Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2014-10-28, Aktenzeichen 5 W 42/14
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2014:1028.5W42.14.0A

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsteller vom 21. Oktober 2014 werden der die beantragte einstweilige Verfügung zurückweisende Beschluss der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 21. Oktober 2014 sowie der Nichtabhilfebeschluss vom 23. Oktober 2014 aufgehoben.
Dem Antragsgegner wird aufgegeben, den Antragstellern den am 22. September 2014 durch Austausch der Türschlösser entzogenen Besitz an dem Grundstück … einstweilen wieder einzuräumen, alle zwischenzeitlich etwa entfernten Gegenstände zurückzubringen und den Antragstellern durch die Übergabe der Haustürschlüssel ungehinderten Zugang zu dem Grundstück und dem Wohnhaus zu ermöglichen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 6.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller begehren im Wege einer einstweiligen Verfügung die Einräumung des unmittelbaren Besitzes an dem Hausgrundstück L. in G.
Der Antragsteller zu 1. war Eigentümer dieses Grundstücks und hatte das Haus zusammen mit seiner Ehefrau, der Antragstellerin zu 2., seit 1990 bewohnt.
Der Antragsgegner ist durch Zuschlagsbeschluss des Amtsgerichts N. vom 20. Februar 2014 (Az. 82 K xx/12) Eigentümer des streitgegenständlichen Grundstücks geworden. Aus dem Zuschlagsbeschluss betrieb er sodann gegen den Antragsteller zu 1. die Zwangsvollstreckung. Mit Schreiben vom 26. August 2014 kündigte der zuständige Obergerichtsvollzieher L. gegenüber dem Antragsteller zu 1. die zwangsweise Räumung der Wohnung für den 22. September 2014 an. In dem Ankündigungsschreiben heißt es ferner:
" Ich weise ausdrücklich darauf hin, dass:
• soweit es sich bei den in Ihren Räumen vorgefundenen Sachen um nicht lagerfähige Gegenstände handelt, werden diese der sofortigen Vernichtung zugeführt (Müll, Lebensmittel, Pflanzen etc.)
• das Räumungsgut wird bis längstens zum 22.09.14 für Sie zur Abholung bereitgehalten. Sie können über die Sachen gegen Bezahlung der Kosten innerhalb dieser Zeit verfügen.
• sollte bis zu diesem Zeitpunkt das Räumungsgut nicht abgefordert worden sein, werden alle nicht verwertbaren Gegenstände der Vernichtung zugeführt! Der verbleibende Rest wird verwertet. Ich weise Sie ausdrücklich darauf hin, dass die hierdurch entstehenden Kosten auch von Ihnen getragen werden müssen."
Am Tag der Zwangsvollstreckung (22. September 2014) ließen sich die Antragsteller aus gesundheitlichen Gründen durch ihren Sohn, den Zeugen H.L., vertreten. Entgegen der schriftlichen Ankündigung vom 26. August 2014 erklärte der zuständige Gerichtsvollzieher dem Zeugen sodann vor Ort, dass er eine sog. "Berliner Räumung" vornehmen werde, d.h. es sollte lediglich eine Herausgabevollstreckung mit Auswechslung der Türschlösser und Schlüsselübergabe an den Gläubiger stattfinden. Auf den Einwand des Zeugen, dass es keinen Vollstreckungstitel gegen die Antragstellerin zu 2. als Mitbesitzerin gäbe, erwiderte der zuständige Gerichtsvollzieher dass „ihm das egal sei". Der Zeuge konnte daraufhin nur noch ein paar persönliche Sachen sowie Schmuckteile der Antragsteller aus der Wohnung mitnehmen. Auf Veranlassung des Gerichtsvollziehers wurden sodann die Türschlösser ausgewechselt und alle Schlüssel dem Antragsgegner übergeben. Entgegen den Angaben im Räumungsprotokoll vom 22. September 2014 bestand zugunsten des Antragsgegners kein Vermieterpfandrecht nach § 562 BGB.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 9. Oktober 2014 wurde der Antragsgegner aufgefordert, den Antragstellern den Besitz durch Herausgabe des Haustürschlüssels bis spätestens 10. Oktober 2014 wieder einzuräumen. Dieser Aufforderung ist der Antragsgegner unstreitig nicht nachgekommen. Die Antragsteller beantragten am 17. Oktober 2014 im Wege der einstweiligen Verfügung:
