Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-12-18, Aktenzeichen 1 A 600/98.PVL
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2002:1218.1A600.98PVL.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Aufgrund eines unter dem 28. Juni 1996 erstellten Anforderungsprofils schrieb die Beteiligte am 26. Juli 1996 in einer überregionalen Zeitung die Stelle eines/r Referentin/en für Öffentlichkeitsarbeit und für dramaturgische Mitarbeit aus. Auf diese Stelle bewarb sich Frau C. I. mit Schreiben vom 30. August 1996 und wurde in der Folgezeit von der Beteiligten zur Besetzung der Stelle ausgewählt. Am 29./30. April 1997 wurde mit Frau I. ein Dienstvertrag abgeschlossen, nach dem eine Anstellung als dramaturgische Mitarbeiterin und Referentin für Öffentlichkeitsarbeit vorgesehen und der für die Zeit vom 1. Juni 1997 bis zum Ablauf der Spielzeit 1998/99 befristet war. Weiter heißt es in dem Vertrag, im Übrigen bestimme sich das Dienstverhältnis nach dem Normalvertrag Solo.
Unter dem 5. Juni 1997 informierte die Beteiligte den Antragsteller über die beabsichtigte Einstellung von Frau I. . Die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens lehnte die Beteiligte jedoch mit dem Hinweis ab, es bestehe kein Mitbestimmungsrecht, da Frau I. im Rahmen des Normalvertrags Solo eingestellt worden sei.
Am 19. Juni 1997 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet und seine Auffassung zum Bestehen eines Mitbestimmungsrechts im Wesentlichen damit begründet: Frau I. könne keinem der im Normalvertrag Solo bezeichneten Personenkreise zugeordnet werden. Die von ihr wahrzunehmenden Tätigkeiten könnten nicht als überwiegend künstlerisch bewertet werden.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts dem Antrag,
festzustellen, dass die Beteiligte mit der Einstellung der Frau C. I. als Referentin für Öffentlichkeitsarbeit das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat,
mit im Wesentlichen folgender Begründung stattgegeben: Das Mitbestimmungsrecht ergebe sich aus § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW. Durch § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW sei das Mitbestimmungsrecht nicht ausgeschlossen. Von den in dieser Vorschrift genannten Normalverträgen würden nur solche Bühnenmitglieder erfasst, die ausschließlich künstlerisch tätig seien. Davon könne bei Frau I. nicht ausgegangen werden. Es liege auch kein Fall der antragsabhängigen Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW vor, da Frau I. nicht überwiegend künstlerisch tätig sei. Unter Berücksichtigung des maßgeblich zu beachtenden Charakters der von Frau I. im Einzelnen tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten sei der Anteil der als künstlerisch einzuschätzenden Tätigkeiten nicht als überwiegend anzusehen, weil diese dem tatsächlichen Aufgabenbereich von Frau I. nicht das entscheidende Gepräge gäben.
Gegen den der Beteiligten am 15. Januar 1998 zugestellten Beschluss hat deren Prozessbevollmächtigter am 10. Februar 1998 Beschwerde eingelegt und diese am 5. März 1998 begründet.
Nachdem sich Frau I. im Verlauf des Beschwerdeverfahrens vorübergehend in Elternzeit befand, wird sie voraussichtlich zum 1. Februar 2003 ihre Tätigkeit als dramaturgische Mitarbeiterin und Referentin für Öffentlichkeitsarbeit wieder aufnehmen.
Zur Frage des Status einer Referentin für Öffentlichkeitsarbeit an einem Theater hat der Fachsenat eine Stellungnahme des Präsidenten der Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger, Herrn I. I. , vom 23. Januar 2002 eingeholt, in der es im Wesentlichen heißt: Die Tätigkeit einer Referentin für Öffentlichkeitsarbeit an einem Opern- und Schauspielhaus erfolge in der Regel auf der Grundlage des Normalvertrags Solo. Dieser Vertragstypus gelte auch für den dem künstlerischen Bereich zuarbeitenden Sektor. Darunter fielen u.a. die nicht auf der Bühne in Erscheinung tretenden Dramaturgen sowie Personen in ähnlicher Stellung. Im Allgemeinen sei die Öffentlichkeitsarbeit der Dramaturgie zugeordnet. Dem Referat für Öffentlichkeitsarbeit obliege es, die Intentionen der künstlerischen Oberleitung der Öffentlichkeit zu vermitteln. Es handele sich dabei nicht um eine reine Produktwerbung oder Marketing wie im gewerblichen Bereich, sondern es gehe darüber hinaus auch um die Vermittlung von Inhalten, die einer Bühne das künstlerische Gepräge gäben. Der Aufgabenbereich der Dramaturgie sei sehr vielfältig und umfasse nahezu alle Tätigkeiten, die keine spezielle künstlerische Ausbildung voraussetzten. Neben der Informationsausgabe nach innen und außen müsse sich die Dramaturgie mit der konzeptionellen Vorbereitung einer Inszenierung befassen. Der Beruf setze eine ganz eigene künstlerische Begabung voraus. Mit Blick auf diese Umstände sei die Tätigkeit einer Referentin für Öffentlichkeitsarbeit an einem Theater der künstlerischen Sphäre zuzuordnen.
