Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-03-27, Aktenzeichen 11 K 7521/00
ECLI: ECLI:DE:VGD:2003:0327.11K7521.00.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist 31 Jahre alt, wurde im November 1997 als Rechtsanwalt zugelassen, absolvierte vom 1. September 1998 bis zum 30. Juni 1999 seinen Grundwehrdienst und ist seit Juli 1999 Sozius einer Rechtsanwaltskanzlei in X.
Unter dem 14. Juli 1999 beantragte er beim Beklagten verschiedene Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz (USG).
Mit Bescheid vom 12. Mai 2000 lehnte der Beklagte den Antrag ab und führte aus, dass der Kläger zwar dem Grunde nach einen Anspruch auf Ersatz der Ruhensbeiträge zu einer privaten Krankenversicherung, auf Ersatz der Beiträge zu einer privaten Pflegeversicherung sowie auf Mietbeihilfe einschließlich eines diesbezüglichen Härteausgleichs in Höhe von insgesamt 19.141,10 DM habe; dieser Betrag sei jedoch gemäß § 11 Abs. 1 USG um die einkommensteuerpflichtigen Einkünfte zu kürzen, die der Grundwehrdienstleistende während des Grundwehrdienstes erhalte und die sich nach dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 beim Kläger abzüglich der Steuern und des Solidaritätszuschlags sowie eines monatlichen Freibetrags von 500,- DM auf durchschnittlich 3.818,00 DM pro Monat, d.h. für den 10-monatigen Grundwehrdienst auf insgesamt 38.180,00 DM beliefen, sodass - vorbehaltlich einer abschließenden Berechnung nach Einreichung des noch nicht vorliegenden Einkommensteuerbescheides für das Jahr 1999 - keine Unterhaltssicherungsleistungen erbracht werden könnten.
Der Klägers erhob am 31. Mai 2000 Widerspruch und machte hierzu geltend: Aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 USG ergebe sich eindeutig, dass lediglich die während des Wehrdienstes erzielten Einkünfte von dem Gesamtanspruch abzusetzen seien. Die Ansetzung der durchschnittlichen Monatseinkünfte auf der Grundlage der Einkommensteuerbescheide stehe hierzu im Widerspruch, sei daher rechtswidrig und führe darüber hinaus zu einer unbilligen, willkürlichen und sachlich nicht begründeten Benachteiligung im Einzelfall. Der in § 11 Abs. 1 Satz 3 USG vorgesehene Rückgriff auf die sich aus den maßgeblichen Einkommensteuerbescheiden ergebenden durchschnittlichen Einkünfte diene nur dem Nachweis der Höhe und der Überprüfung der Angaben des Unterhaltsberechtigten im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung. Würde man bei der Ermittlung des Kürzungsbetrages die durchschnittlichen Monatseinkünfte ansetzen, würden ohne sachlichen Grund Wehrpflichtige, die vor ihrer Einberufung in einem besonders gut bezahlten Arbeitsverhältnis gestanden hätten und nach dem Wehrdienst wieder in ein solches einträten, in erheblichem Maße benachteiligt, obwohl sie während der Wehrdienstzeit über diese Einkünfte nicht verfügten. Außerdem würde es unter diesen Umständen zu einer weiteren, nur durch den Einberufungszeitpunkt veranlassten und sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung kommen, je nach dem, ob der 10-monatige Grundwehrdienst nur in ein Kalenderjahr falle und sich der Wehrpflichtige bei der Berechnung des Durchschnittseinkommens daher nur zwei höhere Monatseinkommen anrechnen lassen müsse oder ob sich die Grundwehrdienstzeit über zwei Kalenderjahre erstrecke und somit 14 Monatseinkommen außerhalb der Wehrdienstzeit zur Anrechnung kämen. Entscheidend könnten mithin nur die tatsächlich während der Dienstzeit erlangten Einkünfte sein. Wie sich aus den von ihm vorgelegten Unterlagen ergebe, beliefen sich diese Einkünfte unter Abzug der Betriebs- und Werbungskosten in seinem Falle auf rund 2.150,00 DM brutto monatlich. Bei einem durchschnittlichen Steuersatz von 22% habe er daher während des Wehrdienstes netto insgesamt 16.770,00 DM an Einkünften erzielt. Unter Berücksichtigung des in den Hinweisen zur Durchführung des USG vorgesehenen Freibetrags von 500,00 DM monatlich ergebe sich ein Kürzungsbetrag in Höhe von 11.770,00 DM, sodass ihm auf der Grundlage der Berechnungen des Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe von 7.671,10 DM (später korrigiert auf 7.371,10 DM) zustehe. Für seine Rechtsauffassung spreche auch die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 USG, derzufolge Einkünfte des Wehrpflichtigen aus seiner Tätigkeit vor der Einberufung ausdrücklich außer Ansatz blieben. Die vor und nach der Wehrdienstzeit erlangten Einkünfte stellten Vermögen dar, von dessen Verbrauch oder Verwertung die Gewährung von Leistungen zur Unterhaltssicherung gemäß § 11 Abs. 2 USG nicht abhängig gemacht werden könne.
