Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-09-01, Aktenzeichen 23 U 164/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0901.23U164.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung wird das am 2.7.2009 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 63.152,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.7.2007 zu zahlen.
Die Hauptsache ist erledigt, soweit die Kläger beantragt haben, festzustellen, dass die Klagepartei der Beklagten zu keinem Zeitpunkt aus dem Darlehensvertrag vom ….12.1991 über 170.224 DM (Nr. … = Zwischenfinanzierung) verpflichtet war und ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger zu je 2 %, die Beklagte zu 96 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe eine Bürgschaft der A-Bank in Stadt1 vorlegen. Den Klägern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Vorlage einer Bürgschaft der A-Bank in Stadt1 in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.
&7625
I.
Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen, § 540 I ZPO. Allerdings ist richtig zu stellen, dass der Kaufvertrag vom 31.3.1992 datiert. Kaufpreis und Gesamtaufwand werden verwechselt, ebenso Preis und Wert. Die Beklagte hat behauptet, ihr sei die notarielle Ausfertigung des Treuhandvertrages/Vollmacht mit Begleitschreiben vom 24.12.1991 bei nicht dokumentiertem Eingangsdatum übersandt worden. Zu ergänzen ist
- der Hinweis auf die schwebende Unwirksamkeit des Treuhandvertrages/Vollmacht (Bl. 587 f) - das Datum der Unterschriftenprüfung (30.12.1991), - der Umstand, dass die Kläger den Wert des Wohnungseigentums auf maximal 37.273,86 DM geschätzt, einen Preisspiegel vorgelegt, die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt und zur Kenntnis der Mitarbeiter der Beklagten von einer Überschreitung des Verkehrswerts um weit mehr als 80 % unter Beweisantritt vorgetragen haben, - die Anträge gemäß § 142 ZPO, - die vorsorgliche Aufrechnungserklärung und - die Behauptung der Beklagten, in Fällen wie dem vorliegenden sei die Zwischenfinanzierung regelmäßig nicht in voller Höhe in Anspruch genommen worden.
Es ist ein Tatbestandsberichtigungsverfahren durchgeführt worden, das zu einer Korrektur geführt hat.
Nach der Entscheidung des Landgerichts ist die Klage unbegründet, die (der Höhe nach) unstreitige Widerklage dagegen begründet. Den Klägern stehe weder ein Bereicherungs=, noch ein Schadensersatzanspruch zu.
Zwar seien die Darlehensverträge mangels einer Vollmacht der Treuhänderin nach dem Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Die Kläger müssten sich aber gemäß § 172 Abs. 1 BGB die „vollmachtlose Anweisung“ des Treuhänders zurechnen lassen, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Ausfertigung zumindest bei Abschluss der Endfinanzierung vorgelegen habe. Die als Zeugen vernommenen Mitarbeiter der Bank hätten klar ausgesagt, dass über die Darlehensverträge ohne Vorliegen einer solchen Vollmacht nicht entschieden worden sei. Soweit die Kläger sich darauf berufen würden, dass zumindest zum Zeitpunkt des Abschlusses der Zwischenfinanzierung die Ausfertigung noch nicht vorgelegen habe, sei dies nach Treu und Glauben ohne Belang. Das Landgericht beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Erwägungen des BGH in dem Urteil vom 28.4.2009 (XI ZR 227/08). Nach seiner Auffassung beinhaltet die Endfinanzierung das wirtschaftliche Schwergewicht. Es würden auch besondere Gründe des Einzelfalls vorliegen, die es „sachlich rechtfertigen, die Interessen des redlichen Vertragspartners für schutzwürdiger zu erachten, als die des nur scheinbar wirksam vertretenen Auftraggebers.“ Ein Vollmachtsmissbrauch sei auch nicht feststellbar, da „ein irgendwie gearteter Einfluss der Treuhänderin auf die Zusammensetzung des Erwerbspreises für das Objekt“ nicht dargelegt sei. Die Kläger könnten sich auch nicht auf einen fehlenden Geldempfang berufen. Die Darlehensbeträge seien entsprechend den vorgelegten Urkunden und Mitteilungen ausgezahlt worden.
Ein Schadensersatzanspruch bestehe nicht, weil die Beklagte keine Aufklärungspflicht verletzt habe. Eine ausführliche Bezugnahme auf Seite 10 des Prospekts verhalte „sich substantiiert zu dem kalkulierten Gesamtaufwand und den entsprechenden Gebühren und Kosten, so dass bereits nicht von einer versteckten Innenprovision bzw. versteckten Gebühren gesprochen werden“ könne. „Eine evidente Wertdifferenz des Kaufobjektes im Sinne einer sittenwidrigen Überhöhung, die nur dann anzunehmen“ sei, wenn sie um das Doppelte differiere, sei nicht substantiiert dargelegt und feststellbar. „Die bloße Behauptung eines angeblichen Wertes unter Berufung auf Sachverständigenbeweis liefe auf eine Ausforschung hinaus.“
Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die sie wie folgt begründen:
Das Urteil werde in vollem Umfange angegriffen.
