Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-06-03, Aktenzeichen 19 L 226.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0603.19L226.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
Erweiterung einer Gaststätte u meine Außenbereichsnutzung (Schankvorgarten)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt im Untergeschoss des im sog. „Kant-Dreieck“ gelegenen Gebäudes F...straße 81 in 10623 Berlin eine Diskothek („T...“). Das Grundstück liegt im räumlichen Geltungsbereich des mit Verordnung vom 1. November 1989 festgesetzten Bebauungsplans VII-238 für die Grundstücke F...straße 81 und K...straße 155-157 (GVBl. 1993, S. 376). Dieser setzt für das Grundstück hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung Kerngebiet fest. Im Übrigen sind die Flächen im Plangebiet als Straßenverkehrsflächen (Bereiche der F...- und der K...straße nebst Gehwegen) bzw. Verkehrsflächen besonderer Zweckbestimmung („Fußgängerbereich“; südlich zur S- und Fernbahn ausgerichteter Teil des Plangebiets) festgesetzt. Gemäß der textlichen Festsetzung Nr. 5 des Bebauungsplans VII-238 ist die nicht überbaubare Fläche des Baugrundstücks mit Bindungen für Bepflanzungen gärtnerisch anzulegen und zu unterhalten (Satz 1). Die Bindungen für Bepflanzungen gelten nicht für Wege und Zufahrten (Satz 2). Werbeanlagen sind unzulässig (Satz 3).
Die Grundstückssituation ist im Amtlichen Liegenschaftskatasterinformationssystem (ALKIS) Berlin wie folgt dokumentiert (die kreisförmige Markierung kennzeichnet das Gebäude F...straße 81):
In dem Bebauungsplan VII-238 wird der Bereich wie folgt dargestellt:
Mit Bescheiden vom 8. September 2014 und vom 16. Mai 2018 erteilte das Bezirksamt Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin (im Folgenden: Bezirksamt) der Antragstellerin auf der Grundlage von § 46 Abs. 1 Nr. 8 und 9 StVO jeweils eine straßenverkehrsrechtliche Ausnahmegenehmigung nebst Bestimmungen zur Sondernutzung des öffentlichen Straßenlandes nach den §§ 7, 11 und 13 BerlStrG zum Aufstellen von Tischen und Stühlen (Schankvorgarten). Die Gültigkeit der Ausnahmegenehmigungen war auf die Zeit vom 8. September 2014 bis 16. April 2017 (Bescheid vom 8. September 2014) bzw. bis zum 16. April 2020 (Bescheid vom 16. Mai 2018) befristet. Als Aufstellort war jeweils angegeben: „Gehweg vor der ‚Diskothek T...‘ in der F...straße 81 in 10623 Berlin Charlottenburg-Wilmersdorf“. Die maximale Standfläche war angegeben mit: „24,70 m x 4,50 m“. Den Bescheiden als Bestandteil beigefügt war jeweils eine Skizze.
Die Antragstellerin beabsichtigt, den von ihr bereits genutzten Schankvorgarten auf dem Gehweg vor dem Gebäude F...straße 81 zu erweitern. Zu diesem Zweck stellte sie bei dem Bezirksamt einen Antrag auf Erweiterung ihrer Gaststättenerlaubnis für den Außenbereich. Außerdem reichte sie durch ihren Geschäftsführer, Herrn D..., mit handschriftlichen Schreiben vom 31. Mai 2017 bei dem Fachbereich Bauaufsicht des Bezirksamts einen Antrag mit folgendem Wortlaut ein:
„[H]iermit beantragen wir die Erweiterung der Schankfläche um 6 x 5 Meter auf der privaten angemieteten Fläche des Kantdreiecks an den Donnerstagen vom 1.4.-31.10. in der Zeit von 16-23 Uhr. Es handelt sich um eine mobile Bar, die nur in diesen Zeiten auf- & abgebaut wird (Standort s. Rückseite).“
Mit Datum vom 26. Februar 2018 reichte die Antragstellerin darüber hinaus bei dem Fachbereich Bauaufsicht ein Formular für die Beantragung von Abweichungen, Ausnahmen und Befreiungen nach § 67 BauO Bln ein. Darin wird das Vorhaben bezeichnet als:
„Nutzungsänderung eines Teiles einer Fläche, die im Bebauungsplan Nr. VII-238 vom 01.09.1989 für Bepflanzungen und Erhaltung festgesetzt ist, für den temporären Betrieb eines Schankvorgartens zur Aufstellung von Tischen und Stühlen und einer mobilen Außenbar ohne gartenbauliche Veränderung der vorhandenen Fläche.“
Zur Begründung wird in dem Antragsformular wie folgt ausgeführt:
„Die Nutzung der betreffenden Fläche als Schankvorgarten mit Tischen, Stühlen und mobiler Bar erfolgt lediglich an nur einem Tag in der Woche, und zwar nur am Donnerstag in der Zeit zwischen 18 und 22 Uhr und auch nur, je nach Witterung, in der warmen Jahreszeit von April bis Oktober.
Der zur Zeit bestehende gartenbauliche Bestand der beanspruchten Fläche wird nicht verändert. Das für den Betrieb des Schankvorgartens benötigte Mobiliar wird nur zur Betriebszeit des Schankvorgartens aufgestellt und anschließend wieder komplett beräumt und im Innenraum des Gebäudes gelagert. Die äußere Erscheinung der Fläche, wie im Bebauungsplan Nr. VII-238 vom 1. November 1989 festgesetzt und gartenbaulich realisiert, bleibt daher unverändert erhalten.
Das Abspielen von Musik ist nicht geplant.
Der Eigentümer des Grundstücks schreibt den Erhalt und die Pflege der beanspruchten Fläche, wie im Bestand vorhanden, zwingend vor.
Aufgrund der zeitlich und funktional sehr stark eingeschränkten Nutzung der beanspruchten Fläche ist die geplante Nutzung als Schankvorgarten auch unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar und auch städtebaulich vertretbar (§ 31 Abs. 2 BauGB).“
In der zum Antrag gehörenden Baubeschreibung heißt es zu dem Vorhaben unter anderem:
„Gegenstand des Vorhabens ist die vorgesehene Erweiterung einer im Untergeschoss des Gebäudes F...straße 81 bestehenden Gaststätte (Club mit Dancefloor).
Die Gaststättenerweiterung ist auf zwei Teilflächen im Außenbereich vor der Gaststätte vorgesehen. Eine der beiden Teilflächen befindet sich auf öffentlichem Straßenland und ist 36,80 m x 4,50 m = 165,6 qm groß. Die andere Teilfläche liegt auf Privatgrund. Sie ist ca. 12,15 m x 10,70 m = 130,0 qm groß. Beide Teilflächen grenzen unmittelbar aneinander.
