Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-08-03, Aktenzeichen 14 Sa 800/15
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2015:0803.14SA800.15.00

Tenor:
1. Es wird festgestellt,
dass die Zeugnisverweigerung des Zeugen H. in Bezug auf die Fragen
Woher haben Sie Oberbaumaterialien bezogen?
Wer waren die Hauptkunden der VKA im Ruhrgebiet?
War die Duisburger Verkehrsgesellschaft eine Kundin?
War die Mülheimer Verkehrsgesellschaft eine Kundin?
War die RWE Power AG aus Frechen eine Kundin?
War die Essener Verkehrs AG eine Kundin?
War die Rheinbahn AG Düsseldorf eine Kundin?
Kennen Sie Herrn I.?
berechtigt ist
sowie,
dass der Zeuge H. berechtigt ist, umfassend seine Aussage zu verweigern.
2. Die Kosten des Zwischenverfahrens trägt die Beklagte.
3. Der Streitwert für das Zwischenverfahren wird auf € 261.625,00
festgesetzt.
4. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Berechtigung einer Zeugnisverweigerung.
Die Beklagte nimmt den Kläger im Wege der Widerklage auf Schadensersatz in Höhe von 300.000 € in Anspruch. Ferner begehrt sie die Feststellung, dass der Kläger verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der ihr aus einer Beteiligung des Klägers an wettbewerbswidrigen Absprachen entstanden ist oder entstehen wird.
Die Beklagte ist ein Tochterunternehmen des U. L.-Konzerns. Sie vertreibt deutschlandweit über mehrere Verkaufsbüros Oberbaumaterialien, d. h. Schienen, Schwellen, Weichen und Zubehör, unter anderem für den Privatmarkt. Zum Privatmarkt zählen Aufträge von Nahverkehrsbetrieben, Regionalbahnen oder privaten Wirtschaftsunternehmen mit eigenen Gleisanlagen. Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.01.1996 als Leiter des Verkaufsbüros F. angestellt.
Im Jahr 2001 veräußerte der U. L.-Konzern sämtliche Geschäftsanteile an der U. U. Schienentechnik GmbH (im Folgenden: U.) - einem Schienenwerk mit Sitz in E. - an den w.-Konzern. In diesem Zusammenhang vereinbarte die Muttergesellschaft der Beklagten mit der U. eine Vertriebsvereinbarung. Auf Grundlage dieser Vertriebsvereinbarung lieferte die U. im Zeitraum 2001 - 2011 Schienenprodukte an die Beklagte.
Der w.-Konzern betreibt ein weiteres Schienenwerk in M./ Österreich. Die dort hergestellten Schienen werden durch die w. L. Bahntechnik GmbH (im Folgenden: W.) vertrieben. Der Zeuge H. war zumindest bis zum Jahr 2011 Vertriebsleiter der W..
Die Staatsanwaltschaft Bochum ermittelt seit Mitte 2011 gegen die Beklagte und weitere Hersteller bzw. Händler von Schienen, Weichen und Schwellen wegen des Verdachts wettbewerbswidriger Absprachen. Am 14./15.05.2011 fand eine Durchsuchung der Geschäftsräume der Beklagten statt. Weitere Durchsuchungen erfolgten bei Vertretern der Beklagten sowie bei anderen beschuldigten Unternehmen und deren Vertretern.
Mit Bescheid vom 18.07.2013 verhängte das Bundeskartellamt (Az. B12 - 16/12 und B12 - 19/12) gegen die Beklagte ein Bußgeld in Höhe von 88 Mio. €. Die Bebußung der Beklagten erfolgte aufgrund der Feststellung des Bundeskartellamts, dass die Beklagte im Zeitraum von mindestens 2001 bis Mai 2011 an Preis-, Quoten und Kundenschutzabsprachen der Hersteller bzw. Händler von Schienen, Weichen und Schwellen auf dem Privatmarkt beteiligt war.
Zwischen dem Kläger und der Beklagten sind/waren eine Anzahl von Kündigungsschutzverfahren und andere Rechtsstreite über Entgelt, Tantieme, Aufwendungsersatz u. a. vor dem Arbeitsgericht Essen und dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf anhängig.
Die Beklagte macht geltend, der Kläger sei im oben genannten Zeitraum an den wettbewerbswidrigen Absprachen beteiligt gewesen. Er habe mit dem Zeugen H. in Bezug auf 18 - im Widerklageantrag zu 2) näher bezeichnete - Aufträge abgesprochen, dass die W. Vertragspartnerin der jeweiligen Kunden werden sollte. Auch habe der Kläger mit dem Zeugen H. die den Kunden berechneten Preise in den jeweiligen Angeboten abgesprochen. Desweiteren habe der Kläger mit dem Zeugen H. und Vertretern anderer Wettbewerbsunternehmen die Preise für mehrere andere - in den Widerklageanträgen zu 3) bis 5) näher bezeichnete Aufträge - Projekte abgesprochen und hierbei vereinbart, wer den Zuschlag für das Projekt erhalten sollte. Die Beklagte hat sich zum Beweis für die Teilnahme des Klägers an diesen Absprachen unter anderem auf das Zeugnis des Zeugen H. berufen.
Gemäß Beschluss der Kammer vom 27.01.2015 sollte über die Behauptungen der Beklagten Beweis erhoben werden unter anderem durch Vernehmung des Zeugen H.. Wegen der Einzelheiten wird verwiesen auf den Wortlaut des Beweisbeschlusses (Bl. 1145 - 1147 d. A.).
Gegen den Zeugen H. wurde von der Staatsanwaltschaft Bochum zum Aktenzeichen 48 Js 3/11 wegen des Verdachts wettbewerbswidriger Absprachen bei Ausschreibungen (§ 298 StGB) ermittelt.
Ein vorläufiger Abschlussbericht der Kriminalpolizei (EG Kartell) vom 28.05.2015 nennt den Zeugen H. als Teilnehmer von Absprachen bei mindestens 19 Projekten im Zeitraum 2005 - 2008. Bei den Projekten handelt es sich unter anderem um die von der Beklagten im Widerklageantrag zu 2) bezeichneten Aufträge. Wegen der Einzelheiten wird verwiesen auf die Abschrift des vorläufigen Abschlussberichts (Bl. 1497 - 1498 d. A.).
Mit Verfügung vom 07.08.2015 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen den Zeugen H. gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein.
In der Einstellungsverfügung heißt es - auszugsweise - wie folgt:
"Der Beschuldigte T. H., Mitarbeiter der W. E., gibt im Rahmen seiner betriebsinternen Anhörung an, von der Praxis der Absprachen im Gleisoberbaubereich gewusst zu haben und in das System hinein gekommen, ab 2008 angesichts des ihm bewusst gewordenen Risikos jedoch ausgestiegen zu sein. Es ist zwar bekannt, an welchen Projekten bzw. Ausschreibungen der Beschuldigte in den Jahren 2005 - 2008 beteiligt war, jedoch ist kein konkreter Fall einer Absprache und eines darauf basierenden Angebots bekannt. In jedem Falle wären entsprechende in den genannten Zeitraum fallende Tathandlungen verjährt."
