Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-03-25, Aktenzeichen 4 K 1724/19

Tenor:
Die Verfügungen der Beklagten vom 20.12.2016 und vom 21.12.2017 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 12.04.2019 werden aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
1
Die Kläger wenden sich gegen die Festsetzung und Androhung von Zwangsgeldern.
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Die Klägerin ist eine GmbH, der Kläger ist ihr Geschäftsführer. Die Klägerin betreibt im Untergeschoss des Anwesens ... auf der Gemarkung der Beklagten die Gaststätte „...“. Das Grundstück ist mit dem Grundstück ... durch Baulast vereinigt. Eigentümerin beider Grundstücke ist die Tochter des Klägers; dem Kläger ist ein Nießbrauch daran bestellt.
3
Die Grundstücke liegen nahe der Altstadt der Beklagten im Gebiet des Bebauungsplans Nr. ... vom 19.12.2000, der u.a. allgemein Vergnügungsstätten ausschließt.
4
Im Erdgeschoss des Wohn- und Geschäftshauses ... befand sich ursprünglich eine Bäckerei mit Café („...“), im Untergeschoss befanden sich eine Backstube und ein Warenlager der Bäckerei. Das „...“ wurde seit den fünfziger Jahren als Gaststätte (mit Alkoholausschank) und nach Aufgabe der Bäckerei und nach Erwerb des Anwesens durch den Kläger von Pächtern betrieben. Am 20.03.1989 beantragte der Kläger eine Genehmigung für die baurechtliche Nutzungsänderung des „...“ zu einer Gaststätte. Die Beklagte prüfte diesen Antrag und stellte keine Hindernisse fest. Eine förmliche Entscheidung über den Antrag befindet sich nicht bei ihren Akten. Am 04.01.1994 erhielt die Klägerin eine gaststättenrechtliche Erlaubnis für das „...“.
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Die Kläger renovierten die Anwesen nach ihrem Erwerb schrittweise, das Untergeschoss im Anwesen ... ab 1993. Im Untergeschoss veranstaltete der Kläger zunächst private Partys, später vermietete er Räume des Untergeschosses zu diesem Zweck auch an andere Personen; dabei bezogen die Mieter die Getränke häufig aus dem „...“.
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Nachdem sich Nachbarn über den Gaststätten- und Partybetrieb beschwert hatten, beanstandete die Beklagte gegenüber den Klägern insbesondere, dass die Räume des Untergeschosses nicht als Aufenthaltsräume genehmigt seien und dass die Rettungswege nicht ausreichten. Hierauf beantragte die Klägerin unter dem 03.12.1997 eine baurechtliche Genehmigung von Räumen des Untergeschosses als „Piano-Bar“.
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Mit Bescheid vom 02.07.1998 genehmigte die Beklagte baurechtlich den Umbau und die Nutzungsänderung des Untergeschosses mit Einrichtung einer „Piano-Bar“ („...“) als Gaststättenerweiterung (zum „...“) in einem knapp ca. 40 qm großen Raum nebst kleinerem Nebenraum. Mit Bescheid vom 30.06.1999 genehmigte die Beklagte den Betrieb des „...“ auch gaststättenrechtlich als „Schank- und Speisewirtschaft mit Live-Musik und Kleinkunstdarbietungen“. In der Folgezeit betrieb der Kläger durch die Klägerin sowohl das „...“ als auch das „...“.
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Mitte 2000 wollte der Kläger einen weiteren Raum im Untergeschoss, den er zuvor ebenfalls für private Partys genutzt hatte, in das „...“ einbeziehen. Mit Bescheid vom 18.07.2006 erteilte die Beklagte eine Baugenehmigung für diese Nutzungsänderung sowie den Einbau einer Treppenanlage.
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Seit dem Jahr 2015 betrieb der Kläger durch die Klägerin nur noch das „...“. Das „...“, auch „...“ genannt, hatte einen anderen Betreiber. Geschäftsführer des „...“ war nach den Angaben des Klägers dieser selbst. Zu seinem Team gehörten nach seinen Angaben vier bis fünf angestellte junge Leute, die wechselweise den Betrieb, ggf. in seiner Abwesenheit, führten. Nach den Vorstellungen des Klägers sollte im „...“ für junge Leute die Möglichkeit geboten werden, kreative Musik zu hören und zu spielen sowie, soweit gewünscht, auch zu tanzen. Das „...“ öffnete abends zwischen 19 und 21 Uhr, je nach Nachfrage, und blieb ggf. bis zur Sperrstunde offen. Ggf. bestand für die Gäste die Möglichkeit, am Sonntag früh direkt in das „...“ zu wechseln (dessen Öffnungszeiten liegen bei Dienstag bis Sonntag, jeweils bis 3 Uhr), um dort zu frühstücken. An Donnerstagen gab es seit etwa 20 Jahren Jazz-Konzerte. An Freitagen und Samstagen öffnete sich das „...“ verschiedenen Musikstilen (Balkan Beats, Ska, Soul, Funk, Afro HipHop, Techno, Tech House) und bot DJs Auftrittsmöglichkeiten. In der Vergangenheit gab es mehrere wiederkehrende Veranstaltungen (z.B. „Tanz ...“). Von Sonntag bis Mittwoch hatte das „...“ (in der Regel) geschlossen.
10
Nachdem ab dem Jahr 2011 die Nachbarbeschwerden wegen Lärms zunahmen, überprüfte die Beklagte die tatsächliche Nutzung des „...“. Bei einer Ortsbesichtigung am 06.07.2015 stellte sie fest, dass der weitere Raum des „...“ mit einer Bar, mit Boxen und mit einer Discokugel ausgestattet war.
11
Auch in dem Raum, in dem sich eine Bar befand, gab es eine Musikanlage und mehrere Boxen. Die Beklagte ermittelte für das Jahr 2015 64 und für den Zeitraum vom 13.02.2016 bis zum 17.05.2016 31 Musikveranstaltungen; außerdem stellte sie fest, dass für die Zeit vom 26.05.2016 bis zum 31.12.2016 195 DJ-Veranstaltungen in ... annonciert waren.
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Nach Anhörung der Kläger untersagte die Beklagte mit Verfügung vom 15.08.2016 der Klägerin sowie gesondert dem Kläger als Nießbrauchsberechtigtem und als Geschäftsführer die Nutzung der beiden Grundstücke zum Zweck der Ausübung einer Vergnügungsstätte insbesondere in Form einer Diskothek bzw. in Form von Tanzveranstaltungen mit Live-Musik und/oder Disc-Jockeys und Überlassung der Grundstücke zu diesem Zweck an Dritte; sie fügte hinzu, dass die Untersagung nicht die bisher wöchentlich stattfindenden Jazz-Konzerte betreffe. Die Beklagte ordnete die sofortige Vollziehung an und drohte für den Fall, dass die unzulässige Nutzung nicht sofort aufgegeben werde, beiden Klägern ein Zwangsgeld i.H.v. 1.000,- EUR an. In der Begründung führte sie aus: Die Nutzung des Untergeschosses liege im Schwerpunkt beim Musikprogramm und bei Tanzmöglichkeiten und nicht im gastronomischen Bereich. Diese Umnutzung von einer Piano-Bar in eine diskothekenähnliche Vergnügungsstätte sei baurechtlich nicht genehmigt. Sie widerspreche auch den Festsetzungen des Bebauungsplans. Eine Befreiung hiervon komme nicht in Betracht. Die Nutzungsuntersagung sei verhältnismäßig. Auf materiellen Bestandsschutz könnten sich die Kläger nicht berufen, weil keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Nutzung als Vergnügungsstätte bereits vor Inkrafttreten des Bebauungsplans aufgenommen worden sei. Auch die Entwicklung der Beschwerdelage deute darauf hin, dass die Nutzungsintensivierung erst nach Inkrafttreten des Bebauungsplans erfolgt sei. Hinsichtlich der wöchentlichen Jazz-Konzerte sei offen, ob diese unter eine Vergnügungsstätte fielen oder durch die Genehmigung einer Piano-Bar gedeckt seien. Sie würden deshalb von der Verfügung ausgenommen. Der Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr rechtfertige ein Einschreiten gegen den Kläger neben dem Einschreiten gegen die Klägerin.
