Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2003-11-18, Aktenzeichen 13 Sa 679/03

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 29.01.2003, 3 Ca 521/02, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 14.052,37 festgesetzt.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit Klage vom 09.10.2002 begehrt der Kläger Wiedereinstellung und Vergütungszahlung für August und September 2002. Der Kläger stützt den Wiedereinstellungsanspruch auf § 46 des Rahmentarifvertrages für das Maler- und Lackiererhandwerk (im Folgenden: RTV). Die Beklagte macht u.a. geltend, dass der Wiedereinstellungsanspruch nach § 49 RTV verfallen sei.
Der 1944 geborene Kläger war seit September 1979 zu einem Bruttomonatsentgelt von 3.232,29 € bei der Firma H. beschäftigt, die Fahrbahnmarkierungen durchführte. Auf das Arbeitsverhältnis fand der RTV Anwendung. Mit Schreiben vom 17.12.2001 kündigte die Firma H. das Arbeitsverhältnis des Klägers im Rahmen einer Massenentlassung aus witterungsbedingten Gründen gemäß § 46 RTV zum 19.12.2001. Über das Vermögen der Firma H. wurde am 28.01.2002 das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Vertrag vom 31.01./11.02.2002 verkaufte der Insolvenzverwalter die technischen Anlagen, Maschinen und Betriebseinrichtungen an die W. Hi. Und U. GbR (im Folgenden: GbR). Bei der GbR handelt es sich um die Besitzgesellschaft einer bundesweit tätigen Unternehmensgruppe, zu der auch die Beklagte gehört. Geschäftsführer der Beklagten sind Frau U. und Herr Hi., der Betriebssitz ist identisch mit dem ehemaligen Betriebssitz der Firma H.. Der Insolvenzverwalter informierte den Kläger mit Schreiben vom 28.02.2002 (Bl. 99 d.A.) über den Kaufvertrag vom 31.01./11.02.2002.
Am 26.03.2002 fand eine Betriebsversammlung statt, zu der die ehemaligen Mitarbeiter der Firma H. eingeladen waren. Der Kläger nahm teil. Die jetzigen Geschäftsführer der Beklagten stellten sich als neue Betriebsinhaber vor und erklärten, dass Mitarbeiter zu gegebener Zeit zur Arbeitsaufnahme aufgefordert würden. Nach Darstellung der Beklagten ist eine Einstellungszusage nicht erfolgt. In der Folgezeit stellte die Beklagte ehemalige Arbeitnehmer der Firma H. ein. Nach Behauptung des Klägers sind lediglich er und zwei weitere Arbeitnehmer nicht eingestellt worden. Die Beklagte behauptet, nur die Hälfte der Mitarbeiter der Firma H. eingestellt zu haben. Unstreitig wurde die Werkstatt geschlossen. Bei der Betriebsratswahl im Juni 2002 beschäftigte die Beklagte 26 Arbeitnehmer(Wahlniederschrift, Bl. 28 d.A.).
Der Kläger bot am 30.08.2002 im Betrieb seine Arbeitskraft an und begehrte schließlich mit Schreiben vom 05.09.2002 seine Einstellung (Bl. 7 d.A.).
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, es liege ein Betriebsübergang vor. Die Beklagte sei zur Wiedereinstellung und zur Entgeltfortzahlung für August und September verpflichtet.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, die Annahme seines Angebotes auf Begründung eines Arbeitsvertrages zu erklären;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.464,58 brutto abzüglich Arbeitslosengeld von 2.109,08 € netto nebst Zinsen von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 15.10.2002 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, ein Betriebsübergang liege nicht vor. Im Übrigen sei der Wiedereinstellungsanspruch aufgrund Nichteinhaltung der tariflichen Ausschlussfrist verfallen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf Tenor und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.
Mit Berufung trägt der Kläger vor, die Beklagte habe den Betrieb der Firma H. übernommen. Sie nutze wesentliche Teile des ehemaligen Maschinenbestandes der Firma H., habe Großkunden und wesentliche Teile des Personals übernommen. Durch Kaufvertrag vom 31.01./11.02.2002 sei der Betrieb auf die GbR übergegangen und sodann nach dem 01.04.2002 auf die Beklagte. Über den Betriebsübergang von der GbR auf die Beklagte sei der Kläger nicht unterrichtet worden. Der Wiedereinstellungsanspruch sei nicht verfallen. Der Wiedereinstellungsanspruch garantiere das Statusverhältnis des Arbeitnehmers und schütze dessen Persönlichkeitsrecht. Da absolute Rechte nicht unter tarifliche Ausschlussklauseln fielen, trete Verfall nicht ein. Im Übrigen habe er, der Kläger, auch nach dem 30.04.2002 noch darauf vertrauen dürfen, wieder zur Arbeit aufgefordert zu werden. Auch bei der Firma H. sei er teilweise später als zum 30.04. wiedereingestellt worden.
