Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-16, Aktenzeichen 4 K 939/10.NW
ECLI: ECLI:DE:VGNEUST:2010:1216.4K939.10.NW.0A

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Bescheid vom 04. August 2010 rechtswidrig war.
Die Beklagte und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin, die - wie auch schon im Jahr zuvor - ohne Erfolg die Zulassung ihres Autoskooter-Fahrgeschäfts zur Herbstmesse 2010 der Beklagten erstrebt hatte, begehrt die Feststellung, dass die Vergabeentscheidung der Beklagten rechtswidrig gewesen sei.
Die Beklagte veranstaltet jährlich die als Spezialmarkt nach der Gewerbeordnung festgesetzte Kuseler Herbstmesse, die im Jahr 2010 vom 03. – 07. September 2010 stattfand. Aus Platzgründen wird auf der Kuseler Herbstmesse nur ein Autoskooter-Fahrgeschäft zugelassen. Traditionell wird dieses in der Mitte des Messplatzes aufgestellt.
Die Klägerin betreibt einen 2-Säulen-Autoskooter „American Dream“ der Fa. A….., Baujahr 2004. Die Beigeladene verfügt über einen Autoskooter „Superscooter“ der Firmen R…. und M… und ist mit ihrem Fahrgeschäft seit vielen Jahren ununterbrochen auf der Kuseler Herbstmesse vertreten.
Im Herbst 2008 beantragte die Klägerin erstmals einen Standplatz für ihren Autoskooter auf der Herbstmesse 2009 in Kusel. Nach Ablehnung durch die Beklagte im Juli 2009 und Erteilung einer Zusage an die Beigeladene suchte die Klägerin um vorläufigen Rechtsschutz beim erkennenden Gericht nach und begehrte die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung über ihre Bewerbung. Die Kammer stellte mit Beschluss vom 31. August 2009 - 4 L 857/09.NW – (juris) die formelle Fehlerhaftigkeit der Ablehnungsentscheidung der Beklagten fest und äußerte auch Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit der Standplatzvergabe an die Beigeladene, lehnte den Antrag der Klägerin aber wegen der Kürze des bis zum Beginn der Veranstaltung verbleibenden Zeitraums ab.
Daraufhin beantragte die Klägerin am 12. Oktober 2009 erneut ihre Zulassung bei der Beklagten für die Herbstmesse 2010. Die der Bewerbung beigefügten Bewerbungsunterlagen enthielten ein aufklappbares Bildprospekt, einen Textteil nebst Preistabelle und eine Übersicht über die durchgeführten Erneuerungen am Fahrgeschäft. Im Textteil wies die Klägerin ausdrücklich darauf hin, dass der Kassenwagen beliebig und variabel zu den Platzverhältnissen positioniert werden könne. Bei Bedarf könne auch ein kleiner Kassenwagen eingesetzt werden. Die Beigeladene bewarb sich am 01. September 2009 ebenfalls mit ihrem „Superscooter“ um einen Standplatz auf der Herbstmesse 2010.
Am 29. März 2010 erließ die Beklagte eine neue Satzung über die Durchführung der Volksfeste, Jahrmärkte, Spezialmärkte, Wochenmärkte und Verbrauchermessen der Stadt Kusel (Marktsatzung), die am 9. April 2010 in Kraft trat. Gleichzeitig trat die zuvor geltende Marktsatzung vom 12. Mai 1993 in der Fassung der 1. Änderungssatzung vom 12. Januar 1994 außer Kraft.
Die Satzung vom 29. März 2010 sieht unter anderem Regelungen zur Bewerbungsfrist (§ 5), zur Zulassung (§ 6), zu den Anträgen auf Zulassung (§ 7) und zur Bewerberauswahl (§ 8) vor. Für die Bewerberauswahl enthält § 8 der Satzung u.a. folgende Regelungen:
Nr. 3:
„Die Auswahl unter den Bewerbern richtet sich … nach
a) der Art des Geschäfts, dem Waren- und Leistungsangebot,
b) der Attraktivität des Geschäftes/Standes und
c) dem zur Verfügung stehenden Platz,
wobei das traditionelle Bild der Märkte und Veranstaltungen, hinsichtlich der äußeren Erscheinung der Betriebe und der gewachsenen Beziehung zwischen Beschickern und Besuchern zu erhalten ist.
