Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-06-05, Aktenzeichen 11 Sa 1513/97
ECLI: ECLI:DE:LAGK:1998:0605.11SA1513.97.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am • 09.07.1997 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln - 15 Ca 6386/96 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Streitwert: unverändert.

Tatbestand:
(abgekürzt gem. § 543 Abs. 1 ZPO)
Die Parteien streiten um Umfang und Bedingungen ihres Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte ist eine öffentlich- rechtliche Rundfunkanstalt, für deren fremdsprachiges Programm der Kläger seit 1979 als Sprecher und Übersetzer tätig ist. Nachdem die Parteien seine Tätigkeit zunächst als freie Mitarbeiterschaft behandelt haben, hat der Kläger durch einen im Jahre 1994 anhängig gemachten, im Dezember 1995 rechtskräftig abgeschlossenen Statusprozeß die gerichtliche Feststellung eines Arbeitsverhältnisses erwirkt. Seit dem vergütet die Beklagte die Tätigkeit des Klägers mit einer bestimmten Quote des einschlägigen Tarifgehalts. Die Quote hat sie errechnet, indem sie die bislang vom Kläger erbrachten, honorarmäßig abgerechneten Minuten (Honorarminuten) mit einem durch Befragung ihrer Redakteure ermittelten Faktor zur Berücksichtigung der Vor- und Nachbereitung multipliziert und die sich so ergebende Zeit in Beziehung zur tariflichen Vollzeit gesetzt hat. Der Kläger hält die Berechnungsmethode für unzulässig und berechnet die Quote abweichend: Er setzt die von ihm bislang als Honorar erzielten Beträge in Beziehung zum Tarifgehalt und wendet die sich so ergebende (Vergütungs-) Quote - nämlich 56,21% - auf die tarifliche Arbeitszeit an. Er
meint, Anspruch auf Beschäftigung in dem sich so ergebenden zeitlichen Umfang und damit im Ergebnis auf Vergütung im bisherigen Umfang zu haben und macht vorliegend mit den Klageanträgen zu 1) bis 10) (Bl. 168 f.)
die sich ergebenden Vergütungsdifferenzen für die Zeit von April 1994 bis Februar 1996 geltend; mit seinem Klageantrag zu 11) (Bl. 169) fordert er eine entsprechende
Verurteilung der Beklagten für die Zukunft. Hilfsweise macht er geltend, für eine Honorarminute 30 Arbeitsminuten auf gewendet zu haben und zu benötigen, woraus sich ein Beschäftigungsumfang von 83,75 Stunden monatlich ergebe; dementsprechend beantragt er hilfsweise eine Verurteilung der Beklagten zur entsprechenden Beschäftigung und Vergütung ab April 1994.
Von der weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird abgesehen, § 543 Abs. 1 ZPO.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter mit der Begründung, die Parteien hätten durch die lange gleichbleibende Honorierungspraxis eine Vergütungsvereinbarung getroffen. Zudem habe die Beklagte die Anpassung einer freien Mitarbeiterschaft an ein Arbeitsverhältnis jahrelang nach, seiner Umrechnungsmethode gehandhabt; wenn sie nunmehr ihre Berechnungsweise ändere, könne sie dies nur nach Beteiligung ihres Personalrats. Zur Stützung seines Hilfsantrags könne er nicht mehr vortragen, als daß er für eine Honorarminute 30 Arbeitsminuten aufwenden müsse. Die Umrechnung der Beklagten hingegen sei nicht nachvollziehbar.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung nach den Schlußanträgen I. Instanz zu erkennen.
Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung und bestreitet, die Umrechnung früher nach der vom Kläger angewandten Methode vollzogen zu haben. Sofern der Kläger sich auf den Fall des Mitarbeiters K berufe,
handele es sich um einen Einzelfall. Ansonsten habe sie immer von Fall zu Fall die Honorarminuten in Arbeitsminuten umgerechnet, wie die zahlreichen gerichtlichen Verfahren, in denen jeweils um den richtigen Multiplikator gestritten worden sei, belegten. Sie sei lediglich zur Vermeidung dieser Rechtsunsicherheit dazu übergegangen, die Honorarminuten nach "Leistungsarten" zu unterteilen und diesen Leistungsarten jeweils standardisierte, durch Befragung ihrer Redakteure ermittelte Multiplikatoren zuzuordnen
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der in II. Instanz zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung war als unbegründet zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht hat
Die Klage zu Recht abgewiesen, weil sie unbegründet ist.
