Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-07-23, Aktenzeichen 3 K 1974/05

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt die Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung von Vorauszahlungen auf den Fremdenverkehrsbeitrag für 1996 und 1997.
2
Nachdem der Kläger zum 01.01.1996 den von seinem Vater auf der Gemarkung der Beklagten betriebenen Getränkehandel übernommen hatte, setzte diese mit Bescheid vom 11.01.1996 Vorauszahlungen auf die Fremdenverkehrsabgabe für 1996 und 1997 in Höhe von jeweils 628,- DM fest. Rechtsgrundlage für die Erhebung der Fremdenverkehrsabgabe war damals unter anderem die Satzung der Beklagten über die Erhebung einer Abgabe zur Förderung des Fremdenverkehrs vom 24.09.1991 - FVAS -. Der Bescheid ist bestandskräftig.
3
Nachdem der VGH Baden-Württemberg mit Urteil vom 11.12.1997 - 2 S 3247/96 - im Rahmen eines anderen Verfahrens inzident entschieden hatte, dass die FVAS wegen Fehlens einer ordnungsgemäßen Kalkulation nichtig sei, beschloss der Gemeinderat der Beklagten am 21.07.1998 die Satzung über die Erhebung eines Beitrags zur Förderung des Tourismus - FVBS -, die am 24.07.1998 öffentlich bekanntgemacht wurde. Gemäß ihrem § 12 tritt die FVBS rückwirkend zum 01.01.1991 in Kraft. Gleichzeitig wurde die FVAS aufgehoben.
4
Am 14.05.2002 beschloss der Gemeinderat der Beklagten die Satzung über die Erhebung eines Beitrags zur Förderung des Fremdenverkehrs - FBS -, die er mit weiterem Satzungsbeschluss vom 06.07.2004 im Hinblick auf die vermeintliche Unwirksamkeit der FVBS unter Änderung ihres § 13 rückwirkend zum 01.01.1991 in Kraft setzte. Gleichzeitig wurde die FVBS vom 21.07.1998 aufgehoben.
5
Mit Vergleich vom 06.11.2003 (9 K 1362/03) verpflichtete sich der Kläger, der Klage gegen einen Vorauszahlungsbescheid für die Jahre 1998 und 1999 - ebenfalls in Höhe von jeweils 628,- DM - erhoben hatte, zur Entrichtung eines Fremdenverkehrsbeitrags in Höhe von insgesamt 600,-- EUR für die Jahre 1998 bis 2002 unter Anrechnung der bereits geleisteten Vorauszahlungen. Grundlage der vergleichsweisen Einigung waren insoweit Bedenken der Kammer gegen die Rechtsgültigkeit der FVBS im Blick auf die Rückwirkung.
6
Im Anschluss an den Vergleich forderte der Kläger von der Beklagten in mehreren Schreiben, die teilweise an die Beklagte, teilweise an das Landratsamt ... adressiert waren, die Rückerstattung der für 1996 und 1997 erbrachten Vorausleistungen in Höhe von 401,35 EUR bzw. 240,81 EUR. Zur Begründung führte er unter anderem im Schreiben vom 11.08.2004 aus, dass Bescheide über die Fremdenverkehrsabgabe für 1996 und 1997 nicht erlassen worden seien, weshalb über die geleisteten Vorauszahlungen abgerechnet und diese einschließlich Zinsen zurückgezahlt werden müssten.
7
Mit Schreiben ohne Rechtsmittelbelehrung vom 19.08.2004 teilte die Beklagte dem Kläger mit, die geleisteten Vorauszahlungen könnten „nicht mehr per zu erlassendem Festsetzungsbescheid abgerechnet werden“, da zwischenzeitlich Festsetzungsverjährung eingetreten sei.
8
Die daraufhin unter dem Az. 3 K 268/05 erhobene allgemeine Leistungsklage wurde mit rechtskräftigem Urteil der Kammer vom 16.06.2005 abgewiesen. Eine Leistungsklage sei unstatthaft. Auch die Voraussetzungen für eine grundsätzlich zulässige Verpflichtungsklage seien nicht gegeben, weil der Kläger gegen das als Steuerbescheid zu qualifizierende Schreiben vom 19.08.2004 noch keinen Widerspruch eingelegt habe.
