Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-18, Aktenzeichen 10 S 2058/11

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 24. August 2010 - 1 K 2792/09 - geändert.
Die Verfügung der Beklagten vom 10.06.2009 und der Widerspruchsbescheid des Landratsamtes Rhein-Neckar-Kreis vom 01.10.2009 werden aufgehoben.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin wendet sich gegen eine an sie gerichtete Polizeiverfügung, mit der das Rauchen in einem der Räume ihrer Gaststätte untersagt wurde.
2
Die Klägerin betreibt in ... die Gaststätte ... Ausweislich der Erlaubnisurkunde besteht die Gaststätte aus einem „Wirtschaftszimmer“ mit einer Größe von 77 qm und zwei „Nebenzimmern“ mit 27 qm und 48 qm sowie einer „Kegelstube“ mit 18 qm. Wird die Gaststätte betreten, so führen vom Vorraum im Eingangsbereich eine Tür linker Hand in das „Wirtschaftszimmer“ und eine zweite Tür rechts in das größere „Nebenzimmer“. An das „Wirtschaftszimmer“ schließt sich offen das kleinere „Nebenzimmer“ mit einer Größe von 27 qm an, das derzeit als Billardraum genutzt wird. Vom kleineren „Nebenzimmer“ geht eine Tür zur „Kegelstube“ ab. Vom „Wirtschaftszimmer“ besteht auch Zutritt zum als Biergarten genutzten überdachten Hof, auf dem sich die Gästetoiletten befinden. Die Küche grenzt direkt an den hinteren Teil des größeren „Nebenzimmers“ an. Von der Küche besteht Zugang zu einem als Lager genutzten länglichen Raum, der unmittelbar in das „Wirtschaftszimmer“ führt. Die Klägerin nutzt derzeit das „Wirtschaftszimmer“ als Raucherraum und das größere „Nebenzimmer“ als Nichtraucherraum. Das „Wirtschaftszimmer“ ist mit ca. 60 Sitzplätzen ausgestattet, in ihm befinden sich eine große Holztheke mit Ausschankmöglichkeit sowie zwei Geldspielautomaten und eine Beschallungsanlage. Im kleineren „Nebenzimmer“ befinden sich ein Billard- und ein Tischfußballtisch. Das größere „Nebenzimmer“ weist ca. 35 Sitzplätze auf und beinhaltet eine kleine Theke ohne Ausschankmöglichkeit, die überwiegend zum Abstellen von Speisen genutzt wird. Im „Nebenzimmer“ hält sich grundsätzlich keine Servicekraft auf; diese wird durch einen Klingelton herbeigerufen, der automatisch durch das Betreten des Raumes ausgelöst wird.
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Am 14.05.2009 gegen 22:10 Uhr wurde die Gaststätte der Klägerin unter gaststätten- und jugendschutzrechtlichen Aspekten durch die Polizei kontrolliert. Hierbei wurde festgestellt, dass das als Nichtraucherraum genutzte „Nebenzimmer“ nicht beleuchtet war und sich dort weder Servicekräfte noch Gäste aufhielten. In dem als Raucherbereich ausgewiesenen „Wirtschaftszimmer“ hielten sich ca. 25 bis 30 Gäste auf, von denen mehrere rauchten und aßen.
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Aufgrund der polizeilichen Kontrolle untersagte die Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 10.06.2009 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung das Rauchen im „Wirtschaftszimmer“. Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass im Hinblick auf den vom Landesnichtraucherschutzgesetz (LNRSchG) angestrebten Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens bei Mehrraumgaststätten das Rauchen nur in Nebenräumen erlaubt sei. Bei dem von der Klägerin als Raucherbereich genutzten „Wirtschaftszimmer“ handele es sich jedoch nicht um einen solchen Nebenraum, sondern um den Hauptraum, in dem gemäß § 7 LNRSchG das Rauchen generell untersagt sei. Für die Abgrenzung von Haupt- und Nebenräumen im Sinne des Landesnichtraucherschutzgesetzes seien die gemeinsamen Ausführungshinweise des Ministeriums für Arbeit und Soziales und des Wirtschaftsministeriums zur Umsetzung des Landesnichtraucherschutzgesetzes heranzuziehen. Danach seien Abgrenzungskriterien u.a. die Flächengröße sowie Lage und Ausstattung der Räume. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse stehe insbesondere aufgrund der Größe der Räume, dem Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit und der Konzession der Klägerin fest, dass es sich beim „Wirtschaftszimmer“ um den Hauptraum im Sinne des Landesnichtraucherschutzgesetzes handele.
