Arbeitsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-30, Aktenzeichen 16 Ca 5440/17
ECLI: ECLI:DE:ARBGFFM:2017:0130.16CA5440.17.00

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund § 20 MTV Nr. 2 Kabine zum 31. Dezember 2017 beendet ist.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 1/5, die Beklagte zu 4/5, zu tragen.
4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 12.370,83 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt noch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Eintritt einer tarifvertraglichen auflösenden Bedingung.
Die Beklagte ist ein deutsches Luftfahrtunternehmen.
Die am XX.XX.1969 geborene, ledige und 1 Kind zum Unterhalt verpflichtete Klägerin ist bei der Beklagten auf Grundlage des „Arbeitsvertrags" vom 28. Juli 1998 (Anlage K-1, BI. 8-9 d. A.; im Folgenden „AV") seit dem 15. August 1998 als Flugbegleiterin zu einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung i. H. v. 4.123,61 EUR (Anlage K-2, BI. 10-11 d. A.) beschäftigt.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme gemäß Ziff. 2 AV der „Manteltarifvertrag Nr. 2 für das Kabinenpersonal der A in der Fassung vom 01. Januar 2013" (Anlage B 1, BI. 53-117 d. A.; im Folgenden: „MTV Nr. 2 Kabine") Anwendung.
§ 20 Ziff. (1) lit. a) Abs. 1 MTV Nr. 2 Kabine lautet wie folgt:
„Wird durch eine fliegerärztliche Untersuchungsstelle festgestellt, dass ein Mitarbeiter wegen körperlicher Untauglichkeit seinen Beruf nicht mehr ausüben kann, so endet das Arbeitsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf, zu dem Zeitpunkt, zu dem nach Feststellung und Bekanntgabe der Flugdienstuntauglichkeit an den Betroffenen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 22 frühestens zulässig gewesen wäre. "
Nach § 22 Ziff. (2) Abs. 1 MTV Nr. 2 Kabine wäre bei der Beschäftigungszeit der Klägerin eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach 6 Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres zulässig.
Die Klägerin ist seit dem 20. Juni 2016 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Mit Schreiben vom 28. Juni 2016 stellte der externe flugmedizinische Sachverständige Herr B die dauernde Flugdienstuntauglichkeit der Klägerin fest. Mit Schreiben vom 07. Juli 2017 (Anlage K-3, BI. 12-14 d. A.), der Klägerin zugegangen am 14. Juli 2017, teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass der Arbeitsvertrag wegen der am 28. Juni 2016 festgestellten dauernden Flugdienstuntauglichkeit der Klägerin gemäß § 20 MTV Nr. 2 Kabine am 31. Dezember 2017 ende. Das Schreiben vom 07. Juli 2017 hatte auszugsweise folgenden weiteren Inhalt:
Bitte informieren Sie uns mit dem beiliegenden Formblatt bis zum 04. August 2017, ob Sie an einer Tätigkeit am Boden interessiert sind. Falls Interesse besteht, werden wir Ihnen bei der Suche nach einem Arbeitsplatz am Boden behilflich sein.
Für den Fall, dass wir von Ihnen bis zum o. g. Zeitpunkt keine Antwort erhalten haben, gehen wir davon aus, dass Sie an einem Arbeitsplatz am Boden NICHT interessiert sind.
Eine Tätigkeit am Boden ist selbstverständlich davon abhängig, ob eine - Ihren Anforderungen und Qualifikationen - entsprechende Stelle zu besetzen ist und Sie hierfür entsprechend den Regeln für interne Stellenausschreibungen für Bodenarbeitsplätze ausgewählt werden. Außerdem muss die Besetzung der freien Stelle für einen Zeitpunkt vorgesehen sein, der vor Beendigung Ihres Bordarbeitsverhältnisses liegt, wenn Sie als interner Bewerber berücksichtigt werden wollen.
