Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-04-18, Aktenzeichen I-20 W 2/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0418.I20W2.11.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 20. Dezember 2010 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt die Klägerin.
Streitwert für die Beschwerdeinstanz: bis 25.000,00 €.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A)
Die Parteien handeln mit Erotik-Artikeln. Die Beklagte ist Inhaberin der für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistung Schutz beanspruchenden Gemeinschaftswortmarke Nr. 004… "B.". Die Klägern verwandte im Rahmen des Keyword-Advertising bei der Internetsuchmaschine G. den Begriff "B." in der Weise als Schlüsselwort, dass bei der Suche nach dem Begriff "b." in der rechts neben den generischen Suchergebnissen befindlichen, mit "Anzeigen" überschriebenen Spalte eine Anzeige mit folgendem Wortlaut erschien:
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Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den mit der Anlage 1 überreichten Ausdruck Bezug genommen. Die Beklagte sah hierin eine Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarke und mahnte die Klägerin mit dem als Anlage 1 überreichten Schreiben vom 31.03.2010 deswegen ab. Die Klägerin hat daraufhin negative Feststellungsklage erhoben mit dem Ziel festzustellen, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin keinen Anspruch darauf hat, es zu unterlassen, im Gebiet der Europäischen Union im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "B." für Erotikartikel zu benutzen, insbesondere als Schlüsselwort in einem Internetreferenzierungsdienst zu verwenden oder verwenden zu lassen. Im Hinblick auf den vor dem Landgericht Braunschweig geführten Rechtsstreit umgekehrten Rubrums, in dem die Beklagte von der Klägerin unter anderem Unterlassung begehrt, haben die Parteien den vorliegenden Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht die Kosten der Klägerin auferlegt.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde. Sie meint, die konkrete Anzeige sei nicht Gegenstand der Berühmung gewesen, weshalb die Kosten in jedem Falle der Beklagten aufzuerlegen gewesen seien. Sie trägt ferner vor, die Beklagte nutze die Marke gar nicht für Waren, weshalb der durchschnittlich informierte Internetnutzer auch gar keine Waren der Marke "B." erwarte. Die Klägerin biete im Übrigen auch die gleichen Waren an wie die Beklagte.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und macht insbesondere geltend, selbstverständlich kennzeichne sie auch Waren mit der Marke.
Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B)
Die zulässige sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den angefochtenen Beschluss hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat die Kammer die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt. Haben die Parteien wie hier den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, hat das Gericht nach § 91a ZPO auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes unter Billigkeitsgesichtspunkten darüber zu entscheiden, wer die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Dabei entspricht es in der Regel der Billigkeit, die Kosten derjenigen Partei aufzuerlegen, die die Kosten ohne das erledigende Ereignis zu tragen gehabt hätte, in der Regel also der Partei, die ohne das erledigende Ereignis unterlegen wäre. Danach entspricht es der Billigkeit, die Kosten der Klägerin aufzuerlegen, denn die Kammer geht zu Recht und mit zutreffender Begründung davon aus, dass die Klägerin mit ihrer negativen Feststellungsklage unterlegen wäre.
Der Beklagten steht aus Art. 9 Abs. 1 lit. a) GMV der Unterlassungsanspruch zu, dessen sie sich in der Abmahnung berühmt hat.
Nach Art. 9 Abs. 1 lit. a) GMV kann der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke Dritten verbieten, im geschäftlichen Verkehr ohne seine Zustimmung ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist. Insoweit dürfte es auch außer Streit stehen, dass die Klägerin nicht berechtigt ist, das Zeichen "B." ohne Zustimmung der Beklagten für Erotikartikel zu benutzen. Die Klägerin macht ein solches Recht auch gar nicht geltend. Vielmehr ist sie der Ansicht, dass es an einer die Wiederholungsgefahr begründenden Verletzungshandlung fehle, weil ihre AdWord-Werbung als solche keine Verletzung der Gemeinschaftsmarke der Beklagten begründe. Schon deshalb geht ihr Einwand fehl, die Abmahnung habe sich nicht auf den konkreten Verletzungsfall bezogen. Die Beklagte hat mit ihrer Abmahnung nicht etwa auch die Unterlassung von Handlungen erstrebt, die erlaubt wären. Gegenstand der Abmahnung war vielmehr die konkrete von der Klägerin betriebene AdWord-Werbung. Streitig war und ist zwischen den Parteien insoweit nur, ob diese eine markenverletzende Benutzung im geschäftlichen Verkehr darstellt.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs steht fest, dass die Verwendung eines mit der Marke identischen Zeichens als AdWord für die Bewerbung identischer Waren eine Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr darstellt (EuGH GRUR 2010, 445, "Google und Google France" Rn. 50 ff., EuGH GRUR 2010, 451, "Bergspechte", Rn. 18 f.). Auch in diesen Fällen gibt das Markenrecht jedoch nur dann dem Markeninhaber einen Unterlassungsanspruch, wenn die Benutzung geeignet ist, die geschützten Funktionen der Marke zu beeinträchtigen (EuGH GRUR 2010, 445, "Google und Google France" Rn. 78 f., EuGH GRUR 2010, 451, "Bergspechte", Rn. 29 f.). Der Europäische Gerichtshof hat in den beiden genannten Entscheidungen ferner entschieden, dass für die Beurteilung einer Werbung mit "AdWords" zu prüfen ist, ob die Werbefunktion oder die Hauptfunktion der Marke, nämlich die Herkunftsfunktion, beeinträchtigt werden. Eine Verletzung der Werbefunktion soll bei der Verwendung einer Marke als AdWord danach nicht vorliegen, weil die AdWord-Werbung als Werbung zu erkennen ist und das natürliche Suchergebnis nicht beeinflusst und deshalb die Sichtbarkeit der Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers nicht beeinträchtigt wird (EuGH GRUR 2010, 445, "Google und Google France", Rn. 95-98; EuGH GRUR 2010, 451, "Bergspechte", Rn. 33).