Ergänzend wird Bezug genommen auf die zweitinstanzlich vom Kläger eingereichten Schriftsätze.
Der Kläger beantragt:
1. Die Beklagte zu verurteilen, die Annahme des Angebots des Klägers auf Begründung eines Arbeitsvertrages zu erklären, den Kläger zu den Bedingungen des bis zum 19.02.2001 bestehenden Arbeitsverhältnisses zur Rechtsvorgängerin wieder einzustellen und entsprechend zu beschäftigen.
2. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6.464,58 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.109,08 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 15.10.2002 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt nach Maßgabe der Berufungserwiderung das erstinstanzliche Urteil und macht geltend, sie habe ihre Tätigkeit im März 2002 aufgenommen. Soweit überhaupt ein Betriebsübergang vorliege, sei der Kläger durch den Insolvenzverwalter ausreichend unterrichtet worden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG. Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Wiedereinstellungsanspruch des Klägers nach § 49 RTV verfallen ist und deshalb auch ein Schadensersatzanspruch in Höhe der Vergütungen für August und September 2002 nicht besteht.
Der Kläger hatte Anspruch auf Wiedereinstellung spätestens zum 30.04.2002 gemäß § 46 Nr. 3 RTV. Der RTV war allgemeinverbindlich, er hat das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Firma H. erfasst und gilt nach Betriebsübergang kraft Allgemeinverbindlichkeit auch im Verhältnis des Klägers zur Beklagten. Zumindest folgt die Anwendung des RTV aus § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB.
Gemäß § 613 a BGB ist der Betrieb der Firma H. auf die Beklagte übergegangen. Maschinen, betriebliche Anlagen und Betriebseinrichtungen sind mit Kaufvertrag vom Insolvenzverwalter auf die GbR übertragen worden. Nach Beklagtenvortrag stellt die GbR einzelnen Betriebsgesellschaften die erforderlichen Maschinen zur Verfügung. Die sächlichen Betriebsmittel der Firma H. sind damit auf die Unternehmensgruppe, der die Beklagte angehört, übergegangen, und konnten von dieser benutzt werden. Dass die GbR möglicherweise einzelne Maschinen der Firma H. nicht der Beklagten vermietet, sondern anderen Betriebsgesellschaften der Unternehmensgruppe zur Verfügung stellt, ist unerheblich. Dies beruht auf der neuen Organisationsform, in die der Betrieb der Firma H. eingegliedert worden ist. Die Beklagte akquiriert im Übrigen Aufträge im räumlichen Arbeitsbereich und im ursprünglichen Kundenkreis der Firma H., sie hat zudem erhebliche Teile der Belegschaft eingestellt. Insgesamt bewertet hat sie damit die betriebliche Organisationseinheit der Firma H. übernommen und fortgeführt, so dass die Voraussetzungen des § 613 a BGB vorliegen.
Der Kläger hatte damit gemäß § 46 Nr. 3 RTV einen Anspruch auf Wiedereinstellung, der spätestens am 30.04.2002 fällig geworden ist. Dieser Wiedereinstellungsanspruch ist aber gemäß § 49 RTV verfallen. Diese Vorschrift bestimmt, dass Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 2 Monaten nach Fälligkeit schriftlich erhoben werden. Bereits diese Frist für die schriftliche Geltendmachung, an die sich eine weitere Frist für die gerichtliche Geltendmachung anschließt, hat der Kläger nicht eingehalten.
