Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1998-08-28, Aktenzeichen Ss 408/98
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:0828.SS408.98.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Köln zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls im besonders schweren Fall zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt.
Nach den zur Person des Angeklagten getroffenen Feststellungen ist dieser seit vielen Jahren drogenabhängig. Allein wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz wurde er bereits drei Mal verurteilt. Bis November 1997 befand er sich im Methadonprogramm, aus dem er wegen zu hohen Beikonsums ausschied. Er wurde am 22.10.1996 im Verfahren 524 Ds 242/96 wegen auf der Suche nach Beruhigungsmitteln begangenen versuchten Diebstahls in besonders schwerem Fall zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Am 15.5.1997 wurde er im Verfahren 524 Ds 211/97 wegen Beförderungserschleichung in 4 Fällen zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt, welche auf 4 Jahre zur Bewährung ausgesetzt wurde.
Nach den Feststellungen zum Tatgeschehen im vorliegenden Fall stieg der Angeklagte am 16.2.1998 gegen 23.00 Uhr durch ein Fenster im Erdgeschoß in die Praxisräume des ihn behandelnden Arztes Dr. H. ein, entnahm im Labor mehrere Ampullen mit jeweils 20 ml Polamydon und konsumierte davon 50 ml. Er geriet in einen Zustand der körperlichen und geistigen Hilflosigkeit, kollabierte später und mußte mehrere Tage z.T. intensiv stationär behandelt werden.
Die von dem Angeklagten form- und fristgerecht eingelegte (Sprung-) Revision rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.
Die Revision ist begründet und führt - wie auch von der Gene-ralstaatsanwaltschaft beantragt - zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an eine andere Abteilung des Amtsgerichta (§§ 353, 354 Abs. 2 StPO).
Die allgemeine Sachrüge bedarf hier keiner Entscheidung, weil bereits die Verfahrensrüge durchgreift, nämlich ein Verstoß gegen den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vorliegt.
Die Hauptverhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, hat ohne Anwesenheit eines Verteidigers stattgefunden. Die fehlende Anwesenheit des Verteidigers ist im Falle einer notwendigen Verteidigung i.S.d. § 140 StPO ein Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO (vgl. BGHSt 15,306; BGH GA 59, 187; MDR 56, 11; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl., § 338 Rdnr. 41; Senat StV 86, 238; SenE v. 29.4.86 - Ss 223/86; 18.8.87 - Ss 71/87, 15.11.88 - Ss 628/88, 25.8.89 - Ss 379/89, 21.11.89 - Ss 572/89 -). Hier hat auch ein Fall notwendiger Verteidigung i.S. des § 140 Abs.2 StPO vorgelegen.
§ 140 Abs. 2 StPO enthält allerdings eine Generalklausel mit unbestimmten Rechtsbegriffen, deren Anwendung nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt (Senat StV 86, 238; SenE v. 18.8.87 - Ss 71/87, 21.11.89 - Ss 572/89 -; Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 140 Rn. 22 m.w.N.). Bei der wertenden Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe ist die revisionsrechtliche Nachprüfung auf die Frage beschränkt, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff verkannt, ob er den richtigen Wertmaßstab angewandt hat (vgl. OLG Köln 13.8.1985 - Ss 376/ 85-; BayObLG NJW 78, 1337; Dahs-Dahs, Die Revision im Strafprozeß, 3. Aufl., Rdnr. 47; Senat NJW 86, 2896; SenE v. 29.4.86 - Ss 223/86; 18.8.87 - Ss 71/87, 21.11.89 - Ss 572/89). Ist dem Tatrichter hierbei kein Fehler unterlaufen, hat das Revisionsgericht die Würdigung auch dann hinzunehmen, wenn eine zum umgekehrten Ergebnis führende Gesetzesanwendung ebenfalls rechtlich möglich wäre (BayObLG NJW 78, 1337; SenE v. 18.8.87 - Ss 71/87 -).
Im vorliegenden Fall hat der Tatrichter die Bestellung eines Pflichtverteidigers ohne Begründung unterlassen, obwohl die Mitwirkung eines Verteidigers wegen der Schwere der Tat wie auch vor allem wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage geboten war.
