Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-11-26, Aktenzeichen VI-U (Kart) 2/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:1126.VI.U.KART2.03.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des weiterge-henden Rechtsmittels das am 6. Dezember 2002 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln teilweise abgeän-dert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass der unter dem 20. März/11. April 2001 zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossene O... durch die mit Schrei-ben vom 26. September 2001 erklärte Anfechtung und fristlose Kündigung der Beklagten nicht beendet worden ist.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen werden gegeneinan-der aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien betreiben sog. Internet-Plattformen und stellen über die von ihnen unterhaltenen Telekommunikationsnetze Verbindungen zu sog. Online-Dienstanbietern im Internet her. Die Nutzung der Internet-Plattform der Klägerin wird den an die Ortsnetze der Beklagten angeschlossenen Nutzern von Internet-Diensten (Endkunden) durch Zugänge vom Telekommunikationsnetz der Beklagten an den in ihren Ortsnetzen vorhandenen Teilnehmervermittlungsstellen (TVSt) erschlossen. Die Zugänge können technisch mit Hilfe sog. Primärmultiplex-Anschlüsse erstellt werden (PMxA). Solche Anschlüsse nutzt die Beklagte für die Verbindungen zwischen ihrer Internet-Plattform und den Ortsnetzen. Die Klägerin ließ ihrer Art nach leistungsfähigere Interconnection-Anschlüsse herstellen (ICA), ohne dass sie durch solche Anschlüsse derzeit bereits über einen flächendeckenden Zugang von ihrer Internet-Plattform zu den Ortsnetzen der Beklagten verfügt.
Verbindungsleistungen über PMx-Anschlüsse erbringt die Beklagte auf der Grundlage sog. OVF-Verträge (Online-Vorleistungs-Flatrate-Verträge). Entsprechenden Leistungen mit Hilfe von Interconnection-Anschlüssen liegen sog. OVF-N-Verträge zugrunde (Online-Vorleistungs-Flatrate-Verträge für Netzbetreiber). Beiden Vertragsarten ist gemeinsam, dass Übermittlungsleistungen von der Beklagten pauschal (nutzungszeitunabhängig) abgerechnet werden. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte bieten Online-Diensteanbietern im Internet Netzzugangs- und Übermittlungsleistungen zwischen den Ortsnetzen und ihren Internet-Plattformen an. Die Beklagte erbringt Übermittlungsleistungen für ihr Tochterunternehmen T.... Zu den Kunden der Klägerin zählen z.B. die Internet-Diensteanbieter A..., R..., L... und D....
Die OVF- und OVF-N-Verträge gehen auf die Beschlüsse der Regulierungsbehörde für Telekomunikation und Post (RegTP) vom 6.9.2000 und vom 15.11.2000 zurück. Durch den Beschluss vom 6.9.2000 forderte die RegTP die Beklagte unter anderem auf, PMx-Anschlüsse in Interconnection-Anschlüsse umzuwandeln, sofern nicht unmittelbar Interconnection-Anschlüsse bereit gestellt würden (Anl. K 7). Der Beschluss vom 15.11.2000 (Az. BK 3-00/033) enthielt unter anderem die an die Beklagte gerichtete Aufforderung, die in den bisherigen Verträgen für Internet-Diensteanbieter - genannt AfOD (Angebot für Online-Diensteanbieter) und TICOC (T-InterConnect OnlineConnect) - vorgesehenen nutzungszeitabhängigen Entgelte um eine nutzungszeitunabhängige Entgeltvariante zu erweitern (Anl. K 9, dort Ausspruch zu 1. 1.3). Den letztgenannten Beschluss focht die Beklagte im Wege einer verwaltungsgerichtlichen Klage, über die noch nicht entschieden worden ist, an.
Die Parteien schlossen nach Verhandlungen am 18.1.2000 (siehe das hierüber erstellte Protokoll Anl. K 25) mit jeweils nationalem Geltungsbereich unter dem 14.3./11.4.2001 einen OVF-Vertrag (betreffend Verbindungsleistungen durch PMx-Anschlüsse, Anl. K 12) und unter dem 20.3./11.4.2001 einen O... (im Hinblick auf Verbindungsleistungen mittels Interconnection-Anschlüssen, Anl. K 1) ab. In beiden Verträgen ist der Beklagten unter anderem für den Fall, dass ihre Klage gegen den Beschluss der RegTP vom 15.11.2000 Erfolg hat, ein Sonderkündigungsrecht zugestanden worden.
Mit Schreiben vom 22.6.2001 (Anl. K 18) teilte die Klägerin der Beklagten ihre Absicht mit, den O... als eine Vereinbarung über einen besonderen Netzzugang (gemäß Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes und der Netzzugangsverordnung) der RegTP zur Genehmigung des verabredeten Entgelts vorzulegen. Die Beklagte wandte sich gegen ein solches Vorhaben und stellte die Leistungen gemäß dem O... an die Beklagte ein (Anl. K 20). Die Regulierungsbehörde forderte die Beklagte durch Schreiben des Vorsitzenden der zuständigen Beschlusskammer vom 6.9.2001 auf (Anl. K 22), eine Entgeltgenehmigung für Leistungen nach sog. OVF-N-Verträgen - im Sinne einer Vorabgenehmigung - zu beantragen, und erneuerte diese Aufforderung mit ihrem Schreiben vom 19.12.2001 (Anl. K 36). Die RegTP nahm den Standpunkt ein, bei dem durch Interconnection-Anschlüsse geschaffenen Netzzugang handele es sich um einen besonderen Netzzugang im Sinne telekommunikationsrechtlicher Vorschriften, welcher die Durchführung eines Vorabgenehmigungsverfahrens (Ex-ante-Regulierung) hinsichtlich der Entgelte gebiete. Unterdessen blieb die Beklagte bei ihrer ablehnenden Haltung, PMx-Anschlüsse für die Klägerin in Interconnection-Anschlüsse umzuwandeln oder Interconnection-Anschlüsse bereitzustellen. Mit ihrem Schreiben vom 25.9.2001 (Anl. K 2) an die Klägerin erklärte sie die Anfechtung sowie die fristlose Kündigung des O... und begründete dies damit, sie sei davon ausgegangen, im O... einen allgemeinen und keiner Vorabgenehmigung durch die RegTP bedürftigen Netzzugang eingeräumt zu haben. Unter den Bedingungen eines Vorabgenehmigungsverfahrens vor der Regulierungsbehörde sei ihr die Durchführung des Vertrages nicht zuzumuten. Die Wirksamkeit dieser Anfechtungs- und Kündigungserklärung ist Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.
In einem weiteren von der Klägerin angestrengten und auf Anordnung einer Netzzusammenschaltung gerichteten Verfahren vor der RegTP verpflichtete diese die Beklagte durch Beschluss vom 11.6.2002 (Az. BK 4c-02-011), über Interconnection-Anschlüsse Verbindungen mit Ursprung in ihrem nationalen Telefonnetz zu den Online-Diensten am Netz der Klägerin auf der Zusammenschaltungsebene der lokalen Einzugsbereiche (LEZB) herzustellen (Anl. B 8). Die Beklagte griff auch diese Verfügung durch eine Klage vor dem zuständigen Verwaltungsgericht an, über die bislang nicht entschieden worden ist.
