Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2012-07-12, Aktenzeichen 8 U 1480/11
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2012:0712.8U1480.11.0A

Tenor:
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 18. November 2011 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Mainz durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.
Es wird eine Frist zur Stellungnahme bis zum Ablauf des 6. August 2012 gesetzt.

Tatbestand:
Der Anspruch ist entstanden aus § 765 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Bürgschaftsvertrag der Parteien.
1. a) Der Bürgschaftsvertrag ist wirksam. Das per Fax übermittelte Bürgschaftsangebot, §133 BGB (nicht selbständiger Schuldbeitritt gem. § 421 ff. BGB, da "Anlehnung" an die Schuld: "(...) hafte ich (...) bezogen auf die Schuldurkunde (...) mit meinen Unternehmen (...)", vgl. zur Abgrenzung: Palandt/Grüneberg, BGB 71. Auflage (2012) Überbl v § 414 Rdnr. 4), des ehemaligen Geschäftsführers der Beklagten vom 8. Oktober 2005 bedurfte nach § 350 HGB nicht der Schriftform, da zu den Handelsgeschäften eines Kaufmanns nicht nur die für sein Handelsgewerbe üblichen, sondern alle Geschäfte gehören, die sich auch nur mittelbar auf sein Handelsgewerbe beziehen und mit ihm in einem auch nur entfernten Zusammenhang stehen (vgl. schon BGH, Urteil vom 8. Januar 1976 - III ZR 148/73, zitiert nach juris). Auch die Bürgschaft ist in diesem Sinn ein Handelsgeschäft. Der Geschäftszweck der Beklagten ist die Vermarktung von Immobilien; zu derartigen Geschäften des Hauptschuldners, des ehemaligen Geschäftsführers der Beklagten, diente die Bürgschaft wohl gleichermaßen (vgl. den Wortlaut der Erklärung: "Finanzierung der Kunden").
b) Die Annahme (wohl nach § 151 Satz 1 Halbsatz 2 BGB durch Verzicht) der Bürgschaftserklärung steht nicht im Streit.
c) Die - streitige - nachträgliche Erweiterung der Hauptschuld um ein Gewinnversprechen von weiteren 4.000 € am 8. März 2006 wirkt nach § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht zu Lasten der Beklagten.
2. a) Die Hauptforderung, der Darlehensrückzahlungsanspruch (hier wegen des Gewinnbeteiligungsversprechens ein sog. Beteiligungsdarlehen), ist am 1. Mai 2005 entstanden und zwar in einer Höhe von unstreitig 30.000 € zzgl. zunächst 2.000 € und später am 8. März 2006 u.U. - str. - weiterer 4.000 € Gewinnbeteiligung.
b) Der Darlehensvertrag ist auch nicht wegen eines Gewinnversprechens als versteckter Zins (vgl. Palandt a.a.O. § 488 Rdnr. 14) in Höhe von 20 % (6.000/30.000 €) nach § 138 Abs. 1 oder 2 BGB sittenwidrig, weil nicht erkennbar ist, dass der Kläger eine Zwangslage des Hauptschuldners ausgenutzt bzw. dieser sich nur aus einer Position der Schwäche heraus auf "drückende" Bedingungen eingelassen hat (vgl. hierzu Palandt a.a.O. § 138 Rdnr. 25).
c) Dahinstehen kann im Ergebnis, dass das zwischen dem Kläger und dem Hauptschuldner ergangene rechtskräftige Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 15. September 2010 (Az.: 2 O 60/10, Anlage K2 = Bl. 15 GA) über die Restsumme von 7.000 € (darin 4.000 € Gewinnbeteiligung) nicht zu einer Rechtskrafterstreckung zwischen dem Kläger und der beklagten Bürgin führt (vgl. Palandt a.a.O. § 767 Rdnr. 4). Die Hauptforderung ist jedenfalls bis auf 3.000 oder ggf. nur 7.000 € (je nach Höhe der Gewinnbeteiligung) nach § 362 Abs. 1 BGB erfüllt.
d) Sie ist auch nach wie vor durchsetzbar, da die Beklagte gerade nicht die Verjährung der Hauptforderung, sondern lediglich der Bürgschaftsforderung geltend gemacht hat. Soweit anzunehmen sein sollte, dass die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 20. Oktober 2011 die Einrede der Verjährung - anders als dann vom Landgericht geprüft - auch gegen die Hauptschuld geltend gemacht hat, ist allerdings mit dem Kläger grundsätzlich davon auszugehen, dass entsprechend den Feststellungen des Oberlandesgerichts München im Urteil vom 19. Januar 2006 (19 U 4232/05, zitiert nach juris, Rdnrn. 53 ff.) die Verjährung der Hauptschuld nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB jeweils durch Zahlung der entsprechenden Raten, letztmals am 25. Mai 2009 in Höhe von 2.000 € erneut (und wieder von Neuem etc.) begann, wenn nicht die Teilzahlungen einen versteckten und nach § 768 Abs. 2 BGB gegenüber der Beklagten unwirksamen Verjährungsverzicht nach bedeuten würden.

