Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-04-20, Aktenzeichen Verg 2/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0420.VERG2.11.0A

Tenor:
1. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin vom 17. Februar 2011 - VK-B1-34/10 - zu verlängern, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten dieses Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
3. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf 95.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1.
Der zulässige Antrag ist gemäß § 118 Abs. 2 GWB unbegründet. Denn die nachteiligen Folgen, die mit einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde - vor dem Senat anhängig zum Geschäftszeichen Verg 1/11 - verbunden sind, überwiegen die mit der Verzögerung verbundenen Vorteile. Die sofortige Beschwerde ist nämlich ohne Aussicht auf Erfolg und schützenswerte Interessen der Antragstellerin, die ausnahmsweise dafür sprächen, das Vergabeverfahren trotz erfolgsaussichtsloser sofortiger Beschwerde zu verzögern, sind nicht ersichtlich.
Die fehlende Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde ergibt sich aus Folgendem:
a.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens sei vorliegend unzulässig, ist die sofortige Beschwerde jedenfalls unbegründet.
Denn das Verhandlungsverfahren ist jedenfalls gemäß § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 1 VOL/A zulässig. Zum Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift im Einzelnen:
aa.
Sämtliche Angebote, die im vorangegangenen, offenen Verfahren abgegebenen wurden, wurden im Sinne der Vorschrift ausgeschlossen. Das ergibt sich aus Folgendem:
(1.)
Der nach § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 1 VOL/A erforderliche Ausschluss kann - entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin - nicht nur auf der ersten Wertungsstufe, d.h. im Rahmen der formalen Prüfung gem. § 19 EG Abs. 2 bis 4 VOL/A, erfolgen, sondern auch auf der zweiten und dritten Wertungsstufe, d.h. im Rahmen der Eignungsprüfung gem. § 19 EG Abs. 4 VOL/A oder der Prüfung der Angemessenheit der Preise gem. § 19 EG Abs. 6 Satz 1 VOL/A (ebenso Haak/Preißinger in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl. 2011, § 3 VOL/A EG Rdnr. 32 sowie Kulartz in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, 2. Aufl. 2011, § 3 EG Rdnr. 50; a.A. Kaelble in Müller/Wrede, VOL/A, 3. Aufl. 2010, § 3 EG Rdnr. 59).
Denn § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 1 VOL/A verwendet uneingeschränkt den Begriff „Ausschluss“ und im vergaberechtlichen Sprachgebrauch wird das Ausscheiden eines Bewerbers auf den zweiten und dritten Wertungsstufen genauso als „Ausschluss“ bezeichnet wie das Ausscheiden auf der ersten Wertungsstufe (vgl. etwa Dittmann in Kulartz, VOL/A, 2. Aufl. 2011, § 19 EG Rdnrn. 218 und 222; Stolz in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl. 2011, § 19 EG Rdnrn. 65 und 76). Zudem lässt Art. 30 Abs. 1 Buchst. a) Satz 1 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (im Folgenden: VKR), deren nationalen Umsetzung § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 1 VOL/A dient, neben dem auf formale Gründe gestützten Bewerberausschluss auch den Ausschluss wegen fehlender Eignung der Bewerber als Voraussetzung für die Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens genügen. Dies folgt aus dem in Art. 30 Abs. 1 Buchst. a) Satz 1 VKR enthaltenen Verweis auf Kapitel VII der Richtlinie; dieses Kapitel regelt in Art. 44 ff. die Eignungsprüfung. Soweit demgegenüber die Vorgängernorm des § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 1 VOL/A, d.h. § 3a Nr. 1 Abs. 5 VOL/A a.F., durch den in ihr enthaltenen Verweis auf §§ 23 Nr. 1 und 25 Nr. 1 VOL/A a.F. zu erkennen gibt, dass nur Fälle des Ausschluss auf der ersten Wertungsstufe von der Vorgängernorm erfasst sein sollen, ist hieraus nicht zu folgern, dass entsprechendes auch für § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 1 VOL/A zu gelten hat. Denn § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 1 VOL/A ist sprachlich anders und vor allem offener gefasst als § 3a Nr. 1 Abs. 5 VOL/A a.F.. Den Verweis auf die Vorschriften der formalen Prüfung des Angebotes, der in § 3a Nr. 1 Abs. 5 VOL/A a.F. enthalten war, enthält § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 1 VOL/A gerade nicht mehr. Im Übrigen vermag der Senat keinen sachlichen Grund zu erkennen, der für eine einschränkende Auslegung des hier erörterten Tatbestandsmerkmales „Ausschluss“ in § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 1 VOL/A spräche. Im Gegenteil: Sinn des § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) VOL/A, wie auch des korrespondierenden § 3 EG Abs. 4 Buchst. a) VOL/A, ist es, dass an ein gescheitertes offenes bzw. nicht offenes Verfahren ein Verhandlungsverfahren angeschlossen werden kann, um so die Auftragsvergabe in Fällen, in denen eine Vergabe im regulären, d.h. offenen bzw. nicht offenen Verfahren offenkundig nicht oder nur schwer möglich ist, ohne grundlegende Änderungen des Auftragsinhalts besser zu ermöglichen und dabei die Prüfungsergebnisse, die das gescheiterte Verfahren gezeitigt hat, für das Verhandlungsverfahren nutzbar zu machen. Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, aus welchen Gründen die Bewerber ausgeschlossen wurden, solange nur alle Bewerber ausgeschlossen wurden und das offene bzw. nicht offene Verfahren damit gescheitert ist. Zudem würde die Vorschrift zu wenig sinnvollen Ergebnissen führen, wenn unter „Ausschluss“ nur das Ausscheiden auf der ersten Wertungsstufe gemeint wäre. Denn dann würde das Vorhandensein eines einzelnen Bewerbers, der zwar völlig ungeeignet ist, aber die Voraussetzungen der formalen Prüfung erfüllt, die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens gemäß § 3 Abs. 3 Buchst. a) VOL/A verhindern.
