Landgericht Dessau-Roßlau (Sachsen-Anhalt, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-25, Aktenzeichen 3 O 22/15
ECLI: ECLI:DE:LGDESSA:2015:0925.3O22.15.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreites zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen, der u. a. die Aufgabe verfolgt, einen funktionierenden Wettbewerb zu erhalten, Wettbewerbsverstöße zu verfolgen und den lauteren Geschäftsverkehr zu fördern. Dem Kläger gehören u. a. die Apothekerkammer und die Ärztekammer des Landes Sachsen-Anhalt an.
Der Beklagte betreibt eine Allgemeinärztliche Praxis in der ... . Er... nutzt das Portal der ... . Über dieses Portal ist der Beklagte u. a. mit Apotheken der Region vernetzt (soweit diese ebenfalls bei hnw Deutschland GmbH angeschlossen sind).
In einem Flyer der ... wird über der Anschrift des Beklagten folgende Aussage wiedergegeben: "... Als die Apotheke im Ort geschlossen wurde, haben wir mit ... die Versorgung realisiert. Zeitgleich mit dem Ausstellen des Rezepts in der Praxis erscheint dieses digital in der 10 km entfernten Apotheke, die unsere Patienten umgehend beliefert. ..." Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 2 Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 25.02.2015 mahnte der Kläger den Beklagten ab und forderte eine Unterlassungserklärung. Er begründete die Abmahnung damit, dass die Weiterleitung der Rezepte an bestimmte Apotheken gegen die Vorschrift des § 31 Abs. 2 der Berufsordnung der Ärztekammer Sachsen-Anhalt verstoße, wonach die Empfehlung oder der Verweis an eine bestimmte Apotheke ohne hinreichenden Grund untersagt ist. Der Beklagte wies mit Schreiben vom 30.03.2015 die Vorwürfe zurück und legte dar, dass er seine Verfahrensweise für rechtskonform halte.
In dem Umfeld der Praxis des Beklagten befinden sich Apotheken in ... und in .... Daneben gibt es eine Apotheke in .... Die Entfernungen sind unterschiedlich. Sie liegen 6,8 bis 10 oder 15 km von der Praxis des Beklagten entfernt. Weiter entfernte Apotheken befinden sich in ... und ... .
Der Beklagte hat eine Liste vorgelegt, die eine Aufstellung enthält, welche Patienten als Selbstversorger ihre Rezepte einlösen und bei welchen Patienten eine Versendung der Rezepte an Apotheken erfolgt. Dabei sind die in Betracht kommenden Apotheken jeweils mit aufgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 3 und B 4 verwiesen.
Der Beklagte hat daneben ein Muster von Einwilligungserklärungen vorgelegt, diese beinhalten neben der Einwilligung zur Weiterleitung von Befunden und Behandlungsdaten eine Einwilligungserklärung dahingehend, dass der Patient: "... bis auf Widerruf einwilligt, dass mein behandelnder Arzt die Rezepte an die folgende Apotheke übergeben und eventuell auch ausliefern darf..." Es ist eine Wahlmöglichkeit zwischen der Apotheke in ... und ... vorgesehen, ebenso die Möglichkeit eine andere Apotheke einzutragen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Anlagenkonvolut B 5 Bezug genommen.
Mit der Klage vom 28.05.2015 verfolgt der Kläger den Unterlassungsanspruch weiter.
