Arbeitsgericht Solingen (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-08-18, Aktenzeichen 2 Ca 364/06 lev
ECLI: ECLI:DE:ARBGSG:2006:0818.2CA364.06LEV.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Streitwert: EUR 59.142,95.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sowie über Zahlungsansprüche des Klägers.
Der am 16.05.1962 geborene Kläger ist seit dem 01.04.1993 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger zuletzt als Leiter International Key Account Management beschäftigt. Er erzielte zuletzt ein monatliches Garantiegehalt in Höhe von EUR 5.836,30 brutto zzgl. EUR 401,00 Sachbezug sowie eine leistungsabhängige Verkaufsprämie in Höhe von jährlich ca. EUR 16.700,00 brutto. Er war dem Bereich Consumer Imaging (CI) zugeordnet. Mit Schreiben vom 22.10.2004 (Bl. 24 ff. d. A.) wurde der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. In dem Schreiben heißt es unter anderem:
(...)
die B. Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG plant, ihren Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) mit Wirkung zum 1. November 2004 auf die B. Germany GmbH zu übertragen.
2. Zum Grund für den Übergang:
Grund des Übergangs ist die rechtliche Verselbstständigung des Geschäftsbereichs CI in der B. Germany GmbH und deren anschließende Einbringung in die B. GmbH. Letztere wird direkt im Anschluß daran an die O. GmbH veräußert. Geschäftsführer der B. Germany GmbH wird ab dem Zeitpunkt des geplanten Übergangs Herr J. sein.
Die B. GmbH mit Sitz in Leverkusen umfasst das gesamte bisherige CI-Geschäft der B. AG, also die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte. B. GmbH übernimmt das Vermögen von CI. Hierzu gehören insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen.
Das Unternehmen wird mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfügt über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken zu bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.
( )
3. Zu den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer:
Mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI tritt die B. Germany GmbH in die bestehenden, unveränderten Arbeitsverhältnisse ein. Zur Klärung und Regelung der Einzelheiten haben die B. Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG, die B. Germany GmbH und der Betriebsrat der B. Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG am 28. September 2004 eine Überleitungsvereinbarung zur Klärung der rechtlichen Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse betroffener Arbeitnehmer, auf die kollektiv-rechtlichen Regelungen sowie auf die betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen abgeschlossen, die davon geprägt ist, so weit wie möglich Kontinuität zu wahren:
- Die bei der B. Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG verbrachten und/oder von ihr anerkannten Dienstjahre werden als Dienstzeit bei B. Germany GmbH anerkannt.
- Die Zugehörigkeit zu den Arbeitgeberverbänden der Chemischen Industrie wird auch bei B. Germany GmbH bestehen, d. h. es bleibt bei den Chemie-Tarifen.
- Hinsichtlich der Bonus-Regelung für den Zeitraum ab 1. Januar 2004 werden die Mitarbeiter der B. Germany GmbH so behandelt, als seien sie Mitarbeiter der B. Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG, d. h., wenn der Vorstand für die B. Gruppe eine solche Zahlung beschließt, wird sie entsprechend auch bei B. Germany GmbH erfolgen.
- Die übergehenden Mitarbeiter können ihre ordentliche Mitgliedschaft in der C. -Pensionskasse fortsetzen. Die Abstimmung mit der C. -Pensionskasse ist bereits erfolgt. Die erworbenen Anwartschaften bleiben erhalten.
- Die kollektiv-rechtliche Geltung der am 31. Oktober 2004 bei der B. Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG bestehenden Betriebsvereinbarungen und Gesamtbetriebsvereinbarungen bleibt bei der B. Germany GmbH unverändert. Dies gilt auch für die bei der B. Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG geltenden Richtlinien.
- Die Gesamtbetriebsvereinbarung zum Sozialplan gilt bei der B. Germany GmbH als Sozialplan sowohl auf Ebene des Unternehmens wie auch auf örtlicher Ebene mindestens bis zum 31. Dezember 2007.
