Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2008-08-18, Aktenzeichen 10 U 4/06

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 1.12.2005, Az. 4 O 86/04, abgeändert und der Beklagte verurteilt, dem Kläger sämtliche Schäden und Aufwendungen, jeweils ohne solche Kosten, die bei mangelfreier Ausführung sowieso entstanden wären, zu ersetzen, die durch die Beseitigung der nachfolgenden Mängel am Objekt …, entstehen:
- Das Gebäude hält die Vorgaben der DIN 4108 Teil 2 nicht ein und überschreitet eine Raumtemperatur von 26 Grad Celsius in mehr als 10 % der Arbeitszeit;
- Die Optik der Außenfassade weist neben transparenten Glasscheiben mehr als zwei Farbtöne der Farben hellgrau/weiß und lachs/beige auf.
2. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 1.12.2005, Az. 4 O 86/04, zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen tragen der Kläger 1/10 und der Beklagte 9/10.
4. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Verfahrens in allen Instanzen: 160.000,- EUR

Tatbestand:
1
Der Kläger als Bauherr begehrt die Feststellung, dass der Beklagte als planender Architekt sämtliche Schäden und Aufwendungen aus bestimmten behaupteten Mängeln des streitgegenständlichen Bauobjekts (Farbgebung der Glasfassade, Wärmeschutz und Blendschutz) zu ersetzen hat.
2
Der Kläger hat mit dem aufgrund Architektenvertrags vom 4./7.2.2000 als planendem Architekten eingeschalteten Beklagten u. a. ein Bürogebäude erstellt, dessen Fassade besonderen gestalterischen Ansprüchen genügen sollte. Der Kläger rügt nun, dass die Außenfassade entgegen seinen Wünschen aufgrund von Planungsfehlern des Beklagten zu einer „Farbenschachtel“ verkommen sei und die im Gebäude befindlichen Räumlichkeiten in ihrer Nutzung eingeschränkt seien (zu hohe Innentemperaturen im Sommer, kein blendfreies Arbeiten an Computerarbeitsplätzen). Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Sachvortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Ravensburg vom 01.12.2005 verwiesen.
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Nachdem das Landgericht Ravensburg mit Urteil vom 11.11.2004 die Klage als unzulässig abgewiesen hatte, wurde dieses Urteil durch Senatsentscheidung vom 19.04.2005 aufgehoben und das Verfahren an das Landgericht Ravensburg zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Mit Urteil vom 01.12.2005 hat das Landgericht Ravensburg die Klage erneut abgewiesen. Nach der Vernehmung der Zeugen W. und Helmut S. war es davon überzeugt, dass der Bauleiter des Beklagten, der Zeuge S., und der Beklagte selbst ausreichend über die Problematik des Blend- und Wärmeschutzes sowie über die Möglichkeit von Farbunterschieden aufgeklärt hätten. Die drei aufgeworfenen Problempunkte könnten durch weitergehende Maßnahmen beseitigt werden, worüber der Kläger ebenfalls schon vor Umsetzung der Planung aufgeklärt worden sei.
4
Dagegen wendet sich die Berufung des Klägers, mit der er die Schadens- und Aufwendungsersatzpflicht des Beklagten, bezogen auf drei behauptete Mängel (Erhitzung des Gebäudes im Sommer; kein blendfreies Arbeiten an Computerarbeitsplätzen; Außenfassade mit mehr als zwei Farben (weiß und beige sowie transparent)), weiter verfolgt. Das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft zu den behaupteten Mängeln kein Sachverständigengutachten eingeholt. Die vorgelegten Lichtbilder, die das Landgericht seiner Entscheidung bezüglich der Gestaltung der Außenfassade zu Grunde gelegt habe, seien mit den Parteien nicht erörtert worden. Hätte das Landgericht darauf hingewiesen, dass es hier keinen Sachverständigen mit der Begutachtung beauftragen wolle, hätte der Kläger auf der Durchführung eines Ortstermins bestanden.
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Die Beweiswürdigung, wonach der Kläger aus Kostengründen bewusst das Risiko in Zusammenhang mit dem Blend- und Wärmeschutz eingegangen sei, sei so nicht richtig. Entgegen der Behauptung der Beklagtenseite sei für das gesamte Bürogebäude nie Sonnenschutzglas ausgeschrieben gewesen, sondern nur für einen kleinen Teil der Südfassade.
