Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2011-02-01, Aktenzeichen 17 U 183/10

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 04. August 2010 - 10 O 568/09 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsrechtszuges fallen der Klägerin zur Last.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Zwangsvollstreckungsschuldnerin darf die Zwangsvollstreckung der Gläubigerin gegen Sicherheitsleistung von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert beträgt 59.091,18 EUR.

Tatbestand:
1
Die Klägerin, eine frühere Unternehmensberaterin, verlangt Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Anlageberatung der Beklagten, die in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft Versicherungen, Baufinanzierungen und Investmentfonds vermittelt.
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Im Anschluss an eine Informationsveranstaltung der Beklagten im Mai 2005 zeichnete die Klägerin nach mehreren Beratungsgesprächen auf Empfehlung eines für die Beklagte tätigen Handelsvertreters in der Zeit zwischen Dezember 2005 und März 2006 Investmentfondsanteile für insgesamt 341.800 EUR. Zuvor wurde die Klägerin anhand eines Formblatts bei Eröffnung des für die Wertpapiergeschäfte erforderlichen Depots allgemein über Platzierungs- und Bestandsprovisionen informiert. Im Sommer 2008 waren die Depotwerte auf 282.708,82 EUR gefallen. Beim Verkauf der Papiere am 22.08.2008 entstand ein Verlust von 59.091,18 EUR.
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Diesen Betrag sowie 1.761,08 EUR außergerichtliche Rechtsanwaltskosten erstrebt die Klägerin mit ihrer Schadensersatzklage, die sie allein mit mangelnder Aufklärung über die von der Beklagten für den Vertrieb erhaltenen Provisionen begründet.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte sei als freie Anlageberaterin nicht verpflichtet, ungefragt über Rückvergütungen für die von ihr empfohlenen Anlageprodukte zu informieren. Das Landgericht hat sich dabei auf eine nach Klageerhebung ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofes gestützt.
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Das beanstandet die Klägerin mit der Berufung unter Weiterverfolgung der erstinstanzlichen Zahlungsanträge. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei weder gefestigt noch nachvollziehbar. Mit Recht seien ihr die Oberlandesgerichte in Stuttgart und Düsseldorf entgegengetreten. Der Zweck der Aufklärung über umsatzabhängige Vergütungen bestehe darin, dem Kunden ein zutreffendes Bild über die Umsatzinteressen des Beraters zu vermitteln, damit der Kunde eine zutreffende Anlageentscheidung treffen könne. Insoweit sei ein Unterschied zwischen einer Beratung durch eine Bank und einen freien Anlageberater nicht zu erkennen. In beiden Fällen müsse der Kunde auch über die Höhe der zurückfließenden Vergütung informiert werden, unabhängig davon, ob das Beratungsverhältnis dauerhaft oder entgeltlich sei. Denn auch der freie Anlageberater sei gehalten, ausschließlich die Interessen seiner Kunden zu beobachten. Im Übrigen sei im Streitfall der Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes eröffnet, so dass sich die Haftung der Beklagten bereits aus dem Verstoß gegen die wertpapierrechtliche Aufklärungspflicht ergebe.
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Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und beantragt Zurückweisung der Berufung. Sie verweist darauf, dass sie entgegen der Einschätzung der Klägerin nicht als Finanzdienstleistungsinstitut zu qualifizieren sei und deswegen den Pflichten aus dem Wertpapierhandelsgesetz nicht unterliege. II.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und beantragt Zurückweisung der Berufung. Sie verweist darauf, dass sie entgegen der Einschätzung der Klägerin nicht als Finanzdienstleistungsinstitut zu qualifizieren sei und deswegen den Pflichten aus dem Wertpapierhandelsgesetz nicht unterliege.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
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Die Entscheidung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Das angegriffene Urteil ist richtig, die Berufung vermag mit ihren Einwendungen nicht durchzudringen.
