Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-05-22, Aktenzeichen 7 K 612/22.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2024:0522.7K612.22.WI.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger handelt unter der Firma „C. e. K.“ mit Tabakerzeugnissen. Er importiert insbesondere Wasserpfeifentabak aus verschiedenen Herstellungsländern, den er anschließend als Großhändler an Kunden in ganz Deutschland vertreibt.
Ab Mai 2019 wurden auf Veranlassung verschiedener lokaler deutscher Lebensmittelüberwachungsbehörden zahlreiche Proben diverser vom Kläger vertriebener Wasserpfeifentabak-Sorten untersucht. Hierbei wurden in mehreren Proben einer oder mehrere Stoffe festgestellt, die in der zu § 4 TabakerzV ergangenen Anlage 1 der TabakerzV aufgeführt sind. Es handelte sich um die Stoffe Isopulegol (Nr. 4c der Anlage 1) sowie Menthol, Menthon, (-)-Menthon, L-Carvon, Geraniol, Linalool und 1,8-Cineol (Eukalyptol) (alle Nr. 4d der Anlage 1). Die gefundenen Stoffe sind als natürliche Bestandteile in den Aromaölen enthalten, die bei der Herstellung des Wasserpfeifentabaks verwendet werden. Im Einzelnen wurden u.a. festgestellt:
1. Gutachten des Instituts für Hygiene und Umwelt der Stadt E. vom 2. Dezember 2019 (Probenentnahme am 19. Juni 2019 bei Produkt: MAZAYA): 11,46 mg/kg Carvon, 12,12 mg/kg Geraniol, 25,84 mg/kg Isopulegol, 358,35 mg/kg Linalool, 490,15 mg/kg Menthol, 358,75 mg/kg Menthon, 12,09 mg/kg 1,8-Cineol (nicht in der [n.i.d.] Behördenakte [BA], Bl. 19 ff. der Gerichtsakte [GA]).
2. Gutachten des Instituts für Hygiene und Umwelt der Stadt E. vom 23. Dezember 2019 (Probenentnahme am 22. Juli 2019 bei Produkt: PureBreeZ): 24,63 mg/kg 1,8-Cineol, 651,10 mg/kg Menthon, 59,11 mg/kg Isopulegol, 908,20 mg/kg Menthol, 5,58 mg/kg Carvon (n.i.d. BA, Bl. 16 ff. GA).
3. Gutachten des Instituts für Hygiene und Umwelt der Stadt E. vom 20. Oktober 2020 (Probenentnahme am 8. September 2020 bei Produkt: LuvBites Mazaya): 7,48 mg/kg Linalool (Bl. 414 ff. BA).
4. Gutachten des Instituts für Hygiene und Umwelt der Stadt E. vom 25. September 2019 (Probenentnahme am 16. September 2019 bei Produkt: Luv Bikes [wohl Bites] Erdbeergeschmack): 7 mg/kg Linalool (n.i.d. BA, Bl. 23 ff. GA).
5. Gutachten des Instituts für Hygiene und Umwelt der Stadt E. vom 2. November 2020 (Probenentnahme am 22. September 2020 bei Produkt: Mazaya Pure Breeze): 29.99 mg/kg Carvon, 90,39 mg/kg Isopulegol, < 5,00 mg/kg Linalool, 1.175,88 mg/kg Menthol, 571,22 mg/kg Menthon, 11,67 mg/kg 1,8-Cineol (Bl. 433 ff. BA).
6. Gutachten des Instituts für Hygiene und Umwelt der Stadt E. vom 2. November 2020 (Probenentnahme am 22. September 2020 bei Produkt: Mazaya 7th Heaven): 4,62 mg/kg Geraniol, 138,27 mg/kg Linalool (Bl. 451 ff. BA).
