Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-17, Aktenzeichen 2 Sa 868/17
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2017:1117.2SA868.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZN 147/18)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26.04.2017 - 60 Ca 12108/16 - wird auf ihre Kosten bei unverändertem Streitwert in der zweiten Instanz zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob die beklagte Arbeitgeberin berechtigt ist, den Kläger im Wege des Direktionsrechts als verantwortliche Elektrofachkraft (VEFK) ohne dessen Einverständnis zu bestellen.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 26.04.2017 der Klage stattgegeben und festgestellt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, auf der Grundlage der Anweisung vom 2. Juni 2016 als verantwortliche Elektrofachkraft tätig zu werden und die Fach- und Aufsichtsverantwortung sowie die Rechte und Pflichten hinsichtlich Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz bei elektrotechnischen Arbeiten auszuüben sowie ferner nicht verpflichtet sei, auf der Grundlage der Anweisungen vom 2. Juni 2016
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Einrichtungen entsprechend der gültigen VDE 0100 und der VDE 0101 zu schaffen und zu erhalten,
Anordnungen und Maßnahmen zu treffen, um das Arbeiten und das Betreiben entsprechend der einschlägigen elektrotechnischen Vorschriften und Normen insbesondere der DGUV-Vorschrift 3 und der VDE 0105 sicherzustellen,
die Erstellung der Gefährdungsbeurteilung die Organisation der daraus resultierenden Prüfungen für die elektrischen Betriebsmittel nach VDE 0701 -0702, der stationären Anlagen nach VDE 0100-600 und VDE 0105-100 der elektrischen Ausrüstung von Maschinen entsprechend Maschinenrichtlinie nach VDE 0113 und VDE 0105-100 durchzuführen.
Dies hat es im Wesentlichen damit begründet, dass die zulässige Feststellungsklage auch begründet sei. Die Beklagte sei nicht befugt, den Kläger gegen seinen Willen zur VEFK durch Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts zu bestellen. Selbst wenn die Bestellung einseitig durch arbeitgeberseitige Weisung möglich wäre, hätte die Beklagte in Ansehung der sonstigen Umstände zu Lasten des Klägers das zu beachtende billige Ermessen nicht gewahrt.
Dabei könne offenbleiben, ob der Kläger überhaupt für die nach § 13 Abs. 2 ArbSchG erfolgte Aufgabenübertragung die nötige Fachkunde besitze. Es könne weiter offenbleiben, ob die Bestellung überhaupt hinreichend bestimmt sei. Denn die Beklagte habe die Pflichtenübertragung einseitig durch Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts gemäß §§ 106 GewO; 315 Abs. 1 BGB vorgenommen. Dies sei nicht möglich, vielmehr müsse ein Einverständnis des Klägers oder sogar eine Vereinbarung mit dem Mitarbeiter für diese Bestellung vorliegen. Dass der Kläger die einseitige Weisung trotz Widerspruchs von Klage trotzdem vorerst befolge, führe nicht zu einer konkludenten Zustimmung. Auch aus dem Arbeitsvertrag, insbesondere aus § 4 Abs. 2, ergebe sich nicht die Möglichkeit, den Kläger mit der Tätigkeit als VEFK zu beauftragen. Die mit der Beauftragung nach § 13 Abs. 2 ArbSchG verbundene Übertragung von Verantwortlichkeiten und Haftungsrisiken könne nicht von der Entgeltgruppe des Klägers umfasst sein. Denn die Eingruppierungsmerkmale der tariflichen Vergütungsordnung umschrieben die Tätigkeit des Arbeitnehmers sowie die sonstigen damit im Zusammenhang stehenden subjektiven und objektiven Voraussetzungen für die Zuordnung zu einer bestimmten Entgeltgruppe. Demgegenüber gehe es bei der Beauftragung nach § 13 Abs. 2 ArbSchG um die Übertragung von Unternehmerpflichten, wie es insoweit ganz richtig im Betreff des Bestellungsschreibens vom 02.06.2016 zusammengefasst heiße, in welchem die Beklagte ebenfalls zutreffend den Kläger auf die mit der Bestellung einhergehende ihn persönlich treffende Verantwortlichkeit nach § 9 OWiG hinweist. Selbst wenn die bisherige Tätigkeit des Klägers in der Durchführung der technischen Betriebsführung Elektrotechnik für die selbe Liegenschaft ihrer Art nach mit der neuen und zusätzlichen Funktion der verantwortlichen Elektrofachkraft an sich keine grundlegende Änderung erfahren sollte, habe dennoch nunmehr die Übertragung von Unternehmerpflichten mit den Eingruppierungsmerkmalen einer tariflichen Vergütungsordnung nichts mehr zu tun, was die Beklagte verkenne. Rechtsfolge und Zweck der arbeitsschutzrechtlichen Verantwortung nach § 13 ArbSchG sei die Festlegung der Adressaten der aufsichtsbehördlichen Maßnahmen und deren Absicherung durch Ordnungswidrigkeiten- und Straftatbestände. Bei diesem Hintergrund gehe entgegen der Auffassung der Beklagten die gesetzlich vorgeschriebene und mit der Bestellung übertragene Fach- und Aufsichtsverantwortung über die Verantwortung, die der Kläger arbeitsvertraglich im Rahmen des ihm zugewiesenen Arbeitsplatzes ohnehin bereits trage, qualitativ bei weitem hinaus.
