Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-11, Aktenzeichen 5 K 163.11
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:1211.5K163.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis darf nur alternativ, nicht kumulativ zu einem Beamtenverhältnis auf Zeit begründet werden.(Rn.38)
2. Grobe Fahrlässigkeit ist bei einem objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Sorgfaltspflichtverstoß gegeben.(Rn.45)
3. Auch unter dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ist in der öffentlichen Verwaltung bei der Beurteilung einer angemessenen Vergütung ein weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum eröffnet.(Rn.52)
Der Bescheid der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung vom 14. Februar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 25. Mai 2011 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine Regressforderung des beklagten Landes.
Der 1... geborene Kläger ist beamteter Professor der Fachrichtung M... Er war seit 1... mehrfach Erster Vizepräsident der ... Universität Berlin (im Folgenden: UB) und amtierte vom 1... bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des 3... als deren Präsident.
Kanzler der UB war von 1999 bis Ende September 2004 Herr Z der zuvor als Beamter auf Lebenszeit als Abteilungsleiter in der Universitätsverwaltung tätig war. Für ihn wurde 1999 das Berliner Hochschulgesetz geändert (Gesetz zur Änderung des Berliner Hochschulgesetzes vom 8. Februar 1999, GVBl. S. 74). Mit dem neu gefassten § 58 Abs. 4 Berliner Hochschulgesetz – BerlHG – wurde erstmalig die Möglichkeit geschaffen, den Kanzler oder die Kanzlerin in einem öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnis für die Dauer von fünf Jahren zu beschäftigen. Bis zu diesem Zeitpunkt sah das Gesetz nur die Berufung in das Beamtenverhältnis für die Dauer von zehn Jahren vor. Mit Herrn Z wurde ein öffentlich-rechtliches Auftragsverhältnis vereinbart.
Mit Wirkung vom 1. Oktober 2004 bestellte der Senat von Berlin auf Vorschlag des Kuratoriums Frau Dr. XY zur Kanzlerin der UB. Sie wurde auf ihren Wunsch für zehn Jahre in das Beamtenverhältnis auf Zeit berufen, und in eine freie Stelle der BesGr B 4 der Landesbesoldungsordnung B zur Aufgabenwahrnehmung als Kanzlerin eingewiesen.
Im November 2005 und Februar 2006 beschloss das Konzil aufgrund einer Erprobungsklausel im Berliner Hochschulgesetz eine Neufassung der Grundordnung der UB (vgl. § 3 Abs. 1 und 2, § 7a BerlHG; im Folgenden: Grundordnung), um neue Modelle der Leitung, Organisation und Finanzierung zu erproben. Diese wurde am 6. März 2006 im Amtsblatt der UB veröffentlicht und trat am 7. März 2006 in Kraft (§ 62 Abs. 1 Grundordnung). Nach der Neufassung der Grundordnung sollten während einer Erprobungsphase die abweichenden Vorschriften der Grundordnung anstelle der entgegenstehenden des Berliner Hochschulgesetzes angewendet werden (§ 24 Abs. 2 Grundordnung). Zur Kanzlerin/zum Kanzler enthielt die neue Grundordnung in § 6 „Abweichungen vom BerlHG gem. § 7a BerlHG … zu § 58 des geltenden BerlHG“ (vgl. die Überschriften zu §§ 1 bis 24 Grundordnung und zu § 6 Grundordnung). Anders als bisher sollte nicht mehr das Kuratorium, sondern der Präsident der UB Dienstbehörde und oberste Dienstbehörde für die Kanzlerin sein (§ 2 Abs. 1, § 7 Abs. 2 Grundordnung). Die Erprobungsphase sollte erst mit der Konstituierung des neuen Kuratoriums beginnen (§ 62 Abs. 2 Grundordnung). Dieses hatte sich im Sommer 2006 noch nicht konstituiert.
Am 1. Juni 2006 sprach der Personalberater der Personalberatung K-GmbH Dr. H... Frau Dr. XY auf die vakant werdende Vorstandsposition Personal und Recht bei der F... an, welche zur Unterstützung bei der Suche und Auswahl eines geeigneten Nachfolgers die Personalberatung eingeschaltet hatte. Am 27. Juni 2006 führte Frau Dr. XY ein Gespräch mit dem Personalberater, der sie nach dem Gespräch positiv beurteilte. Damit hatte sie die erste Stufe des insgesamt vierstufigen Auswahlverfahrens erfolgreich absolviert. Frau Dr. XY bat nach dem Gespräch um Bedenkzeit.
Frau Dr. XY informierte den Kläger zunächst mündlich und am 28. Juni 2006 schriftlich darüber, dass sie ein Stellenangebot als Kanzlerin der Universität D... und nunmehr aktuell ein Angebot der F... für die Stelle des Vorstands Personal und Recht erhalten habe, die zum 1. April 2007 besetzt werden solle. Sie bat den Kläger zu prüfen, ob die UB ein adäquates Gegenangebot abgeben könne und die Möglichkeit zum Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses bestehe. Die von der F... angebotene Vergütung liege deutlich über ihrem jetzigen Gehalt. Nachweise für die Stellenangebote legte Frau Dr. XY auch in der Folgezeit nicht vor. Nach einer von der Staatsanwaltschaft eingeholten Auskunft des Rektors der Universität D... vom 30. Mai 2008 hatte sie sich nicht für die dort ausgeschriebene Stelle als Kanzlerin beworben; er hielt es aber für gut möglich, dass er in einem Telefonat mit Frau Dr. XY am 9. Mai 2006 angeregt habe, sie möge sich für die Position bewerben.
Der Kläger setzte nach Angaben der Leiterin der Personalabteilung der UB, Frau Dr. O..., diese davon in Kenntnis, dass die Kanzlerin das Angebot einer besser dotierten Position erhalten habe und beauftragte sie damit, einen Vertrag für ein öffentlich-rechtliches Auftragsverhältnis mit der Kanzlerin zu entwerfen. Nach eigenen Angaben teilte er der Kanzlerin mit Schreiben vom 4. Juli 2006 mit, dass er beabsichtige, „im Rahmen der Abwehr des Stellenangebots der F...“ mit ihr ein öffentlich-rechtliches Auftragsverhältnis zu vereinbaren. Er bot ihr an, bis auf Weiteres den Mietzins für die von ihr auf dem Grundstück der UB angemietete Wohnung zu erlassen und diesen dann mit den erhöhten Einkünften aus dem öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnis zu verrechnen.
Am 7. oder 8. August 2006 teilte Frau Dr. XY Herrn Dr. H... mit, dass sie ihre Kandidatur zurückziehe; die ausgeschriebene Vorstandsposition blieb zunächst vakant und wurde erst Anfang 2008 besetzt.
Unter dem 18. August 2006 fertigte der in der Personalabteilung von Frau Dr. O... für Beamte zuständige Herr R... für diese einen vertraulichen Vermerk über die Zulässigkeit einer Beurlaubung der Kanzlerin aus dem Beamtenverhältnis „zum Zwecke der Wahrnehmung der Aufgaben der Kanzlerin“. Darin äußerte er Zweifel daran, dass der Gesetzgeber in § 58 Abs. 4 BerlHG eine solche Fallgestaltung bedacht und gewollt habe. Sollte sich aber das Kuratorium für eine „In-Sich“-Beurlaubung der Kanzlerin entscheiden, sei das erforderliche dienstliche Interesse an der Beurlaubung gegeben.
