Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-08-17, Aktenzeichen 15 W 242/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0817.15W242.11.00

Tenor:
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben.

Tatbestand:
Ursprünglich eingetragener Eigentümer des eingangs genannten Grundstücks war Herr T. Dieser errichtete in notarieller Urkunde vom 04.02.1966 (UR-Nr. ##/#### Notar L in X) ein Einzeltestament, in dem er seine Ehefrau N T zur befreiten Vorerbin berief. Er ordnete Nacherbfolge an, die mit dem Tod der Vorerbin eintreten sollte. Als Nacherbin setzte er die Beteiligte, seine Tochter S T1, ein und ordnete weiter an, dass nach dem Tode seine Tochter deren Abkömmlinge zu gleichen Teilen erben sollen. Für den Fall, dass seine Tochter von seiner Ehefrau den Pflichtteil verlangen sollte, sollte seine Tochter nur den Pflichtteil erhalten.
T verstarb am 27.06.1967. Nach seinem Tod wurde der überlebenden Ehefrau N T ein Erbschein erteilt (5 VI 306/68 AG Witten), der sie als Erbin mit der Maßgabe ausweist, dass Nacherbfolge angeordnet ist, die mit dem Tode der – befreiten - Vorerbin eintritt und Nacherbin die Tochter S T1 ist, ferner dass eine weitere Nacherbfolge angeordnet ist und Nach-Nacherben die Abkömmlinge der Nacherbin S T1 sind. N T wurde daraufhin am 18.11.1968 im Wege der Grundbuchberichtigung als Eigentümerin und gleichzeitig in Abt. II Nr. 1 ein Nacherbenvermerk eingetragen, der inhaltlich dem erteilten Erbschein entspricht.
N T verstarb am 11.11.1994. Für ihren eigenen Nachlass wurde am 26.04.1995 ein Erbschein (13 VI 54/95 AG Witten) erteilt, der die Beteiligte als alleinige Erbin ausweist. Die Mitteilung dieses Erbscheins nahm das Grundbuchamt zum Anlass, die Beteiligte zur Antragstellung auf Berichtigung des Grundbuchs aufzufordern. Auf ihren daraufhin am 09.05.1995 gestellten Antrag trug das Grundbuchamt am 29.05.1995 die Beteiligte als Eigentümerin im Grundbuch ein, wobei in Spalte 4 als Eintragungsgrundlage der soeben genannte Erbschein des Amtsgerichts Witten angeführt wurde.
Die Beteiligte hat mit notariellem Vertrag vom 06.05.2009 (UR-Nr. ###/#### Notar I in T2) das vorgenannte Grundstück an ihre Tochter, Frau U geb. T1 gegen Übernahme dinglicher Belastungen und Begründung eines Wohnungsrechts übertragen; gleichzeitig haben die Beteiligten die Löschung des Nacherbenvermekrs Abt. II Nr. 1 des Grundbuchs bewilligt.
Den Antrag auf Vollzug der Eigentumsumschreibung nebst Löschung des Nacherbenvermerks Abt. II Nr. 1 und von Rechten in Abt. III sowie Eintragung des Wohnungsrechts und einer Rückauflassungvormerkung hat das Grundbuchamt zunächst mit Zwischenverfügung vom 19.08.2009 dahin beanstandet, es sei eine Bewilligung der Nacherben sowie ein Erbschein zum Nachweise der (Nach-) Erbfolge nach T erforderlich. Der Urkundsnotar hat mit Schriftsatz vom 05.01.2010 auf der Grundlage einer Ergänzungsurkunde der Beteiligten erklärt, dass die Eigentumsumschreibung auch unabhängig von der Löschung des Nacherbenvermerks vorgenommen werden solle. Am 14.01.2001 hat das Grundbuchamt in Abt. II Nr. 2 des Grundbuchs einen Amtswiderspruch gegen die Eintragung des Eigentums der Beteiligten S T1 zugunsten des bzw. der Nacherben nach T eingetragen. Durch Beschluss vom 01.02.2010 hat das Grundbuchamt den Antrag auf Eigentumsumschreibung, Löschung von Rechten in Abt. III und Neueintragung von Rechten in Abt. II zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Beteiligten hat das Landgericht Bochum durch Beschluss vom 27.10.2010 (7 T 108/10) ebenfalls zurückgewiesen.
