Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-24, Aktenzeichen 7 K 202.14
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0924.7K202.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 22 Abs. 1 S. 3 LBhVO (juris: BhV BE) verweist auf vom Beihilfeverordnungsgeber selbst festzulegende Festbeträge. Die Vorschrift verweist nicht auf die nach § 35 Abs. 3 SGB V (juris: SGB 5) festgelegten Festbeträge.(Rn.17)
2. Eine dynamische Verweisung durch § 22 Abs. 1 S. 3 LBhVO (juris: BhV BE) auf die nach § 35 Abs. 3 SGB V (juris: SGB 5) vom Spitzenverband Bund der (gesetzlichen) Krankenkassen festgelegten Festbeträge ist weder mit dem grundrechtlichen noch mit dem rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalt (Art. 80 Abs. 1 S. 2 und 4 GG, Art. 64 Abs. 1 VvB (juris: Verf BE)) vereinbar.(Rn.33)
3. Die Vorschrift des § 76 Abs. 11 LBG (juris: BG BE), die Ermächtigungsgrundlage für die LBhVO (juris: BhV BE) und damit auch § 22 Abs. 1 S. 3 LBhVO (juris: BhV BE) ist, trägt die in der dynamischen Verweisung in das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung liegende Weiterübertragung von Regelungsbefugnissen nicht.(Rn.34)
Der Beklagte wird unter teilweise Aufhebung des Bescheides des Landesverwaltungsamt Berlin vom 21. Januar 2014 und des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 9. April 2014 verpflichten, dem Kläger eine weitere Beihilfe in Höhe von 107,60 € zu gewähren.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil gegen ihn vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des beizutragenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt weitere Beihilfe für ein Arzneimittel.
Der 1943 geborene Kläger ist Ruhestandsbeamter des Beklagten. Beihilfe ist ihm auf Grundlage eines Bemessungssatzes von 70 % zu gewähren.
Aufgrund ärztlicher Verschreibung erwarb der Kläger im September 2013 das Medikament Proscar 5 mg Filmtabletten (PZN 4539888) zum Preis von 282,50 €. Auf seinen Beihilfeantrag vom 18. Dezember 2013 hin gewährte das Landesverwaltungsamt Berlin ihm mit Bescheid vom 21. Januar 2014 Beihilfe. Bei der Berechnung ging es von beihilfefähigen Aufwendungen in Höhe des für das Medikament bestehenden Festbetrags von 128,78 € aus und errechnete unter Anwendung des Bemessungssatzes des Klägers eine Beihilfe von 90,15 €.
Mit E-Mail vom 27. Januar 2014 erhob der Kläger Widerspruch. Zur Begründung führte er aus, ihm müsse Vertrauensschutz gewährt werden. Die plötzliche Anwendung von Festbeträgen verstoße gegen Treu und Glauben.
Den Widerspruch wies das Landesverwaltungsamt Berlin mit Widerspruchsbescheid vom 9. April 2014 nach Prüfung des Begehrens des Widerspruchsführers in der Sache zurück. Zur Begründung wies es auf § 22 LBhVO und auf Ziffer 22.12 der Ausführungsvorschrift zur Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und sonstigen Fällen – Landesbeihilfeverordnung (AV LBhVO) vom 29. Juni 2011 hin. Soweit für ein Arzneimittel, wie hier, Festbeträge gemäß §§ 35 f. SGB V festgesetzt seien, würden diese Festbeträge die Höhe der beihilfefähigen Aufwendungen begrenzen. Eine den Regelungen in der gesetzlichen Krankenversicherung entsprechende Festbetragsregelung sei bereits ab 1. Januar 1990 (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV a.F.) eingeführt worden. Sie sei in der Folgezeit in die Beihilfeverordnungen von Bund und Ländern übernommen worden. Aus verwaltungstechnischen Gründen habe die Festbetragsregelung in Berlin erst zum 1. September 2013 umgesetzt werden können. Da der Erwerb der streitgegenständlichen Medikamente nach diesem Zeitpunkt liege, sei der Beihilfegewährung der benannte Festbetrag zugrunde zu legen gewesen. Auf Vertrauensschutz könne der Kläger sich nicht berufen. Insbesondere habe er nicht darauf vertrauen dürfen, dass die geltende Festbetragsregelung dauerhaft nicht angewendet werden würde.
