Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-20, Aktenzeichen 10 Sa 1131/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:1120.10SA1131.13.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 31. Juli 2013 - 6 Ca 2150/12 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Er ist tarifvertraglich verpflichtet, die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes einzuziehen.
Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) hat er von der Beklagten Zahlung von Sozialkassenbeiträgen in Höhe 106.716 Euro begehrt. Dabei handelt es sich um Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum Dezember 2007 bis November 2012. Der Kläger legte seiner Berechnung die von dem Statistischen Bundesamt ermittelten Durchschnittslöhne im Baugewerbe zugrunde und ging von mindestens drei gewerblichen Arbeitnehmern pro Monat aus.
Die Beklagte betreibt einen Kfz-Meister-Fachbetrieb, eine Tankstelle und ein Transportunternehmen. Der Sitz der Werkstatt und des Büros ist in der xxxx1. Im Geschäftsverkehr tritt sie mit der Bezeichnung "A" auf.
Daneben führten Mitarbeiter der Beklagten Transport- und Baggerarbeiten, insbesondere für die Firma B-GmbH aus Bamberg (kurz: Fa. B), aus. Es wurden Laternen und Masten transportiert und Kabelgräben, Muffenlöcher und Laternenmastlöcher ausgehoben. Ferner wurden Kabel verlegt und die Laternen und Masten gesetzt. Unstreitig ist, dass im Gesamtbetrieb der Beklagten baugewerbliche Tätigkeiten arbeitszeitlich betrachtet nicht überwiegend angefallen sind, diese machten auch nach Angaben des Klägers allenfalls ca. 30 % der Gesamtarbeitszeit aus.
Im Betrieb der Beklagten wurden am 14. November und 21. Dezember 2011 sowie am 16. Mai 2012 Betriebsbesuche durch einen Mitarbeiter des Klägers durchgeführt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen, soweit im Betrieb Tief- und Erdarbeiten ausgeführt wurden. Die als "Bautrupp" eingesetzten Arbeitnehmer würden eine fiktive Betriebsabteilung i.S.d. VTV bilden. Er hat behauptet, die im Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten in den jeweiligen Kalenderjahren durch die Beklagte koordiniert im Verbund eingesetzt, außerhalb der stationären Betriebsstätte arbeitszeitlich fast ausschließlich (zu 100 %), auf jeden Fall zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit
Tief-, Straßen- und Kanalbauarbeiten, wie den Aushub von Baugruben, Gräben, Erdbewegungsarbeiten zur Baufeldberäumung (z.B. Ziehen von Baumwurzeln) im Zusammenhang mit dem Baugrubenaushub, Ausbaggern von Straßengräben, Straßen- und Oberflächenentwässerung mittels Bagger und Radlader sowie Bohrarbeiten ausgeführt
und seien teilweise außerdem im Rahmen der Vermietung von Baumaschinen mit Bedienungspersonal (z.B. Bagger, Radlader, Kräne) zur Erbringung der vorstehend genannten Tief-, Straßen- und Kanalbauarbeiten eingesetzt worden.
Diese Erkenntnisse beruhten auf den bei der Beklagten durchgeführten drei Betriebsbesuchen. Dort seien Arbeitsverträge, Stundenzettel, Lohnunterlagen sowie Eingangs- und Ausgangsrechnungen eingesehen worden. Hauptauftraggeber der Bauleistungen seien die B-GmbH in Bamberg, die D in xxxx2 und die Stadtverwaltung xxxx2 gewesen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 106.716 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat gemeint, der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei nicht eröffnet. In ihrem Betrieb würden Werkstatt-, Erd-, Transport-, Büroarbeiten sowie Arbeiten im Bereich der Tankstelle erbracht. In den Jahren 2007 - 2012 seien auf die Werkstattarbeiten insgesamt 77.708 Stunden entfallen, in diesem Bereich seien 24 Arbeitnehmer beschäftigt worden. Im Bereich der Transportarbeiten seien insgesamt 11.193 Stunden angefallen. Die Büroarbeiten hätten in den Jahren 2007 - 2012 19.649 Stunden ausgemacht. Auf die Arbeiten im Bereich der Tankstelle seien 23.307,3 Stunden entfallen. Die Erdarbeiten und sonstige Arbeiten hätten 79.275 Stunden ausgemacht. Von den insgesamt geleisteten 211.132 Stunden hätten die Erdarbeiten und sonstige Arbeiten 37,55 % ausgemacht. Ferner seien 16.229 Betriebsstunden für den Einsatz der Maschinen angefallen. Dabei sei allerdings zu berücksichtigen, dass zwei Bagger auch zum Verladen von Klärschlamm und zum Heckenschneiden eingesetzt worden seien, einer sei noch auf dem Friedhof zum Ausheben von Gräbern genutzt worden. Zwei Radlader seien im Winterdienst und als Flurförderfahrzeuge auf dem Betriebsgelände der Beklagten zum Einsatz gekommen.
Die Arbeiten für die Firma B seien nur untergeordnet angefallen. Die eigentlichen Arbeiten seien durch die Mitarbeiter dieser Firma vorgenommen worden. Im Wesentlichen würden Lampen aufgestellt und Stromverteilerkästen gesetzt. Die Mitarbeiter der Beklagten arbeiteten für diese Firma in drei Trupps, bestehend aus einem Lkw/Baggerfahrer und einem Bauhelfer (zwei Personen).
Die auf den Seiten zwei und drei der Klagebegründung vom 16. April 2013 aufgelisteten Arbeitnehmer hätten nicht nur für die Firma B gearbeitet, sondern auch anderweitige Arbeiten für die Beklagten ausgeführt, zum Beispiel Transportarbeiten, Arbeiten im Rahmen des Containerdienstes, Arbeiten im Rahmen des Entsorgungsbetriebes, den die Beklagte unterhalte. Es würden auch Arbeiten auf dem Friedhof der Stadt xxxx2 ausgeführt. Die unter den Ziffern 1-11 aufgelisteten Arbeitnehmer hätten allenfalls zu 2/3 ihrer Arbeitszeit für die Firma B gearbeitet. Bezüglich der Einzelheiten der von der Beklagten vorgenommenen Zuordnung der einzelnen Arbeitnehmer mit den jeweiligen Stunden zu den verschiedenen Teiltätigkeiten im Betrieb wird verwiesen auf die Anlagen B1 bis B5 (Bl. 27-31 der Akte).
