Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-02-10, Aktenzeichen 2 K 924/13

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 20.03.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.06.2013 wird aufgehoben.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er nicht in den Ruhestand versetzt worden wäre.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen seine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit.
Der am ...1966 geborene Kläger stand bis zum 31.03.2013 als Technischer Fernmeldeamtmann (Besoldungsgruppe A 11) im Dienst der Beklagten und war zuletzt im Rahmen einer Zuweisung als Projektmanager Megaplan mit einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden bei der Vivento Customer Services GmbH (VCS) der Beklagten in B-Stadt beschäftigt. Ihm ist ein Grad der Behinderung von 30 v.H. zuerkannt und er ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Aufgrund einer längeren Erkrankung im Zeitraum vom 08.07.2011 bis 08.06.2012 wurde der Kläger am 06.12.2011 dem Ärztlichen Dienst der B.A.D. Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH (BAD GmbH) für eine Untersuchung nach beamtenrechtlichen Regelungen vorgestellt. In ihrem Gutachten vom 19.12.2011 kam die Betriebsärztin Dr. ... zu dem Ergebnis, dass der Kläger unter folgenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen leide: chronifiziertes Schmerzsyndrom mit andauernder therapieresistenter Schmerzintensität und erheblicher allgemeiner Funktionseinschränkung bei Cervicobrachialgie bds., Uncovertebralarthrosen C5/6 mit Neuroforamenstenosen bds., chron. Epicondylitis humero radialis und ulnaris bds. mit Zustand nach mehrfachen operativen Eingriffen am radialen und ulnaren Ellenbogen bds.; Carpaltunnelsyndrom bds.; leichtes Sulcus ulnaris Syndrom rechts und vertebragene Spannungskopfschmerzen; Anpassungsstörungen mit ängstlich-depressiver Reaktion und ängstlich vermeidende Persönlichkeitsstörung. Unter den therapeutischen Maßnahmen sei bereits eine deutliche Besserung seines Gesundheitszustands eingetreten, insbesondere unter der aktuell begonnenen Psychotherapie. Eine ausreichende Stabilisierung und damit Belastbarkeit für den Dienst sei derzeit jedoch noch nicht gegeben. Somit bestehe noch Dienstunfähigkeit, dies gelte auch für halb- und unterhalbschichtige Tätigkeiten. Unter Ziffer 6 „Prognose zur zeitlichen Dauer der Leistungseinschränkung“ führte die Betriebsärztin aus, durch die Erkrankungen des Klägers, die mit häufigen operativen und konservativen Therapien einhergingen, die zum Teil therapieresistent seien mit einem daraus resultierenden chronischen Schmerzsyndrom, verbunden mit einem hohen Leistungsdruck, sei eine ängstlich-depressive Reaktion eingetreten. Durch die kürzlich begonnene Psychotherapie habe bereits eine deutliche Verbesserung des Gesundheitszustands dergestalt erzielt werden können, dass nach derzeitigem Stand mit einer Wiederherstellung der Dienstfähigkeit in Form einer stufenweisen Wiedereingliederung innerhalb der nächsten 2 bis 3 Monate gerechnet werden könne. Arbeitsmittel wie Grafiktablett, elektrisch höhenverstellbarer Schreibtisch sowie ein ergonomischer Bürodrehstuhl sollten am Arbeitsplatz zur Verfügung stehen. Die stufenweise Wiedereingliederung sollte am bisherigen Arbeitsplatz erfolgen. Die in Anlage 2 gemachten Leistungsangaben gälten nach derzeitigem Stand über den beamtenrechtlich relevanten Zeitraum hinaus. Danach könne der Kläger vollschichtig in Tagschicht (Zeitfenster 7:00 - 18:00 Uhr) allgemeine Bürotätigkeiten ausüben und verfüge über Flexibilität und Anpassungsfähigkeit, Konzentrationsfähigkeit und Bildschirmtauglichkeit. Leistungsvermögen sei ferner vorhanden für direkten und telefonischen Kundenkontakt sowie für Tätigkeiten, die überwiegend im Stehen, Sitzen, Gehen und im Wechsel ausgeübt werden könnten. Kein Leistungsvermögen sei vorhanden für Tätigkeiten unter Verkaufsdruck, Tätigkeiten in Nachtschicht sowie konfliktbehafteten Kundenkontakt.
Gemäß diesem Gutachten wurde die Wiedereingliederung des Klägers im Zeitraum vom 16.04.2012 bis 08.06.2012 an seinem bisherigen Arbeitsplatz als Projektmanager Megaplan durchgeführt. Aus der in den Verwaltungsunterlagen befindlichen Dokumentation des Vorgesetzten des Klägers vom 08.06.2012 (Bl. 8-38) geht hervor, dass dieser die Wiedereingliederungsmaßnahme als gescheitert ansah.
Aus den genannten Gründen wurde der Kläger am 27.06.2012 erneut der BAD GmbH für eine Untersuchung nach beamtenrechtlichen Regelungen vorgestellt. Mit Gutachten vom 04.07.2012 stellte der Betriebsarzt Dr. ... u.a. fest, dass das Leistungsvermögen und die Belastbarkeit des Klägers für den vollschichtigen Dienst unter Berücksichtigung der in Anlage 2 genannten Einschränkungen ausreichend wieder hergestellt seien. Seit dem 08.07.2011 sei der Kläger andauernd an degenerativen Erkrankungen des biomechanischen Systems, insbesondere der Halswirbelsäule, des Schultergürtels und der Arme erkrankt. Aufgrund des Beschwerdekomplexes seien zusätzlich psychosomatische Reaktionen aufgetreten. Die Behandlungsmaßnahmen seien operativ, physikalisch und gesprächstherapeutisch durchgeführt worden. Aufgrund der besonderen Beschwerdesymptomatik sei eine leidensgerechte ergonomische Ausgestaltung des Büroarbeitsplatzes erforderlich geworden. Zu nennen seien ein orthopädischer Bürodrehstuhl, ein elektrisch höhenverstellbarer Schreibtisch, ein Grafiktablett sowie die Ausstattung mit einer Sprachsteuerungssoftware. Unter Benutzung dieser Hilfsmittel könne der Kläger sowohl im Sitzen als auch im Stehen arbeiten, ohne Tastatur oder Computermaus benutzen zu müssen. Weiter führte der Betriebsarzt aus, der Arbeitsplatz sei bereits leidensgerecht eingerichtet worden, so dass am 16.04.2012 die Wiedereingliederung an dem angestammten Arbeitsplatz als Projektmanager Megaplan habe beginnen können. Seit dem Abschluss der Maßnahme am 08.06.2012 arbeite der Kläger wieder vollschichtig. Er selbst bewerte seine Wiedereingliederung als sehr positiv. Vom Arbeitgeber werde die Wiedereingliederung an dem angesprochenen Arbeitsplatz dagegen als gescheitert betrachtet, u.a. mit der Begründung, dass der Kläger bereits mit einfachen Tätigkeiten überfordert sei. Aus medizinischer Sicht werde die Wiedereingliederung grundsätzlich als erfolgreich betrachtet, die Eignung als Projektmanager Megaplan sei aber aufgrund der bestehenden Einschränkungen (Anlage 2) eher nicht gegeben. Aus der Anlage 2 des Gutachtens geht hervor, dass der Betriebsarzt beim Kläger bezogen auf allgemeine Bürotätigkeiten und Bildschirmtauglichkeit von einem vollen Leistungsvermögen ausging. Hinsichtlich der Konzentrationsfähigkeit sah er eine geminderte Leistungsfähigkeit und für Arbeiten unter Zeitdruck, Arbeiten unter Verkaufsdruck und in Bezug auf Flexibilität und Anpassungsfähigkeit ging er von einem nicht vorhandenen Leistungsvermögen aus. Weiter bescheinigte er dem Kläger ein positives Leistungsvermögen in Bezug auf eine vollschichtige Tätigkeit in Tagschicht (Zeitfenster 7:00 - 18:00 Uhr) und bezogen auf direkten und telefonischen Kundenkontakt. Als nicht vorhanden sah der Betriebsarzt das Leistungsvermögen dagegen für Wechsel- und Nachtschicht sowie für konfliktbehafteten Kundenkontakt an. Bezogen auf die Arbeitshaltung/Heben und Tragen wurde dem Kläger ein volles Leistungsvermögen für überwiegend stehende, überwiegend gehende und überwiegend sitzende Tätigkeiten sowie für solche im Wechsel bestätigt; ausgeschlossen wurden nur Zwangshaltungen (über Kopf, hockend) und das Heben und Tragen von Lasten über 15 kg. Unter Ziffer 6 „Prognose zur zeitlichen Dauer der Leistungseinschränkung“ führte der Betriebsarzt aus, der Kläger sei vollschichtig dienstfähig. Unter Berücksichtigung der in Anlage 2 aufgeführten Einschränkungen und der leidensgerechten ergonomischen Arbeitsplatzgestaltung sei die Prognose nicht ungünstig. Die Eignung als Projektmanager Megaplan sei aufgrund der bestehenden Einschränkungen eher nicht gegeben, es sollte nach einer alternativen ausbildungsadäquaten Beschäftigung gesucht werden.
Ab dem 09.11.2012 erkrankte der Kläger erneut, woraufhin er am 23.11.2012 im Auftrag der Beklagten zur Prüfung der dauernden Dienstunfähigkeit entsprechend den beamtenrechtlichen Regelungen erneut betriebsärztlich untersucht wurde.
