Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-07-11, Aktenzeichen 14 A 1279/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0711.14A1279.12.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.
Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 104.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht vorliegen oder bereits nicht hinreichend dargelegt im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sind.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen aus den in der Antragsbegründung aufgeführten Gründen nicht. Kein tragender Rechtssatz und keine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils ist mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden.
Die Steuer stellt keinen unzulässigen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes - GG -) dar, weil sie nicht erdrosselnd wirkt. Sie führt nämlich nicht dazu, dass die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage wären, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen. Das ergibt sich aus den überzeugenden und durch das Antragsvorbringen nicht erschütterten Ausführungen des Verwaltungsgerichts, namentlich zur Entwicklung des Bestands von Spielhallen und Spielgeräten. Entgegen dem Antragsvorbringen stellt diese Entwicklung ein schlüssiges Indiz für die fehlende Erdrosselungswirkung der Steuer dar. Wäre diese Wirkung vorhanden, müssten wirtschaftliche Auswirkungen dadurch feststellbar sein, dass die schwächsten Anbieter aus dem Markt scheiden, ohne dass neue ihren Platz einnehmen. Es müsste eine Tendenz zum Absterben der Spielgeräteaufstellerbranche erkennbar werden. Bezüglich der in Spielhallen aufgestellten Geldspielgeräte ist das Gegenteil der Fall. Die Entwicklung stützt vielmehr die Annahme, dass noch nicht einmal eine - legitime - Lenkungswirkung zur erwünschten Verminderung des Bestands eingetreten ist.
Vgl. im Einzelnen zur Bedeutung der Bestandsentwicklung für eine behauptete Erdrosselungswirkung OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 98 ff.
Die Entwicklung zeichnet sich dadurch aus, dass der Bestand nunmehr um das im November 2011 erreichte Allzeithoch herum pendelt. Somit kann von einer Erdrosselung der Spielgeräteaufstellerbranche keine Rede sein, allenfalls deutet sich eine Marktsättigung an.
Der allgemeine und weitgehend spekulative Vortrag des Klägers zu weiteren Faktoren, die im Einzelfall die Bestandszahl von Spielhallen und Spielgeräten beeinflussen können, ohne Ausdruck einer vorhandenen oder nicht vorhandenen Erdrosselungswirkung der Steuer zu sein (insbesondere das Spielhallenkonzept der Beklagten, eine Verzögerung des Wirkungseintritts bei einer Erdrosselung, ein bundesweiter Verlustausgleich bei überregional tätigen Unternehmen, nur scheinbare Liquidität durch Stundung oder Aussetzung der Vollziehung von Steuerbescheiden und Mehrwertsteuererstattungen in der Folge einer Entscheidung Gerichtshofs der Europäischen Union), erschüttert nicht den Befund fehlender Erdrosselungswirkung der Steuer im vorliegenden Fall.
Der Vortrag widerlegt schon deshalb nicht die wegen der ständig steigenden Zahl von Geldspielgeräten auf der Hand liegende Erkenntnis, dass nach wie vor mit ihnen Gewinn gemacht wird, weil es unverständlich wäre, dass ein wirtschaftlich denkender Unternehmer seinen Betrieb über längere Zeit fortführen oder sogar noch weitere Spielgeräte anschaffen oder neue Spielhallen eröffnen sollte, wenn es ihm wegen der Höhe der zu entrichtenden Vergnügungssteuer nicht möglich wäre, Gewinn zu erzielen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Dezember 2011 9 B 53.11 , NVwZ 2012, 512 (513).
Im Übrigen bedeutet eine Nichtbeitreibung angefallener Steuern keineswegs, dass diese sich nicht wirtschaftlich auswirkten. Festgesetzte Steuern, deren Entstehen und Höhe nicht streitig sind, müssen ohnehin normal handelsrechtlich als Verbindlichkeiten passiviert werden (vgl. §§ 242 Abs. 1, 247 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs HGB ). Selbst wenn noch keine Veranlagung erfolgt ist oder wenn über den Steuerbescheid ein Rechtsstreit geführt wird, sind gemäß § 249 Abs. 1 HGB Rückstellungen zu bilden, und zwar in Höhe des nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendigen Erfüllungsbetrages (§ 253 Abs. 1 Satz 2 HGB).