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Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 16.06.2009 Widerspruch ein und trug zur Begründung im Wesentlichen vor, das Rauchen im „Wirtschaftszimmer“ sei nach der Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG zulässig. Die Gaststätte der Klägerin sei dadurch geprägt, dass sie über mehrere in sich abgeschlossene Bereiche verfüge. Bei einer Gesamtbetrachtung der örtlichen Verhältnisse sei das als Nichtraucherraum genutzte „Nebenzimmer“ als Hauptraum der Gaststätte anzusehen, u.a. da sich dort mehr Sitzplätze (ca. 50) als im „Wirtschaftszimmer“ (ca. 35) befänden. Im Übrigen stelle die Größe eines Raumes bei ansonsten nahezu identischen Verhältnissen kein geeignetes Kriterium für die Abgrenzung zwischen Haupt- und Nebenraum dar. Das als Nichtraucherraum genutzte Nebenzimmer stehe hinsichtlich seiner Ausstattung dem „Wirtschaftszimmer“ in keiner Weise nach. Der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit für das Ausbringen von Speisen liege eindeutig in dem Hauptraum, in dem das Rauchen auch nicht erlaubt sei.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 01.10.2009 wies das Landratsamt ... den Widerspruch der Klägerin zurück, ordnete jedoch die Aussetzung der sofortigen Vollziehung bis zur Unanfechtbarkeit der Verfügung an. Zur Begründung führte das Landratsamt im Wesentlichen aus, Ermächtigungsgrundlage für die angegriffene Verfügung sei die polizeirechtliche Generalklausel gemäß §§ 1, 3 PolG. Da ein Verstoß gegen § 7 LNRSchG vorliege, sei die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne der polizeirechtlichen Generalklausel gestört. Die Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG ermögliche das Rauchen in dem „Wirtschaftszimmer“ nicht, da es bei der gebotenen Gesamtbetrachtung als der Hauptraum der Gaststätte anzusehen sei. Bei Berücksichtigung der maßgeblichen Kriterien wie Größe, Ausstattung, Lage und Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit könne kein Zweifel bestehen, dass das „Wirtschaftszimmer“ der rechtliche Hauptraum der Gaststätte der Klägerin sei. Für diese Betrachtung sprächen bereits die Größenverhältnisse, daneben aber auch die Ausstattung der beiden Räume, die nicht als annähernd gleichwertig betrachtet werden könnten. Auch seien das Billardzimmer, der Kegelraum, der Biergarten und die Toiletten nur über das „Wirtschaftszimmer“ zu erreichen. Hinsichtlich des Schwerpunkts der gastronomischen Tätigkeit könne ebenfalls keine Gleichwertigkeit festgestellt werden.
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Am 15.10.2009 hat die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Karlsruhe erhoben und beantragt, die Verfügung der Beklagten vom 10.06.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landratsamts ... vom 01.10.2009 aufzuheben und die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären. Zur Begründung macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass der „Wirtschaftsraum“ als Nebenzimmer im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG anzusehen sei. Dieser Raum sei vollständig von allen Seiten durch Mauern vom eigentlichen Hauptraum, dem größeren „Nebenzimmer“, abgetrennt. Allein die Größe könne nicht das entscheidende Kriterium für die Abgrenzung von Haupt- und Nebenraum im Sinne des Landesnichtraucherschutzgesetzes sein, wenn die in Frage stehenden Räume hinsichtlich ihrer Ausstattung weitgehend identisch seien. Eine Einzelfallbetrachtung gebiete es, das „Wirtschaftszimmer“ als Nebenraum zu qualifizieren. So richte sich die Gaststätte der Klägerin in den frühen Abendstunden an die arbeitende Bevölkerung, die auf dem Heimweg von der Arbeit noch ein oder zwei Getränke zu sich nehme. In den Abendstunden stellten Raucher quantitativ eindeutig den größeren Anteil der Gaststättenbesucher dar, während essende Gäste zu diesem Zeitpunkt in der Unterzahl seien. In der Mittagszeit sei der Raum mit Gästen, die speisen wollten, stärker frequentiert. In einer derartigen Konstellation dürfe der größere Raum als Nebenraum eingerichtet werden. Die Anordnung der Beklagten ziele darauf ab, das „Wirtschaftszimmer“ zu einem Nichtraucherraum zu machen, was in unverhältnismäßigem Maße in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin eingreife und zu existenzbedrohenden Umsatzeinbrüchen führen würde.
