Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-07-13, Aktenzeichen 14 S 2699/22
ECLI: ECLI:DE:VGHBW:2023:0713.14S2699.22.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des VerwaltungsgerichtsFreiburg vom 21. Juli 2022 - 9 K 3689/21 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über das Bestehen eines Anspruchs der Klägerin auf Gewährung einer sog. „Novemberhilfe“ des Bundes, die als außerordentliche Wirtschaftshilfe Unternehmen, Selbständige und Vereine, die von den Schließungen ab 02.11.2020 zur Bekämpfung der Corona-Pandemie betroffen waren, unterstützen sollte.
Die Billigkeitsleistungen im Rahmen der „Novemberhilfe“ wurden nach Maßgabe der allgemeinen haushaltsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere nach § 53 der Landeshaushaltsordnung (LHO), und der Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern über die Gewährung von Soforthilfen des Bundes als Billigkeitsleistungen für „Corona-Überbrückungshilfen für kleine und mittelständische Unternehmen“ gewährt.
Die Bewilligung folgte grundsätzlich insbesondere den Vollzugshinweisen und den durch diese in Bezug genommenen Verordnungen und Leitlinien:
Auszug aus den Vollzugshinweisen für die Gewährung von Corona-Überbrückungshilfe für kleine und mittelständische Unternehmen (Anlage zur Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern (im Folgenden Vollzugshinweise):
[…]
C. „Novemberhilfe“ als außerordentliche Wirtschaftshilfe für November 2020
3. Antragsberechtigung
(1) Antragsberechtigt sind unabhängig von dem Wirtschaftsbereich, in dem sie tätig sind, Unternehmen einschließlich Sozialunternehmen (gemeinnützige Unternehmen) gemäß Buchstabe C Ziffer 2 Absatz 3 sowie Soloselbständige und selbständige Angehörige der Freien Berufe im Haupterwerb, wenn
a) sie ihre Tätigkeit von einer inländischen Betriebsstätte oder einem inländischen Sitz der Geschäftsführung aus ausführen und bei einem deutschen Finanzamt für steuerliche Zwecke erfasst sind,
b) sie nicht bereits am 31. Dezember 2019 in Schwierigkeiten gemäß Art. 2 Abs. 18 der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (Verordnung (EU) Nr. 651/2014) waren oder zwar am 31. Dezember 2019 gemäß dieser Definition in Schwierigkeiten waren, in der Folge jedoch zumindest vorübergehend kein Unternehmen in Schwierigkeiten waren oder derzeit kein Unternehmen in Schwierigkeiten mehr sind […].
(4) Antragsberechtigt sind auch im obigen Sinne vom Lockdown betroffene Unternehmen, deren Anteile sich vollständig oder mehrheitlich in öffentlicher Hand befinden. Dies gilt auch für Unternehmen mit öffentlich-rechtlicher Rechtsform, einschließlich Körperschaften öffentlichen Rechts.
Auszug aus der Verordnung (EU) Nr. 651/2014 der Kommission vom 17.06.2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung; im Folgenden AGVO)
Artikel 2
Begriffsbestimmungen
Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:
18. „Unternehmen in Schwierigkeiten“: Unternehmen, auf das mindestens einer der folgenden Umstände zutrifft:
a) Im Falle von Gesellschaften mit beschränkter Haftung (ausgenommen KMU, die noch keine drei Jahre bestehen, und — in Bezug auf Risikofinanzierungsbeihilfen — KMU in den sieben Jahren nach ihrem ersten kommerziellen Verkauf, die nach einer Due-Diligence-Prüfung durch den ausgewählten Finanzintermediär für Risikofinanzierungen in Frage kommen): Mehr als die Hälfte des gezeichneten Stammkapitals ist infolge aufgelaufener Verluste verlorengegangen. Dies ist der Fall, wenn sich nach Abzug der aufgelaufenen Verluste von den Rücklagen (und allen sonstigen Elementen, die im Allgemeinen den Eigenmitteln des Unternehmens zugerechnet werden) ein negativer kumulativer Betrag ergibt, der mehr als der Hälfte des gezeichneten Stammkapitals entspricht. Für die Zwecke dieser Bestimmung bezieht sich der Begriff „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ insbesondere auf die in Anhang I der Richtlinie 2013/34/EU (1) genannten Arten von Unternehmen und der Begriff „Stammkapital“ umfasst gegebenenfalls alle Agios.
Auszug aus den „Fragen und Antworten zur „Novemberhilfe“ und „Dezemberhilfe“, abrufbar unter https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/DE/FAQ/NhDh/novemberhilfe-und-dezemberhilfe.html, (im Folgenden: FAQ)
5.3 Wie wird bei verbundenen Unternehmen vorgegangen
Bezüglich des Status „Unternehmen in Schwierigkeiten“ gilt: Verbundene Unternehmen sind nicht antragsberechtigt, wenn sie im Unternehmensverbund in wirtschaftlichen Schwierigkeiten waren. Für den Fall, dass ein Unternehmensverbund zwar insgesamt kein Unternehmen in Schwierigkeiten (UiS) ist, diese Eigenschaft jedoch auf eines der Unternehmen im Verbund zutrifft, ist der Unternehmensverbund zwar grundsätzlich antragsberechtigt. Die Tochtergesellschaft ist dagegen nur dann antragsberechtigt, wenn der Unternehmensverbund ihr zunächst Mittel zuführt, so dass die Tochter für sich betrachtet kein UiS mehr ist.
5.4 Wie wird bei öffentlichen Unternehmen vorgegangen
Antragsberechtigt sind auch im obigen Sinne vom Lockdown betroffene Unternehmen, deren Anteile sich vollständig oder mehrheitlich in öffentlicher Hand befinden. Die Organisationsform und die Trägerschaft des Unternehmens oder der Einrichtung sind nicht entscheidend (es sind also zum Beispiel auch Landes- beziehungsweise Staatsbetriebe und kommunale Eigenbetriebe sowie kommunale Regiebetriebe antragsberechtigt). Dies gilt auch für Unternehmen mit öffentlich-rechtlicher Rechtsform, einschließlich Körperschaften öffentlichen Rechts. Diese sind antragsberechtigt, wenn sie wirtschaftlich und damit dauerhaft am Markt tätig sind und zum Stichtag 29. Februar 2020 zumindest einen Beschäftigten hatten. Wenn solche öffentlichen Unternehmen von einer Schließungsanordnung betroffen sind, wie zum Beispiel öffentliche Schwimmbäder oder kommunale Theater, können sie Novemberhilfe beziehungsweise Dezemberhilfe beantragen.
Bezüglich des Eigenkapitalkriteriums zur Bestimmung des Status „Unternehmen in Schwierigkeiten“ gilt: Wenn ein Unternehmen im beihilferechtlichen Sinne keine Eigenmittel gemäß Artikel 2 Nummer 18 Buchstabe a und b AGVO hat, sind diese Bestimmungen nicht anwendbar.
Auszug aus der „Mitteilung der Kommission; Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in Schwierigkeiten (2014/C C249):
20. Für die Zwecke dieser Leitlinien gilt ein Unternehmen dann als Unternehmen in Schwierigkeiten, wenn es auf kurze oder mittlere Sicht so gut wie sicher zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeiten gezwungen sein wird, wenn der Staat nicht eingreift. Im Sinne dieser Leitlinien befindet sich ein Unternehmen daher dann in Schwierigkeiten, wenn mindestens eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:
a) Im Falle von Gesellschaften mit beschränkter Haftung ( 25): Mehr als die Hälfte des gezeichneten Stammkapitals ( 26) ist infolge aufgelaufener Verluste verlorengegangen. Dies ist der Fall, wenn sich nach Abzug der aufgelaufenen Verluste von den Rücklagen (und allen sonstigen Elementen, die im Allgemeinen den Eigenmitteln des Unternehmens zugerechnet werden) ein negativer kumulativer Betrag ergibt, der mehr als der Hälfte des gezeichneten Stammkapitals entspricht.
b) Im Falle von Gesellschaften, bei denen zumindest einige Gesellschafter unbeschränkt für die Schulden der Gesellschaft haften ( 27): Mehr als die Hälfte der in den Geschäftsbüchern ausgewiesenen Eigenmittel ist infolge aufgelaufener Verluste verlorengegangen.
Die Klägerin betreibt als Freizeitanlagen- und Stadthallenbetriebsgesellschaft mit beschränkter Haftung das „xxxbad xxx“, bei dem es sich um ein Freizeitbad mit Saunapark und Wellnesslandschaft handelt. Die Stadt xxx hält 94,9 Prozent der Gesellschaftsanteile, ein privates Energieversorgungsunternehmen die restlichen 5,1 Prozent.
Die Klägerin stellte am 10.12.2020 einen Antrag auf Gewährung der „Novemberhilfe“ in einer voraussichtlichen Höhe von 270.907,65 Euro, basierend auf dem Vergleich der Umsätze im November 2019 in Höhe von 430.005,11 Euro und im November 2020 in Höhe von 2.612,36 Euro unter Verrechnung von geleistetem Kurzarbeitergeld. Die Klägerin gab bei Antragstellung an, in xxx xxx als öffentliches Unternehmen im Bereich „Sauna, Solarien, Bäder, u. Ä.“ tätig zu sein. Sie habe aufgrund einer staatlichen Schließungsverordnung im November 2020 den Geschäftsbetrieb einstellen müssen. Beigefügt war dem Antrag eine Anlage, aus der hervorging, dass die Klägerin zum 31.12.2019 zwar mehr als die Hälfte des gezeichneten Stammkapitals aufgebraucht habe, dass aber für die Klägerin von der Hauptgesellschafterin am 07.07.2020 eine Erklärung abgegeben worden sei, dass das Unternehmen fortbestehen werde und dass die Stadt xxx das Unternehmen finanziell so ausstatte, dass es jederzeit in der Lage sein werde, seine finanziellen Verpflichtungen zu erfüllen. Eine Kopie dieser Erklärung war dem Antrag ebenfalls als Anlage beigefügt.
Mit Bescheid vom 10.03.2021 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Gewährung der „Novemberhilfe“ ab. Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass sich das Unternehmen bereits am 31.12.2019 in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden und diesen Status danach nicht wieder überwunden habe. Nach Maßgabe der Förderrichtlinien scheide damit eine Bewilligung aus.
