Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-20, Aktenzeichen 81 O (Kart) 193/06
ECLI: ECLI:DE:LGK:2007:0420.81O.KART193.06.00

Tenor:
Es wird festgestellt,
dass mit Ablauf des 30.Juni 2006 der am 21.August 2003 ab-geschlossene „Stromkonzessionsvertrag und Vereinbarung über die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der rationellen Energienutzung“ nicht mehr besteht.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 120% desjenigen Betrages, dessentwegen vollstreckt wird.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine Gebietskörperschaft in Nordrhein-Westfalen und die Beklagte ein regionales Energieversorgungsunternehmen, welches Rechtsnachfolgerin (u.a.) der Firma F GmbH (im Folgenden kurz: BTFBH) ist.
Die Parteien haben miteinander unter dem 21.August 2003 eine als "Stromkonzessionsvertrag und Vereinbarung über die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der rationellen Energienutzung" (im Folgenden kurz: Konzessionsvertrag 2003) bezeichnete Vereinbarung abgeschlossen; unter § 7 – Laufzeit des Vertrages – heißt es:
Dieser Vertrag tritt zum 1.Oktober 2004 in Kraft. Er endet nach einer Laufzeit von 20 Jahren. Der bisherige Konzessionsvertrag zwischen der Stadt und der F GmbH vom 6.Juni 1986 einschließlich Nebenabreden und sonstiger Verenbarungen tritt im Inkrafttreten dieses Vertrages außer Kraft.
Die Parteien streiten vorliegend darum, ob diese Vereinbarung nach wie vor in Kraft steht oder ob sie zum 30.Juni 2006 beendet worden ist.
Hintergrund dieses Streites ist folgender Sachverhalt:
Die Klägerin und die BTFBH schlossen am 6.6.1986 mit Wirkung vom 1.7.1986 miteinander einen Stromkonzessionsvertrag (im Folgenden kurz: Konzessionsvertrag 1986) mit einer Laufzeit von 20 Jahren. Vor Ablauf dieser Zeit einigten sich die Parteien unter im Einzelnen streitigen Umständen auf den Abschluss des jetzt streitgegenständlichen Vertrages.
Die Klägerin hält dieses Vorgehen mittlerweile unter verschiedenen Aspekten für rechtswidrig, weil damit die gesetzlich zulässige Höchstlaufzeit von 20 Jahren für solche Verträge umgangen und gegen die Bekanntmachungspflicht gemäß § 13 III, S.1 EnWG a.F. verstoßen worden sei; sie meint, der neue Vertrag sei nichtig, soweit das tatsächliche Vertragsverhältnis der Parteien insgesamt 20 Jahre überschreite; dieses Ergebnis folge auch aus kartell- und vergaberechtlichen Erwägungen. Darüber hinaus hätten sich die Parteien mündlich geeinigt, die Laufzeit des neuen Vertrages auf den 30.6.2006 zu begrenzen und schließlich habe sie vorsorglich auch noch die Kündigung zu diesem Datum erklärt; auf ihren Vortrag im Einzelnen wird Bezug genommen.
Bei Abschluss des neuen Vertrage sei sie sich der rechtlichen Bedenklichkeit nicht bewusst gewesen; mittlerweile aber drohten ihr Sanktionen seitens der Kartellbehörde, wenn sie den Vertrag weiterhin praktiziere.
Sie beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält den neuen Vertrag für wirksam, weil weder ein Verstoß gegen energierechtliche noch ein Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften vorliege und insbesondere ein eventueller Verstoß gegen § 13 III, S.1 EnWG a.F. keine Nichtigkeit nach sich ziehe. Eine einvernehmliche Beschränkung der Laufzeit sei nicht erfolgt und der Klägerin stehe auch kein Recht zur außerordentlichen Kündigung zu.
Auf jeden Fall könne sich die Klägerin nicht auf eventuelle rechtliche Mängel berufen, denn ihr gehe es letztlich nur darum, sich unter dem Vorwand, sich gesetzesgemäß verhalten zu wollen, von dem nach ihrer neueren Meinung nicht so vorteilhaften Vertrag zu lösen und die Energieversorgung anderweitig zu regeln. Ihren Vorwurf des treuwidrigen Verhaltens der Klägerin erläutert sie im Einzelnen; hierauf wird Bezug genommen.
Die Landeskartellbehörde hat von ihrem Äußerungsrecht Gebrauch gemacht und die Auffassung vertreten, der neue Vertrag verstoße gegen Energie- und Kartellrecht und sei deshalb unwirksam; wegen der Einzelheiten wird auf ihre schriftliche Stellungnahme vom 8.1.2007 Bezug genommen.
Beide Parteien haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Der Vertrag vom 21.August 2003 besteht seit Ablauf des 30.Juni 2006 nicht mehr, weil er gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, § 134 BGB.
Einleitend ist festzuhalten, dass es für die Entscheidung des vorliegenden Falles ohne jede Bedeutung ist, ob einer der am vorliegenden Verfahren beteiligten Parteien in irgend einer Hinsicht "schutzbedürftig" und/oder "schutzwürdig" ist und ob sich die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten "treuwidrig" verhält, denn jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art, in denen es um das Offenhalten des wettbewerblichen Zuganges (womöglich) unbekannter Dritter geht, ist die subjektive Seite bei den Beteiligten weder positiv noch negativ von Belang. Wenn und soweit objektiv gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen worden ist und soweit dieser Verstoß die Nichtigkeit zur Folge hat, ist zwingend von einer solchen Behandlung der "Begleitumstände" auszugehen, weil sonst der Gesetzeszweck vereitelt wird. Sollte der Klägerin tatsächlich – wie die Beklagte vehement geltend macht – ein Treuwidrigkeitsvorwurf zu machen sein und sie auch ein Verschulden daran treffen, mag zu prüfen sein – vorliegend ist dies nicht geschehen und bleibt deshalb ausdrücklich offen -, ob Schadensersatzansprüche bestehen. Ebenso wenig ist von Belang und bleibt deshalb ausdrücklich offen, ob vorliegend durch den Anschlussvertrag tatsächlich mindestens ein Dritter vom Markt ausgeschlossen worden ist, denn auch von solchen – im Einzelfall oft nur schwierig und womöglich erst im Nachhinein oder auch gar nicht feststellbaren – Zufälligkeiten kann die Einordnung eines gesetzlichen Gebotes oder Verbotes als Norm, die im Falle einer Zuwiderhandlung die Nichtigkeit nach sich zieht (oder eben andere, weniger gravierende Folgen hat) nicht abhängen.
