Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-05-09, Aktenzeichen 21 U 97/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0509.21U97.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Beziehen die Vertragsparteien die VOB/C in ihren Vertrag mit ein, ist ein Herstellen von Bohrpfählen unter Wasserauflast bereits aufgrund des ursprünglichen Vertragsinhalts ohne Aufpreis geschuldet, denn damit ist auch die DIN 18301 - Bohrarbeiten - in den Vertrag einbezogen, wo es unter Ziff. 3.2.4 heißt:
”Wenn die Möglichkeit besteht, dass der Boden im Bohrloch auftreibt oder seitlich eintreibt, ist unter Wasserauflast zu bohren. Darüber hinaus erforderlich werdende Maßnahmen, z.B. Spülzusätze, Verrohrungen, sind gemeinsam festzulegen und Besondere Leistungen (siehe Abschnitt 4.2.1).”(Rn.43)
Verfahrensgang
1.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts vom 26. August 2015 wird zurückgewiesen.
2.
Die Klägerin hat die Kosten der Berufungsinstanz zu tragen.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Nach vorhergehender Ausschreibung beauftragte die Beklagte die Klägerin mit Baumaßnahmen für die Errichtung einer Brücke über den Z... Grund für die Bundesautobahn ... zwischen .... und ... . Die Auftragssumme belief sich auf rund 14,7 Millionen €.
Zu den Ausschreibungsunterlagen, die die Klägerin zur Erstellung ihres Angebots erhielt, gehörten unter anderem:
•
eine Baubeschreibung (Anlage K 5),
diverse Pläne, darunter eine von den Parteien als Plan Nr. 8 bezeichnete Darstellung, die einen Längsschnitt des zu errichtenden Brückenbauwerks und Profile des Baugrunds zeigt (Anlage K 28, im Folgenden “Plan Nr. 8”),
ein Leistungsverzeichnis (Anlage K 6) sowie
ein auf das “Bauwerk Z...” bezogener Auszug aus dem Planfeststellungsbeschluss für das Vorhaben “Neubau Bundesautobahn ... C...” (Anlage B 4, im Folgenden: “PFB-Auszug”).
Ferner nehmen die Ausschreibungsunterlagen und das von der Klägerin erstellte Angebot Bezug auf die VOB/C und VOB/B (vgl. Anlage K 3).
In der Baubeschreibung werden unter Punkt 2.7 (S. 43 f) die Baugrundverhältnisse beschrieben. Unter Ziff. 2.7.2 heißt es unter “Grundwasser”:
“Im Zuge der Baugrunderkundung wurden zwei Grundwasserhorizonte angetroffen. Der Wasseranschnitt des oberen Grundwasserhorizontes erfolgte innerhalb der quartären Sande und Kiese. Das Wasser ist hier als leicht gespannt bis gespannt zu charakterisieren. (...) Unterhalb des als Grundwasserstauers einzustufenden Bornaer Hauptflözes erfolgte der Anschnitt des unteren Grundwasserspiegels. Das untere Grundwasser ist stark gespannt. Der Ruhewasserspiegel pendelte sich erst mehrere Meter über dem Wasseranschnitt ein (...).” (Anlage K 5, S. 44).
Ferner verweist die Baubeschreibung auf von der Beklagten eingeholte Baugrundgutachten, die bei der Beklagten zu Einsicht auslagen (vgl. Anlage K 5, S. 43).
Auf dem Plan Nr. 8 ist ein Längsschnitt des Bauwerks und des Baugrundes zu sehen. Die Schichtung des Baugrundes war anhand von Bohrkernprofilen ermittelt worden, deren Zusammensetzung ebenfalls auf dem Plan graphisch dargestellt ist. Es ist ersichtlich, dass im Baugrund ein Braunkohleflöz mit einer Mächtigkeit von ca. 10 bis ca. 20 m verläuft. Die Schichten unterhalb der Braunkohle sind auf dem Plan als Sand und Ton in unterschiedlichen Mischungsverhältnissen und Konsistenzen angegeben.
Zu den beauftragten Bauleistungen gehören unter anderem Bohrpfähle als Gründung für die Widerlager und die Pfeiler der Brücke. Im Leistungsverzeichnis heißt dazu in den Positionen 2.2.120, .130, .140, .150, .160, .170 unter anderem, wobei die Beklagte als “AG” bezeichnet wird:
“Pfahl 2,5 m in Festgestein nach Unterlagen des AG einbinden. Pfahl durch verrohrtes Bohren herstellen. (...)”. (Anlage K 6)
Im PFB-Auszug heißt es auf S. 4:
“BauzeitregelungenDie Bauzeitregelung der artenschutzrechtlichen Regelungen CEF 16 (Baufeldfreimachung außerhalb des Brutzeitraumes)) und CEF 20 (Nachtbauverbote) sind zu beachten.” (Anlage B 4)
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die genannten Anlagen sowie die Anlagen K 2 und K 3 verwiesen. Aus der im PFB-Auszug in Bezug genommenen Regelung ergibt sich, dass im Bereich der Baustelle ein Nachtarbeitsverbot besteht.
Im Zuge der Bauarbeiten ordnete die Bauleitung der Beklagten an, dass die Bohrungen für die Pfahlgründungen der Achsen 20 und 70 aufgrund des gespannten Grundwassers unterhalb der Braunkohle unter Wasserauflast herzustellen seien. Die Klägerin führte diese Arbeiten aus, wobei sie der Beklagten hierfür ein Angebot über einen Vergütungsnachtrag in Höhe von 489.912,02 € unterbreitete (Anlage K 13).