- Betriebsrat und Vertrauensperson der Schwerbehinderten in
- O.. haben ein Übergangsmandat für B. Germany GmbH bis zur Neuwahl, die bis zum Sommer 2005 erfolgen wird.
- Die bestehenden betrieblichen Einrichtungen (z. B. Kantine, Parkplätze, Werksarzt) bleiben bei Betriebsübergang unverändert.
- Die Pensionäre, die vor dem Übergang auf B. Germany GmbH aus dem Unternehmen ausgeschieden sind bzw. ausscheiden, verbleiben bei der B. Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG
7. Zu den Folgen eines Widerspruchs:
Im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bleibt Ihr Arbeitsverhältnis bei der B. Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG und geht nicht auf die B. Germany GmbH über.
Da nach dem Übergang des vollständigen Geschäftsbereichs CI auf B. Germany GmbH Ihr bisheriger Arbeitsplatz bei der B. Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG nicht mehr vorhanden sein wird und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht, müssen Sie daher im Falle der Ausübung Ihres Widerspruchsrechts mit der Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses durch B. Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG rechnen.
Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass nach der eindeutigen Regelung in der mit dem Betriebsrat der B. Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG vereinbarten Überleitungsvereinbarung in diesem Fall kein Anspruch auf eine Abfindung besteht, weder gegenüber der B. Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG, noch gegenüber B. Germany GmbH. Im Falle eines Widerspruchs müssen Sie deshalb damit rechnen, Ihren Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren. Außerdem sind bei einer eventuellen Arbeitslosigkeit nach einem Widerspruch Ihre Ansprüche auf Leistung der Agentur für Arbeit in Frage gestellt.
Wir empfehlen Ihnen daher dringend, von einem Widerspruch abzusehen.
Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zunächst nicht.
Im Oktober 2005 stellte die B. Germany GmbH den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Insolvenzverfahren wurde am 21.12.2005 eröffnet und Herr Rechtsanwalt H. zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser zeigte am 28.12.2005 Masseunzulänglichkeit an. Ob der Kläger Ende Dezember 2005 eine Kündigung durch den Insolvenzverwalter H. zum 31.03.2006 erhalten hat, blieb zwischen den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 18.08.2006 streitig.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.01.2006, abgesandt am 30.01.2006, widersprach der Kläger dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die B. Germany GmbH.
Mit seiner am 20.02.2006 bei Gericht eingegangen Klage begehrt der Kläger zunächst die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten.
Er ist der Ansicht, dass die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB auf Grund der unzureichenden und fehlerhaften Information seitens der Beklagten nicht in Gang gesetzt worden sei, so dass er noch im Januar 2006 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses habe widersprechen können. Dem Schreiben lasse sich bereits nicht eindeutig entnehmen, ob sich die Informationen auf die B. Germany GmbH oder die B. GmbH, in die die B. Germany GmbH eingebracht werden sollte wozu es jedoch nie gekommen sei beziehe. Aber auch die Informationen über die finanzielle Ausstattung der B. GmbH seien falsch gewesen. Der Grund für den Übergang des Arbeitsverhältnisses sei nicht ausreichend mitgeteilt worden. Zudem werde über Haftungsfragen des § 613 a Abs. 2 BGB in dem Unterrichtungsschreiben kein Wort verloren. Auch die Adresse des Erwerbers bzw. sein Sitz werde nicht mitgeteilt. Im Übrigen sei auch der Hinweis, dass im Falle eines Widerspruchs kein Anspruch auf eine Abfindung bestehe und bei einer evtl. Arbeitslosigkeit die Ansprüche auf Leistungen der Agentur für Arbeit in Frage gestellt seien, unzutreffend. Schließlich seien die weiteren Ausführungen zur finanziellen Ausstattung der B. GmbH hohe Liquidität und gutes Eigenkapital offensichtlich unzutreffend. In diesem Zusammenhang sei nicht nur auf die schriftliche Information sondern auch auf die dort in Bezug genommenen Informationen, die den Arbeitnehmern außerhalb des Schreibens vom 22.10.2004 erteilt worden seien, abzustellen. Das damalige Vorstandsmitglied der Beklagten Herr F. habe in einer Betriebsversammlung am 19.08.2004 mitgeteilt, dass die B. GmbH über Barmittel in Höhe von EUR verfüge und darüber hinaus eine Kreditlinie in Höhe von EUR habe. Beides habe sich jedoch im Nachhinein als falsch herausgestellt.
