Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-08-21, Aktenzeichen 39 L 152/24
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2024:0821.39L152.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Integrierten Sekundarschulen soll die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. (Rn.6)
2. Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind. (Rn.19)
3. Hat ein zu Unrecht einbezogenes Bewerberkind kein Losglück, hat sich die abstrakte Chance der rechtmäßigerweise an dem Losverfahren teilnehmenden Bewerber verringert. (Rn.34)
Verfahrensgang
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Robert-Jungk-Oberschule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Die Antragsteller haben den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht nämlich keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsteller zu 1 im Schuljahr 2024/25 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 an der im Antrag genannten Schule beanspruchen kann.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 10. Juli 2024, GVBl. S. 465 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können.
1. Die durch den Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität für die Robert-Jungk-Schule ist nicht zu beanstanden.
Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 4. Oktober 2023, GVBl. S. 335 (im Folgenden: Sek I-VO), bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern pro Klasse nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Robert-Jungk-Schule Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2024/25 vier 7. Klassen im Regelschulbereich mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach ständiger Rechtsprechung (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – juris Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – juris Rn. 7) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht nicht.
2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 26 =) 104 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Generalvorgangs 207 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter der Antragsteller zu 1.
Mit den formellen Rügen, die gegen einzelne Anmeldungen vorgebracht werden, dringen die Antragsteller nicht durch.
a) Soweit die Antragsteller rügen, dass bei dem Kind mit der laufenden Bewerbernummer 184 Kugelschreibereintragungen auf dem Anmeldeformular auf eine nachträgliche Änderung der Wunschschule hindeuten könnten, ist dieser Verdacht bereits nicht substantiiert dargelegt. Es bestehen schon keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Angabe der Erstwunschschule nach Abgabe des Anmeldebogens geändert wurde, weil sich auf dem Anmeldebogen in dem Feld „Stempel der Erstwunschschule“ nur der Stempel der Robert-Jungk-Oberschule befindet. Wäre das Bewerberkind mit einem anderen Erstwunsch angemeldet worden, hätte die jeweilige Anmeldung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO bei dieser Schule erfolgen und der Anmeldebogen deren Stempel und eine entsprechende Änderung aufweisen müssen. In Verbindung mit der durch den Schulstempel dokumentierten Anmeldung an der Robert-Jungk-Oberschule als Erstwunschschule ist die Anmeldung auch – anders als die Antragsteller meinen – inhaltlich hinreichend bestimmt.
Es spricht auch nichts dafür, dass diese Änderung nur von einem Sorgeberechtigten entgegen der Vermutung des § 88 Abs. 4 Satz 1 SchulG ohne Zustimmung des weiteren Sorgeberechtigten vorgenommen worden ist. Anders als die Antragsteller meinen, gilt die Vermutung für das Einverständnis des Elternteils – sofern keine entgegenstehenden Anhaltspunkte vorliegen – auch für (etwaige) nachträgliche Korrekturen im Anmeldeformular. Solche Korrekturen sind auch nicht unüblich. Denn da für jedes Kind von der Grundschule nur ein einziges, mit dem Hologramm beklebtes Anmeldeformular ausgegeben und den Erziehungsberechtigten zugeleitet wird, sind diese praktisch gezwungen, etwaige Änderungen ihrer Prioritäten auf dem Originalvordruck vorzunehmen.
b) Soweit die Antragsteller rügen, dass die Sorgerechtssituation bei dem Kind mit der laufenden Bewerbernummer 201 unklar sei, hat der Antragsgegner die Vormundschaft für die Anmeldende im gerichtlichen Verfahren durch Vorlage der Bestallungsurkunde nachgewiesen und damit die Bedenken der Antragsteller entkräftet.
