Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-23, Aktenzeichen 5 S 162/11
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2011:1123.5S162.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts F vom 31.05.2011 (## C #####/####) unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.043,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 20% und die Beklagte zu 80%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils andere Teil vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Rückzahlung vermeintlich zu viel gezahlter Entgelte für die Gasversorgung durch die Beklagte in der Zeit vom ##.04.20## bis zum ##.03.20##.
Der Kläger ist seit 1981 aufgrund eines Gasversorgungs-Sondervertrags Kunde der Beklagten. Nach § 3 S. 1 des Vertrages betrug der Netto-Grundpreis für die Gasversorgung monatlich 45,- DM (= 23,- EUR), der Netto-Arbeitspreis betrug 4,2 Pf./kWh (= 2,15 Ct./kWh). § 3 S. 2 des Vertrages lautet:
"Der vorstehende Gaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der ‚Allgemeinen Tarifpreise für Gas‘ eintritt."
Im Laufe der Zeit erhöhte die Beklagte den Arbeitspreis; bis zum ##.10.2006 berechnete sie 4,51 Ct./kWh, ab dem ##.11.2006 erhöhte sie den Preis auf 4,86 Ct./kWh. Nach Preissenkungen zum ##.01.2007 auf 4,69 Ct./kWh und zum ##.04.2007 auf 4,32 Ct./kWh erhöhte sie den Preis ab dem ##.01.2008 auf 4,67 Ct./kWh, ab dem ##.04.2008 auf 5,02 Ct./kWh und ab dem ##.10.2008 auf 6,25 Ct./kWh. Zum ##.01.2009 wurde der Arbeitspreis auf 5,85 Ct./kWh gesenkt.
Unter Verweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.12.2008 (VIII ZR 274/06), mit welchem die Unwirksamkeit der von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklausel festgestellt worden ist, fordert der Kläger von der Beklagten die Rückzahlung der in der Zeit vom ##.04.20## bis zum ##.03.20## zu viel gezahlten Entgelte in Höhe von 3.818,50 EUR nebst Zinsen. Der Berechnung seiner Klageforderung legt er den im Sondervertrag vereinbarten Arbeitspreis von 2,15 Ct./kWh sowie den von der Beklagten berechneten - niedrigeren - Grundpreis von 174,- EUR pro Jahr zugrunde. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Ausführungen in der Klageschrift verwiesen.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Amtsgericht hat der Klage in voller Höhe stattgegeben. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, dem Kläger stehe der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch aus § 812 BGB zu, weil es für die Preiserhöhungen an einem Rechtsgrund fehle. Die Preisanpassungsklausel im Sondervertrag sei nach § 307 BGB unwirksam, ein einseitiges Preiserhöhungsrecht folge auch nicht aus § 4 AVBGasV bzw. § 5 GasGVV oder einer ergänzenden Vertragsauslegung. Konkludente vertragliche Vereinbarungen über die erhöhten Preise seien zwischen den Parteien ebenfalls nicht zustande gekommen. Auf einen Wegfall der Bereicherung könne sich die Beklagte nicht berufen. Verjährung sei für die Zahlungen bis zum 31.12.2006 nicht eingetreten, weil die Verjährungsfrist erst nach Zugang der Jahresabrechnung im Jahr 2007 zu laufen begonnen habe.
Gegen die Stattgabe der Klage wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie rügt die Berechnung der Klageforderung mit der Begründung, der Kläger müsse sich jedenfalls den im Sondervertrag vereinbarten - höheren - Grundpreis anrechnen lassen. Im Übrigen ist sie der Auffassung, die gebotene ergänzende Vertragsauslegung komme zu dem Ergebnis, dass ihr ein einseitiges Preisanpassungsrecht zustehe. Scheide eine ergänzende Vertragsauslegung aus, sei der Vertrag gemäß § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam. Jedenfalls könne sich die Beklagte mit Erfolg auf Entreicherung und den Einwand der Verwirkung berufen. Sämtliche für das Jahr 2006 geltend gemachten Ansprüche seien verjährt.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts die Klage abzuweisen;
hilfsweise den Rechtsstreit unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht F zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Den vereinbarten Grundpreis von 174,- EUR pro Jahr habe er nicht angegriffen. Verjährung sei für die auf das Jahr 2006 entfallenden Ansprüche nicht eingetreten.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat in der Sache teilweise Umfang Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB lediglich einen Anspruch auf Zahlung von 3.043,75 EUR. Darüber hinausgehende Ansprüche bestehen nicht bzw. sind verjährt.
