Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-08-26, Aktenzeichen 13 A 2445/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0826.13A2445.12.00

Tenor:
Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. September 2012 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 10.000 Euro festgesetzt

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Rufnummernzuteilung an den Kläger sei zwar rechtswidrig gewesen, weil die Nummer xxx bereits wirksam an den Beigeladenen vergeben worden sei. Die Rücknahme der Zuteilung gegenüber dem Kläger nach § 48 Abs. 1 VwVfG sei aber ermessensfehlerhaft. Die Bundesnetzagentur blende wesentliche rechtliche und tatsächliche Fragen zu Unrecht aus oder bewerte sie unzutreffend. Sie habe unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG angenommen, dass die Rechtsposition des Klägers wegen der Rechtswidrigkeit der Zuteilung weniger schutzbedürftig sei als die des Beigeladenen und dabei verkannt, dass auch dem Kläger die Nummer wirksam zugeteilt worden sei und sich die Rechtswidrigkeit aus einem Fehlverhalten der Behörde ergebe. Das Prioritätsprinzip sei im Rahmen der § 48 ff. VwVfG nicht maßgeblich. Ferner habe die Bundesnetzagentur nicht offen lassen dürfen, ob dem Beigeladenen die Rufnummer entzogen werden müsse.
Die Antragsbegründung zeigt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit dieser Erwägungen auf. Die – zutreffend – gerügte falsche Bezeichnung des Ermessensfehlers als Ermessensüberschreitung stellt die inhaltliche (Ergebnis‑)Richtigkeit der Entscheidung nicht in Frage. Das Verwaltungsgericht hat der Sache nach zu Recht eine fehlerhafte Entscheidungsfindung und damit einen Ermessensfehlgebrauch angenommen. Die Bundesnetzagentur hat mit der Rücknahmeentscheidung gegenüber dem Kläger zwar eine grundsätzlich zulässige Rechtsfolge gewählt, allerdings aufgrund jedenfalls teilweise nicht tragfähiger Erwägungen. Sie hat damit im Sinne des § 114 VwGO von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht.
Bei Ausübung des Ermessens nach dem hier anwendbaren § 48 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwVfG sind die für die Aufhebung des rechtswidrigen Verwaltungsakts und damit die Gesetzmäßigkeit sprechenden Gründe sowie die für die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts und damit die Rechtssicherheit streitenden Gesichtspunkte abzuwägen. Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen in den Fällen des § 48 Abs. 3 VwVfG einer Rücknahme nicht von vornherein entgegen, sind aber ebenfalls in die Ermessensentscheidung einzubringen.
Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Auflage 2010, § 48 Rn. 135 f.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 48 Rn. 177.
Im hier vorliegenden besonderen Fall mit Drittbeteiligung waren als wesentliche Kriterien zudem die Handlungsmöglichkeiten gegenüber dem Beigeladenen sowie dessen Interessen in den Blick zu nehmen. Die streitige Begünstigung kann nur einem gewährt werden, ist aber hier aufgrund von Fehlern der Behörde sowohl dem Beigeladenen als auch dem Kläger gewährt worden. Dass die bestandskräftigen Entscheidungen gegenüber dem Beigeladenen ursprünglich rechtmäßig, gegenüber dem Kläger ursprünglich rechtswidrig waren, ändert nichts daran, dass beide sich auf den Grundsatz der Rechtssicherheit berufen können. In einer solchen Konkurrenzsituation erfordert die Ermessensentscheidung über Rücknahme oder Widerruf naturgemäß eine Abwägung darüber, wem gegenüber vorzugehen ist, um einen rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen und damit dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung wieder Geltung zu verschaffen.