Wegen der Einzelheiten wird verwiesen auf die Abschrift der Einstellungsverfügung (Bl. 1439 - 1440 d. A.).
Im Termin zur Beweisaufnahme am 21.09.2015 erschien der Zeuge H. mit seinem anwaltlichen Beistand und wurde von der Kammer vernommen. Der Zeuge machte hierbei Angaben zu seiner Person. Bei der Vernehmung zur Sache teilte der Zeuge mit, dass er im Zeitraum von 2001 - 2011 als Vertriebsleiter bei der W. beschäftigt gewesen sei. Er machte ferner Angaben zum Geschäftsfeld der W.. Im Hinblick auf acht weitere Fragen des Gerichts berief sich der Zeuge auf sein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 384 Nr. 2 ZPO. Im Anschluss an die Frage, ob der Zeuge das Unternehmen der Beklagten sowie den Kläger kennen würde, erklärte der Rechtsanwalt des Zeugen, dass dieser nunmehr von einem umfassenden Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch mache. Wegen der Einzelheiten der Zeugenvernehmung wird verwiesen auf das Protokoll der Zeugenvernehmung (Bl. 1382 - 1385 d. A.).
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dem Zeugen stehe weder ein umfassendes Zeugnisverweigerungsrecht zu noch ein Zeugnisverweigerungsrecht bezogen auf die ihm im Termin am 21.09.2015 gestellten, einzelnen Fragen.
Dem Zeugen drohe aufgrund einer Aussage keine Strafverfolgung. Er habe bereits im Jahre 2012 eingestanden, an kartellrechtswidrigen Absprachen beim Vertrieb von Oberbaumaterialien beteiligt gewesen zu sein. Die Fragen aus dem Termin zur Beweisaufnahme deckten Sachverhalte ab, zu denen sich der Zeuge bereits geäußert habe und die der Staatsanwaltschaft bekannt seien. Die persönliche Stellungnahme des Zeugen H. vom 17.10.2012 sei Bestandteil des Bonusantrags der w. im Kartellverfahren und auch der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte zum Aktenzeichen 48 Js 3/11.
Ferner sei bereits Verfolgungsverjährung eingetreten. Die Projekte zu denen der Zeuge H. vernommen werden sollte, seien alle beendet. Der Zuschlag für das jüngste Projekt, das Projekt "BSM L 901 N TA 24 L. Str.", sei bereits am 27.05.2008 erfolgt. Die vom Zeugen H. mit dem Kläger vorgenommenen kartellrechtswidrigen Absprachen im Sinne des § 298 StGB seien damit verjährt. Die Staatsanwaltschaft habe bei ihrer Einstellung richtigerweise zu Grunde gelegt, dass die Tathandlung im Sinne des § 298 StGB mit der Erteilung des Zuschlags beendet sei. Der im strafrechtlichen Schrifttum vertretenen Auffassung, wonach die Tathandlung erst mit der letzten Leistung des Auftraggebers beendet sei, könne nicht gefolgt werden. Hierdurch werde die Beendigung der Tat auf Umstände verlagert, die der Täter überhaupt nicht mehr kontrollieren könne. Dies sei mit dem Bestimmtheitserfordernis des Art. 103 Abs. 2 GG nicht vereinbar. Selbst wenn man auf diese Auffassung abstelle, sei jedoch bereits Verjährung eingetreten. Es sei völlig unwahrscheinlich und lebensfremd, dass die letzte Leistung der Auftraggeber für Lieferungen aus den Jahren 2005, 2006, 2007 und 2008 noch nicht geflossen sei. Denn dies würde bedeuten, dass die W. jahrelang keine Leistungen für den von ihr ausgeführten Lieferauftrag erhalten habe, obgleich sie die Rechnungen ihrer Lieferantin - der Beklagten - für die Lieferungen spätestens im Folgemonat der Lieferung gezahlt habe.
Der Umstand, dass bei einer Einstellung gemäß § 170 Abs. 2 StPO kein Strafklageverbauch eintrete, sei im Falle einer Verfolgungsverjährung unerheblich.
Überdies dürfe nicht verkannt werden, dass die Staatsanwaltschaft umfassend ermittelt habe und weitere Ermittlungen nicht zu erwarten seien. Die Staatsanwaltschaft habe in Kenntnis der Taten des Zeugen H. das Verfahren gegen diesen eingestellt. Die Wiederaufnahme des Ermittlungsverfahrens gegen den Zeugen H. sei mangels zu erwartender neuer Ermittlungsergebnisse unwahrscheinlich.
Zudem habe der Zeuge H. die Tatsachen, mit denen er seine Zeugnisverweigerung begründe, nicht glaubhaft gemacht. Hierzu hätte der Zeuge darlegen müssen, dass ihm trotz der Einstellung des Verfahrens und der eingetretenen Verjährung eine Strafverfolgung wegen der Sachverhalte drohe, die bereits von der Einstellungsverfügung umfasst gewesen seien. Hierzu habe er sich auf jedes einzelne Projekt berufen müssen. Denn nur so könne in Bezug auf jede Frage geprüft werden, ob ein Recht zur Verweigerung der Aussage bestehe. Dies gelte gerade vor dem Hintergrund, dass § 384 ZPO nur ein eingeschränktes Zeugnisverweigerungsrecht eröffne.
Dem Zeugen sei es als ehemaligem Vertriebsleiter der W. möglich und zumutbar, glaubhaft zu machen, dass die Zahlung der jeweiligen Auftraggeber weniger als fünf Jahre zurückliege. Da es sich um die von ihm betreuten Projekte handele, habe er aus eigener Anschauung Kenntnis von dem Sachverhalt. Überdies habe der Zeuge - bei unterstellter Unwissenheit über die Vorgänge - einen Anspruch auf Auskunft gegenüber seinem Arbeitgeber, der W.. Dieser Anspruch resultiere aus einer arbeitgeberseitigen Nebenpflicht, die er im Wege einer Auskunftsklage geltend machen könne. Ferner könne der Zeuge über seinen Verteidiger gemäß § 147 StPO Akteneinsicht in die Ermittlungsakten nehmen und auf diese Art die zur Glaubhaftmachung erforderlichen Informationen erlangen.
Gegen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine erneute Strafverfolgung spreche auch, dass die Staatsanwaltschaft in Kenntnis aller möglichen Rechtsauffassungen zum Verjährungsbeginn die Taten als verjährt beurteilt habe. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb die Behörde von dieser Rechtsauffassung im Nachhinein wieder abweichen sollte oder könnte.
Das Interesse des Zeugen an einer Ausübung des Aussageverweigerungsrechts müsse vorliegend zurücktreten, weil das Risiko einer Strafverfolgung nicht bestehe. Das allgemeine Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege und das Interesse der Beklagten, sich das Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, überwiege das Interesse des Zeugen, seine Aussage zu verweigern. Der Zeuge H. sei die wesentliche Erkenntnisquelle aus Sicht der Beklagten und aus Sicht des Gerichts, welches ein materiell richtiges Urteil zu fällen und das Funktionieren der Rechtspflege sicherzustellen habe.