1. Der Kläger hat in der Zeit vom ##.04.2006 bis zum ##.03.2009 auf Grundlage der von der Beklagten nach § 3 des Sondervertrages durchgeführten Preisanpassungen einen Mehrbetrag in Höhe von (nur) 3.465,76 EUR an diese gezahlt. Dieser Betrag ergibt sich unter Berücksichtigung des ursprünglich im Sondervertrag vereinbarten Grundpreises von monatlich 23,- EUR netto, d.h. 276,- EUR netto pro Jahr. Entgegen der Auffassung des Klägers ist bei der Berechnung der Überzahlung eine vollständige Gegenüberstellung des im Sondervertrag vereinbarten Gaspreises, der sich aus Grundpreis und Arbeitspreis zusammensetzt, mit dem gezahlten Gaspreis vorzunehmen. Stellt nämlich - wie unten ausgeführt wird und im Übrigen zwischen den Parteien auch nicht im Streit steht - die Preisanpassungsklausel in § 3 des Sondervertrages keine Rechtsgrundlage für die Änderung des Arbeitspreises dar, gilt dies in gleichem Maße für den Grundpreis, so dass der ursprünglich vereinbarte Grundpreis von umgerechnet 276,- EUR netto pro Jahr und nicht der von der Beklagten berechnete Grundpreis von 174,- EUR netto pro Jahr anzusetzen ist. Der insoweit neue Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung ist in zweiter Instanz nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, da er nur eine neue rechtliche Bewertung des aufgrund der vorliegenden Jahresabrechnungen und des vorliegenden Sondervertrages unstreitigen Sachverhalts darstellt.
2. Den Betrag von 3.465,76 EUR leistete der Kläger ohne Rechtsgrund, soweit die Beklagte ihren Abrechnungen einen Arbeitspreis zugrunde legte, der den bei Vertragsschluss geltenden Arbeitspreis überstieg. Der Beklagten steht ein Anspruch auf das erhöhte Entgelt für die Gasversorgung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
a) Dass ein Rechtsgrund für die Leistung des Klägers an die Beklagte weder in der Preisanpassungsklausel in § 3 des Sondervertrages liegt, weil diese nach § 307 BGB unwirksam ist (BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 14 ff.), noch ein Rückgriff auf die in der AVBGasV bzw. der GasGVV enthaltenen Preisanpassungsmöglichkeiten über § 7 des Sondervertrages in Betracht kommt und dass zwischen den Parteien auch keine konkludenten vertraglichen Vereinbarungen über die Gaspreiserhöhungen zustande gekommen sind (vgl. dazu BGH, Urt. v. 14.07.2010, VIII ZR 246/08, MDR 2010, 1096 f. = juris Rn. 57), steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Zur näheren Begründung kann insoweit auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich ein einseitiges Preisänderungsrecht auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (§ 306 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 133, 157 BGB) herleiten. Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall der unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGH, Urt. v. 09.02.2011, VIII ZR 295/09, CuR 2011, 13 ff. = juris Rn. 38; BGH, Urt. v. 28.10.2009, VII ZR 320/07, WM 2010, 228 ff.; BGH, Urt. v. 15.07.2009, VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 ff.; BGH, Urt. v. 01.02.1984, VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69 ff.; OLG Köln, Urt. 19.02.2010, 19 U 143/09, ZNER 2010, 285 ff.; OLG Koblenz, Urt. v. 02.09.2010, U 1200/09.Kart., nicht veröffentlicht).
