Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-02, Aktenzeichen 13 Sa 280/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2010:1202.13SA280.10.00

Tenor:
Das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 20.01.2010
– 5 Ca 2344/09 – wird abgeändert:
1) Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot des Klägers, mit Wirkung zum 01.08.2009 als vollbeschäftigter Arbeitnehmer in der Entgeltgruppe T5 und bei Geltung der für das Unternehmen der D T jeweils geltenden Tarifverträge wieder eingestellt zu werden, anzunehmen.
2) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.296,00 € brutto abzüglich 3.706,20 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.648,00 € brutto abzüglich 1.853,10 € netto seit dem 16.09.2009 und dem 16.10.2009 zu zahlen.
3) Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger gegenüber der Beklagten als seine ehemalige Arbeitgeberin einen Wiedereinstellungsanspruch besitzt.
Der am 19.08.1967 geborene Kläger ist verheiratet und drei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet. Er war vom 01.09.1984 bis zum 30.09.1999 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt und wurde zuletzt als technischer Fachwirt eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge für Angestellte der D T Anwendung. Gemäß § 26 MTV tritt die ordentliche Unkündbarkeit des Arbeitsverhältnisses ein, wenn dieses seit mindestens 15 Jahren besteht und der Arbeitnehmer das 40. Lebensjahr vollendet hat.
Im Jahr 1998 wies die staatliche Regulierungsbehörde die Beklagte aus wettbewerbsrechtlichen Gründen an, das neu gegründete K fernsehen auszugliedern. Die Beklagte übertrug die entsprechenden Aktivitäten daraufhin auf eine neu gegründete Tochtergesellschaft, die K D GmbH. Hierauf wechselte der Kläger auf Betreiben der Beklagten zur K D GmbH und begründete mit dieser zum 01.10.1999 ein Arbeitsverhältnis. Zu diesem Zweck wurde der Kläger in dem zunächst fortbestehenden Arbeitsverhältnis mit der Beklagten beurlaubt. Er wurde als technischer Fachwirt eingesetzt und war zuletzt in Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 der Entgelttabelle für Arbeitnehmer der D T AG, die nicht in Vertriebsfunktionen beschäftigt werden, eingruppiert. Daraus ergibt sich bei einer Vollzeitbeschäftigung ein Vergütungsanspruch von monatlich 3.455,00 € brutto. Hinzu kommt ein Anspruch auf Zahlung einer Funktionszulage der Stufe 4 von monatlich 88,00 € und einer abgabenbezogenen Umstellungszulage von 105,00 €. Die tarifliche ordentliche Unkündbarkeit des Klägers hat auch für sein Arbeitsverhältnis mit den K gesellschaften Geltung.
Am 01.09.2003 schlossen der Kläger und die Beklagte auf deren Initiative ein Auflösungsvertrag, mit welchem das zwischen den Parteien seinerzeit noch bestehende Arbeitsverhältnis am 31.12.2003 beendet wurde, "um das bei der K N /B GmbH & Co. KG bestehende Arbeitsverhältnis fortzusetzen". Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere dem unter § 2 geregelten Rückkehrrecht, wird auf den Auflösungsvertrag (Anlage K 2 zum Klägerschriftsatz vom 10.08.2010) Bezug genommen.
Am 08.04.2005 schlossen die Beklagte und die im Einzelnen aufgeführten K gesellschaften mit der v D e. V. (v .d ) eine "schuldrechtliche Vereinbarung". Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegte Vereinbarung (Anlage K 3) sowie den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Am 30.04.2005 schlossen die Parteien einen "Vertrag zur Abänderung des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002", welchem die "schuldrechtliche Vereinbarung" vom 08.04.2005 als Vertragsbestandteil beigefügt war. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Auf die Vertragsänderungen des Klägers mit der die K D V u S GmbH & Co. KG (im Folgenden: KDVS) vom 17.12.2002, März 2005, 25.04.2005 und zuletzt 25.11.2005 (Anlagenkonvolut K 9, Bl. 469 ff. d. A.) wird verwiesen.
Mit Schreiben vom 09.12.2008 kündigte die KDVS den Arbeitsvertrag des Klägers "aus betriebsbedingten Gründen" zum 31.07.2009. Sie verwies dabei auf den mit dem Konzernbetriebsrat und den örtlichen Betriebsräten abgeschlossenen Interessenausgleich und Sozialplan über die Restrukturierung des Bereichs Technical Operations vom 12.11.2008. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 05.12.2008. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Hannover (10 Ca 80/09).
Mit Schreiben vom 10.12.2008 informierte der Kläger die Beklagte darüber, dass er von der KDVS betriebsbedingt gekündigt worden sei und er "hiermit" seine Rückkehr zur Beklagten zum 01.08.2009 ankündige. Mit Schreiben vom 15.12.2008 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Rückkehr unter Bezugnahme auf die schuldrechtliche Vereinbarung vom 08.04.2005 ab, wonach ein Rückkehrrecht nur für Arbeitnehmer bestehe, die "unter Einhaltung der arbeitgeberseitigen Kündigungsfrist bis zum 31.12.2008 zur D T AG zurückgekehrt sind".
Die KDVS begründete die betriebsbedingte Kündigung des Klägers in dem Kündigungsschutzprozess ausführlich. Auf die vom Kläger mit Schriftsatz vom 10.08.2010 überreichte Kündigungsbegründung (Anlagenkonvolut K 4 und K 5 und K 6) wird Bezug genommen. Am 20.04.2009 nahm der Kläger die Kündigungsschutzklage zurück.
Mit seiner am 20.08.2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger Wiedereinstellung und im Wege der Klageerweiterung Zahlung von Annahmeverzugslohn und Weiterbeschäftigung begehrt. Der Kläger hat Annahmeverzug für die Monate August und September 2009 in Höhe von 7.296,00 € brutto, jeweils 3.648,00 € brutto (Tarifgehalt nach Entgeltgruppe T 5 Stufe 4 der Entgelttabelle für Arbeitnehmer der D T , die nicht in Vertriebsfunktionen beschäftigt werden): Monatlich 3.455,00 € brutto zuzüglich Funktionszulage der Stufe 4 von monatlich 88,00 € und eine aufgabenbezogene Umstellungszulage von 105,00 € monatlich. Für die Monate August und September 2009 bezog der Kläger jeweils 1.853,10 € netto Arbeitslosengeld. Auf den Bewilligungsbescheid der Agentur für Arbeit H vom 01.07.2010 (Anlage K 10, Bl. 483, 484 d. A.) wird verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf das Urteil (Bl. 225 – 240 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, der weiter der Auffassung ist, ihm stehe ein Wiedereinstellungsanspruch gegen die Beklagte aufgrund eines Rückkehrrechtes zu. Dies habe er mit seinem Schreiben vom 10.12.2008 gewahrt. Die Voraussetzungen des besonderen Rückkehrrechts seien erfüllt, da dafür schon die Wirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung KDVS nach Rücknahme der Kündigungsschutzklage gemäß § 7 KSchG ausreiche. Der Arbeitsplatz des Klägers sei wegen Fremdvergabe dauerhaft entfallen. Es treffe nicht zu, dass etwa 1000 Leiharbeitnehmer der KDVS beschäftigt würden. Die Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden. Die Versetzungsmöglichkeit des Klägers sei aufgrund der Änderungsverträge eingeschränkt. Im Übrigen macht sich der Kläger die im Kündigungsschutzprozess vorgetragene arbeitgeberseitige Begründung der Kündigung zu Eigen und trägt vor, dass er der Darlegung der Kündigungsgründe im Kündigungsschutzprozess nicht mit überwiegender Aussicht auf Erfolg habe entgegentreten können. Wegen der weiteren Einzelheiten dazu wird auf den Klägerschriftsatz vom 10.08.2010 nebst Anlagen verwiesen.