Weiterhin hat der Fachsenat mit Beweisbeschluss vom 1. Februar 2002 ein Gutachten des Sachverständigen Prof. N. T. zu der Frage eingeholt, ob die Referentin für Öffentlichkeitsarbeit in der Dienststelle überwiegend künstlerisch tätig sei. In seinem Gutachten vom 15. März 2002 kommt Prof. T. im Wesentlichen zu dem Ergebnis: Als Referentin für Öffentlichkeitsarbeit und dramaturgische Mitarbeit sei Frau I. künstlerisch bzw. überwiegend künstlerisch tätig. Die von ihr wahrzunehmenden Aufgaben seien Teil der Öffentlichkeitsarbeit, die nicht losgelöst von der künstlerischen Arbeit des Orchesters betrachtet werden könne. Bei ihr handele es sich um eine "Person in ähnlicher Stellung" i.S.v. § 1 Nr. 2 des Normalvertrags Solo. Insbesondere die Gestaltungsmittel und die Art und Weise, wie diese eingesetzt würden, um ein künstlerisches Arbeitsergebnis zu vermitteln, bedingten eine schöpferische Begabung und stellten im Endergebnis eine eigenschöpferische Leistung dar. Unter diesem Gesichtspunkt sei die Anwendung des Normalvertrags Solo eine logische Konsequenz. In der Mehrzahl der deutschen Theater würden die Mitarbeiter des Öffentlichkeitsbereichs der Dramaturgie zugeordnet und nach dem Normalvertrag Solo beschäftigt.
Zur Begründung der Beschwerde führt die Beteiligte im Wesentlichen an: Die Mitbestimmung des Antragstellers sei wegen § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW ausgeschlossen, da Frau I. nach dem Normalvertrag Solo beschäftigt sei. Die Berufung auf den Normalvertrag Solo sei nicht missbräuchlich, da dieser nicht nur für ausschließlich künstlerisch Tätige gelte. Dies belege dessen Regelung in § 1 Nr. 2. Die Tätigkeit von Frau I. sei unter den dort erwähnten Begriffen des Dramaturgen und der Personen in ähnlicher Stellung zu fassen. Hilfsweise werde der Standpunkt vertreten, dass nur eine antragsabhängige Mitbestimmung gegeben sei, da Frau I. überwiegend künstlerisch beschäftigt werde. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit bestehe in der Bewältigung der dramaturgischen Aufgaben und der Werbung für Kunstprodukte. Diese Einschätzung werde auch durch den neu abgeschlossenen Tarifvertrag "Normalvertrag Bühne", der zum 1. Januar 2003 in Kraft treten solle, belegt, in dem die Tätigkeit des Pressereferenten und des Referenten der Öffentlichkeitsarbeit ausdrücklich aufgenommen worden sei.
Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend neu gefasst, dass er beantragt,
festzustellen, dass Personalmaßnahmen i.S.d. § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW, welche die als "dramaturgische Mitarbeiterin und Referentin für Öffentlichkeitsarbeit" beschäftigte Frau C. I. betreffen, auch ohne Antrag der Beschäftigten der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegen.
Die Beteiligte beantragt,
den angefochtenen Beschluss zu ändern und den neu gefassten erstinstanzlichen Antrag abzulehnen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung führt er im Wesentlichen an: Sein Mitbestimmungsrecht könne nicht durch eine vertragliche Vereinbarung ausgeschlossen werden. Der Ausschlusstatbestand des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW greife nur dann ein, wenn die von dem Beschäftigten wahrgenommene Aufgabe eindeutig dem Katalog in § 1 Nr. 2 des Normalvertrags Solo zugeordnet werden könne. Ausgehend davon müsse auf die tatsächlichen Tätigkeiten von Frau I. abgestellt werden. Diese seien jedoch nicht überwiegend künstlerisch geprägt. Ihre Aufgaben seien im Wesentlichen vergleichbar mit denen eines Chefredakteurs, eines Pressesprechers und eines für Öffentlichkeitsarbeit zuständigen Beschäftigten; diesen komme deshalb kein künstlerischer Charakter zu. Ihre Tätigkeiten stellten auch keine Aufgaben dar, die dem Berufsbild des Dramaturgen entsprächen. Hinsichtlich des eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Prof. T. sei zu beanstanden, dass dieses nicht auf die konkreten Verhältnisse in der Dienststelle und insbesondere des Beschäftigungsverhältnisses von Frau I. eingehe. Das eingeholte Gutachten könne auch deshalb nur eingeschränkt verwertet werden, weil der Sachverständige Prof. T. als Arbeitgeberbeisitzer Mitglied des Bühnenschiedsgerichts sei und in dieser Funktion in einem von Frau I. eingeleiteten Verfahren tätig gewesen sei. Sein Gutachten sei mithin lediglich als ergänzender Parteivortrag zu werten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beteiligten (ein Band) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete Beschwerde ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.
