Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-13, Aktenzeichen 1 M 60/21
ECLI: ECLI:DE:OVGST:2021:1213.1M60.21.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg - 3. Kammer - vom 14. Juli 2021, mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung, geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, der Beigeladenen im Verfahren 3.12-1-2021 über die Vergabe einer Dienstleistungskonzession für die Ausrichtung eines Wochenmarktes für die Zeit vom 1. Mai 2021 bis 30. April 2026 den Zuschlag zu erteilen und mit dieser einen entsprechenden Vertrag zu schließen, bis über das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an die Antragstellerin abgelaufen ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 25.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg - 3. Kammer - vom 14. Juli 2021, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, ist begründet.
Die Antragstellerin hat mit dem Beschwerdevorbringen eine Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruches im streitgegenständlichen Verfahren über die Vergabe einer Dienstleistungskonzession und damit den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, wenngleich ihre Einwände gegen die erstinstanzliche Entscheidung des Verwaltungsgerichts nur teilweise (vgl. nachf. Pkt. 1 bis 4) durchgreifend sind.
1. Unter Pkt. II.1. der Beschwerdebegründungsschrift wird vorgetragen, das Angebot der Beigeladenen entspreche nicht dem Ausschreibungstext und den in den übersandten Vergabeunterlagen genannten zwingenden Mindestanforderungen, weshalb es nicht hätte berücksichtigt werden dürfen.
Gemäß Pkt. C des übersandten Formblatts 631 habe zu den Anlagen u. a. die „Erklärung gemäß LVG LSA“ gehört, womit die Erklärungen zur Tariftreue und Entgeltgleichheit sowie zum Nachunternehmereinsatz gemeint seien. Nach Ziff. 3.1 des Formulars 631 seien „Erklärungen gemäß LVG LSA“ mit dem Angebot einzureichen. Die mit den Angebotsunterlagen übersandten „Hinweise/Ausfüllhilfen zum Vergabeverfahren“ vom 16. Februar 2021 wiesen (unter Ziff. 2) darauf hin, dass „alle 2 Formblätter“ hinsichtlich der Erklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit sowie zum Nachunternehmereinsatz unterschrieben mit dem Angebot eingereicht werden müssen. Die im Anhang beigefügte „Checkliste VOL“ bezeichne die Abgabe beider Erklärungen als „notwendig“. Nach den (laut Formblatt 631 Pkt. B beim Bieter verbleibenden und Vertragsbestandteil werdenden) ergänzenden Vertragsbedingungen zu den §§ 12, 17 und 18 LVG LSA sei ein Verstoß gegen die Verpflichtung aus § 10 LVG LSA zur Tariftreue und Entgeltgleichheit vertragsstrafenbewehrt und berechtige die Antragsgegnerin zur fristlosen Kündigung des Vertrags. Nach Ziffer 3.2 des Formblatts 632 „Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Leistungen“ werde ein nicht form- oder fristgerecht eingereichtes Angebot ausgeschlossen. Entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts komme es nicht darauf an, dass der „Vergabevermerk Vorbereitung“ vom 15. Februar 2021 die Eigenerklärungen zur Tariftreue, Entgeltgleichheit und zum Nachunternehmereinsatz nicht im Wege der Selbstbindung zu den zwingend einzuhaltenden Mindestvoraussetzungen gezählt habe, weil ein verwaltungsinterner Vermerk mangels Außenwirkung keinen Vertrauensschutz entfalten und keine Selbstbindung auslösen könne.
1.1. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt nicht den Schluss, dass das Angebot der Beigeladenen auszuschließen ist.
Der Beschwerde ist zwar zuzustimmen, dass der Vermerk vom 15. Februar 2021 als Verwaltungsinternum nicht geeignet ist, die in den verlautbarten Vergabeunterlagen vom 11. Februar 2021 genannten Anforderungen einzuschränken. Aber auch nach den den beiden Bewerbern bekannt gegebenen Anforderungen an die Vergabe der streitgegenständlichen Konzession rechtfertigt sich ein Verfahrensausschluss der Beigeladenen nicht. Soweit das den Antragsunterlagen beigefügte Formularblatt 632 unter Ziff. 3.2 darauf hinweist, dass ein nicht form- oder fristgerecht eingereichtes Angebot ausgeschlossen wird, und in der Überschrift die VOL/A, Abschnitt 1 als Bewerbungsbedingungen bezeichnet wird, sind gemäß § 16 Abs. 3 lit. e VOL/A Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, nur dann zwingend auszuschließen, wenn der Bieter dies zu vertreten hat. Dies ist nicht der Fall, wenn die nicht formgerechte Abgabe eines Angebots wegen Unvollständigkeit der geforderten Erklärungen auf Verschulden des Auftraggebers beruht (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 16 VOL/A Rn. 10 i. V. m. § 57 VgV Rn. 23). So liegt der Fall hier.