Die Beurteilung der Schwere der Tat richtet sich nach der zu erwartenden Rechtsfolgenentscheidung, wobei eine Tat regelmäßig dann als schwer einzustufen ist, wenn eine Straferwartung von einem Jahr Freiheitsstrafe ohne Aussetzung zur Bewährung besteht (vgl. OLG Düsseldorf VRS 75, 301; KG StV 83, 186; LG Oldenburg StV 83, 236; KG StV 1982, 412; Senat StV 1986, 238; SenE v. 21.11.89 - Ss 572/89, 22.8.1997 - Ss 470/97 -; Klein-knecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 140 Rdn 23; KK-Laufhütte, StPO 3. Aufl., § 140 Rdn 21 m.w.N.). Dabei ist nicht nur auf die angeklagte Tat abzustellen, sondern auch zu berücksichtigen, ob die Verurteilung zu einem Widerruf von Bewährungsstrafen und damit zu einer entsprechend höheren Strafverbüßung führen kann (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 1998,243).
Die Straferwartung hat bei dem vom Amtsgericht angenommenen Strafrahmen von 1 Monat bis zu 3 3/4 Jahren Freiheitsstrafe unter Berücksichtigung der Vorbelastungen des Angeklagten jedenfalls über der verhängten Strafe von 6 Monaten gelegen. Zudem war mit dem Widerruf der in den Verfahren 524 Ds 242/96 und 524 211/96 des AG Köln verhängten und zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafen von 2 Monaten und 4 Monaten Freiheitsstrafe zu rechnen.
Nach alledem war die Mitwirkung eines Verteidigers bereits wegen der Schwere der Tat geboten.
Ist eine sachgerechte Verteidigung nicht gewährleistet, so kann auch bei einer geringeren Straferwartung die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig sein. Dies folgt bereits aus dem Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren (vgl. BVerfGE 46, 201, 210 = NJW 78, 151; BVerfGE 64, 135, 150 = NJW 83, 2762; BVerfGE 65, 171, 175 = NJW 84, 113; SenE vom 18.8.87 - Ss 71/87, 15.11.88 - Ss 628/88, 11.8.89 - 1 Ws 22/89, 21.11.89 - Ss 572/89 -). Hier bedurfte es wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage der Mitwirkung eines Verteidigers.
Schon eine unterschiedliche Rechtsfolgenerwartung von Gericht und StA kann die Sach- und Rechtslage schwierig machen (vgl. OLG Düsseldorf VRS 75, 301). Die Staatsanwaltschaft hatte nach der erhobenen Anklage, die keine Strafmilderung nach §§ 21, 49 StGB erwähnt, wie auch nach dem in der Hauptverhandlung gestellten Strafantrag eine Straferwartung in der hier maßgeblichen Höhe.
Schwierig war die Sach- und Rechtslage vor allem wegen der Frage der Schuldunfähigkeit, die bei den getroffenen Feststellungen eine Auseinandersetzung mit dem Gutachten des gerichtsmedizinischen Sachverständigen erforderlich machte.
Für eine sachgerechte Verteidigung wurde dazu Akteneinsicht benötigt. Da nur ein Verteidiger Akteneinsicht erhält (§ 147 StPO), liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, wenn zur Verteidigung Akteneinsicht erforderlich ist (vgl. Senat StV 1986, 238; wistra 1991, 194; SenE v. 28.7.1992 - Ss 128/92 -; 22.8.1997 - Ss 470/97 -).
Das angefochtene Urteil kann hiernach keinen Bestand haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 353, 354 Abs. 2 StPO
§§ 21, 49 StGB
§ 140 StPO
§ 147 StPO
§ 338 Nr. 5 StPO
§ 140 Abs.2 StPO
§ 140 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 15,306
GA 59, 187
MDR 56, 11
StV 86, 238
NJW 78, 1337
NJW 86, 2896
VRS 75, 301
StV 83, 186
StV 83, 236
StV 1982, 412
StV 1986, 238
NStZ-RR 1998,243
BVerfGE 46, 201, 210
NJW 78, 151
BVerfGE 64, 135, 150
NJW 83, 2762
BVerfGE 65, 171, 175
NJW 84, 113
wistra 1991, 194
24 Ds 242/96
24 Ds 211/97
1 Ws 22/89