Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-25, Aktenzeichen 35 A 338.07
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0225.35A338.07.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wenn die Grundverfügung im Zeitpunkt der Vollstreckung nicht unanfechtbar, sondern (nur) gemäß § 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbar ist, wird ein Verwaltungsakt vollstreckt, dessen gerichtliche Überprüfung noch gar nicht stattgefunden hat. Solange der Betroffene die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung bestreiten kann, besteht ein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen Grundverfügung und Vollstreckungsmaßnahme.(Rn.20) Dies muss umso mehr gelten, wenn über den gegen die Grundverfügung gerichteten Widerspruch des Betroffenen (noch) nicht entschieden worden ist.(Rn.21)
2. Die in § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV konstituierte Erlaubnispflicht im Zusammenhang mit § 4 Abs. 2 S. 2, § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV i.V.m. § 5 AG GlüStV ist verfassungswidrig.(Rn.25)
3. Nach vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Maßstäben gehören zu den Regelungen, die der Gesetzgeber zu treffen hat, zunächst inhaltliche Kriterien betreffend Art und Zuschnitt der vom Staat veranstalteten Sportwetten sowie Vorgaben zur Beschränkung ihrer Vermarktung. Weiter hat sich die Werbung für das staatliche Wettangebot zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Wettmöglichkeiten anzubieten, auf Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Wetten zu beschränken. Die Einzelausgestaltung ist an dem Ziel der Suchtbekämpfung sowie der Begrenzung der Spiel- und Wettleidenschaft und damit verbunden des Spielerschutzes auszurichten, wobei zusätzliche fiskalische Zwecke nicht verfolgt werden dürfen; geboten sind dabei Maßnahmen zur Abwehr von Suchtgefahren, die über das bloße Bereithalten von Informationsmaterial hinausgehen. Die Vertriebswege sind so auszuwählen und einzurichten, dass Möglichkeiten zur Realisierung des Spieler- und Jugendschutzes genutzt werden. Schließlich hat der Gesetzgeber die Einhaltung dieser Anforderungen durch geeignete Kontrollinstanzen sicherzustellen, die eine ausreichende Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates aufweisen.(Rn.29)
4. Im Berliner Glücksspielstaatsvertrag finden sich nur unzureichende Regelungen hinsichtlich inhaltlicher Kriterien betreffend Art und Zuschnitt der Sportwetten.(Rn.32)
5. Darüber hinaus haben der Glücksspielstaatsvertrag und das Glücksspielgesetz keine ausreichenden strukturellen Vorgaben zur Begrenzung der Werbung geschaffen.(Rn.39)
6. Bezüglich des Erfordernisses, die gesetzliche Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols ausschließlich an dem Gemeinwohlziel der Suchtbekämpfung sowie der Begrenzung der Spiel- und Wettleidenschaft und damit verbunden des Spielerschutzes auszurichten, reichen die im Glücksspielstaatsvertrag vorgesehenen Maßnahmen zur Abwehr von Suchtgefahren schon deshalb nicht aus, weil vom Gesetzgeber weder eine Höchsteinsatzgrenze festgelegt worden ist noch anderweitige Vorgaben zu zeitraumbezogenen Einsatzgrenzen bestehen. Dies wird auch in der Stellungnahme der EU-Kommission vom März 2007 mit dem Hinweis beanstandet, der Maximaleinsatz im Glücksspiel pro Monat müsse in einem zureichenden Verhältnis zum durchschnittlichen Netto-Monatsgehalt (lt. EU-Kommission 1.416,-- € bezogen auf das Jahr 2005) stehen. Nach wie vor gibt es jedoch zum Schutz von Minderjährigen und Suchtgefährdeten zwecks Einsatzbegrenzung weder eine generelle Identifikationspflicht durch Ausweispapiere noch eine personenbezogene Speicherung der Spieleinsätze.(Rn.47)
7. Ein Interessenkonflikt kann sich bereits daraus ergeben, dass die Veranstaltung von Wetten mit fiskalischen Effekten einhergeht. Die Verwendung der Erträge zur Förderung im öffentlichen Interesse liegender Zwecke mindert den fiskalischen Anreiz nicht, sondern kann wegen der dadurch begründeten Abhängigkeit der geförderten gesellschaftlichen Aktivitäten von Einnahmen aus Glücksspielveranstaltungen dazu führen, dass diese Finanzmittel als schwer verzichtbar erscheinen und deshalb ein Anlass besteht, die Wettangebote auszubauen und die Werbung auf das Ziel auszurichten, neue Wettteilnehmer zu gewinnen.(Rn.49)
8. Auch hinsichtlich des Vertriebs der staatlichen Sportwetten wurden die verfassungsgerichtlichen Vorgaben insoweit vom Gesetzgeber nicht erfüllt.(Rn.59)
9. Dadurch, dass der Berliner Gesetzgeber die Glücksspielaufsicht von der Senatsverwaltung für Finanzen auf die für Inneres zuständige Senatsverwaltung verlagert hat, wird keineswegs dem Auftrag des Bundesverfassungsgerichts genügt, die Einhaltung der genannten verfassungsrechtlichen Vorgaben durch eine geeignete Kontrollinstanz sicherzustellen, die eine ausreichende Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates aufweist.(Rn.62)
10. Sollte das konkrete Sportwettangebot den rechtlichen Vorgaben widersprechen, hat dies Auswirkungen auf die Zulässigkeit des Monopols mit der Folge, dass einem gewerblichen Anbieter oder Vermittler von Sportwetten jedenfalls das hierauf beruhende Verbot nicht entgegengehalten werden könnte, was dieser auf der Grundlage entsprechend konkreter Beanstandungen sowohl gegen konkrete Verbotsverfügungen, als auch im Rahmen eines Verpflichtungs- oder Feststellungsbegehrens gerichtlich klären lassen kann.(Rn.66)
11. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit eines staatlichen Monopols kann nicht davon abhängen, inwieweit sich die zuständigen Behörden und konzessionierten Veranstalter jeweils bei der Umsetzung des Gesetzes an die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts halten. Vielmehr können zu beobachtende Verstöße in der Rechtsanwendung nur ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die strukturellen Vorgaben des Gesetzgebers nicht ausreichen, um unzulässigen Fehlentwicklungen und einem Missbrauch des staatlichen Monopols von vornherein vorzubeugen.(Rn.67)
12. Die Beurteilungskriterien und der Rechtfertigungsmaßstab des Unionsrechts stimmen im Wesentlichen mit denen des deutschen Verfassungsrechts überein.(Rn.76)
13. Auch wenn es sich bei den im Einzelfall angebotenen Wetten lediglich um „über“ Internetleitungen übermittelte Wetten und nicht um „im“ Internet angebotene Wetten handelt, ist der Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit eröffnet.(Rn.80)
Der Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten, Referat Zentrale Einwohnerangelegenheiten, Ordnungswidrigkeiten/Lotterien, vom 30. April 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 8. Juni 2007 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Verfahrenbeteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Zwangsgeldfestsetzung zur Durchsetzung einer vom Beklagten gegenüber der Klägerin erlassenen Untersagungsverfügung hinsichtlich des Vermittelns von Sportwetten im Land Berlin.
Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in B., vermittelte in Berlin in mehreren Betriebsstätten, unter anderem in der O., Berlin, Sportwetten an ausländische Sportwettveranstalter, zunächst an die O., später unter anderem an die I. in Gibraltar. Die ... ist Inhaberin einer Lizenz der Regierung von Gibraltar, mit der ihr unter anderem die Veranstaltung von Wetten nach festen Quoten erlaubt wird. Mit Bescheid des Landeseinwohneramtes, Referat Zentrale Ordnungsaufgaben/Einwohnerwesen, Pass- und Ausweiswesen, sonstige Ordnungsaufgaben, nicht verkehrsrechtliche Ordnungswidrigkeiten, vom 21. März 2002 wurde der Rechtsvorgängerin der Klägerin unter Bezugnahme auf die Betriebsstätte O. das Vermitteln von Wettverträgen zwischen Kunden und der O. sowie jede andere Form des Anbietens von Sportwetten untersagt und die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung angeordnet. Zudem wurde für den Fall, dass die Klägerin der Untersagung nicht nachkomme, die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 25.000,-- Euro angedroht. Die Klägerin hat mit Schreiben ihres damaligen Verfahrensbevollmächtigten vom 23. April 2002 Widerspruch gegen die Untersagungsverfügung erhoben. Über den Widerspruch wurde – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden.
Der Antrag der Klägerin vom 26. April 2002 auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Untersagungsverfügung wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 5. September 2003 (VG 35 A 161.02) abgelehnt. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 14. Dezember 2006 zurückgewiesen (OVG 1 S 67.03).
Nach einer Kontrolle der benannten Betriebsstätte durch das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten (LABO) am 27. Februar 2007, die einen weiteren Betrieb des Sportwettbüros ergab, setzte der Beklagte mit Bescheid vom 30. April 2007 das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 25.000 Euro fest und drohte zugleich die Anwendung unmittelbaren Zwangs an, da die Klägerin am 27. Februar 2007 gegen die Untersagungsverfügung verstoßen habe, indem sie weiterhin Sportwetten vermittelt und Werbung hierfür betrieben habe. Der hiergegen gerichtete Widerspruch wurde mit Bescheid vom 8. Juni 2007, zugestellt am 13. Juni 2007, zurückgewiesen.
Mit der am 13. Juli 2007 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren betreffend die Zwangsgeldfestsetzung weiter und vertieft im Wesentlichen ihre Ausführungen im Verwaltungsverfahren insbesondere zur Gemeinschaftsrechts- und Verfassungswidrigkeit der Untersagungsverfügung. Angesichts der Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung sei auch die Zwangsgeldfestsetzung rechtswidrig. Zudem erscheine es treuwidrig, ohne weitere Ankündigung und ohne Setzung einer neuen Frist ein Zwangsgeld, welches fünf Jahre zuvor angedroht worden war, festzusetzen.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten, Referat Zentrale Einwohnerangelegenheiten, Ordnungswidrigkeiten/Lotterien, vom 30. April 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 8. Juni 2007 aufzuheben
und die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung bezieht er sich auf die angefochtenen Bescheide, die Verbotswirkung der §§ 284 und 285 StGB und die seinerzeitige ständige Rechtsprechung der Kammer in vorläufigen Rechtsschutzverfahren. Zum Zeitpunkt der Zwangsgeldfestsetzung sei die zugrundeliegende Untersagungsverfügung vom 21. März 2002 sofort vollziehbar gewesen, so dass die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 (2. Alt.) VwVG vorgelegen hätten. Auf eine etwaige Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung komme es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung nicht an.
Mit Bescheid vom 4. Juni 2007 setzte der Beklagte das angedrohte Zwangsmittel des unmittelbaren Zwanges fest, da die Klägerin ihren Verpflichtungen aus der Zwangsgeldverfügung nicht nachgekommen sei. Der hiergegen gerichtete Widerspruch wurde mit Bescheid vom 31. Juli 2007 zurückgewiesen. Hiergegen richtete sich das Klageverfahren VG 35 A 441.07, welches am 25. Februar 2010 übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist.
Auf den Antrag der Klägerin vom 13. August 2008 auf Änderung der vorgenannten Beschlüsse des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens VG 35 A 161.02 und OVG 1 S 67.03 wegen veränderter Umstände gem. § 80 Abs. 7 VwGO sowie auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der gegen die Zwangsgeldfestsetzung und die Festsetzung unmittelbaren Zwangs gerichteten Klagen wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. Oktober 2008 zum einen die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Untersagungsbescheid, zum anderen die aufschiebende Wirkung der hiesigen Klage sowie der Klage gegen die Festsetzung unmittelbaren Zwangs angeordnet (VG 35 A 233.08). Der dagegen gerichteten Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 5. Februar 2009 teilweise stattgegeben und den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Untersagungsbescheid und der Klage gegen den Zwangsgeldfestsetzungsbescheid abgelehnt (OVG 1 S 209.08).