Nr. 5:
„Bei konkurrierenden Bewerbern mit ähnlichem Angebot richtet sich die Auswahl nach
a) der Attraktivität des Geschäfts,
b) der Art und Qualität des Waren- und Leistungsangebots,
c) dem Grundsatz „bekannt und bewährt“ unter Beachtung der Einschränkung, dass Neubewerbern eine reale Zulassungschance verbleiben muss,
d) der Größe des Geschäftes und der benötigten Anschlusswerte, der Lage der Stromanschlüsse des zu belegenden Standplatzes.“
Am 02. Juli 2010 erließ die Beklagte ferner die 1. Änderungssatzung zur Hauptsatzung der Stadt Kusel vom 30. Dezember 2009. Danach wurde § 6 der Hauptsatzung „Übertragung von Aufgaben des Stadtrates auf den Bürgermeister“ ergänzt durch „11. Vergabe von Standplätzen auf Messen, Volksfesten und ähnlichen Veranstaltungen im Sinne des § 14 Abs. 2 GemO“. Diese Änderungssatzung trat am 16. Juli 2010 in Kraft.
Unter Berufung auf § 8 der Satzung lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 04. August 2010 die Bewerbung der Klägerin für die Herbstmesse 2010 ab. Zur Begründung führte sie aus, bei der Ausübung des Auswahlermessens habe sie die Bewerbungsunterlagen der Klägerin mit dem bekannten und bewährten Geschäft der Beigeladenen verglichen. Das Bildmaterial in den Bewerbungsunterlagen der Klägerin zeige einen Autoskooter mit einer geschlossen Rückfront, mit dem Schriftzug „American Dream“ als durchgängiges Motto auf; die Kasse erstrecke sich über die gesamte Breite der Stirnseite. Das bewährte Gestaltungskonzept des Festplatzes sehe eine Platzierung des Autoskooters in der Platzmitte vor. Dazu sei es erforderlich, dass der Autoskooter von allen Seiten zugänglich sei und die Frontgestaltung und -beleuchtung rundum gleich seien. Die Bewerbungsunterlagen der Klägerin ließen nicht erkennen, dass die Rückseite genauso aufwendig gestaltet sei wie die Front. Zudem würde der auf dem Bewerbungsbild gezeigte Kassenwagen den Rundlauf erheblich einengen. Die - mit Schreiben vom 30. Juli 2010 - zugelassene Beigeladene erfülle nicht nur die gestalterischen Vorgaben der Beklagten, sondern erhalte seit Jahren auch das traditionelle Bild der Veranstaltung und die gewachsene Beziehung zu den Besuchern.
Gegen den Ablehnungsbescheid vom 04. August 2010 sowie die Zulassung der Beigeladenen vom 30. September 2010 legte die Klägerin am 18. August 2010 Widerspruch ein. Einen von der Klägerin gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes lehnte die Kammer mit Beschluss vom 27. August 2010 - 4 L 875/10.NW - erneut wegen der Kürze des bis zum Beginn der Veranstaltung verbleibenden Zeitraums ab.
