Verwaltungsgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-29, Aktenzeichen 4 K 1272/13

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
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Die Klägerin begehrt Kostenersatz für die Verlegung einer Telekommunikationslinie der Beklagten.
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Am 14.01.2004 erhielt die Klägerin eine wasserrechtliche Plangenehmigung zum Ausbau des ... Wegbaches zwischen der Kreuzung .../... Straße und der Kreuzung .../.../... in ihrem Gemeindegebiet. Genehmigt wurde die Öffnung der in diesem Bereich vorhanden gewesenen Verdolung des ... Wegbaches zwischen der ... Straße, der L ..., und der ... Straße, die Herstellung einer Verdolung im Bereich des geplanten Kreisverkehrs, eines Einlaufbauwerkes sowie die Abflussbegrenzung des Hochwasserabflusses in den ... Bach auf 2,0 m³/Sec.
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Seitlich der Verdolung, auf der Seite der ... Straße, befand sich eine Telekommunikationslinie der Beklagten, die im Zuge der Öffnung des ... Wegbaches in die ... Straße verlegt wurde. Diese Telekommunikationslinie verlief ab Höhe der Grundstücksgrenze zwischen den Grundstücken ... Straße ... und ... bis zur Kreuzung .../.../... im Bereich des Bachbettes entlang der ... Straße (Anlage K 8). Der Verlauf der in die ... Straße verlegten Telekommunikationslinie ist aus dem als Anlage K 9 beigefügten Plan ersichtlich, der auch der Vorfinanzierungsvereinbarung beigefügt ist.
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Durch das städtebauliche Konzept der Klägerin kam es zu mehreren Änderungen im Bereich der Öffnung des ... Wegbaches. Deshalb änderte das Landratsamt Karlsruhe auf Antrag der Klägerin die Plangenehmigung vom 14.01.2004 mit Änderungsentscheidung vom 30.01.2009 (Anlage K 10). Sie enthielt u.a. folgende Nebenbestimmung: „F) Deutsche Telekom AG“
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1. Im Planbereich befindet sich eine Kabelanlage der Deutschen Telekom AG, die nicht oder nur mit einem unverhältnismäßig hohen Kostenaufwand verlegt werden kann.
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a) Sollte die Maßnahme Änderungen an den Fernmeldeanlagen erfordern, so sind der Deutschen Telekom AG die Kosten für den Ersatz oder die Verlegung dieser Anlagen zu erstatten. [...]“
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Auf den Widerspruch der Klägerin gegen diese Nebenbestimmung hob das Landratsamt Karlsruhe im Abhilfebescheid vom 18.05.2010 diese Nebenbestimmung „F) Deutsche Telekom AG; Ziff. 1 lit. a) in Abschnitt 4 der Entscheidung vom 30.01.2009 auf. Zur Begründung führte es aus, dass die Beklagte als Nutzungsberechtigte gemäß § 72 Abs. 3 TKG die Kosten für die Verlegung zu tragen habe, weil es sich beim ... Wegbach um ein öffentliches Gewässer handele, dessen geplanter Ausbau sich als eine Änderung des Verkehrsweges gemäß § 72 Abs. 1 TKG darstelle. Der Abhilfebescheid wurde nach Zustellung an die Beteiligten bestandskräftig.
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Anlässlich der Öffnung des verdolten ... Wegbaches verlegte die Beklagte die in diesem Bereich befindliche Telekommunikationslinie. Die Einzelheiten der baulichen Maßnahmen ergeben sich aus dem Erläuterungsbericht der Gemeinde ... (Anlage 7 zur Klagebegründung). Entlang der ... Straße wurde eine Stützmauer errichtet, die nach Fertigstellung in die Baulast des Landes überging (s. Schreiben des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 02.07.2009, Nr. 2; Baugrundbeurteilung vom 23.04.2008, s Az. 691.17 ... Bd.I., AS 431).
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Da unter den Beteiligten im Vorfeld keine Einigung darüber erzielt werden konnte, wer die Kosten der Verlegung zu tragen hat, schlossen sie am 08.10./27.10.2009 eine Vorfinanzierungsvereinbarung über die Rechte und Pflichten anlässlich der Verlegung der Telekommunikationslinie im Zuge der Bachöffnung des ... Wegbaches und der damit verbundenen Kosten.
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In § 1 Absatz 3 der Vorfinanzierungsvereinbarung heißt es: „Die Parteien sind sich uneins über die Folge- und Folgekostenpflicht von Telekom in Bezug auf die in Absätze 2 bis 4 dieser Bestimmung beschriebene Maßnahme. Der Veranlasser vertritt die Ansicht, dass Telekom gemäß § 72 Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) hinsichtlich der erforderlich werdenden Verlegung bzw. Veränderung ihrer Telekommunikationslinie folge- und folgekostenpflichtig ist, weil ihr Bauvorhaben im öffentlichen, auch dem Wegeunterhaltungspflichtigen zuzurechnenden Interesse liegt und damit von diesem im Sinne der genannten Vorschrift beabsichtigt ist.
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Telekom steht auf dem Standpunkt, dass sie nicht folgepflichtig ist, weil das Bauvorhaben nicht im verkehrlichen Interesse des Wegeunterhaltungspflichtigen liegt und dass sie deshalb die hierfür aufkommenden Kosten nicht zu tragen hat, sondern vielmehr unter dem Gesichtspunkt eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches vom Veranlasser verlangen kann.
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Beide Parteien behalten sich eine vertiefende Darstellung ihrer gegensätzlichen Rechtspositionen auch in einem eventuellen Rechtsstreit vor.“
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§ 1 Abs. 4 lautet: „Der Veranlasser beauftragt Telekom vorbehaltlich einer anderslautenden rechtskräftigen Entscheidung oder einer anderen einvernehmlichen schriftlichen Regelung auf seine Kosten, die in Abs. 2 dieser Bestimmung beschriebenen Maßnahmen durchzuführen.“
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Die Pflichten der Telekom sind in § 2, des Veranlassers in § 3 geregelt.
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Nach Abschluss der Baumaßnahmen erhielt die Klägerin von der Beklagten am 20.06.2012 eine Abschlussrechnung vom 15.06.2012 für die Verlegung der Telekommunikationsanlagen im Bereich zwischen ... Straße und ... Kreuzung. Die Gesamtkosten beliefen sich auf 500.064,68 EUR brutto. Daraufhin legte die Klägerin nochmals ihre Rechtsauffassung dar, wonach die Beklagte als Nutzungsberechtigte gemäß § 72 Abs. 3 TKG dazu verpflichtet sei, die Verlegung der Telekommunikationslinie selbst vorzunehmen und die Kosten dafür in vollem Umfang selbst zu tragen habe. Mit Schreiben vom 09.08.2012 forderte die Klägerin die Beklagte auf, zu erklären, dass sie die Kosten für die Verlegung der Telekommunikationslinie übernehme und selbst trage. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 18.10.2012 ab.
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Am 24.05.2013 hat die Klägerin Klage erhoben; in der mündlichen Verhandlung beantragte der Kläger-Vertreter,
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1. festzustellen, dass die Klägerin die Kosten für die Verlegung der Telekommunikationslinie im Bereich des ... Wegbaches in ... nicht zu tragen hat.
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2. Die Beklagte zu verurteilen, den von ihr aufgrund der geschlossenen Vorfinanzierungsvereinbarung bereits bezahlten Betrag in Höhe von 226.600,00 EUR inklusive der gemäß § 4 Abs. 5 der Vorfinanzierungsvereinbarung vereinbarten Zinsen innerhalb von 8 Wochen ab Rechtskraft des Urteils an sie zurückzuzahlen.
