Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2006-07-19, Aktenzeichen 5 U 53/06 - 5

Tenor:
1. Auf die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 21.12.2005 – Az: 12 O 334/04 – wird dieses teilweise geändert und Ziffer 1 des Tenors wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 29.127,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 19.173,75 EUR seit dem 18.10.2002, aus weiteren 9.605,20 EUR seit dem 06.05.2003 und aus weiteren 348,24 EUR seit dem 01.09.2004 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
2. Der Beklagte trägt 96%, die Klägerin trägt 4% der Kosten des Berufungsverfahrens und der ersten Instanz.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung der anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des gesamten vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 30.317,79 EURO festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt vom Beklagten Rückzahlung von Versicherungsleistungen.
Der Beklagte unterhält bei der Klägerin eine Krankheitskosten- und eine Krankentagegeldversicherung. Diesen Verträgen liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Krankentagegeldversicherung (Bl. 164ff d.A.) und die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung der Klägerin (Bl. 170ff d.A.) zugrunde. Nach § 4 Abs. 5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Krankentagegeldversicherung erfolgt eine Zahlung von Krankentagegeld nur, wenn die versicherte Person während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit durch einen niedergelassenen approbierten Arzt behandelt wird. Eintritt und Dauer der Arbeitsunfähigkeit sind durch Bescheinigungen des behandelnden Arztes nachzuweisen (§ 4 Abs. 7 der Bedingungen).
Nach § 1 Abs. 1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung erhält der Versicherungsnehmer Ersatz von Aufwendungen für Heilbehandlung. Nach § 4 Abs. 2 der Bedingungen hat der Versicherungsnehmer die freie Wahl unter den niedergelassenen approbierten Ärzten.
Der Beklagte, der als selbständiger Versicherungsvermittler tätig ist, war durch den Zeugen Dr. Sch. für die Zeiträume vom 09.10.2001 bis zum 18.11.2001, vom 27.12.2001 bis zum 27.01.2002, vom 11.04.2002 bis zum 14.07.2002 und vom 23.08.2002 bis zum 29.09.2002 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Die Klägerin zahlte für diese Zeiträume insgesamt 19.173,75 EUR Krankentagegeld an den Beklagten. Außerdem erstattete sie dem Beklagten die Behandlungskosten durch Dr. Sch. und die Kosten für die von diesem verschriebenen Medikamente in Höhe von insgesamt 11.144,04 EUR im Zeitraum von Juli 2001 bis November 2002 (Anlagen RSG 7 bis RSG 12).
Die Klägerin hat behauptet, der Zeuge Dr. Sch. habe seit 1995 keine Kassenzulassung mehr, habe in der Zeit vom 09.10.2001 bis zum 29.09.2002 keine Praxisräume mehr benutzt und von der S-Straße aus, einer Privatwohnung ohne Praxisschild, Hausbesuche für einige ihm bekannte Privatpatienten durchgeführt. In W. habe der Zeuge Dr. Sch. bei seiner Lebensgefährtin gewohnt. Der Beklagte sei in den oben genannten Zeiträumen nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Der Beklagte hat dagegen behauptet, der Zeuge Dr. Sch. habe in seinem Hausanwesen in der S-Straße eigene Behandlungsräume gehabt. Außerdem habe er über ein komplett eingerichtetes Behandlungszimmer mit Büro, Behandlungsliege und den sonstigen erforderlichen ärztlichen Einrichtungsgegenständen in W. verfügt. Vom 09.10.2001 bis zum 18.11.2001 sei er wegen einer Schwellung eines Zehs am rechten Fuß arbeitsunfähig erkrankt gewesen, vom 27.12.2001 bis zum 27.01.2002 wegen einer Kopfverletzung, vom 11.04.2002 bis zum 14.07.2002 wegen eines Magen-Darm-Infekts und vom 23.08.2002 bis zum 29.09.2002 wegen eines psycho-vegetativen Syndroms.
Der Beklagte hat sich auf Entreicherung berufen und behauptet, die Zahlungen seien als Lohnersatz für die tägliche Lebenshaltung seiner vierköpfigen Familie verwendet worden.
Nach informatorischer Anhörung des Beklagten und Vernehmung der Zeugen Dr. Sch., J. und L. hat das Landgericht Saarbrücken den Beklagten durch Urteil vom 21.12.2005 – 12 O 334/04 – antragsgemäß zur Rückzahlung von 30.317,79 EUR nebst Zinsen verurteilt, weil der Beklagte nicht durch einen niedergelassenen Arzt behandelt worden sei, was Voraussetzung für die Leistungspflicht der Klägerin gewesen sei.