(2.)
Hinsichtlich der Ausschlüsse der einzelnen Angebote ist festzustellen:
(a.)
Das Angebot der Antragstellerin wurde mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 15. Februar 2010 (Bl. 112 ff. der Akte der Vergabekammer) ausgeschlossen. Diesen Ausschluss hat die Antragstellerin nicht angegriffen, so dass er bestandskräftig geworden ist.
(b.)
Das Angebot der F... GmbH wurde mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 4. Februar 2010 ausgeschlossen, wie dem Senat aus dem Vergabenachprüfungsverfahren in Bezug auf das offene Verfahren bekannt ist (vgl. Beschluss vom 13. September 2010 - 2 Verg 5/10, Seite 5). Diesen Ausschluss hat der Senat im Vergabenachprüfungsverfahren bestätigt, so dass auch er bestandskräftig wurde.
(c.)
Das Angebot der F... GmbH wurden nicht durch die Antragsgegnerin ausgeschlossen. Jedoch hat der Senat in seiner Vergabenachprüfungsentscheidung in Bezug auf das offene Verfahren festgestellt, dass das Angebot hätte ausgeschlossen werden müssen (Beschluss vom 13. September 2010 - 2 Verg 5/10, Seite 25). Diese Feststellung ist einem tatsächlich erfolgten Ausschluss jedenfalls für die Zwecke des § 3 Abs. 3 Buchst. a) VOL/A gleichzusetzen. Denn die Vergabestelle ist an rechtskräftige Vorgaben der Vergabenachprüfungsinstanzen gebunden und die Entscheidung des Vergabesenats ist nicht durch ordentliches Rechtsmittel angreifbar. Der Ausschluss durch die Vergabestelle ist in diesen Fällen daher eine bloße Formalität (im Ergebnis ähnlich: Kaelble in Müller-Wrede, VOL/A, 3. Aufl. 2010, § 3 EG Rdnr. 54 sowie Haak in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl. 2011, Überschrift vor § 3 VOL/A EG Rdnr. 30, die beide von „ausschließbaren oder auszuschließende“ Angeboten als Tatbestandsvoraussetzung der Norm sprechen).
(d.)
Zum Ausschluss der ebenfalls am offenen Verfahren beteiligten F... und E... sowie der beteiligten Bietergemeinschaft aus den F... und L... GmbH und m... GmbH haben die Parteien des hiesigen Nachprüfungsverfahrens nichts vorgetragen. Jedoch ist dem Senat aus dem Vergabenachprüfungsverfahren in Bezug auf das offene Verfahren bekannt, dass die Antragsgegnerin die Angebote dieser Firmen ebenfalls bestandskräftig ausgeschlossen hat; zum Zeitpunkt des damaligen Vergabenachprüfungsverfahrens fanden nur noch die Bieter 3... GmbH und B... GmbH Berücksichtigung im offenen Verfahren bzw. stritten um ihre Berücksichtigung. Entsprechendes ergibt sich aus den Akten des vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahrens. So wurden gemäß der Präambel der „Zusätzlichen Erläuterungen zur vorhandenen Leistungsbeschreibung 2009“ „[i]m offenen Verfahren ... nur Angebote abgegeben, die ausgeschlossen werden mussten“ (Bl. 92 der Vergabeakte). Die Annahme des bestandskräftigen Angebotsausschlusses der genannten drei Bieter wird schließlich dadurch bestätigt, dass keiner dieser Bieter die Aufhebung des offenen Verfahrens durch einen Vergabenachprüfungsantrag vor dem Senat in Frage gestellt hat, was zu erwarten gewesen wäre, wenn diese Bieter im offenen Verfahren nicht ausgeschlossen worden wären.
(e.)
Aus welchen Gründen die diversen Ausschlüsse erfolgten bzw. aus welchem Grund das Ausschlusserfordernis folgte und welcher Wertungsstufe diese Gründe zuzuordnen sind, ist gemäß den obigen Ausführung zu (1.) in dem hier erörterten Zusammenhang unerheblich.
bb.
