Arbeitsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-23, Aktenzeichen 1 Ca 1139/12
ECLI: ECLI:DE:ARBGAR:2013:0423.1CA1139.12.00

Tenor:
1.) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit der Kündigung vom 19.11.2012 beendet worden ist, sondern weiter fortbesteht.
2.) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit der Kündigung vom 03.12.2012 beendet worden ist, sondern weiter fortbesteht.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt das beklagte Land.
Der Streitwert wird auf 14.848,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von zwei fristlosen Kündigungen.
Der Kläger ist am 09.08.1968 geboren und verheiratet. Er ist zumindest seit dem 01.06.1999, nach Angaben des Klägers schon seit dem 25.06.1994, bei dem beklagten Land beschäftigt. Die Anstellungsbehörde des Klägers ist die Kreispolizeibehörde des H. Der Kläger ist dort als Informationstechniker beschäftigt. Seine monatliche Bruttovergütung beläuft sich auf 3.712,- €. Der Kläger war von 2004 bis zum 30.06.2012 Mitglied des Personalrats der Kreispolizeibehörde.
Im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit nutzte der Kläger ein Büro im Kreishaus in M. Da der Kläger bei der Kreispolizeibehörde für die komplette Funk- und Telefontechnik aller Polizeidienststellen im ganzen H zuständig war, befand er sich während der Dienstzeiten jedoch teilweise nicht in seinem Büro. Als weiterer Informationstechniker war bei der Kreispolizeibehörde der Mitarbeiter K beschäftigt.
Bei der Kreispolizeibehörde existierte ein Desktoprechner mit der Nummer Y. Dieser befand sich im Büro des Klägers. Dieser Rechner wird im Folgenden als Desktoprechner P bezeichnet. Weiter existierte bei der Kreispolizeibehörde ein Notebook mit der Nummer Y. Dieses Notebook wurde überwiegend oder ausschließlich vom Kläger genutzt. Dieser Computer wird im Folgenden als Notebook P bezeichnet. Schließlich existierte bei der Kreispolizeibehörde ein Notebook mit der Nummer Y. Dieses Notebook wurde überwiegend oder ausschließlich von dem weiteren IT-Mitarbeiter K genutzt. Dieser Computer wird im Folgenden als Notebook K bezeichnet.
Am 24.11.2009 um 08.57 Uhr wurde unter der IP-Adresse 80. das Musikalbum „Vom selben Stern“ der Gruppe „Ich und Ich“ mittels des Filesharing-Systems BitTorrent zum (illegalen) Herunterladen verfügbar gemacht. Hierauf wurde das beklagte Land durch ein Schreiben der Rechtsanwälte S vom 16.02.2010 hingewiesen (Anlage B 4, Bl. 85 ff. d.A.).
Am 08.03.2010 erstattete die Kreispolizeibehörde Strafanzeige (Bl. 91 ff. d.A.) und nahm sodann durch die Direktion Kriminalität weitere Ermittlungen auf. Wegen der Einzelheiten wird auf den Ermittlungsbericht vom 08.03.2010 (Anlage B 6, Bl. 94 ff. d.A.) Bezug genommen. Ausweislich des Ermittlungsberichts wurden 16 Arbeitsplatzrechner ermittelt, die der o.a. IP-Adresse 80 fest zugeordnet waren. Diese Rechner wurden im Rahmen der Ermittlungen untersucht. Während 13 Arbeitsplatzrechner hinsichtlich des Vorwurfs illegaler Downloads unverdächtig erschienen, ergaben sich bei dem Desktoprechner P sowie den Notebooks P und K verdächtige Anhaltspunkte. Wegen der Einzelheiten wird auf den Ermittlungsbericht vom 08.03.2010 Bezug genommen. Die Auswertung ergab auch, dass sowohl auf dem Desktoprechner P als auch auf dem Notebook P neben den systembedingten Benutzerprofilen das manuell erstellte Profil Winoem festgestellt wurde, mit welchem die Anmeldung am System ohne Kennworteingabe erfolgt (Seite 4 und 8 des Berichts, Bl. 97 und 101 d.A.).
Neben den ermittelten 16 Arbeitsplatzrechnern konnten allerdings an den Router der o.a. IP-Adresse für temporäre Arbeiten auch weitere Rechner angeschlossen werden. Der Router konnte allerdings dabei nur für einen Zeitraum von vier Wochen in der Vergangenheit ausgelesen werden, weshalb weitere unter der IP-Adresse zeitweilig angeschlossene Rechner im Rahmen der Ermittlungen nicht untersucht wurden.
