Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-06-05, Aktenzeichen 1 A 8/23
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2024:0605.1A8.23.00

Tenor:
Unter Abänderung des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2022 – 2 K 866/19 – ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes wird die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 4.1.2017 verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes versorgungsrechtlich so zu stellen, als wären ihm seit seiner Ruhestandsversetzung zum 1.5.2019 Versorgungsbezüge aus dem Statusamt A9_vz+Z zu zahlen.
Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz trägt die Beklagte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am 26.1.1963 geborene Kläger begehrt, im Wege des Schadensersatzes versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wären ihm seit seiner Ruhestandsversetzung zum 1.5.2019 Versorgungsbezüge aus dem Statusamt A9_vz+Z zu zahlen.
Zuletzt stand er als Technischer Postbetriebsinspektor (Besoldungsgruppe A9_vz) im Dienst der Beklagten und war unter Wegfall der Besoldung zur Wahrnehmung einer privatrechtlichen Tätigkeit bei einem Tochterunternehmen der Deutschen Telekom AG (im Folgenden: DTAG), der T-Systems International GmbH, beurlaubt. Seine letzte Beförderung erfolgte zum 1.5.2015, nachdem er sich zuvor bereits mehrfach erfolglos um eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A9_vz beworben hatte. Ab dem 1.6.2015 hatte er die nach TrfGr 08 bewertete Funktion als ICT Technical Infrastructure Operations (ITO 11) inne, was einer Tätigkeit der Besoldungsgruppe A 12 entsprach. Bereits zuvor hatte er eine höherwertige, der Besoldungsgruppe A 11 entsprechende Tätigkeit ausgeübt.
Im Zuge seiner erfolglosen Bewerbung für die Beförderungsrunde 2011, hinsichtlich derer keine sog. Konkurrentenmitteilungen versandt wurden, erhob der Kläger mit Schreiben seines vormaligen Verfahrensbevollmächtigten vom 14.2.2012 „Widerspruch gegen die nach A 9 m.D. BBesO erfolgten Ernennungen von all denjenigen Beamtinnen und Beamten, die über eine leistungsmäßig schlechtere Bewertung verfügen“. Die Beklagte reagierte hierauf nicht. Gerichtlichen Rechtsschutz nahm der Kläger nicht in Anspruch.
Auch seine Bewerbung im Zuge der Beförderungsrunde 2012 blieb ohne Erfolg. Zwar wurde er zur Beförderung ausgewählt, die Beklagte brach die Beförderungsrunde jedoch ab, nachdem mehrere Gerichte in deren Verlauf getroffene Auswahlentscheidungen beanstandet hatten. Eine entsprechende Information wurde mit einer „HR-Information“ vom 4.6.2013 im Intranet bereitgestellt sowie dem Kläger per E-Mail und mit Schreiben vom 21.10.2013 übermittelt. Diesbezüglich legte er keine Rechtsmittel ein.
Im Jahr 2013 fand keine Beförderungsrunde statt; im Jahr 2014 erfolgten keine Beförderungen von einem Statusamt der Besoldungsgruppe A8_vz in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A9_vz.
Im Zuge der Beförderungsrunde 2015 wurde der Kläger mit Schreiben der Beklagten vom 20.7.2015 rückwirkend zum 1.5.2015 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A9_vz eingewiesen. Grundlage dieser Beförderung war seine für den Zeitraum vom 1.6.2011 bis zum 31.10.2013 erstellte dienstliche Regelbeurteilung vom 5.3.2015, die mit dem Gesamturteil „sehr gut ++“ abschloss. Seinen dagegen erhobenen Widerspruch nahm er mit Schreiben vom 3.8.2015 zurück.
Im Rahmen der Beförderungsrunde 2016 bewarb sich der Kläger sodann erfolglos um ein Amt der Besoldungsgruppe A9_vz+Z. Der Auswahlentscheidung lag seine – gemäß den Beurteilungsrichtlinien für die bei der DTAG beschäftigten Beamtinnen und Beamten vom 19.12.2013 – für den Zeitraum vom 1.11.2013 bis zum 31.5.2015 erstellte dienstliche Regelbeurteilung vom 23.3.2016 zugrunde, mit der ihm das Gesamturteil „gut ++“ zuerkannt wurde.
Mit Schreiben vom 13.5.2016 legte er gegen diese Beurteilung Widerspruch ein und beantragte die Abänderung des Gesamturteils auf „hervorragend +“, mindestens auf „hervorragend Basis“. Mit Schreiben vom 10.8.2016 korrigierte er seinen Antrag dahingehend, dass das Gesamturteil auf „hervorragend ++“ anzuheben sei.
Seinen Antrag vom 11.8.2016, der Beklagten im Rahmen dieser Beförderungsrunde im Wege einstweiliger Anordnung gemäß § 123 VwGO zu untersagen, dem sich auf dem letzten Ranglistenplatz der maßgeblichen Beförderungsliste befindlichen und zur Beförderung vorgesehenen damaligen Beigeladenen ein Amt der Besoldungsgruppe A9_vz+Z zu übertragen, wies das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 12.10.2016 – 2 L 1257/16 – zurück. Zwar bestünden Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beurteilung des Klägers vom 23.3.2016, nach Aktenlage erscheine es aber dennoch ausgeschlossen, dass er im Falle einer Neubeurteilung gegenüber dem Beigeladenen – der für den Zeitraum vom 1.11.2013 bis zum 31.5.2015 mit der Bestnote „hervorragend ++“ und 30 von 30 möglichen Beurteilungspunkten in den Einzelkriterien bewertet worden sei – zum Zuge kommen könne. Da dessen als nachrangiges Auswahlkriterium zu berücksichtigende Vorbeurteilung (für den Zeitraum vom 1.6.2011 bis zum 31.10.2013) das Gesamturteil „hervorragend +“ aufweise, wohingegen der Kläger nur mit „sehr gut ++“ bewertet worden sei, stünde dem Beigeladenen selbst dann noch ein besserer Ranglistenplatz als dem Kläger zu, wenn dieser in seiner aktuellen Beurteilung einen leistungsmäßigen Gleichstand mit dem Beigeladenen erzielen würde.
Gegen diesen Beschluss legte der Kläger keine Rechtsmittel ein.
Auch im Zuge der Beförderungsrunde 2017, die 20 Planstellen der Besoldungsgruppe A9_vz+Z betraf, blieb die Bewerbung des Klägers ohne Erfolg. Der Auswahlentscheidung lag erneut seine dienstliche Beurteilung vom 23.3.2016 zugrunde. Als Beförderungstermin war der 1.5.2017 vorgesehen; die an die unterlegenen Bewerber adressierten Konkurrentenmitteilungen wurden am 3.7.2017 versandt.
Mit Schreiben vom 6.7.2017 erhob der Kläger Widerspruch gegen die an ihn gerichtete Konkurrentenmitteilung und beantragte, ihn unter deren Aufhebung im Rahmen der Beförderungsrunde 2017 auf der entsprechenden Beförderungsliste nach A9_vz+Z zu befördern. Seinen neuerlichen und wiederum auf den rangletzten in dieser Beförderungsrunde zur Beförderung vorgesehenen Bewerber beschränkten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 10.7.2017 wies das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 17.10.2017 – 2 L 1122/17 – zurück, da es keine realistische Beförderungschance für ihn sah.
Der zwischenzeitlich – im Hinblick auf den bis dahin noch nicht beschiedenen Widerspruch des Klägers vom 13.5.2016 gegen die dienstliche Beurteilung vom 23.3.2016 – erhobenen Untätigkeitsklage gab das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 22.11.2017 – 2 K 2650/16 – statt und verpflichtete die Beklagte, ihn für den Zeitraum vom 1.11.2013 bis zum 31.5.2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich zu beurteilen. Die Beurteilung vom 23.3.2016 enthalte keine nachvollziehbare Begründung dafür, dass gerade die Einzelmerkmale „Praktische Arbeitsweise“, „Soziale Kompetenzen“ und „Wirtschaftliches Handeln“ abgesenkt worden sind, und zudem sei das vergebene Gesamturteil nicht hinreichend begründet worden.
Mit Beschluss des Senats vom 27.2.2018 – 1 B 809/17 – wurde der Beklagten unter Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses vom 17.10.2017 – 2 L 1122/17 – im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, dem Beigeladenen des damaligen (2017) Eilverfahrens – der für den Zeitraum vom 1.11.2013 bis zum 31.5.2015 mit der Bestnote „hervorragend ++“ beurteilt gewesen sei und aufgrund nachrangiger Auswahlkriterien den Vorzug vor anderen Bewerbern erhalten habe, denen dasselbe Gesamturteil zuerkannt worden sei – vor dem Kläger ein Amt der Besoldungsgruppe A9_vz+Z zu übertragen. Im Falle einer Neubeurteilung des Klägers sei das Erreichen eines Leistungsgleichstands jedenfalls möglich. Offen sei dann – den leistungsmäßigen Gleichstand unterstellt – die Würdigung der Vorbeurteilungen aus der Beurteilungsrunde 2013, bei der der Kläger das Gesamturteil „sehr gut ++“ und der damals bereits im höheren Amt der Besoldungsgruppe A9_vz befindliche Konkurrent das Gesamturteil „sehr gut Basis“ erhalten habe.
In der Beförderungsrunde 2017 begehrten neben dem Kläger noch sechs weitere unterlegene Bewerber (bundesweit) gerichtlichen Eilrechtsschutz. Darunter befand sich das beim hiesigen Verwaltungsgericht gegen denselben Beigeladenen wie im Verfahren 2 L 1122/17 gerichtete Eilverfahren 2 L 1245/17, das dieses mit Beschluss vom 16.10.2017 zum Nachteil des dortigen Antragstellers entschied.
Die weitere – nach entsprechender Anmahnung einer im Hinblick auf das benannte Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22.11.2017 – 2 K 2650/16 – erforderlichen Neubeurteilung – am 19.3.2018 erhobene Untätigkeitsklage des Klägers gegen die Beurteilung vom 23.3.2016 wies das Verwaltungsgericht unter Verweis auf eine mögliche Vollstreckung aus diesem Urteil mit Gerichtsbescheid vom 26.7.2018 – 2 K 341/18 – mangels Rechtsschutzinteresses als unzulässig ab.
Auf seinen Antrag vom 9.11.2018 versetzte die Beklagte den Kläger mit Bescheid vom 11.2.2019 gemäß § 4 Abs. 1 des Gesetzes zur Verbesserung der personellen Struktur beim Bundeseisenbahnvermögen und in den Postnachfolgeunternehmen – BEDBPStruktG – mit Ablauf des 30.4.2019 in den sog. Engagierten Ruhestand.
Im Hinblick auf diese Ruhestandsversetzung wies das Verwaltungsgericht die vom Kläger – nach mit Schreiben vom 5.12.2018 erhobenem Widerspruch und Erinnerungsschreiben vom 1.3.2019 – am 27.1.2020 eingelegte Untätigkeitsklage gegen seine für den Zeitraum vom 1.11.2013 bis zum 31.5.2015 neu erstellte und wiederum mit dem Gesamturteil „gut ++“ abschließende dienstliche Regelbeurteilung vom 20.11.2018 – 2 K 110/20 – mit Gerichtsbescheid vom 30.4.2020 als unzulässig ab. Ein entsprechender Gerichtsbescheid erging hinsichtlich der in Bezug auf den benannten, mit Schreiben vom 6.7.2017 erhobenen und trotz Erinnerungsschreiben vom 1.3.2019 nicht bearbeiteten Widerspruch eingelegten und auf Beförderung gerichteten Untätigkeitsklage des Klägers vom 27.1.2020 – 2 K 112/20 –.
Mit Schreiben vom 7.10.2015 beantragte der Kläger, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er bereits zum 1.6.2011 bzw. zum 1.6.2012 in eine Planstelle nach A9_vz eingewiesen worden. Darin nahm er auf das vorbenannte Schreiben seines vormaligen Verfahrensbevollmächtigten vom 14.2.2012 Bezug, mit dem er bereits (für den Fall seiner Nichtbeförderung) beantragt hatte, „im Wege des Schadensersatzes beamtenrechtlich, besoldungsrechtlich, laufbahnrechtlich und versorgungsrechtlich so [gestellt zu werden], als ob er zum 01.06.11 nach A 9 BBesO befördert worden wäre“. Unter dem 8.11.2016 ergänzte er seinen Antrag dahingehend, dass er zwar aus Anlass der Beförderungsaktion 2014 im Jahr 2015 in das Statusamt A9_vz befördert worden sei, dass diese Beförderung aber früher habe erfolgen müssen, weswegen sich sein Anspruch auf Schadensersatz insofern fortsetze, als dass er so zu stellen sei, als sei er im Jahr 2015 bzw. in zeitlicher Folge, etwa 2016, nach A9_vz+Z befördert worden.