9
Am 11.08.2005 legte der Kläger daraufhin gegen das Schreiben der Beklagten vom 19.08.2005 Widerspruch ein. Er verfolgte dabei das Ziel, dass der Fremdenverkehrsbeitrag für 1996 und 1997 auf 0,-- DM festgesetzt und die geleisteten Vorauszahlungen für diesen Zeitraum zurückerstattet werden. Zur Begründung führte er aus, für 1996 und 1997 könne kein Fremdenverkehrsbeitrag festgesetzt werden, weil es an einer Satzung fehle. Die - fehlerhafte - Satzung sei aufgehoben, eine neue Satzung erst für die Zeit nach 1998 in Kraft gesetzt worden. Im Übrigen sei auch Festsetzungsverjährung eingetreten.
10
Mit Bescheid vom 29.09.2005 wies das Landratsamt ... den Widerspruch zurück. Zur Begründung heißt es, der Bescheid über die Erhebung der Vorauszahlung könne gem. § 169 Abs. 1 Satz 1 AO nicht mehr geändert oder aufgehoben werden. Die vierjährige Festsetzungsverjährungsfrist gem. § 3 Abs. 1 Nr. 4 c KAG sei bereits abgelaufen. Deshalb sei der gem. § 164 Abs. 1 Satz 2 AO mit dem Vorausleistungsbescheid verbundene Vorbehalt der Nachprüfung entfallen (§ 164 Abs. 4 AO). Gem. § 170 Abs. 1 AO habe die vierjährige Festsetzungsfrist spätestens mit Ablauf des Jahres 1997 begonnen. Da eine Fristhemmung gem. § 171 AO nicht eingetreten sei, sei die Festsetzungsfrist spätestens zum Jahresende 2001 abgelaufen. Die Wirkung einer endgültigen Beitragsfestsetzung trete damit auch ohne Erlass eines entsprechenden Bescheides ein. Auch der Einwand, es habe an einer gültigen Satzung gefehlt, gehe fehl. Die FVBS vom 21.07.1998 sei bereits am 01.01.1991 rückwirkend in Kraft getreten. Der Widerspruchsbescheid wurde am 04.10.2005 zur Post gegeben.
11
Am 04.11.2005 hat der Kläger verwaltungsgerichtliche Klage erhoben. Zur Begründung macht er geltend, er erstrebe nicht die Festsetzung einer Steuer. Es gehe ihm vielmehr darum, dass über die erbrachten Vorauszahlungen abgerechnet und diese gem. § 37 Abs. 2 Satz 2 AO zurückerstattet würden. Der Rechtsgrund für die Vorauszahlungen sei entfallen, nachdem die vierjährige Festsetzungsfrist Ende 2001 abgelaufen sei.
12
Der Kläger beantragt,
13
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 19.08.2004 sowie des Widerspruchsbescheids des Landratsamts ... vom 29.09.2005 zu verpflichten, zu Gunsten des Klägers einen Anspruch auf Erstattung von Vorauszahlungen für die Jahre 1996 und 1997 in Höhe von 642,16 EUR festzusetzen,
14
hilfsweise, den Vorauszahlungsbescheid vom 11.01.1996 dahin zu ändern, dass die Vorauszahlungen auf den Fremdenverkehrsbeitrag für 1996 und 1997auf Null festgesetzt werden,
15
die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
16
Die Beklagte beantragt,
17
die Klage abzuweisen.