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Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Die Klage sei zulässig. Der Rechtsweg zum Verwaltungsgericht sei eröffnet. Auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 17.11.2008 - 6 B 41/08 -) werde verwiesen. Die Klage sei auch begründet. Die Beklagte sei gemäß § 72 Abs. 3 TKG verpflichtet, die Folgekosten für die Verlegung der Telekommunikationslinie in voller Höhe selbst zu tragen. Aufgrund dessen habe sie den von ihr an sie vorläufig bereits bezahlten Betrag an sie zurückzuerstatten. Bei dem ... Wegbach handele es sich um einen Verkehrsweg im Sinne der §§ 68, 72 Abs. 1 TKG. Der verdolte ... Wegbach sei ein Gewässer zweiter Ordnung gem. § 3 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 und § 4 Satz 1 und Satz 4 WG gewesen. Die Verdolung stehe der Annahme eines öffentlichen Gewässers nicht entgegen. Auf die einschlägige Rechtsprechung hierzu werde verwiesen. Die Maßnahmen zur Öffnung des ... Wegbaches und der Bau der Stützmauer stellten keine besondere Anlage im Sinne der §§ 74, 75 TKG dar. Es könne offen bleiben, ob die Voraussetzungen des § 72 Abs. 1 1. und 2. Alt. TKG vorlägen, weil jedenfalls die 3. Alt. erfüllt sei. Die Öffnung des ... Wegbaches sei als eine notwendige Unterhaltungsmaßnahme von ihr als Baulastträgerin durchgeführt worden, die zudem mit einer Änderung des Verkehrsweges verbunden gewesen sei. Dasselbe gelte für den dazu notwendigen Bau der Stütz-/Bachmauer gemäß § 72 Abs. 1 3. Alt. TKG. Daraus resultiere die Kostenpflicht der Beklagten. Mit der Öffnung des ... Wegbaches und seiner Zurückversetzung in den vorigen Zustand sei in diesem Bereich dem Bachlauf seine „Funktionalität als offenes Gewässer“ und damit auch seine „Schiffbarkeit“ im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen wiedergegeben worden. Auch der eigentliche Grund für diese Bachöffnung, nämlich die Wasserrückhaltung im Hochwasserfall innerhalb des nun wieder geöffneten Bachbettes diene der Sicherstellung der Funktionalität des Baches als offenes Gewässer. Es handele sich somit im Unterschied zu den Maßnahmen, auf die sich die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.02.2013 beziehe, um eine unmittelbar verkehrsbezogene Maßnahme.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie trägt vor: Hinsichtlich der Rechtsnachfolge des Geschäftsbetriebs „T-Home“ auf die „T-Mobile Deutschland GmbH“ werde auf den Ausgliederungsvertrag vom 03.09.2009 Bezug genommen. Seit dem 30.03.2010 firmiere sie als „Telekom Deutschland GmbH“ und sei partielle Gesamtrechtsnachfolgerin der beklagten Deutschen Telekom AG. Am 30.03.2010 sei die Ausgliederung wirksam geworden und in das Handelsregister der Deutschen Telekom AG und der Telekom Deutschland GmbH eingetragen worden. Zu den übertragenen Rechten und Pflichten gehörten auch diejenigen aus dem streitgegenständlichen Vorfinanzierungsvertrag vom 08.10./27.10.2009, da es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handele. Sie, die Beklagte, sei hinsichtlich des Antrags auf Rückzahlung der 326.600,00 EUR passiv legitimiert, da sie gemäß 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG als Gesamtschuldnerin hafte.
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Es fehle an einem rechtlichen Interesse der Klägerin daran, dass positiv festgestellt werde, dass sie, die Beklagte, Kosten zu tragen habe. Eine negative Feststellungsklage sei jedenfalls unbegründet. Die Klägerin habe die Kosten für die Verlegung der Telekommunikationslinie zu tragen. Deren Argumentation gehe in den wesentlichen Punkten fehl, zumal sie sich auf zwei instanzgerichtliche Entscheidungen stütze, die durch das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 21.02.2013 (- 7 C 9.12 -) aufgehoben worden seien. Bereits die Einordnung des Baches als Verkehrsweg im Sinne des § 68 TKG begegne durchgreifenden Bedenken. Selbst wenn dem gefolgt werden könnte, sei § 72 TKG nicht unmittelbar anwendbar. Denn dies würde voraussetzen, dass die Telekommunikationslinie sich seinerzeit vor Durchführung der Maßnahme in dem Verkehrsweg befunden hätte. Die Telekommunikationslinie sei jedoch im Jahr 1975 von ihrer Rechtsvorgängerin, der Deutschen Bundespost, in den Verkehrsweg „... Straße“ verlegt worden, nicht aber in den verdolten ... Wegbach. Die Telekommunikationslinie sei am unmittelbaren Straßenrand der ... Straße in dem darunterliegenden Straßenkörper verlaufen. Die Klägerin könne sich nur auf § 72 Abs. 3 TKG berufen, wenn sie ein eigenes Verkehrsinteresse gehabt hätte. Dies sei vom Bundesverwaltungsgericht in der genannten Entscheidung für Fälle abgelehnt worden, bei denen die Verlegung einer Telekommunikationslinie aufgrund von Hochwasserschutzmaßnahmen vorgenommen worden sei. Für das Verkehrsinteresse genüge nicht, wenn ein planfestgestelltes Vorhaben ein öffentliches Gewässer im Sinne von § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG betreffe. Das erforderliche Verkehrsinteresse folge weder aus der rechtlichen Einordnung einer Maßnahme als planfestgestellte Hochwasserschutzmaßnahme noch reiche der Verweis auf das öffentliche Interesse an einem wirkungsvollen Hochwasserschutz aus. Die Klägerin habe eine wasserrechtliche Plangenehmigung aufgrund von § 31 Abs. 3 WHG beantragt, um eine Hochwasserschutzmaßnahme für ihre Gemeinde durchzuführen. Sie lege selbst auf Seite 16 der Klagschrift dar, dass sämtliche Maßnahmen ausschließlich aus Gründen des Hochwasserschutzes ausgeführt worden seien. Ein schifffahrtsfunktionaler Zusammenhang liege nicht vor. Die Stützmauer entlang der ... Straße sei gerade erst dadurch notwendig geworden, weil die Klägerin durch ihre Planungsmaßnahme ihr Ziel des effektiven Hochwasserschutzes habe umsetzen wollen. Die Stützmauer sei somit ein notwendiger Reflex auf negative Auswirkungen der Hochwasserschutzmaßnahme in Bezug auf die ... Straße.
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Dem Gericht liegen die Verwaltungsakten der Gemeinde ... (691.17 Band I und II) sowie 1 Heft Pläne vor. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf deren Inhalt und den der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Klage ist unbegründet.