Das Landgericht habe übersehen, dass das Urteil des BGH vom 28.4.2009 auf einem Ausnahmefall beruhe und die Erwägungen in diesem Urteil deshalb auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar seien. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH und des 23. Zivilsenates des OLG in Frankfurt am Main komme es nicht auf die Wirksamkeit der Endfinanzierung, sondern auf die der Zwischenfinanzierung an, die das Landgericht im vorliegenden Fall festgestellt habe. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 11.12.1991, der sich aus der klaren Aussage der Zeugin Z1 ergebe und der auch im Tatbestand des Urteils des Landgerichts mit bindender Wirkung festgestellt werde, habe der Beklagten unstreitig keine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen. Die Aufrechnungserklärung wegen der in vollem Umfang rechtsgrundlos empfangenen Endfinanzierungsvaluta habe das Landgericht auch übersehen (Bl. 1345). Die Zwischenfinanzierung sei exakt in Höhe der Endfinanzierung in Anspruch genommen worden. Vorsorglich würden die Kläger erneut einen Antrag gemäß § 142 ZPO stellen (Bl. 1342).
Auf das Bestehen von Schadensersatzansprüchen komme es dementsprechend nicht an. Sie seien aber auch gegeben. Von einer substantiierten Darstellung der wahren Höhe der Maklerprovision im Prospekt könne keine Rede sein. Auch liege eine Täuschung über die Höhe der nach Ablauf der Garantiemiete am Markt erzielbaren Miete vor.
Die Kläger haben zunächst unter 2. den Antrag angekündigt, es möge festgestellt werden, dass die Klagepartei der Beklagten zu keinem Zeitpunkt aus dem Darlehensvertrag vom ….12.1991 über 170.224,-- DM (Nr. … = Zwischenfinanzierung) und aus dem Darlehensvertrag vom ….9.1992 über 144.691,-- DM (Nr. …) und über 25.533,-- DM (Nr. …) = Endfinanzierung über insgesamt 170.224,-- DM verpflichtet war und ist. Diesen Antrag haben sie für erledigt erklärt.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des am 2.7.2009 zum Aktenzeichen 2/7 O 75/08 ergangenen Urteils 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 63.152,64 € nebst 5 %punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei alle weiteren Schäden zu erstatten, die der Klagepartei aus der unberechtigten Inanspruchnahme aus den zu 2. bezeichneten Darlehen und aus den zu deren Sicherung dienenden Vollstreckungsunterlagen entstanden sind und noch entstehen werden, 3. die Widerklage abzuweisen, 4. der Klagepartei nachzulassen, eine eventuell zu leistende Sicherheit in Form einer Bürgschaft der A-Bank in Stadt1 zu leisten, hilfsweise, den Rechtsstreit gemäß § 538 Abs. 2 ZPO zur weiteren Verhandlung und Sachverhaltsfeststellung insbesondere betreffend den von der Beklagten begehrten Vertrauensschutz, den von der Beklagten ausgenutzten Vollmachtsmissbrauch der Firma B und die arglistige Täuschung der Klagepartei über die wahre Rolle der angeblichen Treuhänderin, die Höhe der Maklerprovision und die nachhaltig erzielbare Miete (sowie die daraus folgende fehlende Schutzwürdigkeit des von der Beklagten behaupteten Vertrauens auf die Wirksamkeit der nichtigen Vollmacht) an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte, die der Teilerledigungserklärung nicht zugestimmt hat, beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, das Urteil des Landgerichts weise weder prozessuale, noch materiell-rechtliche Fehler auf und sei deshalb zu bestätigen.
Zu Recht habe das Landgericht darauf abgestellt, dass der Endfinanzierungsvertrag wirksam zustande gekommen sei. Der Zwischenfinanzierungsvertrag sei durch Erfüllung beendet worden und deshalb für den vorliegenden Rechtsstreit bedeutungslos. Er sei allerdings auch rechtswirksam zustande gekommen, da er erst am 30.12.1991 von Mitarbeitern der Beklagten unterzeichnet und die notarielle Ausfertigung zwischen dem 24. und 30.12.1991 eingegangen gewesen sei. Zumindest sei den Klägern der Gegenteilbeweis nicht gelungen. Der Ablauf sei so gewesen, dass die Beklagte nach Prüfung der eingereichten Erstunterlagen zunächst der X-Gruppe per Fax mitgeteilt habe, dass die Finanzierung in Ordnung sei. Dann sei der Zwischenfinanzierungsvertrag erstellt und an die Treuhänderin per Post versandt worden. Da die Beklagte im vorliegenden Fall das entsprechende Fax am 9.12.1991 versandt habe, könne die Unterschrift der Treuhänderin nicht zum angegebenem Datum, dem 9.12.1991 erfolgt sein, sondern müsse zurückdatiert sein (Bl. 1429).
