Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-03-28, Aktenzeichen 9 A 81/20
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2024:0328.9A81.20.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 24. April 2018 (7 K 740/15.DA) teilweise geändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 7.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Zulassung zur zweiten Wiederholung einer Berechtigungsprüfung für Radar-Fluglotsen. Er begann im Januar 2012 eine Ausbildung zum Fluglotsen bei der beigeladenen DFS Deutsche Flugsicherung GmbH, einem mit der Wahrnehmung von Flugsicherungsaufgaben beliehenen Unternehmen des Bundes unter Aufsicht des Bundesaufsichtsamts für Flugsicherung. Ab Juni 2013 war er im Rahmen der betrieblichen Ausbildung in der Niederlassung der Beigeladenen in München tätig. Die mündlich-praktische Berechtigungsprüfung „Executive Controller (Radar-Fluglotse) RODING (RDG-E)“ am 25. September 2014 sowie die Wiederholungsprüfung am 18. November 2014 bestand er nicht.
Am 27. November 2014 beantragte der Kläger beim Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung die Zulassung zu einer zweiten Wiederholungsprüfung. Dabei hob er vor allem auf seine guten Erfolgsaussichten in einem weiteren Prüfungsversuch ab, die er mit dem positiven Verlauf seiner Ausbildung begründete.
Mit Schreiben vom 27. November 2014 teilte die Beigeladene dem Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung auf Anfrage mit, dass keine begründete Aussicht des Klägers auf Erfolg in einem dritten Prüfungsversuch bestehe. Eine Rücksprache mit den Mitgliedern der beiden Prüfungskommissionen habe ergeben, dass das Scheitern des Klägers in der Erst- und der Wiederholungsprüfung auf die gleichen Ursachen zurückzuführen sei, obwohl er zwischen den Prüfungen eine hohe Anzahl an Trainingsstunden absolviert habe. Ohnehin sei eine zweite Wiederholungsprüfung nur in Ausnamefällen zulässig, wofür es im Fall des Klägers keine Anhaltspunkte gebe.
Mit Bescheid vom 2. Dezember 2014 lehnte das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung den Antrag des Klägers auf Zulassung zu einer zweiten Wiederholungsprüfung mangels begründeter Erfolgsaussicht in einer solchen Prüfung ab. Dabei stützte es sich auf die entsprechenden Einschätzungen der Prüfungskommissionen, die es der Stellungnahme der Beigeladenen vom 27. November 2014 entnahm. Hier gegen erhob der Kläger am 30. Dezember 2014 Widerspruch. Zur Begründung vertiefte er sein bisheriges Vorbringen im Antragsverfahren und rügte ergänzend, dass während der Wiederholungsprüfung zwei seiner Prüfer jeweils abwechselnd als Koordinationslotse im Realbetrieb eingesetzt gewesen seien, weshalb sie das Prüfungsgeschehen nicht mit ihrer ungeteilten Aufmerksamkeit hätten verfolgen können.
Mit weiterem Bescheid vom 7. Januar 2015 teilte das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung dem Kläger förmlich das Nichtbestehen der Wiederholungsprüfung wegen erheblicher Leistungsmängel mit. Hiergegen erhob er am 22. Januar 2015 Widerspruch und verwies zur Begründung auf seine vorherigen Schreiben.
Mit am 22. April 2015 zugestelltem Widerspruchsbescheid vom 16. April 2015 wies das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung die Widersprüche des Klägers zurück. Es verneinte Verfahrensfehler und betonte die fehlenden Erfolgsaussichten des Klägers in einem dritten Prüfungsversuch aufgrund einer Fehleridentität in den abgelegten Prüfungen. Dabei stützte es sich neben der Mitteilung der Beigeladenen vom 27. November 2014 auf in der Zwischenzeit eingeholte Stellungnahmen der Mitglieder der Prüfungskommission der Wiederholungsprüfung zum Prüfungsablauf, zu den Ursachen des Nichtbestehens und zum Einsatz der Beisitzer als Koordinationslotsen. Ferner stellte es fest, dass für die Gewährung einer zweiten Wiederholungsprüfung ein Ausnahmefall vorliegen müsse. Einen solchen sah es nicht als gegeben an.
Hiergegen hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Darmstadt am 19. Mai 2015 Klage erhoben und am 5. November 2015 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel der vorläufigen Zulassung zu einer zweiten Wiederholungsprüfung gestellt. Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag mit Beschluss vom 3. Februar 2016 abgelehnt (7 L 1836/15.DA). Die hiergegen erhobene Beschwerde des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 1. Juni 2016 zurückgewiesen (9 B 553/16, veröffentlicht in juris). Wegen der Begründung wird auf die Beschlüsse verwiesen.
Am 29. Juni 2016 hat der Kläger mit der Beigeladenen vor dem Landesarbeitsgericht München einen Vergleich geschlossen, wonach sein Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher personenbedingter Arbeitgeberkündigung zum 31. Januar 2015 endete (5 Sa 847/15).
Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger ausgeführt, die Wiederholungsprüfung sei verfahrensfehlerhaft verlaufen. Insbesondere sei die gleichzeitige Tätigkeit eines Prüfers als Koordinationslotse aufgrund der Komplexität der jeweiligen Aufgabe unzulässig. Zudem seien in der Prüfungsniederschrift die für die Bewertung wesentlichen Tatsachen nicht aufgenommen worden und es fehle die vorgeschriebene Empfehlung des Prüfungsausschusses für einen weiteren Wiederholungsversuch.
Darüber hinaus hat der Kläger ausgeführt, dass die Ablehnung seines Antrags auf eine zweite Wiederholungsprüfung ermessensfehlerhaft sei. Das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung habe die zugrunde gelegten Tatsachen nicht ausreichend ermittelt. Dessen Einschätzung, eine begründete Erfolgsaussicht für einen erneuten Prüfungsversuch liege nicht vor, beruhe maßgeblich auf der Annahme, dass das Nichtbestehen der Ausgangs- und der Wiederholungsprüfung auf die gleichen Ursachen zurückzuführen sei. Dabei habe es sich jedoch allein auf die Stellungnahme der Beigeladenen vom 27. November 2014 verlassen, deren inhaltliche Richtigkeit der Kläger mit seinem Verweis auf die beim Behördenvorgang befindliche E-Mail der Beigeladenen vom 23. März 2015 widerlegt habe. Danach habe die Beigeladene dem Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung mitgeteilt, über die Ursachen für das zweifache Nichtbestehen des Klägers keine Kenntnis zu haben, obwohl sie zuvor in ihrer Stellungnahme vom 27. November 2014 noch von dahingehenden Rücksprachen mit den Mitgliedern der beiden Prüfungsausschüsse berichtet habe. Wegen dieses Widerspruchs sei davon auszugehen, dass eine Rücksprache mit den Prüfungsausschüssen nicht erfolgt sei, erst recht nicht durch das hierzu berufene Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung. Soweit die Beklagte im gerichtlichen Verfahren weitere Stellungnahmen der Prüfungsausschüsse mit dem Ziel vorgelegt habe, die Fehleridentität in beiden Prüfungen aufzuzeigen, sei dies verspätet erfolgt und unglaubhaft. Überdies werde eine Fehleridentität bestritten.
Ferner zeige der Ausbildungsverlauf, dass für einen dritten Prüfungsversuch begründete Erfolgsaussichten bestünden. Er – der Kläger – habe bis zur streitigen Berechtigungsprüfung alle Prüfungen auf Anhieb bestanden und sich während seiner Ausbildung gesteigert.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, ihn unter Aufhebung des Bescheids vom 7. Januar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. April 2015 zur Wiederholungsprüfung für die Berechtigung Executive Controller Roding (RDG-E) zuzulassen,
hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, ihn unter Aufhebung des Bescheids vom 2. Dezember 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. April 2015 zur zweiten Wiederholungsprüfung für die Berechtigung Executive Controller Roding (RDG-E) zuzulassen,
hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheids vom 2. Dezember 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. April 2015, über den Antrag einer zweiten Wiederholungsprüfung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat zur Begründung ausgeführt, dass dem Kläger wegen des vor dem Landesarbeitsgericht München geschlossenen Vergleichs bereits das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Ein Arbeitsplatz, dessen Zugang er mit einer erfolgreichen Prüfung zum Radar-Fluglotsen erreichen könne, existiere nur bei der Beigeladenen. Mit dem Vergleich sei das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beigeladenen aber beendet worden.
