Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-10-15, Aktenzeichen 23 L 397.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:1015.23L397.15.0A

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 1.000.000,00 Euro
festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
1.
den Antragsgegner zu verpflichten, das am 4. Juli 2015 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Nr. 2015/S 127-233080 öffentlich bekanntgemachte Zulassungsverfahren zur Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Spielbank im Land Berlin aufzuheben,
2.
den Antragsgegner bei fortbestehender Absicht zur Vergabe von Spielbankerlaubnissen für das Land Berlin zu verpflichten, die Spielbankerlaubnisse in einem neuen oder geänderten Zulassungsverfahren unter Beachtung folgender Maßgaben zu vergeben:
(1)
es sind zwei Spielbankerlaubnisse gemäß § 1 Spielbankengesetz Berlin auszuschreiben,
(2)
es ist mit einer Bewerbungsfrist von mindestens fünf Monaten ab Bekanntmachung auszuschreiben,
(3)
es darf von den Verfahrensteilnehmern weder eine Verpflichtung zur Übernahme einer (strafbewehrten) Betriebspflicht noch zur Übernahme von Kosten außerhalb des Verwaltungskostenrechtes verlangt werden,
hat keinen Erfolg.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist bereits unzulässig, weil ihm die Regelung des § 44a Satz 1 VwGO entgegensteht. Nach dieser Vorschrift, die auch für Anträge nach § 123 VwGO gilt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. April 2006 - 2 VR 2.05 -, juris Rn. 10), können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Durch die Regelung des § 44a Satz 1 VwGO soll im Interesse der Verfahrensökonomie verhindert werden, dass der Abschluss von noch bei den Behörden anhängigen Verwaltungsverfahren durch gesonderte, lediglich auf das Verfahren bezogene Rechtsbehelfe erschwert oder verzögert wird und die Gerichte mit Streitfällen befasst werden, obwohl das behördliche Verfahren noch nicht abgeschlossen und noch offen ist, inwieweit die Sachentscheidung den Betroffenen beschwert. Verfahrenshandlungen im Sinne von § 44a VwGO sind behördliche Handlungen, die im Zusammenhang mit einem schon begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahren stehen und der Vorbereitung einer regelnden Sachentscheidung dienen (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 - 6 C 4.09 -, juris Rn. 21 m.w.N.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 1. Juni 2015 - 1 A 11.14 -, juris Rn. 25). Rechtsschutz besteht grundsätzlich erst gegen die Sachentscheidung selbst, die das entsprechende Verfahren zum Abschluss bringt. Im Rahmen des dann möglichen Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes oder der Klage überprüft das Gericht inzident auch die vorbereitenden Verfahrenshandlungen.
Auch das hiesige Begehren der Antragstellerin ist mit beiden Anträgen nach § 44a Satz 1 VwGO ausgeschlossen. Die Gestaltung des Zulassungsverfahrens zur Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Spielbank im Land Berlin und die Anforderungen an die Bewerber einschließlich der Bestimmung der Bewerbungsfrist sind Verfahrenshandlungen im Sinne dieser Vorschrift, die der eigentlichen Sachentscheidung - der Auswahlentscheidung - vorgelagert sind und gegen die isolierter Rechtsschutz daher nicht möglich ist (vgl. hierzu VGH Hessen, Beschlüsse vom 11. März 2014 - 8 B 72.14 -, juris Rn. 32, und vom 28. Juni 2013 - 8 B 1220.13 -, juris Rn. 19ff.). Die Einwendungen der Antragstellerin, die lediglich die (ohnehin zum Teil überholten) Modalitäten der Ausschreibung selbst beanstandet, betreffen das Konzessionsverfahren insgesamt. Eine Überprüfung und Bewertung dieses Vorbringens durch die Kammer würde einen Eingriff in das laufende Konzessionsvergabeverfahren bedeuten. Denn dazu müssten die einzelnen Anforderungen an die Bewerber überprüft und bewertet werden. Einer solchen Vorgehensweise will § 44a VwGO gerade begegnen (ebenso VGH Hessen, Beschluss vom 11. März 2014 - 8 B 72.14 -, juris Rn. 32).
