Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-01-19, Aktenzeichen I-2 U 59/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0119.I2U59.16.00

Tenor:
Auf die Berufung wird das Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 2. Juni 2016 mit dem zugrundeliegenden Verfahren aufgehoben.
1. Die Einsprüche der Beklagten gegen das Teilversäumnisurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28. September 2015 sowie das Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 23. November 2015 sind zulässig.
2. Der Rechtsstreit wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Düsseldorf zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens übertragen wird.
II. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 250.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagten zuletzt wegen Verletzung des deutschen Gebrauchsmusters DE 20 2002 102 393 U1 (nachfolgend: Klagegebrauchsmuster) sowie unter wettbewerbs- und handelsrechtlichen Gesichtspunkten auf Unterlassung in Anspruch.
Die im Jahr 2012 gegründete Klägerin entwickelte ein komplexes System zurElektrostimulation („EMS“-System), wobei sie zugehöriges Know-how von externen Entwicklern erwarb und selbst weiterentwickelte. Dieses System, das unter der international eingetragenen Wortmarke „E. M. S.“ vertrieben werden soll, besteht im Wesentlichen aus einem eng am Körper anliegenden Kleidungsstück („Body“), in das elektrische Leitungen sowie etliche Elektroden (sog. „Trocken-Elektroden“) eingearbeitet sind. An die Elektroden werden von einer am Body befestigten Stimulationseinheit elektrische Impulse zur Muskelstimulation geleitet. Die Stimulationseinheit wiederum ist schnurlos mit einem Bediengerät (iPad) verbunden, über das mittels einer abrufbaren App die Stimulationseinheit und damit die einzelnen Elektroden in unterschiedlicher Stärke, Dauer oder Frequenz vom Benutzer betrieben werden können. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Systems, das derzeit insbesondere zum Einsatz in Fitness- und Wellness-Studios sowie in Sportvereinen konzipiert ist, wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.
Am 22. Juni 2012 schlossen die Klägerin und die . M. S. G. mit Sitz in Essen, eine hundertprozentige Tochter der Beklagten zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2) als „Prokuristen“, einen Vertriebsvertrag, wobei der Beklagte zu 2) jedoch zu keinem Zeitpunkt als Prokurist der . M. S. G. im Handelsregister eingetragen war. Dieser Vertriebsvertrag wurde am 1. Oktober 2012 durch einen weiteren, zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) abgeschlossenen Vertriebsvertrag abgelöst, wobei die Beklagte zu 1) durch den Beklagten zu 2) als „ “ vertreten wurde. Die Einzelheiten dieser Verträge lassen sich den Anlagen K 4 und K 5 entnehmen. Noch vor dem Zustandekommen des ersten Vertriebsvertrages schloss die Klägerin mit dem Beklagten zu 2) eine Vertraulichkeitsvereinbarung, deren Einzelheiten aus der Anlage K 8 ersichtlich sind.
Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin gegen ein auf der Internetseite http://v.-b..com beworbenes Produkt „V.-B.“ (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform, vgl. Anlagen K 10 und K 11), das durch die Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland angeboten und vertrieben wird. In diesem Zusammenhang war die Beklagte zu 1) auf der internationalen Fachmesse „F.“, die im April 2015 (09. – 12.04.) in Köln stattfand, mit einem Messestand vertreten, der unter anderem durch Herrn C. J. besucht wurde. Bei ihm handelt es sich um den Geschäftsführer einer Gesellschaft nach österreichischem GmbH-Recht, die ihrerseits zusammen mit Herrn Prof. D. F., dem eingetragenen Inhaber des Klagegebrauchsmusters, Gesellschafterin der Klägerin ist.
Als Geschäftsadresse der Beklagten war im Handelsregister des Kantons St. Gallen zunächst „S. G. , W.“ angegeben. Seit dem 28. Oktober 2015 lautet die Geschäftsadresse der Beklagten zu 1) ausweislich des als Anlage B 2 zur Akte gereichten Handelsregisterauszugs „S., H. N.“ in der S.. Auf der als Anlage K 11 vorgelegten Internetseite www.v.-b..c./i. fand sich am 2. Juli 2014 schließlich folgende Anschrift „C.H. M. S. A., C. H. S., B., D., S.“.
Nach Auffassung der Klägerin handelt es sich bei der angegriffenen Ausführungsform um eine Nachahmung ihres Systems „E. M. S.“. Das von der Beklagten zu 1) vermarktete Produkt weise die Besonderheiten auf, welche das Produkt der Klägerin auszeichneten. Seit spätestens Februar 2014 und damit zu einem Zeitpunkt, als die Beklagten noch mit dem Vertrieb des „E. M. S“ beauftragt gewesen seien, hätten die Beklagten das ihnen zum Zwecke des Vertriebs zur Verfügung gestellte System genutzt, um daraus den „V. B.“ zu entwickeln. Hierin liege ein unredlicher Vertrauensbruch, weshalb der Klägerin gegen die Beklagten wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche zustünden. Zudem verletzten die Beklagten das Klagegebrauchsmuster, weshalb der Klägerin auch unter diesem Gesichtspunkt ein Unterlassungsanspruch zustehe. Abgesehen davon verstoße die Beklagte zu 1) auch gegen die ihr aus § 90 HGB erwachsenden Pflichten; das gesamte Gebaren der Beklagten sei mit der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns unvereinbar. Bei den der Beklagten zu 1) zum Zwecke des Vertriebs bzw. zu Testzwecken zur Verfügung gestellten Bodys, Stimulationseinheiten mitsamt den auf den Stimulationseinheiten und den Bediengeräten aufgespielten Programmen sowie Informationen über Fabrikationsverfahren des Produkts der Klägerin handele es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Klägerin. Diese seien der Beklagten zu 1) allein zum Zwecke des Vertriebs sowie für Anwendertests anvertraut worden. Im Übrigen habe sie Stillschweigen hierüber zu bewahren und sei in keiner Weise dazu berechtigt, die Geheimnisse zur Entwicklung eines Konkurrenzproduktes zu verwenden. Schließlich hätten die Beklagten auch gegen die Vertraulichkeitsvereinbarung vom 2. Juni 2012 (Anlage K 8) verstoßen.