Ferner erklärte die Klägerin im Verlauf der Arbeiten, sie beabsichtige im Schichtbetrieb von 0 bis 24 Uhr zu arbeiten. Darauf hin ließ die Beklagte ihr mitteilen, dass das nicht möglich sei, da ein Nachtarbeitsverbot von 21 bis 6 Uhr bestehe.
Unter dem 5. Februar 2013 legte die Klägerin eine Schlussrechnung über einen Gesamtbetrag von 16.598.016,46 € (brutto). Dort stellte sie der Beklagten für das Bohren unter Wasserauflast als Nachtrag 22 eine zusätzliche Vergütung von 329.788,07 € (netto) in Rechnung, was 392.447,80 € einschließlich Mehrwertsteuer entspricht. Für die Mehrkosten, die ihr durch das Nachtarbeitsverbot gegenüber einem Vollschichtbetrieb entstanden seien, berechnet sie der Beklagten als Nachtrag 26 eine zusätzliche Vergütung von 253.996,83 € (netto), also 302.256,23 € einschließlich Mehrwertsteuer.
Die Beklagte hält diese beiden Nachträge, deren Gesamtbetrag sich auf 694.704,03 € beläuft, nicht für berechtigt. Sie hat daher die Schlussrechnung der Klägerin in (zumindest) dieser Höhe nicht beglichen.
Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe bei der Kalkulation ihres Angebots nicht mit einem Bohren der Pfähle unter Wasserauflast rechnen müssen. Ebenso wenig habe sie damit rechnen müssen, dass sie nicht im Mehrschichtbetrieb rund um die Uhr auf der Baustelle arbeiten dürfe.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 694.704,03 € nebst näher bezifferter Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin habe die mit den Nachträgen 22 und 26 abgerechneten Leistungen in ihr Angebot einkalkulieren müssen, sodass ihr hierfür keine zusätzliche Vergütung zustehe.
Das Landgericht hat durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. K... (im Folgenden: Sachverständiger K...) sowie durch seine mündliche Anhörung Beweis über die Behauptung der Klägerin erhoben, sie habe bei der Erstellung ihres Angebots angesichts der Ausschreibungsunterlagen nicht mit der Notwendigkeit des Bohrens unter Wasserauflast rechnen müssen.
Mit Urteil vom 26. August 2015 hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe die Leistungen, mit denen sie ihre Nachträge begründet, von vornherein in den Vertrag einpreisen müssen. Hinsichtlich des Bohrens unter Wasserauflast stützt sich das Landgericht dabei auf das Gutachten des Sachverständigen K... .
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und der Begründung des Landgerichts wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, zu deren Begründung sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an sie 694.704,03 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 392.447,80 € seit dem 3. August 2010 und aus 302.256,29 € seit dem 7.Oktober 2010 zu zahlen.
Hilfsweise beantragt sie,
den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts dorthin zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat den Sachverständigen K... ergänzend zu seinem Gutachten angehört. Wegen des Ergebnisses diese Anhörung wird auf das Terminsprotokoll vom 21. Februar 2017 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Klageanspruch von 694.703,03 € zu Recht in vollem Umfang abgewiesen.
Die Klägerin begründet diesen Anspruch ausschließlich mit ihren Nachträgen 22 (Bohren unter Wasserauflast) und 26 (Mehrkosten wegen Nachtarbeitsverbot) zu dem Bauvertrag betreffend die Brücke über den Z... Grund (§ 631 Abs. 1 BGB, § 2 Abs. 5 VOB/B). Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass der Klägerin wegen dieser Nachträge keine weitere Vergütung zusteht.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen zusätzlichen Vergütungsanspruch wegen des Herstellens der Bohrpfähle unter Wasserauflast (Nachtrag 22). Zwar hat die Beklagte über ihre Bauleitung von der Klägerin verlangt, die Pfahlgründungen im Bereich der Achsen 20 und 70 unter Wasserauflast herzustellen. Ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung steht der Klägerin aber nur dann zu, wenn sie durch diese Anordnung zu einer geänderten oder zusätzlichen Leistung gegenüber dem ursprünglichen Vertragsinhalt verpflichtet worden wäre (§ 2 Abs. 5 bzw. Abs. 6 VOB/B).
Das ist nicht der Fall. Vielmehr musste die Klägerin schon bei ihrem Vertragsangebot an die Beklagte damit rechnen, die Bohrpfähle möglicherweise unter Wasserauflast herstellen zu müssen. Die Anordnung dieser Maßnahme im Verlauf der Bauarbeiten stellt daher keine Leistungsänderung dar, sodass die Klägerin für die ihr hierdurch entstandenen Mehrkosten keine zusätzliche Vergütung beanspruchen kann.
a)
Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an (vgl. BGH, Urteil vom 27.7.2006, VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368 ff; Urteil vom 28.2.2002, VII ZR 376/00, Urteil vom 23. Juni 1994, VII ZR 163/93). Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 27.7.2006, VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368 ff; Urteil vom 28.2.2002, VII ZR 376/00, Urteil vom 11.11.1993, VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64). Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen. Hierzu gehören auch die Allgemeinen Technischen Bestimmungen für Bauleistungen (VOB/C), wenn die Parteien ihre Geltung oder die Geltung der VOB/B vereinbart haben (BGH, Urteil vom 27.7.2006, VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368 ff; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Auflage, 5. Teil Rdn. 71).