Die Teilfläche auf öffentlichem Straßenland soll zur Aufstellung von Tischen und Stühlen (Schankvorgarten) mit ca. 40 bis 45 Sitzplätzen genutzt werden. Auf dieser Teilfläche stehen in einer Reihe auch 7 Schirme mit einer Größe von 3 x 3 m. Für das Aufstellen von Tischen, Stühlen und den Schirmen auf dieser Teilfläche ist eine separate Genehmigung des Ordnungsamtes nach § 11 des Berliner Straßengesetzes erforderlich.
Die Teilfläche auf dem Privatgrundstück soll ebenso zur Aufstellung von Tischen und Stühlen genutzt werden, hier mit ca. 20 bis 25 Sitzplätzen, und zusätzlich zur Aufstellung einer mobilen Bar. Diese Nutzung ist jedoch nur einmal pro Woche und nur während der warmen Jahreszeit geplant. Da die Teilfläche auf dem Privatgrundstück im Bebauungsplan der Bepflanzung und Erhaltung gewidmet ist, ist für die neu geplante Nutzung als temporärer Schankvorgarten eine Nutzungsänderungsgenehmigung erforderlich.
An der mobilen Bar auf dem Privatgrundstück ist die Ausgabe von alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken an die Gäste in Selbstbedienung vorgesehen. Die Ausgabe von Speisen ist nicht geplant.
Die Wiedergabe von Musik und die Möglichkeit zum Tanz sind weder im Bereich des öffentlichen Straßenraumes noch auf dem Privatgrundstück geplant.
(…)
Der Gehweg hat im Bereich des Schankvorgartens eine Gesamtbreite von ca. 9 m, der Schankvorgarten ist nur 4,5 m breit. (…)
Der Betrieb des Schankvorgartens auf dem öffentlichen Straßenland ist zeitlich geplant:
- nur während der Öffnungstage der Diskothek ‚T...‘ (z.Zt. Donnerstag, Freitag, Samstag und in seltenen Fällen auch an anderen Wochentagen, wenn die Räumlichkeiten durch Dritte genutzt werden, oder wenn ein Feiertag, wie z.B. der 1. Mai, oder ein anderer besonderer Tag, wie zum Beispiel Silvester, auf einen anderen Wochentag als Fr-Sa fällt).
Der zusätzliche Betrieb des Schankvorgartens auf dem privaten Grundstücksteil, verbunden mit dem Betrieb der mobilen Bar, ist nur für einen Tag in der Woche, und zwar
- nur in der warmen Jahreszeit (April bis Oktober, je nach Witterung)
- nur am Donnerstag
in der Zeit ab 18.00 Uhr geplant.
Die mobile Außenbar wird um 22 Uhr schließen. Die Diskothek öffnet die Tanzfläche donnerstags ab ca. 20.30 - 21.00 Uhr.
An den übrigen Öffnungstagen der Diskothek öffnet diese erst ab 23.00 Uhr. Der Schankvorgarten wird an diesen Tagen im Bereich des öffentlichen Straßenraums in erheblich verringertem Umfang aufgebaut, als dies an den Donnerstagen geplant ist (…). Da an diesen Tagen die Außenbar nicht in Betrieb ist und auch sonst kein Service im Schankvorgarten stattfindet, halten sich erfahrungsgemäß nur wenige Personen, meist zum Rauchen, in diesem Bereich auf.
Für die Gäste der mobilen Außenbar ist die freie Benutzung der Gäste-Toiletten einschließlich einer barrierefreien Toilette in der Diskothek während des Betriebs der Außenbar jederzeit gewährleistet.“
Mit Bescheid vom 23. Januar 2019 (Versagung Nr. 2018 / 659) lehnte das Bezirksamt den Antrag der Antragstellerin „auf Erteilung einer Befreiung“ ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, der geplante Standort eines Schankvorgartens zur Aufstellung von Tischen und Stühlen und einer mobilen Außenbar stehe den Inhalten der textlichen Festsetzung Nr. 5 des Bebauungsplans VII-238 entgegen. Die Abweichung werde in diesem Einzelfall für städtebaulich nicht vertretbar gehalten. Die teilweise Nutzung von Straßenland sei ebenfalls nur im Befreiungswege nach § 31 Abs. 2 BauGB für die Abweichung von der zulässigen Nutzungsart möglich. Auch diese Abweichung werde indes für städtebaulich nicht vertretbar gehalten. Das Vorhaben widerspreche der städtebaulichen Zielvorstellung der Freihaltung des öffentlichen Straßenraums von baulichen Anlagen und hätte insbesondere eine städtebaulich nicht wünschenswerte Vorbildwirkung, die es in Vergleichsfällen wesentlich erschweren bzw. unmöglich machen würde, dem Vorhaben mit der erforderlichen Entschiedenheit zu begegnen.
Am 28. Februar 2019 hat die Antragstellerin bei dem Verwaltungsgericht Berlin um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht.
Sie beantragt wörtlich zuletzt,
vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache festzustellen, dass ein Antrag auf Befreiung gemäß § 67 Abs. 2 BauO Bln für das Aufstellen einer mobilen Außenbar und der Tische und Stühle (Schankvorgarten) auf dem Gehweg vor der Diskothek „T...“ und dem daran angrenzenden privaten Grundstücksteil in der F...straße 81 in 10623 Berlin entsprechend der als Anlage AST 1 beigefügten Planskizze nicht erforderlich ist,
hilfsweise
vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache festzustellen, dass die mobile Außenbar und die Tische und Stühle (Schankvorgarten), die donnerstags zwischen 18 Uhr und 22 Uhr auf dem Gehweg vor der Diskothek „T...“ und dem daran angrenzenden privaten Grundstücksteil in der F...straße 81 in 10623 Berlin entsprechend der als Anlage AST 1 beigefügten Planskizze aufgestellt werden, keine baulichen Anlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 BauO Bln sind.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte verwiesen sowie auf die Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners, die Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bleibt sowohl im Hauptantrag als auch mit dem Hilfsantrag ohne Erfolg.
1.1 Der Hauptantrag ist zulässig (dazu unter a.), aber unbegründet (dazu unter b.).
a. Die Antragstellerin kann ihr auf vorläufige Feststellung gerichtetes Hauptbegehren in zulässiger Weise im Wege des § 123 VwGO verfolgen.
aa. Dem Erfordernis der Stellung eines bestimmten Antrags entsprechend § 82 Abs. 1 VwGO ist nach Ansicht der Kammer Genüge getan. Dafür reicht es aus, dass das Ziel des Antragsbegehrens hinreichend klar erkennbar ist (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. Mai 2016 - OVG 11 S 54.15 -, juris Rn. 21; W.-R. Schenke, in: Kopp/ders., VwGO, 24. Auf. 2018, § 82 Rn. 10 m.w.Nachw.). Das ist vorliegend (noch) der Fall.
Allerdings ist dem Antragsgegner (vgl. Schriftsatz vom 6. Mai 2019, S. 1 f.) einzuräumen, dass das Vorbringen der Antragstellerin dazu, was im hiesigen Eilverfahren als Antragsgegenstand anzusehen sein soll, widersprüchlich ist.
