Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-05-20, Aktenzeichen 3 L 161/21.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2022:0520.3L161.21.WI.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, die für die Zulassung zum Laufbahnaufstieg in den höheren Dienst in der Abteilung II des Hessischen Ministeriums der Finanzen im September 2020 vorgesehenen Stellen mit den Beigeladenen zu 1) und 2) zu besetzen.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Von den Kosten des Verfahrens haben der Antragsgegner, die Antragstellerin und der Beigeladene zu 1) je 1/3 zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Besetzung eines für den Erfahrungsaufstieg in den höheren Dienst vorgesehenen Dienstpostens im Rahmen eines Konkurrentenstreits.
Die Antragstellerin ist Oberamtsrätin und die Beigeladenen sind Oberamtsräte der Besoldungsgruppe A 13 (gehobener Dienst) und bei dem Hessischen Ministerium der Finanzen (HMdF) beschäftigt.
Die Antragstellerin und die Beigeladenen sind auf bündelbewerteten Dienstposten eingesetzt worden.
Anlass der Auswahlentscheidung ist die Zuweisung zusätzlicher Personalmittel für die Abteilung II im HMdF durch den Haushaltsplan 2020, der zur Schaffung drei neuer Stellen des höheren Dienstes führte.
Zunächst hatte die Leitung der Fachabteilung II (AL II) im April 2020 beabsichtigt, die drei Dienstposten mit den beiden Beigeladenen sowie einem weiteren Oberamtsrat zu besetzen. Eine Ausschreibung oder ein förmliches Auswahlverfahren war nicht erfolgt. Auf die Intervention der Gleichstellungsbeauftragten wurde zunächst die Durchführung eines transparenten Verfahrens zugesagt (Bl. 10 der Akte O1346 B-487). Die Abteilungsleitung entschied zudem, zunächst nur zwei Stellen zu besetzen (Bl. 1 der Akte O1346 B-487).
Mit Blick auf § 38 Abs. 1 Nr. 2 HLVO soll im Falle der Bewährung der Erfahrungsaufstieg in den höheren Dienst ohne weiteres Auswahlverfahren vollzogen werden.
Um die Auswahl treffen und begründen zu können, erstellte die Abteilungsleitung für alle neun (drei Männer und sechs Frauen) in Frage kommenden Personen eine Anlassbeurteilung für den Zeitraum seit Juli 2018. Grundlage waren die Beurteilungsrichtlinien von 2010 (Bl. 53 ff. Gerichtsakte). Die Beurteilungen ergaben folgende Reihung:
Der Beigeladene zu 2) erhielt 227 Kreuzpunkte, 6 Punkte
Der Beigeladene zu 1) erhielt 226 Kreuzpunkte, 6 Punkte
Die Antragstellerin erhielt 190 Kreuzpunkte, 5 Punkte.
Zwei weitere Bewerber lagen in der Reihung vor der Antragstellerin, vier hinter ihr.
Die Beurteilung der Antragstellerin, die zuletzt eine Regelbeurteilung im Jahr 2002 erhalten hatte, wurde am 20.07.2020 vom Erstbeurteiler (AL II) und am 10.08.2020 vom Zweitbeurteiler (AL I) unterzeichnet und der Antragstellerin am 11.08.2020 ausgehändigt (vgl. Beurteilungsakte der Antragstellerin).
Der Beigeladene zu 1) wurde vor dem streitgegenständlichen Verfahren zuletzt mit Beurteilung 06.07.2006, ihm eröffnet am 20.07.2006, als Steuerinspektor zur Anstellung (A9 HBesG) im Rahmen der Probezeit beurteilt. Aus dem Jahr 2008 finden sich einige Beurteilungsbeiträge in seiner Beurteilungsakte. Die Anlassbeurteilung im streitgegenständlichen Verfahren wurde am 20.07.2020 vom Erstbeurteiler (AL II) und am 10.08.2020 vom Zweitbeurteiler (AL I) unterzeichnet und dem Beigeladenen zu 1) am 17.08.2020 eröffnet.
Der Beigeladene zu 2) wurde vor dem streitgegenständlichen Verfahren zuletzt mit Beurteilung 31.07.2006, ihm eröffnet am 03.09.2007, ebenfalls als Steuerinspektor zur Anstellung (A9 HBesG) im Rahmen der Probezeit beurteilt. Die Anlassbeurteilung im streitgegenständlichen Verfahren wurde am 20.07.2020 vom Erstbeurteiler (AL II) und am 10.08.2020 vom Zweitbeurteiler (AL I) unterzeichnet und dem Beigeladenen zu 2) am 12.08.2020 eröffnet.
Im Vermerk vom 31.08.2020, der zunächst der örtlichen Gleichstellungsbeauftragten sowie der Gleichstellungsbeauftragten für den höheren Dienst in der Steuerverwaltung zur Kenntnisnahme des Vermerks und Billigung der Auswahlentscheidung vorgelegt wurde, heißt es, die Beigeladenen ragten heraus, würden bundesweit geschätzt und hätten das deutsche Steuerrecht in ihrem Fachbereich maßgebend mitgeprägt. Die Leistungen mit jeweils sechs Punkten seien hervorragend im Sinne von § 38 Abs. 1 HLVO (Bl. 2 der Akte O1346 B-487).
Mit Vermerk vom 16.09.2020 meldete die örtliche Gleichstellungsbeauftragte erhebliche Bedenken gegen die Auswahl an. Dass in der Abteilung in den vergangenen 30 Jahren 17 Männer die Gelegenheit zum Stufenaufstieg bekommen hätten, aber nur zwei Frauen, sowie die Tatsache, dass, obwohl sich doppelt so viele Frauen wie Männer im Bewerberfeld befänden, eine Frau nicht ausgewählt worden sei, lasse auf eine strukturelle Benachteiligung schließen. Durch die Beurteilung mit lediglich fünf Punkten oder schlechter sei für die sechs Bewerberinnen ein Stufenaufstieg in den nächsten drei Jahren kaum möglich.
Mit Vermerk vom 22.09.2020, den der Staatssekretär am 23.09.2020 billigte, wurde entschieden, dass im Ergebnis dem Votum der Gleichstellungsbeauftragten nicht zu folgen sei. Frauenförderung könne als Argument für die Stellenbesetzung nur bei gleichwertiger Qualifikation herangezogen werden. Die Anlassbeurteilungen und der darauf beruhende Auswahlvermerk hätten gezeigt, dass dies im Vergleich der Beigeladenen und Antragstellerin nicht angenommen werden könne. Die Aufstiegschancen der Bewerberinnen hätten sich nicht verschlechtert, da für die nächste Stellenbesetzung auf die Regelbeurteilung zum 31. Januar 2022 abzustellen sei, sodass eine Verbesserung möglich sei. Dies sei ihr mitzuteilen. Für den Fall, dass sie gegen den Auswahlvermerk vom 14.09.2020, der als Anlage 2 beigefügt sei, keinen Widerspruch erhebe, könne das Verfahren mit Beteiligung des örtlichen Personalrates fortgesetzt werden.
Die Mitteilung an die Gleichstellungsbeauftragte erfolgte sodann mit Schreiben vom 25.09.2020.
Mit Schreiben vom 01.10.2020 stimmte die örtliche Gleichstellungsbeauftragte der Auswahlentscheidung zu.