Der Beklagte hat gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken Berufung eingelegt und beantragt,
unter Aufhebung des am 21.12.2005 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 12 O 334/04 – die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, in den Telefonverzeichnissen D-Info 2001, Stand 02.09.2001, und Compact & Easy, Stand 07.08.2003, stehe der Zeuge Dr. Sch. als Internist in N.. Außerdem rügt der Beklagte die Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht nach § 139 ZPO, weil das Landgericht erst in den Urteilsgründen ausgeführt habe, warum sein Vortrag zur Entreicherung nicht ausreichend sei.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache nur einen geringen Erfolg. Das Urteil des Landgerichts beruht auf keiner Verletzung des Rechts, und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen nur eine geringfügig andere Entscheidung.
Die Klägerin hat einen Anspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB gegen den Beklagten auf Rückzahlung der Versicherungsleistungen bis auf einen Betrag in Höhe von 1.190,60 EUR, den sie an den Beklagten wegen Behandlungen durch den Zeugen Dr. Sch. bis zum 30.09.2001 und bis dahin verschriebener Medikamente geleistet hat. Ab dem 01.10.2001 war der Zeuge Dr. Sch. nicht mehr als niedergelassener Arzt tätig, so dass dem Beklagten nach § 4 Abs. 2 und Abs. 3 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung der Klägerin kein Anspruch mehr auf Ersatz von Aufwendungen für Heilbehandlungen und nach § 4 Abs. 5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Krankentagegeldversicherung kein Anspruch mehr auf Krankentagegeld zustand.
(1.) Die Versicherungsbedingungen der Klägerin sind wirksam. Sie verstoßen nicht gegen § 305c Abs. 1 BGB oder gegen § 307 BGB, die nach Art 229 § 5 EGBGB bei Dauerschuldverhältnissen ab dem 01.01.2003 anzuwenden sind.
(a) Die Beschränkung der Leistungen der Klägerin auf ärztliche Heilmaßnahmen durch einen niedergelassenen Arzt ist nicht überraschend.
Ob eine Klausel in Versicherungsbedingungen überraschend gemäß § 305c Abs. 1 BGB ist, entscheidet sich danach, ob zwischen den Erwartungen des durchschnittlichen Versicherungsnehmers und dem Inhalt einer Klausel eine deutliche Diskrepanz besteht, mit der der Versicherungsnehmer nicht zu rechnen brauchte. Die berechtigten Erwartungen des Versicherungsnehmers werden von allgemeinen Umständen (wie z.B. dem Grad der Abweichung vom dispositiven Recht) und den besonderen Umständen, unter denen der Vertrag geschlossen wurde (Gang und Inhalt der Verhandlungen, äußerer Zuschnitt des Vertrags) bestimmt (BGH, Urt. v. 21.11.1991 – IX ZR 60/91 - NJW 1992, 1234; Senat, Urt. v. 27.10.1993 – 5 U 197/93-15 - VersR 1994, 720). Die Versicherungsbedingungen der Klägerin sind übersichtlich gestaltet. § 4 Abs. 2 und 3 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung der Klägerin steht am Anfang der Bedingungen unter der hervorgehobenen Überschrift „Umfang der Leistungspflicht“, demnach nicht an versteckter Stelle und der äußeren Erscheinung nach leicht wahrnehmbar. Eine Abweichung vom Inhalt der Verhandlungen oder mündlichen Erklärungen ist nicht vorgetragen. Vielmehr ist jedem Versicherungsnehmer klar, dass der Versicherer die Leistungspflicht auf die behandelnden Personen beschränken wird, die bei generalisierender Betrachtung die höchste Gewähr für eine kunstgerechte Heilbehandlung bieten. Gleiches gilt für § 4 Abs. 5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Krankentagegeldversicherung der Klägerin.
(b) Es liegt auch kein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB vor.