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Die Angaben des Zeugen S. seien nicht plausibel. Im Schreiben des Beklagten vom 25.02.2001 seien nur Äußerungen zur Farbgebung der Fassade enthalten, nicht jedoch zu den übrigen Problematiken, was nahe lege, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung nicht erfolgt sei. Der Beklagte habe zu Gunsten seiner architektonisch angestrebten Lösung alle Funktionsprobleme untergeordnet. Ob die vom Zeugen S. bezeugte Aufklärung ordnungsgemäß gewesen sei und ob die drei aufgeworfenen Problempunkte durch weitergehende Maßnahmen beseitigt werden könnten, hätte das Gericht mit Hilfe eines Sachverständigen prüfen müssen. Die angesprochenen Lösungen eines Hitze- und Blendschutzes seien untauglich. Die erfolgte Aufklärung sei deshalb falsch gewesen. Die relativ teure Gläserbedruckung wäre unterblieben, wenn dadurch anschließend weder ein Blend- noch ein Sonnenschutz zu erlangen gewesen sei.
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In der mündlichen Verhandlung vom 14.07.2008 hat der Kläger klargestellt, dass er die Erstattung sogenannter Sowieso-Kosten nicht begehre.
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Der Kläger beantragt:
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1. Das Urteil des Landgerichts Ravensburg, Az. 4 O 86/04, wird aufgehoben.
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2. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger sämtliche Schäden und Aufwendungen zu ersetzen, die durch die Beseitigung der nachfolgenden Mängel am Objekt …, entstehen:
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- Das Gebäude erhitzt sich im Sommer unerträglich. Es herrschen bei entsprechenden Außenwitterungseinflüssen Temperaturen von mehr als 35° C in den Büroräumlichkeiten, hilfsweise: Das Objekt weist keine Vorkehrungen zur Anbringung eines außen liegenden Blend- und Sonnenschutzes auf. - Ein blendfreies Arbeiten an Computerarbeitsplätzen ist nicht möglich. - Die Außenfassade besitzt mehr als zwei Farben (weiß und beige sowie transparent).
- Das Gebäude erhitzt sich im Sommer unerträglich. Es herrschen bei entsprechenden Außenwitterungseinflüssen Temperaturen von mehr als 35° C in den Büroräumlichkeiten, hilfsweise:
Das Objekt weist keine Vorkehrungen zur Anbringung eines außen liegenden Blend- und Sonnenschutzes auf.
- Ein blendfreies Arbeiten an Computerarbeitsplätzen ist nicht möglich.
- Die Außenfassade besitzt mehr als zwei Farben (weiß und beige sowie transparent).
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Der Beklagte beantragt
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die Zurückweisung der Berufung.
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Der Beklagte rügt erneut die Zulässigkeit der Feststellungsklage. Er bestreitet die Mangelhaftigkeit seiner Planung. Die Farbabweichungen in der Fassade fielen nicht in den Verantwortungsbereich des Architekten. Im Übrigen habe es keine besondere Farbzusage gegeben, und am 20.02.2000 habe eine Bemusterung durch den Bauherrn stattgefunden. Die Farbabweichungen seien marginal. Die Farbwirkung beim Bedrucken hänge von der Elementgröße ab und weiter davon, ob Siebdruck innen oder außen ausgeführt werde. Auf gewisse farbliche Unterschiede, die technisch beim Siebdruck unvermeidlich seien, sei der Kläger hingewiesen worden.
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Nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen X trägt der Beklagte hierzu nun wie folgt vor: Nach Bemusterung der Siebdrucke habe der Zeuge S. dem Kläger auf der Baustelle wiederholt empfohlen, eine weiterführende, kostenpflichtige Bemusterung für Isolierglas bzw. für verschiedene Glasstärken vorzunehmen, um das farbliche Ergebnis abschätzen zu können, was der Kläger aber strikt abgelehnt habe. Der Kläger sei darauf hingewiesen worden, der Grad der Farbabweichungen sei aufgrund der unterschiedlichen Gläser, einerseits Isolierverglasung, andererseits Verglasung als Kalt- oder Warmpaneel bzw. als Einfachglas, nicht absehbar.
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Eine Sonnenschutzverglasung sei planerisch für die Süd-, Ost- und Westfassade vorgesehen und im Leistungsverzeichnis als Alternativposition enthalten gewesen. Diese hätte die Innen-Temperaturen und auch die Blendwirkung verringert. Über alle möglichen Nachteile seiner - weitgehend aus Kostengründen - getroffenen Ausführungsentscheidungen sei informiert und aufgeklärt worden. Der Kläger habe deshalb das Ergebnis einer etwa mangelhaften Konstruktion selbst zu tragen. Der Kläger habe gewusst, dass bei der kostengünstigen Ausführung einer einfachen Wärmeschutzverglasung mit partiell aufgebrachtem Siebdruck ggf. nachträglich weitere Schutzmaßnahmen ergriffen werden müssten. Etwaige außen liegende Sonnenschutzanlagen seien weder architektonisch noch technisch möglich gewesen. Die Nachrüstung innen liegender Sonnenschutzmaßnahmen sei ohne weiteres möglich; die dadurch verursachten Kosten wären jedoch Sowieso-Kosten. Auch bei innen liegenden Schutzvorrichtungen gegen die Blendwirkung würde es sich um Sowieso-Kosten handeln. Ein Ersatz sämtlicher Schäden und Aufwendungen sei nicht von § 635 BGB a. F. gedeckt.