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 31. Juli 2013 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, in dem Betrieb seien arbeitszeitlich betrachtet nicht überwiegend bauliche Tätigkeiten erbracht worden. Es könne auch nicht festgestellt werden, dass eine selbstständige Betriebsabteilung im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 2 bzw. Satz 3 VTV vorgelegen habe. Es fehle bereits an einem räumlich und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzten Betriebsteil. Die jeweiligen Einsatzorte würden keine organisatorisch abgegrenzten Betriebsteile darstellen. Nach dem Vortrag der Beklagten hätten 11 der 12 aufgelisteten Arbeitnehmer allenfalls zu 2/3 ihrer Arbeitszeit für die Firma B gearbeitet. Sie hätten auch anderweitige Arbeiten für die Beklagte ausgeführt, wie Transportarbeiten, Arbeiten im Rahmen des Containerdienstes sowie im Rahmen des Entsorgungsbetriebes der Beklagten. Diesem Vorbringen ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten, obwohl er aufgrund der Betriebsbesuche konkrete Kenntnisse über die betrieblichen Geschehensabläufe gehabt habe. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 34 - 42 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 10. September 2013 zugestellt worden. Mit bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht am 26. September 2013 eingegangenem Schriftsatz hat er Berufung eingelegt, die er mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2014 begründet hat.
Der Kläger vertritt die Auffassung, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass keine fingierte Betriebsabteilung im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV vorgelegen habe. Er behauptet, die im Betrieb der Beklagte im Klagezeitraum beschäftigten und unter der Bezeichnung "Erdarbeiten" in der Anlage B3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 25. Juni 2013 aufgeführten Arbeitnehmer hätten in den jeweiligen Kalenderjahren koordiniert im Verbund eingesetzt, außerhalb der stationären Betriebstätte arbeitszeitlich überwiegend Tief-, Straßen- und Kanalbauarbeiten erbracht bzw. seien im Rahmen der Vermietung von Baumaschinen mit Bedienpersonal vermietet worden. Das Arbeitsgericht habe einen unzutreffenden Maßstab hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast angenommen. Der Kläger habe im vorliegenden Fall einen schlüssigen Vortrag gehalten. Er habe sich hierbei auf greifbare Anhaltspunkte aufgrund der Betriebsbesuche gestützt. Aufgrund der Betriebsbesuche habe er aber keine exakten Kenntnisse über die genauen Betriebsstrukturen gewonnen. Er sei dabei darauf angewiesen, was ihm auf freiwilliger Basis von den Betrieben an Unterlagen vorgelegt werde. Zum Beispiel seien ihm anlässlich des Betriebsbesuches Lohnunterlagen bzw. Werkverträge zugesagt, diese letztlich aber nicht überlassen worden.
Er meint ferner, dass das Bestreiten der Beklagten nicht erheblich sei. Die Beklagte habe in ihrem Schriftsatz vom 25. Juni 2013 den Erdarbeiten und sonstigen Arbeiten einen Anteil von 79.275 Stunden und 37,55 % der Gesamtarbeitszeit zugeordnet. Auch habe die Beklagte anhand ihrer Aufstellung in der Anlage B3 den Erdarbeiten einzelne Arbeitnehmer zugeordnet. Der Kläger mache sich diese Angaben und die Aufstellung zu Eigen. Die unter der Rubrik "Erdarbeiten" geführten Mitarbeiter seien von denen des Gesamtunternehmens abgrenzbar.
Sie seien als ein fester Arbeitnehmerbestand von über den Klagezeitraum verteilt 20 Arbeitnehmern eingesetzt worden. Er behauptet, die betreffenden Arbeitnehmer seien auch nur in ihrem Bereich und nicht wechselseitig mit Tätigkeiten aus anderen baufremden Abteilungen der Beklagten betraut worden. Die Beklagte habe selbst die einzelnen Arbeitnehmer jeweils getrennten Arbeitsbereichen zugeordnet. Diese Arbeitnehmer seien auch auf Baustellen außerhalb der stationären Betriebsstätte eingesetzt worden. Unzutreffend sei die Bewertung, dass die für die Firma B vorgenommenen Tätigkeiten keine Bauarbeiten seien. Das Ausheben von Kabelgräben, Muffenlöchern, Laternenmastlöchern, Kernbohrungen und der Einbau von Maueröffnungen seien als bauliche Tätigkeiten anzusehen.
Schließlich erweitere der Kläger die Klage um einen Betrag in Höhe von 145.598,25 Euro im Wege einer Mindestbeitragsklage. Dabei bezog er sich auf die Angaben zu den Beschäftigungszeiten in dem Schriftsatz der Beklagten vom 25. Juni 2013. Bezüglich der Einzelheiten der Berechnung der Mindestbeitragsklage wird verwiesen auf Bl. 71 der Akte. Dieser Anspruch sei auch nicht verfallen. Von den anspruchsbegründenden Tatsachen habe er erst mit Schriftsatz der Beklagten vom 25. Juni 2013 Kenntnis erhalten.
Der Kläger stellt die Anträge,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 31. Juli 2013 - 6 Ca 2150/12-abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 106.716 Euro zu zahlen
die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, an den Kläger weitere 145.598,25 Euro zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, das Arbeitsgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags behauptet sie, es habe zu keiner Zeit eine abgrenzbare eigenständige Betriebsabteilung gegeben. Zu keiner Zeit hätten Mitarbeiter der Beklagten in koordinierter Form außerhalb des Betriebes baugewerbliche Arbeiten ausgeführt. Diese Mitarbeiter bildeten keine Gesamtheit im Sinne der tariflichen Regelung. Die vom Kläger angeführten 12 Mitarbeiter seien stets in den Gesamtbetrieb integriert gewesen und hätten verschiedene Arbeiten ausgeführt. Sie seien wahlweise je nach Bedarf und Anforderung eingesetzt worden. Die Mitarbeiter seien zu verschiedenen anderweitigen Arbeiten eingesetzt worden, z.B. zum Aufräumen des Lagers, zum Durchführen von Fahrten für die Kfz-Werkstatt und zum Erledigen einfacher Arbeiten. Dies sei vom Geschäftsführer jeweils von Fall zu Fall entschieden worden. Ein Vorarbeiter, der irgendwelche Anweisungen erteilt habe, gebe es nicht. Alle Arbeitnehmer würden im gesamten Betrieb dem Geschäftsführer der Beklagten unterstehen.