Die Klägerin hat daraufhin am 8. September 2010 Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt:
Es bestehe ein besonderes Feststellungsinteresse hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts auch nach dessen Erledigung. Sie beabsichtige, sich auch in den kommenden Jahren zur Herbstmesse bei der Beklagten zu bewerben. Der Ablehnungsbescheid sei rechtswidrig. Die Beklagte sei bei der Entscheidung von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Sie habe unterstellt, dass das Autoskooter-Fahrgeschäft nicht rundum gleich sei und für ein Aufstellen in der Platzmitte nicht geeignet sei. Jedes Autoskooter-Fahrgeschäft sei aber so konstruiert, dass es sowohl in der Platzmitte als auch am Platzrand aufgestellt werden könne. Die Behauptung der Beklagten, dass das Fahrgeschäft in Gestaltung und Beleuchtung nicht rundum gleich sei, sei eine unzulässige Unterstellung. Auch verfüge ihr Fahrgeschäft, wie den Bewerbungsunterlagen zu entnehmen sei, wahlweise über einen großen Kassenwagen (12,60 m x 2,50 m) als auch über einen kleinen Kassenwagen (8 m x 2,50 m). Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Länge ihrer beiden Kassenwägen den Rundlauf in irgendeiner Weise erheblich einenge. Auch sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beigeladene die „gestalterischen Vorgaben“ besser erfülle. Mangels Angaben in der Satzung und im Verwaltungsvorgang sei unklar, welche gestalterischen Vorgaben bestünden. Ein Abstellen auf den „bekannten und bewährten“ Bewerber sei auch nur als Hilfskriterium zulässig, wenn die Bewerbungen hinsichtlich der Attraktivität gleichwertig wären. Hierzu könne weder dem Ablehnungsbescheid noch den Verwaltungsakten eine Aussage entnommen werden.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 04. August 2010 rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt ergänzend zu der Begründung im Ablehnungsbescheid vor, dass nach dem Auswahlverfahren der Autoskooter der Beigeladenen als das attraktivere Fahrgeschäft anzusehen sei. Der Autoskooter müsse als zentrales Geschäft auf dem Messplatz rundum begehbar sein, weil die Besucherströme sich kreisförmig auf dem Messplatz um dieses zentral platzierte Fahrgeschäft bewegen würden. Das Fahrgeschäft der Beigeladenen, die zudem seit Jahren bekannt und bewährt sei, weise die erforderliche allseitige Begehbarkeit auf. Dieses Fahrgeschäft verfüge auch auf allen Seiten über eine ansprechende Optik, insbesondere über eine entsprechende umfängliche und attraktive Beleuchtung. Auf dem Bewerbungsfoto der Klägerin sei eine Rundumbegehbarkeit nicht erkennbar. Wie die meisten dieser Fahrgeschäfte weise dieses eine rückwärtige Plane auf. Zwar sei davon auszugehen, dass die Klägerin die Plane jederzeit entfernen könne. Damit sei aber keinesfalls gesichert, dass es auch über anzubringende rückwärtige begehbare Metallböden verfüge. Es sei davon auszugehen, dass auf der Rückseite des Fahrgeschäfts keine oder keine vergleichbare Beleuchtung vorhanden sei. Es sei Sache der Klägerin sich über die örtlichen Gegebenheiten des Marktes im Vorfeld der Bewerbung zu informieren und die Bewerbung darauf auszurichten. Auch verfüge das Fahrgeschäft der Klägerin über einen großen Kassenwagen, der die Umlaufwege weiter einschränke. Wegen des im hinteren Platzbereich befindlichen Zeltbetriebes verbiete sich aufgrund der erforderlichen Erreichbarkeit mit Rettungswägen eine weitere Einengung des Rundweges auf dem Festplatz.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten sowie der Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig ( I. ) und begründet ( II. ).
I.
Für das Rechtsschutzbegehren der Klägerin ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten nach § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet, denn es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. Der öffentlich-rechtliche Charakter des Rechtsstreits folgt nicht bereits daraus, dass Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers auf Teilnahme an der Herbstmesse § 70 Abs. 1 GewO sein kann, denn diese Norm gilt gleichermaßen für öffentlich- rechtliche und privatrechtliche Veranstalter der nach § 69 Abs. 1 GewO festgesetzten Veranstaltung. Zuordnungssubjekt der Vorschrift ist deshalb nicht notwendigerweise ein Träger hoheitlicher Gewalt (vgl. OVG Hamburg, GewArch 1987, 303; Hessischer VGH, GewArch 1994, 287). Bei der Kuseler Herbstmesse handelt es sich aber um eine Veranstaltung, für die die Beklagte eine Benutzungsregelung durch öffentlich-rechtliche Marktsatzung statuiert hat. Nach der geltenden wie der früheren Fassung der maßgeblichen Satzung ist über die Zulassung zur Herbstmesse, über das „Ob“ des Zugangs, hoheitlich durch Verwaltungsakt zu entscheiden.
Die Klage ist analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft. Vorliegend hat sich das Bescheidungsbegehren der Klägerin auf Zulassung zur Herbstmesse 2010 durch Zeitablauf vor Klageerhebung erledigt.
