Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-03-11, Aktenzeichen 11 K 3062/13
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2015:0311.11K3062.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für den Beigeladenen jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages. Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb zweier Windenergieanlagen (WEA) auf den Grundstücken Gemarkung H. , Flur 2, Flurstück 78 (WEA G 1) und Flur 3, Flurstück 40 (WEA G 2), die dem Beigeladenen durch den Beklagten erteilt wurden. Der Kläger ist Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstückes „M.----weg 10“ in T. , das ca. 1.000 m bzw. 1.250 m von den Anlagen in H. (WEA G 1 und G 2 ) entfernt liegt.
Die Vorhabenstandorte liegen im räumlichen Geltungsbereich der Verordnung zum Schutz von Landschaftsteilen im Kreis N. -M1. vom 13.12.1965. Sie befinden sich an der nördlichen Grenze des Gemeindegebietes der Stadt Q. P. zur Nachbargemeinde, der Gemeinde T. , und liegen nach dem derzeit noch gültigen Flächennutzungsplan der Stadt Q. P. i.d.F. der 22. Änderung außerhalb von Konzentrationszonen für WEA. Die Stadt Q. P. hat jedoch das Verfahren zur 33. Änderung des Flächennutzungsplans eingeleitet und in der Zeit vom 14.12.2012 bis einschließlich 18.01.2013 eine frühzeitige Öffentlichkeitsbeteiligung durchgeführt. Von Mitte Dezember 2014 bis Ende Januar 2015 lief die Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 3 Abs. 2 BauGB. Nach dem Entwurf zur 33. Änderung des Flächennutzungsplanes liegen die Standorte der WEA G 1 und G 2 innerhalb der Konzentrationszone mit der Bezeichnung W 02.
Für die Errichtung dieser sowie dreier weiterer WEA (WEA S 1 bis S 3) hatte der Beigeladene bereits am 28.10.2008 einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid beantragt, der durch den Beklagten mit Bescheid vom 26.02.2009 abgelehnt worden war. Nach dem Antrag sollten auf den Grundstücken Anlagen des Typs Enercon E - 82 mit einer Nabenhöhe von 108,38 m, einem Rotordurchmesser von 82 m, einer Gesamthöhe von 149,38 m und einer Nennleistung von 2000 kW errichtet und betrieben werden.
Auf die Klage des Beigeladenen verpflichtete das Gericht mit Urteil vom 26.04.2010 den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 26.02.2009 zur Erteilung eines Vorbescheides für die WEA G 1 und WEA G 2 und zur Neubescheidung bezüglich des Antrages betreffend die WEA S 1 bis S 3 (11 K 732/09). In den Entscheidungsgründen führte das Gericht aus, dass dem Vorhaben nicht die Festsetzungen des Flächennutzungsplanes i.d.F. der 22. Änderung entgegengehalten werden könnten, da dieser nicht geeignet sei, eine Ausschlusswirkung zu entfalten. Da auch andere Gründe dem Betrieb und der Errichtung der WEA G 1 und G 2 nicht entgegenständen, sei der Beklagte zur Erteilung des Vorbescheides zu verpflichten, hinsichtlich der WEA S 1 bis S 3 nur zur Neubescheidung, da eine erforderliche standortbezogene Vorprüfung nach dem UVPG bisher nicht stattgefunden habe.
Gegen dieses Urteil legten der Beklagte, die Stadt Q. P. und die Gemeinde T. Beschwerde wegen Nichtzulassung der Berufung ein. Das Verfahren wurde durch Rücknahme sämtlicher Beschwerden beendet und durch Beschluss des OVG NRW vom 21.01.2011 eingestellt (8 A 1263/10).
Am 25.05.2012 beantragte der Beigeladene die Genehmigung von 5 WEA an den vorgenannten Standorten. Errichtet und betrieben werden sollen nach dem Antrag nunmehr 5 WEA des Typs Enercon E - 101 mit einer Nabenhöhe von 99 m, einem Rotordurchmesser von 101 m, einer Gesamthöhe von 149,50 m und einer Nennleistung von 3.000 kW. Beigegefügt waren dem Antrag eine Schallimmissionsprognose und Schattenwurfprognose der enveco GmBH (jeweils Stand April 2012), ein Gutachten der Fluid&Energy Engineering GmbH&Co KG zur Turbulenzbelastung (Stand: Mai 2012) sowie – bezogen auf die Anlagen WEA S 1 bis S 3 – eine standortbezogene Vorprüfung der enveco GmbH gemäß § 3c UVPG (Stand: November 2011). In Letzterer wird ausgeführt (Seite 10), dass unter Berücksichtigung von Vermeidungs-, Minderungs-, und Ausgleichsmaßnahmen keine für die Errichtung von Windenergieanlagen entscheidenden Schutzgüter nachhaltig betroffen seien, so dass aus gutachterlicher Sicht keine Notwendigkeit für die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) bestehe. Der Antrag wurde nachträglich ergänzt durch einen landschaftspflegerischen Begleitplan mit integrierter Artenschutzprüfung des Büros für angewandte Ökologie und Landschaftsplanung – Dense&Lorenz GbR – vom 11.12.2012.
Im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange erteilte die Stadt Q. P. mit Schreiben vom 10.01.2013 das gemeindliche Einvernehmen und die Bezirksregierung Münster als untere Luftfahrtbehörde mit Schreiben vom 13.09.2012 die Zustimmung nach § 14 LuftVG. Die LWL-Denkmalpflege, Landschafts- und Baukultur erklärte mit Schreiben vom 01.02.2013, dass der Errichtung von WEA an diesen Standorten aus denkmalrechtlicher Sicht keine zwingenden Gründe entgegenständen.
Mit Schreiben vom 15.01.2013 zeigten die Prozessbevollmächtigten des Klägers und Rechtsanwalt Harbor gegenüber dem Beklagten an, dass sie die Bürgerinitiative Pro Q. P. -T. Contra Windkraft e.V. vertreten und baten um Akteneinsicht in die Genehmigungsakten, die der Beklagte am 17.01.2013 gewährte.
Die Untere Landschaftsbehörde (ULB) erklärte in ihrer Stellungnahme vom 17.01.2013, dass aufgrund der nachgewiesenen Brutvorkommen von Weißstorch und Rohrweihe in einem Abstand von 1.000 m um die Anlagenstandorte naturschutzfachlich erhebliche Bedenken bestünden, die auch durch den landschaftspflegerischen Begleitplan mit integrierter Artenschutzprüfung nicht ausgeräumt worden seien. Bezogen auf den Weißstorch stufe sie die beiden Anlagen WEA G 1 und WEA G 2 sowie die WEA S 3 nicht als genehmigungsfähig ein. Sowohl für den Weißstorch als auch für die Rohrweihe könne mit großer Wahrscheinlichkeit ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nicht ausgeschlossen werden. Diese Stellungnahme sei als vorläufig zu betrachten, da das Frühwarnsystem „DTBird“ in der Praxis noch nicht erprobt sei und abgewartet werden müsse, ob im Frühjahr der Weißstorchhorst erneut angenommen werde und sich eine Bruttradition entwickle oder ob es sich um ein einmaliges Brutereignis handele. Gleiches gelte auch für den Brutstandort der Rohrweihe. In einer weiteren Stellungnahme vom 08.08.2013 erklärte die ULB, dass ihre in der Stellungnahme vom 17.01.2013 angeführten Bedenken gegen die Errichtung der drei WEA aufgrund der aktuellen Entwicklungen nicht mehr existent seien. Für den noch im Jahr 2012 besetzten Horst habe in 2013 keine Bodennutzung nachgewiesen werden können. Es sei jedoch nicht auszuschließen, dass in zukünftigen Jahren dieser Horst von Storchen erneut zur Brut genutzt werde. Der Genehmigung könne deshalb nur unter der Bedingung zugestimmt werden, dass in der Zeit von März bis August eines jeden Jahres eine Teilabschaltung der Anlagen erfolge, wenn sich wieder eine Bruttradition entwickle.
Mit Bescheiden vom 25.06.2013 (WEA S 1 und S 2), 12.08.2013 (WEA S 3) und 14.08.2013 (WEA G 1 und G 2) erteilte der Beklagte die beantragten Genehmigungen für die Errichtung und den Betrieb von insgesamt fünf WEA.
Die Genehmigung vom 14.08.2013 betreffend die hier allein streitigen WEA G 1 und G 2 enthält neben Auflagen zum Artenschutz (III C 20 – 24) folgende Nebenbestimmungen zum Schallschutz (III C 6 – C 9) und Schattenwurf (III C 10 – C 15). Im Abschnitt „Immissionsbegrenzung-Schall“ findet sich folgende Nebenbestimmung:
„III C 7
Der Schalleistungspegel (Lmax) der Windkraftanlagen WEA G 1 und G 2 darf 106 dB(A) + 2,5 dB(A) = 108,5 dB(A) nicht überschreiten.
(Hinweis: Die Serienstreuung wurde mit einer Unterschreitungswahrscheinlichkeit von 90 % bei der Festlegung des Schallleistungspegels mit 2,5 dB(A) berücksichtigt
Die Tonhaltigkeit im Nahbereich (KTN) darf dabei nach der Technischen Richtlinie FGW gemessen, 1 dB nicht überschreiten.“
Im Abschnitt „Schattenwurf“ enthält der Genehmigungsbescheid u.a. folgende Nebenbestimmungen:
„III C 10
Die Schattenwurfprognose der enveco GmbH weist für die relevanten Immissionsaufpunkte IP Q, IP R, IP S, IP T und IP U eine Überschreitung der zumutbaren Beschattungsdauer von 30 h/a (worst case) bzw. 30 min/d aus. An diesen Immissionsaufpunkten müssen alle für die Programmierung der Abschalteinrichtungen erforderlichen Parameter exakt ermittelt werden. Die Koordinaten und berechneten Zeiten der Schattenwurfprognose geben keine ausreichende Genauigkeit für die Programmierung.