Nach diesen Vorgaben war das Herstellen der Bohrpfähle unter Wasserauflast bereits aufgrund des ursprünglichen Vertragsinhalts ohne Aufpreis geschuldet.
aa)
Dies ergibt sich zunächst aus den VOB/C, deren Geltung die Parteien ausdrücklich vereinbart haben (Anlage K 3, S. 2). Damit ist auch die DIN 18301 - Bohrarbeiten - in den Vertrag einbezogen, wo es unter Ziff. 3.2.4 heißt:
”Wenn die Möglichkeit besteht, dass der Boden im Bohrloch auftreibt oder seitlich eintreibt, ist unter Wasserauflast zu bohren. Darüber hinaus erforderlich werdende Maßnahmen, z.B. Spülzusätze, Verrohrungen, sind gemeinsam festzulegen und Besondere Leistungen (siehe Abschnitt 4.2.1).”
Aus dieser Regelung folgt, dass es sich bei dem Bohren unter Wasserauflast jedenfalls dann nicht um eine besondere Leistung handelt, wenn die Möglichkeit besteht, dass der Boden in das Bohrloch eintritt. Insbesondere Ziff. 4.2.1 der DIN 18301 ist so zu verstehen, dass nur diejenigen Maßnahmen, die in Ziff. 3.2.4 erwähnt sind und die über die Wasserauflast hinausgehen, besondere Leistungen sind. Damit sind folglich Spülzusätze in der Wasserauflast, Verrohrungen etc. gemeint. Die Wasserauflast selbst hingegen wird nicht als besondere Leistung qualifiziert. Sie ist mithin Nebenleistung im Sinne der VOB/C (vgl. DIN 18299, Ziff. 4.1) und deshalb auch ohne besondere Erwähnung im Leistungsverzeichnis nicht gesondert zu vergüten (vgl. Englert/Baumeister in: Beck’scher VOB-Kommentar, VOB/C, DIN 18301, Rz 66 sowie allgemein Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 5, Rz 71 f).
bb)
An dieser Vertragsauslegung, die sich allein auf die VOB/C stützt, ändert sich nichts, wenn sämtliche weiteren Bestandteile des streitgegenständlichen Vertrags in die Auslegung einbezogen werden. Vielmehr führt auch die Auslegung des Vertrages in seiner Gesamtheit (vgl. BGH, Urteil vom 27.7.2006, VII ZR 202/04, BGHZ 368 ff, Rz 24, Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 5, Rz 71) zu dem Ergebnis, dass die Klägerin bereits bei Vertragsschluss das Bohren unter Wasserauflast einkalkulieren musste. Denn die Ausschreibung des Vertrages ließ für die Klägerin erkennen, dass sie mit der Möglichkeit des Eintretens von Boden in das Bohrloch rechnen musste. In diesem Fall ist auch unabhängig von der ausdrücklichen Einbeziehung der VOB/C aus technischen Gründen ein Bohren unter Wasserauflast einzukalkulieren.
Die Beklagte hatte die Bieter und so auch die Klägerin in der Baubeschreibung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Grundwasser im unteren Grundwasserhorizont des Baugrunds stark gespannt ist (Anlage K 5, S. 44). Da stark gespanntes Grundwasser, wenn es durch Bauarbeiten angebohrt wird, unter dem Druck steht, in das Bohrloch einzutreten, besteht die Gefahr, dass es dabei den umgebenden Boden in das Bohrloch einspült, und also gemäß der Ziff. 3.2.4 der Boden in das Bohrloch eintritt. Ob sich diese Gefahr realisiert und es tatsächlich zu einem solchen Eintreten kommt, hängt zum Einen von der Durchlässigkeit des Bodens, zum Anderen vom Druck des Grundwassers ab, wobei beide Parameter ständig Schwankungen unterliegen können in Abhängigkeit von der Jahreszeit oder von den örtlichen Gegebenheiten im unmittelbar an das Bohrloch angrenzenden Bereich der Bodenschichten (vgl. Sachverständiger K..., Terminsprotokoll vom 21. Februar 2017, S. 8).
Daher musste ein Fachunternehmen wie die Klägerin aufgrund dieser Passage in der Baubeschreibung aus technischer Sicht mit dem Risiko des Grundwasser- und somit des Bodeneintritts rechnen (vgl. Sachverständiger K..., Terminsprotokoll vom 21. Februar 2017, S. 3 und 6).
Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, dass in dem Plan Nr. 8, der ebenfalls Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen war, der genaue Wert der Spannung des zweiten tieferen Grundwasserhorizontes nicht vermerkt ist. Dazu hätte neben den jeweiligen Bohrkernen vermerkt werden müssen, bis zu welchem Stand das Grundwasser ansteigt, wenn es angeschnitten wird, woran es fehlt (Sachverständiger K..., Terminsprotokoll vom 21. Februar 2017, S. 3). Wenn der Plan insoweit unvollständig ist, wird dies aber durch die Baubeschreibung ausgeglichen, wo die starke Spannung des tieferen Grundwasserhorizontes ausdrücklich erwähnt wird (Anlage K 5, S. 44, vgl. Sachverständiger K..., Terminsprotokoll vom 21. Februar 2017, S 3). Für das Risiko des Eintritts von Boden in das Bohrloch, ist der genaue Wert der Spannung des Grundwassers unerheblich, es genügt, dass es sich um eine “starke Spannung” handelt (Terminsprotokoll vom 21. Februar 2017, S. 3 und S. 6).