Selbst wenn man dem nicht folge, würde die einseitige Weisung auch nicht billigem Ermessen entsprechen, da dem Kläger im Zuge der Übertragung keine entsprechende qualifizierte Einweisung durch Fortbildung oder Schulung zur Verfügung gestellt worden sei. Dies gelte insbesondere für die Erstellung der abgeforderten Gefährdungsbeurteilung, die unstreitig bisher nicht Gegenstand der vom Kläger zu erbringenden Tätigkeit gewesen sei.
Wegen der weiteren konkreten Begründung des Arbeitsgerichts und des Vortrags der Parteien in der ersten Instanz wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin Bl. 69 bis 83 d.A. verwiesen.
Gegen dieses ihr am 31.05.2017 zugestellte Urteil richtet sich die beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 29.06.2017 im Original eingegangene und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 31.08.2017 am 31.08.2017 per Fax begründete Berufung der Beklagten.
Sie meint, dass unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen sei, da die Beklagte den Kläger mit dem Schreiben vom 2. Juni 2016 wirksam zur VEFK bestellt habe. Die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2; Abs. 1 Ziff. 5 ArbSchG seien eingehalten, der Kläger verfüge auch über die nötige Zuverlässigkeit und Sachkunde. Die Bestellung sei schriftlich erfolgt und hinreichend bestimmt. Sie sei auch als einseitige Bestellung zulässig und wirksam. Aus § 13 Abs. 2 ArbSchG ergebe sich nicht die Notwendigkeit einer „Vereinbarung“. Auch in vergleichbaren Fällen im Beamtenrecht habe das Bundesverwaltungsgericht ein Einvernehmen des Beamten nicht gefordert. Durch die Übertragung würden auch keine unbilligen Haftungsfolgen für den Kläger entstehen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26.04.2017 – 60 Ca 12108/16 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und betont die ihm durch die Bestellung nunmehr treffenden umfangreichen Überwachungspflichten, die Verantwortlichkeit nach § 9 Abs. 2 OWiG und strafrechtliche Garantenpflichten. Weiterhin oblägen dem Kläger nunmehr die Fach- und Aufsichtsverantwortung hinsichtlich der Arbeitssicherheit des Gesundheitsschutzes bei elektrotechnischen Arbeiten für den elektrotechnischen Betriebsteil der Liegenschaft der Beklagten. All dies stelle eine erhebliche Verantwortungssteigerung im Vergleich zu seiner zuvor ausgeführten Tätigkeit als Technischer Sachbearbeiter in der Organisationseinheit Facility Management dar.
Die Bestellung zur VEFK liege außerhalb der im Arbeitsvertrag festgeschriebenen Entgeltgruppe 11 und sei durch das Direktionsrecht nach §§ 106 GewO; 315 Abs. 1 BGB nicht mehr gedeckt.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 31.08.2017 (Bl. 114 ff. d.A.) und 14.11.2017 (Bl. 157 f. d.A.) und des Klägers vom 09.11.2017 (Bl. 146 ff. d.A.) und 13.11.2017 (Bl. 148 f. d.A.) verwiesen.
