Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-03-09, Aktenzeichen 2 Sa 1163/14
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2015:0309.2SA1163.14.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 04.04.2013 – 3 Ca 1531/12 – wird auf dessen Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten die Nachzahlung von Vergütung, Bezahlung von Mehrarbeit einschließlich Mehrarbeitszuschlag, die Vergütung für die Arbeit an Vorfesttagen sowie die Nachentrichtung von Beiträgen zur arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung entsprechend den nachzuzahlenden Vergütungsbestandteilen.
Der am 18.11.1963 geborene Kläger ist seit dem 1.9.1979 bei den Rechtsvorgängerinnen der Beklagten, der D P bzw. der DTAG beschäftigt worden. Zum 1.9.2007 fand ein Betriebsübergang auf die Beklagte statt.
Mit Schreiben vom 13.10.2011 machte der Kläger erstmals geltend, auf sein Arbeitsverhältnis fänden weiterhin die Tarifverträge der DTAG Anwendung. Deshalb müsse Vergütung nachgezahlt werden. Der Kläger erlangte ein nunmehr rechtskräftiges Urteil, nachdem in dem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnis die Tarifverträge der DTAG mit dem Tarifstand 31.8.2007 weiterhin anwendbar sind. Zwischen den Parteien wurde ein neuer Arbeitsvertrag nicht geschlossen. Der Kläger ist nicht Gewerkschaftsmitglied.
Bei der DTAG bestanden zwei Arbeitszeitmodelle mit unterschiedlicher Vergütungshöhe für gleichwertige Tätigkeit. Der Kläger war mit 34 Stunden beschäftigt und erhielt zuletzt bei der DTAG eine Bruttomonatsvergütung von 3.444,00 €. Arbeitnehmer die in der 38 Stundenwoche beschäftigt waren erhielten 3.685,00 € und bekamen pro Arbeitswoche eine Minusstunde auf dem Arbeitszeitkonto eingetragen. Die Summe von 3.685,00 € war damit die Gegenleistung für eine Woche mit 39 Arbeitsstunden, wenn das Arbeitszeitkonto nicht ins Negative rutschen sollte. Bei der DTAG wurde kein zusätzliches Weihnachts- und Urlaubsgeld gezahlt, da dieses in der Monatsvergütung enthalten war.
Nach dem Betriebsübergang setzte die Beklagte den Kläger mit38 Wochenstunden ein und zahlte hierfür 3.201,00 € monatlich sowie zusätzlich Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld. Weiterhin erhielt der Kläger eine individuelle Leistungsvergütung.
Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger Nachzahlungen für die Zeit von April 2011 bis einschließlich Mai 2013 geltend. Diese setzen sich nach seiner Ansicht zusammen aus der Differenz zwischen dem bis zum 31.08.2007 bezogenen Monatsbetrag bei der DTAG von 3.444,00 € und der durch die Beklagte gezahlten Vergütung von 3.201 €. Ferner errechnet er eine Stundenvergütung von 23,30 €, die für wöchentlich vier Überstunden zu zahlen seien, da die 35te bis 38te Wochenstunde durch die Beklagte gar nicht bezahlt worden sei. Es handele sich hierbei auch um Überstunden, die mit einem25- prozentigen Zuschlag auszuzahlen seien.
Zusätzlich müsse die Beklagte dem Kläger die Arbeit an den Tagen Heiligabend und Silvester vergüten. Bei der DTAG waren diese Tage gemäß Tarifvertrag bezahlt arbeitsfrei. Im Falle der Heranziehung zur Arbeit waren die Stunden dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben.