Ferner meint sie, dass der Kläger seine Forderung dem Grunde, aber auch der Höhe nach nicht ausreichend begründet habe. Der Mindestbeitrag in Höhe von 106.716 Euro werde ausdrücklich bestritten. Sämtliche Ansprüche, die vor dem 1. Januar 2010 entstanden seien, seien in jedem Falle verjährt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zwar zulässig, aber unbegründet. Der betriebliche Geltungsbereich des Sozialkassentarifvertrags ist nicht eröffnet. Der Gesamtbetrieb der Beklagten fiel in den Jahren 2007 - 2012 nicht unter den betrieblichen Geltungsbereich, da nicht überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind. Die Beklagte hat auch keine bauliche Betriebsabteilung i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV unterhalten.
A. Die Formalien der Berufung des Klägers sind eingehalten.
Die Berufung ist ohne weiteres statthaft gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) und innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Monaten (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG) auch ordnungsgemäß begründet worden, § 520 ZPO.
B. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger kann nicht Zahlung von Beiträgen für die Jahre 2007 - 2012 verlangen. Der Anspruch folgt nicht aus den §§ 18 Abs. 2, 22 des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 bzw. aus §§ 18 Abs. 2, 21 VTV vom 18. Dezember 2009.
I. Die Klageerweiterung ist nach den §§ 533, 263 ZPO zulässig. Der Lebenssachverhalt, der der bisherigen Beitragsklage zugrunde liegt, ist im Wesentlichen der gleiche, auf den es auch für den Gegenstand der Klageerweiterung ankommt. Die Erweiterung der Klage erscheint sachdienlich, da dadurch ein neuer Beitragsprozess vermieden wird.
II. Die Klage ist insgesamt unbegründet. Das Ausheben von Mast- und Laternenlöchern und das Aufstellen der Masten und Laternen ist zwar entgegen der Ansicht der Beklagten als eine bauliche Tätigkeit anzusehen (dazu unter 1.). Die Beklagte hat aber keine selbständige Betriebsabteilung "Erdarbeiten" unterhalten (dazu unter 2.). Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Darüber hinaus ist ein Teil der Ansprüche auch verfallen (vgl. unter 3.).
1. Es ist davon auszugehen, dass die von dem Kläger behauptete Gesamtheit der Arbeitnehmer baugewerbliche Tätigkeiten i.S.d. VTV ausgeführt haben. Dies hat der Kläger zunächst ausreichend behauptet. Dabei handelt es sich um Erdbewegungsarbeiten, die in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 10 VTV ausdrücklich erwähnt werden; in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 36 VTV sind ferner Tiefbauarbeiten erwähnt.
Sofern die Beklagte Ausführungen zu der Tätigkeit für die Firma B macht, ist dies nicht erheblich. Der Kläger hat sich nur beispielhaft auf diesen Auftraggeber bezogen und nicht geltend gemacht, dort würden ausschließlich die von ihm behaupteten Erarbeiten erbracht werden. Ferner sind in der von der Beklagten selbst vorgetragenen Aufstellung der Tätigkeiten für diese Firma ganz überwiegend ebenfalls bauliche Tätigkeiten enthalten. Das Aushebeln von Kabelgräben und das anschließende Verlegen von Kabeln sind als Kabelleitungstiefbauarbeiten i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 25 VTV anzusehen (vgl. auch BAG 26. September 2001 - 10 AZR 669/00 - zu II 2 a der Gründe, AP Nr. 244 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Auch das Ausheben von Muffen- und Laternenmastlöchern stellt eine bauliche Arbeit dar. Es handelt sich um Tiefbauarbeiten. Zum Einsatz kommen nach den eigenen Ausführungen der Beklagten u.a. ein LKW/Baggerfahrer und ein Bauhelfer. Die damit im Zusammenhang stehenden Transportarbeiten sind bauliche Zusammenhangstätigkeiten. Kernbohrarbeiten unterfallen § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 6 VTV. Das Aufstellen und Befestigen der Laternen und Masten fällt unter § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV. Eine Laterne ist ein aus Baumaterial hergestellter Körper, der kraft eigener Schwere auf dem Boden ruht bzw. mit diesem fest verankert ist. Bauwerke sind irgendwie mit dem Erdboden verbundene oder infolge ihrer eigenen Schwere auf ihm ruhende, aus Baustoffen oder Bauteilen mit baulichem Gerät hergestellte Anlagen. Wie hoch das "Bauwerk" ist, ist unerheblich. Das Bundesarbeitsgericht hat z.B. angenommen, dass Leitplanken (vgl. BAG 15. November 2006 - 10 AZR 698/05 -Rn. 24, NZA 2007, 701 ) und Zäune (vgl. BAG 23. November 1988 - 4 AZR 395/88 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 103) als Bauwerke im tariflichen Sinne anzusehen sind. Weiterhin ist erforderlich, dass der betreffende Betrieb oder die Betriebsabteilung baulich geprägt sein muss. Es muss darin mit den Werkstoffen, Arbeitsmitteln und Arbeitsmethoden des Baugewerbes gearbeitet werden (vgl. BAG 15. November 2006 - 10 AZR 698/05 - Rn. 25, NZA 2007, 701 ). Dies ist dem Aufstellen von kommunalen Lampenmasten ebenfalls der Fall. Es wird hier mit Baggern, Radlagern, Schaufel etc. gearbeitet.