In dem am 26.11.2012 erstellten Gutachten führte der Betriebsarzt Dr. ... unter Ziffer 3 „Beschreibung der Leistungsminderung und des verbliebenen Leistungsvermögens“ erneut aus, das Leistungsvermögen und die Belastbarkeit für den vollschichtigen Dienst seien beim Kläger unter Berücksichtigung der nachfolgenden Einschränkungen (Anlage 2) ausreichend wieder hergestellt. Ferner bestätigte er unter Ziffer 6 „Prognose zur zeitlichen Dauer der Leistungseinschränkung“, der Kläger sei vollschichtig dienstfähig. Unter Berücksichtigung der in Anlage 2 aufgeführten Einschränkungen und der leidensgerechten ergonomischen Arbeitsplatzgestaltung sei die Prognose für den Beamten nicht ungünstig. Aus der Anlage 2 des Gutachtens geht hervor, dass der Betriebsarzt beim Kläger bezogen auf allgemeine Bürotätigkeiten von einem vollen Leistungsvermögen ausging. Hinsichtlich Konzentrationsfähigkeit und Bildschirmtauglichkeit sah er eine geminderte Leistungsfähigkeit und für Arbeiten unter Zeitdruck, Arbeiten unter Verkaufsdruck und in Bezug auf Flexibilität und Anpassungsfähigkeit ging er von einem nicht vorhandenen Leistungsvermögen aus. Weiter bescheinigte er dem Kläger ein positives Leistungsvermögen in Bezug auf eine vollschichtige Tätigkeit in Tagschicht (Zeitfenster 7:00 - 18:00 Uhr) und bezogen auf direkten und telefonischen Kundenkontakt. Als nicht vorhanden sah der Betriebsarzt das Leistungsvermögen für Wechsel- und Nachtschicht sowie für konfliktbehafteten Kundenkontakt an. Bezogen auf die Arbeitshaltung/Heben und Tragen wurde dem Kläger ein volles Leistungsvermögen für überwiegend stehende, überwiegend gehende und überwiegend sitzende Tätigkeiten sowie für solche im Wechsel bestätigt; ausgeschlossen wurden wiederum Zwangshaltungen (über Kopf, hockend) und das Heben und Tragen von Lasten über 15 kg. Unter Ziffer 5 „Therapie- und Rehabilitationsmöglichkeiten“ führte der Betriebsarzt aus, der Kläger sei Mitarbeiter der VCS und als Diplom-Ingenieur (FH) für Elektrotechnik beschäftigt. Seit dem 08.07.2011 sei er andauend mit degenerativen Erkrankungen des biomechanischen Systems erkrankt. Im Rahmen des Beschwerdekomplexes seien zusätzlich psychosomatische Reaktionen aufgetreten. Insgesamt sei die Behandlung im Wesentlichen abgeschlossen, werde aber noch begleitend medikamentös und als Gesprächstherapie fortgesetzt. Stationäre Rehabilitationsmaßnahmen seien zurzeit nicht angezeigt. Aufgrund des besonderen Beschwerdekomplexes sei eine leidensgerechte ergonomische Ausgestaltung des Büroarbeitsplatzes erforderlich geworden. Zur Verfügung stünden ein elektrisch höhenverstellbarer Schreibtisch, ein orthopädischer Bürodrehstuhl, ein Grafiktablett sowie eine Sprachsteuerungssoftware. Unter Benutzung dieser Hilfsmittel könne der Kläger sowohl im Stehen als auch im Sitzen arbeiten und ohne Maus- oder Tastaturbenutzung tätig sein. Unter diesen Rahmenbedingungen sei am 16.04.2012 die Wiedereingliederung an dem vorgesehenen Arbeitsplatz als Projektmanager Megaplan begonnen und am 08.06.2012 abgeschlossen worden. Aus medizinischer Sicht sei diese Eingliederung grundsätzlich gelungen, aus der Sicht des Arbeitgebers sei sie gescheitert. Weitere Empfehlungen zur Auswahl eines geeigneten Arbeitsplatzes seien im Rahmen des DU-Verfahrens nicht vorgesehen. Am 12.11.2012 sei der Kläger an einem LWS-Syndrom erkrankt. Das Beschwerdebild sei abgeklungen und der Kläger werde in absehbarer Zeit seine Arbeit wieder aufnehmen. Zu den Grundlagen seiner Begutachtung führte der Betriebsarzt unter Ziffer 2 „Für die dienstrechtliche Entscheidung relevante Diagnosen“ aus, die Begutachtung stütze sich auf Arztberichte der behandelnden Fachkollegen aus den Jahren 2011 und 2012, insbesondere auf das letzte nervenfachärztliche Attest vom 29.02.2012, auf Berichte der Vorgesetzten vom 08.06.2012 und 28.06.2012, auf die ärztliche Bescheinigung vom 20.11.2012 sowie auf die selbst erhobene Anamnese und die gründlich durchgeführte Untersuchung des Betroffenen am 23.11.2012. Die gesundheitlichen Einschränkungen und Behinderungen seien vom zuständigen Amt für Soziale Angelegenheiten in Koblenz mit einem Grad der Behinderung von 30 v.H. bewertet. Unter dem 30.11.2012 teilte der Betriebsarzt auf Nachfrage der Beklagten ergänzend mit, dass die in Anlage 2 beschriebenen Leistungseinschränkungen beim Kläger über den beamtenrechtlich relevanten Zeitraum hinaus fortbestünden.
Mit Ermessenserklärung vom 14.12.2012 stellte der Dienstvorgesetzte des Klägers nach Wertung der Gesamtumstände nach pflichtgemäßem Ermessen fest, dass der Kläger dauernd dienstunfähig im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG sei. Zur Begründung führte er aus, der Kläger sei als Sachbearbeiter Projektmanagement mit einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden beschäftigt. Zu seinen Aufgaben gehöre im Rahmen der Zuweisung von Tätigkeiten der VCS u.a., die Einführungs- und Anwendungsbetreuung für IV-Systeme, die im Rahmen der Projektaufträge benötigt würden, wahrzunehmen (z.B. Megaplan, Orka etc.), fachspezifische Aufgaben für den Datenschutz bzw. die Datensicherheit wahrzunehmen, Schulungsbedarf für die IV-Anwendung zu erkennen und eigenverantwortlich zu initiieren und umzusetzen sowie Multiplikatorentätigkeiten im Team eigenverantwortlich wahrzunehmen (Know-how-Transfer im Team). Der Betriebsarzt Dr. ... beschreibe in seinem Gutachten vom 26.11.2012 die bestehenden Leistungsminderungen des Klägers dahingehend, dass kein Leistungsvermögen für Arbeiten unter Verkaufsdruck und unter Zeitdruck sowie bezogen auf Flexibilität und Anpassungsfähigkeit vorhanden sei. Bei der Konzentrationsfähigkeit und der Bildschirmtauglichkeit liege eine Leistungsminderung vor. Auch sei kein Leistungsvermögen für konfliktbehafteten Kundenkontakt vorhanden. Der Kläger gehöre dem gehobenen Dienst an. Jeder Arbeitsplatz des gehobenen Dienstes erfordere ein Mindestmaß an gesundheitlicher Leistungsfähigkeit, woran es im vorliegenden Fall mangele. Zu den Anforderungen an die Ämter des gehobenen Dienstes gehörten u.a. psycho-mentale Belastbarkeit sowie Bildschirmtauglichkeit, ein hohes Maß an sozialer Kompetenz, Flexibilität und Stressresistenz. Unter Berücksichtigung des ärztlichen Gutachtens sei festzustellen, dass der Kläger den durchschnittlichen Anforderungen an einen Technischen Fernmeldeamtmann im beamtenrechtlich relevanten Zeitraum nicht mehr gewachsen sei. Zu dem von Dr. ... beschriebenen verbleibenden Leistungsvermögen sei zu sagen, dass eine solche Tätigkeit weder den Anforderungen des gehobenen Dienstes entspreche noch dass es im Konzern Deutsche Telekom oder im Vermittlungsbereich außerhalb der Deutschen Telekom Arbeitsplätze mit Tätigkeiten ohne Zeit- und Leistungsdruck, ohne Anforderungen an die Flexibilität, ohne Verkaufsdruck und ohne konfliktbehaftete Kundenkontakte gebe. Die Ausführungen in dem ärztlichen Gutachten verdeutlichten, dass der Beamte weder in einer dem Amt eines Technischen Fernmeldeamtmanns zugeordneten Funktion noch in einer entsprechenden gleichbesoldeten oder geringerwertigen Tätigkeit gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 bis 4 BBG eingesetzt werden könne. Auch eine Weiterbeschäftigung im Rahmen einer begrenzten Dienstfähigkeit gemäß § 45 BBG komme aufgrund der festgestellten Leistungsdefizite nicht in Betracht. Unter Berücksichtigung von Art und Schwere der Gesundheitsstörungen könne mit der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Beamten innerhalb des beamtenrechtlich relevanten Zeitraums nicht mehr gerechnet werden.
Mit Schreiben vom gleichen Tag teilte die Beklagte dem Kläger mit, es sei beabsichtigt, ihn gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG i.V.m. § 47 BBG wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen. Die nach § 1 Abs. 6 PostPersRG vorgesehene Beteiligung der Bundesanstalt für Post und Telekommunikation werde veranlasst. Auch die Schwerbehindertenvertretung werde beteiligt. Der Kläger könne innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Ankündigung die Mitwirkung des Betriebsrates beantragen. Außerdem könne er innerhalb dieser Frist Einwendungen gegen die beabsichtigte Zurruhesetzung erheben, wobei sich die Einwendungen insbesondere gegen die Feststellung der Dienstunfähigkeit richten könnten. Abschließend kündigte die Beklagte an, dass der Kläger bei Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit unter bestimmten Voraussetzungen gemäß § 46 BBG auf eigenen Antrag oder von Amts wegen erneut in das Beamtenverhältnis berufen werden könne.
Am 17.12.2012 wurde der Kläger, als er seinen Dienst antreten wollte, durch seinen Teamleiter Herrn ... unter Bezugnahme auf das Ruhestandsversetzungsverfahren aufgefordert, seine Zugangskarte für das Dienstgebäude ... in ... B-Stadt abzugeben und das Gebäude zu verlassen.
Mit Schriftsatz vom 08.01.2013 beantragte der Kläger die Mitwirkung des Betriebsrates bei dem Zurruhesetzungsverfahren. Zugleich legte er zum Nachweis seiner Dienstfähigkeit sowohl eine ärztliche Bescheinigung des Dr. ..., Facharzt für Allgemeinmedizin, vom 19.12.2012 vor, wonach er ab dem 17.12.2012 dienstfähig sei, als auch ein nervenärztliches Attest des Dr. ... vom 20.12.2012, wonach seine Dienstfähigkeit wieder hergestellt sei.
Mit weiterem Schriftsatz vom 17.01.2013 erhob er Einwendungen gegen die beabsichtigte Zurruhesetzung. Dabei trug er zum einen vor, dass ein betriebsärztliches Gutachten keine taugliche Tatsachengrundlage für eine Entscheidung über die Versetzung in den Ruhestand sein könne, da nicht der Betriebsarzt, sondern grundsätzlich der Amtsarzt als neutraler Arzt mit der ärztlichen Untersuchung eines Beamten zu betrauen sei, und zum anderen, dass das betriebsärztliche Gutachten des Dr. ... nicht die Annahme seiner Dienstunfähigkeit begründe.
Ebenfalls am 17.01.2013 gab die Schwerbehindertenvertretung der Vivento Deutsche Telekom AG gegenüber der Beklagten eine Stellungnahme zu der beabsichtigten Zurruhesetzung des Klägers ab, in der sie Bedenken erhob und anmerkte, dass ihr nicht bekannt sei, ob und in welcher Weise konkret versucht worden sei, Arbeitsinhalte an die Einschränkungen des Klägers anzupassen, um seine Dienstunfähigkeit zu verhindern. Zugleich bat sie um Mitteilung, welche Anstrengungen unternommen worden seien, um eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Betroffenen zu finden.
Am 30.01.2013 teilte der Betriebsrat der Vivento Deutsche Telekom AG mit, dass er erhebliche Bedenken gegen die beabsichtigte Zurruhesetzung des Klägers habe. Auf die Erwiderung der Beklagten, dass die geäußerten Bedenken zur Kenntnis genommen würden, das Zurruhesetzungsverfahren aber gleichwohl fortgeführt werde, bat der Betriebsrat die Arbeitsdirektorin der Deutschen Telekom um Entscheidung. Mit Schreiben vom 26.02.2013 wies die Arbeitsdirektorin die Einwände des Betriebsrates zurück.
Der Betriebsrat der VCS B-Stadt erklärte, er sehe von einer Stellungnahme ab. Auch die Schwerbehindertenvertretung B-Stadt erklärte, sie könne keine Angaben zu dieser Maßnahme machen, da der Kläger sie nicht kontaktiert habe.