Hiergegen legte die Klägerin am 16.03.2021 Widerspruch ein und begründete diesen damit, dass die Annahme des Bestehens wirtschaftlicher Schwierigkeiten bereits zum 31.12.2019 trotz des Aufbrauchens von mehr als der Hälfte des Eigenkapitals unzutreffend sei, weil die Hauptgesellschafterin das positive Bestehen des Unternehmens bestätigt habe. Für eine kommunale Gesellschaft mit beschränkter Haftung sei es nicht ungewöhnlich, dass auf einen zeitnahen Kapitalschnitt aufgrund aufgelaufener Verluste verzichtet werde. Da die Hauptgesellschafterin eine Fortsetzungsgarantie abgegeben habe, sei es nicht notwendig gewesen, hier eine Anpassung vorzunehmen. Wäre im Jahr 2019 ein Kapitalschnitt mit der Kapitalherabsetzung erfolgt, stünde dem Unternehmen weiterhin ausreichend Eigenkapital zur Verfügung und die formellen Voraussetzungen für die Gewährung der „Novemberhilfe“ wären erfüllt. Auch sei der vereinfachte Cashflow im Jahr 2019 im Vergleich zum Jahr 2018 verbessert worden und habe sich das Betriebsergebnis bei Abnahme des Jahresfehlbetrages verbessert.
Mit Schreiben vom 25.05.2021 kündigte die Beklagte der Klägerin die Zurückweisung des Widerspruchs an und verwies darauf, dass sich die Klägerin nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsgrundlagen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden habe. Denn im Fall der Klägerin sei mehr als die Hälfte des gezeichneten Stammkapitals in Höhe von 20.050.900,00 Euro am 31.12.2019 verloren gewesen. Nach Abzug der aufgelaufenen Verluste in Höhe von 18.925.218,41 Euro und unter Berücksichtigung von Kapitalrücklagen in Höhe von 2.269.200,00 Euro ergebe sich ein Eigenkapitalverlust in Höhe von 16.656.018,41 Euro. Das am Bilanzstichtag vorhandene Nettoeigenkapital habe demnach nur noch 3.394.881,59 Euro betragen. Die Bestätigung der Hauptgesellschafterin beseitige nicht den Umstand der wirtschaftlichen Schwierigkeiten, denn sie verpflichte sich lediglich, durch Ausstattung mit Finanzmitteln für die Kreditwürdigkeit der Klägerin zu sorgen. Die Bestätigung wirke insoweit nur auf die Liquiditätslage der Widerspruchsführerin, verbessere aber nicht deren Eigenkapitalausstattung.
Hiergegen wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 09.07.2021 und teilte mit, dass sie an ihrem Widerspruch festhalte.
Mit Widerspruchsbescheid vom 03.12.2021 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung wiederholte sie im Wesentlichen ihre Ausführungen im Anhörungsschreiben vom 25.05.2021 und führte ergänzend aus, dass die Klägerin sich wegen ihrer Mitarbeiterzahl auch nicht auf die Ausnahmeregelung aus Art. 2 Abs. 18 Buchst. a AGVO für kleine Unternehmen und Kleinstunternehmen berufen könne. Selbst wenn es sich bei der Klägerin um ein öffentliches Unternehmen der Daseinsvorsorge handelte, bestünde keine Antragsberechtigung. Eine solche ergebe sich zunächst nicht aus der AGVO, da diese bezwecke, bestimmte Gruppen vom Beihilfeverbot auszunehmen. Ein solches Beihilfeverbot bestehe in Bezug auf öffentliche Unternehmen jedoch nicht. Auch Art. 106 AEUV vermöge der Klägerin nicht zu einer Antragsberechtigung zu verhelfen, da der Anwendungsbereich dieser Regelung, die Unternehmen lediglich der Anwendung des Kartellrechts entziehen solle, nicht eröffnet sei. Auch aus dem Zweck der „Novemberhilfe“ folge keine Antragsberechtigung für Unternehmen der Daseinsvorsorge trotz wirtschaftlicher Schwierigkeiten. Zum einen sei unzutreffend, dass es sich bei öffentlichen Unternehmen der Daseinsvorsorge üblicherweise um defizitäre Unternehmen handele. Auch eine verfassungskonforme Auslegung unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 1 GG gebiete keine abweichende Entscheidung. Denn eine Ungleichbehandlung läge allenfalls in Bezug auf nichtöffentliche Unternehmen vor, würde der Klägerin die Beihilfe trotz wirtschaftlicher Schwierigkeiten gewährt werden. Mit der Ablehnung des Antrags habe sie, die Beklagte, ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Der Widerspruchsbescheid wurde der Klägerin am 07.12.2021 zugestellt.
Am 23.12.2021 erhob die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Freiburg und begründete diese mit Schriftsatz vom 01.02.2022. Der Begriff des „Unternehmens in Schwierigkeiten“ sei abweichend von der Auffassung der Beklagten auszulegen. Zum einen habe es seit 07.07.2020 eine Patronatserklärung gegeben, mit der sich die Hauptgesellschafterin verpflichtet habe, sie, die Klägerin, jederzeit mit den Mitteln auszustatten, die sie benötige. Diese Erklärung sei wie Eigenkapital zu qualifizieren. Wenn ein Anspruch gegen die Gesellschafterin wie vorliegend werthaltig sei, könne er in der Handelsbilanz auf der Habenseite eingebucht werden und führe so zu einem „Verschwinden“ des negativen Kapitals aus der Handelsbilanz. Da es nach Maßgabe der Vollzugshinweise für die Beurteilung nicht allein auf die Situation am 31.12.2019 ankomme, sondern die Qualifikation als „Unternehmen in Schwierigkeiten“ auch dann ausscheide, wenn diese Schwierigkeiten bis zum Zeitpunkt der Antragstellung überwunden seien, genüge hier die Patronatserklärung vom 07.07.2020. Ohnehin habe der Gemeinderat der Stadt xxx bereits zuvor mit Beschlüssen vom 22.10.2013, 28.11.2017 und vom 06.05.2020 entsprechende Zusicherungen beschlossen. Diese Wertung stimme im Übrigen überein mit den Regelungen der Zollverwaltung zur Vergabe von Beihilfen im Energie- und Stromsparbereich, ausweislich derer der Ausschlussgrund „Unternehmen in Schwierigkeiten“ nicht relevant sei, wenn ein Unternehmen in privatrechtlicher Form betrieben werde und eine unbedingte, unbeschränkte und rechtlich bindende Verpflichtung eines weiteren Unternehmens oder eines anderen Rechtsträgers zur vollständigen Übernahme von Verlusten zu Gunsten dieses Unternehmens bestehe. Dazu zählten demnach auch unter anderem Patronatserklärungen, wenn diese entsprechend werthaltig seien. Es verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG, öffentliche Unternehmen der Daseinsvorsorge über das Kriterium des „Unternehmens in Schwierigkeiten“ generell von den Hilfen auszuschließen. Hierfür spreche auch das EU-Wettbewerbsrecht. Denn für öffentliche Unternehmen der Daseinsvorsorge sei vorrangig die Regelung des Art. 106 Abs. 2 AEUV zu berücksichtigen, ausweislich derer für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut seien, die Wettbewerbsregeln nur gelten würden, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der übertragenen besonderen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindere. Sinn und Zweck der Gruppenfreistellungsverordnung würden es daher nicht gebieten, dass öffentlichen Unternehmen der Daseinsvorsorge Corona-Hilfen versagt werden. Dies gelte auch für den Zweck der „Novemberhilfe“ in Deutschland. Mit der Aufnahme der öffentlichen Unternehmen in die Antragsberechtigung habe der Bund die Entscheidung gefällt, dass Freizeit- und Tourismusangebote der Kommunen unterstützt werden sollen. Notleidend und damit auf die Hilfen angewiesen gewesen seien namentlich die Unternehmen der Freizeitgestaltung, die von den coronabedingten Schließungen betroffen gewesen seien. Es wäre daher sinnwidrig, wenn diese wieder herausfielen, weil sie üblicherweise defizitär seien. Eine verfassungskonforme Auslegung führe schließlich ebenfalls dazu, dass man bei dauerdefizitären Unternehmen der Daseinsvorsorge nicht per se von „Unternehmen in Schwierigkeiten“ sprechen könne. Art. 3 Abs. 1 GG gebiete, die Besonderheiten von Unternehmen der Daseinsvorsorge zu berücksichtigen. Der Gleichheitssatz begründe zwar keine Ansprüche auf Staatsleistungen, aber er begründe derivative Teilhaberechte im Sinne einer gleichberechtigten Teilhabe an den nicht auf formalgesetzlicher Grundlage gewährten „Novemberhilfen“. Es gebe keinen rechtfertigenden Grund für einen Begünstigungsausschluss der Klägerin. Der Fortbestand sei trotz des erheblichen Aufbrauchens des Stammkapitals in keiner Weise gefährdet gewesen. Zudem sei es nach Auskunft des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz vom 26.01.2022 erklärter Zweck der „Novemberhilfe“ gewesen, gerade auch die kommunalen Bäder, die von den coronabedingten Schließungen betroffen gewesen seien, zu unterstützen. Mit Schriftsatz vom 12.07.2022 hat die Klägerin ergänzend ausgeführt, dass ein Ermessensnichtgebrauch der Klägerin vorliege, weil sie keinerlei Ermessenserwägungen angestellt habe. Auch wenn sich die Klägerin nicht unmittelbar auf Art. 3 Abs. 1 GG berufen könne, so folge aus dem Gebot interkommunaler Gleichbehandlung auch und gerade das Recht auf Gleichbehandlung bei der Verteilung von Begünstigungen. Dieses Recht sei verletzt, wenn Kommunen, die Schwimmbäder als Eigenbetrieb führten, die „Novemberhilfe“ erhielten, weil es sich bei einer Kommune nie um ein Unternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten handeln könne, die Klägerin aber wegen der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung am Maßstab des Art. 2 Abs. 18 Buchst. b AGVO gemessen werde.