2. Diese Arbeiten sind aber nicht im Rahmen einer selbständigen Betriebsabteilung erbracht worden.
a) Gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 2 gilt als Betrieb i.S.d. Tarifvertrags auch eine selbständige Betriebsabteilung. Nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV gilt als selbständige Betriebsabteilung auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebsstätte eines nicht von den Abschnitten I bis IV erfassten Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausführt. Welche Anforderungen an eine Gesamtheit von Arbeitnehmern zu stellen sind, hat das Bundesarbeitsgericht insbesondere in einer Entscheidung vom 19. November 2014 (10 AZR 787/13 - Rn. 11 ff., NZA-RR 2015, 202 ) ausführlich dargelegt.
aa) Eine Gesamtheit i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV ist eine Gruppe von Arbeitnehmern, die koordiniert, d.h. geführt und geleitet, arbeitszeitlich überwiegend außerhalb der stationären Betriebsstätte baugewerbliche Arbeiten ausführt (vgl. BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 500/11 - Rn. 17, NZA-RR 2013, 365 ). Nicht erforderlich ist eine ständige Zusammenarbeit aller der Gesamtheit angehörenden Arbeitnehmer. Die Gesamtheit kann sowohl vor Ort als auch aus einer Betriebsstätte heraus koordiniert werden.
Der Tatbestand des § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV verlangt, dass mehrere Arbeitnehmer aufgrund bestimmter übereinstimmender Eigenschaften, Merkmale oder Bedingungen miteinander verbunden sind und für den Arbeitgeber tätig werden. Eine Mindestanzahl ist tarifvertraglich nicht vorausgesetzt, es reichen daher zwei Arbeitnehmer aus (vgl. BAG 19. November 2014 -10 AZR 787/13 - Rn. 13, NZA-RR 2015, 202 ).
bb) Eine Gesamtheit von Arbeitnehmern i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV ist des Weiteren nur dann gegeben, wenn die ihr angehörenden Arbeitnehmer koordiniert, d.h. geführt und geleitet in einer geplanten, arbeitsteiligen und aufeinander abgestimmten Kooperation zusammenwirken. Allein der Umstand, dass mehrere Arbeitnehmer eines Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausführen, genügt hierfür nicht. Zur Führung einer Gesamtheit von Arbeitnehmern bedarf es auf operativer Ebene zielgerichteter Anweisungen an die ihr angehörenden Beschäftigten im Hinblick auf die von ihnen zu verrichtenden Arbeiten. Dabei müssen die zu der Gesamtheit gehörenden Arbeitnehmer keineswegs ständig zusammenarbeiten, sondern sie können auch in kleinere Einheiten aufgeteilt und an unterschiedlichen Orten eingesetzt werden. Stets erforderlich ist jedoch, dass alle Arbeitnehmer im Hinblick auf die von ihnen als Gesamtheit zu erfüllenden Aufgaben und entsprechend den an diese gerichteten Vorgaben koordiniert eingesetzt und geleitet werden. Davon ist auch dann auszugehen, wenn die zu erledigenden Arbeiten auf kleinere Einheiten verteilt und von diesen sodann auf verschiedenen Baustellen ausgeführt werden (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 17, NZA-RR 2015, 202 ).
§ 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV gibt nicht vor, auf welche Weise die Koordination der Gesamtheit von Arbeitnehmern stattzufinden hat. Diese kann daher durch einen ihr angehörenden Arbeitnehmer, z.B. einen Polier, geführt und geleitet werden. Die Gesamtheit kann auch aus einer stationären Betriebsstätte heraus durch dort ansässige Mitarbeiter geführt und geleitet werden. Denkbar ist, dass die Koordination durch einen nicht der Gesamtheit angehörenden Bauleiter erfolgt, der die Ausführung der Arbeit vor Ort sporadisch überwacht oder kontrolliert und im Übrigen andere Aufgaben wahrnimmt. Nicht erforderlich ist, dass die baulichen Tätigkeiten "auf sich beschränkt" organisiert und hinsichtlich des Personaleinsatzes getrennt von der baufremden Tätigkeit gesteuert und abgestimmt wurden (vgl. BAG 17. Juni 2015 - 10 AZR 257/14 -Rn. 18, Juris).
cc) Die Gesamtheit von Arbeitnehmern muss nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV baugewerbliche Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte ausführen. Maßgeblich ist danach nicht eine äußerlich wahrnehmbare, räumliche und organisatorische Abgrenzung, sondern die Ausführung baugewerblicher Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte. Ein innerbetrieblicher Arbeitseinsatz der Gesamtheit steht der Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV damit regelmäßig entgegen. Die tägliche Aufnahme und Beendigung der Arbeit in einer stationären Betriebsstätte hindert die Erfüllung des Tarifmerkmals "außerhalb der stationären Betriebsstätte" grundsätzlich aber nicht. Werden auch Arbeiten innerhalb der stationären Betriebsstätte ausgeführt, dürfen diese sowohl quantitativ als auch qualitativ allenfalls von untergeordneter Bedeutung sein, selbst wenn es sich um Arbeiten im Zusammenhang mit den baugewerblichen Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte handelt (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 12 und 19, NZA-RR 2015, 202 ). Werden Arbeitnehmer zwar auch auf Montagebaustellen, überwiegend aber innerhalb der Produktionsstätte eingesetzt, kann es an einer ausreichend homogenen Gruppe von Arbeitnehmern fehlen (vgl. BAG 17. Juni 2015 - 10 AZR 257/14 -Rn. 24, Juris). Ein häufiger Wechsel zwischen Tätigkeiten innerhalb der stationären Betriebsstätte und auf Baustellen einerseits sowie auch zwischen Baustellenarbeiten und baufremden Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte spricht tendenziell gegen die Annahme einer "Gesamtheit von Arbeitnehmern" (vgl. BAG 17. Juni 2015 - 10 AZR 257/14 - Rn. 23, Juris). Führt die Fluktuation unter den Arbeitnehmern dazu, dass kein "fester Kern" mehr erkennbar ist, so liegen die tariflichen Voraussetzungen nicht vor (vgl. BAG 17. Juni 2015-10 AZR 257/14 - Rn. 24, Juris).
b) Im vorliegenden Fall ist eine Betriebsabteilung im tariflichen Sinne nicht anzunehmen.
aa) Es schadet zunächst nicht, dass für die "Betriebsabteilung Erdarbeiten" kein gesonderter Leiter oder Vorarbeiter vorhanden war.