Unter dem 28.02.2013 entschied die Beklagte, das Zurruhesetzungsverfahren fortzuführen. Zur Begründung heißt es, die erhobenen Einwendungen seien nicht geeignet, Zweifel an der festgestellten Dienstunfähigkeit aufkommen zu lassen. Überzeugende Argumente bzw. Nachweise dafür, dass die Dienstfähigkeit wieder hergestellt sei oder innerhalb des beamtenrechtlich relevanten Zeitraumes wieder hergestellt werden könne, seien nicht vorgelegt worden.
Der Vorstand der Beklagten erteilte mit Schreiben vom 14.03.2013 sein Einvernehmen zu der Zurruhesetzung des Klägers wegen Dienstunfähigkeit. Die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation erhob mit Schreiben vom 18.03.2013 gegen die beabsichtigte Zurruhesetzung keine Einwände.
Mit Bescheid vom 20.03.2013, zugestellt am 22.03.2013, wurde der Kläger wegen dauernder Dienstunfähigkeit im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG mit Ablauf des 31.03.2013 in den Ruhestand versetzt. Zur Begründung wiederholte die Beklagte die Ausführungen aus der Ermessenserklärung des Dienstvorgesetzten des Klägers vom 14.12.2012.
Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 11.04.2013 Widerspruch.
Daraufhin ordnete die Beklagte mit Bescheid vom 12.04.2013 die sofortige Vollziehung des Zurruhesetzungsbescheides an.
Mit Schreiben vom 07.05.2013 teilte die Beklagte mit, dass für eine sachgerechte Entscheidung über den Widerspruch gegen die Versetzung in den Ruhestand eine erneute sozialmedizinische Untersuchung erforderlich sei.
Am 24.05.2013 wurde der Kläger im Auftrag der Beklagten erneut betriebsärztlich untersucht. In seiner gutachtlichen Stellungnahme vom 17.06.2013 führte der beauftragte Betriebsarzt Dr. ... unter Ziffer 5 „Therapie- und Rehabilitationsmöglichkeiten“ aus, im Vergleich zum Vorgutachten vom 23.11.2012 sei beim Kläger eine weitere Besserung des Allgemeingesundheitszustands eingetreten. Der Kläger zeige sich auf dem orthopädischen Fachgebiet in einem schmerzfreien Zustand, die Funktionsuntersuchungen seien regelrecht und spezielle Einschränkungen nicht erkennbar. Orthopädische Behandlungsmaßnahmen seien in den letzten Monaten nicht erforderlich gewesen. Auf dem psychologischen Fachgebiet werde die Gesprächstherapie ausschleichend fortgeführt. Ergänzende medizinische Rehabilitationsmaßnahmen seien zurzeit nicht angezeigt. Damit kein erneuter Rückfall der Erkrankung und Beschwerden eintrete, sei die Bereitstellung der bekannten Hilfsmittel aus Tablet, Sprachsteuerungssoftware, höhenverstellbarem Büroarbeitstisch und einem Trackball weiterhin erforderlich. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass im Vergleich zum 23.11.2012 eine deutliche Verbesserung des allgemeinen Gesundheitszustands beim Kläger eingetreten sei. Die unter den übrigen Ziffern des Gutachtens und in der Anlage 2 vorgenommenen Einschätzungen des Betriebsarztes entsprechen denen in seinem Vorgutachten vom 26.11.2012.
Mit Widerspruchsbescheid vom 24.06.2013 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung wiederholte sie ihr bisheriges Vorbringen und führte ergänzend aus, in seinem aktuellen Gutachten vom 17.06.2013 komme Dr. ... zwar zu dem Ergebnis, dass im Vergleich zum Vorgutachten vom 26.11.2012 eine Verbesserung des Allgemeingesundheitszustands beim Kläger eingetreten sei. Allerdings beschreibe er in der Anlage 2 seines Gutachtens die bestehenden Leistungsminderungen weiterhin dahingehend, dass kein Leistungsvermögen für Arbeiten unter Verkaufsdruck und unter Zeitdruck sowie bezogen auf Flexibilität und Anpassungsfähigkeit vorhanden sei. Bei der Konzentrationsfähigkeit und der Bildschirmtauglichkeit liege eine Leistungsminderung vor. Außerdem sei kein Leistungsvermögen für konfliktbehafteten Kundenkontakt vorhanden. In seiner Prognose schildere Dr. ..., dass die Leistungseinschränkungen über den beamtenrechtlichen Zeitraum von sechs Monaten hinaus fortbestünden. Auch unter Berücksichtigung dieses Gutachtens sei daher festzustellen, dass der Kläger den durchschnittlichen Anforderungen an einen Technischen Fernmeldeamtmann nicht mehr gewachsen sei und auch ein Einsatz in einem anderen Amt oder im Rahmen der begrenzten Dienstfähigkeit nicht in Betracht komme.
Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 27.06.2013 zugestellt. Am 16.07.2013 hat er hiergegen Klage erhoben.
Zur Begründung führt er aus, die Beklagte sei rechtsfehlerhaft zu der Feststellung gelangt, dass in seinem Fall die Voraussetzungen einer Dienstunfähigkeit vorlägen. Die Feststellung beruhe bereits auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage, da die Beklagte die ärztliche Untersuchung flächendeckend durch Betriebsärzte ohne besondere Zulassung als Gutachter statt durch Amtsärzte vornehmen lasse. Nur ein Amtsarzt nehme seine Beurteilung unbefangen und unabhängig vor, denn er stehe Beamten und Dienststelle gleichermaßen fern. Die im Auftrag der Postnachfolgeunternehmen tätigen Betriebsärzte könnten nur dann einem Amtsarzt gleichgestellt werden, wenn ihre Neutralität und Unabhängigkeit durch Rechtsnormen begründet oder gewährleistet seien; interne Regelungen der Unternehmen genügten hierfür nicht. Die Beklagte könne sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, dass der beauftragte Betriebsarzt als Gutachter im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 2 BBG hinzugezogen worden sei, denn von einer Zulassung des Dr. ... durch die oberste Dienstbehörde sei nichts bekannt. Zudem eröffne auch § 48 Abs. 1 Satz 2 BBG nicht die generelle Befugnis, Amtsärzte durch beauftragte Betriebsärzte zu ersetzen. Doch selbst wenn das betriebsärztliche Gutachten hier zur Feststellung der Dienstunfähigkeit herangezogen werden dürfte, seien die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 BBG im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides nicht erfüllt gewesen. Er -der Kläger- sei nach seiner erfolgreichen Wiedereingliederung ab Juni 2012 wieder vollschichtig im Dienst und lediglich vom 09.11.2012 bis 17.12.2012 aufgrund eines Lendenwirbelsyndroms dienstunfähig erkrankt gewesen. Die danach entstandenen Fehlzeiten ab Dezember 2012 hätten sich allein wegen der vorgenommenen Suspendierung ergeben, was nicht als fehlende Dienstleistung wegen Erkrankung im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG angesehen werden könne. Demnach hätten die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG nicht vorgelegen, weil er in den letzten sechs Monaten vor Erlass des Widerspruchsbescheides nicht drei Monate arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Auch auf § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG lasse sich die Dienstunfähigkeit nicht stützen, denn die Beklagte hätte bei Erlass des Widerspruchsbescheides nicht davon ausgehen dürfen, dass er als dienstunfähig einzustufen sei. Der Betriebsarzt Dr. ... sei in seinen gutachtlichen Stellungnahmen zu dem Ergebnis gekommen, dass das Leistungsvermögen und die Belastbarkeit für den vollschichtigen Dienst unter Berücksichtigung der festgestellten Einschränkungen wiederhergestellt seien, und habe ausdrücklich bestätigt, dass er wieder vollschichtig dienstfähig sei. Darüber hinaus habe er in seiner Stellungnahme vom 17.06.2013 festgehalten, dass im Vergleich zum Vorgutachten eine weitere Verbesserung des Allgemeinzustandes eingetreten sei. Zwar liege die Verantwortung für die Feststellung der Dienstunfähigkeit bei der Beklagten und nicht beim Amtsarzt. Die Beklage müsse jedoch die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen inhaltlich nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden. Vorliegend habe sich die Beklagte jedoch über die wiederholte Feststellung des Betriebsarztes hinsichtlich einer vollschichtigen Dienstfähigkeit schlichtweg hinweggesetzt. Zudem hätte die Beklagte die Annahme der Dienstunfähigkeit nach § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG auch nicht auf die durch den Betriebsarzt festgestellten Einschränkungen des Leistungsvermögens stützen dürfen. Die Feststellung, dass bei ihm im Bereich der Konzentrationsfähigkeit eine Leistungsminderung zu verzeichnen sowie bei den Merkmalen Arbeiten unter Zeitdruck, Arbeiten unter Verkaufsdruck sowie Flexibilität und Anpassungsfähigkeit kein Leistungsvermögen mehr vorhanden sei, werde bestritten. Doch selbst wenn die festgestellten Leistungseinschränkungen bestünden, rechtfertigten diese nicht die Annahme der Dienstunfähigkeit. Die Feststellung der Beklagten, dass das verbleibende Leistungsvermögen keiner Stelle im Bereich oder im Vermittlungsbereich der Deutschen Telekom AG entspreche, sei nicht nachvollziehbar. Hierbei handele es sich um eine pauschale Behauptung, die in keiner Weise substantiiert sei. Auch im Konzern Deutsche Telekom oder in dessen Vermittlungsbereich gebe es Stellen im gehobenen Dienst, bei denen die festgestellten Beeinträchtigungen berücksichtigt werden könnten. Nicht jede Tätigkeit im gehobenen Dienst erfordere ein Arbeiten unter Zeit- und Verkaufsdruck. Zudem erfordere nicht jede Tätigkeit eine besondere Flexibilität und Anpassungsfähigkeit, denn es gebe auch allgemeine Bürotätigkeiten, bei denen ein konstantes Aufgabenfeld zu bewältigen sei. Es obliege der Beklagten im Rahmen ihrer Darlegungslast, hier glaubhaft das Gegenteil zu belegen. Diesen Erfordernissen werde jedoch weder der streitgegenständliche Zurruhesetzungsbescheid noch der Widerspruchsbescheid gerecht. Die Dienstunfähigkeit könne auch nicht auf eine etwaige Leistungsminderung im Bereich der Bildschirmtauglichkeit gestützt werden, da diese laut Gutachten vom 17.06.2013 ohne weiteres durch entsprechende Hilfsmittel ausgeglichen werden könne. Seine Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten sei in keiner Weise gewürdigt worden. Des Weiteren genüge die pauschale Behauptung der Beklagten, dass im gesamten Verantwortungsbereich der Deutschen Telekom AG kein Dienstposten existiere, auf dem ein Beamter mit den festgestellten Leistungseinschränkungen eingesetzt werden könne, unter keinem Gesichtspunkt den strengen Anforderungen an die Prüfung der Weiterverwendung vor der Versorgung gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 BBG. Schließlich erweise sich der streitgegenständliche Zurruhesetzungsbescheid auch deshalb als rechtswidrig, weil in seinem Fall trotz seiner Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten das Verfahren nach § 84 Abs. 2 SGB IX nicht betrieben worden sei. Außerdem sei die Schwerbehindertenvertretung der VCS in B-Stadt nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Mit weiterem Schriftsatz macht der Kläger geltend, die ärztlichen Stellungnahmen des Betriebsarztes Dr. ... seien ungeeignet, eine fundierte und hinreichend differenzierte Einschätzung seiner gesundheitlichen Verfassung im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung zu ermöglichen, da hierfür eine genaue Angabe der Krankheitsdiagnosen nach ICD-10 erforderlich gewesen wäre. Außerdem habe die Beklagte eine weitere Aufklärung des medizinischen Befundes durch entsprechende Fachärzte unterlassen. Schließlich sei bereits die Anordnung der betriebsärztlichen Untersuchung rechtswidrig gewesen, da die Beklagte weder die tatsächlichen Umstände, auf die die Zweifel an der Dienstfähigkeit gestützt würden, in dem Gutachtenauftrag angegeben noch Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung näher bestimmt habe.