Der Kläger beantragt,
hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger ab dem 01.08.2009 ein auf Beschäftigung in der V als vollbeschäftigter Arbeitnehmer gerichtetes Vertragsangebot zu unterbreiten,
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, das ihr vom Kläger gemäß der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005 unterbreitete Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages für die Zeit ab dem 01.08.2009 (unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis gemäß den Arbeitsvertragsbedingungen und en tarifvertraglichen Regelungen, wie sie in Ziffer 4 der schuldrechtlichen Vereinbarung genannt werden) anzunehmen,
hilfsweise die Beklagte zu verurteilten, den Kläger in dem Vermittlungsbetrieb V zu den dort geltenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen weiter zu beschäftigen,
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.
Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Der Klageantrag sei bereits unzulässig, außerdem käme allenfalls eine Beschäftigung in der Vermittlungsgesellschaft V in Betracht. Der Kläger könne sich auf § 7 KSchG zur Wirksamkeit der Kündigung nicht berufen. Maßgeblich sei die materiell rechtliche Wirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung. Die Kündigung sei rechtsunwirksam. Dementsprechend habe der Betriebsrat unter Hinweis auf die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern der Kündigung widersprochen. Zudem sei er tariflich unkündbar, eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung sei erst recht nicht gerechtfertigt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist zulässig und begründet. Das Berufungsgericht schließt sich in vollem Umfang der Begründung der 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln in seiner Parallelentscheidung vom 14.10.2010 (7 Sa 134/10) an.
II. Die Die Klage ist zulässig.
1. Das vom Kläger im vorliegenden Verfahren verfolgte Rückkehrrecht zur Beklagten, welches die Parteien unter bestimmten Voraussetzungen in dem Auflösungsvertrag vom 01.06.2004 in der Fassung vom 30.04.2005 vereinbart haben, ist auf eine Wiedereinstellung des Klägers, d. h. auf eine Wiederbegründung des ursprünglich zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits bestehenden Arbeitsverhältnisses gerichtet. Die (Wieder-) Begründung eines Arbeitsverhältnisses setzt die Abgabe übereinstimmender Willenserklärungen der Arbeitsvertragsparteien voraus. Dem entsprach bereits die Antragstellung des Klägers in der Antragsformulierung erster Instanz. Da sich die Beklagte dem Rückkehrrecht des Klägers und somit seiner Wiedereinstellung widersetzt, ist das Begehren des Klägers richtigerweise darauf gerichtet, die Beklagte zur Abgabe einer Willenserklärung zu verurteilen, nämlich derjenigen, die zur Wiederbegründung des Arbeitsverhältnisses der Parteien erforderlich ist. Wie aus § 894 ZPO folgt, ist eine Klage mit dem Ziel, den Klagegegner zur Abgabe einer Willenserklärung zu veranlassen, möglich und zulässig.
2. In der Erhebung der vorliegenden Klage kann bereits ohne Weiteres das Angebot des Klägers gesehen werden, zum 01.08.2009 ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten mit dem sich aus den Klageanträgen näher ergebenden Inhalt wieder zu begründen. Es erscheint daher sachgerecht, die vom Kläger begehrte Willenserklärung der Beklagten als die Erklärung zur Annahme seines Vertragsangebots zu verstehen. Dem trägt die Maßgabe, mit welcher der Kläger zweitinstanzlich seinen Klagehauptantrag weiter verfolgt, im Sinne einer Klarstellung und Präzisierung Rechnung.
3. Der Klageantrag erscheint auch hinreichend bestimmt. Durch die Bezugnahme auf eine bestimmte Eingruppierungsgruppe werden die Essentialien des wieder zu begründenden Arbeitsverhältnisses der Parteien hinreichend geklärt, und zwar sowohl was den Aufgabenbereich des Arbeitnehmers wie auch die pekuniäre Gegenleistungspflicht der Arbeitgeberin angeht. Durch die ergänzende Bezugnahme auf die für die Beklagte jeweils geltenden Tarifverträge werden überdies auch die weiteren Einzelheiten der für das wieder zu begründende Arbeitsverhältnis geltenden Regeln hinreichend präzisiert.
III. Der Kläger hat einen Anspruch auf Wiederbegründung des vormals zur Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 01.08.2009 (Hauptantrag zu 1.). Das Berufungsgericht nimmt zur Begründung des Wiedereinstellungsanspruchs Bezug auf das Urteil der 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14.10.2010 (7 Sa 134/10):
" Der Wiedereinstellungsanspruch folgt aus § 2 Nr. 1 des Auflösungsvertrages der Parteien vom 01.06.2004 in Verbindung mit dessen Anlage 1 in der Fassung vom 30.04.2005, welche auf die Regeln der sog. Schuldrechtlichen Vereinbarung Bezug nimmt, die am 08.04.2005 zwischen der Beklagten, den K gesellschaften und der Gewerkschaft v .d abgeschlossen wurde. Die Voraussetzungen des sog. besonderen Rückkehrrechts im Sinne der Ziffern 1b/ 2 a dieser Schuldrechtlichen Vereinbarung liegen vollständig vor.
1. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten war das Rückkehrrecht des Klägers noch nicht erloschen, als er es am 15.12.2008 gegenüber der Beklagten geltend machte.
a. Nach der sog. Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005, auf welche die Vereinbarung der Parteien vom 30.04.2005 zur Abänderung des Auflösungsvertrages vom 01.06.2004 Bezug nimmt, wurde dem Kläger ein besonderes Rückkehrrecht für die Dauer von 36 Monaten, beginnend mit dem Ablauf des 31.12.2005, eingeräumt. Der Anspruch auf eine Rückkehr zur Beklagten endete somit am 31.12.2008.
b. Bis zu diesem Stichtag musste jedoch nicht, wie die Beklagte rechtsirrig annimmt, die Rückkehr des Arbeitnehmers erfolgt sein. Maßgeblich ist vielmehr, dass bis zum 31.12.2008 die Voraussetzungen für das Rückkehrrecht eingetreten waren und das Rückkehrrecht vom Arbeitnehmer gegenüber der Beklagten geltend gemacht wurde.
aa. Für diese Auslegung spricht, dass in der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005, auf welche die Anlage 1 zum Auflösungsvertrag der Parteien Bezug nimmt, zwischen dem Begriff des Rückkehrrechts einerseits und dem Tatbestand der Rückkehr als solcher andererseits unterschieden wird. Dies ergibt sich insbesondere aus Ziffer 3 Satz 3 der Schuldrechtlichen Vereinbarung. Diese Regelung bezieht sich auf das auch vorliegend einschlägige besondere Rückkehrrecht für den Fall einer betriebsbedingten Kündigung des Arbeitnehmers durch die K gesellschaften. Aus der Regelung ergibt sich, dass im Falle des besonderen Rückkehrrechts bei betriebsbedingten Kündigungen die Rückkehr immer erst nach Ablauf der für den Arbeitnehmer maßgeblichen Kündigungsfrist erfolgen soll, unabhängig davon, wann mit dem Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung – ihre "Wirksamkeit" im Sinne der Ziffer 2 a der Schuldrechtlichen Vereinbarung unterstellt – die Grundvoraussetzung für das besondere Rückkehrrecht entstanden ist. Da die Parteien aber durch die Bezugnahme auch auf Ziffer 1 der Schuldrechtlichen Vereinbarung für das besondere Rückkehrrecht den Fortbestand für die Zeit bis zum 31.12.2008 eingeräumt haben, muss es genügen, wenn bis zu diesem Stichtag die besonderen Anspruchsvoraussetzungen eingetreten sind und das Rückkehrrecht auch geltend gemacht wurde (wie hier z. B. LAG Berlin-Brandenburg vom 20.11.2009, 14 Sa 1249/09; LAG Rheinland-Pfalz vom 20.7.2010, 3 Sa 94/10; LAG Hamburg vom 20.7.2010, 4 Sa 58/09; LAG Köln vom 13.9.2010, 5 Sa 313/10).
