Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-12-27, Aktenzeichen 20 W 250/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:1227.20W250.17.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Der angefochtene Beschluss wird im Ausspruch zur Hauptsache abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Antrag der Beteiligten zu 1 vom 09.12.2016 auf Erteilung eines unbeschränkten Alleinerbscheins nach dem Erblasser wird zurückgewiesen.
Die Beteiligte zu 1 hat den übrigen Beteiligten zur Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens etwa entstandene notwendige Aufwendungen zu erstatten und die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen.
Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren sind nicht angefallen.
Eine Erstattung der den Beteiligten für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens etwa entstandenen notwendigen Aufwendungen findet nicht statt.

Tatbestand:
Der Erblasser war bis zu seinem Tode in einziger Ehe verheiratet mit der Beteiligten zu 1. Aus der Ehe ist der am XX.XX.2001 seinerseits kinderlos vorverstorbene C als einziges Kind hervorgegangen. Der Erblasser hatte keine weiteren Kinder. Die Eltern des Erblassers sind beide vorverstorben. Der Erblasser hatte einen Bruder, den ebenfalls vorverstorbenen D. Dieser hinterließ wiederum einen Sohn, den Beteiligten zu 2. Die Beteiligte zu 3 ist die Tochter einer Cousine des Erblassers, der Beteiligte zu 4 deren Sohn.
Die Beteiligte zu 1 hat am 09.12.2016 zur Niederschrift der Rechtspflegerin des Nachlassgerichts die Erteilung eines Alleinerbscheins nach dem Erblasser beantragt. Sie hat ihr Erbrecht gestützt auf ein eigenhändiges gemeinschaftliches Testament vom Oktober 2001. Sie hat ausgeführt, dass sie jenes Testament nicht vorlegen könne, weil sie dieses selbst vernichtet habe. Sie habe unter Vorlage jenes Testamentes bereits die Bankkonten umschreiben lassen und das Auto umgemeldet. Es sei davon aber keine Kopie angefertigt worden. Sie habe angenommen, es sei alles erledigt, und das Testament in ihrem Schredder vernichtet.
Sie habe nach dem Tod des Erblassers das Testament in Anwesenheit ihrer besten Freundin, der Zeugin E, und ihrer Reinigungshilfe, der Zeugin F, aus dem Umschlag genommen. Beide hätten das Testament gesehen.
Das von der Beteiligten zu 1 niedergeschriebene und von beiden Eheleuten eigenhändig unterschriebene Testament habe folgenden Wortlaut gehabt: "Hiermit setzen wir (A und B) uns gegenseitig als Erben ein. Nach unser beider Tod vermachen wir unser gesamtes Vermögen zu gleichen Teilen G1 und G2 […] ". Bei den als Schlusserben bezeichneten Personen handelt es sich um die Beteiligten zu 3 und 4, welche das Nachlassgericht an dem Verfahren beteiligt hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Erbscheinsantrages wird auf die Niederschrift vom 09.12.2016 (Bl. 1 m. Rs. d. A.) Bezug genommen.
Der Beteiligte zu 2 ist mit am 14.02.2016 bei dem Nachlassgericht eingegangenem undatierten Anwaltsschriftsatz (Bl. 13 d. A.) dem Erbscheinantrag entgegengetreten. Er hat im Wesentlichen eingewandt, von dem Testament wäre mit Sicherheit eine Kopie angefertigt worden, wenn die Beteiligte zu 1 dies tatsächlich bei einer Bank oder der Zulassungsstelle vorgelegt hätte. Zudem könne der Beteiligten zu 1 - zumal in den Nachlass Grundbesitz falle - nicht darin gefolgt werden, dass sie davon ausgegangen sei, das Testament werde nicht mehr benötigt.
Da also kein wirksames Testament vorliege, sei gesetzliche Erbfolge eingetreten.
Die Beteiligte zu 1 hat mit Anwaltsschriftsatz vom 06.03.2017 (Bl. 19 f. d. A.) ihre Ausführungen ergänzt. Sie hat u. a. vorgetragen, dass sie das Testament einige Tage nach der Beerdigung des Erblassers im Beisein der Zeugin E geöffnet habe. Dabei sei auch die Zeugin F zugegen gewesen. Beide Zeuginnen hätten das Testament gesehen und dessen Inhalt zur Kenntnis genommen.
Ein Sachbearbeiter einer Bank1, der Zeuge H, könne bestätigen, dass die Beteiligte zu 1 das Testament dort im Zusammenhang mit der Umschreibung des gemeinsamen Kontos vorgelegt habe.
Eine Kopie sei nicht angefertigt worden, weil diese nicht benötigt worden sei.