Zudem sei die erste Wiederholungsprüfung verfahrensfehlerfrei abgenommen worden und der Kläger habe keinen Anspruch auf Zulassung zu einer weiteren Wiederholungsprüfung. Es sei wegen der Fehleridentität in beiden Prüfungen nicht anzunehmen, er werde einen dritten Prüfungsversuch bestehen. Die Fehleridentität habe die Beigeladene dem Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung mit Schreiben vom 27. November 2014 mitgeteilt, dem die Empfehlungen der zu einem erneuten Prüfungsversuch des Klägers befragten Prüfungskommissionen zugrunde lägen. Soweit die Beigeladene in ihrer E-Mail vom 23. März 2015 hingegen erklärt habe, die Ursachen für das zweifache Nichtbestehen des Klägers nicht zu kennen, könne der vermeintliche Widerspruch aufgelöst werden. Nur einer der beiden Unterzeichner des Schreibens vom 27. November 2014 habe Rücksprache mit den Prüfern gehalten, der andere habe die E-Mail vom 23. März 2015 verfasst und daher ausgeführt, die Gründe für das Nichtbestehen des Klägers nicht persönlich zu kennen. Jedenfalls sei inzwischen belegt, dass dem Kläger in beiden Prüfungen dieselben Fehler, nämlich in den Bereichen Staffelung und Teamfähigkeit, unterlaufen seien. Dies ergebe sich aus den im gerichtlichen Verfahren ergänzend vorgelegten Stellungnahmen der Prüfungsausschussvorsitzenden.
Gegen eine begründete Erfolgsaussicht des Klägers in einem zweiten Wiederholungsversuch spreche ferner, dass die für dessen Scheitern ursächlichen Leistungsdefizite sicherheitsrelevant und während seiner gesamten Ausbildungsdauer aufgetreten seien. Der Kläger habe sie selbst in der zeitintensiven Trainingsphase zwischen beiden Prüfungsversuchen nicht abstellen können.
Außerdem könne eine Leistungssteigerung des Klägers während der Ausbildung angesichts des Ausnahmecharakters einer zweiten Wiederholungsprüfung ebenso wenig wie das Bestehen von notwendigen Vorprüfungen ausreichen, um ihm einen dritten Prüfungsversuch zuzubilligen. Allenfalls beachtliche Leistungen während der Ausbildung könnten insoweit relevant sein. Solche seien beim Kläger nicht zu verzeichnen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 24. April 2018, dem Kläger am 25. Juni 2018 und der Beklagten am 27. Juni 2018 zugestellt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 2. Dezember 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. April 2015 zur erneuten Bescheidung des Antrags des Klägers auf Zulassung zu einer zweiten Wiederholungsprüfung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat zunächst ausgeführt, dass dem Kläger das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis zur Seite stehe. Er könne im Fall des Obsiegens den „Makel des Durchgefallenseins“ als generelles Hemmnis für das berufliche Fortkommen beseitigen. Des Weiteren sei die Wiederholungsprüfung verfahrensfehlerfrei verlaufen.
Jedoch sei die Ablehnung des Antrags des Klägers auf Zulassung zu einer zweiten Wiederholungsprüfung rechtswidrig. Die Einschätzung, ob eine begründete Aussicht für einen erfolgreichen dritten Prüfungsversuch bestehe, sei gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Vom gerichtlichen Prüfungsumfang erfasst sei die Feststellung, ob die Behörde den maßgeblichen Sachverhalt zutreffend ermittelt habe, wovon vorliegend nicht ausgegangen werden könne. Das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung habe sich hinsichtlich der Frage der Fehleridentität in beiden Prüfungen allein auf die Stellungnahme der Beigeladenen vom 27. November 2014 gestützt, welche im Widerspruch zu deren E-Mail vom 23. März 2015 stehe. Dieses Aufklärungsdefizit sei nicht durch die im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Stellungnahmen geheilt worden. Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage sei derjenige der Beantragung der erneuten Prüfungszulassung. Da die Ursächlichkeit der fehlerhaften Sachverhaltsermittlung für die Entscheidung über die Nichtzulassung zu einer zweiten Wiederholungsprüfung nicht ausgeschlossen werden könne und das Gericht die Leistungsbewertung nicht ersetzen dürfe, sei die Sache nicht spruchreif und die Behörde müsse den Antrag des Klägers auf Zulassung zu einer zweiten Wiederholungsprüfung neu bescheiden. Dafür habe sie den Sachverhalt aufzuklären, einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab zu entwickeln und anhand dessen die Erfolgsaussichten des Klägers in einem dritten Prüfungsversuch zu bewerten. Insoweit müsse sie neben seinen guten Leistungen während der Ausbildung berücksichtigen, dass nach ihren eigenen Angaben von denjenigen Prüflingen, die die Wiederholungsprüfung nicht bestünden und einen Antrag auf Zulassung zu einer zweiten Wiederholungsprüfung stellten, rund die Hälfte eine positive Entscheidung erhielten.
Gegen das Urteil haben der Kläger am 24. Juli 2018 und die Beklagte am 26. Juli 2018 beim Verwaltungsgericht die Zulassung der Berufung beantragt und ihre Anträge mit jeweils am Montag, dem 27. August 2018, beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Schriftsätzen begründet. Mit Beschluss vom 6. Januar 2020 (9 A 1537/18.Z) hat der Senat den Zulassungsantrag des Klägers abgelehnt. Auf den Antrag der Beklagten hat der Senat die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zugelassen, soweit die Beklagte zur Neubescheidung verpflichtet worden ist. Wegen der Begründung wird auf den Beschluss des Senats verwiesen.
Mit am 5. Februar 2020 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz hat die Beklagte die Berufung begründet. Sie wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen und führt insbesondere aus, dass sie ihrer Entscheidung mit der Annahme der Fehleridentität einen richtigen Sachverhalt zugrunde gelegt habe und die Sache spruchreif sei. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass sie den vermeintlichen Widerspruch zwischen der Stellungnahme der Beigeladenen vom 27. November 2014 und deren E-Mail vom 23. März 2015 im gerichtlichen Verfahren ausgeräumt habe. Aber selbst wenn zum Zeitpunkt des Erlasses des Ausgangs- und des Widerspruchsbescheids die Annahme der Fehleridentität auf einem Ermittlungsdefizit beruht hätte, habe sich dies nicht ausgewirkt. Sie – die Beklagte – habe die Richtigkeit der Annahme mit den im gerichtlichen Verfahren eingeholten Stellungnahmen belegt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 24. April 2018 – Az. 7 K
740/15.DA – teilweise abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger setzt der Berufung seine bisherigen Ausführungen entgegen und betont, dass die Entscheidung des Bundesaufsichtsamts für Flugsicherung auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage beruhe. Das Bundesaufsichtsamt könne die von ihm – dem Kläger – bestrittene Fehleridentität nicht mit den nachträglichen und unwahren Stellungnahmen, die es im gerichtlichen Verfahren vorgelegt habe, belegen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage sei, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt habe, derjenige der Stellung des Antrags auf Zulassung zum zweiten Wiederholungsversuch. Ferner ließen sich die Gründe für sein Durchfallen aufgrund der seit den Prüfungen verstrichenen Zeit nicht mehr aufklären. Dies gehe zulasten der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten.
Die mit Beschluss des Senats vom 19. Januar 2024 beigeladene DFS Deutsche Flugsicherung GmbH hat keinen Antrag gestellt und sich inhaltlich nicht zum Verfahren geäußert.
Der Senat hat den Beteiligten mit Verfügung vom 19. Januar 2024 mitgeteilt, dass er beabsichtige, der Berufung der Beklagten durch Beschluss gemäß § 130a Satz 1 VwGO stattzugeben und unter entsprechender Änderung des angegriffenen Urteils des Verwaltungsgerichts Darmstadt die Klage vollumfänglich abzuweisen. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 7. Februar 2024 unter Berufung auf seine Verfahrensrechte sowie Fehler des Senats bei der Anhörung und der Wahl der Entscheidungsform die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Auf den Schriftsatz wird wegen der Einzelheiten verwiesen.
