Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2009-04-27, Aktenzeichen 8 Sa 1976/08

Tenor:
1) Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wilhelmshaven - 1 Ca 277/07 - vom 05.08.2008 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2) Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Zahlung einer tariflichen Erschwerniszulage, die die Beklagte zuvor nach dem Manteltarifvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter des Bundes und der Länder (im Folgenden: MTArb) gezahlt hat, vor dem Hintergrund der Frage, ob die Ablösung des Tarifvertrages durch den TVöD den Wegfall der Zulage zur Folge hat.
Der Kläger ist bei der Beklagten seit 1970 im Bereich der Wehrbereichsverwaltung N1 beschäftigt. Er versieht im Wesentlichen Borddienst beim Trossgeschwader auf dem Trossschiff „W1“ in A-Stadt. Der Kläger fährt nicht auf einem Schiff der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes oder des Bundesamtes für Seeschifffahrt und Hydrographie (§ 47 TVöD), sondern auf einem früher so bezeichneten Kriegsschiff. Die „W1“ ist ein Trossschiff der Bundeswehr im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (§ 46 TVöD). Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitsvertrag vom 4. Mai 1970, auf dessen genauen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 137 d. A.) und der auszugsweise lautet:
„Die für das Arbeitsverhältnis jeweils einschlägigen Tarifverträge gelten, sofern sie nicht bereits kraft Gesetzes anzuwenden sind, zwischen den Vertragsparteien als vereinbart.“
Beide Parteien sind tarifgebunden. Mit Schreiben vom 20. Februar 2007 hat der Kläger gegenüber der Beklagten seinen Anspruch auf Zahlung einer tariflichen Erschwerniszulage geltend gemacht. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 15. März 2007 die Zahlungsansprüche abgelehnt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die ihm in der Vergangenheit gezahlte Auswärts- oder Beköstigungszulage stehe ihm auch für die Zeit ab September 2005 zu. Die schwierigen Arbeits- und Übernachtungsbedingungen auf dem Trossschiff „W1“ hätten sich nicht verändert. Sie seien die gleichen wie zuvor. Das Bundesarbeitsgericht habe entschieden, die entsprechenden Zulageregelungen seien auch für Arbeitnehmer anzuwenden, die auf Trossschiffen arbeiten. Es sei nicht einzusehen, dass nunmehr die Zulage wegfallen solle, obwohl die tatsächlichen Umstände gleich geblieben seien.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.490,70 € netto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
ab 15.11.2005 aus 160,92 €, ab 15.12.2005 aus 109,08 €,
ab 15.01.2006 aus 79,38 €, ab 15.02.2006 aus 70,74 €,
ab 15.03.2006 aus 216,00 €, ab 15.04.2006 aus 220,86€,
ab 15.05.2006 aus 185,22 €, ab 15.06.2006 aus 205,74 €,
ab 15.07.2006 aus 175,50 €, ab 15.08.2006 aus 177,66 €,
ab 15.09.2006 aus 231,12 €, ab 15.10.2006 aus 86,94 €,
ab 15.11.2006 aus 214,38 €, ab 15.12.2006 aus 233,28 €,
ab 15.01.2007 aus 172,80 €, ab 15.02.2007 aus 98,28 €,
ab 15.03.2007 aus 196,56 €, ab 15.04.2007 aus 188,32 €,
ab 15.05.2007 aus 289,30 €, ab 15.06.2007 aus 388,80 €,
ab 15.07.2007 aus 113,40 €, aus 295,38 € ab 15.08.2007,
aus 247,18 € ab 15.09.2007 und aus 131,76 € ab 15.10.2007,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger die Erschwerniszulage (Auswärtszulage gem. MTB Arb Bund SR 2 b, Nr. 13 - analog BAT Anl. 2 e II, Auswärtszulage Nr. 11 - ) auch über den Monat Februar 2008 hinaus zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, durch die neuen Regelungen des TVöD und des TVÜ bestehe ein Anspruch auf Zahlung einer Auswärts- oder Beköstigungszulage nicht mehr. Die bisherigen tariflichen Regelungen seien durch die neuen abgelöst worden.
Durch Urteil vom 5. August 2008 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Zahlung der Zulage nicht zu, weil der MTArb mit seinen Sonderregelungen in die Regelungen des TVöD übergeleitet worden seien. Die neue tarifliche Regelung enthalte keinen Zulageanspruch mehr. Sie habe auch die Sonderregelung für die Mitarbeiter auf Binnen- und Seeschiffen ersetzt. Die in Bezug genommene Regelung gehöre nicht zu denjenigen, die trotz Tarifeinigung zum TVöD weiter Anwendung finden sollten, weil sie unter den entsprechenden Ausnahmen nicht erwähnt werde. Das Bundesarbeitsgericht habe entschieden, dass der Tarifvertrag TVöD höchstrichterlicher Überprüfung standhalte.
