Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-28, Aktenzeichen 3 Sa 582/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:0328.3SA582.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 14. März 2013 – 5 Ca 1959/12 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, die die Beklagte gegenüber der Klägerin unter Bezugnahme auf die behauptete Stilllegung einer Betriebsabteilung ausgesprochen hat.
Die Beklagte gehört als eine von mehreren rechtlich selbstständigen Landesgesellschaften zur A-Gruppe. Sie ist im Vertrieb der Produkte der A-Gruppe tätig. Sie ist ein Unternehmen der IT-Branche mit etwa 500 Arbeitnehmern in B und insbesondere auf die Programmierung und den Vertrieb von IT-Security-Lösungen für gewerbliche Kunden spezialisiert.
Die 1962 geborene, ledige Klägerin ist seit dem 12. April 2010 auf der Basis eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 01. April 2010 (wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 11 – 30 d. A. Bezug genommen wird), als Leagal Counsel Continental Europe bei der Beklagten tätig. Als einzige Juristin in den Diensten der Beklagten ist sie zuständig für das Festland C. Ihre Aufgaben ergeben sich aus der Anlage 1 zum Arbeitsvertrag (insoweit wird auf Bl. 31 d. A. Bezug genommen). Sie ist Teil eines fünfköpfigen Global Leagal Teams der A-Gruppe, der noch weitere Juristen aus europäischen Gesellschaften der A-Gruppe angehören. Ihre durchschnittliche Bruttomonatsvergütung lag zuletzt einschließlich Bonus bei 6.083,00 Euro.
Die Klägerin ist seit April 2012 Mitglied des in D gebildeten Betriebsrates und seit Oktober 2012 Vorsitzende des Gesamtbetriebsrates. Im Betrieb der Beklagten in D waren im Dezember 2012 etwa 120 Mitarbeiter beschäftigt.
Bei der Beklagten existiert ein Organigramm, in dem der Bereich Leagal, dem die Klägerin als einzige Mitarbeiterin zugeordnet war, als eines von mehreren Matrixteams ausgewiesen ist (wegen der Einzelheiten des Organigramms wird auf Bl. 54 d. A. Bezug genommen). Zwischen den Parteien ist streitig, ob das Organigramm vollständig ist und Rückschlüsse auf die Eigenständigkeit des Bereiches Leagal zulässt.
Mit Schreiben vom 29. November 2012 (wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 43 – 46 d. A. Bezug genommen wird) hat die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung der Klägerin angehört. Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom 05. Dezember 2012 (wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 124 d. A. Bezug genommen wird) mitgeteilt, dass er der geplanten Kündigung nicht widerspreche.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 2012, welches der Klägerin am 12. Dezember 2012 zugegangen ist, hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zum 31. März 2013 gekündigt (wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 32 d. A. Bezug genommen).
Mit am 12. Dezember 2012 vorab per Telefax beim Arbeitsgericht Wiesbaden eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin Kündigungsschutzklage erhoben, welche der Beklagten am 24. Dezember 2012 zugestellt worden ist.
Im Zusammenhang mit der Rüge der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates vor Ausspruch der Kündigung hat die Klägerin behauptet, dass die Anhörung des Betriebsrats auch deshalb unvollständig gewesen sei, weil die Beklagte freie Arbeitsplätze nicht benannt habe. Ein Kollege der Auftragsabwicklung sei kurz vorher, in derselben Woche, plötzlich verstorben.
Wegen des Weiteren unstreitigen und streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteiles Bezug genommen (Seite 2 – 8 des Urteils, Bl. 235 – 237 RS d. A.).
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 14. März 2013 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 10. Dezember 2012 aufgelöst worden ist und die Klage betreffend den erstinstanzlich gestellten Weiterbeschäftigungsanspruchs abgewiesen. Es hat ausgeführt, dass die Kündigung nach § 15 Abs. 1 KSchG unwirksam sei. Auf die Regelungen des § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie dessen Voraussetzungen nicht hinreichend vorzutragen vermocht habe. Es könne dahinstehen, ob der Bereich, in dem die Klägerin als einzige Juristin tätig war, als Rechtsabteilung und gleichzeitig als Betriebsabteilung einzustufen sei, da die Beklagte nicht hinreichend dargelegt habe, dass eine Übernahme der Klägerin in eine andere Betriebsabteilung aus betrieblichen Gründen nicht möglich sei.
