Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-06-10, Aktenzeichen 21 K 4205/14
ECLI: ECLI:DE:VGK:2015:0610.21K4205.14.00

Tenor:
Ziffern 1. und 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom04. Juli 2014 - BK 1-13/002 - werden aufgehoben.
Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt ein Drittel, die Beklagte trägt zwei Drittel der Kostendes Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.
Das BVerwG hat mit Beschluss vom 07.12.2015 (6 C 18.15) das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln für wirkungslos erklärt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist die Konzernmuttergesellschaft der U. H. GmbH & Co. OHG, die ihrerseits, ebenso wie die Beigeladenen und die F. -Q. N. GmbH, Inhaber von Frequenznutzungsrechten ist, mittels derer Mobilfunkdienste angeboten werden.
Die seit dem 26. Januar 2015 im Handelsregister B des Amtsgerichts Düsseldorf HRB ..... eingetragene F. -Q. N. GmbH ist im Wege des Formwechsels aus derF. -Q. N. GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA .....) hervorgegangen. Diese war am 03. Dezember 2013, seinerzeit zunächst firmierend als F. -Q. U1. GmbH & Co. KG, ins Handelsregister eingetragen worden. Deren persönlich haftende Gesellschafterin war die F. -Q. N. Geschäftsführungs GmbH (Handelsregister B des Amtsgerichts Düsseldorf HRB .....), einzige Kommanditistin die (zwischenzeitlich in L. N1. H. GmbH & Co. KG umfirmierte) F. -Q. N. GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA .....).
Die Konzerndachgesellschaft der F. -Q. und die Klägerin hatten im Jahr 2013 eine Vereinbarung getroffen, aufgrund derer der Klägerin die Kontrolle über F. -Q. verschafft wird. Im Vorfeld des beabsichtigten Zusammenschlusses übertrug die (vormalige)F. -Q. N. GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA .....) mit Wirkung vom 23. Juni 2014 im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung sämtliche Aktiva einschließlich sämtlicher ihr zugeteilten Nutzungsrechte an Mobilfunkfrequenzen auf die F. -Q. U1. GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA .....), die mit Wirkung vom selben Tage die Firma F. -Q. N. GmbH & Co. KG führt.
Die auf die F. -Q. N. GmbH & Co. KG übergegangenen Frequenznutzungsrechte waren ebenso wie die der U. H. GmbH & Co. OHG zugeteilten Frequenznutzungsrechte im Wege von Vergabeverfahren bzw. (im Zusammenhang mit Frequenzverlagerungen) im Wege von Einzelzuteilungen erworben worden. Im Juli 2014 verfügten die beiden Unternehmen über folgende Frequenznutzungsrechte aus den Frequenzbereichen 900 MHz und 1800 MHz:
Frequenzbereich
Frequenzmenge F. -Q. N. GmbH & Co. KG
Laufzeitende
FrequenzmengeU. H. GmbH & Co. OHG
900 MHz
2 x 5 MHzgepaart
31.12.2016
1800 MHz
2 x 17,4 MHz gepaart
2 x 10 MHzgepaart
31.12.2025
Darüber hinaus verfügten sie zum genannten Zeitpunkt über weitere Frequenznutzungsrechte für das Angebot von Mobilfunkdiensten aus den Bereichen 800 MHz, 2,0 GHz, 2,6 GHz und 3,5 GHz im Umfang von zusammen 277,5 MHz (davon 44,2 MHz ungepaarte Frequenzen), deren Laufzeiten zwischen dem 31. Dezember 2016 und dem 31. Dezember 2025 enden.
Die beiden weiteren bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiber waren im Juli 2014 Inhaber von je 2 x 12,4 MHz gepaarter Frequenzen aus dem 900 MHz-Bereich sowie von 2 x 20 MHz bzw. von 2 x 5,4 MHz gepaarter Frequenzen aus dem 1800 MHz-Spektrum. Daneben verfügten sie aus den Bereichen 800 MHz, 2,0 GHz und 2,6 GHz über Frequenznutzungsrechte im Umfang von 89,8 MHz (davon 10 MHz ungepaart) bzw. von 119,7 MHz (davon 30 MHz ungepaart).
Auf die Anzeige des beabsichtigten Kontrollerwerbs der Klägerin über die F. -Q. leitete die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur ein Verfahren zur Prüfung der Notwendigkeit frequenzregulatorischer Maßnahmen ein, in dessen Verlauf sie im Oktober und Dezember 2013 zunächst “telekommunikationsrechtliche Kernfragen“ und im März 2014 “Eckpunkte für eine frequenzregulatorische Bewertung“ des Zusammenschlussvorhabens zur öffentlichen Anhörung stellte. Nach einer ferner im Mai 2014 durchgeführten mündlichen Anhörung veröffentlichte sie im Juni 2014 den Entwurf einer Entscheidung über frequenzregulatorische Aspekte des Zusammenschlussvorhabens und gab Gelegenheit zur Stellungnahme.
Mit Beschluss vom 04. Juli 2014, gerichtet an die Klägerin, an die F. -Q. N. GmbH & Co. KG sowie an die Beigeladenen traf die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur folgende Entscheidung:
„1. Die Beschlusskammer 1 erteilt den Unternehmen U. Deutschland Holding AG und F. -Q. N. GmbH & Co. KG nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen die Erlaubnis, die Frequenzen beider Unternehmen nach Kontrollerwerb der U. Deutschland Holding AG über die F. -Q. N. GmbH & Co. KG zu nutzen.
2. Die Unternehmen U. Deutschland Holding AG und F. -Q. N. GmbH & Co. KG werden verpflichtet, diejenigen Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz bis zum 31. Dezember 2015 zurückzugeben, für die sie zu diesem Zeitpunkt keine Zuteilung über das Jahr 2016 hinaus haben (vorzeitige Rückgabe von 900/1800-MHz-Spektrum).
3. Die bestehenden Rechte und Verpflichtungen der beiden Unternehmen im Übrigen, insbesondere die Versorgungspflicht und Pflicht zu Angeboten für Diensteanbieter, werden durch die Regelungen nicht berührt.
4. Die Bundesnetzagentur wird unter Berücksichtigung der künftigen Frequenzausstattungen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz im Rahmen einer Gesamtbetrachtung prüfen, ob Maßnahmen hinsichtlich der fusionsbedingten Frequenzausstattung insbesondere im Bereich 2 GHz erforderlich sind (Frequenzverteilungsuntersuchung).
5. Die Anträge der Vodafone GmbH vom 21. Juni 2014 und der Telekom Deutschland GmbH vom 24. Juni 2014 werden abgelehnt.
Die Beschlusskammer 1 weist darauf hin,
dass vorgesehen ist, mit der Durchführung des Verfahrens zur Vergabe der Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz sowie weiterer Frequenzen (BK 1-11/003) noch im Jahr 2014 zu beginnen.“
Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Für die getroffene Entscheidung sei die Präsidentenkammer zuständig. Denn es bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Überprüfung der Verteilung von Frequenznutzungsrechten im Bereich knapper Frequenzen im Sinne des § 55 Abs. 10 Telekommunikationsgesetz - TKG -. Die Frage der Aufhebung bestehender, infolge des Unternehmenszusammenschlusses nicht mehr als diskriminierungsfrei erworben anzusehenden Frequenznutzungsrechte sei ein notwendiges Durchgangsstadium für die Zuteilung dieser Frequenzen an andere Unternehmen. Das Fusionsvorhaben sei darauf zu überprüfen, ob eine durch die Frequenzausstattung des zusammengeschlossenen Unternehmens bedingte Diskriminierung nicht zu besorgen und eine effiziente Frequenznutzung in der Zukunft gewährleistet sei. Anhand der Vorgaben des § 55 Abs. 8 TKG und der §§ 55 Abs. 7 i.V.m. 63 TKG sei Gegenstand der Untersuchung der monokausale Zusammenhang zwischen der Frequenzverteilung aufgrund des Zusammenschlusses und möglichen Diskriminierungen bzw. ineffizienten Frequenznutzungen. Eine nicht-diskriminierende Frequenzausstattung sei nicht nur an den Kapazitätsanforderungen der eigenen Kunden, sondern auch an den Ausstattungen der Wettbewerber zu messen. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die betroffenen Frequenzen im Wesentlichen in offenen, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren an wettbewerblich unabhängige Unternehmen vergeben worden seien. Die Fusion zweier Wettbewerber, die die Zusammenlegung von zwei kompletten Frequenzausstattungen und die Aufhebung ihrer gegenseitigen wettbewerblichen Unabhängigkeit bewirke, werfe die Frage auf, ob die übrigen Wettbewerber aufgrund der fusionsbedingten Frequenzverteilung diskriminiert werden. Zur Vermeidung solcher Diskriminierungen bestehe auch in Ansehung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG kurzfristig die Notwendigkeit einer vorzeitigen Rückgabe von Frequenzen aus den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz nach näherer Maßgabe von Ziffer 2. des Beschlusstenors. Die vorgesehene Rückgabefrist bis zum 31. Dezember 2015 sei angemessen. In den übrigen Frequenzbereichen, innerhalb derer den fusionierenden Unternehmen Nutzungsrechte zugeteilt seien, bestehe gegenwärtig kein Handlungsbedarf. Die angeordneten Regelungen seien ermessensgerecht, insbesondere seien sie geeignet, erforderlich und angemessen, um eine die Ursachen der Diskriminierungen behebende Neuallokation der 900 MHz- und 1800 MHz-Frequenzen für die Zeit ab dem 01. Januar 2016 im Wege eines offenen, objektiven, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens zu ermöglichen und dadurch eine effiziente Nutzung von Frequenzen und chancengleichen Wettbewerb im Mobilfunkmarkt sicherzustellen, nachhaltig wettbewerbsorientierte Märkte der Telekommunikation zu fördern und den Ausbau hochleistungsfähiger Telekommunikationsnetze zu beschleunigen.
