Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2019-03-19, Aktenzeichen (5) 121 Ss 165/18 (74/18)
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0319.5SS74.18.00

Tenor:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 20. Juni 2018 wird nach § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe verworfen, dass die Einziehungsentscheidung entfällt.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten am 16. Oktober 2017 wegen einer am 9. Juli 2016 begangenen Hehlerei zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Zur Frage der Einziehung des Tatertrages oder des Wertes des Tatertrages verhält sich das Urteil nicht. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Berlin am 20. Juni 2018 mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 12. April 2017 − unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe − zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt wird. Daneben hat es die Einziehung eines Geldbetrages in Höhe von 280,00 Euro als Wertersatz gemäß 73c StGB (in der ab 1. Juli 2017 geltenden Fassung) angeordnet.
Die Revision des Angeklagten führt auf die Sachrüge zum Wegfall der Einziehungsentscheidung. Im Übrigen ist das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet.
1. Die Überprüfung des Schuldspruchs und des Strafausspruchs einschließlich der Entscheidung über die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung hat keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben. Insoweit war die Revision nach § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.
2. Dagegen hält die auf §§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB in der seit dem 1. Juli 2017 geltenden Fassung gestützte Anordnung der Einziehung des Wertersatzes rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Allerdings ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass hinsichtlich der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung das seit dem 1. Juli 2017 geltende Recht zur Anwendung kommt. Dem steht nach der insoweit getroffenen − § 2 Abs. 5 StGB und damit die entsprechende Anwendung der Absätze 1 bis 4 dieser Vorschrift abbedingenden (vgl. BT-Drucks. 18/11640 S. 84) − Übergangsvorschrift in Art. 316h Satz 1 EGStGB nicht entgegen, dass die verfahrensgegenständliche Tat am 9. Juli 2016 und damit vor Inkrafttreten der Neuregelung begangen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2018 − 3 StR 42/18 − juris [= wistra 2018, 428 m. Anm. Gotzens].
Ein Ausnahmefall, in dem bis zum 1. Juli 2017 bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist und daher die §§ 73 ff. StGB in der bis zum 30. Juni 2017 geltenden Fassung anzuwenden sind (Art. 316h Satz 2 EGStGB), ist hier nicht gegeben. Denn bereits das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten, in dem erstmals im vorliegenden Verfahren − durch Nichtanordnung entsprechender Maßnahmen (dazu vgl. eingehend Senat, Beschluss vom 29. Oktober 2018 − [5] 161 Ss 147/18 [70/18] − m.w.N.) − über die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder des Wertersatzes entschieden worden ist, ist nach Inkrafttreten der Neuregelung erlassen worden.
b) Der auf das alleinige Rechtsmittel des Angeklagten im Berufungsrechtszug erstmals erfolgten Anordnung der Einziehung des Wertes des Tatertrages steht jedoch das Verschlechterungsverbot (§ 331 StPO) entgegen. Dieses gilt unabhängig davon, ob im konkreten Fall eine selbständige Einziehung nach § 76a StGB möglich wäre oder nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2019 − 5 StR 387/18 − juris [Beschlussformel]; a.A. [keine Geltung des Verschlechterungsverbotes bei möglicher selbständiger Einziehung] noch OLG Hamburg, Urteil vom 5. April 2018 − 1 Rev 7/18 − juris Rdn. 16 ff. [nicht tragend] und Vorlagebeschluss vom 12. Juli 2018 − 5 Rev 4/18 − juris Rdn. 7 ff. [= wistra 2018, 485, 486 m. zust. Anm. Rettke]).
Das in § 331 Abs. 1, § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO für das Rechtsmittelverfahren und in § 373 Abs. 2 Satz 1 StPO für die Wiederaufnahme normierte Verbot der Verschlechterung gewährleistet, dass der Angeklagte bei seiner Entscheidung, ob er von einem ihm zustehenden Rechtsmittel bzw. einem Wiederaufnahmeantrag Gebrauch machen will, nicht durch die Besorgnis beeinträchtigt wird, es könne ihm durch die Einlegung ein Nachteil erwachsen. Es gilt schon nach seinem Wortlaut grundsätzlich für alle Rechtsfolgen und damit auch für Maßnahmen nach § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB, zu denen die Einziehung zählt. Durchbrochen wird es aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Regelungen (§ 331 Abs. 2, § 358 Abs. 2 Satz 2, § 373 Abs. 2 Satz 2 StPO) nur für die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus und in der Entziehungsanstalt. Dementsprechend war es für das vormalige Recht von Einziehung und Verfall allgemeine Meinung (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 15. Mai 1990 − 1 StR 182/90 − und vom 17. September 2013 − 5 StR 258/13 −, jeweils juris; Quentin in Münchener Kommentar zur StPO 1. Aufl., § 331 Rdn. 55 f.), dass auf alleiniges Rechtsmittel des Angeklagten oder seines gesetzlichen Vertreters oder auf ein zugunsten des Angeklagten eingelegtes Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft in diesem Bereich wegen des Verschlechterungsverbots keine Maßnahmen angeordnet werden durften, die sich nachteilig auf die Rechtsposition des Angeklagten auswirkten (zum Ganzen vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2019, a.a.O. − juris Rdn. 19).