Dem Schreiben vom 07. Juli 2017 war ein Formblatt (Anlage B 2, BI. 118 d. A.; ) beigefügt. Das Formblatt hat auszugsweise folgenden Wortlaut:
Ich bestätige, dass ich an einer Tätigkeit am Boden (Zutreffendes bitte ankreuzen)
r. nicht interessiert bin
o interessiert bin * und mich innerhalb der gesetzten Frist umgehend mit FRA PD/G in Verbindung setzen werde. [...]
Ihr Schreiben zu meiner dauernden Flugdienstuntauglichkeit und das Merkblatt habe ich zur Kenntnis genommen.
Dem Schreiben vom 07. Juli 2017 war ein Infoblatt „Informationen zu einem Wechsel vom Bordbereich auf einen Bodenarbeitsplatz (Stand 01/11)" (Anlage K-6, BI. 153 d. A.) beigefügt. Das Infoblatt hat auszugsweise folgenden Wortlaut:
1. Grundsätzliches
Eine „Weiterbeschäftigung" am Boden nach Beendigung der Bordtätigkeit wegen dauernder Flugdienstuntauglichkeit ist grundsätzlich nicht vorgesehen, da laut Manteltarifvertrag BORD das Arbeitsverhältnis bei dauernder Flugdienstuntauglichkeit (nach Ablauf der Kündigungsfrist, die hier Auslauffrist heißt) endet.
Auf Wunsch wird A jedoch versuchen, Ihnen während der Auslauffrist einen angemessenen Arbeitsplatz zu vermitteln.
Voraussetzung für die Beschäftigung am Boden ist eine erfolgreiche Bewerbung. Für die Stellenbesetzung am Boden wird der/die am besten geeigneteten Bewerbern ausgewählt.
(Bei der Auswahl und Besetzung interner freier Bodenstellen finden die hierfür maßgeblichen Betriebsvereinbarungen BODEN Anwendung). Eine bevorzugte Berücksichtigung von Bordbewerben ist nicht möglich.
Sie können also nur dann in ein Arbeitsverhältnis am Boden wechseln, wenn Sie sich während der Auslauffrist erfolgreich auf eine Stelle am Boden beworben haben. Während der Auslauffrist werden sie wie ein interner Bewerber behandelt. Nach Ende der Auslauffrist stehen Sie bei einer Bewerbung externen Bewerbern gleich.
2. Was passiert im Falle eines Wechsels?
Nach einer erfolgreichen Bewerbung in einem Bodenbetrieb wird ein neuer Arbeitsvertrag geschlossen. [...].
Mit Schreiben vom 14. Juli 2017 (Anlage K-4, BI. 16 d. A.), dass der Klägerin in der Folgezeit zugegangen ist, teilte die Beklagte der Bundesinnungskranken-kasse Gesundheit mit, dass das Beschäftigungsverhältnis der Parteien aufgrund der Flugdienstuntauglichkeit der Klägerin am 31. Dezember 2017 ende.
Mit Klageschrift vom 03. August 2017, die beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main am 03. August 2017 eingegangen ist (BI. 1. d. A.) und der Beklagten am 11. August 2017 zugestellt worden ist (BI. 11 d. A. 16 Ca 5439/17), hat die Klägerin die Feststellungsanträge zu 1. bis 2., den Schleppnetzantrag zu 3., den angekündigten Weiterbeschäftigungsantrag zu 4. sowie den angekündigten Zeugniserteilungsantrag zu 5. anhängig gemacht. Mit Schriftsatz vom 18. September 2017, der beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main am 18. September 2017 eingegangen ist (Bl. 22. d. A.) und der Beklagten am 21. September 2017 zugestellt worden ist (Bl. 25 d. A.), hat die Klägerin den angekündigten Feststellungsantrag zu 6. anhängig gemacht. Am 04. oder 05. September 2017 hat die Beklagte der Klägerin ein Zwischenzeugnis erteilt. Am 04. Januar 2018 hat die Klägerin das von ihr ausgefüllte und unterzeichnete Formblatt per Post C in aufgegeben. Am 25. Januar 2018 ist das Formblatt bei der Beklagten eingegangen (BI. 162 d. A.). Im Kammertermin am 30. Januar 2018 hat die Klägerin klargestellt, dass es sich bei dem angekündigten Feststellungsantrag zu 6. um eine Klageänderung hinsichtlich des Schleppnetzantrags zu 3. gehandelt habe. Weiterhin hat die Klägerin vor Beginn der streitigen Verhandlung die Rücknahme der Klage hinsichtlich des angekündigten Weiterbeschäftigungsantrags zu 4. erklärt. Darüber hinaus hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich des angekündigten Zeugniserteilungsantrags zu 5. für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen.