c) Soweit die Antragsteller rügen, dass die Unterschrift auf dem Anmeldeformular des Kindes mit der laufenden Nummer 193 offenkundig einen anderen Namen wiedergibt als den der Mutter, trifft dies nicht zu. Die in Schreibschrift erfolgte Unterschrift ist in Einklang mit dem Namen der Sorgeberechtigten zu bringen. Dafür, dass jemand anderes das Anmeldeformular unterschrieben haben könnte, ist zudem nichts ersichtlich.
d) Sofern die Antragsteller wegen der erfolgten Scheidung der Eltern des Kindes mit der laufenden Bewerbernummer 33 und dem Leben des Vaters im Ausland meinen, dass die Vermutung des § 88 Abs. 4 Satz 1 SchulG keine Anwendung finde, trifft dies nicht zu. Der entsprechende Vortrag basiert auf reinen Mutmaßungen. Weder, dass der Kindsvater in der Türkei lebt, noch, dass die Kinder aus der im Jahr 2017 geschiedenen Ehe hervorgegangen seien, ergibt sich aus den vorgelegten Anmeldeunterlagen. Sofern eine weitere Person sorgeberechtigt wäre, wäre die Vermutungsregelung des § 88 Abs. 4 Satz 1 SchulG nicht deshalb widerlegt, weil die Kindsmutter im Jahr 2017 in der Türkei geschieden wurde. Auch ein etwaiger Wohnsitz des anderen Elternteils im Ausland führt weder zur Widerlegung noch zur Unanwendbarkeit der Vermutung. Sofern die Kindsmutter – was der Melderegisterauszug nahelegt – allein personensorgeberechtigt ist, konnte sie sie Anmeldung ohnehin wirksam allein vornehmen. Anzumerken ist indes, dass es in der Türkei nach Scheidung kein gemeinsames Sorgerecht für geschiedene Eheleute gibt, sondern das Sorgerecht nur einem Elternteil zugesprochen wird (vgl. zu alledem etwa: VG Berlin, Beschluss vom 23. August 2023 – 39 L 406/23 – juris Rn 10 ff.).
e) Sofern die Antragsteller bezüglich der Bewerberkinder mit den laufenden Nummern 37, 83 und 203 rügen, dass die Anmeldung unwirksam sei, weil sie nicht durch die Vormündin selbst vorgenommen worden seien, so hat der Antragsgegner für alle drei Kinder Bestallungsurkunden vorgelegt, mit denen eine Pflegerin u.a. für den Wirkungskreis schulische Angelegenheiten eingesetzt wurde. Zudem hat er Vollmachten vorgelegt, mit denen die Pflegerin die Betreuer der drei Kinder in ihrer Wohngruppe einer Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe für die Anmeldung bei der weiterführenden Schule bevollmächtigt. Vor diesem Hintergrund bestehen keine Zweifel daran, dass die Anmeldungen wirksam durch entsprechend bevollmächtigte Betreuer der Kinder vorgenommen wurden.
f) Die Rüge hinsichtlich der Berücksichtigung des Kindes mit der laufenden Bewerbernummer 69 greift ebenso wenig durch. Zwar trifft es zu, dass Name und Anschrift des Erziehungsberechtigten durchgestrichen worden ist. Dies lag jedoch – wie aus der dem Generalvorgang beigefügten Melderegisterauskunft hervorgeht – wohl darin begründet, dass die Anschrift nicht aktuell war. Die Erziehungsberechtigte ist mit dem Kind umgezogen und die Unterschrift auf dem Anmeldeformular ist dem Namen der Erziehungsberechtigten zuordenbar.