Der neu gefasste, an den konkreten Streit in der Dienststelle anknüpfende Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
Dem Antragsteller steht bei Personalmaßnahmen i.S.d. § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW, welche die als "dramaturgische Mitarbeiterin und Referentin für Öffentlichkeitsarbeit" beschäftigte Frau C. I. betreffen, kein Mitbestimmungsrecht zu.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein entsprechender Antrag der Beschäftigten vorliegt. Denn Mitbestimmungsrechte des Antragstellers sind bei derartigen Maßnahmen bereits durch § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW vollständig ausgeschlossen.
Nach dieser Bestimmung gilt § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW nicht für Beschäftigte an Theatern, die nach dem Bühnennormalvertrag beschäftigt werden. Diese Voraussetzungen sind in der Person der Frau I. erfüllt.
Frau I. ist an einem Theater i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW beschäftigt. Dem kann der Antragsteller nicht mit Erfolg entgegenhalten, Frau I. habe den Arbeitsvertrag entsprechend dem Briefkopf der Vertragsurkunde nur mit dem H. -Orchester geschlossen und sei auch tatsächlich ausschließlich für dieses tätig.
Dieser Einwand geht schon deshalb fehl, weil das H. -Orchester Teil der in ihrer Gesamtheit als Theater i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW anzusehenden Bühnen der Stadt L. ist. Zwar mag es sein, dass das H. - Orchester rein organisatorisch eine gewisse Selbständigkeit genießt. Dennoch ist es in den gesamten Bühnenbetrieb der Stadt L. eingegliedert. Dafür spricht, dass die Stadt L. neben dem H. -Orchester nicht über ein weiteres Orchester verfügt, das im Bereich der Oper tätig wird. Diese Aufgaben werden vielmehr von dem H. -Orchester wahrgenommen. So ist das H. -Orchester ausweislich des Vorbringens der Beteiligten in deren Schreiben vom 29. August 1997 an die Bayerische Versorgungskammer sowohl ein Opern- als auch Konzertorchester. Da von der Spielzeit im Jahresdurchschnitt ca. 70 % auf die Oper und ca. 30 % auf Konzerte und Philharmonie entfallen, ist das H. -Orchester von seinem Schwerpunkt her für die Oper tätig. Dass dabei jeweils gesondert ein Dienstleistungsvertrag abgeschlossen wird, vermag nichts daran zu ändern, dass das H. -Orchester einen Teil der städtischen Bühnen und damit eines Theater i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW darstellt. Bei diesen Verträgen handelt es sich nämlich lediglich um interne Regelungen der Zusammenarbeit der verschiedenen Teile des Gesamtbetriebs der Bühnen. Die Annahme der Eingliederung des H. -Orchesters in die städtischen Bühnen findet ihre Bestätigung in der personalvertretungsrechtlichen Organisation. So ist der antragstellende Personalrat für den gesamten Bereich der Bühnen, nämlich für die Oper, das Schauspiel, die Puppenspiele und eben auch das H. -Orchester zuständig.
Der Antragsteller kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg auf den Schiedsspruch des Bezirksschiedsgerichts der Bühnen des Landes Nordrhein- Westfalen vom 19. Juni 2002 - BSchG 7/01 - berufen.
Unter dem Gesichtspunkt der Rechtskraft vermag diese Entscheidung den Fachsenat nicht zu binden. So ist bereits in formeller Hinsicht festzustellen, dass die Entscheidung noch nicht rechtskräftig geworden ist, da sie den Prozessbevollmächtigten der als Unterlegene allein berufungsberechtigten Frau I. erst am 16. Dezember 2002 zugestellt worden ist. Aber auch in materieller Hinsicht bestünde keine Bindungswirkung, da die - unterstellte - Rechtskraft der Entscheidung sich auf eine andere Rechtsfrage als die vom beschließenden Fachsenat zu beantwortende beziehen würde. Denn das Bezirksschiedsgericht hat die Klage mit der - den Fachsenat im Übrigen nicht bindenden - Begründung abgewiesen, dass seine Zuständigkeit nicht eröffnet sei. Die in diesem Zusammenhang entscheidungserhebliche Frage des Vorliegens der Voraussetzungen des § 101 Abs. 2 ArbGG unterscheidet sich unter dem Gesichtspunkt der Rechtskrafterstreckung von der im vorliegenden Zusammenhang relevanten Fragestellung.