Der Kläger begehrt ferner seine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten als Leiter International Key Account Management und macht diverse Zahlungsansprüche geltend, die zwischen den Parteien der Höhe nach unstreitig sind. So macht der Kläger sein monatliches Garantiegehalt für die Monate Oktober 2005 bis Dezember 2005 abzgl. bezogenen Insolvenzgeldes geltend. Ferner habe der Kläger auf ein Schreiben der C. BKK einen Betrag von EUR 556,95 netto an diese für den Monat September 2005 geleistet, da für den Monat September 2005 vom Insolvenzverwalter die Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge nicht abgeführt worden seien. Für den Monat September 2005 seien ferner Reisekosten in Höhe von EUR 160,15 offen. Schließlich begehrt der Kläger die Zahlung einer Verkaufsprämie in Höhe von EUR 12.805,00 brutto. Er macht darüber hinaus einen Betrag von EUR 1.959,82 netto geltend, die er für die Ausstattung seines neuen Dienstwagens mit einer Sonderausstattung ausgegeben hatte, wobei er diesen Betrag nur für die Restlaufzeit des Leasingvertrages in Höhe von 31/39 geltend macht. Schließlich begehrt der Kläger die Zahlung von EUR 401,00 brutto für die Monate November und Dezember 2005, da der ihm zur privaten Nutzung überlassenen Dienstwagen nicht mehr zur Verfügung gestanden habe.
Der Kläger stützt seine Zahlungsansprüche hilfsweise auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 613 a Abs. 5 BGB.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger ab sofort zu den bisherigen Bedingungen als Leiter International Key Account Management zu beschäftigen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Oktober 2005 einen Betrag von EUR 5.836,30 brutto abzüglich bezogenen Insolvenzgeldes in Höhe von EUR 3.804,95 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2005 zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat November 2005 einen Betrag von EUR 5.586,30 brutto abzüglich bezogenen Insolvenzgeldes in Höhe von EUR 3.804,95 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 01.12.2005 zu zahlen;
5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Dezember 2005 einen Betrag von EUR 5.586,30 brutto abzüglich bezogenen Insolvenzgeldes in Höhe von EUR 2.663,72 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 01.01.2006 zu zahlen;
6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Kranken- und Pflegeversicherungsbeitrag für September 2005 in Höhe von EUR 556,95 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 18.11.2005 zu zahlen;
7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Reisekosten für September 2005 in Höhe von EUR 160,15 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 10.10.2005 zu zahlen;
8. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Verkaufsprämie 2005 in Höhe von EUR 12.805,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 01.09.2005 zu zahlen;
9. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von EUR 1.959,82 netto für die Sonderausstattung des Dienstwagens nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 01.12.2005 zu zahlen;
10. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 401,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 01.12.2005 zu zahlen;
11. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 401,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 01.01.2006 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Widerspruch verspätet erfolgt sei; da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erfolgte Information der Arbeitnehmer, die im Übrigen mit dem Betriebsrat abgesprochen worden sei, ausreichend und korrekt gewesen sei. Der Kläger hätte einen Widerspruch nur innerhalb der Monatsfrist des § 613a Abs. 6 BGB erklären können. Hinsichtlich der Richtigkeit der Information sei ausschließlich auf das Schreiben vom 22.10.2004 abzustellen und nicht auf sonstige mündliche Informationen. Dies ergebe sich aus dem Textformerfordernis in § 613a Abs. 5 BGB. Eine Verpflichtung, die Arbeitnehmer auch über die wirtschaftliche Solvenz und Liquidität des Erwerbers zu informieren, bestehe nicht und lasse sich auch § 613a Abs. 5 BGB nicht entnehmen. Im Übrigen seien die ergänzenden Informationen aber auch inhaltlich richtig gewesen und hätten der damaligen wirtschaftlichen Lage entsprochen.