Leistungsbeschreibungen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistungen festlegen, können inhaltlich nicht nach den §§ 307ff BGB kontrolliert werden, weil sonst eine gerichtliche Überwachung von Leistungsangeboten und Preisen erfolgen würde. Klauseln allerdings, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren, sind inhaltlich zu kontrollieren. Damit bleibt nur der enge Bereich solcher Leistungsbeschreibungen der Überprüfung entzogen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (BGH, Urt. v. 23.11.1994 - IV ZR 124/93 – BGHZ 128,54). Die Beschränkung der Leistungen für Heilbehandlungen durch niedergelassene Ärzte ist für die Bestimmung des wesentlichen Vertragsinhalts nicht zwingend, sondern begrenzt lediglich das Hauptleistungsversprechen. Das Niederlassungserfordernis in den Versicherungsbedingungen ist damit nicht der Inhaltskontrolle entzogen.
Nach § 307 Abs. 1 S.1 BGB ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB darf keine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung vorliegen und nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB dürfen Rechte und Pflichten nicht so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Keiner dieser Fälle liegt vor. Als gesetzliche Regelung existiert lediglich § 178b VVG, der dispositiv ist (§ 178o VVG). § 178b Abs. 1 VVG spricht von „vereinbarten Umfang“, so dass keine wesentlichen Grundgedanken formuliert sind. § 178b Abs. 3 VVG formuliert lediglich den Zusammenhang zwischen Verdienstausfall und Krankentagegeld. Die Beschränkung der Leistungen für Heilbehandlungen durch niedergelassene Ärzte weicht deshalb nicht von wesentlichen Grundgedanken des § 178b VVG ab.
Auch werden die Rechte und Pflichten des Versicherungsnehmers nicht so eingeschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird und darin eine unangemessene Benachteiligung liegt. Die ambulante Behandlung durch niedergelassene Ärzte ist der Regelfall. Wegen der großen Auswahlmöglichkeit an niedergelassenen Ärzten fehlt es bereits an einem ins Gewicht fallenden Nachteil (OLG München, VersR 1990, 614; OLG Köln, RuS 1991, 31; Prölss in Prölss/Martin, a.a.O., § 4 MBKK 94 Rn. 12).
Soweit dies in der Literatur anders gesehen wird (Dreher, Die ärztliche Berufsausübung in Gesellschaften und § 4 Abs. 2 S. 1 MBKK, VersR 1995, 245), wenn die Behandlung durch eine „Arzt-GmbH“ nicht als solche eines niedergelassenen Arztes gilt (OLG Düsseldorf, VersR 1994, 207; OLG Hamm VersR 1993, 427), und sich als Folge einer solchen Auslegung in der Tat die Frage stellt, ob die Anforderungen an das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) gewahrt sind, gelangte diese Ansicht jedoch hier zu keinem anderen Ergebnis. Die Beschränkung auf niedergelassene Ärzte zum Ausschluss von Behandlungskosten durch Ärzte, die nur gelegentlich und nicht nach außen erkennbar praktizieren, wird auch von der oben genannten Literaturansicht ausdrücklich für zulässig gehalten (Dreher, a.a.O.). Anders als im Falle einer „Arzt-GmbH“, in dem der Versicherungsnehmer möglicherweise die Bedeutung der Rechtspersönlichkeit seines „Arztes“ nicht erkennt und wegen der üblichen Praxiseinrichtung und der Werbung nach außen (Praxisschild) durch die Versicherungsbedingung „niedergelassener Arzt“ nicht ausreichend transparent über die Bedeutung der Versicherungsbedingung informiert wird, ist dies im vorliegenden Fall, in dem es erkennbar keine übliche Praxiseinrichtung und kein werbendes Verhalten nach außen gibt. Insoweit wird der Versicherungsnehmer durch den Begriff „niedergelassener Arzt“ ausreichend klar und verständlich darüber informiert, dass eine solche Heilbehandlung nicht vom Vertrag erfasst wird, so dass auch kein Verstoß gegen das Transparenzgebot vorliegt.