Ergänzend wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens (4 Bände), der beigezogenen Gerichtsakte des Eilverfahrens (7 L 1836/15.DA und 9 B 553/15, 3 Bände) sowie der beigezogenen Behörden- und Ausbildungsakte (1 Ordner) Bezug genommen, die jeweils zum Gegenstand der Beratung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über die zugelassene Berufung gemäß § 130a Satz 1 VwGO durch Beschluss, weil er sie einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Der Senat kann über das vorliegende Berufungsverfahren durch Beschluss nach § 130a Satz 1 VwGO entscheiden. Soweit der Kläger hiergegen anführt, die Anhörung nach §§ 130a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO sei unzureichend, weil der Senat die Gründe für die in Betracht gezogene Sachentscheidung nicht mitgeteilt habe, trifft dies nicht zu. Der Senat hat in seiner Mitteilung an die Beteiligten vom 19. Januar 2024 auf die Gründe seines Beschlusses vom 6. Januar 2020 verwiesen und weiter ausgeführt, dass „die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Zulassung zu einer zweiten Wiederholungsprüfung gemäß §§ 14 Abs. 5, 21 Abs. 1 Satz 2 FSPersAV nicht gegeben (sind)“. Ohnehin wäre die Mitteilung der Gründe für die in Betracht gezogene Sachentscheidung vorliegend entbehrlich gewesen. Eine solche ist nur in – hier nicht einschlägigen – Ausnahmefällen geboten, namentlich wenn die entscheidungstragenden Gründe nicht bereits verfahrensgegenständlich oder sie selbst für einen gewissenhaften und kundigen Verfahrensbeteiligten nicht erkennbar waren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 04.10.2010 - 9 B 17/10 -, juris Rn. 6; Seibert, Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 130a Rn. 22; jeweils m.w.N.).
Entgegen den Ausführungen des Klägers verkennt der Senat bei der Ausübung des ihm bezüglich der Wahl der Entscheidungsform eingeräumten weiten Ermessens (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 09.12.2010 - 10 C 13/09 -, juris Rn. 22) nicht, dass die Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung im System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes den Regelfall auch des Berufungsverfahrens darstellt (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und dass das Verfahren von besonderer Grundrechtsrelevanz ist, weil es den beruflichen Werdegang des Klägers betrifft (Art. 12 Abs. 1 GG). Gleichwohl hält der Senat eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Zum einen ist der Streitfall nach der beschränkten Berufungszulassung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht überschaubar, da er sich auf Tatbestandsebene lösen lässt. Zum anderen haben der Kläger und die Beklagte bereits im Eil- und im Klageverfahren in zwei Instanzen umfangreich zu den hier relevanten Punkten vorgetragen. Dabei haben im Klageverfahren zwei Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht stattgefunden, der Erörterungstermin vor dem Berichterstatter am 22. November 2017 und die mündliche Verhandlung vor der Kammer am 24. April 2018, in denen der Kläger und die Beklagte ihre Argumente im diskursiven Prozess ausgetauscht haben. Dies in einer mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz zu wiederholen, erscheint nicht geboten, zumal die erst im Berufungsverfahren beigeladene DFS Deutsche Flugsicherung GmbH, die als einzige Beteiligte ihre Argumente noch nicht in einer mündlichen Verhandlung vortragen konnte, hierauf ausdrücklich verzichtet hat (Bl. 663 d. Gerichtsakte).
Die mit Beschluss des Senats vom 6. Januar 2020 (9 A 1537/18.Z) hinsichtlich des zweiten Hilfsantrags des Klägers zugelassene Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht begründet worden (§ 124a Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO).
Die Berufung ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 24. April 2018 zu Unrecht unter Aufhebung des Bescheids vom 2. Dezember 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. April 2015 verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Zulassung zu einer zweiten Wiederholungsprüfung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Vielmehr steht dem Kläger ein Anspruch auf Zulassung zu einer zweiten Wiederholungsprüfung nicht zu, sodass die behördliche Entscheidung rechtmäßig ist und ihn nicht in seinen Rechten verletzt (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Auf die Frage der Spruchreife (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) kommt es deshalb nicht an.
Die Klage ist – soweit es den zweiten Hilfsantrag des Klägers betrifft – als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO in Form einer isolierten Bescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Insbesondere fehlt dem Kläger entgegen den Ausführungen der Beklagten nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Zwar existiert der Arbeitsplatz für den Beruf, den der Kläger im Fall einer erfolgreichen Wiederholungsprüfung ausüben kann, nur bei der Niederlassung der Beigeladenen in München. Auch ist durch den Vergleichsschluss vor dem Landesarbeitsgericht München sein Arbeitsverhältnis mit der Beigeladenen endgültig beendet worden. Jedoch kann ihm im Fall eines Obsiegens im vorliegenden Verfahren ein Wiedereinstellungsanspruch gegen die Beigeladene zustehen. Dies begründet ein rechtlich schützenswertes Interesse an der Klage. Ob ein solches hier auch durch die vom Verwaltungsgericht angeführte Möglichkeit der Beseitigung des „Makels des Durchgefallenseins“ begründet wird, bedarf daher keiner Klärung.
Ein etwaiger Wiedereinstellungsanspruch ergibt sich aus hier sinngemäß anwendbaren beamtenrechtlichen Grundsätzen. Die beigeladene DFS Deutsche Flugsicherung GmbH ist eine juristische Person des Privatrechts, die ausschließlich vom Bund gehalten wird und gemäß Art. 87d Abs. 1 GG Teil der Luftverkehrsverwaltung des Bundes ist (Mehde, Dürig/Herzog/Scholz, GG, 102. EL. 2023, Art. 87d Rn. 35). Sie ist ein beliehenes Unternehmen; dies gilt jedenfalls soweit sie gemäß § 31b Abs. 1 LuftVG in Verbindung mit § 1 der Verordnung zur Beauftragung eines Flugsicherungsunternehmens vom 11. November 1992 (FS-AuftragsV, BGBl. I, S. 1928) mit der Wahrnehmung der in § 27c Abs. 2 LuftVG genannten, hoheitlichen Flugsicherungsaufgaben beauftragt ist (näher dazu: Wagner, ZLW 2022, S. 47 ff.). Die hoheitlichen Flugsicherungsaufgaben nach § 27c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LuftVG, namentlich die Flugverkehrskontrolldienste, werden von Fluglotsen erbracht (vgl. Risch, Grabherr/Reidt/Wysk, Luftverkehrsgesetz, Stand Januar 2021, § 27c LuftVG Rn. 41 f.). Wenngleich sie bei der Beigeladenen privatrechtlich angestellt sind, folgt aus dieser hoheitlichen Aufgabenwahrnehmung, dass auf sie die allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätze betreffend den Zugang zu einem öffentlichen Amt aus Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.01.1989 - 7 C 89/87 -, juris Rn. 8 f. bzgl. eines privatrechtlich eingestellten Lehrbeauftragten an einer staatlichen Hochschule; BAG, Urteil vom 12.04.2016 - 9 AZR 673/14 -, juris Rnrn. 16, 23 bzgl. einer privatrechtlich eingestellten Leiterin für den Bereich Kommission für Jugendmedienschutz). Denn bei Art. 33 Abs. 2 GG, der weit auszulegen ist, kommt es nicht auf eine förmliche Beamtenstellung, sondern allein auf die Ausübung öffentlicher Gewalt eines Trägers hoheitlicher Aufgaben an (BAG, Urteil vom 12.04.2016 - 9 AZR 673/14 -, juris Rn. 16 m.w.N.; Badura, Dürig/Herzog/Scholz, a.a.O. Art. 33 Rn. 23). Als Ausfluss dieser Vorschrift gilt im Beamtenrecht gemäß § 22 Abs. 4 Alt. 2 BeamtStG, dass ein zum Zwecke der Ausbildung begründetes Beamtenverhältnis auf Widerruf qua Gesetz mit dem endgültigen Nichtbestehen einer für die beamtenrechtliche Laufbahn vorgeschriebenen Prüfung endet. Will sich der Prüfling hiergegen wenden, führt dies nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu einer gestuft prüfungs- und beamtenrechtlichen Hauptsache. Demnach kann zunächst die Beseitigung der belastenden Prüfungsentscheidung in Kombination mit einer Wiederholung der Prüfung beansprucht und im Fall des Obsiegens sodann die Neubegründung eines Widerrufsbeamtenverhältnisses im Rahmen eines Folgenbeseitigungsanspruchs geltend gemacht werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.06.2020 - 2 BvR 469/20 -, juris Rn. 34).