Die Klägerin hat daher mit einem beim Landgericht Düsseldorf am 1. September 2014 eingegangenen Schriftsatz Klage erhoben. Mit Verfügung vom 24. September 2014 hat das Landgericht daraufhin das schriftliche Vorverfahren angeordnet und den Beklagten eine Frist von 2 Wochen gesetzt, binnen derer sie schriftlich anzeigen sollten, ob sie sich gegen die Klage verteidigen wollen. Sodann hat das Landgericht insgesamt fünfmal versucht, dem Beklagten zu 2) die Klageschrift sowie die prozessleitende Verfügung unter der Adresse M. in Düsseldorf zuzustellen. Sämtliche Zustellversuche blieben erfolglos, da der Beklagte zu 2) entweder nicht angetroffen werden konnte oder der Briefkasten nicht beschriftet war. Mit Schriftsatz vom 16. Februar 2015 hat die Klägerin dem Landgericht sodann mitgeteilt, Einwohnermeldeamtsanfragen bezüglich des Aufenthaltsortes des Beklagten zu 2) seien ergebnislos verlaufen. Im Hinblick auf eine der Klägerin bekannte Adresse in der F. in E. sei seitens des Einwohnermeldeamtes mitgeteilt worden, dass der Beklagte zu 2) insoweit unbekannt verzogen sei. Daraufhin habe die Klägerin eine Detektivkanzlei mit der Ermittlung der Anschrift des Beklagten zu 2) beauftragt, woraufhin eine Adresse in der C. d S T. V. , S./M. ermittelt worden sei. Auch an dieser Adresse hat das Landgericht eine Zustellung nicht bewirken können.
Am 20. Mai 2015 hat das Landgericht auf Antrag der Klägerin im Hinblick auf den Beklagten zu 2) die öffentliche Zustellung der Klageschrift, der prozessleitenden Verfügung vom 24. September 2014 und eines (weiteren) Schriftsatzes der Klägerin veranlasst, woraufhin die vorgenannten Schriftstücke am 28. Mai 2015 an die Gerichtstafel geheftet und am 1. Juli 2015 wieder abgenommen wurden. Daraufhin hat das Landgericht den Beklagten zu 2) am 28. September 2015 durch Teil-Versäumnisurteil verurteilt,
1. es zukünftig unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an ihrem gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Systeme zur Eletromyostimulation, welche aus eng am Körper anliegenden Bodys, in welche Elektroden eingewebt, aufgenäht oder auf andere Weise integriert oder auf dem Body angeordnet sind, wobei die Elektroden komplexe Einheiten mit einer körperseitigen elektrisch leitfähigen Stimulationsschicht ausweisen und wobei eine mit den Elektroden in elektrischer Verbindung stehende Stimulationseinheit mittels Bluetooth-Technologie mit einer App auf einem iPad kommuniziert, oder einzelne Komponenten solcher Systeme
a) anzubieten, zu vertreiben oder sonst in den Verkehr zu bringen,
b) herzustellen oder herstellen zu lassen;
2 es zukünftig unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an ihrem gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist, zu unterlassen, eine Vorrichtung zur komplexen Elektromyostimulation in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, die einen Anzug, eine Stimulationseinheit, eine Bedieneinheit sowie eine die Bedieneinheit und die Stimulationseinheit zur Signalübertragung verbindende Kommunikationseinheit umfasst, insbesondere, wenn
a) der Anzug
- aus einem elastischen textilen Flächengebilde mit integrierten textilbasierten Kontaktelektroden ausgebildet ist, wobei in dem textilen Flächengebilde textilbasierte elektrische Leitungen integriert sind,
- komplexe Einheiten aus einem mehrschichtigen Gewirke mit einer körperseitigen elektrisch leitfähigen Stimulationsschicht aufweist, ein elektrisch leitender Kautschuk vorgesehen ist, der auf dem textilen Flächengebilde angeordnet ist und eine elektrisch konnektierte textilbasierte Kontaktelektrode ausbildet,
b) die Stimulationseinheit
- zur steuerbaren Energieversorgung der Kontaktelektroden ausgeführt ist und elektrische Leitungen zwischen der Stimulationseinheit und den Kontaktelektroden vorgesehen sind,
- abnehmbar mit dem Anzug verbunden ist,
c) die Bedieneinheit
- als grafische Nutzerschnittstelle, aufweisend einen berührungsempfindlichen Bildschirm, und zur Steuerung der Aktivität der Kontaktelektroden ausgebildet ist,
- vom dem Anzug beabstandet ist,
- abrufbare Programme zur Steuerung der Aktivität der Kontaktelektroden speichert,
und
d) die Kommunikationseinheiten in der Bedien- und in der Stimulationseinheit zur drahtlosen Signalübertragung, insbesondere nach Bluetooth-Standard, ausgebildet sind.