Ohne Bedeutung für vorliegende Entscheidung ist es, ob die Beschränkung der Leistungen für Heilbehandlungen durch niedergelassene Ärzte so auszulegen ist, dass eine Behandlung durch eine „Arzt-GmbH“ nicht der Leistungsvoraussetzung genügte, und ob eine solche Leistungseinschränkung wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam wäre. In diesem Falle bliebe der Vertrag im Übrigen nach § 306 Abs. 1 BGB wirksam. Durch die Unwirksamkeit der Bestimmung über die behandelnde Person wären die Leistungspflichten und Ansprüche der Vertragsparteien betroffen. Zur Fortführung des Vertrages wäre deshalb eine Ergänzung notwendig. Nach § 306 Abs. 2 BGB würde dies durch dispositives Gesetzesrecht, nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung oder durch ersatzlosen Wegfall der Klausel geschehen. Weil es kein dispositives Gesetzesrecht gibt, wäre im Wege richterlicher ergänzender Vertragsauslegung zu entscheiden, ob und auf welche Weise diese Lücke zu schließen ist. Dabei ist ein objektiv-generalisierender Maßstab anzulegen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise ausgerichtet ist (BGH, Urt. v. 12.10.2005 – IV ZR 162/03 – VersR 2005, 1565). Die Ausgrenzung der nicht niedergelassenen, nur gelegentlich praktizierenden Ärzte entspräche nicht nur dem Interesse des Versicherers, in der Masse der Fälle die vom Arzt gewählte Heilbehandlung nicht auf ihre medizinische Notwendigkeit prüfen zu müssen (BGH, Urt. v. 30.11.1977 – IV ZR 69/76 – BGHZ 70, 158), sondern auch dem Interesse der Mehrheit der Versicherungsnehmer, die sich bei ambulanten Behandlungen ohnehin regelmäßig an niedergelassene Ärzte wenden und daran interessiert sind, die Ausgaben auf sinnvolle Behandlungen zu begrenzen, damit die Prämien nicht unverhältnismäßig steigen.
(2.) Sowohl bei § 4 Abs. 2 und 3 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung der Klägerin, als auch bei § 4 Abs. 5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankentagegeldversicherung der Klägerin handelt es sich um eine Umschreibung der Leistungsvoraussetzungen, eine Risikobegrenzung, nicht um die Festlegung einer verhüllten Obliegenheit. Ein Verschulden des Beklagten ist danach nicht erforderlich.
Bei der Unterscheidung zwischen einer Obliegenheit und einer Risikobegrenzung kommt es nicht auf Wortlaut und Stellung einer Versicherungsklausel an. Entscheidend ist vielmehr der materielle Gehalt der einzelnen Klauseln. Es kommt darauf an, ob die Klausel eine individualisierende Beschreibung eines bestimmten Wagnisses enthält, für das der Versicherer Versicherungsschutz gewähren will, oder ob sie in erster Linie ein bestimmtes Verhalten des Versicherungsnehmers fordert, von dem es abhängt, ob er einen zugesagten Versicherungsschutz behält oder ob er ihn verliert. Wird von vornherein nur ausschnittsweise Deckung gewährt und nicht ein gegebener Versicherungsschutz wegen nachlässigen Verhaltens wieder entzogen, so handelt es sich um eine Risikobegrenzung (BGH, Urt. v. 24.05.2000 – IV ZR 186/99 – VersR 2000, 969).
Durch die Regelung in den § 1 und § 4 Abs. 2 und 3 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung gewährt die Klägerin von vornherein lediglich Versicherungsschutz für Heilbehandlungen durch die in § 4 Abs. 2 der Bedingungen genannten Personen. Dies folgt nicht nur aus dem Wortlaut der Überschrift von § 4 der Bedingungen „Umfang der Leistungspflicht“, sondern daraus, dass nach dem materiellen Gehalt der Klausel kein Verhalten des Versicherungsnehmers verlangt wird, von dem es abhängt, ob ihm ein schon gegebener Versicherungsschutz wieder entzogen wird. Es wäre eine unnatürliche Aufspaltung anzunehmen, die Klägerin sage nach § 1 ihrer Bedingungen Ersatz von Aufwendungen für medizinisch notwendige Heilbehandlung, gleichgültig durch wen, zu, der Versicherungsnehmer verliere seinen Anspruch aber wieder, wenn er sich nicht durch die in § 4 Abs. 2 der Bedingungen genannten Personen habe behandeln lassen. Somit handelt es sich um eine Risikobegrenzung (BGH, Urt. v. 30.11.1977 – IV ZR 69/76 – BGHZ 70, 158; OLG Hamm, VersR 1993, 427; OLG Köln, RuS 1991, 31; OLG München, VersR 1990, 614). Dass durch die Auswahl des Behandelnden an ein Verhalten des Versicherungsnehmers angeknüpft wird, steht dem nicht entgegen (BGH, Urt. v. 14.12.1994 – IV ZR 3/94 – VersR 1995, 328).
Gleiches gilt für § 4 Abs. 5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Krankentagegeldversicherung der Klägerin.
