Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-04-09, Aktenzeichen 5 W 75/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0409.5W75.09.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 24a) und 24b) gegen den Beschluss der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. Juli 2009 werden zurückgewiesen.
Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens erster Instanz einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters hat der Antragsgegner zu tragen. Ihre außergerichtlichen Kosten erster Instanz tragen die Beteiligten selbst.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters hat der Antragsgegner zu tragen. Die außergerichtlichen zweitinstanzlichen Kosten des Antragsgegners werden den beschwerdeführenden Antragstellern jeweils zur Hälfte auferlegt. Die Antragsteller tragen ihre außergerichtlichen Kosten zweiter Instanz selbst.
Der Geschäftswert des Verfahrens erster und zweiter Instanz wird auf 200.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller waren Aktionäre der A AG, deren Hauptaktionärin mit einem teilweise mittelbaren Anteil von 97,1 % die B AG war. Über deren Vermögen wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Passau vom 1. Januar 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Antragsgegner zum Insolvenzverwalter bestellt.
Die B AG (im Folgenden Schuldnerin) beabsichtigte die Durchführung eines Squeeze out-Verfahrens gemäß §§ 327a ff. AktG und beauftragte zu diesem Zweck die C GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Ermittlung des Unternehmenswertes der A AG. Die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ermittelte einen Unternehmenswert zum 1. April 2006 in Höhe von 32.209.000 €, dem bei 3 Mio. ausgegebenen abzüglich 169.358 sich im Besitz der Aktiengesellschaft selbst befindlichen Aktien ein anteiliger Unternehmenswert von 11,38 € entsprach. Auf die erläuternden Ausführungen im Übertragungsbericht wird insoweit Bezug genommen wird.
Auf Antrag der Schuldnerin bestellte das Landgericht die D Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zur sachverständigen Prüferin gemäß § 327c Abs. 2 Satz 2 AktG, die in ihrem Prüfbericht, auf dessen Inhalt ergänzend verwiesen wird, die vorgesehene Abfindung in Höhe von 11,50 € als angemessen bestätigte.
Infolgedessen beschloss am 31. März 2006 die Hauptversammlung der A AG die Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre auf die Schuldnerin gegen Gewährung einer anteiligen Barabfindung in Höhe von 11,50 €. Von dem Ausschluss waren 80.535 Aktien betroffen (vgl. Bl. 1101 d. A.). Der nach Handelsvolumen gewichtete Durchschnittskurs, gebildet aus den drei Monaten vor dem Hauptversammlungstermin, betrug 12,03 € (vgl. Bl. 898 d. A.), während er bezogen auf den Zeitpunkt der erstmaligen Bekanntgabe der unternehmerischen Maßnahme am 17. November 2005 unter 7,05 € lag (vgl. Prüfbericht S. 24 sowie Übertragungsbericht S. 81). Der entsprechende Durchschnittskurs drei Monate vor der erstmaligen Bekanntgabe der mit 11,50 € vorgesehenen Abfindung am 25. Januar 2006 lag bei 7,98 € (vgl. Bl. 900 d. A.).
Der Übertragungsbeschluss wurde am … März 2007 in das Handelsregister eingetragen und fünf Tage später am … März 2007 bekannt gemacht.
In dem vorliegenden Spruchverfahren haben sich die Antragsteller gegen die Angemessenheit der Abfindung gewandt. Nachdem das Landgericht einen Beweisbeschluss zur Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Unternehmenswert der A AG erlassen hatte, hat der Antragsgegner mit Schreiben vom 8. April 2009 die Masseunzulänglichkeit der Schuldnerin nach § 208 InsO angezeigt (Bl. 1003 ff. d. A.). Daraufhin hat das Landgericht mit dem angegriffenen Beschluss die Anträge auf Bestimmung einer angemessenen Abfindung nach § 327f AktG iVm §§ 1 ff. SpruchG als unzulässig zurückgewiesen. Es sei bereits nicht klar, in welcher Weise die grundsätzlich von dem Antragsgegner zu tragenden Kosten einer Beweisaufnahme aufgebracht werden könnten. Unabhängig von diesem praktischen Problem fehle aufgrund der Masseunzulänglichkeit den Antragstellern überdies das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 1 Nr. 3 SpruchG. Durch eine Erhöhung des Abfindungsbetrages werde keine Masseverbindlichkeit begründet. Da die Masse bereits nicht hinreichend sei, um die vorrangig zu befriedigenden Masseverbindlichkeiten zu bedienen, sei ein Ausgleich einer etwaigen Abfindungsforderung durch den Antragsgegner letztlich ausgeschlossen. Im Übrigen stehe es den Antragstellern offen, den aus ihrer Sicht für angemessen gehaltenen Erhöhungsbetrag zur Insolvenztabelle anzumelden (§ 41 InsO).
