Oberlandesgericht Braunschweig (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2016-05-24, Aktenzeichen 1 W 92/15

Tenor:
1. Die Beschwerden des Beschwerdeführers zu 1. vom 08.10.2015 sowie des Beschwerdeführers zu 2. vom 21.10.2015 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig vom 06.10.2015 werden zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführer.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführer wenden sich gegen die gerichtliche Bestellung des Beteiligten zu 2. als Aufsichtsratsmitglied der Beteiligten zu 1.
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Ausführungen im Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig vom 06.10.2015 Bezug genommen.
Hiergegen haben die Beschwerdeführer Beschwerde eingelegt.
Zur Begründung hat der Beschwerdeführer zu 1. ausgeführt, dass auch ein Antragsteller, der kein Aktionär sei, beschwerdebefugt sei, da er durch die Ablehnung seines Antrags in seinen Rechten beeinträchtigt sei. Die Beschwerde sei auch begründet. Dies ergebe sich daraus, dass die Beteiligte zu 1. Dieselfahrzeuge entwickelt habe, deren Verbrauchs- und Abgaswerte die zugelassenen Abgaswerte übersteigen würden. Dabei habe sie die Fahrzeuge mit einer Automatik ausgerüstet, die sichergestellt habe, dass die Zulassungsbehörden dies nicht hätten erkennen können. Die verwendete Software, so der Beschwerdeführer zu 1. weiter, zeige, dass allen Beteiligten bewusst gewesen sei, dass die 11 Millionen verkauften Fahrzeuge nicht den rechtlichen Vorgaben entsprochen hätten. Damit hätten die Beteiligten vorsätzlich ihre Pflicht, die Vermögensinteressen ihrer Auftraggeberin, der Beteiligten zu 1., wahrzunehmen, verletzt und ihr hohe Untreueschäden zugefügt. Der nunmehr durch das Amtsgericht bestellte Beteiligte zu 2., dessen persönliche Eignung ohne Sachverhaltsprüfung angenommen worden sei, sei vom 01.01.2003 bis zum 06.10.2015 Mitglied des Vorstandes der Beteiligten zu 1. und seit dem 25.11.2009 zugleich Vorstandsmitglied der P. Automobil Holding SE, Mutter der Beteiligten zu 1. gewesen. Er schulde der Beteiligten zu 1. Ersatz der Untreueschäden, weil er Freigabebeschlüsse zur Zulassung, zur Produktion und zum Verkauf der betroffenen Fahrzeuge mit gefasst habe. Er habe als Finanzvorstand der Beteiligten zu 1. nachhaltig grob fahrlässig seine Vorstandspflichten ihr gegenüber verletzt, indem in den jährlichen Abhängigkeitsberichten der P./P.- Konzerngesellschaften 2005 bis 2015 die von den beherrschenden Aktionären verursachten anzeigepflichtigen Nachteile in Form der Veranlassung der nachteiligen Zulassung, Produktion und dem Verkauf der betroffenen Fahrzeuge nicht enthalten gewesen sei. Daher schulde der Beteiligte zu 2. zusammen mit den anderen beherrschenden Aktionären der Beteiligten zu 1. Schadensersatz und Freistellung von allen Folgen der rechtswidrigen Zulassung. Das vorsätzlich rechtswidrige Handeln der Verantwortlichen der Beteiligten zu 1. werde gesetzlich vermutet. Das arglistige Verhalten folge aus den Grundsätzen der Wissenszurechnung. Im Übrigen sei die Haftung des Beteiligten zu 2. verschuldens- und wissenunabhängig; es handele sich um eine Garantiehaftung. Die strafrechtliche Unschuldsvermutung gelte für jedermann und sei daher kein Beweis der Eignung des Beteiligten zu 2. Gerade die Bestellung auf Vorschlag des beherrschenden Unternehmens sei ein materielles Bestellungshindernis. Eine Bestellung des Beteiligten zu 2. als Aufsichtsratsmitglied scheide damit aus. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer zu 1. angeregt, alle Organmitglieder aus wichtigem Grund abzuberufen.
Die Bestellung sei nicht im Interesse der Gesellschaft erfolgt, sondern vielmehr ausschließlich im Interesse der beherrschenden Unternehmeraktionäre.
Der Beschwerdeführer zu 1. hat weiter ausgeführt, dass durch die Organe der Gesellschaft der P. SE im Jahr 2009 rechtswidrig ein Kredit gewährt worden sei, um eine Anschlussfinanzierung für die Bedienung zuvor getätigter hoch riskanter Optionsgeschäfte zu gewähren, weshalb die Organmitglieder der Beteiligten zu 1. Freistellung von den Folgen der Kreditfinanzierung schulden würden. Darüber hinaus hätten die Beteiligten zu 1. und 2. nach den Regeln der sekundären Darlegungslast substantiiert darzulegen, warum sie die fehlenden Abhängigkeitsberichte der Beteiligten zu 1. für die Geschäftsjahre 2006 und 2007 nicht nachgeholt hätten. Der Antrag des Vorstandes der Beteiligten zu 1. verstieße gegen die Vorgaben des § 181 BGB. Das Verbot des In-sich-Geschäfts und der Mehrfachvertretung umfasse die Mitwirkung an und den Abschluss von Rechtsgeschäften.