III C 11
Es muss durch geeignete Abschalteinrichtungen überprüfbar und nachweisbar sichergestellt werden, dass die Schattenwurfimmissionen der Windenergieanlage (insgesamt) real an den Immissionsaufpunkten 8 h/a und 30 min/d nicht überschreiten. Sofern eine Abschalteinrichtung verwendet wird, die keine meteorologischen Parameter erfassen kann, darf eine astronomisch maximal mögliche Beschattungsdauer (worst case) von 30 h/a und 30 min/d nicht überschritten werden.“
Zur Begründung wird in dem Genehmigungsbescheid vom 14.08.2013 hinsichtlich der artenschutzrechtlichen Betroffenheit der Weißstörche ausgeführt, dass durch die Aufnahme der artenschutzrechtlichen Nebenbestimmungen gewährleistet sei, dass es durch das geplante Vorhaben auch bei Unterschreitung des Mindestabstandes bei einer Anlage nicht zu einer Beeinträchtigung des Weißstorches komme. Im Genehmigungsbescheid vom 14.08.2013 wird hinsichtlich der Betroffenheit der Rohrweihe ausgeführt, dass sich nach der vorliegenden Raumnutzungskartierung vom 27.06.2012 zwar Nahrungsräume der Rohrweihe im direkten Umfeld der WEA G 1 und G 2 befinden würden, durch die festgesetzten Nebenbestimmungen aber für die Rohrweihe außerhalb der Einwirkungszonen der WEA Verbesserungen des Lebensraumes und des Nahrungsraumes geschaffen würden. Das mit diesem Bescheid vorgeschriebene Gondelmonitoring und die sich nach Auswertung hieraus gegebenenfalls ergebenden Abschaltzeiten der WEA würden ein in der Praxis akzeptiertes Verfahren zur Konfliktminderung mit hoch ziehenden Fledermausarten darstellen, so dass artenschutzrechtliche Verbote nicht verwirklicht würden. Die Immissionsrichtwerte der TA Lärm würden an allen Immissionspunkten sicher eingehalten. Da für die beantragte Anlage bisher keine FGW-konforme Messung vorliege, sei ein Sicherheitszuschlag von 2,5 dB(A) berücksichtigt worden.
Für sämtliche Genehmigungen wurde aufgrund des Antrages des Beigeladenen vom 24.05.2012 die sofortige Vollziehung angeordnet. Die Genehmigung vom 14.08.2013 wurde im Amtsblatt des Kreises N. M1. vom 19.09.2013 öffentlich bekanntgemacht und dem Prozessbevollmächtigen am 14.08.2013 übersandt. Sowohl in der Bekanntmachung als auch in dem Anschreiben an den Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 14.08.2013 wird darauf hingewiesen, dass gegen den Bescheid innerhalb eines Monats Klage erhoben werden könnte. Bezüglich der Anlagen S 1 bis S 3 führte der Beklagte eine standortbezogene Vorprüfung nach dem UVPG und kam zu dem Ergebnis, dass keine UVP durchzuführen ist. Die Entscheidung wurde dem Beigeladenen mit Schreiben von 11.07.2013 mitgeteilt und im Amtsblatt des Kreises N. M1. vom 01.08.2013 öffentlich bekanntgemacht.
Gegen die Genehmigung vom 14.08.2013 hat der Kläger am 13.09.2013 Klage erhoben.
Neben weiteren Nachbarn (11 K 3058/13, 11 K 3059/13, 11 K 3061/13, 11 K 3062/13) hat auch der Naturschutzbund Deutschland (NABU), vertreten durch den Landesverband NRW, Klage gegen die erteilten Genehmigungen erhoben (11 K 3060/13). Der Beigeladene hat gegen die artenschutzrechtlichen Nebenbestimmungen aller drei Bescheide Klage erhoben, diese aber am 24.09.2014 zurückgenommen (11 K 2592/13, 11 K 2981/13 und 11 K 3037/13). Auf den Antrag des NABU im Verfahren 11 K 3060/13 hat das OVG NRW unter Abänderung des Beschlusses des Gerichts vom 18.03.2014 (11 L 706/13) mit Beschluss vom 23.07.2014 (8 B 356/14) die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt. Mit weiterem Beschluss vom 10.09.2014 (11 L 674/14) hat das Gericht daraufhin den Beschluss des OVG NRW vom 23.07.2014 mit der Maßgabe abgeändert, dass der Beigeladene von den Genehmigungsbescheiden des Beklagten vom 25.06.2013, 12.08.2013 und 14.08.2013 bis zum 31.01.2015 Gebrauch machen dürfe. Die gegen diesen Beschluss eingelegte Beschwerde des Klägers hat das OVG NRW mit weiterem Beschluss vom 27.11.2014 zurückgewiesen (8 B 1093/14).
Im Klageverfahren hat der Kläger neben artenschutzrechtlichen Einwänden und Einwänden gegen Art und Umfang der UVP–Vorprüfung – die auch vom NABU im Verfahren 11 K 3060/13 vorgetragen wurden und auf die hier Bezug genommen wird – zusätzlich folgendes geltend gemacht: Im Rahmen der Genehmigungserteilung sei die Turbulenzintensität der Anlagen nicht ausreichend berücksichtigt worden. Die Schallimmissionsprognose sei unzureichend. Es seien keine Messberichte des genehmigten Anlagentyps hinsichtlich des Volllastbetriebes und des reduzierten Betriebszustandes vorgelegt worden. Es seien nicht verifizierbare Angaben des Herstellers übernommen worden. Zu Unrecht sei eine Ton- und Impulshaltigkeit der Geräusche verneint worden. Es fehle auch eine Berücksichtigung der durch die WEA entstehenden, nicht unerheblichen Reflexionen. Die Angaben im Gutachten seien hierzu völlig vage und nicht standortbezogen.
Der Kläger beantragt,
den Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 14.08.2013 zur Errichtung und zum Betrieb von zwei WEA des Typs Enercon E-101 mit einer Gesamthöhe von 149,50 in der Gemarkung H. Flur 2, Flurstück 78 (WEA G 1) und Flurstück 40 (WEA G 2) aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er nimmt zur Begründung auf die Begründung des Genehmigungsbescheides Bezug.
Der Beigeladene beantragt ebenfalls,
Der Beigeladene beruft sich hinsichtlich der geltend gemachten artenschutzrechtlichen Bedenken und der Durchführung der Vorprüfung nach dem UVPG ebenfalls auf die Ausführungen im Verfahren 11 K 3060/13 und trägt zusätzlich vor: Er habe im Genehmigungsverfahren durch Vorlage einer Schallimmissionsprognose nachgewiesen, dass die einschlägigen Immissionsrichtwerte an den im Einwirkungsbereich der geplanten WEA gelegenen Wohnhäusern eingehalten werden. Diese Schallimmissionsprognose sei gemäß den anerkannten einschlägigen Regelwerken und unter Einbeziehung der üblichen Sicherheitszuschläge erstellt worden. Die Richtigkeit der Schallimmissionsprognose werde vom Kläger nicht substantiiert infrage stellt. Von einer Überschreitung des Immissionsrichtwertes 45 dB (A) zur Nachtzeit könne nicht ausgegangen werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, die Gerichtsakten 11 K 732/09, 11 L 42/15, 11 L 674/14, 11 L 706/13, 11 K 2592/13, 11 K 2981/13 und 11 K 3037/13 sowie die im Verfahren 11 K 3058/13 übermittelten Verwaltungsvorgänge.

Entscheidungsgründe:
Klagegegenstand ist nur der Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 14.08.2013, der durch den Bescheid des Beklagten vom 12.09.2014 nicht geändert worden ist. Der auf § 15 BImSchG gestützte Bescheid beinhaltet vielmehr nur die Feststellung, dass es einer Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG nicht bedarf. Ob diese Feststellung zutrifft, wäre zunächst in einem Widerspruchsverfahren zu klären, eine – nicht beantragte – Klageänderung deshalb nicht sachdienlich gewesen.
Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.03.2010 – 2 M 243/09 –, juris Rn. 18.
I.
Namentlich steht der Zulässigkeit der erhobenen Klage nicht entgegen, dass ein Widerspruchsverfahren vor Erhebung der Klage nicht durchgeführt worden ist. Ein Widerspruchsverfahren ist nach § 68 Abs. 1 Satz 2, 1. HS VwGO i.V.m. § 110 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 JustizG NRW nicht erforderlich, wenn der (klagende) Dritte im Verwaltungsverfahren beteiligt wurde.
Eine derartige Beteiligung hat im Verwaltungsverfahren nicht stattgefunden, weil ein förmliches Genehmigungsverfahren i.S.d. § 10 Abs. 3 BImSchG unter Beteiligung der Öffentlichkeit vor Erteilung der Genehmigungen vom 12.08.2013 und 14.08.2013 nicht durchgeführt wurde, sondern lediglich ein vereinfachtes Verfahren nach § 19 BImSchG (vgl. hierzu Seite 14 bzw. 15 der Genehmigungsbescheide vom 12.08.2013 und 14.08.2013).
Allerdings ist der Kläger Mitglied der Vereins „Pro Q. P. -T. Contra Windkraft e.V.“, dem im Verwaltungsverfahren Akteneinsicht über seinen Prozessbevollmächtigten gewährt worden ist. Die Prozessbevollmächtigten des Vereins haben sich im Verwaltungsverfahren zu dem Vorhaben geäußert. Ungeachtet dessen, ob hierin bereits eine „Beteiligung“ i.S.d. § 110 Abs. 3 Satz 1 VwGO oder des § 13 VwVfG NRW des Vereins oder seiner Mitglieder gesehen werden kann,
vgl. zum Begriff der Beteiligung nach § 6 Abs. 3 Satz 1 AGVwGO NRW a.F.: OVG NRW, Beschluss vom 05.10.2010– 8 B 817/10 –, NWVBl 2011, 148,
hatte der Kläger als Mitglied des Vereins jedenfalls Gelegenheit sich zu dem Vorhaben im Verwaltungsverfahren zu äußern. Die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens nach erfolgter Klageerhebung wäre unter diesen Umständen mit dem vom Gesetz verfolgten Beschleunigungszweck nicht vereinbar. Im Übrigen haben im Klageverfahren weder der Beklagte (Bl. 56 GA) noch der Beigeladene (Bl. 53 ff. GA) die Unzulässigkeit der Klage gerügt, sondern sich zur Sache eingelassen.
Vgl. zur Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens bei rügeloser Einlassung: BVerwG, Urteile vom 23.10.1980– 2 A 4.78 –, juris Rn. 20, vom 20.04.1994 – 11 C 2.93 –, juris Rn. 18, und vom 19. Februar 2009 – 2 C 56.07 –, juris Rn.11.
II.
Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Kläger wird durch den Bescheid vom 14.08.2013 nicht in seinen subjektiven Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Dem angefochtenen Bescheid mangelt es weder an einer hinreichenden Bestimmtheit (1.) noch ist er in materiell-rechtlicher Hinsicht in einer Weise fehlerhaft, die subjektive Rechte des Klägers verletzt. Die Errichtung und der Betrieb der hier streitigen WEA G 1 und G 2 führen auch nicht dazu, dass auf Grund optisch bedrängender Wirkung für das Grundstück des Klägers das Gebot der Rücksichtnahme verletzt wird (2.) Auch ist der Kläger keinen schädlichen Umwelteinwirkungen i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG in Form von Lärm (3.) oder Schattenwurf (4.) ausgesetzt. Schließlich kann sich der Kläger auch nicht darauf berufen, dass die durchgeführte Vorprüfung nach dem UVPG mit durchgreifenden Mängeln behaftet ist (5.).
