Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-07-16, Aktenzeichen 5 W 53/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0716.5W53.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsteller zu 1), 3) bis 5), 7) und 12) sowie des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre wird der Beschluss der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5. März 2008 abgeändert.
Die angemessene Barabfindung wird auf 125,58 € je Aktie festgesetzt.
Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller mit Ausnahmen derjenigen zweiter Instanz des Antragstellers zu 6) hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Die Antragsgegnerin und der Antragsteller zu 6) tragen ihre außergerichtlichen Kosten im Beschwerdeverfahren jeweils selbst.
Der Geschäftswert des Verfahrens erster und zweiter Instanz wird auf 289.412 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller waren Minderheitsaktionäre der A ... Aktiengesellschaft, (frühere Antragsgegnerin zu 1); im Folgenden A AG), deren Aktien unter der Wertpapierkennnummer … im Amtlichen Handel der Frankfurter und im Freiverkehr der Hamburger Börse (Bl. 924 d. A.) notiert waren. Bei der A AG handelte es sich um eine Minerale gewinnende und verarbeitende Gesellschaft, deren Hauptaktionärin mit einem zuletzt gehaltenen Anteil von über 95 % die Antragsgegnerin (zuvor Antragsgegnerin zu 2)) war und auf die die A AG im Laufe des Beschwerdeverfahrens verschmolzen ist. Beide Gesellschaften gehörten dabei der B-Gruppe an, wobei die Tätigkeit der A AG sich ursprünglich auf den Geschäftsbereich C, ein unter anderem in der Bauindustrie und im Gartenbau eingesetztes Material, sowie den Sachbereich „Minerale“ erstreckte.
Am 9. November 2000 schloss die A AG als beherrschte Gesellschaft mit der Antragsgegnerin als herrschendem Unternehmen einen Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag, der am 14. Februar 2000 ins Handelsregister der A AG eingetragen wurde und in dem eine Barabfindung von 89,24 € und eine feste Ausgleichszahlung in Höhe von 4,84 € je Aktie vorgesehen waren. Die Ausgleichszahlung und die Barabfindung waren Gegenstand des Spruchverfahrens mit dem Aktenzeichen 5 W 52/09. Durch Entscheidung des Senats vom 15. Februar 2010 ist die Barabfindung auf 119,94 € und die Ausgleichszahlung auf 6,50 € je Stückaktie rechtskräftig heraufgesetzt worden.
Ende Februar 2002 kam es zu der Veräußerung des Geschäftsbereichs C an die … C GmbH. Im Jahr 2003 wurde der zweite zunächst noch verbliebene Bereich „Minerale“ aus der A AG herausgelöst und in die B-Gruppe integriert. Seit diesem Zeitpunkt war die A AG nur noch ein Firmenmantel ohne eigenes aktives Geschäft.
Bereits Anfang 2002 beabsichtigte die Antragsgegnerin die Durchführung eines Squeeze out-Verfahrens gemäß §§ 327a ff. AktG und beauftragte zu diesem Zweck die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X … (im Folgenden X) mit der Ermittlung des Unternehmenswertes der A AG. Die X ermittelte einen Ertragswert von 4.691.000 € und einen Liquidationswert von 12.455.000 €, was bei der damaligen Stückzahl von 240.000 Aktien zu einem anteiligen Unternehmenswert von 19,55 € respektive 51,90 € je Aktie führte.
Gleichwohl entschloss sich die Antragsgegnerin, die Barabfindung auf 89,24 € je Stückaktie zu erhöhen. Sie orientierte sich dabei an der Abfindung, die sie bereits im Rahmen des mit der Antragsgegnerin geschlossenen Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages gewährt hatte und der ein Unternehmenswert von 21.417.000 € zugrunde lag. Auf Antrag der A AG bestellte das Landgericht die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Y GmbH zur sachverständigen Prüferin gemäß § 327c Abs. 2 Satz 2 AktG, die in ihrem Prüfbericht, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, die vorgesehene Abfindung in Höhe von 89,24 € für angemessen erachtete.
Der geplante Squeeze out wurde von der Gesellschaft erstmals am 8. Mai 2002 bekanntgegeben (vgl. Bl. 924 d. A.), die Mitteilung der vorgesehenen Abfindungshöhe erfolgte sechs Tage später am 14. Mai 2002 (vgl. Bl. 925 d. A.). Die nach Handelsvolumen gewichteten Durchschnittskurse jeweils drei Monate vor den beiden Daten beliefen sich auf 101,64 € respektive auf 99,97 €. Drei Monate vor der Hauptversammlung lag der Durchschnittskurs bei 101,31 €.
Am 4. Juli 2002 beschloss sodann die Hauptversammlung der A AG die Übertragung der sich im Streubesitz befindlichen Aktien auf die Antragsgegnerin gegen Gewährung der angebotenen Barabfindung in Höhe von 89,24 €. Der Beschluss wurde am 20. August 2002 im Handelsregister eingetragen. Die Bekanntmachung der Eintragung erfolgte am 4. September 2002.
Die Antragsteller halten die angebotene Barabfindung für unzureichend und haben beantragt, die angemessene Abfindung im Rahmen eines Verfahrens nach § 327f AktG gerichtlich festzusetzen. Das Landgericht hat nach der Durchführung einer mündlichen Verhandlung ein Sachverständigengutachten zu verschiedenen Bewertungsfragen eingeholt, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird. Sodann hat das Gericht auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen die auf Erhöhung der Barabfindung gerichteten Anträge zurückgewiesen.
Hierzu hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die Abfindung nach dem Ertragswert der A AG richte und dieser Wert – den Ausführungen des Sachverständigen folgend – bei 19.074.000 € liege, was zu einer angemessenen Abfindung von 79,48 € führe. Da die gewährte Abfindung über diesem Wert liege, bedürfe es keiner gerichtlichen Korrektur des zuerkannten Betrages. Demgegenüber spiele der Börsenkurs für die Höhe der zu gewährenden Abfindung keine Rolle. Aufgrund der im relevanten Zeitraum bestehenden Marktenge fehle es dem Kurs an Aussagekraft. Darüber hinaus sei ebenfalls nicht auf den Barwert der im vorangegangenen Unternehmensvertrag festgesetzten Ausgleichszahlung abzustellen. Hiergegen spreche sowohl die fehlende Berücksichtigung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens bei der Ermittlung der Ausgleichszahlung als auch der Umstand, dass die Ausgleichszahlung nicht auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung über den Squeeze out Rücksicht nehme, sondern hierfür die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Abschlusses des Unternehmensvertrages maßgeblich seien. Zum Inhalt der angefochtenen Entscheidung wird insoweit ergänzend auf Bl. 584 ff. d. A. Bezug genommen.
Hiergegen richten sich die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 1), 3), 4), 5), 6), 7) und 12) sowie des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre, wobei der Antragsteller zu 6) sein Rechtsmittel zwischenzeitlich zurückgenommen hat (Bl. 638 d. A.). Zur Begründung ihrer sofortigen Beschwerden führen die Beschwerdeführer in verfahrensrechtlicher Hinsicht aus, es habe sich bei dem angefochtenen Beschluss um eine Überraschungsentscheidung gehandelt, die im Rahmen einer mündlichen Verhandlung erforderliche Anhörung des Sachverständigen sei unterblieben, der Sachverständige habe die Grundlagen seines Gutachtens nicht offengelegt und das Gericht sei seiner Amtsermittlungspflicht nach ausreichend nachgekommen.
Mit Blick auf die zuerkannte Abfindung sei grundsätzlich einzuwenden, dass die Börsenkurse keine Berücksichtigung gefunden hätten, der Liquidationswert nicht beachtet worden sei, die in dem Parallelverfahren (Az 5 W 52/09) zuerkannte Abfindung in diesem Verfahren die Untergrenze darstelle und zudem der Standard IDW S1 2005 einschließlich des Tax CAPM nicht rückwirkend habe angewandt werden dürfen.