In der mündlichen Verhandlung vom 25. Februar 2010 hat der Klägervertreter erklärt, dass die hier in Frage stehende Betriebsstätte von der Klägerin nach Auslaufen des Mietvertrages nicht weitergeführt werde.
Das Verfahren hat die Kammer mit den Verfahren VG 35 A 109.07, VG 35 A 121.07, VG 35 A 122.07, VG 35 A 151.07, VG 35 A 180.07, VG 35 A 181.07, VG 35 A 227.07, VG 35 A 250.07, VG 35 A 310.07, VG 35 A 317.07, VG 35 A 339.07, VG 35 A 435.07, VG 35 A 441.07, VG 35 A 114.08, VG 35 A 118.08 und VG 35 A 374.09 zur gemeinsamen Verhandlung verbunden. Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte, die Gerichtsakten zu den Verfahren VG 35 A 161.02 / OVG 1 S 67.03 und VG 35 A 233.08 / OVG 1 S 209.08 sowie den Verwaltungsvorgang des Beklagten verwiesen, die in der mündlichen Verhandlung vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Klage ist zulässig.Die Klägerin verfügt insbesondere über das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Dieses entfällt nicht durch die Aufgabe der Vermittlungstätigkeit in der hier in Frage stehenden Betriebsstätte, da der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass auf die Durchsetzung der Zwangsgeldeintreibung nicht verzichtet werden könne, der Beklagte also offensichtlich von der weiteren Beitreibbarkeit des Zwangsgeldes ausgeht.
B.
Die Klage gegen die Zwangsgeldfestsetzung ist auch begründet, da der streitgegenständliche Verwaltungsakt im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Es kann dahinstehen, ob der Zwangsgeldfestsetzungsbescheid schon deshalb aufzuheben ist, weil er mehr als fünf Jahre nach Erlass der Grundverfügung ergangen ist und die Zwangsgeldfestsetzung deshalb möglicherweise als treuwidrig einzuschätzen ist (vgl. dazu VG Lüneburg, Beschluss vom 16. Dezember 2004 – 2 B 82/04 –, zitiert nach juris, Rn. 22, welches „nach Ablauf von mehr als fünf Jahren (…) keinerlei Zusammenhang mehr zwischen der verstrichenen Beseitigungsfrist und der Festsetzung des Zwangsgeldes als Mittel zur Vollstreckung dieser Verpflichtung“ zu erkennen vermag).
Denn die Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldfestsetzung ergibt sich vorliegend schon aus dem Umstand, dass die Untersagungsverfügung vom 21. März 2002, auf die sich die Zwangsgeldfestsetzung vom 30. April 2007 stützt, rechtswidrig ist (dazu im Einzelnen unter C. ).
Zwar ist umstritten, ob zwischen dem Verwaltungsakt und seinem Vollzug ein Rechtmäßigkeitszusammenhang derart besteht, dass die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung grundsätzlich eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Zwangsanwendung ist (vgl. zum Streitstand etwa Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 14. Auflage 2008, 2. Kapitel Rn. 285; Achterberg/Püttner/Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Band II, 2. Auflage 2000, § 21 Rn. 328, jeweils m.w.N.). Die Frage ist auf der Grundlage verfassungsrechtlicher Maßstäbe zu beurteilen, die aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet sind. Dabei sind einerseits die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, auf der anderen Seite die Effizienz der Verwaltung und die Rechtssicherheit die bestimmenden Parameter (vgl. zu diesen Kriterien Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 14. Auflage 2008, § 13 Rn. 8, m.w.N.). Da Rechtssicherheit insbesondere durch das Institut der Bestandskraft gewährleistet wird, ist bei bestandskräftiger Grundverfügung der Einwand, der zu vollstreckende Verwaltungsakt sei rechtswidrig, regelmäßig ausgeschlossen (vgl. etwa Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, a.a.O.; Achterberg/Püttner/Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Band II, a.a.O., jeweils m.w.N.). Anders ist die Situation allerdings, wenn die Grundverfügung im Zeitpunkt der Vollstreckung nicht unanfechtbar, sondern (nur) gemäß § 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbar ist. Denn in diesem Fall wird ein Verwaltungsakt vollstreckt, dessen gerichtliche Überprüfung noch gar nicht stattgefunden hat. Solange der Betroffene die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung bestreiten kann, besteht ein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen Grundverfügung und Vollstreckungsmaßnahme (vgl. Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, a.a.O.; Achterberg/Püttner/Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Band II, a.a.O., jeweils m.w.N).
Dies muss umso mehr gelten, wenn noch nicht einmal eine (weitere) behördliche Überprüfung im Rahmen eines Vorverfahrens stattgefunden hat, sondern – wie vorliegend – über den gegen die Grundverfügung gerichteten Widerspruch des Betroffenen (noch) nicht entschieden worden ist. In einer solchen Konstellation, in der der Betroffene die ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur Verhinderung der Bestandskraft ergriffen hat (vorliegend: Widerspruchserhebung gegen die Grundverfügung, Klageerhebung gegen die Zwangsmittelfestsetzung), würde ersichtlich gegen den Grundsatz der effektiven Rechtsschutzgewährleistung verstoßen, wenn die Frage einer etwaigen Rechtswidrigkeit der Grundverfügung bei Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Zwangsmittels außer Betracht zu bleiben hätte (anders für den Fall, dass der Kläger sich auf die Anfechtung der Zwangsmittelfestsetzung beschränkt, Nds. OVG, Beschluss vom 11. Februar 2000 – 1 L 4549/99 –, zitiert nach juris, Rn. 11, mit Hinweis darauf, dass vom Betroffenen nicht die jeweils bequemste Rechtsschutzform gewählt werden könne).
C.
Die Untersagungsverfügung vom 21. März 2002 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Sie lässt sich nicht in verfassungs- und unionsrechtskonformer Weise auf die glücksspielrechtliche Ermächtigungsgrundlage des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV stützen (dazu I.). Auch die ordnungsrechtliche Generalklausel des § 17 ASOG stellt vorliegend keine taugliche Ermächtigungsgrundlage dar (dazu II.). Dem Gericht ist es ferner vorliegend nicht möglich, nach § 47 VwVfG die rechtswidrige Untersagungsverfügung wegen unerlaubten Glücksspiels in eine andere rechtmäßige Untersagungsverfügung umzudeuten (dazu III.).
I.
Maßgebliche Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung des Anbietens von unerlaubten Sportwetten ist daher nunmehr nach deren Inkrafttreten vorrangig § 1 Abs. 1 GlüStVG i.V.m. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV (im Folgenden: § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV). Das am 22. Dezember 2007 veröffentlichte Berliner Landesgesetz über das öffentliche Glücksspiel (Glücksspielgesetz – GlüG, GVBl. 2007, 604) mit dem Zustimmungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag (Gesetz zum Glücksspielstaatsvertrag – GlüStVG, Art. I GlüG), dem Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag (AG GlüStV, Art. II GlüG) und den Gesetzen zur Änderung des Gesetzes über die Deutsche Klassenlotterie Berlin und die Stiftung Deutsche Klassenlotterie Berlin (DKLBG, Art. III GlüG), des Spielbankengesetzes (Art. IV GlüG), des Allgemeinen Sicherheits- und Ordnungsgesetzes (ASOG, Art. V), der Verwaltungsgebührenordnung (Art. VI GlüG) und der Regelung des Inkrafttretens und Außerkrafttretens (Art. VII GlüG) ist am 23. Dezember 2007 (Art. VII S. 1 GlüG) in Kraft getreten. Laut Bekanntmachung der Senatsverwaltung für Inneres und Sport ist der Glücksspielstaatsvertrag am 1. Januar 2008 in Kraft getreten (vgl. Bekanntmachung über das Inkrafttreten des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland, GVBl. 2008, S. 8).
Nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV kann die zuständige Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen.
1.
Als Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) der Klägerin bedarf die Untersagungsverfügung einer gesetzlichen Grundlage. Zwar sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV erfüllt; gleichwohl kommt es aber nicht in Betracht, den Eingriff in die grundrechtlich geschützte Position der Klägerin auf diese Ermächtigungsgrundlage zu stützen, da die in § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV konstituierte Erlaubnispflicht im Zusammenhang mit § 4 Abs. 2 S. 2, § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV i.V.m. § 5 AG GlüStV verfassungswidrig ist. Die Beschränkung der Berufsfreiheit der Sportwettenanbieter wäre nur dann zu rechtfertigen, wenn die eingreifende Norm nicht nur durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt würde, sondern darüber hinaus die rechtliche und tatsächliche Ausgestaltung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspräche, was jedoch nicht der Fall ist. Insofern verweist die Kammer auf ihre ständige Rechtsprechung, an der sie auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 25. Februar 2010 weiter festhält (Urteile vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, Rn. 61 ff., 203 ff., – VG 35 A 149.07 –, Rn. 79 ff., 221 ff., – VG 35 A 167.08 –, Rn. 69 ff., 212 ff., sowie vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, Rn. 94 ff., 237 ff., 13. November 2008 – VG 35 A 17.07 –, Rn. 26 ff., 4. Dezember 2008 – VG 35 A 346.06 –, Rn. 36 ff., 29. April 2009 – VG 35 A 12.07 –, Rn. 27 ff., 6. Juli 2009 – VG 35 A 168.08 –, Rn. 30 ff., 17. November 2009 – VG 35 A 247.06 -, Rn. 30 ff., und vom 28. Januar 2010 – VG 35 A 19.07 –, Rn. 23 ff. [alle zitiert nach juris]; siehe auch bereits Beschlüsse vom 2. April 2008 – VG 35 A 52.08 –, Rn. 36 ff., zitiert nach juris, sowie vom 5. Mai 2008 – VG 35 A 108.08 –, NVwZ 2008, 1255 [1256 ff.], und neuerlich vom 28. August 2009 – VG 35 L 335.09 -, Rn. 10 ff., zitiert nach juris). Gegen diese besonders umfangreich und grundlegend begründete Rechtsprechung hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg zwar in einer erneuten Beschluss-Serie (seit dem 21. Dezember 2009 – 1 S 11.09 –, zitiert nach juris) seine schon bisher geäußerten Bedenken (vgl. zuletzt Beschluss vom 26. Februar 2009 – 1 S 206.08 –, zitiert nach juris) erneut bestätigt. Diesen Entscheidungen liegt jedoch weiterhin eine lediglich summarische Prüfung zugrunde, aufgrund derer das Oberverwaltungsgericht, nachdem bereits zahlreiche stattgebende erstinstanzliche Entscheidungen in Hauptsacheverfahren vorliegen, aus verfassungsrechtlicher Sicht grundsätzlich nicht dazu berechtigt ist, einstweiligen Rechtsschutz zu versagen (VerfGH Berlin, Urteil vom 1. November 2007 – VerfGH 103/07 –, zitiert nach juris, Rn. 36). Im Übrigen vermögen die Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts auch inhaltlich nach wie vor nicht zu überzeugen. Sie verfestigen zudem im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Erwägungen, durch die zahlreiche grundlegende Fragen weiterhin unbeantwortet bleiben, die mit der lediglich überschlägigen Kritik an den Hauptsache-Entscheidungen der Kammer eingeleitete Rechtsunsicherheit.
a.