Die Beklagte erwiderte mit Schriftsatz vom 18.03.2022 auf die Klage. Die Klage sei zum einen unzulässig, weil es der Klägerin, die sich wegen der Gesellschafterverhältnisse nicht auf Grundrechte berufen könne, an der Klagebefugnis mangele. Die Klage sei aber auch unbegründet. Zur Begründung wiederholte sie zum einen ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid. Zum anderen wies sie darauf hin, dass nach finanzgerichtlicher Rechtsprechung eine Patronatserklärung den Status eines „Unternehmens in Schwierigkeiten“ wegen des unmissverständlichen Wortlauts der Verordnung nicht beseitigen könne. Dies entspreche auch der Einschätzung des Bundeswirtschaftsministeriums als Förderrichtliniengeber. Demnach sei es gerade auch Ziel der Verordnung, mit eindeutig festgelegten Kriterien eine detaillierte Untersuchung der besonderen Lage eines Unternehmens entbehrlich zu machen. Die Bestätigung der Stadt xxx xxx über das positive Fortbestehen der Klägerin wirke nur auf deren Liquiditätslage, verbessere aber nicht deren Eigenkapitalausstattung. Auch aus Sinn und Zweck der „Novemberhilfe“ folge keine Antragsberechtigung für Unternehmen der Daseinsvorsorge trotz wirtschaftlicher Schwierigkeiten. Die Vollzugshinweise seien insoweit auch in Bezug auf öffentliche Unternehmen eindeutig, wenn es in Ziffer 5.4 der FAQ heiße, dass der beihilferechtliche Unternehmensbegriff dabei auch für öffentliche Unternehmen bezüglich des Eigenkapitalkriteriums zur Bestimmung des Status „Unternehmen in Schwierigkeiten“ gelte. Nur wenn ein Unternehmen im beihilferechtlichen Sinn keine Eigenmittel nach Art. 2 Abs. 18 der AGVO habe, seien die entsprechenden Bestimmungen nicht anwendbar. Diese Konstellation liege jedoch nicht vor, da es sich bei der Klägerin um ein Unternehmen mit Eigenmitteln handele. Nach Abschnitt C. Ziffer 3 Absatz 5 der Vollzugshinweise müssten für private und öffentliche Unternehmen die gleichen beihilferechtlichen Vorgaben gelten. Anderenfalls ergäbe sich eine Ungleichbehandlung gegenüber privaten Unternehmen. Schließlich habe die EU-Kommission einen Beihilferahmen für die Gewährung der „Novemberhilfe“ geschaffen und auch hier noch einmal klargestellt, dass Voraussetzung der Genehmigung der deutschen Rahmenregelung sei, dass Unternehmen in Schwierigkeiten nicht förderberechtigt seien.
Das Verwaltungsgericht gab der Klage mit Urteil vom 21.07.2022 statt und verurteilte die Beklagte, der Klägerin die beantragte „Novemberhilfe“ zu bewilligen. Zugleich ließ es die Berufung zu. Zur Begründung der Entscheidung führte es aus, dass die Klage zum einen zulässig sei. Die Klägerin sei klagebefugt, weil sie geltend machen könne, durch die Ablehnung der begehrten „Novemberhilfe“ potentiell in einem zustehenden subjektiv-öffentlichen Recht verletzt zu sein, nachdem die Vollzugshinweise und die FAQ Unternehmen mit öffentlich-rechtlicher Rechtsform und auch Unternehmen, deren Anteile sich vollständig oder mehrheitlich in öffentlicher Hand befänden, nicht grundsätzlich von der Antragsberechtigung ausnähmen. Auch habe die Beklagte der Klägerin mit ihrem rechtsmittelfähigen Bescheid ja gerade selbst den Rechtsweg eröffnen wollen. Die Klage sei zum anderen auch begründet, denn die Klägerin habe einen Anspruch auf Bewilligung der „Novemberhilfe“. Rechtsgrundlage sei insoweit der Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Bei Billigkeitsleistungen, die der Staat als freiwillige Leistung ohne eine sonstige weiter spezifizierte Grundlage auszahle, komme es allein auf die Verwaltungspraxis an, auf deren gleichmäßige Ausübung jeder Einzelne einen Anspruch habe. Die Verwaltungspraxis könne durch ermessensleitende Verwaltungsvorschriften konkretisiert werden, von denen nicht willkürlich abgewichen werden dürfe. Die Ermessensbindung, welche das Gericht im Rahmen des § 114 VwGO prüfen dürfe, reiche nur so weit wie die vom Gericht auch zu prüfende und festzustellende tatsächlich geübte Verwaltungspraxis. Das Gericht habe nicht die Befugnis zu einer eigenständigen oder gar erweiternden Auslegung der Richtlinien und könne keine Verhältnismäßigkeitsprüfung anstellen. Ihm sei aber eine Nachprüfung im Hinblick auf eine möglicherweise willkürliche Ungleichbehandlung potentieller Hilfeempfänger eröffnet. Die Willkürgrenze werde allerdings nicht schon dann überschritten, wenn es auch für eine alternative Förderpraxis gute Gründe gebe, sondern erst dann, wenn die maßgeblichen Kriterien unter keinem denkbaren Aspekt mehr rechtlich vertretbar wären. Ausgangspunkt der Prüfung sei die richtliniengesteuerte Verwaltungspraxis, sofern sie nicht im Einzelfall zu rechtswidrigen Ergebnissen führe. Ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften dürften nur für den Regelfall gelten und müssten Spielräume für die Berücksichtigung atypischer Fälle lassen. Weise ein konkreter Sachverhalt außergewöhnliche Umstände auf, könne von der im Regelfall vorgesehenen Rechtsfolge abweichende Behandlung geboten sein. Nach dieser Maßgabe erweise sich der Ausschluss der Klägerin von der Förderung als rechtswidrig, da die Vergaberichtlinien der Beklagten, auf die sie sich stütze, zu einer sachfremden, durch keinen vernünftigen Grund mehr zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung zwischen Bädern führten, die als kommunaler Eigenbetrieb betrieben werden und nach den Förderrichtlinien von vornherein keine von der Förderung ausgeschlossenen Unternehmen in Schwierigkeiten darstellen können, und solchen, die wie im vorliegenden Fall in der Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrieben werden und bei einem mehr als hälftigen Stammkapitalverbrauch als „Unternehmen in Schwierigkeiten“ von der Förderung ausgeschlossen sein sollen, obwohl sie gemessen am Zweck der Förderung mit den kommunalen Eigenbetrieben vollkommen vergleichbar seien. Sie könnten ebenso wenig wie diese überhaupt je in mit dem Zweck der Förderung unvereinbare Schwierigkeiten geraten, weil die Kommune nicht nur nahezuzu 100 % Anteilseigner sei, sondern insbesondere deren Weiterbetrieb auch bei einem mehr als hälftigen Verbrauch des Stammkapitals durch eine wirksame Patronatszusage der Kommune sichergestellt habe. Bereits Art. 2 Abs. 18 Buchst. a AGVO mit seinen Ausnahmen für kleine und mittlere Unternehmen, die noch keine drei Jahre bestehen, und für solche in den sieben Jahren nach ihrem ersten kommerziellen Verkauf, die für Risikofinanzierungen in Frage kommen, zeige, dass es für die Feststellung der Eigenschaft eines Unternehmens in wirtschaftlichen Schwierigkeiten nach der Richtlinie nicht ausschließlich auf das Stammkapital ankomme, sondern das konkrete Unternehmen zu betrachten sei. Auch sei nach Ziffer 5.4 der FAQ das Eigenkapitalkriterium nicht auf Unternehmen anwendbar, die im beihilferechtlichen Sinn keine Eigenmittel hätten. Hierfür stellten kommunale Eigenbetreibe einen klassischen Anwendungsfall dar. Bei diesen gehe die Förderrichtlinie erkennbar davon aus, dass sie sich per se nicht in förderungsschädlichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinden könnten, weil die dahinterstehende Kommune nicht in Insolvenz geraten könne. Nach der „Leitlinie für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in Schwierigkeiten“ (Mitteilung der Kommission vom 31.07.2014, 2014/C 249/01) gelte ein Unternehmen dann als „Unternehmen in Schwierigkeiten“, wenn es „auf kurze oder mittlere Sicht so gut wie sicher“ zur „Einstellung seiner Geschäftstätigkeit gezwungen sein wird, wenn der Staat nicht eingreift.“ Diese Regelung sei ergänzend bei der Anwendung der Regelung über den Förderungsausschluss mitzulesen und anzuwenden. Denn Zweck der vorliegend begehrten Fördergelder sei es, die coronabedingten wirtschaftlichen Schwierigkeiten eines Unternehmens auszugleichen, um so seine Weiterexistenz sicherzustellen, welche ansonsten bei normalem Verlauf der Dinge zu erwarten gewesen wäre. Hingegen sollten Fördergelder nicht in Unternehmen fließen, die ganz unabhängig von der Pandemie ohnehin wirtschaftlich zugrunde gehen würden. In der Folge könne das Eigenkapitalkriterium nur Anwendung finden, wenn es den zwingenden Schluss zulasse, dass das Unternehmen im Sinne einer zwingenden Kausalität so gut wie sicher zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit gezwungen sein wird. Hiervon könne im vorliegenden Fall keine Rede sein, da die Stadt xxx als Hauptgesellschafterin eine eindeutige Patronatserklärung abgegeben habe. Die Klägerin sei in der Folge wirtschaftlich betrachtet mit einem kommunalen Eigenbetrieb vergleichbar. Die sog. harte Patronatserklärung sei wie Eigenkapital zu qualifizieren und einer Bürgschaft oder Garantieerklärung vergleichbar. Kausale Auswirkungen des Abschmelzens des Eigenkapitals auf die aktuelle Unternehmenstätigkeit der Klägerin seien daher nicht zu erwarten. Vielmehr habe sich im Gegenteil erwiesen, dass die Klägerin trotz der in der Vergangenheit erlittenen Verluste und des Verlusts von mehr als der Hälfte ihres Eigenkapitals bereits vor der Corona-Pandemie unbeeinträchtigt nach wie vor am Markt tätig habe sein können und nicht gezwungen gewesen sei, ihren Geschäftsbetrieb einzustellen. Es sei für die Kammer auch kein Grund ersichtlich, die Patronatszusage nicht in die Beurteilung der Fähigkeit zur Fortsetzung des Geschäftsbetriebs einzubeziehen. Vielmehr sprächen hierfür entsprechende Annahmen in der Kommentarliteratur zu § 2a StromStG und im Merkblatt der Deutschen Zollverwaltung zu „Staatlichen Beihilfen im Energie- und Stromsteuerrecht“. Die Rechtsprechung habe die Frage der Auswirkungen von Patronatszusagen bisher allein deshalb nicht geklärt, weil es in den entschiedenen Fällen solche Zusagen nicht gegeben habe. Unbeachtlich bleibe vor diesem Hintergrund auch das Argument der Beklagten, die Patronatserklärung sei unerheblich, weil sie nur die Liquidität sichere, sich aber nicht auf die Höhe des Stammkapitals auswirke. Die Beklagte könne auch nicht mit dem Argument durchdringen, eine solche Normanwendung führe dazu, dass sie unter Verstoß gegen Art. 3 GG die Klägerin gegenüber anderen gleichfalls in der Form der Gesellschaft mit beschränkter Haftung geführten privaten Unternehmen privilegieren müsse, denn die Frage der Kausalität der Höhe des Stammkapitals für die sichere Fortsetzung sei auch in Fällen zu stellen, in denen die Konzernmutter eines privaten Großunternehmens eine in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung geführte selbständige Konzerntochter durch eine Patronatszusage schütze. Die Zulassung der Berufung beruhe auf §§ 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts wurde der Beklagten am 01.12.2022 zugestellt. Die Beklagte hat am 21.12.2022 mit Schriftsatz an das Verwaltungsgericht Freiburg die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 31.01.2023 begründet.