Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2015-12-16, Aktenzeichen 5 U 206/15

Tenor:
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 28. August 2015, Az. 3 O 282/14, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.
2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.
3. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für den Berufungsrechtszug auf 36.681,53 € festzusetzen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Widerrufs.
Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochten Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Die Beklagte habe sich in der mündlichen Verhandlung rügelos eingelassen, so dass die Zuständigkeit des Landgerichts gegeben sei. Die streitbefangene Belehrung entspreche nicht den gesetzlichen Vorgaben, weil durch die Verwendung des Wortes „frühestens“ der Fristbeginn unklar sei. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie entgegen des im Zeitpunkt der Belehrung geltenden Musters gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der Belehrung nicht darauf hingewiesen habe, dass die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen möglicherweise gleichwohl für den Zeitraum bis zum Widerruf zu erfüllen seien (Bearbeitungsvermerk Nr. 6). Das Widerrufsrecht sei nicht verwirkt. Die Beklagte habe sich nur vage zu den Voraussetzungen des Umstandsmoments erklärt. Vortrag, sie habe sich vorsorglich hinsichtlich eigener Ersatzansprüche gegen seinerzeit beratende Anwaltskanzleien abgesichert, sei sie nicht entgegengetreten. Dann sei aber davon auszugehen, dass sie von vornherein damit gerechnet habe, dass Anleger recht spät mit Ansprüchen an sie herantreten. Verbleibende Steuervorteile müsse der Kläger sich nicht anrechnen lassen.
Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Der Widerruf des Klägers sei unwirksam, weil die Widerrufsbelehrung hinreichend gewesen sei. Unter Bezugnahme auf erst- und zweitinstanzliche Urteile trägt die Beklagte ferner vor, ein Widerrufsrecht des Klägers sei darüber hinaus verwirkt. Sowohl das erforderliche Zeitmoment als auch das Umstandsmoment einer Verwirkung seien erfüllt. Dem Kläger sei unstreitig bereits vor Zeichnung der Beteiligung eine Widerrufsbelehrung erteilt worden. Selbst wenn man der Annahme des Klägers folgen würde, dass diese Widerrufsbelehrung den damaligen gesetzlichen Anforderungen nicht genügt habe, stünde doch fest, dass der Kläger über das Bestehen einer befristeten Möglichkeit, sich folgenlos von dem gesamten Geschäft zu lösen, informiert gewesen sei. Die erteilte Belehrung sei insbesondere nicht geeignet gewesen, den Kläger von einem etwa beabsichtigten Widerruf abzuhalten. Der Kläger habe auch spätestens seit 2011 Schreiben von Rechtsanwälten und/oder Anlegerschutzgemeinschaften erhalten, die Anlegerinnen und Anleger wiederholt zur „risikolosen“ Geltendmachung des Widerrufsrechts gegenüber der Beklagten „ermutigt" hätten. Damit habe der Kläger Monate vor Ausübung seines Widerrufsrechts von dessen Bestehen gewusst. Im Rahmen der Bewertung des Verhaltens des Klägers unter Vertrauensgesichtspunkten sei auf die Tatsache einzugehen, dass der Kläger sich an einer Publikumsgesellschaft beteiligt habe. Gerade die Wahrnehmung von Gesellschafterrechten in einer Publikumsgesellschaft nach außen hin verdeutliche das Festhaltenwollen der einzelnen Gesellschafter an der getroffenen Anlageentscheidung und könne nicht nur vom Unternehmer, sondern auch von der finanzierenden Bank dahingehend verstanden werden, dass der jeweilige Anleger an diesem Geschäft insgesamt festhalten wolle. Das gelte umso mehr, als der Kläger sogleich die mit der Beteiligung verbundenen Verlustzuweisungen und die hieraus resultierenden Steuererstattungen in Anspruch genommen habe, deren Grundlage nur eine dauerhafte Beteiligung an der Fondsgesellschaft sein könne. Dem Kläger gehe es auch nicht darum, ein Recht nachzuholen, das dem vom Gesetzgeber bezweckten Übereilungsschutz Rechnung trage. Zweck des Widerrufes sei gerade nicht, einem Verbraucher die Möglichkeit zu verschaffen, sich von einem Vertrag aus beliebigem Grund, insbesondere einem solchen, der mit der Ausgestaltung des Vertrages selbst gar nichts zu tun habe, zu lösen. Wäre es dem Kläger lediglich wichtig, Übereilungsschutz geltend zu machen, würde er erhaltene Steuervorteile an die Beklagte auskehren. Der Widerruf sei rechtsmissbräuchlich, weil der Kläger vermeintliche Formulierungsschwächen der Belehrung nutzen wolle, um aus der Investition zusätzlich Profit zu erlangen, indem er meine, im Rahmen der erstrebten Rückabwicklung zusätzlich auch die erzielten Steuervorteile behalten zu können.