Die Europäische Kommission hatte bereits unter dem 02. Juli 2014 das Fusionsvorhaben auf der Grundlage der EU-Fusionskontrollverordnung - FKVO - unter Auflagen bzw. Bedingungen genehmigt, die eine Verpflichtung zum Verzicht auf Teile von Frequenznutzungsrechten oder deren Übertragung auf Wettbewerber der Fusionsunternehmen nicht vorsehen. Nach Erfüllung der Bedingungen erteilte die EU-Kommission am 29. August 2014 die endgültige Freigabe des Zusammenschlusses.
Zum 01. Oktober 2014 (Datum der Eintragung) trat an die Stelle der zugleich ausscheidenden F. -Q. N. Geschäftsführungs GmbH die U. H. Management GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin in die F. -Q. N. GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA .....) ein. Ferner schied mit Wirkung vom selben Tage die L. N1. H. GmbH & Co. KG als Kommanditistin der F. -Q. N. GmbH & Co. KG aus und trat im Wege der Sonderrechtsnachfolge die Klägerin als alleinige Kommanditistin ein. Unter dem 04. Februar 2015 sind zwischen der U. H. GmbH & Co. OHG als herrschendem Unternehmen und der F. -Q. N. GmbH ein Beherrschungsvertrag und ein Gewinnabführungsvertrag geschlossen worden.
Die Klägerin hat am 04. August 2014 gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Das vorrangig verfolgte Anfechtungsbegehren gegen die Regelungen in Ziffern 2. und 4. des angefochtenen Beschlusses sei zulässig. Diese Regelungen, durch die sie allein beschwert sei, könnten isoliert angefochten und aufgehoben werden, weil die streitigen Verwaltungsakte teilbar seien und es sich um selbständig anfechtbare Nebenbestimmungen handele. Die im Übrigen - auch soweit hilfsweise die Aufhebung der Regelungen in Ziffern 1. bis 4. des angegriffenen Beschlusses bzw. die Aufhebung des gesamten Beschlusses vom 04. Juli 2014 verfolgt werde - zulässige Klage sei auch begründet.
Der angefochtene Beschluss sei formell rechtswidrig, weil die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für seinen Erlass nicht zuständig gewesen sei. Keiner der im Gesetz abschließend aufgeführten Fälle der Entscheidungszuständigkeit der Präsidentenkammer liege vor. Der Beschluss sei materiell auf § 55 Abs. 1 Satz 3, Abs. 7 und 8 TKG sowie auf §§ 63 Abs. 1 und 52 TKG gestützt. Der angeführte Zusammenhang der Entscheidung mit einer Überprüfung der Verteilung von Frequenznutzungsrechten im Bereich knapper Frequenzen vermöge die Zuständigkeit der Präsidentenkammer nicht zu begründen. Insbesondere falle die getroffene Entscheidung nicht in den Anwendungsbereich von § 55 Abs. 10 TKG. Die vorliegende Verletzung innerbehördlicher Zuständigkeitsregelungen sei kein nach § 46 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG - unbeachtlicher Verfahrens- und Formfehler. Die Vorschrift betreffe nur den Mangel der örtlichen Zuständigkeit, und es fehle auch an der Voraussetzung des § 46 VwVfG, dass sich der vorliegende Zuständigkeitsmangel auf die Entscheidung offensichtlich nicht ausgewirkt habe. Der Beschluss verstoße zudem gegen Art. 21 FKVO, der der EU-Kommission die ausschließliche Zuständigkeit für die Beurteilung des vorliegenden Zusammenschlusses zuweise und die Mitgliedstaaten daran hindere, innerstaatliches Wettbewerbsrecht anzuwenden. Die im angefochtenen Beschluss im Hinblick auf etwaige Wettbewerbsverzerrungen genannten Rechtsgrundlagen der §§ 55 Abs. 7 und 8, 63 Abs. 1 TKG sowie der angeführte Grundsatz der wettbewerblichen Unabhängigkeit seien indessen innerstaatliches Wettbewerbsrecht. Die EU-Kommission habe in ihrer Freigabeentscheidung die Frage, ob die Akkumulation der Frequenzen der Fusionsunternehmen wettbewerblich unerwünscht sei, ausdrücklich verneint. Das müsse auch für die Bundesnetzagentur verbindlich sein. Der Ausnahmetatbestand des Art. 21 Abs. 4 FKVO liege nicht vor.
Ziffer 2. des Tenors der angefochtenen Entscheidung, der einen teilweisen Widerruf bestandskräftiger Frequenzzuteilungen in Gestalt einer an Ziffer 1. des Tenors anknüpfenden Auflage darstelle, sei materiell rechtswidrig. Maßnahmen nach dem 1. Abschnitt des 5. Teils des Telekommunikationsgesetzes könnten ihr gegenüber nicht rechtmäßig ergriffen werden, weil sie nicht über Frequenzzuteilungen verfüge und das Gesetz keine Pflichten für die Gesellschafter von Unternehmen, denen Frequenzen zugeteilt sind, vorsehe. Ziffer 2. des Tenors des angefochtenen Beschlusses verlange von ihr etwas subjektiv Unmögliches und sei schon deshalb rechtswidrig. Zudem bildeten die herangezogenen Vorschriften keine tragfähige Grundlage für die ausgesprochene Rückgabeverpflichtung. Dies liege für § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG und § 52 TKG ohne weiteres auf der Hand. Auch der vermeintlich den Erteilungen der GSM- und UMTS-Lizenzen sowie den übrigen Frequenzzuteilungen inhärente Grundsatz der wettbewerblichen Unabhängigkeit biete keine Ermächtigung für die Anordnung einer Frequenzrückgabe. § 55 Abs. 8 TKG scheide als Rechtsgrundlage ebenfalls aus, weil es durch den Zusammenschluss allein nicht zu einer Übertragung von Frequenznutzungsrechten gekommen sei. Für sie - die Klägerin - sei auch der Anwendungsbereich von § 55 Abs. 7 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG infolge der eingetretenen Änderungen in den Eigentumsverhältnissen der Rechtsvorgängerin der F. -Q. N. GmbH nicht eröffnet. Denn bei ihren Konzerngesellschaften hätten keine relevanten Änderungen der jeweiligen Beteiligungsverhältnisse stattgefunden. Ungeachtet dessen seien die Voraussetzungen des genannten Widerruftatbestandes nicht erfüllt. Insbesondere fehle es an der Voraussetzung, dass Wettbewerbsverzerrungen durch die Akkumulation des Frequenzspektrums der Fusionsunternehmen zu besorgen seien (§ 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG). Dies habe die EU-Kommission im Rahmen ihrer alleinigen Zuständigkeit festgestellt. Soweit die Bundesnetzagentur statt auf Wettbewerbsverzerrungen auf eine “diskriminierende Frequenzausstattung“ abgehoben habe, handele es sich nicht um einen von § 63 Abs. 1 TKG erfassten Sachverhalt. Ziffer 2. des Tenors des angegriffenen Beschlusses könne auch nicht auf eine angeblich fusionsbedingt ineffiziente Frequenznutzung gestützt werden, weil auch nach dem erfolgten Kontrollerwerb keine subjektiven und objektiven Umstände vorlägen, die Zweifel an der effizienten Nutzung der zugeteilten Frequenzen hervorrufen könnten. Die angeordnete Frequenzrückgabeverpflichtung sei auch nicht als ein gegenüber einem Widerruf milderes Mittel gerechtfertigt. Denn tatsächlich handele es sich nicht um ein “Minus“ gegenüber einem Widerruf, sondern um ein “Aliud“, für das es an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Selbst wenn das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Widerruf von Frequenzzuteilungen unterstellt werde, erwiese sich die Regelung in Ziffer 2. des Beschlusstenors jedenfalls als ermessensfehlerhaft, weil der für die Ermessensausübung maßgebende Sachverhalt unzureichend ermittelt, zeitliche und kapazitative Annahmen und Prognosen verfehlt und dadurch eine zu kurz bemessene Frist für die Frequenzrückgabe gesetzt worden seien.
Ziffer 4. des Tenors der angefochtenen Entscheidung sei mangels tragfähiger Ermächtigungsgrundlage ebenfalls rechtswidrig.
Die Klägerin beantragt,
I. A. Ziffer 2. des Beschlusses der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014, Az. BK1-13/002, aufzuheben;
I. B. hilfsweise zu I. A.: die Ziffern 1. bis 4. des Beschlusses der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014, Az. BK1-13/002, aufzuheben;
I. C. weiter hilfsweise zu I. A und I. B.: den Beschluss der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014, Az. BK1-13/002, aufzuheben;
II. Ziffer 4. des Beschlusses der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014, Az. BK 1-13/002, aufzuheben;
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung nimmt sie Bezug auf ihre Ausführungen im Verfahren 21 L 2480/14, in dem die Klägerin um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen den angefochtenen Beschluss vom 04. Juli 2014 nachgesucht hatte. Insbesondere vertieft und begründet sie ergänzend ihre Auffassung, dass die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für die im angefochtenen Beschluss getroffenen Regelungen zuständig sei und deren Aufhebung im Hinblick auf § 46 VwVfG wegen formeller Rechtswidrigkeit nicht beanspruchen könne. Die Beklagte sei auch nicht durch Art. 21 Abs. 2 und 3 FKVO gehindert, frequenzregulatorische Regelungen aus Anlass des Zusammenschlussvorhabens zu treffen. Dies habe die EU-Kommission in ihrer Freigabeentscheidung vom 02. Juli 2014 ausdrücklich und zutreffend anerkannt. Diese Berechtigung der Beklagten folge aus den unterschiedlichen Prüfungsmaßstäben, die die EU-Kommission einerseits und die Bundesnetzagentur andererseits anzulegen hätten. Die Maßstäbe der Fusionskontrollverordnung seien “blind“ in Bezug auf sämtliche Folgen eines Zusammenschlussvorhabens, die sich nicht erheblich auf den wirksamen Wettbewerb auswirken.
