Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-12-13, Aktenzeichen 4 B 2124/02
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2002:1213.4B2124.02.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die vom Antragsteller dargelegten Gründe - nur diese hat der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu prüfen - rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 30. September 2002 mit folgender Begründung abgelehnt:
Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung gehe zu Lasten des Antragstellers aus, weil alles dafür spreche, dass die angegriffene Ordnungsverfügung rechtmäßig sei. Die in der angefochtenen Verfügung zunächst schriftlich bestätigte Schließung und Versiegelung der Betriebsstätte des Antragstellers finde ihre Rechtsgrundlage in § 55 Abs. 2 VwVG NRW, dessen Voraussetzungen hier gegeben seien. Der Mangel der fehlenden Anhörung nach § 28 VwVfG NRW sei geheilt bzw. ggfls. noch heilbar. Die Untersagung der weiteren Vermittlung von Sportwetten der in Österreich ansässigen Firma First Class Sportwetten GmbH finde ihre Rechtsgrundlage in § 14 Abs. 1 OBG. Vorliegend sei von einem bereits eingetretenen Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit auszugehen, weil sich die Vermittlung von P. -X. der Firma G. D. T. GmbH durch den Antragsteller zumindest als Beihilfe zur unerlaubten Veranstaltung von Glücksspielen gemäß §§ 284 Abs. 1, 27 Abs. 1 StGB bzw. als Werbung für unerlaubtes Glücksspiel gemäß § 284 Abs. 4 StGB darstelle. P. - X. der in Rede stehenden Art seien nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der das Gericht folge, als Glücksspiel anzusehen, weil der Erfolg zumindest überwiegend vom Zufall abhänge. Die Firma G. D. T. GmbH verfüge auch nicht über eine behördliche Erlaubnis für die Veranstaltung der genannten T. . Auch Gemeinschaftsrecht bedinge keine dem Antragsteller günstigere Sichtweise. Die Bestimmungen des EG-Vertrages über den freien Dienstleistungsverkehr stünden nationalen Rechtsvorschriften über den Vorbehalt staatlicher Veranstaltungen von X. nicht entgegen, wenn diese - wie vorliegend der Fall - durch Ziele der "Sozialpolitik", nämlich der Beschränkung der schädlichen Wirkung solcher Aktivitäten, gerechtfertigt und verhältnismäßig seien. Ermessensfehler des Antragsgegners seien nicht ersichtlich. Auch die Zwangsmittelandrohung sei nicht zu beanstanden.
Demgegenüber wendet der Antragsteller Folgendes ein: Das Verwaltungsgericht gehe irrig davon aus, dass die T. im Inland, wo sie, was unstreitig sei, einer Konzessionierung bedürften, betrieben würden. Die Firma G. D. T. GmbH mit Sitz in M. /×. , die über eine entsprechende Bewilligung nach österreichischem Recht verfüge, betreibe ihre T. nicht im Inland, sondern in ×. . Er, der Antragsteller, vermittele lediglich T. zu diesem ausländischen Kunden, wofür ihm der Antragsgegner eine Gewerbeerlaubnis erteilt habe. Dieser ausländische Veranstalter veranstalte dementsprechend im Inland keinerlei T. , die der Konzessionierung bedürften. Dementsprechend könne sein, des Antragstellers, Verhalten auch nicht strafbar sein, so dass ein Einschreiten der Ordnungsbehörde nicht geboten gewesen sei. Das Verbot der Vermittlung von X. ins europäische Ausland verstoße zumindest gegen die Bestimmungen des Art. 49 des EG-Vertrages über den freien Dienstleistungsverkehr. Hier solle erkennbar mit ordnungspolitischen Mitteln unliebsame ausländische Konkurrenz vom Markt gedrängt werden. Der Deckmantel der "Sozialpolitik" verfange nicht. Ansonsten dürften derartige P. -X. überhaupt nicht angeboten werden. Dem vorgelegten Gutachten von Herrn Prof. Dr. Dannecker vom 17. Juli 2000 sei zu entnehmen, dass P. -X. kein Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB seien. Darüber hinaus komme Prof. Dr. Dannecker zu dem Schluss, dass das Vermitteln von T. weder unter dem Begriff des "Veranstaltens" noch unter dem des "Haltens" im Sinne des § 284 StGB zu subsumieren sei. Insoweit werde die Verletzung seines Grundrechts aus Art. 12 GG ausdrücklich gerügt.