Gegen die Entscheidung, bezüglich deren Inhaltes ergänzend auf Bl. 1097 ff. d. A. Bezug genommen wird, haben die Antragsteller zu 24a) und 24b) sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung haben sie ausgeführt, die Entscheidung sei im Kostentenor widersprüchlich. Überdies habe das Landgericht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil der angefochtene Beschluss bereits vor der mündlichen Verhandlung verfasst worden sei und zudem das Gericht nicht vorab angefragt habe, ob Bereitschaft bei den Antragstellern bestehe, die erforderlichen Sachverständigenkosten aufzubringen. Mit Blick auf die Antragstellerin zu 24a) bestehe insoweit Bereitschaft, die Kosten eines Sachverständigengutachtens zu übernehmen. Ferner sei es unzutreffend, dass mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit nachträglich das Rechtsschutzbedürfnis entfallen sei. Im Übrigen bestehe Einverständnis, ohne weitere Erhebungen zum Ertragswert den maßgeblichen Börsenkurs in Höhe von 12,03 € der Festsetzung einer Barabfindung zugrunde zu legen.

Entscheidungsgründe:
1. Das Verfahren ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners trotz der Insolvenz der Schuldnerin nicht unterbrochen (vgl. Senat, Beschluss vom 5. November 2009 – 5 W 48/09 -, unveröffentlicht; OLG Frankfurt, NZG 2006, 556; BayObLGZ 1978, 209; Simon/Winter § 17 Rdn. 19; Klöcker/Frowein, SpruchG, § 11 Rdn. 31; aA KK/Puszkaljer § 11 Rdn. 57; MünchKommAktG/Bilda § 306 Rdn. 32; Stürner, in: Festschrift Uhlenbruck, S. 669 ff.). Eine die Unterbrechung herbeiführende Regelung findet sich weder im Spruchverfahrensgesetz noch in den Vorschriften über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit in der hier anwendbaren bis zum 31. August 2009 gültigen Fassung (im Folgenden FGG a.F.). Darüber hinaus kommt eine entsprechende Anwendung von § 240 ZPO ebenfalls nicht in Betracht. Denn aufgrund der Besonderheiten des Spruchverfahrens ist die Interessenlage nicht nur in Bezug auf die Insolvenz eines Antragstellers, sondern auch mit Blick auf die Insolvenz der Schuldnerin als früherer Antragsgegnerin eine andere. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass das Verfahren für und gegen jedermann wirkt (§ 13 Satz 2 SpruchG), gleichzeitig aber ein entsprechender Beschluss keine Forderung begründet, sondern im Fall der Feststellung einer erhöhten Abfindung anschließend noch eine Leistungsklage zu erheben ist, sofern ein Antragsgegner nicht freiwillig Zahlung leistet (§ 16 SpruchG). Beide Aspekte zusammen genommen führen dazu, dass im Fall einer Unterbrechung des Spruchverfahrens dieses – anders als ein normales, sich nach der Zivilprozessordnung richtendes Verfahren - nicht mehr nach den geltenden Vorschriften aufgenommen werden könnte, sondern endgültig beendet wäre. Dieser Aspekt steht einer entsprechenden Heranziehung von § 240 ZPO im Spruchverfahren entgegen.
2. Die sofortigen Beschwerden sind zulässig, aber unbegründet.
a) Bedenken gegen die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerden bestehen nicht. Sie sind insbesondere statthaft und innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 22 Abs. 1 Satz 1 FGG a.F. iVm § 17 Abs. 1 SpruchG a.F. eingelegt worden (vgl. Bl. 1121 u. 1123 sowie Bl. 1137). Soweit es das vom Landgericht verneinte, gleichwohl auch für eine Beschwerde erforderliche (vgl. dazu etwa Kahl, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 19 Rdn. 81 ff.) Rechtsschutzbedürfnis anbelangt, ist dieses im Rahmen der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde zunächst zu unterstellen.
b) Allerdings erweisen sich die eingelegten Rechtsmittel als unbegründet. Den Antragstellern steht jedenfalls keine über die bereits gewährten 11,50 € je Aktie hinausgehende Abfindung zu.
aa) Es ist zweifelhaft, ob – wie das Landgericht meint – mit der Anzeige der Unzulänglichkeit der Masse der Schuldnerin nach § 208 InsO das Rechtsschutzbedürfnis der Antragsteller auf Bestimmung der Höhe der angemessenen Barabfindung im Rahmen eines Spruchverfahrens entfallen ist.