Das mitübersandte „Nachunternehmensverzeichnis“ war fehlerhaft, weil es ein „Angebot für Bestattung von Verstorbenen durch die Stadt Halberstadt“ betraf; dieser Fehler liegt im Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin, die für eine korrekte Zurverfügungstellung des mit dem Angebot vorzulegenden Formularsatzes zu sorgen hat (vgl. Vergabekammer München, Beschluss vom 22. Oktober 2019 - Z3-3-3194-1-27-07/19 -, juris Rn. 82). Ob die Beigeladene - wie die Antragstellerin - das Formular handschriftlich hätte korrigieren können, ändert an der Zurechenbarkeit des Fehlers nichts. Im Übrigen ist im Hinblick auf den Anspruch der Antragstellerin auf Gleichbehandlung auch nicht feststellbar, dass sie in Bezug auf die Erklärung zum Nachunternehmereinsatz benachteiligt wird. Sowohl nach den „Hinweise/Ausfüllhilfen zum Vergabeverfahren“ vom 16. Februar 2021, Ziff. 2 als auch nach dem Beschwerdevorbringen (S. 6 Abs. 1 d. Beschwerdebegründungsschrift) war auch die Erklärung zum Nachunternehmereinsatz „unterschrieben“ mit dem Angebot einzureichen. Eine solche Unterschrift weist das von der Antragstellerin vorgelegte und korrigierte Nachunternehmensverzeichnis in den Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin nicht auf.
Das Fehlen der Erklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit bei der Beigeladenen ist ebenfalls der Sphäre der Antragsgegnerin zuzurechnen, weil das Formular nicht zur Verfügung gestellt wurde. Dies folgt aus dem Vermerk zur Vollständigkeitsprüfung der Antragsgegnerin vom 9. März 2021, Pkt. 2 „Festlegungen“ einschließlich der Anlage zum Vollständigkeitsvermerk (Beiakte A, Teil W1). Soweit die Angebotsunterlagen der Antragstellerin eine entsprechende, auf den 2. März 2021 datierte und unterschriebene Erklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit aufweisen, ändert dies für die Beigeladene auch hier nichts an der Zurechenbarkeit des fehlenden Formulars bei der Antragsgegnerin.
1.2. Soweit die Antragsgegnerin im Übrigen von ihrer Nachforderungsmöglichkeit im Sinne des § 16 Abs. 2 VOL/A (vgl. Ziff. 6 d. Hinweise/Ausfüllhilfen v. 16. Februar 2021) keinen Gebrauch gemacht hat, weil sie die Erklärung zur Tariftreue/Entgeltgleichheit und zum Nachunternehmereinsatz in der Anlage zum Vollständigkeitsvermerk als „nicht notwendig“ eingestuft hat (Beiakte A, W 1), berechtigt dies die Antragsgegnerin nicht dazu, von der Einbeziehung dieser Erklärungen als Vergabe- bzw. Zuschlagskriterium völlig abzusehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das ursprüngliche Vergabeverfahren (Vergabe-Nr.: 3.12-1-2020) im Wege der öffentlichen Ausschreibung aus dem Jahre 2020 (vgl. Beiakte A, Teil V1, V4 „Beteiligung der Bewerber“ im „Vergabevermerk Vorbereitung“ vom 15. Februar 2021) den Angaben der Antragsgegnerin zufolge in verfahrensbeendigender Weise wegen eines formellen Fehlers aufgehoben wurde und anschließend die hier streitgegenständliche freihändige Vergabe (Vergabe-Nr.: 3.12-1-2021) zwischen den beiden Interessenten des Vergabeverfahrens 2020 in Gang gesetzt wurde ( vgl. Beiakte A Teil V4, „Wahl der Vergabeart“ Abs. 1 im „Vergabevermerk Vorbereitung“ vom 15. Februar 2021). D. h., es gibt keine öffentliche Bekanntmachung, sondern nur die an die Antragstellerin und die Beigeladene versandte Aufforderung zur Abgabe eines Angebots vom 11. Februar 2021 (Formblatt 631 samt Vergabeunterlagen) per E-Mail vom 