Bereits mit Verfügung vom 22.02.2010 hat das Grundbuchamt die Beteiligte darauf hingewiesen, das Grundbuch sei infolge Erbfalls unrichtig geworden. Die Beteiligte habe die Eintragung "aller Erben" zu beantragen und dazu einen Erbschein des Nachlassgerichts beizubringen. Nach erfolglosen Erinnerungen an die Erledigung dieser Verfügung hat das Grundbuchamt mit Verfügung vom 15.04.2011 die Beteiligte "gebeten", den ausstehenden Berichtigungsantrag bis zum 15.05.2011 zu stellen. Dem Antrag seien die erforderlichen Unterlagen beizufügen. Die Verfügung enthält ferner den Hinweis, dass die Beteiligte gem. § 82 GBO zur Stellung des Berichtigungsantrags verpflichtet sei und die Antragstellung ohne weitere Androhung durch die Festsetzung eines Zwangsgeldes erzwungen werden könne.
Gegen die Verfügung vom 15.04.2011 richtet sich die Beschwerde der Beteiligten, die sie mit Schriftsatz des Urkundsnotars vom 14.06.2011 bei dem Grundbuchamt eingelegt und der das Grundbuchamt nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beteiligten ist nach § 71 Abs. 1 GBO statthaft. Nach dieser Vorschrift findet gegen die Entscheidungen des Grundbuchamtes das Rechtsmittel der Beschwerde statt. Um eine Entscheidung in diesem Sinne handelt es sich hier. Der Senat versteht die angefochtene Verfügung dahin gehend, dass durch sie der Beteiligten die Verpflichtung auferlegt worden ist, das "Grundbuch berichtigen zu lassen" und "die erforderlichen Unterlagen beizufügen". Es handelt sich nicht etwa lediglich um einen Hinweis auf eine vom Grundbuchamt angenommene Verpflichtung der Beteiligten. Die Verfügung des Grundbuchamtes ist vielmehr im Zusammenhang mit eine Reihe vorausgegangener Verfügungen zu verstehen, insbesondere derjenigen vom 22.02.2010, durch die die Beteiligte erkennbar auf der Grundlage des § 82 S. 1 GBO erstmals "gebeten" worden ist, im Hinblick auf die durch den Erbfall unrichtig gewordenen Eigentumsverhältnisse die Grundbuchberichtigung zu beantragen und dazu einen Erbschein vorzulegen. Nachdem das Grundbuchamt die Beteiligte mit Verfügungen vom 29.11.2010 und vom 19.01.2011 an die Vorlage des Berichtigungsantrags erinnert hat, kann die Verfügung vom 15.04.2011 nur so verstanden werden, dass nunmehr der Beteiligten förmlich die Verpflichtung zur Vorlage des Berichtigungsantrags nebst Erbschein auferlegt werden sollte. Dafür spricht ausschlaggebend die Fristsetzung bis zum 15.05.2011 sowie die Hinweise auf die Verpflichtung der Beteiligten zur Antragstellung nach § 82 GBO und auf die verfahrensrechtliche Möglichkeit, die Vornahme der Handlungen ohne weitere Androhung durch die Festsetzung eines Zwangsgeldes zu erzwingen. Der letztgenannte Hinweis ist zugleich nach § 35 Abs. 2 FamFG verfahrensrechtliche Voraussetzung für die Festsetzung eines Zwangsgeldes nach Abs. 1 der Vorschrift.
