Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2012-11-08, Aktenzeichen 13 Verg 7/12

Tenor:
Die Entscheidung der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr, Regierungsvertretung Lüneburg, vom 26. Juni 2012 wird auf die sofortige Beschwerde hin aufgehoben und der Antrag auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zurückgewiesen.
Der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens beider Instanzen einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin auferlegt, mit Ausnahme der durch das Verfahren nach § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB verursachten Kosten, die die Antragsgegnerin zu tragen hat.

Tatbestand:
Mit europaweiter Bekanntmachung vom 11. April 2012 wurde die Erneuerung der Verkehrsrechnerzentrale auf Grundlage der VOL als nichtoffenes Verfahren ausgeschrieben. Die ausgeschriebenen Leistungen umfassen die Erstellung des Systems der Verkehrsrechnerzentrale Niedersachsen auf Grundlage des Basissystems einer bundeseinheitlichen Verkehrsrechnerzentrale (fortan VRZ-Basissystem). Das Land Niedersachsen ist neben anderen Bundesländern Mitglied im N. e.V., einem Verein, der die „dauerhafte Pflege der einheitlichen Rechnerzentralensoftware für Verkehrsrechnerzentralen und des Softwaresystems“ bezweckt. Über den Verein wird das VRZ-Basissystem mit den dazugehörigen Softwareeinheiten kostenlos zur Verfügung gestellt.
Es sollten fünf Wirtschaftsteilnehmer aufgefordert und nach Maßgabe bestimmter Kriterien im Teilnahmewettbewerb ausgewählt werden. Als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit wurden u.a. Referenzen zu Projekten aus den Bereichen Entwicklung und praktische Umsetzung von Verkehrsrechnerzentralen des Bundes auf Grundlage des VRZ-Basissystems als Mindestanforderung festgelegt.
Als öffentlicher Auftraggeber und Vergabestelle ist in der Bekanntmachung die Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr, Hannover, genannt (fortan Landesbehörde).
Die Antragstellerin, die das Betriebssystem M. entwickelt und damit bereits die Autobahnverkehrs- und Betriebszentrale N. in N. ausgestattet hatte, erhielt die von ihr angeforderten Teilnahmeunterlagen am 17. April 2012. Mit Rügeschreiben vom 20. April 2012, das sie an die Landesbehörde richtete und in dem als Betreff „A. ./. Land Niedersachsen“ angegeben ist, wies sie auf die Vorzüge und besondere Eignung des von ihr entwickelten Systems hin und beanstandete u. a. die Vorgaben der Ausschreibung als Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität und ihre Benachteiligung die darin liege, dass sie nicht über die als Mindestkriterium verlangten Referenzen betreffend das VRZ-Basissystem verfüge.
Auf die die Beanstandungen zurückweisende Rügeantwort der Landesbehörde vom 2. Mai 2012 stellte die Antragstellerin am 18. Mai 2012 einen Nachprüfungsantrag nach § 107 Abs. 1 GWB. In dem Schriftsatz ist als Antragsgegnerin die „Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr“ bezeichnet und in der Betreffzeile „A. ./. Land Niedersachsen“ angegeben.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 26. Juni 2012, in dessen Rubrum als Antragsgegnerin die Landesbehörde aufgeführt ist, festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist, das Vergabeverfahren in den Stand vor der EU-weiten öffentlichen Bekanntmachung des Teilnahmewettbewerbs zurückversetzt und der Landesbehörde aufgegeben, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
Soweit es für das Beschwerdeverfahren von Bedeutung ist, hat die Vergabekammer gemeint, dass sich der Nachprüfungsantrag von Beginn an gegen die Landesbehörde als Antragsgegnerin gerichtet habe. Zweifel seien durch die Klarstellung im Schriftsatz vom 10. Juni 2012 beseitigt worden. Die Antragstellerin habe im Nachprüfungsverfahren immer und eindeutig die Landesbehörde angesprochen beziehungsweise das Land Niedersachsen als Antragsgegner benannt. Daher sei die Bezeichnung der Antragsgegnerin zu korrigieren. Zudem habe die Landesbehörde zur Unklarheit beigetragen, indem sie in dem Anschreiben zur Aufforderung zum Teilnahmewettbewerb mitgeteilt habe, die Leistung im Namen und für Rechnung der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Landesbehörde, zu vergeben.