Die Bezirksregierung E wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 2. Oktober 2000 als unbegründet zurück und führte hierzu aus: Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 USG seien die Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes nach den durchschnittlich auf den Bewilligungszeitraum entfallenden Einkünften zu ermitteln, wie sie sich aus den für diese Zeit maßgebenden Einkommensteuerbescheiden ergäben. Die Einkommensteuerbescheide dienten daher nicht lediglich der Überprüfung der Angaben des Unterhaltsberechtigten im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung. Im übrigen zeige ein Vergleich der nach beiden Methoden ermittelten, unterschiedlichen Einkunftshöhen, dass sich die Plausibilität der Angaben auf diese Weise nicht überprüfen lasse. Auch der Hinweis des Klägers auf § 11 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 USG könne zu keiner anderen Auslegung des § 11 Abs. 1 Satz 3 USG führen. Die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 USG seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt, da die Erwerbstätigkeit des Klägers während des Grundwehrdienstes nicht geruht habe. Die Einkünfte des Klägers aus selbstständiger Tätigkeit seien somit anhand der Einkommensteuerbescheide für die Steuerjahre 1998 und 1999 zu ermitteln. Da der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1999 noch nicht vorliege, sei die Berechnung zu Recht vorläufig auf der Grundlage des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 1998 erfolgt.
Mit der am 2. November 2000 erhobenen Klage legt der Kläger neben weiteren Unterlagen den Eikommensteuerbescheid für das Jahr 1999 vor, nimmt auf seine Ausführungen im Widerspruchsschreiben Bezug und trägt ergänzend vor: Die Klage richte sich im wesentlichen nicht gegen die Feststellung des Erstattungsbetrages dem Grunde nach. Lediglich die Auffassung des Beklagten, die Beiträge zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung seien nicht erstattungsfähig, werde angegriffen. Der Beklagte stelle sich auf den Standpunkt, dass die Einkünfte vor dem Wehrdienst quasi angespart werden könnten und sodann finanzielle Verluste während des Wehrdienstes ausgeglichen werden könnten. Die Annahme, dass ihm auch während der Wehrdienstzeit der errechnete monatliche Durchschnittsbetrag von 4.318,00 DM zugeflossen sei, sei schlichtweg falsch. Sämtliche Einkünfte aus der Zeit vor der Einberufung seien verbraucht worden. Er müsse sich lediglich die während des Wehrdienstes erwirtschafteten 3.000,00 DM pro Monat abzüglich Werbungs- und Betriebskosten, Steuern und Freibetrag anrechnen lassen. Das Unterhaltssicherungsgesetz solle seinem Sinn und Zweck nach sicherstellen, dass der Wehrpflichtige, der auf Grund der Wehrpflicht eben nicht mehr seiner Berufstätigkeit nachgehen könne, im Bestand seines Unterhalts gesichert werde. Die Einkünfte, die er vor oder nach der Wehrdienstzeit erzielt habe bzw. erziele, seien hier nicht zu berücksichtigen. Im übrigen sei er - wenn die Rechtsauffassung des Beklagten zuträfe - während der Grundausbildung falsch über die Einkommensanrechnung unterrichtet worden.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 12. Mai 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 2. Oktober 2000 zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. September 1998 bis zum 30. Juni 1999 Unterhaltssicherungsleistungen in Form des Ersatzes der Ruhensbeiträge zu einer privaten Krankenversicherung und der Beiträge zu einer privaten Pflegeversicherung sowie der Mietbeihilfe einschließlich eines diesbezüglichen Härteausgleichs in Höhe von mindestens 7.371,10 DM (= 3.768,78 Euro) zu bewilligen,
hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, über die Gewährung eines Härteausgleichs in mindestens dieser Höhe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bezieht sich zur Begründung auf die Gründe der Verwaltungsentscheidungen.
Nachdem das Gericht darauf hingewiesen hatte, dass hinsichtlich der Anrechnung des Einkommens des Klägers die Annahme einer besonderen Härte im Sinne des § 23 Abs. 1 USG in Betracht kommt, hat der Beklagte nach Ablehnung durch das Bundesministerium der Verteidigung mitgeteilt, dass die Bewilligung eines Härteausgleichs nicht möglich sei. In der Stellungnahme des Bundesministeriums der Verteidigung vom 15. August 2002 wird ausgeführt: Die Gewährung eines Härteausgleichs setze den Nachweis voraus, dass andernfalls der Unterhalt (Lebensbedarf) des Wehrpflichtigen nicht mehr gesichert sei. Diese Feststellung lasse sich vorliegend nicht treffen, zumal der Kläger neben seinem Einkommen während des Grundwehrdienstes in den Jahren 1998 und 1999 allein insgesamt 14.197,00 DM Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt habe, über die er unter Berücksichtigung der Sparer-Freibeträge auch in annähernder Höhe habe verfügen können. Im übrigen sei es nicht Sinn und Zweck des USG, die aus der Einberufung folgenden wirtschaftlichen Nachteile völlig auszugleichen.