Die Klägerin behauptet, dass sie die Beklagte auf einem alternativen leidensgerechten Arbeitsplatz einsetzen könne. Sie ist der Ansicht, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sozial ungerechtfertigt sei. Es gebe keinen auflösenden Grund für das Arbeitsverhältnis. § 20 MTV Nr. 2 Kabine verstoße gegen höherrangiges Recht. Die Beklagte hätte der Klägerin einen anderen freien und für sie geeigneten Arbeitsplatz anbieten müssen, bevor sie sich auf die auflösende Bedingung berief. Sie hätte vor Mitteilung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein betriebliches Eingliederungsmanagement (im Folgenden: „bEM") durchführen und die Personalvertretung anhören müsse. Bei dem Formblatt handele es sich um keine Einladung zu einem bEM-Gespräch. Dem diesbezüglichen Schweigen der Klägerin komme kein Erklärungswert zu. Mit dem Infoblatt habe die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, dass eine weitere Beschäftigungsmöglichkeit von vornherein ausgeschlossen gewesen sei. Eine etwaige nachträgliche Durchführung eines bEM könne die vorherige Untätigkeit nicht heilen. Da die Beklagte trotz ihrer lnitiativpflicht kein bEM durchgeführt habe, treffe sie hinsichtlich der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit eine erweitere Darlegungslast.
Die Klägerin beantragt zuletzt noch,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Erklärung der Beklagten mit Schreiben vom 07. Juli 2017 zum 31. Dezember 2017 beendet worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Erklärung der Beklagten mit Schreiben vom 14. Juli 2017 zum 31. Dezember 2017 beendet worden ist;
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst worden ist;
4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der angeblich auflösenden Bedingung gem. § 20 MTV Nr. 2 für das Kabinenpersonal zum 31. Dezember 2017 beendet ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass das Arbeitsverhältnis durch Eintritt der auflösenden Bedingung des wirksamen § 20 MTV Nr. 2 Kabine beendet worden sei. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit sei auch im Bodenbereich nicht gegeben, wobei die diesbezügliche Darlegungslast bei der Klägerin liege. Denn die Beklagte sei nicht zur Durchführung eines bEM-Boden verpflichtet gewesen, da die Klägerin keine diesbezügliche Zustimmung erteilt habe, indem sie das Formblatt zumindest bis zum Ablauf der Auslauffrist nicht zurückgesendet hat. Die Beklagte habe das bEM-Boden auch nicht vor der Mitteilung der dauernden Flugdienstuntauglichkeit mit Schreiben vom 07. Juli 2017 durchführen müssen. Eine Anhörung der Personalvertretung sei nicht erforderlich gewesen, da § 90 TVP ausschließlich die Mitbestimmung bei Kündigungen regele.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Während die Klage hinsichtlich des Feststellungsantrags zu 4. zulässig und begründet ist, ist sie bezüglich der Feststellungsanträge zu 1. und 2. sowie des Schleppnetzantrags zu 3. bereits unzulässig, woraus die Klageabweisung im Übrigen resultiert.
I. Die Feststellungsanträge zu 1., und 2. sind bereits unzulässig, da die Klägerin nicht über das nach § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 495 i. V. m. § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse verfügt. Denn die Schreiben der Beklagten vom 07. Juli 2017 und 14. Juli 2017 haben keine konstitutive Wirkung, da das Arbeitsverhältnis nach § 20 Ziff. (1) lit. a) Abs. 1 MTV Ni. 2 Kabine nicht aufgrund des Ausspruchs einer Willenserklärung, sondern aufgrund des Eintritts der auflösenden Bedingung, der u. a. die „Bekanntgabe der Flugdienstuntauglichkeit an den Betroffenen" voraussetzt, beendet wird. Auch der Schleppnetz-antrag zu 3. ist bereits unzulässig, da die Klägerin mangels weiterer Beendigungstatbestände nicht über das nach § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 495 i. V. m. § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse verfügt. Demgegenüber bestehen hinsichtlich der Zulässigkeit des Feststellungsantrags zu 4. keine Bedenken.