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Die Kläger legten am 05.09.2016 Widerspruch ein. Die getrennt gestellten Anträge der Kläger auf vorläufigen Rechtsschutz lehnte die Kammer mit Beschlüssen vom 12.10.2016 ab (4 K 3011/16 und 4 K 3027/16). Die Beschlüsse wurden am 01.11.2016 rechtskräftig.
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Am 10.11.2016 beanstandete die Beklagte gegenüber den damaligen Prozessbevollmächtigten der Kläger, dass am 09.11.2016 eine Veranstaltung („... - ...“ stattgefunden habe, die unter die Untersagung falle. Die Kläger erwiderten am 19.11.2016, dass diese Veranstaltung unter die zulässige Nutzung als Pianobar gefallen sei. Laut einem Vermerk der Beklagten auf diesem Schreiben war kein Verstoß gegen die Nutzungsuntersagung nachweisbar, da es sich um keine der bekannten Disco-Reihen handele, ... nicht nach Tanz/DJ klinge und der Eintritt bereits ab 20 Uhr begonnen habe.
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Am 13.11.2016 bat der Kläger den Oberbürgermeister der Beklagten um ein Gespräch; dieser verwies ihn an das Baudezernat.
16
Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt entnahm die Beklagte den Veranstaltungsankündigungen für den „...“, dass für den 14.12.2016 die Veranstaltung „... - Live in Konzert“ (..., gestaltet im Akustikstil, Beginn 20 Uhr), für den 16.12.2016 die Veranstaltung „...“ (Sound Rap, Beginn 21.00 Uhr, mit ...) und für den 31.12.2016 eine Silvesterparty „...“ geplant seien. Der Kläger selbst wandte sich am 17.12.2016 an die Beklagte und äußerte sich zum Verhalten von zwei Anwohnern am 16.12.2016, die schon nach der Veröffentlichung der Veranstaltung vom 16.12.2016 gegen ihn Anzeige erstattet hätten; dabei habe die Veranstaltung gemäß der gültigen Gaststättenerlaubnis stattgefunden.
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Am 19.12.2016 kam es zu einem Gespräch des Klägers mit dem Leiter des Baurechtsamts der Beklagten, bei dem dieser aufzeigte, dass aus Sicht der Beklagten wie andernorts maximal fünf bis zehn vom Regelbetrieb einer Gaststätte abweichende Sonderveranstaltungen möglich seien. Es müsse ein Betriebskonzept vorgelegt werden, welches den künftigen Rahmen nachbarschaftsverträglich abstecke.
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Mit - hier angefochtenen - Bescheiden vom 20.12.2016 setzte die Beklagte gegenüber dem Kläger und der Klägerin jeweils ein Zwangsgeld i.H.v. 1.000,- EUR fest mit der Begründung, die untersagte Nutzung der Räumlichkeiten im Untergeschoss sei fortgesetzt worden. Am 09.11.2016, am 14.12.2016, am 16.12.2016 und am 31.12.2016 hätten außerhalb der Jazz-Konzerte zumindest vier Konzerte bzw. Tanzveranstaltungen stattgefunden bzw. seien angekündigt gewesen. Angesichts der Musikrichtung und der Mitwirkung von Discjockeys sei zumindest die Veranstaltung vom 16.12.2016 nicht von der genehmigten Nutzung als Pianobar gedeckt, sondern dem untersagten Betrieb einer Vergnügungsstätte zuzurechnen. Ferner drohte die Beklagte den Klägern für den Fall, dass sie die Nutzung der Grundstücke zum Zweck der Ausübung einer Vergnügungsstätte insbesondere in Form einer Diskothek bzw. in Form von Tanzveranstaltungen mit Live-Musik und/oder Disc-Jockeys fortsetzten, jeweils ein weiteres Zwangsgeld von 2.000,- EUR an.
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Die Kläger erhoben am 29.12.2016 jeweils Widerspruch und trugen vor: Die Silvesterveranstaltung bleibe von der Zwangsgeldfestsetzung unberührt, da es sich nur um eine Ankündigung handele; sie „realisierten“ nur nach Absprache mit der Behörde. Im Übrigen würde in allen Betrieben, auch im Bereich des Bebauungsplans, an Silvester gefeiert. Daraufhin duldete die Beklagte das Silvesterkonzert.
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Unter dem 03.01.2017 legte die Klägerin ein Nutzungskonzept für das „...“ vor. Sie wies darauf hin, dass sich die Gaststätte im Keller befinde und deshalb in den Sommermonaten ein Betrieb als Schank- und Speisewirtschaft nur vereinzelt stattfinden könne. Sie sei deshalb auf Live-Musik und/oder Discjockeys-Tanzmusik angewiesen. Bei der Bewirtung solle der Schwerpunkt auf der Schankwirtschaft mit Hintergrundmusik liegen. Es solle, ohne Tanz, Musikdarbietungen geben. Ab und zu sollten Discjockeys auflegen. Die Lautstärke solle per Limiter begrenzt werden. Live- und Disco-Tanzveranstaltungen sollten möglichst viermal im Monat möglich sein, daneben auch Lesungen, Filmvorführungen, Fernseh- und Radiosendungen, Vernissagen und Finissagen, weiter auch geschlossene Gesellschaften (Geburtstage, Jubiläen, Hochzeiten, Examen, Firmenanlässe) sowie Silvester- und Faschingsanlässe.
21
Anfang Januar überwies der Kläger die Zwangsgelder von je 1.000 EUR.
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Die Beklagte erwiderte unter dem 24.01.2017, dass das vorgeschlagene Nutzungskonzept weiterhin eine Vergnügungsstätte abbilde und nicht genehmigungsfähig sei.
23
Mit Widerspruchsbescheiden vom 09.02.2017 wies das Regierungspräsidium Freiburg die Widersprüche gegen die Nutzungsuntersagung zurück.
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Die Kläger erhoben am 08.03.2017 Klage gegen die Nutzungsuntersagungen. Diese wies die Kammer mit Urteil vom 26.09.2018 ab (4 K 1430/17) und ließ die Berufung zu. Mit Urteil vom 09.11.2020 wies der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg die Berufungen der Kläger zurück (3 S 2590/18, juris). Das Urteil wurde rechtskräftig.
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Unter dem 07.04.2017 enthalten die Akten der Beklagten den Vermerk, dass die Untersagungsverfügungen anscheinend eingehalten würden. Für den 17.06.2017 meldete der Kläger eine erste Sonderveranstaltung für das Jahr 2017 an, wozu die Beklagte äußerte, dass sie keine Einwände habe, sie aber daran erinnere, dass die Kläger noch ein Nutzungskonzept vorlegen sollten.