Insoweit ist dem Landgericht zwar darin zuzustimmen, dass es sich bei der Erhöhung der Abfindung um keine Masseverbindlichkeit handelt und mithin eine etwaige Erhöhungsforderung nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit aller Voraussicht nach nicht bedient werden wird. Demgemäß ist ein ernsthaftes wirtschaftliches Interesse der Antragsteller an einer Fortführung des Verfahrens nicht erkennbar. Das fehlende nachvollziehbare wirtschaftliche Interesse an der Durchführung des konkreten Verfahrens allein führt jedoch nicht automatisch zu einem Fortfall des Rechtsschutzbedürfnisses, sondern letzteres ist regelmäßig zu bejahen (vgl. Simon/Simon, SpruchG, § 4 Rdn. 6; vgl. ferner für die Klage auf Minimalbeträge Zöller/Greger, Vor § 256 Rdn. 18d). Stattdessen spricht viel dafür – wie noch näher darzulegen sein wird – ein etwaig fehlendes wirtschaftliches Interesse im Rahmen des nach § 287 Abs. 2 ZPO dem Gericht eingeräumten Schätzungsermessen zu berücksichtigen.
Darüber hinaus kann ein wirtschaftliches Minimalinteresse nicht gänzlich verneint werden. So kann bereits eine erfolgreiche spätere Durchsetzung der Erhöhungsforderung nicht vollkommen ausgeschlossen werden. Selbst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens besteht nämlich die zumindest theoretisch gegebene Möglichkeit einer Nachtragsliquidation. Diese Möglichkeit kann ein wenngleich ausgesprochen geringfügiges wirtschaftliches Interesse begründen, da ein im Anschluss an das Spruchverfahren weiteres Verfahren zu einem etwaigen Titel zugunsten der Antragsteller führen kann. Hierdurch könnten für die nächsten 30 Jahre denkbare Ansprüche vor der Verjährung bewahrt werden (vgl. § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB), was allein ein wirtschaftliches Mindestinteresse regelmäßig zu begründen vermag (vgl. für Leistungsklagen insoweit BGH, NJW 1996, 2035, 2037 ).
Zugleich führt die vom Landgericht alternativ angedeutete Möglichkeit einer Anmeldung der Erhöhungsforderung zur Insolvenztabelle ohne vorherige Durchführung eines Spruchverfahrens aus Sicht der Antragsteller kaum zum Ziel. Es muss nämlich davon ausgegangen werden, dass der Insolvenzverwalter – wie bereits im Spruchverfahren - die Forderung bestreiten wird.
Dies würde die Durchsetzung der Anmeldung in Form einer Feststellungsklage erforderlich machen. Dieser Klage stünde dann allerdings die Ausschließlichkeit des Spruchverfahrens entgegen (vgl. dazu KK/Wilske, SpruchG, § 13 Rdn. 12), die nicht bereits deswegen entfällt, weil ein grundsätzlich statthaftes Spruchverfahren sich im Nachhinein als unzulässig erwiesen hat.
Von dem Grundsatz der Ausschließlichkeit des Spruchverfahrens im vorliegenden Fall abzuweichen, ist aus prozessökonomischen Gründen jedoch wenig sinnvoll, weil ein entsprechendes Vorgehen sodann bei jeder Insolvenz einer ausgleichspflichtigen Gesellschaft veranlasst wäre und entsprechend bei zahlreichen Antragstellern zu einer Vielzahl von Parallelprozessen führen könnte. Derart zahlreiche Parallelprozesse sollen mittels der Durchführung eines Spruchverfahrens mit Wirkung für und gegen jedermann aber gerade vermieden werden. Zudem stößt ein solcher Ansatz – aufgrund der gestaltenden Wirkung eines Ausspruchs im Spruchverfahren (vgl. OLG Hamburg, BB 2002, 747 für den Unternehmensvertrag; Simon/Simon, SpruchG, § 13 Rdn. 6; KK/Wilske, SpruchG, § 13 Rdn. 15 jeweils auch für Hauptversammlungsbeschlüsse) – auf kaum überwindliche dogmatische Schwierigkeiten. Denn erst die rückwirkende Umgestaltung des Beschlusses führt zu einer Anspruchsbegründung für die Zahlung einer erhöhten Abfindung. Eine solche gestaltende Wirkung kann aber einer normalen Klage, die auf die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle zu richten wäre (vgl. BGH, NJW-RR 1994, 1251 ), nicht beigemessen werden.
bb) Letztlich kann das Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses für die Weiterverfolgung des Spruchverfahrens nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Antragsgegner aber dahingestellt bleiben. Denn eine Erhöhung der bereits gewährten Abfindung über 11,50 € je Aktien hinaus ist ohnehin nicht gerechtfertigt.
