Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-19, Aktenzeichen 4 Sa 1008/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2010:1119.4SA1008.10.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18.06.2010 – 1 Ca 10397/09 –wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Änderungskündigung.
Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens der Parteien sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben.
Gegen dieses ihr am 20.07.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 04.08.2010 Berufung eingelegt und diese am 31.08.2010 begründet.
Die Beklagte greift das Urteil nur hinsichtlich des Tenors zu 2. an, wie sich aus der Berufungsschrift ausdrücklich ergibt (Bl. 105 d. A.). Soweit in der mündlichen Verhandlung auf Anregung des Gerichts der weitergehende, unten wiedergegebene Antrag protokolliert wurde, handelt es sich um ein Versehen des Gerichts. Die Beklagte hatte in der Berufungsschrift angekündigt, das erstinstanzliche Urteil nur hinsichtlich des Tenors zu 2. anzugreifen und nur insoweit einen Antrag zu stellen, nachdem die Klage auch in dem Punkt 2 abgewiesen wird. Es war bei der Umformulierung des Antrags auf Anregung der Kammer in der mündlichen Verhandlung übersehen worden, dass das erstinstanzliche Urteil auch entsprechend dem Anerkenntnis der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 18.06.2010 festgestellt hatte, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die vorausgegangene Beendigungskündigung vom 27.10.2009 zum 30.04.2010 aufgelöst worden ist. Hinsichtlich dieses Tenors wird nach dem Text der Berufungsschrift und nach dem Inhalt der Berufungsbegründung das erstinstanzliche Urteil von der Beklagten nicht angegriffen.
Die Beklagte verfolgt ihr Ziel der Klageabweisung des Änderungs-Kündigungsschutzantrages der Klägerin zweitinstanzlich im Wesentlichen mit Rechtsausführungen weiter.
Wegen des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 134 ff. d. A.) sowie den Schriftsatz vom 28.10.2010 (Bl. 165 ff. d. A.) nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18.06.2010 – 1 Ca 10397/09 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Insoweit wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 153 ff. d. A.) Bezug genommen.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hatte in der Sache keinen Erfolg.
I. Die Kammer folgt zunächst der ausführlich dargelegten Begründung des Arbeitsgerichts, dass die Änderungskündigung schon deshalb unwirksam ist, weil das Änderungsangebot – was die Beschäftigung mit der Tätigkeit als Sachbearbeiterin im Verkaufsinnendienst anbelangt – nach dem in der Änderungskündigung enthaltenen Angebot bereits zum 11.01.2010 und damit weit vor Ablauf der nach Auffassung der Beklagten bis zum 31.07.2010 laufenden Kündigungsfrist gelten sollte.
Die Kammer macht sich die diesbezüglichen Darlegungen des Arbeitsgerichts gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zu Eigen und nimmt auf diese Bezug. Nur im Hinblick auf die Berufungsbegründung sei Folgendes ergänzt:
1. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das Änderungskündigungsschreiben so ausgelegt, dass die Verpflichtung zur Aufnahme der Tätigkeit als Sachbearbeiterin im Verkaufsinnendienst ab dem 11.01.2010 Teil des Angebots war. Dieses folgt schon aus den einleitenden Wörtern "in jedem Fall". Die Aufnahme zum 11.01.2010 sollte nicht nur für den Fall der Ablehnung, sondern auch für den Fall der Annahme des Angebotes gelten und damit Teil des Angebotes sein.
2. Soweit die Beklagte meint, auf den vorliegenden Fall könne die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21.09.2006 – 2 AZR 120/06 – nicht übertragen werden, weil die Tätigkeit schon lange vorher ersatzlos weggefallen sei, so kann dahinstehen, dass dieses von der Klägerin bestritten und von der Beklagten nicht substantiiert vorgetragen worden ist.