Die Klägerin hat mit ihrer Klage geltend gemacht:
Die Erklärung der Anfechtung und Kündigung des O... sei unwirksam, da die Beklagte die diesbezüglichen Gestaltungserklärungen nicht rechtzeitig abgegeben habe. Außerdem mangele es an einem Anfechtungs- und Kündigungsgrund. Die Beklagte berufe sich - im Rechtssinn unbeachtlich - auf einen für ihre Willenserklärung ursächlichen Motiv- und Rechtsfolgenirrtum. Es sei ihr auch nicht unzumutbar, am Vertrag festzuhalten.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen,
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen,
es zu unterlassen, unternehmensintern eine Flatrate für Internet-Verbindungen (d.h. nutzungszeitunabhängig abgerechnete Zuführung von Internet-Verbindungen aus ihren Ortsnetzbereichen) zu nutzen, insbesondere unternehmensintern das Produkt "Online-Vorleistungs-Flatrate" über PMx-Anschlüsse entsprechend OVF-Vertrag zu nutzen, solange ihr, der Klägerin, Leistungen für eine über Interconnection-Anschlüsse erbrachte Flatrate für Internet-Verbindungen wie im O... verweigert werden,
weiterhin hilfsweise,
es zu unterlassen, sich zu weigern, ihr, der Klägerin, Leistungen für eine über Interconnection-Anschlüsse erbrachte Flatrate für Internet-Verbindungen (d.h. eine nutzungszeitunabhängige Zuführung von Internet-Verbindungen aus ihren Ortsnetzbereichen) wie im O... zu erbringen, solange sie, die Beklagte, unternehmensintern eine Flatrate für Internetverbindungen nutze, insbesondere unternehmensintern das Produkt "Online-Vorleistungs-Flatrate" über PMx-Anschlüsse entsprechend dem OVF-Vertrag nutze.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat hinsichtlich der Hilfsanträge die Unzulässigkeit des Rechtsweges zu den Zivilgerichten sowie die Unzulässigkeit des Feststellungsantrages zu 1 unter Hinweis darauf gerügt, die Klägerin sei in der Lage, auf eine bestimmte Leistung zu klagen. In der Sache ist sie den Rechtsauffassungen der Klägerin entgegen getreten. Sie hat sich dazu auf einen ihr nicht zuzumutenden hohen Kostenaufwand im Rahmen eines das vereinbarte Entgelt betreffenden Ex-ante-Genehmigungsverfahrens vor der RegTP, auf die - aus ihrer Sicht - Freiwilligkeit des Abschlusses eines O... mit der Klägerin sowie auf eine bei Vertragsabschluss übereinstimmende und zur Geschäftsgrundlage erhobene Vorstellung berufen, dass das im Vertrag verabredete Entgelt keiner Genehmigung durch die Regulierungsbehörde unterworfen sei.
Das Landgericht hat den hauptsächlich gestellten Feststellungsanträgen der Klägerin entsprochen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten.
Die Beklagte verweist dazu auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den sie im Berufungsrechtszug vertieft und ergänzt. Sie bleibt auch bei ihrer bisherigen Rechtsauffassung, wonach der Feststellungsantrag zu 1 schon unzulässig sei.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts und erweitert dazu ihren bisherigen Vortrag.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, namentlich auf die Berufungsbegründung vom 21.3.2003 und auf die Berufungserwiderung vom 16.9.2003 sowie auf die von den Parteien im Prozess vorgelegten Unterlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat hinsichtlich der im Ausspruch zu b) des angefochtenen Urteils getroffenen Feststellung Erfolg (betreffend den Feststellungsantrag der Klägerin zu 2). Im Übrigen, und zwar hinsichtlich der Feststellung zu a) (Feststellungsantrag der Klägerin zu 1), ist sie unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Feststellung, dass die mit Schreiben vom 25.9.2001 erklärte Anfechtung und fristlose Kündigung des O... unwirksam ist.
A) Die Klage ist zulässig. Es bestehen weder an der Zulässigkeit des zu den ordentlichen Gerichten beschrittenen Rechtsweges noch an der Zulässigkeit des Feststellungsantrages zu 1 der Klägerin rechtliche Bedenken.
I. Das Landgericht hat die Rechtswegzuständigkeit unter Bezugnahme darauf, die diesbezügliche prozessuale Rüge der Beklagten erstrecke sich nicht auf die beiden Hauptanträge (siehe Tatbestand, Urteilsabdruck S. 8), inzidenter bejaht. Das mit der Berufung befasste Senat ist hieran nicht gebunden. Das Berufungsgericht ist einer Prüfung der Rechtswegzuständigkeit gemäß § 17 a Abs. 5 GVG nur enthoben, sofern das erstinstanzliche Gericht über die Zulässigkeit des zu ihm beschrittenen Rechtsweges nach Maßgabe von § 17 a Abs. 3 und 4 GVG vorab entschieden hat. Anderenfalls - so auch im vorliegenden Fall - ist die Rechtswegzuständigkeit im Berufungsrechtszug zu prüfen. In ein Vorabentscheidungsverfahren ist hierbei nicht einzutreten, da eine Zulassung der weiteren Beschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG nicht veranlasst ist (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 17 a GVG Rn. 17, 18 m.w.N.). Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist gegeben.
a) Allerdings hat der Senat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten in zwei Urteilen vom 19.12.2001, die in Verfahren auf Erlass einstweiliger Verfügungen ergangen sind, die Telekommunikationsnetzbetreiber gegen die Beklagte angestrengt hatten (U (Kart) 48/01 und U (Kart) 47/01) verneint und sich für unzuständig gehalten, den Antragstellerinnen durch eine Verpflichtung der Beklagten, weiterhin Fakturierungs- und Inkassoleistungen zu erbringen, einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren, während in derselben Angelegenheit gleichzeitig ein verwaltungsgerichtlicher Rechtsstreit anhängig war (und zwar im Hinblick auf eine Verpflichtung der Beklagten, im einzelnen bestimmte Leistungen aus den von ihr damals gekündigten Fakturierungs- und Inkassoverträgen an die Antragstellerinnen zu erbringen). Der Senat hat dies mit der Bindungswirkung der in derselben Angelegenheit ergehenden verwaltungsgerichtlichen Entscheidung begründet (trotz prozessual verschiedenen Streitgegenstandes, denn das verwaltungsgerichtliche Verfahren betraf ein Missbrauchsverfahren der Regulierungsbehörde nach § 33 Abs. 2 TKG, wohingegen die Antragstellerinnen sich in den Verfügungsverfahren auf materiell-rechtliche Leistungsansprüche gemäß § 19 GWB, § 33 TKG sowie nach allgemeinem Lauterkeitsrecht beriefen). Einen anderen (vor allem neuen) Sachverhalt hatten die Antragstellerinnen im Verfügungsverfahren nicht vorgetragen. Eine Anwendung kartell- und lauterkeitsrechtlicher Normen führte im Ergebnis ebenso wenig zu einer weitergehenden Rechtsschutzgewährung als § 33 TKG.
Eine vergleichbare Sachlage ist im Streitfall jedoch selbst dann nicht gegeben, wenn man annähme, mit einem Erfolg der gegen die Verfügung der RegTP vom 15.11.2000 gerichteten Anfechtungsklage stünde fest, dass die Beklagte zum Abschluss von OVF- und OVF-N-Verträgen mit jeweils nutzungszeitunabhängiger Vergütung nicht verpflichtet ist. Im Unterschied zu den in den Entscheidungen des Senats vom 19.12.2001 beurteilten Sachverhalten liegt der Fall in tatsächlicher Hinsicht hier anders. Denn die Parteien haben den O... (wie im Übrigen auch den OVF-Vertrag) in Kenntnis der gegen die Verfügung der RegTP anhängigen Klage vor dem Verwaltungsgericht abgeschlossen. Gibt das Verwaltungsgericht der Klage der Beklagten statt, steht deshalb keineswegs fest, dass die Beklagte nicht (mehr) verpflichtet ist, die vereinbarten Vertragsleistungen zu erbringen. Die nach dem TKG gegebene öffentlich-rechtliche Rechtslage wird nämlich überlagert durch die später geschlossenen privatrechtlichen Verträge. Weil das so ist, haben die Parteien in § 21 des OVF-Vertrages und in § 19 Abs. 4 des O... auch verabredet, dass der Beklagten unter anderem im Fall eines Erfolgs ihrer Klage ein Sonderkündigungsrecht zustehen sollte. In den früher entschiedenen Verfügungsverfahren waren die privatrechtlichen Verträge von der Beklagten hingegen gekündigt. Eine Verpflichtung der Beklagten zur Durchführung von Fakturierung und Inkasso konnte in jenen Sachen demnach ausschließlich aus Normen des nationalen wie internationalen Kartellrechts, des Lauterkeitsrechts und/oder aus § 33 TKG abgeleitet werden.
b) Die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den ordentlichen Gerichten ist auch nicht mit Blick auf den gemäß dem Beschluss der RegTP vom 11.6.2002 (Az. BK 4c-02-011; Anl. B 8) teilweise erfolgreichen Antrag der Klägerin auf Netzzusammenschaltung zu verneinen, obwohl die Beklagte - worüber im Senatstermin Klarheit erzielt worden ist - auch diese Entscheidung durch Klage vor dem Verwaltungsgericht angegriffen hat.
Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte ist im Streitfall nicht zu bezweifeln, da das verwaltungsgerichtliche Verfahren über die Anordnung der Zusammenschaltung den vorliegenden Prozess nicht in der Weise berührt, dass - sofern das Verwaltungsgericht die Anordnung der RegTP rechtskräftig aufhebt - dann auch für die Zivilgerichte bindend feststeht, dass der O... unwirksam ist. Die Zusammenschaltung (vgl. § 3 Nr. 24, § 37 TKG) wird im Telekommunikationsrecht allerdings als Unterfall eines "besonderen Netzzugangs" (vgl. § 3 Nr. 9 TKG) behandelt (vgl. Beck´scher TKG-Kommentar/Piepenbrock, § 3 Rn. 27; Anh. § 39, § 1 NZV Rn. 11; Scheurle/Mayen, § 3 TKG Rn. 27, 98). Die Zusammenschaltungsanordnung unterliegt den in § 37 TKG normierten Voraussetzungen, zu denen unter anderem gehört, dass zwischen den Betreibern von Telekommunikationsnetzen eine Vereinbarung über eine Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen nicht zustande kommt. Wenn man den vorliegenden O... überhaupt als eine solche Vereinbarung betrachten will (was deswegen nicht zweifelsfrei ist, weil er sich auf die unterhalb der untersten Zusammenschaltungsebene der lokalen Einzugsbereiche [LEZB] liegenden Teilnehmervermittlungsstellen bezieht), dann hätte der Abschluss dieses Vertrages die Anordnung einer Zusammenschaltung durch die Regulierungsbehörde allenfalls verhindern können. Umgekehrt kann die Anordnung einer Zusammenschaltung einer Vereinbarung zwischen Netzbetreibern über die Eröffnung eines Netzzugangs jedenfalls dann nicht entgegen stehen, wenn der Geltungsanspruch der Vereinbarung über den Netzzugang sich mit dem der Zusammenschaltungsanordnung in räumlicher und technischer Hinsicht nicht deckt, sondern die Netzzugangsvereinbarung einen eigenen, über die Wirkung der Zusammenschaltung hinaus gehenden Anwendungsbereich hat. In einem solchen Fall kann die Aufhebung der Zusammenschaltungsanordnung der Regulierungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht die rechtliche Wirksamkeit einer bürgerlich-rechtlichen Parteivereinbarung über die Herstellung eines Netzzugangs nicht berühren. Genau dies ist hier aber der Fall, was sich aus den Gründen des Beschlusses der RegTP vom 11.6.2002 ergibt (Anl. B 8, Entscheidungsabdruck S. 14 f.):
Die Interconnection-Anschlüsse des O... knüpfen an die Teilnehmervermittlungsstellen (TVSt) des Telekommunikationsnetzes der Beklagten an, und zwar an jenen bundesweit insgesamt 1622 Teilnehmervermittlungsstellen, die über eine sog. Netzübergangsfunktion verfügen (dies sollen ungefähr ein Drittel aller Teilnehmervermittlungsstellen sein). Die Teilnehmervermittlungsstellen bilden zugleich die unterste Netzebene der Beklagten.
Die Zusammenschaltungsanordnung der Regulierungsbehörde bezieht sich hingegen auf die unterste Zusammenschaltungsebene der Beklagten. Dies sind die 475 lokalen Einzugsbereiche (LEZB). Damit steht fest, dass der O... - und zwar im Sinne einer Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen - sich weiter erstreckt als die Zusammenschaltungsanordnung der RegTP vom 11.6.2002. Wenn die Klägerin gemäß dem O... die Telekommunikationsleistungen der Beklagten an den Teilnehmervermittlungsstellen in Empfang nimmt, dann ist außerdem auch die Verkehrsleistung, welche die Beklagte zu diesem Zweck zu erbringen hat, umgekehrt eine andere, nämlich eine geringere, als bei einer Empfangnahme der Leistungen in den lokalen Einzugsbereichen.
II. Die Feststellungsanträge der Klägerin sind zulässig.
a) Der Feststellungsantrag zu 1 ist entgegen hieran erhobener Zweifel der Beklagten gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ohne Weiteres als zulässig zu erachten. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen antragsgemäßen Feststellung, da die Beklagte den O... angefochten und fristlos gekündigt hat und seither Interconnection-Anschlüsse für die Klägerin nicht nur tatsächlich nicht mehr bereit stellt, sondern dies auch explizit abgelehnt hat (vgl. Anl. K 20 und K 24). Die Klägerin hat ein Interesse daran zu wissen, ob sie ihren Abnehmern (unter anderem dem Internet-Dienstleister AOL) auf der Basis von Interconnection-Anschlüssen sog. Flatrates für den Internetzugang anbieten kann. Die dagegen gerichtete Einwendung der Beklagten, die Klägerin habe bislang lediglich sechs Interconnection-Anschlüsse bei ihr abgerufen, ist mit Rücksicht auf ihre diesbezügliche und ausdrücklich erklärte Weigerungshaltung nicht erheblich. Weitere Bestellungen hatten vor diesem Hintergrund keinen Zweck. Genauso wenig ist deshalb von Belang, ob und in gegebenenfalls welchem Umfang die Klägerin über Interconnection-Anschlüsse einen Internetverkehr bislang abgewickelt hat.
Eine anderweit effektive Rechtsschutzmöglichkeit durch Erheben einer Leistungsklage ist für die Klägerin faktisch und rechtlich nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei Leistungsanträgen gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - in der Form eines bestimmten Klageantrags - die konkrete, vor allem nach Anzahl und Menge bestimmte, Angabe der geforderten Leistung geboten (vgl. BGH WuW/E BGH 2125, 2126 - Technics - m.w.N.). Diese Forderung kann die Klägerin praktisch indes nicht erfüllen, denn sie muss die vereinbarten Leistungen entsprechend dem durch ihre Abnehmer gestellten Bedarf und nach Maßgabe dieses erklärten Bedarfs nach und nach abfordern, will sie - was mit Rücksicht auf die Höhe der verabredeten Vergütung wirtschaftlich kaum tragbar erschiene - nicht die gesamte Verbindungsleistung, die den Gegenstand des O... bildet, jetzt schon abrufen und bezahlen. Gerade für derartige Fälle ist die sinnvolle Möglichkeit einer Feststellungsklage eröffnet (vgl. BGH a.a.O.). Wenn das Landgericht bei dieser Sachlage entschieden hat, es sei anzunehmen, die Beklagte werde ein Feststellungsurteil auch respektieren, ist dagegen nichts einzuwenden. Diese Annahme gründet sich auf Lebenserfahrung, denn es spricht tatsächlich nichts - auch nicht der eigene Vortrag der Beklagten - dafür, die aus dem ehemaligen staatlichen Unternehmen der Deutschen Bundespost hervorgegangene Beklagte, an der die Bundesrepublik Deutschland eine Aktienmehrheit hält, werde sich einer rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung widersetzen. Die Einwände der Beklagten, das Landgericht habe mit seiner Annahme die Bindung an die Parteianträge nach § 308 Abs. 1 ZPO verletzt oder auf der Grundlage eines nicht vorgetragenen Sachverhalts entschieden, sind abwegig.
b) Der Feststellungsantrag zu 2 ist zulässig, da die Klägerin einen ihr entstandenen Schaden noch nicht beziffern kann.
B) Die Klage ist nur mit dem Feststellungsantrag zu 1 begründet. Hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 2 ist sie abzuweisen.
I. Der Feststellungsantrag zu 1:
Die Beklagte hat eine Anfechtung ihrer auf den Abschluss des O... gerichteten Willenserklärung und eine fristlose Kündigung dieses Vertrages aus wichtigem Grund nicht wirksam erklärt.
a) Der Vertrag ist nicht ohne Rücksicht auf eine Anfechtung oder Kündigung gemäß § 30 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) unwirksam. Diese Bestimmung hat den Wortlaut:
Wird ein genehmigungspflichtiges Entgelt vereinbart, für das eine Genehmigung nach dem Gesetz oder eine vorläufige Anordnung der Regulierungsbehörde nicht vorliegt, und existiert auch kein Entgelt, das nach § 29 Abs. 2 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes an die Stelle des vereinbarten Entgeltes tritt, so ist die Vereinbarung unwirksam.