(1) Nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG kann die Hauptversammlung einer Gesellschaft die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen. Dabei muss die vom Hauptaktionär festgelegte Abfindung die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung, hier dem 31. März 2006, berücksichtigen (§ 327b Abs. 1 Satz 1 AktG).
Als angemessen in dem vorgenannten Sinne ist eine Abfindung anzusehen, die dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie muss also dem vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 263/284 ; 100, 289/304 f.; BayObLG AG 1996, 127; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 327b Rn. 4). Dabei ist der Grenzpreis zu ermitteln, zu dem der außenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (vgl. BGHZ 138, 136, 140).
(2) Bei der Überprüfung der vorgesehenen Abfindung auf ihre Angemessenheit ist in Betracht zu ziehen, dass es im Spruchverfahren grundsätzlich darum geht, den (anteiligen) Unternehmenswert im Wege der Schätzung zu ermitteln (BGH, NJW 2080, 2082). Insoweit ist zu konstatieren, dass sich auch bei Anwendung analytischer, betriebswirtschaftlicher Methoden ein bestimmter Unternehmenswert nicht punktgenau bestimmen lässt, sondern es vielmehr stets eine Spannbreite in Betracht kommender Werte gibt. Entscheidend für die Bestimmung der angemessenen Abfindung ist daher letztlich nicht eine bestimmte betriebswirtschaftliche Methode, sondern die richterliche Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO (vgl. OLGR München 2008, 446; BayObLG, NZG 2006, 156; OLG Stuttgart, ZIP 2004, 712 ).
(3) Bei dieser richterlichen Schätzung ist zu beachten, dass es in entsprechender Anwendung von § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO dem Ermessen des Gerichts überlassen bleibt, ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch einen Sachverständigen anzuordnen ist. In Ausübung des ihm obliegenden Schätzermessens hält der Senat es in Anbetracht der Gesamtumstände für geboten, von der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens abzusehen und stattdessen die zu gewährende Abfindung anhand des Börsenwertes der Gesellschaft zu schätzen.
Zu berücksichtigen ist hierbei zunächst, dass in Ansehung der zahlreichen und zum Teil vertieft vorgetragenen Einwände der Beschwerdeführer gegen die Bewertung der Schuldnerin eine Schätzung des Unternehmenswertes der A AG allein anhand des vorliegenden Übertragungs- sowie des Prüfberichts nicht in Betracht kommt. Dies hat ebenfalls das Landgericht so gesehen und – vor Erklärung der Masseunzulänglichkeit - einen entsprechenden Beweisbeschluss gefasst, bezüglich dessen Inhaltes ergänzend auf Bl. 891 ff. d. A. Bezug genommen wird.
Die Durchführung des genannten Beweisbeschlusses wäre aber – den in ihrer Höhe unwidersprochen gebliebenen Angaben des Antragsgegners zufolge - mit Kosten von mindestens 50.000 € verbunden (vgl. Bl. 1005 d. A.). Diesen ihrem Anfall nach sicheren Kosten der Beweisaufnahme steht eine nur denkbare und in Anbetracht des Kursverlaufes jedenfalls unwahrscheinliche Erhöhung der an dem Ertragswert orientierten Abfindung gegenüber, die sich aller Voraussicht nach aufgrund der angezeigten Masseunzulänglichkeit nicht einmal zu einem geringen Teil jetzt oder in absehbarer Zukunft würde realisieren lassen. Das daraus folgende wirtschaftliche Missverhältnis zwischen den Kosten der Beweisaufnahme und dem wirtschaftlichen Interesse am Ausgang des Verfahrens hat – wie sich aus § 287 Abs. 2 ZPO ergibt – auch der Gesetzgeber für die Ausübung der gerichtlichen Ermessensentscheidung für relevant erachtet. Nach § 287 Abs. 2 ZPO kann nämlich eine Aufklärung unterbleiben, wenn die Schwierigkeiten der Aufklärung in keinem Verhältnis zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung stehen. Unter dem Begriff der Schwierigkeiten sind zumindest auch die Kosten einer etwaigen Beweisaufnahme zu verstehen (vgl. Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rdn. 29). Von der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung wird zwar regelmäßig zunächst dessen Höhe erfasst. Dies hindert allerdings nicht, hierunter – in dem vorliegenden Ausnahmefall der Anzeige der Masseunzulänglichkeit und einer damit aller Voraussicht nach verbundenen Uneinbringlichkeit der Forderung – ebenfalls deren (fehlende) Realisierbarkeit zu verstehen.