Auch wenn unterstellt wird, dass die Beklagte die bisherigen Tätigkeiten der Klägerin durch Umstrukturierung und Übernahme durch den Geschäftsführer schon vor Ablauf der Kündigungsfrist hat entfallen lassen, so war dieses das Betriebsrisiko der Beklagten, welches sie nicht dadurch auf die Klägerin abwälzen konnte, dass sie die Klägerin verpflichtete, schon vor Ablauf der Kündigungsfrist die erheblich geringer wertige Tätigkeit aufzunehmen.
3. Die Klägerin war auch nicht wegen einer "Schadensminderungspflicht" kündigungsschutzrechtlich verpflichtet, das vorzeitige Änderungsangebot anzunehmen. Hier nicht relevant und nicht zu entscheiden ist, ob die Klägerin eine entsprechende Obliegenheit im Sinne des § 615 BGB traf und ob eine Nichtaufnahme vor Ablauf der Kündigungsfrist das Unterlassen zumutbaren anderweitigen Erwerbs nach § 615 BGB darstellen könnte.
4. Sofern die Beklagte sich schließlich darauf beruft, das Bundesarbeitsgericht habe in dem genannten Urteil offen gelassen, ob eine ordentliche Kündigung überhaupt mit dem Angebot verbunden werden könne, die Beschäftigungsbedingungen bereits vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu ändern, so ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesarbeitsgericht dieses deshalb offen gelassen hat, weil es davon ausging, dass jedenfalls eine Beschäftigung gegen einen geringeren Lohn unzumutbar sei. Es hat in dem Zusammenhang hervorgehoben, es komme deshalb nicht darauf an, ob die (dortige) Beklagte etwa aufgrund eines während der Kündigungsfrist erweiterten Direktionsrechts berechtigt gewesen wäre, dem betroffenen Arbeitnehmer schon vor Ablauf der Kündigungsfrist eine Beschäftigung auch bei einem Fremdunternehmer zuzuweisen oder ob schon eine solche Änderung nur der Beschäftigung jedenfalls eine außerordentliche Änderungskündigung erfordert hätte.
Dafür, dass im vorliegenden Fall die Beklagte der Klägerin die erheblich niedrigwertigere Tätigkeit aufgrund des Direktionsrechts hätte zuweisen können, gibt es keinen Anhaltspunkt.
Insbesondere war die Beklagte dazu nicht aufgrund des § 1 des offensichtlich vorformulierten Anstellungsvertrages berechtigt. Eine vorformulierte Klausel, nach welcher ein Arbeitgeber eine andere als die vertraglich vereinbarte Tätigkeit einem Arbeitnehmer "falls erforderlich" oder nach "Abstimmung der beiderseitigen Interessen" einseitig zuweisen kann, ist jedenfalls dann als unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 BGB anzusehen, wenn nicht gewährleistet ist, dass die Zuweisung eine mindestens gleichwertige Tätigkeit zum Gegenstand haben muss (BAG 09.05.2006 – 9 AZR 424/05). Daher konnte die Beklagte die erheblich geringer wertige Tätigkeit einer Sachbearbeiterin nicht aufgrund der in § 1 aufgeführten Bestimmung ändern, nach welcher der zugewiesene Aufgabenbereich auch durch die Firma "je nach den geschäftlichen Erfordernissen" geändert werden kann.
5. Auch aus der von der Beklagten zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 29.03.2007 – 2 AZR 31/06 – folgt nichts anderes. Die Entscheidung betrifft überhaupt nicht den Fall, dass eine Vertragsbedingung vorfristig geändert werden soll.
6. Soweit das Arbeitsgericht eine Umdeutbarkeit abgelehnt hat, bedarf es keiner weiteren Ausführungen. Die Beklagte selbst sieht zu Recht, dass das Kündigungsschreiben eindeutig ist und auch nicht umgedeutet werden muss.
II. Unabhängig von dem zuvor unter I. behandelten Grund scheitert die Wirksamkeit der Änderungskündigung auch daran, dass das in ihr enthaltene Vertragsangebot zu unbestimmt ist.