Die Beschränkung des Klageantrags der Klägerin auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnungsentscheidung ist sachdienlich. Zwar kommt es für die Entscheidung bei einem erledigten Verpflichtungs- oder Bescheidungsbegehren regelmäßig darauf an, ob dieses zum Zeitpunkt seiner Erledigung Erfolg gehabt hätte, mithin die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und die Beklagte zumindest zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre (vgl. Schmidt in: Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 113 Rdnr. 97). Indessen kann das Feststellungsbegehren sachdienlicherweise auch auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide beschränkt werden (vgl. BVerwG, DVBl 2000, 120; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27. Februar 2006 - 6 S 1508/04 -, juris). Im vorliegenden Falle gilt dies umso mehr, als es der Klägerin im Hinblick auf die geltend gemachte Wiederholungsgefahr entscheidend darum geht, ob der ihre Zulassung versagende Bescheid formell und materiell rechtmäßig waren.
Die Klägerin hat ein besonderes Feststellungsinteresse unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr. Erforderlich ist hierfür die hinreichend bestimmte Gefahr, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird (BVerwG NVwZ 1994, 282, 282; OVG Nordrhein-Westfalen, NJW 2007, 3798). Diese Gefahr liegt vor, wenn der abgelehnte Bewerber befürchten muss, auch bei der nächsten Veranstaltung infolge desselben Auswahlfehlers nicht zugelassen zu werden (VG Neustadt, GewArch 2003, 339). Dies ist hier der Fall. Die Klägerin hat sich bereits für das Jahr 2011 erneut für die Kuseler Herbstmesse mit ihrem Autoskooter beworben und sie beabsichtigt, dies auch künftig zu tun. Sie muss daher befürchten, auch künftig von der Herbstmesse ausgeschlossen zu werden.
Die auch im Falle einer Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis (Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage 2009, § 113 Rn. 125 m. w. N.) folgt daraus, dass die Klägerin Adressatin des Ablehnungsbescheids der Beklagten vom 04. August 2010 war.
Die Durchführung eines Vorverfahrens nach § 68 VwGO war entbehrlich, da der Verwaltungsakt sich schon vor Ablauf der Widerspruchsfrist erledigt hatte (vgl. BVerwG, NVwZ 2000, 63).
Eine Klagefrist musste die Klägerin nicht einhalten, denn die Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht an die Fristen der §§ 74 Absatz 1 bzw. 58 Abs. 2 VwGO gebunden (BVerwG NVwZ 2000, 63).
II.
Die Klage ist auch in der Sache begründet. Die Entscheidung der Beklagten, die Klägerin im Jahr 2010 nicht zur Herbstmesse zuzulassen, war rechtswidrig und verletzte die Klägerin in ihrem Teilnahmerecht nach § 70 Abs. 1 GewO.
Ermächtigungsgrundlage für die Ablehnungsentscheidung der Beklagten war § 70 Abs. 3 GewO. Die Kuseler Herbstmesse ist eine nach § 69 Abs. 1 GewO festgesetzte Veranstaltung, an der gemäß § 70 Abs. 1 GewO jedermann nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen teilnahmeberechtigt ist. Dieses subjektiv-öffentliche Recht auf Teilnahme wird durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01. Oktober 2009 - 6 S 99/09 -, juris; Braun, NVwZ 2009, 747, 749).