Ein Verbietungsrecht besteht danach nur dann, wenn durch die beanstandete Verwendung die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen (EuGH GRUR 2010, 445, "Google und Google France", Rn. 84; EuGH GRUR 2010, 451, "Bergspechte", Rn. 35). Hierzu hat der Gerichtshof auch klargestellt, dass auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen ist, wenn die Anzeige des Dritten suggeriert, dass zwischen diesem Dritten und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Auch wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, aber hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist, ist auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen (EuGH GRUR 2010, 445, "Google und Google France", Rn. 89; EuGH GRUR 2010, 451, "Bergspechte", Rn. 36).
Gemessen an diesen Kriterien stellt sich die von der Beklagten beanstandete AdWord-Werbung als Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarke dar, deren Unterlassung sie daher von der Klägerin verlangen kann.
Zwar wird der durchschnittlich informierte und aufmerksame Internetnutzer erkennen, dass zwischen den generischen Suchergebnissen und den als Anzeigen gekennzeichneten Werbebotschaften ein Unterschied besteht. Er wird daher nicht in gleicher Weise geneigt sein, davon auszugehen, dass die Anzeigen nur vom Zeicheninhaber stammen. Nach der zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes reicht dies jedoch nicht aus, um eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke und damit eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Vielmehr muss der Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft erkennen, dass der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter ist (Senat Beschluss vom 21.12.2010, I-20 W 136/10, GRUR-RR 2011, 94, 95 - "Hapimag-Aktien"). Ob dies der Fall ist, ist eine Frage des Einzelfalles, die nicht nur vom Inhalt der Werbebotschaft, sondern auch von der Beschaffenheit der Marke abhängig sein kann. So mag der Internetnutzer bei einer komplexen Marke, die auch als solche nicht schutzfähige beschreibende Begriffe enthält, eher mit der Anzeige von Werbebotschaften rechnen, die von Dritten stammen, so dass die Anforderungen an eine Abgrenzung dann geringer sein mögen und es möglicherweise ausreichen kann, dass der Internetnutzer keine Anhaltspunkte für einen Zusammenhang mit dem Markeninhaber hat. Der Suchbegriff "B." beinhaltet jedoch keine beschreibenden Elemente, die den Internetnutzer dazu veranlassen könnten, in größerem Maße als bei anderen Marken damit zu rechnen, dass der beschreibende Anteil der Marke zur Anzeige der Werbebotschaft geführt hat.
Insoweit dürfte die Marke "B." für Erotikartikel jedenfalls in Deutschland auch solchen Internetnutzern bekannt sein, die sonst nicht an den einschlägigen Waren interessiert sind. Bei ihnen liegt es dann jedenfalls nicht völlig fern, dass sie auch in der Anzeigenleiste Anzeigen von Unternehmen erwarten, bei denen sie mit der Marke "B." versehene Artikel erwerben können. Dabei ist es unerheblich, ob die Beklagte tatsächlich in nennenswertem Umfang auch Waren mit der Marke kennzeichnet, denn die Erwartung des Internetnutzers wird insoweit durch die Bekanntheit der namensgebenden Unternehmensgründerin der Beklagten geprägt. Ein Zusammenhang mit der Beklagten wird danach durch die Gestaltung der Anzeige nicht nur nicht ausgeschlossen, sondern – wie die Kammer zu Recht entschieden hat – sogar in der Weise nahe gelegt, dass der durchschnittliche Internetnutzer mit der Möglichkeit zum Erwerb von "B."-Artikeln rechnet. So erfährt der Internetnutzer durch die Werbebotschaft lediglich, dass es sich bei dem Werbenden um einen "E. Shop" handelt, also einen Anbieter, der – wie die Beklagte – mit Erotik-Artikeln handelt. Sodann wird eine "Ersparnis bis 94% garantiert", wobei für den Nutzer offen bleibt, was er dabei im Vergleich zu welchem Preis spart. Sodann erfährt er, dass der Werbende "TÜV-geprüft" sei, was ebenfalls offen lässt, was hier überhaupt geprüft wurde und dass der Werbende sich selbst für "seriös und diskret" hält. Über die Identität des Werbenden erfährt er hingegen nichts. Die Angabe einer URL "E..de/_E.-Shop_&_E.-Shop" ist jedenfalls dann nichtssagend, wenn der Internetnutzer die Klägerin namentlich nicht kennt. Davon, dass ein durchschnittlicher Internetnutzer die Klägerin namentlich kennt, kann aber nicht ausgegangen werden.
Das Landgericht hat die Kosten danach mit Recht der Klägerin auferlegt, so dass die sofortige Beschwerde mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen war. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den bis zur Erledigung angefallenen Kosten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91a ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 445
GRUR 2010, 451
GRUR-RR 2011, 94, 95
20 W 136/10