Am 15. Dezember 2006 stellte Frau Dr. XY einen Antrag auf Sonderurlaub für die Dauer von fünf Jahren. Sie bat den Präsidenten, sie „zur Wahrnehmung der Tätigkeit der Kanzlerin im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses mit Wirkung vom 1. Januar 2007 unter Fortfall der Besoldung zu beurlauben, das dienstliche Interesse hieran festzustellen und die Beurlaubungszeit als ruhegehaltfähige Dienstzeit anzuerkennen. Der Kläger vermerkte auf dem Antrag, dass er das dienstliche Interesse bejahe, beschied den Antrag aber zunächst nicht.
Unter dem 17. Januar 2007 verfasste Herr R... für die Kanzlerin über die Leiterin der Personalabteilung einen ergänzenden vertraulichen Vermerk über die Erforderlichkeit einer Entscheidung oder Beteiligung des Kuratoriums bei der Begründung des öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses. Dem Vermerk lässt sich nicht entnehmen, ob er der Kanzlerin zugegangen ist. Darin kam Herr R... zu dem Ergebnis, dass nach der Grundordnung eine Zustimmung des Kuratoriums zu einem abzuschließenden öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnis nicht erforderlich sei. Er wies aber darauf hin, dass er auch unter Berücksichtigung der neuen Regelungen in § 6 Abs. 4 der Grundordnung die Beurlaubung der Kanzlerin aus dem Beamtenverhältnis und den gleichzeitigen Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses nicht für zulässig erachte.
In Kenntnis der Vermerke des Herrn R... fertigte die in der UB für Gremien zuständige Leiterin des Referats für Angelegenheiten der akademischen Selbstverwaltung, Frau T..., unter dem 22. Januar 2007 einen Vermerk für das Kanzlerbüro. Im Gegensatz zu Herrn R... war sie der Auffassung, dass auch nach der neuen Grundordnung das Kuratorium die Entscheidung zu treffen habe, ob ein öffentlich-rechtliches Auftragsverhältnis mit der Kanzlerin unter Beurlaubung aus dem Beamtenverhältnis auf Zeit begründet werden könne. Nach eigener Aussage übersandte Frau T... ihren Vermerk dem Kanzlerbüro und führte Ende Januar 2007 ein Gespräch mit Frau O..., in dem sie ihre Entscheidung erläuterte.
Frau Dr. O... verfasste für den Präsidenten einen undatierten Vermerk zur „Ausgestaltung eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses für K“, den dieser am 27. Februar 2007 abzeichnete. Sie kam zu dem Ergebnis, dass ein Vertrag zur Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses dem Kuratorium nicht mehr vorgelegt werden dürfe. Sie empfahl jedoch, dass der Präsident zur Vermeidung von Irritationen das Kuratorium über das beabsichtigte Auftragsverhältnis unterrichte. Ferner ging sie auf die „besoldungsrechtliche Ausgestaltung“ des Auftragsverhältnisses ein. Unter Berücksichtigung des Ämtergefüges der UB und der von der F... ausgeschriebenen Stelle erschien ihr eine Vergütung in Anlehnung an die BesGr B 6 (7.206,51 Euro) angemessen. Zugleich solle eine Zielvereinbarung abgeschlossen werden, die für den Fall der Erfüllung eine Leistungsprämie in Höhe der Differenz zwischen B 6 und B 7 vorsehe.
Im April 2007 wurde der neue Vorsitzende des Kuratoriums der UB gewählt. Nach dessen Wahl führte der Kläger mit diesem ein Gespräch unter vier Augen, in dem er den Kuratoriumsvorsitzenden über das beabsichtigte öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis informierte.
Am 27. April 2007 vereinbarten der Kläger als Vertreter der UB und die Kanzlerin ein öffentlich-rechtliches Auftragsverhältnis mit Wirkung vom 1. Januar 2007 für die Dauer von fünf Jahren. Frau Dr. XY sollte monatliche Bezüge entsprechend den Dienstbezügen eines Beamten der BesGr B 6 sowie die vermögenswirksamen Leistungen, daneben eine monatliche Zulage von 500 Euro für besondere Belastungen sowie eine jährliche Sonderzahlung erhalten. Zudem sollte an sie ein leistungsabhängiges Entgelt in Höhe von monatlich 500 Euro auf der Grundlage einer noch abzuschließenden Zielvereinbarung gezahlt werden. Darüber hinaus enthielt die Vereinbarung eine sog. Gewährleistungsentscheidung mit der Folge, dass Frau Dr. XY für ihre Tätigkeit als Kanzlerin von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht befreit war und Pensionsanwartschaften begründete. Hinsichtlich der Gewährung von Beihilfe, von Erholungsurlaub und von Reisekostenvergütung wurde sie wie eine Beamtin gestellt.
Mit Bescheid vom 7. Mai 2007 beurlaubte der Kläger die Kanzlerin vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2011 unter Fortfall der Dienstbezüge zur Wahrnehmung der Tätigkeit als Kanzlerin der UB und stellte fest, dass ein dienstliches Interesse an der Beurlaubung vorliege.
Mit Schreiben vom 10. Januar 2008, das der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung am 16. Januar 2008 zuging, informierte der Vizepräsident des Rechnungshofs von Berlin diese darüber, dass er beabsichtige, dem Abgeordnetenhaus über die Begünstigung einer leitenden Mitarbeiterin der UB zulasten des Universitätshaushalts zu berichten. Im Zuge der darauf eingeleiteten Ermittlungen erhielt die Senatsverwaltung erstmals Kenntnis davon, dass der Kläger die Kanzlerin rückwirkend beurlaubt und mit ihr ein öffentlich-rechtliches Auftragsverhältnis begründet hatte. Anfang März 2008 erstattete der Erste Vizepräsident der UB bei der Staatsanwaltschaft Berlin Anzeige wegen des Verdachts der Vorteilsannahme gegen Mitarbeiter der UB. Die Anzeige führte zur Einleitung eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens wegen Untreue gegen den Kläger, einen Abteilungsleiter bei der UB und gegen die Kanzlerin; im Laufe des Verfahrens wurden unter anderem Frau Dr. O..., der Vorsitzende des Kuratoriums Dr. G... und Frau T... vernommen, auf deren Aussagen Bezug genommen wird (Bl. 8 -10, 33 – 39, 41 - 43 der Akten 2 WiJs 59/08). Noch im März 2008 wurden gegen den Kläger und die Kanzlerin auf deren Antrag Disziplinarverfahren eingeleitet, die bis zur Beendigung des Strafverfahrens ausgesetzt wurden.