Die Beklagte beantragt,
festzustellen, dass die Zeugnisverweigerung des Zeugen H. in Bezug auf die Fragen
unberechtigt ist,
sowie
festzustellen, dass der Zeuge H. nicht berechtigt ist, umfassend seine Aussage zu verweigern.
Der Zeuge H. ist der Ansicht, er habe sein Zeugnis berechtigt verweigert.
Die Beantwortung von Fragen aus dem Themenkreis des Beweisbeschlusses vom 27.01.2015 könne dazu führen, dass der Zeuge wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt werde. Ihm stehe daher aus sachlichen Gründen das - voll umfängliche - Recht zur Zeugnisverweigerung gemäß § 384 Nr. 2 ZPO zu.
Die Gefahr der Strafverfolgung im Sinne des § 384 Nr. 2 ZPO sei bereits dann zu bejahen, wenn die Aussage nur zu einer Beweiserleichterung zum Nachteil des Zeugen in einem bereits anhängigen Strafverfahren führen würde. Daher bestehe schon dann ein Zeugnisverweigerungsrecht, wenn der Zeuge im Ermittlungsverfahren eine Aussage vor der Polizei getätigt oder eine schriftliche Stellungnahme abgegeben und die zivilprozessuale Vernehmung denselben Sachverhalt zum Gegenstand hätte.
Der Zeuge weist hierbei darauf hin, dass Erklärungen eines Beschuldigten in einem richterlichen Protokoll gemäß § 254 StPO in einem Verfahren vor einem Strafgericht zum Zwecke der Beweisaufnahme über ein Geständnis verlesen werden könnten. Der Zeuge würde daher aufgrund der zivilprozessualen Protokollierung seiner Aussage in dem hiesigen Verfahren eine Beweiserleichterung schaffen.
Aus dem Wortlaut des Vermerks der Staatsanwaltschaft Bochum ergebe sich, dass die Verjährung etwaiger Tathandlungen nicht der ausschließliche Grund der Einstellungsentscheidung gewesen sei. Dem Vermerk sei ferner zu entnehmen, dass die Staatsanwaltschaft von einer Beteiligung des Zeugen an Projekten bzw. Ausschreibungen im Zeitraum 2005 - 2008 ausgehe. Absprachen und darauf basierende Angebote seien der Staatsanwaltschaft jedoch nicht bekannt. Der Befragungsgegenstand des Beweisbeschlusses des Gerichts vom 27.01.2015 sei jedoch gerade die Frage, ob Ausschreibungen und Projekte zwischen dem Kläger und dem Zeugen abgesprochen worden seien. Die Beantwortung der Fragen würde damit die Kernannahmen des Vermerks und damit die ganze Entscheidung der Staatsanwaltschaft Bochum in Frage stellen.
Die Komplexität des Strafverfahrens im Hinblick auf das Schienenkartell "DB-Markt” und "Privatmarkt” relativiere den Schutz einer Einstellungsverfügung gemäß § 170 Abs. 2 StPO erheblich. Die Sachverhalte und die Personen seien derart eng miteinander verwoben, dass neue Erkenntnisse in den laufenden Strafverfahren nicht ausgeschlossen werden könnten. Der Zeuge müsse an der Dynamik der zusammenwirkenden Verfahren im "Schienenkartell" durch eine Aussage nicht mitwirken. Hiervon schütze ihn § 384 Nr. 2 ZPO.
Die Frage der Verjährung der etwaigen Tathandlungen des Zeugen im Sinne der §§ 298, 263 StGB sei zudem rechtlich so umstritten, dass eine weitere Strafverfolgung des Zeugen nicht ausgeschlossen werden könne.
Der Standardkommentar zum Strafgesetzbuch (StGB) schließe sich der Meinung an, dass eine Beendigung der Tat erst mit der Erbringung der letzten Leistung des Veranstalters anzunehmen sei. Auch der Bundesgerichtshof vertrete die Auffassung, dass die Zuwiderhandlung bei einer nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) unzulässigen Preisabsprache erst dann beendet sei, wenn der Vertrag "erfolgreich abgewickelt" sei. Vor der Erstellung der Schlussrechnung sei eine derartige Abwicklung aber nicht gegeben. Auch beim Betrugstatbestand gemäß § 263 StGB sei auf die letzte Leistung des Getäuschten - hier also die Zahlung der Schlussrechnung - abzustellen.
Ferner sei für die Bewertung der Verjährung relevant, dass strafprozessuale Maßnahmen, wie eine richterliche Beschlagnahme- oder Durchsuchungsanordnung zu einer Verjährungsunterbrechung führen können. Es dränge sich die Frage auf, ob die 40 Durchsuchungen im Mai 2011 und die weiteren Durchsuchungen im Jahr 2013 zu einer Verjährungsunterbrechung geführt haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe eine Unterbrechungshandlung, die sich nur gegen einen von mehreren Tatverdächtigen richte, Wirkung auch für die übrigen Tatverdächtigen, soweit die Unterbrechungshandlung deren Verfolgung objektiv erkennbar in den Blick nehme.
Der Zeuge habe die Umstände seines Aussageverweigerungsgrundes hinreichend glaubhaft gemacht. Eine weitergehende Glaubhaftmachung sei in diesem Fall rechtlich nicht möglich. Denn diese könne nur dahin gehen, Tatsachen glaubhaft zu machen, die bei einer Verdichtung untrennbar den Vortrag enthalten würden, dass die Staatsanwaltschaft Bochum bei der Einstellung des Verfahrens eine rechtlich unzutreffende Entscheidung getroffen habe. Dies fordere § 386 ZPO ausdrücklich nicht. Ferner ergebe sich der Weigerungsgrund schon eindeutig aus dem Beweisbeschluss, wenn man diesen mit der Einstellungsverfügung im Zusammenhang lese. Dies ersetze die Glaubhaftmachung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Kammertermins vom 21.09.2015.

Entscheidungsgründe:
A. Der Antrag der Beklagten auf Durchführung eines Zwischenstreits ist zulässig. Über die Rechtmäßigkeit der Zeugnisverweigerung des Zeugen H. war gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 525 Satz 1, 387 Abs. 1 ZPO durch Zwischenurteil zu entscheiden. Beteiligte des Zwischenverfahrens sind die Beklagte als Beweisführerin und der Zeuge H. (vgl. Zöller/Greger, 30. Aufl., § 387 ZPO, Rn. 3; Musielak ZPO/Huber ZPO § 387 Rn. 2).