Ferner verstieße der Austausch einer Frau durch einen Mann im Aufsichtsrat gegen die gesetzliche Zielvorgabe, wonach der Aufsichtsrat zu mindestens 30 % mit Frauen zu besetzen sei.
Schließlich sei die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder bzw. die Wechselprämie von 10 Millionen Euro nur von den Organmitgliedern, also vertretungslos festgesetzt worden. Die Wechselvereinbarung sei mangels Zustimmung der Hauptversammlung schwebend unwirksam. Die Vergütung sei Bedingung für die Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds.
Mit Schreiben vom 26.04.2016 hat der Beschwerdeführer zu 1. Gegenanträge für die Hauptversammlung der Beteiligten zu 1. angekündigt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Schreiben Bezug genommen (Bl. 233 ff. d. A.).
Der Beschwerdeführer zu 2. moniert mit seiner Beschwerde, dass nicht ersichtlich sei, dass der Beteiligte zu 2. besondere Kenntnisse im deutschen Aktienrecht besitze. Es sei weiterhin bedenklich, dass der Beteiligte zu 2. bereits am Tage nach der Beschlussfassung auf der Internetseite der Antragstellerin als deren Aufsichtsratsvorsitzender aufgeführt worden sei, ohne dass die Rechtskraft des Beschlusses abgewartet worden sei. Darüber hinaus sei wegen der Vakanz im Aufsichtsrat von der Antragstellerin zunächst eine außerordentliche Hauptverhandlung für den 16.11.2015 vorgesehen gewesen, um ein neues Mitglied für den Aufsichtsrat zu wählen. Dies sei das grundsätzlich richtige Mittel gewesen, wobei auch hier fraglich gewesen sei, ob es sich mangels alternativem Wahlvorschlag um eine „richtige“ Wahl gehandelt hätte. Stattdessen sei der hier eingeschlagene Weg gewählt worden, wobei dem Gericht nur ein einziger Kandidat vorgeschlagen worden sei. Es komme weiterhin einem Vertragsbruch gleich, dass Frau K.-P. ihr Mandat niedergelegt habe und zeitgleich der Beteiligte zu 2. seine Vorstandsbestellung mit sofortiger Wirkung unter der Bedingung der Bestellung als Aufsichtsratsmitglied gekündigt habe. Das Registergericht habe die zu wahrenden Interessen falsch ausgelegt: Richtig wäre eine Entscheidung im Sinne der Aktionäre gewesen. Es sei auch nicht weiter dargelegt, inwieweit der Beteiligte zu 2. das Unternehmen genau kenne. Im Übrigen hätte er dann auch von den der sog. Abgaskrise zugrunde liegenden Umständen Kenntnis haben müssen. Hiervon sei auch auszugehen. Der Beschwerdeführer zu 2. hält es für sehr zweifelhaft, dass ein früheres Vorstandsmitglied, das a priori als verdächtig zu gelten habe, als Aufsichtsratsmitglied bestellt worden sei, da dies zu einer Interessenkollision führe. Bereits aus dem Umstand, dass der Beteiligte zu 2. nach den Ausführungen des registergerichtlichen Beschlusses genaue Einblicke in die Unternehmenspolitik gehabt habe, ergebe sich, dass er als Aufsichtsratsmitglied ungeeignet sei, da seine Unabhängigkeit in Frage stehe. Dass eine besondere Unternehmensnähe kein Eignungskriterium sei, werde auch dadurch gezeigt, dass in zahlreichen Aufsichtsräten von DAX-Unternehmen Mitglieder im Aufsichtsrat säßen, die ihre Gesellschaft bei Bestellung nur periphär von innen kennen würden, da sie aus dem Management anderer Unternehmen stammten.
Im Übrigen habe der Beteiligte zu 2. seine Verpflichtungen als Vorstandsmitglied der Beteiligten zu 1. vorzeitig fristlos aufgegeben und damit gezeigt, dass er nicht vertragstreu sei.
Das Registergericht habe auch die 25%-Regelung gem. § 100 Abs. 2 Nr. 4 AktG fehlerhaft angewendet. Diese Regelung beziehe sich nur auf eine Wahl, nicht aber auf eine gerichtliche Bestellung, bei der das Registergericht frei zu entscheiden habe.