1. Das mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot muss konkret gefasst, d. h. eindeutig bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Das Änderungsangebot muss so konkret gefasst sein, dass es der Arbeitnehmer ohne Weiteres annehmen kann. Ihm muss klar sein, welche Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen. Nur so kann er seine Entscheidung über die Annahme oder die Ablehnung des Angebots treffen. Da der Arbeitnehmer von Gesetzes wegen innerhalb einer kurzen Frist auf das Vertragsangebot eines Arbeitgebers reagieren und sich entscheiden muss, ob er die geänderten Arbeitsbedingungen ablehnt oder mit oder ohne Vorbehalt annimmt, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. 15.01.2009 – 2 AZR 641/09 und 10.09.2009 – 2 AZR 822/07) schon im Interesse der Rechtssicherheit zu fordern, dass mit dem Änderungsangebot zweifelsfrei klargestellt wird, zu welchen neuen Arbeitsbedingungen das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Arbeitgebers fortbestehen soll. Unklarheiten gehen zu Lasten des Arbeitgebers. Sie führen im Ergebnis zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung.
Es reicht demgemäß auch nicht aus, dass der Arbeitgeber es dem gekündigten Arbeitnehmer überlässt, sich die für ihn jeweils günstigsten Teile herauszusuchen (BAG 15.01.2009 a. a. O.). Dasselbe gilt, wenn der Arbeitgeber die Kündigung mit mehreren Änderungsangeboten versieht (vgl. BAG 10.09.2009 a. a. O.).
Ein Vertragsangebot muss im Übrigen schon nach allgemeinem Vertragsrecht regelmäßig so konkret sein, dass es mit einem einfachen "Ja" angenommen werden kann (vgl. BAG 16.10.2007 – 9 AZR 239/07).
2. Im vorliegenden Fall enthält die Änderungskündigung ein unbestimmtes Angebot, was die vertragliche Arbeitszeit anbelangt. Dort heißt es:
"Wir bieten Ihnen im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an. Wir würden einen weiteren Arbeitsplatz im Verkaufsinnendienst einrichten und Sie dort als Sachbearbeiterin einsetzen. Die Tätigkeit ist nach Gehaltsstufe IV des Tarifvertrages für Arbeitnehmer im Groß- und Außenhandel NRW zuzüglich einer freiwilligen übertariflichen Zulage, insgesamt monatlich 2.800,00 € als Vollzeitstelle mit 38,5 Stunden pro Woche ausgestattet. Sollten Sie weniger Stunden pro Woche arbeiten, würde sich das Gehalt entsprechend reduzieren."
Die Beklagte ist selbst zu Recht der Auffassung (Schriftsatz vom 13.10.2010, Bl. 170 d. A.), dass die Beklagte der Klägerin damit eine Vollzeitstelle mit 38,5 Stunden pro Woche angeboten hat und erklärt hat, sie sei auch mit Teilzeit einverstanden, wobei die Klägerin sowohl über die Wochenstundenzahl als auch damit inzidenter über ihr Monatsgehalt entscheiden konnte. Die Beklagte hat damit ein Angebot mit einer insgesamt unbestimmten Wochenarbeitszeit und einem dementsprechend unbestimmten Gehalt abgegeben. Die Klägerin konnte aus mehreren Alternativen wählen. Dieses erfüllt nach dem zuvor Gesagten nicht die Bestimmtheitsanforderungen. Die Klägerin hätte insbesondere nicht mit einem einfachen "Ja" das Angebot annehmen können.
III. Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, dass der Beklagten Kündigungsgründe im Sinne der §§ 1, 2 KSchG zur Seite standen. Der Vortrag der Beklagten ist unsubstantiiert.
1. Die Beklagte hat erstinstanzlich Folgendes vorgetragen:
"Auf Grund der lang andauernden, vom Ende her unabsehbaren Krankheit der Klägerin war die Beklagte gezwungen, ihre gesamte Verwaltung umzustellen und sowohl das Rechnungswesen wie auch das gesamte Personalwesen an ein fremdes Unternehmen auszugliedern. Dadurch ist der Arbeitsplatz der Klägerin ersatzlos weggefallen."