I. Die Hauptanträge der Klage sind unbegründet, weil sie unschlüssig sind: Die ihnen zugrunde liegende Berechnungsmethode ist unzulässig, weil sie nicht den Grundsätzen der Rechtsprechung entspricht. Danach hat die Anpassung eines freien Mitarbeiterverhältnisses an ein Arbeitsverhältnis nach den zum Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelten Grundsätzen zu erfolgen (BAG, Urteil vom 09. 07. 1986 - 5 AZR 44/85 in AP Nr.7 zu § 242 BGB Geschäftsgrundlage}. Das aber heißt, daß die Anpassung aufgrund umfassender Interessenabwägung nach Zumutbarkeitsgesichtspunkten zu erfolgen hat (Palandt/Heinrichs, BGB, 54. Aufl., § 242 Rn. 131). Diese führt dazu, daß dem bisherigen "freien Mitarbeiter” grundsätzlich der bisherige zeitliche Beschäftigungsrahmen erhalten bleiben muß und nicht überschritten werden darf:
Der Unternehmer hat nämlich nur eine bestimmte Arbeitsmenge zur Verfügung, was einer Aufstockung der bisher insgesamt eingesetzten und einkalkulierten Personalstunden entgegensteht. Zu solcher Aufstockung würde aber die vom Kläger gewünschte Umrechnungsmethode führen: Da bezögen auf ein bestimmtes Arbeitsquantum - die Honorarsätze - mit Rücksicht auf ersparte Lohnnebenkosten unbestritten höher liegen als die entsprechenden Arbeitsvergütungen {vgl. BAG, Urteil vom 21. 01. 1998 - 5 AZR 50/97), setzt der Kläger mit der von ihm hergestellten Korrelation zwischen Honoraren und Vollzeitgehalt inkommensurable Größen zueinander in Beziehung und erhält so eine Arbeitsmenge, die die bisherige unternehmerische Kalkulation erheblich übertrifft. Da der vorliegende Fall seiner Art nach in öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten keine Seltenheit ist, führt die Berechnungsmethode des Klägers insgesamt zu einer Überpersonalisierung, der nur mit entsprechenden betriebsbedingten Kündigungen begegnet werden könnte.
Daß dieser Weg nicht der richtige sein kann, zeigt auch eine Kontrollüberlegung: Hätte der Kläger als freier Mitarbeiter seine gesamte Arbeitskraft vollzeitlich für die Beklagte eingesetzt, hätte er Honorare erzielt, die ein Tarifgehalt erheblich übertroffen hätten mit der Folge, daß seine Berechnungsmethode einen Anspruch auf über-vollzeitliche — etwa auf eine 150- oder 200%-ige Beschäftigung ergäbe.
Auf der anderen Seite besteht wenig Grund, dem Kläger sein Honorareinkommen als Arbeitsvergütung zu erhalten, wie es seine Berechnungsmethode will; denn er erwirbt als Arbeitnehmer zusätzliche Vergünstigungen in Form von Arbeitnehmerschutzrechten und Rechtspositionen, die mit den früher gesparten nunmehr aber aufzuwendenden Lohnnebenkosten erkauft werden, um deretwillen er schließlich nicht zuletzt den Statusprozeß geführt hat.
Es wird auch kein Vertrauen des Klägers enttäuscht, wenn ihm lediglich der bisherige zeitliche Rahmen seiner Beschäftigung erhalten bleibt, seine Bezüge aber in diesem Rahmen denen seiner Arbeitnehmer-Kollegen angepaßt werden; denn die Beklagte hat weder ausdrücklich noch stillschweigend jemals zu verstehen gegeben, daß den Kläger eine erweiterte Beschäftigung mit entsprechend höheren Aufwendungen erwartet, für die sie betriebswirtschaftlich keine Verwendung hat.