B.Der Antrag ist unbegründet. Die Zeugnisverweigerung des Zeugen H. ist gemäß § 384 Nr. 2, Alt. 2 ZPO berechtigt. Durch die Beantwortung der Fragen, die zu den Beweisbehauptungen der Beklagten aus dem Beschluss vom 27.01.2015 an den Zeugen zu richten wären, würde sich dieser der Gefahr der Strafverfolgung aussetzen. Das Zeugnisverweigerungsrecht entfällt nicht aufgrund der Einstellung des gegen den Zeugen geführten Ermittlungsverfahrens gemäß § 170 Abs. 2 StPO durch die staatsanwaltschaftliche Verfügung vom 07.08.2015. Ferner steht dem Zeugnisverweigerungsrecht eine etwaig eingetretene Verfolgungsverjährung der ihm in dem Verfahren zu dem Aktenzeichen 48 Js 3/11 vorgeworfenen Straftaten nicht entgegen. Das Zeugnisverweigerungsrecht des Zeugen ist auch umfassend und bezieht sich auf alle Fragen aus dem Themenkreis des Beweisbeschlusses vom 27.01.2015 (Ziffer 1), 3) - 5)).
I.Dem Zeugen H. steht ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 384 Nr. 2, Alt. 2 ZPO zu.
Nach den gesetzlichen Bestimmungen über die Beweisaufnahme ist der Zeuge im Interesse einer gerechten Urteilsfindung in der Regel verpflichtet, auszusagen. Nur in Ausnahmefällen sieht das Gesetz hiervon zum Schutz und im Interesse höherrangiger Rechtsgüter ab. Einer dieser normierten Ausnahmetatbestände liegt hier vor.
1.Nach § 384 Nr. 2, Alt. 2 ZPO kann das Zeugnis unter anderem verweigert werden über Fragen, bei deren Beantwortung der Zeuge sich der Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat verfolgt zu werden. Diese Vorschrift ist eine Konsequenz des im Straf- und im Ordnungswidrigkeitenverfahren geltenden Grundsatzes, dass der Beschuldigte oder Betroffene zur Aussage nicht gezwungen werden darf und auch ein Zwang zur Ablegung eines Zeugnisses gegen nahe Angehörige, gegen die ein solches Verfahren läuft, nicht zulässig ist. Für die Gefahr der Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit bedarf es dabei nicht der Gewissheit der Bestrafung oder Ahndung. Es genügt, dass die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens droht, weil der Zeuge bestimmte Tatsachen angeben müsste, die einen Anfangsverdacht für das Vorliegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit begründen würden. Da die Schwelle eines Anfangsverdachts im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO niedrig liegt, ist auch das Bestehen einer entsprechenden Gefahr bereits weit im Vorfeld einer direkten Belastung zu bejahen (BVerfG, Beschluss vom 06.02.2002 - 2 BvR 1249/01, Rn. 20, juris). Nicht ausreichend sind allerdings die bloße Vermutung oder die rein theoretische Möglichkeit einer Strafverfolgung (vgl. BGH, Beschluss vom 01.06.1994 - StB 10/94, Rn. 13, juris; KK-StPO/Senge StPO § 55, Rn. 4; Kleinknecht/N.-Goßner, 55. Aufl. § 55 Rn. 7; jeweils zu § 55; in: Wieczorek/Schütze/ Ahrens, ZPO, 4. Aufl., § 386, Rz. 6; Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, Kapitel 35, Rn. 31).
Die Beweisthemen, zu denen der Zeuge vernommen werden sollte, beziehen sich auf eine Beteiligung des Zeugen an strafbaren Handlungen, nämlich an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen im Sinne des § 298 Abs. 1 StGB und Betrugshandlungen im Sinne des § 263 Abs. 2 StGB zulasten der von der Absprache betroffenen Nahverkehrs- bzw. Wirtschaftsunternehmen. Nach Ziffer 1) des Beweisbeschlusses sollte der Zeuge zu der Frage vernommen werden, ob er mit dem Kläger vereinbart habe, dass die im Widerklageantrag zu 2) unter Ziffer 1) bis 18) genannten Projekte die W. Vertragspartnerin werden sollte und dass die Preise in den jeweiligen Angeboten der Beklagten und der W. abgesprochen waren. Nach Ziffer 3) des Beweisbeschlusses sollte der Zeuge ferner dazu aussagen, ob er mit dem Kläger sowie mit Vertretern der genannten Wettbewerbsunternehmen Preisabsprachen getroffen hat zu den jeweiligen Projekten. Wegen dieser Absprachen ist gegen den Zeugen bereits ermittelt worden. In dem vorläufigen Abschlussbericht der Polizei (Bl. 1497 d. A.) sind die Projekte genannt, die Gegenstand der Beweisthemen zu Ziffer 1) sowie Ziffer 3) bis 5) des Beweisbeschlusses vom 27.01.2015 sind. Die Beantwortung von Fragen aus dem Themenkreis des Beweisbeschlusses könnte daher - soweit diese Tathandlungen noch nicht verjährt sind - dazu führen, dass der Zeuge sich der Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden.
2.Die Gefahr einer Strafverfolgung bei wahrheitsgemäßer Beantwortung der gestellten Fragen wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren gegen den Zeugen am 07.08.2015 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt hat. Denn eine Einstellungsverfügung gemäß § 170 Abs. 2 StPO begründet keinen Vertrauenstatbestand zugunsten des Beschuldigten und entfaltet keine wie auch immer geartete Rechtskraftwirkung. Das Verfahren kann vielmehr jederzeit - formlos - wieder aufgenommen werden, wenn aus Sicht der Ermittlungsbehörden Anlass dazu besteht (BGH, Urteil vom 04.05.2011 - 2 StR 524/10, Rn. 9, juris; BAG, Urteil vom 05.04.2001 - 2 AZR 217/00, Rn. 17). Der Wiederaufnahme der Ermittlungen steht allein das Willkürverbot entgegen. Als nicht willkürlich ist die Wiederaufnahme der Ermittlungen dann einzustufen, wenn die Staatsanwaltschaft aufgrund nachvollziehbarer Erwägungen ihre Rechtsauffassung geändert hat (SK-StPO/Wohlers, 4. Aufl., § 170 Rn. 61 m. w. N.).