Die ergänzende Vertragsauslegung scheitert im vorliegenden Fall jedoch jedenfalls daran, dass nicht feststeht, was die Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsschluss bedacht hätten, dass die von der Beklagten vorgegebene Gaspreisanpassungsklausel unwirksam ist. Denn kann eine Regelungslücke in verschiedener Weise geschlossen werden und bestehen keine Anhaltspunkte dafür, für welche Alternative sich die Parteien entschieden hätten, ist eine ergänzende Vertragsauslegung ausgeschlossen (vgl. nur BGH, Urt. v. 20.07.2005, VIII ZR 397/02, NJW-RR 2005, 1619 ff. = juris Rn. 19; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl. 2011, § 157 Rn. 10 m.w.N.).
Zwar haben die Parteien in § 3 des Sondervertrages eine Preisanpassungsmöglichkeit vereinbart. Es entspricht insoweit auch dem tatsächlichen Willen der Parteien, der Beklagten im Grundsatz die Möglichkeit einzuräumen, Kostensteigerungen an ihre Kunden weiterzugeben. Auch ist eine Preisänderungsklausel grundsätzlich ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen, indem sie einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abnimmt und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen sichert und sie andererseits den Vertragspartner davor bewahrt, dass mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufgefangen werden (BGH, Urt. v. 24.03.2010, VIII ZR 178/08, NJW 2010, 1240 ff. = juris Rn. 27; BGH, Urt. v. 13.06.2007, VIII ZR 36/06, NJW 2007, 2540 ff. = juris Rn. 22; BGH, Urt. v. 13.12.2006, VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 = juris Rn. 20; jeweils m.w.N.). Dabei hat der Gasversorger auch ein berechtigtes Interesse, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an den Kunden weiterzugeben, mit dem er einen Vertrag mit unbestimmter Laufzeit geschlossen hat (BGH, Urt. v. 24.03.2010, VIII ZR 178/08, NJW 2010, 1240 ff. = juris Rn. 27).
Trotzdem ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, welche Regelung die Parteien zur Frage einer möglichen Preisanpassung getroffen hätten. Zwar nimmt der Sondervertrag in der Preisanpassungsklausel in § 3 Bezug auf die "allgemeinen Tarifpreise", so dass eine Abhängigkeit des Sondervertragspreises von den allgemeinen Tarifpreisen von den Parteien gewollt war. Auch stellt eine Preisanpassungsklausel, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen formularmäßigen Gassondervertrag übernimmt, im Grundsatz keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1 oder 2 BGB dar (BGH, Urt. v. 15.07.2010, VIII ZR 225/07, NJW 2009, 2662 ff. = juris Rn. 24; BGH, Urt. v. 09.02.2011, VIII ZR 295/09, CuR 2011, 13 ff. = juris Rn. 32). Die §§ 4 AVBGasV bzw. 5 Abs. 2 GasGVV können vielmehr als gesetzliche Regelungen für den Tarifkundenbereich auch Leitbild einer Preisanpassung für Sondervertragskunden sein.
Allerdings verbietet sich im vorliegenden Fall eine vorbehaltlose Übertragung der gesetzlichen Regelungen für Tarifkunden im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf den Sonderkundenvertrag. Denn aus der Bezugnahme auf die allgemeinen Tarifpreise lässt sich lediglich eine Abhängigkeit des sondervertraglich vereinbarten Gaspreises vom Tarifpreis entnehmen. In welcher Weise diese Abhängigkeit besteht, lässt sich dagegen - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht bestimmen. Aus der unwirksamen Klausel wird lediglich deutlich, dass sich die Gaspreise jeweils in die gleiche Richtung ändern sollen wie die Tarifpreise, dass also bei einer Senkung der allgemeinen Tarifpreise nur eine Senkung, nicht aber eine Erhöhung des Gaspreises in Betracht kommt und umgekehrt (so BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 25, zu der hier in Rede stehenden Klausel). Die Frage nach dem Umfang der jeweiligen Erhöhung oder Senkung war aber bereits hinsichtlich der unwirksamen Klausel auch im Wege der Auslegung nicht hinreichend zu klären (so BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 14 ff., ebenfalls zu der hier in Rede stehenden Klausel). Der Bundesgerichtshof hatte zur Auslegung der von der Beklagten verwendeten Klausel ausgeführt, es sei nicht feststellbar, welche denkbare Lösungsmöglichkeit die kundenfreundlichste sei, und hatte hierzu die nachfolgenden Beispiele gebildet (BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 15):
"- Eine Änderung der Tarifpreise wird nominal auf die Sonderkundenpreise übertragen (Beispiel: Bei einer Erhöhung bzw. Senkung der Tarifpreise um 0,5 Cent/kWh werden auch die Sonderkundenpreise um 0,5 Cent/kWh erhöht bzw. gesenkt.).
