Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-01-12, Aktenzeichen 4 UF 253/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2015:0112.4UF253.14.00

Tenor:
Der Senat weist die Beteiligten darauf hin, dass er beabsichtigt, gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abzusehen und auf die Beschwerde des Antragsgegners den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Lennestadt vom 3.12.2014 aufzuheben und das Verfahren an das Amtsgericht - Familiengericht - Lennestadt - zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.
Die Beteiligten erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Tatbestand:
Die Antragstellerin macht gegen den Antragsgegner Unterhaltsansprüche gemäß § 1615l BGB für die Zeit vom 1.8.2013 bis 15.8.2015 sowie Kindesunterhaltsansprüche für die gemeinsame Tochter G, geboren am ##.##.2012, für die Zeit vom 1.6.2014 bis 31.7.2014 geltend.
Die Antragsschrift wurde dem Antragsgegner am 17.10.2014 zugestellt. Am 3.11.2014 hat das Amtsgericht – Familiengericht – Lennestadt im schriftlichen Verfahren antragsgemäß einen Versäumnisbeschluss erlassen, der dem Antragsgegner am 6.11.2014 zugestellt wurde.
Der Antragsgegner hat mit am 21.11.2014 eingegangenen Schriftsatz Einspruch gegen den Versäumnisbeschluss eingelegt. Nach Hinweis durch das Amtsgericht, dass der Einspruch verspätet eingelegt worden sei, hat der Antragsgegner Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist gegen den Versäumnisbeschluss vom 3.11.2014 mit Schriftsatz vom 1.12.2014 beantragt.
Mit Beschluss vom 3.12.2014 hat das Amtsgericht den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen.
Dagegen wendet sich der Antragsgegner mit der Beschwerde und beantragt, den Beschluss vom 3.12.2014 aufzuheben und dem Antragsgegner Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist zu gewähren.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig.
Sie ist zulässig, obwohl das Amtsgericht in unzulässigerweise allein über das Wiedereinsetzungsgesuch des Antragsgegners entschieden hat. Gemäß § 113 Abs. 1 FamFG, 238 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Verfahren über den Wiedereinsetzungsantrag grundsätzlich zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung mit dem über die nachgeholte Prozesshandlung – vorliegend also den Einspruch – zu verbinden. Zwar sind die Gerichte gemäß § 238 Abs. 1 Satz 2 dieser Vorschrift berechtigt, das Verfahren zunächst auf den Wiedereinsetzungsantrag zu beschränken; hiervon hat das Amtsgericht jedoch keinen Gebrauch gemacht. Bei der nach § 238 Abs. 1 Satz 1 ZPO gebotenen einheitlichen Entscheidung hätte das Amtsgericht deshalb auf der Grundlage seiner rechtlichen Beurteilung nicht nur das Wiedereinsetzungsgesuch zurückweisen, sondern gemäß § 341 Abs. 1 ZPO gleichzeitig den Einspruch als unzulässig verwerfen müssen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. Januar 2001 – 23 U 113/00 = OLGR Düsseldorf 2001, 254). Dies ist jedoch nicht geschehen. Nach dem Tenor der angefochtenen Entscheidung hat das Amtsgericht lediglich das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen, ohne zugleich über den Einspruch und die sonstigen Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Es handelt sich der Sache nach nicht um eine Endentscheidung, sondern um einen Zwischenbeschluss im Sinne des § 303 ZPO. Dies steht jedoch der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen. Denn auch bei der Zurückweisung eines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand durch eine Zwischenentscheidung ist diese gemäß § 238 Abs. 2, 341 ZPO mit der Beschwerde nach § 58 FamFG anfechtbar.
Die Beschwerde ist im übrigen form- und fristgerecht eingelegt.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Dem Antragsgegner ist allerdings keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist zu gewähren. Denn er hat die Einspruchsfrist nicht versäumt.
Der Versäumnisbeschluss wurde dem Antragsgegner am 6.11.2014 zugestellt. Eine Zustellung an die Antragstellerin erfolgte nicht.
Bei einem Versäumnisbeschluss im schriftlichen Verfahren beginnt die Einspruchsfrist nicht vor Ausführung der Amtszustellung der Entscheidung an beide Beteiligten, denn hier ersetzt gemäß §§ 331 Abs. 3, 310 Abs. 3 ZPO erst die letzte Zustellung die Verkündung, ohne die keine Einspruchsfrist zu laufen beginnt (Zöller-Herget, ZPO, 30. Auflage 2014 § 339 Rn. 4). Mangels Zustellung des Versäumnisbeschlusses an die Antragstellerseite hat die Einspruchsfrist bislang nicht begonnen. Der Antragsgegner hat die Einspruchsfrist mithin nicht versäumt.
Eine Heilung der fehlenden Zustellung des Versäumnisbeschlusses an die Antragstellerseite durch tatsächlichen Zugang gemäß § 189 ZPO ist nicht möglich. Denn Voraussetzung der Heilung von Zustellungsmängeln ist, dass ein Zustellungswille vorlag. Ein Verstoß gegen die Art der Zustellung kann nicht geheilt werden (vgl. Zöller-Stöber, ZPO, 30. Auflage 2014 § 189 Rn. 2 f.). Der Versäumnisbeschluss wurde der Antragsteller-Vertreterin nicht zugestellt, sondern lediglich übersandt. Der darin liegende Verstoß gegen die Art der Zustellung ist nicht heilbar.
Da das Amtsgericht in der Sache nicht entschieden hat, war der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts vom 3.12.2014 klarstellend aufzuheben und das Verfahren gemäß §§ 117 Abs. 2 Satz 1 FamFG, 538 Abs. 2 ZPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 331 Abs. 3, 310 Abs. 3 ZPO
§§ 117 Abs. 2 Satz 1 FamFG, 538 Abs. 2 ZPO
§ 1615l BGB
§ 303 ZPO
§ 58 FamFG
§ 189 ZPO
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 113 Abs. 1 FamFG
§ 238 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 341 Abs. 1 ZPO
§ 238 Abs. 2, 341 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 23 U 113/00