Das dem Veranstalter in § 70 Abs. 3 GewO eingeräumte Ermessen ist durch die Vorschrift selbst insoweit begrenzt, als eine Ausschließung von Bewerbern nur bei Vorliegen eines sachlich gerechtfertigten Grundes erlaubt ist (vgl. BVerwG NVwZ 1984, 585; NVwZ-RR 2006, 786). Dem Veranstalter kommt im Übrigen ein weiter Gestaltungs- und Ermessenspielraum zu (s. z.B. OVG Rheinland-Pfalz,LKRZ 2008, 477). Dieser umfasst die Festlegung des für die Veranstaltung verfügbaren Platzes sowie die räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raumes (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01. Oktober 2009 - 6 S 99/09 -, juris; Storr in: Pielow, BeckOK GewO, Stand Oktober 2010, § 70 GewO Rdnr. 22). Der konzeptionelle Gestaltungsspielraum schließt auch die Festlegung von sachlich gerechtfertigten Auswahlkriterien für den Fall eines Bewerberüberhangs ein (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2006, 786; OVG Rheinland-Pfalz, LKRZ 2008, 477). Art. 12 GG und Art. 3 GG sowie der in § 70 Abs. 1 GewO verankerte Grundsatz der Marktfreiheit schränken den Gestaltungsspielraum des Veranstalters jedoch ein (vgl. VG Mainz, GewArch 2010, 313). Die Auswahlentscheidung im Falle eines Bewerberüberhangs muss deshalb auf der Grundlage eines für alle Bewerber einheitlichen, willkürfreien, nachvollziehbaren Verfahrens erfolgen (vgl. zum Grundsatz des fairen Verfahrens: OVG Niedersachsen, NVwZ-RR 2006, 177; Donhauser, NVwZ 2010, 931). Da ein bestimmter Auswahlmodus gesetzlich nicht vorgegeben ist, können zur Auswahl der Bewerber die unterschiedlichsten Kriterien herangezogen werden.
Hiervon ausgehend hat die Beklagte über das Bewerbungsgesuch der Klägerin fehlerhaft entschieden. Weder rechtfertigten die Begründung der Beklagten in dem Bescheid vom 04. August 2010, die Beigeladene erhalte seit Jahren das traditionelle Bild der Veranstaltung und die gewachsene Beziehung zu den Besuchern ( 1. ) noch die Behauptung, die Klägerin erfülle die gestalterischen Vorgaben der Beklagten im Gegensatz zur Beigeladenen nicht ( 2. ), den Ausschluss der Klägerin.
1. Das von der Beklagten in dem Bescheid vom 04. August 2010 angeführte Argument, die von ihr zugelassene Beigeladene erhalte seit Jahren das traditionelle Bild der Veranstaltung und die gewachsene Beziehung zu den Besuchern, trägt die Entscheidung nach Auffassung der Kammer nicht. Zur Begründung ihrer Auswahlentscheidung stützte sich die Beklagte ausdrücklich auf § 8 der Satzung über die Durchführung der Volksfeste, Jahrmärkte, Spezialmärkte, Wochenmärkte und Verbrauchermessen vom 29. März 2010 - im Folgenden: MS -. Darin hat der Stadtrat der Beklagten als für die Vergabe der Standplätze auf der Herbstmesse zuständiges Organ (s. den Beschluss der Kammer vom 31. August 2009 - 4 L 857/09.NW -, juris ; vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. Dezember 2000 - 11 A 11462/99.OVG -) in Nr. 5 Kriterien für die Auswahl zwischen konkurrierenden Bewerbern mit gleichartigem oder ähnlichem Angebot festgelegt. Danach richtet sich die Auswahl nach (a.) der Attraktivität des Geschäfts, (b.) der Art und Qualität des Waren- und Leistungsangebots, (c.) dem Grundsatz „bekannt und bewährt“ unter Beachtung der Einschränkung, dass Neubewerbern eine reale Zulassungschance verbleiben muss, und (d.) der Größe des Geschäftes und der benötigten Anschlusswerte sowie der Lage der Stromanschlüsse des zu belegenden Standplatzes. Weitere Regelungen für die Bewerberauswahl finden sich in § 8 Nr. 3 MS. Dieser bestimmt, dass sich die Auswahl unter den Bewerbern nach (a.) der Art des Geschäfts, dem Waren- und Leistungsangebot, (b.) der Attraktivität des Geschäftes/Standes und (c.) dem zur Verfügung stehenden Platz richtet, wobei das traditionelle Bild der Märkte und Veranstaltungen, hinsichtlich der äußeren Erscheinung der Betriebe und der gewachsenen Beziehung zwischen Beschickern und Besuchern zu erhalten ist.