Selbst ein unterstellt wirksamer Widerruf könne den Hauptklageantrag der Höhe nach nicht tragen. Der Zahlungsantrag sei unschlüssig, weil der Kläger sich die mit der Beteiligung erzielten Steuervorteile anrechnen lassen müsse, die ihm, wie seit den anerkennenden Steuerbescheiden des Finanzamtes München II geklärt sei, auch endgültig verbleiben würden; zu deren Bezifferung habe der Kläger entgegen seiner sekundären Darlegungslast der Beklagten keine Möglichkeit eingeräumt. Dass der Kläger mit der vorliegenden Beteiligung Verlustzuweisungen erzielt habe, die über die gesamte Zeichnungssumme hinausgegangen seien, sei unstreitig. Wenn aber Verlustzuweisungen über die Einlagesumme hinaus vorlägen, seien Steuervorteile nach einer aktuellen Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main anzurechnen. Insofern unterscheide sich der vorliegende Sachverhalt auch von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 2014 (XI ZR 495/12), bei der es zudem um einen Schadensersatzanspruch gegangen sei. Es gehe nicht an, dass derjenige, der noch Jahre nach Vertragsschluss aufgrund von Formulierungsnuancen einer Belehrung ein Widerrufsrecht gegenüber seinem Vertragspartner geltend mache, den um die Ausschüttungen gekürzten Eigenkapitalanteil zurückerhalte und gleichzeitig Steuervorteile behalten könne und hierdurch eine erhebliche Besserstellung erhalte.
Auf die von der Beklagten mit der Klageerwiderung gerügte fehlende internationale Zuständigkeit sei das Landgericht nicht eingegangen. Ferner sei der Beklagten seit dem vergangenen Jahr bekannt, dass sich zahlreiche Anleger im vorliegenden Verfahrenskomplex eines Prozessfinanzierers bedienten, an den sie vorprozessual ihre (vermeintlichen) Ansprüche abgetreten hätten. Dies sei auf Rüge der Beklagten aufzuklären gewesen.
Die Beklagte beantragt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des LG Lübeck - 3 O 282/14 - vom 28. August 2015 im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, sämtliche Steuervorteile, die er im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der M… Zweite Beteiligungs GmbH & Co. Verwaltungs KG (HL-Fonds Nr. 158) erzielt hat, an die Beklagte auszukehren, sobald und soweit über diese Steuervorteile bestandskräftige Steuerbescheide vorliegen und soweit ihm die Steuervorteile nach Abzug einer etwaigen Besteuerung von Beträgen, die im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits zugesprochen werden sollten, verbleiben.
Der Kläger hat noch keinen Antrag angekündigt.

Entscheidungsgründe:
Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Die Berufung hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 ZPO). Auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen. Zur Berufungsbegründung vom 2.. Dezember 2015 ist ergänzend Folgendes auszuführen:
1. Internationale Zuständigkeit
Die internationale Zuständigkeit ist gegeben.
a)
Das Landgericht ist allerdings rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, die Zuständigkeit werde bereits dadurch begründet, dass die Beklagte sich in der mündlichen Verhandlung rügelos eingelassen habe (§ 39 ZPO). Da die Beklagte bereits mit der Klageerwiderung die Zuständigkeit gerügt hatte, musste sie in der mündlichen Verhandlung die Zuständigkeitsrüge weder ausdrücklich erheben, noch auf eine gesonderte Protokollierung dringen. Ausreichend ist dann die - auch konkludente - Bezugnahme auf den entsprechend vorbereitenden Schriftsatz, wobei davon auszugehen ist, dass die mündliche Verhandlung sich im Zweifel auf den gesamten bis dahin angefallenen Akteninhalt erstreckt (Toussaint in: BeckOK, ZPO (2015), § 39 Rn. 12 mwN).
b)
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich aber aus dem Verbrauchergerichtsstand der Art. 15, 16 Abs. 1 EuGVVO in der bis zum 9. Januar 2015 geltenden Fassung (Verordnung (EG) Nr. 44/2001, Brüssel-I Verordnung). Die alte Fassung der EuGVVO findet gemäß Art. 66 Abs. 1 EuGVVO in der ab dem 10. Januar 2015 geltenden Fassung (Verordnung (EU) Nr. 1215/2012, Brüssel-Ia Verordnung) Anwendung.