Hiergegen wendet sich die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr, mit ihrer sofortigen Beschwerde.
Sie ist der Auffassung, dass sie und nicht die Landesbehörde als Antragsgegnerin am Nachprüfungsverfahren beteiligt gewesen sei. Es sei auf die Angabe im Rubrum der Antragsschrift abzustellen; entsprechend habe sich die Landesbehörde für die Bundesrepublik Deutschland legitimiert. Sie sei allerdings nicht passivlegitimiert. Richtiger Beklagter sei im Rahmen der Auftragsverwaltung vielmehr das Land Niedersachsen. Daher sei von Beginn an die falsche Partei in Anspruch genommen worden. Ein wirksamer Parteiwechsel scheide aus.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Entscheidung der Vergabekammer vom 26. Juni 2012 aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin auf Nachprüfung zurückzuweisen.
Den Antrag nach § 121 Abs. 1 GWB auf Gestattung, das Vergabeverfahren ohne Beteiligung der Antragstellerin fortzusetzen, hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 16. August 2012 zurückgenommen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält das Rechtsmittel für unzulässig. Denn die Landesbehörde, habe nicht als Beteiligte sondern als Vertreterin der Bundesrepublik Deutschland das Rechtsmittel eingelegt. Die Beschwerdeführerin sei jedoch am Nachprüfungsverfahren nicht beteiligt gewesen. Es sei auch stets klar gewesen, dass die Landesbehörde Antragsgegnerin gewesen sei, wie sich aus dem Schriftwechsel ergebe, und damit auch das Land Niedersachsen. Der Beschwerdeführerin fehle es mithin auch an der Beschwer.
Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg.
1. Die nach § 116 Abs. 1 GWB statthafte sofortige Beschwerde ist auch im Übrigen (vgl. § 117 Abs. 1 bis 3 GBW) zulässig.
Insbesondere ist die Antragsgegnerin nach § 116 Abs. 1 Satz 2 GWB beschwerdeberechtigt.
a) Richtig ist zwar, dass die Entscheidung der Vergabekammer sich formal nicht gegen die Bundesrepublik Deutschland richtet; als Antragsgegnerin weist das Rubrum die Landesbehörde aus. Antragsgegnerin war jedoch von Beginn an die Bundesrepublik Deutschland; die Voraussetzungen für eine jederzeit von Amts wegen vorzunehmende Berichtigung der Parteibezeichnung lagen nicht vor.
aa) Eine solche kommt nur dann in Betracht, wenn die Identität der Partei durch die Änderung der (fehlerhaften) Bezeichnung gewahrt bleibt (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 23. September 1996 - 5 W 429/96, juris Rn. 8; Musielak/Weth, ZPO, 9. Aufl., § 50 Rn. 9; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., vor § 50 Rn. 7). Bleibt die Partei jedoch nicht dieselbe, liegt keine Berichtigung vor, sondern es wird im Wege des Parteiwechsels eine andere Partei in den Prozess eingeführt (vgl. Musielak/Weth, a. a. O.). Letzteres ist hier der Fall.
bb) Denn die Auslegung der Antragsschrift führt zu dem Ergebnis, dass der Nachprüfungsantrag gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtet war.
