Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2003-01-31, Aktenzeichen 5 Sa 683/02

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lüneburg vom 22.03.2002 -- 1 Ca 30/02 -- wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob die Beurteilung des Klägers aus Anlass seiner Bewerbung um eine Beförderungsstelle rechtswidrig und deshalb die Entscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zu wiederholen ist.
Der am ... geborene Kläger ist seit Dezember 1985 als Dozent an der Zivildienstschule ... beschäftigt.
Für den Zeitraum vom 01.11.1997 bis zum 17.11.2000 erhielt er am 21.11. 2000 eine dienstliche Beurteilung. Von den 8 Beurteilungsbereichen wurde der Kläger in 5 Kriterien mit der Note B = stärker ausgeprägt und in 3 Kriterien mit der Note C = normal ausgeprägt benotet. Die Skala umfasst die Kategorien A = besonders ausgeprägt, B = stärker ausgeprägt, C = normal ausgeprägt, D = schwächer ausgeprägt. Wegen des weiteren Inhalts der Beurteilung, die von dem damaligen Verwaltungsangestellten ... P als Erstbeurteiler, dem Leitenden Regierungsdirektor Dr. S als Zweitbeurteiler und unter Beteiligung des Oberregierungsrats Z erstellt wurde, wird auf die Anlage 4 zur Klageschrift Bezug genommen. In den allgemeinen Bemerkungen wurden die Leistungen des Klägers auszugsweise wie folgt bewertet:
"1) Herr K ist ein aufgeschlossener Mitarbeiter, der sich für alle Belangte der Durchführung internatsmäßiger Lehrgänge der Zivildienstschule einsetzt und dabei hohen Nachdruck zeigt. Er setzt sich stets objektiv und ausgleichend in Problem- und Konfliktsituationen ein.
..."
Im Juni 2001 schrieb die Beklagte die Stelle eines Schulleiters für die Zivildienstschule ... nach Vergütungsgruppe I b BAT aus. Auf diese Stelle bewarb sich der Kläger am 13.08.2001. Zu den weiteren Bewerbern gehören der derzeitige kommissarische Schulleiter in ..., Herr ... P , sowie Herr Dr. Ka, der von seiner Dozententätigkeit seit dem 31.08.1996 freigestellt ist, um die Aufgabe als Vorsitzender des Gesamtpersonalrats beim Bundesamt für den Zivildienst ausüben zu können.
Aus Anlass seiner Bewerbung wurde der Kläger am 29.10.2001 für den Zeitraum 24.11.2000 bis 25.10.2001 erneut beurteilt. Die Benotung fiel in der Kategorie "Ideenreichtum und konzeptionelle Fähigkeiten" schlechter aus. In dieser Beurteilung, wegen deren Einzelheiten auf die Anlage 3 zur Klageschrift Bezug genommen wird, erhielt der Kläger in 4 Kategorien die Gesamtnote B = stärker ausgeprägt und weiteren 4 Kategorien die Gesamtnote C = normal ausgeprägt. Erstbeurteiler war diesmal Herr Oberregierungsrat R , Zweitbeurteiler der Leitende Regierungsdirektor Dr. S. Auf entsprechende Aufforderung des Erstbeurteilers R erstellte der Mitbewerber des Klägers, der kommissarische Schulleiter P, unter dem 10.10.2001 einen Aktenvermerk mit folgendem Inhalt:
"Der Unterricht wird vorrangig in Routine durchgeführt, wobei durch Überbetonung der Bereiche "Rechte und Pflichten/Wesen und Aufgaben" das politische Thema kürzer behandelt wird. Der Mitteleinsatz (Video/Anschauungsmaterial) ist veraltet.
Initiativen beziehen sich auf den allgemeinen Schulbetrieb, ohne dass diese konsequent und nur konkret als Personalvertretung erscheinen.
Herr K hat weiterhin Probleme mit pünktlichem Dienstbeginn. Die Präsentation ist vorrangig verbal, die Unterpunkte zu Sozialer Kompetenz wirken sich in der Praxis im Kollegium oft ergebnishemmend aus.
Ideenreichtum und konzeptionelle Fähigkeiten mangelt es oft der sachgerechten Umsetzung vom Reden zum Handeln.
Insgesamt ist Herr K belastbar, scheut auch keine Konflikte oder Probleme. Seine Stellung innerhalb des Kollegiums ist jedoch im vergangenen Jahr weiterhin schwieriger geworden. Sein Verhalten wird als "nervend" empfunden."
Welchen Einfluss der von dem Mitkonkurrenten und kommissarischen Schulleiter erstellte Aktenvermerk auf die Anlassbeurteilung des Klägers hatte, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Beklagte möchte die Schulleiterstelle mit Herrn P besetzen, dessen Leistungen aus Anlass seiner Bewerbung deutlich besser bewertet wurden. Der Gesamtpersonalrat hat sich wiederum unter dem 17.01.2002 für den weiteren Konkurrenten Dr. K ausgesprochen, dessen Nichtberücksichtigung sich als Benachteiligung von freigestellten Personalratsmitgliedern darstelle. Das Beteiligungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen.