Mit Bescheid vom 4.1.2017 lehnte die Beklagte die Gewährung von Schadensersatz wegen Nichtbeförderung in den Jahren 2011 bzw. 2012 ab, ohne auf den Antrag vom 14.2.2012 oder die Antragsergänzung vom 8.11.2016 einzugehen. Hinsichtlich des Jahres 2011 könne dahinstehen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen vorlägen, da ein etwaiger Schadensersatzanspruch jedenfalls entsprechend §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Jahres 2014 verjährt sei. Hinsichtlich des Jahres 2012 scheide ein solcher Anspruch aus, weil das Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichen Gründen und damit rechtmäßig abgebrochen worden sei.
Mit Schreiben vom 2.2.2017 erhob der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 4.1.2017, den er mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 10.3.2017 begründete und beantragte, „im Wege des Schadensersatzes wegen Nichtbeförderung ab dem 01.06.2012 besoldungs- und versorgungsrechtlich so [gestellt zu werden], als wäre er zum 01.06.2012 in eine Planstelle nach A9 eingewiesen worden und die Differenzen der jeweiligen Besoldung bzw. Versorgung zur Auszahlung zu bringen.“ In dem Schreiben heißt es weiter: „Streitgegenständlich im eingeleiteten Widerspruchsverfahren ist ein Schadensersatzanspruch des Widerspruchsführers wegen der unterbliebenen Beförderung 2012. Aufgrund eingetretener Verjährung wird der dementsprechende Anspruch für das Kalenderjahr 2011 nicht mehr weiter geltend gemacht.“
Mit Schreiben vom 1.3.2019 und unter Bezugnahme auf den bis dahin noch nicht beschiedenen Widerspruch vom 2.2.2017 beantragte der Kläger fortan, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wären ihm ab seiner Ruhestandsversetzung zum 1.5.2019 Versorgungsbezüge aus einem Amt der Besoldungsgruppe A9_vz+Z zu zahlen. Zur Begründung führte er aus, eine Beförderung im Jahr 2012 sei nur deshalb unterblieben, weil in der der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilung in rechtswidriger Weise die Höherwertigkeit seiner Tätigkeit nicht berücksichtigt worden sei. Dasselbe gelte für die dienstlichen Beurteilungen für die Zeiträume 2013 bis 2015 bzw. 2015 bis 2017.
Hierauf erfolgte seitens der Beklagten keine Reaktion.
Mit am 26.6.2019 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger die verfahrensgegenständliche Untätigkeitsklage auf Schadensersatz erhoben.
Zur Begründung hat er vorgetragen, dass ihm Versorgungsbezüge aus einem Amt der Besoldungsgruppe A9_vz+Z zustünden, wenn er in der Vergangenheit frühzeitig und rechtzeitig befördert worden wäre. Hinsichtlich der Beförderungsrunde 2011 habe er keinen Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen können, da keine Konkurrentenmitteilungen versandt worden seien. Zudem habe er seine Chancen für die Beförderungsrunde 2012 nicht gefährden wollen. Auch 2012 sei er zu Unrecht nicht befördert worden, da schon zum damaligen Zeitpunkt die Höherwertigkeit seiner Tätigkeit nicht berücksichtigt worden sei. Seine dienstlichen Beurteilungen aus den Jahren 2013 und 2015 seien nach wie vor nicht korrigiert worden. Wenn auch nur eine der beiden Beurteilungen auf „hervorragend ++“ angehoben werden würde, stehe ihm eine Beförderung aus der Liste 2015/2016 nach A9_vz+Z zu. Aus Gründen der Fürsorgepflicht sei die Beklagte gehalten, ihn auch im Alter versorgungsrechtlich angemessen zu alimentieren. Sie habe es pflichtwidrig unterlassen, ihn regelmäßig dienstlich zu beurteilen und ihn in die Bewerberauswahl einzubeziehen. Gegen alle ablehnenden Entscheidungen habe er Primärrechtsschutz in Anspruch genommen. Die Unerweislichkeit des Kausalverlaufs gehe zu Lasten der Beklagten. Danach stehe fest, dass sie dazu verpflichtet gewesen sei, ihn im Rahmen einer Bestenauslese in Beförderungsentscheidungen und rechtlich zulässige Laufbahnwechsel einzubeziehen. In Bezug auf andere Beamte des gleichen Statusamts müsse zwingend davon ausgegangen werden, dass seine Beförderung erfolgt wäre.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 4.1.2017 zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes versorgungsrechtlich so zu stellen, als wären ihm seit seiner Ruhestandsversetzung zum 1.5.2019 Versorgungsbezüge aus dem Amt nach A9_vz+Z zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, hinsichtlich der Beförderungsrunde 2011 scheitere ein Schadensersatzanspruch des Klägers bereits daran, dass er es unterlassen habe, gegen die gerügte Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs Rechtsmittel zu ergreifen. Im Übrigen habe er seinen Widerspruch vom 2.2.2017 mit Schreiben vom 10.3.2017 insoweit zurückgenommen. Auch das Jahr 2012 betreffend scheide ein solcher Anspruch aus, da der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers durch den aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgten Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens erloschen und damit kein Schaden entstanden sei. Zudem habe er keine Rechtsmittel ergriffen, obwohl er über die Abbruchentscheidung in Kenntnis gesetzt worden sei. Auch der Argumentation des Klägers, er sei jahrelang pflichtwidrig nicht dienstlich beurteilt worden, stehe entgegen, dass er hiergegen keinen Primärrechtschutz in Anspruch genommen habe. Darüber hinaus dringe er mit seiner Rüge, seine Beurteilungen aus den Jahren 2013 und 2015 seien nach wie vor nicht korrigiert worden und eine Anhebung des Beurteilungsergebnisses hätte zur Folge, dass er befördert werden könne, nicht durch, da er zwischenzeitlich in den Ruhestand versetzt worden sei und daher weder mit Wirkung für die Zukunft noch für die Vergangenheit befördert werden könne. Im Übrigen verkenne er, dass es weder einen Anspruch auf Beförderung noch auf zügige Durchführung eines Bewerbungsverfahrens oder auf eine Entscheidung über die Bewerbung zu einem bestimmten Zeitpunkt gebe. Dieser folge auch nicht aus dem Grundsatz der Fürsorgepflicht gemäß Art. 33 Abs. 5 GG. Auch hinsichtlich der Beförderungsrunde 2016 sei der Kläger – aufgrund der besseren Vorbeurteilung des im Verfahren 2 L 1257/16 Beigeladenen – in jedem Fall chancenlos.
Das Verwaltungsgericht hat die Untätigkeitsklage durch aufgrund mündlicher Verhandlung vom 14.12.2022 ergangenes und dem Kläger am 23.12.2022 zugestelltes Urteil – 2 K 866/19 – unter Zulassung der Berufung abgewiesen. Hinsichtlich der Beförderungsrunde 2011 stehe einem Schadensersatzanspruch des Klägers bereits entgegen, dass er insofern seinen zunächst uneingeschränkt erhobenen Widerspruch vom 2.2.2017 gegen den ablehnenden Bescheid der Beklagten vom 4.1.2017 mit Schreiben vom 10.3.2017 zurückgenommen habe. Diese Erklärung sei unwiderruflich, bedingungsfeindlich und unanfechtbar. Betreffend die Beförderungsrunde 2012 scheitere ein Schadensersatzanspruch jedenfalls daran, dass der Kläger es schuldhaft unterlassen habe, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen die nunmehr als rechtswidrig beanstandete Abbruchentscheidung abzuwenden, obwohl er darüber informiert worden sei. Gründe für eine Unzumutbarkeit der Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz seien weder ersichtlich noch vorgetragen. Im Übrigen stelle die Abbruchentscheidung auch keine Pflichtverletzung der Beklagten dar, da sie aus sachlichem Grund erfolgt sei. Denn ihr Anliegen sei es gewesen, ihre von mehreren Gerichten – aufgrund als rechtswidrig angesehener Beurteilungs- und Beförderungspraxis – beanstandeten Auswahlentscheidungen wieder zu beseitigen. Auch aus dem Einwand des Klägers, er sei bereits 2014 zur Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A9_vz ausgewählt worden, seine Beförderung sei aufgrund personeller Engpässe der Beklagten aber erst 2015 umgesetzt worden, könne er keinen Anspruch ableiten. Denn es bestehe kein Anspruch auf zügige Durchführung eines Bewerbungsverfahrens oder auf eine Entscheidung über die Bewerbung zu einem bestimmten Zeitpunkt. Ein eine Ausnahme begründender Missbrauchsfall liege nicht vor. Einer „Durchbeförderung“ des Klägers im Jahr 2015 von seinem – ihm zum 1.5.2015 übertragenen – Amt der Besoldungsgruppe A9_vz zu einem Amt der Besoldungsgruppe A9_vz+Z stehe § 22 Abs. 4 Nr. 2b BBG entgegen. Diese Vorschrift umfasse auch die Fälle, in denen – wie vorliegend – bei gleichbleibender Amtsbezeichnung ein höheres Endgrundgehalt erreicht werde, weil die gleiche Amtsbezeichnung einer Besoldungsgruppe ohne und mit Amtszulage (§ 42 Abs. 2 BBesG) zugeordnet sei. Hinsichtlich der Beförderungsrunde 2016 könne bereits nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass dem Kläger bei einem dem Bewerbungsverfahrensanspruch genügenden Auswahlverfahren das von ihm angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A9_vz+Z voraussichtlich übertragen worden wäre. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die für den Kläger negative Beförderungsentscheidung rechtmäßig sei und ihn nicht in seinen Rechten verletze. Dem zum damaligen Verfahren – 2 L 1257/17 – Beigeladenen habe – aufgrund seiner besseren Vorbeurteilung – selbst dann noch ein besserer Ranglistenplatz zugestanden, wenn der Kläger (hypothetisch) bei einer erneuten Beurteilung betreffend den Zeitraum 2013 bis 2015 ebenfalls die bestmögliche Beurteilung und damit einen leistungsmäßigen Gleichstand mit diesem erzielt hätte. Aufgrund dieser Chancenlosigkeit sei nicht davon auszugehen, dass der Kläger bei einem dem Bewerbungsverfahrensanspruch genügenden Verfahren voraussichtlich zur Beförderung ausgewählt worden wäre. Davon sei die Kammer überzeugt, so dass es nicht darauf ankäme, ob – wie der Kläger meine – etwaige Zweifel an der Kausalität zu Lasten der Beklagten ins Gewicht fielen. Ein Schadensersatzanspruch betreffend die Beförderungsrunde 2016 scheitere wohl auch daran, dass der Kläger gegen den Beschluss vom 12.10.2016 – 2 L 1257/16 – keine Beschwerde eingelegt und damit wiederum keinen (ihm zumutbaren) Primärrechtsschutz in Anspruch genommen habe. Hinsichtlich der Beförderungsrunde 2017 sei § 5 Abs. 3 BeamtVG (in der vom 1.3.2018 bis zum 31.12.2019 gültigen Fassung, im Folgenden: a.F.) zu beachten. Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung setze insofern voraus, dass dem Kläger das Amt der Besoldungsgruppe A9_vz+Z so rechtzeitig übertragen worden wäre, dass die Besoldung aus diesem Amt nach Maßgabe des § 5 Abs. 3 BeamtVG a.F. ruhegehaltsfähig geworden wäre. Hiervon könne indes nicht ausgegangen werden. Zwar sei als Beförderungstermin der 1.5.2017 vorgesehen gewesen und könne gemäß § 49 Abs. 2 Satz 2 BHO eine Planstelleneinweisung – auf die es für die Frage der Ruhegehaltsfähigkeit von Bezügen ankomme – auch mit Rückwirkung für drei Monate erfolgen, so dass (unter Berücksichtigung der Zurruhesetzung des Klägers zum 1.5.2019) maßgeblicher Betrachtungszeitpunkt der 1.8.2017 sei. Dass seine Beförderung bis spätestens dann vollzogen worden wäre, sei jedoch fernliegend. Hierfür spreche bereits, dass die an ihn übersandte Konkurrentenmitteilung auf den 3.7.2017 datiere und diese Mitteilungen üblicherweise gleichzeitig versandt würden. Im Übrigen hätten sich neben dem Kläger sechs weitere unterlegene Bewerber gegen die Auswahlentscheidung gerichtlich zur Wehr gesetzt. Wäre der Kläger anstelle des in der hier einschlägigen Beförderungsliste zur Beförderung ausgewählten rangletzten Bewerbers, auf dessen Beförderung er sein Rechtsschutzersuchen im Verfahren 2 L 1122/17 beschränkt habe, ausgewählt worden, so wäre er aller Voraussicht nach an die Stelle des in der Beförderungsliste Letztplatzierten getreten. Davon ausgehend wäre voraussichtlich auch die Beförderung des Klägers im Zuge einstweiliger Rechtsschutzverfahren der übrigen Bewerber zunächst gestoppt worden. Dass die angerufenen Gerichte im Falle der Auswahl des Klägers die Verfahren vor dem 1.8.2017 rechtskräftig zum Abschluss gebracht hätten – wobei selbst hierbei eine eher realitätsfern erscheinende taggleiche Übergabe der Urkunde an den Kläger unterstellt würde – erscheine in Anbetracht der allgemein bekannten Verfahrensdauer als äußerst unwahrscheinlich. Dies folge auch daraus, dass ein solches, gegen den ausgewählten Bewerber gerichtetes Eilverfahren – 2 L 1122/17 – erst durch Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 16.10.2017 entschieden worden sei.