Er meint, das beanstandete Verhaften verstoße gegen die Vorschriften der Berufsordnung der Ärztekammer des Landes Sachsen-Anhalt. Diese untersage es den Ärzten, ihren Patienten ohne hinreichenden Grund bestimmte Apotheken zu empfehlen oder sie dorthin zu verweisen. Mit dem aus der Aussage im Flyer ersichtlichen Verhalten verweise der Beklagte die Patienten an bestimmte Apotheken, die Patienten seien gehalten, sich an diese Apotheken zu wenden und damit in ihrer Wahlmöglichkeit beeinflusst. Für die Verweisung an die vom Beklagten erwähnten beiden Apotheken gäbe es keinen hinreichenden Grund. Allein der Wunsch des Patienten oder eine größere Bequemlichkeit für den Patienten reiche nicht aus, weil es der normierten Trennung der Aufgabenbereiche zwischen Arzt und Apotheker widerspreche. Es gebe neben den vom Beklagten erwähnten zwei Apotheken durchaus noch weitere erreichbare Apotheken. Es sei auch generell nicht davon auszugehen, dass sämtliche Patienten in der Art und Weise in ihrer Mobilität beeinträchtigt seien, die es ihnen nicht ermögliche, eine Apotheke direkt zu erreichen. Neben den erwähnten Apotheken gebe es auch noch eine Lieferapotheke. Die Weiterleitung der Rezepte sei somit nicht notwendig, um die Versorgung der Patienten zu sichern. Die Weiterleitung der Rezepte an die Apotheken nur auf Wunsch der Patienten sei unwahrscheinlich, weil der Aussage im Flyer nicht zu entnehmen sei, dass die zeitgleiche Weiterleitung mit einem hinreichenden Grund im Einzelfall erfolge. Wenn zeitgleich mit der Ausstellung des Rezepts eine Weiterleitung an die Apotheke erfolge, sei nicht erklärbar, wie die Weiterleitung auf Wunsch des Patienten geschehen solle. Es sei im Einzelfall wohl nicht zu klären, ob nicht die Anregung durch den Arzt oder die Üblichkeit oder einfach die Trägheit den Wunsch des Patienten bestimme. Eine einmal eingespielte Prozedur könne dazu führen, dass das Vorgehen selbstverständlich werde. Das Vorgehen und Herangehen des Beklagten verletze die Vorgaben der Berufsordnung und stelle sich daher auch als wettbewerbswidrig dar. Die Abmahnung sei berechtigt erfolgt, der Beklagte habe daher auch die Abmahnkosten zu erstatten.
Der Kläger beantragt,
1. der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monate, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die in der Praxis des Beklagten für Patienten ausgestellten Rezepte ohne hinreichenden Grund an Apotheken weiterzuleiten und/oder dies anzukündigen, wie in dem als Anlage K 2 vorgelegten Flyer;
2. der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 246,10 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor, die Weiterleitung der Rezepte erfolge nur auf ausdrückliche Nachfrage der Patienten. Ihnen werde das Rezept in Papierform ausgehändigt, sie könnten dann entscheiden, wo und wie sie das Rezept einlösen wollten. Wenn er gefragt werde, gebe er die Möglichkeit der Weiterleitung über das Portal der ... an. Die Patienten würden sich durch die Einwilligungserklärung mit Angabe Ihrer "Wunsch-Apotheke" mit diesem Vorgang einverstanden erklären. Sie wünschten die Weiterleitung speziell an die beiden Apotheken in ... und ..., weil andere Apotheken zu weit entfernt seien. Der Aussage im Flyer lasse sich nicht entnehmen, dass die Weiterleitung ohne hinreichenden Grund erfolge. Ein solcher hinreichender Grund liege vor, weil viele der Patienten in ihrer Beweglichkeit und Mobilität eingeschränkt seien und die weiter entfernt liegenden Apotheken nicht erreichen könnten. Auch seien nur diese beiden Apotheken an das Netzwerk der ... angeschlossen. Die Patienten würden über die Jahre hinweg bereits eine eigene Apothekenbindung entwickelt haben und speziell diese beiden Apotheken nutzen. Die Patienten, die mobil und körperlich nicht gebrechlich seien, lösten ihre Rezepte weiterhin in der Apotheke ihrer Wahl ein, eine Versendung finde hier nicht statt. Durch aktives Tun beeinflusse der Beklagte die Entscheidungsfreiheit seiner Patienten nicht. Keinesfalls erfolge eine generelle Weiterleitung. Insoweit sei die Aussage im Flyer möglicherweise falsch wiedergegeben. Jedenfalls lasse sich daraus nicht erkennen, dass er generell alle Rezepte weiterleite. Ebenso lasse sich aus der Weiterleitung an immer wieder dieselben Apotheken nicht auf ein organisiertes Zusammenwirken schließen, weil die Patienten über die Einwilligungserklärung selbst bestimmen könnten, an welche der möglichen angeschlossenen Apotheken die Weiterleitung erfolgen solle. Daraus könne nicht auf eine Verständigung zwischen dem Beklagten und den Apotheken geschlossen werden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Beklagte wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 19.08.2015 informatorisch angehört. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.08.2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Sie ist nicht begründet.
Der Kläger ist als Verband zur Förderung gewerblicher Interessen klagebefugt, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.
Die Klage ist nicht begründet, das vom Kläger beanstandete Verhalten des Beklagten erweist sich nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht als wettbewerbswidrig, ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 31 Abs. 2 der Berufsordnung der Ärztekammer Sachsen-Anhalt liegt nach Ansicht des Gerichts nicht vor.
Der Beklagte verstößt mit seinem Verhalten nicht gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 31 Abs. 2 der Berufsordnung der Ärztekammer Sachsen-Anhalt.