Der Personalrat stimmte den beabsichtigten Maßnahmen jeweils am 08.10.2020 zu.
Der Auswahlvermerk vom 14.09.2020 wurde am 20.10.2020 durch den Minister und am 13.10.2020 durch den Staatssekretär gebilligt und gezeichnet.
Mit Schreiben des Ministers vom 12.10.2020 wurde den Beigeladenen jeweils der neu eingerichtete Referentendienstposten zur Einarbeitung übertragen (Bl. 36f der Akte O1346 B-487).
Mit Schreiben vom 29.10.2020 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin das Ergebnis des Auswahlverfahrens mit.
Bereits mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 20.10.2020 legte die Antragstellerin Widerspruch „gegen die Auswahlentscheidung in dem rubrizierten Verfahren und die in diesem Rahmen bereits erfolgen Stellenbesetzungen“ ein, wobei insbesondere die Aushändigung der Urkunde für die dritte zu vergebende Stelle zu unterbleiben habe (Bl. 52 der Akte O1346 B-487).
Mit E-Mail vom 28.10.2020 informierte der Antragsgegner den Bevollmächtigten der Antragstellerin, dass die Übertragung eines weiteren Referenten-Dienstpostens derzeit nicht beabsichtigt sei.
Auf ihre Anregung, die Frist für einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung und 14 Tage nach Erhalt der Verfahrensakte zur Einsicht aufzuschieben und die Ernennungsurkunde bis zu diesem Zeitpunkt nicht auszuhändigen, sicherte der Antragsgegner zu, mit einer Stellenbesetzung bis zum Ablauf des Widerspruchsverfahrens zuzuwarten und machte die Aufgabenübertragung mit Schreiben vom 06.11.2020 rückgängig (Bl. 66, 68 der Akte O1346 B-487).
Auf Antrag des Bevollmächtigten der Antragstellerin wurden diesem Kopien des Auswahlvorgangs übersandt (Bl. 74 der Akte O1346 B-487).
Mit Schreiben vom 22.01.2021 rügte der Bevollmächtigte der Antragstellerin die Unvollständigkeit der übersandten Verfahrensakte.
Mit Schreiben vom 27.01.2021 teilte der Antragsgegner mit, dass die geforderte Akteneinsicht im Ministerium erfolgen könne. Es sei beabsichtigt, die ausgewählten Bewerber auf die Dienstposten für den Erfahrungsaufstieg in den höheren Dienst umzusetzen, wenn nicht bis spätestens 10.02.2021 eine Stellungnahme erfolge.
Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 10.02.2021 hat die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Sie trägt vor, die streitgegenständliche Auswahlentscheidung sei rechtsfehlerhaft.
Aus der Vorgeschichte ergebe sich bereits, dass die Beigeladenen schon im Frühjahr 2020 für die Dienstposten vorgesehen gewesen seien, ohne dass hierfür ein verfassungsgemäßes Auswahlverfahren (OVG Koblenz, Beschl. v. 27.08.2020 – 2 B 10849/20 –, juris) durchgeführt worden sei. Dies sei auch Ausdruck struktureller Benachteiligung von Frauen durch den Antragsgegner, was sich insbesondere mit Blick auf die Antragstellerin zeige, die, anders als einer der Beigeladenen, bereits seit mehr als zehn Jahren das Spitzenamt des gehobenen Dienstes bekleide. Die dienstlichen Beurteilungen seien sodann von der Person verantwortet worden, die ebenjenes intransparente und rechtswidrige Verfahren angestoßen habe, an dessen Ende bereits die Auswahl der beiden Beigeladenen gestanden habe. Es sei daher davon auszugehen, dass die dienstlichen Beurteilungen die bereits getroffene Auswahlentscheidung rechtfertigen sollten. Es sei um eine rechtssichere Bestätigung der auf unsicherer Erkenntnislage getroffenen, leistungsfremden Auswahlentscheidung gegangen, nicht um einen ergebnisoffenen Auswahlprozess. Sowohl aus der Verfahrensakte als aus der Begründung des Gesamturteils ergebe sich jeweils, dass die von den männlichen Bediensteten wahrgenommenen Tätigkeiten gegenüber den der weiblichen Bediensteten wahrgenommenen Tätigkeiten höherwertig eingestuft worden seien, ohne dass ein qualitativer oder sonstiger relevanter Unterschied bestehe. Auffällig sei, dass die beiden Beigeladenen bislang immer ohne eine dienstliche Beurteilung befördert worden seien und dass die sodann erstellten Beurteilungen zufällig auch das Ergebnis des rechtswidrigen Auswahlverfahrens aus dem Frühjahr 2020 bestätigten.
Das Auswahlverfahren sei auch deshalb rechtswidrig, weil kein Anforderungsprofil für das zu vergebende Amt bzw. die Laufbahn, in die aufgestiegen werden solle, existiere. Für die Erstellung der sodann beabsichtigten Anlassbeurteilungen habe der Antragsgegner auf die Beurteilungsrichtlinien zurückgegriffen und sich eines Beurteilungsvordrucks zu Regelbeurteilungen bedient. Dabei habe er verkannt, dass die Beurteilung eine hinreichende Erkenntnisgrundlage für die Prognose liefern müsse, die für die Auswahlentscheidung mit Blick auf das angestrebte Amt geboten sei. Mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG sei geboten, dass die Anforderungsmerkmale vor der Eröffnung des Auswahlverfahrens feststünden und niedergelegt seien. Eine nachträgliche Änderung der Ausgestaltung des Bewerbungsverfahrens bzw. der Bedingungen der Stellenvergabe sei unzulässig. Nur so könnten sachfremde Auswahlerwägungen verhindert werden.
Ein weiterer Verfahrensmangel sei darin zu sehen, dass die dienstlichen Beurteilungen durch Personen erstellt worden seien, die selbst keine unmittelbare eigene Anschauung der Beurteilten hätten und auch nicht auf Beurteilungsbeiträge zurückgegriffen hätten. Abzustellen sei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts allein auf die in den jeweiligen Verfahrensakten schriftlich dokumentierten Tatsachengrundlagen in Gestalt von Beurteilungsbeiträgen. Hieran fehle es. Der pauschale Hinweis, dass der Erstbeurteiler Rücksprache mit den Referatsleitungen seiner Abteilung gehalten habe, genüge nicht, um davon auszugehen, dass er sich insoweit ausreichend Informationen über die relevanten Kandidaten verschafft habe. Gleiches gelte für den Zweitbeurteiler. Vielmehr werde mit Nichtwissen bestritten, dass die erforderlichen Erkenntnisse eingeholt worden seien. Soweit der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren eine dienstliche Erklärung (Bl. 241ff GA) vorlege, aus der sich der Ablauf der Erstbeurteilung ergebe, sei anzunehmen, dass die unterzeichnenden Referatsleiter unter Druck gesetzt worden seien, weil sie alle dieselbe Erklärung unterschrieben hätten. Sofern das Gericht diese Erklärung zugrunde legen wolle, sei eine Beweisaufnahme erforderlich. Aus der dienstlichen Erklärung ergebe sich zudem, dass die Rangfolge erstellt worden sei, bevor die Beurteilungen erstellt worden seien. Es sei nicht erkennbar, auf welchen Grundlagen und mit welchen Gründen die Rangfolge erstellt worden sei. Dass der Abteilungsleiter die Beurteilungsbeiträge – hier könne nur ein angekreuzter Beurteilungsbogen in Betracht kommen – übernommen habe, spreche dagegen, dass er sich, wie von der Rechtsprechung gefordert, ein eigenes Bild gemacht habe. Abweichungen seien zu begründen.