1. Dem Genehmigungsbescheid vom 14.08.2013 mangelt es nicht an einer hinreichenden Bestimmtheit (§ 37 VwVfG NRW), weil er keine vom Betreiber einzuhaltenden Immissionsrichtwerte enthält.
Hinreichende inhaltliche Bestimmtheit setzt voraus, dass insbesondere für den Adressaten des Verwaltungsakts die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren den Beteiligten bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen unzweifelhaft erkennen lässt. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.05.2013 – 8 A 2894/12 –, juris Rn. 33 unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschluss vom 09.10.2012 – 7 VR 10.12 –, juris Rn. 10.
Gemessen an diesen Voraussetzungen erweist sich der Genehmigungsbescheid vom 14.08.2013 als hinreichend bestimmt. Insbesondere ergibt sich aus ihm hinreichend deutlich, welches Maß an Lärmimmissionen der Kläger auf Grund der erteilten Genehmigung hinzunehmen hat. Zwar werden in dem Genehmigungsbescheid keine Immissionsrichtwerte, sondern nur ein maximal zulässiger Schallemissionspegel festgelegt (Nebenbestimmung Nr. III C 7 des Genehmigungsbescheides). Aus der im Genehmigungsverfahren erstellten Schallimmissionsprognose der enveco GmbH aus April 2012 (BA V Bl. 305 ff.in 11 K 3058/13), die Bestandteil der Genehmigung ist und deren Inhalt und Umfang bestimmt (vgl. Nebenbestimmung Nr. III C 5 und Nr. VII Anhang 9 der Genehmigung), ergibt sich aber, dass die enveco GmbH für alle Immissionsaufpunkte – mit Ausnahme des IP A – einen Immissionsrichtwert von 45 dB(A) im Nachtbetrieb zu Grunde gelegt hat, der bei Einhaltung des in der Genehmigung festgelegten maximalen Schallemissionspegels nicht überschritten wird. Bei dem Grundstück des Klägers „M.----weg 10“ handelt es sich um ein Grundstück, das nördlich des in der Schallimmissionsprognose als „IP L“ bezeichneten Immissionsaufpunkts liegt und baurechtlich ebenfalls dem Außenbereich i.S.d. § 35 BauGB zuzuordnen ist. Damit ergibt sich mit hinreichender Bestimmtheit i.S.d. § 37 VwVfG NRW aus einer Gesamtschau des Genehmigungsbescheides und der beigefügten Anlagen nicht nur, welche Schallleistungspegel die Anlage, sondern auch welche Immissionsrichtwerte der Beigeladene bei dem Betrieb der Anlagen auch am Grundstück des Klägers einzuhalten hat.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 07.01.2008 – 8 A 1319/06 – , juris Rn. 7 zur Sicherstellung des Immissionsrichtwertes durch Festlegung eines zulässigen Schallemissionspegels in der Genehmigung; zur hinreichenden Bestimmtheit auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 06.11.2012 – 12 ME 189/12 –, juris Rn. 10.
Ob der im Nachtbetrieb am Wohnhaus des Klägers maßgebliche Immissionsrichtwert von 45 dB (A) tatsächlich eingehalten werden kann, ist keine Frage der Bestimmtheit der Genehmigungsbescheide, sondern der Tragfähigkeit der Schallimmissionsprognose (hierzu unter 3.).
2. Der angefochtene Bescheid verstößt auch nicht gegen das nachbarschützende und als öffentlicher Belang in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB verankerte drittschützende Gebot der Rücksichtnahme.
Das Gebot der Rücksichtnahme erfasst über Immissionsbelastungen hinaus auch solche Fälle, in denen sonstige nachteilige Wirkungen des Bauvorhabens in Rede stehen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.12.2006 – 4 B 72.06 –, NVwZ 2007, 336, sowie Urteile vom 18.11.2004 – 4 C 1.04 –, NVwZ 2005, 328, und vom 21.01.1983 – 4 C 59.79 –, BRS 40 Nr. 199; OVG NRW, Urteil vom 09.08.2006 – 8 A 3726/05 –, DVBl. 2006, 1532 = juris Rn. 62 ff.
Deshalb kann grundsätzlich auch die optische Wirkung, die ein Bauvorhaben – wie hier eine Windenergieanlage – auf bewohnte Nachbargrundstücke im Außenbereich ausübt, im Einzelfall mit dem Gebot der Rücksichtnahme nicht zu vereinbaren sein. Eine solche optisch bedrängende Wirkung geht von dem umstrittenen Vorhaben indes nicht aus.
Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme stellt, hängt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wesentlich von den jeweiligen Umständen ab. Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung desjenigen ist, dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zu Gute kommt, umso mehr kann er an Rücksichtnahme verlangen. Je verständlicher und unabweisbarer die mit dem Vorhaben verfolgten Interessen sind, umso weniger braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, Rücksicht zu nehmen. Bei diesem Ansatz kommt es für die sachgerechte Beurteilung des Einzelfalles wesentlich auf eine Abwägung zwischen dem an, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage der Dinge zuzumuten ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 18.11.2004 – 4 C 1.04 –, a.a.O., vom 23. 09.1999 – 4 C 6.98 –, BVerwGE 109, 314, 318, vom 28.10. 1993 – 4 C 5.93 –, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 120, und vom 25.02.1977 – 4 C 22.75 –, BVerwGE 52, 122, 126.
Für die Frage, ob eine Windkraftanlage im Einzelfall unzumutbar bedrängend wirkt, bedarf es einer Einzelfallabwägung, die sich in einem ersten Schritt an der Höhe der Anlage zu orientieren hat. Ferner sind die örtlichen Verhältnisse einzubeziehen. Dabei sind u.a. die topographische Situation und die Lage bestimmter Räumlichkeiten und deren Fenster sowie von Terrassen u.ä. zur Windkraftanlage von Bedeutung. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch zu berücksichtigen, ob von dem Wohngrundstück aus eine hinreichende Abschirmung zur Anlage besteht oder in zumutbarer Weise hergestellt werden kann. Einfluss auf das Maß der optischen Beeinträchtigung können auch schon vorhandene Windkraftanlagen haben. Denn einer Einzelanlage kann je nach der Situation im Einzelfall ein stärkeres Gewicht zukommen als einer Anlage, die sich in eine schon vorhandene (optische) Vorbelastung einfügt und deshalb keine besondere zusätzliche Belastung für die Wohnnutzung darstellt.
Auch die planungsrechtliche Lage des Wohnhauses ist zu berücksichtigen. Wer im Außenbereich wohnt, muss grundsätzlich mit der Errichtung von in diesem Bereich privilegierten Windkraftanlagen – auch mehrerer – und ihren optischen Auswirkungen rechnen. Der Schutzanspruch entfällt zwar nicht, jedoch vermindert er sich dahin, dass dem Betroffenen eher Maßnahmen zumutbar sind, durch die er den Wirkungen der Windkraftanlage ausweicht oder sich vor ihnen schützt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 09.08.2006 – 8 A 3726/05 –, a.a.O., bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 11.12.2006 – 4 B 72.06 –, a.a.O.
Nach der Rechtsprechung des OVG NRW,
vgl. Urteil vom 09.08. 2006 – 8 A 3726/05 –, juris Rn. 91 ff.,
wird die Einzelfallprüfung dann, wenn der Abstand zu einem Wohnhaus mindestens das Dreifache der Gesamthöhe (Nabenhöhe + ½ Rotordurchmesser) der geplanten Anlage beträgt, überwiegend zu dem Ergebnis führen, dass von einer Anlage keine optisch bedrängende Wirkung zulasten der Wohnnutzung ausgeht. Bei einem solchen Abstand treten die Baukörperwirkung und die Rotorbewegung der Anlage soweit in den Hintergrund, dass ihr in der Regel keine beherrschende Dominanz gegenüber der Wohnbebauung zukommt.
Ist der Abstand geringer als das Zweifache der Gesamthöhe der Anlage, dürfte die Einzelfallprüfung überwiegend zu einer dominanten und damit optisch bedrängenden Wirkung der Anlage gelangen. Ein Wohnhaus wird bei einem solchen Abstand in der Regel optisch von der Anlage überlagert und vereinnahmt. Auch tritt die Anlage in einem solchen Fall infolge des durch den kürzeren Abstand vergrößerten Betrachtungswinkels derart unausweichlich in das Sichtfeld, dass die Wohnnutzung überwiegend in unzumutbarer Weise beeinträchtigt wird.
Beträgt der Abstand zwischen dem Wohnhaus und der Windkraftanlage das Zwei- bis Dreifache der Gesamthöhe der Anlage, bedarf es regelmäßig einer besonders intensiven Prüfung des Einzelfalls.
Diese Anhaltswerte dienen aber lediglich der ungefähren Orientierung bei der Abwägung der gegenseitigen Interessen, entbinden aber nicht von einer Einzelfallwürdigung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 09.08. 2006 – 8 A 3726/05 – juris Rn. 94.
Ausgehend von diesen Grundsätzen geht von dem genehmigten Vorhaben keine Wirkung für das Wohnhaus des Klägers aus, die einen Verstoß gegen das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme darstellen könnte.
Im Rahmen der erforderlichen Einzelfallbewertung ist zunächst zu berücksichtigen, dass die streitbefangenen Windenergieanlagen WEA G 1 und G 2 bei einer Gesamthöhe von 149,50 m (99,00 m Nabenhöhe + ½ Rotordurchmesser von 50,50 m) zum Wohnhaus des Klägers nach den Feststellungen des Beklagten (vgl. Schriftsatz vom 05.06.2014, Bl. 56 GA) einen Abstand von ca. 1.000 m (zur WEA G 1) bzw. 1250 (zur WEA G 2) aufweisen. Die Angaben des Prozessbevollmächtigten im Schriftsatz vom 28.04.2014 (Bl. 45 GA), wo ein Abstand von 500 bzw. 800 m zu den WEA G 1 und WEA G 2 angegeben wird, sind für das Gericht nicht nachvollziehbar. Ein Abstand von ca. 1.000 m bzw. 1.250 m entspricht dem 6,7–fachen bzw. 8,36– fachen der Anlagenhöhe und führt im Regelfall dazu, dass eine optisch bedrängende Wirkung nicht (mehr) angenommen werden kann. Dass hier Anpassungen bei der Bemessung des Abstandes auf Grund unterschiedlichen Höhenniveaus von Wohnhaus und Anlage vorzunehmen sind, ist weder für das Gericht ersichtlich noch vom Kläger vorgetragen worden.
Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass das Wohnhaus des Klägers sich nordwestlich der Anlagenstandorte der WEA G 1 und G 2 befindet und die Rotorblätter überwiegend – bei der hier vorherrschenden Windrichtung aus West/Süd-West(Bl. 103 GA) – nicht in voller Breite vom Grundstück des Klägers aus wahrgenommen werden können. Der Blick auf die nächstgelegene WEA G 1 ist darüber hinaus vom Grundstück des Klägers aus durch Baumbewuchs auf und außerhalb des Grundstückes verstellt. Welche schutzbedürftigen Räume betroffen seien sollen, hat der Kläger im Übrigen nicht dargelegt.
Ebenfalls kann ungeachtet des mehr als 3-fachen Abstandes der WEA G 1 und WEA G 2 zum Wohnhaus des Klägers auch nicht von einer optisch bedrängenden Wirkung auf Grund einer kumulierenden Wirkung dieser Anlagen mit den WEA S 1 bis S 3 ausgegangen werden. Auf Grund der Lage des Grundstückes ist ein gleichzeitiger Blick auf sämtliche Anlagen von schutzbedürftigen Räumen des Wohnhauses aus gar nicht möglich. Ohnehin könnte eine derartige kumulierende Wirkung allenfalls unter zusätzlicher Betrachtung der WEA S 3 angenommen werden, die ihrerseits schon ca. 900 m vom Grundstück des Klägers entfernt liegt (Bl. 56 GA).
3. Soweit es schädliche Umwelteinwirkungen i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG betrifft, konkretisiert das BImSchG das bauplanungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme, bemisst die Schutzwürdigkeit aber nach dem, was in diesem Gebiet planungsrechtlich zulässig ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.05.2010 – 8 B 992/09 –, juris Rn. 25 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 24.09.1992 – 7 C 7.92 –, NVwZ 1993, 987, und Beschluss vom 02.02 2000 – 4 B 87.99 –, NVwZ 2000, 679.
Unter welchen Voraussetzungen Geräuschimmissionen schädlich i. S. v. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG sind, wird durch die Sechste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm – TA Lärm –) vom 26. August 1998 (GMBl. S. 503) bestimmt. Gemäß Nr. 3.2.1 Abs. 1 TA Lärm ist der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen sichergestellt, wenn die Gesamtbelastung am maßgeblichen Immissionsort die Immissionsrichtwerte nach Nr. 6 TA Lärm nicht überschreitet.
Ob der Schutz der Nachbarn gewährleistet ist, ist am genehmigten Nutzungsumfang zu messen. Dabei ist nicht von einer rein fiktiven Belastung auszugehen, sondern eine realistische (Lärm-)Prognose anzustellen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.05.2013 – 8 A 2894/12 –, juris Rn. 16 ff. m.w.N. auf die Rechtsprechung des BVerwG,
die im Regelfall die von der zu beurteilenden Anlage ausgehenden Geräusche und – sofern im Einwirkungsbereich der Anlage andere Anlagengeräusche auftreten – die neben der Bestimmung der Vorbelastung auch die Gesamtbelastung nach Nummer A. 1.2. des Anhangs der TA Lärm zu umfassen hat (vgl. Nr. 3.2.1 Abs. 10 TA Lärm).
Für im Außenbereich gelegene Grundstücke – wie dem Wohnhaus des Klägers – ist hierbei in Anlehnung an die für Mischgebiete nach der TA-Lärm festgelegten Richtwerte ein Lärmpegel von nachts bis zu 45 dB(A) und tags bis 60 dB(A) zumutbar.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18.11.2002 – 7 A 2127/00 –, NVwZ 2003, 756, m.w.N., sowie Beschlüsse vom 03.09.1999– 10 B 1283/99 –, NVwZ 1999, 1360, vom 13.05.2002 – 10 B 671/02 –, NVwZ 2002, 1131, 1132 und vom 15.09.2005 – 8 B 417/05 –, NuR 2006, 251.
Dass diese Werte hier eingehalten werden, steht zur Überzeugung des Gerichts auf Grund der vom Betreiber im Verfahren vorgelegten Schallimmissionsprognose der enveco Gmbh (Stand: April 2012, BA V Bl. 305 ff in 11 K 3058/13) fest.
Die im Genehmigungsverfahren erstellte Schallimmissionsprognose der enveco GmbH geht davon aus (BA V Bl. 313 in 11 K 3058/13) dass bei einem Betrieb der WEA G 1 und WEA G 2 unter Berücksichtigung der Vorbelastung durch einen schallreduzierten Betrieb der WEA S 1 bis WEA S 3 an dem dem Grundstück des Klägers nächstgelegenen Immissionspunkt IP L eine Gesamtbelastung von 41,5 dB(A) entsteht. Hierbei wurde ein Sicherheitszuschlag von 2,5 dB(A) berücksichtigt (BA V Bl. 312 und 313 in 11 K 3058/13). Das Grundstück des Klägers liegt nordöstlich des IP L und damit noch weiter von den Standorten der WEA G 1 und WEA G 2 entfernt. Die Immissionsbelastung am Grundstück des Klägers dürfte damit geringer sein als am IP L, sodass die Einhaltung des Immissionsrichtwertes von 45 dB(A) auch am Grundstück des Klägers sichergestellt ist.
Das Gericht hat keinen Anlass zu der Annahme, dass diese Prognose nicht auf der sicheren Seite liegt. Soweit es die Vorbelastung durch die WEA S 1 bis WEA S 3 betrifft, geht die Prognose für den Vollastbetrieb – entsprechend dem Datenblatt des Herstellers – von einem Schalleistungspegel von 106 dB(A) aus. Im schallreduzierten Nachtbetrieb für die WEA S 1 (2.500 kW) berücksichtigt die Prognose einen vom Hersteller angegebenen Schallleistungspegel von 105,6 dB(A), im schallreduzierten Nachtbetrieb für die WEA S 2 (2.000 kW) einen Schallleistungspegel von 104,0 dB(A) zzgl. eines Sicherheitszuschlages von 2,5 dB(A) (BA V Bl. 309 und 310 in 11 K 3058/13).
Es ist insoweit nicht zu beanstanden, dass die Schallimmissionsprognose auf Angaben des Herstellers Bezug nimmt. Soweit die einschlägigen technischen Regelwerke,
vgl. Technische Richtlinien für Windenergieanlagen, Teil 1: Bestimmung der Schallemissionswerte, Revision 18, Stand: 01.02.2008, Hg: Fördergesellschaft für Windenergie e.V. (im Folgenden: FGW-Richtlinie), vgl. hierzu auch Gem. RdErl. d. Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz u. d. Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Bauen, Wohnen und Verkehr (Az. X A 1 – 901.3/202) u. d. Staatskanzlei (Az. III B 4 – 30.55.03.01) v. 11.7.2011, Erlass für die Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen und Hinweise für die Zielsetzung und Anwendung (im Folgenden: WEA-Erlass 2011),
mindestens drei Referenzmessungen verlangen, kommt diesen keine normative Verbindlichkeit zu. Die Validität einer Schallimmissionsprognose steht und fällt nicht damit, dass es zu einem Windkraftanlagentyp bereits mehrere Referenzmessungen gibt, mögen diese auch wünschenswert sein, um die Prognosesicherheit zu erhöhen. Die Unsicherheit, die damit einhergeht, dass eine Anlage – wie hier wohl die E-101 – vor der Erteilung der Genehmigung nicht dreimal vermessen wurde, kann und soll gerade durch die Vergabe eines Sicherheitszuschlags kompensiert werden.
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.08.2012 – 2 B 940/12 -, juris Rn. 22 unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 20.10.2005 - 8 B 158/05 -, S. 15 f. des amtlichen Umdrucks und das Urteil vom 18. 11.2002 - 7 A 2127/00 -, juris Rn. 63.
Warum dieser Sicherheitszuschlag von 2,5 dB(A) zu niedrig seien sollte, erschließt sich für das Gericht nicht.
Der von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung erstmals – auszugsweise – vorgelegte schalltechnische Bericht einer erweiterten Hauptuntersuchung der Uppenkamp & Partner GmbH kann die Tragfähigkeit der Prognose nicht in Frage stellen. Soweit hierin bezweifelt wird, dass eine Ausbreitungsrechnung auf der Grundlage der DIN ISO 9613-2 bei hohen Anlagen die Schallimmissionen nicht realistisch ermittle, weil die Bodendämpfung (Agr) überschätzt werde, handelt es sich um eine als „Forschungsvorhaben“ bezeichnete Untersuchung eines Privatgutachters, die (noch) nicht geeignet ist, einen neuen Stand der Technik bei der Bestimmung von Lärmausbreitungen durch WEA zu etablieren.
Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine realistische und wirklichkeitsnahe Ermittlung von Schallimmissionen bei Windkraftanlagen an Hand einer Ausbreitungsrechnung entsprechend der TA Lärm und der von ihr in Bezug genommenen DIN ISO 9613-2 (vgl. Anhang A.2.3.4. der TA Lärm) erfolgen kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29.08.2007 – 4 C 2.07 –, juris Rn. 13; OVG Mecklenburg.-Vorpommern, Beschluss vom 21.05.2014 – 3 M 236/13 –, juris Rn. 18 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 17.09.2007– 12 ME 38/07–, juris Rn. 22
Dies wurde bisher auch bei hochragenden Windkraftanlagen (Gesamthöhe von 150 m) nicht in Frage gestellt.
Vgl. hierzu OVG des Saarlandes, Beschluss vom 04.05.2010– 3 B 77/10 –, juris Rn. 4
Die auf der Grundlage der Ermächtigung des § 48 BImSchG erlassene TA Lärm konkretisiert den Begriff der schädlichen Umwelteinwirkungen i.S.d. § 3 BImSchG. Ihr kommt eine auch im gerichtlichen Verfahren zu beachtende Bindungswirkung zu,
vgl. BVerwG, Urteil vom 29.08.2007 – 4 C 2.07 –, juris Rn. 12,
die sich auch auf die dort beschriebenen Verfahren zur Ermittlung der Emissionen und Immissionen beziehen dürfte (§ 48 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG).
Die Bindungswirkung der TA Lärm und der von ihr in Bezug genommenen DIN ISO 9613-2 würde nur dann entfallen, wenn die in ihr enthaltene sachverständige Aussage durch neue Erkenntnisse in Wissenschaft und Technik überholt wäre.
Vgl. Jarass, BImSchG, Kommentar, 10. Auflage 2014, § 48 Rn. 51; Thiel in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Loseblattsamm-lung, Stand: Januar 2014, Band II, § 48 BImSchG Rn. 5.