So hat die Antragstellerin einerseits im Schriftsatz vom 26. April 2019 (dort S. 3) durch ihre Verfahrensbevollmächtigten vortragen lassen, der Gegenstand des Antrags unterscheide sich „nicht von ihren behördlichen Anträgen vom 31. Mai 2017 (…) bzw. vom 26. Februar 2018“, streitgegenständlich sei „weiterhin lediglich das Aufstellen der mobilen Außenbar, der Tische und Stühle im Bereich des Privatgrundstücks des Vermieters“. Dem korrespondiert etwa auch, wenn in dem vorgenannten Schriftsatz (dort S. 4) in der Sache darauf abgehoben wird, dass die strittige Außenbereichsnutzung „zeitlich begrenzt - auf 4 Stunden an einem Wochentag -“ erfolgen solle und noch dazu „durch Möbel, die unmittelbar nach der vierstündigen Nutzung wieder abgebaut werden“.
Andererseits stellt die in dem Schriftsatz vom 26. April 2019 (dort S. 1) formulierte, letzte - und insoweit als maßgeblich anzusehende - Fassung des Hauptantrags ausdrücklich auch auf das Aufstellen von Tischen und Stühlen auf dem Gehweg vor der Diskothek ab. Dies zugrunde gelegt, kann sich der Antrag aber nicht allein auf die Erweiterung des Schankvorgartens beziehen, weil im Zuge der Erweiterung auf dem verlängerten Bereich des Gehwegs keine zusätzliche Möblierung erfolgen soll; vielmehr sollen weitere Tische und Stühle mit ca. 20 bis 25 Sitzplätzen (zusätzlich zu den bereits auf dem Gehweg vorhandenen Tischen und Stühlen mit ca. 40 bis 45 Sitzplätzen) lediglich auf dem an den Gehweg angrenzenden privaten Grundstücksteil aufgestellt werden (vgl. insoweit auch die Antragsbegründungschrift vom 28. Februar 2019, S. 3). Entsprechend hat auch die Antragstellerin selbst im Schriftsatz vom 13. Mai 2019 (dort S. 1) nochmals ausdrücklich erklären lassen, der Antrag
„bezieht sich auf das Aufstellen einer mobilen Außenbar und der Tische und Stühle auf dem Gehweg vor der Diskothek ‚T...‘ und dem daran angrenzenden privaten Grundstücksteil in der F...straße 81 in 10963 Berlin, wobei die Außenbar nur auf dem privaten Grundstück aufgestellt werden soll.“ (Hervorhebung im Original)
Dabei ergibt sich aus dem letzten Halbsatz („wobei die Außenbar nur auf dem privaten Grundstück aufgestellt werden soll“) im Umkehrschluss nochmals eine Bekräftigung dafür, dass, soweit es um das Aufstellen von Tischen und Stühlen geht, hier gerade nicht nur die Nutzung auf dem privaten Grundstücksteil in Rede stehen kann, sondern auch die - bereits früher erfolgte - Erstreckung der Nutzung auf den Gehweg vor der Diskothek. Anders kann auch schwerlich erklärt werden, wenn es in dem Schriftsatz vom 13. Mai 2019 (dort S. 2) weiter heißt:
„Für die geplante Aufstellung von Tischen und Stühlen (Schankvorgarten) auf dem Gehweg vor der Diskothek bedarf es (…) keiner Baugenehmigung bzw. Befreiung.“
Für die Sichtweise, dass der Hauptantrag sich auf die gesamte Nutzung des zur Diskothek der Antragstellerin gehörenden Schankvorgartens einschließlich seiner zuletzt von der Antragstellerin geplanten Erweiterung bezieht, also nicht etwa lediglich auf die Erweiterung selbst beschränkt ist (oder sogar nur auf die Nutzung des an den Gehweg angrenzenden privaten Grundstücksteils), spricht des Weiteren auch die Bezugnahme in dem Hauptantrag auf die der Antragsschrift vom 28. Februar 2019 als Anlage AST 1 beigefügte Planskizze (die dem Antragsgegner auch schon im Verfahren auf Erteilung einer Abweichung vorgelegen hat und demgemäß zur Versagung Nr. 2018 / 659 vom 23. Januar 2019 gehört). Denn diese stellt die gesamte Außenbereichsnutzung dar, einschließlich der bereits früher erfolgten Erstreckung der Nutzung auf einen 24,70 m langen Bereich des Gehwegs.
Schließlich spricht für ein Verständnis des Hauptantrags, wonach dieser sich auf die gesamte Außenbereichsnutzung bezieht, auch der ausdrückliche Verweis im Schriftsatz vom 13. Mai 2019 (dort S. 1) auf die Baubeschreibung, die die Antragstellerin zu dem mit Datum vom 26. Februar 2018 bei dem Antragsgegner gestellten Abweichungsantrag eingereicht hat. Denn auch diese Baubeschreibung bezieht sich auf die gesamte Außenbereichsnutzung auf dem Grundstück F...straße 81, also sowohl die bisherige Nutzung, wie sie etwa bereits Gegenstand der beide Bescheide vom 8. September 2014 und vom 16. Mai 2018 gewesen ist, als auch die geplante Erweiterung (Verlängerung des von der Antragstellerin genutzten Bereichs des Gehwegs von 24,70 m auf 36,80 m, Einbeziehung des angrenzenden privaten Grundstücksteils zum Aufstellen weiterer Tische und Stühle sowie einer mobilen Außenbar).
Angesichts des Vorstehenden kommt die Kammer bei verständiger Würdigung im Lichte des Rechtsschutzziels der Antragstellerin (§ 122 Abs. 1 i.V.m. § 88 VwGO) zu dem Schluss, dass der zur Entscheidung gestellte Hauptantrag zwar gerade noch auslegungsfähig ist, er letztlich aber nur im Sinne der zweiten der beiden genannten Lesarten ausgelegt werden kann, antragsgegenständlich also in der Tat die gesamte Außenbereichsnutzung ist, wie sie in der Anlage AST 1 dargestellt ist und sich auch aus der Baubeschreibung zu dem mit Datum vom 26. Februar 2018 gestellten Befreiungsantrag ergibt.
Die - anwaltlich vertretene - Antragstellerin muss sich an der letzten Fassung des Hauptantrags aus dem Schriftsatz vom 13. Mai 2019 und den weiteren Ausführungen in diesem Schriftsatz festhalten lassen. Sollte ihr tatsächlicher Wille dahin gegangen sein, allein die Erweiterung des Schankvorgartens zum Gegenstand des Antrags machen zu wollen (oder sogar nur die Nutzung des privaten Grundstücksteils), so hat dies in den Schriftsätzen ihrer Verfahrensbevollmächtigten nebst der dazu überreichten Unterlagen jedenfalls keinen hinreichenden Niederschlag gefunden.