In Bezug auf einzelne Bewertungsparameter wird geltend gemacht, dass die Ertragsprognose fehlerhaft gewesen sei, Basiszins und Marktrisikoprämie zu hoch und demgegenüber der Wachstumsabschlag zu niedrig bemessen sei. Schließlich seien zu Unrecht Schadensersatzansprüche als nicht betriebsnotwendiges Vermögen außer Acht gelassen worden.
Wegen des übrigen Vortrags der Beteiligten wird auf die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortigen Beschwerden sind, soweit nicht zurückgenommen, insgesamt zulässig und dabei insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Zudem erweisen sie sich als begründet. Abweichend von der angegriffenen Entscheidung ist die angemessene Abfindung um 36,34 € zu erhöhen und auf 125,58 € je Aktie festzusetzen. Dies entspricht dem Barwert der jährlichen Ausgleichszahlungen, die den ausgeschlossenen Minderheitsaktionären aufgrund des zuvor zwischen der A AG und der Antragsgegnerin abgeschlossenen Unternehmensvertrages zugestanden hätten.
1. Nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG kann die Hauptversammlung einer Gesellschaft die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen. Dabei muss die vom Hauptaktionär festgelegte Barabfindung die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung berücksichtigen (§ 327b Abs. 1 Satz 1 AktG).
Als angemessen in dem vorgenannten Sinne ist eine Abfindung anzusehen, die dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie muss also dem vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 263/284 ; 100, 289/304 f.; BayObLG AG 1996, 127; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 327b Rn. 4). Dabei ist der Grenzpreis zu ermitteln, zu dem der außenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (vgl. BGHZ 138, 136, 140).
2. Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen ist die Höhe der zu gewährenden Barabfindung zwar unabhängig von der im Unternehmensvertrag festgesetzten Barabfindung. Allerdings wird die nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG zu gewährende Abfindung aufgrund des bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin von dem Barwert der in dem Vertrag vorgesehenen Ausgleichszahlungen bestimmt. Dies führt vorliegend zu einer angemessenen Barabfindung in Höhe von 125,58 €. Eine Korrektur dieser Abfindung anhand des anteiligen Ertrags- oder Liquidationswertes bzw. des Börsenkurses ist nicht angezeigt.
a) Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist der Abfindungsanspruch nach § 305 AktG für den späteren Abfindungsanspruch nach § 327b AktG ohne Relevanz (vgl. OLG Düsseldorf, NZG 2007, 37, 37 ff, zustimmend Winter, EWiR 2006, 737, 738; Hasselbach/Förster, WuB II A § 327a AktG 1.07). Denn mit dem Squeeze out geht der Abfindungsanspruch nicht über, sondern verbleibt als rein schuldrechtlicher Anspruch bei dem damaligen Minderheitsaktionär. Dieser schuldrechtliche Anspruch geht zudem – anders als etwa bei einem Verkauf der Aktie – auch nicht mit der zwangsweisen Übertragung der Aktien unter, sondern besteht in der Person desjenigen fort, der bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Unternehmensvertrages Minderheitsaktionär war und seine Aktionärsstellung nunmehr aufgrund des Squeeze out verloren hat (vgl. OLG Düsseldorf, NZG 2007, 36, 38 ). Da entsprechend der vorstehenden Ausführungen die außenstehenden Aktionäre, die diese Eigenschaft zum Zeitpunkt des Abschlusses des Unternehmensvertrages inne hatten, ihren Abfindungsfindungsanspruch nach § 305 AktG durch den Squeeze out nicht verlieren und die anderen Aktionäre den Anspruch nicht zusammen mit der Aktie erworben haben und daher nie über einen solchen Anspruch verfügten, sind beide Gruppen dementsprechend nicht für einen insoweit nicht gegebenen Verlust des Anspruchs zu kompensieren.
b) Demgegenüber wird die Höhe der beim Squeeze out zu gewährenden Abfindung aufgrund des bestehenden Unternehmensvertrages durch die Höhe des Barwertes der dort zugesprochenen festen Ausgleichszahlung nach § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG geprägt. Dies führt aufgrund der hier zu unterstellenden unbegrenzten Dauer des Unternehmensvertrages zu einer Abfindung in Höhe von 125,58 €.
aa) Entscheidend für die Höhe der Abfindung bei einem bestehenden Unternehmensvertrag ist der Barwert der dem Minderheitsaktionär aufgrund des Squeeze out entzogenen Ausgleichszahlungen.
aaa) Im Gegensatz zum Abfindungsanspruch nach § 305 AktG ist die nach § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG zu gewährenden feste Ausgleichszahlung jedenfalls zum Zeitpunkt des Entstehens des Anspruchs nämlich an die Innehabung der Aktie gebunden (MünchKommAktG/Bilda, § 304 Rdn. 181). Insoweit ist die Ausgleichszahlung Ersatz für den Dividendenanspruch (BGH, NZG 2006, 347 ) und entsprechend gleich zu behandeln (vgl. dazu insbesondere Bödeker/Fink, NZG 2010, 296, 297). Demgemäß wird mit dem Squeeze out dem Minderheitsaktionär dieser ihm ansonsten zukommende Anspruch auf Ausgleichszahlung für die Zukunft entzogen bzw. erlischt die korrespondierende Verpflichtung des Hauptaktionärs (vgl. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 304 Rdn. 45; Koppensteiner, in Kölner Komm z. AktG, § 304 Rdn. 13). Dies betrifft jeden Aktionär, dessen Aktien zwangsweise auf den Hauptaktionär übertragen wurden, und zwar unabhängig davon, ob er die Aktie vor oder nach Abschluss des Unternehmensvertrages erworben hatte (OLG Nürnberg, AG 1996, 228; Veil, in: Spindler/Stilz, § 304 Rdn. 29; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 304 Rdn. 2).
bbb) Aufgrund des bestehenden Unternehmensvertrages wird mithin dem Minderheitsaktionär der Anspruch auf die sich aus dem Vertrag ergebenden zukünftigen festen Ausgleichszahlungen entzogen. Dieser Umstand ist bei der Bestimmung der angemessenen Abfindung zu berücksichtigen. Zu ermitteln ist nämlich der Grenzpreis, zu dem der außenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (BGHZ 138, 136, 140). Dieser Grenzpreis wird aufgrund des zwischen der Antragsgegnerin und der A AG zum Bewertungsstichtag bestehenden Unternehmensvertrages durch den Barwert der den Minderheitsaktionären nach § 304 AktG zufließenden festen Ausgleichszahlungen und nicht durch einen Barwert hypothetisch ausgeschütteter anteiliger Gewinne der zur Gewinnabführung verpflichteten Gesellschaft bestimmt (vgl. bereits Senat, Beschluss vom 30. März 2010 – 5 W 32/09 -, NZG 2010, 664; wie hier im Prinzip KG, NZG 2003, 644 für einen Verschmelzungsvertrag; LG Mannheim, Beschluss vom 29. Januar 2007 – 24 AktE 15/04 -, Juris Rdn. 59 ff.; Jonas, FS Kruschwitz, 2008, S. 105; Tebben, AG 2003, 600, 607; Vossius, ZIP 2002, 511; Austmann, in: MünchHdb GesR Bd. IV, Aktiengesellschaft, § 74 Rdn. 90 und wohl ebenfalls OLG München, Urteil vom 11. Oktober 2006 - 7 U 3515/06 -, Juris Rdn. 7 und 32 ff.; hierzu tendierend für den hier nicht relevanten Fall einer Garantiedividende aufgrund eines isolierten Beherrschungsvertrages ohne gleichzeitigen Gewinnabführungsvertrag auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08 -, Juris Rdn. 243; aA vom Grundsatz her OLG München, Beschluss vom 26. Oktober 2006 – 31 Wx 12/06 -, Juris Rdn. 11 mit zustimmender Anmerkung Luttermann, EwiR 2007, 33, 34; ebenso Popp, AG 2010, 1; ders., WPg 2006, 436; Riegger, Festschrift Priester, 2007, 661; Adolff, Unternehmensbewertung im Recht der börsennotierten Aktiengesellschaft, 2007, S. 382 f.).