Das Nachlassgericht hat aufgrund eines Beweisbeschlusses vom 10.03.2017 (Bl. 24 d. A.) zur Frage des Vorhandenseins eines Testaments Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen E, F und H. Es hat die Beteiligte zu 1 zudem persönlich angehört.
Wegen des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme und wegen des Inhaltes der persönlichen Anhörung der Beteiligten zu 1 im Einzelnen wird Bezug genommen auf die Niederschrift der nichtöffentlichen Sitzung des Nachlassgerichts vom 19.04.2017 (Bl. 35 ff. d. A.).
Das Nachlassgericht hat den Beteiligten Gelegenheit gegeben, zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen, wovon die Beteiligten zu 1 und 2 mit Anwaltsschriftsätzen vom 19.05.2017 (Bl. 47 d. A.) und vom 22.06.2017 (Bl. 60 ff. d. A.) bzw. vom 23.05.2017 (Bl. 54 ff. d. A.), auf die wegen ihrer Einzelheiten verwiesen wird, Gebrauch gemacht haben.
Die Richterin des Nachlassgerichts hat mit Beschluss vom 03.07.2017 (Bl. 68 ff. d. A.) die zur Erteilung des von der Beteiligten zu 1 beantragten Alleinerbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses ausgesetzt und die Erteilung des Erbscheins bis zum Eintritt der Rechtskraft zurückgestellt.
Zu den Gründen, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat sie im Wesentlichen ausgeführt, das Nachlassgericht sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme (§ 30 Abs. 3 FamFG) davon überzeugt, dass der Erblasser und die Beteiligte zu 1 ein gemeinsames Testament errichtet hätten, welches zum Zeitpunkt des Erbfalls wirksam, insbesondere noch nicht vernichtet gewesen sei.
Die Beteiligte zu 1 habe zu den Umständen der Errichtung, zum Inhalt und zur Vernichtung des von ihr mit dem Erblasser gemeinschaftlich errichteten Testaments detaillierte Angaben gemacht. Allerdings könnten diese Angaben allein ohne weitere Beweismittel nicht dazu führen, dass der Beteiligten zu 1 ein Erbschein zu erteilen sei. Im Falle eines verschwundenen Testaments seien nämlich besonders hohe Voraussetzungen an den Nachweis dieses Testaments zu stellen. Die Richterin des Nachlassgerichts hat im Einzelnen ausgeführt, dass vorliegend zu ihrer Überzeugung Inhalt und Form des Testaments durch das Ergebnis der Zeugenvernehmungen nachgewiesen seien. Wegen der Einzelheiten des angefochtenen Beschlusses wird auf diesen Bezug genommen.
Gegen den seiner Verfahrensbevollmächtigten am 10.07.2017 (vgl. Bl. 81 d. A.) zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 2 mit bei dem Nachlassgericht am 24.07.2017 (Bl. 84 f. d. A.) eingegangenem Anwaltsschriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit Anwaltsschriftsatz vom 14.08.2017 (Bl. 109 ff. d. A.) begründet.
Er ist der Ansicht, das Nachlassgericht habe den Umstand nicht berücksichtigt, dass die Beteiligte zu 1 gesetzliche Vorschriften missachtet habe. Die Beteiligte zu 1 habe gegen die für jedermann verbindliche Vorschrift des § 2259 BGB verstoßen, wonach der Besitzer einer letztwilligen Verfügung verpflichtet sei, diese bei dem Nachlassgericht abzuliefern.
Weiterhin habe nach § 352 Abs. 3 FamFG derjenige, welcher einen Erbschein beantrage, die Urkunde vorzulegen, auf welcher sein Erbrecht beruhe. Sei ein Testament unauffindbar, müsse die formgerechte Errichtung und dessen Inhalt zuverlässig nachgewiesen werden, wobei ein strenger Maßstab gelte, was näher ausgeführt ist.
Nach ihrem Vortrag habe die Beteiligte zu 1 das Testament selbst absichtlich vernichtet. Ließen die Gerichte zu, dass jemand sein Erbrecht auf eine von ihm selbst durch eine strafbare Handlung (§ 274 StGB) vernichtete Testamentsurkunde stützen könne, wäre dies unvereinbar mit den gemäß §§ 2229 ff. BGB bestehenden strengen Formerfordernissen für Testamente.
Zudem seien die Angaben der Beteiligten zu 1 zu ihren Motiven für die Vernichtung nicht glaubhaft, was im Einzelnen ausgeführt ist. Nicht glaubhaft seien auch die Aussagen der Zeuginnen F und E, was der Beteiligte zu 2 ebenfalls näher begründet hat.
Mit Beschluss vom 17.08.2017 (Bl. 116 f. d. A.) hat die Richterin des Nachlassgerichts der Beschwerde nicht abgeholfen. Sie hat im Einzelnen begründet ausgeführt, dass sich aus den Einwendungen des Beteiligten zu 2 keine abweichende Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme ergebe.