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Ende Mai 2017 berichtete die ... Zeitung, dass man im „...“ neuerdings auch Eis kaufen könne. Das Lokal fungiere unter der Woche als gemütliches Restaurant, am Wochenende als angesagte Bar, in der DJs auflegten. Dies nahm die Beklagte zum Anlass, den Kläger darauf hinzuweisen, dass ihm bereits mit E-Mail vom 15.03.2017 aufgezeigt worden sei, dass Musikdarbietungen in Form von Jazzkonzerten Inhalt der genehmigten Pianobar seien. Zur Abgrenzung davon diene neben dem anderen, gehobenen, kulturellen Anspruch der Jazzmusik insbesondere auch die Lautstärke der Darbietungen. Hier müsse die Lautstärke eines akustischen Klaviers maßstabsbildend sein. Sofern im Kontext einer Jazzdarbietung mit Klavier auch elektrische Instrumente wie E- Bass oder E- Gitarre verwendet werden sollten, müssten diese in ihrer Verstärkung an ein akustisches Klavier angepasst werden. Müsse das Klavier dagegen verstärkt werden, um gegen die elektrischen Instrumente durchdringen zu können, so könne dies nicht mehr als vom Bestand gedeckt betrachtet werden. Vorsorglich werde daran erinnert, dass die Nutzungsuntersagung für den Betrieb einer Vergnügungsstätte und die Zwangsgeldandrohung nicht nur für die Räume des „...“ im Untergeschoss gälten, sondern für die gesamten Gebäude auf den beiden Grundstücken (in den oben angeführten gerichtlichen Verfahren wurde allerdings später geklärt, dass Letzteres nicht der Fall ist).
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Ende Juni 2017 legte der neue Prozessbevollmächtigte der Kläger für diese ein weiteres Nutzungskonzept vor. Als Öffnungszeiten waren darin Dienstag 18 bis 24 Uhr, Mittwoch und Donnerstag 18 bis 3 Uhr und Freitag und Samstag 18 bis 5 Uhr angegeben. Als Sonderveranstaltungen sollten pro Kalenderjahr 12 zuzüglich von drei ereignisbezogenen Veranstaltungen wie Silvesterball oder Fastnachtsball möglich sein.
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Unter dem 17.08.2017 wandte sich der Kläger an die Beklagte und bat um Bescheid, wie viele Sonderveranstaltungen pro Jahr stattfinden dürften. Er gehe davon aus, dass nach Aussage des Leiters des Baurechtsamts der Beklagten zehn bis 15 Sonderveranstaltungen möglich seien.
29
Die Beklagte stellte mit Schreiben vom 22.08.2017 klar, dass dem Kläger im Dezember 2016 erklärt worden sei, dass nach den Umständen des Einzelfalls nur bis zu fünf Veranstaltungen hingenommen würden, dass aber 10 bis 15 Veranstaltungen das Maß des baurechtlich Zumutbaren übersteigen würden.
30
Unter dem 28.09.2017 teilte das Baurechtsamt den Klägern mit: Die angezeigten Öffnungszeiten lägen zwar grundsätzlich im zulässigen Rahmen. Sie hätten aber einen klaren Schwerpunkt auf den Nachtstunden und reichten an vier von fünf Öffnungstagen bis an den Beginn der gesetzlichen Sperrzeit heran. Das sei typisch für eine diskothekenartige Vergnügungsstätte. Man rege an, die Öffnungszeiten im Normalbetrieb zu verkürzen und nur an den Sonderveranstaltungen/Musikdarbietungen gegebenenfalls mit Tanzveranstaltungen die Zeiten auf bis 3:00 Uhr bzw. 5:00 Uhr auszudehnen. Mit Kleinkunstveranstaltungen, insbesondere Kabarett und Comedy, sei man einverstanden, wenn bei etwaigen musikalischen Elementen mit elektronischer Verstärkung näher bezeichnete Einschränkungen beachtet würden und es sich nicht um massentaugliche, partyähnliche Unterhaltungsveranstaltungen handele, bei denen das Amüsier- oder Mitmachspektakel den kulturellen Charakter verdränge. Mit Lesungen, Vernissagen und Finissagen sei man einverstanden. Eine elektronische Verstärkung komme nur bei einzelnen Instrumenten in Betracht, reine DJ-Veranstaltungen fielen darunter nicht. Grundsätzlich bleibe man dabei, dass bis zu fünf Sonderveranstaltungen (Musikdarbietungen gegebenenfalls mit Tanzveranstaltungen) von der bestehenden Baugenehmigung gedeckt seien. Im Hinblick darauf, dass nach Ziff. 7.2 TA-Lärm seltene Ereignisse, an denen die regulären Immissionsrichtwerte überschritten würden, bis zu zehn Tagen oder Nächten eines Kalenderjahres zulässig seien, sei man derzeit bereit, von bauordnungsrechtlichen Maßnahmen abzusehen, solange insgesamt nicht mehr als zehn derartige Veranstaltungen jährlich stattfänden (einschließlich eventueller Fasnachtveranstaltungen). Voraussetzung hierfür sei, dass diese Veranstaltungen einschließlich der entsprechend einzustufenden und anzurechnenden geschlossenen Gesellschaften jeweils rechtzeitig, spätestens 14 Tage vorher, angezeigt würden.
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Auf die Anzeige einer Sonderveranstaltung am 20.10.2017 teilte die Beklagte dem Kläger am 17.10.2017 mit, dass gegen die Veranstaltung keine Einwände bestünden. Intern vermerkte sie, dass dies die sechste Sonderveranstaltung des Jahres gewesen sei (allerdings die zweite innerhalb einer Woche, aber eine gleichmäßige Verteilung übers Jahr sei nicht verlangt).
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Am 24.10.2017 teilte der Kläger mit, dass die (nächste) Sonderveranstaltung für den 04.11.2017 vorgesehen sei.
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Unter dem 27.10.2017 äußerte der Prozessbevollmächtigte der Kläger sich zum Schreiben der Beklagten vom 28.09.2017 und führte aus: Gehe man von zwölf zzgl. drei Sonderveranstaltungen aus, müssten in diesem Kalenderjahr noch acht bis neun solche Veranstaltungen stattfinden können.
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Unter dem 05.11.2017 meldete der Kläger zwei Sonderveranstaltungen im November und fünf Sonderveranstaltungen im Dezember an.
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Die Beklagte teilte seinem Prozessbevollmächtigten unter dem 07.11.2017 mit, dass man den Klägern hinsichtlich der Anzahl der vergnügungsstättentypischen Veranstaltungen mit zehn bereits sehr weit entgegengekommen sei. Weitere Zugeständnisse kämen nicht in Betracht. Sechs Veranstaltungen seien im laufenden Jahr bereits durchgeführt. Damit seien nur noch vier Veranstaltungen möglich. Wenn der Kläger sämtliche zuletzt angezeigten Veranstaltungen durchführe, sei das Kontingent mit der Veranstaltung vom 08.12.2017 überschritten. Nach diesem Termin würden weitere Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet.
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Der Gaststättenkontrolldienst der Beklagte teilte am 13.11.2017 mit, dass am 10.11.2017 und am 11.11.2017 anscheinend Veranstaltungen stattgefunden hätten, am erstgenannten Termin solle es sich angeblich um eine private Veranstaltung gehandelt haben.
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Unter dem 21.11.2017 teilte der Kläger mit, dass die Veranstaltung am 18.11.2017 ausgefallen sei und als Ersatz am 23.11.2017 eine Veranstaltung stattfinde.
38
Am 15.11.2017 ging eine Anwohner-Beschwerde bei der Beklagten ein, wonach an den letzten beiden Wochenenden im „...“ wilde Partys mit überlauter Musik stattgefunden hätten.
