Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-08-25, Aktenzeichen 1 A 932/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0825.1A932.17.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Der Bescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 20. Mai 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. September 2015 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist als Ruhestandsbeamter des beklagten Landes/des Beklagten mit einem Bemessungssatz von 70 vom Hundert beihilfeberechtigt. Seine Ehefrau ist seit dem 16. Juli 1968 bei der Barmer GEK in der gesetzlichen Krankenkasse pflichtversichert. Sie ist mit einem Grad der Behinderung von 100 schwerbehindert und bezieht seit dem 1. Januar 1977 eine Erwerbsunfähigkeitsrente von der Deutschen Rentenversicherung, wobei sich der Monatsbetrag der Rente mit dem Stand vom 1. Juli 2012 auf 1.020,11 Euro belief. Seit dem 1. September 1987 besteht für sie auch eine private Krankenversicherung bei der Deutschen Beamtenversicherung Krankenversicherung (DBV) mit dem Tarif „BW2 20“ und den Vertragsgrundlagen „001 205 210“. Zu der Vertragsgrundlage 001 ist auf dem Versicherungsschein vermerkt, dass für „Hüftgelenks- und Wirbelsäulenerkrankung“ und damit im Zusammenhang stehende Leiden keine Leistungspflicht besteht. Im Nachtrag zum Versicherungsschein vom 10. Juli 2013 heißt es zudem auszugsweise:
„Ihr Versicherungsschutz ist abgestimmt auf:
die Beihilfeverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen als Berücksichtigungsfähiger Ehegatte [...]
Kurzerläuterung zu den oben genannten Tarifen:
BW2 30, Vertragsgrundlage 300, 210
Krankheitskosten-Versicherung für Beihilfeberechtigte
Stationäre Krankenhausbehandlung (Wahlleistungen Zweibettzimmer und privatärztliche Behandlung)“
Mit Schreiben vom 10. März 1999 teilte die Bezirksregierung Köln dem Kläger mit, der Beihilfebemessungssatz für seine Ehefrau werde gemäß § 12 Abs. 4 BVO NRW für im Zusammenhang mit der Diagnose „Hüftgelenks- und Wirbelsäulenerkrankung“ entstehende Aufwendungen von 70 vom Hundert auf 90 vom Hundert erhöht. Die DBV hätte wegen der Vorerkrankungen seiner Ehefrau bereits im Zeitpunkt des Eintritts des Klägers in den öffentlichen Dienst im Jahr 1978 einen Leistungsausschluss vereinbaren müssen. Die Zusage orientiere sich an der zurzeit gültigen Regelung der BVO (§ 12 Abs. 4) und gelte vorbehaltlich einer evtl. Änderung zu einem späteren Zeitpunkt.
Mit Schreiben vom 25. August 2012, dem ein Beihilfe-Antrag und eine Krankenversicherungsbescheinigung der DBV beigefügt waren, teilte der Kläger dem Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: LBV NRW) auf Empfehlung der Bezirksregierung Köln als zuvor zuständiger Beihilfestelle die Besonderheiten zur Beihilfe-Abrechnung seiner Ehefrau mit. Hierzu führte er u. a. aus, für seine Ehefrau sei eine Krankenversicherung ohne Leistungsausschluss nicht möglich. Die Bezirksregierung habe mit Schreiben vom 10. März 1999 anerkannt, dass sich bei ihr der Bemessungssatz für Krankheiten mit entsprechenden Diagnosen auf 90 vom Hundert erhöhe. Er bat um Mitteilung, ob seine Ausführungen und die entsprechenden Nachweise für künftige Abrechnungen ausreichend seien. Unter dem 6. Februar 2013 übersandte der Kläger nochmals sein Schreiben vom 25. August 2012 sowie das Schreiben der Bezirksregierung L. vom 10. März 1999 und bat um Beantwortung seiner Anfrage zur Erhöhung des Beihilfebemessungssatzes für seine Ehefrau.
Mit Schreiben vom 27. Februar 2013 bestätigte das LBV NRW dem Kläger, dass der Bemessungssatz für seine Ehefrau aufgrund des Leistungsausschlusses „Hüftgelenks- und Wirbelsäulenerkrankung“ von 70 auf 90 vom Hundert steige.
Am 16. April 2015 bat das LBV NRW den Kläger um Vorlage einer aktuellen Bescheinigung, ob für seine Ehefrau bei der Barmer GEK Leistungen für die Vorerkrankung „Hüftgelenks- und Wirbelsäulenerkrankung“ ausgeschlossen seien. Auf der vom Kläger eingereichten Mitgliedsbescheinigung seiner Ehefrau der Barmer GEK vom 8. Mai 2015 ist handschriftlich vermerkt, dass kein Leistungsausschluss bestehe.
Mit Schreiben vom 20. Mai 2015 hob das LBV NRW die Zusage aus dem Schreiben vom 27. Februar 2013 auf. Die Voraussetzungen von § 12 Abs. 4 und Abs. 5 BVO NRW lägen nicht vor. In der gesetzlichen Versicherung der Ehefrau des Klägers gebe es keinen Leistungsausschluss wegen einer Vorerkrankung. Ein Leistungsausschluss in einer privaten Zusatzversicherung für ambulante und stationäre Krankheitskosten, die der Beihilfeberechtigte für berücksichtigungsfähige Angehörige abschließe, rechtfertige keine Erhöhung des Bemessungssatzes. Es verbleibe danach bei dem Bemessungssatz von 70 vom Hundert.
Gegen „die Aufhebung des bisher geltenden erhöhten Bemessungssatzes“ erhob der Kläger mit Schreiben vom 8. Juni 2015 Widerspruch. Diesen begründete er im Wesentlichen damit, dass die Zusage der Bezirksregierung L. aus dem Jahre 1999 nach umfassender Prüfung rechtskräftig erfolgt sei. Seitdem hätten sich weder die Rechtslage noch die persönlichen Verhältnisse seiner Ehefrau geändert. Somit existiere – auch unter Vertrauensschutzgesichtspunkten – keine Rechtsgrundlage für eine Aufhebung der Zusage. Die private Krankenversicherung sei keine Zusatzversicherung, da keine Krankheitskosten versichert seien, die über die Beihilfevorschriften hinausgingen. Sie sei vielmehr in Höhe von 30 vom Hundert die erforderliche Ergänzung zum Beihilfeanspruch im Hinblick auf privatärztliche Leistungen und entsprechende Krankenhauskosten, die zwar nach den Beihilfevorschriften anerkannt, von der gesetzlichen Krankenversicherung aber nicht übernommen würden. Soweit der Leistungsausschluss reiche, gewähre jedoch auch die private Versicherung für seine Ehefrau keine Leistungen. Jeder Beihilfeberechtigte habe aber grundsätzlich eine freie Arzt- und Krankenhauswahl. Genau für einen solchen Fall sei die Vorschrift des § 12Abs. 4 BVO NRW konstruiert.
Mit Widerspruchsbescheid vom 29. September 2015 erhielt das LBV NRW den „Grundbescheid“ vom 20. Mai 2015 aufrecht. Dieser Bescheid, dessen Begründung es zum Bestandteil des Widerspruchsbescheides mache, sei auch unter Berücksichtigung des Widerspruchsschreibens des Klägers nicht zu beanstanden. Es sei unerheblich, ob die Aufwendungen in der Vergangenheit mit erhöhtem Bemessungssatz berücksichtigt worden seien. Ein Recht auf Gleichbehandlung im Unrecht gebe es nicht.
Der Kläger hat am 29. Oktober 2015 Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen: Die Schreiben der Bezirksregierung L. vom 10. März 1999 und des LBV NRW vom 27. Februar 2013 begründeten eine wirksame und rechtmäßige Zusicherung des beklagten Landes nach § 38 VwVfG NRW, die nur unter den– hier nicht vorliegenden – Voraussetzungen des § 49 VwVfG NRW widerrufen werden könne.
Die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 BVO NRW lägen im Falle seiner Ehefrau vor. Anders als die Beklagte meine, handele es sich bei der gesetzlichen Krankenversicherung seiner Ehefrau nicht um eine ausreichende Versicherung im Sinne dieser Vorschrift. Als beihilfeberechtigte Angehörige habe diese grundsätzlich einen Beihilfeanspruch in Höhe von 70 vom Hundert für Kosten medizinischer Leistungen, die die gesetzliche Krankenversicherung nicht übernehme, wie etwa Kosten für Wahlleistungen für stationäre Behandlung, Zahnersatz, Behandlung durch Heilpraktiker oder privatärztliche ambulante Behandlungen. Um die verbleibende prozentuale Lücke von 30 vom Hundert zu schließen, sei für seine Ehefrau rechtzeitig eine private Krankenversicherung für stationäre Krankenhausleistungen abgeschlossen worden, allerdings aufgrund ihrer von Geburt an bestehenden Erkrankung mit einem Leistungsausschluss. Dies führe dazu, dass seine Ehefrau für Leistungen außerhalb des Leistungskatalogs der gesetzlichen Krankenversicherung im Zusammenhang mit Hüftgelenks- und Wirbelsäulenerkrankungen lediglich 70 vom Hundert Beihilfe, aber keine Zahlungen der (privaten oder gesetzlichen) Krankenversicherung erhalte. Wenn die private Krankenversicherung aufgrund des Leistungssauschlusses die bestehende prozentuale Lücke nicht schließe, bestehe kein Versicherungsschutz für von der BVO NRW grundsätzlich anerkannte Aufwendungen. Dies führe zu einer Benachteiligung behinderter Menschen. Genau für diese Fälle habe der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber mit der Bemessungssatzerhöhung nach § 12 Abs. 4 BVO NRW einen Nachteilsausgleich geschaffen. Die gesetzliche Krankenversicherung der Rentner schließe diese Lücke ebenfalls nicht, weshalb in diesen Fällen § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 6 BVO NRW greife.
Soweit die Beklagte die Bemessungssatzerhöhung mit Hinweis auf die bestehende gesetzliche Krankenversicherung (ohne Leistungsausschluss) ablehne, verkenne sie, dass es allein um Leistungen gehe, die im Leistungsspektrum der gesetzlichen Krankenversicherung nicht enthalten seien. Der Inhalt des § 12 Abs. 4 BVO NRW, mit dem der Verordnungsgeber die benachteiligende Wirkung von Leistungsausschlüssen reduziert habe, werde dadurch ausgehöhlt.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid des beklagten Landes vom 20. Mai 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 29. September 2015 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er ausgeführt: Die Zusicherung sei von Anfang an rechtswidrig gewesen, da die Ehefrau des Klägers die Voraussetzungen für eine Erhöhung des Bemessungssatzes zu keiner Zeit erfüllt habe. Der bei der privaten Zusatzversicherung bestehende Leistungsausschluss sei für die Beihilfebemessung nicht ausschlaggebend, da die Ehefrau des Klägers den Status einer Pflichtversicherten habe und die dabei zu beachtenden Vorschriften bei der Beihilfefestsetzung relevant seien. Bei der gesetzlichen Krankenversicherung, die eine ausreichende Absicherung für den Krankheitsfall biete, bestehe kein Leistungsausschluss. Wenn Aufwendungen von der gesetzlichen Krankenkasse generell ganz oder teilweise nicht getragen würden (z. B. Kosten ambulanter privatärztlicher Behandlungen, Zahnersatz- oder Heilpraktikerkosten), liege kein individueller Leistungsausschluss vor, der den Tatbestand des § 12 Abs. 4 BVO NRW erfüllen könne. Die private Versicherung sei eine Zusatzversicherung, die sich einzig auf Wahlleistungen und nicht auf allgemeine Krankenhausleistungen beziehe. Eine solche Ergänzungsversicherung könne nicht als ausreichende Versicherung angesehen werde, die bei den üblichen Fällen stationärer und ambulanter Krankenbehandlung wesentlich zur Entlastung des Versicherten beitrage. Ein Leistungsausschluss in der privaten Versicherung würde sich auswirken, wenn lediglich ein Anspruch auf Restkostenbeihilfe nach § 3 Abs. 4 Satz 1 BVO NRW bestünde. Dies sei aber bei der Ehefrau des Klägers nicht der Fall. Diese sei am 31. Dezember 1993 als Rentnerin pflichtversichert gewesen, zähle mithin zu den „Altrentern“ im Sinne von § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 6 BVO NRW, weshalb keine Restkostenbeihilfe nach § 3 Abs. 4 Satz 1 BVO NRW festgesetzt werde. Es komme bei ihr zu einer Höchstbetragsrechnung nach § 12 Abs. 7 BVO NRW, bei der von den beihilfefähigen Aufwendungen die zu berücksichtigenden Leistungen der Krankenkasse abgesetzt würden.
Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Zusage vom 27. Februar 2013 sei eine Zusicherung des Beklagten nach § 38 VwVfG NRW, für Aufwendungen, für die die private Krankenversicherung der Ehefrau des Klägers aufgrund des Leistungsausschlusses „Hüftgelenks- und Wirbelsäulenerkrankung“ keine Leistungen gewähre, Beihilfen auf Grundlage eines Bemessungssatzes von 90 vom Hundert zu bewilligen. Diese habe der Beklagte unter den Einschränkungen des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW i. V. m. § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG NRW zurücknehmen können. Die Zusicherung sei rechtswidrig im Sinne des § 48 Abs. 1 VwVfG NRW, da die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 BVO NRW nicht vorlägen. Unter Berücksichtigung der Formulierung „trotz ausreichender und rechtzeitiger Versicherung“ in § 12 Abs. 4 BVO NRW rechtfertige nur ein Leistungsausschluss in einer ausreichenden Versicherung die Erhöhung des Beihilfebemessungssatzes. Die gesetzliche Krankenversicherung der Ehefrau des Klägers sei als ausreichende Versicherung im Sinne des Beihilferechtes anzusehen, da sie auf eine volle Absicherung für den Krankheitsfall angelegt sei. Ein Leistungsausschluss bestehe aber bei dieser nicht. Hinzu komme, dass die Ehefrau des Klägers von der Privilegierung des § 3 Abs. 4 Nr. 6 BVO NRW profitiere und die von der gesetzlichen Krankenkasse gezahlten Leistungen nicht in voller Höhe von den beihilfefähigen Aufwendungen in Abzug gebracht würden (keine sog. „Restkostenbeihilfe“). Die Beihilfe werde vielmehr zugunsten der Ehefrau des Klägers auf der Grundlage der beihilfefähigen Aufwendungen unter Berücksichtigung der 100-Prozent-Grenze des § 12 Abs. 7 BVO NRW berechnet. Bei der privaten Krankenversicherung der Ehefrau des Klägers bestehe zwar ein Leistungsausschluss für „Hüftgelenks- und Wirbelsäulenerkrankung“ gemäß § 12 Abs. 4 BVO NRW. Jedoch handele es sich bei dieser nicht um eine ausreichende Versicherung. Vielmehr liege eine reine Ergänzungsversicherung für die Wahlleistungen Zweibettzimmer sowie privatärztliche Behandlung im Falle stationärer Krankenhausbehandlung vor. Die Rücknahme sei auch unter Vertrauensschutzgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Das Ermessen sei dahingehend reduziert, dass nur eine Aufhebung der Zusicherung in Betracht komme. Auch die Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 VwVfG sei gewahrt. Der zuständige Sachbearbeiter habe durch die Mitteilung der Barmer GEK vom 8. Mai 2015 erfahren, dass bei der Ehefrau des Klägers kein Leistungsausschluss für „Hüftgelenks- und Wirbelsäulenerkrankungen“ bestehe. Erst auf dieser Grundlage habe er die Rechtswidrigkeit der Zusage bezogen auf § 12 Abs. 4 BVO NRW prüfen können.
Der Senat hat mit Beschluss vom 6. April 2020 gegen dieses Urteil die Berufung des Klägers zugelassen.
Der Kläger trägt zur Begründung der Berufung ergänzend vor: Die private Versicherung seiner Ehefrau sei eine ausreichende Versicherung im Sinne des § 12 Abs. 4 BVO NRW. Diese sei keine Ergänzungsversicherung in Form einer privaten Zusatzversicherung, sondern eine auf das Beihilferecht des Landes NRW abgestimmte Versicherung, die den nicht von der Beihilfe abgedeckten Teil absichern solle. § 12 Abs. 4 BVO NRW könne sich schon dem Wortlaut nach nicht auf die gesetzliche, sondern allein auf eine private Krankenversicherung beziehen. Die gesetzliche Krankenversicherung kenne systembedingt keinen individuellen Leistungsausschluss, den die Vorschrift aber voraussetze. Allein diese Auslegung entspreche zudem dem durch den Zusammenhang der Beihilfe mit den Dienstbezügen vorgegebenen Sinn und Zweck der durch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn geprägten Beihilfe. Die Leistungen nach der BVO NRW stünden allen Beihilfeberechtigten unabhängig von ihren persönlichen Verhältnissen zu, sodass auch seine Ehefrau unabhängig von ihrem Versicherungsschutz in der gesetzlichen Krankenversicherung Anspruch auf ausschließlich beihilferechtlich anerkannte Leistungen habe. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass seine Ehefrau von der Privilegierung des § 3 Abs. 4 Nr. 6 BVO NRW erfasst sei. Die streitgegenständlichen beihilferechtlichen Leistungen seien gerade nicht Teil des Leistungskatalogs der gesetzlichen Krankenversicherung. Folglich könnten auch keinerlei Kostenerstattungen zu berücksichtigen sein, sodass seine Ehefrau die 100-Prozent-Grenze des § 12 Abs. 7 BVO NRW nicht überschreiten könne. Stattdessen verbleibe aufgrund des Leistungsausschlusses in der privaten Krankenversicherung vielmehr stets ein Minus von 30 vom Hundert. Selbst wenn unterstellt würde, dass die Zusagen rechtswidrig seien, habe der Beklagte sein Rücknahmerecht verwirkt. Dieser habe die Zusicherung vom 10. März 1999 mit Bescheid vom 27. Februar 2013 wiederholt und damit eine Situation geschaffen, auf die er – der Kläger – habe vertrauen, sich einstellen und einrichten dürfen. Die Nachfrage des Beklagten zu einem Leistungsausschluss in der gesetzlichen Krankenversicherung im April 2015 habe zudem ersichtlich dazu gedient, die Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW in Gang zu setzen. Anlass für eine solche Nachfrage habe aber gerade nicht bestanden, da die gesetzliche Krankenversicherung keinen individuellen Leistungsausschluss kenne.
Der Kläger beantragt ,
das angefochtene Urteil abzuändern und den Bescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 20. Mai 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 29. September 2015 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt ergänzend vor: Auch wenn eine individuell vereinbarter Leistungsausschluss lediglich bei einer privaten Krankenversicherung möglich sei, schließe dies nicht aus, dass auch eine gesetzliche Krankenversicherung eine ausreichende Versicherung im Sinne des § 12 Abs. 4 BVO NRW sein könne. Das Recht auf Rücknahme der Zusicherungen sei nicht verwirkt. Es mangele jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment, da bloße Untätigkeit nicht ausreiche. Der Kläger habe erstmalig im März 2015 eine Rechnung für seine Ehefrau, die die Behandlung einer Hüftgelenks- und Wirbelsäulenerkrankung betroffen habe, eingereicht. Zuvor habe sich folglich nicht die Notwendigkeit zum Handeln ergeben. Bei der Rücknahme der Zusicherung sei der Grundsatz von Treu und Glauben beachtet worden. Eine Aufhebung sei nur hinsichtlich künftiger krankheitsbedingter Aufwendungen erfolgt, aber nicht für die Vergangenheit. Auch die Rücknahmefrist sei gewahrt. Der zuständige Bearbeiter habe das Vorliegen der Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 BVO NRW erst geprüft, nachdem er Kenntnis davon erhalten habe, dass bei der gesetzlichen Krankenversicherung kein Leistungsausschluss bestehe.
Mit vom Kläger vorgelegten Schreiben vom 29. Juli 2020 hat die DBV erläutert, dass der Versicherungsschutz abgesehen von einer beihilfekonformen Erhöhung des Erstattungssatzes von 20 vom Hundert auf 30 vom Hundert seit Vertragsbeginn (1987) unverändert bestehe. Eine Mitversicherung der in Rede stehenden Vorerkrankung mit einem Beitragszuschlag sei seinerzeit ebenso wenig möglich gewesen wie der Abschluss einer "Krankheitskostenversicherung, die ambulante, stationäre Regelleistung sowie zahnärztliche Kostenerstattung" beinhalte. Ein frühzeitigerer Antrag wäre gleichermaßen beschieden worden.
Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung des Senats vom 25. August 2020 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang (1 Heft) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg.
Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet.
Der angegriffene Bescheid vom 20. Mai 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. September 2015 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Aufhebung der Zusicherung vom 27. Februar 2013 lässt sich weder auf § 38 Abs. 2 VwVfG NRW i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, Abs. 2 VwVfG NRW (dazu A.) noch auf eine andere Rechtsgrundlage stützen (dazu B.).
A. Der Bescheid des LBV NRW vom 20. Mai 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. September 2015 findet seine Rechtsgrundlage nicht in § 38 Abs. 2 VwVfG NRW i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, Abs. 2 VwVfG NRW.
I. Der Aufhebungsbescheid des Beklagten vom 20. Mai 2015 ist nicht deshalb formell rechtswidrig, weil die nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW mangels Vorliegens von Ausnahmegründen nach Abs. 2 erforderliche Anhörung des Klägers vor Erlass des ihn belastenden Verwaltungsakts unterblieben ist. Nach § 45 Abs. 1Nr. 3 VwVfG NRW ist das Fehlen einer erforderlichen Anhörung unbeachtlich, wenn die Anhörung nachgeholt wird. Dies kann bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens geschehen, vgl. § 45 Abs. 2 VwVfG NRW. Danach ist der Verfahrensfehler geheilt. Der Kläger hatte im Widerspruchsverfahren nicht nur Gelegenheit, sich zu der Sach- und Rechtslage zu äußern, er hat diese auch genutzt.
II. Der Bescheid ist aber materiell rechtswidrig. Zwar liegen die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Rücknahme der Zusicherung vom 27. Februar 2013 nach § 38 Abs. 2 VwVfG NRW i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 1 und 2 i. V. m. Abs. 2 und 4 VwVfG NRW vor (dazu 1.). Die Rücknahme ist aber ermessensfehlerhaft (dazu 2.).
1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Rücknahme der Zusicherung vom 27. Februar 2013 nach § 38 Abs. 2 VwVfG NRW i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 1 und 2 i. V. m. Abs. 2 und 4 VwVfG NRW liegen vor.
Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden. Gemäß § 38 Abs. 2 VwVfG NRW findet § 48 unbeschadet des Absatzes 3 auf die Rücknahme von Zusicherungen entsprechende Anwendung.
a) Die Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 VwVfG NRW i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW sind gegeben.
Bei dem Schreiben vom 27. Februar 2013 handelt es sich um eine Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG NRW, die unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 VwVfG NRW i. V. m. § 48 VwVfG NRW zurückgenommen werden kann (dazu aa)). Diese ist auch rechtswidrig (dazu bb)).
aa) Das Schreiben des LBV NRW vom 27. Februar 2013 erfüllt die Voraussetzungen einer Zusicherung nach § 38 Abs. 1 VwVfG NRW.
§ 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW definiert die Zusicherung als eine von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Form. Die Zusicherung stellt eine verbindliche Selbstverpflichtung der Behörde dar, unter den angegebenen Voraussetzungen einen im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW hinreichend bestimmten künftigen Verwaltungsakt (nicht) zu erlassen. Sie hat Verwaltungsaktqualität.
Vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 38 Rn. 29 ff. und 32 ff.