Der Kläger hat nicht näher ausgeführt, wer und auf welche Art und Weise die in der Abteilung "Erdarbeiten" beschäftigten Arbeitnehmer koordiniert eingesetzt hat. Dieses tarifliche Merkmal liegt vor, wenn die Arbeitnehmer geführt und geleitet in einer geplanten, arbeitsteiligen und aufeinander abgestimmten Kooperation, zusammenwirken. Nach dem Bundesarbeitsgericht kann die Leitung sowohl durch einen Vorarbeiter auf den Baustellen als auch von einem in der stationären Betriebsstätte ansässigen Arbeitnehmer aus erfolgen (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 18, NZA-RR 2015, 202 ). Die Beklagte hat ausgeführt, es gäbe für die Arbeitnehmer "Erdarbeiten" keinen gesonderten Leiter. Alle Weisungen würden durch den Geschäftsführer, auch für alle anderen Arbeitnehmer, erteilt werden. Dies als zutreffend angenommen, stünde dies der Annahme einer selbständigen Betriebsabteilung nicht entgegen. Wesentlich ist, dass der Geschäftsführer die Arbeitnehmer koordiniert eingesetzt und geleitet hat. Das Wesen des Arbeitsverhältnisses ist es, dass dem Arbeitgeber das Weisungsrecht zusteht. Er gibt mit seinem Weisungsrecht vor, wer, wann und in welcher Art und Weise zu arbeiten hat. Wird die Gesamtheit von Arbeitnehmer nach dem Willen des Arbeitgebers außerhalb der stationären Betriebsstätte mit baugewerblichen Arbeiten eingesetzt, so geschieht dies in aller Regel auf Weisung und beruht damit auf einer Leitung und Führung des Arbeitgebers. Nicht erforderlich ist, dass die Arbeitnehmer dauernd auf den Baustellen durch einen Vorarbeiter oder den Betriebsinhaber kontrolliert und überwacht werden. Auch das Bundesarbeitsgericht lässt es genügen, dass ein (externer) Bauleiter die Koordination übernimmt und die Arbeitnehmer vor Ort nur sporadisch überwacht (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 18, NZA-RR 2015, 202 ).
bb) Es kann hier nicht angenommen werden, dass die Arbeitnehmer außerhalb der stationären Betriebsstätte als eine Gesamtheit im tariflichen Sinne eingesetzt wurden. Es fehlt an einer ausreichenden personellen Verbundenheit innerhalb der infrage kommenden Arbeitnehmergruppe.
Ein Arbeitseinsatz der betreffenden Arbeitnehmergruppe innerhalb der stationären Betriebsstätte steht der Annahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern in der Regel entgegen, sofern diese Arbeiten sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht nicht bloß von untergeordneter Bedeutung sind (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 12 und 19, NZA-RR 2015, 202 ). Die Beklagte hat vorgetragen, dass die betreffenden Arbeitnehmer auch im Lager, also innerhalb der stationären Betriebsstätte gearbeitet hätten. Entsprechendes gelte für die "Fahrten für die Werkstatt" und die sonstigen "einfachen Arbeiten". Auf einen Hinweis des Gerichts hat die Beklagte dies mit Schriftsatz vom 7. August 2015 näher konkretisiert. Dabei hat sie die Arbeiten Winterdienst, Instandhaltungsarbeiten an Fahrzeugen und Arbeiten in den Betriebsräumen insgesamt als "grau" in ihrer Aufstellung hinterlegt (Bl. 147 - 150 der Akte). Es sind hier jeweils erhebliche Zeiten angefallen, in denen die Arbeitnehmer im Winterdienst eingesetzt waren, in der stationären Betriebsstätte Fahrzeuge instandgesetzt oder im Kfz-Betrieb sonstige Arbeiten verrichtet haben. Auch wenn sonst Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten an Baumaschinen als Zusammenhangstätigkeiten und damit als baulich zu werten sind, ist bei der Frage der Abgrenzung einer selbständigen Betriebsabteilung erheblich, dass diese Tätigkeiten innerhalb der stationären Betriebsstätte erfolgen, was nach dem Wortlaut in § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV der Annahme einer organisatorischen Abgrenzbarkeit entgegensteht.
Diesen konkreten Sachvortrag der Beklagten hat der Kläger nicht hinreichend bestritten, § 138 Abs. 2, 3 ZPO. Jede Partei muss sich konkret zu den einzelnen Tatsachenbehauptungen der Gegenseite erklären. Die pauschale Behauptung, es habe keinen Austausch unter den Arbeitnehmer gegeben, reicht hier nicht aus. Vielmehr ergeben sich aus dem Vortrag des Klägers selbst Anhaltspunkte, die dafürsprechen, dass die vom Kläger der "Betriebsabteilung Erdarbeiten" zugeordneten Arbeitnehmer in einem nicht unerheblichen Umfang in der Betriebsstätte mitarbeiteten bzw. mit baufremden Tätigkeiten außerhalb dieser Betriebsabteilung befasst waren.
Aus der Tabelle des Klägers Bl. 71 der Akte, vorgelegt als Anlage zum Schriftsatz vom 18. Oktober 2013, ergibt sich, dass durchgehend mindestens zwei Arbeitnehmer der Betriebsabteilung zugeordnet waren. Bis auf wenige Unterbrechungen waren die Zeugen E, F, G und H im Klagezeitraum durchgehend beschäftigt. Der Zeuge I war ab Juni 2008 praktisch durchgehend beschäftigt. Sie bildeten im Wesentlichen den Kern der Abteilung. Je nach Bedarf kamen dann andere Arbeitnehmer hinzu.