Es ist schon fraglich, ob die von der Beklagten angeführte Begründung, die Beigeladene erhalte das traditionelle Bild der Veranstaltung und die gewachsene Beziehung zu den Besuchern, überhaupt auf § 8 Nr. 5 a) – d) MS gestützt werden kann. Denn die Erhaltung des traditionellen Bildes der Veranstaltung ist als gesondertes Auswahlkriterium ausdrücklich nur in § 8 Nr. 3 MS aufgeführt, der die allgemeine Auswahl der Bewerber regelt, während § 8 Nr. 5 MS für die Auswahl konkurrierender Bewerber gegenüber § 8 Nr. 3 MS speziellere Kriterien enthält. Die Kammer braucht diese Frage indessen nicht weiter zu vertiefen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Erhaltung des traditionellen Bildes einer Veranstaltung und die gewachsene Beziehung zu den Besuchern auch dem in § 8 Nr. 5 c) MS genannten Kriterium „bekannt und bewährt“ zugeordnet werden können (vgl. Donhauser, NVwZ 2010, 931, 934), war die Ablehnungsentscheidung jedenfalls fehlerhaft. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Nicht zu beanstanden ist zwar, dass die Beklagte eine Gewichtung der genannten Merkmale in § 8 Nr. 5 a) – d) MS nicht vorgenommen hat (vgl. VG Mainz, GewArch 2010, 313). Ein Rechtsgrundsatz, wonach vorrangig nur nach Attraktivität ausgewählt werden darf, ergibt sich weder aus § 70 Abs. 3 GewO noch aus den Grundrechten (vgl. OVG Rheinland-Pfalz,LKRZ 2008, 477). Die in § 8 Nr. 5 a) und b) MS genannten Kriterien der Attraktivität des Geschäfts und der Art und Qualität des Waren- und Leistungsangebots sind ebenso sachbezogen und sachgerecht (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2006, 786; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02. Juli 2010 - 4 B 643/10 -, juris) wie die Kriterien der Größe des Geschäfts und der benötigten Anschlusswerte sowie der Lage der Stromanschlüsse des zu belegenden Standplatzes (§ 8 Nr. 5 c MS).
Auch das in § 8 Nr. 5 c) MS genannte Merkmal „bekannt und bewährt“ stellt prinzipiell ein von der Rechtsprechung anerkanntes Differenzierungskriterium dar (OVG Rheinland-Pfalz LKRZ 2008, 477; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27. Februar 2006 - 6 S 1508/04 -, juris). Das Merkmal ist an die Person des Stammteilnehmers gebunden und erlaubt im Rahmen des „bewährt“ auch die Berücksichtigung früherer Schwierigkeiten bei der Marktabwicklung unterhalb der Schwelle der Unzuverlässigkeit (VGH Baden-Württemberg, GewArch 1991, 344). Im Hinblick auf Art. 12 GG darf dieses Kriterium aber nicht allein für die Auswahl entscheidend sein. Die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ innewohnende Tendenz zum Bestandsschutz kann nämlich dazu führen, dass Neubewerbern unter Verletzung ihres grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Teilhabe auf Dauer jede realistische Zugangschance genommen wird. Eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine greifbare Zulassungschance einräumt, bewegt sich nicht mehr innerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO (BVerwG, NVwZ 1984, 585, OVG Rheinland-Pfalz LKRZ 2008, 477). Nicht genügend ist insoweit die Möglichkeit, eine Zulassungschance nur durch eine höhere Attraktivität als bekannte und bewährte Mitbewerber zu erreichen (OVG Niedersachsen, NJW 2003, 531; VG Braunschweig NVwZ-RR 2008, 391, Braun, NVwZ 2009, 747, 749). Neubewerbern muss vielmehr auch bei gleicher Attraktivität und gleicher Qualität des Waren- oder Leistungsangebots nicht nur eine hypothetische, sondern eine wirkliche Zugangschance eröffnet sein, deren Ausgestaltung und verfahrensmäßige Absicherung den aus Art. 12 und Art. 3 GG folgenden Anforderungen gerecht werden muss. Auch wenn dem Veranstalter insoweit ein gewisser Gestaltungsspielraum hinsichtlich des zeitlichen Turnus und einer bestimmten Quote zu berücksichtigender Neubewerber zukommt, kann er die Auswahl zwischen Stammteilnehmer und Neubewerber nicht nach freiem Ermessen bestimmen, sondern muss Kriterien nennen, die für jeden Bewerber voraussehbar eine reale Zulassungschance eröffnen (so auch VG Gießen, Beschluss vom 08. März 2006 - 8 G 245/06 -, juris; Braun NVwZ 2009, 747, 750; zum erkennbaren zeitlichen Turnus und zum Rotations- oder Losverfahren s. VG Braunschweig, Beschluss vom 12. September 2007 - 1 A 88/07 -, juris).