Die erstmals in zweiter Instanz von den Klägern erklärte Aufrechnung gehe fehl. Dem Vortrag der Kläger sei „nicht zu entnehmen, mit welchem vermeintlichen Bereicherungsanspruch die Aufrechnung erklärt werden“ solle, „insbesondere welche Leistungen unter dem Gesichtspunkt vermeintlich ungerechtfertigter Bereicherung zurückverlangt werden.“ Vielmehr hätten die Kläger die Darlehen wie beantragt erhalten (Bl. 1364). Daraus folge auch, dass der Feststellungsantrag bezüglich der Zwischenfinanzierung unzulässig sei. Dem Antrag gemäß § 142 ZPO dürfe nicht stattgegeben werden, da sie bereits die ausschlaggebenden Dokumente in Kopie vorgelegt habe und die Überlassung weiterer Dokumente zu einer unzulässigen „document production“ führen würde.
Soweit die Kläger Schadensersatzansprüche geltend machen würden, verweise die Beklagte auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird Bezug genommen auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Wiederholung der Vernehmung des Zeugen Z2. Auf das Protokoll der Sitzung vom 30.6.2010 (Bl. 1402ff) wird Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig.
Sie erstreckt sich auch auf die Widerklage. Zwar beziehen sich die in der Berufungsbegründungsschrift vom 9.11.2009 wiedergegebenen Anträge nicht auf die Widerklage, so dass sich in Anbetracht der Vorschrift des § 520 II Nr. 1 ZPO die Frage nach dem zulässigen Umfang der Berufung stellt. Die Kläger haben aber, wenn auch nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist, deutlich gemacht, dass die Antragstellung nur versehentlich zu eng gefasst wurde. Da bereits in der Berufungsbegründung die Erklärung abgegeben wurde, das Urteil des Landgerichts werde mit der Berufung „in vollem Umfange“ angegriffen und die Begründung sich inhaltlich auch auf die Widerklage bezieht, ist die Berufungsbegründung dahingehend auszulegen, dass sie auch den Antrag auf Abweisung der Widerklage umfasst (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 68. Aufl. 2010, § 520 Rn. 17f).
III.
Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Senat erachtet – nur – den Zwischenfinanzierungsvertrag als unwirksam. Daraus folgt in Anbetracht der Aufrechnung, dass den Klägern der geltend gemachte Bereicherungsanspruch aus §§ 812 I S. 1 Alt. 1 BGB (Leistungskondiktion) zusteht, sie zu Recht die Feststellung der Unwirksamkeit dieses Vertrages (aber nicht des Endfinanzierungsvertrages) begehrt haben und der Beklagten kein Anspruch auf Zahlung der noch offen stehenden Darlehensvaluta zusteht, weswegen die Widerklage abzuweisen ist. Die Beklagte ist durch die Zahlungen auf den Endfinanzierungsvertrag ungerechtfertigt bereichert, weil auf eine nicht existierende Schuld aus der Zwischenfinanzierung gezahlt wurde. Ein Feststellungsanspruch bezüglich Schäden besteht dagegen nicht.
IV.
Die zwischen den Parteien nicht umstrittene Ausgangsrechtslage ist folgende:
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH bedurfte derjenige, der hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Immobilienerwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für die Erwerber besorgte, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG a.F. (BGHZ 145, 265, 269ff, WM 2004, 21ff). Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhand= bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag, der umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten einer Auftragnehmerin in Zusammenhang mit der rechtlichen Abwicklung eines Immobilienerwerbs enthält, ist daher nichtig. Der Treuhandvertrag/Vollmacht vom 19.11.1991 (Bl. 110ff) überträgt solche weitgehenden Kompetenzen, insbesondere die Befugnis, ein Bündel von Verträgen für die Kläger abzuschließen. Die B GmbH verfügte über eine solche Erlaubnis nicht.
Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht zum Abschluß der erforderlichen Verträge und zur Abgabe der erforderlichen Erklärungen. Daraus ergibt sich die Nichtigkeit der von der Treuhänderin für die Kläger im Rahmen des Abschlusses der Darlehensverträge abgegebenen Erklärungen (BGHZ 153, 214, 220 f). .
Die Nichtigkeit tritt jedoch nicht ein, falls die Darlehensgeberin sich auf Rechtsscheinsgesichtpunkte berufen kann, §§ 171f. BGB. Dies setzt voraus, dass ihr zum Zeitpunkt des Abschlusses des jeweiligen Darlehensvertrages die Vollmacht im Original oder in Form einer notariellen Vollmacht vorlag.
Daraus ergibt sich für Rechtsstreitigkeiten die Konsequenz, dass einerseits die Daten der Darlehensvertragsabschlüsse und andererseits das Datum des Eingangs der Vollmacht oder einer notariellen Ausfertigung festgestellt werden müssen.