Das Nachlassgericht hat die Akten unter dem 17.08.2017 (Bl. 119 d. A.) dem Oberlandesgericht zur Entscheidung über die Beschwerde vorgelegt.
Die Beteiligte zu 1 ist der Beschwerde mit Anwaltsschriftsatz vom 04.10.2017 (Bl. 135 ff. d. A.) entgegengetreten. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Sie führt an, weder falsch noch widersprüchlich vorgetragen zu haben. Sie habe das Testament in der irrigen Annahme vernichtet, es nicht mehr zu benötigen. Ihre Verpflichtung zur Ablieferung des Testaments bei dem Nachlassgericht sei ihr nicht bekannt gewesen. Rechtliche Details betreffend Testamente seien ihr auch aus ihrer beruflichen Tätigkeit als Bankangestellte im Bereich Sorten und Devisen nicht geläufig gewesen. Auch sei ihr nicht bewusst gewesen, dass ein Erbschein zu beantragen sei und eine Umschreibung des Miteigentumsanteils an dem Nachlassgrundstück erforderlich würde.
Sie habe das Testament auch nicht etwa aus dem Grunde vernichtet, eine unliebsame Erbfolge zu vermeiden, weil sie sich damit selbst geschadet hätte. Alle Zeugen hätten nämlich die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments mit gegenseitiger Erbeinsetzung der Eheleute bestätigt. Sie wäre daher unabhängig von der Gestaltung der Schlusserbeneinsetzung in jedem Falle Alleinerbin des Erblassers geworden. Es habe für den Erblasser zudem auch keine Veranlassung bestanden, den Beteiligten zu 2 zu bedenken, zu dem nur loser Kontakt bestanden habe.
Die Vernichtung des Testaments sei nach dem Tod ihres Ehemannes vielmehr in einer psychischen Ausnahmesituation erfolgt.
Das Amtsgericht habe die Zeugenaussagen, was im Einzelnen dargelegt ist, zutreffend gewürdigt und berücksichtigt. Eine Beratung hinsichtlich der Anfertigung eines gemeinschaftlichen Testaments habe durch den Zeugen H - entgegen dessen Aussage - zu keinem Zeitpunkt stattgefunden.
Im Hinblick auf die Erbfolge maßgeblich sei nicht die Vernichtung des Testaments durch die Antragstellerin, sondern der wirksam erklärte Wille des Erblassers.
Die Beteiligten zu 1 und 2 haben mit Anwaltsschriftsätzen vom 27.03.2018 (Bl. 141 f. f. A.) und vom 23.04.2018 (Bl. 145 d. A.) bzw. vom 17.04.2018 (Bl. 143 f. d. A.), auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, ihr Vorbringen weiter vertieft.
Der Senat hat mit Schreiben seines Berichterstatters vom 24.07.2018 (Bl. 146 d. A.) der Beteiligten zu 1 zur Sachverhaltsaufklärung die Beantwortung von Fragen u. a. betreffend die Umstände der Ummeldung des KFZ aufgegeben. Dazu hat die Beteiligte zu 1 sich mit Anwaltsschriftsatz vom 14.08.2018 (Bl. 149 f. d. A.) erklärt. Sie hat u. a. ausgeführt, sie habe das Testament bei der KFZ-Zulassungsstelle auf den Tisch gelegt. Ihr sei jedoch mitgeteilt worden, es werde nicht benötigt.
Der Senat hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 17.09.2018 (Bl. 152 f. d. A.) in nichtöffentlicher Sitzung vom 05.11.2018 die Zeuginnen F und E erneut vernommen. Er hat zudem die Beteiligte zu 1 persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme, zu der die Beteiligten zu 1 und 2 mit Anwaltsschriftsätzen vom 26.11.2018 (Bl. 190 f. d. A.) und vom 26.11.2018 (Bl. 199 ff. d. A.) Stellung genommen haben, wird auf die Niederschrift vom 05.11.2018 (Bl. 164 ff. d. A.) verwiesen.
Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auch auf die weiteren im Verfahren vor dem Nachlassgericht und vor dem Senat zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 58 Abs. 1 FamFG statthafte Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Der Beteiligte zu 2) ist nach § 58 Abs. 1 FamFG beschwerdeberechtigt. Denn er wäre nach gesetzlicher Erbfolge als Miterbe an dem Nachlass beteiligt und ist in dieser Stellung durch den angefochtenen Beschluss beeinträchtigt. Die Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht bei dem Nachlassgericht eingelegt worden, § 64, § 63 Abs. 1 FamFG.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Dass die Antragstellerin durch letztwillige Verfügung des Erblassers im Sinne von 1937 BGB als dessen Alleinerbin eingesetzt worden wäre, kann der Senat - anders als vom Nachlassgericht angenommen - zu seiner Überzeugung (§ 37 Abs. 1 FamFG) nicht feststellen. Zwar genügt auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit - vergleichbar zu § 286 ZPO - ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit (Feskorn in Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 37 FamFG, Rn. 3). Vorliegend verbleiben aber für den Senat nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht ausräumbare Zweifel, ob zum Zeitpunkt des Erbfalls eine formgültige letztwillige Verfügung des Erblassers mit dem von der Beteiligten zu 1 angegebenen Inhalt tatsächlich vorhanden war.
