Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2014-07-16, Aktenzeichen 3 U 170/13

Tenor:
1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 20.08.2013 (3 O 204/12) wird
z u r ü c k g e w i e s e n.
2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten der Streithelferin.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Berufungsstreitwert: 18.804,88 EUR

Tatbestand:
1
Die Kläger verlangen Schadensersatz wegen der Verletzung von Beratungspflichten im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an der I… I… M… und F… GmbH & Co. 2. Produktions-KG (i.f. „I… 2“). Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf das angefochtene landgerichtliche Urteil Bezug genommen.
2
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil es den Klägern aufgrund eines treuwidrigen Erschleichens verwehrt sei, sich auf die Verjährungshemmung des Mahnbescheids zu berufen.
3
Die Kläger sind der Auffassung, die im Rahmen der Geltendmachung ihres Schadensersatzanspruchs anzubietende Beteiligung an dem I… 2 stelle keine Gegenleistung im Sinne des Mahnbescheidsantrags, bzw. der §§ 688 Abs. 2 Nr. 2, 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO dar. Jedenfalls hätten sie nicht treuwidrig i.S.v. § 242 BGB gehandelt, als sie im Mahnbescheidsantrag erklärt hätten, ihre Leistung hänge nicht von einer Gegenleistung ab, weil diese Frage zu diesem Zeitpunkt umstritten gewesen sei und höchstens ein Rechtsirrtum ihrerseits vorliege.
4
Die Kläger beantragen:
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1. Die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 20.736,00 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Abtretung der mittelbaren Beteiligung der Kläger an der I… I… M… und F… GmbH & Co. 2. Produktions-KG, Anteils-Nr.: 7…, Nominal 30.000,00 DM, zu zahlen;
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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung aller Rechte aus der mittelbaren Beteiligung an der I… I… M… und F… GmbH & Co. 2. Produktions-KG, Anteils-Nr.: 7…, Nominal 30.000,00 DM, in Verzug befindet;
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3. festzustellen, dass die Beklagte zum Ersatz aller weiteren und zukünftigen Schäden der Kläger verpflichtet ist, die durch die Beteiligung an der I… I… M… und F… GmbH & Co. 2. Produktions-KG, Anteils-Nr.: 7…, Nominal 30.000,00 DM, entstanden sind und noch entstehen werden.
8
Die Beklagte beantragt:
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Zurückweisung der Berufung.
10
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlungen vom 02.07.2014 (Bl. 1597 d.A.) Bezug genommen. II.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlungen vom 02.07.2014 (Bl. 1597 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
11
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
12
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Kläger wegen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) daran gehindert sind, sich auf die gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB durch Einreichung des Mahnantrags vor Ablauf der absoluten Verjährungsfrist eingetretene Hemmung der Verjährung des streitgegenständlichen Schadensersatzanspruchs zu berufen, weil sie bewusst entgegen § 690 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bei der Beantragung des Mahnbescheids erklärt haben, dass ihr Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhänge, um die Hemmung der Verjährung zu erreichen, ohne eine Klage vor Ablauf der Verjährungsfrist begründen zu müssen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter 2. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die Einlassungen der Kläger in der Berufungsbegründung führen zu keinem anderen Ergebnis. 1.
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Kläger wegen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) daran gehindert sind, sich auf die gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB durch Einreichung des Mahnantrags vor Ablauf der absoluten Verjährungsfrist eingetretene Hemmung der Verjährung des streitgegenständlichen Schadensersatzanspruchs zu berufen, weil sie bewusst entgegen § 690 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bei der Beantragung des Mahnbescheids erklärt haben, dass ihr Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhänge, um die Hemmung der Verjährung zu erreichen, ohne eine Klage vor Ablauf der Verjährungsfrist begründen zu müssen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter 2. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die Einlassungen der Kläger in der Berufungsbegründung führen zu keinem anderen Ergebnis.
1.
13
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB i. V. m. § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F. kenntnisunabhängig spätestens am 31.12.2011 verjährt ist. Hiergegen wendet sich die Berufung der Kläger auch nicht.
