Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-21, Aktenzeichen 2a O 232/07
ECLI: ECLI:DE:LGD:2009:0121.2A.O232.07.01

Tenor:
Die Klage und die Widerklage werden abgewiesen.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und des Beklagten zu 1) tragen die Klägerin zu ¾ und der Beklagte zu 1) zu ¼. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 3) trägt die Klägerin.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin verwaltet den künstlerischen Nachlass des US-amerikanischen Musikers XXX XXX, der im Jahr 1993 verstorben ist. Gesetzliche Vertreterin der Klägerin ist die Ehefrau des verstorbenen Künstlers, Frau XXX XXX.
Die Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke Nr. XXX "XXX" mit Priorität vom 01.11.2000, die eingetragen ist für folgende Waren und Dienstleistungen: Bespielte CDs, Schallplatten und Kassettenbänder, Tonaufzeichnungen; Druckerzeugnisse, nämlich
Tourneebücher, Poster und Plakate, Liederbücher und Magazine mit Artikeln in Bezug auf Musik; Produktion von Schallplatten, Dienstleistungen eines Musikverlages und Unterhaltung in Form von Musikdarbietungen und - aufzeichnungen.
Die Klägerin ist weiterhin Inhaberin der deutschen Bildmarke Nr. XXX mit Priorität vom 24.03.1994, eingetragen für Klasse 25, Bekleidungsstücke und Schuhwaren. Wegen der bildlichen Ausgestaltung dieser Marke wird auf Anlage K 27 zur Klageschrift verwiesen.
Zudem ist die Klägerin Inhaberin der Domain www.XXX.com, unter welcher sie ein Fanportal über den Künstler XXX XXX betreibt.
Die Beklagte zu 1) ist ein im Jahr 1993 in Bad Doberan gegründeter nicht wirtschaftlicher Verein, der sich dem Leben und künstlerischen Werk von XXX XXX widmet. § 2 der Vereinssatzung bestimmt unter der Überschrift "Zweck und Ziele des Vereins": "Der Verein verfolgt ausschließlich unmittelbar gemeinnützige Zwecke im Sinne des Abschnitts steuergünstige Zwecke der Abgabenordnung. Zweck des Vereins ist die Förderung der zeitgenössischen Musik der 60iger Jahre, insbesondere der ehemaligen Gruppe "XXX XXX - and the Mothers of Invention". Der Beklagte zu 2) ist der Vereinsvorsitzende.
Der Beklagte zu 1) veranstaltet in Bad Doberan ein Festival unter der Bezeichnung "XXXnale". Im Jahr 1993 versandte der Beklagte zu 1) einen Brief an XXX XXX, um den Künstler über die Eintragung des Vereins in das Vereinsregister zu informieren. Dabei wurde auf die seit dem Jahr 1990 stattfindende XXXnale hingewiesen und der Künstler gebeten, Ehrenmitglied zu werden. Zu einer Mitgliedschaft kam es nicht, jedoch äußerte sich der Künstler im Rahmen eines Interviews erfreut über die Tätigkeit des Vereins.
Der Beklagte zu 1) vertreibt seit dem Jahr 1996 auch CDs und seit dem Jahr 1999 DVDs unter der Bezeichnung XXXnale - wobei alle notwendigen Rechte hierzu im Rahmen der XXXnale von der GEMA erworben wurden - sowie Bekleidungsstücke, T-Shirts und Mützen, wie in der Klageschrift bzw. in dem klageerweiternden und -ändernden Schriftsatz der Klägerin vom 12.02.2008 auf Seite 5 f. bildlich wiedergegeben.
Am 26.07.2002 wurde in Bad Doberan ein von dem Beklagten zu 1) gestiftetes Denkmal zu Ehren XXX XXXs eingeweiht. Hierzu wurden an die Witwe und die Kinder des Künstlers jeweils Einladungen durch den Bürgermeister Bad Doberans versandt.