II. Der Feststellungsantrag zu 4. ist auch begründet.
1. Die dreiwöchige materielle Präklusionsfrist nach § 21, § 17 Satz 2 TzBfG i. V. m. § 7, § 4 Satz 1 KSchG ist gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB i. V. m. § 167 ZPO gewahrt.
a) Bei einem Streit über den Bedingungseintritt beginnt die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG in entsprechender Anwendung nach § 21 TzBfG mit Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund des Eintritts der Bedingung beendet (vgl. nur BAG, Urteil vom 27. Juli 2011 — 7 AZR 402/10—, AP Nr. 9 zu § 21 TzBfG, Rn. 27, m. w. N.).
b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die dreiwöchige materielle Präklusi-onsfrist nach § 21, § 17 Satz 2 TzBfG i. V. m. § 7, § 4 Satz 1 KSchG gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB i. V. m. § 167 ZPO gewahrt. Die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 07. Juli 2017, das der Klägerin am 14. Juli 2017 zugegangen ist, mitgeteilt, dass der Arbeitsvertrag wegen der am 28. Juni 2016 festgestellten dauernden Flugdienstuntauglichkeit der Klägerin gemäß § 20 MTV Nr. 2 Kabine am 31. Dezember 2017 ende. Zwar trat die Rechtshängigkeit des angekündigten Feststellungsantrags zu 6. erst am 21. September 2017 — und damit nach Fristablauf — ein. Allerdings handelte es sich dabei um eine Klageänderung hinsichtlich des angekündigten Schleppnetzantrags zu 3., dessen Rechtshängigkeit bereits am 11. August 2017 — und damit vor Fristablauf — eingetreten war. Eine Kündigungsschutzklage wahrt die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG auch für eine Folgekündigung, die vor dem oder zeitgleich mit dem Auflösungstermin der ersten Kündigung wirksam werden soll, jedenfalls dann, wenn der Kläger ihre Unwirksamkeit noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz explizit geltend macht und mit einem Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG erfasst (vgl. nur BAG, Urteil vom 18. Dezember 2014 — 2 AZR 163/14 —, BAGE 150, 234-245, Leitsatz). Entsprechendes muss bei einem Streit über den Bedingungseintritt gelten.
2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht aufgrund § 20 Ziff. (1) lit. a) Abs. 1 MTV Nr. 2 Kabine zum 31. Dezember 2017 beendet.
a) Tarifvertragliche auflösende Bedingungen wie die vorliegende sind zulässig, wobei diese Bestimmungen aber restriktiv dahin auszulegen sind, dass das Arbeitsverhältnis des dauerhaft flugdienstuntauglichen Arbeitnehmers nur dann endet, wenn für ihn auch keine zumutbaren Einsatzmöglichkeiten im Bodendienst mehr vorhanden sind (vgl. nur Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2016 — 17 Sa 530/16—, juris, Rn. 25, m. w. N.).
Denn der Verlust der Flugdiensttauglichkeit stellt für sich allein genommen noch keinen ausreichenden Sachgrund für die auflösende Bedingung dar. Erst die sich aus dem Verlust der Flugdiensttauglichkeit ergebende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitgebers rechtfertigt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung. Dieses Korrektiv im Sachgrund der vorliegenden tarifvertraglichen auflösenden Bedingung entspricht der auch im Rahmen der zweiten Prüfungsstufe einer krankheitsbedingten Kündigung vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung. Auch im Rahmen einer krankheitsbedingten Kündigung kann nach gefestigter Rspr. eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen dann zu verneinen sein, wenn die zukünftig zu erwartenden Ausfallzeiten durch andere geeignete und mildere Mittel als eine Kündigung vermieden oder erheblich reduziert werden können. Denn nach dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere Mittel vermieden werden kann und daher zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigung bzw. der eingetretenen Vertragsstörung nicht erforderlich ist. Dabei kommt nach der Rspr. des BAG bei einer krankheitsbedingten Kündigung nicht nur eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz in Betracht. Der Arbeitgeber hat vielmehr alle gleichwertigen, leidensgerechten Arbeitsplätze, auf denen der betroffene Arbeitnehmer unter Wahrnehmung des Direktionsrechts einsetzbar wäre, in Betracht zu ziehen und ggf. freizumachen (vgl. nur Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2016 — 17 Sa 530/16—, juris, Rn. 26, m. w. N.).