In tatsächlicher Hinsicht stellt sich die Situation unter Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme, der vorgelegten Dokumente und des Vorbringens der Parteien nach Überzeugung des Senats wie folgt dar:
Die Kläger gaben am 19.11.1991 um 21.30 Uhr eine notarielle Erklärung ab. Diese Erklärung umfasst den Abschluss eines Treuhandvertrages mit der Firma B GmbH und die Erteilung einer sehr weitreichenden Vollmacht. Von den Parteien wurde zunächst ein Zwischenfinanzierungsvertrag abgeschlossen.
Dieser wurde von der Treuhänderin am 9.12.1991 und von den Mitarbeitern der Beklagten spätestens am 18.12.1991 unterzeichnet. Die notarielle Ausfertigung des Treuhandvertrages wurde an die Beklagte aber erst mit Begleitschreiben vom 24.12.1991 übersandt, das bei der Beklagten spätestens am 30.12.1991 einging.
Nach Behauptung der Beklagten stellte sich der Arbeitsablauf in der Filiale ... zur damaligen Zeit immer so dar, dass sie nach Prüfung der Bonitätsunterlagen im Falle eines befürwortenden Ergebnisses den Darlehensvertrag mit den persönlichen Daten der Kunden erstellte und dann an die Treuhänderin zur Unterschrift sandte. Nach Eingang der von der Treuhänderin unterschriebenen Exemplare sei geprüft worden, ob eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorhanden sei, und – falls dies der Fall gewesen sei – das Ergebnis des Prüfvorgangs mit Stempel und Handzeichen auf ihrem Exemplar vermerkt worden. Danach seien die Darlehensverträge zwei Zeichnungsberechtigten vorgelegt worden, die die Unterschriften in der Regel am selben oder dem folgenden Arbeitstag geleistet hätten.
Der Senat hält es für möglich, dass dies der so im Prinzip vorgesehene Arbeitsablauf war. Im vorliegenden Fall war jedoch der Arbeitsablauf ein anderer.
Zentrales Dokument ist in diesem Zusammenhang der Zwischenfinanzierungsvertrag. Der Vertragsurkunde nach wurde der Darlehensvertrag seitens der Mitarbeiter der Beklagten am 11.12.1991 unterzeichnet (Kopie Bl. 67). Die Beifügung eines Datums ist – wie dem Senat auf Grund einer Vielzahl von Fällen betreffend Darlehensverträge der Filiale in ... in dieser Zeit bekannt ist – ungewöhnlich. Für eine Unterzeichnung am 11.12.1991 spricht auch das Schreiben der Beklagten vom 11.12.1991 mit Anlage (K 60 und K 73, Bl. 540f und 742). In diesem Schreiben teilte die Beklagte den Klägern mit, dass der Darlehensvertrag von ihr unterschrieben worden sei und das Darlehen seit dem 9.12.1991 zur Verfügung stehe. In der Liste der noch fehlenden Unterlagen ist die „notarielle Annahmeerklärung und Vollmacht“ angekreuzt. Soweit die Beklagte dies damit zu erklären versucht, dass die Schreiben an die Darlehensnehmer mit dem Datum der Eingabe der Darlehensvertragsdaten in die EDV versehen worden seien, das mit dem Datum des Darlehensvertragsabschlusses nicht identisch sein müsse und das nur handschriftlich habe verändert werden können, worauf verzichtet worden sei, schließt dies eine Unterzeichnung am 11.12.1991 zumindest nicht aus. In einem weiteren Schreiben vom 18.12.1991 (Bl. 459f) teilt die Beklagte den Klägern mit, dass für sie nun das Darlehenskonto in Höhe von 170.224,-- DM eröffnet worden sei. Zu beachten ist aber auch, dass der Zwischenfinanzierungsvertrag ein Zusatzblatt hatte (Bl. 68), das auch von den Mitarbeitern der Beklagten unterzeichnet wurde unter Beifügung des Datums vom 18.12.1991.
In Anbetracht der abweichenden Sachverhaltsdarstellung der Beklagten wurden zu diesem Punkt in erster Instanz die Zeugen Z1 und Z2 gehört und der Zeuge Z2 nochmals in zweiter Instanz. Die Zeugin Z1 hat ausgesagt, es sei „in der Regel“ so gewesen, dass sie zuerst die Unterschriften geprüft habe und dann die Unterschriften von Bankseite aufgebracht worden seien. Nach Vorlage der einzelnen Dokumente mit Datum 11. bzw. 18.12.1991 hat sie dann aber eingeräumt, es könne sein, dass es in diesem Fall anders gewesen sei. Sie würde dem Anschreiben vom 18.12.1991 schon entnehmen, dass zu diesem Zeitpunkt ein Darlehensvertrag vorgelegen habe. Dies ist eine naheliegende Betrachtung.
Der Zeuge Z2 hat sich demgegenüber bei der Vernehmung in erster Instanz davon überzeugt gezeigt, dass er und der mittlerweile verstorbene Mitarbeiter der Beklagten ... den Darlehensvertrag erst am 30.12.1991 oder danach unterzeichnet hätten. Die diversen Unterlagen vom Dezember 1991 seien alle erst mit Schreiben vom 21.1.1992 rausgegangen.