Der Beklagte zu 3) ist Inhaber der bei der Denic registrierten Domain www.XXXnale.de sowie Inhaber der deutschen Wortmarke "XXXnale", welche im Jahr 2004 angemeldet wurde. Ein hiergegen gerichteter Widerspruch aus der Gemeinschaftsmarke "XXX" der Klägerin wurde vom Deutschen Patent- und Markenamt mit Beschluss vom 16.01.2007 wegen mangelnder Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Insofern wird auf die Anlagen B 7 und B 8 zur Klageerwiderung verwiesen.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten zu 1) bis 3) verletzten mit der Verwendung der Bezeichnung "XXXnale" Rechte der Klägerin aus der Gemeinschaftsmarke "XXX". Sie behauptet, es bestünde die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise die beiden Bezeichnungen verwechseln könnten. So entstünde u.a. der falsche Eindruck, XXX XXX habe zu seinen Lebzeiten das Festival autorisiert bzw. mit inszeniert. Tatsächlich, so behauptet die Klägerin, nutze der Beklagte zu 1) den künstlerischen Ruf von XXX XXX für kommerzielle Zwecke und selbstsüchtige Anlässe aus. Die Veranstaltung "XXXnale" habe mit ihrem angeblichen Ziel, die Musik XXX XXXs wiederzugeben, seit langem nichts mehr zu tun. Daher, so meint die Klägerin, verletzten die Beklagten mit der Benutzung der Bezeichnung "XXXnale" auch das postmortale allgemeine Persönlichkeitsrecht XXX XXXs.
Die Klägerin behauptet weiter, Frau XXX XXX habe von der Veranstaltung der "XXXnale" erst im Jahr 2004 mit der Anmeldung der Marke des Beklagten zu 3) erfahren. Vorher habe sie lediglich von der Existenz eines Fanvereins gewusst. Die Einladung zu der Denkmaleinweihung oder andere Schreiben des Beklagten zu 1), welche auf die Veranstaltung einer "XXXnale" hinwiesen, habe sie nie erhalten. Nach dieser Kenntniserlangung habe sie sodann - dies ist unstreitig - zunächst ein Mitspracherecht bei der Auswahl der auftretenden Künstler und der Titelauswahl verlangt, worüber sich die Parteien jedoch im Ergebnis nicht einigen konnten.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte zu 1) verletze auch ihre Rechte aus der o.g. deutschen Bildmarke durch Verwendung eines zum Verwechseln ähnlichen Zeichens auf den von dem Beklagten zu 1) vertriebenen T-Shirts und Mützen. Die Bildmarke der Klägerin stelle stilisiert den Bart XXX XXXs dar, dessen spezielle Form den Fans bestens bekannt sei, so dass die angesprochenen Verkehrskreise die Bildmarke der
Klägerin auch unmittelbar als herkunftsmäßigen Hinweis auf die Klägerin auffassten. Die Klägerin ist daher der Ansicht, ihrer Bildmarke komme gesteigerte Kennzeichnungskraft zu, so dass die Unterschiede zwischen ihrem Zeichen und dem des Beklagten zu 1) unzureichend seien, um eine Verwechslungsgefahr auszuräumen.
Die Klägerin beantragt.
I.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00 - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, zu vollziehen an ihrem Vorsitzenden, zu unterlassen
a. im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung von bespielten CD's und Tonaufzeichnungen, sowie zur Unterhaltung in Form von Musikdarbietungen die Kennzeichnung "XXXnale" zu verwenden, insbesondere wenn dies geschieht, wie nachstehend eingeblendet:
b. im geschäftlichen Verkehr Bekleidungsstücke zu zeichnen wie nachstehend wiedergegeben:
II.
Die Beklagten zu 2) und 3) werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00 - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen
für Musikdarbietungen, insbesondere ein "XXXnale" bezeichnetes Festival sowie Bekleidungsstücke wie vorstehend eingeblendet zu werben.
III. Der Beklagte zu 3) wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00 - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen
die Bezeichnung "XXXnale.de" als Adresse im Internetverkehr zu benutzen, insbesondere unter der Domain "XXXnale.de" im Internet und/oder im World Wide Web, Homepages zum Abruf vorzuhalten, anzukündigen oder zu bewerben oder sonst die Domain "XXXnale.de" zu benutzen oder Dritten zugänglich zu machen
IV Der Beklagte zu 3) wird verurteilt, gegenüber der DENIC e.g. in XXXfurt auf die Domain "XXXnale.de" zu verzichten und in die Löschung dieser Domain einzuwilligen.
V. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft über die unter Verwendung des Kennzeichens "XXXnale" sowie
gemäß Ziff. I. erzielten Umsätze aufgeschlüsselt nach Monaten zu erteilen.
VI. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziff. I. beschriebene Handlung bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird, die Beklagte zu 2) und 3) verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziff. II. beschriebene Handlung bereits entstanden ist und künftig noch entstehen wird, und die Beklagte zu 3) verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziff. III beschriebene Handlung bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.
Die Beklagten zu 1) bis 3) beantragen,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt der Beklagte zu 1),
1.
die Gemeinschaftsmarke der Klägerin GM Nr. XXX "XXX" für verfallen zu erklären,
2.
festzustellen, dass der Verfall dieser Marke am 01.08.2007 eingetreten ist.
