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Urteil vom 2012-03-09, Aktenzeichen 4 Sa 1184/11
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2012:0309.4SA1184.11.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.07.2011 – 17 Ca 502/11 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob das zwischen ihnen mit Vertrag vom 27.07.2009 für die Zeit vom 01.08.2009 bis zum 31.12.2010 begründete Arbeitsverhältnis aufgrund der vereinbarten Befristung zu diesem letzteren Zeitpunkt aufgelöst worden ist.
Die Klägerin ist als Verwaltungsangestellte im J bei der Beklagten tätig, welches diese zusammen mit der A f A im Rahmen einer "A " gemäß § 44 b SGB II in K betreibt. Das letzte Monatsgehalt der teilzeitbeschäftigten Klägerin belief sich auf 1.160,59 € brutto.
Die Klägerin war seit dem 01.08.2007 auf demselben Arbeitsplatz tätig. Der erste Arbeitsvertrag wurde mit der B f A am 26.07.2007 für die Zeit vom 01.08.2007 bis zum 31.07.2008 geschlossen (Volltext des Arbeitsvertrages Bl. 8/9 d. A.). Als Befristungsgrund gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG wurde in einem zugehörigen Vermerk festgehalten, dass zur Verbesserung der telefonischen Erreichbarkeit und zur Entlastung der vermittelnden und sachbearbeitenden Bereiche die A ab dem 01.10.2007 ein Servicecenter für die Bearbeitung telefonischer Kundenanliegen einrichte und im Rahmen eines Modellversuchs in der Zeit bis zum 31.07.2008 evaluiert werden solle, inwieweit die Ziele erreicht werden könnten. Wegen der vor dem Start des Echtbetriebes erforderlichen Schulungen werde die Klägerin bereits ab dem 01.08.2007 befristet bis zum 31.07.2008 als Telefonserviceberaterin im Bereich des SGB II eingestellt (Vermerk Bl. 10 d. A.).
Mit Vertrag aus dem Mai 2008 wurde vereinbart, dass die Klägerin ab dem 01.08.2008 weiterhin als Teilzeitbeschäftigte zu 20 Wochenstunden befristet bis zum 31.07.2009 beschäftigt werde (Volltext des Vertrages Bl. 11/12 d. A.). In dem dazugehörigen Vermerk vom 06.05.2008 (Bl. 13/14 d. A.) wird wiederum der Befristungsgrund des § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG angegeben und dazu festgehalten, dass im Rahmen des Modellversuchs nach der ursprünglichen Konzeption in der Zeit bis zum 31.07.2008 habe evaluiert werden sollen, inwieweit die mit dem Modellversuch bezweckten Ziele durch die Einrichtung eines Servicecenters erreicht werden könnten und insofern das Servicecenter als Dauereinrichtung installiert werden solle. Zwischenzeitlich habe sich herausgestellt, dass die Evaluierung bis zum 31.07.2008 nicht abgeschlossen sei. Aus verschiedenen im Vermerk dargestellten Gründen werde der Modellversuch bis zum 31.07.2009 verlängert. Bis dahin werde die Evaluierung abgeschlossen sein, die sodann als Grundlage der zu treffenden Entscheidung über die Dauereinrichtung eines Servicecenters in der A dienen werde.
Etwa fünf Wochen vor Ablauf dieses zweiten Vertrages fand eine Betriebsversammlung in den Räumen des Servicecenters statt. Geleitet wurde die Veranstaltung von der damaligen Standortleiterin, Frau B C . Über die Einzelheiten des von Frau C bei der Betriebsversammlung Geäußerten streiten die Parteien. Die Klägerin trägt vor, Frau C habe mitgeteilt, dass sämtliche Mitarbeiter nach Ende der Befristung Arbeitsverträge von der Beklagten erhalten sollten, da eine Weiterbeschäftigung bei der B f A nicht möglich sei. Die Beklagte trägt vor, in der Betriebsversammlung vom 05.05.2009 sei mitgeteilt worden, dass eine Weiterbeschäftigung bei der A f A nicht möglich sei, da das Kontingent der etatisierten Stellen erschöpft gewesen sei. Es sei in Aussicht gestellt worden, dass eine Übernahme bei der Beklagten erfolgen könne, wobei die Übernahme jedoch von der Eignung des jeweiligen Mitarbeiters abhängig gemacht werde.