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Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
18
Mit Beweisbeschluss vom 07.07.2006 (Bl. 322), ergänzt durch Beschluss vom 28.09.2006 (Bl. 339) wurden schriftliche Sachverständigengutachten zur Farbgebung der Gläser sowie dem Sonnen- und Blendschutz eingeholt und der Gutachtenauftrag zur Wärmeentwicklung mit Verfügung vom 12.02.2007 (Bl. 356) dahin ergänzt, dass eine Simulationsberechnung zu erfolgen habe. Die Sachverständigen X und Y haben unter dem 12.05.2007 bzw. unter dem 30.04.2008 jeweils ihr schriftliches Gutachten vorgelegt. Beide Sachverständigen wurden vom Senat in der Sitzung vom 14.07.2008 angehört. II.
Mit Beweisbeschluss vom 07.07.2006 (Bl. 322), ergänzt durch Beschluss vom 28.09.2006 (Bl. 339) wurden schriftliche Sachverständigengutachten zur Farbgebung der Gläser sowie dem Sonnen- und Blendschutz eingeholt und der Gutachtenauftrag zur Wärmeentwicklung mit Verfügung vom 12.02.2007 (Bl. 356) dahin ergänzt, dass eine Simulationsberechnung zu erfolgen habe. Die Sachverständigen X und Y haben unter dem 12.05.2007 bzw. unter dem 30.04.2008 jeweils ihr schriftliches Gutachten vorgelegt. Beide Sachverständigen wurden vom Senat in der Sitzung vom 14.07.2008 angehört.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.
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1. Der Feststellungsantrag wurde vom Senat mit Urteil vom 10.04.2005 rechtskräftig für zulässig erachtet und deshalb das Verfahren an das Landgericht zurückverwiesen.
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2. Nachdem der Architektenvertrag zwischen den Parteien am 03.02.2000 abgeschlossen wurde, richten sich vertragliche Ansprüche nach dem Schuldrecht alter Fassung. Die -teilweise - Begründetheit des Feststellungsantrags folgt aus § 635 BGB a. F..
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Der Umfang der vom Architekten zu erbringenden Planung ergibt sich stets aus dem zwischen Bauherr und Architekt abgeschlossenen Architektenvertrag sowie den Anforderungen, die erfüllt sein müssen, um ein zweckentsprechendes und funktionales Werk zu gewährleisten. Kann dies erkennbar nicht gelingen, so obliegt es dem Architekten, darauf nachhaltig hinzuweisen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1481 m.w.N.). Ansprüche wegen fehlerhafter Planung sind zu verneinen, wenn sich der Bauherr mit der Planung und Ausführung einverstanden erklärt. Dies setzt aber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass der Bauherr Bedeutung und Tragweite der Fehlerhaftigkeit der Planung kannte. Das kann in der Regel nur angenommen werden, wenn der Architekt den Bauherrn aufgeklärt und belehrt hat (BGH NJW 1996, 2370, 2371; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1482). Daher scheiden Ansprüche aus, wenn Bauherr und Architekt bewusst eine riskante Planung eingehen und damit eine bestimmte, erkannte Gefahr in Kauf nehmen. In diesem Fall übernimmt der Auftraggeber das Risiko, wenn er hinreichend über dieses aufgeklärt wurde. Weist deshalb der Architekt den Bauherrn nachdrücklich auf die in einer bestimmten Konstruktion liegenden Risiken hin, besteht der Bauherr aber dann gleichwohl auf dieser Ausführung des Bauvorhabens, sind die nachteiligen Folgen nicht auf den Architekten abwälzbar (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1488 m.w.N.).