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Die von der Berufung dem Senat zur Entscheidung gestellte Rechtsfrage ist höchstrichterlich entschieden. Das Landgericht hat sich mit überzeugenden Ausführungen auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 15.04.2010 - III ZR 196/09 - (BGHZ 185, 185 = WM 2010, 885) gestützt und die Klage abgewiesen. Der Senat sieht keinen Grund, im Verbund mit den Oberlandesgerichten Stuttgart (Urteil vom 12.05.2010 - 3 U 200/09 - ZIP 2010, 1386) und Düsseldorf (Urteil vom 08.07.2010 - I-6 U 136/09 - WM 2010, 1583) von der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs abzuweichen und die vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für die Beratung einer Bank entwickelte Rechtsprechung zur Aufklärung über Rückvergütungen auf den freien, nicht bankgebundenen Anlageberater anzuwenden. Vielmehr ist die unterschiedliche Beurteilung der Haftung in beiden Fällen der Anlageberatung gerechtfertigt (so bereits Senat, Urteil vom 19.10.2010 - 17 U 100/10).
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1. In der zitierten Entscheidung hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in Abgrenzung zu BGHZ 170, 226 und BGH NJW 2009, 1416 entschieden, dass einen freien Anlageberater außerhalb des Anwendungsbereichs des § 31d WpHG keine Verpflichtung gegenüber seinem Kunden trifft, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde - wie im Streitfall - selbst keine Provision zahlt und, was hier ebenfalls gegeben ist, offen ein Agio oder Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden (BGHZ 185, 185 = WM 2010, 885).
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Der Streitfall ist dem Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes entzogen. Entgegen der von der Klägerin geäußerten Rechtsansicht greift hier weder die am 01.11.2007 in Kraft getretene aufsichtsrechtliche Vorschrift des § 31d WpHG ein noch ist die frühere allgemeine Bestimmung des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG zur Präzisierung der zivilrechtlichen Verhaltenspflichten im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen heranzuziehen.
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Zwar handelt es sich bei den vermittelten Aktienfondsanteilen um Wertpapierdienstleistungen gemäß § 2 Abs.3 Satz 1 Nr. 4 WpHG (Anschaffung von Finanzinstrumenten). Die Beklagte weist jedoch zutreffend darauf hin, dass sie kein Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist, §§ 2 Abs. 4, 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG. Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind danach u.a. auch Finanzdienstleistungsinstitute und nach § 53 Abs. 1 Satz 1 KWG tätige Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen in einem qualifizierten Umfang erbringen. Um ein solches Unternehmen handelt es sich bei der Beklagten jedoch nicht. Denn nach § 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG (§ 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG) gelten als Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne von § 2 Abs. 4 WpHG nicht Unternehmen, die als Wertpapierdienstleistung für andere ausschließlich die Anlageberatung und Anlagevermittlung zwischen und Kunden und den dort genannten Anlagervertreibern betreiben.
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Ob die Beklagte dem bis zum 31.10.2007 geltenden Kreditaufsichtsrecht unterlag, kann dahinstehen. Jedenfalls bestand das erst mit dem FRUG eingeführte aufsichtsrechtliche Verbot der Annahme von verdeckten Zuwendungen in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht. Allein in dieser neuen Rechtslage liegt jedoch nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes der Grund dafür, den freien Anlageberater im Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes von der Verpflichtung zur Aufklärung über Rückvergütungen nicht freizustellen.
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2. Den vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes aufgestellten Rechtsgrundsätzen für die Anlagenvermittlung durch einen freien Anlageberater stehen, anders als die Klägerin meint, insbesondere auch nicht allgemeine Schutzzwecküberlegungen aus dem Gesichtspunkt der Interessenkollision entgegen, die dazu zwingen, die Aufklärungspflichten von freien Anlageberatern und Bankberatern bezüglich etwaiger Rückvergütungen gleich zu behandeln.