39
Mit - hier weiter angefochtenen - Verfügungen vom 21.12.2017 setzte die Beklagte gegen beide Kläger jeweils ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 2.000,- EUR fest und drohte jeweils ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 3.000,- EUR an. Dazu führte sie aus: Nach Veranstaltungsankündigungen und eigenen Feststellungen hätten im Jahr 2017 zwischen dem 17.06.2017 bis einschließlich 08.12.2017 zehn Tanz-/Sonderveranstaltungen stattgefunden. Darüber hinaus hätten die Kläger aber weitere Veranstaltungen angekündigt; aufgelistet sind insgesamt 17 Veranstaltungen, von denen zwei bis drei der Nutzung „Pianobar“ zugeordnet seien und 13 bis 14 der Nutzung Sonderveranstaltung; die Mehrzahl der Veranstaltungen sei angezeigt worden, in drei Fällen nicht und in weiteren vier Fällen unvollständig. Deshalb habe die Beklagte am 07.11.2017 darauf hingewiesen, dass das zugestandene Kontingent von zehn Veranstaltungen bald erfüllt sein werde und dass danach mit weiteren Vollstreckungsmaßnahmen zur Durchsetzung der Nutzungsuntersagung zu rechnen sei. Dazu hätten sich die Kläger nicht geäußert. Die angekündigten Veranstaltungen seien nicht abgesagt worden. So habe am 15.12.2017 die Disco-Veranstaltung „...“ stattgefunden; angekündigt sei außerdem für den 23.12.2017 die nicht mitgeteilte Veranstaltung „...“. Die Kläger erhoben am 02.01.2018 jeweils Widerspruch.
40
Mit Widerspruchsbescheid vom 12.04.2019 wies das Regierungspräsidium Freiburg die Widersprüche der Kläger gegen die Bescheide der Beklagten vom 20.12.2016 und vom 21.12.2017 zurück. In den Gründen führte es aus: Die (erste) Zwangsgeldfestsetzung sei nicht deshalb gegenstandslos geworden, weil die Beklagte zwischenzeitlich davon ausgehe, dass - neben den wöchentlichen Jazz-Veranstaltungen und weiteren Musikdarbietungen mit Hintergrundcharakter - jährlich bis zu zehn vergnügungsstättentypische Veranstaltungen durch die vorhandene Baugenehmigung gedeckt seien bzw. geduldet werden könnten, und eine Überschreitung der zugebilligten Zahl von vergnügungsstättentypischen Musikveranstaltungen erst im Laufe des Jahres zu erkennen sei. Die Voraussetzungen für die Festsetzung eines Zwangsgeldes seien jeweils erfüllt. Die jeweils angedrohten und festgesetzten Beträge seien keinesfalls unverhältnismäßig hoch, eher noch zu niedrig bemessen. Es sei nicht nur jeweils die zugestandene Zahl von zehn zusätzlichen Musikveranstaltungen überschritten worden. Zu berücksichtigen seien noch sonstige Umstände, etwa die Werbung für weitere Veranstaltungen. Von einer Nutzung als Vergnügungsstätte sei daher bereits dann auszugehen, wenn erkennbar sei, dass die Zahl der relevanten Musikveranstaltungen ohne Einschreiten der Baurechtsbehörde über die oben genannte Grenze hinausgehen werde. Der Umstand, dass im Jahr 2018 der Erlass einer weiteren Zwangsgeldfestsetzung nicht geboten gewesen sei, führe zu keiner anderen Beurteilung. Selbst wenn die Kläger die beanstandete Nutzung unabhängig von den im Streit befindlichen Bescheiden freiwillig und endgültig aufgeben würden, wäre lediglich die Einstellung der Vollstreckung geboten, eine Rückabwicklung der Vollstreckungsmaßnahmen komme aber nicht in Betracht. Angesichts der Vorgeschichte sei auch die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes i.H.v. 3.000,- EUR unbedenklich. Es sei auch sachgerecht, dass die Beklagte gegen beide Kläger Vollstreckungsmaßnahmen ergriffen habe. Da sich die unzulässige Nutzung der in Rede stehenden Räumlichkeiten als Vergnügungsstätte bereits über einen längeren Zeitraum erstreckt habe, sei ein möglichst effektives Verwaltungshandeln geboten gewesen. So werde verhindert, dass ein Wechsel des Betreibers der Gaststätte oder ein Wechsel in der Geschäftsführung die Einstellung der Vollstreckung zur Folge habe. Angesichts der bislang begrenzten Höhe der Zwangsgelder sei ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen.
41
Die Kläger haben am 17.04.2019 Klage erhoben. Sie tragen vor: Die in den Bescheiden über die Festsetzung eines (ersten) Zwangsgelds vom 20.12.2016 erwähnte Silvesterveranstaltung habe die Beklagte mit E-Mail vom 27.12.2016 geduldet. Von da an habe sich der Kläger für die Klägerin bemüht, trotz der dringenden wirtschaftlichen Notwendigkeit umsatzbringender Veranstaltungen einen Verstoß gegen die Nutzungsuntersagung zu vermeiden. Er habe daher vorab kritische Veranstaltungen der Beklagten mitgeteilt und um deren Zustimmung gebeten. Wenn die Beklagte Probleme gesehen habe, habe der Kläger entsprechende Veranstaltungen umgehend zurückgezogen. Dabei habe die Beklagte akzeptiert, dass die zulässige Zahl an vergnügungsstättentypischen Veranstaltungen pro Kalenderjahr, also beginnend mit dem 01.01.2017, berechnet werde. Zugleich habe die Klägerin ein Nutzungskonzept erarbeitet und darüber mit der Beklagten verhandelt. Am 05.11.2017 habe der Kläger der Beklagten eine Liste geplanter vergnügungsstättentypischer Veranstaltungen zukommen lassen und erwartet, dass die Beklagte eventuelle Bedenken insoweit direkt mitteilen werde. Die Beklagte habe aber mit Schreiben vom 07.11.2017 an den Prozessbevollmächtigten der Kläger trotz der bisherigen uneingeschränkten Kooperation der Kläger eine weitere Vollstreckung für den Zeitpunkt nach dem 08.12.2017 angekündigt, da dann für das Jahr 2017 das Kontingent erfüllt sein werde. Der Prozessbevollmächtigte habe dieses Schreiben an den Kläger weitergeleitet, der die Ankündigung einer weiteren Vollstreckung dann aber übersehen habe. Da ihm die Beklagte auf sein Schreiben vom 05.11.2017 nicht wie sonst direkt geantwortet habe, sei er davon ausgegangen, dass die angezeigten Veranstaltungen möglich seien. Nur deshalb habe die Veranstaltung am 15.12.2017 stattgefunden. Der Kläger sei dabei keineswegs darauf aus gewesen, die Beklagte zu provozieren. Das hätte die Beklagte auch erkennen müssen. Die Beklagte habe die Kläger so „ins offene Messer laufen lassen“, indem sie ohne weitere Rückfrage und Klärung das weitere Zwangsgeld festgesetzt habe. Nach Zugang der Zwangsgeldfestsetzungen vom 21.12.2017 habe der Kläger für die Klägerin umgehend die Veranstaltungen vom 22.12. und vom 23.12.2017 abgesetzt. Unstreitig hätten die Kläger seither nicht mehr gegen die Nutzungsuntersagung verstoßen. Über das Nutzungskonzept hätten sich die Beteiligten nicht einigen können, da die Beklagte bei ihrer Forderung von maximal zehn vergnügungsstättentypischen Veranstaltungen je Kalenderjahr geblieben sei. Alle Zwangsgelder hätten die Kläger