Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-07-16, Aktenzeichen 20 W 169/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0716.20W169.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Beschwerdewert: 3.000,00 €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Mit am 16.01.2012 beim Grundbuchamt eingegangenem Schreiben hat die Beteiligte zu 1) das Grundbuchamt gemäß § 79 FlurbG um Berichtigung des betroffenen Grundbuchs entsprechend dem Tauschplan vom 07.07.2011 ersucht. Gegenstand dieses Plans war, dass der in Blatt … als Eigentümer des dort unter lfde. Nr. … des Bestandsverzeichnisses eingetragene Beteiligte zu 3) dieses tauscht gegen das in Blatt … als lfde. Nr. … des Bestandsverzeichnisses u. a. eingetragene Grundstück Gemarkung O1 Flur … Flurstück …des dort als Eigentümer eingetragenen Beteiligten zu 2). Dieses ist in Abt. III, lfde. Nr. 6) und 7) u. a. mit Briefgrundschulden über 300.000,00 DM und 400.000,00 DM zu Gunsten der Bank eG belastet. Die Grundbuchrechtspflegerin hat mit Zwischenverfügung vom 23.03.2012 die Grundbuchberichtigung von der Vorlage der Grundschuldbriefe für die Rechte III/ 6 und 7 abhängig gemacht.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, die geltend macht, da das haftende Grundstück durch Surrogation nur ausgewechselt werde, bedürfe es keiner Vorlage der Grundpfandrechtsbriefe und sich auf Entscheidungen des Landgerichts Mosbach vom 20.01.2006 -1 T 95/05- und des Landgerichts Mannheim -Beschluss vom 23.10.2006 -6 T 46/06- sowie einer Kommentarstelle aus einem namentlich nicht bezeichneten Kommentar zu § 79 FlurbG beruft.
Mit Verfügung vom 11.05.2012 hat die Grundbuchrechtspflegerin der Beschwerde der Beteiligten zu 1) nicht abgeholfen und die Akten dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Die Beschwerde, über die nach der erfolgten Nichtabhilfe durch die Rechtspflegerin gemäß § 75 GBO das Oberlandesgericht zu entscheiden hat, ist zulässig, §§ 72, 73 GBO.
Der Senat hat davon abgesehen, die Vorlageverfügung aufzuheben und die Sache an das Grundbuchamt zurückzugeben, obwohl keine ordnungsgemäße Abhilfeentscheidung vorliegt. Diese hat zur Entlastung des Beschwerdegerichts durch einen den Beteiligten mitzuteilenden und im Fall der Nichtabhilfe zu begründenden Beschluss zu erfolgen (Oberlandesgericht Düsseldorf Rpfleger 2010. 577; Demharter: GBO, 28. Aufl., § 75, Rdnr. 11 m. w. H.; Keidel/Sternal: FamFG, 17. Aufl., § 68, Rdnr. 12 mit Zitaten auch der einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung in Fußnote 21). Vorliegend enthält die Vorlageverfügung keinerlei Begründung, insbesondere keine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Beschwerdebegründung der Beteiligten zu 1) und den von ihr vorgelegten Entscheidungen. Die unkommentierte Bezugnahme auf eine Kommentarstelle reicht dazu nicht aus.
Die zulässige Beschwerde ist aber nicht begründet, da mit der angefochtenen Zwischenverfügung die Vorlage der Grundschuldbriefe zu Recht verlangt wird.
Nach §§ 41 Abs. 1 Satz 1 GBO soll bei einer Hypothek, über die ein Brief erteilt wird, mit Ausnahme von bestimmten, vorliegend nicht gegebenen Fallgestaltungen eine Eintragung nur erfolgen, wenn der Brief vorgelegt wird. Dies gilt nach § 42 Satz 1 GBO entsprechend für die Grundschuld. Die Bedeutung der Regelung als Soll-Vorschrift erschöpft sich darin, dass im Fall der Nichtbeachtung die Wirksamkeit der Eintragung nicht berührt wird (Demharter, a. a. O., § 41, Rdnr. 19), bedeutet aber kein Ermessen des Grundbuchamts, das auch die Einhaltung von Sollvorschriften zu gewährleisten hat.
Als Eintragung im Sinn von §§ 41 Abs. 1 Satz 1, 42 Satz 1 GBO kommen nur solche Eintragungen in Betracht, die in der dritten Abteilung des Grundbuchs unter der Nummer der Hypothek zu erfolgen haben (Demharter, a. a. O., § 41, Rdnr. 3). Dies ist vorliegend der Fall, da die Belastung des Tauschgrundstücks mit den in Abt. III/6 und 7 eingetragenen Briefgrundschulden in den Spalten 5-7 zu vermerken ist, § 11 Abs. 6 GBV (Schöner/Stöber: Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rdnr. 4051, 4052). Darauf, ob es sich bei der Eintragung um eine rechtsändernde oder nur berichtigende Eintragung handelt, kommt es für die Geltung des § 41 Abs. 1 Satz 1 GBO nicht an. Es genügt, dass es sich um eine Eintragung handelt, die dazu bestimmt ist, über die dingliche Rechtslage Auskunft zu geben (Demharter, a. a. O. § 41, Rdnr. 4). Davon ist hier, da es sich nicht nur um eine andere Bezeichnung des belasteten Grundstücks handelt, sondern ein anderes Grundstück den Belastungsgegenstand bildet, auszugehen. Die Entscheidungen des Landgerichts Mosbach und des Landgerichts Mannheim, auf die sich die Beteiligte zu 1) beruft, gehen daher schon von der unzutreffenden Annahme aus, dass es keiner Eintragung im Sinn des § 41 Abs. 1 Satz 1 GBO bedürfe.