Diesen Anforderungen werden weder § 8 Nr. 5 c) MS noch der Bescheid der Beklagten vom 04. August 2010, mit dem sie die Bewerbung der Klägerin zurückgewiesen hat, gerecht. § 8 Nr. 5 c) MS bestimmt zwar, dass das Kriterium „bekannt und bewährt“ nur anzuwenden ist „unter Beachtung der Einschränkung, dass Neubewerbern eine reale Zulassungschance verbleiben muss“. Dieser Satzungsregelung fehlt jedoch jede inhaltliche und zeitliche Konkretisierung hinsichtlich der Einräumung der erkennbaren Zulassungschance des Neubewerbers. Auch der Bescheid der Beklagten vom 04. August 2010 enthält keine für die Klägerin erkennbare Festlegung eines zeitlichen Turnus. Es bedarf vorliegend deshalb keiner Entscheidung, ob der Veranstalter, wenn er - wie hier - ermessenslenkende Kriterien im Wege einer Satzung festlegt, gehalten ist, auch die erforderliche nähere Ausgestaltung des Verteilungsverfahrens zur Sicherung des Anspruchs von Neubewerbern auf eine reale Zulassungschance in der Satzung selbst zu regeln, oder ob dieser Regelungsteil im Rahmen der konkreten Auswahlentscheidung gegenüber einem abgewiesenen Bewerber durch Benennung konkreter inhaltlicher und zeitlicher Voraussetzungen erfolgen kann und an Stelle des nach § 32 Abs. 1 Satz 2 GemO grundsätzlich zuständigen Gemeinderats im Wege der Delegation gemäß §§ 32 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 2 GemO auch durch den Bürgermeister erfolgen darf.
2. Die Beklagte konnte die angefochtene Entscheidung vom 04. August 2010 auch nicht darauf stützen, dass der Autoskooter der Klägerin wegen der geschlossenen Rückfront und der Größe des Kassenwagens nicht den gestalterischen Vorgaben der Beklagten entsprochen habe und deshalb nicht an die für ein solches Fahrgeschäft vorgesehene Stelle in der Mitte des Messplatzes gepasst hätte. Die von der Beklagten angeführten Gründe beziehen sich zwar auf die Auswahlkriterien „Attraktivität des Geschäfts“ in § 8 Nr. 5 a) MS und „Größe des Geschäfts“ in § 8 Nr. 5 d) MS, beruhen aber auf einer teilweise nicht zutreffenden und teilweise nicht hinreichenden Tatsachenfeststellung (vgl. zu diesem Erfordernis: OVG Rheinland-Pfalz,LKRZ 2008, 477). Bei ihrer Argumentation hinsichtlich der Einengung des Rundlaufs durch den großen Kassenwagen der Klägerin lässt die Beklagte außer Betracht, dass die Klägerin bei Bedarf auch einen kleineren Kassenwagen einsetzen kann, worauf sie in den Bewerbungsunterlagen auch ausdrücklich hingewiesen hatte. Eine Begründung dafür, dass auch der verfügbare kleine Kassenwagen den Rundlauf einengen würde, hat die Beklagte nicht angeführt. Ihre Erklärung, aus den ihr vorliegenden Bewerbungsunterlagen sei nicht ersichtlich, dass der Autoskooter der Klägerin von allen Seiten zugänglich sei und die Frontgestaltung und -beleuchtung rund um gleich sei, beruht ebenfalls auf einer nicht hinreichenden Tatsachenfeststellung. Das Bildmaterial der Bewerbungsunterlagen der Klägerin trägt die Schlussfolgerungen der Beklagten nicht. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass die abgebildete geschlossene Rückfront nicht entfernbar ist und die Frontgestaltung und -beleuchtung nicht rund um gleich ist.