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Für die Klage ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht ver-fassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Die Klägerin beruft sich u. a. auf die mit der Beklagten geschlossene Vorfinanzierungsvereinbarung vom 08./27.10.2009, die die Kostenlast für die Verlegung einer näher bezeichneten Telekommunikationslinie zum Gegenstand hat. Unter den Beteiligten besteht Streit über Ansprüche aus einem öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnis nach Maßgabe des § 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes vom 22.06.2004 (BGBl. I S. 1190), zuletzt geändert durch Beschl. des BVerfG vom 4. Mai 2012 – 1 BvR 367/12 – (BGBl. I S. 1021) – TKG -, mithin um die Anwendung öffentlichen Rechts (s. BVerwG, Beschl. v. 17.11.2008 – 6 B 41/08 – NVwZ-RR 2009, 308 ff. zu § 56 Abs. 2 TKG 1196 bzw. § 75 TKG; VG Trier, Urt. v. 28.11.2012 – 5 K 617/12.TR – Rn. 25 <juris>). Nach § 72 Abs. 3 TKG hat in allen Fällen des Absatzes 1 der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift ist die Telekommunikationslinie, soweit erforderlich, abzuändern oder zu beseitigen ist, wenn sich nach Errichtung einer Telekommunikationslinie ergibt, dass sie den Widmungszweck eines Verkehrsweges nicht nur vorübergehend beschränkt oder die Vornahme der zu seiner Unterhaltung erforderlichen Arbeiten verhindert oder die Ausführung einer von dem Unterhaltungspflichtigen beabsichtigten Änderung des Verkehrsweges entgegensteht. Zwischen dem Baulastträger der Straße und dem Betreiber der Telekommunikationslinie besteht ein telekommunikationsrechtliches Rechtsverhältnis nach den §§ 68 ff. TKG. Diese Vorschriften regeln die unentgeltliche Nutzung öffentlicher Verkehrswege durch öffentlichen Zwecken dienende Telekommunikationslinien. Diese Befugnis steht dem Bund zu und wird von diesem den Netzbetreibern übertragen (§ § 68 Abs. 1, 69 Abs. 1 TKG). Sie geht auf den früheren § 1 Telegraphenwegegesetz zurück und wird seit jeher mit der hoheitlichen Aufgabe begründet, den öffentlichen Telegraphen- und Fernmeldeverkehr zu gewährleisten. Der Gewährleistungsauftrag des Bundes im Bereich der Telekommunikation ist nach geltendem Recht in Art. 87 f Abs. 1 GG verankert. Das auf ihm beruhende öffentlich-rechtliche Nutzungsrecht des Bundes ändert seinen Rechtscharakter nicht dadurch, dass es nach seiner Übertragung von dem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes ausgeübt wird. Vielmehr wird das wegenutzungsberechtigte Telekommunikationsunternehmen in den Vorschriften der §§ 68 bis 75 TKG jeweils als Inhaber eines - durch diese Bestimmungen näher ausgeformten und eingegrenzten - öffentlich-rechtlichen Sonderrechts angesprochen. Unter dieses Sonderregime fallen auch die Pflichten, die den Nutzungsberechtigten einerseits nach den §§ 71, 72 TKG gegenüber dem Wegeunterhaltungspflichtigen und andererseits gemäß den §§ 74, 75 TKG gegenüber dem Betreiber einer besonderen Anlage treffen. Die Folgekostenregelungen in den §§ 71 bis 75 TKG gestalten den Inhalt des Nutzungsrechts maßgeblich mit. Sie stehen zudem in einem untrennbaren Zusammenhang mit den in § 72 Abs. 1 TKG geregelten Folgepflichten. Sind die Auseinandersetzungen über das Nutzungsrecht sowie die Änderungs- und Beseitigungsansprüche als öffentlich-rechtliche Streitigkeiten der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen, ist es deshalb folgerichtig, auch die Kostenregelungen als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, mit der Konsequenz, dass Auseinandersetzungen über sich hieraus ergebende Ansprüche gleichfalls vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen sind. Die Aufspaltung des Rechtsweges wäre sachwidrig (BGH, Beschl. v. 27.01.2005 - III ZB 47/04 - BGHZ 162, 78 zu § 56 TKG 1996; BVerwG, Beschl. v. 17.11.2008, aaO, m.w.N.; i.Erg. ebenso Stelkens, TKG-Wegerecht - §§ 68-77 TKG, Handkommentar, 2010, § 68 Rn. 120).
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Die Klage ist als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Eine Feststellungsklage ist nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft, wenn der Kläger die Feststellung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt und wenn ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung besteht. Ein nach § 43 Abs. 1 VwGO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis liegt vor, wenn zwischen den Beteiligten rechtliche Beziehungen derart bestehen, dass der eine von dem anderen auf Grund von Rechtsnormen des öffentlichen Rechts ein bestimmtes Verhalten (Tun, Dulden oder Unterlassen) oder die Anerkennung eines Rechtsstatus verlangen kann. Feststellungsfähig sind Rechtsverhältnisse in ihrer Gesamtheit, aber auch einzelne aus ihnen folgende Rechte oder Pflichten (Kopp/Schenke, VwGO, 20 Aufl. 2014, § 43 Rn. 11 ff.).
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Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass nicht sie, sondern die Beklagte die ihr in Rechnung gestellten Kosten für die Verlegung der Telekommunikationslinie zu tragen habe. Die Frage nach der Folgekostenpflicht aus § 72 Abs. 3 TKG ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, zumal die Beteiligten in § 1 Abs. 3 der Vorfinanzierungsvereinbarung vom 08.10./27.10.2009 vereinbart haben, dass die Frage der endgültigen Kostentragung einer gerichtlichen Klärung vorbehalten bleiben soll. Der Subsidiaritätsgrundsatz steht der Feststellungsklage nicht entgegen (§ 43 Abs. 2 VwGO). Eine andere Klageart steht nicht zur Verfügung. Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse daran festzustellen, dass sie nicht zur Kostentragung verpflichtet ist, weil die Beklagte die gegenteilige Auffassung vertritt und nach Verlegung der Telekommunikationslinie mit ihr keine Einigung über die Kostentragung erzielt werden konnte. Damit hat die Klägerin ein Feststellungsinteresse gerade auch gegenüber der Beklagten als Rechtsnachfolgerin, das über ein bloßes rechtliches Interesse an einer Rechtsfrage hinausgeht und damit die von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch für Feststellungsklagen in analoger Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO zu fordernde Klagebefugnis begründet (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.07.1990 - 7 B 71/90 - <juris> u. v. 18.05.1982 - 4 B 20/82 - <juris> m.w.N.).
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Die mit dem Feststellungsantrag verbundene Leistungsklage auf Rückzahlung des von der Klägerin bereits entrichteten Betrags in Höhe von 226.600,00 EUR ist ebenfalls statthaft und auch sonst zulässig.
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Die beklagte Telekom Deutschland GmbH ist partielle Gesamtrechtsnachfolgerin der „T-Mobile Deutschland GmbH“ auch bezüglich der aus der Vorfinanzierungsvereinbarung folgenden Rechte und Pflichten. Am 30.03.2010 wurde ihre Ausgliederung wirksam und in das Handelsregister der Deutschen Telekom AG und der Telekom Deutschland GmbH eingetragen. Sie ist die richtige Beklagte.
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Der Klägerin steht kein Anspruch auf die begehrte Feststellung zu, weder aus dem Abhilfebescheid des Landratsamtes Karlsruhe vom 18.05.2010 (1.) noch aus § 1 Abs. 3 und 4 der Vorfinanzierungsvereinbarung i.V.m. § 72 Abs. 1 TKG (2.). 1.
Der Klägerin steht kein Anspruch auf die begehrte Feststellung zu, weder aus dem Abhilfebescheid des Landratsamtes Karlsruhe vom 18.05.2010 (1.) noch aus § 1 Abs. 3 und 4 der Vorfinanzierungsvereinbarung i.V.m. § 72 Abs. 1 TKG (2.).
1.
33
Der Abhilfebescheid vom 18.05.2010, mit dem auf den Widerspruch der Klägerin gegen die Änderungsentscheidung vom 30.01.2009 die Regelung über die Folge- und Folgekostenpflicht gem. § 72 Abs. 3 TKG für die Verlegung der Telekommunikationslinie zu Lasten der Deutschen Telekom AG geändert wurde, enthält keine verbindliche Regelung (§ 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) über die Folge- und Folgekostenpflicht nach § 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 TKG für die konkret verlegte Telekommunikationslinie im Rahmen der Öffnung des ... Wegbaches. Im Tenor des Abhilfebescheids wurde die Nebenbestimmung „F) Deutsche Telekom AG“ in Kapitel IV. der Entscheidung vom 30.01.2009 aufgehoben und nicht durch eine anderslautende, die Beklagte belastende, Kostenregelung ersetzt. Die im Abhilfebescheid eingefügte „Auflage“ weist ungeachtet ihrer Rechtsnatur auf den Status quo hin, dass sich im Planbereich eine Kabelanlage der Deutsche Telekom AG befindet und dass Beginn und Ablauf der Maßnahme der Deutschen Telekom AG schriftlich anzuzeigen und mit ihr abzustimmen ist. Damit ist im Tenor die Kostentragungsregelung ersatzlos gestrichen, was bedeutet, dass keine anderslautende verbindliche Folgekostenregelung zu § 72 Abs. 3 TKG gewollt war. Wenn eine solche an der Bindungswirkung der Planungsentscheidung teilhabende Regelung (§ 75 Abs. 1 Satz 2 VwVfG) gewollt gewesen wäre, wäre dies im Tenor entsprechend formuliert worden. Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen in den Gründen, „die erforderlichen Maßnahmen an den Telekommunikationseinrichtungen hat nach § 72 Absatz 3 TKG die Deutsche Telekom AG als Nutzungsberechtigte auf ihre Kosten zu bewirken“ als unverbindliche Hinweise auf die Rechtslage nach den §§ 68 ff. TKG zu verstehen. Aus dem bestandskräftig gewordenen Abhilfebescheid vermag die Klägerin deshalb keine für sie günstige Rechtsgrundlage hinsichtlich der geltend gemachten Folgekosten ableiten. 2.