Die Auftragsbedingungen des offenen Verfahrens (im Folgenden: Leistungsbeschreibung 2009) wurden im streitgegenständlichen Verhandlungsverfahren nicht grundlegend geändert. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Die Aufforderungen der Antragsgegnerin zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren nimmt auf die Leistungsbeschreibung aus dem offenen Verfahren Bezug; eine eigene Leistungsbeschreibung für das Verhandlungsverfahren existiert nicht (vgl. Schreiben der Antragsgegnerin, Bl. 8 ff., 12 ff., 16 ff. der Vergabeakte).
Die „Zusätzlichen Erläuterungen zur vorhandenen Leistungsbeschreibung 2009“ (Bl. 90 ff. der Vergabeakte), die den Aufforderungen zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren beigefügt waren, führen jedenfalls zu keiner grundlegenden Veränderung der Leistungsbeschreibung 2009. Das gilt namentlich für die Modifikation der Nrn. 5.17.27 f. der Leistungsbeschreibung 2009; nach dieser Modifikation haben die Bieter ihren Angeboten im Verhandlungsverfahren nur noch eine „Organisationsplanung der Geräte“ beizufügen (Bl. 102 f. der Vergabeakte) und nicht mehr, wie im offenen Verfahren, auch eine grobe baulich-räumliche Planung (vgl. zur Auslegung von Nrn. 5.17.27 f. der Leistungsbeschreibung 2009: Senat, Beschluss vom 13. September 2010 - 2 Verg 5/10, Seiten 19 ff.).
Zwar hat die Modifikation zur Folge, dass die Bieter B... GmbH und 3... GmbH im Verhandlungsverfahren Berücksichtigung finden können, während sie noch im offenen Verfahren wegen Nichterfüllens der Nrn. 5.17.27 f. der Leistungsbeschreibung 2009 ausgeschlossen wurden bzw. auszuschließen waren (Senat, Beschluss vom 13. September 2010 - 2 Verg 5/10, Seiten 25 und 27 f.); auch mag im Regelfall der Umstand, dass die Änderung einer Vergabebedingung den Kreis der Bewerber ändert, für die Grundlegendheit der Änderung sprechen (vgl. Kulartz in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl. 2011, § 3 EG Rdnrn. 51; EuGH, Urteil vom 4.6.2009 - C-250/07, NZBau 2009, 602 in Bezug auf Art. 20 Abs. 2 Buchst. a. der Richtlinie 93/38/EWG in der Fassung der Richtlinie 2001/78/EG). Jedoch gilt die zuletzt genannte Regel nicht uneingeschränkt. Das folgt schon daraus, dass naturgemäß jede noch so kleine Änderung der Vergabebedingungen zu einer Änderungen des Bewerberkreises führen kann, weil ein bestimmter Bewerber an genau dieser Bedingung im offenen Verfahren gescheitert sein mag und infolge der Änderung nunmehr Berücksichtigung im Verhandlungsverfahren finden kann. Die Frage, ob die Änderung grundlegend ist, ist daher einzelfallbezogen (ebenso Haak/Preißinger in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl. 2011, § 3 EG Rdnr. 34) anhand einer wertenden Betrachtung vorzunehmen. Dabei kommt der Einhaltung des Transparenzgebotes und des Gleichbehandlungsgebotes entscheidende Bedeutung zu, da diese Gebote das Vergabeverfahren gem. § 97 Abs. 1 und 2 GWB vorrangig prägen; der Antwort auf die Frage, ob die Änderung den Kreis der Bewerber ändert, kommt indizielle Bedeutung zu (ähnlich EuGH, a.a.O., Erwägungsgrund 52: „Hierzu ist festzustellen, dass ... die Änderung ... insbesondere dann als wesentlich angesehen werden kann, wenn ...“). Innerhalb des so beschriebenen Rahmens ist danach zu urteilen, ob die Veränderung den Kern des Auftrages betrifft oder seine Details.
Nach diesen Grundsätzen ergibt sich vorliegend folgendes Bild:
Die Modifikation entspricht dem Transparenzgebot.
Denn sie beruht nicht auf einer von außen nicht weiter nachvollziehbaren Motivation der Vergabestelle, sondern ist die Konsequenz aus der Vergabenachprüfungsentscheidung des Senats in Bezug auf das offene Verfahren. Der Senat hatte in dieser Entscheidung die Leistungsbeschreibung 2009 nämlich so ausgelegt, dass die Bieter ihren Angeboten auch eine grobe baulich-räumliche Planung beizufügen hätten und dass die diesbezüglichen Vorgaben in der Leistungsbeschreibung so unklar seien, dass die darauf eingegangenen Angebote nicht miteinander vergleichbar seien (Senat, Beschluss vom 13. September 2010 - 2 Verg 5/10, Seiten 19 ff., 23 f.). Die Antragsgegnerin musste sich daher bezüglich des Verhandlungsverfahrens dafür entscheiden, entweder die Vorgaben für die baulich-räumliche Planung zu präzisieren oder auf das Erfordernis der Einreichung einer baulich-räumliche Planung zu verzichten. Sie hat sich aus nachvollziehbaren Gründen für letzteres entschieden. Nachvollziehbar sind die Gründe deshalb, weil die Präzisierung der Planungsvorgaben eine stärkere Durchdringung der Problemlage seitens der Antragsgegnerin erfordert hätte, die diese zum jetzigen Zeitpunkt offenbar noch nicht zu leisten bereit bzw. imstande war, und weil gerade das Verhandlungsverfahren ein zweckmäßiges Instrument für den Auftraggeber ist, verschiedene bauliche Umsetzungsmöglichkeiten verschiedener funktionaler Konzepte in einem kreativen Diskurs zu entwickeln (vgl. § 3 EG Abs. 3 Buchst. c. VOL/A) und sodann auf ihre technischen und wirtschaftlichen Vorzüge zu überprüfen.
