Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg (Berlin, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-17, Aktenzeichen 22 C 166/11
ECLI: ECLI:DE:AGBETK:2012:0217.22C166.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Vertrag über die Schnee- und Eisbeseitigung ist als Werkvertrag zu qualifizieren (Anschluss AG Berlin-Spandau, 1. November 2011, 70 C 73/11, Grundeigentum 2011, 1624; entgegen LG Berlin, 18. November 2010, 52 S 67/10, Grundeigentum 2011, 201).(Rn.5)
2. Ein formularmäßig vereinbartes Aufrechnungsverbot gilt nicht bei einer entscheidungsreifen Gegenforderung (hier: Schlechterfüllung des geschuldeten Winterdienstes).(Rn.4)
1) Die Klage wird abgewiesen.
2) Die Klägerin wird auf die Widerklage verurteilt an die Beklagte 260,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 7.5.2011 zu zahlen.
3) Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
4) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Auf die Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 313a ZPO verzichtet.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Widerklage ist zulässig und begründet.
Der mit der Klage geltend gemachte Vergütungsanspruch ist jedenfalls durch die wirksame Aufrechnung der Beklagten erloschen.
Der zumindest mit der Klageerwiderung erklärten Aufrechnung steht auch das in den Vertragsbedingungen der Klägerin aufgestellte Aufrechnungsverbot (Ziffer 14) nicht entgegen, da Klage wie Widerklage gleichzeitig entscheidungsreif und damit die zur Aufrechung gestellt Forderung rechtskräftig festgestellt im Sinne der Ziffer 14 ist.
Das Gericht folgt in der Einordnung der Schneebeseitigungsvertrag als Werkvertrag der umstrittenen unter anderen vom Amtgericht Schöneberg (GE 2011, 1234 mit Zustimmung des LG Berlin; ebenso AG Spandau, 1.11.2011, 70 C 73/11 WEG) vertretenen Auffassung. Der insbesondere vom Landgericht Berlin (vgl. GE 2011, 201f; GE 2011, 953) vertretenen Einordnung als Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichem Charakter kann nicht gefolgt werden. Denn Sinn und Zweck des Vertrages war, dass die Klägerin die der Gemeinschaft obliegende Pflicht zur Durchführung des Winterdienstes übernimmt. Die Klägerin schuldete danach nicht nur lediglich die Erbringung einer Tätigkeit. Zwar war es auch Aufgabe der Klägerin, die Wetterlage zu beobachten und demgemäß die Entscheidung zu treffen, ob und welche Maßnahmen zur Erfüllung der Verkehrssicherungspflichten erforderlich sind. Der Schneebeseitigungsvertrag als Reinigungsvertrag ist jedoch primär auf ein bestimmtes Ergebnis, nämlich auf Erzeugung von Sauberkeit durch Beseitigung von verunreinigenden Substanzen und damit auf einen Erfolg ausgerichtet. Dafür sprechen auch die Vertragsbedingungen der Klägerin. In Nr. 14 heißt es: " Die Gewährleistungsansprüche der Auftraggeber werden dahingehend beschränkt, dass sie zunächst nur Nachbesserung verlangen können. Lediglich im Falle des wiederholten Fehlschlagens der Nachbesserung kann der Auftraggeber nach seiner Wahl Herabsetzung der Vergütung oder Rückgängigmachung des Vertrages verlangen ". Die genannten Gewährleistungsrechte entstammen dem Werkvertragsrecht, mithin ist offenbar auch die Klägerin von einem Werkvertragscharakter ausgegangen, erst recht durfte die Beklagte von einem vereinbarten Erfolg ausgehen.
Der Beklagten steht die geltend gemachte Gegenforderung in Höhe von 490,88 € aufgrund der mangelhaften Erfüllung der vertraglichen Pflichten seitens der Klägerin am 2.12.2010, 8.12.2010, 10.12.2010, 14.12.2010, 15.12.2010, 26.12.2010, 27.12.2010 und 28.12.2010 zu. Für diese Tage steht der Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe der ihr in Rechnung gestellten Arbeiten zu. Dem steht auch nicht entgegen, dass nach eigener Aussage des Zeugen W die Kosten auch für die Beseitigung von Eis in Rechnung gestellt wurden. Nach dem Berliner StrReinG in Kraft getreten am 27.11.2010, dem gemäß die Klägerin sich zur Durchführung der Schnee- und Glättebekämpfung verpflichtet hat, gehört zum Winterdienst gemäß §§ 2 Abs.4, 3 Abs.1 StrReinG auch die Beseitigung von Eisbildungen. Dass eine solche Beseitigung nicht erforderlich gewesen sie, wurde von der Klägerin nicht vorgetragen.
