Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-03-29, Aktenzeichen 8 U 20/09
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0329.8U20.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 14. Januar 2009 verkündete Urteil der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin teilweise abgeändert und hinsichtlich des Urteilstenors zu Ziff. 1 wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 21.715,96 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 103,17 EUR seit dem 07.02.2003 bis zum 10.10.2008,
aus 145,20 EUR seit dem 07.03.2003 bis zum 10.10.2008,
aus jeweils weiteren 145,20 EUR seit dem 07. eines jeden Folgemonats endend mit dem 07.05.2005 und jeweils bis zum 10.10.2008,
aus 316,08 EUR seit dem 07.06.2005 bis zum 10.10.2008,
aus 387,92 EUR seit dem 07.06.2005,
aus 704,00 EUR seit dem 07.07.2005 und 07.08.2005,
aus 145,20 EUR seit dem 07.09.2005 und 07.10.2005,
aus 245,54 EUR seit dem 07.11.2005,
aus jeweils 145,20 EUR seit dem 07.12.2005, 07.01.2006, 07.02.2006 und 07.03.2006,
aus 704,00 EUR seit dem 07.04.2006,
aus jeweils 145,20 EUR seit dem 07.05.2006 und 07.06.2006,
aus jeweils 704,00 EUR seit dem 07.07.2006 und 07.08.2006,
aus jeweils 145,20 EUR seit dem 07.09.2006 und 07.10.2006,
aus 704,00 EUR seit dem 07.11.2006,
aus 145,20 EUR seit dem 07.12.2006,
aus 883,87 EUR seit dem 07.01.2007,
aus 325,07 EUR seit dem 07.02.2007, 07.03.2007, 07.04.2007,
aus 390,78 EUR seit dem 07.05.2007,07.06.2007,07.07.2007 und 07.08.2007,
aus 91,89 EUR seit dem 07.09.2007,
aus 8.109,18 EUR seit dem 06.11.2006 und
aus 3.638,03 EUR seit dem 31.01.2008.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug hat die Klägerin 30 % und der Beklagte 70 % zu tragen.
Von den Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug hat die Klägerin 15 % und der Beklagte 85 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin richten sich gegen das am 14. Januar 2009 verkündete Urteil der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.
Der Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:
1.
Das Landgericht habe die Zahlung des Mietzinses für Januar 2003 in Höhe von 932,35 EUR nicht berücksichtigt. Für das Jahr 2003 ergebe sich daher unter Berücksichtigung der Rückzahlung aus der Heizkostenabrechnung 1998 in Höhe von 331,52 EUR nur eine Differenz von 291,30 EUR.
Für das Jahr 2004 seien dem Beklagten durch einen Einbruch in die Gewerberäume Tischlereikosten in Höhe von 197,93 EUR entstanden, die die Klägerin erstattet müsse.
Ferner habe die Eingangstür ersetzt werden müssen, wofür Kosten in Höhe von 356,12 EUR entstanden seien, die die Klägerin zu tragen habe.
Im Jahre 2005 seien dem Beklagten Kosten für die Instandsetzung der Gegensprechanlage in Höhe von 100,34 EUR entstanden. Der Beklagte habe die Klägerin mit Schreiben vom 20. Mai 2005 aufgefordert, die Klingelanlage instand zu setzen. Die Klägerin habe hierauf nicht reagiert, so dass der Beklagte die Klingelanlage reparieren lassen habe.
Für das Jahr 2006 habe der Beklagte am 08. April und 03. November 2006 Zahlungen auf den Mietzins in Höhe von jeweils 558,80 EUR geleistet und sich zum Beweis auf das Zeugnis des Geschäftsführers der Klägerin berufen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts dürfte ein einfaches Bestreiten nicht ausreichen.
2.
Dem Beklagten stünden aufrechenbare Gegenansprüche, die bereits im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 07. Oktober 2008 dargelegt worden seien, was das Landgericht nicht berücksichtigt habe.
Das Landgericht habe die vom Sachverständigen F... festgestellte Miete unzutreffend erst ab 2003 berücksichtigt. Nach Nr. 3 des Mietvertrages sei der Mietvertrag zunächst bis zum 30. Juni 2001 befristet gewesen, für den ab dem 01. Juli 2001 vereinbarten Optionszeitraum gelte der vom Sachverständigen festgestellte Mietzins. Ab dem 01. Juli 2001 bis zum Januar 2003 stehe dem Beklagten ein Rückforderungsanspruch wegen der Überzahlung des Mietzinses zu und zwar von Juli bis Dezember 2001 in Höhe von 1.370,10 EUR, für das Jahr 2002 in Höhe von 2.740,20 EUR und für das Jahr 2003 in Höhe von 456,70 EUR.
Ferner stehe dem Beklagten ein Rückzahlungsanspruch wegen Mietzinszahlungen von 7.934,37 EUR abzüglich Restmietzinsansprüchen von 419,50 EUR und abzüglich der Nachforderung aus der Betriebkostenabrechnung für 2000 von 648,87 EUR, somit ein Betrag von 6.866,00 EUR zu. Der Beklagte könne auch die Rechtsanwaltskosten aus dem Vorprozess in Höhe von 2.674,00 RUR zurückverlangen.
Ferner werde die Aufrechnung mit den Kosten des Sachverständigen B... in Höhe von 518,96 EUR erklärt.
Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat – zur Klarstellung – erklärt, dass zunächst die Aufrechnung mit der Rückzahlungsforderung aufgrund der Überzahlung des Mietzinses von Januar 2001 bis Januar 2003 gegen die Hauptforderung der Klägerin auf rückständigen Mietzins beginnend ab Februar 2003 in der jeweiligen zeitlichen Reihenfolge erklärt wird und danach mit den weiteren Gegenforderungen in der Reihenfolge, wie sie in der Berufungsbegründung aufgeführt sind, aufgerechnet wird. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Berufungsbegründungsschriftsatzes vom 27.03.2009 verwiesen.
3.
Das Landgericht habe unzutreffend – ohne jeden Hinweis auf die Berechnungsgrundlagen – eine Nachzahlungsforderung aufgrund von Nebenkostenabrechnungen der Klägerin in Höhe von 11.747,21 EUR festgestellt.
a) Das Landgericht habe verkannt, dass die Klägerin die Nebenkosten doppelt abgerechnet habe, weil in die Nebenkostenabrechnungen die Nachzahlungen und die nicht gezahlten Vorschüsse eingestellt worden seien. Die Klägerin habe zudem zu keiner Zeit eine wirksame Erhöhung der Vorschüsse erklärt, der Zugang von Erhöhungserklärungen werde bestritten.
b) In der Betriebskostenabrechnung 2003 seien die Kosten für die Versicherungen nicht zu berücksichtigen, weil diese unwirtschaftlich hoch seien. Soweit das Landgericht ausführe, dass der Beklagte den Abschluss von günstigeren Versicherungen nicht nachgewiesen habe, ergebe sich bereits aus den Versicherungsaufwendungen der Klägerin ab 2004, dass diese günstiger gewesen seien als davor.
c) Entgegen der Ansicht des Landgerichts seien Verwaltungskosten in Altbauwohnungen auch bei anderslautender vertraglicher Vereinbarung nicht umlagefähig. Die Klägerin hätte in ihrer Abrechnung die Gesamtsumme jeder Position mitteilen müssen.
d) Die Umlage von Hausverwaltergebühren sei nicht wirksam vereinbart.
e) Die Klägerin habe in der Abrechnung Leerstände nicht berücksichtigt.
f) Die Klägerin hätte die Verbrauchwerte für den Betriebsstrom der Heizungsanlage ermitteln müssen. Darüberhinaus sei eine Heizkostenabrechnung auch nur dann gültig, wenn in der Abrechnung für ein gemischt genutztes Haus die Mieter ihren jeweiligen Anteil genau aus der Aufstellung ermitteln könnten.
Hinsichtlich des Widerklageantrages, nämlich die Klägerin zu verurteilen, die Betriebs- und Heizkosten für den Abrechnungszeitraum 1998/1999 abzurechnen, verkenne das Landgericht, dass die erteilten Abrechnungen unvollständig seien. Wegen der bereits gezahlten Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 4.501,62 EUR werde Aufrechnung gegenüber der Klageforderung erklärt.
Im Übrigen sei das Landgericht seinem Antrag auf Ergänzung des gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens verfahrensfehlerhaft nicht nachgekommen. Die vom Sachverständigen zugrunde gelegte Nutzfläche von 69,80 m² sei unzutreffend.
Der Beklagte beantragt,
1. unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen;
2. im Falle einer eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichts abändernd die Klage abzuweisen und
3. abändernd die Klägerin zu verurteilen, die Betriebs- und Heizkosten für den Abrechnungszeitraum 1998/1999 abzurechnen und den sich aus der Abrechnung ergebenen Überschuss an den Beklagten zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin erwidert:
Ein Zahlung für Januar 2003 von 932,35 EUR sei nicht zu berücksichtigen gewesen, weil der Monat Januar 2003 nicht Gegenstand der Klage sei. Im Hinblick auf das Sachverständigengutachten käme allenfalls eine Überzahlung von Höhe von 228,35 EUR in Betracht.
Es werde bestritten, dass im Jahre 2004 durch Einbruch in die Gewerberäume Tischlereikosten von 197,93 EUR sowie Kosten für die Eingangstür in Höhe von 356,12 EUR entstanden seien. Diese Kosten seien gegenüber der Klägerin nicht geltend gemacht worden. Der Vortrag sei in der Berufungsinstanz verspätet.
Auch die Kosten für die Gegensprechanlage von 100,34 EUR seien aus den vorgenannten Gründen nicht zu erstatten.
Weiteren Zahlungen im Jahre 2006 seien nicht erfolgt.
Das Landgericht habe keine Veranlassung gehabt, sich zur Frage der Miethöhe vor Februar 2003 zu äußern. Denn Gegenstand der Klage seien nur Mietzinsen ab Februar 2003 gewesen.
Auch im Hinblick auf die mit Schriftsatz vom 07. Oktober 2008 erstmals erklärte Aufrechnung komme es auf die geschuldete Miete seit Juli 2001 nicht an. Nach den mietvertraglichen Vereinbarungen sei die Aufrechnung ausgeschlossen. Darüberhinaus sei die vom Beklagten erklärte Aufrechnung materiell- rechtlich mangels Bestimmtheit und prozessual wegen unzulässiger Saldierung unwirksam.
Die Zahlung von 7.984,37 EUR vom 04.01.2007 sei aufgrund des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 24. November 2006, welcher aufgrund des rechtskräftigen Berufungsurteil des Kammergerichts im Vorprozess – 8 U 224/06 – ergangen sei, erfolgt. Der Beklagte habe auf einen rechtskräftigen Titel geleistet, so dass er ohnehin nicht mehr aufrechnen könne. Der vorherige Rechtsstreit habe im Übrigen offene Mieten bis einschließlich Januar 2002 (richtig : 2001 ) sowie Nachforderungen aus Betriebskostenabrechnungen betroffen.