Auch bei denjenigen Arbeitnehmern, die zum engeren Bestand der "Abteilung" zu zählen sind, gab es indes beträchtliche Zeiten, in denen sie nicht bauliche Leistungen innerhalb der Gruppe erbracht haben. Der Zeuge E war in Dezember 2007 nicht in der "Bauabteilung" eingesetzt. Im Jahre 2008 war er bis April 2008 mit baufremden Arbeiten betraut. Ca. 1/4 seiner Jahresgesamtarbeitszeit war er nicht in der "Abteilung" eingesetzt. Dies hat die Beklagte mit der Anlage B7 substantiiert dargelegt, ohne dass dies im Einzelnen bestritten worden ist. Dies war auch in den Folgejahren nicht anders. Er war regelmäßig in dem Zeitraum Dezember bis April mit baufremden Arbeiten befasst.
Der Zeuge G fehlte ebenfalls regelmäßig in den ersten drei Monaten eines Jahres. In der Zeit vom 5. Januar 2009 bis 8. März 2009 war er erkrankt. In der Zeit vom 1. Januar 2010 bis 7. März 2010 war er arbeitslos. Ähnlich gestaltete es sich im Jahre 2011 und 2012. Auch der Zeuge war ca. mit 1/6 seiner Gesamtarbeitszeit nicht in der "Abteilung Bau" eingesetzt.
Bei dem Arbeitnehmer E ergibt sich ein ähnliches Bild. Er war in der Zeit vom 15. Januar 2008 bis 17. Februar 2008 arbeitslos. Gleiches gilt für den Zeitraum 1. Januar 2009 bis 19. April 2009, 1. Januar 2010 bis 3. März 2010, 1. Februar 2011 bis 13. März 2011, 1. Januar 2012 bis 4. März 2012.
Bei dem Arbeitnehmer I, der nach der Tabelle des Klägers ebenfalls noch einer der "Stammarbeitnehmer" in der "Abteilung Bau" gewesen sein soll, sind ebenfalls diverse Abstriche zu machen. In der Zeit vom 1. Dezember 2008 bis 31. Dezember 2008 war er außerhalb der Abteilung eingesetzt. In der Zeit vom 1. Januar bis 8. März 2009 war er arbeitslos. In der Zeit vom 9. März bis 30. April 2010 war er mit Tätigkeiten außerhalb der baulichen Leistungen befasst. In 2010 war er (nach einer Krankheit) erst ab April 2010 wieder mit baulichen Leistungen betraut. In Dezember 2011 fiel wieder Winterdienst u.ä. an, in der Zeit vom 1. Januar bis 4. März 2012 war er arbeitslos. Danach war er mit Winterdienstarbeiten befasst. Erst ab Mai 2012 war er mit baulichen Arbeiten betraut.
Auch bei dem Mitarbeiter J ergeben sich erhebliche Zeiten, in denen er andere Tätigkeiten außerhalb der "Abteilung Bau" zu verrichten hatte. So war er vom 1. November 2010 bis 30. April 2011 mit Winterdienst beschäftigt. Entsprechendes gilt für die Zeit vom 1. Dezember 2011 bis 30. April 2012.
Auf der anderen Seite gibt es eine Vielzahl von Arbeitnehmern, die nur sehr kurze Zeit der "Abteilung Bau" zugeordnet waren. Es handelt sich dabei um die Arbeitnehmer H, K und L, bei dem auch der Kläger bereits berücksichtigt hat, dass diese lediglich als Aushilfskräfte in Teilzeit tätig waren. Diese Arbeitnehmer können einer Gruppe von Arbeitnehmern nicht zu einer gewissen Homogenität und einem "festen Kern" verhelfen. Gleiches gilt aufgrund ihrer geringen Beschäftigungszeiten auch für die folgenden Arbeitnehmer: M, 8 Monate beschäftigt vom April 2012 bis November 2012, N, acht Monate beschäftigt von April 2008 bis November 2008, O, zwei Monate beschäftigt von April bis Mai 2008, Brauners, vier Monate beschäftigt von Juni 2010 bis September 2010, Wunder, fünf Monate beschäftigt von August 2010 bis Dezember 2010.
Innerhalb der "Abteilung Bau" fand stets eine große Fluktuation statt. Über den Zeitraum Dezember 2007 bis November 2012 verteilt variiert die Besetzung zwischen zwei Arbeitnehmern und 12,25. Auch die Variabilität der Anzahl der in der Abteilung eingesetzten Arbeitnehmer spricht gegen eine homogene Gruppe (vgl. BAG 17. Juni 2015 - 10 AZR 257/14 - Rn. 24, Juris).
Es ergibt sich zusammenfassend das Bild, dass die Arbeitnehmer, die an sich der "Abteilung Bau" zugeordnet waren, nicht durchgehend mit den baugewerblichen Arbeiten befasst waren, sondern - je nach Bedarf - auch zu anderen Arbeiten herangezogen wurden. Dies betrifft zum einen den Winterdienst und zum anderen Instandhaltungsarbeiten an Fahrzeugen oder andere Arbeiten in der stationären Betriebsstätte. Dies trifft insbesondere auf die Arbeitnehmer E, I und J zu. Bei den Arbeitnehmern G und F gab es viele Ausfallzeiten wegen Arbeitslosigkeit. Auch sonstige Ausfallzeiten, etwa durch lange Pausen, sprechen gegen die Annahme einer "Gesamtheit" (vgl. BAG 17. Juni 2015 - 10 AZR 257/14 - Rn. 24, Juris). Diese erscheinen zwar auf den ersten Blick nach der Aufstellung vom Kläger als "Stammarbeitnehmer" in der "Abteilung Bau", doch sind sie aufgrund ihrer beachtlichen Fehlzeiten und anderweitigen Einsätzen im Gesamtbetrieb nicht geeignet, einen homogenen "Kern" von Stammarbeitnehmern darzustellen.
Bei einer Gesamtbetrachtung können weitere Umstände, wie z.B. die Dauer einer Baustelle, wenn die Arbeitnehmer ausschließlich oder überwiegend dort arbeiten, ein Indiz für eine geschlossene Gruppe von Arbeitnehmern sein. Gerade in den Entsendefällen, wenn eine räumlich weite Entfernung zwischen der stationären Betriebsstätte und der Einsatzstelle typischerweise gegeben ist, mag eine hohe Fluktuation in der Gruppe eher in den Hintergrund treten (vgl. Hess. LAG 23. Oktober 2015 - 10 Sa 1780/14 - n. rkr., z.v.b.). So liegt der Fall hier indes nicht. Der Kläger hat keine weiteren Umstände dafür vorgetragen, die dafür sprechen, dass es sich um eine abgrenzbare Betriebsabteilung gehandelt hat.