Zugleich hat das Landgericht die öffentliche Zustellung dieses Teil-Versäumnisurteils an den Beklagten zu 2) bewilligt, woraufhin dieses am 2. Oktober 2015 an die Gerichtstafel angeheftet und am 5. November 2015 wieder abgenommen wurde.
Hinsichtlich der Beklagten zu 1) hat das Landgericht am 26. November 2014 eine Auslandszustellung unter der Anschrift „B. in 5 D. (S.)“ veranlasst. Am 1. April 2015 hat das Bezirksgericht Z. mitgeteilt, dass dem Antrag auf Zustellung der Klageschrift nebst der prozessleitenden Verfügung nicht nachgekommen werden könne, da unter der angegebenen Adresse B. in D. keine melderechtliche Anmeldung bezüglich der Beklagten zu 1) vorliege. Daraufhin hat die Klägerin eine Zustellung unter der Anschrift „. G. in 9.W. (S.)“ beantragt. Dem ist das Landgericht unter dem 15. Mai 2015 nachgekommen. Mit Schreiben vom 22. September 2015 hat das Kreisgericht W. mitgeteilt, dass die Zustellung an die Beklagte zu 1) erfolglos geblieben sei. Auf ein Anschreiben habe sich der Beklagte zu 2) telefonisch gemeldet und die Adresse in der M. in D. als Zustellanschrift angegeben.
Mit Beschluss vom 28. September 2015 hat das Landgericht auch bezüglich der Beklagten zu 1) die öffentliche Zustellung der Klageschrift und der prozessleitenden Verfügung bewilligt, woraufhin dies am 2. Oktober 2015 - jedoch ohne Hinweis auf die Verfügung - an die Gerichtstafel angeheftet und am 5. November 2015 wieder abgenommen wurde. Am 23. November 2015 hat das Landgericht die Beklagte zu 1) im Wege des Teilversäumnis- und Schlussurteils verurteilt,
2. es zukünftig unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an ihrem gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist, zu unterlassen, eine Vorrichtung zur komplexen Elektromyostimulation in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, die einen Anzug, eine Stimulationseinheit, eine Bedieneinheit sowie eine die Bedieneinheit und die Stimulationseinheit zur Signalübertragung verbindende Kommunikationseinheit umfasst, insbesondere, wenn
d) die Kommunikationseinheiten in der Bedien- und in der Stimulationseinheit zur drahtlosen Signalübertragung, insbesondere nach Bluetooth-Standard, ausgebildet sind;
3. es zukünftig unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an ihrem gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist, zu unterlassen, Trainingsbodies, Stimulationseinheiten und Software des EMS-Systems "E. M. S." der Klägerin im geschäftlichen Verkehr zu verwenden oder an Dritte weiterzugeben.
Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 5. April 2016 sowie nochmals mit Schriftsatz vom 19. April 2016 Einspruch gegen das Teil-Versäumnisurteil vom 28. September 2015 sowie das Teil-Versäumnis- und Schlussurteil vom 23. November 2015 eingelegt und diesen im Wesentlichen damit begründet, die öffentliche Zustellung beider Versäumnisurteile sei unwirksam; jedenfalls lägen die Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vor.
Mit Urteil vom 2. Juni 2016 hat das Landgericht die Einsprüche der Beklagten gegen das Teil-Versäumnisurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28. September 2015 sowie gegen das Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 23. November 2015 als unzulässig verworfen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Einspruch sei nicht fristgerecht eingelegt worden. Die Einspruchsfrist sei durch die öffentlichen Zustellungen wirksam in Gang gesetzt worden, eine etwaige Fehlerhaftigkeit der öffentlichen Zustellung sei für das Gericht jedenfalls nicht erkennbar gewesen. In Bezug auf den Beklagten zu 2) hätten die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung nach § 185 Nr. 1 ZPO vorgelegen. Dies gelte auch in Bezug auf die Beklagte zu 1). Eine Auslandszustellung in der Schweiz sei sowohl im Hinblick auf die Anschrift in D. als auch in Bezug auf diejenige in W. erfolglos geblieben. Der Vortrag der Beklagten zu 1), sie habe ihren Sitz zuletzt in die S. in H./S. verlegt und diese Adresse sei bereits am 23. Oktober 2015 in das Handelsregister des Kantons N. eingetragen worden, würden eine fehlerhafte Anordnung der öffentlichen Zustellung nicht zu begründen vermögen. Für die Anordnung der öffentlichen Zustellung der Klageschrift sei dieser Umstand bereits deshalb unbeachtlich, weil diese bereits am 28. September 2015 und damit zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, als die neue Adresse noch nicht in das Handelsregister eingetragen gewesen sei. Überdies habe die Kammer bei der Bewilligung der öffentlichen Zustellung des Teilversäumnis- und Schlussurteils davon ausgehen dürfen, dass sich seit der nur knapp zwei Monate zurückliegenden öffentlichen Zustellung der Klageschrift keine neuen Erkenntnisse über den Sitz der Beklagten zu 1) ergeben hätten, und die öffentliche Zustellung dementsprechend ohne ergänzende Prüfung bewilligen dürfen, zumal im Hinblick auf die Zustellung an die Beklagte zu 1) seitens des Kreisgerichts Wil auf die Adresse in der M. in D. verwiesen worden sei, wo bereits mehrere Zustellversuche erfolglos verlaufen seien. Im Übrigen hätten in Bezug auf die Beklagte zu 1) auch die Voraussetzungen einer Zustellung nach § 185 Nr. 2 ZPO vorgelegen. Bei der Beklagten zu 1) handele es sich um eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht. Demzufolge sei sie zur Eintragung einer inländischen Geschäftsadresse im Handelsregister verpflichtet, da sie nach eigenen Angaben eine Niederlassung in der F. in E. unterhalte.