Dieses Vorbringen rechtfertigt keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Die Sportwette/P. -Wette ist ein Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB. Im Gegensatz zum Geschicklichkeitsspiel, bei dem die Entscheidung über Gewinn und Verlust des Spiels nach den Spielbedingungen wesentlich von den geistigen und körperlichen Fähigkeiten, den Kenntnissen, der Übung und der Aufmerksamkeit des Spielers abhängt, ist das Glücksspiel dadurch geprägt, dass der Erfolg allein oder jedenfalls überwiegend vom Zufall abhängt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. August 1994 - 1 C 18.91 -, BVerwGE 96, 293 (295), = GewArch 1995, 22, vom 28. März 2001 - 6 C 2.01 -, BVerwGE 114, 92 (97), = GewArch 2001, 334 (335), und vom 24. Oktober 2001 - 6 C 1.01 -, GewArch 2002, 76 (78); BFH, Urteil vom 19. Juni 1996 - II R 29/95 -; HessVGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - 8 UE 3924/95 -, GewArch 2001, 200.
Dies ist bei der Sportwette der Fall, wie das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 28. März 2001, aaO., überzeugend ausgeführt hat.
Ebenso BGH, Urteil vom 14. März 2002 - I ZR 279/99 -, NJW 2002, 2175; OVG Rheinland- Pfalz, Urteil vom 24. Oktober 1990 - 2 A 10034/90 -, GewArch 1991, 99 (100); BayVGH, Urteil vom 30. August 2000 - 22 B 00.1833 -, GewArch 2001, 65 (66); OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28. Januar 2002 - 1 M 2/02 -, GewArch 2002, 199; Fischer in GewArch 2001, 157; Tröndle/Fischer, StGB und Nebengesetze, 50. Aufl. 2001, Rn. 7 zu § 284 StGB.
Der abweichenden Auffassung
vgl. z.B. Amtsgericht Karlsruhe-Durlach, Urteil vom 13. Juli 2000 - 1 Ds 26 Js 31893/98 -, GewArch 2001, 134,
folgt der Senat nicht, weil diese auf einer anderen Definition des Glücksspiels beruht.
Veranstalten im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB bedeutet, dass jemand verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung des Glücksspiels schafft und dem Publikum Gelegenheit zur Beteiligung am Glücksspiel gibt.
Vgl. RG, Urteil vom 23. Dezember 1901 - Rep. 4131/01 -, RGSt 35, 44 (45), zur Lotterie; BayObLG, Urteil vom 11. Februar 1993 - 5 StRR 170/92 -, NJW 1993, 2820 (2821); Tröndle/Fischer, aaO., Rn. 11 zu § 284, und Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar (LK), 11. Aufl. 1998, Rn. 18 zu § 284, jeweils mit weiteren Nachweisen.
Dies hat der in ×. ansässige Wettunternehmer durch Einschaltung des Antragstellers als Vermittler getan; denn dieser betreibt auf Grund des mit dem Wettunternehmer geschlossenen Vertrages die Wettannahmestelle.
Der Wettunternehmer veranstaltet das Glücksspiel nicht nur in ×. , sondern auch in Köln; denn Ort der Begehung einer Straftat im Sinne von § 9 Abs. 1 StGB ist jeder Ort, an dem irgendein Teil des strafbaren Tatbestandes verwirklicht worden ist.
Vgl. RG, Urteil vom 2. März 1933 - II 834/32 -, RGSt 67, 130 (138).