3.Die Gefahr einer Strafverfolgung bei wahrheitsgemäßer Beantwortung der gestellten Fragen ist auch nicht aufgrund von Verfolgungsverjährung ausgeschlossen.
a)Eine Gefahr der strafrechtlichen Verfolgung im Sinne des § 384 Nr. 2 Alt. 2 ZPO besteht nicht, wenn der Zeuge ersichtlich Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe hat. Ferner besteht eine Gefahr nicht mehr, wenn die Gefahr der Verfolgung zweifellos ausgeschlossen ist, also z. B. dann, wenn der Zeuge wegen Rechtskraft nicht erneut verfolgt werden darf oder die Verfolgung verjährt ist (BGH, Beschluss vom 04.08.2009 - StB 37/09, Rn. 5, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.03.2014 - 14 W 18/14, Rn. 19, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 13.11.2006 - 6 U 165/06, Rn. 5, juris; KK-StPO/Senge § 55, Rn. 4; Wieczorek/Schütze/Ahrens, ZPO, 4. Aufl., § 384, Rn. 35; Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, Kapitel 35, Rn. 31). Dies liegt darin begründet, dass die Strafverfolgungsbehörden die Verjährung - anders als im Zivilrecht - von Amts wegen zu berücksichtigen haben und daher ein Strafverfahren, sofern es überhaupt zu Vorermittlungen und der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens kommen sollte, ohne weitere Befassung und damit ohne Belastung des Zeugen einzustellen wäre (OLG Stuttgart, Urteil vom 13.11.2006 - 6 U 165/06, Rn. 5, juris). Die Gefahr eigener Strafverfolgung, die an sich zur Auskunftsverweigerung berechtigt, kann dann nicht zweifellos ausgeschlossen werden, wenn keine zuverlässigen Angaben darüber gemacht werden können, ob die Strafverfolgung wegen Strafklageverbrauch oder wegen eingetretener Verfolgungsverjährung nicht mehr erfolgen kann. Die Zweifel können sich dabei aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen ergeben (LG Traunstein, Urteil vom 07.10.1988 - 6 Qs 193/88, StV 1989, 474, 475).
b)Vorliegend kann die Gefahr der strafrechtlichen Verfolgung des Zeugen bei Beantwortung von Fragen zu den Beweisthemen gemäß Ziffer 1), 3) - 5) des Beweisbeschlusses vom 27.01.2015 nicht zweifellos ausgeschlossen werden. Ob der Zeuge noch aufgrund etwaiger Beteiligung an den im Beweisbeschluss genannten Absprachen verfolgt werden kann oder ob bereits ein dauerndes Verfolgungshindernis vorliegt, ist offen. Die Beklagte als Beweisführerin hat keine Tatsachen dargetan, aus denen sich der sichere Schluss ziehen ließe, dass die Verfolgung ausgeschlossen ist. Dem Zeugen ist nach dem Schutzgedanken des § 384 Nr. 2 Alt. 2 ZPO nicht aufzuerlegen, Angaben über die Beendigung der Tat zu machen oder darzulegen, dass er - entgegen der Annahme der Staatsanwaltschaft - weiter verfolgt werden kann.
aa)Der Schutzzweck des § 384 Nr. 1, Alt. 2 ZPO erfordert es, bei der Prüfung, ob die Gefahr einer Strafverfolgung des Zeugen fortbesteht, die Ansicht zugrundezulegen, wonach eine Beendigung der Tat im Sinne des § 298 Abs. 1 StGB erst mit der letzten Leistung des Geschädigten eintritt.
(1)Die Beteiligung an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen im Sinne von § 298 Abs. 1 StGB wird mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Die Tat verjährt somit nach § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB in fünf Jahren. Eine absolute Verfolgungsverjährung nach § 78 c Abs. 3 Satz 2 StGB tritt zehn Jahre nach Beginn der Verjährungsfrist ein. Entsprechendes gilt für den Betrugstatbestand gemäß § 263 Abs. 1 StGB, der ebenfalls eine Strafandrohung von bis zu fünf Jahren oder eine Geldstrafe vorsieht. Soweit vorliegend ebenfalls eine Strafbarkeit gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB (besonders schwerer Betrug) in Betracht kommt, führt dies gemäß § 78 Abs. 3 StGB zu keiner Verlängerung der Verjährungsfrist.
Die Verjährungsfrist wird gemäß § 78 a StGB mit der Beendigung der Tat in Lauf gesetzt.
(a)Wann eine Beendigung der Tat im Sinne des § 298 Abs. 1 StGB anzunehmen ist und damit die Verjährungsfrist gemäß § 78 a StGB zu laufen beginnt, wird in der strafrechtlichen Literatur uneinheitlich beurteilt. Nach einer Ansicht wird bereits bei Abgabe des Angebots eine Beendigung der Tathandlung angenommen, weil die Annahme des Angebots und die Erbringung von Leistungen durch den Veranstalter nicht von dem Tatbestand vorausgesetzt werden (MüKoStGB/Hohmann StGB, 2. Aufl., § 298, Rn. 94; Lackner/Kühl/ Heger, StGB, 28. Aufl., § 298, Rn. 7). Nach anderer Ansicht ist mit Erteilung des Zuschlags die Wettbewerbsbeeinträchtigung abgeschlossen und damit auch die Tat beendet (Immenga/Mestbäcker/Dannecker/Biermann, GWB, 5. Aufl., vor § 81, Rn. 107). Eine weitere Ansicht setzt für den materiellen Abschluss der Tat den Eintritt eines "Gesamt- oder Enderfolges" voraus. Hiernach soll die Beendigung erst mit der letzten Leistung des Auftraggebers eintreten, der die Ausschreibung veranstaltet hat (vgl. Fischer/StGB, § 298, Rn. 15b; Schönke-Schröder/Perron 29. Aufl., § 298, Rz. 66 m. w. N..).
(b)Es kann dahinstehen, ob - wie die Beklagte meint - die letztgenannte Ansicht mit dem Bestimmtheitserfordernis gemäß Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar ist oder nicht. Richtig ist zwar, dass bei komplexen Ausschreibungen diese Auffassung dazu führt, dass die Verjährung erst Jahre oder Jahrzehnte nach dem Abschluss der inkriminierten Tathandlung - der Angebotsabgabe - beginnt (vgl. MüKoStGB/Hohmann StGB § 298 Rn. 94). Auch ist zutreffend, dass eine Verfolgungsverjährung in Bezug auf sämtliche in Ziffer 1), 3) - 5) des Beweisbeschlusses genannten Projekte bereits eingetreten ist, soweit man bereits mit Angebotsabgabe bzw. -zuschlag eine Beendigung der Tathandlung im Sinne des § 298 Abs. 1 StGB annimmt. Dies gilt zumindest, wenn man die von der Beklagten vorgetragenen Daten der jeweiligen Angebotsabgabe und des Zuschlags zugrunde legt, die der Zeuge nicht bestritten hat. Jedoch ist bei der Beurteilung der Gefahr einer Strafverfolgung des Zeugen nach dem Schutzgedanken des § 384 Nr. 2, Alt. 2 ZPO notwendig diejenige Ansicht zugrundezulegen, die den Verjährungsbeginn am weitesten in die Zukunft verlagert. Dies ist die letztgenannte Ansicht, die eine Beendigung erst mit der letzten Leistung des Auftraggebers annimmt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese Ansicht von zwei Standardkommentaren zum StGB vertreten wird.