Nach § 1 Abs. 2 der Bedingungen ist der Versicherungsfall die medizinisch notwendige Heilbehandlung wegen Krankheit, in deren Verlauf Arbeitsunfähigkeit ärztlich festgestellt wird. Der Versicherungsfall beginnt mit der Heilbehandlung. Unter der Überschrift „Umfang der Leistungspflicht“ konkretisiert § 4 Abs. 5 der Bedingungen die Heilbehandlung, verlangt nämlich eine solche durch einen niedergelassenen approbierten Arzt. Nach dem materiellen Gehalt der Klauseln wird kein Verhalten des Versicherungsnehmers verlangt, von dem es abhängt, ob ihm ein schon gegebener Versicherungsschutz wieder entzogen wird. Wie bei den Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung wäre es eine unnatürliche Aufspaltung anzunehmen, die Klägerin sage nach § 1 ihrer Bedingungen Zahlung eines Krankentagegeldes zu, gleichgültig durch wen die Heilbehandlung erfolgt, der Versicherungsnehmer verliere seinen Anspruch aber wieder, wenn er sich nicht durch die in § 4 Abs. 5 der Bedingungen genannten Personen habe behandeln lassen. Somit handelt es sich ebenfalls um eine Risikobegrenzung (Prölss in Prölss/Martin, a.a.O., § 4 MBKT 94 Rn. 8; Wilmes in Bach, Moser, a.a.O., § 4 MB/KT Rn. 19). Daran ändert auch das Argument nichts, die Regelung des § 4 Abs. 5 der MBKT knüpfe an ein Verhalten des Versicherungsnehmers an, und diene erkennbar dem Interesse des Versicherers, seine Versicherungsleistungen durch eine ärztliche Behandlung und durch eine baldige Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Versicherungsnehmers gering zu halten (OLG Stuttgart, VersR 1989, 242). Die Anknüpfung an ein Verhalten des Versicherungsnehmers alleine besagt nichts (BGH, Urt. v. 14.12.1994 – IV ZR 3/94 – VersR 1995, 328). Das Interesse des Versicherers ist nicht darauf gerichtet, nach Eintritt des Versicherungsfalles durch ein bestimmtes Verhalten des Versicherungsnehmers ein baldiges Ende des Versicherungsfalles zu erreichen und bei Missachtung einen schon gegebenen Versicherungsschutz wieder zu entziehen. Vielmehr soll der Beginn des Versicherungsschutzes davon abhängen, dass ein niedergelassener Arzt eine Heilbehandlung für notwendig hält und begonnen hat. Andernfalls wird ausschnittsweise von vornherein kein Versicherungsschutz versprochen.
(3.) Die Begriffe „niedergelassener Arzt“ in § 4 Abs. 2 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung der Klägerin und § 4 Abs. 5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Krankentagegeldversicherung der Klägerin sind auszulegen.
Maßgebend für die Auslegung einer Allgemeinen Versicherungsbedingung ist, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse die jeweilige Bestimmung bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhanges verstehen muss (BGH, Urteil vom 19.02.2003 - IV ZR 318/02 - VersR 2003, 454). Dieser Grundsatz erfährt jedoch eine Ausnahme, wenn die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen festumrissenen Begriff verbindet. Trifft dies zu, so ist im Zweifel anzunehmen, dass auch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen darunter nichts anderes verstehen wollen. Ein von der Rechtssprache abweichendes Verständnis kommt nur dann in Betracht, wenn das allgemeine Sprachverständnis von der Rechtssprache in einem Randbereich deutlich abweicht oder wenn der Sinnzusammenhang der Versicherungsbedingungen etwas anderes ergibt (BGH, Urt. v. 5.07.1995 - IV ZR 133/94 - VersR 1995, 951; Senat, Urt. v. 01.02.1995 – 5 U 321/94-22 - VersR 1996, 97).