Der Abhilfebescheid vom 18.05.2010, mit dem auf den Widerspruch der Klägerin gegen die Änderungsentscheidung vom 30.01.2009 die Regelung über die Folge- und Folgekostenpflicht gem. § 72 Abs. 3 TKG für die Verlegung der Telekommunikationslinie zu Lasten der Deutschen Telekom AG geändert wurde, enthält keine verbindliche Regelung (§ 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) über die Folge- und Folgekostenpflicht nach § 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 TKG für die konkret verlegte Telekommunikationslinie im Rahmen der Öffnung des ... Wegbaches. Im Tenor des Abhilfebescheids wurde die Nebenbestimmung „F) Deutsche Telekom AG“ in Kapitel IV. der Entscheidung vom 30.01.2009 aufgehoben und nicht durch eine anderslautende, die Beklagte belastende, Kostenregelung ersetzt. Die im Abhilfebescheid eingefügte „Auflage“ weist ungeachtet ihrer Rechtsnatur auf den Status quo hin, dass sich im Planbereich eine Kabelanlage der Deutsche Telekom AG befindet und dass Beginn und Ablauf der Maßnahme der Deutschen Telekom AG schriftlich anzuzeigen und mit ihr abzustimmen ist. Damit ist im Tenor die Kostentragungsregelung ersatzlos gestrichen, was bedeutet, dass keine anderslautende verbindliche Folgekostenregelung zu § 72 Abs. 3 TKG gewollt war. Wenn eine solche an der Bindungswirkung der Planungsentscheidung teilhabende Regelung (§ 75 Abs. 1 Satz 2 VwVfG) gewollt gewesen wäre, wäre dies im Tenor entsprechend formuliert worden. Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen in den Gründen, „die erforderlichen Maßnahmen an den Telekommunikationseinrichtungen hat nach § 72 Absatz 3 TKG die Deutsche Telekom AG als Nutzungsberechtigte auf ihre Kosten zu bewirken“ als unverbindliche Hinweise auf die Rechtslage nach den §§ 68 ff. TKG zu verstehen. Aus dem bestandskräftig gewordenen Abhilfebescheid vermag die Klägerin deshalb keine für sie günstige Rechtsgrundlage hinsichtlich der geltend gemachten Folgekosten ableiten.
2.
34
Aus § 1 Abs. 3 und 4 sowie § 3 der Vorfinanzierungsvereinbarung vom 08.10./27.10.2009 i.V.m. §§ 72 ff. TKG kann die Klägerin ebenfalls keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung ableiten. Die zwischen den Beteiligten geschlossene Vorfinanzierungsvereinbarung ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag gem. § 54 Satz 1 VwVfG des Inhalts, dass sich die Folge- und Folgekostenpflicht für die erforderliche Verlegung der bestehenden Telekommunikationslinie (s. § 1 Abs. 2 der Vereinbarung), die im Zuge der in § 1 Abs. 1 der Vereinbarung beschriebenen Baumaßnahme, der „Hochwasserschutzmaßnahme Öffnung des ... Wegbaches zwischen ... Straße und ... Kreuzung in ... (Lkr. ...)“ verlegt werden musste, für den Fall, dass sich die Beteiligten nicht einigen, in einem eventuellen Rechtsstreit nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsvorschriften (§ 72 Abs. 3 TKG) entschieden werden soll. Dies kommt in den in § 1 Abs. 3 der Vereinbarung dargestellten unterschiedlichen Rechtsauffassungen zur Anwendung des § 72 Abs. 3 TKG auf die in § 1 Abs. 1 und 2 beschriebenen Maßnahmen klar zum Ausdruck. Der übereinstimmende Wille beider Vertragspartner geht dahin, dass sich die Kostentragungspflicht für die Verlegung der Telekommunikationslinie im Bereich der Baumaßnahme der Öffnung des ... Wegbaches nach Maßgabe des § 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 TKG bestimmen soll. Die Vorfinanzierungsvereinbarung ist wirksam abgeschlossen (2.1.). Aus § 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 TKG ergibt sich jedoch keine Folge- und Folgekostenpflicht der Beklagten, die die der Klägerin verneinen würde, weil es jedenfalls an dem erforderlichen Verkehrsinteresse fehlt. Deshalb ist der Feststellungsantrag unbegründet (2.2.). 2.1.
Aus § 1 Abs. 3 und 4 sowie § 3 der Vorfinanzierungsvereinbarung vom 08.10./27.10.2009 i.V.m. §§ 72 ff. TKG kann die Klägerin ebenfalls keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung ableiten. Die zwischen den Beteiligten geschlossene Vorfinanzierungsvereinbarung ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag gem. § 54 Satz 1 VwVfG des Inhalts, dass sich die Folge- und Folgekostenpflicht für die erforderliche Verlegung der bestehenden Telekommunikationslinie (s. § 1 Abs. 2 der Vereinbarung), die im Zuge der in § 1 Abs. 1 der Vereinbarung beschriebenen Baumaßnahme, der „Hochwasserschutzmaßnahme Öffnung des ... Wegbaches zwischen ... Straße und ... Kreuzung in ... (Lkr. ...)“ verlegt werden musste, für den Fall, dass sich die Beteiligten nicht einigen, in einem eventuellen Rechtsstreit nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsvorschriften (§ 72 Abs. 3 TKG) entschieden werden soll. Dies kommt in den in § 1 Abs. 3 der Vereinbarung dargestellten unterschiedlichen Rechtsauffassungen zur Anwendung des § 72 Abs. 3 TKG auf die in § 1 Abs. 1 und 2 beschriebenen Maßnahmen klar zum Ausdruck. Der übereinstimmende Wille beider Vertragspartner geht dahin, dass sich die Kostentragungspflicht für die Verlegung der Telekommunikationslinie im Bereich der Baumaßnahme der Öffnung des ... Wegbaches nach Maßgabe des § 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 TKG bestimmen soll. Die Vorfinanzierungsvereinbarung ist wirksam abgeschlossen (2.1.). Aus § 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 TKG ergibt sich jedoch keine Folge- und Folgekostenpflicht der Beklagten, die die der Klägerin verneinen würde, weil es jedenfalls an dem erforderlichen Verkehrsinteresse fehlt. Deshalb ist der Feststellungsantrag unbegründet (2.2.).
2.1.
35
Die Schriftform des § 57 VwVfG ist gewahrt. Ein Vertragsformverbot (§ 59 Abs. 1 VwVfG) bestand nicht. Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist als Handlungsform nur dann zulässig, wenn sich weder ausdrücklich noch aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Bestimmungen, die den Vertragsgegenstand regeln, ergibt, dass auf dem betroffenen Rechtsgebiet nicht durch Vertrag gehandelt werden darf (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl, § 54 Rn. 42). Einen solchen Verbotstatbestand kennt das TKG für die Frage der Folge- und Folgekostenpflicht nach den §§ 72 ff. TKG nicht (s. Hess VGH, Urt. v. 23.11.2007 - 7 UE 1422/07 - <juris>; i. Erg. ebenso, aber ohne Begründung OVG NW, Urt. v. 15.05.2014 - 20 A 525/12 - <juris>). 2.2.