Nichts anderes kann sich aus den sonstigen Umständen ergeben, die hier für die Ermittlung des tatsächlich Gewollten herangezogen werden können. Denn auch diese lassen nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit erkennen, dass sich das wirkliche Antragsziel der Antragstellerin abweichend von der letzten Antragsformulierung und den dazu gehörenden Ausführungen im Schriftsatz vom 13. Mai 2019 nur auf die vorläufige Feststellung beziehen sollte, dass für die Erweiterung des Schankvorgartens (oder etwa auch nur für die Nutzung des privaten Grundstücksteils) eine Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB (i.V.m. § 67 Abs. 2 BauO Bln) von planungsrechtliche Vorschriften - und gegebenenfalls auch eine sonstige Abweichungsentscheidung im Sinne des § 67 BauO Bln - nicht notwendig ist. Das gilt insbesondere auch für den mit Datum vom 26. Februar 2018 gestellten Abweichungsantrag. Dieser ist zwar im Rahmen der Vorhabenbezeichnung im Antragsformular auf den privaten Grundstücksteil beschränkt. Wie bereits gesehen, gilt dies jedoch gerade nicht auch für die zu dem Antrag gehörende Baubeschreibung, die im Widerspruch dazu als „Gegenstand des Vorhabens“ sogar auch ausdrücklich „die vorgesehene Erweiterung einer im Untergeschoss des Gebäudes F...straße 81 bestehende Gaststätte (Club mit Dancefloor)“ benennt (S. 1). Dementsprechend ist offenbar auch der Antragsgegner in dem Bescheid vom 23. Januar 2019 (Versagung Nr. 2018 / 659) davon ausgegangen, dass die Antragstellerin mit dem Abweichungsantrag ungeachtet der engeren Vorhabenbezeichnung im Antragsformular die gesamte Außenbereichsnutzung zur Prüfung stellen wollte. Denn in dem Bescheid vom 23. Januar 2019 verhält sich der Antragsgegner nicht nur zu einer Abweichung von der textlichen Festsetzung Nr. 5 des Bebauungsplans VII-238, sondern darüber hinaus auch zu einer Abweichung wegen der „teilw. Nutzung von Straßenland durch bauliche Anlagen“. Auch das bestätigt im Übrigen nochmals, dass jedenfalls der Hinweis der Antragstellerin im Schriftsatz vom 26. April 2019 auf ihren mit Datum vom 26. Februar 2018 gestellten Abweichungsantrag keinesfalls dazu führen kann, dass als antragsgegenständlich im hiesigen Eilverfahren eindeutig allein die Erweiterung der Außenbereichsnutzung angesehen werden kann. Richtig ist lediglich, dass das bereits zuvor bei dem Antragsgegner eingereichte handschriftliche Schreiben vom 31. Mai 2017 eindeutig auf die Erweiterung der Außenbereichsnutzung beschränkt gewesen ist (und sogar enger noch auf die Nutzung des privaten Grundstücksteils, ohne einen weiteren Teil des Gehwegs). Diesem Umstand vermag die Kammer angesichts des späteren Abweichungsantrags und der sonstigen Umstände des Falls für die Auslegung des Hauptantrags letztlich indes keine entscheidende Bedeutung beizumessen.
bb. Der so verstandene Hauptantrag ist gemäß § 123 VwGO auch im Übrigen zulässig, insbesondere statthaft.
Die Antragstellerin ist nicht auf die Stellung eines „Verpflichtungsantrags“ verwiesen. Da sie auf dem Standpunkt steht, es bedürfe für ihr Vorhaben - die Einrichtung und der Betrieb eines ihrer bisherigen Gaststättennutzung (Diskothek „T...“) zugeordneten und diese erweiternden Schankvorgartens - keiner Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB (i.V.m. § 67 Abs. 2 BauO Bln) und sonstigen Abweichungsentscheidung, kann sie ihr Rechtsschutzziel in der Hauptsache nicht mit einer Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1, 2. Var. VwGO erreichen; vielmehr wäre in der Hauptsache die Feststellungsklage (§ 43 VwGO) der statthafte Rechtbehelf (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - BVerwG 8 C 26.11 -, NJW 2013, 327 <328>; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Oktober 2014 - OVG 2 B 1.13 -, juris Rn. 13 m.w.Nachw.). Entsprechend ist im Eilverfahren ebenfalls kein „Verpflichtungsantrag“, sondern ein Antrag auf vorläufige Feststellung der statthafte Rechtsbehelf.
Nach Ansicht der Kammer kann der Antragstellerin in der vorliegenden Konstellation auch ein Rechtsschutzbedürfnis für den von ihr gestellten Antrag gemäß § 123 VwGO nicht abgesprochen werden. Das Feststellungsbegehren ist für die subjektive Rechtsstellung der Antragstellerin nicht von vornherein nutzlos, sondern geeignet, die Rechtsstellung der Antragstellerin zu verbessern, was Voraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Februar 1995 - BVerwG 4 C 23.94 -, NVwZ 1995, 894 m.w.Nachw.). Allerdings weist die Kammer darauf hin, dass mit einem Obsiegen der Antragstellerin mit dem Hauptantrag keinesfalls zugleich gesagt wäre, dass die Antragstellerin ohne Weiteres zur Aufnahme der strittigen Nutzung berechtigt wäre. Denn auch wenn die Antragstellerin für die Nutzung keiner Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB (i.V.m. § 67 Abs. 2 BauO Bln) von bauplanungsrechtlichen Vorschriften und sonstigen Abweichungsentscheidung im Sinne des § 67 BauO Bln bedürfen sollte, so könnte der Nutzungsaufnahme noch entgegenstehen, dass für das Vorhaben der Antragstellerin gemäß § 59 Abs. 1 BauO Bln eine Baugenehmigung erforderlich sein könnte, zumindest aber eine „Baufreigabe“ im Anschluss an das Durchlaufen eines Genehmigungsfreistellungsverfahrens gemäß § 62 BauO Bln. Dies hindert die Annahme des Rechtsschutzbedürfnisses für den Hauptantrag nach Auffassung der Kammer aber nicht.
1.2 Dem Hauptantrag muss jedoch in der Sache der Erfolg versagt bleiben. Die Antragstellerin hat bereits einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
a. Das antragsgegenständliche Vorhaben der Antragstellerin zielt darauf ab, den bestehenden Gaststättenbetrieb der Antragstellerin (Diskothek „T...“), der ursprünglich auf das Untergeschoss des Gebäudes F...straße 81 beschränkt und damit auf einen reinen Innenbetrieb ausgerichtet gewesen ist, durch das Aufstellen von Tischen und Stühlen auf dem Gehweg vor der Diskothek und dem an den Gehweg angrenzenden privaten Grundstücksteil, die Nutzung eines weiteren Teils des Gehwegs (ohne Möblierung) sowie das Aufstellen einer mobilen Außenbar auf dem privaten Grundstücksteil um einen Außenbereich (Schankvorgarten) zu erweitern; in der Folge würde es sich bei dem Gaststättenbetrieb um eine sog. gemischte Gaststätte handeln, die neben dem Innenbetrieb auch einen Außenbetrieb umfasst (vgl. für die Begrifflichkeit OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. Juli 2017 - OVG 6 B 11.17 -, juris Rn. 31). Bei dieser Erweiterung des Gaststättenbetriebs handelt es sich jedenfalls um eine Nutzungsänderung der bestehenden baulichen Anlage im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB und § 59 Abs. 1 BauO Bln.