Hiergegen richtet sich die am 20.1.2023 eingelegte und am 23.3.2023 begründete Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft und ergänzend Folgendes ausführt: Es sei zu überlegen, ob die Beklagte aufgrund ihrer aus § 78 BBG folgenden Fürsorgepflicht nicht hätte prüfen müssen, ob im Einzelfall – aufgrund der rechtswidrigen Beförderungsverfahren und der dadurch entstandenen Verzögerungen – eine Härtefallregelung anzunehmen sei. Obwohl sie angehalten sei, ihn versorgungsrechtlich angemessen zu alimentieren, klafften seine berufliche Entwicklung und die damit verbundene privatwirtschaftliche Vergütung auf der einen Seite und seine Versorgung (nach dem Grundgehalt der Besoldungsstufe A9_vz) auf der anderen Seite erheblich auseinander. Auch habe es die Beklagte pflichtwidrig unterlassen, ihn regelmäßig dienstlich zu beurteilen und überhaupt in eine Bewerberauswahl einzubeziehen. Da ihm im Jahr 2012 eine Beförderung zugesagt worden sei, habe er seinen Widerspruch vom 2.2.2017 – die Beförderungsrunde 2011 betreffend – nicht aufrechterhalten können. Die Pflichtverletzung der Beklagten liege darin, dass er weder eine Beurteilung noch eine Konkurrentenmitteilung erhalten habe. Später sei sein Schadensersatzanspruch verjährt gewesen. Gegen den Abbruch der Beförderungsrunde 2012 (im Jahr 2013) habe er sich nicht zur Wehr gesetzt, da dies keinen Sinn gemacht hätte. Mehrere Gerichte hätten festgestellt, dass im Verlauf dieser Beförderungsrunde ausgesprochene Beförderungen rechtswidrig gewesen seien. Hinsichtlich der Beförderungsrunde 2014 liege durchaus ein Missbrauchsfall vor, auch wenn es sein könne, dass es personelle Engpässe gegeben habe und diese zu einer Verzögerung geführt hätten. Die Beklagte habe die Beförderungsrunden konsequent hinausgezögert. Auch wenn § 22 Abs. 4 Nr. 2b BBG grundsätzlich zu beachten sei, gelte für die Beförderungsrunde 2015, dass er bei ordnungsgemäßen Beförderungsverfahren bereits vor dem 1.5.2015 in ein Amt der Besoldungsgruppe A9_vz befördert worden wäre, so dass die dort geregelte Jahresfrist einer Beförderung im Jahr 2015 nicht entgegengestanden hätte. Gegen den die Beförderungsrunde 2016 betreffenden Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 12.10.2016 – 2 L 1257/16 – habe er kein Rechtsmittel eingelegt, da er seine Beurteilung vom 23.3.2016 erfolgreich angefochten habe. Hinsichtlich der Beförderungsrunde 2017 meint der Kläger, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht außer Acht gelassen, dass er im Falle einer späteren Beförderung erst später in den Ruhestand getreten wäre, um den Anforderungen des § 5 Abs. 3 BeamtVG a.F. zu genügen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14.12.2022 – 2 K 866/19 – ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes den Bescheid der Beklagten vom 4.1.2017 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes versorgungsrechtlich so zu stellen, als wären ihm seit seiner Ruhestandsversetzung zum 1.5.2019 Versorgungsbezüge aus dem Statusamt A9_vz+Z zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verweist darauf, dass die Gründe für die teilweise Rücknahme des Widerspruchs des Klägers vom 2.2.2017 – die Beförderungsrunde 2011 betreffend – unerheblich seien, da ihr ablehnender Bescheid vom 4.1.2017 bestandskräftig geworden sei und die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 51 SVwVfG nicht vorlägen. Hinsichtlich der Beförderungsrunde 2012 müsse sich der Kläger entgegenhalten lassen, dass er gegen die Entscheidung der Beklagten, das Bewerbungsverfahren abzubrechen, kein Rechtsmittel – mit dem Ziel einer zeitnahen Fortsetzung des Auswahlverfahrens – eingelegt habe. Im Rahmen eines einstweiligen Anordnungsverfahrens hätte insbesondere das Fehlen eines sachlichen Grundes für die Abbruchentscheidung geltend gemacht werden können. Liege – wie vorliegend – ein sachlicher Grund vor, sei ein Schadensersatzanspruch ohnehin ausgeschlossen, weil dem Bewerber kein Schaden entstanden sei. Weshalb hinsichtlich der Beförderungsrunde 2014 ein Missbrauchsfall anzunehmen sei, erschließe sich – mangels substantiierten Vortrags des Klägers – nicht. Für die Beförderungsrunde 2015 weist die Beklagte darauf hin, dass ein Beamter grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung habe. Habe sich ein Dienstherr zur Besetzung einer freien Planstelle entschlossen, vermittele Art. 33 Abs. 2 GG einem Bewerber lediglich ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl, das hier offensichtlich nicht verletzt sei. Hinsichtlich der Beförderungsrunde 2016 habe der Kläger wiederum gegen seine Schadensabwendungspflicht verstoßen, nachdem er es unterlassen habe, gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 12.10.2016 – 2 L 1257/16 – Rechtsmittel einzulegen. Im Übrigen schließe sie sich den Ausführungen des Verwaltungsgerichts an, wonach ein Schadensersatzanspruch des Klägers für die Beförderungsrunde 2017 ausgeschlossen sei, da es fernliegend sei, dass ihm das Amt der Besoldungsgruppe A9_vz+Z so rechtzeitig übertragen worden wäre, dass die entsprechende Besoldung nach Maßgabe des § 5 Abs. 3 BeamtVG a.F. ruhegehaltsfähig geworden wäre.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Instanzen sowie der in dieser Angelegenheit entstandenen Verwaltungsunterlagen (1 Heft), die Personalakten des Klägers (2 Hefte und 1 Ordner) sowie die beigezogenen – frühere Verfahren des Klägers betreffenden – Akten des Verwaltungsgerichts (2 K 2650/16 und 2 L 1257/16) und des Oberverwaltungsgerichts (1 B 809/17 / 2 L 1122/17) Bezug genommen; dieser war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat Erfolg.
Der Kläger hat Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wären ihm seit seiner Ruhestandsversetzung zum 1.5.2019 Versorgungsbezüge aus dem Statusamt A9_vz+Z zu zahlen. Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 4.1.2017 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann ein Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn
- der Dienstherr bei der Vergabe des Beförderungsamts den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat,
- dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre,
- und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.1vgl. BVerwG, Urteil vom 15.6.2018 – 2 C 19/17 –, juris, Rn. 11 m. w. N., und Urteil des Senats vom 18.1.2024 – 1 A 251/20 –, juris, Rn. 34 ff.vgl. BVerwG, Urteil vom 15.6.2018 – 2 C 19/17 –, juris, Rn. 11 m. w. N., und Urteil des Senats vom 18.1.2024 – 1 A 251/20 –, juris, Rn. 34 ff.
Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis. Entgegen der Ansicht des Klägers bedarf es insofern keines Rückgriffs auf eine Verletzung der Fürsorgepflicht der Beklagten.2vgl. BVerwG, Urteile vom 29.11.2012 – 2 C 6/11 –, juris, Rn. 9, und vom 26.1.2012 – 2 A 7/09 –, juris, Rn. 15vgl. BVerwG, Urteile vom 29.11.2012 – 2 C 6/11 –, juris, Rn. 9, und vom 26.1.2012 – 2 A 7/09 –, juris, Rn. 15
Fallbezogen sind die benannten Anspruchsvoraussetzungen jedenfalls hinsichtlich der Beförderungsrunde 2017 erfüllt, die 20 Planstellen der Besoldungsgruppe A9_vz+Z betraf.
I. In ihrer Eigenschaft als Dienstherrin des Klägers hat die Beklagte dessen Bewerbungsverfahrensanspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl der Beförderungsrunde 2017 verletzt.
1. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen – wie hier die Vergabe eines nach der Besoldungsgruppe A9_vz+Z bewerteten Beförderungsamts – bedürfen einer tragfähigen Grundlage. Der Grundsatz der Bestenauswahl vermittelt dabei jedem Bewerber ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Grundlage für den Bewerbervergleich setzt voraus, dass diese zeitlich aktuell und inhaltlich aussagekräftig sind. Sie müssen eine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung vermitteln. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, die Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen.3vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.9.2023 – 2 VR 2/23 –, juris, Rn. 18 f. m. w. N.vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.9.2023 – 2 VR 2/23 –, juris, Rn. 18 f. m. w. N.
Die dienstliche Beurteilung eines Beamten ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte sollen ein Werturteil darüber abgeben, ob und in welchem Grad der Beamte die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aufweist. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb – neben der Kontrolle der Beachtung der Vorgaben der Rechtsordnung – darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr – wie vorliegend – Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler auf Grund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen.4vgl. BVerwG, Urteil vom 12.10.2023 – 2 A 7/22 –, juris, Rn. 12 m. w. N.vgl. BVerwG, Urteil vom 12.10.2023 – 2 A 7/22 –, juris, Rn. 12 m. w. N.
Das auch vorliegend maßgebliche Beurteilungssystem der DTAG hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 22.5.20235– 6 CE 23.468 –, juris, Rn. 12 ff.– 6 CE 23.468 –, juris, Rn. 12 ff. zutreffend wie folgt zusammengefasst:
„Die unmittelbare Führungskraft des Beamten fertigt eine vorbereitende Stellungnahme, die die auf dem (unter Umständen höherwertigen) Arbeitsposten gezeigten Leistungen des Beamten an den dortigen Anforderungen – und nicht am Statusamt – misst und für sechs oder ggf. sieben Einzelkriterien unter Beifügung von begründenden Kurztexten jeweils Noten aus einem fünfstufigen, nicht weiter ausdifferenzierten Notensystem mit ,sehr gut‘ als bester Note vergibt. Auf der Grundlage dieser Stellungnahme erstellen die Beurteiler unter Berücksichtigung der Anforderungen des statusrechtlichen Amts und der konkreten Tätigkeiten die dienstliche Beurteilung. Hierbei sind die Einzelkriterien mittels des geschilderten fünfstufigen Notensystems zu bewerten. Die Beurteilung führt sodann zu einem Gesamturteil zu Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, für das ein abweichendes, um die Notenstufe ,Hervorragend‘ nach oben erweitertes sechsstufiges Notensystem gilt, bei dem zudem jede Notenstufe in drei Ausprägungsgrade (,Basis‘,,+‘ und ,++‘) aufgefächert ist. Nach welchem Maßstab der Vorgang der ,Übersetzung‘ der Einzelbewertungen in ein Gesamturteil zu erfolgen hat, ist nicht abstrakt vorgegeben. Aus diesem Grund muss die Vergabe des Gesamturteils einschließlich des (für Beförderungschancen relevanten) Ausprägungsgrades in jeder dienstlichen Beurteilung ausgehend von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles nachvollziehbar begründet werden.
Da die Beurteiler im Beurteilungssystem der Telekom (im Regelfall) die Leistungen der zu beurteilenden Beamten nicht aus eigener Anschauung kennen, müssen sie auf die Stellungnahmen der jeweiligen Fachvorgesetzten zurückgreifen, um ihrer Beurteilung eine aussagekräftige Tatsachengrundlage zugrunde legen zu können. Nur diese Informationen erlauben es den Beurteilern, die in der Beurteilung zu bewertenden Elemente der Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) zutreffend zu erfassen. Die Beurteilungsbeiträge sind daher unverzichtbare Grundlage der Beurteilung und müssen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraums berücksichtigt, d. h. zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Der Beurteiler ist allerdings an die Feststellungen und Bewertungen des unmittelbaren Vorgesetzten nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung unverändert übernehmen müsste. Er kann vielmehr insbesondere unter Berücksichtigung der Wertigkeit der Beschäftigung im Vergleich zu derjenigen der übrigen Mitglieder der Vergleichsgruppe zu abweichenden Erkenntnissen gelangen, um leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare Beurteilungen zu erreichen. Der Beurteilungsspielraum wird jedoch nur dann rechtmäßig ausgeübt, wenn der Beurteiler die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet.