Soweit der Antragsgegner behaupte, es hätten Gespräche mit den Kandidaten stattgefunden, sei feststellen, dass eine Dokumentation dieser Gespräche nicht einmal im Ansatz erfolgt sei. Das widerspreche der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 11.05.2011 – 2 BvR 764/11 –, juris). Es sei zudem davon auszugehen, dass es sich nicht um Auswahlgespräche, sondern um unstrukturierte, für die Eignungsbewertung nicht zu berücksichtigende, Vorstellungsgespräche gehandelt habe. Da ein solches Gespräch ohnehin nur eine tagesformabhängige Momentaufnahme sei, sei ihrer Zugrundelegung in den Auswahlprozess ohnehin enge Grenzen gesetzt. Ein solches Gespräch komme unter anderem in Betracht, wenn die Bewerbersituation so gleichartig sei, dass das Ergebnis des Gesprächs als Zünglein an der Waage gelten könne.
Die Beurteilungen seien auch deshalb rechtswidrig, weil Zuständigkeit, Verfahren und Inhalt der Beurteilungen nicht gesetzlich niedergelegt seien. Das ergebe sich aus der neuen Rechtsprechung des BVerwG (Urt. v. 17.09.2020 – 2 C 2/20 –, juris Rn. 15; Beschl. v. 21.12.2020 – 2 B 63/20 –, juris). Die Vorschrift des § 59 Abs. 1 S. 1 HBG genüge hierfür nicht. Jedenfalls sei aber eine Verordnung zu fordern, während der Rückgriff auf Verwaltungsvorschriften (Erlasse) unzureichend sei. Erst recht sei eine gesetzliche Fixierung zu fordern, wenn von dem Standardfall abgewichen werde. Das sei hier der Fall, da entgegen den Beurteilungsrichtlinien gerade keine Regelbeurteilung, sondern eine Beurteilung, die dort gar nicht fixiert sei, vorgenommen worden sei.
Die Beurteilungsrichtlinien von 2010 trügen die Beurteilungen im vorliegenden Verfahren jedenfalls nicht, da sie nach ihrem Wortlaut ausdrücklich nur für die dem HMdF nachgeordneten Dienststellen Geltung beanspruchten, nicht aber für das Ministerium selbst, anders als dies bei der aktuell geltenden Beurteilungsrichtlinie der Fall sei.
Bemerkenswert sei in diesem Zusammenhang, dass hier die Erstbeurteilung durch den Leiter der Abteilung II vorgenommen worden sei, während die Zweitbeurteilung durch den Leiter der Abteilung I erfolgt sei, der in keinem auch nur ansatzweise gearteten Hierarchieverhältnis zu dem Erstbeurteiler stehe. Hierfür bedürfe es jedenfalls einer normativen Grundlage.
Ein weiterer Fehler der streitgegenständlichen Beurteilung bestehe darin, dass das Ankreuzverfahren angewendet worden sei. Zwar habe das Bundesverwaltungsgericht dieses mittlerweile für zulässig erklärt, allerdings werde vorausgesetzt, dass die Bewertungsmerkmale hinreichend differenziert und die Notenstufen textlich definiert seien. Das sei hier nicht der Fall, da das gesamte Wissen und die Erfahrung im jeweiligen Fachgebiet unter dem Merkmal „fachliches Können“ bzw. „Arbeitsgüte“ zusammengefasst seien. Dieses grobe Schema sei keinesfalls ausreichend, eine differenzierte Prognose für das angestrebte Amt zu ermöglichen. Es fehle außerdem im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine eindeutige textliche Definition der Bewertungsstufen. Die Definition sei nicht zu verwechseln mit der Bezeichnung (Durchschnitt, über Durchschnitt, etc.).
Das Gesamturteil der gegenständlichen Beurteilungen entspreche nicht dem Begründungserfordernis der Rechtsprechung. Entscheidend sei danach, dass das Werturteil keine formelhafte Behauptung bleibe, sondern dass es für den Beamten einsichtig und für außenstehende Dritte nachvollziehbar werde, dass der Beamte die Gründe und Argumente des Dienstherrn erfahre, und für ihn der Weg, der zu dem Urteil geführt habe, sichtbar werde. Nur so könne auch gerichtlicher Rechtsschutz ermöglicht werden. Die vorliegenden Gesamturteile würden nicht ansatzweise eine Würdigung, Gewichtung oder Abwägung der Einzelmerkmale vornehmen. Gerade mit Blick darauf, dass das Bewertungssystem der Einzelmerkmale sieben- bzw. fünfstufig sei, während die Gesamtnote aus sieben Bewertungsstufen bestehe, sei eine konkrete Darlegung von den Einzelmerkmalen auf das Gesamturteil erforderlich. Inwieweit im Rahmen der Bildung des Gesamturteils berücksichtigt worden sei, dass die Beigeladenen angeblich besonders hochwertige Tätigkeiten wahrgenommen hätten, sei aus dem Gesamturteil nicht ersichtlich. Dies auch vor dem Hintergrund, dass das siebenstufige System beginnend mit der Stufe „entsprechend den Anforderungen“ mit insgesamt fünf Bewertungsstufen oberhalb des Durchschnittsbereichs eine differenziertere Bewertung ermögliche als unterhalb, wo nur zwei Stufen existierten. Eine gleichmäßige Aufteilung in unterdurchschnittlich, durchschnittlich und überdurchschnittlich sei so nicht möglich. Wenn einmal auf den Durchschnitt und damit auf den Vergleich mit den Leistungen der übrigen Bediensteten abgestellt werde und andererseits das objektive Kriterium der Anforderungen als Maßstab gewählt werde, so seien die beiden Skalen nicht kongruent. Es sei denkbar, dass durchschnittliche Leistungen nicht oder nur eingeschränkt den Anforderungen genügten. Hier zeige sich die Schwäche, dass die Bewertungsstufen nicht textlich definiert seien.
Die Beurteilung der Antragstellerin sei auch deswegen fehlerhaft, weil nicht berücksichtigt werde, dass die Antragstellerin lediglich Teilzeittätigkeit ausübe und so nicht in der Lage sei, angesichts der geringeren Arbeitszeit die gleiche Arbeitsleistung zu erbringen wie die übrigen Bewerber. Da sich hierzu in der Beurteilung keinerlei Ausführungen fänden, sei nicht davon auszugehen, dass der Antragsgegner diese Tatsache berücksichtigt habe. Ein Nachschieben von Gründen sei insoweit unzulässig.
Der Abbruch des dritten Stellenbesetzungsverfahrens verletze die Rechte der Antragstellerin aus Art. 19 Abs. 4 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG, weil sich der Akte nicht ansatzweise entnehmen lasse, weshalb die Stelle erst zu einem anderen Zeitpunkt besetzt werden solle. Das Bundesverfassungsgericht fordere angesichts des weiten Ermessens des Dienstherrn insoweit eine schriftliche Fixierung der für den Abbruch maßgeblichen Umstände und Erwägungen.