Der Hinweis auf die Überleitungsvereinbarung, wonach ein Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses bei anschließender Kündigung den Abfindungsanspruch ausschließt, sei ebenso rechtlich zutreffend gewesen wie der Hinweis, dass die Ansprüche gegenüber der Bundesagentur für Arbeit in Frage gestellt sein könnten. Dies entspreche der Rechtslage nach dem SGB III. Die Adresse sei mit J. mitgeteilt worden.
Hilfsweise trägt die Beklagte vor, dass das Widerspruchsrecht in entsprechender Anwendung von § 5 Abs. 3 S. 2 KSchG verfristet sei, jedenfalls habe der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt. Der Widerspruch sei erst 15 Monate nach Betriebsübergang erklärt worden. Auch das Umstandsmoment sei gegeben. Die Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, dass die klägerische Partei, die mehr als ein Jahr lang bei der Erwerberin gearbeitet habe, nicht auf einmal nachträglich dem bereits längst vollzogenen Betriebsübergang widersprechen würde. Das Umstandsmoment gehe daher richtiger Ansicht nach mit dem Zeitmoment einher.
Zu den Zahlungsansprüchen trägt die Beklagte vor, dass Annahmeverzugslohnansprüche gemäß § 615 BGB allenfalls ab Zugang des Widerspruchs am 07.02.2006 geltend gemacht werden könnten. Bis zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte gar keine Kenntnis davon gehabt, dass der Kläger davon ausgehe, wieder in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu stehen. Eine Anspruchsgrundlage zur Erstattung der Reisekosten, der Krankenkassenbeiträge oder für die Sonderausstattung eines eigenen Dienstwagens, sei nicht ersichtlich.
Soweit der Kläger die Ansprüche auf Schadensersatz stütze, fehle jeglicher Vortrag zu einer haftungsbegründenden und haftungsausfüllenden Kausalität.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
I.
Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis mehr. Der am 27.01.2006 vom Kläger ausgesprochene Widerspruch (zugegangen am 07.02.2006) gegen den Betriebsübergang des Arbeitsverhältnisses auf die B. Germany GmbH ist unwirksam, da der Widerspruch gemäß § 242 BGB verwirkt ist.
Sollte die Monatsfrist des § 613 a Abs. 5 BGB aufgrund eines unrichtigen oder unvollständigen Informationsschreibens nicht wirksam in Gang gesetzt worden sein und teilt man die Auffassung, dass das Widerspruchsrecht nicht gemäß § 5 Abs. 3 S. 2 KSchG analog einer absoluten Höchstfrist von sechs Monaten unterliegt (vgl. wie hier: Rieble, NZA 2004, 1, 4; Olbertz/Ungnad, BB 2004, 213, 215; a.A. Ermann-Edenfeld, § 613 a BGB, Rdnr. 51; Worzalla, NZA 2002, 353, 357; Gaul, Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 11, Rdnr. 55), so unterliegt das Widerspruchsrecht jedenfalls den allgemeinen Grundsätzen der Verwirkung nach § 242 BGB.
Ein Anspruch ist verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BAG vom 27.01.2000, 8 AZR 806/99; BAG vom 08.08.2002, 8 AZR 583/01; BAG vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03; NZA 2004, 1383). Die Kammer ist der Ansicht, dass vorliegend sowohl das Zeitmoment als auch das Umstandsmoment erfüllt sind.
1.
Nach welchem Zeitablauf das Widerspruchsrecht des § 613 a Abs. 5 BGB gegenüber dem Betriebsveräußerer nicht mehr geltend gemacht werden kann, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt und wird im Schrifttum kontrovers diskutiert. Nach vielfach vertretender Auffassung soll das Zeitmoment bereits nach einem kurzen Zeitraum von vier bis sechs Monaten erfüllt sein (vgl. Meyer, NZA 2005, 9 ff.: ein Monat; Bauer/von Steinau-Steinrück, ZIP 2002, 457, 464: drei Monate; Franzen, RdA 2002, 258, 266: vier Monate; Gaul/Otto, DB 2002, 634, 637: sechs Monate; Küttner-Kreitner, Personalhandbuch 2005, § 123, Rdnr. 39: sechs Monate; Kliemt, Juris-Praxiskommentar, 2. Aufl., § 613 a BGB, Rdnr. 178; Gaul, Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 11, Rdnr. 55).