§ 31 Abs. 2 der Berufsordnung der Ärztekammer Sachsen-Anhalt untersagt es den Ärzten, ihre Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Ärzte oder Apotheker zu verweisen oder diese zu empfehlen. Dabei liegt ein Verweisen i. S. d. § 31 Abs. 2 Berufsordnung schon bei mündlichen Empfehlungen vor.
Der Zweck dieser Vorschrift als Verbotsnorm soll die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken gewährleisten.
Die Klägerin stützt ihren Anspruch maßgeblich auf die Aussage, die im Flyer der ... wiedergegeben wird und die beinhaltet, dass zeitgleich mit dem Ausstellen des Rezepts in der Praxis dieses digital in der entfernten Apotheke erscheine. Daraus allein ist kein Verstoß des Beklagten gegen die vorstehende Verbotsnorm erkennbar. Diese Aussage ist viel zu pauschal. Aus dieser nur wiedergegebenen Erklärung kann nicht abgeleitet werden, dass der Beklagte im konkreten Einzelfall ohne Auskunftsverlangen des Patienten oder ohne hinreichenden Grund generell alle Rezepte an nur die beiden von ihm genannten Apotheken weiterleitet und Patienten dorthin verweist. Die Aussage kann nicht aus ihrem Zusammenhang gelöst isoliert betrachtet werden. Denn der Beklagten hat dargestellt, dass über diese Versorgung mit ... versucht werde, seine Patienten, die zu mehr als 60 % aus Rentnern bestehen, zu versorgen. Schon daraus wird deutlich, dass die Anwendung des Netzwerkes der ... bei der Weiterleitung von Rezepten dazu dienen soll, speziell eingeschränkte Patienten ordnungsgemäß zu versorgen.
Ein nach § 31 Abs. 2 BO unzulässiger Verweis liegt schon dann nicht vor, wenn ein Patient gezielt um Auskunft bittet. In diesen Fällen darf der Arzt durchaus Anbieter benennen, denn der Patient signalisiert mit seinem Verhalten, dass er seine Wahlfreiheit durch die Empfehlung des Arztes unterstützt wissen will. Die mit dem Behandlungsvertrag übernommene Fürsorgepflicht spricht dafür, dass der Arzt auf der Grundlage seiner Erfahrungen eine solche Empfehlung erteilen darf. Bittet ein Patient um eine Empfehlung, ist es zudem seine eigene Entscheidung, ob er sich bei der Ausübung seiner Wahlfreiheit beeinflussen lässt. Dies entspricht dem Leitbild des selbstbestimmten Patienten (BGH, Urteil vom 13.01.2011, I ZR 111/08, Rdn. 28).
Der Beklagte hat in seiner Anhörung vorgetragen, dass er generell die Rezepte zunächst ausfertige und auch dem Patienten aushändige, erst auf dessen Wunsch oder Nachfrage werde die Weiterleitung an eine von ihm ausgesuchte Apotheke durchgeführt.
Soweit der Beklagte mit Verweis auf die beispielhaft vorgelegten Einwilligungserklärungen vorträgt, dass er auf Nachfrage der Patienten deren Rezepte an eine von ihnen ausgewählte Apotheke weiterleitet, ist das schon unter diesem Gesichtspunkt nicht verbotswidrig, denn dahinter verbirgt sich, dass der Patient um eine solche Möglichkeit nachgesucht und nachgefragt hat. Damit liegt eine in diesem Sinne zu verstehende Bitte um Auskunft vor. Es kann auch nicht verlangt oder erwartet werden, dass ein solches Auskunftsverlangen oder eine Bitte um Weiterleitung an eine vom Patienten ausgewählte Apotheke bei jedem Besuch wiederholt werden müsste. Eine solche Vorstellung erweist sich, insbesondere bei gerade bei älteren Patienten immer wiederkehrenden Rezepten und Verordnungen, als lebensfremd und praxisfern. Auch wenn der Kläger meint, dass sich die elektronische Weiterleitung der Rezepte dadurch als selbstverständlich gehandhabte Praxis entwickle, hebt das doch die zuvor vom jeweiligen Patienten geäußerte Bitte um Auskunft bzw. Weiterleitung der Rezepte und sein Einverständnis damit nicht auf, so dass ein solches Vorgehen nicht wettbewerbswidrig oder verbotswidrig ist.
Aber auch eine vom Patienten nicht erbetene Empfehlung für bestimmte Anbieter ist berufsrechtlich ausnahmsweise dann gestattet, wenn ein hinreichender Grund hierfür besteht.
