Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2022-11-16, Aktenzeichen 20 U 45/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2022:1116.20U45.21.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 31. Kammer für Handelssachen - Commercial Court - des Landgerichts Stuttgart vom 18.05.2021, Az. 31 O 67/20 KfH, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klägerin und der Nebenintervenient die Gerichtskosten erster Instanz und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten je zur Hälfte tragen, während im Übrigen jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt.
2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und die im Berufungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Klägerin und der Nebenintervenient je zur Hälfte. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Nebenintervenient kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Streitwert der Berufung: 200.000 €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Die Klägerin geht im Wege der Anfechtungs-, hilfsweise Nichtigkeits(feststellungs-) klage gegen die zu TOP 3 (Entlastung des Vorstands), zu TOP 8 (Aufhebung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 19.12.2019 über die Erhöhung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder), zu TOP 9 (Aufhebung des Beschlusses der Hauptversammlung vom 19.12.2019 über die Wahl des Herrn H. zum Aufsichtsratsmitglied) und zu TOP 10 (Wahl des Herrn B. zum Aufsichtsratsmitglied) gefassten Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 27.8.2020 vor.
Jedenfalls im Zeitpunkt der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten im Dezember 2019 war Herr H., der Nebenintervenient, Mehrheitsaktionär. Seinerzeit hielt er jedenfalls 15.000.787 Aktien (GA I 7, GA II 103), die Herr M. für die P. LLP als Treuhänder für den Nebenintervenienten verwahrte, was Herr M. zuletzt durch Schreiben vom 12.12.2019 bestätigt hatte (GA II 107). Mitaktionärin war und ist die „Z. S.A. mit Sitz in Luxemburg (nachfolgend „Z. S.A.").
Mit Darlehensvertrag vom 12.6.2015 hatte die Z. S.A. dem Nebenintervenienten ein Darlehen über 54.000.000 € gewährt, mit Darlehensvertrag vom 6.11.2015 ein solches über 59.376.823,64 € und mit Darlehensvertrag vom 2.7.2017 ein solches über 50.000.000 €. Sämtliche Darlehen sollten zum 30.6.2022 zur Rückzahlung endfällig sein.
Zur Sicherheit der Rückzahlung der Darlehen hatten die Z. S.A. und der Nebenintervenient drei Pfandverträge geschlossen, die die Verpfändung von insgesamt 15.000.787 Aktien (GA I 8) der Beklagten zugunsten der Z. S.A. vorsahen (vgl. beispielhaft „Share Pledge Agreement" vom 6.11.2015, Anl. K 5 und B 26 der Beiakte 31 O 3/20 KfH, LG Stuttgart).
In einer an den Vorstand der Beklagten gerichteten E-Mail vom 17.7.2020, 12:27 Uhr teilte die Z. S.A. mit, dass das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie am 15.7.2020 die Freigabe zum Erwerb einer Aktienmehrheit erteilt habe. Als Dateianhang beigefügt war folgende auf den 16.7.2020 datierte Erklärung der Z. S.A. (Anl. B 2):
„Sehr geehrte Herren,
hiermit teilen wir Ihnen mit, dass der Z. S.A. mehr als der vierte Teil der Aktien an der X. AG (Mitteilung gemäß § 20 Abs. 1 AktG) sowie gleichzeitig eine Mehrheitsbeteiligung an der X. AG (Mitteilung gemäß § 20 Abs. 4 AktG) gehört.
Mit freundlichen Grüßen
W. G."
und folgende ebenfalls auf den 16.7.2020 datierte Erklärung der S. Ltd., Barbados (Anl. B 2):
hiermit teilen wir Ihnen mit, dass der S. Ltd. mittelbar kraft Zurechnung gemäß § 16 Abs. 4 AktG über die Z. S.A., Luxemburg, Luxemburg, mehr als der vierte Teil der Aktien an der X. AG (Mitteilung gemäß § 20 Abs. 1 AktG) sowie gleichzeitig eine Mehrheitsbeteiligung an der X. AG (Mitteilung gemäß § 20 Abs. 4 AktG) gehört.
L."
Die Übersendung der Originale der Mitteilungen nach § 20 Abs. 1, 4 AktG wurde für die nächsten Tage angekündigt (Anl. B 2). Noch am Tag des E-Mail-Eingangs, also am 17.7.2020, veröffentlichte die Beklagte um 15:54 Uhr eine Ad hoc-Mitteilung folgenden Inhalts (Anl. B 3):
„Z. S.A. übernimmt Mehrheitsanteil der X. AG
Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hat der Aktionärin Z. S.A. (Z. S.A.), Luxemburg die Freigabe zum Erwerb eines Mehrheitsanteils an der X. AG am 15. Juli 2020 erteilt. Der Vorstand der X. AG ... wurde heute am 17.07.2020 unterrichtet, dass der Z. S.A. eine Mehrheitsbeteiligung an der X. AG gehört."
Am 17.7.2020 um 12:30 Uhr versandte der Nebenintervenient u.a. an die Herren W. und G. (Z. S.A.) und „cc" u.a. auch an Herrn K., Vorstandsmitglied der Beklagten, eine E-Mail (Anl. NI 5-1, GA III 180 f.). Als Dateianhang war ein auf den 16.7.2020 datiertes, an die Z. S.A. gerichtetes Schreiben (Anl. NI 5-2) beigefügt, in dem der Nebenintervenient den Rechtsstandpunkt vertrat, noch Eigentümer der „bei P. hinterlegten Aktien" zu sein. Für eine wirksame Übereignung fehle es sowohl am Verpflichtungs- als auch am Verfügungsgeschäft. Er werde nach Überlassung der Freigabeentscheidung des BMWi prüfen, ob und wenn ja in welchem Umfang er von seiner Möglichkeit der teilweisen Darlehenstilgung in Aktien Gebrauch machen werde.
Am 20.7.2020 lud der Vorstand der Beklagten zur virtuellen Hauptversammlung am 27.8.2020 ein.
Am 18.8.2020 meldete sich Herr H. mit von der J. LLP ausgestellten Bestandsnachweisen für (nur) 797.350 Aktien zur Hauptversammlung an (GA II 58, 63; Anl. B 5).
Mit E-Mail vom 20.8.2020, 13:22 Uhr meldete die Anwaltskanzlei P. LLP die Z. S.A. zunächst für 814.225 Aktien mit einer von der I. S.A. ausgestellten Bestätigung und für weitere 606.000 Aktien mit einer von der P. LLP ausgestellten Bestätigung zur Hauptversammlung an (Anl. B 6).
Mit E-Mail vom 20.8.2020, 20:00 Uhr meldete Herr G. die Z. S.A. unter Übersendung einer von Frau Rechtsanwältin Dr. E. auf einem Briefbogen der P. LLP unterzeichneten Bestätigung für weitere 12.860.677 Aktien zur Hauptversammlung an. In der Bestätigung heißt es (Anl. B 7):
ich bestätige hiermit, dass ich per 6. August 2020 (00:00 MEZ), für die Z. S.A. (mit Geschäftsadresse in ... und eingetragen im Handelsregister Luxemburg unter B..5) 12.860.677 Aktien der X. AG, Y., Deutschland, (die „Aktien") in Verwahrung habe.
Dr. E.
Partnerin
P. LLP"
Am 25.8.2020 veröffentlichte die Beklagte die Bekanntmachung gemäß § 20 Abs. 6 AktG über den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung durch die Z. S.A. und mittelbar durch die S. Ltd. über die Z. S.A. (Anl. K 6, B 10).
Am 27.8.2020 wurde die virtuelle Hauptversammlung durchgeführt. Der Versammlungsleiter, Herr Ku., stellte nach der Abstimmung fest, dass die (im vorliegenden Rechtsstreit angefochtenen) Beschlüsse zu den TOP 3, 8, 9 und 10 jeweils mit der erforderlichen Mehrheit der Stimmen angenommen worden seien (GA II 60). Wegen der Abstimmungsergebnisse wird auf die im angefochtenen Urteil (LGU 9) dargestellte tabellarische Übersicht Bezug genommen.
Die Klägerin erhob u.a. gegen diese Beschlüsse über das elektronische System Widerspruch zur Niederschrift. Wegen der Einzelheiten wird auf die notarielle Niederschrift (Anl. B 11) Bezug genommen.
In einem zwischen der Z. S.A. und dem Nebenintervenienten anhängigen Verfahren hat das Landgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 25.02.2022 (2-02 O 213/21, Anlage Bekl. BA 1 ff., veröffentlicht bei juris) festgestellt, dass der Nebenintervenient an die Z. S.A. 13.102.248 Aktien der Beklagten übertragen habe. Gegen dieses Urteil hat der Nebenintervenient Berufung eingelegt. Das Berufungsverfahren wird beim Oberlandesgericht Frankfurt unter dem Az. 17 U 66/22 geführt (vgl. Berufungsbegründung Anlage NI BA 1 ff.).
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts nimmt der Senat Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 18.5.2021.
Mit dieser Entscheidung hat die 31. Kammer für Handelssachen des Landgerichts (Commercial Court) die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat das Landgericht der Klägerin auferlegt mit Ausnahme der durch die Nebenintervention verursachten Kosten, die der Nebenintervenient selbst trage.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass der Einwand der fehlenden Beschlussfähigkeit der Hauptversammlung unbegründet sei. Soweit sich die Klägerin in der Klageschrift auf das angeblich fehlende Eigentum der Z. S.A. an Aktien berufe, komme es hierauf weder für die ordnungsgemäße Anmeldung noch für den ordnungsgemäßen Nachweis des Teilnahmerechts an. § 123 Abs. 3 AktG überlasse bei nicht börsennotierten Gesellschaften mit Inhaberaktien die Ausgestaltung des Nachweiserfordernisses grundsätzlich der Satzung. Bei der Beklagten handle es sich nicht um eine börsennotierte Gesellschaft. Ausweislich der Satzung reiche zum Nachweis ein von einem Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut oder einem deutschen Notar erstellter besonderer Nachweis des Anteilsbesitzes, aber auch ein sonstiger, von der Gesellschaft als ausreichend angesehener Nachweis aus. Nach § 123 Abs. 4 S. 5 AktG gelte im Verhältnis zur Gesellschaft derjenige als Aktionär, der den auf das „Record Date“ bezogenen Nachweis erbracht habe, auf die materiell-rechtliche Aktionärsstellung am Tag der Hauptversammlung komme es nicht an. Entscheidend für das Teilnahme- und das Stimmrecht sei der Nachweis des Besitzes der Aktienurkunde am Record Date, nicht die Eigentumssituation. Für denjenigen, der einen ordnungsgemäßen Nachweis bezogen auf das Record Date erbracht habe, werde aus § 123 Abs. 4 S. 5 AktG eine unwiderlegliche Vermutung dahingehend abgeleitet, dass er die Aktionärsrechte geltend machen könne, unabhängig davon, ob er materiell-rechtlich Aktionär sei oder nicht. Der ordnungsgemäße Nachweis über den Besitz einer Inhaberaktie nach § 123 Abs. 4 S. 1 AktG werde hinsichtlich der Legitimationswirkung so behandelt wie die Eintragung im Aktienregister bei Namensaktien. Es könne dahingestellt bleiben, ob die nach dem Willen des Gesetzgebers zumindest für Bescheinigungen depotführender Institute geltende Unwiderleglichkeit der Vermutung auch für Fälle gelten solle, in denen die Satzung eine andere Form der Nachweiserbringung zulasse. Denn die von der Z. S.A. vorgelegten Bescheinigungen hätten der Beklagten keinen Anlass gegeben, an ihrer Richtigkeit zu zweifeln.
Zutreffend gehe die Klägerin davon aus, dass bei der Abstimmung Stimmen aus Aktien nicht mitgezählt werden dürften, die einem Stimmrechtsverlust nach § 20 Abs. 7 AktG unterlägen. Innerhalb der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG habe die Klägerin jedoch keinen Sachvortrag gehalten, der im Kern dazu führe, dass die Z. S.A. bei der Abstimmung einem Stimmrechtsverlust nach dieser Norm unterlegen habe. Sofern die Klägerin zur Begründung des vermeintlichen Stimmrechtsverlusts nach § 20 Abs. 7 AktG auf die Behauptung abstelle, dass die Z. S.A. nicht Eigentümerin der angemeldeten 13.102.248 Aktien gewesen sei, sei die Argumentation unschlüssig. § 20 Abs. 7 AktG sanktioniere ausschließlich die unterlassene Erfüllung der Meldepflicht. Unzutreffende freiwillige Mitteilungen könnten keinen Rechtsverlust begründen. Sofern die Klägerin den behaupteten Rechtsverlust in der Klageschrift mit dem Kritikpunkt begründe, dass der hinter der S. Ltd. stehende wirtschaftliche Berechtigte keine Meldung abgegeben habe, nenne die Klägerin in der Klageschrift den Namen etwaiger Personen nicht. Es gebe keinen Grundsatz, dass wirtschaftlich Berechtigte stets Mitteilungen nach §§ 20 Abs. 1, 4 AktG vornehmen müssten. Dass Herr L. oder Herr W. selbst Unternehmer seien oder den Unternehmensbegriff des § 20 Abs. 1 AktG erfüllten, hätten weder die Klägerin noch der Nebenintervenient innerhalb der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG schlüssig dargelegt.
Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (LGU 12 ff.) Bezug genommen.
Mit ihren Berufungen begehren die Klägerin und der Nebenintervenient weiterhin, die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 27.8.2020 zu den Tagesordnungspunkten 3, 8, 9 und 10 für nichtig zu erklären bzw. deren Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit festzustellen.
Die Klägerin trägt vor, dass der Nebenintervenient zu keinem Zeitpunkt die von der Z. S.A. angemeldeten 12.860.677 Aktien auf diese übertragen habe, sondern dass sich diese Aktien weiterhin im Eigentum des Nebenintervenienten befänden. Insofern macht die Klägerin geltend, wegen des Unterschreitens des Mindestquorums sei die Hauptversammlung nicht beschlussfähig gewesen, zudem habe keiner der angefochtenen Beschlüsse die erforderliche Mehrheit gefunden, wenn man die nicht auf die Z. S.A. übertragenen 12.860.677 Stimmrechte herausrechne.
Weiter führt die Klägerin aus, die Beklagte könne sich nicht auf die unwiderlegliche Vermutung gem. § 123 Abs. 4 S. 5 AktG berufen, weshalb die Frage, wer Eigentümer der angemeldeten Aktien gewesen sei, von Relevanz sei. Die Regelungen in § 123 Abs. 4 AktG gälten nur für börsennotierte Gesellschaften, sie seien auf die Beklagte also nicht anwendbar. Zudem habe sich der Wille des Gesetzgebers nur auf Nachweise durch das depotführende Institut bezogen, darüber hinaus habe der Gesetzgeber nur inhaltlich richtige Nachweise als ausreichend angesehen. Der Vorstand der Beklagten habe Anlass gehabt, an der Richtigkeit der Nachweise und an der Berechtigung der Z. S.A. zur Ausübung von Aktionärsrechten im bescheinigten Umfang zu zweifeln. Die von der Z. S.A. vorgelegte Bestätigung sei unzureichend.
Zudem macht die Klägerin geltend, die Ad-hoc-Mitteilung vom 17.7.2020 sei ohne Nachfrage beim Nebenintervenienten erfolgt, sie sei objektiv unrichtig gewesen. Die Z. S.A. habe nach der Freigabeentscheidung des BMWi wahrheitswidrig dem Vorstand der Beklagten mitgeteilt, die Mehrheit an der Beklagten erworben zu haben. Im Übrigen sei in der Ad-hoc-Mitteilung vom 17.7.2020 nicht ausgeführt worden, dass die S. Ltd. die Z. S.A. beherrsche. Dies sei erst am 25.8.2020 gem. § 20 Abs. 6 AktG bekannt gemacht worden. Im Transparenzregister des Großherzogtums Luxemburg sei ein Herr L. als wirtschaftlicher und mittelbarer Eigentümer der Z. S.A. (= mittelbarer 100 %-Aktionär) eingetragen. Dieser habe keine Stimmrechtsmitteilung abgegeben. Herr L. sei als Unternehmen im Sinne der aktienrechtlichen Vorschriften zu qualifizieren. Die am 25.8.2020 veröffentlichte Stimmrechtsmitteilung der Z. S.A. sei unrichtig gewesen, weshalb die Z. S.A. auch aus diesem Grund jedenfalls keine Stimmrechte aus den genannten 12.860.677 Aktien habe ausüben können. Die Z. S.A. habe ihre Stimmrechte gem. § 20 Abs. 7 AktG verloren.
Der Nebenintervenient macht ebenfalls geltend, dass die streitgegenständliche Hauptversammlung wegen des Unterschreitens des in Ziff. 16.1 der Satzung vorgesehenen Mindestquorums von über 50 % des Stammkapitals nicht beschlussfähig gewesen sei und dass keiner der angefochtenen Beschlüsse die erforderliche Mehrheit gefunden habe. Er trägt vor, dass die streitgegenständlichen, in den vorgelegten Sammelurkunden verbrieften 15.000.787 Aktien der Beklagten bis heute nicht vom Nebenintervenienten auf die Z. S.A. übertragen worden seien. Zudem seien, wenn ein Nichtberechtigter aufgrund eines klar erkennbar fehlerhaften Nachweises zur Teilnahme und zur Abstimmung zugelassen werde, die betreffenden Beschlüsse anfechtbar, wenn sich die Stimmen des zu Unrecht Zugelassenen auf das statutarische Quorum und/oder das Abstimmungsergebnis ausgewirkt hätten.
Weiter führt der Nebenintervenient aus, dass die Anmeldung von 12.860.677 Stimmrechten – für die Beklagte erkennbar – unrechtmäßig gewesen sei. Der Nachweis des angeblichen Aktienbesitzes sei offensichtlich unrichtig gewesen, weshalb die Z. S.A. die Stimmrechte aus den ihr gehörenden Aktien nicht habe ausüben können. Eine unwiderlegliche Vermutung zugunsten der Stimmrechte der Z. S.A. gebe es bei nicht börsennotierten Aktiengesellschaften nicht. Selbst für börsennotierte Gesellschaften habe der Gesetzgeber die unwiderlegliche Vermutung in der Gesetzesbegründung eingeschränkt. Ohnehin sei die Vermutung bereits nach der Satzung der Beklagten bezüglich des streitgegenständlichen Nachweises ausgeschlossen. Dem von Frau Dr. E. unterzeichneten Nachweis des Aktienbesitzes komme kein Nachweiswert zu, da Frau Dr. E. Partnerin der die Z. S.A. regelmäßig vertretenden Anwaltskanzlei P. sei, der Nachweis einer von der Z. S.A. selbst ausgestellten Urkunde entspreche und als Eigenurkunde schon per se als Nachweis im Sinne der Satzungsbestimmung der Beklagten nicht geeignet sei.
Weiter macht der Nebenintervenient geltend, dass die am 25.8.2020 veröffentlichte Stimmrechtsmitteilung gem. § 20 Abs. 6 AktG aus mehreren Gründen unrichtig sei. Infolge des Rechtsverlustes gem. § 20 Abs. 7 AktG habe die Z. S.A. kein wirksames Ergänzungsverlangen stellen können.
Die Klägerin und der Nebenintervenient beantragen:
I. Das am 18. Mai 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart, Az. 31 O 67/20 KfH, wird aufgehoben.
II. Die Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 27. August 2020 zu nachfolgenden Tagesordnungspunkten:
1. Tagesordnungspunkt 3 „Entlastung der Mitglieder des Vorstands für das Geschäftsjahr 2019“ mit dem nachfolgenden Inhalt:
„Den im Geschäftsjahr 2019 amtierenden Mitgliedern des Vorstands wird für das Geschäftsjahr 2019 Entlastung erteilt.“
2. Tagesordnungspunkt 8 „Aufhebung des Beschlusses der außerordentlichen Hauptversammlung vom 19. Dezember 2019 über die Änderung der Ziffer 8.1 der Satzung der Gesellschaft“ mit dem nachfolgenden Inhalt:
„Der Beschluss der außerordentlichen Hauptversammlung der X. AG vom 19. Dezember 2019, der mit nachfolgendem Inhalt bekanntgemacht worden ist:
2. Änderung der Ziffer 8.1 der Satzung der Gesellschaft ‚Der Aufsichtsrat der Gesellschaft besteht aus 4 Mitgliedern‘.“
wird aufgehoben.“
3. Tagesordnungspunkt 9 „Aufhebung des Beschlusses der außerordentlichen Hauptversammlung vom 19. Dezember 2019 über die Wahl von Herrn H. zum Mitglied des Aufsichtsrats der Gesellschaft“ mit dem nachfolgenden Inhalt:
3. Wahl zum Aufsichtsrat
Aufschiebend bedingt auf den Zeitpunkt, der der Eintragung der unter TOP 2 beschlossenen Satzungsänderung im Handelsregister unmittelbar nachfolgt, wird Herr H., Unternehmer, in Köln, zum Mitglied des Aufsichtsrats gewählt, und zwar bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung des Aufsichtsrats für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt. Das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, wird nicht mitgerechnet‘.“
wird aufgehoben“
4. Tagesordnungspunkt 10 „Wahl zum Aufsichtsrat“ mit dem nachfolgenden Inhalt:
„Herr B., Diplom-Volkswirt, Brüssel (Belgien), wird zum Mitglied des Aufsichtsrats gewählt, und zwar mit Wirkung ab Beendigung der Hauptversammlung am 27. August 2020 bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2022 beschließt.“
werden für nichtig erklärt.
Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die vorgenannten Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 27. August 2020 gemäß Antrag II. nichtig sind.
Die Klägerin beantragt zusätzlich:
Äußerst hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die vorgenannten Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 27. August 2020 gemäß Antrag II. unwirksam sind.
Die Beklagte beantragt der Sache nach,
die Berufungen zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie macht geltend, dass die Frage, ob die Mehrheit der Aktien an der Beklagten vom Nebenintervenienten auf die Z. S.A. übertragen worden sei, nicht in einem Beschlussmängelklageverfahren zu klären sei. Im vorliegenden Verfahren komme es lediglich darauf an, ob die Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung wirksam gefasst worden seien. Für die Erfüllung des Quorums sei es nach Maßgabe der Satzung der Beklagten ausreichend gewesen, dass eine ausreichende Zahl von Aktien ordnungsgemäß angemeldet gewesen sei. Es entspreche dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen in § 123 Abs. 3 und Abs. 4 AktG und den allgemeinen wertpapierrechtlichen Grundsätzen, dass zur Legitimation als Aktionär ein Nachweis über den Aktienbesitz ausreichend sei und dass die Eigentumslage nicht geprüft werden müsse. Im Übrigen dürfe die Beklagte nicht über die Eigentumslage entscheiden, sondern diese Frage werde im Rahmen der Feststellungsklage vor dem Landgericht Frankfurt am Main entschieden.
Unerheblich sei, ob § 123 Abs. 4 S. 5 AktG anwendbar sei. Selbst bei unterstellter Unanwendbarkeit dieser Norm ergebe sich die Legitimationswirkung eines (nach Maßgabe der Satzung der Beklagten) ordnungsgemäß vorgelegten Bestandsnachweises jedenfalls aus allgemeinen wertpapierrechtlichen Grundsätzen. Wer im Rechtsverkehr ein Wertpapier bzw. einen den Besitz des Wertpapiers ausweisenden Nachweis vorlege, gelte auch als Inhaber dieses Rechts. Ob Frau Dr. E. den Nachweis als Notarin ausgestellt habe, sei unerheblich. Nach der maßgeblichen Satzungsregelung der Beklagten genüge auch jeder sonstige von der Gesellschaft als ausreichend angesehene Nachweis.
Der angebliche Rechtsverlust der Z. S.A. an den von ihr ausgeübten Stimmrechten nach Maßgabe von § 20 Abs. 7 AktG scheide unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt aus. Sofern die Klägerin geltend mache, dass ein hinter der S. Ltd. stehender „wirtschaftlich Berechtigter“ seine Meldepflichten verletzt habe, sei das Vorbringen gem. § 246 Abs. 1 AktG präkludiert.
Mit Hinweisbeschluss vom 6.4.2022 hat der Senat auf seine vorläufige Rechtsauffassung hingewiesen. Insbesondere hat er darauf hingewiesen, dass sich die nicht börsennotierte Beklagte nicht auf die Vermutung des § 123 Abs. 4 S. 5 AktG berufen könne, da diese Regelung nur auf börsennotierte Aktiengesellschaften anwendbar sein dürfte. Weiter hat der Senat darauf hingewiesen, dass sich die Klägerin auf die zugunsten des fortbestehenden Eigentums des Nebenintervenienten sprechende Vermutung gem. § 1006 Abs. 2 BGB berufen könne, während für einen Eigentumsübergang auf die Z. S.A. keine Vermutung streite, da eine Vermutung nicht auf einen bloßen Wechsel von Fremd- in Eigenbesitz gestützt werden könne. Demnach sei es Sache der Beklagten, diese Vermutung zu widerlegen. Zu den Einzelheiten wird auf den Hinweisbeschluss (BA 257 ff.) verwiesen.
Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags in beiden Instanzen nimmt der Senat Bezug auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.
II
Die zulässigen Berufungen der Klägerin und des Nebenintervenienten haben in der Sache keinen Erfolg.
1. Ohne Erfolg machen die Klägerin und der Nebenintervenient die Anfechtungsgründe der fehlenden Beschlussfähigkeit der Hauptversammlung und der fehlenden Stimmmehrheit für die streitgegenständlichen Beschlüsse geltend.
Gem. Ziff. 16.1 der Satzung der Beklagten ist die (erstmals angesetzte) Hauptversammlung beschlussfähig, wenn mehr als die Hälfte des Grundkapitals vertreten ist. Das Grundkapital der Beklagten ist in 27.640.920 Stückaktien eingeteilt. Die rechnerische Hälfte beträgt 13.820.460. Ausweislich des Hauptversammlungsprotokolls haben bis zu 25.494.842 Stückaktien an der Abstimmung mitgewirkt. Geht man davon aus, dass sämtliche vertretenen Aktien an der Abstimmung mitgewirkt haben, wären nach Abzug der von der Rüge fehlenden Eigentums betroffenen Aktien von 12.860.677 nur noch 12.634.165 Aktien vertreten gewesen, mithin weniger als die Hälfte des Grundkapitals.