Er führt wörtlich aus:
„Es heißt nicht, wenn das Schreiben im Kopf vom 11.12. datiert ist, dass es auch an diesem Tag unterschrieben und/oder versandt wurde. Das heißt aber, dass das Konto an diesem Tag eröffnet wurde.
Wenn ich vom Kl.vertr. gefragt werde, ob es für den Treuhänder möglich gewesen wäre, ab dem 9.12.1991 auf das Konto zuzugreifen, so kann ich dazu sagen, es gab in Einzelfällen Absprachen, dass zum Jahresende verfügt werden könnte, ohne dass ich sagen könnte, ob das hier so war und ob sich das aus diesem Schreiben ergibt. Wenn es so war in Einzelfällen, so wurden die Gelder jeweils nur auf Konten im Hause geleitet, so dass wir jederzeit sie wieder hätten zurückholen können. In ganz wenigen Einzelfällen mag das auch ohne Vorliegen der Ausfertigung möglich gewesen sein.“ (Bl. 700).
In zweiter Instanz hat er an dieser Version festgehalten.
Die Erklärungsversuche der Beklagten (und des Zeugen Z2) für ihre Behauptung, dass der Zwischenfinanzierungsvertrag trotz dieser Urkundslage erst nach Eingang des Treuhandvertrages/Vollmacht erfolgt sei, sind nicht überzeugend. Der Zeuge kann sich – was verständlich ist – an den konkreten Fall der Kläger nicht erinnern. Er war mit der Prüfung der Unterlagen selbst nicht befasst. Er schildert eine allgemeine Praxis und leitet daraus ab, im vorliegenden Fall müsse es auch so gewesen sein. Dabei beweist selbst die Feststellung einer allgemeinen Geschäftspraxis nicht, dass eine entsprechende Handhabung im Einzelfall erfolgt ist (BGH, Urteil vom 25.2.2005, XI ZR 41/04, Umdruck S. 12), ein solcher Schluss ist nicht zwingend (Fellner MDR 2007, 1238, 1240). Dies gilt insbesondere für eine Bankfiliale, die über das regionale Geschäft hinaus auf Grund ihrer Zusammenarbeit mit Vermittlern eine Vielzahl von Darlehensanträgen zu bearbeiten hatte, und zwar (aus steuerlichen Gründen) insbesondere jeweils im Dezember. Angesprochen auf das Zusatzblatt zu dem Zwischenfinanzierungsvertrag hat der Zeuge eingeräumt, man könne „meinen, dass tatsächlich die Unterschrift unter dem Datum 18.12.1991 geleistet worden“ sei. Zu dem konkreten Vorgang könne er hier nichts sagen, weil er keine Erinnerung habe. Er könne nur darüber spekulieren, dass möglicherweise Frau Z1 am 18.12.1991 mit der Prüfung begonnen und das Datum schon mal vorab vermerkt, dann aber festgestellt habe, dass die Ausfertigung der notariellen Vollmacht noch fehle, und dann vergessen habe, das Datum zu korrigieren(Bl. 1411). Diese – der Aussage der Zeugin Z1 nicht entsprechende – „Spekulation“ geht an den heute noch belegbaren Umständen vorbei. Frau Z1 hat bereits mit Schreiben an die Kläger vom 11. und 18.12.1991 den Abschluss des Darlehensvertrages und die Bereitstellung des Darlehensbetrages bestätigt. Überdies hat sie auf den Darlehensverträgen (bei der Ausfertigung für die Bank) einen Datumsstempel zur Dokumentation des Tages ihrer Unterschrift angebracht, die sich auf die intern angeordnete Prüfung der Unterschriften bezog, und mit dem Datum der Unterschrift der zeichnungsberechtigten Mitarbeiter unter den Darlehensvertrag nicht verwechselt werden darf. Zu der Aussage des Zeugen Z2 ist weiterhin anzumerken, dass er nach eigenen Angaben nicht erklären kann, warum in dem Schreiben der Beklagten vom 11.12.1991 von einem Darlehensantrag vom 9.12.1991 – der ja in Übereinstimmung mit der Darlehensvertragsurkunde steht - die Rede ist. An diesem Tag gingen nach seinen Angaben die Bonitätsunterlagen ein. Auch wurde, wie sich aus der Anlage BB3 (Bl. 1430) ergibt, an diesem Tag der X-Gruppe per Fax bestätigt, dass die Prüfung der eingereichten Erstunterlagen ergeben habe, dass die Finanzierung in Ordnung sei. Nach der Vorstellung des Zeugen vom Arbeitsablauf soll dies aber nicht so gewesen sein können, weil der Zwischenfinanzierungsvertrag erst erstellt und per Post verschickt werden sollte, nachdem die Bonitätsunterlagen geprüft und das die Finanzierung bestätigende Fax versandt wurde. Selbst bei einer Erstellung und Versendung des Zwischenfinanzierungsvertrages am 9.12.1991 hätte die Unterschrift seitens der Treuhänderin nicht am selben Tag erfolgen können. Seiner Erklärung, es könne nur so gewesen sein, dass das Datum 9.12.1991 in dem Schreiben vermerkt worden sei, weil es das Datum gewesen sei, an dem die Bonitätsunterlagen eingereicht worden seien, unterstellt ohne jeglichen Grund seiner früheren Kollegin Z1 eine absurde Bearbeitungsweise. Es ist demgemäß davon auszugehen, dass der Zwischenfinanzierungsvertrag seitens der Beklagten vor Eingang der Ausfertigung der notariellen Vollmacht unterzeichnet wurde. Die Behauptung der Beklagten, die Zwischenfinanzierungsverträge seien immer erst nach Eingang des Treuhandvertrages/Vollmacht unterzeichnet worden, erweist sich zumindest für den vorliegenden Fall als nicht richtig. Dies ist auch ohne Weiteres erklärlich, weil der Vorlage einer notariellen Ausfertigung nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung keine besondere Bedeutung zukam.
