Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-05-16, Aktenzeichen VII-Verg 44/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0516.VII.VERG44.11.00

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 21. April 2011 (VK 2-17/11) wird zurückgewiesen.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Mit EU-Bekanntmachung vom 17. September 2010 schrieb die Antragsgegnerin Bauleistungen zur Sohlstabilisierung Spijk im Offenen Verfahren aus. Unter III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit war vorgesehen:
Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen:
Der Bieter hat mit dem Angebot zum Nachweis seiner Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eine direkt abrufbare Eintragung in die allgemein zugängliche Liste des Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) nachzuweisen. Der Nachweis kann auch durch Eigenerklärung gemäß der "Eigenerklärung Eignung" erbracht werden….
Darüber hinaus hat der Bieter zum Nachweis seiner Fachkunde folgende Angaben gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A zu machen:
Für die Leitung und Aufsicht vorgesehenes Personal.
Möglicherweise geforderte Mindeststandards:
Zu § 6 (3) Nr. 2 Buchst. b) VOB/A
Der Bieter muss mind. eine Baumaßnahme mit Einbau von insg. mind. 50.000 t Kiesfraktionen od. Wasserbausteinen in den letzten drei Geschäftsjahren an einem freifließenden, mit Binnenschiffen befahrenen Gewässer durchgeführt haben. Dabei muss der Materialeinbau gezielt innerhalb von vorherbestimmten Toleranzgrenzen erfolgt sein.
Die Antragsgegnerin veröffentlichte sodann im EU-Amtsblatt eine Berichtigungsbekanntmachung mit folgendem zu III.2.3) hinzuzufügendem Text:
Zu § 6 (3) Nr. 3 VOB/A:
Das für die Leitung und Aufsicht vorgesehene Personal muss eine baufachliche Ausbildung mit mindestens Bachelor- oder Fachhochschulabschluss (oder gleichwertig) haben, über mehrjährige Berufserfahrung im Wasserbau verfügen und an mindestens einer Baumaßnahme wie unter b) beschrieben verantwortlich mitgearbeitet haben.
Unter dem 08. Oktober 2010 teilte die Antragsgegnerin den Unternehmen, die die Unterlagen angefordert hatten, u.a. der Antragstellerin, mit, dass versehentlich keine Mindestbedingungen an das für die Leitung und Aufsicht vorgesehene Personal unter III.2.3) der Bekanntmachung benannt worden seien. Außerdem übersandte sie ihnen den Text der Berichtigung.
Die Antragstellerin reichte fristgemäß ein Angebot ein, in dem sie ihren Mitarbeiter W. als Bauleiter benannte, der "vergleichbare Baustellen" geleitet habe. Die Baustellen waren namentlich bezeichnet, sie waren jedoch nicht näher beschrieben und auch nicht mit den Bieterreferenzen, bei denen eine nähere Beschreibung erfolgte, identisch. Unter dem 11. November 2010 richtete die Antragsgegnerin ein Schreiben folgenden Inhalts an die Antragstellerin:
gemäß § 16 (1) Nr. 3 VOB/A 2009 fordere ich Sie hiermit auf, mir folgende Unterlagen und Erklärungen spätestens bis zum 18.11.2010 vorzulegen:
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 17. November 2010 die Nachforderung der Eignungsnachweise gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A im Schreiben vom 11. November 2010 unter 2., weil die Anforderungen an die Eignung bereits mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe genannt hätten werden müssen; daran ändere auch die ergänzende Bekanntmachung nichts. Diese Rüge wies die Antragsgegnerin unter Hinweis auf die Berichtigungsbekanntmachung im EU-Amtsblatt und die entsprechende Benachrichtigung der Unternehmen mit Schreiben vom 19. November 2010 zurück. Mit Schreiben vom 17. November 2010 hatte die Antragstellerin bestimmte Unterlagen zu W. eingereicht.
Die Antragsgegnerin hielt aus mehreren Gründen (vgl. Anlage 4.1.7 des Vergabevermerks) die Einhaltung der Mindestbedingungen für zweifelhaft.
Nach einem Aufklärungsgespräch schloss die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin wegen nicht ausräumbarer Zweifel an der Eignung der Antragstellerin aus. Auch nach Rüge verblieb die Antragsgegnerin bei ihrer Auffassung, der vorgesehene Bauleiter erfülle nicht die geforderten Mindeststandards.
