Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2026-02-26, Aktenzeichen 7 A 3015/25
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2026:0226.7A3015.25.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstands wird auch für das Zulassungsverfahren auf 50.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Ordnungsverfügung vom 29.8.2024, mit der dem Kläger die Nutzung der Außengastronomie auf dem Grundstück X.-straße 25-27 in R. untersagt worden ist, abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die betriebene Außengastronomie mit 76 Sitzplätzen stelle sich als formell illegal dar. Die Baugenehmigung vom 1.3.2006 für eine Außengastronomie mit 28 Sitzplätzen (Az.: 63 B 19/3965/2005) trage die Nutzung nicht, weil sie erloschen sei. Die Baugenehmigung aus dem Jahre 2015 (Az.: 63/B19/0149/2015) und die Genehmigung vom 16.3.2021 (Az.: 63/B19/4794/2018) seien nicht ausgenutzt worden. Eine andere Bewertung der angegriffenen Untersagung folge auch nicht daraus, dass die Eigentümer des Grundstücks zwischenzeitlich versucht hätten, eine Legalisierung herbeizuführen und dass auch der Kläger selbst angegeben habe, im Juli 2025 einen Bauantrag gestellt zu haben. Es könne auch nicht von einer aktiven Duldung des Vorhabens durch die Beklagte ausgegangen werden. Der Kläger sei auch zu Recht nach § 18 Abs. 2 OBG NRW als Störer herangezogen worden.
Das dagegen gerichtete Zulassungsvorbringen führt nicht zur Zulassung der Berufung.
Es weckt nicht die allein geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 84 VwGO).
Der Kläger rügt, die Baugenehmigung aus dem Jahre 2005 (gemeint ist offenbar die 2005 beantragte Genehmigung vom 1.3.2006), die trotz mehrerer Anträge nicht vorgelegt worden sei, sei umgesetzt worden, der Vorplatz entlang der X.-straße sei seit Jahrzehnten - auch lange bevor er die Gaststätte 2019 gepachtet habe - für Außengastronomie genutzt worden, dies könne der Sohn der Eigentümer bestätigen und dies werde auch durch ein Luftbild aus 2014 belegt.
Damit wird die entscheidungstragende erstinstanzliche Feststellung, die Baugenehmigung vom 1.3.2006 sei erloschen, nicht durchgreifend erschüttert.
Das Verwaltungsgericht hat dazu aufgezeigt, es fehle nicht allein eine Baubeginnsanzeige, es sei auch nicht unstreitig, dass der Bau seinerzeit ausgeführt worden sei, wie der Vermerk vom 8.3.2010 auf Bl. 7.2 und 7.3 der Beiakte 4 „Kein Baubeginn - BG erloschen“ zeige; werde ein Vorhaben für drei Jahre nach Erteilung der Baugenehmigung nicht ausgeführt, stelle das einen materiell wirkenden Erlöschenstatbestand dar; ferner hat es darauf hingewiesen, dass sich die Baugenehmigung vom 1.3.2006 nur auf eine Außengastronomie mit 28 Sitzplätzen beziehe und somit im Verhältnis zur ausgeübten Nutzung mit 76 Sitzplätzen ein aliud darstelle. Angesichts dessen hätte es hier der substantiierten Darlegung durch den Kläger bedurft, dass die behaupteten Umsetzungsmaßnahmen der Sache nach das mit der Baugenehmigung vom 1.3.2006 zugelassene Vorhaben betrafen, und dass sie innerhalb des genannten 3-Jahreszeitraums seit Genehmigungserteilung erfolgt waren. Das ergibt sich indes auch aus den vom Kläger vorgelegten Bildern aus der Archivakte 63/B19/1672/2013 nicht. Hierzu ist im Übrigen - mit Blick auf die Mutmaßungen des Klägers zum Inhalt der Baugenehmigung vom 1.3.2006 hinsichtlich der Zahl der Sitzplätze einer genehmigten Außengastronomie - darauf hinzuweisen, dass es auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.6.2016
- 7 B 593/16 -, juris, Rn. 5,
ohnehin Sache Klägers wäre, die Baugenehmigung vorzulegen, auf deren Regelungsgehalt er sich beruft.
Ferner ergeben sich aus dem Zulassungsvorbringen auch keine ernstlichen Zweifel an der Feststellung des Verwaltungsgerichts, es liege keine aktive Duldung der in Rede stehenden Nutzung einer Außengastronomie vor.
Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Störerauswahl sind vom Kläger ebenso wenig hinreichend aufgezeigt. Entgegen der Meinung des Klägers ist ordnungsrechtlich nicht etwa „primär“ der Grundstückseigentümer/Verpächter verantwortlich. Maßgeblich für die Störerauswahl sind - wie das Verwaltungsgericht zutreffend zugrunde gelegt hat - Gesichtspunkte der Effektivität der Gefahrenabwehr.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.3.2024
- 7 B 1231/23 -, juris, Rn. 8.
Daran hat sich die Antragsgegnerin orientiert, indem sie - gestützt auf § 18 Abs. 2 OBG NRW - den Kläger in die Pflicht genommen hat.
Der Kläger macht ferner ohne Erfolg eine Ermessensfehlerhaftigkeit der Nutzungsuntersagung geltend. Entgegen seiner Auffassung bedarf es in Fällen der vorliegenden Art zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht einer Aufforderung zur Antragstellung für eine nachträgliche Genehmigung bzw. der Anordnung eines Duldungszeitraums bis zur Entscheidung über den Genehmigungsantrag oder einer vorläufigen befristeten Nutzungserlaubnis. Im Übrigen ist auch nicht etwa substantiiert dargetan, dass vom Kläger bzw. den Grundstückseigentümern gestellte Bauanträge für die untersagte Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig wären; dagegen spricht schon die in der erstinstanzlichen Klageerwiderung der Beklagten angesprochene nachbarschaftliche Lärmimmissionsproblematik.
Soweit vom Kläger erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen und eine drohende Existenzgefährdung seines Betriebs behauptet werden, muss dem hier schon deshalb nicht weiter nachgegangen werden, weil es an den dazu erforderlichen substantiierten Darlegungen fehlt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 84 VwGO
§ 18 Abs. 2 OBG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 63 B 19/39
7 B 593/16
7 B 1231/23