bb. Die gegenteilige Auffassung, wie sie von der Beklagten vertreten wird, führte auch zu widersinnigen Ergebnissen. Wie aus Ziffer 3 der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005 und den dazu erfolgten Protokollnotizen hervorgeht, haben die Verfasser derselben den Umstand im Auge gehabt, dass der Anspruch auf das Rückkehrrecht von verschiedenen Arbeitnehmern geltend gemacht werden könnte, die aufgrund ihrer unterschiedlichen arbeitsvertraglichen Verhältnisse unterschiedlich lange Kündigungsfristen haben. Nach der Auslegung der Beklagten wären aber Mitarbeiter mit kürzerer Betriebszugehörigkeit – und damit tendenziell auch im Lebensalter jüngere Mitarbeiter – gegen betriebsbedingte Kündigungen der Kabelgesellschaften geschützt, die bis Ende November 2008 ausgesprochen würden, während langjährig beschäftigte ältere Mitarbeiter wie z. B. der Kläger schon bei einer im Juni 2008 ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung der K gesellschaften kein Rückkehrrecht zur Beklagten mehr hätten geltend machen können. Eine derartige Regelung erschiene schon unter dem Gesichtspunkt der Altersdiskriminierung bedenklich. Es kann daher nicht angenommen werden, dass die Parteien und ihnen vorausgehend die Verfasser der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005 eine solche Auslegung gewollt hätten.
cc. Darüber hinaus trifft es auch nicht zu, dass die hier vertretene Auslegung der zeitlichen Dauer des Rückkehrrechts einem berechtigten Interesse der Beklagten an hinreichender Planungssicherheit entgegen stünde. Auch nach der hier vertretenen Auslegung wusste die Beklagte mit Ablauf des 31.12.2008 genau, wie viele ihrer ehemaligen Mitarbeiter von ihrem Rückkehrrecht Gebrauch machen würden. Darüber hinaus konnte sie ihre Planungen darauf einstellen, dass später als zum 01.08.2009 kein ehemaliger Arbeitnehmer zu ihr würde zurückkehren können, da die längste gesetzliche Kündigungsfrist, die bei einer bis zum 31.12.2008 auszusprechenden Kündigung einzuhalten wäre, am 31.7.2009 endete.
2. Auch die speziellen Voraussetzungen des sog. besonderen Rücktrittsrechts im Sinne der Anlage 1 zum Auflösungsvertrag der Parteien i.V.m. Ziffer 2 a der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005 sind vollständig erfüllt.
a. Der Kläger erhielt am 09.12.2008 von seiner K -Arbeitgeberin, der Firma K D V u S GmbH & Co KG, eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31.07.2009. Die K -Arbeitgeberin stützte diese Kündigung auf einen wichtigen Grund betriebsbedingter Art im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB und machte damit zugleich geltend, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt sei.
b. Formale Mängel der Kündigung, etwa im Sinne von § 174 BGB, 102 BetrVG, 17 KSchG o.ä., standen nicht im Raum.
c. Der Kläger hatte gegen die Kündigung zunächst fristgerecht im Sinne von §§ 4, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben. Der Kläger hat diese sodann später, nachdem die kündigende Arbeitgeberin ihre Kündigung ausführlich begründet hatte, nach einer außergerichtlichen Einigung mit der Arbeitgeberin zurückgenommen. Durch die Rücknahme der Kündigungsschutzklage gilt die Kündigung gemäß §§ 7, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG von Gesetzes wegen als von Anfang an rechtswirksam. Damit ist kraft Gesetzes auch den Anforderungen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB sowie der sozialen Rechtfertigung der Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG genüge getan.
d. Das Arbeitsverhältnis des Klägers zu der K -Gesellschaft war damit im Sinne der im Auflösungsvertrag der Parteien in Bezug genommenen Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005, Ziffer 1 b / 2 a "unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs.2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt".
3. Entgegen der Auffassung der Beklagten war der Kläger nicht gehalten, eine materiellrechtliche Wirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung durch ein entsprechendes Urteil im Kündigungsschutzprozess, sei es erstinstanzlich, zweitinstanzlich oder gar rechtskräftig, zu belegen. Ebenso wenig war es im vorliegenden Verfahren Sache des Klägers, quasi den Kündigungsschutzprozess nachzuzeichnen, indem er in die Rolle des ihn kündigenden Arbeitgebers zu schlüpfen und die materiellrechtliche Wirksamkeit der Kündigung mit allen Konsequenzen darzulegen und nachzuweisen gehabt Eine derartige Auslegung der Voraussetzungen des besonderen Rückkehrrechts kommt aus den nachfolgend erläuterten Rechtsgründen nicht in Betracht.
a. Bei den von den Parteien in Bezug genommenen Regeln der Ziffern 1 b / 2 a der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005 handelt es sich im Verhältnis der Parteien zueinander um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB (ebenso: LAG Rheinland-Pfalz vom 20.7.2010, 3 Sa 94/10).
aa. Die rechtliche Geltung dieser Regelungen zwischen den Parteien beruht auf dem Auflösungsvertrag vom 01.06.2004. Bestandteil des Auflösungsvertrages ist auch dessen Anlage 1, die gemäß § 2 Ziffer 1 des Auflösungsvertrages ausdrücklich zum Bestandteil dieses Vertrages erklärt wird.
bb. Bei dem Auflösungsvertrag vom 01.06.2004 handelt es sich unzweifelhaft um einen Individualvertrag der Parteien des vorliegenden Rechtsstreits miteinander.
cc. Die Regelungen dieses Auflösungsvertrages, jedenfalls aber die den Vertrag ergänzenden Bestimmungen seiner Anlage 1, wurden von der Beklagten in einer Vielzahl von Einzelfällen verwendet und dem Kläger von der Beklagten bei Abschluss des Aufhebungsvertrages vorgegeben.
b. Der Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß §§ 305 ff. BGB auf den Auflösungsvertrag vom 01.06.2004 nebst seiner Anlage 1 in der Fassung vom 30.04.2005 steht auch § 310 Abs. 4 S. 1 BGB nicht entgegen.
aa. An dem Charakter des Auflösungsvertrages vom 01.06.2004 einschließlich seiner Anlage 1 als eines Individualvertrages zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits ändert auch der Umstand nichts, dass die Anlage 1 inhaltlich auf eine Schuldrechtliche Vereinbarung verweist, an deren Zustandekommen auch eine Gewerkschaft beteiligt war.
bb. Zum Einen handelt es sich bei der Schuldrechtlichen Vereinbarung, auf welche die Anlage 1 des Auflösungsvertrages der Parteien Bezug nimmt, nicht um einen Tarifvertrag. Dass die Parteien der Schuldrechtlichen Vereinbarung, mithin die Beklagte, die K gesellschaften und die Gewerkschaft v .d , keinen Tarifvertrag abschließen wollten, folgt ausdrücklich schon daraus, dass sie die von ihnen getroffene Abrede offenbar bewusst nicht als Tarifvertrag bezeichnet haben, sondern dafür die im kollektivarbeitsrechtlichen Bereich eher ungebräuchliche Bezeichnung "Schuldrechtliche Vereinbarung" verwendet haben.
