Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2023-06-30, Aktenzeichen 7 U 94/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0630.7U94.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Bauhaftpflichtversicherung kann den versicherten Auftragnehmer in Regress nehmen, wenn nach dem Versicherungsvertrag Ausnahmen vom Regressverzicht zugelassen sind und eine solche Ausnahme vorliegt (hier: grobe Fahrlässigkeit bei Baugrubenarbeiten unter besonderer Rücksichtnahme auf die Zustände auf dem Nachbargrundstück).(Rn.46)
2. Im Rahmen der Prüfung des Eingreifens eines Ausnahmetatbestandes zum Regressverzicht trägt der Versicherer nach den allgemeinen Regeln des Prozessrechts die Darlegungs- und Beweislast. Dies gilt auch im Rahmen der Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit vorliegt.(Rn.50)
3. Den versicherten Auftragnehmer trifft hingegen die sekundäre Darlegungslast, die gerügten Leistungsabschnitte detailliert und ggf. unter Bezugnahme auf vorhandene Unterlagen bauablaufgetreu vorzutragen, um dem Vorwurf der groben Fahrlässigkeit entgegenzutreten.(Rn.55)
4. Treten während Baugrubenarbeiten, bei denen es zu Bodenerschütterungen kommt, beim Nachbargebäude Verformungen der Giebelwand, eine Absenkung der Fußböden, Risse und Abplatzungen auf, spricht aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhang der Beweis der ersten Anscheins für die Ursächlichkeit.(Rn.65)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23.06.2021, Az. 28 O 85/20, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung wegen der in der Berufung der Klägerin entstandenen außergerichtlichen Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis zu 750.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die klagende Versicherung begehrt von den Beklagten Schadensersatz im Regresswege.
Die Beklagte zu 1), deren Gesellschafter die Beklagten zu 2) und 3) sind, ist eine sog. Bau-ARGE.
Die XX (nachfolgend die Bauherrin) beauftragte im Jahr 2014 die XX GmbH (nachfolgend die XX) als Geschäftsbesorgerin mit der Ausführung eines Neubaus eines sechsgeschossigen Büro- und Geschäftshauses mit dem Namen „XX“ mit Tiefgarage (nachfolgend das Bauvorhaben) auf ihrem Grundstück XX.
Für das Bauvorhaben wurde am 24.07.2014 bei der Klägerin eine Bauleistungs- und Bauhaftpflichtversicherung, nämlich die „BAUplus-Die Projekt-Spezial-Police“ abgeschlossen (Anlage B1). In Teil II, Abschnitt A.5 heißt es:
„Ein Rückgriff des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer und den Mitversicherten ist ausgeschlossen.
Der Regressverzicht gilt jedoch nicht soweit anderweitiger Versicherungsschutz (z.B. Haftpflicht) besteht, Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorliegt oder Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden können.“
Auf dem Nachbargrundstück zum Baugrundstück befindet sich ein vollunterkellerter Altbau aus den Jahren 1906/1907. Dieser steht im Eigentum der WEG Kurfürstendamm 171/172 (nachfolgend das Nachbargebäude). Vor Beginn der Baumaßnahmen beauftragte die XX beim Zeugen Dr.XX Beweissicherungsmaßnahmen hinsichtlich des zum Baugrundstück gerichteten rechten Teils des Nachbargebäudes. Dieser erstellte unter dem 06.05.2014 sein Gutachten (Anlage K 16). Darin stellte dieser nur einige wenige Haarrisse in einigen Wohnungen des Vorderhauses und des Seitenflügels mit Aufgang C fest.
Sodann wurde ab dem 10.06.2014 das sechsgeschossige Bestandsgebäude auf dem Baugrundstück (Haupt- und Hofgebäude nebst Keller) von der Abbruchfirma XX Dienstleistung für Immobilienwirtschaft GmbH (nachfolgend XX) bis zum Fundament abgerissen. Zwischen der Giebel- und Brandwand des Bestandsgebäudes hatte bis zur Oberkante der Bestandsfundamente keine Verbindung zum Nachbargebäude bestanden; diese standen bis zum Abbruch unverbunden nebeneinander.
Die XX beauftragte dann am 04.07.2014 die Beklagte zu 1) mit der Ausführung der Baugrubenarbeiten auf der Grundlage der Protokolle der Vergabeverhandlungen vom 06.06.2014 und 13.06.2014 (Anlagenkonvolut K1). Gegenstand des Auftrags waren u.a. der Abbruch der Bestandsfundamente sowie der Bodenplatte des Bestandsgebäudes nach Abbruch der oberirdischen Bestandsbebauung. In dem Verhandlungsprotokoll des Vertrags vom 06.06.2014 heißt es u.a. (Anlagenkonvolut K 1, Anlage 1, Blatt 3 f. (= Seite 12 von 15)):
„Der AN [Auftragnehmer] wurde am 06.06.2014 durch den AG (Verhandlungspartner/KR) nochmals darauf hingewiesen, dass die umliegenden Nachbarn sehr sensibel auf die Geräuschentwicklung und die durch die Abbruch- und Erdarbeiten folgenden Belästigungen reagieren werden. Aus diesem Grund verpflichtet sich der AN die Arbeiten nahezu geräuscharm und erschütterungsarm durchzuführen x²: Die Vorgaben des Bundesimmissionsschutzgesetzes können bei der verwendeten Technologie nicht 100%ig eingehalten werden. Der AN ist verpflichtet, Arbeitsmittel und Arbeitsgerät nach neuestem Stand der Technik einzusetzen. Falls die Bestandsfundamente direkt mit dem Nachbargrundstück verbunden sind, ist eventuell zu sägen (Trennung der Gebäudeteile). Ein EP ist vom AN nachzureichen.“
In dem Vergabeprotokoll vom 13.06.2014 (Anlagenkonvolut K 1, Anlage 2, Seite 2 von 4) heißt es unter Ziffer 2.1 (Zusammenfassung der Verhandlungsergebnisse) weiter: „Trennschnitte: Falls Nachbarwände mit den Fundamenten des GS Ku 140 verbunden sind, muss ein Längsschnitt erstellt werden. Die anfallenden Kosten belaufen sich auf siehe Anl. D incl. der Nachlässe des Hauptvertrags... Achtung bei Abbrucharbeiten Kontrolle der Verbindung Nb-Wa zu Ku170 Wä)“
In Anlage D (Email vom 12.06.2014 von der Beklagten zu 2) heißt es weiter: „wie besprochen ist für den Fall, dass die abzubrechenden Bestandsfundamente nicht von den Nachbarfundamenten konstruktiv getrennt sind, eventuell zusätzlich das Schneiden dieser Stahlbetonfundamente erforderlich. Diese Vorwegmaßnahme dient der Reduzierung des unvermeidlichen Erschütterungseintrags auf die Nachbargebäude, der beim Abbruch der Bestandsfundamente für die Verbauterassenberäumung mittels Austauschbohrungen oder Fräsverfahren entsteht. Wir bieten dazu folgende Leistungen als Eventualpositionen (Aufmaßpositionen) wie folgt an...“. In der Anlage E des Anlagenkonvoluts K1 ist dieser Sägeschnitt für den Fall, dass keine Fugen vorhanden sind, bildlich dargestellt.