Durch die Regelungen des § 15 KSchG i. V. m. § 103 BetrVG sei der Arbeitgeber für den Fall der Stilllegung einer Betriebsabteilung grundsätzlich zur Übernahme des Betriebsratsmitglieds in eine andere Betriebsabteilung verpflichtet, lediglich für den Ausnahmefall, dass dies nicht möglich sei, erlaube das Gesetz die Kündigung. Darlegungs- und Beweisbelastet für die Unmöglichkeit der Übernahme in eine andere Betriebsabteilung sei der Arbeitgeber. Bestreite der Arbeitnehmer die Behauptung des Arbeitgebers, seine Übernahme in eine andere Betriebsabteilung sei unmöglich, sei es Sache des Arbeitgebers, die im Betrieb anfallenden Arbeiten, die betriebliche Organisation und die Verteilung der insbesondere für den geschützten Arbeitnehmer in Betracht kommenden Tätigkeiten auf die einzelnen Arbeitnehmer substantiiert vorzutragen und darzulegen, dass es auch bei Kündigung anderer, nicht nach § 15 KSchG geschützter Arbeitnehmer und Umverteilung der vorhandenen Arbeit unter den verbliebenen Arbeitnehmern nicht möglich sei, den Mandatsträger in wirtschaftlich vertretbarer Weise einzusetzen bzw. ihm, sofern eine Änderung der Arbeitsbedingungen erforderlich gewesen wäre, ein dahingehendes Angebot zu unterbreiten.
Diesen Anforderungen werde der Beklagtenvortrag nicht gerecht. Insbesondere könne ihm nicht die Behauptung beigemessen werden, ein weiterer geeigneter Arbeitsplatz sei bei der Beklagten, auch unter Berücksichtigung etwaiger Umverteilungsmaßnahmen, nicht vorhanden. In der mündlichen Verhandlung habe die Beklagte darauf hingewiesen, dass mit Vertragsverwaltung im Bereich Leasing 25% einer Vollzeittätigkeit erfüllt werden könnten. Solche Tätigkeiten seien ursprünglich auch im Tätigkeitsprofil der Klägerin angelegt gewesen. Im Hinblick auf das von der Beklagten als Bl. 42 d. A. vorgelegte Organigramm ergebe sich, dass sie sich lediglich zu Teilbereichen der dort aufgeführten, von ihr als Abteilungen klassifizierten, Bereiche erklärt habe. Insbesondere sei nicht ersichtlich, inwieweit der Klägerin auch Teiltätigkeiten aus dem Bereich der Personalverwaltung hätten übertragen werden können. Es sei durchaus denkbar, dass der Klägerin ein Änderungsangebot zu unterbreiten gewesen wäre. Dies insbesondere im Zusammenhang mit möglicherweise noch verbliebenen Resttätigkeiten, die vom ursprünglichen Vertragsgestaltungsrahmen der Klägerin umfasst gewesen seien. Dagegen könne die Klägerin den erstinstanzlich verfolgten Weiterbeschäftigungsantrag als Legal Counsel Continental Europe nicht verlangen, weil dieser Arbeitsplatz nicht mehr bestehe.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf dessen Seiten 8 – 15 Bezug genommen (Bl. 238 bis 241 RS d.A.).
Gegen dieses Urteil, dass der Beklagten am 12. April 2013 zugestellt worden ist, hat sie mit am 08. Mai 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin, mit am 12. Juli 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte macht zur Begründung der Berufung weiterhin geltend, dass es sich bei der Rechtsabteilung der Beklagten um eine eigenständige Betriebsabteilung handele, die hinreichend räumlich und organisatorisch von den anderen Einheiten abgegrenzt sei. Die Klägerin habe weitreichende Entscheidungs- und Sachkompetenzen gehabt, sie habe nichts anderes als „Recht“ gemacht und Funktionen inne gehabt, die alle rechtsspezifisch seien. Die Eigenständigkeit der Abteilung ergebe sich bereits aus dem Organigramm, wonach der Bereich Leagal als eigene Abteilung ausgewiesen sei. Die Klägerin verfüge nicht nur über ein abschließbares Büro, sondern auch über einen eigenen Aktenraum, für den nur sie den Schlüssel habe. Zu berücksichtigen sei, dass es sich bei der Rechtsabteilung um eine relativ betriebsmittelarme Betriebsabteilung handele, die aber über eigene Fachliteratur, den Zugriff auf Recherchetools und auf das Laufwerk des globalen Leagal Teams habe sowie auf IT-Ordner des Leagal Teams. Eigenständiger Zweck dieser Betriebsabteilung sei die Erbringung von juristischen Aufgaben für den Geschäftsbetrieb der Beklagten. Anders als bei der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen, sei die Klägerin ausschließlich mit juristischen Tätigkeiten befasst. Dies folge aus der Tätigkeitsbeschreibung, die ihrer Stelle zugrunde liege und die die Klägerin ausgeübt habe. Soweit sie die anderen Sales-Mitarbeiter unterstützt habe, sei sie „lediglich“ in die rechtssichere Vertragsgestaltung involviert gewesen und Verträge in juristischer Hinsicht abgestimmt. Auch habe sie keine sachliche „Reportingline“ in Deutschland gehabt und weder an die deutsche Geschäftsführung noch an irgendjemanden im Sales-Team berichten müssen. Sie sei allein gegenüber dem Leiter der Rechtsabteilung im Inland berichtspflichtig gewesen.