(2)Danach kommt es darauf an, ob sicher festgestellt werden kann, dass die letzte Leistung der jeweiligen Auftraggeber der in Ziffer 1) und 3) - 5) genannten Projekte bereits erbracht wurde. In diesem Fall wäre die Annahme der Staatsanwaltschaft, dass ein dauerndes Verfolgungshindernis vorliegt, zutreffend und ein Zeugnisverweigerungsrecht - soweit kein Fall der Verjährungsunterbrechung vorliegt - ausgeschlossen. Wann die letzte Leistung der jeweiligen Auftraggeber erbracht worden ist, ergibt sich weder aus dem Vortrag der Beklagten noch aus der sonstigen Aktenlage. Die Staatsanwaltschaft hat diesen Punkt nicht geprüft, sondern ist bei der Einstellung des Verfahrens gegen den Zeugen gemäß § 170 Abs. 2 StGB der Rechtsansicht gefolgt, dass die Tat bereits mit der Erteilung des Zuschlags beendet wurde. Damit hätte eine Klärung dieser Frage auch nicht anhand einer Beiziehung der Strafakten erfolgen können. Auch die Anordnung einer Urkundenvorlegung durch das Gericht gegenüber den jeweiligen Auftragnehmern im Sinne des § 142 Abs. 1 ZPO scheidet mangels der Bezugnahme einer Partei des Rechtsstreits auf eine näher konkretisierte Unterlage aus. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es auch nicht lebensfremd anzunehmen, dass die Projekte aus den Zeiträumen 2006 - 2009 noch nicht vollständig abgewickelt und sämtliche Leistungen geflossen sind. Dies ergibt sich bereits aus der Vielzahl von zivilrechtlichen Möglichkeiten und tatsächlichen Anlässen, eine Gegenleistung zurückzubehalten oder zu stunden.
bb)Nach dem Schutzzweck des § 384 Nr. 1, Alt. 2 ZPO war dem Zeugen auch nicht aufzuerlegen, die Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass etwaige Tathandlungen noch nicht verjährt sind, darzulegen und glaubhaft zu machen.
(1)Im Fall einer Zeugnisverweigerung hat der Zeuge die Tatsachen anzugeben, auf die sich die Weigerung stützt. Die Angaben müssen soweit ins Einzelne gehen, dass dem Gericht ein Urteil über den Weigerungsgrund möglich ist (Stein/Jonas/Berger, ZPO, 22. Aufl., § 384, Rz. 1). Würde die Angabe der Tatsachen in den Fällen des § 384 ZPO dazu führen, dass damit das Zeugnisverweigerungsrecht ausgehöhlt würde, weil mit der Angabe der Tatsachen schon das Geheimzuhaltende teilweise aufgedeckt würde, so ist die Angabepflicht entsprechend beschränkt (MünchKomm/Damrau, ZPO, § 386, Rz. 2; Wieczorek/Schütze/Ahrens, ZPO, 4. Aufl., § 386, Rz. 6). Macht der Zeuge eine Verfolgungsgefahr geltend, kann nicht verlangt werden, dass er Tatsachen glaubhaft macht, die auf eine Offenbarung der betreffenden Straftat hinauslaufen oder ihn der Gefahr eigener Verfolgung aussetzen (KK-StPO/Senge StPO § 56 Rn. 1 - 7 zu § 55 StPO).
(2)Gemessen an diesen Grundsätzen, war der Zeuge zur Begründung seines Zeugnisverweigerungsrechtes nicht gehalten, Angaben dazu zu machen, ob in Bezug auf die einzelnen in Ziffer 1), 3) - 5) des Beweisbeschlusses genannten Projekte die letzte Leistung des jeweiligen Auftraggebers bereits geflossen ist. Bezogen auf die in Ziffer 3), 4), 5) genannten Projekte war ihm dies rein tatsächlich nicht möglich, da nicht seine damalige Arbeitgeberin den Zuschlag für die Ausschreibung erhalten hat, sondern die F. I. GmbH bzw. die U. L. T. GmbH. Zu den Ausschreibungen hätte allenfalls die Beklagte als weiteres Konzernunternehmen des U. L.-Konzerns Auskünfte geben können, nicht jedoch der Zeuge. Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich der Zeuge durch derartige Angaben - deren Kenntnis er eventuell aufgrund seiner Position als Vertriebsleiter der W. hat - in zweifacher Hinsicht belastet hätte. Zum einen hätte er bei Angaben dazu, ob die letzte Leistung des geschädigten Auftraggebers bereits geflossen ist, eingeräumt, dass er Kenntnisse zu dem jeweiligen Projekt hat. Hiermit würde er zwar nicht unmittelbar seine Beteiligung an wettbewerbswidrigen Absprachen einräumen. Seine Kenntnis von den Details der Abwicklung dieses Projekts könnte jedoch in Zusammenschau mit weiteren Ermittlungsergebnissen eine weitere Gefahr der Strafverfolgung begründen. Nach der zum Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung genügt für die Begründung eines Auskunftsverweigerungsrechts die Gefahr, dass der Zeuge Auskünfte über "Teilstücke in einem mosaikartig zusammengesetzten Beweisgebäude" (BVerfG, Beschluss vom 06.02.2002 - 2 BvR 1249/01, Rn. 25; BGH, Beschluss vom 18.12.2012 - StB 16/12, Rn. 9, juris) geben und damit zugleich potentielle Beweismittel gegen sich selbst liefern müsste. Dieser Grundsatz ist nicht nur bei der Frage der Reichweite des Aussageverweigerungsrechtes des - mit § 55 StPO wesensgleichen - Zeugnisverweigerungsrechtes gemäß § 384 Nr. 2, Alt. 2 ZPO zu beachten, sondern auch bei der Darlegung und Glaubhaftmachung des Weigerungsgrundes. Zudem hatte die Kammer zu berücksichtigen, dass der Zeuge durch derartige Angaben weitere Ermittlungsansätze für seine eigene Strafverfolgung liefern würde. Er würde durch konkrete Angaben dazu, wann die jeweiligen Leistungen der Geschädigten geflossen sind, darlegen, dass die Annahme der Staatsanwaltschaft, eine Verjährung sei noch nicht eingetreten, unzutreffend war. Zwar besteht auch ohne diese Angaben eine Gefahr der Wiederaufnahme der Ermittlungen, soweit die Staatsanwaltschaft ihre Rechtsansicht zum Verjährungsbeginn ändern würde. Allerdings wäre aufgrund der Angaben Zeugen in diesem Verfahren seine Strafverfolgung erleichtert, da der Zeuge bereits die zur Prüfung der Verfolgungsverjährung relevanten Tatsachen dargelegt hätte. Zu solchen Angaben ist der Zeuge daher nach dem Schutzzweck des § 384 Nr. 1, Alt. 2 ZPO nicht verpflichtet.
(3)Zudem hat der Zeuge zu Recht darauf hingewiesen, dass vorliegend Anhaltspunkte für eine Verjährungsunterbrechung durch strafprozessuale Maßnahmen gemäß § 78c StGB bestehen. Im Falle einer richterlichen Durchsuchungsanordnung im Sinne des § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB wird die Verjährung unterbrochen mit der Folge, dass nach jeder Unterbrechung die Verjährung von neuem beginnt (vgl. § 78c Abs. 3 StGB).