Die Aufrechnung mit Sachverständigenkosten von 518,96 EUR sei in der Berufungsinstanz nicht mehr zuzulassen. Die Klägerin bestreitet, dass der Beklagte den Betrag an den Sachverständigen geleistet habe.
2. Die Nebenkostenabrechnungen seien sämtlichst ordnungsgemäß.
a) Nebenkosten seien nicht doppelt abgerechnet, weil der Beklagte keine Vorauszahlungen geleistet habe.
b) Die Versicherungsprämien in der Abrechnung 2003 seien marktüblich. Die Einwendungen des Beklagten seien schon deswegen unerheblich, weil der Beklagte keine Belegeinsicht genommen habe. Die Klägerin haben durch eine Versicherungswechsel zum 01.01.2004 erheblich günstigere Konditionen erreichen können, weil sie bei der neuen Versicherung eine Vielzahl von Gebäuden im Paket versichert habe.
c) Hausverwalterkosten sei nach den Allgemeinen Vertragsbestimmungen umlegbar. Die Umlagevereinbarung sei auch wirksam. Bei einem „normalen„ Grundstück sei hinreichend transparent, dass mit Verwaltungskosten die Kosten der Hausverwaltung gemeint seien.
d) Zum Leerstand sei nicht klar, was der Beklagte geltend machen wolle, die Kosten der leeren Einheiten trage der Vermieter.
e) Die Heizkostenabrechnung entspreche den Anforderungen an die Heizkostenverordnung. Diese sehe eine Trennung zwischen Wohneinheiten und Gewerbeeinheiten nicht vor. Verbrauchswerte für den Betriebsstrom der Heizungsanlage seien in der Abrechnung nicht anzugeben.
Die Betriebskostenabrechnungen 1998 /1999 seien vollständig. Diese Abrechnungen seien bereits Gegenstand des Vorprozesses gewesen. Hier habe der Beklagte mit einem Guthaben aus der Abrechnung aufgerechnet. Es liege bereits eine rechtskräftige Entscheidung über die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit den Guthaben vor, so dass es dem Beklagten verwehrt sei, die Vorschüsse zurückzuverlangen.
4.
Die Klägerin hat unter dem 26. August 2008 die Betriebskostenabrechnung für 2007 erteilt, wonach eine Nachforderung in Höhe von 3.603,26 EUR besteht. Ferner ergibt sich aus der am 29. Oktober 2008 erteilten Heizkostenabrechnung ein Nachforderungsbetrag von 59,26 EUR.
Die Klägerin hat wegen der in der Klage für die Monate Januar bis September 2007 enthaltenen Nebenkostenvorschüsse die Klage insoweit auf die Nachforderungen aus der Betriebskostenabrechnung 2007 und der Heizkostenabrechnung 2007/2008 gestützt, die die Vorschüsse übersteigen.
Die Klägerin trägt zur Anschlussberufung vor:
Das Urteil des Landgerichts sei insoweit unzutreffend, als der Klägerin für die Monate Juni, Juli und August 2005 sowie Juli und August 2006 jeweils weitere 558,80 EUR zustehen. Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte für diese Monate unwidersprochen Zahlungen vorgetragen habe. Darlegungs- und beweispflichtig für die Erfüllung sei der Beklagte, der diese aber nicht ausreichend dargelegt habe.
das Urteil des Landgericht abzuändern und den Beklagten darüber hinaus zu verurteilen, an die Klägerin weitere 2.794,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 558,80 EUR seit dem 07.06., 07.07., 07.08.2005 und 07.07. und 07.08.2006 zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Akten - 29 O 123/05 des Landgerichts Berlin/ 8 U 224/05 des Kammergerichts - waren beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet.
Die Anschlussberufung der Klägerin ist in vollem Umfange begründet.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Zahlung von 21.715,96 EUR (§§ 535, 546 a BGB).
A.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf rückständigen Mietzins für den Zeitraum vom 01. Februar 2003 bis 30. Juni 2006 und auf Nutzungsentschädigung ab 01. Juli 2006 bis 03. September 2007 zu.
Nach dem vom Landgericht eingeholten Gutachten des Sachverständigen F... vom 11. Oktober 2007 beträgt der monatliche Nettokaltmietzins ab dem vertraglich vereinbarten Optionszeitraum vom 01. Juli 2001 bis zum 31.Dezember 2006 704,00 EUR und ab dem 01. Januar 2007 722,64 EUR .
Der Senat folgt - wie das Landgericht – dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen F..., dem die Parteien nicht entgegen getreten sind. Soweit der Beklagte geltend macht, dass das Landgericht seinem Antrag auf Ergänzung des Gutachtens vom 10. Dezember 2007, nämlich auf Erstellung eines Aufmaßes der Gewerberäume, hätte nachgehen müssen, folgt der Senat dem nicht. Ungeachtet dessen, dass der Sachverständige aufgrund des Beweisbeschluss vom 16. Mai 2007 nicht mit der Erstellung eines Aufmaßes beauftragt worden ist, weil die Mietfläche bis dahin unstreitig war, hat der Beklagte die Angabe der im Mietvertrag zugrundegelegten Mietfläche auch nicht substantiiert bestritten. Der pauschale Vortrag im Schriftsatz vom 10. Dezember 2007, dass die „Wohnungsgröße falsch„ sei, reicht nicht aus. Auch in der Berufungsinstanz hat der Beklagte seinen Vortrag hierzu nicht substantiiert.
Für den Zeitraum ab Februar 2003 ergeben sich danach offene Forderungen der Klägerin wie folgt:
a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin für den Zeitraum von Februar bis Dezember 2003 eine offene Forderung von 1.555,17 EUR zusteht. Dies wird vom Beklagten mit der Berufung auch nicht angegriffen.