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (Urteil vom 31. Juli 2003 - VGH 2 B 00.3282 -, juris Rn. 8) hat hierzu in einem vergleichbaren Fall wie folgt ausgeführt:
„Die Errichtung der Freischankfläche bedarf ungeachtet des Erfordernisses einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis der baurechtlichen Genehmigung. Die Erweiterung eines bestehenden Gaststättenbetriebes von ‚drinnen‘ nach ‚draußen‘ ist eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung der bestehenden baulichen Anlage i.S. von § 29 Abs. 1 BauGB, Art. 62 BayBO. Solche Nutzungen von Freiflächen oder Vorgärten sind bei bestehenden Betrieben Teil und Erweiterung des als Gesamtvorhaben baugenehmigungspflichtigen Betriebes (vgl. Lechner in Simon, BayBO, Art. 63 RdNr. 921). Es handelt sich bei dem streitgegenständlichen Vorhaben nicht lediglich um eine - nicht unter § 29 Abs. 1 BauGB fallende - durch das veränderte Besucherverhalten bewirkte Nutzungsintensivierung und ihre Auswirkungen auf die Gebietsverträglichkeit, wie sie dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Oktober 1998 (DVBl 1999, 244) zugrunde lag. Vielmehr wird vorliegend mit der Erweiterung des Gaststättenbetriebes um eine Außenschankfläche und dem damit verbundenen Vordringen der gewerblichen Nutzung auf die Freifläche des Grundstücks die Variationsqualität der bisherigen Gaststättennutzung des Gebäudes verlassen mit der Folge, dass bodenrechtliche Belange - hier die planungsrechtliche Einordnung und Beurteilung der von der Freischankfläche ausgehenden Lärmimmissionen - neu zur Prüfung anstehen (vgl. OVG Bremen vom 3.5.1994 GewArch 1996, 78; König/Roeser/Stock, BauNVO, 1999, § 4 RdNr. 29; Lechner in Simon, BayBO, Art. 63 RdNr. 921). Ob tatsächlich eine andere baurechtliche Beurteilung zu erfolgen hat, ist für das Vorliegen einer Nutzungsänderung ohne Einfluss; die Beantwortung dieser Frage ist erst das Ergebnis der vorgängigen baurechtlichen Prüfung (vgl. Dirnberger in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, Die neue Bayerische Bauordnung, Art. 62 RdNr. 9). Die die Frage des Schallschutzes neu aufwerfende Nutzungsänderung unterfällt mithin nicht der Genehmigungsfreiheit nach Art. 63 Abs. 4 Nr. 1 BayBO. Im Übrigen spricht vieles dafür, dass mit dem Aufstellen der Tische und Stühle während der Frühlings- und Sommermonate, auch wenn sie nicht fest mit dem Boden verbunden und nach Gebrauch wieder entfernt und an anderer Stelle im Hof gelagert werden, eine nach außen hin erkennbare verfestigte Beziehung zwischen der Außenmöblierung und dem Grundstück und damit eine fiktive bauliche Anlage i.S. von Art. 2 Abs. 1 Satz 3 BayBO entsteht (vgl. hierzu Lechner in Simon, BayBO Art. 2 RdNr. 300; Brügelmann/Dürr, BauGB, RdNr. 20 zu § 29).“
In ähnlicher Weise hat zuvor etwa auch schon das Oberverwaltungsgericht Bremen (Urteil vom 3. Mai 1994 - OVG 1 BA 46/93 -, GewArch 1996, 78) entschieden, dass die Erweiterung eines Gaststättenbetriebs um eine Hofflächennutzung durch das Aufstellen von Tischen und Stühlen sowohl eine Nutzungserweiterung (als besondere Kategorie der Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung einer baulichen Anlage im bauplanungsrechtlichen Sinne) darstellt als auch die Voraussetzungen für den (eigenständigen) bauplanungsrechtlichen Begriff der Nutzungsänderung im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB erfüllt. Im Einzelnen heißt es in der Entscheidung hierzu (ebd., 79):
„Die von den Beigel. beantragte Hofflächennutzung auf dem Betriebsgrundstück durch das Aufstellen von 6 Tischen mit jeweils 4 Stühlen (im folgenden: ‚Außennutzung‘) ist ein genehmigungspflichtiges Vorhaben, das im Verfahren nach den §§ 87 ff. BremLBO der bauaufsichtlichen Prüfung unterliegt (…).
[D]ie Genehmigungspflicht ergibt sich daraus, dass die Außennutzung als Nutzungserweiterung der bisher im Erdgeschoss der vorhandenen baulichen Anlage praktizierten Nutzung anzusehen ist. Solche Nutzungen von Hofflächen bzw. Grundstücksfreiflächen sind Teil und Erweiterung des bestehenden Betriebes. Sie werden von der ursprünglich für den Betrieb erteilten Baugenehmigung nicht erfasst und verändern die bisherige Zwecksetzung der baulichen Anlage so, dass andere baurechtliche, insbesondere planungsrechtliche Vorschriften gelten als für die bisherige Nutzung (st. Rspr., vgl. zuletzt OVG Bremen, B. v. 27.12.1993 - 1 B 150/93). Wegen der neuen Anforderungen - insbesondere an den Immissions- und Nachbarschutz, auch z.B. an die Stellplatzpflicht - sind derartige Nutzungen genehmigungspflichtige Nutzungsänderungen (zutreffend Simon, a.a.O., Art. 66 Rdnr. 54 a, S. 116).
Die Voraussetzungen für den (eigenständigen) bauplanungsrechtlichen Begriff der Nutzungsänderung im Sinne des § 29 S. 1 BauGB sind gleichfalls erfüllt. Eine Nutzungsänderung im bauplanungsrechtlichen Sinn ist ein Vorhaben, durch dessen Verwirklichung die für jede Art von Nutzung eigene Variationsbreite verlassen wird und bodenrechtliche Belange neu berührt werden können, sodass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichen Aspekten neu stellt.
