Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-11-24, Aktenzeichen 8 Sa 1030/03
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2004:1124.8SA1030.03.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeits-
gerichts Köln vom 08.05.2003 - 8 Ca 738/02 - wird
kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen durch Änderungskündigung der Beklagten vom 28.06.2002. Der Kläger ist 1943 geboren, verheiratet und Vater eines Kindes.
Auf Grund Vertrages vom 12.09.1988 ist der Kläger mit Wirkung vom 01.10.1988 für die beklagte Kirchengemeinde tätig.
Für das Arbeitsverhältnis gelten:
1. Die Bestimmungen des Bundesangestelltentarifvertrages in der für die Angestellten in der Evangelischen Kirche im Rheinland jeweils geltenden Fassung (BATKF),
2. die sonstigen für die Angestellten im Bereich der Evangelischen Kirche im Rheinland beschlossenen arbeitsrechtlichen Bestimmungen ....
Der Arbeitsvertrag enthält in § 8 Regelungen zum Erfordernis der Genehmigung von Nebentätigkeiten des Klägers.
Bezüglich des Arbeitsvertrages wird auf Blatt 4 und 5 d. A. und wegen der Erläuterungen zum Arbeitsvertrag zu § 8 auf Blatt 254 d. A. Bezug genommen.
Mit Änderungskündigung vom 28.06.2002 kündigte die Beklagte das bestehende Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31.12.2002 und bot dem Kläger zugleich mit Wirkung nach Ablauf der Kündigungsfrist und damit ab dem 01.01.2003 eine Weiterbeschäftigung als Kirchenmusiker für eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 28,87 Stunden an bei einer auf diese neue Arbeitszeit reduzierten Vergütung im Verhältnis zur bisherigen Vollzeitbeschäftigung von 38,5 Wochenarbeitsstunden.
Der Änderungskündigung war als Anlage ein neuer Arbeitsvertrag mit der Bitte um Unterzeichnung beigefügt.
Dieser neue Arbeitsvertrag enthält ebenfalls Regelungen zum Erfordernis der Genehmigung von Nebentätigkeiten in § 8.
Bezüglicher der Änderungskündigung wird auf Blatt 6 d. A. und wegen des neuen Arbeitsvertrages auf Blatt 7 – 9 d. A. Bezug genommen.
Der Kläger hat die Änderung der Arbeitsbedingungen unter Vorbehalt angenommen und gegen die Änderung der Arbeitsbedingungen Kündigungsschutzklage unter dem 18.07.2002 erhoben. Die Kündigungsschutzklage ist am 18.07.2002 beim Arbeitsgericht eingegangen.
Nach der Größe des Betriebes der Beklagten findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien das Kündigungsschutzgesetz Anwendung.
Der streitbefangenen Kündigung ist u. a. folgendes vorausgegangen:
Unter Bezugnahme auf eine Aktennotiz zur Entwicklung der Finanzen der Kirchengemeinde Köln (Blatt 59/60 d. A.) stellte die Beklagte einen Antrag beim Evangelischen Stadtkirchenverband K mit Schreiben vom 16.03.2002 ( Bl. 56 – 58 d.A.) dahingehend, den zur Förderung der Kirchenmusik und für den Erhalt der Kirchenmusikerstellen in den vier K Kirchenkreisen vorgesehenen Betrag von 50.000,00 € jährlich verbindlich weiterhin zumindest bis 2008 zur Verfügung zu stellen und dem Kirchenkreis K Süd 25 % dieses Betrages zuzuweisen.
Das Schreiben führt des Weiteren u. a. aus, dass ohne den beantragten Zuschuss ... Untersuchungen angestellt worden sind, nämlich eine Teilkündigung der Kirchenmusikerstelle um 37 % auf 24,3 Stunden begründet durch den Wegfall von Tätigkeitsbereichen.
Der Superintendent des Kirchenkreises K S teilte der Beklagten mit Schreiben vom 24.04.2002 mit, dass der Kreissynodalvorstand den Beschluss gefasst hat, der Beklagten eine Zusage bis zum Jahre 2008 für den vollen Anteil des Kirchenkreises unter der Voraussetzung zu geben, dass die Verbandsvertretung die Mittel weiterhin bereitstellt und sich die Vergabekriterien nicht verändern (Blatt 63 d. A.).