Eine Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt dazu, dass dem Kläger, wenn ihm eine zweite Wiederholungsprüfung infolge der Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung seines entsprechenden Antrags zu gewähren ist, ein Wiedereinstellungsanspruch gegen die Beigeladene zum Zwecke der Folgenbeseitigung zustehen kann. Dem steht nicht entgegen, dass hier die Beendigung des zu Ausbildungszwecken begründeten Arbeitsverhältnisses in Abweichung zur beschriebenen beamtenrechtlichen Fallgestaltung keine zwingende gesetzliche Folge der nicht bestandenen Prüfung war, sondern erst durch einen gerichtlichen Vergleich erfolgt ist. Denn mit dem festgestellten endgültigen Nichtbestehen der Prüfung war die Beendigung des Ausbildungsverhältnisses vertraglich vorgesehene Rechtsfolge im Wege einer außerordentlichen Kündigung des Klägers; sie hat lediglich ihre Gestalt in einem Prozessvergleich gefunden. Dies ergibt sich aus den vorliegenden arbeitsvertraglichen Grundlagen, wonach ein endgültiges Nichtbestehen automatisch zum Abbruch des Ausbildungsverhältnisses führt (vgl. § 10 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung zur Durchführung der Ausbildung und Leistungskontrollen für Fluglotsen und das sonstige erlaubnis- und befähigungspflichtige Flugsicherungsbetriebspersonal vom 01.01.2014 (BV Ausbildung) sowie die identische Vorgängervorschrift in Ziff. 4.3 Abs. 1 der Richtlinie zur Durchführung der Ausbildung und Leistungskontrollen für Fluglotsen und das sonstige erlaubnispflichtige und genehmigungspflichtige Flug-sicherungsbetriebspersonal in der Version 1.0 vom 01.04.2010 (AusFSB)).
Die Bescheidungsklage ist aber unbegründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags auf Zulassung zu einer zweiten Wiederholungsprüfung nicht zu (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Anspruchsgrundlage für eine Zulassung zur zweiten Wiederholungsprüfung sind §§ 14 Abs. 5, 21 Abs. 1 Satz 2 FSPersAV. Gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 FSPersAV kann die Aufsichtsbehörde ausnahmsweise eine zweite Wiederholung – hier einer Berechtigungsprüfung nach § 14 FSPersAV – zulassen, wenn begründete Aussicht auf Erfolg besteht. Nach § 21 Abs. 2 FSPersAV sind die Empfehlungen des Prüfungsausschusses für die Wiederholung angemessen zu berücksichtigen.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt der Antragstellung auf Zulassung zur zweiten Wiederholungsprüfung am 27. November 2014. Zwar ist für eine Verpflichtungsklage – wie hier – grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz oder aber der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich, sofern keine mündliche Verhandlung stattfindet. Ausnahmen gelten aber, soweit das in der Sache anzuwendende Recht ausdrücklich oder nach seinem Zweck etwas anderes bestimmt oder sich die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts aus der Natur der Sache ergibt. Vorliegend kann – in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht und den Ausführungen des Klägers – dem materiellen Recht mit Blick auf den das Prüfungsrecht prägenden Grundsatz der Chancengleichheit entnommen werden, dass für die Prognoseentscheidung, ob dem Prüfling wegen begründeter Erfolgsaussichten ausnahmsweise ein dritter Prüfungsversuch zuzubilligen ist, auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen ist (vgl. allgemein zur Prüfungszulassung: Kopp/Schenke, VwGO, 29. Aufl. 2023, § 113 Rn. 223). Denn würde auf einen späteren Zeitpunkt abgestellt werden (etwa die Behörden- oder Gerichtsentscheidung), liefe der Prüfling Gefahr, durch einen – von ihm nicht wesentlich beeinflussbaren – Zeitablauf eine negative Erfolgsprognose zu erhalten, weil sich erlerntes Wissen über die Zeit verflüchtigt (zum Wissensverlust durch Zeitablauf: Sächsisches OVG Beschluss vom 13.06.2022 - 2 B 143/22 -, juris Rn. 8).
Zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage war bereits der Tatbestand der Anspruchsgrundlage, der mit der begründeten Erfolgsaussicht und dem Ausnahmefall zwei unbestimmte Rechtsbegriffe enthält (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 09.07.2002 - 7 ZB 02.587 -, juris Rn. 5), nicht erfüllt. Daher kommt es auf etwaige Ermessensfehler auf der Rechtsfolgenseite nicht mehr an.
Die zwischen den Beteiligten vorrangig diskutierten begründeten Erfolgsaussichten für den begehrten zweiten Wiederholungsversuch liegen nicht vor.
Nicht zu folgen ist der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dem Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung stehe bei diesem Tatbestandsmerkmal eine mit prüfungsspezifischen Wertungen vergleichbare Leistungsprognose zu, die nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle dahingehend unterliege, ob die Behörde die rechtlichen Grenzen ihres Beurteilungsspielraums eingehalten habe. Vielmehr unterliegt dieses Tatbestandsmerkmal der vollen verwaltungsgerichtlichen Überprüfung.
Bereits der Wortlaut des § 21 Abs. 1 Satz 2 FSPersAV spricht gegen die Annahme eines prüfungsspezifischen Beurteilungsspielraums. Denn danach trifft die Entscheidung, ob dem Prüfling ein weiterer Wiederholungsversuch eingeräumt wird, nicht der für die Durchführung der Prüfung und die Bewertung der darin erbrachten Leistungen zuständige Prüfungsausschuss, sondern die „Aufsichtsbehörde“. Dieser kann mangels inhaltlicher Beteiligung am Prüfungsverfahren (vgl. § 19 Abs. 3 FSPersAV) kein prüfungsspezifischer Beurteilungsspielraum zustehen (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 11.01.1989 - 6 TG 4740/88 -, juris Rn. 7).
Weiter spricht für diesen Befund die Systematik des § 21 FSPersAV. Nach dessen Absatz 2 hat die Aufsichtsbehörde bei ihrer Entscheidung die Empfehlungen des Prüfungsausschusses für die Wiederholung angemessen zu berücksichtigen. Hierdurch wird gewährleistet, dass die prüfungsspezifische Wertung des beauftragten Prüfungsausschusses mit in die Leistungsprognose der Aufsichtsbehörde einfließt. Damit trifft sie die Prognoseentscheidung maßgeblich auf der Grundlage ihr vorliegender fachlicher Einschätzungen der Prüfer, folglich nach Aktenlage. Dies lässt sich gerichtlich vollständig nachvollziehen und auf seine Richtigkeit überprüfen.
Schließlich sprechen der Sinn und Zweck des § 21 Abs. 1 Satz 2 FSPersAV gegen einen nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum. Im Ausgangspunkt unterliegen unbestimmte Rechtsbegriffe wegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG grundsätzlich der vollen gerichtlichen Kontrolle (Schönenbroicher, Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 40 Rn. 86). Lediglich ausnahmsweise darf der Gesetzgeber der Behörde einen nur begrenzt überprüfbaren Beurteilungsspielraum einräumen („normative Ermächtigung“). Dementsprechend sind Beurteilungsspielräume im Prüfungsrecht anerkannt, wenn behördliche Entscheidungen so stark situationsgebunden sind, dass sie sich nicht im gerichtlichen Verfahren rekonstruieren lassen, wie etwa in einer mündlichen Prüfung (Morgenroth, Hochschulprüfungsrecht, 3. Aufl. 2021, Rn. 531), oder wenn in besonderer Weise wertende Einschätzungen und Erfahrungen erforderlich sind, die etwa ein erfahrener Prüfer mitbringt, um die gezeigte Leistung eines Prüflings unter Wahrung des Grundsatzes der Chancengleichheit sachgerecht benoten zu können (BVerfG, Beschluss vom 17.04.1991 - 1 BvR 419/81 -, juris Rn. 52; Sächsisches OVG, Urteil vom 28.04.2011 - 2 A 612/08 -, juris Rn. 31 m.w.N.).