g) Soweit die Antragsteller rügen, dass die Anmeldung des Bewerberkindes mit der laufenden Nummer 127 nicht wirksam gewesen sei, da nicht klar sei, ob die Anmeldung durch die Erziehungsberechtigten erfolgt sei, trägt dieser Einwand nicht. Zwar haben die Eltern unterschiedliche Nachnamen, wobei der Vater den gleichen Namen wie das Bewerberkind trägt. Zudem bieten unterschiedliche Nachnamen von Erziehungsberechtigten und Kindern angesichts der vielfältigen familienrechtlichen Möglichkeiten zu Namensabweichungen (vgl. § 1617a Abs. 2, § 1617c BGB) ohnehin keine hinreichenden Anhaltspunkte für Zweifel an der Erziehungsberechtigung und damit auch an der ordnungsgemäßen Anmeldung des Kindes.Für eine nachträgliche Änderung des Erstwunsches ist ebenfalls nichts ersichtlich, zumal der Anmeldebogen einen Stempel der Robert-Jungk-Oberschule trägt und folglich von dieser als Erstwunschschule entgegengenommen wurde.
3. Da somit die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, war ein Auswahlverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen. Hierfür galten die folgenden rechtlichen Vorgaben:
Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze an der Robert-Jungk-Schule wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben zwar nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. Daraus ergibt sich jedoch vorliegend keine Rechtsverletzung der Antragsteller.
a) Es wurden 16 Kinder mit festgestelltem und im Schuljahr 2024/25 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder), die sich mit Erstwunsch an der Robert-Jungk-Schule angemeldet hatten, vorrangig aufgenommen.
Sofern die Antragsteller rügen, dass für das Kind mit der laufenden Bewerbernummer 25 kein sonderpädagogischer Förderbescheid vorgelegt worden sei, hat der Antragsgegner den vom 24. März 2023 datierenden Bescheid mit der bis Juli 2026 befristeten Feststellung des Förderbedarfs im gerichtlichen Verfahren nachgereicht.
b) Damit bildeten die zur Verfügung stehenden 88 Schulplätze nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 8 Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 53 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 27 (30 Prozent) dem Loskontingent zu.
c) Härtefälle wurden nicht anerkannt.
d) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde an der Robert-Jungk-Schule das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden.
Es wurden im Kriterienkontingent zunächst die 53 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 2,2 berücksichtigt. Der Antragsteller zu 1 mit der Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,6 konnte daher nicht berücksichtigt werden.
e) Nach diesen Verfahrensschritten verblieben noch 15 Geschwisterkinder, die an der Robert-Jungk-Schule mit Erstwunsch angemeldet worden waren. Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Bewerberkinder, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden, als Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen.
Die Geschwisterkinder erhielten im Einklang mit § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG die 8 freien Plätze des Härtefallkontingents sowie 7 Plätze aus dem Loskontingent.
Auch dabei konnte der Antragstellerin zu 1, welcher die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
Entgegen der Rüge der Antragsteller war auch das unter der laufenden Bewerbernummer 152 geführte Kind als Geschwisterkind zu berücksichtigen. Soweit die Antragsteller rügen, dieses habe den falschen Anmeldevordruck genutzt und die Grundschule sei auch nicht zur Erstellung einer Förderprognose berechtigt gewesen, ist beides vor dem Hintergrund unerheblich, dass dieses Kind als Geschwisterkind aufgenommen worden ist. Annahmen über etwaige mangelnde Deutschkenntnisse des Bewerberkindes sind rein spekulativ; das Kind lebt bereits seit Juli 2022 in der Bundesrepublik. Indes greift die Rüge der Antragsteller jedoch auch bei Annahme, das Bewerberkind hätte keine ausreichenden Deutschkenntnisse, nicht durch. Hat die vom Bewerberkind besuchte Grundschule wegen ihrer Genehmigung nach § 98 Abs. 2 SchulG das Recht, schulpflichtige Schülerinnen und Schüler aufzunehmen, so gilt dies auch für aus dem Ausland zuziehende Kinder. Sofern Schülerinnen und Schüler ohne ausreichende Deutschkenntnisse an Schulen in freier Trägerschaft nicht entsprechend § 17 Abs. 3 GsVO, 17 Abs. 4 Sek I-VO in sogenannten „Willkommensklassen“ unterrichtet werden, obliegt es den freien Schulen im Rahmen ihrer Gestaltungsfreiheit, vgl. § 95 Abs. 1 SchulG, die Vermittlung hinreichender Deutschkenntnisse auf anderem Wege sicherzustellen. Es mangelt an irgendeinem gesetzlichen Anknüpfungspunkt dafür, das Bewerberkind – das eine entsprechende Willkommensklasse gerade nicht besucht – vom Übergangsverfahren nach § 56 Abs. 6 SchulG auszuschließen.
f) Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (27 – 7 =) 20 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlvermerks alle bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter der Antragsteller zu 1, beteiligt. Dieser hatte jedoch kein Losglück.
aa) Zutreffend rügen die Antragsteller, dass für das Bewerberkind 204 eine Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde über den Wechsel in die Jahrgangsstufe 7 in einer Regelklasse gemäß § 5 Abs. 13 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO im maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2022 – OVG 3 S 68/22 – juris Rn. 12) nicht vorlag. Ausweislich der im Verwaltungsvorgang befindlichen Anmeldeunterlagen hat dieses Kind keine Förderprognose, wohl im Einklang mit § 17 GsVO, erhalten. Gemäß § 5 Abs. 13 Sek I-VO nehmen Schülerinnen und Schüler aus einer besonderen Lerngruppe im Sinne von § 17 Absatz 4 Satz 1 Sek I-VO, für die die Schulaufsichtsbehörde unter Beachtung des Vorschlags der Klassenkonferenz entschieden hat, dass sie im kommenden Schuljahr die Jahrgangsstufe 7 einer Regelklasse besuchen sollen, auch dann am Verfahren zum Übergang aus der Primarstufe in die Jahrgangsstufe 7 teil, wenn die besondere Lerngruppe einer weiterführenden allgemeinbildenden Schule zugeordnet ist. Gemäß § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO entscheidet die Schulaufsichtsbehörde auf Vorschlag der Klassenkonferenz über die zu besuchende Schulart und Jahrgangsstufe nach Verlassen der besonderen Lerngruppe. Diese Entscheidung ist im Verwaltungsvorgang nicht dokumentiert. Der Antragsgegner verweist insoweit lediglich auf eine ihm am 4. Juli 2024 übersandten Excel-Tabelle, aus der sich durch das Setzen eines Kreuzes ergibt, dass das Kind eine Regelklasse besuchen solle. Hieraus ergibt sich indes gerade nicht, dass die entsprechende Entscheidung bereits im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 26. April 2024 (vgl. dazu: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Oktober 2020 – OVG 3 S 69.20 – juris Rn. 18) getroffen war. Der insoweit bestehende Dokumentationsmangel geht zu Lasten des Antragsgegners, so dass von einer fehlerhaften Beteiligung dieses Kindes am Losverfahren auszugehen ist (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 21. August 2023 – 39 L 402/23 – juris).