Hiervon kann auf Grund des nur auszugsweise vorliegenden schalltechnischen Berichts der Uppenkamp & Partner GmbH nicht ausgegangen werden. Die als „Forschungsvorhaben“ bezeichnete Untersuchung stellt – ausweislich der nur vorliegenden Zusammenfassung – die Ausbreitungsrechnung nach der DIN ISO 9613-2 für den Nahbereich (bis 500 m) nicht in Frage, sondern geht von einer Abweichung der Messergebnisse von der Prognose im darüber hinausgehenden Bereich aus, wobei nicht erkennbar ist, wie groß die Abweichung ist und wie sie sich mit zunehmender Entfernung gestaltet (linear oder exponentiell). Es bleibt ebenfalls offen, wie ein zukünftig anzusetzender Sicherheitszuschlag berechnet werden soll. In der Zusammenfassung des Gutachtens (Seite 7) wird insoweit von einem „noch zu ermittelndem Term“ gesprochen.
Ungeachtet dessen, dass damit nicht davon ausgegangen werden kann, dass das vorgelegte Gutachten einen neuen Stand der Technik bei der Ermittlung des von WEA ausgehenden Lärms darstellt, erschließt sich aus der allein vorliegenden Zusammenfassung (Seite 7 des Gutachtens) auch nicht die Relevanz dieser Untersuchung für den vorliegenden Streitfall. Was in der Untersuchung mit „hohen“ Windkraftanlagen gemeint ist, ist unklar und konnte vom Prozessbevollmächtigten der Kläger in der mündlichen Verhandlung auch nicht näher erläutert werden. Soweit in Frage gestellt wird, ob der aktuell anzusetzende Sicherheitszuschlag von mindestens 1,9 dB(A) bei hohen Windkraftanlagen ausreichend ist, wird übersehen, dass die Schallimmissionsprognose der enveco GmbH sogar einen Sicherheitszuschlag von 2,5 dB(A) berücksichtigt. Im Übrigen dürfte dies für die Immissionsbelastung am Grundstück des Klägers auch deshalb nicht relevant sein, weil dieses – wie oben bereits ausgeführt – nordöstlich des IP L liegt, bei dem eine Immissionsbelastung durch alle Anlagen von (nur) 41,5 dB(A) ermittelt wurde. Selbst bei einer Verdoppelung des hierin schon enthaltenen Sicherheitszuschlages von 2,5 db(A) würde der nächtliche Immissionsrichtwert am Grundstück des Klägers immer noch sicher eingehalten. Eventuell erforderliche Korrekturen bei der Berechnung des Bodendämpfungsfaktors für die Immissionsbelastung am Grundstück des Klägers dürften deshalb entscheidungserheblich nicht ins Gewicht fallen.
Der Einwand des Klägers, es hätte zusätzlich zum Zuschlag für die Serienstreuung ein weiterer Zuschlag für die Ton- und Impulshaltigkeit der WEA-Geräusche berücksichtigt werden müssen, greift nicht durch. Gemäß A.2.5.2 und A.2.5.3 des Anhangs zur TA Lärm sind für die Teilzeiten, in denen bei den zu beurteilenden Geräuschimmissionen ein oder mehrere Töne hervortreten (Tonhaltigkeit) bzw. in denen das zu beurteilende Geräusch Impulse enthält (Impulshaltigkeit), je nach Störwirkung Zuschläge von 3 dB(A) oder 6 dB(A) bei der Prognose anzusetzen. Bei der Neuerrichtung von WEA ist für die Tonhaltigkeit im Nahbereich (KTN) kein Zuschlag anzusetzen, wenn der Wert von 1 dB(A) nicht überschritten wird. (vgl. Nr. 5.2.1.1 WEA-Erlass 2011). Hiervon geht nicht nur die Schallimmissionsprognose der enveco GmbH aus (vgl. BA V Bl. 322 und 11 K 3058/13). Die Einhaltung dieses Wertes wird auch durch Nebenbestimmungen zu allen Genehmigungen festgeschrieben (jeweils Nebenbestimmungen Nr. III C 7 zu den Bescheiden vom 12.08.2013 und 14.08.2013 und Nr. III C 8 vom 25.06.2013). Erlaubt eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung keine tonhaltigen Geräusche oder begrenzt sie diese, bedarf es bei der Lärmprognose keines gesonderten oder darüber hinausgehenden Zuschlages.
Vgl. BayVGH, Beschluss vom 20. November 2014 – 22 ZB 14.1828 –, juris Rn. 14 unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 5.10.2007 – 22 CS 07.2073 –, juris Rn. 13.
Im Übrigen fehlt es auch an substantiierten Ausführungen des Klägers dazu, wodurch und in welchem Umfang bei dem Betrieb der hier bereits errichteten WEA ton- und impulshaltige Geräusche auftreten. Der Zuschlag für Tonhaltigkeit bzw. Impulshaltigkeit trägt dem Umstand Rechnung, dass in ihrer Lautstärke bzw. Frequenz kurzzeitig stark zu- und wieder abnehmende Geräusche als deutlich störender empfunden werden, als Geräusche mit weitgehend gleichbleibender Lautstärke bzw. Frequenz. Auslegungsmaßstab ist somit der im Hinblick auf die besonders hohe Pegeländerung außergewöhnliche Grad an Störung, der von den Geräuschen ausgeht.
Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen, Geräuschemissionen hoher Winden-ergieanlagen Fachbericht 3 Recklinghausen 2007; Zur Tonhaltigkeit auch BVerwG, Urteil vom 29.08.2007– 4 C 2.07 –, juris Rn. 30.
Dass und wodurch abweichend von der Prognose der enveco GmbH hier beim Betrieb der WEA ton- und impulshaltige Geräusche auftreten sollen, ist weder für das Gericht ersichtlich noch hat der Kläger hierzu ausreichend vorgetragen. Ebenso unsubstantiiert sind die Angaben des Klägers zu den – angeblich beim Betrieb der Anlagen – auftretenden Schallreflexionen (vgl. Klagebegründung vom 28.04.2014, Bl. 49 GA).
Im Übrigen wird die Einhaltung eines Schallpegels von 104,0 dB(A) bzw. von 105,6 dB(A) zzgl. des Sicherheitszuschlages von 2,5 dB(A) auch durch Nebenbestimmungen zu den Genehmigungen vom 25.06.2013 (Nebenbestimmung Nr. III C 7 und C 8) und 12.08.2013 (Nebenbestimmung Nr. III C 7 zur Genehmigung vom 12.08.2013) sichergestellt. Ein Nachtbetrieb mit einer darüber hinausgehenden Leistung ist erst zulässig, wenn die Einhaltung des Immissionsrichtwertes durch eine Messung nachgewiesen wird (Nebenbestimmung Nr. III C 10 zur Genehmigung vom 25.06.2013 bzw. Nr. III C 9 zur Genehmigung vom 12.08.2013).
4. Es ist ebenfalls nicht davon auszugehen, dass der Kläger als Bewohner des Hauses „M.----weg 10“ unzumutbaren Immissionen in Form von Schattenwurf ausgesetzt wird. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine Belästigung durch den zu erwartenden Schattenwurf von Windenergieanlagen dann als zumutbar für die Nachbarschaft gilt, wenn die nach einer "worst-case"-Berechnung maximal mögliche Einwirkdauer im Sinne der astronomisch maximal möglichen Beschattungsdauer am jeweiligen Immissionsort nicht mehr als 30 Stunden im Jahr – entsprechend einer realen, d.h. im langjährigen Mittel für hiesige Standorte zu erwartenden Einwirkdauer von maximal 8 Stunden im Jahr – und darüber hinaus nicht mehr als 30 Minuten am Tag beträgt. Es gibt für den von Windenergieanlagen verursachten Schattenwurf zwar keine feste, wissenschaftlich abgesicherte Grenze, deren Überschreitung stets die Annahme einer schädlichen Umwelteinwirkung im Sinne des § 3 Abs. 1 und 2 BImSchG und damit einer Nachbarrechtsverletzung nach sich ziehen müsste. Dem wird aber dadurch Rechnung getragen, dass diese Faustformel nicht nach der Art eines Rechtssatzes angewandt wird. Vielmehr sind wie allgemein bei der Frage nach dem Vorliegen schädlicher Umwelteinwirkungen im Rahmen einer wertenden Betrachtung die tatsächlichen Umstände des Einzelfalls in den Blick zu nehmen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19.09.2012 – 8 A 339/12 –, juris Rn. 20 und vom 23.01.2008 – 8 B 237/07 –, juris Rn. 61.
Nach der im Genehmigungsverfahren vom Betreiber vorgelegten Schattenwurfprognose der enveco GmbH (Stand: April 2012, BA V Bl. 327 ff. in 11 K 3058/13) liegt das Grundstück des Klägers (es dürfte sich um den IP B handeln) in einem Bereich, in dem die astronomisch maximal mögliche Beschattungsdauer zwischen 15 und 20 der Jahresstunden und damit unter dem zulässigen Wert von 30 h/a) liegt (BA V Bl. 335 und 412 in 11 K 3058/13). Die Schattenwurfprognose berücksichtigt hierbei die an allen Immissionsorten, nicht nur die durch die WEA G 1 und G 2 entstehenden Schattenwurfzeiten (BA V Bl. 335, Tabelle 3 in 11 K 3058/13). Im Übrigen enthält die streitige Genehmigung vom 14.08.2013 insoweit auch Regelungen zum Einsatz einer Abschalteinrichtung, die sicherstellen, dass die maximale Beschattungsdauer an den Immissionsaufpunkten nicht überschritten wird (Nr. III C 11). Die ermittelten Daten zu Sonnenscheindauer, Abschalt– und Beschattungszeiträumen sowie Störfällen des Schattenwurfmoduls müssen registriert, mindestens drei Jahre aufbewahrt und auf Verlangen der unteren Umweltschutzbehörde vorgelegt werden (Nebenbestimmung Nr. III C 12 und 13).
5. Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Genehmigung unter Verstoß gegen Vorschriften des UVPG ergangen ist und ihm deshalb ein Anspruch auf Aufhebung der Genehmigung nach § 4 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 des Gesetzes über ergänzende Vorschriften zu Rechtsbehelfen in Umweltangelegenheiten nach der EG-Richtlinie 2003/35/EG (Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz – UmwRG) vom 08.04.2013 (BGBl I S. 735) zusteht.