In den Angebotsgrundlagen vom 03.06.2014 (Bl. 54 R f., Bd. II d.A.) heißt es weiter unter Ziffer 4: „Wir haben in unserem Angebot keine Kosten für die nachfolgenden Leistungen berücksichtigt und gehen davon aus, dass diese bauseits gestellt werden: […] - Evtl. Schutzmaßnahmen an Nachbarbauwerken und ggf. Sicherungs- oder Umlegungsmaßnahmen von Leitungen.“ In Ziffer 6 heißt es: „Das Baugrundrisiko und die Folgen systembedingter und unvermeidbarer Verformungen trägt der Bauherr.“
Nach dem Abbruch durch die Firma XX und nach Besichtigung durch Herrn Dr.-Ing. XX am 11.08.2014 bestätigte das Ingenieurbüro XX schriftlich den fachgerechten Abbruch ohne Beschädigung des Nachbargebäudes (Anlage K17). Ebenso bestätigten auch die Eigentümer des Nachbargrundstücks am 08.09.2014 die bis dahin schadensfreie Ausführung der Abrissarbeiten (Anlage K18).
Die Beklagte begann schließlich am 08.09.2014 mit dem Abbruch der Bestandsfundamente. Im Einzelnen fräste die Beklagte zu 2) am 08.09.2014 und am 09.09.2014 einen Teil der mit dem Nachbargebäude fest verbundenen Bestandsfundamente. Unmittelbar hierauf kann es am 09.09.2014 zu Schadensmeldungen der Eigentümer des Nachbargebäudes sowie am 10.09.2014 zur Besichtigung des Nachbargebäudes u.a. durch den Zeugen Dr.XX. Die Einzelheiten des Ortstermins sind in dem an die Beklagten gerichteten Schreiben vom 10.09.2014 festgehalten (Anlage K2). Die Beklagten setzten die Fräsarbeiten fort und brachten zur weiteren Sicherung Verankerungen sowie Lanzen an. Beim Lanzeneinbau wurden an 1,5 Tagen an verschiedenen Stellen Rüttelversuche mit einem Hochfrequenzrüttler ausgeführt.
Nach weiteren Ortsterminen im Oktober 2014 erstattete der Zeuge Dr. XX unter dem 18.11.2014 ein weiteres Gutachten zum Zustand des Nachbargebäudes, Anlage K3. Im Auftrag der Eigentümer des Nachbargebäudes erstattete auch das Ingenieurbüro XX unter dem 29.07.2015 ein Gutachten zur Schadens- und Ursachenfeststellung (Anlage K5).
Am 19.02.2015 wurde die Baugrube an die Bauherrin übergeben (Teilabnahmeprotokoll vom 19.02.2015, Anlagenkonvolut zum Schriftsatz der Beklagten vom 20.02.2023). Die Schlussabnahme erfolgte sodann am 25.08.2015 (Schlussabnahmeprotokoll vom 25.08.2015, Anlagenkonvolut zum Schriftsatz der Beklagten vom 20.02.2023). Darin heißt es unter Ziffer 2 „Vorbehalte des Auftraggebers“: - Vertragsstrafe, - Schadenersatz wegen Terminverzug, - Minderungen wegen mangelhafter nicht erbrachten Leistungen, Haftung gem. § 10 VOB Teil B…, Der Auftraggeber behält sich Schadensersatzansprüche wegen Schäden an Nachbargebäuden durch das Einrütteln der Injektionslanzen und andere nicht erschütterungsarme oder sonst unsachgerechte Arbeiten vor. AN: AN widerspricht und weist Verantwortlichkeit ab – auf den entsprechenden Schriftverkehr wird verwiesen.“
Es heißt dort weiter unter Ziffer 6 „Verjährungsfrist für die Gewährleistung gemäß VOB Teil B § 13: Keine Gewährleistung gemäß Vergabeverhandlungsprotokoll vom 06.06.2016 Punkt 10.“
Die Bauherrin beauftragte sodann Arbeiten zur Beseitigung von Gebäudeschäden am Nachbargebäude in Höhe von 119.765,52 € (Anlage K6). Sie einigte sich am 08./21.11.2019 mit den Eigentümern des Nachbargebäudes zudem über einen weiteren pauschalen Schadensausgleich in Höhe von 120.000,00 € (Anlage K7). Im Prozess vor dem Landgericht Berlin (Az. 54 O 53/18) einigten sich die Bauherrin und die klagende Mehrheitseigentümerin des Nachbargebäudes auf weiteren Ersatz hinsichtlich des merkantilen Minderwerts in Höhe von 440.000,00 €. Die dortigen Prozesskosten beliefen sich auf 23.488,50 €.
Die Klägerin leistete aufgrund des Versicherungsvertrags die vorstehenden Entschädigungszahlungen an die Bauherrin. Mit Vereinbarung vom 20./30.12.2019 (Anlage K15) traten die Bauherrin und die XX ihre etwaigen Ersatzansprüche gegen die Beklagten in Höhe von 718.515,16 € an die Klägerin ab. Darin enthalten waren Ansprüche wegen der Beschädigung des Nachbargebäudes (Kurfürstendamm 170/171) in Höhe von 703.254,02 € sowie weitere Ansprüche wegen Beschädigung eines weiteren Gebäudes Kurfürstendamm 168/169, welche nicht streitgegenständlich sind.
Die Klägerin hat behauptet, die Fräsarbeiten an den Bestandsfundamenten seien grob fahrlässig regel- und vertragswidrig ausgeführt worden, weshalb sich die Beklagte auch nicht auf die Regressverzichtsklausel gem. Ziffer A.5 Abs. 1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen berufen könne (Klageschrift vom 23.03.2020, Bl. 18, Bd. I. d.A. sowie Replik vom 10.09.2020, Bl. 67 und 75 f., Bd. I d.A.); insbesondere sei keine vorherige Trennung des Fundaments mittels Längsschnitt zum Nachbargebäude erfolgt, die zur Baugrubensicherung gesetzten Anker seien nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechend ausgeführt und schließlich seien die Lanzen für die Silikatsole mittels eines hochfrequenten Aufsatzrüttlers vibrationsintensiv eingerüttelt bzw. einvibriert worden. Infolge der vertrags- und regelwidrigen Ausführung seien erhebliche Schäden am Nachbargebäude unter anderem in Form des Abrisses und der Verformung der Giebelwand, der Absenkung der Fußböden und zahlreiche Risse und Abplatzungen entstanden. Nach ihren Feststellungen habe sich die zum Bauvorhaben zeigende Giebelwand des Nachbargebäudes gesetzt, sei verkippt und dann gerissen. Dadurch seien zahlreiche Fenster und Türen verzogen und es sei eine Vielzahl an Rissen am Nachbargebäude entstanden.