Ist der zu beurteilende Beamte im Beurteilungszeitraum zudem höherwertig eingesetzt gewesen, macht die gebotene Berücksichtigung dieses ohne Weiteres beurteilungsrelevanten Umstands den angesprochenen Übersetzungsvorgang noch deutlich komplexer: Die Beurteiler müssen in diesem Fall die auf dem höherwertigen Arbeitsposten erbrachten und vom Fachvorgesetzten an dessen Anforderungen gemessenen Leistungen des Beamten erst zu den abstrakten Anforderungen des von ihm innegehabten Statusamts in Beziehung setzen und sodann den in der Notenskala zum einen für die Einzelmerkmale und zum anderen für das Gesamturteil der Beurteilung geltenden Bewertungsstufen zuordnen. Die entsprechenden Überlegungen der Beurteiler müssen dabei in der Beurteilung nachvollzieh- und überprüfbar gemacht werden.“
2. Dies vorausgeschickt ergibt sich ein den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzender Rechtsfehler daraus, dass der von ihm beanstandeten Auswahlentscheidung 2017 die für ihn erstellte, den Beurteilungszeitraum vom 1.11.2013 bis zum 31.5.2015 betreffende dienstliche Regelbeurteilung vom 23.3.2016 zugrunde gelegt wurde, die sich als rechtsfehlerhaft erwiesen hat und in der Folge aufgehoben wurde.6zur Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch eine fehlerhafte Beurteilung siehe etwa BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1/16 –, juris, und Urteil des Senats vom 10.5.2017 – 1 A 178/16 –, juris, Rn. 63 ff.zur Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch eine fehlerhafte Beurteilung siehe etwa BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1/16 –, juris, und Urteil des Senats vom 10.5.2017 – 1 A 178/16 –, juris, Rn. 63 ff.
So hatte das Verwaltungsgericht bereits im Vorfeld der Beförderungsrunde 2017 in seinem anlässlich der Beförderungsrunde 2016 ergangenen Beschluss vom 12.10.2016 – 2 L 1257/16 – deutliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Beurteilung aufgezeigt, diese Zweifel in seinem zur Beförderungsrunde 2017 ergangenen Beschluss vom 17.10.2017 – 2 L 1122/17 – bekräftigt und während des damals beim Senat hinsichtlich 2017 anhängigen (erst durch Beschluss vom 27.2.2018 zugunsten des Klägers abgeschlossenen) Beschwerdeverfahrens 1 B 809/17 die Beklagte mit Urteil vom 22.11.2017 – 2 K 2650/16 – rechtskräftig verpflichtet, den Kläger für den Zeitraum vom 1.11.2013 bis zum 31.5.2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich zu beurteilen. Anknüpfend an die bereits mit die Beförderungsrunde 2016 betreffendem Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 12.10.2016 – 2 L 1257/17 – aufgezeigten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beurteilung vom 23.3.2016 wurde im Urteil ausgeführt, dass diese „– abgesehen davon, dass sie keine nachvollziehbare Begründung dafür enthält, warum die im Hinblick auf § 50 Abs. 2 BLV vorgenommene Absenkung in den Einzelmerkmalen gerade die 3 Einzelmerkmale ,Praktische Arbeitsweise‘,,Soziale Kompetenzen‘ und ,Wirtschaftliches Handeln‘ betroffen hat – deshalb rechtsfehlerhaft [sei], weil das vergebene Gesamturteil ,gut‘ mit dem Ausprägungsgrad,++‘ nicht hinreichend begründet worden [sei]“. Mit die Beförderungsrunde 2017 betreffendem Beschluss vom 27.2.2018 – 1 B 809/17 – bestätigte der Senat die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass diese Beurteilung (selbst unter Berücksichtigung des Beklagtenvorbringens im neuerlichen Eilrechtsschutzverfahren) in Einzelbewertungen und Gesamturteil nicht plausibel sei.
3. Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle angemerkt, dass die Beklagte zur Vorbereitung der Beförderungsrunde 2017, nachdem die Rechtsfehler der Beurteilung vom 23.3.2016 seit Ergehen des VG-Beschlusses vom 12.10.2016 auf der Hand lagen, die Möglichkeit und – auch ohne entsprechende gerichtliche Hauptsacheentscheidung/Verurteilung durch das Verwaltungsgericht – die Pflicht gehabt hatte, zur Ermöglichung einer rechtsfehlerfreien Einbeziehung des Klägers in die Bewerberauswahl 2017 rechtzeitig im Frühjahr 2017 eine neue dienstliche Beurteilung in Gestalt einer Anlassbeurteilung betreffend die seit dem Innehaben eines Statusamts A9 in diesem Amt gezeigten Leistungen des Klägers zu fertigen. Dem ist sie bekanntlich nicht gerecht geworden.
4. Die aufgezeigten Mängel der Beurteilung vom 23.3.2016 wurden durch die für denselben Beurteilungszeitraum neu erstellte und wiederum mit dem Gesamturteil „gut ++“ abschließende dienstliche Regelbeurteilung vom 20.11.2018 nicht ausgeräumt. Diese ist ebenso rechtsfehlerhaft.
a) Die zum Stichtag 31.5.2015 erstellte Beurteilung ist bereits deshalb rechtsfehlerhaft, weil sie die Leistungen des Klägers im Zeitraum vom 1.11.2013 bis zum 31.5.2015 am Maßstab des Statusamts A9_vz misst, obwohl er erst zum 1.5.2015 in eine entsprechende Planstelle eingewiesen wurde und selbst das – mit Schreiben der Beklagten vom 20.7.2015 – nur rückwirkend. Tatsächlich hatte er im gesamten Beurteilungszeitraum ein Amt der Besoldungsgruppe A8_vz inne.
Für den Fall der Beförderung eines Beamten während des Beurteilungszeitraums einer Regelbeurteilung hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 12.10.20237– 2 A 7/22 –, juris, Rn. 37 ff.– 2 A 7/22 –, juris, Rn. 37 ff. unter entsprechender Modifikation seiner früheren Rechtsprechung8vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 26.8.1993 – 2 C 37/91 –, juris, Rn. 13vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 26.8.1993 – 2 C 37/91 –, juris, Rn. 13 entschieden, dass für die eigentliche Bewertung vom gesamten Beurteilungszeitraum allein die Zeitspanne im höheren Statusamt zu berücksichtigen sei; der vor der Beförderung liegenden Zeitspanne komme insofern keine Bedeutung mehr zu. Dies ergebe sich aus Folgendem:
Die von einem Beamten auf seinem Dienstposten gezeigten Leistungen sind am Maßstab seines Statusamts zu messen. Mit seiner Beförderung wird der Inhaber eines höheren Statusamts aus der Gruppe derjenigen Beamten herausgehoben, die vorher mit ihm das gleiche, geringer eingestufte Amt innehatten. Mit der Verleihung des höherwertigen Amts darf der Beamte mit höherwertigen Aufgaben betraut werden; seine Leistungen werden folglich an dem höheren Statusamt und damit an strengeren Maßstäben gemessen. Die von einem Beamten im Beurteilungszeitraum noch vor seiner Beförderung im niedrigeren Statusamt erbrachten Leistungen dürfen daher nicht nachträglich am Maßstab des Beförderungsamts bewertet werden. Der Umstand, dass ein Beamter für einen Teil des Beurteilungszeitraums noch ein niedrigeres Statusamt innehatte als im Zeitpunkt des Beurteilungsstichtags, darf aber auch nicht zu einem besseren Gesamturteil führen. Denn die Eingruppierung der zu vergebenden Noten in vorgegebene Richtwerte bezieht sich auf die Vergleichsgruppe, die anhand des Statusamts im Zeitpunkt des Beurteilungsstichtags gebildet wird (vgl. § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV). Die Einordnung der in einer Vergleichsgruppe zusammengefassten Beamten in vorgegebene Richtwerte hat die Funktion, die Wettbewerbssituation künftiger Auswahlverfahren vorab zu klären. Die Beurteilung kann sich daher nur auf die bereits in diesem Statusamt erbrachten Leistungen beziehen.9vgl. BVerwG, Urteil vom 12.10.2023 – 2 A 7/22 –, juris, Rn. 38 ff. m. w. N.vgl. BVerwG, Urteil vom 12.10.2023 – 2 A 7/22 –, juris, Rn. 38 ff. m. w. N.
Daraus folgt zugleich, dass die (bis zum Beurteilungsstichtag) zu berücksichtigende Zeitspanne im höheren Statusamt ausreichend lang bemessen sein muss – wobei das Bundesverwaltungsgericht die Vorgabe der in seinem Fall maßgeblichen Beurteilungsbestimmungen, die Erstellung einer Regelbeurteilung erfordere einen Bewertungszeitraum von mindestens sechs Monaten, nicht beanstandet hat. Andernfalls verfügte die Bewertung nicht über eine ausreichende tatsächliche Grundlage und wäre nicht aussagekräftig. Ist der Zeitraum im höheren Statusamt kürzer, entfalle die Regelbeurteilung. Sollte bis zum Stichtag der nächsten Regelbeurteilung eine Beurteilung erforderlich werden, könne eine Anlassbeurteilung erstellt werden.10vgl. BVerwG, Urteil vom 12.10.2023 – 2 A 7/22 –, juris, Rn. 41; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 19.9.2023 – 2 VR 2/23 –, juris, Rn. 22, zur Notwendigkeit der Erstellung einer Anlassbeurteilung, wenn ein Bewerber die Anforderungen eines Auswahlverfahrens grundsätzlich erfüllt, aber nicht auf eine aktuelle dienstliche Regelbeurteilung zurückgegriffen werden kannvgl. BVerwG, Urteil vom 12.10.2023 – 2 A 7/22 –, juris, Rn. 41; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 19.9.2023 – 2 VR 2/23 –, juris, Rn. 22, zur Notwendigkeit der Erstellung einer Anlassbeurteilung, wenn ein Bewerber die Anforderungen eines Auswahlverfahrens grundsätzlich erfüllt, aber nicht auf eine aktuelle dienstliche Regelbeurteilung zurückgegriffen werden kann
Ausgehend vom vorliegend maßgeblichen Beurteilungsstichtag, dem 31.5.2015, wäre die Zeitspanne von einem Monat (ab dem 1.5.2015), für die dem Kläger das der Beurteilung zugrunde gelegte und höhere Statusamt A9_vz (rückwirkend) verliehen wurde, in jedem Fall zu kurz, um der Bewertung seiner Leistungen eine hinreichend aussagekräftige Grundlage zu bieten. Hatte der Beamte wie vorliegend im Beurteilungszeitraum durchgängig ausschließlich ein Statusamt A8_vz inne, rechtfertigt es der Zweck einer Regelbeurteilung, wesentliche Grundlage künftiger am Grundsatz der Bestenauslese orientierter Personalentscheidungen zu sein, nicht, seine tatsächlich erbrachten Leistungen fiktiv so zu bewerten, als habe er sich im Beurteilungszeitraum während einer ausreichend lang bemessenen und damit aussagekräftigen Zeitspanne im Statusamt A9_vz befunden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger bereits vor seiner Beförderung zum 1.5.2015 (d. h. noch im Statusamt A8_vz) eine höherwertige, der Besoldungsgruppe A 11 entsprechende Tätigkeit ausgeübt hat. Denn – wie dargelegt – ist Bezugspunkt einer dienstlichen Beurteilung nicht der konkrete Dienstposten bzw. die konkrete Tätigkeit eines Beamten, sondern das innegehabte Statusamt und die damit verbundenen (abstrakten) Anforderungen.11vgl. BVerwG, Urteile vom 9.5.2019 – 2 C 1/18 –, juris, Rn. 32, und vom 21.12.2016 – 2 VR 1/16 –, juris, Rn. 25vgl. BVerwG, Urteile vom 9.5.2019 – 2 C 1/18 –, juris, Rn. 32, und vom 21.12.2016 – 2 VR 1/16 –, juris, Rn. 25 Es geht nicht an, die in der Beurteilungspraxis der Beklagten infolge der Übertragung höherwertiger Arbeitsposten an beurlaubte Beamte ohnehin bestehenden Schwierigkeiten bei der Erstellung am Statusamt orientierter dienstlicher Beurteilungen zusätzlich durch eine gewisse Beliebigkeit des Maßstabs zu verschärfen. Eine solche Beliebigkeit würde indes ermöglicht, wenn das Statusamt, an dem die im Rahmen einer höherwertigen Tätigkeit gezeigten Leistungen gemessen werden, und damit die für die Bewertung entscheidende Vergleichsgruppe nach Ablauf des Beurteilungszeitraums bei Erstellung der dienstlichen Beurteilung so gewählt werden dürfte, wie dies dem Dienstherrn mit Blick auf eine anstehende Beförderungsrunde sachdienlich bzw. angesichts einer rückwirkend in den Beurteilungszeitraum hineinragenden Zuweisung einer höherwertigen Planstelle angebracht erscheint.
Angesichts des Beurteilungsstichtags 31.5.2015 und der (rückwirkenden) Beförderung des Klägers zum 1.5.2015 durfte die Beklagte demnach am 23.3.2016 eine an dem neuen Statusamt A9_vz orientierte Regelbeurteilung für den Zeitraum 1.11.2013 bis 31.5.2015 nicht erstellen. Im Hinblick auf die anstehenden Beförderungsrunden im Jahr 2016 und 2017 wäre am 23.3.2016 – dem Zeitpunkt der Ursprungsbeurteilung, die durch die Beurteilung vom 20.11.2018 ersetzt worden ist – vielmehr die Fertigung einer Anlassbeurteilung auf der Grundlage einer aktuellen Stellungnahme seines unmittelbaren Vorgesetzten angezeigt gewesen. Zu diesem Zeitpunkt lag die Planstelleneinweisung in das Statusamt A9_vz (zum 1.5.2015) bereits fast ein Jahr zurück, auch hatte der Kläger dieses Amt – nach Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 20.7.2015 – bereits seit rund acht Monaten tatsächlich inne. Angesichts dieser Zeitspanne hätte eine ausreichende Tatsachengrundlage bestanden, um seine seither erbrachten Leistungen anhand des erlangten Beförderungsamts bewerten zu können.