7. Gutachten des Chemischen und Veterinäruntersuchungsamts U. des Landes A. vom 25. November 2020 (Probenentnahme am 8. Oktober 2020 bei Produkt: Sunshine BreeZ): 91,7 mg/kg Linalool, 50,4 mg/kg Isopulegol, 743 mg/kg (-)-Menthon, 850 mg/kg Menthol, 72,8 mg/kg Geraniol (Bl. 495 ff. BA).
8. Gutachten des Instituts für Hygiene und Umwelt der Stadt E. vom 5. März 2021 (Probenentnahme am 6. Januar 2021 bei Produkt: MAZAYA Luv Bites): 6,58 mg/kg Linalool (Bl. 592 ff. BA).
9. Gutachten des Landeslabors P. vom 27. Mai 2021 (Probenentnahme am 18. Januar 2021 bei Produkt: Mazaya 7th Heaven): 172 mg/kg Linalool (Bl. 671 ff. BA).
Die lokalen Lebensmittelüberwachungsbehörden leiteten die Gutachten an das Amt für Veterinärwesen und Verbraucherschutz der Beklagten weiter. Am 20. April 2020 erstattete die Beklagte bei der Staatsanwaltschaft N. Strafanzeige gegen den Kläger bezogen auf die obigen Fälle 1 und 2. Am 20. Dezember 2021 erfolgte eine weitere Strafanzeige wegen der Fälle 4 bis 9. Die Beklagte begründete die Anzeigen damit, dass der Kläger durch den Vertrieb des getesteten Wasserpfeifentabaks gegen § 5 Abs. 1 Nr. 4 TabakerzG i. V. m. § 4 TabakerzV i. V. m. Nrn. 4c und 4d der Anlage 1 zur TabakerzV verstoßen habe. Er habe sich hierdurch gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4a TabakerzG strafbar gemacht. Bezüglich der erstgenannten Strafanzeige ist ein Strafverfahren vor dem Amtsgericht N. anhängig (N04). Mindestens ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren ist bei der Staatsanwaltschaft N. anhängig (N05). Daneben laufen nach Angaben der Beklagten gegen den Kläger zahlreiche Bußgeldverfahren.
Die Kläger hat am 18. Mai 2022 Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben.
Er ist der Auffassung, dass es sich bei den im Wasserpfeifentabak gefundenen Stoffen nicht um Zusatzstoffe im Sinne des § 4 TabakerzV handele. Ein Zusatzstoff liege nur vor, wenn dieser im Herstellungsprozess absichtlich und zielgerichtet, also rezepturmäßig und in standardisierter Menge zugesetzt werde. Dementsprechend sei § 4 TabakerzV im Hinblick auf den getesteten Tabak des Klägers trotz der festgestellten und in Anlage 1 der TabakerzV aufgeführten Stoffe nicht erfüllt, weil es sich um natürliche Rückstände handele, die nicht zielgerichtet zugesetzt worden seien, wie die stark variierenden Analyseergebnisse für Produkte mit derselben Varietätenbezeichnung zeigten. Ein solches Verständnis gebiete schon der Wortlaut des Wortes „zusetzen“. Die Bedeutung dieses Begriffs sei dabei gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG auf Basis von Art. 2 Nr. 23 der Richtlinie 2014/40/EU zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen (im Folgenden: Tabak-RL) zu bestimmen und von bloßen Inhaltsstoffen nach Art. 2 Nr. 18 Tabak-RL, die in dem Tabakprodukt „enthalten“ seien, abzugrenzen. Überdies ergebe sich die Richtigkeit dieser Sichtweise aus der Parallele des Tabakrechts zum Lebensmittelrecht. Dort seien Zusatzstoffe gemäß Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der VO (EU) 1333/2008 nur solche Stoffe, die wegen ihrer besonderen Wirkung gezielt eingesetzt werden. Darüber hinaus untermauere Art. 7 Abs. 6 Buchst. d Tabak-RL die klägerische Rechtsauffassung. Nach der Norm seien die Mitgliedstaaten lediglich