Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-01-22, Aktenzeichen 3 K 2263/07
ECLI: ECLI:DE:VGD:2008:0122.3K2263.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin unterhält nach eigenen Angaben seit mehr als 50 Jahren einen Schaustellerbetrieb. Unter anderem verfügt sie über das Riesenrad „Wonder Wheel" mit einer Fahrhöhe von 45 Meter und mechanisch selbstdrehenden Gondeln. Die Frontlänge beträgt ausweislich ihres farbigen Flyers (Blatt 2 Beiakte Heft 1) und ihres Schreibens an den Beklagten mit Datum vom 20. August 2006 (Blatt 1 Beiakte Heft 1) 24 Meter, die Tiefe 20 Meter. Mit dem vorgenannten Schreiben bewarb sich die Klägerin neben vier anderen Mitbewerbern bei dem Beklagten mit diesem Riesenrad für das Jahr 2007 um einen Standplatz auf der Ner-Kirmes, die in der Zeit vom 31. August bis 4. September 2007 stattfand.
Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 2. Februar 2007 ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus: Gemäß § 70 Abs. 3 Gewerbeordnung (GewO) könne ein Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreiche, einzelne Aussteller und Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Bei der Auswahl der Bewerber dürfe nicht allein auf das Kriterium „bekannt und bewährt" abgestellt werden. Auch Neubewerbern müsse eine reale Zulassungschance eröffnet werden. Hinzu komme, dass sich angesichts der Umgestaltung der Kirmes ein Riesenrad mit der Aufbaufläche der Klägerin nicht integrieren lasse.
Im Ergebnis entschied sich der Beklagte (zunächst) für den Mitbewerber N1 GmbH aus I und sein ganz in weiß gehaltenes Riesenrad „Evolution" (Aufbaufläche von 20 x 7 Meter und Höhe von 40 m, vgl. Foto (2a) in der Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 19. Juli 2007 an das Gericht (Bl. 40a ff. Gerichtsakte), welches von der Aufbaufläche das zweitkleinste Riesenrad der Bewerber war. Weil dieses Fahrgeschäft jedoch - wie sich nach der Auswahl herausstellte - tatsächlich nicht zur Verfügung stand, wählte der Beklagte daraufhin aus dem Kreis der übrigen Bewerber das mit einer Aufbaufläche von 17 x 14 Meter kleinste Riesenrad „Colossus" der Firma B GbR aus X aus (vgl. Foto (6) in der Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 19. Juli 2007 an das Gericht (Bl. 40a ff. Gerichtsakte).
Am 20. Februar 2007 legte die Klägerin gegen ihre Nichtberücksichtigung und die Berücksichtigung des Mitbewerbers N1 GmbH Widerspruch ein.
Diesen wies der Beklagte zunächst mit Widerspruchsbescheid vom 26. März 2007 zurück, nachdem eine Begründung des Widerspruchs nicht eingegangen war. Nach Eingang einer entsprechenden Begründung stellte der Beklagte den vorgenannten Widerspruchsbescheid unter dem Datum vom 26. April 2007 erneut zu, da eine ordnungsgemäße Zustellung des zuerst erlassenen Bescheides nicht festgestellt werden konnte.
Die Klägerin hat am 29. Mai 2007 Klage erhoben.
Zur Begründung gibt sie im Wesentlichen an: Sachlich gerechtfertigte Gründe nach § 70 Abs. 3 GewO seien nicht gegeben. Der Beklagte habe sein Ermessen hinsichtlich der Bewerberauswahl fehlerhaft ausgeübt. Die Klägerin könne ihr Riesenrad auch so aufbauen, dass die von ihr großzügig kalkulierte Angabe von 24 Meter x 20 Meter Aufbaufläche unterschritten werden könne. Letztlich könne eine Aufbautiefe von nur 18 Meter erreicht werden. Dies sei ihr allerdings ohne Kenntnis der Platzkonzeption des Beklagten und ohne dessen Angabe der zur Verfügung stehenden Grundfläche nicht möglich gewesen. Die Ausschreibungsunterlagen hätten eine entsprechende Fläche auch nicht genannt. Der (zunächst) ausgewählte Mitbewerber N1 GmbH verfüge lediglich über ein Riesenrad mit einer Höhe von 33 Metern, welches überdies über weniger Gondeln als das Riesenrad der Klägerin verfüge. Auch sei dieses Riesenrad bereits Anfang der 80'er Jahre erbaut worden. Schließlich habe der Mitbewerber gegenüber der Beklagten einräumen müssen, dieses Riesenrad nicht stellen zu können. Es sei daher ein Riesenrad mit einer Höhe von lediglich 30 Metern eines anderen Unternehmens (Firma B aus X) aufgebaut worden. Dieses Riesenrad sei nicht Gegenstand des Auswahlverfahrens gewesen; auch deswegen sei die Vergabepraxis rechtswidrig. Die Klägerin unterbreitet zudem mehrere Vorschläge, wie und wo sie ihr Riesenrad (mit einer geringeren Stellfläche) bei einer anderen Anordnung der übrigen Fahrgeschäfte gleichwohl errichten könne. Sie verweist insbesondere auf die Attraktivität und die Vorzüge ihres Riesenrades und dass vor diesem Hintergrund ihre Nichtberücksichtigung ermessensfehlerhaft gewesen sei. Auch habe der Beklagte sie letztlich deswegen nicht ausgewählt, weil die Klägerin den zuvor stattfindenden Weihnachtsmarkt nicht mit einem Riesenrad beschickt habe.