Die Klägerin beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagten sind der Ansicht, eine Verletzung der Gemeinschaftsmarke "XXX" und der deutschen Bildmarke der Klägerin liege schon deshalb nicht vor, weil die Zeichen jeweils nicht verwechselbar seien. Sie meinen, die Bezeichnung "XXXnale" grenze sich durch die Endung ,,-nale" hinreichend von "XXX" ab, da, so behaupten die Beklagten, dem Publikum z.B. aus der Wortkonstruktion "Berlinale" diese Endung bekannt sei als Hinweis auf eine bestimmte Veranstaltung. Auch das bildliche Zeichen der Beklagten, welches stets in Schrägstellung und bunter Ausgestaltung Verwendung finde, könne mit der schwarz-weißen Bildmarke der Klägerin nicht verwechselt werden.
Zudem sind die Beklagten der Ansicht, ihnen stehe an der Bezeichnung "XXXnale" ein prioritätsälteres Recht zu, welches der Klagemarke entgegengehalten werden könne. Die Bezeichnung sei als Geschäftsbezeichnung, jedenfalls aber als Werktitel geschützt. Da die XXXnale, so behaupten die Beklagten, bereits seit 1990 jedes Jahr ausnahmslos im August in stets wachsendem Umfang stattgefunden habe, genieße die nunmehr 19 Jahre lang geführte Bezeichnung ihrer Meinung nach prioritätsälteren Schutz als die Wortmarke der Klägerin aus dem Jahr 2002.
Dem Vorhalt der Verletzung eines postmortalen Persönlichkeitsrechts durch wirtschaftliche Ausbeutung des Ruhmes einer bekannten Persönlichkeit treten die Beklagten mit der Behauptung entgegen, die Vereinsgründer hätten nie die Absicht der Gewinnerzielung verfolgt und mit der XXXnale sei auch nie Gewinn erzielt worden. So sei ein im Jahr 2002 durch das Festival ausgelöster ruinöser Verlust des Beklagten zu 1) nur durch das Privatvermögen der Vereinsmitglieder ausgeglichen worden. Die seit 1997 angebotenen CDs und Bild-/Tonträger seien in einer Auflage von jeweils nur 500 Stück vorhanden gewesen und großteils als Erinnerung an die an dem Festival teilnehmenden Künstler verschenkt worden. In den Verkauf seien lediglich 30-50 Stück gelangt.
Weiterhin erheben die Beklagten die Einrede der Verwirkung. Sie behaupten, bereits seit dem Jahr 2000, spätestens jedoch seit dem Jahr 2002 habe die gesetzliche Vertreterin der Klägerin Kenntnis von der Veranstaltung "XXXnale" gehabt. Am 24.06.2000 hätten Mitglieder des Beklagten zu 1) Gelegenheit gehabt, mit XXX XXX im Rahmen eines Interviews zu sprechen und hätten sie in diesem Gespräch auch über das seit 1990 stattfindende Festival informiert. Auf e-Mails des Beklagten zu 1), welche auch einen Hinweis auf die "XXXnale" enthalten hätten, habe Frau XXX im Jahr 2002 zwar nur dahingehend reagiert, dass sie sich nach einer ordnungsgemäßen Lizenzierung für die Aufführungen von Musikwerken XXX XXXs erkundigte, aber damit die Kenntnisnahme der Mails des Beklagten zu 1) bekundet. Demnach müsse sie jedoch auch den Hinwies auf die XXXnale zur Kenntnis genommen haben.
Die Beklagten erheben zudem die Einrede der Nichtbenutzung der Klagemarke "XXX". Sie sind der Ansicht, diese Marke - unstreitig eingetragen am 01.08.2002 - sei seit dem 01.08.2007 verfallen.
Hierzu meint die Klägerin, schon die Benutzung der Bezeichnung "XXX" im Rahmen der Domain www.XXX.com stelle eine rechtserhaltende Benutzung dieser Klagemarke und zwar auch in der Bundesrepublik Deutschland dar, weil es sich bei den unter dieser Domain abrufbaren Seiten um ein offizielles Fanportal XXX XXXs handele. Dieses, so behauptet die Klägerin, sei trotz der Ausgestaltung in englischer Sprache international ausgerichtet und wende sich gerade auch an deutsche Fans, weil dort auch über die XXXnale diskutiert werde. Die Klägerin behauptet zudem, unter der Rubrik "XXX" existiere im Rahmen der Internetseiten unter www.XXX.com eine Verlinkung zu einem Onlineangebot der Fa. Musictoday LLC. Dort könnten Merchandiseartikel mit Bezug zu dem Künstler XXX XXX im Internet käuflich erworben werden. Bestellungen über die Rubrik "XXX" seien auch in großen Mengen aus Europa, insbesondere aus dem Vereinigten Königreich und auch Deutschland nachweisbar. Im übrigen werde die Marke "XXX" umfangreich für verschiedene Werke von XXX XXX verwendet, so auch über das Plattenlabel "XXX Records", welches im Jahr 1977 in Los Angelos gegründet worden sei, Mitte der 90iger Jahre das Album "Z" der XXX-Söhne herausgebracht habe und im Jahr 2006 von der Klägerin erneut weltweit für den Vertrieb von Veröffentlichungen aus dem XXX-Nachlass genutzt worden sei.