18
Zur Begründung macht sie geltend, die Regelung in § 8 FBS vom 14.05.2002 verdeutliche, dass es sich bei der Festsetzung einer Vorauszahlung bereits um eine Beitragsfestsetzung handele. Weil der Kläger entgegen seiner Verpflichtung aus den Fremdenverkehrsbeitragssatzungen keine Erklärung über seine Nettoumsätze in den Jahren 1996 und 1997 abgegeben habe, habe die vierjährige Frist erst mit Ablauf des dritten Kalenderjahres begonnen, das auf das Kalenderjahr gefolgt sei, in dem der Fremdenverkehrsbeitrag entstanden sei. Danach sei für den Fremdenverkehrsbeitrag 1996 die Festsetzungsverjährung mit Ablauf des 31.12.2003 und für den Veranlagungszeitraum 1997 mit Ablauf des 31.12.2004 eingetreten. Das Schreiben des Klägers vom 11.08.2004 sei nicht geeignet gewesen, den Ablauf der Festsetzungsverjährungsfrist zu hemmen. Abgesehen davon habe der am 06.11.2003 im Verfahren 9 K 1362/03 geschlossene Vergleich auch Wirkung auf die Fremdenverkehrsbeiträge für die Jahre 1996 und 1997; denn ansonsten liefe die im Vergleich gefundene Formulierung der Rückwirkung der Satzung ins Leere.
19
Dem Gericht liegen die Akten der Beklagten und des Landratsamts ... sowie die Gerichtsakten aus den Verfahren 9 K 1805/98, 9 K 2027/98, 9 K 1362/03 und 3 K 268/05 vor. Darauf sowie auf die Gerichtsakte im vorliegenden Verfahren wird ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:
20
Sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag ist die Klage zulässig, aber unbegründet.
21
Die mit dem Hauptantrag erhobene Verpflichtungsklage ist statthaft (§ 42 Abs. 1 zweite Alter. VwGO). Der Kläger macht geltend, dass er die Erstattung der für 1996 und 1997 entrichteten Vorauszahlungen auf den Fremdenverkehrsbeitrag in Höhe von 642,16 EUR verlangen könne, weil insoweit zwischenzeitlich Festsetzungsverjährung eingetreten sei und damit der rechtliche Grund für die Vorausleistungen nachträglich i.S. der §§ 3 Abs. 1 Nr. 2 b KAG, 37 Abs. 2 Satz 2 AO entfallen sei. Über Streitigkeiten, die die Verwirklichung eines Erstattungsanspruchs gemäß § 37 AO betreffen, entscheidet die Beklagte (§ 3 Abs. 3 Nr. 1 KAG) nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 5 a KAG, 218 Abs. 2 Satz 2 AO durch Verwaltungsakt (vgl. BFH, Urt. vom 07.02. 2002 - VII R 33/01 - BStBl. II 2002, 447/448; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 27.04.1989 - 2 S 2043/87 - und Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Komm. RN 140 zu § 8 mit zahlr. weiteren Nachw. aus der Rspr.).
22
Die Klage ist mit dem Hauptantrag auch sonst zulässig. Insbesondere wurde das vor Klageerhebung vorgeschriebene Verwaltungsverfahren einschließlich des Widerspruchsverfahrens (§§ 3 Abs. 3 KAG, 68 ff. VwGO) ordnungsgemäß durchgeführt. Aus den Schreiben des Klägers ergibt sich - für die Beklagte erkennbar -, dass er für 1996 und 1997 nicht mit Fremdenverkehrsbeiträgen belastet werden will. Da sie beim Kläger nicht nachgefragt hat, wie die Anträge in seinen Schreiben zu verstehen sein sollen und auch andere Anträge nicht angeregt hat (§§ 3 Abs. 1 Nr. 3a KAG, 89 AO), sind diese deshalb als auf die Vornahme der (rechtlichen) Handlungen gerichtet anzusehen, mit denen der Kläger sein wirtschaftliches Ziel erreichen kann. Das ist der Erlass eines Bescheids i.S. des § 218 AO (Hauptantrag) bzw. - falls ein Erstattungsanspruch nicht besteht - die Festsetzung der Vorausleistungen für 1996 und 1997 auf Null (Hilfsantrag).