- Eine Änderung der Tarifpreise wird prozentual auf die Sonderkundenpreise übertragen (Beispiel: Der Tarifpreis von 5 Cent/kWh wird um 0,5 Cent/kWh - also 10% - erhöht bzw. gesenkt; der Sonderkundenpreis beträgt 4 Cent/kWh, er wird um 10% - also 0,4 Cent/kWh - erhöht bzw. gesenkt.).
- Bei einer Änderung der Tarifpreise besteht ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten, die Preise für Sonderkunden zu erhöhen (im Falle einer Erhöhung der Tarifpreise) oder zu senken (im Falle einer Senkung der Tarifpreise), ohne dass eine feste rechnerische Bindung an die Änderung der Tarifpreise besteht."
Vor dem Hintergrund dieser verschiedenen Möglichkeiten vermag die Kammer im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht sicher festzustellen, was die Vertragsparteien im vorliegenden Fall vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsschluss bedacht hätten, dass die von der Beklagten vorgegebene Gaspreisanpassungsklausel unwirksam ist. Soweit die Beklagte davon ausgeht, dass die Parteien ein entsprechend § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bzw. § 5 Abs. 2 GasGVV ausgestaltetes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vereinbart hätten, ist dies im Sondervertrag - wie die obigen Ausführungen des Bundesgerichtshofs zeigen - nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit angelegt. Überdies bliebe auch in diesem Fall weiterhin unklar, in welcher Weise der Gaspreis im Sondervertrag vom Gaspreis im Tarifvertrag abhängig sein soll bzw. in welcher Weise der Gaspreis im Sondervertrag sich vom Gaspreis im Tarifvertrag unterscheiden soll. Es wäre mithin jedenfalls eine ergänzende Vereinbarung der Parteien zur Frage dieses Abhängigkeitsverhältnisses zu treffen, deren Inhalt nicht mit Sicherheit beurteilt werden kann. Anderenfalls würde die ergänzende Vertragsauslegung in diesem Fall lediglich eine unklare Klausel durch eine unklare Bestimmung ersetzen.
3. Die Unwirksamkeit der Gaspreisanpassungsklausel in § 3 des Sondervertrages führt auch nicht gemäß § 306 Abs. 3 BGB zu einer Unwirksamkeit des Gasversorgungs-Sondervertrages insgesamt. Gesamtnichtigkeit gemäß § 306 Abs. 3 BGB tritt erst ein, wenn das Festhalten an dem nach § 306 Abs. 2 BGB näher zu bestimmenden Vertragsinhalt bei Unwirksamkeit einer Klausel für eine der Vertragsparteien eine unzumutbare Härte darstellt (BGH, Urt. v. 20.03.2003, I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056 ff.; BGH, Urt. v. 22.02.2002, V ZR 26/01, NJW-RR 2002, 1136 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 306 Rn. 16). Da die Verwendung einer unwirksamen Klausel auf Seiten des Verwenders jedoch immer zu einer Verschlechterung seiner Rechtsstellung führt, ist § 306 Abs. 3 BGB eng auszulegen (vgl. nur OLG Frankfurt, Urt. v. 22.09.1994, 1 U 103/93, NJW-RR 1995, 283 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 306 Rn. 16 f.). Das Festhalten am Vertrag kann unzumutbar sein, wenn infolge der Unwirksamkeit einer Klausel das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist. Allerdings genügt insoweit nicht jeder wirtschaftliche Nachteil auf Seiten des Verwenders; erforderlich ist eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung, die das Festhalten am Vertrag für ihn schlechthin unzumutbar macht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 09.05.1996, III ZR 209/95, NJW-RR 1996, 1009 = juris Rn. 26).