Soweit der Beklagte mit der Berufung einwendet, dass das Landgericht die unstreitig für Januar 2003 erbrachte Zahlung von 932,35 EUR nicht berücksichtigt habe, ist dies hier unerheblich. Denn die Klägerin macht rückständigen Mietzins erst ab Februar 2003 geltend.
b) Ferner stehen der Klägerin für das Jahr 2004 offene Mietzinsen von 1.742,40 EUR zu, was der Beklagte mit der Berufung ebenfalls hinnimmt.
c) Für das Jahr 2005 stehen der Klägerin neben den vom Landgericht zuerkannten rückständigen Mieten von 1.842,74 EUR weitere Rückstände von 1.676,40 EUR zu.
Die Klägerin hat mit der Anschlussberufung zu Recht geltend gemacht, dass das Landgericht für die Monate Juni, Juli und August 2005 zu Unrecht Zahlungen des Beklagten in Höhe von 558,80 EUR berücksichtigt hat. Nach der im Schriftsatz vom 07. Oktober 2008 enthaltenen Zahlungsaufstellung (dort Seite 3) hat der Beklagte für diese Monate selbst keine Zahlungen behauptet. Soweit der Beklagte unter Bezugnahme auf die unzutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der Berufungsschrift, dort auf Seite 6) Zahlungen vom 06.06, 05.07 und 05.08.2005 aufführt und damit Zahlungen behaupten will, ist er mit diesem neuen Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Der Klägerin stehen daher neben der – vom Landgericht zugesprochenen - Differenz für die Monate Januar bis Oktober 2005 sowie Dezember 2005 in Höhe von monatlich 145,20 EUR (704,00 EUR abzüglich 558,80 EUR) für Juni, Juli und August 2005 jeweils ein weiterer Betrag von 558,80 EUR (3 x 558,00 EUR = 1.676,40 EUR) zu. Ferner kann die Klägerin die Differenz von 245,54 EUR für November 2005 verlangen, was der Beklagte mit der Berufung auch nicht angegriffen hat.
d) Für das Jahr 2006 stehen der Klägerin neben den vom Landgericht zuerkannten rückständigen Mieten bzw. ab 01. Juli 2006 Nutzungsentschädigung von 2.860,00 EUR weitere Rückstände von 1.117,60 EUR zu.
Soweit der Beklagte mit der Berufung geltend macht, dass er am 08. April und 03.November 2006 Zahlungen von je 558,80 EUR geleistet habe, hat das Landgericht den Vortrag zu Recht als unsubstantiiert zurückgewiesen. Der Beklagte hätte hier – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – im Einzelnen vortragen müssen, wann und wie diese Beträge gezahlt worden sein sollen. Eine Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin kam mangels substantiierten Vortrags auch in der Berufungsinstanz nicht in Betracht.
Die Klägerin hat mit der Anschlussberufung zu Recht geltend gemacht, dass das Landgericht für die Monate Juli und August 2006 zu Unrecht Zahlungen des Beklagten in Höhe von 558,80 EUR berücksichtigt hat. Auch insoweit enthält die Aufstellung im Schriftsatz des Beklagten vom 07. Oktober 2008 (dort auf Seite 4 oben) für diese beiden Monate keine Zahlungen. Soweit der Beklagte unter Bezugnahme auf die unzutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der Berufungsschrift (dort auf Seite 6) Zahlungen vom 05.07 und 07.08.2006 aufführt und auch insoweit Zahlungen behaupten will, ist er mit diesem neuen Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.
e) Für 2007 steht der Klägerin Nutzungsentschädigung bis zum 03. September 2007, dem Tag der Räumung und Herausgabe der Räume durch den Beklagten, zu.
Die Klägerin kann Nettokaltmietzins von monatlich 722,64 EUR (607,26 EUR zzgl. Mwst. von 19 %) verlangen. Die Klägerin hat zunächst von Januar bis 03.Septemer 2007 Vorschüsse auf die Betriebskosten von monatlich 161,23 EUR und für Mai bis 03. September 2007 weitere Vorschüsse auf die Heizkosten von 65,71 EUR geltend gemacht. Das Landgericht hat zutreffend für den Monat Januar 2007 einen Betrag von 883,87 EUR (722,64 EUR zzgl. BK 161,23 EUR) und für Februar bis April 2007 unter Berücksichtigung der Zahlungen von monatlich 558,80 EUR jeweils einen Betrag von 325,07 (883,87 EUR – 558,80 EUR) und von Mai bis August 2007 jeweils einen Betrag von 390,70 EUR (949,58 EUR – 558,80 EUR) und für September 2007 anteilig 91,98 EUR zugesprochen. Zwar kann die Klägerin nach Eintritt der Abrechnungsreife die Vorschüsse nicht mehr verlangen. Die Klägerin hat aber unter dem 28. August 2008 über die Betriebskosten abgerechnet, wobei sich eine Nachforderung von 3.603,26 EUR ergibt (Anlage K 17). Ferner steht der Klägerin aus der Heizkostenabrechnung vom 29.10. 2008 (Anlage K 18) eine Nachforderung von 59,26 EUR zu. Die Klägerin kann den Zahlungsanspruch daher – wie geschehen - auf die Nachforderungsansprüche aus den erteilten Nebenkostenabrechnungen stützen, die die nicht geleisteten und bisher geltend gemachten Vorschüsse übersteigen. Der Beklagte hat die erteilten Abrechnungen für 2007 nicht angegriffen, die Nachforderungen sind damit unstreitig.
Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz behauptet, dass das Büro der Klägerin am 01./02. September 2007 nicht besetzt gewesen sei und er die Mieträume nicht vor dem 03. September 2007 habe zurückgeben können, ist er mit diesen neuen Vortrag, der von der Klägerin bestritten wurde, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.
Ohne Erfolg macht der Beklagte in Bezug auf alle Zeiträume, für die rückständiger Mietzins bzw. Nutzungsentschädigung verlangt wird, geltend, dass die Klägerin Nebenkosten doppelt abgerechnet habe. Der Beklagte hat keine Nebenkostenvorauszahlungen entrichtet, so dass die Klägerin bis 31. Dezember 2006 nur Nettokaltmietzinsen verlangt. Soweit die Klägerin für Januar bis September 2007 Vorschüsse verlangt hat, hat die Klägerin – wie dargelegt – zwischenzeitlich die Abrechnungen der Nebenkosten erteilt und stützt die Klage nunmehr auf die Abrechnungssalden soweit sie den Vorschussbeträgen entsprechen.
Danach ergeben sich Zahlungsansprüche der Klägerin wie folgt:
2003
1.555,17 EUR
2004
1.742,40 EUR
2005
3.519,14 EUR
2006
3.977,60 EUR
2007
3.514,09 EUR
Gesamt
14.308,40 EUR
B.
Die Ansprüche der Klägerin sind in Höhe eines Betrages von 4.339,65 EUR wegen Rückforderung überzahlten Mietzinses durch Aufrechnung des Beklagten erloschen (§§ 387,389 BGB).
Auf die weitergehenden Aufrechnungsforderungen kann der Beklagte sich nicht mit Erfolg berufen.
Der Beklagte macht mit der Berufung zu Recht geltend, dass die Forderung der Klägerin zumindest teilweise aufgrund der im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 07. Oktober 2008 erklärten Aufrechnung mit Rückzahlungsforderungen aufgrund Überzahlung des Mietzinses von Juli 2001 bis Januar 2003 erloschen ist, so dass der Beklagte mit der Aufrechnung auch nicht gemäß § 533 ZPO ausgeschlossen ist. In diesem Schriftsatz hat der Beklagte aufgeführt, welche Mietzinszahlungen er im Zeitraum vom 01.07.2001 bis 30.08.2007 geleistet hat und welcher Mietzins auf der Grundlage der sachverständigen Feststellungen geschuldet war und danach unter Berücksichtigung weiterer Gegenforderungen einen Differenzbetrag zu seinen Gunsten in Höhe von 10.334,64 EUR errechnet (vgl. Schriftsatz vom 07.Oktober 2008, dort Seite 4, Bd. I, Bl. 239). Zwar hat der Beklagte in diesem Schriftsatz nicht konkret erklärt, mit welcher Forderung genau er gegen welche Forderung aufrechnen will. Hier hätte das Landgericht aber im Rahmen seiner Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO auf eine eindeutige Erklärung hinwirken müssen, die der Beklagte nunmehr in der Berufungsinstanz – nach entsprechendem Hinweis des Senats – abgegeben hat. Der Beklagte hat erklärt, dass er mit der Rückzahlungsforderung aufgrund der Überzahlung des Mietzinses von Juli 2001 bis Januar 2003 gegen die Hauptforderung der Klägerin auf rückständigen Mietzins beginnend ab Februar 2003 in der jeweiligen zeitlichen Reihenfolge aufrechnet. Die Aufrechnung tilgt die Forderung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt, in dem sich Haupt- und Gegenforderungen aufrechenbar gegenüberstanden (§ 389 BGB, Palandt/ Grüneberg, BGB, 69. Auflage, § 389 BGB, Rdnr. 2). Dieser Zeitpunkt ist hier mit Zugang des Schriftsatzes vom 07. Oktober 2008, in dem der Beklagte die Forderungen dargestellt hat, anzunehmen.
Der Aufrechnung steht – entgegen der Ansicht der Klägerin – auch die mietvertragliche Regelung in Nr. 4 Ziff. 1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen Gewerbemietvertrag (AVB) nicht entgegen.
Nr. 4 Ziff. 1 lautet wie folgt:
„Der Mieter kann gegenüber Forderungen des Vermieters mit einer Gegenforderung nicht aufrechnen, es sei denn, diese ist unbestritten oder rechtskräftig festgestellt. Der Mieter muss seine Aufrechnungsabsicht mindestens einen Monat vor Fälligkeit schriftlich gegenüber dem Vermieter anzeigen“.