23
Unbeachtlich ist ferner, dass der Kläger den Widerspruch vom 11.08.2005 gegen den Bescheid der Beklagten vom 19.08.2004 - gemäß §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO fristgemäß, denn der Bescheid vom 19.08.2004 enthält keine Rechtsmittelbelehrung - im Hinblick auf das Urteil der Kammer vom 16.06.2005 -3 K 268/05 - erhoben hat, in dem nur die zweite, vorliegend mit dem Hilfsantrag verfolgte Möglichkeit diskutiert wird. Daraus kann nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, der Kläger habe nur im Hinblick auf die Änderung des Vorausleistungsbescheids Widerspruch einlegen wollen; denn er hat sich in der Widerspruchsbegründung auch auf Festsetzungsverjährung, die Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch wäre, berufen.
24
Im Widerspruchsbescheid vom 29.09.2005 ist auch nicht nur über die Änderung des Vorausleistungsbescheids, sondern auch über den Erlass eines Erstattungsbescheids gemäß § 218 Abs. 2 AO ablehnend entschieden worden. Denn in den Gründen wird auch dargelegt, nach Eintritt der Festsetzungsverjährung trete der Vorausleistungsbescheid gemäß §§ 3 Abs. 1 Nr. 4 c KAG, 164 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 4 AO an die Stelle des endgültigen Fremdenverkehrsbeitragsbescheids. Daraus ergibt sich, dass für die Behörde auch ein Erstattungsanspruch nicht in Betracht kommt, weil der rechtliche Grund für das Behaltendürfen der Vorauszahlung fortbesteht.
25
Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf einen Bescheid, in dem der Anspruch auf Erstattung von Vorauszahlungen für 1996 und 1997 in Höhe von 642,16 EUR festgesetzt wird (§ 113 Abs. 5 VwGO).
26
Die Voraussetzungen für den geltend gemachten Erstattungsanspruch aus § 37 Abs. 2 Satz 2 AO liegen nicht vor. Entgegen der Auffassung des Kläger ist der rechtliche Grund für die von ihm für 1996 und 1997 gezahlten Vorauszahlungen nicht nachträglich weggefallen.
27
In Bezug auf den Fremdenverkehrsbeitrag für 1997 ist nämlich bereits keine Festsetzungsverjährung eingetreten. Der Ablauf der Festsetzungsfrist wurde vielmehr gemäß §§ 3 Abs. 1 Nr. 4 c KAG, 171 Abs. 3 AO gehemmt (1). Die Festsetzungsfrist für 1996 ist dagegen zwar abgelaufen (2). Daraus ergibt sich für den Kläger jedoch kein Erstattungsanspruch (3).
28
(1) Die Festsetzungsfrist für den Fremdenverkehrsbeitrag beträgt einheitlich 4 Jahre (§§ 3 Abs. 1 Nr. 4 c KAG, 169 Abs. 2 Satz 1 AO). Sie begann mit Ablauf des dritten Kalenderjahrs, das auf das Kalenderjahr folgte, in dem er entstanden ist (§§ 3 Abs. 1 Nr. 4c KAG, 170 Abs. 2 Nr. 1 AO), d.h. für den Erhebungszeitraum 1996 am 01.01.2000 und für 1997 am 01.01.2001. Denn der Kläger war zur Abgabe einer Beitragserklärung i.S. der §§ 149 ff. AO verpflichtet ( vgl. § 4 Abs. 3 FVBS vom 21.07.1998 bzw. § 10 Abs. 2 FBS vom 14.05.2002), hat eine solche jedoch für keinen der streitigen Erhebungszeiträume abgegeben. Entstanden ist der Fremdenverkehrsbeitrag jeweils in dem Jahr, für das er erhoben wird (vgl. § 8 Abs. 1 FVBS vom 21.07.1998 bzw. § 7 Abs. 2 FBS vom 14.05.2002), mithin in 1996 bzw. 1997. Die Festsetzungsfrist endete also regulär für 1996 mit Ablauf des 31.12.2003 und die für 1997 mit Ablauf des 31.12.2004.
