Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-12-18, Aktenzeichen 11 L 2066/24
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2024:1218.11L2066.24.00

Tenor:
1. Dem Antragsteller wird für das Verfahren zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes erster Instanz Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt M. aus S1. bewilligt.
2. Die aufschiebende Wirkung der Klage 11 K 6336/24 gegen die Ziffern 1. und 2. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 3. November 2024 (zugestellt am 21. November 2024) wird angeordnet.
3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
4. Der Streitwert wird auf 1.250 € festgesetzt.
5. Der Beschlussausspruch soll den Beteiligten vorab bekanntgegeben werden.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Dem Antragsteller war Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt M. zu bewilligen, da nach Aktenlage davon auszugehen ist, dass er die wirtschaftlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt und die beabsichtigte Rechtsverfolgung, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt, hinreichende Erfolgsaussichten bietet, § 166 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), §§ 114 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO). Da der Antragsteller vorliegend inhaftiert ist und aufgrund der Eilbedürftigkeit daher praktisch daran gehindert ist, die erforderlichen Belege beizubringen, und die in der Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse getätigten Angaben unter Berücksichtigung des übrigen Akteninhaltes plausibel erscheinen, hat die Kammer, auch um dem Antragsteller die Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes zu ermöglichen, vorliegend davon abgesehen, Belege zur wirtschaftlichen Situation des Antragstellers nachzufordern.
Der sinngemäße Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 11 K 6336/24 gegen die Ziffern 1. und 2. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 3. November 2024 anzuordnen,
hat Erfolg.
Der Antrag ist zulässig. Insbesondere ist vorliegend der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage statthaft, da die in der Hauptsache erhobene Anfechtungsklage gegen die Ziffern 1. und 2. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung jeweils bereits kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung hat. Bezüglich der verfügten Abschiebungsandrohung folgt dies aus § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 112 des Justizgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (JustG NRW). Bezüglich des verfügten Einreise- und Aufenthaltsverbotes ergibt sich dies aus § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 84 Abs. 1 Nr. 7 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG). Die von der Antragsgegnerin unter Ziffer 3. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung geregelte Anordnung der sofortigen Vollziehung geht damit von vornherein ins Leere.
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist in der Sache begründet, da die durchzuführende Interessenabwägung insgesamt zu Lasten der Antragsgegnerin ausfällt. Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung des gegen einen Verwaltungsakt gerichteten Rechtsbehelfs anordnen, wenn das Interesse des Adressaten, von der Vollziehung einer Maßnahme vorläufig verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Im Rahmen dieser Abwägung sind insbesondere die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. An der Vollziehung einer offensichtlich rechtswidrigen Maßnahme kann nämlich kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen die vollziehbare Maßnahme offensichtlich rechtmäßig, hat das Aussetzungsinteresse des Antragstellers in der Regel zurückzutreten. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache bei der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung nicht abschließend ermitteln, bedarf es einer Abwägung aller relevanten Umstände, insbesondere der Vollzugsfolgen, um zu ermitteln, wessen Interesse für die Dauer des Hauptsacheverfahrens Vorrang gebührt. Auch hierbei sind erkennbare Erfolgschancen des Betroffenen oder der Behörde, auch wenn sie noch keine sichere Prognose für den Ausgang des Hauptsacheverfahrens zulassen, in die Abwägung mit einzubeziehen; sie können das Gewicht der jeweils von den Beteiligten geltend gemachten Interessen erhöhen oder mindern. Dabei ist der Rechtsschutzanspruch des von der Vollziehung Betroffenen umso stärker, umso mehr die Vollziehung des Verwaltungsaktes Unabänderliches bewirkt.
Gemessen hieran war zunächst die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die verfügte Abschiebungsandrohung anzuordnen, da sich diese zwar weder als offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig darstellt, jedoch bei Abwägung der Vollzugsfolgen, insbesondere unter Berücksichtigung aktueller Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, das Suspensivinteresse des Antragstellers als vorrangig anzusehen ist, zumal gewichtige Argumente gegen die Rechtmäßigkeit der verfügten Abschiebungsandrohung bestehen.
Die verfügte Abschiebungsandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in § 59 Abs. 1 AufenthG. Danach ist die Abschiebung (grundsätzlich) unter einer angemessenen Frist zwischen sieben und 30 Tagen für die freiwillige Ausreise anzudrohen, wenn keine Abschiebungsverbote vorliegen und der Abschiebung weder das Kindeswohl noch familiäre Bindungen noch der Gesundheitszustand des Ausländers entgegenstehen.
Hier ist es als zumindest offen anzusehen, ob dem Erlass der Abschiebungsandrohung das Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 2 Satz 1 AufenthG entgegensteht. Danach darf ein Ausländer nicht in einen Staat abgeschoben werden, in dem ihm der in § 4 Abs. 1 des Asylgesetzes (AsylG) bezeichnete ernsthafte Schaden droht. Als ernsthafter Schaden in diesem Sinne gilt u.a. die Verhängung oder Vollstreckung der Todesstrafe (§ 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AsylG).
Aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstandes geht die Kammer zunächst davon aus, dass für den Antragsteller, im Falle der Abschiebung in den Irak, die reale Gefahr der Verhängung und Vollstreckung der Todesstrafe besteht.
Nach aktuellen Erkenntnissen wird im Irak die Todesstrafe verhängt und vollstreckt. Die Verhängung der Todesstrafe ist dabei bei einer Vielzahl von Straftatbeständen zulässig. Faktisch erfolgt dabei der Großteil der Hinrichtungen wegen Terrorismusvorwürfen, wobei die geltenden Anti-Terrorgesetze dabei eine sehr weite und vage Definition terroristischer Handlungen vornehmen. Der Irak ist eines der Länder mit der höchsten Zahl von verhängten Todesstrafen.
Vgl. Auswärtiges Amt, Bericht über die asyl- und abschiebungsrelevante Lage in der Republik Iran vom 5. Juni 2024 (Stand: April 2024), S. 26.
Noch im Mai 2024 wurden im al-Hut-Gefängnis elf Personen hingerichtet.
Vgl. Bundesamt für Migration und Flüchtline, Briefing Notes vom 13 Mai 2024, S. 2.
Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit in einem Fall eines irakischen Staatsbürgers, der sich dort dem sogenannten „IS“ angeschlossen hatte und in Deutschland deswegen u.a. wegen Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung im Ausland verurteilt wurde, ausgeführt:
„Die Todesstrafe ist im irakischen Strafrecht vorgesehen. Sie wird unter anderem insbesondere bei Mord und terroristischen Aktivitäten, vor allem gegen mutmaßliche ‚IS‘-Kämpfer, sowohl verhängt als auch vollstreckt. Die einschlägigen Straftatbestände sind unklar formuliert. Der Begriff der terroristischen Handlung wird weit und vage gefasst (Auswärtiges Amt, Bericht vom 28. Oktober 2022 über die asyl- und abschiebungsrelevante Lage in der Republik Irak , S. 20 f.; ACCORD, Anfragebeantwortung zum Irak vom 8. Mai 2019 - a-10971 - S. 3; ACCORD, Anfragebeantwortung zum Irak vom 30. April 2020 - a-11242 - S. 1; ECPM, Iraq's compliance with the ICCPR, 31. Januar 2022, I.6.; EUAA, Irak - Gezielte Gewalt gegen Individuen, Januar 2022, S. 14 f.). Gemäß Art. 4 Satz 1 des im Jahr 2005 erlassenen Antiterrorgesetzes Nr. 13 (im Folgenden: ATG 2005) wird, wer als Haupttäter oder Teilnehmer eine der in den Artt. 2 und 3 dieses Gesetzes genannten terroristischen Handlungen begeht, zum Tode verurteilt. Nach Art. 4 Satz 2 ATG 2005 wird mit der gleichen Strafe wie der Haupttäter belegt, wer Terroristen zur Begehung der in diesem Gesetz genannten Straftaten anstiftet, diese plant, finanziert oder unterstützt. Art. 2 ATG 2005 benennt eine Mehrzahl terroristischer Handlungen, darunter 1. Gewalttätigkeiten, die darauf abzielen, das Leben von Menschen zu gefährden, ungeachtet ihrer Motive und Zwecke, die der Ausführung einer terroristischen Handlung zugrunde liegen, und 3. die Organisation und Leitung einer bewaffneten terroristischen Vereinigung, die Terrorismus praktiziert und plant, oder die Beteiligung an einer solchen Vereinigung oder die Teilnahme an einer von dieser praktizierten oder geplanten terroristischen Handlung. Art. 3 ATG 2005 regelt Straftaten gegen die Staatssicherheit.“
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2023 – 1 VR 1/23 – juris.
Der Antragsteller, der mit Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3. Juni 2020 – III-6 StS 2/19 – rechtskräftig u.a. wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung im Ausland, namentlich wegen Zugehörigkeit zum sogenannten „IS“ und entsprechender Unterstützungshandlungen im Irak, verurteilt wurde, gehört damit dem Personenkreis an, dem im Irak prinzipiell die Verhängung und Vollstreckung der Todesstrafe droht.
Darüber hinaus sieht die Kammer nicht nur, dass dem Antragsteller die Todesstrafe abstrakt droht, sondern es besteht diesbezüglich eine reale Gefahr.