Sie hat erstinstanzlich beantragt,
die Beklagten zu 1.- 3. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 703.254,02 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten 8% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben vortragen lassen, dass zu ihren Gunsten der unter Ziffer A.5 Abs. 1 der Allgemeinen Bedingungen vereinbarte Regressverzicht gelte. Die Rückausnahmen lägen nicht vor; sie behaupten, es bestünde kein anderweitiger Versicherungsschutz im Sinne der Regelung; grobe Fahrlässigkeit sei ihnen jedenfalls nicht vorzuwerfen (Schriftsatz vom 31.05.2021, Seite 2, Bl. 136, Bd. I d.A.). Tatsächlich seien die Arbeiten vertragsgerecht, geräusch- und erschütterungsarm nach dem Stand der einschlägigen technischen Vorschriften ausgeführt worden. Die baubegleitenden Setzungsmessungen bestätigten, dass die Arbeiten und die damit in Zusammenhang entstandenen Verformungen und Setzungen sich innerhalb der ohnehin zu erwartenden und im Normbereich liegenden Werten bewegten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Tatbestands wird ergänzend auf die tatsächlichen Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Nachdem das Landgericht den Beklagten mit Beschluss vom 23.11.2020 (Bl. 93 f., Bd. I d.A.) aufgegeben hatte, detailliert zum Bauablauf sachlich wie personell substantiiert vorzutragen, sie auf ihre diesbezügliche sekundäre Darlegungslast hingewiesen und Beweis durch Zeugeneinvernahme der Zeugen Dr. XX und Jünger erhoben hatte, hat es der Klage mit Grundurteil vom 23.06.2021 stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stünden Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 398 BGB, 128 analog HGB gegen die Beklagten dem Grunde nach zu. Die Ansprüche seien nicht aus versicherungsvertraglichen Gründen (Regressverzicht) ausgeschlossen. Der von den Beklagten angeführte Regressverzicht sehe Ausnahmen vor, von denen zumindest eine, nämlich das Vorliegen von Gewährleistungsansprüchen, einschlägig sei. Zudem seien die Beklagten verpflichtet gewesen, die fehlerfreie Leistungserbringung darzulegen. Hierzu wäre von ihnen bezüglich der gerügten Leistungsabschnitte detailliert vorzutragen gewesen, so dass mit Blick auf das Bestreiten der Klägerin eine Beweisaufnahme über die regelrechte Ausführung möglich gewesen wäre. Trotz Hinweises hätten die Beklagten solchen Vortrag nicht geliefert, so dass die von der Klägerin behauptete nicht vertragsgerechte Ausführung der geschuldeten Leistung als nicht hinreichend bestritten und damit als unstreitig gelte, § 138 Abs. 3 ZPO.
Gegen dieses Urteil, dass der Klägerin am 24.06.2021 und den Beklagten am 23.06.2021 zugestellt worden ist, haben die Beklagten mit einem am 22.07.2021 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 23.09.2021 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zu diesem Datum verlängert worden war.
In der Berufungsbegründungsschrift rügen die Beklagten, dass das Landgericht deliktische Schadensersatzansprüche als Gewährleistungsansprüche im Sinne des Regressverzichts subsummiert habe. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht feststellt, dass die ihr obliegende Vertragsleistung „Baugrubensicherung“ die Nachbarbebauung erfasst habe. Sie hätten bereits in der Klageerwiderung eingewendet, dass die Klägerin weder substantiiert zur Schadensursache vorgetragen habe, noch ausgeführt habe, welche Tätigkeit der Beklagten zur Erfüllung der bauvertraglichen Arbeiten jeweils einzeln oder gemeinsam die geltend gemachten Forderungsbeträge verursacht haben sollten. Ihre Einwendungen zur Schadensbedingtheit und zur Schadensart seien zu Unrecht unberücksichtigt geblieben. Die Haftung der Beklagten sei ausschließlich als Schadensersatzanspruch neben der Leistung begründet worden. Dieser könne aber neben den Schadensnachbesserungskosten nicht zusätzlich auch den merkantilen Minderwert und die Verfahrenskosten erfassen. Die Entscheidung befasse sich fälschlicherweise nicht damit, dass eine Position wie der merkantile Minderwert dem Grunde nach schon voraussetze, dass tatsächlich und ausschließlich durch die Mangelhaftigkeit der Bauleistungen der Beklagten ein Minderwert eingetreten wäre. Dies betreffe in der Folge auch die geltend gemachten Verfahrenskosten.
Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung. Aus Ziffer 10.1 des Verhandlungsprotokolls vom 06.06.2014 (in Anlage K1) ergebe sich, dass die Gewährleistungsfrist mit dem Funktionsloswerden des Verbaus durch Errichtung des streitgegenständlichen Gebäudes enden sollte.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23.06.2021 wird abgeändert und die Klage insgesamt kostenpflichtig abgewiesen, hilfsweise wird die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung an das Landgericht begehrt.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt dem Rechtsmittel entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen von XX und XX. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2023, wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig; sie ist insbesondere statthaft und wurde form- und fristgerecht eingereicht und begründet (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO).
Das Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg, weil das Landgericht zu Recht durch Zwischenurteil über den Grund (Grundurteil) den Klageantrag dem Grunde nach als gerechtfertigt angesehen hat.
1. Der Erlass eines Grundurteils ist im vorliegenden Fall verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils sind in allen Instanzen von Amts wegen zu prüfen (BGH, Urteil vom 11.05.2011 − VIII ZR 42/10, NJW 2011, 2736). Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht gemäß § 304 Abs. 1 ZPO über den Grund vorab entscheiden. Eine Entscheidung dieser Art ist zulässig, wenn nach der Auffassung des Tatrichters sämtliche dem Grund des Anspruchs betreffenden Einwendungen zur Entscheidung reif sind. Hintergrund des § 304 ZPO ist die Erwägung, dass regelmäßig für die Entscheidung über den Anspruchsgrund andere Tat- und Rechtsfragen in Betracht kommen als für die Entscheidung über den Betrag des Anspruchs. In solchen Fällen kann durch die Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs die Erledigung des Rechtsstreits gefördert werden, wenn nach Rechtskraft des Grundurteils und feststehendem Anspruchsgrund nur noch über die Höhe des Anspruchs gestritten wird. Bei der Frage, ob durch Grundurteil vorab über den Anspruchsgrund entschieden werden soll, ist vor allem den Erfordernissen der Prozessökonomie Rechnung zu tragen. Der Erlass eines Grundurteils ist daher immer dann unzulässig, wenn dies nicht zu einer echten Vorabentscheidung des Prozesses, sondern zu einer ungerechtfertigten Verzögerung und Verteuerung des Prozesses führt (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 559/14, NJW 2016, 3244). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn Fragen zum Grund und zur Höhe so eng zusammenhängen, dass nach Grund- und Betragsverfahren getrennte Beweisaufnahmen unzweckmäßig und verwirrend sind (BGH, a.a.O.).
Nach Auffassung des Senats hat das Landgericht die vor der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an den Erlass eines Grundurteils beachtet, auch wenn zwischen Schadensgrund (hier vertragswidrige Bauausführung) und Schadenshöhe regelmäßig insoweit ein Zusammenhang besteht, als ein Schaden stets in einer relevanten Höhe entstanden sein muss um eine Ersatzpflicht auszulösen. Im nachfolgenden Betragsverfahren vor dem Landgericht werden aber nicht die gleichen Fragen wie zum Anspruchsgrund zu klären sein, insbesondere wird die Frage des Regressverzichts nicht mehr Gegenstand des Verfahrens sein.
Der Haftungsumfang ist für die Frage des Haftungsgrundes nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur insofern relevant, als der geltend gemachte Anspruch nach dem Sach- und Streitstand mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe bestehen muss (BGH, Urteil vom 10.03.2005 - VII ZR 220/03, NJW-RR 2005, 928; BGH, Urteil vom 09.11.2006 - VII ZR 151/05, NZBau 2007, 167). Hinsichtlich eines Gesamtanspruchs, der sich – wie vorliegend - aus mehreren Einzelpositionen zusammensetzt, kann ein Grundurteil ergehen, wenn der geltend gemachte Gesamtanspruch (hier: Schadensersatzanspruch beruhend auf vier Positionen zu insgesamt 703.254,02 €) auf demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund beruht und das Gericht diesen festgestellt hat (BGH, Urteil vom 02.05.1961 - VI ZR 153/60, NJW 1961, 1465; Feskorn, in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 304, Rn. 16). Darüberhinausgehende Feststellungen zur haftungsausfüllenden Kausalität der einzelnen Schadenspositionen im Sinne der §§ 249 ff. BGB, also zur genauen Höhe des geltend gemachten Schadens sind im Grundurteil nicht erforderlich und auch nicht möglich, weil darüber mangels Entscheidungsreife Streit zwischen den Parteien besteht, der im Betragsverfahren noch aufzuklären ist (BGH, Urteil vom 24.01.1984 - VI ZR 37/82, NJW 1984, 1226, 1227; Feskorn, a.a.O.). Im vorliegenden Fall beruhen sowohl der geltend gemachte Schadenbeseitigungsaufwand als auch ein etwaig von der Bauherrin den Nachbarn zu ersetzender merkantiler Minderwert und die entstandenen Prozesskosten auf demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund.