Hierzu hat der Kläger geltend gemacht: Durch den Rückgriff auf die sich aus den Einkommensteuerbescheiden ergebenden monatlichen Durchschnittseinkünfte werde für ihn eine persönliche, individuelle Härte begründet. Diese Berechnungsmethode treffe ihn auf Grund seines Alters und der bis dahin etablierten wirtschaftlichen Lebensverhältnisse besonders hart. So habe er im Gestellungszeitpunkt bereits mehrere Jahre lang als freier juristischer Mitarbeiter und später auch als selbstständiger Anwalt gearbeitet und einen im Vergleich zu anderen Wehrpflichtigen hohen Lebensstandard mit entsprechend gesteigerten finanziellen Bedürfnissen - etwa für die Anmietung einer Wohnung, den Unterhalt eines Kraftfahrzeugs, private und berufliche Kredite und Versicherungen - erreicht. Die mit der Einberufung und der Wehrdienstzeit verbundenen finanziellen Einbußen überschritten das hinzunehmende Maß in erheblicher Weise. Er sei dazu genötigt gewesen, seine Ersparnisse und Eigenmittel anzugreifen. Hinsichtlich der Einkünfte aus Kapitalvermögen sei darauf zu verweisen, dass diese nicht während der Wehrdienstzeit erwirtschaftet worden seien und ihnen im übrigen erhebliche Verpfichtungen aus zu tilgenden Darlehen gegenüber gestanden hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung E Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat insgesamt keinen Erfolg.
Sie ist in der Hauptsache unbegründet.
Der Bescheid des Beklagten vom 12. Mai 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 2. Oktober 2000 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung der mit dem Hauptantrag begehrten Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz (USG).
Selbst wenn dem Kläger dem Grunde nach gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Nr. 2, Nr. 2a und Nr. 4 sowie §§ 7a, 23 USG - wie vom Beklagten in den angegriffenen Bescheiden festgestellt - Unterhaltssicherungsleistungen in Form des Ersatzes der Ruhensbeiträge zu einer privaten Krankenversicherung und der Beiträge zu einer privaten Pflegeversicherung sowie der Mietbeilhilfe einschließlich eines diesbezüglichen Härteausgleichs in Höhe von 19.141,10 DM und - wie vom Kläger mit der Klage zunächst darüber hinaus geltend gemacht - des Ersatzes der Beiträge zu zwei beruflichen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen zustünden, sind die Leistungen gemäß § 11 Abs. 1 USG auf Grund des anzurechnenden Einkommens jedenfalls auf Null zu kürzen.
Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 USG sind die Leistungen zur Unterhaltssicherung um die einkommensteuerpflichtigen Einkünfte des Wehrpflichtigen zu kürzen, die er während des Wehrdienstes erhält. Hierbei sind gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 USG die Einkünfte um die Steuern vom Einkommen sowie um die Arbeitnehmeranteile zur gesetzlichen Sozialversicherung und den Beitrag des Arbeitnehmers zur Bundesanstalt für Arbeit zu mindern. § 11 Abs. 1 Satz 3 USG sieht schließlich vor, dass Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) nach den durchschnittlich auf den Bewilligungszeitraum entfallenden Einkünften zu ermitteln sind, wie sie sich aus den für diese Zeit maßgeblichen Einkommensteuerbescheiden ergeben.
Das nach diesen Vorschriften anzurechnende Einkommen übersteigt die oben genannten möglichen Ansprüche deutlich.
Dabei ist hinsichtlich der Einkünfte des Klägers aus selbstständiger Tätigkeit, die er während seines Wehrdienstes als Rechtsanwalt erzielt hat, auf die sich aus den beiden Einkommensteuerbescheiden für die Kalenderjahre 1998 und 1999 jeweils ergebenden durchschnittlichen Netto-Monatseinkommen abzustellen und diese mit der Zahl der Monate zu multiplizieren, in der der Kläger im jeweiligen Kalenderjahr Wehrdienst leistete und für die er jetzt Unterhaltssicherungsleistungen begehrt. Diese Berechnungsmethode für Einkünfte aus selbstständiger Arbeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 EStG ergibt sich unmittelbar aus § 11 Abs. 1 Satz 3 USG. Es ist zwar zutreffend, dass nach Satz 1 dieser Vorschrift grundsätzlich nur die Einkünfte zur Anrechnung gelangen, die der Wehrpflichtige während des Wehrdienstes erhält. Speziell für Gewerbetreibende und Selbstständige hat der Gesetzgeber mit dem Fünften Gesetz zur Änderung des USG vom 16. Juli 1979 (BGBl. I S. 1013) durch Einfügung des § 11 Abs. 1 Satz 3 USG jedoch bestimmt, dass die Höhe der Einkünfte dieser Personengruppen - wie beschrieben - unter Zugrundelegung der sich aus dem Einkommensteuerbescheiden ergebenden Durchschnittseinkünfte „zu ermitteln sind". Bereits dieser Wortlaut der Vorschrift macht deutlich, dass es sich insoweit um eine zwingende Methode zur Ermittlung des anzurechnenden Einkommens handelt und nicht - wie der Kläger vorträgt - lediglich um ein Verfahren zur Überprüfung der Plausibilität der Angaben des Wehrpflichtigen.