Dieser Auffassung folgt die erkennende Kammer wie bereits mit Urteilen vom 03.03.2006 (2 Ca 1995/05 lev, 2 Ca 1997/05 lev, 2 Ca 1998/05 lev) entschieden nicht. Zur Begründung ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zur Einführung des § 613 a Abs. 5 und 6 BGB Änderungsanträge der CDU/CSU-Fraktion wie auch der FDP-Fraktion im Rahmen der Ausschussberatungen, welche zum Inhalt hatten, dass in § 613 a Abs. 6 BGB normierte Widerspruchsrecht auf eine Dauer von sechs Monaten nach Betriebsübergang zu befristen, ausdrücklich abgelehnt wurden. Der Gesetzgeber hat sich somit eindeutig gegen eine absolute Höchstfrist von sechs Monaten zur Ausübung des Widerspruchsrechts entschieden. In diesem Fall kann aber bei der Ausübung eines Widerspruchsrechts nach sieben oder acht Monaten nicht von der Erfüllung des Zeitmoments im Rahmen der Verwirkung ausgegangen werden (wie hier: Rieble, NZA 2004, 1, 4; Olbertz/Ungnad, BB 2004, 213, 215; Erfurter Kommentar-Preis, § 613 a BGB, Rdnr. 97). Der gesetzgeberische Wille würde andernfalls konterkariert.
Die Kammer sieht das Zeitmoment jedoch vorbehaltlich etwaiger Besonderheiten im Einzelfall in der Regel dann als erfüllt an, wenn vom Zeitpunkt des Betriebsübergangs mehr als ein Jahr vergangen ist. Die Jahresfrist spielt im Rahmen des Vertrauensschutzes des § 613 a BGB auch an anderer Stelle eine Rolle. So können gemäß § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB Rechte und Pflichten, die durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung geregelt sind und die sodann Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden, nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Gemäß § 613 a Abs. 2 S. 1 BGB haftet der bisherige Arbeitgeber neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Abs. 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergang entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Auf Grund der dortigen Fälligkeitsregelung kann der Arbeitgeber in der Regel davon ausgehen, nach Ablauf eines Jahres nicht mehr für Ansprüche des übergegangenen Arbeitnehmers in Anspruch genommen zu werden.
Schließlich spielt die Jahresfrist auch bei anderen Rechtsinstituten, die jemandem eine gewisse Überlegungsfrist einräumen wollen, eine Rolle. So kann gemäß § 124 Abs. 1 BGB die Anfechtung wegen Täuschung oder Drohung nur binnen Jahresfrist erfolgen.
2.
Auch das erforderliche Umstandsmoment zur Erfüllung der Verwirkung liegt vor.
Im Schrifttum wird das Umstandsmoment zum Teil als erfüllt angesehen, wenn der Arbeitnehmer trotz Kenntnis vom Betriebsübergang über einen längeren Zeitraum für den Erwerber arbeitet und dadurch das Vertrauen erweckt, dass er keine Einwende gegen den Betriebsübergang mehr geltend machen werde. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer über den übernehmenden Rechtsträger und den Zeitpunkt des Betriebsübergans unterrichtet worden sei und Fragen der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses (Urlaub, Entgeltfortzahlung, Versetzungen etc.) unmittelbar mit dem neuen Arbeitgeber erörtert würden, selbst wenn nicht die gesamten Vorgaben des § 613 a Abs. 5 BGB beachtet worden seien (vgl. Gaul, Das Arbeitsgericht der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 11, Rdnr. 55; Kliemt, Juris-Praxiskommentar, 2. Aufl., § 613 a BGB, Rdnr. 178; Grobys, BB 2002, 726, 728; Bauer/von Steinau-Steinrück, ZIP 2002, 464).
