Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-01-11, Aktenzeichen 3 EO 7/21
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2023:0111.3EO7.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Vgl. zu Leitsatz 1: OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 23. September 2022 - OVG 11 S 27/22 -, vom 14. September 2017 - OVG 4 S 22.17 -, vom 19. Juli 2011 - OVG 11 S 42.11 - und vom 2. Oktober 2007 - OVG 3 S 94.07 -; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11. November 2020 - 3 M 208/20 -; OVG Hamburg, Beschluss vom 2. August 2019 - 4 Bs 219/18 -.(Rn.23)
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird verworfen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich mit der Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem sein Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Fortbetrieb seiner Spielhalle über den 31.12.2020 hinaus zu dulden, abgelehnt wurde.
Der Antragsteller betreibt im Stadtgebiet der Antragsgegnerin (B ... ) eine Spielhalle, für die ihm mit Bescheid vom 11.02.2011 eine gewerberechtliche Erlaubnis erteilt wurde. Im Umfeld der Spielhalle befinden sich Gebäude des F ... ..., in denen Kinder und Jugendliche der Klassen 5 bis 12 unterrichtet werden. Die fußläufige Entfernung der Spielhalle vom Schulgebäude in der Friedensstraße beträgt ca. 200 Meter. Der kürzeste Weg zur Bushaltestelle L ... verläuft an der Spielhalle vorbei. Vom Schulgebäude in der S ... ... ist die Spielhalle ca. 150 Meter entfernt. Der kürzeste Weg zur Schulspeisung in der Stadtkantine führt an der Spielhalle vorbei. Zwischen der Spielhalle und der ca. 85 Meter entfernten Stadtbücherei besteht eine ungehinderte Sichtlinie. Die Stadtbücherei bietet, nach ihrer Auskunft Literatur für Kinder- und Jugendliche an und wird überwiegend von diesen besucht.
Im Umkreis von 55 Metern um diese Spielhalle existieren weitere Spielhallen anderer Betreiber, namentlich die Spielhalle „C ... “ im Congress Centrum S ... in der F ... und die Spielhalle „L ... “ in der G ... .
Mit Schreiben vom 28.11.2016 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass infolge einer Änderung des Glücksspielstaatsvertrags zum Betrieb einer Spielhalle ab dem 01.07.2017 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erforderlich sei und verwies zur Vermeidung unbilliger Härten auf die Möglichkeit befristete glücksspielrechtliche Erlaubnisse unter Befreiung von einzelnen Versagungsgründen zu beantragen (nachfolgend: Härtefallerlaubnis). Auf seinen Antrag hin erteilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Bescheid vom 09.06.2017 eine bis zum 31.12.2020 befristete Härtefallerlaubnis zum Betrieb der Spielhalle unter Befreiung von den Abstandsgeboten zu anderen Spielhallen sowie zu Kinder- und Jugendeinrichtungen.
Die Antragsgegnerin erteilte den Betreibern der Spielhallen „L ... “ bzw. „C ... “ ebenfalls jeweils eine Härtefallerlaubnis unter Befreiung vom Abstandsgebot befristet bis zum 30.06.2022 bzw. bis zum 31.08.2022.
Der Antragsteller beantragte in der Folge bei der Antragsgegnerin eine unbefristete Erlaubnis des Betriebs seiner Spielhalle. Daneben haben fünf weitere Betreiber von Spielhallen im Stadtgebiet der Antragsgegnerin - darunter die bereits erwähnten - einen solchen Antrag gestellt. Mit Schreiben vom 10.11.2020 kündigte die Antragsgegnerin an, dem Antragsteller keine neue Spielhallenerlaubnis erteilen zu wollen.
Der Antragsteller ließ am 03.12.2020 um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchen und ließ beantragen,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Fortbetrieb seiner Spielhalle über den 31.12.2020 hinaus auch ohne glücksspielrechtliche Erlaubnis zu dulden, bis über die hinsichtlich des Standorts bestehende Abstandskollision zu Spielhallenstandorten Dritter in einem entsprechenden Auswahlverfahren eine behördliche Entscheidung (neu) getroffen wurde.