Durch Urteil des Arbeitsgerichts Lüneburg vom 30.08.2002 -- 1 Ca 28/02 -- wurde die Beklagte verurteilt, Herrn Dr. Ka die Stelle des Schulleiters der Zivildienstschule ... zu übertragen. Das Arbeitsgericht hat in dieser Entscheidung, auf deren Inhalt Bezug genommen wird, Herrn Dr. Ka gegenüber Herrn P als geeignetsten Bewerber im Sinne der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG angesehen. Bei einer rechtsfehlerfreien Nachzeichnung des fiktiven Werdeganges habe ihm die beste Beurteilung zuteil werden müssen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, die bei der erkennenden Kammer unter dem Aktenzeichen 5 Sa 1551/02 anhängig ist.
Beim Bundesamt für den Zivildienst findet die "Dienstvereinbarung über die Beurteilung und das Personalführungsgespräch" in der Fassung vom 19.10.2000 Anwendung, auf deren einzelne Regelungen Bezug genommen wird. Die Zuständigkeiten der Beurteiler sind unter Ziffer 4.2 geregelt. Danach werden die Beschäftigten an Zivildienstschulen von dem Schulleiter (Erstbeurteilung) und dem Referatsleiter I 3 (Zweitbeurteilung) beurteilt, während für den Schulleiter selbst der Referatsleiter I 3 (Erstbeurteilung) sowie der Abteilungsleiter I (Zweitbeurteilung) zuständig ist.
Mit Schreiben vom 10.04.2002 erklärte die Beklagte, die Stelle werde nicht vor dem Abschluss des vorliegenden Verfahrens besetzt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Erstellung des Aktenvermerks durch einen Mitbewerber stelle einen groben Verfahrensverstoß dar, so dass für ihn eine erneute Anlassbeurteilung erstellt und die Auswahlentscheidung insgesamt wiederholt werden müsse.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, vor Neubesetzung der Stelle des Schulleiters/der Schulleiterin der Zivildienstschule die Auswahlentscheidung zu wiederholen, anlässlich derer zuvor eine neue Anlassbeurteilung des Klägers einzuholen ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der von Herrn P erstellte Aktenvermerk habe dem Erstbeurteiler nur zur Abrundung seiner eigenen Einschätzung gedient. Herr Oberregierungsrat R habe im Bewusstsein der Konkurrenzsituation streng darauf geachtet, die Stellungnahme des kommissarischen Schulleiters ausschließlich hinsichtlich der wertfreien Angaben in die eigene Einschätzung ergänzend einzubeziehen. Die Stellungnahme sei damit von untergeordneter Bedeutung gewesen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Urteil vom 22.03.2002 mit folgendem Tenor stattgegeben:
Die Beklagte wird verurteilt,
1) eine neue Anlassbeurteilung des Klägers zu erstellen,
2) die Auswahlentscheidung zur Besetzung der Schulleiterposition der Stelle des Schulleiters der Zivildienstschule ... anhand der neu zu erstellenden Beurteilung zu wiederholen und
3) es zu unterlassen, diese Stelle endgültig neu zu vergeben, bevor die Ziffern 1) und 2) erfüllt und beachtet sind.
Das Arbeitsgericht hat den Streitwert auf 10.000,00 € festgesetzt. In den Entscheidungsgründen, auf deren vollständigen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht den Anspruch des Klägers auf ein fehlerfreies Verfahren im Zusammenhang mit der Besetzung der Schulleiterstelle in ... aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet. Dieser Anspruch sei dadurch verletzt worden, dass bei der Erstellung der maßgeblichen Anlassbeurteilung ein direkter Konkurrent mitgewirkt habe, und zwar nicht nur in untergeordnetem Maße. Darin liege ein schwerwiegender Verfahrensmangel. Es entspreche einem allgemeinen Prinzip unserer Rechtsordnung, denjenigen von einer Entscheidung auszuschließen, der diese Entscheidung einerseits nach objektiven Kriterien zu treffen habe, andererseits aber aufgrund persönlicher Umstände am Ausgang des Verfahrens unmittelbar interessiert sei. Das persönliche Interesse des Mitkonkurrenten sei im vorliegenden Fall offenkundig, weil er die ausgeschriebene Stelle gleichfalls anstrebe. Dementsprechend enthalte der von ihm gefertigte Aktenvermerk auch eine vernichtende Kritik an der fachlichen, sozialen und emotionalen Kompetenz des Klägers. Dieser Vermerk beschränke sich nicht auf konkrete Daten und sei deshalb geeignet, die Auswahlentscheidung zumindest unbewusst zu beeinflussen. Deshalb bedürfe es keiner Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer erneuten Beurteilung des Klägers eine deutliche Leistungssteigerung zu verzeichnen sei, so dass der Anspruch auf eine neue Anlassbeurteilung und Auswahlentscheidung nicht daran scheitere, dass der Kläger als ungeeigneter Bewerber von vornherein völlig chancenlos sei.