Der Zwischenfinanzierungsvertrag sollte mit der Unterschrift seitens der Bankmitarbeiter wirksam werden. Die immer wieder geäußerte Auffassung der Beklagten, er sei erst mit Zugang beim Darlehensnehmer (oder Absendung durch sie selbst) wirksam geworden, ist nicht überzeugend. Es ist davon auszugehen, dass die Kläger konkludent auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet haben und dies der Verkehrssitte bei Verträgen dieser Art entspricht (Lwowski/Wunderlich in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Band I, 3. Aufl. 2007, § 76 Rn. 15). Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass der Inhalt des Darlehensvertrages bereits in früheren Verhandlungen (ohne Mitwirkung der Kläger) festgelegt worden war (vgl. BGH WM 2004, 1381 ff ). In Fällen der vorliegenden Art, in denen eine sehr große Anzahl von Wohnungen mit Hilfe eines Strukturvertriebs abgesetzt werden soll, bietet die Partnerbank regelmäßig eine Finanzierung des Kaufpreises zu einheitlichen Konditionen an, die dem Interessierten bereits bei der Information über die Immobilie und das Bündel von abzuschließenden Verträgen mitgeteilt wird. Die Bank behält sich nur die Prüfung der Unterlagen und der Bonität vor. In einem solchen „ausgehandelten“ Fall liegt es aber nicht im – auch nicht im steuerlichen – Interesse der Vertragsparteien, die Wirksamkeit des Vertragsschlusses von der Schnelligkeit der Versendung (bei der Filiale in ... erfolgte die Versendung nach Kenntnis des Senats häufig erst Wochen oder Monate nach Unterschrift) und des Transports durch die Post abhängig zu machen, zumal das Kapital regelmäßig gebraucht wurde, refinanziert werden mußte und sogar Teilauszahlungen bereits vor Unterschriftsleistung erfolgten. Würde man dagegen der Rechtsauffassung der Beklagten folgen, es komme auf den Zugang des von ihren Mitarbeitern unterschriebenen Darlehensvertrages an, müsste man unter Umständen zu der Schlussfolgerung kommen, dass die Antragsannahme seitens der Bank zu spät erfolgte, § 147 II BGB.
Die Unwirksamkeit des Zwischenfinanzierungsvertrages ist für das Bestehen von Bereicherungsansprüchen ausschlaggebend. Der Senat ist zwar auf Grund der vorgelegten Dokumente und der Aussage der Zeugen davon überzeugt, dass der Beklagten bei Unterzeichnung des Endfinanzierungsvertrages eine notarielle Ausfertigung des Treuhandvertrages/Vollmacht vorlag. Entscheidend ist jedoch, dass die Treuhänderin mit der ihr von den Klägern erteilten Vollmacht ein Treuhandkonto eingerichtet hat, auf das die Zwischenkreditmittel von der Beklagten eingezahlt wurden und über das dann die Treuhänderin verfügte. Die Auszahlungsanweisungen der nicht wirksam bevollmächtigten Treuhänderin sind aber den Klägern nicht zuzurechnen. Bereicherungsrechtlich gesehen haben sie durch die Zahlung der Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzierung nichts erhalten, weil das Konto von der Treuhänderin ohne wirksame Vollmacht und auch ohne Legitimation nach § 172 BGB eröffnet worden ist. Deshalb sind die Zuwendungsempfänger Schuldner der Beklagten (BGHZ 147, 145, 150 f, WM 2007, 639 ff). Die von den Klägern erklärte Aufrechnung mit den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens aufgewendeten Leistungen (Bl. 211, 1345), für die demnach kein Rechtsgrund bestand, ist somit gerechtfertigt und hat die Ansprüche der Beklagten aus dem Endfinanzierungsvertrag nach Maßgabe des § 389 BGB zum Erlöschen gebracht (vgl. BGH BKR 2004, 398ff ).