Mit Beschluss vom 18.12.2020, dem Antragsteller am 21.12.2020 zugestellt, hat das Verwaltungsgericht Meiningen den Antrag abgelehnt. Es hat dies damit begründet, dass der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch geltend gemacht habe. Es sei nicht überwiegend wahrscheinlich, dass ihm eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt werde, da ein Versagungsgrund vorliege, namentlich dürfe die Spielhalle nicht in unmittelbarer Nähe von Einrichtungen, die ihrer Art nach oder tatsächlich vorwiegend von Kindern und Jugendlichen besucht würden, betrieben werden. Ein atypischer Sonderfall sei nicht gegeben. Ein Anspruch auf eine weitere befristete Befreiung vom Versagungsgrund wegen unbilliger Härte bestehe nicht. Der Umstand, dass bisher keine Auswahlentscheidung getroffen worden sei, vermöge ebenfalls keinen Anordnungsanspruch zu begründen, da der Spielhallenstandort dem Grunde nach nicht erlaubnisfähig und daher nicht in eine Auswahlentscheidung im Hinblick auf das Abstandsgebot zu anderen Spielhallen einzubeziehen sei.
Mit Bescheid vom 21.12.2020, dem Antragsteller am 23.12.2020 zugestellt, lehnte die Antragsgegnerin dessen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zum Betreiben einer Spielhalle ab dem 01.01.2021 ab. Zur Begründung verwies sie auf die Nähe zu den Kinder- und Jugendeinrichtungen, namentlich den Schulgebäuden und der Stadtbücherei. Da die diesbezügliche Ausschlussregelung bereits der Erteilung der Erlaubnis entgegenstehe, könne dahinstehen, ob seine Spielhalle wegen des Verstoßes gegen das Abstandsgebot zu mehreren konkurrierenden Spielhallen in ein Auswahlverfahren mit einbezogen werden müsse. Die Antragsgegnerin wies darauf hin, dass seine Spielhalle auch gegen das letztere Abstandsgebot verstoße und mithin die „vorsorglich“ getroffene bzw. eine etwaige Auswahlentscheidung zu Ungunsten des Antragstellers ausgehe. Ein Erlaubnisanspruch aus Härtefallgründen käme diesbezüglich nicht in Betracht.
Am 04.01.2021 hat der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Beschwerde erhoben und beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Meiningen vom 18.12.2020 die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Fortbetrieb seiner Spielhalle über den 31.12.2020 hinaus auch ohne glücksspielrechtliche Erlaubnis zu dulden, bis über die hinsichtlich des Standorts bestehende Abstandskollision zu Spielhallenstandorten Dritter in einem entsprechenden Auswahlverfahren eine behördliche Entscheidung (neu) getroffen wurde,
hilfsweise beantragt er - zuletzt für den Fall, das Verfahren habe sich erledigt - die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Meiningen vom 18.12.2020 zu verpflichten, den Fortbetrieb der Spielhalle auch ohne glücksspielrechtliche Erlaubnis zu dulden, bis rechtskräftig über den Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle entschieden ist,
hilfsweise, bis über den Widerspruch gegen den ablehnenden Bescheid vom 21.12.2021 entschieden ist.