Für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bestehe keine Veranlassung. Dass der Geschäftsführer der Klägerin Kenntnis von den seitens der Beklagten zu 1) benannten Anschriften in der E.-G.-S. in D. beziehungsweise der F. in E. bzw. von dem Messeauftritt der Beklagten zu 1) auf der Messe „F. “ gehabt habe, hätten die Beklagten nicht schlüssig dargelegt. Im Übrigen lasse sich unabhängig davon ein treuwidriges Verhalten der Klägerin auch nicht damit begründen, dass sie aufgrund einer Wissenszurechnung die von den Beklagten benannten abweichenden Anschriften gekannt habe. Die Beklagten hätten zwar dargelegt, dass sie Marketingmaterial bzw. Newsletter per Mail versandt hätten, auf denen für die Beklagte zu 1) die Adresse F. in E. angegeben gewesen und in denen ferner auf den Messeauftritt auf der „F. “ verwiesen worden sei. Eine derartige E-Mail sei auch an die E-Mail-Adresse der Klägerin gesandt worden. Überdies habe Herr Jäger auf der Messe „F. “ Werbematerialien mit der vorgenannten Anschrift an sich genommen. Die Klägerin müsse sich die insoweit gewonnenen Erkenntnisse aber nicht zurechnen lassen. Die Voraussetzungen einer Wissenszurechnung lägen nicht vor. Die Beklagten würden schließlich auch nicht mit dem Einwand durchdringen, dass auf der Internetseite der Beklagten zu 1) am 19. Juli 2015 eine Adresse in der E.-G.-S. in D. angegeben gewesen sei. Die Klägerin habe mit der Klageschrift einen Handelsregisterauszug des Kantons St. Gallen vorgelegt, aus dem sich als Geschäftsadresse der Beklagten zu 1) eine Adresse in der St. G. in W. ergeben habe. Überdies habe sie vorgetragen, dass im Internet die Adresse „B. , D.“ angegeben gewesen sei. Damit habe sie die von ihr angegebenen Anschriften mit Hilfe gängiger Erkenntnisquellen belegt. Der Klägerin sei es demgegenüber nicht zuzumuten, die Arbeit der Beklagten zu 1) während des Prozesses fortwährend daraufhin zu untersuchen, ob nunmehr eine ladungsfähige Anschrift angegeben sei.
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 1. Juli 2016 Berufung eingelegt. Mit ihr verfolgen sie das vor dem Landgericht erfolglos gebliebene Klageabweisungsbegehren weiter.
Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen geltend, die Einspruchsfrist sei durch die öffentliche Zustellung nicht in Gang gesetzt worden, weshalb die durch sie eingelegten Einsprüche nicht verfristet seien. Zumindest hätten aber die Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vorgelegen. Die Klägerin habe sich die Versäumnisurteile rechtsmissbräuchlich erschlichen, indem sie dem Landgericht wider besseren Wissens Zustellmöglichkeiten, insbesondere auf der Fachmesse „F.“ sowie an der Niederlassung in der F. in E., nicht mitgeteilt habe. Im Übrigen sei das Klagegebrauchsmuster weder verletzt noch rechtsbeständig. Schließlich scheide auch ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten aus.
Die Beklagten beantragen,
I. das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 2. Juni 2016, Az.: 4b O 89/14 aufzuheben;
II. die Sache an das Landgericht Düsseldorf zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen;
III. hilfsweise,
das Teilversäumnisurteil vom 28. September 2015 und das Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 23. November 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt den Ausführungen der Beklagten entgegen. Das Versäumnisurteil sei ordnungsgemäß öffentlich zugestellt worden. Zudem lägen die Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht vor. Die Klägerin habe die Versäumnisurteile nicht rechtsmissbräuchlich, schon gar nicht offensichtlich rechtsmissbräuchlich erschlichen. Sie habe im entscheidungsrelevanten Zeitraum weder eine inländische Zustelladresse der Beklagten zu 1) noch des Beklagten zu 2) gekannt. Die Klägerin bestreite, dass die Beklagte zu 1) überhaupt eine zustellungsfähige Adresse in Deutschland im Sinne von § 185 ZPO habe bzw. im entscheidungserheblichen Zeitraum gehabt habe.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg, da die Beklagten die Frist zur Einlegung des Einspruchs gegen das Teilversäumnisurteil vom 28. September 2015 sowie das Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 23. November 2015 nicht versäumt haben. Diese Frist war wegen der fehlerhaft bewilligten öffentlichen Zustellung der Klage und des infolgedessen unrechtmäßigen Erlasses der Versäumnisurteile nicht in Lauf gesetzt worden und konnte deshalb durch die späten Einsprüche der Beklagten noch gewahrt werden.