bb) Soweit die Antragsteller überdies die erfolglose Beteiligung der Kinder mit lfd. Nrn. 48, 88, 124, 144, 145, 188, 196 und 198 am großen Losverfahren rügen, könnten sie auch unter der Annahme, die Kinder hätten mangels wirksamer Anmeldung nicht am Losverfahren beteiligt werden dürfen, daraus für sich nichts herleiten. Die Kammer hat mit Urteil vom 4. Juni 2024 – VG 39 K 646/23 – entschieden, dass die fehlerhafte Beteiligung eines weiteren Bewerberkindes ohne Losglück in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 100/20 – juris Rn. 4; Beschluss vom 26. Oktober 2018 – OVG 3 S 65.18 – juris Rn. 3 f.; VG Berlin, Beschluss vom 23. August 2023 – 39 L 474/23 – juris Rn. 33) nicht zu einem Anspruch eines berechtigt teilnehmenden Bewerberkindes auf Durchführung eines (fiktiven) Losverfahrens führt. Dazu hat die Kammer unter anderem ausgeführt:
„Vielmehr ist es […] notwendig aber auch ausreichend, die durch die Verlosung hergestellte Rangfolge auf die zu Recht beteiligten Bewerberkinder zu beschränken und den Fehler durch die gedankliche Streichung des rechtswidrig beteiligten Bewerberkindes von der Nachrückerliste zu heilen. Die Kammer rückt von der bisher in gerichtlichen Eilverfahren vertretenen Auffassung ab, wonach die Verringerung der abstrakten Loschance per se auch eine Rechtsverletzung darstellt. Hat ein zu Unrecht einbezogenes Bewerberkind kein Losglück, hat sich die abstrakte Loschance der rechtmäßigerweise an dem Losverfahren teilnehmenden Bewerber zwar verringert. Dies gilt allerdings für alle rechtmäßig einbezogenen Bewerberkinder in gleicher Weise. Damit bleibt jedoch die Loschance der einzelnen rechtmäßig einzubeziehenden Bewerberkinder untereinander gleich und sinkt für alle Bewerberkinder um denselben Faktor. Durch diesen Gleichlauf ist mithin die relative Chance, in einem randomisierten Losverfahren einen der begrenzten Plätze zu erhalten, für jedes Kind die gleiche, und es tritt im Verhältnis der rechtmäßig am Losverfahren beteiligten Bewerberkinder untereinander kein Nachteil ein. Lediglich der Losrang des unberechtigt einbezogenen Kindes verschlechtert im Hinblick auf ein etwaiges Nachrückverfahren oder die Vergabe fiktiv freier Plätze die Chance der rechtmäßig am Losverfahren beteiligten Kinder, die – wie der Kläger im vorliegenden Verfahren – nach ihm eingereiht sind. Soweit sich rückwirkend herausstellt, dass Bewerberkinder ohne Losglück zu Unrecht am Losverfahren beteiligt waren, wird dieser Fehler daher vollständig dadurch kompensiert, dass diese für die Vergabe von Nachrückplätzen oder von fiktiv freien Plätzen außer Betracht bleiben und somit gedanklich gestrichen werden. Die übrigen Bewerberkinder rücken in der Folge um einen Rangplatz auf und können die Aufnahme an die Wunschschule aus der Streichung nur dann für sich herleiten, wenn sie dadurch auf einen nachträglich freiwerdenden oder auf einen fiktiv freien Platz aufrücken.
Eine darüber hinausgehende Kompensation ist nicht erforderlich. Sinn und Zweck des Losverfahrens ist die Herbeiführung eines nicht beeinflussten Zufallsergebnisses, wobei für alle Kandidaten die gleichen Chancen bestehen müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 1991 – 6 P 15/89 – juris Rn. 27). Der Schutz der Loschance dient damit der Chancengleichheit der Kandidaten untereinander; diese und nicht die abstrakte Loschance an sich ist rechtlich geschützt. Die Chancengleichheit ist jedoch grundsätzlich auch dann gewährleistet, wenn – wie hier – die abstrakte Loschance für alle Kandidaten in gleicher Weise rechtswidrig verringert ist.“
(VG Berlin, Urteil vom 4. Juni 2024 – 39 K 646/23 – juris Rn. 34 f.)
An dieser Rechtsauffassung hält die Kammer auch nach erneuter Prüfung fest. Damit ist mit dem Vortrag der Antragsteller, die oben genannten Bewerberkinder hätten nicht am Losverfahren beteiligt werden dürfen, eine Rechtsverletzung nicht dargetan. Angesichts dessen, dass der Antragsgegner keine nachträglich freigewordenen Plätze an der Robert-Jungk-Schule mitgeteilt hat, würde auch eine Streichung der acht Bewerberkinder nicht zu einem Aufrücken des Antragstellers zu 1 auf einen zur Aufnahme berechtigenden Nachrückerplatz führen.