Mit Schreiben vom 04.06.2002 ( Bl. 66 d.A.) teilte der Evangelische Stadtkirchenverband K der Beklagten mit, den Antrag, den zur Förderung der Kirchenmusik und für den Erhalt der Kirchenmusikerstellen in den vier Kölner Kirchenkreisen vorgesehenen Betrag von 50.000,00 € verbindlich weiterhin mindestens bis 2008 zur Verfügung zu stellen und dem Kirchenkreis K S 25 % dieses Betrages zuzuweisen aus haushaltsrechtlichen Gründen abzulehnen.
Bezüglich der Bezuschussung der Kirchenmusikerstellen habe der Vorstand wiederholt beschlossen, dass eine über das Jahr der Zuschussgewährung hinausgehende Zuschussgewährung nicht gemacht werden könne.
Daraufhin beschloss das Presbyterium der Beklagten unter dem 05.06.2002 dem Kläger gegenüber eine Änderungskündigung auszusprechen. Grund hierfür sei die seit Jahren sich verschlechternde Finanzlage der Kirchengemeinde. Der bisherige Arbeitsumfang werde um 25 % gekürzt. Herrn C werde ab 01.01.2003 ein neuer Arbeitsvertrag mit insgesamt 28,875 Stunden Wochenarbeitszeit angeboten ....
Im Sitzungsprotokoll (Bl. 37, 38 d.A.) heißt es u. a. des Weiteren:
Das Presbyterium ist einstimmig bereit, diese Kündigung zurückzuziehen, falls die Finanzierungslücke von rund 80.000,00 € geschlossen werden kann....
Das Presbyterium bedauert einstimmig, dass hiermit alle kirchenmusikalischen Aktivitäten außer dem Organistendienst und bei den Kantoreien entfallen.
Im Zeitpunkt des Zugangs der Änderungskündigung waren Förderungsmittel für eine Kirchenmusikerstelle für das Jahr 2002 in Aussicht gestellt.
Die Beklagte hat am 08.07.2002 den Antrag auf den Förderzuschuss für das Jahr 2002 und mit Schreiben vom 16.03.2003 für das Jahr 2003 gestellt. Die Zuschüsse wurden nachträglich in Höhe von 12.500,00 € für das Jahr 2002 und in Höhe von 11.875,00 € für das Jahr 2003 gewährt.
Die bei der Beklagten gewählte Mitarbeitervertretung hat der beabsichtigten Änderungskündigung nicht zugestimmt.
Durch Schlichtungsspruch der gemeinsamen Schlichtungsstelle der Evangelischen Kirche im Rheinland und des diakonischen Werkes der E vom 26.06.2002 hat die gemeinsame Schlichtungsstelle die von der Mitarbeitervertretung verweigerte Zustimmung zur Kündigung ersetzt.
Hierzu wird auf den Schlichtungsspruch Blatt 19 – 21 d. A. Bezug genommen.
Der Kläger hat geltend gemacht, dass das Anhörungsverfahren vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung nicht ordnungsgemäß durchgeführt sei.
Materiellrechtlich erwiesen sich die Änderungen der Arbeitsbedingungen als nicht sozial gerechtfertigt. Bei der Kündigung der Beklagten handele es sich um eine Vorratskündigung und zudem eine gebundene Unternehmensentscheidung.
Bei Zugang der Kündigung habe nämlich noch keine Entscheidung vorgelegen, aus der sich ein teilweiser Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für den Kläger ergeben hätte, wie sich auch insbesondere daraus erweise, dass die Beklagte nachträglich Anträge auf Förderungszuschüsse gestellt und in den Jahren 2002 und 2003 auch gewährt erhalten habe.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Auf Grund der abschließenden Entscheidung der Schlichtungsstelle durch Schiedsspruch vom 28.06.2002 sei von einem ordnungsgemäß durchgeführten Mitbestimmungsverfahren gegenüber der Mitarbeitervertretung vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung auszugehen. Die Änderungskündigung erweise sich als sozial gerechtfertigt. Der rechtfertigende betriebsbedingte Kündigungsgrund ergebe sich aus den entsprechenden Planungen und Entscheidungen zur Umstrukturierung der Aufgabenstellung des Klägers als Kirchenmusiker der Beklagten. Die Beklagte habe dabei nachvollziehbar und stimmig beschrieben, wie die verbleibenden Aufgaben sich zur vertraglichen Wochenarbeitszeit entsprechend dem Änderungsangebot zuordnen sollten. Anhaltspunkte dafür, dass die so dargelegte Organisation der eingeschränkten Arbeit nicht zu leisten sei und tatsächlich nicht zur Umsetzung geplant gewesen sei, seien nicht ersichtlich.