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Die Verjährung des Schadensersatzanspruchs erfasst dabei aufgrund des Grundsatzes der Schadenseinheit auch die erst in Zukunft fällig werdenden Beträge, sobald ein erster Teilbetrag gerichtlich geltend gemacht werden kann (Ellenberger in Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, § 199 Rn. 14). 2.
Die Verjährung des Schadensersatzanspruchs erfasst dabei aufgrund des Grundsatzes der Schadenseinheit auch die erst in Zukunft fällig werdenden Beträge, sobald ein erster Teilbetrag gerichtlich geltend gemacht werden kann (Ellenberger in Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, § 199 Rn. 14).
2.
15
Zwar hat der Erlass des Mahnbescheids am 20.12.2011 die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt, jedoch ist den Klägern die Berufung auf die Hemmungswirkung des Mahnbescheids wegen Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB verwehrt. a)
Zwar hat der Erlass des Mahnbescheids am 20.12.2011 die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt, jedoch ist den Klägern die Berufung auf die Hemmungswirkung des Mahnbescheids wegen Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB verwehrt.
a)
16
Die im Rahmen des Schadensersatzanspruchs Zug-um-Zug zur Verfügung zu stellende Beteiligung am IMF 2 stellt entgegen der Auffassung der Kläger eine Gegenleistung gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dar.
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Der Anspruch darf nicht bedingt sein und darf nicht oder nicht mehr von einer Gegenleistung des Antragstellers abhängen, was der Antragsteller im Mahnantrag zu versichern hat. Die Abhängigkeit von der Gegenleistung besteht allgemein bei Zug um Zug zu erbringenden Leistungen gemäß §§ 273, 320 ff., 348 BGB (Vollkommer in Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 688 Rn. 3 und Rn. 6 sowie § 690 Rn. 15).
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Die bei der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs Zug-um-Zug anzubietende Beteiligung stellt ebenfalls eine Gegenleistung in diesem Sinne dar.
19
Nach dem in § 249 Abs. 1 BGB festgelegten Grundsatz der Naturalrestitution kann der bei Erwerb einer Kapitalanlage fehlerhaft oder unzureichend beratene Anleger verlangen, so gestellt zu werden, als habe er diese Kapitalanlage nicht erworben. Der Wiederherstellungsanspruch des Anlegers ist dabei nicht auf den Ausgleich eines Minderwerts der Kapitalanlage gerichtet, sondern auf Ersatz für die durch den Erwerb der Kapitalanlage eingetretenen Einbußen. Der schadensrechtliche Vorteilsausgleich wird nach Verkauf der Wertpapiere nicht durch eine Zug-um-Zug-Verurteilung, sondern dadurch erreicht, dass der Erlös aus dem Verkauf auf den Ersatzanspruch der Klägerin angerechnet wird. Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädigten allerdings neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Sind Ersatzanspruch und Vorteil gleichartig, wird die Vorteilsausgleichung durch Anrechnung bewirkt. Der Vorteil wird somit vom Schadensersatzanspruch abgezogen, ohne dass es einer Gestaltungserklärung des Geschädigten bedarf. Bei fehlender Gleichartigkeit muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten (BGH MDR 2013, 150).