1. den Antragsgegner bei Meidung eines der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Ordnungsgeldes ersatzweise Ordnungshaft zu verpflichten, den Antragstellern den ihnen vom Obergerichtsvollzieher … ausweislich des Vollstreckungsprotokolls vom 22. September 2014 durch rechtswidrige Herausgabevollstreckung (Austausch des Türschlosses und Übergabe eines Schlüssels zum neuen Türschloss) vermittelten Besitz zum Grundstück und Wohnhaus (einschließlich Inventar und persönlicher Habe der Antragsteller) in … wieder einzuräumen, insbesondere durch Herausgabe aller im Besitz des Antraggegners befindlichen Schlüssel zum rechtswidrig am 22. September 2014 ausgetauschten Schloss der Tür zum dortigen Hausgrundstück,
2. alle zwischenzeitlich etwa entfernten Gegenstände zurückzubringen und den Antragstellern sofort ungehinderten Zugang zu dem Hausgrundstück und ins Haus zu ermöglichen durch Übergabe zumindest eines Haustürschlüssels,
3. dem Antragsgegner zu untersagen, selbst das Haus ohne Genehmigung der Antragsteller oder diese ersetzende rechtskräftige Entscheidung eines zuständigen Gerichts oder rechtmäßig und zulässig erfolgter Räumungsvollstreckung außer im Falle eines nicht anders zu regelnden Notfalls zu betreten.
Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem angefochtenen Beschluss vom 21. Oktober 2014 zurückgewiesen. Ein Verfügungsanspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes stehe den Antragstellern nicht zu, weil die Besitzverschaffung durch staatliche Organe (hier durch den Obergerichtsvollzieher) keine verbotene Eigenmacht des Antragsgegners darstelle. Möglicherweise vorliegende Fehler im Vollstreckungsverfahren müssten mit den Rechtsbehelfen des Vollstreckungsrechts geltend gemacht werden.
Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsteller. Sie meinen, die fehlerhafte Zwangsvollstreckung vom 22. September 2014 sei nichtig. Eine Erinnerung gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung nach § 766 ZPO sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses nicht mehr zulässig, weil die beanstandete Zwangsvollstreckungsmaßnahme bereits beendet sei. Die Antragsteller dürften nicht rechtlos gestellt werden.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Gegen die hier ergangene Beschluss-Zurückweisung des Landgerichts findet gemäß § 567 Abs. 1 ZPO die sofortige Beschwerde statt. Die Beschwerdefrist gemäß § 569 ZPO ist eingehalten.
Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung in Bezug auf den Streitgegenstand ist zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Es besteht sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund.
1)
Die Antragsteller waren aus gesundheitlichen Gründen bei der Zwangsvollstreckung am Montag, den 22. September 2014, persönlich nicht zugegen. Sie hatten keine Möglichkeit, sich im Wegen der Selbsthilfe (§ 859 BGB) gegen die unzulässige Besitzentziehung zu wehren. Der Antragsgegner ist ergebnislos vorgerichtlich mit Schreiben vom 9. Oktober 2014 zur Wiedereinräumung des unmittelbaren Besitzes aufgefordert worden. Die Antragsteller sind derzeit provisorisch ohne Zugriff auf ihren Besitz anderweitig untergebracht und dringend auf die Rückkehr angewiesen. Der Antragsteller zu 1. hat mit eidesstattlicher Versicherung vom 21. Oktober 2014 angekündigt, dass die Antragsteller bis spätestens zum Jahresende das Grundstück ordnungsgemäß räumen und an den Antragsgegner herausgeben würden.
2)
Es besteht auch ein Verfügungsanspruch auf Wiedereinräumung des unmittelbaren Besitzes gemäß §§ 861, 858 BGB.
Die Antragsteller haben ihren unmittelbaren Besitz (§ 854 BGB) nicht durch das vorübergehende Verlassen des Grundstücks aufgrund ihrer krankheitsbedingten Beeinträchtigungen am 22. September 2014 freiwillig aufgegeben (§ 856 BGB).