Mit Schreiben vom 28. März 2008 kündigte der Erste Vizepräsident der UB das öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis mit der Kanzlerin fristlos und hörte sie zur beabsichtigten Rücknahme ihrer Beurlaubung an. Mit Bescheid vom 28. April 2008 nahm er den Bescheid der UB vom 7. Mai 2007, mit dem die Kanzlerin rückwirkend beurlaubt worden war, zurück und ordnete die sofortige Vollziehung an. Die Kanzlerin erhob Klage vor dem Verwaltungsgericht gegen die UB, mit der sie die Feststellung begehrte, dass das zwischen den Parteien mit Vertrag vom 27. April 2007 begründete öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis durch die Kündigung vom 28. März 2008 nicht erloschen sei. Das unter dem Aktenzeichen VG 5 A 100.08 geführte Verfahren wurde am 28. Juli 2009 durch einen Vergleich beendet. Darin kamen die Beteiligten unter anderem überein, dass das öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis und die Beurlaubung der Klägerin mit Ablauf des 30. Juni 2009 enden sollten.
Ende November 2010 erfuhr die in der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung für die Hochschulen zuständige Referentin telefonisch von dem ermittelnden Staatsanwalt, dass er bis Mitte Januar 2011 das Ermittlungsverfahren abschließen wolle. Er tendiere zu einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO, weil den Beteiligten ein vorsätzliches Handeln nicht nachzuweisen sei. Nachdem sie hierüber in Vermerken vom 29. und 30. November 2010 den Staatssekretär und den Senator für Bildung, Wissenschaft und Forschung informiert und ausgehend von einer ihrer Auffassung nach am 15. Januar 2011 drohenden Verjährung den Erlass eines Regressbescheides vorgeschlagen hatte, bat der Staatssekretär am Morgen des 16. Dezember 2010 telefonisch einen Kollegen aus der Sozietät des Verfahrensbevollmächtigten des Klägers auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Am Nachmittag desselben Tages ging bei der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung per E-Mail ein Schreiben ein, in dem der Kläger befristet bis zum 30. Juni 2011 auf die Einrede der Verjährung verzichtete. Einen Tag später erhielt die UB ein Schreiben der Staatsanwaltschaft Berlin vom 30. November 2010, in dem diese mitteilte, sie beabsichtige, das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Kläger mangels hinreichenden Tatverdachts einzustellen. In Kenntnis dieses Schreibens und nach einem Gespräch mit dem damaligen Vizepräsidenten des Rechnungshofs am 21. Januar 2010 entschied der Staatssekretär Ende Januar/Anfang Februar 2011, dass der beabsichtigten Einstellung nicht widersprochen werden solle.
Mit Bescheid vom 14. Februar 2011, der am 23. Februar 2011 erstmals und mit berichtigter Rechtsmittelbelehrung am 2. März 2011 zugestellt wurde, nahm die Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung den Kläger auf Schadenersatz in Höhe von 53.815,80 EUR in Anspruch. Sie warf ihm vor, er habe durch den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages mit der Kanzlerin am 27. April 2007 seine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der UB verletzt und daher gegen Dienstpflichten verstoßen. Der Abschluss des Vertrages sei nicht notwendig gewesen, um die Kanzlerin an der UB zu halten, da ihr weder ein Stellenangebot der Universität D... noch ein spruchreifes Angebot der F... vorgelegen habe. Daraus dass Frau Dr. XY in der ersten Stufe des vierstufigen Bewerbungsverfahrens positiv beurteilt worden sei, lasse sich nicht schließen, dass sie die Stelle auch bekommen hätte. Der Kläger habe grob fahrlässig gehandelt, da er sich die behaupteten Stellenangebote nicht habe vorlegen lassen. Frau Dr. O... habe ihn mehrfach gebeten, das konkrete Angebot, welches Frau Dr. XY erhalten habe und welches Auslöser für seine Aktivitäten gewesen sei, zu dem das öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis betreffenden Vorgang zu nehmen. Auf die Angaben der Kanzlerin habe er sich nicht verlassen dürfen. Der UB sei hierdurch ein Schaden in Höhe der Differenz zwischen der ursprünglichen Beamtenbesoldung der Kanzlerin nach der BesGr B 4 und der mit ihr in dem öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnis für die Zeit ab 1. Januar 2007 vereinbarten und nach Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Vergleichs bis zum 30. Juni 2009 geschuldeten Vergütung entstanden.
Mit Verfügung vom 17. Februar 2011 wurde das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger und die Kanzlerin gemäß § 170 Abs. 2 StPO unter Bezugnahme auf das Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 30. November 2010 eingestellt.
Mit Schreiben vom 2. März 2011 focht der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers den mit Schreiben vom 16. Dezember 2010 erklärten Verzicht auf die Einrede der Verjährung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB an. Dem Kläger sei vorgespiegelt worden, vor Erlass eines Regressbescheides solle der Ausgang des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens abgewartet werden.
Am 16. März 2011 legte der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers Widerspruch gegen den Bescheid vom 14. Februar 2011 ein, mit dem er die Haftung dem Grunde nach bestritt und die fehlende Zuständigkeit der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung für den Erlass des Bescheides rügte. Die Regressforderung sei wegen des am 28. Juli 2009 von der UB mit Frau Dr. XY abgeschlossenen Prozessvergleichs unberechtigt und im Übrigen verjährt, weil er seine Verzichtserklärung nach § 123 BGB wirksam angefochten habe.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Mai 2011 wies die Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung den Widerspruch zurück. Zur Begründung wird darin ergänzend ausgeführt: Der Regressbescheid sei von der zuständigen Stelle erlassen worden. Der Kläger habe sich nicht auf die Angaben der Kanzlerin verlassen dürfen, weil diese nicht in einer dienstlichen, sondern in einer Privatangelegenheit gehandelt habe. Es sei nicht entscheidend, ob Frau Dr. XY eine bestens geeignete Kandidatin für die ausgeschriebene Stelle gewesen sei oder ob sie bereits ein Bewerbungsgespräch geführt habe. Nur wenn ihr zum Zeitpunkt der „Gehaltsverhandlungen“ mit dem Kläger ein spruchreifes Stellenangebot der F... vorgelegen hätte, wäre ihre finanzielle Besserstellung erforderlich gewesen, um sie zum Bleiben zu bewegen; Chancen auf eine besser dotierte Stelle reichten für eine Vermögensverfügung zu Lasten der UB nicht aus. Der Vergleich vor dem Verwaltungsgericht sei bei der Berechnung der Schadenshöhe berücksichtigt worden und spiele im Übrigen keine Rolle. Die Regressforderung sei wegen der wirksamen Verzichtserklärung des Klägers auch nicht verjährt; der Kläger sei nicht getäuscht worden.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Aufhebung des Regressbescheides in der Fassung des Widerspruchsbescheides. Er meint, für den Erlass des Bescheides sei nicht die Senatsverwaltung, sondern der Senator für Bildung, Wissenschaft und Forschung als das für Hochschulen zuständige Mitglied des Senats zuständig. Der Kläger sei bei Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages mit der Kanzlerin von dessen Notwendigkeit und Rechtmäßigkeit ausgegangen. Er habe die Kanzlerin als effizient und unternehmensorientiert arbeitende Führungskraft an der UB halten wollen und sich auf ihre Angaben verlassen dürfen. Er erinnere sich nicht an Hinweise von Frau Dr. O..., die von Frau Dr. XY behaupteten Stellenangebote zu den Akten zu nehmen. Er sei davon ausgegangen, zum Abschluss des öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses aufgrund von § 6 Abs. 4 Halbsatz 2 der Grundordnung der UB berechtigt zu sein. Dabei habe er sich auf das Ergebnis der Rechtsprüfung der hierfür zuständigen Leiterin der Personalabteilung Frau Dr. O..., wie sie es in ihrem Vermerk über die „Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses für K“ niedergelegt habe, verlassen dürfen. Auch das gegen den Kläger geführte Disziplinarverfahren sei mit Bescheid vom 5. Juni 2012 eingestellt worden. Der Kläger behauptet, die Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung habe dem Prozessvergleich der UB mit Frau Prof. Dr. XY vor dem Verwaltungsgericht zugestimmt, und ist der Auffassung, dass die Regressforderung daher unberechtigt sei. Im Übrigen sei die Regressforderung wegen wirksamer Anfechtung der Verjährungseinredeverzichtserklärung verjährt.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung vom 14. Februar 2011 und den Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 25. Mai 2011 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung nimmt er auf die angefochtenen Bescheide Bezug. Das Disziplinarverfahren gehe wegen der zwischenzeitlichen Zurruhesetzung des Klägers von einer anderen Zielstellung aus. Nach haushaltsmäßigen Grundsätzen bedürfe eine Vermögensverfügung zu Lasten des Dienstherrn belastbarer Nachweise. So etwa setzte die Gewährung von Bleibe-Leistungsbezügen zur Abwehr eines anderweitigen Rufs bei Professoren voraus, dass der Professor den Ruf einer anderen Hochschule vorlege (§ 3 Abs. 2 Satz 4 LBesG).