Die materielle Feststellungslast für das Vorliegen einer letztwilligen Verfügung und deren wirksame Errichtung trägt derjenige, der aus dieser eine erbrechtliche Position ableiten will (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 12.09.2011, Az. 3 Wx 44/10, zitiert nach juris, Rn. 25; Hagena in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 2255 BGB, Rn. 16), hier also die Beteiligte zu 1.
Da keine - auch nicht andere - letztwillige Verfügung des Erblassers vorhanden ist, ist gesetzliche Erbfolge eingetreten. Nach dieser ist die Beteiligte zu 1 als Ehefrau des Erblassers nicht - wie der von ihr beantragte Erbschein ausweisen soll - Alleinerbin des Erblassers geworden. Erben erster Ordnung (§ 1924 BGB) des Erblassers lebten bei dessen Tod nicht. Da die Eltern des Erblassers vorverstorben sind, ist der Beteiligte zu 2 als Nachkomme des ebenfalls vorverstorbenen Bruders des Erblassers gemäß § 1925 Abs. 1, 3, § 1930 BGB als Erbe zweiter Ordnung neben der Beteiligten zu 1 als dessen Ehefrau gesetzlicher Miterbe geworden, § 1931 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB.
Derjenige, welcher aufgrund einer Verfügung von Todes wegen einen Erbschein beantragt, hat nach § 352 Abs. 3 S. 1 FamFG die Urkunde vorzulegen, auf der sein Erbrecht beruht. Nach Satz 2 der genannten Vorschrift genügt auch die Angabe anderer Beweismittel, wenn Urkunden nicht zu beschaffen sind.
Auch Errichtung, Form und Inhalt eines nicht mehr vorhandenen Testaments können daher mit allen zulässigen Beweismitteln bewiesen werden. An den Nachweis sind - wie das Nachlassgericht im Ausgangspunkt zutreffend erkannt hat - wegen der für die Errichtung eines Testaments geltenden Formstrenge (§§ 2231 ff. BGB) nach übereinstimmender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur allerdings strenge Anforderungen zu stellen (vgl. z. B. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.12.2015, Az. 1 W 622/15, Rn. 8; Schleswig-Holsteinisches OOLG, Beschluss vom 12.09.2011, Az. 3 Wx 44/10, Rn. 25; OLG München, Beschluss vom 22.04.2010, Az. 31 Wx 11/10, Rn. 11; BayObLG, Beschluss vom 01.04.2004, Az. 1Z BR 013/04, Rn. 8; jeweils zitiert nach juris und m. w. N.; Hagena, a. a. O.; Weidlich in Palandt, BGB, 78. Aufl., § 2255 BGB, Rn. 9). Durch andere Beweismittel als die Vorlage der Urkunde müssen sowohl deren formgerechte Errichtung als auch deren Gesamtinhalt zuverlässig nachgewiesen sein (vgl. Weidlich, a. a. O.). Es muss also über Inhalt und Form des Testaments in vergleichbarer Weise Gewissheit zu erlangen sein wie durch eine Vorlage der Urkunde im Original (vgl. Senat Beschluss vom 12.03.2014, Az. 20 W 357/13, unveröffentlicht).
Dies hat seine Grundlage in den strengen materiell-rechtlichen Formvorschriften für die Errichtung ordentlicher Testamente (§ 2231, §§ 2232 ff., 2247 BGB). Diese dienen der Rechtssicherheit und dem privaten Rechtsfrieden, indem die erst postmortal eröffneten Willenserklärungen eines Erblassers zuverlässigen und möglichst fälschungssicheren Formen unterworfen sind und der Testierende zu einem überlegten, verantwortungsvollen Handeln (Übereilungsschutz) angehalten wird (Baumann in Staudinger, Neubearbeitung 2018, § 2247 BGB, Rn. 8).