2. Aktivlegitimation
Zweifel an der Aktivlegitimation des Klägers hat der Senat nicht. Die entsprechenden Behauptungen der Beklagten speisen sich aus Vermutungen, die sich allein auf Vorkommnisse in Parallelverfahren gründen. Einen Schluss auf eine fehlende Aktivlegitimation lassen die Behauptungen der Beklagten nicht zu. Vielmehr wird der hiesige Kläger nach dem Vortrag der Beklagten gerade nicht von Prozessbevollmächtigten vertreten, deren Mandanten in Parallelfällen eingeräumt haben sollen, ihre Rechte an einen Prozessfinanzierer abgetreten zu haben. Dass den hiesigen Prozessbevollmächtigten Mandanten durch eine Anlageberatung „zugeführt“ worden sein sollen, führt nicht zu einer fehlenden Aktivlegitimation des Klägers. Dem Antrag, den Kläger als Partei zu vernehmen, ist deshalb als Beweisermittlungsantrag nicht nachzugehen.
3. Widerrufsrecht
Dem Kläger steht nach rechtzeitigem Widerruf seiner zum Abschluss des streitgegenständlichen Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärung ein Rückabwicklungsanspruch nach §§ 346 Abs. 1, 2. Var., 355, 357, 358 Abs. 2 Satz 1, 495 Abs. 1, 491 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) zu (a.). Das Widerrufsrecht ist nicht verwirkt, seine Ausübung ist nicht rechtsmissbräuchlich (b.).
Die streitige Widerrufsbelehrung belehrte den Kläger nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht.
Mit der diesbezüglichen Argumentation des Landgerichts setzt sich die Beklagte in ihrer Berufung nicht auseinander. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, auf zwei Urteile des Landgerichts München und des Landgerichts Regensburg zu verweisen. Das zitierte Urteil des Landgerichts München verkennt indes die höchstrichterliche Rechtsprechung, indem es entgegen der insoweit eindeutigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Formulierung „frühestens mit Erhalt der Belehrung" für ordnungsgemäß erachtet. Das Landgericht Regensburg lässt die Wirksamkeit der Belehrung im Ergebnis dahinstehen. Im Übrigen - namentlich zur fehlenden Gesetzlichkeitsfiktion - kann auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden, die aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden sind.
Auch die Ausführungen des Landgerichts zur fehlenden Verwirkung und zum fehlenden Rechtsmissbrauch sind rechtsfehlerfrei. Das Widerrufsrecht ist nicht verwirkt, seine Ausübung ist nicht rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB). Ein Ausschluss des - nach dem Gesagten zum Zeitpunkt des erfolgten Widerrufs noch bestehenden - Widerrufsrechts wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB liegt nicht vor.
aa)
Das Widerrufsrecht des Klägers ist nicht verwirkt.
(1)
Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten der Berechtigten entnehmen durften, dass diese ihr Recht nicht mehr geltend machen werden, sich deshalb hierauf eingerichtet haben und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, juris Rn. 23; Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 10/11, juris Rn. 20 f.; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, Rn. 20; Urteil vom 29. Januar 2013 - EnZR 16/12, Rn. 13).
Gerade im Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrechten und damit zusammenhängenden Widerrufsrechten ist dies zwar grundsätzlich möglich (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, juris Rn. 14; Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, juris Rn. 22 ff.; Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, juris Rn. 24 ff.), es sind jedoch strenge Anforderungen an eine Verwirkung zu stellen (OLG Frankfurt, Urteil vom 26. August 2015 - 17 U 202/14, juris Rn. 34). Die mit der unterlassenen oder nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verbundenen Nachteile hat grundsätzlich der Geschäftspartner des Verbrauchers zu tragen. Die bloße Dauer zwischen dem widerrufenen Geschäft und dem Widerruf reicht für eine Verwirkung nicht aus (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, juris Rn. 23 f.). Zwischen dem Umstands- und dem Zeitmoment besteht jedoch eine Wechselwirkung insofern, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und dass umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 - XII ZR 224/03, NJW 219, 220).