Zudem hätte im Falle des Herausrechnens der von der Rüge fehlenden Eigentums betroffenen Aktien die Mehrheit der stimmberechtigten Aktien gegen die streitgegenständlichen Beschlüsse gestimmt. Sofern man annimmt, dass die Z. S.A. in Ansehung der zur Abstimmung gestellten Beschlüsse jeweils mit „Ja“ gestimmt hat und daher von den in der Übersichtsliste zum Abstimmungsergebnis (Anlage K 4) aufgeführten Ja-Stimmen und von den gültig abgegebenen Stimmen jeweils die 12.860.677 streitigen Stimmen der Z. S.A. in Abzug bringt, hätten jeweils nur knapp 48 % mit „Ja“ gestimmt, bei TOP 3 sogar nur knapp 29 %.
Jedoch können sich die Klägerin und der Nebenintervenient nicht mit Erfolg auf das etwa fehlende Eigentum der Z. S.A. an den streitgegenständlichen Aktien berufen. Vielmehr ist das Quorum selbst dann erfüllt, wenn die Z. S.A. im Zeitpunkt der Anmeldung zur Hauptversammlung nicht Eigentümerin von 12.860.677 angemeldeten Aktien gewesen sein sollte. Auch sind die streitgegenständlichen Beschlüsse selbst in diesem Fall mit der erforderlichen Mehrheit gefasst worden.
Denn die Beklagte kann sich auf die Vermutung des § 123 Abs. 4 S. 5 AktG berufen.
Zwar ist die Beklagte nach den im Berufungsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts (LGU 18) nicht börsennotiert (vgl. auch die Klägerin BA 166). Ihre Aktien sind an der Euronext Börse in Paris im Freiverkehr notiert. Börsennotiert im Sinne des Aktiengesetzes sind gem. § 3 Abs. 2 AktG jedoch nur solche Gesellschaften, deren Aktien zu einem Markt zugelassen sind, der von staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist. Abgedeckt ist mithin lediglich der Handel im regulierten Markt, nicht der Handel im Freiverkehr (OLG München Beschluss vom 21.5.2008 – 31 Wx 62/07 – juris Rn. 26; Koch, AktG 16. Aufl., § 3 Rn. 6).
Jedoch ist § 123 Abs. 4 S. 5 AktG auch auf nicht börsennotierte Aktiengesellschaften anwendbar (vgl. nachfolgend b). Zudem ist die unwiderlegliche Vermutung der Aktionärseigenschaft gem. § 123 Abs. 4 S. 5 AktG auf den vorliegenden Nachweis anwendbar (vgl. nachfolgend c). Schließlich setzt die Vermutung nicht die materielle Richtigkeit des Nachweises voraus, für die Beklagte bestanden auch keine konkreten Anhaltspunkte für die inhaltliche Unrichtigkeit des von der Z. S.A. vorgelegten Nachweises, die der Legitimationswirkung gem. § 123 Abs. 4 S. 5 AktG hätten entgegenstehen können (vgl. nachfolgend d).
a) Gem. § 123 Abs. 3 AktG kann die Satzung bestimmen, wie die Berechtigung zur Teilnahme an der Versammlung oder zur Ausübung des Stimmrechts nachzuweisen ist.
Gem. § 123 Abs. 4 S. 5 AktG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft für die Teilnahme an der Versammlung oder für die Ausübung des Stimmrechts als Aktionär nur, wer den Nachweis erbracht hat.
Diese Regelung des § 123 Abs. 4 S. 5 AktG beinhaltet eine unwiderlegliche Vermutung zugunsten der im Bestandsnachweis genannten und zu Lasten der im Bestandsnachweis nicht genannten – aber möglicherweise materiell berechtigten – Person jeweils im Verhältnis zur Gesellschaft (BT-Drucks. 15/5092 S. 14; Butzke in: Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl. 2017, § 123 Rn. 104; Heidinger/Blath, DB 2006, 2275, 2276 zu § 123 Abs. 3 a.F.; Kubis in MünchKomm-AktG, 5. Aufl. 2022, § 123 Rn. 34). Dass es sich um eine unwiderlegliche Vermutung handelt, ergibt sich insbesondere daraus, dass die Formulierung in § 123 Abs. 4 S. 5 AktG (“Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt ... als Aktionär nur, wer...“) den Formulierungen in § 67 Abs. 2 S. 1 AktG (“Im Verhältnis zur Gesellschaft bestehen Rechte .. aus Aktien nur ...“) und in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG (“Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt ... als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer ...“ vergleichbar ist, und dass die Vermutungen in § 67 Abs. 2 S. 1 AktG und in § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ebenfalls unwiderleglich sind (OLG Düsseldorf Urteil vom 24.6.2016 – 16 U 74/15 – juris Rn. 42; Wilhelmi in BeckOK-GmbHG, Stand 1.3.2022, § 16 Rn. 10; Heidinger in MünchKomm-GmbHG, 4. Aufl., § 16 Rn. 2; Cahn in BeckOGK-AktG, Stand 1.10.2022, § 67 Rn. 48).
b) § 123 Abs. 4 S. 5 AktG ist auch auf nicht börsennotierte Gesellschaften anwendbar. Der Senat hält insofern an der mit Hinweisbeschluss vom 6.4.2022 geäußerten Rechtsauffassung nicht fest.
aa) In Rechtsprechung und Literatur wird die Frage, ob § 123 Abs. 4 S. 5 AktG auch auf nicht börsennotierte Gesellschaften Anwendung findet, kaum diskutiert. Soweit diese Frage aufgeworfen wird, wird – soweit ersichtlich – ohne nähere Begründung die Anwendbarkeit des § 123 Abs. 4 S. 5 AktG auf nicht börsennotierte Gesellschaften verneint (Heidinger/Blath, DB 2006, 2275, 2276 zu § 123 Abs. 3 a.F.; Reger in Bürgers/Körber/Lieder, AktG 5. Aufl., § 123 Rn. 9; vgl. auch Butzke in Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl. 2017, § 123 Rn. 104, wonach im Falle der Zulassung Unberechtigter (lediglich) Gesellschaften mit börsennotierten Aktien durch die unwiderlegliche Vermutung geschützt sind; zweifelnd Butzke WM 2005, 1981, 1983).
bb) Der vorstehend genannten Auffassung ist nicht zu folgen.
Zwar scheint die Systematik des § 123 AktG darauf hinzudeuten, dass § 123 Abs. 4 S. 5 AktG lediglich auf Inhaberaktien börsennotierter Gesellschaften anwendbar ist. Während § 123 Abs. 3 AktG für sämtliche Gesellschaften auf die Satzungsfreiheit verweist, betreffen die Regelungen in § 123 Abs. 4 AktG lediglich Inhaberaktien börsennotierter Gesellschaften.
Andererseits spricht für eine Anwendbarkeit des § 123 Abs. 4 S. 5 AktG auch auf Inhaberaktien nicht börsennotierter Aktien, dass nicht nur in § 123 Abs. 4 S. 1 AktG in der auf den vorliegenden Fall anwendbaren (§ 26j Abs. 4 EGAktG) bis 3.9.2020 geltenden Fassung, sondern auch in § 123 Abs. 4 S. 2 AktG einschränkend von Inhaberaktien börsennotierter Aktien die Rede ist. Diese nochmalige Betonung der börsennotierten Aktien in § 123 Abs. 4 S. 2 AktG wäre entbehrlich, wenn der gesamte Abs. 4 des § 123 AktG lediglich für börsennotierte Aktien gelten würde.
Vor allem aber sprechen die Gesetzgebungsgeschichte (vgl. nachfolgend α), teleologische Erwägungen (vgl. nachfolgend β) und eine systematische Gesamtbetrachtung der anderen Regelungen des Gesellschaftsrechts (vgl. nachfolgend γ) für eine Anwendbarkeit der Vermutung des § 123 Abs. 4 S. 5 AktG auch auf Inhaberaktien nicht börsennotierter Gesellschaften.
α) Art. 1 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 14.3.2005 sah ursprünglich eine Neuregelung des § 123 Abs. 3 AktG vor, die den Nachweis des Stimmrechts bei Inhaberaktien zum Gegenstand hatte und – auch in Ansehung der in § 123 Abs. 3 S. 4 AktG vorgesehenen Vermutung – nicht zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften differenzierte (BT-Drucks. 15/5092 S. 5). In der Gesetzesbegründung wurde einschränkend ausgeführt, dass die Mitgliedschaft im Verhältnis zur Gesellschaft (dann) unwiderleglich vermutet werde, wenn die Satzung einen Berechtigungsnachweis vorsehe, der den gesetzlichen Mindestanforderungen der Sätze 2 und 3 entspreche (BT-Drucks. 15/5092 S. 14). Erforderlich für das Eingreifen der Vermutung war demnach unter Berücksichtigung von § 123 Abs. 3 S. 2 und 3 AktG in der Fassung des Entwurfs, dass der Gesellschaft spätestens am siebten Tag vor der Versammlung ein in Textform erstellter Nachweis des Anteilsbesitzes durch das depotführende Institut zugegangen war, der sich auf den vierzehnten Tag vor der Versammlung bezog (BT-Drucks. 15/5092 S. 14).
Auf die Initiative des Rechtsausschusses wurde der Entwurf des § 123 Abs. 3 AktG dahingehend geändert, dass § 123 Abs. 3 S. 2 und 3 AktG, der den in Textform erstellten besonderen Nachweis des Anteilsbesitzes durch das depotführende Institut betraf, lediglich für börsennotierte Gesellschaften galt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass nicht börsennotierte Gesellschaften die völlige Satzungsautonomie behalten dürften. Bei ihnen mache ein Nachweis des depotführenden Instituts als gesetzlicher Regelfall wenig Sinn, da die Aktien nicht börsennotierter Gesellschaften in der Regel nicht in ein Bankdepot gebucht würden (BT-Drucks. 15/5693 S. 17).
Letztendlich lautete § 123 Abs. 3 AktG in der ab 1.11.2005 geltenden Fassung wie folgt:
1 Bei Inhaberaktien kann die Satzung bestimmen, wie die Berechtigung zur Teilnahme an der Hauptversammlung oder zur Ausübung des Stimmrechts nachzuweisen ist; Absatz 2 Satz 2 gilt in diesem Fall entsprechend.
2 Bei börsennotierten Gesellschaften reicht ein in Textform erstellter besonderer Nachweis des Anteilsbesitzes durch das depotführende Institut aus.
3 Der Nachweis hat sich bei börsennotierten Gesellschaften auf den Beginn des einundzwanzigsten Tages vor der Versammlung zu beziehen und muss der Gesellschaft unter der in der Einberufung hierfür mitgeteilten Adresse bis spätestens am siebten Tage vor der Versammlung zugehen, soweit die Satzung keine kürzere Frist vorsieht.
4 Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt für die Teilnahme an der Hauptversammlung oder die Ausübung des Stimmrechts als Aktionär nur, wer den Nachweis erbracht hat.
Von ihrer systematischen Stellung her galt die Legitimationswirkung gem. § 123 Abs. 3 S. 4 AktG demnach – worauf die Beklagte zutreffend hinweist (BA 291) – auch für nicht börsennotierte Gesellschaften. Demnach wurde in der Literatur teilweise davon ausgegangen, dass die Legitimationswirkung gem. § 123 Abs. 3 S. 4 in der ab 1.11.2005 geltenden Fassung bzw. gem. § 123 Abs. 3 S. 6 in der ab 2009 geltenden Fassung stets gelte, wenn in der Satzung Regelungen zum Nachweis enthalten seien (Hüffer/Koch, AktG 11. Aufl. 2014, § 123 Rn. 9; Müller in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2014, § 123 AktG Rn. 17).
Anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Nebenintervenienten (BA 389 f.) nicht aus den allgemeinen Ausführungen auf S. 1 f. der Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (BT-Drucks. 15/5092). Aus dem formulierten Gesetzesziel, dass die überkommene Aktienhinterlegung überholt sei und stattdessen die Anmeldung und Legitimation unter Berücksichtigung moderner elektronischer Verfahren völlig neu geregelt werde, ergibt sich kein Hinweis auf eine Differenzierung zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften. Dasselbe gilt für die Formulierung auf S. 13 der Begründung (BT-Drucks. 15/5092), wonach bei kleinen Aktiengesellschaften oder bei Paketbesitz, der nicht zur Börse zugelassen und nicht in ein Depot eingebucht sei, weiterhin eine satzungsgemäß vorgesehene Hinterlegung der Aktien zur Hauptversammlungslegitimation vorgesehen sein könne. Soweit der Nebenintervenient darauf abstellt, dass der Gesetzgeber klargestellt habe, dass nur der Nachweis des depotführenden Instituts das neue gesetzgeberische und nicht abdingbare Grundmodell der Legitimation bei Inhaberaktien sei (BA 390 ff. unter Hinweis auf BT-Drucks. 15/5092 S. 13 f.), ist ihm entgegenzuhalten, dass - wie noch auszuführen sein wird (vgl. nachfolgend unter 1c aa α) - die im ursprünglichen Entwurf vorgesehene Beschränkung auf Nachweise des depotführenden Instituts für nicht börsennotierte Aktiengesellschaften auf die Initiative des Rechtsausschusses aufgeweicht wurde (BT-Drucks. 15/5693 S. 17). Auf die ursprünglichen Erwägungen in der BT-Drucks. 15/5092 kann daher insofern nicht mehr abgestellt werden.