Die Berichterstatterin und der Vorsitzende haben die den Beklagten vertretende Senatsverwaltung und den jetzigen Präsidenten der UB unter Hinweis auf § 99 VwGO mehrfach schriftlich gebeten, die drei Beweismittelordner vorzulegen, welche Originalvorgänge der UB zum Abschluss des öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses mit der Kanzlerin enthielten, Gegenstand des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens waren und nach dessen Abschluss im Juni 2012 an den jetzigen Präsidenten persönlich adressiert zurückgesandt worden waren. Mit Schreiben vom 21. November 2013 hat die bei der UB für Personalangelegenheiten zuständige Abteilungsleiterin dem Gericht mitgeteilt, die Ordner seien trotz intensiver Suche nicht auffindbar und der Präsident habe erklärt, er könne sich nicht erinnern, die Ordner in Empfang genommen zu haben.
Die Kammer hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung zu den Umständen des Abschlusses des öffentlich-rechtlichen Vertrages und zu seinen Motiven hierfür persönlich angehört. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. Der Kammer haben die Streitakte dieses Verfahrens und des Verfahrens VG 5 K 154.10 (betreffend die Gewährung eines Darlehens für die Kosten der Strafverteidigung), die Personalakten des Klägers (2 Bände, 1 Halbhefter und 1 Hefter), der das Verfahren VG 5 K 154.10 betreffende Verwaltungsvorgang (1 Heft), der Regressvorgang (1 Ordner), die Disziplinarakten des Klägers (3 Ordner und 1 Hefter), die Mietakte der UB (1 Hefter), die Hauptakten des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens 2 WiJs 59/08 (2 Bände) sowie zwei Sonderhefte, Auszüge in Kopie aus den Originalvorgängen der UB (3 Heftstreifen), die Personalakten von Frau Dr. XY (1 Band) sowie die Beiakten hierzu betreffend die Zielvereinbarung, die Nebentätigkeit und die Abrechnung des Vergleichs (3 Hefter), der Disziplinarvorgang der Frau Dr. XY (1 Hefter) sowie diverse Doppelbände von Vorgängen vorgelegen. Diese sind, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf diese Akten und Vorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Offenbleiben kann, ob der Bescheid formell rechtmäßig ist, insbesondere ob die Auffassung des Klägers zutrifft, die unzuständige Behörde habe gehandelt und der Senator hätte den Bescheid unterzeichnen müssen. Denn der Bescheid ist jedenfalls materiell rechtswidrig. Nach der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 48 Satz 1 BeamtStG haben Beamtinnen und Beamte, die vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihnen obliegenden Pflichten verletzen, dem Dienstherrn, dessen Aufgaben sie wahrgenommen haben, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Die Voraussetzungen für eine Schadenersatzpflicht nach dieser Vorschrift liegen nicht vor.
1. Soweit der Kläger durch den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses objektiv gegen Vorschriften des Berliner Hochschulrechts verstoßen und damit eine Dienstpflicht verletzt hat, fehlt es an dem erforderlichen Verschulden.
a. Der Kläger handelte objektiv pflichtwidrig, indem er die Kanzlerin aus dem Beamtenverhältnis auf Zeit beurlaubte und zugleich mit ihr ein öffentlich-rechtliches Auftragsverhältnis für die Dauer von fünf Jahren vereinbarte. Es verstieß gegen Vorschritten des Hochschulrechts, dass er das öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis kumulativ zu dem Beamtenverhältnis auf Zeit vereinbarte. Dabei kann offenbleiben, ob im vorliegenden Fall die Vorschriften des Berliner Hochschulgesetzes vollständig durch die Regelungen des § 6 Grundordnung verdrängt wurden (vgl. dazu die Kollisionsregel in § 24 Grundordnung, wonach während der Erprobung die Regelungen der Grundordnung anstelle der entgegenstehenden des Berliner Hochschulgesetzes anzuwenden sind). Denn die kumulative Vereinbarung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses verstieß sowohl gegen § 58 Abs. 4 Satz 1 Berliner Hochschulgesetz in der bis zum 1. Juni 2011 geltenden Fassung als auch gegen § 6 Abs. 4 der Grundordnung.
Nach dem bei Abschluss des öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses geltenden und noch heute gleichlautenden § 58 BerlHG wird die Kanzlerin der ... Universität Berlin auf Vorschlag des Kuratoriums vom Senat von Berlin bestellt (Abs. 1 Satz 2). Sie ist Beamtin auf Zeit; ihre Amtszeit beträgt zehn Jahre (Abs. 3). Durch Entscheidung des Kuratoriums kann die Kanzlerin abweichend von den Vorschriften der Absätze 1 bis 3 in einem öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnis für die die Dauer von bis zu fünf Jahren beschäftigt werden. Rechte und Pflichten des Auftragsverhältnisses werden im Wege eines öffentlich-rechtlichen Vertrags geregelt, der der Zustimmung des Kuratoriums bedarf (Abs. 4). Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 58 Abs. 4 Satz 1 BerlHG („abweichend von den Vorschriften der Absätze 1 bis 3) darf ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis nicht kumulativ, sondern nur alternativ zu dem Beamtenverhältnis auf Zeit begründet werden. Der Gesetzesbegründung zu § 58 Abs. 4 BerlHG lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber eine Kumulation der Vorteile des Beamtenverhältnisses auf Zeit mit den finanziellen Vorteilen des öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses beabsichtigte. Der vorliegende Fall ist auch nicht vergleichbar mit dem des Vorgängers der Frau Dr. XY. Anders als sie war Herr Z bei der Begründung des öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses nicht bereits als Kanzler Beamter auf Zeit, sondern als Abteilungsleiter Beamter auf Lebenszeit.