Der Beschwerdeführer führt zur Begründung seiner Beschwerde weiter aus, dass sich nunmehr gezeigt habe, dass die Nichteinhaltung der Abgaswerte die Fahrzeuge im gesamten Konzern erfasse. Daher sei davon auszugehen, dass auch die Vorstände, und zwar auch der Finanzvorstand, Kenntnis von der Manipulationen gehabt hätten, wofür auch Presseberichte sowie die eigene Einlassung der Beteiligten zu 1. im Verfahren vor dem Landgericht Braunschweig zum Aktenzeichen 5 O 2049/15 sprächen. Bereits eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Beteiligte zu 2. informiert gewesen sei, lasse ihn für eine gerichtliche Bestellung als ungeeignet erscheinen. Bei Manipulationen über einen erheblichen Zeitraum müssten die Verantwortungsträger im einzelnen darlegen, dass sie „unwissend“ gewesen seien. Bedenklich erscheine auch, dass die Hauptversammlung, die sodann für den 21.04.2016 angesetzt gewesen sei, auf unbestimmte Zeit verschoben worden sei, weil für den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2015 ein neuer Termin habe festgelegt werden müssen. Die eingeleiteten Rückrufaktionen sowie die Informationen gegenüber den Aktionären seien unzureichend.
Die Doppelvertretung des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1. und 2. sei im Übrigen unzulässig, da sie gegen das Verbot der Mehrfachvertretung bei widerstreitenden Interessen verstieße.
Der Beschwerdeführer zu 2. hat zunächst angeregt, ihn selbst aufgrund seiner wirtschaftlichen und rechtlichen Kenntnisse als Mitglied des Aufsichtsrats zu bestellen. Diesen Antrag hat er durch Schriftsatz vom 18.04.2016 zurückgenommen.
Die Beteiligte zu 1. verteidigt den angefochtenen Beschluss. Die Beschwerden seien mangels nachgewiesener Aktionärsstellung zum Zeitpunkt der Beschlussfassung des Registergerichts und eindeutig erkennbaren Begehrens unzulässig. Die von den Beschwerdeführern vorgelegten Bescheinigungen der Banken würden nicht belegen, dass die Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der amtsgerichtlichen Ersatzbestellung, spätestens aber bei Beschwerdeeinlegung Aktien der Beteiligten zu 1. besessen hätten. Dass dies für die Beschwerdebefugnis erforderlich sei, ergebe sich auch aus einem Vergleich der Rechtslage bei Anfechtungsklagen. Darüber hinaus ergebe sich aus der Bescheinigung des Beschwerdeführers zu 2. nicht, dass er selbst die Aktien innehabe. Schließlich sei seine Beschwerde rechtsmissbräuchlich, weil er seine eigene Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied der Beteiligten zu 1. begehrt habe.
Die Beteiligte zu 1. hält die Beschwerden auch für unbegründet.
Das Registergericht habe nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei dargelegt, warum der bestellte Beteiligte zu 2. besonders geeignet sei, das Amt als Mitglied des Aufsichtsrats auszuüben. Wegen seiner unbestrittenen Eignung sei er zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats gewählt worden und wäre aller Wahrscheinlichkeit nach auch im Falle einer Wahl durch die Hauptversammlung Aufsichtsratsmitglied geworden. Dies zeige das ausdrückliche Einverständnis der P. Automobil Holding SE zum Bestellungsvorschlag. Diese verfüge in der Hauptversammlung der Beteiligten zu 1. über mehr als 25 % der Stimmrechte. Nachvollziehbare Begründungen, warum die Person des Beteiligten zu 2. nicht geeignet sei, seien nicht erhoben worden. Vielmehr beinhalteten die Begründungen der Beschwerdeführer lediglich Behauptungen und generelle Anwürfe gegen alle Beteiligten. Der Beteiligte zu 2. sei sehr geeignet. Er bekleide seit 35 Jahren Leitungsfunktionen verschiedener Unternehmen und verantworte seit dem Jahr 2003 den Geschäftsbereich Finanzen und Controlling im Vorstand der Beteiligten zu 1. Er sei nicht nur mit den Unternehmensabläufen bestens vertraut, sondern auch durch seine vorherige Tätigkeit sachverständiges Mitglied auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung im Sinne des § 100 Abs. 5 AktG. Der Beteiligte zu 2. genieße das Vertrauen der Aktionäre und der übrigen Aufsichtsratsmitglieder.