29
§§ 3 Abs. 1 Nr.4 c KAG, 171 Abs. 3 AO bestimmen, dass die Festsetzungsfrist insoweit nicht abläuft, als vor ihrem Ablauf außerhalb eines Rechtsmittelverfahrens ein Antrag auf Beitragsfestsetzung oder auf Aufhebung oder Änderung einer Beitragsfestsetzung oder ihre Berichtigung nach § 129 AO gestellt worden ist. Wie oben ausgeführt, hat der Kläger im Jahre 2004 im Anschluss an den gerichtlichen Vergleich vom 06.11.2003 in mehreren Schreiben sowohl an die Beklagte als auch an das Landratsamt ... die Rückerstattung der für 1996 und 1997 entrichteten Vorauszahlungen begehrt. Damit hat er - je nachdem, wie er sein wirtschaftliches Ziel erreichen kann - sowohl den Erlass eines Erstattungsbescheids für die geleisteten Vorauszahlungen als auch deren Festsetzung für die streitigen Zeiträume auf Null beantragt (dazu bereits oben). Der Antrag auf Erstattung geleisteter Steuern bzw. - wie hier - geleisteter Vorauszahlungen ist ein solcher i.S. des § 171 Abs. 3 AO (vgl. Kruse in Tipke/Kruse, AO, Komm., Loseblatt, Rn 11 zu § 171). Da der Antrag vor Ablauf der Festsetzungsfrist für den Erhebungszeitraum 1997 (31.12.2004) gestellt wurde, ist diese bis zur unanfechtbaren Entscheidung über den Antrag gehemmt. Auch nach der Rechtsansicht des Klägers hat sich mithin der Vorausleistungsbescheid vom 11.01.1996 insoweit noch nicht auf andere Weise erledigt und besteht als Rechtsgrund für die Vorausleistungen fort.
30
(2) Der Ablauf der Festsetzungsverjährung für den Erhebungszeitraum 1996 wurde indessen nicht gehemmt.
31
Anders als für den Erhebungszeitraum 1997 ergibt sich die Ablaufhemmung nicht aus § 171 Abs. 3 AO. Zwar hat der Kläger nicht erst im Jahre 2004, sondern bereits im Schreiben vom 20.11.2003 an die Beklagte und in dem vom 16.12.2003 an das LRA Waldshut die Rückzahlung geleisteter Vorauszahlungen verlangt, d.h. noch vor Ablauf der Festsetzungsfrist für den Erhebungszeitraum 1996. Die Anträge betreffen jedoch ausschließlich die Erhebungszeiträume ab 1998 und konnten schon deshalb den Ablauf der Festsetzungsfrist für 1996 nicht hemmen.
32
Gemäß §§ 3 Abs. 1 Nr. 4 c KAG, 171 Abs. 14 AO endet die Festsetzungsfrist für einen Beitragsanspruch allerdings nicht, soweit ein damit zusammenhängender Erstattungsanspruch noch nicht verjährt ist. Diese Norm setzt voraus, dass der Erstattungsanspruch (der Kläger macht einen solchen geltend) vor Ablauf der Festsetzungsverjährung entstanden ist, um die Ablaufhemmung auslösen zu können (vgl. Schleswig-Holsteinisches FG, Urt. vom 03.08.2000 - V 788/98 -, EFG 2001;56 und BFH, Urt. vom 13.03.2001 - VIII R 37/00 -, NVwZ 2001, 1327). Sie betrifft damit den Fall, dass eine Abgabe vor Ablauf der Festsetzungsfrist festgesetzt wird, der Bescheid aber nicht ordnungsgemäß bekanntgegeben oder sonst wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben wird. Hier soll die Steuerfestsetzung unabhängig von der Festsetzungsfrist bis zur Zahlungsverjährung des Erstattungsanspruchs nachgeholt werden können, damit nicht eine materiell zu Recht erhobene Abgabe wegen eines (heilbaren) Fehlers erstattet werden muss. Eine solche Konstellation ist hier schon vom Ansatz her nicht gegeben. Der geltend gemachte Erstattungsanspruch setzt den Ablauf der Festsetzungsfrist gerade voraus, weil - nach der Argumentation des Klägers - damit der rechtliche Grund für die Vorausleistungen überhaupt erst entfällt, und kann daher nicht vor Eintritt der Festsetzungsverjährung entstanden sein.