Nach § 6 Abs. 4 Grundordnung ist die Kanzlerin Beamtin auf Zeit mit einer Amtszeit von 10 Jahren; alternativ dazu kann mit ihr ein öffentlich-rechtliches Auftragsverhältnis mit einer Amtszeit von fünf Jahren begründet werden. Erneute Bestellungen sind möglich. Auch hier steht der eindeutige Wortlaut der Vorschrift („alternativ“) einer vorübergehenden Beurlaubung aus dem Beamtenverhältnis auf Zeit zum Zweck der Begründung eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses für die Dauer von fünf Jahren entgegen. Zudem legt die Formulierung, es könne ein öffentlich-rechtliches Auftragsverhältnis „begründet“ werden, nahe, dass damit ein Begründungsakt und nicht die Umwandlung eines bereits bestehenden Beamtenverhältnisses mit der gleichzeitigen Übertragung derselben Funktion und Aufgaben kraft eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses gemeint ist.
Soweit der Kläger das öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis nicht kumulativ zu dem Beamtenverhältnis auf Zeit hätte vereinbaren dürfen, handelte er aber weder vorsätzlich noch grob fahrlässig.
Die Behauptung seines Verfahrensbevollmächtigten in der Klageschrift, der Kläger sei aufgrund der Angaben der Leiterin der Personalabteilung Frau Dr. O... davon ausgegangen, zum Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages gemäß § 6 Abs. 4 Grundordnung berechtigt zu sein, lässt sich nicht widerlegen. Sie steht in Einklang mit seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung, wonach er sich darauf verlassen habe, dass ihm seine Verwaltung einen rechtmäßigen Weg weisen würde. Insoweit stimmen seine Angaben auch mit den Aussagen der im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren vernommenen Zeugen Dr. O..., T... und Dr. G... überein; weitere Ermittlungsansätze waren für die Kammer unter Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO) nicht gegeben.
Noch bei ihrer polizeilichen Vernehmung am 26. Juni 2009 vertrat Frau Dr. O... die Auffassung, die Vereinbarung eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses mit der bereits zur Beamtin auf Zeit berufenen Kanzlerin sei rechtlich zulässig. Dabei räumte sie auf Frage des sie vernehmenden Beamten ein, dass Herr R..., Mitarbeiter ihrer Abteilung und Spezialist für Beamtenrecht, in einem Vermerk vom 17. Januar 2007 die Auffassung vertreten habe, die kumulative Vereinbarung des Beamtenverhältnisses auf Zeit und des öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses sei unzulässig. Sie machte aber zugleich deutlich, dass sie eine andere Auffassung vertrete und begründete dies damit, dass das öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis unter anderem dazu diene, die Konkurrenzfähigkeit bei der Gewinnung eines Kanzlers zu erhöhen; dies entspreche auch Sinn und Zweck des Gesetzes, Abwerbungsversuche abzuwehren. Auch in ihrem vom Kläger am 27. Februar 2007 abgezeichneten Vermerk über die „Ausgestaltung eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses für K“ äußerte sie keine rechtlichen Bedenken gegen die kumulative Vereinbarung des öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses. Dieser Vermerk enthält unter der Überschrift „Rechtsgrundlage“ ausschließlich Ausführungen dazu, wer nach § 6 Grundordnung über die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses mit der Kanzlerin zu entscheiden habe und unter der Überschrift „Besoldungsrechtliche Ausgestaltung“ eine ausführliche Stellungnahme zu der zu vereinbarenden Vergütung.
Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger Kenntnis von den innerhalb der Universitätsverwaltung geäußerten Bedenken hatte, sind nicht ersichtlich. Die Originalvermerke des Herrn R... und der Frau T..., die im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren Gegenstand des Beweismittelordners 1 waren (vgl. Vermerk des Staatsanwalts Fenner vom 17. April 2008 im Verfahren 2 WiJs 59/08, dort S. 12, Bl. 64 Bd. 1), sind nach Angaben des jetzigen Präsidenten der UB und seiner für Personalangelegenheiten zuständigen Abteilungsleiterin nicht mehr auffindbar. Nach den dem Gericht nur als Abschriften vorliegenden Vermerken waren diese nicht an den Kläger gerichtet, aus den Abschriften ergeben sich keine Indizien dafür, dass der Kläger von den Vermerken Kenntnis erlangt haben könnte.
Die Angaben des Klägers stehen auch im Einklang mit der Aussage des am 8. Juli 2009 von der Polizei vernommenen Vorsitzenden des Kuratoriums Dr. G... und dem von Frau Dr. O... für das Gespräch mit dem Kuratoriumsvorsitzenden gefertigten sog. Sprechzettel. Herr Dr. G... hatte bei seiner Zeugenvernehmung angegeben, der Kläger habe bei dem Vier-Augen-Gespräch im April 2007 seine Frage, ob er alles Rechtliche habe prüfen lassen, bejaht. Er, Dr. G..., habe keine Zweifel an der rechtlichen Prüfung gehabt, da ihm der Kläger mitgeteilt habe, dass Frau Dr. O... sich im Rahmen einer vergangenen Tätigkeit in einer Senatsdienststelle mit Beamtenrecht befasst habe. Auch in dem von Frau Dr. O... für den Kläger entworfenen Sprechzettel, der im Original nicht mehr vorhanden ist, aber in dem an Frau Dr. XY gerichteten Kündigungsschreiben der UB vom 28. März 2008 im Wortlaut wiedergegeben wird, werden an keiner Stelle rechtliche Zweifel an dem beabsichtigten öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnis geäußert. Dieser befasst sich mit dem Anlass für das Gespräch mit dem Kuratoriumsvorsitzenden und führt unter der Überschrift „Lösungsvorschlag“ nur aus, dass nach § 58 BerlHG die Kanzlerin für zehn Jahre im Beamtenverhältnis ernannt werde und abweichend davon in einem öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnis beschäftigt werden könne, das Spielraum bei der Vergütung biete. In den weiteren Ausführungen zur Höhe der beabsichtigten Vergütung, zur Zuständigkeit und zum Verfahren finden sich keine Hinweise auf eine Rechtswidrigkeit des beabsichtigten Auftragsverhältnisses.
Dass der Kläger aufgrund eines Irrtums die Rechtslage falsch beurteilt hat, begründet auch nicht den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit. Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus (BGH, Urteil vom 10. Mai 2011 – VI ZR 196/10 –, juris Rn. 10; st. Rspr.). Grob fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt, wer nicht beachtet, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muss oder wer die einfachsten, ganz nahe liegenden Überlegungen nicht anstellt (BVerwG, Urteil vom 17. September 1964 – BVerwG II C 147.61 –, juris Rn. 15). Zwar verfügte der Kläger über langjährige Verwaltungserfahrung zunächst als Erster Vizepräsident und später als Präsident der UB. Als Nichtjurist durfte er sich aber auf die rechtliche Einschätzung der Leiterin seiner Personabteilung, Frau Dr. O..., verlassen. Diese verfügte über ausreichende Sachkunde und war als Stellvertreterin der Kanzlerin für die Rechtsprüfung zuständig. Der Kläger hatte keine Anhaltspunkte dafür, dass die von Frau Dr. O... geäußerte Rechtsauffassung unrichtig sein könnte.
Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass Frau Dr. O... aus Gefälligkeit oder aufgrund ihrer Weisungsgebundenheit gegenüber dem Präsidenten zu dem Ergebnis kam, die Begründung des öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses unter rückwirkender Beurlaubung aus dem Beamtenverhältnis sei zulässig, sind nicht ersichtlich. Auf eine entsprechende Frage hat sie bei ihrer polizeilichen Vernehmung angegeben, dass es insoweit weder durch den Präsidenten noch durch die Kanzlerin eine Beeinflussung ihrer Person gegeben habe. Diese Behauptung steht in Einklang mit der Aussage des Klägers in der mündlichen Verhandlung, wonach er der Personalabteilung im Zusammenhang mit dem Vertrag keine Optionen vorgegeben habe, sondern den Auftrag erteilt habe, einen Vertrag zu erarbeiten, der den Gesetzen entspreche.
b. Ob der Kläger darüber hinaus eine objektive Dienstpflicht verletzt hat, indem er das öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis vereinbarte, ohne hiermit das Kuratorium zu befassen, oder ob er als Dienstbehörde allein für den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses zuständig gewesen wäre, kann offenbleiben. Die damit zusammenhängenden Rechtsfragen, ob und ggf. in welchem Umfang die Grundordnung (§ 6 Abs. 2 und 4, § 7 Abs. 2, § 15 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 7) dem § 58 Abs. 4 Satz 1 BerlHG entgegenstehende und diesen verdrängende Regelungen enthielt, bedürfen keiner Entscheidung. Denn der Kläger hat jedenfalls weder vorsätzlich noch grob fahrlässig gegen eine Dienstpflicht verstoßen. Anhaltspunkte für eine bewusste Pflichtwidrigkeit sind nicht gegeben. Der Kläger durfte sich auf den von Frau Dr. O... verfassten und von ihm am 27. Februar 2007 abgezeichneten Vermerk über die „Ausgestaltung eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses für K“ verlassen. Darin hatte diese ausdrücklich geäußert, dass der Vertrag zur Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses dem Kuratorium nicht mehr vorgelegt werden dürfe, weil nach der neuen Grundordnung der Präsident und nicht mehr das Kuratorium Dienstbehörde sei. Um Irritationen mit dem Kuratorium zu vermeiden, empfehle sie aber, den Präsidenten des Kuratoriums über das beabsichtigte öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis zu unterrichten.
2. Eine Haftung des Klägers wegen Verstoßes gegen haushaltsrechtliche Vorschriften scheidet ebenfalls aus. Dass der Kläger das öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis mit der Kanzlerin begründete, obwohl diese im Zeitpunkt der Gehaltsverhandlungen über kein spruchreifes Stellenangebot der F... oder der TU Dresden verfügte, begründet entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten keinen Verstoß gegen eine objektive Dienstpflicht. Es ist zudem nichts dafür ersichtlich, dass die Höhe der vereinbarten Vergütung mit Haushaltsrecht nicht zu vereinbaren war.
Der Abschluss des öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses verstieß nicht gegen die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit.
Bei den "Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit" handelt es sich um ein allgemeines Rechtsgebot, das alles öffentliche Verwaltungshandeln erfasst und das in mehreren haushaltsrechtlichen Vorschriften (z.B. § 7 Abs. 1 LHO, § 6 Abs. 1 HGrG oder § 7 Abs. 1 BHO) seinen Niederschlag gefunden hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2005 – BVerwG 2 WD 31/04 –, juris Rn. 97). Der "Grundsatz der Wirtschaftlichkeit" ist als Oberbegriff für die "Grundsätze" der "Sparsamkeit" und der "Ergiebigkeit" anzusehen. Die dementsprechende Ausrichtung des Handelns öffentlicher Stellen soll die bestmögliche Nutzung von Ressourcen bewirken. Sie fordert, bei allen Maßnahmen einschließlich solcher organisatorischer und verfahrensmäßiger Art die günstigste Relation zwischen dem verfolgten Zweck und den einzusetzenden Mitteln anzustreben. Diese besteht darin, dass entweder ein bestimmtes Ergebnis mit einem möglichst geringen Einsatz von Mitteln ("Sparsamkeitsprinzip") oder dass mit einem bestimmten Einsatz von Mitteln das bestmögliche Ergebnis ("Ergiebigkeitsprinzip") erzielt wird (BVerwG, a.a.O., juris Rn. 98 m.w.N.).
Der Sparsamkeitsgrundsatz verpflichtet jedoch nicht zur Kostensenkung um jeden Preis. Das Sparsamkeitsgebot ist als rechtliche Steuerungsnorm dazu bestimmt, einen äußeren Begrenzungsrahmen für den gemeinsamen Entfaltungs- und Gestaltungsspielraum dahingehend zu bilden, solche Maßnahmen zu verhindern, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlicht unvereinbar sind (BGH, Urteil vom 29. August 2007 – 5 StR 103/07 –, juris Rn. 35).
Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit einer Maßnahme ist zudem zu beachten, dass den zum Einsatz von Haushaltsmitteln entscheidungsbefugten Stellen insoweit sachnotwendig ein gewisser Entscheidungsspielraum zukommt. Denn die Bestimmung der "günstigsten" Relation zwischen dem verfolgten Zweck und den einzusetzenden Mitteln ("Wirtschaftlichkeitsgrundsatz") sowie die Konkretisierung des Gebotes, ein bestimmtes Ergebnis mit einem "möglichst" geringen Einsatz von Mitteln zu erzielen, enthalten notwendigerweise Zweckmäßigkeitserwägungen und andere fachspezifische Wertungselemente (BVerwG, a.a.O., juris Rn. 100). Für die Entscheidung, welche Vergütungshöhe zu bezahlen ist, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Bereich der öffentlichen Verwaltung ein verhältnismäßig weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum eröffnet. Der zur Entscheidung Berufene überschreitet seinen Ermessensspielraum grundsätzlich nicht, soweit ihn keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften begrenzen, wenn er eine angemessene Vergütung – unter Umständen auch in Abänderung eines bestehenden Vertrages zugunsten des bislang nicht angemessen entlohnten Beschäftigten – bezahlt. Die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit bilden nur eine äußere Grenze. Regelmäßig liegt deshalb eine pflichtwidrige Verletzung des Sparsamkeitsgebots erst vor, wenn eine sachlich nicht gerechtfertigte und damit unangemessene Gegenleistung gewährt wird (BGH a.a.O., juris Rn. 37).