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Mit Urteil vom 24.08.2010 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die angegriffene Verfügung sei zu Recht auf die polizeiliche Generalklausel gemäß §§ 1, 3 PolG gestützt worden, deren Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt seien. Es liege eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vor, weil das Rauchen im „Wirtschaftszimmer“ im Widerspruch zu § 7 Abs. 1 LNRSchG stehe. Auf eine Ausnahme nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG könne sich die Klägerin nicht berufen, da es sich nicht um einen vollständig abgetrennten Nebenraum im Sinne dieser Bestimmung handele. So fehle es bereits an einer vollständigen Abtrennung, da der Zugang zum Biergarten, zum Kegelraum und zu den Toiletten nur über dieses Zimmer möglich sei und daher Nichtraucher beim notwendigen Durchqueren in unfreiwilliger Weise Tabakrauch ausgesetzt würden. Im Übrigen habe das Landratsamt in seinem Widerspruchsbescheid in zutreffender Weise näher dargestellt, dass es sich bei dem „Wirtschaftszimmer“ um keinen untergeordneten Nebenraum handele.
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Mit Beschluss vom 14.07.2011 - dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugestellt am 27.07.2011 - hat der Senat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Auf Antrag der Klägerin ist die Frist zur Vorlage der Berufungsbegründung bis zum 30.09.2011 verlängert worden. Mit einem am 16.09.2011 eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin die Berufung unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen begründet und weiter vorgetragen, der Nutzung des „Wirtschaftszimmers“ als Raucherraum stünden die Vorschriften des Landesnichtraucherschutzgesetzes nicht entgegen, da im vorliegenden Fall die Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG eingreife. Bei dem „Wirtschaftszimmer“ handele es sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts um einen vollständig abgetrennten Raum. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, dass nur über dieses Zimmer der Zugang zum Biergarten und zu den Toiletten möglich sei. Nach dem Willen des Gesetzgebers sei allein entscheidend, dass eine vollständige Abtrennung durch Innenwände und dichtschließende Türen erfolge, wie sie in den bauordnungsrechtlichen Vorschriften der §§ 7, 14 LBOAVO beschrieben seien. Im Übrigen liege keine Beeinträchtigung der Belange des Nichtraucherschutzes vor, da die Notwendigkeit, einen Raucherraum kurzzeitig zu durchschreiten, dem Gedanken des Nichtraucherschutzes nicht widerspreche. Schließlich handle es sich bei dem „Wirtschaftszimmer“ nicht um einen Haupt-, sondern um einen Nebenraum. Allein aufgrund des Fehlens einer Bedienung im Nichtraucherzimmer könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit der Klägerin im „Wirtschaftszimmer“ liege. Tatsächlich verändere sich der Schwerpunkt im Laufe des Tages, ohne von der Klägerin gelenkt zu werden. Die Größe der Räume sowie deren Ausstattung könnten nicht zur Abgrenzung herangezogen werden, da dies dem vorliegenden Einzelfall nicht gerecht werde. Wäre die Klägerin gezwungen, das attraktivere „Wirtschaftszimmer“ als Nichtraucherraum auszuweisen, würden bisherige rauchende Stammgäste andere Gaststätten aufsuchen und die Gaststätte der Klägerin meiden. Die Verfügung der Beklagten sei darüber hinaus weder erforderlich noch angemessen, da ein ausreichender Nichtraucherschutz bereits durch den unstreitig vorhandenen raucherfreien Gastraum gewährleistet werde.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 24.08.2010 - 1 K 2792/09 - zu ändern und die Verfügung der Beklagten vom 10.06.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landratsamtes ... vom 01.10.2009 aufzuheben,
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sowie
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die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft zur Begründung ihr bisheriges Vorbringen. Die Voraussetzungen für ein Einschreiten auf der Grundlage der polizeirechtlichen Generalklausel gemäß §§ 1, 3 PolG lägen vor, da eine Störung der öffentlichen Sicherheit in Form des Verstoßes gegen § 7 LNRSchG gegeben sei. Die Klägerin könne sich nicht auf die Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG berufen, da bereits keine vollständige Abtrennung des „Wirtschaftszimmers“ bestehe. Ein mit dem Sinn und Zweck des Landesnichtraucherschutzgesetzes im Einklang stehender Gesundheitsschutz sei nicht gewährleistet, weil nur über den Raucherraum das Billardzimmer und die Toiletten sowie die Kegelbahn zu erreichen seien. Ferner handle es sich bei dem „Wirtschaftszimmer“ nicht um einen Nebenraum im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG. Ein Nebenraum im Sinne dieser Ausnahmevorschrift dürfe bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung gegenüber dem Hauptraum nicht als übergeordnet einzustufen sein. Vorliegend stelle sich das „Wirtschaftszimmer“ als Hauptraum dar, was sich bei einem Vergleich der Größe der Räume, dem Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit, der Ausstattung sowie der Lage der Räume zeige.
17
Durch Aufklärungsverfügung des Berichterstatters sind die Beteiligten auf Zweifel an der sachlichen Zuständigkeit der Beklagten für die angefochtene Verfügung hingewiesen worden.
18
Die Beteiligten haben übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichtet.
19
Dem Senat liegen die einschlägigen Akten des Verwaltungsgerichts und der Beklagten sowie der Widerspruchsbehörde vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, nachdem die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
21
Die vom Senat zugelassene Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Die Berufungsbegründung ist gemäß § 124a Abs. 6 VwGO fristgerecht am 16.09.2011 beim Verwaltungsgerichtshof eingegangen, nachdem auf Antrag der Klägerin die Frist zur Vorlage der Berufungsbegründung bis zum 30.09.2011 verlängert worden ist.
22
Die Berufung ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hätte der zulässigen Anfechtungsklage stattgeben müssen. Die Verfügung der Beklagten vom 10.06.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landratsamts ... vom 01.10.2009 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 10.06.2009 wurde auf eine falsche Rechtsgrundlage gestützt (dazu unter 1.) und ist formell rechtswidrig, da die Beklagte zum Erlass des Verwaltungsaktes sachlich nicht zuständig war (dazu unter 2.). Dieser erhebliche formelle Fehler führt zur Aufhebung der Verfügung in der maßgeblichen Gestalt des Widerspruchsbescheides (dazu unter 3.).
24
1. Zutreffend ist die Beklagte davon ausgegangen, dass das Landesnichtraucherschutzgesetz selbst keine Ermächtigungsgrundlage für den Erlass von Verwaltungsakten gegenüber Personen enthält, die nach § 8 LNRSchG für die Einhaltung des Rauchverbots verantwortlich sind. Das Landesnichtraucherschutzgesetz regelt in § 8 LNRSchG lediglich Maßnahmen zur Umsetzung des Rauchverbots, die Vorschrift wendet sich aber nicht an die vollziehenden Behörden. Die Bestimmung des § 8 LNRSchG nimmt nur die Leitung der Einrichtungen, in denen nach dem Landesnichtraucherschutzgesetz ein Rauchverbot gilt, sowie Gaststättenbetreiber für ihre Gaststätten in die Pflicht, ohne die Ortspolizeibehörden oder die Gaststättenbehörden zum Erlass eines Verwaltungsaktes zur Durchsetzung der im Landesnichtraucherschutzgesetz geregelten Verpflichtungen zu ermächtigen (vgl. hierzu VG Sigmaringen, Beschluss vom 29.04.2008 - 1 K 411/08 - NVwZ-RR 2008, 613).
25
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist Rechtsgrundlage der ausgesprochenen Untersagungsverfügung hier jedoch nicht die polizeiliche Generalklausel gemäß §§ 1, 3 PolG, sondern § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Gaststättengesetzes (GastG) vom 20.11.1998 (BGBl. I S. 3418). Nach dieser Bestimmung können Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, jederzeit Auflagen zum Schutze der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit erteilt werden. Die Vorschrift erlaubt damit insbesondere den Erlass selbständiger nachträglicher Anordnungen für den Fall, dass die Gaststättenerlaubnis - wie vorliegend - bereits erlassen ist, und ermöglicht damit die Anpassung der Erlaubnis an zum Zeitpunkt der Erteilung nicht vorhersehbare Entwicklungen und die Berücksichtigung der berechtigten schutzwürdigen Interessen der Gäste. Sie stellt eine weniger einschneidende Maßnahme als der Widerruf der Erlaubnis (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 GastG) oder die Untersagung des Betriebes (§§ 31, 16 Nr. 2 GastG) bei Vorliegen der Versagungsgründe des § 4 GastG dar und dient auch dem Schutz der durch die aufgeführten Fallgruppen in § 4 GastG geschützten Rechtsgüter. Auflagen kommen mithin auch zum Schutz der Gesundheit der Gäste in Betracht, wenn die Gefahr besteht, dass Vorschriften des Gesundheitsrechts nicht eingehalten werden.