Insbesondere bestehe keine Veranlassung, den entsprechenden unternehmerischen Entschluss des Presbyteriums der Beklagten als willkürlich zu bewerten und als rechtsmissbräuchlich ansehen zu können.
Ergänzend wird auf die Entscheidungsgründe Blatt 113 – 118 d. A. Bezug genommen.
Gegen dieses dem Kläger am 01.09.2003 zugestellte Urteil erster Instanz wendet dieser sich mit seiner Berufung vom 19.09.2003, die nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.12.2003 am 01.12.2003 begründet worden ist.
Unter Vertiefung seines Vortrags wiederholt der Kläger Bedenken bezüglich der ordnungsgemäßen Durchführung eines Anhörungsverfahrens vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung gegenüber der bei der Beklagten gewählten Mitarbeitervertretung und seine Bedenken gegen die materielle Rechtfertigung der streitbefangenen Änderung der Arbeitsbedingungen.
Zuletzt hat der Kläger hierzu vor dem den Parteien bekannt gegebenen Termin der Schlussberatung der Kammer am 02.11.2004 mit Schriftsatz vom 26.10.2004 vorgetragen, dass sich erstmals aus dem von der Beklagten im Termin zur letzten mündlichen Verhandlung in Kopie überreichten Schreiben an die Mitarbeitervertretung vom 06.06.2002 ergebe, dass diesem Schreiben der neue Arbeitsvertrag und die neue Dienstanweisung sowie das vorbereitete Schreiben zur Änderungskündigung beigefügt worden seien. Gleichzeitig ergebe sich hieraus jedoch, dass der bis dahin bestehende Arbeitsvertrag nicht beigelegen habe. Die Mitarbeitervertretung musste daher davon ausgehen, dass lediglich die im Schreiben vom 28.06.2004 explizit erwähnten Änderungen Gegenstand der Änderungskündigung werden sollten. Damit seien insbesondere die Änderungen, die sich im neuen Arbeitsvertrag zur Nebentätigkeit des Klägers ergäben, nicht ordnungsgemäß Gegenstand des Anhörungsverfahrens gewesen. Die ausgesprochene Kündigung habe allerdings nicht nur die im Schreiben vom 28.06.2002 aufgezeigte Maßgabe zum Gegenstand, sondern gerade auch eine Änderung zum § 8 betreffend die Wahrnehmung von Nebentätigkeiten. Hieraus ergebe sich eine Abweichung zwischen tatsächlich erklärter Kündigung im Verhältnis zu den Kündigungsgründen, die Gegenstand des Anhörungsverfahrens gegenüber der Mitarbeitervertretung und der Zustimmungsersetzungsentscheidung der Schlichtungsstelle gewesen seien. Dies führe bereits aus formalen Gründen zur Unwirksamkeit der streitbefangenen Kündigung.
Materiellrechtlich ergebe sich hieraus gleichfalls die Unwirksamkeit der Kündigung wie im Übrigen das erstinstanzliche Urteil verkenne, dass – wie bereits erstinstanzlich dargetan – sich die Kündigung der Beklagten als Vorratskündigung darstelle, die zugleich nicht eine freie, sondern eine gebundene unternehmerische Entscheidung zum Gegenstand habe, wie sich insbesondere unter Berücksichtigung der Abläufe, die zur Beschlussfassung des Presbyteriums vom 05.06.2002 geführt haben, ableiten lasse.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.05.2003 – 8 Ca 7381/02 – abzuändern und festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß Änderungskündigung der Beklagten vom 28.06.2002 sozial ungerechtfertigt ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil erster Instanz unter Vertiefung ihres Vortrags in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht.