Bestellungshindernisse lägen nicht vor. Die sog. Diesel-Thematik hindere eine Bestellung ebenfalls nicht. Der Einwand, dass der Beteiligte zu 2. im Finanzvorstand der Beteiligten zu 1. gewesen sei, als es in den Vereinigten Staaten zu den Regelverstößen bei den Stickoxid-Emissionen gekommen sei, stelle kein aktienrechtliches Bestellungshindernis dar, das zu berücksichtigen wäre. Ohnehin überwiege bei der Bewältigung der Problematik die genaue Unternehmenskenntnis des Beteiligten zu 2. etwaige - wenn sie überhaupt bestünden - Interessenskonflikte. Im Übrigen habe der Aufsichtsrat bereits im vergangenen Oktober einen Sonderausschuss „Dieselmotoren“ eingesetzt, dem der Beteiligte zu 2. nicht angehöre. Zusätzlich sei eine Anwaltskanzlei mit der unabhängigen Sachverhaltsermittelung sowie eine weitere Kanzlei mit der Untersuchung von gesellschafts- und haftungsrechtlichen Fragen beauftragt worden.
Der Beschwerdeführer zu 2. verkenne, dass das Bestellungshindernis gem. § 100 Abs. 2 Nr. 4 AktG nicht eingreife, denn die Ausnahme vom Karenzerfordernis gem. § 100 Abs. 2 Nr. 4 AktG gelte nach herrschender Meinung nicht nur bei Wahlen zum Aufsichtsrat, sondern auch bei gerichtlichen Bestellungen.
Schließlich erledige sich die gerichtliche Bestellung ohnehin durch die für den 22.06.2016 anberaumte Hauptversammlung.
Die Akten aus dem Verfahren 5 O 2049/15 vor dem Landgericht Braunschweig sind beigezogen worden.

Entscheidungsgründe:
1. Ob die Beschwerdeführer als Aktionäre beschwerdebefugt sind, kann dahinstehen.
Nach § 59 Abs. 1 FamFG steht demjenigen die Beschwerde zu, der durch einen gerichtlichen Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Es muss sich um die unmittelbare Beeinträchtigung eines eigenen materiellen Rechts handeln (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2011 - XII ZB 326/10, Rn. 9 m.w.N., zit. nach juris, m.w.Nw.). Daher sind grundsätzlich die Aktionäre gegen die gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds beschwerdeberechtigt (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 14. Dezember 2010, Az. 15 W 538/10, Rn. 22; OLG Schleswig, Beschluss vom 26.04.2004, Az. 2 W 46/04; LG Hannover, Beschluss vom 12. März 2009, Az. 21 T 2/09, Rn. 13; MünchKomm-Habersack, .AktG, Komm., 4. A., § 104 Rn. 41).
Problematisch ist in diesem Zusammenhang jedoch, in welchem Zeitpunkt eine Aktionärsstellung vorliegen muss, um eine Beschwerdebefugnis gegen eine gerichtliche Entscheidung nach § 104 AktG zu bejahen. So wird vertreten, dass das Recht, von dessen Beeinträchtigung die Beschwerdeberechtigung abhängt, bei Erlass der angefochtenen Entscheidung bereits bestanden haben und dem Beschwerdeführer noch bei Beschwerdeeinlegung zustehen muss (vgl. Keidel-Meyer-Holz, FamFG, Komm., 18. A., § 59 Rn. 19), wobei teilweise sogar gefordert wird, dass der Aktionär vor der erstinstanzlichen Entscheidung seine Antragsbefugnis gem. § 104 AktG ausgeübt haben muss (vgl. Hüffer, AktG, Komm., 10. A., § 104 Rn. 5).
Andere Teile der Literatur sind der Auffassung, dass, wenn sich die Sach- und Rechtslage zugunsten des Beschwerdeführers ändere, d. h. eine Beeinträchtigung zwar nicht bei Einlegung der Beschwerde, aber zum Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel vorliege, dieses durch die nachträgliche Änderung der Rechts- und Sachlage zulässig werde. Maßgeblich für die Frage, ob eine Beeinträchtigung vorliege, sei allein der Zeitpunkt der Entscheidung. Dem angerufenen Beschwerdegericht könne nicht zugemutet werden, sehenden Auges eine zur Zeit der Entscheidung zulässige und begründete Beschwerde zu verwerfen, weil es bei ihrer Einlegung an der Rechtsbeeinträchtigung fehle (vgl. Prütting/Helms-Abramenko, FamFG, Komm., § 59 Rn. 9 f.).
Die Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerden kann hier jedoch ausnahmsweise dahinstehen, weil die Beschwerden unbegründet sind.