Die Bezeichnung "XXX", so behauptet die Klägerin, finde u.a. Verwendung für bespielte CDs, Schallplatten und Kassetten, Tonaufnahmen und Druckerzeugnisse, also Tourneebücher, Poster und Songbooks. Der Großteil der Umsätze finde insofern im Internet statt über das 1983 von XXX XXX gegründete Unternehmen XXX, welches heute von der Klägerin verwaltet werde. Der Umsatz betrage bei jedem einzelnen der genannten Produkte seit dem Jahr 2003 im Durchschnitt pro Land der Europäischen Gemeinschaft mehr als 1.000,00 €.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage und die Widerklage haben keinen Erfolg.
Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten zu 1) auf Unterlassung der Benutzung der Kennzeichnung "XXXnale", wie in dem Schriftsatz der Klägerin vom 12.02.2008 unter Ziffer I a) mit entsprechender bildlicher Ausgestaltung beantragt, aus Art. 9 Abs. 1 b) GMV. Dabei kann sowohl dahinstehen, ob die Bezeichnung "XXXnale" mit der Klagemarke "XXX" verwechslungsfähig ist, als auch, ob dem Beklagten zu 1) auf Grund einer seit 19 Jahren benutzten Geschäftsbezeichnung oder wegen Werktitelschutzes prioritätsältere Rechte gegenüber der Klagemarke "XXX" zustehen. Auch die Einrede der Verwirkung kann ungeprüft bleiben. Denn dessen ungeachtet kann die Klägerin von den Beklagten keine Unterlassung etwaiger rechtsverletzender Handlungen gegen diese Marke innerhalb der Bundesrepublik Deutschland verlangen, weil die Beklagten erfolgreich die Einrede der Nichtbenutzung erheben. Im vorliegenden Fall, in welchem die Verletzung einer Gemeinschaftsmarke in Frage steht, ist der erforderliche Inlandsbezug der Markenbenutzung nicht feststellbar. Die Klägerin hat die rechtserhaltende Benutzung ihrer Klagemarke "XXX" im Inland nicht ausreichend substantiiert dargelegt.
Das Betreiben der Domain www.XXX.com mit einem weltweiten Angebot für XXX-Fans, dort Merchandiseartikel zu erwerben, ist für den erforderlichen Inlandsbezug unzureichend. Denn es handelt sich bei dem Internetauftritt und - angebot der Klägerin um ein solches, welches ausschließlich in englischer Sprache abrufbar ist. Zwar ist es grundsätzlich anerkannt, dass die Benutzung einer Marke auch dadurch erfolgen kann, dass das als Marke eingetragene Zeichen als Teil einer Domain verwendet wird, wenn dies im geschäftlichen Verkehr erfolgt. Nicht jede Kennzeichenbenutzung im Internet ist jedoch dem Schutz von Kennzeichen gegen Verwechslungen nach der nationalen Rechtsordnung unterworfen. Ansonsten würde dies zu einer uferlosen Ausdehnung des Schutzes nationaler Kennzeichenrechte sowie auch einer erheblichen Beschränkung der Nutzungsmöglichkeit von Kennzeichen im Internet führen. Erforderlich ist vielmehr ein wirtschaftlich relevanter Inlandsbezug (BGH GRUR 2005, 431 ff., vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. § 14 Rn. 41, § 26 Rn. 120 - Hotel Maritime). Wesentliche Aspekte zur Feststellung eines solchen Inlandsbezuges sind die Sprache, in welcher der Internetauftritt verfasst ist, die Währung, mit welcher angebotene Waren ausgezeichnet werden, sowie etwaige werbebegleitende Maßnahmen zu dem Internetauftritt (vgl. Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rn. 826; OLG München GRUR-RR 2005, 375 ff. - 800 - FLOWERS). Da der Internetauftritt der Klägerin nach diesen Maßstäben nicht an das deutsche Publikum gerichtet ist, ist ein Inlandsbezug zu der Bundesrepublik Deutschland nicht hinreichend dargelegt.