Der im Verfahren 2 K 2650/16 vorgebrachte Einwand der Beklagten, wonach einer dienstlichen (Regel-)Beurteilung des Klägers außerhalb des mit dem Konzernbetriebsrat festgelegten zeitlichen Rahmens die (privatrechtliche) Konzernbetriebsvereinbarung zwischen der DTAG und dem Konzernbetriebsrat über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten bei der DTAG vom 2.8.2013 (im Folgenden: KBV Beamtenbeurteilung) entgegenstünde, kann kein anderes Ergebnis rechtfertigen. Denn die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine neuerliche dienstliche Anlass- oder Regelbeurteilung zu erstellen ist, ist nach – den dargestellten – beurteilungsrechtlichen Grundsätzen zu beantworten. Dem Beurteilungsrecht etwaig entgegenstehende Regelungen der KBV Beamtenbeurteilung können zu keinem anderen Ergebnis führen. Dies gilt umso mehr, weil die KBV Beamtenbeurteilung (auch) nach dem Vortrag der Beklagten „die Beachtung des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe bei den Beurteilungen der bei der Beklagten beschäftigen Beamtinnen und Beamten“ sichern soll.12vgl. Bl. 61 d. Akte 2 K 2650/16vgl. Bl. 61 d. Akte 2 K 2650/16 Würde man dem Kläger ein Anrecht auf eine – seine Leistungen am Statusamt A9_vz messende – Anlassbeurteilung zum 23.3.2016 verwehren, würde er aus den benannten Gründen gerade nicht gleich, sondern schlechter gestellt werden als andere Bewerber der Beförderungsrunde 2017, die ein Statusamt A9_vz während des gesamten Beurteilungszeitraums bzw. eines Großteils des Beurteilungszeitraums tatsächlich innehatten.
b) Die Rechtsfehlerhaftigkeit der Beurteilung vom 20.11.2018 ergibt sich auch daraus, dass die Beurteiler bei drei der insgesamt sechs zu beurteilenden Einzelkriterien die Notenvergabe nicht plausibel und nachvollziehbar begründet (hierzu unter aa)) und zudem allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet haben (hierzu unter bb)).
aa) Die Bewertung der Einzelkriterien und damit auch das Gesamturteil halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Wie in der Ursprungsbeurteilung vom 23.3.2016 sind die Beurteiler erneut – und überwiegend wortgleich – bei drei Einzelkriterien zum Nachteil des Klägers von der für den Beurteilungszeitraum vom 1.11.2013 bis zum 31.5.2015 vorbereiteten Stellungnahme des Fachvorgesetzten vom 8.10.2015 abgewichen, ohne dies plausibel und nachvollziehbar zu begründen.
Mit für sich betrachtet hinreichend aussagekräftiger und plausibler Begründung wird dem Kläger in dieser Stellungnahme attestiert, seine dem Statusamt A 11 entsprechende und damit das der Beurteilung (fälschlicherweise) zugrunde gelegte Statusamt A9_vz um zwei und das im Beurteilungszeitraum tatsächlich innegehabte Statusamt A8_vz sogar um drei Besoldungsgruppen übersteigende Tätigkeit in allen sechs zu betrachtenden Einzelkriterien „sehr gut“ auszuüben. Zwar haben sich die Beurteiler bei ihrer Bewertung der Kriterien eng an die im Beurteilungsbeitrag verwendeten Formulierungen angelehnt und deren Sinnge-halt übernommen. Dennoch sind sie der Einschätzung des unmittelbaren Vorgesetzten nur hinsichtlich drei dieser Kriterien („Arbeitsergebnisse“, „Allgemeine Befähigung“ und „Fachliche Kompetenz“) gefolgt und haben diese mit der Bestnote „sehr gut“ bewertet; hinsichtlich der übrigen drei Merkmale („Praktische Arbeitsweise“, „Soziale Kompetenzen“ und „Wirtschaftliches Handeln“) wurde hingegen – anders als durch den Fachvorgesetzten eingeschätzt – die zweitbeste Note „gut“ vergeben.
Solche Abweichungen von größerem Gewicht bedürfen einer nachvollziehbaren Begründung.13vgl. BayVGH, Beschluss vom 22.5.2023 – 6 CE 23.468 –, juris, Rn. 16 m. w. N.vgl. BayVGH, Beschluss vom 22.5.2023 – 6 CE 23.468 –, juris, Rn. 16 m. w. N. Hinsichtlich der herabgestuften Einzelkriterien haben die Beurteiler jeweils ausgeführt, es sei zwar positiv zu bewerten, dass der Kläger im Vergleich zu seinem Statusamt höherwertig eingesetzt sei, in Anbetracht der erzielten Ergebnisse der Beamten, die auf derselben Beurteilungsliste zu vergleichen seien, sei eine bessere Bewertung der Einzelleistung jedoch nicht möglich. In der Begründung des Gesamtergebnisses wird (erstmals) ergänzend darauf hingewiesen, dass eine Absenkung bei denjenigen Merkmalen vorgenommen worden sei, die weniger tätigkeitsbezogen seien. Unabhängig davon, dass eine solche Differenzierung der am Ende der „Begründung des Gesamtergebnisses“ aufgeführten Erklärung, dass bei der Festlegung des Gesamtergebnisses „alle Einzelmerkmale gleichmäßig gewichtet“ würden, zu widersprechen scheint, reicht der pauschal angeführte Quervergleich im konkreten Fall jedenfalls nicht aus, um die die benannten Einzelkriterien betreffende Abweichung zwischen Beurteilungsbeitrag und Beurteilung zu begründen.
Zwar kann eine auf einen Quervergleich – mit den übrigen zur Vergleichsgruppe gehörenden Beamten, mit denen ein Bewerber in Konkurrenz steht – gestützte Begründung grundsätzlich geeignet sein, um eine Abweichung hinsichtlich der Note in bestimmten Einzelkriterien ausreichend zu plausibilisieren.14vgl. BayVGH, Beschlüsse vom 24.9.2019 – 6 CE 19.1749 –, juris, Rn. 14, und vom 22.5.2023 – 6 CE 23.468 –, juris, Rn. 17 m. w. N.vgl. BayVGH, Beschlüsse vom 24.9.2019 – 6 CE 19.1749 –, juris, Rn. 14, und vom 22.5.2023 – 6 CE 23.468 –, juris, Rn. 17 m. w. N. Welchen Umfang und welche Tiefe die Abweichungsbegründung aufweisen muss, hängt aber wesentlich von den Umständen des Einzelfalls ab. Bedeutsam ist insoweit namentlich, ob und inwieweit von den Beurteilungsbeiträgen der unmittelbaren Vorgesetzten abgewichen wird oder ob und in welchem Umfang der zu Beurteilende etwa höherwertig eingesetzt war, wobei im Quervergleich ebenfalls zu berücksichtigen ist, wie sich dieser höherwertige Einsatz zum Grad der höherwertigen Tätigkeit anderer im selben Statusamt zu Beurteilender verhält.15vgl. BayVGH, Beschluss vom 26.8.2019 – 6 CE 19.1409 –, juris, Rn. 16vgl. BayVGH, Beschluss vom 26.8.2019 – 6 CE 19.1409 –, juris, Rn. 16
Hiervon ausgehend kann vorliegend der bloße Hinweis auf den Quervergleich die benannte Abweichung schon deshalb nicht plausibel begründen, weil er jeglichen Bezug zu den den Fall des Klägers prägenden konkreten Gegebenheiten vermissen lässt, sich etwa nicht damit auseinandersetzt, dass der Kläger im Beurteilungszeitraum im Vergleich zu seinem Statusamt deutlich höherwertig eingesetzt war. Denn es besteht der allgemeine – von der Beklagten in der „Begründung des Gesamtergebnisses“ lediglich pauschal wiedergegebene – Erfahrungssatz, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind.Deshalb ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Beamter, der die Aufgaben eines Dienst- oder Arbeitspostens, der einer (deutlich) höheren Besoldungsgruppe zugeordnet ist als sie seinem Statusamt entspricht, „sehr gut“ erfüllt, die (wesentlich) geringeren Anforderungen seines Statusamts in mindestens ebenso sehr guter Weise erfüllt. Fallen Statusamt und Bewertung des tatsächlich innegehabten Dienst-/ Arbeitspostens eines Beamten derart deutlich wie vorliegend auseinander, muss sich der Beurteiler konkret und hinreichend ausführlich mit der benannten Annahme auseinandersetzen. Sollte es im Einzelfall Gründe geben, aus denen diese nicht gerechtfertigt wäre, müsste dies in der Beurteilung detailliert und nachvollziehbar begründet werden.16vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18.6.2015 – 1 B 384/15 –, juris, Rn. 8 ff., sowie BayVGH, Urteil vom 20.8.2020 – 6 B 18.2657 –, juris, Rn. 22, und Beschluss vom 22.5.2023 – 6 CE 23.468 –, juris, Rn. 18 und 23vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18.6.2015 – 1 B 384/15 –, juris, Rn. 8 ff., sowie BayVGH, Urteil vom 20.8.2020 – 6 B 18.2657 –, juris, Rn. 22, und Beschluss vom 22.5.2023 – 6 CE 23.468 –, juris, Rn. 18 und 23 Diesen Anforderungen wird die – insofern die konkrete Situation des Klägers außer Acht lassende – Beurteilung vom 20.11.2018 nicht ansatzweise gerecht.
Darüber hinaus lässt sich ihr – ebenso wie der Ursprungsbeurteilung vom 23.3.2016 – nicht hinreichend plausibel entnehmen, warum die Einschätzung der Führungskraft wegen des Quervergleichs bei drei von sechs Einzelkriterien ohne Einschränkung übernommen wurde, bei den anderen drei hingegen nicht. Dass letztere im Vergleich zu ersteren weniger tätigkeitsbezogen sein sollen, kann die Herabstufung nicht begründen17vgl. BayVGH, Beschluss vom 22.5.2023 – 6 CE 23.468 –, juris, Rn. 19vgl. BayVGH, Beschluss vom 22.5.2023 – 6 CE 23.468 –, juris, Rn. 19 – zumal diese Einschätzung auch insofern beliebig erscheint, als dass im der benannten Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 22.5.2023 zugrundeliegenden und vergleichbaren Fall statt des Einzelkriteriums „Praktische Arbeitsweise“ das Kriterium „Allgemeine Befähigung“ als weniger tätigkeitsbezogen eingestuft worden war. Denn die Einzelbegründungen zu den Bewertungen der drei Merkmale („Praktische Arbeitsweise“, „Soziale Kompetenzen“ und „Wirtschaftliches Handeln“) unterscheiden sich weder in der – durch Superlative geprägten – Wortwahl noch der Sache nach wesentlich von der jeweiligen Stellungnahme des Fachvorgesetzten und bescheinigen dem Kläger auch insoweit ein sehr gutes – und nicht nur „gutes“ – Leistungsbild. So wird in den Erläuterungen zum Kriterium „Praktische Arbeitsweise“ ausgeführt, der Kläger arbeite „äußerst strukturiert“ und erledige seine Aufgaben „absolut rationell“. Seine Arbeitsweise sei „sehr eigenständig“, auch fülle er seinen Aufgabenbereich „sehr gut“ aus. Im Hinblick auf das Kriterium „Soziale Kompetenzen“ attestieren die Beurteiler ihm eine „außergewöhnlich gute Sozialkompetenz“; sein Verhalten gegenüber anderen sei „absolut wertschätzend, hilfsbereit und zuvorkommend“. Er sei ein „absoluter Teamplayer“. Hervorzuheben sei seine Loyalität und sein „überaus ausgeprägtes Durchsetzungs- und Überzeugungsvermögen“. In der Leistungsbeschreibung zum Einzelkriterium „Wirtschaftliches Handeln“ wird dem Kläger bescheinigt, er agiere „sehr effektiv und effizient im Sinne des Unternehmens“. Diese Einschätzung wird durch die „Begründung des Gesamtergebnisses“ bestätigt, wonach er „insgesamt in allen Kriterien hervorragende Ergebnisse“ erziele.
Angesichts des so beschriebenen Leistungsbilds ist es auch im Hinblick auf den Quervergleich nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen der Kläger gemessen an seinem Statusamt gerade bei den in Rede stehenden drei Einzelkriterien abweichend vom Beurteilungsbeitrag nur mit der Note „gut“ und nicht mit „sehr gut“ bewertet worden ist. Dies gilt umso mehr, als dass die Beurteilungsrichtlinien den Beurteilern anderweitige Möglichkeiten bieten, dem Ausmaß des Auseinanderfallens von Statusamt und Arbeitsposten beim Quervergleich sachgerecht Rechnung zu tragen. Denn sie lassen für das Gesamturteil im Vergleich zu den Beurteilungsmöglichkeiten der Einzelkriterien eine weitaus differenziertere Aussage im überdurchschnittlichen Leistungsbereich zu.18vgl. hierzu BayVGH, Beschluss vom 24.9.2019 – 6 CE 19.1749 –, juris, Rn. 20vgl. hierzu BayVGH, Beschluss vom 24.9.2019 – 6 CE 19.1749 –, juris, Rn. 20
bb) Darüber hinaus haben die Beurteiler bei der Bewertung der drei Einzelkriterien „Praktische Arbeitsweise“, „Soziale Kompetenzen“ und „Wirtschaftliches Handeln“ die allgemein gültigen Wertmaßstäbe nicht beachtet.