Unabhängig von der Rechtsfrage, ob die TKV auf das Rechtsverhältnis der Parteien, die beide Telekommunikationsnetzbetreiber sind, anzuwenden ist (vgl. § 1 Abs. 1 TKV, § 41 TKG) - was der Senat unbeantwortet lässt - ergreift die in § 30 TKV angeordnete Unwirksamkeit nicht nur ihrem Wortlaut, sondern auch dem Sinn nach allein die getroffene Entgeltvereinbarung, nicht jedoch die hiervon trennbare Vereinbarung über die Erbringung der Leistung (vgl. Beck´scher TKG-Kommentar/Kerkhoff, Anhang § 41, § 30 TKV Rn. 21).
b) Die Beklagte hat ihre zum Vertragsabschluss führende Willenserklärung nicht wirksam angefochten. Ob eine wirksame Anfechtung bereits daran scheitert, dass sie die im Schreiben vom 25.9.2001 liegende Anfechtungserklärung nicht rechtzeitig abgesandt hat, kann allerdings dahingestellt bleiben. Gemäß § 121 Abs. 1 BGB war die Anfechtungserklärung von der Kenntnis vom Anfechtungsgrund an ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) abzusenden. Als zeitliche Obergrenze kann im Normalfall zur Bejahung unverzüglichen Absendens eine Frist von zwei Wochen gelten (vgl. Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 121 BGB Rn. 3 m.w.N.). Der Streit der Parteien, ob diese Frist - und zwar abhängig vom umstrittenen Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens des Vorsitzenden der Beschlusskammer 4 der RegTP vom 6.9.2001 bei der Beklagten - im vorliegenden Fall eingehalten worden ist, bedarf jedoch keiner Entscheidung. Denn es ergibt sich aus ihrem eigenen Vortrag in Verbindung mit den sonstigen unstreitigen Umständen für die Beklagte jedenfalls kein Anfechtungsgrund.
1. Zureichende Gründe für eine Anfechtung wegen eines Inhaltsirrtums nach § 119 Abs. 1 BGB liegen nicht vor. Die Beklagte hat sich nicht über den Inhalt und die Bedeutung ihrer Willenserklärung geirrt, sondern ihr Irrtum liegt - allenfalls und im Rechtssinn unerheblich - im Beweggrund, von dem sie den Vertragsschluss abhängig gemacht hat. Allerdings kann im Sinne eines Inhaltsirrtums gemäß § 119 Abs. 1 BGB sowohl ein Irrtum über die wesentlichen und geschäftstypischen Rechtsfolgen eines Vertrages als auch ein Irrtum im Beweggrund, sofern die Partei diesen Grund zum Inhalt und Gegenstand ihrer Willenserklärung gemacht hat, beachtlich sein (vgl. Palandt/Heinrichs, § 119 BGB Rn. 15, 17 m.w.N.).
Ein rechtlich relevanter Irrtum der Beklagten ist hiernach im Streitfall indes zu verneinen. Die Beklagte hat sich über die wesentlichen Rechtsfolgen des Abschlusses eines O... nach ihrem eigenem Vortrag nicht geirrt. Es sollten nach ihrem Willen vielmehr genau die im O... verabredeten Rechtsfolgen eintreten. Die Beklagte hat sich demnach allenfalls über die von ihrer Willenserklärung rechtlich nicht umfassten Nebenwirkungen geirrt, nämlich darüber, dass ein Netzzugang über Interconnection-Anschlüsse einen "besonderen Netzzugang" im Sinne von § 3 Nr. 9, § 35 TKG darstellen oder von der Regulierungsbehörde jedenfalls so aufgefasst und behandelt werden konnte, mit der weiteren Folge, dass dann eine Entgeltregulierung nach den §§ 39, 25 Abs. 1 TKG, und zwar in einem vorab (ex ante) durchzuführenden Entgeltgenehmigungsverfahren, erfolgen konnte. Darin liegt kein beachtlicher Inhaltsirrtum, denn die Fehlvorstellung muss sich hierbei auf die mit der Willenserklärung im rechtlichen Kern und vertragstypisch verbundenen Rechtsfolgen beziehen. In diesem Punkt hat die Beklagte sich aber nicht geirrt, womit sich gleichzeitig ihre Ansicht, ein Vertrag sei infolge eines versteckten Einigungsmangels (§ 155 BGB) schon nicht zustande gekommen, als unhaltbar erweist. Sofern die Beklagte zum Abschluss des Vertrages durch die Vorstellung bewegt worden sein sollte, die Entgeltvereinbarung des O... unterliege keinem Vorabgenehmigungsverfahren oder die Regulierungsbehörde werde ein solches Verfahren jedenfalls nicht einleiten, ist eine derartige Vorstellung nicht Inhalt ihrer im Vertragsabschluss zum Ausdruck gelangten Willenserklärung geworden und als ein Irrtum im Motiv daher rechtlich unerheblich.
Der gegen das Urteil des Landgerichts gerichtete Angriff der Beklagten, wonach eine Würdigung des Umstands, dass sie den O... im Sinne eines Entgegenkommens freiwillig abgeschlossen habe, rechtsfehlerhaft ebenso unterblieben sei wie eine Abwägung der beteiligten Interessen der Parteien, geht rechtlich ins Leere. Nach dem Gesetz kommt es bei der Frage, ob die Willenserklärung einer Partei durch eine Fehlvorstellung beeinflusst worden ist, auf eine Bewertung der Interessenlage nicht an. Im Übrigen ist jeder Vertragsabschluss Ausdruck einer von den Beteiligten übernommenen freiwilligen Bindung. Das Kriterium der Freiwilligkeit ist untauglich, einen Inhaltsirrtum nach § 119 Abs. 1 BGB von rechtlich unbeachtlichen Fehlvorstellungen abzugrenzen.
2. Eine für den Vertragsschluss ursächliche arglistige Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 BGB ist ebenso wenig zu erkennen. Aus Gründen der Klarstellung ist hierzu einleitend zu bemerken, dass der auf die Feststellung, der O... sei durch die mit Schreiben vom 25.9.2001 erklärte Anfechtung der Beklagten nicht beendet worden, gerichtete Klageantrag zu 1 von vorneherein, von der Klageerhebung an und selbstverständlich auch das Begehren einer Feststellung der Unwirksamkeit einer aus dem Rechtsgrund der arglistigen Täuschung erklärten Anfechtung zum Gegenstand hatte. Denn schon die Anfechtungserklärung der Beklagten vom 25.9.2001 umfasste auch eine Anfechtung ihrer Willenserklärung wegen arglistiger Täuschung. Dem Standpunkt der Beklagten, eine Täuschungsanfechtung erst im Laufe des vorliegenden Prozesses oder jedenfalls erstmals in dem zwischen den Parteien anhängig gewesenen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Köln (Az. 81 O (Kart) 182/01 = U (Kart) 66/01 des Oberlandesgerichts Düsseldorf) erklärt zu haben, ist nicht beizupflichten. Die Beklagte hat eine Anfechtung unter dem Gesichtspunkt einer arglistigen Täuschung vielmehr bereits mit ihrem Schreiben vom 25.9.2001 (Anl. K 2) ausgesprochen. Denn in diesem Schreiben, mit dem sie sich auf eine Anfechtung und fristlose Kündigung des Vertrages berufen hat, hat die Beklagte der Klägerin zur Begründung mitgeteilt, sie sehe sich im Hinblick auf das Schreiben der Regulierungsbehörde vom 6.9.2001 (mit dem sie aufgefordert worden war, eine Entgeltgenehmigung zu beantragen) "gezwungen, sich unter sämtlichen in Betracht kommenden Gesichtspunkten vom O... zu lösen". Diese Erklärung ist gemäß § 133 BGB aus der Sicht eines verständigen Empfängers in der Lage der Klägerin auszulegen. Die Auslegung ergibt, dass die Beklagte namentlich für eine Anfechtung alle in Frage kommenden rechtlichen Gründe, einschließlich einer arglistigen Täuschung durch die Klägerin, heranziehen wollte. Mit Blick auf den Wortlaut der Erklärung ist jedes andere Verständnis schlechterdings unangebracht.