Die Nutzung der Marke "XXX" in der Bundesrepublik Deutschland wird nicht allein dadurch begründet, dass eine internationale Domain existiert, unter welcher auf englischer Sprache Waren mit XXX-Bezug - ausgezeichnet lediglich mit Preisen in Dollar -vermarktet werden. Eine englischsprachige Internetseite richtet sich nicht ausdrücklich und gerade auch an das deutsche Publikum. Selbst wenn der ernsthafte XXX-Fan auch in Deutschland damit vertraut sein dürfte, englischsprachige Liedertexte zu hören und sich gegebenenfalls auch mit deren Übersetzung befasst, so heißt dies noch nicht, dass er willens und in der Lage ist, über eine englischsprachige Internetseite Fan-Artikel zu bestellen, die Zahlungsmodalitäten nachzuvollziehen, sich mit Wechselkursen zu befassen, allgemeine Geschäftsbedingungen nach amerikanischem Recht zu übersetzen etc. Selbst wenn es in der heutigen Zeit üblich geworden sein sollte, Waren im Internet zu bestellen, so dürfte doch auch für den durchschnittlichen Verbraucher mit durchschnittlichen Englischkenntnissen ein Internetangebot in englischer Sprache insbesondere mit Preisen in "$" wenigstens eine Hemmschwelle, wenn nicht sogar ein Hindernis für den Erwerb von Fan-Artikeln darstellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die speziell von www.XXX.com angesprochenen Verkehrskreise nicht mehr jüngeren Alters sein dürften, da angesichts des Geburtsjahres von XXX XXX und der Tatsache, dass der Künstler bereits seit 15 Jahren verstorben ist, seine heute noch treuen Fans überwiegend der Generation des Künstlers angehören dürften.
Auch die Argumentation der Klägerin, es handele sich bei den Angaben in englischer Sprache auf den fraglichen Internetseiten um einfachste Ausdrücke wie z.B. "buy it", die heutzutage jedermann verstehe, überzeugt im Ergebnis nicht. Denn selbst unterstellt, die Modalitäten einer Internetbestellung seien in der heutigen Zeit dem Durchschnittsverbraucher bekannt, so muss der Besucher der Internetseite der Klägerin doch deutlich mehr leisten, um dort Fanartikel, z.B. CDs zu bestellen, als nur die Worte "buy it" zu übersetzen. Er muss insbesondere den Preis der für ihn interessanten Ware in eigener Regie ermitteln, sich nämlich mit aktuellen Wechselkursen befassen, und zur Zahlung erhöhter Transportkosten verpflichten. Dass er hierzu bereit sein wird, da die von der Klägerin angebotenen Artikel teilweise exklusiv und nur unter dieser Domain erhältlich seien, hat die Klägerin zwar behauptet, aber nicht substantiiert dargelegt. Damit bleibt die Annahme der Klägerin unbegründet, der deutsche XXX-Fan werde sich von ihrem Internetangebot angesprochen fühlen. Denn unstreitig können Artikel, z.B. CDs mit Bezug zu XXX XXX, mit geringeren Transportkosten in deutscher Sprache und in Euro ausgezeichnet auch z.B. über das deutschsprachige Angebot von Amazon oder anderen Unternehmen ebenfalls online bestellt werden.
Der Inlandsbezug der Domain www.XXX.com folgt auch nicht daraus, dass es sich um ein Fanportal handelt, unter welchem u.a. auch über das deutsche Festival "XXXnale" diskutiert wird. Denn dieser Bereich der fraglichen Internetseiten betrifft keine Nutzung der Klagemarke im geschäftlichen Verkehr. Diskussionsforen oder rein informative Internetseiten im Bereich des Webauftritts der Klägerin reichen nicht aus, um eine ernsthafte Markenbenutzung anzunehmen, da dies keinen ausreichenden Bezug zu den Produkten aufweist, für welche die Klagemarke "XXX" eingetragen ist. Allein die Tatsache, dass unter www.XXX.com im Rahmen eines Diskussionsforums über die deutsche XXXnale diskutiert wird, lässt nicht den Rückschluss zu, dass deutsche Fans deshalb auch von dem geschäftlichen Bereich dieses Internetauftritts angesprochen werden.