Am 6. Mai 2014 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung nimmt er der Sache nach Bezug auf seine Ausführungen im Verwaltungsverfahren und vertieft diese.
Er beantragt,
den Beklagten unter teilweise Aufhebung des Bescheides des Landesverwaltungsamts Berlin vom 21. Januar 2014 und des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 9. April 2014 zu verpflichten, ihm zusätzliche Beihilfe von 107,60 € für das Medikament Proscar zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist der Beklagte der Sache nach auf die Begründung des angegriffenen Widerspruchsbescheides.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Streitakte (1 Band) und den Verwaltungsvorgang (1 Hefter), die dem Gericht vorlagen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig. Insbesondere steht ihrer Zulässigkeit der Mangel eines nicht ordnungsgemäß durchgeführten Vorverfahrens nicht (mehr) entgegen, nachdem das Landesverwaltungsamt über den Widerspruch des Klägers in der Sache entschieden hat.
Die Klage ist begründet. Der Bescheid des Landesverwaltungsamtes Berlin vom 21. Januar 2014 und der Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 9. April 2014 sind hinsichtlich der Beihilfefestsetzung für das Medikament Proscar rechtswidrig und verletzen den Kläger insoweit auch in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Dem Kläger steht aus § 76 LBG i.V.m. §§ 1 ff. LBhVO weitere Beihilfe für seine Aufwendungen für das Medikament Proscar, an dessen grundsätzlicher Angemessenheit und Notwendigkeit zu Zweifeln die Kammer keinen Anlass hat, in Höhe von 107,60 € zu (282,50 € beihilfefähige Aufwendungen x 70 % Beihilfesatz, d.h. 197,75 €, abzüglich 90,15 € bereits gewährter Beihilfe).
Der Beihilfegewährung in dem errechneten Umfang steht § 22 Abs. 1 Satz 3 LBhVO i.V.m. Ziff. 22.12 der AV LBhVO nicht entgegen. Der Beklagte hat beihilfebeschränkende Festbeträge auf Grundlage des hierfür grundsätzlich geeigneten (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. November 2012 – BVerwG 5 C 2.12 -, juris, Rn. 18 zur inhaltsgleichen Vorschrift des § 80 Abs. 4 BBG) § 76 Abs. 11 Satz 2 LBG nicht (wirksam) festgesetzt.
Es steht nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass der Verordnungsgeber den zur Begrenzung des Beihilfeanspruchs der Klägerin herangezogenen Festbetrag aus dem Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung überhaupt für die Berechnung von Beihilfeansprüchen für anwendbar erklärt hat (1.). Folgt man dem nicht, wäre eine solche Bezugnahme jedenfalls mit höherrangigem Recht nicht vereinbar (2.).
1. Die Kammer kann sich nicht davon überzeugen, dass § 22 Abs. 1 Satz 3 LBhVO die Anwendung der im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung geltenden Festbeträge für die Beihilfeberechnung anordnet. Die Vorschrift verweist vielmehr auf eine vom Verordnungsgeber selbst zu schaffende Regelung über Festbeträge, an der es indes bislang fehlt.
a) Der Wortlaut des § 22 Abs. 1 Satz 3 LBhVO lässt ein Verständnis der Vorschrift im Sinne einer Verweisung auf die für gesetzlich Krankenversicherte bei Entstehen der beihilfefähigen Aufwendungen jeweils geltenden Festbeträge allerdings durchaus zu. Die Vorschrift lautet seit ihrem Inkrafttreten am 1. Oktober 2010 unverändert:
„Sind für Arznei- und Verbandmittel Festbeträge festgesetzt, sind darüber hinausgehende Aufwendungen nicht beihilfefähig.“
„Festgesetzte Festbeträge“ im Sinne des Wortlauts der Vorschrift können auch gemäß § 35 Abs. 3 SGB V durch den Spitzenverband Bund der gesetzlichen Krankenkassen für gesetzlich Krankenversicherte festgesetzte Festbeträge sein. Indem die Norm den „Festsetzer“ der die Beihilfeansprüche einschränkenden Festbeträge nicht nennt, nimmt sie grundsätzlich auch Festbeträge in den Blick, die nicht der Landesgesetzgeber bzw. die Landesexekutive in eigener Verantwortung festgelegt haben. Allerdings lässt sich die Vorschrift auch dahingehend verstehen, dass der Verordnungsgeber damit auf zukünftige, von ihm zu schaffende, gesonderte Landesregelungen verweisen wollte.