26
Betreibern einer Gaststätte können auf der Grundlage von § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG auch Auflagen zur Verwirklichung der Anforderungen aus dem Landesnichtraucherschutzgesetz vom 25.07.2007 (GBl. S. 337) erteilt werden. In der Vergangenheit wurde zwar die Auffassung vertreten, dass § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG keine Rechtsgrundlage für Anordnungen zum Schutz der Nichtraucher biete, da Rauchen als sozialadäquat angesehen werde, ohne dass hieraus im Regelfall konkrete Gesundheitsgefahren abgeleitet würden (so etwa: Metzner, Gaststättengesetz, Komm., 6. Aufl. 2002, § 5 RdNr. 17), bzw. da es wegen des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts Aufgabe des Gesetzgebers sei, entsprechende spezialgesetzliche Regelung zu treffen (so Michel/Kienzle/ Pauly, Das Gaststättengesetz, Kommentar, 14. Aufl. 2003, § 5 RdNr. 9). Mit dem Inkrafttreten des Bundesnichtraucherschutzgesetzes vom 20.07.2007 (BGBl. I S. 1595) am 01.09.2007 sowie einer Vielzahl von Landesnichtraucherschutzgesetzen wie dem des Landes Baden-Württemberg am 01.08.2007 kann dieser Rechtsauffassung indes nicht mehr gefolgt werden, da sie überholt ist. In diesen Gesetzen haben Bund und Länder zum Ausdruck gebracht, dass es erforderlich ist, Nichtraucher vor schwerwiegenden gesundheitlichen Gefährdungen durch Passivrauchen zu schützen. So bezweckt das Landesnichtraucherschutzgesetz Baden-Württemberg gemäß § 1 Abs. 1 LNRSchG ausdrücklich den Schutz von Nichtrauchern und insbesondere von Kindern und Jugendlichen vor den Gefahren des Passivrauchens u.a. in Gaststätten. Ausweislich der Gesetzesbegründung ist es Ziel des Landesnichtraucherschutzgesetzes, einen umfassenden Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens zu erreichen, da Tabakrauch über 70 Substanzen enthält, die krebserregend sind oder in diesem Verdacht stehen und als Ursache für passivrauchbedingten Lungenkrebs und für passivrauchbedingte Erkrankungen wie Herzinfarkt, Schlaganfall oder chronische Lungenerkrankungen gilt (vgl. Begründung der Landesregierung zum Entwurf eines Landesnichtraucherschutzgesetzes vom 14.06.2007 LT-Drs. 14/1359 S. 1). Dementsprechend enthalten die Nichtraucherschutzgesetze Ge- und Verbote, die u.a. dem Schutz von Nichtrauchern in Gaststätten dienen und von den für die Genehmigung und die Aufsicht über das Gaststättenwesen zuständigen Behörden umzusetzen sind. Nachträgliche Auflagen - wie die Untersagung des Rauchens in bestimmten Räumen einer Gaststätte - zur gaststättenrechtlichen Erlaubnis sind damit zum Schutz der nichtrauchenden Gäste grundsätzlich auf der Grundlage von § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG i.V.m. § 7 LNRSchG möglich (vgl. Hess.VGH, Urteil vom 29.02.2012 - 6 A 69/11 - DÖV 2012, 609; VG Hannover, Beschluss vom 16.04.2010 - 11 B 6294/09 - GewArch 2010, 258; der Sache nach auch Senatsbeschluss vom 28.01.2010 - 10 S 2392/09 -VBlBW 2010, 286).