Zwar ist der Anwendungsbereich des UmwRG eröffnet, weil nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a UmwRG das Gesetz Anwendung auf Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen im Sinne von § 2 Abs. 3 UVPG findet, für die nach dem Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Bei der Errichtung von mehr als drei Windkraftanlagen handelt es sich um Vorhaben, die nach § 3c UVPG i.V.m. Nr. 1.6 der Anlage 1 UVP-pflichtig seien können. Nur hierauf, nicht auf eine objektive UVP-Pflichtigkeit kommt es für die Anwendbarkeit des UmwRG an.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.07.2014 – 8 B 356/14 –, juris Rn. 8.
Der Kläger kann sich als natürliche Person nach § 4 Abs. 3 UmwRG i. V. m. § 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO auf eine Verletzung des § 4 Abs. 1 UmwRG berufen, ohne dass es darüber hinaus der Feststellung einer Rechtsverletzung des Klägers im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO bedarf. Denn diese Vorschrift trifft für den Fall einer fehlerhaft durchgeführten UVP-Vorprüfung eine Fehlerfolgenregelung für die Begründetheitsprüfung in der Form, dass ein solcher Fehler erheblich ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die verletzte Verfahrensvorschrift der Gewährleistung eines materiellen subjektiven Rechts dient und ob der Fehler die Sachentscheidung beeinflusst haben könnte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.2013 – 4 A 1.13 – , juris Rn. 41: OVG NRW, Urteile v. 14.10.2013 – 20 D 7/09.AK –, juris Rn. 79 und vom 23.06.2014 – 2 A 104/12 –, juris Rn. 22.
Die Vorschrift setzt die Zulässigkeit der Klage und damit eine bestehende Klagebefugnis voraus, die bei Mitgliedern der betroffenen Öffentlichkeit i.S.d. § 2 Abs. 6 Satz 2 UVPG anzunehmen seien dürfte.
Der Kläger kann aber eine Verletzung des § 4 Abs. 1 UmwRG nicht mit Erfolg rügen. Weder ist hier eine nach dem Gesetz erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG, hierzu unter 5.1) oder zumindest eine erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls über die UVP-Pflichtigkeit unterblieben (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG, hierzu unter 5.2) noch kann er geltend machen, dass die durchgeführte Vorprüfung des Einzelfalls über die UVP-Pflichtigkeit nicht dem Maßstab des § 3a Satz 4 UVPG genügt (§ 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG, hierzu unter 5.3.).
5.1
Für Vorhaben der hier streitigen Art – Errichtung von fünf WEA – sieht das Gesetz keine UVP-Pflicht vor. Eine solche ist nach § 3b Satz 1 UVPG i.V.m. der Anlage 1 zum UVPG nur dann durchzuführen, wenn die zur Bestimmung seiner Art genannten Merkmale vorliegen. Sofern Größen- oder Leistungswerte angegeben sind, ist eine Umweltverträglichkeitsprüfung gemäß § 3b Satz 2 UVPG durchzuführen, wenn die Werte erreicht oder überschritten werden. Eine UVP-Pflicht besteht nach Nr. 1.6.1. der Anlage 1 nur für die Errichtung und den Betrieb einer Windfarm mit mehr als 20 Anlagen mit einer Gesamthöhe von jeweils mehr als 50 Metern. Diese Größenordnung wird selbst dann nicht erreicht, wenn man die im Rahmen der ergänzenden Vorprüfung einbezogenen weiteren WEA (insgesamt 10) als Bestandteil dieses Windparks betrachten würde.
5.2.
Vor der Erteilung der Änderungsgenehmigung bedurfte es aber einer Vorprüfung nach § 3c UVPG. Sofern es sich um eine Windfarm mit 3 bis 6 Anlagen handelt, ist gemäß § 3c Satz 2 UVPG i.V.m. Nr. 1.6.3 der Anlage eine standortbezogene Vorprüfung durchzuführen, bei mehr als 6 bis weniger 20 Anlagen gemäß § 3c Satz 2 UVPG i.V.m. Nr. 1.6.2 eine allgemeine Vorprüfung.
Eine Vorprüfung ist im Genehmigungsverfahren zwar nur für die WEA S 1 bis S 3 durchgeführt worden, weil der Beklagte – dem Urteil des Gerichts vom 26.04.2010 (11 K 732/09) folgend – davon ausgegangen ist, dass die weiteren WEA G 1 und WEA G 2 mit diesen keine Windfarm i.S.d. des UVPG bilden und damit selbst nicht vorprüfungspflichtig sind. Eine Vorprüfung auch unter Einbeziehung der WEA G 1 und G 2 ist im gerichtlichen Verfahren aber mit Blick auf die Entscheidung des OVG NRW im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.07.2014 – 8 B 356/14 –, juris,
nachgeholt worden. Die Nachholung einer (teilweise) unterbliebenen Vorprüfung im gerichtlichen Verfahren ist möglich,
vgl. BVerwG, Urteil vom 20.08.2008 – 4 C 11/07 – BVerwGE 131, 352 ff.
und damit vom Gericht zu berücksichtigen.
5.3
Die Entscheidung des Beklagten, keine UVP-Vorprüfung durchzuführen, ist auch in der Sache rechtlich nicht zu beanstanden.
Gemäß § 3a Satz 4 UVPG ist die Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens in einem gerichtlichen Verfahren nur darauf zu überprüfen, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben des § 3c UVPG durchgeführt worden ist und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass § 3c UVPG der zuständigen Behörde mit der Formulierung "nach Einschätzung der zuständigen Behörde aufgrund überschlägiger Prüfung" einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum einräumt. Nachvollziehbarkeit im Sinne dieser Vorschrift bedeutet, dass das Ergebnis der behördlichen Prognose nach § 13 UVPG durch ein Gericht nicht auf materielle Richtigkeit, sondern lediglich auf Plausibilität zu überprüfen ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 03.12.2008 – 8 D 14/07. AK –, juris Rn. 66; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29.07.2010– 11 S 45.09 –, juris Rn. 9; Hess. VGH, Beschluss vom 19.03.2012 – 9 B 1916/11 –, juris Rn. 42.
Ist – wie hier im Rahmen des § 3a Satz 4 UVPG – der Verwaltungsbehörde bei der Anwendung umweltrechtlicher Vorschriften eine Beurteilungsermächtigung eingeräumt, dann ist eine behördliche Entscheidung im gerichtlichen Verfahren nur daraufhin zu überprüfen, ob 1. der Sachverhalt vollständig und zutreffend erfasst wurde, 2. die Verfahrensregeln und die rechtlichen Bewertungsgrundsätze eingehalten wurden, 3. das anzuwendende Recht nicht verkannt wurde und 4. keine sachfremden Erwägungen vorliegen (§ 4a Abs. 2 UmwRG).
Gemessen an diesen Voraussetzungen ist das Absehen von einer Umweltverträglichkeitsprüfung unter Berücksichtigung des Ergebnisses der im gerichtlichen Verfahren nachgeholten Vorprüfung rechtlich nicht zu beanstanden.
5.3.1. Soweit das OVG NRW im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ausgeführt hat,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.07.2014 – 8 B 356/14 –, juris Rn. 68,
die durchgeführte Vorprüfung beruhe auf einer unvollständigen Erfassung und Bewertung des Sachverhaltes (§ 4a Abs. 2 Nr. 1 UmwRG), weil die Umweltauswirkungen der WEA G 1 und G 2, insbesondere deren Wirkungen auf die Avifauna, nicht berücksichtigt worden seien, ist dieser Mangel durch die ergänzende allgemeine Vorprüfung behoben worden. Im Rahmen dieser Vorprüfung, bei der der Beklagte sich maßgeblich auf die ergänzenden Untersuchungen des Büros für angewandte Ökologie und Landschaftsplanung Dense & Lorenz GbR gestützt hat, sind nicht nur die Auswirkungen der im engeren Untersuchungsgebiet (bis 1000 m) liegenden WEA G 1 und G 2, sondern auch die Auswirkungen weiterer Anlagen in einem erweiterten Untersuchungsgebiet bis zu 6.000 m,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.07.2014 – 8 B 356/14 –, juris Rn. 73,
berücksichtigt worden. Das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf Veranlassung der Beigeladenen erstellte Gutachten der Dense & Lorenz GbR,
Neubau von fünf Windenenergieanlagen Stadt Q. P. (Schröttinghausen und H. – Vorprüfung des Einzelfalles gem. § 3c UVPG für 15 Windenergieanlagen vom 31.10.2014 (im Folgenden: Dense & Lorenz 2014),
berücksichtigt auch die Auswirkungen dieser Anlagen auf die im erweiterten Untersuchungsgebiet liegenden Storchenhorste von Hedem, Harlinghausen und Destel in Form einer erweiterten Raumnutzungsanalyse (Seite 19 ff.). Damit sind auch die vom OVG NRW im Beschluss vom 23.07.2014 angesprochenen „kumulierenden“ Wirkungen der Anlagen berücksichtigt worden.
5.3.2. Es ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass bei der ergänzenden Vorprüfung Verfahrensregeln oder rechtlichen Bewertungsgrundsätze nicht eingehalten wurden (§ 4a Abs. 2 Nr. 2 UmwRG).
Der Kläger kann nicht mit Erfolg geltend machen, die als Ergebnis der allgemeinen Vorprüfung nach § 3c Satz 1 UVPG gewonnene Einschätzung, eine UVP-Vorprüfung sei nicht erforderlich, habe nicht Erkenntnisse berücksichtigen dürfen, die zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung nicht vorlagen. Kann – wie oben bereits unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BVerwG ausgeführt – der Fehler einer fehlenden oder mangelhaften Vorprüfung nach § 3c UVPG bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens durch die zuständige Behörde in entsprechender Anwendung des § 45 VwVfG NRW geheilt werden, so ist die Frage, ob eine UVP durchzuführen ist, nach dem Erkenntnisstand zu beurteilen, der im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung über die Notwendigkeit einer UVP vorhanden ist. Soweit es die hier streitige artenschutzrechtliche Betroffenheit nach § 44 Abs. 1 BNatSchG von Weißstorch und Rohrweihe betrifft, können deshalb auch die Erkenntnisse einer Brutvogelkartierung im Umfeld der geplanten Windvorrangflächen W 01 und W 02 und einer Raumnutzungsanalyse zum Storchennest Levern aus dem Jahre 2014,
vgl. Dense & Lorenz 2014 Seite 3,
und die in der standortbezogenen Vorprüfung betreffend die WEA S 1 bis 3 zunächst nicht vorgesehenen Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen,
vgl. hierzu Dense & Lorenz 2014 Seite 41 ff.,
berücksichtigt werden, die Bestandteil der insoweit bestandskräftigen,
die Klagen gegen die einschlägigen Nebenbestimmungen wurden durch die Beigeladene am 25.09.2014 zurückgenommen (11 K 2592/13, 11 K 2981/13 und 11 K 3037/13),
Genehmigungsbescheide vom 25.06.2013, vom 12.08.2013 und vom 14.08.2013 sind und bereits im Rahmen der Vorprüfung nach § 3c UVPG Berücksichtigung finden müssen (vgl. § 3c Satz 3 UVPG).