Mit den strengen Formvorschriften korrespondieren die hohen Nachweiserfordernisse nach § 352 Abs. 3 FamFG. Hat ein Erblasser seine letztwilligen Verfügungen zwar ernsthaft, aber nicht formwirksam erklärt, ist nach den genannten materiell-rechtlichen Vorschriften angesichts der notwendigen Formstrenge hinzunehmen, dass auch der ernsthaft gebildete Erblasserwille ohne Folgen bleibt. Kann ein Erbprätendent den Nachweis der Errichtung, des Inhaltes und der Form eines nicht mehr vorhandenen Testaments nach dem genannten verfahrensrechtlichen Maßstab nicht erbringen, ist es ebenfalls hinzunehmen, dass diesem ein Erbschein nicht erteilt werden kann, auch wenn der Erblasser tatsächlich seinen Willen ursprünglich formgerecht geäußert haben sollte.
Es kann dahinstehen, inwieweit das Gericht vor diesem Hintergrund seine Feststellungen zu Form und Inhalt eines nicht vorhandenen Testaments grundsätzlich auf die Angaben jenes Beteiligten stützen kann, welcher sein Erbrecht aus diesem herleiten will. Vorliegend kann - wie die Beschwerde im Ergebnis zutreffend einwendet - nach Auffassung des Senats jedenfalls im Rahmen der Überzeugungsbildung des Gerichts nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beteiligte zu 1 die nach ihrem eigenen Vortrag beim Erbfall noch vorhandene Testamentsurkunde später selbst vernichtet hat.
Nach § 444 ZPO führt die Beseitigung einer Urkunde durch eine Partei in der Absicht, ihre Benutzung dem Gegner zu entziehen, dazu, dass die Behauptungen des Gegners über ihre Beschaffenheit und Inhalt als bewiesen angesehen werden. Zwar ist die genannte Vorschrift im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht anwendbar und sind ihre Voraussetzungen vorliegend auch nicht gegeben. Darin kommt aber ein allgemeiner Rechtsgedanke zum Ausdruck, wonach derjenige, welcher einen Gegenstand vernichtet, von dem er erkennt oder jedenfalls erkennen muss, dass dieser einmal Beweisfunktion haben kann, die daraus ergebenden Folgen für seine Beweisführung in einem Gerichtsverfahren tragen muss. Dies wiederum ist Ausfluss des jegliche Beweisaufnahme beherrschenden Grundsatzes, dass auch das Verhalten eines Beteiligten Gegenstand der Beweiswürdigung sein kann (vgl. für den Zivilprozess: Geimer / Greger in Zöller, ZPO, 32. Aufl. § 444 ZPO, Rn. 1).
Im Erbscheinsverfahren wird demjenigen, welcher durch die nicht mehr vorhandene Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen wird, die Möglichkeit genommen, Einwendungen geltend zu machen, welche sich erst anhand der Urkunde selbst ergeben können. So kann beispielsweise die Eigenhändigkeit der Niederschrift oder Unterschrift (§ 2247 Abs. 1 BGB) ohne Vorlage der Urkunde nicht in der gleichen Weise überprüft werden, wie dies möglich wäre, wenn das Testament noch vorhanden wäre.
Vorliegend hätte die Beteiligte zu 1, welche nach ihrem Vortrag die Testamentsurkunde nach dem Tod des Erblassers selbst vernichtete, auch erkennen können und müssen, dass diese benötigt werden könnte, um ihr Erbrecht gerade gegenüber gesetzlichen Miterben nachweisen zu können. Denn sie hat ausgeführt, Anlass der gemeinsamen Testamentserrichtung mit dem Erblasser sei gewesen, dass dessen Bruder, der Vater des Beteiligten zu 2, sich gegenüber den Eheleuten so verhalten habe, als sei er nach dem Tod deren Sohnes an ihrem Erbe beteiligt. Da nach dem Vortrag der Beteiligten zu 1 die Eheleute gerade daraufhin ihr gemeinschaftliches Testament errichteten, sah es auch die Beteiligte zu 1 offensichtlich jedenfalls als möglich an, dass die Verwandten ihres Ehemannes an der gesetzlichen Erbfolge nach diesem beteiligt sein könnten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Zeuge H - wie von diesem bekundet - die Beteiligte zu 1 und deren Ehemann tatsächlich ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass ohne Testament die gesetzlichen Erben zum Zuge kämen.
Daran, dass die Beteiligte zu 1 die Vernichtung des Testaments zu verantworten hat, kann auch der Umstand nichts ändern, dass sie sich nach dem Tod ihres Ehemanns und dessen vorausgehender plötzlicher schwerer Erkrankung - wie der Senat nach deren persönlicher Anhörung anzuerkennen hat - in einer psychischen Ausnahmesituation befunden hat.