Die Beklagte hat sich darauf berufen, dass der Kläger eine Zahlung nicht verlangen könne. Sowohl bei der DTAG als auch bei der Beklagten sei für den Kläger ein Arbeitszeitkonto eingerichtet. Soweit der Kläger Überstunden geleistet habe, seien diese auf dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben. Aus diesem Grunde fielen auch keine Überstundenzuschläge an. Zudem sei die vom Kläger vorgenommene Stundenlohnberechnung unzutreffend. Richtigerweise müsse der Stundenlohn zu Grunde gelegt werden, der bei der DTAG für Arbeitnehmer zu erzielen gewesen sei, die in der 39 Stundenwoche eingesetzt worden waren. Hinsichtlich der Vorfeiertagsarbeit gelte ebenfalls, dass nach dem bisherigen Tarifstand bei Heranziehung zu Arbeiten an diesen Tagen lediglich eine Zeitgutschrift geschuldet sei, nicht aber die Auszahlung der Vergütung.
Zudem sei auf den Vergütungsanspruch des Klägers das Urlaubs- und Weihnachtsgeld zu verrechnen sowie zusätzlich auch die leistungsbezogene Vergütung, die der Kläger bei der Beklagten erhalten habe und die Gegenleistung für die von ihm erbrachte Regelarbeit sei.
Der Kläger hält die Ausschlussfrist des §§ 9 ERTV DTAG mit dem Monat April 2011 gilt für gewahrt. Die Vergütung wird danach am 16. des folgenden Monats fällig. Durch die Einreichung der Feststellungsklage habe er auch die zweite Stufe der Verfallfrist eingehalten. Die Beklagte vertritt hierzu die Ansicht, der Kläger habe erstmals mit Zugang der vorliegenden Zahlungsklage seine Vergütungsforderungen in nachvollziehbarer Weise substantiiert. Wie sich aus dem vorliegenden Verfahren ergebe, sei die Feststellungsklage in keiner Weise geeignet gewesen, den Streit darüber, welche Vergütung an den Kläger zu zahlen ist, wenn feststeht welcher Tarifvertrag Anwendung findet, zwischen den Parteien zu klären. Damit sei für die hier vorliegenden Forderungen weder die erste noch die zweite Stufe der Verfallfrist vor Einreichung der vorliegenden Klage gewahrt worden.
Weiter beruft sich die Beklagte auch darauf, die Ansprüche des Klägers seien verwirkt; da dieser seit dem Betriebsübergang bis zum Jahr 2011 unwidersprochen im Arbeitszeitmodell und zu den Bedingungen der Beklagten gearbeitet habe, Versetzungen und Reisekosten der Beklagten aufgrund der bei dieser anwendbaren Tarifverträge entgegengenommen habe und er sich erstmals nach dem Ausgang von Parallelverfahren an die Beklagte gewandt habe, um die Geltung des Tarifvertrag der DTAG im Arbeitsverhältnis zu verlangen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, dass der Kläger nach § 13 MTV DTAG von der Bezahlung von Mehrarbeitsstunden ausgeschlossen sei, da für den Kläger auch bereits zuvor wie jetzt bei der Beklagten ein Arbeitszeitkonto geführt wurde. Eine Auszahlung der aus Sicht des Klägers zusätzlich geleisteten Stunden komme deshalb nicht in Betracht. Über die Vergütungsdifferenz im Hinblick auf die geleistete Grundvergütung hat das Arbeitsgericht nicht entschieden. Hinsichtlich der Arbeit an den Vorfesttagen hat das Arbeitsgericht die Klage ebenfalls abgewiesen, da hier allenfalls eine Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto erfolgen könne.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung und beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 4.4.2013Az. 3 Ca 1531/12 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
1. an den Kläger 10.151,44 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 731,77 € brutto seit dem 17.05.2011 monatlich fortlaufend bis zum 17.06.2012 sowie aus 428,73 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. die Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung der Klägerin entsprechend den Lohnnachzahlungen gemäß Klageantrag zu eins nachzuentrichten,
3. an den Kläger weitere 6.017,26 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 731,77 € brutto seit dem 17.06.2012 monatlich fortlaufend bis zum 17.12.2012 zu zahlen,
4. die Beklagte zu verurteilen an den Kläger weitere3.658,85 € brutto nebst Zinsen in Höhe von5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 778,73 € seit dem 17.01.2013 aus 708,47 € seit dem 17.02.2013 aus 731,77 € seit dem 17.03.2013, aus 731,77 € seit dem 17.04.2013 sowie 708,47 € seit dem 17.05.2013 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verweist darauf, dass der Kläger zwischenzeitlich aufgrund Vergütungserhöhungen bei der Beklagten und durch die zu verrechnenden gezahlten Sondervergütungen mehr verdiene, als bei der DTAG.