In der Sache ist nicht anzunehmen, die Beklagte sei durch eine arglistige Täuschung der Klägerin zum Vertragsschluss bewogen worden. Zumindest aber hat die Beklagte die Tatsachenbehauptung, die sie als wesentlich für eine Täuschung erachtet, nicht unter Beweis gestellt. Da die Klägerin der Beklagten ersichtlich nichts vorgespiegelt und Tatsachen nicht entstellt hat, kommt allenfalls ein arglistiges Verschweigen in Betracht. Hierauf zielte auch die Beklagte ab, soweit sie vorgetragen hat, die Klägerin habe schon bei Vertragsabschluss beabsichtigt, den Vertrag später der Regulierungsbehörde zum Zweck einer Ex-ante-Entgeltregulierung vorzulegen, um auf diese Weise günstigere preisliche Konditionen zu erzielen. Über diese Absicht - so meint die Beklagte - habe die Klägerin sie aufklären müssen (vgl. GA 65). Auf dieses Vorbringen lässt sich die Annahme einer arglistigen Täuschung durch Aufklärungspflichtverletzung jedoch nicht stützen, und zwar schon deshalb nicht, weil die beweisbelastete Beklagte für diese von der Klägerin bestrittene Absicht einen Beweis nicht angetreten hat. Außerdem drängt sich unabhängig hiervon weder auf noch ist aus den Umständen des Falles darauf zu schließen, das behauptete Vorhaben der Klägerin sei aus der Sicht der Beklagten für den Vertragsschluss ursächlich gewesen. Dem entsprechend hatte die Klägerin hierüber nicht aufzuklären. Ob die Klägerin den O... der Regulierungsbehörde zur Kenntnis brachte oder ob die Behörde hiervon - was bei verständiger Vorausschau der Dinge ohnedies nicht auszuschließen war - auf andere Weise erfuhr, war für die Beklagte nicht entscheidend. Verhindern konnte die Beklagte dies ohnehin nicht. Hiermit übereinstimmend hat die Beklagte ausdrücklich auch nicht vorgetragen, bei Vertragsabschluss davon ausgegangen zu sein, die Klägerin werde den O... der Regulierungsbehörde nicht vorlegen und diese werde hiervon auch nicht in anderer Weise Kenntnis erhalten. Wichtig konnte für die Beklagte - wie sie im Übrigen selbst vorträgt - allenfalls die Tatsache sein, dass das vereinbarte Entgelt für die nach dem O... herzustellenden Anschlüsse einer Ex-ante-Regulierung durch die RegTP nicht unterlag (GA 63). Darüber ist sie von der Klägerin indes weder durch irgendein positives Tun noch durch das Unterlassen einer Aufklärung getäuscht worden, noch hat eine derartige Täuschung die Beklagte in einen für den Vertragsabschluss ursächlichen Irrtum versetzt.
Die Beklagte macht gar nicht geltend, von der Klägerin darüber getäuscht worden zu sein, dass die Regulierungsbehörde den Abschluss des O... zum Anlass für eine Ex-ante-Preisregulierung nehmen werde oder dass solches zumindest geschehen konnte. Damit übereinstimmend trägt die Beklagte ebenso wenig vor, die Klägerin sei bei Abschluss des Vertrages als feststehend davon ausgegangen, dass es zu einem Ex-ante-Genehmigungsverfahren kommen werde. Die Klägerin hat allenfalls mit der Einleitung eines derartigen Verfahrens rechnen müssen oder auch tatsächlich damit gerechnet. Sie besaß infolge dessen freilich keinen Kenntnis- oder Wissensvorsprung vor der Beklagten, der eine Aufklärungsverpflichtung auslösen konnte. Die Beklagte hatte nämlich einen mindestens ebenbürtigen, wenn nicht einen besseren Kenntnisstand als die Klägerin, was das angesprochene Genehmigungsverfahren anbelangt. Denn auch die Beklagte musste zumindest damit rechnen, die Regulierungsbehörde werde einen Netzzugang durch Interconnection-Anschlüsse als einen "besonderen Netzzugang" im Sinne der §§ 3 Nr. 9, 35 TKG behandeln und deswegen in ein Ex-ante-Entgeltregulierungsverfahren eintreten. Die Beklagte hatte nach ihrem Vortrag im Dezember 2000 ein Gespräch mit dem Präsidenten der Regulierungsbehörde und dem Vorsitzenden der zuständigen Beschlusskammer geführt, bei dem die Frage, ob ein Netzzugang über Interconnection-Anschlüsse einen "besonderen Netzzugang" darstellt, mit der Folge, dass die Entgeltvereinbarung einem Vorabgenehmigungsverfahren zu unterziehen war, von den Vertretern der RegTP kontrovers beantwortet worden war. Diese Unterredung kann die Beklagte nur gesucht haben, wenn sie es vorher schon für möglich gehalten hat, die Gewährung von Netzzugang durch Interconnection-Anschlüsse sei als ein "besonderer Netzzugang", mit der Folge, dass eine Ex-ante-Regulierung stattfinde, zu beurteilen. Zwar will die Beklagte durch ein anschließendes Telefonat mit einem namentlich nicht genannten Mitarbeiter der Regulierungsbehörde noch im selben Monat Klarheit darüber erlangt haben, dass die Behörde einen Netzzugang durch Interconnection-Anschlüsse nicht als einen "besonderen Netzzugang" bewerte. Jedoch ist der von der Beklagten zum Nachweis dieser Tatsache in Ablichtung vorgelegten internen E-Mail-Nachricht vom 22.12.2000, die sich über diese Auskunft verhält (Anl. B 2), kaum eine indizielle Beweiskraft zuzuerkennen. Denn es geht aus dem Inhalt der Nachricht hervor, dass die Aussage, es gebe keine Ex-ante-Genehmigungspflicht (siehe dazu den letzten Absatz der Nachricht), eher eine bloße Schlussfolgerung des aus dem Unternehmen der Beklagten stammenden Verfassers der Mitteilung ist.
Über den Inhalt des erwähnten Telefonats hatte durch Vernehmung des dazu von der Beklagten benannten Zeugen entgegen der Auffassung der Beklagten im Übrigen weder das Landgericht aufzuklären, noch ist eine dahingehende Aufklärung im Berufungsrechtszug geboten. Selbst wenn der Beklagten anlässlich dieses Telefonats - im Sinne einer Zusage - nämlich die Auskunft zuteil geworden wäre, durch Interconnection-Anschlüsse werde kein "besonderer Netzzugang" gewährt, war ein Vertrauen in die Richtigkeit dieser Auskunft unbegründet und musste die Beklagte weiterhin damit rechnen, die Regulierungsbehörde werde im Fall einer Bereitstellung solcher Anschlüsse ein Ex-ante-Entgeltregulierungsverfahren einleiten. Die behauptete mündliche Zusage war rechtlich unverbindlich. Verbindlichkeit konnte allenfalls durch eine schriftliche Zusage der RegTP erzeugt werden, ein Regulierungsverfahren nicht einzuleiten (vgl. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG). Unabhängig hiervon war die behauptete Rechtsauskunft als solche schon rechtlich nicht bindend. Bloße Auskünfte einer Verwaltungsbehörde zu Rechts- oder Handhabungsfragen geben einen die Behörde verpflichtenden Regelungswillen im Allgemeinen - so auch im vorliegenden Fall - nicht zu erkennen (vgl. Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 38 Rn. 10, 11 m.w.N.). Sie können demnach rechtlich nur relevant werden, soweit im Rahmen von Ermessensentscheidungen in eine durch die - an sich unverbindliche Auskunft - geschaffene schützenswerte Vertrauensposition des Betroffenen eingegriffen werden soll. Um einen solchen Ausnahmefall geht es im Streitfall nicht. Denn bei der Frage, ob das im O... verabredete Entgelt einer Ex-ante-Regulierung nach dem TKG unterliegt, handelt es sich um eine gebundene Verwaltungsentscheidung. Dass die Beklagte sich auf die behauptete mündliche Auskunft der Regulierungsbehörde nicht verlassen durfte, ist schließlich durch einen weiteren rechtlichen Umstand zu belegen: Die gemäß § 73 TKG bei der RegTP eingerichteten Beschlusskammern entscheiden unabhängig und frei von Weisungen (vgl. Beck´scher TKG-Kommentar/Kerkhoff, § 73 TKG Rn. 33). Selbst wenn die Beklagte im Rahmen des vorgetragenen Telefonats in dem von ihr dargestellten Sinn eine klare Auskunft erhalten hätte, war diese für die letztlich zuständige Beschlusskammer, die eine Überprüfung des vereinbarten Entgelts im Ex-ante-Regulierungsverfahren angeordnet hat, im Rechtssinn folglich nicht bindend. Die Beklagte musste all dies wissen, da die behandelten Rechtsfragen das eigene unternehmensbezogene Handeln betrafen. Ob das im O... vereinbarte Entgelt von der Regulierungsbehörde mit Recht zum Gegenstand eines Ex-ante-Regulierungsverfahrens gemacht worden ist, muss in diesem Zusammenhang nicht geklärt werden. Der Senat lässt diese Rechtsfrage daher offen.