Die Regelung in Ziffer 2. des Tenors des angefochtenen Beschlusses finde, wenn nicht schon unmittelbar in § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG, jedenfalls eine tragfähige Rechtsgrundlage darin, dass sie als Nebenbestimmung nach § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG mit der im Übrigen erteilten Zustimmung in Ziffer 1. des Beschlusstenors habe verbunden werden können. Unter den vorliegend gegebenen Umständen sei nämlich der Anwendungsbereich von § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG eröffnet. Die im Rahmen der Netzkonsolidierung der fusionierten Unternehmen beabsichtigte gemeinsame Frequenznutzung erfordere eine entsprechende Zustimmung der Beklagten. Die gemeinsame Frequenznutzung sei unter den gegebenen Umständen einem Übergang von Frequenznutzungsrechten i.S.v. § 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 und ggfls. Nr. 2 TKG praktisch gleichbedeutend. Schon eine bloß zeitweilige Überlassung von Frequenzen unterfalle dem Anwendungsbereich der genannten Bestimmungen jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Überlassungsnehmer selbst über die Verwendung der Frequenzen entscheiden soll und nicht lediglich Erfüllungsgehilfe oder Dienstleister des ursprünglichen Zuteilungsinhabers sei. Auch in zeitlicher Hinsicht seien § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG einschlägig, weil die Verpflichtung zur Beantragung der Zustimmung zur Frequenzüberlassung bereits bei einer entsprechenden hinreichend verfestigten Absicht bestehe. Eine solche Absicht habe von Beginn des Zusammenschlussvorhabens an bestanden und sich jedenfalls mit der endgültigen Freigabe der Fusion durch die EU-Kommission hinreichend verfestigt. Ungeachtet dessen sei § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG aber auch deshalb einschlägig, weil die Übernahme der F. -Q. durch Konzerngesellschaften der Klägerin einem Übergang von Frequenznutzungsrechten gleichkomme. Dies ergebe sich daraus, dass Frequenznutzungsrechte innerhalb des F. -Q. -Konzerns auf eine eigens dafür gegründete juristische Person ausschließlich im Hinblick auf die Absicht übertragen worden seien, dass die Anteile an dieser juristischen Person von Konzernunternehmen der Klägerin übernommen werden. § 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 TKG schließe ein Verständnis nicht aus, das auch einen Fall wie den vorliegenden erfasst, in dem die Frequenznutzungsrechte zwar nicht unmittelbar, aber durch Rechtsnachfolge im Wege des Erwerbs der Gesellschaftsanteile an der die Frequenznutzungsrechte innehaltenden juristischen Person übergehen. Einem solchen Verständnis stehe weder die Regelung des § 55 Abs. 7 TKG noch die Widerrufsermächtigung des § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG entgegen. Vielmehr spreche der Zweck des § 55 Abs. 8 Sätze 1 bis 3 TKG für ein solches Verständnis. Wollte man bezweifeln, dass der Wortlaut des § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG dieses Verständnis der Vorschrift nicht mehr decke, wäre sie jedenfalls normzweckentsprechend erweiternd oder sogar analog anzuwenden, weil der Anwendungsbereich der Norm sich dann nämlich wegen eines versehentlichen, mit dem Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers als unvollständig erwiese. Angesichts der Eingliederung der F. -Q. in den Konzern der Klägerin und der damit verbundenen Einräumung einer rechtlich abgesicherten Verfügungsgewalt der Klägerin über die Frequenznutzungsrechte der F. -Q. N. GmbH liege ein nach Maßgabe von § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG zustimmungspflichtiger Sachverhalt vor. Ungeachtet dessen, dass Ziffer 2. des Tenors des angefochtenen Beschlusses hiernach auf § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG gestützt werden könne, finde die dort angeordnete Rückgabeverpflichtung zudem in § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG eine hinreichende Rechtsgrundlage. Diese Widerrufsermächtigung schließe die Befugnis der Behörde ein, eine im Verhältnis zu einem Widerruf weniger eingriffsintensive Maßnahme wie die hier ausgesprochene Rückgabeverpflichtung anzuordnen.
Die Beigeladene zu 1., die von der Stellung eines Antrags absieht, tritt der Klage entgegen. Sie hält die mit den Hauptanträgen zu I.A. und II. erhobenen Klagen wegen einer Unteilbarkeit der in der angefochtenen Entscheidung getroffenen Regelungen für unzulässig. Es handele sich bei diesen Regelungen um nicht isoliert anfechtbare modifizierende Auflagen. Soweit mit den Hilfsanträgen auch die Erlaubnis zur Frequenznutzung angefochten werde, stehe der Klägerin das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis nicht zur Seite. Jedenfalls sei die Klage unbegründet, weil die Regelungen im angefochtenen Beschluss rechtmäßig seien. Die funktionelle Zuständigkeit der Präsidentenkammer sei begründet, weil die in der angegriffenen Entscheidung getroffenen Regelungen im Zusammenhang mit der Überprüfung der Verteilung von Frequenznutzungsrechten im Bereich knapper Frequenzen im Sinne des § 55 Abs. 10 TKG stehe und für die Entscheidung frequenzplanerische Abwägungen zu treffen gewesen seien, die den Tatbestandsmerkmalen des § 55 Abs. 10 TKG jedenfalls im Ausgangspunkt entsprächen. Die angefochtenen Regelungen seien auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Die Präsidentenkammer sei nicht aufgrund von Art. 21 FKVO daran gehindert, frequenzregulatorische Anordnungen aus Anlass des Zusammenschlussvorhabens zu treffen. Diese Anordnungen seien auf zutreffende Rechtsgrundlagen gestützt, deren tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt seien. Insbesondere stelle die gegenseitige Überlassung der Frequenzen der fusionierenden Unternehmen unter den gegebenen Umständen einen Anwendungsfall des § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG dar. Zudem seien auch die Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG für einen Widerruf von Frequenzzuteilungen, insbesondere diejenigen der Fallvariante der dortigen Nr. 2, gegeben. Schließlich leide der angegriffene Beschluss auch nicht an Ermessensfehlern, namentlich sei die auferlegte Verpflichtung zur Räumung von Frequenzen in ihrem Umfang und in der angeordneten Frist verhältnismäßig.
Die Beigeladene zu 2., die keinen Antrag stellt, hat in ihrer in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Stellungnahme zur Klage Zweifel daran geäußert, dass für den angefochtenen Beschluss eine hinreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage besteht.
Durch Beschluss vom 29. April 2015 - 21 L 2480/14 - hat die Kammer die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage angeordnet, soweit mit ihr Ziffern 1. und 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 angefochten werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 21 L 2480/14 sowie auf die zum letztgenannten Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht worden sind, Bezug genommen.
F. n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie abzuweisen.
Mit ihrer allein gegen Ziffer 2. des Beschlusses der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 gerichteten Anfechtungsklage (Antrag zu I. A.) kann die Klägerin nicht durchdringen. Hierzu hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 29. April 2015 - 21 L 2480/14 - (S. 4 f.) ausgeführt:
„Eine allein auf Ziffer 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 beschränkte Aufhebung ist ausgeschlossen, weil dieser Teil des angefochtenen Beschlusses mit der in Ziffer 1. des Beschlusstenors ausgesprochenen Erlaubnis eine einheitliche, nicht teilbare Regelung bildet, deren teilweise Aufhebung ausscheidet. Voraussetzung einer teilweisen Aufhebung eines Verwaltungsakts ist, dass der (erfolgreich) angegriffene Teil des Verwaltungsakts in der Weise abtrennbar ist, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann.
Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht- BVerwG -, Urteil vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 = Juris Rn. 44 m.w.N. .