Die Gegenauffassung verweist hingegen darauf, dass alleine die Weiterarbeit das Umstandsmoment nicht begründen könne (vgl. Olbertz/Ungnad, BB 2004, 213, 215; Franzen, RdA 2002, 258, 267; Rieble, NZA 2004, 1, 4). Würde man alleine die Weiterarbeit beim Erwerber ausreichen lassen, würden über den Umweg der Verwirkung des Widerspruchsrechts die Informationsrechte des § 613 a Abs. 5 BGB verkürzt werden. Alleine durch die Weiterarbeit beim Erwerber könne der ehemalige Arbeitgeber nicht darauf vertrauen, dass der Arbeitnehmer nicht mehr widersprechen werde. Überlegen müsse der Arbeitnehmer erst ab hinreichender Information (vgl. Rieble, a.a.O.; Franzen, a.a.O.).
Die Kammer hat mit Urteilen vom 03.03.2006 (2 Ca 1995/05 lev, 2 Ca 1997/05 lev, 2 Ca 1998/05 lev) ausgeführt, dass alleine die Weiterarbeit beim Erwerber nicht für die Erfüllung des Umstandsmomentes ausreiche. Hieran hält die Kammer in dieser Ausdrücklichkeit nicht weiter fest. Ob die Weiterarbeit beim Erwerber zur Erfüllung des Umstandsmomentes ausreicht, hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalles unter Berücksichtigung weiterer Umstände ab. Hierbei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:
Für die Frage, ob die Weiterarbeit beim Erwerber das Umstandsmoment auslösen kann, kommt es in erster Linie darauf an, ob der Arbeitnehmer Kenntnis vom Zeitpunkt des Betriebsüberganges sowie Kenntnis von der Person des Erwerbers hat. So ist insbesondere in kleinen Betrieben durchaus denkbar, dass der Arbeitnehmer gänzlich ohne über den Betriebsübergang informiert worden zu sein, wie bisher weiter arbeitet, ohne erkannt zu haben, dass überhaupt ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB vorliegt. In diesem Fall ist ihm die Weiterarbeit nicht vorwerfbar und der alte Arbeitgeber kann nicht darauf vertrauen, dass auf Grund der Weiterarbeit der Arbeitnehmer dem Betriebsübergang nicht mehr widersprechen werde. Unabhängig von der Frage, ob das Informationsschreiben hier vom 22.10.2004 den Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB genügt, ergibt sich hieraus für den Kläger jedenfalls eindeutig, wer der Erwerber ist und zu welchem Zeitpunkt der Betriebsübergang stattfinden soll.
Soweit z.T. vertreten wird, die Weiterarbeit beim Erwerber könne nur dann das Umstandsmoment begründen, wenn die Information nach § 613 a Abs. 5 BGB ordnungsgemäß erfolgte, überzeugt dies nicht. Im Falle ordnungsgemäßer Information kann der Widerspruch nur innerhalb der Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB erklärt werden, so dass es auf Fragen der Verwirkung nicht ankommt.
Ob alleine die Weiterarbeit bei der B. Germany GmbH hier zur Erfüllung des Umstandsmomentes ausreicht, kann letztlich offen bleiben, da jedenfalls weitere Umstände vorliegen, die das Vertrauen der Beklagten geweckt haben, der Kläger werde dem Betriebsübergang nicht mehr widersprechen. So hat der Kläger für die B. Germany GmbH trotz des Antrages auf Insolvenzeröffnung seitens der Schwestergesellschaft B. GmbH, in die die B. Germany GmbH eingebracht werden sollte und trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.08.2005 über die B. GmbH für die B. Germany GmbH weiter gearbeitet. Er hat auch trotz der Insolvenzantragstellung der B. Germany GmbH im Oktober 2005 und trotz des am 21.12.2005 eröffneten Insolvenzverfahrens keinen Widerspruch ausgeübt. Selbst als durch den Insolvenzverwalter der B. Germany GmbH, Herrn Rechtsanwalt H. , Ende Dezember 2005 einer Vielzahl von Arbeitnehmern der B. Germany GmbH gekündigt wurde möglicherweise ist der Kläger bei Ausspruch der Kündigungen übersehen worden , wartete der Kläger noch einen Monat zu, bis er den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses erklärte. Zu diesem Zeitpunkt durfte die Beklagte aber davon ausgehen, dass der Kläger dem Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht mehr widersprechen werde.