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aus mehreren Gründen unrichtig. Zur Begründung wiederholt sie im Wesentlichen ihre Erwägungen aus dem Widerspruchsbescheid und der Klageerwiderung. Ergänzend führt sie aus, dass das Verwaltungsgericht seine Prüfungskompetenz überschritten habe. Denn es habe ihre Ermessenserwägungen durch eigene Erwägungen ersetzt. Förderrichtlichtlinien dürften – anders als Gesetze – nicht gerichtlich ausgelegt werden, sondern dienten lediglich dazu, eine dem Gleichheitsgrundsatz entsprechende Ermessensausübung zu gewährleisten. Eine Überprüfung habe sich darauf zu beschränken, ob bei der Anwendung in Einzelfällen, in denen die begehrte Leistung versagt worden sei, der Gleichheitssatz verletzt oder der Rahmen, der durch die gesetzliche Zweckbestimmung gezogen ist, nicht beachtet worden sei. Bei der Beurteilung staatlicher Fördermaßnahmen komme es nicht auf eine objektive Auslegung der Richtlinien, sondern nur darauf an, wie die ministeriellen Vorgaben von der zuständigen Stelle tatsächlich verstanden und praktiziert worden seien. Der Zuwendungsgeber bestimme darüber, wer konkret begünstigt werden solle. Sie, die Beklagte, habe mit ihrer Entscheidung den Rahmen, der durch die haushaltsrechtliche Zweckbestimmung gezogen wurde, eingehalten und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe gehalten. Auch seien die Erwägungen des Verwaltungsgerichts insoweit unrichtig, als es davon ausgegangen sei, dass es bei der Feststellung der Eigenschaft eines Unternehmens in Schwierigkeiten nicht durchweg darauf ankommen könne, dass das Unternehmen einen Verlust von mehr als der Hälfte des gezeichneten Stammkapitals aufweise. Die Ausnahme für neu gegründete kleine und mittlere Unternehmen folge dem Existenzgründungsprivileg, die Situation der 1984 gegründeten Beklagten sei nicht vergleichbar. Soweit für Unternehmen ohne Eigenmittel bzw. Eigenkapital nach den Richtlinien Mittel zur Verfügung gestellt würden, könne sich dies nicht auf die Klägerin beziehen, die als Gesellschaft mit beschränkter Haftung gerade ein Stammkapital aufweise. Die in den Richtlinien vorgesehenen Ausnahmen, die lediglich die auch für die Klägerin geltende Regel bestätigten, dürften nicht erweitert oder erweiternd ausgelegt werden. Da die Klägerin keinen Eigenbetrieb der Kommune darstelle, sondern freiwillig als Gesellschaft mit beschränkter Haftung organisiert sei, sei auch insoweit keine Gleichbehandlung geboten. Es wäre vielmehr rechtsmissbräuchlich, wenn sich die Kommune den Vorteilen einer privatrechtlichen Gesellschaftsform bediene und sich zugleich der damit einhergehenden Nachteile entledigen könnte. Wähle eine Kommune freiwillig die Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, so müsse das Unternehmen sich auch den Regeln und Normen unterwerfen, die für diesen Fall vom Richtliniengeber aufgestellt worden seien. Die Klägerin müsse sich auch aus Gleichheitsgründen mit den Unternehmen vergleichen lassen, mit welchen sie die Rechtsform gemein habe. Eine Ungleichbehandlung läge daher dann vor, wenn der Klägerin trotz des Vorliegens der sachlichen Versagungsvoraussetzungen gewährt würde, während jede andere Gesellschaft mit beschränkter Haftung in rein privater Trägerschaft bei gleicher Sach- und Rechtslage von der Förderung ausgeschlossen werden müsste. Es treffe entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts auch nicht zu, dass ein Unternehmen nur dann als „Unternehmen in Schwierigkeiten“ gelten könne, wenn es „ohne staatliches Eingreifen auf kurze oder mittlere Sicht so gut wie sicher zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit gezwungen sein wird“. Die Unrichtigkeit dieser Annahme ergebe sich bereits aus dem Wortlaut der AGVO, die auf harte und der Überprüfung zugängliche Kriterien abstelle. Mit diesen sei unvereinbar, die Beurteilung vom Vorliegen einer Patronatserklärung und nicht von den vorhandenen Eigenmitteln abhängig zu machen. Auch Sinn und Zweck der AGVO sprächen gegen eine abweichende Betrachtung. Vielmehr führe die Europäische Kommission im 14. Erwägungsgrund zur AGVO aus, dass es gerade darum gehe, eindeutige Kriterien, die auch ohne eine detaillierte Untersuchung der besonderen Lage eines Unternehmens überprüfbar sind, festzulegen, um Rechtssicherheit hinsichtlich der Frage zu schaffen, ob ein Unternehmen für die Zwecke der Verordnung als Unternehmen in Schwierigkeiten gelte. Folge einer Aufweichung der Kriterien, wie das Verwaltungsgericht sie vornehmen wolle, wäre eine Rechts- und Bewertungsunsicherheit bei der Bestimmung von Unternehmen in Schwierigkeiten, was einer teleologischen Überprüfung nicht standhalte und dem objektivierten Willen des EU-Normgebers widerspreche. Zudem seien die Besonderheiten des Massenverfahrens zu berücksichtigen. In Baden-Württemberg sei eine Vielzahl von Anträgen auf Gewährung von Corona-Hilfen gestellt worden, was mit sich bringe, dass harte Kriterien unabdingbar seien, um eine gleichförmige ständige Verwaltungspraxis zu gewährleisten. Danach könne es nicht darauf ankommen, ob rein tatsächlich eine positive Fortführungsprognose bestehe, da dies im Einzelfall eine detaillierte Untersuchung erfordere. Weiterhin sei auch die in Rede stehende Patronatserklärung der Stadt xxx kritisch zu betrachten, da diese ausdrücklich auf das Jahr 2021 befristet gewesen sei. Sie habe damit zum Zeitpunkt der Antragstellung nur noch eine Geltungsdauer von etwa drei Wochen gehabt und sei damit nicht geeignet gewesen, eine Grundlage für eine positive Fortführungsprognose zu schaffen. Es wäre rechtsfehlerhaft gewesen, die harten Kriterien der AGVO durch eine derart zeitlich begrenzte Erklärung auszuhebeln. Schließlich treffe auch das Argument des Verwaltungsgerichts zur Betrachtung von Unternehmensverbünden nicht zu. In den FAQ sei vielmehr dargelegt, dass Tochtergesellschaften innerhalb eines Unternehmensverbundes nur dann antragsberechtigt seien, wenn der Unternehmensverbund der Tochter Mittel zuführe, sodass die Tochter für sich betrachtet kein „Unternehmen in Schwierigkeiten“ mehr darstelle. Es komme also maßgeblich darauf an, dass bei dem Tochterunternehmen das Stammkapital aufgestockt werde und damit für dieses nicht mehr die Voraussetzungen für ein „Unternehmen in Schwierigkeiten“ erfüllt seien. Auch vor diesem Hintergrund habe das Verwaltungsgericht hingegen die Klägerin und die Gemeinde unzutreffend als Ganzes betrachtet. Auf die Insolvenzunfähigkeit der Gemeinde als Hauptgesellschafterin könne es nicht ankommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 21.07.2022- 9 K 3689/21 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei rechtsfehlerfrei. Die Ausführungen der Beklagten zur gerichtlichen Auslegung und Überprüfung von ermessenslenkenden Vorschriften gingen fehl. Zum einen sei die Vergabepraxis gegenüber Unternehmen in privater Rechtsform in mehrheitlicher Trägerschaft der öffentlichen Hand, die von einer Patronatserklärung gestützt werden, unbekannt. Zum anderen sei entscheidend auf die tatsächliche Vergabepraxis gegenüber vergleichbaren öffentlichen Unternehmen, die als Eigenbetriebe geführt würden, abzustellen. Gebe es eine Vergabepraxis, die kommunale Eigenbetriebe regelmäßig fördere, ohne dass es auf deren eigene wirtschaftliche Rentabilität ankäme, so binde diese Vergabepraxis die Beklagte dahingehend, auch solche öffentlichen Unternehmen zu fördern, deren einziger Unterschied die privatrechtliche Rechtsform sei. Auch dürften die Vergabekriterien gerichtlich überprüft werden. Die Ermessensausübung – niedergelegt in den FAQ und den Vollzugshinweisen – unterliege selbstverständlich der Überprüfung im Hinblick auf Ermessensfehler. Diese Überprüfung stelle keine Auslegung der Förderrichtlinien dar. Ein Zwang zur Überprüfbarkeit folge bereits aus der besonderen Grundrechtsrelevanz. Dies ergebe sich auch daraus, dass nach Maßgabe zahlreicher gerichtlicher Entscheidungen die Coronamaßnahmen in Form von Betriebsschließungen etc. nur verhältnismäßig im engeren Sinn gewesen seien, weil deren erhebliche Auswirkungen durch die finanziellen Hilfen abgemildert worden seien. Soweit die Beklagte einwende, die Feststellung der Eigenschaft eines „Unternehmens in Schwierigkeiten“ müsse allein anhand objektiver Kriterien beurteilt werden, stehe dies nicht im Widerspruch zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Denn die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Merkmale der Mehrheitsbeteiligung der Kommune und des Vorliegens einer Patronatserklärung seien objektive und eindeutige Kriterien, deren Nachprüfbarkeit nicht wesentlich aufwändiger sei als die Prüfung der in Art. 2 Abs. 18 AGVO festgelegten Kriterien. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung des Art. 2 Abs. 18 AGVO verstoße auch nicht gegen Unionsrecht. Zum einen komme die Norm im vorliegenden Fall nicht unmittelbar zur Anwendung, zum anderen enthalte die AGVO kein Beihilfeverbot, sondern stelle nur bestimmte Gruppen von Beihilfen von vornherein von der EU-Genehmigungspflicht frei, um Abläufe zu vereinfachen und Arbeitsaufwand zu reduzieren. Nach Maßgabe der „Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in Schwierigkeiten“ (Mitteilung der Kommission, 2004/C 244/02) sei die Europäische Kommission davon ausgegangen, dass Unternehmen sich nicht in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befänden, wenn sie mit Fremdmitteln, die ihnen von ihren Eigentümern/Anteilseignern oder Gläubigern zur Verfügung gestellt werden, Verluste auffangen könnten. Dies sei vorliegend wegen der Patronatserklärung der Fall. Auch schließe die AGVO Ausnahmen nicht aus. Die Befristung der Patronatserklärung sei irrelevant, weil diese zum einen verlängert worden sei und zudem auch nach Maßgabe der Vollzugshinweise ein Unternehmen in Schwierigkeiten dann nicht vorliege, wenn am 31.12.2019 oder zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen dem 31.12.2019 und der Zeitpunkt der Entscheidung die Voraussetzungen nicht gegeben waren. Schließlich scheide auch eine Ungleichbehandlung gegenüber rein privaten Gesellschaften mit beschränkter Haftung aus, weil für öffentliche Unternehmen andere Maßstäbe gelten würden. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren sei erforderlich gewesen, weil es der Klägerin aufgrund der rechtlichen Schwierigkeiten der Angelegenheit und deren wirtschaftlicher Bedeutung nicht zuzumuten gewesen sei, das Vorverfahren selbst zu führen.