gezahlt, um Vollstreckungshandlungen zu vermeiden. Die Kläger hätten gegen die Nutzungsuntersagung nicht verstoßen. Aus den Urteilen zur Nutzungsuntersagung ergebe sich, dass die Annahme eines Verstoßes gegen sie voraussetze, dass Tanzveranstaltungen mit Live-Musik und/oder Discjockey nach ihrer Art und vor allem nach ihrem Umfang bei der Nutzung der Räume überwögen und damit und auch sonst das Gepräge einer Vergnügungsstätte gäben. Um eine Diskothek handele es sich aber nicht. Unter den Begriff Vergnügungsstätten fielen weiter nicht Einrichtungen und Anlagen für kulturelle Zwecke. Bei einem gewissen kulturellen Anspruch liege eine Vergnügungsstätte auch dann nicht vor, wenn formal eine Tanzveranstaltung vorliege. Das müsse zumindest dann gelten, wenn es entscheidende Gemeinsamkeiten hinsichtlich Art und Maß der Präsentation der Musik mit der unstreitig erlaubten Jazzmusik gebe, nämlich Künstler mit Instrumenten auf einer Bühne und mit insgesamt moderater Lautstärke. Durch gelegentliche Tanzveranstaltungen verliere eine Schank- und Speisewirtschaft ohnehin nicht ihren Charakter. Sie behalte ihn selbst dann, wenn Tanzveranstaltungen an Wochenenden regelmäßig stattfänden. Lediglich Tanzveranstaltungen an der Mehrzahl der Wochentage und am Wochenende seien problematisch, jedenfalls dann, wenn kein diskothekenähnlicher Charakter gegeben sei. Selbst unter diskothekenähnlichen Umständen seien nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts München bis zu 24 solche Veranstaltungen jährlich möglich, ohne dass eine Vergnügungsstätte vorliege. In den Urteilen sei nicht festgelegt, ab welcher Zahl von Musikveranstaltungen eine Nutzung als Vergnügungsstätte vorliege. Dies bedeute für die Festsetzung der Zwangsgelder 2016, dass diese rechtswidrig seien. Insoweit dürfe nicht auf die vergleichsweise große Zahl vergnügungsstättentypischer Veranstaltungen abgestellt werden, die im Jahr 2016 bereits stattgefunden hätten; denn diese hätten gerade zum Erlass der Nutzungsuntersagung geführt. Es könne also nur auf die danach hinzugekommenen Veranstaltungen abgestellt werden. Diese seien aber nicht vergnügungsstättentypisch gewesen. Die Lärmemissionen hätten das gleiche Ausmaß gehabt wie bei den wöchentlichen Jazzkonzerten oder wie etwa bei Klavierkonzerten. Getanzt worden sei nicht. Unverhältnismäßig sei es auch, dass die Beklagte sowohl der Klägerin als auch dem Kläger jeweils die Zwangsgelder auferlegt habe. Offenkundig habe der Kläger stets für die Klägerin gehandelt und jeweils auch unverzüglich deren Handeln unterbunden, sobald er Kenntnis von den Beklagten erhalten habe. Aus den gleichen Gründen sei auch die Zwangsgeldandrohung in den Bescheiden aus dem Jahr 2016 rechtswidrig. Rechtswidrig sei auch die Festsetzung von Zwangsgeldern Ende des Jahres 2017. Es fehle schon an einer rechtmäßigen Zwangsgeldandrohung. Jedenfalls hätten den Klägern bis zu 24 vergnügungsstättentypische Veranstaltungen jährlich zugestanden, die sie bei weitem nicht erreicht hätten. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügungen vom 21.12.2017 hätten auch nicht mehr als zehn solcher Veranstaltungen stattgefunden. Soweit das Regierungspräsidium im Widerspruchsbescheid darauf abgestellt habe, dass weitere Veranstaltungen geplant gewesen seien, genüge eine solche bloße Absicht nicht für die Festsetzung eines Zwangsgeldes. Ohnehin hätten die Kläger von der Beklagten beanstandete Veranstaltungen stets abgesagt. Selbst wenn am 21.12.2017 die zulässige Zahl von Sonderveranstaltungen überschritten gewesen wäre, hätte die Beklagte berücksichtigen müssen, dass es nur wegen eines offenkundigen Versehens der Kläger zu der Veranstaltung vom 08.12.2017 gekommen sei. Anstatt Zwangsgelder festzusetzen, hätte ein Anruf beim Kläger genügt. Auch hinsichtlich der Zwangsgelder aus dem Jahr 2017 sei die Heranziehung beider Kläger unverhältnismäßig. Da die Kläger seither die Nutzungsuntersagung über einen langen Zeitraum beachtet hätten, sei die Wiederholungsgefahr, die für die Festsetzung eines Zwangsgeldes erforderlich sei, weggefallen.
42
Die Kläger beantragen,
43
die an sie jeweils ergangenen Verfügungen der Beklagten vom 20.12.2016 und vom 21.12.2017 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 12.04.2019 aufzuheben.
44
Die Beklagte beantragt,
45
die Klagen abzuweisen.
46
Sie trägt vor: Das im Jahr 2016 angedrohte und später festgesetzte Zwangsgeld habe sich am unteren Rand der zulässigen Höhe bewegt und sei auch angesichts des wirtschaftlichen Interesses der Kläger an einer Nutzung der Grundstücke entgegen der Untersagungsverfügung verhältnismäßig gewesen. Seine Verdoppelung im Jahr 2017 bewege sich noch im unteren Bereich und sei aufgrund des ersten Verstoßes angezeigt gewesen, um sicherzustellen, dass jedenfalls nunmehr der Untersagungsverfügung nachgekommen werde. Die Kläger hätten gegen die ihnen auferlegten Unterlassungspflichten verstoßen und eine Wiederholung sei jeweils zu befürchten gewesen. Zwar verliere eine Schank- und Speisewirtschaft nicht dadurch ihren planungsrechtlichen Charakter, dass gelegentlich Tanzveranstaltungen durchgeführt würden oder Unterhaltungsmusik geboten werde. Um weiterhin als Schank- und Speisewirtschaft zu gelten, müsse diese Nutzung jedoch ein wesentliches Übergewicht haben. Insoweit habe die Beklagte den Klägern mitgeteilt, dass sie davon ausgehe, dass - wie auch andernorts - max. zehn Sonderveranstaltungen, d.h. vom Regelbetrieb einer Gaststätte abweichende Veranstaltungen pro Kalenderjahr geduldet werden könnten. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sich das „...“ in seinem Regelbetrieb bereits nahe der Grenze zwischen Gaststättenbetrieb und Vergnügungsstätte bewege. So habe sie zwar die wöchentlich stattfindenden Jazz-Sessions bei der Beurteilung der Vergnügungsstättentypik noch nicht als allein für die Begründung einer Vergnügungsstättennutzung ausreichend angesehen. Allerdings hätten auch diese wohl nicht lediglich den Charakter von Hintergrundmusik und würden sich wohl nicht den anderen Geräuschen der Gaststätte (Unterhaltungen und Nebengeräuschen) unterordnen. Auch im Rahmen dieser Veranstaltungen dürfte der Grundbetrieb einer Gaststätte tatsächlich, wenn nicht bereits sogar nur untergeordnet erfolgen, so zumindest jedenfalls nicht wesentlich überwiegen. Zu berücksichtigen seien auch die Öffnungszeiten. Neben den Jazz-Sessions am Donnerstag öffne das „...