Die Modifikation entspricht auch dem Gleichbehandlungsgebot:
Denn zum einen knüpft die Modifikation inhaltlich an einen Umstand an, der sämtliche Bewerber betrifft, nicht nur einzelne. So erleichtert die Neuregelung, wonach dem Angebot keine baulich-räumliche Planung beigefügt sein müssen, allen Bewerbern die Angebotsunterbreitung gleichermaßen. Zum anderen wirkt sich die Modifikation auch nicht indirekt begünstigend für nur einzelne Bewerber des vorangegangenen offenen Verfahrens aus. Insbesondere litt auch das Angebot der Antragstellerin im offenen Verfahren daran, dass ihm kein ausreichendes baulich-räumliches Konzept gemäß Ziff. 5.17.28 der Leistungsbeschreibung beigefügt war. Das ergibt sich aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 15.2.2010, Seite 2 unten, in dem diese die Antragstellerin u.a. mit dieser Begründung - bestandskräftig - aus dem Vergabeverfahren ausschloss (Bl. 113 der Akten der Vergabekammer).
Die Modifikation betrifft nicht den Kern des zu vergebenden Auftrages, sondern seine Details.
Denn Gegenstand des Auftrags ist nicht die Durchführung baulicher Maßnahmen, sondern die Lieferung von Datenverarbeitungshardware und -software (vgl. Leistungsbeschreibung 2009, Seite 5 unten; Bl. 30 der Vergabeakte). Das ursprüngliche Erfordernis, dem Angebot eine baulich-räumliche Planung beizulegen, war daher nur Teil der Bedingungen des Vergabeverfahrens, nicht aber Teil der Bedingungen des Auftrages selbst. Das Erfordernis hatte auch keinen inhaltlichen Bezug zum Gegenstand des Auftrages, sondern sollte der Antragsgegnerin offenbar nur als Grundlage zur Vorbereitung und Kalkulation eines anderweit zu vergebenden Auftrages zur Durchführung baulicher Maßnahmen dienen.
cc.
Soweit z.T. angenommen wird, § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 1 VOL/A enthalte eine weitere, ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung, wonach die Vergabestelle das offene Verfahren aufgehoben bzw. wirksam aufgehoben haben muss (so Kaelble in Müller-Wrede, VOL/A, 3. Aufl. 2010, § 3 EG Rdnr. 56; Haak in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl. 2011, § 3 VOL/A EG Rdnr. 33; zur Rechtslage nach § 3a Nr. 4 Buchst. a), Nr. 5 Buchst. a), b) VOB/A a.F. (2002): VK Berlin, Beschluss vom 6.3.2009 - VK-B2-32/08 - Rdnr. 87 zit. nach Juris; ähnlich zur Rechtslage nach Art. 7 Abs. 2 Buchst. a. Satz 2 der Richtlinie 93/37/EWG: EU-Kommission, Leitfaden zu den Gemeinschaftsvorschriften für die Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen, Abschnitt 3.3.1., Ziff. 1., S. 23), ist diese Voraussetzung vorliegend jedenfalls erfüllt.
Denn die Antragsgegnerin hat das offene Verfahren aufgehoben und dies Bietern mit Schreiben vom 27.10.2010 mitgeteilt (Bl. 263 der Akte der Vergabekammer). Die Aufhebung war gemäß § 26 Nr. 1 Buchst. a) VOL/A a.F., der am 11.6.2010 außer Kraft getreten ist und daher gemäß § 23 VgV auf das im Jahre 2009 begonnene, offene Verfahren anwendbar war (vgl. Kadenbach in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, § 23 VgV Rdnr. 1), auch wirksam. Denn im offenen Verfahren war kein Angebot eingegangen, das den Ausschreibungsbedingungen entsprach. Letzteres hat der Senat in seinem Beschluss vom 13. September 2010 - 2 Verg 5/10 - näher ausgeführt und wurde im vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahren von keiner Seite in Zweifel gezogen.
b.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Antragsgegnerin hätte sie in das Verhandlungsverfahren einbeziehen müssen oder zumindest einen Teilnahmewettbewerb durchführen müssen, ist die sofortige Beschwerde wiederum jedenfalls unbegründet. Hierzu im Einzelnen:
Die Antragsgegnerin brauchte gemäß § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 2 a.E. VOL/A die Antragstellerin im Verhandlungsverfahren nicht zu berücksichtigen.
Denn die Antragstellerin hat im offenen Verfahren kein formgerechtes Angebot abgegeben. Dies ergibt sich aus folgendem:
Ein „formgerechtes“ Angebot im Sinne des § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 2 a.E. VOL/A liegt u.a. dann nicht vor, wenn der Bieter Änderungen an den Vertragsunterlagen im Sinne des § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A vorgenommen hat.