Dieser Wertung steht auch nicht die Behauptung der Klägerin entgegen, tatsächlich existierten sehr große Mengen von Kunden, die aus Deutschland über "XXX" Produkte der Klägerin bestellten. Denn selbst wenn die tatsächliche Nutzung des Onlineangebots der Klägerin über www.XXX.com und der Rubrik "XXX" durch deutsche Kunden ein Indiz dafür sein könnte, dass auch deutsche Fans sich von dem Angebot der Klägerin angesprochen fühlen, so ist "eine große Menge" von Bestellungen aus Deutschland durch die Klägerin nicht ausreichend substantiiert vorgetragen worden. So haben bereits die Beklagten mit Schriftsatz vom 03.07.2008 aufgezeigt, dass die von der Klägerin zur Akte gereichten Anlagen nur zwei Kunden aus Deutschland ausweisen. Im übrigen kommt es für die Prüfung der ernsthaften Benutzung der Klagemarke jedoch entscheidend auch nicht allein darauf an, ob deutsche XXX-Fans sich von dem Internetangebot der Klägerin angesprochen fühlen, sondern vielmehr darauf, ob die Klägerin ihr Angebot gezielt (auch) an das deutsche Publikum richtet. Diese Zielrichtung ist jedoch wie bereits aufgezeigt allein deshalb zu verneinen, weil die Klägerin ihre online bestellbaren Fanartikel ausschließlich in englischer Sprache darstellt und zudem nicht auch in der in der Bundesrepublik Deutschland gültigen Währung auszeichnet.
Auch der Vortrag der Klägerin dazu, der Gebrauch des Zeichens "XXX" als Bestandteil des Plattenlabels "XXX Records" sei als rechtserhaltende Benutzung der Marke zu qualifizieren, ist unbeachtlich. Denn zum einen hat die Klägerin schon nicht ausreichend substantiiert vorgetragen, dass über dieses Plattenlabel Produkte nach Deutschland vermarktet werden, worauf die Beklagten im Schriftsatz vom 03.07.2008, Seite 9, hingewiesen haben. Somit ist wiederum eine Markenbenutzung im Inland nicht hinreichend dargelegt. Es fehlt auch Vortrag der Klägerin dazu, inwiefern ihr rechtlich eine Benutzung der Bezeichnung "XXX" durch dieses Label zuzurechnen wäre. Im übrigen wurde nach dem eigenen Vortrag der Klägerin das Plattenlabel "XXX Records" erst im Jahr 2006 von ihr benutzt, um den XXX-Nachlass zu vertreiben, so dass eine etwaige rechtserhaltende Benutzung der Gemeinschaftsmarke "XXX" durch Geschäftstätigkeiten dieses Plattenlabels gegenüber der älteren Wortmarke des Beklagten zu 3) nicht erfolgreich eingewandt werden könnte.
Dem weiteren Vortrag der Klägerin insbesondere in den Schriftsätzen vom 12.08.2008 und 18.08.2008, wonach die Bezeichnung "XXX" für die Gesamtheit von Waren, für welche sie Schutz beansprucht, rechtserhaltend genutzt werde, was durch das Zeugnis der Frau XXX XXX sowie durch vielfach zur Akte gereichten Anlagen zu CDs, Büchern, Postern etc. belegt werden könne, fehlt ebenfalls ein nachvollziehbarer, substantiiert dargelegter Bezug zur Bundesrepublik Deutschland. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob bei den von der Klägerin vorgelegten Produktbeispielen die Bezeichnung "XXX" markenmäßig, also herkunftshinweisend benutzt wird, oder ob der Verbraucher die Aufschrift "XXX" auf einer Musik-CD lediglich als Hinweis auf den Inhalt der CD auffasst, kann insofern dahinstehen. Denn es bleibt bei den von der Klägerin aufgeführten Produktbeispielen letztlich unklar, ob die Klägerin entweder über das von ihr geführte Unternehmen "Barfko-Swill" oder auch über das Plattenlabel "XXX Records" ihre Produkte gezielt auch im Inland vertreibt.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gegen den Beklagten zu 1) auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "XXXnale" aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB wegen Verletzung eines postmortalen Persönlichkeitsrechts des Künstlers XXX XXX.