Ein Vortrag dahingehend, ob die Antragstellerin im Falle eines neuen Besetzungsverfahrens eine Chance auf eine Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten habe, sei nicht möglich, weil der Antragsgegner ihr die notwendigen Informationen vorenthalte, insbesondere die Anlassbeurteilung nicht hinreichend begründe.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die für die Zulassung zum Laufbahnaufstieg zum höheren Dienst in der Steuerabteilung des Hessischen Ministeriums der Finanzen im September 2020 vorgesehenen Stellen nicht vor Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens und Ablauf von 14 Tagen mit einem der Beigeladenen zu besetzen,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Abbruch des Verfahrens zur Besetzung einer weiteren Stelle für die Zulassung zum Laufbahnaufstieg zum höheren Dienst in der Steuerabteilung des Hessischen Ministeriums der Finanzen im September 2020 zu vollziehen, und den Antragsgegner zu verpflichten, das entsprechende Verfahren fortzuführen,
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er trägt vor, es fehle am Anordnungsanspruch. Der Anspruch der Antragstellerin gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 134 Landesverfassung auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Auswahlentscheidung nach dem Grundsatz der Bestenauslese sei nicht verletzt.
Anders als die Antragstellerseite meine, sei die Auswahlentscheidung natürlich auf dienstliche Beurteilungen gestützt worden. Dass eine vorherige Entscheidung lediglich abgesichert werden solle, stelle eine Vermutung dar. Es fehle an der Glaubhaftmachung. Aus dem Auswahlvermerk ergebe sich ausdrücklich, dass die Auswahlentscheidung auf Anlassbeurteilungen beruhe, die extra zu diesem Zweck erstellt worden seien. Das Auswahlverfahren sei ausschließlich an objektiven leistungsbezogenen und chancengleichen Gesichtspunkten ausgerichtet worden. Der Vortrag der Bevorzugung männlicher Bewerber sei nicht nachvollziehbar. Die immer wieder hervorgehobene erste Auswahlentscheidung aus dem Frühjahr 2020 sei schlichtweg unbeachtlich für die Frage der Rechtmäßigkeit der gegenständlichen Auswahlentscheidung.
Ein herkömmliches Anforderungsprofil sei nicht erforderlich, da es sich nicht um eine herkömmliche Stellenbesetzung handele. Vorliegend gehe es um einen bloßen prüfungsfreien Bewährungsaufstieg vom gehobenen in den höheren Dienst. Sofern die ausgewählten Bewerber sich mindestens ein Jahr lang auf dem Dienstposten bewährten, erhielten sie die Möglichkeit, besoldungsgleich in den höheren Dienst aufzusteigen. Für den Bewährungsdienstposten sei kein Anforderungsprofil zu erstellen. Die Eignungsprognose beziehe sich nämlich auf die Eignung für den Erfahrungsaufstieg in den höheren Dienst, nicht auf den konkreten Dienstposten. Das Anforderungsprofil ergebe sich demgemäß unmittelbar aus § 38 Abs. 1 Hessische Laufbahnverordnung (HLVO). Ob das ausgeübte Amt ein Anforderungsprofil habe, sei ohnehin unbeachtlich für die Frage eines fehlerfreien Stellenbesetzungsverfahrens.
Anders als die Antragstellerseite meine, müsse der Erstbeurteiler entweder eigene Kenntnis von dem Beamten haben oder sich der Beiträge Dritter bedienen. Hierbei habe er nach der Rechtsprechung der Kammer (Beschluss vom 23.01.2020 – 3 L 2036/18.WI) ein Ermessen. Erstbeurteiler sei der Vorgesetzte der Antragstellerin als der Abteilungsleiter II, Zweitbeurteiler sei der Abteilungsleiter der Personalabteilung (I). Der Erstbeurteiler habe von den unmittelbaren Vorgesetzten der Antragstellerin und der beiden Beigeladenen einen Beurteilungsbeitrag in Gestalt eines Rohentwurfs für die zu erstellenden Beurteilungen erhalten. Die Rückkoppelung mit den Referatsleitern sei auch dokumentiert (Bl. 10 Abs. 2 der Akte O 1346 B-487). Da der Abteilungsleiter II zahlreiche Vorlagen durch die Antragstellerin erhalte, sei er auch in der Lage, die Arbeit der Antragstellerin aus eigener Anschauung zu beurteilen. Hierzu legte der Antragsgegner eine dienstliche Erklärung vor (Bl. 241ff GA).
Dass der Antragsgegner Rückmelde- und nicht Auswahlgespräche geführt habe, sei vor diesem Hintergrund gerade zur Umsetzung des Bewerbungsanspruchs notwendig und rechtmäßig.
Soweit die Antragstellerseite eine gesetzliche Ausformung der Beurteilungsrichtlinien erwarte, folge aus dem Fehlen einer gesetzlichen Fixierung nicht die Unverwertbarkeit der erstellten Beurteilungen. Vielmehr seien die Beurteilungsvorschriften selbst dann, wenn sie nichtig wären, für einen Übergangszeitraum grundsätzlich weiter anwendbar. Warum das Bundesverwaltungsgericht in den zitierten Entscheidungen entgegen der jahrzehntelangen Praxis auf die gesetzliche Ausformung bestehe, werde in den zitierten Entscheidungen nicht begründet. Es sei eher davon auszugehen, dass Ausnahmen von dem Leistungsgrundsatz einer gesetzlichen Niederlegung bedürften, nicht aber die regelhafte Praxis, die bislang nicht beanstandet worden sei.
Nichts Anderes gelte für den Vortrag der Antragstellerseite, es ist existierten für das Ministerium für Finanzen selbst keine Beurteilungsrichtlinien. Die Beurteilungsrichtlinien, die nach dem Wortlaut nur für den Geschäftsbereich vorgesehen seien, seien zur Anwendung kommen. Die Rechtsauffassung der Antragstellerin habe zur Folge, dass es keine Beförderungen und keine Beurteilungen, keine Dienstpostenvergabe und kein berufliches Fortkommen der Beamten geben könne, was dem verfassungsrechtlichen Anspruch der Beamten nicht zuträglich sei.
Das Ankreuzverfahren, das der Antragsgegner genutzt habe, sei rechtmäßig. Dies habe das Bundesverwaltungsgericht 2015 grundsätzlich anerkannt. Das entspreche ebenfalls der Rechtsprechung der Kammer (Beschluss vom 12. März 2020 – 3 L 13/18.WI).
Die vorliegenden Beurteilungen seien rechtmäßig erstellt. Die Beurteilung der Antragstellerin enthalte 18 Einzelmerkmale und sei damit hinreichend differenziert. Die Einzelmerkmale seien überschriftlich benannt und näher definiert. Dass das fachliche Können unter ein einzelnes Einzelmerkmal subsumiert werde, sei nicht zu beanstanden (Beschlüsse der Kammer vom 18.03.2020 – 3 L 514/18.WI – und vom 12.03.2020 – 3 L 325/18.WI). Der Rechtsprechung der Kammer nach reiche es aus, wenn die textliche Definition sich auf den Begriff Durchschnitt, überdurchschnittlich etc. beschränke. Aus der Rechtsprechung folge auch, dass eine Plausibilisierung der Einzelbewertungen gegebenenfalls erst nach der Erstellung der Beurteilung, nämlich auf Verlangen des Beamten, zu erfolgen habe. Auch habe der Antragsgegner die Einzelmerkmale hinreichend in dem Gesamturteil zusammengeführt. So werde zunächst die Tätigkeit der Antragstellerin noch einmal dargestellt, dann die Einzelmerkmale bewertet und dann auch auf das fachliche Können noch einmal eingegangen. Dem gleichen Aufbau folgten die Beurteilungen der Beigeladenen.