Mit Wirkung zum 31.12.2015 wurde die bisher in § 123 Abs. 3 S. 1 AktG enthaltene Regelung Gegenstand des § 123 Abs. 3 AktG n.F., zudem wurde die Einschränkung auf Inhaberaktien gestrichen. § 123 Abs. 3 AktG lautete nunmehr wie folgt:
Die Satzung kann bestimmen, wie die Berechtigung zur Teilnahme an der Versammlung oder zur Ausübung des Stimmrechts nachzuweisen ist; Absatz 2 Satz 5 gilt in diesem Fall entsprechend.
Die bisher in § 123 Abs. 3 S. 2 ff. AktG enthaltenen Regelungen wurden nunmehr in § 123 Abs. 4 AktG übernommen, insofern blieb die Beschränkung auf Inhaberaktien enthalten. § 123 Abs. 4 AktG lautete nunmehr wie folgt:
1 Bei Inhaberaktien börsennotierter Gesellschaften reicht ein durch das depotführende Institut in Textform erstellter besonderer Nachweis des Anteilsbesitzes aus.
2 Der Nachweis hat sich bei börsennotierten Gesellschaften auf den Beginn des 21. Tages vor der Versammlung zu beziehen und muss der Gesellschaft unter der in der Einberufung hierfür mitgeteilten Adresse mindestens sechs Tage vor der Versammlung zugehen.
3 In der Satzung oder in der Einberufung auf Grund einer Ermächtigung durch die Satzung kann eine kürzere, in Tagen zu bemessende Frist vorgesehen werden.
4 Der Tag des Zugangs ist nicht mitzurechnen.
5 Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt für die Teilnahme an der Versammlung oder für die Ausübung des Stimmrechts als Aktionär nur, wer den Nachweis erbracht hat.
In der Gesetzesbegründung zum Gesetz zur Änderung des Aktienrechts (Aktienrechtsnovelle 2016) vom 22.12.2015 (BGBl. I 2015 S. 2565), mittels der die Satzungsautonomie in § 123 Abs. 3 AktG verortet wurde, während die Anforderungen an den Nachweis bei Inhaberaktien börsennotierter Gesellschaften nunmehr in § 123 Abs. 4 AktG geregelt wurden, wurde zu § 123 Abs. 3 AktG ausgeführt, die Änderung sei dadurch veranlasst, dass nunmehr in § 123 Abs. 5 AktG ein einheitlicher Nachweisstichtag für Inhaber- und Namensaktien börsennotierter Gesellschaften eingeführt werde, während § 123 Abs. 3 S. 3 AktG a.F. nur einen Nachweisstichtag für Inhaberaktien vorgesehen habe. Gleichzeitig werde durch die Neufassung des Absatzes 3 klargestellt, dass – wie bisher gemäß § 123 Absatz 3 Satz 1 AktG für Inhaberaktien ausgebende nicht börsennotierte Gesellschaften – auch für nicht börsennotierte Gesellschaften, die Namensaktien ausgeben, durch Satzungsregelung ein Nachweisstichtag festgelegt werden könne (BT-Drucks. 18/4349 S. 23).
Zu § 123 Abs. 5 AktG n.F. wurde ausgeführt, bei Namensaktien bestimme § 67 Abs. 2 AktG bisher, dass im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär nur gelte, wer als solcher im Aktienregister eingetragen sei. Durch den Handel mit Aktien könnten sich diese Eintragungen täglich ändern, was in der Vergangenheit die Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung erschwert habe. Durch die Einführung des § 123 Absatz 5 AktG werde zunächst klargestellt, dass der von § 67 Absatz 2 AktG aufgestellte Grundsatz bei börsennotierten Gesellschaften, die Namensaktien ausgegeben hätten, auch für den Nachweis zur Berechtigung zur Hauptversammlungsteilnahme und zur Stimmrechtsausübung gelte. Entscheidend sei grundsätzlich, wer im Aktienregister als Aktionär eingetragen sei (BT-Drucks. 18/4349 S. 23).
Demgegenüber finden sich keine Ausführungen zu § 123 Abs. 4 n.F. und damit auch keine Ausführungen zur Reichweite der in § 123 Abs. 4 S. 5 AktG enthaltenen Vermutung. Dem entsprechend lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Reichweite der Vermutung eingeschränkt werden sollte. Dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber nicht davon ausging, mit § 123 Abs. 4 AktG n.F. eine inhaltliche Änderung der bisherigen Rechtslage vorzunehmen. Hierfür spricht auch, dass § 123 Abs. 4 S. 1 bis 5 AktG in weiten Teilen wörtlich und jedenfalls sinngemäß mit den bislang in § 123 Abs. 3 S. 2 bis 6 AktG enthaltenen Regelungen übereinstimmte (vgl. auch Rieckers in BeckOGK-AktG, Stand 1.7.2022, § 123 Rn. 3, wonach die bisherigen Sätze 2 bis 6 des Abs. 3 leicht modifiziert in den neuen Abs. 4 verschoben wurden). Vor diesem Hintergrund spricht einiges dafür, dass die vermeintlich systematische Einschränkung der Legitimationswirkung auf börsennotierte Aktien allein aus der Trennung der Absätze resultiert und somit nur Ergebnis einer redaktionellen Unschärfe ist.
Entgegen der Auffassung des Nebenintervenienten (BA 396 f.) folgt nichts anderes daraus, dass gem. § 10 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AktG in der seit dem 31.12.2015 geltenden Fassung eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft nur noch dann Inhaberaktien ausstellen kann, wenn der Anspruch des Aktionärs auf Einzelverbriefung ausgeschlossen, die Inhaberaktien in einer Sammelurkunde verbrieft und die Sammelurkunden bei einer Wertpapiersammelbank etc. hinterlegt sind. Die Frage, ob die Vermutung des § 123 Abs. 4 S. 5 n.F. auch für nicht börsennotierte Gesellschaften Anwendung findet, stellte sich trotz der genannten Einschränkung weiterhin, so dass Ausführungen zu § 123 Abs. 4 n.F. und damit zur Reichweite der in§ 123 Abs. 4 S. 5 AktG enthaltenen Vermutung veranlasst gewesen wären, wenn der Gesetzgeber die Reichweite der Vermutung hätten einschränken wollen. Im Übrigen ist § 10 Abs. 1 AktG n.F. gem. § 26h Abs. 1 S. 1 AktG nicht auf Gesellschaften anzuwenden, deren Satzung vor dem 31.12.2015 durch notarielle Beurkundung festgestellt wurde und deren Aktien auf Inhaber lauten. Für diese Gesellschaften ist § 10 Abs. 1 des Aktiengesetzes in der am 30.12.2015 geltenden Fassung weiter anzuwenden. Auch angesichts der Vielzahl von Altgesellschaften, auf die § 10 Abs. 1 AktG a.F. anwendbar bleibt, wären Ausführungen zur Reichweite der Vermutung veranlasst gewesen.
Dass im Zuge der Aktienrechtsnovelle 2016 in der Praxis aufgetretene Zweifelsfragen ausgeräumt und Redaktionsversehen früherer Gesetzesverfahren behoben werden sollten (BA 396 unter Verweis auf BT-Drucks. 18/4349 S. 2), schließt das Auftreten neuer redaktioneller Unschärfen im Zuge der Novelle nicht aus.
β) Für eine Anwendbarkeit des § 123 Abs. 4 S. 5 AktG auf nicht börsennotierte Aktiengesellschaften spricht zudem die teleologische Erwägung, dass im Falle der fehlenden Anwendbarkeit Hauptversammlungen nicht börsennotierter Aktiengesellschaften nicht rechtssicher durchgeführt werden könnten.
Wird ein Aktionär nicht zur Hauptversammlung zugelassen, obwohl er die Teilnahmevoraussetzungen erfüllt und ausreichend legitimiert ist, hat dies die Anfechtbarkeit der in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse zur Folge (Rieckers in BeckOGK-AktG, Stand 1.7.2022, § 123 Rn. 77; Kubis in MünchKomm-AktG, 5. Aufl. 2022, § 123 Rn. 51 mwN). Dies gilt nach h.M. sogar dann, wenn die Zulassung eines einzelnen Aktionärs mit wenigen Stimmen verweigert wurde, ohne dass es auf die Relevanz der Zulassungsverweigerung ankäme (Kubis in MünchKomm-AktG, 5. Aufl. 2022, § 123 Rn. 51 mwN).
Wird demgegenüber ein Aktionär zur Hauptversammlung zugelassen, obwohl er die satzungsmäßigen Teilnahmevoraussetzungen nicht oder nicht fristgerecht erfüllt hat, können zwar im Ausgangspunkt in der Hauptversammlung gefasste Beschlüsse nur dann mit Erfolg angefochten werden, wenn gerade die Stimmen des zu Unrecht zugelassenen Aktionärs das Abstimmungsergebnis rechnerisch entscheidend beeinflusst haben (BGH Urteil vom 9.10.2018 – II ZR 78/17 – juris Rn. 18 mwN; Kubis in MünchKomm-AktG, 5. Aufl. 2022, § 123 Rn. 52 mwN). Jedoch kann der anfechtende Aktionär zudem geltend machen, dass gerade die zu Unrecht zugelassene Person mit ihrem Redebeitrag die Mehrheit der Aktionäre zu einem anderen Abstimmungsverhalten veranlasst hat (Rieckers in BeckOGK-AktG, Stand 1.7.2022, § 123 Rn. 77; Kubis in MünchKomm-AktG, 5. Aufl. 2022, § 123 Rn. 52 mwN).
Sollte bei nicht börsennotierten Aktiengesellschaften nicht die formelle Legitimation, sondern die materielle Rechtslage entscheidend sein, bestünde stets die Gefahr, dass in der Abstimmung unterlegene Aktionäre ihre Anfechtungsklage auf den Einwand stützen, verschiedene zur Hauptversammlung zugelassene Personen seien in Wirklichkeit nicht Aktionär. Da sich der Eigentumserwerb an Aktien außerhalb des Wahrnehmungsbereichs der jeweiligen Aktiengesellschaften vollzieht, hätten diese keine Möglichkeiten, die Berechtigung zur Teilnahme an der Hauptversammlung rechtssicher zu überprüfen. In Fällen, in denen Streit zwischen dem potentiellen Veräußerer und dem potentiellen Erwerber von Aktien besteht, wäre die Aktiengesellschaft gezwungen, beide Personen zur Hauptversammlung zuzulassen, da die Nichtzulassung des Berechtigten in jedem Fall die Anfechtbarkeit der Beschlüsse zur Folge hätte, die Zulassung des Nichtberechtigten hingegen nur im Falle der Relevanz. Gleichzeitig müsste die Aktiengesellschaft jedoch das Risiko eingehen, dass sich im Anfechtungsverfahren die Relevanz der Zulassung des Nichtberechtigten herausstellt.
γ) Für eine Anwendbarkeit des § 123 Abs. 4 S. 5 AktG auch auf nicht börsennotierte Gesellschaften spricht zudem eine systematische Gesamtbetrachtung sämtlicher Regelungen zur Legitimationswirkung bei Aktiengesellschaften und bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung.
αα) Auf börsennotierte Aktiengesellschaften mit Inhaberaktien ist § 123 Abs. 4 S. 5 AktG ohne weiteres anwendbar. Der vorstehend beschriebenen Problemlage der rechtssicheren Durchführung von Hauptversammlungen wird demnach dadurch Rechnung getragen, dass allein die Vorlage eines formell ordnungsgemäßen Nachweises zur Teilnahme an der Hauptversammlung berechtigt und die Berechtigung zur Teilnahme und Abstimmung infolge des Nachweises unwiderleglich vermutet wird (BT-Drucks. 15/5092 S. 14; Butzke in: Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl. 2017, § 123 Rn. 104; Heidinger/Blath, DB 2006, 2275, 2276 zu § 123 Abs. 3 a.F.; Kubis in MünchKomm-AktG, 5. Aufl. 2022, § 123 Rn. 34).
ββ) Für Aktiengesellschaften mit Namensaktien begründet § 67 Abs. 2 S. 1 AktG eine Vermutung im Verhältnis zur Gesellschaft für und gegen den im Aktienregister Eingetragenen. Diese unwiderlegliche Vermutung gilt sowohl für börsennotierte als auch für nicht börsennotierte Gesellschaften. Materiell-rechtliche Unrichtigkeiten, insbesondere Willensmängel, bei der Anteilsübertragung, beim Abschluss des ihr zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts, bei der Mitteilung oder bei der Bevollmächtigung eines Dritten berühren nicht die Ordnungsmäßigkeit der Eintragung und vermögen die Vermutungswirkung nicht einzuschränken (Cahn in BeckOGK-AktG, Stand 1.10.2022, § 67 Rn. 48).