Dem Senat liegen die Verwaltungsakten der Beklagten und die Akten des Verwaltungsgerichts (jeweils ein Band) vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.
A. I. Sie ist zulässig. Die am 21.07.2022 eingelegte Berufung gegen das am 01.12.2022 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 21.07.2022 - 9 K 3689/21 - ist vom Verwaltungsgericht zugelassen worden. Sie wurde am 31.01.2023 fristgerecht begründet.
II. Die Berufung ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Verpflichtungsklage im Ergebnis zu Unrecht stattgegeben.
1. Die Klage ist zwar zulässig. Insbesondere ist die Klägerin klagebefugt. Denn es ist – wie bereits vom Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt und von der Beklagten im Berufungsverfahren nicht mehr bezweifelt – auf Grundlage der Bewilligungsgrundlagen nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Klägerin einen Anspruch auf Bewilligung der „Novemberhilfe“ oder jedenfalls auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Bewilligung hat. Auf die Frage, ob sie sich als ein Unternehmen, das nahezu vollständig im Eigentum einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft steht, auf Grundrechte berufen kann, kommt es insoweit nicht an.
2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Denn die Klägerin hat keinen Anspruch auf Bewilligung der „Novemberhilfe“.
Die Beklagte gewährt nach Maßgabe der allgemeinen haushaltsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere nach § 53 LHO und der Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern über die Gewährung von Soforthilfen des Bundes als Billigkeitsleistungen für „Corona-Überbrückungshilfen für kleine und mittelständische Unternehmen“ die „Novemberhilfe“ als freiwillige Zahlung. Die Voraussetzungen für die Gewährung ergeben sich aus den der Verwaltungsvereinbarung als Anlage beigefügten Vollzugshinweisen, die ergänzt werden durch die FAQ (Informationen zu besonders häufig gestellten Fragen).
Diese Rechtsgrundlagen begründen nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als bloße ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften allerdings nicht wie Gesetze und Rechtsverordnungen allein durch ihre Wirksamkeit subjektive Rechte und damit verbundene Ansprüche der Zuwendungsbewerber auf Gewährung der Zuwendung (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.01.1996 - BVerwG 11 C 5.95 -, NJW 1996, 1766, 1767, juris Rn. 21 m. w. N.). Verwaltungsvorschriften begründen über die ihnen zunächst ausschließlich innewohnende interne Bindung hinaus grundsätzlich nur durch den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und durch das im Rechtsstaatsprinzip verankerte Gebot des Vertrauensschutzes (Art. 20 und Art. 28 GG) eine anspruchsbegründende Außenwirkung (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.04.2003 - 3 C 25.02 - NVwZ 2003, 1384, juris Rn. 17; Urteil vom 08.04.1997 - 3 C 6.95 - BVerwGE 104, 220, juris Rn. 19, jeweils m. w. N.). Die einschlägigen Richtlinien dürfen dabei vom Verwaltungsgericht nicht wie Gesetze oder Verordnungen gerichtlich ausgelegt werden, sondern dienen nur dazu, eine dem Gleichheitsgrundsatz entsprechende Ermessensausübung der Behörde zu gewährleisten (vgl. BVerwG, Urteil vom - 10 C 15.14 - BVerwGE 152, 211, juris Rn. 24; BayVGH, Urteil vom 11.10.2019 - 22 B 19.840 - BayVBl 2020, 346, juris Rn. 26). Die Überprüfung hat sich damit in erster Linie darauf zu konzentrieren, ob der Anspruch der potentiellen Zuwendungsempfänger auf Wahrung des Gleichbehandlungsgebots beachtet ist und ob kein sonstiger Verstoß gegen einschlägige materielle Rechtsvorschriften vorliegt. Sind die Fördervoraussetzungen zulässigerweise in Förderrichtlinien geregelt, so müssen diese von der zuständigen Bewilligungsbehörde gleichmäßig, ohne Verstoß gegen andere Rechtsvorschriften und gemäß dem Förderzweck angewendet werden, wie dieser in den selbst gegebenen Richtlinien zum Ausdruck kommt (vgl. BayVGH, Beschluss vom 08.11.2021 - 6 ZB 21.1889 - juris Rn. 6; vgl. zum Ganzen auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 17.10.2017 - 9 S 2244/15 - VBlBW 2018, 159, juris Rn. 129; NdsOVG, Urteil vom 15.11.2016 - 8 LB 58/16 - NdsVBl 2017, 174, juris Rn. 29, jeweils m. w. N.).
Die rechtliche Prüfung hat demnach nicht daran anzusetzen, wie der in den Richtlinien verwendete Begriff des „Unternehmens in Schwierigkeiten“ insbesondere teleologisch und systematisch auszulegen ist, sondern daran, welche Förderpraxis der Beklagten dem Zuwendungsbescheid zugrunde lag (dazu a)) und ob diese ermessensfehlerfrei mit rechtlichen Vorgaben und dem Förderzweck vereinbar ist (dazu b)).
a) Der Praxis entsprach es nach der von der Klägerin nicht substantiiert bestrittenen und in der mündlichen Verhandlung bestätigten Angabe der Beklagten, Gesellschaften mit beschränkter Haftung von der Förderung auszunehmen, wenn diese bereits am 31.12.2019 in Schwierigkeiten waren, soweit diese Schwierigkeiten danach nicht wieder überwunden wurden und zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht mehr bestanden. Von wirtschaftlichen Schwierigkeiten von Gesellschaften mit beschränkter Haftung wurde ausgegangen, wenn mehr als die Hälfte des gezeichneten Stammkapitals infolge aufgelaufener Verluste verlorengegangen war. Die Bewilligungspraxis entsprach damit den in Abschnitt C. VII. 3. Buchst. b S. 1 der Vollzugshinweise in Verbindung mit Art. 2 Abs. 18 Buchst. a der AGVO niedergelegten Bedingungen für die Antragsberechtigung. Ausnahmen wurden auf dieser Grundlage gemacht für kleine und Kleinstunternehmen (Unternehmen mit weniger als 50 Beschäftigten und einem Jahresumsatz von nicht mehr als 10 Mio. Euro und Unternehmen mit weniger als 10 Beschäftigten und einem Jahresumsatz von nicht mehr als 2 Mio. Euro; Abschnitt C. VII. 3. Buchst. b S. 1 der Vollzugshinweise in Verbindung mit Anhang I Artikel 2 der AGVO) und für neu gegründete Unternehmen, die noch keine drei Jahre bestanden und – unter bestimmten Umständen – für Unternehmen in den sieben Jahren nach ihrem ersten kommerziellen Verkauf (Art. 2 Abs. 18 Buchst. a AGVO).
Nach dieser maßgeblichen Förderpraxis war die Klägerin, deren Stammkapital in Höhe von 20.050.900,00 Euro – von der Klägerin selbst vorgetragen – gemäß dem Jahresabschluss zum 31.12.2019 infolge aufgelaufener Verluste in Höhe von 18.925.218,41 Euro unter Berücksichtigung von Rücklagen in Höhe von 2.269.200,00 auf 3.394.881,59 Euro gesunken, mithin damit zu 83,07 % und damit zu weit mehr als der Hälfte aufgebraucht war (vgl. S. 18 des Jahresabschluss zum 31.12.2019, erstellt von der I. N. T. Treuhand Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Verwaltungsakte der Beklagten), von der „Novemberhilfe“ ausgeschlossen. Auch handelte es sich bei ihr weder um ein neu gegründetes Unternehmen noch um ein kleines oder ein Kleinstunternehmen, weil sie bereits mit Gesellschaftsvertrag vom 05.04.1984 gegründet worden ist (vgl. Handelsregisterauszug) und zum 31.12.2019 107 Mitarbeiter – davon 35 in Vollzeit und 72 in Teilzeit – beschäftigte (vgl. S. 43 des Jahresabschlusses zum 31.12.209, erstellt von der I. N. T. Treuhand Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Verwaltungsakte der Beklagten).
b) Die Zuwendungsversagung verstößt zum Nachteil der Klägerin weder gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG (dazu aa)) noch das Willkürverbot (dazu bb)) noch leidet sie im Übrigen an Ermessensfehlern im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO (dazu cc)).
aa) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht vor.