Die Schriftform des § 57 VwVfG ist gewahrt. Ein Vertragsformverbot (§ 59 Abs. 1 VwVfG) bestand nicht. Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist als Handlungsform nur dann zulässig, wenn sich weder ausdrücklich noch aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Bestimmungen, die den Vertragsgegenstand regeln, ergibt, dass auf dem betroffenen Rechtsgebiet nicht durch Vertrag gehandelt werden darf (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl, § 54 Rn. 42). Einen solchen Verbotstatbestand kennt das TKG für die Frage der Folge- und Folgekostenpflicht nach den §§ 72 ff. TKG nicht (s. Hess VGH, Urt. v. 23.11.2007 - 7 UE 1422/07 - <juris>; i. Erg. ebenso, aber ohne Begründung OVG NW, Urt. v. 15.05.2014 - 20 A 525/12 - <juris>).
2.2.
36
Nach § 68 Abs. 1 Satz 1 TKG ist der Bund befugt, Verkehrswege für die öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen, soweit dadurch nicht der Widmungszweck der Verkehrswege dauernd beschränkt wird (Nutzungsberechtigung). Als Verkehrswege gelten öffentliche Wege, Plätze und Brücken sowie die öffentlichen Gewässer (Satz 2). Damit sind alle öffentlichen Gewässer erfasst, ohne Rücksicht auf ihre Schiffbarkeit (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013 – 7 C 9/12 – Rn. 22 <juris> unter Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 29.06.1967 - IV C 36.66 - <juris> Rn. 14). Was ein "öffentliches Gewässer" ist, ein Ausdruck, der dem von jeher landesrechtlich geordneten Wasserrecht (zu vgl. Art. 65 EG BGB) entstammt, richtet sich nach dem jeweiligen Landesrecht (BVerwG, Urt. v. 29.06.1967 – IV C 36.66 – aaO; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 27.01.2011 - 7 C 3/10 - <juris> zum Begriff des „oberirdischen Gewässers“ i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG a.F., § 3 Nr. 1 WHG n.F.).
37
Der hier entscheidungserhebliche Bereich des ... Wegbaches war auch im Zustand der Verdolung ein Gewässer zweiter Ordnung gem. § 3 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 und § 4 Satz 1 und Satz 4 Wassergesetz für Baden-Württemberg vom 03.12.2013 (s. § 26 WG a.F.) - WG BW - und galt als Verkehrsweg i.S.d. § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG. Diese Eigenschaft ging durch die Verdolung des hier in Frage stehenden Abschnitts nicht verloren. Das Vorhandensein eines offenen Gewässerbettes wird vom gesetzlichen Tatbestand nicht in dem Sinne absolut gefordert, dass ein oberirdisches Gewässer diese seine Eigenschaft allein schon deshalb verlieren würde, weil und soweit es an einzelnen Stellen, etwa in Felsdurchlässen oder -höhlungen, in Rohren, Tunneln oder Dükern, unterirdisch verläuft. In der Regel sind solche unterirdischen Teilstrecken oberirdischer Gewässer weder zum Grundwasser im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 WHG zu rechnen (vgl. BT-Drucks. 2/ 2072) noch für sich allein geeignet, den (Teil-) Verlust der im Übrigen gegebenen Gewässereigenschaft zu bewirken; sie bleiben vielmehr grundsätzlich Bestandteile derjenigen oberirdischen Gewässer, in deren Verlauf sie fallen (BVerwG, Urt. v. 31.10.1975 – IV C 43.73 – BVerwGE 49, 293 ff. zu § 1 WHG; BVerwG, Beschl. v. 29.01.1996 – 4 B 5/96 – Rn. 4 <juris>). Dem entspricht § 3 Abs. 3 Satz 1 und 2 WG BW vom 03.12.2013. Der Maßstab für den Verlust der Gewässereigenschaft ist letztlich die Absonderung vom natürlichen Gewässerhaushalt, die sich insbesondere in der Beeinträchtigung der Gewässerfunktionen zeigt. Ob diese bei einer Unterbrechung der offenen Wasserführung von einem solchen Gewicht ist, dass der Zusammenhang mit dem Wasserhaushalt gelöst erscheint, muss sich daran messen lassen, ob das Wasser weiterhin in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden ist. Hierfür ist unbeachtlich, ob das Gewässer vor und nach der unterirdischen Wasserführung rechtlich identisch ist. Vielmehr kann die Einbindung in den natürlichen Wasserkreislauf bei einer funktionsbezogenen, an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierten Betrachtungsweise auch dann zu bejahen sein, wenn die unterirdische Wasserführung das Wasser von einem Gewässer in das nächste leitet (BVerwG, Urt. v. 27.01.2011, aaO, m.w.N.). Eine solche Anbindung an natürliche Gewässer bestand hier für das verdolt gewesene Teilstück. Der ehemals durch die Verdolung geführte ... Wegbach entstand nach den unbestritten geblieben Ausführungen des Kläger-Vertreters aus der Zusammenführung des ... Baches und des ... Grabens, ungefähr in Höhe des Kreuzung .../.../... In das verdolt gewesene Teilstück führte ein natürlicher Bach, der nach der Verdolung unter anderer Bezeichnung weiterfloss. Von der Quelle bis in die Ortslage von ... heißt der Bach ... Bach bzw. ... Bach. Im Bereich der ... Kreuzung verzweigt sich dieser Bach in den ... Bach und den ... Wegbach. Letzterer fließt dann unter der Bezeichnung ... Landgraben weiter durch die Gemarkung ... und mündet auf der Gemarkung ... in das Flüsschen ...
38
Unter welchen Voraussetzungen ein öffentliches Gewässer vorliegt, regelt § 4 Satz 1 WG BW vom 03.12.2013. Danach dienen öffentliche Gewässer unter Aufsicht der Wasserbehörden dem allgemeinen Gebrauch nach den Vorschriften des Wasserhaushaltsgesetzes und dieses Gesetzes. In § 20 Abs. 1 WG BW vom 03.12.2013 ist in Anknüpfung an § 25 WHG (i.d.F. v. 31.07.2009, gültig ab 01.03.2010; s. auch § 23 WHG i.d.F. vom 06.10.2011, gültig ab 14.10.2011 bis 19.05.2015) der Gebrauch der oberirdischen Gewässer zum Baden, Schöpfen mit Handgefäßen, Tränken, Schwemmen und zu ähnlichen unschädlichen Verrichtungen, zum Fahren mit kleinen Fahrzeugen ohne eigene Triebkraft und als Eisbahn vorbehaltlich einer Regelung auf Grund von § 21 Absatz 2 oder § 39 Absatz 2 als Gemeingebrauch jedermann gestattet (Satz 1). Dasselbe gilt für die Benutzung dieser Gewässer zum Entnehmen von Wasser in geringen Mengen für die Landwirtschaft, die Forstwirtschaft und den Gartenbau (Satz 2). Der „allgemeine Gebrauch“ ist ausschlaggebend für die Qualifizierung eines öffentlichen Gewässers. Ein solcher lag zwar nicht innerhalb des verdolten Teils des ... Wegbaches, aber außerhalb seiner Verdolung in den zuvor beschrieben Fortsetzungen des Baches vor und an diesem Gemeingebrauch nimmt auch der verdolt gewesene Bereich des ... Wegbaches teil. Er ist ein öffentliches Gewässer zweiter Ordnung gem. § 3 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 und § 4 Abs. 1 Satz 1 und 3 WG BW vom 03.12.2013 und gilt als Verkehrsweg i.S.d. § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG, auch nach Beseitigung der Verdolung.
39
Die Entbehrlichkeit der Schiffbarkeit (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, aaO, m.w.N.) ergibt sich aus der Reichweite des nach den landesrechtlichen Vorschriften geregelten Begriffs des „öffentlichen Gewässers“, hier den §§ 3, 4, 20 Abs. 1 und 2 WG BW vom 03.12.2013, wonach die Schiffbarkeit nicht erforderlich ist. Die Qualifizierung als „Verkehrsweg“ i.S.d. § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG beurteilt sich unabhängig von der Frage der Folge- und Folgekostenpflichtpflicht nach § 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 TKG. Diese unterliegt eigenen Tatbestandsvoraussetzungen.