Im Anschluss an die Untersuchung der 16 Arbeitsplatzrechner veranlasste die Kreispolizeibehörde die Demontage der Festplatten der drei verdächtigen Rechner zwecks einer detaillierten Datenaufbereitung. Wegen der Einzelheiten wird auf den Datenaufbereitungsbericht vom 11.03.2010 (Anlage B 7, Bl. 105 ff. d.A.) Bezug genommen. Dabei wurden auf dem Desktoprechner P Hinweise auf das Vorhandensein spezieller Software zum unwiederbringbaren Löschen (CCleaner / Secure Eraser), Dienste, Dateien und Software im Zusammenhang mit Filesharing Programmen (Azureus, EMule,BitTorrent, Torrent, Peernetzwerk), urheberrechtlich geschützte diverse Musiktitel von Ich & Ich sowie sonstige urheberrechtlich geschützte Werke gefunden. Viele Dateien wurden in der Zeit vom 02.-04.03.2010 gelöscht (Seite 6 des Berichts, Bl. 110 d.A.). Auf dem Notebook P wurden ebenfalls Hinweise auf Software zum unwiederbringbaren Löschen (CCleaner / Secure Eraser) sowie Dienste, Dateien und Software im Zusammenhang mit Filesharing Programmen (Azureus, Torrent, Peernetzwerk) gefunden (Seite 16 des Berichts, Bl. 120 d.A.).
Auf der Grundlage dieser Ermittlungsergebnisse fand am 31.03.2010 bei der Beklagten ein Gespräch mit Vertretern der Gesellschaft zur Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen (GVU) statt. Die GVU erstattete sodann unter dem 04.05.2010 Strafantrag und Strafanzeige wegen unerlaubter Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke, unerlaubten Eingriffs in verwandte Schutzrechte und gewerbsmäßiger unerlaubter Verwertung geschützter Werke (Anlage B 8, Bl. 136 ff. d.A.). Hierbei ging es um den unerlaubten Zugriff auf 48 Filme. Im Anschluss daran erstellte die Direktion Kriminalität unter dem 10.05.2010 einen weiteren Datenaufbereitungsbericht (Anlage B 9, Bl. 143 ff. d.A.). Ausweislich dieses Berichtes gab es Anhaltspunkte dafür, dass auf dem Desktoprechner P 17 Filme heruntergeladen worden waren. Wegen der Titel dieser Filme und der Zeitpunkte gespeicherter Einträge wird auf die Gliederungspunkte 2.1.1 bis 2.1.17 des Datenaufbereitungsberichts vom 10.05.2010 verwiesen (Bl. 146 ff. d.A.). Ausweislich des Datenaufbereitungsberichtes gab es zudem Anhaltspunkte dafür, dass auf dem Notebook K 31 Filme heruntergeladen worden waren.
Den auf dem Desktoprechner möglicherweise heruntergeladenen Filmen wurden 25 Zeitpunkte der Schaffung, des Zugriffs und der Modifikation zugeordnet. Zu etwa der Hälfte dieser Zeitpunkte befand sich der Kläger entweder nicht im Dienst oder er war außerhalb des Dienstgebäudes in M tätig. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 7 f. des klägerischen Schriftsatzes vom 04.03.2013 (Bl. 225 f. d.A.) sowie auf den Bericht des EKHK H vom 03.05.2011 (Bl. 240 ff. d.A.) Bezug genommen.
Das beklagte Land ging sodann davon aus, dass der Kläger und der Kollege K für die getätigten illegalen Downloads verantwortlich seien. Mit Schreiben vom 17.05.2010 hörte das beklagte Land den Kläger zu den Vorwürfen an (Anlage B 13, Bl. 166 ff. d.A.). Hierauf ließ der Kläger mit Schreiben vom 21.05.2010 erwidern (Anlage B 14, Bl. 172 f. d.A.). Mit Schreiben vom 02.06.2010 hörte das beklagte Land den bei der Kreispolizeibehörde gebildeten Personalrat zur beabsichtigten fristlosen Kündigung des Klägers an (Anlage B 15, Bl. 174 ff. d.A.). Hierzu nahm der Personalrat mit Schreiben vom 08.06.2010 Stellung (Anlage B 16, Bl. 180 ff. d.A.). Er bat, von der beabsichtigten Personalmaßnahme abzusehen. Das beklagte Land sah zunächst vom Ausspruch der Kündigung ab und stellte den Kläger ab dem 16.06.2010 von der Erbringung seiner Arbeitsleistung frei.
