Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-01-28, Aktenzeichen 4 L 1602/12.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2013:0128.4L1602.12.KS.0A

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 20.12.2012 (4 K 1603/12.KS) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 07.12.2012 wird angeordnet.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Streitwert beträgt 2.500,00 EUR.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung der Klage vom 20.12.2012 (4 K 1603/12.KS) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 07.12.2012 anzuordnen,
ist begründet, weil der genannte Bescheid, in dem der Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG abgelehnt worden ist, nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage offensichtlich rechtswidrig ist.
Der Antragsgegner kann dem vom Antragsteller, der zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt mit einem nicht näher bekannten Schengen-Visum für einen kurzfristigen Aufenthalt ins Bundesgebiet eingereist ist, geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG zunächst die Vorschrift des § 5 Abs. 2 S. 1 AufenthG entgegenhalten mit der Begründung, er sei ohne das erforderliche Visum eingereist. Dass unter einem erforderlichen Visum nicht irgendein Visum, sondern das für den jeweiligen Aufenthaltszweck erforderliche Visum zu verstehen ist, ist inzwischen in der Rechtsprechung geklärt (BVerwG, Urteil vom 16.11.2012 – 1 C 17/09 -, BVerwGE 138, 122).
Allerdings bestimmt § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG, dass hiervon abgesehen werden kann, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumsverfahren nachzuholen. Dem Antragsgegner ist darin zuzustimmen, dass nichts dafür ersichtlich ist, dass dem Antragsteller die Nachholung des Visumsverfahrens unzumutbar wäre.
Es muss jedoch nach dem gegenwärtigen Stand der Sach- und Rechtslage als offen bezeichnet werden, ob der Antragsteller einen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels hat. § 28 Abs. 1 S. 5 AufenthG bestimmt, dass u. a. § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AufenthG entsprechend anzuwenden ist. Danach muss der Ehegatte sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen können. Aus dieser Bestimmung hat die Rechtsprechung bislang die Schlussfolgerung gezogen, dass jedenfalls bis zum Ablauf des Schengen-Visums entsprechende Sprachkenntnisse erworben worden sein müssen (Hess. VGH, Beschluss vom 24.09.2008 – 1 B 1503/08 -). Neuerdings ist jedoch zweifelhaft geworden, ob dieses Spracherfordernis europarechtskonform ist (BVerwG, Beschluss vom 28.10.2011 – 1 C 9.10 -, InfAuslR 2012, 59). Diese Frage lässt sich wegen ihrer Schwierigkeiten nur in einem Hauptsacheverfahren prüfen (VG Düsseldorf, Beschluss vom 31.05.2011 – 7 L 803/12 -; VG Aachen, Beschluss vom 19.01.2012 – 8 L 341/11 -).
Jedenfalls kann der Antragsgegner dem eventuellen Anspruch des Antragstellers nicht § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG entgegenhalten. Die Frage, ob ein Ausweisungsgrund vorliegt, weil der Antragsteller in einem Verwaltungsverfahren, das von Behörden eines Schengen-Staates durchgeführt wurde, im In- oder Ausland falsche oder unvollständige Angaben zur Erlangung eines Schengen-Visums gemacht hat (§ 55 Abs. 2 Nr. 1 a) AufenthaltsG), lässt sich aufgrund des Inhalts der Verwaltungsvorgänge nicht bejahen. Schon nach dem Wortlaut des§ 55 Abs. 2 Nr. 1 a) AufenthG liegt nämlich dieser Ausweisungsgrund nur vor, wenn der Ausländer zuvor auf die Rechtsfolgen solcher Handlungen hingewiesen wurde. Dieser Hinweis muss sich, worauf der Bevollmächtigte des Antragstellers zu Recht hingewiesen hat, auch auf die Rechtsfolge der Ausweisung beziehen (OVG Bremen, Beschluss vom 26.06.2009 – 1 B 552/08 -). Der Antragsgegner hat nicht ermittelt, ob der Antragsteller in dieser qualifizierten Weise belehrt worden ist. Der Antragsgegner hat noch nicht einmal eine Kopie des Reisepasses des Antragstellers mit dem Schengen-Visum angefordert, so dass unbekannt ist, welche Auslandsvertretung welchen Schengen-Staates das Visum erteilt hat. Dieser gröbliche Verstoß gegen die Amtsaufklärungspflicht führt dazu, dass das Vorliegen eines Ausweisungsgrundes nicht erwiesen ist. Für das Vorliegen eines Ausweisungsgrundes trägt der Antragsgegner die Beweislast.
Da ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels möglicherweise besteht, hätte der Antragsgegner gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG in eine Ermessensprüfung eintreten müssen. Dies hat der Antragsgegner im Bescheid vom 07.12.2012 auch nicht ansatzweise getan, weshalb sich sein Bescheid als offensichtlich rechtmäßig erweist.
Mit den im Schriftsatz vom 25.01.2012 nachgeschobenen Ermessenserwägungen, mögen sie sachlich noch so berechtigt sein, kann der Antragsgegner nicht gehört werden. Nach § 114 S. 2 VwGO ist nur das Ergänzen von Ermessenserwägungen zulässig, was voraussetzt, dass bei Bescheiderlass Ermessen bereits ausgeübt wurde, was vorliegend nicht der Fall ist. Der Antragsgegner meint, da der Antragsteller nach telefonischer Auskunft des Sprachkursträgers vom 21.01.2013 mittlerweile das Spachniveau A1 erreicht habe, bestehe nunmehr erstmals Veranlassung, Ermessen im Sinne von § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG auszuüben. Damit will sich der Antragsgegner ersichtlich die Rechtsprechung des BVerwG zur verfahrensbegleitenden Kontrolle aufenthaltsrechtlicher Entscheidungen durch die Ausländerbehörde (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.08.2004 – 1 C 29.02 -, BVerwGE 121, 315-324; et passim) zunutze machen. Dieser Versuch ist jedoch zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen, unter denen das BVerwG unter Durchbrechung der gesetzlichen Regelung des § 114 S. 2 VwGO die nachträgliche Ermessensausübung zugelassen hat, nicht vorliegen. Eine Änderung der Sach- oder Rechtslage nach Bescheiderlass ist nämlich nicht eingetreten. Vielmehr war die Frage, ob das Spracherfordernis europarechtskonform ist, schon vor Bescheiderlass zweifelhaft, so dass schon im Bescheid vom 07.12.2012 Ermessenserwägungen zu § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG hätten angestellt werden müssen.
Der unterlegene Antragsgegner hat die Verfahrenskosten zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52, 53 GKG und bringt im vorliegenden Eilverfahren den halben Auffangbetrag zum Ansatz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52, 53 GKG
§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 S. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG
§ 28 Abs. 1 S. 5 AufenthG
§ 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 114 S. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 122
InfAuslR 2012, 59
BVerwGE 121, 315
4 K 1603/12
1 C 17/09
1 B 1503/08
1 C 9.10
7 L 803/12
8 L 341/11
1 B 552/08
1 C 29.02