Dafür spricht zum einen, dass die Nichtbeachtung des Veränderungsverbotes des § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A zum Angebotsausschluss nach § 19 EG Abs. 3 Buchst. d) VOL/A führt und dieser Ausschluss auf einer Stufe der Angebotswertung erfolgt, die im vergaberechtlichen Sprachgebrauch vielfach als die „formale“ Angebotswertung (so Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl. 2011, § 19 EG Überschrift vor Rdnr. 22) bzw. als die Prüfung der „formalen“ Anforderungen an das Angebot (so Stolz in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl. 2011, § 19 VOL/A EG Rdnr. 20) bezeichnet wird.
Für die hier vertretene Auslegung spricht weiter, dass in den Vorgängerregelungen des heutigen § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 2 a.E. VOL/A (2009), d.h. in § 3a Nr. 1 Abs. 5 Buchst. a) Satz 2 a.E. VOL/A a.F. (2006) und § 3a Nr. 1 Abs. 4 Buchst. a) Satz 2 a.E. VOL/A a.F. (2002), das Tatbestandsmerkmal „formale Gründe“ durch Bezugnahme auf § 23 Nr. 1 VOL/A a.F. legaldefiniert ist. § 23 Nr. 1 Buchst. d) VOL/A a.F. (2006) bzw. § 23 Nr. 1 Buchst. c) VOL/A a.F. (2002) entsprechen in der Tatbestandsvariante „Änderungen ... an den Verdingungsunterlagen“ dem heutigen § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A (2009). Da § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 2 VOL/A (2009) ebenso wie seine Vorgängernormen der Umsetzung der europäischen Vorgabe in Art. 30 Abs. 1 Buchst. a) Satz 2 VKR bzw. deren insofern wortgleicher Vorgängerbestimmung in Art. 11 Abs. 2 Buchst. a) Satz 2 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge diente, ist anzunehmen, dass der Normgeber des § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 2 a.E. VOL/A (2009) keine inhaltlich Änderung gewollt hat, als er in seiner Neuregelung die Legaldefinition, die noch in den Vorgängervorschriften enthalten war, entfallen ließ.
Für die hier vertretene Auslegung spricht ferner, dass es sachlich nicht einzusehen ist, warum vom Tatbestandsmerkmal „formgerecht“ z.B. nur die Anforderungen der § 16 EG Abs. 1 und 2 VOL/A umfasst sein sollten, nicht aber die Anforderungen des § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A. Denn andernfalls wäre z.B. ein verspätet eingereichtes Angebot, dass inhaltlich genau die von der Vergabestelle nachgefragte Leistung zum Gegenstand hat, endgültig aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden, während ein Angebot, dass zwar fristwahrend eingereicht wurde, aber inhaltlich eine gänzlich andere als die nachgefragte Leistung zum Gegenstand hat, im Rahmen des Verhandlungsverfahrens nach § 3 EG Abs. 3 Halbs. 2 VOL/A weiterhin zu beteiligen wäre. Letzteres wäre für sich genommen wenig sinnvoll; die unterschiedliche Behandlung beider Fälle nicht gerechtfertigt.
Die hier vertretene Auslegung fügt sich auch in den allgemeinen Regelungszusammenhang des § 3 EG VOL/A ein. Danach ist das offene bzw. nichtoffene Verfahren gemäß § 3 Abs. 1 und 2 VOL/A der Regelfall der öffentlichen Auftragsvergabe (vgl. § 107 Abs. 7 Satz 1 GWB; ebenso Hausmann/von Hoff in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, 2. Aufl. 2011, § 3 EG Rdnr. 7; Haak/Preißinger in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl. 2011, § 3 VOL/A EG Rdnr. 8 ff.); in diesen Verfahren werden die Konditionen der Auftragsvergabe zu Beginn des Vergabeverfahrens klar definiert und das Ergebnis des Verfahrens bestimmt sich allein nach ihnen, ohne dass ein Nachverhandeln möglich ist (Haak/Preißinger in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl. 2011, § 101 GWB Rdnr. 6). Als Ausnahme zum offenen bzw. nichtoffenen Verfahren ist das Verhandlungsverfahren im Grundsatz dann zulässig, wenn sich die Konditionen der Auftragsvergabe zu Beginn des Vergabeverfahrens naturgemäß noch nicht klar definieren lassen (§ 3 EG Abs. 3 Buchst. b und c. VOL/A). Im Rahmen dieses Verhandlungsverfahrens stellt sodann der Fall des § 3 EG Abs. 3 Buchst. a. Halbs. 