Gegen dieses ihm am 26. November 2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 19. Dezember 2008 Berufung eingelegt und diese am 26. Januar 2009 begründet.
Die Berufung macht geltend, die streitgegenständlichen Zulagen seien dem Kläger auf Grund einer in Bezug genommenen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts über den Tarifvertrag zugestanden worden. Bei einer zum Nachteil des Klägers abweichenden Einigung sei dieser nicht beteiligt und insoweit auch durch niemanden wirksam vertreten worden. Bei den Zulagen handele es sich nicht um freiwillige Leistungen, sondern um rechtlich verbürgte Ansprüche. Diese zu streichen und dann zu verweigern, sei durch keine Rechtsgrundlage gedeckt. Die jahrelang gezahlten und geschuldeten Zulagen könnten nicht einfach gestrichen werden. Selbst wenn sie bis Oktober 2005 freiwillig geleistet worden seien, sei durch die jahrelange vorbehaltlose Zahlung ein klagbarer Anspruch entstanden. Zu Lasten der Arbeitnehmer bestehe kein Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien hinsichtlich der durch die tatsächlichen Bordverhältnisse verdienten und auch bis Oktober 2005 durch Zahlung anerkannten Zulagen.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte nach den Anträgen erster Instanz zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie führt aus, der Kläger habe weder Anspruch auf Beköstigungs- noch auf Auswärtszulage. Die Beklagte habe diese Leistung zwar nach altem Tarifstand erbracht. Sie fänden ihre Grundlage in der SR 2 b MTArb, dort in Nr. 13 Abs. 1 c bzw. e. Nur auf dieser Grundlage habe der Kläger entsprechende Leistungen erhalten. Nach § 2 Abs. 1 TVÜ-Bund iVm mit der Anlage 1 TVÜ-Bund Teil A sei der gesamte MTArb zum Ablauf des 30. September 2005 außer Kraft getreten. Dies gelte auch für die SR 2 a und b. Auf das Bestehen einer Regelungslücke könne sich der Kläger nicht berufen. Die Tarifvertragsparteien hätten den Inhalt der Tarifverträge, den sie aufgehoben hätten, gekannt. Hätten sie eine Fortgeltung der Zulagenregelungen gewollt, hätten sie sie vereinbart. Für eine anspruchsbegründende „betriebliche Übung“ sei kein Raum, weil die Beklagte vor dem 1. Oktober 2005 auf tarifvertragliche Verpflichtung nicht auf freiwilliger Basis geleistet habe.
Zu den weiteren Ausführungen der Parteien zur Sach- und Rechtslage im zweiten Rechtszug wird auf die von ihnen eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist von ihm frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 und 2 ArbGG) und damit insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung ist aber unbegründet.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung einer Beköstigungs- oder Auswärtszulage nicht zu. Es fehlt an einer Anspruchsgrundlage, die die Beklagte zur Leistung ab Oktober 2005 verpflichten könnte. Der Anspruch ergibt sich auch nicht auf der Grundlage der ursprünglich geltenden Sonderregelungen der Anlage 2 b zum MTArb Nr. 13 Abs. 1 c für Besatzungen von Binnen- und Seefahrzeugen und von schwimmenden Geräten im Bereich des Bundesministeriums/Bundesministers der Verteidigung (im Folgenden SR 2b). Auch sie sind durch den TVöD abgelöst worden.
1.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft beiderseitiger Tarifbindung der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung. Der Kläger ist Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft ver.di. Die Beklagte ist selbst tarifschließende Partei. Zum 1. Oktober 2005 hat der TVöD die bisherigen tariflichen Regelungen abgelöst. Auch der MTArb einschließlich seiner Sonderregelungen ist zum Ablauf des 30. September 2005 außer Kraft getreten. Das folgt aus § 2 Abs. 1 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD (TVÜ-Bund) iVm mit der Anlage 1 TVÜ-Bund Teil A, der bestimmt:
„Der TVöD ersetzt in Verbindung mit diesem Tarifvertrag für den Bereich des Bundes die in Anlage 1 TVÜ-Bund Teil A und Anlage 1 TVÜ-Bund Teil B aufgeführten Tarifverträge (einschließlich Anlagen) bzw. Tarifvertragsregelungen, soweit im TVöD, in diesem Tarifvertrag oder in den Anlagen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Die Ersetzung erfolgt mit Wirkung vom 1. Oktober 2005, soweit kein abweichender Termin bestimmt ist.“
Die Norm ist eindeutig. Die Protokollnotizen ergeben nichts anderes ( zvgl . Bl. 24 d. Akte).