Im Termin vom 17.11.2017 hat der Kläger eine Stellenbeschreibung für eine gesamtverantwortliche Elektrofachkraft zu den Akten gereicht (Bl. 161 f. d.A.). Die dort aufgeführten Tätigkeiten werden mit der Entgeltgruppe 12 Tarifvertrag öffentlicher Dienst –TVöD- vergütet. Eine derartige Stellenbeschreibung liegt für den Kläger unstreitig nicht vor.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, 2b; Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 und S. 5 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.
II.
In der Sache ist die Berufung der Beklagten jedoch nicht begründet. Zu Recht sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung hat das Arbeitsgericht Berlin der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg folgt dem Arbeitsgericht Berlin, sieht von einer nur wiederholenden Begründung gem. § 69 Abs. 2 ArbGG ab und verweist im Hinblick auf den zweitinstanzlichen Vortrag der Parteien nur auf Folgendes:
1. Die Klage ist zulässig. Denn eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken. Die Wirksamkeit einer Weisung kann zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage sein (vgl. nur BAG 25.09.2013 – 10 AZR 270/12 – EzA § 4 BDSG Nr. 1, Rz. 12 f. m.w.N.). Die begehrte Feststellung ist vorliegend hinreichend bestimmt und geeignet, die Reichweite des Direktionsrechts der Beklagten klarzustellen.
2. Zutreffend haben das erstinstanzliche Gericht und die Parteien darauf verwiesen, dass die Grundlage für die streitige einseitige Anordnung § 13 Abs. 2 ArbSchG ist. Danach kann der Arbeitgeber zuverlässige und fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, ihm obliegende Aufgaben nach diesem Gesetz in eigener Verantwortung wahrzunehmen.
3. Zwar ist in § 13 Abs. 2 ArbSchG eine einvernehmliche Übertragung nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht nötig. Allerdings war eine der Beauftragungsmöglichkeit nach § 13 Abs. 2 ArbSchG vergleichbare Vorschrift schon immer im Unfallverhütungsrecht enthalten, z. B. in § 12 der Unfallverhütungsvorschrift „Allgemeine Vorschriften“ (VBG 1). § 12 VBG 1 bestimmte Folgendes: Hat der Unternehmen ihm [dem Arbeitnehmer] hinsichtlich der Unfallverhütung obliegende Pflichten übertragen, so hat er dies unverzüglich schriftlich zu bestätigen. Die Bestätigung ist von dem Verpflichteten zu unterschreiben; in ihr sind der Verantwortungsbereich und die Befugnisse zu beschreiben. Eine Ausfertigung der schriftlichen Bestätigung ist dem Verpflichteten auszuhändigen.“ § 13 der heute maßgeblichen Unfallverhütungsvorschrift DGUV Vorschrift 1 hat einen vergleichbaren Wortlaut: „Der Unternehmer kann zuverlässigen fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, ihm nach Unfallverhütungsvorschriften obliegende Aufgaben in eigener Verantwortung wahrzunehmen. Die Beauftragung muss den Verantwortungsbereich und Befugnisse festlegen und ist vom Beauftragten zu unterzeichnen.“ Gefordert war damit immer das Einverständnis des Mitarbeiters, welches auch im vorliegenden Fall der Übertragung nach § 13 Abs. 2 ArbSchG vorliegen muss (vgl. nur Koll, ArbSchG, § 13 Rz. 28; Kranig/Timm in Hauck, SGB VII, Lfg. 3/2014, K § 15 Anmerkung III 3 Rz. 26; Wilrich, NZA 2015, 1433, 1434 m.w.N. in Fussnote 10).
4. Dies korrespondiert mit der ständigen Rechtsprechung und der Meinung im Schrifttum zur Übertragung von Arbeitgeberaufgaben auf Arbeitnehmer:
a. Gemäß § 98 SGB IX bestellt der Arbeitgeber einen Beauftragten, der ihn im Aufgabenbereich schwerbehinderter Menschen verantwortlich vertritt. Die Bestellung erfolgt durch einseitige Erklärung des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer kann die Übernahme des Auftrages verweigern, es sei denn, der Arbeitsvertrag verpflichtet ihn dazu (vgl. nur Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, 12. Aufl., § 98 Rz. 3; Bihr u.a./Hoff, SGB IX, § 98 Rz. 6; Müller-Wenner/Schom, SGB IX, Teil 2, § 98 Rz. 6, 11; LPK/Düwell, § 98 Rz. 6, 8).