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 20.03.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.06.2013 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er nicht in den Ruhestand versetzt worden wäre;sowie die Hinzuziehung seiner Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt ihr Vorbringen im Verwaltungsverfahren und hält die Ruhestandsversetzung des Klägers sowohl formell als auch materiell für rechtmäßig. Beim Kläger lägen sowohl körperliche als auch gesundheitliche Beeinträchtigungen vor, die nach Aussage des ärztlichen Dienstes dauerhaft seien und den Kläger somit zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) machten. Bei der allein dem Dienstherrn obliegenden Feststellung der Dienstunfähigkeit sei nicht allein auf die Person des Beamten abzustellen; entscheidend seien vielmehr die Auswirkungen seiner körperlichen Verfassung auf die Fähigkeit, die sich aus seinem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Dienstpflichten zu erfüllen. Ausschlaggebend seien daher nicht immer die Art und das Ausmaß der einzelnen körperlichen Gebrechen, sondern vielmehr die Frage, ob der Beamte aufgrund seiner gesamten Konstitution zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd fähig sei. Diesen Aspekten habe der Dienstvorgesetzte des Klägers bei seiner Entscheidung ausreichend Rechnung getragen. Ein Widerspruch zu der ärztlichen Feststellung, dass der Kläger mit den genannten Einschränkungen vollschichtig dienstfähig für allgemeine Bürotätigkeiten sei, liege insoweit nicht vor. Im Fall des Klägers habe gerade die Vielzahl der Leistungseinschränkungen zu der Entscheidung des Dienstvorgesetzten geführt. Bei allen Tätigkeiten des gehobenen Dienstes handele es sich um schwierige, vielseitige Tätigkeiten, die nach allgemeinen Richtlinien selbstständig und eigenverantwortlich für ein gesamtes Aufgabengebiet ausgeführt würden und für deren Ausführung Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich seien, die durch ein Studium oder eine abgeschlossene Berufsausbildung in Verbindung mit mehrjähriger Berufserfahrung im Tätigkeitsfeld erworben werden könnten. Dabei hätten die zu treffenden Entscheidungen Auswirkungen über das eigene Aufgabengebiet hinaus. Zu den Anforderungen an die Ämter des gehobenen Dienstes gehörten u.a. psycho-mentale Belastbarkeit, ein hohes Maß an sozialer Kompetenz, Stressresistenz und Flexibilität. Diesen Anforderungen sei der Kläger aufgrund der ärztlich festgestellten Leistungseinschränkungen gerade nicht mehr gewachsen. Besonders zu erwähnen sei in diesem Zusammenhang auch, dass der Kläger nach ärztlicher Aussage über gar kein Leistungsvermögen mehr verfüge für die Ausübung von Tätigkeiten unter Zeit- und Verkaufsdruck sowie Tätigkeiten, die Flexibilität und Anpassungsfähigkeit erforderten. Der Kläger habe selbst keinen konkreten Dienstposten aufgezeigt, auf dem er seiner Ansicht nach trotz der dauerhaften gesundheitlichen Einschränkungen hätte verwendet werden können. Auch die Tatsache, dass Dr. ... mit Gutachten vom 17.06.2013 eine Verbesserung des Gesundheitszustands des Klägers im Vergleich zur Vorbegutachtung festgestellt habe, ändere nichts an der Tatsache, dass erneut dieselben Leistungseinschränkungen festgestellt worden seien, aufgrund derer ein Einsatz des Beamten nicht mehr möglich sei. Auch die Prüfung der weiteren Verwendung des Beamten vor der Versetzung in den Ruhestand setze voraus, dass noch ein entsprechendes Restleistungsvermögen vorhanden sei, das den Anforderungen eines anderen Arbeitspostens genügen könne. Diese Voraussetzung erfülle der Kläger jedoch gerade nicht mehr, weshalb die dahingehende Prüfung habe entfallen können. Auch hier habe der Kläger keine konkreten Ausführungen dazu gemacht, welche zumutbare Tätigkeit ihm seiner Ansicht nach hätte übertragen werden können oder in welches andere Amt derselben oder einer anderen Laufbahn er hätte versetzt werden können. Weiter führt die Beklagte aus, da Rechtsgrundlage der Zurruhesetzung des Klägers § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG sei, seien seine Ausführungen zu § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG unbeachtlich. Was die Wahl des begutachtenden Arztes anbetreffe, lasse schon der Gesetzeswortlaut keinen Zweifel daran aufkommen, dass auch die Ärzte der BAD GmbH Untersuchungen im Sinne des § 48 Abs. 1 BBG vornehmen könnten. Die Untersuchung könne gleichberechtigt von einem Amtsarzt oder einem als Gutachter beauftragten Arzt vorgenommen werden, wobei es der Gesetzgeber der obersten Dienstbehörde überlassen habe, welchen Arzt sie mit der Untersuchung beauftragen wolle. Eine Rangfolge der zu beauftragenden Ärzte habe der Gesetzgeber gerade nicht vorgesehen. Auch aus den Gesetzesmaterialen ergebe sich nichts anderes. Die Beauftragung der BAD-Ärzte führe zu der vom Gesetzgeber bezweckten Vermeidung von Zeitverzögerungen, die bei Untersuchungen durch den zuständigen Amtsarzt aufgrund sehr langer Wartezeiten entstünden. Außerdem müsse der begutachtende Arzt nicht nur über umfassende medizinische Kenntnisse, sondern auch über vertiefte Erfahrungen mit Arbeitsabläufen und -organisation der jeweiligen Institution verfügen, was bei den Ärzten der BAD GmbH gerade der Fall sei. Die BAD-Ärzte seien vom Vorstand der Deutschen Telekom AG, der gemäß § 1 Abs. 2 PostPersRG die Befugnisse der obersten Dienstbehörde wahrnehme, als Gutachter im Sinne des § 48 Abs. 1 BBG beauftragt worden. Die aktuelle Liste der als geeignete Gutachter benannten Ärzte sei dem Erwiderungsschriftsatz beigefügt. Die Neutralität der BAD-Ärzte werde dadurch bestätigt, dass die BAD GmbH ärztliche Gutachten zu verschiedenen Fragestellungen erstelle, wie etwa zu Berufskrankheiten, zur Übernahme in das Beamtenverhältnis, zur Dienstfähigkeit, zur Notwendigkeit von Kurmaßnahmen nach Beamtenrecht, zur Fahrtauglichkeit im Rahmen der Fahrerlaubnisverordnung, zur Arbeits- und Erwerbsfähigkeit nach SGB II bzw. SGB XII, Gerichtsgutachten, versicherungsmedizinische Gutachten und Gutachten für die Agentur für Arbeit. Ferner stelle die BAD GmbH auf vertraglicher Basis die personalärztliche und sicherheitstechnische Betreuung für Bundesministerien und nachgeordnete Behörden sicher, was u.a. gutachterliche Stellungnahmen in beamtenrechtlichen Fragestellungen beinhalte. Schließlich seien die in Verfahren zu Fragen der Dienstunfähigkeit bei der Deutschen Telekom AG eingesetzten Ärzte für die speziellen Fragestellungen geschult und seitens der Deutschen Telekom AG namentlich als ärztliche Gutachter an die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation gemeldet, die im Auftrag des Bundesministeriums für Finanzen handle. Aus diesen Gründen sei nicht ersichtlich, warum die bei der BAD GmbH tätigen Ärzte gerade ihr -der Beklagten- gegenüber nicht neutral und unabhängig sein sollten. Des Weiteren führt die Beklagte aus, die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens sei nicht geboten, da Dr. ... seine gutachtlichen Stellungnahmen zum einen auf eigene Untersuchungsbefunde als Facharzt für Allgemeinmedizin sowie auf Arztberichte der behandelnden Fachärzte des Klägers und auf Berichte der Vorgesetzten gestützt habe, eine Sachverstandslücke also nicht erkennbar sei, und das Gutachten zum anderen auch nicht aus sonstigen Gründen ungeeignet sei oder Widersprüche enthalte. Soweit der Kläger vortrage, die Zurruhesetzung sei bereits rechtswidrig, weil kein Verfahren nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt worden sei, sei ihm zu entgegnen, dass im Zeitraum vom 16.04.2012 bis 08.06.2012 eine Wiedereingliederung durchgeführt worden sei und der Vorgesetzte mit ihm mehrere Mitarbeitergespräche geführt habe. Damit seien die Vorgaben des § 84 Abs. 2 SGB IX sinngemäß eingehalten worden. Darüber hinaus sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX nicht formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzung eines Bescheides sei, mit dem die Ruhestandsversetzung eines Beamten wegen Dienstunfähigkeit verfügt werde. Auf den weiteren Schriftsatz des Klägers erwidert die Beklagte, § 48 Abs. 2 Satz 1 BBG lasse nicht im Ansatz erkennen, dass im Rahmen des ärztlichen Gutachtens eine genaue Angabe der jeweiligen Krankheitsdiagnosen nach ICD-10 erforderlich sei. Außerdem habe der Kläger das Aufführen von Diagnosen laut Gutachten vom 17.06.2013 schriftlich abgelehnt. Für die Auswertung und Verwendung der ärztlichen Stellungnahmen sei es schließlich unerheblich, ob die Untersuchungsanordnung als solche formell bzw. inhaltlich rechtmäßig gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte (2 Bände), der Akte 2 L 263/11 (3 Bände) sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen der Beklagten und der ebenfalls beigezogenen Personalakte des Klägers; er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist in der erhobenen Form - als Kombination einer Anfechtungsklage mit einer allgemeinen Leistungsklage - zulässig und begründet.