cc. Zum Anderen verpflichten sich die Parteien der Schuldrechtlichen Vereinbarung in dieser nur untereinander, haben es aber – wiederum offenbar bewusst – vermieden, der Schuldrechtlichen Vereinbarung eine unmittelbare normative Drittwirkung zu verleihen.
dd. Vielmehr sieht die Schuldrechtliche Vereinbarung ausdrücklich vor, dass der in ihr verabredete Regelungsinhalt von der Beklagten erst noch einzelvertraglich umgesetzt werden muss, um den betroffenen Arbeitnehmern zugutekommen zu können. Wörtlich heißt es in der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005:
"(...) wird in Zusammenhang mit den bei einer der drei genannten Gesellschaften bzw. deren Rechtsnachfolgern bestehenden Arbeitsverhältnissen ein befristetes Rückkehrrecht zur D AG mit folgendem Inhalt vereinbart:
1. Die D T AG räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich [Hervorhebung nur hier] ein Rückkehrrecht zur D T AG ein (...)"
ee. Geltungsgrund der in der Schuldrechtlichen Vereinbarung verabredeten Regeln über ein besonderes Rückkehrrecht für das konkrete Arbeitsverhältnis der hier streitenden Parteien ist somit nicht die Schuldrechtliche Vereinbarung als solche, sondern ausschließlich der individualrechtliche Auflösungsvertrag vom 01.06.2004 einschließlich seiner Anlage.
ff. Es hätte der Beklagten dementsprechend auch freigestanden, den nach ihrer Auffassung gewollten Inhalt der Bedingungen des besonderen Rückkehrrechts anlässlich der einzelvertraglichen Umsetzung dem Kläger gegenüber zu präzisieren und klarzustellen. Wenn sie davon Abstand nimmt und sich darauf beschränkt, lediglich die entsprechenden Textpassagen der Schuldrechtlichen Vereinbarung zu zitieren, muss sie sich deren Unschärfen und Unklarheiten auch individualvertraglich zurechnen lassen. Die Verhältnisse stellen sich insoweit nicht anders dar, als wenn der Arbeitgeber bei Abschluss eines Arbeitsvertrages auf ein im Verlagshandel erworbenes vorformuliertes Mustervertragsexemplar zurückgreift.
c. Gemäß § 305 c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten ihres Verwenders. Dies bedeutet, dass unter mehreren möglichen Auslegungen einer AGB-Klausel nur die jeweils "verbraucherfreundlichste", hier also die am ehesten den Interessen des Arbeitnehmers entsprechende, Geltung für sich in Anspruch nehmen kann (BAG vom 19.3.2008, NZA 2008, 757; ErfKomm/Preis, §§ 305ff. BGB Rdnr.31).
d. Für die hier entscheidende Regelung über die Voraussetzungen des sog. besonderen Rücktrittsrechts – "besondere Bedingungen liegen vor, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird" – bedeutet dies: Die besonderen Bedingungen für das sog. besondere Rücktrittsrecht sind erfüllt, wenn der Arbeitnehmer Adressat einer Kündigung wird, für deren Rechtfertigung sich der K -Arbeitgeber auf dringende betriebliche Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 ff. KSchG beruft, also nicht auf personen- oder verhaltensbedingte Gründe, wobei die Wirksamkeit der Kündigung im Verhältnis des Arbeitnehmers zu seinem K -Arbeitgeber auch auf § 7 KSchG beruhen kann.
e. Zur Begründung im Einzelnen:
aa. Die in Ziffer 2 a der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005 enthaltene Formulierung der "besonderen Bedingungen" für das besondere Rückkehrrecht, welche über die Anlage 1 des Auflösungsvertrages vom 01.06.2004 Inhalt einer individualrechtlichen Vereinbarung der Parteien geworden ist, bedarf der Auslegung. Der Wortlaut dieser Regelung lässt, wie sogleich zu zeigen sein wird, eine große Vielzahl verschiedener Auslegungsvarianten zu. Nicht nur die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits, sondern auch die diversen bundesweit mit entsprechenden Parallelverfahren befassten Arbeitsgerichte erster und zweiter Instanz gelangen zu zahlreichen unterschiedlichen Auslegungsvarianten. In Anbetracht dessen erscheint der hier zur Entscheidung berufenen Kammer die Auffassung, welche postuliert, dass der Wortlaut der Regelung eindeutig sei, eher fernliegend.
(1) Die Auslegungsbedürftigkeit ergibt sich für Fälle wie den vorliegenden schon daraus, dass es sich bei dem Kläger um einen Arbeitnehmer handelt, der aufgrund von auf sein Arbeitsverhältnis anwendbaren tariflichen Regelungen nicht mehr ordentlich gekündigt werden kann. Nach Angaben der Beklagten befinden sich unter den Klägern der zahlreichen einschlägigen Parallelverfahren eine große Vielzahl ebenfalls tariflich unkündbarer Mitarbeiter. Das Arbeitsverhältnis eines tariflich ordentlich unkündbaren Mitarbeiters kann – auch wenn es um betriebsbedingte Gründe geht – grundsätzlich nur gekündigt werden, wenn ein "wichtiger Grund" nach Maßgabe des § 626 BGB vorliegt. Auf § 626 Abs. 1 BGB scheinen die "besonderen Bedingungen" für das besondere Rückkehrrecht ihrem Wortlaut nach jedoch nicht abzustellen; denn erwähnt sind dort nur die "Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG". Den Entscheidungsgründen des Urteils des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom 20.11.2009 – 14 Sa 1249/09 – unter IV 3. a, 1. Abs. ist zu entnehmen, dass sich die Beklagte offenbar ursprünglich auf den Standpunkt gestellt hat, das "besondere Rückkehrrecht" im Sinne der von den Arbeitsvertragsparteien in Bezug genommenen Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005 komme für tariflich unkündbare Mitarbeiter von vornherein nicht in Betracht.
(2) Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (a. a. O.) selbst und mit ihm wohl die ganz überwiegende Meinung der mit entsprechenden Parallelverfahren befassten Arbeitsgerichte geht hingegen davon aus, dass das besondere Rückkehrrecht grundsätzlich auch für tariflich ordentlich unkündbare Mitarbeiter gilt.
(3) Vielfach wird sodann aus der Verwendung der Worte "unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG" der Schluss gezogen, dass die den Arbeitnehmer treffende betriebsbedingte Kündigung auch tatsächlich alle materiell-rechtlichen Voraussetzungen ihrer Wirksamkeit erfüllen muss und nicht lediglich nach §§ 13, 7 KSchG als wirksam "gelten" darf (LAG Berlin-Brandenburg a.a.O.; LAG Hamburg vom 20.7.2010, 4 Sa 58/09; LAG Köln vom 13.9.2010, 5 Sa 313/10).
(4) Folgt man dieser Auffassung, so stellt sich jedoch sogleich die weitere Frage, ob sich bei ordentlich unkündbaren Mitarbeitern die tatsächliche materiell-rechtliche Wirksamkeit auf die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB erstrecken muss (so dezidiert die Auffassung der Beklagten und wohl auch LAG Berlin-Brandenburg, a. a. O.; LAG Hamburg, a.a.O.).