Das Urteil ist der Beklagten am 15.04.2002 zugestellt worden. Mit ihrer am 13.05.2002 eingelegten und begründeten Berufung verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, die Beurteilung vom 20.11.2001 sei weder inhaltlich noch hinsichtlich des Verfahrens zu beanstanden. Das vom Arbeitsgericht angenommene allgemeine Rechtsprinzip, wonach Personen mit unmittelbarem Interesse am Ausgang eines Verfahrens von der Mitwirkung der Entscheidung ausgeschlossen seien, existiere nicht. Die dienstliche Anlassbeurteilung sei keine Entscheidung. Für dienstliche Beurteilungen würden vielmehr eigenständige Regelungen gelten. Dem öffentlichen Arbeitgeber stehe dabei ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Gerichten nur eingeschränkt nachgeprüft werden dürfe. Er sei nur dann überschritten, wenn der Dienstherr bzw. Arbeitgeber gegen seine Pflicht verstoßen habe, den Beamten bzw. Arbeitnehmer gerecht, unvoreingenommen und möglichst objektiv zu beurteilen. Da dienstliche Beurteilungen keine Verwaltungsakte seien, finde § 21 VwVfG keine Anwendung. Eine Beurteilung sei folglich nicht schon dann zu beanstanden, wenn die Besorgnis der Befangenheit bestehe. Es müsse die tatsächliche Voreingenommenheit des Beurteilers festgestellt werden.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Beurteilung aus Anlass der Bewerbung des Klägers zum Schulleiter unvoreingenommen erstellt worden sei. Abweichend von der Dienstvereinbarung sei die Erstbeurteilung im wohlverstandenen Interesse des Klägers nicht durch den kommissarischen Schulleiter, der mit dem Kläger um die ausgeschriebene Stelle konkurriere, vorgenommen worden, sondern durch den in der Hierarchie nächst höheren Vorgesetzten. Der Mitbewerber und stellvertretende Schulleiter habe lediglich einen "informellen Beitrag" abgegeben. Mit diesem Verfahren sei der Widerstreit zwischen der Einhaltung von Zuständigkeiten einerseits und dem Gebot einer unbefangenen Beurteilung andererseits im Wege einer "praktischen Konkordanz" rechtmäßig gelöst worden.
Die Beklagte behauptet, der Beitrag sei tatsächlich von untergeordneter Bedeutung gewesen. Der Aktenvermerk von Herrn P sei dem Kläger auch bekannt und Gegenstand des Beurteilungsgesprächs gewesen. Der Kläger habe sich dazu äußern können. Seit Januar 2001 habe sich Herr R als zuständiger Referatsleiter ein eigenes Bild machen können. Das Gericht müsse im Zweifel Beweis dazu erheben, ob und ggf. welchen Einfluss der von Herrn P erstellte Vermerk auf die Beurteilung gehabt habe. Auf diese Würdigung dürfe nicht von vornherein aufgrund des Vermerks verzichtet werden. Das Arbeitsgericht habe den angebotenen Beweis unzulässigerweise vorab gewürdigt.
Die Beklagte beantragt,
das am 22.03.2002 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Lüneburg -- 1 Ca 30/02 -- abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
und verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 11.07.2002. Der Erstbeurteiler R, zu dem er persönlich in keinem unbelasteten Verhältnis stehe, habe Herrn P in Kenntnis der Konkurrenzsituation um einen Beurteilungsbeitrag gebeten, ohne dass dies zwingend notwendig gewesen sei. Es hätten andere Möglichkeiten der Information bestanden. Es sei ausgeschlossen, dass Herr R seine Beurteilung unbeeindruckt von dem in seinem Inhalt unsachlichen, beleidigenden und vernichtenden Vermerk abgegeben habe. Diese Voreingenommenheit komme auch dadurch zum Ausdruck, dass Herr R ihm, so behauptet der Kläger, den Inhalt des von Herrn P erstellten Vermerks nicht zur Kenntnis gegeben habe. Dadurch habe er -- der Kläger -- keine Gelegenheit gehabt, zu dem Vermerk inhaltlich Stellung zu nehmen.
Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A Die nach dem Beschwerdewert statthafte (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und form- sowie fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, §§ 518 Abs. 1 und 2, 519 Abs. 2 und 3 ZPO) ist insgesamt zulässig.
Die Beklagte ist auch weiterhin durch den Urteilsspruch unter Ziffer 3) beschwert. Danach hat sie es zu unterlassen, die ausgeschriebene Stelle "endgültig neu zu vergeben", bevor die Ziffern 1 und 2 erfüllt sind. Zwar hat die Beklagte unter dem 10.04.2002 erklärt, sie werde die Stelle vor dem rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits nicht übertragen. Allerdings nimmt der Urteilsausspruch zusätzlich auf die Verpflichtungen unter 1. und 2. im Tenor Bezug, gegen die sich die Beklagte weiterhin wendet und die ohne die Berufung gegen den Urteilsausspruch zu 3) insoweit in Rechtskraft erwachsen würden.
B
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Erwägungen, die das Berufungsgericht ganz überwiegend teilt, im Ergebnis zu Recht stattgegeben.
I.
Die Klageanträge, die der Kläger im Anschluss an den erstinstanzlichen Tenor für das Berufungsverfahren stellt, sind zulässig.