Dafür genügt es, dass durch die Änderung die in § 1 Abs. 6 BauGB genannten Belange berührt werden, z.B. durch die unterschiedlichen Störungen und Auswirkungen auf die Umgebung (st. Rspr., vgl. BVerwG, B. v. 01.03.1989, NVwZ 1989, 666; Simon, a.a.O., Art. 66 Rn. 53 b, 54 b). Da die Außennutzung nicht nur für einen ganz unbedeutsamen kurzen Zeitraum ausgeübt werden soll, stellt sie ein Vorhaben i.S. des § 29 S. 1 BauGB dar, sodass für sie die §§ 30 ff. BauGB Anwendung finden.“
Hieran anknüpfend, heißt es schließlich auch in der bauplanungsrechtlichen Kommentarliteratur:
„Nutzt eine Gaststätte zunächst nur Räume im Gebäude und will sie ihren Betrieb in den Garten ausdehnen, liegt darin eine Nutzungsänderung (OVG Bremen, Urt. v. 3.5.1994 - 1 BA 46/93, GewArch 1996, 78).“
Von diesen in der baurechtlichen Rechtsprechung und im baurechtlichen Schrifttum weitgehend anerkannten Grundsätzen ausgehend, kann zur Überzeugung der Kammer auch im vorliegenden Fall kein ernstlicher Zweifel daran bestehen, dass es sich bei dem antragsgegenständlichen Vorhaben der Antragstellerin um eine Nutzungsänderung handelt. Die Annahme der Antragstellerin, es liege keine Verlagerung des Gaststättenbetriebs von „innen“ nach „außen“ vor, sie plane „keine klassische ‚Außenschankfläche‘“, weil die strittige Nutzung zeitlich begrenzt für vier Stunden an jedem Donnerstag in den Monaten von April bis Oktober erfolge und die Möbel unmittelbar nach der vierstündigen Nutzung wieder entfernt würden (vgl. Schriftsatz vom 13. Mai 2019, S. 2), geht fehl. Dies schon deshalb, weil Gegenstand des Antrags - wie oben ausgeführt - nach dem Verständnis der Kammer die gesamte Außenbereichsnutzung ist und nicht etwa nur die Erweiterung der Nutzung auf den privaten Grundstücksteil (sowie einen weiteren Teil des Gehwegs). Davon unabhängig erfüllt die zuletzt genannte Erweiterung aber auch für sich genommen die Anforderungen an eine Nutzungsänderung. Insbesondere kann das Hinzutreten von (weiteren) Tischen und Stühlen mit ca. 20 bis 25 Sitzplätzen sowie einer mobilen Außenbar auf einer Fläche von 12,15 m x 10,70 m = 130,0 m² (lt. Baubeschreibung zum mit Datum vom 26. Februar 2018 gestellten Abweichungsantrag) nicht mehr als bloße Nutzungsintensivierung verstanden werden, die sich noch im Rahmen der der bisherigen Baugenehmigung eigenen Variationsbreite hält (zumal die Außenbereichsnutzung nunmehr auch noch auf einen weiteren Teil des Gehwegs erstreckt werden soll). So kann auch bei einer isolierten Betrachtung dieser Erweiterung der bereits bestehenden Außenbereichsnutzung nicht ausgeschlossen werden, dass mit dem Aufstellen von (weiteren) Tischen und Stühlen mit ca. 20 bis 25 Sitzplätzen sowie einer mobilen Außenbar auf dem privaten Grundstücksteil (sowie der weiteren Inanspruchnahme des Gehwegs für die Außenbereichsnutzung) Störungen wie etwa unzumutbare Lärmimmissionen verbunden sind, die eine erneute bauaufsichtliche Prüfung erfordern (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 6. Juli 2017 - OVG 6 B 11.17 -, juris Rn. 26 ff., und Beschluss vom 28. Juni 2010 - OVG 10 S 46.09 -, juris Rn. 9 ff.). Dass es sich um eine bloße temporäre Nutzung handeln soll, die nur an einem Tag in der Woche, nämlich am Donnerstag in der Zeit zwischen 18 und 22 Uhr erfolgen soll (und zudem nur in den Monaten April bis Oktober), steht dem nicht entgegen. Zum einen handelt es sich damit immer noch um eine regelmäßige, die Betriebsart der bestehenden Gaststättennutzung erweiternde und dem Hauptbetrieb nicht nur völlig untergeordnete, ausnahmsweise Nutzung. Zum anderen muss auch bei einer einmal in der Woche erfolgenden Nutzung gewährleistet sein, dass die Nutzung an den jeweiligen Tagen gebietsverträglich, also insbesondere mit dem Lärm- und sonstigen Nachbarschutz vereinbar ist. Es kommt hinzu, dass die Antragstellerin bislang unstreitig auch noch nicht über eine Baugenehmigung verfügt, die (auch) einen Außenbetrieb umfasst. Mit anderen Worten: Auch die Erweiterung der bereits bestehenden Außenbereichsnutzung, wenn man sie denn isoliert betrachten wollte, kann nicht an eine Baugenehmigung anknüpfen, die bereits einen Außenbetrieb abdeckt und deren Variationsbreite eine (moderate) Ausweitung des Außenbetriebs gegebenenfalls noch erlauben könnte. Vielmehr geht es vorliegend in baurechtlicher Hinsicht in jedem Fall um eine erstmalige Erstreckung des Gaststättenbetriebs auf den Außenbereich. Soweit die Antragstellerin demgegenüber auf die beiden straßenverkehrsrechtlichen Bescheide vom 8. September 2014 und vom 16. Mai 2018 verweist (vgl. Schriftsatz vom 26. April 2019, S. 3), verkennt sie deren rechtliche Bedeutung, die sich gerade nicht auch auf die baurechtliche Prüfung und Zulassung einer Außenbereichsnutzung erstreckt. Schließlich verfängt auch der Einwand der Antragstellerin nicht, es bestehe „eine deutliche räumliche Trennung von den Flächen des bauaufsichtlich genehmigten Clubbetriebes“ bzw. es fehle „die direkte räumliche Verbindung, die für die Bauaufsicht relevant sein müsste“ (vgl. ebd.). Unter den gegebenen Umständen erscheint der Kammer nicht zweifelhaft, dass die strittige Außenbereichsnutzung sowohl auf dem Gehweg vor der Diskothek der Antragstellerin als auch auf dem privaten Grundstücksteil dem Gaststättenbetrieb zuzurechnen ist und mit diesem eine Einheit bildet. Nicht zuletzt geht hiervon auch die Baubeschreibung zu dem mit Datum vom 26. Februar 2018 gestellten Abweichungsantrag aus, wenn sie - worauf die Kammer schon hingewiesen hat - den Vorhabengegenstand benennt mit: „die vorgesehene Erweiterung einer im Untergeschoss des Gebäudes F...straße 81 bestehende Gaststätte (Club mit Dancefloor)“. Auch an mehreren weiteren Stellen wird in der Baubeschreibung von „Gaststättenerweiterung“ gesprochen (z.B. S. 1 und 2). Zudem wird die Zuordnung der Außenbereichsnutzung zu dem bisherigen Gaststättenbetrieb etwa auch daraus ersichtlich, dass - wie es in der Baubeschreibung weiter heißt - „[f]ür die Gäste der mobilen Außenbar (…) die freie Benutzung der Gäste-Toiletten einschließlich einer barrierefreien Toilette in der Diskothek während des Betriebs der Außenbar jederzeit gewährleistet“ sei (S. 3).
b. Handelt es sich bei der strittigen Außenbereichsnutzung um eine Nutzungsänderung der bestehenden baulichen Anlage im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB und § 59 Abs. 1 BauO Bln, so bedarf das Vorhaben einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB (i.V.m. § 67 Abs. 2 BauO Bln) von den durch den Bebauungsplan VII-238 festgesetzten öffentlichen Straßenverkehrsflächen. Denn die Nutzung widerspricht der Festsetzung der Straßenverkehrsflächen, soweit sie auf solchen erfolgt (Gehweg vor der Diskothek der Antragstellerin).