Der Polizeifunk im H erfolgt über fünf Relaisstellen. Diese befinden sich am Stimmstamm, am A, in M, in L und in W. Bei Störungen im Funkverkehr kann teilweise eine Störungsbehebung durch Umstellung von Kanälen zentral vom Technikraum in M erfolgen. Ist dies nicht möglich. ist eine Anreise zu den Relaisstellen erforderlich. Am 29.05.2010 waren Bedienstete des Polizeipräsidiums D wegen Arbeiten in der Funküberleiteinrichtung im Technikraum M. Am 15.06.2010 kam es zu einer Störung im Funkverkehr. Der Kläger nahm an diesem Tag Veränderungen in der System-Konfigurationsdatei am System-PC im Technikraum vor. Durch diese Veränderungen wurde im Ergebnis eine Störung der Fernwirkbarkeit und Anzeige von Störmeldungen der Gleichwellenfunkrelais im H herbeigeführt. Am 16.06.2010 waren erneut Mitarbeiter des Polizeipräsidiums D im Technikraum in M tätig. Zu dieser Zeit nahm der Kläger an einer Personalratssitzung teil. Während dieser Zeit telefonierte er zweimal mit den Mitarbeitern aus D. Im Anschluss an die Personalratssitzung wurde der Kläger von der Beklagten von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freigestellt. Die vom Kläger am 15.06.2010 verursachte Störung der Fernwirkkomponente zur zentralen Umschaltung der Relaisstellen wurde erst am 22.07.2010 von Mitarbeitern des Polizeipräsidiums D ermittelt und behoben. Wegen der Einzelheiten des Vorgangs wird auf den Bericht des Polizeipräsidiums D vom 23.07.2010 (Bl. 195 d.A.) sowie den Bericht des Mitarbeiters P (Bl. 191 d.A., beides Anlage B 17), auf den Datenaufbereitungsbericht der Direktion Kriminalität vom 27.07.2010 (Bl. 283 ff. d.A.) sowie auf die Berichte des Polizeipräsidiums D vom 29.07.2010 (Anlage B 18, Bl. 196 f. d.A.) und 30.08.2010 (Anlage B 19, Bl. 198 f. d.A.) Bezug genommen.
Am 03.11.2009 erwarb die Beklagte auf Anraten des Klägers einen NAS-Server zum Preis von 309,- €. Dieser NAS-Server befand sich zunächst im Büro des Klägers. Das Büro des Klägers wurde im Februar 2010 renoviert. In dieser Zeit wurden die Möbel einschließlich der Computer in Lagerräume bzw. eine Garage verbracht. Im Anschluss an das Verbringen der Möbel konnte der Kläger über den Verbleib des NAS-Servers keine Informationen abgeben.
Der Personalrat der Kreispolizeibehörde verfügte Anfang 2010 über einen alten Desktop-Rechner sowie ein altes Notebook mit der Seriennummer NK80. Unter Einbeziehung des Personalratsvorsitzenden G und des zuständigen Mitarbeiters des beklagten Landes X wurde der Entschluss gefasst, diese beiden Rechner durch ein neues Notebook mit Dockingstation zu ersetzen. Nach Rücksprache mit dem Zeugen X sonderte der Kläger das alte Notebook in der Gerätekartei am 06.04.2010 mit dem Vermerk „Reparatur unwirtschaftlich“ und dem Zusatz „Ersatzteilgewinnung für den VD“ aus. Der Zusatz erfolgte vor dem Hintergrund, dass das alte Notebook noch als Ersatzteilträger für die noch vorhandenen Geräte des Verkehrsdienstes eingesetzt werden sollte. Der Kläger nahm das alte Notebook mit nach Hause, um auf dem Notebook vorhandene Daten des Personalrats zu sichern.
Unter dem 03.01.2012 erhob die Staatsanwaltschaft Arnsberg gegen den Kläger sowie gegenüber dem weiteren IT-Mitarbeiter K Anklage (Anlage B 20, Bl. 200 ff. d.A.). Dem Kläger wurden in 15 Fällen Verstöße gegen das Urheberrechtsgesetz (§§ 106, 108 UrhG), bezogen auf den NAS-Server Unterschlagung (§ 246 StGB), bezogen auf das Notebook des Personalrats Betrug (§ 263 StGB) und bezogen auf die Änderung der System-Konfigurationsdatei Computersabotage (§ 303 b StGB) vorgeworfen.
Aufgrund der Anklageerhebung fand am 06.11.2012 die Verhandlung vor dem Strafrichter des Amtsgerichts M statt. Im Zuge dieser Verhandlung wurde das Verfahren gegen beide Angeklagten gemäß § 153a StGB gegen Zahlung eines Geldbetrags von jeweils 500,- € eingestellt (Anlage B 21, Bl. 204 d.A.).
Mit Schreiben vom 13.11.2012 hörte das beklagte Land den bei der Kreispolizeibehörde des H gebildeten Personalrat zur beabsichtigten fristlosen Kündigung des Klägers an (Anlage B 1, Bl. 21 ff. d.A.). Der Personalrat nahm mit Schreiben vom 16.11.2012 abschließend Stellung (Anlage B 22, Bl. 205 ff. d.A.).