(2)
Das Zeitmoment ist vorliegend erfüllt, denn nach dem Vertragsschluss im Dezember 2004 sind bis zum Widerruf mit Schreiben vom 16. Oktober 2012 fast acht Jahre vergangen.
(3)
Das Umstandsmoment liegt hingegen nicht vor. Dass die Beklagte bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Klägers entnehmen durfte, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, sich deshalb hierauf eingerichtet hat und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt, ist nicht zu erkennen. Inwiefern die Beklagte sich tatsächlich darauf eingerichtet hat, dass der Kläger sein Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen werde, trägt die Beklagte überdies nicht vor.
Die Beklagte beruft sich insofern insbesondere darauf, der Kläger sei auch durch die angeblich fehlerhafte Belehrung über ein Widerrufsrecht dennoch grundsätzlich belehrt gewesen, zumindest habe er spätestens im Jahr 2011 durch Schreiben von Anwaltskanzleien von einem angeblich ihm zustehenden Widerrufsrecht erfahren. Diese Auffassung widerspricht nach Auffassung des Senats dem Gesetz und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Das Gesetz unterscheidet allein zwischen wirksamer und unwirksamer Belehrung. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, die Widerrufsfrist beginne mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht zu laufen, weil der Verbraucher bzw. die Verbraucherin - schlicht - nicht (hinreichend) belehrt sei (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, juris Rn. 14, 23 f.). Eine „teilweise" oder „grundsätzliche" Belehrung kennen weder das Gesetz noch die höchstrichterliche Rechtsprechung. In der Möglichkeit, selbst nach längerer Zeit einen Vertrag noch widerrufen zu können, liegt die gesetzlich gewollte Folge nicht nur einer gänzlich unterbliebenen, sondern auch einer unzureichenden Information, für die der Darlehensgeber die alleinige Verantwortung trägt (BGH, Beschluss vom 13. Januar 1983 - III ZR 30/82, juris Rn. 4; Urteil vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, juris Rn. 18; Urteil vom 16. April 1986 - VIII ZR 79/85, juris Rn. 19; Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, juris Rn. 23 f.; Urteil vom 16. Oktober 2013 - IV ZR 52/12, Rn. 24). Einen Anspruch auf die sofortige Geltendmachung eines Rechts - hier des Widerrufsrechts - gibt es nicht.
Dazu, dass bzw. wie sie sich tatsächlich darauf eingerichtet habe, dass der Kläger sein Widerrufsrecht nicht mehr ausüben werde, trägt die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht substantiiert vor. Allein der Hinweis darauf, der Kläger habe jahrelang den Finanzierungsvertrag vollzogen, reicht dafür nicht aus, denn dieser Aspekt ist bereits im Zeitmoment enthalten. Überdies führte selbst eine vollständige Vertragsabwicklung nicht zu einem Erlöschen des Widerrufsrechts; das ergibt sich daraus, dass eine entsprechende Anwendung der Regelungen in den § 7 Abs. 2 VerbrKrG, § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nach Außerkrafttreten dieser Gesetze nicht mehr möglich ist (BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, Rn. 37). Diese gesetzgeberische Entscheidung kann nicht mit dem Institut der Verwirkung umgangen werden. Insofern greift auch das Schutzzweckargument der Beklagten zu kurz. Zudem spricht der Umstand, dass sich die Beklagte eigene Regressansprüche gegen damals beratende Kanzleien abgesichert hat, gerade dafür, dass sie damit gerechnet hat, in Anspruch genommen zu werden. Auf dieses, auch vom Landgericht herangezogenen Argument geht die Beklagte in der Berufung nicht ein.
Ohne im Einzelnen auf alle von der Beklagten herangezogenen Rechtsprechungsnachweise einzugehen, weist der Senat schließlich noch darauf hin, dass es in der Entscheidung des Oberlandesgerichts München (Beschluss vom 1. Juni 2015 - 25 U 3379/14, juris Rn. 29) nicht um die fehlerhafte Belehrung über ein Widerrufsrecht ging. Vielmehr war dort ordnungsgemäß belehrt worden, der Versicherungsnehmer berief sich Jahre später aber darauf, der Vertrag sei gemeinschaftsrechtswidrig zustande gekommen.