33
Nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 c KAG findet § 171 Abs. 3 a AO mit der Maßgabe Anwendung, dass im Falle der Ungültigkeit einer Satzung die Festsetzungsfrist nicht vor Ablauf eines Jahres nach Bekanntmachung einer neuen Satzung endet. Obwohl Kläger und Beklagte übereinstimmend davon ausgehen, die FVBS vom 21.07.1998 sei unwirksam gewesen, weshalb die Beklagte die FBS vom 14.05.2002 mit Beschluss vom 06.07.2004 rückwirkend in Kraft gesetzt hat, ist - unabhängig von der Frage, ob die FVBS vom 21.07.1998 tatsächlich unwirksam war - keine Ablaufhemmung eingetreten. Der Eintritt der Ablaufhemmung setzt voraus, dass ein Beitragsbescheid mit Widerspruch oder Klage angegriffen worden ist (vgl. dazu auch Rüsken in Klein, AO, Komm., 9. Aufl., Rn 25 ff zu § 171). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Ein Bescheid über die endgültige Beitragsfestsetzung wurde zu keinem Zeitpunkt erlassen.
34
(3) Der Fremdenverkehrsbeitrag für 1996 ist danach zwar festsetzungsverjährt. Gleichwohl kann der Kläger nicht Erstattung der geleisteten Vorauszahlungen verlangen.
35
Nach der Rechtsprechung des BVerwG zur RAO können auch nach Eintritt der Festsetzungsverjährung Vorausleistungen nicht erstattet verlangt werden. Die Festsetzungsverjährung führe zwar - anders als die bürgerlich-rechtliche Verjährung, die nur eine Einrede begründe - zum Erlöschen der Abgabenschuld. Das könne jedoch nur in dem Umfang gelten, in dem die Abgabenschuld bei Eintritt der Festsetzungsverjährung noch bestehe und nicht schon vorher erloschen sei. Da die Vorausleistung aber dazu bestimmt sei, mit der späteren Abgabenforderung verrechnet zu werden, um diese so zu tilgen, bewirke sie ipso facto, dass die Abgabenforderung im Zeitpunkt ihres Entstehens bereits erlösche, auch wenn sie noch nicht durch einen Abgabenbescheid festgesetzt sei. Die Festsetzung der endgültigen Abgabenforderung sei danach nicht zur Herbeiführung der Tilgungswirkung erforderlich, sondern nur um mit der dem Bescheid eigenen Unanfechtbarkeitswirkung zu bestimmen, in welcher Höhe die Beitragsforderung als zur Tilgung geeignet entstanden sei (BVerwG, Urt. vom 05.09.1975 - IV CB 75/73 -, NJW 1976, 818; a.A. BFH, Urt. v. 13.03.1979, III R 79/77, BStBl. II 1979, 461, zur RAO, offen gelassen zur AO BFH, Urt. v. 13.02.1996, VII R 55/95, BFH/NV 1996, 454 zit. nach juris)
36
Dem schließt sich die Kammer jedenfalls im Ergebnis an. Dabei stellt sie nicht auf die konstruktive Streitfrage ab, ob die Vorausleistungen die Abgabenforderung bereits mit ihrer Entstehung zum Erlöschen bringen oder erst im Zeitpunkt des Erlasses des Abgabenbescheids. Maßgeblich müssen vielmehr Wertungsgesichtspunkte sein. So sind keine Sachgründe erkennbar, warum der Abgabenschuldner die Vorausleistungen nur deshalb soll erstattet verlangen können, weil die rechtzeitige Festsetzung der endgültigen Abgabenschuld versäumt wurde. Hat ein Abgabenschuldner noch keine Zahlungen erbracht, ist sein Vertrauen schutzwürdig, nach Eintritt der Festsetzungsverjährung nichts mehr zahlen zu müssen. An dieser Schutzwürdigkeit fehlt es, wenn und soweit Zahlungen bereits erbracht worden sind (Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG-Kommentar, Loseblatt, A 16 zu § 37 EStG). Denn die Vorausleistungen sind zur Tilgung der endgültigen Abgabenschuld bestimmt. Unter Wertungsgesichtspunkten macht es keinen Unterschied, ob lediglich die gesetzlichen Voraussetzungen