Mit Schreiben vom 19.11.2012 (Bl. 3 d.A.) kündigte der Abteilungsleiter Ö das Arbeitsverhältnis fristlos. Der Abteilungsleiter Ö war durch den Landrat des H Dr. T am 08.11.2012 bevollmächtigt worden, Kündigungen gegenüber dem Kläger auszusprechen (Anlage B 25, Bl. 218 d.A.).
Mit Schreiben vom 20.11.2012 (Anlage B 23, Bl. 212 d.A.) gab das beklagte Land dem Kläger Gelegenheit, zu den erhobenen Vorwürfen abschließend Stellung zu nehmen.
Mit Schreiben vom 28.11.2012 (Anlage B 24, Bl. 213 f. d.A.) hörte das beklagte Land den Personalrat zu einer weiteren beabsichtigten Kündigung an.
Sodann kündigte der Abteilungsleiter Ö das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 03.12.2012 erneut fristlos (Bl. 3 der Ursprungsakte 1 Ca 1224/12).
Bezogen auf die Kündigung vom 19.11.2012 hat der Kläger mit einem am 28.11.2012 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Klage erhoben. Bezogen auf die Kündigung vom 03.12.2012 hat der Kläger mit einem am 06.12.2012 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz unter dem Aktenzeichen 1 Ca 1224/12 Klage erhoben. Das Verfahren 1 Ca 1224/12 ist mit dem vorliegenden Verfahren verbunden worden.
Bezogen auf die Kündigung vom 19.11.2012 beanstandet der Kläger, dass er vor Ausspruch dieser Kündigung nicht angehört worden sei. Bezogen auf beide Kündigungen bestreitet der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats. Die Kündigung vom 03.12.2012 sei zudem ausgesprochen worden, bevor die Stellungnahme des Personalrats vorgelegen habe. Auch sei sein besonderer Kündigungsschutz als ehemaliges Mitglied des Personalrats nicht beachtet worden. Er bestreitet zudem die Bevollmächtigung des Abteilungsleiters Ö zum Ausspruch der Kündigungen. Weiter habe das beklagte Land die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt.
Insbesondere sei aber ein Kündigungsgrund nicht gegeben. Soweit bei der Kreispolizeibehörde illegale Downloads erfolgt seien, sei er hierfür nicht verantwortlich gewesen. Selbst wenn er hierfür verantwortlich gewesen wäre, käme aus Verhältnismäßigkeitsgründen keine Kündigung in Betracht, da er zuvor nicht abgemahnt worden sei. Auch habe er sich nicht der Computersabotage schuldig gemacht. Soweit er die Konfigurationsdatei am 15.06.2010 bewusst geändert habe, sei dies – wie in der Vergangenheit auch – geschehen, um das System am Laufen zu halten. Eine Unterschlagung des NAS-Servers sei nicht erfolgt. Wenn dieser nicht mehr auffindbar sei, habe er dies nicht zu verantworten. Bezogen auf das Notebook des Personalrats sei ihm ebenfalls kein Vorwurf zu machen. Vielmehr habe er hier entsprechend der mit dem Personalratsvorsitzenden sowie dem Mitarbeiter X getroffenen Absprachen gehandelt.
Wegen der Einzelheiten des klägerischen Sachvortrags wird insbesondere auf den Schriftsatz vom 04.03.2013 (Bl. 219 ff. d.A.) Bezug genommen.
Nach Ausspruch der Kündigungen erstattete der Kläger gegen verschiedene Mitarbeiter des beklagten Landes Strafanzeige wegen falscher Verdächtigung.
Das beklagte Land kündigte auch das Arbeitsverhältnis des Mitarbeiters K fristlos. Mit diesem Mitarbeiter verständigte sich das beklagte Land auf die ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung.
Der Kläger beantragt,
1.) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit der Kündigung vom 19.11.2012 beendet worden ist, sondern weiter fortbesteht.
2.) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit der Kündigung vom 03.12.2012 beendet worden ist, sondern weiter fortbesteht.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es ist der Ansicht, die Klage sei unbegründet. Das Arbeitsverhältnis sei schon durch die Kündigung vom 19.11.2012, spätestens aber durch die Kündigung vom 03.12.2012 fristlos beendet worden.