4. Hinsichtlich der Korrektur des festgestellten Verfahrensfehlers gilt Folgendes:
Die fehlerhafte Aufnahme des Bewerberkindes mit der Nr. 204 im Loskontingent führt dazu, dass dieser Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich jedoch an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerberkindes bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 17 m.w.N.). Besteht zwischen den Bewerbern jedoch bereits eine Rangfolge auf Grund des Aufnahmeverfahrens, ist der fiktive freie Platz an den ranghöchsten Bewerber zu vergeben (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 19 zum Kriterienkontingent; VG Berlin, Beschluss vom 21. August 2023 – 39 L 350/23 – juris Rn. 21 zum Loskontingent), hier dem im großen Losverfahren (VG Berlin, Beschluss vom 22. August 2023 – VG 39 L 355/23 – juris Rn. 22). Bei Anlegung dieses Maßstabs kann der Antragsteller zu 1 den fiktiv freien Platz nicht für sich beanspruchen. Denn unter den verbliebenen Bewerberkindern, die um Eilrechtsschutz nachgesucht haben, ist der Antragsteller zu 1 im Verfahren VG 39 L 107/24 mit dem Losrang 25 der Bestplatzierte, während der Antragsteller zu 1 im hiesigen Verfahren auf Platz 86 gelost wurde.
Es bestehen keine Bedenken dagegen, bei der Vergabe des zusätzlichen Platzes auf die im Losverfahren ermittelte Nachrückerliste und die sich daraus ergebende Rangfolge zurückzugreifen. Zwar war das große Losverfahren insoweit fehlerhaft, als die Schule zu Unrecht das Bewerberkind mit der Nummer 204 aufgenommen hat. Auf die Reihenfolge der Ziehung und damit auch auf die sich daraus ergebende Rangfolge zwischen den um Eilrechtsschutz nachsuchenden Antragstellern hat sich der Fehler jedoch nicht ausgewirkt, weil alle Bewerber im großen Losverfahren die gleiche Loschance hatten. Es bedarf daher keiner (erneuten) Verlosung, um eine Rangfolge zwischen den Antragstellern zu bilden (vgl. VG Berlin, Urteil vom 4. Juni 2024 – VG 39 K 646/23 – juris, Rn. 29 ff. m.w.N., auch zum Stand der bisherigen Rechtsprechung).
Soweit das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg die Bewerberkinder im großen Losverfahren als ranggleich ansieht, weil die Nachrückerliste lediglich zum Zweck der Vergabe nachträglich freigewordener Plätze außerhalb des gerichtlichen Rechtsschutzverfahrens gebildet werde (vgl. Beschlüsse vom 3. November 2023 – OVG 3 S 80/23 – juris Rn. 8 und vom 18. März 2024 – OVG 3 S 77/23 – EA S. 6 f.), folgt die Kammer dem nicht. Eine solche Zweckbestimmung der Nachrückerliste ergibt sich weder aus dem Gesetz, das in § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG für das Loskontingent lediglich die Platzvergabe durch ein Losverfahren anordnet und eine weitergehende Regelung nicht enthält, noch aus der konkreten Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens.
Im Rahmen des Auswahlverfahrens wurden an der Robert-Jungk-Schule – wie aus dem Protokoll zum Aufnahmeverfahren hervorgeht – im großen Losverfahren nicht nur die zur Verfügung stehenden und zu verlosenden Plätze gezogen, sondern die Ziehung unmittelbar im Anschluss fortgesetzt und eine Rangfolge aller weiteren Bewerberkinder gebildet (Protokoll S. 3 ff.). Dabei handelt es sich um einen einheitlichen Lebenssachverhalt mit dem Ziel der Bildung einer Rangfolge zur Vergabe der Plätze an der Robert-Jungk-Schule. Aus welchen Gründen eine Aufspaltung danach erfolgen sollte, ob es sich um nachträglich freiwerdende Plätze handelt, oder um solche, die als fiktiv frei zu behandeln sind, ist nicht ersichtlich.