für das Entstehen der endgültigen Abgabenforderung vorliegen oder diese weitergehend auch durch Bescheid festgesetzt worden ist. Dabei wäre der Abgabenschuldner selbst dann nicht schutzwürdig, wenn die geleisteten Vorauszahlungen höher wären als die endgültige Abgabenforderung. Zwar ist im Hinblick auf § 169 Abs 1 AO zweifelhaft, ob der Erlass eines Abgabenbescheids (ohne Leistungsgebot) auch nach Eintritt der Festsetzungsverjährung noch möglich ist, um die Höhe der geschuldeten Abgabe zu bestimmen (so aber BVerwG, a.a.O.). Dem Abgabenschuldner steht jedoch die Möglichkeit offen, insbesondere nach Abgabe der Abgabenerklärung bis zum Eintritt der Festsetzungsverjährung eine Anpassung der Vorauszahlungen an die zu erwartende Höhe der Abgabe zu verlangen. Dabei mag offen bleiben, ob bereits die Abgabe der Erklärung in diesen Fällen ausreicht, um eine Hemmung der Festsetzungsverjährung gemäß § 171 Abs. 3 AO herbeizuführen (so Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O. A 17 zu § 37). Jedenfalls treffen den Abgabenschuldner Nachteile nur, wenn er völlig untätig bleibt.
37
Soweit demgegenüber das Sächsische OVG für die AO die Auffassung vertritt, die Abgabenschuld erlösche trotz der erbrachten Vorauszahlungen mit Eintritt der Festsetzungsverjährung nach § 47 AO (vgl. ausführlich Sächs. OVG, Beschl. vom 01.04.2004 - 5 B 115/01-, DÖV 2004, 260), folgt dem die Kammer aus den genannten Gründen nicht.
38
Danach ist der rechtliche Grund für die Vorauszahlungen aber nicht mit Eintritt der Festsetzungsverjährung gemäß § 37 Abs. 2 Satz 2 AO weggefallen. Dem Kläger steht daher auch kein Anspruch auf Erstattung der Vorausleistungen für 1996 zu.
39
Mit dem Hilfsantrag ist die Klage ebenfalls zulässig. Insbesondere wurde - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - auch insoweit das vor Klageerhebung vorgeschriebene Verwaltungsverfahren durchgeführt.
40
Die Klage ist jedoch nicht begründet. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Änderung des Vorauszahlungsbescheids vom 11.01.1996 dahin zu, dass die Vorauszahlungen auf den Fremdenverkehrsbeitrag für 1996 bzw. 1997 auf Null festgesetzt werden (§ 113 Abs. 5 VwGO).
41
Einer Änderung der Vorauszahlungen für den Erhebungszeitraum 1996 steht bereits der Eintritt der Festsetzungsverjährung entgegen. Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aus § 164 Abs. 2 AO. Nach dieser Norm kann eine Beitragsfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung - die Festsetzung eine Vorauszahlung ist stets eine solche (§ 164 Abs. 1 Satz 2 AO) - zwar aufgehoben oder geändert werden. Der Vorbehalt der Nachprüfung und damit die Änderungsmöglichkeit entfällt jedoch mit Eintritt der Festsetzungsverjährung (§ 164 Abs. 4 Satz 1 AO).
42
Soweit hinsichtlich des Erhebungszeitraums 1997 noch keine Festsetzungsverjährung eingetreten ist, könnte der Vorauszahlungsbescheid vom 11.01.1996 hingegen gemäß § 164 Abs. 2 AO geändert werden. Nach § 8 Abs. 2 FBS vom 14.05.2002 kann die Beklagte die Höhe der Vorauszahlung auf die Beitragsschuld anpassen, die sich voraussichtlich für den Erhebungszeitraum ergeben wird. Hierfür gibt es indessen schon deshalb keinen Anlass, weil der Kläger nichts dazu vorgetragen hat, dass sich für 1997 überhaupt kein Fremdenverkehrsbeitrag ergeben wird oder dieser wenigstens niedriger sein wird als die festgesetzten Vorauszahlungen, insbesondere hat er noch keine Beitragserklärung abgegeben.