Nachdem die Klägerin zunächst beantragt hatte,
den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin mit ihrem Riesenrad „Wonder Wheel" auf der Ner-Kirmes 2007 zuzulassen,
hat sie nach Beendigung der Ner Kirmes 2007 ihren Antrag umgestellt und beantragt nunmehr,
festzustellen, dass die Nichtberücksichtigung der Klägerin auf der Ner Kirmes 2007 mit ihrem Riesenrad „Wonder Wheel" durch Bescheid des Beklagten vom 2. Februar 2007 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 26. März 2007 rechtswidrig gewesen ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung der ursprünglichen Klage hat er auf seinen Ablehnungsbescheid vom 2. Februar 2007 verwiesen und im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kirmesveranstaltung weder eine nähere Ausschreibung noch bis zum Bewerbungsende ein konkretes Platzkonzept zu Grunde liege bzw. gelegen habe. Die konkrete Ausgestaltung gehe jeweils mit der Auswahl insbesondere der großen Fahrgeschäfte einher. Bei der Veranstaltung 2007 seien (wie zuvor schon im Jahr 2006 begonnen) Änderungen bei der Aufbau- und Platzgestaltung und insbesondere in der Wegführung geplant gewesen, um eine weitere Attraktivitätssteigerung insgesamt erreichen zu können. Die Platzierung des Riesenrades der Klägerin mit den entsprechenden Maßen sei daher nicht in Betracht gekommen. Die getroffene Auswahlentscheidung sei insgesamt rechtmäßig. Auf Grund der Platzverhältnisse seien nämlich nur begrenzte Stellmöglichkeiten gegeben. Die Aufbaukonzeption ergebe sich stets aus den zu berücksichtigenden Schaustellerbetrieben und den damit verbundenen Besonderheiten. So könne im jeweiligen Einzelfall auch entschieden werden, ob ein Kirmesfahrgeschäft ganz genau in das Kirmesgeschehen integriert werden könne. Diese Verfahrensweise werde seit jeher in N praktiziert.
Ergänzend hat der Beklagte Aufbaupläne für die Veranstaltungen in den Jahren 2006 und 2007 sowie ein Schablonensteckbrett für die Planung 2007 vorgelegt (vgl. Blatt 24 Gerichtsakte) und darauf hingewiesen, dass die Stadt ständig bemüht sei, die Kirmes an den neuesten Erkenntnissen weiterzuentwickeln. Die Klägerin sei nicht befugt, ihr eine geänderte Aufbauform vorzuschreiben. Im Übrigen habe der Beklagte nicht dem Unternehmen „F (I)" den Zuschlag für das Riesenrad erteilt, sondern dem Unternehmen N1 GmbH aus I. Dieses Unternehmen habe den geschlossenen Vertrag nicht einhalten können, weil das Riesenrad „Evolution" nicht mehr zur Verfügung gestanden habe. Hiervon habe der Beklagte erstmalig am 7. Mai 2007 Kenntnis erhalten. Die Firma N1 GmbH habe dann das Riesenrad „Colossus" der Firma H GbR aus X als Ersatzgeschäft zum Ausgleich angeboten. Diese Firma habe sich für die Ner Kirmes 2007 ebenfalls beworben (mit dem kleinsten Riesenrad aller Mitbewerber), sei aber nicht ausgewählt worden. Maßgebend für die erfolgte Auswahl seien letztlich die Abmessungen gewesen und der im Ergebnis geringste Platzbedarf. Die erneute Auswahl sei unter den ursprünglich eingegangenen Bewerbern erfolgt. Der Hinweis der Firma N1 GmbH auf die Firma H GbR sei für die Auswahlentscheidung unschädlich. Insgesamt habe die Bewerbung der Klägerin wegen der zu großen Maße ihres Riesenrades von 24 x 20 m gemäß ihrer Bewerbungsunterlagen vor dem Hintergrund der Platzkonzeption des Beklagten keinen Erfolg gehabt.