angehalten, solche Zusatzstoffe zu verbieten, die das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtern. Damit wolle der EU-Gesetzgeber die von solchen Zusatzstoffen ausgehende Anlockwirkung unterbinden. Diese Vorgabe habe der nationale Gesetzgeber in Nr. 4 der Anlage 1 zur TabakerzV umsetzen wollen. Da aber nur bei bestimmten Mindestdosierungen in standardisierter Höhe der in der Anlage aufgeführten Stoffe das Inhalieren auch tatsächlich erleichtert werde, seien nur solche rezepturmäßigen Zugaben von dem Verbot umfasst. Zufällige Rückstände wie streitgegenständlich seien nach dem Sinn und Zweck der Norm nicht erfasst. Eine Anlockwirkung bestehe auch nur, wenn dem Verbraucher der enthaltene Stoff oder dessen Wirkung auch mitgeteilt werde, damit er seine Kaufentscheidung danach ausrichten könne. Dies sei nicht der Fall, wenn die Stoffe aufgrund natürlicher Quellen in geringer Menge vorhanden seien.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass er nicht gegen § 5 Abs. 1 Nr. 4 TabakerzG, § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 TabakerzV verstößt, wenn er Rauchtabakerzeugnisse vertreibt, die die Stoffe Linalool, Menthon, (-)-Menthon, Menthol, Isopulegol, 1,8-Cineol (Eukalyptol), Geraniol und/oder L-Carvon enthalten, sofern diese Stoffe bei der Herstellung nicht als solche bewusst, d.h. rezepturmäßig und zielgerichtet zugesetzt wurden und in dem fertigen Tabakerzeugnis lediglich in so geringen Mengen vorhanden sind, dass eine inhalationserleichternde Wirkung nicht eintreten kann.
Die Beklage beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass es bei § 4 TabakerzV nicht darauf ankomme, wie die in Anlage 1 Nr. 4 genannten Stoffe in den (Wasserpfeifen)Tabak gelangt seien. Die Norm sei bereits dann erfüllt, wenn einer der Stoffe – unabhängig vom Eintragsweg – im Tabakerzeugnis enthalten sei. Dies ergebe sich aus dem klaren Wortlaut der Norm. Auch die Historie stütze dies, da ein entsprechender Änderungsvorschlag des Deutschen Zigarettenverbandes nicht in die Verordnung übernommen worden sei. Des Weiteren sprächen Sinn und Zweck des Verbots dafür, allein auf das Vorhandensein der Stoffe abzustellen. Denn die in der Anlage aufgeführten Stoffe seien bereits in sehr geringen Mengen wirksam. Deswegen habe der Verordnungsgeber auch auf die Festlegung von Mindestmengen verzichtet. Der Zusatzstoffbegriff im Sinne der Tabak-RL sei weiter als der Zusatzstoffbegriff im Lebensmittelrecht. Bei Mischprodukten – wie Wasserpfeifentabak – seien alle zugesetzten Stoffe mit Ausnahme von Tabak erfasst. Mit der Formulierung Inhaltsstoff hätte der Gesetzgeber auch Tabak selbst verboten, da dieser – in geringen Mengen – von Natur aus inhalationserleichternde Stoffe enthalte. Es sei wissenschaftlich belegt (vgl. Bl. 64, 67 ff. GA), dass Tabak u.a. ca. 0,3 mg/kg Menthol enthalte. Wirksam sei Menthol aber bereits bei 0,006 mg/kg [sic!] Tabak. Nach dem Wortlaut der Tabak-RL und der deutschen Verordnung sei es unerheblich, ob der inhalationserleichternde Stoff selbst zugesetzt werde oder nur in einem Zusatzstoff enthalten sei. Es sei dem deutschen Verordnungsgeber bewusst gewesen, dass er ein von der europarechtlichen Definition abweichendes Begriffsverständnis zugrunde gelegt habe, indem er faktisch auf enthaltene Stoffe abstelle.