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Auch wenn der schadensrechtliche Vorteilsausgleich danach keine Zug-um-Zug-Leistung darstellt, sondern zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gehört, handelt es sich bei der vom Kläger im Klagantrag zu berücksichtigenden Zug-um-Zug-Herausgabe aus der Sicht des Mahnverfahrens um eine Gegenleistung. Denn das Mahnverfahren dient nach seinem Normzweck der schnelleren und kostengünstigen Durchsetzung von Ansprüchen, denen der Antragsgegner nichts entgegensetzt (Musielak/Voit, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 688 Rn. 1; Zöller/Vollkommer, ZPO, Vor § 688 Rn. 2). Dafür ist es unerheblich, auf welcher rechtlichen Grundlage die Zug-um-Zug-Herausgabe zu erfolgen hat. Schon gar nicht kommt es darauf an, ob es sich bei der zu erbringenden Gegenleistung auf eine im Synallagma stehende Verpflichtung handelt. Entscheidend ist vielmehr, ob der Gläubiger etwas anbieten muss, um die Leistung beanspruchen zu können. Diese an eine Gegenleistung gebundenen Ansprüche sollen nach dem gesetzlichen Zweck nicht mit dem Mahnverfahren geltend gemacht werden, sondern im normalen Klagverfahren. Daher ist der Begriff der Gegenleistung im Hinblick auf Sinn und Zweck des Mahnverfahrens auf alle Ansprüche zu erstrecken, zu deren Durchsetzung der Gläubiger seinerseits etwas anbieten muss (OLG Bamberg, Urteil vom 04.06.2014, 3 U 244/14, juris Rn. 55). Das gilt insbesondere für die Herausgabe des Anlagevermögens, das der geschädigte Kapitalanleger bei seiner Schadensberechnung und bei der Fassung seines Klageantrags zwingend Zug-um-Zug gegen das Zahlungsverlangen anbieten muss (BGH NJW-RR 2009, 603).
21
Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob die Beteiligung werthaltig ist oder nicht. Vielmehr kann die Beklagte die Zahlung solange verweigern, bis die Kläger die Beteiligung anbieten. Den Klägern war dies auch so bewusst, weil sie sowohl im Schreiben vom 14.09.2011 auf S. 10 (Anl. K 2, Bl. 64 d.A.) als auch in der Anspruchsbegründung die Beteiligung trotz ihrer behaupteten Wertlosigkeit Zug-um-Zug gegen die Zahlung des geforderten Schadensersatzes angeboten haben.
22
Im Gegensatz zu dem vom BGH MDR 2013, 150 entschiedenen Fall ist hier die Beteiligung am I… 2 durch die Kläger nicht verkauft worden. Sie dürfte vielmehr gar nicht verkäuflich sein. Folglich stehen der Anspruch der Kläger auf Schadensersatz und der Anspruch der Beklagten auf Abtretung der Rechte aus dem geschlossenen Filmfonds nicht beziehungslos nebeneinander, sondern sind hier über den Zug-um-Zug abzuwickelnden Vorteilsausgleich miteinander verknüpft. b)
Im Gegensatz zu dem vom BGH MDR 2013, 150 entschiedenen Fall ist hier die Beteiligung am I… 2 durch die Kläger nicht verkauft worden. Sie dürfte vielmehr gar nicht verkäuflich sein. Folglich stehen der Anspruch der Kläger auf Schadensersatz und der Anspruch der Beklagten auf Abtretung der Rechte aus dem geschlossenen Filmfonds nicht beziehungslos nebeneinander, sondern sind hier über den Zug-um-Zug abzuwickelnden Vorteilsausgleich miteinander verknüpft.
b)
23
Der Mahnbescheid ist trotz der im Hinblick auf die fehlende Gegenleistung falschen Behauptung der Kläger im Mahnbescheidsantrag wirksam erlassen worden und war zur Hemmung der Verjährung geeignet.
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Für den Eintritt der Hemmungswirkung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB kommt es nicht auf die Zulässigkeit, sondern allein auf die Wirksamkeit des auf den Mahnantrag erlassenen und zugestellten Mahnbescheids an, so dass bei hinreichender Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs dessen Verjährung auch dann gehemmt wird, wenn der Mahnantrag an Mängeln leidet oder sogar unzulässig ist oder wenn für die darin erhobene Forderung noch nicht sämtliche Anspruchsvoraussetzungen vorliegen (BGH NJW 2012, 995).
25
Der vorliegende Mahnantrag ist durch die Bezugnahme auf das Schreiben vom 14.09.2011 hinreichend individualisiert. Er wurde ordnungsgemäß zugestellt. Er ist daher wirksam. c)
Der vorliegende Mahnantrag ist durch die Bezugnahme auf das Schreiben vom 14.09.2011 hinreichend individualisiert. Er wurde ordnungsgemäß zugestellt. Er ist daher wirksam.
c)
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Die Kläger sind jedoch gemäß § 242 BGB gehindert, sich auf die Hemmung zu berufen, weil sie durch die bewusst falsche Angabe, ihr Schadensersatzanspruch sei nicht von einer Gegenleistung abhängig, den Mahnbescheid erschlichen und sich damit rechtsmissbräuchlich verhalten haben.