b) Eine am Regelungszweck orientierte Betrachtung bringt ebenfalls kein eindeutiges Ergebnis. Die Begründung des Gesetzgebers für § 22 Abs. 1 Satz 3 LBhVO lautet (Abg.-Drs. 16/190, S. 103 f.):
„Die Regelung in Satz 3 legt weiterhin fest, dass für Aufwendungen, die die für Arznei- und Verbandmittel festgesetzten Festbeträge überschreiten, Beihilfen nicht gewährt werden.“
Sie verhält sich nicht zu der Frage, wessen festgesetzte Festbeträge die Beihilfegewährung eigentlich begrenzen sollen.
Allerdings heißt es in der Begründung zu § 7 LBhVO (Abg.-Drs. 16/190, S. 92), der Einzelheiten zu den Bezugnahmen der Verordnung auf Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch regelt:
„Nach der Ermächtigungsgrundlage in § 76 Absatz 11 des Landesbeamtengesetzes sind die näheren Einzelheiten „in Anlehnung an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch“ zu regeln. Dies geschieht in der vorliegenden Verordnung zum Teil durch Anlehnung von Regelungen an das für die gesetzliche Krankenversicherung im Fünften Buch Sozialgesetzbuch enthaltene Regelungskonzept, teilweise aber auch durch direkte Verweisung auf konkrete Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch. Damit findet das von der Landesregierung verfolgte rechtspolitische Konzept einer wirkungsgleichen Umsetzung von Änderungen im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung im Beihilferecht eine Bestätigung und Fortsetzung.“
Hieraus kann die Kammer immerhin ersehen, dass der Gesetzgeber sein Regelungsprogramm bei Erlass der LBhVO grundsätzlich am Regelungsprogramm des SGB V orientieren wollte und dies teilweise durch ausdrückliche Verweisung und teilweise durch parallele eigene Regelungen tun wollte. Nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit ergibt sich allerdings, welche der beiden Regelungsvarianten der Verordnungsgeber im Fall des § 22 Abs. 1 Satz 3 LBhVO anwenden wollte. Denkbar ist sowohl eine direkte Verweisung in das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung als auch ein Hinweis auf ein noch zu erlassendes eigenes, dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung paralleles Festbetragsregime.
c) Für die letztgenannte Variante spricht schließlich der Inhalt der vom Beklagten zitierten AV LBhVO, in der es unter Ziffer 22.12 und 22.13 heißt:
„¹Festbeträge für Arzneimittel nach § 35 Absatz 1 SGB V werden für Arzneimittelgruppen festgelegt, die denselben Wirkstoff, pharmakologisch-therapeutisch vergleichbare Wirkstoffe, insbesondere mit chemisch verwandten Stoffen und therapeutisch vergleichbarer Wirkung, insbesondere Arzneimittelkombinationen umfassen. ²Dabei sind die unterschiedlichen Bioverfügbarkeiten wirkstoffgleicher Arzneimittel zu berücksichtigen, sofern sie für die Therapie bedeutsam sind. ³Weiterhin muss sichergestellt sein, dass Therapiemöglichkeiten nicht eingeschränkt werden und medizinisch notwendige Verordnungsalternativen zur Verfügung stehen.
Grundlage für die Ermittlung des beihilfefähigen Festbetrages bildet die von den Spitzenverbänden der Krankenkassen nach § 35a Absatz 5 SGB V zu erstellende und bekannt zu gebende Übersicht über sämtliche Festbeträge und die betroffenen Arzneimittel, die vom Deutschen Institut für medizinische Dokumentation und Information abruffähig im Internet veröffentlicht wird ().“
Den zitierten Formulierungen entnimmt die Kammer, dass der Verordnungsgeber bei Erlass der LBhVO den Erlass eines eigenen Festbetragsregimes angestrebt hat. Andernfalls hätte es schon der Wiedergabe der „zu berücksichtigenden“ bzw. „sicherzustellenden“ Grundsätze für die Festlegung von Festbeträgen im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung nicht bedurft (Ziff. 22.12 AV LBhVO). Für dieses Ergebnis spricht auch, dass Ziff. 22.13 AV LBhVO die Festbeträge nach dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung ausdrücklich nur als „Grundlage“ für die Ermittlung des beihilfefähigen Festbetrages bezeichnet.
