Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-10-27, Aktenzeichen 6 W 134/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1027.6W134.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit Telefonanrufen gegenüber der Antragstellerin zu werben und/oder werben zu lassen, ohne dass deren ausdrückliches Einverständnis vorliegt, insbesondere, wenn dies geschieht wie in dem Fall des Telefonanrufs vom 01.06.2010 gegen 17.25 Uhr auf dem Telefonanschluss der Antragstellerin mit der zugeordneten Rufnummer .../..., in dem für ein Probeabonnement einer Zeitschrift geworben wurde, ohne dass im Zeitpunkt des Telefonanrufs ein ausdrückliches Einverständnis der Antragstellerin hierzu vorlag.
und/oder
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit Telefonanrufen gegenüber der Antragstellerin zu werben und/oder werben zu lassen, ohne dass im Telefongespräch auf Nachfrage zutreffende Angaben zur Identität des anrufenden Unternehmens gemacht werden, insbesondere, wenn dies geschieht wie in dem Fall des Telefonanrufs vom 01.06.2010 gegen 17.25 Uhr auf dem Telefonanschluss der Antragstellerin mit der zugeordneten Rufnummer .../..., in dem für ein Probeabonnement einer Zeitschrift geworben und auf Nachfrage nach dem werbenden Unternehmen lediglich mitgeteilt wurde, man sei „X GmbH“ und rufe „im Auftrag der Pressevertriebszentrale“ an.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Eilverfahrens zu tragen.
Der Streitwert für beide Verfahren wird auf 6.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes, wie er sich nach Anhörung der Antragsgegner ergibt, stehen der Antragstellerin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu.
Der Unterlassungsanspruch gemäß lit. a) des Tenors ist aus §§ 823 Abs. 1 in Verbindung mit 1004 BGB begründet. Der nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten im Auftrag der Antragsgegnerin zu 1) erfolgte Telefonanruf vom 1. Juni 2010 ist unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als unerlaubte Handlung im Sinne dieser Vorschriften anzusehen. Unerlaubt ist Telefonwerbung gegenüber einem Verbraucher nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 erste Alternative UWG, dessen Grundsätze auch für den Unterlassungsanspruch nach Deliktsrecht gelten (BGH, urt. v. 20.05.2009 - I ZR 218/07– GRUR 2009, 980, juris-Tz 14 – E-Mail-Werbung II; Köhler /Bornkamm, UWG, 28. Aufl. § 7 Rd 14; Palandt/Bassenge, BGB, 69. Aufl., § 1004 Rd 10), wenn dieser ohne ausdrückliche Einwilligung des Angerufenen erfolgt. Dies ist hier der Fall. Denn die Antragstellerin hat durch ihr als Anlage K 12 vorgelegtes Schreiben vom 27. Januar 2008 ihre – zuvor möglicherweise bestandenen – Geschäftsbeziehungen zur der Antragsgegnerin zu 1) beendet und sich weitere Werbung ausdrücklich verbeten. Dies schließt auch Werbeanrufe der Antragsgegnerin zu 1) oder in deren Auftrag ein.
Der Unterlassungsanspruch gemäß lit. b) des Tenors besteht ebenfalls aus §§ 823 Abs. 1 in Verbindung mit 1004 BGB. Auch insoweit gelten die Grundsätze des Wettbewerbsrechts ( Köhler /Bornkamm, a.a.O.), so dass die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG zu beachten ist. Danach ist eine Werbung mit einer Nachricht – wozu auch Telefonanrufe zählen (Köhler/Bornkamm, a.a.O. Rd. 209) – unzulässig, wenn dabei die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird.
Auch dagegen hat die Antragsgegnerin verstoßen, weil der in ihrem Auftrag getätigte Anruf nach dem unwidersprochen gebliebenen und durch die eidesstattliche Versicherung von Frau Dr. ... vom 23. August 2010 glaubhaft gemachten Vortrag der Antragsgegnerin seine Identität unzutreffend mit „X GmbH im Auftrag der Pressevertriebszentrale“ angegeben hat.
Schließlich ist – entgegen der Auffassung des Landgerichts – auch ein Verfügungsgrund gegeben.
Der Erlass der einstweiligen Verfügung ist zur Vermeidung weiter unerlaubter Handlungen erforderlich. Dass es nach dem Anruf vom 1. Juni 2010 zu keinen weiteren Werbeanrufen gekommen ist, steht dem nicht entgegen. Denn die durch den ersten Anruf begründete Wiederholungsgefahr konnte grundsätzlich nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden.
Die Eilbedürftigkeit ist schließlich auch nicht dadurch wieder weggefallen, dass die Antragstellerin den Eilantrag wegen des Anrufs vom 1. Juni erst am 24. August 2010 bei Gericht anhängig gemacht hat. Zwar kann eine Verzögerung der Antragstellung die Dringlichkeit entfallen lassen (vgl. Köhler /Bornkamm, UWG, 28. Aufl. § 12 Rd 3.15), was bei einem Zeitraum von fast drei Monaten zwischen der unerlaubten Handlung und der gerichtlichen Geltendmachung in der Regel der Fall sein wird. Allerdings setzt eine gerichtliche Geltendmachung nicht nur die Kenntnis von dem Verstoß – diese war hier zweifellos bereits am 1. Juni gegeben – sondern auch Kenntnis von der Person des Rechtsverletzers voraus (vgl. Köhler /Bornkamm, a.a.O.). Diese Kenntnis hat die Antragstellerin erst durch das Schreiben des Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit in Nordrhein-Westfalen vom 21. Juli 2010 (Anlage K 5) erlangt. Danach hat sie die Antragsgegner zeitnah – mit Anwaltsschreiben vom 30.Juli 2010 – und unter Fristsetzung bis zum 4. August 2010 abmahnen lassen. Die Antragsgegner haben Fristverlängerung bis zum 20. August 2010 erbeten (Schreiben vom 2. August 2010, Ablage K 16). Vor diesem Hintergrund liegt in der gerichtlichen Geltendmachung am 24. August 2010 keine Verzögerung der Antragstellung.
Die Antragsgegner haben die Kosten des Eilverfahrens zu tragen, da sie unterlegen sind, § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 Abs. 2 Nr. 2 erste Alternative UWG
§ 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 980
2 O 294/10
I ZR 218/07
12 Rd 3.15