Hiervon ausgehend besteht bei § 21 Abs. 1 Satz 2 FSPersAV keine Rechtfertigung dafür, von der Regel der vollen gerichtlichen Überprüfung abzuweichen und den Ausnahmefall eines nur begrenzt kontrollierbaren Beurteilungsspielraums anzunehmen. Normativ ist ein solcher nicht vorgegeben. Des Weiteren trifft die zur Entscheidung berufene Aufsichtsbehörde – wie aufgezeigt – die Erfolgsprognose nach Aktenlage auf der Grundlage ihr vorliegender Einschätzungen der am Prüfungsverfahren beteiligten Prüfer, sodass ihre Entscheidung weder situationsgebunden noch von spezifischen persönlichen Erfahrungen und Vorstellungen zur Leistungsbewertung abhängig ist. In dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt insbesondere von dem Fall, der dem Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 5. Januar 1998 (- 8 UZ 2561/97 -, juris) zugrunde lag und auf den das Verwaltungsgericht abgestellt hat. Gegenstand der Entscheidung war die Frage, ob ein Rechtsreferendar einen zweiten Wiederholungsversuch für die zweite juristische Staatsprüfung erhält. Nach dem dort maßgeblichen Hessischen Juristenausbildungsgesetz trifft der Präsident des Justizprüfungsamts die insoweit erforderliche Prognoseentscheidung, ob die Wiederholung hinreichend aussichtsreich ist, gleichsam als "oberster Prüfer" (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 05.01.1998 - 8 UZ 2561/97 -, juris Rn. 10), während die vorliegend zu treffende Prognoseentscheidung nach der hier einschlägigen Flugsicherungspersonalausbildungsverordnung nicht von einer Stelle getroffen wird, der von Gesetzes wegen typischerweise die Erfahrung und der Sachverstand eines Prüfers zugeschrieben wird.
Die danach gerichtlich voll überprüfbare behördliche Leistungsprognose, ob eine begründete Aussicht auf Erfolg für eine zweite Wiederholungsprüfung des Klägers am 27. November 2014 bestand, ist unter umfassender Einbeziehung aller möglicherweise das Leistungsbild beeinflussenden Umstände anzustellen (vgl. dazu: Sächsisches OVG, Urteil vom 28.04.2011 - 2 A 612/08 -, juris Rn. 41 m.w.N.), insbesondere nach § 21 Abs. 2 FSPersAV unter angemessener Berücksichtigung der Empfehlungen der bisherigen Prüfer. Dem ist das Bundesaufsichtsamt im Verwaltungsverfahren gerecht geworden.
Nach diesem Maßstab ist die Leistungsprognose bezüglich einer zweiten Wiederholungsprüfung des Klägers zutreffend negativ ausgefallen. Denn es war nicht damit zu rechnen, dass seine individuellen Fähigkeiten ausreichten, um die Berechtigungsprüfung „Executive Controller RODING (RDG-E)“ in einem dritten Anlauf zu bestehen. Der Senat gelangt aus eigener Überzeugung zu diesem Befund.
Hierfür spricht zunächst die Identität der für das zweimalige Scheitern des Klägers ursächlichen Fehler, da mangels signifikanter Leistungssteigerung vom ersten zum zweiten Prüfungsversuch bei ihm ein stagnierendes, ungenügendes Leistungsbild anzunehmen und daher keine günstige Prognose für einen weiteren Prüfungsversuch auszusprechen war.
Für den Senat steht aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen der Prüfungsausschüsse fest, dass dem Kläger jeweils in den Prüfbereichen „Staffelung“ und „Teamwork“ identische und für das Durchfallen ursächliche Fehler unterlaufen sind. So hat der Prüfungsvorsitzende der Erstprüfung, Herr X..., in seiner Stellungnahme vom 31. Dezember 2015 angegeben, dass die für das Scheitern des Klägers ursächlichen Fehler insbesondere die Bereiche Staffelung und Teamfähigkeit betroffen haben. Besonders gravierend sei ein sicherheitsrelevanter Staffelungsfehler gewesen; der Kläger habe ein Militärflugzeug auf der Position ALB übersehen. Ferner habe der Kläger sich nicht hinreichend mit dem ihm zugeordneten Koordinationslotsen abgesprochen, sondern „lieber sein eigenes Ding gemacht“ (vgl. Bl. 358 d. Gerichtsakte zu 9 B 553/15). Die Prüfungsvorsitzende der Wiederholungsprüfung, Frau Y..., hat in ihrer Stellungnahme vom 1. Januar 2016 unter anderem ausgeführt, dass dem Kläger ein Staffelungsfehler auf derselben Position wie in der Erstprüfung unterlaufen sei. Solche Fehler seien sicherheitsrelevant, da sich Flugzeuge bei einer Staffelungsunterschreitung zu nahe kämen und im schlimmsten Fall kollidieren könnten. Zudem wird der Kläger als teamunfähiger Einzelkämpfer beschrieben (Bl. 359 ff. d. Gerichtsakte zu 9 B 553/16). Diese Stellungnahmen der Vorsitzenden der Prüfungsausschüsse sind im Zusammenwirken mit den jeweiligen Beisitzern angefertigt worden, wie deren speziell hierzu nachgereichte Erklärungen belegen (vgl. Bl. 497 ff., 540 d. Gerichtsakte zu 9 B 553/16).
Inhaltlich werden diese Angaben durch die dem Schriftsatz an das Gericht vom 20. März 2020 beigefügte Stellungnahme der Frau Y... vom 18. November 2014 bestätigt, in der sie betont, dass nach Rücksprache mit der Prüfungskommission der Erstprüfung das Durchfallen „auf genau die gleichen Ursachen zurückzuführen ist“ (Bl. 364 d. Gerichtsakte).
Zudem decken sich die im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Stellungnahmen inhaltlich mit denjenigen, die von Frau Y... und ihren Beisitzern, Herr D... und Herr B..., bereits im Verwaltungsverfahren eingeholt worden sind. So hat Frau Y... in ihrer Stellungnahme vom 9. März 2015 von einer Prüfungssituation berichtet, die von einem Trainee am Ende der Mid-Phase souverän hätte bewältigt werden müssen. Der Kläger habe während der Prüfung aber mehrere kapitale Fehler auf den Gebieten Staffelungserstellung, Vorplanung und Zusammenarbeit gemacht (Bl. 47 d. Behördenakte). Herr D... hat in seiner Stellungnahme vom 11. März 2015 ausgeführt, dass beim Kläger gerade in den Bereichen Kommunikation und Zusammenarbeit für das Nichtbestehen ursächliche Defizite bestanden hätten (Bl. 49 d. Behördenakte). Herr B... hat in seiner Stellungnahme vom 10. März 2015 ebenfalls bekundet, dass der Bereich Teamwork ein mitentscheidender Faktor für das Nichtbestehen des Klägers gewesen sei (Bl. 44 d. Behördenakte).
Der Senat sieht sich rechtlich nicht daran gehindert, (auch) die im gerichtlichen Verfahren nachträglich vorgelegten Stellungnahmen der Prüfer zu berücksichtigen. Zwar kommt es für die Beurteilung der Sachlage auf den Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Zulassung zur zweiten Wiederholungsprüfung an. Die Berücksichtigung der späteren Stellungnahmen wird dem jedoch gerecht. Denn sie dokumentieren die Einschätzung der Prüfungsausschüsse zum Leistungsvermögen des Klägers bezogen auf den Zeitpunkt seiner Antragstellung.