Kündigungsgrund sei nicht allein und ausschließlich die Umstände, die sich aus der Ablehnung des Beschlusses des Vorstandes des Evgl. Stadtkirchenverbandes K vom 04.06.2002 ergäben dahingehend, dass der Antrag zur Förderung der Kirchenmusik mit einem vorgesehenen Betrag von 50.000,00 € jährlich verbindlich bis zum Jahre 2008 aus haushaltsrechtlichen Gründen abgelehnt wurde. Die Beklagte habe vielmehr unter Beachtung der gesamten Finanzlage durch Presbyteriumsbeschluss vom 05.06.2002 die willkürfreie unternehmerische Entscheidung getroffen, den Tätigkeitsumfang der Kirchenmusikerstelle des Klägers einzuschränken. Hieraus leite die Rechtfertigung der Kündigung ab.
Die Kündigung begegne auch keinen zusätzlichen Bedenken weder in formeller noch in materieller Hinsicht aus den vermeintlichen vom Kläger aufgezeigten Unterschieden in den Regelungen des alten Arbeitsvertrages und dem aus Anlass der Änderungskündigung angebotenen neuen Arbeitsvertrag zu den Regelungen betreffend eine Nebentätigkeit.
In den Regelungen des neuen Arbeitsvertrages lägen im Ergebnis wie ein Vergleich sämtlicher inhaltlicher Regelungen ergebe, keine Abweichung im Sinne einer Verschiedenheit der Regelungen zu den arbeitsvertraglichen Bedingungen betreffend eine Nebentätigkeit. Es bleibe daher allein festzustellen, dass sich die inhaltlichen, materiellen Arbeitsvertragsänderungen ausschließlich auf den Arbeitszeitaspekt und daraus resultierende Kürzungen bei der Vergütung des Klägers bezögen. Da hierfür betriebsbedingte Kündigungsgründe vorlägen und zuvor durch Spruch der gemeinsamen Schiedsstelle der Evangelischen Kirche im Rheinland und des diakonischen Werkes der E die Zustimmung zur Kündigung erteilt worden sei, sei die Kündigung der Beklagten zur Änderung der Arbeitsbedingungen vom 28.06.2002 nicht zu beanstanden, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt habe.
Wegen des sonstigen Sach- und Streitstandes sowie der gewechselten Schriftsätze beider Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gewesen sind, wird auf den vorgetragenen Inhalt der Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig.
Der Kläger hat gegen das ihm zugestellte Urteil erster Instanz fristwahrend Berufung eingelegt und seine Berufung fristwahrend innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet. Die Berufung des Klägers setzt sich im Einzelnen mit dem Urteil des Arbeitsgerichts auseinander und erfüllt damit die formalen Voraussetzungen an ein ordnungsgemäß eingelegtes Rechtsmittel.
II. Die Berufung ist nicht begründet.
Die Änderung der Arbeitsbedingungen des Arbeitsvertrages des Klägers ist wirksam durch die Änderungskündigung vom 28.06.2002 zum 01.01.2003 bewirkt.
Die unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist nach § 53 BATKF zum 31.12.2002 ausgesprochenen Kündigung hat die bisherigen Bedingungen des Arbeitsvertrages wirksam zum 31.12.2002 beendet.
Der Kläger hat die neuen Bedingungen unter Vorbehalt zum 01.01.2003 akzeptiert.
Die Änderungskündigung erweist sich als sozial gerechtfertigt und begegnet keinen Bedenken aus formalen Gründen betreffend das durchgeführte Mitbestimmungsverfahren gegenüber der bei der Beklagten gewählten Mitarbeitervertretung, welches wirksam durch Beschluss der gemeinsamen Schlichtungsstelle der Evangelischen Kirche im Rheinland und des Diakonischen Werkes der E geendet hat, wodurch die Zustimmung zur Kündigung zum 31.12.2002 ersetzt ist.
1. Das Mitbestimmungsverfahren vor Ausspruch der Kündigung eingeleitet gegenüber der bei der Beklagten gewählten Mitarbeitervertretung und beendet durch Spruch der gemeinsamen Schlichtungsstelle vom 28.06.2002 ist ordnungsgemäß durchgeführt und begegnet keinen Bedenken zur inhaltlichen Information gegenüber der Mitarbeitervertretung und der Schlichtungsstelle.
Mit erteilter Zustimmungsersetzung durch die gemeinsame Schlichtungsstelle war das Verfahren ordnungsgemäß beendet und waren die Voraussetzungen zum Ausspruch einer mitbestimmten Änderungskündigung gegenüber dem Kläger gesetzt.