Klarstellend ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die vom OVG Berlin-Brandenburg beanstandete Rechtsprechung der Kammer keineswegs auf „eigenen Vorstellungen von konsistenter und konsequenter Verfolgung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrages“ beruht (so aber der Vorwurf des OVG u. a. in seinem Beschluss vom 21. Januar 2010 – 1 S 94.09 –, zitiert nach juris, Rn. 12), sondern auf der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das in seinem grundlegenden Urteil vom 28. März 2006 strenge Vorgaben für den Gesetzgeber aufgestellt hat, die dieser zwingend zu beachten habe, wenn er an dem bis dahin verfassungswidrig ausgestalteten staatlichen Wettmonopol festhalten wolle (– 1 BvR 1054/01 –, BVerfGE 105, 276 [317f.], bei juris Rn. 149-154). Diese bundesverfassungsgerichtlichen Vorgaben sind konkret auf die Materie der Sportwetten bezogen und berücksichtigen bereits den Beurteilungs- und Prognosespielraum des Gesetzgebers im Bereich der Abwehr der Gefahren, die mit dem Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen verbunden sind (Rn. 116, 118). Dabei bezieht sich diese eng auf die Frage der Erforderlichkeit des Wettmonopols beschränkte gesetzgeberische Einschätzungsprärogative aber ausschließlich auf die Grundsatzfrage, ob die gebotene Neuregelung in der Form eines staatlichen Wettmonopols oder eines Lizenzierungsmodells erfolgen soll, hingegen gerade nicht – wie es aber das OVG Berlin-Brandenburg anzunehmen scheint (vgl. etwa Beschluss vom 21. Januar 2010 – 1 S 94.09 –, zitiert nach juris, Rn. 13) – auf die Art und Weise bzw. auf den Grad der Restriktivität der Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols. So heißt es in dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts (a.a.O., Rn. 149) ausdrücklich:
„Will der Gesetzgeber an einem staatlichen Wettmonopol festhalten, muss er dieses konsequent am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausrichten. Dabei ergeben sich für die verfassungsgemäße Ausgestaltung eines Wettmonopols materiellrechtliche und organisatorische Anforderungen . Deren Umsetzung im Einzelnen und im Zusammenspiel miteinander obliegt dem Gesetzgeber .“
Ob er dieser Verpflichtung in ausreichendem Maße nachkommt oder durch unzulängliche Gestaltung des Monopols das Grundrecht der Berufsfreiheit wie in der Vergangenheit (vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006, a.a.O.) verletzt, unterliegt selbstverständlich weiterhin der vollen (verfassungs)richterlichen Kontrolle, ohne dass sich diese nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung auf die Beanstandung offensichtlich defizitärer oder objektiv willkürlicher Maßnahmen beschränken müsste (so aber OVG Berlin-Brandenburg, u.a. Beschluss vom 21. Januar 2010 – 1 S 94.09 –, zitiert nach juris, Rn. 13, im Gegensatz zu dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006, a.a.O., in dem von derartigen Einschränkungen der verfassungsrechtlichen Überprüfbarkeit im Hinblick auf den hohen Stellenwert des Grundrechts der Berufsfreiheit nicht ansatzweise die Rede ist).
Nach den vorgenannten vom Bundesverfassungsgericht (und nicht vom Verwaltungsgericht Berlin) entwickelten Maßstäben gehören zu den Regelungen, die der Gesetzgeber zu treffen hat, zunächst inhaltliche Kriterien betreffend Art und Zuschnitt der vom Staat veranstalteten Sportwetten sowie Vorgaben zur Beschränkung ihrer Vermarktung (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006, a.a.O., Rn. 150; s.u. b. (1)). Weiter hat sich die Werbung für das staatliche Wettangebot zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Wettmöglichkeiten anzubieten, auf Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Wetten zu beschränken (Rn. 151; s.u. b. (2)). Die Einzelausgestaltung ist an dem Ziel der Suchtbekämpfung sowie der Begrenzung der Spiel- und Wettleidenschaft und damit verbunden des Spielerschutzes auszurichten, wobei zusätzliche fiskalische Zwecke nicht verfolgt werden dürfen; geboten sind dabei Maßnahmen zur Abwehr von Suchtgefahren, die über das bloße Bereithalten von Informationsmaterial hinausgehen (Rn. 152 und 133; s.u. b. (3)). Die Vertriebswege sind so auszuwählen und einzurichten, dass Möglichkeiten zur Realisierung des Spieler- und Jugendschutzes genutzt werden (Rn. 153; s.u. b. (4)). Schließlich hat der Gesetzgeber die Einhaltung dieser Anforderungen durch geeignete Kontrollinstanzen sicherzustellen, die eine ausreichende Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates aufweisen (Rn. 154; s.u. b. (5)).
Die an diesem dezidierten Anforderungskatalog des Bundesverfassungsgerichts ausgerichtete Subsumption stellt – entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg – keineswegs eine Überdehnung der verfassungsrechtlichen Anforderungen dar, sondern gerade deren Ausfüllung (vgl. in diesem Sinne bereits Pestalozza, Verfassungsrechtliche Aspekte des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Berlin [VG 35 A 52.08] vom 2. April 2008 – Rechtsgutachterliche Stellungnahme erstattet im Auftrag des Verbandes Europäischer Wettunternehmer vom 27. Juni 2008, S. 23 f.).
b.
Es ist auch weiterhin nicht ersichtlich, dass der Berliner Gesetzgeber diese vom Bundesverfassungsgericht für den Bereich der Sportwetten aufgestellten Vorgaben umgesetzt hat.
(1) So finden sich im Glücksspielstaatsvertrag nur unzureichende Regelungen hinsichtlich inhaltlicher Kriterien betreffend Art und Zuschnitt der Sportwetten . Zu diesem Ergebnis der verfassungsrechtlichen Prüfung gelangt man nach Ansicht der Kammer auch dann, wenn die Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts dahingehend zu verstehen sein sollte, dass der Gesetzgeber nicht die konkrete Ausgestaltung des staatlichen Wettangebots festlegen, sondern lediglich inhaltliche Rahmenkriterien vorgeben müsse (so OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Januar 2010 – 1 S 94.09 –, zitiert nach juris, Rn. 9). Selbst an solchen inhaltlichen Rahmenkriterien fehlt es nämlich gerade (vgl. dazu ausführlich das Urteil der Kammer vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, zitiert nach juris, Rn. 99 bis 118), so dass die Regelung von Art und Zuschnitt der Sportwetten unzulässigerweise gem. § 21 Abs. 1 Satz 2 GlüStV letztlich ohne jede Vorgabe von Grundstrukturen ausschließlich in die Kompetenz der Erlaubnisbehörde gelegt worden ist (Urteil der Kammer vom 7. Juli 2008, a.a.O., Rn. 114, mit Hinweis auf die Vielzahl von denkbaren Ausgestaltungsmöglichkeiten, sowie Urteil vom 22. September 2009 – VG 35 A 576.07 –, zitiert nach juris, Rn. 141 f., unter Würdigung der Auffassung anderer Landesgesetzgeber). Auch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg konstatiert in seinen Entscheidungen (etwa Beschluss vom 21. Januar 2010 – 1 S 94.09 –, zitiert nach juris, Rn. 9), dass
„der Gesetzgeber bei der Regelung inhaltlicher Kriterien betreffend Art und Zuschnitt von Sportwetten zurückhaltend vorgegangen ist“.
Die Rechtfertigung für diese Zurückhaltung sieht das Oberverwaltungsgericht darin, dass
„sich die in § 1 Nr. 2 GlüStV definierte, in einem inneren Spannungsverhältnis stehende Zielsetzung, einerseits das Glücksspielangebot zu begrenzen und andererseits den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, insbesondere ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern, auch dann und ohne, dass dem ernst zu nehmende Erkenntnisse entgegenstünden, verwirklichen lässt, wenn der Gesetzgeber bei der Regelung inhaltlicher Kriterien betreffend Art und Zuschnitt von Sportwetten zurückhaltend vorgeht.“
Damit schwächt das Oberverwaltungsgericht die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Anforderungen jedoch eigenmächtig ab. Das Bundesverfassungsgericht ist nämlich – entgegen der offenbar vom OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., für zulässig gehaltene Konzeption des Glücksspielstaatsvertrages – keineswegs davon ausgegangen, dass die
„Begrenzung des Glücksspielangebots zunächst und ganz wesentlich durch die Reduzierung auf das staatliche Sportwettangebot verfolgt wird“,
sondern hat gerade für den Fall einer Reduzierung auf das staatliche Sportwettangebot (sprich: die Beibehaltung des staatlichen Sportwettenmonopols) die oben aufgeführten Vorgaben aufgestellt, die auch inhaltliche Kriterien betreffend Art und Zuschnitt der Sportwetten umfassen (BVerfGE 115, 276 [318], bei juris Rn. 150). Wie die Kammer bereits ausgeführt hat (Urteil vom 4. Dezember 2008 – 35 A 346.06 –, zitiert nach juris, Rn. 42), handelt es sich dabei um selbstständige Anforderungen, deren Nichterfüllung nicht damit gerechtfertigt werden kann, dass andere Anforderungen (insbesondere hinsichtlich des Vertriebs oder des Spielerschutzes) übererfüllt bzw. zumindest erfüllt werden (so aber OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.). Wenn das Oberverwaltungsgericht ferner feststellt, dass zusätzliche Regelungen von Art und Zuschnitt der Sportwetten über die – eher deskriptive (so auch BayVGH, Beschlüsse vom 2. Juni 2008 – 10 CS 08.1102 –, Rn. 20, sowie vom 8. Juli 2008 – 10 CS 08.1364 –, Rn. 41, beide zitiert nach juris) – Umschreibung in § 21 Abs. 1 Satz 1 GlüStV hinaus, dass Sportwetten als Kombinationswetten oder Einzelwetten auf den Ausgang von Sportereignissen erlaubnisfähig sind, eher kontraproduktiv im Hinblick auf die mit der Begrenzung des Spielangebots verfolgten übrigen legitimen Ziele wirkten (OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.), entwickelt es eigene rechtspolitische Gewichtungen und entfernt sich weiter von den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts, das gerade die Festschreibung inhaltlicher Kriterien durch den Gesetzgeber ausdrücklich und ohne Einschränkung angemahnt hatte.
(2) Darüber hinaus haben der Glücksspielstaatsvertrag und das Glücksspielgesetz keine ausreichenden strukturellen Vorgaben zur Begrenzung der Werbung geschaffen (vgl. ausführlich dazu Urteil der Kammer vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, zitiert nach juris, Rn. 148 bis 173). Dabei kommt es nicht nur auf die rechtliche, sondern auch auf die tatsächliche Ausgestaltung des staatlichen Wettwesens an, die Ausdruck eines Defizits der gesetzlichen Gestaltungs- und Kontrollvorgaben sein kann (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006, a.a.O., Rn. 126, 134 ff.; sowie Beschluss vom 20. März 2009 – 1 BvR 2410/08 –, zitiert nach juris, s. nur Rn. 11, 15). So hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg über die von der Kammer angeführten Mängel hinaus weitere Bedenken hinsichtlich Art und Ausmaß der von den staatlichen Monopolanbietern praktizierten Werbung angeführt (Beschluss vom 27. November 2008 – OVG 1 S 81.08 –, Rn. 35; sowie vom 21. Januar 2010 – 1 S 94.09 –, Rn. 15, beide zitiert nach juris, dort auch weitere Beschlüsse). Diese Bedenken werden auch nicht dadurch relativiert, dass ein Teil der Werbung lediglich in anderen Bundesländern dokumentiert ist. Die DKLB ist Mitglied des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DLTB, siehe den Blockvertrag der deutschen Lotto- und Totounternehmen in der Fassung vom 4. Dezember 2007), dessen Mitglieder (die sog. Blockpartner) Sportwetten unter der Marke „Oddset“ durchführen und dessen Vorsitz turnusmäßig eine andere Lotteriegesellschaft federführend übernimmt (vgl. § 7 Blockvertrag); derzeit ist die Staatliche Lotterieverwaltung Bayern federführend. Als Teil des DLTB ist die DKLB damit (mit-)verantwortlich für die Art und Weise der Spielabwicklung und Beschreibung des Spiels durch die Staatliche Lotterieverwaltung in Bayern und insbesondere deren Werbestrategie. Insofern ist ihr auch zuzuschreiben, dass der DLTB in einer neuerlichen Pressemitteilung vom 7. Januar 2010 („Stabil durch die Krise“, www.lotto.de) das von ihm angebotene Glücksspiel weiterhin als „Freizeitspaß“ bezeichnet und seiner Freude darüber Ausdruck verleiht, dass ein Plus von Spieleinsätzen erzielt werden konnte, was unter den gegebenen Bedingungen so schwierig wie selten zuvor gewesen sei. Eine derart positive und emotional gefärbte Darstellung ist mit dem gesetzlichen Auftrag des staatlichen Wettanbieters zur Begrenzung der Wettleidenschaft nicht vereinbar (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 – 1 S 33.09 -, zitiert nach juris, Rn. 15).