(1) Bei der Frage nach der Höhe des relevanten Grenzpreises ist - bereits aufgrund der Subjektbezogenheit einer jeden Preisbildung - von der Sichtweise des betroffenen Aktionärs auszugehen. Entzogen wird aus Sicht des typischen Kleinaktionärs vornehmlich die Aktie und erst als Reflex hiervon der Anteil an dem Unternehmen. Da der Wert der Aktie im Regelfall dem anteiligen Wert des Unternehmens entspricht, wird zur Festlegung der Abfindungshöhe zunächst der Unternehmenswert ermittelt und daraus auf indirektem Wege der Wert der Aktie abgeleitet. Hierbei wird maßgeblich darauf abgestellt, dass der Wert des Unternehmens sich aus dessen abgezinsten zukünftigen zu kapitalisierenden Erträgen ergibt und der hiervon auf den einzelnen Aktionär entfallende Teil den Wert seines Unternehmensanteils bestimmt. Es gibt jedoch Ausnahmen, in denen der Wert des Anteils und der anteilige Wert des Unternehmens auseinander fallen können. Eine solche Ausnahme besteht dann, wenn die Gesellschaft als beherrschtes Unternehmen einen Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen hat. Dann nämlich verschafft der Anteil dem Minderheitsaktionär kein Recht auf den anteiligen Unternehmensgewinn. Vielmehr beinhaltet die Aktie einen Anspruch auf die im Unternehmensvertrag vereinbarte feste Ausgleichszahlung nach § 304 AktG, wobei dies grundsätzlich für die Dauer des Bestehens des Vertrages gilt. Entsprechend wird dem Minderheitsaktionär durch das Squeeze out auch nicht ein Anteil am ausgeschütteten Unternehmensgewinn, sondern die ihm im Unternehmensvertrag zugesagte feste Ausgleichszahlung entzogen.
Dabei ist die Höhe der dort vereinbarten Ausgleichszahlung gemäß § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG unabhängig von der Höhe des tatsächlich erwirtschafteten Gewinns der Gesellschaft.
Entsprechend wirkt sich eine Steigerung des Ertrags der Gesellschaft während der Laufzeit des Unternehmensvertrages auf die festgesetzte Ausgleichszahlung ebenso wenig aus wie ein Verlust des abhängigen Unternehmens (vgl. auch OLG München, ZIP 2007, 375, 376 ). Demgemäß spielt bei einem unterstellten Fortbestehen des Unternehmensvertrages der sich aus den zukünftigen Erträgen ergebende Unternehmenswert für den Wert des dem Minderheitsaktionär entzogenen Anteils grundsätzlich keine Rolle.
(2) Für den Fall eines gesicherten Fortbestehens des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages wird folglich der Wert des entzogenen Unternehmensanteils vom Barwert der zukünftigen Ausgleichszahlungen determiniert. Die Argumente, die von der Antragsgegnerin gegen diese am Bewertungskalkül der betroffenen Minderheitsaktionäre ausgerichtete Ansicht vorgebracht werden, vermögen letztlich nicht zu überzeugen.
Nicht zu folgen vermag der Senat dem aus dem Wortlaut des § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG abgeleiteten Argument, wonach auf die Verhältnisse der Gesellschaft abzustellen sei und damit an den Wert des Unternehmens und nicht an den Wert der Aktie anzuknüpfen sei. Der Ausgleichsanspruch stelle seinerseits kein Aktivvermögen der Gesellschaft dar und habe deswegen unberücksichtigt zu bleiben. Zutreffend ist demgegenüber, dass nur die Einbeziehung der zu gewährenden Ausgleichszahlung zu einer Berücksichtigung der Verhältnisse der Gesellschaft führt. Denn die Verhältnisse der Gesellschaft werden nicht zuletzt durch den bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestimmt. Dies führt dazu, dass ein Ertragswert der Gesellschaft ohne modifizierende Annahmen – anders als bei einem isolierten Beherrschungsvertrag (vgl. dazu OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08 -, Juris Rdn. 243) - nicht ermittelt werden kann, weil die Gesellschaft vertraglich verpflichtet ist, ihre Gewinne an das herrschende Unternehmen abzuführen und im Gegenzug dazu etwaige Verluste ausgeglichen bekommt. Von diesem bestehenden rechtlichen Rahmen und damit von den tatsächlich vorliegenden Verhältnissen der Gesellschaft müsste abgesehen werden, wenn die Höhe der Abfindung vermittels eines hypothetischen Anteils an den zukünftig ausgeschütteten Gewinnen der Gesellschaft ermittelte würde.
Ebenso wenig vermag das weitere ebenfalls vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung herangezogene Argument zu überzeugen, wonach der Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses für die Bestimmung der Abfindungshöhe maßgeblich sei, die Höhe der Ausgleichszahlungen jedoch bereits zur Zeit des Abschlusses des Unternehmensvertrages festgelegt worden sei (vgl. auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08 -, Juris Rdn. 249 f.). Zum Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses werden nämlich die Verhältnisse der Gesellschaft maßgeblich geprägt von dem bestehenden Unternehmensvertrag. Dass der Vertrag zu einem früheren Zeitpunkt abgeschlossen worden ist und damit auch die Höhe der Ausgleichszahlung durch die damaligen Umstände bestimmt worden ist, steht dem nicht entgegen. Denn der damals abgeschlossene Vertrag mit seinen noch zum Zeitpunkt der Beschlussfassung prägenden Konditionen wirkt bestimmend auf die späteren Verhältnisse der Gesellschaft. Insoweit unterscheiden sich ein Unternehmensvertrag und dessen Berücksichtigung im Grundsatz nicht von allen anderen denkbaren langfristig abgeschlossenen Verträgen. Sie alle geben mit ihren jeweils gültigen Vertragskonditionen der Gesellschaft ihr Gepräge und dies unabhängig davon, ob die damals bei Vertragsabschluss geltenden äußeren Verhältnisse auch noch zu einem späteren Zeitpunkt weiterhin fortbestehen. Diese Bindung unabhängig von der konkreten tatsächlichen Entwicklung macht das Wesen des langfristigen Vertrages aus. Entsprechend führte die Nichtberücksichtigung eines Unternehmensvertrages zu einem ähnlich unzutreffenden Abbild der Verhältnisse der Gesellschaft zum Zeitpunkt des Squeeze out wie die Ausblendung anderer langfristiger Vertragsbindungen der Gesellschaft (vgl. zur unzulässigen Ausblendung bestehender Unternehmensverträge auch OLG Düsseldorf, AG 2004, 324, 327).
Soweit die Antragsgegnerin unter Berufung auf einen Festschriftbeitrag von Rieger (Festschrift für Priester, 2007, 661, 671 f.) meint, der Ausgleichsanspruch sei ebenso wie der Abfindungsanspruch nicht gesellschaftsrechtlicher Natur, sondern finde seinen Ursprung in einer schuldrechtlichen Verpflichtung des herrschenden Unternehmens aus dem Unternehmensvertrag, kann die Richtigkeit dieser Auffassung dahin gestellt bleiben. Entscheidend ist nicht die Natur des Anspruchs, sondern der Umstand, dass – wie oben dargelegt - im Gegensatz zu dem bereits mit dem Unternehmensvertragsabschluss entstandenen Abfindungsanspruch die zukünftig erst entstehenden Ausgleichsansprüche dem Minderheitsaktionär mit dem Squeeze out entzogen werden und nicht bei ihm verbleiben. Demgemäß steht die Auffassung des Senats auch nicht im Gegensatz zu der ebenfalls in diesem Zusammenhang von der Antragsgegnerin zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (NZG 2007, 36 ), die sich ausschließlich mit dem Anspruch nach § 305 AktG, aber nicht mit demjenigen nach § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG auseinandersetzt.