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3. „Farbenschachtel“
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a) Aufgrund des Vortrags der Parteien und der Ausführungen des Sachverständigen X. ist der Senat mit dem Landgericht (S. 10 seines Urteils) überzeugt, dass der Kläger den Beklagten mit einer Planung und Bauüberwachung beauftragt hat, die hinsichtlich der Glas-Fassade des zu errichtenden Gebäudes neben transparentem Glas nur zwei weitere Farbtöne, nämlich lachs/beige und hellgrau/weiß ergeben sollte. Dies ist zum einen schon aus dem Auftrag an die Fa. R. zu entnehmen. Im Schreiben vom 2.03.2001 nannte der Zeuge S., der für den Beklagten tätig war, als Farben für den Siebdruck unter Bezugnahme auf RAL-Nummern die Farben lachs/beige und hellgrau/weiß (vgl. Anl. K 2/1). Tatsächlich ist die Fassade unter Verwendung lediglich dieser zwei Farben im Siebdruck hergestellt worden.
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b) Bezüglich des behaupteten Mangels der Farbgebung des Bürogebäudes hat sich das Landgericht auf die vorgelegten Lichtbilder gestützt. Zwar bedarf die Beweiserhebung durch Augenschein in der Regel keines Beweisbeschlusses. Nach § 357 Abs. 1 ZPO ist jedoch den Parteien zu gestatten, der Beweisaufnahme beizuwohnen. Der Augenschein ist deshalb als Beweiserhebung so zu gestalten, dass bei diesem die Parteien dabei sein können. Aus den Sitzungsprotokollen des Landgerichts ist nicht zu entnehmen, dass in diesem Sinn eine Beweiserhebung stattgefunden hätte.
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Eine dem Gericht vorgelegte Fotografie kann den gegenständlichen Augenschein entbehrlich machen, wenn keine Partei deren Unzulänglichkeit als Beweismittel konkret darlegt. Der Tatrichter ist deshalb nicht verpflichtet, dem Beweisantrag auf Augenscheinnahme einer Örtlichkeit stattzugeben, wenn eine vorgelegte Fotografie die Örtlichkeit in ihren für die rechtliche Beurteilung maßgebenden Merkmalen hinreichend ausweist und die Partei keine von der Fotografie abweichenden Merkmale behauptet (BGH NJW-RR 1987, 1237). Bei der Beurteilung von Farbabweichungen kommen übliche Fotografien wie im vorliegenden Fall verhältnismäßig früh an die Grenzen einer objektiven Darstellung. Ob hier die Fotografien für die Beurteilung von Farbabweichungen der Außenfassade ausreichend sind, ist deshalb fraglich. Letztlich ist zwischen den Parteien jedoch nicht strittig, dass es zu Farbabweichungen gekommen ist. Strittig ist lediglich, ob dies auf einem Planungs- oder Überwachungsfehler beruht und ob die Abweichungen der üblichen Farbtoleranz entsprechen.
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Nach den Feststellungen des Sachverständigen X., die er anlässlich eines Ortstermins gewonnen hat, weist die Glasfassade des Bürogebäudes mit Garage trotz der Verwendung von nur zwei Farben sehr unterschiedliche Farbeindrücke auf. Es liegt tatsächlich eine „Farbenschachtel“ vor. Dies verdeutlichen eindrucksvoll die dem schriftlichen Gutachten vom 12.05.2007 beigefügten Farbbilder, die nach Auskunft des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 14.07.2008 den Eindruck vor Ort gut widerspiegeln. Die Farbabweichungen, die in geringem Maß laut den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen immer vorkommen können, überschreiten hier die üblichen Toleranzen deutlich. Angesichts der vom Kläger gewollten und vereinbarten Farbgebung der Fassade ist die tatsächliche Ausbildung nicht mehr akzeptabel.
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c) Die nicht mehr hinnehmbaren Farbabweichungen in der Glasfassade beruhen zumindest auch auf einem schuldhaften Planungs- und Beratungsfehler des Beklagten.
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Ursache für die starken Farbabweichungen trotz Verwendung der gleichen Farbe ist einerseits die Verwendung verschiedener Verglasungen (Isolierglas und Einfachglas), andererseits die Verwendung der Gläser mit Lichttransmission und ohne (Paneele).
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aa) Die Ursachen für die Farbabweichungen mussten laut dem Sachverständigen X. für den Beklagten bereits bei der Planung erkennbar sein. Dass aufgrund der unterschiedlichen Glasaufbauten und Glasarten und deren Einbau als Isolierverglasung und Einfachverglasung sowie als Kalt- und Warmpaneel nebeneinander oder in unmittelbarer Nähe zueinander trotz gleicher Druckfarbe die Gläser im Farbeindruck erheblich voneinander abweichen würden, hätte bei der Planung der Fassade und der Verglasungselemente bedacht und berücksichtigt werden müssen. Der Hinweis des Beklagten im Schreiben vom 25.02.2001 (Anl. K 7, Bl. 311) auf die durch unterschiedliche Glasstärken hervorgerufenen verschiedene Grüntöne genügte hier nicht. Der Kläger ist ja auch der Empfehlung des Beklagten gefolgt, bei der Isolierverglasung zumindest außen Weißglas zu verwenden, ohne dass die starken Farbabweichungen dadurch vermieden worden wären.