Die Beteiligten haben – die Beklagte mit Schriftsatz vom 29. September 2023, der Kläger mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2023 – auf mündliche Verhandlung verzichtet.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie auf die beigezogene Behördenakte (drei Leitz-Ordner) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Kammer entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung, § 101 Abs. 2 VwGO.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Die negative Feststellungsklage ist gemäß § 43 Abs. 1 Var. 2 VwGO statthaft. Sie ist auf die Feststellung des Nichtbestehens eines konkreten, zwischen den Parteien streitigen Rechtsverhältnisses gerichtet. Der Kläger begehrt der Sache nach die Feststellung, dass er nicht gegen das TabakerzG und die TabakerzV verstößt, wenn er Tabakerzeugnisse vertreibt, die die im Klageantrag genannten Stoffe (lediglich) enthalten, sofern diese Stoffe bei der Herstellung nicht als solche bewusst, d. h. rezepturmäßig und zur Erzielung einer bestimmten – hier inhalationserleichternden – Wirkung zugesetzt wurden und/oder sofern die nachgewiesene Konzentration so gering ist, dass eine inhalationserleichternde Wirkung nicht eintreten kann. Trotz der im Klageantrag verwendeten Konjunktion „und“ ist unter Berücksichtigung des erkennbaren Rechtschutzziels des Klägers, möglichst weitgehend von weiteren Ermittlungsverfahren verschont zu bleiben, davon auszugehen, dass die beiden formulierten Bedingungen (keine rezepturmäßige Zugabe/nicht ausreichend hohe Konzentration) nicht zwingend kumulativ vorliegen müssen.
Der Kläger verfügt über das erforderliche Feststellungsinteresse i. S. d. § 43 Abs. 1 VwGO. Hierunter ist jedes schutzwürdige, anerkennenswerte Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art zu verstehen. Der Kläger möchte auch in Zukunft Wasserpfeifentabak vertreiben, der möglicherweise in Anlage 1 Nr. 4 TabakerzV genannte Stoffe enthält. Ihm drohen in diesem Fall weitere Anzeigen durch die Beklagte und eine daraus resultierende Strafverfolgung. Es ist ihm nicht zuzumuten, verwaltungsgerichtliche Zweifelsfragen durch den Strafrichter klären zu lassen und den Ausgang etwaiger (ggf. sogar einer Vielzahl von) Ermittlungs- oder Strafverfahren abzuwarten (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 29. Aufl. 2023, § 43 Rn. 24 m.w.Wiesbaden aus der Rechtsprechung).
Die Klage ist jedoch unbegründet.
Das Rechtsverhältnis, dessen Nichtbestehen der Kläger feststellen lassen möchte, besteht. Der Kläger verstößt auch dann gegen § 5 Abs. 1 Nr. 4 TabakerzG i. V. m. § 4 TabakerzV i. V. m. Nrn. 4c und 4d der Anlage zur TabakerzV, wenn er Tabak vertreibt, der die im Antrag genannten Stoffe enthält, auch wenn diese dem Tabak nicht bewusst und rezepturmäßig zugesetzt wurden. Es genügt, wenn die Stoffe mittelbar als Bestandteil eines anderen Stoffes (z. B. Aromaöl), der dem Tabak zugesetzt wird, in das Tabakerzeugnis gelangen. Ob der so (mittelbar) zugesetzte Stoff in einer Konzentration in dem Tabakerzeugnis enthalten ist, dass das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme tatsächlich erleichtert wird, ist unerheblich, solange nur der Zusatzstoff die Wirkung hat, das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme zu erleichtern.