Das Bundesverwaltungsgericht hat zum insoweit anzulegenden Wahrscheinlichkeitsmaßstab mit Blick auf Art. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) folgendes ausgeführt:
„Erforderlich ist das Bestehen einer ausreichenden realen Gefahr, die nicht nur auf bloßen Spekulationen beruht, denen eine hinreichende Tatsachengrundlage fehlt. Die tatsächliche Gefahr einer Art. 3 EMRK zuwiderlaufenden Behandlung muss aufgrund aller Umstände des Falles ernsthaft bestehen und darf nicht hypothetisch sein. Der Prognosemaßstab der tatsächlichen Gefahr entspricht dem der beachtlichen Wahrscheinlichkeit. Der Wahrscheinlichkeitsmaßstab setzt voraus, dass bei einer zusammenfassenden Würdigung des zur Prüfung gestellten Lebenssachverhalts die für eine Art. 3 EMRK-widrige Behandlung sprechenden Umstände ein größeres Gewicht besitzen und deshalb gegenüber den dagegensprechenden Tatsachen überwiegen. Dabei ist eine qualifizierende Betrachtungsweise im Sinne einer Gewichtung und Abwägung aller festgestellten Umstände und ihrer Bedeutung anzulegen. Ein gewisser Grad an Mutmaßung ist dem präventiven Schutzzweck des Art. 3 EMRK immanent, sodass ein eindeutiger, über alle Zweifel erhabener Beweis dafür, dass der Betroffene im Falle seiner Rückkehr einer Art. 3 EMRK widersprechenden Behandlung ausgesetzt wäre, nicht verlangt werden kann (BVerwG, Urteil vom 21. April 2022 - 1 C 10.21 - BVerwGE 175, 227 Rn. 13 f. m. w. N.). Selbst wenn eine solche Gefahr im Einzelfall droht, kann diese unter bestimmten Voraussetzungen durch eine diplomatische Zusicherung ausgeschlossen werden (vgl. EGMR, Urteil vom 17. Januar 2012 - Nr. 8139/09, Othmann/Vereinigtes Königreich - NVwZ 2013, 487 Rn. 189).
Im Anwendungsbereich der Artt. 2 und 3 EMRK gebietet es Art. 19 Abs. 4 GG, den betroffenen Rechten auch tatsächliche Wirksamkeit zu verschaffen. Das Maß dessen, was wirkungsvoller Rechtsschutz ist, bestimmt sich entscheidend auch nach dem sachlichen Gehalt des als verletzt behaupteten Rechts im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte. Die verfahrensrechtlichen Anforderungen an die Sachverhaltsaufklärung haben dem hohen Wert dieser Rechte Rechnung zu tragen und die Europäische Menschenrechtskonvention zu berücksichtigen. In Fällen, in denen es um die Beurteilung der Behandlung im Sinne des Art. 3 EMRK in einem Drittstaat geht, kommt der verfahrensrechtlichen Sachaufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) verfassungsrechtliches Gewicht zu (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Mai 2018 - 2 BvR 632/18 - NVwZ 2018, 1390 Rn. 37 f.).“
In Anwendung dieses Maßstabes ist von einer realen Gefahr der Verhängung und Vollstreckung der Todesstrafe auszugehen. Insoweit folgt die Kammer zunächst nicht den Ausführungen im Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom 17. September 2024, dort Seite 13, wonach dem Antragsteller im Falle einer Rückkehr in den Irak nicht die Todesstrafe drohe, da den dortigen Behörden dessen Mitgliedschaft beim „IS“ nicht bekannt sei. Dies folge aus einer Mitteilung des irakischen Außenministeriums vom 3. Juli 2019, wonach der Ausländer bei den angefragten Kassationsgerichten im Zentralirak nicht bekannt sei. Insoweit sieht die Kammer zunächst, dass die Auskunft in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bereits über fünf Jahre alt ist und insoweit für eine aktuelle Gefahreneinschätzung unergiebig ist. Insbesondere ist insoweit zu beachten, dass die Auskunft erfolgte, bevor der Antragsteller in Deutschland rechtskräftig gerade wegen der Mitgliedschaft im „IS“ verurteilt wurde. Hinzu kommt, dass über das Auswärtige Amt konkrete Verfahrensgarantien mit Blick auf den Antragsteller bei der irakischen Regierung angefragt wurden. Spätestens damit liegt es auf der Hand, dass auf irakischer Seite weitere Einzelheiten zu dem Antragsteller bekannt wurden. Letztlich ergeben die mit Verbalnote der Botschaft der Republik Irak vom 11. Juni 2024 übermittelten Verfahrensgarantien nur dann Sinn, wenn den irakischen Stellen der Fall des Antragstellers bekannt ist. Im Übrigen deuten auch bereits die Formulierungen in der Verbalnote daraufhin, dass damit zu rechnen ist, dass gegen den Antragsteller strafrechtliche Ermittlungen aufgenommen werden. Insoweit ist dort mit Blick auf den Antragsteller etwa vom „Angeklagten“ die Rede und es wird ausgeführt, dass für den Fall, dass der Antragsteller (wiederum als „Angeklagter“ bezeichnet) den irakischen Justizbehörden übergeben werde, eine Untersuchung gegen ihn eingeleitet werde und er einen fairen Prozess erhalten werde. Für den Fall, dass der Antragsteller „aus den deutschen Behörden entnommen wurde“, werde er dem Justizvollzugsdienst unterstellt. Hiernach ist davon auszugehen, dass der Antragsteller bereits konkret im Fokus irakischer Behörden steht. Erschwerend ist insoweit zu berücksichtigen, dass der Antragsteller im Irak vorbestraft ist und seine Unterstützungshandlungen für den „IS“ dort vorgenommen hat. Die ihm zur Last gelegten Handlungen sind im Prozess in Deutschland u.a. aufgrund von Zeugenaussagen festgestellt worden. Dies dürfte erst recht im Irak möglich sein, da viel dafür spricht, dass der Antragsteller, der u.a. an öffentlichen Paraden und Hinrichtungen des „IS“ teilnahm, von einer Vielzahl in den jeweiligen Ortschaften lebender Personen als „IS“-Mitglied identifiziert werden könnte.