Ungeachtet der Rechtsfrage, ob ein solches Recht über mehr als 10 Jahre nach dem Tod des Künstlers noch andauert, fehlt es jedenfalls an der substantiierten Darlegung einer rechtsverletzenden Handlung durch den Beklagten zu 1). Die nur pauschalen Behauptungen der Klägerin, der Beklagte zu 1) veranstalte die XXXnale aus selbstsüchtigem Anlass und beute den Namen des Künstlers bewusst gewinnstrebend aus, sind insofern unzureichend, ebenso wie die Behauptung, die XXXnale habe mit der Musik von XXX XXX nichts mehr zu tun. Die Vereinssatzung des Beklagten zu 1) besagt ausdrücklich, dass der Verein nicht wirtschaftlich arbeitet und lediglich das Gedenken an eine bestimmte Musikrichtung aufrechterhalten will. Die Beklagten haben ausführlich dargelegt, was die XXXnale beinhaltet, nach welchen Kriterien die Musiker, die dort auftreten, ausgesucht werden und in welchem Umfang der Verein sich auch außerhalb des Festivals für das Gedenken an XXX und die Förderung der "XXXesken Musik" einsetzt. Dass tatsächlich etwas Anderes oder Gegenteiliges geschieht und damit das Gedenken an den Künstler in persönlichkeitsrechtsverletzender Art und Weise verunglimpft wird, hat die Klägerin nicht in dem ihrer Substantiierungslast genügenden Maße dargetan.
3.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gegen den Beklagten zu 2) und zu 3) auf Unterlassung der Benutzung der Bezeichnung "XXXnale" für ein Festival sowie Bekleidungsstücke und auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "XXXnale.de" im Internetverkehr sowie auf Löschung der entsprechenden Domain aus Art. 9 Abs. 1 lit b) GMV Auf die obigen Ausführungen zur Benutzung der Klagemarke "XXX" im Inland wird verwiesen.
4.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gegen den Beklagten zu 1) auf Unterlassung der Verwendung des unter Antrag I b) der Klageanträge wiedergegebenen Zeichens aus § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 2, 4 Nr. 1 MarkenG.
Soweit sich die Klageanträge auf eine Markenrechtsverletzung der deutschen Bildmarke der Klägerin durch die Aufdrucke des auf Seiten 5 und 6 des Schriftsatzes der Klägerin vom 12.02.2008, Bl. 62 f. Gerichtsakte, dargestellten Zeichens auf Mützen, T-Shirts und Werbeplakaten für die XXXnale beziehen, scheitert ein Unterlassungsanspruch daran, dass das von dem Beklagten zu 1) verwendete Bildzeichen mit der Bildmarke der Klägerin nicht verwechselbar ist.
Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Bei der umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken auf den Gesamteindruck abzustellen, den sie hervorrufen, wobei insbesondere die sie dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Hierbei kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen eine Zackenform hat und das Zeichen insgesamt nach schräg rechts gestellt benutzt wird, erinnert der "Oberlippenbart" eher an Vogelschwingen und der "Kinnbart" eher an einen Vogelschweif als an einen Bart. Ein unvoreingenommener Betrachter dürfte daher bei dem Anblick beider Bildzeichen nicht auf den Gedanken kommen, hier könne durch beide Zeichen derselbe Bart eines bestimmten Künstlers angedeutet werden, zumal der Beklagte zu 1) das Zeichen unstreitig nicht in schwarz-weiß, sondern verschieden-farbig verwendet. Selbst aber der "XXX-Kenner", dem das Antlitz des Künstlers ständig präsent ist und der daher möglicherweise auch das Bildzeichen der Klägerin unmittelbar als Darstellung eines typischen XXX-Bartes erkennt, wird dieses Zeichen nicht mit dem von dem Beklagten zu 1) verwendeten Zeichen verwechseln, da dieses sich deutlich von der Klagemarke abhebt dadurch, dass hier genauso wie eine stilisierte Bartform auch ein stilisierter Vogel dargestellt wird.
Die Widerklage ist zulässig, jedoch unbegründet. Denn die Gemeinschaftsmarke "XXX"
ist nicht gemäß § 50 Abs. 1 lit a) GMV verfallen.
Aus dem unstreitigen Vortrag der Parteien zu der Domain www.XXX.com ergibt sich, dass die Marke innerhalb der fünfjährigen Benutzungsschonfrist in dem Gebiet der Europäischen Union ernsthaft verwendet worden ist, und zwar jedenfalls in Großbritannien. Denn auch wenn die Domain www.XXX.com mit dem dort abrufbaren, englischsprachigen Angebot von Merchandiseartikeln für den Nachweis einer Benutzung der Klagemarke im Inland unzureichend ist, bedeutet dies noch nicht, dass die Klägerin ihre Marke durch diesen Internetauftritt nicht im englischsparchigen Ausland rechtserhaltend benutzt. Denn hier besteht die durch die Sprache hervorgerufene Hemmschwelle für XXX-Fans nicht, Bestellungen online vorzunehmen. Damit ist die hinsichtlich der Klageforderung entscheidende Argumentation, das Internetangebot www.XXX.com richte sich auf Grund der Sprache bereits nicht an das deutsche Publikum, auf den englischsprachigen europäischen Sprachraum nicht übertragbar.