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 TabakerzG verbietet es, Tabakerzeugnisse in den Verkehr zu bringen, die den Anforderungen einer auf Basis von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 TabakerzG erlassenen Rechtsverordnung nicht genügen. Der vom Kläger vertriebene Wasserpfeifentabak ist gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG i. V. m. Art. 2 Nr. 4 und Nr. 13 Tabak-RL ein (Rauch-)Tabakerzeugnis i. S. d. Vorschrift. Die TabakerzV ist eine Rechtsverordnung auf Basis des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 TabakerzG. Nach § 4 TabakerzV dürfen Tabakerzeugnisse nicht in den Verkehr gebracht werden, wenn sie einen der in Anlage 1 aufgeführten Zusatzstoffe enthalten. Alle im Klageantrag genannten Stoffe sind in Anlage 1 Nr. 4 der TabakerzV als Zusatzstoffe bei Rauchtabakerzeugnissen, die das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtern, gelistet. Isopulegol gehört zu den unter Nr. 4c genannten Verbindungen; die übrigen Stoffe sind in Nr. 4d enthalten.
Anders als die Beklagte zu meinen scheint, reicht es allerdings für das Verkehrsverbot des § 5 Abs. 1 Nr. 4 TabakerzG i. V. m. § 4 TabakerzV i. V. m. Nrn. 4c und 4d der Anlage zur TabakerzV nicht aus, dass die in der Anlage genannten Stoffe in dem Tabakerzeugnis überhaupt enthalten sind. Es muss sich darüber hinaus bei dem chemisch nachgewiesenen Stoff um einen Zusatzstoff handeln, was erst bei einer solchen nachgewiesenen Konzentration anzunehmen ist, bei der auszuschließen ist, dass sie aus dem verarbeiteten Rohtabak herrührt. Die Beklagte hat insoweit selbst unter Bezugnahme wissenschaftliche Erkenntnisse (Paschke u.a., Activation of the cold-receptor TRPM8 by low levels of menthol in tobacco products, Toxicolgy Letters 271 (2017), S. 50 (55, Tabelle 1), die allerdings einräumen, dass industriell verarbeiteter Tabak abweichende Konzentrationen als der für die Studie analysierte selbst angebaute Tabak aufweisen könne) angegeben, dass Rohtabak in geringen Mengen von Natur aus inhalationserleichternde Stoffe enthält. Da § 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG für die Begriffsbestimmungen im Anwendungsbereich dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen (mit Ausnahme einiger hier nicht einschlägiger Maßgaben) auf die Begriffsbestimmungen in Art. 2 Tabak-RL verweist und die TabakerzV auch keine eigenen Begriffsbestimmungen enthält, besteht für die Annahme der Beklagten, der deutschen Verordnungsgeber habe bewusst von der europarechtlichen Legaldefinition abweichen wollen, kein Raum.
Der Begriff des „Zusatzstoffes“ ist gleichwohl entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht derart einschränkend auszulegen, dass nur dem Tabak unmittelbar, gezielt und rezepturmäßig zugefügte Stoffe erfasst sind. Es kommt allein darauf an, dass der Stoff in dem Tabakerzeugnis enthalten ist, ohne dass er zuvor im Tabak, also den Blättern oder anderen natürlichen verarbeiteten oder unverarbeiteten Teilen der Tabakpflanze (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG i. V. m. Art. 2 Nr. 1 Tabak-RL), enthalten war. Es genügt also, wenn der in der Anlage genannte Stoff mittelbar, d. h. als Bestandteil eines seinerseits zugesetzten und nicht verbotenen Stoffs, in das Tabakerzeugnis gelangt ist. Dies ergibt sich bei Auslegung des § 4 TabakerzV anhand von Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck sowie der Tabak-RL. Das Gericht schließt sich insoweit der Ansicht des VG Minden an (Urteil vom 25. August 2022 – 7 K 6969/21, Rn. 24 ff. juris).