Bei der sog. krankheitsbedingten Kündigung gilt als Grundsatz, dass der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen trägt, die die Kündigung bedingen. Hierzu gehört auch die Darlegung des Fehlens alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten. Außerhalb der Verpflichtung zur Durchführung eines bEM i. S. d. § 84 Abs. 2 SGB IX kann der Arbeitgeber hierbei zunächst pauschal behaupteten, es bestehe für den Arbeitnehmer keine andere Beschäftigungsmöglichkeit. Diese pauschale Behauptung umfasst auch den Vortrag, es bestehe keine Möglichkeit einer leidensgerechten Anpassung des Arbeitsverhältnisses oder des Arbeitsplatzes. Der Arbeitnehmer muss sodann konkret vortragen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben könne. Es ist (erst) dann Aufgabe des Arbeitgebers, hierauf zu erwidern und ggf. darzulegen, warum eine solche Beschäftigung nicht möglich ist (vgl. nur Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2016 — 17 Sa 530/16 —, juris, Rn. 27, m. w. N.).
Eine korrespondierende abgestufte Verteilung der Darlegungslast besteht nach der bisherigen Rspr. im Rahmen der Prüfung einer Weiterbeschäftigung auf einem Bodenarbeitsplatz bei der auflösenden Bedingung der dauerhaften Flug-dienstuntauglichkeit. Hiernach hat der Arbeitgeber zunächst nur den Eintritt der dauernden Flugdienstuntauglichkeit darzulegen. Im Anschluss daran genügt der allgemeine Vortrag, eine Weiterbeschäftigung sei ausgeschlossen. Der Arbeitnehmer hat dann konkret vorzutragen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Er hat konkrete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten am Boden zu benennen, ehe der Arbeitgeber darzulegen hat, dass diese Arbeitsplätze entweder nicht frei sind oder ein Anforderungsprofil aufweisen, dem der Arbeitnehmer aufgrund seines Fachwissens oder im Hinblick auf sein gesundheitliches Leistungsvermögen nicht entspricht. Ergibt die Prüfung, dass ein angemessener Arbeitsplatz im maßgebenden Zeitraum vorhanden war, und hat der Arbeitgeber diesen dem Arbeitnehmer nicht angeboten, so ist die auflösende Bedingung nicht eingetreten und das Arbeitsverhältnis besteht fort, sofern der Arbeitnehmer ein entsprechendes Angebot angenommen hätte. Diese Verteilung der Darlegungslast wird gerade mit der entsprechenden Verteilung der Darlegungslast nach den für vergleichbare Sachverhalte im Kündigungsschutz-recht entwickelten Grundsätzen begründet (vgl. nur Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2016 — 17 Sa 530/16 —, juris, Rn. 28, m. w. N.).
Diese Grundsätze wurden indes inzwischen für Sachverhalte weiterentwickelt, in denen ein gebotenes bEM unterblieb (vgl. Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2016 — 17 Sa 530/16—, juris, Rn. 29).
Hiernach verändert sich diese Darlegungslast, wenn entgegen § 84 Abs. 2 SGB IX ein bEM nicht durchgeführt wurde. Der Arbeitgeber darf sich im Kündigungs-schutzrechtsstreit dann nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die dieser trotz seiner Erkrankung ausfüllen könne. Er hat vielmehr von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer außergerichtlich bereits genannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auch die Beschäftigung auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz ausscheiden (vgl. nur Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2016 — 17 Sa 530/16—,juris, Rn. 30, m. w. N.).