Der Erfüllung des Umstandsmomentes steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte sich möglicherweise aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Information nicht rechtstreu verhalten hat. Es gibt keinen Rechtsgrundsatz der besagt, dass derjenige, der sich nicht rechtstreu verhält, dauerhaft eines möglichen Vertrauensschutzes verlustig geht. Selbst derjenige, der eine andere Person bei Abschluss eines Vertrages täuscht oder widerrechtlich bedroht, genießt nach Ablauf der Fristen des § 124 BGB Vertrauensschutz. Auch im Rahmen der Anfechtung wegen Täuschung setzt das In Gang setzen der Jahresfrist des § 124 BGB nicht voraus, dass der Anfechtungsgegner den Anfechtungsberechtigten über die wahren Tatsachen in Kenntnis setzt. Die Kenntnis des Anfechtungsberechtigten von der Täuschung reicht aus. Folglich kann für die Erfüllung des Umstandsmomentes auch nicht verlangt werden, dass die Beklagte eine Art Nachinformation gemäß § 613a Abs. 5 BGB vorzunehmen hätte.
II.
Da das Arbeitsverhältnis somit gem. § 613 a Abs. 1 BGB zum 01.11.2004 auf die B. Germany GmbH übergegangen ist, hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung gegen die Beklagte.
III.
Auch die Zahlungsansprüche des Klägers sind unbegründet.
Die nach dem erfolgten Betriebsübergang zum 01.11.2004 allenfalls noch denkbaren Schadensersatzansprüche gem. § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 613 a Abs. 5 BGB bestehen nicht.
Der Kläger hat keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen, das er dem Betriebsübergang bei richtiger und ausreichender Information widersprochen hätte. Hierfür trägt der Kläger die volle Darlegungs- und Beweislast. Beweiserleichterungen sind hierbei nicht möglich (so auch Gaul/Otto, DB 2005, 2465, 2470; Willemsen/Lemke, NJW 2002, 1159).
Insbesondere greifen zu Gunsten des Arbeitnehmers nicht durch den BGH entwickelten Grundsätze zur Vermutungsaufklärung richtigen Verhaltens , wonach der Aufklärungspflichtige dafür beweispflichtig ist, dass der Schaden bei pflichtgemäßen Verhalten nicht eingetreten wäre (vgl. hierzu Gaul/Otto, DB 2005, 2465, 2470). Eine derartige Beweiserleichterung kann jedenfalls dann nicht Platz greifen, wenn unter sachlichen Gesichtspunkten mehrere Entscheidungen in Betracht kommen (vgl. Gaul/Otto, a.a.O., unter Berufung auf BGH vom 10.12.1998, X ZR 358/97, DB 1999, 424, 425; BGH vom 17.12.1997, VIII ZR 235/96, DB 1998, 765, 766). Das der Kläger bei ordnungsgemäßer Information dem Betriebsübergang in jedem Falle widersprochen hätte, kann aber gerade nicht angenommen werden. Es liegt auf der Hand und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, dass der Betriebsveräußerer dem Arbeitnehmer, der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widerspricht, betriebsbedingt kündigen kann, wenn der Arbeitsplatz des Klägers beim Veräußerer weggefallen ist, weil die Abteilung, in der der Arbeitnehmer beschäftigt war, gem. § 613 a Abs. 1 BGB auf den Erwerber übergegangen ist. Der Kläger hätte bei einem Widerspruch möglicherweise den Verlust seines Arbeitsplatzes ohne Abfindungsanspruch riskiert. Dies ergibt sich jedenfalls aus den bei der Beklagten abgeschlossenen Überleitungsvereinbarungen. Im Übrigen hätte der Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers nach erfolgtem Widerspruch keine Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG begründet, was ebenfalls dafür spricht, dass die Beklagte dem Kläger hätte kündigen können, ohne zur Zahlung einer Abfindung verpflichtet zu sein. Selbst wenn der Kläger der rechtlichen Auffassung zuzuneigen scheint, dass er auch bei einem Widerspruch einen entsprechenden Abfindungsanspruch gehabt hätte, erscheint immer noch fraglich, ob der Kläger mangels gesicherter Rechtsprechung zu dieser Frage tatsächlich das Risiko eingegangen wäre, dem Betriebsübergang zu widersprechen. Insoweit ist jedenfalls von zwei gleichwertigen, sachlichen Entscheidungsmöglichkeiten auszugehen.