Das Landgericht verneint einen Bereicherungsanspruch der Kläger unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH vom 28.4.2009 (XI ZR 227/08), da die Berufung auf die Nichtigkeit des Zwischenfinanzierungsvertrages Treu und Glauben, § 242 BGB, widerspreche. Diese Argumentation überzeugt nicht. Das genannte Urteil behandelt einen in tatsächlicher Hinsicht atypischen, hier auch nicht vorliegenden Fall (Unterzeichnung des Endfinanzierungsvertrages durch die Darlehensnehmer selbst) und ist deshalb für eine verallgemeinernde Interpretation ungeeignet. Richtig ist allerdings, dass in diesem Urteil damit argumentiert wird, dass der Kläger über Jahre hinweg den Darlehensvertrag ordnungsgemäß bedient und damit deutlich zum Ausdruck gebracht habe, dass die Rechtsgeschäfte im Ganzen dem Anlagekonzept entsprechend durchgeführt werden sollen. Dies ist aber geradezu ein typisches Merkmal so gut wie aller sog. „Schrottimmobilienfälle“, das die Rechtsprechung in einer Vielzahl anderer Fälle, von denen einige in der genannten Entscheidung dargestellt werden, nicht bewegt hat, einen Verstoß gegen Treu und Glauben anzunehmen. Für den vorliegenden, typischen Fall ist kein besonderer Grund zu sehen, der es unter Berücksichtigung des vom BGH immer wieder betonten Schutzzwecks des Rechtsberatungsgesetzes rechtfertigen würde, die Interessen der Bank für schutzwürdiger zu erachten als die der scheinbar wirksam vertretenen Auftraggeber.
Der Anspruch ist der Höhe nach unstreitig und damit gerechtfertigt.
Es ist prinzipiell denkbar, dass die in Form eines Kontokorrentkontos gewährte Zwischenfinanzierung nicht in voller Höhe in Anspruch genommen wurde mit der Folge, dass wegen der Wirksamkeit des Endfinanzierungsvertrages sich der Bereicherungsanspruch der Kläger reduziert. Ein entsprechender konkreter Vortrag der Beklagten fehlt jedoch. Sie haben nur in erster Instanz ganz allgemein vorgetragen, die Zwischenfinanzierungsdarlehen seien „nicht grundsätzlich bis zur Valutierung der Endfinanzierung vollständig in Anspruch“ genommen worden (Bl. 1094). Der Klägervertreter hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich erklärt, die Zwischenfinanzierung entspreche exakt dem Betrag der Endfinanzierung. Der Beklagenvertreter hat um Schriftsatznachlass zu diesem Punkt gebeten und ihn erhalten, sich dann aber in dem nachgelassenen Schriftsatz zu diesem Vortrag nicht geäußert mit der Folge, dass er als unstreitig angesehen werden muss.
Die Beklagte kann den Klägern auch nicht mit Erfolg die Einrede der Verjährung entgegen halten.
Für Bereicherungsansprüche im Bankrecht galt bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 am 1.1.2002 die Regelverjährungsfrist von 30 Jahren des § 195 BGB a.F.. Diese Frist begann mit der Entstehung des Anspruchs und war unabhängig davon, ob der Gläubiger den Anspruch kannte oder kennen musste. Etwas anderes galt für Ansprüche, die der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F unterfielen. Nach dieser Vorschrift verjährten regelmäßig wiederkehrende Leistungen innerhalb des kürzeren Zeitraums. Die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche auf die Rückzahlung von Zinsleistungen beschränken sich auf die Zeit vom Jahre 2000 an und waren deshalb nach altem Recht nicht verjährt. Auch der Anspruch auf Rückzahlung des Disagios ist nach altem Recht nicht verjährt. Da ein Disagio eine Zinszahlung ist, kommt auf den ersten Blick eine Anwendung des § 197 BGB a.F. in Betracht. Andererseits wird ein Disagio (ebenso wie eine Bearbeitungsgebühr) vereinbarungsgemäß bei Kreditauszahlung sofort in vollem Umfang fällig und im Wege der Verrechnung sogleich geleistet. Die Rechtsprechung berücksichtigt, dass die wirtschaftliche Funktion und Rechtsqualität eines Disagios sich verändert haben und es in der modernen Bankpraxis als Rechenfaktor für die Zinsbemessung während des Zinsfestschreibungszeitraums dient (BGHZ 111, 287 ff = WM 1990, 1150 ff), wenn auch die Vereinbarung eines Disagios unmittelbare steuerliche Auswirkungen hat. Die Rechtsprechung hält es insgesamt für sachgerecht, dass ein Anspruch auf Rückerstattung des Disagios (nach altem Recht) nicht der kurzen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F, sondern der früheren regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren unterliegt (BGH WM 1993, 2003 ff ).