Eine unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordnete öffentliche Zustellung löst nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Zustellfiktion des § 188 ZPO jedenfalls dann nicht aus und setzt dementsprechend keine Frist in Lauf, wenn die Fehlerhaftigkeit für das Gericht erkennbar war (vgl. BGH, NJW 2002, 827; NJW 2007, 303, 304; NJW 2012, 3582; NJW-RR 2014, 377; NJW-RR 2013, 307, 308). Liegen die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung eines Versäumnisurteils - ebenso wie diejenigen für die zuvor erfolgte öffentliche Zustellung der Klageschrift - nicht vor, so wird durch die gleichwohl erfolgte öffentliche Zustellung der Beklagte in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt (vgl. BGH NJW 2002, 827; NJW-RR 2013, 307). Entsprechendes gilt für ein Urteil des Gerichts des ersten Rechtszugs, mit dem der Einspruch des Beklagten gegen ein solches Versäumnisurteil verworfen wird (vgl. BVerfG, NJW 1988, 2361; NJW-RR 2013, 307).
1.
Die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung nach § 185 Nr. 1 ZPO lagen schon hinsichtlich der Klageschrift weder in Bezug auf die Beklagte zu 1) noch im Hinblick auf den Beklagten zu 2) vor. Die Versäumnisurteile hätten deshalb nicht ergehen dürfen, erst recht sind durch sie keine Rechtsbehelfsfristen ausgelöst worden.
a)
Nach § 185 Nr. 1 ZPO kann die Zustellung durch öffentliche Zustellung erfolgen, wenn der Aufenthaltsort einer Person unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist. Unbekannt ist der Aufenthalt einer Person nur dann, wenn nicht nur das Gericht, sondern auch die Allgemeinheit den Aufenthaltsort des Zustellungsadressaten nicht kennt (BGH, NJW 2012, 3582; NJW 2002, 827; NJW-RR 2013, 307). Dabei ist es zunächst Sache der Partei, die durch die Zustellung begünstigt wird, alle geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anzustellen, um den Aufenthaltsort des Zustellungsempfängers zu ermitteln und ihre ergebnislosen Bemühungen gegenüber dem Gericht darzulegen (BGH, NJW 2012, 3582), und zwar auch dann, wenn die Zustellung von Amts wegen vorzunehmen ist. Hat das Gericht Zweifel an der Darstellung der Partei, ist es, sofern die Zustellung von Amts wegen zu erfolgen hat, auch zu eigenen Überprüfungen verpflichtet (BGH, NJW 2012, 3582; NJW-RR 2013, 307). Wegen der besonderen Bedeutung der Zustellung für die Gewährung rechtlichen Gehörs sind an die Feststellung, dass die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung vorliegen, im Erkenntnisverfahren hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, NJW 2012, 3582; NJW 2002, 827; NJW-RR 2013, 307).
Das gilt erst Recht in Patent- und Gebrauchsmusterverletzungsstreitigkeiten. Liegen die Voraussetzungen einer vereinfachten öffentlichen Zustellung i.S.v. § 185 Nr. 2 bis 4 ZPO nicht vor, kann die öffentliche Zustellung nur ultima ratio sein. Werden Klageschrift und Ladung sowie ein späteres Versäumnisurteil öffentlich zugestellt, fehlt dem Beklagten regelmäßig nicht nur die Möglichkeit, zur Auslegung des Schutzrechts und zur technischen Gestaltung der angegriffenen Ausführungsform Stellung zu nehmen. Er hat in der Regel auch keine Gelegenheit, zumindest aber keinen Anlass, die Schutzfähigkeit des entsprechenden Patents bzw. Gebrauchsmusters anzugreifen oder in Zweifel zu ziehen. Gleichwohl kann am Ende des Verfahrens ein Urteil stehen, nach dem ein Produkt ggf. dauerhaft vom Markt genommen werden muss. Dies ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Aufenthalt des Beklagten tatsächlich mit den zur Verfügung stehenden Mitteln mit zumutbarem Aufwand nicht ermittelbar ist, der durch die öffentliche Zustellung Begünstigte mithin alle ihm zur Ermittlung des Aufenthalts des Zustellungsempfängers zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Zustellmöglichkeiten erfolglos ausgeschöpft hat.
b)
Daran fehlt es hier.
(1)
Das gilt zunächst für die Beklagte zu 1).
(a)
Unstreitig war die Beklagte zu 1) im April 2015 und damit nach Einreichung der Klageschrift am 1. September 2014 auf der in Köln stattfindenden Messe „F.“ mit einem eigenen Stand vertreten. Dass ein solcher Messestand für die Dauer der Messe ein Geschäftslokal im Sinne von § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ist, steht außer Zweifel (vgl. BGH, NJW-RR 2008, 1082; OLG Köln, NJW-RR 2010, 646; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 178 Rz. 15), so dass die Zustellung an die Beklagte zu 1) dort ohne weiteres hätte erfolgen können. Ihr Aufenthaltsort war dementsprechend zumindest für die Zeit der Messe nicht unbekannt. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Klägerin, etwa aufgrund eines Newsletters, ausdrücklich auf den Messestand der Beklagten zu 1) hingewiesen wurde. Auch kommt es vorliegend nicht entscheidend darauf an, ob sich die Klägerin das Wissen des auf dem Messestand der Beklagten zu 1) unstreitig anwesenden Geschäftsführers der an ihr beteiligten GmbH zurechnen lassen muss. Jedenfalls handelt es sich bei der „F.“ um die weltweit größte Fachmesse für Fitness, Wellness und Gesundheit. Wie die Klägerin bereits in ihrer Klageschrift selbst vorgetragen hat, ist das streitgegenständliche EMS-System insbesondere zum Einsatz in Fitness- und Wellness-Studios sowie in Sportvereinen konzipiert. Damit lag es auf der Hand, dass zumindest die Möglichkeit bestand, dass die Beklagte zu 1) ihr nach Auffassung der Klägerin im Wesentlichen identisches Konkurrenzprodukt auch auf der „F.“ präsentieren würde. Dies gilt umso mehr, da der Beklagte zu 2) der Klägerin bereits mit E-Mail vom 16. April 2014 (Anlage K 13) seinen Entschluss mitgeteilt hatte, ein eigenes EMS-System auf den Markt zu bringen.