2. Folgt man den obigen Erwägungen nicht und versteht § 22 Abs. 1 Satz 3 LBhVO mit dem Beklagten als Verweisung in das Recht der Festbeträge nach §§ 35 f. SGB V, ergibt sich nichts anderes. Eine solche Verweisung wäre mit höherrangigem Recht unvereinbar.
a) Würde § 22 Abs. 1 Satz 3 LBhVO auf die Festbeträge nach § 35 Abs. 3 SGB V verweisen, wäre dies nach Überzeugung der Kammer als dynamische Verweisung gemeint. Der Wortlaut des § 22 Abs. 1 Satz 3 LBhVO ist zwar auch insoweit nicht eindeutig. Schon die diesbezügliche Unbestimmtheit der Norm spricht aber für das Vorliegen einer dynamischen Verweisung. Hätte der Verordnungsgeber auf einen konkreten Rechtszustand verweisen wollen, hätte er dies durch ein präzises Zitat zum Ausdruck gebracht. Auch die Systematik der LBhVO, die regelhaft dynamische und nur ausnahmsweise (z.B. in § 6 Abs. 3 Satz 3 LBhVO) statische Verweisungen enthält, spricht für die Annahme einer dynamischen Verweisung. Schließlich spricht auch das Ziel der LBhVO „Gleichlauf des Schutzumfangs von Beihilfe gesetzlichem Krankenversicherungsschutz“ für dynamische und gegen statische Verweisung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 7. Mai 2014 – OVG 7 B 10.14 -, juris, Rn. 22, zu § 22 Satz 2 LBhVO).
b) Mit diesem (dynamischen Verweisungs-) Inhalt wäre § 22 Abs. 1 Satz 3 LBhVO mit dem aus dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip folgenden Gesetzesvorbehalt nicht vereinbar. Es fehlt an einer ausdrücklichen Ermächtigung durch den Verordnungsgeber zur Regelung einer dynamischen Verweisung, die sich der Sache nach als Weiterübertragung von Rechtsetzungsbefugnissen (Subdelegation) darstellt.
aa) Das Erfordernis der ausdrücklichen Ermächtigung eines Verordnungsgebers zur Subdelegation ihm eingeräumter Rechtsetzungsbefugnisse folgt aus Art. 64 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung von Berlin (VvB). Danach muss der formelle Gesetzgeber, ermächtigt er die Exekutive zum Erlass von Rechtsverordnungen, Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung selbst festlegen. Die Vorschrift stellt sicher, dass der Gesetzgeber die für die Ordnung eines Lebensbereichs entscheidenden Regelungen selbst trifft. Er muss entscheiden, welche Fragen durch Rechtsverordnung geregelt werden sollen, wo die Grenzen der Regelungsbefugnis des Verordnungsgebers sind und welchem Ziel die Verordnungsermächtigung dienen soll (vgl. Pfennig/Neumann, Verfassung von Berlin, 2000, Art. 64 Rn. 7; Driehaus, Verfassung von Berlin, 3. Auflage, 2009, Art. 64, Rn. 2 m.w.N.). Zu den vom Parlamentsgesetzgeber selbst zu regelnden Tatbeständen gehört auch die Befugnis des Ermächtigten, seine Rechtsetzungskompetenz an Dritte weiterzugeben (Subdelegationsbefugnis). Zwar enthält Art. 64 Abs. 1 VvB keine Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG entsprechende Vorschrift, die eben jenes verlangt (vgl. Mangoldt / Klein / Stark, GG, 6. Auflage, 2012, Art. 80 GG, Rn. 59). Auch ohne ausdrückliche Regelung in der Verfassung von Berlin bedarf die Einräumung von Subdelegationsbefugnis einer ausdrücklichen Entscheidung des Parlamentsgesetzgebers (vgl. zu Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG: BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 1981 – 1 BvR 640/80 -, juris, Rn. 62, stRspr.). Art. 64 Abs. 1 Satz 2 VvB soll sicherstellen, dass der Parlamentsgesetzgeber, begibt er sich seiner Regelungskompetenz, sich bewusst macht, an wen er wieviel davon weitergibt. Vom Gesetzgeber unkontrollierte Kompetenzwanderungen soll es danach nicht geben. Die Person des Regelungsbefugten ist kein unwesentliches Detail einer Regelung. Auf sie kommt es vielmehr bei der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen entscheidend an. Denn bei der Rechtsetzung tritt nach der Delegation die Willensentscheidung des Delegationsempfängers anstelle der Willensentscheidung des Delegierenden. Ein derartiges Verständnis von Art. 64 Abs. 1 Satz 2 VvB legt zudem das bundesverfassungsrechtliche Homogenitätsprinzip nahe (so auch Pfennig/Neumann, a.a.O., Rn. 14 f., Driehaus, a.a.O., Rn. 6, vgl. auch BVerfG a.a.O.).
bb) Die Vorschrift des § 76 Abs. 11 LBG, die Ermächtigungsgrundlage für die LBhVO und damit auch § 22 Abs. 1 Satz 3 LBhVO ist, trägt die in der – oben unterstellten – dynamischen Verweisung in das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung liegende Weiterübertragung von Regelungsbefugnissen nicht.
(1) Die unterstellte dynamische Verweisung in das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung stellt der Sache nach eine ausdrücklich ermächtigungsbedürftige Subdelegation von Rechtsetzungsbefugnissen dar. Insoweit kommt es nämlich nach Sinn und Zweck des Art. 64 Abs. 1 Satz 2 VvB nicht darauf an, welche Regelungstechnik der Verordnungsgeber anwendet, um seine Regelungskompetenz weiterzugeben. Es kommt vielmehr materiell darauf an, ob Regelungsbefugnis (i.e. die Befugnis zu abstrakt-generellen verbindlichen Festlegungen) faktisch an eine andere Stelle, die mit dem Verordnungsgeber nicht identisch ist, weitergegeben wird. Mit einer dynamischen Verweisung in das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung wird der Sache nach eine Verschiebung von Regelungsbefugnissen bewirkt. Denn nach Inkrafttreten der Verweisung legt nicht mehr der Verordnungsgeber selbst sondern der von ihm ermächtigte Spitzenverband Bund der Krankenkassen Festbeträge für eine unbegrenzte Zahl von Fällen und Adressaten (i.e. abstrakt und generell) fest. Unerheblich ist dabei, ob ein Ermächtigungsadressat bewusst aufgrund einer Subdelegation Rechtsetzungstätigkeit im Bereich der Regelungskompetenz des Ermächtigenden entfaltet oder ob er, wie vorliegend, nur akzeptiert, dass seine Regelungsentscheidungen auch in anderen Regelungsbereichen Verbindlichkeit beanspruchen. Der Regelungszweck des Art. 64 Abs. 1 Satz 2 VvB gebietet es auch faktische, reflexhafte Abflüsse von Entscheidungsmacht aus dem Bereich des Verordnungsgebers unter den Regelungsvorbehalt des Parlamentsgesetzgebers zu stellen. Denn in beiden Fällen ist der vom Verfassungsgeber unerwünschte Kontrollverlust des Parlamentsgesetzgebers gleich groß.
(2) Die Vorschrift des § 76 Abs. 11 LBG ermächtigt schließlich ihrem klaren Wortlaut nach nicht ausdrücklich zur Weiterübertragung der dem Verordnungsgeber eingeräumten Regelungsbefugnis. Adressat der Ermächtigung ist ausdrücklich der „Senat“. „Er“ kann insbesondere Höchstbeträge usw. in Anlehnung an das SGB V festlegen. Hinweise auf eine Delegationsmöglichkeit enthält die Vorschrift nicht. Es ist deshalb Aufgabe des Verordnungsgebers selbst, eventuelle Abzüge und Grenzen bei der Beihilfe festzulegen.
c) Eine dynamischen Verweisung durch § 22 Abs. 1 Satz 3 LBhVO verstieße schließlich, mangels ausreichender Härtefallregelung, auch gegen den aus den Grundrechten folgenden Gesetzesvorbehalt. Das OVG Berlin-Brandenburg hat hierzu in seinem Urteil vom 7. Mai 2014 (a.a.O., Rn. 21 ff.) zu der in ihrer Regelungstechnik vergleichbaren Vorschrift des § 22 Satz 2 LBhVO ausgeführt:
„2.) Die Regelung in § 22 Satz 2 LBhVO ist mit dem verfassungsrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes nicht vereinbar. Die Vorschrift enthält eine im Recht der Beamtenbeihilfe unzulässige dynamische Verweisung auf § 31 Absatz 1 Satz 2 und 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch. Zusätzlich ist auch die Vorschrift, auf die verwiesen wird, selbst nicht hinreichend bestimmt, da sie die erforderlichen Festlegungen dem dort genannten Bundesauschuss überantwortet (a.). Wäre das anders zu sehen, wäre der Ausschluss mangels einer besondere Härten abmildernden Ausnahmeregel nichtig (b.).
a.) Die mit einer Verweisung in aller Regel verbundene gesetzestechnische Vereinfachung ist namentlich dann von Verfassungs wegen unbedenklich, wenn der verweisende Gesetzgeber sich den Inhalt von Rechtsvorschriften des anderen Normgebers nur in der Fassung zu eigen macht, wie sie bei Erlass seines Gesetzesbeschlusses galt (statische Verweisung). Verweist ein Gesetzgeber hingegen auf andere Vorschriften in ihrer jeweils geltenden Fassung (dynamische Verweisung), so kann dies dazu führen, dass er den Inhalt seiner Vorschriften nicht mehr in eigener Verantwortung bestimmt und damit der Entscheidung Dritter überlässt (BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1988 – 2 BvL 26/84 – BVerfGE 78, 32 [35 f.]). Der Rahmen, in dem eine solche Verweisung zulässig ist, kann insbesondere dann überschritten sein, wenn er durch grundrechtliche Gesetzesvorbehalte zusätzlich eingeengt ist (BVerfG, a.a.O., S. 36). Ein derartiger Gesetzesvorbehalt besteht bei der näheren Ausgestaltung der Fürsorge im Falle von Krankheit oder Pflegebedürftigkeit der Beamten und ihrer Angehörigen zumindest hinsichtlich der tragenden Strukturprinzipien (BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 – 2 C 50.02 – juris Rn. 19). Der Gesetzgeber hat folglich selbst das Leistungssystem zu bestimmen, das den Berechtigten Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet, festzulegen, welche "Risiken" erfasst werden, für welche Personen Leistungen beansprucht werden können, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemessen oder ausgeschlossen werden und welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang haben (BVerwG, a.a.O.). Daher begegnet eine dynamische Verweisung auf die im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung geltenden Leistungseinschränkungen bei Arzneimitteln verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. September 2013 – 5 C 33.12 – juris Rn. 24, Urteil vom 6. November 2009 – BVerwG 2 C 60.08 – juris Rn. 24, Urteil vom 26. August 2009 – 2 L 62.08 – juris Rn. 22 und Urteil vom 28. Mai 2008 – BVerwG 2 C 24.07 – juris Rn. 18).
Eine in diesem Sinne gegen den Vorbehalt des Gesetzes verstoßende Verweisung enthält auch § 22 Satz 2 LBhVO. Zwar fehlen dem Wortlaut Zusätze, aus denen sich unmittelbar ergibt, ob § 31 Absatz 1 Satz 2 und 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch in der jeweils geltenden Fassung oder in einer bestimmten Fassung entsprechend anwendbar sein soll. Allerdings spricht bereits der Umstand, dass die Regelung insoweit unbestimmt ist, dafür, dass es dem Verordnungsgeber nicht auf den konkreten Inhalt der Vorschrift ankam, die er in seine Regelung einbeziehen wollte. Dieser Befund wird durch die Systematik der Landesbeihilfeordnung bestätigt, die in vielen Vorschriften Verweisungen enthält und nur ausnahmsweise, z.B. in § 6 Abs. 3 Satz 3 und § 50 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 LBhVO, eine bestimmte Fassung nennt. Ein dynamische Verweisung entspricht auch dem Ziel der Regelung, die Erstattungen an die Beihilfeberechtigten an die Leistungen der gesetzlichen Krankenkassen anzupassen (vgl. die Begründung in der Senatsvorlage über den Erlass der Ersten Verordnung zur Änderung der LBhVO – Verordnung Nr. 17/037 vom 8. Mai 2012, Abg-Drs. 17/0332 S. 104). Zwar wird in der Begründung der Verordnung an anderer Stelle (a.a.O., S. 92 f.) ausgeführt, der Verordnungsgeber wolle eine dynamische Verweisung vermeiden. Dieses Regelungsziel wollte er jedoch dadurch erreichen, dass er durch die Regelung in § 7 Abs. 2 LBhVO bei der Rechtsanwendung die Möglichkeit eröffnen wollte, in Einzelfällen unter Fürsorgegesichtspunkten abweichend zu entscheiden.