Entgegen der Auffassung des Klägers wird der Wiedereinstellungsanspruch von der tariflichen Ausschlussfrist erfasst. Zum Wiedereinstellungsanspruch nach § 62 Abs. 5 MTL II hat das LAG Hamburg (Urteil vom 11.11.1998, 8 Sa 38/98, juris) die Auffassung vertreten, dass dieser Anspruch nicht von der tariflichen Ausschlussfrist erfasst wird. In der nachfolgenden Revisionsentscheidung hat das BAG (Urteil vom 23.02.2000, 7 AZR 891/98, EzA § 4 TVG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 3) diese Frage offen gelassen. Nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 27.02.2002, 9 AZR 543/00, AP Nr. 162 zu § 4 TVG Ausschlussfristen; Urteil vom 15.07.1987, 5 AZR 215/86, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht) fallen absolute Rechte nicht unter tarifliche Ausschlussfristen. Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder Ansprüche auf Eigentumsherausgabe können danach noch geltend gemacht werden, auch wenn anwendbare Ausschlussfristen nicht eingehalten sind. Entsprechend hat das BAG (Urteil vom 15.05.1991, 5 AZR 271/90, AP Nr. 23 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) bei einem Anspruch auf Beschäftigung entsprechend dem Arbeitsvertrag Anwendung der Ausschlussfrist verneint. Der Beschäftigungsanspruch folge aus dem Persönlichkeitsrecht.
Eine Auslegung der §§ 46 und 49 RTV ergibt, dass der tarifliche Anspruch auf Wiedereinstellung auf dem beendeten Arbeitsverhältnis beruht, es handelt sich um einen Anspruch, der aus dem Arbeitsverhältnis folgt, er wird deshalb von der Ausschlussfrist erfasst.
Die witterungsbedingte Kündigung nach § 46 Ziffer 1 RTV führt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, nicht nur zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses bis zur Wiederaufnahme der Arbeit bzw. bis zum 30.04.. Der Tarifvertrag sieht ausdrücklich eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber vor und geht damit von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus. Entsprechend bestimmt Ziffer 3 nicht das automatische Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses, sondern begründet lediglich eine Verpflichtung zur Wiedereinstellung, damit zur Neubegründung des Arbeitsverhältnisses. Zur Auslegung einer vergleichbaren tariflichen Wiedereinstellungsklausel wird verwiesen auf BAG vom 28.08.1987, 7 AZR 249/86 ZTR 1988, S. 101. § 46 Ziffer 3 RTV gewährt damit dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf erneute Begründung des Arbeitsverhältnisses, der tarifliche Anspruch beruht auf dem durch witterungsbedingte Kündigung beendeten Arbeitsverhältnis. Der Anspruch folgt damit aus dem Arbeitsverhältnis, zumindest steht er mit dem beendeten Arbeitsverhältnis in Verbindung, so dass § 49 RTV eingreift.
Die Rechtsprechung des BAG, wonach absolute Rechte nicht unter tarifliche Ausschlussfristen fallen, steht dieser Bewertung nicht entgegen. Ein Beschäftigungsanspruch, der aus dem Persönlichkeitsrecht abgeleitet wird, besteht gerade nicht, das Arbeitsverhältnis ruht nicht, sondern ist beendet. Es besteht lediglich ein Anspruch auf erneute Begründung des Arbeitsverhältnisses. Dieser auf dem Arbeitsverhältnis beruhende Anspruch genießt aber nicht den Schutz eines absoluten Rechts. Im Übrigen unterfallen absolute Rechte nur deshalb nicht tariflichen Ausschlussfristen, weil bei ihrer Verletzung die Rechtsverletzung auch über den Ablauf der Ausschlussfrist hinaus fortbesteht. Mit einer entsprechenden Begründung hat das BAG (Urteil vom 14.12.1994, 5 AZR 137/94, AP Nr. 15 zu § 611 BGB Abmahnung) entschieden, dass der Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte nicht verfällt. Eine solche fortdauernde Rechtsverletzung ist vorliegend aber nicht gegeben, der Wiedereinstellungsanspruch ist spätestens zum 30.04. fällig, die Pflichtverletzung tritt damit punktuell und zeitlich festgelegt ein, sie löst deshalb den Beginn der Ausschlussfrist aus.
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Anspruch auf Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses zeitlichen Grenzen unterliegen kann. Die Unwirksamkeit einer Kündigung ist gemäß § 4 KSchG innerhalb von 3 Wochen geltend zu machen, die Unwirksamkeit einer Befristung gemäß § 17 TzBfG ebenfalls innerhalb von 3 Wochen. Zum Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Betriebsübernehmer ist anerkannt, dass dieser Anspruch innerhalb von engen zeitlichen Grenzen verwirkt werden kann (BAG vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, juris). Die zeitliche Begrenzung des Rechts, Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen, ist damit keine Ausnahme, sondern entspricht anderen gesetzlichen Regelungen. Der aus der witterungsbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgende Wiedereinstellungsanspruch war deshalb innerhalb der tariflichen Ausschlussfrist des § 49 RTV geltend zu machen. Er ist wegen Nichteinhaltung der Ausschlussfrist verfallen.