Da die Veranstaltung eines Glücksspiels in der Schaffung aller Einrichtungen besteht, durch die dem Publikum der Abschluss der Spielverträge ermöglicht wird, kann sich die Gesamttätigkeit des Veranstalters derart verteilen, dass an verschiedenen Orten Anstalten getroffen werden, um dort den Abschluss je eines Teils der Verträge zu bewirken. Dann hat aber die Veranstaltung im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB an jedem Ort stattgefunden, an dem Einrichtungen als Bestandteile des einheitlichen Gesamtunternehmens geschaffen wurden.
Vgl. RG, Urteil vom 18. Oktober 1909 - I 75/09 -, RGSt 42, 431 (433).
Demnach hat der in ×. ansässige Wettunternehmer durch Abschluss des Vermittlungsvertrages mit dem Antragsteller, der damit verbundenen Schaffung der Vermittlungsagentur in Nordrhein-Westfalen und Einladung zur Abgabe von Vertragsangeboten an die Wettinteressenten bereits den Tatbestand des öffentlichen Veranstaltens eines Glücksspiels in Nordrhein-Westfalen erfüllt.
Vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2002, aaO.; OLG Braunschweig, Urteil vom 10. September 1954 - Ss 128/54 -, NJW 1954, 1777; VG Saarlouis, Urteil vom 17. Januar 2000 - 1 K 78/99 -, GewArch 2001, 197.
Das Glücksspiel wird auch ohne behördliche Erlaubnis in Nordrhein-Westfalen veranstaltet; denn die dem Wettunternehmer erteilte österreichische Erlaubnis gilt nicht in Deutschland - wie noch ausgeführt wird - und über eine Erlaubnis nach §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 2 SportWG NRW verfügt dieser nicht und kann sie gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 SportWG NRW auch nicht erwerben, weil danach Träger des Wettunternehmens nur eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine juristische Person des privaten Rechts sein kann, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehören. Hierzu zählt der ausländische Wettunternehmer nicht. Ob dieser Ausschluss von Privaten als Veranstalter von T. verfassungsrechtlich hingenommen werden kann, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Selbst wenn das Gesetz wegen Verstoßes gegen das Grundgesetz verfassungswidrig wäre, besäße der auswärtige Wettunternehmer keine nach § 284 StGB erforderliche Erlaubnis. Die Strafbarkeit wegen Veranstaltens von unerlaubten Glücksspielen bliebe bestehen. So hielt es das
BVerfG, Beschluss vom 19. Juli 2000 - 1 BvR 539/96 -, BVerfGE 102, 197 (223),
für erforderlich, trotz Nichtigerklärung des baden-württembergischen Spielbankgesetzes im Wege einer Anordnung nach § 35 BVerfGG eine Übergangsregelung zu treffen, damit die Beschwerdeführer die Spielbanken, ohne sich nach § 284 StGB strafbar zu machen, fortführen konnten.
Vgl. auch BGH, Urteil vom 14. März 2002, aaO..
Dass sich ein Wettunternehmer, der in einem Mitgliedstaat der EU eine Erlaubnis zum Veranstalten von T. erhalten hat, dennoch wegen des öffentlichen Veranstaltens von Glücksspielen in Deutschland nach § 284 Abs. 1 StGB strafbar macht, verstößt nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 ff. EG. Inwieweit ein Mitgliedsstaat auf seinem Gebiet im Bereich von Lotterien und anderen Glücksspielen Beschränkungen zum Schutz der Spieler und zum Schutz der Sozialordnung vorsehen will, steht im Ermessen der nationalen Stellen dieses Mitgliedsstaats. Ihnen obliegt es zu beurteilen, ob es zur Erreichung des verfolgten Ziels notwendig ist, Tätigkeiten dieser Art vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck bestimmte Kontrollen vorzusehen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - Rs. C-67/98 -, EuZW 2000, 151, Rn. 33 (Zenatti).
Die Vorschrift des Art. 49 EG verbietet allerdings Beschränkungen, die diskriminierend sind.