Nach der vorstehenden Regelung ist die Aufrechnung nur mit einer unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderung zulässig. Über die in der Klausel genannten Fälle greift das Aufrechnungsverbot aber auch dann nicht ein, wenn der Gegenanspruch, mit dem die Aufrechnung erklärt wird, entscheidungsreif ist. Allerdings verhält sich das Aufrechnungsverbot seinem Wortlaut nach allein nur über die Zulässigkeit der Aufrechnung mit unbestritten oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen. Im Sinne der Regelung von Nr. 4 Ziff. 1 stellen entscheidungsreife Forderungen jedoch nur einen Unterfall der unbestrittenen Forderungen dar, weil sie mit präkludierten Einwendungen nicht mehr bestritten werden können. Diese Bestimmung erfasst daher sinngemäß auch entscheidungsreife Forderungen. Auch bei Entscheidungsreife ist die Gegenforderung „unbestritten„ im Sinne der Klausel (vgl. OLG Düsseldorf GE 2009,1432; OLG Karlsruhe NJW-RR 2006,600; vgl. Schmidt/Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Auflage, § 556 b BGB, Rdnr. 31 für Wohnraum). Eine im Rechtsstreit entscheidungsreife Gegenforderung muss als unbestritten gelten, weil sie nicht bestreitbar ist (vgl. Ulmer/Brandner, AGB- Recht Kommentar, 10. Auflage, § 309 Nr. 3 BGB, Rdnr. 4). Vorliegend steht aufgrund des gerichtlich eingeholten Gutachtens des Sachverständigen F... vom 11. Oktober 2007 die Höhe des geschuldeten Mietzinses ab dem Optionszeitraum 01. Juli 2001 bis zum 31. Januar 2003 fest. Zwischen den Parteien sind die vom Beklagten in diesem Zeitraum geleisteten Zahlungen unstreitig. Die Klägerin hat bereits in der Anspruchsbegründung vom 29. September 2006 (dort auf Seite 3) vorgetragen, dass der Beklagte in diesem Zeitraum die Nettokaltmiete von 932,35 EUR in voller Höhe entrichtet hat. Der Rückforderungsbetrag ergibt sich daher aus der Differenz der Zahlungen und des geschuldeten Mietzinses. Insoweit liegt Entscheidungsreife vor. Im Übrigen hat die Klägerin auch keine Einwendungen gegen das gerichtlich eingeholte Gutachten erhoben, so dass sie die Höhe des geschuldeten Mietzinses gegen sich gelten lässt und daher davon ausgegangen werden kann, dass dieser nunmehr auch unstreitig ist. Für die Unbestrittenheit reicht es aus, wenn die Tatsachen, auf denen die Aufrechnung beruht, unstreitig sind (vgl. OLG Düsseldorf GE 2008,731).
Der Aufrechnung steht auch die fehlende Abkündigung gemäß Nr. 4 Ziff. 1 Satz 2 der AVB nicht entgegen. Die Ankündigungsklausel verliert ihren Sinn mit der Beendigung des Mietverhältnisses und der Rückgabe des Mietobjektes (vgl. BGH WM 1988,159; NZM 2000,336 = NJW-RR 2000,530). Das Mietverhältnis ist beendet und der Beklagte hat die Räume bereits am 03. September 2007 an die Klägerin zurückgegeben.
Der Beklagte hat im Zeitraum von Juli 2001 bis Januar 2003 monatlich 932,35 EUR an die Klägerin gezahlt. Nach dem Gutachten des Sachverständigen beträgt der geschuldete Mietzins monatlich 704,00 EUR, so dass eine monatliche Überzahlung von 228,35 EUR vorliegt.
Für 2001 hat der Beklagte danach
1.370,10 EUR
(228,23 EUR x 6)
für 2002
2.740,20 EUR
(228,35 EUR x 12) und
für 2003:
228,35 EUR
Gesamtsumme
= 4.339,65 EUR
überzahlt.
Durch die Aufrechnung mit der Überzahlung von 4.339,65 EUR sind die festgestellten Mietrückstände von Februar 2003 bis anteilig Juni 2005 in Höhe von 316,08 EUR erloschen.
Der Beklagte kann nicht mit Schadensersatz wegen Tischlerkosten in Höhe von 197,93 EUR, für die beschädigte Eingangstür in Höhe von 356,12 EUR sowie Instandsetzung der Gegensprechanlage in Höhe von 100,34 EUR aufrechnen (§§ 536a, 387 BGB). Es kann für die Entscheidung dahin gestellt bleiben, ob dem Beklagten insoweit Schadensersatzansprüche zustehen. Der Aufrechnung steht aber das vertraglich vereinbarte Aufrechnungsverbot in Nr. 4 Ziff. 1 Satz 1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen entgegen. Die Forderungen sind sämtlichst von der Klägerin bestritten. Das Aufrechnungsverbot gilt über die Beendigung des Mietvertrags – soweit, wie hier, gegen Mietzins- und Nutzungsentschädigungsansprüche aufgerechnet werden soll – auch über den Zeitpunkt der Rückgabe der Mietsache hinaus fort (Bub/Treier/Bub/, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, II, Rdnr. 429). Würde das Aufrechnungsverbot auch in Bezug auf den Mietzins hinfällig, so bedeutete dies eine Privilegierung des säumigen Mieters (Bub/Treier/Bub, a.a.O.; Senatsurteil vom 26.10.2009 – 8 U 45/09).
Der Beklagte kann nicht mit 6.866,00 EUR wegen der Zahlung auf das rechtskräftige Urteil des Senats vom 24. Juli 2006 im Vorprozess – 8 U 224/05 – aufrechnen. Der Rückforderung steht bereits die Rechtskraft des Urteils entgegen (§ 325 ZPO). Ungeachtet dessen ist ein Rückforderungsanspruch auch aus keinem Rechtsgrund ersichtlich.
Die Verurteilung betraf nur Mietzins für September 2000 von 102,79 EUR und Januar 2001 in Höhe von 315,71 EUR (vgl. Urteil des Senats – 8 U 224/05 – dort auf Seite 3 und 4). Dies betrifft nicht den Optionszeitraum ab Juli 2001, so dass – entgegen der Ansicht des Beklagten – der Senat nicht von einem unzutreffenden Mietzins ausgegangen ist und ein Anspruch weder aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 BGB) noch als Schadensersatz besteht. Im Übrigen sind hier Nachforderungen aus Betriebskostenabrechnungen vorangegangener Jahre tituliert. Auch insoweit ist ein Rückforderungsanspruch, mit dem der Beklagte aufrechnen könnte, nicht gegeben.
Es ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen dem Beklagten ein Anspruch auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten aus dem Vorprozess in Höhe von 2.674,30 EUR zustehen sollte.