40
Auf der Einschätzung des ... Wegbaches als öffentliches Gewässer beruht im Übrigen die der Klägerin erteilte wasserrechtliche Plangenehmigung vom 14.01.2014 für die Öffnung der Verdolung (von km 1 + 434,50 bis km 1 + 553,37) gem. § 31 Abs. 2 Satz 1 und 2 WHG a.F. i.V.m. § 74 Abs. 6 LVwVfG. Selbst wenn der verdolte Bach kein öffentliches Gewässer wäre, wären die Voraussetzungen einer Folge- und Folgekostenpflicht nach § 72 Abs. 3 TKG zu verneinen, weil es an dem erforderlichen Verkehrsinteresse fehlt.
41
Die Folge- und Folgekostenpflicht nach § 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 TKG formt das auf den §§ 68, 69 TKG beruhende gesetzliche Schuldverhältnis zwischen dem nutzungsberechtigten Betreiber eines Telekommunikationsnetzes und dem Wegeunterhaltspflichtigen aus. Sie verdeutlicht, dass das kostenfreie Nutzungsrecht den Notwendigkeiten des Verkehrsweges folgt, über den grundsätzlich der Wegeunterhaltspflichtige nach seinen Vorstellungen und Absichten verfügt. Im Fall eines Konflikts zwischen den Interessen an der Nutzung des Verkehrsweges durch eine Telekommunikationslinie und den von dem Wegeunterhaltungspflichtigen repräsentierten Interessen an einer der Widmung entsprechenden Nutzung des Verkehrsweges ist den zuletzt genannten Belangen der Vorrang einzuräumen (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013 - 7 C 9/12 - Rn. 16 <juris> unter Hinweis auf Urt. v. 20.05.1987 - 7 C 78.85 - BVerwGE 77, 276 ff.). Dem Interesse der Allgemeinheit am Weg als Verkehrsvermittler ist der Vorzug zu geben vor dem Interesse der Nutzungsberechtigten am Fortbestand ihrer Anlagen sowie daran, ihre Anlagen nur gegen Kostenerstattung verlegen oder verändern zu müssen (BVerwG, Urt. v. 20.05.1987, aaO).
42
In den Fällen des § 72 Abs. 1 TKG hat der Nutzungsberechtigte, nicht die Behörde, die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie selbst und auf eigene Kosten (§ 72 Abs. 3 TKG) durchzuführen (BVerwG, Beschl. v. 19.12.2012 – 6 B 21/12 – Rn. 56 <juris> m.w.N. zu § 53 Abs. 3 TKG a.F.). Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage haben die Beteiligten in der Vorfinanzierungsvereinbarung geregelt (§ 2), dass die Telekom sich verpflichtet, die in dieser Vereinbarung beschriebenen Telekommunikationslinie zu verlegen, was auch geschehen ist.
43
Die Öffnung des ... Wegbaches erforderte die Beseitigung der Verdolung und Herstellung einer Stützmauer entlang der daneben verlaufenden ... Straße und der ... Straße. Diese Änderungen erfüllen zwar nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 72 Abs. 1 1. und 2 Alternative TKG, wohl aber die der dritten Alternative. Für deren Anwendung reicht jeder physisch-reale Eingriff in den Straßenkörper aus, der zur Folge hat, dass der Verkehrsweg als technisches Bauwerk umgestaltet wird. Maßnahmen, die über den Rahmen von Unterhaltungsarbeiten hinaus auf die Bausubstanz einwirken, stellen einen Eingriff dar, der keine anderen Rechtsfolgen rechtfertigt (BVerwG, Urt. v. 01.07.1999 - 4 A 27/98 - BVerwGE 109, 192 ff. = <juris> Rn. 18 zu § 53 TKG; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 01.04.2003 - 5 S 748/02 - <juris>).
44
Aufgrund der Änderung des als Verkehrsweg geltenden verdolt gewesenen öffentlichen Gewässers war die Verlegung der Telekommunikationslinie erforderlich. Diese verlief nach der in der mündlichen Verhandlung aufgrund Einsicht in die einschlägigen Pläne, die auch als Anlagen 2 und 3 zu § 1 Abs. 2 der Vorfinanzierungsvereinbarung genannt sind, und deren Erörterung gewonnenen Überzeugung des Gerichts zwischen der Verdolung des ... Wegbaches und der Fahrbahn der ... Straße, mit anderen Worten im ehemaligen zum Bachbett gehörenden Gelände neben der Verdolung. Auf diesen Sachverhalt einigten sich auch die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung auf der Grundlage der von beiden Seiten vorgelegten Pläne. Weil die Verdolung beseitigt und der Bach geöffnet wurde, musste die ehemals seitlich der Verdolung befindliche Telekommunikationslinie entfernt werden; sie wurde in die … Straße verlegt.
45
Das Merkmal der "von dem Unterhaltspflichtigen beabsichtigten Änderung" ist ebenfalls erfüllt. Die Klägerin beabsichtigte die Verlegung der Telekommunikationslinie im Zuge der Hochwasserschutzmaßnahme. Zum Begriff der „Absicht“ hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 01.07.1999 (aaO) ausgeführt, dass sich die Absicht des Wegeunterhaltungspflichtigen nicht allein anhand objektiver Gegebenheiten bestimmt, sondern auch ein subjektives Element enthält und dass hiermit keine Interessenposition markiert werden soll. Auf eine Absicht im Sinne des § 72 Abs. 1 TKG (ehemals § 53 Abs. 1 TKG) kann vielmehr schon dann geschlossen werden, wenn der Unterhaltungspflichtige bei der Änderung des Verkehrsweges als Vorhabenträger in Erscheinung tritt.
46
Die Klägerin ist für den ... Wegbach unterhaltspflichtig (§ 32 Abs. 2 Satz 1 WG BW vom 03.12.2013), weshalb ihre Absicht ausschlaggebend, aber auch ausreichend ist. Die ehemals im Bachbett verlegt gewesene Telekommunikationslinie musste allein wegen den Hochwasserschutzmaßnahmen der Klägerin, nicht solchen eines anderen Planungsträgers, verlegt werden, insbesondere nicht wegen Änderungen an der L ... Soweit die Fahrbahn an der L ... verringert wurde, ist dies auf die Beseitigung der Verdolung und Maßnahmen zugunsten des Hochwasserschutzes zurückzuführen und die dahingehenden Änderungen waren mit dem Straßenbaulastträger der L ..., dem Land, abzustimmen. Dies geht u.a. aus dem Erläuterungsbericht der Gemeinde ... zum Hochwasserschutz Neubau ...graben (Anlage K 7 zur Klagebegründung), der Baugrundbeurteilung und Gründungsbeurteilung vom 23.04.2008 und der technischen Genehmigung dazu hervor. Ferner verlangt Nr. 11 der Plangenehmigung vom 14.01.2004, den geplanten Kreisverkehrsplatz L .../L ... im Detail mit dem Straßenbauamt Karlsruhe abzustimmen. Die in der Klagebegründung entwickelte Auffassung, die Stützmauer entlang der ... Straße sei Teil der Straße und deshalb sei die L ... ein von der Änderung betroffener Verkehrsweg im Sinne des § 68 Abs. 1 TKG mit allen Konsequenzen aus § 72 Abs. 3 TKG, hat der Kläger-Vertreter in der mündlichen Verhandlung nicht mehr aufrechterhalten. Die Stützmauern entlang des Bachbettes sind vielmehr Teil der Hochwasserschutzmaßnahmen am ... Wegbach.