Im Kündigungsschreiben hat die Beklagte dieses noch dadurch ergänzt, dass der Geschäftsführer die restlichen Leitungsaufgaben übernommen habe.
Zweitinstanzlich hat die Beklagte ähnlich vorgetragen:
"Die Beklagte hat sowohl in der Kündigungserklärung (K5), mit der sich das Urteil intensiv auseinandersetzt (Seite 9, 2. Absatz) mitgeteilt, dass die unabsehbare Dauer der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Klägerin zu Umstrukturierungen des Unternehmens und entsprechenden Unternehmensentscheidungen gezwungen hat. Um den Betrieb nicht zu gefährden, hat die Beklagte das gesamte Rechnungswesen inkl. Buchführung und Erstellung des Jahresabschlusses, ebenso wie das gesamte Personalwesen, an ein fremdes Unternehmen ausgegliedert. Nachdem bereits mit dem Umzug des Betriebes von B nach R die Warenabwicklung ausgegliedert worden ist und auch der größte Teil der Verwaltung ausgeschieden bzw. mit neuen Aufgaben betraut worden ist, ist der Arbeitsplatz der Klägerin ersatzlos weggefallen. Die restlichen Leitungsaufgaben hat der unterzeichnende Geschäftsführer der Beklagten übernommen."
Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten in der Berufungsbegründung war dieses nie unstreitig. Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich ausdrücklich vorgetragen, dass die von der Beklagten behauptete Umstrukturierung von dieser nicht durchgeführt worden sei, vielmehr würden Tätigkeiten innerhalb dieser Bereiche nach wie vor auch im Betrieb der Beklagten ausgeübt (Bl. 61 d. A.). Sie hat ausdrücklich gerügt, dass die Beklagte keine "näheren Gründe" dazu vorgetragen habe und der Vortrag gänzlich unsubstantiiert sei (a. a. O.).
Zweitinstanzlich hat die Klägerin auch nochmals bestritten, dass die Geschäftsführung nun die gesamten Leitungsaufgaben der Klägerin übernehme (Bl. 155 d. A.). Sie hat ausdrücklich den ersatzlosen Fortfall ihres Arbeitsplatzes bestritten (Bl. 156 d. A.) und bestritten, dass die Aufgaben komplett an ein anderes Unternehmen ausgegliedert worden seien und die Geschäftsführung nun die restlichen Leitungsaufgaben der Klägerin übernehme (Bl. 158 d. A.).
Die Beklagte hat auch daraufhin ihr Vorbringen nicht weiter substantiiert, sondern nur ihrerseits das Bestreiten der Klägerin als unsubstantiiert gerügt.
2. Im Kündigungsschutzverfahren hat der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Kündigungsgründe (§ 1 Abs. 2 S. 4 KSchG).
Aufgrund des unsubstantiierten Vorbringens der Beklagten lässt sich nicht feststellen, ob und in welchem Umfang die bisherigen Tätigkeiten der Klägerin weggefallen sind. Es lässt sich auch nicht feststellen, ob eine evtl. Maßnahme oder Unternehmerentscheidung, die den Wegfall sämtlicher bisherigen Tätigkeiten der Klägerin bedingte, nachhaltig oder nur für die Zeit der vormaligen Krankheit der Klägerin und ggf. für die Zeit des Kündigungsschutzprozesses getroffen worden ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Dr. Backhaus Heining Petermann

Zitierte Normen: §§ 1, 2 KSchG
§ 615 BGB
§ 307 BGB
§ 72a ArbGG
§ 69 Abs. 3 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 S. 4 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 10397/09
2 AZR 120/06
9 AZR 424/05
2 AZR 31/06
2 AZR 641/09
2 AZR 822/07
9 AZR 239/07