Im Zeitpunkt der ausgesprochenen Kündigung habe es bei der Beklagten weder gleich- noch geringerwertige freie Stellen in D gegeben. Es bestehe keine Verpflichtung der Beklagten zur Freikündigung geringerwertiger Stellen. Gleichwertige Stellen würden dem Qualifikationsprofil der Klägerin nicht entsprechen. Die erforderlichen Kenntnisse oder Berufspraxis könne die Klägerin sich nicht in angemessener Zeit aneignen. Eine Umschulung oder Weiterbildung der Klägerin sei so kostenintensiv, dass dies wirtschaftlich nicht vertretbar sei. Im Einzelnen sei die Klägerin mangels Erfüllung des Anforderungsprofils für die Stellen als Dienstleistungsberater in der Abteilung Professionell Services, als Account- Manager für technische Unterstützung in der Abteilung Technical Support, als Teamleiter im Bereich Backlinesupport, als technischer Trainer und leitender Spezialist für weltweiten technischen Support nicht geeignet, wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten wird auf deren Schriftsatz vom 04. Februar 2014, dort Seite 1 – 8 (Bl. 619 – 626 d. A.) Bezug genommen und wegen der entsprechenden Stellenbeschreibungen auf die Anlagen B5 bis B9 (Bl. 630 f., 633 f., 638 f., 643 f. und 647 f. d. A.). In der Abteilung Finance erfülle die Klägerin das Anforderungsprofil des leitenden Buchhalters (Anlage B10, Bl. 650 f. d. A.) ebenfalls nicht, wegen der diesbezüglichen Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten wird auf deren Schriftsatz vom 04. Februar 2014 (Bl. 627 und 628 d. A. Bezug genommen). In der Personalabteilung gebe es lediglich zwei Stellen, die Stelle des Personalleiters sei höherwertig und bereits deshalb für die Klägerin nicht freizumachen. Daneben gebe es in der Personalabteilung keine gleichwertigen Stellen. Es gebe nur noch eine weitere Mitarbeiterin in der Personalabteilung, Frau E, die zu 100% schwerbehindert sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten wird auf deren Schriftsätze vom 12. Juli 2013, dort Seite 3 ff. (Bl. 273 ff. d. A.), vom 12. Dezember 2013 (Bl. 428 f. d. A.), und vom 19. März 2014, dort Seite 4 ff. (Bl. 685 ff. d. A.) Bezug genommen. In der Abteilung Global Escalations (GES) seien sämtliche Stellen für den Einsatz der Klägerin nicht geeignet, weil detaillierte technische IT-Kenntnisse erforderlich seien. Ebenso würden in der Abteilung Sales Operations (EMEA) sämtliche Stellen detaillierte Kenntnisse der eingesetzten Software und langjährige Berufserfahrung erfordern, weshalb die Klägerin hierfür nicht geeignet sei. Auch in der Abteilung IT-Systeme seien sämtliche Stellen für die Klägerin nicht geeignet, weil sie jeweils detaillierte IT-Kenntnisse erfordern würden, die sich die Klägerin in überschaubarer Zeit nicht hätte aneignen können. Für einen Einsatz im Finanzbereich sei die Klägerin ebenfalls nicht geeignet. Auch die Schaffung einer geringerwertigen Stelle als Hilfs-/Sachbearbeiterin sei geprüft worden.
Die Stelle des im November 2012 verstorbenen Mitarbeiters F sei nicht wieder neu besetzt worden. Soweit Teilaufgaben des Herrn F nach Kündigung der Klägerin auf die Frauen G und H übertragen worden seien, seien diese ab April 2014 freigestellt worden.