(5) Andere wollen hingegen für die Feststellung der tatsächlichen materiell-rechtlichen Wirksamkeit auch bei ordentlich unkündbaren Mitarbeitern allein auf den im Vergleich zu § 626 Abs. 1 BGB weniger strengen Maßstab der §§ 1 Abs. 2 ff. und 3 KSchG abstellen (in diesem Sinne LAG Köln vom 13.09.2010, 5 Sa 313/10; wohl auch Sächsisches LAG vom 25.3.2010, 9 Sa 550/09).
(6) Das LAG Rheinland-Pfalz wiederum lässt es genügen, wenn der Arbeitnehmer die materiellrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen der betriebsbedingten Kündigung, sei es nach den §§ 1 Abs.2 KSchG ff., sei es nach § 626 Abs.1 BGB, "plausibel", bzw. "schlüssig" vorträgt. Es betont, dass der Arbeitnehmer hinsichtlich seiner Darlegungs- und Beweislast nicht "überfordert" werden dürfe und daran keineswegs dieselben Anforderungen zu stellen seien wie sonst in einem Kündigungsschutzprozess an den kündigenden Arbeitgeber (LAG Rheinland-Pfalz vom 20.7.2010, 3 Sa 94/10; LAG Rheinland-Pfalz vom 24.2.2010, 8 Sa534/09).
(7) Auslegungsbedürftig erscheint die Klausel über die Voraussetzungen des besonderen Rückkehrrechts ferner auch hinsichtlich der Frage, ob die Floskel "wirksam gekündigt" auch eine volle Überprüfung der formalrechtlichen Wirksamkeitsnormen wie etwa § 102 BetrVG, § 17 KSchG oder § 174 BGB erforderlich macht. Dies wird z.B. vom LAG Rheinland-Pfalz (Urteil vom 20.7.2010, 3 Sa 94/10) ausdrücklich verneint, könnte vom reinen Wortlaut der Klausel her aber auch bejaht werden.
(8) Schließlich wird zu der Klausel über die Voraussetzungen des besonderen Rückkehrrechts auch die Auslegung vertreten, dass es ausreicht, wenn es sich um eine Kündigung handelt, zu deren Rechtfertigung sich der kündigende Arbeitgeber auf dringende betriebliche Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG beruft, wobei deren Wirksamkeit auch aus §§ 7, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG folgen kann (LAG Rheinland-Pfalz vom 20.7.2010, 3 Sa 94/10, S.26 f.; ArbG Bonn vom 5.11.2009, 3 Ca 2279/09; ArbG Hamburg vom 10.07.2009, 13 Ca 52/09; ArbG Stade vom 30.12.2009, 1 Ca 362/09; Arbeitsgericht Rostock vom 17.3.2009, 3 Ca 115/09; Arbeitsgericht Nürnberg vom 18.6.2009, 11 Ca 1043/09).
bb. Das Berufungsgericht neigt zu der Annahme, dass die zuletzt genannte Auslegung der streitigen AGB-Klausel bei Anwendung der anerkannten Auslegungsmethoden bessere Argumente für sich hat als die Gegenmeinungen, die von der Annahme ausgehen, der rückkehrwillige Arbeitnehmer müsse die materiellrechtliche Betriebsbedingtheit der von der K gesellschaft ausgesprochenen Kündigung in vollem Umfang darlegen und beweisen. Jedenfalls aber erscheint die unter aa (8) behandelte Auslegung derjenigen der Gegenmeinungen zumindest gleichwertig, was zu einer Unklarheit der Klausel im Sinne von § 305 c Abs.2 BGB führt.
(1) So steht der Wortlaut von Ziffer 2 a der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2009, auf den der Auflösungsvertrag der Parteien Bezug nimmt, einer solchen Auslegung keineswegs zwingend entgegen. Zum Einen gehören auch die §§ 4 bis 7 und 13 KSchG zu den § 1 Abs. 2 KSchG nachfolgenden maßgeblichen Kündigungsvorschriften. Zum Anderen kann die Formulierung auch lediglich eine deutliche Klarstellung bezwecken, wonach es sich um eine Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen und eben keine personen- oder verhaltensbedingte Kündigung handeln muss, und es ausreicht, dass der kündigende Arbeitgeber sich darauf beruft, dass die Voraussetzungen einer sozial gerechtfertigten betriebsbedingten Kündigung gegeben sind.
(2) Auch unter den Aspekten von Sinn und Zweck der Regelung über das besondere Rückkehrrecht, unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und im Hinblick auf Erwägungen zur praktischen Handhabbarkeit kann die zuletzt genannte Auslegung gewichtige Argumente für sich verbuchen.
(2.1) Was den Sinn und Zweck der Regelung über das besondere Rückkehrrecht angeht, ist nämlich zu beachten, dass es sich hierbei nach der Intention der Verfasser der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005 um eine Arbeitnehmerschutzvorschrift handeln soll. Es muss daran erinnert werden, dass dem Kläger das vorliegend streitige besondere Rückkehrrecht anlässlich des Abschlusses eines Auflösungsvertrages zugesagt wurde, in welchem der Kläger auf Initiative der Beklagten sein zu dieser langjährig bestehendes Arbeitsverhältnis freiwillig aufgegeben hat. Die Zusage des besonderen Rückkehrrechts war dabei ersichtlich dazu gedacht, dem Arbeitnehmer die Sorge zu nehmen, dass sein neues Arbeitsverhältnis alsbald aus betriebsbedingten Gründen beendet werden könnte und damit zugleich auch der gesamte in einem zuvor jahrzehntelang zur Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnis erworbene soziale Besitzstand verloren gehen könnte.
(2.2) Der Gedanke, dass es sich bei dem anlässlich des freiwilligen Abschlusses eines Auflösungsvertrages zugesagten besonderen Rückkehrrecht um Arbeitnehmerschutzrecht handelt, steht einer Auslegung dieser Klausel entgegen, die die erfolgreiche Geltendmachung des Rückkehrrechts im Ernstfall nur unter erschwerten Bedingungen ermöglicht.
(2.3) So dürfte es mit der arbeitnehmerschutzrechtlichen Intention des besonderen Rückkehrrechts kaum in Einklang gebracht werden können, das Rückkehrrecht davon abhängig zu machen, dass der Arbeitnehmer gegen die betriebsbedingte Kündigung seitens des K -Arbeitgebers ungeachtet zumindest ungewisser Erfolgsaussichten Kündigungsschutzklage zu erheben hätte. Dies gilt um so mehr, als eine solche Klage, wenn sie mit sachkundiger anwaltlicher Hilfe geführt werden soll, mit einem erheblichen Kostenaufwand verbunden ist.
(2.4) Eine Verpflichtung zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage als Voraussetzung für das besondere Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten scheidet aber auch deshalb aus, weil das Ergebnis einer solchen im Verhältnis des Klägers zu seinem K -Arbeitgeber geführten Kündigungsschutzklage gegenüber der Beklagten keinerlei Bindungswirkung entfalten würde. Die Beklagte wäre nicht daran gehindert, selbst dann, wenn der Kläger einen Kündigungsschutzprozess rechtskräftig verloren hätte, einzuwenden, dass der Kündigungsschutzprozess aus bestimmten Gründen falsch entschieden worden sei.
(2.5) Ebenso erscheint es mit dem Sinn und Zweck einer Arbeitnehmerschutzvorschrift nur schwerlich vereinbar, vom Kläger im Rahmen eines mit der Beklagten um das Rückkehrrecht geführten Prozesses zu verlangen, die materiellrechtlichen Voraussetzungen der sozialen Rechtfertigung der betriebsbedingten Kündigung des Kabel-Arbeitgebers oder gar einen wichtigen betriebsbedingten Grund im Sinne vom § 626 Abs. 1 BGB in vollem Umfang darlegen und im Bestreitensfall nachweisen zu müssen. Auch dies wäre nicht nur mit einem erheblichen zeitlichen und materiellen Aufwand, sondern ebenso mit einem im Regelfall nur schwer kalkulierbaren Prozessrisiko verbunden.