bb)
Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten bzw. eine unzulässige Rechtsausübung des Klägers (außerhalb einer Verwirkung) vermag der Senat ebenfalls nicht erkennen. Ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) kann nur unter dem Gesichtspunkt besonderer Schutzbedürftigkeit des Unternehmers in Betracht kommen, etwa bei arglistigem Handeln des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer (BGH, Urteil vom 25. November 2009 - VIII ZR 318/08, Rn. 20). Das ist hier nicht der Fall. Die mit der unterlassenen oder nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verbundenen Nachteile hat vielmehr grundsätzlich der Geschäftspartner des Verbrauchers oder der Verbraucherin zu tragen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, juris Rn. 23 f.; OLG Frankfurt, Urteil vom 26. August 2015 - 17 U 202/14, juris Rn. 34). Das Motiv für den Widerruf, der nicht begründet werden muss, spielt bei Ausübung des Widerrufsrechts grundsätzlich keine Rolle, steht ihr insbesondere nicht entgegen.
4. Rechtsfolgen
Von den dem Kläger zu erstattenden Zahlungen (abzüglich der unstreitigen Ausschüttungen) sind Steuervorteile nicht anspruchsmindernd in Abzug zu bringen. Im Übrigen wird die Höhe des geltend gemachten Anspruchs mit der Berufung nicht angegriffen.
Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder die Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch von Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die Geschädigte infolge der Schädigung erspart haben (BGH, Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, juris Rn. 7 mwN; Urteil vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, Rn. 6 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, Rn. 35 mwN; Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 12).
Für die auf einen Schadensersatzanspruch des Anlegers oder der Anlegerin gestützte Rückabwicklung einer Kapitalanlage in Form einer Unternehmensbeteiligung hat der Bundesgerichtshof mehrfach entschieden, dass eine Anrechnung von Steuervorteilen nicht in Betracht kommt, wenn zufließende Beträge ihrerseits der Besteuerung unterliegen, es sei denn, dem Anleger sind „außergewöhnlich hohe Steuervorteile" verblieben (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, Rn. 36 ff; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, Rn. 8 ff; Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 10 ff., jeweils mwN).
Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO durch den Gedanken ergänzt worden, eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berechnung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (u.a. BGH, Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, juris Rn. 8).
Entscheidend ist vorliegend, dass der Bundesgerichtshof im Urteil vom 24. April 2007 (XI ZR 17/06, Rn. 20 ff.) ausdrücklich die „Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung ... grundsätzlich (als) ein Institut des Schadensersatzrechts" erkannt, gleichzeitig aber entschieden hat, dass der diesem Institut zugrunde liegende Rechtsgedanke, dass Geschädigte für erlittene Nachteile zu entschädigen sind, aber aus einem schädigenden Ereignis keinen Gewinn erzielen sollen, auf den Rückforderungsanspruch entsprechend zu übertragen ist. Infolge dieser tragenden Erwägung des Bundesgerichtshofs, dass die schadensersatzrechtlichen Grundsätze auf den Anspruchsumfang bei Rückabwicklung nach Widerruf übertragen werden können, sind die Folgeentscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 15. Juli 2010 (III ZR 336/08, Rn. 36 ff), vom 1. März 2011 (XI ZR 96/09, Rn. 8 ff.) sowie vom 28. Januar 2014 (XI ZR 495/12, Rn. 10 ff.) zur grundsätzlichen Nichtanrechenbarkeit von Steuervorteilen im Rahmen des Schadensersatzes gleichfalls auf das Widerrufsrecht zu übertragen.
Nach Auffassung des Senats zeigen die genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, dass entsprechend der Vorgabe aus dem Urteil vom 24. April 2007 (XI ZR 17/06, Rn. 20 ff.) im Recht der Rückabwicklung nach Widerruf hinsichtlich der Anrechnung von Steuervorteilen die gleichen Maßstäbe zu gelten haben wie bei der Rückabwicklung im Wege des - auf das negative Interesse gerichteten - Schadensersatzes (so auch OLG München, Urteil vom 17. Januar 2012 - 5 U 2167/11, juris Rn. 55; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Dezember 2011 - 6 U 79/11, juris Rn. 52; OLG Frankfurt, Urteil vom 8. Februar 2012 - 19 U 26/11; OLG Frankfurt, Urteil vom 7. März 2014 - 19 U 275/12, juris Rn. 46; Urteil vom 24. November 2014 - 23 U 41/14, juris Rn. 59).
c)
Dies führt dazu, dass im vorliegenden Fall der Kläger sich die erhaltenen Steuervorteile nicht in Abzug bringen lassen muss.