Es ist, obwohl der Bescheid der Beklagten vom 04. August 2010 von gestalterischen Vorgaben spricht, nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Anforderungen hinsichtlich der Gestaltung von Autoskootern in einer für die Bewerber erkennbaren Weise vor Ablauf der Bewerbungsfrist konkretisiert hat. Zur Vermeidung eines willkürfreien Verfahrens dürfen die Anforderungen an den Inhalt der Bewerbung deshalb nicht überspannt werden. Dies gilt insbesondere, da sich die Beklagte in § 7 Abs. 2 MS das Recht vorbehalten hat, in begründeten Fällen die Vorlage weiterer Unterlagen anzufordern. Es wäre daher angesichts der grundsätzlich gegebenen Aussagekraft der Bewerbungsunterlagen der Klägerin Sache der Beklagten gewesen, von ihr für erheblich gehaltene Details durch Anforderungen weiterer Unterlagen zu klären. Insoweit ist allerdings darauf hinzuweisen, dass das Abstellen auf Einzelaspekte - und nicht auf das Geschäft insgesamt - sachfremd und willkürlich sein kann, wenn es die Zulassungschancen der Neubewerber unzumutbar schmälert (vgl. VG Gießen, GewArch 2010, 161; VG Würzburg, Urteil vom 25. November 2008 - W 2 K 08.1003 -, juris). Eine Unzumutbarkeit in diesem Sinne ist insbesondere dann zu bejahen, wenn die Auswahlentscheidung auf Einzelheiten abstellt, die gemessen an den Kriterien, die der Veranstalter in Ausübung seines weiten Gestaltungs- und Ermessenspielraum festgelegt hat, als unerheblich anzusehen sind, wie dies beispielsweise der Fall wäre, wenn cm-genaue Abmessungen oder eine bis in die Einzelheiten identische Beleuchtung verlangt werden würde.
Die fehlerhafte Auswahlentscheidung der Beklagten vom 04. August 2010 verletzte die Klägerin auch in ihren Rechten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.000 € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG).
Die Kammer geht ebenso wie im vorläufigen Rechtsschutzverfahren für die Teilnahme der Antragstellerin an der 5-tägigen Kuseler Herbstmesse von einem anzunehmenden Tagesgewinn von 1.000,00 € aus. Da die Klägerin im Verfahren aber nur eine Neubescheidung ihres Antrags auf Zulassung zur Kuseler Herbstmesse 2010 angestrebt hat, führt dies im Vergleich zu Verfahren, die ein Verpflichtungsbegehren zum Gegenstand haben, zu einer Streitwertreduzierung. Dabei hält es die Kammer in Übereinstimmung mit dem OVG Rheinland-Pfalz (Beschluss vom 19. Oktober 2010 - 6 E 11130/10.OVG -) für angemessen, einen Streitwert in Höhe von 4/5 des Wertes eines entsprechenden Verpflichtungsbegehrens anzunehmen, da Prüfungsumfang und Prüfungsintensität in beiden Fällen weitgehend übereinstimmen.
Die Festsetzung des Streitwertes kann nach Maßgabe des § 68 Abs. 1 GKG mit der Beschwerde angefochten werden; hierbei bedarf es nicht der Mitwirkung eines Bevollmächtigten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 74 Absatz 1 bzw. 58 Abs. 2 VwGO
§§ 32 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 2 GemO
§§ 52, 63 Abs. 2 GKG
§ 68 VwGO
§ 70 GewO
§ 40 Abs. 1 VwGO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 69 Abs. 1 GewO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 32 Abs. 1 Satz 2 GemO
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 GKG
Art. 12 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: DVBl 2000, 120
NVwZ 1994, 282, 282
NJW 2007, 3798
NVwZ 2000, 63
NVwZ 2009, 747, 749
NVwZ 1984, 585
NVwZ-RR 2006, 786
LKRZ 2008, 477
NVwZ-RR 2006, 177
NVwZ 2010, 931
NVwZ 2010, 931, 934
NJW 2003, 531
NVwZ-RR 2008, 391
NVwZ 2009, 747, 750
4 L 857/09
4 L 875/10
6 S 1508/04
6 S 99/09
11 A 11462/99
4 B 643/10
8 G 245/06
1 A 88/07
2 K 08.10
6 E 11130/10