1.
Das gilt zunächst für die Anträge, mit denen der Kläger eine erneute Anlassbeurteilung (Antrag zu 1) und unter deren Berücksichtigung er die Wiederholung der Auswahlentscheidung (Antrag zu 2) anstrebt.
Macht der Bewerber um eine für Angestellte ausgeschriebene Stelle des öffentlichen Dienstes geltend, er sei unter Verletzung der in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Kriterien abgewiesen worden, kann er arbeitsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Die sog. arbeitsrechtliche Konkurrentenklage zielt im Regelfall darauf ab, die Auswahlentscheidung unter Beachtung des Maßstabs aus Art. 33 Abs. 2 GG zu wiederholen (vgl. BAG, 02.12.1997 -- 9 AZR 445/96 -- NZA 1998, 884 = EzA Art. 33 GG Nr. 17 unter I. 2. der Gründe). Dabei genügt es zur Zulässigkeit der Klage, dass der Kläger vorträgt, die der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Beurteilung sei rechtswidrig, so dass die darauf basierende Auswahlentscheidung nicht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorgenommen worden sei.
Seine weitergehende Beförderung konnte und musste der Kläger nicht verlangen. Dieser Anspruch würde voraussetzen, dass sich jede andere Auswahlentscheidung als rechtswidrig oder als ermessensfehlerhaft darstellt, weil die Auswahl zugunsten des Klägers die einzig rechtmäßige Entscheidung wäre (dazu allgemein BAG in ständiger Rechtsprechung, vgl. nur 02.12.1997 a.a. O. unter A I. der Gründe). Wie eine erneute Beurteilung ausfällt, kann das Gericht jedoch nicht absehen. Ebenso wenig ist aus gerichtlicher Sicht der Beurteilung des öffentlichen Arbeitgebers vorzugreifen, ob der Kläger auf veränderter Grundlage unter Berücksichtigung der genannten Auswahlkriterien die Stelle beanspruchen kann.
2.
Der Antrag zu 3) ist durch die Erklärung der Beklagten vom 10.04.2002 nicht erledigt, da er -- insoweit spiegelbildlich zur Frage der Zulässigkeit der Berufung -- nicht nur auf die rechtskräftige Beilegung des Rechtsstreits gerichtet ist, sondern weitergehend darauf abzielt, dass vor einer Stellenbesetzung die Ziffern 1 und 2 erfüllt sein müssen. Dagegen wehrt sich die Beklagte.
II.
Die Klage ist begründet.
Der Kläger hat Anspruch darauf, dass für ihn eine neue Anlassbeurteilung erstellt wird (Antrag zu 1). Deshalb ist die Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung einer rechtsfehlerfreien Beurteilung zu wiederholen (Antrag zu 2). Bis diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat er Anspruch auf Unterlassung der Stellenbesetzung (Antrag zu 3).
a)
Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Daraus ergeben sich subjektive Rechte jeder Bewerberin und jeden Bewerbers. Jeder kann verlangen, bei seiner Bewerbung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien beurteilt zu werden. Das gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für Beförderungen innerhalb des öffentlichen Dienstes. Aus einer Verletzung dieses subjektiven Rechts ergibt sich für den benachteiligten Bewerber das Recht, dass seine Bewerbung neu beschieden wird. Bei der Feststellung der Qualifikation eines Bewerbers nach den genannten Kriterien steht dem öffentlichen Arbeitgeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu, dessen gerichtliche Überprüfung sich darauf beschränkt, ob der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe beachtet und ein fehlerfreies Verfahren eingehalten hat. Ist dies der Fall, können die Gerichte die angegriffene Entscheidung nicht durch eine eigene ersetzen (vgl. BAG, 05.03.1996 -- 1 AZR 590/90 (A) -- NZA 1996, 751 = EzA Art. 3 GG Nr. 52 unter A II. der Gründe).
Ein Verfahren ist dann nicht fehlerfrei, wenn die Auswahlentscheidung auf der Grundlage rechtswidriger Beurteilungen erfolgt. Dies ergibt sich sowohl aus Art. 33 Abs. 2 GG, der ein fehlerfreies Verfahren voraussetzt, als auch aus dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 162 BGB, wonach niemand aus einer selbst treuwidrig herbeigeführten Bedingung Vorteile ableiten darf (vgl. dazu BAG, 28.06.2002 -- 7 AZR 904/98 -- EzA § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 5 = NZA 2000, 1097). Ähnlich wie im vom BAG entschiedenen Fall einer sachwidrigen Stellenausschreibung (18.09.2001 -- 9 AZR 410/00 -- EzA Art. 33 Nr. 22) werden bei rechtswidrigen Beurteilungen bestimmte Angestellte in ihren Bewerbungschancen ungerechtfertigt ausgeschlossen bzw. benachteiligt.