Im Wege der Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien vermag die Kammer eine der Beklagten als Gasversorgerin unzumutbare Härte nicht zu ermitteln. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass die Unwirksamkeit der Gaspreisanpassungsklausel die Austauschbedingungen für die Beklagte nachteilig dahingehend verändert, dass sie im streitgegenständlichen Zeitraum Gas zu den Bedingungen des Jahres 1981 liefern muss, was möglicherweise dazu führt, dass die Belieferung zu einem unter den eigenen Beschaffungskosten liegenden Preis erfolgen muss. Allerdings ist im Rahmen der Interessensabwägung auch zu berücksichtigen, dass sich hierin das der Verwendung einer formularvertraglichen Preisanpassungsklausel immanente Risiko verwirklicht und sich die Beklagte als Gasversorgerin von dem für sie ungünstig gewordenen Vertrag durch Kündigung lösen kann.
Ein unzumutbares Ergebnis zu Lasten des Gasversorgers wird in Konstellationen wie der vorliegenden daher im allgemeinen dann nicht angenommen, wenn dieser sich nach Ablauf einer Mindestvertragslaufzeit vom Vertrag lösen kann; wenn er bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, führt dies nicht ohne Weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGH, Urt. v. 09.02.2011, VIII ZR 295/09, CuR 2011, 13 ff. = juris Rn. 39; BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 26; BGH, Urt. v. 28.10.2009, VII ZR 320/07, WM 2010, 228 ff.; BGH, Urt. v. 15.07.2009, VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 ff.; BGH, Urt. v. 29.04.2008, KZR 2/07, BGHZ 176, 244 ff.; OLG Köln, Urt. 19.02.2010, 19 U 143/09, ZNER 2010, 285 ff.; OLG Hamm, Urt. v. 29.05.2009, 19 U 52/08, VuR 2009, 316; OLG Oldenburg, Urt. v. 05.09.2008, 12 U 49/07, OLGR 2008, 885; AG Hamburg-Bergedorf, Urt. v. 15.05.2009, 409 C 10/09, ZMR 2009, 692 ff.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagte kann den mit dem Kläger geschlossenen Sondervertrag gemäß des dortigen § 6 erstmals nach Ablauf von 24 Monaten nach seinem Inkrafttreten mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten jeweils zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich kündigen. Auch wenn der Kläger bei ersatzlosem Wegfall der Preisanpassungsklausel zu einem weit unter der Wirtschaftlichkeitsgrenze liegenden Preis beliefert würde, ist daher ein unzumutbares Ergebnis zu Lasten der Beklagten nicht feststellbar. Die Beklagte hätte dieses Risiko durch Kündigung des Gaslieferungsvertrages - jedenfalls nach Erhalt der ersten Widersprüche von Kunden - begrenzen können (vgl. zu der hier in Rede stehenden Klausel auch BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 26). Der hiergegen vorgebrachte Einwand der Beklagten, sie habe aus wettbewerbsrechtlichen Gründen gar nicht kündigen können, da sie als damaliger Monopolist in der Region zur Belieferung der Kunden verpflichtet gewesen sei, überzeugt nicht, zumal sie sich im Rahmen der Frage der Entreicherung (s.u.) selbst darauf beruft, sie hätte den Vertrag mit dem Kläger bei Kenntnis der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel zum nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt. Die Beklagte hätte eine Änderungskündigung mit einer wirksamen Preisanpassungsklausel aussprechen können. In diesem Fall wäre von dem Kündigungsrecht nicht zum Zwecke der Durchsetzung höherer Preise Gebrauch gemacht worden, sondern zum Zwecke der Vereinbarung einer wirksamen Preisanpassungsklausel, an der die Beklagte - wie oben ausgeführt - ein berechtigtes Interesse hat.