Dahingestellt bleiben kann, ob der Ersatzanspruch auf §§ 631, 634 Nr.2, 637 BGB oder auf §§ 280, 281, 631 BGB beruht. Soweit man davon ausgeht, die Beklagte macht vorliegend Mängelrechte gemäß §§ 631, 634 Nr.2, 637 BGB einredeweise geltend, würde sie die Beweislast für einen Mangel nach Abnahme des Werks treffen. Soweit man dagegen, mangels Erfüllung der Werkvertragspflicht von einem Schadensersatz wegen Nichtleistung ausgeht, geht es mithin um die Frage, ob der Schuldner seine Vertragspflichten überhaupt erfüllt hat, dann trägt er - mithin die Klägerin - die Darlegungs- und Beweislast.
Die Frage kann vorliegend jedoch dahinstehen, weil das Gericht davon überzeugt ist, dass eine ordnungsgemäße Schneebeseitigung auf der Hoffläche an den genannten Tagen nicht stattfand und diese stattdessen von dem von der Beklagten beauftragten Zeugen W durchgeführt wurde. Soweit die Vertragserfüllung am 26. und 28. Dezember im Raum steht, wurde die Nichterfüllung vom der Klägerin schon nicht hinreichend vorgetragen, eine Streuliste nicht eingereicht. Im Übrigen steht die mangelhafte Pflichterfüllung nach der durchgeführten Beweisaufnahme fest.
Der Zeuge W hat ausgeführt, die Hoffläche entsprechend seiner Abrechnung jeweils vom Schnee beseitigt zu haben. Die Aussage wird unterstützt durch die Aussage des Zeugen St., die als solche zwar zu den streitgegenständlichen Zeitpunkten vage ist, jedoch die Aussage des Zeugen W insoweit bestätigt, als Mitte / Ende Dezember relativ wenig bis gar nicht gestreut worden sei. Das Gericht hält die Aussagen für glaubhaft. Der Zeuge W steht der Beklagten als ihr Gebäudereiniger zwar nahe, es war aber nicht erkennbar, dass der Zeuge seine Aussage an deren Interesse am Prozessausgang ausrichtete. Dies gilt ebenso für den Zeugen St., dem ein persönliche Interesse am Prozessausgang fehlt, da er lediglich Mieter des betroffenen Grundstücks ist. Die von der Klägerin benannten Zeugen Semih A und Zafer A waren nicht geeignet zu einem anderen Beweisergebnis zu führen. Sie haben vielmehr beide übereinstimmend angegeben, dass sie zwar für die Schneebeseitigung auf diesem Grundstück zuständig waren, jedoch mangels Schlüssel wiederholt keinen Zutritt zu dem Gebäude hatten. Insofern kann die Klägerin sich auch nicht auf die eingereichten Streulisten berufen, da der Zeuge A hierzu aussagte, diese nicht unterschrieben zu haben, obgleich sie den Namen Semih tragen. Auch der Zeuge A gab insoweit an, dass ihn die Streulisten nicht interessierten, sie von Herrn Ay ausgefüllt und von ihm unterzeichnet wurden. Der Zeuge A hat weiter ausgeführt, dass sie die erforderlichen Schlüssel jeweils zu Beginn des Einsatzes erhalten haben, der zur ...str. 7 manchmal fehlte und sie keinen Zutritt hatten. Ihm seien auch Beschwerden deswegen bekannt. Die Bekundungen auch dieser Zeugen sind glaubhaft, sie stehen nicht im Widerspruch zu den Aussagen der Zeugen der Beklagten, sondern fügen sich vielmehr in diese ein.
Soweit teilweise auch die Beseitigung auf dem Gehweg vor dem Haus und der Zugang zum Haus streitig sind, kommt es hierauf nicht an, da widerklagend allein -entsprechend der Rechnung, Anlage B2, - die Schneebeseitigung auf der Hoffläche geltend gemacht wird.
Den Ansprüchen steht – unabhängig von der Wirksamkeit der Vereinbarung - auch nicht Satz 3,4 der Ziffer 14 der Vertragsbedingungen entgegen, da die Beklagte jeweils vor Durchführung der Ersatzvornahme gemahnt hat.
Abzüglich der durch Aufrechung erloschenen mit der Klage geltend gemachten 230,14 € steht der Beklagte mithin ein Anspruch in Höhe der Widerklage zu.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708, 711, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Abs.4, 3 Abs.1 StrReinG
§§ 631, 634 Nr.2, 637 BGB
§§ 280, 281, 631 BGB
§§ 91, 708, 711, 713 ZPO
§ 313a ZPO

Zitierte Entscheidungen: 70 C 73/11
52 S 67/10