Dem Beklagten steht ein Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkostenvorschüsse auf die Betriebskosten für die Jahre 1998 und 1999 in Höhe von 4.501,62 EUR nicht zu.
Zwar kann der Mieter bei beendetem Mietverhältnis unmittelbar auf Rückerstattung der Nebenkostenvorauszahlungen klagen, wenn der Vermieter seiner Verpflichtung zur Erteilung der Abrechnung nicht innerhalb der Frist von längstens einem Jahr nachkommt (vgl. BGH Urteil vom 09. März 2005 – VIII ZR 57/04 – GE 2005,543 = NJW 2005,1499 für Wohnraummietrecht; vgl. OLG Düsseldorf GE 2008,731; OLG Düsseldorf MDR 2009,1333 für Gewerberaummietrecht). Vorliegend hat die Klägerin die Nebenkostenabrechnungen für 1998 und 1999 aber erteilt und der Beklagte hat erhebliche Einwände hiergegen nicht erhoben. Soweit der Beklagte beanstandet, dass die Abrechnungen nicht den Zeitraum bis April der jeweiligen Jahre berücksichtigten, ist dies im Ergebnis unerheblich. Zur weiteren Begründung wird auf die Ausführungen des Landgerichts auf Seite 13 des Urteils verwiesen. Im Übrigen weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass der Beklagte im Vorprozess mit den Guthaben aus den beiden Abrechnungen in Höhe von 512,03 EUR aufgerechnet hat. Der Senat hat daher im Vorprozess den Anspruch der Klägerin auf rückständigen Mietzins für Dezember 2000 in dieser Höhe für unbegründet angesehen (vgl. Seite 3 des Senatsurteils – 8 U 224/05 -). Daraus ergibt sich, dass der Beklagte seinerzeit die Abrechnung offenbar selbst als ordnungsgemäß angesehen hat und durch die erklärte Aufrechnung mit dem zu seinen Gunsten festgestellten Guthaben eine Forderung der Klägerin zu Fall gebracht hat. Es ist ihm deswegen auch aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verwehrt sich darauf zu berufen, dass die Abrechnungen nicht ordnungsgemäß gewesen seien (§ 242 BGB).
5.
Es kann für die Entscheidung dahin gestellt bleiben, ob dem Beklagten ein aufrechenbarer Anspruch wegen der Kosten des Sachverständigen B... in Höhe von 518,96 EUR zustünde und auch, ob der Aufrechnung das vertraglich vereinbarte Aufrechnungsverbot entgegenstünde. Der Beklagte behauptet erstmals in der Berufungsinstanz, dass er diesen Betrag an den Sachverständigen gezahlt hat. In dem in Bezug genommenen Schriftsatz des Beklagten vom 18. Dezember 2006 hat er diese Behauptung nicht aufgestellt, sondern nur geltend gemacht, dass er die Klägerin aufgefordert habe, ihren Anteil an den Sachverständigenkosten zu zahlen. Die Klägerin hat den neuen Vortrag bestritten und geltend gemacht, dass der Beklagte von der Begutachtung Abstand genommen habe. Der Beklagte ist mit dem neuen Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert.
C.
Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht und mit zutreffender Begründung auch zur Nachzahlung aufgrund der Nebenkostenabrechnungen für 2003 bis 2006 in Höhe von 11.747,21 EUR verurteilt. Insoweit schließt sich der Senat des zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung an, die durch die Berufungsgründe nicht entkräftet worden sind. Im Hinblick auf die Berufungsgründe ist Folgendes ergänzend auszuführen:
1.Zur Betriebkostenabrechnung 2003
Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, dass die Versicherungsbeiträge zu hoch seien und die Klägerin daher gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit verstoßen habe.
Auch bei gewerblichen Mietverhältnissen ist im Rahmen der Betriebskostenabrechnung der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Für Wohnraum ist dies ausdrücklich in § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB geregelt; für gewerbliche Mietverhältnisse ergibt sich dies nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Geschäftsraummiete, 4. Auflage, Abschnitt G, Rdnr. 7). Es sind bei allen Mietverhältnissen nur solche Kosten umlegbar, die erforderlich sind und, die bei einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung entstehen (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 11. Auflage, Rdnr. 1055). Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit ist vom Standpunkt eines vernünftigen Vermieters auszugehen, der ein vertretbares Kosten- Nutzen- Verhältnis im Auge behält. Der Vermieter hat einen Entscheidungsspielraum, § 315 BGB ( h. M.; OLG Celle ZMR 1999,238, 240; AG Köln WuM 1999,291).
Der Beklagte hat einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht ausreichend dargetan.
Zwar trägt nach einer in Rechtsprechung und Schrifttum weit verbreiteten Auffassung der Vermieter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz beachtet habe ( zum Streitstand Staudinger/Weitemeyer, BGB, 2006, § 556 BGB, Rdnr. 96; Eisenschmid/Rips/Wall, Betriebskosten- Kommentar, 2. Auflage, Vor §§ 556, 556a, 560 BGB, Rdnr. 1448ff; Schmid, ZMR 2007,177) . Auch bei Zugrundelegung dieser Auffassung ist es jedoch zunächst Sache des Mieters, der einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot geltend macht, konkret vorzutragen, dass die Versicherungen für den zugrunde liegenden Zeitraum preiswerter hätten abgeschlossen werden können (vgl. BGH NZM 2007,563 für Verstoß gegen Wirtschaftlichkeitsverbot bei vertraglich vereinbartem Wärmecontracting). Dazu hätte es einen konkreten Vortrags bedurft, dass von anderen Versicherern im maßgeblichen Zeitraum die Versicherungen mit dem gleichen Leistungsumfang billiger angeboten worden wären. Hierzu fehlt jeglicher Vortrag. Soweit der Beklagte darauf verweist, dass der Versicherungsaufwand der Klägerin im Jahre 2004 und 2005 geringer gewesen sei und sich daraus bereits die Unwirtschaftlichkeit ergebe, kann dem nicht gefolgt werden. Denn daraus alleine ergibt sich nicht, dass die Klägerin schon früher günstigere Versicherungen hätte abschließen können. Im Übrigen hat die Klägerin vorgetragen, dass sie durch einen Versicherungswechsel im Jahre 2004 erheblich günstigere Konditionen erreichen konnte, weil sie bei der neuen Versicherung eine Vielzahl von Gebäuden im Paket versichert habe und ihr deswegen Rabatte eingeräumt worden seien. Der Beklagte ist dem nicht substantiiert entgegengetreten.