(2.6) Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass für eine entsprechende Darlegungs- und Beweislast des Klägers das Prinzip der Sachnähe spräche. Bei näherer Betrachtung kommt dem Kläger in dieser Hinsicht kaum eine größere Sachnähe zu als der Beklagten (ebenso: LAG Rheinland-Pfalz vom 20.7.2010, 3 Sa 94/10). Zum Einen verfügt der Kläger als betroffener Arbeitnehmer keineswegs per se über dieselben Kenntnisse und Informationen über Hintergründe und Strukturzusammenhänge der ihn treffenden Kündigung wie sein ihn kündigender Arbeitgeber. Andererseits hat sich die Beklagte in ihrer "Vereinbarung zur schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005" mit den einschlägigen K gesellschaften umfassende Informationsrechte über die Hintergründe solcher betriebsbedingter Kündigungen ausbedungen, die zu einem arbeitnehmerseitigen Rückkehrrecht führen können, und sich ferner in diesem Zusammenhang umfassende Schadensersatzansprüche in Höhe der vollen Personalkosten des betroffenen Arbeitnehmers ausbedungen. Auf den Gesamtinhalt der "Vereinbarung zur schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005", welche ihrerseits ebenfalls vom 08.04.2005 stammt, wird nochmals Bezug genommen (Bl. 15 bis 17 d. A.).
(2.7) Diese Vereinbarung zwischen der Beklagten und den K gesellschaften wird überdies noch flankiert durch die "Einverständniserklärung zur Personaldatenweitergabe", zu der sich der Kläger gegenüber der Beklagten in dem "Vertrag zur Abänderung des Auflösungsvertrages im Zusammenhang mit schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002" vom 30.04.2005 verpflichten musste (Bl. 18 d. A.).
(2.8) Die hier zu überprüfende arbeitnehmerfreundlichste Auslegung der Bedingungen zum besonderen Rückkehrrecht hat auch Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und praktischen Handhabbarkeit für sich. Wie die Beklagte im vorliegenden Verfahren selbst vorgetragen hat, würde ein Arbeitsgerichtsprozess, in welchem die materiell-rechtliche Wirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung umfassend ausprozessiert würde, ohne Weiteres bis zu anderthalb Jahre in Anspruch nehmen können. Die Planungssicherheit der Beklagten wäre während der Dauer eines solchen Prozesses mit unwägbarem Ausgang nicht gegeben. Zudem wären, wenn ein solcher Kündigungsschutzprozess fiktiv zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits nachgezeichnet werden müsste, beide Parteien wechselseitig darauf angewiesen, sich notwendige Informationen bei Dritten, nämlich der kündigenden K gesellschaft zu verschaffen.
Es drängen sich erhebliche Zweifel auf, ob eine derartige Auslegung der Bedingungen für das besondere Rückkehrrecht gewollt sein kann, die die Gefahr regelmäßiger langwieriger und konfliktträchtiger gerichtlicher Auseinandersetzungen impliziert,
(2.9) Schließlich ist auch dem Einwand entgegenzutreten, dass die oben unter aa (8) beschriebene Auslegung der Bedingungen des besonderen Rückkehrrechts einem Rechtsmissbrauch zu Lasten der Beklagten Tür und Tor öffnen würde.
Zunächst muss im Vordergrund der Auslegung der Hauptsinn des besonderen Rückkehrrechts stehen, nämlich den von der Beklagten zu den K gesellschaften gewechselten Arbeitnehmern für einen begrenzten Zeitraum einen Schutz vor vollständigem Arbeitsplatzverlust durch betriebsbedingte Kündigungen zu gewähren. Ein solcher Schutz vor einer ernstgemeinten betriebsbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses setzt, wenn er effektiv sein soll, voraus, dass er zeitnah und ohne zusätzliche Kostenrisiken verwirklicht werden kann.
Erst sodann stellt sich die Frage, ob im Einzelfall objektive Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass der Arbeitnehmer sich eine Fluchtmöglichkeit in das besondere Rückkehrrecht treuwidrig erschlichen haben könnte. Die Darlegungs- und Beweislast für einen solchen Ausnahmetatbestand liegt allerdings bei der Beklagten. Dies erscheint in Anbetracht der Intention des Rückkehrrechts als Arbeitnehmerschutzrecht auch sachgerecht und entspricht den allgemeinen zivilrechtlichen Verfahrensgrundsätzen. Die Beklagte hat sich in der "Vereinbarung zur schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8.4.2005" gegen solche Fälle auch bereits ein Stück weit abgesichert.
f. Folgt man nicht ohnehin der oben unter e aa 8. beschriebenen Auslegung, so unterliegt die "richtige" Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen über die Voraussetzungen des besonderen Rückkehrrechts doch zumindest zahlreichen Zweifeln, ohne dass eine "eindeutig richtige" Auslegung der Klausel auf der Hand läge. Die Verantwortung für die daraus sich ergebende Unklarheit der Bedingungen des besonderen Rückkehrrechts liegt bei der Beklagten als der Verwenderin der AGB-Klausel. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, bei der einzelvertraglichen Umsetzung des in der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8.4.2005 angelegten besonderen Rückkehrrechts für ausreichende Klarheit zu sorgen. Gemäß § 305 c Abs. 2 BGB sind nach der arbeitnehmerfreundlichsten der in Betracht kommenden Auslegungen die Voraussetzungen für das besondere Rückkehrrecht vollständig erfüllt.
4. Der Kläger ist auch nicht etwa aus bestimmten Gründen gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben gehindert, sich gegenüber der Beklagten auf sein besonderes Rückkehrrecht zu berufen. In dem der Kläger sich auf dieses Rückkehrrecht beruft, verhält er sich keineswegs rechtsmissbräuchlich.
a. Der Kläger könnte sich nicht rechtswirksam gegenüber der Beklagten auf sein besonderes Rückkehrrecht berufen, wenn sich dessen Geltendmachung aus den Umständen des Einzelfalls heraus als im Sinne von § 242 BGB rechtsmissbräuchlich erwiese.
aa. Dies wäre z. B. dann der Fall, wenn die betriebsbedingte Kündigung seitens der Firma K D V u S GmbH & Co KG vom 09.12.2008 in Wirklichkeit nur vorgeschoben worden wäre oder wenn es sich in Wirklichkeit nicht um eine betriebsbedingte Kündigung, sondern um eine Kündigung aus anderen Gründen handeln würde.
bb. Für beide Fälle sind keine ernsthaften Anhaltspunkte ersichtlich.
(1) Es fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass die Firma K D V u S GmbH & Co KG dem Kläger in Wirklichkeit aus anderen als betriebsbedingten Gründen hätte kündigen wollen.