Der demnach insoweit bestehenden realen Gefahr der Verhängung und Vollstreckung der Todesstrafe ist im hier zu entscheidenden Fall auch nicht durch die Einholung entsprechender diplomatischer Zusicherungen bei der Regierung des Iraks begegnet worden, was nach § 60 Abs. 3 AufenthG in Verbindung mit § 8 des Gesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG) grundsätzlich möglich gewesen wäre und weiterhin möglich ist. Nach § 60 Abs. 3 AufenthG finden, wenn ein Ausländer nicht in einen Staat abgeschoben werden darf, weil dieser Staat den Ausländer wegen einer Straftat sucht und die Gefahr der Verhängung oder der Vollstreckung der Todesstrafe besteht – wie vorliegend –, die Vorschriften über die Auslieferung entsprechende Anwendung. Im Falle drohender Todesstrafe regelt § 8 IRG, dass die Auslieferung nur zulässig ist, wenn der ersuchende Staat zusichert, dass die Todesstrafe nicht verhängt oder nicht vollstreckt werden wird. Eine entsprechende Zusicherung liegt hier nicht vor. Die über das Auswärtige Amt eingeholte Zusicherung der Botschaft des Iraks befasst sich lediglich mit Verfahrensgarantien und dem Ausschluss von Folter. Zur Verhängung oder Vollstreckung der Todesstrafe verhält sich die entsprechende Verbalnote nicht. Dies wäre im vorliegenden Fall aber erforderlich.
Im hier zu entscheidenden Fall kann die Abschiebungsandrohung auch nicht ausnahmsweise trotz Vorliegens eines Abschiebungsverbotes erlassen werden, da die Voraussetzungen hierfür nach § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht vorliegen. Danach stehen dem Erlass der Abschiebungsandrohung Abschiebungsverbote und die in Absatz 1 Satz 1 genannten Gründe für die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung nicht entgegen, wenn der Ausländer auf Grund oder infolge einer strafrechtlichen Verurteilung ausreisepflichtig ist oder gegen ihn ein Auslieferungsverfahren anhängig ist. Die Ausreisepflicht des Antragstellers nach § 50 Abs. 1 AufenthG ergibt sich hier bereits daraus, dass die ihm erteilte Aufenthaltserlaubnis mit Ablauf des 31. Juli 2018 ihre Gültigkeit verlor und dem Antragsteller in der Folge kein neuer Aufenthaltstitel mehr erteilt wurde, er mithin seitdem nicht mehr den erforderlichen Aufenthaltstitel besaß. Des Weiteren wäre der Antragsteller auch aufgrund der gegen ihn verfügten Ausweisung vom 16. April 2020 (zugestellt am 6. Mai 2020) ausreisepflichtig, da spätestens mit ihr der für den Antragsteller erforderliche Aufenthaltstitel – wie auch eine Fiktionswirkung gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Mai 2013 – 1 C 13/12 –, juris) – nach § 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG erloschen wäre. Sowohl der Ablauf der Gültigkeitsdauer des dem Antragsteller erteilten Aufenthaltstitels als auch die gegen ihn verfügte Ausweisung erfolgte hier somit zeitlich vor der strafrechtlichen Verurteilung durch das Oberlandesgericht Düsseldorf (Urteil vom 3. Juni 2020 – III-6 StS 2/19). Dementsprechend bestand die Ausreisepflicht jedenfalls nicht „auf Grund oder infolge“ der strafrechtlichen Verurteilung. Für ein anhängiges Auslieferungsersuchen ist nichts ersichtlich.
Als derzeit nicht abschließend geklärt sieht die Kammer indes die Frage an, ob der Antragsteller sich im vorliegenden Verfahren gegen die Ausländerbehörde auf das tatbestandlich einschlägige Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 2 Satz 1 AufenthG berufen kann. Unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs betreffend die an eine Rückkehrentscheidung (dies ist im nationalen Recht die Abschiebungsandrohung) zu stellenden Rechtmäßigkeitsanforderungen sprechen jedoch gewichtige Gründe dafür, dass das Abschiebungsverbot des § 60 Abs. 2 Satz 1 AufenthG hier seitens der Ausländerbehörde und des Gerichts zu berücksichtigen war.