Am 27.07.2009 wurde der befristete Arbeitsvertrag mit der Beklagten geschlossen. Die Klägerin war danach – weiterhin – mit 20 Wochenstunden beschäftigt. Wegen des übrigen Vertragsinhalts wird auf Blatt 15/16 der Akten Bezug genommen.
Die Klägerin war wie schon seit Beginn der Beschäftigung im Telefon-Servicecenter im selben Büro, am selben Arbeitsplatz und am selben PC tätig.
Die Mitarbeiter im Servicecenter sind in verschiedene Teams aufgeteilt, unabhängig davon, wer der jeweilige Vertragsarbeitgeber ist. In den Teams sind sowohl Mitarbeiter der Beklagten als auch Mitarbeiter der B f A tätig. Die Klägerin war während der gesamten Dauer der Beschäftigung im selben Team tätig. Teamleiterin war zunächst Frau M , eine Mitarbeiterin der Beklagten. Als sie nach etwa einem Jahr ausschied, wurde die Teamleitung von Frau P übernommen, einer Mitarbeiterin der B f A . Diese blieb auch nach Vertragsschluss der Klägerin mit der Beklagten deren Teamleiterin.
In weiteren Fällen wurde umgekehrt verfahren: Mitarbeiter erhielten zunächst einen befristeten Vertrag mit der Beklagten und wechselten später zur B f A , wo sie wiederum befristete Arbeitsverträge erhielten.
Die Klägerin sieht eine rechtsmissbräuchliche Vorgehensweise und beruft sich insbesondere auf die Entscheidung des BAG vom 25.04.2001 – 7 AZR 376/00.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht aufgrund der Befristung zum 31. Dezember 2010 geendet hat, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 31. Dezember 2010 hinaus fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte wendet sich dagegen, dass ein rechtsmissbräuchliches bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliege. Sie, die Beklagte, so hat sie vorgetragen, greife selbstverständlich bei der Einstellung neuer Mitarbeiter für die Tätigkeit beim Jobcenter auf Personen zurück, die zuvor schon im J tätig gewesen seien und dort über hinreichende Berufserfahrung verfügten. Bei der Entscheidung, die Klägerin befristet für die Tätigkeit bei der A einzustellen, habe für die Beklagte selbstverständlich eine Rolle gespielt, dass die Klägerin zuvor schon eine vergleichbare Tätigkeit bei der A ausgeübt und sich damit für eine Beschäftigung bei der Beklagten für diesen Tätigkeitsbereich besonders qualifiziert habe.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 07.07.2001 der Klage stattgegeben.
Gegen dieses ihr am 29.09.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 24.10.2011 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 29.12.2011 am 20.12.2011 begründet.
Die Beklagte wendet sich weiterhin insbesondere gegen die Annahme, es liege ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vor, um auf diese Weise über die gesetzlich vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können.
Sie trägt vor: Die tatsächliche Entwicklung im vorliegenden Fall sei den gesetzlichen Rahmenbedingungen des SGB II geschuldet. Freilich habe es für die Beklagte bei Vertragsschluss eine Rolle gespielt, dass die Klägerin zuvor eine "vergleichbare Tätigkeit" ausgeübt habe und damit für die Beschäftigung besonders qualifiziert gewesen sei. Dass die Klägerin auch bei der Beklagten nur befristet eingestellt worden sei, finde seine einfache Erklärung darin, dass die Entwicklung der Fallzahlen und damit einhergehend des Bearbeitungsaufwandes nicht in einem Maße sicher habe prognostiziert werden können, dass es angesichts der Situation der öffentlichen Kassen haushälterisch gerechtfertigt gewesen wäre, die Stellen unbefristet zu besetzen. Dies seien jedoch – so meint die Beklagte – sachliche Gründe, die belegten, dass hier kein planmäßiges Zusammenwirken beider Arbeitgeber zum Nachteil der Klägerin erfolgt sei, sondern seitens der Beklagten in legitimer Weise eine vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Beschäftigung gewählt worden sei, um die öffentlichen Aufgaben mit vertretbarem finanziellen Aufwand zu erfüllen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.07.2011 (17 Ca 502/11) aufzuheben und die Klage vom 17.01.2011 abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Insoweit wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 87/88 d. A.) Bezug genommen.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Arbeitsverhältnis ist durch die Befristung zum 31.12.2010 nicht beendet worden. Denn die ausschließlich auf § 14 Abs. 2 TzBfG gestützte Befristung des letzten Arbeitsvertrages war nicht zulässig, weil mit demselben Arbeitgeber im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bereits zuvor ein befristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat und der Vertrag mit der Beklagten insoweit die Zwei-Jahres-Grenze des § 14 Abs. 2 S. 1 überschreitet. Die Bundesagentur für Arbeit, die gemeinsam mit der Beklagten gemäß § 44 b SGB II das Jobcenter, in dem die Klägerin seit August 2007 auf demselben Arbeitsplatz gearbeitet hat, als gemeinsame Einrichtung betrieb, ist im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG als derselbe Arbeitgeber wie die Beklagte anzusehen.