Entscheidungsgründe:
1. Der Anspruch aus der Bürgschaft war ohne vorherige Zahlungsaufforderung bereits am Tag der Übernahme der Bürgschaft - sofort - am 8. Oktober 2005 fällig, § 271 Abs. 1 BGB. Das hat das Landgericht unter Bezugnahme auf das Urteil des BGH vom 8. Juli 2008 (XI ZR 230/07, zitiert nach juris Rdnrn. 22 ff. ausdrücklich sogar zur Bürgschaft auf erstes Anfordern unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung zur Neufassung von § 771 BGB) zu Recht festgestellt.
Der Senat vermag nicht zu erkennen, woraus sich ergeben muss, §§ 133, 157 BGB, dass die Bürgschaft "erkennbar dazu führen sollte, dass ein wie auch immer gearteter Zahlungsaufschub gewährt wird" (so die Berufungsbegründung auf Seite 3 = Bl. 153 GA). Die bloße Personenidentität des Hauptschuldners mit dem Geschäftsführer der Beklagten bis zum 9. März 2010 zwingt zu dieser Annahme nicht.
2. Der Anspruch (aus I.) ist aber nicht durchsetzbar. Zwar steht der Beklagten, selbst wenn man hier keine Bürgschaft auf erstes Anfordern annimmt, nicht die Einrede der Vorausklage zu, da diese bei einer Bürgschaft des Kaufmanns, die für diesen ein Handelsgeschäft darstellt, gemäß § 349 HGB ausgeschlossen ist (Palandt, aaO, § 771 Rdnr. 2).
3. Die Durchsetzung scheitert aber an § 214 Abs. 1 BGB.
a) Der Anspruch aus der Bürgschaft verjährt selbständig (Palandt a.a.O. § 765 Rdnr. 26).
b) Die Verjährung ist auch weder gemäß § 203 BGB gehemmt, da der Kläger und die beklagte Bürgin weder in diesem Sinn über die Bürgschaftsforderung verhandelten noch begann die Verjährung nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut, da die beklagte Bürgin auch nicht im Ansatz die streitgegenständliche Bürgschaftsschuld anerkannte oder hierauf Abschlagszahlungen leistete. Lediglich in der Bürgschaftserklärung vom 8. Oktober 2005 selbst erkannte sie ihre Rückzahlungsverpflichtung ("(...) erfolgt so schnell wie möglich") an.
c) Die Verjährung ist auch nicht gem. § 771 Satz 2 BGB gehemmt. Denn da die Forderung aus der Bürgschaft bereits verjährt war, als die Beklagte mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2011 die Einrede der Vorausklage erhoben hat, konnte auch keine Hemmung der Verjährung mit der Wirkung des § 209 BGB mehr eintreten.
d) Wenn man hingegen mit guten Gründen davon ausgeht, dass die Beklagte sich wegen der Formulierung ("Rückzahlung erfolgt so schnell wie möglich") sogar gem. § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB (Palandt a.a.O. § 773 Rdnr. 2: "Verpflichtung zur sofortigen Zahlung") selbstschuldnerisch verbürgen wollte, käme eine solche Hemmung erst gar nicht in Betracht.
e) Das Ergebnis, dass die Bürgschaftsforderung hier mit dem Ablauf des 31. Dezember 2008 bereits verjährt war, als der Hauptschuldner am 26. Mai 2009 noch eine letzte Teilleistung erbrachte, mag für den Kläger unbefriedigend sein, ist aber Ergebnis der - zutreffenden - Annahme des Landgerichts, dass die Verjährung der Bürgschaftsforderung mit Ablauf des Jahres der Fälligkeit, d.h. hier am 1. Januar 2006 begann (s.o. II. 1.).
Der Kläger hätte es noch 2008 in der Hand gehabt, die Beklagte zur Zahlung aus der Bürgschaft aufzufordern, um so die Verjährungshemmung nach § 771 Satz 2 BGB zu provozieren, in dem die Beklagte aller Voraussicht nach auf eine Vorausklage gegen den Hauptschuldner verwiesen hätte. Die Personenidentität des Hauptschuldners mit dem Geschäftsführer der Beklagten konnte den Kläger daran nicht hindern. Die Verjährungshemmung hätte erst mit dem ersten erfolglosen Vollstreckungsversuch des Klägers ihr Ende gefunden (Palandt a.a.O. § 771 Rdnr. 2). Der Gläubiger muss ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit beider Ansprüche sowohl im Verhältnis zum Hauptschuldner als auch zum Bürgen darauf achten, dass verjährungshemmende oder verjährungsunterbrechende Maßnahmen ergriffen werden (jurisPR-PrivBauR 2/2007 Anm. 5 Motzke Ziff. C. Abs. 3 zu KG, Urteil vom 24. Oktober 2006 - 7 U 6/06). Sorgt der Gläubiger - wie ggf. hier - für die Hemmung im Hauptschuldverhältnis, bietet sich für den Bürgen zwar nicht das Verteidigungsargument aus § 768 Abs. 1 BGB, wohl aber die Möglichkeit, sich auf die Verjährungseinrede im Bürgschaftsverhältnis zu berufen (Motzke a.a.O.). Nichts anderes ist hier geschehen.