Zur weiteren Prüfung sind somit die §§ 195 und 199 Abs. 1 Ziff. 2 BGB n.F. heranzuziehen, wonach der Verjährungsbeginn von der Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände abhängt. Nach dem Urteil des BGH vom 23.9.2008 (XI ZR 263/07, bei Juris) ist in einem Fall wie dem vorliegenden die Kenntnis der Kläger vom Fehlen einer Erlaubnis der Treuhänderin nach dem Rechtsberatungsgesetz ausschlaggebend, wobei dies (unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung) damit begründet wird, dass das Fehlen der Voraussetzungen einer Rechtsscheinsvollmacht keine Einwendung, sondern eine anspruchsbegründende Tatsache darstelle, die die jeweiligen Kläger auch zu beweisen hätten. Die tatsächliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen haben die Kläger eigenen Angaben nach (von denen mangels des von der Beklagten zu führenden Nachweises einer früheren Kenntnis auszugehen ist) erst im Jahr 2004 im Rahmen einer anwaltlichen Beratung erlangt (Bl. 488). Dies entspricht den Angaben im Schlichtungsantrag vom 22.12.2004 (Kopie Bl. 637 f), in dem auch von Ansprüchen auf Grund Verletzung des Rechtsberatungsgesetzes die Rede ist. Damit hat die im Jahr 2007 erhobene und zugestellte Klage innerhalb der Frist des § 197 Abs. 1 BGB n.F. die Verjährung gehemmt. Auf die Frage, ob auch eine Verjährungshemmung durch das Verfahren vor dem Ombudsmann eingetreten ist, kommt es dementsprechend nicht an.
V.
Die einseitige Erledigungserklärung der Kläger ist zu Recht bezüglich des Zwischenfinanzierungsvertrages erfolgt. Insoweit bestand – wie sich aus Vorstehendem ergibt - ein Anspruch auf Feststellung der nicht bestehenden Verpflichtungen der Kläger aus diesem Vertrag, der sich durch die Erhebung der Widerklage erledigte. Hinsichtlich des wirksamen Endfinanzierungsvertrages bestand dagegen kein Feststellungsanspruch mit der Folge, dass die Klage insoweit abzuweisen ist.
VI.
Der Feststellungsanspruch zu 3. bezieht sich auf Schäden. Er ist unzulässig, soweit mit ihm eine Feststellung bezüglich bereits entstandener Ansprüche begehrt wird. Diese Ansprüche sind bezifferbar. Wenn aber eine Leistungsklage erhoben werden kann, fehlt es an dem gemäß § 256 ZPO notwendigen Feststellungsinteresse. Der Antrag ist aber auch unbegründet, weil ein Bereicherungsanspruch keine Pflicht zu Erstattung von Schäden auslöst.
VII.
Es kommt nicht auf die Frage an, ob den Klägern auch Schadensersatzansprüche zustehen. Der Zahlungsklage wird durch dieses Urteil entsprochen. Die Feststellung der Unwirksamkeit der Verpflichtung aus den Darlehensverträgen hätte nicht auf einen Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzung gestützt werden können, da dieser nur zu der widerlegbaren Vermutung führen würde, dass die Kläger die Wohnung nicht gekauft und den Kredit nicht aufgenommen hätten (vgl. Nobbe, WM Sonderbeil. 1 zu WM 47/2007, S. 32f.), und gerade der aus der Wirksamkeit der Darlehen resultierende Schaden geltend gemacht wird. Auch der Feststellungsantrag zu 3. hätte im Falle eines bestehenden Schadenseratzanspruches keinen Erfolg.
Eine Klage gemäß § 256 ZPO setzt ein Interesse an alsbaldiger Feststellung voraus. Diese Voraussetzung ist kritisch zu prüfen und von der bestehenden Gefährdungslage abhängig (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, a.a.O., § 256 Rn. 36), die weder vorgetragen, noch ersichtlich ist.
VIII.
Die Widerklage ist dementsprechend abzuweisen. Auf Grund der erfolgreichen Aufrechnung bestehen keine Ansprüche der Beklagten aus dem Endfinanzierungsvertrag.
IX.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus dem Teilunterliegen der Parteien.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 und 709 S. 2 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 II ZPO, liegen nicht vor.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171f. BGB
§ 142 ZPO
§ 1 RBerG
§ 147 II BGB
§ 172 BGB
§ 389 BGB
§ 242 BGB
§ 195 BGB
§ 197 BGB
§ 256 ZPO
§ 543 II ZPO
§ 540 I ZPO
§ 172 Abs. 1 BGB
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 520 II Nr. 1 ZPO
§ 812 I S. 1 Alt. 1 BGB
§ 197 Abs. 1 BGB
§ 708 Nr.10, 711 und 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 145, 265, 269
WM 2004, 21
BGHZ 153, 214, 220
MDR 2007, 1238, 1240
WM 2004, 1381
BGHZ 147, 145, 150
WM 2007, 639
BGHZ 111, 287
WM 1990, 1150
WM 1993, 2003
7 O 156/07
XI ZR 335/10
XI ZR 227/08
7 O 75/08
XI ZR 41/04
XI ZR 263/07