Soweit der Kläger mit dem zweiten Teil seines Klageantrags den Ausgleich der aufgrund der vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit erfolgten Beeinträchtigungen in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht begehrt, könnte er dies zwar allein mit einer Aufhebung des streitgegenständlichen Zurruhesetzungsbescheides in Gestalt des Widerspruchsbescheides erreichen, ohne dass es eines zusätzlichen Leistungsausspruchs zu Lasten der Beklagten bedürfte, denn der Zurruhesetzungsbescheid hat zu keinem Zeitpunkt Bestandskraft erlangt. Wird er auf den Anfechtungsantrag des Klägers hin aufgehoben, kann er - bezogen auf den Zeitpunkt seines Erlasses - in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht keine Wirkungen mehr entfalten mit der Folge, dass der Kläger so zu stellen ist, als ob er zu keiner Zeit in den Ruhestand versetzt gewesen wäre. Gleichwohl bleibt es dem Kläger unbenommen, seinen Anfechtungsantrag mit dem gewählten Leistungsantrag - der hier hauptsächlich auf die Nachzahlung der Differenz zwischen den erhaltenen Ruhestandsbezügen und den Dienstbezügen als aktiver Beamter gerichtet sein dürfte - zu verbinden. Die Zulässigkeit dieser objektiven Klagehäufung ergibt sich aus den §§ 44, 113 Abs. 4 VwGO.
Die Klage hat auch in der Sache Erfolg.
Der angefochtene Zurruhesetzungsbescheid der Beklagten vom 20.03.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.06.2013 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger deshalb in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
In formeller Hinsicht ist der Bescheid allerdings nicht zu beanstanden. Ausweislich der Verwaltungsunterlagen wurden die nach § 47 BBG erforderlichen Verfahrensschritte eingehalten und auch die erforderlichen Beteiligtenrechte u.a. der Betriebsräte und der Schwerbehindertenvertretungen gewahrt. Soweit der Kläger geltend macht, die Schwerbehindertenvertretung der VCS in B-Stadt sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden, wird sein Vortrag durch den in Bl. 81-83 der Verwaltungsunterlagen dokumentierten Schriftwechsel widerlegt. Dass sich die örtliche Schwerbehindertenvertretung nach eigener Aussage außer Stande gesehen hat, zu der Maßnahme Stellung zu nehmen, da der Kläger sie zuvor nicht kontaktiert habe, kann nicht der Beklagten angelastet werden. Auch der weitere Einwand des Klägers, der Zurruhesetzungsbescheid sei bereits deshalb rechtswidrig, weil zuvor kein Verfahren nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt worden sei, greift nicht durch. Unabhängig davon, dass nur wenige Monate vor Einleitung des Zurruhesetzungsverfahrens im Zeitraum vom 16.04.2012 bis 08.06.2012 eine Wiedereingliederung des Klägers an seinem bisherigen Arbeitsplatz als Projektmanager Megaplan mit den von der Betriebsärztin Dr. ... empfohlenen Hilfsmitteln durchgeführt wurde und in diesem Zusammenhang auch mehrere Mitarbeitergespräche mit dem Kläger geführt wurden, so dass viel dafür spricht, dass die Vorgaben des § 84 Abs. 2 SGB IX zumindest sinngemäß eingehalten wurden, hat das Bundesverwaltungsgericht in einer aktuellen Entscheidung noch einmal ausdrücklich klargestellt, dass die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit sei. Dies folge u.a. daraus, dass der Gesetzgeber die jeweils eigenständigen Verfahren nicht näher aufeinander abgestimmt und auch nicht geregelt habe, welche rechtlichen Konsequenzen sich aus einer Nichteinhaltung der dem Dienstherrn gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX obliegenden Verpflichtung ergäben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 05.06.2014 -2 C 22.13-, juris
Weitere Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit des Bescheides sind nicht erhoben worden und auch sonst nicht ersichtlich.
In materieller Hinsicht erweist sich die Entscheidung der Beklagten, den Kläger mit Ablauf des 31.03.2013 wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen, indes im Ergebnis als rechtsfehlerhaft.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ist der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, mithin hier der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides.
Vgl. dazu grundlegend BVerwG, Urteil vom 16.10.1997 2 C 7.97-, BVerwGE 105, 267
Nach § 44 Abs. 1 BBG ist ein Beamter auf Lebenszeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dienstunfähig und nicht anderweitig verwendbar ist. Die Dienstunfähigkeit des Beamten ist damit zwar eine notwendige, nicht aber eine hinreichende Voraussetzung für die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand. Nach dem Grundsatz „Weiterverwendung vor Versorgung“ scheidet ein Beamter nur dann aus dem aktiven Dienst aus, wenn er dort nicht mehr eingesetzt werden kann (§ 44 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Abs. 2 bis 5 BBG). Für noch mögliche Verwendungen besteht eine gesetzliche Suchpflicht des Dienstherrn. Kann der Beamte den Anforderungen seines Amtes und denjenigen einer anderweitigen Verwendung nicht mehr voll entsprechen, unter Beibehaltung des übertragenen Amtes aber seine Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen, ist er für begrenzt dienstfähig zu erklären (§ 45 Abs. 1 BBG).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 05.06.2014 -2 C 22.13-, a.a.O., m.w.N.
Dienstunfähig ist ein Beamter gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG, wenn er wegen des körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist.
Der Dienstunfähigkeitsbegriff des § 44 BBG ist amtsbezogen (vgl. § 44 Abs. 2 Satz 1 BBG: „anderes Amt“). Er knüpft an den Aufgabenkreis an, der dem Inhaber des jeweiligen Statusamts bei einer bestimmten Behörde auf Dauer zugewiesen ist (Amt im abstrakt-funktionellen Sinn). Beschäftigungen in diesem Funktionsbereich sind amtsangemessen und können dem Beamten jederzeit übertragen werden. Nicht maßgebend ist dagegen, ob der Beamte auch die Aufgaben des von ihm zuletzt wahrgenommenen Dienstpostens (Amt im konkret-funktionellen Sinn) erfüllen kann. Dienstunfähigkeit setzt damit voraus, dass bei der Beschäftigungsbehörde kein Dienstposten zur Verfügung steht, der dem statusrechtlichen Amt des Beamten zugeordnet und gesundheitlich für ihn geeignet ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 05.06.2014 -2 C 22.13-, a.a.O., unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung
Bei den privatrechtlich organisierten Unternehmen der Deutschen Telekom AG gibt es keine Ämterstruktur, wie sie § 18 BBesG für Behörden vorsieht. Die Bewertung der Funktionen und die Zuordnung der Aufgabenkreise zu einem bestimmten Statusamt, die Grundlage für die Bestimmung des amtsangemessenen und damit maßgeblichen Aufgabenkreises ist, liegt hier nicht vor. Daher müssen die in § 18 BBesG verwendeten Begriffe der Ämter und ihrer Wertigkeit an die organisatorischen Gegebenheiten der Postnachfolgeunternehmen angepasst werden. Diese Aufgabe erfüllt § 8 PostPersRG, der anordnet, dass gleichwertige Tätigkeiten bei den Aktiengesellschaften als amtsgemäße Funktionen gelten. Die Gleichwertigkeit der einem Beamten übertragenen Tätigkeit ist aufgrund eines Funktionsvergleichs mit den Tätigkeiten bei der früheren Bundespost zu beurteilen. Eine nach diesem Maßstab gleichwertige Tätigkeit gilt als amtsangemessene Beschäftigung.
Welche Anforderungen an die Erfüllung der jeweiligen Dienstpflichten zu stellen sind, legt der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die Leistungsfähigkeit zu messen ist. Er muss deshalb auch den ärztlichen Begutachtungen zugrunde gelegt werden.
Bei der Dienstunfähigkeit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der uneingeschränkten Nachprüfung der Verwaltungsgerichte unterliegt. Für die Feststellung der gesundheitsbedingten Einschränkungen der Leistungsfähigkeit eines Beamten kommt dem Dienstherrn kein der Kontrollbefugnis der Gerichte entzogener Beurteilungsspielraum zu. Zur Beurteilung der Dienstfähigkeit müssen die gesundheitsbedingten Leistungsbeeinträchtigungen festgestellt und deren prognostische Entwicklung bewertet werden. Diese Beurteilungsvorgänge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkunde, über die nur ein Arzt verfügt. Dementsprechend sieht § 47 Abs. 1 Satz 1 BBG vor, dass die Einschätzung des Dienstherrn auf ein ärztliches Gutachten gestützt sein muss. Die Notwendigkeit, einen Arzt hinzuzuziehen, bedeutet aber nicht, dass diesem die Entscheidungsverantwortung für die Beurteilung der Dienstfähigkeit übertragen werden darf. Vielmehr wird der Arzt als Sachverständiger tätig, auf dessen Hilfe der Dienstherr angewiesen ist, um die notwendigen Feststellungen treffen zu können. Der Dienstherr muss die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden. Dies gilt insbesondere für die Feststellung, welche Folgen sich aus den ärztlich festgestellten Leistungseinschränkungen für die amtsbezogenen Dienstpflichten ergeben.
Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 BBG kann die ärztliche Untersuchung nur einem Amtsarzt oder einem Arzt, der als Gutachter zugelassen ist, übertragen werden. Welcher Arzt mit der Fertigung von Gutachten beauftragt werden kann, wird durch die oberste Dienstbehörde (oder durch eine von dieser ermächtigte nachgeordnete Behörde) bestimmt (§ 48 Abs. 1 Satz 2 und 3 BBG). Durch diese generalisierende Regelung wurden die vorangegangenen Sonderregelungen zu Betriebs- und Vertrauensärzten - wie für den Bereich der Telekom in § 4 Abs. 4 PostPersRG i.d.F. des Gesetzes vom 14.09.1994 - überflüssig (vgl. BTDrucks 14/7064, S. 49 und 54). Allerdings kann das Gutachten eines vom Dienstherrn ausgewählten und beauftragten Arztes der Stellungnahme eines Amtsarztes nicht gleichgestellt werden. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist wiederholt klargestellt worden, dass der medizinischen Beurteilung eines Amtsarztes unter bestimmten Voraussetzungen ein Vorrang gegenüber privatärztlichen Stellungnahmen eingeräumt werden kann. Dieser eingeschränkte Vorrang im Konfliktfall findet seine Rechtfertigung in der Neutralität und Unabhängigkeit des Amtsarztes, der Beamten und Dienststelle gleichermaßen fernsteht. Entsprechendes kann für die Gutachten eines von der Beklagten ausgewählten und bezahlten Gutachters nicht angenommen werden, auch wenn dieser Arzt als Gutachter zugelassen ist (§ 48 Abs. 1 Satz 1 BBG). Insoweit fehlt es sowohl an Rechtsnormen, die die Neutralität und Unabhängigkeit dieser Ärzte begründen und gewährleisten, als auch an der für die Annahme einer unabhängigen Aufgabenwahrnehmung erforderlichen Distanz zu den Beteiligten.
Ausgehend von diesen Grundsätzen hält die Entscheidung der Beklagten, den Kläger mit Ablauf des 31.03.2013 wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen, im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Zwar dürfte es nicht zu beanstanden sein, dass die Beklagte den Kläger bezogen auf sein abstrakt-funktionelles Amt als Projektmanager Megaplan bei der VCS B-Stadt für dienstunfähig erklärt hat (1). Allerdings hat sie nicht hinreichend dargelegt, dass sie ihrer gesetzlichen Suchpflicht im Hinblick auf eine anderweitige Verwendung des Klägers gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Abs. 2 bis 5 BBG in dem erforderlichen Maße nachgekommen ist (2).