Die Beklagte kann insoweit auch nicht einwenden, die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel sei für sie insbesondere im Hinblick auf das Urteil des Landgerichts Bonn vom 07.09.2006 - 8 S 146/05 - nicht vorhersehbar gewesen. Das Landgericht Bonn hatte in der genannten Entscheidung die Revision ausdrücklich zugelassen (vgl. LG Bonn, Urt. v. 07.09.2006, 8 S 146/05, juris). Allein der Umstand, dass die Beklagte das dahingehende Prozessrisiko abweichend eingeschätzt hatte, macht die Unwirksamkeit der in Rede stehenden Preisanpassungsklausel für sie nicht unvorhersehbar. Sie hatte die Möglichkeit, ein weitergehendes wirtschaftliches Risiko durch eine Kündigung des Sonderlieferungsvertrages zu vermeiden.
Überdies ist das wirtschaftliche Gesamtrisiko für die Beklagte ohnehin auf die verjährungsfreie Zeit der Zahlungen des erhöhten Entgelts begrenzt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte das in dem bereits verjährte Zeitraum gezahlte erhöhte Entgelt für die Gasversorgung behalten darf, sofern sie die Einrede der Verjährung erhebt. Die Vorteile der unwirksamen Preisanpassungsklausel verbleiben ihr daher für einen nicht unerheblichen Zeitraum.
Dem Ergebnis der Interessenabwägung steht nicht entgegen, dass die Beklagte als regionale Gasversorgerin einer Vielzahl von Rückforderungsansprüchen anderer Sondervertragskunden ausgesetzt ist und dies nach ihrem Vortrag zu einer erheblichen finanziellen Belastung bis an die Grenze ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führt. Bereits der Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse verbietet es, für die Frage der Unwirksamkeit eines einzelnen Vertrages auf Verträge der Beklagten mit Dritten abzustellen.
4. Gegenüber dem Bereicherungsanspruch des Klägers kann sich die Beklagte nicht auf den Einwand der Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen.
Zwar sind die dem Bereicherungsschuldner erwachsenen Erwerbskosten grundsätzlich im Rahmen des § 818 Abs. 3 BGB anzurechnen, jedoch haben hierbei die Wertungen, die sich aus dem Zweck des Bereicherungsanspruches ergeben, Berücksichtigung zu finden (Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl. 2011, § 818 Rdnr. 42 f.). Bei der Leistungskondiktion ist daher maßgeblich, wer nach den Vorschriften des fehlgeschlagenen Geschäftes das Entreicherungsrisiko zu tragen hat (BGH, Urt. v. 12.05.1998, XI ZR 79/97, NJW 1998, 2429 ff. = juris Rn. 19; BGH, Urt. v. 25.10.1989, VIII ZR 105/88, NJW 1990, 314 ff. = juris Rn. 18; OLG Köln, Urt. v. 19.02.2010, 19 U 143/09, ZNER 2010, 285 ff.; Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl. 2011, § 818 Rn. 43 m.w.N.). Das wirtschaftliche Beschaffungsrisiko im Gaslieferungsvertrag liegt - wie in anderen Lieferverträgen auch (vgl. etwa BGH, Urt. v. 12.05.1998, XI ZR 79/97, NJW 1998, 2429 ff. = juris Rn. 19; BGH, Urt. v. 25.10.1989, VIII ZR 105/88, NJW 1990, 314 ff.) - im Grundsatz beim Lieferanten und damit bei der Beklagten. Es ist - wie gezeigt - gerade Folge der Unwirksamkeit der Gaspreisanpassungsklausel, dass sich die Austauschbedingungen für die Beklagte als Verwenderin der unwirksamen Klausel nachteilig verändern können. Angesichts der jährlichen Kündigungsmöglichkeit in § 6 des Sondervertrages ist ihr ein Festhalten an dem Vertrag zu den ursprünglichen Konditionen jedoch zuzumuten. Auf die obigen Ausführungen zu § 306 Abs. 3 BGB wird Bezug genommen. Dieses Risiko kann die Beklagte als Verwenderin der unwirksamen Klausel nicht über § 818 Abs. 3 BGB auf den Kunden verlagern. Hat sie für den Zeitraum der ihr zumutbaren Bindung höhere Erwerbskosten zu zahlen, fällt deshalb auch dies in ihren Risikobereich (ebenso in einem vergleichbaren Fall OLG Köln, Urt. v. 19.02.2010, 19 U 143/09, ZNER 2010, 285 ff.).