Die Gesetzesmaterialien bestätigen dieses Ergebnis. Aus ihnen ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 USG eine vereinfachte Berechnungsmethode zwingend vorgeben wollte. So wird in der Begründung des Regierungentwurfs des Fünften Gesetzes zur Änderung des USG ausdrücklich insoweit vom „Verfahren zur Ermittlung von Einkünften" gesprochen und dargelegt, dass dieses dem mit gleichem Gesetz vereinfachten Verfahren bei der Feststellung der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7b Abs. 2 USG angepasst werde.
Vgl. BT.-Drs. 8/2356, wiedergegeben in: Eichler/Oestreicher/Decker, Unterhaltssicherungsgesetz - Kommentar und Rechtssammlung, Stand: August 2002, Gl.-Nr. 627, S. 48.
Wie sich aus der Begründung zur letztgenannten Vorschrift ergibt, sollte mit diesem Verfahren ganz gezielt, den bei Selbstständigen und Gewerbetreibenden bestehenden Schwierigkeiten zur Ermittlung der während des Wehrdienstes erzielten Einkünfte begegnet werden, die sich daraus ergeben, dass die Wehrdienstzeit regelmäßig nicht ein ganzes Geschäftsjahr abdeckt und deshalb eigens für diese Zeit eine Geschäftsbilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung erstellt und ihre Ordnungsmäßigkeit von der Unterhaltssicherungsbehörde festgestellt werden müsste, was meist langwierige Ermittlungen erfordern würde. Diese Schwierigkeiten sollten dadurch beseitigt werden, dass die Unterhaltssicherungsbehörden künftig zur Feststellung der Einkünfte auf die Einkommensteuerbescheide zurückgreifen können. Dass dieser Rückgriff auf die Einkommensteuerbescheide zwingend sein sollte, wird auch daran deutlich, dass in der Begründung des Regierungsentwurfs als Ziel neben der Verwaltungsvereinfachung ausdrücklich die Rechtssicherheit angeführt wird.
Vgl. BT.-Drs. 8/2356, wiedergegeben in: Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O. Gl.-Nr. 627, S. 47.
Rechtssicherheit lässt sich in der Praxis aber nur erreichen, wenn das betreffende Verfahren in jedem Einzelfall angewendet wird.
Die Annahme, dass die während des Wehrdienstes erzielten Einkünfte im Fall des Klägers anhand des sich aus den Einkommensteuerbescheiden ergebenden Durchschnittseinkünften zu ermitteln sind, wird auch durch die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 USG nicht in Frage gestellt. Danach bleiben zwar die Einkünfte des Wehrpflichtigen aus seiner Tätigkeit vor der Einberufung außer Ansatz, die während des Wehrdienstes eingehen und nicht regelmäßig wiederkehrende feste Vergütungen sind. Beschränkt ist diese Ausnahme jedoch ausdrücklich auf den Fall, dass die Erwerbstätigkeit während des Wehrdienstes ruht. Unstreitig hat jedoch die selbstständige Tätigkeit des Klägers während seines Wehrdienstes nicht, jedenfalls nicht vollständig geruht. Im Übrigen stellt diese - bereits mit dem Gesetz zur Änderung des USG vom 21. April 1961 (BGBl. I S. 457) eingeführte - Regelung lediglich eine Ausnahme vom Grundsatz des § 11 Abs. 1 Satz 1 USG dar, lässt aber die erst 1979 eingefügte Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 USG zur Feststellung der Einkünfte Selbstständiger und Gewerbetreibender unberührt.
Mit diesem Inhalt verstößt § 11 Abs. 1 Satz 3 USG schließlich nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Nach Art. 3 Abs. 1 GG ist der Gesetzgeber gehalten, wesentlich Gleiches nicht willkürlich ungleich zu behandeln. Dabei kommt dem Gesetzgeber - namentlich im hier betroffenen Bereich der gewährenden Verwaltung - eine weit gehende Gestaltungsfreiheit zu. Nur die Überschreitung äußerster Grenzen kann gerichtlicherseits beanstandet werden. Dem Gesetzgeber ist erst dann entgegenzutreten, wenn sich für eine von ihm getroffene Differenzierung in keiner Hinsicht sachlich einleuchtende Gründe aufweisen lassen, so daß die Regelung als willkürlich beurteilt werden müsste. Welche Sachverhaltselemente so wesentlich sind, dass ihre Verschiedenheit eine Ungleichbehandlung rechtfertigt, hat regelmäßig der Gesetzgeber zu entscheiden. Ob er dabei die gerechteste und zweckmäßigste Regelung getroffen hat, ist nicht zu prüfen.
St. Rspr. des BVerfG, vgl. Beschluss vom 13. Juni 1979 - 1 BvL 97/78 -, BVerfGE 51, 295 (300 f.).
