Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-07-15, Aktenzeichen 6 B 682/13
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0715.6B682.13.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Der Senat geht zu Gunsten des Antragstellers davon aus, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht sind.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in Kon-kurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, allerdings regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 - 1 WDS-VR 1.13 -, und vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, jeweils juris mit weiteren Nachweisen.
Allerdings ist in der Rechtsprechung erwogen worden, ob ein derartiger Erfahrungsvorsprung bei einer neuen Auswahlentscheidung rechtlich auszublenden ist, sofern dieser rechtswidrig (weil auf der Grundlage einer fehlerhaften Auswahlentscheidung) erlangt worden ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. März 2010 - 1 B 1472/09 -, juris.
Demgegenüber ist zu bedenken, dass die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden müssen, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies dürfte im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung bei späteren Auswahlentscheidungen einschließen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1.09 - sowie Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - für den Fall der rechtswidrig erfolgten Ernennung; OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2013 - 6 B 1369/12 -, jeweils juris mit weiteren Nachweisen.
Der Senat neigt deshalb dazu, einen Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann zu verneinen, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Februar 2013 - 6 B 1369/12 -, und vom 28. Juli 2010 - 1 B 345/10 -, jeweils juris.
Der Antragsteller hat aber auch mit der Beschwerde die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Insbesondere hat er nicht dargetan, dass der ihm erteilten dienstlichen Beurteilung vom 18. November 2011 für den Zeitraum vom 1. August 2008 bis zum 30. Juni 2011, in der er im Gesamtergebnis mit drei Punkten und damit schlechter als der Beigeladene beurteilt worden ist, Rechtsfehler anhaften.
Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass - anders, als dieser meint - die Absenkung der dienstlichen Beurteilung durch die Endbeurteilerin nicht lediglich aufgrund der kurzen Verweildauer des Antragstellers im aktuellen statusrechtlichen Amt erfolgt ist. Entscheidend sowohl für das abweichende Votum des Leiters der Polizeiinspektion als auch für die (maßgebliche) Abweichung durch die Endbeurteilerin war vielmehr nach deren Ausführungen der Vergleich mit den anderen Beamten der Vergleichsgruppe. Es ist dabei nicht zu beanstanden, wenn die Absenkung darauf gestützt wird, dass eine Vielzahl von Beamten der Vergleichsgruppe bereits über einen längeren Zeitraum gute bis sehr gute Leistungen erbracht habe. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die im Vergleich kürzere Verweildauer des Antragstellers danach nur den Ausgangspunkt für seine etwas weniger positive Einschätzung darstellt. Auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu weiteren Anhaltspunkten, die gegen eine schematische Berücksichtigung der Verweildauer sprechen, kann verwiesen werden. Der Antragsteller belässt es für den Beleg seiner abweichenden Auffassung im Wesentlichen bei der Behauptung ihrer Offenkundigkeit. Das genügt nicht.
Die Beschwerde dringt auch nicht mit dem Vorbringen durch, dass der Antragsteller zumindest im Merkmal "Leistungsgüte" besser hätte beurteilt werden müssen. Hierzu zwingt nicht der Umstand, dass unter Ziffer III. 5. der dienstlichen Beurteilung ausgeführt ist, der Antragsteller sei spontan bereit gewesen, einen abgeordneten Dienstgruppenleiter zu vertreten und habe in dieser Funktion hervorragende Arbeit geleistet. Insoweit ist die dienstliche Beurteilung auch nicht unplausibel. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die vorbenannten Feststellungen auf die Bewertung der Merkmale "Veränderungskompetenz" und "Mitarbeiterführung" ausgewirkt haben, für die der Antragsteller jeweils vier Punkte erhalten hat. Eine gleichlautende Bewertung anderer Merkmale ist aus Rechtsgründen nicht geboten. Es fällt in den gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum des Dienstherrn zu bewerten, inwieweit sich zwischenzeitlich auf einem höherwertigen Dienstposten gezeigte Leistungen - wie sie hier offenbar auch andere Beamte der Vergleichsgruppe erbracht haben - in der Bewertung einzelner Merkmale niederschlagen. Die abweichende Auffassung des Antragstellers ist insoweit unerheblich.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 3.11
1 B 1472/09
2 VR 1.09
2 C 16.09
6 B 1369/12
1 B 345/10