Zu der von der Kammer bereits bemängelten Ausgestaltung der (gesetzlichen) Regelungen zum Lotto-Jackpot (vgl. die ausführliche Darstellung in VG Berlin, Urteil vom 22. September 2008 – VG 35 A 15.08 –, zitiert nach juris, Rn. 119-122, m.w.N.) ist auch auf die Äußerungen des in der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung tätigen Leiters des Referats Suchtprävention hinzuweisen, der Bedenken äußert, dass mit der Jackpot-Hysterie die Spielsucht steige, weil grundsätzlich eine solch hohe Jackpot-Summe eine große Verlockung darstelle und man über eine verbindliche Lottogewinn-Obergrenze ernsthaft nachdenke sollte, um diese Verlockung zu begrenzen; nach Erkenntnissen der Bundeszentrale könnte diese bei einem Höchstgewinn von 10 bis 15 Millionen liegen (vgl. Leipziger Volkszeitung vom 22. September 2009, unter http://de.news.yahoo.com; Stand 23. September 2009). Der jüngste Ergebnisbericht der Bundeszentrale aus Januar 2010, auf den ergänzend hinzuweisen ist, bestätigt diese Einschätzung. Zum Glücksspiel Lotto trifft der Bericht die Feststellung, dass im Jahr 2007 Jackpothöhen von bis zu unter 15 Millionen Euro für 84,5 % der Befragten ein Anreiz waren, besonders dann mit erhöhtem Einsatz zu spielen. Für 15,5 % musste der Jackpot größer sein. In der Untersuchung 2009 gaben 73,2 % der Befragten Jackpothöhen von bis zu unter 15 Millionen Euro und 36,8 % von 15 Millionen oder mehr als Spielanreiz an. Der Anteil der Personen, die erst bei einem außergewöhnlich hohen Jackpot spielen, hat sich also zu Lasten des Anteils der Personen, die schon bei vergleichsweise niedrigerem Jackpot spielen, erhöht (vgl. S. 39 des Berichts, unter http://www.bzga.de/forschung/studien-untersuchungen/studien/).
Weiter ist notwendig ein wiederholter Hinweis auf die von der DKLB ausgespielte „Berlin-Prämie“, die die Kammer bereits mit Urteil vom 22. September 2008 (– VG 35 A 15.08 –, zitiert nach juris, Rn. 152) beanstandet hat. Dennoch wurde die „Berlin-Prämie“ im Mai 2009 erneut ausgespielt, ohne dass ein Tätigwerden der Aufsichtsbehörde ersichtlich geworden wäre (vgl. die Zeitschrift der DKLB „Glück aktuell“ vom 14. April 2009 und VG Berlin, Urteil vom 6. Juli 2009 – VG 35 A 168.08 –, Rn. 50 f., zitiert nach juris). Hierauf ist von der Kammer auch im Weiteren mehrfach aufmerksam gemacht worden (vgl. z.B. Urteil vom 6. Juli 2009 – VG 35 A 168.08 –, zitiert nach juris, Rn. 50 f.) sowie Beschlüsse vom 29. Juli 2009 – VG 35 A 280.09, VG 35 A 283.09 und VG 35 A 284.09 –). Trotz der danach nicht nur erkennbaren, sondern eingedenk der klaren Urteile und Beschlüsse auch bekannten Gesetzeswidrigkeit einer Rabattgewährung fand im Oktober 2009 eine weitere Ausspielung der „Berlin-Prämie“ statt. Zwar ist die Ausspielung offenbar insoweit verändert worden, als die Teilnahme an der Verlosung der „Berlin-Prämie“ nicht mehr zwingend den Kauf von 100 Lotto-Tipps erfordert, sondern nunmehr jeder Spielschein (bei gleichzeitiger Pflicht zur Teilnahme an der Zusatzlotterie SUPER 6) zur Teilnahme berechtigt. Der Rabatt-Charakter der „Berlin-Prämie“ von 50,-- Euro, die bei 100 Tipps garantiert ist, ändert sich dadurch indes nicht. Dies gilt umso mehr, als die DKLB gerade auch Lottoscheine in nahezu doppeltem DIN-A4-Format mit 100 Lottokästchen ausdrücklich zur Teilnahme an der Ausspielung der „Berlin-Prämie“ gefertigt und in den Annahmestellen ausgelegt hat (vgl. „Glück aktuell“, Nr. 41 vom 6. Oktober 2009). Wegen der mit 100 Tipps einhergehenden Gewährung von mindestens 50,-- Euro Gewinn sind auf diesen Spielscheinen bezeichnenderweise auch jeweils nur zwei Spielscheinnummern vermerkt. Angesichts der bereits langjährigen Ausspielung der „Berlin-Prämie“ ist mit der DKLB, die 25.000 Kontingente zu je 100 Tipps zur Verfügung stellte, auch von einem hinreichenden Kundenpotential auszugehen, das willens ist oder jedenfalls willens gemacht werden kann, 100 Lotto-Tipps in einer Woche abzugeben.
Ergänzend aufmerksam zu machen ist auch auf das „Abo Lotto6aus49“, welches nach eigener Darstellung der DKLB den Vorteil bietet, dass mit ihm „sowohl mittwochs als auch sonnabends die Bearbeitungsgebühren für die LOTTO 6aus49-Ziehungen“ entfallen (vgl. den Flyer „Der LOTTO-Trainer meint: Das Abo vergisst nichts“, Stand 17.12.2007). Bei einer Bearbeitungsgebühr von 0,25 Euro auf einen Tipp, der 0,75 Euro kostet, gewährt das Abo damit einen (effektiven) Rabatt von 25%. Dies ist nach dem oben Gesagten indes offensichtlich gemäß § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV unzulässig. Trotz des bereits seit Langem laufenden Angebots dieses Abo-Systems sind wiederum Aufsichtsmaßnahmen seitens des Beklagten nicht ersichtlich; Gründe für seine Untätigkeit erschließen sich gleichfalls nicht (s.u. b. (5)).
Auf die derzeit laufende Berichterstattung über Überlegungen der Lottogesellschaften der Länder, angesichts des stetigen Umsatzrückgangs seit 2004 „im Zuge der normalen Produktentwicklung“ die Lottoprodukte umzugestalten, mag die Aufsichtsbehörde bereits vorsorglich hingewiesen werden (vgl. www.focus.de vom 12. Oktober 2009, Stand 12. Oktober 2009).
In seinen jüngsten Beschlüssen hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg dazu die Ansicht vertreten, dass „Einzelfälle fehlerhafter Rechtsanwendung“ nicht ausreichten, um insgesamt ein Vollzugsdefizit oder ein strukturelles Regelungsdefizit feststellen zu können. Erforderlich hierfür sei ein „längerer Beobachtungszeitraum (...); die Erwartung, dass die tatsächlich gewachsenen Verhältnisse gleichsam auf einen Schlag mit der gesetzlichen Neuausrichtung des Sportwettenmonopols mit den damit verfolgten Zielen in Einklang zu bringen seien“, sei verfehlt (so OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 – 1 S 33.09 –, zitiert nach juris, Rn. 14).
Diesbezüglich ist jedoch zu erwidern, dass der Beginn der Umstrukturierung nicht auf das Inkrafttreten der Neuregelungen zum 1. Januar 2008 gelegt werden darf. Der Auftrag des Bundesverfassungsgerichts erging bereits im März 2006 – mithin vor nunmehr nahezu vier Jahren –, so dass bereits seit diesem Zeitpunkt die Umstrukturierung hätte kontinuierlich stattfinden müssen. Inwiefern in Anbetracht dieses Zeithorizontes immer noch nicht von einem Vollzugsdefizit bzw. strukturellem Regelungsdefizit gesprochen werden können soll, erschließt sich der Kammer nicht. Auch hält sie es für einen wenig nachvollziehbaren Zirkelschluss, wenn das OVG Berlin-Brandenburg einen erhöhten Informations- bzw. wohl sogar Werbebedarf des staatlichen Sportwettanbieters mit der Rechtsprechung der Kammer rechtfertigen zu müssen meint, welche zu Rechtsunsicherheit geführt habe (Beschluss vom 12. Januar 2010 – 1 S 33.09 –, zitiert nach juris, Rn. 15), obwohl die Kammer – wie dargelegt – lediglich die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts auch hinsichtlich des Werbeverbots erläutert und angewandt hat.
Schließlich hat das OVG Berlin-Brandenburg selbst die Notwendigkeit hervorgehoben, das Werbeverhalten der staatlichen Anbieter zu beobachten und einer Würdigung im Hauptsacheverfahren zuzuführen (Beschluss vom 27. November 2008 – 1 S 81.08 –, zitiert nach juris, Rn. 38, = ZfWG 2008, 466 ff.). Auch insoweit ist nicht nachvollziehbar, weshalb es die offenkundig zu Tage tretenden Verstöße gegen das verfassungsgerichtliche Werbeverbot bei lediglich summarischer Prüfung als strukturell unbeachtlich wertet.
(3) Bezüglich des Erfordernisses, die gesetzliche Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols ausschließlich an dem Gemeinwohlziel der Suchtbekämpfung sowie der Begrenzung der Spiel- und Wettleidenschaft und damit verbunden des Spielerschutzes auszurichten, ist erneut darauf hinzuweisen, dass die in der Tat im Glücksspielstaatsvertrag vorgesehenen Maßnahmen zur Abwehr von Suchtgefahren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. März 2009 – 1 BvR 2410/08 –, zitiert nach juris, Rn. 30-42) letztlich schon deshalb nicht ausreichen, weil vom Gesetzgeber weder eine Höchsteinsatzgrenze festgelegt worden ist noch anderweitige Vorgaben zu zeitraumbezogenen Einsatzgrenzen bestehen (ausführlich dazu: Urteil der Kammer vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, zitiert nach juris, Rn. 174 bis 181). Dies wird auch in der Stellungnahme der EU-Kommission vom März 2007 (Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2003/4350, Rn. 44, abgedruckt als Anlage 5 zu Drs. 16/0826 des Abgeordnetenhauses von Berlin vom 18. September 2007) mit dem Hinweis beanstandet, der Maximaleinsatz im Glücksspiel pro Monat müsse in einem zureichenden Verhältnis zum durchschnittlichen Netto-Monatsgehalt (lt. EU-Kommission 1.416,-- € bezogen auf das Jahr 2005) stehen. Nach wie vor gibt es jedoch zum Schutz von Minderjährigen und Suchtgefährdeten zwecks Einsatzbegrenzung weder eine generelle Identifikationspflicht durch Ausweispapiere noch eine personenbezogene Speicherung der Spieleinsätze.