Der Inhalt der vorliegenden Stellungnahmen der beiden Prüfungsausschüsse zeigt schlüssig die jeweils übereinstimmenden Fehler des Klägers während der Prüfungen auf und stellt trotz des verstrichenen Zeitraums von über einem Jahr, der teilweise zwischen den Prüfungen und dem Verfassen der im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Stellungnahmen liegt, eine verlässliche Grundlage für die Feststellung der Fehleridentität dar.
Aufgrund der Besonderheit des wiederholten Nichtbestehens der Prüfung (nur etwa drei Prozent der Kandidaten fallen durch beide Prüfungsversuche, vgl. Bl. 309 d. Gerichtsakte) sowie der hierfür ursächlichen, besonders sicherheitsrelevanten Fehler des Klägers ist es für den Senat nachvollziehbar, dass den Prüfungsausschussmitgliedern die Person des Klägers und seine erfolglosen Prüfungsversuche trotz des Zeitablaufs in Erinnerung geblieben sind. Dies wird vor allem dadurch dokumentiert, dass in den im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Stellungnahmen sogar noch die Position, auf welcher ihm der Staffelungsfehler jeweils unterlaufen ist, genau angegeben werden konnte. Zudem stützt sich die Rekonstruktion beider Prüfungen jeweils auf mehrere persönliche Erinnerungen, wodurch der Aussagewert gesteigert wird. Ferner sind die Prüfer seit der Antragstellung des Klägers auf Zulassung zu einer zweiten Wiederholungsprüfung – im behördlichen um im gerichtlichen Verfahren – mehrfach dazu aufgefordert worden, zu den erfolglos gebliebenen Prüfungsversuchen Stellung zu nehmen, was einem Verblassen ihrer Erinnerungen ebenfalls entgegengewirkt hat.
Darüber hinaus hat der Kläger den Staffelungsfehler erstmals im Erörterungstermin vor dem Verwaltungsgericht am 22. November 2017 bestritten (Bl. 309 d. Gerichtsakte), worauf er im Berufungsverfahren verweist. Den Vorwurf mangelnder Teamfähigkeit hat er inhaltlich nie in Abrede gestellt. Wären diese Kritikpunkte unbegründet, wäre bei lebensnaher Betrachtung zu erwarten gewesen, dass er ihnen bereits nach der am 22. Mai 2015 genommenen Einsicht in die Behördenakte (Bl. 88, 90 d. Behördenakte) entgegengetreten wäre. Denn aus der Akte lässt sich nicht nur der Vorwurf entnehmen, dass ihm in beiden Prüfungen dieselben Fehler unterlaufen seien (Bl. 20 d. Behördenakte), sondern auch deren Beschreibung (Bl. 44, 47, 49 d. Behördenakte).
Spätestens wäre der Kläger einer zu Unrecht angenommenen Fehleridentität aber nach Erlass des Widerspruchsbescheids entgegengetreten, weil sie dessen tragende Begründung darstellt. Dabei wäre zu erwarten gewesen, dass er die jeweils anders gelagerten Gründe für sein zweimaliges Durchfallen substantiiert dargelegt hätte; dies ist bis heute nicht geschehen. Stattdessen hat er selbst auf die ausdrückliche Nachfrage des Gerichts erster Instanz im Erörterungstermin hierzu keine Angaben gemacht. Er hat lediglich pauschal ausgeführt, dass „Fehler passiert seien, aber keinesfalls in beiden Prüfungen dieselben Fehler“ (Bl. 308, 645 d. Gerichtsakte).
Da der Senat von der inhaltlichen Richtigkeit der vorliegenden Stellungnahmen der beiden Prüfungsausschüsse zur Fehleridentität überzeugt ist, konnte er von einer weiteren Ermittlung des Sachverhalts nach § 86 Abs. 1 VwGO, etwa durch Vernehmung der Prüfer als Zeugen, absehen. Insbesondere bedurfte es keiner Aufklärung der zwischen den Beteiligten streitigen Umstände, die zu dem Schreiben des Mitarbeiters der Beigeladenen, Herrn C..., vom 27. November 2014 geführt haben. Nicht entscheidungserheblich war deshalb auch die Frage, inwieweit sich die fehlenden Eintragungen nach § 21 Abs. 2 FSPersAV im Protokoll der beiden Prüfungsausschüsse ausgewirkt haben. Insofern verweist der Senat auf die Gründe seines Beschlusses vom 1. Juni 2016 (- 9 B 553/16 -, juris Rn. 20).
Demgegenüber lässt sich eine günstige Erfolgsprognose nicht mit dem Verweis des Klägers auf seinen gesamten Ausbildungsverlauf begründen. Er führt insoweit aus, er habe während seiner Ausbildung durchgängig gute Leistungen gezeigt und beruft sich darauf, dass er als zweiter von fünf Auszubildenden die Prüfungszulassung erhalten habe, er nie krank gewesen sei und die Kollegen sowie der Betriebsrat von seinen fachlichen Qualitäten überzeugt seien. Außerdem hätten seine im oberen Bereich liegenden Leistungen während der grundlegenden Ausbildung an der Akademie im Simulator überzeugt und er habe bis zur verfahrensgegenständlichen Berechtigungsprüfung alle erforderlichen Nachweise auf Anhieb erbracht, inklusive eines Teils der in Rede stehenden Berechtigungsprüfung. Seine Leistungen hätten sich zudem während der Ausbildungsphase verbessert. Während noch im Ausbildungsbericht, Phase Mittel, Zeitraum vom 17. April 2014 bis 20. Mai 2014, die Bereiche „Problemerkennung“, „Staffelung“ und „Teamwork“ nur teilweise erfüllt gewesen seien, habe sich dies in der übergreifenden Phasenbeurteilung, Phase Mittel, Zeitraum vom 25. November 2013 bis zum 21. Juni 2014 geändert. Währenddessen seien alle Anforderungen an die Leistungsmerkmale als erfüllt, in den Bereichen „Problemerkennung“ und „Belastbarkeit" sogar als übertroffen bewertet worden. In der Prüfungszulassung, Phase End, Zeitraum vom 22. Juni 2014 bis 18. August 2014, seien alle Anforderungen an die Leistungsmerkmale als erfüllt, in den Bereichen „Verkehrsplanung" und „Belastbarkeit" als übertroffen bewertet worden.
Der Senat entnimmt dem Inhalt der Ausbildungsakte des Klägers wiederum, dass bei ihm über die gesamte Ausbildungszeit (Phasen Start, Mittel, End) jedenfalls in den hier relevanten Bereichen „Staffelung“ und „Teamfähigkeit“ Leistungsdefizite aufgetreten sind. Der Kläger hat die dahingehenden kritischen Anmerkungen in seiner Ausbildungsakte nicht in Zweifel gezogen, sondern sie persönlich gegengezeichnet. Es war danach zu erwarten, dass er in den beiden Prüfungsversuchen wegen dieser Defizite aller Voraussicht nach erfolglos bleiben wird.
So wird in den Ausbildungsberichten zum Bereich „Staffelung“ unter anderem ausgeführt:
- „Staffelungsprobleme nicht durch „Hinschauen“ oder durch kalkulierte Steig- bzw. Sinkraten lösen. Auch hier gilt: Windrichtung und -geschwindigkeit miteinkalkulieren!“ (Ausbildungsbericht, Phase Start, Zeitraum vom 01.10.2013 bis 31.10.2013),
- Hr. A. hat noch Schwierigkeiten bei der Zuweisung von Raten in Bezug auf die Geschwindigkeitsänderung bei Departures. Auch fällt immer wieder auf, dass am Label angezeigte Steig- und Sinkraten in die Staffelung miteinbezogen werden. Der „Servicegedanke“ darf nicht VOR der Staffelung kommen.“ (Ausbildungsbericht, Phase Mittel, Zeitraum vom 25.11.2013 bis 18.12.2013),
- „Verlass Dich nicht auf die auf dem Radar angezeigten Steig- bzw. Sinkraten. Diese dienen nicht zur Staffelung, sondern nur als Information. Staffelung nur durch selbst zugewiesene Raten!“ (Ausbildungsbericht, Phase Mittel, Zeitraum vom 17.04.2014 bis 20.05.2014),
- „Flieger wegzuschicken in der Hoffnung, dass der nächste Sektor ihn sicher weiternimmt, ist keine adäquate Lösung. Damit schiebt man die Arbeit der Staffelung nur einen Sektor weiter. Daher immer auf klare Lösungen und saubere Arbeit achten! Wenn nötig, anrufen und koordinieren (higher/lower level, Heading, Speed etc.).“ (Phasenbeurteilung, Phase Mittel, Zeitraum vom 25.11.2013 bis 21.06.2014).