Davon daß die zeitliche Inanspruchnahme der Honorarkraft den Rahmen auch für das gerichtlich festgestellte Arbeitsverhältnis abgibt, geht auch die bisherige Rechtsprechung aus: So hat die 2. Kammer des LAG Köln Urteil vom 16.01.1985 (2 Sa 685/84) entschieden, "daß sich die Beschäftigungspflicht der Beklagten für die Zukunft nach dem Umfang der Tätigkeit des Klägers in der Vergangenheit richtet“ {S.7). Entsprechend hat sich die 8. Kammer geäußert: "Die Beschäftigungspflicht der Beklagten für die Zukunft richtet sich nicht nach der Höhe der gezahlten Vergütung (...), sondern allein danach, welchen tatsächlichen Umfang die Tätigkeit der Klägerin in dem Zeitraum hatte, der nach der Rechtsprechung als repräsentativ zugrunde zu legen ist" (Urteil vom 10.04.1986 - 8 Sa 1338/85, S.8). Auch die 3. Kammer des LAG Köln legt zur Festlegung: des Beschäftigungsrahmens die Wochenstunden zugrunde, die als Honorarkraft durchschnittlich erbracht wurden (Urteil vom 26.01.1984 - 3 Sa 1002/83, S.4). Auch die 12. Kammer des LAG Köln geht von den in der Vergangenheit honorierten Zeiten aus, die sie je nach Art der erbrachten (Sprecher- oder Übersetzer-) Tätigkeit mit einem eigenen Multiplikator (5 bzw. 30) vervielfältigt (Urteil vom 11.10.1996 - 12 Sa 620/96).
Zu Unrecht hält dem der Kläger entgegen, die Parteien hätten durch jahrelang gleichbleibend gehandhabte Honorierungspraxis eine entsprechende Vergütungsvereinbarung getroffen und wirft der 5. Kammer des erkennenden Gericht (a.a.O.) "Ergebnisorientierung“ vor. Um zu der vom Kläger gewünschten Vereinbarung zu führen, müßte das Verhalten der Beklagten für den Kläger einen entsprechenden Erklärungswert besessen haben, was aber nicht der Fall ist: Der Kläger wußte, daß es im Hause der Beklagten zwei getrennte und völlig verschiedene Vergütungsordnungen gab - nämlich für Honorarkräfte einerseits und Arbeitnehmer andererseits. Es besteht kein Grund, der den Kläger dazu berechtigte anzunehmen, die Beklagte habe sich durch Anwendung ihrer Honorarordnung auch für den Fall binden wollen, daß die rechtlichen Voraussetzungen dieser Honorarordnung gar nicht Vorlagen. Das gilt besonders mit Rücksicht darauf, daß die Beklagte zum öffentlichen Dienst zählt, dem jedermann unterstellen muß, daß er nur das leisten will, wozu er gesetzlich oder tariflich verpflichtet ist.
Erfolglos beruft sich der Kläger darauf, -die Beklagte habe früher in seinem Sinne abgerechnet, für eine Änderung der Umrechnungspraxis fehle die nach § 75 Abs.3 Nr.4 und 15 BPersVG erforderliche Mitwirkung des Personalrats. Der Einwand ist schon deshalb unschlüssig, weil es sich bei der von der Beklagten nach verlorenem Statusprozeß vorzunehmenden Überführung eines freien Dienstverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis nicht um eine Arbeitgeberentscheidung mit Ermessensspielraum, sondern – vergleichbar etwa einer Umgruppierung um reinen Normenvollzug, um einen Akt der Rechtsanwendung handelt. Das mag zwar, eine Mitbestimmung nicht ausschließen, führt aber dazu, daß die durchgeführte Mitbestimmung nicht Wirksamkeitsvoraussetzung auf individualrechtlicher Ebene ist: Beim Normenvollzug geht es nur darum, einer gesetzlichen oder tariflichen Verpflichtung in der richtigen Weise nachzukommen; formale Fehler, die dabei unterlaufen mögen, können nicht aus richtig falsch machen Und umgekehrt (für die korrigierende Rückgruppierung: BAG, Urteil vom 30. 05. 1990 – 4 AZR 74/90 in AP Nr.31 zu § 75 BPersVG).