Zwar ist grundsätzlich die Zulässigkeit eines Rechtsmittels vor dessen Begründetheit zu prüfen. Im Beschwerdeverfahren gilt dieser Grundsatz jedoch nicht ausnahmslos. Ist eine sofortige Beschwerde jedenfalls unbegründet, hat ihre Zurückweisung keine weitergehenden Folgen als ihre Verwerfung und stehen auch im Übrigen Interessen der Parteien – des Beschwerdeführers oder des Beschwerdegegners – nicht entgegen, kann unabhängig von der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde eine Sachentscheidung über sie ergehen (BGH, Beschluss vom 30. März 2006, Az. IX ZB 171/04, Rn. 4, zit. nach juris, m. w. Nw.; Zöller-Heßler, ZPO, Komm., 31. A., § 527 Rn. 20). Denn für die Frage der Anfechtbarkeit der Beschwerdeentscheidung sowie den Eintritt der materiellen Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung ist es unerheblich, ob die Beschwerde als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen wird. Daher bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob bereits eine Unzulässigkeit der Beschwerde vorliegt oder es an der Begründetheit fehlt (vgl. Musielak/Borth, FamFG, 5. A., § 68, Rn. 7; Prütting/Helms-Abramenko, a.a.O., § 68 Rn. 16).
Dies ist hier der Fall. Die Zurückweisung der Beschwerden als unbegründet - unter Dahinstehenlassen der Zulässigkeit - beeinträchtigt die Beschwerdeführer nicht weitergehend in ihren Rechten. Entgegenstehende Interessen sowohl der Beschwerdeführer als auch der Beschwerdegegner, die durch eine Entscheidung in der Sache, ohne dass eine Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde erginge, beeinträchtigt würden, sind nicht erkennbar.
2. Die Beschwerden sind jedenfalls unbegründet.
a) Die nach § 104 Abs. 1 AktG gebotene gerichtliche Bestellung des Beteiligten zu 2. als Aufsichtsratsmitglied durch das Registergericht ist nicht zu beanstanden. Die gerichtliche Bestellung aufgrund der entstandenen Vakanz war zulässig und auch vor Ablauf der dreimonatigen Frist geboten. Insoweit wird auf die zutreffenden Gründe des Beschlusses des Amtsgerichts Braunschweig - Registergericht - vom 06.10.2015 Bezug genommen. Die Beschwerdeführer wenden sich auch nicht gegen eine etwa vorzeitige gerichtliche Bestellung.
b) Auch die Auswahl des Beteiligten zu 2. als Aufsichtsratsmitglied ist zutreffend vorgenommen worden.
Die Auswahl des zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieds hat das Gericht nach § 104 Abs. 2 S. 1 AktG grundsätzlich ohne Bindung an den Antrag der Beteiligten nach pflichtgemäßem Ermessen vorzunehmen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.09.2014, Az. 20 W 148/14, Rn. 26, zit. n. juris, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; MünchKomm-Habersack, AktG, a.a.O., § 104, Rn. 27; Hölters-Simons, AktG, Komm., 2011, § 104, Rn. 27). Das Gericht hat hierbei seine Entscheidung an den Interessen der Gesellschaft auszurichten und nicht etwa einseitig einem Antragsteller eine Möglichkeit zur Durchsetzung von eigenen, möglicherweise nicht am Wohl der Gesellschaft orientierten Bestellungsinteressen zu bieten (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.09.2014, Az. 20 W 148/14, Rn. 26, zit. n. juris). Normzweck des § 104 AktG ist in erster Linie die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrates (vgl. Hopt/Roth, AktG, Komm., 4. Aufl., § 104 Rn. 8).
Bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung ist das Oberlandesgericht als Beschwerdegericht weitere Tatsacheninstanz und damit nicht auf die Feststellung von Ermessensfehlern beschränkt, sondern setzt sein Ermessen hinsichtlich der Auswahl der zum Aufsichtsrat zu bestellenden Personen in vollem Umfang an die Stelle des Ausgangsgerichts (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.09.2014, Az. 20 W 148/14, Rn. 41 m. w. Nw.; Keidel-Sternal, a.a.O., § 68 Rn. 47). Danach gilt folgendes: Im Rahmen der Ermessensausübung sind mit besonderem Gewicht die persönlichen Anforderungen, die an das Aufsichtsratsmitglied zu stellen sind, also seine fachliche und persönliche Qualifikation zu berücksichtigen.
Weiterhin dürfen der Bestellung keine überwiegenden Belange der Gesellschaft entgegenstehen. So wäre eine Bestellung bei einer schweren, unlösbaren Pflichtenkollision, wie etwa einer Vorstandstätigkeit bei einem Konkurrenzunternehmen, ausgeschlossen. Allerdings schließt nicht jeder Interessenkonflikt, sondern nur ein Konflikt, der eine gravierende, unlösbare Pflichtenkollision beinhaltet und damit die Aufsichtsratsarbeit schlechthin unmöglich macht, eine Bestellung aus. Dies gilt zum Beispiel für den Fall, dass ein Kandidat Vorstand einer Gesellschaft ist, die mit der Gesellschaft, bei der die Bestellung erfolgen soll, im wesentlichen Kernbereich der Geschäftsfelder in Konkurrenz steht (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.09.2014, Az. 20 W 148/14, Rn. 43; OLG Schleswig, Beschluss vom 26. April 2004, Az. 2 W 46/04 Rn. 6 f., zit. nach juris; Hölters-Simons, a.a.O., § 104 Rn. 28). Eine derartige Konkurrenzsituation besteht in der und für die Person des Beteiligten zu 2. ersichtlich nicht.