Darüber hinaus werden mit dem Sportwettenmonopol unzulässigerweise nach wie vor (zumindest auch) fiskalische Zwecke verfolgt. Das OVG Berlin-Brandenburg verneint dies lediglich mit Hinweis darauf, dass die in § 1 GlüStV formulierten Ziele den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts entsprächen und „irgendwelche [anderslautende] Vorstellungen des Gesetzgebers“ bzw. „einzelner Abgeordneter“ keinen Niederschlag im Gesetz gefunden hätten (Beschluss vom 12. Januar 2010 – 1 S 33.09 –, zitiert nach juris, Rn. 5 Mitte). Diese Sichtweise ist jedoch lebensfremd und rein ergebnisorientiert. Auszugehen ist demgegenüber von der unmittelbar nachvollziehbaren Erkenntnis des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 –, zitiert nach juris, Rn. 124):
„Ein Interessenkonflikt kann sich bereits daraus ergeben, dass die Veranstaltung von Wetten überhaupt mit fiskalischen Effekten einhergeht. Die Verwendung der Erträge zur Förderung im öffentlichen Interesse liegender Zwecke mindert den fiskalischen Anreiz nicht, sondern kann wegen der dadurch begründeten Abhängigkeit der geförderten gesellschaftlichen Aktivitäten von Einnahmen aus Glücksspielveranstaltungen dazu führen, dass diese Finanzmittel als schwer verzichtbar erscheinen und deshalb ein Anlass besteht, die Wettangebote auszubauen und die Werbung auf das Ziel auszurichten, neue Wettteilnehmer zu gewinnen.“
Dieser Interessenkonflikt wird in Berlin konkret deutlich, wenn man die Zuordnung der beispielsweise im Jahr 2008 zur Verfügung gestellten Zuwendungen aus Lotto-Mitteln (insgesamt 71,1 Mio €) bereichsspezifisch aufschlüsselt (vgl. Geschäftsbericht der DKLB 2008, S. 9):
17,8 Mio. € Senatskanzlei (für kulturelle Angelegenheiten); 15 Mio. € Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung (zzgl. 13,3 Mio. € an satzungsgemäßen Leistungen für die Jugendarbeit); 7,9 Mio. € Senatsverwaltung für Integration, Arbeit und Soziales; 1,8 Mio. € Senatsverwaltung für Inneres und Sport (zzgl. 13,5 Mio. € an satzungsgemäßen Leistungen für sportliche Zwecke) u.a.
Diese Finanzmittel erscheinen in der Tat als schwer verzichtbar, zumal sie – insbesondere was die satzungsgemäßen Leistungen betrifft – fest eingeplant sein müssen, wie beispielsweise die gesamten Personal- und Verwaltungskosten des Landessportbundes (s.u. b. (5)). Der Abgeordnete Statzkowski (CDU) brachte dies in der Beratung im Berliner Abgeordnetenhaus vor der Abstimmung über das Landesgesetz über das öffentliche Glücksspiel wie folgt auf den Punkt: „Die Regelfinanzierung von Jugend- und Sportprojekten aus Lottomitteln ist gang und gäbe.“ (Berliner Plenarprotokoll 16/22 vom 6. Dezember 2007, S. 1875 f.). Mit Bedauern hat deshalb die DKLB festgestellt, dass 2008 der von ihr zuvor festgelegte „Planansatz für die Umsätze um 10,8 Mio. € verfehlt wurde“ (Geschäftsbericht a.a.O., S. 6). Am 3. September 2008 berichtete die „Berliner Morgenpost“:
„Auch die Umsätze der Deutschen Klassenlotterie Berlin, die von Werbeverboten und geschlossenen Annahmestellen getroffen wurde, sind seit Jahren rückläufig. 2004 trugen die Tipper noch 349 Millionen Euro in die Lotto-Läden, inzwischen sind es nach Prognosen der Lotto-Gesellschaft 280 Millionen.
Auch dieser Trend trifft die Gestaltungsmöglichkeiten der Berliner Politiker . Denn insgesamt die Hälfte des Umsatzes geht direkt an die Senatsverwaltungen für Jugend und an die für Sport. 20 Prozent fließen an die Lotto-Stiftung, die das Geld frei für kulturelle oder soziale Projekte verteilen kann. Statt 63 Millionen Euro vor zwei Jahren sind jetzt nur noch 56 Millionen im Topf der Wohltaten. Insgesamt dürften sich die Ausfälle bei den Einnahmen aus Glücksspiel auf rund 40 Millionen Euro belaufen.“
Genau auf diesen Zusammenhang haben auch die Sportminister von Baden-Württemberg und Berlin anlässlich der Sportministerkonferenz vom 19./20. November 2009 ausdrücklich hingewiesen, indem sie in einer gesonderten Protokollnotiz geltend machten (http://www.sportministerkonferenz.de/dateien/Beschlüsse%2033.%20SMK(1).pdf):
„Es besteht kein rechtlich zwingender Grund, das Wettspielmonopol ganz oder teilweise aufzuheben. Bei einer Abkehr vom Monopol ist die bisherige Förderung des Sports in Art und Umfang gefährdet. Erst wenn gesicherte Alternativen zur Finanzierung des Sports im derzeitigen Umfang erarbeitet sind, kann die Veränderung des Monopols verhandelt werden.“
Deutlicher lässt sich die (verfassungsrechtlich unzulässige) Begründung für den Erhalt des Sportwetten-Monopols kaum ausdrücken (wobei auch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg selbst festgestellt hat, dass es mit dem gesetzlichen Auftrag des staatlichen Wettanbieters zur Begrenzung der Wettleidenschaft nicht vereinbar sei, in der Öffentlichkeit einen Zusammenhang herzustellen zwischen dem Sinken der Spielumsätze und einer Mittelreduzierung für gemeinnützige Zwecke; Beschluss vom 12. Januar 2010 – OVG 1 S 33.09 –, zitiert nach juris, Rn. 15).
Insofern liegt es auf der Hand, dass der Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Sportwettenmonopols (auch) seine ohnehin geringen finanziellen Gestaltungsmöglichkeiten erhalten wollte, so dass er unter diesem Aspekt kein ernsthaftes und nachhaltiges Interesse am Rückgang der Spielsucht haben kann; und deshalb sind sowohl die Gesetzesbegründung als auch die damit übereinstimmenden, im Gesetzgebungsverfahren abgegebenen Äußerungen der von den Fraktionen als für diesen Bereich besonders sachkundig benannten Fachleute, die in einem „dreifachen Hoch auf die Begleitfolge“ – nämlich auf die staatlich monopolisierten Lotto-Einnahmen – gipfelten, sehr wohl als überzeugender Ausdruck der eigentlichen, aber verfassungsrechtlich unzulässigen Intentionen des Gesetzgebers zu verstehen (vgl. dazu die ausführlichen Nachweise im Urteil der Kammer vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, zitiert nach juris, Rn. 76 bis 83).
(4) Auch hinsichtlich des Vertriebs der staatlichen Sportwetten ist weiterhin darauf zu verweisen, dass die verfassungsgerichtlichen Vorgaben insoweit vom Gesetzgeber nicht erfüllt wurden (vgl. ausführlich dazu Urteil der Kammer vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, zitiert nach juris, Rn. 119 bis 147). Wenn das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (etwa Beschluss vom 12. Januar 2010 – 1 S 33.09 –, zitiert nach juris, Rn. 23) demgegenüber ausführt, dass es grundsätzlich nicht zu beanstanden sei,
„wenn bei der Neuausrichtung des in der Kompetenz der Länder regelungsfähigen Glücksspielsektors an den bewährten, eine effektive staatliche Kontrolle ermöglichenden Veranstaltungs- und Vertriebsstrukturen festgehalten wurde“,
setzt es sich damit auch insoweit in Widerspruch zu dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts, das keineswegs von „bewährten“ Vertriebsstrukturen gesprochen, sondern gerade den seinerzeit praktizierten Vertrieb „in bewusster Nähe zum Kunden“ (nämlich überwiegend in Zeitschriften- und Tabakläden) für unzulässig erklärt hatte, weil dadurch die Möglichkeit zum Sportwetten „zu einem allerorts verfügbaren ‚normalen’ Gut des täglichen Lebens“ werde (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006, a.a.O., zitiert nach juris, Rn. 138). Nach wie vor befinden sich die Annahmestellen der DKLB jedoch überwiegend in Geschäften mit Tabakwaren-, Zeitungs- und Zeitschriftensortiment, und darüber hinaus bestehen Annahmestellen in Einkaufszentren, Kaufhäusern, Tankstellen, Reisebüros, Lebensmittelmärkten und Theaterkassen (Geschäftsbericht der DKLB 2008, S. 16). Damit wird weiter in unzulässiger Weise die vom Bundesverfassungsgericht beanstandete Wirkung verfestigt, dass die Bürger ihre Teilnahme an den staatlichen Glücksspielangeboten als ganz normalen Teil des täglichen Lebens empfinden. Zudem arbeiten die Verkaufsstellenbetreiber unverändert auf der Basis von Umsatzprovisionen, so dass sie ein besonderes Interesse an möglichst hohen und zahlreichen Einsätzen haben müssen.
(5) Schließlich hat der Berliner Gesetzgeber zwar die Glücksspielaufsicht von der Senatsverwaltung für Finanzen auf die für Inneres zuständige Senatsverwaltung verlagert (vgl. § 9 Abs. 6 GlüStV i.V.m. Nr. 5, Abs. 4 und 5 des Zuständigkeitskatalogs zum ASOG in der durch Art. V des Gesetzes vom 15. Dezember 2007 geänderten Fassung [GVBl. 2007, S. 614]; zuvor bereits – ohne Änderung des ASOG – durch Änderung der Geschäftsverteilung des Senats von Berlin vom 20. Februar, Abl. Nr. 15 vom 5. April 2007, Bl. 986 [993]). Damit wird jedoch keineswegs dem Auftrag des Bundesverfassungsgerichts genügt, die Einhaltung der genannten verfassungsrechtlichen Vorgaben durch eine geeignete Kontrollinstanz sicherzustellen, die eine ausreichende Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates aufweist. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht es im Falle der Spielbanken als eine hinreichende strukturelle Sicherung des Vorrangs der ordnungsrechtlichen Ziele vor den finanziellen Interessen des Staates ausreichen lassen, dass die Aufsicht in diesem Bereich dem Innenministerium zugewiesen ist, dem fiskalische Erwägungen bereits nach dem Ressortzuschnitt weniger nahe lägen (BVerfG, Beschluss vom 26. März 2007 – 1 BvR 2228/02 –, NVwZ-RR 2008, 1 [3]). Unter Hinweis darauf hat die Kammer in ihrer bisherigen Rechtsprechung deshalb diese Frage nicht weiter vertieft (vgl. Urteile vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, Rn. 95, und – VG 35 A 149.07 –, Rn. 113, beide zitiert nach juris). Nunmehr hält sie es jedoch für angezeigt, die bereits vom Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg diesbezüglich geäußerten Zweifel (Beschluss vom 27. November 2008 – 1 S 81.08 –, Rn. 38, zitiert nach juris, = ZfWG 2008, 466 ff.) aufzugreifen. Maßgeblich dafür ist die Tatsache, dass die Berliner Senatsinnenverwaltung von ihrem derzeitigen Zuschnitt her ein ausgeprägtes Interesse daran haben muss, dass die Einnahmen aus dem staatlichen Glücksspielsektor möglichst hoch bleiben, so dass von der gebotenen Distanz einer unabhängigen Kontrollbehörde nicht die Rede sein kann. Denn während seit 1955 das Ressort „Sport“ in Berlin traditionsgemäß in die Zuständigkeit der Senatsverwaltungen für Jugend bzw. Schule fiel, ist es seit der Senatsneubildung am 23. November 2006 erstmalig der Senatsverwaltung für Inneres zugeordnet. Nach § 11 der Verordnung über die Satzung der Stiftung Deutsche Klassenlotterie Berlin (DKLB-Stiftung) werden mindestens 25% des ihr zugewiesenen Anteils der Umsatzerlöse aus dem Lotteriegeschäft für sportliche Zwecke zur Verfügung gestellt, wovon beispielsweise sämtliche Personal- und Verwaltungskosten des Landessportbundes bestritten werden (http://www.berlin.de/imperia/md/content/sen-sport/sportfoerderung/ sportfoerderung.pdf?start&ts=1266427315&file=sportfoerderung.pdf). In Anbetracht dessen kann von der Senatsverwaltung für Inneres und Sport nicht ernsthaft erwartet werden, dass sie in der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Unabhängigkeit und ohne jede Rücksichtnahme auf eigene Ressortinteressen aufsichtsrechtliche Maßnahmen gegen die DKLB ergreifen würde, die zu einem nicht unerheblichen Einbruch der Einnahmen für den ihr zugeordneten Sportbereich führen könnten (s.a. die Protokollnotiz u.a. des Landes Berlin auf der Sportministerkonferenz am 19./20. November 2009, oben unter b. (3)).
