Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1992-12-19, Aktenzeichen 18 U 92/91
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1992:1219.18U92.91.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Kläger haben den Beklagten im Jahre 1985 in einem mündlich geschlossenen Vertrag mit der Umgestaltung ihrer Parkanlage beauftragt.
Der Beklagte erbrachte die Grundlagenermittlung, die Vorplanung, die Entwurfsplanung, die Genehmigungsplanung, die Ausführungsplanung, die Vorbereitung der Vergabe, die Mitwirkung bei der Vergabe und übernahm die Objektüberwachung und die Objektbetreuung. Er erstellte am 2. November 1985 ein Leistungsverzeichnis (Bl. 115 f. der GA) und stellte die von ihm erbrachten Leistungen den Klägern mit Schlußrechnung vom 3. August 1989 (Blatt 1O9 f.d. GA) mit einem Gesamtbetrag von 54.376,82 DM in Rechnung. Hierauf haben die Kläger 5O.OOO,- DM gezahlt, so daß ein Restbetrag von 4.376,82 DM noch offen steht.
Die Kläger begehren vorliegend Schadensersatz von 55.OOO,- DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit sowie die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz eines künftig entstehenden Schadens mit der Begründung, der Beklagte habe bei der Planung der Umgestaltung ihrer Parkanlage Fehler gemacht und/oder die Arbeiten der ausführenden Firmen nicht sorgfältig genug überwacht. Die Kosten für die Behebung der Mängel würden insgesamt 47.5OO,- DM betragen. Hinzu kämen Gutachterkosten von 5.928,- DM und zwischenzeitlich entstandene Beseitigungskosten von mindestens 1.8OO,- DM.
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und hilfsweise mit dem offenstehenden Betrag von 4.376,82 DM aufgerechnet.
Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im übrigen in Höhe eines Betrages von 53.428,- DM nebst 4 % seit dem 8. November 199O und dem Feststellungsantrag stattgegeben mit der Begründung, der Beklagte habe die von dem Sachverständigen im Gutachten vom 22. Februar 199O ausführlich beschriebenen Mängel der Parkanlage nicht bestritten und habe keinen Beweis dafür angetreten, die Kläger auf die Folgen einer von seiner Planung abweichenden kostengünstigeren Gestaltung hingewiesen zu haben. Die vom Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung sei erfolglos, weil er die Berechtigung seiner Forderung von 4.376,82 DM nicht bewiesen habe.
Der Beklagte hat Berufung eingelegt unter Wiederholung seiner erstinstanzlichen Anträge und Ergänzung seines früheren Vorbringen. Er hat die Einrede der Verjährung erholen.
Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Berufung und treten den Ausführungen des Beklagten entgegen.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige und statthafte Berufung des Beklagten hatte auch in der Sache selbst insofern Erfolg, als das landgerichtliche Urteil aufzuheben war.
Das Verfahren des ersten Rechtszuges leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel, weshalb der Senat den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen hat (§ 539 ZPO).
Der Verfahrensmangel besteht darin, daß die Kammer einen erheblichen und wesentlichen Teil des Sachvortrages des Beklagten unberücksichtigt gelassen und seine Entscheidung im wesentlichen - zumindest, soweit es sich um die Mängel handelt - auf die Ausführungen der Kläger gestützt hat.
I.
Soweit der Beklagte erstmals im Berufungsverfahren die Einrede der Verjährung erhoben hat, ist festzustellen, daß der von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen angeblich mangelhafter Leistung des Beklagten jedenfalls nicht verjährt ist.
Dahinstehen kann, ob die von dem Beklagten erbrachte Leistung als "Arbeiten an einem Grundstück" oder "bei Bauwerken" anzusehen ist (§ 638 Abs. 1 BGB).
Auch bei "Arbeiten an einem Grundstück" und der dann kürzeren Verjährungsfrist von einem Jahr, vgl. § 638 Abs. 1 BGB, wäre die Forderung nicht verjährt -.
Die Verjährung beginnt mit der Abnahme des Werkes (§ 638 Abs. 1 S. 2 BGB). An die Stelle der Abnahme tritt die Vollendung, wenn die Abnahme nach der Beschaffenheit des Werkes ausgeschlossen ist (§ 640 BGB). Zwar ist bei der vorliegend vom Beklagten zu erbringenden Leistung die körperliche Übergabe des Werkes nicht möglich. Die Abnahme im Sinne des § 64O Abs. 1 BGB setzt jedoch nicht unbedingt die körperliche Übergabe voraus; eine Abnahme liegt auch in der Billigung des Werkes als im wesentlichen vertragsgemäß (vgl. Palandt-Thomas, § 64O Rdn. 2).