Der Begriff „Zusatzstoff“ wird gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG i. V. m. Art. 2 Nr. 23 TabakRL definiert als ein „Stoff mit Ausnahme von Tabak, der einem Tabakerzeugnis […] zugesetzt wird.“ Zusetzen meint in diesem Zusammenhang alle rezepturmäßig bei der Herstellung von Tabakerzeugnissen eingesetzten Stoffe (vgl. VG Minden a. a. O. Rn. 25 f. juris m.w.Wiesbaden; Horst/Oelrichs, ZLR 2021, 574, 578; Horst, in: Sosnitza/Meisterernst, Lebensmittelrecht, 188. EL November 2023, TabakerzG § 5 Rn. 6). Die Aromaöle, in denen die in Anlage 1 Nr. 4 TabakerzV genannten Stoffe enthalten sind, werden bei der Herstellung des Wasserpfeifentabaks als Bestandteil der Rezeptur hinzugefügt. Damit werden mittelbar auch die darin natürlich enthaltenen Stoffe zugegeben. Dem Wortlaut lässt sich nicht entnehmen, dass ein solcher mittelbarer Zusatz nicht erfasst sein soll. Ebenso wenig lässt sich ein subjektives Element dahingehend entnehmen, dass dem Hersteller die Beigabe des mittelbar hinzugefügten Stoffes bekannt oder gar (zur Erzielung einer bestimmten Wirkung) erwünscht sein muss. Insoweit unterscheidet sich der Begriff des Zusatzstoffs in Art. 2 Nr. 23 Tabak-RL, der gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG dem nationalen Recht zugrunde zu legen ist, von dem Begriff des Lebensmittelzusatzstoffs in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der VO(EG) 1333/2008, der eine technologische Zweckbestimmung („einem Lebensmittel aus technologischen Gründen bei der Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung, Behandlung, Verpackung, Beförderung oder Lagerung zugesetzt wird“) voraussetzt (vgl. Horst, in: Sosnitza/Meisterernst, Lebensmittelrecht, 188. EL November 2023, TabakerzG § 5 Rn. 6).
Es würde auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift zuwiderlaufen, wenn eine solche mittelbare Zugabe der in Nr. 4 Anlage 1 TabakerzV genannten Stoffe nicht von § 4 TabakerzV erfasst wäre. Denn bei einer solchen Auslegung könnte das Verbot ohne Weiteres umgangen werden. Der Hersteller könnte die genannten Stoffe problemlos und theoretisch in unbegrenzter Menge dadurch hinzufügen, dass er nach seiner Rezeptur einen nicht verbotenen Stoff beifügt, der die genannten Stoffe als natürliche Bestandteile enthält. Dadurch würde das Verbot in § 4 TabakerzV faktisch leerlaufen (VG Minden a. a. O. Rn. 34 juris).
Gestützt wird dieses Argument durch die richtlinienkonforme Auslegung anhand der Tabak-RL. § 4 TabakerzV i. V. m. Nr. 4 Anlage 1 TabakerzV dienen der Umsetzung von Art. 7 Abs. 6 Buchst. d Tabak-RL (BR-Drs. 221/17, S. 11).
Art. 7 Abs. 6 Buchst. d Tabak-RL dient dem präventiven Gesundheitsschutz, insbesondere im Hinblick auf junge Menschen (vgl. Art. 1 Tabak-RL; ErwG Nrn. 7 und 8 Tabak-RL; Bay. VGH, Beschluss vom 2. August 2022 – 20 CS 22.1540 –, juris Rn. 7). Der Unionsgesetzgeber möchte vor dem Hintergrund der Schädlichkeit von Tabakprodukten den Tabakgebrauch eindämmen. Es soll vermieden werden, dass dem Tabak Stoffe hinzugefügt werden, die das Rauchen angenehmer und damit attraktiver machen. Denn sonst könnten Tabakhersteller gezielt versuchen, dem Tabak Stoffe beizumischen, die das kratzige Gefühl beim Rauchen verringern oder den als unangenehm empfundenen Geruch abmildern.
Für die Erreichung des Zwecks der Richtlinie ist es unerheblich, ob der in Anlage 1 Nr. 4 TabakerzV genannte Stoff unmittelbar oder mittelbar, bewusst oder unbewusst dem Tabakerzeugnis beigegeben wird. Denn seine unerwünschte Wirkung kann er unabhängig von den Modalitäten seiner Verwendung im Herstellungsprozess allein dadurch entfalten, dass er in dem Tabakerzeugnis enthalten ist. Es kann daher allein darauf ankommen, dass der Stoff objektiv – wenn auch mittelbar – dem Rohtabak i. S. d. Art. 2 Nr. 1 Tabak-RL hinzugefügt wurde.