(1) Der Ruhestandsversetzung des Klägers liegen die gutachtlichen Stellungnahmen des von der Deutschen Telekom AG beauftragten Betriebsarztes Dr. ...vom 26.11.2012 und vom 17.06.2013 zugrunde. Zwar kommt der Gutachter in der Stellungnahme vom 26.11.2012 nach zwei eigenen Untersuchungen des Klägers im Jahr 2012 sowie nach Auswertung von Berichten und ärztlichen Bescheinigungen der behandelnden Fachkollegen aus den Jahren 2011 und 2012 und Berichten der Vorgesetzten vom 08.06.2012 und 28.06.2012 zu dem Ergebnis, dass das Leistungsvermögen und die Belastbarkeit für den vollschichtigen Dienst beim Kläger unter Berücksichtigung der in Anlage 2 beschriebenen Einschränkungen ausreichend wieder hergestellt seien und die Prognose für den Beamten unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen und der leidensgerechten ergonomischen Arbeitsplatzgestaltung nicht ungünstig sei. Der Kläger sei Mitarbeiter der VCS und als Diplom-Ingenieur (FH) für Elektrotechnik beschäftigt. Seit dem 08.07.2011 sei er andauend mit degenerativen Erkrankungen des biomechanischen Systems erkrankt. Im Rahmen des Beschwerdekomplexes seien zusätzlich psychosomatische Reaktionen aufgetreten. Insgesamt sei die Behandlung im Wesentlichen abgeschlossen, werde aber noch begleitend medikamentös und als Gesprächstherapie fortgesetzt. Stationäre Rehabilitationsmaßnahmen seien zurzeit nicht angezeigt. Aufgrund des besonderen Beschwerdekomplexes sei eine leidensgerechte ergonomische Ausgestaltung des Büroarbeitsplatzes erforderlich geworden. Zur Verfügung stünden ein elektrisch höhenverstellbarer Schreibtisch, ein orthopädischer Bürodrehstuhl, ein Grafiktablett sowie eine Sprachsteuerungssoftware. Unter Benutzung dieser Hilfsmittel könne der Kläger sowohl im Stehen als auch im Sitzen arbeiten und ohne Maus- oder Tastaturbenutzung tätig sein. Unter diesen Rahmenbedingungen sei am 16.04.2012 die Wiedereingliederung an dem vorgesehenen Arbeitsplatz als Projektmanager Megaplan begonnen und am 08.06.2012 abgeschlossen worden. Aus medizinischer Sicht sei diese Eingliederung grundsätzlich gelungen, aus der Sicht des Arbeitgebers sei sie gescheitert. Weitere Empfehlungen zur Auswahl eines geeigneten Arbeitsplatzes seien im Rahmen des DU-Verfahrens nicht vorgesehen. Am 12.11.2012 sei der Kläger an einem LWS-Syndrom erkrankt. Das Beschwerdebild sei abgeklungen und der Kläger werde in absehbarer Zeit seine Arbeit wieder aufnehmen. In der im Rahmen des Widerspruchsverfahrens erstellten weiteren Stellungnahme vom 17.06.2013, der eine erneute Untersuchung des Klägers zugrunde lag, heißt es sogar, dass im Vergleich zum Vorgutachten eine weitere Besserung des Allgemeingesundheitszustands beim Kläger eingetreten sei. Er zeige sich auf dem orthopädischen Fachgebiet in einem schmerzfreien Zustand, die Funktionsuntersuchungen seien regelrecht und spezielle Einschränkungen nicht erkennbar. Orthopädische Behandlungsmaßnahmen seien in den letzten Monaten nicht erforderlich gewesen. Auf dem psychologischen Fachgebiet werde die Gesprächstherapie ausschleichend fortgeführt. Ergänzende medizinische Rehabilitationsmaßnahmen seien zurzeit nicht angezeigt. Damit kein erneuter Rückfall der Erkrankung und Beschwerden eintrete, sei die Bereitstellung der bekannten Hilfsmittel aus Tablet, Sprachsteuerungssoftware, höhenverstellbarem Büroarbeitstisch und einem Trackball weiterhin erforderlich. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass im Vergleich zum 23.11.2012 eine deutliche Verbesserung des allgemeinen Gesundheitszustands beim Kläger eingetreten sei. Allerdings beschreibt der Gutachter Dr. ... die dauerhaft bestehenden Leistungseinschränkungen des Klägers in beiden Stellungnahmen übereinstimmend dahingehend, dass zwar bezogen auf allgemeine Bürotätigkeiten von einem vollen Leistungsvermögen auszugehen sei, hinsichtlich Konzentrationsfähigkeit und Bildschirmtauglichkeit aber eine geminderte Leistungsfähigkeit und für Arbeiten unter Zeitdruck, Arbeiten unter Verkaufsdruck und in Bezug auf Flexibilität und Anpassungsfähigkeit gar kein Leistungsvermögen vorliege. Weiter bescheinigt er dem Kläger zwar ein positives Leistungsvermögen in Bezug auf eine vollschichtige Tätigkeit in Tagschicht (Zeitfenster 7:00 - 18:00 Uhr) und bezogen auf direkten und telefonischen Kundenkontakt, während er für Wechsel- und Nachtschicht sowie für konfliktbehafteten Kundenkontakt jedoch kein Leistungsvermögen sieht. Bezogen auf die Arbeitshaltung/Heben und Tragen bestätigt er dem Kläger ein volles Leistungsvermögen für überwiegend stehende, überwiegend gehende und überwiegend sitzende Tätigkeiten sowie für solche im Wechsel; ausgeschlossen werden Zwangshaltungen (über Kopf, hockend) und das Heben und Tragen von Lasten über 15 kg.
Unter Berücksichtigung dieser Leistungseinschränkungen ist es letztlich nicht zu beanstanden sein, dass die Beklagte trotz der positiven Prognose des Betriebsarztes hinsichtlich einer generellen vollschichtigen Dienstfähigkeit des Klägers bezogen auf dessen abstrakt-funktionelles Amt als Projektmanager Megaplan bei der VCS B-Stadt von einer Dienstunfähigkeit im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG ausgegangen ist. Wie bereits ausgeführt, ist der Dienstunfähigkeitsbegriff des § 44 BBG amtsbezogen und knüpft an den Aufgabenkreis an, der dem Inhaber des jeweiligen Statusamts bei einer bestimmten Behörde auf Dauer zugewiesen ist. Bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit ist daher nicht allein auf die Person des Beamten sowie auf Art und Ausmaß seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die Auswirkungen seiner Erkrankung auf seine Fähigkeit, die ihm obliegenden Dienstpflichten zu erfüllen, und damit auch die Auswirkungen auf den Dienstbetrieb. Ein Beamter ist daher bereits dann dienstunfähig, wenn er seinen Dienstpflichten infolge gesundheitlicher Mängel nur unter Umständen nachkommen kann, die mit den dienstlichen Anforderungen nicht vereinbar sind, und hierdurch der ordnungsgemäße Ablauf der Dienstgeschäfte unzumutbar beeinträchtigt wird. Da es nicht Sache des begutachtenden Arztes ist, die Dienstpflichten des jeweiligen Beamten zu bestimmen, stellt die ärztliche Begutachtung bzw. der dabei erhobene objektive Befund insoweit nicht das einzige und allein ausschlaggebende Beweismittel für die Klärung der Frage der Dienstunfähigkeit dar.
Vgl. BVerwG, u.a. Urteil vom 16.10.1997 -2 C 7.97-, a.a.O.; OVG Münster, Urteil vom 14.05.2013 -6 A 1883/09-, m.z.N.
Vorliegend hat die Beklagte sowohl in ihrer Ermessenserklärung vom 14.12.2012 als auch im Widerspruchsbescheid und nachfolgend im Klageverfahren plausibel dargelegt, dass in dem Betrieb, dem der Kläger zuletzt zugewiesen war (VCS B-Stadt), kein Dienstposten existiert, auf dem der Kläger trotz der betriebsärztlich festgestellten Leistungseinschränkungen amtsangemessen beschäftigt werden könnte. Sie hat hierzu ausgeführt, dass es zu den Aufgaben als Projektmanager im Rahmen der Zuweisung von Tätigkeiten der VCS u.a. gehöre, die Einführungs- und Anwendungsbetreuung für IV-Systeme, die im Rahmen der Projektaufträge benötigt würden, wahrzunehmen (z.B. Megaplan, Orka etc.), fachspezifische Aufgaben für den Datenschutz bzw. die Datensicherheit wahrzunehmen, Schulungsbedarf für die IV-Anwendung zu erkennen und eigenverantwortlich zu initiieren und umzusetzen sowie Multiplikatorentätigkeiten im Team eigenverantwortlich wahrzunehmen (Know-how-Transfer im Team). Der Kläger gehöre dem gehobenen Dienst an. Zu den Anforderungen an die Ämter des gehobenen Dienstes gehörten u.a. psycho-mentale Belastbarkeit sowie Bildschirmtauglichkeit, ein hohes Maß an sozialer Kompetenz, Flexibilität und Stressresistenz. Diesen Anforderungen sei der Kläger aufgrund der ärztlich festgestellten Leistungseinschränkungen gerade nicht mehr gewachsen. Besonders zu erwähnen sei in diesem Zusammenhang, dass der Kläger nach ärztlicher Aussage über gar kein Leistungsvermögen mehr verfüge für die Ausübung von Tätigkeiten unter Zeit- und Verkaufsdruck sowie Tätigkeiten, die Flexibilität und Anpassungsfähigkeit erforderten. Auch der Kläger selbst habe keinen Dienstposten aufgezeigt, auf dem er seiner Ansicht nach trotz der dauerhaften gesundheitlichen Einschränkungen hätte verwendet werden können. Diese Ausführungen der Beklagten sind geeignet, eine Dienstunfähigkeit des Klägers im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG zu begründen. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Tätigkeit des Projektmanagers, die dem Kläger mit Zuweisungsbescheid vom 15.10.2010 als abstrakt-funktioneller Aufgabenkreis zugewiesen wurde, da sie im Sinne des § 8 PostPersRG als gleichwertig mit dem Funktionsbereich eines Technischen Fernmeldeamtmanns der früheren Bundespost und damit als amtsangemessene Beschäftigung anzusehen ist, ein Aufgabenspektrum umfasst, welches in hohem Maße Flexibilität und Anpassungsfähigkeit erfordert und eine entsprechende Belastbarkeit und Stressresistenz voraussetzt. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der eingeschränkten Bildschirmtauglichkeit des Klägers durch entsprechende Hilfsmittel, wie sie in den gutachtlichen Stellungnahmen des Betriebsarztes beschrieben sind, begegnet werden kann, gilt dies für die übrigen Defizite, die vor allem im psycho-mentalen Bereich liegen, nicht in gleicher Weise. Auch Dr. ... hat in seinem ersten Gutachten vom 04.07.2012, welches unmittelbar nach der Wiedereingliederungsmaßnahme des Klägers erstellt wurde, als eine Ruhestandsversetzung noch nicht konkret ins Auge gefasst war, unter Ziffer 6 „Prognose zur zeitlichen Dauer der Leistungseinschränkung“ ausgeführt, die Eignung als Projektmanager Megaplan sei aufgrund der bestehenden Einschränkungen eher nicht gegeben; es sollte nach einer alternativen ausbildungsadäquaten Beschäftigung gesucht werden. Auch daraus wird deutlich, dass der Kläger den Anforderungen seines abstrakt-funktionellen Amtes bei seiner Beschäftigungsbehörde offensichtlich nicht mehr gewachsen ist mit der Folge, dass trotz des verbliebenen Restleistungsvermögens, welches generell eine vollschichtige Tätigkeit in Tagschicht ermöglicht, von einer Dienstunfähigkeit im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG auszugehen ist.