Nach diesen Grundsätzen führt die von § 11 Abs. 1 Satz 3 USG vorgesehene Methode zur Ermittlung der während des Wehrdienstes erzielten Einkünften aus selbstständiger Arbeit bzw. Gewerbebetrieb weder im Vergleich zu Arbeitnehmern noch innerhalb der Gruppe der Selbstständigen und Gewerbetreibenden zu nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlungen. Die beschriebene Durchschnittsberechnung kann zwar im Einzelfall dazu führen, dass einem Selbstständigen oder Gewerbetreibenden, der während des Wehrdienstes in geringerem Umfang berufstätig war, im Gegensatz zu einem Arbeitnehmer in gleicher Situation höhere Einkünfte angerechnet werden, als er in dieser Zeit tatsächlich erzielt hat. Zwischen beiden Personengruppen bestehen jedoch für die Verwaltungspraxis erhebliche Unterschiede. Während sich bei Arbeitnehmern die tatsächlich erzielten Einkünfte für jeden Monat unmittelbar der Lohn- oder Gehaltsbescheinigung entnehmen lassen, bereitet die Feststellung des tatsächlichen Einkommens bei Selbstständigen und Gewerbetreibenden für einen vom Geschäftsjahr abweichenden Zeitraum wie oben beschrieben erhebliche Schwierigkeiten. Diese Schwierigkeiten rechtfertigen es, dass der Gesetzgeber die beiden Personengruppen insoweit ungleich behandelt und bei Selbstständigen und Gewerbetreibenden zur Verwaltungsvereinfachung auf die nach den Einkommensteuerbescheiden durchschnittlich erzielten Einkünfte abstellt.- Auch damit, dass von dieser Regelung selbstständige bzw. gewerbetreibende Wehrpflichtige unter Umständen in unterschiedlichem Maße betroffen sind, je nachdem, ob sich ihre - im hier fraglichen Bewilligungszeitraum - 10-monatige Wehrdienstzeit über ein oder zwei Kalenderjahre erstreckt und damit entweder nur Einkünfte aus zwei Monaten oder aber aus 14 Monaten außerhalb des Wehrdienstes in die Durchschnittsberechnung einfliessen, hat der Gesetzgeber die Grenzen seines Gestaltungsspielraums nicht überschritten. Eine willkürliche Ungleichbehandlung ist hiermit nicht verbunden. Zu berücksichtigen ist zunächst, dass der Gesetzgeber selbst insoweit gar keine ausdrückliche Differenzierung vorgenommen hat. Lediglich im Ergebnis kann für beide Vergleichsgruppen der Zeit außerhalb des Wehrdienstes bei der Berechnung des durchschnittlichen Einkommens ein unterschiedliches Gewicht zukommen und dies auch nur dann, wenn die betreffenden Wehrpflichtigen während des Wehrdienstes weder ihre selbständlige oder gewerbliche Tätigkeit im bisherigen Umfang fortführen noch vollständig ruhen lassen. Maßgeblich ist jedoch auch insoweit, dass für die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 3 USG wie oben gesehen mit dem Ziel der Verwaltungsvereinfachung ein sachlicher Grund besteht, der der Annahme einer willkürlichen Entscheidung des Gesetzgebers entgegensteht.
Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 USG sind danach die anzurechnenden Einkünfte des Klägers wie folgt zu ermitteln: In den Kalenderjahren 1998 und 1999 erzielte der Kläger ausweislich der im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren vorgelegten Einkommensteuerbescheide vom 9. Dezember 1999 (Bl. 99 des Verwaltungsvorgangs) und 14. März 2001 (Bl. 128 der Gerichtsakte) Einkünfte aus selbstständiger Arbeit in Höhe von 65.743,00 DM. bzw. 45.917,00 DM. Abzüglich der in den Bescheiden ausgewiesenen Einkommensteuern und des Solidaritätszuschlags (1998: 13.201,00 + 726,05 DM / 1999: 8.280,00 + 448,85 DM) ergeben sich Jahresnettobeträge von 51.815,95 DM und 37.188,15 DM. Das durchschnittliche Monatseinkommen des Klägers lag daher im Jahre 1998 bei 4,318,00 DM und im Jahre 1999 bei 3.099,01 DM netto. Multipliziert man diese beiden Beträge mit der Anzahl der Monate, in denen der Kläger im jeweiligen Kalenderjahr Wehrdienst geleistet hat (1998: 4 Monate / 1999: 6 Monate), und addiert die beiden Produkte, so ergibt sich ein Gesamteinkommen in Höhe von 35.866,06 DM netto (17.272,00 + 18.594,06 DM). Hiervon ist nach Ziffer 11.1 Abs. 2 Satz 1 der Hinweise des Bundesministeriums der Verteidigung zur Durchführung des USG
- wiedergegeben in: Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Anhang zur Kommentierung des § 11 -
pro Monat ein Freibetrag in Höhe von 500,00 DM abzuziehen, so daß letztlich ein Anrechnungsbetrag von 30.866,06 DM verbleibt, der den möglichen Anspruch des Klägers auf Leistungen zur Unterhaltssicherung, der sich nach den Festellungen des Beklagten auf 19.141,10 DM beliefe, übersteigt. Dies gilt auch dann noch, wenn man - wie vom Kläger in der Klagebegründung geltend gemacht - darüber hinaus einen Anspruch auf Ersatz der auf die Wehrdienstzeit entfallenden Beiträge für die beruflichen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen des Klägers annehmen würde, die sich nach eigenen Angaben auf 698,60 und 1.271,70 DM jährlich belaufen.