Vor diesem Hintergrund können die Angaben der Beteiligten zu 1, welche Inhalt und Form des Ehegattentestaments detailliert beschrieben hat, für den Senat keinen maßgeblichen Stellenwert bei der Überzeugungsbildung von Form und Inhalt der Testamentsurkunde haben. Genügten nämlich die diesbezüglichen Angaben eines Antragstellers im Erbscheinsverfahren, welcher die Testamentsurkunde nach dem Tod des Erblassers selbst vernichtet hat, schaffte dies einen Anreiz für eine Person, die ihr Erbrecht aus einer Testamentsurkunde herleitet, in deren Besitz sie ist, schon im Falle von geringsten Zweifeln an deren Wirksamkeit oder deren Auslegung diese zur Vermeidung eines diesbezüglichen Streits mit den ausgeschlossenen gesetzlichen Erben zu vernichten und im Erbscheinsverfahren -unter Auslassung der Zweifelspunkte bzw. unter nach ihrer Auffassung sinnrichtiger Wiedergabe der Verfügungen - zu deren Form und Inhalt vorzutragen.
Dies wäre aber mit den dargestellten strengen Nachweisanforderungen nach Auffassung des Senats unvereinbar. Unbeachtlich ist dabei, dass es vorliegend keine Anhaltspunkte für etwaige von der Beteiligten zu 1 erkannte Mängel oder Unklarheiten der Urkunde gibt.
Das Ergebnis der von dem Nachlassgericht und von dem Senat hinsichtlich der Vernehmung der Zeuginnen F und E teilweise erneut (§ 68 Abs. 3 S. 1 FamFG) durchgeführten förmlichen Beweisaufnahme (§ 30 Abs. 2 FamFG) ist gleichfalls nicht geeignet, eine hinreichende Überzeugung des Senats von Form und Inhalt der vollständigen Testamentsurkunde zu begründen, welche aber - wie dargelegt - erforderlich wäre, um deren nach § 352 Abs. 3 S. 1 FamFG grundsätzlich erforderliche Vorlage zu ersetzen.
Die Aussage der Zeugin F war vor dem Hintergrund der genannten inhaltlichen Nachweisanforderungen letztlich nicht ausreichend ergiebig.
Die Zeugin sagte vor dem Senat aus, sie habe erstmals einige Wochen nach dem Tod des Sohnes der Eheleute zunächst einen verschlossenen Umschlag auf dem Schreibtisch in der Wohnung der Eheleute gesehen, auf dem "Testament" gestanden habe. Sie habe die Beteiligte zu 1, welche mit ihrem Ehemann verreist gewesen sei, nach deren Rückkehr darauf angesprochen. Diese habe den Umschlag geöffnet und den Inhalt der Zeugin gezeigt. Die Zeugin habe aber nur den Anfang mit der "persönlichen Einsetzung" gelesen, in der die Namen beider Eheleute genannt gewesen seien. Ihr sei dies zu persönlich gewesen. Überschrieben sei das Schriftstück mit "Testament" gewesen. Es habe sich um ein einseitig handschriftlich verfasstes Dokument gehandelt; sie kenne die Handschrift der Beteiligten zu 1. Sie gehe davon aus, dass Unterschriften unter dem Dokument gewesen seien, gelesen habe sie diese aber nicht. Auf Vorhalt der Niederschrift der Beweisaufnahme vor dem Nachlassgericht, ausweislich derer sie dort bekundet hat, es hätten sich Unterschriften auf der Urkunde befunden, hat die Zeugin erklärt, dies so nicht gesagt zu haben und bekräftigt, Unterschriften nicht gesehen zu haben.
Nach dem Tod des Erblassers habe sie nochmals ein Blatt gesehen, welches ihr die Beteiligte zu 1 mit der Aussage, es sei das Testament, hingehalten habe. Sie habe dieses Blatt aber nicht mehr gelesen.
Danach ergibt sich der Inhalt des Schriftstücks, das die Zeugin nach ihrer Aussage nach dem Tod des Sohnes der Eheleute, also im Jahr 2001, gesehen habe, nur bruchstückhaft. Es lässt sich nach der Aussage der Zeugin nicht ausschließen, dass jenes Schriftstück neben einer gegenseitigen Erbeinsetzung für den ersten Todesfall auch eine in den Erbschein aufzunehmende Beschwer enthielt. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass die Urkunde wie von § 2247 Abs. 1, § 2267 S. 1 BGB gefordert von beiden Eheleuten eigenhändig unterschrieben und damit formwirksam errichtet war.
Nach dem Tod des Erblassers hat die Zeugin eine Testamentsurkunde inhaltlich nicht mehr wahrgenommen. Nach der erstinstanzlichen Aussage der Zeugin war unklar geblieben, zu welchem Zeitpunkt sie Kenntnis des von ihr wiedergegebenen Inhaltes der Urkunde genommen hatte. Das Nachlassgericht war - unzutreffenderweise - davon ausgegangen, die Zeugin habe den Inhalt des Testaments nach dem Tod des Erblassers wahrgenommen.