cc)
Ein Bieter musste aufgrund der Ausschreibungsunterlagen auch nicht deshalb auf die Wasserauflast verzichten, weil es im Leistungsverzeichnis hinsichtlich der Bohrpfähle heißt, sie seien 2,5 m “in Festgestein” einzubinden (Anlage K 6, Positionen 2.2.120 ff). Die ausufernde und mangels Struktur leider schwer verständliche Argumentation des Klägervertreters zu diesem Punkt ist wohl so gemeint, dass ein auf Festgestein, also Fels (vgl. Sachverständiger K..., Terminsprotokoll vom 21. Februar 2017, S. 4 sowie Gutachten des Sachverständigen Götz der Klägerin vom 20. März 2014, Anlage K 33, S. 11) gegründeter Bohrpfahl seine Last ausschließlich über Spitzendruck abträgt. Deshalb ist er weder auf Mantelreibung angewiesen, noch kann er Mantelreibung ausbilden, weil hierzu seine Setzung erforderlich sei (vgl. Gutachten des Sachverständigen G... vom 27. Mai 2014, Anlage K 34, S. 5 oben), zu der es bei einer Gründung auf Fels aber nicht kommt. Da keine Mantelreibung erforderlich sei, sei auch das Ein- oder Auftreiben des Bodens in das Bohrloch unproblematisch. Deshalb dürfe ein Bieter aufgrund des Wortes “Festgestein” im Leistungsverzeichnis davon ausgehen, das Eintreten des Bodens nicht durch Bohren unter Wasserauflast verhindern zu müssen.
Der Senat ist nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass ein solches Verständnis der Ausschreibungsunterlagen in technischer Hinsicht unrichtig ist, weshalb der Vertrag nicht in diesem Sinne auszulegen ist. Dies folgt in erster Linie daraus, dass die Bohrpfähle nicht in Festgestein, also Fels, zu gründen waren, sondern in Lockergestein, also Boden. Lockergestein kann wiederum eine feste oder halbfeste Konsistenz aufweisen, wobei eine feste Konsistenz mit einem Doppelstrich neben der entsprechenden Schicht eines Bohrkernprofils markiert wird, halbfeste Konsistenz mit einem einfachen Strich (Sachverständiger K..., Terminsprotokoll vom 21. Februar 2017, S. 4). Maßgeblich für die genaue Beschaffenheit der Schichten, in denen die Pfähle einzubinden waren, ist für jeden Bieter erkennbar der Plan Nr. 8, der die Beschaffenheit des Bodens möglichst detailliert anhand der gezogenen Bohrkernprofile darstellt. Auf diesem Plan ist ersichtlich, dass an keiner Stelle des gesamten Baugrunds Festgestein, also Fels anliegt, sondern ausschließlich Sand und Ton in unterschiedlichen Mischungsverhältnissen und Härtegraden, wobei dieses Lockergestein in einigen Bereichen die Konsistenz fest aufweist (etwa im Prätertiär der Bohrkerne 49/12, 49/14 und 49/15), in anderen halbfest (so im Prätertiär der Bohrkerne 49/4, 49/6 und 49/10). Für einen Bieter ist es offensichtlich, dass die sehr viel detaillierteren und einem geschulten Blick leicht erkennbaren Angaben im Plan Nr. 8 im Zweifel den Vorrang genießen gegenüber einem einzigen Wort, nämlich dem Begriff “Festgestein”, in einem über 80seitigen Leistungsverzeichnis. Vor dem Hintergrund der umfangreichen Angaben und graphischen Darstellungen zur Beschaffenheit des prätertiären Lockergesteins auf dem Plan Nr. 8 liegt es aus Sicht eines objektiven Bieters auf der Hand, dass es sich bei diesem Begriff um eine sprachliche Ungenauigkeit handeln muss, denn es ist offensichtlich der Plan, der für eine bestmögliche Information über die Baugrundverhältnisse erstellt worden ist.
Daraus folgt aber, dass ein Bieter hier nicht wegen einer Gründung auf Festgestein/Fels komplett auf die Mantelreibung der Bohrpfähle verzichtet konnte. Deshalb durfte er auch nicht das Risiko eines Bodeneintritts in das Bohrloch außer Acht lassen, das zum Erhalt der Mantelreibung minimiert werden soll (Sachverständiger K..., Terminsprotokoll vom 21. Februar 2017, S. 4 f).
Außerdem hat der Sachverständige K... überzeugend geschildert, dass der Bodeneintritt in das Bohrloch keineswegs nur verhindert werden muss, um die Mantelreibung der Pfähle zu erhalten, sondern auch, weil ihr Beton im festen Verbund mit dem Boden besser vor Qualitätsminderungen und schädlichen Einflüssen geschützt ist, als bei gelockertem umgebenden Boden (Terminsprotokoll vom 21. Februar 2017, S. 9).
Der Argumentation des Sachverständigen G..., die letzten Endes auf den Vorrang des Begriffs “Festgestein” gegenüber dem Plan abstellt und daraus einen generellen Verzicht auf die Wasserauflast ableiten (vgl. insbesondere die Gutachten vom 20. März 2014, Anlage K 33, und vom 27. Mai 2014, Anlage K 34) vermag sich der Senat vor dem Hintergrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen K... nicht anzuschließen.