Auch nach Abwägung aller zu berücksichtigenden Interessen war der Beteiligte zu 2. als Aufsichtsratsmitglied gerichtlich zu bestellen. Hierzu wird zunächst vollumfänglich auf die Gründe des Beschlusses des Amtsgerichts Braunschweig - Registergericht - vom 06.10.2015 sowie des Beschlusses des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 23.03.2016 Bezug genommen.
Die von den Beschwerdeführern im Rahmen der Beschwerdebegründung vorgebrachten Argumente rechtfertigen keine andere Ermessensentscheidung.
Der Beteiligte zu 2. ist persönlich und fachlich geeignet, als Aufsichtsratsmitglied der Beteiligten zu 1. tätig zu werden. Die Einschätzung der Beschwerdeführer, der Beteiligte zu 2. sei persönlich nicht geeignet, geht fehl. Es ist allgemein bekannt, dass der Beteiligte zu 2. umfangreiche Erfahrungen in den Führungspositionen von international agierenden Unternehmen hat. Insbesondere spricht für seine Bestellung auch der Umstand, dass er gerade durch seine langjährige Tätigkeit als Vorstandsmitglied der Beteiligten zu 1. umfassende Kenntnisse hinsichtlich der Unternehmensstrukturen hat und daher auch fachlich qualifiziert ist, eine Tätigkeit im Aufsichtsrat wahrzunehmen. Der Senat vermag sich der Argumentation des Beschwerdeführers zu 2., dass besser externe Manager in Aufsichtsräten sitzen sollten, nicht anzuschließen. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Beteiligte zu 1. in einer herausfordernden Lage befindet. Umfangreiche Vorkenntnisse hinsichtlich der Unternehmensstruktur sind in solchen Zeiten förderlich, wenn nicht gar unabdingbar. Gerade in für Unternehmen schwierigen Zeiten ist kontinuierliches Handeln und eine hohe Qualität der Entscheidungsfindung von besonders hohem Stellenwert. Eine solche Kontinuität und auch Entscheidungsqualität wäre jedenfalls nicht mit der gebotenen Sicherheit gewährleistet, wenn ein Unternehmensexterner als Aufsichtsratsmitglied bestellt würde. Dieser müsste sich innerhalb kürzester Zeit sämtliche Informationen zu Unternehmensprozessen aneignen, die sich über lange Jahre entwickelt haben. Dabei bedarf besonderer Berücksichtigung, dass die gerichtliche Bestellung des Beteiligten zu 2. durch das Registergericht bis zur nächsten Hauptversammlung befristet wurde, also zeitlich begrenzt ist und die Hauptversammlung nunmehr unmittelbar bevorsteht.
Zu beachten ist darüber hinaus, dass der Beteiligte zu 2. offenbar das Vertrauen der übrigen Aufsichtsratsmitglieder genießt. Dies zeigt seine Wahl zum Aufsichtsratsvorsitzenden. Soweit der Beschwerdeführer zu 2. bemängelt, das sich der Beteiligte zu 2. in den Medien als Aufsichtsratsmitglied oder sogar -vorstand präsentierte, ohne die Rechtskraft der Entscheidung abzuwarten, verfängt dies nicht. Die gerichtliche Bestellung war mit Bekanntgabe wirksam. Daher hatte der Beteiligte zu 2. jede Befugnis, als Aufsichtsratsmitglied tätig zu werden und sich auch so zu präsentieren. Dies war auch vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass durch eine gerichtliche Bestellung gerade eine Vakanz verhindert werden soll, die bei einem Abwarten der Beschwerdefrist faktisch eingetreten wäre.
Bestellungshindernisse liegen nicht vor.
Soweit die Beschwerdeführer rügen, dass der Beteiligte zu 2. nicht unabhängig sei, greift dies nicht mit der Folge durch, dass er nicht gerichtlich als Aufsichtsratsmitglied hätte bestellt werden dürfen.