Vgl. zur Bilanzierung von Steuern von Kanitz, Bilanzkunde für Juristen, Rn.625 ff., 645; zur Pflicht der Bildung von Rückstellungen vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2003 II ZR 229/02 , NJW 2003, 3629 (3630 f.); zur Schadensersatzhaftung der Geschäftsführer, wenn unterbliebenen Rückstellungen keine ausreichenden Aktiva gegenüber gestanden haben und auch die Fortführungsprognose negativ ausgefallen wäre, vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 24. November 2006 10 U 50/06 , juris.
Angesichts der Erfolglosigkeit der jahrzehntelangen Klage über eine angebliche Erdrosselung durch die Geldspielgerätesteuer,
vgl. den ersten bundesrechtlich entschiedenen Fall dazu BVerwG, Urteil vom 7. März 1958 VII C 84.57 , BVerwGE 6, 247,
dürfte dies die Höhe des festgesetzten Betrags sein. Dieselben Grundsätze dürften für eine Überschuldungsbilanz zur Feststellung der Überschuldung anzuwenden sein (§ 19 Abs. 2 Satz 1 der Insolvenzordnung InsO ). Sollte daher die Behauptung zutreffen, die Automatenaufsteller unterlägen bei der Beklagten und andernorts einer erdrosselnden Geldspielgerätesteuer, wären auch bei vorhandener Zahlungsfähigkeit wegen nicht beigetriebener Steuern wirtschaftliche Auswirkungen dahin festzustellen, dass in großer Zahl von den Geschäftsführern der betroffenen Gesellschaften Insolvenzanträge wegen Überschuldung strafbewehrt hätten gestellt werden müssen (§ 15a Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 InsO). Das behauptet der Kläger noch nicht einmal.
Dass ab dem 1. Juli 2012 eine Verschärfung des Spielhallenrechts eintreten soll, spielt für den hier in Rede stehenden Besteuerungszeitraum (2011) keine Rolle.
Vgl. insoweit den zwischenzeitlich vorliegenden Gesetzentwurf der Landesregierung vom 1. Juni 2012, LT-Drs. 16/17, S. 14 (§ 16 Abs. 3 des geplanten Gesetzes zur Ausführung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages, das rückwirkend am 1. Juli 2012 in Kraft treten soll).
Im übrigen würde aber selbst eine deutliche Abnahme des Gerätebestands in Spielhallen nach Inkrafttreten des geplanten Gesetzes keineswegs auf eine Erdrosselungswirkung der Steuer hindeuten, sondern darauf, dass die mit dem Gesetz eingeführten spielhallenrechtlichen Maßnahmen zur beabsichtigten Eindämmung des ausgeuferten Glücksspiels mit Geldspielgeräten in Spielhallen geführt haben.
Vgl. zu diesem Gesetzeszweck LT-Drs. 16/17, S. 43 f.
Die nach der Vergnügungssteuersatzung vorgenommene Besteuerung der Geldspielgeräte ist nicht deshalb verfassungsrechtlich bedenklich, weil bei der Berechnung der Vergnügungssteuer von der Besteuerungsgrundlage die Steuer nicht abgezogen wird. Hierbei handelt es sich um eine Frage der Berechnung der Steuer. Ein verfassungsrechtlicher Grundsatz, dass eine Steuer gesondert nur nach dem Nettobetrag erhoben werden kann, besteht nicht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 94 ff. m.w.N.
Die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist nicht hinreichend dargelegt. Der Kläger bezeichnet keine in einem Berufungsverfahren klärungsfähige und klärungsbedürftige Frage.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242 Abs. 1, 247 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs  HGB
§ 124 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 249 Abs. 1 HGB
§ 253 Abs. 1 Satz 2 HGB
§ 19 Abs. 2 Satz 1 der Insolvenzordnung
§ 15a Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 InsO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2012, 512
NJW 2003, 3629
BVerwGE 6, 247,

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14 A 597/09
9 B 53.11
II ZR 229/02
10 U 50/06
58 VII C 84.57