dd)
Es kommt hinzu, dass die Angaben des Sachverständigen K... in dem hier entscheidungserheblichen Punkt auch durch ein weiteres Gutachten gestützt werden, nämlich dasjenige des Sachverständigen Prof. Dr. Ku... (im Folgenden: Sachverständiger Ku...). Dieser Sachverständige ist durch das Landgericht Leipzig in dem Rechtsstreit zwischen der hiesigen Klägerin und ihrem Nachunternehmer (8 O 2677/11) zur Begutachtung derselben Problematik beauftragt worden. Das Gutachten Ku... vom 20. Juni 2012 hat der Klägervertreter selbst dem Senat vorgelegt (Anlage K 35), wenn auch nach längerem Zögern. Dort schreibt der Sachverständige Ku... mit Bezug auf das hier zu untersuchende Bauvorhaben, wobei er das Eintreiben von Boden in das Bohrloch als “hydraulischen Grundbruch” bezeichnet:
“Die Boden- und Grundwasserverhältnisse stellen hier hinsichtlich der Beurteilung, ob mit Wasserauflast gebohrt werden muss, einen Grenzfall dar. (...) Da bei einem Bohren ohne Wasserauflast ein hydraulischer Grundbruch hier nur mit “hoher Wahrscheinlichkeit” vermieden werden kann und man jedoch “mit Sicherheit” einen hydraulischen Grundbruch vermeiden will, geht man auf der Baustelle oft so vor, dass man ohne Wasserauflast bohrt, jedoch zusätzlich die Bohrarbeiten durch einen Sachverständigen begleitet werden, der laufend kontrolliert, ob Anzeichen für einen hydraulischen Grundbruch (...) auftreten (Beobachtungsmethode). Genau so ist hier auf der Baustelle auch vorgegangen worden. (...) Bei den ersten Pfählen konnte ohne Wasserauflast gebohrt werden. Als der Baugrundgutachter Hinweis auf ein Eintreiben von Boden in das Bohrloch hatte, hat er angeordnet, weiter mit Wasserauflast zu bohren. Der Unterzeichnende hält eine solche Vorgehensweise für sinnvoll und richtig, da hier in einem Grenzfall (Ist es noch möglich, ohne Wasserauflast zu bohren?) mit Hilfe der Beobachtungsmethode angepasst reagiert wurde.”
Damit sind sich der Sachverständige K... und der Sachverständige Ku... darin einig, dass angesichts des hier gegebenen Baugrunds die Pfähle jedenfalls unter Vorhalt einer Wasserauflast gebohrt werden mussten, weil jedenfalls damit zu rechnen war, dass sie erforderlich werden könnte. Beide Sachverständigen unterscheiden sich allenfalls in der Einschätzung, wann die auf jeden Fall vorzuhaltende Wasserauflast zum Einsatz kommt. Während der Sachverständige K... dazu neigt, dass hier von vornherein sämtliche Pfahlgründungen jedenfalls nach Erreichen des Prätertiär unter der Braunkohle vollständig unter Wasserauflast zu bohren waren (Terminsprotokoll vom 21. Februar 2017, S. 6), spricht sich der Sachverständige Ku... für eine “Beobachtungsmethode” aus, nach der die Wasserauflast solange zurückgestellt werden kann, bis der kontrollierende Sachverständigen konkrete Anzeichen dafür feststellt, dass der Boden beginnt, in das Bohrloch einzutreiben. Erst dann müsse reagiert und die Auflast hinzugenommen werden (Anlage K 35, S. 9). Im vorliegenden Fall ist offensichtlich nach dieser Beobachtungsmethode vorgegangen worden, denn entgegen der Einschätzung des Sachverständigen K... wurden nicht sämtliche Pfahlgründungen, sondern nur diejenigen im Bereich der Achsen 20 und 70 unter Wasserauflast hergestellt.
Welche dieser beiden unterschiedlichen Risikobewertungen aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht richtig ist, muss nicht entschieden werden. Denn auch nach der riskanteren Vorgehensweise, für die sich der Sachverständige Ku... ausspricht, musste der Unternehmer, der die Bohrungen ausführte, jedenfalls mit der Möglichkeit rechnen, dass Boden in das Bohrloch eintritt und die Wasserauflast angeordnet wird - genau deshalb hält auch der Sachverständige Ku... die laufende Kontrolle der Bohrarbeiten für erforderlich. Wenn die mögliche Erforderlichkeit der Wasserauflast aber von Anfang an bestand und erkennbar war, muss der Unternehmer sie auch einkalkulieren. Deshalb stellt es keine Leistungsänderung dar, wenn sie dann aufgrund von Anzeichen für einen Bodeneintritt in das Bohrloch von der Bauleitung angeordnet wird.
Entscheidungserheblich würden die unterschiedlichen Bewertungen der beiden Sachverständigen erst dann, wenn die Klägerin sich unter Darlegung im Einzelnen darauf beriefe, die Beklagte habe Bohren unter Wasserauflast angeordnet, obgleich sich die hierfür vom Sachverständigen Ku... geforderten Anzeichen für ein Eintreiben von Boden an der betreffenden Stelle nicht gezeigt hätten. Ein solcher Fall ergibt sich aber nicht aus dem Parteivortrag.
ee)
Schließlich hat sich der Sachverständige K... auch in überzeugender Weise mit den Anforderungen der DIN EN 1536 auseinandergesetzt. So hat er in seinem Gutachten vom 20. September 2013 (S. 6) und in seiner Anhörung vor dem Senat (Terminsprotokoll vom 21. Februar 2017, S. 11) ausgeführt, dass es nach dieser technischen Norm drei unterschiedliche Kriterien gebe, von denen jedes für sich ein Bohren unter Wasserauflast erforderlich mache und von denen jedes hier erfüllt sei, nämlich wechselhafter Baugrund, durchlässiger Baugrund unterhalb des Grundwasserspiegels und (artesisch) gespanntes Grundwasser. Die Klägerin hat gegen diese Einschätzung in der Anhörung keine erheblichen Gegenargumente vorgebracht. Soweit ihr Sachverständiger G... in seinem Gutachten vom 20. März 2014 (Anlage K 33) zu einer anderen Einschätzung gelangt, sei außerdem darauf hingewiesen, dass er im Ergebnis nur das Erfordernis einer “generellen Ausführung der Bohrungen mit Wasserauflast” (Anlage K 33, S. 14) bzw. ein “generelles und automatisches Bohren unter Wasserauflast” (Anlage K 33, S. 15) in Abrede stellt. Selbst wenn diese Einschätzung zutreffen sollte, die sich dann mit derjenigen des Sachverständigen Ku... deckte, hätte die Klägerin dennoch mit dem Einsatz einer Wasserauflast kalkulieren müssen. Denn auch wenn sie nicht “generell” und “automatisch” erforderlich gewesen sein mag, war mit diesem Erfordernis eben auf besondere Anordnung bei Risikoanzeichen zu rechnen (“Beobachtungsmethode”, vgl. oben dd)).