An diesem Rechtszustand hat sich durch die am 1. Juli 2017 in Kraft getretene Reform der Vermögensabschöpfung nichts geändert (so auch OLG Zweibrücken, Beschluss vom 6. November 2017 − 1 OLG 2 Ss 65/17 − juris Rdn. 5; Saliger/Schörner StV 2018, 388; Graf in BeckOK StPO 32. Ed. 1. Januar 2019, § 358 Rdn. 36). Der Gesetzgeber hat die genannten Vorschriften zum Verschlechterungsverbot unberührt gelassen, obwohl es ihm unschwer möglich gewesen wäre, in Anlehnung an die Regelungen zur Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus und in der Entziehungsanstalt Ausnahmebestimmungen für Einziehungsentscheidungen vorzusehen. Damit verbleibt es insoweit bei den gesetzlichen Verboten. Eine gesetzeskorrigierende Auslegung oder eine richterliche Rechtsfortbildung in Bezug auf die in diesem Sinne klare Rechtslage würde gegen die Bindung des Richters an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) verstoßen (zum Ganzen vgl. BGH, a.a.O. − juris Rdn. 20 m.w.N.).
Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber die Problematik im Blick gehabt hat (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 57, 72; siehe auch BT-Drucks. 18/11640 S. 82 ff.). Er hat sie aber nicht im Wege einer Durchbrechung des Verschlechterungsverbots im Erkenntnisverfahren lösen wollen, sondern – im dort geregelten Umfang – dem selbständigen Einziehungsverfahren nach § 76a StGB, §§ 435 ff. StPO zugewiesen (vgl. BT-Drucks. 18/9525 a.a.O.; Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665, 670 f.; zu verfassungsrechtlichen Bedenken bezüglich der Anwendung der §§ 76a Abs. 1 Satz 2, 76b Abs. 1, 78 Abs. 1 Satz 2 StGB bei Taten mit vor dem 1. Juli 2017 eingetretener Verfolgungsverjährung vgl. BGH, Vorlagebeschluss vom 7. März 2019 – 3 StR 192/18 – juris). Eine Vermengung der jeweils eigenständigen Regularien folgenden Verfahrensarten wäre systemwidrig und würde eine Umgehung der gesetzgeberischen Konzeption bedeuten (zum Ganzen vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2019, a.a.O. − juris Rdn. 21).
c) Einer Zurückverweisung an das Landgericht bedurfte es nicht; vielmehr kann der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO das Entfallen der Einziehungsanordnung selbst anordnen (vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 3. Juli 2018 − 1 OLG 2 Ss 81/17 − juris Rdn. 5). Die Aufhebung des Ausspruchs über die Einziehung des Wertersatzes berührt den Rechtsfolgenausspruch im Übrigen nicht, da die Entscheidung über die Anordnung dieser Maßnahme unabhängig von der Schuldfrage beurteilt werden kann und auch in keinem inneren Zusammenhang mit dem Strafausspruch steht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Mai 2018 − 1 StR 651/17 − juris Rdn. 39 und vom 16. Mai 2018 − 1 StR 633/17 − juris Rdn. 2; Senat, Beschluss vom 29. Oktober 2018, a.a.O.).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO. Der geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Beschuldigten nach § 473 Abs. 4 StPO teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2018 − 5 StR 541/18 − juris Rdn. 2; OLG Zweibrücken, a.a.O. − juris Rdn. 7). Dies gilt umso mehr, als die Revisionsbegründung mit keinem Wort auf die getroffene Einziehungsanordnung eingeht, sondern sich bereits gegen den Schuldspruch sowie (hilfsweise) gegen die Versagung einer Strafaussetzung zur Bewährung wendet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 73 ff. StGB
§§ 435 ff. StPO
§ 331 StPO
§ 76a StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB
§ 2 Abs. 5 StGB
§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 373 Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB
§ 373 Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 76a Abs. 1 Satz 2, 76b Abs. 1, 78 Abs. 1 Satz 2 StGB
§ 354 Abs. 1 StPO
§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 473 Abs. 4 StPO
Art. 316h Satz 1 EGStGB
Art. 316h Satz 2 EGStGB
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: wistra 2018, 428
wistra 2018, 485, 486
StV 2018, 388
NStZ 2017, 665, 670
3 StR 42/18
61 Ss 147/18
5 StR 387/18
1 Rev 7/18
5 Rev 4/18
1 StR 182/90
5 StR 258/13
2 Ss 65/17
3 StR 192/18
2 Ss 81/17
1 StR 651/17
1 StR 633/17
5 StR 541/18