b. Gemäß § 55 Abs. 1 BImSchG hat der Betreiber (Arbeitgeber) den Immissionsschutzbeauftragten schriftlich zu bestellen und die ihm obliegenden Aufgaben genau zu bezeichnen. Nach § 55 Abs. 2 BImSchG darf der Betreiber (Arbeitgeber) zum Bundesimmissionsschutzbeauftragten nur bestellen, wer die zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderliche Fachkunde und Zuverlässigkeit besitzt. Der Immissionsschutzbeauftragte muss seine Zustimmung erteilen, jedenfalls wenn er Arbeitnehmer ist (vgl. nur BAG 22.07.1992 – 2 AZR 85/92 – EzA § 58 BImSchG Nr. 1, zu B III 2b der Gründe; nochmals ausdrücklich BAG 26.03.2009 – 2 AZR 633/07 – EzA, aaO., Nr. 2 Rz. 20 m.w.N.).
c. Gemäß § 5 Abs. 1 ASiG hat der Arbeitgeber im Rahmen der Erforderlichkeit nach den im Gesetz genannten Kriterien Fachkräfte für Arbeitssicherheit zu bestellen. Eine Bestellung kann dabei nicht gegen den Willen der Fachkraft für Arbeitssicherheit erfolgen, sondern bedarf deren Zustimmung (BAG 15.12.2009 – 9 AZR 769/08 – zitiert nach juris, Rz. 51 m.w.N.; LAG Berlin-Brandenburg 08.09.2017 – 2 Sa 556/17 – zu II 1b. der Gründe).
d. Endlich ist nach § 4 f. Abs. 1 BDSG ein Beauftragter für den Datenschutz schriftlich zu bestellen. Nach § 4 f. Abs. 2 BDSG darf zum Beauftragten für den Datenschutz nur bestellt werden, wer die zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderliche Fachkunde und Zuverlässigkeit besitzt. Auch in diesem Bereich ist die Zustimmung des Datenschutzbeauftragten zur Bestellung erforderlich (vgl. nur BAG 13.03.2007 – 9 AZR 612/05 – EzA § 4 f. BDSG).
5. Grund für dieses Einverständnis ist, dass der Arbeitnehmer nicht mehr Arbeitnehmeraufgaben übernimmt, sondern Arbeitgeberaufgaben, die ihn nach außen als Vertreter des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 2 OwiG und § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB haftbar machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist Rechtsfolge und Zweck der arbeitsschutzrechtlichen Verantwortung nach § 13 ArbSchG allein die Festlegung der Adressaten für aufsichtsbehördliche Maßnahmen und deren Absicherung durch Ordnungswidrigkeiten – und Straftatbestände. Während vor Inkrafttreten des § 13 ArbSchG Anordnungen der Aufsichtsbehörden nur gegenüber dem Arbeitgeber erlassen werden konnten und hierfür im Einzelfall festgestellt werden musste, welcher Rechtsträger für den betroffenen Betrieb und die dort Beschäftigten verantwortlich ist, erlaubt die eigenständige Verantwortlichkeit nunmehr eine unmittelbare Inanspruchnahme der Personen, die den Arbeitsprozess bestimmen und die arbeitsschutzrechtlichen Vorgaben konkret wahrnehmen. Die Vorschrift dient damit „einem effektiven betrieblichen Arbeitsschutz, indem sie es den Behörden ermöglicht, gegenüber diesen Personen Anordnungen zur Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzvorschriften vor Ort treffen zu können“ (Bundestagsdrucksache 13/3540 Seite 19).
Nach § 22 Abs. 3 S. 1 ArbSchG kann die zuständige Behörde im Einzelfall anordnen, welche Maßnahmen der Arbeitgeber „und die verantwortlichen Personen“ zu treffen haben. Der Vollzug derartiger Anordnungen ist nach § 25 Abs. 1 Nr. 2 a ArbSchG bußgeldbewährt und im Falle der beharrlichen Wiederholung mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr bedroht (§ 26 Nr. 1 ArbSchG). Bezugspunkt der Verantwortlichkeit in § 13 ArbSchG ist die Frage, wer für die Aufsichtsbehörden „greifbar“ ist und als Adressat behördlicher Anordnungen in Betracht kommt (vgl. dazu BVerwG 23.06.2016 – 2 C 18/15 – Rz. 50 ff., zitiert nach juris m.w.N.).