Ausnahmen von der Rechtsfolge des § 44a Satz 1 VwGO liegen hier nicht vor. Die Voraussetzungen von § 44a Satz 2 VwGO (behördliche Verfahrenshandlungen, die vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen, vgl. insoweit VGH Bayern, Beschluss vom 30. April 2009 - 7 CE 09.661, 7 CE 09.662 -, juris Rn. 31 m.w.N.) sind nicht erfüllt und werden auch von der Antragstellerin nicht geltend gemacht. Dem Vorbringen der Antragstellerin lässt sich auch nicht entnehmen, dass es zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten wäre, § 44a Satz 1 VwGO restriktiv auszulegen und ihr die Möglichkeit zu eröffnen, noch während des laufenden Zulassungsverfahrens - und unabhängig von der Einreichung einer Bewerbung - (vorbeugend) gegen die Ausschreibung vorzugehen und eine Neuausschreibung zu erstreiten. Zwar erkennt die Rechtsprechung Fallgestaltungen an, in denen § 44a VwGO einschränkend auszulegen ist, weil anderenfalls ausreichender Rechtsschutz nicht gewährleistet wäre. Dies ist dann anzunehmen, wenn der Ausschluss zu unzumutbaren Nachteilen führen würde, die in einem späteren Prozess nicht mehr vollständig beseitigt werden könnten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Oktober 1990 - 1 BvR 1028.90 -, juris Rn. 27; BVerwG, Beschluss vom 20. November 2012 - 1 WB 4.12 -, juris Rn. 22). Das kann etwa bei einer sonst drohenden wirtschaftlichen Existenzgefährdung oder bei Schaffung irreversibler Zustände in Betracht kommen (vgl. hierzu OVG Niedersachsen, Beschluss vom 12. Novem-ber 2012 - 13 ME 231.12 -, juris Rn. 20 m.w.N.). Davon kann hier aber keine Rede sein.
Eine drohende Existenzgefährdung der Antragstellerin im Falle einer Fortführung des Zulassungsverfahrens unter den derzeitigen Bedingungen ist nicht erkennbar und wird auch von ihr selbst nicht vorgetragen. Ihr pauschales Vorbringen, sie müsse „einen sechsstelligen Betrag im Monat aufwenden, um vorsorglich am (…) Verfahren teilnehmen zu können“, reicht nicht aus, um daraus bereits auf schwere, unzumutbare Nachteile schließen zu können. Die Antragstellerin hat ihren Schaden, der ihr durch die Fortsetzung des Verfahrens entstehen soll, bis zuletzt nicht substantiiert dargelegt. Zudem wäre dieser Schaden lediglich finanzieller Natur und könnte gegebenenfalls im Wege des Schadensersatzes wieder ausgeglichen werden.
Irreversible Zustände drohen ebenfalls nicht. Bisher ist eine der Antragstellerin nachteilige abschließende Entscheidung des Antragsgegners noch nicht ergangen. Auch wenn Fehler in dem Zulassungsverfahren auf die Rechtmäßigkeit der späteren Auswahlentscheidung durchschlagen können, wird effektiver (Eil-)Rechtsschutz gewährleistet, wenn - wovon die Kammer ausgeht - den nicht zum Zuge kommenden Konzessionsbewerbern nach Abschluss des Auswahlverfahrens begründete Ablehnungsentscheidungen mitgeteilt werden. Dieser erst zu einem späteren Zeitpunkt zu gewährende Rechtsschutz ist in ausreichendem Maße geeignet, die Rechte der Betroffenen zu schützen, weil im Rahmen dessen auch das Zulassungsverfahren und die an die Bewerber gestellten Anforderungen einer inzidenten gerichtlichen Kontrolle unterzogen werden, soweit dies entscheidungserheblich ist, und auf diesem Wege eine etwaige rechtswidrige Vergabe der Spielbankerlaubnis noch effektiv verhindert werden könnte. Das Verwaltungsprozessrecht bietet sowohl in Verfahren nach § 123 VwGO als auch in solchen nach § 80a VwGO genügend Möglichkeiten, schon die Erteilung oder mindestens die Vollziehung von Konzessionen zu verhindern, wenn sich abzeichnet, dass diese Verwaltungsakte aufgrund ergebnisrelevanter Verfahrensfehler zustande gekommen sind (vgl. VGH Hessen, Beschluss vom 28. Juni 2013 - 8 B 1220.13 -, juris Rn. 19ff.).
Die Antragstellerin kann sich für ihre Auffassung, das vorläufige Rechtsschutzbegehren sei hier trotz § 44a VwGO zulässig, nicht mit Erfolg auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover vom 18. Oktober 2012 - 7 B 5189.12 - berufen. Der dort entschiedene Sachverhalt ist mit dem vorliegenden schon nicht vergleichbar, weil jene Antragstellerin bereits ein Ablehnungsschreiben erhalten hatte und von dem weiteren Zulassungsverfahren ausgeschlossen war; sie hatte keine Aussichten mehr, die begehrte Konzession zu erhalten. Abgesehen davon hat das Oberverwaltungsgericht Niedersachsen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens mit Beschluss vom 12. November 2012 - 13 ME 231.12 - den von der Antragstellerin zitierten Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover unter anderem mit der Begründung abgeändert, dass der der Sache nach angestrebte vorbeugende Rechtsschutz dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Regelfall - und so auch in entschiedenen Fall - fremd ist, weil grundsätzlich nachträglicher Rechtsschutz angemessen und ausreichend ist (OVG Niedersachsen, Beschluss vom 12. November 2012 - 13 ME 231.12 -, juris Rn. 20 m.w.N.).