Nachdem das Gericht im Schreiben vom 12.07.2021 u. a. darauf hingewiesen hat, dass Überwiegendes dafür spreche, dass sich das Verfahren durch den Bescheid vom 21.12.2020 erledigt habe, entgegnet der Antragsteller mit Schriftsatz vom 17.08.2021, dass bisher keine Auswahlentscheidung zwischen den in Abstandskollision stehenden Spielhallenstandorten getroffen worden sei. Der Antrag im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes sei daher weiter aktuell und zielführend. Eine Änderung des Antrags - insoweit verweist der Antragsteller auf eine Literaturmeinung - sei möglich und zu berücksichtigen, soweit dies für erforderlich gehalten werde. Dies sei vorliegend der Fall. Sollte über den hiesigen Antrag nicht entschieden werden, würde dies zu einer Verkürzung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz führen. Die hier streitgegenständlichen Rechtsfragen seien von Bedeutung für alle Beteiligten. Sie würden zudem auch Gegenstand des parallel laufenden Hauptsacheverfahrens sein. Mit einer Entscheidung im vorliegenden Verfahren würde auch in Bezug auf das Hauptsacheverfahren für alle Beteiligten eine hilfreiche Grundlage geliefert. Die Fortführung des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes an einer „Förmelei“ scheitern zu lassen, würde der wichtigen Funktion der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht gerecht. Er, der Antragsteller, wäre gezwungen, einen neuen Antrag auf einstweiligen Rechtschutz beim erstinstanzlichen Gericht einzureichen, der sich dann inhaltlich eigentlich nicht von dem hier bereits geführten Verfahren unterscheide. Es ändere sich weder die rechtliche Argumentation noch die gesetzliche Grundlage. Unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten könne offensichtlich nicht von einer Änderung des Streitgegenstandes ausgegangen werden.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers nach § 146 VwGO hat keinen Erfolg.
Die rechtzeitig eingelegte und begründete Beschwerde ist unzulässig.
Ihr fehlt hinsichtlich des weiterhin gestellten Hauptantrags das - für jede Art der Rechtsverfolgung erforderliche - Rechtsschutzinteresse, da das vom Antragssteller begehrte Sicherungsbedürfnis nicht mehr besteht. Soweit der Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren und auch ursprünglich im Beschwerdeverfahren beantragt hat, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Fortbetrieb seiner Spielhalle über den 31.12.2020 hinaus auch ohne glücksspielrechtliche Erlaubnis zu dulden, bis über die hinsichtlich des Standorts bestehende Abstandskollision zu Spielhallenstandorten Dritter in einem entsprechenden Auswahlverfahren eine behördliche Entscheidung (neu) getroffen wurde, hat sich das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durch die Bekanntgabe des Bescheids der Antragsgegnerin vom 21.12.2020 erledigt, ohne dass es hierbei auf seine Rechtmäßigkeit ankommt.
Der Auffassung des Antragstellers, sein Antrag sei dennoch aktuell und zielführend, da bisher keine Auswahlentscheidung zwischen den in Abstandskollision stehenden Spielhallenstandorten getroffen worden sei, kann nicht gefolgt werden. Denn - anders als der Antragsteller meint - ist im genannten Bescheid durchaus eine Entscheidung hinsichtlich der Auswahlentscheidung getroffen worden, namentlich die, dass es im Fall des Antragstellers gar keiner Auswahlentscheidung bedürfe, da sein Betrieb nicht erlaubnisfähig sei. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin in dem genannten Bescheid dargelegt, dass die Erlaubnisfähigkeit auch daran scheitere, dass das Abstandsgebot zu Spielhallen Dritter nicht eingehalten werde und die vorsorglich getroffene bzw. etwa zu treffende Auswahlentscheidung zu Ungunsten des Antragstellers ausgehe.
Ein Rechtsschutzinteresse des Antragstellers ergibt sich auch nicht aufgrund seiner mit Schriftsatz vom 17.08.2021 (hilfsweise) gestellten Anträge im Beschwerdeverfahren, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Meiningen vom 18.12.2020 zu verpflichten, den Fortbetrieb der Spielhalle auch ohne glücksspielrechtliche Erlaubnis zu dulden, bis rechtskräftig über den Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle entschieden ist, hilfsweise, bis über den Widerspruch gegen den ablehnenden Bescheid vom 21.12.2021 entschieden ist. Diese Änderung bzw. Erweiterung seines ursprünglichen Antrags ist unzulässig.