Gleichfalls nicht zwingend ist das vom Landgericht herangezogene Argument einer fehlenden Berücksichtigung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens. Richtig ist zwar, dass nach hM das nicht betriebsnotwendige Vermögen keinen Eingang in die Höhe der Ausgleichszahlung findet (BGH, NZG 2003, 1017, 1019 ; kritisch u.a. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 4. Aufl., § 304 AktG Rdn. 34). Dies ist aber unschädlich, weil während der Vertragslaufzeit der Minderheitsaktionär keine Möglichkeit hat, auf das nicht betriebsnotwendige Vermögen zuzugreifen oder seinen Anteil hieran zu realisieren. Die insoweit allein aus formaler Sicht bestehende Teilhabe am nicht betriebsnotwendigen Vermögen ist aus Sicht des Minderheitsaktionärs daher wertlos. Demgemäß ist es konsequent, das Vermögen nicht zu berücksichtigen. Hiermit korrespondiert, dass der Unternehmensvertrag der herrschenden Gesellschaft die Möglichkeit einräumt, der beherrschten Gesellschaft durch Auflösung vorvertraglich gebildeter stiller Reserven das nicht betriebsnotwendige Vermögen ohne Gegenleistung zu entziehen, ohne dass die Aktionäre der beherrschten Gesellschaft dem entgegentreten könnten (BGHZ 135, 374, 379; OLG Düsseldorf, AG 1990, 490).
Selbst wenn man aber diese Auffassung nicht teilte und demgegenüber darauf abstellte, dass bei einer denkbaren Beendigung des Unternehmensvertrages der Minderheitsaktionär wieder Zugriff auf das sodann noch vorhandene nicht betriebsnotwendige Vermögen erhält, wäre die sinnvolle Konsequenz nicht darin zu sehen, den Barwert der Ausgleichszahlung als unerheblich einzuordnen. Vielmehr müsste er lediglich um einen Anteil an dem als noch verfügbaren eingeschätzten nicht betriebsnotwendigen Vermögen erhöht werden. Dies würde jedoch vorliegend zu keiner geänderten Abfindungshöhe führen, weil die A AG – wie im Übertragungsbericht zutreffend unterstellt – über kein nicht betriebsnotwendiges Vermögen verfügt. Dies hat der Senat bereits ausführlich in seinem Beschluss vom 15. Februar 2010 in der Parallelsache, Az 5 W 52/09 dargelegt.
(3) Allerdings – und hierauf weist die Antragsgegnerin grundsätzlich zu Recht hin – ist die Bestimmung der Abfindungshöhe durch den Barwert der Ausgleichszahlungen nur dann zutreffend, wenn der Fortbestand des Unternehmensvertrages als gesichert anzusehen ist. Ist etwa die Wahrscheinlichkeit einer Beendigung des Unternehmensvertrages gleich Null, so richtet sich der Wert der Beteiligung ausschließlich nach dem Barwert der Ausgleichszahlungen. Steht demgegenüber fest, dass der Unternehmensvertrag noch vor Fälligkeit der nächsten Ausgleichszahlung beendet wird, so spielt die Höhe der Ausgleichszahlung für den Wert der Abfindung keine Rolle. Vielmehr bemisst sich dann die Abfindung nur anhand des Ertragswertes der Gesellschaft. Demgemäß bedarf es grundsätzlich einer Prognose über den Fortbestand des Unternehmensvertrages (so auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08 -, Juris Rdn. 250).
α) Bei der anzustellenden Prognose ist zunächst von den vertraglichen Regelungen auszugehen. Nach dem vorliegenden Vertragstext war der Unternehmensvertrag gemäß § 7 Abs. 3 (Anlagenordner) bis zum 31. Dezember 2005 fest abgeschlossen und verlängerte sich unverändert jeweils um ein Jahr, falls er nicht spätestens sechs Monate vor dem Ablauf von einem Vertragspartner gekündigt würde. Aus dieser Regelung lässt sich aufgrund der bestehenden Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung ein über den 31. Dezember 2005 hinausgehender langfristiger Fortbestand des Vertrages nicht zwingend ableiten.
Mangels einer über den genannten Zeitraum hinausgehender bindender vertraglicher Regelung ist zum Zwecke der Prognose auf die – vornehmlich im Übertragungsbericht zum Ausdruck gebrachte - Unternehmensplanung der beiden Vertragspartner abzustellen. Ergibt sich hieraus keine konkrete Absicht, den Vertrag in absehbarer Zukunft zu beenden, ist grundsätzlich von dessen Fortbestand auszugehen.
β) Hieran gemessen ist im vorliegenden Fall von einer unbegrenzten Fortdauer des Unternehmensvertrages auszugehen.
Maßgeblich ist insoweit, dass dem Übertragungsbericht zufolge eine enge Anbindung der A AG an die Antragsgegnerin für die Zukunft nach dem Squeeze out geplant war (vgl. Übertragungsbericht S. 11). So bestehe die Aufgabe, die einzelnen Bausteine der A AG in sinnvoller Art und Weise mit den Bausteinen der anderen Beteiligungen der B-Beteiligungen sowie der Antragsgegnerin zusammenzuführen und eine effektive zukunftsorientierte Organisations- und Gesellschaftsstruktur zu schaffen. Dieses Vorhaben steht nicht mit einer Kündigung des ebenfalls zu diesem Zweck aus der Perspektive des Bewertungsstichtages erst vor etwa zwei Jahren abgeschlossenen Unternehmensvertrages in Einklang. An dieser der eigenen Unternehmensbewertung zugrunde gelegten Planung muss sich die Antragsgegnerin festhalten lassen.
Soweit es aufgrund der ca. 6 Jahre später erfolgten Verschmelzung der A AG auf die Antragsgegnerin zu einer Beendigung des Unternehmensvertrages gekommen ist (vgl. dazu Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, §297 Rdn. 41), kann dieser Umstand keine Berücksichtigung finden, weil diese zukünftige Entwicklung keinen Ausdruck in der damaligen Ertragswertberechnung der Antragsgegnerin gefunden hat. Entsprechend mit der Wurzeltheorie unvereinbar und zudem widersprüchlich wäre es, sie nunmehr bei der Barwertberechnung der Ausgleichszahlungen zu beachten.
Gleiches gilt für die Eingliederung des Bereichs „Minerale“ in die B-Gruppe im Jahr 2003. Diese Eingliederung ist die Ursache für den Verbleib der A AG als bloßer Firmenmantel. Sie hat ihrerseits jedoch in den Ertragswertermittlungen der Antragsgegnerin keinen Eingang gefunden. Folglich wäre es widersprüchlich, sie nunmehr bei der Barwertermittlung der Ausgleichszahlungen zu berücksichtigen und deshalb – entgegen der zum Ausdruck gekommenen Planung - von einer Beendigung des Unternehmensvertrages auszugehen.