Ob der Inhalt einer behördlichen Erklärung die Voraussetzungen einer Zusicherung erfüllt, ist durch Auslegung nach dem objektiven Sinngehalt, wie er für den Adressaten unter Berücksichtigung aller Umstände erkennbar ist (objektiver Empfängerhorizont), zu ermitteln.
Vgl. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG,20. Auflage 2019, § 38 Rn. 7 f.
Danach ist die Erklärung des LBV NRW
„Ihr Schreiben vom 25.08.2012 habe ich zur Kenntnis genommen und bestätige Ihnen hiermit, dass bei Ihrer Ehefrau, aufgrund des Leistungsausschlusses 'Hüftgelenks- und Wirbelsäulenerkrankung' der Bemessungssatz von 70 auf 90 Prozent steigt.“
als die verbindliche Selbstverpflichtung zu verstehen, zukünftig (Beihilfe-)Be-scheide zu erlassen, in denen bezogen auf den erwähnten Sachbereich der Beihilfebemessungssatz der Ehefrau des Klägers von 70 auf 90 vom Hundert erhöht wird.
Das Schreiben vom 27. Februar 2013 ist keine die Zusicherung der Bezirksregierung L. vom 10. März 1999 wiederholende Verfügung (ohne Regelungswirkung), sondern ein Zweitbescheid.
Eine wiederholende Verfügung liegt vor, wenn die Behörde der Sache nach lediglich auf eine bereits in der Vergangenheit getroffene Regelung hinweist, ohne in der Sache eine neue Regelung zu treffen. Sie hat selbst keine Regelung zum Inhalt und ist deshalb kein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG NRW. Demgegenüber ist ein Zweitbescheid gegeben, wenn die Behörde auf Antrag oder von Amts wegen das an sich unanfechtbar abgeschlossene Verfahren wieder aufgreift und in eine neue Sachprüfung eintritt. In diesem Fall endet das Verfahren in der Regel mit einem neuen Verwaltungsakt, gegen den der Betroffene den regulären Rechtsschutz erlangen kann.
Vgl. OVG Saarland, Beschluss vom 26. April 2016 – 1 A 102/15 –, juris, Rn. 7, m. w. N.
Ob ein Bescheid eine durch Verwaltungsakt getroffene Regelung inhaltlich ändert, sie nach erneuter sachlicher Prüfung im Ergebnis bestätigt oder ohne Prüfung darauf verweist, kann nur nach den Umständen des Einzelfalls beantwortet werden. Hierfür kommt es auf den Erklärungsinhalt des Bescheids an, der durch fallbezogene, die konkreten Umstände in den Blick nehmende Auslegung nach Maßgabe der entsprechend anwendbaren gesetzlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Juni 2010– 2 B 23.10 –, juris, Rn. 7.
Unter der danach gebotenen Berücksichtigung der Gesamtumstände, insbesondere des Kontexts seines Erlasses, war das Schreiben vom 27. Februar 2013 aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers in der Situation des Klägers als das Ergebnis einer erneuten Sachprüfung des LBV NRW in eigener Zuständigkeit zu verstehen und nicht lediglich als Wiederholung oder Bestätigung der früheren „Zusage“ der Bezirksregierung L. aus dem Jahr 1999. Dies gilt ungeachtet dessen, dass der kurze Wortlaut des Schreibens missverständlich ist und das Schreiben auch keinen ausdrücklichen Hinweis auf eine erneute Sachprüfung enthält. Das LBV NRW hat aber mit dem Schreiben ersichtlich auf die (wiederholte) Anfrage des Klägers reagiert, ob es in seiner Zuständigkeit die für die Ehefrau des Klägers gestellten Beihilfeanträge ebenso behandeln werde wie die frühere Beihilfestelle. Unter dem 25. August 2012 hatte der Kläger auf Empfehlung der Bezirksregierung L. als bisheriger Beihilfestelle das nunmehr zuständige LBV NRW angeschrieben und (unter Beifügung entsprechender Unterlagen) die „Besonderheiten zur Beihilfe-Abrechnung“ seiner Ehefrau dargelegt. Unter Ziffer 3. hat der Kläger hierzu ausgeführt, für seine Ehefrau erhöhe sich der Bemessungssatz wegen eines Leistungsausschlusses in der Krankenversicherung von 70 auf 90 vom Hundert, was von der Bezirksregierung L. anerkannt worden sei. Schließlich hat er ausdrücklich um Mitteilung gebeten, ob die von ihm gemachten Ausführungen und Nachweise für künftige Abrechnungen im oben genannten Sinne ausreichend seien. Mit Schreiben vom 6. Februar 2013, dem auch der Bescheid der Bezirksregierung L. vom 10. März 1999 beigefügt gewesen ist, hat der Kläger das LBV NRW nochmals um Beantwortung seiner Anfrage zur Erhöhung des Beihilfesatzes für seine Ehefrau gebeten. Daraufhin erhielt er das Schreiben vom 27. Februar 2013.
bb) Die Zusicherung vom 27. Februar 2013 ist auch – wie von § 48 Abs. 1 VwVfG NRW vorausgesetzt – von Anfang an, also seit dem Zeitpunkt ihres Erlasses, rechtswidrig.
(1) Für das Merkmal der Rechtswidrigkeit im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW kommt es grundsätzlich darauf an, ob der Verwaltungsakt, um dessen Rücknahme es geht, zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012– 6 C 3/11 –, juris, Rn. 43.
Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist bei nachträglichen Veränderungen der tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes gemäß § 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, 4 VwVfG NRW der Widerruf oder aber das Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens gem. § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW vorgesehen; dementsprechend kommt eine Rücknahme grundsätzlich nur bei ursprünglicher Rechtswidrigkeit in Betracht. Soweit allerdings Verwaltungsakte ausnahmsweise durch Änderungen der Sach- und Rechtslage rechtswidrig werden, findet § 48 Abs. 1 VwVfG NRW auch auf nachträglich (nicht nur: rückwirkend) rechtswidrig gewordene (insbesondere Dauer-)Verwaltungsakte Anwendung. Dadurch wird eine unterschiedliche Bedeutung der Rechtswidrigkeit vermieden.
Vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG,9. Auflage 2018, § 48 Rn. 53 f., m. w. N.
Auszugehen ist danach von der im Zeitpunkt des Erlasses der Zusicherung am 27. Februar 2013 bestehenden Rechtslage, sodass im Ausgangspunkt die Beihilfenverordnung vom 5. November 2009 in der Fassung der Dritten Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung NRW vom 6. Januar 2013 (GV. NRW. S. 21), im Folgenden: BVO NRW 2009, heranzuziehen ist. Eine nachträgliche Rechtswidrigkeit der Zusicherung mit der Folge der Anwendbarkeit einer späteren Fassung der Beihilfenverordnung steht hier ohnehin nicht in Rede. Weder die Sach- noch die Rechtslage hat sich zwischen dem Erlass der Zusicherung am 27. Februar 2013 und dem Erlass des Widerspruchsbescheids vom 29. September 2015 (entscheidungserheblich) geändert. Die bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids vom 29. September 2015 ergangenen Änderungen (Vierte Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung NRW vom 15. November 2013 (GV. NRW. S. 644), in Kraft getreten am 1. Januar 2014; Fünfte Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung NRW vom 10. Dezember 2014 (GV. NRW. S. 890), in Kraft getreten am 1. Januar 2015) haben die hier maßgebende Vorschrift des § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 nicht berührt. Dies gilt im Übrigen auch – weitestgehend – für die weiteren hier relevanten Vorschriften.
(2) Die Zusicherung ist wirksam und formell rechtmäßig.
Sie ist schriftlich von der zuständigen Behörde gegeben worden, vgl. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW.
Zuständig ist die Behörde, die den zugesicherten Verwaltungsakt erlassen müsste,
vgl. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG,20. Auflage 2019, § 38 Rn. 18,
hier also das LBV NRW. Dieses ist die im Falle des Klägers nach § 13 Abs. 1 Satz 2 (jetzt: Satz 3) Nr. 7 BVO NRW zuständige Pensionsregelungsbehörde.
Vgl. Mohr/Sabolewski, Beihilfenrecht NRW, Stand: Dezember 2019, B I § 13 Erl. 2 (Seite B 167).
(3) Die Zusicherung ist aber seit dem Zeitpunkt ihres Erlasses materiell rechtswidrig.
§ 38 VwVfG stellt (nur) besondere Anforderungen für die Erteilung einer Zusicherung auf, trifft aber keine Aussage dazu, unter welchen materiellen Voraussetzungen eine Zusicherung erteilt werden darf. Generell kann jedoch nur eine Zusicherung rechtmäßig sein, die einen (objektiv) rechtmäßigen VA verspricht.
Vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG,9. Auflage 2018, § 38 Rn. 85.
Letzteres ist hier nicht der Fall. Die Voraussetzungen für eine Erhöhung des Bemessungssatzes der Ehefrau des Klägers auf 90 vom Hundert für beihilfefähige Aufwendungen, die „Hüftgelenks- und Wirbelsäulenerkrankungen“ betreffen, liegen nicht vor.
Eine Erhöhung des Bemessungssatzes folgt weder aus § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 (dazu (a)) noch aus § 12 Abs. 5 Satz 1 Buchstabe c) BVO NRW 2009 (dazu (b)).
(a) Nach § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 erhöht sich der Bemessungssatz für Aufwendungen um 20 vom Hundert, höchstens auf 90 vom Hundert, wenn Versicherte trotz ausreichender und rechtzeitiger Versicherung für bestimmte Krankheiten von den Leistungen ausgeschlossen oder die Leistungen auf Dauer eingestellt worden sind.
Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Zwar ist die beihilferechtlich berücksichtigungsfähige Ehefrau des Klägers „Versicherte“ im Sinne des § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 (dazu (aa)). Eine „ausreichende Versicherung“ kann – anders als der Beklagte meint und das Verwaltungsgericht angenommen hat – nur eine private, nicht aber auch eine gesetzliche Krankenversicherung sein (dazu (bb)) Die Ehefrau des Klägers ist nicht als „Altrentnerin“ im Sinne des § 3 Abs. 4 Nr. 6 BVO NRW 2009 vom Anwendungsbereich des § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 ausgeschlossen (dazu (cc)). Die private Krankenversicherung der Ehefrau des Klägers bei der DBV erfüllt aber nicht die Voraussetzungen einer „ausreichenden Versicherung“ nach § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 (dazu (dd)).
(aa) Die Ehefrau des Klägers ist beihilferechtlich berücksichtigungsfähig im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1b BVO NRW 2009. Nach dieser Vorschrift sind Aufwendungen in Krankheits- und Pflegefällen, die für den nicht selbst beihilfeberechtigten und wirtschaftlich unselbständigen Ehegatten oder eingetragenen Lebenspartner des Beihilfeberechtigten erwachsen, beihilfefähig. Eine wirtschaftliche Unselbständigkeit liegt nicht vor, wenn der Gesamtbetrag der Einkünfte gemäß § 2 Absätze 3 und 5a des Einkommensteuergesetzes des Ehegatten oder eingetragenen Lebenspartners im Kalenderjahr vor der Antragstellung 18.000 Euro übersteigt.
Die Ehefrau des Klägers war bei Erlass der Zusicherung und ist (bei grundsätzlich gleichbleibenden Verhältnissen) wohl bis heute wirtschaftlich unselbständig in diesem Sinne. Mit Stand vom 1. Juli 2012 bezog sie nämlich lediglich eine Rente wegen Erwerbsfähigkeit, die sich monatlich auf 1.021,11 Euro bzw. jährlich auf 12.241,32 Euro belief.
Sie ist auch als auch pflichtversichertes Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung „Versicherte“ im Sinne des § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass „Versicherte“, die (auch) gesetzlich pflichtversichert sind, nach dem Willen des Verordnungsgebers von der Vorschrift ausgenommen wären.