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a) Die Rückvergütungsrechtsprechung des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes, welche ausnahmsweise für die beratende Bank eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der erwarteten Vertriebsvergütungen statuiert, betrifft eine in tatsächlicher Hinsicht von dem vorliegenden Fall zu unterscheidende Ausgangslage. Ihr liegt eine Ausnahmesituation zu Grunde, weil und soweit der Bank als Vertriebsmittlerin eine von dem Kunden nicht erwartete und auch nicht erkennbare Umsatzprovision von dem Anbieter des Finanzinstruments zugewendet wird. Die Besonderheit solcher Anlagegeschäfte besteht darin, dass die allein zur Wahrung der Kundeninteressen verpflichtete Bank gleichzeitig das Absatzinteresse eines Dritten fördert und mit diesem Fremdinteresse ihr umsatzabhängiges Eigeninteresse am Vertragsschluss verknüpft. Soweit der Kunde nicht mit einer solchen Interessenverbindung rechnet, muss die beratende Bank ihn darüber aufklären, dass sie mit der Anlageberatung nicht nur sein Geschäft besorgt und seinen Interessen dient, sondern auch ein Geschäft der Vertragsgegenseite führt. Denn eine Geschäftsbesorgung für beide Parteien des Anlagegeschäfts erscheint zivilrechtlich als Missbrauch der Geschäftsbesorgungsmacht und damit als treuwidrig, weil die beratende Bank - für eine Vertragspartei unerwartet und nicht erkennbar - sowohl auf der Seite des Erwerbers als auch des Anbieters steht. Eine Pflicht zur Aufklärung über Vertriebsvergütungen ist daher nur dann gegeben, wenn die Bank ihrem Kunden ein Kapitalmarktprodukt empfiehlt (vermittelt) oder im Auftrag des Kunden und für dessen Rechnung ein Finanzinstrument für diesen erwirbt (Finanzkommissionsgeschäft, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG; § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WpHG) und sich dafür vom Anbieter des Produkts eine dem Kunden nicht erkennbare Umsatzprovision (Rückvergütung) versprechen und gewähren lässt.Nach auftrags- und kommissionsrechtlichen Vorschriften muss der Geschäftsbesorger den Vertragspartner über Vertriebsvergütungen von dritter Seite informieren, §§ 675, 666 BGB; §§ 384, 387 HGB. Ein solches Verhalten fordert im Übrigen auch die (hier nicht anwendbare) aufsichtsrechtliche Norm des § 31d WpHG.
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b) Der Rechtsgrund der Offenbarungspflicht ergibt sich demnach nicht schon, wie die Berufung unter Bezugnahme auf die abweichenden Urteile der Oberlandesgerichte Stuttgart und Düsseldorf annimmt, aus dem bloßen Vorliegen von Interessenkonflikten und dem Vorrang des Interesses des Anlegers, ihm eine richtige Einschätzung der Beratungssituation zu ermöglichen und ihm eine Beurteilungsbasis für die Frage an der Hand zugeben, ob die Bank eine spezielle Anlageform allein deshalb empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Vielmehr besteht eine aufklärungsrelevante Interessenkollision nur in dem Ausnahmefall, dass mit den verdeckten Rückvergütungen für den Anleger nicht erkennbar das Absatzinteresse eines Dritten ins Spiel kommt, mit dem der Anleger nicht rechnet (Assmann, ZIP 2009, 2125, 2130; Schnauder, jurisPK-BKR Anm. 7/2010 Anm. 1). Diesen Begründungszusammenhang hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes bisher nicht hinreichend deutlich gemacht (Nobbe WuB I G 1.-5.10). Vielmehr hat der Bankensenat des Bundesgerichtshofes eine beratungsvertragliche Pflicht zur Offenlegung jeder Interessenkollision angenommen und entschieden, dass die Bank die Herbeiführung einer Informationslage schuldet, die dem Kunden als Basis für seinen Anlageentschluss dient.