Um eine Entscheidung im Sinne des § 71 Abs. 1 GBO handelt es sich bei jeder in der Sache selbst ergehenden, auf einen sachlichen Erfolg gerichtete Maßnahme des Grundbuchamtes, durch die ein Verfahren insgesamt oder hinsichtlich eines Teilabschnittes abgeschlossen wird (vgl. etwa OLG Köln NJW-RR 1991, 85, 86; Meikel/Streck, GBO, 10. Aufl., § 71, Rdnr. 17). Durch die Auferlegung einer Verpflichtung im Amtsverfahren nach § 82 S. 1 GBO wird eine Verhaltenspflicht des vom Grundbuchamt in Anspruch genommenen Beteiligten begründet, durch die bereits in seine Rechte eingegriffen wird. Dementsprechend war bezogen auf das bis zum 31.08.2009 geltende Verfahrensrecht einhellig anerkannt, dass bereits die Verfügung, durch die einem Beteiligten eine Verpflichtung im Sinne des § 82 S. 1 GBO auferlegt wird, mit der Beschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO anfechtbar ist (Senat OLGZ 1993, 147; Meikel/Streck, a.a.O., § 83 Rdnr. 40; Budde in: Bauer/von Oefele, GBO, 2. Aufl., § 82 Rdnr. 17; Briesemeister in: Kuntze/Ertl/Hermann/Eickmann, GBO, 6. Aufl., § 82 Rdrn. 21).
An dieser verfahrensrechtlichen Einordnung hat sich nach Auffassung des Senats durch die am 01.09.2009 in Kraft getretene Neuordnung des Zwangsmittelverfahrens in § 35 FamFG nichts geändert. Allerdings sieht § 35 Abs. 5 FamFG nunmehr vor, dass gegen den Beschluss, durch den Zwangsmaßnahmen angeordnet werden, die sofortige Beschwerde in entsprechender Anwendung der §§ 567 bis 572 der ZPO stattfindet. Es handelt sich damit um eine Sondervorschrift im Verhältnis zu § 58 Abs. 1 FamFG, der die isolierte Anfechtung von Zwischenentscheidungen ausschließt, soweit nicht – wie in § 35 Abs. 5 FamFG – durch eine gesetzliche Vorschrift anderes bestimmt ist. Dieser Zusammenhang bezieht sich indessen nach Auffassung des Senats ausschließlich auf die Entscheidung, durch die die Zwangsmaßnahme angeordnet worden ist, nicht hingegen auf die ihr zugrunde liegende Anordnung, durch die die Verpflichtung zur Vornahme der Handlung begründet worden ist. Denn Regelungsgegenstand des § 35 FamFG ist insgesamt lediglich das Verfahren zum Erlass von Zwangsmitteln zur Durchsetzung dieser Verpflichtung. Im Übrigen setzt § 35 FamFG den wirksamen Erlass der Anordnung zur Vornahme der Handlung voraus. § 35 FamFG ist selbst keine Rechtsgrundlage für die Verpflichtung zur Vornahme der Handlung, die vielmehr andernorts im materiellen oder im Verfahrensrecht zu suchen ist (Keidel/Zimmermann, FamFG, 16. Aufl., § 35, Rdnr. 11). Folglich müssen sich die verfahrensrechtlichen Vorschriften für die Anordnung der Verpflichtung nach dieser anderweitigen Rechtsgrundlage, hier also § 82 S. 1 GBO, richten. Damit muss auch die Frage der Anfechtbarkeit dieser Anordnung nach dem jeweiligen Verfahrensrecht beurteilt werden, in deren Rahmen sie erlassen worden ist. Dieser Zusammenhang führt hier zur Beurteilung der Anfechtbarkeit der Anordnung nach Maßgabe des § 71 Abs. 1 GBO.
Das FGG-RG hat mit Ausnahme gerichtsverfassungsrechtlicher Änderungen die Eigenständigkeit des Beschwerderechts der GBO bewusst (BT-Drs. 16/6308 S. 327) nicht berührt. Insbesondere ist für den Bereich der GBO die Beschränkung der Anfechtbarkeit auf die im ersten Rechtszug ergangenen Endentscheidungen in § 58 Abs. 1 FamFG nicht übernommen worden. Die Eigenständigkeit der Begriffsbildung der anfechtbaren Entscheidung in § 71 Abs. 1 GBO in weitgehender Übereinstimmung mit dem weit gefassten Begriff der anfechtbaren Verfügung in § 19 FGG ist uneingeschränkt erhalten geblieben und gewährleistet damit beispielsweise auch den Fortbestand der Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen des Grundbuchamtes nach § 18 GBO.