16. Februar 2021. Eine freihändige Vergabe ist nur geringen formalen Anforderungen unterworfen. Die wettbewerbsrechtlichen Prinzipien, insbesondere die Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung sind jedoch zu beachten. Dabei verlangt Gleichbehandlung vor allem, allen Bietern/Bewerbern die gleichen Informationen zukommen zu lassen und ihnen die Chance zu geben, innerhalb gleicher Fristen zu gleichen Bedingungen Angebote abzugeben. Der Auftraggeber ist verpflichtet, den Bietern, den vorgesehenen Verfahrensablauf mitzuteilen, davon nicht überraschend oder willkürlich abzuweichen und die Entscheidung über die Auslese der Bieter nach den bekannt gemachten Kriterien zu treffen (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, VOL/A § 3 Rn. 8, VOB/A § 3 Rn. 19, 20). So sieht § 16 Abs. 7 VOL/A ausdrücklich vor, dass bei der Wertung der Angebote u. a. die Kriterien, die in den Vergabeunterlagen genannt sind, vollständig und ausschließlich zu berücksichtigen sind. Soweit ein nachträgliches Abweichen für möglich erachtet wird, wenn alle Bieter oder Bewerber die Mindestbedingung nicht erfüllen und wenn ausgeschlossen ist, dass andere interessierte Unternehmen sich nur deshalb nicht beworben haben, weil die Mindestbedingung gestellt wurde (vgl. Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 7. Aufl. 2020, VOB/A § 6b Rn. 14), dürfte diese Voraussetzung vorliegend schon deshalb nicht gegeben sein, weil die Antragstellerin eine auf den 2. März 2021 datierte Erklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit - wohl fristgerecht mit dem Angebot - abgegeben hat (vgl. Beiakte A, „Angebot“ d. Ast.).
1.3. Im Übrigen verweist der Vermerk der Antragsgegnerin zur Vollständigkeitsprüfung vom 9. März 2021 (Beiakte A, Teil W1) hinsichtlich beider Bewerbungen auf die Vorlage der unterschriebenen Erklärungen gemäß LVG LSA im Vergabeverfahren 3.12-1-2020 im Original und auf die Beilegung einer Kopie der Formblätter in der Vergabeakte. Die Beschwerdebegründungsschrift macht in diesem Zusammenhang allerdings zu Recht geltend, dass sich diese Unterlagen nicht in der vorgelegten Verwaltungsakte der Antragsgegnerin (Beiakte A) befinden.
Soweit die Beschwerdebegründungsschrift eine entsprechende Bezugnahme für nicht zulässig erachtet, weil ein Verweis nach den Vergabeunterlagen nicht vorgesehen sei, wird damit noch kein plausibler Grund aufgezeigt, der der von der Antragsgegnerin erstinstanzlich behaupteten Verfahrensweise der entsprechenden Anwendung des Gedankens in § 6b Abs. 3 VOB/A (in der seit 1. März 2019 geltenden Fassung) entgegensteht, wonach der Auftraggeber auf die Vorlage von Nachweisen verzichtet, wenn die den Zuschlag erteilende Stelle bereits im Besitz dieser Nachweise ist bzw. weshalb sich aus der genannten Verfahrenshandhabung ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung ergibt. Die Bezugnahme auf Unterlagen aus dem Vergabeverfahren 3.12-1-2020, das in sachlicher und zeitlicher Hinsicht dieselbe Leistung zum Gegenstand hat wie das jetzt streitgegenständliche Vergabeverfahren 3.12-1-2021, welches sich seinerseits zeitnah an die öffentliche Ausschreibung angeschlossen hat, ist dem Umstand geschuldet, dass die entsprechenden Formulare den Angebotsunterlagen nicht beigefügt waren und letztlich eine nachträgliche Zurverfügungstellung der Unterlagen und Setzung einer Nachforderungsfrist entbehrlich gemacht werden sollte.