Auch die Anwendbarkeit der Regeln über den Anscheinsbeweis scheidet aus. Dieser ist bei individuell geprägten Willensentschlüssen, die nicht durch eine typisierende Betrachtungsweise erfasst werden können, sondern durch eine Vielzahl von rationalen und irrationalen Faktoren sowie spekulativen Elementen, die einer durch ständige Erfahrung des täglichen Lebens belegbaren Typisierung nicht zugänglich sind, ausgeschlossen (vgl. ebenso Gaul/Otto, a.a.O. unter Berufung auf die BGH-Rechtsprechung zum Kausalzusammenhang zwischen fehlerhaften Ad-Hoc-Mitteilungen und späterem Kaufentschluss vgl. BGH vom 19.07.2004, II ZR 218/03 sowie II ZR 217/03, DB 2004, 1928 bzw. NJW 2004, 2668).
Ein Schadensersatzanspruch scheidet jedoch auch deshalb aus, weil der Kläger die Schadensersatzansprüche erstmals zu einem Zeitpunkt nach Ausübung des verwirkten Widerspruchs geltend gemacht hat. Die Grundsätze der Verwirkung würden konterkariert, würde man den Arbeitnehmer über Schadensersatzansprüche nunmehr so stellen, als wenn er doch rechtzeitig dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hätte.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Den Urteilsstreitwert hat das Gericht gem. § 61 Abs. 1 ArbGG auf EUR 59.142,95 festgesetzt. Der Streitwert ergibt sich aus den eingeklagten Zahlungsanträgen sowie aus drei Bruttomonatsgehältern für den Antrag zu 1. sowie zwei Bruttomonatsgehältern für den Antrag zu 2. (auf Basis eines durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt von EUR 7.274,75). Der Streitwert gilt zugleich als Wert für die Gerichtsgebühren gem. § 63 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
B e r u f u n g
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss
innerhalb einer O. o t f r i s t* von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils
beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.
Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
D r . E l z

Zitierte Normen: §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Den Urteilsstreitwert hat das Gericht gem. § 61 Abs. 1 ArbGG
§ 615 BGB
§ 242 BGB
§ 613 a BGB
§ 124 BGB
§ 111 BetrVG
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 613 a Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 613a Abs. 6 BGB
§ 613a Abs. 5 BGB
§ 5 Abs. 3 S. 2 KSchG
§ 613 a Abs. 5 und 6 BGB
§ 613 a Abs. 1 S. 2 BGB
§ 613 a Abs. 2 S. 1 BGB
§ 124 Abs. 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2004, 1, 4
BB 2004, 213, 215
NZA 2002, 353, 357
NZA 2004, 1383
NZA 2005, 9
ZIP 2002, 457, 464
DB 2002, 634, 637
BB 2002, 726, 728
ZIP 2002, 464
DB 2005, 2465, 2470
NJW 2002, 1159
DB 1999, 424, 425
DB 1998, 765, 766
DB 2004, 1928
NJW 2004, 2668
8 AZR 806/99
8 AZR 583/01
8 AZR 350/03
2 Ca 1995/05
2 Ca 1997/05
2 Ca 1998/05
1 BGB zum 01.11
X ZR 358/97
VIII ZR 235/96
II ZR 218/03
II ZR 217/03