Der Anwendung der Ausschlussfrist stehen auch nicht Treu und Glauben, § 242 BGB, entgegen. Der Kläger wusste, dass der Betrieb fortgeführt wurde. Er ist vom Insolvenzverwalter über den Verkauf an die GbR informiert worden. Die Geschäftsführer der Beklagten haben noch im März eine Betriebsversammlung abgehalten, an der der Kläger teilgenommen hat. Auch auf dieser Betriebsversammlung ist er darüber informiert worden, dass die Beklagte den Geschäftsbetrieb aufnehmen wollte und Personal einstellen wollte.
Der Kläger war auch in keiner Weise gehindert, sich etwa über Arbeitskollegen über den Fortgang der Einstellungen zu informieren. Aus diesem Grunde war er auch nicht daran gehindert, seinen Wiedereinstellungsanspruch bei der Beklagten geltend zu machen.
Nach § 613 a Abs. 5 BGB, in Kraft getreten am 01.04.2002, haben der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber bei einem Betriebsübergang besondere Informationspflichten. Ob diese Informationspflichten hier eingehalten sind, ob eine Verletzung der Informationspflicht Auswirkungen auf den Beginn der tariflichen Ausschlussfrist hat, musste nicht entschieden werden. Die neue Vorschrift erfasst nur Betriebsübergänge, die ab Inkrafttreten 01.04.2002 erfolgt sind. Der vorliegende Betriebsübergang datiert aber vorher. Auf der Betriebsversammlung vom 26.03.2002 sind die Geschäftsführer der Beklagten als neue Inhaber der Beklagten aufgetreten. Die Übertragung der Betriebsmittel erfolgte zeitlich vorher im Februar. Die Übernahme der Leitungsmacht für den Betrieb, die den maßgebenden Zeitpunkt für die Betriebsübernahme darstellt, erfolgte damit vor dem 01.04.2002.
Mit Schriftsatz vom 08.10.2003 trägt der Kläger vor, ein Angestellter der Beklagten habe dem Betriebsratsvorsitzenden Ende August, Anfang September 2003 erklärt, der Kläger werde sowieso nicht eingestellt, weil er einen neuen Anwalt in Hannover habe und das Berufungsverfahren durchführe. Dieses Vorbringen kann einen Verstoß gegen das Maßregelverbot des § 612 a BGB nicht begründen. Das Arbeitsverhältnis bestand zu diesem Zeitpunkt nicht mehr, auch der Wiedereinstellungsanspruch war bereits verfallen. Die Äußerung kann sich damit nur auf eine von dem bisherigen Arbeitsverhältnis losgelöste Neueinstellung beziehen, auf eine solche Neueinstellung besteht aber kein Anspruch. Im Übrigen ist nicht erkennbar, dass diese Äußerung eines Angestellten ohne weiteres der Beklagten zuzurechnen ist.
Da die Berufung zurückzuweisen war, trägt der Kläger die Kosten des Rechtsmittels, § 97 ZPO. Die Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes beruht auf §§ 12 Abs. 7 ArbGG, 3 ZPO.
Die Revisionszulassung beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 72 a Abs. 1 Nr. 2 ArbGG.
Dr. Rosenkötter,..... Winzker,..... Schneider,.....
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG. Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Wiedereinstellungsanspruch des Klägers nach § 49 RTV
§§ 46 und 49 RTV
§§ 12 Abs. 7 ArbGG, 3 ZPO
§ 49 RTV
§ 46 RTV
§ 613 a BGB
§ 4 TVG
§ 611 BGB
§ 4 KSchG
§ 17 TzBfG
§ 242 BGB
§ 612 a BGB
§ 97 ZPO
§ 46 Nr. 3 RTV
§ 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 72 a Abs. 1 Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 521/02
46 RTV zum 19.12
8 Sa 38/98
7 AZR 891/98
9 AZR 543/00
5 AZR 215/86
5 AZR 271/90
7 AZR 249/86
5 AZR 137/94
8 AZR 106/99