Dem beklagten Land stehe ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zur Seite. Der Kläger habe in nicht unerheblichem Umfang und in strafrechtlich relevanter Weise illegal Daten aus dem Internet heruntergeladen. Das beklagte Land verweist insofern zunächst auf die vorgelegten Ermittlungsberichte. Die dort niedergelegten illegalen Downloads seien teilweise dem Kläger zuzuordnen. Sowohl der Desktoprechner P als auch das Notebook P seien dem Kläger namentlich zugewiesen gewesen. Zwar könne grundsätzlich jeder Mitarbeiter auf jeden Rechner mit seinem Passwort zugreifen. Ein Zugriff auf die Daten des Klägers sei hierdurch aber nicht möglich gewesen. Zudem sei jeder Mitarbeiter nach der Sicherheitsdienstanweisung ausdrücklich verpflichtet, seien Dateien durch ein Passwort zu schützen. Außerdem sei das Büro des Klägers abgeschlossen gewesen und nur mittels eines Schlüssels zu betreten gewesen. Auch die mögliche Abwesenheit des Klägers im Zeitpunkt der illegalen Downloads stehe der Täterschaft des Klägers nicht entgegen. Die Software Azureus arbeite mit einem automatischen Einwahlverfahren. Der Kläger sei insofern in der Lage gewesen, Downloads auch dann zu starten, wenn er nicht an seinem Arbeitsplatz gewesen sei. Zudem sei der „Azureus-Client“ auf dem Desktoprechner P in der Zeit vom 11.08.2008 bis zum 17.02.2010 an mehr als 107 Tagen im Einsatz gewesen. Dies habe nicht geschehen könne, ohne dass der Kläger dies bemerkt habe.
Zudem habe der Kläger am 15.06.2010 den Straftatbestand der Computersabotage erfüllt. Die Manipulation des Funkfernsystems durch den Kläger habe eine nicht unerhebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit dargestellt. Der Kläger habe in einem Gespräch am 02.08.2010 die Veränderung der System-Konfigurationsdatei zugestanden und diesbezüglich auf technische Notwendigkeiten hingewiesen, die er aber auch im Rahmen des Strafverfahrens nicht habe belegen können.
Bezogen auf den NAS-Server habe der Kläger sich nach § 246 StGB, bezogen auf das Personalrats-Notebook nach § 263 StGB strafbar gemacht.
Selbst wenn man nicht von einer täterschaftlichen Begehung durch den Kläger ausgehe und es lediglich bei den dringenden Verdachtsmomenten gegen den Kläger verbleibe, sei die fristlose Kündigung als Verdachtskündigung sowohl an sich als auch unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt. Das beklagte Land hält es insofern mit Blick auf eine weitere Zusammenarbeit auch für bedenklich, dass der Kläger Strafanzeigen gegen Kollegen und Vorgesetzte erstattet habe.
Das beklagte Land ist zudem der Ansicht, es habe auch die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt und den Personalrat ordnungsgemäß beteiligt. Schließlich sei der Abteilungsleiter Ö zum Ausspruch der Kündigungen bevollmächtigt gewesen.
Wegen des umfangreichen weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokollerklärungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig und begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde weder durch die Kündigung vom 19.11.2012 noch durch die Kündigung vom 03.12.2012 beendet.
1.)
Es kann dahinstehen, ob die fristlosen Kündigungen aus formellen Gründen wegen fehlender Vollmacht des Kündigenden, nicht ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats oder Nichteinhaltung der Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB unwirksam sind.
2.)
Die Kündigungen sind unwirksam, weil dem beklagten Land ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Klägers nicht zur Seite stand.
a)
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 21.06.2012, 2 AZR 694/11, juris).
Eine unerlaubte private Nutzung des dienstlichen Internetanschlusses ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung zu bilden, wobei auch hier stets abzuwägen ist, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls die fristlose Kündigung wirksam ist (BAG, Urteil vom 19.04.2012, 2 AZR 186/11, juris). Die unerlaubte Privatnutzung des dienstlichen Internetanschlusses ist besonders dann ein Kündigungsgrund, wenn im Rahmen der privaten Internetnutzung strafbare Handlungen, etwa Vergehen nach dem Urheberrechtsgesetz, verwirklicht werden.
Handlungen die den Straftatbestand der Computersabotage nach § 303 b StGB zum Nachteil des Arbeitgebers begründen, können ebenfalls einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darstellen (vgl. LAG Sachsen, Urteil vom 17.01.2007, 2 Sa 808/05, juris).
Ganz allgemein sind strafbare Handlungen, die ein Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber verübt, ein an sich wichtiger Grund zur fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BAG, Urteil vom 10.06.2011, 2 AZR 541/09, juris).
Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag (BAG, Urteil vom 21.06.2012, 2 AZR 694/11, juris).
b)
Nach diesen Grundsätzen erweisen sich die fristlosen Kündigungen vom 19.11.2012 und 03.12.2012 als unwirksam.
aa)
Die Kündigungen sind nicht als Tatkündigungen wirksam.