f) Geht man von einer selbstschuldnerischen Bürgschaft aus, musste der Kläger die Beklagte ohnehin zeitgleich mit dem Hauptschuldner- ggf. über § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auch vor dem LG Wiesbaden - in Anspruch nehmen.
g) Die Beklagte muss sich auch nicht nach §§ 162 Abs. 1 (analog), 242 BGB die treuwidrige Herbeiführung des Verjährungseintritts entgegenhalten lassen. Der Kläger meint, die Beklagte, resp. der mit ihrem Geschäftsführer während des Laufs der Verjährung personenidentische Hauptschuldner, habe darauf aufmerksam machen müssen, dass die Verjährung der Bürgschaftsforderung drohe. Das wäre aber nur dann der Fall, wenn sich der Kläger hierüber nicht im Klaren gewesen sein musste. Die Bürgschaftserklärung vom 8. Oktober 2005 legt aber nahe, dass die Forderung sofort (verjährungsan-)fällig war.
III.
1. Soweit das Landgericht in mündlicher Verhandlung vom 21. Oktober 2011 mitgeteilt hat, es werde zunächst einen Beweisbeschluss über die Höhe der Gewinnbeteiligung erlassen, dann aber die Klage wegen Verjährung abgewiesen hat, liegt hierin kein Verstoß gegen § 139 ZPO. Die Verjährungseinrede war zwar im Schriftsatz vom 20. Oktober 2010 - vorgelegt mangels Eingangsstempel wohl in der mündlichen Verhandlung selbst - erhoben. Der Kläger hat jedoch mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2000 Stellung genommen.
Hätte das Landgericht in der mündlichen Verhandlung dezidiert zur Verjährungseinrede der Beklagten Stellung genommen - wozu § 139 ZPO nicht verpflichtete, weil keine der Parteien etwas "übersehen" hätte, hätte der Kläger hierzu Stellung nehmen können, was er dann mit besagtem Schriftsatz auch - ohne Hinweis - tat.
2. Die Erhebung der Verjährungseinrede war nicht gem. §§ 296 Abs. 2, 282 ZPO als verspätet zurückzuweisen, weil dies den Rechtsstreit nicht verzögert hätte; das Gegenteil war der Fall (OLG Hamm, Urteil vom 12. Januar 1993 - 19 U 109/92, zitiert nach juris), denn der zugrunde liegende Sachverhalt war unstreitig. Einer Beweiserhebung über Hemmung oder Neubeginn der Verjährung (OLG Hamm a.a.O.) wäre nicht notwendig gewesen, weil der Kläger dies der Verjährung der Bürgschaftsforderung nicht entgegen halten kann (s.o.).
3. Der Senat geht davon aus (s.o. 1.), dass der Schriftsatz vom 20. Oktober 2010, weil er keinen Eingangsstempel aufweist und auch nicht als Fax vorab übersandt worden ist, während d.h. vor Schluss der mündlichen Verhandlung übergeben worden ist. Auf die streitige Frage, ob die nach Schluss der mündlichen Verhandlung, § 296 a ZPO erhobene Verjährungseinrede nach § 531 Abs. 2 ZPO zulassungsfähig ist (so: BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, zitiert nach juris Rdnr. 6, a.A. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, zitiert nach juris Rdnr. 26 mit dem Argument, unstreitiges Vorbringen dürfe erst dann verwertet werden, wenn die notwendige Einrede tatsächlich - und rechtzeitig - erhoben sei), kommt es dann nicht an.
Nach alledem erscheint die Berufung nach der derzeitig gegebenen Sach- und Rechtslage aussichtslos. Die Beklagte mag prüfen, ob sie ihre Berufung nicht kostengünstiger beenden will (Berufungsrücknahme).
Beschluss vom 08.08.2012
1. Die Zurücknahme der Berufung hat den Verlust des Rechtsmittels zur Folge.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 7.000,00 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513 Abs. 1 Alt.1, 546 ZPO
§§ 513 Abs. 1 Alt. 2, 529 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 296 Abs. 2, 282 ZPO
§ 350 HGB
§ 771 BGB
§ 349 HGB
§ 203 BGB
§ 209 BGB
§ 139 ZPO
§ 296 a ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 765 Abs. 1 BGB
§ 421 ff. BGB
§ 151 Satz 1 Halbsatz 2 BGB
§ 767 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 138 Abs. 1 oder 2 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 768 Abs. 2 BGB
§ 271 Abs. 1 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 771 Satz 2 BGB
§ 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 768 Abs. 1 BGB
§ 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: III ZR 148/73
2 O 60/10
19 U 4232/05
XI ZR 230/07
7 U 6/06
19 U 109/92
III ZR 105/05
X ZR 165/04