2. Soweit die Beschwerdebegründungsschrift unter Pkt. II.2. vorträgt, bei dem am Auswahlverfahren beteiligten Bewerter H. (Vors. d. … im Stadtrat der Antragsgegnerin) bestehe die Besorgnis der Befangenheit gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG LSA i. V. m. § 21 Abs. 1 VwVfG, ist dies zutreffend. Seine Bewertungen für die Antragstellerin und die Beigeladene dürfen im Auswahlverfahren keine Berücksichtigung finden.
2.1. Die Regelung des § 21 Abs. 1 VwVfG ist ebenso wie gegebenenfalls vorrangig zum Zuge kommende Bestimmungen über den gesetzlichen Ausschluss nach § 20 VwVfG oder § 33 KVG LSA (wofür kein Anhalt besteht) Ausdruck des Gebots der Unbefangenheit von allen Personen, die für eine Behörde in einem Verwaltungsverfahren entscheidungsbezogene Tätigkeiten ausüben, unabhängig von ihrem formellen Status. Das in § 21 VwVfG zum Ausdruck kommende Unbefangenheitsprinzip findet seine Grundlage im Rechtsstaatsgebot und den daraus abzuleitenden Prinzipien der Verfahrensgerechtigkeit für die Gewährleistung eines fairen Verfahrens (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Juli 2016 - 4 B 690/16 -, juris Rn. 32, 33; Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2018, § 21 VwVfG Rn. 7, 8; Schoch/Schneider, VwVfG, Juli 2020, § 21 VwVfG Rn. 12 - 15; Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Aufl., § 21 VwVfG Rn. 1, 2, 7, 8).
2.2. Im vorliegenden Fall kann auf sich beruhen, ob sich die Besorgnis der Befangenheit bereits allein aus dem Umstand ergeben könnte, dass Herr H. und der Geschäftsführer der Beigeladenen, Herr G., möglicherweise beide Mitglieder des sogenannten „R-Initiative C-Stadt e. V.“ sind, einem Verein, der sich für die Entwicklung der sozialen Marktwirtschaft in der Region einsetzt und dessen Vereinsstatut laut Feststellung des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Beschluss (S. 11 Abs. 3) ein regional-wirtschaftsfreundliches Verhalten und gegebenenfalls eine „Bindung“ an gemeinsame (wirtschafts-)politische Interessen postuliert. Die Antragsgegnerin trägt insoweit erstmalig mit der Beschwerdeerwiderung vor, Herr G. habe auf Nachfrage mitgeteilt, seit mindestens 15 Jahren nicht mehr Mitglied des o. g. Vereins zu sein. Letzteres schließt allerdings (noch) bestehende oder sich auch ohne förmliche Mitgliedschaft gebildete, enge persönliche Verbindungen zwischen Herrn H. und Herrn G. nicht zwingend aus. Unabhängig davon ist vorliegend ein Grund, der geeignet ist, Misstrauen in die unparteiische Wahrnehmung der „Bewerter“-Aufgabe bei den Präsentationsterminen am 18. März 2021 und der Wertung der Konzepte der Bewerber durch Herrn H. zu rechtfertigen, jedenfalls deshalb zu bejahen, weil bei seiner Person gewichtige Anhaltspunkte für eine einseitige Vorfestlegung zum wettbewerblichen Nachteil der Antragstellerin bestehen. Nicht nur hat keiner übrigen sieben Bewerter die Antragstellerin im Gesamtergebnis annährend so schlecht und mit einem annährend so großen Punkteabstand gegenüber der Beigeladenen bewertet wie Herr H.; vielmehr hat er, indem er die Antragstellerin in den Einzelrubriken der Bewertungsmatrix praktisch durchweg mit mangelhaft oder ausreichend beurteilt hat, diese Vergabepraxis auch in solchen Kriterien beibehalten, in denen sämtliche anderen Bewerter der Antragstellerin die maximale oder eine zumindest ersichtlich hohe Punktzahl erteilt haben. Insbesondere in den Punkten 2a) „Einbeziehung der bisherigen Wochenmarkthändler“ (Bewertung mit 2 Punkten), 2b) „Innovationscharakter des Veranstaltungsformats“ (1 Punkt), 2c) „Einbindung der Besucher“ (1 Punkt) sowie 2d) „Breite und Art des „Warenangebotes“ (1 Punkt) sind diese eklatanten Differenzen und Spreizungen augenfällig, die sich als Gesamttendenz allerdings auch in den anderen Bewertungen des Herrn H. deutlich widerspiegeln. Auch unter Berücksichtigung des den Bewertern eröffneten Einschätzungsspielraums drängt sich in der Bewertung des Herrn H. unter diesen Umständen der Eindruck einer gezielten unsachlichen Bevorzugung der Beigeladenen und einer objektiv schlechterdings nicht mehr vertretbaren Negativbewertung der Antragstellerin auf. Da mit einem Ausschluss einer befangenen Person bereits dem „bösen Schein“ einer Befangenheit vorgebeugt werden soll, rechtfertigt sich vorliegend die Annahme der Besorgnis der Befangenheit in Bezug auf Herrn H..