Ob und inwieweit eine Änderung der Sachanträge im Beschwerdeverfahren zulässig ist, ist umstritten. Gegen die Zulässigkeit spricht in erheblicher Weise, dass das Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 VwGO ausschließlich der Überprüfung der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach §§ 80 Abs. 5, 80a und 123 Abs. 1 VwGO ergangenen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts auf ihre Richtigkeit dient. Dies ergibt sich aus den Darlegungsobliegenheiten des Beschwerdeführers und des dadurch begrenzten obergerichtlichen Prüfungsinhalts und -umfangs (§ 146 Abs. 4 Sätze 3, 4 und 6 VwGO). Aus dieser gesetzlichen Beschränkung des Rechtsmittelverfahrens kann gefolgert werden, dass eine erstmalige Antragstellung, eine Antragserweiterung oder eine sonstige Antragsänderung im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 VwGO nicht statthaft ist (st. Rspr. des OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 23. September 2022 - OVG 11 S 27/22 - Rn. 15, vom 14. September 2017 - OVG 4 S 22.17 - Rn. 6, vom 19. Juli 2011 - OVG 11 S 42.11 Rn. 4 und vom 2. Oktober 2007 - OVG 3 S 94.07 - Rn. 7; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11. November 2020 - 3 M 208/20 - Rn. 7 – jeweils juris; Rudisile, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand: Mai 2018, § 146 Rn. 13c). Hingegen halten Teile der obergerichtlichen Rechtsprechung und Literatur eine Antragsänderung ausnahmsweise für statthaft. Eine Antragsänderung im Beschwerdeverfahren kann hiernach im Ausnahmewege in Betracht kommen, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 VwGO vorliegen (OVG Hamburg, Beschluss vom 2. August 2019 - 4 Bs 219/18 - Rn. 8; vgl. Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 15. Juli 2022 - 3 MB 11/22 - Rn. 11 – jeweils juris; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage 2021, § 146 Rn. 33; vgl. auch Bayrischer VGH, Beschluss vom 4. Dezember 2006 - 11 CE 06.2649 - juris Rn. 37, der zusätzlich verlangt, dass die Vereinfachung und Beschleunigung bestimmter Beschwerdeverfahren, die § 146 Abs. 4 VwGO bezweckt, nicht gefährdet wird) oder die Effektivität des Rechtsschutzes sie gebietet (Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 15. Juli 2022 - 3 MB 11/22 - juris Rn. 11). Zudem wird eine Antragserweiterung bzw. -änderung als zulässig erachtet, wenn sie einer Änderung der Sachlage Rechnung trägt, die vor Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist eingetreten ist und daher noch im Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden kann (W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage 2021, § 146 Rn. 33). Zulässig sei eine Antragsänderung auch dann, wenn von einem Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ohne Sachverhaltsänderung auf einen solchen nach § 123 Abs. 1 VwGO übergegangen wird oder ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO gestellt wurde, weil der Verwaltungsakt nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens vollzogen wurde (W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage 2021, § 146 Rn. 33). Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg schließt eine Änderung oder Erweiterung des Beschwerdebegehrens jedenfalls nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist aus (Beschluss vom 16. September 2022 - 10 S 2420/21 - juris Rn. 15).
Aus dem vom Antragsteller als Anlage beigefügten Vortrag von Rennert ergibt sich nichts anderes, zumal darin auch nicht auf die Problematik der Antragsänderung im Beschwerdeverfahren eingegangen wird.
Es bedarf jedoch vorliegend keiner Entscheidung, welcher Auffassung der Senat folgt, denn die Änderung des Beschwerdeantrags, die hier erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist vorgenommen worden ist, ist auch unter Berücksichtigung der dargelegten Ausnahmen unzulässig.