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Daher ist für den vorliegenden Fall der Rückgriff auf die polizeiliche Generalklausel gemäß §§ 1, 3 PolG gesperrt, da diese auf dem Gebiet des Gaststättenrechts nur anwendbar ist, soweit das Gaststättengesetz keine speziellen Ermächtigungsgrundlagen enthält, die es der Gaststättenbehörde gestatten, ein ausgeübtes Gaststättengewerbe mit den Anforderungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Einklang zu bringen (vgl. hierzu Michel/Kienzle/ Pauly, a.a.O., § 2 RdNr. 24). Da § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG gerade eine solche Ermächtigung enthält, ist diese Vorschrift aufgrund ihrer Spezialität vorrangig anzuwenden, so dass für die polizeiliche Generalklausel gemäß §§ 1, 3 PolG kein Raum mehr bleibt. Deren Anwendbarkeit wäre allein dann nicht ausgeschlossen, soweit mit der erlassenen Verfügung andere als gewerbepolizeiliche Zwecke verfolgt werden oder eine unmittelbar drohende Gefahr im polizeirechtlichen Sinne bekämpft werden soll und die Gaststättenbehörde nicht rechtzeitig eingreifen kann (vgl. Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., § 5 RdNr. 6 sowie § 2 RdNr. 24). Die Beklagte wollte jedoch mit dem Erlass ihrer Verfügung vom 10.06.2009 ausschließlich die Ziele des Landesnichtraucherschutzgesetzes durchsetzen, was mit gaststättenrechtlichen Maßnahmen auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG in vollem Umfang möglich ist. Die Verfügung enthält - wie sich ihrer Begründung eindeutig entnehmen lässt - darüber hinaus keine weitere, über gewerbepolizeiliche Zwecke hinausgehende Zielrichtung. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die zuständige Gaststättenbehörde nicht rechtzeitig hätte eingreifen können, sodass auch die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 PolG für ein vorübergehendes Tätig werden der Polizeibehörde anstelle der an sich zuständigen Gaststättenbehörde nicht vorliegen.
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2. Die Beklagte war für den Erlass der angegriffenen Verfügung vom 10.06.2009 sachlich nicht zuständig. Die Zuständigkeit für den Erlass nachträglicher Anordnungen gemäß § 5 Abs. 1 GastG ergibt sich aus § 1 Abs. 1 der Gaststättenverordnung (GastVO). Danach obliegt die Ausführung des Gaststättengesetzes und der auf seiner Grundlage ergangenen Rechtsverordnungen den unteren Verwaltungsbehörden sowie Gemeinden und Verwaltungsgemeinschaften mit eigener Baurechtszuständigkeit, soweit sich aus den folgenden Absätzen nichts anderes ergibt. Da die Beklagte gemäß § 46 Abs. 2 und 3 Landesbauordnung (LBO) keine Gemeinde mit eigener Baurechtszuständigkeit ist und sich aus § 1 Abs. 2 bis 8 GastVO nichts anderes ergibt, ist für den Erlass nachträglicher Anordnungen gemäß § 5 Abs. 1 GastG die untere Verwaltungsbehörde zuständig. Nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 des Landesverwaltungsgesetzes (LVG) sind untere Verwaltungsbehörden in den Landkreisen die Landratsämter. Für das Gebiet der kreisangehörigen Gemeinde ... wäre danach das Landratsamt ... für den Erlass der Verfügung zuständig gewesen. Widerspruchsbehörde wäre gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 1 Abs. 8 GastVO das Regierungspräsidium Karlsruhe. Der Verwaltungsakt sowie der Widerspruchsbescheid ist mithin unter Verletzung einer Regelung der sachlichen (funktionellen oder instanziellen) Zuständigkeit zustande gekommen und deshalb rechtswidrig.
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3. Der nach dem oben gesagten vorliegende Verstoß gegen die sachliche Zuständigkeit führt zur Aufhebung der Untersagungsverfügung der Beklagten vom 10.06.2009 sowie des Widerspruchsbescheides des Landratsamts ...-... Eine Heilung des Mangels gemäß § 45 LVwVfG ist nicht möglich; auch ist der Fehler nicht gemäß § 46 LVwVfG unbeachtlich.