2.3. Die Berücksichtigung der Bewertung des Herrn H. bei der Auswahlentscheidung erweist sich auch nicht als unbeachtlich im Sinne von § 1 Abs. 1 VwVfG LSA i. V. m. § 46 VwVfG analog. Unbeschadet des Umstandes, dass die Beteiligung einer befangenen Person an der Auswahlentscheidung diese nicht nur verfahrensfehlerhaft, sondern auch materiell-rechtlich rechtswidrig machen dürfte (zu einer vergleichbaren Situation bei Prüfern: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18. September 1985 - 2 A 40/84 -, juris; Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Aufl., § 21 VwVfG Rn. 30), ist jedenfalls nicht offensichtlich, dass die Mitwirkung des Herrn H. die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat bzw. dass auf die Beigeladene auch bei Außerachtlassung seiner Bewertung die höchste Punktzahl entfallen würde.
2.4. Einer Berücksichtigung des Einwandes der Befangenheit steht auch nicht die Regelung des § 44a Satz 1 VwGO entgegen, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können. Zwar liegen die in § 44a Satz 2 VwGO explizit genannten Ausnahmen einer vollstreckbaren oder gegen einen Nichtbeteiligten gerichteten Verfahrenshandlung nicht vor. Eine verfassungskonforme Auslegung des Ausnahmetatbestandes gebietet indes die Berücksichtigung auch solcher Fallkonstellationen, in denen ein verzögerter Rechtsbehelf den Schutz der Rechte des Betroffenen nicht mehr erreichen könnte, weil er zu spät käme (vgl. BeckOK VwGO, Stand 1. Januar 2021, § 44a VwGO Rn. 31; Schoch/Schneider, VwGO, Februar 2021, § 44a VwGO, Rn. 30; Wysk, VwGO, 3. Aufl. 20, § 44a VwGO Rn. 15; BVerwG, Beschluss vom 14. August 2000 - 11 VR 10.00 -, juris Rn. 10; Urteil vom 22. September 2016 - 2 C 16.15 -, juris Rn. 25 m. w. N.).
So liegt der Fall hier. Die Antragstellerin hätte einen Rechtsverlust zu befürchten bzw. es würden ihr rechtliche Nachteile entstehen, die nachträglich nicht mehr zu beheben wären. Denn die Entscheidung über die Auswahl eines Bewerbers um die Festsetzung eines Wochenmarktes nach § 69 GewO erfolgt vorliegend nicht durch den Erlass eines (anfechtbaren und ggf. zwecks Neubescheidung aufhebbaren) Verwaltungsaktes aufgrund einer nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffenden Auswahlentscheidung (vgl. Nieders. OVG, Beschluss vom 7. März 2008 - 7 ME 24/08 -, juris; OVG LSA, Urteil vom 19. Mai 2005 - 1 L 40/04 -, juris), sondern aufgrund eines vergaberechtsähnlich ausgestalteten Verfahrens der freihändigen Vergabe durch Vergabe einer Dienstleistungskonzession im Wege eines (mutmaßlich öffentlich-rechtlichen) Vertrages (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012 - X ZB 5/11 -, juris Rn. 22; Nieders. OVG, Beschluss vom 29. Oktober 2018 - 10 ME 363/18 -, juris Rn. 13, 14) nach Zuschlagserteilung. Mit der Zuschlagserteilung findet das vergaberechtsähnliche Verfahren seinen Abschluss (vgl. BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 109/96 -, juris Rn. 17). Vor dem Hintergrund des Prinzips des deutschen Vergaberechts, dass abgeschlossene Verträge zu erfüllen sind und nachträgliche Eingriffe in diese Verträge unterbleiben sollen, wird der wirksam erteilte Zuschlag als Grenze des Primärrechtsschutzes angesehen, weil dadurch ein etwaiger Unterlassungsanspruch untergeht (vgl. Nieders. OVG, Beschluss vom 29. Oktober 2018, a. a. O. Rn. 16; OLG Oldenburg, Beschluss vom 2. September 2008 - 8 W 117/08 -, juris Rn. 11).
Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin lässt sich daher aufgrund der Verfahrenshandhabung im vorliegenden Fall, d.h. einer Entscheidung über die Konkurrentenauswahl mittels Abschlusses eines Vertrages nach Zuschlagserteilung, nur im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 123 VwGO in der gebotenen Weise sichern. Dabei sind die Aussichten, dass die Antragstellerin bei einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren zum Zuge kommen könnte, bereits wegen des geringen Punkteabstandes der Bewerber als zumindest offen einzustufen (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Juli 2016 - 4 B 690/16 -, juris Rn. 41).
3. Unter Pkt. II.3. der Beschwerdebegründungsschrift wird vorgetragen, die Annahme eines Punktegleichstandes zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen in Bezug auf die Höhe der Konzessionsabgabe (beide erhielten 18 Punkte von max. 30 Punkten bei einer Gewichtung von 30 % in Bezug auf die Gesamtpunktzahl, „mittlere Konzessionsabgabe [4.000 - 5.000 €] = 6 Punkte“ x 3 = 18 Punkte) sei sachlich nicht gerechtfertigt. Laut Unterpkt. a) der Beschwerdebegründungsschrift hätten nach der Punkteskala zur Bewertungsmatrix die Antragstellerin mit ihrem Angebot i. H. v. 23.805,95 € brutto die Höchstpunktezahl (10 Punkte) und die Beigeladene mit ihrem Angebot von 357 € brutto 2 Punkte erhalten müssen, sodass das Angebot der Antragstellerin insgesamt mit 30 Punkten und das der Beigeladenen mit 6 Punkten zu bewerten gewesen wäre.
3.1. Dieser Vortrag legt indes nicht schlüssig dar, weshalb hinsichtlich der Bezugsgröße der Ordinalskala in der Bewertungsmatrix für die Konzessionsabgabe zwingend der 5-Jahresbetrag zugrunde zu legen ist und nicht - wovon die Antragsgegnerin und im Ergebnis auch das Verwaltungsgericht ausgehen - der Jahresbetrag der Konzessionsabgabe für die Punktevergabe als maßgeblich angesehen werden kann. Die Bewertungsmatrix (vgl. Bl. 23 d. VG-Akte 3 B 88/21 MD) enthält jedenfalls keine Vorgaben zum Merkmal des Abgabe- bzw. Konzessionszeitraums. Auch steht die Bemessung der „Angebotsendsumme des Hauptangebots gemäß Leistungsbeschreibung einschließlich Umsatzsteuer (vgl. Formular 633 Rn. 2) in Zusammenschau mit dem 5-Jahreszeitraum für die Vergabe der Dienstleistungskonzession nicht zwingend einer Umrechnung der Vergleichbarkeit der Angebote nach dem Jahresmaßstab entgegen. Die Antragsgegnerin hat eine solche Umrechnung auch für die Beigeladene vorgenommen und beide „5-Jahres-Beträge“ der Bewerber hätten zur Vergabe der Höchstpunktzahl (10 Punkte bei > 6000 € x 3 = 30 Punkte) und zu einem Punktegleichstand bei der Höhe der Konzessionsabgabe geführt.