Aus diesen Gründen vermag sich der Senat der gegenteiligen Auffassung des OLG München (FGPrax 2010, 122) nicht anzuschließen, das die Anfechtbarkeit von Anordnungen des Grundbuchamtes im Verfahren nach § 82 GBO auf die abschließende Zwangsgeldfestsetzung beschränken will. Die Beschränkung der Anfechtbarkeit der Anordnung der Verpflichtung zur Vornahme der Handlung kann sich nicht aus § 35 FamFG, sondern ausschließlich aus § 58 Abs. 1 FamFG ergeben und mag für Verfahren nach dem FamFG weitgehend zutreffen (vgl. etwa OLG Zweibrücken FamRZ 2011, 1089 für eine Familiensache). Der Hinweis auf den inhaltlichen Zusammenhang beider Vorschriften kann jedoch eine Ausstrahlungswirkung auf das Beschwerderecht der GBO nicht überzeugend begründen, weil dessen Eigenständigkeit durch das FamFG nicht berührt worden ist. Die aus dem Recht der GBO abzuleitende Anfechtbarkeit bereits der Anordnung der Verpflichtung zur Vornahme der Handlung ist im Hinblick auf den weiteren Fortgang des Verfahrens durchaus sachgerecht, um bereits vor der Verhängung von Zwangsmaßnahmen das Bestehen der Verpflichtung im Rechtsmittelweg klären zu können. Es erscheint deshalb sachlich nicht zutreffend, die Anfechtbarkeit dieser Anordnung im Berichtigungszwangsverfahren als eine erweiterte Beschwerdemöglichkeit zu bezeichnen, für die im Rechtsschutz nach § 35 FamFG kein Bedürfnis mehr bestehe (OLG München a.a.O.).
Die Beschwerde ist im Übrigen zulässig. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten folgt daraus, dass sie durch die ihr auferlegte Verpflichtung in ihren Rechten betroffen wird.
In der Sache ist das Rechtsmittel begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
Nach § 82 S. 1 GBO soll das Grundbuchamt, wenn das Grundbuch hinsichtlich der Eintragung des Eigentümers außerhalb des Grundbuchs unrichtig geworden ist, dem Eigentümer die Verpflichtung auferlegen, den Antrag auf Berichtigung des Grundbuchs zu stellen und die zur Berichtigung des Grundbuchs erforderliche Unterlagen zu beschaffen. Die Eingangsvoraussetzung der Vorschrift liegt vor, weil das Grundbuch dadurch unrichtig geworden ist, dass die eingetragene Eigentümerin N T verstorben ist.
Das Grundbuchamt hat jedoch bei seiner Vorgehensweise nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Beteiligte nach dem Tod ihrer Mutter bereits einen Antrag auf Berichtigung des Grundbuchs gestellt hat, der am 29.05.1995 zu ihrer jetzigen Eintragung als Eigentümerin geführt hat. Eine Wiederholung des Berichtigungszwangs nach erfolgter Durchführung der berichtigenden Eintragung findet indessen nach § 82 S. 1 GBO nicht statt. An dieser Bewertung ändert sich nichts dadurch, dass das Grundbuchamt die berichtigende Eintragung vom 29.05.1995 unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften vorgenommen hat, weil es als Eintragungsgrundlage den für den eigenen Nachlass der N T erteilten Erbschein des Amtsgerichts Witten vom 26.04.1995 herangezogen hat. Aufgrund des eingetragenen Nacherbenvermerks hätte das Grundbuchamt stattdessen einen Nachweis für die Nacherbfolge nach T verwenden müssen, sei es einen für die Nacherbfolge erteilten Erbschein (BGHZ 84, 196), sei es durch Beiziehung der Testamentsakten das notariell beurkundete Testament (§ 35 Abs. 1 S. 2 Halbs. 1 GBO) des Erblassers T vom 04.02.1966. Aus der sachlichen Unrichtigkeit dieser Eintragungsgrundlage kann jedoch nicht gefolgert werden, dass das Grundbuchamt im Verfahren nach § 82 S. 1 GBO die Beteiligte zwingen kann, ihrerseits diejenigen Unterlagen zu beschaffen, die das Grundbuchamt nachträglich zum ordnungsgemäßen Nachweis der Eintragungsgrundlage für erforderlich hält.