γγ) Im Verhältnis zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung gilt im Falle einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung gem. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Inhaber des Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Greift die – unwiderlegliche (OLG Düsseldorf Urteil vom 24.6.2016 – 16 U 74/15 – juris Rn. 42; Wilhelmi in BeckOK-GmbHG, Stand 1.3.2022, § 16 Rn. 10; Heidinger in MünchKomm-GmbHG, 4. Aufl., § 16 Rn. 2) – Vermutung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, stehen dem betreffenden Gesellschafter sämtliche Mitgliedschaftsrechte, d.h. auch das Stimmrecht sowie das Recht auf Ladung und Teilnahme zur Gesellschafterversammlung sowie auf Beteiligung an einem Umlaufbeschlussverfahren, gegenüber der Gesellschaft zu, ohne dass es auf seine wahre Berechtigung ankommt (BGH Urteil vom 2.7.2019 – II ZR 406/17 – juris Rn. 35). Umgekehrt entfaltet § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine negative Legitimationswirkung zu Lasten des nach dem Einzug seines Geschäftsanteils nicht mehr in die Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafters. Dies gilt ungeachtet der Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses. Der Gesellschafter kann ab dem Zeitpunkt der Aufnahme einer ihn nicht mehr aufführenden Gesellschafterliste zum Handelsregister seine mitgliedschaftlichen Rechte nicht länger ausüben (BGH Urteil vom 2.7.2019 – II ZR 406/17 – juris Rn. 35).
δδ) In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen ist kein Grund ersichtlich, warum ausgerechnet für die nicht börsennotierte Aktiengesellschaft mit Inhaberaktien keine formelle Legitimationswirkung von Nachweisen über die Teilnahmeberechtigung vorgesehen sein soll. Vielmehr rechtfertigt eine systematische Gesamtbetrachtung der genannten gesetzlichen Regelungen, § 123 Abs. 4 S. 5 AktG entgegen seiner systematischen Stellung auch auf nicht börsennotierte Aktiengesellschaften anzuwenden (zur Frage der höheren Richtigkeitsgewähr des Nachweises bei der Namensaktie und bei der GmbH vgl. nachstehend c aa β a.E.).
c) Die Vermutung des § 123 Abs. 4 S. 5 AktG ist auf den vorliegenden, von Frau Dr. E. ausgestellten Nachweis anwendbar.
aa) Die unwiderlegliche Vermutung der Aktionärseigenschaft gem. § 123 Abs. 4 S. 5 AktG ist im Falle nicht börsennotierter Gesellschaften auf jede Form des Nachweises anwendbar, nicht nur auf Nachweise im Sinne des § 123 Abs. 4 S. 1 AktG in der auf den vorliegenden Fall anwendbaren (§ 26j Abs. 4 EGAktG) bis 3.9.2020 geltenden Fassung, also nicht nur auf durch das depotführende Institut in Textform erstellte besondere Nachweise des Aktienbesitzes (so aber Butzke in: Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl. 2017, § 123 Rn. 90).
α) Dies ergibt sich zunächst aus der Gesetzgebungsgeschichte.
Zwar setzte ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 14.3.2005 die Vermutungsregelung voraus, dass die Satzung einen Berechtigungsnachweis vorsah, der den gesetzlichen Mindestanforderungen des damaligen Absatzes 3 Sätze 2 und 3 entsprach (BT-Drucks. 15/5092 S. 14).
Diese Begründung bezog sich jedoch auf den ursprünglichen Entwurf des § 123 Abs. 3, der die Mindestanforderungen des § 123 Abs. 3 S. 2 und 3 AktG für sämtliche Aktiengesellschaften vorsah, mithin auch für nicht börsennotierte Gesellschaften.
Wie bereits dargelegt wurde, wurde der ursprüngliche Entwurf des § 123 Abs. 3 AktG auf die Initiative des Rechtsausschusses dahingehend abgeändert, dass § 123 Abs. 3 S. 2 und 3 AktG nur noch für börsennotierte Gesellschaften galt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass nicht börsennotierte Gesellschaften die völlige Satzungsautonomie behalten dürften. Bei ihnen mache ein Nachweis des depotführenden Instituts als gesetzlicher Regelfall wenig Sinn, da die Aktien nicht börsennotierter Gesellschaften in der Regel nicht in ein Bankdepot gebucht würden (BT-Drucks. 15/5693 S. 17).
Demgemäß sollte die entsprechende Abänderung des Entwurfs der Privilegierung der nicht börsennotierten Gesellschaften dienen, die völlige Satzungsautonomie behalten sollten. Eine entsprechende Privilegierung konnte mit der Abänderung des Entwurfs indes nur verbunden sein, wenn die Vermutung des § 123 Abs. 3 S. 4 AktG auch solche statutarische Berechtigungsnachweise erfasste, die nicht den Anforderungen des § 123 Abs. 3 S. 2 und 3 AktG entsprachen. Dem entsprechend wurde in der Literatur zu § 123 Abs. 3 AktG a.F. vertreten, dass die Legitimationswirkung nicht nur für Nachweise des depotführenden Instituts, sondern auch für statutarische Nachweise gelte (Müller in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2014, § 123 AktG Rn. 17). Auch zu § 123 Abs. 4 S. 5 AktG wird dies vertreten (Noack/Zetzsche in KölnKomm-AktG, 3. Aufl., § 123 Rn. 194).
β) Ein weiteres Argument ergibt sich aus dem Vergleich mit § 67 Abs. 2 AktG.
Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass die Legitimationswirkung des § 123 Abs. 4 S. 5 AktG eine Harmonisierung der Rechtslage im Vergleich zu im Aktienregister eingetragenen Aktionären herbeiführen sollte. Nach den Gesetzesmotiven sollte die unwiderlegliche Vermutung der Mitgliedschaft im Verhältnis zur Gesellschaft der Eintragung des Namensaktionärs im Aktienregister (§ 67 Abs. 2 AktG) entsprechen (BT-Drucks. 15/5092 S. 14).
Im Falle von Namensaktien begründet die Eintragung im Aktienregister im Verhältnis zur Gesellschaft die unwiderlegliche Vermutung der Eigenschaft des Eingetragenen als Aktionär. Diese Vermutung soll die Gesellschaft der Prüfung entheben, ob der als Aktionär Eingetragene auch der materiell Berechtigte ist (Cahn in BeckOGK-AktG, Stand 1.10.2022, § 67 Rn. 48).
Eine Eintragung erfolgt im Falle des Übergangs einer Aktie auf einen anderen gem. § 67 Abs. 3 AktG auf der Grundlage eines Nachweises. Dieser Nachweis kann grundsätzlich mit allen vorhandenen Beweismitteln geführt werden (Cahn in BeckOGK-AktG, Stand 1.10.2022, § 67 Rn. 86; Bayer in MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 67 Rn. 111).
Sind demnach an den Nachweis, der zur Eintragung eines Rechtsüberganges erforderlich ist, keine erhöhten Anforderungen zu stellen, so kann – jedenfalls hinsichtlich nicht börsennotierter Aktiengesellschaften – für den Nachweis nach § 123 Abs. 4 S. 5 AktG nichts anderes gelten.
Zwar sieht § 67 Abs. 3 S. 1 AktG für die Fälle einer vor der Neueintragung erforderlichen Löschung neben dem Erfordernis des Nachweises auch ein Erfordernis der Mitteilung vor. Die Mitteilung hat durch den im Aktienregister Eingetragenen oder durch einen von ihm beauftragten Dritten zu erfolgen, also im Falle einer Veräußerung durch die Veräußererseite (Cahn in BeckOGK-AktG, Stand 1.10.2022, § 67 Rn. 72 mwN). Mit diesem Erfordernis der Mitteilung ist - ähnlich wie bei der GmbH, wo die Gesellschafterliste gem. § 40 Abs. 1 S. 4 GmbHG ebenfalls auf Mitteilung und Nachweis geändert wird - eine höhere Richtigkeitsgewähr der Neueintragung eines Aktionärs nach Löschung verbunden.
Jedoch hat der Gesetzgeber die größeren Spielräume und Unsicherheiten, die mit dem Erfordernis (lediglich) eines Nachweises bei Inhaberaktien verbunden sind, in Kauf genommen, indem er für die Legitimation bei Inhaberaktien einen bloßen Nachweis als ausreichend festschrieb und auf diese Weise eine entsprechende Legitimationswirkung wie bei der Namensaktie erreichen wollte.
γ) Dafür, bei nicht börsennotierten Aktiengesellschaften § 123 Abs. 4 S. 5 AktG auch auf nicht den Anforderungen des § 123 Abs. 4 S. 1 AktG entsprechende Nachweise anzuwenden, spricht zudem, dass gerade Aktien nicht börsennotierter Gesellschaften häufig nicht in ein Bankdepot gebucht werden (BT-Drucks. 15/5693 S. 17). Würde man die Legitimationswirkung des § 123 Abs. 4 S. 5 AktG auf Nachweise eines depotführenden Instituts beschränken, käme vielen nicht börsennotierten Aktiengesellschaften die Legitimationswirkung des § 123 Abs. 4 S. 5 AktG nicht zugute, mit der Folge, dass Hauptversammlungen nicht rechtssicher durchgeführt werden könnten (vgl. zu diesem Aspekt bereits vorstehend unter 1b bb β).
bb) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen kann sich die Beklagte auf die Vermutung des § 123 Abs. 4 S. 5 AktG berufen. Dem steht nicht entgegen, dass der von der Z. S.A. vorgelegte Nachweis nicht den Anforderungen des § 123 Abs. 4 S. 1 AktG in der hier anwendbaren Fassung entspricht. Vielmehr ist ausreichend, dass der Nachweis den in der Satzung der Beklagten statuierten Anforderungen entspricht, was der Fall ist.
α) Die von der Z. S.A. mit E-Mail vom 20.8.2020, 20 Uhr, vorgelegte, von Frau Dr. E. unterschriebene Bestätigung, für die Z. S.A. 12.860.677 Aktien in Verwahrung zu haben, entsprach den in Ziff. 14.1 der Satzung der Beklagten vorgesehenen Anforderungen. Ziff. 14.1 S. 2 der Satzung lässt jeden sonstigen, von der Gesellschaft als ausreichend angesehenen Nachweis genügen.
Diese Satzungsregelung ist nicht unwirksam, vielmehr besteht bei nicht börsennotierten Aktiengesellschaften weitgehend Satzungsfreiheit, wie der Nachweis der Berechtigung zu erbringen ist (Liebscher in Henssler/Strohn, GesR 5. Aufl., § 123 AktG Rn. 8; Koch, AktG 16. Aufl., § 123 Rn. 18; Rieckers in BeckOGK-AktG, Stand 1.7.2022, § 123 Rn. 35).
Die Satzungsregelung ist auch nicht wegen Unbestimmtheit unwirksam. Vielmehr ist die Satzungsklausel 14.1, sofern sie „sonstige Nachweise“ als ausreichend vorsieht, dahingehend auszulegen, dass die „sonstigen Nachweise“ von ihrer Richtigkeitsgewähr her den in der Klausel zuvor genannten Nachweisen (Bestätigung eines depotführenden Instituts, eines Notars oder der Gesellschaft) vergleichbar sein müssen.
Letzteres ist für die von der Z. S.A. vorgelegte Bestätigung einer Rechtsanwältin der Fall, zumal die bestätigende Rechtsanwältin angegeben hat, die Aktien für die Z. S.A. zu verwahren, also einem depotführenden Institut vergleichbar war.
Anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Rechtsanwaltskanzlei, der Rechtsanwältin Dr. E. angehört, für die Z. S.A. gerichtlich und außergerichtlich auftritt, und dass Frau Dr. E. dem Aufsichtsrat der Beklagten angehört. Diese Umstände ändern nichts daran, dass Frau Dr. E. als Anwältin Standespflichten unterworfen ist, und dass auch vor dem Hintergrund der Strafbarkeit einer Ausstellung unrichtiger Nachweise gem. § 402 Abs. 1 AktG eine gewisse Gewähr für die Richtigkeit von ihr erstellter Nachweise besteht, auf die sich die Beklagte verlassen durfte.
β) Entgegen der Auffassung der Klägerin und des Nebenintervenienten ist unschädlich, dass in der Bestätigung der Frau Dr. E. die konkreten Aktiennummern nicht aufgeführt wurden. Dies ergibt sich bereits aus einem Vergleich mit der Rechtslage bei Namensaktien. Bei der Anmeldung zur Eintragung im Aktienregister ist die Angabe der Aktiennummern nicht zwingend erforderlich, vielmehr reicht auch die Angabe der Stückzahl der Aktien (Bayer in MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 67 Rn. 31). Dem entsprechend ist selbst in Ansehung des Nachweises gem. § 123 Abs. 4 S. 1 AktG anerkannt, dass lediglich die zum Versand der Einladungskarten und zur Erstellung des Teilnehmerverzeichnisses erforderlichen Angaben aufzuführen sind, mithin Name, Anschrift, Stückzahl, bei Nennbetragsaktien die hinter der Stückzahl stehenden Nennbeträge sowie das Bezugsdatum für die genannten Angaben (vgl. zur hier anwendbaren Fassung des § 123 AktG Rieckers in BeckOGK-AktG, Stand 1.7.2018, § 123 Rn. 34; Kubis in MünchKomm-AktG, 4. Aufl. 2018, § 123 Rn. 31; Bayer/Scholz/Weiß AG 2013, 742, 743 f.; vgl. zudem Butzke in Hirte/Mülbert/Roth, AktG Großkommentar, 5. Aufl. 2017, § 123 Rn. 80 ff.).