Die Antragstellerin zu 2. hatte unstreitig Mitbesitz (§ 866 BGB) an dem Grundstück. Die Räumungsvollstreckung nach § 885 ZPO erfordert deshalb grundsätzlich einen Vollstreckungstitel gegen beide Ehegatten (Zöller-Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 885 RdNr. 6 m. w. N.). Ein vollstreckbarer Titel gegen die Antragstellerin zu 2. lag nicht vor. Hinsichtlich der Antragstellerin zu 2. bestand deshalb weder für die angekündigte Räumungsvollstreckung noch für die tatsächlich am 22. September 2014 durchgeführte Herausgabevollstreckung eine gesetzliche Grundlage. Den durch den bevollmächtigten Sohn der Antragsteller noch am 22. September 2014 vor Ort erhobenen Widerspruch beachtete der zuständige Gerichtsvollzieher nicht. Eine Pfändung, der kein wirksamer Titel zugrunde liegt, ist unwirksam (Zöller-Stöber, ZPO, 30. Aufl., vor § 704 RdNr. 34 m. w. N.).
Eine vereinfachte Räumung durch bloße Besitzverschaffung nach § 885 a ZPO liegt nicht vor. Insoweit fehlt es bereits an den gesetzlichen Hinweisen nach § 885 a Abs. 6 ZPO. In der Ankündigung vom 26. August 2014 (Anlage K 1, Bl. 5 GA) ist vielmehr von einer normalen Zwangsräumung die Rede.
Die von dem Gerichtsvollzieher am 22. September 2014 tatsächlich durchgeführte vereinfachte Räumung (sog. „Berliner Räumung“) im Wege der Auswechslung der Haustürschlösser und Übergabe aller Schlüssel an den Gläubiger war unzulässig. Der Gläubiger kann zwar die Zwangsvollstreckung nach § 885 ZPO auf die Herausgabe der Wohnung beschränken, wenn er an sämtlichen in den Räumen befindlichen Gegenständen ein Vermieterpfandrecht hat (vgl. BGH NJW-RR 2009, 1384 RdNr. 8 ff.). Das Vermieterpfandrecht hat Vorrang vor der in § 885 Abs. 2 und Abs. 3 S. 1 ZPO bestimmten Entfernung der beweglichen Sachen, die nicht Gegenstand der Zwangsvollstreckung sind. Unstreitig bestand hier aber zugunsten des Antragsgegners kein Vermieterpfandrecht nach § 562 BGB. Dies folgt auch bereits aus dem vorgerichtlichen Schreiben des Antragsgegners vom 23. September 2014, in dem lediglich eine Nutzungsentschädigung in Höhe der ortsüblichen Kaltmiete von 1.200,00 € pro Monat plus Nebenkosten geltend gemacht wird.
Anders als den Fällen des Vermieterpfandrechts kann sich der Gläubiger jedoch bei einer auf § 93 Abs. 1 S. 1 ZVG gestützten Vollstreckung auf kein Recht zur Inbesitznahme hinsichtlich der in der Wohnung befindlichen Sachen berufen. Damit fehlt es an einem vorrangigen Recht des Gläubigers, das der nach § 885 Abs. 2 und 4 ZPO gerade auch im Interesse des Schuldners vorgesehenen Entfernung der Sachen entgegensteht. Gemäß § 885 Abs. 4 ZPO hat der Schuldner nach der Räumung zwei Monate Zeit, die geräumten Sachen beim Gerichtsvollzieher abzufordern. Der Gesetzgeber hielt es auch aus sozialpolitischen Gründen für geboten, dem Schuldner innerhalb der Zwei-Monatsfrist die Möglichkeit zu geben, unpfändbare und nicht verwertbare Sachen ohne weiteres - jederzeit - zurückzuerhalten. Der Schuldner muss sich dabei nicht mit dem Gläubiger auseinandersetzen und steht auch nicht vor der Schwierigkeit, ggf. nachzuweisen, welche Sachen sich zum Zeitpunkt der Räumung in der Wohnung befunden haben. Diese Schuldnerschutzvorschrift darf - sofern der Gläubiger tatsächlich kein vorrangiges Vermieterpfandrecht hat - nicht durch Zulassung einer vereinfachten Herausgabevollstreckung unterlaufen werden (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2012 - I ZB 78/11 - WuM 2013, 309-311).