Soweit die Antragsgegnerin auf den Hinweis des Senats, bei der Berechnung des Barwertes der Ausgleichszahlungen sei eine unbegrenzte Dauer des Unternehmensvertrages zu unterstellen (Bl. 934 d. A.), ausgeführt hat, von einem rational agierenden herrschenden Unternehmen sei nicht zu erwarten, dass bei sich verschlechternder Ertragslage der Unternehmensvertrag über die Mindestlaufzeit aufrecht erhalten werde, ist die Überlegung im Kern zwar zutreffend. Das Argument muss sich aber an der damaligen Ertragsplanung der Antragsgegnerin messen lassen. Die damals von der Antragsgegnerin geplanten Erträge wiesen ab dem Jahr 2005 und damit gerade ein Jahr vor der erstmaligen Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung des Vertrages positive Werte für die A AG aus (vgl. Übertragungsbericht S. 29). Demgemäß wäre aus der maßgeblichen Sicht der Antragsgegnerin zum Bewertungsstichtag eine Vertragskündigung gerade zu diesem Zeitpunkt kaum nachvollziehbar. Dann nämlich hätte die Antragsgegnerin als herrschende Gesellschaft alle bis dahin erwarteten Verluste getragen, sodann aber auf die Abführung der ab diesem Jahr erstmals erwarteten Gewinne verzichtet. Gerade diese Vorgehensweise wäre ökonomisch unsinnig und muss damit als unplausibel angesehen werden. Entsprechend kann sie nicht zur Grundlage der Barwertberechnung gemacht werden.
Daran ändern auch die gesondert zu berücksichtigenden Ausgleichszahlungen nichts. Auch unter Abzug der an die außenstehenden Aktionäre zu leistenden Ausgleichszahlungen, von den 7.964 Aktien betroffen sind, verbliebe es an dem aus Sicht des herrschenden Unternehmens positiven Ergebnisbeitrag der beherrschten Gesellschaft zum eigenen Ergebnis. Nur ergänzend ist insoweit darauf hinzuweisen, dass der Abschluss und Fortbestand eines Unternehmensvertrages regelmäßig auf eine Vielzahl unterschiedlicher Aspekte und hierbei nicht zuletzt steuerliche Überlegungen zurückzuführen sind. Sie können daher nicht allein auf die Höhe der abzuführenden Erträge oder der auszugleichenden Verluste reduziert werden.
Muss aber – wie hier – zumindest für die nächsten Jahre nach dem Bewertungsstichtag aufgrund der vertraglichen Regelung sowie der entsprechend im Übertragungsbericht zum Ausdruck gekommenen Unternehmensplanung von einem Fortbestand des Unternehmensvertrages ausgegangen werden, stellt es unter dem Gesichtspunkt des § 287 Abs. 2 ZPO eine zulässige und zugleich gebotene Vereinfachung dar, eine unbegrenzte Fortdauer des Vertrages zu unterstellen.
Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass mit fortschreitender Zeit Zahlungen in der Zukunft eine entsprechend geringe Bedeutung für die Ermittlung der Abfindungshöhe erlangen. Grund hierfür ist der für zukünftige Zahlungen immer kleiner werdende Diskontierungsfaktor. Dieser bedingt eine zunehmend geringer werdende Gewichtung der zukünftigen Zahlungen bei der Barwertermittlung.
bb) Der Barwert der Ausgleichszahlungen, dessen Berechnung – wie ausgeführt - auf einer zu unterstellenden unbegrenzten Dauer des Unternehmensvertrages basiert, beläuft sich vorliegend auf 125,58 € je Aktie.
aaa) Auszugehen ist von den Ausgleichszahlungen, die der Minderheitsaktionär aufgrund des Squeeze out verliert. Damit kommen nur solche Zahlungen in Betracht, die nicht mehr in seiner Person entstehen und fällig werden. Hier werden die Ausgleichszahlungen vertragsgemäß jeweils am Tag nach der Hauptversammlung fällig, die auf das abgelaufene Geschäftsjahr folgt. Da der Eigentumsübergang mit der Eintragung des Squeeze out-Beschlusses am 20. August 2002 bewirkt wurde, die entsprechende Hauptversammlung aber bereits am 4. Juli 2002 stattgefunden hat, ist der Ausgleichsanspruch für das Jahr 2001 noch in der Person der Minderheitsaktionäre entstanden (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 7. Juli 2009 – 5 U 107/08 -, nicht rechtskräftig; Tebben, AG 2003, 600, 606). Entzogen wurden dem Minderheitsaktionär damit nur die Ausgleichsansprüche für die Geschäftsjahre ab dem Jahr 2002 einschließlich. Diese wurden jeweils am Tag nach der Hauptversammlung, also – vereinfachend ausgehend von der Handhabung im Jahr 2002 - am 5. Juli des jeweils nachfolgenden Jahres fällig.
Sie beliefen sich, wie sich aus der Entscheidung in der Parallelsache, Az 5 W 52/09 ergibt, auf jährlich 6,50 € nach Unternehmenssteuern. Dabei steht der Berücksichtigung dieser nachträglich festgesetzten Ausgleichszahlung - anders als die Antragsgegnerin offenbar meint - nicht das Stichtagsprinzip entgegen. Denn der Beschluss des Senats führte mit Wirkung für und gegen jedermann zu einer rückwirkenden Umgestaltung des Unternehmensvertrages und der darin vereinbarten festen Ausgleichszahlung (vgl. OLG Hamburg, BB 2002, 747 ; Simon/Simon, SpruchG, § 13 Rdn. 6).
Von der rechtskräftig festgesetzten Ausgleichszahlung sind die persönlichen Steuern in einer pauschalierten Höhe von 17,5 % in Abzug zu bringen, so dass jährlich eine zu kapitalisierende Nettoausgleichszahlung in Höhe von gerundet 5,36 € verbleibt.
bbb) Diese zukünftigen (Netto-)Zahlungen sind jeweils mit dem Nettokapitalisierungszins, den der Senat mit einer Höhe von 4,27 % veranschlagt, auf den Tag der Beschlussfassung der Hauptversammlung abzuzinsen. Dabei ist der Nettokapitalisierungszins aus dem Bruttokapitalisierungszins zu entwickeln, der sich wiederum aus dem Basiszins für quasi risikolose Anleihen sowie einem modifizierten Risikozuschlag zusammensetzt.
α) Mit Blick auf den Basiszins bemisst der Senat - den Ausführungen des Sachverständigen weitgehend folgend - diesen mit 5,7 %. Der Sachverständige hat einen Basiszins von 5,6 % unterstellt, wohingegen die Antragsgegnerin – faktisch einer Empfehlung des IDW für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2002 folgend - 6 % veranschlagt hat. Dabei ist der Ansatzpunkt des Sachverständigen methodisch zutreffend, wonach der Basiszins als in die Zukunft gerichteter Wert aus der aktuellen Zinsstrukturkurve zu ermitteln ist (vgl. etwa Hachmeister/Wiese, WPg 2009, 54, 55). Hierbei hat der Sachverständige einen Zins von 5,7 % errechnet. Insoweit handelt es sich nicht um den Zins für Anleihen mit einer bestimmten (Rest-) Laufzeit. Vielmehr stellt dieser Wert das Barwertäquivalent der laufzeitspezifischen, am Markt beobachtbaren Zinssätze dar (vgl. zur Ableitung im Einzelnen Baetge/Niemeyer/Kümmel/Schulz, in: Peemöller, Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, 4. Aufl., S. 366 f.; vgl. ferner Kruschwitz/Löffler/Essler, Unternehmensbewertung für die Praxis, S. 107 f.).
Allerdings beruht die von der Bundesbank geschätzte Zinsstrukturkurve auf Daten, die sich aus Anleihen mit einer Restlaufzeit bis zu höchstens dreißig Jahren ergeben. Entsprechend unsicher ist, welcher Wert für Renditen ab dem 31. Jahr heranzuziehen ist (vgl. Hachmeister/Wiese, WPg 2009, 54, 56; Kruschwitz/Löffler, WPg 2008, 803, 806). Der Sachverständige hat hierbei – ohne nähere Begründung - den entsprechenden Zins der Anschlussverzinsung auf 6 % geschätzt und aufgrund dessen den allein aus der Zinsstrukturkurve ermittelten Basiszins geringfügig auf 5,6 % abgesenkt. Unterstellt man hingegen eine Anschlussverzinsung von 6,5 %, verbleibt es – den Ausführungen des Sachverständigen zufolge - bei dem aus der Zinsstrukturkurve von ihm ermittelten Basiszins von 5,7 %.