Selbstverständlich sei dem Antragsgegner bewusst, dass die Antragstellerin in Teilzeit tätig sei. Im November 2020 sei dies zuletzt Gegenstand der Prüfung gewesen. Die Teilzeitbeschäftigung führe zu einem Benachteiligungsverbot, das selbstverständlich beachtet werde. Einer ausdrücklichen Benennung der Teilzeit in der Beurteilung bedürfe es nicht.
Das Bundesverfassungsgericht habe mit seiner Entscheidung vom 28.11.2011 (2 BvR 1181/11) ausgeführt, dass in Situationen, in denen der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens Einfluss auf den Bewerberkreis habe, ein sachlicher Grund erforderlich sei. Das sei vorliegend aber nicht der Fall. Es fehle schon an einer neuen Ausschreibung.
Es sei schließlich auch nicht erkennbar, inwieweit die behaupteten Fehler in einem neuen Verfahren zu einer Auswahlentscheidung hinsichtlich der Antragstellerin führen könnten. Sie habe im Ranking lediglich Platz 5 eingenommen, bei zwei zu besetzenden Posten.
Der Beigeladene zu 1) beantragt,
die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Er trägt vor, die Stellung des Antrags sei rechtsmissbräuchlich; es fehle am Anordnungsgrund. Die Antragstellerin habe zwischen der Mitteilung der Auswahlentscheidung und der Einleitung des Eilrechtsschutzes vier Monate großzügige Äußerungsfristen verstreichen lassen. Es fehle auch ein Anordnungsanspruch, da die Antragstellerin schon tatbestandsmäßig nicht über die Voraussetzungen für einen Erfahrungsaufstieg nach § 38 HLVO verfüge, weil sie keine hervorragenden Beurteilungen aufweise. Selbst wenn die Auswahl der Beigeladenen also fehlerhaft sei, so komme die Antragstellerin aufgrund vorrangiger anderer Bewerber immer noch nicht zum Zug.
Der Beigeladene zu 2) hat sich zum Verfahren nicht eingelassen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Anlagen sowie die Behördenakten (1 Hefter zum Auswahlvorgang, Personalhauptakten der Antragstellerin und der Beigeladenen, 3 Hefter Befähigungsberichte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag zu 1. ist zulässig.
Insbesondere ist die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners vom 14.09.2020 im Hinblick auf den von der Antragstellerin fristgerecht eingelegten Widerspruch vom 20.10.2020 gegen die Mitteilung vom 29.10.2020 noch nicht bestandskräftig geworden (vgl. dazu HessVGH, Beschl. v. 17.01.1995 – 1 TG 1483/94 –, juris, Hess VGRspr. 1995, 82).
Der Antrag zu 1. ist auch begründet.
Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin durch eine Veränderung des bestehenden Zustands vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass die drohende Gefahr einer Rechtsverletzung - Anordnungsgrund - und ein Recht im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO – Anordnungsanspruch – glaubhaft gemacht werden (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Unter Anordnungsgrund ist die Erforderlichkeit einer vorläufigen gerichtlichen Entscheidung zu verstehen. Dem Antragsteller muss es unzumutbar sein, den Abschluss des Hauptsacheverfahrens abzuwarten (NK-VwGO/Puttler, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 80 m.w.N.).
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil ihr Anspruch auf ermessensgerechte Entscheidung über ihre Bewerbung auf einen der Referentendienstposten zum Erfahrungsaufstieg in den öffentlichen Dienst nach Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) i.V.m. Art. 134 der Hessischen Landesverfassung (HV) ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung ernsthaft gefährdet wäre. Durch die Umsetzung der Beigeladenen auf die neu eingerichteten Dienstposten erhielten diese einen ggf. ungerechtfertigten Bewährungsvorsprung und damit eine bessere Chance, aufgrund einer erneuten Auswahlentscheidung befördert zu werden (HessVGH, Beschl. v. 29.12.2021 – 1 B 918/20 –, juris Rn. 18 ff.).
Dass der Bevollmächtigte vor Antragstellung wiederholt Akteneinsicht beantragt hat, ändert hieran nichts, weil es sich noch um die zulässige Wahrnehmung von Verfahrensrechten handelt.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Die Auswahlentscheidung vom 14.09.2021 ist fehlerhaft und eine Auswahl der Antragstellerin für einen Referentendienstposten des höheren Dienstes (A13 HBesG) für den Erfahrungsaufstieg erscheint möglich.
Die Antragstellerin ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in ihren von Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden.
Hierbei wird das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO wird den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren nur dann gerecht, wenn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und-tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Auch dürfen die Verwaltungsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl der Antragstellerin bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 –, juris Rn. 32).
Gemessen an diesen rechtlichen Maßstäben hält die getroffene Auswahlentscheidung rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Eine Auswahlentscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Amtes muss den Anforderungen aus Art. 33 Abs. 2 GG genügen, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch vermittelt eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte (vgl. BVerfG, Beschl. v. 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 –, juris). Insoweit gelten in Streitigkeiten betreffend einen Dienstposten zum Erfahrungsaufstieg die gleichen rechtlichen Rahmenbedingungen wie bei einer „echten“ Konkurrentenstreitigkeit (HessVGH, Beschl. v. 29.12.2021 – 1 B 918/20 –, juris Rn. 21).
Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist nach Art. 33 Abs. 2 GG aufgrund aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Beschl. v. 20.06.2013 – 2 VR 1/13 –, juris Rn. 21). Eine dienstliche Beurteilung ist zu erstellen aufgrund der Erkenntnisse über die von dem jeweiligen Beamten auf dem konkret innegehabten Dienstposten gezeigten Leistungen, gemessen an den (abstrakten) Anforderungen des Statusamtes. Bezugspunkt der dienstlichen Beurteilung ist nicht der konkrete Dienstposten, sondern das Statusamt des Beamten.
Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Grundlage für den Bewerbervergleich setzt voraus, dass diese zeitlich aktuell und inhaltlich aussagekräftig sind. Die Aktualität dienstlicher Beurteilungen – Regel- bzw. Anlassbeurteilungen – bemisst sich nach dem verstrichenen Zeitraum zwischen ihrer Erstellung (bzw. dem Beurteilungsstichtag) und dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.05.2019 – 2 C 1/18 –, juris Rn. 31ff). Hinsichtlich der inhaltlichen Aussagekraft ist erforderlich, dass die Beurteilungen die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind und das Leistungsvermögen hinreichend differenziert darstellen.
Da die dienstliche Beurteilung den Vergleich mehrerer Bewerber miteinander ermöglichen soll, müssen die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden (BVerwG, Beschl. v. 21.12.2016 – 2 VR 1/16 –, juris Rn. 25). In diesem Zusammenhang ist hinsichtlich der Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ferner erforderlich, dass diese im gleichen Statusamt erzielt worden sind und einen gleichermaßen aktuellen Leistungsstand wiedergeben. Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat dann auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (HessVGH, Beschl. v. 23.09.2015 – 1 B 707/15 –, juris Rn. 30).