Das ist hier nicht der Fall. Zwischen den Regelungen der Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses wird nämlich ein untrennbarer Zusammenhang dadurch hergestellt, dass die Erlaubnis, die Frequenzen beider Antragstellerinnen nach Kontrollerwerb der Antragstellerin zu 1. über die Antragstellerin zu 2. zu nutzen, “nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen“, d.h. nach Maßgabe u.a. der Regelung in Ziffer 2. des Beschlusstenors, erteilt wird. Eine auf die Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses beschränkte Aufhebung hätte zur Folge, dass die Antragstellerin zu 1. berechtigt wäre, ihre von der Rückgabeverpflichtung betroffenen Frequenznutzungsrechte als mit der Antragstellerin zu 2. zusammengeschlossenes bzw. verbundenes Unternehmen bis zum 31. Dezember 2016 auszuüben. Die Möglichkeit der Nutzung dieser Frequenzen und der betreffenden der Antragstellerin zu 2. zugeteilten Frequenzen, für die nach Auffassung der Bundesnetzagentur die in der Regelung in Ziff. 1. des angefochtenen Beschlusses ausgesprochene Erlaubnis erst die rechtliche Grundlage schafft, sollte jedoch auf den 31. Dezember 2015 begrenzt werden und nicht für die gesamte ursprüngliche Zuteilungsdauer fortbestehen. Bei isolierter Aufhebung der Regelung in Ziffer 2. des angefochtenen Beschlusses wäre der Antragstellerin zu 1. in zeitlicher Hinsicht mehr erlaubt als nach der Gesamtregelung der Ziffern 1. und 2. des Beschlusses vorgesehen ist. Eine Aufhebung allein der Regelung von Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses hätte damit eine Änderung seines im Übrigen bestehen bleibenden Inhalts zur Folge.“
An dieser Beurteilung wird festgehalten. Das Vorbringen der Beteiligten gibt keinen Anlass, hiervon abzuweichen. Insbesondere kann der Auffassung, dass Ziffer 2. des Tenors des Beschlusses vom 04. Juli 2014 eine selbständig anfechtbare Auflage nach § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG sei, nicht beigetreten werden. Diese Auffassung misst nämlich der Art des Zusammenhangs zwischen dem eigentlichen Inhalt des Verwaltungsakts (Ziffer 1. des Entscheidungstenors) und der (vermeintlichen) Nebenbestimmung (Ziffer 2. des Entscheidungstenors) nicht die gebotene Bedeutung bei. Dieser Zusammenhang ist vorliegend - wie dargelegt - dergestalt, dass durch die Regelung in Ziffer 2. des Entscheidungstenors eine inhaltliche Beschränkung der durch Ziffer 1. des Entscheidungstenors ausgesprochenen Rechtsgewährung bewirkt wird, indem die erteilte Erlaubnis zur Frequenznutzung auf diejenigen Frequenzen beschränkt wird, die von der angeordneten Verpflichtung zur Rückgabe nicht betroffen sind. Eine einem Bescheid beigefügte Regelung, die das durch diesen eingeräumte Recht - wie hier - begrenzt, ist dem eigentlichen Regelungsgegenstand des Verwaltungsakts zuzurechnen. Ihre isolierte Aufhebung führte zu einer inhaltlichen Umgestaltung der Rechtsgewährung selbst. Diese Inhaltsänderung schließt vorliegend die Aufhebbarkeit nur der Ziffer 2. des Tenors des angegriffenen Beschlusses vom 04. Juli 2014 aus.
Der hilfsweise verfolgte Antrag, Ziffern 1. bis 4. des Beschlusses vom 04. Juli 2014 aufzuheben (Antrag zu I. B.), hat teilweise Erfolg. Die Anfechtungsklage ist zulässig und begründet, soweit sie gegen Ziffern 1. und 2. des streitbefangenen Beschlusses gerichtet ist, im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.
Die gegen Ziffern 1. und 2. des Beschlusses gerichtete Anfechtungsklage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin insoweit klagebefugt, § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. Eine Verletzung der Klägerin durch die in Rede stehenden Regelungen ist nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die in Ziffer 1. der angegriffenen Entscheidung ausgesprochene Erlaubnis eine sie ausschließlich begünstigende Wirkung entfaltete. Denn abgesehen davon, dass die Klägerin sinngemäß das Nichtvorliegen eines erlaubnis- bzw. zustimmungsbedürftigen Sachverhalts geltend macht und es nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint, einer gleichwohl erteilten Erlaubnis bzw. Zustimmung eine belastende Wirkung in Gestalt einer impliziten Feststellung der Erlaubnis- bzw. Zustimmungsbedürftigkeit beizumessen, folgt die Klagebefugnis daraus, dass nach dem zuvor Gesagten zwischen den Ziffern 1. und 2. des Tenors des angefochtenen Beschlusses ein Zusammenhang besteht, der sie als eine einheitliche Regelung erscheinen lässt, der eine - jedenfalls auch - belastende Wirkung insoweit zukommt, als der Klägerin eine Handlungspflicht - Rückgabe von Frequenzen - auferlegt wird, die sie deshalb für rechtsverletzend hält, weil sie ihr etwas subjektiv Unmögliches abverlangt.
Die mit dem Antrag zu I. B. erhobene Klage ist auch begründet, soweit sie gegen Ziffern 1. und 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 gerichtet ist. Diese Regelungen unterliegen der Aufhebung, weil sie rechtswidrig sind und die Klägerin in ihren Rechten verletzen, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die besagten Regelungen sind formell-rechtswidrig. Denn sie sind von der hierfür nicht zuständigen Beschlusskammer der Bundesnetzagentur in der Besetzung mit dem Präsidenten und den beiden Vizepräsidenten getroffen worden und dieser Mangel ist nicht nach § 45 VwVfG unbeachtlich oder nach § 46 VwVfG unerheblich. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 1 und 3 TKG, unter denen die Entscheidungszuständigkeit der Beschlusskammer in der Besetzung mit dem Präsidenten und den beiden Vizepräsidenten begründet ist, liegen nicht vor.
Von den in § 132 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 TKG enumerativ und abschließend aufgeführten Fällen,
Gramlich in Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., 2007, Teil C Rn. 121; Gurlitt in Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2013, Rn. 8 u. 10 zu § 132; Mayen in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2008, Rn. 16 zu § 132,
kommen hier nur die des § 55 Abs. 10 und der §§ 61, 62 TKG in Betracht.
Die in Ziffern 1. und 2. des angefochtenen Beschlusses getroffenen Regelungen betreffen keine Fälle des § 55 Abs. 10 TKG. Diese Vorschrift ermächtigt unter den dort aufgeführten Voraussetzungen zu der Anordnung, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat. § 55 Abs. 10 TKG betrifft damit weder den Fall, dass eine Erlaubnis zur Frequenznutzung erteilt wird (Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses), noch den Fall, dass eine Verpflichtung zur vorzeitigen Rückgabe bestimmter Frequenzen angeordnet wird (Ziffer 2. des Tenors des Beschlusses). Ebenso wenig handelt es sich bei diesen Entscheidungen um solche, die auf der Grundlage von § 61 TKG getroffen werden können (Wahl des Vergabeverfahrens sowie Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Vergabeverfahrens). Auch können die hier in Rede stehenden Regelungen nicht als solche im Sinne von § 62 TKG angesehen werden. Ob dies schon daraus folgt, dass diese Vorschrift gemäß § 150 Abs. 8 Satz 1 TKG auf die hier betroffenen Frequenzen unanwendbar ist bzw. sich auf “Frequenzbereiche“, nicht hingegen auf einzelne zugeteilte Frequenzen bezieht, kann dahin stehen. Einem Verständnis der streitigen Regelungen als Entscheidungen, für die § 62 Abs. 1 Satz 1 TKG die Grundlage bildet, steht jedenfalls entgegen, dass die gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 TKG vorgegebene Festlegung von Rahmenbedingungen im Sinne von § 62 Abs. 2 Satz 1 TKG und des einzuhaltenden Verfahrens bisher nicht erfolgt ist. Ungeachtet dessen bieten die Gründe des angefochtenen Beschlusses vom 04. Juli 2014 keinen Ansatzpunkt dafür, die streitige Erlaubnis als Freigabeentscheidung und die ausgesprochene Verpflichtung zur vorzeitigen Rückgabe von Frequenzen als Anordnung zwecks Erfüllung von nach Maßgabe von § 62 Abs. 2 Satz 1 TKG erlassenen Rahmenbedingungen zu verstehen.
Die Entscheidungszuständigkeit der Beschlusskammer in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 TKG für die streitige Frequenznutzungserlaubnis und Frequenzrückgabeverpflichtung kann auch nicht mit der Erwägung tragfähig begründet werden, dass es sich um Maßnahmen handelt, die die Ordnung der Nutzung von Frequenzen aus Bereichen, in denen ein Nachfrageüberhang im Sinne von § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG besteht, betreffen und die im Hinblick auf ein im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses in konkreter Vorbereitung befindliches Vergabeverfahren getroffen worden sind. Dieser Sachzusammenhang vermag eine an §§ 55 Abs. 10, 61 TKG anknüpfende (Annex-)Zuständigkeit der Beschlusskammer in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 TKG nicht zu begründen.
Die unter Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Beschlusses ausgesprochene Frequenznutzungserlaubnis weist keinen sachlichen Bezug zu einer auf § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gestützten Anordnung eines Vergabeverfahrens oder zu einer Entscheidung auf, zu der § 61 TKG ermächtigt. Im Gegenteil: die der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der F. -Q. N. GmbH erteilte Erlaubnis, die ihnen zugeteilten Frequenzen nach erfolgtem Kontrollerwerb zu nutzen, geht davon aus, dass bestehende Frequenznutzungsrechte unberührt bleiben und nicht neu zuzuteilen sind. Insoweit stellte sich hinsichtlich der von der Erlaubnis erfassten Frequenzen nicht die in die Entscheidungszuständigkeit der Beschlusskammer in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 TKG fallende Frage der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 TKG oder des Absehens von einem solchen Verfahren,
vgl. zu Letzterem: BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 -, Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3 = Juris (dort Rn. 30).
Im Ergebnis gilt nichts anderes in Bezug auf die ausgesprochene Verpflichtung zur vorzeitigen Rückgabe von Frequenzen. Denn bei dieser Anordnung handelt es sich ungeachtet ihres zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz sowie weiterer Frequenzen im Bereich 1452 - 1492 MHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten (BK 1-11/003) um eine Maßnahme, die den auf der Grundlage von §§ 55 Abs. 10 und 61 TKG zu treffenden Entscheidungen vorgelagert ist. Sie dient der Herstellung der Verfügbarkeit von Frequenzen, die Voraussetzung für eine erst dann mögliche Frequenzzuteilung und ein dieser vorausgehendes Vergabeverfahren ist. Entscheidungen, die die Änderung oder Aufhebung von Frequenznutzungsrechten unmittelbar bewirken oder die auf eine Beendigung der Ausübung eines zugeteilten Frequenznutzungsrechts abzielen - das sind insbesondere die Versagung einer Zustimmung nach § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG, Maßnahmen zur Durchsetzung der aus § 55 Abs. 8 Sätze 4 bis 6 TKG folgenden Verpflichtungen und der Widerruf von Frequenzzuteilungen nach § 63 Abs. 1 Sätze 1 und 2 TKG und § 49 Abs. 2 VwVfG - sind nach der gesetzlich vorgegebenen Zuständigkeitsverteilung innerhalb der Bundesnetzagentur der allgemeinen Verwaltung zugewiesen; sie liegen außerhalb der in § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG geregelten Zuständigkeit der Beschlusskammer.