“ nur freitags und samstags ab 19:00 Uhr, manchmal auch erst ab 21:00 Uhr; es schließe erst nach Mitternacht. Für die Jahre 2015 und die erste Jahreshälfte 2016 hätten die Kläger selbst angegeben, dass neben den Jazz-Konzerten jeweils eine Veranstaltung mit „DJ/...“ stattfinde. Vor diesem Hintergrund könne in der Gesamtschau keinesfalls mehr von einem wesentlichen Übergewicht des Gaststättenbetriebs gesprochen werden. Deshalb müsse die Anzahl der Sonderveranstaltungen jedenfalls deutlich unter einem durchschnittlich monatlichen Turnus verbleiben. Es sei daher jedenfalls nicht zu Lasten der Kläger fehlerhaft, wenn die Beklagte von einer Zulässigkeit von maximal zehn solcher Veranstaltungen pro Kalenderjahr ausgehe. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus der von den Klägern angeführten Rechtsprechung. Die danach allenfalls zulässige Zahl von zehn Sonderveranstaltungen hätten die Kläger im Jahr 2016 bei Erlass der Untersagungsverfügungen schon überschritten gehabt. Dennoch hätten danach noch zwei Konzerte stattgefunden und sei außerdem eine Silvester-Party angekündigt worden. Im Jahr 2017 habe es mindestens elf Sonderveranstaltungen bis zum Erlass der weiteren Zwangsgeldfestsetzung gegeben; angekündigt gewesen seien noch zwei weitere Veranstaltungen sowie eine Silvesterparty. Im Nachhinein habe sich ergeben, dass noch weitere Sonderveranstaltungen stattgefunden hätten, ferner offenkundig mehrere Techno-Veranstaltungen zwischen Mai und November 2017. Bei Erlass der Zwangsgeldbescheide habe auch jeweils eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine Wiederholungsgefahr bestanden. Sie werde regelmäßig schon durch den vorangegangenen Verstoß angezeigt. Erst nach dem Erlass der weiteren Zwangsgeldfestsetzungen im Dezember 2017 seien die weiteren bereits angekündigten Sonderveranstaltungen abgesagt worden. Es treffe nicht zu, dass nach der Rechtsprechung bei Einhaltung einer Unterlassungsverfügung ein Zwangsgeld nicht mehr aufrechterhalten werden dürfe. Vielmehr bestünden für die vollstreckende Behörde bei einem längeren Zeitraum des Wohlverhaltens lediglich erhöhte Prüfung- und Begründungspflichten. Eine Maßnahme verliere aber nicht durch einen längeren Zeitraum des Wohlverhaltens rückwirkend ihre Rechtmäßigkeit. Allenfalls wäre eine Beitreibung der festgesetzten Zwangsgelder einzustellen. Die Kläger hätten aber alle festgesetzten Zwangsgelder zeitnah gezahlt. Sie habe die Zwangsgelder ohne Ermessensfehler festgesetzt. Auch habe sie beide Kläger gleichzeitig in Anspruch nehmen dürfen. Im Übrigen habe es auch eine Reihe von privaten Feiern und eine private Veranstaltung gegeben, wobei unklar sei, wer für diese Zwecke die Räume überlassen habe. Insoweit kämen jedoch dem Nießbraucher der Grundstücke umfassende Handlungsmöglichkeiten zu. Zudem sei die Klägerin aufgrund ihrer Haftungsbeschränkung gegebenenfalls nicht gleichermaßen empfindlich für ein Zwangsgeld wie der Kläger. Weiter sei durch die Inanspruchnahme beider Kläger auch verhindert worden, dass sowohl ein Wechsel des Betreibers der Gaststätte (Klägerin) als auch ein Wechsel in der Geschäftsführung (Kläger) die Einstellung der Verwaltungsvollstreckung zur Folge gehabt hätte. Schließlich sei das Ergreifen von Vollstreckungsmaßnahmen gegen beide Kläger nicht unverhältnismäßig, insbesondere, da sich die Höhe des Zwangsgelds noch deutlich im unteren Bereich des zulässigen Rahmens bewegt habe. Aus den angeführten Gründen sei auch die jeweilige Androhung eines weiteren Zwangsgelds, zuletzt i.H.v. 3.000,- EUR, rechtmäßig, zumal das im Jahr 2016 verhängte Zwangsgeld nicht dazu geführt habe, dass die Kläger im Jahr 2017 der Untersagungsverpflichtung nachgekommen seien. Gleichwohl wolle sich die Beklagte einer gütlichen Einigung nicht versperren.
47
Die Kläger haben erwidert: Die von der Beklagten zusätzlich angeführten Veranstaltungen Ende 2016 seien nicht vergnügungsstättentypisch gewesen. Da Jazz-Konzerte von der Untersagung ausgenommen seien, müsse dies auch für Konzerte gelten, die zwar einer anderen Stilrichtung zuzuordnen sein mögen, aber die gleiche bodenrechtliche Relevanz besäßen und insbesondere ebenso wenig zu einer Beeinträchtigung von Rechten Dritter führen könnten. Auch andere der von der Beklagten angeführten Sonderveranstaltungen im Jahr 2016 seien in diesem Rahmen geblieben. Auch im Jahr 2017 seien zahlreiche Veranstaltungen nicht vergnügungsstättentypisch gewesen. Die von der Beklagten angeführte Veranstaltung vom 10.11.2017 habe doch nicht stattgefunden. Einzelne Veranstalter hätten Veranstaltungen bereits vor einer Zusage der Kläger angekündigt; jene hätten dann nicht stattgefunden.
48
Der Kammer liegen drei Hefte Bauakten der Beklagten und ein Heft Widerspruchsakten des Regierungspräsidiums Freiburg vor, ferner noch die schon im Verfahren zur Nutzungsuntersagung beigezogenen Genehmigungs- und Widerspruchs- sowie Bebauungsplanakten.

Entscheidungsgründe:
49
Die Klagen sind als Anfechtungsklagen statthaft und auch sonst zulässig. Sie sind auch begründet; denn die angefochtenen Verfügungen sind rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
50
Hinsichtlich der im Dezember 2016 festgesetzten Zwangsgelder ist für die Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt Anfang Januar 2017 maßgeblich; denn zu diesem Zeitpunkt hatten die Kläger die Zwangsgelder überwiesen. Zwar handelt es sich bei der Festsetzung eines Zwangsgelds wegen des Beugecharakters wohl um einen Dauerverwaltungsakt (vgl. § 11 LVwVG), so dass im Grundsatz auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Gerichts abzustellen wäre. Eine erfolgte Beitreibung oder eine aufgrund der Vollziehbarkeit eines Zwangsgelds erfolgte freiwillige Zahlung führt aber dazu, dass bei der Anfechtung des Zwangsgelds für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt des Eingangs des Zwangsgelds bei der Behörde abzustellen ist (vgl., allerdings zu einer Zwangsgeldandrohung, BVerwG, Urt. v. 14.03.2006 - 1 C 3.05 -, juris, Rn. 9; vgl. auch, hinsichtlich der Beendigungswirkung einer Beitreibung des festgesetzten Zwangsgelds im zivilrechtlichen Vollstreckungsverfahren, Gruber, in: Münchner Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, § 888, Rdnr. 31 ff.).
51
Zu dem Zeitpunkt des Eingangs der festgesetzten Zwangsgelder bei der Beklagten Anfang Januar 2017, wie schon beim Erlass der Verfügungen am 20.12.2016, lagen die Voraussetzungen zur Festsetzung der Zwangsgelder in Höhe von 1.000 EUR nicht vor.
52
Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Zwangsgelder in den Verfügungen vom 20.12.2016 ist § 19 Abs. 1 Nr. 2, § 23 LVwVG.