47
Umstritten ist, ob für § 72 Abs. 3 TKG in den Fällen, in denen ein Verkehrsweg geändert wird, diese Änderungsmaßnahme verkehrsbezogenen Interessen dienen muss (so z. B. Schütz, Geppert/Schütz, Beck‘ scher TKG-Kommentar, § 72 Rn. 12 m.w.N; VG Minden, Urt. v. 07.05.2012 - 10 K 3228/10 - Rn. 37 <juris>; offen gelassen in VGH Bad.-Württ., Urt. v. 07.06.1988 - 10 S 453/87 - NVwZ-RR 1989, 105 f., bejahend VGH Bad.-Württ. Urt. v. 26.07.1983 - 10 S 1563/82 - ; a.A. Stelkens, aaO, § 72 Rn. 29 m.w.N.). Das Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 21.02.2013, aaO, Rn. 22 ff. m.w.N.) hat dies ausdrücklich bejaht für eine Änderung des Verkehrsweges, die nicht auf Maßnahmen des Wegeunterhaltungspflichtigen, sondern auf solchen eines Dritten, eines sonstiger Planungsträgers, beruhte (so bereits BGH, Urt. v. 21.06.2001 - III ZR 185/00 - <juris> Rn. 18 m.w.N. unter Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 01.07.1999, aaO u. BGH, Urt. v. 27.02.2003 - III ZR 229/02 - NVwZ 2003, 1018 f.; Stelkens, aaO, § 72 Rn. 65 f. m.w.N.) und verlangt insoweit, dass diese Maßnahmen ihrerseits einen Verkehrsbezug haben müssen und der Planungsträger damit ein Verkehrsinteresse verfolgen muss. Das erkennende Gericht schließt sich dem an. Begründet ist das Erfordernis des Verkehrsinteresses zum einen mit dem ausdrücklich auf Verkehrswege bezogenen Nutzungsrecht in § 68 Abs. 1 TKG, zum anderen mit der gesetzgeberischen Wertung des § 72 Abs. 3 TKG. Diese räumt, wie ausgeführt, dem Interesse der Allgemeinheit an der Bereitstellung und Verbesserung von Verkehrswegen den Vorzug vor dem Interesse des Nutzungsberechtigten an dem veränderten Fortbestand seiner Anlagen ein (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, aaO, Rn. 20). Anknüpfungspunkt und Rechtfertigung für die Kostenlast aus § 72 Abs. 3 TKG sieht das Bundesverwaltungsgericht letztlich nur in einem - auch Verkehrsarten übergreifenden - spezifischen Verkehrsbezug der Maßnahme, nicht jedoch allein in der potentiellen Nutzbarkeit des anderen Vorhabens für die Verlegung von Telekommunikationslinien (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, aaO, Rn. 24; VG Minden, Urt. v. 07.05.2012 - 10 K 3228/10 - <juris> Rn. 37).
48
Das erforderliche Verkehrsinteresse folgt nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts weder aus der rechtlichen Einordnung einer planfestgestellten Hochwasserschutzmaßnahmen noch reicht der Verweis auf das öffentliche Interesse an einem wirkungsvollen Hochwasserschutz aus. Soweit eine Maßnahme nur dem Hochwasserschutz dient, ist deshalb kein Verkehrsbezug gegeben (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, aaO, Rn. 26). Ein Verkehrsinteresse kann auch nicht deswegen bejaht werden, weil das planfestgestellte Vorhaben insoweit die Verkehrsverhältnisse auf der Staatsstraße positiv beeinflusst, als die durchgängige Befahrbarkeit auch bei einem hundertjährlichen Hochwasser sichergestellt wird (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, aaO, Rn. 32). Dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.02.2013 (aaO) ist auch zu entnehmen, dass das Verkehrsinteresse dann zu bejahen ist, wenn die mit der Maßnahme bzw. Änderung i.S.d. § 72 Abs. 1 3. Alt. TKG verbundenen verkehrlichen Vorteile als Nebenzweck und nicht lediglich als - willkommener - Nebeneffekt einzustufen sind. Dieser Verkehrsbezug muss konkret nachgewiesen werden (Brandt, jurisPR-BVerwG 14/2013 Anm. 2). Daran fehlt es hier, weil die Änderungsmaßnahmen nur dem Hochwasserschutz dienten.
49
Das Verkehrsinteresse einer Wasserstraße besteht in der Schiffbarkeit (§ 39 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WG BW vom 03.12.2013; §§ 1, 12 Abs. 1, 7 WaStrG). Nach § 39 Abs. 1 Satz 1 WG BW vom 03.12.2013 sind für die Schifffahrt bestimmte Gewässer die in der Anlage 4 zu diesem Gesetz aufgeführten Gewässer. Dazu rechnen der ... Wegbach und seine Fortsetzungen in nördlicher und südlicher Richtung nicht. Es gibt deshalb keinen schifffahrtsfunktionalen Zusammenhang. Die Rechtsgrundlagen, auf denen die Hochwasserschutzmaßnahmen beruhen, deuten ebenfalls auf ein fehlendes Verkehrsinteresse hin. Nur soweit die Vorhaben bezwecken, die Verkehrsfunktion eines Gewässers durch wasserbauliche Maßnahmen zur Beeinflussung der Schiffbarkeit zu ändern, werden die allgemeinen wasserrechtlichen Vorschriften durch die wasserrechtlichen Spezialregelungen einschließlich der Bestimmungen über die Zuständigkeiten der Behörden verdrängt. Diese Abgrenzung bestimmt sich nach der Zweckrichtung der Maßnahmen (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, aaO, Rn. 28). Wie aus der wasserrechtlichen Plangenehmigung vom 14.01.2001 und dem Änderungsbescheid vom 30.01.2009 sowie dem Abhilfebescheid dazu hervorgeht, war die Beseitigung der Verdolung des ... Wegbaches (nur) aus Gründen des Hochwasserschutzes geboten, nur aus diesem Grund wurden die Verdolung entfernt und die weiteren Maßnahmen miteinbezogen. Die wasserrechtliche Plangenehmigung vom 14.01.2001 beruht auf den wasserrechtlichen Vorschriften des § 31 Abs. 2 WHG i.V.m. den §§ 64, 95, 96 WG BW vom 03.12.2013, nicht auf straßen- oder wasserstraßenrechtlichen Rechtsgrundlagen (vgl. § 12 Abs. 7 Satz 3 WaStrG a.F., § 12 Abs. 7 Satz 4 WaStrG n.F.; § 32 Abs. 6 WG BW vom 03.12.2013). Schon dies spricht gegen eine Einordnung als verkehrsbezogene Maßnahme. Auch der Sache nach war Ziel der Maßnahme, ein Überlaufen des Wassers aus dem ... Wegbach auf die Straßen und den Ortskern des Gemeindegebiets der Klägerin künftig zu verhindern. Andere Zwecke als die des Hochwasserschutzes wurden damit nicht verfolgt. Die Hochwasserschutzmaßnahmen wirken sich zwar dahingehend aus, dass künftig die Überschwemmung der Straßen entlang des verdolt gewesenen ... Wegbaches und des Ortsbereichs vermieden und damit die ungehinderte Befahrbarkeit dieser Straßen im Falle eines Hochwassers gewährleistet werden sollen. Dies ist als Nebeneffekt, nicht als Nebenziel zu qualifizieren, weil es dem Vorhabenträger ausschließlich um den Hochwasserschutz ging, nicht um - konkret belegte - Verkehrsinteressen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Hochwasserschutzmaßnahme den (Neben-)Zweck verfolgte, wie auch immer geartete Verkehrsinteressen für Anlagen der Klägerin oder solchen anderer Planungsträger, etwa an Straßen oder Siedlungsgebieten in der Umgebung, wahrzunehmen. Die im Zusammenhang mit der Öffnung der Verdolung an den seitlich verlaufenden Straßen erforderlich gewordenen Stützmauern sind, wie bereits ausgeführt, ein Nebeneffekt der auf den Hochwasserschutz abzielenden Veränderungen.
50
Die Argumentation des Kläger-Vertreters, mit der Rückführung eines verdolten Gewässers in ein offenes Gewässer werde die „Funktionalität“ eines Gewässers wiederhergestellt, mag zutreffen. Dies begründet aber weder das konkret erforderliche Verkehrsinteresse noch macht es ein solches entbehrlich. Die Funktion eines Gewässers als solches, seine abstrakte Nutzbarkeit, birgt kein Verkehrsinteresse in sich. Wie bereits ausgeführt besteht das Verkehrsinteresse an einem Gewässer in dessen Schiffbarkeit (§ 39 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WG BW vom 03.12.2013; §§ 1, 12 Abs. 1, 7 WaStrG) und diese ist für den ... Wegbach und seine Fortsetzungen in nördlicher und südlicher Richtung nicht gegeben.