Rechtswidrig ist eine Beurteilung dann, wenn sie unter Überschreitung des dem Arbeitgeber zustehenden Beurteilungsspielraums zustande gekommen ist. Das ist u. a. der Fall, wenn die Beurteilung durch unzuständige Personen (b/aa) oder auf einer fehlerhaften Grundlage erstellt worden ist (b/bb). Eine neue Auswahlentscheidung ist stets vorzunehmen, wenn nicht aufgrund sachgerechter und vollständiger Beurteilungsgrundlagen ausgeschlossen werden kann, dass eine Beurteilung in Bezug auf den Kläger zu demselben Auswahlergebnis geführt hätte (b/cc).
b)
Bei einer so eingeschränkten Überprüfung ist von einer den Kläger benachteiligenden Beurteilung auszugehen, die zu einer erneuten Auswahlentscheidung führt.
aa)
Die Beurteilung ist nicht bereits deshalb fehlerhaft, weil sie durch den Referatsleiter I 3, Herrn Oberregierungsrat R , vorgenommen worden ist.
(1)
Zwar ist eine Beurteilung im Grundsatz dann fehlerhaft und kann somit nicht Bestandteil einer Auswahlentscheidung sein, wenn ihr Beurteilungsrichtlinien oder -grundsätze zugrunde gelegt werden, die mit bestehenden Dienstvereinbarungen nicht in Einklang stehen und denen die Personalvertretung nicht zugestimmt hat (Grabendorff/Windscheid/Ilbertz/Wiedmaier, BPersVG, 8. Auflage, § 75 Rn. 147). Das Mitbestimmungsrecht bei der Erstellung von Beurteilungsrichtlinien nach § 75 Abs. 2 Ziffer 9 BPersVG umfasst insbesondere auch Regelungen zur Zuständigkeit des Beurteilers (Grabendorff u. a. a.a.O. § 75 Rn. 146).
Eine Dienstvereinbarung muss allerdings dann gesetzes- und verfassungskonform ausgelegt und angewendet werden, wenn die Regelung nicht zu einer unvoreingenommenen Beurteilung führen kann. Denn der öffentliche Arbeitgeber ist verpflichtet, Angestellte in dienstlichen Beurteilungen gerecht und unvoreingenommen zu beurteilen. Eine Voreingenommenheit eines Beurteilers liegt vor, wenn dieser nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Arbeitnehmer sachlich und gerecht zu beurteilen (vgl. für Beamte BVerwG, 23. 04.1998 -- 2 C 16/97 -- Buchholz 232.1, § 40 BLV Nr. 18 = NVwZ 1998, 1302). Dieses Ziel sachlicher und gerechter Beurteilung wird aber nicht nur bei einer Voreingenommenheit des Beurteilenden verfehlt. Es wird auch dann nicht erreicht, wenn die Beurteilung auf der Grundlage voreingenommener Beurteilungsbeiträge zustande kommt. Anderenfalls würde eine Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht garantiert.
Konkurriert ein nach der Dienstvereinbarung vorgesehener Beurteiler selbst um das Beförderungsamt, liegt ein Interessenkonflikt vor, der ihn von vornherein von der Wahrnehmung sämtlicher Aufgaben im Zusammenhang mit der Beurteilung anderer Stellenbewerber ausschließt. Ein unmittelbares eigenes Interesse ist mit der Distanz und Neutralität nicht zu vereinbaren, die für eine sachgerechte Beurteilung für Angestellte im öffentlichen Dienst erforderlich ist.
(2)
Danach war nicht Herr P als kommissarischer Schulleiter, sondern Herr R als Leiter des Referats I 3 für die Beurteilung des Klägers zuständig.
Die Beklagte hat mit dem beim Bundesamt für den Zivildienst gebildeten Gesamtpersonalrat am 12.01.1999 zwar eine Dienstvereinbarung getroffen, wonach der Schulleiter für die Beurteilungen der Lehrkräfte an Zivildienstschulen und der Leiter des Referats I 3 für das Zweitvotum zuständig ist. Im Zeitpunkt der Beurteilung stand jedoch kein Schulleiter mehr zur Verfügung, der die Beurteilung des Klägers hätte vornehmen können. Herr P war als kommissarischer Schulleiter von der Beurteilung des Klägers aus Anlass der Bewerbung um die Schulleiterstelle ausgeschlossen. Deshalb war es sachgerecht und geboten, dass die Beklagte den Referatsleiter I 3 mit der Erstbeurteilung beauftragt und vom Abteilungsleiter I das Zweitvotum erstellen ließ. Hierbei handelt es sich um die jeweils nächst höheren Vorgesetzten, die nach der Dienstvereinbarung auch für Beurteilungen des Schulleiters zuständig sind.
Das Gericht kann nicht feststellen, dass Herr R selbst voreingenommen war. Zwar durfte er Herrn P nicht zu einem Beurteilungsbeitrag auffordern. Allein mit diesem Fehler lässt sich eine Voreingenommenheit jedoch nicht begründen. Herr R hat selbst kein unmittelbares eigenes Interesse am Ausgang des Bewerbungsverfahrens. Der Vortrag des Klägers, der Referatsleiter hege aufgrund einer früheren Konkurrenzsituation persönliche Ressentiments gegen ihn und versuche seine Beförderung wegen möglicher Nachteile für seine als Honorarkraft an der Zivildienstschule beschäftigten Ehefrau zu verhindern, beruht auf Vermutungen, die durch konkrete Anhaltspunkte im Tatsächlichen nicht unterlegt sind.
bb)
Die Beurteilung des Klägers durch Herrn R ist unter Einbeziehung des unzulässigen Beurteilungsbeitrags von Herrn P zustande gekommen. Darin liegt ein schwerwiegender Verfahrensfehler.
