Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2000-07-28, Aktenzeichen 19 U 184/99  19 U 17/00
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2000:0728.19U184.99.19U17.0.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin verlangen von den Beklagten die Räumung eines von diesen angemieteten Ladenlokals in K., H.ring 58 und die Zahlung rückständiger Mieten.
Am 12.6.1989 schlossen die Beklagten und die Eheleute A., deren Rechtsnachfolger die Klägerinnen sind, einen Mietvertrag über das Ladenlokal zum Betrieb einer Speisegaststätte, Bistro, Tanzcafe für die Dauer von 10 Jahren, beginnend am 1.7.1989. Nach Ziffer 6 der Anlage zum Mietvertrag wurde den Mietern ein Optionsrecht für weitere 5 Jahre eingeräumt, das 6 Monate vor Ablauf des Mietverhältnisses schriftlich angezeigt werden musste. Der monatliche Mietzins beträgt 5.000,-- DM; er ist für die Monate April, Mai, Oktober, November 1998 und Dezember 1999 bis März 2000 nicht gezahlt worden. Nachdem die Beklagten anfänglich ein Bistro in den angemieteten Räumen betrieben haben, ist dies seit Sommer 1995, wie die Klägerinnen behaupten, nicht mehr der Fall. Mit Schreiben vom 16.7.1996 wurden die Beklagten deshalb unter Androhung einer fristlosen Kündigung ohne Erfolg abgemahnt. Mit Schreiben vom 5.12.1997 kündigten die Klägerinnen das Mietverhältnis fristlos zum 15.2.1998.
Am 25.2.1998 trat in dem Objekt ein Wasserschaden auf, zu dessen Behebung eine Seiteneingangstür aufgebrochen werden musste, da die Beklagten nicht erreichbar waren. Im Zuge dieser Arbeiten wurde der Schlosszylinder für den Zugang zum Ladenlokal ausgewechselt, die neuen Schlüssel wurden von den Beklagten am 14.8.1998 abgeholt, nachdem der von den Beklagten bevollmächtigte Rechtsanwalt Dr. K. mit Schreiben vom 19.3.1998 die Schlüsselherausgabe an sich verlangt hatte, was von den Klägerinnen abgelehnt wurde.
Die Klägerinnen haben die Ansicht vertreten, ihre Kündigung sei wegen rückständiger Mieten für die Monate März bis Mai 1998 sowie deswegen gerechtfertigt, weil die Beklagten das Ladenlokal geschlossen hielten.
Die Klägerinnen haben beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, die von ihnen auf dem H.ring, K., Erdgeschoß, bestehend aus einem Ladenlokal mit Küche, Damen- und Herrentoilette, Kühlkeller, Lagerkeller sowie die im 1. OG des Hinterhauses gelegenen Räumlichkeiten geräumt unter Übergabe sämtlicher Schlüssel an die Klägerinnen zu übergeben;
die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerinnen DM 10.000,-- nebst 4 % Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen.
Der Beklagte zu 1) hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, die Miete für März 1998 sei bezahlt worden; zudem seien am 3.9.1998 und 2.11.1998 jeweils 5.000,-- DM gezahlt worden. Auf den Überweisungsträgern seien Tilgungsbestimmungen für den hälftigen August- und den Septembermietzins getroffen worden. Das Ladenlokal sei Weihnachten und Silvester 1997 betrieben worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen des Ergebnisses der im ersten Rechtszug durchgeführten Beweisaufnahme wird auf den Tatbestand der angefochtenen Urteile Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Beklagten zu 1) durch Teilurteil und den Beklagten zu 2) durch Teilversäumnisurteil vom 22.9.1999 zur antragsgemäßen Räumung und den Beklagten zu 1) darüber hinaus zur Zahlung von 4.960,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 13.11.1998 verurteilt. Hierzu hat es ausgeführt, die Beklagten seien mit den Mieten für April und Mai 1998 nicht in Rückstand gewesen, weil ihnen für diesen Zeitraum wegen der nicht herausgegebenen Schlüssel ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden habe; ab August 1998 sei dies entfallen. Außerdem schuldeten die Beklagten die halbe Miete für März 1998, da der Wasserschaden schon am 25.2.1998 eingetreten sei und die Beklagten erstmals am 19.3.1998 versucht hätten, die Schlüssel zu erlangen. Wegen der getroffenen Tilgungsbestimmungen bestünden somit letztlich nur noch Mietzinsansprüche für Oktober 1998 in Höhe von 4.960,-- DM. Die fristlose Kündigung vom 5.12.1997 sei aber gleichwohl gerechtfertigt, weil den Klägerinnen eine Fortsetzung des Mietverhältnisses deshalb nicht zumutbar sei, weil die Beklagten das Ladenlokal nicht mehr betrieben. Wegen des Zahlungsanspruchs habe kein Versäumnisurteil gegen den Beklagten zu 2) ergehen können, weil diese Klageerweiterung ihm nicht zugestellt worden sei.