Das Eintragungsersuchen der Beteiligten zu 1) ersetzt auch nicht die Briefvorlage. Zwar wird daraus, dass in den §§ 79 Abs. 1, 80 FlurbG, die gem. § 103 b Abs. 1 Satz 2 FlurbG auch für den hier gegebenen Fall des freiwilligen Landtauschs sinngemäß Anwendung finden, die Vorlage von Briefen nicht erwähnt wird, hergeleitet, dass es sich dabei um eine spezialgesetzliche Regelung handele, die die Verpflichtung zur Briefvorlage nach § 41 GBO ausschließe (vgl. Landgericht Hanau Rpfleger 1977, 171 zu § 74 BBauG). Dem vermag der Senat aber mit der bereits bei Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann: GBO, 5. Aufl, § 38 Rdnr. 35 ausgeführten Erwägung nicht zu folgen, dass sowohl § 74 BauGB wie auch § 80 FlurbG eine andere Zielrichtung haben und die Frage der Briefvorlage nicht regeln. Außerdem gibt es keine gesetzliche Vorschrift, die das Grundbuchamt zur Einforderung der Grundpfandrechtsbriefe ermächtigt, während § 116 FlurbG eine Ermächtigung der Flurbereinigungsbehörde enthält. Daher ist der Senat mit dem Oberlandesgericht Düsseldorf (Beschluss vom 12.05.1997 -3 Wx 509/96- NJW-RR 1997, 1375) der Auffassung, dass auch die Beteiligte zu 1) gemäß §§ 41 Abs. 1 Satz 1, 42 Satz 1 GBO zur Briefvorlage verpflichtet ist. Davon geht auch die ganz überwiegende Kommentarliteratur aus (vgl. Bauer/von Oefele: GBO, 2. Aufl., § 38, Rdnr. 99; Demharter: GBO, a. a. O., § 38, Rdnr. 23; Meikel/Roth: Grundbuchrecht, 10. Aufl., § 38, Rdnr. 8 und Meikel/Bestelmeyer: Grundbuchrecht, 10. Aufl., § 41, Rdnr. 33; Hügel/Zeiser: GBO, 2. Aufl., § 41, Rdnr. 22; Schöner/Stöber, a. a. O., Rdnr. 199, 3875; Schriever/Linke in Brügelmann: BauGB, 2007, § 74, Rdnr. 6; Seehusen/Schwede: FlurbG, 7. Aufl., § 79 Rdnr. 4 ; a. A. Otte in Ernst-Zinkahn- Bielenberg: BauGB, 2007, § 74, Rdnr. 6).
Da nach den §§ 62, 70 Abs. 1 Satz 1 GBO auf dem Grundpfandrechtsbrief grundsätzlich alle Eintragungen zu vermerken sind, die bei dem Grundpfandrecht erfolgen, ist die Briefvorlage erforderlich, um die Übereinstimmung zwischen Grundbuchinhalt und Brief zu erhalten. Diese ist deshalb geboten, weil sich ein Erwerber des Grundpfandrechts gegenüber dem richtigen Grundbuchinhalt nicht auf den abweichenden Briefinhalt berufen kann (Demharter, a. a. O., § 41, Rdnr. 1; Hügel/Zeiser: GBO, 2. Aufl., § 41, Rdnr. 2). Sachliche Gründe dafür, für Grundbuchberichtigungen auf Grund von Ersuchen nach § 79 FlurbG von dieser Sicherstellung der Übereinstimmung von Grundbuchinhalt und Briefinhalt abzuweichen, sind von der Beteiligten zu 1) nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich.
Eine Kostenentscheidung war entbehrlich, weil sich die Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aus dem Gesetz ergibt und die Beteiligten zu 2) und 3) nicht zu der Beschwerde angehört worden sind.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO.
Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen (§ 78 Abs. 2 Nr. 2 GBO).
Der Fall gibt Veranlassung, die in Rechtssprechung und Literatur umstrittene Frage zu klären, ob die Vorlagepflicht der §§ 41 Abs. 1 Satz 1, 42 Satz 1 auch im Rahmen von Ersuchen der Flurbereinigungsbehörde auf Grundbuchberichtigung gilt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 72, 73 GBO
§ 79 FlurbG
§ 75 GBO
§ 41 GBO
§ 74 BBauG
§ 74 BauGB
§ 80 FlurbG
§ 116 FlurbG
§ 41 Abs. 1 Satz 1 GBO
§ 42 Satz 1 GBO
§ 41 Abs. 1 Satz 1, 42 Satz 1 GBO
§ 11 Abs. 6 GBV
§ 79 Abs. 1, 80 FlurbG
§ 103 b Abs. 1 Satz 2 FlurbG
§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO
§ 78 Abs. 2 Nr. 2 GBO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1997, 1375
V ZB 160/12
1 T 95/05
6 T 46/06
3 Wx 509/96