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Eine aufklärungsrelevante Rückvergütung liegt aber nur vor, wenn es um für die Kunden verdeckte oder nicht ohne weiteres erkennbare Absatzinteressen eines Dritten geht. Daraus folgt für die hier zu entscheidende Konstellation der Anlageberatung durch einen freien Anlagevermittler, der für seine Beratungsleistung von dem Kunden eine Vergütung nicht erhält, dass ein Aufklärungsbedarf des Kunden tatsächlich nicht besteht, weil er damit rechnet oder jedenfalls damit rechnen muss, dass der Anlageberater von dem Anbieter des Finanzinstruments den im Prospekt ausgewiesenen Ausgabeaufschlag ganz oder teilweise erhält. Damit scheidet im Streitfall ein aufklärungspflichtiger Interessenkonflikt wegen des Rückflusses von Umsatzprovisionen hinter dem Rücken des Kunden, also eine treuwidrige, schmiergeldähnliche Zahlung an den freien Anlageberater durch den Investmentvertreiber aus. Ob es anders liegt, wenn der Anlageberater für den Auftraggeber gegen Zahlung einer Vergütung im Rahmen eines Beratungsdienstvertrages tätig ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 04.03.2010 – 13 U 240/09 – ZIP 2010, 834), ist hier nicht zu entscheiden. III.
Eine aufklärungsrelevante Rückvergütung liegt aber nur vor, wenn es um für die Kunden verdeckte oder nicht ohne weiteres erkennbare Absatzinteressen eines Dritten geht. Daraus folgt für die hier zu entscheidende Konstellation der Anlageberatung durch einen freien Anlagevermittler, der für seine Beratungsleistung von dem Kunden eine Vergütung nicht erhält, dass ein Aufklärungsbedarf des Kunden tatsächlich nicht besteht, weil er damit rechnet oder jedenfalls damit rechnen muss, dass der Anlageberater von dem Anbieter des Finanzinstruments den im Prospekt ausgewiesenen Ausgabeaufschlag ganz oder teilweise erhält. Damit scheidet im Streitfall ein aufklärungspflichtiger Interessenkonflikt wegen des Rückflusses von Umsatzprovisionen hinter dem Rücken des Kunden, also eine treuwidrige, schmiergeldähnliche Zahlung an den freien Anlageberater durch den Investmentvertreiber aus. Ob es anders liegt, wenn der Anlageberater für den Auftraggeber gegen Zahlung einer Vergütung im Rahmen eines Beratungsdienstvertrages tätig ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 04.03.2010 – 13 U 240/09 – ZIP 2010, 834), ist hier nicht zu entscheiden.
III.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
19
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben, nachdem der Bundesgerichtshof, wie dargestellt, die hier streitige Rechtsfrage entschieden hat. Eine Lücke der Rechtsprechung ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dadurch eingetreten, dass der III. Zivilsenat die von ihm aufgestellten Rechtssätze zur Pflichtenlage des freien Anlageberaters im Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes ausgenommen hat. Das ist der seit 01.01.2007 geltenden Rechtslage geschuldet. Die Rechtslage vor Inkrafttreten des § 31d WpHG ist weder unklar noch bedarf es insoweit einer höchstrichterlichen Entscheidung.
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Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für den Berufungsrechtszug festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Abs. 4, 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG. Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind danach u.a. auch Finanzdienstleistungsinstitute und nach § 53 Abs. 1 Satz 1 KWG
§§ 675, 666 BGB; §§ 384, 387 HGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 31d WpHG
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 2 Abs.3 Satz 1 Nr. 4 WpHG
§ 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG
§ 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG
§ 2 Abs. 4 WpHG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG
§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WpHG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 185, 185
WM 2010, 885
ZIP 2010, 1386
WM 2010, 1583
BGHZ 170, 226
NJW 2009, 1416
ZIP 2009, 2125, 2130
ZIP 2010, 834
10 O 568/09
III ZR 196/09
3 U 200/09
6 U 136/09
17 U 100/10
13 U 240/09