Es ist nicht hinreichend dargelegt, dass der Kläger tatsächlich Pflichtverletzungen begangen hat, die das beklagte Land zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung berechtigen würden.
(1)
Es ist zunächst nicht dargelegt, dass der Kläger illegale Downloads von dem Desktoprechner P bzw. dem Notebook P vorgenommen hat.
(a)
Dargelegt ist allerdings durch das beklagte Land, dass sich auf beiden Rechnern Dienste, Dateien und Software im Zusammenhang mit Filesharing Programmen befanden. Dargelegt ist auch, dass die Software „Azureus-Client“ auf dem Desktoprechner P in der Zeit von August 2008 bis Februar 2010 an mehr als 107 Tagen im Einsatz gewesen ist
Es kann dahinstehen, in welchem Umfang dem Kläger bekannt war, dass sich Filesharing-Programme auf den vorbezeichneten Computern befanden und inwiefern er dafür verantwortlich war, dass sich diese Programme auf den Computern befanden. Selbst wenn der Kläger die Existenz dieser Filesharing-Programme kannte und diese sogar installiert hatte, so lag noch kein so schwerwiegendes Fehlverhalten vor, dass dies die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnte.
(b)
Dass der Kläger illegale Downloads bezogen auf Musiktitel oder Filme vorgenommen hat, ist dagegen nicht dargelegt.
(aa)
Bezogen auf das Notebook-P gibt es – anders als beim Notebook-K – praktisch keinerlei Hinweise auf illegale Downloads. Der Datenaufbereitungsbericht vom 10.05.2010, der sich auf illegal heruntergeladene Filme bezieht, ordnet keinen einzigen Film dem Notebook P zu. Auch der Datenaufbereitungsbericht vom 11.03.2010 erhält praktisch keinerlei Hinweise darauf, dass mit Hilfe des Notebooks P illegale Downloads getätigt wurden. Es gibt allein einen Hinweis (Seite 17 des Berichts, Bl. 121 d.A.), dass unter der persönlichen Profilablage des Benutzers „Winoem“ u.a. diverse gespeicherte Internetlinks festgestellt wurden, die im Zusammenhang mit Filesharing Programmen und der Beschaffung von pornografischem Bild- und Videomaterial standen und welche als Zeitstempel der Erzeugung und des letzten Zugriffs den 19.07.2007 trugen. Hinweise auf illegale Downloads sind nicht ersichtlich.
(bb)
Dem beklagten Land ist allerdings zuzugeben, dass sich auf dem Desktoprechner P Hinweise befinden, aus denen sich mit Wahrscheinlichkeit darauf schließen lässt, dass von diesem Rechner aus illegale Downloads ausgeführt wurden. Ausweislich des Datenaufbereitungsberichts vom 10.05.2010 befanden sich auf der Festplatte Hinweise auf Downloads von 17 Filmen bei insgesamt 25 Erstellungs-, Zugriffs- und Veränderungszeitpunkten. Allerdings ist der Kläger nach seinen Darlegungen auf Seite 7 ff. des Schriftsatzes vom 04.03.2013 zu etwa der Hälfte dieser Zeitpunkte nicht im Dienstgebäude in M gewesen. Diesen Darlegungen des Klägers zu seinen Abwesenheitszeiten ist das beklagte Land nicht substantiiert entgegen getreten.
Zudem befanden sich auch ausweislich des Datenaufbereitungsberichts vom 11.03.2010 auf dem Desktoprechner P urheberrechtliche geschützte Musiktitel von Ich & Ich sowie sonstige urheberrechtlich geschützte Werke. In dem Verzeichnispfad des Benutzes „winoem“ wurden verschiedene mittels der Software Azureus gestartete Downloads festgestellt, wobei nicht sicher festgestellt werden konnte, ob der Download tatsächlich erfolgte. Dabei handelte es sich u.a. um den Torrent „ich-und-ich-vom-selben-Stern..“ Zudem gab es Torrents, die nach ihrer Namensgebung mit großer Wahrscheinlichkeit auf Kinderpornographie hinweisen. Dass es sich um Dateien mit kinderpornographischem Inhalt handelte, konnte letztlich aber nicht sicher festgestellt werden.
(cc)
Insgesamt ist es nicht erwiesen, dass der Kläger illegale Downloads im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit veranlasst hat. Bezogen auf das Notebook P fehlt es schon an hinreichenden Hinweisen auf erfolgte Downloads.