Die hiergegen erhobenen Einwendungen des Klägers greifen nicht durch.
Soweit er geltend macht, die Beklagte könne die Annahme der Dienstunfähigkeit nicht auf die gutachtlichen Feststellungen des Dr. ... stützen, da nicht der Betriebsarzt, sondern grundsätzlich der Amtsarzt als neutraler Arzt mit der ärztlichen Untersuchung eines Beamten im Rahmen eines Ruhestandsversetzungsverfahrens zu betrauen sei, ist dieser Einwand nicht geeignet, einen Rechtsfehler zu begründen. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht wiederholt ausgeführt, dass das Gutachten eines vom Dienstherrn ausgewählten und beauftragten Arztes der Stellungnahme eines Amtsarztes nicht gleichgestellt werden könne, da es insoweit sowohl an Rechtsnormen fehle, die die Neutralität und Unabhängigkeit dieser Ärzte begründeten und gewährleisteten, als auch an der für die Annahme einer unabhängigen Aufgabenwahrnehmung erforderlichen Distanz zu den Beteiligten,
vgl. BVerwG, Urteil vom 05.06.2014 -2 C 22.13-, a.a.O., m.w.N.
dieser Gesichtspunkt kann aber nur Bedeutung erlangen, wenn es darum geht, ob und unter welchen Voraussetzungen der medizinischen Beurteilung eines Betriebsarztes ein Vorrang gegenüber privatärztlichen Stellungnahmen eingeräumt werden kann. Nur für den Konfliktfall hat das Bundesverwaltungsgericht nämlich entschieden, dass der medizinischen Beurteilung eines Amtsarztes unter bestimmten Voraussetzungen ein Vorrang gegenüber privatärztlichen Stellungnahmen einzuräumen sei, der seine Rechtfertigung in der Neutralität und Unabhängigkeit des Amtsarztes finde, was für die vom Dienstherrn ausgewählten und bezahlten Gutachter nicht angenommen werden könne, auch wenn sie gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 BBG als Gutachter zugelassen seien. Ein solcher Konfliktfall ist vorliegend indes nicht gegeben. Den vom Kläger im Verwaltungsverfahren vorgelegten Attesten des Dr. ... vom 19.12.2012 und des Dr. ... vom 20.12.2012 lässt sich nichts entnehmen, was zu den gutachtlichen Feststellungen des Betriebsarztes Dr. ... in Widerspruch stehen würde. Insbesondere spricht nichts dafür, dass die Privatärzte von einer uneingeschränkten Leistungsfähigkeit des Klägers für sämtliche Tätigkeitsbereiche ausgegangen wären. Unter diesen Umständen durfte die Beklagte aber die Betriebsärzte der BAD GmbH mit der Untersuchung des Klägers beauftragen und das Ergebnis der Begutachtung bei der Entscheidung über die Dienstunfähigkeit verwerten. Gegenteiliges lässt sich auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht entnehmen. Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg einwenden, der Untersuchung durch den Betriebsarzt habe keine rechtmäßige Untersuchungsanordnung zugrunde gelegen, da die Beklagte weder die tatsächlichen Umstände, auf die die Zweifel an der Dienstfähigkeit gestützt würden, in dem Gutachtenauftrag angegeben noch Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung näher bestimmt habe. Unabhängig davon, ob diese Rügen zutreffen, hat die Beklagte nämlich zu Recht erwidert, dass es für die Auswertung und Verwendung der ärztlichen Stellungnahmen unerheblich sei, ob die Untersuchungsanordnung als solche formell bzw. inhaltlich rechtmäßig gewesen sei. Dieser Frage hätte nur dann nachgegangen werden müssen, wenn sich der Kläger der angeordneten Untersuchung verweigert hätte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.04.2010 -2 C 17.10-, juris, wonach die Rechtswidrigkeit der Gutachtensanordnung nach Erstellung des Gutachtens ohne Bedeutung ist
Entgegen der Auffassung des Klägers entsprechen die gutachtlichen Stellungnahmen des Dr. ... auch inhaltlich den rechtlichen Anforderungen. Nach § 48 Abs. 2 Satz 1 BBG muss ein im Zurruhesetzungsverfahren verwendetes ärztliches Gutachten nicht nur das Untersuchungsergebnis mitteilen, sondern auch die das Ergebnis tragenden Feststellungen und Gründe, soweit deren Kenntnis für die Behörde unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Entscheidung über die Zurruhesetzung erforderlich ist. Danach muss das Gutachten sowohl die notwendigen Feststellungen zum Sachverhalt, d.h. die in Bezug auf den Beamten erhobenen Befunde enthalten als auch die aus medizinischer Sicht daraus abzuleitenden Schlussfolgerungen für die Fähigkeit des Beamten, sein abstrakt-funktionelles Amt weiter auszuüben. Der Inhalt des Gutachtens richtet sich nach seinem Zweck. Eine amtsärztliche Stellungnahme im Zurruhesetzungsverfahren soll dem Dienstherrn die Entscheidung darüber ermöglichen, ob der Beamte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist und ob er im Fall der Dienstunfähigkeit anderweitig verwendet werden kann. Zugleich muss das Gutachten es dem Beamten ermöglichen, sich mit den Feststellungen und Schlussfolgerungen des Arztes und mit der darauf beruhenden Entscheidung des Dienstherrn auseinanderzusetzen. Deshalb darf sich das Gutachten nicht auf die bloße Mitteilung einer Diagnose und eines Entscheidungsvorschlags beschränken, sondern muss die für die Meinungsbildung des Amtsarztes wesentlichen Entscheidungsgrundlagen erkennen lassen. Dabei sind Verweise auf an anderer Stelle erhobene Befunde bzw. formulierte Bewertungen zulässig, wenn deutlich wird, in welchem Umfang sich der Amtsarzt ihnen anschließt. Wie detailliert eine amtsärztliche Stellungnahme danach jeweils sein muss, kann nicht abstrakt beantwortet werden, sondern richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls.
Vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 13.03.2014 -2 B 49.12- und vom 20.01.2011 -2 B 2.10-, juris.
Diesen Anforderungen werden die gutachtlichen Stellungnahmen des Betriebsarztes gerecht. Soweit der Kläger meint, um eine fundierte und hinreichend differenzierte Einschätzung seiner gesundheitlichen Verfassung im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung zu ermöglichen, wäre eine genaue Angabe der Krankheitsdiagnosen nach ICD-10 erforderlich gewesen, ist ihm nicht zu folgen. Wie die Beklagte zutreffend entgegnet hat, fordert die Regelung des § 48 Abs. 2 Satz 1 BBG eine solche Codierung nicht. Auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung wurde die Notwendigkeit einer ICD-Codierung für die Feststellung der Dienstunfähigkeit bislang abgelehnt.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 11.03.2014 -1 A 333/13-
Der Betriebsarzt Dr. ... verfügt auch über die gebotene Sachkunde, um ein Urteil über das aktuelle Leistungsvermögen des Klägers abzugeben. Aufgrund seiner Zugehörigkeit zur BAD GmbH - einem bundesweit tätigen, überbetrieblichen Dienstleister, der Gutachten zu verschiedenen Fragestellungen durchführt, wobei der Schwerpunkt in der Arbeitsmedizin liegt - verfügt er über spezielle Kenntnisse der betrieblichen Bedingungen, die ihn in besonderer Weise dazu befähigen, Hilfestellung bei der Entscheidung der Frage zu leisten, ob ein Beamter zur Erfüllung seiner Dienstpflichten noch dauernd fähig ist. Darüber hinaus konnte Dr. ... seine gutachtlichen Feststellungen nicht nur auf eigene Untersuchungsbefunde stützen, sondern auch auf verschiedene Arztberichte der behandelnden Fachärzte des Klägers und auf Berichte seiner Vorgesetzten, die er zur vollständigen Ermittlung des Sachverhalts herangezogen hat. Anhaltspunkte dafür, dass die Feststellungen gleichwohl auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage getroffen worden wären, sind für die Kammer nicht ersichtlich. Auch sonst spricht nichts dafür, dass die gutachtlichen Feststellungen nicht überzeugend wären und das Gericht daher gehalten wäre, ggf. ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen. Dass der Kläger die bei ihm festgestellten Leistungseinschränkungen subjektiv anders einschätzt, ist lediglich Ausdruck seiner unmaßgeblichen Selbsteinschätzung. Auch kann der Kläger nicht mit Erfolg einwenden, die Beklagte habe sich durch die Annahme seiner Dienstunfähigkeit gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG über die Feststellungen des Gutachters hinweggesetzt. Wie bereits ausgeführt, ist es nicht Aufgabe des begutachtenden Arztes zu bewerten, ob bei der jeweiligen Beschäftigungsbehörde des Beamten eine amtsangemessene Einsatzmöglichkeit für ihn besteht. Für die Diskrepanzfeststellung zwischen den konkreten Amtsanforderungen und dem sich nach der medizinischen Begutachtung ergebenden Leistungsbild des Beamten ist allein der Dienstherr verantwortlich. Es stellt daher keinen Widerspruch dar, dass die Beklagte die Dienstfähigkeit des Klägers gemessen an seinem abstrakt-funktionellen Amt als Projektmanager Megaplan bei der VCS B-Stadt trotz der vom Gutachter befürworteten vollschichtigen Dienstfähigkeit für allgemeine Bürotätigkeiten verneint hat.
(2) Allerdings ist die Entscheidung der Beklagten, den Kläger mit Ablauf des 31.03.2013 wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen, im Ergebnis dennoch zu beanstanden, weil die Beklagte nicht hinreichend dargelegt hat, dass sie ihrer gesetzlichen Suchpflicht im Hinblick auf eine anderweitige Verwendung des Klägers gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Abs. 2 bis 5 BBG in dem erforderlichen Maße nachgekommen ist.