Gegen die Annahme, der Verordnungsgeber hätte gesetzlich pflichtversicherte Beihilfeberechtigte vom Anwendungsbereich des § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 ausnehmen wollen, spricht zunächst der systematische Zusammenhang des § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 mit § 12 Abs. 3 BVO NRW 2009. Nach § 12 Abs. 3 Satz 1 BVO NRW 2009 ermäßigt sich der Bemessungssatz nach Absatz 1 Satz 2 und 3 um zehn vom Hundert bei Personen, an deren Beiträgen zur Krankenversicherung und Pflegeversicherung sich ein Rentenversicherungsträger beteiligt, sofern ihnen dem Grunde nach eine Beitragsentlastung von mindestens 80 Euro (§ 12 Abs. 3 BVO NRW 2013: 90 Euro) monatlich zusteht. Dies gilt nach § 12 Abs. 3 Satz 2 BVO NRW 2009 nicht für Personen, die in der gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversichert sind. Wenn der Verordnungsgeber in § 12 Abs. 3 Satz 2 BVO NRW 2009 explizit bedacht hat, die Personengruppe der gesetzlich Pflichtversicherten von der Ermäßigung des Bemessungssatzes nach Satz 1 auszunehmen, so hätte es nahe gelegen, auch im unmittelbar darauffolgenden Absatz eine solche Sonderregelung zu treffen, wenn das seinem Willen entsprochen hätte.
Der Sinn und Zweck von § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 rechtfertigt ebenfalls nicht, (auch) gesetzlich Pflichtversicherte von der Erhöhung des Bemessungssatzes auszunehmen. Im Gegenteil gebietet dieser vielmehr, auch ihnen die Erhöhung des Bemessungssatzes zuteilwerden zu lassen. § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 findet nämlich überhaupt nur dann Anwendung, wenn die gesetzliche Krankenversicherung keine Leistungen erbringt, d. h. wenn den Beihilfeberechtigten Aufwendungen entstehen, für die das Subsidiaritätsprinzip nicht gilt.
Obwohl die Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung auf eine grundsätzlich umfassende Sicherung des Betroffenen und seiner Familie in Krankheitsfällen angelegt sind, hat der Verordnungsgeber sich grundsätzlich entschieden, auch gesetzlich Pflichtversicherte in die Beihilfe einzubeziehen. Eine gesetzliche Krankenversicherung schließt weder die Beihilfeberechtigung nach § 1 BVO NRW 2009 noch die Berücksichtigungsfähigkeit von krankheitsbedingten Aufwendungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1b) oder c) BVO NRW 2009 aus.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 – 2 C 35.04 –, juris, Rn. 33,
Die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen unterliegt aber aufgrund des das Beihilferecht prägenden Subsidiaritätsprinzips gewissen Einschränkungen. Der Dienstherr muss nicht fürsorglich mit der Beihilfe eintreten, wenn der Beihilfeberechtigte auf einen anderweitig bestehenden Anspruch auf grundsätzlich vollständige Deckung seines krankheitsbedingten Bedarfs zugreifen kann
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Juli 2007– 6 A 2438/06 –, juris, Rn. 10 f., m. w. N., dem sich der Senat mit Beschluss vom 5. Januar 2012 – 1 A 2896/09 –, juris, Rn. 18 ff. angeschlossen hat.
Dem entsprechend gilt: Erhalten in der gesetzlichen Krankenversicherung freiwillig oder pflichtversicherte Beihilfeberechtigte oder gesetzlich versicherte berücksichtigungsfähige Personen Sach- oder Dienstleistungen (ärztliche und zahnärztliche Versorgung, ambulante und stationäre Krankenhausbehandlung, Heilmittel usw.), werden keine Beihilfen gezahlt, § 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 BVO NRW 2009. In zahlreichen Fällen (vgl. § 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 2 BVO NRW 2009) stellt die Beihilfeverordnung Geldleistungen der gesetzlichen Krankenkasse Sachleistungen gleich, sodass auch dann eine Beihilfengewährung ausgeschlossen ist. Nicht beihilfefähig sind gemäß § 3 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 1 und 2 BVO NRW 2009 zudem Aufwendungen, die dadurch entstehen, dass Pflichtversicherte an Stelle von Sach- oder Dienstleistungen Kostenerstattung nach § 13 Absatz 2 SGB V wählen oder nach § 13 Absatz 4 SGB V erhalten, Aufwendungen, bei denen die Krankenkasse die Kosten bis zur Höhe des Festbetrags nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch übernimmt, sowie Praxisgebühren und Zuzahlungen in genauer bestimmten Fällen.
§ 3 Abs. 4 Satz 1 BVO NRW 2009 verweist die Beihilfeberechtigten und deren berücksichtigungsfähige Angehörige ferner auf die ihnen gegen andere Stellen zustehenden Ansprüche, sofern diese Stellen aufgrund von Rechtsvorschriften oder arbeitsvertraglichen Vereinbarungen Leistungen zu gewähren haben. Rechtsvorschriften in diesem Sinne sind u.a. auch die Vorschriften der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung. Die aufgrund der Rechtsvorschriften zustehenden Leistungen sind in voller Höhe von den Aufwendungen abzusetzen.
Vgl. Mohr/Sabolewski, Beihilfenrecht NRW, Loseblatt (Stand: Juli 2019), B I § 3 Erl. 12 (Seite B 54/4-6 ff.).
Nach alledem gilt bezogen auf die Aufwendungen gesetzlich Krankenversicherter das Subsidiaritätsprinzip aber auch nur für das Leistungsspektrum der gesetzlichen Krankenversicherung. Darüber hinausgehende beihilferechtlich grundsätzlich anerkannte Aufwendungen (z.B. ambulante privatärztliche Behandlungen, Wahlleistungen für stationäre Behandlung, Zahnersatz), die die gesetzliche Krankenversicherung nicht übernimmt, sind für gesetzlich Pflichtversicherte – wie auch für ausschließlich privat krankenversicherte Beihilfeberechtigte – beihilfefähig.
Beihilfen und Versicherungsleistungen zusammen sollen dabei im Schnitt zu einer annähernd vollen Kostenerstattung führen, wobei die Beihilfe die verbleibende Lücke zwischen den Aufwendungen und den Leistungen der Versicherung füllen soll. Das führt in Krankheitsfällen dazu, dass die Bemessungssätze erhöht werden müssen, wenn beihilfeberechtigte oder berücksichtigungsfähige Personen trotz ausreichender und rechtzeitiger Vorsorge nicht oder nicht in ausreichendem Umfang auf Leistungen einer Krankenversicherung zurückgreifen können.
Vgl. Mohr/Sabolewski, Beihilfenrecht NRW, Stand: Oktober 2018, B I § 12 Erl. 5 (Seite B 156).
Eine solche Lücke entsteht ebenso, wenn (auch) gesetzlich pflichtversicherten Beihilfeberechtigten Aufwendungen entstehen, die nicht im Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung enthalten sind und von einem Leistungsausschluss in einer die Beihilfe ergänzenden privaten Krankenversicherung erfasst werden. Wenn ein gesetzlich Versicherter genau für diese Aufwendungen rechtzeitig eine ausreichende private Versicherung abgeschlossen hat, stellt sich seine Situation ebenso dar, wie die eines insgesamt privat krankenversicherten Beihilfeberechtigten. Er hat keinen Anspruch auf eine Versicherungsleistung, weder von der gesetzlichen noch der der privaten Versicherung, sondern allein einen Beihilfeanspruch.
Der erhöhte Bemessungssatz des § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 soll genau diese durch den Leistungsausschluss entstandene Lücke zwischen den entstandenen Aufwendungen und dem grundsätzlich bestehenden Beihilfeanspruch verringern.
(bb) Bereits mit Blick darauf, dass § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 ausschließlich Aufwendungen betrifft, die nicht im Leistungsspektrum der gesetzlichen Krankenversicherung enthalten sind, liegt es von vorneherein fern, dass die gesetzliche Krankenversicherung eine „ausreichende Versicherung“ sein kann. Der Schluss des Beklagten, eine Erhöhung des Bemessungssatzes scheide für die Ehefrau des Klägers aus, weil eine „ausreichende“ gesetzliche Krankenversicherung (ohne Leistungsausschluss) bestehe, ist schon von daher zirkulär. Eine "ausreichende Versicherung" im Sinne dieser Vorschrift kann allein eine privat abgeschlossene Krankenversicherung des Beihilfeberechtigten sein.
Davon ist der Senat in seiner Rechtsprechung zu § 12 Abs. 4 BVO NRW bisher selbstverständlich ausgegangen. Er hat insoweit wiederholt ausgeführt, dass ein Leistungsausschluss für bestimmte Krankheiten im Sinne des § 12 Abs. 4 BVO NRW vorliegt, wenn das private Versicherungsunternehmen unter Ablehnung eines für den Beihilfeberechtigten zumutbaren Risikozuschlags wegen des besonderen Risikos, das der Gesundheitszustand des zu Versichernden mit sich bringt, eine oder mehrere bestimmte Krankheiten von der Deckung ausnimmt, obwohl es für Erkrankungen derselben Art grundsätzlich und regelmäßig Leistungen erbringt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Januar 2018 – 1 A 39/16 –, juris, Rn. 19, 21; Urteil vom 21. März 2012 – 1 A 2449/09 –, juris, Rn. 30.
Diese Einschätzung wird auch durch die weitere Auslegung der Vorschrift bestätigt.
Schon eine systematische Auslegung von § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 führt zu dem eindeutigen Ergebnis, dass nur eine private Krankenversicherung eine „ausreichende Versicherung“ in diesem Sinne sein kann.
Dieses Merkmal ist im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung sinnlos, weil diese von vornherein „ausreichend“ ist. Ihre Leistungen sind – anders als die der privaten Krankenversicherung – grundsätzlich einheitlich und immer auf eine volle Absicherung im Krankheitsfall – ohne die Möglichkeit individueller Leistungsausschlüsse für bestimmte Krankheiten – angelegt; die Beiträge richten sich unabhängig von den Leistungen und dem individuellen Risiko nach dem Einkommen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 1990 – 2 C 35/87 –, juris, Rn. 13 zu Nr. 13 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Februar 1979, die – ähnlich wie § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 – bestimmte, dass sich der dem Beamten zustehende Bemessungssatz um 20 Prozent erhöhte, wenn Personen trotz ausreichender Versicherung wegen angeborener Leiden oder für bestimmte Krankheiten von den Leistungen ausgeschlossen waren.
Dasselbe gilt bei teleologischer Betrachtung auch für das zusätzliche Tatbestandsmerkmal „rechtzeitige“ Versicherung in § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009. Hintergrund dieser Anforderung ist, dass der Bemessungssatz nicht erhöht werden kann, falls eine Person von einer frühzeitigen ausreichenden Vorsorge abgesehen hat und später infolge Alters oder aus anderen Gründen von einer Versicherung nicht mehr aufgenommen wird,
vgl. Mohr/Sabolewski, Beihilfenrecht NRW, Stand: Oktober 2018, B I § 12 Erl. 5 (Seite B 157),
der Leistungsausschluss also auf einem Verschulden im Sinne einer Verspätung des Beihilfeberechtigten beruht. Individuelle Leistungsausschlüsse kennt die gesetzliche Krankenversicherung aber nicht, sodass es bei ihr nicht relevant ist, ob der Versicherte ihr zu einem früheren oder späteren Zeitpunkt beigetreten ist. Auch dem Merkmal „rechtzeitig“ käme danach in der gesetzlichen Krankenversicherung keine Bedeutung zu.
Eine historische Betrachtung des § 12 Abs. 4 BVO NRW stützt das Ergebnis dieser Auslegung. § 12 Abs. 4 BVO NRW vom 27. März 1975 sah in einem Satz 2 noch die Erhöhung des nach Absatz 1 zustehenden Bemessungssatzes auf80 vom Hundert für Personen vor, die am 1. Juni 1965 nicht versichert waren, das sechzigste Lebensjahr vollendet und bis zum 31. März 1967 nachgewiesen hatten, dass sie von keiner Krankenversicherung mehr aufgenommen wurden. Auch diese Vorschrift war auf private Krankenversicherungen zugeschnitten. Das in ihr vorausgesetzte Recht, Personen nicht aufzunehmen, steht allein privaten Krankenversicherungsunternehmen zu, während gesetzliche Krankenversicherungen einem Aufnahmezwang unterliegen (§ 175 Abs. 1 Satz 2 SGB V).