Bezogen auf den Desktoprechner P gibt es zwar Hinweise auf illegale Downloads. Es steht aber nicht fest, dass diese vom Kläger zu verantworten sind. Insofern ist zu berücksichtigen, dass der Desktoprechner P grundsätzlich auch von anderen Mitarbeitern genutzt werden konnte. Zudem konnte der Kläger im Hinblick auf die von ihm im Bereich des gesamten H zu verrichtenden Tätigkeiten keinen vollständigen Überblick haben, welche Personen auf den Desktoprechner Zugriff nahmen. Entlastend für den Kläger ist auch, dass ausweislich des Datenaufbereitungsberichts vom 08.03.2010 auf dem Rechner das Profil „winoem“ festgestellt wurde, mit dem die Anmeldung am System ohne Kennworteingabe erfolgen konnte. Für den Kläger entlastend ist dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die ausweislich des Berichts vom 11.03.2010 möglicherweise getätigten illegalen Downloads unter dem Benutzer „winoem“ erfolgten. Schließlich spricht in etwa der Hälfte der Fälle, die im Zusammenhang mit illegalen Downloads von Filmen stehen, gegen eine Täterschaft des Klägers, dass er zu den bezeichneten Zeiten nicht im Dienstgebäude in M weilte. Selbst wenn Downloads an dem Desktoprechner auch ohne räumliche Anwesenheit im Dienstzimmer erfolgen konnten, so ist die Täterschaft des Klägers bezogen auf illegale Downloads nicht hinreichend dargelegt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass dem Kläger etwaige illegale Downloads, die vom Notebook K erfolgten, nicht angelastet werden können. Dies bedeutet, dass wenn bei der Kreispolizeibehörde illegale Downloads erfolgten, diese auch von einer anderen Person als dem Kläger vorgenommen wurden. Wenn aber eine andere Person illegale Downloads vom Notebook K vornahm, so ist nicht auszuschließen, dass diese andere Person auch für etwaige illegale Downloads auf dem Desktoprechner P verantwortlich war. Jedenfalls belegt dies, dass der Kläger nicht zwingend für etwaige illegale Downloads auf dem Desktoprechner P verantwortlich war.
Eine Tatkündigung des Klägers lässt sich somit nicht mit dem Vorwurf illegaler Downloads begründen.
(2)
Eine Tatkündigung lässt sich auch nicht auf den Vorwurf der Computersabotage stützen. Insofern ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger am 15.06.2010 Änderungen in der System-Konfigurationsdatei am System-PC im Technikraum in M vorgenommen hat. Dem beklagten Land ist auch zuzugeben, dass die vom Kläger vorgenommenen Veränderungen ausweislich der Berichte des Polizeipräsidiums D, des Datenaufbereitungsberichts der Direktion Kriminalität und ausweislich des Berichts des Mitarbeiters P keine taugliche Lösung für das am 15.06.2010 aufgetretene Problem darstellten.
Gleichwohl vermag das Gericht nicht davon auszugehen, dass der Kläger am 15.06.2010 bewusst eine Datenverarbeitungsanlage vorsätzlich zerstört, beschädigt, unbrauchbar gemacht, beseitigt oder verändert hat. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger in der Vergangenheit mit der von ihm gewählten Vorgehensweise Störungen beseitigen konnte. Gerade unter Berücksichtigung der Gesamtumstände vermag das Gericht nicht davon auszugehen, dass der Kläger durch seine Handlungen am 15.06.2010 das beklagte Land schädigen wollte. Der Kläger hat die Veränderungen in der System-Konfigurationsdatei nicht ohne Grund vorgenommen. Vielmehr gab es am 15.06.2010 unstreitig eine Störung. Der Kläger hat sein Verhalten zudem nicht verheimlicht. Nach dem Vorbringen des beklagten Landes hat er schon bei der ersten Nachfrage des beklagten Landes am 02.08.2010 sein Verhalten eingeräumt und gleichzeitig mit technischen Notwendigkeiten zu begründen versucht.
Das beklagte Land hat das von ihm dargestellte Fehlverhalten des Klägers, obwohl es in tatsächlicher Hinsicht nach den Berichten des Polizeipräsidiums D sowie der Direktion Kriminalität aufgearbeitet war, über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren nicht mit einer Kündigung sanktioniert. Strafgericht und Staatsanwaltschaft haben das Verhalten des Klägers ebenfalls nicht als zwingend sanktionsbedürftig angesehen und einer Einstellung des Verfahrens gegen Zahlung eines relativ geringen Geldbetrags zugestimmt. In der gegebenen Situation wäre es für das Arbeitsgericht unverhältnismäßig, dieses Verhalten des Klägers als Grund für eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausreichen zu lassen.
(3)
Ein Kündigungsgrund ergibt sich auch nicht aus den Umständen im Zusammenhang mit dem NAS-Server. Zwar ist dieser NAS-Server offenbar abhanden gekommen. Dass das Abhandenkommen des NAS-Servers aber im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung des Klägers steht, ist nicht dargelegt.