Denn der Gesetzeszweck des § 82 GBO beschränkt sich darauf, im öffentlichen Interesse die Unzuträglichkeiten zu beheben, die sich ergeben können, wenn hinsichtlich der Eintragung des Eigentümers ein Rechtsübergang außerhalb des Grundbuchs stattgefunden hat und gleichwohl eine Berichtigung der Eintragung wegen Fehlens des Antrags eines dazu Berechtigten über längere Zeit unterbleibt (vgl. etwa BayObLGZ 1994, 158, 162; Senat OLGZ 1994, 257, 260). Dieser Zweck ist erfüllt, wenn die Berichtigung der Eigentümereintragung nach dem Tode des eingetragenen Berechtigten erfolgt ist. Diese berichtigende Eintragung nimmt wie jede andere Eigentümereintragung am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teil. Die Bezeichnung der Eintragungsgrundlage in Abt. I Spalte 4 nimmt hingegen am öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht teil. Es handelt sich lediglich um einen informativen Hinweis, dessen Aufnahme in das Grundbuch auf der Ordnungsvorschrift des § 9 lit. d GBV beruht (vgl. BGHZ 7, 64, 68; BayObLG FGPrax 2002, 99, 100). Eine unrichtige Bezeichnung der Eintragungsgrundlage ist folglich auch nicht geeignet, die Wirkung der Eigentümereintragung in Spalte 2 zu beeinträchtigen. Dem eingetragenen Eigentümer steht auch gegenüber dem Grundbuchamt die Vermutung des § 891 BGB zur Seite (BayObLG DNotZ 1990, 739; KG Rpfleger 1973, 21). Diese Vermutung wird nicht bereits dadurch widerlegt, dass eine (berichtigende) Eintragung unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften erfolgt ist. Dieser Zusammenhang schließt es aus, die Beteiligte als eingetragene Eigentümerin mit Zwangsmaßnahmen nach § 82 S. 1 GBO dazu heranzuziehen, Zweifel des Grundbuchamtes an der Richtigkeit ihrer Eigentümereintragung durch die Beibringung von Unterlagen zu entkräften, die die Richtigkeit dieser Eintragung bestätigen.
Da die Berichtigungseintragung unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften vorgenommen worden, ist das Grundbuchamt vielmehr darauf beschränkt, unter den sachlichen Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 S. 1 GBO einen Amtswiderspruch einzutragen. Dafür reicht es jedoch gerade nicht aus, dass die Eintragung unter Verletzung gesetzlicher Vorschrift erfolgt ist. Vielmehr muss darüber hinaus die fortbestehende Unrichtigkeit der erfolgten Eintragung zum Entscheidungszeitpunkt überwiegend glaubhaft erscheinen. Bei der darauf bezogenen Prüfung handelt es sich um ein Amtsverfahren der GBO, in dem das Grundbuchamt in tatsächlicher Hinsicht geeignete eigene Ermittlungen (§ 26 FamFG) anstellen muss (BayObLG Rpfleger 1987, 101; Meikel/Streck, a.a.O., § 53, Rdnr. 37; Demharter, a.a.O., § 53, Rdnr. 17). Diese Amtsermittlungspflicht kann das Grundbuchamt nicht durch die Ausübung des Berichtigungszwangs nach § 82 S. 1 GBO gegen den eingetragenen Eigentümer umgehen. Anlass zu einer solchen weiter gehenden Prüfung bestand hier bereits deshalb, weil sich allein aufgrund der in den Grundakten vorliegenden Abschrift der notariellen Urkunde vom 04.02.1966 in Verbindung mit dem bereits eingetragenen Nacherbenvermerk die Schlussfolgerung geradezu aufdrängt, dass die Beteiligte als Nacherbin berufen ist und ihre Eintragung als Eigentümerin im Ergebnis die materielle Rechtslage richtig wiedergibt.