b)
Der Senat kann sich auf die Angaben des Sachverständigen K... in seinem Gutachten und seinen Anhörungen stützen, obgleich die Klägerin ihn nach dem letzten Termin mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 7. März 2017 wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt hat. Denn dieses Ablehnungsgesuch ist zwar zulässig aber unbegründet.
Ein Sachverständiger kann aufgrund der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn aus Sicht einer objektiv urteilenden Partei der begründete Verdacht besteht, er erstelle sein Gutachten nicht unvoreingenommen.
Die Klägerin begründet ihr Ablehnungsgesuch damit, dass die Ingenieurgesellschaft des Sachverständigen etwa im Jahr 2003 für die D..., also eine Gesellschaft der Beklagten, im Zusammenhang mit dem Bau einer Autobahn beauftragt war. Im Anschluss daran verfasste der Sachverständige mit weiteren Autoren, darunter Herrn H..., der heute für die Beklagte tätig ist und im Termin für sie anwesend war, einen Fachbeitrag, der im Jahr 2005 veröffentlicht worden ist (Anlage zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 7. März 2017).
Aus Sicht einer objektiv urteilenden Partei werden durch diesen Umstand keine Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen geweckt. Nicht jeder persönliche, geschäftliche oder wissenschaftliche Kontakt eines gerichtlichen Sachverständigen mit einer Partei vermag die Besorgnis seiner Befangenheit zu begründen. Das ist nur dann der Fall, wenn die bestehende Beziehung geeignet ist, die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu beeinflussen. Allein der Umstand, dass der Sachverständige in anderen Angelegenheiten bereits als Privatgutachter für die Gegenpartei tätig war, genügt dafür nicht (OLG Celle, Beschluss vom 18.1.2002, 14 W 45/01; OLG Köln, Beschluss vom 4.3.1992, 27 W 12/92; OLG Koblenz, Beschluss vom 10.1.1992, 4 W 2/92).
Ebensowenig begründet es Zweifel an seiner Unparteilichkeit, dass er über das besagte Projekt gemeinsam mit einem heutigen Mitarbeiter der D... einen Fachbeitrag verfasst hat. Ein solcher gemeinsamer Beitrag, zumal wenn er schon über zehn Jahren zurückliegt, spricht weder für eine besondere Nähebeziehung zwischen den Autoren, noch lässt er befürchten, dass der Sachverständige aufgrund dieser Veröffentlichung bei seiner fachlichen Bewertung im Sinne der Beklagten beeinflusst sein könnte. Vielmehr gibt es keinen Anhaltspunkt für die Annahme, der Autor eines Fachbeitrags lasse sich bei der Beurteilung durch die Sichtweise eines Mitautors leiten und nehme keine eigene Einschätzung vor. Erst recht gilt dies bei der Behandlung eines neuen Sachverhalts (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 8.11.2012, 32 W 24/12; OLG Dresden, Beschluss vom 22.2.2010, 4 W 151/10; OLG München, Beschluss vom 8.11.2010, 1 W 2337/10; OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.12.2007, 10 W 63/07; OLG München Beschluss vom 27.10.2006, 1 W 2277/06; OLG Köln, Beschluss vom 13.1.1992, 13 W 1/92; a.A: LG Wiesbaden, Beschluss vom 22.3.2013, 4 T 49/13; vgl. a. BGH, Beschluss vom 11.6.2008, X ZR 124/06).
Die Ansicht des Klägervertreters, der Sachverständige hätte auf die Frage nach seiner beruflichen Verbindung zur D... im Termin vor dem Senat offenbaren müssen, dass er mit dem Sachverständigen der D... einen gemeinsamen wissenschaftlichen Beitrag veröffentlicht habe (Schriftsatz vom 7. März 2017, S. 3), ist dem Senat unverständlich. Denn der Sachverständige K... hat genau das offengelegt, wie sich aus dem Terminsprotokoll vom 21. Februar 2012 (S. 12) ergibt. Der Klägervertreter hat die maßgebliche Passage des Protokolls in seinem Schriftsatz selbst noch einmal abgeschrieben (Schriftsatz des Klägervertreters vom 7. März 2017, S. 2). Im Übrigen hätte der Sachverständige diesen Umstand aber nicht einmal offenlegen müssen, weil er, wie dargelegt, gerade nicht geeignet ist, die Besorgnis seiner Befangenheit zu begründen.