Dabei hält der Senat die vom Sachverständigen vorgeschlagene Korrektur des für den hier maßgeblichen Bewertungsstichtag vom IDW empfohlenen Zinssatzes im Ansatz für angemessen. Insoweit ist die Heranziehung der Zinsstrukturkurve methodisch überzeugend. Zudem wurde zwar für Bewertungsstichtage bis zum 31. Dezember 2002 der von der Antragsgegnerin zugrunde gelegte einheitliche Basiszins von 6 % empfohlen. Hingegen wurde für Bewertungsstichtage nach dem 31. Dezember 2012 ein Basiszins von nur noch 5,5 % angeraten (Hachmeister/Kühnle/Lampenius, WPg 2009, 1234, 1240). In Anbetracht der zeitlichen Nähe des hier relevanten Bewertungsstichtags zur angeratenen Absenkung des zu verwendenden Zinssatzes ist die Korrektur vertretbar. Allerdings sollte sie sich in Ansehung der ausgesprochenen Empfehlung des IDW auf das methodisch allein begründbare Maß beschränken. Da eine Anschlussverzinsung für Renditen über 30 Jahre von 6 % gegenüber einer solchen von 6,5 % jedenfalls nicht zwingend begründbar ist, hat es bei dem ursprünglich aus der Zinsstrukturkurve abgeleiteten Basiszins von 5,7 % zu verbleiben. Diesem Zins ist die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren auch nicht weiter entgegen getreten.
Demgegenüber ist ein deutlich niedrigerer Basiszinssatz, wie er von den Antragstellern als geboten angesehen wird, nicht zu rechtfertigen. Soweit die Antragsteller in diesem Zusammenhang darauf hinweisen, dass aus heutiger Sicht ein Zinssatz von 4,76 % sich als zutreffend erweise, kommt es hierauf nicht an. Entscheidend ist die Einschätzung zum Bewertungsstichtag und diese wird geprägt durch die damals gültige Zinsstrukturkurve.
β) Zu berücksichtigen ist des Weiteren ein (modifizierter) Risikozuschlag. Allein auf den Zins für risikolose Anleihen abzustellen, wäre nämlich nur dann zutreffend, wenn man von einer sicheren Zahlung ausginge. Für die Sicherheit der Ausgleichszahlungen sprechen zwar die feststehende Höhe und ihre Unabhängigkeit vom wirtschaftlichen Erfolg der A AG. Dem steht allerdings zum einen das Liquidationsrisiko der Antragsgegnerin als Schuldnerin des Ausgleichsanspruchs entgegen. Zum anderen ergibt sich eine Unsicherheit aus der Möglichkeit der Antragsgegnerin, den Vertrag ab dem 31. Dezember 2005 mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten zum jeweiligen Jahresende zu kündigen. Mit dem Wirksamwerden der Kündigung entfiele der Ausgleichsanspruch und wäre der Minderheitsaktionär erneut auf die für diesen Fall erwarteten Ausschüttungen der A AG angewiesen. Deren Höhe wäre von den zwischenzeitlich erfolgten unternehmerischen Maßnahmen der herrschenden Gesellschaft abhängig und damit entsprechend unsicher.
Aufgrund vorstehender Überlegungen ist ein Risikozuschlag vorzunehmen.
Bei dem Risikozuschlag mit Blick auf den Barwert der Ausgleichszahlungen handelt es sich jedoch um einen anderen als denjenigen bei der Ertragswertberechnung (vgl. auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 – 20 W 10/06 -, Juris Rdn. 69 mwNachw). Denn in Rede steht – wie dargelegt - nicht das Risiko schwankender Erträge der beherrschten Gesellschaft, sondern nur das Risiko, dass die fixen Ausgleichszahlungen aufgrund einer Insolvenz der herrschenden Gesellschaft ausbleiben, sowie die Möglichkeit einer Kündigung des Unternehmensvertrages verbunden mit einem hierdurch bedingten Ausfall weiterer Zahlungen.
Regelmäßig wird daher als Zuschlag für die Ermittlung des Barwertes der Ausgleichszahlungen ein Wert angenommen, der unter dem Risikozuschlag für die Ertragswertberechnung liegt. In der Praxis der Unternehmensbewertung ist es üblich, die Hälfte des entsprechenden Zuschlages heranzuziehen, der bei der Ertragswertberechnung ermittelt wurde (vgl. dazu Popp, WPg 2006, 436, 439, sowie für das grundsätzlich umgekehrte Problem einer Ermittlung des festen Ausgleichs aus einem Ertragswert des Unternehmens WP Handbuch 2008, S. 175 Rdn. 492; kritisch dazu allerdings OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 – 20 W 10/06 -, Juris Rdn. 69).
Dem folgend hält der Senat vorliegend einen Zuschlag vor Steuern von 0,875 % (= 5% x 0,35 x 0,5) für gerechtfertigt (vgl. auch Tebben, AG 2003, 600, 607; Popp, WPg 2006, 436, 438). Dies entspricht einem Anteil von 50 % des für die A AG bei deren Ertragswertberechnung ermittelten Risikozuschlages in Höhe von 1,75 %.
Dabei ist die dem Zuschlag zugrunde liegende Marktrisikoprämie vor Steuern in Höhe von 5 % nicht zu beanstanden (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Februar 2010 – 5 W 52/09 -, dort S. 23. ff. unveröffentlicht). Dies gilt nicht nur für den damaligen, sondern auch für den hier maßgeblichen Bewertungsstichtag. So bestehen gegen eine Marktrisikoprämie von 5 % vor Steuern – wie der Senat bereits entschieden hat - für den hier in Rede stehenden Zeitraum Mitte des Jahres 2002 keine durchgreifenden Bedenken (vgl. Beschluss 5 W 35/09 S. 15; 5 W 58/09 S. 9). Eine derart bemessene Marktrisikoprämie entspricht den Empfehlungen des IDW (WP-Handbuch 2008, S. 108 ff; FN-IDW Nr. 1-2/2005, S. 70) und liegt in einem Bereich, der von der Rechtsprechung regelmäßig als zutreffend bzw. im Rahmen einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO als vertretbar angesehen wird (vgl. OLG Celle, AG 2007, 866; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Mai 2008 – I – 26 W 16/06 -, Juris Rdn. 19; Hachmeister/Wiese, WPg 2009, 54, 60; leicht abweichend OLG Stuttgart, NZG 2007, 112; NZG 2007, 302, 307, das 4,5 % für angemessen hält). Zudem wurde sie auch vom Sachverständigen in seinem Gutachten im Ergebnis für sachgerecht erachtet (vgl. Gutachten S. 21).
Gleiches gilt für den - von der Antragsgegnerin aus den Börsendaten der A AG ermittelten und vom Sachverständigen gebilligten (vgl. Gutachten S. 22) - Betafaktor von 0,35, gegen den auch seitens der Antragsteller keine maßgeblichen Einwände vorgebracht worden sind.