Eine besondere organisatorische Verselbständigung hat es nicht gegeben. Es mag zwar ausreichen, dass der Geschäftsführer alle Arbeitnehmer gleichermaßen anweist; das Fehlen eines besonderen Vorarbeiters oder Leiters für die auswärtige Gruppe der Arbeitnehmer wäre kein zwingendes Kriterium, um eine selbständige Betriebsabteilung zu verneinen. Umgekehrt spricht das Fehlen einer unterscheidbaren Leitung der Arbeitnehmer aber auch nicht dafür, von einer Selbständigkeit der organisatorischen Einheit auszugehen. Auch der Kläger hat nicht behauptet, dass der "Abteilung Bau" ein bestimmter Vorarbeiter, Bauleiter etc. vorgestanden hätte.
Auch die Verfolgung unterschiedlicher Zwecke kann für das Vorliegen einer selbständigen Betriebsabteilung sprechen. Eine eindeutige Abgrenzung des in der "Abteilung Bau" verfolgten arbeitstechnischen Zwecks gegenüber den sonstigen im Gesamtbetrieb verfolgten Zwecken ist aus Sicht der Kammer hier indes nicht gegeben. Zwar sind Erdarbeiten etwas (deutlich) anderes als die Arbeiten in der Kfz-Werkstatt und in der Tankstelle. Dies stellt sich aber nicht so eindeutig dar, sofern es um die Transportarbeiten geht. Die Beklagte hat in der Aufstellung B2 (Bl. 28 der Akte) sieben Arbeitnehmer dem Bereich "Transport" zugeordnet. Dort wurden reine LKW-Transportleistungen - ohne einen baulichen Zusammenhang - erbracht. Ein wesentlicher Teil der in der "Abteilung Bau" angefallenen Tätigkeiten stellt sich ebenfalls als Transportarbeiten dar. Hier müssen Kabel, Masten, Aushub etc. transportiert werden. Solche Transportarbeiten stellen sich üblicherweise als Zusammenhangsarbeiten zu den baulichen Arbeiten auf der Baustelle dar und sind daher selbst als baulich zu qualifizieren. Dies ist auch hier nicht anders zu bewerten. Geht es allerdings um die Frage, ob es eine abgrenzbare selbständige Betriebsabteilung gegeben hat, kann in die Gesamtwürdigung auch mit einfließen, inwieweit sich die in mehreren Abteilungen eines Betriebs verfolgten arbeitstechnischen Zwecke wechselseitig bedingen oder überschneiden. Eine klare arbeitstechnische Grenzziehung zwischen den Transportarbeiten ohne und mit baulichen Zusammenhang erscheint nicht zwingend geboten. Denn beides lässt sich als "Transportarbeiten" auffassen.
Für eine eindeutige Abgrenzung sprechen auch nicht die verwendeten Betriebsmittel. Nach dem nicht konkret widersprochenen Vortrag der Beklagten wurden auch die "Baumaschinen", wie z.B. Radlader und Bagger, nicht ausschließlich in der "Abteilung Bau" eingesetzt, sondern auch als Flurförderfahrzeuge auf dem Betriebsgelände, zum Verladen von Klärschlamm, im Winterdienst und zum Ausheben von Gräbern auf dem Friedhof. Daher können auch die verwendeten Betriebsmittel nicht eindeutig und ausschließlich der "Abteilung Bau" zugeordnet werden.
Es war auch nicht dem Beweisangebot des Klägers nachzugehen. In dem Schriftsatz vom 18. Oktober 2013 ist behauptet worden, die jeweiligen Arbeitnehmer hätten koordiniert und im Verbund eingesetzt außerhalb der stationären Betriebsstätte arbeitszeitlich überwiegend die näher bezeichneten baulichen Arbeiten erbracht. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass sie zwischenzeitlich außerhalb der selbständigen Betriebsabteilung "Erdarbeiten" in einem arbeitszeitlich erheblichen Umfang, der geringer ist als 50 %, und zwar auch innerhalb der Betriebsstätte, eingesetzt waren.
3. Die Ansprüche sind darüber hinaus zum Teil verfallen.
a) Der ursprünglich geltend gemachte Beitragsanspruch des Klägers in Höhe von 106.716 Euro ist weder verfallen noch verjährt, § 25 VTV.
Die älteste Forderung Dezember 2007 wurde am 15. Januar 2008 fällig. Die Verjährung begann - eine entsprechende Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen beim Kläger einmal unterstellt - nach § 199 BGB am 1. Januar 2009 zu laufen und endete am 31. Dezember 2012. Der Mahnbescheid wurde am 6. Dezember 2012 erlassen und wurde der Beklagten am 13. Dezember 2012 zugestellt.
b) Soweit der Kläger die Klage für den Zeitraum Dezember 2007 bis November 2008 mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2013 erweitert hat, ist der Anspruch verfallen, § 25 Abs. 1 VTV.
aa) Der ursprünglich erhobene Mahnbescheid vom 6. Dezember 2012 hilft dem Kläger nicht weiter. Die Hemmung der Verjährung bzgl. der mit der Klageerweiterung geltend gemachten Beiträge ist insoweit nicht bereits durch den Mahnbescheid vom 6. Dezember 2012 eingetreten, § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Der Kläger hat für die Monate Dezember 2007 bis Juli 2012 die Beschäftigung von mindestens drei gewerblichen Arbeitnehmern geltend gemacht. Insoweit handelt es sich um eine offene Teilklage. Eine Klage, die nur auf die Verjährung eines Teilanspruchs gerichtet ist, hemmt nur die Verjährung dieses Teilanspruchs (vgl. Müko-BGB/Grothe 6. Aufl. § 204 Rn. 15).