Die Beklagte hat vorgetragen, die Verlustzuweisungen, welche dem Kläger verblieben, beliefen sich auf mehr als die Summe seiner Gesamtbeteiligung am streitgegenständlichen Fonds. Außergewöhnliche Steuervorteile könnten nach Auffassung des BGH dann vorliegen, wenn der Steuervorteil über die Höhe der Einlageleistung des Anlegers hinausgeht.
Hat der geschädigte Anleger Verlustzuweisungen steuermindernd geltend gemacht, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, unabhängig von deren Höhe, außergewöhnliche Steuervorteile zu verneinen, wenn der Anleger in Folge der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er zuvor Steuervorteile erlangt hat (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, Rn. 55; Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 14). Zu berücksichtigen sind insoweit nicht lediglich die erstmalige Verlustzuweisung einerseits und die Besteuerung der Rückabwicklung andererseits, sondern darüber hinaus auch sämtliche weiteren steuerwirksamen Gewinn- und Verlustanteile des Anlegers während der Dauer seiner Beteiligung (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, Rn. 50). Dazu gehören auch steuerliche Nachteile, die dem geschädigten Anleger im Zusammenhang mit der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage entstehen (BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, juris Rn. 56 ff.; Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88, juris Rn. 6 ff.; Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, juris Rn. 8; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, Rn. 36; Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 14, jeweils mwN). Solche Nachteile können insbesondere durch die - mit der Übertragung der Fondsbeteiligung verbundene - „Übernahme" eines negativen Kapitalkontos durch den Schädiger entstehen, weil der Anleger hierdurch einen Gewinn erzielt, den er versteuern muss (BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, juris Rn. 56 ff.; Urteil vom 9. Dezember 1987 - IVa ZR 204/86, juris Rn. 4 ff.; Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88, juris Rn. 6, jeweils mwN; Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 14; vgl. auch BFH, Beschluss vom 10. November 1980 - GrS 1/79, juris Rn. 49 ff.).
Ein negatives Kapitalkonto entsteht bei Fondskonstruktionen der vorliegenden Art, bei denen Anlegerinnen und Anleger Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen und damit der Einkommensbesteuerung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG unterliegen (BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, juris Rn. 56 ff.; Urteil vom 9. Dezember 1987 - IVa ZR 204/86, juris Rn. 4 ff.; Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88, juris Rn. 6; Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, juris Rn. 27; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, Rn. 50), in erster Linie durch die anfänglichen Verlustzuweisungen. Es kann sich durch weitere im laufenden Geschäftsbetrieb anfallende Verluste weiter erhöhen, aber auch durch nicht ausgeschüttete Gewinne wieder verringern und sogar positiv werden.
Die Übertragung des Fondsanteils ist für die geschädigten Anlegerinnen und Anleger ein steuerbarer Vorgang, der im Fall eines negativen Kapitalkontos zu einem Gewinn führt, den sie versteuern müssen. Denn für sie ergibt sich ein - zu versteuernder - Veräußerungsgewinn nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Höhe des Betrages, um den der Veräußerungspreis (nach Abzug der Veräußerungskosten) den Buchwert übersteigt. Im Ergebnis ist dies die vom Schädiger (bzw. hier Schuldner der Rückabwicklungsforderung) zu zahlende Schadensersatzleistung / Rückgewährleistung zuzüglich des von diesem übernommenen negativen Kapitalkontos (BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 16 mwN). Die Besteuerung des negativen Kapitalkontos im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung ist Folge der früheren Verlustzurechnung (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1987 - IVa ZR 204/86, juris Rn. 4 ff.). Der dem Anleger ursprünglich zugeflossene Steuervorteil wird dadurch gleichsam wieder rückgängig gemacht (BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, juris Rn. 56 ff.; Urteil vom 28. Januar 2014 XI ZR 495/12, juris Rn. 16 mwN).