Ob die Beklagte zu 1) tatsächlich auf der „F.“ vertreten sein würde, war im Vorfeld der Messe ohne weiteres über das Ausstellerverzeichnis zu ermitteln. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 1) trotz ihres Standes auf der Messe dort nicht zu finden war, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Letztlich ist dies aber auch nicht entscheidend. So, wie in anderem Zusammenhang etwa eine Nachfrage beim ehemaligen Arbeitgeber, beim letzten Vermieter oder auch bei einem früheren Hausgenossen und (bekannten) Verwandten des Adressaten (vgl. BGH, NJW 2012, 3582; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 185 Rz. 2) erforderlich sein kann, gehört es im Gewerblichen Rechtschutz zu den Pflichten jeden Klägers, die für den entsprechenden Bereich maßgeblichen Fachmessen im Blick zu halten und – falls erforderlich – ggf. dort eine entsprechende Zustellung zu veranlassen. Denn die begünstigte Partei hat (jedenfalls im Erkenntnisverfahren) alle der Sache nach geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anzustellen, um den Aufenthalt des Zustellungsadressaten in Erfahrung zu bringen (BGH, NJW 2012, 3582; NJW-RR 2013, 307; OLG Frankfurt, NJW 2013, 2913; OLG Karlsruhe NJW-RR 2013, 1471; Zöller/Stöber, ZPO, § 185 Rz. 2), und die Inlandszustellung auf einer Messe ist – wie der Senat aus eigener Anschauung weiß – eine gängige Praxis bei der Verfolgung von Verletzungen der Rechte des geistigen Eigentums. Dass der Messestand der Beklagten zu 1) bei einer Erfüllung dieser Pflichten auffindbar war, zeigt bereits der (unstreitige) Besuch des Geschäftsführers der an der Klägerin beteiligten GmbH (vgl. Anlage MB 12).
Dass die „F.“ zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin erstmalig von dem fehlgeschlagenen Versuch der Auslandszustellung an die Beklagte zu 1) Kenntnis erlangt hat, bereits beendet war, rechtfertigt keine andere Bewertung. Abgesehen davon, dass es sich bei der „F.“ um eine jährlich stattfindende Messe handelt, bestand für die Klägerin kein Grund, zunächst auf den Erfolg der Auslandszustellung zu vertrauen, nachdem zum Zeitpunkt der Messe bereits die Zustellung an den Beklagten zu 2), den die Klägerin als gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu 1) in Anspruch nimmt, wiederholt gescheitert war. Vielmehr hatte die Klägerin vor diesem Hintergrund allen Anlass, jede sich bietende Möglichkeit zur Zustellung der Klageschrift zu nutzen, wozu in Patent- und Gebrauchsmusterstreitigkeiten ohne weiteres auch die Möglichkeit der Messezustellung gehört. Daran war sie auch nicht durch die zu diesem Zeitpunkt noch laufende Auslandszustellung gehindert. Vielmehr handelt es sich bei der Messezustellung um eine sich zusätzlich bietende Möglichkeit der Zustellung, die selbständig neben die Möglichkeit der Zustellung am Sitz der Beklagten zu 1) tritt und der Klägerin sogar noch einen zeitlich frühzeitigeren Erfolg versprach als die damals noch ergebnislose Auslandszustellung. Davon, dass der Allgemeinheit der die Zustellung der Klageschrift ermöglichende Aufenthaltsort der Beklagten zu 1) unbekannt war, kann angesichts des Messeauftritts der Beklagten zu 1) jedenfalls keine Rede sein.
(b)
Dass die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung nicht vorlagen, war für das Landgericht auch erkennbar. Zwar hat die Klägerin die Kammer nicht auf den Auftritt der Beklagten zu 1) auf der Messe „F.“ hingewiesen. Auch mag es sein, dass dem Landgericht die konkrete Messe nicht bekannt war. Jedoch sind Messezustellungen in Patent- und Gebrauchsmustersachen derart an der Tagesordnung, dass sich das Landgericht (dem die Klagezustellung von Amts wegen oblag) bei der Klägerin vor Bewilligung einer öffentlichen Zustellung danach hätte erkundigen müssen, ob die Beklagte zu 1) nicht in absehbarer Zeit an einer in Deutschland stattfindenden Messe teilnehmen wird, auf der ihr die Klageschrift zugestellt werden kann (vgl. dazu den Praxistipp bei Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Aufl., Kap D Rz. 47). Dem steht auch nicht entgegen, dass die „F." im Zeitpunkt der die Beklagte zu 1) betreffenden Bewilligung einer öffentlichen Klagezustellung am 28. September 2015 bereits beendet war. Das Unterbleiben erforderlicher Erkundigungen (hier im Vorfeld der F. ) und das dadurch bedingte Verstreichenlassen einer Zustellmöglichkeit haben selbstverständlich nicht zur Konsequenz, dass, nachdem die gegebene Chance zur Zustellung vertan ist, der Weg für eine öffentliche Zustellung frei wird.