Mit ihrem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes beanstandet. Für den zu benennenden Bauleiter habe die Antragsgegnerin keine Mindeststandards hinsichtlich des Umfangs der Baustelle gesetzt, die nähere Spezifizierung in III.2.3) der Bekanntmachung beziehe sich nur auf den Bieter als solchen. W. sei im Übrigen als Betriebsleiter und damit als Vorgesetzter des Bauleiters eingesetzt gewesen, was ausreiche. Die Anforderung einer Mindesteinbaumenge von 50.000 t Wasserbausteinen sei nicht gerechtfertigt, die Menge von 35.000 t, bei der W. eingesetzt sei, reiche aus. Im Übrigen werde sie W. nicht mehr einsetzen, weil er ausgeschieden sei, sondern zwei neue Bauleiter. In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer hat sie erklärt, für den Fall, dass es nach Auffassung auf den Einsatz W.s ankomme, diesen doch einsetzen zu wollen, und entsprechende Bestätigungen angekündigt. In einem nicht nachgelassenen Schriftsatz an die Vergabekammer hat sie sodann mitgeteilt, W. doch nicht einsetzen zu wollen.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zwar könne der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nicht damit begründet werden, dass W. nicht eine Baustelle überwacht habe, wie sie in der ursprünglichen EU-Bekanntmachung spezifiziert worden sei. Denn es sei nicht hinreichend klar gewesen, dass sich diese spezifizierten Anforderungen auch auf den Baustellenleiter und nicht nur auf den Bieter bezögen. Es stehe jedoch nunmehr fest, dass W. für die Antragstellerin nicht mehr als Baustellenleiter tätig werde, ein Auswechseln des Baustellenleiters sei den Bietern in dieser Phase nicht gestattet.
Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der er zum einen den Beschluss der Vergabekammer verteidigt, soweit es einen Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin wegen fehlender formeller Eignung W.s betrifft, zum anderen aber die nach Ansicht der Vergabekammer fehlende Möglichkeit eines Auswechselns des Bauleiters bekämpft. Gleichzeitig stellt sie einen Antrag gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB.
Die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene zu 2. treten dem Antrag entgegen, während die Beigeladene zu 1. sich mit einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde einverstanden erklärt hat.
II.
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist unbegründet. Denn ihr Nachprüfungsantrag und damit ihre sofortige Beschwerde ist voraussichtlich unbegründet. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen, weil die für den vorgesehenen Bauleiter vorgelegten Referenzen den wirksam verlangten Mindestanforderungen nicht genügen.
1.
a) Es trifft allerdings zu, dass die Antragsgegnerin ursprünglich keine Anforderungen an den Baustellenleiter gestellt hat. Der Text der EU-Bekanntmachung unter III.2.3), in der die Mindestanforderungen anzugeben waren (Art. 44 Abs. 2 UA 3 Richtlinie 2004/18/EG, § 12 Abs. 2 lit. u), § 12a As. 2 Nr. 2 VOB/A 2009), brach nach "Für die Leitung und Aufsicht vorgesehenes Personal." unvermittelt ab. Die Vergabeunterlagen verwiesen unter 16 lit. a) der Aufforderung zur Angebotsabgabe lediglich auf die Bekanntmachung; nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 8a VOB/A 2009 brauchen – im Gegensatz zu § 9 Abs. 4 VOL/A-EG – bereits in der Bekanntmachung enthaltene Anforderungen in den Vergabeunterlagen nicht wiederholt zu werden.
b) Die Antragsgegnerin hat jedoch wirksam nachträglich Mindestanforderungen auch an die Referenzen des Bauleiters gestellt.
Nach der Berichtigungsbekanntmachung zu III.2.3) musste das für die Leitung und Aufsicht vorgesehene Personal u.a. "an mindestens einer Baumaßnahme wie unter b) beschrieben verantwortlich mitgearbeitet haben."
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin, die auch die Vergabekammer teilt, ist dadurch hinreichend klar geworden, dass für die Baumaßnahmen, an denen der Bauleiter verantwortlich mitgearbeitet haben musste, die in der ursprünglichen EU-Bekanntmachung unter III.2.3) genannten Mindestanforderungen für die Referenzbaustelle(n) eines Bieters galten. Es gab unter III.2.3) zwar keinen mit "b)" bezeichneter Absatz, jedoch waren unter III.2.3) die Anforderungen an eine Baumaßnahme näher spezifiziert, zudem noch unter der Überschrift "Zu § 6 (3) Nr. 2 Buchst. b) VOB/A". Bei einer anderen Auslegung wäre der Verweis auf "wie unter b) beschrieben" vollständig leer gelaufen, wovon nicht ausgegangen werden kann. Damit war klar, dass die Anforderungen an die Baustelle hinsichtlich des Bauleiters genau dieselben waren wie für den Bieter.