Sind aufgrund des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilungen mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen. Bei einer solchen Auswertung (Ausschärfung) ist darauf zu achten, dass gleiche Maßstäbe angelegt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.06.2011 – 2 C 19/10 –, juris Rn. 16f).
Die Beurteilung der Antragstellerin und der Mitbewerber ist in einem solchen Beförderungsrechtsstreit lediglich inzident, das heißt, (nur) im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung zu überprüfen. In diesem Rahmen ist der eingeschränkte gerichtliche Prüfungsmaßstab zu beachten, der aufgrund des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn besteht. Danach beschränkt sich die gerichtliche Kontrolle einer dienstlichen Beurteilung regelmäßig darauf, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Überdies ist es erforderlich, dass beim Vorliegen eines Beurteilungsfehlers die Möglichkeit besteht, dass sich die Korrektur dieses Fehlers bei einer Wiederholung des Auswahlvorgangs zu Gunsten eines Antragstellers auswirken kann (HessVGH, Beschl. v. 19.12.2018 – 1 B 1165/18 –, juris Rn. 9).
Die dem Auswahlvorgang zugrunde gelegten Anlassbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen mit einem Beurteilungszeitraum von zwei Jahren stellen keine taugliche Grundlage für die Auswahlentscheidung des Antragsgegners dar, denn sie sind alle fehlerhaft.
Die Kammer kann im vorliegenden Fall offen lassen, ob die normativen Vorgaben in Hessen, insbesondere § 59 HBG und § 41 HLVO in der maßgeblichen Fassung, für die Erstellung der Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen unzureichend sind, weil die Normen die Vorgaben für die Erstellung, trotz der Bedeutung von dienstlichen Beurteilungen für die allein nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffende Auswahlentscheidung, allein Verwaltungsvorschriften überlassen haben (vgl. BVerwG, Urt. v. 07.07.2021 – 2 C 2/21 –, juris Rn. 24 ff). Jedenfalls können die vorhandenen Rechtsnormen und die auf sie gestützten Verwaltungsvorschriften für einen Übergangszeitraum weiterhin angewendet werden, um einen der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferneren Zustand zu vermeiden. Ohne die vorübergehende Weitergeltung der aufgrund der landesrechtlichen Regelungen erlassenen Verwaltungsvorschriften, könnten die für die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung wichtigen Auswahlentscheidungen nicht getroffen werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 07.07.2021 – 2 C 2/21 –, juris Rn. 40).
Fehlerhaft ist bereits, dass der Antragsgegner keine Regelbeurteilungen für die Bewerber gefertigt hat.
Gemäß § 59 HBG i.V.m. § 39 Abs. 1 HLVO sind Beamtinnen und Beamte mindestens alle drei Jahre zu beurteilen (Regelbeurteilung). Gleiches sehen die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes Hessen vom 29.04.1996 (StAnz. S. 1646) in Ziff. 3 vor sowie die von dem Antragsgegner im vorliegenden Verfahren angewandte Beurteilungsrichtlinie für den nachgeordneten Bereich des HMdF von 2010 (Bl. 53ff GA) Insoweit ist nach dem oben Gesagten insbesondere zu prüfen, ob die Anwendung der Beurteilungsrichtlinie willkürfrei erfolgt ist.
Das der Kammer bereits aus anderen Ministerien bekannte praktizierte Absehen des Antragsgegners von Regelbeurteilungen und die Erstellung von Anlassbeurteilungen ist vor dem Hintergrund der Vorgaben von § 59 Abs. 1 Satz 1 HBG sowie § 39 Abs. 1 Satz 1 HLVO und mangels Vorliegen der in § 39 Abs. 2 HLVO i.V.m. Ziffer 3.2 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes Hessen vom 16.04.1996 (StAnz. Seite 1646, 1647; im Folgenden Beurteilungsrichtlinien) vorgesehenen Ausnahmen objektiv rechtfehlerhaft gewesen. Ohne tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass das Hessische Ministerium der Finanzen von der Erstellung von Regelbeurteilungen abgesehen hat, um unsachliche, der Bestenauslese entgegenstehende Auswahlentscheidungen treffen zu können, folgt grundsätzlich aus dem Fehlen von Regelbeurteilungen jedoch noch keine Fehlerhaftigkeit der sodann anlässlich einer anstehenden Auswahlentscheidung erstellten Beurteilungen. Es bedarf der Darlegung im Einzelfall, dass durch diese Verfahrensweise die Chance der Antragstellerin auf Beförderung tatsächlich rechtswidrig vermindert worden ist (siehe zum Ganzen Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschl. v. 25.04.2022 – 1 B 2385/21 –).
Ein solcher Ausnahmefall, in dem der jahrelange Verzicht auf Regelbeurteilungen Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung hat, liegt hier vor.
Die Beurteilungsrichtlinie sieht in Ziff. 4 turnusmäßige Beurteilungen zum 31.01.2011, 2014, 2017 und 2021 für die Antragstellerin und die Beigeladenen vor. Regelbeurteilungen sind für die Antragstellerin und die Beigeladenen nicht gefertigt worden. Die letzte Regelbeurteilung der Antragstellerin fand 2002 statt, die Beigeladenen haben überhaupt noch nie eine Regelbeurteilung erhalten. Die fachlichen Leistungen und die Befähigung der Antragstellerin und der Beigeladenen liegen für den Beurteilungszeitraum vor der im vorliegenden Verfahren erstellten Anlassbeurteilung weitgehend im Dunkeln; dies entgegen dem Gebot, Beurteilungslücken zu vermeiden (OVG Koblenz, Beschl. v. 14.09.2017 – 2 B 11352/17 –, juris Rn. 26ff m.w.N.; zu einem ähnlich gelagerten Fall VG Gera, Urt. v. 26.08.2019 – 1 K 1283/17 Ge – beck-online).
Dennoch sind die Beigeladenen und die Antragstellerin mehrfach befördert worden, ohne dass überhaupt eine Beurteilung vorgelegen hätte. Diese Verfahrensweise lässt auf eine unsachliche, der Bestenauslese entgegenstehende Auswahlentscheidung schließen.
Auch die für die vorliegende Auswahlentscheidung erstellten Anlassbeurteilungen sind fehlerhaft. Zum einen schließen sie nicht die Beurteilungslücken von 18 Jahren (hinsichtlich der Antragstellerin) und von 14 Jahren hinsichtlich der Beigeladenen – zum anderen hat der Antragsgegner hier willkürlich einen Beurteilungszeitraum von 2 Jahren (ab Juli 2018) zugrunde gelegt.
Die Beurteilungsrichtlinie von 2010 enthält in Ziff. 6.3 wiederum bestimmte Voraussetzungen für die Anlass- bzw. Zwischenbeurteilung, die hier evident nicht erfüllt sind. Ein Bemühen des Antragsgegners, die Beurteilungslücken durch die Nachforderung von Beurteilungsbeiträgen früherer Dienstvorgesetzter zu schließen, hat offenkundig nicht stattgefunden. Bereits das Unterlassen eines „Lückenschlusses“ zur letzten Beurteilung stellt sich als rechtswidrig dar (OVG Koblenz, Beschl. v. 14.09.2017 – 2 B 11352/17 –, juris Rn. 26ff m.w.N.; zu einem ähnlich gelagerten Fall VG Gera, Urt. v. 26.08.2019 – 1 K 1283/17 Ge – beck-online).