53
Die dafür erforderlichen allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen waren jeweils gegeben: Die Nutzungsuntersagungen vom 15.08.2016 waren gemäß § 2 Nr. 2 LVwVG vollstreckbar; denn die aufschiebende Wirkung der eingelegten Widersprüche war durch die jeweils erfolgte Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO entfallen. Dabei war es auch geblieben; denn die Anträge der Kläger auf vorläufigen Rechtsschutz hatten keinen Erfolg (VG Freiburg, Beschl. v. 12.10.2016 - 4 K 3011/16 -, juris; VG Freiburg, Beschl. v. 12.10.2016 - 4 K 3027/16 -). Die Beklagte hatte die Festsetzung eines Zwangsgelds auch gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 LVwVG angedroht; diese Androhungen waren von Gesetzes wegen sofort vollziehbar (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG). Im Übrigen sind die Zwangsgeldandrohung in den Verfügungen vom 15.08.2016 mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 09.11.2020 (3 S 2590/18, juris) auch bestandskräftig geworden, so dass deren Rechtmäßigkeit nunmehr feststeht.
54
Die Beklagte ist jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass im Dezember 2016 die Kläger in einem solchen Umfang vergnügungsstättentypische Nutzungen ausgeübt bzw. zugelassen hätten, dass die Nutzung der Räume des „...“ insgesamt in die einer Vergnügungsstätte umgeschlagen wäre oder umzuschlagen drohte.
55
Die Beklagte lässt insoweit außer Acht, dass der als Pianobar genehmigte Gaststättenbetrieb des „...“, so wie er sich damals dargestellt hat, nach ihrer eigenen, kundgegebenen Auffassung fünf (je nach Lesart auch bis zu zehn) vergnügungsstättentypische Veranstaltungen zugelassen hätte, ohne dass ein Umschlagen der Nutzung zu einer Vergnügungsstätte anzunehmen gewesen wäre.
56
Ein in den Akten der Beklagten zum Ausdruck kommendes Verständnis, dass mit jeglicher vergnügungsstättentypischen Veranstaltung der unerlaubte Betrieb als Vergnügungsstätte „fortgesetzt“ würde, ergibt aus den angefochtenen Verfügungen nicht und auch nicht aus den dazu ergangenen Entscheidungen der Kammer und des Verwaltungsgerichtshofs, der insoweit zur Bestimmtheit der Untersagungsverfügungen zusammenfassend ausgeführt hat:
57
„Nach diesen Maßgaben sind die Nutzungsuntersagungen hinreichend bestimmt. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht klargestellt, dass sich die Verfügungen nur auf die Nutzung des Untergeschosses beziehen. Dies ergibt sich bereits mit hinreichender Deutlichkeit aus der Begründung der Verfügungen, die an verschiedenen Stellen ausdrücklich auf die Nutzung des Untergeschosses Bezug nehmen (vgl. Nrn. II. und II.a, S. 3) und keinerlei Anhaltspunkte dafür enthalten, dass auch die Erdgeschossnutzung betroffen ist.
58
Entgegen dem Vorbringen der Kläger leiden die Verfügungen auch nicht deshalb an Bestimmtheitsmängeln, weil im Tenor das Wort „insbesondere“ verwendet wird. Die Kläger vertreten die Auffassung, dass die nach dem Wort „insbesondere“ aufgeführten konkreten Nutzungen in jedem Fall vollständig und ausdrücklich untersagt und darüber hinaus noch andere, im Einzelnen nicht genannte Veranstaltungen ausgeschlossen seien. Mit dem Verwaltungsgericht ist hingegen davon auszugehen, dass die unter „insbesondere“ aufgeführten Tanzveranstaltungen mit Musik nicht vollständig, sondern nur insoweit untersagt sind, als sie dem „...“ das Gepräge einer Vergnügungsstätte geben. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Entscheidungsausspruchs. Untersagt wurde die Nutzung der Grundstücke „zum Zwecke der Ausübung einer Vergnügungsstätte, insbesondere in Form einer Diskothek bzw. von Tanzveranstaltungen mit Live-Musik und/oder Discjockeys“. Aus der Formulierung „in Form von“ folgt, dass es sich lediglich um eine beispielhafte Konkretisierung für die bislang ausgeübte und in Zukunft untersagte Nutzung als Vergnügungsstätte handelt. Hätte jegliche Tanzveranstaltung mit Musik untersagt werden sollen, hätte es auch der Formulierung „zum Zwecke der Ausübung einer Vergnügungsstätte“ nicht bedurft. Der Umstand, dass die beispielhaft genannten Tanzveranstaltungen im Tenor der Verfügung in Beziehung zu einer Diskothek gesetzt werden - die einen Unterfall der Vergnügungsstätte darstellt - verdeutlicht ebenfalls, dass nur die Betriebseigentümlichkeiten einer Vergnügungsstätte ausgeschlossen werden sollen. Auch aus der Begründung der Verfügungen wird ersichtlich, dass Tanz- und Musikveranstaltungen lediglich insoweit untersagt werden, als sie dem Betrieb das Gepräge einer Vergnügungsstätte geben. Denn darin wird unter Anführung zahlreicher Veranstaltungen die Nutzung als Vergnügungsstätte abgegrenzt von einer Schank- und Speisewirtschaft mit gelegentlichen Tanzveranstaltungen. Zudem wird aus der Begründung der Verfügungen deutlich, dass die Nutzung nur insoweit untersagt werden soll, als sie von der baurechtlich genehmigten „Pianobar“ zu einer ungenehmigten diskothekenähnlichen Vergnügungsstätte geändert wurde. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der gaststättenrechtlich genehmigte Nutzungsumfang des „...“ als „Schank- und Speisewirtschaft mit Live-Musik und Kleinkunstdarbietungen“ baurechtlich eingeschränkt werden sollte. Nicht zuletzt ergibt sich aus den Verhandlungen zwischen der Beklagten und den Klägern über das im Jahr 2017 vorgelegte Betriebskonzept, bei denen lediglich Umfang und Anzahl, nicht aber die Durchführung von Musikveranstaltungen als solche umstritten waren, dass nicht jegliche Tanz- und Musikveranstaltungen untersagt werden sollten.
59
Auch die Verwendung des generalisierenden Begriffs „Vergnügungsstätte“ macht die Verfügungen nicht unbestimmt; denn dieser Begriff hat - worauf schon das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat - eine nähere Eingrenzung und Konkretisierung in Rechtsprechung und Schrifttum erfahren (dazu sogleich 2.).