51
Dass eine beabsichtigte Änderung an einem als Verkehrsweg i.S.d. § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG geltenden Gewässer mangels Verkehrsbezug keine Folgekostenpflicht des Nutzungsberechtigten nach § 71 Abs. 3 TKG auslöst, wenn mit der Änderung des Gewässers kein schifffahrtsfunktionaler (Neben-)Zweck und auch sonst kein verkehrsbezogener Zweck verfolgt wird, ist eine Folge der Reichweite des § 68 Abs. 1 Satz 1 und 2 TKG einerseits und des § 72 Abs. 1 und 3 TKG andererseits. Gründe dafür, bei einer Änderung eines nicht schiffbaren Gewässers der vorliegenden Art aus Gründen des Hochwasserschutzes gleichwohl eine Kostenlast des Nutzungsberechtigten aus § 72 Abs. 3 TKG herzuleiten, sind nicht ersichtlich. Dass der Unterhaltungspflichtige von Gewässern, die als Verkehrswege gem. § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG gelten, durch Änderungen ohne Verkehrsbezug unter Umständen mit hohen nicht erstattungsfähigen Kosten belastet werden kann, war für den Gesetzgeber erkennbar. Gibt es in Fällen wie hier aber kein Verkehrsinteresse, so fehlt es an der Rechtfertigung für die Kostenlast des Nutzungsberechtigten, die der gesetzgeberische Entscheidung des § 72 Abs. 3 TKG zugrunde liegt. Eine analoge Anwendung des § 72 Abs. 3 TKG auf Fälle der vorliegenden Art scheidet mangels einer erkennbaren planwidrigen Regelungslücke (BVerwG, Urt. v. 06.11.2014 - 5 C 7/14 - <juris> Rn. 11 ff. m.w.N.) aus. 3.
Dass eine beabsichtigte Änderung an einem als Verkehrsweg i.S.d. § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG geltenden Gewässer mangels Verkehrsbezug keine Folgekostenpflicht des Nutzungsberechtigten nach § 71 Abs. 3 TKG auslöst, wenn mit der Änderung des Gewässers kein schifffahrtsfunktionaler (Neben-)Zweck und auch sonst kein verkehrsbezogener Zweck verfolgt wird, ist eine Folge der Reichweite des § 68 Abs. 1 Satz 1 und 2 TKG einerseits und des § 72 Abs. 1 und 3 TKG andererseits. Gründe dafür, bei einer Änderung eines nicht schiffbaren Gewässers der vorliegenden Art aus Gründen des Hochwasserschutzes gleichwohl eine Kostenlast des Nutzungsberechtigten aus § 72 Abs. 3 TKG herzuleiten, sind nicht ersichtlich. Dass der Unterhaltungspflichtige von Gewässern, die als Verkehrswege gem. § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG gelten, durch Änderungen ohne Verkehrsbezug unter Umständen mit hohen nicht erstattungsfähigen Kosten belastet werden kann, war für den Gesetzgeber erkennbar. Gibt es in Fällen wie hier aber kein Verkehrsinteresse, so fehlt es an der Rechtfertigung für die Kostenlast des Nutzungsberechtigten, die der gesetzgeberische Entscheidung des § 72 Abs. 3 TKG zugrunde liegt. Eine analoge Anwendung des § 72 Abs. 3 TKG auf Fälle der vorliegenden Art scheidet mangels einer erkennbaren planwidrigen Regelungslücke (BVerwG, Urt. v. 06.11.2014 - 5 C 7/14 - <juris> Rn. 11 ff. m.w.N.) aus.
3.
52
Die §§ 74, 75 TKG sind hier nicht anwendbar, sie betreffen ausschließlich den Aus-gleich zwischen dem nutzungsberechtigten Eigentümer des Telekommunikationsnetzes und Betreibern besonderer Anlagen im Sinne des § 74 Abs. 1 TKG, die den gleichen Verkehrsweg ebenfalls für ihre Zwecke nutzen (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, aaO, Rn. 17). Darum geht es hier nicht. Die Stützmauer entlang der ... Straße ist keine Anlage im Sinne des § 74 Abs. 1 TKG.
53
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Berufung wird gemäß § 124a i.V.m. § 124 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Grundsätzliche Bedeutung hat die Frage der Anwendbarkeit des § 72 Abs. 1. i.V.m Abs. 3 TKG für Gewässer, die keinen schifffahrtsfunktionalen Zusammenhang aufweisen.
54
BESCHLUSS
55
Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 3 GKG auf EUR 500.064,68 festgesetzt.
56
Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68, 72 Abs. 1 TKG. Der verdolte ... Wegbach sei ein Gewässer zweiter Ordnung gem. § 3 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 und § 4 Satz 1 und Satz 4 WG
§§ 74, 75 TKG dar. Es könne offen bleiben, ob die Voraussetzungen des § 72 Abs. 1 1. und 2. Alt. TKG
§§ 68 ff. TKG. Diese Vorschriften
§§ 68 bis 75 TKG
§§ 71, 72 TKG
§§ 74, 75 TKG gegenüber dem Betreiber einer besonderen Anlage treffen. Die Folgekostenregelungen in den §§ 71 bis 75 TKG
§§ 68-77 TKG
§§ 68 ff. TKG
§§ 72 ff. TKG
§§ 3, 4, 20 Abs. 1 und 2 WG
§§ 68, 69 TKG
§§ 1, 12 Abs. 1, 7 WaStrG
§§ 64, 95, 96 WG
§§ 74, 75 TKG
§ 68 TKG
§ 72 TKG
§ 75 TKG
§ 56 TKG
§ 57 VwVfG
§ 26 WG
§ 1 WHG
§ 25 WHG
§ 23 WHG
§ 53 TKG
§ 72 Abs. 3 TKG
§ 72 Abs. 1 TKG
§ 72 Abs. 1 3. Alt. TKG
§ 68 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 31 Abs. 3 WHG
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 56 Abs. 2 TKG
§ 68 Abs. 1, 69 Abs. 1 TKG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 TKG
§ 75 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 72 Absatz 3 TKG
§ 54 Satz 1 VwVfG
§ 59 Abs. 1 VwVfG
§ 68 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG
§ 3 Nr. 1 WHG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 WHG
§ 3 Abs. 3 Satz 1 und 2 WG
§ 4 Satz 1 WG
§ 20 Abs. 1 WG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 3 WG
§ 31 Abs. 2 Satz 1 und 2 WHG
§ 74 Abs. 6 LVwVfG
§ 53 Abs. 3 TKG
§ 72 Abs. 1 1. und 2 Alternative TKG
§ 53 Abs. 1 TKG
§ 32 Abs. 2 Satz 1 WG
§ 68 Abs. 1 TKG
§ 39 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WG
§ 39 Abs. 1 Satz 1 WG
§ 31 Abs. 2 WHG
§ 12 Abs. 7 Satz 3 WaStrG
§ 12 Abs. 7 Satz 4 WaStrG
§ 32 Abs. 6 WG
§ 71 Abs. 3 TKG
§ 68 Abs. 1 Satz 1 und 2 TKG
§ 72 Abs. 1 und 3 TKG
§ 74 Abs. 1 TKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 72 Abs. 1. i.V.m Abs. 3 TKG
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG
§ 72 Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes
§ 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes
Art. 87 f Abs. 1 GG
Art. 65 EG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2009, 308
BGHZ 162, 78
BVerwGE 49, 293
BVerwGE 77, 276
BVerwGE 109, 192
NVwZ-RR 1989, 105
NVwZ 2003, 1018
6 B 41/08
7 C 9.12
1 BvR 367/12
5 K 617/12
III ZB 47/04
7 B 71/90
4 B 20/82
7 UE 1422/07
20 A 525/12
7 C 9/12
IV C 36.66
7 C 3/10
IV C 43.73
4 B 5/96
7 C 78.85
6 B 21/12
4 A 27/98
5 S 748/02
10 K 3228/10
10 S 453/87
10 S 1563/82
III ZR 185/00
III ZR 229/02
5 C 7/14