43
Die Vorauszahlungen auf den Fremdenverkehr für 1997 wären allerdings auf Null herab zu setzen, wenn für diesen Zeitraum überhaupt kein Fremdenverkehrsbeitrag erhoben werden dürfte, weil es etwa an der dafür nach § 2 KAG erforderlichen Satzung fehlte. Das ist aber nicht der Fall. Die Beklagte hat die FBS vom 14.05.2002 mit Beschluss vom 06.07.2004 rückwirkend zum 01.01.1991 in Kraft gesetzt. Rechtliche Bedenken dagegen hat der Kläger weder vorgetragen noch sind sie sonst zu erkennen, denn die rückwirkend erlassene Fremdenverkehrsbeitragssatzung dient lediglich dazu, die nach Auffassung der Beklagten ungültige Satzung zu ersetzen (vgl. dazu VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.10.1999 - 2 S 1606/99 -, mit Nachweisen aus der Literatur).
44
Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung gem. §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, soweit der Kläger die Erstattung der für den Erhebungszeitraum 1996 gezahlten Vorausleistung auf den Fremdenverkehrsbeitrag begehrt (zur Zulassung der Berufung in den Entscheidungsgründen und beschränkt auf einen Teil des Streitgegenstandes vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar 14. Aufl., Rn. 8 u. 10 zu § 124a). Die Rechtsfrage, ob nach Eintritt der Festsetzungsverjährung die Erstattung bereits erbrachter Vorausleistungen verlangt werden kann, ist nicht abschließend geklärt und kann durch eine obergerichtliche Entscheidung in verallgemeinerungsfähiger Form mit Auswirkungen über den Einzelfall hinaus geklärt werden.
45
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es besteht kein Anlass, das Urteil wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§ 167 Abs. 2 VwGO). Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren erübrigt sich, da der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1 Nr. 2 b KAG, 37 Abs. 2 Satz 2 AO
§§ 3 Abs. 1 Nr. 5 a KAG, 218 Abs. 2 Satz 2 AO
§§ 3 Abs. 3 KAG, 68 ff. VwGO
§§ 3 Abs. 1 Nr. 3a KAG, 89 AO
§§ 70, 58 Abs. 2 VwGO
§§ 3 Abs. 1 Nr. 4 c KAG, 164 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 4 AO
§§ 3 Abs. 1 Nr. 4 c KAG, 171 Abs. 3 AO
§§ 3 Abs. 1 Nr. 4 c KAG, 169 Abs. 2 Satz 1 AO
§§ 3 Abs. 1 Nr. 4c KAG, 170 Abs. 2 Nr. 1 AO
§§ 149 ff. AO
§§ 3 Abs. 1 Nr.4 c KAG, 171 Abs. 3 AO
§§ 3 Abs. 1 Nr. 4 c KAG, 171 Abs. 14 AO
§§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 171 AO
§ 37 AO
§ 218 AO
§ 129 AO
§ 37 EStG
§ 47 AO
§ 2 KAG
§ 169 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 3 Abs. 1 Nr. 4 c KAG
§ 164 Abs. 1 Satz 2 AO
§ 164 Abs. 4 AO
§ 170 Abs. 1 AO
§ 37 Abs. 2 Satz 2 AO
§ 42 Abs. 1 zweite Alter. VwGO
§ 3 Abs. 3 Nr. 1 KAG
§ 218 Abs. 2 AO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 171 Abs. 3 AO
§ 171 Abs. 3 a AO
§ 169 Abs 1 AO
§ 164 Abs. 2 AO
§ 164 Abs. 4 Satz 1 AO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2001, 1327
NJW 1976, 818
BFH/NV 1996, 454
DÖV 2004, 260
2 S 3247/96
9 K 1362/03
3 K 268/05
8 FBS vom 14.05
9 K 1805/98
9 K 2027/98
VII R 33/01
2 S 2043/87
3 FVBS vom 21.07
2 FBS vom 14.05
1 FVBS vom 21.07
VIII R 37/00
IV CB 75/73
III R 79/77
VII R 55/95
5 B 115/01
2 S 1606/99