Nach Aussage der Zeugin F ist daher auch ein Schluss dahingehend nicht möglich, dass es sich bei dem Dokument, welches sie nach ihren Bekundungen im Jahr 2001 sah, um jenes handelte, welches kurz nach dem Tod des Erblassers die Beteiligte zu 1 bei einem Zusammentreffen mit den Zeuginnen F und E als Testament bezeichnete.
Die Aussage der Zeugin E vor dem Senat genügt auch in Verbindung mit deren Vernehmung durch das Nachlassgericht und dem weiteren Ergebnis der Beweisaufnahme ebenfalls nicht, den Senat mit der notwendigen Gewissheit davon zu überzeugen, dass die Eheleute ein formwirksames gemeinschaftliches Testament mit dem von der Beteiligten zu 1 angegebenen Inhalt errichtet hatten, welches zum Zeitpunkt des Erbfalls auch nicht widerrufen war.
Zwar hat die Zeugin den Inhalt des Testaments bei ihrer Vernehmung vor dem Nachlassgericht dem Sinn nach in Übereinstimmung mit den Angaben der Beteiligten zu 1 wiedergegeben. Ein genauer Wortlaut der Verfügungen ergibt sich aus ihrer Aussage aber nicht, so dass der Senat davon ausgehen muss, dass die Zeugin ihr sinngemäßes Verständnis von den Verfügungen wiedergegeben hat.
Bei ihrer Vernehmung vor dem Senat hat die Zeugin den Inhalt der Urkunde zunächst dahingehend wiedergegeben, dass die Eheleute sich gegenseitig bevollmächtigt hätten, wenn einer sterbe, und "die Gs" dann übernehmen sollten, wenn beide nicht mehr da seien. Später hat sie dies dahingehend korrigiert, beide hätten sich auf Gegenseitigkeit eingesetzt und meinte, sie hätte dies auch ursprünglich bereits so formuliert.
Schon der genaue Inhalt der Verfügung lässt sich daraus nicht ableiten. Zwar hat die Zeugin den Wortlaut des Testaments dahingehend verstanden, dass eine gegenseitige Erbeinsetzung für den ersten Todesfall erfolgt ist. Dessen variierende Wiedergabe lässt aber nicht mit hinreichender Sicherheit auf den genauen Wortlaut und damit auch nicht zweifelsfrei auf den Inhalt der Verfügung schließen.
Zu der formalen Gestaltung des Testaments hat sie zwar nähere Angaben machen können. So hat sie die Größe des Blattes (DIN A4), die Anordnung des Textes auf dem Blatt und die Niederschrift in der Handschrift der Beteiligten zu 1 beschrieben. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten, so zur Unterschrift des Erblassers, hat sie ihre Bekundungen aber jeweils mit "ich meine" eingeleitet. Dies lässt auf eine Ausfüllung von Erinnerungslücken mit spekulativen Annahmen schließen. So bekundete sie beispielsweise, sie meine, die Überschrift habe "Unser Testament" gelautet, und hat ergänzt, jedenfalls sei dies bei dem Testament ihres Mannes und ihr so gewesen. Genau wisse sie dies nicht mehr. Mit "ich meine" hat sie auch ihre Ausführungen zum Schreibmittel ( "ich meine […] , mit einem Kugelschreiber" ), zur Position der Datumsangabe und zur Anordnung der Unterschriften eingeleitet.
Schließlich lässt sich auch aus den Zeugenaussagen zu Äußerungen des Erblassers und der Beteiligten zu 1 betreffend die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments kein sicherer Rückschluss darauf ziehen, dass beim Erbfall ein formgültiges Testament mit dem von der Beteiligten zu 1 angegebenen Inhalt vorgelegen hat. Dies gilt unabhängig davon, inwieweit Äußerungen der Testierenden gegenüber Dritten zum Nachweis der Errichtung eines nicht vorhandenen Testaments überhaupt herangezogen werden können (bejahend: OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2002, Az. 19 (8) W 644/99, zitiert nach juris Rn. 5). Die zeitlich nicht näher eingrenzten Äußerungen beider Eheleute gegenüber den Zeugen H und E, sie hätten ein Berliner Testament errichtet, lassen ebenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit darauf schließen, dass ein Testament vorhanden war, in welchem eine gegenseitige Einsetzung der Eheleute zu unbeschränkten Vollerben für den ersten Todesfall erfolgt war. Auch kann nicht ausgeschlossen werden, dass - selbst wenn zum Zeitpunkt der Äußerungen ein entsprechendes Testament vorgelegen hätte - die Eheleute später noch anderweitig verfügt haben.