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Die Wirksamkeit des Mahnbescheids und die damit verbundene Hemmung der Verjährung schließen es jedoch nicht aus, dass sich bei Erschleichen eines Mahnbescheids durch bewusst falsche Angaben, die seinem Erlass entgegengestanden hätten, das Berufen auf eine derart verjährungshemmende Wirkung im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich darstellen kann (BGH NJW 2012, 995).
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Entgegen der Auffassung der Kläger ist hier von einem solchen Erschleichen des Mahnbescheids durch bewusst falsche Angaben auszugehen. Die Kläger haben von Anfang an im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruch mit der Zug-um-Zug-Verurteilung unter Abtretung aller Rechte aus der streitgegenständlichen Beteiligung verlangt, so gestellt zu werden, wie wenn sie die Kapitalanlage nicht getätigt hätten. Dabei war ihnen, bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten, der den Mahnbescheid beantragt hat, bekannt, dass die Statthaftigkeit des Mahnverfahrens im Hinblick auf die Gegenleistung bei der Zug-um-Zug herauszugebenden Beteiligung in Kapitalanlagefällen nicht vorlag. Dies ergibt sich bereits aus den Hinweisen der Beklagten aus anderen Rechtsstreiten, in denen die Klägervertreter andere Anleger vertreten haben, wie z.B. vor dem Landgericht Aschaffenburg 13 O 314/10. Dort hatte die Beklagte bereits nach dem Vortrag in der Berufungserwiderung auf S. 12 mit Schriftsatz vom 04.01.2010 auf die fehlende Statthaftigkeit des Mahnverfahrens in diesen Fällen hingewiesen. Der Beklagtenvertreter hat dies auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 02.07.2014 vorgetragen, was vom Klägervertreter nicht bestritten wurde. Ferner haben die Kläger und ihre Prozessbevollmächtigten im vorliegenden Fall das Mahnverfahren nach dem Widerspruch der Beklagten vom 23.12.2011 erst Mitte Juni 2012 durch Einzahlung des weiteren Vorschusses und dann mit der Anspruchsbegründung vom 20.12.2012 weiter betrieben.
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Daraus folgt, dass es den Klägern und ihren Prozessbevollmächtigten bei Beantragung des Mahnbescheidsantrags vor allem darauf ankam, eine Hemmung der Verjährung zu erreichen, ohne eine zeitaufwendige Klagbegründung unmittelbar vor Ablauf der Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB am 31.12.2011 erstellen und einreichen zu müssen, was wohl dem Zeitmangel aufgrund der Verjährung aller vor dem 01.01.2002 entstandener Schadensersatzansprüche am 31.12.2011 geschuldet war. Wenn die Klägervertreter vor diesem Hintergrund und ihrem Kenntnisstand dann im Mahnbescheidsantrag erklären, dass der geltend gemachte Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhänge, um das Mahngericht zum Erlass des Mahnbescheids zu bewegen, verhalten sie sich treuwidrig, weil sie bewusst das Mahngericht täuschen. Ansonsten hätte das Mahngericht den Mahnbescheid nicht erlassen. Dies wissend haben sich die Klägervertreter zur Täuschung des Mahngerichts entschieden, um die Verjährungshemmung im Mahnverfahren zu erlangen ohne die eigentlich gebotene Klage begründen zu müssen. Das ist nicht Sinn und Zweck des Mahnverfahrens. Dieses Erschleichen das Mahnverfahrens durch Täuschung des Mahngerichts führt dazu, dass sich die Kläger, die sich das rechtsmissbräuchliche Verhalten ihrer Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen müssen, gemäß § 242 BGB nicht auf die Hemmungswirkung des Mahnbescheids berufen können.