Zum Bereich „Teamfähigkeit“ ist zudem aktenkundig gemacht worden:
- Die mangelnde Teamfähigkeit könnte eine Ursache für die Probleme von Hr. A. im Bereich Kommunikation sein. Oft initiiert er Gespräche nicht, wenn nicht der „richtige“ Gesprächspartner am entsprechenden Sektor sitzt. Dies ist sicher eine vielleicht subjektive Beobachtung, aber es fällt leider immer wieder auf, dass Hr. A. zwar WEISS, dass er etwas tun muss, aber dann zögert, es auch zu tun. Dazu gehört auch das „NEIN“-Sagen, falls es sein muss. Das Durchsetzungsvermögen reicht im Moment bei Weitem nicht aus!“ (Ausbildungsbericht, Phase Mittel, Zeitraum vom 19.12.2013 bis 13.02.2014),
- „Kommuniziere mehr mit Deinem Teampartner. Nutze Pausen, um Hinweise oder anderes weiterzugeben. Warte aber diese Pausen auch zwingend ab, denn es birgt nur Risiken, in ein Pilotenreadback reinzugehen und den Radar damit abzulenken. Sprecht Euch ab, was ist der Plan, wie setzen wir ihn gemeinsam um, wer kann was machen...Versuche selbst, Ideen zu entwickeln und Lösungsvorschläge zu finden.“ (Ausbildungsbericht, Phase Mittel, Zeitraum vom 17.04.2014 bis 20.05.2014),
- Gib Deinem Co. verbal eindeutig zu verstehen, dass Du verstanden hast, was er Dir gesagt hat.“ (Ausbildungsbeurteilung UT ATCO, Phase End, Zeitraum vom 03.10.2014 bis 21.10.2014).
Schließlich wird das unzureichende Leistungsvermögen des Klägers, das einer günstigen Erfolgsprognose entgegensteht, durch weitere Anhaltspunkte gestützt. So hat er unstreitig zwischen den beiden Prüfungsversuchen 1.014 Trainingsstunden absolviert (Bl. 342 d. Gerichtsakte) und die Wiederholungsprüfung dennoch nicht bestanden. Nach der Überzeugung des Senats sind ihm sogar dieselben Fehler unterlaufen wie in der Erstprüfung, was gegen die Annahme eines zureichenden Leistungsvermögens und seine sozialen Fähigkeiten im Bereich Kommunikation und Teamfähigkeit spricht. Außerdem handelt es sich bei den wiederholten Staffelungsfehlern wegen der damit verbundenen Kollisionsgefahr für Flugzeugen um besonders sicherheitsrelevante Fehler, weshalb das Nichtbestehen der Prüfungen jeweils nicht etwa knapp, sondern eindeutig war. So hat der Vorsitzende der Prüfungskommission für die Erstprüfung zu dem Staffelungsfehler ausgeführt: „Das war grob fahrlässig und hätte alleine schon zum Nichtbestehen der Prüfung geführt“ (vgl. Bl. 358 d. Gerichtsakte zu 9 B 553/15). Die Prüfungsvorsitzende der Wiederholungsprüfung hat insofern von „kapitalen Fehlern“ berichtet (Bl. 47 d. Behördenakte). Des Weiteren hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass die E... GmbH, bei welcher der Kläger nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beigeladenen als Fluglotse angestellt war, mitgeteilt habe, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger „schon während des Probemonats beendet werden musste, da bereits nach kürzester Zeit abzusehen war, dass der gewünschte Ausbildungserfolg nicht erreicht werden wird.“ (Bl. 48 d. Gerichtsakte zu 9 B 553/15).
Neben den begründeten Erfolgsaussichten bezüglich der zweiten Wiederholungsprüfung liegt auch der tatbestandlich geforderte Ausnahmefall nicht vor.
Das Tatbestandsmerkmal „ausnahmsweise“ unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der vollen verwaltungsgerichtlichen Überprüfung. Für einen Beurteilungsspielraum der Verwaltung ist insoweit kein Raum (vgl. für das Prüfungsrecht: Sächsisches OVG, Urteil vom 28.04.2011 - 2 A 612/08 -, juris Rn. 31 m.w.N.; Hessischer VGH, Beschlüsse vom 11.01.1989 - 6 TG 4740/88 -, juris Rn. 7 und vom 08.02.1989 - 6 TG 4046/88 -, juris Rn. 3; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26.11.1993 - 22 A 3246/92 -, juris Rn. 42). Insbesondere bedarf es bei der Entscheidung, ob ein Ausnahmefall vorliegt, keiner von persönlichen Einschätzungen und Erfahrungen eines Prüfers geprägten komplexen Bewertung (vgl. Sächsisches OVG, Urteil vom 28.04.2011 - 2 A 612/08 -, juris Rn. 31 a.E.).
Das Tatbestandsmerkmal „ausnahmsweise“ soll den prüfungsrechtlichen Grundsatz der Chancengleichheit in den Fällen wahren, in denen ein Kandidat durch besondere Umstände gehindert gewesen ist, seine Chance auf ein erfolgreiches Bestehen der Prüfung voll wahrzunehmen. Die Vorschrift zielt darauf ab, einem Prüfling wegen außergewöhnlicher Umstände eine außerordentliche Wiederholungsprüfung zu ermöglichen. Der Ausnahmecharakter der Norm erfordert eine enge Handhabung (vgl. i.E. Bayerischer VGH, Beschluss vom 09.07.2002 - 7 ZB 02.587 -, juris Rn. 5 a.E.). Dies begegnet unter Berücksichtigung des Art. 12 Abs. 1 GG keinen Bedenken, weil bei berufsrelevanten Prüfungen verfassungsrechtlich nur geboten ist, dass eine nicht bestandene Prüfung einmalig wiederholt werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.1991 - 7 B 178/90 -, juris Rn. 14; BVerwG, Urteil vom 28.10.2020 - 6 C 8/19 -, juris Rn. 68 und Beschluss vom 12.11.1998 - 6 PKH 11/98 -, juris Rn. 6).
Der besondere Ausnahmecharakter der zweiten Wiederholungsprüfung nach § 21 Abs. 1 Satz 2 FSPersAV beruht – wie auch die Beklagte erkannt hat – darauf, dass im Fall des Scheiterns im ersten Prüfungsversuch und nach Durchführung eines zweiten Prüfungsversuchs in der Regel eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage für die Feststellung gegeben ist, ob die Leistungsanforderungen erfüllt sind (vgl. Bl. 5 d. Widerspruchsbescheids). Denn ein Prüfling hat nach zweimaligem Scheitern in einer Prüfung auch unter Berücksichtigung der allen Prüfungen anhaftenden Unwägbarkeiten (Stoffauswahl, stichprobenartige Überprüfung, Tagesform usw.) im Regelfall ausreichend Gelegenheit gehabt, sein wahres Leistungsvermögen unter Beweis zu stellen. Deshalb liegt ein – eine zweite Wiederholungsprüfung rechtfertigender – Ausnahmefall nur dann vor, wenn die Ungeeignetheit eines Kandidaten für einen bestimmten Beruf oder eine bestimmte Ausbildung trotz des zweifachen Prüfungsversagens ausnahmsweise nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann. Das ist nur der Fall, wenn atypische, prüfungsrechtlich relevante sowie leistungsmindernde Umstände vorgelegen haben, die der Prüfling nicht oder nur in geringerem Maße zu vertreten hat (vgl. Sächsisches OVG, Urteil vom 28.04.2011 - 2 A 612/08 -, juris Rn. 30 m.w.N.; Hessischer VGH, Urteil vom 22.02.1985 - 6 UE 2793/84 -, juris Leitsatz 3). Im Einzelnen können sich Zweifel an der Aussagekraft der vorangegangenen Prüfungen aus individuellen Umständen, dem äußeren Prüfungsverlauf oder bei einem nur knapp verfehlten Prüfungserfolg ergeben (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26.11.1993 - 22 A 3246/92 -, juris Rn. 41). Für das Vorliegen eines Ausnahmefalls kann bei der gebotenen Gesamtbetrachtung zudem sprechen, dass ein Kandidat in anderen Prüfungen auffallend günstigere Ergebnisse erzielt hat, wodurch ein Prüfungsversagen als „Ausrutscher“ erscheint (Sächsisches OVG, Beschluss vom 12.12.2007 - 4 B 412/07 -, juris Rn. 7). Die materielle Beweislast für diejenigen Tatsachen, aus denen ein Ausnahmefall abgeleitet wird, liegt beim Prüfling (Sächsisches OVG, Beschluss vom 12.12.2007 - 4 B 412/07 -, juris Rn. 7).