Nichts anderes ergibt sich aus der maßgeblichen Verwaltungsvorschrift. Bereits Ziffer 22 zu § 12 Abs. 4 der Verwaltungsverordnung zur Ausführung der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen vom 9. April 1965, die noch immer inhaltlich mit der aktuellen Ziffer 12.3.1. der Verwaltungsvorschriften zur Ausführung der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen vom 15. September 2016 übereinstimmt, bestimmte: „Eine ausreichende Versicherung ist anzunehmen, wenn sich aus den Versicherungsbedingungen ergibt oder offenkundig ist, dass die Versicherung in den üblichen Fällen stationärer oder ambulanter Krankenbehandlung wesentlich zur Entlastung des Versicherten beiträgt. Eine rechtzeitige Versicherung liegt z. B. vor, wenn sie im Zusammenhang mit dem Eintritt in das Beamtenverhältnis abgeschlossen wird.“ Die Begriffe „Versicherungsbedingungen“ und „abgeschlossen wird“ beziehen sich ebenfalls eindeutig nur auf private Krankenversicherungsunternehmen, bei denen das Versicherungsverhältnis durch einen privatrechtlichen Versicherungsvertrag zustande kommt. Dagegen kennt die gesetzliche Krankenversicherung, bei der Versicherungsbeginn (vgl. § 186 SGB V) und Leistungsumfang (vgl. Drittes Kapitel des SGB V) gesetzlich bestimmt sind, weder Versicherungsbedingungen noch einen Vertragsabschluss.
Allein diese Auslegung trägt dem durch den Zusammenhang der Beihilfe mit den Dienstbezügen vorgegebenen Sinn und Zweck der durch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn geprägten Beihilfe Rechnung. Das zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG gehörende Alimentationsprinzip gebietet es, dass der Dienstherr seinen Beamten und deren Familien einen angemessenen Unterhalt gewährt, der grundsätzlich den gesamten Lebensunterhalt sicherstellt. Deshalb sind Beamte von der Versicherungspflicht auch in der gesetzlichen Krankenversicherung freigestellt. Da der Gesetzgeber mit der Besoldung nur einen Durchschnittssatz der zu erwartenden Aufwendungen im Krankheitsfall zur Verfügung stellt, setzt er neben der Alimentation eine ergänzende Hilfeleistung des Dienstherrn voraus, die dieser auf Grund der ihm obliegenden Fürsorgepflicht durch das gegenwärtig geltende System der Beihilfen in Bund und Ländern gewährt. Die Leistungen einer zumutbaren Krankenversicherung, die der Beamte mit den ihm durch die Dienstbezüge hierfür zur Verfügung gestellten Mitteln finanziert, sind dabei Maßstab für die Bemessung der die Alimentation ergänzenden Beihilfeleistungen. Die von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung befreiten Beamten, die in der Regel nicht die Möglichkeit zur Teilnahme am Sicherungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung haben, gehören demgemäß typischerweise einer privaten Krankenversicherung an, weil diese einen entsprechenden Krankenversicherungsschutz bietet. Es ist zwar gleichwohl dem einzelnen Beamten überlassen, auf welche Weise er mit den ihm durch die Besoldung für diesen Zweck zur Verfügung gestellten Mitteln eine Selbstvorsorge für den Krankheitsfall trifft, ob er überhaupt eine Krankenversicherung abschließt, welche private Krankenversicherung er wählt oder ob er als früherer Angestellter als freiwilliges Mitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung bleibt. Dem Dienstherrn ist es aber im Rahmen der Beihilfegewährung verwehrt, die systemfremde gesetzliche Krankenversicherung als Anknüpfungspunkt dafür zu wählen, dem systemgerecht privatversicherten Beamten die diesem bei Leistungsausschlüssen der privaten Krankenversicherung sonst zustehenden Erhöhung des Beihilfebemessungssatzes zu verweigern.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 1990 – 2 C 35/87 –, juris, Rn. 14.
cc) Es kommt für die Anwendbarkeit des § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 auch nicht darauf an, dass – wie hier die Ehefrau des Klägers – ein gesetzlich pflichtversicherter Beihilfeberechtigter als „Altrentner“ von der Privilegierung des § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 6 BVO NRW 2009 erfasst ist.
Nach § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 6 BVO NRW 2009 gilt die in § 3 Abs. 4 Satz 1 BVO NRW 2009 vorgeschriebene Anrechnung von (u. a.) Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherungen nicht für Personen, die am 31. Dezember 1993 als Rentner in einer gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversichert waren.
Die von § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 erfassten Aufwendungen können aber – wie oben ausgeführt – ohnehin nur solche sein, die nicht Teil des Leistungskatalogs der gesetzlichen Krankenversicherung sind. Besteht kein Anspruch auf Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung, kann auch keine Anrechnung nach § 3 Abs. 4 Satz 1 BVO NRW 2009 erfolgen. Im Anwendungsbereich des § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 sind folglich Personen, die nach § 3 Abs. 4 Satz 2 BVO NRW 2009 privilegiert sind, nicht bessergestellt als Personen, die nicht unter die Privilegierung fallen.
(dd) Die private Krankenversicherung der Ehefrau des Klägers bei der DBV erfüllt aber nicht die erforderlichen Voraussetzungen einer „ausreichenden" Versicherung gemäß § 12 Abs. 4 BVO NRW NRW.
Eine Versicherung ist ausreichend, wenn sich aus den Versicherungsbedingungen ergibt oder offenkundig ist, dass die Versicherung in den üblichen Fällen stationärer oder ambulanter Krankenbehandlung wesentlich zur Entlastung des Versicherten beiträgt.
Vgl. Ziffer 12.3.1. VV zur BVO NRW; Mohr/Sabolewski, Beihilfenrecht NRW, Stand: Oktober 2018, B I § 12 Erl. 5 (Seite B 156).
Dabei ist es unerheblich, dass im Einzelfall die Versicherungsleistung verhältnismäßig gering ist. Eine Ergänzungsversicherung – z.B. eine Krankenhauszusatzversicherung – kann dagegen nicht als ausreichende Versicherung angesehen werden.
Die private Krankenversicherung der Ehefrau des Klägers bei der DBV ist danach keine ausreichende Versicherung. Der versicherte Tarif BW230 schließt ausweislich der Bescheinigung der DBV vom 29. Juli 2020 lediglich eine Kostenerstattung beim stationären Krankenhausaufenthalt im Zweibettzimmer mit privatärztlicher Behandlung ein. Eine Kostenerstattung für ambulante Behandlungen, stationäre Regelleistungen sowie zahnärztliche Behandlungen sind von dem Versicherungsschutz nicht umfasst. Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang, dass der Abschluss einer privaten Versicherung mit weitergehenden Leistungen nach Angabe der DBV aufgrund der Vorerkrankung nicht möglich gewesen ist. § 12 Abs. 4 BVO NRW 2009 sieht nach seinem Wortlaut eine Erhöhung des Bemessungssatzes lediglich dann vor, wenn eine tatsächlich bestehende Versicherung für bestimmte Krankheiten einen punktuellen Leistungsausschluss vorsieht. Die Norm erfasst aber nicht auch den – hier gegebenen – Fall, dass der Abschluss einer Versicherung von vornherein nicht möglich gewesen ist, also ein genereller Leistungsausschluss besteht. Für eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf solche Fälle besteht schon nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift kein Raum.
(b) Die Voraussetzungen für eine umfassende Erhöhung des Bemessungssatzes der Ehefrau des Klägers um 20 vom Hundert nach § 12 Abs. 5 Satz 1 Buchstabe c), Satz 2 BVO NRW 2009 für beihilfefähige Aufwendungen, die „Hüftgelenks- und Wirbelsäulenerkrankungen“ betreffen, liegen ebenfalls nicht vor.
Nach § 12 Abs. 5 Satz 1 Buchstabe c) BVO NRW 2009 können die Bemessungssätze der Absätze 1, 3 und 4 von der Festsetzungsstelle im Einzelfall für im Grundsatz beihilfefähige Aufwendungen mit Zustimmung des Finanzministeriums in besonderen Ausnahmefällen, die nur bei Anlegung des strengsten Maßstabes anzunehmen sind, erhöht werden.
Ungeachtet dessen, dass es ohnehin an der erforderlichen Zustimmung des Finanzministeriums fehlt, erscheint es schon zweifelhaft, ob eine Erhöhung des Bemessungssatzes nach § 12 Abs. 5 Satz 1 BVO NRW 2009 in Form einer Zusicherung wie der vom 27. Februar 2013 überhaupt zulässig wäre. § 12 Abs. 5 Satz 1 BVO NRW 2009 sieht eine Erhöhung des Bemessungssatz nur „im Einzelfall“ vor. Im Gegensatz dazu beinhaltet die Zusicherung – ohne eine weitere Überprüfung der Zumutbarkeit von Aufwendungen – eine generelle Erhöhung des Bemessungssatzes für zukünftige Aufwendungen, die „Hüftgelenks- und Wirbelsäulenerkrankungen“ betreffen.
Der Verordnungsgeber hat im Übrigen auf eine nähere Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs des besonderen Ausnahmefalls verzichtet. Er hat namentlich keine besonders in den Blick zu nehmenden Konstellationen bzw. Fallgruppen vorgegeben, sondern die Bewertung, ob ein derartiger Ausnahmefall angenommen werden kann, der Würdigung des jeweiligen Einzelfalls anheim gegeben. Mit dem beigefügten Tatbestandsmerkmal des „strengsten Maßstabs" ist allerdings hinreichend verdeutlicht worden, dass die Vorschrift (im Zweifel) restriktiv angewendet werden soll.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. März 2012– 1 A 2449/09 –, juris, Rn. 40.
Im Wesentlichen zielt die Ausnahmevorschrift dabei auf den Ausgleich einer auf der Grundlage des „regulären" bzw. im Rahmen des § 12 Abs. 4 BVO NRW nur begrenzt erhöhungsfähigen Bemessungssatzes im Einzelfall gegebenenfalls verbleibenden außergewöhnlichen finanziellen Belastung des Beihilfeberechtigten, die dieser anderweitig nicht vermeiden kann und die ihn bei Würdigung seiner gesamten finanziellen Verhältnisse unzumutbar treffen würde.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. März 2012– 1 A 2449/09 –, juris, Rn. 41; Mohr/Sabolewski, Beihilfenrecht NRW, Stand: Oktober 2018, B I § 12 Erl. 5 (Seite B 158/4).
Dabei ist der unbestimmte Rechtsbegriff des besonderen Ausnahmefalls verfassungskonform (namentlich) dahin auszulegen, dass den Anforderungen des durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten Alimentationsgrundsatzes Rechnung getragen wird. Dieser Grundsatz erlangt bei dem derzeit für Beamte und Versorgungsempfänger geltenden „Mischsystem" einer Finanzierung der krankheitsbedingten Kosten einerseits durch aus der Alimentation erfolgende Eigenleistungen des Betroffenen und andererseits durch auf der Fürsorgeplicht des Dienstherrn beruhende Beihilfeleistungen zumindest mittelbar auch für die Ausgestaltung der beihilferechtlichen Vorschriften Bedeutung. Die verfassungsrechtliche Alimentationspflicht gebietet es dem Dienstherrn, (geeignete) Vorkehrungen zu treffen, dass die notwendigen und angemessenen Maßnahmen im Falle von Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt und Tod nicht aus wirtschaftlichen Gründen unterbleiben, weil sie der Beamte mit der Regelalimentation nicht bewältigen kann, oder dass der amtsangemessene Lebensunterhalt wegen der finanziellen Belastungen in diesen Ausnahmesituationen nicht gefährdet wird.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. März 2012– 1 A 2449/09 –, juris, Rn. 43.