Herr R hat den Beurteilungsbeitrag eingeholt und damit zu erkennen gegeben, dass er auf die fachliche und persönliche Beurteilung durch Herrn P Wert legt und diese zum Bestandteil seiner eigenen Bewertung machen wollte. Die Behauptung der Beklagten, der Inhalt des Vermerks sei für Herrn R nur wegen der "wertfreien Angaben" wichtig und damit insgesamt von "untergeordneter Bedeutung" gewesen, ist unsubstantiiert und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Sie liefe auf eine Ausforschung hinaus. Die Beklagte legt weder dar, welcher Informationsbedarf Herrn ... veranlasst hat, den Vermerk einzuholen, noch, welche der Informationen letztlich in die Beurteilung eingeflossen sind bzw. aufgrund welcher bereits vorhandener Kenntnisse es auf den Inhalt der Aktennotiz nicht mehr ankam. Wenn Herr R dem Kläger im Rahmen des Beurteilungsgesprächs zudem mitgeteilt hat, die Stellungnahme des stellvertretenden Schulleiters sei lediglich von "ergänzender bzw. nachrangiger Bedeutung" und habe die eigene Einschätzung nur "abgerundet", so war sie jedenfalls nicht bedeutungslos. Dies widerspräche auch die weitere Behauptung der Beklagten, Herr R habe die von Herrn P erstellte Aktennotiz zum Gegenstand des Beurteilungsgesprächs gemacht. Er habe die "Einzelheiten der Aufgabenwahrnehmung" mit ihm erörtert und in diesem Zusammenhang "die Einschätzungen des Herrn P besprochen", die "keine neuen Erkenntnisse" erbracht hätten.
Die Stellungnahme von Herrn P ist in ihrem Inhalt objektiv geeignet, die Beurteilung des Klägers negativ zu beeinflussen. Sie verhält sich in der Beurteilung der fachlichen und persönlichen Kompetenz des Klägers durchgehend negativ und ist in keinem Punkt wertfrei, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat. Eine schlechtere Beurteilung, als dem Bewerber für eine Direktorenstelle falsche Unterrichtsschwerpunkte und veraltete Methoden sowie ein "nervendes" (im Klartext: querulatorisches) Verhalten im Kollegenkreis zu testieren, ist kaum denkbar.
Nach dieser Stellungnahme hätte Herr R eine sachgerechte Beurteilungsgrundlage dadurch schaffen müssen und allein herbeiführen können, dass er sich auf anderem Wege Kenntnis über Tatsachen verschafft, die eine neutrale Beurteilung der fachlichen Leistung und persönlichen Befähigung des Klägers erlaubt. Dazu konnte und musste er persönliche Eindrücke gewinnen (bei einer Lehrkraft z. B. durch Unterrichtsbesuche oder durch die Teilnahme an Konferenzen) und Arbeitsmaterialien sowie Unterrichtspläne durchsehen. Im Übrigen konnte er geeignete Dritte, die nicht ihrerseits um die ausgeschriebene Stelle konkurrieren, zu Stellungnahmen aufzufordern. Dafür kamen Kollegen des Klägers ebenso in Betracht wie etwa Schüler- oder Klassensprecher. Soweit er die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Klägers aus eigener Kenntnis beurteilen konnte, wären die Grundlagen offenzulegen gewesen. Keinesfalls durfte sich der Referatsleiter darauf beschränken, den von Herrn Pfister gefertigten Beurteilungsbeitrag unreflektiert zu verwerten. Die Überprüfung dieser Stellungnahme wäre insbesondere auch deshalb angezeigt gewesen, weil diese deutlich abweicht von der vorangegangenen, zeitlich nicht weit zurückliegenden Beurteilung des Klägers vom 21.11.2000, in der der Kläger als "aufgeschlossener Mitarbeiter" beschrieben wurde, welcher sich stets "objektiv und ausgleichend in Problem- und Konfliktsituationen" einsetze.
cc)
Diese Feststellungen führen nicht nur zum Anspruch auf eine erneute Beurteilung des Klägers, der schon deshalb gegeben ist, weil die rechtswidrige Beurteilung anderenfalls Bestandteil der Personalakte würde und für etwaige weitere Bewerbungen relevant werden könnte. Eine rechtswidrige Beurteilung verstößt stets gegen die allgemeine Pflicht aus § 242 BGB zur Wahrung der Interessen der Arbeitnehmer, die namentlich durch das Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) konkretisiert sind (vgl. ErfK/Dieterich, Art. 2 GG Rn. 113) (Antrag zu 1). Die vorgenannten Feststellungen lösen auch einen Anspruch auf Wiederholung der Auswahlentscheidung (Antrag zu 2) und Unterlassung der Stellenbesetzung (Antrag zu 3) aus. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer erneuten Beurteilung ein erheblich verbessertes Leistungsprofil des Klägers festgestellt wird und die Auswahlentscheidung unter Einbeziehung des Maßstabs in Art. 33 Abs. 2 GG zu seinen Gunsten ausfällt. Anderenfalls müsste sich das Auswahlermessen zu Lasten des Klägers umgekehrt auf null reduziert haben, wovon bei einer sachwidrigen Beurteilungsgrundlage nicht ausgegangen werden kann.