60
Aus dem Gesamtinhalt des Bescheids und den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen ergibt sich mithin, dass lediglich eine Nutzung, bei der die diskothekenähnlichen und vergnügungsstättentypischen Musik- und Tanzveranstaltungen und nicht die Gastronomie im Vordergrund steht, untersagt werden soll; die genehmigte Nutzung als Schank- und Speisewirtschaft mit gelegentlichen Musikveranstaltungen wird hingegen nicht unterbunden. Den Klägern wird in der Sache aufgegeben, auf die eine Diskothek oder sonstige Vergnügungsstätte kennzeichnenden Betriebseigentümlichkeiten zu verzichten. Dabei ist zu beachten, dass es grundsätzlich Sache des Bauherrn ist, die konkreten Nutzungsentscheidungen zu treffen (Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand Juli 2020, Art. 76 Rn. 297). Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist es daher nicht Aufgabe der Baurechtsbehörde, genau zu bestimmen, welche möglichen einzelnen Bestandteile eines weiteren Betriebs noch im Bereich des Zulässigen liegen (ebenso VG Magdeburg, Beschl. v. 31.05.2005 - 4 B 52/05 -, Rn. 20, juris). Es ist vielmehr Sache des Betreibers, insoweit ein genehmigungsfähiges Betriebskonzept vorzulegen. Im Hinblick auf die Vielzahl der denkbaren Veranstaltungsangebote würden andernfalls die Anforderungen an die Bestimmtheit überspannt und ein unvertretbarer Verwaltungsaufwand entstehen, der letztlich Nutzungsuntersagungen im hier betroffenen Grenzbereich zwischen Schank- und Speisewirtschaft und Vergnügungsstätten faktisch ausschließen würde.“
61
Wo genau unter den im Dezember 2016 gegebenen gesamten Nutzungsbedingungen des „...“ die Grenze des Umschlagens vom Gaststättenbetrieb als Pianobar zur (diskothekenähnlichen oder sonst begründbaren) Vergnügungsstätte lagen, muss die Kammer im vorliegenden Verfahren nicht klären. Erst recht ist im vorliegenden Rechtsstreit nicht darüber zu entscheiden, ob die verschiedenen im Jahr 2017 vorgelegten Nutzungskonzepte der Kläger hinreichend sind, ein Umschlagen der Nutzung in eine Vergnügungsstätte zu vermeiden. Den Klägern, denen insoweit an Rechtssicherheit gelegen ist, bleibt insoweit nur, entweder mit der Beklagten, ggf. in einem Mediationsverfahren, einvernehmlich ein Nutzungskonzept festzulegen oder, wenn die Beklagte dieses aus Sicht der Kläger zu eng fassen will, mit ihrem Nutzungskonzept eine (Bau-)Genehmigung zu beantragen, oder aber die Grenzen in weiteren Zwangsgeldverfahren auszuloten.
62
Angesichts der gegebene Ungewissheit der Unterlassungspflichten der Kläger spricht schon Vieles dafür, dass nur bei einem eindeutigen Umschlagen der Nutzung einer Gaststätte in die Nutzung einer Vergnügungsstätte ein Zwangsgeld als verwirkt angesehen werden kann.
63
Auch den dafür zu bestimmenden, gleichsam äußeren Rahmen der Nutzung braucht die Kammer angesichts der weiter gegebenen Unklarheiten der Nutzungen des „...“ im Dezember 2016 nicht zu bestimmen. Denn die Kläger hatten jedenfalls einen solchen Rahmen im Dezember 2016 nicht überschritten.
64
Insoweit hält es die Kammer im Hinblick auf die Bedeutung eines Zwangsgelds als Beugemittel (und nicht als Sanktion; vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 24.02.1994 - 5 S 1411/93 -, juris, Rn. 5 = NVwZ 1994, 620) schon nicht für zulässig, dabei die bis zum Erlass der Nutzungsuntersagungen im August 2016 von den Klägern veranstalteten zahlreichen lauten Konzerte und noch häufigeren discothekenähnlichen Tanzveranstaltungen zu berücksichtigen.
65
Vielmehr kann es allein darauf ankommen, ob die Kläger sich mit ihren Veranstaltungen nach Erlass der sofort vollziehbaren Nutzungsuntersagungen an den nun vorgegebenen rechtlichen Rahmen gehalten haben. Dieser im Rahmen der Nutzungsuntersagungen selbst bestimmte Rahmen erscheint der Kammer aber damals mit der einen im November 2016 und den drei im Dezember 2016 erfolgten bzw. angekündigten Veranstaltungen nicht überschritten worden zu sein. Dass die Kläger von da an in gleicher zeitlicher Dichte vergleichbare Veranstaltungen geplant hatten und davon nicht ablassen wollten, ist nicht ersichtlich.
66
Ein Zwangsgeld hätten die Kläger im Dezember 2016 selbst dann nicht verwirkt, wenn es sich bei den bezeichneten vier Veranstaltungen tatsächlich um solche vergnügungsstättentypischer Art gehandelt hätte. Denn bezogen auf die Zeit seit dem 15.08.2016, also verteilt auf etwa viereinhalb Monate, wäre das Maß von bis zu zehn vergnügungsstättentypischen Veranstaltungen im Jahr noch gewahrt.
67
Hinzu kommt, dass die Beklagte ausweislich von Aktenvermerken und der Begründung der Zwangsgeldfestsetzung nur hinsichtlich einer Veranstaltung (der am 16.12.2016) der Auffassung war, dass es sich tatsächlich um eine vergnügungsstättentypische Nutzung gehandelt habe. Für die Veranstaltung am 09.11.2016 hatte die Beklagte eine entsprechende Bewertung ausdrücklich für nicht naheliegend bzw. tragfähig gehalten. Auch die angekündigte Silvesterparty 2016 kann einen Verstoß gegen die Nutzungsuntersagungen nicht begründen; denn die Beklagte hatte diese auf Nachfrage der Kläger doch noch für zulässig gehalten.
68
Unabhängig davon, ob die Kläger im Dezember 2016 eine vergnügungsstättentypische Nutzung wiederaufgenommen hatten, erscheint es der Kammer damals auch nicht erforderlich gewesen zu sein (vgl., zur Auswahl unter mehreren Zwangsmitteln, § 19 Abs. 2 LVwVG), sogleich Zwangsgelder festzusetzen.
69
Zwar ist richtig, dass im Allgemeinen ein Verstoß gegen eine Untersagungsverfügung darauf hinweist, dass der Unterworfene sich an diese auch in Zukunft nicht halten will. Hier gab es jedoch genügend Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger jederzeit bereit waren, angekündigte Veranstaltungen auch wieder abzusagen, wenn die Beklagte die Nutzungsuntersagungen insoweit näher konkretisiert hätten. Das war jedoch erstmals bei dem Gespräch des Klägers mit dem Leiter des Baurechtsamts am 19.12.2021 geschehen. Daraufhin hatte der Kläger sofort Bereitschaft gezeigt, die angekündigte Silvesterparty abzusagen, wenn die Beklagte darauf bestanden hätte. Dass die Kläger grundsätzlich dazu bereit waren, sich an die von der Beklagten vorgegebene Verdeutlichung der Nutzungsuntersagungen zu halten, wird im Übrigen auch durch das Verhalten der Kläger im Jahr 2017 bestätigt, bei der es erst im Dezember 2017 wieder Anlass für Unstimmigkeiten gab.
70
Durfte die Beklagte somit zum Jahresende 2016 gegenüber den Klägern kein Zwangsgeld festsetzen, bestand auch für die Androhung eines weiteren Zwangsgelds kein Anlass. Sind somit auch diese aufzuheben, können auch die Zwangsgeldfestsetzungen Ende des Jahres 2017 und die weiteren Zwangsgeldandrohungen keinen Bestand haben.
71
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (§ 124a Abs. 1 VwGO) liegen nicht vor.
72
Beschluss
73
Der Streitwert für das Verfahren wird gemäß § 39 Abs. 1, § 52 Abs. 3 GKG auf 9.000,- EUR festgesetzt (vgl. Nr. 1.7.1 Streitwertkatalog 2013: Summe der Zwangsgelder zzgl. Summe der Hälfte der zuletzt angedrohten Zwangsgelder).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 LVwVG
§ 23 LVwVG
§ 12 LVwVG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Nr. 2 LVwVG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 20 Abs. 1 Satz 1 LVwVG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 19 Abs. 2 LVwVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1994, 620
4 K 3011/16
4 K 3027/16
4 K 1430/17
3 S 2590/18
1 C 3.05
4 B 52/05
5 S 1411/93