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Die vom Beklagten behauptete Aufklärung hinsichtlich von Farbunterschieden, die technisch nicht vermeidbar seien und hingenommen werden müssten (Schriftsatz vom 16.08.2004, Bl. 59), war vor dem Hintergrund der für den Beklagten erkennbaren, o.g. Ursachen für Farbunterschiede nicht ausreichend und inhaltlich irreführend. Der Hinweis auf gewisse farbliche Unterscheide wirkte verharmlosend. Darüber hinaus hätte nach den Angaben des Sachverständigen X. durch eine entsprechend abgestufte Farbwahl, die sich am jeweils dunkelsten Eindruck der Farben orientieren musste, der farbliche Eindruck trotz der unterschiedlichen Lichtverhältnisse der einzelnen Scheiben weitgehend angeglichen werden können. Es wären dann nur noch verhältnismäßig geringe, akzeptable Farbabweichungen verblieben.
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Nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen X- hat zwar der Beklagte behauptet, der Zeuge S. habe darauf hingewiesen, dass der Grad der Farbabweichung nicht absehbar sei; Ursache hierfür sei die unterschiedliche Art der Gläser, einerseits Isolierverglasung, andererseits Verglasung als Kalt- oder Warmpaneel bzw. als Einfachglas. Dieser Vortrag ist jedoch nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Den Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 16.08.2004, S. 6 (Bl. 59) ist zu entnehmen, dass ihm durchaus die Entscheidungserheblichkeit einer Aufklärung des Klägers über zu erwartende Farbunterschiede bewusst war. Das Landgericht - wie auch der Senat bis zum Beklagtenschriftsatz vom 16.07.2007 - musste mangels anderer Anhaltspunkte davon ausgehen, dass der Vortrag des Beklagten zum Umfang der geleisteten Aufklärung im Schriftsatz vom 16.08.2004 abschließend war, so dass ein Aufklärungshinweis auch bei Entscheidungserheblichkeit dieses Vortrags nicht veranlasst gewesen wäre. Damit ist der neue Vortrag in zweiter Instanz nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 2. Var. ZPO zuzulassen. Es genügt nämlich für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht, dass das Urteil des Landgerichts ergibt, inwieweit ein Gesichtspunkt für unerheblich gehalten wird. Vielmehr ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift die Zulassung des neuen Vorbringens nur dann geboten, wenn die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Parteien auch beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-) ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (BGH MDR 2006, 1340, Juris RN 17; 2005, 206, Juris RN 18; 2004, 678 Juris RN 19). An einer solchen Beeinflussung fehlt es hier. Vielmehr wäre der Beklagte gehalten gewesen, seine Hinweise und diejenigen des Zeugen S. bereits in der ersten Instanz im Zusammenhang mit seinem Vortrag zu seiner Aufklärung umfassend zu schildern (§ 282 Abs. 1 ZPO), wenn es denn diese Hinweise - wie nunmehr behauptet - tatsächlich gegeben hat. Insbesondere bedurfte es nicht des Sachverständigengutachtens von X., um die Bedeutung der vollständigen Aufklärung des Klägers über den Grad der zu erwartenden Farbabweichungen und deren Ursachen zu erfassen. Welchen Inhalt die tatsächlich erteilten Hinweise haben, ist keine Frage des Sachverständigenbeweises, sondern lediglich des notwendigen Inhalts der Aufklärung. Das schriftliche Gutachten hat keine neuen Aspekte erbracht, die den Vortrag zum Inhalt der Aufklärung erst in zweiter Instanz entschuldigen könnten. Andere Entschuldigungsgründe für die Verspätung des Vortrags sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Damit sind auch die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht erfüllt.
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bb) Fraglich ist, ob der Beklagte dem Kläger die vom Sachverständigen X. für erforderlich gehaltene 1 : 1 - Bemusterung der verschiedenen Gläser mit Siebdruck empfohlen hat. Die Bemusterung, die unstreitig stattgefunden hat, hat den Anforderungen an eine solche 1 : 1 - Bemusterung nicht genügt. Es wurden lediglich bedruckte Scheiben aus Grünglas und aus Weißglas bemustert. Weder aus der Anhörung der Parteien am 16.09.2004, in der sich der Kläger zur Bemusterung geäußert hat, noch aus den Angaben des Zeugen S. anlässlich seiner Vernehmung am 20.10.2005, in der er die Bemusterung angesprochen hat (Bl. 181), noch schriftsätzlich wurde vor der Vorlage des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen X. behauptet, der Beklagte habe eine 1 : 1 - Bemusterung zusätzlich zur durchgeführten Bemusterung vorgeschlagen. Erst im Anschluss an dieses Gutachten wurde die Empfehlung einer weiteren Bemusterung vorgetragen, die der Kläger aus Kostengründen strikt abgelehnt habe. Nach den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen, wie eine solche Bemusterung auszusehen habe, hat die Beklagtenvertreterin erklärt, genau so eine Bemusterung sei damals geplant gewesen.