1 VOL/A, wonach ein Verhandlungsverfahren auch dann zulässig sein soll, wenn ein offenes bzw. nichtoffenes Verfahren wegen Ausschlusses aller Bieter scheitert (s.o.), wiederum eine Ausnahme dar. Allerdings ist das Verhandlungsverfahren auch in diesem Ausnahmefall ein gegenüber dem offenen bzw. nichtoffenen Verfahren grundsätzlich neues, inhaltlich selbständiges Verfahren, das mit einem Teilnahmewettbewerb eingeleitet wird und in dem eine vollständige Angebotsbewertung durchzuführen ist. Nur dann, wenn aus dem offenen Verfahren noch „einbeziehbare“ Bieter übrig sind, soll höchst ausnahmsweise gemäß § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 2 VOL/A der Teilnahmewettbewerb entbehrlich sein und so das gescheiterte offene bzw. nichtoffene Verfahren mittels eines Rumpf-Verhandlungsverfahrens inhaltlich fortgesetzt werden. Naturgemäß können Fallkonstellationen, in denen im offenen bzw. nichtoffenen Verfahren zwar alle Bieter ausgeschlossen wurden, in denen dann aber im Verhandlungsverfahren doch noch „einbeziehbare“ Bieter vorhanden sind, nur entstehen, wenn die Vergabebedingungen des Verhandlungsverfahrens gegenüber denjenigen des offenen bzw. nichtoffenen Verfahrens geändert wurden; letzteres lässt § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 1 VOL/A in engen Grenzen zu (keine „grundlegende“ Änderung). Diesem Blickwinkel entspricht es, dass Bieter, die im offenen bzw. nichtoffenen Verfahren ausgeschlossen wurden, auch für das Verhandlungsverfahren nach § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 2 VOL/A ausgeschlossen bleiben, und zwar unabhängig davon, warum sie ausgeschlossen wurden. Nur dann, wenn diejenige Vergabebedingung des offenen bzw. nichtoffenen Verfahrens, die zu dem Ausschluss geführt hat, im Verhandlungsverfahren geändert wurde, ist der betroffene Bieter in das Verhandlungsverfahren doch noch einzubeziehen.
Schließlich dürfte die hier vertretene Auslegung auch der Auffassung der EU-Kommission entsprechen. Diese versteht Art. 7 Abs. 2 Buchst. a) Satz 2 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge ausweislich ihres „Leitfadens zu den Gemeinschaftsvorschriften für die Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen“ so, dass die im Verhandlungsverfahren einzubeziehenden Angebote den „in den Auftragsunterlagen angegebenen Verfahrensbestimmungen“ entsprechen müssen. Zu solchen Bestimmungen dürften auch Bestimmungen in den Auftragsunterlagen gehören, die regeln, welche Leistung Gegenstand der Angebote sein soll. Art. 7 Abs. 2 Buchst. a) Satz 2 der Richtlinie 93/37/EWG ist in dem hier interessierenden Zusammenhang wortlautidentisch mit Art. 11 Abs. 2 Buchst. a) Satz 2 der Richtlinie 92/50/EWG sowie mit Art. 30 Abs. 1 Buchst. a) Satz 2 der Richtlinie 2004/18/EG. Beide zuletzt genannten Richtlinienbestimmungen sind Grundlage der deutschen Regelung in § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 1 VOL/A.
Eine Änderung an den Vertragsunterlagen im Sinne des § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A nimmt ein Bieter dann vor, wenn das Angebot des Bieters eine Vorgabe des Leistungsverzeichnisses nicht einhält (ebenso zu § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. d) VOL/A [2002]: BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06, Rdnr. 50 zit. nach Juris; zu §§ 21 Nr. 1 Abs. 4, 23 Nr. 1 Buchst. d) VOL/A a.F. [2006]: OLG Düsseldorf Beschluss vom 17.11.2008 - VII-Verg 49/08, Rdnr. 58 zit. nach Juris; Lausen in Müller-Wrede, VOL/A, 3. Aufl. 2010, § 16 EG Rdnr. 88; Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl. 2011, § 16 EG Rdnr. 84).
Denn Zweck des § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A ist die Herstellung der Vergleichbarkeit der Angebote, um so die Durchführung der wettbewerblichen Angebotswertung überhaupt erst zu ermöglichen; daneben ist Zweck der Vorschrift, den Vertragsabschluss durch schlichte Annahme des Angebotes ohne weitere Verhandlungen praktisch zu ermöglichen (vgl. Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl. 2011, § 16 EG Rdnr. 81). Die Vergleichbarkeit der Angebote ist aber nur dann gegeben, wenn Gegenstand aller Angebote dieselbe Leistung ist; die schlichte Annahme der angebotenen Leistung ohne weitere Verhandlung ist praktisch nur dann denkbar, wenn Gegenstand des Angebotes die ausgeschriebene Leistung ist.
(3.)
Das Angebot der Antragstellerin hat die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses 2009 nicht eingehalten.
Dies ergibt sich aus dem Schreiben vom 15. Februar 2010 (Bl. 112 ff. der Akte der Vergabekammer), mit dem die Antragsgegnerin die Antragstellerin ausgeschlossen hat. Denn zufolge dieses Schreibens mussten die Bieter eine Leistung anbieten, bei der u.a.