c) Die Beklagte hat den O... auch nicht aus einem wichtigen Grund fristlos wirksam gekündigt. Gemäß § 19 Abs. 3 des Vertrages soll jedem Vertragspartner das "Recht zur außerordentlichen/fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund analog § 626 des Bürgerlichen Gesetzbuches" zustehen. Ob die Beklagte diese Kündigung entsprechend § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB rechtzeitig, nämlich innerhalb der in dieser Bestimmung normierten zweiwöchigen Frist von der Kenntniserlangung des Kündigungsgrundes an, erklärt hat, und ob diese Erklärung der Klägerin innerhalb der genannten Frist außerdem zugegangen ist, kann dahingestellt bleiben. Die Beklagte kann jedenfalls einen wichtigen Grund für ihre fristlose Kündigung nicht mit Erfolg in Anspruch nehmen. In der Tatsache, dass die Regulierungsbehörde den O... der Parteien einer Ex-ante-Entgeltregulierung unterzieht, ist ein die fristlose Kündigung der Beklagten rechtfertigender Grund nicht zu erkennen. Der Beklagten ist eine Fortsetzung des Vertrages deswegen nicht unzumutbar.
Hat die RegTP das Ex-ante-Entgeltregulierungsverfahren zu Unrecht aufgenommen, kann die Beklagte sich mit den im Verwaltungsverfahrensrecht vorgesehenen Rechtsbehelfen und Rechtsmitteln dagegen verteidigen, wovon sie auch Gebrauch gemacht hat. Ist die diesbezügliche Anordnung der Regulierungsbehörde rechtswidrig, wird sie im Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden. Ist die Entgeltregulierung nach den §§ 39, 35, 25 Abs. 1 TKG rechtlich hingegen nicht zu beanstanden, dann hat die Beklagte dies hinzunehmen, ohne dass sie hieraus einen wichtigen Grund zur Kündigung des O... ableiten kann. Die Entgeltregulierung - und zwar in den Ausgestaltungen einer Ex-ante- oder einer Ex-post-Regulierung - ist in den dafür im TKG vorgesehenen Fällen als Durchsetzungsmittel zur Öffnung der Telekommunikationsmärkte vom Gesetzgeber gewollt. Dass eine Ex-ante-Regulierung mit Blick auf die Beschaffung der der Regulierungsbehörde zu erteilenden Kostennachweise aufwendig ist und unter Umständen erhebliche Geldmittel bindet, ist bei dieser Rechtslage unerheblich und von der Beklagten ebenfalls hinzunehmen. Der Beklagten ist nicht zugestanden, hierdurch anfallende Kosten dadurch zu vermeiden, indem sie die in § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG normierte Verpflichtung zur Vorlage von Verträgen, in denen genehmigungsbedürftige Entgelte verabredet worden sind, umgeht. Ihre Argumentation, wonach eine Ex-post-Regulierung nach § 30 TKG für sie "billiger" und die Beweislastverteilung in diesem Fall für sie vorteilhafter sei, widerspricht dem gesetzlichen Zweck der Entgeltregulierung und ist deshalb rechtlich ohne Belang. Zweifelt die Beklagte, ob im einzelnen Fall eines Vertragsabschlusses eine Ex-ante-Regulierung eingreift, muss sie die Sache der Regulierungsbehörde von sich aus vorlegen, um diese Frage klären zu lassen. Genau dies ist im vorliegenden Fall unterblieben, obwohl die Beklagte nach den aufgezeigten Umständen damit rechnen musste, der mit der Klägerin abgeschlossene O... unterliege einer Ex-ante-Entgeltregulierung. Die von der Beklagten angeführten eigenwirtschaftlichen Gründe sind nachrangiger Natur. Sie rechtfertigen es selbstverständlich nicht, Entgeltabreden, die nach dem Gesetz vorab zu genehmigen sind, der Regulierungsbehörde vorzuenthalten. Bei dieser Rechtslage kann die Beklagte auch aus dem Umstand, dass die Klägerin der Regulierungsbehörde den O... vom 20.3./11.4.2001 überhaupt erst zur Kenntnis gebracht hat, für eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nichts gewinnen. Die Beklagte kann kein Verhalten der Klägerin zum Anlass für eine Kündigung des Vertrages nehmen, welches den Zweck der im TKG vorgesehenen Entgeltregulierung zu erfüllen hilft. Hiervon abgesehen ist der Vortrag der Beklagten, eine Ex-post-Regulierung sei für sie in jedem Fall kostengünstiger, da sie in diesem Genehmigungsverfahren zu einer kostenaufwendigen Beschaffung von Kostennachweisen nicht gehalten sei, in dieser pauschalen Form rechtlich unzutreffend. Schon in der Entscheidung des OVG Münster vom 5.7.2000 (Az. 13 B 2018/99 = NVwZ 2000, 698, 699) ist ausgeführt und näher begründet worden, dass die Regulierungsbehörde im Rahmen eines Ex-post-Regulierungsverfahrens zwar nicht zwingend zu einer Entgeltüberprüfung auf der Grundlage von Kostennachweisen verpflichtet ist, dass sie das ihr in jenem Verfahren eingeräumte Ermessen im Sinne einer Vielfalt der ihr zur Verfügung stehenden Überprüfungsmöglichkeiten auch in jenem Verfahren aber dahin ausüben darf, von dem der Genehmigungspflicht unterliegenden Unternehmen Kostennachweise anzufordern, um die Entscheidung über eine Entgeltgenehmigung hieran auszurichten. In einem solchen Fall unterscheidet sich das Ex-post-Genehmigungsverfahren in dem von der Beklagten für wesentlich erachteten Kostenpunkt nicht vom Ex-ante-Verfahren. Auf den genannten Beschluss des OVG Münster wird verwiesen. Dass es im Sinne einer Reduzierung des der Regulierungsbehörde zustehenden Ermessens im vorliegenden Fall geboten gewesen wäre, im Rahmen einer Ex-post-Regulierung auf eine Vorlage von Kostennachweisen zu verzichten, macht die Beklagte nicht geltend.
d) Der O... kann ebenso wenig unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage (nach Art. 229 § 5 EGBGB zu beurteilen gemäß dem bis zum 31.12.2001 herrschenden Rechtszustand) als aufgehoben gelten. Als Geschäftsgrundlage sind die außerhalb des eigentlichen Vertragsinhalts liegenden, bei Abschluss des Vertrages jedoch zu Tage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände anzusehen, sofern der Geschäftswille der Parteien - ohne dass diese Umstände besonders angesprochen worden oder die Parteien sich ihrer aktuell bewusst gewesen sein müssen - auf diesen Vorstellungen aufbaut und ihr Fortbestehen objektiv erforderlich ist, um den Vertrag als eine für die Parteien sinnvolle Regelung weiter gelten zu lassen (vgl. Palandt/Heinrichs, § 242 BGB Rn. 113, 122 m.w.N.). In diesem Sinn soll nach dem Vortrag der Beklagten Geschäftsgrundlage des O... geworden sein, dass das verabredete Entgelt einer Ex-ante-Regulierung nicht unterliege. Dem ist jedoch nicht zu folgen.