Diese Vermutung wird bestätigt durch die Tatsache, dass die Senatsinnenverwaltung als Aufsichtsbehörde des Beklagten weder gewillt noch befähigt zu sein scheint, gegen die unzulässigen Werbemethoden der DKLB (s.o. b. (2)) einzuschreiten. In Anbetracht dessen, dass beispielsweise die Ausspielung der Berlin-Prämie im Mai und Oktober 2009 in Kenntnis der rechtlichen Würdigung der Kammer und letztlich auch des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (welches die Rabattaktion als „problematisch“ erachtet, vgl. etwa Beschluss vom 12. Januar 2010 – 1 S 33.09 –, zitiert nach juris, Rn. 15) erfolgt ist, lassen sich diese Verstöße jedenfalls kaum noch mit einer noch nicht erfolgten „Verinnerlichung“ der aus dem vor mehr als zwei Jahren in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag herrührenden Anforderungen erklären (so aber wohl OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 – 1 S 33.09 –, zitiert nach juris, Rn. 15).
Hinsichtlich einer unzureichenden Tätigkeit der Berliner (Glücksspiel-)Aufsichtsbehörde kann weiter auf die zahlreichen gerichtskundigen Verstöße gegen die Vorschriften zur Werbung nach § 5 GlüStV verwiesen werden (vgl. KG, Urteile vom 30. März 2009 – 24 U 145/08 – und – 24 U 168/08 – sowie vom 12. August 2009 – 24 U 40/09 –, sämtlichst zitiert nach juris; weitere Beispiele bei Hoeller, Lotto informiert nicht, vom 8. April 2009, und Arendts, Rechtswidrige Werbung für das staatliche Glücksspielangebot, vom 9. September 2009, beide unter www.isa-guide.de/law/articles).
c.
Entgegen der Ansicht des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg kann es vor diesem Hintergrund auch nicht dem Veranstalter überlassen bleiben, ein verfassungskonformes Spielangebot zu entwickeln und der Erlaubnisbehörde zur Prüfung vorzulegen. Das Oberverwaltungsgericht hat dazu Folgendes ausgeführt (vgl. etwa Beschluss vom 12. Januar 2010 – 1 S 33.09 –, zitiert nach juris, Rn. 9):
„Die Befürchtung eines verwaltungsgerichtlichen Kontrolldefizits sieht der Senat insoweit – anders als das Verwaltungsgericht – nicht; sollte das konkrete Sportwettangebot den rechtlichen Vorgaben widersprechen, hat dies Auswirkungen auf die Zulässigkeit des Monopols mit der Folge, dass einem gewerblichen Anbieter oder Vermittler von Sportwetten jedenfalls das hierauf beruhende Verbot nicht entgegengehalten werden könnte, was dieser auf der Grundlage entsprechend konkreter Beanstandungen sowohl gegen konkrete Verbotsverfügungen, als auch im Rahmen eines Verpflichtungs- oder Feststellungsbegehrens gerichtlich klären lassen kann“.
Diese Ansicht führte aber – abgesehen von der Missachtung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts – auch dazu, dass Klagen bzw. einstweilige Rechtsschutzanträge privater Sportwettvermittler jeweils abhängig vom wochenaktuellen Wettangebot des staatlichen Veranstalters erfolgversprechend wären oder nicht. Die denknotwendige Folge, dass mit jeder problematischen Änderung des Wettkatalogs etwa auch ein neuer Antrag gem. § 80 Abs. 7 VwGO gestellt werden könnte bzw. müsste, erweist sich nach Auffassung der Kammer nicht nur als verfassungsrechtlich unhaltbar, sondern wegen der damit verbundenen dauerhaften Rechtsunsicherheit auch in der Anwendung als gänzlich unpraktikabel. Daraus erhellt nochmals in aller Deutlichkeit, dass die verfassungsrechtliche Zulässigkeit eines staatlichen Monopols nicht davon abhängen kann, inwieweit sich die zuständigen Behörden und konzessionierten Veranstalter jeweils bei der Umsetzung des Gesetzes an die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts halten. Vielmehr können zu beobachtende Verstöße in der Rechtsanwendung nur ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die strukturellen Vorgaben des Gesetzgebers nicht ausreichen, um unzulässigen Fehlentwicklungen und einem Missbrauch des staatlichen Monopols von vornherein vorzubeugen. Davon muss – wie oben unter b. dargelegt – wegen der verfassungsrechtlichen Unzulänglichkeiten des Glücksspielstaatsvertrages ausgegangen werden.
d.
Ergänzend zu den dargelegten Grundrechtsverstößen des staatlichen Monopols im Bereich der Sportwetten ist darüber hinaus festzustellen, dass das im Glücksspielstaatsvertrag geregelte Monopol zur Erreichung seiner Gemeinwohlziele insgesamt ungeeignet und damit unverhältnismäßig, mithin auch aus diesem weiteren Grund verfassungsrechtlich nicht tragfähig ist. Auszugehen ist für die Eignungsüberprüfung von der Formulierung dieser Ziele, wie sie in § 1 GlüStV ihren Niederschlag gefunden haben. Dort ist nicht etwa von einer Bekämpfung der „Sportwettsucht“ die Rede, sondern übergreifend von „Glücksspielsucht und Wettsucht“, deren Entstehen verhindert und die wirksam bekämpft werden sollten, sowie von einer Begrenzung des „Glücksspielangebotes“, der Gewährleistung von „Jugend- und Spielerschutz“ sowie der Sicherstellung, dass „Glücksspiele“ ordnungsgemäß und ohne betrügerische Machenschaften bzw. Folge- und Begleitkriminalität durchgeführt werden. Gemessen an diesen Zielsetzungen kommt es also darauf an, ob die vom Gesetzgeber getroffenen Maßnahmen geeignet sind, nicht nur isoliert im Sportwettbereich die Wettsucht zu bekämpfen, sondern insgesamt und übergreifend die mit allen Varianten des Glücksspiels verbundenen Gefahren zu vermindern.
Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn die staatliche Förderung des gewerblichen Automatenspiels (als der Glücksspielart mit der unstreitig höchsten Suchtgefahr, vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 –, zitiert nach juris, Rn. 100, m.w.N.; Urteil der Kammer vom 17. November 2009 – VG 35 A 247.06 –, zitiert nach juris, Rn. 39) durch die jüngste Änderung der Spielverordnung – SpielV –(Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006, BGBl. I S. 280), verbunden mit der Nichtbefolgung von Expertenrat-schlägen zur Reduzierung der dadurch hervorgerufenen Steigerung der Suchtgefahren, widerspricht den mit dem Glücksspielstaatsvertrag vorgeblich verfolgten Zwecken des Spielerschutzes und der Suchtprävention diametral und bewirkt im Ergebnis zudem statt einer Verminderung allenfalls eine in der Gesamtschau zahlenmäßig „neutrale“ Wanderbewegung der Spielsüchtigen von streng regulierten zu weniger streng regulierten Glücksspielen (vgl. ausführlich dazu: Urteil der Kammer vom 17. November 2009 – VG 35 A 247.06 –, zitiert nach juris, Rn. 32 bis 54) oder aber sogar eine Steigerung der Glücksspielsucht, wofür sprechen dürfte, dass seit 2006 in Berlin die Zahl der Geldgewinnspielgeräte in Spielhallen und ähnlichen Unternehmen im Sinne des § 33 i der GewO mehr als verdoppelt und in Gaststättenbetrieben, Kantinen, Wettannahmestellen, Vereins- und ähnlichen Räumen sowie an sonstigen der Öffentlichkeit zugänglichen Orten (§§ 1 und 2 SpielV) um rund 20 % erhöht wurde (Antwort des Senats auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Seidel-Kalmutzki vom 13. Januar 2010, Drs. 16/13882 des Abgeordnetenhauses von Berlin, zu Frage 2).
Auch das Bundesverfassungsgericht verlangt in Ansehung der schon unter der Geltung des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland bestehenden einheitlichen gesetzlichen Regelung von Sportwetten und Zahlenlotterien sowie der andersartigen Regelung des gewerblichen Automatenspiels insoweit jedenfalls eine konsequente und konsistente (d.h. zielstrebige und widerspruchsfreie) Ausgestaltung eines aus ordnungsrechtlichen Gründen beim Staat monopolisierten Sportwettangebots. Dabei komme es zwar aus verfassungsrechtlicher Sicht auf eine " Kohärenz und Systematik " des gesamten Glücksspielsektors einschließlich des gewerberechtlich zugelassenen Automatenspiels für die Vereinbarkeit eines staatlichen „Wettmonopols“ mit Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht an (BVerfG, Beschluss vom 20. März 2009 – 1 BvR 2410/08 –, zitiert nach juris, Rn. 17). Dieser Grundsatz vermag jedoch – schon aus Gründen der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit gemessen am Gesamtziel der Verhinderung nicht nur der (Sport-)Wettsucht, sondern der Glücksspielsucht insgesamt – nur zu greifen, wenn sich die einzelnen sektorspezifischen Regelungen in der Zielsetzung entsprechen, jede Regelung für sich betrachtet zur Erreichung des Ziels erforderlich und geeignet ist und die sektorspezifischen Regelungen zueinander nicht in einem krassen Missverhältnis stehen (vgl. zu diesen Kriterien OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Februar 2008 – 13 B 1215/07 –, zitiert nach juris, Rn. 116). Demgemäß vermag der Staat den Nachweis, ernsthaft die Glücksspielsucht eindämmen zu wollen, nur dann zu führen, wenn er ein Ausweichen auf Glücksspiele und Wetten gleichen oder höheren Suchtpotenzials wirklich verhindert (Dederer, Stürzt das deutsche Sportwettenmonopol über das Bwin-Urteil des EuGH?, NJW 2010, S.198 f.). Genau dies tut er aber nicht. Vielmehr wird das in der Neufassung der Spielverordnung geregelte gewerbliche Spielrecht, das unstreitig – wie dargelegt – über das höchste Suchtpotenzial verfügt, keineswegs wie die vom Glücksspielstaatsvertrag erfassten Glücksspiele von den Aspekten des Spielerschutzes dominiert, sondern diese werden geradezu konterkariert. Damit wird der im gesamten Glücksspielbereich anzustrebenden konsequenten und konsistenten Bekämpfung und Begrenzung der Glücksspielsucht zuwidergehandelt und dieses Ziel durchgreifend und insgesamt in Frage gestellt, so dass die Monopolisierung im Glücksspielstaatsvertrag als insoweit ungeeignet leerläuft (anders im Ergebnis zwar noch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Februar 2008, a.a.O., Rn. 117; insofern ist jedoch zu beachten, dass Prüfungsmaßstab im dortigen einstweiligen Rechtsschutzverfahren lediglich die summarische Prüfung war, und dass die [rechtstatsächlichen] Entwicklungen der letzten beiden Jahre dort noch keine Berücksichtigung finden konnten).
Der die niedersächsische Rechtslage betreffende Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20. März 2009 (– 1 BvR 2410/08 –, zitiert nach juris) vermag keine andere Wertung zu begründen, sondern bezieht sich lediglich auf den Prüfungsmaßstab im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. So heißt es (a.a.O., Rn. 26):
„Verfassungsrechtlicher Überprüfung unterliegt dabei im vorliegenden Zusammenhang grundsätzlich nur, ob das Oberverwaltungsgericht dies (sc. die vom Grundrecht der Berufsfreiheit geforderte Konsistenz der Ausgestaltung des Sportwettmonopols) in einer Weise geprüft hat, die hinsichtlich Umfang und Intensität den Anforderungen gerecht wird, die Art. 19 Abs. 4 GG an einen effektiven verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz stellt. Entscheidend ist insoweit, dass die – in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht notwendig endgültige – Prüfung eingehend genug ist, um den Beschwerdeführer vor erheblichen und unzumutbaren Nachteilen zu schützen, die ihm möglicherweise daraus entstehen können, dass die Untersagungsverfügung schon vor rechtskräftiger Bestätigung ihrer Rechtmäßigkeit vollzogen wird …“
Entsprechend betont das Bundesverfassungsgericht weiter (a.a.O., Rn. 29), dass seine Entscheidung lediglich
„vorbehaltlich einer eingehenden verfassungsrechtlichen Prüfung der neuen gesetzlichen Regelungslage und der durch sie gewährleisteten Ausgestaltung des staatlichen Sportwettangebots im Rahmen von Verfassungsbeschwerden gegen fachgerichtliche Hauptsacheentscheidungen“
ergehe.