Weitere Ermittlungsansätze (§ 26 FamFG) sind nicht erkennbar geworden. Soweit die Beteiligte zu 1 vorgetragen hat, sie habe das Testament auch bei der KFZ-Zulassungsstelle vorgelegt, folgt aus dem Anwaltsschriftsatz vom 14.08.2018, dass sie das Testament dort zwar auf den Tisch gelegt habe, die Mitarbeiterin der Zulassungsstelle ihr mitgeteilt habe, dass dies nicht benötigt werde. Anhaltspunkte dafür, dass die Mitarbeiterin die Form des Testaments wahrgenommen oder dieses sogar gelesen hätte, bietet dieses Vorbringen nicht.
Da sich demnach die Errichtung eines formgültigen Ehegattentestaments mit einem die Beteiligte zu 1 begünstigenden Inhalt nicht zur Überzeugung des Senats feststellen lässt und - wie eingangs ausgeführt - diese auch nicht gesetzliche Alleinerbin geworden ist, war in Abänderung des angefochtenen Beschlusses ihr auf die Erteilung eines Alleinerbscheins gerichteter Erbscheinsantrag zurückzuweisen.
Es bestand für den Senat keine Veranlassung zur Abänderung der den Beteiligten zu 2 nicht beschwerenden Kostenentscheidung des Nachlassgerichts, gegen welche sich auch die Beteiligte zu 1 nicht gewandt hat. Die Haftung der Beteiligten zu 1 für die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens folgt schon aus dem Gesetz, § 22 Abs. 1 GNotKG. Die von dem Nachlassgericht - für den von ihm angenommenen Fall des Erfolgs des Erbscheinsantrags der Beteiligten zu 1 - angeordnete Auferlegung von außergerichtlichen Kosten (d. h. zur Durchführung des Verfahrens entstandenen notwendigen Aufwendungen im Sinne des § 80 FamFG) der übrigen Beteiligten auf die Beteiligte zu 1 hat das Nachlassgericht zudem auch ermessensfehlerfrei nach § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG angeordnet, weil es unabhängig vom Ausgang in der Sache in nicht zu beanstandender Weise auf die Veranlassung des Verfahrens durch Vernichtung des Testaments und dessen Nichtvorlage durch die Beteiligte zu 1 bei dem Nachlassgericht entgegen ihrer Verpflichtung aus § 2259 BGB abgestellt hat.
Gerichtskosten für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens sind wegen des Erfolgs des Rechtsmittels nicht angefallen, § 25 Abs. 1 GNotKG. Für eine abweichende Kostenentscheidung bestand insoweit kein Anlass.
Eine Erstattung von Beteiligten für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens etwa entstandenen notwendigen Aufwendungen nach § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG hat der Senat nach billigem Ermessen nicht angeordnet. Insoweit sieht es der Senat der Billigkeit entsprechend an, dass die Beteiligten diese jeweils selbst zu tragen haben, weil die Klärung der von dem Nachlassgericht und dem Beschwerdegericht unterschiedlich beurteilten Frage, ob gesetzliche Erbfolge oder gewillkürte Erbfolge aus einem nicht mehr vorhandenen Testament besteht, letztlich dem Interesse aller Beteiligten dient. Dieser Aspekt hat für die Verteilung der Kostenlast des Beschwerdeverfahrens nach Auffassung des Senats auch höheres Gewicht als der für das erstinstanzliche Verfahren von dem Nachlassgericht herangezogene Gesichtspunkt der Verfahrensveranlassung oder auch jener des Obsiegens und Unterliegens im Beschwerdeverfahren.
Soweit sich Kostenfolgen unmittelbar aus gesetzlichen Regelungen ergeben, ist der Ausspruch dazu lediglich klarstellend erfolgt.
Da Gerichtskosten im Beschwerdeverfahren nicht angefallen sind und eine Erstattung notwendiger Aufwendungen nicht angeordnet worden ist, bedurfte es auch nicht der Festsetzung eines Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 70 FamFG. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben, weil eine solche im Gesetz nicht vorgesehen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2229 ff. BGB
§§ 2231 ff. BGB
§§ 2232 ff., 2247 BGB
§ 2259 BGB
§ 274 StGB
§ 286 ZPO
§ 37 FamFG
§ 2255 BGB
§ 1924 BGB
§ 1930 BGB
§ 2247 BGB
§ 444 ZPO
§ 26 FamFG
§ 80 FamFG
§ 70 FamFG
§ 30 Abs. 3 FamFG
§ 352 Abs. 3 FamFG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 37 Abs. 1 FamFG
§ 1931 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB
§ 352 Abs. 3 S. 1 FamFG
§ 2247 Abs. 1 BGB
§ 68 Abs. 3 S. 1 FamFG
§ 30 Abs. 2 FamFG
§ 2267 S. 1 BGB
§ 22 Abs. 1 GNotKG
§ 81 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 25 Abs. 1 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: 22 VI 385/16
3 Wx 44/10
1 W 622/15
31 Wx 11/10
20 W 357/13