Der Einwand der Antragstellerin, sie würde mit der Einreichung einer Bewerbung im gegenwärtigen Zulassungsverfahren einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den Mitbewerbern verlieren, weil „ihre Ideen und ihre Konzepte, mit denen sie sich von ihren Mitbewerbern abheben und im Auswahlverfahren überzeugen möchte, (...) danach (…) bekannt“ wären, greift ebenfalls nicht. Denn der Inhalt der Bewerbungen unterliegt nach der Informationsunterlage der Geheimhaltung, was der Antragsgegner im vorliegenden Verfahren ausdrücklich klargestellt und betont hat. Ebenso wenig verfängt das weitere Vorbringen der Antragstellerin, nach Einreichung ihrer Bewerbung „könnte auch der Antragsgegner, der den bisherigen Erlaubnisinhaber bereits im streitgegenständlichen Zulassungsverfahren bevorteilt, ein neues Zulassungsverfahren unter Berücksichtigung (ihrer) Bewerbung (...) anders aufsetzen.“ Denn es erschöpft sich in einer reinen Vermutung.
Darüber hinaus fehlt es an der entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Antragsbefugnis. Diese setzt voraus, dass die Verletzung eines subjektiven öffentlichen Rechts zumindest möglich erscheint. Da die Antragstellerin offenkundig noch keine Bewerbung eingereicht hat und damit auch nicht zum Kreis der Bewerber zählt, kann sie keinen Anspruch auf chancengleiche Einbeziehung in das Zulassungsverfahren geltend machen (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. Mai 2015 - OVG 1 S 94.14 -, juris Rn. 9; siehe ferner Beschluss der Kammer vom 24. Septem-ber 2014 - VG 23 L 595.14 -, juris Rn. 9). Hält ein potentieller Bewerber die Ausgestaltung des Zulassungsverfahrens insgesamt oder in Teilen für sachwidrig, kann und muss er dies im Rahmen seiner Bewerbung geltend machen (vgl. insoweit auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 24. September 2013 - 1 M 97.13 -, juris Rn. 6ff.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. Februar 2014 - 4 S 251.14 -, juris Rn. 6 - jeweils m.w.N.).
Abgesehen von der mangelnden Zulässigkeit ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch unbegründet. Die Antragstellerin hat aus den dargelegten Gründen jedenfalls einen Anordnungsgrund für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO, § 294 ZPO). Es fehlt an der Dringlichkeit einer (vorläufigen) gerichtlichen Entscheidung. Denn es besteht zum gegenwärtigen Zeitpunkt kein Grund zu der Annahme, ein Abwarten der Auswahlentscheidung werde den effektiven Rechtsschutz der Konzessionsbewerber vereiteln. Die begehrte Spielbankerlaubnis soll erst zum 1. Januar 2018 wirksam werden. Nach Ablauf der Bewerbungsfrist ist die Auswahlentscheidung vom Antragsgegner so zeitnah zu treffen, dass abgelehnte Bewerber gegen diese noch vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können. Auch der Antragsgegner hat ausdrücklich auf die Möglichkeit sämtlicher Bewerber hingewiesen, gegen eine nachteilige Auswahlentscheidung rechtzeitig im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgehen zu können. Aufgrund der Verlängerung der Bewerbungsfrist bis zum 30. Juni 2016 wird es der Antragstellerin auch ohne „erheblichen zeitlichen Druck“ möglich sein, eine Bewerbung im laufenden Zulassungsverfahren einzureichen, zumal sie selbst eine Bewerbungsfrist von fünf Monaten für angemessen erachtet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG, wobei die Kammer den im Fall der letztlich begehrten Konzessionserteilung erwarteten Gewinn in Anlehnung an Nr. 54 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit schätzt und wegen der erstrebten Vorwegnahme der Hauptsache von einer Halbierung des so ermittelten Wertes absieht (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. Mai 2015 - OVG 1 S 102.14 -, juris Rn. 37 zur Vergabe von Sportwettenkonzes-sionen).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 44a VwGO
§ 80a VwGO
§ 294 ZPO
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 44a Satz 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 2.05
6 C 4.09
1 A 11.14
8 B 72.14
8 B 1220.13
7 CE 09.66
1 BvR 1028.90
1 WB 4.12
13 ME 231.12
7 B 5189.12
1 S 94.14
23 L 595.14
1 M 97.13
4 S 251.14
1 S 102.14