Von dieser gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung abzuweichen, ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil im Bereich der von der Rückgabeverpflichtung betroffenen Frequenzen nach Auffassung der Bundesnetzagentur eine Knappheitssituation besteht. Weder dies noch der Umstand, dass in diesem Falle nach § 55 Abs. 10 TKG die Anordnung eines der Neuzuteilung dieser Frequenzen vorangehenden Vergabeverfahrens möglich ist und für diese Anordnung die Beschlusskammer in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 TKG zuständig ist, sind geeignet, den kraft gesetzlicher Vorgabe begrenzten Zuständigkeitsbereich der Beschlusskammer auf solche Entscheidungen zu erweitern, die wie die angeordnete Rückgabeverpflichtung im Vorfeld eines Vergabeverfahrens und einer auf dessen Ergebnis beruhenden Frequenzzuteilung angesiedelt sind.
Eine Erweiterung des Zuständigkeitsbereichs der Beschlusskammer lässt sich im vorliegenden Fall ebenfalls nicht aus der Erwägung herleiten, dass das besagte Zusammenschlussvorhaben eine relative Änderung der Verteilung von Frequenznutzungsrechten im Bereich knapper Frequenzen während der Laufzeit ihrer auf der Grundlage offener, chancengleicher und diskriminierungsfreier Verfahren erfolgten Zuteilung bewirkt. Zwar weist eine solchermaßen herbeigeführte Aggregation von Frequenznutzungsrechten bzw. von Nutzungsmöglichkeiten durch Frequenzüberlassung einen gewissen Bezug zum Zuständigkeitsbereich der Beschlusskammer insofern auf, als die das Ergebnis eines nach § 55 Abs. 10 TKG angeordneten Vergabeverfahrens bildenden relativen Anteile der zugeteilten Nutzungsrechte an knappen Frequenzen nachträglich verändert werden. Die Zuständigkeit für durch solche Änderungen veranlasste frequenzregulatorische Maßnahmen der vorliegenden Art - Frequenznutzungserlaubnis und Frequenzrückgabeverpflichtung - weist § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG gleichwohl nicht der Beschlusskammer zu. Maßnahmen, durch die eine Frequenzzuteilung nachträglich geändert oder aufgehoben wird, fallen vielmehr nach der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung auch dann in die allgemeine Verwaltungszuständigkeit der Bundesnetzagentur, wenn der betroffenen Frequenzzuteilung ein nach § 55 Abs. 10 TKG durch die Präsidentenkammer angeordnetes Vergabeverfahren vorangegangen war.
Die Beklagte kann sich für die von ihr angenommene Zuständigkeit der Präsidentenkammer auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 -, a. a. O.,
berufen. Die dieser Entscheidung zugrunde liegende Fallgestaltung unterscheidet sich grundlegend von derjenigen in der vorliegenden Sache. Gegenstand jenes Verfahrens war die Entscheidung der Bundesnetzagentur, verfügbare (knappe) Frequenzen aus einem funktionell zusammengehörigen Frequenzbereich im Wege der Frequenzverlagerung bestimmten Marktteilnehmern unmittelbar zuzuteilen und erst die von diesen im Austausch zurückzugebenden Frequenzen gegebenenfalls einem Vergabeverfahren zuzuführen. Die im Zuge dieses Vorgehens getroffene Entscheidung, bezüglich der unmittelbar verfügbaren Frequenzen von der Anordnung eines Vergabeverfahrens abzusehen, hat das Bundesverwaltungsgericht dem Anwendungsbereich des § 55 Abs. 9 TKG2004 (= § 55 Abs. 10 TKG) zugeordnet.
BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 -, a. a. O. Rn. 30.
Dass der Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 TKG die Entscheidung einschließt, von einem Vergabeverfahren ausnahmsweise abzusehen, ist im Hinblick auf den Ermessensspielraum, den diese Vorschrift der Bundesnetzagentur eröffnet und der eine solche Entscheidung ermöglicht, folgerichtig. Eine hiermit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vergleichbare Situation hat dem hier angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur indessen nicht zugrundegelegen.
Schließlich folgt für die Auffassung der Beklagten auch nichts aus dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 09. Dezember 2013 - 13 A 476/08 - (N&R 2014, 116 = Juris, dort Rn. 172), das sich zu dem hier nicht gegebenen Fall verhält, dass in einem postrechtlichen Entgeltregulierungsverfahren die Präsidentenkammer anstelle der Beschlusskammer entschieden hat. Dieses Urteil betrifft die Frage der “richtigen“ Besetzung der Beschlusskammer, nicht die vorliegend relevante Frage der funktionellen (Un)Zuständigkeit eines besonderen Behördenorgans, dem durch gesetzliche Regelung (nur) bestimmte Angelegenheiten zugewiesen sind.
Der Mangel der fehlenden Zuständigkeit der Beschlusskammer in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 TKG für den Erlass der streitigen Regelungen in Ziffern 1. und 2. des Tenors des Beschlusses vom 04. Juli 2014 ist nicht gemäß § 45 VwVfG unbeachtlich, denn keiner der dort aufgeführten Tatbestände liegt hier vor.
Der aufgezeigte Zuständigkeitsmangel ist auch nicht nach § 46 VwVfG unerheblich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines nicht nichtigen Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dass die Präsidentenkammer anstelle des Präsidenten bzw. des kraft seiner Organisationsgewalt bestimmten Amtswalters die streitige Entscheidung getroffen hat, stellt eine Verletzung der gesetzlich geregelten innerbehördlichen bzw. funktionellen Zuständigkeit dar, bei der es sich um einen Unterfall der fehlenden sachlichen Zuständigkeit handelt.
So ausdrücklich für die hier gegebene Fallgestaltung: Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 7. Aufl., 2008, Rn. 173 zu § 44, und 8. Aufl., 2014, Rn. 173 zu § 44, mit Fußnote 500, jeweils unter Verweis auf Ehlers, K&R 2001, 1 (7); Fetzer/Groß in Arndt/Fetzer/Scherer, Telekommunikationsgesetz Kommentar, 2008, Rn. 13 zu § 132; a. A. Attendorn/Geppert in Geppert/Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., 2013, Rn. 21 zu § 132.
Die besondere und ausschließliche Erwähnung der örtlichen Zuständigkeit in § 46 VwVfG gebietet den Schluss, dass diese Vorschrift für den Fall der Verletzung von Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit keine Geltung beanspruchen kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 1982 - 8 C 138.81 -. Buchholz 11 Art. 108 GG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 16) zum insoweit gleichlautenden § 127 Abgabenordnung.
Dies hat zur Folge, dass der hier gegebene Mangel der Zuständigkeit der Präsidentenkammer schon aus diesem Grund nicht nach § 46 VwVfG unerheblich ist. Ungeachtet dessen liegen die Voraussetzungen des § 46 VwVfG, wenn man diesen auf den vorliegenden Zuständigkeitsmangel für anwendbar hielte,
so Mayen in Scheurle/Mayen, a.a.O., Rn. 21 zu § 132; Gurlitt, a.a.O., Rn. 11, 15 zu § 132
nicht vor. Denn es ist nicht im Sinne dieser Vorschrift offensichtlich, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Die Annahme der Offensichtlichkeit im Sinne von § 46 VwVfG ist ausgeschlossen, wenn nach den Umständen des Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre,
BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 - 2 C 68.11 -, Buchholz 237.0 § 53 BaWüLBG Nr. 4 = Juris (dort Rn. 31); Beschluss vom 05. November 2013 - 2 B 60.13 -, Buchholz 232 § 44 BBG Nr. 27 = Juris (dort Rn. 11), jeweils m. w. N..
Unabhängig davon, auf welche Rechtsgrundlage die in Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Beschlusses ausgesprochene Erlaubnis gestützt werden kann und ob es sich hierbei um eine gebundene Entscheidung handelt, erfordert die in Ziffer 2. des Beschlusses angeordnete Verpflichtung zur Rückgabe von Frequenzen jedenfalls in mehreren zentralen Punkten eine Ermessensbetätigung, so etwa in Bezug auf die Frage, welche Menge der zugeteilten Frequenzen aus welchen Frequenzbereichen vorzeitig zurückgegeben werden soll und bis zu welchem Zeitpunkt diese Rückgabe zu erfolgen hat. Als Entscheidungsalternative wäre zudem in Betracht gekommen, nur eines der beiden fusionierenden Unternehmen zur teilweisen oder vollständigen Rückgabe des zugeteilten Frequenzspektrums zu verpflichten. Eine Ermessensreduzierung dergestalt, dass unter den gegebenen Umständen allein die getroffene Entscheidung rechtmäßig ergehen konnte, liegt nicht vor. Angesichts des hiernach eröffneten Entscheidungsspielraums besteht die konkrete Möglichkeit, dass bei Beachtung der innerbehördlichen Zuständigkeitsverteilung eine andere Entscheidung getroffen worden wäre. Dem kann nicht durchgreifend entgegengehalten werden, dass in diesem Falle der nach der innerbehördlichen Zuständigkeitsverteilung berufene Amtswalter an die Weisung des Präsidenten der Bundesnetzagentur gebunden gewesen wäre und deshalb dieselbe Entscheidung getroffen hätte. Denn es ist nicht gewiss und damit nicht im Sinne von § 46 VwVfG offensichtlich, dass der Präsident der Bundesnetzagentur das Ermessen in derselben Weise ausgeübt hätte, wie dies die Präsidentenkammer getan hat. Beschlüsse der Präsidentenkammer werden nach § 91 Satz 1 VwVfG, der für die Beschlussfassung der Präsidentenkammer gilt, mit Stimmenmehrheit gefasst. Da das Abstimmungsverhalten des Präsidenten bei der Beschlussfassung über den streitbefangenen Beschluss nicht bekannt ist, können von dieser Entscheidung keine Rückschlüsse auf das Ergebnis der Ermessensbetätigung für den Fall gezogen werden, dass die Verletzung der innerbehördlichen Zuständigkeitsverteilung vermieden worden wäre und der Präsident der Bundesnetzagentur bzw. der nach der Geschäftsverteilung zuständige Amtswalter entschieden hätte. Unter diesen Umständen besteht die konkrete Möglichkeit, dass ohne diesen Fehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre.