3.2. Nicht zutreffend ist der Einwand der Beschwerde, es handle sich bei dem Angebot der Beigeladenen i. H. v. 357 € um die Endsumme für die Konzessionsabgabe für den 5-Jahreszeitraum. Der Betrag ist derart niedrig und unterscheidet sich so eklatant von der Angebotssumme der Antragstellerin, dass sich hier ein anderer von der Beigeladenen zugrunde gelegter Bezugszeitraum als 5 Jahre geradezu aufdrängt. Dafür spricht auch, dass die Einstufung dieses Betrages als „monatliche“ Konzessionsabgabe und die Umrechnung des Betrages auf 5 Jahre (357 € x 60 Monate = 21.420 €) eine zumindest ähnliche Kalkulationsgrundlage wie bei der Antragstellerin erkennen lässt. Im Übrigen macht § 14 LVG LSA - ungeachtet der Frage seiner Anwendbarkeit, jedenfalls seiner Intention nach - auch deutlich, dass „ungewöhnlich niedrige Angebote“ durch den Auftraggeber zu überprüfen sind und bei einer Abweichung von mindestens 10 % zum nächsthöheren Angebot, die Kalkulation des Angebots zu überprüfen ist. Der Auffassung der Beschwerde, das Angebot der Beigeladenen sei weder interpretationsfähig noch -bedürftig (Pkt. II.3.b) d. Beschwerdebegründungsschrift) ist daher nicht zu folgen. Es bestehen auch keine rechtlichen Bedenken gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Beschluss (vgl. S. 12 letzt. Abs.), dass eine entsprechende Nachfrage der Antragsgegnerin im Präsentationstermin vom 18. März 2021 der Klarstellung der Angaben der Beigeladenen gedient habe. Anhaltspunkte dafür, dass in diesem Zusammenhang der Beigeladenen ermöglicht worden sei, ihr ursprüngliches Angebot zum Nachteil der Antragstellerin zu ergänzen oder zu überarbeiten, machen weder die Behauptung, dass Inhalt und Verlauf der Präsentationstermine nicht dokumentiert worden seien, noch die im vorliegenden Fall angesichts der Geringfügigkeit des Betrages auf der Hand liegende Nachfrage nach dem dem Angebot der Beigeladenen zugrunde gelegten Zeitraum für die Konzessionsabgabe plausibel.
4. Das Beschwerdevorbringen zu Pkt. II.4. der Beschwerdebegründungsschrift greift ebenfalls nicht durch.
4.1. Die Antragstellerin trägt vor, die Antragsgegnerin habe die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Ermessensgrenzen nicht hinreichend beachtet und ihren Beurteilungsspielraum überschritten. So sei nicht dokumentiert, wer den Adressatenkreis für das Gremium ausgewählt habe, das die Bewertung der Angebote vorgenommen habe und mit welcher Begründung dies geschehen sei.
Damit wird indes die Feststellung des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Beschluss nicht schlüssig infrage gestellt, dass die Besetzung des Auswahlgremiums mit zu gleichen Teilen Stadtratsmitgliedern und Verwaltungsmitarbeiterinnen aus fachlich sachnahen Fachbereichen sich als nicht sachwidrig oder willkürlich erweise und das Transparenzgebot weder eine Wahl des beschließenden Ausschusses noch eine vorzeitige Bekanntmachung und Dokumentation der Ausschussmitglieder nach Namen und Funktion oder die Angabe des „Verfassers“ der Bewertungsmatrix verlange (vgl. S. 11 letzt. Abs. d. BA).
4.2. Weiter trägt die Beschwerde vor, die maßgeblichen Auswertungen seien auch von Personen vorgenommen worden, die nicht ausdrücklich als Mitglieder des Entscheidungsgremiums zu den Bieterpräsentationen eingeladen worden seien. Soweit die Entsendung von Vertretern im Verhinderungsfall ermöglicht worden sei, sei nicht aktenkundig dokumentiert, ob solche Vertretungsfälle eingetreten seien.
Letzteres trifft zwar zu, indes rechtfertigt dies noch nicht die Annahme, dass das Entscheidungsgremium bei der Bieterpräsentation willkürlich oder beliebig besetzt war. Dass und mit welchen inhaltlichen Anforderungen für das zwecks Bewerberauswahl durchgeführte vergaberechtsähnliche Verfahren vorliegend eine Dokumentationspflicht besteht und inwiefern fehlende Angaben zum Vorliegen eines Vertretungsfalles geeignet sind, ein entscheidungserhebliches Dokumentationsdefizit zu begründen, legt die Beschwerdebegründungsschrift nicht nachvollziehbar dar.
4.3. Auch das Beschwerdevorbringen, wer von den Bewertern an der Bieterpräsentation teilgenommen habe, bleibe ebenso unklar wie die Frage, auf welcher Grundlage die Auswahlentscheidung letztlich getroffen worden sei, da die Bewerter dem Einladungsschreiben zufolge, die schriftlichen Konzepte vorab hätten sichten können, ist nicht geeignet, einen Gleichheits- oder Transparenzverstoß der Auswahlentscheidung plausibel zu machen.
