Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-05-25, Aktenzeichen 7 B 10356/05
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2005:0525.7B10356.05.0A

Tenor:
Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 31. Januar 2005 - 6 L 2617/04.KO - werden zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen tragen die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin je zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen sie selbst.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,-- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden, die im Hinblick auf den Inhalt des angegriffenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts und die Ausführungen in den Beschwerdebegründungen dahingehend ausgelegt werden, dass sie sich allein gegen die Feststellung der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs richten, sind unbegründet.
Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass auch in einem verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren gemäß § 17a Abs. 3 Satz 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes - GVG - vorab über den Rechtsweg entschieden werden kann. Insoweit hält der Senat nicht mehr an seiner im Beschluss vom 01. September 1992 - 7 E 11459/92.OVG - (DVBl. 1993, 260) vertretenen gegenteiligen Auffassung fest. Vielmehr schließt er sich mit dem Verwaltungsgericht der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen im Beschluss vom 07. Juli 1993 - 22 B 1409/93 - (DÖV 1994, 222) an. Danach ist § 17a GVG auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anwendbar, um "das weitere Verfahren nicht mehr mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des gewählten Rechtsweges zu belasten". Darüber hinaus wird durch eine "Vorabentscheidung" gegebenenfalls unnötiger Aufklärungsaufwand vermieden.
Das Verwaltungsgericht ist weiterhin zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass für die rechtliche Überprüfung der vergaberechtlichen Verfahren, in denen der 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - i.d.F. der Bekanntmachung vom 26. August 1998 (BGBl I S. 2546), der das Vergabeverfahren und das diesbezügliche Nachprüfungsverfahren regelt, keine Anwendung findet, der Verwaltungsrechtsweg im Sinne des § 40 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 (BGBl. I S. 686) gegeben ist.
Gemäß § 40 Abs. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Im vorliegenden Fall liegen diese Voraussetzungen vor.
Zwar wird teilweise das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit bei der Vergabe staatlicher Aufträge verneint, da diese allein durch den Abschluss privatrechtlicher Verträge erfolge. Dies wird entgegen früherer Rechtsprechung (vgl. BVerwGE 7, 89 [90f]; 34, 213 [214f]; 37, 243 [244f]) selbst für die Fälle angenommen, in denen spezielle öffentlich-rechtliche Normen (wie z.B. § 74 BVFG, § 12 a BEvaG, § 68 BEG, §§ 54, 56 SchwBehG oder die Mittelstandsförderungsgesetzes) der Verwaltung aus sozial- bzw. wirtschaftspolitischen Gründen die Bevorzugung bestimmter Personenkreise bei der Auftragsvergabe vorschreiben. Entscheidend sei, dass generell die Annahme oder Ablehnung des privatrechtlichen Angebots einheitlich als privatrechtliche Willenserklärung anzusehen sei (vgl. Ehlers, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO § 40 RdNr. 250 m. w. N.). Hiervon ausgehend wird im Blick auf den 4. Teil des GWB (§§ 97 ff GWB), der nach dem Willen des Gesetzgebers einen eigenständigen ausschließlichen Rechtsweg für die Überprüfung vergaberechtlicher Entscheidungen festlegen sollte, das Bestehen eines Primärrechtsschutzes in den Fällen abgelehnt, in denen die Anwendung der Vorschriften über das Vergabeverfahren und dessen Nachprüfung gemäß § 100 GWB ausgeschlossen ist (vgl. Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht § 100 Rdnr. 20; Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, Rdnr. 80). Hierbei handelt es sich aufgrund des § 100 Abs. 1 GWB um Aufträge, deren Auftragswerte den sog. Schwellenwert nicht erreichen und u.a. gemäß § 100 Abs. 2e GWB um Aufträge, die - wie vorliegend - der Beschaffung für das Verteidigungswesen dienen. Diese Auffassung geht davon aus, dass der Gesetzgeber mit der Einführung der §§ 97 ff. GWB eine Abkehr von der lediglich haushaltsrechtlichen Beurteilung des Vergabeverfahrens nur für die öffentlichen Aufträge vornehmen wollte, für die dies europarechtlich vorgeschrieben ist. Hierzu gehören weder die Aufträge mit einem Auftragswert unterhalb des sog. Schwellenwerts im Sinne des § 100 Abs. 1 GWB, noch die im Sinne des § 100 Abs. 2 e GWB.