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Abgesehen davon, dass hier der Eindruck entstanden ist, der Vortrag des Beklagten richte sich allein nach den Anforderungen des Sachverständigen und nicht nach dem tatsächlichen Geschehensablauf, ist dem Vortrag des Beklagten eine ausreichende Aufklärung des Klägers nicht zu entnehmen. Um eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen, ob die kostenpflichtige weitere Bemusterung durchzuführen ist, hätte der Beklagte dem Kläger erläutern müssen, welche Ursachen für Farbabweichungen angesichts der Planung in Betracht kommen. Dabei hätte nicht nur die Verwendung von Grün- oder Weißglas problematisiert werden müssen, die der Kläger von der ersten Bemusterung ja schon kannte, sondern neben den Glasstärken auch die Änderung des Farbeindrucks aufgrund der Transmission von Licht, also der durch die Verwendung der Paneele zu erwartende Farbeindruck. Weiter hätte der Beklagte darauf hinweisen müssen, wie diesem Problem durch die Farbwahl hätte begegnet werden können. Nachdem aus dem berücksichtigungsfähigen Vortrag des Beklagten solche Hinweise an den Kläger nicht ersichtlich sind, hat er seine Pflichten aus dem Architektenvertrag mit dem Kläger schuldhaft verletzt.
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d) Wegen der mangelhaften Beratung des Klägers im Zusammenhang mit der Farbgebung der Glasfassade haftet der Beklagte dem Kläger auf Ersatz des Schadens, der dem Kläger durch das nachträgliche Herstellen einer Glasfassade, die neben transparentem Glas nur die Farben lachs/beige und hellgrau/weiß mit jeweils einem im wesentlichen einheitlichen Farbeindruck aufweist, entsteht. Dabei sind von den anfallenden Aufwendungen die Sowieso-Kosten, zu denen auch die Kosten einer 1 : 1 - Bemusterung gehören, abzuziehen.
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4. Bezüglich des Blend- und Wärmeschutzes hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil der Beklagte die erforderliche haftungsausschließende Risikoaufklärung vorgenommen habe.
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a) Hinsichtlich des Blendschutzes bleibt die Berufung und damit die Klage ohne Erfolg, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen Y. in seiner mündlichen Anhörung vom 14.07.2008 ein Blendschutz zwar fehlt. Dieser kann jedoch nachgerüstet werden, ohne dass dabei Kosten entstünden, die über die Kosten für einen Blendschutz bei Errichtung des Gebäudes hinausgehen. Dem Kläger ist insoweit kein Schaden entstanden.
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b) Wärmeschutz
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Gemäß § 635 BGB a.F. haftet der Beklagte für den Schaden, den der Kläger durch die Mangelbeseitigung, nämlich durch die Herstellung einer thermischen Situation, die den Vorgaben der DIN 4108 Teil 2 entspricht, erleidet.
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aa) Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde der Kläger vom Beklagten darüber aufgeklärt, dass zum Schutz vor einer übermäßigen Aufheizung des Gebäudes innenliegende Vorhänge (Screens) und eine Querlüftung erforderlich werden können. Es hat offen gelassen, ob als weitere Schutzmaßnahme die Einführung des Change-Over-Systems (Verwendung der Fußbodenheizung zur Kühlung) vorbereitet worden ist. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist der Senat an die Feststellungen des Landgerichts zur Aufklärung durch den Beklagten gebunden.
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Die Bedenken des Klägers gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts sind nicht durchgreifend. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass das Landgericht das Schreiben des Beklagten vom 25.02.2001 bei seiner Beweiswürdigung übersehen oder falsch bewertet hätte. Dieses Schreiben beschäftigt sich mit dem Aussehen der Gebäudehülle und dem Gesamteindruck der Häuser. Allein weil in einem Schreiben über die optische Gestaltung der Fassade eines Hauses nicht zu den Problemen des Wärme- und Blendschutzes Stellung genommen wurde, kann noch nicht der Schluss gezogen werden, es sei hierüber nicht die vom Zeugen S. bekundete Aufklärung erfolgt. Dies lässt sich unschwer mit der anderen Zielrichtung des Schreibens und dem Diskussionsstoff zu diesem Zeitpunkt erklären.