Von diesem im Rahmen der Ertragswertermittlung insoweit zutreffend herangezogenen Risikozuschlag ist, da es um die Barwertermittlung der Ausgleichszahlung geht, nur die Hälfte in Ansatz zu bringen. Dies basiert – wie dargelegt – auf einem in der Praxis durchaus üblichen Vorgehen, von dem abzuweichen der Senat vorliegend keine Veranlassung sieht. Darüber hinaus entspricht die Höhe des Risikozuschlages zugleich dem Wert, der im Parallelverfahren, Az 5 W 52/09 von der Antragsgegnerin zur Ermittlung der damaligen Ausgleichszahlung angesetzt wurde und seitens der dortigen Beteiligten nicht weiter in Zweifel gezogen wurde. Entsprechend sind ebenfalls die Beteiligten des hiesigen Verfahrens dem vom Senat mit Hinweis vom 11. März 2010, bezüglich dessen Inhaltes auf Bl. 934 d. A. Bezug genommen wird, vorgestellten denkbaren Vorgehen nicht weiter entgegen getreten, so dass auch insoweit der hier vertretene Ansatz eine weitere Rechtfertigung erfahren hat.
γ) Hieraus folgt zunächst ein Kapitalisierungszins vor Steuern in Höhe von 6,575 %. Unter Berücksichtigung eines typisierten Steuersatzes von 35 % folgt daraus ein Zinssatz nach Steuern in Höhe von gerundet 4,27 % (= 6,575 % x (1 - 0,35)).
ccc) Diskontiert man aufgrund der zu unterstellenden unbegrenzten Dauer des Unternehmensvertrages die Nettoausgleichszahlung in Höhe von 5,36 € mit dem Kapitalisierungszins nach Steuern von 4,27 % ergibt sich hieraus unter Anwendung der Formel für eine (unendliche) geometrische Reihe (vgl. zur Berechung etwa die Beispiele bei Popp, WPg 2006, 436, 438 f. sowie zur Formel im konkreten Jonas, FS Kruschwitz, 2008, S. 105, 119 und im Allgemeinen Wikipeda „Geometrische Reihe“) ein Barwert der Ausgleichszahlungen von 125,58 € je Aktie (≈ 5,36 € / 4,27 %).
c) Von diesem Wert bei der Bemessung der Abfindungshöhe abzuweichen, besteht keine Veranlassung. Soweit es den anteiligen Liquidations- und den anteiligen Ertragswert anbelangt, kommt es auf diese Werte bei der Bemessung der Abfindung aufgrund der zu unterstellenden unendlichen Laufzeit des Unternehmensvertrages bereits nicht an. Zudem ergibt sich jeweils kein höher liegender Wert, so dass der Barwert der Ausgleichszahlungen zumindest als Untergrenze heranzuziehen wäre (so jedenfalls Tebben, AG 2003, 600, 606; ablehnend, wenngleich im Ergebnis ausdrücklich offen lassend OLG München, Beschluss vom 26. Oktober 2006 – 31 Wx 12/06 u.a. – Juris Rdn. 13 ff.). Demgegenüber ist ein als Mindestwert der Abfindung zu beachtender Börsenkurs jedenfalls geringer als der relevante Barwert und macht – unabhängig von seiner etwaigen Relevanz im vorliegenden Fall – ebenfalls keine Korrektur der ermittelten Abfindung erforderlich.
aa) Auf den Liquidationswert kommt es bei einem bestehenden Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag für die Bemessung der angemessenen Abfindung im Fall des Squeeze out regelmäßig nicht an.
Im Übrigen liegt der von der Antragsgegnerin zugrunde gelegte anteilige Liquidationswert mit 51,90 € deutlich niedriger als die sich aus dem Barwert der Ausgleichszahlungen ergebende Abfindung. Der gegen den von der Antragsgegnerin unterstellten Liquidationswert vorgebrachte Einwand der Antragsteller, die Ausführungen im Übertragungsbericht zur Berechnung des Wertes seien nicht verständlich, geht fehlt. Im Übertragungsbericht wird die Ermittlung des Liquidationswertes im Einzelnen erläutert. Insbesondere wird seine Ableitung aus den in der Bilanz vom 31. Dezember 2001 gewonnenen und weitgehend übernommenen Zahlen für das Aktiv- und das Passivvermögen im Rahmen der Anlage 7 des Berichtes gesondert ausgewiesen (vgl. Anlageheft). Aufgrund der darin enthaltenen Gegenüberstellung der angenommenen Liquidationswerte mit den Werten aus der Handelbilanz spielt es keine Rolle, dass – wie die Antragsteller ergänzend einwenden - die entsprechende Bilanz vom 31. Dezember 2001 nicht zusätzlich vorgelegt worden ist.
Mit Blick auf die vorgelegte Gegenüberstellung ist der ermittelte Liquidationswert in Höhe von 12.455.000 € (bzw. 51,90 € je Anteil) nachvollziehbar und plausibel. Mehr bedurfte es hier schon deshalb nicht, weil die gewährte Abfindung erheblich darüber lag und insoweit ausgeschlossen werden konnte, dass etwaige Korrekturen im Detail zu einem über die Abfindung hinausgehenden Wert führen könnten.
bb) Aus den bereits dargelegten Gründen wird die Höhe der Barabfindung in dem hier zu unterstellenden Fall eines Unternehmensvertrages mit aus Sicht des Bewertungsstichtages unbegrenzter Laufzeit durch den Barwert der Ausgleichszahlungen bestimmt. Auf einen anteiligen Ertragswert der A AG unter der hypothetischen Annahme, dass es keinen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag gibt, kommt es nicht an.
Im Übrigen liegt der entsprechende anteilige, hypothetische Ertragswert – auch unter Berücksichtigung der Einwände der Antragsteller – unter der sich aus dem Barwert der Ausgleichszahlungen ergebenden Abfindungshöhe, so dass dieser jedenfalls in Form einer Untergrenze beachtlich wäre.
Das Landgericht ist den trotz Nichtvorlage aller Unterlagen verwertbaren Ausführungen des Sachverständigen, auf die insoweit ergänzend Bezug genommen wird, gefolgt und hat einen Ertragswert von 19.074.000 € bzw. einen anteiligen Unternehmenswert von 79,48 € für zutreffend erachtet.
Geht man insoweit von den nachvollziehbaren und in zweiter Instanz nicht mehr im Einzelnen angegriffenen Ausführungen des Sachverständigen zur Korrektur an den von der Antragsgegnerin unterstellten Ertragszahlen aus und legt diese Ertragszahlen – allerdings unter Rückkehr zum Standard IDW S1 2000 und damit unter Beibehaltung der Vollausschüttungshypothese – den Berechungen zugrunde, geht man ferner – unter Anwendung des CAPM - Modells, statt des Tax CAPM - Modells - von einem Basiszins in Höhe von 5,7 % aus, zieht einen Risikozuschlag von 1,75 % heran (vgl. dazu jeweils die Ausführungen oben), orientiert sich – aus den im Parallelverfahren, Az 5 W 52/09 ausführlich diskutierten Gründen (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Februar 2010 – 5 W 52/09 -, unveröffentlicht) – an einem Wachstumsabschlag von 1,4 %, woraus ein Nettokapitalisierungszins in der Detailplanungsphase von 4,84 % und in der ewigen Rente von 3,44 % folgt, und sieht schließlich von dem Vorliegen nicht betriebsnotwendigen Vermögens ab, ergibt sich ein Ertragswert von gerundet 19.168.000 € und ein daraus abgeleiteter anteiliger Unternehmenswert von 79,87 €.
Dabei sei zur Verdeutlichung der Überlegungen auf nachfolgende, sich an der Notation des Sachverständigen in dessen Gutachten orientierende Übersicht verwiesen, wobei die Zahlen bis auf den Diskontierungs- und den Barwertfaktor, die Anzahl der Aktien sowie die ermittelte Abfindungshöhe - wie bereits im Sachverständigengutachten - jeweils in Tausend Euro angegeben sind.