Mit der Bundesagentur für Arbeit waren bereits vom 01.08.2007 bis zum 31.07.2008 und vom 01.08.2008 bis zum 31.07.2009 und damit dem hier streitigen Arbeitsvertrag nahtlos vorhergehend zwei weitere befristete Arbeitsverträge abgeschlossen worden. Zusammen mit dem letzten Vertrag mit der Beklagten ist die höchstzulässige Gesamtdauer von zwei Jahren nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG überschritten, sodass dahinstehen kann, ob es sich bei dem hier streitigen befristeten Vertrag mit der Beklagten um eine "Verlängerung" im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz TzBfG bezogen auf die vorhergehenden befristeten Verträge mit der Bundesagentur für Arbeit handelt.
I. Nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gilt zum Begriff des Arbeitgebers im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, dass dieses der "Vertragsarbeitgeber" ist. Das ist die natürliche oder juristische Person, mit der der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag geschlossen hat. Ein vorhergehender Arbeitsvertrag hat deshalb nach dieser Rechtsprechung nur dann mit demselben Arbeitgeber bestanden, wenn der Vertragspartner des Arbeitnehmers bei beiden Verträgen dieselbe natürliche oder juristische Person ist. Das Zuvor-Beschäftigungsverbot knüpft nach dieser Rechtsprechung nicht an den Beschäftigungsbetrieb oder den Arbeitsplatz an (vgl. z. B. BAG 09.03.2011 – 7 AZR 657/09).
Das Bundesarbeitsgericht prüft bei einem Zusammenwirken mehrerer Arbeitgeber lediglich unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und von unionsrechtlichen Vorgaben, ob durch eine bestimmte Vertragsgestaltung das Zuvor-Beschäftigungsverbot des § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG "umgangen" wird. Dazu vertritt es die Auffassung, dass dieses u. a. dann der Fall sei, wenn ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwende, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Auch in Fällen wie dem vorliegenden nimmt das Bundesarbeitsgericht Rechtsmissbrauch an "etwa wenn mehrere rechtlich oder tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Verträge ausschließlich deshalb schließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderzureihen" (BAG a. a. O.). Durch die Einschränkungen "nur" und "ausschließlich" und das Abstellen auf subjektive Elemente ("bewusst" und "gewollt") wird es dem Arbeitnehmer schwer gemacht, solche Ausnahmefälle darzulegen und zu beweisen.
Darüber hinaus sieht das Bundesarbeitsgericht das von ihm angelegte "Ausschließlichkeits"-Kriterium bereits dann widerlegt, wenn sich die vertraglichen Gestaltungen der aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträge erheblich voneinander unterscheiden. Selbst das Unterfallen unter verschiedene Tarifverträge wird vom Bundesarbeitsgericht als ein Indiz gegen den Rechtsmissbrauch herangezogen (BAG a. a. O.).
II. Da solche unterschiedlichen vertraglichen Gestaltungen mit einem Arbeitnehmer, der nur die Alternative hat, diese Verträge abzuschließen oder auf ein weiteres Arbeitsverhältnis zu verzichten, problemlos gegen diesen durchsetzbar sind, ist das so vom Bundesarbeitsgericht praktizierte Institut des "Rechtsmissbrauchs" nicht geeignet, den Anforderungen des europäischen Rechts zu genügen, denen das Bundesarbeitsgericht (a. a. O.) damit aber ausdrücklich genügen will. Die Anforderung des europäischen Rechts besteht insbesondere darin, Maßnahmen zu ergreifen, die die Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen "gewährleisten" (EUGH 23.04.2009 – C – 378/07 – Angelidaki). Zu beachten ist dabei auch der europarechtliche Effektivitätsgrundsatz (Effet utile).