2.
Der TVöD nebst den ihn ergänzenden Regelungen enthält keine den Anspruch des Klägers begründende Norm.
3.
Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, die Tarifvertragsparteien hätten vergessen, eine entsprechende Zulagenregelung aufzunehmen.
Den Tarifvertragsparteien steht es frei zu bestimmen, welche Erschwernisse sie in welcher Weise ausgleichen wollen (vgl. BAG vom 24. September 2008 - 10 AZR 770/07 - ZTR 2009, 74 bis 76 = NZA 2009, 272 bis 275). Sie haben sich dafür entschieden, für Besatzungen von Binnen- und Seefahrzeugen und von schwimmenden Geräten im Bereich des BMVg eine entsprechende Zulage nicht mehr vorzusehen. Von einer Tariflücke kann nicht ausgegangen werden. Gegenstand der Tarifverhandlungen war unter anderem, Zulagen abzubauen. Das ist zwar nicht vollständig, aber teilweise gelungen.
4.
Der Kläger kann sich auch nicht auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur alten Rechtslage berufen (BAG vom 1. August 1969 - 3 AZR 170/68 - BB 1969, 1311 = AP Nr. 4 zu § 38 MTB II zur Regelung des MTArb SR 2 b Nr. 15 Abs. 1 e, der die Besatzungen von Binnen- und Seefahrzeugen und von schwimmenden Geräten betrifft). Die Regelung entsprach der Nr. 11 Abs. 1 SR 2 e II BAT (Sonderregelungen für Angestellte auf See- und Binnenfahrzeugen im Bereich des Bundes und der Verteidigung).
Die vom Kläger angezogene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts verhielt sich zu dem Anspruch auf Zahlung einer Auswärtszulage anstelle einer Beköstigungszulage, wenn eine Schlaf- oder Kochgelegenheit nicht gestellt war oder nicht den erlassenen Mindestbestimmungen entsprach (MTArb SR 2 b Nr. 15 Abs. 1 e Abs. 3). In diesen Fällen sollten die an Bord befindlichen Besatzungsmitglieder anstelle der Beköstigungszulage eine Auswärtszulage erhalten. Obwohl Schlaf- und Kochgelegenheiten gestellt waren, bejahte das Bundesarbeitsgericht die Voraussetzungen des Anspruchs auf Zahlung einer Auswärtszulage, solange die Mindestbedingungen über die Übernachtungsräume und Kochgelegenheiten an Land sowie auf Fahrzeugen und schwimmenden Geräten vom Arbeitgeber unter Beteiligung der Personalvertretung nicht festgelegt worden seien; es sei nicht hinzunehmen, durch eine Verzögerung der Festlegung der Mindestbedingungen den Anspruch zu hindern; in diesen Fällen könne das Gericht die Mindestbestimmungen gemäß § 315 BGB festsetzen; für die Übergangszeit sei es angemessen, die „Bestimmungen über die Unterkunftsräume und Kochgelegenheiten auf schwimmenden Fahrzeugen und Geräten der Bundeswasser- und Schiffahrtsverwaltung“ anzuwenden.
Es stellt sich vorliegend jedoch nicht die Frage, inwieweit die dem Kläger gestellten Schlaf- und Kochgelegenheiten den vom Arbeitgeber zu erlassenden Mindestbestimmungen entsprechen; es fehlt bereits an einer Anspruchsgrundlage, aus der sich eine Zulagenzahlung herleiten ließe. Beide Bestimmungen sind mit Wirkung vom 1. Oktober 2005 ohne Nachwirkung außer Kraft getreten. Gemäß § 2 TVÜ sind die bisherigen Tarifverträge durch den TVöD ersetzt worden (s.o. Ziff. 1 der Entscheidungsgründe).
Zwar sieht der TVöD Ausnahmen zu. In diesen sind jedoch eine Auswärts- oder eine Beköstigungszulage nicht vorgesehen. Die nicht in den Negativlisten aufgeführten Tarifverträge oder tariflichen Regelungen sind mit Wirkung vom 1. Oktober 2005 ersetzt worden. Es fehlt folglich an der den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zu Grunde gelegten Anspruchsnormen.
5.
Die Ansprüche des Klägers ergeben sich entgegen seiner Auffassung auch nicht „aus TVöD als Auswärtszulage (AZ) gemäß MTArb SR 2 b, Nr. 13 analog BAT Anl. 2 e II Auswärtszulage Nr. 11“ (Schriftsatz vom 15. Februar 2008, Bl. 47 d. A.).