Zwar ist richtig, dass der Beteiligte zu 2. bereits im Finanzvorstand der Beteiligten zu 1. während der Zeit tätig war, in der Entscheidungen getroffen wurden, die im Zusammenhang mit den Überschreitungen der Abgaswerte standen. Der Senat teilt indes, wie bereits im Beschluss vom 23.03.2016 ausgeführt, nicht die Ansicht der Beschwerdeführer, dass grundsätzlich bereits jede Person, die dem in diesem Zeitraum tätigen Vorstand angehörte, gleichzeitig als Aufsichtsratsmitglied ausscheidet, weil sie unter „Generalverdacht“ stünde. Ob und inwieweit der Beteiligte zu 2. als Finanzvorstand seinerzeit an den Entscheidungen beteiligt war, ist Gegenstand von Untersuchungen und weiteren Verfahren und steht keineswegs fest. Insoweit hat die Beteiligte zu 1. ausgeführt, dass sowohl eine amerikanische Rechtsanwaltskanzlei mit der Tatsachenfeststellung als auch eine deutsche Rechtsanwaltskanzlei mit der Ausarbeitung der gesellschafts- und haftungsrechtlichen Fragestellungen beauftragt worden sei. Darüber hinaus ermittelt die Staatsanwaltschaft Braunschweig in dem der Dieselproblematik zugrunde liegenden Komplex. Die Beteiligte zu 1. hat schließlich einen Sonderausschuss eingerichtet, der - ohne Einbeziehung des Beteiligten zu 2. - die Problematik aufarbeiten soll. All dies zeigt, dass die verschiedenen Verantwortlichkeiten keineswegs so klar sind, wie die Beschwerdeführer meinen. Sie selbst konkretisieren ihre Vorwürfe nicht. Dies ist ihnen zwar nicht zum Vorwurf zu machen, weil zum einen der Amtsermittlungsgrundsatz gilt und zum anderen von den Beschwerdeführern keine weitergehenden unternehmensinternen Kenntnisse verlangt werden können. Vor dem Abschluss der Ermittlungen kann indes nicht allein aufgrund von Vermutungen eine Verantwortlichkeit des Beteiligten zu 2. für etwaige fehlerhafte Entscheidungen und Maßnahmen unterstellt werden, deren Reichweite die Annahme eines schweren Interessenkonflikts rechtfertigen würde.
Soweit der Beschwerdeführer zu 1. vorträgt, aus der Stellungnahme im Verfahren vor dem Landgericht Braunschweig zum Aktenzeichen 5 O 2049/15 ergebe sich, dass der damalige Vorstandsvorsitzende W. sowie der Beteiligte zu 2. bereits zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis von den behördlichen Ermittlungen in den USA wegen der erhöhten Stickoxid-Emissionen gehabt hätten, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen lässt sich nicht mit dem für eine verlässliche Einschätzung gebotenen Maß an Sicherheit feststellen, dass dem Beteiligten zu 2. der vollständige Sachverhalt und die hieraus abzuleitenden Konsequenzen bekannt waren oder bekannt sein mussten. Für eine solche Gewissheit geben die Beschwerdebegründungen mit Ausnahme eines geäußerten „Generalverdachts“ nichts her. Allein das Bestehen eines „Generalverdachts“ aufgrund der früheren Vorstandstätigkeit des Beteiligten zu 2., für den eine juristische Begründung nicht erkennbar ist, reicht ersichtlich nicht aus, die von den Beschwerdeführern erstrebte Entscheidung zu rechtfertigen. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass zum einen eine Abberufung möglich wäre, wenn sich tatsächliche Gründe gegen eine Bestellung als Aufsichtsratsmitglied ergäben, zum anderen aber ohnehin die Bestellung durch die bevorstehende Hauptversammlung befristet ist.
Zum anderen folgt aus dem Schriftsatz der Beteiligten zu 1. vom 29.02.2016 in dem Verfahren 5 O 2049/15 (S. 61 ff.), dass lediglich der Vorstandsvorsitzende Prof. Dr. M. W. am 23.05.2014 erstmalig in einer kurzen Notiz über die Studie des amerikanischen Forschungsinstituts „International Council on Clean Transportation“ informiert worden sei. Seinerzeit sei dort mitgeteilt worden, dass die zuständigen V.-Mitarbeiter in den USA sich mit den US-Behörden über dieses Thema austauschen würden. Über Risiken sei nicht informiert worden. Eine weitere Notiz sei am 14.11.2014 erfolgt. Stets sei die Thematik als lösbare Produktproblematik kommuniziert worden, über die man sich einvernehmlich verständigen könne. Da zum jetzigen Zeitpunkt der Ermittlungen nicht geklärt werden kann, über welche Informationen wer wann verfügte und wer wann welche Entscheidungen getroffen hat, können Verantwortlichkeiten nicht ohne weiteres festgestellt werden. Damit aber würde es sich bei der Annahme eines schwerwiegenden Interessenkonflikts um eine unzulässige Unterstellung handeln.