Im Ausgangspunkt regelt § 60 Abs. 2 Satz 2 AufenthG die entsprechende Anwendbarkeit des § 60 Absatz 1 Satz 3 und 4 AufenthG, wonach das Bundesamt in einem Asylverfahren prüft, ob die Voraussetzungen des Abschiebungsverbotes vorliegen und ob der entsprechende Schutzstatus (hier: subsidiärer Schutz nach § 4 des Asylgesetzes – AsylG –) gewährt wird. Dies spricht zunächst dafür, dass das Bundesamt für die Prüfung der Voraussetzungen des Abschiebungsverbotes nach § 60 Abs. 2 Satz 1 AufenthG zuständig ist. Dann liegt es im Grundsatz auch nahe, dass sich der Antragsteller auf das Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nur gegenüber dem Bundesamt und ggf. in einem sich anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegen die Entscheidung des Bundesamtes berufen kann.
Das Bundesamt hat in seinem Bescheid vom 17. September 2024 indes keine Regelung zum Vorliegen eines Abschiebungsverbotes nach § 60 Abs. 2 Satz 1 AufenthG getroffen. Verneint wurde lediglich das Vorliegen von Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 5 und Abs. 7 Satz 1 AufenthG. Das Bundesamt hat auch keine Prüfung zum Vorliegen der Voraussetzungen des Abschiebungsverbotes nach § 60 Abs. 2 Satz 1 AufenthG durchgeführt. Es hat lediglich festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung subsidiären Schutzes nach § 4 AsylG nicht vorliegen, da der Antragsteller Ausschlussgründe nach § 4 Abs. 2 AsylG erfülle. Entsprechend wurde die Zuerkennung subsidiären Schutzes zurückgenommen. Die jeweilige Prüfung, ob die Voraussetzungen des subsidiären Schutzstatus vorliegen und ob ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 2 Satz 1 AufenthG vorliegen, ist auch nicht identisch. Denn das Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 2 Satz 1 AufenthG verschafft dem absoluten Charakter des Abschiebungsschutzes aus Art. 3 EMRK in solchen Fällen Geltung, in denen der Ausländer von der Zuerkennung des subsidiären Schutzstatus trotz Erfüllung der Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AsylG (hier: reale Gefahr der Verhängung und Vollstreckung der Todesstrafe) wegen des Vorliegens von Ausschlussgründen nach § 4 Abs. 2 AsylG – wie vorliegend – ausgeschlossen ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2023 – 1 VR 1/23 – m.w.N., juris.
Fehlt es somit an einer Entscheidung und Regelung zu § 60 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, so entfaltet die Entscheidung des Bundesamtes vom 17. September 2024 insoweit jedenfalls auch keine Tatbestands- und Bindungswirkung dahingehend, dass ein Abschiebungsverbot nach dieser Vorschrift nicht vorliegt. Positive Voraussetzung für den Erlass einer Abschiebungsandrohung nach § 59 Abs. 1 AufenthG ist indes, dass Abschiebungsverbote nicht vorliegen. Mit Blick auf § 60 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist dies aber weder geprüft noch festgestellt worden. Auch wenn man davon ausginge, dass die Ausländerbehörde der Antragsgegnerin für die Prüfung des zielstaatsbezogenen Abschiebungsverbotes des § 60 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht zuständig wäre, wäre es ihr vor Erlass der Abschiebungsandrohung möglich gewesen, darauf hinzuwirken, dass hierzu eine entsprechende Regelung seitens des Bundesamtes ergeht.
Selbst wenn man das Tatbestandsmerkmal des § 59 Abs. 1 Satz AufenthG, dass „keine Abschiebungsverbote vorliegen“ bereits dann bzw. solange als erfüllt ansieht, wie nicht ausdrücklich ein Abschiebungsverbot festgestellt wurde, sprechen weiterhin erhebliche Gründe dafür, dass die Abschiebungsandrohung hier nicht hätte verfügt werden dürfen.
Diese ergeben sich aus den insoweit einschlägigen unionsrechtlichen– letztlich vorrangigen – Vorgaben, insbesondere der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 (Rückführungsrichtlinie).
Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind bezogen auf Rückkehrentscheidungen (hier: Abschiebungsandrohung) insbesondere die Gewährleistungen von Art. 5 der Rückführungsrichtlinie in jedem Stadium des Verfahrens, insbesondere beim Erlass der Rückkehrentscheidung, zu berücksichtigen.
Vgl. etwa EuGH, Urteil vom 14. Januar 2021 – C-441/19 – und Beschluss vom 15. Februar 2023 – C-484/22 – jeweils juris.