Schließlich vermag auch der Umstand, dass der Kläger nach eigenen Angaben bei einer Veranstaltung im Rahmen der Grundausbildung fehlerhaft über die Leistungen nach dem USG und die Einkommensanrechnung aufgeklärt worden ist, einen im Verwaltungsrechtsweg zu verfolgenden Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung eines Betrags in Höhe der ihm nach den Feststellungen im Verwaltungsverfahren dem Grunde nach zustehenden Unterhaltssicherungsleistungen nicht zu begründen. Denn als Anspruchsgrundlage kommt für einen derartigen Schadensersatzanspruch lediglich Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB aus Amtspflichtverletzung in Betracht.
Vgl. zum Amtshaftungsanspruch wegen Erteilung einer unrichtigen Auskunft: BGH, Urteil vom 17. Dezember 1992 - III ZR 114/91 -, BGHZ 121, 65 (69).
Abgesehen davon, dass für einen solchen Anspruch gemäß Art. 34 Satz 3 GG, § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet wäre, das Verwaltungsgericht gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 GVG den Rechtsstreit unter diesem Gesichtspunkt nicht prüfen und insoweit auch nicht verweisen dürfte,
- vgl. zur Frage der Verweisung: Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung - Kommentar, 13. Aufl., § 41 Rdnr. 6; BVerwG, Urteil vom 9. April 1964 - II C 47.63 -, zitiert nach Juris -
ist auch nicht ansatzweise ersichtlich, dass er sich gegen den Beklagten richten könnte. Der Kläger hat weder vorgetragen noch ist sonst erkennbar, dass ein Amtsträger des Beklagten die fragliche Informationsveranstaltung durchgeführt hat. Dies ist auch angesichts des damaligen Dienstortes des Klägers in X1 in den Niederlanden fern liegend.
Hat die Klage somit im Hauptantrag keinen Erfolg, so ist sie auch hinsichtlich des Hilfsantrags unbegründet.
Die Ablehnung eines Härteausgleichs gemäß § 23 Abs. 1 USG im Hinblick auf die Einkommensanrechnung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.
Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 USG kann, sofern sich in einzelnen Fällen aus den Vorschriften dieses Gesetzes besondere Härten ergeben, ein Ausgleich gewährt werden.
Einen Härteausgleich rechtfertigende besondere Härten liegen vor, wenn die Anwendung der Vorschriften des Gesetzes im Einzelfall zu einem Ergebnis führt, das dem Gesetzeszweck, zwar nicht Einkommensverluste als solche auszugleichen, aber während des Wehrdienstes den Lebensbedarf des Wehrpflichtigen und seiner Familienangehörigen zu sichern, zu deren Nachteil nicht mehr entspricht, mit anderen Worten wenn die Anwendung des Gesetzes im Einzelfall zu einem Ergebnis führt, das der Absicht des Gesetzgebers offensichtlich widerspricht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 1980 - 8 C 39.79 -, Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Gl.-Nr. 723, S. 231 (234); OVG NRW, Urteil vom 25. November 1980 - 1 A 2172/78 -, Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Gl.- Nr. 723, S. 241 (242).
Sowohl aus der Stellung der Bestimmung im USG im 4. Abschnitt mit dem Titel „Sonstige Vorschriften" als auch aus ihrem Wortlaut ergibt sich, dass § 23 Abs. 1 USG eine Generalklausel darstellt, die in eng umgrenzten Ausnahmefällen („besondere Härten") Anwendung finden soll mit dem Ziel, bei atypischen, nicht speziell geregelten Lebenssachverhalten, unter Beachtung der Zielsetzung des Gesetzes, nämlich den Lebensunterhalt der Familie des Wehrpflichtigen zu sichern, Leistungen zu gewähren. Der so verstandene Zweck schliesst zugleich ihre Anwendung in Fällen aus, in denen spezielle Regelungen für konkrete Lebenssachverhalte bestehen.
Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 2. Februar 1983 - 8 K 2795/81 -, Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Gl.-Nr. 723, S. 271 (272 f.).
Ein Ergebnis, das der Absicht des Gesetzgebers entspricht, vermag zumindest in der Regel die Annahme einer besonderen Härte nicht zu begründen. Denn andernfalls könnte der gesetzgeberische Wille auf dem Umweg über die Härteklausel des § 23 USG letztlich in sein Gegenteil verkehrt werden.
Vgl. VGH München, Urteil vom 22. September 1982 - Nr. 3 B 82 A. 212 -, Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Gl.-Nr. 723, S. 247 (250).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ergeben sich aus der Einkommensanrechnung im Fall des Klägers keine besondere Härten.