Im Übrigen lässt sich der Entscheidung des Bezirksschiedsgerichts auch inhaltlich kein gewichtiges Argument dagegen entnehmen, dass es sich bei dem H. -Orchester um den Teil eines Theaters i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW handelt. Die Entscheidung ist im Wesentlichen damit begründet, dass Frau I. nicht an einem Theater beschäftigt und deshalb keine Bühnenkünstlerin i.S.v. § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG sei, weil sie ausschließlich "für die Philharmonie und die damit verbundenen konzertanten Aktivitäten des H. angestellt" sei, ihr Arbeitsvertrag von den "Bevollmächtigten des H. -Orchesters L. Philharmoniker" als Vertreter der Stadt L. unterzeichnet sei und § 7 des Arbeitsvertrags lediglich von Rechtsstreitigkeiten "zwischen dem Orchester" und Frau I. spreche. Diese Argumentation trägt schon dem Umstand nicht hinreichend Rechnung, dass das H. -Orchester - wie bereits dargestellt - lediglich ein Teil des Gesamtbetriebs der städtischen Bühnen ist. Zudem verkennt das Abstellen auf die konkreten Tätigkeiten der Frau I. , dass sich die Frage, ob es sich bei dem H. -Orchester um ein Theater bzw. um den Teil eines solchen handelt, nur einheitlich beantworten lässt und das Ergebnis nicht davon abhängig sein kann, ob der einzelnen Beschäftigte überwiegend im Tätigkeitsfeld Oper oder überwiegend im Tätigkeitsfeld Konzerte/Philharmonie beschäftigt ist. Im Übrigen lässt sich zumindest dem Text des Arbeitsvertrags keine Beschränkung der Tätigkeit der Frau I. auf den Bereich Konzerte/Philharmonie entnehmen. Dort heißt es in § 1 lediglich, Frau I. sei "als dramaturgische Mitarbeiterin und Referentin für Öffentlichkeitsarbeit angestellt". Eine Einschränkung dieser Tätigkeit auf lediglich einen Teil der Aufgaben des H. -Orchesters ist dort nicht zu finden.
Die Beschäftigung von Frau I. erfolgt auch nach dem Bühnennormalvertrag i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW. Das Landespersonalvertretungsgesetz selbst enthält keine Begriffsbestimmung des Bühnennormalvertrags, sondern greift damit auf das Bühnenrecht zurück. Allerdings gibt es auch auf diesem Rechtsgebiet nicht einen ausdrücklich festgelegten Begriff des Bühnennormalvertrags, jedoch zeigt ein Blick in das Recht der Bühnenangehörigen, dass "Bühnennormalvertrag" nicht ein umfassendes Vertragswerk für Bühnenkünstler ist, sondern die Sammelbezeichnung für die drei Normalverträge darstellt, die die einzelnen Sparten der Bühnenkünstler umfassen. Dementsprechend sind der Normalvertrag Solo, der Normalvertrag Chor und der Normalvertrag Tanz zu unterscheiden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1981 - 6 P 26.79 -, Buchholz 238.37 § 72 PersVG NW Nr. 5 = NJW 1982, 900 = PersV 1982, 284; BAG, Urteil vom 10. Februar 1999 - 7 AZR 733/97 -; Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 72 Rn. 235.
Ausweislich des mit Frau I. abgeschlossenen Dienstvertrags wird diese nach dem Normalvertrag Solo beschäftigt. So sieht § 4 ausdrücklich vor, dass sich das Dienstverhältnis "nach dem Normalvertrag Solo in der jeweils gültigen Fassung und den ihn ändernden und ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen sowie nach den sonstigen zwischen dem Deutschen Bühnenverein - Bundesverband deutscher Theater und der Genossenschaft Deutscher Bühnenanhöriger für die auf Normalvertrag Solo Beschäftigten vereinbarten Tarifverträge" bestimmt. Damit haben die Vertragsparteien unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass die Beschäftigung von Frau I. auf der Grundlage des Normalvertrags Solo erfolgen soll.