- die Funktionen gemäß Ziff. 5.15.1 der Leistungsbeschreibung einzeln deaktiviert werden können (Ziff. 5.15.2 der Leistungsbeschreibung),
- verpackte Medien in einem Handlungsschritt verbucht und geöffnet werden können (Ziff. 5.15.5 der Leistungsbeschreibung),
- Gestaltung und Inhalt der Belege durch die Bibliothek selbst bestimmt werden können (Ziff. 5.15.8 der Leistungsbeschreibung),
- der Ausdruck bei Ausleihe, Verlängerung und Rückgabe automatisch erfolgt, der Ausdruck bei Kontoübersicht auf Anforderung erfolgt und diese Funktionalität beliebig anpassbar ist (Ziff. 5.15.9 der Leistungsbeschreibung),
- im Störfall automatisch eine E-Mail an mindestens drei frei wählbare Empfänger versandt wird (Ziff. 5.17.21 der Leistungsbeschreibung) und
- dann, wenn ein Sortierwagen voll ist, eine Mitteilung per E-Mail oder Bildschirmmitteilung an mindestens eine einstellbare Adresse versendet und mittels einer Signalvorrichtung in der Sortierstation darauf aufmerksam gemacht wird (Ziff. 5.17.24 der Leistungsbeschreibung).
Diese Vorgaben hat die Antragstellerin allesamt nicht eingehalten. Ihr Angebot enthielt die geforderten Leistungen z.T. gar nicht (1.-3. Spiegelstrich) oder enthielt lediglich das Angebot, die geforderten Leistungen später kostenlos zu entwickeln und dann entsprechende Anpassungen vorzunehmen (4.-5. Spiegelstrich). Mangels Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens sind die Feststellungen der Antragsgegnerin zum Angebot der Antragstellerin bestandskräftig geworden.
(4.)
Dahinstehen kann folglich, ob ein „formgerechtes“ Angebot im Sinne des § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 2 a.E. VOL/A auch dann nicht vorliegt, wenn das Angebot des Bieters nicht alle geforderten Erklärungen im Sinne des § 16 EG Abs. 3 VOL/A enthält, und ob vorliegend das Angebot der Antragstellerin deshalb nicht alle geforderten Erklärungen enthielt, weil ihm nicht der geforderte Nachweis einer Haftpflichtversicherung beilag. Ebenso kann dahinstehen, ob die Antragstellerin vorliegend auch mangels Eignung im Sinne von § 19 EG Abs. 5 VOL/A ausgeschlossen wurde und ob die Antragstellerin gemäß § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 2 VOL/A hätte im Verhandlungsverfahren unberücksichtigt bleiben können, wenn sie mangels Eignung ausgeschlossen wurde.
Die Antragsgegnerin konnte gemäß § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) Halbs. 2 VOL/A von einem Teilnahmewettbewerb absehen.
Denn sie hat in das Verhandlungsverfahren alle geeigneten Bieter, die im offenen Verfahren ein form- und fristgerechtes Angebot abgegeben haben, einbezogen. Dies gilt insbesondere auch für die von der Antragsgegnerin einbezogenen Firmen E..., B... GmbH und 3... GmbH. Im Einzelnen:
Soweit die Antragstellerin geltend macht, die genannten drei Firmen seien allesamt ungeeignet, hat der Vortrag der Antragstellerin analog § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unbeachtet zu bleiben. Hierzu im Einzelnen:
Die Antragstellerin hat die angebliche Ungeeignetheit der genannten Firmen entgegen § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht vor Antragstellung gegenüber der Antragsgegnerin gerügt; insbesondere wird die Geeignetheit der genannten Firmen nicht im ihrem Rügeschreiben vom 14. Dezember 2010 (Bl. 230 f. der Akte der Vergabekammer) beanstandet. Zudem hat sie die angebliche Ungeeignetheit bereits vor Antragstellung erkannt. Die Antragstellerin begründet nämlich die angebliche Ungeeignetheit alleine mit der Tatsache, dass das offene Verfahren mangels Vorliegens ausschreibungskonformer Angebote aufgehoben wurde (Seite 5 der Antragsschrift, Bl. 31 d.A.). Das Schreiben vom 27. Oktober 2010, mit dem die Antragsgegnerin das offene Verfahren aufhob, lag der Antragstellerin jedoch ausweislich ihres Rügeschreibens vom 14. Dezember 2010 (Seite 1 unten, Bl. 230 der Akte der Vergabekammer) schon bei Abfassung dieses Schreibens vor.
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB hat nicht nur zur Rechtsfolge, dass der Vergabenachprüfungsantrag unzulässig ist, soweit mit ihm ein dem § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unterfallender Vergaberechtsverstoß (hier: Berücksichtigung ungeeigneter Bieter) geltend gemacht wird. Zudem ist auch der hinter dem angeblichen Vergaberechtsverstoß stehende Sachvortrag der Antragstellerin präkludiert, soweit der Sachvortrag im Rahmen eines anderen Verstoßes (hier: Absehen vom Teilnahmewettbewerb) in demselben Verfahren relevant wird (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 107 Rdnr. 32; Otting in Bechthold, GWB, § 107 Rdnr. 11)
Offen kann daher bleiben, ob die Antragsgegnerin die Geeignetheit der genannten Firmen im offenen Verfahren festgestellt hat und ob und ggf. in welchem Umfang die etwaige Geeignetheitsfeststellung bindende Wirkung im Verhandlungsverfahren entfalte.