5. Gegenüber dem Rückzahlungsanspruch des Klägers kann die Beklagte auch nicht mit Erfolg den Einwand der Verwirkung (§ 242 BGB) mit dem Hinweis geltend machen, es sei treuwidrig, sich nach längerer Zeit noch auf die Unwirksamkeit der Preiserhöhung zu berufen.
Nach allgemeiner Auffassung ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGH, Urt. v. 12.03.2008, XII ZR 147/05, NJW 2008, 2254 ff. = juris Rn. 22; BGH, Urt. v. 18.10.2006, XII ZR 33/04, NZM 2006, 929; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 242 Rn. 87 m.w.N.). Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an einem rechtlich schutzwürdigen Vertrauen der Beklagten in die Nichtgeltendmachung der Unwirksamkeit der Preiserhöhungen durch den Kläger. Macht der Gläubiger - wie hier - wegen einer vom Schuldner pflichtwidrig verwandten unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung seinen Anspruch zunächst nicht geltend, ist das Vertrauen des Verwenders in dieses Verhalten nicht schutzwürdig (BGH, Urt. v. 12.03.2008, XII ZR 147/05, NJW 2008, 2254 ff. = juris Rn. 23).
6. Die Beklagte kann sich allerdings entgegen der Auffassung des Amtsgerichts hinsichtlich der bis zum ##.12.2006 vereinnahmten Überzahlungen in Höhe von 422,01 EUR mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen.
Der Rückzahlungsanspruch des Klägers unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB). Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in welchem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
a) Im vorliegenden Fall ist der Rückzahlungsanspruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB jeweils in dem Zeitpunkt der Zahlung, d.h. der monatlichen Abschlagszahlung und der evt. Schlusszahlung nach der Jahresabrechnung, entstanden (ebenso OLG Koblenz, Urt. v. 02.09.2010, U 1200/09.Kart, nicht veröffentlicht). Der Zeitpunkt der Jahresabrechnung ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Zwar hängt die Fälligkeit des Zahlungsanspruchs des Gasversorgers von der Erteilung einer Abrechnung ab (§ 27 AVBGasV bzw. § 17 GasGVV), diese Regelung ist aber auf gesetzliche Rückforderungsansprüche von Kunden nicht übertragbar. So hat der Bundesgerichtshof zum alten Verjährungsrecht ausdrücklich entschieden, dass die Verjährung von Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung zuviel entrichteter Leistungsentgelte, die zu bestimmten Zeitpunkten zu bezahlen sind, mit Ablauf des Jahres beginnt, in welchem die Zahlung erbracht wurde (BGH, Urt. v. 26.04.1989, VIII ZR 12/88, NJW-RR 1989, 1013 ff.). Auch ist unerheblich, dass der Kläger seinen monatlichen Rückzahlungsanspruch vor Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung nur mit Schwierigkeiten - nämlich durch monatliche Eigenablesung und Umrechnung von m³ in kWh - selbst hätte berechnen können. Jedenfalls hätte er insoweit Feststellungsklage erheben können.
Der dem Kläger für den Zeitraum vom ##.04.2006 bis zum ##.12.2006 unter Berücksichtigung des ursprünglich vereinbarten Grundpreises zustehende Rückzahlungsanspruch beläuft sich auf 422,01 EUR. Dieser Betrag ergibt sich als Differenz zwischen dem laut Jahresabrechnung vom ##.05.2007 berechneten und tatsächlich gezahlten Betrag von 1.059,72 EUR und dem für diesen Zeitraum nach dem Sondervertrag geschuldeten Betrag von 637,71 EUR (16.883 kWh x 0,0215 EUR/kWh x 1,16 + 276,- EUR x 247/365 x 1,16). Der Rückzahlungsanspruch für den Zeitraum vom ##.04.2006 bis zum ##.12.2006 beruht - wie sich aus der ein Guthaben ausweisenden Jahresabrechnung vom ##.05.2007 ergibt - allein auf im Jahr 2006 geleisteten Abschlagszahlungen und ist daher im Jahr 2006 entstanden.