Für den Wortsinn des Begriffs „niedergelassener Arzt“ ist der Sprachgebrauch im ärztlichen Berufsrecht maßgebend, das diesen Begriff gebildet hat (BGH, Urt. v. 30.11.1977 – IV ZR 69/76 – BGHZ 70, 158; OLG Hamm, RuS 1992, 425; OLG Düsseldorf, VersR 1994, 207; Prölss in Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 27.Aufl., § 4 MBKK 94 Rn. 8ff; Schoenfeldt/Kalis in Bach/Moser, Private Krankenversicherung, 3.Aufl., § 4 MB/KK Rn. 21ff). Danach versteht man unter „Niederlassung“ eines Arztes die öffentlich erkennbare Bereitstellung zur Ausübung des ärztlichen Berufs in selbständiger Praxis. Dazu kommt die Bereitschaft des Arztes, sich der Allgemeinheit zur ärztlichen Versorgung zur Verfügung zu stellen. Dies bringt die Verpflichtung mit sich, dass der Arzt seine Praxis entsprechend der notwendigen personellen, sachlichen und räumlichen Voraussetzungen einrichtet, die es einem Arzt ermöglichen, zu jeder Zeit ärztliche Tätigkeit nach den anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst auszuüben, und dass er seinen Beruf grundsätzlich in oder (etwa bei Hausbesuchen) im Zusammenhang mit dieser Praxis ausübt. Den Gegensatz dazu bilden diejenigen Ärzte, die – ohne eigene Praxis – gelegentlich eine selbständige Behandlung übernehmen (BGH, Urt. v. 30.11.1977 – IV ZR 69/76 – BGHZ 70, 158).
Ein hiervon abweichendes allgemeines Sprachverständnis ist nicht ersichtlich. Der Begriff „niedergelassener Arzt“ wird von der Allgemeinheit mit einem Arzt gleichgesetzt, der sich eine ärztliche Praxis eingerichtet hat bzw. in dieser tätig ist, die den durchschnittlichen Anforderungen genügt, wie sie jeder als Patient bei seinen eigenen Arztbesuchen in der Vergangenheit zur Kenntnis genommen hat. Da diese Arztpraxen in der Regel den berufsrechtlichen Anforderungen genügen, ist durch diese ständige Wahrnehmung auch das Bild der Allgemeinheit ohne juristische Kenntnisse durch das ärztliche Berufsrecht geprägt. Einen Grund, von der Rechtssprache abzuweichen, gibt es also nicht.
Deshalb gelangt man zu dem gleichen Ergebnis, wenn man auf das Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers abstellt (OLG München, VersR 1990, 614). Neben der ausreichenden Einrichtung der Praxis, für die das Berufsrecht Mindeststandards vorsehen kann (§ 17 Abs. 2 Nr. 8 Saarländisches Heilberufekammergesetz), kommt insbesondere dem Praxisschild (§ 17 Abs. 4 Berufsordnung für Ärztinnen und Ärzte des Saarlandes) erhebliche Bedeutung zu. Durch das Praxisschild oder ähnliche Maßnahmen tritt der Arzt nach außen hin der Allgemeinheit gegenüber als praktizierender Arzt in einer für jedermann erkennbaren Form in Erscheinung (OLG München, VersR 1990, 614).
Nach diesen Grundsätzen war der Zeuge Dr. Sch. ab dem 01.10.2001 nicht mehr als niedergelassener Arzt tätig. Der Zeuge Dr. Sch. hat bekundet, seine Kassenarztpraxis in der W.Straße in N. zum 15.01.2001 verkauft zu haben. Danach habe er bis zum 01.10.2001 zwei Räume der Praxis gemietet gehabt und habe dort auf eigene Rechnung weiter Privatpatienten behandelt, die er aus seiner früheren Tätigkeit gekannt habe. Innerhalb der verkauften Praxis habe es ein Schild gegeben, welches auf ihn und die von ihm gemieteten Räume hingewiesen habe. Er habe noch Sprechzeiten und ein ständig besetztes Telefon gehabt. Ab dem 01.10.2001 sei dies nicht mehr der Fall gewesen. Er habe danach etwa ein halbes Jahr in einem Haus seiner Mutter in H.-J. praktiziert. Dazu habe er ein normales Zimmer mit einer Liege verwendet. Seinen Arztkittel und ein Stethoskop habe er weiter verwendet. Sein gesamtes Praxisinventar habe er jedoch zusammen mit seiner Praxis verkauft gehabt. Später in W., bei seiner Lebensgefährtin, habe er sich ein Arbeitszimmer besser eingerichtet gehabt. Er habe dort einen Schreibtisch, einen Computer, eine Liege und Utensilien, wie z.B. ein Blutdruckmessgerät und ein Stethoskop, sowie Privatrezepte und Karteikarten gehabt. Das sei bei dem Verkauf des Praxisinventars noch übrig geblieben. In W. habe er noch zwei oder drei Patienten behandelt. Weder in H.-J. noch in W. habe er ein Praxisschild gehabt.