(1) Auch bei der Auslegung von Prozesserklärungen ist allerdings der wirkliche Wille zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1972 - III ZR 29/70, juris Rn. 16). Das gilt im Vergabeverfahren entsprechend (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Juni 2011 - 13 Verg 2/11, juris Rn. 25). Dabei ist maßgebend, wie die Bezeichnung bei objektiver Deutung aus der Sicht der Empfänger (Gericht und Gegenpartei) zu verstehen ist. Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Bezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Bei objektiv unrichtiger oder auch mehrdeutiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusprechen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Bei der Auslegung der Parteibezeichnung sind nicht nur die im Rubrum der Klageschrift enthaltenen Angaben, sondern auch der gesamte Inhalt der Klageschrift einschließlich etwaiger beigefügter Anlagen zu berücksichtigen. Dabei gilt der Grundsatz, dass die Klageerhebung gegen die in Wahrheit gemeinte Partei nicht an deren fehlerhafter Bezeichnung scheitern darf, wenn diese Mängel in Anbetracht der jeweiligen Umstände letztlich keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen, auch dann, wenn statt der richtigen Bezeichnung irrtümlich die Bezeichnung einer tatsächlich existierenden Person gewählt wird, solange nur aus dem Inhalt der Klageschrift und etwaigen Anlagen unzweifelhaft deutlich wird, welche Partei tatsächlich gemeint ist. Von der fehlerhaften Parteibezeichnung zu unterscheiden ist die irrtümliche Benennung der falschen, am materiellen Rechtsverhältnis (bzw. Prozessrechtsverhältnis) nicht beteiligten Person als Partei; diese wird Partei, weil es entscheidend auf den Willen des Klägers, so, wie er objektiv geäußert ist, ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2011 - VII ZR 54/10, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 27. November 2007 - X ZR 144/06, juris Rn. 7). Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll (vgl. BAG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 AZR 573/05, NZA 2007, 404, 406).
(2) Bei verständiger Würdigung des von der Antragstellerin verfolgten Ziels ist ihrer Antragsschrift zu entnehmen, dass sie eine Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland zur Neuausschreibung erreichen wollte. Ihren Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin insbesondere nicht gegen das Land Niedersachsen gerichtet.
Die Antragstellerin hat ihren Nachprüfungsantrag ausdrücklich gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr, gerichtet. Zwar vertreten die Länder den Bund nach § 4 der Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Verkehr und über das Verfahren bei der Vertretung (Vertretungsordnung Bundesverkehrsverwaltung - VertrOBVV) i. V. m. § 7 Erste allgemeine Verwaltungsvorschrift für die Auftragsverwaltung der Bundesautobahnen und Bundesstraßen - 1. AVVFStr - in Angelegenheiten der Vermögensverwaltung im Rahmen der Auftragsverwaltung unter der Bezeichnung „Bundesrepublik Deutschland - Bundesstraßenverwaltung“ gerichtlich und außergerichtlich. Unter die Vermögensverwaltung fällt auch die Vergabe von Bauleistungen und Leistungen, denn insoweit wird der Auftraggeber nicht als Träger öffentlich-rechtlicher Befugnisse tätig (vgl. auch § 10 Abs. 1 Zweite Allgemeine Verwaltungsvorschrift für die Auftragsverwaltung der Bundesfernstraßen vom 11. Februar 1956 - 2. AVVFStr). Ferner verhält sich die Begründung zu den Maßnahmen der Landesbehörde. Diese scheidet indessen als zulässige Prozesspartei von vornherein aus. Denn eine Behörde kann gem. § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO nur mit Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen in Anspruch genommen werden (BVerwG, Urteil vom 28. August 2003 - 4 C 9/02, juris Rn. 7). Darum handelt es sich hier nicht. Die Betreffzeile in der Antragsschrift weist zwar auf das Land Niedersachsen hin. Damit wird aber nicht unzweifelhaft deutlich, dass sich der Antrag gegen dieses statt gegen die im Rubrum ausdrücklich als Antragsgegnerin bezeichnete Bundesrepublik Deutschland richten sollte, zumal im Fließtext stets von Antragsgegnerin und nicht - was anderenfalls nahegelegen hätte - von dem Antragsgegner die Rede ist. Das Land Niedersachsen wird, außer im Betreff, nicht erwähnt. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin mit Blick auf die Erklärung in der Aufforderung zur Abgabe des Angebots hervorgehoben hat, dass sie sich zu der Bezeichnung der Bundesrepublik als Antragsgegnerin durch den Hinweis auf die Bundesrepublik als den eigentlichen Auftraggeber der auszuschreibenden Leistungen veranlasst gesehen habe. Dass die Landesbehörde stets im Fließtext genannt wird, stellt keinen entscheidenden Umstand dar. Denn die Landesbehörde vertritt sowohl die Bundesrepublik als auch das Land Niedersachsen. Um eine versehentliche Falschbezeichnung handelt es sich auch schon von daher nicht, als die Bundesrepublik als Auftraggeber in den Vergabeunterlagen angegeben ist.