b) Der Kläger hatte auch im Jahr 2006 die für den Beginn der Verjährungsfrist erforderliche Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen. Insbesondere war ihm bekannt, dass die Zahlungen auch auf den durch die Beklagte auf Grundlage der formularvertraglichen Preisanpassungsklausel in § 3 des Sondervertrages vorgenommenen Preiserhöhungen basierten. Darauf, dass er aus den ihm bekannten Tatsachen auch die richtigen rechtlichen Schlüsse zieht, kommt es grundsätzlich nicht an (BGH, Urt. v. 23.09.2008, XI ZR 262/07, NJW-RR 2009, 547 ff. = juris Rn. 15). Rechtsunkenntnis kann nur in Ausnahmefällen von unsicherer oder zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben (BGH, a.a.O.). Dies wird insbesondere dann angenommen, wenn dem Gläubiger nicht einmal die Erhebung einer Feststellungsklage zumutbar ist (BGH, a.a.O., juris Rn. 14, 15). Im vorliegenden Fall war dem Kläger jedoch die Erhebung jedenfalls einer Feststellungsklage zumutbar (ebenso OLG Koblenz, Urt. v. 02.09.2010, U 1200/09.Kart, nicht veröffentlicht). Spätestens ab dem Jahr 2004 hatte sich nämlich eine allgemeine Diskussion über die Rechtfertigung von Gaspreiserhöhungen durch viele Gasversorger entwickelt; Verbraucherverbände hatten bereits im Jahr 2004 Musterwiderspruchsschreiben zur Verfügung gestellt.
c) Damit hat die Verjährungsfrist hinsichtlich der für den Zeitraum vom ##.04.2006 bis zum ##.12.2006 geltend gemachten Überzahlung in Höhe von 422,01 EUR mit Ablauf des Jahres 2006 zu laufen begonnen. Da zuvor verjährungshemmende Maßnahmen nicht ergriffen worden sind, ist mit Ablauf des Jahres 2009 Verjährung eingetreten.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 3.818,50 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 4 AVBGasV bzw. 5 Abs. 2 GasGVV
§§ 291, 288 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 812 BGB
§ 307 BGB
§ 4 AVBGasV
§ 5 GasGVV
§ 242 BGB
§ 195 BGB
§ 27 AVBGasV
§ 17 GasGVV
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 306 Abs. 3 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV
§ 307 Abs. 1 S. 1 oder 2 BGB
§ 5 Abs. 2 GasGVV
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 179, 186
MDR 2010, 1096
WM 2010, 228
BGHZ 182, 59
BGHZ 90, 69
NJW-RR 2005, 1619
NJW 2010, 1240
NJW 2007, 2540
NJW 2007, 1054
NJW 2009, 2662
NJW-RR 2003, 1056
NJW-RR 2002, 1136
NJW-RR 1995, 283
NJW-RR 1996, 1009
BGHZ 176, 244
ZMR 2009, 692
NJW 1998, 2429
NJW 1990, 314
NJW 2008, 2254
NZM 2006, 929
NJW-RR 1989, 1013
NJW-RR 2009, 547
VIII ZR 274/06
VIII ZR 246/08
VIII ZR 295/09
VII ZR 320/07
VIII ZR 225/07
VIII ZR 54/83
19 U 143/09
VIII ZR 397/02
VIII ZR 178/08
VIII ZR 36/06
VIII ZR 25/06
I ZR 225/00
V ZR 26/01
1 U 103/93
III ZR 209/95
19 U 52/08
12 U 49/07
09 C 10/09
8 S 146/05
XI ZR 79/97
VIII ZR 105/88
XII ZR 147/05
XII ZR 33/04
VIII ZR 12/88
XI ZR 262/07