Auch die seit 2012 geplante und neu zu schaffende Stelle in der Gehaltsabrechnung, habe der Klägerin nicht angeboten werden müssen, weil die Klägerin insofern nicht geeignet sei. Wegen des diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten wird auf ihren Schriftsatz vom 12. Dezember 2013 (Bl. 421 f. d. A.) Bezug genommen. Die Betriebsratsanhörung sei nicht zu beanstanden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 14. März 2013 – 5 Ca 1959/12 – teilweise abzuändern, soweit dieses dem Kündigungsschutzantrag der Klägerin stattgegeben hat, und die Klage vollständig abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin rügt insbesondere, dass die Beklagte nicht habe darlegen können, dass es sich bei der „Rechtsabteilung“ überhaupt um eine Betriebsabteilung im Sinne von § 15 Abs. 5 KSchG handele. Insoweit fehle es bereits an einer personellen Einheit, da die Abteilung ausschließlich aus der Klägerin bestanden habe, sie keine nennenswerten Entscheidungsspielräume und Kompetenzen gehabt habe. Auch gebe es am Standort D keine räumliche Abgrenzung. Diese ergebe sich insbesondere nicht aus Einzelbüros und Lagerräumen. Solche Räume hätten auch andere Kollegen. Der Lagerraum, den die Klägerin habe nutzen können habe zu keinem Zeitpunkt zur alleinigen Nutzung der Klägerin zur Verfügung gestanden, vielmehr hätten dort unter anderem Unterlagen aus dem Finanzbereich gelagert. Auch habe sie über keine nennenswerten eigenen technischen Betriebsmittel verfügt. Sie habe keinen Zugriff auf juristische Datenbanken gehabt. Schließlich habe sie nicht ausschließlich juristische Aufgaben erfüllt. Nach der dem Betriebsrat zugeleiteten Tätigkeitsbeschreibung habe zu ihren Aufgaben auch die Beratung in kaufmännischen Angelegenheiten gehört und das Verwalten von Leasingverträgen, Versicherungen und Mietverträgen sowie eine Reihe nicht-juristischer Tätigkeiten. Die Klägerin meint, dass ihre Weiterbeschäftigung im Bereich Personal möglich gewesen sei. Bei 120 Mitarbeitern in D sei genügend Arbeitsmenge vorhanden, um der Klägerin Aufgaben zuzuweisen, bei denen es keine Berührungspunkte mit ihrer Betriebsratstätigkeit gebe. Auch sei der Personalbereich bei Kündigungsausspruch unterbesetzt gewesen. Die Klägerin hätte auch in den Bereichen EMEA, Vertriebsinnendienst, Sales Team und Finanzbereich weiterbeschäftigt werden können. Die Stelle des Ende November 2012 verstorbenen Herrn F im Bereich Auftragsabwicklung sei zunächst frei gewesen. Es habe keine Unternehmerentscheidung im Kündigungszeitpunkt gegeben, diese Stelle auf das englische Schwesterunternehmen zu übertragen. Von den beiden Frauen, die die Aufgaben des Herrn F übernommen hätten, sei Frau H Ende Mai 2013 freigestellt worden. Insoweit bestreitet die Klägerin, dass bei Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung die Entscheidung, sich von Frau H zu trennen, bei der Beklagten bereits getroffen und konkret geplant gewesen sei.
Sie habe auch die seit 2012 geplante neu zu schaffende Stelle in der Gehaltsabrechnung übernehmen können. Ihr Studium sei einer kaufmännischen Ausbildung vergleichbar.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze, nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 28. März 2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 14. März 2013 ist als Rechtsmittel in einem Rechtsstreit über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft, § 64 Abs. 2 c ArbGG. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO, und insgesamt zulässig.
B. In der Sache ist die Berufung jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die Kündigung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG unzulässig ist. Die Voraussetzungen nach § 15 Abs. 5 und 4 KSchG, unter denen ausnahmsweise eine Kündigung ausgesprochen werden kann, liegen nicht vor.
1. Die Klägerin unterfiel dem persönlichen Geltungsbereich des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG. Zur Zeit der Kündigung war sie Mitglied des Betriebsrates.