2. Die Schadensersatzansprüche der Klägerin beruhen auf den §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 398 BGB, 128 HGB analog i.V.m. den Grundsätzen der Drittschadensliquidation (dazu unter b.). Diese sind nicht aufgrund eines versicherungsvertraglichen Regressverzichts der Klägerin gegenüber den Beklagten als Mitversicherten ausgeschlossen (dazu unter a.) und auch nicht zwischenzeitlich verjährt (dazu unter c.).
a. Die Klägerin darf die Beklagten ausnahmsweise trotz Vereinbarung eines versicherungsvertraglichen Regressverzichts in Anspruch nehmen. Für das streitige Bauvorhaben wurde bei der Klägerin eine Bauleistungs- und Bauhaftpflichtversicherung abgeschlossen. Nach Ziffer A.4.1 der Allgemeinen Bedingungen für alle Vertragsbestandteile (Anlage B1) gelten die Beklagten jeweils mit ihren Lieferungen und Leistungen als mitversichert. Sie sind Unternehmer, die an dem Vertrag mit dem Auftraggeber beteiligt sind.
Grundsätzlich wäre daher gem. Ziffer A.5 Abs.1 der Allgemeinen Bedingungen der Rückgriff der versichernden Klägerin bei den Beklagten als Mitversicherten ausgeschlossen. Ziffer A.5 Abs. 2 sieht indes Ausnahmen vor: „Der Regressverzicht gilt jedoch nicht soweit anderweitiger Versicherungsschutz (z.B. Haftpflicht) besteht, Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorliegt oder Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden können.“
(1) Der Regressverzicht greift im Streitfall nicht, weil die Beklagten „grob fahrlässig“ die Schäden verursacht haben, also nach der Legaldefinition in § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X die erforderliche Sorgfalt in besonders hohem Maße missachtet haben. Grob fahrlässig handelt, wer schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht anstellt und das nicht beachtet, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste (BGH, Urteil vom 03.11.2016 – III ZR 286/15, NJW-RR 2017, 596; BGH, Urteil vom 10.10.2013 – III ZR 345/12, NJW-RR 2014, 90, Grüneberg, in Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 277, Rn. 5). Den Handelnden muss auch in subjektiver Hinsicht ein schweres Verschulden treffen, welches das in § 276 Abs. 2 BGB bestimmte Maß erheblich überschreitet (BGH, Urteil vom 03.11.2016 – III ZR 286/15, NJW-RR 2017, 596; Grüneberg, a.a.o.).
Die Beklagten waren nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts nach den Vereinbarungen im Bauvertrag verpflichtet, die übernommenen Baugrubenarbeiten unter besonderer Rücksichtnahme auf die Zustände auf dem Nachbargrundstück auszuführen, insbesondere waren die Beklagten verpflichtet, für den Fall, dass die Bestandsfundamente der betroffenen Grundstücke nicht unverbunden nebeneinander standen, einen bzw. mehrere Längssägeschnitte zur Trennung der Bestandsfundamente anzubieten und sodann entsprechend vorzunehmen (siehe Verhandlungsprotokoll vom 06.06.2014, Anlagenkonvolut K1, Anlage 1, Seite 13 von 15). Dies haben die Beklagten nicht getan. Vielmehr hat die Beklagte zu 2) zu Beginn der Baugrubenarbeiten einen Teil der mit dem Nachbargebäude verbundenen Bestandsfundamente ohne vorherigen Sägeschnitt gefräst. Ferner hat die Beklagte zu 2) unstreitig zumindest an 1,5 Tagen beim Lanzeneinbau einen sog. Hochfrequenzrüttler an mehreren Stellen der Baugrube eingesetzt, obwohl sie nach den vertraglichen Vereinbarungen zu einer vibrations- und geräuscharmen Ausführung ihrer Leistungen verpflichtet war.
Der Einwand der Beklagten, ihnen sei vertraglich nur der Auftrag zur Baugrubensicherung des Bauobjekts, genauer zum Abbruch der Bestandsfundamente sowie der Bodenplatte des Bestandsgebäudes erteilt worden und etwaige Sorgfaltspflichten in Bezug auf die umliegende Bebauung träfen sie nicht, geht damit fehl. Aufgrund der ausdrücklichen Formulierung im Bauvertrag ist die Nichtbeschädigung der Nachbargebäude neben dem tatsächlichen Rückbau der Bestandsfundamente jedenfalls zu einer vertraglichen (Nebenleistungs-)Pflicht geworden, welche die Beklagten nicht beachtet haben. In den Verhandlungsprotokollen zum Vertrag hatte die Klägerin die Beklagten ausdrücklich auf die besondere Bedeutung einer nachbarschützenden Bauausführung hingewiesen und die Beklagten hatten sich verpflichtet die neueste Technik anzuwenden, so dass die umliegende Bebauung nicht beschädigt werden würde. Für Schäden, welche auch bei Einhaltung der gebotenen Vorsicht und Berücksichtigung aller Normen und Vorschriften infolge von Setzungen eintreten können, wollten die Beklagten indes nicht einstehen, diese oblagen nach den vertraglichen Vereinbarungen weiterhin der Bauherrin, welche genau zur Absicherung gegen diese Schäden auch die in Rede stehende Bauleistungs- und Bauhaftversicherung abgeschlossen haben dürfte.
Zwar ist es richtig, dass die Bauherrin im Vertrag das „Baugrundrisiko und die Folgen systembedingter und unvermeidlicher Verformungen“ übernommen hatten (in den Ziffern 4 und 6 der Angebotsgrundlagen, Bl. 54 R f., Bd. II d.A.). Diese vertraglichen Regelungen betreffen indes nur den Schutz- und Risikobereich jenseits ordnungsgemäß ausgeführter Leistungen durch die Beklagten. Das heißt, dass die Beklagten zwar zu einer regelgerechten und den Schutz der Nachbarbebauung optimal schützenden Bauausführung verpflichtet waren, dass die Parteien aber selbstverständlich wussten, dass es im Zusammenhang mit der Bauausführung auch noch andere Risiken und Pflichten gibt, welche im Falle ihres Eintretens bzw. ihrer Verletzung zu einer Beschädigung der Nachbarbebauung führen könnten. Diese Risiken sollte nach dem Vertrag die Bauherrin tragen.
Im Rahmen der Prüfung des Eingreifens eines Ausnahmetatbestandes zum Regressverzicht trägt die Klägerin nach den allgemeinen Regeln des Prozessrechts die Darlegungs- und Beweislast. Dies gilt auch im Rahmen der Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit vorliegt (Grundmann, in Münchener Kommentar, BGB, 9. Aufl. 2022, § 276, Rn. 96).