Art. 5 der Rückführungsrichtlinie regelt u.a., dass die Mitgliedstaaten den Grundsatz der Nichtzurückweisung einhalten. Auch insoweit hat der Europäische Gerichtshof jüngst ausdrücklich entschieden, dass dieser von den Mitgliedstaaten in jedem Verfahrensstadium zu beachten ist.
Vgl. EuGH, Urteil vom 17. Oktober 2024 – C-156/23 – juris.
Der Grundsatz der Nichtzurückweisung (auch Refoulement-Verbot) besagt dabei u.a., dass ein Drittstaatsangehöriger unabhängig von seinem Verhalten nicht in einen Staat abgeschoben werden darf, wenn es ernsthafte und durch Tatsachen bestätigte Gründe für die Annahme gibt, dass für ihn die reale Gefahr besteht, im Bestimmungsland u.a. der Todesstrafe ausgesetzt zu sein. Dieses Verbot gilt uneingeschränkt.
In der genannten Entscheidung hat der Europäische Gerichtshof weiter ausgeführt, dass Art. 5 der Rückführungsrichtlinie und die dort verlangte Einhaltung des Grundsatzes der Nichtzurückweisung unmittelbare Wirkung entfaltet und sich der Einzelne unmittelbar darauf berufen kann, so dass die Regelung von Verwaltungsbehörden und Gerichten der Mitgliedstaaten angewandt werden kann. Weiter führt der Europäische Gerichtshof aus, dass vor der Vollstreckung einer Rückkehrentscheidung die zuständige Behörde eine aktualisierte Bewertung der Gefahren für den Drittstaatsangehörigen, u.a. bezüglich der Verhängung und Vollstreckung der Todesstrafe, vorzunehmen hat.
Diese Bewertung, die von der zum Zeitpunkt des Erlasses dieser Rückkehrentscheidung durchgeführten Bewertung getrennt und unabhängig sein muss, muss es der nationalen Behörde ermöglichen, sich unter Berücksichtigung jeder eingetretenen Änderung der Umstände sowie jedes neuen, von diesem Drittstaatsangehörigen gegebenenfalls vorgetragenen Gesichtspunkts zu vergewissern, dass es keine ernsthaften und durch Tatsachen bestätigten Gründe für die Annahme gibt, dass der Drittstaatsangehörige im Fall der Rückkehr in einen Drittstaat dort tatsächlich der Gefahr der Todesstrafe, der Folter oder einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt wird. Denn nur eine solche aktualisierte Bewertung ermöglicht es dieser Behörde, sich zu vergewissern, dass die Abschiebung den rechtlichen Voraussetzungen und insbesondere den in Art. 5 der Richtlinie 2008/115 festgelegten Anforderungen entspricht.
Sollte die zuständige nationale Behörde nach Abschluss dieser Bewertung zu dem Ergebnis gelangen, dass die Abschiebung des betreffenden Drittstaatsangehörigen diesen der ernsthaften Gefahr der Todesstrafe, der Folter oder einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder Strafe aussetzen würde, muss diese Behörde die Abschiebung gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2008/115 aufschieben, solange eine solche Gefahr fortbesteht.
Diesen Ausführungen lässt sich jedenfalls implizit entnehmen, dass auch bei Erlass der Rückkehrentscheidung die zuständige Behörde (hier die Ausländerbehörde der Antragsgegnerin) bereits sicherzustellen hat, dass kein Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtzurückweisung vorliegt. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs betrifft zwar ausdrücklich die Vollziehung einer Rückkehrentscheidung und nicht deren Erlass. Wenn jedoch nach gefestigter europäischer Rechtsprechung die Grundsätze des Art. 5 der Rückführungsrichtlinie in jedem Verfahrensstadium – im entschiedenen Fall sogar noch beim Vollzug der Rückkehrentscheidung – von Amts wegen zu berücksichtigen sind, muss dies erst recht beim Erlass der Rückkehrentscheidung gelten.
Im konkret vorliegenden Fall finden sich im Bescheid des Bundesamtes vom 17. September 2024 Ausführungen zu einer dem Antragsteller möglicherweise drohenden Todesstrafe lediglich insoweit, als dort auf der Grundlage von Erkenntnissen aus dem Jahr 2019 ausgeführt wird, dass die Mitgliedschaft des Antragstellers beim „IS“ bei den irakischen Behörden nicht bekannt sei und daher die Verhängung und Vollstreckung der Todesstrafe nicht drohe und lediglich mit Blick auf ein mögliches Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 AufenthG. Diese erkennbar veraltete Einschätzung, die nach den obigen Ausführungen auch im Ergebnis aktuell nicht mehr haltbar ist, hätte im Falle des Vollzugs der Rückkehrentscheidung jedenfalls ersichtlich dazu führen müssen, dass von der Antragsgegnerin eigenständig eine aktuelle Gefährdungseinschätzung hätte vorgenommen werden müssen. Erst recht muss dies dann gelten, wenn die Rückkehrentscheidung erst erlassen wird.