Der Senat muss das unbegründete Ablehnungsgesuch der Klägerin, das der Klägervertreter erst nach dem Ende des letzten Termins, allerdings innerhalb der ihm eingeräumten Frist zur Stellungnahme gestellt hat, nicht in einem gesonderten Beschluss zurückweisen. Ein solcher Beschluss könnte sodann eine Anhörungsrüge oder weitere Ablehnungsgesuche nach sich ziehen, die, auch wenn sie im Endergebnis keinen Erfolg haben, den Erlass eines Urteils verzögern. Bei einer unrichtigen Bescheidung des Ablehnungsgesuchs in den Gründen eines Berufungsurteils besteht zwar die Möglichkeit, dass das Urteil aus diesem Grund angreifbar wird, ein solches Ergebnis ist aber entgegen einzelner Stimmen in der Literatur nicht “unzweckmäßig” (so Greger in: Zöller, ZPO, Kommentar, 31.Auflage, 2016, § 406 ZPO, Rz 13) sondern die gerechte Folge einer unrichtigen Beurteilung des Ablehnungsgesuchs und somit von der Rechtsordnung erwünscht. Würde das Gesuch durch gesonderten Beschluss unrechtmäßig zurückgewiesen, dürfte das zu keinem anderen Ergebnis führen, denn sonst hätte es das Gericht in der Hand, durch die Verfahrensgestaltung die prozessualen Rechte der Parteien in diesem Punkt zu beeinflussen. In der Sache ist der Senat aus den genannten Gründen allerdings davon überzeugt, das Ablehnungsgesuch der Klägerin gegen den Sachverständigen K... in rechtmäßiger Form zurückzuweisen.
c)
Soweit der Klägervertreter mit seinem Schriftsatz vom 6. März 2017 ein weiteres Gutachten des Sachverständigen G... einreicht (Anlage K 38), ist der Sachverständige K... zu den hierdurch aufgeworfenen technischen Fragen, etwa der DIN 4023 nicht erneut zu befragen. Zwar ist der Klägerin eine Frist zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme eingeräumt worden. Damit ist aber nicht die Möglichkeit eröffnet, neuen Sachvortrag vorzubringen, der vor dem Termin hätte vorgetragen werden können oder zu dem der Sachverständige jedenfalls im Anhörungstermin hätte befragt werden können, notfalls indem die Klägerin dort in Begleitung ihres eigenen Sachverständigen erscheint (vgl. § 296 a S. 1 ZPO). Diese Möglichkeit hat die Klägerin nicht genutzt. Durch eine weitere Anhörung des Sachverständigen K... würde die Erledigung des Rechtsstreits unnötig verzögert, zumal der Klägervertreter auch nach dem Ende des nächsten Anhörungstermins wieder eine Stellungnahme des Sachverständigen G... einreichen könnte, die dann mit demselben Recht eine weitere Anhörung des Sachverständigen K... nach sich ziehen müsste usf.
d)
Der Senat verkennt nicht, dass die Klägerin, die umstrittenen Arbeiten offenbar an einen Nachunternehmer weiter vergeben hat und von diesem ihrerseits auf zusätzliche Vergütung für das Bohren unter Wasserauflast in Anspruch genommen wird. Wenn die hiesige Klägerin auf diese Klage ihres Nachunternehmers rechtskräftig zur Zahlung verurteilt werden sollte, dann führt die Abweisung ihrer Klage durch den Senat im vorliegenden Urteil dazu, dass die Klägerin ihrem Nachunternehmer für das Bohren unter Wasserauflast einen Nachtrag zu vergüten hat, für den sie selbst von ihrem Auftraggeber keine zusätzliche Vergütung erhält.
Ein solches Ergebnis gäbe aber nur dann Anlass, das vorliegende Urteil zu überdenken, wenn hierin ein “Systemfehler” zu Tage träte, der nicht zu Lasten der Klägerin gelöst werden darf. Dem ist aber nicht so:
Die Frage, ob ein Unternehmer für eine bestimmte Leistung eine zusätzliche Vergütung geltend machen kann, hängt wesentlich von der Auslegung des Vertrages ab. Es ist durchaus möglich, dass der Vertrag der Klägerin mit der Beklagten in puncto Wasserauflast anders auszulegen ist als ihr Vertrag mit ihrem Nachunternehmer. Sollten die eventuell unterschiedlichen Entscheidungen in beiden Rechtsstreitigkeiten in diesem Sinne auf unterschiedliche Vertragsinhalte zurückzuführen sein, dann wäre genau dieser Umstand unterschiedlicher Vereinbarungen die Erklärung für das Ergebnis. Sollten beide Verträge hingegen objektiv denselben Inhalt haben, der durch die Gerichte in den beiden Rechtsstreitigkeiten der Leistungskette nur unterschiedlich ausgelegt wird, dann hätte die Klägerin diesen Widerspruch zu ihren Lasten dadurch vermeiden können, dass sie der Beklagten im Nachunternehmerprozess vor dem Landgericht Leipzig bzw. ihrem Nachunternehmer im vorliegenden Rechtsstreit den Streit verkündet. Nach der Beendigung des ersten Prozesses würde derjenige Streitverkündete, der der Gegner der hiesigen Klägerin im zweiten Prozess ist, dort nicht mehr mit der Behauptung gehört, der erste Prozess sei unrichtig entschieden (§§ 74 Abs. 3, 68 ZPO). Wenn und soweit der Vertragsinhalt in beiden Rechtsverhältnissen der Leistungskette deckungsgleich ist, führt dies zu einer Bindung des zweiten Gerichts über diese sog. Interventionswirkung.