Dies hat die Bundesnetzagentur nicht hinreichend erkannt. Sie ist zunächst rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass nur der Inhaber des rechtmäßigen Zuteilungsbescheids ein Recht auf Nutzung der Rufnummer hat bzw. dieses aufgrund der Rechtmäßigkeit höherwertig ist. Das Nutzungsrecht steht aufgrund der jeweils bestandskräftigen Zuteilung aber beiden in gleicher Weise zu. Es wird damit nicht nur durch den Widerruf der originären Zuteilung sondern auch durch die Rücknahme der Zuteilung an den Kläger jeweils in eine wirksame Rechtsposition eingegriffen. Beide sind zur Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände geeignet. Die Bundesnetzagentur hätte deshalb auch nicht offen lassen dürfen (vgl. Bl. 7 ihres Schriftsatzes vom 4. Oktober 2011), ob gegenüber dem Beigeladenen ein Widerruf in Betracht kam. Dies folgt schon aus der geschilderten Konkurrenzsituation. Hinzu tritt, dass ursprünglich ein Widerruf gegenüber dem Beigeladenen wegen jahrelanger Nichtnutzung der Nummer beabsichtigt war, eine entsprechende Anhörung erfolgt und ein Bescheid gefertigt worden war. Nur weil diese dem Beigeladenen nicht bekannt gegeben worden sind, in der Datenbank aber gleichwohl die Rufnummer freigegeben worden war, ist es zu der Vergabe an den Kläger und damit dem rechtswidrigen Zustand gekommen. Hiervon ausgehend hat die Bundesnetzagentur nach Bekanntwerden dieser Umstände zunächst richtigerweise beide zu einer beabsichtigten Aufhebung der Zuteilung angehört. Sie hat dann aber gleichwohl nicht abschließend geprüft, ob eine Verpflichtung oder Berechtigung zum Widerruf gegenüber dem Beigeladenen (nach § 48 VwVfG i.V.m. den Nebenbestimmungen der Zuteilungsentscheidung oder nach § 9 Abs. 2 Nr. 3 TNV) besteht. Im Widerspruchsbescheid wird ausgeführt, dies sei einer weitergehenden Prüfung vorbehalten und derzeit nicht abschließend zu beurteilen. In der – die Ermessenserwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO ergänzenden – Klageerwiderung wird lediglich eine Verpflichtung zum Widerruf verneint und weiter offen gelassen, ob ein Widerruf hätte vorgenommen werden dürfen. Ist grundsätzlich beiden gegenüber ein Vorgehen möglich, ist eine Auswahl zu treffen. Hierfür kann maßgeblich sein, ob der damals dem Beigeladenen gegenüber beabsichtigte Widerruf zulässigerweise hätte erfolgen können, ob bzw. inwieweit die erfolgten Nutzungen regelkonform waren und wie die etwaigen gegenwärtigen Interessen an der Nutzung zu gewichten sind. Ist insoweit kein Überwiegen festzustellen, hält der Senat es auch für zulässig, auf das von der Bundesnetzagentur angeführte Prioritätsprinzip abzustellen.
Entgegen der Darstellung in der Antragsbegründung wird mit diesen, im Wesentlichen den erstinstanzlichen Vorgaben entsprechenden Erwägungen nicht etwa die behördliche Entscheidung durch eine gerichtliche ersetzt. Auch wird nicht der Unterschied zwischen einer Ermessens- und einer planungsrechtlichen Abwägungsentscheidung verkannt. Soweit der Senat ausgeführt hat, dass Gesichtspunkte nicht berücksichtigt worden sind, handelt es sich um wesentliche, d.h. sich als erheblich aufdrängende Umstände des vorliegenden Einzelfalls, deren Übersehen einen Ermessensverstoß begründet.
Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Beklagten begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern; der Ausgang des Rechtstreits muss als offen erscheinen. Dies ist – wie oben ausgeführt – nicht der Fall.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG
§ 114 VwGO
§ 48 VwVfG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 48 ff. VwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwVfG
§ 48 Abs. 3 VwVfG
§ 9 Abs. 2 Nr. 3 TNV
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG