Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2009-11-03, Aktenzeichen 13 Sa 1497/08

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 23.05.2008, 6 Ca 309/03, abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 23.05.2003 nicht aufgelöst worden ist.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt das beklagte Land.
Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird auf 10.500,-- € festgesetzt.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger beantragt die Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 23.05.2003. Die Kündigung wurde als Verdachtskündigung ausgesprochen, nachdem der Kläger am 16.05.2003 vom Amtsgericht – nicht rechtskräftig – wegen Unterschlagung von 29.000,-- DM im Dezember 1996 verurteilt worden war.
Der Kläger war seit dem 00.00.1978 mit Vergütung nach Vergütungsgruppe I b BAT beim beklagten Land beschäftigt. Der Bundesangestelltentarifvertrag fand Kraft vertraglicher Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Der Kläger war stellvertretender Leiter des H.Zentrums der Universität und in dieser Funktion zuständig für Haushalt und Finanzen des Zentrums. Seit dem 01.02.2003 bestand ein Altersteilzeitverhältnis.
Zur Sicherung des Computersaals des H.Zentrums wurden seit 1986 Codekarten an die Benutzer (Studierende) ausgegeben. Die Ausgabe der Codekarten ist im November 1998 eingestellt worden. Für die Aushändigung der Codekarten war eine Kaution von ursprünglich 10,-- DM, sodann 20,-- DM, zuletzt 30,-- DM zu hinterlegen. Auf dem Antragsformular wurde die Einzahlung und bei Rückgabe der Codekarte die Auszahlung der Kaution vermerkt. Die Antragsformulare wurden abgeheftet. Für die Ein- und Ausgaben der Kautionsgelder bestand eine Handkasse, die in einem Tresor verwahrt wurde. Enthielt die Handkasse zu viel Geld, wurden größere Beträge der sogenannten Hauptkasse zugeführt, einem Schließfach innerhalb des Tresors, durch einen Zugangscode gesichert. Ein Kassenbuch über die Kautionsgelder wurde nicht geführt. Für den Zeitraum 21.06.1996 bis 24.07.2000 sind Aufzeichnungen geführt worden über die Einnahme und Ausgabe der Kautionsgelder und entsprechendem Saldo, in diesen Aufzeichnungen sind auch Zuführungen und Abflüsse an bzw. von der Hauptkasse aufgeführt. Die Aufzeichnungen schließen mit „Ende der Barauszahlungen am 24.07.2000“. Gesonderte Aufzeichnungen über die Hauptkasse, Bestandsfeststellungen zu Haupt- und Handkasse sowie Abgleich von Soll und Ist sind nicht vorgenommen worden. Lediglich bei Einstellung der Codekartenausgabe im November 1998 haben zwei Angestellte des R.Zentrums einen Bestand der Hauptkasse von 28.430,-- DM festgestellt und auf einer handschriftlichen Übersicht festgehalten.
Ab November 1998 erfolgte die Rückgabe der im Umlauf befindlichen Codekarten, der in Handkasse und Hauptkasse vorhandene Bargeldbestand war Mitte 2000 aufgebraucht, nach Kassenbuch am 24.07.2000. Nach Angaben der Universität im Strafverfahren sind seit Juni 2000 bargeldlos zurückgezahlt Kautionen in der Gesamtsumme von 3.576,31 €, die letzten Zahlungen erfolgten im Jahre 2005.
Im Juni 2000 entstand der Verdacht, dass die Codekartenkasse einen beträchtlichen Fehlbestand aufweise, unter dem 26.06.2000 stellte die Universität Strafantrag. Im Zuge der hausinternen Ermittlungen erstellte der Kläger unter dem 14.07.2000 ein Gedächtnisprotokoll, in dem er zusammengefasst u.a. darlegt:
1996 sei wegen des anwachsenden Bargeldbestandes die Möglichkeit erörtert worden, das Geld einzuzahlen und z.B. im Bereich H. zu „parken“. Er habe das mit dem Leiter der Datenverarbeitung, dem Zeugen M., besprochen. Noch 1996 habe er zusammen mit dem Angestellten K. das Geld in der Codekartenhauptkasse gezählt, 29.000,-- DM seien entnommen worden, es verblieben 5.000,-- DM. Der Zeuge K. habe den Vorgang handschriftlich vermerkt, er, der Kläger, habe gegengezeichnet. Das entnommene Bargeld sei von der Angestellten R. an den Angestellten M. zwecks Einzahlung und weiterer Veranlassung gegen Quittung weitergegeben worden. Von dem entnommenen Geld seien 14.000,-- DM im Etat des H. geparkt worden, 15.000,-- DM seien einer Finanzstelle des H.Zentrums gutgeschrieben worden.
Die Zeugen R. und M. haben sowohl bei den Ermittlungen innerhalb der Universität als auch im Strafverfahren jeweils bestritten, Geld zur Weiterleitung bzw. zur Einzahlung aus der Codekartenkasse erhalten zu haben.
Nach Verurteilung des Klägers durch das Amtsgericht am 16.05.2003 hörte das beklagte Land den Personalrat an mit Schreiben vom 19.05.2003 (Bl. 21 und 22 d.A.). Unter dem 21.05.2003 erklärte der Personalrat schriftlich, nur unterzeichnet vom Vorsitzenden, der Personalrat nehme die außerordentliche Kündigung unter Beachtung der Begründung zur Kenntnis. Am 19.05.2003 war der Kläger u.a. vom Personaldezernenten W. zum Verdacht einer Unterschlagung angehört worden. Die außerordentliche Kündigung vom 23.05.2003 (Bl. 9 und 10 d.A.), unterzeichnet vom Personaldezernenten W., wurde dem Kläger am selben Tag ausgehändigt im Beisein des Personalratsvorsitzenden und des Gruppenvertreters der Angestellten im Personalrat.
Die Berufung des Klägers gegen das amtsgerichtliche Urteil im Strafverfahren wurde vom Landgericht O-Stadt durch Urteil vom 28.02.2005 zurückgewiesen. Auf Revision hat das Oberlandesgericht O-Stadt das Urteil des Landgerichts O-Stadt vom 28.02.2005 aufgehoben. Im weiteren Verfahren hat das Landgericht O-Stadt mit Beschluss vom 11.12.2007 das Verfahren gemäß § 153 Abs. 2 StPO eingestellt.
Ein Vermerk des Zeugen K. zur Zählaktion über 29.000,-- DM, eine Quittung von Herrn M. und Kontounterlagen, die eine Einzahlung von 29.000,-- DM Anfang 1997 auf Konten der Universität belegen, sind weder vom Kläger im Rahmen eigener Recherchen noch im Rahmen des Strafverfahrens aufgefunden worden.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Darstellung der Geldzählaktion und die anschließende Einzahlung von 29.000,-- DM entsprechend den Ausführungen im Gedächtnisprotokoll vom 14.07.2000 geschildert und die Darstellung ergänzt. Im Ergebnis habe Herr M. 12.600,-- DM im Etat des H., 1.400,-- DM in der Arbeitsstelle D. und 15.000,-- DM auf einer Finanzstelle des H.Zentrums gebucht.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 23.05.2003 beendet worden ist, sondern zu den vereinbarten Bedingungen unverändert fortbesteht.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat vorgetragen, es bestehe der dringende Verdacht der Unterschlagung von 29.000,-- DM. Die vom Kläger dargestellte Aktion des Geldzählens mit Übergabe von 29.000,-- DM über die Zeugin R. an den Zeugen M. und die anschließende Einzahlung sei von den Zeugen nicht bestätigt worden. Unterlagen dazu seien nicht gefunden worden. Insbesondere seien entsprechende Einzahlungen auf Konten der Universität nicht erfolgt. Es bestehe dann aber der dringende Verdacht, dass der Kläger die 29.000,-- DM für sich verwandt und unterschlagen habe.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K., R. und M.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die gerichtliche Niederschrift vom 23.05.2008, Bl. 265 ff. d.A..
Das Arbeitsgericht hat angenommen, dass der dringende Verdacht bestehe, dass der Kläger die 29.000,-- DM an sich genommen habe. Es hat die Klage abgewiesen. Auf Tenor und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.
Mit Berufung trägt der Kläger vor, es liege keine Verdachtskündigung vor, sondern eine Tatkündigung. Dabei stütze sich das beklagte Land auf die Angabe des Klägers, dass 29.000,-- DM aus der Hauptkasse entnommen worden seien. Eine Verdachtskündigung komme im Übrigen auch deshalb nicht in Betracht, weil die Kündigung nach strafrechtlicher Verurteilung ausgesprochen worden sei. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten worden. Der Sachverhalt sie dem beklagten Land seit dem 22.09.2000 (Vermerk C.) bekannt und sei ausermittelt gewesen. Der Personalrat sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Inhaltlich sei der Sachverhalt falsch wiedergegeben; das beklagte Land habe ohne ausreichende Gründe die Stellungnahmefrist des Personalrats auf drei Tage abgekürzt; die Stellungnahme des Personalrates sei nicht ordnungsgemäß abgegeben, weil ein Angestelltenvertreter nicht mit unterzeichnet habe. Der Personaldezernent W. sei nicht vertretungsberechtigt zum Ausspruch der Kündigung gewesen. Schließlich seien ausreichende Gründe für die Kündigung vom beklagten Land nicht nachgewiesen worden. Insbesondere reiche es nicht aus, das Verteidigungsvorbringen des Klägers zu widerlegen ohne auf eigenen Ermittlungen beruhende Belastungstatsachen darzustellen. Er, der Kläger, habe das Geld nie in der Hand gehabt und es auch nicht an sich genommen. Im Übrigen sei die Einzahlung wie von ihm geschildert durchgeführt worden. Der Zeuge M. habe im Januar das Geld bei der L.bank in O-Stadt eingezahlt. Aus den Kontendaten des Kontos 00000 der Sparkasse A. seien die entsprechenden Einzahlungen festzustellen. Insoweit wird insbesondere Bezug genommen auf Seite 19 und 20 der Berufungsbegründung.
Der Kläger beantragt,
1. das am 23.05.2008 verkündete und am 11.09.2008 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichtsgerichts Oldenburg, 6 Ca 309/03, abzuändern,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 23.05.2003 nicht aufgelöst wurde, sondern darüber hinaus fortbesteht,
hilfsweise,
3. das Angebot des Klägers auf den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages mit dem Inhalt des Arbeitsverhältnisses zu Ziff. 2) unter Wahrung der zurückgelegten Beschäftigungszeit anzunehmen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Es trägt vor, die Abkürzung der Stellungnahmefrist des Personalrates sei wirksam erfolgt. Ohne Verkürzung hätte die Wochenfrist am 26.05.2003 geendet, wegen des Feiertages am 29.05.2003 habe die Gefahr bestanden, dass die Kündigung nicht mehr innerhalb der Zwei-Wochen-Frist habe zugestellt werden können. Im Übrigen habe der Personalrat eine abschließende Stellungnahme abgegeben. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass zwei Personalratsvertreter bei der Aushändigung der Kündigung anwesend gewesen seien. Der Personaldezernent W. sei auf Grund Übertragung sämtlicher Personalangelegenheiten durch den Präsidenten für den Ausspruch der Kündigung zuständig gewesen. Außerdem sei eine Zurückweisung wegen fehlender Vollmacht nach § 174 BGB nicht erfolgt, etwaiges vollmachtloses Handeln des Personaldezernenten W. sei dann durch das Prozessverhalten des beklagten Landes genehmigt worden. Zur Wirksamkeit der Verdachtskündigung verteidigt das beklagte Land im Übrigen nach Maßgabe der Berufungserwiderung das erstinstanzliche Urteil.
Ergänzend wird wegen des umfangreichen Parteivorbringens im Berufungsverfahren Bezug genommen auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen.
Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Frau B., Herrn Dr. A. und Herrn C. als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die gerichtliche Niederschrift vom 18.08.2009, Bl. 623 ff. d.A..

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung des Klägers ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG. Die Berufung ist begründet. Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam, die Benehmensherstellung mit dem Personalrat ist nicht ordnungsgemäß erfolgt.
2.1. Gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 3 NPersVG hat der Arbeitgeber vor einer außerordentlichen Kündigung das Benehmen mit dem Personalrat herzustellen. Dem Personalrat ist nach § 76 Abs. 1 Satz 1 NPersVG vor Ausspruch der Kündigung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Frist zur Stellungnahme beträgt nach § 76 Abs. 2 NPersVG 1 Woche, sie kann in dringenden Fällen auf 3 Tage abgekürzt werden. Eine Kündigung, die ohne Beteiligung des Personalrates bzw. ohne ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats ausgesprochen wird, ist unwirksam, § 76 Abs. 2 Satz 3 NPersVG.
Das beklagte Land hat die Stellungnahmefrist auf 3 Tage abgekürzt. Die im Beteiligungsschreiben vom 19.05.2003 geäußerte Bitte an den Personalrat um Stellungnahme innerhalb von 3 Tagen stellt insbesondere wegen der Bezugnahme auf § 76 Abs. 2 Satz 2 NPersVG die Vorgabe der abgekürzten Frist dar. Weil ein dringender Fall nicht vorliegt, ist die Abkürzung der Frist nicht wirksam erfolgt. Dieser Mangel ist weder dadurch, dass der Personalrat die Fristverkürzung nicht gerügt hat, noch durch die Stellungnahme vom 21.05.2003 geheilt.
2.2. Die Abkürzung der Frist nach § 76 Abs. 2 NPersVG steht nicht in der freien Entscheidung des Dienststellenleiters. Vielmehr ist notwendige Voraussetzung, dass ein dringender Fall die Fristverkürzung erforderlich macht. Diese Abkürzungsvoraussetzung ist nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen, es sind strenge Anforderungen zu stellen. Nicht jeder sachliche Grund ist ausreichend, vielmehr muss es sich um Gründe von erheblichem Gewicht handeln (BAG vom 23.09.1976, 2 AZR 346/75, AP Nr. 1 zu § 78 PersVG Niedersachsen; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15.11.1995, 6 P 4/94, Die Personalvertretung 1996, S. 330).
Zur Begründung der Fristabkürzung verweist das beklagte Land darauf, dass die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB einzuhalten war und in der hier fraglichen zweiten Woche am Donnerstag ein Feiertag (Himmelfahrt) gewesen sei. Um etwaige Probleme bei der Zustellung der Kündigung zu vermeiden, sei eine Fristabkürzung erforderlich gewesen. Die Begründung ist nicht ausreichend. Der Kläger wohnt in derselben Stadt, in der auch die Universität ihren Sitz hat. Er war zum fraglichen Zeitpunkt nicht im Urlaub oder arbeitsunfähig. Es gab keinerlei Anhaltspunkte für Probleme bei der Zustellung der Kündigung, die im Notfall auch durch Boten hätte erfolgen können. Der Verweis auf den einen Feiertag innerhalb der Kündigungserklärungsfrist ist nicht ausreichend zur Begründung eines dringenden Falles, damit werden nicht einmal ausreichende sachliche Gründe vorgetragen. Bei der Bewertung ist nämlich auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber die Kündigungserklärungsfrist von zwei Wochen des § 626 Abs. 2 BGB kannte, trotzdem die Stellungnahmefrist für den Personalrat auf eine Woche festgesetzt hat. Er hat dem Personalrat für Meinungsbildung und Recherche, gegebenenfalls für die Anhörung des zu Kündigenden 50 % der Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingeräumt. Diese Entscheidung des Gesetzgebers kann nicht damit unterlaufen werden, dass unter vereinfachten Bedingungen Abkürzungen der Frist auf 3 Tage gebilligt werden. Die Fristverkürzung auf 3 Tage war unwirksam.
2.3. Die Unwirksamkeit der Fristverkürzung ist nicht dadurch geheilt worden, dass der Personalrat den Mangel nicht gerügt hat. Nach Entscheidungen des BAG (BAG vom 26.10.1995, 2 AZR 743/94, AP Nr. 8 zu § 79 BPersVG; BAG vom 13.06.1996, 2 AZR 402/95, AP Nr. 1 zu § 67 LPVG Sachsen-Anhalt) stellt die Einleitung des Beteiligungsverfahrens zur beabsichtigten Kündigung durch einen sonstigen Beauftragten, ohne dass eine Verhinderung für den Dienststellenleiter vorliegt, einen Verfahrensmangel dar. Ohne Rüge durch den Personalrat soll dieser Fehler im Verhältnis zum gekündigten Arbeitnehmer unbeachtlich sein. Auch das Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 15.11.1995, a.a.O.) verlangt in einem Sonderfall eine Rüge des Personalrates. Die Entscheidung betrifft die Verkürzung der Stellungnahmefrist aus dringenden Gründen, wobei allerdings die Dringlichkeit durch verzögerte Sachbehandlung der Dienststelle eigenverschuldet war. Das LAG Köln (Urteil vom 02.02.2001, 11 Sa 1292/00, ZTR 2001, 375) vertritt in einer Entscheidung zum Mitarbeitervertretungsrecht die Auffassung, die vorschriftswidrige Verkürzung der Stellungnahmefrist stelle einen Verfahrensmangel dar, der auch nicht durch eine abschließende Stellungnahme der Mitarbeitervertretung geheilt werden könne. Anders sei nur zu entscheiden, wenn die Zustimmung ausdrücklich erteilt werde.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts wird der Mangel der unwirksamen Fristverkürzung durch die nicht erfolgte Rüge des Personalrates nicht geheilt. Bei der vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fallkonstellation, Einleitung des Beteiligungsverfahrens durch einen nicht zuständigen Vertreter, wird nur die Rechtstellung der Personalvertretung betroffen. Die Personalvertretung hat einen Anspruch auf Beteiligung durch den Dienststellenleiter bzw. im Verhinderungsfall durch einen zuständigen Vertreter. Kündigungsschutzrechtliche Belange werden hier nicht berührt. Das Bundesverwaltungsgericht behandelt eine Fallgestaltung, in der objektiv ein dringender Fall zur Fristverkürzung vorlag und verlangt in einem Ausnahmefall eine Rüge der Personalvertretung.
Die Beteiligung der Personalvertretung bei Kündigungen hat sowohl kollektive als auch individualrechtliche Bezüge. Die Personalvertretung ist zu beteiligen, um im Rahmen der Kündigungsentscheidung die Gesamtinteressen der Belegschaft wahrzunehmen, darüber hinaus dient die Personalratsbeteiligung aber auch dem individuellen Kündigungsschutz des betroffenen Arbeitnehmers. Gerade bei Kündigungen gewährt das Personalvertretungsrecht im Vergleich zum Betriebsverfassungsrecht längere Stellungnahmefristen, bei außerordentlicher Kündigung im Personalvertretungsrecht 1 Woche, im Betriebsverfassungsgesetz 3 Tage. Der Stellungnahmefrist kommt dabei erhebliche kündigungsschutzrechtliche Bedeutung zu. Je länger die Frist ist, desto mehr Möglichkeiten hat die Personalvertretung, die vom Arbeitgeber vorgetragenen Kündigungsgründe zu überprüfen, gegebenenfalls den zu Kündigenden anzuhören oder anderweitige Stellungnahmen einzuholen. Die Länge der Stellungnahmefrist ist deshalb von entscheidender Bedeutung zur Gewährleistung des mit dem Mitbestimmungsverfahren auch beabsichtigten zusätzlichen Kündigungsschutz. Unter diesem Gesichtspunkt kann die rügelose Hinnahme der Fristverkürzung, also das Schweigen der Personalvertretung auf eine einseitige Erklärung des Arbeitgebers, den vorliegenden Fehler nicht heilen.
2.4. Der Personalrat hat unter dem 21.05.2003 eine Stellungnahme abgegeben, nämlich dass er die außerordentliche Kündigung unter Beachtung der Begründung zur Kenntnis nimmt. Ob diese Erklärung des Personalrates unbeachtlich ist, weil sie nur vom Personalratsvorsitzenden und nicht wie nach § 28 Abs. 2 NPersVG erforderlich auch von einem Gruppenvertreter unterschrieben ist, oder ob dieser Mangel der Sphäre des Personalrates zuzuordnen ist und damit unbeachtlich ist (BAG vom 13.06.1996, 2 AZR 402/95, AP Nr. 1 zu § 67 LPVG Sachsen-Anhalt), war nicht zu entscheiden. Der Personalrat hat nicht ausdrücklich seine Zustimmung zur Kündigung erteilt. Er hat eine schwache Form der Stellungnahme, nämlich Kenntnisnahme, abgegeben. Die Stellungnahme erfolgte unter dem Zeitdruck der unwirksam verkürzten Stellungnahmefrist. Sie kann deshalb gerade nicht so bewertet werden, dass der Personalrat unabhängig von der Dauer der Stellungnahmefrist und gegebenenfalls unter Verzicht auf etwaige Eigenrecherchen und Anhörung des Klägers in jedem Fall das Beteiligungsverfahren beenden wollte. Auch durch die Stellungnahme des Personalrates ist damit der Mangel der Abkürzung der Frist des § 76 Abs. 2 NPersVG nicht geheilt.
Die Anwesenheit des Personalratsvorsitzenden und des Gruppenvertreters bei der Aushändigung der Kündigung an den Kläger am 23.05.2003 führt zu keiner anderen Bewertung. Die bloße Anwesenheit kann nicht als Willenserklärung gewertet werden, zumal – wie ausgeführt – der vorliegende Mangel auch ohne Rüge durch den Personalrat beachtlich bleibt.
2.5. Die ausgesprochene Kündigung ist damit unwirksam, weil die Benehmensherstellung mit dem Personalrat im Zeitpunkt der Kündigung am 23.05.2003 nicht ordnungsgemäß abgeschlossen war. Der Kläger war gemäß § 6 KSchG auch nicht gehindert, diesen Unwirksamkeitsgrund im Berufungsverfahren geltend zu machen. Er hat bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 23.06.2003 die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrates bestritten. Auch wenn er nachfolgend nach Vortrag der Beklagten keine weiteren Ausführungen zur Personalratsanhörung gemacht hat, ist damit den Anforderungen des § 6 KSchG genügt.
3. Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG war die Revision zuzulassen. Die entscheidungserhebliche Frage, ob eine fehlerhafte Verkürzung der Stellungnahmefrist auch ohne Rüge des Personalrats die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge hat, ist nicht abschließend geklärt.
Die Revisionszulassung ist nicht entbehrlich. Die Kündigung ist nicht aus anderen Gründen unwirksam, insbesondere besteht ein Kündigungsgrund nach §§ 626 Abs. 1 BGB, 54 Abs. 1 BAT. Es besteht zwar nicht der dringende Verdacht einer Unterschlagung bzw. Veruntreuung von 29.000,-- DM Ende 1996, Anfang 1997. Allerdings ist der dringende Verdacht begründet, dass eine Einzahlung der 29.000,-- DM auf Konten der Universität nicht erfolgt ist und der Kläger diese Parkaktion nur vorgetäuscht hat.
4. Ob der Personaldezernent W., der die Kündigung unterzeichnet und ausgesprochen hat, kündigungsberechtigt war, kann offen bleiben. Selbst wenn Vertretung ohne Vertretungsmacht vorlag, ist eine wirksame Genehmigung der Kündigung durch die Prozessführung des beklagten Landes erfolgt, §§ 180 Satz 2, 177 BGB. Im Übrigen kann sich der Kläger gemäß § 6 KSchG auf diesen Unwirksamkeitsgrund nicht berufen, weil er ihn erstinstanzlich nicht geltend gemacht hat. § 6 KSchG in der ab 01.01.2004 geltenden Fassung war anzuwenden, auch wenn die Kündigung bereits 2003 erfolgte und die Klage 2003 erhoben wurde. Weil das Kündigungsschutzverfahren erstinstanzlich über den 01.01.2004 hinaus fortgesetzt wurde, fand ab diesem Zeitpunkt die Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung.
5. Der Personalrat ist ordnungsgemäß über die Kündigungsgründe unterrichtet worden. Dabei muss der Arbeitgeber dem Personalrat aus seiner Sicht die Tatsachen vortragen, die nach seiner Auffassung die Kündigung begründen. Er muss nicht unter Einbeziehung denkbarer Entlastungstatsachen eine objektive und umfassende Darstellung des Sachverhalts vortragen, sondern kann sich auf die aus seiner Sicht entscheidenden belastenden Tatsachen beschränken. Unwirksam ist die Unterrichtung nur dann, wenn dem Personalrat vorsätzlich falsche Angaben mitgeteilt werden.
Gemessen an diesen Maßstäben ist die Personalratsunterrichtung mit Schreiben vom 19.05.2003 ordnungsgemäß erfolgt. Dargestellt ist die Geldzähl- und Parkaktion vom 27.12.1996 entsprechend dem Klägervortrag. Nicht zu beanstanden ist auch die Bewertung, dass keiner der Zeugen – Frau R., Herr M., Herr K. – die Darstellung des Klägers in ihrer Vernehmung vor dem Amtsgericht bestätigt hätten. Dies ist für den zentralen Punkt, ist eine Weitergabe der 29.000,-- DM über Frau R. an Herrn M. erfolgt, richtig. Für eine vorsätzliche Falschunterrichtung des Personalrates ergeben sich keine Anhaltspunkte, allenfalls kann man von einer einseitig wertenden Darstellung des Arbeitgebers sprechen, die aber nicht die Unwirksamkeit der Personalratsbeteiligung zur Folge hat.
Die Personalratsanhörung bezieht sich auf den Verdacht einer strafbaren Handlung, nämlich auf den Verdacht der Unterschlagung eines Geldbetrages von 29.000,-- DM aus der Codekartenhauptkasse. Nach diesseitiger Auffassung ist der Kündigungsgrund Verdacht einer Unterschlagung bzw. Veruntreuung zwar nicht begründet, es besteht aber der dringende Verdacht der Vortäuschung der Parkaktion. Diese Bewertung des Kündigungssachverhalts kann erfolgen, obwohl der Personalrat mit einer anderen durch das beklagte Land vorgenommenen Wertung beteiligt wurde. Entscheidend ist, dass der Kündigungssachverhalt, also die Tatsachen, auf die die Kündigung gestützt wird, dem Personalrat zur Überprüfung und Bewertung mitgeteilt worden sind. Die rechtliche Bewertung des Kündigungssachverhalts hat letztlich durch das Gericht zu erfolgen, insoweit besteht keine Bindung an eine fehlerhafte Rechtsansicht, die der Arbeitgeber in der Personalratsbeteiligung geäußert hat. Es handelt sich vorliegend gerade nicht um das Auswechseln des Kündigungsgrundes, sondern um eine andere Bewertung des dem Personalrat mitgeteilten Kündigungssachverhalts.
6. Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist eingehalten. Es entspricht der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 05.06.2008, 2 AZR 234/07, AP Nr. 44 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung), das ein Arbeitgeber bei Verdacht einer strafbaren Handlung den Fortgang des Strafverfahrens abwarten darf. Die Kündigung kann dann ohne Verletzung des § 626 Abs. 2 BGB auch im Laufe des Strafverfahrens ausgesprochen werden. Der gewählte Zeitpunkt bedarf aber eines sachlichen Grundes. Das beklagte Land hat hier nach nicht rechtskräftiger erstinstanzlicher Verurteilung des Klägers innerhalb von zwei Wochen eine Verdachtskündigung ausgesprochen. Die Wahl des Zeitpunktes ist nicht zu beanstanden, sodass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist.
7.1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Danach ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles als wichtiger Grund an sich geeignet ist. Sodann ist zu entscheiden, ob unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar war. Ist der Arbeitnehmer ordentlich unkündbar – wie hier der Kläger – nach § 53 Abs. 2 BAT, ist die fiktive Kündigungsfrist heranzuziehen, die ohne Eingreifen des besonderen Kündigungsschutzes einzuhalten gewesen wäre. Diese Kündigungsfrist hätte 6 Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres betragen. Die Anforderungen an den außerordentlichen Kündigungsgrund sind deshalb bei ordentlich kündbaren Arbeitnehmern und ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern identisch (BAG vom 27.04.2006, 2 AZR 386/05, AP Nr. 202 zu § 626 BGB). Wird die Kündigung als Verdachtskündigung ausgesprochen, so müssen auf objektive Tatsachen beruhende starke Verdachtsmomente vorliegen. Auf Grund von Indizien muss eine große Wahrscheinlichkeit für die behauptete Pflichtverletzung bestehen (BAG vom 29.11.2007, 2 AZR 724/06, AP Nr. 40 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).
7.2. Nach den Tatsachenfeststellungen ergeben sich folgende Indizien für ein Vortäuschen der Parkaktion.
Es kann nicht festgestellt werden, dass 29.000,-- DM aus der Codekartenkasse an den Zeugen M. zwecks Einzahlung übergeben worden sind. Der Zeuge K. hat zwar in seiner erstinstanzlichen Vernehmung eine Geldzählaktion bestätigt, er hat auch ausgesagt, dass eine größere Summe in ein Kuvert gelegt worden ist. Über den Verbleib des Kuverts konnte er keine Angaben machen. Er hat darüber hinaus insbesondere nicht bestätigen können, dass das Kuvert mit Geld der Zeugin R. zwecks Übergabe an den Zeugen M. ausgehändigt worden ist. Er hat in diesem Zusammenhang auch bekundet, wenn er mitbekommen hätte, dass Frau R. das Geld hätte überbringen sollen, so hätte er das selbst gemacht und nicht die Zeugin losgehen lassen. Gerade diese Detailäußerung bestätigt den Gesamteindruck, der Zeuge hat eine Geldzählaktion bestätigt, nicht aber eine Weitergabe des Geldes über die Zeugin R. an den Zeugen M..
Die Zeugin R. und der Zeuge M. haben damit übereinstimmend ausgesagt, dass sie das Geld nicht weitergegeben bzw. empfangen haben.
Die Zeugin B., verantwortlich für die Codekartenkasse, wusste nichts von der Parkaktion, insbesondere ist sie nach ihrer Aussage vom Kläger nicht über die Entnahme von 29.000,-- DM informiert worden. Nach Eindruck der Kammer war auf Grund des Aussageverhaltens der Zeugin nicht auszuschließen, dass die Zeugin nicht vollständig und nicht immer glaubhaft ausgesagt hat. Insoweit beschränkt sich die Kammer auf die Feststellung, dass die Aussage der Zeugin B. jedenfalls kein Indiz dafür ergibt, dass die Parkaktion tatsächlich stattgefunden hat.
Der Zeuge A. hat im Wesentlichen bestätigt, dass der Kläger mit ihm die Parkaktion besprochen habe und dass das Geld mit Hilfe von Herrn M. auf 3 Universitätstitel habe eingezahlt werden sollen. Er erinnert sich auch an einen Brief des H., in dem der Eingang des Geldes bestätigt worden sein soll, wusste aber nicht, wer die Bestätigung unterschrieben hat. In der Gesamtbewertung ergibt sich hier, dass eine Besprechung der Parkaktion zwischen dem Kläger und dem Zeugen Dr. A. offenbar stattgefunden hat, ob die Parkaktion tatsächlich durchgeführt worden ist, ergibt sich aus der Zeugenaussage aber nicht. Zu einzelnen Vorgängen der Abwicklung der Einzahlung konnte der Zeuge nichts sagen. Soweit er ohne Detailwiedergabe einen Brief des H. anführt, ist die Aussage mit sehr viel Zurückhaltung und eher als Schlussfolgerung zu bewerten. Im Ergebnis ergibt die Aussage, dass die Parkaktion offenbar angedacht und besprochen wurde, ob sie durchgeführt wurde, ist danach aber nicht festzustellen.
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass keiner der vernommenen Zeugen die Weitergabe des Geldes aus dem H.Zentrum über die Zeugin R. an den Zeugen M. bestätigt hat.
7.3. Nach Darstellung des Klägers ist als Abschluss des Zählvorganges ein Vermerk von Herrn K. gefertigt worden und der Zeuge M. hat über das empfangene Geld eine Quittung ausgestellt. Diese Unterlagen sind ebenso wie eine Bestätigung des Hochschulsports über den Eingang des Geldes auch vom Kläger nicht bei den Unterlagen gefunden worden. Sie sind damit spätestens seit 2000 nicht vorhanden.
Eine Einzahlung der 29.000,-- DM ist nicht festgestellt worden. Der Zeuge C. hat in seiner Vernehmung bekundet, dass Einzahlungen von ihm und auch vom Kläger nachgeprüft worden sind und eine Einzahlung des hier fraglichen Betrages nicht festgestellt worden ist. Im Strafverfahren, in dem Kontounterlagen der Universität vorlagen, sind durch das Gericht mehrfach Ermittlungen zur Feststellung von Bareinzahlungen durchgeführt worden. Beauftragt mit der Überprüfung von Kontounterlagen war der Wirtschaftsreferent der Staatsanwaltschaft O-Stadt H., der seine Nachforschungen in den Stellungnahmen vom 29.01.2004, 19.03.2004, 25.08.2004, 25.10.2004, 12.01.2005 und 23.10.2007 dargelegt hat. Es ist im gesamten Strafverfahren kein Beleg für eine Einzahlung des hier fraglichen Betrages aufgefunden worden.
Bei den Beweisanträgen auf Seite 20 der Berufungsbegründung, die SAP-Einzelposten Journal-Sachkonten-Listen und Kontounterlagen eines Kontos der R.kasse bei der Sparkasse A. betreffen, handelt es sich um Ausforschungsbeweise. Der Kläger hat nicht konkret angegeben, an welchem Tag wer auf welches Konto Einzahlungen getätigt hat. Derartige Beweisanträge mögen im Rahmen eines Strafverfahrens ausreichend sein, um Ermittlungen aufzunehmen. Im Zivilprozess dagegen setzt eine Beweiserhebung einen konkreten Sachvortrag voraus, der über offenkundige Vermutungen hinausgeht.
Im Übrigen ist eine Einzahlung der 29.000,-- DM nicht erfolgt. Entsprechend der Aussage des Zeugen C. ist davon auszugehen, dass der Kläger die Kontounterlagen R.bank gesichtet und geprüft hat. Er hat den Geldeingang nicht festgestellt. Auch der Zeuge C. bzw. seine Mitarbeiter haben bei Prüfung der Konten R.bank eine Einzahlung der 29.000,-- DM nicht festgestellt. Bei dem Konto der Sparkasse A. handelt es sich um das Konto der R.kasse. Soweit dort Einzahlungen zu Gunsten der Universität erfolgt sind, ist eine Weiterleitung auf das Konto bei der R.bank erfolgt. Weil aber die Kontounterlagen R.bank zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen keine Anhaltspunkte für eine Einzahlung ergeben haben, kann eine weitere Untersuchung der umfangreichen Kontounterlagen R.kasse – soweit überhaupt noch möglich -, nicht zielführend sein.
7.4. Im Ergebnis ist festzustellen: Keiner der Zeugen konnte eine Weitergabe der 29.000,-- DM über die Zeugin R. an den Zeugen M. bestätigen. Unterlagen über diese Geldweitergabe, die nach Darstellung des Klägers vorhanden gewesen sein sollen, sind nicht auffindbar. Eine Einzahlung der 29.000,-- DM ist trotz umfangreicher Recherchen des Klägers, der Finanzabteilung der Universität und des Wirtschaftsreferenten H. der Staatsanwaltschaft nicht festgestellt worden. Auch ein angeblich eingegangenes Bestätigungsschreibens des H. ist nicht mehr vorhanden. Damit ergeben sich zwei Möglichkeiten: Die Parkaktion hat nicht stattgefunden, der Kläger hat entweder 29.000,-- DM veruntreut oder es hat keine Veruntreuung des Geldbetrages stattgefunden, die Parkaktion ist nur vom Kläger vorgetäuscht worden. Motiv für die letztere Version kann hier sein, dass die Kassenführung für die Codekartenkasse nur als völlig unprofessionell gewertet werden kann. Die Kasse ist trotz eines Umfanges von mehreren 10.000,-- DM geführt worden wie eine Kaffeekasse, nämlich ohne ordnungsgemäße Kassenbuchführung und ohne Soll/Ist-Abgleich. Der Kläger ging im Jahre 2000 von einem Defizit von 21.130,-- DM aus (Gedächtnisprotokoll vom 14.07.2000). Die Darstellung der Parkaktion könnte dann dem Zweck gedient haben, von seiner Verantwortlichkeit für Kassenführung und Defizit abzulenken.
Dass weder eine Parkaktion noch eine Veruntreuung stattgefunden hat, sondern eine Vortäuschung der Parkaktion, wird indiziert durch das entstandene Defizit. Die Codekartenausgabe ist 1998 eingestellt worden. Bis 2000 sind Kautionsgelder aus dem vorhandenen Barbestand zurückgezahlt worden, sodann ist in der Folgezeit bis einschließlich 2007 ein Defizit von 3.576,31 € aufgelaufen. Anknüpfend an dieses Defizit erscheint eine Veruntreuung von 29.000,-- DM unwahrscheinlich, vielmehr besteht der dringende Verdacht der Vortäuschung der Parkaktion. Dass nach Ausschöpfung des Bargeldbestandes aufgelaufene Defizit ab Juni 2000 bis 2007 (letzte Kautionsauszahlung 2005 in Höhe von 153,41 €) ergibt 3.576,31 € gleich ca. 7.000,-- DM. Wenn die fraglichen 29.000,-- DM auf Grund Parkaktion oder Veruntreuung dem Bargeldbestand der Codekartenkasse entzogen worden sind, müsste sich entweder ein höheres Defizit ergeben oder aber im Umfang von 29.000,-- DM minus 7.000,-- DM gleich 22.000,-- DM gleich 733 Karten à 30,-- DM ist eine Rückgabe nicht erfolgt. Die Studierenden hätten auf Rückzahlung der Kaution in 733 Fällen verzichtet. Im „Kassenbuch“ sind die Codekartennummern verzeichnet, hier finden sich als hohe Nummern z.B. 3.796, 3.727, 3.786. Hieraus ist zu schließen, dass in der Größenordnung von 4.000 Stück Karten vorhanden waren und der Kartenumlauf sich maximal auf 3.500 belief mit dem Ergebnis, dass ca. 20 % der Kartennutzer auf Rückzahlung der Kaution verzichtet hätten. Der Prozentsatz ist so hoch, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass die 29.000,-- DM nicht dem Bargeldbestand der Codekartenkasse entzogen worden sind. Für diese Bewertung spricht auch folgende Berechnung. Im November 1998 bei Einstellung der Codekartenausgabe hatte die Kasse einen Barbestand von 28.430,-- DM. Es sind damit von November 1998 bis 2007 Kautionsrückzahlungen in Höhe von 35.430,-- DM gleich 1.181 Karten erfolgt. Hätte die Parkaktion stattgefunden, ergäbe sich ein Verhältnis von 1.181 zurückgegebenen Karten zu 733 nicht zurückgegebenen Karten. In der Gesamtbewertung ist deshalb der dringende Verdacht der Vortäuschung der Parkaktion gerechtfertigt.
7.5. Es handelt sich um eine schwerwiegende Pflichtverletzung, die als wichtiger Grund für die Kündigung an sich zu werten ist. Der Kläger hat hier, zumindest besteht der entsprechende dringende Verdacht, den Versuch unternommen, von der desolaten Kassenführung abzulenken und dass von ihm offenbar befürchtete hohe Defizit in der Codekartenkasse zu erklären. Diese Vortäuschung der Parkaktion hatte weitreichende Folgen, umfangreiche interne Untersuchungen im Universitätsbereich, Strafanzeige und zusätzliche Belastung des staatlichen Ermittlungsapparates und auch der Beschäftigten der Universität, die mehrfach als Zeugen vernommen worden sind. Nicht zuletzt wegen dieser weitreichenden Folgen war eine schwerwiegende Vertragspflichtverletzung zu bejahen.
Die vor Ausspruch einer Verdachtskündigung erforderliche Anhörung des Klägers ist am 19.05.2003 erfolgt.
Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es nicht. Eine Abmahnung wäre auch nicht ausreichend gewesen. Angesichts der Schwere der Pflichtverletzung war hier eine Abmahnung entbehrlich.
Auch die Interessenabwägung muss trotz 25-jähriger Beschäftigung und des Alters des Klägers (2003: 55 Jahre alt) zu Lasten des Klägers gehen. Durch den dringenden Verdacht der Vortäuschung der Parkaktion mit den weitreichenden Folgen ist das Arbeitsverhältnis so erheblich belastet worden, dass für das beklagte Land auch eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der fiktiven Kündigungsfrist unzumutbar war.
Weil die Voraussetzungen für eine Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB vorliegen, verbleibt als einziger Unwirksamkeitsgrund für die Kündigung die nicht ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrates. Zu diesem Punkt war aber damit die Revisionszulassung erforderlich.
8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes erfolgt gemäß § 63 Abs. 2 ArbGG in Anwendung des § 42 Abs. 4 GKG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG
§§ 626 Abs. 1 BGB
§§ 180 Satz 2, 177 BGB
§ 174 BGB
§ 78 PersVG
§ 79 BPersVG
§ 67 LPVG
§ 6 KSchG
§ 626 BGB
§ 91 ZPO
§ 153 Abs. 2 StPO
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 75 Abs. 1 Nr. 3 NPersVG
§ 76 Abs. 1 Satz 1 NPersVG
§ 76 Abs. 2 NPersVG
§ 76 Abs. 2 Satz 3 NPersVG
§ 76 Abs. 2 Satz 2 NPersVG
§ 28 Abs. 2 NPersVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 63 Abs. 2 ArbGG
§ 42 Abs. 4 GKG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 309/03
2 AZR 346/75
6 P 4/94
2 AZR 743/94
2 AZR 402/95
11 Sa 1292/00
2 AZR 234/07
2 AZR 386/05
2 AZR 724/06