Überdies korrespondiert die Auffassung mit dem für Spruchverfahren von der Rechtsprechung anerkannten Grundsatz, wonach Aufwand, Kosten und Dauer des Spruchverfahrens in einem angemessenen Verhältnis zum Erkenntnisgewinn liegen müssen (OLG Stuttgart, AG 2004, 43 ). Entsprechend ist bei dem sich aus § 12 FGG a.F. iVm § 17 Abs. 1 SpruchG a.F. ergebenden Untersuchungsgrundsatz und der damit verbundenen pflichtgemäßen Ermessensausübung stets zumindest auch der Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit zu berücksichtigen (BayObLG, DB 2002, 36 ). Bei der gebotenen Wirtschaftlichkeitsbetrachtung spielt die voraussichtliche und aufgrund der Anzeige der Masseunzulänglichkeit zugleich dokumentierte derzeitige Uneinbringlichkeit einer etwaigen Erhöhung der Abfindung eine zentrale Rolle, weswegen sie zugleich den Ausschlag für die Ermessensentscheidung nach § 287 ZPO darstellt.
Der hier vertretenen Ansicht steht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. November 1978 (NJW 1979, 413 ) nicht entgegen, wonach es gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstößt, wenn das Gericht einen als erheblich angesehenen Beweisantrag ablehnt, weil die Erhebung des Beweises höchst unökonomisch sei. In dem dort zur Entscheidung stehenden Sachverhalt lagen nämlich im Gegensatz zum vorliegenden Verfahren die Voraussetzungen eines Vorgehens nach § 287 ZPO und damit die Möglichkeit, von dem Grundsatz der Pflicht zur Erschöpfung der Beweismittel abzurücken, bereits nicht vor.
Zugleich ist die Schätzung anhand des Ertragswertes nicht zwingend. Vielmehr ist die weitaus kostengünstigere Orientierung der Schätzung anhand der Börsenkurse für sich genommen jedenfalls in weiten Kreisen der Literatur als denkbare Alternative zum Ertragswertverfahren anerkannt (vgl. Stilz, ZGR 2001, 875, 883; Großfeld, BB 2000, 261, 265; Pilz, ZGR 2001, 187; Hüttemann, ZGR 2001, 459, 473; Steinhauer, AG 1999, 299; Aha AG 1997, 26; Götz DB 1996, 259, 262; Rodloff, DB 1999, 1149, 1150; Tonner, Festschrift K. Schmidt, 2009, 1085, 1589). Demgemäß ist seitens der Rechtsprechung bereits entschieden, dass dann, wenn aus Kostengründen ein tragfähiges Bewertungsgutachten nicht eingeholt werden kann, auf den Börsenkurs der Aktie zurückzugreifen ist, wenn er den Marktwert des Unternehmens nicht offensichtlich unrichtig wiedergibt (BayObLG, NZG 1998, 946). Gleiches hat in dem vorliegenden Fall zu gelten, bei dem aufgrund der angezeigten Masseunzulänglichkeit eine Abfindungserhöhung ohnehin aller Voraussicht nach nicht realisierbar wäre und entsprechend eine kostenintensive Beweisaufnahme dem Wirtschaftlichkeitsgebot zuwider laufen würde und damit im vorliegenden Ausnahmefall als ermessenfehlerhaft anzusehen wäre.
Diese Erwägung entspricht schließlich auch den Vorstellungen der beschwerdeführenden Antragsteller, die ihrerseits in der vorliegenden Situation eine Schätzung der zu gewährenden Abfindung anhand des Börsenkurses für grundsätzlich sinnvoll erachten. Dass sie – wie noch näher darzulegen sein wird – von einer unzutreffenden Höhe des relevanten Durchschnittskurses ausgehen, spielt demgegenüber keine Rolle. Abzustellen ist unter dem hier maßgeblichen Aspekt auf die Methode, nicht das Ergebnis.
(4) Auf der Grundlage des vorstehend erläuterten Schätzermessens ist der Senat davon überzeugt, dass eine Erhöhung der zugesprochenen Abfindung nicht geboten ist. Wie sich aus der gebotenen Schätzung anhand der insoweit aussagekräftigen Börsenkurse ergibt, liegt der anteilige Unternehmenswert jedenfalls nicht über 11,50 €. Denn der vom Grundsatz her als maßgeblich anzusehende, nach Handelsumsätzen gewichtete durchschnittliche Börsenkurs drei Monate vor der erstmaligen Bekanntgabe des Squeeze out liegt bei etwa 7 € und damit deutlich unter der zuerkannten Abfindung. Denkbare Korrekturen an der Durchschnittsbildung unter Einbeziehung weiterer Kurse führen ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Dies gilt selbst dann, wenn man der Auffassung des Bundesgerichtshofs folgt und eine Durchschnittsbildung unter Einbeziehung der Kurse unmittelbar vor der Hauptversammlung vornimmt.