Hinreichende Gründe können zunächst medizinischer Art sein. Daneben aber können sich hinreichende Gründe aus der Qualität der Versorgung, aus der Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten oder aus anderen Gründen ergeben (BGH, Urteil vom 13.01.2011, a. a. O., Rdn. 37 ff.).
Im konkreten Fall ist nach Ansicht des Gerichts der hinreichende Grund darin zu sehen, dass es im Umfeld des vom Beklagten versorgten Bereichs nur wenige Apotheken zur Versorgung von Patienten gibt.
Dabei steht fest, dass es eine Apotheke in ... und eine in ... gibt. Weitere Apotheken befinden sich in ... und in ... sowie ... . Der Beklagte versendet die Rezepte an die an ... angeschlossenen Apotheken in ... und ... .
Der Beklagte hat in seiner Anhörung weiter erklärt, dass die Weiterleitung überwiegend solche Patienten betreffe, die in ihrer Mobilität eingeschränkt seien. Diese machten den Großteil der Patienten seiner Praxis aus. Aus der vom Beklagten vorgelegten Übersicht wird deutlich, dass nicht generell alle Rezepte weitergleitet werden, sondern dass auch Selbstabholer dabei sind, d. h. also solche Patienten, die ihre Rezepte mitnehmen und selbst in eine Apotheke ihrer Wahl gehen. Somit scheidet die Annahme des Klägers bereits aus, dass der Beklagte generell alle Rezepte und auch diese nur an die beiden angeschlossenen Apotheken im näheren Umfeld weiterleitet. Die Klägerin hat diese Behauptung bzw. Annahme der generellen Weiterleitung nicht mit konkreten Tatsachen dargelegt. Sie hat es allein aus dem Inhalt des Flyers der ... geschlussfolgert, ohne einen konkreten Beleg dafür erbringen zu können. Das Gericht sieht keinen Anlass, an den Ausführungen des Beklagten in seiner Anhörung und den vorgelegten Listen zu zweifeln.
Da die Patienten darüber hinaus mit ihrer Einwilligungserklärung selbst die Möglichkeit haben anzugeben, an welche Apotheke weitergeleitet werden soll, ist auch nicht erkennbar, in wie weit in den Wettbewerb zwischen den einzelnen Apotheken eingegriffen würde. Die Patienten würden wohl auch im Fall der Aushändigung des Rezepts an sie persönlich diese Apotheken aufsuchen. Die vom Beklagten hierfür angegebene Begründung ist in diesem Zusammenhang ebenfalls nachvollziehbar und lebensnah.
Die Vermutung des Klägers, der Beklagte verfolge wirtschaftliche Interessen und sei durch ein organisiertes Zusammenwirken mit den Apotheken verbunden, erweist sich ebenso als Vortrag ins Blaue hinein, konkrete Tatsachen oder Anknüpfungspunkte liegen dafür nicht vor. Das vom Kläger angeführte Urteil, welches die Errichtung von Rezeptsammelstellen verbietet, erscheint nach Ansicht der Kammer nicht einschlägig, weil es einen anderen Sachverhalt erfasst, bei dem nämlich ein Apotheker in verschiedenen Arztpraxen versucht hat, seine Rezepte einzusammeln. Derartiges Vorgehen und solches verbotswidrige Verhalten ist nicht festzustellen. Allein aus einem regelmäßigen Weiterleiten an die angeschlossenen Apotheken auf ein organisiertes Zusammenwirken zu schließen, ist mit Tatsachen nicht belegt, so dass diese Behauptung des Klägers nicht durchgreift.
Damit liegen nach Ansicht des Gerichts hinreichende Gründe vor, die eine Weiterleitung von Rezepten an bestimmte Apotheken rechtfertigen.
Das Verhalten des Beklagten ist kein Verstoß gegen die Vorschritt der Berufsordnung.
Es ist daher nicht gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG wettbewerbswidrig, der auf Unterlassung gerichtete Klageantrag ist zurückzuweisen.
Auch der Antrag zu 2. ist abzuweisen.
Ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen für die Abmahnung ist ebenfalls nicht begründet. Die Abmahnung erfolgte unberechtigt, ein Anspruch auf Erstattung der Kosten besteht gem. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nur im Falle einer berechtigten Abmahnung, die hier jedoch nicht vorliegt.
Der Kläger hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreites zu tragen, § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11 UWG
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 31 Abs. 2 BO
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 31 Abs. 2 der Berufsordnung
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, __________________ i. V. m. § 31 Abs. 2 der Berufsordnung

Zitierte Entscheidungen: I ZR 111/08