Die Verurteilung zur Erstellung einer erneuten Anlassbeurteilung (Antrag zu 1) ist ferner nicht deshalb unbegründet, weil darin die Verurteilung zu einer unmöglichen Leistung liegen würde, wie die Beklagte meint.
Die Verurteilung zu einer unmöglichen Leistung würde zwar zur Unbegründetheit der Klage führen. Unmöglich ist eine Leistung, die tatsächlich von niemandem erbracht werden kann (vgl. BAG, 28.06.2000 -- 7 AZR 904/98 -- NZA 2000, 1097 = EzA § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 5 für die Verurteilung zur Wiedereinstellung in der Verfangenheit; BAG, 13.06.1990 -- 5 AZR 350/89 -- EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 44 für die Verurteilung zur Beschäftigung auf einen weggefallenen Arbeitsplatz).
Diese Voraussetzungen liegen in Bezug auf eine erneute Anlassbeurteilung des Klägers jedoch nicht vor. Die Beurteilung eines Angestellten kann von jedem sachlich zuständigen Vorgesetzten erstellt werden. Sie kann insbesondere auch erneut durch Herrn R als Referatsleiter I 3 vorgenommen werden, der -- wie unter B II. 1. b) bb) ausgeführt -- statt der Berücksichtigung des Beurteilungsbeitrags durch den stellvertretenden Schulleiter über verschiedene Alternativen verfügt, um sich ein zuverlässiges und sachgerechtes Bild zur fachlichen und persönlichen Befähigung des Klägers im Hinblick auf die ausgeschriebene Stelle zu verschaffen. Dies entspricht seiner Dienstpflicht. Darin mag ein höherer Aufwand liegen. Unmöglich ist die Erstellung einer Beurteilung auf unvoreingenommener und sachgerechter Beurteilungsgrundlage jedoch weder für Herrn R noch für einen sonstigen geeigneten Vorgesetzten.
3.
Die Anträge zu 1) bis 3) sind ferner nicht deshalb unbegründet, weil das Arbeitsgericht die Beklagte im Parallelrechtsstreit 5 Sa 1551/02 durch Urteil vom 30.08.2002 (1 Ca 28/02) dazu verurteilt hat, die ausgeschriebene Schulleiterstelle mit dem weiteren Konkurrenten Dr. Ka besetzen.
Ein Anspruch auf erneute Auswahl des Bewerbers besteht zwar nur bis zur Besetzung der Stelle (vgl. BAG, 02.12.1997 -- 9 AZR 445/96 -- NZA 1998, 884 = EzA Art. 33 GG Nr. 17 unter I. 3. der Gründe). Im vorliegenden Fall ist die Stelle Herrn Dr. Ka indes noch nicht übertragen worden und wird auch bis zum Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits nicht besetzt werden, wie die Beklagte mit Schreiben vom 10.04.1996 verbindlich erklärt hat. Demgemäß hat sie auch gegen das Urteil in der Parallelsache Berufung eingelegt.
4.
Die Klageanträge sind schließlich nicht deshalb unbegründet, weil das Einigungsstellenverfahren nach § 69 Abs. 4 BPersVG bisher nicht durchgeführt worden ist und eine dieses Ergebnis einbeziehende Personalentscheidung der Beklagten folglich nicht ergangen ist.
Die Übertragung einer Beförderungsposition unterliegt nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG der Mitbestimmung. Das BAG hat durch Urteil vom 22.06.1999 (9 AZR 541/98 -- NZA 2000, 606 = EzA Art. 33 GG Nr. 21) entschieden, dass eine den Unterlassungsanspruch rechtfertigende drohende Rechtsverletzung erst dann vorliegt, wenn das für Beförderungsangelegenheiten zuständige Organ endgültig die Auswahlentscheidung getroffen hat. Solange noch ein personalvertretungsrechtliches Mitbestimmungsverfahren betrieben werde, könne von einer abschließenden Willensbildung im Auswahlverfahren nicht ausgegangen werden. Der Dienstherr bzw. Arbeitgeber habe die im Mitbestimmungsverfahren vorgebrachten Argumenten des Gesamtpersonalrats sowie das Ergebnis und die Gründe des Einigungsstellenbeschlusses bei seiner endgültigen Auswahlentscheidung zu berücksichtigen. Dessen Entscheidung sei abzuwarten, sie könne nicht im Vorfeld unterstellt werden. Das Recht des klagenden Bewerbers werde hinreichend dadurch gestützt, dass der Dienstherr bzw. Arbeitgeber nach Abschluss seines Auswahlverfahrens keine vollendeten Tatsachen schaffen dürfe, sondern so rechtzeitig den unterlegenden Bewerbern das Ergebnis mitteilen und erläutern müsse, dass sie noch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine vermeintliche Beeinträchtigung ihrer Rechte vorgehen könnten (vgl. BVerfG, 15.09.1989 -- 2 BvR 1576/88 -- NJW 1990, 501). Damit sei gewährleistet, dass das Auswahlverfahren nicht schon zu einer Zeit blockiert werde, in der die Letztentscheidung noch nicht getroffen sei (vgl. BAG, 22.06.1999 a.a.O. unter I. 2. b) bb) der Gründe). Dieser Entscheidung lag der Sachverhalt zugrunde, dass ein Geschäftsführer der Hauptverwaltung lediglich das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren eingeleitet hatte, ohne dessen Ergebnis abzuwarten. Dem dortigen Bewerber hatte er mitgeteilt, er werde ihn nicht zur Beförderung vorschlagen. Eine Entschließung der Einigungsstelle stand ebenso wie eine Entscheidung des Vorstands noch aus.