42
Angesichts des Zeitablaufs waren von den Zeugen nicht zwingend konkretere Daten zu den Gesprächen im Hinblick auf Tag und Uhrzeit zu erwarten. Allein dass die Zeugen hierzu keine Angaben gemacht haben, begründet noch keine Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Beweiserhebung. Deutlich wird aus den Zeugenaussagen, dass die Gespräche im Planungsstadium und teilweise im Ausführungsstadium, als eine Abänderung der Planung noch möglich war, geführt worden sind.
43
bb) Die vom Landgericht festgestellte Aufklärung des Klägers über einen eventuell notwendig werdenden Wärmeschutz war unzureichend. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Y. in seinem schriftlichen Gutachten, das er am 14.07.2008 mündlich erläutert und konkretisiert hat, genügten die vom Beklagten und dem Zeugen S. dem Kläger vorgeschlagenen Maßnahmen nicht, um einen ausreichenden Wärmeschutz zu erreichen. Die von dem Gebäude zu erwartenden Eigenschaften richten sich hinsichtlich des Wärmeschutzes nach den Vorgaben der DIN 4108 Teil 2. Dort sind die thermischen Bedingungen genannt, die von Gebäuden üblicherweise für eine angemessene Nutzungsmöglichkeit erreicht werden müssen. Solche Bedingungen darf der Bauherr von seinem Gebäude erwarten und hat der Architekt in seiner Planung zu berücksichtigen.
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Es kann dahingestellt bleiben, ob als Schutzmaßnahme die Einführung des Change-Over-Systems (Verwendung der Fußbodenheizung zur Kühlung) erörtert und vorbereitet worden ist. Auch ein solches System ist nach den Erläuterungen des Sachverständigen Y. allein oder im Zusammenhang mit den übrigen vom Beklagten vorgeschlagenen Maßnahmen (Querlüftung, innen liegende Screens) nicht geeignet, akzeptable thermische Bedingungen in dem Gebäude zu gewährleisten.
45
Auch hinsichtlich des Verschuldens des Beklagten stützt sich der Senat auf die Ausführungen des Sachverständigen Y.. Die DIN 4108 sieht ein vereinfachtes, für Architekten handhabbares Verfahren zur Ermittlung des notwendigen Wärmeschutzes des geplanten Gebäudes vor. Hier hätte nach Auskunft des Sachverständigen eine Prüfung anhand dieses vereinfachten Verfahrens ergeben, dass die von der DIN 4108 Teil 2 vorgesehenen Werte auch bei Verwirklichung der vorgeschlagenen Schutzmaßnahmen nicht eingehalten worden wären. Es hätte deshalb ein Fachplaner hinzugezogen werden müssen, der weitergehende Wärmeschutzmaßnahmen vorgeschlagen hätte. Der Beklagte hat zumindest fahrlässig weder eine Prüfung der thermischen Situation des geplanten Gebäudes vorgenommen noch einen Fachplaner hinzugezogen, obwohl sich angesichts der Glasfassade die Frage nach dem Wärmeschutz des Gebäudeinneren aufgedrängt hat.
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cc) Soweit der Beklagte nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Y. weitere, im Rahmen der Planung angeblich unterbreitete Vorschläge für einen Wärmeschutz aufführt, lassen die Ausführungen vermissen, auf welche Version der Planung sich die Vorschläge beziehen. Nach dem Vortrag der Parteien und den Feststellungen des Landgerichts war nicht von Anfang an eine Glasfassade gewünscht und vorgesehen. Die unter dem Aspekt des Wärmeschutzes besonders problematische Glasfassade stand erst am Ende einer längeren Entwicklung der Gebäudeplanung.
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Der Vortrag im Schriftsatz des Beklagten vom 13.06.2008 lässt außerdem offen, ob hinsichtlich der Notwendigkeit eines außen liegenden Sonnenschutzes oder hinsichtlich einer Klimaanlage ausreichend intensiv aufgeklärt worden ist. Dagegen spricht schon, dass bislang im Verfahren wiederholt behauptet worden war, ein innen liegender Sonnenschutz und die Querlüftung seien ausreichend.
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Soweit der Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 13.06.2008 dahin zu verstehen sein sollte, er habe darüber aufgeklärt, dass ein innen liegender Sonnenschutz und die Querlüftung nicht ausreichend und deshalb weitere Maßnahmen wie ein außen liegender Sonnenschutz oder Klimageräte erforderlich seien, wäre dieser Vortrag nicht nur angesichts des bisherigen Prozessvortrags unglaubhaft, sondern nach § 531 Abs. 2 ZPO auch nicht berücksichtigungsfähig (vgl. oben unter 3 c) aa)). Im übrigen wehrt sich der Beklagte noch heute unter Berufung auf sein Urheberrecht gegen einen außen liegenden Sonnenschutz.