Das ist hier nicht der Fall. Es ist nicht erkennbar, dass der Kläger Krankheitskosten seiner Ehefrau im Zusammenhang mit der Diagnose „Hüftgelenks- und Wirbelsäulenerkrankung“ nicht mehr bewältigen könnte.
b) Die weiteren Rücknahmevoraussetzungen nach § 48 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 (dazu aa)) und Abs. 4 (dazu bb)) VwVfG NRW liegen ebenfalls vor. Der Beklagte hat seine Rücknahmebefugnis auch nicht verwirkt (dazu cc)).
aa) Die Rücknahmevoraussetzungen nach § 48 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 VwVfG NRW sind gegeben.
Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW unterliegt die Rücknahme eines Verwaltungsakts, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 derselben Vorschrift. Nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist.
Bei der Zusicherung vom 27. Februar 2013 handelt es sich um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 48 Abs. 2 VwVfG NRW (dazu (1)). Das Vertrauen des Klägers in den Bestand der Zusicherung vom 27. Februar 2013 ist aber unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse nicht schutzwürdig (dazu (2)).
(1) Bei der Zusicherung vom 27. Februar 2013 handelt es sich um einen Verwaltungsakt, der im Sinne dieser Vorschrift Voraussetzung für eine Geldleistung ist. Die Zusicherung, zukünftige Beihilfebescheide, die von dem Leistungsausschluss umfasste Aufwendungen betreffen, mit einem um 20 vom Hundert erhöhten Bemessungssatz zu erlassen, bewilligt (noch) keine Geldleistung in Form der Beihilfe. Die Gewährung von Beihilfe erfolgt vielmehr erst durch spätere Beihilfebescheide, denen eine Antragstellung des Klägers im Hinblick auf jeweils konkrete Aufwendungen vorausgeht. Die Zusicherung stellt lediglich in Aussicht, dass bei einer Mehrzahl zukünftiger Beihilfebescheide der erhöhte Bemessungssatz Anwendung finden wird. Sie ist daher Voraussetzung für die spätere Geldleistung im Sinne des § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW.
(2) Zugunsten des Klägers ist – mangels entgegenstehender Anhaltspunkte – davon auszugehen, dass er auf den Bestand der Zusicherung vom 27. Februar 2013 vertraut hat.
Das Vertrauen des Klägers in den Bestand der Zusicherung vom 27. Februar 2013 ist aber unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse nicht schutzwürdig.
(a) Dem Kläger ist zwar nicht schon nach § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG NRW die Berufung auf Vertrauen verwehrt. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass er im Sinne des § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte bzw. infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.
(b) Es liegt aber auch kein Fall nach § 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW vor, bei dem „in der Regel" von der Schutzwürdigkeit des Vertrauens auszugehen ist. Ein solcher Regelfall ist nach der genannten Vorschrift nur dann gegeben, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann.
Der Kläger hat weder Leistungen verbraucht noch sonstige Vermögensdispositionen getroffen. Der hier einzig in Betracht kommende Fall einer nicht mehr oder nicht in zumutbarer Weise rückgängig zu machenden Vermögensdisposition liegt nicht vor.
Eine Vermögensdisposition in diesem Sinne wäre auch nicht darin zu erblicken, wenn der Kläger bzw. seine Ehefrau tatsächlich (erstmals und einmalig im Jahr 2015) ärztliche Leistungen in Anspruch genommen hätten, die zu beihilfefähigen Aufwendungen geführt hätten, die von der Zusicherung vom 27. Februar 2013 umfasst gewesen wären.
Unter einer Vermögensdisposition ist jedes Verhalten zu verstehen, das in ursächlichem Zusammenhang mit dem begünstigenden Verwaltungsakt steht und Auswirkungen auf die Vermögenssituation des Betroffenen hat, d. h. jegliches Tun, Dulden oder Unterlassen, dem subjektiv das Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsaktes zugrunde liegt und das objektiv im Fall der Rücknahme des Verwaltungsaktes als wirtschaftlich nachteilig anzusehen ist.
Vgl. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Auflage 2019, § 48 Rn. 109.
Der Begünstigte muss sein Vertrauen durch die Disposition manifestiert haben. Das bedeutet, dass er Verpflichtungen eingegangen sein oder seine Lebensverhältnisse in anderer Weise auf den Bestand des Verwaltungsakts eingestellt haben muss. Zu berücksichtigen ist dabei jede Veränderung mit wesentlicher Auswirkung auf die tatsächlichen Lebensverhältnisse des Betroffenen.
Vgl. Meyer, in: Knack/Henneke, VwVfG, 11. Auflage 2020, § 48 Rn. 116.
Es genügt demnach nicht, dass der durch den Verwaltungsakt (zunächst) Begünstigte eine vermögensrelevante Handlung vornimmt, deren Folgen von der Rücknahme des begünstigenden Verwaltungsakts wirtschaftlich negativ beeinflusst werden. Vielmehr ist es in diesem Zusammenhang gerade von Bedeutung, dass der Begünstigte mit der vermögensrelevanten Handlung sein Vertrauen ins Werk setzt, dass die Handlung somit in ursächlichem Zusammenhang mit dem Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsakts steht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Mai 2011– 1 A 88/08 –, juris, Rn. 63 f., m. w. N.
Ein solcher Ursachenzusammenhang ist hier nicht erkennbar. Es ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar, dass die Ehefrau des Klägers über den Katalog ihrer gesetzlichen Krankenversicherung hinausgehende Leistungen nur deshalb in Anspruch genommen hat, weil sie und der Kläger auf den Bestand der Zusicherung vertraut hätten.
(c) Liegt demnach ein Regelfall nach § 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW nicht vor, ist die nach Satz 1 derselben Vorschrift vorzunehmende Abwägung mit dem öffentlichen Interesse nicht entbehrlich. Nach dieser Vorschrift bedarf es immer der beschriebenen Interessenabwägung. Die Sätze 2 und 3 der Vorschrift geben lediglich vor, wann die Berufung auf Vertrauen ausgeschlossen ist bzw. wann in der Regel von der Schutzwürdigkeit des Vertrauens auszugehen ist. Bei der Abwägung nach Satz 1 handelt es sich um eine rechtlich gebundene Entscheidung, die der Behörde kein Ermessen einräumt und die in der Folge voll gerichtlich überprüfbar ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1983 – 8 C 91.82 –, juris, Rn. 13; OVG NRW, Urteil vom 9. Mai 2011 – 1 A 88/08 –, juris, Rn. 78; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 48 Rn. 135.
Diese Abwägung fällt hier zugunsten des öffentlichen Interesses an der Wiederherstellung des materiell rechtmäßigen Zustandes aus.
Zwar sind seit dem erstmaligen Erlass der Zusicherung im Jahr 1999 bis zur Aufhebung im Jahr 2015 etwa 15 Jahre vergangen. Eine Aufhebung der „Erstzusicherung“ für den Zeitraum vom 10. März 1999 bis zum 27. Februar 2013, dem Erlasszeitpunkt der „Zweitzusicherung“, steht aber – ungeachtet dessen, ob der Kläger in diesem Zeitraum überhaupt Gebrauch von dieser gemacht hat – nicht in Rede. Zwischen dem Erlass der Zusicherung vom 27. Februar 2013 und deren Aufhebung am 20. Mai 2015 sind (nur) etwa zwei Jahre und drei Monate vergangen, in denen der Kläger (wenn überhaupt) einmalig im Jahr 2015 einen Beihilfeantrag gestellt hat, der sich auf Aufwendungen bezogen hat, die von der Zusicherung umfasst gewesen sind. Eine schützenswerte Vermögensdisposition im Sinne des § 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW hätte der Kläger, wie ausgeführt, damit aber nicht vorgenommen. Es ist auch nichts dafür erkennbar, dass der Kläger und seine Ehefrau ihr Leben am Bestand der Zusicherung ausgerichtet hätten. Für die Zukunft ist ohne weiteres planbar, ob und inwieweit die Ehefrau des Klägers ärztliche Leistungen in Anspruch nimmt, die über das Leistungsprogramm der gesetzlichen Krankenversicherung hinausgehen. Andererseits ist es dem Kläger offenbar gerade ein Anliegen gewesen, im Jahr 2013 die zukünftige Rechtslage in Form einer Zusicherung bestätigt zu erhalten und so Planungssicherheit für die beihilferechtliche Situation seiner Ehefrau zu erhalten. Daneben sind keine Gesichtspunkte erkennbar, die das Vertrauen des Klägers in den Bestand der – von Anfang an rechtswidrigen – Zusicherung schützenswert machen.
Im Hinblick auf die dem Kläger und seiner Ehefrau mögliche zukünftige Planung von ärztlichen Aufwendungen überwiegt das öffentliche Interesse daran, den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen und so – auch im fiskalischen Interesse – solche Ausgaben zu vermeiden, für die materiell-rechtlich eine Grundlage nicht gegeben ist.
bb) Auch die Voraussetzungen für eine Rücknahme nach § 48 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 4 VwVfG NRW sind gegeben.
Nach § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW ist die Rücknahme, wenn die Behörde von Tatsachen Kenntnis erhält, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts rechtfertigen, nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Bei dieser Frist handelt es sich nach dem Normzweck nicht um eine Bearbeitungs-, sondern um eine Entscheidungsfrist. Der zuständigen Behörde wird ein Jahr Zeit eingeräumt, um die Entscheidung über die Rücknahme des Verwaltungsakts zu treffen. Daraus folgt, dass die Frist erst bei vollständiger behördlicher Kenntnis der für die Rücknahme maßgebenden Sach- und Rechtslage zu laufen beginnt. Erst wenn die Behörde auf der Grundlage aller entscheidungserheblichen Tatsachen den zutreffenden rechtlichen Schluss gezogen hat, dass ihr die Rücknahmebefugnis zusteht, muss sie innerhalb eines Jahres entscheiden, ob sie davon Gebrauch macht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 1984 – GrSen 1/84 –, juris, Rn. 19 (zu § 48 Abs. 4 VwVfG und § 48 Abs. 4 BayVwVfG), und Urteil vom 28. Dezember 2012 – 2 C 13.11 –, juris, Rn. 27 (zu § 48 Abs. 4 VwVfG).
Daher setzt der Fristbeginn zum einen voraus, dass sich die zuständige Behörde über die Rechtswidrigkeit des begünstigenden Verwaltungsakts im Klaren ist. Sie muss zu der Erkenntnis gelangt sein, dass sie den Verwaltungsakt bislang zu Unrecht für rechtmäßig gehalten hat. Es ist unerheblich, ob sie sich zuvor in einem Irrtum über den entscheidungserheblichen Sachverhalt (Tatsachenirrtum) oder über dessen rechtliche Beurteilung (Rechtsirrtum) befunden hat. Auch wenn der Erlass des begünstigenden Verwaltungsakts darauf beruht, dass die Behörde den ihr vollständig bekannten Sachverhalt rechtsfehlerhaft gewürdigt oder das anzuwendende Recht verkannt hat, beginnt die Jahresfrist erst mit der Kenntnis des Rechtsfehlers zu laufen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Dezember 2012– 2 C 13.11 –, juris, Rn. 28.
Zum anderen setzt der Fristbeginn voraus, dass sich die zuständige Behörde darüber im Klaren ist, dass sich aus der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts die Befugnis zu dessen Rücknahme ergibt. Sie muss zu der Erkenntnis gelangt sein, dass die weiteren Rücknahmevoraussetzungen des § 48 VwVfG gegeben sind. Dies ist anzunehmen, wenn die Behörde ohne weitere Sachaufklärung imstande ist, diese Voraussetzungen des § 48 VwVfG, d.h. vor allem die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Begünstigten in den Bestand des Verwaltungsakts, zutreffend zu beurteilen und daraus die richtigen rechtlichen Schlüsse zieht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Dezember 2012– 2 C 13.11 –, juris, Rn. 29.