1. Den Umständen des Streitfalles ist nicht zu entnehmen, dass die Parteien das Fehlen einer Ex-ante-Genehmigungspflicht zur gemeinsamen Vorstellung über eine sinnvolle Vertragsabwicklung gemacht haben, oder dass - von der Klägerin akzeptiert oder jedenfalls widerspruchslos hingenommen - zumindest die Beklagte eine dahingehende Vorstellung hatte, mit der Folge, dass sie beide das Risiko übernehmen sollten, wenn diese Vorstellung sich nicht realisierte. Solches geht insbesondere aus dem von der Beklagten dafür herangezogenen Protokoll über die Vertragsverhandlungen der Parteien vom 18.1.2001 nicht hervor (Anl. K 25). Diese Niederschrift belegt keine übereinstimmende Vorstellung der Parteien, beim Netzzugang durch Interconnection-Anschlüsse handele es sich um einen "allgemeinen Netzzugang", mit der Folge, dass das vereinbarte Entgelt einer Ex-ante-Regulierung nicht unterworfen sei. Es ergibt sich aus diesem Protokoll ebenso wenig, dass die Beklagte sich dies jedenfalls einseitig vorstellte und die Klägerin sich hierauf eingelassen hat. Zwar haben die Parteien am 18.1.2001 auch über eine Bereitstellung von Interconnection-Anschlüssen verhandelt. Das zeigt sich am Text der Niederschrift unter Gliederungspunkt 1.) ("... Nutzbarkeit des OVF-Angebotes auf Interconnection-Anschlüssen ... Der Verkehr wird auf ICA zu OVF-Bedingungen übergeben"). Unter dem Gliederungspunkt 6.) ist die Zusage der Beklagten vermerkt, "eine Vertragsvariante mit der Leistungsbeziehung über ICAs innerhalb der nächsten beiden Wochen" nachzureichen. Die hier ebenfalls protokollierte Aussage der Beklagten: "Auf Nachfrage der mediaWays erklärt die Telekom, dass es sich beim vorliegenden Vertrag OVF um einen allgemeinen Netzzugang handelt" war von der Klägerin indes nicht als eine Meinungsäußerung dahin aufzufassen, die Beklagte betrachte auch einen Netzzugang über Interconnection-Anschlüsse als einen "allgemeinen Netzzugang", für den eine (nur den "besonderen Netzzugängen" vorbehaltene) Ex-ante-Entgeltgenehmigung nicht einzuholen sei. Die Äußerung der Vertreter der Beklagten bezog sich ausdrücklich nur auf den damals "vorliegenden Vertrag OVF", nicht dagegen (der Sache nach und ungeachtet der späteren konkreten Bezeichnung) auf den O..., auf dessen Grundlage die Interconnection-Anschlüsse bereit gestellt werden sollten. Der O... lag im Zeitpunkt der Verhandlungen am 18.1.2001 nicht vor. Vielmehr wollte die Beklagte einen Vertragsentwurf erst noch nachreichen. Hiernach ist möglicherweise die Vorstellung, das für eine Überlassung von Anschlüssen im Rahmen des OVF-Vertrages vereinbarte Entgelt sei vorab nicht genehmigungsbedürftig, zu einer Geschäftsgrundlage jenes zwischen den Parteien bestehenden Vertrages geworden. Jedoch treten in den im Protokoll vom 18.1.2001 festgehaltenen Erklärungen der Parteien keinerlei Anhaltspunkte dafür hervor, dass in Bezug auf das bei Interconnection-Anschlüssen erhobene Entgelt Gleiches gelten sollte. Die Erklärung der Beklagten, wonach es sich bei dem vorliegenden Vertrag um einen "allgemeinen Netzzugang" handele, betraf eindeutig nur den OVF-Vertrag.
Der bestrittenen Behauptung der Beklagten, bei den Verhandlungen vom 18.1.2001 jedenfalls mündlich darauf hingewiesen zu haben, die Netzzugänge gemäß dem OVF-Vertrag stellten unabhängig davon, ob diese durch Primärmultiplex-Anschlüsse oder durch Interconnection-Anschlüsse hergestellt würden, ihrer Auffassung zufolge im Rechtssinn "allgemeine Netzzugänge" dar (GA 179), ist durch Vernehmung des dazu von ihr benannten Zeugen Krusch nicht nachzugehen. Diese Behauptung widerspricht dem Inhalt des Protokolls vom 18.1.2001. Das Protokoll ist zwar von der Klägerin angefertigt worden. Es ist der Beklagten jedoch zur Genehmigung vorgelegt worden, bevor es seine endgültige und als Anl. K 25 zu den Akten gereichte Fassung erhalten hat. Die Beklagte hat von der ihr dadurch eingeräumten Möglichkeit zu Änderungen Gebrauch gemacht. Ihre Änderungen sind - wie die Klägerin unbestritten vorgetragen hat (GA 87) - anhand von Durchstreichungen und Unterstreichungen zu erkennen. Gerade die vorstehend zur Auslegung herangezogene protokollierte Erklärung der Beklagten, wonach es sich beim vorliegenden Vertrag OVF um einen "allgemeinen Netzzugang" handele, beruht auf einer von ihr vorgenommenen Änderung, wie sich an der Unterstreichung der Worte "beim vorliegenden Vertrag" erweist. Dieser von ihr nach den Umständen nicht unüberlegt angebrachten Änderung steht das Vorbringen eines mündlichen Hinweises am 18.1.2001, dass ihrer Ansicht nach auch Interconnection-Anschlüsse einen "allgemeinen Netzzugang" bildeten, entgegen. Mit diesem Vorbringen behauptet die Beklagte in letzter Konsequenz, dem Protokoll vom 18.1.2001 durch Vornahme einer Änderung einen unzutreffenden Inhalt gegeben zu haben. Das darin zum Ausdruck kommende widersprüchliche Verhalten der Beklagten war aufklärungsbedürftig. Die Beklagte hat sich zu einer dahingehenden Aufklärung jedoch nicht verstanden, sondern hat den vorstehend wiedergegebenen Hinweis kommentarlos behauptet. Diese Behauptung ist prozessual unbeachtlich.
Der auf die Annahme einer Geschäftsgrundlage abzielende Vortrag der Beklagten wird auch durch andere überzeugungskräftige Beweisanzeichen nicht unterstützt. Der Vortrag der Beklagten, die Klägerin selbst habe eine Ausdehnung der vertraglichen Absprachen auf Interconnection-Anschlüsse gewünscht, ist ohne indizielle Beweiskraft für die Schlussfolgerung, sie, die Klägerin, habe deshalb auch erkannt, dass die Beklagte die durch Interconnection-Anschlüsse bereit gestellten Netzzugänge als "allgemeine Netzzugänge" ohne die Verpflichtung, eine Entgeltgenehmigung zu beantragen, angesehen habe. Das Vorbringen der Beklagten, sie pflege - sofern eine Ex-ante-Entgeltgenehmigung durch die Regulierungsbehörde im Raum stehe - in ihre Verträge einen Genehmigungsvorbehalt aufzunehmen, was im vorliegenden Fall unterblieben ist, stellt ebenfalls kein aussagekräftiges Indiz für die Tatsache dar, die Parteien seien bei Vertragsabschluss gemeinsam davon ausgegangen, das vereinbarte Entgelt unterliege keiner Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, oder es sei dies jedenfalls die für die Klägerin erkennbare und von ihr gebilligte Vorstellung der Beklagten gewesen. Die Klägerin musste mit dem Umstand, dass der O... keinen Genehmigungsvorbehalt enthielt, keineswegs selbstverständlich - und ohne dass die Beklagte dies irgendwie zum Ausdruck brachte - die Annahme verbinden, die Beklagte gehe aufgrund dessen von keinem Genehmigungsbedürfnis aus. Der von der Beklagten weiter hervorgehobene Umstand, dass die Klägerin ihre Absicht, den O... der Regulierungsbehörde vorzulegen, mit Schreiben vom 22.6.2001 (Anl. K 18) ihr, der Beklagten, vorher angezeigt habe, deutet in gewisser Weise zwar darauf hin, dass die Parteien sich darüber in den Verhandlungen zuvor keine übereinstimmende Vorstellung gebildet hatten. Dies beweist andererseits jedoch nicht, dass sie sich vorstellten, über Interconnection-Anschlüsse werde lediglich ein "allgemeiner Netzzugang" gewährt. Auch die Tatsache, dass die Beklagte den Vertrag zur Genehmigung der das vereinbarte Entgelt betreffenden Bestandteile der Regulierungsbehörde selbst nicht vorgelegt hat, stellt kein überzeugendes Beweisanzeichen für die behauptete Geschäftsgrundlage dar. Die Beklagte kann sich in einem auf fehlerhafter rechtlicher Wertung beruhenden Irrtum über das Genehmigungserfordernis befunden haben. Das Risiko eines solchen Irrtums ist von ihr allein zu tragen.