2.
Einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG bedurfte es gleichwohl nicht, weil der Ausschluss der Klägerin als Vermittlerin privater Sportwetten von der erforderlichen Erlaubnis auch eine unverhältnismäßige und damit unionsrechtswidrige Beschränkung ihrer Dienstleistungsfreiheit darstellt. Insofern ist insbesondere festzuhalten, dass die Beurteilungskriterien und der Rechtfertigungsmaßstab des Unionsrechts im Wesentlichen mit denen des deutschen Verfassungsrechts übereinstimmen („Parallelität“ der Anforderungen, vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006, a.a.O., Rn. 144, nicht „Identität“, vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Dezember 2007 – 1 BvR 3082/06 –, zitiert nach juris, Rn. 20). In Folge des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts kann der Klägerin daher die somit zwangsläufige formelle Illegalität ihrer Tätigkeit nicht entgegengehalten werden. Insoweit verweist die Kammer auf ihre ständige Rechtsprechung (vgl. Urteile vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, zitiert nach juris, Rn. 186-227, sowie vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, zitiert nach juris, Rn. 220-261), die auch durch die neuerliche Beschluss-Serie des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (seit dem 21. Dezember 2009 – 1 S 11.09 –, zitiert nach juris) nicht ernstlich in Frage gestellt ist. Ergänzend ist lediglich Folgendes auszuführen:
Das Anbieten von Sportwetten in Berlin und die Übermittlung an ein Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ist von der Dienstleistungsfreiheit i.S.d. Art. 56 f. AEUV (bisher Art. 49 f. EGV) geschützt (dazu ausführlich Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, zitiert nach juris, Rn. 201 ff., sowie weitere Urteile). Gibraltar fällt, was die Dienstleistungsfreiheit betrifft, in den Anwendungsbereich des Unionsrechts (vgl. Art. 355 Abs. 3 AEUV (bisher Art. 299 Abs. 4 EGV) i.V.m. Art. 28 der Beitrittsakte 1972). Die Klägerin kann sich als deutsche GmbH und somit nach dem Recht eines Mitgliedstaates der Europäischen Union gegründete juristische Person auf die Dienstleistungsfreiheit berufen, Art. 62 i.V.m. 54 AEUV (bisher Art. 55 i.V.m. 48 EGV). Die infolge der Regelungen des § 10 Abs. 5 und Abs. 2 GlüStV i.V.m. § 5 S. 1 AG GlüStV ausgeschlossene Erfüllung der Erlaubnispflicht des § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV durch die Klägerin als Vermittlerin von Sportwetten an die Firma I. stellt ferner auch eine – rechtfertigungsbedürftige – Beschränkung ihrer Dienstleistungsfreiheit dar.
Dem steht nicht entgegen, dass die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erteilte Konzession nur eine auf diesen Mitgliedstaat beschränkte Berechtigung vermittelt. Da es für die Frage, ob eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit vorliegt, allein auf die Rechtmäßigkeit des Angebots in dem anderen Mitgliedstaat ankommt, ist unerheblich, dass – worauf der Beklagte und das Oberverwaltungsgericht zutreffend hinweisen – die ausländische Erlaubnis des Wettveranstalters keine Erlaubnis darstellt, außerhalb dieses Landes und insbesondere im Land Berlin Sportwetten zu vermitteln (VG Berlin, Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, zitiert nach juris, Rn. 218).
Das Unternehmen I., an das die Klägerin in Deutschland angenommene Sportwetten vermittelte, erbringt auf Gibraltar und damit innerhalb der Europäischen Union rechtmäßig Sportwetten und somit der klägerischen Dienstleistung ähnliche Angebote. Die gibraltarische Rechtslage im Bereich der Sportwettenvermittlung wird maßgeblich durch den „Gambling Act 2005“ geprägt. Unter „Teil I Ziff. 2“ sind dort die wesentlichen Begriffe auch für den Bereich der Sportwetten bestimmt. Danach bedarf es auch in Gibraltar der Erlaubnis für die Durchführung eines Glücksspiels. Auch für Fernglücksspiele, d.h. alle Glücksspiele mittels Fernkommunikation, bedarf es einer Erlaubnis, vgl. Teil VI Ziffer 23 Gambling Act 2005 (zur gibraltarischen Rechtslage im Bereich der Sportwettenvermittlung vgl. bereits Urteil vom 17. November 2009 – VG 35 A 247.06 –, zitiert nach juris, Rn. 63 f.). Das Unternehmen I. verfügt über eine gibraltarische Lizenz (..., was sich auch der regelmäßig aktualisierten Liste der „Licensed Operators“, die über die Homepage der gibraltarischen Glücksspielbehörde (http://www.gibraltar.gov.gi/internet-gaming) abrufbar ist, entnehmen lässt. Die gibraltarische Lizenz berechtigt zu Fernglücksspielen („remote gambling“) und zu Wetten zu festen Quoten („fixed-odds bets“).
Zur Frage der Ähnlichkeit des Angebots auf Gibraltar ist im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (siehe etwa in seinem Beschluss vom 21. Januar 2010 – 1 S 94.09 –, zitiert nach juris, Rn. 16 ff.) zu ergänzen, dass die Ähnlichkeit des hiesigen Angebots mit dem Internetwettangebot auf Gibraltar zweifelsfrei gegeben ist, wenn man mit dem Beklagten davon ausgeht, dass es sich bei den von der Klägerin angebotenen Wetten um Internetsportwetten handelt (in diese Richtung auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Januar 2010 – 1 S 94.09 –, zitiert nach juris, Rn. 7). Aber auch wenn überwiegende Gründe dafür sprechen, dass es sich bei den von der Klägerin angebotenen Wetten lediglich um „über“ Internetleitungen übermittelte Wetten und nicht um „im“ Internet angebotene Wetten handelt (dazu bereits ausführlich VG Berlin, Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, zitiert nach juris, Rn. 64 ff.; sowie weitere Urteile), ist der Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit eröffnet. Die Ähnlichkeit der Dienstleistung ergibt sich bereits aus der Identität zwischen dem auf Gibraltar erstellten und dort zumindest über Internet angebotenen und dem in Deutschland vermittelten Wettangebot durch die Klägerin (siehe bereits VG Berlin, Urteile vom 13. November 2008 – VG 35 A 17.07 –, Rn. 28; und vom 4. Dezember 2008 – VG 35 A 346.06 –, Rn. 32, beide zitiert nach juris). Soweit die Ähnlichkeit der Dienstleistung damit in Frage gestellt wird, dass auf Gibraltar die Wetten nur im Internet angeboten werden dürften, in Deutschland hingegen ausschließlich in Annahmestellen (in diese Richtung OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Januar 2010 – 1 S 94.09 –, zitiert nach juris, Rn. 18), vermag dies keine durchgreifenden Zweifel an der Ähnlichkeit zu begründen. Zwar ist dem Beklagten und dem Oberverwaltungsgericht zuzugeben, dass Internet-Sportwetten und das Angebot von Sportwetten in Annahmestellen nicht gleichzustellen sind. Dies ist aber nicht entscheidungserheblich, da die zur Eröffnung der Dienstleistungsfreiheit erforderliche Ähnlichkeit der Dienstleistung (ausführliche Nachweise im Urteil der Kammer vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, zitiert nach juris, Rn. 215; siehe jüngst EuGH, Urteil vom 8. September 2009 – Rs. C-42/07 [Liga Portuguesa] –, NJW 2009, 3221, Rn. 50 f.) gerade keine Gleichheit der Dienstleistung und damit auch keine Gleichstellung erfordert. Selbst wenn es für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer Dienstleistung nicht nur auf den Inhalt der Dienstleistung (hier Wettangebot), sondern auch auf ihre Form (hier: Angebot im Internet oder in Annahmestellen) ankommen sollte, so wäre doch entscheidend, dass die nach übereinstimmender Ansicht gefährlichere Angebotsform der Internetwette (dazu VG Berlin, Urteil vom 17. November 2009 – VG 35 A 247.06 –, zitiert nach juris, Rn. 78 ff.; zu den unterschiedlichen Gefahrenmomenten auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Januar 2010, a.a.O., Rn. 18, ohne besondere Gefahrmomente des Angebots in Annahmestellen aufzuzeigen) auf Gibraltar erlaubt sind und daher von der Dienstleistungsfreiheit erfasst werden. Gleichsam in einem Erst-Recht-Schluss müssen dann aber auch die in Annahmestellen entgegengenommenen Sportwetten unter die Dienstleistungsfreiheit fallen, da insofern – jedenfalls was die Form des Angebots anlangt – spezifische Gefahren nicht ausgehen.
Nach Ansicht der Europäischen Kommission werden sogar alle Dienstleistungen von der Dienstleistungsfreiheit erfasst, die ein Leistungserbringer potentiellen Leistungsempfängern, die in anderen Mitgliedstaaten ansässig sind, durch Kommunikationsmittel anbietet und die er ohne Ortswechsel von dem Mitgliedstaat aus erbringt, in dem er ansässig ist (Europäische Kommission, Schriftsatz vom 19. Mai 2008 – JURM [2008] 64/PD/hb in der Rs. C-46/08 [Carmen Media Group], Rn. 17). Nach dieser Auffassung setzt die Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit nicht voraus, dass der Dienstleistungserbringer seine Tätigkeit auch in dem anderen Mitgliedstaat, wo er ansässig ist, (in ähnlicher Weise) erbringen darf (Europäische Kommission, ebd., Rn. 19; offen OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. Oktober 2006 – 1 S 90.06 –, zitiert nach juris, Rn. 24). Für diese Ansicht spricht, dass es nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für die Anwendung der Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit ohne Bedeutung ist, wenn eine Gesellschaft in einem Mitgliedstaat nur zu dem Zweck errichtet wurde, um sich in einem zweiten Mitgliedstaat niederzulassen, in dem die Geschäftstätigkeit im Wesentlichen oder sogar ausschließlich ausgeübt werden soll (EuGH, Urteil vom 30. September 2003 [Inspire Art] – Rs. C-167/01 –, EuGHE 2003, 10155, Rn. 95 m.w.N.). Übertragen auf die hier einschlägigen Vorschriften zur Dienstleistungsfreiheit bedeutet dies, dass es europarechtlich unerheblich ist, wenn ein Wettanbieter seinen Sitz auf Gibraltar nur für die Vermittlung nach Deutschland nutzt.