2.Verwaltungskosten /Hausverwaltergebühren
Soweit der Beklagte weiter geltend macht, dass nach den Mietbedingungen in Nr. 6 Ziff. 2 die Umlage von Verwaltungskosten nicht wirksam vereinbart worden sei, folgt der Senat dem nicht.
Die Begriffe Verwaltungskosten und Kosten der Hausverwaltung genügen dem Bestimmtheitserfordernis für eine Umlegungsvereinbarung (Schmid, a.a.O., Rdnr. 5501; vgl. KG GE 2004,234; OLG Hamburg ZMR 2003,181; OLG Düsseldorf DWW 2000,194).
3. Leerstand
Ohne Erfolg macht der Beklagte weiter geltend, dass die Klägerin Leerständen in den Abrechnungen nicht zutreffend berücksichtigt habe. Der Einwand des Beklagten ist unverständlich und damit unerheblich. Die Klägerin hat vorgetragen, dass die gesamte Nutzfläche (Gewerbe- und Wohnungen) als Umlagemaßstab gewählt worden ist, was der Beklagte nicht in Abrede gestellt hat.
Die auf die leer stehenden Räume entfallenden Kosten hat derjenige zu tragen, der über die Räume verfügen kann. Das ist bei unvermieteten Räumen der Vermieter. Bei der Umlegung nach dem Flächenmaßstab dürfen deshalb leer stehenden Räume nicht ausgeklammert werden (Schmid, a.a.O., Rdnr. 4010). Die leer stehenden Räume werden bei der Kostenverteilung wie genutzte behandelt. Der auf die unvermieteten Räume entfallende Betrag kann jedoch bei niemanden umgelegt werden und verbleibt deshalb beim Vermieter. Das ist für Kosten, die unabhängig von einer Nutzung der Räume entstehen, weitgehend unstreitig (BGH NJW 2003,2902 und ZMR 2004,34; Schmid, a.a.O., Rdnr. 4011). Dieser Grundsatz gilt auch für Kosten, deren Entstehen von einem Verbrauch abhängen, aber nicht verursachungsbezogen abgerechnet werden( zu den Grundkosten bei der Heizkostenabrechnung siehe BGH ZMR 2004,343).
Demgemäß hat die Klägerin zutreffend alle Flächen als Umlegungsmaßstab berücksichtigt.
4. Betriebsstrom
Soweit der Beklagte geltend macht, dass die Klägerin in der Abrechnung die Verbrauchswerte für Betriebsstrom im Einzelnen hätte darlegen müssen, folgt der Senat dem nicht. Die Klägerin ist nicht verpflichtet die Verbrauchswerte weiter aufzuschlüsseln (vgl. BGH NJW 1982,573). Insoweit hätte der Beklagte von seinem Belegeinsichtsrecht Gebrauch machen müssen. Einwendungen des Mieters gegen einzelne Betriebskostenpositionen sind nur dann zu berücksichtigen, wenn der Mieter diese aufgrund der eingesehenen Belege konkretisiert (vgl. OLG Düsseldorf GE 2003,878 und GE 2006,1230; Senatsurteil im Vorprozess vom 24. Juli 2006 – 8 U 224/05 – GE 2006,1231; Kinne/Schach/Kinne, Miet- und Mietprozessrecht, 5. Auflage, § 556 BGB, Rdnr. 100 a m. w. N.).
D. Zur Widerklage
Zu Recht hat das Landgericht den Antrag des Beklagten, die Klägerin zu verurteilen, die Betriebs- und Heizkosten für den Abrechnungszeitraum 1998/1999 abzurechnen, abgewiesen. Insoweit schließt sich der Senat den zutreffenden Gründen auf Seite 13 des Urteils des Landgerichts an, die durch die Berufungsgründen nicht entkräftet worden sind. Im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen unter Abschnitt B. 4. verwiesen, die hier entsprechend gelten.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288, 291 BGB
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 535, 546 a BGB
§§ 387,389 BGB
§§ 536a, 387 BGB
§§ 556, 556a, 560 BGB
§§ 286, 288, 291 BGB
§ 533 ZPO
§ 139 ZPO
§ 389 BGB
§ 556 b BGB
§ 325 ZPO
§ 812 BGB
§ 242 BGB
§ 315 BGB
§ 556 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 309 Nr. 3 BGB
§ 556 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006,600
WM 1988,159
NZM 2000,336
NJW-RR 2000,530
NJW 2005,1499
MDR 2009,1333
ZMR 1999,238, 240
ZMR 2007,177
NZM 2007,563
ZMR 2003,181
NJW 2003,2902
ZMR 2004,34
ZMR 2004,343
NJW 1982,573
8 U 224/06
29 O 123/05
8 U 224/05
8 U 45/09
VIII ZR 57/04