Zwar stellt der Umstand, dass dem Kläger mit der oben geschilderten Durchschnittsberechnung monatliche Einkünfte in Höhe von über 3.000,00 DM angerechnet werden, obwohl ihm nach eigenen Angaben tatsächlich während des Wehrdienstes nur etwa 1.700,00 DM monatlich zugeflossen sind, zweifellos eine Härte dar. Maßgeblich ist jedoch, dass sich diese Härte unmittelbar aus der Anwendung der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 USG ergibt. Das Gesetz sieht somit für die konkrete Fragestellung - die Ermittlung der anzurechnenden Einkünfte Selbstständiger und Gewerbetreibender - eine spezielle Regelung vor. Der Gesetzgeber hat mit § 11 Abs. 1 Satz 3 USG im Jahre 1979 ganz gezielt eine Durchschnittsbetrachtung eingeführt, um die Verwaltung der Notwendigkeit der Erstellung einer aufwendigen Geschäftsbilanz speziell für die Zeit des Wehrdienstes zu entheben und das Verwaltungsverfahren auf diese Weise zu vereinfachen.
Vgl. BT.-Drs. 8/2356, wiedergegeben in: Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Gl.-Nr. 627, S. 47 f..
Damit hat der Gesetzgeber aber auch die zwangsläufig mit dieser Betrachtungsweise im Einzelfall verbundenen Ungenauigkeiten der Berechnung der während des Wehrdienstes erzielten Einkünfte Selbstständiger und Gewerbetreibender und die sich daraus für diese Personengruppen ergebenden Härten bewusst hingenommen. Er hat sich zum Zwecke der Verwaltungsvereinfachung für ein geringeres Maß an Einzelfallgerechtigkeit entschieden. Die Durschnittsbetrachtung samt der damit einhergehenden Härten im Einzelfall entspricht somit dem gesetzgeberischen Willen.
Der Fall des Klägers weist auch im Vergleich zu anderen Wehrpflichtigen keine wesentlichen Besonderheiten auf, die die Annahme eines atypischen Ausnahmefalles rechtfertigen könnten. Der Kläger verweist insoweit zwar darauf, dass zum einen die Ungenauigkeit der Durchschnittsberechnung in seinem Fall deshalb größer sei, weil sich seine zehnmonatige Wehrdienstzeit über zwei Kalenderjahre erstreckt habe und somit 14 Monate außerhalb des Wehrdienstes, in denen er höheres Einkommen habe erzielen können, in die Betrachtung mit eingeflossen seien, und er zum anderen im Einberufungszeitpunkt nicht nur von seinem Alter, sondern auch von seiner beruflichen Entwicklung her im Vergleich zu einem Wehrpflichtigen, der frühzeitig einberufen werde, weiter fortgeschritten, sein Einkommen und sein Lebensstandard mithin bereits deutlich erhöht gewesen seien, so daß ihn die Einbeziehung von Zeiten außerhalb des Wehrdienstes bei der Berechnung des anzurechnenden Einkommens besonders hart treffe. Diese Umstände begründen jedoch keinen atypischen Sonderfall, der die Annahme einer besonderen Härte rechtfertigen könnte. Dass sich die Wehrdienstzeit über zwei Kalenderjahre erstreckte, ist auch bei der vom Kläger geleisteten Wehrdienstzeit von 10 Monaten gegenüber 15 Monaten bei Einführung des § 11 Abs. 1 Satz 3 BSHG im Jahre 1979 keine Ausnahme. Vielmehr lag die Zeit des Wehrdienstes bei zwei Drittel der im Zeitpunkt der Heranziehung des Klägers geltenden Einberufungstermine - nämlich dem 1. Mai, dem 1. Juli, dem 1. September und dem 1. November - in zwei Kalenderjahren. Auch dass der Kläger bei seiner Einberufung mit 27 Jahren im Vergleich zu anderen Wehrpflichtigen älter war, sich als Rechtsanwalt bereits selbstständig gemacht hatte und in seiner beruflichen Entwicklung weiter fortgeschritten war, stellt sich im Hinblick auf die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 3 BSHG nicht als atypisch dar. Denn diese Regelung ist speziell für Selbstständige und Gewerbetreibende geschaffen worden und erfasst vom Anwendungsbereich her ausschließlich Personen, die gerade nicht wie der überwiegende Teil der Wehrpflichtigen bereits unmittelbar nach dem Abitur oder einer ersten Berufsausbildung einberufen werden, sondern sich zuvor beruflich weiter entwickelt und dabei regelmäßig auch einen vergleichsweise höheren Lebensstandard erreicht haben - wie etwa Ärzte, Rechtsanwälte oder die Mehrzahl der Steuerberater nach Absolvierung eines Hochschulstudiums sowie weiterer Prüfungen.
Die Annahme einer besonderen Härte in Fällen wie dem vorliegenden würde daher letztlich zu einer Umgehung der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 USG führen.