(4)
Schließlich ist die Tatkündigung auch nicht wegen der Handlungen des Klägers im Zusammenhang mit dem alten Notebook des Personalrats begründet. Nach den Darlegungen des Klägers ist die Aussonderung des alten Notebooks des Personalrats in Abstimmung mit dem Personalratsvorsitzenden und dem zuständigen Mitarbeiter X erfolgt. Die Verbringung des Notebooks nach Hause ist nach den Darstellungen des Klägers zum Zwecke der Datensicherung von Daten des Personalrats erfolgt. Diesem Sachvortrag ist das beklagte Land nicht substantiiert entgegen getreten. Auf der Grundlage der Erläuterungen des Klägers ergibt sich aus seinem Verhalten im Zusammenhang mit dem alten Notebook des Personalrats kein Kündigungsgrund.
(5)
Ein Kündigungsgrund ergibt sich schließlich auch nicht aus den vom Kläger veranlassten Strafanzeigen gegen Arbeitskollegen. Insofern kann dahinstehen, inwiefern sich der Kläger durch die Erstattung der Strafanzeigen pflichtwidrig verhalten hat. Die Strafanzeigen können zur Begründung der hier streitigen Kündigungen schon deshalb nicht herangezogen werden, weil sie erst nach Ausspruch der Kündigungen erfolgten. Zudem sind die Anzeigen auch nicht zum Gegenstand der Personalratsanhörung gemacht worden.
Nach alledem bestand kein wichtiger Grund zur fristlosen Tatkündigung des Klägers.
bb)
Die Kündigungen sind auch nicht als Verdachtskündigungen wirksam.
Dem beklagten Land ist zuzugeben, dass nicht unerhebliche Verdachtsmomente bezogen auf schwerwiegende Pflichtverletzungen des Klägers bestehen. Wahrscheinlich ist es von Computern, die der IP-Adresse 80. des beklagten Landes zugeordnet waren, zu illegalen Downloads gekommen. Es ist auch nicht auszuschließen, dass der Kläger für diese illegalen Downloads zumindest teilweise verantwortlich war. Andererseits ist es nach der Einschätzung des Gerichts etwa ebenso wahrscheinlich, dass der Kläger an illegalen Downloads nicht mitgewirkt hat. Insofern wird auf die obigen Ausführungen zur Tatkündigung verwiesen.
Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen im Rahmen der Verdachtskündigung hat das Gericht zu Gunsten des beklagten Landes berücksichtigt, dass dieses es unter keinen Umständen dulden kann, wenn von den Arbeitsplätzen einer Kreispolizeibehörde aus, Straftaten begangen werden. Zugunsten des Klägers ist allerdings zu berücksichtigen, dass hinsichtlich des Vorwurfs illegaler Downloads die realistische Möglichkeit besteht, dass diese ohne Mitwirkung des Klägers erfolgt sind. Hinsichtlich der Veränderung der System-Konfigurationsdatei am 15.06.2010 vermag das Gericht nicht auszuschließen, dass der Kläger nach bestem Wissen gehandelt hat. Hinsichtlich des NAS-Servers und des Notebooks des Personalrats ist nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand ein Fehlverhalten des Klägers ohnehin nicht gegeben.
Bei allem Verständnis dafür, dass das beklagte Land im vorliegenden Fall, einen wenig schmeichelhaften Vorfall hart sanktionieren möchte, überwiegt das Interesse des Klägers, seinen Arbeitsplatz nach einer langjährigen unbeanstandeten Tätigkeit, nicht aufgrund des bloßen Verdachts eines Fehlverhaltens zu verlieren.
Nach alledem sind die fristlosen Kündigungen vom 19.11.2012 und 03.12.2012 weder als Tat- noch als Verdachtskündigungen wirksam.
3.)
Die unwirksamen fristlosen Kündigungen können auch nicht gemäß § 140 BGB in wirksame ordentliche Kündigungen umgedeutet werden. Eine ordentliche Kündigung des Klägers war Ende 2012 schon deshalb nicht möglich, weil der Kläger auf Grund seiner Stellung als ehemaliges Personalratsmitglied besonderen Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 2 Satz 2 KSchG genoss.
II.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß §§ 61 ArbGG, 42 Abs. 4 GKG, 3 ZPO. Für den Streit um zwei Kündigungen werden vier Bruttomonatsentgelte in Ansatz gebracht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 106, 108 UrhG
§§ 61 ArbGG, 42 Abs. 4 GKG, 3 ZPO
§ 246 StGB
§ 263 StGB
§ 303 b StGB
§ 153a StGB
§ 140 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 15 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 1224/12
1 Ca 1224/12 K
2 AZR 694/11
2 AZR 186/11
2 Sa 808/05
2 AZR 541/09