Wegen der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Nachdem der Beklagte zu 2) gegen das Teilversäumnisurteil fristgerecht Einspruch eingelegt hatte, hat das Landgericht durch Schlussurteil vom 8.12.1999 das gegen ihn ergangene Teilversäumnisurteil aufrecht erhalten und nunmehr auch den Beklagten zu 2) - gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1) - zur Zahlung von 4.960,-- DM (Miete für Oktober 1998) verurteilt.
Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig begründeten Berufung machen die Beklagten geltend:
Die auf § 554a BGB gestützte fristlose Kündigung sei unwirksam, weil keine Betriebspflicht vereinbart worden sei. Ein Mietrückstand für das Jahr 1998 bestehe nicht, der Beklagte zu 1) zahle weiterhin die Miete von 5.000,-- DM. Ab Dezember 1999 werde keine Miete mehr gezahlt, weil den Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zustehe; die Klägerinnen hätten ihnen den Gebrauch der Mietsache entzogen. Der Beklagte zu 1) sei zuletzt vor Weihnachten 1999 in dem Objekt gewesen. Er habe sich über Weihnachten in Berlin aufgehalten und bei seiner Rückkehr festgestellt, dass das Schloss der Eingangstür - wie schon im Februar 1998 - ausgetauscht gewesen sei. Seitdem könnten die Beklagten das Objekt nicht mehr betreten.
Der Beklagte zu 1) beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 2) beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern, das Teilversäumnisurteil des Landgerichts Köln vom 22.9.1999 aufzuheben und die Klage gegen den Beklagten zu 2) abzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen,
die gegnerischen Berufungen zurückzuweisen;
im Wege der Anschlussberufung unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Urteile und unter Aufrechterhaltung des Ausspruchs zur Räumung die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner unter Einschluss des vom Landgericht Köln ausgeurteilten Zahlungsbetrages zu verurteilen, an die Klägerinnen 30.000,-- DM nebst 4 % Zinsen jeweils ab 6.10., 5.11.1998, 6.12.1999, 6.1., 4.2. und 4.3.2000 zu zahlen.
Sie verteidigen die angefochtenen Entscheidungen, erklären nochmals die fristlose Kündigung und behaupten, die Beklagten seien inzwischen mit den Mieten für Oktober und November 1998 sowie Dezember 1999 bis einschließlich März 2000 in Rückstand geraten. Nachdem im Februar 1998 ein Wasserschaden im Ladenlokal entdeckt und man vergeblich versucht habe, die Beklagten zu erreichen, habe die Zeugin K. den Auftrag gegeben, das Schloss aufzubrechen und den Wasserschaden zu reparieren. Mit Schreiben vom 4.3.1998 sei den Beklagten dann mitgeteilt worden, sie könnten die Schlüssel abholen. Das gesamte Vorbringen der Beklagten zum neuerlichen Austausch des Schlosses sei erfunden; es habe weder über die Weihnachtstage noch zu irgendeinem anderen in diesem Zeitraum liegenden Zeitpunkt einen Austausch gegeben. Ein Austausch habe erst im März 2000 stattgefunden, nachdem der Eigentümer des Nachbarhauses am 10.3.2000 der Zeugin K. mitgeteilt habe, dass Feuchtigkeit auftrete und wahrscheinlich ein erneuter Rohrbruch in dem von den Beklagten angemieteten Objekt vorliege. Wiederum sei vergeblich versucht worden, die Beklagten zu kontaktieren, so dass das Schloss habe aufgebrochen werden müssen. Die Zeugin habe eine schriftliche Nachricht für die Beklagten hinterlassen, dass das Schloss habe ausgewechselt werden müssen und wo der Schlüssel abgeholt werden könne. Die Beklagten hätten sich aber bis heute nicht gemeldet.
Die Beklagten beantragen,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze der
Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen der Beklagten sind im Gegensatz zu der Anschlussberufung der Klägerinnen nicht begründet.
Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen festgestellt, dass die Klägerinnen berechtigt waren, das Mietverhältnis wegen Nichteinhaltung der Betriebspflicht gem. § 554a BGB fristlos zu kündigen.
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der vertragswidrige Gebrauch einer Mietsache i. S. des § 550 BGB auch in deren vertragswidrigen Nichtgebrauch liegen kann und dann - in Anwendung des § 550 BGB - dem Vermieter einen Anspruch auf Gebrauch bzw. Betrieb der Mietsache gegen den Mieter geben kann. Voraussetzung für einen solchen Anspruch des Vermieters ist eine bestehende Betriebspflicht des Mieters. Da grundsätzlich eine Gebrauchs- und Betriebspflicht des Mieters nicht besteht, muss die Pflicht eindeutig vereinbart sein. Das gilt nicht nur für Wohnraummiete, sondern auch für die Miete von Geschäfts- oder Gewerberaum.