Durch den hiernach formell-rechtswidrigen Beschluss vom 04. Juli 2014 wird die Klägerin auch im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt. Das folgt bereits aus dem Umstand, dass im Falle der Beachtung der Zuständigkeitsverteilung eine Entscheidung hätte ergehen können, die weniger intensiv und weniger weitreichend in die zugeteilten Frequenznutzungsrechte der mit der Klägerin im Sinne von § 3 Nr. 29 TKG verbundenen Unternehmen eingegriffen hätte. Ungeachtet der Frage, ob hinsichtlich der von der angeordneten Rückgabeverpflichtung betroffenen Frequenzen- genauer: die hinsichtlich dieser Frequenzen zugeteilten Nutzungsrechte - die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen sie vom Eigentumsschutz des Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz - GG - umfasst sind,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 17. August 2011 - 6 C 9.10 -, Buchholz 442.066 § 63 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 29 f.),
ist jedenfalls die Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG durch die Verpflichtung zur vorzeitigen Rückgabe von Frequenzen, die der Sache nach eine Verpflichtung zur Erklärung eines Verzichts auf zugeteilte Frequenznutzungsrechte ist (vgl. § 63 Abs. 5 TKG), berührt. Wegen der bei der streitigen Entscheidung bestehenden Ermessensspielräume wirkt die Missachtung der Zuständigkeitsverteilung unmittelbar auf die subjektive Rechtsstellung der Klägerin ein. Dass § 132 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 TKG neben einer gewissen innerbehördlichen Arbeitsverteilung lediglich eine von spezifischem Sachverstand und von Meinungsvielfalt getragene, ausgewogene Entscheidungsfindung bezweckt und damit ausschließlich Belange der Allgemeinheit, nicht aber Rechte oder geschützte Interessen der Entscheidungsadressaten betroffen sind,
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. November 2003 - 13 A 2869/01 -, CR 2004, 197 = Juris (dort Rn. 20), zu § 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 TKG1996,
steht der Annahme einer Rechtsverletzung im vorliegenden Falle nicht entgegen. Denn abgesehen davon, dass das zitierte Urteil die hier nicht gegebene Konstellation betrifft, dass die streitige Entscheidung nicht von der dafür zuständigen Beschlusskammer, sondern durch einen Amtswalter der seinerzeitigen Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation getroffen worden war, stand in jenem Fall eine gebundene behördliche Entscheidung zur gerichtlichen Prüfung, auf die sich der Zuständigkeitsmangel nicht auswirken konnte.
Die Regelungen der Ziffern 1. und 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 sind auch materiell-rechtswidrig. Sie finden in den als Rechtsgrundlage allein in Betracht kommenden Vorschriften der §§ 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3, 63 Abs. 1 Satz 2 TKG keine hinreichend tragfähige Rechtsgrundlage. Das ist in den Gründen des im Eilverfahren ergangenen Beschlusses der Kammer vom 29. April 2015 (dort S. 7 ff.) bereits eingehend dargestellt. Auf diese Begründung, von der abzuweichen das Klagevorbringen der Beteiligten keinen Anlass bietet, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Ergänzend ist insbesondere im Hinblick auf den Vortrag der Beklagten und der Beigeladenen zu 1. auszuführen:
Die Ansicht der Beklagten, dass wegen der konkreten Ausgestaltung der gesellschaftsrechtlichen Verflechtung der Klägerin und eines ihrer Konzernunternehmen mit derF. -Q. N. GmbH der Anwendungsbereich von § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG unmittelbar eröffnet sei, wird nicht geteilt. Eine unmittelbare Anwendung der genannten Bestimmungen kommt nicht in Betracht, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG - von den dort abschließend aufgeführten vier Fallgruppen kommen nur die der Nr. 1 und der Nr. 2 in Betracht - nicht erfüllt sind. An diesem Befund vermag auch nichts der Umstand zu ändern, dass die gesellschaftsrechtliche Umsetzung des Zusammenschlussvorhabens nunmehr - zumal im Hinblick auf den zwischen der F. -Q. N. GmbH und der U. H. GmbH & Co. OHG unter dem 04. Februar 2015 abgeschlossenen Beherrschungsvertrag - zu einer Struktur geführt hat, innerhalb derer die Klägerin über die U. H. GmbH & Co. OHG eine rechtlich abgesicherte Position besitzt, die es ihr ermöglicht, sich faktisch wie der Inhaber der der F. -Q. N. GmbH zustehenden Frequenznutzungsrechte zu gerieren. Diese erlangte Position mag in ihren tatsächlichen Wirkungen wie eine Änderung der Frequenzzuteilung im Sinne von § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG erscheinen; im Rechtssinne ist sie es nicht, weil die als juristische Person fortbestehende F. -Q. N. GmbH unverändert Inhaberin der betreffenden Frequenznutzungsrechte geblieben ist.
Der erwähnte Befund rechtfertigt auch keine normzweckentsprechend erweiternde oder sogar analoge Anwendung des § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG. Für die Annahme, dass sich der Regelungsgehalt dieser Bestimmungen aufgrund eines versehentlichen, mit dem Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers als unvollständig erweise, ist kein Raum. Denn das Gegenteil ist der Fall. Der Gesetzgeber hat nämlich, worauf bereits im Beschluss der Kammer vom 29. April 2015 abgestellt worden ist, in § 55 Abs. 7 Satz 2 TKG für den hier vorliegenden Fall der “unmittelbare(n) und mittelbare(n) Änderungen in den Eigentumsverhältnissen, auch bei verbundenen Unternehmen und identitätswahrenden Umwandlungen“ eine Anzeigepflicht vorgesehen. Diese bezweckt (u.a.), die Bundesnetzagentur in die Lage zu versetzen zu prüfen, ob eine Änderung in den Eigentumsverhältnissen des Frequenznutzungsberechtigten Anlass zu frequenzordnungsrechtlichen bzw. frequenzregulatorischen Maßnahmen, etwa eines (teilweisen) Widerrufs von Frequenzzuteilungen, gibt. Während der Gesetzgeber in den Fällen des § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG mittels des Zustimmungserfordernisses nach Satz 3 der Vorschrift eine präventive Kontrolle für geboten erachtet hat, begnügt er sich in den Fällen des § 55 Abs. 7 TKG mit einer nachträglichen Überprüfung. Dass er dabei gesellschaftsrechtliche Verflechtungen der hier vorliegenden Art und die damit verbundenen faktischen Einflussnahmemöglichkeiten neu eingetretener Anteilseigner bzw. sämtliche Unternehmensbeteiligungen übernehmender (juristischen) Personen nicht bedacht hat, kann nicht angenommen werden, weil solche Änderungen des bestimmenden Einflusses auf die Geschäftstätigkeit des Unternehmens die regelmäßige Folge von Änderungen in den Eigentumsverhältnissen eines als Gesellschaft verfassten Frequenznutzungsberechtigten ist. Es bedeutete, die aus dem Regelungsgefüge der Absätze 7 und 8 des § 55 TKG ableitbare gesetzgeberische Wertung zu missachten, wollte man den hier vorliegenden Fall der Änderung in den Eigentumsverhältnissen als Änderung der Frequenznutzung im Sinne des § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG behandeln.
Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Erlaubnis zur Frequenznutzung (Ziffer 1. des angefochtenen Beschlusses) nicht als Zustimmung zur Änderung der Frequenznutzung im Sinne von § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG, sondern als Zustimmung zur (gegenseitigen) Überlassung von Frequenzen zur Nutzung durch das jeweils andere Unternehmen, und die Rückgabeverpflichtung (Ziffer 2. des angefochtenen Beschlusses) als eine dieser Gestattung beigefügte Nebenbestimmung zu verstehen sei, vermag dies an dem Befund der Rechtswidrigkeit dieser Regelungen nichts zu ändern. Zwar mag im Hinblick darauf, dass Art. 9b der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) vorschreibt, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass Frequenznutzungsrechte (nicht nur übertragen, sondern dass sie auch) “vermietet“ werden können, dafür sprechen, dass nationales Recht die Voraussetzungen und den Umfang der “Vermietung“ bzw. der Überlassung von Frequenzen regelt. Ob neben den hierzu ausschließlich in § 62 TKG getroffenen Regelungen, die nach dem oben Gesagten vorliegend nicht eingreifen, bei Frequenzüberlassungen der hier in Rede stehenden Art aber auf eine entsprechende Anwendung von § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG zurückgegriffen werden kann, ist schon zweifelhaft. Selbst wenn man diese Zweifel zurückstellt und § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG als taugliche Grundlage für die Erteilung einer Erlaubnis zur (gemeinsamen) Frequenznutzung bzw. zur Frequenzüberlassung anerkennt, könnte die der Erlaubnis in Ziffer 1. des angegriffenen Beschlusses beigefügte Frequenzrückgabeverpflichtung nicht als Nebenbestimmung verstanden werden.