Die Entscheidung der Schlichtungsstelle vom 28.06.2002 hat die Zustimmung der Mitarbeitervertretung zur beabsichtigten Änderungskündigung das Arbeitsverhältnis des Klägers betreffend rechtswirksam ersetzt. Das Mitbestimmungsverfahren ist mit dem Zustimmung ersetzenden Beschluss grundsätzlich rechtswirksam kraft Fiktion als abgeschlossen zu betrachten, vgl. § 60 Abs. 4 Satz 3 MVG; hierauf weist die Beklagte zutreffend hin.
Gegenteiliges leitet sich nicht daraus her, dass – wie der Kläger in Anspruch nimmt – zur arbeitsvertraglich geregelten Frage der Nebentätigkeit Fehlinformationen gegenüber der Mitarbeitervertretung und im Schlichtungsverfahren vor der gemeinsamen Schlichtungsstelle festzustellen wären.
Allein hieraus leitet der Kläger unter Hinweis auf die von ihm zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27.11.2003 – 2 AZR 654/02 – eine Fehlerhaftigkeit des Mitbestimmungsverfahrens, die zur Unwirksamkeit der Kündigung führen müsse, her. Die Beklagte hatte nämlich in der letzten mündlichen Verhandlung die Fotokopie eines Schreibens vom 06.06.2002 an die Mitarbeitervertretung der Kirchengemeinde K B vorgelegt, mit welcher das Mitbestimmungsverfahren gegenüber der zuständigen Mitarbeitervertretung eingeleitet worden ist.
Bereits diesem Schreiben ist zu entnehmen, dass der seitens der Beklagten bereits unterzeichnete neue Arbeitsvertrag, die neue Dienstanweisung sowie das vorbereitete Schreiben zur Änderungskündigung beigefügt waren. Der Kläger bestreitet dies mit seinem Schriftsatz vom 26.10.2004, welcher vor der Schlussberatung der Kammer am 02.11.2004 vorgelegt worden ist, nicht. Er leitet allerdings daraus, dass der alte Arbeitsvertrag nicht vorgelegt und Hinweise betreffend Vertragsänderungen zu den Regelungen im Arbeitsvertrag betreffend das Erfordernis der Genehmigung von Nebentätigkeiten im Änderungskündigungsschreiben vom 28.06.2002 nicht angesprochen waren, Abweichungen zwischen tatsächlich erklärter Kündigung und der Kündigung, die Gegenstand des Mitbestimmungsverfahrens gewesen ist ab, was zur Fehlerhaftigkeit die ausgesprochene Kündigung bereits wegen nicht ordnungsgemäß durchgeführten Mitbestimmungsverfahrens führen müsse.
Dass diese Rechtsauffassung des Klägers auch für das Mitbestimmungsverfahren nach dem MVG zutreffend ist, mag für die hier zu treffende Entscheidung unterstellt werden.
Die Voraussetzungen, die für einen solchen Fall zur Fehlerhaftigkeit des Mitbestimmungsverfahrens und damit zur Unwirksamkeit der Kündigung führen würden, sind allerdings aus tatsächlichen Gründen vorliegend nicht gegeben:
Dabei ist unter Berücksichtigung des Schriftsatzes des Klägers vom 26.10.2004 von den insoweit unstreitigen tatsächlichen Voraussetzungen die Regelungen zur Nebentätigkeit nach den Arbeitsverträgen des Klägers betreffend auszugehen.
Sowohl der ursprüngliche Arbeitsvertrag nebst Erläuterung zum Arbeitsvertrag zu § 8, der durch Änderungskündigung der Beklagten vom 28.06.2002 aufgekündigt worden ist, wie auch der mit der Änderungskündigung angebotene neue Arbeitsvertrag sind im vollen Text zu den Gerichtsakten vorgelegt worden.
Damit erlaubt sich nach insoweit unstreitigen tatsächlichen Umständen die Bewertung der Frage, ob tatsächlich die in den Regelungen zur Nebentätigkeit nach Arbeitsvertrag durch den neuen Arbeitsvertrag im Vergleich zum alten Arbeitsvertrag Veränderungen eintreten, die die Bewertung des Klägers gestatten, dass das Mitbestimmungsverfahren gegenüber der Mitarbeitervertretung der Beklagten vor Ausspruch der Kündigung die tatsächlich erklärte Änderungskündigung der Beklagten vom 28.06.2002 nicht deckt.