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Die Klägervertreter können sich nicht auf einen Rechtsirrtum oder einen vertretbaren Rechtsstandpunkt im Hinblick auf die Statthaftigkeit des Mahnverfahrens im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs mit der Zug-um-Zug-Herausgabe der Beteiligung zurückziehen. Vielmehr war ihnen im Hinblick auf die Hinweise der Beklagten in früheren Rechtsstreiten und aufgrund ihrer speziellen Kenntnisse einer im Kapitalanlagerecht regelmäßig tätigen Kanzlei bekannt, dass die Statthaftigkeit des Mahnverfahrens in diesen Fällen nicht vorlag. Aber selbst wenn sich die Klägervertreter nach ihrer Einlassung auf Stimmen in der Rechtsprechung und Literatur verlassen haben, die von einer Statthaftigkeit des Mahnverfahrens ausgegangen sind, hätten sie das Mahngericht jedenfalls im Hinblick auf die rechtlichen Zweifel an der Statthaftigkeit des Mahnverfahrens in diesen Fällen getäuscht. Nachdem das automatisierte Mahnverfahren nur ein „ja“ oder „nein“ im Hinblick auf das Vorliegen einer Gegenleistung vorgibt, hätten die Klägervertreter aufgrund der bei ihnen jedenfalls vorhandenen rechtlichen Unsicherheit diese Frage nicht verneinen dürfen. Das hätte allerdings zur Folge gehabt, dass das Mahngericht den Mahnbescheid nicht erlassen hätte. Folglich haben sich die Klägervertreter auch in diesem Fall treuwidrig verhalten, was eine Berufung auf die Hemmungswirkung des Mahnbescheids ausschließt.
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Mit dem Angebot der Abtretung der Rechte aus der streitgegenständlichen Anlage unter gleichzeitiger Geltendmachung ihres Schadensersatzanspruchs mit Schreiben vom 14.09.2011 haben die Kläger die ihnen obliegenden Leistung nicht bewirkt. Denn die Beklagte hat dieses Angebot der Kläger mit Schreiben vom 21.09.2011 zurückgewiesen. Konsequenterweise machen die Kläger in der Anspruchsbegründung auch weiterhin einen Anspruch zur Zug-um-Zug-Verurteilung der Beklagten geltend. Dies zeigt, dass sie selbst nicht von einem Bewirken der ihnen obliegenden Herausgabe der Beteiligung ausgegangen sind. III.
Mit dem Angebot der Abtretung der Rechte aus der streitgegenständlichen Anlage unter gleichzeitiger Geltendmachung ihres Schadensersatzanspruchs mit Schreiben vom 14.09.2011 haben die Kläger die ihnen obliegenden Leistung nicht bewirkt. Denn die Beklagte hat dieses Angebot der Kläger mit Schreiben vom 21.09.2011 zurückgewiesen. Konsequenterweise machen die Kläger in der Anspruchsbegründung auch weiterhin einen Anspruch zur Zug-um-Zug-Verurteilung der Beklagten geltend. Dies zeigt, dass sie selbst nicht von einem Bewirken der ihnen obliegenden Herausgabe der Beteiligung ausgegangen sind.
III.
32
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO. Die Revision wird im Hinblick auf das Urteil des Oberlandesgerichts Bamberg vom 04.06.2014 - 3 U 244/13 - und die dort zugelassene Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen.
33
Das Landgericht hat zutreffend den vom Kläger geltend gemachten entgangenen Gewinn in Form von entgangenen Zinseinnahmen als Nebenforderung und damit als nicht streitwerterhöhend angesehen (vgl. BGH NJW 2012, 2446).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 688 Abs. 2 Nr. 2, 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO dar. Jedenfalls hätten sie nicht treuwidrig i.S.v. § 242 BGB
§§ 273, 320 ff., 348 BGB
§§ 97 Abs. 1, 101 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 242 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2013, 150
NJW-RR 2009, 603
NJW 2012, 995
NJW 2012, 2446
3 O 204/12
3 U 244/14
13 O 314/10
1 BGB am 31.12
3 U 244/13