Auf den allgemeinen Grundsatz, dass ein Beamter, der die Aufgaben eines Dienst- oder Arbeitspostens „sehr gut“ erfüllt, der einer (deutlich) höheren Besoldungsgruppe zugeordnet ist als sie seinem Statusamt entspricht, die (wesentlich) geringeren Anforderungen seines Statusamts in mindestens ebenso sehr guter Weise erfüllt, wurde bereits hingewiesen. Diesen haben die Beurteiler nicht beachtet. Sie haben das – deutliche – Auseinanderfallen von Statusamt (Besoldungsgruppe A8_vz bzw. A9_vz) und tatsächlich wahrgenommener Tätigkeit (A 11) bei dem Rückgriff auf die allein am Arbeitsposten ausgerichtete Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft unzureichend berücksichtigt. Der Begründung zu den Abweichungen von der Leistungsbewertung des Fachvorgesetzten in den benannten Einzelkriterien lässt sich – wie dargelegt – hierzu jedenfalls nichts Stichhaltiges entnehmen.
c) Die Beurteilung vom 20.11.2018 ist schließlich auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil – ausweislich der „Begründung des Gesamtergebnisses“ – die Vergabe des Gesamtergebnisses „nach der Einzelleistung des Beamten im Vergleich zur Gesamtgruppe aller Beamten auf der Beurteilungsliste“ unzulässigerweise rein schematisch anhand des Maßes der (Höher-)Wertigkeit der konkreten Tätigkeit des Klägers und der übrigen Bewerber erfolgt ist.
So wird dort am Ende der Seite 5 ausgeführt: „[…] Herr A. kann kein besseres Gesamturteil erhalten, weil die in den Vergleich einzubeziehenden Beamten auf derselben Beurteilungsliste noch bessere Leistungen aufweisen.
Das Beurteilungsergebnis Hervorragend und Sehr gut haben auf der Beurteilungsliste Beamte mit folgenden Konstellationen erhalten:
Beamte, die von ihren Führungskräften eine vergleichbare Bewertung erhalten haben und darüber hinaus noch höherwertig eingesetzt sind. […]
Beamte, die eine geringfügig schlechtere Leistungseinschätzung der Führungskräfte haben, jedoch dabei noch höherwertiger eingesetzt sind. […]
Und Beamte, die eine schlechtere Leistungseinschätzung der Führungskräfte haben, allerdings dabei deutlich höherwertig eingesetzt sind. […]“
Unabhängig davon, dass diese Angaben ausweislich einer Stellungnahme der Beklagten vom 22.5.2017 im Verfahren 2 K 2650/16, wonach das Gesamturteil „Hervorragend“ auch ein Beamter erhalten habe, der im Beurteilungszeitraum – ebenso wie der Kläger – eine nach A 11 bewertete Tätigkeit wahrgenommen habe, und das Gesamturteil „Sehr gut“ an insgesamt vier Beamte vergeben worden sei, die in diesem Zeitraum eine nach A 10 oder nach A 11 bewertete Tätigkeit wahrgenommen haben,19vgl. Bl. 55 d. Akte 2 K 2650/16vgl. Bl. 55 d. Akte 2 K 2650/16 schon nicht in Gänze zutreffend zu sein scheinen, ist die geschilderte Vorgehensweise zu beanstanden.
Es wird deutlich, dass die Beklagte die Vergabe des Gesamtergebnisses nicht am einheitlichen Beurteilungsmaßstab des Statusamts, sondern allein an der (Höher-)Wertigkeit der von den jeweiligen Bewerbern wahrgenommenen konkreten Tätigkeit orientiert hat. Dies ist – wie dargelegt – unzulässig, zumal sich die Vergabe höherwertiger Arbeitsposten an beurlaubte Beamte zumindest primär nicht am Grundsatz der Bestenauslese orientiert, sondern kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung erfolgt, wobei das Maß der Höherwertigkeit nicht zuletzt durch die am Einsatzort verfügbaren freien Posten determiniert sein dürfte. Grundsätzlich kann auch ein Beamter, dem ein amtsgemäßer oder nur ein gering höherwertiger Arbeitsposten übertragen ist, Leistungen erbringen, die im Vergleich mit den anderen Beamtinnen und Beamten seiner Besoldungsgruppe die Vergabe der Höchstnote rechtfertigen.20vgl. Beschluss des Senats vom 27.2.2018 – 1 B 809/17 –, juris, Rn. 10vgl. Beschluss des Senats vom 27.2.2018 – 1 B 809/17 –, juris, Rn. 10 Da eine dienstliche Beurteilung den Vergleich mehrerer Bewerber miteinander ermöglichen soll, müssen die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden. Dementsprechend gibt § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV vor, dass Beurteilungen nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab unter Berücksichtigung der (abstrakten) Anforderungen des Amtes zu erfolgen haben. Unabhängig von den unterschiedlichen Aufgabenbereichen der Beamten sind die auf dem jeweiligen Dienst- bzw. Arbeitsposten erbrachten Leistungen damit am einheitlichen Maßstab des Statusamts der Vergleichsgruppe zu beurteilen,21vgl. BVerwG, Urteil vom 21.12.2016 – 2 VR 1/16 –, juris, Rn. 25 m. w. N.vgl. BVerwG, Urteil vom 21.12.2016 – 2 VR 1/16 –, juris, Rn. 25 m. w. N. was vorliegend nicht der Fall war.
Ohnehin verbietet sich jeglicher Beurteilungsschematismus.22vgl. BVerwG, Urteil vom 12.10.2023 – 2 A 7/22 –, juris, Rn. 38vgl. BVerwG, Urteil vom 12.10.2023 – 2 A 7/22 –, juris, Rn. 38 Die Höherwertigkeit des Arbeitspostens ist (nur) einer von mehreren zu beachtenden Gesichtspunkten und darf nicht schematisch zur Annahme einer besseren Eignung und Leistung des Inhabers eines solchen Arbeitspostens gegenüber einem amtsangemessen oder weniger höherwertig verwendeten Beamten führen.23vgl. bereits Beschluss des Senats vom 27.2.2018 – 1 B 809/17 –, juris, Rn. 10vgl. bereits Beschluss des Senats vom 27.2.2018 – 1 B 809/17 –, juris, Rn. 10 Da die Beklagte bei der Vergabe des Gesamtergebnisses allein darauf abgestellt hat, ob ein Mitbewerber im Falle einer – im Vergleich zum Kläger – gleichen, geringfügig schlechteren oder schlechteren Leistungseinschätzung der jeweiligen Führungskräfte höherwertiger, noch höherwertiger oder deutlich höherwertiger eingesetzt war, ohne die konkreten Einzelfallumstände zu berücksichtigen, kann dieses Gesamtergebnis auch insofern keinen Bestand haben.
II. Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers ist auf schuldhaftes Verhalten der Beklagten zurückzuführen.
Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Danach hat der Dienstherr Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Fahrlässig handelt gemäß § 276 Abs. 2 BGB, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Von den für die Auswahlentscheidung Verantwortlichen muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehört u. a. die Auswertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung.24vgl. BVerwG, Urteile vom 19.3.2015 – 2 C 12/14 –, juris, Rn. 21, und vom 26.1.2012 – 2 A 7/09 –, juris, Rn. 39, sowie Urteil des Senats vom 10.5.2017 – 1 A 178/16 –, juris, Rn. 79 f.vgl. BVerwG, Urteile vom 19.3.2015 – 2 C 12/14 –, juris, Rn. 21, und vom 26.1.2012 – 2 A 7/09 –, juris, Rn. 39, sowie Urteil des Senats vom 10.5.2017 – 1 A 178/16 –, juris, Rn. 79 f.
Nach diesem Maßstab hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers jedenfalls fahrlässig verletzt. Sie hat der die Beförderungsrunde 2017 betreffenden Auswahlentscheidung die Beurteilung vom 23.3.2016 zugrunde gelegt, obwohl das Verwaltungsgericht – wie dargelegt – bereits mit (die Beförderungsrunde 2016 betreffendem) Beschluss vom 12.10.2016 – 2 L 1257/16 – deutliche Zweifel an deren Rechtmäßigkeit geäußert und diese ausführlich auf den Seiten 10 bis 15 des Beschlusses dokumentiert hat. So wurde schon zu diesem Zeitpunkt darauf hingewiesen, dass es zweifelhaft sei, ob die Bewertung der Einzelkriterien in der dienstlichen Beurteilung des Klägers einer rechtlichen Prüfung standhalte und ob sich das Gesamtergebnis schlüssig aus der Bewertung der Einzelkriterien ergebe. Vor dem Hintergrund dieser damals nicht entscheidungserheblichen, aber aus Sicht des Verwaltungsgerichts offenbar angezeigten Erwägungen zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung hätte die Beklagte anlässlich der (zeitlich nachfolgenden) Beförderungsrunde 2017 bei sorgfältiger rechtlicher Prüfung durch eigenständige Auswertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Rechtsfehlerhaftigkeit der Beurteilung vom 23.3.2016 und die daraus resultierende Gefahr einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung erkennen müssen.
III. Die Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG zu Lasten des Klägers war kausal für seine Nichtbeförderung.
Ein Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung kann nur begründet sein, wenn dem Beamten ohne den Rechtsverstoß das angestrebte Amt voraussichtlich übertragen worden wäre. Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, d. h. der Nichtbeförderung. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben ist, hängt von allen Umständen des konkreten Falles ab. Das Gericht hat demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte. Es muss ermitteln, welche Handlungsalternativen der Dienstherr erwogen und warum er sich für den konkret eingeschlagenen fehlerhaften Weg entschieden hat. Sodann ist zu beurteilen, welchem Bewerber der Dienstherr den Vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige Alternative verfolgt hätte.25vgl. BVerwG, Urteile vom 15.6.2018 – 2 C 19/17 –, juris, Rn. 21, vom 19.3.2015 – 2 C 12/14 –, juris, Rn. 27, und vom 26.1.2012 – 2 A 7/09 –, juris, Rn. 42vgl. BVerwG, Urteile vom 15.6.2018 – 2 C 19/17 –, juris, Rn. 21, vom 19.3.2015 – 2 C 12/14 –, juris, Rn. 27, und vom 26.1.2012 – 2 A 7/09 –, juris, Rn. 42 Die diesbezügliche Anregung der Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung anlässlich deren Ausführungen zur Sach- und Rechtslage nach vorläufiger Einschätzung des Senats, zum hypothetischen Kausalverlauf aus Sicht der Beklagten Stellung zu nehmen, hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Rahmen ihrer späteren Äußerungen zum Streitstand nicht aufgegriffen, sodass insoweit keine Erkenntnisse zu verzeichnen sind.
Die Darlegung und Ermittlung eines hypothetischen Kausalverlaufs ist desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinwegzudenken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, fehlen hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig, wenn das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist. Schwierig, wenn nicht gar unmöglich, kann die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfassende Aktenvorlage. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat.26vgl. BVerwG, Urteil vom 26.1.2012 – 2 A 7/09 –, juris, Rn. 43 f.vgl. BVerwG, Urteil vom 26.1.2012 – 2 A 7/09 –, juris, Rn. 43 f.
So liegt der Fall hier. Nach Aktenlage wurden die beförderungs- bzw. schadensersatzrechtlich relevanten Eingaben des Klägers über Jahre hinweg nicht oder nur mit erheblicher zeitlicher Verzögerung bearbeitet; auch das die Beförderungsrunde 2017 betreffende Auswahlverfahren ist durch mehrere unter Gliederungspunkt I. näher dargestellte Rechtsfehler zum Nachteil des Klägers geprägt: So hat sich seine der Beförderungsentscheidung zugrundeliegende Regelbeurteilung vom 23.3.2016 als rechtsfehlerhaft erwiesen, nachdem sie sowohl hinsichtlich der Einzelbewertungen als auch hinsichtlich des Gesamturteils nicht plausibel begründet worden war. Trotz entsprechender und im (die Beförderungsrunde 2016 betreffenden) Beschluss vom 12.10.2016 – 2 L 1257/16 – ausdrücklich benannter Zweifel des Verwaltungsgerichts hat die Beklagte die beanstandete Regelbeurteilung der Beförderungsrunde 2017 erneut zugrunde gelegt, anstatt rechtzeitig im Frühjahr 2017 eine Anlassbeurteilung – betreffend die seit dem Innehaben des Statusamts A9_vz in diesem Amt gezeigten Leistungen des Klägers – zu fertigen, um dessen rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl 2017 zu ermöglichen. Auch die – trotz Anmahnung und Erhebung einer (mit Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts vom 26.7.2018 – 2 K 341/18 – letztlich mangels Rechtsschutzinteresses als unzulässig abgewiesenen) Untätigkeitsklage des Klägers – erst rund ein Jahr nach Ergehen des die Beklagte zur Neubeurteilung verpflichtenden verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 22.11.2017 – 2 K 2650/16 – für den Beurteilungszeitraum vom 1.11.2013 bis zum 31.5.2015 neu erstellte Regelbeurteilung vom 20.11.2018 konnte die aufgezeigten Mängel nicht ausräumen. Wie im Einzelnen dargelegt war diese – aus mehreren Gründen – ebenso rechtsfehlerhaft.