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3.1 Eine Heilung des Mangels nach § 45 LVwVfG scheidet aus, da bei einem Verstoß gegen die sachliche Zuständigkeit keiner der in § 45 Abs. 1 Nrn. 1 bis 5 LVwVfG abschließend aufgezählten Heilungsgründe einschlägig ist. Insbesondere kann im Erlass des Widerspruchsbescheids nicht entsprechend § 45 Abs. 1 Nr. 5 LVwVfG die Nachholung einer erforderlichen Mitwirkung einer anderen Behörde gesehen werden. Die Widerspruchsbehörde wäre vorliegend tatsächlich als untere Verwaltungsbehörde selbst sachlich zum Erlass des Ausgangsbescheides zuständig gewesen und kann daher keine andere Behörde im Sinne der Vorschrift sein, da sie zum Erlass einer eigenen Verfügung und gerade nicht zu einer Mitwirkungshandlung wie etwa der Zustimmung verpflichtet gewesen wäre. Eine Heilung des Zuständigkeitsmangels tritt auch nicht dadurch ein, dass die sachlich zuständige Behörde als Widerspruchsbehörde aufgetreten ist und den Widerspruchsbescheid erlassen hat (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.07.1968 - I C 81/67 - BVerwGE 30, 138; Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 31.10.1979 - VIII 3820/78 - BRS 36, Nr. 86). Indem das Landratsamt durch die Zurückweisung des Widerspruchs die Maßnahme der Ausgangsbehörde gebilligt hat, hat sie diese nicht zu seiner eigenen gemacht.
31
3.2 Schließlich ist der Verstoß gegen die sachliche Zuständigkeit nicht gemäß § 46 LVwVfG unbeachtlich. Diese Bestimmung schließt die Aufhebung eines fehlerhaften Verwaltungsakts, wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können, nur im Fall einer Verletzung der Vorschriften über das Verfahren und die Form sowie der Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit aus. Bereits aus dem Wortlaut von § 46 LVwVfG folgt, dass Mängel der sachlichen Unzuständigkeit nicht unter den Anwendungsbereich der Bestimmung fallen (vgl. näher OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.04.2006 - 1 A 11596/05 - BRS 70 Nr. 118; Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 18.05.1978 - IX 28/77 - DÖV 1978, 696). Denn die Erwähnung der örtlichen Zuständigkeit in § 46 LVwVfG hat nur Sinn, wenn für die Aufhebung zwischen örtlicher und sachlicher Zuständigkeit unterschieden wird. Mangels Aufführung der sachlichen Zuständigkeit ist ein Verstoß gegen sie folglich kein gemäß § 46 LVwVfG unbeachtlicher Verfahrensfehler.
32
Nach alledem war auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 10.06.2009 in der maßgeblichen Gestalt des Widerspruchsbescheides aufzuheben.
33
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, da die Klägerin nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Rechtssache nicht in der Lage war, das Vorverfahren selbst durchzuführen.
34
Die Revision war nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
35
Beschluss vom 18. Dezember 2012
36
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 63 Abs. 2, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG und in Anlehnung an Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom Juli 2004 (abgedruckt u.a. in VBlBW 2004, 467) auf 15.000,-- EUR festgesetzt. Der Senat sieht in Ausübung seines gemäß § 63 Abs. 3 GKG eröffneten Ermessens davon ab, die abweichende Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für das erstinstanzliche Klageverfahren abzuändern.
37
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 3 PolG
§§ 7, 14 LBOAVO
§§ 31, 16 Nr. 2 GastG
§§ 1, 3 PolG gesperrt, da diese auf dem Gebiet des Gaststättenrechts nur anwendbar ist, soweit das Gaststättengesetz
§ 7 LNRSchG
§ 8 LNRSchG
§ 4 GastG
§ 45 LVwVfG
§ 46 LVwVfG
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG
§ 7 Abs. 1 LNRSchG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124a Abs. 6 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 15 Abs. 3 Nr. 2 GastG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG
§ 1 Abs. 1 LNRSchG
§ 2 Abs. 1 PolG
§ 5 Abs. 1 GastG
§ 46 Abs. 2 und 3 Landesbauordnung
§ 1 Abs. 2 bis 8 GastVO
§ 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO
§ 1 Abs. 8 GastVO
§ 45 Abs. 1 Nrn. 1 bis 5 LVwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 5 LVwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 63 Abs. 3 GKG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 des Gaststättengesetzes
§ 5 RdNr. 9). Mit dem Inkrafttreten des Bundesnichtraucherschutzgesetzes
§ 1 Abs. 1 der Gaststättenverordnung
§ 15 Abs. 1 Nr. 1 des Landesverwaltungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2008, 613
DÖV 2012, 609
BVerwGE 30, 138
DÖV 1978, 696
1 K 2792/09
1 K 411/08
6 A 69/11
11 B 6294/09
10 S 2392/09
I C 81/67
1 A 11596/05