Das Gericht folgt dem Kläger schließlich auch nicht darin, dass das Verkehrsverbot nur dann greift, wenn der verbotene Stoff in dem Tabakerzeugnis in einer Konzentration enthalten ist, bei der das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme auch tatsächlich erleichtert wird. Denn der Verordnungsgeber hat die in Anlage 1 Nr. 4 TabakerzV genannten Stoffe unabhängig von einer zu erreichenden Mindestkonzentration verboten. Entsprechend der obigen Ausführungen sind lediglich solche Gehalte der genannten Stoffe bzw. chemischen Verbindungen unschädlich, die im Rohtabak enthalten sind, weil es sich in diesem Fall nicht um einen (verbotenen) Zusatzstoff handelt. Ob die nachgewiesene Konzentration im Einzelfall ausreicht, damit sie dem Tabakerzeugnis auch die unerwünschten Wirkungen (Inhalations- oder Nikotinaufnahmeerleichterung) tatsächlich verleiht, ist dagegen unerheblich. Die TabakerzV stellt nach Auffassung der Kammer darauf ab, dass der Zusatzstoff die Wirkung hat, nicht das Tabakerzeugnis. Das Verkehrsverbot des § 4 TabakerzV gilt, wenn ein Tabakerzeugnis einen der in Anlage 1 aufgeführten Zusatzstoffe enthält. Anlage 1 listet unter der Überschrift „Verbotene Zusatzstoffe in Tabakerzeugnissen“ verschiedene Stoffe bzw. chemischen Verbindungen auf, denen (Nrn. 1 und 2) bestimmte positive Eigenschaften zugeschrieben werden oder die bestimmte (Nrn. 3 und 5) Eigenschaften bzw. (Nr. 4) stoffliche Wirkungen haben.
Es ist daher ohne Belang, dass einige der in der Anlage der Verordnung genannten Stoffe – anders als die wohl einem Umrechnungsfehler unterlegene Beklagte meint – nach der von der Beklagten vorgelegten Studie physiologische Wirkungen erst bei recht hohen Konzentrationen erreichen (Paschke u.a., Activation of the cold-receptor TRPM8 by low levels of menthol in tobacco products, Toxicolgy Letters 271 (2017), S. 50 (56)), die bei einer Reihe der im Verfahren vorgelegten Gutachten (Nrn. 3, 4, 8 und 9) nicht nachgewiesen wurden. Bei Menthol sei nach der vorgenannten Studie von einer relevanten Aktivierung des Kälte-Rezeptors TRPM8 zwar bereits bei 4,37 µg pro Zigarette mit einer Tabakeinwaage von 700 mg auszugehen – was einem Gehalt von 6,24 mg/kg (nicht 0,006 mg/kg) entspricht. Bei Linalool, Menthon und Carvon liege der Aktivierungspunkt nach der Studie zwischen 1000- bis 6500-mal höher – was einem Gehalt zwischen 6,24 g/kg bis 40 g/kg entspricht.
Es reicht aus, dass der verbotene Zusatzstoff eine inhalationserleichternde und/oder nikotinaufnahmeerleichternde Wirkung hat, was von Klägerseite für die hier streitgegenständlichen Stoffe nicht in Abrede gestellt wird und woran das Gericht auch keine Zweifel hat. Sämtliche verfahrensgegenständlichen Stoffe haben nach der Einschätzung des Bundesinstituts für Risikobewertung (BfR, Gesundheitliche Bewertung von Zusatzstoffen für Tabakerzeugnisse und elektronische Zigaretten, Stellungnahme Nr. 045/2015 vom 30. Juni 2015, S. 5 ff.) eine inhalationserleichternde Wirkung durch Aktivierung des Kälte-Rezeptors TRPM8 (zu der Wirkweise s. auch Hess. VGH, Beschluss vom 29. Februar 2024 – 8 B 1163/22 –, juris Rn. 35); zudem bestünden Anhaltspunkte dafür, dass die Aktivierung dieses Rezeptors auch zu einer verstärkten intravenösen Selbstadministration von Nikotin (also zu einer erhöhten Nikotinaufnahme) führe.