Die Klägerin hat vortragen lassen, dass die Beklagte zu 2) am 08. und 09. September 2014 entgegen der mehrfachen ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarungen und entgegen den anerkannten Regeln der Technik die vorhandenen baulich miteinander verbundenen Bestandsfundamente ohne vorherige Prüfung lediglich gefräst und nicht wie vertraglich vereinbart im Falle verbundener Bestandsfundamente einen oder mehrere zusätzliche Längssägeschnitte durchgeführt habe. Dem sind die Beklagten nur insoweit entgegen getreten, als sie u.a. mit Schriftsatz vom 20.02.2023, Seite 7 (Bl. 84, Bd. II d.A.) darauf hingewiesen haben, dass sie „unmittelbar, nach dem eine Trennung der Fundamente zum Nachbarbereich hin gegeben war, dies schriftlich angezeigt“ hätten und die Beauftragung der besprochenen Sägearbeiten empfohlen hätten. Dabei verweisen die Beklagten auf ein Schreiben vom 11.09.2014 (Anlage B5). Die Bauherrin hätte diese Arbeiten, weil sie die Kosten nicht habe übernehmen wollen, „grob treuwidrig“ nicht beauftragt. „Damit hätten die Schäden ganz vermieden werden können“.
In dem in Bezug genommen Schreiben vom 11.09.2014 (Anlage B5) nehmen die Beklagten zur Schadensmeldung vom vorausgegangenen Tag Stellung und weisen eine Verantwortlichkeit von sich. Sie führen aus, dass die von ihnen ausgeführten Fräsarbeiten entsprechend dem Stand der Technik ausgeführt worden seien. Obwohl eine Trennung zwischen den Bestandsfundamenten bestehe, schlagen sie vor, „parallel zum Bestand in den noch ausstehenden Bereichen“ einen Sägeschnitt gemäß der Angebotsbedingungen auszuführen. Erst nach Durchführung des Sägeschnitts könnten die Fräsarbeiten wieder aufgenommen werden, um den Schwingungseintrag bei „ggf. unzureichender vorhandener Trennung zu reduzieren.“
Sowohl der Vortrag der Beklagten, als auch die Ausführungen in der Anlage B5 sind damit widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Denn offensichtlich ist das Schreiben vom 11.09.2014 und damit auch die Empfehlung eines zusätzlichen Auftrags eines Sägeschnitts zeitlich und inhaltlich eine Reaktion auf die Schadensmeldungen der Bauherrin vom 10.09.2014. Es erschließt sich daher nicht, wie ein etwaig dann noch zu beauftragender Sägeschnitt die Schäden - wie die Beklagten meinen - vermieden hätte. Es mag nicht auszuschließen sein, dass einzelne Setzungen oder Verkippungen dann nicht weiter vertieft worden wären, aber dies ändert nichts an dem Umstand, dass zu diesem Zeitpunkt die Ursache für die Schäden bereits gesetzt war. Zudem räumen die Beklagten mit dem Schreiben nach dem Verständnis des Senats selbst ein, dass sie bereits Fräsarbeiten durchgeführt hatten und sie stellten fest, dass (nunmehr) eine Trennung zwischen den Fundamenten bestehe. Ob diese - ggf. auch in Teilen unzureichende - Trennung durch die Fräsarbeiten der Beklagten am 08. und 09. September 2014 herbeigeführt wurde oder die Fundamente bereits vorher unverbunden nebeneinander gestanden hätten, ergibt sich zwar nicht eindeutig aus dem Schreiben vom 11.09.2014. Gegen letzteres spricht aber nach dem Dafürhalten des Senats erstens die Formulierung des Schreibens, besonders die Aussage, dass die Trennung ggf. noch unzureichend sei und zweitens auch die Formulierungen in den Schriftsätzen der Beklagten, wonach die Anzeige des erforderlichen Nachtragsauftrags erst nach der Trennung erfolgte (Schriftsatz vom 20.02.2023, Bl. 84, Bd. II d.A.) bzw., dass „mitgeteilt worden war, es wäre eine Trennung zum Nachbargebäude im Fundamentbereich vorhanden“ (Klageerwiderung vom 15.07.2020, Bl. 55, Bd. I d.A.).
Zudem ergibt sich bereits aus den tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts, welche die Beklagten auch nicht mit einem etwaigen Tatbestandsberichtigungsantrag nach den §§ 319, 320 ZPO angegriffen hatten, dass die Beklagte zu 2) „einen Teil der mit dem Nachbargebäude verbundenen Bestandsfundamente“ gefräst hatte. Der umgekehrten Behauptung der Beklagten, die Bestandsfundamente seien nicht verbunden gewesen, welche erneut in der mündlichen Verhandlung vom 13.01.2023 vor dem erkennenden Senat erhoben wurde (Bl. 69, Bd. II d.A.), war daher schon gem. §§ 314 Satz 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht nachzugehen.
Nach Auffassung des Senats sind die Beklagten der Behauptung der Klägerin, die Beklagte zu 2) habe es grob pflichtwidrig unterlassen, den erforderlichen Längsschnitt durchzuführen, damit schon nicht ausreichend entgegen getreten. Selbst wenn man aber das Bestreiten der Beklagten als ausreichend bewertete bzw. den Vortrag der Beklagten so verstehen würde, dass sie behaupteten, dass im vorliegenden Fall keine Sägeschnittarbeiten zu Beginn der Abbrucharbeiten erforderlich gewesen wären (z.B. weil aus anderen Gründen reine Fräsarbeiten ausreichend gewesen wären), so obläge ihnen in diesem Fall die sekundäre Darlegungslast. Diese obliegt dem Prozessgegner der primär darlegungs- und beweisbelasteten Partei immer dann, wenn Letztere außerhalb des von ihr darzustellenden Geschehensablaufs steht, keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zu weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (BGH, Urteil vom 08.03.2021 - VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669; BGH, Urteil vom 18.01.2018 – I ZR 150/15, NJW 2018, 2412). Genügt der Prozessgegner seiner sekundären Darlegungslast, ist es Sache des Anspruchstellers, die für seine Behauptung sprechenden Umstände darzulegen und zu beweisen. Genügt der Prozessgegner seiner sekundären Darlegungslast hingegen nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers dagegen nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (ständige Rechtsprechung vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2018 – I ZR 150/15, NJW 2018, 2412; BGH, Urteil vom 19.02.2014 – I ZR 230/12, NJW 2014, 3033). In diesem Fall muss der Anspruchsteller seine Behauptung nicht beweisen.
Im vorliegenden Fall haben es die Beklagten - trotz mehrfachen schriftlichen und mündlichen gerichtlichen Hinweises (in dem Protokoll vom 23.11.2020, Bl. 92, Bd. I d.A., im landgerichtlichen Urteil und in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat am 13.01.2023) - unterlassen, konkreten Sachvortrag zu den Einzelheiten der Leistungen der Beklagten zu 2) mitzuteilen. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil, welche sich der Senat zu eigen macht, verwiesen werden. Die Beklagten hätten im Einzelnen bezüglich der gerügten Leistungsabschnitte detailliert und ggf. unter Bezugnahme auf vorhandene Unterlagen bauablaufgetreu vortragen müssen. Dies haben sie nicht getan. Die Beklagten haben bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 09.06.2023 nur vortragen lassen, dass die „Arbeiten vertragsgerecht, geräusch- und erschütterungsarm nach dem Stand der einschlägigen technischen Vorschriften“ ausgeführt worden seien. Sie haben erklärt, dass die Ausführung dokumentiert worden sei, haben eine solche Dokumentation aber nicht vorgelegt. Vielmehr haben sie nur darauf verwiesen, dass diese auch der Bauherrin vorliegen würde.