Erstmals mit Schriftsatz vom 02.03.2015 hat der Kläger eingewandt, Leistungsentgelte seien auch bei der DTAG gezahlt worden. Deshalb könne die Beklagte die von ihr gezahlten Leistungsentgelte nicht gegen die Grundvergütung verrechnen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 09.03.2015 haben die Parteien unstreitig gestellt, dass auch bei der DTAG ein tarifvertraglicher Anspruch auf Leistungsentgelte bestanden habe. Der Klägervertreter hat erläutert, dass der Kläger diese Vergütungsbestandteile nicht geltend gemacht habe, da er diese nicht berechnen könne. Die Leistungsentgelte der DTAG seien von einem Punktesystem abhängig gewesen, welches so bei der Beklagten nicht bestehe. Die Zuordnung von Punkten sei deshalb in der Folgezeit nicht erfolgt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes insbesondere auch hinsichtlich der zuletzt vom Kläger zur Akte gereichten Tabellen wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die fristgerechte Berufung des Klägers ist zum Teil unzulässig, zum Teil unbegründet.
Der Kläger hat sich mit der Begründung des erstinstanzlichen Urteils nicht ausreichend auseinandergesetzt, soweit es um die Bezahlung der Arbeit an Heiligabend und Silvester geht. Das Arbeitsgericht hat die Klage insoweit abgewiesen, da nach dem bisherigen Tarifstand bei der DTAG im Falle der Arbeit an einem Vorfeiertag lediglich eine Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto erfolgt. Der Kläger hat weder dargelegt, an welchen Tagen er tatsächlich Arbeitsleistung erbracht hat oder unter Gewährung von Urlaubstagen von der Arbeitsleistung befreit war, noch sich damit auseinandergesetzt, warum nach dem bisherigen Tarifstand eine Korrektur des Arbeitszeitkontos bzw. der Anzahl der Urlaubstage nicht mehr möglich sein soll. Die bloße formelhafte Wiederholung, weil die Beklagte das Arbeitszeitkonto nicht von sich aus korrigiert habe, sei der Zahlungsanspruch begründet, stellt keine Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil dar.
Materiellrechtlich ist das erstinstanzliche Urteil aber auch zutreffend: Soweit der Kläger an den Vorfesttagen gearbeitet hat, kann das Arbeitszeitkonto noch korrigiert werden und eine Auszahlung ist nach den Tarifverträgen der DTAG ausgeschlossen. Soweit der Kläger Urlaub genommen haben sollte, ist eine Bezahlung bereits erfolgt. Das Urlaubskonto mag, soweit Urlaubsanspruch nicht bereits verfallen ist, korrigiert werden. Ein weiterer Zahlungsanspruch besteht dann allerdings ebenfalls nicht mehr.
Dem Kläger steht für die regelmäßig geleistete Arbeit ein Nachzahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht zu, da die rückständige Vergütung nicht in der Höhe bestand, wie sie vom Kläger errechnet wurde, es sich nicht um Mehrarbeit handelte und die Beklagte die Forderungen, soweit sie bestanden, zwischenzeitlich ausgeglichen hat. Dabei kommt es auf die Frage, ob der Kläger durch sein nicht beziffertes Geltendmachungsschreiben vom 13.10.2011 bereits die Verfallfrist mit Wirkung ab April 2011 eingehalten hat und ob die erhobene Feststellungsklage geeignet war, die zweite Stufe der tariflichen Verfallfrist einzuhalten nicht an. Denn auch in diesem Fall stehen dem Kläger keine Zahlungsforderungen gegenüber der Beklagten mehr zu.