Der TVöD hat den MTArb abgelöst (s.o. 1.). Dieselben Tarifvertragsparteien wie zuvor haben vereinbart, dass innerhalb desselben Anwendungsbereichs neue Regelungen gelten sollen. Es handelt sich um eine Umstrukturierung eines in sich geschlossenen Tarifsystems des öffentlichen Dienstes unter gleichzeitiger Namensänderung (vgl. LAG Niedersachsen vom 27. März 2009 - 10 Sa 1536/08 - zur Veröffentlichung vorgesehen; vom 15. September 2008 - 14 Sa 1731/07; vom 30. Januar 2008 - 2 Sa 1267/07; LAG Hamm vom 5. März 2009 - 17 Sa 1093/08; LAG Rheinland-Pfalz vom 22. August 2008 - 9 Sa 198/08 - ZTR 2008, 686; LAG Schleswig-Holstein vom 5. Juni 2008 - 3 Sa 94/08 - EzA-SD 2008, Nr. 22, 11; Werthebach NZA 2005, 1224; Fieberg NZA 2005, 1226). Zulagebegründende Anspruchsnormen, die der TVöD nicht aufgegriffen hat, aufgrund analoger Anwendung unter Günstigkeitsgesichtspunkten in den Tarifvertrag zurückzuführen, widerspräche dem Entscheidungsfreiraum der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG vom 24. September 2008 - 10 AZR 770/07 - a.a.O).
6.
Ein Anspruch ergibt sich desweiteren nicht aus der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel. Der Arbeitsvertrag nimmt zwar auf „die jeweils einschlägigen Tarifverträge“ Bezug. Hieraus folgt jedoch nicht, dass im Sinne einer weitergeltenden Anspruchsgrundlage die Sonderregelungen des MTArb aus Günstigkeitsgesichtspunkten Anwendung finden sollen. Auf arbeitsvertragliche Klauseln, die auf ein Tarifwerk Bezug nehmen, ist die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB in der Regel nicht anwendbar, weil sich die Frage der Günstigkeit für den Arbeitnehmer nicht eindeutig beantworten lässt (BAG vom 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - AP BGB § 305c Nr. 11 = EzA BGB 2002 Nr. 15; auch zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen). Darüber hinaus ist eine dynamische Verweisung auf das jeweils gültige Tarifrecht nicht unklar, weil die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung geltenden in Bezug genommenen Regelungen bestimmbar sind. Eine solche Klausel verletzt daher auch nicht das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (BAG vom 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - aaO).
7.
Für eine anspruchsbegründende betriebliche Übung ist vorliegend kein Raum, weil die Beklagte vor dem 1. Oktober 2005 auf tarifvertragliche Verpflichtung nicht auf freiwilliger Basis geleistet hat. Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind zur sparsamen Haushaltsführung verpflichtet und gewähren ihren Mitarbeitern deshalb regelmäßig nur die Leistungen, zu denen sie gesetzlich oder tarifvertraglich verpflichtet sind. Im Zweifel gilt Normvollzug (vgl. für viele BAG vom 11. Oktober 1995 - 5 AZR 802/94 - AP Nr. 9 zu § 611 BGB Arbeitszeit = EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 33; vom 16. Januar 1985 - 7 AZR 270/82 - AP Nr. 9 zu § 44 BAT; vom 10. April 1985 - 7 AZR 36/83 - BAGE 49, 31 = AP Nr. 19 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; vom 14. September 1994 - 5 AZR 679/93 - AP Nr. 46 zu § 242 BGB Betriebliche Übung, jeweils m.w.N.). Auch der Kläger musste daher davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen er verpflichtet ist. Besondere Anhaltspunkte für eine freiwillige Zahlung sind vorliegend nicht ersichtlich.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Der Kläger macht geltend, allein in seinem Bereich sei eine Vielzahl weiterer Arbeitnehmer von den entscheidungserheblichen Rechtsfragen betroffen.
Stöcke-Muhlack Oltmanns Pohl
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 38 MTB II
§ 315 BGB
§ 611 BGB
§ 242 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 272
BB 1969, 1311
NZA 2005, 1224
NZA 2005, 1226
BAGE 49, 31
1 Ca 277/07
10 AZR 770/07
3 AZR 170/68
10 Sa 1536/08
14 Sa 1731/07
2 Sa 1267/07
17 Sa 1093/08
9 Sa 198/08
3 Sa 94/08
6 AZR 76/07
5 AZR 802/94
7 AZR 270/82
7 AZR 36/83
5 AZR 679/93