α) Den für eine Bewertung der A AG in Betracht kommenden Börsenkursen ist die notwendige Aussagekraft aufgrund des Fehlens einer bestehenden Marktenge nicht abzusprechen. Wesentlich für das Vorliegen einer Marktenge ist nach Einführung der Angebotsverordnung des Wertpapierübernahmegesetzes – von hier nicht gegebenen Ausnahmefällen abgesehen – regelmäßig die in § 5 Abs. 4 WpÜG-AngebotsVO enthaltene Wertung (darauf abstellend Fleischer, ZGR 2002, 757, 781; KK/Hasselbach, WpÜG, § 327b Rdn 18; Schnorbus, in: Lutter/Schmidt, AktG, § 327b Rdn. 3; MünchKommAktG/Grunewald § 327b Rdn. 9; ähnlich OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 – 20 W 9/06, Juris Rdn. 59; aA Angerer, BKR 2002, 260, 264; grundsätzlich keine schematischen Lösungen BGH, NJW 2001, 2080, 2083 ; Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rdn. 1073). Danach liegt eine Marktenge vor, sofern kumulativ während der letzten drei Monate an weniger als einem Drittel der Börsentage Börsenkurse festgestellt wurden und mehrere nacheinander festgestellte Börsenkurse um mehr als 5 Prozent voneinander abgewichen sind, § 5 Abs. 4 WpÜG-AngebotsVO.
Dass diese Voraussetzungen erfüllt sein könnten, ist für alle hier in Betracht kommenden Referenzperioden nicht ersichtlich. Zwar war dem Übertragungsbericht zufolge in den drei Monaten vor der erstmaligen Bekanntgabe der Maßnahme am 17. November 2005 nur ein geringer Börsenhandel zu verzeichnen, so dass lediglich an etwa 10 % der Börsentage Handel erfolgte. Jedoch lagen in dem relevanten Zeitraum keine beachtenswerten Kurssprünge vor, so dass die weitere Voraussetzung für eine Marktenge nicht erfüllt ist.
Demgegenüber sind in den drei Monaten vor der erstmaligen Bekanntgabe der beabsichtigten Abfindungshöhe am 25. Januar 2006 zwar mehrere Kurssprünge in einer Höhe von über 5 % gegenüber der Vortagsnotierung zu verzeichnen. Dafür ist in diesem Zeitraum jedoch die weitere Voraussetzung eines geringen Handelsvolumens nicht erfüllt. Stattdessen fand in diesem Zeitraum an mehr als der Hälfte der Börsentage ein Handel statt.
Ein ähnliches Bild zeigt sich, wenn man den Zeitraum drei Monate vor der Hauptversammlung am 31. März 2006 in den Blick nimmt. Auch in dieser Zeit kommt es zwar zu mehreren Kurssprüngen über 5 %. Doch findet dort an mehr als der Hälfte der Börsentage entsprechender Handel statt, so dass die Voraussetzungen von § 5 WpÜG-AngebotsVO für eine Marktenge ebenfalls in Bezug auf diesen Zeitabschnitt nicht erfüllt sind.
β) Grundsätzlich erachtet der Senat die Bestimmung des durchschnittlichen Börsenkurses anhand einer Referenzperiode vor der erstmaligen Bekanntgabe der unternehmerischen Maßnahme für vorzugswürdig (vgl. Senat, Beschluss vom 30. März 2010 - 5 W 32/09 -, unveröffentlicht; ebenso OLG Stuttgart, Beschluss vom 18.12.2009 - 20 W 2/08 -, Juris; OLG Stuttgart, AG 2007, 209 ; OLG Düsseldorf, ZIP 2009, 2055 ; Simon/Leverkus, in: Simon, SpruchG, Anh § 11 Rdn. 235; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 305 Rdn. 24e; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 305 Rdn. 54; Just/Clemens, NZG 2007, 444; Bungert, BB 2001, 1163, 1166; Meilicke/Heidel, DB 2001, 973, 974; Puszkajler, BB 2003, 1692, 1694; Vetter, DB 2001, 1347; Weber, ZGR 2004, 280; aA BGH, NJW 2001, 2080 ; OLG München, ZIP 2006, 1722; OLG Karlsruhe, ZIP 2004, 2330; OLG Hamburg, NZG 2002, 189).