Nach der vom Zeugen zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine Unterbrechungshandlung bei mehreren Tatverdächtigen von der nur ein Beschuldigter unmittelbar betroffen ist, dennoch nach Lage der Umstände ebenfalls auf die übrigen Beteiligten beziehen, indem sie deren Verfolgung erkennbar in den Blick nimmt. Deshalb werden über unmittelbar Betroffene hinaus auch andere an der Straftat Beteiligte erfasst, wenn die Handlung erkennbar bezweckt, auch deren Tatbeitrag aufzuklären. Dies ist bei Beschlagnahme- und Durchsuchungsanordnungen regelmäßig der Fall. Diese Unterbrechungshandlungen beziehen sich ihrer Natur nach nicht lediglich auf den unmittelbar Betroffenen. Sie dienen vielmehr in der Regel einer umfassenden Sachaufklärung und richten sich daher, soweit keine Einschränkung ersichtlich ist, grundsätzlich gegen alle Tatverdächtigen (BGH, Beschluss vom 03.05.2011 - 3 StR 33/11, Rn. 5, juris; Schönke/Schröder/ Sternberg-Lieben/Bosch, StGB, 29. Aufl., § 78c Rn. 24 f.).
Vorliegend wurden am 14./15.05.2011 die Geschäftsräume der Beklagten zum Zwecke der Aufklärung wettbewerbsbeschränkender Absprachen durchsucht. Nach den Grundsätzen der vorzitierten Rechtsprechung nahm diese Durchsuchungsanordnung auch die Verfolgung anderer an den Absprachen Beteiligten, wie etwa den Zeugen, dessen Tatbeteiligung aufgrund des Bonusantrags der w. bereits im Raum stand, in den Blick. Bei der Prüfung der Gefahr einer Strafverfolgung des Zeugen ist damit auch eine Verjährungsunterbrechung im Sinne des § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB in Betracht zu ziehen. Eine solche Verjährungsunterbrechung kommt dabei für die Tatbeteiligung an allen streitigen Aufträgen mit Ausnahme der Aufträge unter Ziffer 4), 14), und 15) des Widerklageantrags zu 2) in Betracht. Denn im Hinblick auf diese Aufträge war im Zeitpunkt der Durchsuchungsanordnung am 14./15.05.2011 die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Aber auch für die Tatbeteiligung an den Absprachen zu den drei genannten Aufträgen besteht im Falle einer Verjährungsunterbrechung in Bezug auf die übrigen Ausschreibungen eine Gefahr der Strafverfolgung. Denn die Beantwortung von Fragen aus - unterstellt - verjährten Zeiträumen kann ein Teilstück in einem mosaikartigen Beweisgebäude betreffend Taten in nicht verjährter Zeit darstellen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 14.06.2010 - 8 U 21/09, Rn. 34, juris).
II.Das Zeugnisverweigerungsrecht des Zeugen H. ist umfassend. Der Zeuge war weder verpflichtet, die im Antrag der Beklagten genannten Fragen zu beantworten, noch weitere im Rahmen des Beweisthemas gestellte Fragen.
1)Die Regelung in § 384 ZPO gibt grundsätzlich kein Recht, das Zeugnis insgesamt zu verweigern. Vielmehr wird dem Zeugen nur gestattet, solche Fragen nicht zu beantworten, die ihn in die beschriebene Konfliktlage bringen können. Das Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 384 Nr. 2, Alt. 2 ZPO ist damit gegenständlich beschränkt. Im Einzelfall kann jedoch die beschriebene Konfliktlage dazu führen, dass der Zeuge gar nichts auszusagen braucht (vgl. Zöller/Greger, a. a. O., § 384 Rn. 1 m. w. N.). Denn nach der bereits oben zitierten Rechtsprechung zum Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO genügt die Gefahr, dass der Zeuge durch die Beantwortung der Beweisfragen Auskünfte über Teilstücke in einem mosaikartig zusammengesetzten Beweisgebäude geben und damit zugleich potenzielle Beweismittel gegen sich selbst liefern müsste (BVerfG, Beschluss vom 06.02.2002 - 2 BvR 1249/01, Rn. 25; BGH, Beschluss vom 18.12.2012 - StB 16/12, Rn. 9, juris). Für das Zeugnisverweigerungsrecht nach der Vorschrift in § 384 Nr. 2, Alt. 2 ZPO, die hinsichtlich des Rechts, das Zeugnis über solche Fragen zu verweigern, deren Beantwortung dem Zeugen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden, mit der Bestimmung in § 55 StPO wortgleich ist, kann nichts anderes gelten (OLG Celle, Urteil vom 14.06.2010 - 8 U 21/09, Rn. 16, juris).
2)Vorliegend geht die Kammer nach dem Ergebnis der Vernehmung des Zeugen H. und nach seiner schriftsätzlichen Einlassung im Zwischenstreit davon aus, dass er über die ihm von der Kammer gestellten Fragen hinaus keine Fragen zur Sache beantworten möchte. Dies hält die Kammer auch in diesem weiten Umfang für berechtigt. Denn bei einer Vernehmung des Zeugen würde es entscheidend um die Kernfrage gehen, ob er mit dem Kläger in Bezug auf die in Ziffer 1), 3) - 5) des Beweisbeschlusses genannten Projekte abgesprochen hat, ob die Beklagte oder die W. bzw. die U. L. T. GmbH oder die F. I. GmbH das Projekt durchführen soll und welche Preise in den jeweiligen Angeboten zu Grunde gelegt werden sollten. Alle Umstände, die der Zeuge schildern würde, und alle Fragen, die an ihn gerichtet würden, stünden, auch soweit es sich um bloßes Randgeschehen handelt, mit diesem Beweisthema in einem unmittelbaren und untrennbaren Zusammenhang.
Auch wenn die Beantwortung der einzelnen von der Kammer gestellten Fragen für sich genommen - Woher haben Sie Oberbaumaterialien bezogen? Wer waren die Hauptkunden der VKA im Ruhrgebiet? War die Duisburger Verkehrsgesellschaft eine Kundin? War die Mülheimer Verkehrsgesellschaft eine Kundin? War die RWE Power AG aus Frechen eine Kundin? War die Essener Verkehrs AG eine Kundin? War die Rhein Bahn AG Düsseldorf eine Kundin? Kennen Sie Herrn I.? - keinen Anfangsverdacht im Sinne des § 152 StPO gegen den Zeugen H. begründen würden, gibt ihm die Vorschrift des § 384 Nr. 2, Alt. 2 ZPO gleichwohl das Recht, sämtliche Fragen auch zu diesem Randgeschehen nicht zu beantworten.