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist sowohl für den Umfang einer Hemmung der Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB als auch für den Umfang der Rechtskraft der den prozessualen Anspruch bildende Streitgegenstand maßgebend, der durch den Klageantrag und den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt bestimmt wird; die Grenzen einer Hemmung der Verjährung sind grundsätzlich mit denen der Rechtskraft kongruent (vgl. BGH 11. März 2009 - IV ZR 224/07 - Rn. 12, NJW 2009, 1950 ). Wird nur ein Teil eines einheitlichen Anspruchs eingeklagt, wird die Verjährung auch nur insoweit gehemmt und die Rechtskraft beschränkt sich auf den eingeklagten Teilbetrag. Dies gilt auch, wenn für die Beteiligten nicht erkennbar war, dass nur ein Teil eingeklagt wurde. Ein Kläger der - mit Absicht oder unbewusst - nur einen Teilbetrag eingeklagt hat, kann nachträglich Mehrforderungen geltend machen, auch wenn er sie sich nicht vorbehalten hat; er muss es jedoch hinnehmen, dass die Verjährung des nachgeschobenen Anspruchsteils selbstständig beurteilt wird (vgl. BGH 11. März 2009 - IV ZR 224/07 - Rn. 12, NJW 2009, 1950 ). Dies gilt entsprechend für die Ausschlussfrist.
bb) Für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist - entsprechend für die Ausschlussfrist - kommt es - neben dem Entstehen des Anspruchs - nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB darauf an, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt haben müsste. Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er auf Grund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 424/12 - Rn. 24, BAGE 144, 322; BGH 26. September 2012 - VIII ZR 240/11 - Rn. 44, BeckRS 2012, 21993; Müko-BGB/Grothe 6. Aufl. § 199 Rn. 25), erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie dem Gläubiger zumutbar ist. Die erforderliche Kenntnis setzt keine zutreffende rechtliche Würdigung voraus, es genügt vielmehr die Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände (vgl. BAG 24. September 2014 - 5 AZR 593/12 -Rn. 35, NZA 2015, 35 ; BAG 13. März 2013 - 5 AZR 424/12 - Rn. 24, BAGE 144, 322).
Zwar trägt der Schuldner grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die eine positive Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis begründen (vgl. Müko-BGB/Grothe 6. Aufl. § 199 Rn. 25). Dies ist deshalb gerechtfertigt, weil die Einrede der Verjährung eine dem Beklagten günstige Einwendung ist. Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast gilt aber nicht, soweit es um die Wahrung einer Ausschlussfrist geht. Diese ist von Amts wegen zu beachten. Im Rahmen von § 25 Abs. 1 VTV trägt somit der Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Anspruch nicht untergegangen ist.
Es wäre daher Sache des Klägers gewesen, sämtliche Tatsachen dafür vorzutragen, dass kein Verfall eingetreten ist. Dieser Vortragslast ist der Kläger trotz eines Hinweises nicht nachgekommen. Er hat im Wesentlichen geltend gemacht, dass er erst mit Schriftsatz vom 25. Juni 2013 Kenntnis von der Höhe der tatsächlich angefallenen Löhne erlangt habe. Dabei wird verkannt, dass es auf die genaue Kenntnis der Bruttolohnsummen nicht ankommt. Der Kläger kann vielmehr, wie er das seit Jahren ja auch praktiziert, sog. Mindestbeiträge einfordern. Notwendig ist dabei zumindest die Kenntnis des Betriebs als solchen und einer ungefähren Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer. Er zeigt damit, dass er in der Lage ist, auch ohne die genaue Kenntnis der monatlich angefallenen Bruttolöhne Beiträge effektiv einzutreiben. Die früher im VTV vorgesehene Auskunftsklage ist tarifvertraglich auch nicht mehr vorgesehen. Die Beitragsprozesse der ULAK nehmen somit von vornherein in Kauf, dass die zugrunde gelegten Mindestbeiträge zu niedrig oder umgekehrt auch zu hoch gegriffen sind. Würde man dies anders sehen, bestünde die Gefahr, dass der Kläger noch nach einer Zeit von z.B. zehn oder zwanzig Jahren Beiträge nachfordert, wenn er erst dann, z.B. durch einen Betriebsbesuch, die genaue Kenntnis der Bruttolöhne erhalten hat. Dann wäre die mit der tariflichen Ausschlussfrist bezweckte Rechtssicherheit aufseiten des Arbeitgebers erheblich beeinträchtigt.
Selbst wenn es richtig wäre, wovon offenbar der Kläger ausgeht, dass für den Beginn der Ausschlussfrist die genaue Kenntnis der jeweiligen Bruttolöhne erforderlich sei, hätte es ihm oblegen, seinen genauen Kenntnisstand über die Anzahl der Arbeitnehmer, die monatlichen Bruttolöhne- und summen etc. zu den jeweiligen infrage kommenden Zeitpunkten im Einzelnen darzulegen. Ansonsten kann nicht überprüft werden, ob die Beitragsansprüche etwa infolge einer groben Fahrlässigkeit nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt hätten geltend gemacht werden können. Ob der Kläger im vorliegenden Fall aufgrund der Betriebsbesuche am 17. November, 21. Dezember 2011 und 16. Mai 2012 noch keine ausreichende Kenntnis hatte von denjenigen Tatsachen, die einen Anspruch dem Grunde nach begründen könnten, um die mit der Klageerweiterung geltend gemachten Beträge einklagen zu können, ist anhand des Vortrags des Klägers hier aber nicht nachzuvollziehen.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.
Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 533, 263 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG
§ 18 Abs. 2, 21 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 10 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 36 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 25 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 6 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 138 Abs. 2, 3 ZPO
§ 25 Abs. 1 VTV
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 701
NZA-RR 2015, 202
NZA-RR 2013, 365
NJW 2009, 1950
BAGE 144, 322
NZA 2015, 35
6 Ca 2150/12
10 AZR 669/00
10 AZR 698/05
4 AZR 395/88
10 AZR 787/13
10 AZR 500/11
10 AZR 257/14
10 Sa 1780/14
IV ZR 224/07
5 AZR 424/12
VIII ZR 240/11
5 AZR 593/12