Ebenso kann der Kläger nicht mit dem Einwand durchdringen, die hier durchgeführte allgemeine Vorprüfung nach § 3c Satz 2 UVPG leide an einer „übermäßigen Ermittlungstiefe“ und sei eher einer „(kleinen) UVP“ gleichzustellen. Es ist zwar zutreffend, dass – entsprechend der verfahrenslenkenden Funktion der Vorprüfung – die Behörde sich bei der Vorprüfung auf eine überschlägige Vorausschau und Einschätzung (§§ 3c Satz 1, 3a Satz 4 UVPG) des Besorgnispotentials beschränken soll und die eigentliche Umweltverträglichkeitsprüfung nicht vorwegnehmen darf.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.07.2014 – 8 B 356/14 –, juris Rn. 72; BVerwG, Urteil vom 20.08.2008 – 4 C 11.07 – juris, unter Bezugnahme auf die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 3c UVPG, BRDrucks 674/00 S. 89;
Hoppe/Beckmann, UVPG, Kommentar, 4. Auflage 2012, § 3c Rn.12.
Es ist auf der anderen Seite aber auch zu berücksichtigen, dass der Begriff der „überschlägigen Prüfung“ nach § 3c Satz 1 und 2 UVPG im Zusammenhang mit der Anforderung des § 3a Satz 1 UVPG zu sehen ist, dass die Feststellung der UVP-Pflicht „unverzüglich“ zu treffen ist. Mit der Beschränkung auf eine „vorläufige“ Prüfung soll ein aufwendiges und langdauerndes Prüfverfahren vermieden und das Genehmigungsverfahren beschleunigt werden.
Vgl. Sangenstedt in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Loseblattsammlung, Stand: Januar 2014, Band I, UVPG, Anm. 14 ff. zu § 3c UVPG.
Bestehen Zweifel, ob ein Vorhaben erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen hat, dürfte dieser beabsichtigte Beschleunigungseffekt wohl umfangreiche Ermittlungen durch Einholung weiterer Gutachten im Vorprüfungsverfahren ausschließen. Es widerspricht aber diesem Beschleunigungszweck nicht, auf in anderen oder früheren Verfahren gewonnene Erkenntnisse zurückzugreifen, wenn sich hierdurch die Frage des Eintritts schädlicher Umwelteinwirkungen bei Realisierung des Vorhabens ausreichend beantworten lässt. Die Berufung darauf, dass diese Erkenntnisse nicht berücksichtigt werden dürfen, weil in der Vorprüfung ja nur eine „überschlägige“ Prüfung stattzufinden habe, wäre nach Auffassung des Gerichts reine Förmelei und würde dem mit dem Gesetz verfolgten Zweck nicht gerecht werden.
Die Tiefe der anzustellenden Vorprüfung nach § 3c Satz 1 UVPG lässt sich deshalb nicht abstrakt bestimmen, sondern danach, ob der mit der Regelung verfolgte Beschleunigungseffekt eine Beschränkung der Prüfung erfordert. Die Rechtsprechung hat deshalb mehrfach betont, dass sich die Vorprüfung nicht in einer oberflächlichen Abschätzung spekulativen Charakters erschöpfen, sondern auf der Grundlage von geeigneten und ausreichenden Informationen erfolgen muss, wozu auch vom Vorhabenträger vorgelegte Fachgutachten zählen. Es stünde im Widerspruch zur Konzeption des Gesetzgebers, wenn bei nahezu jedem der allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalles nach § 3c UVPG unterliegenden Vorhaben und bei nahezu jeder Änderung oder Erweiterung eines Vorhabens nach § 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG die Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung allein deswegen bestünde, weil praktisch nie auszuschließen ist, dass ein derartiges Vorhaben abwägungserhebliche Umweltauswirkungen hat. Es bedarf deshalb bereits im Rahmen der Vorprüfung einer Gewichtung der abwägungserheblichen Belange unter Berücksichtigung der in den Anlagen zum UVPG genannten Kriterien.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.06.2014 – 9 A 1/13 –, juris Rn. 22 und Bick, jurisPR-BVerwG 22/2014 Anm. 6; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.04.2014 – 1 B 10249/14 –, juris Rn. 11.
Vor diesem Hintergrund ist es nach Auffassung des Gerichts nicht zu beanstanden, dass hinsichtlich der Anlagen WEA S 1 bis S 3 im Rahmen der Vorprüfung bereits auf umfangreiches Datenmaterial zur Avifauna im Vorhabengebiet, u.a. der Enveco GmbH,
Avifaunistischer Fachbeitrag für die Planung von Windenergieanlagen bei Q. P. , Unveröffentlichtes Gutachten im Auftrag der Stadt Q. P. , 2007
und der Dense & Lorenz GbR
Fledermausuntersuchungen im Bereich potenzieller Windparkflächen im Stadtgebiet Q. P. , Unveröffentlichtes Gutachten im Auftrag der Stadt Q. P. ,
zurückgegriffen wurde, die im Verfahren zur 22. Änderung des Flächennutzungsplanes der Stadt Q. P. erhoben wurden, sowie im Rahmen der Ergänzung der Vorprüfung hinsichtlich der WEA G 1 und G 2 auf weitere Untersuchungen, die im Rahmen der 33. Änderung des Flächennutzungsplanes im Auftrag der Stadt Q. P. erstellt wurden.
Vgl. Landschaftsplanung Osnabrück, Volpers und Mütterlein GbR, Ornithologisches Gutachten im Rahmen der Begutachtung zur Eignung eines potenziellen Windvorranggebietes in Q. P. -H. , Stand August 2014 (Bl. 102 GA ff. in 11 K 3060/13).
Dass auf Grund dieser umfangreichen Datenlage und den in den Genehmigungsbescheiden festgelegten Vermeidungs- und Ausgleichmaßnahmen bereits im Rahmen der Vorprüfung umfangreiche Aussagen zur Erheblichkeit der Umweltauswirkungen getroffen werden konnten,
vgl. hierzu Dense & Lorenz 2014, Seite 2 ff. und die dort genannten Gutachten und Fachinformationen,
ist für das Gericht nachvollziehbar. Die dies in Zweifel ziehenden Ausführungen des Klägers lassen jegliche vertiefende Auseinandersetzung mit den vorliegenden fachgutachterlichen Stellungnahmen vermissen. Soweit in der Klagebegründung vom 05.03.2015 – erstmals – behauptet wird, die vorliegenden Untersuchungen würden das Tötungsrisiko für Fledermäuse nicht thematisieren (Bl. 121 GA), wird übersehen, dass insoweit bereits im Jahre 2007 im Untersuchungsgebiet Erfassungen durchgeführt wurden und hierbei ein geringes Konfliktpotenzial zu den WEA ermittelt wurde. Auf diese Untersuchungen wird in der ergänzenden Vorprüfung Bezug genommen und das Risiko des Eintritts von Zugriffstatbeständen auch für die Fledermäuse erneut bewertet.
Vgl. hierzu Dense & Lorenz 2014, Seite 11 und 21 ff.
Weshalb die vorliegenden, im Jahre 2007 durchgeführten Untersuchungen zur Bewertung der für Fledermäuse von den WEA ausgehenden Gefahren nicht ausreichen sollen, erschließt sich für das Gericht nicht.
5.3.3.
Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, der Beklagte habe bei der Prüfung der Frage, ob durch das Vorhaben erhebliche Umweltauswirkungen entstehen und deshalb eine UVP durchzuführen ist, das anzuwendende Recht verkannt (§ 4a Abs. 2 Nr. 3 UmwRG).
Soweit es die hier im Klageverfahren allein substantiiert geltend gemachten schädlichen Umwelteinwirkungen für Weißstörche und Rohrweihe betrifft, hat der Beklagte sich bei der Prüfung an den Gutachten von Dense & Lorenz,
vgl. hierzu Dense & Lorenz, 2014 Seite 2 und die Allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles gemäß § 3c UVPG vom 12.12.2014 (BA II in 11 K 3060/13),
orientiert und ist davon ausgegangen, dass die Verwirklichung von Zugriffsverboten i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG durch die in den Genehmigungsbescheiden in Form von Nebenbestimmungen vorgesehenen Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen ausgeschlossen werden kann.
Diese Rechtsauffassung geht nicht von einem falschen Verständnis der anzuwendenden Normen aus.
Die Lage von Brutstandorten des Weißstorches und der Rohrweihe, innerhalb des vom OVG NRW im Beschluss vom 23.07.2014 a.a.O. als „Ausschlussbereich“ bezeichneten 1.000 m–Radius um die streitbefangene WEA führt nicht zwingend zur Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Weder ergibt sich ein derartiger Rechtssatz aus dem Beschluss des OVG NRW noch den dort genannten Abstandsregelungen der LAG – VSW.
Vgl. Länder-Arbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten(LAG-VSW), Abstandsregelungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten (2007) – LAG-VSW 2007 –, Tabelle 2.
Es handelt sich insoweit lediglich um Empfehlungen bei der Planung und Genehmigung für besonders durch WEA gefährdete Vogelarten. Ob für diese ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko besteht, ist aber immer eine Frage des Einzelfalles, bei der nicht nur der Abstand zur nächsten WEA, sondern auch mögliche Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen,
vgl. hierzu Ministerium für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (MKULNV) und Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (LANUV), Leitfaden Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanalgen in Nordrhein-Westfalen (Fassung: 12. November 2013) ‑ Seite 5 ff. und 24 ff.,
mitberücksichtigt werden müssen. Wird durch diese erreicht, dass die streitige WEA gemieden bzw. nur noch selten überflogen wird, kann im Einzelfall ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auch unterhalb der o.g. Mindestabstände ausgeschlossen sein.
Vgl. BayVGH, Beschluss vom 06.10.2014 – 22 ZB 14.1079und 22 ZB 14.1080 –, juris Rn. 30 und Urteil vom 18.06.2014– 22 B 13.1358 –, juris Rn. 50; Hess VGH, Beschluss vom 28.01.2014 – 9 B 2184/13 –, juris Rn. 24.