Im vorliegenden Fall ist auch zu berücksichtigen, dass der Landesgesetzgeber mit der Änderung des § 58 Abs. 4 BerlHG durch das Gesetz vom 8. Februar 1999 den Hochschulen die Möglichkeit eröffnet hat, abweichend von dem traditionellen Beamtenverhältnis mit seinen „starren“ Besoldungsmöglichkeiten ein öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnis zu begründen. Der Gesetzgeber hielt diese Änderung für notwendig, weil die „Wahrnehmung der Aufgaben des Leiters der Verwaltung einer Hochschule … im Zeichen des sich wandelnden Verständnisses von Verwaltung als Management betriebswirtschaftlich dominierter Arbeitsabläufe und darauf zugeschnittener Strukturen zunehmend effizient und unternehmensorientiert arbeitende Führungskräfte [erfordere], die auf dem Arbeitsmarkt für die traditionell vorgesehenen Beamtenverhältnisse mit ihren eingeschränkten Besoldungsmöglichkeiten nicht zu finden“ seien. Er sah in der Vereinbarung des öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses „eine geeignete Gestaltungsmöglichkeit, die die erforderliche Flexibilität bei der Vereinbarung der Beschäftigungsbedingungen des Kanzlers … sicher[...]stellt“ (Abghs-Drs. 13/3395, S. 1 f.). Vorgaben für die Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses, insbesondere für die Höhe der Vergütung, wurden bis heute nicht in das Berliner Hochschulgesetz aufgenommen. Grenzen ergeben sich daher nur aus anderen Vorschriften wie etwa dem Haushaltsrecht.
Angesichts dessen vermag die Kammer der Rechtsauffassung des Beklagten nicht zu folgen, wonach eine finanzielle Besserstellung der Kanzlerin nur dann gerechtfertigt gewesen wäre, wenn ein spruchreifes Stellenangebot der F... vorgelegen hätte, und bloße Chancen auf eine besser dotierte Stellung für eine Vermögensverfügung zu Lasten der UB nicht ausreichten. Vielmehr vermag bereits ein ernst gemeinter Abwerbungsversuch eine Vergütungserhöhung zu rechtfertigen. Eine pflichtwidrige Verletzung des Sparsamkeitsgebots liegt erst dann vor, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und des der Verwaltung eingeräumten Beurteilungs- und Ermessensspielraums eine sachlich nicht gerechtfertigte und unangemessene Gegenleistung gewährt wird. Insoweit ist die Rechtslage entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht vergleichbar mit der Gewährung von Bleibe-Leistungsbezügen zur Abwehr eines anderweitigen Rufes bei Professoren, die gemäß § 3 Abs. 2 Satz 4 LBesG voraussetzt, dass der Professor den Ruf einer anderen Hochschule vorlegt. Denn für die Position der Kanzlerin an einer Hochschule hat der Berliner Gesetzgeber keine entsprechende Regelung getroffen.
Bei Anwendung dieses rechtlichen Maßstabs ist die Einschätzung des Klägers, der Abschluss des öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses mit einer erhöhten Vergütung sei notwendig gewesen, um die Kanzlerin zum Bleiben zu bewegen, vertretbar und verstößt nicht gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit.
Frau Dr. XY war seinerzeit eine geeignete Kandidatin für die bei der F... ausgeschriebene Vorstandsposition und ihre Bewerbung hätte zumindest gute Aussichten auf Erfolg gehabt, ohne dass der Ausgang des Bewerbungsverfahrens sicher vorauszusehen gewesen wäre. Dafür sprechen der bisherige Lebenslauf und die Zeugnisse der Frau Dr. XY, wie sie sich ihrer Personalakte entnehmen lassen, das Schreiben des Herrn Prof. W an die Staatsanwaltschaft Berlin vom 30. Mai 2008, die Zeugenaussage des Herrn Dr. G... im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren und vor allem die schriftlichen Angaben des Zentralen Leiters der Hauptabteilung Personal der F..., Herrn Dr. N..., im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren.
Frau Dr. XY verfügte aufgrund ihrer früheren Tätigkeit bei der M-Gesellschaft über langjährige Verwaltungserfahrung und war von 1999 bis 2004 bereits Kanzlerin der B... Universität gewesen, wo sie ausweislich ihrer letzten dienstlichen Beurteilung ein hohes Ansehen genoss. Herr Dr. G... hielt sie seiner Zeugenaussage vom 8. Juli 2009 zufolge für eine äußerst fähige Kanzlerin. Das Schreiben des Rektors der Universität D... an die Staatsanwaltschaft Berlin vom 30. Mai 2008 spricht dafür, dass auch er Frau Dr. XY als fähige Kanzlerin und für Leitungspositionen im Wissenschaftsbereich geeignet einschätzte. Darin gibt er an, er habe mit Frau Dr. XY am 9. Mai 2008 über die zu besetzende Stelle des Kanzlers der TU Dresden gesprochen, und er halte es für gut möglich, dass er angeregt habe, diese möge sich für die vakante Stelle bewerben.
Entscheidend ist aber vor allem, dass Frau Dr. XY tatsächlich von der Personalberatung auf die Stelle der F... angesprochen worden war und von den vier Stufen des Bewerbungsverfahrens die erste Stufe erfolgreich genommen hatte. Nachdem sie der Personalberater Dr. H... nach dem persönlichen Gespräch am 27. Juni 2006 positiv beurteilt hatte, hätte sie sich auf der zweiten Stufe dem Präsidenten bzw. den Vorstandsmitgliedern der F... und auf der dritten Stufe im Senatsausschuss vorstellen müssen. Im Falle einer Empfehlung durch denselben hätte sie auf einer vierten Stufe durch den Senat gewählt werden müssen. Herr Dr. N..., der Frau Dr. XY aus der Zusammenarbeit in einer Arbeitsgruppe und bei mehreren Fortbildungsveranstaltungen persönlich kannte (vgl. sein Schreiben an Frau Dr. XY vom 2. April 2008 im Verfahren 2 WiJs 59/08, Bl. 201 Bd. 1 d. A.), hat zuletzt mit Schreiben vom 20. Oktober 2010 auf Nachfrage des ermittelnden Staatsanwalts zu den Erfolgsaussichten ihrer Bewerbung Stellung genommen (Bl. 133 Bd. 2 der Akten 2 WiJs 59/08). Darin hat er mitgeteilt, dass Frau Dr. XY für die seinerzeit zu besetzende Position des Vorstandsmitglieds eine „bestens geeignete Kandidatin“ gewesen sei, er hätte daher die Erfolgsaussichten ihrer Bewerbung als „sehr gut“ eingestuft. Für die Richtigkeit dieser Einschätzung spricht eine frühere Auskunft des Herrn Dr. N... von Mai 2008 in einer undatierten E-Mail an den Staatsanwalt (Bl. 105 Bd. 1 der Akten 2 WiJs 59/08), wonach die Vorstandsposition nach Ausschreibung im Mai 2006 letztlich erst Anfang 2008 und mit einer über der BesGr B 6 liegenden Besoldung besetzt worden sei, weil das Besetzungsverfahren recht langwierig und es schwierig gewesen sei, geeignete Kandidatinnen und Kandidaten zu finden.
Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Kanzlerin damals an der Vorstandsposition bei der F... nicht ernsthaft interessiert gewesen sei, liegen nicht vor. Sie soll vielmehr – nach Aussage des Klägers in der mündlichen Verhandlung – diesem gesagt haben, sie fühle sich an der UB sehr wohl, werde aber ein besser dotiertes Angebot annehmen, wenn er ihr kein besseres Gegenangebot unterbreite. Auf einen entsprechenden Antrag hätte sie sofort aus dem Beamtenverhältnis entlassen werden müssen. Letztlich hat Frau Dr. XY die Stelle bei der F... nach Mitteilung von Herrn Dr. N... auch erst am 7. oder 8. August 2006 abgesagt, d.h. ungefähr einen Monat nach dem Gespräch mit dem Personalberater und erst nachdem ihr der Kläger mit Schreiben von 4. Juli 2006 mitgeteilt hatte, er habe die Absicht, mit ihr ein öffentlich-rechtliches Auftragsverhältnis zu vereinbaren. Angesichts dieser Umstände insbesondere auch der Bewerberlage und der Einschätzung der Erfolgsaussichten der Bewerbung durch Herrn Dr. N... ist die Behauptung des Klägers nicht zu widerlegen, die Vereinbarung einer höheren Vergütung sei erforderlich gewesen, um die Kanzlerin zum Bleiben zu bewegen.
Es ist nicht ersichtlich und auch nicht von dem Beklagten gerügt, dass der Kläger der Kanzlerin eine unangemessen hohe und daher nicht erforderliche Gegenleistung gewährt hat. Hierbei ist nach dem oben Gesagten zu berücksichtigen, dass der Hochschulgesetzgeber keine Vorgaben hinsichtlich der Vergütungshöhe gemacht hat und der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nur eine äußere Grenze bildet. Die Ausschreibung für die Vorstandsposition bei der F... enthielt nach Aussage von Herrn Dr. N... (undatierte E-Mail an Staatsanwalt F... Bl. 105 Bd. 1 der Akten 2 WiJs 59/08) keine Angaben zur Höhe der Besoldung, es sei aber bekannt gewesen, dass die Stelle seinerzeit mit B 6 besoldet gewesen war, und letztlich sei die Position erst 2008 mit einer verbesserten Besoldung besetzt worden. Diese soll nach Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung bei B 8 gelegen haben. Angesichts dessen erscheint die zunächst an die BesGr B 6 (7.206,51 EUR) angelehnte Vergütung, die zuzüglich der Zulage für besondere Belastungen in Höhe von 500 EUR knapp unter der BesGr B 8 (7.972,48 EUR) lag und zu der noch eine von der Erfüllung einer Zielvereinbarung und damit leistungsabhängige Zulage von 500 EUR hinzukam, nicht unangemessen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass mit der höheren Vergütung dem seit der Berufung der Kanzlerin vergrößerten Verantwortungsbereich Rechnung getragen werden sollte, wie sich aus dem von Frau Dr. O... für den Kläger und von ihm am 27. Februar 2007 abgezeichneten Vermerk und dem von ihr verfassten und im Kündigungsschreiben der UB vom 28. März 2008 zitierten Sprechzettel ergibt. So trage die Kanzlerin zwischenzeitlich die Mitverantwortung für die mit Hochschulvertrag 2006 bis 2009 vereinbarten Einsparungen, leite das Projekt „Facility Management“ für alle Berliner Universitäten und nehme das Amt des Chief Information Officer wahr. Dass diese Angaben unrichtig sein könnten, hat weder der Beklagte behauptet noch sind dafür Anhaltspunkte ersichtlich.
Da objektiv ein sachlicher Grund für die Vergütungserhöhung bestand und diese nicht unangemessen war, kann offenbleiben, ob der Kläger bei den Gehaltsverhandlungen im Sommer 2006 davon ausging, dass der Kanzlerin ein spruchreifes Angebot der F... vorgelegen habe (vgl. hierzu die Aussage von Frau Dr. O... vom 26. Juni 2009 im Verfahren 2 WiJs 59/08, dort S. 2 f., Bl. 34 f. Bd. 2 d. A.), oder ob er weitgehend über den Stand des Bewerbungsverfahrens informiert war, insbesondere wusste, dass noch kein „förmliches Angebot“ der F... vorlag, wie er in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob seine erstmals in der mündlichen Verhandlung aufgestellte und in Widerspruch zu der Aussage von Frau Dr. O... bei der Polizei stehende Behauptung zutrifft, er habe ihr keine Vorgaben zur Besoldung gemacht, diese habe sich bei der Besoldungshöhe an dem Vertragsverhältnis des vorherigen Kanzlers Z orientiert und der ihm übergebene Vertragsentwurf habe bereits die Besoldungshöhe enthalten.
2. Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Kläger objektiv pflichtwidrig und zumindest grob fahrlässig handelte, weil er die Angaben der Kanzlerin zu den Stellenangeboten nicht nachgeprüft und von ihr keine Nachweise für die behaupteten Angebote verlangt hat. Es fehlt jedenfalls an der Kausalität zwischen einer etwaigen Dienstpflichtverletzung und dem Schaden, ohne dass es darauf ankommt, ob der Kläger wusste, dass es noch kein spruchreifes Angebot gab. Selbst wenn der Kläger dies nicht gewusst haben sollte, ließe sich nicht nachweisen, dass er bei Kenntnis dieses Umstandes das öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis nicht geschlossen hätte. Nach der von der Kammer vertretenen Rechtsauffassung, wonach der bloße Abwerbungsversuch haushaltsrechtlich eine Vergütungserhöhung zu rechtfertigen vermag, hätte der Kläger auch nicht wegen Fehlens eines spruchreifen Angebots davon absehen müssen, das öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis mit der wesentlich höheren Vergütung abzuschließen.
Da eine Schadenersatzpflicht bereits dem Grunde nach ausscheidet, kann offenbleiben, ob die Rechtsauffassung des Klägers zutrifft, der Schadenersatzanspruch sei wegen des am 28. Juli 2009 mit Frau Dr. XY vor dem Verwaltungsgericht im Verfahren VG 5 A 100.08 geschlossenen und das öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis betreffenden Vergleichs „unberechtigt“, und ob seine Behauptung richtig ist, die Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung habe dem Vergleich zugestimmt. Dahinstehen kann schließlich auch, ob die Regressforderung verjährt, insbesondere ein Grund für die Anfechtung der Verzichtserklärung gemäß § 123 Abs. 1 BGB gegeben gewesen wäre.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO. Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3, § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO), weil die Bedeutung von § 58 Abs. 4 BerlHG beziehungsweise der entsprechenden Regelungen in der Grundordnung der UB und die daraus folgenden Rechte und Pflichten der Dienstbehörden beim Abschluss öffentlich-rechtlicher Auftragsverhältnisse auch in haushaltsrechtlicher Hinsicht höchstrichterlich nicht geklärt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7a BerlHG
§ 123 BGB
§ 99 VwGO
§ 58 BerlHG
§ 167 VwGO
§ 58 Abs. 4 BerlHG
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 3 Abs. 2 Satz 4 LBesG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 48 Satz 1 BeamtStG
§ 58 Abs. 4 Satz 1 BerlHG
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 LHO
§ 6 Abs. 1 HGrG
§ 7 Abs. 1 BHO
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 62 Abs. 1 Grundordnung). Nach der Neufassung der Grundordnung
§ 6 Abs. 4 der Grundordnung
§ 6 Abs. 4 Halbsatz 2 der Grundordnung
§ 24 Grundordnung, wonach während der Erprobung die Regelungen der Grundordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 WiJs 59/08
5 A 100.08
5 K 154.10
VI ZR 196/10
II C 147.61
2 WD 31/04
5 StR 103/07