Insoweit fällt auf, dass der Antragsgegner nicht einmal den – nach Auffassung der Kammer naheliegenden – Weg gegangen ist, mit Blick auf die Beurteilungslücken den Beurteilungszeitraum in Annäherung an die Anforderungen an eine Regelbeurteilung auf drei Jahre, mithin auf die Zeit ab Juli 2017 zu erstrecken. Woher der Zeitrahmen von zwei Jahren, der in Ziff. 6 der Beurteilungsrichtlinie 2010 nicht angelegt ist, kommt, ist nicht erkennbar.
Dies lässt den Schluss zu, dass sich der Antragsgegner bei der Erstellung der Anlassbeurteilungen davon hat leiten lassen, lediglich einen formal korrekten, aufwandsarmen Weg zu einer vertretbaren Auswahlentscheidung zu finden.
Auch die aufgrund des scheinbar willkürlich gewählten Beurteilungszeitraums erfolgte Ausblendung der 2017 erfolgten Beförderung der Beigeladenen lässt es nach Auffassung der Kammer gerade mit Blick auf die Vorgeschichte als wahrscheinlich erscheinen, dass die Beurteilung der Beigeladenen sachfremden Erwägungen folgte, nämlich lediglich die bereits informell im Frühjahr 2020 getroffene Auswahlentscheidung im Nachhinein zu legitimieren.
Die Zugrundelegung eines bloß zweijährigen Beurteilungszeitraums ist auch deshalb rechtswidrig, weil sie dem Zweck der Anlassbeurteilung zuwiderläuft, eine Aussage über die zu erwartende Leistung des Beamten im Beförderungsamt im Sinne einer Bestenauslese zu treffen. Denn § 38 Abs. 1 Nr. 1 HLVO macht einen Erfahrungsaufstieg neben der einjährigen Bewährung davon abhängig, ob der Beamte sich zwei Jahre in einem Amt der Besoldungsgruppe A 13 einer Laufbahn des gehobenen Dienstes befunden hat und hervorragende Beurteilungen in den letzten drei Jahren erhalten hat, die die Geeignetheit für den Aufstieg nachweisen können. Die Drei-Jahres-Frist ist nicht ab dem Vorschlag der obersten Dienstbehörde an den Direktor des Landespersonalamts im Sinne des § 38 Abs. 1 HLVO zu berechnen, sondern, wie sich aus der systematischen Stellung dieser Tatbestandsvoraussetzung in § 38 Abs. 1 Nr. 1 HLVO ergibt, ab der Umsetzung vom Dienstposten der Laufbahn des gehobenen Dienstes in den Dienstposten der Laufbahn des höheren Dienstes. Für die Zeit ab der Umsetzung bedarf es keiner hervorragenden Beurteilung, wie sich aus § 38 Abs. 1 Nr. 2 HLVO ergibt, sondern „nur“ der Feststellung der Bewährung (vgl. in diesem Sinne auch Leppek, in: Laufbahnrecht Bund, 48. AL, April 2021, BLV § 36 Rn. 6, wonach dort für die Beurteilung auf das im Zeitpunkt der Bewerbung innegehabten Amt abzustellen ist).
Im vorliegenden Fall ist die Erstellung einer Beurteilung für lediglich zwei Jahre vor der Umsetzung auf den Bewährungsdienstposten daher unzureichend, um einen Laufbahnaufstieg zu ermöglichen. Für den Vorschlag an den Direktor des Landespersonalamts müsste der Antragsgegner eine Beurteilung vorlegen, die einen dreijährigen Zeitraum vor der Umsetzung in den Bewährungsdienstposten umfasst.
Die Anlassbeurteilungen kranken auch daran, dass das Verfahren ihrer Erstellung, das sich aus der vorgelegten gemeinsamen dienstlichen Erklärung des Abteilungsleiters und der Referatsleitungen (Bl. 241 GA) ergibt, rechtswidrig gewesen ist. Sofern der Erstbeurteiler sich, etwa weil er sich kein eigenes Bild von den Beurteilten machen kann, auf die Beobachtungen Dritter stützt, kann er schriftliche Beurteilungsbeiträge von den Dienstvorgesetzten anfordern, aus denen die Beurteilung zu entwickeln ist (s. nur HessVGH, Beschl. v. 30.04.2019 – 1 B 1675/18 –, juris Rn. 23; VG D-Stadt, Beschl. v. 23.01.2020 – 3 L 2036/18.WI –, juris Rn. 78).
Unzulässig erscheint es demgegenüber, wenn der Erstbeurteiler, wie im vorliegenden Fall, inhaltlich auf die Beurteilungsbeiträge einwirkt, indem er vor deren Erstellung eine Abstimmung der verschiedenen Dienstvorgesetzten durchführt mit dem Ziel, ein Ranking der Beurteilten festzulegen. Er überträgt damit den Dienstvorgesetzten die ihm als Erstbeurteiler zuvörderst zukommende Aufgabe, bereits auf Tatsachenebene eine relationale Betrachtung vorzunehmen, indem die Beurteilungsbeiträge nicht nur die Leistung und Befähigung des einzelnen Beurteilten in den Blick nehmen, sondern bereits auf die Leistung und Befähigung der anderen Beurteilten abstellen und diese in Gestalt von Ober- und Untergrenzen der Einzelbeurteilung mitberücksichtigen. Ebendies ist aber nicht Aufgabe der Dienstvorgesetzten, die mit der Erstellung des Beurteilungsbeitrags grundsätzlich nur die Tatsachen liefern, die dem Erstbeurteiler aus eigener Anschauung fehlen und diesen so in die Lage versetzen, ein Werturteil abzugeben. Dieses Vorgehen ist zudem aber auch ungeeignet, eine objektive, am Prinzip der Bestenauslese orientierte Entscheidung zu treffen. Es stellt die logische Reihenfolge „erst Tatsachenermittlung, dann Bewertung“ auf den Kopf. Denn welcher Beamte der beste ist, kann der Erstbeurteiler erst nach der Lektüre der einzelnen Beurteilungsbeiträge aus eigener Wertung feststellen. Vor Erstellung der Beiträge ist dies nicht möglich, sollen die Beiträge nicht bloß formal eine bereits getroffene Entscheidung nachvollziehen und diese im Nachhinein begründen.
Ein Dienstvorgesetzter, der an einem Ranking mitwirkt, müsste zudem zwingend Kenntnisse aller im Ranking aufgenommenen Beurteilten haben, um dieses Ranking oder auch nur die relative Position „seines“ Beurteilten im Ranking sachgerecht beurteilen und mittragen zu können. Das ist aber bei einer Abteilung mit 50 Mitarbeitern mit Beurteilten in unterschiedlichen Referaten nicht zu erwarten. Es ist nämlich nicht erkennbar, dass ein Referatsleiter hinreichenden Einblick in die Arbeitstätigkeit eines Sachbearbeiters eines anderen Referats hat.
In einem eventuell erneuten Auswahlverfahren wird der Antragsgegner darauf zu achten haben, dass im Verfahren der Erstellung der Beurteilungen die Phasen der Erstellung der Beurteilungsbeiträge und der Erstellung der Erstbeurteilung selbst getrennt werden.