Einem solchen Verständnis steht schon entgegen, dass Ziffer 2. des Beschlusses nach dem eingangs Ausgeführten dem eigentlichen Regelungsgehalt des Verwaltungsakts zuzurechnen ist und deshalb keine bloße Nebenbestimmung darstellen kann. Zudem bestehen erhebliche Zweifel daran, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des § 36 VwVfG für den Erlass einer Nebenbestimmung vorliegen. Diese Zweifel lassen eine Einordnung von Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses als Nebenbestimmung nicht zu.
Geht man mit den Beteiligten davon aus, dass die Überlassung der Nutzung zugeteilter Frequenzen an Dritte grundsätzlich statthaft ist, und folgt man der Annahme der Beklagten, dass jedenfalls unter den im vorliegenden Fall herrschenden Umständen die gegenseitige Überlassung der Frequenzen der F. -Q. N. GmbH und der U. H. GmbH & Co. OHG eine (nicht von einem entsprechenden Antrag der beteiligten Unternehmen abhängige) Zustimmung der Bundesnetzagentur nach Maßgabe der entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG erfordert, wäre diese Zustimmung zu erteilen, wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind. § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG vermittelt nämlich beim Vorliegen seiner Voraussetzungen einen gebundenen Anspruch auf Zustimmungserteilung. Mit einer Nebenbestimmung darf eine solche Zustimmung nach § 36 Abs. 1 VwVfG jedoch nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Keine dieser beiden alternativen Voraussetzungen liegt hier vor.
Die unter Ziffer 2. des streitbefangenen Beschlusses ausgesprochene Rückgabeverpflichtung kann als - rechtmäßige - Nebenbestimmung im Sinne des § 36 Abs. 1 1. Alt. VwVfG, mit der eine Frequenznutzungs- bzw. Frequenzüberlassungserlaubnis versehen werden kann, nicht aufgefasst werden, weil es an einer Rechtsvorschrift fehlt, durch die sie zugelassen ist; denn weder § 55 Abs. 8 TKG noch eine andere Rechtsvorschrift erlauben es, Zustimmungserteilungen nach Satz 3 dieser Vorschrift mit einer Nebenbestimmung zu versehen. Ziffer 2. des angefochtenen Beschlusses vermag aber auch nicht dem Zweck, sicherzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden, § 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG, zu genügen. Gesetzliche Voraussetzungen, deren Erfüllung sicherzustellen wäre, sind hier diejenigen des § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG, auf die die Bundesnetzagentur die Erlaubnis zur (gemeinsamen) Frequenznutzung bzw. zur Frequenzüberlassung gestützt hat. Von diesen durch Nebenbestimmung zu sichernden Voraussetzungen des § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG kommt hier nur die Vorgabe in Betracht, dass eine Wettbewerbsverzerrung auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt nicht zu besorgen und eine effiziente Frequenznutzung gewährleistet ist. Die Erfüllung dieser Voraussetzungen zu sichern, ist die Frequenzrückgabeverpflichtung, so wie sie in Ziffer 2. des Tenors des angegriffenen Beschlusses gefasst ist, indessen nicht geeignet. Denn diese Verpflichtung erstreckt sich nur auf diejenigen der F. -Q. N. GmbH und der Klägerin bzw. der U. Deutschland GmbH & Co. OHG zugeteilten Frequenzen aus den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz, für die sie am 31. Dezember 2015 keine Zuteilung über das Jahr 2016 hinaus haben. Die F. -Q. N. GmbH ist an dem im Mai dieses Jahres begonnenen Versteigerungsverfahren mangels entsprechenden Zulassungsantrages nicht beteiligt und würde deshalb auf die von der Rückgabeverpflichtung betroffenen Frequenzen zum 31. Dezember 2015 verzichten müssen. Allerdings nimmt die U. Deutschland GmbH & Co. OHG als mit der Klägerin konzernverbundenes Unternehmen an der Neuvergabe dieser Frequenzen teil. Damit besteht die hinreichend konkrete Möglichkeit, dass die U. Deutschland GmbH & Co. OHG Frequenzen aus dem 900 MHz- und 1800 MHz-Bereich in dem Umfang erwirbt, in dem es von der F. -Q. N. GmbH bisher selbst innegehalten wird. Zudem eröffnet das Versteigerungsverfahren der U. Deutschland GmbH & Co. OHG die Möglichkeit, auch die ihr bis zum 31. Dezember 2016 zugeteilten, jedoch ebenfalls von der Rückgabeverpflichtung betroffenen Frequenzen aus dem 900 MHz- und 1800 MHz-Spektrum zu ersteigern. Hiernach kann es geschehen, dass die F. -Q. N. GmbH und die U. Deutschland GmbH & Co. OHG am 31. Dezember 2015 über dieselben Frequenzausstattungen verfügen, über die sie im maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses vom 04. Juli 2014 verfügten, deren Umfang aber - ausgehend von den oben erwähnten Prämissen - einer Erlaubnis zur (gemeinsamen) Frequenznutzung entgegenstünde. Eine Regelung kann aber dann nicht im Sinne von § 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG geeignet sein, sicherzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden, wenn sie - wie Ziffer 2. der angegriffenen Entscheidungen - den Adressaten des Verwaltungsakts bestimmenden Einfluss auf den Umfang eines Rechteverzichts belässt, der die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts sicherstellen soll. Denn es ist ausgeschlossen anzunehmen, dass die Sicherstellung der Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Frequenzüberlassungserlaubnis einerseits erfordert, dass Frequenzspektrum vorzeitig zurückgegeben wird, andererseits aber auch zulässt, dass das betroffene Frequenzspektrum - soweit es erneut erworben wird - nicht zurückgegeben werden muss. Der erneute Erwerb mag zwar dem von der Bundesnetzagentur missbilligten Umstand abhelfen, dass die Fusionsunternehmen ihre (gemeinsame) Frequenzausstattung nicht aufgrund eines chancengleich und diskriminierungsfrei ausgestalteten Vergabeverfahrens erlangt haben; es verbliebe im Falle eines erneuten Frequenzerwerbs aber der Befund, dass die F. -Q. N. GmbH und die U. Deutschland GmbH & Co. OHG in einem solchen Fall weiterhin über eine Frequenzmenge verfügten, bei der die Bundesnetzagentur ein frequenzregulatorisches Eingreifen gerade auch deshalb für notwendig gehalten hat, weil das Fusionsunternehmen “einen erheblichen Vorteil aufgrund der Frequenzausstattung realisieren wird, den die Wettbewerber nicht ohne Weiteres ausgleichen können“ (Beschluss vom 04. Juli 2014, Rn. 240). Der von der Bundesnetzagentur im Übrigen ausdrücklich erwähnte (a.a.O., Rn. 250 a. F. .) Umstand, dass “es im Wesentlichen in der Hand des Fusionsunternehmens (liegt), wie viel Spektrum es vorzeitig zurückzugeben hat“, schließt es aus, Ziffer 2. als Nebenbestimmung zu begreifen, weil sie auch den Anforderungen des § 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG nicht genügt und deshalb der in Ziffer 1. der Entscheidungen erteilten Erlaubnis rechtmäßig nicht beigefügt werden konnte.
Die Ziffern 1. und 2.des angefochtenen Beschlusses vom 04. Juli 2014 können ungeachtet des vorstehend Ausgeführten auch als einheitliche Regelung nicht auf § 55 Abs. 8 TKG gestützt werden. Denn die neben der erteilten Erlaubnis angeordnete Verpflichtung zur Rückgabe von Frequenzen ist von den Befugnissen, die § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG der Bundesnetzagentur verleiht und die sich in der Zustimmungserteilung oder Zustimmungsversagung erschöpfen, nicht umfasst. Die vorliegend angeordnete Handlungspflicht - Rückgabe von Frequenzen - geht über das hinaus, was mit der Versagung einer Zustimmung verbunden ist. Denn die Zustimmungsversagung verbietet dem Frequenznutzungsberechtigten (nur) die Überlassung der Frequenzen an Dritte, lässt aber den Bestand und die Geltungsdauer des ihm zugeteilten Frequenznutzungsrechts unberührt.