Dabei wird für einen Referenzzeitraum vor der ersten Bekanntgabe der Maßnahme zu Recht ins Feld geführt, dass andernfalls der durchschnittliche Börsenkurs maßgeblich von Spekulationen über die Abfindungshöhe beeinflusst wäre. Soweit der Bundesgerichtshof dem entgegensetzt, derartige Preisentwicklungen seien als Resultat von Angebot und Nachfrage grundsätzlich zu akzeptieren (BGH, NJW 2001, 2080, 2083 ), vermag dies jedenfalls in den Fällen nicht zu überzeugen, in denen nicht nur die Tatsache der unternehmerischen Maßnahme, sondern zugleich auch die Höhe der zu gewährenden Abfindung bekannt gegeben wird. Dann nämlich ist der Börsenkurs unabhängig von den individuellen Einschätzungen der Marktteilnehmer allein aufgrund der bekannt gemachten Abfindungshöhe auf diesen Wert nach unten hin beschränkt. Der vorliegende Fall belegt diese Überlegung eindrucksvoll. Während nämlich vor Bekanntgabe der Abfindungshöhe der durchschnittliche Kurs bereits 9 € nicht erreichte und auch am 25. Januar 2006 der Tageskurs bei 8,85 € lag, schnellte er direkt am Tag danach auf 11,68 € hoch und bewegte sich fortan nicht mehr unter 11,50 €.
γ) Stellt man demgemäß bei der Referenzperiode auf die drei Monate vor 17. November 2005 ab, ergibt sich eine angemessene Abfindung von gerundet unter 7 €. Entsprechendes gilt, wenn man – aufgrund des relativ geringen Handelsvolumens - den Zeitraum auf sechs Monate ausdehnen würde. Laut Übertragungsbericht (S. 80) lag der Kurs seit Anfang des Jahres 2005 kontinuierlich deutlich unter 8 €, so dass eine gewichtete Durchschnittsbildung ebenfalls zu einem Kurs weit unter 8 € führte. Eine Erhöhung der bereits gewährten Abfindung käme hiernach nicht in Betracht.
δ) Letztlich bedarf die Frage nach der maßgeblichen Referenzperiode vorliegend jedoch keiner Entscheidung. Denn selbst wenn man auf den entsprechenden Zeitraum drei oder sechs Monate vor der Bekanntgabe der Abfindungshöhe abstellte, ergäbe sich ein gewichteter Durchschnittskurs von unter 8,80 €. Entsprechendes gilt, wenn man den Zeitraum sechs Monate unmittelbar vor der Hauptversammlung für maßgeblich hält. Auch dann beläuft sich der nach Handelsvolumen gewichtete Durchschnittskurs unter 11,20 € und führte damit ebenfalls zu keiner Erhöhung der bereits gewährten Abfindung. Einzig eine Durchschnittsbildung allein anhand der drei Monate unmittelbar vor der Hauptversammlung am 31. März 2006 würde vorliegend zu einem Durchschnittskurs von 12,02 € und damit zu einer Barabfindung über der bereits gewährten Abfindung von 11,50 € führen. Ein alleiniges Abstellen auf die drei Monate vor der Hauptversammlung hält der Senat allerdings vorliegend für nicht sachgerecht. In dem genannten Zeitraum gab es mehrere Kurssprünge von über 5 %. Dabei waren an zwei Tagen sogar zweistellige Sprünge zu verzeichnen. Hinzu kommt der Kurssprung am 26. Januar 2006 vor über 30 %. Angesichts dieser Volatilität der Kurse ist es zumindest geboten, die Referenzperiode - unabhängig von deren Endzeitpunkt - auf sechs Monate zu erweitern, um ein aussagekräftiges Bild des Börsenwertes des Unternehmens zu erhalten.
Dieses Vorgehen steht mit der Auffassung des Bundesgerichtshofs zum Referenzzeitraum jedenfalls nicht in Widerspruch (vgl. BGH, NJW 2001, 2080 ). In der genannten Entscheidung, in der sich der Bundesgerichtshof für eine Durchschnittsbildung anhand der Zeit unmittelbar vor der Hauptversammlung ausgesprochen hat, hat er zwar des Weiteren ausgeführt, dass grundsätzlich kein Referenzzeitraum von mehr als drei Monaten geboten sei. Ausdrücklich hat er dabei einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten abgelehnt (NJW 2001, 2080, 2083 ). Damit hat der Bundesgerichtshof aber zugleich zum Ausdruck gebracht, dass in Ausnahmefällen eine längere Referenzperiode, jedenfalls eine solche von sechs Monaten auch seiner Auffassung nach denkbar ist. Ein solcher Ausnahmefall ist hier bereits aufgrund des extremen Kurssprunges am 26. Januar 2006 gegeben und wird zudem auch durch die zweistelligen Kurssprünge am 30. Januar 2006 sowie am Folgetag begründet.
3. Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 15 SpruchG.
a) Dabei war mit Blick auf die Entscheidung des Landgerichts klarstellend auszusprechen, dass alle Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben. Mangels Erfolg in der Sache entspricht es nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner gemäß § 15 Abs. 4 SpruchG die notwendigen Kosten der Antragsteller ganz oder teilweise aufzuerlegen.
b) Die Gerichtskosten im Beschwerdeverfahren einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters sind von dem Antragsgegner zu tragen. Insoweit hat der Senat von § 15 Abs. 2 Satz 2 SpruchG keinen Gebrauch gemacht, weil die Beschwerden der Antragsteller nicht offensichtlich erfolglos waren (vgl. Simon/Winter, SpruchG, 2007, § 15 Rz. 63 ff.).
Die beschwerdeführenden Antragsteller haben ihre notwendigen Auslagen selbst zu tragen, weil ihr Rechtsmittel erfolglos war und dies unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs der Billigkeit entspricht (§ 15 Abs. 4 SpruchG).
Ferner haben die beschwerdeführenden Antragsteller zu gleichen Anteilen die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu tragen. Dies ergibt sich aus § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG a.F.. Dessen Voraussetzung eines erfolglosen Rechtsmittels liegt vor. Überdies findet die Vorschrift jedenfalls mit Blick auf die Kosten im Beschwerdeverfahren über § 17 Abs. 1 SpruchG a.F. Anwendung, soweit es nicht den gemeinsamen Vertreter als Führer einer etwaig erfolglosen Beschwerde betrifft. Richtiger Ansicht nach ist nämlich § 15 Abs. 4 SpruchG insoweit nicht abschließend zu verstehen, so dass die Vorschrift über die allgemeine Verweisungsnorm des § 17 Abs. 1 SpruchG a.F. zur Anwendung gelangt (vgl. OLGR Düsseldorf 2009, 438, 443; OLG Zweibrücken, ZIP 2005, 948, 951 sowie KK/Rosskopf § 15 Rdn. 53, Simon/Winter, SpruchG, § 15 Rdn. 103 jeweils mwNachw).
Die Kosten des gemeinsamen Vertreters können derzeit nicht festgesetzt werden, weil sie noch nicht geltend gemacht worden sind. Nach § 6 Abs. 2 SpruchG gehört dazu ein Verlangen des gemeinsamen Vertreters. Überdies ist die Höhe der Auslagen nicht bekannt.
Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG.
Die Entscheidung ist rechtskräftig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 327a ff. AktG und beauftragte zu diesem Zweck die C GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Ermittlung des Unternehmenswertes der A AG
§§ 1 ff. SpruchG
§ 208 InsO
§ 327f AktG
§ 41 InsO
§ 240 ZPO
§ 16 SpruchG
§ 12 FGG
§ 287 ZPO
§ 5 WpÜG-AngebotsVO
§ 15 SpruchG
§ 327c Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 1 Nr. 3 SpruchG
§ 13 Satz 2 SpruchG
§ 22 Abs. 1 Satz 1 FGG
§ 17 Abs. 1 SpruchG
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 327a Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 327b Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 5 Abs. 4 WpÜG-AngebotsVO
§ 15 Abs. 4 SpruchG
§ 15 Abs. 2 Satz 2 SpruchG
§ 13a Abs. 1 Satz 2 FGG
§ 6 Abs. 2 SpruchG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2006, 556
NJW 1996, 2035, 2037
BB 2002, 747
NJW-RR 1994, 1251
BVerfGE 14, 263
BGHZ 138, 136, 140
NJW 2080, 2082
NZG 2006, 156
ZIP 2004, 712
DB 2002, 36
NJW 1979, 413
BB 2000, 261, 265
DB 1996, 259, 262
DB 1999, 1149, 1150
NZG 1998, 946
NJW 2001, 2080, 2083
ZIP 2009, 2055
NZG 2007, 444
BB 2001, 1163, 1166
DB 2001, 973, 974
BB 2003, 1692, 1694
DB 2001, 1347
NJW 2001, 2080
ZIP 2006, 1722
ZIP 2004, 2330
NZG 2002, 189
ZIP 2005, 948, 951
5 O 110/07
5 W 48/09
20 W 9/06
5 W 32/09
20 W 2/08