Etwa anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass § 4 des Dienstvertrags mit der Wendung "Im Übrigen" eingeleitet ist. Insbesondere kann daraus nicht geschlossen werden, dass lediglich ergänzend die Bestimmungen des Normalvertrags Solo zur Anwendung kommen sollen. Denn die in den dem § 4 vorangehenden §§ 1 bis 3 getroffenen Vereinbarungen betreffen ausschließlich Regelungsgegenstände, die von dem Normalvertrag Solo nicht erfasst werden und einer einzelvertraglichen Bestimmung vorbehalten sind. So regelt § 1 des Dienstvertrags die Tätigkeit, für die Frau I. eingestellt ist. § 2 des Dienstvertrags bestimmt in Anknüpfung an § 2 Nr. 1 Buchst. b) des Normalvertrags Solo Beginn, Laufzeit und Ende des Beschäftigungsverhältnisses. In § 3 des Dienstvertrags ist schließlich in Ausfüllung von § 3 Nr. 1 des Normalvertrags Solo, der lediglich einen Mindestbetrag vorschreibt, das Gehalt der Frau I. festgelegt.
Die mithin formal vorliegende Beschäftigung auf der Grundlage des Normalvertrags Solo reicht für das Eingreifen des Ausschlusstatbestands des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW regelmäßig - wie hier - aus. Zusätzlich ist nicht erforderlich, dass Frau I. ausschließlich künstlerisch tätig ist. Dies ergibt sich aus der Auslegung des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW.
Schon vom Wortlaut her stellt § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW allein auf die rein formale Position einer Beschäftigung "nach dem Bühnennormalvertrag" ab. Weiter gehende Voraussetzungen für das Eingreifen des Ausschlusstatbestands, insbesondere solche, die inhaltlich an die auszuübende Tätigkeit anknüpfen, sind nicht zu finden.
Der gewählten Formulierung kommt besonderes Gewicht zu, wenn diese mit derjenigen des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW verglichen wird. Dort ist nämlich für den im vorliegenden Zusammenhang relevanten Bereich ausdrücklich auf den tatsächlichen Inhalt der Tätigkeit abgestellt worden, indem die Mitbestimmung des Personalrats u.a. für solche Beschäftigten von einem entsprechenden Antrag abhängig gemacht wird, die überwiegend künstlerisch tätig sind. Der Vergleich beider Bestimmungen spricht dafür, dass der Gesetzgeber sich in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW bewusst für ein rein formales Kriterium entschieden hat.
Gestützt werden diese Erwägungen durch der Sinn und Zweck des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW. Zweck der Vorschrift ist es, die durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verbürgte Freiheit der Kunst zu gewährleisten. Insbesondere soll die künstlerische Gestaltungsfreiheit des Intendanten sichergestellt und dessen Alleinverantwortung Rechnung getragen werden.
Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 72 Rn. 234; Havers, Landespersonalvertretungsgesetz NW, § 72 Anm. 39.
Denn der Intendant kann die künstlerische Konzeption der Bühne nicht allein verwirklichen. Er bedarf vielmehr der Unterstützung durch Mitarbeiter. In künstlerischer Hinsicht wesentlich an der Mitgestaltung der jeweiligen Produktionen beteiligt sind regelmäßig diejenigen Mitarbeiter, die formal auf der Grundlage der Normalverträge Solo, Chor und Tanz beschäftigt werden. Über die diesen Personenkreis betreffenden Personalmaßnahmen soll der Intendant nach der Zielrichtung des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW losgelöst von einer Einflussnahme des Personalrats entscheiden können, um so die von ihm angestrebte künstlerische Konzeption allein seinen Vorstellungen entsprechend umsetzen zu können. Wäre ihm dies nicht oder nicht uneingeschränkt möglich, weil die von ihm beabsichtigten Personalmaßnahmen jeweils der Zustimmung des Personalrats bedürften, wäre er in seiner künstlerischen Gestaltungsfreiheit erheblich betroffen. Dabei soll es nach der Zweckrichtung des Gesetzes allein formal auf die rechtliche Grundlage des jeweiligen Beschäftigungsverhältnisses ankommen. Denn ein zusätzliches Erfordernis einer ausschließlich künstlerischen Tätigkeit des einzelnen Beschäftigten würde mit Blick auf die praktischen Probleme bei der Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen im Einzelfall sowie in Anbetracht dessen, dass jeweils dafür Sorge getragen werden müsste, dass von den Beschäftigten keinerlei nicht dem künstlerischen Bereich zuzuordnende Tätigkeiten ausgeübt werden, der angestrebten Gewährleistung der künstlerischen Gestaltungsfreiheit des Intendanten nicht gerecht.