Zwar verleibt auch für das englischsprachige europäische Publikum die Schwierigkeit der Preisangaben in fremder Währung. Bei der Beantwortung der Frage, an welches Publikum ein Internetangebot gerichtet ist, stellt die Angabe von Währungen jedoch nur eines von verschiedenen Kriterien dar. Allein aus Preisangaben in Dollar zu schließen, dass mit dem Angebot nur das US-amerikanische Publikum angesprochen werden soll, ist angesichts der Tatsache, dass es für den Verbraucher zwar einen gewissen Umstand bedeutet, sich mit Wechselkursen zu befassen, dies aber nicht unmöglich ist, überzogen. Da die aktuellen Wechselkurse für jedermann z.B. über die allgemeinen Tageszeitungen nachlesbar sind, stellt diese Gestaltung des Angebots der Klägerin zwar eine Hürde, jedoch kein entgültiges Hindernis für den Verbraucher dar. Anders als der deutsche Internetnutzer ist es dem englischsprachigen Nutzer zudem ohne größere, sprachliche Schwierigkeiten möglich, Rückfragen diesbezüglich an den Betreiber des Internetangebots zu richten, z.B. pere-Mail.
Die Unterhaltung der Internetseiten www.XXX.com erfüllt auch die Voraussetzung einer ernsthaften Benutzung der Klagemarke "XXX" im geschäftlichen Verkehr. Selbst wenn die Möglichkeit, unter diesem Fanportal kostenlose Fanartikel herunterzuladen, nicht als geschäftliche Tätigkeit zu qualifizieren wäre, so reicht in diesem Zusammenhang die Verlinkung unter "XXX" auf die Seiten des Unternehmens XXX aus, um eine geschäftliche Tätigkeit zu bejahen. Denn diese Verlinkung, deren Existenz die Beklagten nicht ausreichend qualifiziert bestritten haben, ist gemäß den Internetausdrucken Anlage K 11 zum Schriftsatz der Klägerin vom 28.02.2008 fester Bestandteil des Auftritts der Klägerin unter www.XXX.com, so dass der Verbraucher die bei XXX zu erwerbenden Produkte auf Grund der Verlinkung der Klägerin zuordnet. Dies gilt umsomehr, als es heutzutage allgemein bekannt ist, dass Künstler ihre Urheber- und Vermarktungsrechte häufig entgeltlich an Unternehmen wie XXX abtreten.
Für eine ernsthafte Benutzung der Marke "XXX" kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die unter der Domain www.XXX.com über "XXX" zu erwerbenden Fanartikel selbst mit der Bezeichnung "XXX" markenmäßig gekennzeichnet sind. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob z.B. die Aufschrift "XXX" auf einer CD, auf welcher Musik von XXX XXX gebrannt ist, herkunftshinweisende Funktion hat, oder ob der Verbraucher hierin lediglich einen Hinweis auf den Inhalt des Produkts sieht, kann dahinstehen. Denn für die Benutzung der Marke "XXX" im englischsprachigen Raum der Europäischen Union ist es ausreichend, dass unter der Domain www.XXX.com Produkte zum Kauf angeboten werden, welche dem Schutzbereich der Klagemarke unterfallen. Die herkunftsmäßige Zuordnung dieser Produkte zu der Klägerin durch die Verwendung der Bezeichnung "XXX" ergibt sich bereits aus der Verbindung zu der Domain selbst. Denn wenn grundsätzlich anerkannt ist, dass eine Marke rechtserhaltend dadurch benutzt werden kann, dass sie als Teil einer Domain Verwendung findet, unter der Dienstleistungen oder Waren aus dem Schutzbereich der Marke angeboten werden, so folgt dies aus der Annahme heraus, der Verkehr messe dem Domainnamen bei derartiger gewerblicher Verwendung nicht nur eine Adressfunktion, sondern auch eine herkunftshinweisende Funktion bei (vgl. Fezer § 3 Rn. 322 a. a. O.). Es ist also nicht erforderlich, dass jedes unter der Domain käuflich zu erwerbende Produkt selbst eine markenmäßige Kennzeichnung mit "XXX" erhält, um eine ernsthafte Markenbenutzung durch die Domain www.XXX.com zu bejahen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.
Streitwert:
Klage 150.000,00 €;
Widerklage 50.000,00 €;
insgesamt: 200.000,00 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB
§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92Abs. 1 ZPO
§ 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 2, 4 Nr. 1 MarkenG
§ 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 431
GRUR-RR 2005, 375