2. Eine Stilllegung des gesamten Betriebes der Beklagten in D nach § 15 Abs. 4 KSchG liegt ersichtlich nicht vor.
3. Aber auch die Voraussetzung für die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Klägerin nach § 15 Abs. 5 KSchG wegen Schießung einer Betriebsabteilung liegen nicht vor. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend erkannt.
a) Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Kündigung der Klägerin ist zunächst die Stilllegung einer Betriebsabteilung durch die Beklagte. Eine Betriebsabteilung ist ein räumlich und organisatorisch abgegrenzter Teil eines Betriebes, der eine personelle Einheit erfordert, dem eigene technische Betriebsmittel zur Verfügung stehen und der eigene Betriebszwecke verfolgt, die Teil eines arbeitstechnischen Zwecks des Gesamtbetriebes sind oder in einem bloßen Hilfszweck für den arbeitstechnischen Zweck des Gesamtbetriebes bestehen können (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. z. B. BAG 23. Februar 2010 – 2 AZR 656/08– Rn. 29, DB 2010, 2621 ff. ; BAG 02. März 2006 – 2 AZR 83/05– Rn. 15, NZA 2006, 988 f., jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
b) Aus Sicht des Berufungsgerichts ist bereits fraglich, ob die Rechtsabteilung bei der Beklagten eine Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG darstellt. Für das Berufungsgericht insbesondere die räumliche und organisatorische Abgrenzung der Rechtsabteilung wenig plausibel und insgesamt fraglich.
Insoweit behauptet die Beklagte, die Rechtsabteilung sei ausschließlich mit der Erbringung juristischer Aufgaben für den Geschäftsbetrieb der Beklagten beschäftigt gewesen. Hierzu hat die Klägerin zutreffend darauf hingewiesen, dass sie ausweislich der Tätigkeitsbeschreibung (Bl. 56 und 57 d. A.), welche dem Betriebsrat im Rahmen seiner Anhörung vorgelegt wurde, noch mit der Beratung in kaufmännischen Angelegenheiten, der Verwaltung von Leasingverträgen, Versicherungen und Mietverträgen betraut gewesen sei. Diesem Vorbringen ist die Beklagte nicht mehr entgegen getreten. Entsprechend ist zwischen den Parteien zumindest unstreitig geworden, dass der Rechtsabteilung der Beklagten nicht ausschließlich juristische Tätigkeiten und/oder Unterstützungstätigkeiten, sondern auch Verwaltungstätigkeiten und die Beratung in kaufmännischen Belangen zugewiesen waren. Denn der Klägerin, als einziger Mitarbeiterin in der Rechtsabteilung, oblagen neben juristischen auch nicht-juristische Aufgaben, nämlich die Beratung in kaufmännischen Angelegenheiten und die Verwaltung von Leasingverträgen, Versicherungen und Mietverträgen. Damit sind für das Berufungsgericht die organisatorische Abgrenzung der Rechtsabteilung und deren eigenständiger Betriebszweck, angesichts der dort angesiedelten nicht-juristischen Verwaltungsaufgaben und Beratung in kaufmännischen Angelegenheiten, höchst zweifelhaft.
c) Selbst wenn zugunsten der Beklagten angenommen wird, dass die Rechtsabteilung eine Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG darstellt, und diese bei Ausspruch der Kündigung im Sinne von § 15 Abs. 5 KSchG stillgelegt werden sollte, so ist die Kündigung jedenfalls wegen Verstoßes gegen den Ultima-Ratio-Grundsatz unwirksam, weil die Beklagte die Klägerin, gegebenenfalls nach Ausspruch einer Änderungskündigung in eine andere Abteilung hätte übernehmen und dort weiter beschäftigen können. Denn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung hätte die Beklagte die Klägerin, gegebenenfalls nach Ausspruch einer Änderungskündigung, auf dem Arbeitsplatz des im November 2012 plötzlich verstorbenen Mitarbeiters F im Bereich der Auftragsabwicklung beschäftigen können.
aa) Nach § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist der Arbeitgeber bei Stilllegung einer Betriebsabteilung grundsätzlich verpflichtet das Betriebsratsmitglied in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen.