Abgesehen hiervon ließ sich die von Frau Dr. E. aufgeführte Anzahl der Aktien von 12.860.677 rechnerisch auf der Grundlage der existierenden Sammelurkunden nachvollziehen. Wie der Nebenintervenient in seiner Stellungnahme vom 12.8.2022 nochmals ausgeführt hat, hatte die Beklagte eine Sammelurkunde über 10.299.450 Aktien und 5 Sammelurkunden über jeweils 2.140.110 Aktien ausgegeben, zudem eine Sammelurkunde über 1.734.683 Aktien, eine Sammelurkunde über 4.300.237 Aktien und eine Sammelurkunde über 606.000 Aktien. Die von Frau Dr. E. aufgeführte Anzahl der Aktien entspricht rechnerisch der Summe der in der Sammelurkunde über 4.300.237 Aktien und in vier Sammelurkunden über jeweils 2.140.110 Aktien verkörperten Aktien.
d) Der Legitimationswirkung gem. § 123 Abs. 4 S. 5 AktG kann nicht entgegengehalten werden, dass für die Beklagte konkrete Anhaltspunkte für die inhaltliche Unrichtigkeit des von der Z. S.A. vorgelegten Nachweises bestanden.
Die unwiderlegliche Vermutung setzt weder die materielle Richtigkeit des Nachweises voraus noch beschränkt sie sich auf Fälle der Aktienveräußerung nach dem Record Date. Der Senat hält insofern an der mit Hinweisbeschluss vom 6.4.2022 geäußerten Rechtsauffassung nicht fest.
aa) In der Literatur ist streitig, ob auch materiell unrichtige Nachweise die Vermutungswirkung gem. § 123 Abs. 4 S. 5 AktG zur Folge haben können.
Nach einer Auffassung setzt die Legitimationswirkung voraus, dass der Nachweis materiell richtig ist. Erläuternd wird ausgeführt, dass der Nachweis dem Registerinhalt entsprechen müsse. So begründe ein formal korrekter, aber inhaltlich fehlerhafter Nachweis, der den Registerinhalt unzutreffend abbilde – etwa aufgrund eines Schreibversehens der Depotbank – keine Teilnahmeberechtigung des Aktionärs. Zur Begründung wird ausgeführt, stelle man nur auf den Nachweis selbst ab, sei ein auf fehlerhaften Nachweisen beruhender Beschluss rechtmäßig zustande gekommen, die Aktionäre müssten den auf falschen Grundlagen beruhenden Beschluss hinnehmen, obwohl ihre Stimmrechtsmacht infolge des Falschnachweises entwertet worden sei. Eine solche Amputation wesentlicher Mitgliedschaftsrechte ohne Sanktionsmöglichkeit sei mit dem Konzept des Gesetzes unvereinbar (Noack/Zetzsche in KölnKomm-AktG, 3. Aufl., § 123 Rn. 206, 209; Mohamed ZIP 2016, 1100, 1105).
Nach der Gegenauffassung kann auch einer materiell unrichtigen Bescheinigung Legitimationswirkung zukommen. Anderes soll lediglich dann gelten, wenn konkrete Anhaltspunkte bzw. ein ernsthafter Verdacht für die inhaltliche Unrichtigkeit des Nachweises bestehen. In diesem Fall soll die Gesellschaft berechtigt sein, weitere Nachweise anzufordern. Dasselbe soll gelten, wenn Anhaltspunkte für eine Fälschung oder Verfälschung des Nachweises bestehen. Bloße Zweifel sollen jedoch nicht ausreichen (Rieckers in BeckOGK-AktG, Stand 1.7.2022, § 123 Rn. 69; Ziemons in Schmidt/Lutter, AktG 4. Aufl., § 123 Rn. 57). Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass eine Sichtweise, wonach nur der materiell, also inhaltlich richtige Nachweis ausreichend sei, mit der unwiderleglichen Vermutung des § 123 Abs. 4 S. 5 AktG nur schwer in Einklang zu bringen sei. Das formelle Konzept des § 123 Abs. 4 S. 1 AktG sei entwertet, wenn die Gesellschaft bei bloßen Zweifeln an der materiellen Berechtigung stets weitere Nachweise verlangen könne (Rieckers in BeckOGK-AktG, Stand 1.7.2022, § 123 Rn. 69).
bb) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an.
α) Für sie spricht die Gesetzgebungsgeschichte.
In der Begründung des Regierungsentwurfs zum UMAG wurde zwar ausgeführt, es verstehe sich von selbst und bedürfe keiner besonderen Erwägung im Entwurfstext, dass nur der materiell, also inhaltlich richtige Nachweis ausreichend im Sinne des Gesetzes sein könne (BT-Drucks. 15/5092 S. 13). Mit diesem Hinweis hat der Gesetzgeber jedoch lediglich begründet, warum die Gesellschaft nicht gehindert sei, zweifelhafte Nachweise zu überprüfen und bei Verdacht eines gefälschten oder fälschlich ausgestellten Nachweises den betreffenden Aktionär um weitere Nachweise zu ersuchen oder zurückzuweisen (BT-Drucks. 15/5092 S. 13). Letzteres rechtfertigt eine Betrachtungsweise, wonach eine materiell unrichtige Bescheinigung nur dann keine Legitimationswirkung begründen kann, wenn konkrete Anhaltspunkte bzw. ein ernsthafter Verdacht für die inhaltliche Unrichtigkeit des Nachweises oder Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Fälschung bestehen.
Anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Nebenintervenienten (BA 391) nicht aus der Formulierung in der Gesetzesbegründung, wonach die mögliche Überprüfung durch die Gesellschaft nur in Fällen praktische Relevanz haben werde, in denen der behauptete Stimmrechtsanteil so groß sei, dass er Einfluss auf das Abstimmungsergebnis habe, und dass die Gesellschaft diese Aktionäre regelmäßig aufgrund der Meldepflichten ohnehin kennen werde (BT-Drucks. 15/5092 S. 13). Diese Erläuterungen zur praktischen Relevanz lassen keinen Schluss auf die Legitimationswirkung materiell unrichtiger Nachweise zu, vielmehr bezieht sich die Erläuterung ebenfalls nur auf die den Gesellschaften nicht abgeschnittene Möglichkeit der Prüfung.
β) Für die hier vertretene Sichtweise spricht auch ein Vergleich mit § 67 Abs. 2 AktG. Die unwiderlegliche Vermutung setzt die ordnungsgemäße Eintragung voraus. Die Vorschrift dient nicht dazu, die Gesellschaft vor den Folgen von Fehlern bei der Eintragung zu schützen, die sie selbst zu verantworten hat und zu deren Aufklärung sie regelmäßig am besten in der Lage ist. Dementsprechend greift § 67 Abs. 2 AktG nicht ein, wenn fälschlich eine andere als die in der Mitteilung genannte Person eingetragen wurde oder wenn eine inhaltlich unrichtige Eintragung auf Seiten der Gesellschaft nicht durch den Vorstand oder durch einen von ihm mit dieser Aufgabe betrauten Dritten veranlasst wurde. Die Zurechenbarkeit der Mitteilung fehlt auch im Falle einer Fälschung. Inhaltliche Unrichtigkeiten, insbesondere Willensmängel, bei der Anteilsübertragung, beim Abschluss des ihr zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts, bei der Mitteilung oder bei der Bevollmächtigung eines Dritten berühren dagegen nicht die Ordnungsmäßigkeit der Eintragung (Cahn in BeckOGK-AktG, Stand 1.10.2022, § 67 Rn. 48).
cc) In Anwendung der vorstehenden Erwägungen bestanden für die Beklagte keine konkreten Anhaltspunkte für die inhaltliche Unrichtigkeit des von der Z. S.A. vorgelegten Nachweises, die der Legitimationswirkung gem. § 123 Abs. 4 S. 5 AktG hätte entgegenstehen können.
α) Die Bestätigung von Frau Dr. E. ist nicht deshalb offensichtlich unrichtig, weil keine Einzelaktien der Beklagten existierten, sondern lediglich sechs Sammelurkunden über durchnummerierte Aktien. Die Verwendung der Formulierung „Aktien der X. AG ...“ lässt sich dahingehend auslegen, dass die tatsächlich gegebene Form der Verkörperung der Aktien gemeint war, also die Verwahrung von Sammelurkunden bestätigt wurde.
β) Ebenfalls irrelevant ist der Umstand, dass die zum 28.11.2019 durch Herrn M. zugunsten des Nebenintervenienten ausgestellte Bescheinigung (Anlage NI 4) die treuhänderisch für diesen gehaltenen „bearer certificates“ detailliert bezeichnet und in einer Anlage konkret sechs „Sammelurkunden“ unter Benennung der jeweiligen Nummern aufgeführt hatte, während sich die nunmehr vorgelegte Bescheinigung der Frau Dr. E. hiervon deutlich unterschied. Dies vermag nichts daran zu ändern, dass die Bestätigung der Frau Dr. E. die Anforderungen an eine Bescheinigung im Sinne von § 123 AktG erfüllte (vgl. dazu vorstehend 1c bb).
γ) Konkrete Anhaltspunkte für die inhaltliche Unrichtigkeit des Nachweises ergaben sich ebenso wenig aus der vom Nebenintervenienten mit „cc“ auch an ein Vorstandsmitglied der Beklagten versandten E-Mail vom 17.7.2020, als deren Anhang ein Schreiben des Nebenintervenienten beigefügt war, in dem dieser gegenüber der Z. S.A. den Rechtsstandpunkt vertrat, noch Eigentümer der „bei P. hinterlegten Aktien“ zu sein.
Zwar wurde für die Beklagte infolge der E-Mail erkennbar, dass nach Auffassung des Nebenintervenienten bis zum 17.7.2020 noch kein Übergang des Eigentums an den betreffenden Aktien stattgefunden hatte, während die Z. S.A. ausweislich ihrer Erklärung vom 16.7.2020 (Anlage B 2) davon ausging, das Eigentum an den fraglichen Aktien erworben zu haben. Für die Beklagte war demnach ersichtlich, dass die Frage nach dem Eigentum an den Aktien zwischen dem Nebenintervenienten und der Z. S.A. zum Zeitpunkt 17.7.2020 streitig war.
Dennoch konnte die Beklagte im Zeitpunkt der Vorlage der Bestätigung am 20.8.2020, mithin einen Monat später, davon ausgehen, dass diese Streitfrage inzwischen geklärt sei, zumal der Nebenintervenient im Anhang zur E-Mail vom 17.7.2020 ausgeführt hatte, er werde nach Überlassung der – erst zwei Tage vorher erfolgten – Freigabeentscheidung des BMWi prüfen, ob und in welchem Umfang er von seiner Möglichkeit der teilweisen Darlehenstilgung in Aktien Gebrauch machen werde. Gerade in Anbetracht der Bestätigung vom 20.8.2020 konnte die Beklagte davon ausgehen, dass der Nebenintervenient die angekündigte Prüfung inzwischen mit positivem Ergebnis vorgenommen hatte. Dies gilt umso mehr, als sich der Nebenintervenient lediglich für 797.350 Aktien zur Hauptversammlung angemeldet hatte, ohne darauf hinzuweisen, dass die Anmeldung mit einer nur geringen Aktienzahl darauf beruhe, dass er entgegen seiner Anforderung keine Bestätigung über die bei der Kanzlei H. hinterlegten Aktien erhalten habe. Auch wenn die Beklagte den Inhalt der Darlehens- und Verpfändungsverträge gekannt haben sollte, war sie in Anbetracht der vorstehenden Erwägungen nicht verpflichtet, vagen Zweifeln an der Richtigkeit der Bestätigung vom 20.8.2020 nachzugehen.
Der Umstand, dass die fraglichen Aktienurkunden jedenfalls bis Dezember 2019 von der P. LLP, der Frau Dr. E. als Partnerin angehört, für den Nebenintervenienten gehalten worden waren, gab ebenfalls keinen Anlass, an der Richtigkeit der Bestätigung vom 20.8.2020 zu zweifeln. Vielmehr war bekannt, dass das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie zwischen beiden Zeitpunkten die Freigabe zum Erwerb eines Mehrheitsanteils an der Beklagten erteilt hatte. Aus Sicht der Beklagten musste es demnach folgerichtig erscheinen, dass die P. LLP die Aktien nicht mehr für den Nebenintervenienten verwahrte, sondern für die Z. S.A..
e) Da sich die Beklagte auf die Vermutung gem. § 123 Abs. 3 S. 5 AktG berufen kann, kommt es auf die Frage, ob die Z. S.A. im Zeitpunkt der Anmeldung Eigentümerin der fraglichen Aktien der Beklagten war, ebenso wenig an wie auf die – von der Klägerin und dem Nebenintervenienten bestrittene – Frage, ob Frau Dr. E. tatsächlich unmittelbaren Besitz an den fraglichen Sammelurkunden hatte und ob das zwischen ihr und der Z. S.A. bestehende Besitzmittlungsverhältnis wirksam war. Ebenso kann offen bleiben, ob sich die Beklagte auch auf eine Vermutung aus § 793 Abs. 1 BGB berufen kann.