Aber auch unabhängig von der Möglichkeit einer Messezustellung durfte sich das Landgericht im Zeitpunkt der Bewilligung der öffentlichen Zustellung der Klageschrift nicht mit den durch die Klägerin vorgelegten Unterlagen begnügen. Der dem Landgericht vorliegende Auszug aus dem Handelsregister des Kantons St. G. (Anlage K 6) stammte vom 23. Juli 2014, war damit im Zeitpunkt der Zustellungsbewilligung am 28. September 2015 vierzehn Monate alt und taugte daher per se nicht mehr als zeitnaher Hinweis für einen unbekannten Aufenthalt der Beklagten zu 1) (vgl. hierzu BGH, NJW 2002, 827; OLG München, Urt. v. 17.03.2010, Az.: 7 U 5010/09). Dass es sich bei der Pflicht zur Einholung eines aktuellen Handelsregisterauszugs nicht um eine bloße Formalität gehandelt hätte, verdeutlicht der als Anlage B 2 vorgelegte Handelsregisterauszug des Kantons N.. Dort war bereits seit dem 28. Oktober 2015 als neuer Sitz der Beklagten zu 1) die Anschrift „S., H. N.“ eingetragen, unter der – jedenfalls ist nicht anderes ersichtlich – Zustellungen an die Beklagte zu 1) möglich gewesen wären. An der vom Landgericht zu fordernden Zurückhaltung ändert nichts die Behauptung der Klägerin, ihr Anwalt habe immer wieder das schweizerische Handelsregister online verfolgt und bis Mitte Oktober 2015 zu der Beklagten zu 1) keine Veränderungen festgestellt. Dass diese Überwachungsmaßnahmen dem Landgericht kundgetan wurden, ist nicht zu erkennen. Für die rechtliche Beurteilung aber kommt es darauf an, ob aus der Sicht des die öffentliche Zustellung bewilligenden Gerichts alles für eine Aufenthaltsklärung Erforderliche getan ist. Genau das aber ist wegen der mangelnden Aktualität des Handelsregisterauszuges der Beklagten zu 1) nicht der Fall.
(2)
Eine öffentliche Zustellung der Klage hätte auch im Verhältnis zum Beklagten zu 2) nicht bewilligt werden dürfen.
Zwar schlug der Versuch der Zustellung an die durch die Klägerin angegebene Adresse in der M. in D. wiederholt fehl. Auch konnte der Aufenthaltsort des Beklagten zu 2) weder auf der Grundlage von Einwohnermeldeamtsanfragen noch mit Hilfe einer Detektivkanzlei ermittelt werden. Jedoch steht einer öffentlichen Zustellung der Klage auch insoweit der Auftritt der Beklagten zu 1) auf der Messe „F.“ entgegen, den sowohl die Klägerin als auch das Landgericht (durch entsprechende Nachfrage bei der Klägerin) in ihre Erwägungen hätten einbeziehen müssen. Soweit der Beklagten zu 2), womit bei lebensnaher Betrachtung zu rechnen war, selbst am Messestand anwesend war, hätte ihm die gegen ihn persönlich gerichtete Klage gemäß § 177 ZPO dort zugestellt werden können. Soweit der Beklagte zu 2) tatsächlich nicht am Messestand persönlich anwesend gewesen wäre, hätte die Messe für die Klägerin zumindest die Möglichkeit eröffnet, hinsichtlich des Aufenthaltsortes des Beklagten zu 2) im Gespräch mit den am Stand anwesenden Mitarbeitern Nachforschungen zu betreiben. Davon, dass die Klägerin alle der Sache nach geeigneten und ihr zumutbaren Ermittlungen unternommen hätte, um den Aufenthalt des Beklagten zu 2) in Erfahrung zu bringen, kann mithin ebenfalls keine Rede sein.
2.
Auch auf § 185 Nr. 2 ZPO ließ sich die öffentliche Zustellung gegenüber der Beklagten zu 1) nicht stützen.
Nach dieser Vorschrift kann eine öffentliche Zustellung unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 185 Nr. 1 ZPO auch bei juristischen Personen, die zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift zum Handelsregister verpflichtet sind, erfolgen, wenn eine Zustellung weder unter der eingetragenen Anschrift noch unter einer im Handelsregister eingetragenen Anschrift einer für Zustellungen empfangsberechtigten Person oder einer ohne Ermittlungen bekannten anderen inländischen Anschrift möglich ist. Die Regelung ist Bestandteil eines Komplexes von Normen, der die betroffene juristische Person dazu zwingt, eine „inländische Geschäftsanschrift“ zum Handelsregister anzumelden, die zusammen mit dem Sitz einzutragen ist. Gleiches gilt für Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften mit Sitz im Ausland (vgl. MüKo ZPO/Häublein, 5. Aufl., § 185 Rz. 10).