Für das weitere Verfahren weist der Senat ohne Rechtsbindung auf Folgendes hin:
1)
Dem Vollzug der Anträge der Beteiligten aus der Urkunde vom 05.06.2009 auf Eigentumsumschreibung, Löschung der nicht übernommenen Rechte in Abt. III sowie Eintragung eines Wohnungsrechts und einer Rückauflassungsvormerkung steht nach derzeitigem Sachstand entgegen, dass diese Anträge durch Beschluss des Grundbuchamtes vom 01.02.2010 zurückgewiesen worden sind und das Landgericht Bochum die hiergegen gerichtete Beschwerde der Beteiligten durch Beschluss vom 27.10.2010 (7 T 108/10) ebenfalls zurückgewiesen hat. An diese Entscheidung ist das Grundbuchamt bei unveränderter Sachlage aufgrund der verfahrensinternen Bindungswirkung der Entscheidung des Landgerichts gebunden (vgl. Budde in Bauer/von Oefele, a.a.O., § 77, Rdnr. 26). Diese Bindungswirkung kann nur durch Aufhebung der Entscheidung des Landgerichts auf eine weitere Beschwerde der Beteiligten nach § 78 GBO a.F. beseitigt werden, deren Einlegung keiner Frist unterliegt. Maßgebende Grundlage der Entscheidung des Landgerichts ist die Auffassung, dass der von dem Grundbuchamt gegen die Eigentümereintragung der Beteiligten S T1 am 14.01.2010 eingetragene Amtswiderspruch der Eintragung des Eigentumswechsels und der damit gem. § 16 Abs. 2 GBO verbundenen weiteren Anträge entgegenstehe. Diese Auffassung könnte allerdings einer rechtlichen Überprüfung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht standhalten. Denn der Amtswiderspruch hat nach § 892 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 BGB lediglich die Funktion, dass er einen gutgläubigen Erwerb verhindert, bewirkt indessen keine Grundbuchsperre. Wenn der Widerspruch im Grundbuch eingetragen bleibt, kommt entgegen der Auffassung des Grundbuchamtes und des Landgerichts ein gutgläubiger Erwerb zweifelsfrei nicht in Betracht. Auf einer anderen Ebene liegt es, wenn in der Literatur eine Grundbuchsperre für den Fall angenommen wird, dass das Grundbuchamt den Amtswiderspruch mit der Begründung eingetragen hat, dass die Unrichtigkeit des Grundbuchs nicht lediglich glaubhaft erscheint, sondern bereits feststeht (Demharter, a.a.O., § 53 Rdnr. 39; Meincke in: Bauer/von Oefele, a.a.O., § 53, Rdnr. 78; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rdnr. 413). Diese Ausnahme greift hier bereits deshalb nicht ein, weil das Grundbuchamt – wie ausgeführt – keinerlei tatsächliche Feststellungen dazu getroffen hat, dass die Beteiligte nicht als Nacherbin nach T berufen ist.