Aus den Bewertungsbögen gehen die beteiligten Bewerter in Person hervor. Die Möglichkeit einer Vorab-Kenntnisnahme der Konzepte wurde im Einladungsschreiben vom 5. März 2021 „vor Ort“ der Präsentation (im Rathaus), eine halbe Stunde vor deren Beginn eingeräumt. Angesichts dieser örtlichen und zeitlichen Nähe zur Präsentation ergibt sich kein Anhalt für die Annahme, dass ein Bewerter nicht an der Präsentation teilgenommen und seine Bewertung lediglich aufgrund der schriftlichen Konzepte getroffen haben könnte.
4.4. Soweit die Beschwerde (unter Pkt. II.4.bb]) geltend macht, die Bewertungsbögen seien unstimmig, voller Wertungswidersprüche und würden den Anforderungen der Bewertungsmatrix nicht gerecht, ist auch dieser Einwand nicht durchgreifend. Das nur rudimentäre Vorliegen einer argumentativen Begründung für die Punktevergabe stellt die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtes im angefochtenen Beschluss nicht schlüssig infrage, dass eine zusätzliche schriftliche Begründung nicht zwingend erforderlich gewesen sei, die Punktevergaben aussagekräftig seien und jeder der Bewerber sich des unmittelbaren Eindrucks von der jeweiligen Präsentation und des begrenzten Zeitrahmens des Bewertungsspielraums der Gremiumsmitglieder bewusst gewesen sei (vgl. S. 12 Abs. 2 d. BA). Auch die Feststellung, soweit einzelne Ausschussmitglieder in der Rubrik „Innovative Steigerung der Attraktivität“ mehr als die höchst zulässige Punktzahl vergeben hätten, habe die Antragsgegnerin die entsprechenden Zahlen willkürfrei für beide Bewerber umgerechnet und die tatsächlich vergebenen Punkte zur Maximalpunktzahl in Beziehung gesetzt, wird nicht nachvollziehbar infrage gestellt.
4.5. Weiter macht die Beschwerde geltend, die Herleitung des Gesamtergebnisses der Punktewerte sei nicht nachvollziehbar. Auch insoweit setzt sich die Beschwerdebegründungsschrift nicht mit den Feststellungen des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Beschluss zur Ermittlung der Vergleichbarkeit und Höhe der Konzessionsabgabe sowie ihrer Einordnung in das Punkteschema der Bewertungsmatrix auseinander (vgl. S. 12 letzt. Abs. - S. 13 Abs. 1 d. BA). Was die Punktevergabe für die Qualität des eingereichten Konzeptes (Pkt. 2 lit. a - h) anbelangt, ist aufgrund der Bewertungsbögen unschwer nachvollziehbar, dass es sich bei den an den jeweiligen Bewerber vergebenen Punkten um den Durchschnittswert der von ihm zu dem jeweiligen Aspekt erzielten Punkte handelt (d. h. es wurden für jeden Bewerber z. B. sämtliche vergebenen Punkte zu Pkt. 2 lit. a addiert und durch die Anzahl der Bewerter geteilt).
5. Ein Anordnungsgrund ist im Hinblick auf die verfahrensbeendende und bevorstehende Auswirkung des Zuschlags für den Primäranspruch ebenfalls gegeben und wurde zudem vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss auch bejaht.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht aus Gründen der Billigkeit für erstattungsfähig zu erklären, da diese sich weder dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt noch das Verfahren wesentlich gefördert hat und zudem auf Seiten der unterlegenen Antragsgegnerin steht.
7. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Wertfestsetzung.
8. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12, 17 und 18 LVG LSA
§ 10 LVG LSA
§ 16 VOL/A
§ 57 VgV
§ 20 VwVfG
§ 33 KVG
§ 21 VwVfG
§ 46 VwVfG
§ 44a VwGO
§ 69 GewO
§ 123 VwGO
§ 14 LVG LSA
§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO
§ 16 Abs. 3 lit. e VOL/A
§ 16 Abs. 2 VOL/A
§ 16 Abs. 7 VOL/A
§ 6b Abs. 3 VOB/A
§ 1 Abs. 1 VwVfG LSA
§ 21 Abs. 1 VwVfG
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 44a Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 4 B 690/16
2 A 40/84
11 VR 10.00
2 C 16.15
7 ME 24/08
1 L 40/04
X ZB 5/11
10 ME 363/18
X ZR 109/96
8 W 117/08
3 B 88/21