Da die hierzu zur Überprüfung stehenden tatsächlichen Voraussetzungen der arbeitsvertraglichen Regelungen unstreitig sind und demzufolge eine Bewertung nach diesen unstreitigen Festlegungen im alten und neuen Arbeitsvertrag des Klägers möglich sind, war eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zur Streitfrage Regelungen zur Nebentätigkeit im alten und neuen Arbeitsvertrag des Klägers entbehrlich.
Betrachtet man nun die arbeitsvertraglichen Regelungen zur Frage von Nebentätigkeiten im gekündigten alten Arbeitsvertrag des Klägers einerseits und im Änderungsangebot zur Änderungskündigung betreffend den neuen Arbeitsvertrag mit dem Kläger andererseits, so ist die Bewertung der Beklagten im Schriftsatz vom 14.10.2004 zu bestätigen, dass eine inhaltliche materielle Verschiedenheit nicht besteht.
Eine Regelung, wie sie Abs. 1 von § 8 der alten Fassung enthält, war entbehrlich, weil es die Nebentätigkeit des Klägers als künstlicher Leiter des Bachvereins Köln im Zeitpunkt der Änderungskündigung nicht mehr gab.
Abs. 1 der neuen und Abs. 2 der alten Fassung stimmen inhaltlich überein. Soweit dabei die neue Fassung formuliert, dass der Kläger "jährlich im Voraus geplante auswärtige Konzerte ankündigt", misst der Kläger diesem Passus unzulässigerweise einen einschränkenden Charakter zu den bisherigen Regelungen des Arbeitsvertrages bei. Richtigerweise weist die Beklagte darauf hin, dass lediglich verlangt ist, jährlich im Voraus geplante auswärtige Konzerte anzukündigen. Dies aber entspricht der Verpflichtung im alten Arbeitsvertrag, dass ebenfalls jährlich im Voraus der Konzert- und Veranstaltungsplan des Bachvereins mitzuteilen war. Eine inhaltliche Einschränkung vermag darin nicht gesehen zu werden.
Abs. 2 der neuen und Abs. 3 der alten Fassung stimmen überein. Richtigerweise weist die Beklagte darauf hin, dass dies auch Nr. 2 der Erläuterungen zum alten Arbeitsvertrag vom 03.10.1988 abdeckt.
Abs. 3 der neuen und Abs. 4 der alten Fassung sind inhaltsgleich.
Abs. 5 der alten Fassung und Abs. 4 der neuen Fassung stimmen überein soweit Nr. 1 und Nr. 3 der Erläuterungen zum alten Arbeitsvertrag vom 03.10.1988 einbezogen werden.
Dass Abs. 6 der alten Fassung in der neuen Fassung nicht wiederholt ist, begründet – wie die Beklagte ebenfalls zutreffend erläutert – keine inhaltliche Verschiedenheit.
Die Regelungen zu Abs. 6 in § 8 des alten Arbeitsvertrages stellen Selbstverständlichkeiten dar, da die Beklagte zutreffend darauf hinweist, dass eine Gestattung sich einseitig von der Arbeit zu befreien, nicht besteht, ob dies nun ausdrücklich in einem Arbeitsvertragstext festgehalten wird oder nicht, bedeutet keine Unterschiedlichkeit einer arbeitsvertraglichen Regelung, die nunmehr – weil im neuen Arbeitsvertrag weggelassen – den Arbeitnehmer zusätzlich belastete.
Damit weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass sich die inhaltlichen materiellen Arbeitsvertragsänderungen gerade nicht aus der anderen Formulierung zur Nebentätigkeit in § 8 des Arbeitsvertrages neuer Fassung ableiten, sondern sich ausschließlich auf den Arbeitszeitaspekt und die daraus ableitbare Reduzierung der Vergütung des Klägers beziehen.
Damit ist das Mitbestimmungsverfahren gegenüber der Mitarbeitervertretung, welches durch Spruch der gemeinsamen Schlichtungsstelle geendet hat, genau zu dem Lebenssachverhalt durchgeführt worden, welcher sodann zum Gegenstand der Änderungskündigung der Beklagten vom 28.06.2002 gemacht worden ist.