Die schließlich mit insoweit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 16.06.2023 erfolgten Ausführungen der Beklagten (Seite 8 ff.) zu ihren Leistungen und die entsprechenden Beweisangebote waren daher gem. §§ 525, 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und Hinweiserteilung durch den Senat war nicht geboten, denn anders als die Beklagten meinen, waren die Hinweise des Landgerichts, insbesondere schon der Hinweis im Beschluss vom 23.11.2020, Bl. 93 f., Bd. I d.A. auch ausreichend eindeutig und in keiner Weise irreführend. Erst recht aber waren die Ausführungen des Landgerichts in seinem Urteil geeignet und ausreichend, den Beklagten hinreichend zu vermitteln, welchen weiteren Vortrag der Beklagten das Landgericht bei seiner Entscheidungsfindung vermisste bzw., welche Art von Vortrag nunmehr in der Berufungsinstanz nachzuholen gewesen wäre. Schließlich hat auch der Senat die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 13.01.2023 noch einmal ausführlich mündlich darauf hingewiesen, dass die konkreten Ausführungsschritte unter Einhaltung der Normen zu erläutern seien.
Grobe Fahrlässigkeit erfordert wie bereits oben ausgeführt einen in objektiver Hinsicht schweren und in subjektiver Hinsicht nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt. Den Beklagten ist grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Allen Beteiligten des Bauvorhabens war zum damaligen Zeitpunkt klar, dass für den Fall, dass die Bestandsfundamente mit dem Nachbargebäude verbunden wären, zusätzliche Maßnahmen, konkret sog. Längssägeschnitte, erforderlich werden würden. Dies haben die Parteien des Bauvertrags an mehreren Stellen der Verhandlungsprotokolle und der dazugehörigen Anlagen (siehe ausdrücklich Anlagen D und E, Anlagenkonvolut K1) ausdrücklich so festgehalten und dieser Umstand wird auch von den Parteien des Rechtsstreits nicht in Frage gestellt. Vor diesem Hintergrund ist die Nichtausführung dieser Sägeschnitte durch die Beklagte zu 2) schlechthin unentschuldbar. Auch für den mehrtägigen Einsatz eines Hochfrequenzrüttlers in mehreren Bereichen der Baugrube sind aus Sicht der Beklagten, welche sich vertraglich zu einer besonders vibrationsarmen- und geräuscharmen Bauausführung verpflichtet hatte, keine Entschuldigungsgründe ersichtlich.
(2) Ob der Regressverzicht der Klägerin ebenso - wie vom Landgericht vertreten - wegen des Eingreifens des Ausnahmetatbestands aus Ziffer A.5 Abs. 2 „Gewährleistungsansprüche“ vorliegend ausgeschlossen ist, braucht danach nicht entschieden werden. Deshalb kann auch die weitere Frage, ob das in Rede stehende Tatbestandsmerkmal „Gewährleistungsansprüche“, genauer dessen Verwendung in dem in Rede stehenden Ausnahmetatbestand Allgemeiner Geschäftsbedingungen einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB, insbesondere dem Transparenzgebot aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB stand hält, hier offen bleiben. Aufgrund der Teilbarkeit der Klausel führte eine etwaige Intransparenz des Tatbestandsmerkmals „Gewährleistungsansprüche“ aber jedenfalls im vorliegenden Fall auch nicht dazu, dass die Klausel zu den Ausnahmen vom Regressverzicht in Gänze unwirksam wäre. Enthält eine Klausel neben der unwirksamen auch unbedenklich, sprachlich und inhaltlich abtrennbare Bestimmungen, bleiben diese wirksam, auch wenn sie den gleichen Sachkomplex betreffen, wenn nach Wegstreichen der unwirksamen Teilregelung ein aus sich heraus verständlicher Klauselrest verbleibt (BGH, Urteil vom 10.10.2013 – III ZR 325/12, NJW 2014, 141; BGH, Urteil vom 14.01.2015 – XII ZR 176/1, NJW 2015, 928). Die Klausel enthält drei voneinander sachlich zu trennende Regelungsbereiche, nämlich erstens den Regressverzicht bei „Gewährleistungsansprüchen“, zweitens „Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit“ und drittens „anderweitigen Versicherungsschutz“. Diese Regelungsbereiche sind inhaltlich unabhängig und können losgelöst voneinander bestehen. Wäre der Ausschluss wegen Gewährleistungsansprüchen als unwirksam zu erachten, blieben als Regelungsgegenstand diejenigen Bestimmungen übrig, die vom Umfang her mit der insoweit mit den durch die Musterklauseln der ABN und ABU begründeten Erwartungshaltung übereinstimmten (ABN 2011, dort TK 5868 und ABU 2011, dort TK 6868; Rehm/Frömel, 4. Aufl. 2020, TK ABN 2011 § TK 5868; Rehm/Frömel, 4. Aufl. 2020, TK ABU 2011 § TK.6868).
b. Die Klägerin kann aus abgetretenem Recht der AKV aus dem zwischen dieser und der Beklagten zu 1) bestehenden Werkvertrag Ansprüche auf Schadenersatz gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 398 BGB, 128 HGB analog i.V.m. den Grundsätzen der Drittschadensliquidation geltend machen.
(1) Mit Vereinbarung vom 20./30.12.2019 (Anlage K15) traten die Geschäftsbesorgerin XX und hilfsweise auch die Bauherrin ihre etwaigen Ersatzansprüche gegen die Beklagten wegen der Beschädigung der Nachbargebäude in Höhe von insgesamt 718.515,16 € an die Klägerin ab. In Höhe von 703.254,02 € beziehen sich die Ansprüche auf das hier streitgegenständliche Nachbargebäude. Zweifel an der Wirksamkeit der Abtretung der Ansprüche der XX an die Klägerin gem. der §§ 398 ff. BGB bestehen nicht, insbesondere sind die hier an die Klägerin abgetretenen Forderungen hinreichend bestimmbar.
Als selbstständige Geschäftsbesorgerin und alleinige Vertragspartnerin der Beklagten konnte die XX ihre vertraglichen (Schaden-)Ersatzansprüche an die Klägerin abtreten. Die XX hat ausweislich der Unterlagen (Anlagenkonvolut K1) den Werkvertrag mit der Beklagten zu 1) im eigenen Namen abgeschlossen.
(2) Die vertragswidrige Bauausführung der Beklagten zu 2), nämlich das vertragswidrige Fräsen der Bestandsfundamente ohne vorherige Trennung sowie der Einsatz des Hochfrequenzrüttlers an mehreren Tagen (siehe die Ausführungen oben zur groben Fahrlässigkeit), hat zu den streitgegenständlichen Beschädigungen an dem Nachbargebäude geführt unter anderem in Form des Abrisses und der Verformung der Giebelwand, der Absenkung der Fußböden in mindestens fünf Wohnungen, von Rissen und Abplatzungen sowie von der fehlenden Gang- und Schließbarkeit von zahlreichen Fenstern und Türen.