Für die Entscheidung ist davon auszugehen, dass die Klägerin verpflichtet gewesen ist, den geplanten Vertragsabschluss mit der Beklagten so rechtzeitig vorher öffentlich bekannt zu machen, dass für Dritte die realistische Möglichkeit bestanden hat, sich um den Vertragsabschluss zu bemühen; hierbei kann offenbleiben, ob dies die Einhaltung 2-Jahres-Frist oder – im Hinblick auf § 46 III EnWG n.F. einer 3-Monats-Frist bedeutet und welche Art der Bekanntmachung die gebotene ist, denn eine irgendwie geartete, vorherige öffentliche Bekanntmachung wird auch von der Beklagten nicht substanziiert behauptet; Rückschlüsse aus behaupteten anderweitigen Vertragsverhandlungen ersetzen dies nicht.
Der zur Zeit der Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien und zur Zeit des Vertragsabschlusses geltende § 13 III, S.1 EnWG a.F., der wie folgt lautet:
"Die Gemeinden machen spätestens zwei Jahre vor Ablauf von Verträgen nach Absatz 2 das Vertragsende in geeigneter Form bekannt",
ist auf die "vorzeitige" Vertragsverlängerung des Konzessionsvertrages zwischen den Parteien analog anwendbar und seine Nichtbefolgung führt zur Nichtigkeit des Folgevertrages, soweit er über die Höchstlaufzeit von 20 Jahren hinausgeht.
Eine unmittelbare Anwendung scheidet aus, weil der Fall eines vorzeitigen Vertragsendes in der Norm nicht geregelt ist, sondern der Gesetzgeber vom Normalfall eines über die gesamte, vorgesehene Zeit praktizierten Vertrages ausgegangen ist ("vor Ablauf"). Der Wortlaut schließt aber eine analoge Anwendung auch nicht aus, denn auch solche Verträge stehen "vor Ablauf", über deren grundlegende Neugestaltung verhandelt wird und wie die Landeskartellbehörde nach Auffassung des Gerichts zutreffend dargelegt hat, drängt sich die analoge Anwendung auch auf vorzeitig beendete Verträge geradezu auf, weil der Gesetzeszweck – die Öffnung des Marktes im räumlichen Bereich der jeweiligen Gemeinde – andernfalls willkürlich umgangen werden kann. Die öffentliche Bekanntgabe des bevorstehenden Endes eines Konzessionsvertrages nämlich kann nur den Zweck verfolgen, die sonst verborgen bleibende Tatsache eines neuen Vertragsabschlusses Dritten bekannt zu machen, was wiederum nur dann Sinn macht, wenn Dritten damit Gelegenheit verschafft wird, sich um die vakante Vertragsposition zu bemühen. Die Beklagte argumentiert in diesem Zusammenhang mithin zu kurz, wenn sie darlegt, die Bekanntmachungspflicht könne gar nicht umgangen worden sein, weil sie für den Fall der Vertragsersetzung nicht vorgesehen ist.
Aus demselben Grund – Zweck der Regelung ist die Öffnung des vakanten Marktes – kann die gesetzliche Folge der Nichteinhaltung der Bekanntmachungspflicht nur die Nichtigkeit des Vertrages sein, soweit das gesamte Vertragsverhältnis länger als 20 Jahre dauert, denn andernfalls wäre es für einen Dritten unmöglich, sich um den Marktzutritt zu bewerben. In diesem Zusammenhang scheidet es aus, die geeignete Rechtsfolge darin zu sehen, den Dritten auf Schadensersatz zu verweisen, denn dieser ist bei einem wirksam abgeschlossenen Vertrag auf Geldersatz beschränkt und ersetzt eben nicht die Marktöffnung; umgekehrt kann der Partner des nichtigen Vertrages sich erneut um den Vertrag bemühen und auf diese Weise seine Chance wahren. Der Beklagten und insoweit auch dem Landgericht Kiel ist durchaus darin zu folgen, dass der Wortlaut des § 13 III, S.1 EnWG a.F. nicht zwingend für die Nichtigkeitsfolge spricht. Letztlich kann aber daraus nichts hergeleitet werden, denn der Wortlaut allein lässt den Rechtsbruch völlig folgenlos, was nun keinesfalls sinnvoll erscheint und er schließt auf der anderen Seite eine Nichtigkeitsfolge auch nicht aus. Vor diesem Hintergrund vermag das Gericht der Auffassung der Beklagten auch unter Berufung auf die Entscheidung des Landgerichts Kiel nicht zu folgen, wonach kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB vorliegt; insbesondere sind vorliegend keine besonderen Härtefälle aus der Übergangszeit nach Inkrafttreten des Gesetzes zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist vielmehr der einzige Weg, den Zweck der Regelung umzusetzen, die Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäftes.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.
Streitwert: € 50.000,-.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 709 ZPO
§ 134 BGB