Dieses Verständnis widerspricht auch nicht der Tabak-RL.
Nach Maßgabe von Art. 7 Abs. 6 Buchst. d Tabak-RL verbieten die Mitgliedstaaten das Inverkehrbringen von Rauchtabakerzeugnissen mit Zusatzstoffen, die das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtern. § 4 TabakerzV i. V. m. Nr. 4 Anlage 1 TabakerzV sind eng an den Richtlinientext angelehnt. U.a. in der französischen und der englischen Sprachfassung findet sich auch die in § 4 TabakerzV verwendete Formulierung „enthalten“ (engl.: „tobacco products containing the following additives“; franz.: „produits du tabac contenant les additifs suivants“). Der Wortlaut der Richtlinie spricht eher dafür, dass das von den Mitgliedstaaten umzusetzende Verbot an die Wirkweise der Zusatzstoffe anknüpft, als daran, ob die Zusatzstoffe dem Tabakerzeugnis die Wirkung tatsächlich verleihen. Denn in Art. 7 Abs. 6 Buchst. d Tabak-RL wird – anders als in Art. 7 Abs. 6 Buchst. a Tabak-RL – kein Bezug zu dem Tabakerzeugnis hergestellt.
Der mit der Richtlinie verfolgte Zweck des präventiven Gesundheitsschutzes lässt ebenfalls beide Auslegungsergebnisse zu. Einerseits wird nur bei (tatsächlicher) inhalationserleichternder Wirkung das Kratzgefühl verringert und die Gewöhnung an das Tabakerzeugnis (und dessen Verbreitung unter jungen Menschen) erleichtert. Andererseits scheint es noch keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse dazu zu geben, ab welcher Konzentration – zumal, wenn mehrere inhalationserleichternde Stoffe zugesetzt sind –, das Eintreten der unerwünschten Wirkung ausgeschlossen werden kann (vgl. die Diskussion bei Paschke u.a., Activation of the cold-receptor TRPM8 by low levels of menthol in tobacco products, Toxicolgy Letters 271 (2017), S. 50 (56)), sodass auch das Verbot von Zusatzstoffen, die grundsätzlich inhalationserleichternde Wirkung haben (können), dem Gesundheitsschutz dient. Zudem dürfte ein vollständiges Verbot einfacher zu kontrollieren sein.
Jedenfalls sprechen systematische Erwägungen dagegen, dass nach der Tabak-RL inhalationserleichternde Zusatzstoffe erst ab einer bestimmten Konzentration verboten werden dürfen. Anders als in den Absätzen 9 oder 11 von Artikel 7 kommt es nach dem Wortlaut der Richtlinie bei den in Absatz 6 genannten Zusatzstoffen nicht darauf an, dass sie „in [solchen] Mengen enthalten“ sind, die die unerwünschte Wirkung hervorrufen.
Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war nach §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die Kammer insbesondere der Frage, ob Art. 7 Abs. 6 Buchst. d Tabak-RL es den Mitgliedstaaten verbietet, das Inverkehrbringen von Rauchtabakerzeugnisse mit Zusatzstoffen, die das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtern, unabhängig davon zu untersagen, ob die jeweiligen Zusatzstoffe in einer Konzentration enthalten sind, die die inhalations- oder nikotinaufnahmeerleichternde Wirkung in dem fertigen Tabakprodukt auch tatsächlich hervorrufen kann, grundsätzliche Bedeutung zumisst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 TabakerzV
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 TabakerzG
§ 34 Abs. 1 Nr. 4a TabakerzG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 TabakerzG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 K 6969/21
20 CS 22.15
8 B 1163/22