Da der Kläger nicht Gewerkschaftsmitglied ist, geltend für ihn die neuen Tarifregelungen der Beklagten nicht. Das Arbeitsverhältnis richtet sich ausschließlich nach dem Arbeitsvertrag und damit nach den Tarifregelungen die am 31.8.2007 bei der DTAG galten. Änderungen dieser Tarifverträge, insbesondere Entgelterhöhungen bei der DTAG kommen dem Kläger nicht mehr zugute. Der Kläger wird bis zum Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis oder bis zu einem Neuabschluss der Arbeitsvertragsbedingungen mit der Beklagten auf dem Tarifstand der bei der DTAG geltenden Tarife zum 31.8.2007 verbleiben.
Danach ergeben sich für die Vergütungsansprüche des Klägers folgende Grundlagen: Bei der DTAG gab es zwei Arbeitszeitmodelle. Eine tarifvertragliche Einschränkung, dass der Kläger nur in dem 34 Stunden Modell beschäftigt werden kann, ist nicht dargelegt und nicht ersichtlich. Vielmehr konnte auch bei der DTAG eine Beschäftigung in der 38 Stundenwoche erfolgen. Die Vergütung entsprach, da die Arbeitnehmer in der38 Stundenwoche pro Woche eine Minusstunde auf dem Arbeitszeitkonto eingetragen bekamen, faktisch also einer Arbeitsleistung von 39 Wochenstunden. Die Tätigkeit in der 38 Stundenwoche entsprach damit auch bei der DTAG der Regelarbeitszeit, so dass bereits aus diesem Grund Mehrarbeitszuschläge nicht geschuldet sind. Umgerechnet entsprach damit eine Monatsvergütung von 3.590,51 € der 38 Stundenwoche ohne Minusstunden. Die Beklagte hat Vergütung für eine 38 Stundenwoche gezahlt, so dass es keine unbezahlten Stunden gibt. Ebenso wenig gibt es Stunden, die in das Arbeitszeitkonto noch eingestellt werden müssten.
Allerdings ist die Beklagte mit den regelmäßigen Monatszahlungen hinter der Grundvergütung nach Tarif der DTAG zurückgeblieben. Es ergibt sich für die Zeit von April 2011 bis Mai 2012 eine Monatsdifferenz von 389,51 € für die Zeit von Juni 2012 bis Dezember 2012 eine Differenz von 315,51 € und für die Zeit von Januar 2013 bis Mai 2013 eine Differenz von 247,51 €. Damit ergaben sich Differenzen von 5.453,14 € brutto aus der Zeit von April 2011 bis Mai 2012, 2.208,57 € brutto aus der Zeit von Juni 2012 bis Dezember 2012 und1.237,55 € brutto aus der Zeit von Januar 2013 bis Mai 2013.
In dieser Zeit hat die Beklagte jedoch im Jahr 2011 1.875 € an Urlaubs- und Weihnachtsgeld sowie weitere 3.129,62 € an Leistungsentgelten, im Jahr 2012 1.912 € an Sonderzahlungen sowie 3.226,93 € als Leistungsentgelt gezahlt. Im Jahr 2013 hat die Beklagte insgesamt 1.948 € an Sonderzahlungen erbracht. Dies entspricht für 5/12 bis zum Mai 2013, die der Kläger insgesamt aus der Jahresvergütung geltend macht anteilig 811,67 €. Ferner hat die Beklagte für die erste Jahreshälfte eine Leistungsvergütung in Höhe von 1.947,52 € gezahlt. 5/6 für die ersten fünf Monate des Halbjahres 2013 ergibt 1.622,93 €.