Zusätzlich hat der Beklagte die Bewerbungsunterlagen der verschiedenen Mitbewerber vorgelegt.
Zur Umstellung des Klageantrages hat er keine (weitere) Stellungnahme abgegeben, sich aber in der mündlichen Verhandlung gegen die Ausführungen der Klägerin in der Sache gewehrt.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten und seiner ergänzend vorgelegten Unterlagen.

Entscheidungsgründe:
Die nach der Antragsumstellung als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog statthafte und insgesamt zulässige Klage ist unbegründet.
Die angefochtenen Bescheide des Beklagten sind rechtmäßig gewesen.
Die Klägerin hatte keinen Anspruch auf Zulassung zu der Ner Kirmes 2007 mit ihrem Riesenrad „Wonder Wheel" anstelle des letztlich ausgewählten Mitbewerbers, der Firma B GbR aus X (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Die Auswahlentscheidung des Beklagten ist insgesamt ermessensgerecht erfolgt; Ermessensfehler liegen nicht vor. Die Veranstaltung des Beklagten unterliegt § 70 Abs. 1 GewO. Nach § 70 Abs. 3 GewO entscheidet der Veranstalter über die Auswahl bzw. den Ausschluss einzelner Bewerber. Hierfür müssen sachlich gerechtfertigte Gründe vorliegen. Ein solcher Grund kann insbesondere sein, wenn der zur Verfügung stehende Platz für ein Fahrgeschäft nicht ausreicht bzw. wenn eine Platzkonzeption bestimmte Geschäfte nicht zulässt, unabhängig von Attraktivitätsgesichtspunkten (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen, Urteil vom 14. Oktober 1992 - 4 A 1690/92 -, u.a. NVwZ-RR 1993, 354; Beschluss vom 10. Juli 1991 - 4 B 1635/94 -, u.a. NVwZ-RR 1992, 477; beide Entscheidungen auch in der Juris-Dokumentation veröffentlicht). Zusätzlich ist auch Neubewerbern der Zugang zu einer entsprechenden Veranstaltung zu ermöglichen (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12. November 1990 - 4 A 1731/89 -, GewArch 1991, 113). Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, wenn eine Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern allein aufgrund der eingereichten schriftlichen Unterlagen erfolgt (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -, GewArch 1994, 25). Auf Grund der nachvollziehbaren Ausführungen des Beklagten in seinen Schriftsätzen vom 22. und 28. Juni 2007, vom 17. und 19. Juli 2007 sowie der von ihm überreichten Aufbaupläne durfte er im Rahmen des von ihm erstellten Konzepts für die Durchführung der Veranstaltung 2007 zunächst den Mitbewerber N1 GmbH aus I und in einem anschließenden Verfahren für den Mitbewerber B GbR aus X auf Grund der jeweils geringeren Stellfläche für deren Riesenräder auswählen. Es besteht nämlich kein Anspruch darauf, dass stets das größte und attraktivste Fahrgeschäft zu berücksichtigen ist. Entscheidendes Kriterium für die Auswahl darf nämlich das Veranstaltungskonzept des jeweiligen Veranstalters und dessen konkrete Platzkonzeption sein. Diese begegnen auf Grund der ausführlichen Darlegungen des Beklagten insgesamt keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere war der Beklagte nicht verpflichtet, bei den jeweiligen Bewerbern hinsichtlich möglicher Veränderungen hier der Aufbaufläche (Tiefe) nachzufragen. Er musste auch im Vorfeld keine entsprechenden Vorgaben für die zu belegende Fläche machen, sondern durfte aufgrund der eingegangenen Bewerbungen seine Auswahlentscheidung treffen. Die Tatsache, dass der zunächst letztlich ausgewählte Mitbewerber im Ergebnis den Vertrag nicht erfüllt hat und der daraufhin ausgewählte Mitbewerber (Firma B GbR) mit dem von der Grundfläche her kleinsten Riesenrad an der Ner-Kirmes teilnehmen durfte, ist angesichts der zugrundeliegenden und vom Beklagten unter dem 19. Juli 2007 geschilderten Situation rechtlich nicht zu beanstanden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 70 Abs. 3 Gewerbeordnung
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1993, 354
NVwZ-RR 1992, 477
4 A 1690/92
4 B 1635/94
4 A 1731/89
4 A 2800/92