Im übrigen handelt es sich bei der Umgestaltung freier Dienstverhältnisse in Arbeitsverhältnisse nicht um Fragen der Lohngestaltung oder um eine Regelung der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Beschäftigten: Offensichtlich handelt es sich nicht um Regelungen, die einen störungsfreien, reibungslosen Ablauf des Lebens in der Dienststelle gewährleisten sollen (BVerwG v. 11.03.1983 - 6 P 25.80 in BVerwGE
67, 61 <63>); das Verhalten der Arbeitnehmer ist überhaupt nicht betroffen, wie es Voraussetzung ist (BVerwG v. 05. 10. 1989-6 P 7.88 in ZBR 1990, 213). Die Lohngestaltung ist schon deshalb nicht betroffen, weil diese im Tarifvertrag vorgegeben ist und unverändert angewandt werden soll. Es geht ausschließlich um die Ermittlung des Teilzeitrahmens, nicht darum, wie für diesen die Vergütung gestaltet werden soll. Die Quote der geschuldeten Arbeitszeit hat mit einer Gestaltung der Vergütung nichts zu tun.
II Auch der Hilfsantrag war abzuweisen:
Er ist teilweise bereits unzulässig – soweit nämlich die Verurteilung zur Bezahlung einer unbezifferten Vergütung beantragt wird. Auf Geld gerichtete Leistungsanträge (Zahlungsklagen) müssen beziffert sein, um dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs 2 Nr 2 ZPO zu genügen (Thomas/Putzo, ZP0, 19Auf. §253 Rn. 11). Das gilt auch für den Fall, daß der Beklagte ein öffentlich-rechtliches Gebilde ist.
I.ü. (Antrag auf Beschäftigung) ist der Hilfsantrag unbegründet. Zwar macht sich mit ihm der Kläger die richtige Umrechnungsmethode (Ermittlung des Zeitrahmens durch Vervielfältigung der durchschnittlich vergüteten Honorarzeiten mit einem bestimmten Multiplikator) dem Grundsatz nach zueigen; der Antrag ist jedoch aus anderen Gründen erfolglos:
Soweit er auf die Vergangenheit gerichtet ist ("seit dem 01.04.1994"), gilt dies schon deshalb, weil er Unmögliches verlangt. Soweit er auf die Zukunft gerichtet ist, ist der dazu gehörige Sachvortrag nicht hinreichend substantiiert. Mit keinem Wort erläutert der Kläger, wieso bei einer Tätigkeit wie der seinen für eine Honorarminute 30 Arbeitsminuten aufzuwenden sind. Zumindest wäre hier eine Aufzählung der anfallenden Tätigkeiten
ihrer Art und ihrem Umfang nach erforderlich gewesen. Das wird im Hinblick auf reine Sprechertätigkeiten besonders deutlich: Es ist nicht nachvollziehbar, was der Kläger 29 Minuten lang erledigen muß, um eine Minute zu sprechen - im Gegensatz etwa zu der Klägerin des von der 12. Kammer entschiedenen Verfahrens (Urteil vom 11.10.1996 – 12 Sa 620/96), die für die Honorierte Sprechminute lediglich fünf Minuten angesetze hatte und im Gegensatz zur Auskunft des Chefredakteurs vom 29.07.1996, der für Sprechertätigkeit einen Multiplikator von 10 und für Übersetzertätigkeit einen Multiplikator von 15 angibt (Bl. 126). Der Kläger kann zu einem halbstündigen Aufwand für jedes einminütige Sprechen nur gelangen, wenn er nicht berücksichtigungsfähige Zeiten, wie etwa seinen Arbeitsweg u.ä., hineinrechnet. Letztlich kann das Gericht dies aber nicht entscheiden, weil der Kläger die Art der Verrichtungen, die sich hinter seinem Multiplikator von 30 verbergen, verschweigt.
Auf die fehlende Substantiierung hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen, ohne daß der Kläger dem Mangel in II. Instanz abgeholfen hätte. Bei dieser Sachlage verbot sich die Ermittlung der richtigen Zeit durch Einholung eines Sachverständigengutachtens als unzulässiger Ausforschungsbeweis.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, der Streitwert ist unverändert geblieben.
Weil der Rechtsstreit nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, wurde die Revision nicht zugelassen. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 75 BPersVG
§ 97 ZPO
§ 72 a ArbGG
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 75 Abs.3 Nr.4 und 15 BPersVG
§ 253 Abs 2 Nr 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 15 Ca 6386/96
5 AZR 44/85
5 AZR 50/97
2 Sa 685/84
8 Sa 1338/85
3 Sa 1002/83
12 Sa 620/96
4 AZR 74/90
6 P 25.80
6 P 7.88