Auch das Abstellen auf unterschiedliche Tarifverträge kann diese Ziele des europäischen Rechts nicht erreichen. Unterfallen die unterschiedlichen Vertragsarbeitgeber – wie im Fall des Bundesarbeitsgerichts und wie auch im vorliegenden Fall – schon von ihrer Tarifbindung her unterschiedlichen Tarifverträgen, so ist die Anwendung unterschiedlicher Tarifverträge rechtlich oder jedenfalls faktisch zwangsläufig vorgegeben. Warum diese Zwangsläufigkeit dagegen sprechen soll, dass eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung vorliegt, erschließt sich nicht.
III. Nach Auffassung der erkennenden Kammer gebietet eine effektive Umsetzung der europäischen Vorgaben, in Fällen wie dem vorliegenden, in dem sich mehrere natürliche oder juristische Personen dauerhaft zur Führung eines gemeinsamen Betriebs oder einer gemeinsamen öffentlichen Einrichtung verbinden, diese als denselben Arbeitgeber anzusehen. Denn eine solche gemeinsame Verbindung, die zur gemeinsamen Ausübung des Direktionsrechts und der Organisationshoheit des Betriebes oder der Einrichtung führt – was im vorliegenden Fall schon durch die unstreitig gegebene gemischte Zusammensetzung der einzelnen Teams in Bezug auf die Vertragsarbeitgeberstellung ersichtlich ist – erleichtert einen "fliegenden" Arbeitgeberwechsel mit der objektiven Folge der Umgehbarkeit des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG derartig, dass zum Schutz des Arbeitnehmers vor Missbrauch durch Befristungsketten die komplizierte und letztlich dem Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast aufbürdende Konstruktion des Rechtsmissbrauchs den notwendigen Arbeitnehmerschutz nicht gewährleisten kann.
Dieses gilt umso mehr, als das Bundesarbeitsgericht inzwischen die Erkenntnis gewonnen hat, dass das Wort "zuvor" in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG so auszulegen ist, dass die damit geregelte Vergangenheit nur drei Jahre beträgt (BAG 06.04.2011 – 7 AZR 716/09). Die "Perlenschnur" die der Gesetzgeber mit dem nach Wortlaut und systematischem Zusammenhang uneingeschränkten Wort "zuvor" gerade verhindern wollte (vgl. BT-Drucks. 14/4374, 14), ließe sich – wollte man bei einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Personen die einzelnen Vertragsarbeitgeber weiterhin als verschiedene Arbeitgeber auch im Sinne des § 14 Abs. 2 TzBfG behandeln und sich bloß auf die mit hohen Hürden versehene Rechtsmissbrauchskontrolle beschränken, problemlos wieder einfädeln.
Die Leichtigkeit der objektiven Umgehung des Gesetzes in Fällen wie dem vorliegenden gebietet es, den bislang sehr restriktiv ausgelegten Begriff "desselben Arbeitgebers" dahingehend zu erweitern, dass alle natürlichen und juristischen Personen, die sich zur Führung eines gemeinsamen Betriebs oder einer gemeinsamen Einrichtung des öffentlichen Rechts verbunden haben, als "derselbe Arbeitgeber" anzusehen sind (insoweit für den gemeinsamen Betrieb ausdrücklich noch anders BAG 25.04.2001 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10; ErfK/Müller-Glöge, 12. Auf., § 14 TzBfG Rn. 95; APS/Backhaus, 4. Aufl., § 14 TzBfG Rn. 396; Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, 2. Auflage, Rn. 449).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Die Kammer hat wegen Divergenz zu der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Revision zugelassen.
Rechtsmittelehrung
Gegen dieses Urteil kann von
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44 b SGB II
§ 242 BGB
§ 14 TzBfG
§ 97 ZPO
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 2 TzBfG
§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz TzBfG
§ 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG

Zitierte Entscheidungen: 17 Ca 502/11
7 AZR 376/00
7 AZR 657/09
7 AZR 716/09