Insbesondere sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 91 Abs. 1 VwGO (analog) nicht gegeben. Zum einen hat die Antragsgegnerin eine Einwilligung hinsichtlich der im Beschwerdeverfahren formulieren Anträge nicht erklärt. Zum anderen hält der Senat die Antragsänderung nicht für sachdienlich. Nach § 91 Abs. 1 VwGO ist eine Klageänderung (hier: Antragsänderung) in der Regel als sachdienlich anzusehen, wenn sie der endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2009 - 9 B 20/09 - juris Rn. 6 m. w. N.). Wesentlich für den Begriff der Sachdienlichkeit ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit. Dies ist vorliegend nicht anzunehmen. Gerade im Hinblick auf den die glücksspielrechtliche Erlaubnis ablehnenden Bescheid vom 21.12.2020 ist der Streit zwischen den Beteiligten im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht endgültig auszuräumen. Bei dem Bescheid handelt es sich um einen neuen Streitgegenstand, gegen den ein eigener Rechtsweg beschritten werden kann. Soweit der Antragsteller meint, dass die streitgegenständlichen Rechtsfragen auch Gegenstand des parallel laufenden Hauptsacheverfahrens sein würden und eine Entscheidung im vorliegenden Verfahren eine hilfreiche Grundlage liefern würde, genügt dies den Anforderungen für die Annahme der Sachdienlichkeit nicht.
Die Effektivität des Rechtsschutzes gebietet ebenfalls nicht die Antragsänderung zuzulassen. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Der Antragsteller ist nicht gehindert, den bisher in erster Instanz nicht gestellten, nicht fristgebundenen Antrag auf Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes beim Verwaltungsgericht zu stellen. Inwiefern - so wie der Antragsteller meint - eine Verkürzung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz zu befürchten sei, ist weder ersichtlich noch vorgetragen.
Eine Antragsänderung kommt auch nicht deswegen in Betracht, weil sie einer Änderung der Sachlage Rechnung trägt, die vor Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist eingetreten ist und daher noch im Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden kann. Die Sachlage hat sich nicht geändert. Das „Bedürfnis“ für eine Antragsänderung beruht vorliegend vielmehr auf dem subjektiven Umstand, dass der Antragsteller in Ausübung seiner prozessualen Dispositionsbefugnis ein gegenständlich begrenztes (und für das Gericht nach §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO bindendes) Begehren vor Gericht gebracht hat, anstatt seinen jetzt gestellten Antrag bereits in erster Instanz zu stellen, was ihm möglich gewesen wäre. Disponiert ein Antragsteller vor Gericht ineffektiv, ist es grundsätzlich nicht Sache des Gerichts, ein Gesetz, namentlich § 146 Abs. 4 VwGO, abweichend von der Intention des Gesetzgebers auszulegen, um fehlende Effektivität zu kompensieren. Eine grundrechtsbasierte Fürsorgepflicht, die das Gericht zu einer solchen Kompensation anhalten könnte, scheidet gegenüber einem durch einen Rechtsanwalt vertretenen Antragsteller jedenfalls aus. Soweit dem Art. 19 Abs. 4 GG oder einem anderen Verfassungsartikel ein auch der öffentlichen Hand dienendes Prozessgebot effektiven Rechtsschutzes zu entnehmen ist, gebietet das Gebot jedenfalls dann nichts anderes, wenn ein erneuter Antrag erster Instanz auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes möglich erscheint (vgl. zum Vorstehenden OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. September 2017 - OVG 4 S 22.17 - juris Rn. 7). Es obliegt demnach dem Antragsteller, einen erneuten Rechtsschutzantrag in erster Instanz zu erwägen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 47 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Der Streitwert war auf 7.500,00 Euro zu schätzen (vgl. Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai / 1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen, siehe Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage 2021, Anhang § 164) und - wie im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes üblich (vgl. Nr. 1.5 des genannten Streitwertkatalogs, siehe Kopp/Schenke, a. a. O.) - um die Hälfte zu reduzieren.
Hinweis:Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 VwGO
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5, 80a und 123 Abs. 1 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 63 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 47 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 11 S 27/22
4 S 22.17
11 S 42.11
3 S 94.07
3 M 208/20
4 Bs 219/18
8 E 1305/20
11 S 42.11 R
11 CE 06.26
10 S 2420/21
9 B 20/09