Durch die vereinfachte Herausgabevollstreckung (Auswechslung der Türschlösser und Übergabe aller Schlüssel an den Gläubiger) wird in die Rechte des Schuldners eingegriffen, weil sie ihm die Möglichkeit nimmt, gemäß § 885 Abs. 4 ZPO noch binnen einer Frist von zwei Monaten nach der Räumung jederzeit seine Sachen bei einer öffentlichen Stelle abzufordern. Die von dem zuständigen Gerichtsvollzieher am 22. September 2014 tatsächlich durchgeführte vereinfachte Herausgabevollstreckung war demnach unzulässig.
Eine fehlerhafte Zwangsvollstreckung ist allerdings nur ausnahmsweise, nämlich bei schwerer und offenkundiger Fehlerhaftigkeit, nichtig (Zöller-Stöber a. a. O.). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch vor. Die von dem Gerichtsvollzieher am 22. September 2014 - entgegen der angekündigten Räumungsvollstreckung - tatsächlich durchgeführte vereinfache Herausgabevollstreckung war unzulässig. Die Fehlerhaftigkeit der Zwangsvollstreckung führt zwar lediglich dazu, dass die Zwangsvollstreckungsmaßnahme auf einen entsprechenden Rechtsbehelf durch die dafür zuständige Stelle wieder aufzuheben ist und nur ausnahmsweise ohne Wirkung ist. Ein vollstreckungsrechtlicher Rechtsbehelf ist hier jedoch nicht möglich. Eine Erinnerung gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung gemäß § 766 ZPO ist nach Beendigung der beanstandeten Zwangsvollstreckungsmaßnahme wegen fehlendem Rechtsschutzbedürfnis unzulässig und für die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer bereits beendeten Vollstreckungsmaßnahme fehlt es an dem erforderlichen Fortsetzungsfeststellungsinteresse, weil eine Entscheidung über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckungsmaßnahme regelmäßig bereits nach Ankündigung der Zwangsvollstreckungsmaßnahme und vor deren Beendigung erlangt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2004, IXa ZB 324/03, WM 2005, 292-293).
Die Besitzentziehung vom 22. September 2014 war nach dem Zwangsvollstreckungsrecht (§ 93 Abs. 1 ZVG, § 885 ZPO) in dieser Form nach alledem nicht gestattet. Sie stellt eine verbotene Eigenmacht (§ 858 ZPO) des Gläubigers dar, weil er die unzulässige Zwangsvollstreckung durch falsche Angaben veranlasst hat. Der Antragsgegner, der als Gläubiger bei der Zwangsvollstreckung am 22. September 2014 - ausweislich des Protokolls - persönlich zugegen war, hat sich zu Unrecht auf ein vorhandenes Vermieterpfandrechts an allen in der Wohnung befindlichen Gegenständen berufen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Die Entscheidung des Gegenstandswerts beruht auf § 3 ZPO. Der Wert des Eilverfahrens ist mit dem Wert von etwa 1/3 des anzunehmenden Wertes der Hauptsache zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 861, 858 BGB
§ 562 BGB
§ 766 ZPO
§ 569 ZPO
§ 935 ZPO
§ 859 BGB
§ 854 BGB
§ 856 BGB
§ 866 BGB
§ 885 ZPO
§ 885 a ZPO
§ 858 ZPO
§ 91 ZPO
§ 3 ZPO
§ 567 Abs. 1 ZPO
§ 885 a Abs. 6 ZPO
§ 885 Abs. 2 und Abs. 3 S. 1 ZPO
§ 93 Abs. 1 S. 1 ZVG
§ 885 Abs. 2 und 4 ZPO
§ 885 Abs. 4 ZPO
§ 93 Abs. 1 ZVG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2009, 1384
WM 2005, 292
I ZB 78/11