Ist dagegen das Kapitalkonto trotz der anfänglichen Verlustzuweisungen bei Übertragung des Fondsanteils nicht mehr negativ, weil dort in der Zwischenzeit nicht ausgeschüttete Gewinne angefallen sind, haben diese Gewinne in den betreffenden Veranlagungszeiträumen einkommenserhöhend gewirkt und die zuvor steuerrechtlich einkommensmindernd angesetzten Verluste insoweit kompensiert (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1987 - IVa ZR 204/86, juris Rn. 4 ff.). Für eine Anrechnung der Steuervorteile aus den Verlustzuweisungen bleibt dann kein Raum. Im Fall eines positiven Kapitalkontos haben Anlegerinnen und Anleger nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG die Schadensersatzleistung zwar nur unter Abzug des (positiven) Buchwerts des übertragenen Fondsanteils zu versteuern (BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88, juris Rn. 6 ff.); auch dadurch erlangen sie aber in schadensrechtlicher Hinsicht aus der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung keinen Vorteil, weil sie zuvor die Gewinne versteuern mussten (BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 10 ff., 17).
Der Kläger wird die ihm zufließende Rückzahlungssumme ihrerseits zu versteuern haben. Da der Kläger hier aus der Beteiligung Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielte, unterliegt auch die Ersatzleistung der Steuerpflicht (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, Rn. 36; Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 16 f.). Es ist nicht ersichtlich, dass hinsichtlich der Besteuerung ein relevanter Unterschied dahingehend vorliegen sollte, ob der dem Kläger zufließende Betrag aufgrund eines Schadensersatzanspruchs oder aufgrund einer Rückabwicklung nach Widerruf bezahlt wird (OLG München, Urteil vom 17. Januar 2012 - 5 U 2167/11, juris Rn. 58). Maßgeblich und ausreichend ist vielmehr, dass überhaupt eine Steuerpflicht besteht (was jedenfalls zu bejahen ist), ohne dass es auf deren konkrete Höhe ankäme.
Umstände, aus denen sich vorliegend ausnahmsweise etwas anderes ergeben könnte, hat die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen. Insbesondere ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nichts anderes aus dem Umstand, dass die anfänglichen Verlustzuweisungen die Einlageleistung des Klägers erheblich übersteigen (bzw. über der Höhe der Gesamtanlage liegen). Ein dadurch entstandener und gegebenenfalls noch bestehender negativer Kapitalsaldo des Klägers unterläge als Teil des Veräußerungsgewinns der Besteuerung, wodurch der (noch bestehende) steuerliche Vorteil aus den Verlustzuweisungen kompensiert würde (BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 21).
5. Hilfswiderklage
Die Hilfsfeststellungswiderklage ist mangels Feststellungsinteresses unzulässig (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. April 2015 - 17 U 57/14, juris Rn. 56; zu schadensersatzrechtlichen Ansprüchen OLG Frankfurt, Urteile vom 26. August 2015 - 17 U 202/14, juris Rn. 44 und vom 27. März 2013 - 17 U 11/12, juris Rn. 133). Die Frage, ob sich der Kläger hinsichtlich seines Klageanspruchs im Wege der Vorteilsausgleichung Steuervorteile anrechnen lassen muss, ist Grundlage des einheitlich zu behandelnden Klageanspruchs des Klägers, über deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits abschließend mit der Klage entschieden worden ist und die deshalb auch nicht Gegenstand einer Hilfswiderklage sein kann. Indem abschließend geklärt ist, dass eine Anrechnung von Steuervorteilen generell ausscheidet, kann die Beklagte damit keinen Anspruch auf etwaige nach der Besteuerung des Rückzahlungsanspruchs verbleibende Überschüsse geltend machen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346 Abs. 1, 2. Var., 355, 357, 358 Abs. 2 Satz 1, 495 Abs. 1, 491 BGB
§ 39 ZPO
§ 242 BGB
§ 287 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV
§ 7 Abs. 2 VerbrKrG
§ 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
Art. 66 Abs. 1 EuGVVO

Zitierte Entscheidungen: NJW 219, 220
3 O 282/14
XI ZR 495/12
II ZR 352/02
VII ZR 10/11
XI ZR 248/02
II ZR 327/04
17 U 202/14
XII ZR 224/03
III ZR 30/82
VIII ZR 113/85
VIII ZR 79/85
IV ZR 52/12
IV ZR 76/11
25 U 3379/14
VIII ZR 318/08
III ZR 350/04
VII ZR 215/06
III ZR 336/08
XI ZR 96/09
XI ZR 17/06
5 U 2167/11
6 U 79/11
19 U 26/11
19 U 275/12
23 U 41/14
VII ZR 259/77
II ZR 235/88
II ZR 40/00
14 XI ZR 495/12
17 U 57/14
17 U 11/12