Damit ergibt sich ein Differenzbetrag im Hinblick auf die regelmäßige Monatsvergütung von 8.899,26 € im hier geltend gemachten Zeitraum zu Gunsten des Klägers, auf den Zahlungen für Urlaubs- und Weihnachtsgeld, welches bei der DTAG in der Regelvergütung enthalten war, in Höhe von insgesamt 4.598,67 € anzurechnen sind, sowie weitere 7.979,48 € an Leistungsvergütung, die die Beklagte gezahlt hat. Diese Zahlung hat die Beklagte dem Kläger auch nicht aus einem anderen Rechtsgrund geschuldet, da zwischen den Parteien ausschließlich die Regelungen der DTAG-Tarifverträge gelten. Die von der Beklagten abgeschlossenen Tarifverträge gelten im Arbeitsverhältnis nicht und sind damit nicht Rechtsgrund für die geleisteten Zahlungen, so dass alle Zahlungen auf die Ansprüche des Klägers verrechnet werden können.
Die durch die Beklagte gezahlte Leistungsvergütung ist nicht auf eine andere tarifliche Leistung der DTAG-Tarifverträge zu verrechnen. Zum einen ist der Vortrag des Klägers, bei der DTAG habe es auch eine Leistungsvergütung gegeben, verspätet. Bereits in erster Instanz hatte die Beklagte vorgetragen, die als Leistungsvergütung gezahlten Summen als Zahlung auf die Klageforderung verrechnen zu wollen. Der Kläger hat grob nachlässig hierzu nicht vorgetragen und erstmals mit Schriftsatz vom 02.03.2015 erklärt, dass Leistungsentgelte auch bei der DTAG gezahlt wurden. Da hiermit aber immer noch nicht erkennbar war, ob die Zahlung der Leistungsentgelte bei der DTAG auf Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen beruhten und der Kläger ersichtlich die Anwendung der Leistungsentgelt-Vorschriften der DTAG auf sich nicht gefordert oder geltend gemacht hat, war die Verrechnung im vorliegenden Verfahren nicht gehindert. Die durch die Beklagte geleisteten Zahlungen übersteigen die vom Kläger schlüssig dargestellten Zahlungsbeträge.
Dem Kläger wurde keine weitere Frist zur Darstellung eventueller geschuldeter Leistungsvergütung gewährt, da der Kläger diese nie zuvor geltend gemacht hatte. Der Klägervertreter hat zudem im Termin geäußert, eine Leistungsvergütung nach den bei der DTAG geltenden Tarifverträgen zum Stand 31.08.2007 könne ohnehin nicht ausgerechnet werden, da die Zahlungen der DTAG auf einem von dem Leistungssystem der Beklagten unterschiedlichen Punkte- und Bewertungssystem beruhten. Es war deshalb nicht zu erwarten, dass eine schlüssige Berechnung weiterer Zahlungsforderungen, die im vorliegenden Verfahren bis zuletzt nicht geltend gemacht wurden, dem Kläger noch möglich sein wurde. Zudem dürfte auch hier die Verfallfrist zur Anwendung kommen. Es ist auch zu erwägen, dass wegen der Beschränkung der vorliegenden Klage sogar eine Verwirkung des Anspruchs auf Zahlung von Leistungsvergütung nach dem DTAG-Tarifvertrag eingetreten sein kann.
Die Überzahlung deckt auch die Zinsansprüche des Klägers ab, da allenfalls kurzfristiger Verzug mit Teilforderungen bis zur nächsten Sonderzahlung eingetreten sein kann.
Da eine Nachzahlung nicht vorzunehmen ist, war auch der Anspruch auf Zahlung zur betrieblichen Altersversorgung abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann vonder klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 9 ERTV DTAG
§ 13 MTV
§ 313 ZPO
§ 97 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 1531/12