Das im Glücksspielstaatsvertrag geregelte staatliche Monopol widerspricht der in der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) entwickelten Anforderung, dass die Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch ein staatliches Monopol aus Gründen der Verhältnismäßigkeit in jedem Fall dem Anliegen gerecht werden müssen, die Gelegenheiten zum Glücksspiel wirklich zu vermindern und die Tätigkeiten in diesem Bereich kohärent und systematisch zu begrenzen (vgl. EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 – Rs. C-67/98 [Zenatti] –, EuGHE 1999, 7289, Rn. 35 f., vom 6. November 2003 – Rs. C-243/01 [Gambelli] –, EuGHE 2003, 13031, Rn. 62, 67, vom 6. März 2007 – Rs. C-338/04 u.a. [Placanica] –, EuGHE 2007, 1891, Rn. 53, und vom 8. September 2009 – Rs. C-42/07 [Liga Portuguesa] –, NJW 2009, 3221, Rn. 61). Ob sich diese Forderung auf den gesamten Glücksspielbereich, auf den monopolisierten Bereich oder nur auf den einzelnen Glücksspielsektor bezieht (zum Streitstand: NdsOVG, Beschluss vom 16. Februar 2009 – 11 ME 367/08 OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Februar 2008 – 13 B 1215/07 –, zitiert nach juris), kann nach dem oben (unter 1. ) Gesagten letztlich dahinstehen, weil die Vorgaben des Unionsrechts denen des Grundgesetzes entsprechen (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 –, zitiert nach juris, Rn. 144) und deshalb nach Ansicht der Kammer bereits die innere Kohärenz nicht gegeben ist (vgl. aber auch die Bedenken der Kammer zur rein sektoralen Betrachtung im Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, zitiert nach juris, Rn. 183; zur Notwendigkeit einer vertieften Prüfung im Hauptsacheverfahren: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Februar 2009 – OVG 1 S 206.08 –, zitiert nach juris, Rn. 27 ff.).
Ein zur Verminderung der Spielsucht (im umfassenden Sinne) im Ergebnis ungeeigneter Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit wie das staatliche Sportwettenmonopol ist nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses legitimiert (s.o. 1. b. und d. ).
Auch das jüngste Urteil des EuGH vom 8. September 2009 (a.a.O.) bietet keinen Anlass, die Rechtsprechung der Kammer in Zweifel zu ziehen, weil dieses allein den Sachverhalt der Vermittlung von Sportwetten im Internet betraf (vgl. hierzu § 4 Abs. 4 GlüStV); insoweit weist der EuGH denn auch ausdrücklich auf den Unterschied zum stationären Vertrieb hin und führt aus (a.a.O., Rn. 70):
„Außerdem bergen die Glücksspiele über das Internet, verglichen mit den herkömmlichen Glücksspielmärkten, wegen des fehlenden unmittelbaren Kontaktes zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter anders geartete und größere Gefahren in sich…“.
Damit stimmt die Rechtsprechung der Kammer überein (vgl. Urteil vom 17. November 2009 – VG 35 A 247.06 –, zitiert nach juris, Rn. 74 bis 123).
Die Auffassung des Beklagten, dass die grundgesetzliche Kompetenzverteilung das europarechtliche Kohärenzgebot begrenze, weil die Länder durch die abschließende Normierung auf Bundesebene in der Gewerbeordnung und der Spielverordnung von vornherein an einer Einbeziehung des gewerblichen Automatenspiels in die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages gehindert gewesen seien, vermag nicht zu überzeugen. Denn Verpflichteter aus Art. 56 AEUV ist insbesondere der Mitgliedstaat und dieser auf allen Ebenen (vgl. Kluth, in: Callies/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 49, 50 EGV Rn. 38; Streinz, in: Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 10 EGV Rn. 5). Entsprechend wertet der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften den Mitgliedstaat als Einheit (vgl. EuGH, Urteile vom 5. März 1996 – Rs. C-46/93 und C-48/93 [Brasserie du pêcheur] – EuGHE 1996, 1029 Rn. 34 ff., und vom 30. September 2003 – Rs. C-224/01 [Köbler] –, EuGHE 2003, 10239 Rn. 32; Marauhn, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, 2006, § 7 Rn. 36; Krieger, JuS 2004, 855, 858). So haftet nach außen, d.h. der EU gegenüber, allein der Mitgliedstaat (vgl. Streinz, a.a.O.). Jede rechtswidrige Handlung oder Unterlassung wird dem Mitgliedstaat zugerechnet; dieser allein ist Haftungsobjekt, auf seine Organe kommt es nicht an (vgl. EuGH, Urteil vom 30. September 2003, a.a.O., Rn. 31; Kahl, in: Callies/Ruffert, a.a.O., Art 10 EGV Rn. 18 m.w.N.). Dies zugrunde gelegt überzeugt nicht, dass aufgrund der innerstaatlichen Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern das (unzureichende) Verhalten des einen den anderen Kompetenzträger freizuzeichnen vermöge (vgl. auch EuGH, Urteil vom 4. März 2004 – Rs. C-344/01 [Bundesrepublik Deutschland ./. Kommission] – EuGHE 2004, 2081, Rn. 60), erst recht nicht im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11, 72 Abs. 2 GG).
II.
Auch die ordnungsrechtliche Generalklausel des § 17 ASOG stellt vorliegend keine taugliche Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Untersagungsverfügung dar.
Nach § 17 Abs. 1 ASOG können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um die in einem einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit abzuwehren. Insoweit stellt sich die Frage, ob die ordnungsrechtliche Generalklausel überhaupt die adäquate Ermächtigungsgrundlage ist (dazu Urteile vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, zitiert nach juris, Rn. 255 ff., sowie weitere Urteile). Jedenfalls bedingt aus den oben ausgeführten Gründen ein Ermessensfehler auf der Rechtsfolgenseite die Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist es auch nicht zulässig, solche individuellen Erwägungen nunmehr nach § 114 S. 2 VwGO nachzuschieben und damit den Ermessensfehler zu heilen, da ein Austauschen der Ermessenserwägungen, das der Untersagungsverfügung ein vollkommen anderes Gepräge verleihen würde, ausgeschlossen ist (vgl. ausführlich Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, zitiert nach juris, Rn. 263 f., sowie weitere Urteile).
III.
Ebenso scheidet eine Umdeutung der Untersagungsverfügung wegen unerlaubten Glücksspiels nach § 1 VwVfG Bln. i.V.m. § 47 VwVfG in eine andere rechtmäßige Untersagungsverfügung aus (dazu Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, zitiert nach juris, Rn. 268 ff., sowie weitere Urteile).
D.
Die Entscheidung konnte ohne weitere Sachverhaltsaufklärung ergehen (I.). Auch bedurfte es keiner Beiladung des Sportwettenveranstalters (II.).
Die Entscheidung konnte ergehen, ohne dass es einer weiteren Sachverhaltsaufklärung bedurft hätte (dazu ausführlich Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, Rn. 279 ff.; sowie weitere Urteile vom selben Tag; zusammenfassend Urteil vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, Rn. 295 ff., alle zitiert nach juris).
Insbesondere ist dem Gericht aus dem vorliegenden Verfahren und Parallelverfahren die gibraltarische Rechtslage ausreichend bekannt ist. Die maßgebliche Erlaubnisurkunde der I. sowie die Gesetzestexte liegen dem Gericht in Übersetzung vor. Das in einem anderen Staat geltende Recht bedarf eines Beweises aber nur insofern, als es dem Gericht unbekannt ist (§ 173 VwGO i.V.m. § 293 S. 1 ZPO). In welcher Weise sich das Gericht die für seine Entscheidung erforderliche Kenntnis über das ausländische Recht und seine Anwendung in der Rechtspraxis verschafft, liegt in seinem Ermessen (Höfling/Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 86 Rn. 22; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 86 Rn. 1b). Vorliegend war dem Gericht nicht nur der „Gambling Act 2005“ und somit das „law in the books“, sondern mit den erteilten Lizenzen im vorliegenden Verfahren sowie weiteren Parallelverfahren und den Auskünften der gibraltarischen Glücksspielbehörde (vgl. dazu etwa Urteil vom 17. November 2009 – VG 35 A 247.06 –, zitiert nach juris, Rn. 64 und 130) auch das „law in action“ bekannt (zu dieser Unterscheidung siehe Höfling/Rixen, a.a.O. § 86 Rn. 22).
Die Kammer hat auch keine Zweifel an der in diesem Verfahren und weiteren Parallelverfahren eingereichten Ablichtung der Erlaubnisurkunde, insbesondere da die Liste der „Licensed Operators“, die über die Homepage der gibraltarischen Glücksspielbehörde (http://www.gibraltar.gov.gi) abrufbar ist, durch Letztgenannte regelmäßig aktualisiert veröffentlicht wird und die I. dort aufgeführt ist (siehe http://www.gibraltar.gov.gi, Stand: 23. Februar 2010).
Schließlich bestand kein Anlass, das gibraltarische Unternehmen I. beizuladen.
Eine solche Beiladung war weder nach § 65 Abs. 2 VwGO notwendig noch nach § 65 Abs. 1 VwGO geboten (dazu ausführlich Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, Rn. 302 ff.; sowie Urteil vom 13. November 2008 – VG 35 A 17.07 –, Rn. 71 ff., beide zitiert nach juris; ferner OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. November 2008 – OVG 1 S 81.08 –, zitiert nach juris, Rn. 8, und weitere Beschlüsse). Die Ablehnung der angeregten Beiladung erfordert keinen gesonderten Beschluss, sondern kann implizit im Urteil erfolgen. Eine Anhörung der Beizuladenden ist nicht erforderlich.
E.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO sowie § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.
Ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren im Einzelfall zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig ist (§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO), muss aus Sicht einer verständigen Partei und nicht nach den objektiven Maßstäben beurteilt werden, die einer rechts- und sachkundigen Person zur Verfügung stehen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. Februar 2006 – 9 L 37.05 –, zitiert nach juris m.w.N.). Nach diesem Maßstab war die Zuziehung eines Rechtsanwalts hier geboten. Die Angelegenheit ist nicht nur von erheblicher (wirtschaftlicher) Bedeutung, sie war und ist auch – insbesondere mangels einer endgültigen höchstrichterlichen Klärung – von besonderer Schwierigkeit.
Da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 124 Rn. 10) hat, war die Berufung zuzulassen (§ 124a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284 und 285 StGB
§§ 1 und 2 SpielV
§§ 708 ff. ZPO
§ 5 AG
§ 17 ASOG
§ 47 VwVfG
§ 1 GlüStV
§ 5 GlüStV
§ 1 VwVfG
§ 173 VwGO
§ 167 VwGO
§ 80 Abs. 2 VwGO
§ 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV
§ 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV
§ 1 Abs. 1 GlüStVG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 1 Nr. 2 GlüStV
§ 21 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 5 Abs. 1 und 2 GlüStV
§ 9 Abs. 6 GlüStV
§ 33 i der GewO
§ 10 Abs. 5 und Abs. 2 GlüStV
§ 5 S. 1 AG
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 17 Abs. 1 ASOG
§ 114 S. 2 VwGO
§ 293 S. 1 ZPO
§ 65 Abs. 2 VwGO
§ 65 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 11 der Verordnung
Art. 49, 50 EGV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 56 f. AEUV
Art. 49 f. EGV
Art. 355 Abs. 3 AEUV
Art. 299 Abs. 4 EGV
Art. 62 i.V.m. 54 AEUV
Art. 55 i.V.m. 48 EGV
Art. 56 AEUV
Art. 10 EGV
Art 10 EGV
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11, 72 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 1255
BVerfGE 105, 276
BVerfGE 115, 276
NVwZ-RR 2008, 1
NJW 2009, 3221
35 A 161.02
1 S 67.03
35 A 441.07
35 A 233.08
1 S 209.08
35 A 109.07
35 A 121.07
35 A 122.07
35 A 151.07
35 A 180.07
35 A 181.07
35 A 227.07
35 A 250.07
35 A 310.07
35 A 317.07
35 A 339.07
35 A 435.07
35 A 114.08
35 A 118.08
35 A 374.09
2 B 82/04
1 L 4549/99
35 A 108.07
35 A 149.07
35 A 167.08
35 A 576.07
35 A 17.07
35 A 346.06
35 A 12.07
35 A 168.08
35 A 247.06
35 A 19.07
35 A 52.08
35 A 108.08
35 L 335.09
1 S 11.09
1 S 206.08
1 S 94.09
1 BvR 1054/01
10 CS 08.11
10 CS 08.13
1 BvR 2410/08
1 S 81.08
1 S 33.09
35 A 15.08
35 A 280.09
35 A 283.09
35 A 284.09
1 BvR 2228/02
24 U 145/08
24 U 168/08
24 U 40/09
13 B 1215/07
1 BvR 3082/06
1 S 90.06
11 ME 367/08
9 L 37.05