Die Firmen B... GmbH und 3... GmbH mussten auch nicht deshalb im Verhandlungsverfahren unberücksichtigt bleiben, weil ihr Angebot im offenen Verfahren etwaig an einem Formmangel litt.
Zwar war den Angeboten der beiden Firmen - wie der Senat in seinem Beschluss vom 13. September 2010, 2 Verg 5/10, ausgeführt hat - entgegen der Leistungsbeschreibung 2009 keine baulich-räumliche Planung beigefügt, so dass die Angebote als möglicherweise nicht formgerecht im Sinne der §§ 16 EG Abs. 3 und 4, 19 EG Abs. 2 und 3 VOL/A bzw. §§ 23, 25 Nr. 1 VOL/A a.F. angesehen werden könnten. Entgegen dem Wortlaut des § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) VOL/A ist jedoch ein Unternehmer, der im offenen Verfahren ein nicht formgerechtes Angebot abgegeben hat, gleichwohl in das darauffolgende Verhandlungsverfahren einzubeziehen, wenn diejenige Anforderung in den Vergabebedingungen des offenen Verfahrens, die das Angebot als nicht formgerecht erscheinen ließ, im Verhandlungsverfahren nicht mehr fortbesteht. Denn Sinn des § 3 EG Abs. 3 Buchst. a) VOL/A ist es u.a., die Prüfungsergebnisse, die das offene Verfahren gezeitigt hat, für das Verhandlungsverfahren nutzbar zu machen (s.o.). Wenn aber ein bestimmtes Prüfungsergebnis des offenen Verfahrens (hier: die fehlende Formgerechtigkeit des Angebotes) für das Verhandlungsverfahren nicht mehr relevant wird, weil das entsprechende Formerfordernis nicht mehr besteht, ist das Festhalten an dem Prüfungsergebnis nicht nützlich für das Verhandlungsverfahren. Im Gegenteil: Das Festhalten an dem Prüfungsergebnis würde dazu zwingen, einen Bewerber unberücksichtigt zu lassen, dessen Angebot aus Sicht des Verhandlungsverfahrens nicht zu beanstanden ist. Dies würde den Bewerberkreis im Verhandlungsverfahren ohne sachliche Grund einschränken und widerspräche damit dem im Vergabeverfahren grundlegenden Wettbewerbsgrundsatz (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 97 Rdnr. 19 ff.).
c.
Die von der Antragstellerin vor der Vergabekammer vertretene Rechtsauffassung, das Schreiben der Antragsgegnerin vom 17.12.2010 verstoße gegen § 26a Satz 2 VOL/A a.F., wird von der Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz nicht mehr weiterverfolgt. Im Übrigen hat die Vergabekammer zu Recht ausgeführt, dass der Vergabenachprüfungsantrag insofern gemäß § 107 Abs. 3 GWB unzulässig ist, weil die Antragstellerin diesen angeblichen Verstoß nicht vor Einreichung des Nachprüfungsantrages gegenüber der Antragsgegnerin gerügt hat.
2.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO (vgl. BGH, NZBau 2001, 151 [155]; Otting in Bechtold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 123 Rdnr. 2, m.w.N.).
3.
Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG. Dabei hat sich der Senat an demjenigen Betrag orientiert, den der Senat als Wert für das Vergabenachprüfungsverfahren in Bezug auf das offene Verfahren festgesetzt hat. Denn in Fällen, in denen - wie vorliegend - auf ein gescheitertes offenes Verfahren ein Verhandlungsverfahren folgt, ohne dass die ursprünglichen Vergabebedingungen grundlegend geändert werden, entspricht der Wert des Vergabenachprüfungsverfahrens in Bezug auf dieses Verhandlungsverfahren im Regelfall demjenigen in Bezug auf das offene Verfahren. Der Umstand, dass der im Verhandlungsverfahren letztlich vereinbarte Auftragspreis abweichen kann von dem ursprünglichen Angebotspreis, rechtfertigt einen Wertabschlag oder -zuschlag jedenfalls dann nicht, wenn es zum Zeitpunkt der Wertfestsetzung völlig offen ist, in welche Richtung sich die etwaigen Verhandlungen über den Preis und die Auftragsbedingungen entwickeln (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.08.2004 - Verg W 2/04: nimmt keinen Wertabschlag bzw. -zuschlag vor, ohne Erörterung der Problematik).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 EG
§ 19 EG
§ 3 VOL/A
§ 23 VgV
§ 16 EG
§ 19 VOL/A
§ 101 GWB
§ 91 ZPO
§ 118 Abs. 2 GWB
§ 3a Nr. 1 Abs. 5 VOL/A
§ 23 Nr. 1 und 25 Nr. 1 VOL/A
§ 97 Abs. 1 und 2 GWB
§ 23 Nr. 1 VOL/A
§ 3 Abs. 1 und 2 VOL/A
§ 107 Abs. 7 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 26a Satz 2 VOL/A
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2009, 602
NZBau 2001, 151
2 Verg 5/10
X ZB 14/06