Schließlich reichen auch die Bestimmungen des § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG und/oder des § 49 Abs. 2 VwVfG als Rechtsgrundlage für die mit der Zustimmungserteilung verbundene Frequenzrückgabeverpflichtung nicht hin. Dabei bedarf es keiner abschließenden Beurteilung, ob die Ermächtigung zum Widerruf einer Frequenzzuteilung auch zum Erlass der Anordnung einer Verpflichtung zur Rückgabe von Frequenznutzungsrechten als eine weniger eingriffsintensive Maßnahme ermächtigt. Denn selbst wenn man dies mit der Beklagten annimmt, erweist sich die Frequenzrückgabeverpflichtung als rechtswidrig, weil die Gründe des Beschlusses vom 04. Juli 2014 eine solche auf § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG bzw. auf § 49 Abs. 2 VwVfG gestützte Maßnahme nicht tragen. Die Begründung des Beschlusses vom 04. Juli 2014 weckt schon erhebliche Zweifel daran, dass die Bundesnetzagentur die Frequenzrückgabeverpflichtung überhaupt auf einen Widerrufstatbestand stützen wollte. Zwar wird die Vorschrift des § 63 TKG an verschiedenen Stellen des Beschlusses aufgeführt - § 49 Abs. 2 VwVfG bleibt unerwähnt -, eine Subsumtion der tatbestandlichen Voraussetzungen auch nur eines einzelnen Widerrufstatbestandes findet indessen nicht statt. Aber auch wenn man unterstellt, dass aufgrund der im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung die durch das Zusammenschlussvorhaben herbeigeführten frequenzregulatorisch relevanten tatsächlichen Verhältnisse so beschaffen waren, dass die Voraussetzungen eines Widerrufstatbestandes als Grundlage für die - weniger eingriffsintensive - Frequenzrückgabeverpflichtung erfüllt waren, verbleibt es bei dem Befund der Rechtswidrigkeit dieser Anordnung. Denn die sowohl nach § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 TKG als auch nach § 49 Abs. 2 VwVfG erforderliche Ermessensausübung erweist sich als unzureichend. Dies folgt zum einen aus dem bereits erwähnten Umstand, dass nicht ersichtlich ist, auf welchen der Widerrufstatbestände des § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG und/ oder des § 49 Abs. 2 VwVfG die angeordnete Frequenzrückgabeverpflichtung gestützt werden soll. In den Gründen des Beschlusses vom 04. Juli 2014 wird nur an einer einzigen Stelle (Rn. 256) - allerdings in einem für den hier erörterten Gesichtspunkt nicht relevanten Zusammenhang - § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG erwähnt, im Übrigen nur allgemein von “§ 63 TKG“ oder “§ 63 Abs. 1 TKG“ gesprochen. Die einzelnen Widerrufstatbestände, zumal diejenigen des § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG, weisen voneinander abweichende tatbestandliche Voraussetzungen auf; sie finden auf unterschiedliche Sachverhalte Anwendung, und die Zweckrichtungen und Zweckbestimmungen der einzelnen Widerrufsermächtigungen sind nicht deckungsgleich. Dies ist für die Rechtmäßigkeit eines Widerrufs von ausschlaggebender Bedeutung. Denn die Entscheidung über den Ausspruch eines Widerrufs steht im Ermessen der Behörde, das entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben ist und dessen Grenzen einzuhalten sind (§ 40 VwVfG). Ob in Anbetracht dessen schon der Umstand, dass nicht verlässlich feststellbar ist, auf welchen der verschiedenen Widerrufstatbestände die Anordnung der Frequenzrückgabeverpflichtung gestützt ist, zur Annahme eines Ermessensfehlers deshalb führt, weil sich die Behörde des konkreten Zwecks und der Reichweite ihrer Ermächtigung zur Ermessensausübung nicht bewusst sein konnte, kann dahin stehen. Denn jedenfalls hat die Bundesnetzagentur es bei dem von ihr eingenommenen Standpunkt, dass die (gemeinsame) Frequenznutzung entsprechend § 55 Abs. 8 TKG erlaubnisbedürftig ist, unterlassen, sich mit der bei jedem der Widerrufsgründe stellenden Frage auseinanderzusetzen, ob eine Versagung der Zustimmung zur (gegenseitigen) Überlassung von Frequenzen aus den Bereichen von 900 MHz und 1800 MHz als eine im Verhältnis zur auferlegten Rückgabeverpflichtung weniger eingriffsintensive Maßnahme geeignet und ausreichend gewesen wäre, die Wirkungen der angenommenen Diskriminierungen und Beeinträchtigungen des Wettbewerbs auf ein hinnehmbares Maß zu begrenzen. Zu solchen Überlegungen bestand insbesondere deshalb Anlass, weil - jedenfalls ausgehend vom Rechtsstandpunkt der Beklagten - die Versagung der Zustimmung zur Frequenzüberlassung im Hinblick auf die fortbestehende rechtliche Eigenständigkeit der F. -Q. N. GmbH und der U. H. GmbH & Co. OHG als Frequenznutzungsinhaber eine Zusammenführung der Frequenzen aus den genannten Spektren ausgeschlossen hätte und den durch eine solche Zusammenführung nach Auffassung der Bundesnetzagentur ermöglichten “verbesserten Angebote(n) in Bezug auf Kapazität, Qualität oder Preis“ (Rn. 240 des Beschlusses vom 04. Juli 2014) ebenfalls wirksam hätte begegnet werden können. Deshalb hätte unter den gegebenen Umständen erwogen werden müssen, ob auf solche Weise dem angenommenen fusionsbedingten Vorteil aufgrund der Frequenzausstattung gleich wirksam oder sogar effektiver, aber weniger eingriffsintensiv begegnet werden konnte. Dies gilt umso mehr, als die angeordnete Frequenzrückgabeverpflichtung in ihrer konkreten Ausgestaltung wegen der Unwägbarkeit des Umfangs der von der U. H. GmbH & Co. OHG künftig ersteigerten Frequenzen weniger geeignet erscheinen konnte, dem von der Bundesnetzagentur angenommenen frequenzregulatorischen Handlungsbedarfs zu begegnen, als eine Zustimmungsversagung.
Die Klage ist unzulässig, soweit sie mit dem Hilfsantrag (Antrag zu I. B.) gegen Ziffern 3. und 4. des angefochtenen Beschlusses gerichtet ist.
Für die gegen Ziffer 3. des Beschlusses gerichtete Klage steht der Klägerin ein Rechts-schutzinteresse nicht zur Seite, weil ein ihrer Klage stattgebendes Urteil ihr keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile verschaffen würde. Ob dies bereits daraus folgt, dass Ziffer 3. der angefochtenen Entscheidung nur eine klarstellende, nicht aber eine konstitutive Funktion hat, kann auf sich beruhen. Denn jedenfalls geht die Regelung ins Leere, nachdem Ziffer 1. des Beschlusses aufgehoben und damit die auf Ziffer 1. des Beschlusses bezogene Maßgabe der Ziffer 3., dass bestehende Rechte und Verpflichtungen im Übrigen, insbesondere die Versorgungspflicht und Pflicht zu Angeboten für Diensteanbieter, durch die Regelungen nicht berührt werden, ohne Anwendungsbereich bleibt.
Die Klage gegen Ziffer 4. des streitbefangenen Beschlusses ist unzulässig, weil die Klägerin nicht klagebefugt ist, § 42 Abs. 2 VwGO. Ziffer 4. des Beschlusses enthält mit der Ankündigung einer künftigen Frequenzverteilungsuntersuchung keine Regelung, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, und besitzt damit nicht die Qualität eines Verwaltungsakts (§ 35 Satz 1 VwVfG). Zudem ist es nach jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Klägerin durch eine Frequenzverteilungsuntersuchung und erst recht nicht durch die bloße Ankündigung einer solchen Untersuchung unmittelbar in eigenen Rechten verletzt sein kann. Dass diese Ankündigung für eine Beeinflussung des Bietverhaltens der an der aktuellen Frequenzauktion Beteiligten kausal sein könnte, ist ausgeschlossen, weil sämtliche Mobilfunknetzbetreiber unabhängig vom Vorhandensein oder Fehlen einer entsprechenden behördlichen Ankündigung jederzeit mit einer Frequenzverteilungsuntersuchung hinsichtlich der speziell in Ziffer 4. des angefochtenen Beschlusses angesprochenen Frequenzbereiche rechnen müssen.
Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich zugleich, dass die Klägerin auch nicht mit ihrem Antrag zu Ziffer II. durchdringen kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil es nicht der Billigkeit entspricht, sie den kostentragungspflichtigen Beteiligten aufzuerlegen, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladenen haben davon abgesehen, Sachanträge zu stellen, und damit ein eigenes Kostenrisiko vermieden, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 709 Zivilprozessordnung.
Die Voraussetzungen von § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO für die Zulassung der Revision liegen vor.

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 7 i.V.m. 63 TKG
§§ 63 Abs. 1 und 52 TKG
§§ 55 Abs. 7 und 8, 63 Abs. 1 TKG
§§ 61, 62 TKG
§§ 55 Abs. 10, 61 TKG
§§ 55 Abs. 10 und 61 TKG
§§ 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3, 63 Abs. 1 Satz 2 TKG
§§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 46 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 46 VwVfG
§ 52 TKG
§ 10 TKG
§ 45 VwVfG
§ 61 TKG
§ 62 TKG
§ 55 TKG
§ 127 Abgabenordnung
§ 53 BaWüLBG
§ 44 BBG
§ 63 TKG
§ 36 VwVfG
§ 63 TKG
§ 40 VwVfG
§ 709 Zivilprozessordnung
§ 55 Abs. 8 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 55 Abs. 1 Satz 3, Abs. 7 und 8 TKG
§ 55 Abs. 10 TKG
§ 55 Abs. 1 Satz 3 TKG
§ 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 63 Abs. 1 TKG
§ 55 Abs. 8 Satz 3 TKG
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 und ggfls. Nr. 2 TKG
§ 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 55 Abs. 7 TKG
§ 55 Abs. 8 Satz 3 TKG
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 63 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 1 und 3 TKG
§ 132 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 150 Abs. 8 Satz 1 TKG
§ 62 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 62 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 62 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 132 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 10 Satz 1 TKG
§ 132 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 10 Satz 1 TKG
§ 132 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 49 Abs. 2 VwVfG
§ 132 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 91 Satz 1 VwVfG
§ 3 Nr. 29 TKG
§ 63 Abs. 5 TKG
§ 132 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 8 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 7 Satz 2 TKG
§ 36 Abs. 1 VwVfG
§ 36 Abs. 1 1. Alt. VwVfG
§ 55 Abs. 8 TKG
§ 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG
§ 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG
§ 55 Abs. 8 TKG
§ 55 Abs. 8 Satz 3 TKG
§ 49 Abs. 2 VwVfG
§ 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 TKG
§ 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 63 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG
Art. 21 FKVO
Art. 21 Abs. 4 FKVO
Art. 21 Abs. 2 und 3 FKVO
Art. 21 FKVO
Art. 108 GG
Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 C 18.15
21 L 2480/14
6 C 39.07
6 C 2.10
13 A 476/08
8 C 138.81
2 C 68.11
2 B 60.13
6 C 9.10
13 A 2869/01