Zu dem Werk, das der Beklagte vorliegend aufgrund des ihm im Jahre 1985 mündlich geschlossenen Vertrages unstreitig zu erbringen hatte, gehörte unter anderem die Objektbetreuung und damit die Leistungsphase 9 des § 15 HOAI. Erst mit dem Abschluß aller dieser Arbeiten hatte der Beklagte das versprochene Werk hergestellt (§ 631 Abs. 1 BGB) und erst dann kann sein Werk gemäß § 64O Abs. 1 BGB abgenommen werden (vgl. hierzu BGH NJW 1964, 647). Die vom Beklagten übernommene Objektsbetreuung, in seiner Schlußrechnung vom 3.8.1989 (Bl. 242 d.A.) auch gesondert in Rechnung gestellt, enthält als wesentlichen Tätigkeitsbereich dieser Leistungsphase die Überprüfung des Bauvorhabens auf Mängel innerhalb der für die Leistungen der Handwerker geltenden Gewährleistungsfristen (Bindhardt/Jagenburg, Die Haftung des Architekten, 8. Aufl., § 3, Rdn. 74). Der Architekt, der auch die Leistungsphase 9 des § 15 HOAI übernommen hat, kann danach ein im Ganzen abnahmefähiges Werk erst anbieten, wenn sämtliche Gewährleistungspflichten, die möglicherweise durch klageweise Geltendmachung der Gewährleistungsrechte gehemmt wurden, abgelaufen sind (Pott/Dahlhoff, HOAI, 4. Aufl. 1985, Rdn. 36 und 37 zu § 15).
Was das im Rahmen des § 15 Phase 9 HOAI für den Architekten bedeutet, liegt, wie von Bindhardt/Jagenburg (Rdn. 75) mit Recht hervorgehoben, auf der Hand: Die Tätigkeit- und Leistungspflicht des Architekten wird in einer Weise verlängert, daß ihre Beendigung kaum mehr abzusehen ist. Das hat nach herrschender Meinung die beiden Konsequenzen, daß sich der Anspruch des Architekten auf Abnahme seiner Leistungen und sein Anspruch auf das restliche Honorar bis zur Beendigung dieses Zeitraumes hinaus schiebt. Die Verjährung von Ansprüchen gegen den Architekten wegen mangelhafter Planung beginnt unter Umständen noch Jahre nach Fertigstellung des Bauwerks nicht zu laufen, weil der Architekt die vergleichsweise gering dotierte Objektbetreuung übernommen hat.
Diese Nachteile sind jedoch nach herrschender Meinung, der sich auch der Senat anschließt, hinzunehmen (Pott/Dahlhoff, Rdn. 36 zu § 15; Schmalzel, Die Haftung des Architekten und des Bauunternehmers, 4. Aufl., München 198O, Rdn. 67; Korbion/Mantscheff, HOAI, § 15 Rdnr. 204; abweichend BindhardtJagenburg, Rdn. 76 f).
Der Architekt hat es selbst in der Hand - worauf auch Bindhardt/Jagenburg a.a.O. mit Recht hinweist - durch Vereinbarung einer Teilabnahmeverpflichtung des Bauherren nach Baufertigstellung oder durch Abschluß eines gesonderten Objektbetreuungsvertrages die Verlängerung der Gewährleistungspflicht zu umgehen. Zum anderen hat der Gesetzgeber durch die Änderung des § 15 HOAI die Verzögerung des Fristbeginns auf die Dauer von längstens fünf Jahren seit Abnahme verkürzt (vgl. hierzu PottDahlhoff, Rdn. 38 zu § 15). Will der Architekt bereits vorher zumindest wesentliche Teile seiner abschließenden Forderung endgültig und nicht bloß als Abschlag ausgeglichen haben, so kann er dies dadurch erreichen, daß er eine Teilschlußzahlung für die Zeit nach der vollständigen Erledigung der Leistungsphasen 1-8 mit dem Auftraggeber vereinbart und dann eine entsprechende prüfbare Teilschlußrechnung einreicht (vgl. hierzu Korbion-Mantscheff a.a.O.; Bindhardt/Jagenburg a.a.O.). Soweit Bindhardt/Jagenburg (Rdn. 79) in Zweifel stellen, ob es sich bei der neu eingeführten Objektbetreuung zur Mängelfeststellung um eine Hauptleistungspflicht handelt, die nicht zum normalen Leistungsbild des Architekten gehört, vermag ihnen der Senat nicht zu folgen. Die in § 15 enthaltenen Pflichten des Architekten - soweit sie von ihm übernommen sind - haben eine eigenständige und selbständige Bedeutung und können nicht in Hauptund Nebenleistungen aufgeteilt werden. Für den Bauherren stellt sich die vom Architekten übernommene Objektbetreuung und die hiermit verbundene Überwachung der Beseitigung der innerhalb der Verjährungsfrist der Gewährleistungsansprüche auftretenden Mängel als eine der wesentlichen vom Architekten zu erbringenden Leistungen dar. Er ist hierbei auf die Fachkunde des Architekten bei der Feststellung von Baumängeln und deren Beseitigung durch die Bauhandwerker angewiesen. Mit Recht hat daher die herrschende Meinung hieraus die Konsequenz gezogen, daß die Abnahme der Architektenleistungen erst nach vollständiger Erbringung der Leistung aus der Leistungsphase 9 erfolgen kann.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Forderung gegen den Beklagten nicht verjährt. In Ziffer 7.2 des Leistungsverzeichnisses war mit dem bauausführenden Unternehmen eine Gewährleistungsfrist von zwei Jahren vereinbart (Bl.119 d.A.). In einem zwischen diesem Unternehmen und den Klägern geführten Rechtsstreit (12 O 535/88 LG Aachen = 3 U 114/9O OLG Köln) haben die Kläger mit Schriftsatz vom 2. Dezember 1988 Gewährleistungsansprüche gegen die Firma im Wege der Aufrechnung geltend gemacht, so daß die Verjährung der Gewährleistungsansprüche gegen die Firma bis zum Abschluß dieses Prozesses am 22. Februar 1991 unterbrochen und im Zeitpunkt der vorliegenden Klageerhebung (22. Oktober 199O) noch nicht abgelaufen war (§ 2O9 Abs. 2 S. 3 BGB).