Ihre Bestätigung findet diese Auslegung in der Entstehungsgeschichte des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW. Die Vorschrift geht zurück auf § 70 Satz 2 Buchst. d) des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. Mai 1958 (GV. NRW. S. 209). Eine derartige Regelung war allerdings in dem Gesetzesentwurf der Landesregierung noch nicht vorgesehen. Dieser beschränkte sich darauf, eine antragsabhängige Mitbestimmung in Personalangelegenheiten u.a. für Bedienstete mit vorwiegend künstlerischer Tätigkeit vorzuschreiben.
Vgl. LT-Drucks. 3/589 S. 28.
Mit dem Bericht des Ausschusses für Innere Verwaltung vom 19. März 1958 ist die Regelung dahingehend ergänzt worden, dass die die Mitbestimmung in Personalangelegenheiten regelnden Vorschriften u.a. nicht gelten sollten für Bedienstete an Theatern und in Orchestern mit vorwiegend künstlerischer Tätigkeit, soweit sie im Bühnennormalvertrag beschäftigt werden.
Vgl. LT-Drucks. 3/705 S. 38.
Das Erfordernis einer vorwiegend künstlerischen Tätigkeit ist in der Folgezeit mit dem Bericht des Ausschusses für Innere Verwaltung zur dritten Lesung des Gesetzentwurfs fallen gelassen worden.
Vgl. LT-Drucks. 3/749 S. 28.
Auch wenn sich den Gesetzesmaterialen nicht entnehmen lässt, aufgrund welcher Erwägungen von der Wendung "mit vorwiegend künstlerischer Tätigkeit" Abstand genommen worden ist, ist jedoch davon auszugehen, dass es dem Gesetzgeber bewusst war, mit dem Wegfall dieses - an die tatsächliche Tätigkeit anknüpfenden - Erfordernisses den - ausnahmslosen - Ausschluss der Mitbestimmung allein von dem Vorliegen eines formalen Kriteriums, nämlich desjenigen der Beschäftigung nach dem Bühnennormalvertrag abhängig zu machen, und dass die unter dem Vorbehalt eines Antrags stehende Mitbestimmung an die tatsächlichen Verhältnisse hinsichtlich einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit anknüpfen sollte.
Diesem Auslegungsergebnis kann nicht unter Hinweis auf eine angebliche Gesetzessystematik mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW bei einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit die Mitbestimmungsrechte (nur) durch das Antragserfordernis eingeschränkt seien, und dass deswegen ein vollständiger Ausschluss der Mitbestimmungsrechte durch § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW nur bei einer ausschließlich künstlerischen Tätigkeit eingreifen könne. Denn dieser Hinweis führte auf eine in sich schlüssige Ableitung des mit ihm verfolgten Ergebnisses der Gesetzesauslegung nur dann, wenn dem Gesetz ein ausreichender Anhalt dafür zu entnehmen wäre, dass bei überwiegender künstlerischer Tätigkeit § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW gelten und dass nur bei ausschließlich künstlerischer Tätigkeit die Mitbestimmung ausnahmslos entfallen sollte. Eben diese inhaltliche Verknüpfung zwischen § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 und Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW besteht indes nach dem Wortlaut, dem Zweck und der dargelegten Entstehungsgeschichte der Vorschrift gerade nicht. Die dem widersprechende Auffassung des Antragstellers vernachlässigt die dem Wortlaut der genannten Regelungen zu entnehmenden unterschiedlichen Anknüpfungspunkte für die unterschiedlichen Rechtsfolgen des Gesetzes. Die Auffassung des Antragstellers berücksichtigt vor allem aber nicht zureichend die unterschiedlichen Zielrichtungen der Regelungen in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW einerseits und in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW andererseits: Während § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW dem einzelnen Beschäftigten eine gewisse Unabhängigkeit gegenüber den Einflussmöglichkeiten des Personalrats sichern soll,
vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O., § 72 Rn. 208, m.w.N.,
dient - wie bereits dargestellt - § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW vor allem der Gewährleistung der künstlerischen Gestaltungsfreiheit des Intendanten. Mit Blick darauf fehlen nachvollziehbare Gründe, die es rechtfertigen könnten, in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW ein den Wortlaut des Gesetzes ergänzendes ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal - ausschließlich künstlerischer Tätigkeit - als Voraussetzung für den Ausschluss der Mitbestimmung zu fordern.