2)
Das Grundbuchamt hat danach den Amtswiderspruch vom 14.01.2010 unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften in das Grundbuch eingetragen. Unabhängig davon, dass auch diese Eintragung der unbefristeten Beschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO unterliegt, wird das Grundbuchamt von Amts wegen prüfen müssen, ob der Amtswiderspruch nunmehr zu löschen ist. Dazu wird das Grundbuchamt unter Beiziehung der bei dem Amtsgericht Witten geführten Testamentsakten (5 IV 45/66) in eine Prüfung eintreten müssen, ob die Beteiligte S T1 als Nacherbin des Erblassers T berufen ist. Das Grundbuchamt wird insoweit eine eigenständige Prüfung vorhandener letztwilliger Verfügungen vornehmen müssen. Nach der bei den Grundakten befindlichen beglaubigten Abschrift des Erbscheins des Amtsgerichts Witten vom 27.09.1968 spricht viel dafür, dass die Erbfolge nach T ausschließlich nach seinem notariellen Testament vom 04.02.1966 zu beurteilen ist, von dem eine unbeglaubigte Kopie, die den Eröffnungsvermerk wiedergibt, bereits zu den Akten gereicht ist. Nach dem Inhalt dieses Testaments sind keine Bedenken gegen die Annahme erkennbar, dass der Erblasser seine Ehefrau N zunächst als befreite Vorerbin und mit deren Tod die Beteiligte als seine Tochter zur Nacherbin berufen hat. Zweifel an der Erbenstellung der Beteiligten als Nacherbin können sich allenfalls aus der weiteren Bestimmung ergeben, die er für den Fall getroffen hat, dass die Beteiligte S T1 nach dem Tode ihres Vaters ihren Pflichtteil geltend machen sollte: Sie sollte dann nach auch nur den Pflichtteil erhalten. Diese Formulierung ist der Pflichtteilsstrafklausel in einem gemeinschaftlichen Ehegattentestament entlehnt, passt jedoch nicht zu der Anordnung der Vor- und Nacherbfolge in einem Einzeltestament. Denn die eingesetzte Nacherbin konnte nach § 2306 Abs. 2 BGB ihren Pflichtteil ohnehin nur verlangen, wenn sie ihrerseits ihre (Nach-)Erbschaft ausschlug. Da die Ausschlagung jedoch wirksam nur gegenüber dem Nachlassgericht erklärt werden kann (§ 1945 Abs. 1 BGB), kann aus dem Bestand der nachlassgerichtlichen Akten festgestellt werden, ob eine solche Ausschlagung erfolgt ist. In diesem Zusammenhang drängt sich eine weitergehende Auslegung des Testaments etwa in dem Sinne, dass die Nacherbeinsetzung der Beteiligten zusätzlich mit einer auflösenden Bedingung für den Fall verbunden worden ist, dass sie unabhängig von einer Ausschlagung und der dafür zu wahrenden Frist an ihre Mutter N mit einem Pflichtteilsverlangen herangetreten wäre, nach dem derzeitigen Sachstand nicht auf. Unabhängig davon kann die Beteiligte eine Vereinfachung des weiteren Verfahrens dadurch bewirken, dass sie ergänzend eine notariell zu beurkundende eidesstattliche Versicherung darüber abgibt, ob sie nach dem Tode ihres Vaters T von ihrer Mutter den Pflichtteil verlangt hat. Dabei handelt es sich um eine Verfahrensweise, die der Senat in anderer Sache auch im Verfahren vor dem Grundbuchamt gebilligt hat, um eine Nachweislücke schließen zu können, die sich aus einer (echten) Pflichtteilsstrafklausel ergab (vgl. Senatsbeschluss vom 08.02.2011 - 15 W 27/11 – = RNotZ 2011, 350).
Eine Kostenentscheidung und eine Wertfestsetzung sind nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 bis 572 der ZPO
§ 82 GBO
§ 35 FamFG
§ 19 FGG
§ 18 GBO
§ 891 BGB
§ 26 FamFG
§ 78 GBO
§ 71 Abs. 1 GBO
§ 82 S. 1 GBO
§ 35 Abs. 2 FamFG
§ 82 S. 1 GBO
§ 35 Abs. 5 FamFG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 9 lit. d GBV
§ 53 Abs. 1 S. 1 GBO
§ 16 Abs. 2 GBO
§ 2306 Abs. 2 BGB
§ 1945 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1991, 85, 86
FamRZ 2011, 1089
BGHZ 84, 196
BGHZ 7, 64, 68
5 VI 306/68
13 VI 54/95
7 T 108/10
7 T 108/10
5 IV 45/66
15 W 27/11