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dd) Soweit der Beklagte vorträgt, in der ersten Ausschreibung sei eine Sonnenschutzverglasung vorgesehen gewesen, hat er eine ausreichende Aufklärung des Klägers, welche Auswirkungen der Wegfall von Sonnenschutzglas auf die thermische Situation des Gebäudes hat, nicht dargelegt. Im übrigen ist aus den vorgelegten Ausschreibungsunterlagen ersichtlich, dass nur in einem kleinen Bereich der Südseite Sonnenschutzglas vorgesehen gewesen war, dessen Wegfall zu Gunsten von Wärmeschutzglas lediglich einen Minderpreis von 6.945,00 DM (3.550,92 EUR) zur Folge gehabt hat.
50
ee) Der Beklagte hat die Kosten zu ersetzen, die dem Kläger durch einen ausreichenden nachträglichen Wärmeschutz entstehen, soweit die Kosten nicht schon bei einer ursprünglich fehlerfreien Planung entstanden wären.
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5. Ein Urheberrecht des Beklagten am Bauwerk steht dem Schadensersatzanspruch des Klägers nicht entgegen. Der Kläger muss an seinem Gebäude keine Nachbesserungsmaßnahmen vornehmen lassen, sondern kann auch nur den hierfür erforderlichen Betrag ersetzt verlangen.
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Nimmt der Kläger an dem Gebäude Änderungen vor, scheitert dies vorliegend grundsätzlich nicht am Urheberrecht des Beklagten. Dieser ist gemäß § 39 Abs. 2 UrhG nach Treu und Glauben zur Einwilligung in die Änderung verpflichtet, wenn diese notwendig ist, um einen Mangel seiner Planung zu beseitigen und die uneingeschränkte Nutzbarkeit des Gebäudes herzustellen. Dabei ist auch die Art des Gebäudes und die hohe Dringlichkeit der Änderung zu berücksichtigen (vgl. Werner / Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. RN 1958). Ob dies für eine konkrete Umbaumaßnahme des Klägers gilt, ist eine Frage der jeweiligen Abwägung und hängt von der bislang noch unbekannten Art der Umbaumaßnahme sowie von deren Alternativen ab.
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6. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Bei der Kostenquote wurde berücksichtigt, dass die Kosten für einen Blendschutz im Verhältnis zu den Kosten der Mangelbeseitigung wegen der Hitzeentwicklung und der Farbgebung der Glasfassade verhältnismäßig gering sind. Die Kosten der begehrten Mangelbeseitigung insgesamt schätzt der Senat angesichts der weitreichenden Folgen der behaupteten Mängel für das Gebäude mangels anderer Anhaltspunkte auf mindestens 200.000,- EUR, von denen aufgrund des bei einem Feststellungstitel gegenüber einem Leistungstitel zurück bleibenden vollstreckbaren Inhalts bei der Festsetzung des Streitwerts ein Abschlag von 20 % vorgenommen wurde.
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Der Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit liegen die §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO zu Grunde.
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Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
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Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 30.07.2008 gibt keine Veranlassung, die mündlichen Verhandlung wieder zu eröffnen (§§ 296a, 156 ZPO). Die Beklagtenvertreterin hat die aus der Sicht des Senats unklare Passage ihres Schriftsatzes vom 16.07.2007 in der mündlichen Verhandlung hinreichend erläutert. Ein Schriftsatzrecht hat sie nicht dazu, sondern für ergänzende Ausführungen zur Würdigung der vom Senat vorgenommenen Beweiswürdigung angeregt. Es war ihr jedoch unbenommen, ihr Verständnis vom Ergebnis der Beweisaufnahme noch nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorzutragen. Ein förmliches Schriftsatzrecht sieht das Gesetz dafür nicht vor.
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Der neue Sachvortrag in diesem Schriftsatz führt bei Ausübung des dem Senat durch § 156 ZPO eingeräumten Ermessens nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Ein Grund für die Verspätung des Vortrags ist weder dargelegt noch ersichtlich. Im übrigen wird auf § 531 Abs. 2 ZPO und die Ausführungen oben unter Ziff. II. 3.c) aa), S. 10 verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
§§ 296a, 156 ZPO
§ 635 BGB
§ 156 ZPO
§ 357 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 282 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 39 Abs. 2 UrhG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 2370, 2371
NJW-RR 1987, 1237
MDR 2006, 1340
4 O 86/04