Die Kammer kann offen lassen, ob die Anlassbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen auch deswegen fehlerhaft sind, weil sie sich nicht zur Wertigkeit der jeweils ausgeübten Tätigkeiten der auf einem gebündelt bewerteten Dienstposten beschäftigten Beamten verhalten. Laut telefonischer Auskunft des Antragsgegner-Vertreters liegt eine Dienstpostenbündelung vor, was aus dem Auswahlvorgang nicht ersichtlich ist. Es ließe sich dann nicht auf das Maß und den Umfang der Erfüllung statusrechtlicher Anforderungen des innegehabten Amtes schließen, soweit eine Dienstpostenbewertung fehlt. Hierauf kommt es mit Blick auf die oben dargestellten Fehler der Anlassbeurteilungen und Fehler des Auswahlverfahrens nicht mehr an. Im Fall einer erneuten Auswahlentscheidung wird sich der Antragsgegner mit der Frage der Dienstpostenbündelung und der Dienstpostenbewertung im Sinne der Rechtsprechung des BVerwG (s. nur Urt. v. 30.06.2011 – 2 C 19/10 –, juris) und des HessVGH (Urt. v. 04.02.2015 – 1 A 2172/13 –, juris) auseinanderzusetzen haben.
Die Auswahlentscheidung beruht auf den vorgenannten Fehlern; eine Auswahl der Antragstellerin erscheint möglich.
Ein Bewerber, der eine Verletzung seines Verfahrensrechts durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn geltend macht, kann nur dann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn die Erfolgsaussichten in dem Sinne offen sind, dass seine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verfahren möglich erscheint. Diese Möglichkeit ist zusätzlich zu den geltend gemachten Auswahlfehlern positiv festzustellen (HessVGH, Beschl. v. 19.03.2015 – 1 B 1930/14 –, juris Rn. 33; Beschl. v. 23.09.2015 – 1 B 707/15 –, juris Rn. 27). Bei der Beurteilung dieser Frage ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen. Die Chancen eines Antragstellers auf Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren können demnach auch dann noch offen sein, wenn mehr für die Auswahl des Konkurrenten spricht (HessVGH, Beschl. v. 21.11.2017 – 1 B 1522/17 –, juris Rn. 25).
Das Unterlassen eines Lückenschlusses, was die Beurteilungszeiträume angeht, ist zwar per se noch nicht ausreichend, um eine hierauf gestützte Auswahlentscheidung zu beeinflussen. Im vorliegenden Fall ist allerdings festzustellen, dass beide Beigeladenen erst im Oktober 2017 zur Besoldungsgruppe A13 befördert wurden. Hätte der Antragsgegner diese Tatsache bei der Anlassbeurteilung mitberücksichtigt, hätte er voraussichtlich gemäß der Rechtsprechung eine Notenherabsetzung vornehmen müssen. Denn im Regelfall kann davon ausgegangen werden, dass eine Beurteilung im neuen Amt schlechter ausfällt als zuvor im niedriger eingestuften Amt. Denn es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass ein Beamter, der nach einer Beförderung erstmals mit den durchweg länger der höheren Besoldungsgruppe zugehörigen und deshalb erfahreneren Beamten zu messen ist, bei dem vorzunehmenden Eignungs- und Leistungsvergleich häufig mehr oder weniger stark abfällt mit der Folge, dass er sowohl im Gesamturteil als auch in den einzelnen Beurteilungsmerkmalen regelmäßig ungünstiger abschneidet als zuvor (OVG Koblenz, Beschl. v. 12.09.2000 – 10 A 11056/00 –, juris; SaarlOVG, Beschl. v. 26.07.2007 – 1 B 304/07 –, juris Rn. 10; VGH Mannheim, Urt. v. 23.03.2004 – 4 S 1165/03 –, juris Rn. 15). Dass aber die Beigeladenen beide (!)vor der Beförderung mit der Spitzennote 7 Punkte zu bewerten waren, sodass mit der Gesamtnote der Anlassbeurteilung bereits eine beförderungsbedingte Absenkung erfolgt ist, erscheint fernliegend und ist – gerade auch mangels einer durchgängig regelbeurteilten Karriere – nicht ohne Weiteres anzunehmen.
Auch das fehlerhafte Verfahren bei der Erstellung der Anlassbeurteilungen wirkt sich auf die Erfolgsaussichten der Antragstellerin in einem erneuten Auswahlverfahren aus. Sie erhält dort die Chance, dass ihre Dienstvorgesetzten ihre Leistung und Befähigung zunächst im Rahmen eines Beurteilungsbeitrags ermitteln und ggf. vorbewerten. Es ist möglich, dass eine solche objektive Darstellung ihres Leistungsbilds eine bessere Bewertung erfährt. Sofern der Erstbeurteiler hiervon abweichen möchte, wäre dies von ihm gerichtsfest zu plausibilisieren.
Der Antrag zu 2. ist unzulässig.
Der Antrag ist statthaft, aber mangels Rechtsschutzbedürfnisses zurückzuweisen.
Bei einem Abbruch, der hier nur in der Auskunft des Antragsgegners vom 28.10.2020 (Bl. 60 Auswahlakte) liegen könnte, keine dritte Stelle besetzen zu wollen, ist ein Rechtsbehelf binnen eines Monats einzureichen (HessVGH, Beschl. v. 03.05.2019 – 1 B 652/18 –, juris m.w.N.). Das ist hier seitens der Antragstellerin weder mit dem Widerspruch vom 20.10.2020 noch mit dem Schreiben vom 28.10.2020 (Bl. 61 Auswahlakte) geschehen, sondern wird erstmals im Eilrechtsantrag vom 10.02.2021 thematisiert.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, wobei die Anträge 1. und 2. aufgrund der Zahl der betroffenen Stellen im Verhältnis 2/3 zu 1/3 stehen. Es entspricht der Regelung des § 155 Abs. 3 VwGO, dass der Beigeladene zu 1), der einen Antrag gestellt hat, seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt und an den Kosten des Verfahrens beteiligt wird, weil er der Sache nach unterlegen ist (§ 162 Abs. 3 VwGO). Der Beigeladene zu 2) trägt (lediglich) seine Kosten, weil er mangels Antragstellung und Einlassung zum Verfahren dieses nicht gefördert hat und auch kein Kostenrisiko eingegangen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 38 HLVO
§ 123 VwGO
§ 59 HBG
§ 41 HLVO
§ 38 Abs. 1 Nr. 2 HLVO
§ 38 Abs. 1 HLVO
§ 59 Abs. 1 S. 1 HBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 39 Abs. 1 HLVO
§ 59 Abs. 1 Satz 1 HBG
§ 39 Abs. 1 Satz 1 HLVO
§ 39 Abs. 2 HLVO
§ 38 Abs. 1 Nr. 1 HLVO
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 155 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 B 10849/20
2 BvR 764/11
2 C 2/20
2 B 63/20
3 L 2036/18
3 L 13/18
3 L 514/18
3 L 325/18
2 BvR 1181/11
1 TG 1483/94
1 B 918/20
2 C 16/09
2 BvR 2305/11
2 VR 1/13
2 C 1/18
2 VR 1/16
1 B 707/15
2 C 19/10
1 B 1165/18
2 C 2/21
1 B 2385/21
2 B 11352/17
1 K 1283/17
1 B 1675/18
1 A 2172/13
1 B 1930/14
1 B 1522/17
10 A 11056/00
1 B 304/07
4 S 1165/03
1 B 652/18