Es ist zwar möglich, dass ein bEM entbehrlich ist, weil es ohnehin kein positives Ergebnis erbracht hätte. Die Darlegungs- und Beweislast für die Entbehrlichkeit eines bEM trägt aber ebenfalls der Arbeitgeber. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, warum weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können (vgl. nur Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2016 — 17 Sa 530116—,juris, Rn. 31, m. w. N.) .
Bei der kündigungsrechtlichen Anwendung des § 84 Abs. 2 SGB IX im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung sind damit drei voneinander teilweise abhängige Aspekte zu beachten: Zunächst ist zu fragen, ob ein bEM stattgefunden hat. Ist dies der Fall, so ist für die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit das — positive oder auch negative — Ergebnis des bEM maßgeblich zu berücksichtigen. Hat dagegen kein bEM stattgefunden, ist — zweitens — zu prüfen, ob es ein positives Ergebnis hätte erbringen können. Ist dies nicht der Fall, so kann dem Arbeitgeber aus dem Unterlassen des bEM kein Nachteil entstehen. Wäre ein positives Ergebnis dagegen möglich gewesen, treten — drittens — die dargestellten Verschiebungen der Darlegungslast ein. In diesem Fall wird dem Arbeitgeber in der Regel vorzuhalten sein, er habe „vorschnell" gekündigt (vgl. nur Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2016 — 17 Sa 530/16 —, juris, Rn. 32, m. w. N.).
Die gleichen Grundsätze gelten, wenn der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Verpflichtung aus § 84 Abs. 2 SGB IX ein Verfahren durchgeführt hat, das nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen an ein bEM genügt (vgl. nur Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2016 — 17 Sa 530/16 —, juris, Rn. 33, m. w. N.).
Hat der Arbeitgeber ein bEM deshalb nicht durchgeführt, weil der Arbeitnehmer nicht eingewilligt hat, kommt es darauf an, ob der Arbeitgeber ihn zuvor gemäß § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auf die Ziele des bEM sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hingewiesen hatte. Diese Belehrung gehört zum regelkonformen Ersuchen des Arbeitgebers um Zustimmung zur Durchführung eines bEM und soll dem Arbeitnehmer die Entscheidung ermöglichen, ob er zustimmt oder nicht. Die Initiativlast für die Durchführung des bEM trägt der Arbeitgeber. Stimmt der Arbeitnehmer trotz ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zu, ist das Unterlassen eines bEM kündigungsneutral (vgl. nur Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2016 — 17 Sa 530/16 —, juris, Rn. 34, m. w. N.).
Ein unterbliebenes bEM ist nur dann wegen fehlender Zustimmung des Arbeitnehmers kündigungsneutral, wenn er zuvor ordnungsgemäß aufgeklärt wurde. Der Hinweis nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX erfordert hierbei eine Darstellung der Ziele, die inhaltlich über eine bloße Bezugnahme auf die Vorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hinausgeht. Zu diesen Zielen rechnet die Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und wie das Arbeitsverhältnis erhalten werden kann. Dem Arbeitnehmer muss verdeutlicht werden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch er Vorschläge einbringen kann. Daneben ist ein Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung erforderlich, der klarstellt, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes der Gesundung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes bEM durchführen zu können. Dem Arbeitnehmer muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten — als sensible Daten I. S. d. § 3 Abs. 9 BDSG — erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden. Nur bei entsprechender Unterrichtung kann vom Versuch der ordnungsgemäßen Durchführung eines bEM die Rede sein (vgl. nur Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2016 — 17 Sa 530/16 —, juris, Rn. 44, m. w. N.).
Diese Grundsätze zur erweiterten Darlegungslast bei unterbliebenem bEM gel ten nicht nur im Kündigungsschutzrechtsstreit, sondern auch bei der Befristungskontrolle bei einer an die Feststellung der dauerhaften Flugdienstuntaug-lichkeit geknüpften auflösenden Bedingung (vgl. Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2016 — 17 Sa 530/16—, juris, Rn. 35).