II.
Der etwaige Schadensersatzanspruch der Kläger ist damit nicht verjährt und auf seine Begründetheit zu prüfen, wobei es insbesondere entscheidend darauf ankommt, ob die Leistungen des Beklagten mangelhaft sind.
Soweit das Landgericht in seinem Urteil hervorgehoben hat (Bl. 327 d.A.), der Beklagte habe die von dem Sachverständigen Wild im Gutachten vom 22. Februar 199O festgestellten und beschriebenen Mängel nicht bestritten, ist dies unzutreffend.
Bei dem von den Klägern vorgelegten Gutachten des Sachverständigen Wild vom 31.7.199O (Bl. 34 f. d.A.) handelt es sich um ein Privatgutachten und somit nur um Parteivortrag der Kläger. Der Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 6. Dezember 199O (Bl. 74 f. d.A.) das Vorhandensein dieser Mängel bestritten und sich gegen die Verwertung des Gutachtens gewendet, hierbei im einzelnen Rügen gegen den Sachverständigen geltend gemacht und neue Beweisantritte vorgetragen. Insoweit wird auf die Ausführungen Bl. 78 d.A. (dem Beklagten könne kein Verstoß gegen die Verpflichtung aus dem Architektenvertrag angelastet werden), Bl. 81 d.A. (das Gutachten sei ohne Benachrichtigung und Hinzuziehung des Klägers erstellt worden und der Sachverständige sei von einem einseitig dargestellten und nicht notwendigerweise richtigen Informationsstand ausgegangen), Bl. 82 d.A. (das im Geheimverfahren entstandene Gutachten könne nicht verwertet werden), Bl. 87 d.A. (die Kostenbeträge würden nach Grund und Höhe bestritten) verwiesen.
Wenn auch möglicherweise Zweifel bestehen konnten, ob diese erwähnten Ausführungen des Beklagten ein Bestreiten der von den Klägern geltend gemachten Mängel enthalten sollten, so ergibt sich dies jedoch aus dem Gesamteindruck des Schriftsatzes, zumindest wäre die Kammer bei derartigen Zweifeln zu einem entsprechenden Hinweis gemäß § 139 ZPO gehalten gewesen und durfte jedenfalls ohne weitere Sachaufklärung nicht von einem unstreitigen Sachverhalt ausgehen.
Die Kammer hätte bei zutreffender Würdigung des Vorbringens des Beklagten Beweis erheben müssen über das Vorhandensein von Mängeln. Das Fehlen einer umfassenden Beweisaufnahme stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht gemäß § 539 ZPO rechtfertigt (BGH NJW 1957, 714). Es ist nicht Aufgabe des Senats, den Sach- und Streitstand weithin erstmals im Berufungsverfahren durch eine Beweisaufnahme zu klären. Abgesehen davon würde beiden Parteien die Möglichkeit einer zweitinstanzlichen Überprüfung genommen.
Die Entscheidung über die Kosten, auch diejenigen des Berufungsverfahrens, bleibt dem Landgericht vorbehalten, weil derzeit noch nicht abzusehen ist, welche Partei endgültig obsiegt bzw. unterliegt.
Die Urteilsgebühr erster Instanz und die Gerichtsgebühren des Berufungsverfahrens waren gemäß § 8 GKG wegen unrichtiger Sachbehandlung niederzuschlagen.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die für die Zulassung aufgestellten Voraussetzungen (§ 546 ZPO) nicht vorliegen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 58.428,- DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 539 ZPO
§
640 BGB
§ 15 HOAI
§ 139 ZPO
§ 8 GKG
§ 546 ZPO
§ 638 Abs. 1 BGB
§ 638 Abs. 1
S. 2 BGB
§
631 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1964, 647
NJW 1957, 714
12 O 535/88