Die aufgezeigten Anforderungen zugrunde gelegt, ist ein „Ausnahmefall“ im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 2 FSPersAV hier nicht gegeben. Insbesondere lässt sich hierfür nichts aus dem Vorbringen des darlegungs- und beweispflichtigen Klägers entnehmen.
Insoweit unbeachtlich ist der erstinstanzliche Vortrag des Klägers, während der Wiederholungsprüfung seien Verfahrensfehler aufgetreten. Denn das Prinzip der Rechtssicherheit aus Art. 20 Abs. 3 GG verlangt, dass Gründe, die die Rechtmäßigkeit der bisherigen Prüfungsversuche betreffen und deshalb im Wege einer Prüfungsanfechtung geltend gemacht worden sind, bei der Feststellung, ob ein Ausnahmefall vorliegt, auszuscheiden sind (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26.11.1993 - 22 A 3246/92 -, juris Rn. 38). Hier hat das Verwaltungsgericht im angegriffenen Urteil festgestellt, dass der erfolglos gebliebene Wiederholungsversuch verfahrensfehlerfrei verlaufen ist. Diese Feststellung hat der Senat mit Beschluss vom 6. Januar 2020 über die Ablehnung des Berufungszulassungsantrags des Klägers bestätigt. Die Entscheidung über das Nichtbestehen der ersten Wiederholungsprüfung ist daher gemäß § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO rechtskräftig geworden. Hinsichtlich der Rüge, die Beisitzer hätten während der Prüfung nicht abwechselnd als Koordinationslotsen arbeiten dürfen, kommt hinzu, dass ein Ausnahmefall zu verneinen ist, wenn sich der Prüfling in voller Kenntnis der Risikotatsachen bewusst dem letzten regulären Prüfungsversuch gestellt hat (Hessischer VGH, Beschluss vom 04.05.2023 - 6 A 2370/21 -, n.v.). So liegt der Fall hier, weil dem Kläger die gerügte Verfahrensweise aus der insoweit identischen Erstprüfung bekannt war und er die Wiederholungsprüfung nicht wegen dieses Umstands abgebrochen hat.
Ungewöhnliche Umstände während der Prüfungen sind weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Im Gegenteil ergibt sich aus den vorgelegten Stellungnahmen der Prüfungsmitglieder der Wiederholungsprüfung, dass die Prüfung etwa in Bezug auf die Verkehrssituation mittelmäßig war und es keine zusätzlichen Komplikationen wie Wetter, Holding, Turbulenzen oder Ausfälle technischer Art gegeben und sich der Prüfling vor Prüfungsbeginn gesund gefühlt habe (Bl. 44, 47 d. Behördenakte; Bl. 342 d. Gerichtsakte). Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten.
Des Weiteren liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger den Prüfungserfolg nur knapp verfehlt hätte. Vielmehr haben beide Prüfungskommissionen gravierende, sicherheitsrelevante Fehler betont, die ein Bestehen unmöglich gemacht haben. Dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Auch die sonstigen Leistungen während der Ausbildung lassen sein zweimaliges Scheitern in der Berechtigungsprüfung „Executive Controller RODING“ nicht als atypisches, nur vorübergehendes Leistungsversagen erscheinen. Vielmehr ist das wiederholte Nichtbestehen der Prüfung angesichts des Inhalts, der Vielzahl und der Kontinuität der oben aufgezeigten kritischen Anmerkungen in seinen Ausbildungsberichten nicht unerklärlich. Dies gilt auch in Ansehung des Berichts zur Prüfungszulassung, wonach alle Bereiche als erfüllt und teilweise sogar als übertroffen bewertet worden sind. Vielmehr nimmt dieser Bericht eine Ausnahmestellung im Ausbildungsverlauf des Klägers ein, da es sich hierbei um den einzig kritikfreien Ausbildungsnachweis handelt.
Die nach Aussage des Vertreters des Bundesaufsichtsamts für Flugsicherung in dem Erörterungstermin vor dem Verwaltungsgericht vom 22. November 2017 bekundete bisherige Bescheidungspraxis, wonach etwa der Hälfte der Prüflinge, die durch die Wiederholungsprüfung fielen, auf Antrag ein dritter Prüfungsversuch gewährt werde (Bl. 309 d. Gerichtsakte), lässt sich zwar nicht mit dem aufgezeigten, engen Ausnahmecharakter einer zweiten Wiederholungsprüfung vereinbaren. Jedoch kann der Kläger daraus nichts für sich herleiten, weil Art. 3 Abs. 1 GG keinen Anspruch auf Gleichheit im Unrecht gewährt (vgl. zu diesem Grundsatz BVerwG, Urteil vom 13.04.2005 - 6 C 5/04 -, juris Rn. 25 a.E. m.w.N.).
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 und 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen hat der Kläger nicht nach § 162 Abs. 3 VwGO billigerweise zu erstatten. Sie ist erst im Berufungsverfahren beigeladen worden und hat mangels Antragstellung nicht am Kostenrisiko teilgenommen.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zur Abwendungsbefugnis folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Vorschrift des § 167 Abs. 2 VwGO ist auf Beschlüsse nach § 130a Satz 1 VwGO als sonstige Vollstreckungstitel anwendbar (vgl. Heckmann, Sodan/Ziekow, a.a.O. § 167 Rn. 20).
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und § 52 Abs. 1 GKG. Dabei orientiert sich der Senat an den Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai / 1. Juni 2012 und 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen (abgedruckt bei Kopp/Schenke, a.a.O., Anh. § 164 Rn. 14). Einer endgültigen Wertfestsetzung für das Verfahren in der Berufungsinstanz bedarf es vorliegend nur noch hinsichtlich des Begehrens auf Zulassung zur zweiten Wiederholungsprüfung. Insoweit bringt der Senat gemäß Ziffer 26.4 des Streitwertkatalogs 7.500,00 Euro in Ansatz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 27c LuftVG
§ 14 FSPersAV
§ 21 FSPersAV
§ 167 VwGO
§ 130a Satz 1 VwGO
§ 130a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 14 Abs. 5, 21 Abs. 1 Satz 2 FSPersAV
§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124a Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO
§ 125 Abs. 1 Satz 1, 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 31b Abs. 1 LuftVG
§ 27c Abs. 2 LuftVG
§ 27c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LuftVG
§ 22 Abs. 4 Alt. 2 BeamtStG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 21 Abs. 1 Satz 2 FSPersAV
§ 21 Abs. 2 FSPersAV
§ 19 Abs. 3 FSPersAV
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 1 der Verordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 87d Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 K 740/15
7 L 1836/15
9 B 553/16
5 Sa 847/15
9 A 1537/18
9 B 553/15
9 B 17/10
10 C 13/09
7 C 89/87
9 AZR 673/14
2 BvR 469/20
2 B 143/22
7 ZB 02.58
6 TG 4740/88
1 BvR 419/81
2 A 612/08
8 UZ 2561/97
6 TG 4046/88
22 A 3246/92
7 B 178/90
6 C 8/19
6 PKH 11/98
6 UE 2793/84
4 B 412/07
6 A 2370/21
6 C 5/04