Auf bauplanungsrechtlich festgesetzten öffentlichen Verkehrsflächen sind grundsätzlich nur diejenigen baulichen Anlagen zulässig, die der zweckentsprechenden Herrichtung der Verkehrsfläche dienen oder mit dieser Festsetzungsart aufgrund ihrer Zweckbestimmung vereinbar sind, wie etwa Busbahnhöfe, Wartehallen öffentlicher Verkehrsmittel, Telefonzellen, Anschlagsäulen und ähnliche Anlagen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Oktober 2014, a.a.O., Rn. 18). Unabhängig davon, ob die hier strittige Außenbereichsnutzung für sich genommen die Anforderungen an eine bauliche Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BauO Bln erfüllt (das bloße Aufstellen von Tischen und Stühlen ohne ortsfeste Verbindung mit dem Erdboden als Errichtung einer - weiteren - baulichen Anlage verneinend: OVG Bremen, Urteil vom 3. Mai 1994, a.a.O.), so stellt jedenfalls das Gebäude F...straße 81, in deren Untergeschoss sich der bestehende Gaststättenbetrieb der Antragstellerin befindet, unzweifelhaft eine bauliche Anlage dar, deren Nutzung - wie dargelegt - durch das Vorhaben der Antragstellerin einer Änderung im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB und § 59 Abs. 1 BauO Bln unterzogen wird. Auch wenn sich diese bauliche Anlage nicht unmittelbar selbst auf den festgesetzten Straßenverkehrsflächen befindet, so greift sie im Zuge der Nutzungsänderung doch gewissermaßen auf die betroffene Straßenverkehrsfläche aus, indem sie die bauliche Nutzung in Gestalt einer Gewerbenutzung (Gaststättennutzung) auf diese Straßenverkehrsfläche erstreckt. Da die Gaststättennutzung aber ersichtlich nicht vereinbar ist mit der Zweckbestimmung der Festsetzungsart „Straßenverkehrsfläche“, widerspricht sie der Festsetzung. Insoweit kann zur Überzeugung Kammer nichts anderes gelten als in dem Fall, dass eine bauliche Anlage unmittelbar auf einer festgesetzten Straßenverkehrsfläche errichtet wird. Mit der Zweckbestimmung der Festsetzungsart „Straßenverkehrsfläche“ steht eine Gaststättennutzung nicht im Einklang gleichviel, ob sich die bauliche Anlage, von der die Nutzung ausgeht, selbst auf der festgesetzten Straßenverkehrsfläche befindet oder lediglich die Nutzung als solche - ohne mit der Errichtung einer weiteren baulichen Anlage einherzugehen - auf die Straßenverkehrsfläche ausgedehnt wird. Entsprechend heißt es auch in der bauplanungsrechtlichen Kommentarliteratur zu - auf § 9 Abs. 1 Nr. 11 BauGB - beruhenden Festsetzungen von Straßenverkehrsflächen und Verkehrsflächen besonderer Zweckbestimmung (Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Loseblatt, Stand:131. EL Okt. 2018, § 9 Rn. 107):
„Die Rechtsfolgen entsprechender Festsetzungen nach Nr. 11 ergeben sich insbesondere aus § 30, dh auf den festgesetzten Verkehrsflächen und Verkehrsflächen besonderer Zweckbestimmung sind die entsprechenden baulichen Anlagen und sonstigen Maßnahmen planungsrechtlich zulässig. Andere Vorhaben, die den Festsetzungen widersprechen sind unzulässig.“ (Hervorhebung hinzugefügt)
c. Darüber hinaus bedarf das Vorhaben der Antragstellerin auch einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 (i.V.m. § 67 Abs. 2 BauO Bln) von der Festsetzung im Bebauungsplan VII-238, wonach es sich bei dem privaten Grundstücksteil, dessen Nutzung die Antragstellerin für ihren Gaststättenbetrieb anstrebt, um eine nicht überbaubare Fläche des Grundstücks mit Bindungen für Bepflanzungen handelt, die gärtnerisch anzulegen und zu unterhalten ist.
Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 25 BauGB können im Bebauungsplan unter anderem auch nicht überbaubare Grundstücksflächen, das Anpflanzen von Bäumen, Sträuchern und sonstigen Bepflanzungen sowie Bindungen für Bepflanzungen und für die Erhaltung von Bäumen, Sträuchern und sonstigen Bepflanzungen festgesetzt werden. Das in § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauO Bln geregelte bauordnungsrechtliche Begrünungs- oder Bepflanzungsgebot in Bezug auf die nicht mit Gebäuden oder vergleichbaren baulichen Anlagen überbauten Flächen der bebauten Grundstücke schließt eine planungsrechtliche Regelung aus städtebaulichen Gründen nicht aus (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 23. Mai 1975 - OVG II B 84/74 -, VerwRspr 1976, 578 <580 m.w.Nachw.>). Soweit - wie hier - eine solche planungsrechtliche Regelung besteht, stellt § 8 Abs. 1 Satz 2 BauO Bln für diese den Vorrang des Planungsrechts klar (vgl. nur Broy-Bülow, in: Wilke/Dageförde/Knuth/Meyer/dies., Bauordnung für Berlin, 6. Aufl. 2008, § 8 Rn. 13 m.w.Nachw.).
Die Nutzung von Flächen, für die eine entsprechende planungsrechtliche Regelung aus städtebaulichen Gründen besteht, für andere als gärtnerische Zwecke kommt regelmäßig allenfalls auf der Grundlage einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB (i.V.m. § 67 Abs. 2 BauO Bln) in Betracht; das gilt insbesondere auch für eine Nutzung für Schankzwecke (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 23. Mai 1975, a.a.O., 582, wo es ebenfalls um einen Schankvorgarten mit 20 bis 25 Sitzplätzen ging). Im vorliegenden Fall kann zur Überzeugung der Kammer nichts anderes angenommen werden. Insbesondere rechtfertigt der Umstand, dass die Antragstellerin die betreffende Fläche nur temporär, nämlich einmal wöchentlich (donnerstags) in der Zeit von 18:00 bis 22:00 Uhr in den Monaten April bis Oktober für Schankzwecke nutzen will, keine abweichende Beurteilung. Auch eine solche lediglich temporäre Nutzung für Schankzwecke stellt eine den Zweckbestimmung der Festsetzung wiedersprechende Nutzung dar, die nur im Befreiungswege gemäß § 31 Abs. 2 BauGB (i.V.m. § 67 Abs. 2 BauO Bln) zugelassen werden kann.