6. Endlich sind die Aufgaben der VEFK auch nicht im Arbeitsvertrag des Klägers bereits enthalten.
a. Aus dem Wortlaut des Vertrages ist dies nicht zu erkennen (vgl. den Vertrag in Kopie Bl. 14 ff. d.A.). Der Vertrag ist ein typischer Standardvertrag für den öffentlichen Dienst, der insbesondere durch die Bezugnahme auf den TVöD in § 2 geprägt wird.
b. Unabhängig davon, dass die Tätigkeitsdarstellung und –bewertung (vgl. Bl. 17 ff. d.A. in Kopie) nicht zum Inhalt des Arbeitsvertrages geworden ist, ist auch dieser nicht zu entnehmen, dass der Kläger die Aufgaben eines vom Arbeitgeber Beauftragten nach § 13 Abs. 2 ArbSchG wahrzunehmen hat.
c. Wie eine derartige Aufgabe zumindest in einer Stellenbeschreibung möglicherweise zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden könnte, zeigt dagegen die vom Kläger im Termin am 17.11.2017 eingereichte Stellenausschreibung für eine gesamtverantwortliche Elektrofachkraft, die nach Entgeltgruppe 12 TVöD, also eine Stufe höher als der Kläger, eingruppiert ist. Dort ist eindeutig geregelt, dass der dortige Stelleninhaber den Arbeitsschutz organisieren muss, Sonder- und Pflichtunterweisungen durchzuführen hat und Gefährdungsbeurteilungen, Arbeits- und Betriebsanweisungen erstellen und überprüfen muss. Als Qualifikation dafür ist fachlich die Bestellung und Berufserfahrung als VEFK gefordert.
d. An all diesen Merkmalen fehlt es beim Arbeitsvertrag des Klägers. Eine ähnliche Stellenbeschreibung besteht für den Kläger unstreitig nicht (vgl. das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2017, Seite 2, Bl. 160 d.A.).
7. Es kommt damit schließlich nicht darauf an, ob die Weisung nicht auch unbillig deshalb sein könnte, weil der Kläger verantwortlich für den Arbeitsschutz als VEFK sein soll in einem Objekt des Bundesnachrichtendienstes, der sich vorbehält, die Elektrotechnik und die Elektrosicherheit selbst zu prüfen und dabei möglicherweise Veränderungen vornimmt, die der Kläger dann verantworten müsste, obwohl er dies nicht beeinflussen kann, wie dies in der mündlichen Verhandlung am 17.11.2017 ebenfalls erörtert worden ist.
III.
Die Beklagte trägt daher die Kosten ihrer erfolglosen Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO bei unverändertem Streitwert.
IV.
Für eine Zulassung der Revision bestand kein Anlass. Insbesondere bestand auch deshalb keine Veranlassung für eine Zulassung, weil das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung vom 23.06.2016 das Einverständnis nicht gefordert hat. Zum einen ist dies dort schlicht nicht geprüft worden, zum anderen unterscheiden sich die Tätigkeiten eines Beamten und eines Arbeitnehmers.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 106 GewO
§ 9 OWiG
§ 13 ArbSchG
§ 4 BDSG
§ 12 VBG
§ 98 SGB IX
§ 58 BImSchG
§ 13 Abs. 2 ArbSchG
§ 9 Abs. 2 OWiG
§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, 2b; Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 und S. 5 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 55 Abs. 1 BImSchG
§ 55 Abs. 2 BImSchG
§ 5 Abs. 1 ASiG
§ 4 f. Abs. 1 BDSG
§ 4 f. Abs. 2 BDSG
§ 4 f. BDSG
§ 9 Abs. 2 OwiG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB
§ 22 Abs. 3 S. 1 ArbSchG
§ 25 Abs. 1 Nr. 2 a ArbSchG
§ 26 Nr. 1 ArbSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2015, 1433, 1434
9 AZN 147/18
60 Ca 12108/16
10 AZR 270/12
2 AZR 85/92
2 AZR 633/07
9 AZR 769/08
2 Sa 556/17
9 AZR 612/05
2 C 18/15