Die Interessenlage ist identisch. Die Sachverhalte sind vergleichbar und die Grundsätze zur abgestuften Darlegungslast bei der Befristungskontrolle wurden gerade mit dieser Vergleichbarkeit begründet. Dann besteht Vergleichbarkeit auch in den Fällen, in denen ein bEM unterblieb. Auch im Bereich der Befristungskontrolle gilt dann, dass der Arbeitgeber, wenn er kein bEM durchgeführt hat, sich durch seine dem Gesetz widersprechende Untätigkeit keine darle-gungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen darf und dass sich § 84 Abs. 2 SGB IX nicht in einem bloßen Programmsatz oder einer Ordnungsvorschrift mit bloß appellativem Charakter erschöpft, sondern eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Dieser wiederum entspricht im Ergebnis der Einschränkung, unter der die tarifvertragliche auflösende Bedingung der Befristungskontrolle auch nach Maßgabe des § 14 Abs. 1 TzBfG und nicht nur der früheren Umgehungsrechtsprechung überhaupt standhält, nämlich der Einschränkung, dass für den flugdienstuntauglichen Arbeitnehmer auch keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Bodendienst besteht. Dies erfordert den Gleichlauf der abgestuften Darlegungslast auch im Fall des unterbliebenen bEM (vgl. nur Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2016 — 17 Sa 530/16—, juris, Rn. 36, m. w. N.).
b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund § 20 Ziff. (1) lit. a) Abs. 1 MTV Nr. 2 Kabine zum 31. Dezember 2017 beendet. Denn die Klägerin könnte jedenfalls auf einem freien Bodenarbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, da die Beklagte der sie treffenden erweiterten Darlegungslast zur fehlenden alternativen Beschäftigungsmöglichkeit nicht nachgekommen ist.
aa) Die Durchführung eines bEM war nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX erforderlich, da die Klägerin innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen arbeitsunfähig gewesen ist. Denn die Klägerin ist seit dem 20. Juni 2016 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Das Erfordernis eines bEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX besteht für alle Arbeitnehmer, nicht nur für behinderte Menschen.
bb) Ein bEM wurde nicht durchgeführt.
cc) Das Unterbleiben des bEM ist nicht kündigungsneutral. Zwar hat die Beklagte ein bEM deshalb nicht durchgeführt, weil die Klägerin das dem Schreiben vom 07. Juli 2017 beigefügte Formblatt zunächst nicht zurück gesendet hat. Allerdings hatte die Beklagte die Klägerin zuvor nicht gemäß § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auf die Ziele des bEM sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hingewiesen. Insbesondere erfüllt das Schreiben vom 07. Juli 2017 nebst dem beigefügten Formblatt sowie dem beigefügten Infoblatt nicht die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX.
dd) Die Durchführung eines bEM war auch nicht entbehrlich. Die Initiativlast der Beklagten für die Durchführung des bEM ist nicht dadurch entfallen, dass die Klägerin das Formblatt bis zum Ablauf der Auslauffrist nicht zurückgesendet hat. Eine solche, die Rechtsposition der Klägerin entwertende, Rechtsfolge kann in Anbetracht'des Inhalts des Schreibens vom 07. Juli 2017 und dem jeweiligen Inhalt des beigefügten Formblatts sowie des beigefügten Infoblatts nicht angenommen werden.
(1) Die Beklagte hat die Klägerin in dem Schreiben vom 07. Juli 2017 darum gebeten, sie mit dem Formblatt bis zum 04. August 2017 zu informieren, ob die Klägerin an einer Tätigkeit am Boden interessiert ist, und darauf hingewiesen, dass sie für den Fall, dass die Beklagte keine fristgemäße Antwort erhalten sollte, davon ausgehe, dass die Klägerin nicht an einem Arbeitsplatz am Boden interessiert sei. Das von der Klägerin ausgefüllte und unterzeichnete Formblatt ist erst am 25. Januar 2018 und damit nach Ablauf der Auslauffrist bei der Beklagten eingegangen.