In diesem Sinne hat ersichtlich auch die Antragstellerin die Berichtigungsbekanntmachung verstanden. Als die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 11. November 2010 u.a. Nachweise über eine "Mitarbeit an mindestens einer Baumaßnahmen gemäß den in der Bekanntmachung veröffentlichten Mindeststandards" verlangte, hat die Antragstellerin lediglich gerügt, die Anforderungen hätten bereits mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe genannt werden müssen, die ergänzende Bekanntmachung reiche nicht aus. Wären die an die Baustelle(n) zu stellenden Mindestanforderungen unklar gewesen oder hätten diese vollständig gefehlt, so wäre dies von der Antragstellerin gerügt worden. Stattdessen hat sie in dem Aufklärungsgespräch, auf dessen Thematik die Antragstellerin im Einladungsschreiben hingewiesen worden ist, versucht, die Bedenken der Antragsgegnerin in diesem Punkt zu zerstreuen.
Auf die Frage, ob die Antragstellerin nicht bereits nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, Nr. 3 GWB mit dieser Rüge präkludiert wäre, kommt es danach nicht an.
c) Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer des Weiteren geltend gemacht, die Anforderung der Antragsgegnerin sei vergaberechtswidrig. Nach den Vorstellungen der Antragsgegnerin müsse der Baustellenleiter an einer oder mehreren Baumaßnahmen verantwortlich mitgewirkt haben, bei denen insgesamt mindestens 50.000 t Wasserbausteine verbaut worden seien. Diese Mindestmenge sei überhöht und damit unangemessen im Sinne des § 6a Abs. 7 Nr. 1 VOB/A.
Unabhängig von der Frage, ob diese Rüge nicht nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, Nr. 3 GWB präkludiert ist, ist sie nicht begründet. Der Antragsgegnerin stand ein Beurteilungsspielraum zu, welche Mindestanforderungen sie stellte (vgl. Hausmann, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, § 6a Rdnr. 74; OLG Koblenz, Beschluss vom 04.10.2010 – 1 Verg 8/10, VergabeR 2011, 224). Dieser Beurteilungsspielraum ist nicht überschritten. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin eine gewisse Erfahrung des Baustellenleiters, die sie u.a. an der eingebauten Menge von Wasserbausteinen misst, verlangte. Die Anforderung war auch nicht aus Rechtsgründen überflüssig (vgl. zu dieser Fallgestaltung Senat, Beschluss vom 24.03.2010 – VII-Verg 58/09, NZBau 2010, 649).
d) Die Erfahrungen W.s genügen diesen Anforderungen nicht. Unabhängig davon, ob seine Betriebsleitung als "verantwortliche Mitarbeit" im Sinne der ergänzenden Bekanntmachung anzusehen ist und ob ein staugeregelter Teil eines Flusses noch als "frei fließend" im Sinne von III.2.3) der Bekanntmachung anzusehen ist, erreicht die fragliche Baustelle die geforderte Mindestmenge von 50.000 t nicht.
e) Abgesehen davon, dass W.s Erfahrung inhaltlich den Mindestanforderungen nicht genügt, hat die Antragsgegnerin bei der Nachforderung von Angaben dazu auch die Vorschrift des § 16 Abs. 3 VOB/A beachtet. Sie hat nämlich fehlende Angaben dazu mit Schriftsatz vom 11. November 2010 nachgefordert. Angesichts der Tatsache, dass zu den angegebenen Baustellen es an jedweden Angaben zur Art der Bauarbeiten sowie zum Umfang der einzubauenden Wasserbausteine fehlte, war der Antragsgegnerin eine nähere Konkretisierung der Nachforderung (vgl. Senatsbeschluss vom 17.03.2011 – VII-Verg 56/10) daher nicht möglich.
2.
Auf die von den Verfahrensbeteiligten nunmehr in den Mittelpunkt gestellte Diskussion, ob und unter welchen Umständen einem Bieter ein Auswechseln des zu benennenden Baustellenleiters zwischen dem Ende der Angebotsfrist und dem Zuschlag zu ermöglichen ist, kommt es nicht an.
Eine solche Möglichkeit kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn der ursprünglich benannte Baustellenleiter inhaltlich oder formal nicht den Mindestanforderungen genügt.
III.
Einer Kostenentscheidung bedarf dieser Beschluss nicht.
Der Antragstellerin wird aufgegeben, bis zum 15. Juni 2011 mitzuteilen, ob das Nachprüfungsverfahren bzw. die sofortige Beschwerde weiter verfolgt werden soll.
Dicks Schüttpelz Frister

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8a VOB/A
§ 6 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 9 Abs. 4 VOL/A-EG
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, Nr. 3 GWB
§ 6a Abs. 7 Nr. 1 VOB/A
§ 16 Abs. 3 VOB/A

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2010, 649
1 Verg 8/10