Dies bedeutet, dass das Mitbestimmungsverfahren gerade zu der tatsächlich erklärten Kündigung durchgeführt worden ist. Formale Bedenken wegen Fehlerhaftigkeit des durchgeführten Mitbestimmungsverfahrens sind somit nicht gegeben, so dass aus diesem von Kläger geltend gemachten Grund nicht die Unwirksamkeit der streitbefangenen Kündigung ableitet.
2. Die Änderungskündigung der Beklagten erweist sich auch nicht als sozial ungerechtfertigt.
Die streitbefangene Kündigung ist unstreitig ausgelöst durch die Entwicklung der finanziellen Situation der beklagten Kirchengemeinde. Klage und Berufungsbegründung rügen zu Unrecht, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch keine Entscheidung vorgelegen habe, aus der sich ein teilweiser Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses des Klägers im Zeitpunkt des Auslaufs der Kündigungsfrist ergeben würde und die Änderungskündigung stelle sich – berücksichtige man die Problematik der Fördermittel, die lediglich aus haushaltsrechtlichen Gründen nicht mögliche Zusage dieser Förderungsmittel mindestens bis zum Jahre 2008 und das weitere Bemühen der Beklagten um die Fördermittel in den Jahren 2002, 2003 – als gebundene Unternehmerentscheidung dar.
Diese Argumentation greift zu kurz. Sie berücksichtigt insbesondere nicht alle Umstände des Einzelfalles:
Dies kommt bereits in der Aktennotiz zur Entwicklung der Finanzen der Kirchengemeinde K B vom 06.03.2002 zum Ausdruck. Betrachtet man das dortige Zahlenwerk, so ist festzustellen, dass die Problematik der Fördermittel für den Erhalt von Kirchenmusikerstellen nur einen Teilaspekt der negativen Entwicklung der finanziellen Situation der Beklagten sowie der daraus ableitbaren unsicheren Kalkulationslage darstellten. Dies kommt insbesondere dadurch zum Ausdruck, dass nach den dortigen Berechnungen bezogen auf eine Umsetzung betreffend das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger eine Teilkündigung der Kirchenmusikerstelle um 37 % angesprochen ist, die weit über den Einschnitt der Änderungskündigung der Beklagten hinausgeht. Nachdem sodann durch den Beschluss des Vorstandes des Evangelischen Stadtkirchenverbandes K vom 04.06.2002 jedenfalls feststellbar wurde, dass Planungssicherheit bis zum Jahre 2008 betreffend die Förderung der Kirchenmusikerstelle des Klägers nicht zu erzielen war, ist eine neue, eigenständige unternehmerische Entscheidung getroffen worden, wie sie gerade im Sitzungsprotokoll des Presbyteriums vom 05.06.2002 zu Ziffern B 3 und B 7 zum Ausdruck kommt, den Arbeitsumfang des Klägers um 25 % zu kürzen und im Ergebnis alle kirchenmusikalischen Aktivitäten, außer dem Organistendienst und bei den Kantoreien entfallen zu lassen.
Die Beklagte weist daher zutreffend darauf hin, dass sie zu keinem Zeitpunkt eine lediglich monokausale Verknüpfung zwischen einem Einzelgesichtspunkt (Fördermittel von Kirchenmusikerstellen) und dem Wegfall bzw. der Einschränkung der Beschäftigungsmöglichkeiten vorgenommen hat. Die Änderungskündigung der Beklagten hat vielmehr die innerbetriebliche Umstrukturierung zum Gegenstand, die zu leistenden Wochenstunden des Klägers von 38,5 auf 28,875 Stunden zu reduzieren wie folgt:
Kantoreidienst
(Arbeitsbereiche Schulsingen in der C Instrumentalkreis und Kindergartensingen I und II fallen ersatzlos weg). Es verbleibt allein das Kantoreisingen 9,000 Std
Organistendienst 17,000 Std
Konzerte (Durchführung und Vorbereitung)
die Konzerttätigkeit wird (marginal) eingeschränkt 0,875 Std
Dienstbesprechungen und Organisation 2,000 Std
Diesen substantiierten Darlegungen der Beklagten ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten, so dass der diesbezügliche Sachvortrag als zugestanden gilt.