Die Tätigkeit des Zeugen Dr. Sch. war danach ab dem 01.10.2001 auf eine gelegentliche Behandlung beschränkt, ohne dass sich der Zeuge öffentlich erkennbar der Allgemeinheit zur ärztlichen Versorgung in einer selbständigen Praxis anbot, die den Mindestanforderungen an eine internistische Praxis aus Sicht der Öffentlichkeit genügte. Der Zeuge Dr. Sch. hatte seine Praxiseinrichtung verkauft und konnte auf diese nicht mehr zugreifen. Er hatte kein Personal mehr, kein ständig besetztes Telefon, keine Sprechzeiten und praktizierte lediglich in einem Zimmer eines Wohnhauses nach telefonischer Absprache mit wenigen früheren Patienten. Er hatte kein Praxisschild mehr und trat der Öffentlichkeit gegenüber auch nicht mehr als Arzt in Erscheinung. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Telefonverzeichnissen D-Info 2001, Stand 02.09.2001, und Compact & Easy, Stand 07.08.2003, in denen auf den Zeugen Dr. Sch. als Internisten in N. hingewiesen war – wie der Beklagte behauptet. Der erste Eintrag im Verzeichnis D-Info 2001 betrifft einen Zeitpunkt, in dem der Zeuge Dr. Sch. noch zwei Räume in seiner früheren Praxis gemietet hatte, der also für die Zeit ab dem 01.10.2001 ohne Bedeutung ist. Der zweite Eintrag im Verzeichnis Compact & Easy enthält einen Adressenhinweis auf eine Praxis in N. im B.Weg, von der keine Partei, auch nicht der Zeuge Dr. Sch., behauptete hatte, dass es eine solche gab oder gibt. Außerdem betrifft sie den Zeitpunkt August 2003 und besagt deshalb nichts über eine Niederlassung in den Jahren 2001/2002, um die es vorliegend geht. Hinzu kommt, dass nicht erkennbar und vom Beklagten auch nicht unter Beweis gestellt worden ist, dass diese Einträge zutreffen und auf einem willentlichen Verhalten des Zeugen Dr. Sch. nach dem 01.10.2001 beruhen. Im Übrigen ist der Vortrag des Beklagten in der Berufungsbegründung nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es ist nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, warum diese Behauptungen nicht bereits im ersten Rechtszug geltend gemacht werden konnten.
Die Angaben des Zeugen Dr. Sch. sind auch glaubhaft und stehen im Einklang mit der eigenen Erklärung des Beklagten. Der Beklagte hat in seiner informatorischen Anhörung bestätigt, dass kein Praxisschild in H.-J. vorhanden war. Auch die von ihm beschriebene Praxiseinrichtung, weißer Kittel, Computer, Tisch, Liege und Karteikarten, entsprach der Äußerung des Zeugen Dr. Sch.. Die Aussagen der Zeugen J. und L. waren unergiebig. Soweit der Zeuge L. von einem „geschlossenen Arbeitszimmer“ sprach, welches nicht anders aussah, als bei anderen Ärzten, ändert dies nichts daran, dass offensichtlich keine durchschnittliche internistische Praxis vom Zeugen Dr. Sch. in W. errichtet war. Es mag zwar sein, dass auch in einer internistischen Praxis in dem Arztzimmer selbst neben Liege, Computer und einigen wenigen Utensilien keine weitere Einrichtung vorhanden ist, anders ist dies aber in den übrigen Räumen der Praxis ( z.B. Labor, Ultraschallgerät). Dies alles fehlte sowohl in H.-J. als auch in W. offensichtlich.
Anders war es jedoch bis zum 01.10.2001. Der Zeuge Dr. Sch. hatte zwei Räume innerhalb seiner früheren – verkauften – Praxis weitergenutzt. Dadurch dass seine weitere Tätigkeit in die Praxis integriert war, entstand der Eindruck – möglicherweise war es sogar so – dass der Zeuge Dr. Sch. auch auf Mittel seiner früheren Praxis zurückgreifen konnte. Weil ein Schild auf ihn hinwies, er Sprechzeiten und ein ständig besetztes Telefon hatte, entstand der Öffentlichkeit gegenüber der Eindruck, er stehe zur ärztlichen Versorgung zur Verfügung. Dass dieses Schild nicht außen vor der Praxis hing, sondern innerhalb der verkauften Praxis, ändert daran nichts, weil die verkaufte Praxis während der Öffnungszeiten frei zugänglich und sein Schild damit öffentlich wahrnehmbar war. Auch dass der Zeuge Dr. Sch. nur noch Privatpatienten behandelte, ist ohne Bedeutung. Voraussetzung für die Niederlassung ist es nicht, dass der Arzt alle Versicherungsgruppen behandelt. Dafür gibt es keine Anhaltspunkte in den Versicherungsbedingungen und im ärztlichen Berufsrecht.