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
Erg v Steuern
352
498
963
1301
1361
1427
1434
Ertragssteuern
298
223
319
462
484
508
517
Erg n Steuern
54
275
644
839
877
919
917
Verlustvortrag Jahrensanfang
-699
-645
-452
-141
0
Veränderung
193
311
141
Verlustvortrag Jahresende
Zu Thesaurierung 45%
Ausschüttung
82
333
698
Einkommenssteuer
0,00
14,35
58,28
122,15
153,48
160,83
160,48
Erg n Est
67,65
274,73
575,85
723,53
758,18
756,53
Thes ab 2010
zu kap Erg
Diskontierungsfaktor
4,84 %
3,44 %
Barwertfaktor
0,95
0,91
0,87
0,83
0,79
0,76
0,74
0,71
20,74
Barwerte
61,55
238,41
476,65
571,24
578,69
558,23
539,66
15687,88
Ertragswert 31.12.2001
18712,31
Ertragswert 4.7.2002
19168,87
Anzahl der Aktien
240.000
Abfindung in €
79,87
Der ermittelte anteilige Unternehmenswert, der im Ergebnis praktisch mit demjenigen des Landgerichts übereinstimmt, liegt deutlich unter dem Barwert der Ausgleichszahlungen und würde sich weiter verringern, sofern man – dem Sachverständigen und dem Landgericht auch in diesem Punkt folgend – den neuen Bewertungsstandard IDW S1 2005 zur Anwendung brächte (vgl. zu diesem Problem ausführlich Senat, Beschluss vom 15. Februar 2010 – 5 W 52/09 -, unveröffentlicht).
cc) Die nach dem Barwert der Ausgleichszahlungen bemessene Abfindung bedarf schließlich keiner Korrektur vermittels des Börsenkurses als Untergrenze für eine angemessene Abfindung.
aaa) Hierzu hat das Landgericht allein auf den dreimonatigen Zeitraum vor der Hauptversammlung abgestellt und ausgeführt, der Börsenkurs sei für die Bestimmung der Abfindung ohne Relevanz, weil die Antragsgegnerin eine Marktenge nachgewiesen habe (vgl. Bl. 612 d. A.). Sowohl das Handelsvolumen (4,96 % des Streubesitzes) als auch die Zahl der Tage, an denen gehandelt worden sei (23 %), seien derart gering, dass es nicht gerechtfertigt sei, den Börsenkurs der A AG als Mindestwert heranzuziehen.
bbb) Ob diesen Ausführungen mit Blick auf den herangezogenen Referenzzeitraum sowie die generelle Unerheblichkeit des Börsenkurses als Untergrenze der Abfindung bei einer bestehenden Marktenge zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Wie eine Nachfrage des Senats bei der Antragsgegnerin ergeben hat, liegen alle in Betracht kommenden Kurse in den hier in Erwägung zu ziehenden Zeiträumen deutlich unter dem Barwert der Ausgleichszahlungen. Mithin vermögen die Börsenkurse keine Korrektur der Abfindung zu begründen.
ccc) Überdies zwingt die Erkenntnis deutlich geringerer Börsenkurse auch aus Kontrollerwägungen zu keiner Korrektur des den Aktien der A AG beigemessenen Wertes. Denn maßgeblich für die hier erfolgte Bemessung der Abfindungshöhe ist die Heraufsetzung der angemessenen festen Ausgleichszahlung von ursprünglich 4,84 € auf 6,50 € im Parallelverfahren mit Beschluss des Senats vom 15. Februar 2010. Dieser Umstand war den Marktteilnehmern damals noch nicht bekannt, so dass dem Börsenkurs auch insoweit – unabhängig von der bestehenden Marktenge - keine Aussagekraft beigemessen werden kann.
3. Die Entscheidung über die erstinstanzlich entstandenen Gerichtskosten einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters beruht auf § 327f Abs. 3 Satz 3, § 306 Abs. 7 Satz 7 und 8 AktG in der jeweils bis zum 31. August 2003 anwendbaren Fassung (im Folgenden a.F.). Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten folgt aus § 13a Abs. 1 FGG aF, wobei es aufgrund der erheblichen Heraufsetzung der zu leistenden Abfindung der Billigkeit entspricht, dass die allein verbliebene Antragsgegnerin die außergerichtlichen erstinstanzlichen Kosten der Antragsteller zu tragen hat.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ergibt sich aus § 15 Abs. 1 SpruchG.
Die entsprechenden Gerichtskosten einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters sind von der Antragsgegnerin zu tragen.
Des Weiteren entspricht es aufgrund des Erfolgs der sofortigen Beschwerden der Billigkeit, dass die Antragsgegnerin die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller zu tragen hat (vgl. § 15 Abs. 4 SpruchG). Hiervon ausgenommen sind lediglich die außergerichtlichen Kosten zweiter Instanz des Antragstellers zu 6), weil dieser sein Rechtsmittel zurückgenommen hat (vgl. für eine Rücknahme des Antraggegners Simon/Winter, SpruchG, § 15 Rdn. 94). Der Antragsteller zu 6) sowie die Antragsgegnerin tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst. Eine denkbare Kostenerstattung entspricht insoweit jedenfalls nicht der Billigkeit.
Die Kosten des gemeinsamen Vertreters können derzeit nicht festgesetzt werden, weil sie noch nicht geltend gemacht worden sind. Nach § 6 Abs. 2 SpruchG gehört dazu ein Verlangen des gemeinsamen Vertreters. Überdies ist die Höhe der Auslagen nicht bekannt.
Die für beide Instanzen einheitliche Festsetzung des Geschäftswertes für die Gerichtskosten ergibt sich aus § 306 Abs. 7 AktG a.F. iVm § 30 Abs. 1 KostO einerseits und aus § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG andererseits. Hierbei kommt es – wie später in § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG ausdrücklich geregelt – auf das Interesse aller außenstehenden, von der Eintragung des Squeeze out-Beschlusses in das Handelsregister am 20. August 2002 betroffenen Aktionäre an, das in dem Differenzbetrag zwischen der angebotenen und der angemessenen Abfindung seinen Ausdruck findet (vgl. OLG München, Beschluss vom 30. November 2006 - 31 Wx 59/06 -, Juris Rdn. 62; BayObLG, AG 1996, 276; OLG Stuttgart, AG 2001, 314; OLG Hamburg, NZG 2001, 471). Bei einer von der Antragsgegnerin durch Vorlage einer entsprechenden Bankbescheinigung im Original (Bl. 1016 f. d. A.) hinreichend nachgewiesenen Anzahl von 7.964 Aktien ausgeschlossener Aktionäre und einem Differenzbetrag von 36,34 € (125,58 €– 89,24 €) ergibt sich hieraus gerundet ein für beide Instanzen einheitlicher Geschäftswert in Höhe von gerundet 289.412 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 327a ff. AktG
§ 327f AktG
§ 305 AktG
§ 327b AktG
§ 327a AktG
§ 304 AktG
§ 327c Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 327a Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 327b Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 304 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 306 Abs. 7 Satz 7 und 8 AktG
§ 13a Abs. 1 FGG
§ 15 Abs. 1 SpruchG
§ 15 Abs. 4 SpruchG
§ 6 Abs. 2 SpruchG
§ 306 Abs. 7 AktG
§ 30 Abs. 1 KostO
§ 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 14, 263
BGHZ 138, 136, 140
NZG 2007, 37, 37
NZG 2007, 36, 38
NZG 2006, 347
NZG 2010, 296, 297
NZG 2010, 664
NZG 2003, 644
ZIP 2002, 511
ZIP 2007, 375, 376
NZG 2007, 36
NZG 2003, 1017, 1019
BGHZ 135, 374, 379
BB 2002, 747
NZG 2007, 112
NZG 2007, 302, 307
NZG 2001, 471
8 O 163/02
5 W 52/09
27a AktG 1.07
5 W 32/09
24 AktE 15/04
7 U 3515/06
20 W 9/08
31 Wx 12/06
5 U 107/08
20 W 10/06
5 W 35/09 S
5 W 58/09 S
26 W 16/06
31 Wx 59/06