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet nicht nur, dass die Ungleichbehandlung an ein der Art nach sachlich gerechtfertigtes Unterscheidungskriterium anknüpft, sondern verlangt auch für das Maß der Differenzierung einen inneren Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung, der sich als sachlich vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht erweist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011 - 1 BvR 2035/07 - BVerfGE 129, 49, juris Rn. 64 m. w. N.). Allerdings sind juristische Personen des Privatrechts, deren Anteile sich ausschließlich in den Händen des Staates befinden, und gemischtwirtschaftliche privatrechtliche Unternehmen, an denen der Staat mehr als die Hälfte der Anteile hält, im Hinblick auf materielle Grundrechte ebenso wenig nach Art. 19 Abs. 3 GG grundrechtsfähig wie juristische Personen des öffentlichen Rechts. Da sie als staatliche Gewalt nach Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden sind, können sie nicht Träger von Grundrechten sein. Ihre Organisationsform ist dafür unerheblich. Der Ausschluss der Grundrechtsberechtigung folgt allein aus dem formalen Kriterium der staatlichen Beherrschung des privatrechtlichen Unternehmens. Damit wird auf die Gesamtverantwortung des Staates für das Unternehmen abgestellt und nicht auf seine konkreten Einwirkungsbefugnisse auf die Geschäftsführung (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.2019 - 8 C 8/19 - BVerwGE 167, 202, juris Rn. 21 m. w. N. auch zur Rechtsprechung des BVerfG).
Danach scheidet hier für die Klägerin, deren Gesellschaftsanteile zu 94,9 % von der Stadt xxx und damit von einer Körperschaft des Öffentlichen Rechts gehalten werden, eine Berufung auf den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG aus.
bb) Auch erweist sich die Entscheidung der Beklagten nicht als willkürlich.
Über das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG hinaus gilt für jede staatliche Tätigkeit und auch zwischen staatlichen Stellen – auch innerhalb des hoheitlichen Staatsaufbaus, in dem wie gezeigt grundsätzlich kein Grundrechtsschutz besteht – ein allgemeines Willkürverbot, das nicht nur aus dem Gleichheitssatz, sondern auch aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet wird. Das Willkürverbot ist verletzt, wenn eine Entscheidung bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht. Willkür kann nicht schon dann bejaht werden, wenn unter mehreren möglichen Lösungen nicht die zweckmäßigste oder vernünftigste gewählt wird, sondern vielmehr nur dann, wenn sich ein sachgerechter Grund nicht finden lässt. Was hierbei sachlich vertretbar oder sachfremd ist, lässt sich nicht abstrakt und allgemein feststellen, sondern stets nur in Bezug auf die Eigenart des konkreten Sachverhalts, der geregelt werden soll (vgl. BVerfG, Beschluss vom 05.10.1993 - 1 BvL 34/81 - BVerfGE 89, 132, juris Rn. 39 m. w. N. und Beschluss vom 08.04.1987 - 2 BvR 909/82 u.a. - BVerfGE 75, 108, juris Rn. 126; VerfGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.10.2017 - 1 GR 35/17 - LVerfGE 27, 12, juris Rn. 56).
Nach dieser Maßgabe ist der Ausschluss der Klägerin von der „Novemberhilfe“ weder in Bezug auf andere Gesellschaften mit beschränkter Haftung (dazu (1)) noch in Bezug auf als kommunale Eigenbetriebe geführte Bäder (dazu (2)) willkürlich. Insoweit kann auch dahinstehen, ob die Förderrichtlinien als Verwaltungsvorschriften nicht nur – wie dargestellt – über den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG, sondern auch – wofür vieles spricht – über das allgemeine rechtsstaatliche Willkürverbot anspruchsbegründende Wirkung entfalten können, oder ob es insoweit des Rückgriffs auf ein die Willkür ebenfalls ausschließendes kommunales Gleichbehandlungsgebot bedürfte und ein solches vorliegend einschlägig wäre (vgl. zu einem solchen kommunalen Gleichbehandlungsgebot bei Verteilungsentscheidungen zwischen Gemeinden- und Gemeindeverbänden BVerfG, Urteil vom 07.10.2014 - 2 BvR 1641/11 - BVerfGE 137, 108, juris Rn. 107 m. w. N.).
(1) Keine willkürliche Verwaltungspraxis liegt zum einen vor in Bezug auf andere Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die nach Maßgabe des Eigenkapitalkriteriums in Schwierigkeiten waren. Dafür, dass solchen wegen besonderer Umstände, insbesondere wegen abgegebener Patronatserklärungen (nur wirtschaftlich oder auch rechtlich verbindliche Erklärung in der Regel einer Muttergesellschaft, für Verbindlichkeiten ihrer Tochtergesellschaft einzustehen; vgl. Leyens in Hopt, HGB, 42. Aufl., § 349 Rn. 72), abweichend „Novemberhilfen“ gewährt worden wären, ist nichts ersichtlich. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass bei allen Gesellschaften mit beschränkter Haftung – auch bei gemischtwirtschaftlichen privatrechtlichen Unternehmen – allein das Eigenkapitalkriterium angewendet wurde. Die Klägerin bestreitet dies nicht. Ergänzend verweist die Beklagte im Übrigen zutreffend darauf, dass, auch wenn die Klägerin ein Tochterunternehmen eines privatwirtschaftlichen Unternehmens gewesen wäre, ein Unternehmensverbund im Sinne von Abschnitt C. Nr. 2 Abs. 5 Buchst. b) der Vollzugshinweise vorgelegen hätte. Nach Maßgabe von Nr. 5.2 der FAQ wurden Tochtergesellschaften in einem Unternehmensverbund auch nur dann als antragsberechtigt angesehen, wenn der Unternehmensverbund ihr zunächst Mittel in Form einer Aufstockung des Eigenkapitals zugeführt hat, sodass die Tochter für sich betrachtet kein Unternehmen in Schwierigkeiten mehr war. Allein der Umstand, dass eine Patronatserklärung, die keine Zuführung neuer Eigenmittel darstellt und sich dementsprechend auch nicht als Ersatz von Eigenkapital bewerten lässt (vgl. BGH, Urteil vom 20.09.2010 - II ZR 296/08 - BGHZ 187, 69, juris Rn. 24), abgegeben wurde, hätte damit auch in der Konstellation eines Unternehmensverbundes nicht zu einer Förderfähigkeit geführt.
(2) Kein Verstoß gegen das Willkürverbot liegt auch im Vergleich mit Bäderbetrieben solcher Gemeinden vor, die diese als kommunale Eigenbetriebe führen, die keine Eigenmittel haben und dementsprechend nach den Vollzugshinweisen nicht von der „Novemberhilfe“ ausgeschlossen sind (vgl. Nr. 5.5 der FAQ). Für die diesbezügliche differenzierende Behandlung kann sich die Beklagte auf sachliche Gründe berufen.
(a) Im Bereich der Gewährung von Billigkeitsleistungen kann bereits die Rechtsform einen hinreichenden sachlichen Grund für eine unterschiedliche Behandlung von als privatrechtliche Gesellschaft mit beschränkter Haftung geführten kommunalen gemischtwirtschaftlichen Unternehmen und kommunalen Eigenbetrieben darstellen. Die Wahl der Rechtsform beruht auf einer grundsätzlich freien Entscheidung der Stadt xxx als Hauptgesellschafterin. Mit der Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat die Stadt ihren Bäderbetrieb einem grundsätzlich privatrechtlichen Rechtsregime unterworfen, für das ein in vielfältiger Form anderer Rechtsrahmen gilt als für einen kommunalen Eigenbetrieb. Diese Entscheidung über den Rechtsrahmen wirkt sich – abhängig vom jeweiligen Rechtsbereich – positiv oder negativ auf die Rechtslage der hinter der Gesellschaft stehenden Kommune aus. Zum einen ist mit der Wahl der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung als Kapitalgesellschaft grundsätzlich die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung verbunden. Anders als bei kommunalen Eigenbetrieben, die zwar außerhalb der allgemeinen Verwaltung als Sondervermögen geführt werden, die aber mangels eigener Rechtspersönlichkeit nicht Träger von Rechten und Pflichten sein können mit der Folge, dass sämtliche von den Betriebsorganen geschlossenen Rechtsgeschäfte die Kommune selbst unmittelbar verpflichten, gilt für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung das Prinzip der Trennung von Gesellschaftsvermögen und Gesellschaftervermögen, sodass den Gläubigern für Verbindlichkeiten der Gesellschaft als Haftungsmasse ausschließlich das Gesellschaftsvermögen zur Verfügung steht (vgl. Gaß/Wurzel in Wurzel/Schraml/Gaß, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, 4. Aufl., Abschnitt K, Rn. 54 ff.). Auswirkungen hat die Wahl der Rechtsform gerade auch für die Finanzierung, da Regie- und Eigenbetriebe in den Kommunalhaushalt und die damit verbundenen kommunal- und haushaltsrechtlichen Bindungen eingebunden sind, was für die Finanzierung nachteilig sein kann. Zudem ist es kommunalen Unternehmen in privatrechtlicher Rechtsform unter anderem einfacher, sich Eigenkapital durch die Beteiligung Dritter zu verschaffen (vgl. Gaß/Wurzel in Wurzel/Schraml/Gaß, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, 4. Auflage 2021, Abschnitt K, Rn. 65 ff.). Demgegenüber kann die Wahl einer privatrechtlichen Rechtsform verbunden sein mit Einschränkungen in den Bereichen kommunaler Einflussnahme und Kontrolle (vgl. Gaß/Wurzel in Wurzel/Schraml/Gaß, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, 4. Aufl., Abschnitt K, Rn. 11 ff.)