Die gegen die Zulässigkeit einer solchen Streitverkündung vom Landgericht Bielefeld vorgebrachten Argumente (Urteil vom 25. September 2007,15 O 127/07, Rn. 45, juris), überzeugen den Senat nicht. § 72 ZPO ist bei der Bestimmung der Zulässigkeit der Streitverkündung weit auszulegen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2009, XII ZR 114/06, BGHZ 179, 361; Urteil vom 14.11.1991, I ZR 236/89, BGHZ 116, 95; Vollkommer in: Zöller, ZPO, Kommentar, 31.Auflage, 2016, § 72 ZPO, Rz 5 m.w.N.), daher ist der angebliche Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus der Sicht des Nachunternehmer-Prozesses ein Anspruch der dortigen Beklagten auf “Schadloshaltung gegen einen Dritten” im Sinne von § 72 ZPO. Aus der Sicht des vorliegenden Rechtsstreits ist der Vergütungsanspruch des Nachunternehmers der (auch) für den Fall des ungünstigen Ausgangs besorgte Anspruch eines Dritten gemäß § 72 ZPO. Damit ist in der vorliegenden Situation nicht nur das Bedürfnis für eine Streitverkündung gegeben, weil in beiden Prozessen dasselbe wirtschaftliche Ziel verfolgt wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2009, XII ZR 114/06, BGHZ 179, 361; Urteil vom 14.11.1991, I ZR 236/89, BGHZ 116, 95), sondern es sind auch ihre Voraussetzungen erfüllt.
Der Umstand, dass eine Divergenz der Entscheidungen über die beiden Rechtsverhältnisse nicht zwangsläufig auf einen Widerspruch zwischen den Gerichten zurückgehen muss, sondern auch an unterschiedlichen Vertragsinhalten liegen kann, ist unerheblich: Für die Zulässigkeit der Streitverkündung kommt es auf eine vertretbare Bewertung aus der ex-ante-Sicht des Streitverkünders an (vgl. § 72 ZPO: “erheben zu können glaubt”, “besorgt”). Mithin genügt es, dass die identische Auslegung beider Verträge aus seiner Sicht jedenfalls nachvollziehbar war. Sollte sich am Ende herausstellen (maßgeblich ist die Sichtweise des zuletzt entscheidenden Gerichts), dass die Verträge doch unterschiedlich auszulegen sind, dann bleibt die Streitverkündung zulässig, lediglich ihre Rechtsfolge - die Interventionswirkung - ist in ihrem Umfang eingeschränkt, denn der Rechtsstreit, wie er im ersten Prozess “dem Richter vorgelegen” hat (§ 68 S. 1 ZPO), unterscheidet sich dann vom zweiten, sodass die Interventionswirkung für diesen nur begrenzte oder gar keine Bindungswirkung entfalten kann (in der Tendenz wie hier: Sacher in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 16, Rz 8).
Da die Klägerin auf das Risiko widersprüchlicher Entscheidungen, das mit der vorliegenden Entscheidung des Senats für sie zugegebener Weise erhöht wird, mit einer Streitverkündung hätte reagieren können, kann es nicht die Aufgabe des Senats sein, sich mit den Einzelheiten des Nachunternehmerprozesses vertraut zu machen, um abweichende Entscheidungen zu verhindern oder den hiesigen Rechtsstreits auszusetzen (§ 148 ZPO), bis der dortige Rechtsstreit entschieden ist.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch nicht deshalb einen zusätzlichen Vergütungsanspruch, weil sie keine Bauarbeiten in der Nacht durchführen konnte (Nachtrag 26). Ein eventueller Hinweis der Beklagten auf für die Baustelle unstreitig maßgebliche Nachtarbeitsverbot wäre jedenfalls deshalb keine Leistungsänderung gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B, weil die Klägerin bei ihrem Vertragsangebot mit diesem Verbot rechnen musste und der Hinweis darauf deshalb keine Leistungsänderung darstellt.
Die Ausschreibungsunterlagen, die der Klägerin bei der Erstellung ihres Vertragsangebots vorlagen, umfassten den PFB-Auszug (Anlage B 4, vgl. Terminsprotokoll des Landgerichts vom 8. Juli 2015, S. 1). In diesem Auszug wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass “die Bauzeitregelungen der artenschutzrechtlichen Regelungen CEF 16 (...) und CEF 20 (Nachtbauverbote)” zu beachten seien. Damit hat die Beklagte die Klägerin aber auf das Nachtbauverbot hingewiesen. Die Klägerin hatte deshalb keinen Anlass, die Durchführung des Vertrages in Nachtarbeit zu planen. Es ist unerheblich, dass der genaue zeitliche Umfang des hier bestehenden Nachtbauverbots nicht angegeben war. Das Wort “Nachtbauverbot” erklärt sich von selbst. Im Zweifel muss der Bauunternehmer damit rechnen, dass er während der Bauarbeiten in keiner Nacht arbeiten kann. Wenn hier das Verbot offenbar von 21 Uhr nachts bis 6 Uhr morgens besteht, deckt sich das mit diesem Verständnis.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 406 ZPO
§ 72 ZPO
§ 148 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 5 bzw. Abs. 6 VOB/B
§ 296 a S. 1 ZPO
§ 74 Abs. 3, 68 ZPO
§ 68 S. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 168, 368
BGHZ 124, 64
BGHZ 179, 361
BGHZ 116, 95
20 O 545/11
VII ZR 202/04
VII ZR 376/00
VII ZR 163/93
VII ZR 47/93
8 O 2677/11
14 W 45/01
27 W 12/92
4 W 2/92
32 W 24/12
4 W 151/10
1 W 2337/10
10 W 63/07
1 W 2277/06
13 W 1/92
4 T 49/13
X ZR 124/06
15 O 127/07
XII ZR 114/06
I ZR 236/89