Im übrigen lässt sich auch nicht feststellen, dass bei Anwendung dieser Vorschrift der Zweck des USG, den Lebensunterhalt des Wehrpflichtigen (und seiner Familie) zu sichern, offensichtlich nicht erreicht wird. Der Kläger verfügte während des Wehrdienstes jedenfalls über seinen Wehrsold sowie Einkünfte aus selbstständiger Arbeit. Der Wehrsold belief sich, da er nach eigenem Bekunden im Schriftsatz vom 3. Februar 2003 den Dienstgrad eines Gefreiten, eines Obergefreiten und später eines Hauptgefreiten bekleidete, auf 16,00 bis 18,00 DM täglich, mithin auf etwa 500,00 DM monatlich, während seiner Grundausbildung, die er in X1 in den Niederlanden absolviert hat, entsprechend der Regelung des § 2 Abs. 2 Satz 1 des Wehrsoldgesetzes sogar auf ca. 1.000,00 DM. Zusammen mit seinen Einkünften aus selbstständiger Arbeit, die ihm nach seinen Angaben während des Wehrdienstes monatlich in Höhe von ungefähr 1.700,00 DM netto zuflossen, stand ihm somit in dieser Zeit jedenfalls ein monatlicher Betrag zwischen 2.200,00 und 2.700,00 DM zur Verfügung. Der Kläger hatte zwar bereits während des Referendariats für verschiedene Rechtsanwaltskanzleien gearbeitet, im Jahre 1997 sein Zweites Juristisches Staatsexamen abgelegt und im November 1997 seine Zulassung als Rechtsanwalt erhalten. Trotzdem stand er im Zeitpunkt seiner Gestellung am 1. September 1998 nach noch nicht einmal einjähriger vollberuflicher Tätigkeit als Rechtsanwalt insgesamt gesehen erst am Anfang seiner beruflichen Laufbahn. Angesichts dessen ist der ihm damals monatlich zur Verfügung stehende Betrag in Höhe von 2.200,00 DM bis 2.700,00 DM nicht offensichtlich ungeeignet gewesen, seinen Lebensunterhalt zu sichern. Dieser Einschätzung steht auch nicht entgegen, dass der Kläger tatsächlich höhere finanzielle Belastungen während des Wehrdienstes zu tragen hatte. Denn einen Großteil dieser Verpflichtungen ist er zu einem Zeitpunkt eingegangen, als er nach Abschluss seines Referendariats und dem Auslaufen der bis dahin gewährten Zurückstellung - auch nach eigenem Bekunden in der mündlichen Verhandlung - mit seiner Einberufung rechnen musste. Dies gilt etwa für die von ihm im November 1997 bzw. Februar 1998 abgeschlossenen Haftpflicht-, Unfall- und Vermögensschadenversicherungen, vor allem aber für den Ende Januar 1998 unterzeichneten Mietvertrag für die 116 m2 große und mit 2.050,00 DM einschließlich Betriebskosten verhältnismäßig teure Wohnung in E und den zur Aufbringung der Mietkaution aufgenommenen Avalkredit. Der Kläger hätte bei derartigen Entscheidungen wirtschaftlicher und finanzieller Art auf seine anstehende Einberufung Rücksicht nehmen und seine Dispositionen darauf ausrichten müssen.
Vgl. VG Wiesbaden, Urteil vom 22. April 1977 - II/2 E 5/76 -, Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Gl.-Nr. 723, S. 180 (183).
Wenn er trotzdem entsprechend hohe Schuldverpflichtungen eingegangen ist, so fällt dies in seinen eigenen Risikobereich und vermag nicht die Annahme einer offensichtlichen Unbilligkeit zu rechtfertigen.
Vgl. VG Stade, Urteil vom 19. Oktober 1982 - 3 VG A 33/81 -, Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Gl.-Nr. 723, S. 269 (270).
Im übrigen ist es auch nicht Sinn und Zweck des USG, sämtliche mit der Einberufung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen.
Vgl. OVG NRW, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 20. April 1976 - I A 1291/74 -, Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Gl.-Nr. 723, S. 161 (164).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7a, 23 USG
§ 839 BGB
§ 23 USG
§ 167 VwGO
§ 11 Abs. 1 USG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 USG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 USG
§ 11 Abs. 1
Satz 4 Nr. 2 USG
§ 11 Abs. 2 USG
§ 11 Abs. 1
Satz 3 USG
§ 11 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 USG
§ 23 Abs. 1 USG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 11 Abs. 1 Satz 2 USG
§ 7b Abs. 2 USG
§ 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 23 Abs. 1 Satz 1 USG
§ 23 Abs. 1
USG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 BSHG
§ 11 Abs. 1 Satz 3
BSHG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 des
Einkommensteuergesetzes
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes
§ 2 Abs. 2 Satz 1 des
Wehrsoldgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 34 GG
Art. 34 Satz 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 51, 295
BGHZ 121, 65
1 BvL 97/78
III ZR 114/91
II C 47.63
8 C 39.79
1 A 2172/78
8 K 2795/81
2 E 5/76
3 VG A 33/81
I A 1291/74