(2) Zwar erscheint es zumindest vertretbar, dass der Arbeitnehmer eine Mitwirkungspflicht oder ggf. auch nur Mitwirkungsobliegenheit im Rahmen eines bereits begonnenen bEM hat. Die Initiativlast für die Durchführung des bEM trifft jedoch ausschließlich den Arbeitgeber. Ein etwaiges Entfallen der Initiativlast des Arbeitgebers würde jedenfalls voraussetzen, dass dem Arbeitnehmer diese, seine Rechtsposition entwertende, Rechtsfolge deutlich gemacht wird. Weder dem Inhalt des Schreibens vom 07. Juli 2017 noch dem jeweiligen Inhalt des beigefügten Formblatts sowie des beigefügten Infoblatts lässt sich jedoch entnehmen, dass die Fristsetzung in irgendeinem rechtserheblichen Zusammenhang mit der Durchführung eines bEM steht und dass nach Fristablauf die diesbezügliche Initiativlast der Beklagten entfällt.
III. Die Kostenentscheidung nach § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO ergibt sich als Kostenmischentscheidung aus § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 91a ZPO und § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 495 i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO.
1. Während die Beklagte hinsichtlich des gestellten Feststellungsantrags zu 4. gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, da sie insofern vollumfänglich unterlegen ist, hätte die Klägerin grundsätzlich bezüglich der Feststellungsanträge zu 1. und 2. sowie des Schleppnetzantrags zu 3. die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da sie insofern vollumfänglich unterlegen ist. Allerdings haben die Feststellungsanträge zu 1. und 2. sowie der Schleppnetzantrag zu 3. keinen eigenständigen Wert neben dem Feststellungsantrag zu 4.
2. Hinsichtlich des zurückgenommen angekündigten Weiterbeschäftigungsantrag zu 4. hat die Klägerin gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 495 i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da über diese nicht bereits rechtskräftig erkannt ist oder sie aus einem anderen Grund der Beklagten aufzuerlegen sind und die Klägerin den angekündigten Weiterbeschäftigungsantrag zu 4. nicht vor dessen Rechtshängigkeit durch Zustellung der Klageschrift vom 03. August 2017 an die Beklagte am 11. August 2017 nach § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 495 i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO, sondern erst im Kammertermin am 30. Januar 2018 zurückgenommen hat.
3. Bezüglich des übereinstimmend für erledigt erklärten angekündigten Zwischenzeugniserteilungsantrags zu 5. hat die Beklagte gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da der angekündigte Zwischenzeugniserteilungsantrag zu 5. ursprünglich zulässig und begründet gewesen ist und jedenfalls erst nach seiner Rechtshängigkeit durch Zustellung der Klageschrift vom 03. August 2017 an die Beklagte am 11. August 2017 durch Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB unbegründet geworden ist, indem die Beklagte der Klägerin am 04. oder 05. September 2017 ein Zwischenzeugnis erteilt hat.
IV. Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 2, 3, 4 Abs. 1 HS. 1 ZPO auf 12.370,83 EUR für den Feststellungsantrag zu 4 entsprechend der Höhe eines Bruttovierteljahresgehaltes der Klägerin festgesetzt. Demgegenüber bleiben die Feststellungsanträge zu 1. und 2. sowie der Schleppnetzantrag zu 3. mangels eigenständigen Wertes neben dem Feststellungsantrag zu 4. unberücksichtigt.
V. Eine Entscheidung über die Zulassung der Berufung gemäß § 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG ist hinsichtlich der Feststellungsanträge zu 1. bis. 2. und 4. sowie des Schleppnetzantrags zu 3. im Hinblick auf die Statthaftigkeit der Berufung gegen das Urteil gemäß § 64 Abs. 2 lit. c) ArbGG entbehrlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 MTV
§ 256 ZPO
§ 167 ZPO
§ 21 TzBfG
§ 91a ZPO
§ 91 ZPO
§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 17 Satz 2 TzBfG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB
§ 17 Satz 1 TzBfG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX
§ 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 3 Abs. 9 BDSG
§ 14 Abs. 1 TzBfG
§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO
§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 150, 234
16 Ca 5439/17
7 AZR 402/10
2 AZR 163/14
17 Sa 530/16
1 ZPO auf 12.37