Insoweit ist der Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass die Lage von Brutstandorten des Weißstorches und der Rohrweihe im o.g. „Ausschlussbereich“ nicht zwingend ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG begründet. Mögliche Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen sind bereits in der artenschutzrechtlichen Prüfung zum landschaftpflegerischen Begleitplan,
vgl. Dense & Lorenz, Neubau von fünf Windenenergieanlagen in H. und Schröttinghausen, Landschaftspflegerischer Begleitplan mit integrierter Artenschutzprüfung vom 12.12.2012 (BA III Bl. 83 ff. in 11 K 3060/13),
empfohlen und noch weitergehende Maßnahmen als Nebenbestimmungen zu den Genehmigungsbescheiden festgesetzt worden.
5.3.4
Der Kläger kann schließlich nicht mit Erfolg geltend machen, das Ergebnis der Vorprüfung, mit dem die Durchführung einer UVP für das Vorhaben in Ermangelung erheblicher schädlicher Umwelteinwirkungen abgelehnt wurde, sei nicht haltbar.
Für die Frage, ob das Ergebnis der Vorprüfung nachvollziehbar ist, ist wegen § 3c Satz 6 UVPG auf die Begründung des Prüfergebnisses abzustellen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.07.2014 – 8 B 356/14 –, juris Rn. 72,
wie es hier seinen Niederschlag im Prüfvermerk vom 18.06.2013 (BA X Bl. 185 ff. in 11 K 3058/13) und in dem ergänzenden Prüfvermerk vom 08.01.2015 (BA I in 11 K 3060/13) gefunden hat. Die Prüfung erfolgte in Anwendung der gemäß § 3c Satz 1 UVPG i.V.m. der Anlage 2 zu beachtenden Kriterien. Fehler, die die Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses der Prüfung ausschließen, sind weder für das Gericht ersichtlich noch vom Kläger substantiiert vorgetragen worden. Solche lägen nur dann vor, wenn die Vorprüfung entweder auf Ermittlungsfehlern beruht, die auf die Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses durchschlagen, oder wenn das Ergebnis außerhalb des Rahmens zulässiger Einschätzungen liegt.
Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.04.2014 – 1 B 10249/14 –, juris Rn. 11 unter Bezugnahme auf BayVGH, Beschluss vom 11.03.2014 – 22 ZB 13.2381 –, juris Rn. 38; OVG NRW, Urteil vom 14.10.2013 – 20 D 7/09.AK –, juris Rn. 126; OVG Hamburg, Beschluss vom 24.10.2010 – 5 Bs 24/10 –, juris Rn. 19.
Soweit es den den streitbefangenen WEA G 1 und G 2 sowie der WEA S 3 nächstgelegenen Horst H. betrifft, handelt es sich um eine Nisthilfe für Weißstörche, die von Nachbarn erst im Jahre 2010 – nach dem im Verfahren 11 K 732/09 ergangenen Urteil – errichtet wurde. Der Horst wurde erstmals im Frühjahr 2012 besetzt,
vgl. Dense & Lorenz Allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles gemäß § 3c UVPG vom 12.12.2014 (BA II in 11 K 3060/13) unter Bezugnahme auf die Raumnutzungsanalyse zum Storchenhorst H. , 2012,
in den Jahren 2013 und 2014 – ebenso wie der 2013 errichtete Horst in Schröttinghausen – aber nicht wieder als Brutstandort aufgesucht.
Vgl. Dense & Lorenz 2014, Seite 15 und die Übersichtskarte 1 (BA III Bl. 79 in 11 K 3060/13).
Nach den Aussagen des Beigeladenen, die auf Angaben des Aktionskomitees „Rettet die Weißstörche im Kreis N. -M1. e.V.“ beruhen und vom Kläger nicht bestritten wurden, hat auch 2015 bisher eine Wiederbesetzung des Horstes in H. nicht stattgefunden. Bisher wurde nur der Horst in Levern besetzt, die diesem Horst nächstgelegenen WEA S 1 und S 2 durch den Betreiber abgeschaltet.
Ungeachtet der zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung bestehenden Ungewissheit, ob überhaupt und zu welchen Zeiten der Horst in H. wieder von Weißstörchen besetzt wird, hat der Beklagte auch für die vom Kläger angefochtene Genehmigung für die WEA G 1 und G 2 durch artenschutzrechtliche Nebenbestimmungen ein Abschalten der Anlage sichergestellt, falls nach der Rückkehr der Störche aus ihren Winterquartieren der betreffende Horst (Gemarkung H. ) aufgesucht wird und sich daraus eine Horsttradition entwickelt. Die Abschaltzeiten sind auf die Zeit ab Rückkehr der Störche (Anfang März) bis zum Abzug der Störche (August) begrenzt (Nebenbestimmung Nr. III C 20) und der Nachweis der Nichtbesetzung des Horstes ist ab Beginn der Brutsaison wöchentlich zu führen (Nebenbestimmung Nr. III C 21).
Ob durch die Abschaltung der WEA und die im LBP vorgesehene Anlage neuer Nahrungshabitate abseits der WEA ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die Weißstörche i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ausgeschlossen werden kann, ist eine Frage, die sich nach fachwissenschaftlichen Kriterien beantwortet, da normenkonkretisierende Vorgaben fehlen. Der Rechtsanwender ist daher auf außerrechtliche Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis angewiesen, deren Erkenntnisstand in weiten Bereichen der Ökologie aber noch nicht so weit entwickelt ist, dass sie dem Rechtsanwender verlässliche Antworten liefern kann. Bei zahlreichen Fragestellungen steht – jeweils vertretbar – naturschutzfachliche Einschätzung gegen naturschutzfachliche Einschätzung, ohne dass sich eine gesicherte Erkenntnislage und anerkannte Standards herauskristallisiert hätten. Der Behörde steht deshalb auch bei der Bewertung dieser Fragen ein Beurteilungsspielraum zu, der vom Gericht hinzunehmen und nur dahingehend überprüfbar ist, ob diese Auffassung naturschutzrechtlich vertretbar ist und sie nicht auf einem Bewertungsverfahren beruht, das sich als unzulänglich oder gar ungeeignet erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07 -, a.a.O. = juris Rn. 64 ff.; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 16.05.2013 – 2 L 106/10 –, juris Rn. 20 ff.
Dass Abschaltzeiten für WEA zur Vermeidung von Kollisionsrisiken ebenso wie die Nutzungsänderung von Flächen im näheren Umfeld der WEA grundsätzlich ein geeignetes Mittel sind, um ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu vermeiden, ist unstreitig. Die hier im Genehmigungsbescheid vom 14.08.2013 festgesetzten Abschaltzeiten beruhen auf Forderungen der unteren Landschaftsbehörde des Beklagten und sind nach Art und Umfang in einer Stellungnahme des LANUV NRW vom 04.07.2013 als erforderlich, aber auch ausreichend bezeichnet worden (BA IV Bl. 128 in 11 K 3058/13). Insbesondere hat das LANUV NRW in dieser Stellungnahme nicht gefordert, dass über die im Genehmigungsbescheid festgesetzten Abschaltzeiten hinaus zugunsten der im Untersuchungsgebiet überwinternden Weißstörche weitere Abschaltzeiten festgesetzt werden müssen, um ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auszuschließen. Die Entscheidung des Beklagten, von weiteren Abschaltzeiten zugunsten einer Winterpopulation im Untersuchungsgebiet abzusehen – ob eine solche überhaupt vorhanden ist, wurde vom Kläger weder behauptet noch dargelegt – ist deshalb fachlich vertretbar und hält sich im Rahmen des dem Beklagten zuzubilligenden Beurteilungsspielraums.
Die Kostenentscheidung ergeht gem. §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil er einen eigenen Sachantrag gestellt und sich damit am Prozesskostenrisiko beteiligt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3c Satz 1, 3a Satz 4 UVPG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 3c UVPG
§ 14 LuftVG
§ 15 BImSchG
§ 16 BImSchG
§ 19 BImSchG
§ 13 VwVfG NRW
§ 37 VwVfG NRW
§ 35 BauGB
§ 37 VwVfG NRW
§ 48 BImSchG
§ 3 BImSchG
§ 3c UVPG
§ 13 UVPG
§ 45 VwVfG NRW
§ 3 Abs. 2 BauGB
§ 110 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 JustizG
§ 10 Abs. 3 BImSchG
§ 110 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 3 Satz 1 AGVwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 48 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG
§ 3 Abs. 1 und 2 BImSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a UmwRG
§ 2 Abs. 3 UVPG
§ 4 Abs. 3 UmwRG
§ 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 UmwRG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 6 Satz 2 UVPG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG
§ 3a Satz 4 UVPG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 3b Satz 1 UVPG
§ 3b Satz 2 UVPG
§ 3c Satz 2 UVPG
§ 3a Satz 4 UVPG
§ 4a Abs. 2 UmwRG
§ 4a Abs. 2 Nr. 1 UmwRG
§ 4a Abs. 2 Nr. 2 UmwRG
§ 3c Satz 1 UVPG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 3c Satz 3 UVPG
§ 3c Satz 1 und 2 UVPG
§ 3a Satz 1 UVPG
§ 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG
§ 4a Abs. 2 Nr. 3 UmwRG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 3c Satz 6 UVPG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 336
NVwZ 2005, 328
BVerwGE 109, 314, 318
BVerwGE 52, 122, 126
NVwZ 1993, 987
NVwZ 2000, 679
NVwZ 2003, 756
NVwZ 1999, 1360
NVwZ 2002, 1131, 1132
BVerwGE 131, 352
11 K 732/09
8 A 1263/10
11 K 3058/13
11 K 3059/13
11 K 3061/13
11 K 3062/13
11 K 3060/13
11 K 2592/13
11 K 2981/13
11 K 3037/13
11 L 706/13
8 B 356/14
11 L 674/14
8 B 1093/14
11 L 42/15
2 M 243/09
8 B 817/10
2 A 4.78
11 C 2.93
2 C 56.07
8 A 2894/12
7 VR 10.12
8 A 1319/06
12 ME 189/12
4 B 72.06
4 C 1.04
4 C 59.79
8 A 3726/05
4 C 6.98
4 C 5.93
4 C 22.75
8 B 992/09
7 C 7.92
4 B 87.99
7 A 2127/00
10 B 1283/99
10 B 671/02
8 B 417/05
2 B 940/12
8 B 158/05
4 C 2.07
3 M 236/13
12 ME 38/07
3 B 77/10
22 ZB 14.18
22 CS 07.20
8 A 339/12
8 B 237/07
4 A 1.13
20 D 7/09
2 A 104/12
4 C 11/07
8 D 14/07
11 S 45.09
9 B 1916/11
4 C 11.07
9 A 1/13
1 B 10249/14
3c UVPG vom 12.12
22 ZB 14.10
22 B 13.13
9 B 2184/13
22 ZB 13.23
5 Bs 24/10
9 A 14.07
2 L 106/10
V NRW vom 04.07