2. Unabhängig hiervon kommt der Tatsache, dass die RegTP die Beklagte zur Beantragung einer Ex-ante-Entgeltgenehmigung aufgefordert hat, ebenso wenig die rechtliche Qualität eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu. Dieser Umstand ist von der Klägerin nämlich nicht mitzuverantworten, sondern fällt in den alleinigen Verantwortungs- und Risikobereich der Beklagten. Gemäß § 25 Abs. 1 TKG unterliegt dem Vorabgenehmigungserfordernis seiner Entgelte das marktbeherrschende Unternehmen, welches der Regulierungsbehörde gegenüber vorlagepflichtig ist (vgl. auch § 28 Abs. 1 TKG). Dem gemäß war es zuvörderst die Aufgabe der Beklagten, die auf dem sachlich relevanten Markt der Übertragungsleistungen auf dem Sektor der Telekommunikation in den Ortsnetzen - wie außer Streit steht - nach wie vor marktbeherrschend ist, eine Entgeltgenehmigung zu beantragen. Die das Entgeltregulierungsverfahren betreffenden Vorschriften der §§ 23 ff. TKG weisen dem marktbeherrschenden Unternehmen auch das wirtschaftliche Risiko dafür zu, dass es zu einem Regulierungsverfahren kommt und in welchem Umfang die zu einer Genehmigung anstehenden Entgelte nach Überprüfung durch die Regulierungsbehörde tatsächlich genehmigt werden. Ohne eine klare und unzweideutige Erklärung in den Vorverhandlungen oder im Vertrag, an der es im vorliegenden Fall fehlt, hat die Klägerin die hierdurch auftretenden Risiken nicht mit zu tragen.
Die von der Beklagten aus ihrer Sicht in den Vordergrund gestellte Freiwilligkeit des Vertragsabschlusses gebietet keine abweichende rechtliche Beurteilung. Die Beklagte sich im O... der Klägerin gegenüber zu der verabredeten Leistung rechtlich verpflichtet. Das erfordert es, den Vertrag an den allgemeinen rechtlichen Maßstäben zu unterwerfen, die für alle vertraglichen Vereinbarungen gelten. Das Element der Freiwilligkeit ist jeder vertraglichen Verpflichtung immanent.
3. Letztlich ist der Beklagten durch die Einleitung eines Entgeltnachprüfungsverfahrens ein Festhalten am O... auch nicht unzumutbar geworden. Dazu wird auf die im Zusammenhang mit der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung des Vertrages bereits angestellten Überlegungen verwiesen (siehe oben unter c), S 19 bis 21).
II. Der Feststellungsantrag zu 2:
Das Urteil des Landgerichts weist keine gesonderte Begründung dafür auf, warum diesem auf die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten gerichteten Antrag stattgegeben worden ist. Den Entscheidungsgründen lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten jedoch entnehmen, dass das Landgericht jenen Festsstellungsantrag deswegen für begründet erachtet hat, weil der Feststellungsantrag zu 1 erfolgreich war. Darin ist dem Urteil des Landgerichts indessen nicht beizupflichten.
Der Feststellungsantrag der Klägerin ist begründet, sofern es als wahrscheinlich angesehen werden kann, dass ihr auf Grund der Anfechtung und Kündigung des O... sowie der hierauf gestützten Leistungsverweigerung der Beklagten ein Schaden entstanden ist und weiterhin entsteht. Die Wahrscheinlichkeit eines Schadens ist nach dem eigenen Vortrag der Klägerin im Ergebnis jedoch zu verneinen.
Die Klägerin hat einen Schaden im ersten Rechtszug mit den angeblichen Geschäfts- und Umsatzeinbußen begründet, die ihr dadurch entstehen, dass sie ihren Kunden, darunter dem Internet-Diensteanbieter AOL, im Bereich von Flatrates kein wettbewerbsfähiges Angebot unterbreiten könne. Namentlich ihr Abnehmer AOL habe Bestellungen in Bezug auf einen Flatrate-Verkehr von einem angemessenen Preisangebot abhängig gemacht, welches sie, die Klägerin, auf der Grundlage des mit der Beklagten im O... vereinbarten Bezugspreises zur Zeit nicht abgeben könne. Dieser eigene Vortrag der Klägerin zeigt, dass der behauptete Schaden nicht ursächlich auf die Anfechtung und Kündigung des O... durch die Beklagte, sondern allenfalls darauf zurückzuführen ist, dass die Klägerin Leistungen im Flatrate-Verkehr angeblich zu keinem konkurrenzfähigen Preis anbieten kann. Die Anfechtung und Kündigung des Vertrages kann nach diesem Vorbringen ohne Weiteres hinweg gedacht werden, ohne dass die Klägerin dann schadensfrei dastünde. Sie würde vielmehr auch in diesem Fall einen wirtschaftlichen Schaden erleiden, da ihre Kunden auf den offerierten Preis nicht einzugehen bereit sind. Auf der Grundlage dieses Vortrags ist die begehrte Feststellung der Klägerin nicht zuzusprechen. Hierauf ist die Klägerin im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Senatstermin hingewiesen worden.
In ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.11.2003 hat die Klägerin den von ihr behaupteten Umsatzschaden ferner auf den Vortrag gestützt, die Beklagte verzögere durch ihr Festhalten an der Anfechtung und Kündigung des O... den Fortgang des der Entgeltvereinbarung dieses Vertrages geltenden Regulierungsverfahrens. Die Regulierungsbehörde betreibe dieses Verfahren unter Hinweis auf die vorab zu klärende zivilrechtliche Vorfrage des wirksamen Bestehens des O... nicht weiter, was sie in einem unter dem 18.7.2002 an das OVG Münster gerichteten Schriftsatz zum Ausdruck gebracht habe (Anl. K 45). Dieser neue, erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung unterbreitete Sachvortrag ist gemäß § 296 a ZPO nicht Bestandteil des Prozesstoffs, welcher der Entscheidung zugrunde zu legen ist. Er gibt auch keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO). Die Klägerin hätte dieses Vorbringen, was ihr möglich gewesen ist, bei sachgerechter und pflichtengemäß auf Förderung des Verfahrens bedachter Prozessführung (vgl. § 282 Abs. 1, 2 ZPO) früher, und zwar vor Schluss der mündlichen Verhandlung anbringen, müssen. Eine Berücksichtigung ihres Vorbringens verzögerte im jetzigen Zeitpunkt dagegen eine Erledigung des Rechtsstreits.
III. Die im ersten Rechtszug angebrachten Hilfsanträge hat die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr gestellt.
C. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 10.11.2003 gibt im Übrigen der Sache nach keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.
Streitwert für den Berufungsrechtszug:500.000 Euro
BelkerDicksWinterscheidt

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39, 25 Abs. 1 TKG
§§ 3 Nr. 9, 35 TKG
§§ 39, 35, 25 Abs. 1 TKG
§§ 23 ff. TKG
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO
§ 17 a GVG
§ 19 GWB
§ 33 TKG
§ 37 TKG
§ 1 NZV
§ 3 TKG
§ 41 TKG
§ 30 TKV
§ 121 BGB
§ 119 BGB
§ 35 TKG
§ 155 BGB
§ 133 BGB
§ 73 TKG
§ 30 TKG
§ 5 EGBGB
§ 242 BGB
§ 296 a ZPO
§ 156 ZPO
§ 17 a Abs. 5 GVG
§ 17 a Abs. 3 und 4 GVG
§ 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG
§ 33 Abs. 2 TKG
§ 3 Nr. 9 TKG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 TKV
§ 121 Abs. 1 BGB
§ 119 Abs. 1 BGB
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 626 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 28 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 25 Abs. 1 TKG
§ 28 Abs. 1 TKG
§ 282 Abs. 1, 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 29 Abs. 2 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2000, 698, 699
81 O (Kart) 182/01
13 B 2018/99