Der Auffassung der Beklagten, eine Gefahr der Strafverfolgung bestehe bei der Beantwortung der Fragen nicht, da die Staatsanwaltschaft Bochum nicht nur diese Umstände, sondern auch die betroffenen Projekte kenne, folgt die Kammer nicht. Denn aus der Einstellungsverfügung sowie aus dem vorläufigen Abschlussbericht der Ermittlungsbehörden ergibt sich, dass die Ermittlungsbehörden lediglich annehmen, dass der Zeuge an den Projekten in welcher Form auch immer beteiligt war. Kenntnisse über konkrete Absprachen liegen jedoch nicht vor. In der Einstellungsverfügung heißt es wörtlich: "Es ist zwar bekannt, an welchen Projekten bzw. Ausschreibungen der Beschuldigte in den Jahren 2005 - 2008 beteiligt war, jedoch ist kein konkreter Fall einer Absprache und eines darauf basierenden Angebots bekannt". Damit besteht die Gefahr, dass erst durch die Vernehmung im hiesigen Verfahren eine Grundlage für die Strafverfolgung oder zumindest eine Beweiserleichterung eintrete. Auch ist unerheblich, dass der Staatsanwaltschaft bereits die Stellungnahme des Zeugen im Bonusantrag der w. vom 17.10.2012 vorliegt, in welcher er einräumt, mit dem Kläger im Zeitraum 2001 - 2008 Absprachen getroffen zu haben. Denn diese Auskunft bezog sich gerade nicht auf konkrete Projekte, wie sie in den Ziffern 1), 3) - 5) des Beweisbeschlusses genannt sind. Der Zeuge müsste erstmals preisgeben, ob er an den Absprachen beteiligt war oder nicht.
III.Der Zeuge hatte die sein Aussageverweigerungsrecht begründenden Tatsachen hinreichend glaubhaft gemacht.
Die Tatsachen, aus denen sich das Zeugnisverweigerungsrecht ergibt, sind nach § 386 Abs. 1 i. V. m. § 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft zu machen, soweit sie sich nicht schon nach den Umständen, insbesondere aus dem Inhalt der gestellten Fragen, ohne weiteres glaubhaft sind (Stein/Jonas/Berger, ZPO, 22. Aufl., § 384, Rn. 1). Im Falle des § 384 Nr. 2, Alt. 2 ZPO gilt die Regelung des § 386 ZPO indes nur eingeschränkt. Der Zeuge braucht nur die allgemeinen Voraussetzungen des Weigerungsrechts im Sinne der § 384 Nr. 2, Alt. 2 ZPO darzutun (Zöller/Greger, a. a. O., § 384 Rn. 2). Vorliegend hat sich der Zeuge auf die Gefahr einer Strafverfolgung berufen und darauf hingewiesen, dass etwaige strafbare Handlungen aufgrund noch nicht eingetretener Verjährung weiterverfolgt werden können. Sein Zeugnisverweigerungsrecht ergibt sich bereits aus dem Inhalt der an ihn zu stellenden Fragen (vgl. oben Punkt B) I) 1)). Eine über die allgemeinen Voraussetzungen des Weigerungsrechts hinausgehende, nähere Konkretisierung ist dem Zeugen - wie oben unter Punkt B. I. 3. b) aa) (3) darlegt - aufgrund des Schutzzwecks des § 384 Nr. 2, Alt. 2 ZPO nicht aufzuerlegen.
IV.Entgegen der Ansicht der Beklagten muss das Zeugnisverweigerungsrecht auch nicht hinter dem Interesse der Beklagten an der Sachaufklärung und dem Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege zurücktreten. Die Gefahr der Strafverfolgung des Zeugen durch eine Beantwortung der Fragen zu den Beweisbehauptungen der Beklagten gemäß dem Beschluss vom 27.01.2015 kann, wie dargelegt, nicht ausgeschlossen werden. Da es sich bei dem Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 384 Abs. 1 Nr. 2, Alt. 2 ZPO um ein Recht von grundsätzlicher Bedeutung handelt (BVerfG, Beschluss vom 06.02.2002 - 2 BvR 1249/01, Rn. 20; BVerfG, Beschluss vom 21.08.2000 - 2 BvR 1372/00, Rn. 16, juris), vermag das Interesse der Prozessparteien an der Zeugenaussage ein anderes Ergebnis nicht zu begründen.
C.Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des Zwischenstreits zu tragen, einschließlich der notwendigen Auslagen des Zeugen H., die ihm als Partei des Zwischenstreits entstanden sind (vgl. OLG Celle, Urteil vom 14.06.2010 - 8 U 21/09, Rn. 37, juris).
D.Der Streitwert war im Urteil und gemäß § 3 ZPO nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung der Bedeutung der Aussage des Zeugen H. für den Ausgang des Verfahrens festzusetzen (vgl. Musielak ZPO/Huber ZPO, 12. Aufl. § 387 Rn. 2 - 3; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 387, Rn. 5; MüKo/Damrau, ZPO, 4. Aufl., § 387, Rn. 19; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 36. Aufl., § 387, Rn. 1; Prütting/Gehrlein/Trautwein, ZPO, 7. Aufl., § 387, Rn. 3). Dabei war zu berücksichtigen, dass die Aussage des Zeugen für die Entscheidung des Rechtsstreits von Bedeutung war, als dass die Zeugeneinvernahme das wesentliche Beweismittel der Beklagten für die in den Anträgen zu 2) - 4) genannten Pflichtverletzungen des Klägers darstellt. Jedoch würde eine im Sinne der Beklagten erfolgende Aussage nicht zwangsläufig zu einer Haftung des Klägers führen, da diese von einer Anzahl weiterer zwischen Kläger und Beklagter im Einzelnen streitigen Anspruchsvoraussetzungen abhängt. Vor diesem Hintergrund erschien es sachgerecht, den Streitwert in Höhe von 20 % des Streitwerts der Widerklageanträge festzusetzen, zu deren Themenkreis der Zeuge vernommen werden sollte.
E.Die Rechtsbeschwerde war nach § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Dr. Haves Priebe Müsgen

Zitierte Normen: §§ 298, 263 StGB
§§ 525 Satz 1, 387 Abs. 1 ZPO
§ 298 StGB
§ 384 ZPO
§ 147 StPO
§ 254 StPO
§ 263 StGB
§ 386 ZPO
§ 387 ZPO
§ 78 a StGB
§ 55 StPO
§ 78c StGB
§ 152 StPO
§ 91 ZPO
§ 3 ZPO
§ 72a ArbGG
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 384 Nr. 2 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 384 Nr. 2, Alt. 2 ZPO
§ 152 Abs. 2 StPO
§ 298 Abs. 1 StGB
§ 263 Abs. 2 StGB
§ 384 Nr. 2 Alt. 2 ZPO
§ 384 Nr. 1, Alt. 2 ZPO
§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB
§ 78 c Abs. 3 Satz 2 StGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB
§ 78 Abs. 3 StGB
§ 170 Abs. 2 StGB
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB
§ 78c Abs. 3 StGB
§ 294 Abs. 1 ZPO
§ 384 Abs. 1 Nr. 2, Alt. 2 ZPO
§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: StV 1989, 474, 475
48 Js 3/11
2 BvR 1249/01
2 StR 524/10
2 AZR 217/00
14 W 18/14
6 U 165/06
6 Qs 193/88
3 StR 33/11
8 U 21/09
2 BvR 1372/00