Nach § 15 Abs. 5 KSchG trifft den Arbeitgeber gegenüber einem Betriebsratsmitglied die Pflicht, mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln für dessen angemessene Weiterbeschäftigung zu sorgen (vgl. z. B. BAG 02. März 2006 – 2 AZR 83/05– Rn. 17, NZA 2006, 988 ff. ; BAG 12. März 2009 – 2 AZR 47/08– Rn. 26, DB 2009, 1712 ; BAG 23. Februar 2010 – 2 AZR 656/08– Rn. 37, DB 2010 2621 f., jeweils mit weiteren Nachweisen). Dabei hat der Arbeitgeber dem Mandatsträger grundsätzlich eine möglichst gleichwertige Stellung anzubieten. Anders als im Fall des § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG muss der gleichwertige Arbeitsplatz in der anderen Abteilung nicht frei sein. Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz vorhanden und mit einem nicht durch § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmer besetzt, muss der Arbeitgeber grundsätzlich versuchen, den Arbeitsplatz durch Umverteilung der Arbeit, Ausübung seines Direktionsrechts oder gegebenenfalls durch Kündigung für den Mandatsträger freizumachen (vgl. z. B. BAG 23. Februar 2010 – 2 AZR 656/08– Rn. 37, DB 2010, 2621 mit weiteren Nachweisen). Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz in der anderen Abteilung nicht vorhanden, ist der Arbeitgeber nach dem Ultima-Ratio-Grundsatz verpflichtet, den Mandatsträger, bevor er ihm gegenüber eine Beendigungskündigung erklärt, die Beschäftigung auf einem geringerwertigen Arbeitsplatz anzubieten und hierzu gegebenenfalls eine Änderungskündigung auszusprechen (vgl. z. B. BAG 23. Februar 2010 – 2 AZR 656/08– DB 2010, 2621 f.; BAG 02. März 2006 – 2 AZR 83/05– Rn. 19 f., NZA 2006, 988, jeweils mit weiteren Nachweisen).
bb) Es kann dahinstehen, ob bei Ausspruch der Kündigung geeignete gleichwertige Arbeitsplätze in anderen Abteilungen, auch gegebenenfalls nach Umverteilung von Arbeit, zur Beschäftigung der Klägerin zur Verfügung standen.
cc) Die Kündigung vom 10. Dezember 2012 ist jedenfalls wegen Verstoßes gegen den Ultima-Ratio-Grundsatz unwirksam, weil die Beklagte die Klägerin zu diesem Zeitpunkt in eine andere Abteilung hätte übernehmen und dort weiter beschäftigen können. Denn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung hätte die Beklagte die Klägerin, gegebenenfalls nach Ausspruch einer Änderungskündigung, auf dem Arbeitsplatz des im November 2012 plötzlich verstorbenen Mitarbeiters F im Bereich der Auftragsabwicklung beschäftigen können.
Unstreitig war im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung jedenfalls der Arbeitsplatz des im November 2012 plötzlich verstorbenen Mitarbeiters F der Beklagten im Bereich der Auftragsabwicklung frei. Auch wenn es sich bei diesem Arbeitsplatz um einen geringerwertigen gehandelt hat, so war die Beklagte doch nach dem Ultima-Ratio-Grundsatz verpflichtet, der Klägerin als Mandatsträgerin vor Ausspruch einer Beendigungskündigung, die Beschäftigung auf diesem geringerwertigen Arbeitsplatz anzubieten und hierzu gegebenenfalls eine Änderungskündigung auszusprechen. Jedenfalls nach Ausspruch einer Änderungskündigung hätte die Beklagte die Kläger auf diesem Arbeitsplatz weiterbeschäftigen können.
Es kann dahinstehen, ob die Beklagte die Stelle F nicht dauerhaft wieder besetzt hat und die dort verrichteten Tätigkeiten im weiteren Zeitverlauf auf eine Schwesterfirma übertragen hat. Denn die Beklagte hat keinerlei Tatsachen dazu vorgetragen, dass im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung gegenüber der Klägerin im Dezember 2012 diese Entwicklung absehbar und geplant war. Davon kann weder aufgrund des unstreitigen Sachverhaltes ausgegangen werden noch hat sich die Beklagte darauf berufen. Tatsächlich hat die Beklagte, nach ihrem eigenen Vorbringen, zumindest Teiltätigkeiten des Herrn F zunächst durch die Mitarbeiterinnen H und G wahrnehmen lassen und beide Frauen frühestens im April 2014 freigestellt. Das diese Entwicklung bereits bei Ausspruch der Kündigung im Dezember 2012 für die Beklagte absehbar und geplant war, hat sie nicht vorgetragen.
C. Als unterlegener Partei waren der Beklagten die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels aufzuerlegen, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlich veranlasster Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 KSchG
§ 103 BetrVG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG
§ 15 Abs. 5 KSchG
§ 64 Abs. 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG
§ 15 Abs. 5 und 4 KSchG
§ 15 Abs. 4 KSchG
§ 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: DB 2010, 2621
NZA 2006, 988
DB 2009, 1712
5 Ca 1959/12
2 AZR 656/08
2 AZR 83/05
2 AZR 47/08