihm möglich; ihm wurden sogar gute Leistungen bescheinigt. In dem Personalgespräch, in welchem dem Kläger die Absicht eröffnet wurde, das Arbeitsverhältnis nicht fortzusetzen, wurden ihm als Grund auch keine Einschränkungen, Minderleistungen, Fehlzeiten oder ähnliches genannt, sondern nur die Adipositas selbst, die in der Zukunft zur gesundheitlichen Einschränkungen führen könne. Dann aber lag während der Dauer des Arbeitsverhältnisses keine Behinderung vor, so dass eine solche auch nicht Grund für die Nichtverlängerung des Vertrages gewesen sein kann. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger vorträgt, eine Adipositas des bei ihm gegebenen Ausmaßes sei stets mit Einschränkungen bei den Verrichtungen des täglichen Lebens verbunden. Dies entspricht nicht der zitierten Rechtsprechung, die vielmehr eine gesonderte Prüfung verlangt, ob im konkreten Fall eingeschränkte Mobilität oder das Auftreten von Krankheitsbildern zu verzeichnen sind. Hierzu hat der Kläger jedoch nichts vorgetragen.
Unbehelflich ist schließlich sein Argument, die Nichtverlängerung belege Einschränkungen bei der Teilhabe am Arbeitsleben. Hierbei handelt es sich um einen Zirkelschluss. Es mag sein, dass der Kläger eine ungünstigere Behandlung erfuhr als andere Arbeitnehmer, deren Arbeitsverträge verlängert bzw. entfristet wurden. Hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass eine Behinderung vorliegt. Die Nichtverlängerung kann auch auf Gründen beruhen, die nicht zu den verbotenen Merkmalen im Sinne § 7 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 AGG gehören.
c) Auch eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes, wie sie von der Berufung möglicherweise angedeutet wird, liegt nicht vor. Die Beklagte trägt unwidersprochen vor, dass nicht grundsätzlich alle befristeten Arbeitsverhältnisse verlängert werden, sondern dass jeweils eine Einzelfallprüfung vorangeht. Dann aber hat die Beklagte kein allgemeines Prinzip aufgestellt, von welchem sie zu Lasten des Klägers abgewichen wäre.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Zulassung der Revision beruht auf einer grundsätzlichen Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen, insbesondere zur Darlegungs- und Beweislast für Benachteiligungen wegen einer Behinderung.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 1 AGG
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 126 Abs. 2 BGB
§ 7 Abs. 2 AGG
§ 2 Abs. 1 Nr. AGG
§ 15 Abs. 6 AGG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 456/15
7 AZR 40/14
7 AZR 1048/06
7 AZR 524/09
7 AZR 150/10