Weiterhin hat der Europäische Gerichtshof in der zitierten Entscheidung ausdrücklich ausgeführt, dass eine nationale Regel oder Praxis, nach der die Prüfung der Einhaltung des Grundsatzes der Nichtzurückweisung nur im Rahmen eines Verfahrens zur Gewährung internationalen Schutzes vorgenommen werden kann, gegen Art. 5 der Rückführungsrichtlinie in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (Eu-GRCh) verstößt.
Die von der Antragsgegnerin bevorzugte Sichtweise, wonach der Antragsteller mit seinem im gerichtlichen Eilverfahren geäußerten Einwand, ihm drohe im Falle einer Abschiebung in den Irak die Todesstrafe, nicht gehört werden könne, dürfte damit gegen Unionsrecht verstoßen.
Schließlich hat der Europäische Gerichtshof noch ausdrücklich ausgeführt, dass es auch Sache der zuständigen nationalen Gerichte ist, gegebenenfalls von Amts wegen für die Einhaltung des Grundsatzes der Nichtzurückweisung zu sorgen, wenn ihnen zur Kenntnis gebrachte Umstände des Falles darauf schließen lassen, dass er verletzt werden könnte, insbesondere wenn – wie vorliegend – die Rückkehrentscheidung auf einer veralteten Bewertung der Gefahr beruht bzw. – wie vorliegend – daran anknüpft. Diese Verpflichtung des Gerichts besteht sowohl im Rahmen von Verfahren betreffend die Gewährung internationalen Schutzes als auch im Rahmen von anderen Verfahren im Anwendungsbereich der Rückführungsrichtlinie.
Unter Berücksichtigung all dessen fällt die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO durchzuführende Interessenabwägung insgesamt zugunsten des Antragstellers aus. Wie ausgeführt, spricht bereits Erhebliches für die Rechtswidrigkeit der verfügten Abschiebungsandrohung. Von einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit geht die Kammer letztlich deshalb nicht aus, da die Auswirkungen der hier zitierten maßgeblichen erst vor wenigen Wochen ergangenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs auf die Rechtspraxis im Rahmen der hier durchzuführenden summarischen Prüfung auch mit Blick auf die besondere Eilbedürftigkeit wegen der unmittelbar bevorstehenden Abschiebung noch nicht abschließend abzusehen sind, zumal – soweit ersichtlich – zu diesem Themenkomplex auch noch keine nationale obergerichtliche Rechtsprechung ergangen ist. Steht indes vorliegend ernsthaft ein Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtzurückweisung im Raum, muss die allgemeine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Vollzugsfolgen zugunsten des Antragstellers ausfallen. Der Grundsatz der Nichtzurückweisung gilt als elementarer Grundsatz des Unionsrechts ausnahmslos und für jeden. Angesichts dessen ist für eine Einschränkung dieses Grundsatzes auch unter Berücksichtigung der von dem Antragsteller ausgehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung der Bundesrepublik Deutschland kein Raum, zumal der über Art. 5 der Rückführungsrichtlinie vermittelte Schutz nur solange greift, wie die ernsthafte Gefahr der Verhängung oder Vollstreckung der Todesstrafe fortbesteht. Angesichts des Umstandes, dass die Bundesrepublik Deutschland im Falle des Antragstellers ohnehin bereits auf diplomatischer Ebene in Kontakt mit der Republik Irak steht und bereits anderweitige Zusicherungen eingeholt hat, erscheint es zudem naheliegend, eine entsprechende, den Anforderungen höchstrichterlicher Rechtsprechung genügende Zusicherung auch bezüglich der Nichtverhängung und -vollstreckung der Todesstrafe einzuholen. Insoweit wäre dann lediglich von einem vorübergehend noch andauernden Aufenthalt des Antragstellers im Bundesgebiet auszugehen, was angesichts der hier in Rede stehenden betroffenen hochrangigen Rechtsgüter des Antragstellers hinzunehmen ist. Im Falle eines Vollzugs der Rückkehrentscheidung und einer tatsächlich verhängten und vollstreckten Todesstrafe wären die Vollzugsfolgen für den Antragsteller – was auf der Hand liegt – unumkehrbar. Jedenfalls bis zur Einholung einer etwaigen diplomatischen Zusicherung auch bezüglich der Nichtverhängung und -vollstreckung der Todesstrafe muss etwaigen vom Antragsteller ausgehenden Gefahren mit den sonst zur Verfügung stehenden Mitteln des Polizei- und Ordnungsrechts begegnet werden, wie dies ja offenbar auch bereits seit der Entlassung des Antragstellers aus der Haft im September 2022 erfolgt.
Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO durchzuführende Interessenabwägung bezogen auf das in der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung weiter verhängte Einreise- und Aufenthaltsverbot fällt ebenfalls zu Lasten der Antragsgegnerin aus. Dies ergibt sich auch ungeachtet der durchgeführten Interessenabwägung bezogen auf die verfügte Abschiebungsandrohung, da das verfügte Einreise- und Aufenthaltsverbot sich als offensichtlich rechtswidrig erweist. Da es sich um ein abschiebungsbezogenes Einreise- und Aufenthaltsverbot handelt, welches zusammen mit der Abschiebungsandrohung verhängt wurde, müsste das Verbot nach § 11 Abs. 2 Satz 2 AufenthG unter der aufschiebenden Bedingung der Abschiebung stehen, was vorliegend jedoch nicht der Fall. Aus der insoweit relevanten Regelung in Ziffer 2. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung lässt sich nicht entnehmen, dass das Einreise- und Aufenthaltsverbot unter einer aufschiebenden Bedingung steht. Soweit es dort heißt, ein Einreise- und Aufenthaltsverbot werde „für die Dauer von 20 Jahren ab dem Tag der Abschiebung“ angeordnet, wird damit lediglich eine Befristung des Verbots vorgenommen. Aus der Begründung der Ordnungsverfügung lässt sich ebenfalls nichts für eine aufschiebende Bedingung entnehmen. Zudem erweist sich die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots als offensichtlich ermessensfehlerhaft im Sinne von § 114 Satz 1 VwGO. Die Antragsgegnerin hat zur Begründung des auf 20 Jahre befristeten Verbotes lediglich pauschal auf das bereits verfügte ausweisungsbezogene Einreise- und Aufenthaltsverbot Bezug genommen und dabei offensichtlich verkannt, dass es sich insoweit um zwei verschiedene Verwaltungsakte handelt, die jeweils unterschiedlichen Zwecken dienen. Dementsprechend sind für die Bemessung des Verbotes auch jeweils unterschiedliche Belange in die Ermessensentscheidung über die Befristung des Verbotes einzustellen. Demgemäß erweist sich die pauschale Bezugnahme auf das ausweisungsbedingte Einreise- und Aufenthaltsverbot jedenfalls als sachfremd. Schließlich bestehen gegen die Befristung des Verbotes auf 20 Jahre – soweit es an die Abschiebung anknüpft – auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten erhebliche Bedenken.
Da bereits der Hauptantrag Erfolg hat, bedurfte es keiner Entscheidung über den hilfsweise gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1, Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) unter Berücksichtigung der Ziffern 1.5 und 8.3 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:
Für die Beteiligten ist die Bewilligung von Prozesskostenhilfe (Beschluss zu 1.) unanfechtbar (§ 127 Abs. 2 Satz 1 Zivilprozessordnung).
Gegen die Bewilligung der Prozesskostenhilfe findet die Beschwerde der Staatskasse statt, wenn weder Monatsraten noch aus dem Vermögen zu zahlende Beträge festgesetzt worden sind. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen und kann nur darauf gestützt werden, dass die Partei nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Zahlungen zu leisten hat. Nach Ablauf von drei Monaten seit der Verkündung der Entscheidung ist die Beschwerde unstatthaft. Wird die Entscheidung nicht verkündet, so tritt an die Stelle der Verkündung der Zeitpunkt, in dem die unterschriebene Entscheidung der Geschäftsstelle übergeben wird.
Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.
Über die Beschwerde entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.
Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (Beschluss zu 2.) kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen oder Postfach 10 01 55, 45801 Gelsenkirchen) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist eingeht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens (Beschuss zu 3.) ist nicht selbstständig anfechtbar.
Gegen die Festsetzung des Streitwerts (Beschluss zu 4.) kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem diese Entscheidung Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen oder Postfach 10 01 55, 45801 Gelsenkirchen) schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Hierfür besteht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.

Zitierte Normen: §§ 114 ff. der Zivilprozessordnung
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 8 IRG
§ 4 AsylG
§ 166 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 59 Abs. 1 AufenthG
§ 60 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AsylG
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 60 Abs. 3 AufenthG
§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 50 Abs. 1 AufenthG
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG
§ 60 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 60 Absatz 1 Satz 3 und 4 AufenthG
§ 60 Abs. 5 und Abs. 7 Satz 1 AufenthG
§ 4 Abs. 2 AsylG
§ 4 Abs. 1 AsylG
§ 4 Abs. 2 AsylG
§ 59 Abs. 1 Satz AufenthG
§ 60 Abs. 5 AufenthG
§ 11 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 127 Abs. 2 Satz 1 Zivilprozessordnung
§ 112 des Justizgesetzes
§ 84 Abs. 1 Nr. 7 des Aufenthaltsgesetzes
§ 4 Abs. 1 des Asylgesetzes
§ 4 des Asylgesetzes
§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1, Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 4 Satz 2 ATG
Art. 2 ATG
Art. 3 ATG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 175, 227
NVwZ 2013, 487
NVwZ 2018, 1390
11 K 6336/24
1 VR 1/23
6 StS 2/19
1 C 10.21
2 BvR 632/18
1 C 13/12