b) Ein rechtswirksamer Parteiwechsel hat nicht stattgefunden und war von der Vergabekammer auch nicht gewollt. Hierzu hätte es jedenfalls der Neuzustellung des Nachprüfungsantrags an die Landesbehörde als Vertreterin des Landes Niedersachsen bedurft. Die Landesbehörde hatte sich im Nachprüfungsverfahren lediglich für die Bundesrepublik Deutschland legitimiert.
c) Da die Bundesrepublik Deutschland als Antragsgegnerin aus dem Nachprüfungsverfahren nicht ausgeschieden war, ist sie nach wie vor Beteiligte. Die beklagte Partei hat ein Interesse daran, nicht ohne eine Sachentscheidung aus einem Rechtsstreit auszuscheiden; sie kann im Falle eines unwirksamen Parteiwechsels einen Anspruch auf Sachentscheidung notfalls im Rechtsmittelwege durchsetzen (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1980 - II ZR 96/80, juris Rn. 14). Könnte sich die Antragsgegnerin (sogar) gegen einen unwirksamen Parteiwechsel im Rechtsmittelwege zur Wehr setzen, gilt dies erst recht in dem Fall, in dem die Vergabekammer die Notwendigkeit eines Parteiwechsels zu Unrechts verneint weil sie davon ausging, dass sich das Vergabeverfahren gegen eine andere Partei richten würde. Die Beschwerdebefugnis kann nicht von der Bezeichnung der Partei im Rubrum des angefochtenen Beschlusses abhängen.
d) Die Antragsgegnerin ist auch beschwert.
Dem Antrag, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, hat die Vergabekammer nicht entsprochen. Beim Vorliegen der formellen Beschwer ist im Regelfall auch die materielle Beschwer gegeben (vgl. Stockmann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 116 Rn. 22; Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 116 Rn. 24; aA. Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 116 Rn. 11, wonach beim Auftraggeber nicht auf die formelle Beschwer abgestellt werden könne). Materiell ist der Auftraggeber beschwert, wenn die anzufechtende Entscheidung ihn unmittelbar nachteilig betrifft (vgl. Stockmann in Immenga/ Mestmäcker, a. a. O.; Dicks in Ziekow/Völlink, a. a. O.). So liegt es hier.
Die Parteistellung für das Rechtsmittelverfahren wird durch den Inhalt der angefochtenen Entscheidung, die zum Vorteil oder Nachteil einer bestimmten Partei ergeht, begründet. Zur Einlegung der Berufung ist darum derjenige berechtigt, gegen den sich das Urteil richtet (BGH, Urteil vom 8. März 2004 - II ZR 175/02, juris Rn. 6). Das ist hier jedenfalls die Beschwerdeführerin, die gerade nicht aus dem Verfahren ausgeschieden ist. Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag stattgegeben und das Vergabeverfahren kann daher nicht so wie geplant durchgeführt werden. Dass in Angelegenheiten der - wie hier - Bundesauftragsverwaltung die Länder Bundesaufgaben aus eigener und selbstständiger Verwaltungskompetenz wahrnehmen (dazu nachfolgend 2.) kann insoweit dahinstehen. Denn im Ergebnis betrifft die Auftragsvergabe den Etat der Bundesrepublik Deutschland, in deren Namen und auf deren Rechnung die Vergabe erfolgt.
2. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet.