Nach § 44 Abs. 1 Satz 3 BBG wird in den Ruhestand nicht versetzt, wer anderweitig verwendbar ist. Dies ist nach § 44 Abs. 2 Satz 1 BBG dann der Fall, wenn dem Beamten ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. Nach § 44 Abs. 2 Satz 2 BBG ist in den Fällen des Satzes 1 die Übertragung eines anderen Amtes ohne Zustimmung zulässig, wenn das neue Amt zum Bereich desselben Dienstherrn gehört, es mit mindestens demselben Endgrundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt und zu erwarten ist, dass die gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes erfüllt werden. Nach § 44 Abs. 3 BBG kann dem Beamten unter Beibehaltung des übertragenen Amtes ohne Zustimmung auch eine geringerwertige Tätigkeit übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist. Schließlich bestimmt § 44 Abs. 4 BBG, dass der Beamte nach dem Erwerb der Befähigung für eine neue Laufbahn auch ohne Zustimmung in ein Amt dieser Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt versetzt werden kann, wenn eine dem bisherigen Amt entsprechende Verwendung nicht möglich und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist, wobei das Endgrundgehalt mindestens dem des Amtes entsprechen muss, das der Beamte vor dem bisherigen Amt wahrgenommen hat; diese Möglichkeit besteht nur bis zum 31. Dezember 2014. Nach § 44 Abs. 5 BBG ist der Beamte, der nicht die Befähigung für eine andere Laufbahn besitzt, verpflichtet, an Qualifizierungsmaßnahmen für den Erwerb der neuen Befähigung teilzunehmen.
Die vorgenannten Vorschriften sind Ausdruck des Grundsatzes „Weiterverwendung vor Versorgung“ und begründen die Pflicht des Dienstherrn, nach einer anderweitigen Verwendung zu suchen. Da die Vorschriften an die Dienstunfähigkeit nach § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG anknüpfen, kann anderweitige Verwendung nur die Übertragung von Funktionsämtern bedeuten, die nicht dem bisherigen statusrechtlichen Amt des dienstunfähigen Beamten zugeordnet sind. Steht ein diesem Amt entsprechender anderer Dienstposten bei der Beschäftigungsbehörde zur Verfügung, fehlt es bereits an der Dienstunfähigkeit im Sinne von § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG. Die Suche nach einer anderweitigen Verwendung muss sich regelmäßig auf den gesamten Bereich des Dienstherrn erstrecken. Einzubeziehen sind dabei nicht nur aktuell freie Stellen, sondern auch Dienstposten, die in absehbarer Zeit voraussichtlich neu zu besetzen sind; der insoweit zu betrachtende Zeitraum ergibt sich aus der für den Erwerb einer anderen Laufbahnbefähigung erforderlichen Zeit. Die Suchpflicht darf sich nicht auf die Nachfrage beschränken, ob eine andere Behörde im Bereich des Dienstherrn bereit ist, den Beamten zu übernehmen. Vielmehr sind konkrete, ggf. auch dialogische Bemühungen erforderlich, den Beamten anderweitig zu verwenden. Zur Suchpflicht gehört auch eine Nachfrage bei einer anderen Behörde, wenn diese eine Abfrage unbeantwortet lässt. Es ist Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass er bei der Suche nach einer anderweitigen Verwendung für den dienstunfähigen Beamten diese Vorgaben beachtet hat. Denn es geht um Vorgänge aus dem Verantwortungsbereich des Dienstherrn, die dem Einblick des betroffenen Beamten in der Regel entzogen sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.03.2009 -2 C 73.08- sowie Beschluss vom 06.03.2012 -2 A 5.10-, juris
Ausgehend von diesen Anforderungen lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte ihrer Suchpflicht im Fall des Klägers ausreichend genügt hat. Es fehlt insoweit schon an einem hinreichend substantiierten und zugleich nachvollziehbaren Vortrag. Erst recht gibt es in den Verwaltungsvorgängen keine Unterlagen, welche zu einer Dokumentation der im Einzelnen unternommenen Bemühungen (auch hinsichtlich Umfang und räumlicher Ausdehnung) zur Suche einer anderweitigen Verwendung für den Kläger geeignet wären. Die Beklagte kann sich auch nicht pauschal darauf berufen, dass beim Kläger kein verwertbares Restleistungsvermögen mehr vorhanden sei, welches den Anforderungen eines anderen Arbeitspostens genügen könnte. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Pflicht zur Suche im Einzelfall nicht besteht, wenn ihr Zweck von vornherein nicht erreicht werden kann. Dies ist anzunehmen, wenn die Erkrankung des Beamten von solcher Art oder Schwere ist, dass dieser für sämtliche Dienstposten der betreffenden oder einer anderen Laufbahn, in die der Beamte wechseln könnte, ersichtlich gesundheitlich ungeeignet ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 05.06.2014 -2 C 22.13, a.a.O., m.w.N.
Davon kann im Fall des Klägers jedoch nicht ausgegangen werden. Angesichts des Umstandes, dass der Betriebsarzt den Kläger für allgemeine Bürotätigkeiten mit direktem und telefonischem Kundenkontakt für vollschichtig dienstfähig erklärt hat und die festgestellten Leistungseinschränkungen - mit Ausnahme der eingeschränkten Bildschirmtauglichkeit, die mit entsprechenden technischen Hilfsmitteln kompensiert werden kann - sich maßgeblich auf Arbeiten unter Zeit- und Verkaufsdruck und mit Konfliktbehaftung beziehen, erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass es im Vermittlungsbereich der Deutschen Telekom AG eine freie Stelle im gehobenen Dienst gibt, die der Kläger mit seinem verbliebenen Leistungsvermögen ausfüllen kann. Dies gilt umso mehr, als der Kläger zuletzt auf einem höherwertigen Dienstposten eingesetzt war - ausweislich des in den Personalakten befindlichen Zuweisungsbescheids vom 15.10.2010 entspricht die Tätigkeit als Projektmanager im Unternehmen VCS der Besoldungsgruppe A 12 - und zur Vermeidung der Ruhestandsversetzung auch eine geringerwertige Tätigkeit (sogar mit niedrigerem Endgrundgehalt) übertragen werden kann. Auch wenn es sich bei der Deutschen Telekom AG - wie der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung nochmals ausdrücklich betont hat - um ein weltweit konkurrierendes und auf Gewinnoptimierung ausgerichtetes Unternehmen handelt, das auf Veränderungen in der Arbeitswelt flexibel reagieren muss, ist nach Auffassung der Kammer nicht ausreichend dargelegt, dass wirklich jede einzelne Tätigkeit in diesem Unternehmen eine besondere Flexibilität und Anpassungsfähigkeit erfordert, die der Kläger nach seinem individuellen Leistungsbild nicht mehr aufbringen kann. Abgesehen davon, dass die Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung zu Recht betont hat, dass das Kriterium der Flexibilität und Anpassungsfähigkeit, welches in Anlage 2 des Begutachtungsbogens durch Setzen eines Kreuzes entweder zu bestätigen oder zu verneinen ist, viel zu unbestimmt sei, um im Fall einer Verneinung eine bundesweite Suchpflicht von vornherein gar nicht entstehen zu lassen, leuchtet es nicht ohne weiteres ein, dass es in dem Großkonzern Deutsche Telekom AG keine allgemeinen Bürotätigkeiten mehr geben soll, bei denen ein relativ konstantes Aufgabenfeld zu bewältigen ist, ohne dass hier gleich von sog. „Schonarbeitsplätzen“ gesprochen werden muss. Zwar hat der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung anschaulich geschildert, dass die Arbeitsanforderungen im Konzern Deutsche Telekom AG stetig gestiegen seien und mittlerweile auf jedem Arbeitsplatz Stress und Druck bestehe, da Phasen höherer Arbeitsbelastung durch die immer dünner werdende Personaldecke nicht mehr abgefangen werden könnten. Des Weiteren hat er geschildert, dass es bei der Telekom keine mechanischen Tätigkeiten mehr gebe und jeder sich ständig neu einstellen müsse, weil die anfallenden Arbeiten immer wieder umverteilt würden. Außerdem sei der Kundenbegriff bei der Telekom ein anderer, so dass jeder Arbeitsplatz mit Kundenkontakt verbunden sei. Gleichwohl sind diese Ausführungen nicht geeignet, die Beklagte im Fall des Klägers von ihrer Suchpflicht zu entbinden. Die pauschale Aussage, dass leistungsgeminderte Personen im Konzern Deutsche Telekom AG nicht beschäftigt werden könnten, weil hier jeder 100 % Leistung abrufen müsse und keine „Schonarbeitsplätze“ vorhanden seien, reicht insoweit nicht aus. Daran ändert auch der Verweis auf die zur Gerichtsakte gereichten Entscheidungen des VG Stuttgart und des VG Freiburg nichts, die jeweils vom VGH Mannheim bestätigt wurden und in denen bei ähnlichen Leistungseinschränkungen der dortigen Antragsteller eine Suchpflicht der Beklagten verneint worden ist.
Vgl. VG Stuttgart, Beschluss vom 22.03.2013 -1 K 4066/12-, bestätigt durch VGH Mannheim, Beschluss vom 26.06.2013 -4 S 767/13-, sowie VG Freiburg, Beschluss vom 21.10.2013 -5 K 1456/13-, bestätigt durch VGH Mannheim, Beschluss vom 14.01.2014 -4 S 2324/13-
Da diese Entscheidungen jeweils im Eilverfahren und damit aufgrund einer nur summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage ergangen sind, ist ihr Erkenntniswert für das vorliegende Klageverfahren gering. Nach Auffassung der Kammer hätte es hier zumindest eines schriftlichen Nachweises durch die Beklagte bedurft, dass sie entweder vergebliche Anstrengungen unternommen hat, um einen geeigneten Arbeitsplatz für den Kläger zu finden, oder dass es Arbeitsplätze für Beamte mit Leistungseinschränkungen, die denen des Klägers entsprechen, im Großkonzern Deutsche Telekom AG tatsächlich nicht gibt. An beidem fehlt es indes im vorliegenden Fall. Damit ist den vom Bundesverwaltungsgericht definierten Anforderungen an die gesetzliche Suchpflicht nach einer anderweitigen Verwendung im Ergebnis nicht genügt.
Nach alledem ist der Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.
Die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren war notwendig im Sinne des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, da es dem Kläger im Hinblick auf die aufgeworfenen rechtlichen Fragestellungen nicht zumutbar war, das Vorverfahren selbst zu führen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 709 ZPO.
Die Berufung ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht vorliegen.
Beschluss
Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG a.F., 71 Abs. 1 GKG n.F. auf (13 x 3.931,24 EUR =) 51.106,12 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44, 113 Abs. 4 VwGO
§§ 167 VwGO, 709 ZPO
§ 45 BBG
§ 47 BBG
§ 46 BBG
§ 44 BBG
§ 18 BBesG
§ 8 PostPersRG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 bis 4 BBG
§ 1 Abs. 6 PostPersRG
§ 48 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 44 Abs. 1 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 3 BBG
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 48 Abs. 1 BBG
§ 1 Abs. 2 PostPersRG
§ 48 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 44 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Abs. 2 bis 5 BBG
§ 45 Abs. 1 BBG
§ 44 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 48 Abs. 1 Satz 2 und 3 BBG
§ 4 Abs. 4 PostPersRG
§ 44 Abs. 2 Satz 2 BBG
§ 44 Abs. 3 BBG
§ 44 Abs. 4 BBG
§ 44 Abs. 5 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 105, 267
2 L 263/11
2 C 22.13
2 C 7.97
6 A 1883/09
2 C 17.10
2 B 49.12
2 B 2.10
1 A 333/13
2 C 73.08
2 A 5.10
1 K 4066/12
4 S 767/13
5 K 1456/13
4 S 2324/13