Der Senat vermag sich der dargestellten Auffassung, wonach die staatliche Auftragsvergabe insgesamt dem Privatrecht unterfällt, nicht anzuschließen. Dies beruht darauf, dass dem Abschluss des privatrechtlichen Vertrages, d. h. der Annahme des Angebotes durch Zuschlag (zweite Stufe), eine erste Stufe in Gestalt eines eigenständigen Vergabeverfahrens vorausgeht (ebenso Kopp, VwGO, 13. Aufl. § 40 RdNr. 25a; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 5. Aufl., § 11 Rdnr. 51; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., § 17 Rdnr. 31; Finkelnburg/Lässig, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz 1979, § 1 Rdnr. 36; Wolf/Bachoff/Stober, Verwaltungsrecht I, 11. Aufl. § 22 Rdnr. 67). Allein die Annahme eines solchen Stufenverhältnisses wird dem von Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich gebotenen Primärrechtsschutz gerecht. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass staatliche Entscheidungen, durch die - wie noch darzulegen sein wird - subjektive Rechte verletzt werden können (hier die Vergabeentscheidung), nicht mit deren Vollzug (hier Vertragsabschluss durch Zuschlag) verbunden werden dürfen, wenn hierdurch vollendete Tatsachen geschaffen werden. Insofern wird der Verweis auf einen Sekundärrechtsschutz den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht gerecht (Hermes, JZ 1997, 909 [914]).
Die erste Stufe der staatlichen Auftragsvergabe, also das Vergabeverfahren, unterliegt öffentlich-rechtlichen Bindungen. Gemäß § 55 Abs. 1 der Bundeshaushaltsordnung - BHO - vom 19. August 1969 (BGBl I 1284) muss dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Nach Abs. 2 der genannten Vorschrift ist beim Abschluss von Verträgen nach einheitlichen Richtlinien zu verfahren. Solche Richtlinien sind die Verdingungsordnungen, hier die Allgemeinen Bestimmung über die Vergabe von Leistungen (VOL/A) i.d.F. der Bekanntmachung vom 17. September 2002 (BAnz. 2002 Nr. 2116 S. 13), die als zunächst interne Verwaltungsvorschrift von der Vergabestelle zu beachten ist und ausweislich der "Entscheidung über die Vergabeart" vom 22. September 2000 (Bl. 1 der VA) von der Antragsgegnerin auch tatsächlich angewandt wurde. Sie gilt sowohl für die Aufträge, deren Wert den Schwellenwert im Sinne des § 100 Abs. 1 GWB nicht erreichen (vgl. Niebuhr, a.a.O., § 100 Rdnr. 20; Leinemann, a.a.O., Rdnr. 290; Freitag, NZBau 2004, 204 [205]) als auch für sonstige Vergaben, auf die gemäß § 100 Abs. 2 - im vorliegenden Fall nach lit. e - GWB die Regelungen des 4. Teils des GWB über das Vergabeverfahren einschließlich des Nachprüfungsverfahrens keine Anwendung finden. Allerdings beschränkt sich die Rechtswirkung der VOL/A nicht nur auf eine interne Bindung der Vergabestelle. Vielmehr entfaltet sie als Verwaltungsvorschrift aufgrund des Art. 3 GG auch Rechtswirkung nach außen (vgl. Freitag, a. a. O. [205]); zur Außenwirkung von Verwaltungsvorschriften im Allgemeinen Maurer, a. a. O. § 24 RdNrn. 21ff). Darüber hinaus gewährt die VOL/A auch subjektive Rechte zugunsten der Bieter. Dies beruht darauf, dass Leistungen gemäß § 2 VOL/A nach den Regeln im Wettbewerb zu vergeben sind und insbesondere bei der Vergabe von Leistungen Unternehmen nicht diskriminiert werden dürfen. Da diese Regelung bereits ihrem Wortlaut nach dem Schutze der Bieter dient, besteht ein subjektiver Anspruch auf die Einhaltung der Vorschriften über das Vergabeverfahren.
Handelt es sich somit bei der staatlichen Auftragsvergabe um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, so beinhalten §§ 102ff GWB zwar eine Sonderzuweisung zu den Vergabekammern und -senaten, die aber im vorliegenden Fall gemäß § 100 Abs. 2 e GWB nicht greift. Somit verbleibt es hier bei dem Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten, so dass die Beschwerden zurückzuweisen waren (vgl. Freitag, a. a. O. [206]).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts auf § 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 54, 56 SchwBehG
§§ 97 ff GWB
§§ 97 ff. GWB
§§ 102ff GWB
§ 17a GVG
§ 74 BVFG
§ 12 a BEvaG
§ 68 BEG
§ 100 GWB
§ 2 VOL/A
§ 40 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 40 Abs. 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 100 Abs. 2e GWB
§ 100 Abs. 2 e GWB
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 17a Abs. 3 Satz 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes
§ 55 Abs. 1 der Bundeshaushaltsordnung
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: DÖV 1994, 222
BVerwGE 7, 89
JZ 1997, 909
NZBau 2004, 204
6 L 2617/04
7 E 11459/92
22 B 1409/93