(2) Ebenso wenig liegt irgendein Anhaltspunkt für die Annahme vor, dass die K -Arbeitgeberin des Klägers diesem gar keine Kündigung hätte aussprechen wollen, die Kündigung vielmehr etwa nur auf Bitten des Klägers hin erfolgt wäre.
b. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers kann auch nicht damit begründet werden, dass er in kollusivem Zusammenwirken mit seiner K -Arbeitgeberin zu Lasten der Beklagten die Voraussetzungen des Rückkehrrechts treuwidrig herbeigeführt hätte.
aa. Vorab ist klarzustellen, dass im vorliegenden Zusammenhang nur ein treuwidriges Verhalten des Klägers selbst gegenüber der Beklagten dazu führen könnte, dass er sich nach § 242 BGB auf ein nach dem Buchstaben der Regelung des Auflösungsvertrages an sich gegebenes besonderes Rückkehrrecht nicht berufen könnte. Dagegen kommt es nicht darauf an, wie das Verhalten der K gesellschaften gegenüber der Beklagten zu werten wäre.
bb. So erscheint es theoretisch denkbar, dass die K gesellschaften ihre Restrukturierungsmaßnahme des Bereichs Technical Operations, die zum Interessenausgleich vom 12.11.2008 geführt hat, zeitlich vorgezogen haben könnten in der Überlegung, dass dann einer Vielzahl betroffener Arbeitnehmer noch ein Rückkehrrecht zur Beklagten zu Gute kommen könnte. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine solche denkbare unternehmerische Entscheidung der K gesellschaften im Verhältnis zur Beklagten als rechtsmissbräuchlich gewertet werden müsste, oder ob sie nicht sogar im Sinne einer sozialen Maßnahme im Interesse des Arbeitnehmerschutzes als gerechtfertigt angesehen werden könnte. In jedem Fall betrifft diese Problematik nur das Rechtsverhältnis zwischen den K gesellschaften einerseits und der Beklagten andererseits und müsste ggf. zwischen diesen Parteien rechtlich überprüft werden. Bezeichnenderweise hat die Beklagte sich in der mit den K gesellschaften abgeschlossenen "Vereinbarung zur schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005" (Bl. 15 bis 17 d. A.) von den K gesellschaften für bestimmte Fallkonstellationen Schadensersatz- ansprüche ausbedungen.
cc. Kein Zweifel kann jedoch daran bestehen, dass die K gesellschaften die in dem Interessenausgleich vom 12.11.2008 beschriebenen Restrukturierungsmaßnahmen in ihrem Unternehmen tatsächlich durchführen und gegenüber ihren Arbeitnehmern durchsetzen wollten. Dass der in dem Interessenausgleich beschriebene Personalabbau nach dem Willen der K gesellschaften tatsächlich durchgeführt werden sollte, steht nicht in Frage.
dd. Somit konnte aber auch aus der Sicht des Klägers kein Zweifel daran bestehen, dass seine K -Arbeitgeberin fest entschlossen war, das mit ihm bestehende Arbeitsverhältnis einseitig aus betriebsbedingten Gründen zu beenden. Der Umstand, dass die K gesellschaft die – zweifellos ernst gemeinte – betriebsbedingte Kündigung des Klägers in zeitlicher Hinsicht kurz vor Ablauf der Periode ausgesprochen hat, während derer für den Kläger noch ein besonderes Rückkehrrecht zur Beklagten bestand bzw. in Frage kam, kann somit jedenfalls nicht dem Kläger als Tatbestand des Rechtsmissbrauchs angelastet werden."
…
" d. Der Kläger handelt bei der Ausübung seines besonderen Rückkehrrechts gegenüber der Beklagten schließlich auch nicht deshalb treuwidrig, weil die ihn treffende betriebsbedingte Kündigung seitens der K D V u ervice GmbH & Co KG offensichtlich rechtsunwirksam gewesen wäre.
aa. Erscheint eine Kündigung aus der Sicht des objektiven Empfängerhorizonts bereits auf den ersten Blick rechtlich offensichtlich unhaltbar, so trifft den betroffenen Arbeitnehmer kein ernsthaftes Prozessrisiko, wenn er gegen die Kündigung klageweise vorgeht, um sich den bisherigen Arbeitsplatz zu erhalten. In einem solchen Fall wäre der betroffene Arbeitnehmer bei seinem bisherigen Arbeitgeber nicht ernsthaft von einem Arbeitsplatzverlust bedroht. Das im Auflösungsvertrag vom 01.06.2004 vereinbarte besondere Rückkehrrecht soll den Arbeitnehmer nur vor einem ernsthaften Risiko des betriebsbedingten Arbeitsplatzverlustes schützen, ihm aber eben kein freies Wahlrecht zwischen dem bisherigen Arbeitsplatz bei der K gesellschaft und dem früheren Arbeitsplatz bei der Beklagten einräumen, wie dies bei dem auf die Zeit bis zum 31.12.2005 limitierten allgemeinen Rückkehrrecht der Fall war. Dies spricht dafür, dass es dem Arbeitnehmer in einem solchen Fall offensichtlicher Unwirksamkeit einer Kündigung gemäß
§ 242 BGB verwehrt wäre, sich auf das besondere Rückkehrrecht zu berufen.
bb. Ein Fall der "offensichtlichen Unwirksamkeit" der betriebsbedingten Kündigung seitens der Firma K D V u S GmbH & Co KG vom 09.12.2008 liegt hier jedoch ersichtlich nicht vor.
(1) Die offensichtliche Unwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung folgt nicht etwa aus dem Umstand, dass es sich bei dem Kläger um einen tarifvertraglich geschützten Arbeitnehmer handelt, dessen Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung nicht mehr beendet werden konnte. Betriebsbedingte Kündigungen können im Ausnahmefall auch auf der Grundlage des § 626 Abs. 1 BGB ausgesprochen werden. An eine solche betriebsbedingte Kündigung auf der Grundlage des § 626 Abs. 1 BGB sind zwar besonders strenge Anforderungen zu stellen. Es kann vorliegend jedoch keinesfalls schon auf dem ersten Blick ausgeschlossen werden, dass diese Anforderungen bei der Kündigung vom 09.12.2008 erfüllt waren. Dabei erscheint von ausschlaggebender Bedeutung, dass nicht nur bei der Beklagten, sondern auch bei den K gesellschaften eine große Vielzahl tariflich ordentlich unkündbarer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt waren und sind. Auch unter den von der Umstrukturierungsmaßnahme des Kabelkonzerns gemäß Interessenausgleich vom 12.11.2008 betroffenen Arbeitnehmern befindet sich unstreitig eine große Vielzahl aufgrund Tarifvertrages vor ordentlichen Kündigungen geschützter Mitarbeiter. Bekanntlich hat die Firma K D V u S GmbH & Co KG die gegenüber dem Kläger ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung vom 09.12.2008 in dem vom Kläger angestrengten Kündigungsschutzprozess umfangreich begründen lassen. Sie hat dabei insbesondere detaillierte Ausführungen zur Sozialauswahl gemacht und dargelegt, dass aus dem Kreis der von ihr als mit dem Kläger vergleichbar angesehenen Mitarbeiter insgesamt acht Personen weiterbeschäftigt werden. Bei diesen namentlich benannten acht Personen handelt es sich um drei Betriebsratsmitglieder mit Sonderkündigungsschutz sowie fünf weitere Mitarbeiter, die alle ebenfalls tariflich unkündbar sind, von der Anzahl ihrer Sozialpunkte her jedoch als noch schutzwürdiger angesehen wurden als der Kläger.
(2) Formale Aspekte, etwa nach §§ 102 BetrVG, 174 oder 624 BGB, die zur offensichtlichen Unwirksamkeit der Kündigung vom 09.12.2008 hätten führen können, sind ebenfalls nicht ersichtlich.