Dem steht auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen. Zwar heißt es in dessen Entscheidung vom 18. März 1981 - 6 P 26.79 -: "Im Übrigen erfassen Normalverträge nur solche Bühnenmitglieder, die ausschließlich künstlerisch tätig sind." Bei dieser Formulierung handelt es sich jedoch offensichtlich nicht um einen entscheidungstragenden Rechtssatz, sondern vielmehr um eine (offenbar) fehlsame rechtliche Bewertung einer Tatsache, nämlich des Inhalts der Normalverträge, soweit es um den von ihnen erfassten Personenkreis geht. Denn es liegt auf der Hand, dass die in den Normalverträgen genannten Personenkreise nicht ausschließlich künstlerisch tätig sind. Sie haben vielmehr innerhalb der Dienststelle auch nicht künstlerische Aufgaben zu erfüllen, mögen diese auch in der Regel nur einen unwesentlichen Teil ihrer Beschäftigung ausmachen. Zu denken ist in diesem Zusammenhang insbesondere an Aufgaben aus dem Bereich der Verwaltung, die etwa von den in § 1 Nr. 2 des Normalvertrags Solo genannten Kapellmeistern, Spielleitern, Dramaturgen, Singchordirektoren und Tanzmeistern wahrzunehmen sind.
Dem Vorliegen einer Beschäftigung auf der Grundlage eines Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW hält der Antragsteller zu Unrecht entgegen, die Vereinbarung der Geltung des Bühnennormalvertrags sei unzulässig gewesen. Mit der getroffenen Vereinbarung einer Beschäftigung nach dem Normalvertrag Solo haben die Vertragsparteien im Hinblick darauf, dass es an einer Tarifbindung gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG fehlt, von der grundsätzlich unbedenklichen Möglichkeit Gebrauch gemacht, das Arbeitsverhältnis durch Einzelarbeitsvertrag dem Tarifrecht zu unterstellen. Dabei ist den Parteien, jedenfalls soweit - wie hier - weder zwingendes noch tarifdispositives Gesetzesrecht umgangen wird, unbenommen, das Arbeitsverhältnis einem Tarifvertrag ihrer Wahl zu unterstellen. In der Regel liegt es nahe, auf den Tarifvertrag zu verweisen, der bei Tarifbindung beider Arbeitsvertragsparteien nach seinem örtlichen, zeitlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich Anwendung finden würde. Denkgesetzlich möglich und rechtlich zulässig ist aber auch die Verweisung auf einen anderen Tarifvertrag.
Vgl. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 9. Aufl. 2002, § 208 Rn. 11, 15 und 16, unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 13. November 1959 - 1 AZR 320/57 -, BAGE 8, 219 = BB 1960, 133 = DB 1960, 296 = NJW 1960, 455.
Demgegenüber kann sich der Antragsteller nicht mit Erfolg darauf berufen, die Möglichkeit der einzelvertraglichen Vereinbarung der Geltung eines Tarifvertrags sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
vgl. BAG, Urteil vom 6. August 1997 - 7 AZR 156/96 -, BAGE 86, 190 = PersR 1998, 38,
nur dann möglich, wenn dieser Tarifvertrag bei Tarifbindung Anwendung finden würde, woran es vorliegend fehle. Unabhängig davon, ob es tatsächlich an der Anwendbarkeit des Normalvertrags Solo fehlen würde, wenn eine Tarifbindung bestünde, greift der Hinweis des Antragstellers auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht, weil es dort ausschließlich um die Möglichkeit der einzelvertraglichen Vereinbarung einer Schiedsklausel auf der Grundlage des § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG ging. Wenn das Bundesarbeitsgerichts in dieser Entscheidung die Möglichkeit einer derartigen Vereinbarung auf solche Arbeitsverhältnisse beschränkt hat, bei denen nach § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG auch bei Tarifbindung der Vorrang der Schiedgerichtsbarkeit hätte vereinbart werden können, betrifft dies eine andere Frage als die hier relevante. Denn die vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene Einschränkung findet ihre Grundlage darin, dass das Arbeitsgerichtsgesetz grundsätzlich von der Unzulässigkeit von Schiedsverträgen ausgeht (§ 4 ArbGG) und nur für bestimmte, im Einzelnen in § 101 ArbGG abschließend benannte Berufsgruppen eine Ausnahme zulässt. Eine vergleichbare Situation steht im vorliegenden Zusammenhang nicht in Rede.
Das formale Vorliegen einer Beschäftigung auf der Grundlage eines Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW - wie hier - vermag jedoch - ausnahmsweise - das Eingreifen des Ausschlusstatbestands dann nicht zu begründen, wenn nur deshalb eine derartige Vertragsform gewählt worden ist, um die Mitbestimmungsrechte des Personalrats auszuschließen. Für das Vorliegen eines derartigen, als rechtsmissbräuchlich und deshalb als rechtlich nicht schutzwürdig zu wertenden Verhaltens besteht hier indes kein Anhalt.