Im Unterschied zu dieser Fallkonstellation musste der Kläger die Durchführung des Einigungsstellenverfahrens nach § 69 Abs. 4 BPersVG sowie die abschließende Entscheidung der Beklagten nicht abwarten, sondern konnte bereits zuvor seine Ansprüche im Wege der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage geltend machen. Zu dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Sachverhalt besteht hier der grundlegende Unterschied, dass nicht erst bezüglich der Auswahlentscheidung die Besorgnis der Rechtsverletzung des Klägers besteht. Vielmehr haftet bereits der dem Auswahlprozess zugrunde liegenden Beurteilung vom 20.11.2001 ein grober Verfahrensfehler an, der nicht nur das Beurteilungsergebnis und somit die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflussen, sondern auch Auswirkungen auf das Votum des Gesamtpersonalrats haben kann. Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil die Beklagte dem Gesamtpersonalrat den Vermerk des Konkurrenten P nicht vorgelegt hat. Die Tatsache, dass Herr P einen Beurteilungsbeitrag abgegeben hat, konnte dem Gesamtpersonalrat nur durch die Stellungnahme des Klägers in der Beurteilung vom 20.11.2001 bekannt sein. Soweit vorgetragen und ersichtlich, hat die Beklagte dem Gesamtpersonalrat weder von sich aus noch aufgrund der Stellungnahme des Klägers Erläuterungen zu der Mitwirkung des Konkurrenten P gegeben.
Damit steht die Rechtsverletzung des Klägers bereits vor einer Letztentscheidung der Beklagten unter Berücksichtigung eines etwaigen Einigungsstellenverfahrens fest. Dass der Kläger unter Beachtung der Anlassbeurteilung von der Einigungsstelle als der beste Bewerbung angesehen wird und die Beklagte daraufhin ihre vorgesehene Personalentscheidung zu seinen Gunsten ändert, kann nahezu ausgeschlossen werden. Der Konkurrent Dr. Ka, den das Arbeitsgericht in der Parallelsache bereits als den geeignetsten Bewerber angesehen hat, wie auch der von der Beklagten vorgeschlagene stellvertretende Schulleiter P sind deutlich besser beurteilt worden. Auf der Grundlage der Anlassbeurteilung wäre eine Auswahlentscheidung zugunsten des Klägers sachlich nicht zu begründen, ohne gleichsam die Konkurrentenklage der Mitbewerber zu provozieren.
Denkbar wäre allein, dass die Einigungsstelle eine Wiederholung der Beurteilung des Klägers bzw. sämtlicher Bewerber und eine darauf basierende neue Auswahlentscheidung vorschlägt und die Beklagte dem zustimmt. Allerdings verlangt auch dieser Gesichtspunkt nicht die vorrangige Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens und eine Letztentscheidung der Beklagten. Den Klageanträgen liegt im Kern die verbindlich nur durch das Gericht zu beantwortende Rechtsfrage zugrunde, ob bereits die Beurteilung mit einem groben Auswahlfehler behaftet ist. Die Beklagte hat sich auf ihre Rechtsposition festgelegt. Mit Schreiben vom 10.04.2002 hat sie "verbindlich" erklärt, die "in Rede stehende Stelle" nicht vor Rechtskraft des Urteils im vorliegenden Rechtsstreit zu besetzen.
C
Die Berufung war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen worden.
-- Dr. Kiel --
-- Petzold --
-- Rohs --
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, §§ 518 Abs. 1 und 2, 519 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 21 VwVfG
§ 162 BGB
§ 1 KSchG
§ 40 BLV
§ 242 BGB
§ 611 BGB
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 69 Abs. 4 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 GG
Art. 3 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1998, 884
NZA 1996, 751
NZA 2000, 1097
NVwZ 1998, 1302
NZA 2000, 606
NJW 1990, 501
1 Ca 30/02
1 Ca 28/02
5 Sa 1551/02
9 AZR 445/96
1 AZR 590/90
7 AZR 904/98
9 AZR 410/00
2 C 16/97
5 AZR 350/89
9 AZR 541/98
2 BvR 1576/88