Der richtige Antragsgegner wäre das Land Niedersachsen gewesen. Denn in Angelegenheiten der Bundesauftragsverwaltung erfüllen die Länder zwar Bundesaufgaben; sie tun dies aber - dem Wesen der Auftragsverwaltung entsprechend - aus eigener und selbstständiger Verwaltungskompetenz (vgl. Art. 90 Abs. 2 GG; BVerwG, Urteil vom 15. April 1977 - IV C 3.74, juris Rn.17; Urteil vom 28. August 2003 - 4 C 9/02, juris Rn. 7). Dementsprechend sind in Angelegenheiten der Bundesauftragsverwaltung allein die Länder prozessführungsbefugt.
Dies ergibt sich - jedenfalls für den Fall der Hoheitsverwaltung - zumindest aus einer gesetzlichen Prozessstandschaft der Länder mit der Folge der Prozessführungsbefugnis im eigenen Namen (so wohl BVerwG, Urteil vom 28. August 2003 - 4 C 9/02, juris Rn. 7; VG Koblenz, Urteil vom 16. September 2002 - 8 K2774/01, juris Rn. 29) oder gar aus der ihnen zukommenden Sachlegitimation (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 1978 - VI ZR 133/77, juris Rn. 14; Bartlsperger in Bonner Kommentar zum GG, Stand des Gesamtwerks Juni 2012, Art. 90 Rn. 70; Nicolaus, NVwZ 2003, 929, 931; unklar BVerwG, Urteil vom 15. April 1977 - IV C 3/74, juris Rn. 17 [„Vertretung“]).
Ob es sich dabei aufgrund der Vermögensträgerschaft des Bundes (vgl. Art. 90 Abs. 1 GG) um ein echtes Vertretungsverhältnis (so Bartlsperger in Bonner Kommentar zum GG, a. a. O. Rn. 68) und nicht um ein bloßes Auftreten der Länder unter der vorgegebenen Bezeichnung handelt (offengelassen BVerwG, Urteil vom 21. Januar 1983 - 4 C 42/80, juris Rn. 14, und VG Koblenz, Urteil vom 16. September 2002 - 8 K2774/01, a. a. O. Rn. 30), braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn auch im erstgenannten Fall stünde allein dem Land insoweit jedenfalls die Prozessführungsbefugnis zu (vgl. Bartlsperger in Bonner Kommentar zum GG, a. a. O. Rn. 68; Krämer in Kodal/Krämer, Straßenrecht, 6. Aufl., Kapitel 2 Rn. 28.63). Das Land ist auch im Bereich der Vermögensverwaltung stets Gegner im Prozess (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. August 2003 - 4 C 9/02, a. a. O., Rn. 7; Ibler in Mangoldt/ Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz, 6. Aufl., Art. 90 Rn. 44).
3. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 120 Abs. 2, 78, 128 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 GWB. Da die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren unterlegen ist und der Nachprüfungsantrag unbegründet war, muss sie die Kosten des Verfahrens tragen.
Der Beigeladenen einen Kostenerstattungsanspruch einzuräumen, bestand kein Anlass, weil sie sich am Verfahren weder durch Anträge noch durch Schriftsätze oder Ausführungen in der mündlichen Verhandlung beteiligt hat.
Die durch den Antrag nach § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB entstanden Kosten und Auslagen hat die Antragsgegnerin nach §§ 121 Abs. 3 Satz 4, 120 Abs. 2, 78 Satz 1 GWB zu tragen. Denn sie hat den Antrag nach Hinweis des Senats auf dessen Unzulässigkeit zurückgenommen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 120 Abs. 2, 78, 128 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 GWB
§§ 121 Abs. 3 Satz 4, 120 Abs. 2, 78 Satz 1 GWB
§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 1 GWB
§ 121 Abs. 1 GWB
§ 116 Abs. 1 GWB
§ 116 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 4 der Anordnung
Art. 90 Abs. 2 GG
Art. 90 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 404, 406
NVwZ 2003, 929, 931
5 W 429/96
III ZR 29/70
13 Verg 2/11
VII ZR 54/10
X ZR 144/06
2 AZR 573/05
4 C 9/02
II ZR 96/80
II ZR 175/02
IV C 3.74
VI ZR 133/77
IV C 3/74
4 C 42/80