In dem dem Vertragsverhältnis der Parteien zugrunde liegenden schriftlichen Mietvertrag ist eine ausdrückliche Vereinbarung der Betriebspflicht nicht enthalten. Es ist aber in der Rechtsprechung anerkannt, dass Gebrauchs- und Betriebspflichten auch konkludent vereinbart werden können (vgl. LG Lübeck NJW-RR 1993, 78 m.w.N.). Das war hier der Fall, wie sich aus der Bekundung des Zeugen D. ergibt. Danach hat der damalige Vermieter Herr A. bei den Vertragsverhandlungen darauf hingewiesen, dass er selber das Ladenlokal als Konditorei und Café betrieben habe, Wert darauf lege, dass die Tradition fortgesetzt und ein vernünftiges und ordentliches Lokal geführt werde und dass er in der von den Beklagten beabsichtigten Betreibung eines Bistros eine Fortsetzung dieser Tradition sehe. Es sind sowohl die für die Aufnahme des Betriebes als Bistro zu tätigenden Investitionen wie auch die Öffnungszeiten besprochen worden. Bestätigt wird diese Aussage des Zeugen D. durch § 1 Ziffer 1 des Mietvertrages, ihn dem sich ausdrücklich die Formulierung findet: "Zum Betriebe einer/eines Speisegaststätte, Bistro, Tanzcafe". Danach kann es keinem vernünftigen Zweifel unterliegen, dass der Vermieter eine solche Betreibungspflicht gefordert und die Mieter dies auch akzeptiert haben. Dieser essentiellen Verpflichtung sind die Beklagten trotz Abmahnung auf Dauer nicht nachgekommen, so dass die Klägerinnen berechtigt waren, das Mietverhältnis zum 15.2.1998 fristlos zu kündigen.
Darüber hinaus ist die erneute, auf § 554 Abs. 1 Ziffer 1 BGB gestützte fristlose Kündigung der Klägerinnen berechtigt, weil die Beklagten mit der Entrichtung des Mietzinses für mehr als zwei aufeinanderfolgende Termine in Verzug sind. Sie haben unstreitig die Mieten für Dezember 1999 bis März 2000 nicht entrichtet. Ein den Eintritt des Verzuges hinderndes Leistungsverweigerungsrecht wegen Vorenthaltung der Mietsache stand den Beklagten nicht zu. Zwar haben sie behauptet, die Klägerinnen hätten über oder unmittelbar nach Weihnachten 1999 erneut das Schloss ausgewechselt und ihnen so den Zutritt verwehrt. Hiermit können sie jedoch nicht gehört werden. Denn die Klägerinnen sind dem entgegengetreten und haben unter Beweisantritt ausgeführt, dass es zu diesem Zeitpunkt keine Auswechslung gegeben habe, vielmehr erst am 10.3.2000 ein erneuter Wasserschaden aufgetreten sei, der eine Auswechslung des Schlosses erforderlich gemacht habe und dass die Beklagten trotz Hinweises hierauf sich bis heute nicht bemüht hätten, den Schlüssel zu erlangen. Sache der Beklagten wäre es daher gewesen, für ihre von dieser Darstellung abweichende Behauptung Beweis anzutreten, da sie die Einrede aus § 320 BGB erheben (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 320 Rn 14). Das haben sie erst im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.07.2000, der keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bietete (§§ 156, 296 a ZPO), getan. Ihre Behauptung ist somit beweislos geblieben.
Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, dass bis zum 19.3. 1998 kein Besitzentzug vorlag und die Beklagten deshalb jedenfalls die halbe Miete für den Monat März schuldeten, desweiteren die volle Miete für August 1998. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Unter Berücksichtigung der von den Beklagten mit und ohne Tilgungsbestimmung geleisteten Zahlungen, nämlich 2.720,-- DM am 2.9.1998, DM 5.000,-- am 3.9.1998 und weitere 5.000,-- DM am 2.11.1998, bestand damit ein Zahlungsrückstand für die Oktobermiete 1998 in voller Höhe, also von 5.000,-- DM und nicht, wie das Landgericht gemeint hat, in Höhe von 4.960,-- DM, weil es sich bei den von den Beklagten aufgeschlagenen 40,-- DM, wie die Klägerinnen unwidersprochen vorgetragen haben, nur um Gebühren für die Überweisung gehandelt hat, die nicht als Mietzahlungen auf dem Konto eingegangen sind. Insgesamt schulden die Beklagten somit gem. § 557 Abs. 1 BGB die Mieten für Oktober und November 1998 und für die Zeit von Dezember 1999 bis März 2000 vier weitere Monatsmieten, insgesamt mithin 6 Mieten à 5.000,-- DM, das sind 30.000,-- DM. Da das Landgericht den Klägerinnen hiervon schon 4.960,-- DM zuerkannt hat, waren die Beklagten auf die Anschlussberufung zur Zahlung von weiteren 25.040,-- DM zu verurteilen.
Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB; einen weitergehenden Verzug haben die Klägerinnen nicht dargetan.
Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung und der erfolgreichen Anschlussberufung haben nach §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen. Vorläufig vollstreckbar ist das Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Beschwer für beide Beklagte: über 60.000,-- DM
Streitwert: a. für die Berufung 64.960,-- DM
b. für die Anschlussberufung 25.040,-- DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 156, 296 a ZPO
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711
ZPO
§ 554a BGB
§ 550 BGB
§ 320 BGB
§ 557 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1,
100 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1993, 78