Damit aber liegt eine eigenständige unternehmerische Entscheidung vor, die sich weder als willkürlich noch als treuwidrig darstellt und die für den Zeitpunkt des Auslaufs der Kündigungsfrist per 31.12.2002 den Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeiten des Klägers erkennen ließ.
Die Kündigung der Beklagten erweist sich daher durch einen ausreichenden betriebsbedingten Grund als sozial gerechtfertigt.
Gegenteiliges ergibt sich nicht daraus, dass im Beschluss des Presbyteriums vom 05.06.2002 zu Punkt B 5 zum Ausdruck gebracht wird, dass das Presbyterium einstimmig bereit sei, die Kündigung zurückzunehmen, falls die Finanzierungslücke von rund 80.000,00 € geschlossen werden könne.
Auch hier verbietet sich unter Berücksichtigung der bereits im Zahlenwerk der Aktennotiz zur Entwicklung der Finanzen der Kirchengemeinde K B vom 06.03.2002 zum Ausdruck gebrachten Entwicklung der finanziellen Situation der Beklagten eine Orientierung allein und ausschließlich an dem jährlichen Zuschuss des Evangelischen Stadtkirchenverbandes K .
Dass sich das Haushaltsdefizit der Beklagten auch unter Berücksichtigung der in den Jahren 2002 und 2003 gewährten Zuschüsse für Kirchenmusikerstellen seitens des Evangelischen Stadtkirchenverbandes K erhöht hat, ist von der Beklagten im Prozess vorgetragen und vom Kläger nicht substantiiert bestritten worden. Damit aber vermag nicht davon ausgegangen zu werden, dass der Kläger berechtigt wäre, nach Maßgabe des Beschlusses des Presbyteriums vom 05.06.2002 zu Punkt B 5 die Rücknahme der streitbefangenen Kündigung verlangen zu können.
Die Änderungskündigung vom 28.06.2002 begegnet schließlich auch keinen Bedenken, weil im Zusammenhang mit der Änderung der Arbeitsbedingungen über die aus der dargestellten unternehmerischen Entscheidung ableitbaren Arbeitsvertragsänderungen betreffend die wöchentliche Arbeitszeit und die daraus quotierlich abzuleitende Reduzierung der monatlichen Vergütung, weitergehende Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen durch das Änderungsangebot des Klägers mit dem unter Vorbehalt angenommenen Arbeitsvertrag vom 05.06.2002 gesetzt worden seien.
Die insoweit allein vom Kläger angesprochene Thematik der Regelungen zur Nebentätigkeit in § 8 des Arbeitsvertrages erweist sich gerade nicht als inhaltliche Vertragsänderung. Hierzu wird auf die Ausführungen des Urteils zur Fragestellung der ordnungsgemäßen Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens gegenüber der bei der Beklagten gewählten Mitarbeitervertretung Bezug genommen.
Damit enthält das Angebot der Beklagten zum Abschluss des neuen Arbeitsvertrages im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 28.06.2002 keine Änderung des Arbeitsvertrages zu anderen als den Bedingungen der Reduzierung der Arbeitszeit und der daraus resultierenden Anpassung der Vergütung, so dass aus der Thematik "Nebentätigkeit" nicht die soziale Fehlerhaftigkeit der streitbefangenen Kündigung ableiten kann.
Die Kündigung der Beklagten hat daher die alten Arbeitsbedingungen zum 31.12.2002 rechtswirksam beendet.
Das Arbeitsverhältnis besteht ab dem 01.03.2003 zu den vom Kläger unter Vorbehalt angenommenen neuen Arbeitsbedingungen weiter.
Der Berufung war aus den dargestellten Gründen der Erfolg zu versagen.
III. Da der Kläger mit dem Rechtsmittel der Berufung unterlegen ist, hat der Kläger die Kosten der Berufung zu tragen, § 97 ZPO.
IV. Die Entscheidung des Rechtsstreits beruht auf den Umständen des Einzelfalles. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Aus diesen Gründen hat die Kammer die Revision nicht zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil findet kein Rechtsmittel statt. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.
(Jüngst) (Glock) (Stegemann)

Zitierte Normen: § 72 a ArbGG
§ 60 Abs. 4 Satz 3 MVG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 738/02
8 Ca 7381/02
53 BATKF zum 31.12
2 AZR 654/02