(4.) Soweit das Niederlassungserfordernis nicht erfüllt ist, ist dem Versicherungsnehmer der Nachweis abgeschnitten, dass gleichwohl der medizinische Standard gewährleistet gewesen sei und eine notwendige Heilbehandlung stattgefunden habe. Das Niederlassungserfordernis soll gerade einen Streit über die Qualität der Behandlung durch einen nicht niedergelassenen Arzt vermeiden (Prölss in Prölss/Martin, a.a.O. § 4 MBKK 94 Rn. 13). Andernfalls würde den wirksamen Versicherungsbedingung ihre Bedeutung genommen.
Folglich hat der Beklagte Aufwendungen für die Behandlungskosten ab dem 01.10.2001 bei dem Zeugen Dr. Sch. und die von diesem verschriebenen Medikamente ohne Rechtsgrund erhalten. Es handelt sich um einen Betrag in Höhe von 9.953,44 EUR (11.144,04 EUR – 1.190,60 EUR). Die vor dem 01.10.2001 entstandenen Behandlungs- und Medikamentenkosten ergeben sich aus der Aufstellung im Schreiben der Klägerin vom 29.11.2002 (Bl. 110ff d.A.). Sie errechnen sich aus 323,03 EUR, 41,56 EUR, 88,10 EUR, 61,44 EUR, 148,13 EUR, 118,45 EUR, 156,78 EUR und 253,11 EUR.
Die Zeiträume, für die der Beklagte Krankentagegeld erhalten hat, liegen sämtlich nach dem 01.10.2001, so dass der Beklagte das gesamte Krankentagegeld in Höhe von 19.173,75 EUR zu Unrecht erhalten hat. Insgesamt errechnen sich damit 29.127,19 EUR (9.953,44 EUR + 19.173,75 EUR).
(5.) Auf Entreicherung kann sich der Beklagte nicht berufen. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, der Beklagte habe nicht ausreichend vorgetragen, dass er das empfangene Geld restlos für die Lebensbedürfnisse aufgewendet habe und es nicht in anderer Form, etwa durch Bildung von Ersparnissen, durch Anschaffungen oder auch durch Tilgung von Schulden, noch im Vermögen vorhanden sei. Dies ist aber Voraussetzung für eine ausreichende Darlegung des Entreicherungseinwands (BGH, Urt. v. 17.01.2003 – V ZR 235/02 – NJW 2003, 3271). Auf die Benennung seiner Ehefrau als Zeugin kam es also nicht an.
Ob das Landgericht einen ausreichenden Hinweis gegeben hat oder nicht, ist nicht entscheidend. Der Beklagte hat lediglich einen Verstoß gegen § 139 ZPO gerügt, ohne wenigstens in der Berufungsinstanz ausreichend vorzutragen. Es ist deshalb nicht erkennbar, ob eine – unterstellte – Rechtsverletzung für die angefochtene Entscheidung erheblich war (§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO). Es fehlt an neuem Tatsachenvortrag, der nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (BGH, Urt. v. 14.10.2004 – VII ZR 180/03 – NJW-RR 2005, 213) hätte berücksichtigt werden können.
(6.) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Die Revision wird mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307ff BGB kontrolliert werden, weil sonst eine gerichtliche Überwachung
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 139 ZPO
§ 529 ZPO
§ 307 BGB
§ 5 EGBGB
§ 178b VVG
§ 178o VVG
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S.1 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 178b Abs. 1 VVG
§ 178b Abs. 3 VVG
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 1234
VersR 1994, 720
BGHZ 128,54
VersR 1990, 614
VersR 1995, 245
VersR 1994, 207
VersR 1993, 427
VersR 2005, 1565
BGHZ 70, 158
VersR 2000, 969
VersR 1995, 328
VersR 1989, 242
VersR 2003, 454
VersR 1995, 951
VersR 1996, 97
NJW 2003, 3271
NJW-RR 2005, 213
12 O 334/04
IX ZR 60/91
5 U 197/93
IV ZR 124/93
IV ZR 162/03
IV ZR 69/76
IV ZR 186/99
IV ZR 3/94
IV ZR 318/02
IV ZR 133/94
5 U 321/94
V ZR 235/02
VII ZR 180/03