Diese insgesamt nur zögerliche und unzureichende Bearbeitung der klägerischen Anliegen wird bereits anhand des Bescheids vom 4.1.2017 deutlich, mit dem die Beklagte die Gewährung von Schadensersatz wegen Nichtbeförderung in den Jahren 2011 und 2012 abgelehnt hatte. Zur Begründung wurde u. a. angegeben, dass hinsichtlich des Jahres 2011 dahinstehen könne, ob die Tatbestandsvoraussetzungen vorlägen, da ein etwaiger Schadensersatzanspruch entsprechend §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Jahres 2014 verjährt sei. Dass diese Bewertung rechtlich fehl ging, ergibt sich offensichtlich daraus, dass die Beklagte das die Beförderungsrunde 2011 betreffende in der Personalakte des Klägers befindliche Schreiben des vormaligen Verfahrensbevollmächtigten des Klägers vom 14.2.2012, mit dem (für den Fall der Nichtbeförderung des Klägers) bereits ein entsprechender Schadensersatzanspruch geltend gemacht worden war, im Rahmen ihrer Entscheidung unberücksichtigt gelassen hat. Dasselbe gilt hinsichtlich der mit Schreiben des vormaligen Verfahrensbevollmächtigten des Klägers vom 8.11.2016 vorgenommenen Antragsergänzung, wonach sich sein Schadensersatzanspruch (nach seiner Beförderung in das Statusamt A9_vz) insofern fortsetze, als dass er so zu stellen sei, als sei er im Jahr 2015 bzw. in zeitlicher Folge, etwa 2016, nach A9_vz+Z befördert worden, die im Bescheid vom 4.1.2017 weder Erwähnung fand noch verbeschieden wurde.
Im Zuge der Beförderungsrunde 2017 reagierte die Beklagte schließlich trotz Erinnerungsschreiben vom 1.3.2019 nicht auf seinen gegen die Konkurrentenmitteilung vom 3.7.2017 mit Schreiben vom 6.7.2017 erhobenen Widerspruch; ebenso blieb sein mit Schreiben vom 5.12.2018 erhobener und gegen die Beurteilung vom 20.11.2018 gerichteter Widerspruch unbearbeitet. Die jeweils am 27.1.2020 eingelegten Untätigkeitsklagen wurden letztlich mit Gerichtsbescheiden des Verwaltungsgerichts vom 30.4.2020 (2 K 112/20 und 2 K 110/20) als unzulässig abgewiesen, nachdem der Kläger mit Ablauf des 30.4.2019 in den Ruhestand versetzt worden war.
Angesichts der Anzahl und Tragweite der die Beförderungsrunde 2017 betreffenden Rechtsfehler der Beklagten und des insgesamt und langjährig nur zögerlichen Umgangs mit den klägerischen Anliegen lässt sich nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und anhand der noch vorhandenen Akten – die Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 5.6.2024 (wie bereits in 1. Instanz) erklärt, dass bei dieser neben der Personalakte, die anlässlich der Ruhestandsversetzung an die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation abgegeben worden sei und dem Senat vorliege, keine weiteren Unterlagen über den Kläger und die dienstlichen Beurteilungen mehr vorhanden seien – nicht beurteilen, welchem Bewerber die Beklagte letztlich im Falle einer rechtsfehlerfreien Beurteilung des Klägers im Rahmen einer darauf aufbauenden rechtmäßigen Auswahlentscheidung den Vorzug gegeben hätte.
Dies kann nicht zu seinen Lasten gehen. Gerade für einen solchen Fall, in dem die Nachzeichnung des hypothetischen Kausalverlaufs aus in der Sphäre des Dienstherrn liegenden Gründen erschwert bzw. unmöglich ist, kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre.27vgl. BVerwG, Urteil vom 26.1.2012 – 2 A 7/09 –, juris, Rn. 45, und OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.6.2019 – 6 A 1134/17 –, juris, Rn. 107 f.vgl. BVerwG, Urteil vom 26.1.2012 – 2 A 7/09 –, juris, Rn. 45, und OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.6.2019 – 6 A 1134/17 –, juris, Rn. 107 f. Solche reellen Beförderungschancen sind dem Kläger zuzugestehen.
Angesichts des Beurteilungsbeitrags seines unmittelbaren Fachvorgesetzten vom 8.10.2015, der die auf dem höherwertigen Arbeitsposten (A 11) gezeigten Leistungen des Klägers im Beurteilungszeitraum aus eigener Betrachtung kannte und in allen Einzelmerkmalen durchgehend mit der Bestnote „sehr gut“ bewertet hat, sowie den textlichen Bewertungen dieser Merkmale und des Gesamturteils in der auf diesen Zeitraum bezogenen Beurteilung vom 20.11.2018, ausweislich derer dem Kläger – zusammengefasst – „in allen Kriterien hervorragende Ergebnisse“ bescheinigt wurden, ist weder ein zwingender Grund ersichtlich noch dargetan, warum er bei rechtsfehlerfreier dienstlicher Beurteilung nicht die Gesamtnote „hervorragend ++“ hätte erreichen können. Dass die Vergabe dieses Gesamtergebnisses bei Wahrnehmung einer nach A 11 bewerteten Tätigkeit grundsätzlich möglich war, zeigt wiederum die auf einen so beurteilten Konkurrenten verweisende Stellungnahme der Beklagten vom 22.5.2017 im Verfahren 2 K 2650/16.28vgl. Bl. 55 d. Akte 2 K 2650/16vgl. Bl. 55 d. Akte 2 K 2650/16 Aufgrund des dann bestehenden Leistungsgleichstands mit dem (ebenfalls) mit der Bestnote „hervorragend ++“ beurteilten und im Verfahren 1 B 809/17 Beigeladenen hätte die Beklagte auf die – gemäß Ziff. 4 a) der maßgeblichen Beförderungsrichtlinien der Beklagten vom 1.9.2014 – als nachrangiges Auswahlkriterium zu berücksichtigenden Vorbeurteilungen aus der Beurteilungsrunde 2013 zurückgreifen müssen, bei der der Kläger das Gesamturteil „sehr gut ++“ und der damals bereits im höheren Amt der Besoldungsgruppe A9_vz befindliche Konkurrent das Gesamturteil „sehr gut Basis“ erhalten hat. Zur Würdigung dieser Vorbeurteilung hat der Senat mit Beschluss vom 27.2.2018 – 1 B 809/17 – seinerzeit ausgeführt: „Welcher Vornote die Antragsgegnerin in der vorliegenden Fallkonstellation den höheren Stellenwert beimisst, kann nach derzeitigem Erkenntnistand nicht beurteilt werden. Auch wenn im höheren Statusamt grundsätzlich anspruchsvollere Dienstaufgaben und höhere Leistungsanforderungen zu bewältigen sind und daher bei gleicher Leistung die Beurteilung im höheren Statusamt grundsätzlich als höherwertiger als die Beurteilung im niedrigeren Statusamt erachtet werden kann, muss fallbezogen gesehen werden, dass die Leistungen des Antragstellers und des Beigeladenen in ihren vorangegangenen Beurteilungen zwar mit derselben Notenstufe bewertet sind, der Antragsteller allerdings immerhin zwei Ausprägungsgrade, die nach dem Beurteilungssystem der Antragsgegnerin eigene Notenstufen bilden, mehr als der Beigeladene erzielt hatte. Ob die Antragsgegnerin – wie zu betonen ist: bei sachgerechtem Vorgehen – der besseren Vorbeurteilung im niedrigeren Statusamt oder der schlechteren Vorbeurteilung im höheren Amt den Vorzug gibt, ist ungewiss. In diesem Zusammenhang sieht sich der Senat angesichts der ihm aus dem Eilrechtsschutzverfahren 1 B 866/17 bekannten Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin, eine Beurteilung, die vor der Beförderung in ein höheres Statusamt erteilt worden sei, im Rahmen der Beförderungsauswahl für das sodann übernächste Statusamt als eine Bewertungsstufe geringer zu werten, zu dem Hinweis veranlasst, dass eine solche schematische Handhabung gemessen an den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG einer rechtlichen Überprüfung aller Voraussicht nach nicht Stand hält. Zugunsten des Antragstellers spricht noch, dass die auf den Plätzen 42 bis 51 der Beförderungsliste geführten Beamtinnen oder Beamten in der Vorbeurteilung 2013, als diese noch der Besoldungsgruppe A 8 angehörten, – wie der Antragsteller – das Gesamturteil ,sehr gut ++‘ erhielten und trotz einer – offensichtlich schematisch erfolgten – ,Anpassung aufgrund niedrigerem Statusamt‘ auf das Gesamturteil ,gut ++‘ in der Beförderungsliste vor dem Beigeladenen eingereiht wurden.“29Beschluss des Senats vom 27.2.2018 – 1 B 809/17 –, juris, Rn. 23Beschluss des Senats vom 27.2.2018 – 1 B 809/17 –, juris, Rn. 23 Aufgrund dieser mangels weitergehender Aufklärungsmöglichkeiten und gegenteiliger Anhaltspunkte unverändert bestehenden Einschätzung wäre eine Beförderung des Klägers bei (hypothetisch) rechtsfehlerfreier Beurteilung jedenfalls ernsthaft möglich gewesen.
Dafür spricht auch, dass er nach den Angaben seiner Prozessbevollmächtigten im das Verfahren 1 B 809/17 betreffenden Schriftsatz vom 9.11.2017 bei Vergabe der Gesamtnote „hervorragend ++“ auf der drittletzten und damit 18. Position der (20 Planstellen umfassenden) Rangfolgenliste der zu befördernden Bewerber der Beförderungsliste 2017 gestanden hätte.30vgl. Bl. 143 d. Akte 1 B 809/17vgl. Bl. 143 d. Akte 1 B 809/17 Die Beklagte hat diese – wiederum nicht weiter aufklärbare – Behauptung damals jedenfalls nicht in Abrede gestellt. Auch insofern ist es zumindest ernsthaft möglich, dass der Kläger bei (hypothetisch) rechtsfehlerfreier Beurteilung tatsächlich befördert worden wäre – zumal er nicht den Nachweis dafür erbringen muss, allein für die Besetzung einer Stelle in Betracht gekommen zu sein.31vgl. BVerwG, Urteil vom 26.1.2012 – 2 A 7/09 –, juris, Rn. 46vgl. BVerwG, Urteil vom 26.1.2012 – 2 A 7/09 –, juris, Rn. 46
Entgegen der im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Ansicht der Beklagten hat der Kläger diesen Kausalzusammenhang nachfolgend auch nicht dadurch unterbrochen, dass er am 9.11.2018 seine Versetzung in den Engagierten Ruhestand beantragt und diesen tatsächlich zum 1.5.2019 angetreten hat, so dass seine Beförderung und auch die Erstellung einer neuen dienstlichen Beurteilung – mangels Reaktivierungsmöglichkeit – jedenfalls danach tatsächlich nicht mehr in Betracht kam.32vgl. hierzu bereits die Gerichtsbescheide des Verwaltungsgerichts vom 30.4.2020 – 2 K 110/20 – und – 2 K 112/20 –vgl. hierzu bereits die Gerichtsbescheide des Verwaltungsgerichts vom 30.4.2020 – 2 K 110/20 – und – 2 K 112/20 – Anders als im von der Beklagten zur Begründung herangezogenen Verfahren des Verwaltungsgerichts Trier – 7 K 2963/23.TR – hat der Kläger seinen Ruhestandsantrag nicht voreilig bzw. unmittelbar nach Ergehen des für ihn positiven – und die Beklagte für den Beurteilungszeitraum vom 1.11.2013 bis zum 31.5.2015 zur Neubeurteilung verpflichtenden – Urteils des Verwaltungsgerichts vom 22.11.2017 im Verfahren 2 K 2650/16 und des für ihn positiven Senatsbeschlusses vom 27.2.2018 im Verfahren 1 B 809/17 – womit der Beklagten im Wege einstweiliger Anordnung untersagt worden war, dem (in diesem Eilverfahren) Beigeladenen vor dem Kläger ein Amt der Besoldungsgruppe A9_vz+Z zu übertragen – eingereicht, sondern fast 12 bzw. 9 Monate später, ohne dass die Beklagte in der Zwischenzeit – gemäß ihrer rechtskräftig festgestellten Verpflichtung – eine neue Beurteilung erstellt hätte. Zwar lag die entsprechende, mit demselben Gesamtergebnis wie die aufgehobene Beurteilung vom 23.3.2016 endende und (aus den benannten Gründen) ebenso rechtsfehlerhafte Beurteilung vom 20.11.2018 zum Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung vor, dennoch bestehen aufgrund der dargestellten zögerlichen Bearbeitungsweise der Beklagten (anders als im Verfahren – 7 K 2963/23.TR –) Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte – hypothetisch – auch ohne den Ruhestandsantrag des Klägers nicht erneut über dessen Bewerbung entschieden hätte. So blieb insbesondere sein auf Beförderung (im Zuge der Beförderungsrunde 2017) gerichteter Widerspruch vom 6.7.2017 – trotz Erinnerungsschreiben vom 1.3.2019 – jahrelang unbearbeitet; auch auf den gegen die Beurteilung vom 20.11.2018 erhobenen Widerspruch vom 5.12.2018 reagierte die Beklagte – wiederum trotz Erinnerungsschreiben vom 1.3.2019 – nicht. Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls nicht davon auszugehen, dass der Kläger die Chance, für eine Beförderung ausgewählt zu werden, selbst vereitelt hätte.