Gemessen hieran ist die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW gewahrt. Dem zuständigen Sachbearbeiter des LBV NRW ist erst nach Erhalt der Mitgliedsbescheinigung der Ehefrau des Klägers vom 8. Mai 2015 der Notwendigkeit bewusst geworden, wegen der Rechtswidrigkeit der Zusicherung über die Aufhebung entscheiden zu müssen. Er hat diese dann am 20. Mai 2015, also deutlich innerhalb der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW, aufgehoben. Der Kläger dringt mit seinem Vorbringen, die Nachfrage des Beklagten zu einem Leistungsausschluss in der gesetzlichen Krankenversicherung im April 2015 habe ersichtlich nur dazu gedient, die Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW in Gang zu setzen, nicht durch. Es kommt nicht darauf an, ob – so ist das Vorbringen des Klägers zu verstehen – die Tatsache, dass gesetzliche Krankenversicherungen keine Leistungsausschlüsse enthalten, der Behörde bereits zuvor hätte bekannt sein müssen, sodass die Rücknahmefrist im Jahr 2015 bereits abgelaufen wäre. Denn ungeachtet dessen, worauf der Fehler der Behörde beruht, beginnt die Jahresfrist erst mit Kenntnis dieses Fehlers und der darauf beruhenden Rechtswidrigkeit zu laufen. Vor Zugang der Mitgliedsbescheinigung ist sich der zuständige Sachbearbeiter jedenfalls nicht – und darauf kommt es an – der Notwendigkeit bewusst gewesen, eine Überprüfung der Zusicherung vom 27. Februar 2013 vornehmen zu müssen.
cc) Der Rücknahme der Zusicherung vom 27. Februar 2013 kann auch nicht entgegengehalten werden, dieses Recht des Beklagten sei als Ausprägung des allgemeinen Rechtsprinzips von Treu und Glauben zum Zeitpunkt seiner Ausübung bereits verwirkt gewesen.
Ein Recht ist verwirkt und darf nicht mehr ausgeübt werden, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete in Folge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werden würde (Vertrauenstatbestand) und sich in Folge dessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Der reine Zeitablauf als solcher kann indes die Annahme einer Verwirkung nicht rechtfertigen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juli 2005– 8 C 15.04 –, juris, Rn. 25.
Vorliegend fehlt schon die notwendige Vertrauensgrundlage. Über den bloßen, allein jedoch nicht ausreichenden Zeitablauf – hier ohnehin nur von etwa zwei Jahren und drei Monaten – hinaus hat der Beklagte gegenüber dem Kläger in keiner Weise deutlich gemacht, von der ihm zustehenden Rücknahmebefugnis keinen Gebrauch machen zu wollen. Seit Erlass der Zusicherung im Jahr 2013 hat der Kläger vielmehr (wenn überhaupt) nur einmalig im März 2015 eine Rechnung für seine Ehefrau, die die Behandlung einer Hüftgelenks- und Wirbelsäulenerkrankung betroffen hat, eingereicht. Sodann hat der Beklagte aber nicht erkennen lassen, dem Kläger die Zusicherung belassen zu wollen. Vielmehr hat er am 16. April 2015 um Vorlage einer aktuellen Bescheinigung der Ehefrau des Klägers bei der Barmer GEK gebeten und dann nach Erhalt selbiger schon mit Bescheid vom 20. Mai 2015 die Zusicherung vom 27. Februar 2013 aufgehoben.
2. Der Aufhebungsbescheid ist aber ermessensfehlerhaft.
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW räumt der Behörde auch bei Vorliegen der Rücknahmevoraussetzungen nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW Ermessen ein (dazu a)). Der Beklagte hat das eröffnete Rücknahmeermessen aber nicht ausgeübt (dazu b)). Anders als das Verwaltungsgericht angenommen hat, war das Rücknahmeermessen nicht im Einzelfall auf Null reduziert (dazu c)) und auch nicht ausnahmsweise im Sinne einer Entscheidung zugunsten der Rücknahme intendiert (dazu d)). Die fehlende Ermessensausübung konnte der Beklagte auch im Gerichtsverfahren nicht gemäß § 114 Satz 2 VwGO nachholen (dazu e)).
a) § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW räumt der Behörde Ermessen bei der Entscheidung über die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts ein („kann“), und zwar grundsätzlich auch bei der Entscheidung über die Rücknahme von begünstigenden Verwaltungsakten im Sinne des § 48 Abs. 2 VwVfG NRW. Damit soll der Behörde jedenfalls im Grundsatz die Möglichkeit eröffnet werden, das rechtsstaatliche Interesse an der Beseitigung rechtswidriger Verwaltungsakte auf der einen Seite und das Individualinteresse an der Aufrechterhaltung begünstigender Verwaltungsakte auf der anderen Seite abzuwägen, um im Einzelfall zu einer fairen und angemessenen Lösung zu kommen. Das Ermessen ist aber ausdrücklich für die zwei wichtigsten Fallkonstellationen wesentlich eingeschränkt. Das gilt zum einen für die Fälle des Abs. 2 Satz 1 zugunsten des Betroffenen bei schutzwürdigem Vertrauen („darf nicht zurückgenommen werden“) und zum anderen für die Fälle des Abs. 2 Satz 3 zulasten des Betroffenen („wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen“).
Vgl. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG,20. Auflage 2019, § 48 Rn. 127.
Liegt – wie hier – kein Fall der Schutzwürdigkeit nach Abs. 2 Satz 1 und kein Regelfall nach Abs. 2 Satz 4 vor, hat die zuständige Behörde über die Rücknahme nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn bei der zunächst im Rechtsbereich zu treffenden Abwägung von öffentlichem und privatem Interesse dem Begünstigten der Vertrauensschutz zu versagen ist.
Vgl. schon BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1978 – 3 C 18.77 –, juris, Rn. 17.
Dabei bilden die einschränkenden Regeln der Absätze 2 bis 4 des § 48 VwVfG NRW für begünstigende Verwaltungsakte den Rahmen der Ermessensentscheidung nach Absatz 1 Satz 1 dieser Norm.
Vgl. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG,20. Auflage 2019, § 48 Rn. 127d; Meyer, in: Knack/Henneke, VwVfG, 11. Auflage 2020, § 48 Rn. 66, 81; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 48 Rn. 81.
Von der Ermessensentscheidung umfasst ist auch der Zeitpunkt der Rücknahme. § 48 VwVfG NRW lässt eine Rücknahme sowohl mit Wirkung für die Zukunft als auch für die Vergangenheit zu. Dabei ist die Behörde auch nicht auf die starre Alternative der Rücknahme von Anfang an (ex tunc) oder nur für die Zukunft ab Wirksamkeit der Rücknahme (ex nunc) beschränkt, sondern kann jeden Zeitpunkt dazwischen oder auch einen Termin festlegen.
Vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, 9. Auflage 2018, § 48 Rn. 104.
b) Der Beklagte hat das ihm bei Vorliegen der Rücknahmevoraussetzungen von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW eröffnete Rücknahmeermessen nicht ausgeübt (Ermessensausfall).
Dem Bescheid vom 20. Mai 2015 sind nicht ansatzweise Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Beklagte sein Ermessen erkannt, die maßgeblichen Tatsachen und sonstigen Gesichtspunkte ermittelt und die einzelnen Belange gewichtet und abgewogen hat. Der Bescheid beschränkt sich vielmehr auf die Worte „Die Zusage mit Schreiben vom 27.02.2013, wird hiermit aufgehoben.“. Der Begriff „Ermessen“ wird schon nicht erwähnt. Der Beklagte hat in keiner Weise zu erkennen gegeben, das Vertrauen des Klägers in den Bestand der Zusicherung erkannt und dessen Schutzwürdigkeit nach den Maßgaben des § 48 Abs. 2 und 4 VwVfG NRW ermittelt zu haben, um den Rahmen seiner Ermessensentscheidung überhaupt bestimmen zu können. Ferner ist dem Bescheid auch nicht einmal im Ansatz etwas dafür zu entnehmen, dass der Beklagte die bei der Ermessensentscheidung über die Rücknahme widerstreitenden und gegeneinander abzuwägenden Prinzipien der materiellen Gerechtigkeit und der Bestandskraft sowie des Vertrauensschutzes überhaupt gesehen hat.
Nichts anderes gilt mit Blick auf den Widerspruchsbescheid vom 29. September 2015. In diesem führt der Beklagte immerhin aus, es sei unerheblich, ob die Aufwendungen in der Vergangenheit mit erhöhtem Bemessungssatz berücksichtigt worden seien. Es gebe kein Recht auf Gleichbehandlung im Unrecht. Sofern eine frühere Entscheidung rechtswidrig sei, sei aufgrund der aus Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Verpflichtung der Behörde zu richtiger Rechtsanwendung eine Gleichbehandlung im Unrecht nicht rechtmäßig. Damit mag er jedenfalls das abwägungsrelevante Prinzip der materiellen Gerechtigkeit erkannt haben. Mit seinen Ausführungen, es gebe „kein Recht auf Gleichbehandlung im Unrecht“, misst der Beklagte dem Gleichheitssatz im Gesamtzusammenhang eine (zweifelhafte) Bedeutung im Sinne des fehlenden Rechts zu, sich in der Gegenwart – gegenüber sich selbst – auf eine in der Vergangenheit zu Unrecht erhaltene Begünstigung berufen zu können. Das mag – wenn überhaupt –– bei einer wohlwollenden Auslegung noch dahingehend zu verstehen sein, dass der Beklagte dem Kläger einen Vertrauensschutz abspricht. Diese knappen Angaben geben aber nichts dafür her, dass der Beklagte sich bewusst gewesen sein könnte, diese Prinzipien in einer Ermessensentscheidung gegeneinander abwägen zu müssen. Ganz im Gegenteil spricht seine Wortwahl „Verpflichtung“ vielmehr dafür, dass er von einer gebundenen Entscheidung zugunsten der materiellen Richtigkeit ausgegangen ist.
c) Das dem Beklagten von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW eingeräumte Ermessen hat sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalls nicht auf Null, also dahin reduziert, dass nur die Rücknahme ermessensfehlerfrei gewesen ist.
Allein aus dem Vorliegen der Voraussetzungen, die zur Rücknahme berechtigen, folgt noch keine Ermessensreduzierung auf Null, da der Rechtsverstoß lediglich Voraussetzung für eine Ermessensentscheidung der Behörde ist. Die Aufhebung des Verwaltungsakts ist allerdings geboten, soweit dessen Aufrechterhaltung „schlechthin unerträglich" ist. Ob sich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts als schlechthin unerträglich erweist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann „schlechthin unerträglich", wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Rücknahmebefugnis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt oder wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des zurückzunehmenden Verwaltungsakts kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich.
Vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG,9. Auflage 2018, § 48 Rn. 85, m. w. N.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Aufrechterhaltung der Zusicherung ist nicht schlechthin unerträglich. Weder beruft sich der Kläger sitten- oder treuwidrig auf die Bestandskraft der Zusicherung noch ist die Zusicherung offensichtlich rechtswidrig. Gegen eine solche Offensichtlichkeit spricht schon, dass diese zweimal inhaltsgleich, nämlich erst von der Bezirksregierung L. im Jahr 1999 und dann nochmals von dem LBV NRW im Jahr 2013, erlassen worden ist.
Auch für eine gleichheitswidrige Rücknahmepraxis ist nichts erkennbar. Eine solche liegt vor, wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Rücknahmebefugnis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012– 6 C 3.11 –, juris, Rn. 51.