Vgl. EuGH, Urteile vom 24. März 1994 - Rs. C-275/92 -, NJW 1994, 2013 (2016), = EuZW 1994, 311, Rdnr. 61 (Schindler), vom 21. September 1999 - Rs. C-124/97 -, EuZW 2000, 148, = GewArch 1999, 476 (477), Rdnr. 14 (Läärä), und vom 21. Oktober 1999, aaO., Rdnr. 15 (Zenatti).
Die Prüfung, ob eine nationale Regelung zur Beschränkung von Glücksspielen mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, ist Sache der nationalen Gerichte.
EuGH, Urteil vom 21. Oktober 1999, aaO., Rdnr. 37 (Zenatti).
Der Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB, der das Veranstalten von Glücksspielen von einer behördlichen Erlaubnis abhängig macht, ist danach gemeinschaftsrechtlich unbedenklich. Er ist zweifelsfrei nicht diskriminierend, weil das Erfordernis, eine Erlaubnis einzuholen, für alle Veranstalter von Glücksspielen gleichermaßen gilt.
Vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2002, aaO..
Der ausländische Sportwettunternehmer ist auch nicht deshalb von der Erlaubnispflicht befreit, weil er Bürger eines Mitgliedsstaats der Europäischen Union ist. Die ihm in seinem Heimatstaat erteilte Erlaubnis wirkt nicht nach den Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts auch in Deutschland. Es ist - wie vorstehend dargelegt - Sache der nationalen Stellen der Mitgliedsstaaten, das Glücksspielwesen im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens zu regeln; dabei ist es auch zulässig, nur bestimmten Einrichtungen die Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen zu erteilen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 21. Oktober 1999, aaO., Rdnr. 35 (Zenatti).
Dies schließt eine Bindung an behördliche Bewilligungen, die in anderen Mitgliedstaaten erteilt worden sind, aus.
Besitzt der österreichische Wettunternehmer aber keine in Nordrhein-Westfalen geltende Erlaubnis zur Veranstaltung von T. , erfüllt er den Straftatbestand der unerlaubten öffentlichen Veranstaltung eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 StGB.
Zu diesem leistet der Antragsteller nach § 27 StGB strafbare Beihilfe, weil er die Handlung des Haupttäters tatsächlich fördert. Ob er darüber hinaus Einrichtungen zur Veranstaltung von Glücksspielen bereitstellt, indem er eine Annahmestelle betreibt, dort die Wettscheine annimmt sowie nach ×. übermittelt und damit auch Täter ist, kann daher dahinstehen.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers war es auch nicht geboten, gleichwohl dem privaten Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ein höheres Gewicht beizumessen als dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung; denn der Antragsgegner hat ihm keineswegs eine Erlaubnis zur Vermittlung von T. erteilt. Vielmehr hat der Antragsteller diese Tätigkeit lediglich am 25. April 2002 als Gewerbe angemeldet, was der Antragsgegner auch nicht verhindern konnte. Die vom Antragsteller getroffenen wirtschaftlichen Dispositionen sind ebenfalls kein Grund, sein Interesse als gewichtiger anzusehen und bis zur Entscheidung in der Hauptsache sein strafbares Verhalten zu dulden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284 Abs. 1, 27 Abs. 1 StGB
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG
§ 28 VwVfG NRW
§ 284 StGB
§ 35 BVerfGG
§ 27 StGB
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 14 Abs. 1 OBG
§ 284 Abs. 4 StGB
§ 284 Abs. 1 StGB
§ 9 Abs. 1 StGB
§ 1 Abs. 1
Satz 2 SportWG
§ 284 Abs. 1
StGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 12 GG
Art. 49 ff. EG
Art. 49 EG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 96, 293
BVerwGE
114, 92
NJW 2002, 2175
RGSt 35, 44
NJW 1993, 2820
RGSt 67, 130
RGSt 42, 431
NJW 1954, 1777
BVerfGE 102, 197
NJW 1994, 2013
1 C 18.91
6 C 2.01
6 C 1.01
II R 29/95
8 UE 3924/95
I ZR 279/99
2 A 10034/90
22 B 00.18
1 M 2/02
26 Js 31893/98
5 StRR
170/92
1 K 78/99
1 BvR 539/96