Soweit die Beklagten die Ursächlichkeit ihrer Baugrubenarbeiten für den Schadeneintritt bestreiten, haben sie keinen Erfolg. Das Landgericht sieht es nach Vernehmung des Zeugen Dr.XX unter Beachtung des Beweismaßes des § 286 Abs. 1 ZPO als erwiesen an, dass unmittelbar nach Beginn der Arbeiten der Beklagten am 08.09.2014 Schäden am Nachbargebäude entstanden und diese in dem Gutachten des Zeugen Dr. XX vom 18.11.2014 (Anlage K3) und in dem Gutachten von XX vom 29.07.2025 (Anlage K5) dokumentierten Schäden von Einwirkungen des Nachbargrundstücks der Bauherrin herrühren, also ihre Ursache in den dort von der Beklagten durchgeführten Bauarbeiten hatten. In diesem Zusammenhang führt das Landgericht überzeugend aus, warum es die geltend gemachten Beschädigungen nicht der vor der Beklagten tätig gewesenen Abbruchfirma XX zuschreibt (z.B. Besichtigung der Baustelle unmittelbar nach Abschluss der Arbeiten der Firma XX, Zustandsbeschreibung in der Stellungnahme vom 19.08.2014, Schadensanzeige einen Tag nach Ausführungsbeginn). Das Landgericht bejaht zudem ausführlich die Glaubwürdigkeit des Zeugen. Fehler bei der Tatsachenfeststellung durch das Landgericht erkennt der Senat nicht, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Darüber hinaus greift zugunsten der Klägerin zusätzlich die Beweiserleichterung des Anscheinsbeweises, der bei typischen Geschehensabläufen den Nachweis eines ursächlichen Zusammenhangs ohne eine exakte Tatsachengrundlage auf der Grundlage von Erfahrungssätzen erlaubt (KG, Urteil vom 18.10.2012 - 22 U 226/09; IBRRS 2015, 0388). Um ein solches Geschehen handelt es sich hier, weil vor allem die dokumentierten Risse auf Setzungsbewegungen des Nachbargebäudes infolge von Bodenerschütterungen beruhen können, ferner die durchgeführten Bauarbeiten generell geeignet sind, Bodenerschütterungen auszulösen und schließlich ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den Arbeiten und den Rissbildungen existiert, wie die schriftlichen Schadensanzeigen der Nachbarn und der Vergleich der Vorher-/Nachhergutachten des Zeugen Dr. XX zeigen (KG, a.a.O.). Anders als die Beklagten meinen, kann es dabei dahinstehen, in welchem Umfang die Arbeiten der Beklagten zu 2) im Einzelnen kausal für die konkret eingetretenen Schäden sind, weil es für die zivilrechtliche Haftung nicht darauf ankommt, ob ein Ereignis die ausschließliche oder alleinige Ursache einer Verschlechterung des Zustandes einer Sache ist. Auch die Mitursächlichkeit, sei sie auch nur der Auslöser neben anderen Umständen, steht einer Alleinursächlichkeit in vollem Umfang gleich (KG, a.a.O.). Es ist daher auch nicht zu beanstanden, dass nicht mehr geklärt werden kann, durch welches konkrete Verhalten der Beklagten zu 2) (Fräsarbeiten oder Rüttler) die eingetretenen Schäden verursacht worden sind.
(3) Die XX als Vertragspartnerin der Beklagten konnte die hierauf beruhenden finanziellen Einbußen auch insoweit von den Beklagten ersetzt verlangen, als sie nicht in ihrem eigenen Vermögen, sondern in dem der Bauherrin eingetreten sind (Drittschadensliquidation).
Eine Drittschadensliquidation ist möglich, wenn der Gläubiger dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch, aber keinen eigenen Schaden, der Dritte hingegen einen Schaden, aber keinen Anspruch hat, und das Auseinanderfallen von Anspruch und Schaden auf einer aus Sicht des Schädigers zufälligen Schadensverlagerung vom Gläubiger auf den Dritten beruht, die ihm, dem Schädiger, billigerweise nicht zugute kommen kann (BGH, Urteil vom 26.09.1957 - II ZR 267/56, NJW 1957, 1838; BGH, Urteil vom 21.05.1996 - XI ZR 199/95, NJW 1996, 2734; BGH, Urteil vom 14.01.2016 – VII ZR 271/14, NJW 2016, 1089; Grüneberg, in Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, vor § 249, Rn. 105 ff. zu den verschiedenen Fallgruppen). Die Folge ist, dass der Anspruchsinhaber den Schaden des Dritten wie einen eigenen beim Schädiger geltend machen kann. Eine anerkannte Fallgruppe stellt es dabei dar, wenn der mittelbare Stellvertreter für fremde Rechnung einen Vertrag abgeschlossen hat (Grüneberg, in Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, vor § 249, Rn. 108; KG, Urteil vom 07.05.2013 - 9 U 189/12, WM 2016, 919).
Dass die vertragswidrige Bauausführung hier zu Vermögensschäden in Form von nachbarrechtlichen Ersatzansprüchen analog § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht bei der XX als Bestellerin, sondern bei der Bauherrin führte, war ein aus Sicht der Beklagten zufälliger Umstand. Eine solche Schadensverlagerung war für sie nicht vorhersehbar mit der Folge, dass vorliegend auch nicht anstatt einer Drittschadensliquidation ein - gegenüber dieser auch vorrangiger - sog. Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte entsprechend § 328 BGB in Betracht käme. Schließlich wäre es auch unbillig, wenn den Beklagten die aus ihrer Sicht zufällige Schadensverlagerung zugute käme.
(4) Die geltend gemachten Schäden sind, soweit sie sich dem Umfang nach im nachfolgenden Betragsverfahren als berechtigt erweisen werden, auch tatsächlich im Vermögen der Bauherrin und nicht in demjenigen der Geschäftsbesorgerin XX entstanden. Die Bauherrin haftet vorliegend im Verhältnis zu den Eigentümern des Nachbargebäudes aufgrund der zurechenbar verursachten Substanzschäden an dem Nachbargebäude analog § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB. Schuldner des nachbarrechtlichen verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruchs ist derjenige, der die Nutzungsart des beeinträchtigenden Grundstücks bestimmt. Dies muss nicht unbedingt der Eigentümer sein. Es kommen auch der sonstige dingliche Berechtigte, aber auch Besitzer wie Mieter oder Pächter in Betracht (BGH, Urteil vom 01.04.2011 – V ZR 193/10, NJW-RR 2011, 73).
(5) Die Beklagten haften gegenüber der Klägerin analog § 128 HGB jeweils als Gesamtschuldner.
c. Die Beklagten dürfen auch nicht die Leistung gem. § 214 Abs. 1 BGB verweigern. Die Verjährung des ursprünglich der AKV zustehenden Anspruchs war bis zu dem Zeitpunkt, als er der Klägerin abgetreten und von dieser mit Klageschrift vom 23.03.2020 in den anhängigen Rechtsstreit eingeführt wurde, noch nicht eingetreten.
Die Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung vom 13.01.2023 vor dem erkennenden Senat die Einrede der Verjährung erhoben und ausgeführt, dass sich schon aus dem in I. Instanz vorgelegten Vergabeprotokoll ergäbe (genau aus Ziffer 10.1), dass die Parteien vereinbart hätten, dass die „Gewährleistungsfrist des AN […] mit dem Unwirksamwerden der Leistungen des AN, jedoch für die Anker spätestens nach 2 Jahren [endet]“. Mit Schriftsatz vom 20.02.2023 führten die Beklagten weiter aus, dass die Gewährleistung der Beklagten endete, als der Verbau funktionslos wurde. Dieser Umstand sei im Sommer 2015 erreicht worden, als die Schlussabnahme stattgefunden habe.
Die Frage, ob der erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen Verjährungseinwand bei streitigem Parteivorbringen nur unter den strengen Voraussetzungen der §§ 531 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO zuzulassen wäre (BGH Vorlagebeschluss vom 04.12.2007 - XI ZR 144/06, NJW 2008, 1312; BGH, Beschluss vom 23.06.2008 - GSZ 1/08, NJW 2008, 3434; BGH, Urteil vom 12.01.2011 – VIII ZR 148/10, NJW 2011, 842; OLG Jena, Urteil vom 15.06.2016 - 7 U 722/15, BeckRS 2016, 117529; OLG Koblenz, Beschluss vom 04.03.2021 – 5 U 1731/20, BeckRS 2021, 10297; OLG Naumburg, Urteil vom 18.11.2021 – 2 U 155/20, BeckRS 2021, 47972) oder ob die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Einrede der Verjährung auch unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sein könnte, weil der streitige Vortrag zur Verjährungsfrist jedenfalls nicht nachlässig im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO wäre, weil für die Schuldner mangels vorheriger Geltendmachung der Verjährungseinrede kein Anlass bestand, zu den tatsächlichen tatbestandlichen Voraussetzungen – hier konkret zum Inhalt der Gewährleistungsvereinbarung - vorzutragen (zum zwischeninstanzlichen Widerruf siehe auch BGH, Urteil vom 17.10.2018 – VIII ZR 212/17, NJW 2019, 80) braucht vorliegend nicht näher vertieft und entschieden zu werden.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat schon nicht davon überzeugt, dass - wie von den Beklagten behauptet - die Gewährleistungsfrist in Ziffer 10.1. des Verhandlungsprotokolls vom 06.06.2014 (Anlagenkonvolut K 1, Anlage 1) nach dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien einheitlich für die Baugrubenumschließung und den Nachbarschutz gelten sollte und dass die Gewährleistung mit dem Funktionsloswerden des Verbaus durch Errichtung des streitgegenständlichen Gebäudes enden sollte, also bereits in diesem Zeitpunkt etwaige bis dahin entstandenen Ansprüche gegen die Beklagten schon wieder verjährt sein sollten.