Angesichts des Aufgabenkatalogs der Frau I. übertragenen Tätigkeiten ist ohne Weiteres ein eindeutiger Bezug zu den Aufgaben derjenigen Personen festzustellen, auf die der Normalvertrag Solo nach dessen § 1 Nr. 2 Anwendung finden soll. Dies liegt hinsichtlich der nach dem abgeschlossenen Dienstvertrag vorgesehenen Anstellung als dramaturgische Mitarbeiterin schon deshalb auf der Hand, weil nach der genannten Bestimmung des Normalvertrags Solo Dramaturgen zu den von dem Vertragswerk erfassten Bühnenmitgliedern zu zählen sind. Den weiterhin von Frau I. zu erfüllenden Aufgaben als Referentin für Öffentlichkeitsarbeit kann ebenfalls nicht jeglicher künstlerischer Bezug abgesprochen werden. Auch wenn sich Frau I. bei der Erledigung dieser Aufgaben der Hilfe anderer bedient, kann die ihr obliegende und dem künstlerischen Bereich zuzurechnende Letztentscheidung über die Konzeption von Veröffentlichungen zu den jeweiligen Produktionen nicht verneint werden.
Hierfür sprechen vor allem auch die vom Fachsenat eingeholten gutachterlichen Stellungnahmen, deren vom Antragsteller gerügte generalisierende Betrachtungsweise gerade belegt, dass von einer rechtsmissbräuchlichen Einordnung der Dienstaufgaben in den Normalvertrag Solo keine Rede sein kann.
Die Voraussetzungen einer Beschäftigung nach dem Bühnennormalvertrag - und damit gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW eines Ausschluss der Mitbestimmung des Personalrats bei Personalmaßnahmen i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW - sind in der Person der Frau I. auch nach dem für den 1. Januar 2003 vorgesehenen Inkrafttreten des neuen Tarifvertrags "Normalvertrag (NV) Bühne" (Entwurf vom 21. Mai 2002 - im Folgenden: Normalvertrag Bühne -) erfüllt.
Dieser Tarifvertrag kann zwar nicht uneingeschränkt unter den Begriff des Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW subsumiert werden. Denn für die Auslegung des Begriffs "Bühnennormalvertrag" ist auf die Begriffsbestimmung zurückzugreifen, die bei der Aufnahme der Vorschrift in das Landespersonalvertretungsgesetz allgemein anerkannt war. Diesem Umstand kommt für die Auslegung des Begriffs Bedeutung zu, da der neu abgeschlossene Tarifvertrag "Normalvertrag Bühne" nicht nur die vormals vorhandenen Normalverträge Solo, Chor und Tanz zusammenfasst, sondern auch für den Personenkreis gelten soll, der bislang von dem - nicht dem Begriff des Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW zugeordneten - Bühnentechniker-Tarifvertrag erfasst wird. Ausgehend von der Maßgeblichkeit des historischen Begriffsverständnisses werden deshalb von dem Begriff des Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW trotz des nunmehr auf sie zur Anwendung kommenden Tarifvertrags "Normalvertrag Bühne" diejenigen Personen nicht erfasst, die nicht zu dem Personenkreis zu zählen sind, für den derzeit noch die Normalverträge Solo, Chor und Tanz Geltung haben.
Dieses Problem stellt sich jedoch im vorliegenden Zusammenhang nicht. Da Frau I. zurzeit bereits nach dem Normalvertrag Solo beschäftigt ist, zählt sie auch nach dem Inkrafttreten des neuen Tarifvertrags zu denjenigen Personen, für die § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW die Mitbestimmung des Personalrats ausschließt. Soweit der neue Normalvertrag Bühne in § 1 Abs. 2 Pressereferenten und Referenten der Öffentlichkeitsarbeit nunmehr ausdrücklich erwähnt, handelt es sich nicht um eine Ausdehnung des von den derzeit noch maßgeblichen Normalverträgen erfassten Personenkreises, sondern lediglich um eine Klarstellung der schon zuvor maßgeblichen Rechtslage.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG i.V.m. §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, weil die Frage, ob eine Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW auch dann ausgeschlossen ist, wenn der Beschäftigte nicht ausschließlich künstlerisch tätig ist, von grundsätzlicher Bedeutung ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 72 PersVG
§ 4 ArbGG
§ 101 ArbGG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG
§ 101 Abs. 2 ArbGG
§ 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG
§ 72 Abs. 1 Satz 1
LPVG
§ 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG
§ 92 Abs. 1,
72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 5 Abs. 3
Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 900
BAGE 8, 219
BB 1960, 133
DB 1960,
296
NJW 1960, 455
BAGE 86, 190
6
P 26.79
7 AZR 733/97
6 P 26.79
1 AZR
320/57
7 AZR
156/96