Da es sich bei der Beklagten zu 1) um eine in der Schweiz ansässige Gesellschaft handelt, richtet sich die Eintragungspflicht einer Geschäftsanschrift im Inland nach§ 13d Abs. 2 HGB. Voraussetzung der Eintragungspflicht ist mithin das Vorliegen einer Zweigniederlassung. Hierunter ist grundsätzlich ein räumlich getrennter Teil des Unternehmens der Gesellschaft zu verstehen, von dem aus dauerhaft selbstständig Geschäfte abgeschlossen werden und der die hierfür erforderliche Organisation in sachlicher und personeller Hinsicht aufweist (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 3. Aufl., § 13 Rz. 22 und § 13d Rz. 8). Unternehmen mit einem eigenständigen inländischen Rechtsträger können keine Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft sein, und zwar auch dann nicht, wenn diese an dem betreffenden Rechtsträger maßgeblich beteiligt sein sollte. Es fehlt an der erforderlichen Zugehörigkeit zum Unternehmen des gleichen Unternehmensträgers (vgl. Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 3. Aufl., § 13 Rz. 8).
Ausgehend von diesen Überlegungen vermag der Senat das Vorliegen der Voraussetzungen einer Eintragungspflicht im Sinne von § 185 Nr. 2 ZPO nicht festzustellen. Zwar tragen die Beklagten selbst vor, die Beklagte zu 1) habe in der F. in E. eine Niederlassung sowie in der E.-G.-S. in D. ein Büro unterhalten. Dass die Niederlassung bzw. das Büro den soeben geschilderten Voraussetzungen einer eine Eintragungspflicht auslösenden Zweigniederlassung, also insbesondere die erforderliche Organisationsstruktur, aufwiesen, ist jedoch nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, nachdem sich in den in diesem Zusammenhang vorgelegten Unterlagen unter den genannten Adressen teilweise ein Hinweis auf die C.H. M. S. G. (vgl. Anlage MB 4: „Büro Deutschland C.H. M. S. G., E.-G.-S. , D.“; Anlage K 4: „CH M. S. G., F., E.“) findet. Soweit diese als gegenüber der Beklagten zu 1) eigenständiger inländischer Rechtsträger die „Niederlassung“ bzw. das „Büro“ betrieben haben sollte, fehlt es – wie bereits dargelegt – ohnehin von vornherein an den Voraussetzungen einer Zustellung nach § 185 Nr. 2 ZPO.
3.
Eine öffentliche Zustellung an die Beklagte zu 1) nach § 185 Nr. 3 ZPO, die voraussetzt, dass eine Zustellung im Ausland nicht möglich ist oder keinen Erfolg verspricht, schied hier schließlich von vornherein aus. Nicht ausführbar ist die Zustellung, wenn ein Rechtshilfeverkehr mit dem betreffenden Staat nicht besteht. Keinen Erfolg verspricht die Auslandszustellung, wenn sie einen derart langen Zeitraum in Anspruch nehmen würde, dass ein Zuwarten der betreibenden Partei billigerweise nicht zugemutet werden kann (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 185 Rz. 5). Davon kann vorliegend keine Rede sein. Die Zustellung in der Schweiz richtet sich nach dem Haager Zustellungsübereinkommen vom 15. November 1965 (BGBl. 1995 II S. 755) i.V.m. dem Ausführungsgesetz vom 22. Dezember 1977 (BGBl. I S. 3105). Dass eine Zustellung in der Schweiz durchaus auch zeitnah erfolgen kann, verdeutlicht der in der Akte zu findende Schriftverkehr mit den Schweizer Behörden. So hat das Kreisgericht W. auf das Schreiben des Landgerichts vom 27. Mai 2015 bereits am 20. September 2015 geantwortet, wobei dem entsprechenden Schreiben auch ein Bericht der Kantonspolizei beigefügt war. Die Schweizer Behörden haben mithin innerhalb der bis zur Antwort verstrichenen Zeit Ermittlungen durchgeführt. In Bezug auf die bereits am 25. Februar 2015 veranlasste Auslandszustellung in D. antwortete das Bezirksgericht Z. sogar bereits am 1. April 2015.
III.
Nachdem die Beklagten die Zurückverweisung der Sache zur weiteren Verhandlung an das Landgericht beantragt haben, erscheint eine solche Zurückverweisung geboten, § 538 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das Landgericht hat die Einsprüche der Beklagten für unzulässig erachtet und sich damit bisher in der Sache über eine bloße Schlüssigkeitsprüfung hinausgehend weder mit der Auslegung des Klagegebrauchsmusters noch mit dessen Schutzfähigkeit oder mit dessen Verletzung befasst. Gleiches im Hinblick auf das Vorliegen wettbewerbsrechtlicher sowie handelsrechtlicher Ansprüche. Dies wird nunmehr durch das Landgericht nachzuholen sein.
IV.
Die Kostenentscheidung ist dem Landgericht zu übertragen.
Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Dr. K. F. T.
Vorsitzender Richter am OLG Richter am OLG Richter am OLG

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 90 HGB
§ 185 ZPO
§ 188 ZPO
§ 177 ZPO
§ 543 ZPO
§ 185 Nr. 1 ZPO
§ 185 Nr. 2 ZPO
§ 185 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 13d Abs. 2 HGB
§ 185 Nr. 3 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 827
NJW 2007, 303, 304
NJW 2012, 3582
NJW-RR 2014, 377
NJW-RR 2013, 307, 308
NJW 2002,  827
NJW-RR 2013, 307
NJW 1988, 2361
NJW-RR 2008, 1082
NJW-RR 2010, 646
NJW 2013, 2913
NJW-RR 2013, 1471
4b O 89/14
7 U 5010/09