Der hierzu vernommene Zeuge XX, Projektleiter der Beklagten zu 2), erklärte im Rahmen seiner zeugenschaftlichen Vernehmung vor dem erkennenden Senat, dass die Gewährleistung ab „Unwirksamwerden“ enden sollte und erläuterte, dass „Unwirksamwerden“ bedeute, dass dies der Zeitpunkt sei, ab dem Auftriebssicherheit des Rohbaus eingetreten sei. Über eine Haftung in Bezug auf Dritte sei nie gesprochen worden. Auf weitere Nachfrage des Senats, ob die Ziffer so zu verstehen sei, dass etwaige Ansprüche ab diesem Zeitpunkt verjährt oder ob Ansprüche ab diesem Zeitpunkt nicht mehr entstehen könnten, erklärte der Zeuge XX, dass nach einem Verständnis ab diesem Zeitpunkt Ansprüche verjährt seien, d.h. nicht mehr den Beklagten gegenüber geltend gemacht werden könnten. Über diese Differenzierung, welche der Zeuge als „recht juristisch“ bezeichnete, sei aber ausdrücklich nicht gesprochen worden.
Der hierzu danach vernommene Zeuge XX, der auf Beklagtenseite mit der Ausarbeitung des Angebots betraut war, gab an, dass im Vorfeld des Vertragsschlusses über den Nachbarschutz gesprochen worden sei, aber nur im Hinblick auf einen Schutz vor Geräusch- und Erschütterungsbelästigung von Personen; es sei nicht explizit über den Schutz von Gebäudeteilen gesprochen worden. Zu seinem Verständnis von der Gewährleistungsfrist in Ziffer 10.1. befragt erklärte der Zeuge XX, dass er diese juristische Frage nicht beurteilen könne. Für Schäden seien Versicherungen zuständig. Nach seinem Verständnis könnten Ansprüche wegen Schäden, welche eine Stunde vor Funktionsloswerden der Bauleistung einträten, innerhalb der normalen Gewährleistungsfrist geltend gemacht werden, neue Ansprüche könnten aber ab diesem Zeitpunkt nicht mehr entstehen.
Aufgrund der sich teilweise inhaltlich widersprechenden, jedoch für sich betrachtet als glaubhaft zu beurteilenden Aussagen der Zeugen kann das Gericht keine hinreichende Überzeugung dafür finden, dass sich die Parteien bei Vertragsschluss darauf verständigt hätten, dass etwaige Schadensersatzansprüche mit dem „Funktionslos werden des Verbaus“ der Leistungen der Beklagten verjähren sollten. Beide Sichtweisen sind für sich betrachtet denkbar, wenngleich das Verständnis des Zeugen von XX ungewöhnlich erscheint. Die Angaben der Zeugen schließen sich gegenseitig aus. Dem Gericht sind keine Umstände bekannt, die Zweifel an der Glaubwürdigkeit des ein oder anderen Zeugen begründen könnten. Aufgrund des Umstandes, dass das Gericht schon die Behauptung der Beklagten für nicht bestätigt erachtet, war auch die Einvernahme des hierzu gegenbeweislich benannten Zeugen Herrn XX nicht mehr veranlasst. Da die Beklagten für die von ihnen behauptete von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Verjährungsfrist beweisbelastet sind und aufgrund der sich widersprechenden Angaben der Zeugen diesen Nachweis nicht haben führen können, bleiben die Beklagten beweisfällig. Die Einrede der Verjährung greift nicht.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten der Berufung gegen das Grundurteil ist unabhängig davon zu treffen, wie später in der Sache selbst entschieden wird, selbst wenn der Kläger im Verfahren über die Höhe teilweise unterliegt. § 97 Abs. 1 ZPO enthält einen Fall der Kostentrennung und legt die Kosten eines endgültig erfolglosen Rechtsmittels immer dem Rechtsmittelkläger auf (BGH, Urteil vom 27.04.1970 - III ZR 49/69, VerwRspr 1970, 803).
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren war in Anwendung der §§ 47, 48 GKG, § 3 ZPO auf bis zu 750.000,00 festzusetzen. Das Grundurteil ist ein Zwischenurteil über den Grund des (gesamten beschiedenen) Anspruchs (§ 304 Abs. 1 ZPO). Der Wert entspricht daher der Höhe des geltend gemachten Anspruchs ohne Abschlag (BGH, Urteil vom 23.09.1965 - II ZR 234/63, NJW 1965, 2298; OLG Koblenz, Urteil vom 19.07.2007 – 5 U 684/06, BeckRS 2010, 1836; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.05.2019 – U (Kart) 9/18, BeckRS 2019, 26806; BeckOK KostR/Toussaint, 41. Ed. 1.4.2023, GKG § 48 Rn. 63; Stein/Jonas/Roth Rn. 53; BeckOK ZPO/Wendtland, 48. Ed. 1.3.2023, ZPO § 3 Rn. 36).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§§ 249 ff. BGB
§§ 319, 320 ZPO
§§ 525, 296a ZPO
§§ 307 ff. BGB
§§ 398 ff. BGB
§§ 47, 48 GKG
§ 10 VOB
§ 304 ZPO
§ 328 BGB
§ 128 HGB
§ 3 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 398 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 314 Satz 1, 531 Abs. 2 ZPO
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 906 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 2736
NJW 2016, 3244
NJW-RR 2005, 928
NZBau 2007, 167
NJW 1961, 1465
NJW 1984, 1226, 1227
NJW-RR 2017, 596
NJW-RR 2014, 90
NJW 2021, 1669
NJW 2018, 2412
NJW 2014, 3033
NJW 2014, 141
NJW 2015, 928
NJW 1957, 1838
NJW 1996, 2734
NJW 2016, 1089
WM 2016, 919
NJW-RR 2011, 73
NJW 2008, 1312
NJW 2008, 3434
NJW 2011, 842
NJW 2019, 80
NJW 1965, 2298
28 O 85/20
VII ZR 154/23
54 O 53/18
VIII ZR 42/10
VI ZR 559/14
VII ZR 220/03
VII ZR 151/05
VI ZR 153/60
VI ZR 37/82
III ZR 286/15
III ZR 345/12
VI ZR 505/19
I ZR 150/15
I ZR 230/12
III ZR 325/12
22 U 226/09
II ZR 267/56
XI ZR 199/95
VII ZR 271/14
9 U 189/12
V ZR 193/10
XI ZR 144/06
VIII ZR 148/10
7 U 722/15
5 U 1731/20
2 U 155/20
VIII ZR 212/17
III ZR 49/69
II ZR 234/63
5 U 684/06