Dafür liegen hier keine Anhaltspunkte vor. Die Ausführungen des Beklagten in dem Widerspruchsbescheid zu der „Gleichbehandlung im Unrecht“ geben – wie soeben schon ausgeführt – nichts dafür her, dass diesem ein ähnlich gelagerter Fall vorliegt oder vorgelegen hat. Im Übrigen ergäbe das Argument einer „Gleichbehandlung im Unrecht“ im Vergleich zu einem ähnlich gelagerten Fall nur dann Sinn, wenn der Beklagte in diesem Fall dem Begünstigten zu Unrecht den rechtswidrigen Verwaltungsakt belassen hätte. Das spräche aber im Falle des Klägers weniger für eine Ermessensreduzierung auf Null in Richtung einer Rücknahme, sondern eher dafür, auch dem Kläger den rechtswidrigen Verwaltungsakt zu belassen.
d) Das Rücknahmeermessen ist auch nicht ausnahmsweise im Sinne einer Entscheidung zugunsten der Rücknahme intendiert.
Intendiertes Ermessen besteht bei § 48 VwVfG NRW nicht generell. Die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kann das in § 48 VwVfG NRW begründete Ermessen nicht allgemein in Richtung der Aufhebung verengen und damit die Bestandskraft des Verwaltungsakts praktisch entwerten. Vielmehr sind im Rahmen des § 48 VwVfG NRW die Prinzipien der materiellen Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit grundsätzlich gleichgewichtige Leitpunkt des Ermessens.
Vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG,9. Auflage 2018, § 48 Rn. 85a, m. w. N.; ebenso Ramsauer, in:, Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Auflage 2019, § 48 Rn. 127d.
Nur ausnahmsweise gibt das einschlägige Fachrecht dem Rücknahmeermessen eine Richtung vor, sodass das Ermessen in diesem Rahmen fehlerfrei nur durch eine bestimmte Entscheidung, namentlich die für die Rücknahme des Verwaltungsakts, ausgeübt werden kann. Dabei genügen etwa die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung allein nicht für die Annahme eines intendierten Ermessens.
Vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG,9. Auflage 2018 § 48 Rn. 86 f., m. w. N.
Die zugrundgelegt, ist das Ermessen hier nicht zugunsten einer Rücknahme der Zusicherung intendiert.
Das Ermessen ist nicht schon allein deshalb intendiert, weil im hier vorliegenden Falle von der Rücknahme allein etwaige zukünftige Beihilfeleistungen betroffen sind. Es handelt sich schon per Gesetzesdefinition („Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen“) um ein wesentliches Merkmal der Zusicherung, dass diese zukunftsgerichtet ist. Ein intendiertes Ermessen hat der Gesetzgeber in § 38 VwVfG NRW aber nicht normiert, sondern in § 38 Abs. 2 VwVfG (allgemein) § 48 VwVfG NRW für anwendbar erklärt.
Das nordrhein-westfälische Beihilferecht als das der Zusicherung zugrundeliegende Recht sieht solches ebenfalls nicht vor. § 77 Abs. 4 LBG NRW in der Fassung vom 21. April 2009 und der inhaltsgleiche § 75 Abs. 4 LBG NRW in der Fassung vom 14. Juni 2016 geben vor, dass Beihilfen nur insoweit geleistet werden dürfen, als sie zusammen mit von dritter Seite zustehenden Erstattungen die dem Grunde nach beihilfefähigen Aufwendungen nicht überschreiten. Gesetzliche Wertungen, die darauf schließen ließen, dass im Bereich der Beihilfe der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung eine höhere Bedeutung zukommt als der Bestandskraft, lassen sich aber weder diesen beiden Vorschriften noch der Beihilfeverordnung selbst entnehmen.
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat in einem Urteil aus dem Jahr 1990 betreffend die (rechtswidrige) Anerkennung ruhegehaltsfähiger Vordienstzeit nach § 115 Abs. 1 BBG bzw. § 10 Abs. 1 BeamtVG die Auffassung vertreten, dass das Rücknahmeermessen dahingehend intendiert sei, dass ein rechtswidriger, begünstigender Verwaltungsakt, der künftige Leistungen betreffe, zurückzunehmen sei, sofern weder Vertrauensschutzgesichtspunkte noch sonstige besondere gewichtige Umstände ausnahmsweise eine andere Entscheidung rechtfertigten. Es gehe nicht an, dass sich ein als rechtswidrig erkannter Verwaltungsakt auf Dauer in der Zukunft ruhegehalterhöhend auswirke. Der Allgemeinheit könne nicht zugemutet werden, dass ein Ruhestandsbeamter zu Unrecht höhere Ruhegehaltsbezüge erhalte, obwohl schon vor der erstmaligen Zahlung feststehe, dass ein Rechtsanspruch hierauf nicht bestehe.
Vgl. BayVGH, Urteil vom 31. Oktober 1990 – 3 B 89.1922 –, juris, Rn. 35 f.
Diese Entscheidung ist indes nicht auf die hier vorliegende Fallkonstellation übertragbar. Zwar ist die hier vorliegende Zusicherung ein Dauerverwaltungsakt, der– soweit die Zusicherung reicht – eine unbestimmte Zahl zukünftiger Beihilfebescheide betreffen kann. Der Erlass zukünftiger (rechtswidriger) Beihilfebescheide erfolgt aber nur in Einzelfällen. Ruhegehaltsbezüge werden demgegenüber regelmäßig monatlich und in der Regel auch über einen längeren Zeitraum ausgezahlt. Die Beamtenversorgung unterliegt zudem gerade im Hinblick auf deren Höhe strengen Grundsätzen. Nach § 3 Abs. 1 BeamtVG wird die Versorgung der Beamten und ihrer Hinterbliebenen durch Gesetz geregelt. § 3 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG bestimmt dazu weiter, dass Zusicherungen, Vereinbarungen und Vergleiche, die dem Beamten eine höhere als die ihm gesetzlich zustehende Versorgung verschaffen sollen, unwirksam sind. Gleiches regeln § 3 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 LBeamtVG NRW auch für die Versorgung von Landesbeamten. Eine entsprechende Regelung enthält die Beihilfeverordnung nicht.
e) Die vollständig ausgefallene Ermessensausübung konnte der Beklagte im Gerichtsverfahren nicht nachholen.
Gemäß § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts schafft § 114 Satz 2 VwGO die prozessualen Voraussetzungen lediglich dafür, dass die Behörde defizitäre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, nicht hingegen dafür, dass sie ihr Ermessen nachträglich erstmals ausübt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2011– 1 C 14/10 –, juris, Rn. 9, m. w. N.
Um eine solche unzulässige nachträgliche erstmalige Ermessensausübung würde es sich aber hier handeln, da der Beklagte im Bescheid vom 20. Mai 2015 und im Widerspruchsbescheid vom 29. September 2015 keinerlei Ermessen ausgeübt hat (s. dazu schon A. II. 2. b)).
Danach kann auch dahinstehen, ob der Beklagte im Gerichtsverfahren überhaupt Ermessenserwägungen „ergänzt“ hat, wofür aber nichts spricht, zumal der Begriff „Ermessen“ (immer noch) in keinem seiner Schriftsätze erwähnt ist. Vielmehr hat er sich im erstinstanzlichen Klageverfahren allein mit der Frage der Erhöhung des Bemessungsgrundsatzes für die Ehefrau des Klägers befasst. Während des Berufungszulassungs- und des Berufungsverfahrens hat er zwar die Rücknahmefrist nach § 48 Abs. 4 VwVfG NRW und die Verwirkung thematisiert und noch angeführt, die Zusicherung aus Vertrauensschutzgründen nur für die Zukunft aufgehoben zu haben. Eine Ermessensausübung lag hierin indes nicht.
B. Die Aufhebung der Zusicherung kann nicht ersatzweise auf § 38 Abs. 2 VwVfG NRW i. V. m. § 49 VwVfG NRW oder § 38 Abs. 3 VwVfG NRW gestützt werden.
I. Die auch auf rechtswidrige Verwaltungsakte anwendbare Vorschrift des § 49 VwVfG NRW,
Vgl. Abel, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, Stand: 1. Juli 2020, § 49 Rn. 2, m. w. N.,
(i. V. m. § 38 Abs. 2 VwVfG NRW) trägt die Aufhebung der Zusicherung ebenfalls nicht. Schon keine der Widerrufsvoraussetzungen nach Absatz 2 der Vorschrift liegt vor. Weder sind nachträglich Tatsachen eingetreten (vgl. § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW) noch Rechtsvorschriften geändert worden (§ 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW), die die Behörde berechtigen würden, die Zusicherung nicht zu erlassen. Ungeachtet dessen hätte der Beklagte auch dann das ihm im Rahmen der Entscheidung über den Widerruf zustehende, weder auf Null reduzierte noch intendierte Ermessen nicht ausgeübt. Auf die oben stehenden Ausführungen zum Rücknahmeermessen (A. II. 2.) kann insoweit verwiesen werden.
II. Die Regelung nach § 38 Abs. 3 VwVfG NRW, die eine Änderung der Sach- oder Rechtslage nach Abgabe der Zusicherung voraussetzt, kommt ebenfalls nicht als Ermächtigungsgrundlage in Betracht. Sie ist bei anfänglicher Rechtswidrigkeit der Zusicherung – wie hier – schon nicht anwendbar.
Vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, 9. Auflage 2018, § 38 Rn. 96.
Eine nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage liegt in der hier gegebenen Fallkonstellation nicht vor.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die sofortige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 38 VwVfG NRW
§ 49 VwVfG NRW
§ 38 VwVfG NRW
§ 48 VwVfG NRW
§ 35 VwVfG NRW
§ 38 VwVfG
§ 1 BVO
§ 186 SGB V
§ 48 VwVfG
§ 48 VwVfG NRW
§ 49 VwVfG NRW
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 127 BRRG
§ 12 Abs. 4 BVO
§ 12 Abs. 4 und Abs. 5 BVO
§ 12 Abs. 4 BVO
§ 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 6 BVO
§ 3 Abs. 4 Satz 1 BVO
§ 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 6 BVO
§ 3 Abs. 4 Satz 1 BVO
§ 12 Abs. 7 BVO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 3 Abs. 4 Nr. 6 BVO
§ 12 Abs. 7 BVO
§ 48 Abs. 4 VwVfG
§ 3 Abs. 4 Nr. 6 BVO
§ 48 Abs. 4 VwVfG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 38 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, Abs. 2 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, Abs. 2 VwVfG NRW
§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 1Nr. 3 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 Satz 1 und 2 i. V. m. Abs. 2 und 4 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 Satz 1 und 2 i. V. m. Abs. 2 und 4 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW
§ 38 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 38 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, 4 VwVfG NRW
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW
§ 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 2 Abs. 1 Nr. 1b BVO
§ 12 Abs. 4 BVO
§ 12 Abs. 3 BVO
§ 12 Abs. 3 Satz 1 BVO
§ 12 Abs. 3 Satz 2 BVO
§ 13 Absatz 2 SGB V
§ 13 Absatz 4 SGB V
§ 175 Abs. 1 Satz 2 SGB V
§ 3 Abs. 4 Satz 2 BVO
§ 12 Abs. 5 Satz 1 BVO
§ 48 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 4 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 4 BayVwVfG
§ 48 Abs. 4 VwVfG
§ 48 Abs. 4 VwVfG NRW
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 48 Abs. 2 und 4 VwVfG NRW
§ 38 Abs. 2 VwVfG
§ 77 Abs. 4 LBG NRW
§ 75 Abs. 4 LBG NRW
§ 115 Abs. 1 BBG
§ 10 Abs. 1 BeamtVG
§ 3 Abs. 1 BeamtVG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG
§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 LBeamtVG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 38 Abs. 3 VwVfG NRW
§ 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW
§ 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW
§ 38 Abs. 3 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 2 Absätze 3 und 5a des Einkommensteuergesetzes
§ 12 Abs. 4 der Verwaltungsverordnung
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 A 102/15
2 B 23.10
6 C 3/11
2 C 35.04
6 A 2438/06
1 A 2896/09
1 A 39/16
1 A 2449/09
2 C 35/87
1 A 88/08
8 C 91.82
2 C 13.11
8 C 15.04
3 C 18.77
6 C 3.11
3 B 89.19
1 C 14/10