An den für die von ihr gewählte Rechtsform geltenden rechtlichen Maßstäben muss sich die Stadt xxx auch in Bezug auf die auf öffentlich-rechtlicher Grundlage geschaffenen Richtlinien für die Vergabe der „Novemberhilfe“ messen lassen, hinsichtlich derer – wie gezeigt – unterschiedliche Maßstäbe in Bezug auf die Bestimmung der wirtschaftlichen Schwierigkeiten gelten. Nur kommunale Eigenbetriebe sind hier als Unternehmen ohne Eigenkapital, die durch die dahinterstehende, nicht insolvenzfähige Kommune (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO i. V. m. § 45 Satz 1 AGGVG) abgesichert werden, abschließend und durchgreifend vor wirtschaftlichen Schwierigkeiten geschützt. Entsprechendes ist einer kommunalen Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht zuzugestehen. Der Kommune als Unternehmerin kommt hier kein Sonderstatus zu, der die Beklagte im Rahmen der Ermessensausübung zwingen würde, ihr auch die Vorteile eines öffentlich-rechtlichen Eigenbetriebs zukommen zu lassen (vgl. zum Fehlen eines Sonderstatus und zum Vorrang des Gesellschaftsrechts auch HessVGH, Urteil vom 09.02.2012 - 8 A 2043/10 - NVwZ-RR 2012, 566, juris Rn. 74 m. w. N.; SächsOVG, Beschluss vom 03.07.2012 - 4 B 211/12 - juris Rn. 3). Die Kommune hat keinen Anspruch darauf, dass der sich aus den Förderrichtlinien ergebende Rechtsrahmen auf dem Weg einer quasi-harmonisierenden Auslegung in Bezug auf Eigenbetriebe und Gesellschaften mit beschränkter Haftung entsprechend zurechtgeformt wird; die Gemeinde unterwirft sich, wenn sie sich an Gesellschaften beteiligt, dem für diese geltenden Recht und muss es hinnehmen, wie es ist (vgl. zum Vorrang des Gesellschaftsrechts gegenüber dem Kommunalrecht Püttner, DVBl 1986, 748 m. w. N). Hiervon gehen auch die Regelungen von § 103 GemO zu den kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform aus, wenn dort letztlich mit Blick auf den Vorrang gesellschaftsrechtlicher Regelungen zusätzliche einschränkende Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Formenwahl normiert werden. Die Möglichkeit eines „Rosinenpickens“ dergestalt, einerseits die Vorteile der Privatrechtsform – die zusätzlich auch aus einer fehlenden Tarifbindung und einer möglicherweise nur eingeschränkten Entscheidungsbefugnis des Gemeinderats folgen können – in Anspruch zu nehmen, sich andererseits aber auf die öffentlich-rechtlichen Besonderheiten zu berufen, ist der Gemeinde nicht zuzugestehen. Hieran ändert der Umstand, dass die Gemeinde mit dem Bäderbetrieb jedenfalls in Teilen auch eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, nichts. Jedenfalls ist es nicht willkürlich, zwischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einer Kommune als Hauptgesellschafterin und kommunalen Eigenbetrieben zu differenzieren.
(b) Willkürlich ist die Verweigerung der Zahlung zum anderen auch nicht deshalb, weil die Klägerin auf Grundlage der Förderrichtlinien von einer Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse im Einzelfall abgesehen hat und pauschal bei der Verteilung der Fördermittel von wirtschaftlichen Schwierigkeiten immer dann ausgegangen ist, wenn mehr als die Hälfte des gezeichneten Stammkapitals infolge aufgelaufener Verluste verlorengegangen ist, soweit nicht einer der bereits in der AGVO vorgesehenen Ausnahmefälle vorlag. Bei der Beurteilung, ob zum nach der Förderrichtlinie maßgeblichen Stichtag ein von der Förderung ausgeschlossenes „Unternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten“ vorlag, kann in Massenverfahren ohne Verstoß gegen das Willkürverbot auf das Kriterium des Aufbrauchens des Eigenkapitals abgestellt und müssen nicht die besonderen Umstände im Einzelfall – hier die Abgabe einer Patronatserklärung durch die Hauptgesellschafterin – berücksichtigt werden. Zwar kann das alleinige Abstellen auf das Eigenkapitalmerkmal ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände in besonderen Einzelfällen zu empfundenen Ungerechtigkeiten führen. Auch im Fall der Klägerin erschiene es – insoweit dem Verwaltungsgericht folgend – durchaus vertretbar, wenn der Förderrichtliniengeber das Eigenkapitalkriterium aufgeweicht hätte. Der Verzicht auf diese Aufweichung begründet allein aber keinen Willkürvorwurf.
Grundsätzlich verstoßen generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen nicht allein schon wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten im Einzelfall gegen den allgemeinen Gleichheitssatz und damit erst recht nicht gegen das Willkürverbot. Typisierung bedeutet insoweit, bestimmte, in wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte normativ zusammenzufassen. Besonderheiten, die im Tatsächlichen durchaus bekannt sind, können generalisierend vernachlässigt werden. Der Normgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Der Normgeber kann sich von Praktikabilitätsgründen mit dem Ziel der Einfachheit leiten lassen (vgl. zu den Anforderungen an den Gesetzgeber BVerfG, Beschluss vom 08.07.2021 - 1 BvR 2237/14 - BVerfGE 158, 282, juris Rn. 114). Die Typisierung setzt allerdings voraus, dass die durch sie eintretenden Härten und Ungerechtigkeiten nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären, lediglich eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betreffen und das Ausmaß der Ungleichbehandlung gering ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2019 - 2 BvL 22/14 - BVerfGE 152, 274, juris Rn. 2 m. w. N.). Diese für den Gesetzgeber entwickelten Maßstäbe gelten grundsätzlich auch für den Förderrichtliniengeber, da ein Grund dafür, ihn strengeren Vorhaben zu unterwerfen, nicht ersichtlich ist.
Gemessen hieran ist die auf die nicht differenzierenden Fördergrundlagen gestützte Verwaltungspraxis der Beklagten im Hinblick auf das Willkürverbot nicht zu beanstanden. Das ohne besondere Herausforderungen auf Grundlage vorhandener Bilanzen feststellbare objektive Merkmal der Eigenkapitalentwicklung – und der darauf gestützten Einschätzung, dass das Unternehmen in diesem Fall so gut wie sicher zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeiten gezwungen sein wird, wenn der Staat nicht eingreift – ermöglicht als sachangemessenes Merkmal eine schnelle Prüfung und Bewilligung und eine gleichförmige und effiziente Verwaltungspraxis. Einer solchen bedurfte es auch und besonders im hier maßgeblichen Kontext der Coronahilfen, da – worauf die Beklagte unbestritten hinweist – in Baden-Württemberg eine große Vielzahl von Anträgen auf Gewährung der verschiedenen Coronahilfen bearbeitet werden mussten. Ohne Weiteres ist insoweit nachvollziehbar, dass der – vom Verwaltungsgericht letztlich angenommene – Zwang zur Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls im Sinne einer Beantwortung der Frage, ob für das jeweilige konkrete Unternehmen trotz des Eigenkapitalverlustes eine positive Fortführungsprognose – freilich nicht im technischen Sinn des § 19 Abs. 2 InsO – erstellt werden kann bzw. ob umgekehrt davon ausgegangen werden muss, dass das Unternehmen so gut wie sicher seine Geschäftstätigkeit hätte einstellen müssen, zu einer potentiellen Überforderung der Beklagten geführt hätte. Mit dem Zweck der Förderrichtlinien nicht mehr vereinbare Verzögerungen bei der abschließenden Bewilligung der für viele Empfänger existentiellen Fördermittel wären voraussichtlich zu erwarten gewesen. So wäre es wohl nur in wenigen Einzelfällen möglich gewesen, aufgrund der besonderen Umstände ohne weitere Prüfung eine positive Fortführungsprognose trotz des Eigenkapitalverlusts zu erstellen. In den meisten Fällen, so auch bei den hier im Streit stehenden Patronatserklärungen, hätte es hingegen eingehender Prüfungen zu deren Umfang und Werthaltigkeit (Prüfung des Vorliegens einer weichen oder harten sowie interne oder Dritten gegenüber ggf. nur eingeschränkt abgegebenen Erklärung, deren Werthaltigkeit wiederum abhängig unter anderem auch von der dann wiederum zu beurteilenden Solvenz des Erklärenden wäre), bedurft. Schon der vorliegende Fall der befristeten und lediglich regelmäßig erneuerten Patronatserklärung – gesichert wird nur die Liquidität im Jahr 2021, eine dauerhafte Unternehmensfortführung wird letztlich nicht garantiert (bereits das Verwaltungsgericht weist darauf hin, dass die Patronatserklärung vielmehr eher mit einer Bürgschaft in Bezug auf bestehende Verbindlichkeiten vergleichbar ist [vgl. auch BGH, Urteil vom 08.05.2003 - IX ZR 334/01 - NJW-RR 2003, 1042, juris Rn. 18]) – zeigt die Schwierigkeiten der Beurteilung der Auswirkungen auf die künftige Unternehmensentwicklung im Einzelfall. Anders als vom Verwaltungsgericht angenommen, stellt sich die wirtschaftliche Lage einer lediglich durch eine Patronatserklärung zur Sicherung der Liquidität ausgestatteten Gesellschaft mit beschränkter Haftung schon im Ansatz anders dar als die eines nicht mit Eigenkapital versehenen und als Sondervermögen geführten Eigenbetriebs (vgl. § 12 Abs. 1 und 2 EigBG), bei dem sämtliche von den Betriebsorganen geschlossenen Rechtsgeschäfte unmittelbar die Kommune selbst verpflichten (vgl. Gaß/Wurzel in Wirzel/Schraml/Gaß, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, 4. Aufl., Kapitel K Rn. 55) und bei dem sich in der Folge die Frage der wirtschaftlichen Schwierigkeiten faktisch von vornherein nicht stellt. Einzelprüfungen sind hier entbehrlich. Ob die Gesellschaft mit beschränkter Haftung von einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft als Mehrheitsgesellschafter getragen wird oder ob ein Privatunternehmen die Mehrheit der Anteile hält, hat hingegen keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Eigenkapitalausstattung.
Mit dem Eigenkapitalmerkmal als eindeutigem Kriterium auch ohne detaillierte Untersuchung der besonderen Lage eines Unternehmens wird – wovon auch der europäische Verordnungsgeber und die Europäische Kommission ausgehen – hingegen Rechtssicherheit hinsichtlich der Frage geschaffen, wann ein mit Eigenkapital ausgestattetes Unternehmen als Unternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten gilt (vgl. Erwägung (14) zur AGVO; vgl. zur Unbeachtlichkeit positiver Fortführungsprognosen im Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 18 Buchst. a AGVO mit Blick auf die Rechtssicherheit auch BFH, Urteil vom 19.01.2022 - VII R 28/19 - BFHE 276, 256, juris Rn. 48 f.). Entsprechende Überlegungen dürften auch den Förderrichtliniengeber bewogen haben, hinsichtlich der Antragsberechtigung auf die AGVO zu verweisen. Soweit die Klägerin zuletzt auf die Fassung der Leitlinien der Europäischen Kommission aus dem Jahr 2004 (2004/C 244/02) hingewiesen hat, ausweislich derer es zum damaligen Zeitpunkt noch keine gemeinschaftsrechtliche Bestimmung des „Begriffs des Unternehmens in Schwierigkeiten“ gegeben habe und bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Situation auch zur Verfügung gestellte Fremdmittel zu berücksichtigen seien, ist diese Leitlinie überholt.