Es stellt auch kein Bestellungshindernis dar, dass die Bestellung des Beteiligten zu 2. auch auf Vorschlag der P. Automobil Holding SE erfolgt ist. Die Ermessensentscheidung des Gerichts dient zwar nicht dazu, die Interessen von Großaktionären zu schützen. Gleichermaßen dient sie aber nicht auch nicht dazu, Vorschläge von Minderheitenaktionären zur Geltung zu verhelfen. Vielmehr richtet sich die Entscheidung danach, wer unter Berücksichtigung aller Belange und unter Abwägung aller Umstände als Aufsichtsratsmitglied geeignet ist, diese Aufgabe zu übernehmen.
Unlösbare und schwerwiegende Interessenkollisionen ergeben sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers zu 1. auch nicht daraus, dass der Beteiligte zu 2. an der Vergabe eines rechtswidrigen Kredits an die P. SE beteiligt gewesen sei. Der diesbezügliche Vortrag ist nicht substantiiert genug, sondern erschöpft sich in generellen Vorwürfen, so dass er keine ausreichende Grundlage für eine anders geartete Ermessensentscheidung in dem hier fraglichen Vorgang liefern kann.
Es ergeben sich auch keine Bestellungshindernisse daraus, dass die Karenzzeit des § 100 Abs. 2 Nr. 4 AktG nicht eingehalten wäre. Der Vorschlag der gerichtlichen Bestellung des Beteiligten zu 2. erfolgte neben dem Vorstand auch durch die Aktionärin P. Automobil Holding SE, die ausweislich der Depotbestätigung der Kreissparkasse L. vom 14.09.2015 insgesamt 149.696.680 auf den Inhaber lautende Stammaktien der Beteiligten zu 1. und damit mehr als 25 % hält. § 100 Abs. 2 Nr. 4 AktG ist nicht nur für Wahlen eines Aufsichtsratsmitglieds anwendbar, sondern in gleichem Maße auch für gerichtliche Bestellungen (vgl. Schmidt, K./Lutter-Drygala, AktG, Komm., 3. Aufl., § 100 AktG, Rn. 20). Dies ergibt sich schon daraus, dass der Wortlaut der Regelung in keiner Weise beschränkt ist.
Der Einwand, dass rechtswidrig ein männliches Aufsichtsratsmitglied anstelle eines weiblichen Aufsichtsratsmitglieds bestellt worden sei, verfängt ebenfalls nicht. Zutreffend hat das Amtsgericht Braunschweig - Registergericht - ausgeführt, dass die nach § 96 Abs. 2 AktG einzuhaltende Quote gem. § 25 Abs. 2 EGAktG erst ab dem 01.01.2016 zu beachten ist. Die gerichtliche Bestellung des Beteiligten zu 2. ist bereits am 06.10.2015 erfolgt.
Schließlich hindert auch die Vereinbarung der Wechselprämie die Bestellung des Beteiligten zu 2. als Aufsichtsratsmitglied nicht. Die Ansicht des Beschwerdeführers zu 1., dass eine in der Hauptversammlung zu vereinbarende Vergütung Bedingung für die Bestellung des Aufsichtsratsmitgliedes sei, geht fehl. Dies folgt schon daraus, dass die Vergütung eines gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds gem. § 100 Abs. 6 S. 2 AktG durch das Registergericht auf Antrag festgesetzt wird.
Auch der Einwand des Beschwerdeführers zu 1., dass ein Verstoß gegen das Verbot des In-sich-Geschäfts gem. § 181 BGB vorliege, greift nicht. Ob der Beteiligte zu 2. Funktionen in anderen Unternehmen bekleidet, die seine Bestellung als Aufsichtsratsmitglied hindern, betrifft entweder die Frage, ob Bestellungshindernisse gem. § 100 Abs. 2 AktG oder aufgrund eines schwerwiegenden unlösbaren Interessenskonflikts vorliegen. Beides ist hier nicht gegeben.
Nach alledem waren die Beschwerden als unbegründet zurückzuweisen.
Die Gegenvorstellung des Beschwerdeführers zu 1. vom 05.04.2016 gegen den Beschluss des Oberlandesgericht vom 23.03.2016 ist damit ebenfalls gegenstandslos geworden.
3. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus 84 FamFG.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Vielmehr handelt es sich um eine Entscheidung aufgrund der tatsächlichen Umstände im Einzelfall.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 181 BGB
§ 104 AktG
§ 100 AktG
§ 100 Abs. 2 Nr. 4 AktG
§ 100 Abs. 5 AktG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 104 Abs. 1 AktG
§ 104 Abs. 2 S. 1 AktG
§ 96 Abs. 2 AktG
§ 25 Abs. 2 EGAktG
§ 100 Abs. 6 S. 2 AktG
§ 100 Abs. 2 AktG

Zitierte Entscheidungen: 5 O 2049/15
XII ZB 326/10
15 W 538/10
2 W 46/04
21 T 2/09
IX ZB 171/04
20 W 148/14
2 W 46/04 R