2. Die streitgegenständlichen Hauptversammlungsbeschlüsse sind auch nicht deshalb anfechtbar, weil bei den Abstimmungen Stimmen für Aktien mitgezählt wurden, die zum Abstimmungszeitpunkt von einem Rechtsverlust gem. § 20 Abs. 7 AktG betroffen waren.
a) Sobald einem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Aktien einer Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland gehört, hat es dies der Gesellschaft gem. § 20 Abs. 1 S. 1 AktG unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Gem. § 20 Abs. 1 S. 2 AktG iVm § 16 Abs. 4 AktG gelten als Anteile, die einem Unternehmen gehören, auch die Anteile, die einem von ihm abhängigen Unternehmen gehören. Ebenso hat ein Unternehmen gem. § 20 Abs. 4 AktG der Gesellschaft unverzüglich schriftlich Mitteilung zu machen, sobald ihm eine Mehrheitsbeteiligung gehört. Gem. § 20 Abs. 7 S. 1 AktG bestehen Rechte aus Aktien, die einem nach Absatz 1 oder 4 mitteilungspflichtigen Unternehmen gehören, für die Zeit, für die das Unternehmen die Mitteilungspflicht nicht erfüllt, weder für das Unternehmen noch für ein von ihm abhängiges Unternehmen.
Die Mitteilungspflichten nach § 20 richten sich nur an Unternehmen, ohne dass es auf deren Rechtsform oder Sitz ankommt. Erfasst werden daher auch Unternehmen mit Sitz im Ausland. Natürliche Personen können ebenfalls Unternehmenseigenschaft haben. Entscheidend ist, ob die betreffende Person auch außerhalb der Gesellschaft unternehmerisch tätig ist und so ein konzernrechtlich relevanter Interessenkonflikt entstehen kann. Privataktionären, die keine andere (wesentliche) wirtschaftliche Interessensbindung haben, fehlt hingegen die Unternehmenseigenschaft mit der Folge, dass sie nicht den Mitteilungspflichten nach § 20 unterfallen (BGH Urteil vom 18.6.2001 – II ZR 212/99 – juris Rn. 8; Petersen in BeckOGK-AktG, Stand 1.10.2022, § 20 Rn. 31).
Werden bei der Feststellung des Abstimmungsergebnisses Stimmen berücksichtigt, die nicht hätten berücksichtigt werden dürfen, führt dies zur Nichtigerklärung des Beschlusses, wenn die zu Unrecht mitgezählten Stimmen das Abstimmungsergebnis rechnerisch beeinflusst haben, d.h. der Beschluss ohne diese Stimmen nicht gefasst worden wäre. Das gilt nicht nur bei der Missachtung von Stimmverboten oder Stimmrechtsverlusten, sondern auch bei der Berücksichtigung der Stimmen von Aktionären, die nicht hätten zugelassen werden dürfen (BGH Urteil vom 9.10.2018 – II ZR 78/17 – juris Rn. 18 mwN). Ein fehlerhaftes Beschlussergebnis kann insbesondere dadurch bedingt sein, dass Stimmen berücksichtigt wurden, obwohl die fraglichen Aktien infolge der Verletzung der Mitteilungspflichten von einem Verlust des Stimmrechts gem. § 20 Abs. 7 AktG betroffen waren (BGH Urteil vom 29.4.2014 – II ZR 262/13 – juris Rn. 8; Drescher in BeckOGK-AktG, Stand 1.10.2022, § 243 Rn. 112; vgl. auch BGH Urteil vom 22.3.2011 – II ZR 229/09 – juris Rn. 24 zu § 28 WpHG in der bis 2.1.2018 gültigen Fassung).
Ein Hauptversammlungsbeschluss, der in rechnerisch relevanter Weise unter Mitwirkung eines nicht stimmberechtigten Aktionärs gefasst wurde, ist nicht nichtig, sondern lediglich wegen Gesetzesverletzung nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar. Die Mängel müssen daher fristgemäß mit der Anfechtungsklage verfolgt werden (BGH Urteil vom 22.3.2011 – II ZR 229/09 – juris Rn. 24 mwN; Drescher in BeckOGK-AktG, Stand 1.10.2022, § 243 Rn. 113).
b) Ohne Erfolg machen die Klägerin und der Nebenintervenient geltend, dass die fraglichen Aktien der Z. S.A. infolge der Verletzung der Mitteilungspflichten von einem Verlust des Stimmrechts gem. § 20 Abs. 7 AktG betroffen waren. Ihre sich hierauf beziehenden Rügen verfangen unter sämtlichen geltend gemachten Aspekten nicht.
aa) Sofern die Klägerin und der Nebenintervenient eine Verletzung der Mitteilungspflicht und einen damit verbundenen Verlust des Stimmrechts auf den Umstand stützen, dass Herr L. keine Mitteilung nach § 20 AktG abgegeben habe, obwohl er Unternehmer im Sinne der aktienrechtlichen Vorschriften und zudem wirtschaftlicher und mittelbarer Eigentümer der Z. S.A. sei, verhilft dieser Einwand der Anfechtungsklage nicht zum Erfolg. Insofern hat die Klägerin die Anfechtungsfrist versäumt.
α) Die Wahrung der Anfechtungsfrist erfordert gem. § 246 Abs. 1 AktG die rechtzeitige Klageerhebung. Die Anfechtungsfrist ist nicht schon dann gewahrt, wenn innerhalb eines Monats Klage mit dem Antrag auf Erklärung oder Feststellung der Nichtigkeit erhoben wird. Vielmehr muss der Kläger vor Ablauf der Frist sämtliche Anfechtungsgründe in den Prozess einführen, auf die er seinen Antrag stützen will. Mit der Klageerhebung bestimmt der Kläger den Streitgegenstand der Anfechtungsklage. Dazu gehört nicht nur der konkrete Beschluss, sondern auch der konkrete maßgebliche Lebenssachverhalt, auf den die Anfechtungsklage gestützt wird (BGH Urteil vom 24.4.2006 – II ZR 30/05 – juris Rn. 18). Die Tatsachen, auf die die Anfechtungsklage gestützt wird, müssen so vorgetragen sein, dass der Streitgegenstand individualisiert und von anderen Anfechtungsgründen abgrenzbar ist. Innerhalb dieses Streitgegenstandes sind auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist Ergänzungen möglich (Drescher in Henssler/Strohn, GesR 5. Aufl., § 246 AktG Rn. 9; Schäfer in MünchKomm-AktG, 5. Aufl. 2021, § 246 Rn. 44; Vatter in BeckOGK-AktG, Stand 1.10.2022, § 246 Rn. 21).
Genügend, aber auch erforderlich ist insofern, dass der Kläger den maßgeblichen Lebenssachverhalt, aus dem er die Anfechtbarkeit des Beschlusses herleiten will, in seinem wesentlichen Kern innerhalb der Anfechtungsfrist vorträgt (BGH Urteil vom 21.6.2010 – II ZR 24/09 – juris Rn. 31; Schäfer in MünchKomm-AktG, 5. Aufl. 2021, § 246 Rn. 44; Vatter in BeckOGK-AktG, Stand 1.10.2022, § 246 Rn. 21). Das bedeutet nicht, dass der jeweilige rechtliche Gesichtspunkt bezeichnet sein muss. Ebenso wenig muss der Tatsachenkomplex, aus dem die Gesetz- oder Satzungswidrigkeit abgeleitet wird, vollständig und in allen Einzelheiten vorgetragen sein. Entscheidend ist vielmehr, dass innerhalb der Monatsfrist durch tatsächliche Behauptungen die Angriffsrichtung vorgegeben wird; die Substantiierung im Einzelnen kann auch später erfolgen (Schäfer in MünchKomm-AktG, 5. Aufl. 2021, § 246 Rn. 44). Der Kläger muss konkrete individualisierende Umstände oder Verhaltensweisen darlegen, aus denen nach seiner Auffassung die behaupteten Rechtsverstöße folgen sollen. Beispielsweise genügt nicht der Vortrag, es sei ein Vorstandsvertrag mit sittenwidriger Vergütung geschlossen worden, sondern es sind die Umstände darzulegen, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergeben soll (OLG Stuttgart Urteil vom 17.11.2010 – 20 U 2/10 – juris Rn. 408; Stilz in Liber Amicorum für Martin Winter, S. 671, 684 mwN).
Anfechtungsgründe, die über den eingeführten Kern hinausgreifen, sind nach Ablauf der Klagefrist präkludiert (BGH Urteil vom 19.7.2011 – II ZR 124/10 – juris Rn. 16; Urteil vom 21.6.2010 – II ZR 24/09 – juris Rn. 31; Drescher in Henssler/Strohn, GesR 5. Aufl., § 246 AktG Rn. 9). Auch ein von einem notwendigen Streitgenossen vorgetragener Anfechtungsgrund kommt dem Kläger nur zugute, wenn der Nebenintervenient diesen rechtzeitig, also innerhalb der Anfechtungsfrist, vorgetragen hat (BGH Urteil vom 22.3.2011 – II ZR 229/09 – juris Rn. 13).
β) In Anwendung der vorstehenden Grundsätze hat weder die Klägerin noch der Nebenintervenient den auf die fehlende Stimmrechtsmitteilung des Herrn L. gestützten Anfechtungsgrund in seinem wesentlichen Kern innerhalb der Anfechtungsfrist dargetan, weshalb die Klägerin mit diesem Anfechtungsgrund präkludiert ist.
In ihrer Klageschrift vom 28.9.2020 hat die Klägerin den Verlust des Stimmrechts gem. § 20 Abs. 7 AktG im Wesentlichen auf den Umstand gestützt, dass der Z. S.A. bzw. der hinter der Z. S.A. stehenden S. Ltd. entgegen der von der Beklagten am 25.8.2020 veröffentlichten Meldung nach § 20 Abs. 6 AktG keine Mehrheitsbeteiligung gehöre. Nach Abzug der weiterhin dem Nebenintervenienten gehörenden Aktien verblieben 12.640.133 Aktien, also weniger als 50 % des Grundkapitals der Beklagten.
Darüber hinaus hat die Klägerin lediglich ausgeführt, „gemeldet“ habe „auch nicht der hinter der S. Ltd. stehende wirtschaftliche Berechtigte“; damit sei „die Meldung vom 25.8.2020 unrichtig, mit der Folge, dass die Z. S.A. mit sämtlichen Stimmrechten gem. § 20 Abs. 7 AktG von der Stimmabgabe auf der Hauptversammlung am 27.8.2020 ausgeschlossen“ gewesen sei. Weitere Ausführungen der Klägerin und des Nebenintervenienten zu diesem Punkt sind erst mit Schriftsatz der Klägerin vom 15.2.2021 (GA II 94) und mit Schriftsatz des Nebenintervenienten vom 15.2.2021 (GA II 105) erfolgt, mithin nach Ablauf der Anfechtungsfrist. Dasselbe gilt für das Vorbringen, dass auch der Treuhänder P., repräsentiert durch Frau Dr. E., mitteilungspflichtig gewesen und dieser Pflicht nicht nachgekommen sei (GA II 97, 171 f.).
Allein der Hinweis, der hinter der S. Ltd. stehende wirtschaftliche Berechtigte habe keine Stimmrechtsmitteilung abgegeben, weshalb die Z. S.A. mit sämtlichen Stimmrechten gem. § 20 Abs. 7 AktG von der Stimmabgabe ausgeschlossen gewesen sei, genügt nicht den Anforderungen an die Individualisierung des Streitgegenstands. Die Klägerin hat insofern innerhalb der Anfechtungsfrist keine konkreten individualisierenden Umstände oder Verhaltensweisen dargelegt, aus denen der von ihr behauptete Rechtsverstoß folgen sollte. Aus ihrem Vortrag wurde nicht einmal im Ansatz deutlich, welche juristische oder natürliche Person hinter der S. Ltd. stehen sollte und warum diese mitteilungspflichtig sein sollte. Die Klägerin hat sich darauf beschränkt, eine Rechtsbehauptung aufzustellen, tatsächlicher Vortrag hierzu ist unterblieben.
bb) Sofern die Klägerin die Anfechtungsklage darauf stützt, dass die Meldungen der Z. S.A. und der S. Ltd. falsch gewesen seien, weil die Z. S.A. wegen des fehlenden Eigentumsübergangs der Aktien des Nebenintervenienten nicht Mehrheitsaktionärin der Beklagten gewesen sei, ist dieser Anfechtungsgrund zwar - worauf der Nebenintervenient zutreffend hinweist (BA 404) - rechtzeitig erhoben worden. Jedoch hat eine aus dem genannten Grund unrichtige Stimmrechtsmitteilung gem. § 20 Abs. 1, Abs. 4 AktG keinen Stimmrechtsausschluss gem. § 20 Abs. 7 AktG zur Folge, weshalb der Einwand der Klägerin selbst dann in der Sache nicht gerechtfertigt ist, wenn die Z. S.A. im Zeitpunkt der Mitteilung nicht Eigentümerin der in Streit stehenden Aktien gewesen sein sollte.