Erst recht begegnet die über § 31 Absatz 1 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V vermittelte Übertragung der Entscheidungskompetenz über den Ausschluss bestimmter Arzneimittel auf den nach § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V gebildeten Bundesausschuss im Wege der dynamischen Verweisung verfassungsrechtlichen Bedenken. So liegt aufgrund der grundlegenden Strukturunterschiede der beiden Sicherungssysteme nahe, die Tatbestände beihilferechtlicher Leistungsausschlüsse normativ festzulegen, anstatt ihre nähere Bestimmung einem Gremium zu überlassen, in dem der Dienstherr nicht vertreten ist und das seine Entscheidungen nach Maßgabe des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherungen unter Berücksichtigung der Interessen der Versichertengemeinschaften trifft (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 – juris Rn. 22).
b.) Den Einwänden gegen die Rechtmäßigkeit der sogar doppelt dynamischen Verweisung lässt sich nicht erfolgreich mit dem Argument des Beklagten begegnen, der Verordnungsgeber habe die Medizinprodukte zunächst völlig aus der Beihilfefähigkeit ausschließen dürfen und die nachträgliche teilweise Wiederzulassung infolge eines Beschlusses des Gemeinsamen Bundesausschusses sei eine Begünstigung, die dem Beklagten ohne Weiteres möglich sei. Denn der Ausschluss von Medizinprodukten verstößt gegen die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht, weil sie auch unter Berücksichtigung des § 7 Satz 2 LBhVO keine eindeutige Härtefallregelung enthält. Der Dienstherr ist durch die Fürsorgepflicht in ihrem von Art. 33 Abs. 5 GG erfassten Kernbereich grundsätzlich nicht gehindert, im Rahmen der nach medizinischer Einschätzung behandlungsbedürftigen Leiden Unterschiede zu machen und die Erstattung von Behandlungskosten aus triftigen Gründen zu beschränken oder auszuschließen. Er kann daher die Kosten bestimmter Medikamente ganz oder teilweise von der Beihilfe ausschließen, solange er dadurch den Maßstab des medizinisch Gebotenen nicht unterschreitet (BVerwG, Urteil vom 6. November 2009 – 2 C 60.08 – juris Rn. 19). Er darf jedoch die Beihilfe für notwendige und angemessene Aufwendungen im Krankheitsfall nicht ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Folgen für die betroffenen Beamten ausschließen und muss unter Geltung des gegenwärtig praktizierten "Mischsystems" aus Beihilfe und darauf abgestimmter Eigenvorsorge bedenken, dass der pauschale Ausschluss bestimmter Gruppen von Arzneimitteln von der Beihilfegewährung in Einzelfällen, z.B. bei chronischen Erkrankungen, die finanziellen Möglichkeiten des Betroffenen erheblich übersteigen kann. Für derartige Fallgestaltungen muss der Dienstherr normative Vorkehrungen treffen, damit nicht erhebliche Aufwendungen verbleiben, die im Hinblick auf die Höhe der Alimentation nicht mehr zumutbar sind (BVerwG, a.a.O., Rn. 20).