Gegen eine solche Differenzierung spricht auch Sinn und Zweck der Vergabe dieser fiktiv freien Plätze durch das Gericht. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es, den Rechtsschutzsuchenden – wie dargelegt – möglichst so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler gestanden hätte. Ihm soll jedoch auch kein Mehr zu dem gegeben werden, was er in einem ordnungsgemäß durchgeführten Verwaltungsverfahren erlangen würde oder erlangt hätte (vgl. zur Vermeidung von Überkompensationen in anderem Zusammenhang OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Oktober 2020 – OVG 3 S 97/20 – juris Rn. 10; sowie VG Berlin, Beschluss vom 24. August 2023 – VG 39 L 351/23 – juris Rn. 33). Insofern bestehen kompensatorische Ansprüche auf Grund von Fehlern im Aufnahmeverfahren auch nur, soweit diese Ansprüche zur Fehlerheilung notwendig sind. Es ist hingegen nicht Sinn und Zweck der gerichtlichen Kontrolle, ein erneutes, nunmehr fehlerfreies Verwaltungsverfahren gleichsam nachzuzeichnen. Eine hinreichende Kompensation der Aufnahme eines zu Unrecht am großen Losverfahren beteiligten Bewerberkindes ist unter Zugrundelegung der durch die Kammer vertretenen Auffassung gewährleistet, wenn der fehlerhaft vergebene Platz und damit der Losrang des zu Unrecht aufgenommenen Bewerberkindes als fiktiv frei behandelt wird und alle Bewerberkinder nach der in der Ziehung gebildeten Rangfolge jeweils einen Platz aufrücken. Denn dann haben sie unmittelbar den Losrang inne, den sie ohne den behördlichen Fehler bei der Ziehung erreicht hätten. Wird der freie Platz somit an das Bewerberkind unter den Rechtsschutzsuchenden mit dem besten Losrang vergeben, ist die fehlerhafte Vergabe vollends kompensiert. Die Anordnung eines weiteren Losverfahrens unter den Rechtsschutzsuchenden würde hingegen die im Verwaltungsverfahren bereits festgelegte Rangfolge ignorieren und zu einer Besserstellung der Bewerberkinder mit schlechterem Rang im Losverfahren führen, die wiederum die rangbesseren Bewerberkinder benachteiligen würde, ohne dass dies aus rechtlichen Gründen erforderlich wäre. Hinzu kommt, dass eine Neuauslosung das ohnehin komplexe Aufnahmeverfahren unnötig weiter verkomplizieren und durch die zusätzlich erforderlichen, nachträglichen Losverfahren zu erheblich höherem Verwaltungsaufwand führen und das Verfahren unnötig in die Länge ziehen würde. Zudem wird durch den Verzicht auf ein erneutes Losverfahren auch das Risiko der Schaffung einer erneuten Fehlerquelle minimiert, da jedes Losverfahren mit erneuten Fehlern behaftet sein könnte. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass es der jeweiligen Schule – hielte man die Nachrückerliste nur für die Vergabe nachträglich freiwerdender Plätze außerhalb des gerichtlichen Verfahrens für relevant – auch in anderen Fällen, etwa bei zunächst fehlerhaft zu niedrig berechneter Aufnahmekapazität, verwehrt wäre, auf diese zurückzugreifen (zu alledem bereits: Urteil der Kammer vom 4. Juni 2024 – 39 K 646/23 – juris Rn. 31 ff.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1617c BGB
§ 17 GsVO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 88 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 98 Abs. 2 SchulG
§ 17 Abs. 3 GsVO
§ 95 Abs. 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 S 100/24
3 S 82.12
14 L 195.19
39 L 406/23
3 S 68/22
3 S 69.20
39 L 402/23
39 K 646/23
3 S 100/20
3 S 65.18
39 L 474/23
6 P 15/89
3 S 79/20
3 S 81/20
39 L 350/23
39 L 355/23
39 L 107/24
3 S 80/23
3 S 77/23
3 S 97/20
39 L 351/23