Nur am Rande weist die Kammer abschließend darauf hin, dass sich aus der vorstehend zitierten Rechtsprechung des OVG Berlin im Urteil vom 23. Mai 1975 im Übrigen auch nochmals eine Bestätigung für die Rechtsauffassung ergeben dürfte, wonach für die Frage, ob eine bauliche Nutzung im Widerspruch steht zur Festsetzung von Straßenverkehrsflächen, letztlich nicht entscheidend ist, ob die Nutzung von einer baulichen Anlage ausgeht, die sich unmittelbar selbst auf einer festgesetzten Straßenverkehrsfläche befindet. Denn im Zusammenhang mit Festsetzungen im Bebauungsplan über die gärtnerische Anlegung und Unterhaltung der nicht überbauten Grundstücksflächen stellt auch das OVG Berlin (ebd.) ausdrücklich und allein darauf ab, ob eine „Nutzung (…) für andere als gärtnerische Zwecke“ erfolgt (Hervorhebung hinzugefügt). Ob es sich bei dem Vorgarten für Schankzwecke mit 20 bis 25 Sitzplätzen, über dessen bauplanungsrechtliche Zulässigkeit das OVG Berlin seinerzeit zu befinden hatte, um eine bauliche Anlage gehandelt hat, wird in dem Urteil gerade nicht geprüft. Nach Ansicht der Kammer kann für bauliche Nutzungen auf festgesetzten Straßenverkehrsflächen nicht anderes gelten. Entscheidend ist in beiden Fällen, ob die Nutzung als solche mit der Zweckbestimmung der jeweiligen Festsetzung in Einklang steht.
d. Ob für das Vorhaben der Antragstellerin daneben noch weitere Abweichungsentscheidungen im Sinne des § 67 BauO Bln erforderlich sein könnten (z.B. nach § 23 Abs. 3 oder Abs. 5 BauNVO, wie der Antragsgegner in der Antragserwiderungsschrift vom 8. April 2019 ausgeführt hat), bedarf nach dem zuvor Gesagten keiner Entscheidung.
1.2 Das hilfsweise von der Antragstellerin zur Entscheidung gestellte Begehren ist bereits unzulässig.
Auch der Hilfsantrag kann angesichts der letzten Antragsfassung und der Ausführungen der Antragstellerin sowie angesichts des Zusammenhangs mit dem Hauptantrag nach Ansicht der Kammer nur dahingehend verstanden werden, dass sich das mit dem Hilfsantrag geltend gemachte weitere vorläufige Feststellungsbegehren wiederum auf die gesamte Außenbereichsnutzung bezieht, wie sie aus der Darstellung in der Anlage AST 1 und aus der Baubeschreibung zu dem mit Datum vom 26. Februar 2018 gestellten Abweichungsantrag ersichtlich ist.
Für die demnach von der Antragstellerin begehrte vorläufige Feststellung, dass diese Außenbereichsnutzung nicht die Anforderungen einer baulichen Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BauO Bln erfüllt, fehlt der Antragstellerin indes jedenfalls das Rechtsschutzbedürfnis. Nach dem oben zum Hauptantrag Gesagten ist schlechterdings kein Nutzen erkennbar, den das Feststellungsbegehren für die subjektive Rechtsstellung der Antragstellerin haben kann; das Feststellungsbegehren ist nicht geeignet, die Rechtsstellung der Antragstellerin zu verbessern. Wie gesehen, kommt es für die Frage, ob das Vorhaben der Antragstellerin einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB (i.V.m. § 67 Abs. 2 BauO Bln) von planungsrechtlichen Vorschriften oder einer sonstigen Abweichungsentscheidung im Sinne des § 67 BauO Bln bedarf (und im Übrigen darüber hinaus gegebenenfalls auch einer Baugenehmigung), nicht darauf an, ob die von der Antragstellerin zum Teil bereits vorgenommene, zum Teil noch geplante Erweiterung ihres Gaststättenbetriebs von „drinnen“ nach „draußen“ als Errichtung einer - weiteren - baulichen Anlage eingeordnet werden kann. Die Erweiterung des Gaststättenbetriebs um eine Außenbereichsnutzung (Schankvorgarten) stellt eine Nutzungsänderung der bestehenden baulichen Anlage im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB und § 59 Abs. 1 BauO Bln dar, für die jedenfalls Befreiungen gemäß § 31 Abs. 2 BauGB (i.V.m. § 67 Abs. 2 BauO Bln) erforderlich sind
- von den durch den Bebauungsplan VII-238 festgesetzten öffentlichen Straßenverkehrsflächen und
- der Festsetzung des privaten Grundstücksteils als nicht überbaubare Fläche des Grundstücks mit Bindungen für Bepflanzungen, die gärtnerisch anzulegen und zu unterhalten ist.
Ein schützenswertes Interesse der Antragstellerin, im vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren gemäß § 123 VwGO gerichtlich klären zu lassen, ob es sich bei der strittigen Außenbereichsnutzung um eine bauliche Anlage handelt, vermag die Kammer vor diesem Hintergrund nicht zu erkennen.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes findet ihre Grundlage in den §§ 39 ff., 52 f. GKG. Mangels genügender Anhaltspunkte für eine anderweitige Bestimmung des Streitwerts hat die Kammer dabei für den Haupt- und den Hilfsantrag für die Hauptsache jeweils den Auffangstreitwert von 5.000,00 Euro zugrunde gelegt. Für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes war der (Gesamt-) Streitwert auf die Hälfte festzusetzen (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai / 1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen, Ziff. 1.5 Satz 1). Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch war mit dem Hauptanspruch zusammenzurechnen, weil eine Entscheidung über ihn erging und die Ansprüche nicht denselben Gegenstand betrafen (§ 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 11 und 13 BerlStrG
§§ 87 ff. BremLBO
§§ 30 ff. BauGB
§§ 39 ff., 52 f. GKG
§ 67 BauO
§ 123 VwGO
§ 88 VwGO
§ 43 VwGO
§ 62 BauO
§ 46 Abs. 1 Nr. 8 und 9 StVO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 67 Abs. 2 BauO
§ 2 Abs. 1 BauO
§ 82 Abs. 1 VwGO
§ 59 Abs. 1 BauO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 29 Abs. 1 BauGB
§ 29 S. 1 BauGB
§ 1 Abs. 6 BauGB
§ 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BauO
§ 9 Abs. 1 Nr. 11 BauGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 25 BauGB
§ 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauO
§ 8 Abs. 1 Satz 2 BauO
§ 23 Abs. 3 oder Abs. 5 BauNVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG
Art. 62 BayBO
Art. 63 Abs. 4 Nr. 1 BayBO
Art. 2 Abs. 1 Satz 3 BayBO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 327
NVwZ 1995, 894
DVBl 1999, 244
NVwZ 1989, 666
11 S 54.15
8 C 26.11
2 B 1.13
4 C 23.94
6 B 11.17
2 B 00.32
1 BA 46/93
1 B 150/93
10 S 46.09
II B 84/74