Entgegen dem Hinweis der Klägerin in der mündlichen Verhandlung war das Festhalten am einfach überprüfbaren Merkmal der Eigenkapitalentwicklung auch nicht deshalb entbehrlich, weil grundsätzlich zunächst in allen Antragsverfahren – wie auch im vorliegenden Fall – ohnehin Abschlagszahlungen geleistet wurden und erst im Anschluss eingehendere Prüfung erfolgten. Denn mit Blick darauf, dass die Abschlagszahlungen nur einen Bruchteil der beantragten Beihilfe umfassten, bestand auch für die eingehendere Prüfung, ob die Gesamtsumme ausgezahlt werden kann, eine Eilbedürftigkeit und ein Bedürfnis nach einer praktikablen Vorgehensweise. Das Bedürfnis nach Praktikabilität besteht auch für etwaige nachlaufende Rückforderungsverfahren.
(c) Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob – worauf das Verwaltungsgericht hinweist – in einem Merkblatt des Zolls zu staatlichen Beihilfen im Energie- und Stromsparrecht darauf hingewiesen werde, dass in diesem Bereich der Ausschlussgrund „Unternehmen in Schwierigkeiten“ nicht relevant sei, wenn ein Unternehmen in privatrechtlicher Rechtsform betrieben werde (auch kommunale Unternehmen in Privatrechtsform) und eine unbedingte, unbeschränkte und rechtlich bindende Verpflichtung eines weiteren Unternehmens oder eines anderen Rechtsträgers zur vollständigen Übernahme von Verlusten zu Gunsten dieses Unternehmens bestehe, wozu auch Patronatserklärungen, wenn sie entsprechend werthaltig seien, zählten (Nr. 3.3 des Merkblatt des Zolls 1039a, Stand: 1. April 2022). Unabhängig von der Frage, ob die Voraussetzung einer unbeschränkten Verpflichtung der Stadt xxx mit Blick auf die jährliche Befristung der Patronatszusage vorliegend überhaupt vorlägen, betrifft das Merkblatt allein die Verwaltungspraxis der Zollverwaltung zu Beihilfen im Energie- und Stromsteuerrecht. Eine Verpflichtung der Beklagten, diese Verwaltungspraxis zu übernehmen, besteht mit Blick darauf, dass sie im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit weitgehend frei in der Abgrenzung des begünstigten Personenkreises ist, wenn wie hier vernünftige Gründe für die Abgrenzung bestehen und willkürliche Privilegierungen und Diskriminierungen vermieden werden (vgl. zum diesbezüglichen Spielraum des Gesetzgebers BVerfG, Beschl. v. 13.6.1979 - 1 BvL 97/78 -, juris Rn. 18), nicht. Soweit das Verwaltungsgericht die Praxis der Zollverwaltung oder Stimmen der Kommentarliteratur zu § 2a StromStG für die aus seiner Sicht sachdienliche Auslegung der Richtlinien im Bereich der „Novemberhilfen“ herangezogen hat, hat es die bereits dargestellten Grenzen seiner Auslegungs- und damit Überprüfungsmöglichkeiten überschritten.
(d) Der Zulässigkeit des Festhaltens an dem Eigenkapitalmerkmal im Sinne einer Willkürfreiheit steht weiterhin nicht entgegen, dass für neu gegründete Unternehmen und kleine und Kleinstunternehmen das Eigenkapitalkriterium nicht galt, da auch diese Merkmale weitgehend ohne komplexe Einzelfalluntersuchung überprüft werden konnten und einer effizienten Verwaltungspraxis damit nicht entgegenstanden. Eine willkürliche Differenzierung lag insoweit nicht vor.
(e) Die Stadt xxx und die Klägerin wurden mit dem strikten Festhalten am Eigenkapitalkriterium darüber hinaus auch nicht unangemessen benachteiligt, weil es der Stadt xxx ohne Weiteres bis zum Stichtag am 31.12.2019 möglich gewesen wäre, frühzeitig durch Zuführung von Eigenkapital, ggf. auch im Wege eines Kapitalschnitts, die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Klägerin, die gerade nicht nur aus der coronabedingten Schließung folgen, sondern maßgeblich aus den langjährig aufgelaufenen Verlusten, auch im Sinne der AGVO dauerhaft und substantiell zu beseitigen. Welche Motive die Stadt xxx hatte, von der tatsächlichen Eigenkapitalausstattung der Klägerin abzusehen – seien es denkbare haushalterische Gründe, der Vorbehalt, bei weiteren Verlustentwicklungen von der Unterstützung absehen zu können oder die Hoffnung, dass aufgrund einer positiven Geschäftsabwicklung keine Eigenkapitalstärkung erforderlich sein wird – bedarf insoweit keiner Klärung.
cc) Auch im Übrigen erweist sich die Entscheidung der Beklagten, der Klägerin die Novemberhilfe zu verweigern, nicht als ermessensfehlerhaft.
Der Vorwurf der Verkennung des Förderungszwecks durch Verweigerung der Bewilligung gegenüber der Klägerin lässt sich nicht darauf stützen, dass nach Abschnitt C. VII. Abs.4 der Vollzugshinweise grundsätzlich auch vom Lockdown betroffene Unternehmen antragsberechtigt sein sollen, deren Anteile sich vollständig oder mehrheitlich in öffentlicher Hand befinden, und hierunter explizit auch öffentliche Schwimmbäder fallen sollen (Nr. 5.4 der FAQ). Denn aus diesem Förderungsgebot folgt nicht, dass hinsichtlich des Bestehens wirtschaftlicher Schwierigkeiten bei diesen Unternehmen generell andere Maßstäbe anzuwenden wären. Eine solche Schlussfolgerung lässt sich insbesondere nicht damit begründen, dass ansonsten kein Raum bliebe für förderungsberechtigte Unternehmen in öffentlicher Hand. Zum einen dürften – anders als von der Klägerin angenommen – nicht alle in Privatrechtsform tätigen kommunalen Unternehmen dauerhaft negative Betriebsergebnisse aufweisen. Zum anderen folgt aus Verlusten auch nicht zwingend das Aufbrauchen des Eigenkapitals, wenn das Unternehmen regelmäßig mit Eigenkapital ausgestattet wird. Letztlich widerspräche es vielmehr dem Zweck der „Novemberhilfen“, diese wenig effizient auch solchen privatrechtlichen Unternehmen in kommunaler Trägerschaft zur Verfügung zu stellen, die sich unabhängig von der coronabedingten Schließung seit geraumer Zeit in einer erheblichen wirtschaftlichen Schräglage befinden.
Ein Ermessensfehler folgt auch nicht aus einem Verstoß gegen Art. 106 Abs. 2 AEUV. Zwar trifft die Regelung eine Ausnahmebestimmung von den einschränkenden beihilferechtlichen Regelungen und ermöglicht die EU-beihilfenrechtskonforme Gewährung von Daseinsvorsorge-Beihilfen (vgl. König/Paul in Streinz, EUV/AEUV, 3. Auflage 2018, Art. 106 AEUV Rn. 37). Ein Gebot der Besserstellung von Unternehmen in öffentlicher Hand wie der Klägerin folgt hieraus hingegen nicht. Vielmehr geht auch Art. 106 AEUV grundsätzlich von dem aus Art. 4 Abs. 3 EUV und Art. 345, 101 und 102 AEUV herleitbaren Grundsatz der Gleichbehandlung von privaten und öffentlichen Unternehmen aus (vgl. Wernicke, Das Recht der Europäischen Union, Stand Januar 2023, Art. 105 AEUV Rn. 5 m. w. N.).
Dafür, dass über die nicht zwingend zu berücksichtigende Patronatserklärung hinaus im Fall der Klägerin ein atypischer Fall vorgelegen hätte, dessen Besonderheiten von der Förderrichtlinie nicht hinreichend erfasst worden wären und damit ein Abweichen geboten hätte, ist nichts ersichtlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass – wie von der Klägerin behauptet – der Förderrichtliniengeber die Fallgruppe der kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform, die dauerhaft Verluste erwirtschaften und deren Eigenkapital aufgezehrt ist, übersehen hat und diesen für den Fall der Berücksichtigung einen Förderanspruch zugebilligt hätte.
Soweit die Beklagte im Ausgangsbescheid vom 10.03.2021 ihre Entscheidung zum Nichtvorliegen eines Ausnahmefalls zugunsten der Klägerin nicht abschließend begründet haben sollte, lässt dies jedenfalls nicht auf einen Ermessensausfall schließen. Denn die Beklagte hat sich zum einen für den von den Förderrichtlinien intendierten Regelfall entschieden. Bei einer solchen Entscheidung bedarf eines grundsätzlich keiner Darstellung von Ermessenserwägungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.06.1997 - 3 C 22.96 - juris Rn. 14 m. w. N.). Zum anderen hat die Beklagte ihre Ermessenserwägungen jedenfalls auf zulässige Weise im Widerspruchsverfahren hinreichend ergänzt.
B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
Beschluss vom 13.07.2023
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren gemäß § 52 Abs. 3 GKG auf 270.907,65 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 VwGO
§ 2a StromStG
§ 53 LHO
§ 103 GemO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 45 Satz 1 AGGVG
§ 19 Abs. 2 InsO
§ 12 Abs. 1 und 2 EigBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 53 der Landeshaushaltsordnung
Art. 345, 101 und 102 AEUV
Art. 106 AEUV
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 106 Abs. 2 AEUV
Art. 2 Abs. 18 der AGVO
Art. 3 GG
Art. 2 Abs. 18 AGVO
Art. 28 GG
Artikel 2 der AGVO
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 1 Abs. 3 GG
Art. 4 Abs. 3 EUV
Art. 105 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 1766, 1767
NVwZ 2003, 1384
BVerwGE 104, 220
BVerwGE 152, 211
BayVBl 2020, 346
BVerfGE 129, 49
BVerwGE 167, 202
BVerfGE 89, 132
BVerfGE 75, 108
BVerfGE 137, 108
BGHZ 187, 69
NVwZ-RR 2012, 566
DVBl 1986, 748
BVerfGE 158, 282
BVerfGE 152, 274
NJW-RR 2003, 1042
BFHE 276, 256
9 K 3689/21
00 Euro am 31.12
11 C 5.95
3 C 25.02
3 C 6.95
10 C 15.14
22 B 19.84
6 ZB 21.18
9 S 2244/15
8 LB 58/16
1 BvR 2035/07
8 C 8/19
1 BvL 34/81
2 BvR 909/82
1 GR 35/17
2 BvR 1641/11
II ZR 296/08
8 A 2043/10
4 B 211/12
1 BvR 2237/14
2 BvL 22/14
IX ZR 334/01
VII R 28/19
1 BvL 97/78
3 C 22.96
3 GKG auf 270.90