Nur die Nichterfüllung der Mitteilungspflichten nach § 20 Abs. 1 oder Abs. 4 AktG bewirkt gem. § 20 Abs. 7 S. 1 einen zeitweiligen Rechtsverlust. Hingegen führen nach dem eindeutigen Wortlaut von § 20 Abs. 7 S. 1 AktG Verstöße gegen die Mitteilungspflichten nach § 20 Abs. 3 oder Abs. 5 AktG ebenso wenig zu einem Rechtsverlust wie ein Verstoß der Gesellschaft gegen die ihr obliegende Bekanntmachungspflicht nach § 20 Abs. 6 AktG. Da nur die Verletzung einer Mitteilungspflicht sanktioniert ist, können unzutreffende freiwillige Mitteilungen keinen Rechtsverlust begründen (Petersen in BeckOGK-AktG, Stand 1.10.2022, § 20 Rn. 65 mwN).
Anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Nebenintervenienten (BA 330) nicht aus einem Vergleich mit der Rechtslage bei Mitteilungspflichten nach dem WpHG.
Zwar ist anerkannt, dass ein Meldepflichtiger seine Mitteilungspflicht nach § 44 WpHG auch dann nicht erfüllt, wenn er zwar eine Mitteilung abgibt, diese aber unrichtig oder unvollständig ist (Bayer in MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 44 WpHG Rn. 9; Veil in Schmidt/Lutter, AktG 4. Aufl., § 44 WpHG Rn. 5). Entsprechendes gilt auch für die Mitteilungspflicht nach § 20 AktG (BGH Urteil vom 22.4.1991 - II ZR 231/90 - juris Rn. 25; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl. 2022, § 20 AktG Rn. 45 mwN; Petersen in BeckOGK-AktG, Stand 1.10.2022, § 20 Rn. 66). Jedoch setzt dies voraus, dass überhaupt eine Mitteilungspflicht bestanden hat, die der Verpflichtete nicht wie vorgesehen erfüllt hat. Nimmt demgegenüber ein Meldepflichtiger eine Mitteilungspflicht irrtümlich an, und gibt er deshalb eine nicht erforderliche bzw. falsche Stimmrechtsmitteilung ab, ist § 44 WpHG von vornherein nicht anwendbar, auch eine analoge Anwendung scheidet aus (Poelzig in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 4. Aufl., § 44 WpHG Rn. 4; Veil in Schmidt/Lutter, AktG 4. Aufl., § 44 WpHG Rn. 3 f.). Die Gegenauffassung, wonach der Kapitalmarkt auch durch die unrichtige nicht gebotene Mitteilung in funktionswidriger Weise irregeführt wird, wenn dadurch eine vorangegangene (gebotene) Mitteilung in relevanter Weise korrigiert wird (Bayer in MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 44 WpHG Rn. 10), ist vorliegend in Ermangelung einer vorangegangenen gebotenen Mitteilung nicht einschlägig.
Entgegen der Auffassung des Nebenintervenienten (BA 403) ist es nicht widersprüchlich, einerseits im Hinblick auf den Bestandsnachweis auf eine unwiderlegliche Vermutung des Aktienbesitzes abzustellen, andererseits aber für diesen Aktienbesitz keine wirksame Mitteilung zu verlangen. Sollte die Z. S.A. Eigentümerin der fraglichen Aktien gewesen sein, war sie auch zur Abgabe einer Mitteilung verpflichtet. Dass die Klägerin mit ihrem Einwand der unzutreffenden Mitteilung nicht durchdringt, ist allein Folge der Präklusion des Einwandes, der hinter der S. Ltd. stehende Herr L. habe keine Mitteilung abgegeben (vgl. vorstehend aa). Sollte die Z. S.A. demgegenüber nicht Eigentümerin der fraglichen Aktien geworden sein, bestand auch keine Mitteilungspflicht.
cc) Soweit die Klägerin und der Nebenintervenient die Anfechtung der streitgegenständlichen Hauptversammlungsbeschlüsse darauf stützen, dass die Mitteilungen der Z. S.A. und der S. Ltd. der Beklagten verspätet zugegangen seien (GA II 86, 165 f., GA III 179), und dass die Mitteilungen nicht ordnungsgemäß seien, da sie weder eigenhändig noch von den für die Z. S.A. bzw. für die S. Ltd. vertretungsberechtigten Personen unterschrieben worden seien (GA II 87, 96, 166), ist ebenfalls von Präklusion auszugehen.
Sämtliche Einwände gegen die Ordnungsgemäßheit der Stimmrechtsmitteilung und gegen ihren rechtzeitigen Zugang sind erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist geltend gemacht worden. Die Klägerin hat in ihrer Klageschrift hierzu nicht einmal im Ansatz Ausführungen gemacht.
dd) Dasselbe gilt für den vom Nebenintervenienten erstmals mit Schriftsatz vom 12.8.2022 erhobenen Einwand, die Z. S.A. und die S. Ltd. hätten auf der Grundlage der Feststellungen des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.2.2022 (Az. 202 O 213/21) am oder nach dem 11.8.2020 eine Stimmrechtsmitteilung abgeben müssen, was nicht geschehen sei, sie hätten mithin die Pflicht zur Nachholung einer zunächst unrichtigen, aber zutreffend gewordenen Stimmrechtsmitteilung verletzt (BA 330, 333, vgl. auch BA 402).
Dieser Einwand, dessen Angriffsrichtung sich von der Angriffsrichtung des Einwandes der Unrichtigkeit der Mitteilung mangels Eigentums wesentlich unterscheidet, ist erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist geltend gemacht worden. Die Klägerin hat in ihrer Klageschrift hierzu nicht einmal im Ansatz entsprechende Ausführungen gemacht.
3. Die streitgegenständlichen Hauptversammlungsbeschlüsse sind auch nicht deshalb anfechtbar, weil die Z. S.A. ihre Teilnahmeberechtigung verspätet oder aus sonstigen Gründen nicht ordnungsgemäß nachgewiesen hat.
a) Werden Aktionäre zur Hauptversammlung zugelassen, obwohl sie die satzungsmäßigen Teilnahmevoraussetzungen nicht erfüllt haben oder sich nicht hinreichend legitimieren konnten, wird das Stimmrecht zu Unrecht mit der Folge ausgeübt, dass die so gefassten Beschlüsse fehlerhaft zustande gekommen sind (Kubis in MünchKomm-AktG, 5. Aufl. 2022, § 123 Rn. 52). Die betreffenden Beschlüsse sind dann anfechtbar, wenn sich die Stimmen des zu Unrecht Zugelassenen auf das Beschlussergebnis ausgewirkt haben (Rieckers in BeckOGK-AktG, Stand 1.7.2022, § 123 Rn. 77; Kubis in MünchKomm-AktG, 5. Aufl. 2022, § 123 Rn. 52).
b) Die Klägerin und der Nebenintervenient sind indes mit ihren Einwänden präkludiert, die die Frage nach der Ordnungsgemäßheit der Anmeldung von 12.860.677 Aktien durch die Z. S.A. (Anlage B 7) betreffen.
Die Klägerin und der Nebenintervenient machen insofern geltend, dass der mit der Anmeldung vorgelegte Bestandsnachweis nicht schlüssig (GA II 90) und offensichtlich unrichtig sei (GA II 102). Die Klägerin bestreitet zudem die Vertretungsmacht des Herrn G. für die Z. S.A. bei der Anmeldung zur Hauptversammlung (GA II 87).
Dieser Vortrag ist – worauf das Landgericht zutreffend hinweist (LGU 36 f.) – nach § 246 Abs. 1 AktG präkludiert.
In der Klageschrift hat die Klägerin lediglich ausgeführt, dass die Aktien weiterhin dem Nebenintervenienten gehört hätten und daher von der Z. S.A. nicht ordnungsgemäß/wirksam angemeldet worden seien (GA I 8). Zur Ordnungsgemäßheit der Anmeldung hat die Klägerin demgegenüber in der Klageschrift nicht einmal im Ansatz Ausführungen gemacht. Sämtliche die Ordnungsgemäßheit der Anmeldung betreffenden Einwände sind vielmehr erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist geltend gemacht worden.
III
1. Die Entscheidung über die Kosten erster Instanz beruht auf §§ 91, 101 Abs. 2, 100 ZPO, die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus §§ 97, 101 Abs. 2, 100 ZPO. Im Hinblick auf die sich aus § 248 Abs. 1 S. 1 AktG ergebende Rechtskrafterstreckung und Gestaltungswirkung eines stattgebenden Anfechtungsurteils liegt eine streitgenössische Nebenintervention vor, wenn ein Aktionär in einem solchen Anfechtungsprozess auf Seiten eines weiteren Aktionärs beitritt, der den Anfechtungsrechtsstreit führt (BGH Beschluss vom 8.10.2019 - II ZR 94/17 - juris Rn. 8 mwN).
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO.
3. Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.
a) Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtsfrage dann, wenn sie eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, das heißt allgemein von Bedeutung ist. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn ihre Beantwortung zweifelhaft ist oder wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die Frage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist (BGH Beschluss vom 9.6.2020 - VIII ZR 315/19 - juris Rn. 9 f.; Ball in Musielak/Voit, ZPO 19. Aufl., § 543 Rn. 5, 5a).
b) Die Frage, ob § 123 Abs. 4 S. 5 AktG auf nicht börsennotierte Aktiengesellschaften anwendbar ist, ist ebenso zweifelhaft wie gegebenenfalls die Frage, welchen Anforderungen ein Nachweis für nicht depotverwahrte Inhaberaktien bei nicht börsennotierten Aktiengesellschaften entsprechen muss, um die Vermutungswirkung des § 123 Abs. 4 S. 5 AktG auszulösen.Diese in Rechtsprechung und Literatur ungeklärten Fragen können für eine Vielzahl von Aktiengesellschaften von Bedeutung sein, letztere Frage insbesondere für Aktiengesellschaften, deren Satzung vor dem 31.12.2015 durch notarielle Beurkundung festgestellt wurde und die nicht börsennotierte Inhaberaktien ausgegeben haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 AktG
§ 28 WpHG
§ 20 AktG
§ 246 AktG
§ 44 WpHG
§ 20 Abs. 1 AktG
§ 20 Abs. 4 AktG
§ 16 Abs. 4 AktG
§ 20 Abs. 1, 4 AktG
§ 20 Abs. 6 AktG
§ 123 Abs. 3 AktG
§ 123 Abs. 4 S. 5 AktG
§ 123 Abs. 4 S. 1 AktG
§ 20 Abs. 7 AktG
§ 246 Abs. 1 AktG
§ 123 Abs. 4 AktG
§ 123 Abs. 3 und Abs. 4 AktG
§ 1006 Abs. 2 BGB
§ 3 Abs. 2 AktG
§ 67 Abs. 2 S. 1 AktG
§ 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG
§ 26j Abs. 4 EGAktG
§ 123 Abs. 4 S. 2 AktG
§ 123 Abs. 3 S. 4 AktG
§ 123 Abs. 3 S. 2 und 3 AktG
§ 123 Abs. 3 S. 1 AktG
§ 123 Abs. 3 S. 2 ff. AktG
§ 123 Abs. 5 AktG
§ 123 Abs. 3 S. 3 AktG
§ 123 Absatz 3 Satz 1 AktG
§ 67 Abs. 2 AktG
§ 123 Absatz 5 AktG
§ 67 Absatz 2 AktG
§ 123 Abs. 4 S. 1 bis 5 AktG
§ 123 Abs. 3 S. 2 bis 6 AktG
§ 10 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AktG
§ 10 Abs. 1 AktG
§ 26h Abs. 1 S. 1 AktG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG
§ 67 Abs. 3 AktG
§ 67 Abs. 3 S. 1 AktG
§ 40 Abs. 1 S. 4 GmbHG
§ 402 Abs. 1 AktG
§ 123 Abs. 3 S. 5 AktG
§ 793 Abs. 1 BGB
§ 20 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 20 Abs. 1 S. 2 AktG
§ 20 Abs. 7 S. 1 AktG
§ 243 Abs. 1 AktG
§ 20 Abs. 1, Abs. 4 AktG
§ 20 Abs. 1 oder Abs. 4 AktG
§ 20 Abs. 3 oder Abs. 5 AktG
§ 248 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 10 Abs. 1 des Aktiengesetzes

Zitierte Entscheidungen: DB 2006, 2275, 2276
WM 2005, 1981, 1983
ZIP 2016, 1100, 1105
31 O 67/20 K
31 O 3/20 K
02 O 213/21
17 U 66/22
31 Wx 62/07
16 U 74/15
II ZR 78/17
II ZR 406/17
II ZR 212/99
II ZR 262/13
II ZR 229/09
II ZR 30/05
II ZR 24/09
20 U 2/10
II ZR 124/10
II ZR 231/90
II ZR 94/17
VIII ZR 315/19