(3) Bezeichnenderweise hat der für die Region, in welcher der Kläger beschäftigt war, zuständige Betriebsrat der Kündigung des Klägers auch keineswegs widersprochen, sondern ausdrücklich dargelegt, dass er keine inhaltliche Stellungnahme abgeben wolle. Insbesondere hat er auch nicht – wie ggf. in anderen betroffenen Regionen geschehen – auf eine den betriebsbedingten Kündigungen entgegenstehende Beschäftigung einer Vielzahl von Leiharbeitnehmern hingewiesen.
cc. Wie bereits ausführlich dargelegt, kann es nicht darauf ankommen, ob die Kündigung vom 09.12.2008 mutmaßlich einer mit allen Konsequenzen bis zur Rechtskraft durchgefochtenen Kündigungsschutzklage im Ergebnis hätte standhalten können oder nicht. Dies kann und muss offen bleiben. Eine auf den ersten Blick feststellbare offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung vom 09.12.2008 lag jedenfalls nicht vor. Dann erscheint es aber nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Kläger sich den Risiken und dem Aufwand eines Kündigungsschutzprozesses nicht ausgesetzt und stattdessen sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat.
5. Aufgrund seines besonderen Rückkehrrechts, dessen Voraussetzungen somit vollständig gegeben sind, hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Wirkung zum 01.08.2009 wieder zu begründen.
a. Dies ist der in den Regelungen über das Rückkehrrecht vorgesehene Zeitpunkt unmittelbar nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. sozialen Auslauffrist zu der betriebsbedingten Kündigung, welche das besondere Rückkehrrecht ausgelöst hat.
b. Seit Inkrafttreten des § 311 a Abs. 1 BGB infolge des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, mit der ein Vertragsangebot angenommen werden soll, das rückwirkend auf eine Vertragsbegründung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (BAG vom 04.05.2010, 9 AZR 155/09 = NZA 2010, 1063 ff.; BAG vom 15.09.2009, 9 AZR 643/08 = AP § 1 TVG Altersteilzeit Nr. 44).
6. Gemäß Ziffer 4 der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005, auf die der Auflösungsvertrag der Parteien vom 01.06.2004 Bezug nimmt, wird der Arbeitnehmer im Falle seiner Rückkehr hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und der anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der D T AG weiterbeschäftigt worden.
a. Dem entspricht, wie vom Arbeitsgericht zu Recht ausgeurteilt, eine arbeitsvertragliche Aufgabenstellung und Bezahlung auf dem Niveau der Vergütungsgruppe T 6 (im vorliegenden Fall T 5) im Sinne von § 10 des Entgelttarifvertrages, wobei die weiteren Einzelheiten sich nach den Bedingungen der für die Beklagte geltenden Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung zu richten haben.
b. Die sich aus dem Tenor ergebenen Arbeitsvertragsbedingungen für die Wiedereinstellung des Klägers beinhalten nicht, dass dem Kläger zwingend derselbe Arbeitsplatz wieder einzuräumen wäre, den er vor seinem Wechsel zu den K gesellschaften inne gehabt hat. Dementsprechend spielt es auch keine Rolle, ob dieser Arbeitsplatz noch existiert. Vielmehr kann dem Kläger jeder für ihn geeignete Arbeitsplatz zugewiesen werden, der der angegebenen Vergütungsgruppe entspräche.
c. Demgegenüber kommt aber eine Wiedereinstellung des Klägers unmittelbar für den Vermittlungsbetrieb V nicht in Betracht. Dies entspricht nicht der Intention des mit dem Kläger vertraglich vereinbarten Rückkehrrechts. Insoweit schließt sich das Berufungsgericht der Auffassung des Arbeitsgerichts an. Ergibt sich für die Beklagte aufgrund der Wiedereinstellung des Klägers die Notwendigkeit einer anderweitigen Versetzung, ggf. auch in den Betrieb V , so mag sie diese sodann unter Beachtung der individual- und kollektivrechtlichen Voraussetzungen einer solchen Maßnahme durchführen."
IV. Dem Kläger steht gemäß §§ 611, 615 BGB Annahmeverzugslohn in Höhe von 7.296,00 € brutto nebst Zinsen abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes zu. Die Höhe des Vergütungsanspruchs ist zwischen den Parteien außer Streit. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs gemäß §§ 293 ff. BGB sind erfüllt. Der Kläger hat mit Schreiben vom 09.12.2008 seine Arbeitskraft mit Geltendmachung seines Rücktrittsrechts zum 01.08.2009 angeboten. Nach Ablehnung des Antrags auf Rückkehr mit Schreiben vom 15.12.2008 der Beklagten genügte das wörtliche Angebot des Klägers (§ 295 Satz 1 BGB). Ihm steht demnach Annahmeverzugslohn vom Beginn der Wiedereinstellung ab August 2009 für die geltend gemachten Monate August und September 2009 zu in Höhe von jeweils 1.648,00 € brutto (Entgeltgruppe T 5 Stufe 4 der Entgelttabelle für Arbeitnehmer der D T AG, die nicht in Vertriebsfunktionen beschäftigt werden, monatlich 3.455,00 € brutto zuzüglich Funktionszulage der Stufe 4 monatlich 88,00 € und zuzüglich aufgabenbezogene Umstellungszulage von 105,00 €), also insgesamt 7.296,00 € brutto abzüglich des für diesen Zeitraum bezogenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 3.706,20 € netto. Der Zinsanspruch folgt aus Verzugsgründen gemäß §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
V. Die Beklagte ist, da ein Wiedereinstellungsanspruch (wie unter 1. Ausgeführt) besteht, verpflichtet, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen. Wie bereits ausgeführt, bedeutet dies nicht, dass der Kläger Anspruch auf denselben Arbeitsplatz hat, den er vor seinem Wechsel zu den K gesellschaften inne gehabt hat. Vielmehr kann die Beklagte dem Kläger jeden für ihn geeigneten Arbeitsplatz zuweisen, der der angegebenen Vergütungsgruppe entspricht.
VI. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte (§ 91 Abs. 1 ZPO).
VII. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Dr. von Ascheraden Schloß Bürgerhausen

Zitierte Normen: §§ 4, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG
§§ 7, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG von Gesetzes wegen als von Anfang an rechtswirksam. Damit ist kraft Gesetzes auch den Anforderungen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB
§§ 305 ff. BGB
§§ 305 ff. BGB auf den Auflösungsvertrag vom 01.06.2004 nebst seiner Anlage 1 in der Fassung vom 30.04.2005 steht auch § 310 Abs. 4 S. 1 BGB
§§ 305ff. BGB
§§ 13, 7 KSchG
§§ 1 Abs. 2 ff. und 3 KSchG
§§ 1 Abs.2 KSchG ff., sei es nach § 626 Abs.1 BGB
§§ 7, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG
§§ 4 bis 7 und 13 KSchG zu den § 1 Abs. 2 KSchG
§§ 102 BetrVG, 174 oder 624 BGB
§§ 611, 615 BGB
§§ 293 ff. BGB
§§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 26 MTV
§ 7 KSchG
§ 894 ZPO
§ 174 BGB
§ 626 BGB
§ 102 BetrVG
§ 17 KSchG
§ 242 BGB
§ 1 TVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs.2 ff. KSchG
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 ff. KSchG
§ 305 c Abs.2 BGB
§ 311 a Abs. 1 BGB
§ 295 Satz 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 757
NZA 2010, 1063
5 Ca 2344/09
10 Ca 80/09
7 Sa 134/10
14 Sa 1249/09
3 Sa 94/10
4 Sa 58/09
5 Sa 313/10
9 Sa 550/09
3 Ca 2279/09
13 Ca 52/09
1 Ca 362/09
3 Ca 115/09
11 Ca 1043/09
9 AZR 155/09
9 AZR 643/08