Diese verfassungsrechtlichen Anforderungen hatte der Verordnungsgeber erkennbar im Blick (vgl. die Begründung in der Senatsvorlage über den Erlass der Ersten Verordnung zur Änderung der LBhVO – Verordnung Nr. 17/037 vom 8. Mai 2012, Abg-Drs. 17/0332 S. 92 f.), er hat sie jedoch durch die grundsätzliche Regelung in § 7 Satz 2 LBhVO zu Verweisungen auf Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, die ihrerseits auf Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses nach § 91 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, Entscheidungen oder Vereinbarungen der Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen oder Satzungsbestimmungen von gesetzlichen Krankenkassen verweisen oder Bezug nehmen, nur unzureichend erfüllt. Denn danach ist nur unbestimmt geregelt, dass sich die Rechtsanwendung unter Berücksichtigung des Fürsorgegrundsatzes nach § 45 des Beamtenstatusgesetzes an den in diesen Normen oder Entscheidungen niedergelegten Grundsätzen zu orientieren hat. Damit steht für die Beihilfeberechtigten nicht normativ fest, welche an ihrer Alimentation orientierten Belastungen ihnen noch zumutbar sind, so wie dies beispielsweise in § 50 LBhVO für die Eigenbehalte gemäß § 49 LBhVO in der Weise geregelt ist, dass die Eigenbehalte entfallen, soweit sie einen bestimmten Prozentsatz des jährlichen Einkommens überschreiten. Auch eine dem § 31 Abs. 1 Satz 4 SGB V entsprechende Regelung, die es Vertragsärzten in medizinisch begründeten Einzelfällen gestattet, solche nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel zu verordnen, die nach den Arzneimittelrichtlinien des Bundesausschusses nicht zugelassen sind, ist nicht mit der gebotenen Normenklarheit in das andere System der Beamtenbeihilfe übertragbar. Schließlich lässt sich mit der allgemeinen Verweisung in § 7 Satz 4 LBhVO auf „die Vorschriften des Sozialgesetzbuches“, auf die diese Verordnung verweise, soweit die grundsätzlichen Unterschiede zwischen Beihilfe- und Sozialversicherungsrecht dies nicht ausschlössen, keine hinreichend bestimmte Härtefallregelung finden. Insoweit ist bereits fraglich, welchen Regelungsgehalt diese Verweisung im Hinblick auf die grundlegenden Strukturunterschiede der Sicherungssysteme "gesetzliche Krankenversicherung" und "private Eigenvorsorge mit ergänzender Beihilfe" hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Verankerung, der Finanzierung, der Leistungsvoraussetzungen, des Leistungsspektrums und der Leistungsformen überhaupt haben kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. November 2009 – 2 C 60.08 – juris Rn. 20).“
Diesen Erwägungen schließt sich die Kammer für die hier im Streit befindliche Vorschrift des § 22 Abs. 1 Satz 3 LBhVO an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO iVm. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung war vorliegend wegen angesichts der Vielzahl der betroffenen Fälle und des Umstandes, dass Regelungsgehalt und Gültigkeit von § 22 Abs. 1 Satz 3 LBhVO bisher nicht obergerichtlich geklärt sind, zuzulassen (§§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
107,60 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 35 f. SGB V
§§ 1 ff. LBhVO
§ 22 LBhVO
§ 76 LBG
§ 7 LBhVO
§ 50 LBhVO
§ 49 LBhVO
§ 22 Abs. 1 S. 3 LBhVO
§ 35 Abs. 3 SGB V
§ 76 Abs. 11 LBG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 22 Abs. 1 Satz 3 LBhVO
§ 80 Abs. 4 BBG
§ 76 Abs. 11 Satz 2 LBG
§ 76 Absatz 11 des Landesbeamtengesetzes
§ 35 Absatz 1 SGB V
§ 35a Absatz 5 SGB V
§ 6 Abs. 3 Satz 3 LBhVO
§ 22 Satz 2 LBhVO
§ 50 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 LBhVO
§ 7 Abs. 2 LBhVO
§ 31 Absatz 1 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V
§ 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 7 Satz 2 LBhVO
§ 31 Abs. 1 Satz 4 SGB V
§ 7 Satz 4 LBhVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 45 des Beamtenstatusgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 80 Abs. 1 S. 2 und 4 GG
Art. 64 Abs. 1 VvB
Art. 64 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung
Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG
Art. 80 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 64 Abs. 1 Satz 2 VvB
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 78, 32
5 C 2.12
7 B 10.14
1 BvR 640/80
2 BvL 26/84
2 C 50.02
5 C 33.12
2 C 60.08
2 L 62.08
2 C 24.07
2 C 62.08