IV. Der Kläger hat es nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB kann ein zu Unrecht nicht beförderter Beamter Schadensersatz für die Verletzung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs nur dann beanspruchen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er rechtliche Schritte im Vorfeld der absehbaren Auswahlentscheidung – durch Erkundigung und Rüge der Nichteinbeziehung in den Bewerberkreis und der Nichtauswahl – oder nach deren Ergehen – durch die Beantragung von Primärrechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO – eingeleitet hat.33vgl. BVerwG, Urteil vom 15.6.2018 – 2 C 19/17 –, juris, Rn. 25vgl. BVerwG, Urteil vom 15.6.2018 – 2 C 19/17 –, juris, Rn. 25
Der Kläger ist seiner Schadensabwendungspflicht in mehrfacher Hinsicht nachgekommen. So hat er hinsichtlich der Beförderungsrunde 2017 nicht nur die für ihn positive Eilentscheidung des Senats vom 27.2.2018 – 1 B 809/17 – erstritten, mit der der Beklagten unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 17.10.2017 – 2 L 1122/17 – im Wege einstweiliger Anordnung untersagt wurde, dem (in diesem Eilverfahren) Beigeladenen vor dem Kläger ein Amt der Besoldungsgruppe A9_vz+Z zu übertragen. Auch noch in der Folge hat er auf verschiedene Art und Weise versucht, das Auswahlverfahren zu beschleunigen und seine Beförderung zu erwirken, so mittels der Untätigkeitsklagen vom 19.3.2018 – 2 K 341/18 – (erneut gegen die Beurteilung vom 23.3.2016 gerichtet) und vom 27.1.2020, mit denen er sich gegen die Neubeurteilung vom 20.11.2018 gewandt (– 2 K 110/20 –) und sein Beförderungsbegehren weiterverfolgt hat (– 2 K 112/20 –).
V. Der Kläger kann verlangen, im Wege des Schadensersatzes versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wären ihm seit seiner Ruhestandsversetzung zum 1.5.2019 Versorgungsbezüge aus dem Statusamt A9_vz+Z zu zahlen.
Der ihm entstandene Schaden resultiert daraus, dass die Versorgungsbezüge, die er seit dem 1.5.2019 erhält, auf der Grundlage seiner Bezüge aus der Besoldungsgruppe A9_vz berechnet werden und die ruhegehaltsfähige Amtszulage, die er im Falle einer Beförderung zum vorgesehenen Beförderungstermin, dem 1.5.2017, erhalten hätte, unberücksichtigt bleibt.
Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, wonach ein auf die Beförderungsrunde 2017 bezogener Schadensersatzanspruch des Klägers von vorne herein ausscheide, da aufgrund der tatsächlichen Entwicklung im Nachgang der von der Beklagten getroffenen Auswahlentscheidung jedenfalls nicht hinreichend wahrscheinlich sei, dass er im Falle seiner (unterstellten) Auswahl – selbst unter Berücksichtigung einer möglichen rückwirkenden Einweisung gemäß § 9 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG i. V. m. § 49 Abs. 2 Satz 2 BHO – so rechtzeitig in eine Planstelle nach A9_vz+Z hätte eingewiesen werden können, dass die damit verbundenen Bezüge angesichts seiner Zurruhesetzung zum 1.5.2019 nach Maßgabe des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG ruhegehaltsfähig gewesen wären, verfängt nicht.
Zutreffend ist allerdings, dass nach § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG sowohl in der Fassung zum Zeitpunkt des Beförderungstermins als auch in der zum Zeitpunkt des Eintritts des Klägers in den Ruhestand geltenden Fassung in den Fällen, in denen ein Beamter aus einem Amt in den Ruhestand getreten ist, das nicht der Eingangsbesoldungsgruppe seiner Laufbahn oder das keiner Laufbahn angehört, und er die Dienstbezüge dieses oder eines mindestens gleichwertigen Amtes vor dem Eintritt in den Ruhestand nicht mindestens zwei Jahre erhalten hat, nur die Bezüge des vorher bekleideten Amtes ruhegehaltsfähig sind. Da dem Beamten mit der Amtszulage ein höherwertiges statusrechtliches Amt übertragen wird, gilt die Vorschrift auch für die Amtszulage und die Zweijahresfrist muss deshalb auch diesbezüglich erfüllt sein.34vgl. Urteil des Senats vom 10.5.2017 – 1 A 178/16 –, juris, Rn. 100 f. m. w. N., Wittmer in: Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsgesetz des Bundes und der Länder, Stand: April 2023, Erläuterungen zu § 5 BeamtVG Rn. 164, und auch Satz 2 der Nr. 5.3.1.7 BeamtVGVwV zu § 5 BeamtVG (vom 3.1.2023)vgl. Urteil des Senats vom 10.5.2017 – 1 A 178/16 –, juris, Rn. 100 f. m. w. N., Wittmer in: Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsgesetz des Bundes und der Länder, Stand: April 2023, Erläuterungen zu § 5 BeamtVG Rn. 164, und auch Satz 2 der Nr. 5.3.1.7 BeamtVGVwV zu § 5 BeamtVG (vom 3.1.2023)
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts und – ihm folgend – der Beklagten hätte der Kläger diese Frist im Falle einer erfolgreichen Teilnahme an der Beförderungsrunde 2017 zum Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung jedoch erfüllt. Soweit diese auf den tatsächlichen, von keinem der Beteiligten zu steuernden Ablauf im Nachgang der Auswahlentscheidung abstellen, ist dem nicht zu folgen. Insofern wird wie folgt argumentiert: Unter Berücksichtigung des für die Beförderungsrunde 2017 vorgesehenen Beförderungstermins, dem 1.5.2017, der Zurruhesetzung des Klägers zum 1.5.2019 und der § 9 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG i. V. m. § 49 Abs. 2 Satz 2 BHO, wonach eine Planstelleneinweisung mit Rückwirkung von höchstens drei Monaten erfolgen kann, seien die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG vorliegend nur dann erfüllt, wenn die (unterstellte) Beförderung des Klägers bis spätestens zum 31.7.2017 vollzogen worden wäre. Dies sei jedoch fernliegend. Selbst wenn der Kläger anstelle des im Verfahren 2 L 1122/17 bzw. 1 B 809/17 Beigeladenen im Zuge der Beförderungsrunde 2017 ausgewählt worden wäre, sei realistischer Weise nicht davon auszugehen, dass die diese Beförderungsrunde betreffenden – bundesweit – insgesamt sieben Eilverfahren bis dahin hätten rechtskräftig zum Abschluss gebracht werden können. So seien die entsprechenden Konkurrentenmitteilungen erst am 3.7.2017 versandt worden. Auch sei ein gegen denselben Beigeladenen gerichtetes Eilverfahren – 2 L 1245/17 – erst mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 16.10.2017 zum Nachteil des dortigen Antragstellers entschieden worden. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten ergänzt, dass der rangletzte ausgewählte Bewerber der Beförderungsliste 2017, dessen Beförderung infolge eines Eilrechtsschutzverfahrens gestoppt worden sei, erst nach Aufhebung der Sperre im Juli 2019 befördert worden sei.
Diese Ausführungen mögen beamtenstatusrechtlich zutreffen, unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten erweisen sie sich hingegen als nicht sachgerecht. Vielmehr gilt, dass im Falle eines Beamten, der zu Unrecht verspätet oder nicht befördert worden ist und im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden muss, als wenn er früher befördert worden wäre, die Zweijahresfrist mit dem Zeitpunkt beginnt, zu dem die Beförderung vorgesehen war.35vgl. Urteil des Senats vom 10.5.2017 – 1 A 178/16 –, juris, Rn. 102, und Wittmer in: Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsgesetz des Bundes und der Länder, Stand: April 2023, Erläuterungen zu § 5 BeamtVG Rn. 169vgl. Urteil des Senats vom 10.5.2017 – 1 A 178/16 –, juris, Rn. 102, und Wittmer in: Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsgesetz des Bundes und der Länder, Stand: April 2023, Erläuterungen zu § 5 BeamtVG Rn. 169 Denn gemäß dem maßgeblichen Schadensbegriff des § 249 Abs. 1 BGB36vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 21.2.1991 – 2 C 48/88 –, juris, Rn. 23 m. w. N., und vom 28.5.2003 – 2 C 35/02 –, juris, Rn. 15vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 21.2.1991 – 2 C 48/88 –, juris, Rn. 23 m. w. N., und vom 28.5.2003 – 2 C 35/02 –, juris, Rn. 15 ist derjenige Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Insofern kommt es nicht darauf an, ob die Dreimonatsfrist der § 9 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG i. V. m. § 49 Abs. 2 Satz 2 BHO hätte eingehalten werden können und zu welchem Zeitpunkt den ausgewählten Bewerbern die Beförderungsurkunden tatsächlich ausgehändigt wurden. Entscheidend ist vielmehr, dass jeder Bewerber, der einen der ersten 20 Ranglistenplätze der Beförderungsliste 2017 belegt hatte bzw. – wie der Kläger aufgrund schuldhafter Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs – so zu behandeln ist, erwarten konnte, termingerecht, d. h. zum vorgesehenen Beförderungstermin 1.5.2017, tatsächlich befördert zu werden. Die Erhebung von – u. a. vom Kläger selbst zur Durchsetzung seiner Rechtsposition angestrengten – Konkurrentenstreitverfahren bzw. deren Dauer kann schadensersatzrechtlich nicht zu seinen Lasten gehen. Demgemäß hätte er mit Ablauf des 30.4.2019, dem letzten Tag seines aktiven Dienstes, die Amtszulage genau zwei Jahre bezogen und die Zweijahresfrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG gewahrt.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot, wonach der Geschädigte durch den Schadensfall nicht besser stehen soll als ohne das schädigende Ereignis.37vgl. BeckOK BGB/Johannes W. Flume, 70. Ed. (Stand: 1.5.2024), BGB § 249 Rn. 46 m. w. N.vgl. BeckOK BGB/Johannes W. Flume, 70. Ed. (Stand: 1.5.2024), BGB § 249 Rn. 46 m. w. N. Zwar ist denkbar, dass die Beförderung des Klägers (im Falle seiner Auswahl) ebenso durch Konkurrentenstreitverfahren gestoppt und somit verzögert worden wäre. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die Zweijahresfrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG ohnehin nicht hätte eingehalten werden können. Denn es verbietet sich zu unterstellen, dass sich der Kläger in der Folge versorgungsrechtlich unvernünftig verhalten hätte. Vielmehr hat seine Prozessbevollmächtigte im Rahmen der mündlichen Verhandlung noch einmal bekräftigt, dass er seinen Ruhestand im Falle einer Beförderung nicht zum 1.5.2019 angetreten, sondern stattdessen die Ruhegehaltsfähigkeit der Amtszulage abgewartet hätte.
Ob dem Kläger in Bezug auf die übrigen, durch das Verwaltungsgericht wohl zutreffend abgehandelten Beförderungsrunden ein entsprechender Schadensersatzanspruch zusteht, kann nach alledem dahinstehen.
Der Berufung ist mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO stattzugeben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG nicht vorliegen.
Beschluss
Der Streitwert wird in Anwendung der §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1, 40, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 4 analog i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG und unter Zugrundelegung der Höhe von Endgrundgehalt (3.867,71 €) und Amtszulage (332,63 €) bei Eingang des Berufungsantrags am 20.1.2023 auf die Hälfte der Jahresbezüge in der angestrebten Besoldungsgruppe A9_vz+Z, mithin auf 25.202,04 €, festgesetzt.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 78 BBG
§ 51 SVwVfG
§ 5 BeamtVG
§ 167 VwGO
§ 22 Abs. 4 Nr. 2b BBG
§ 42 Abs. 2 BBesG
§ 5 Abs. 3 BeamtVG
§ 49 Abs. 2 Satz 2 BHO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 50 Abs. 2 BLV
§ 50 Abs. 2 Satz 1 BLV
§ 50 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 9 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG
§ 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 34 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 K 866/19
2 L 1257/16
2 L 1122/17
2 K 2650/16
1 B 809/17
2 L 1245/17
2 K 341/18
2 K 110/20
2 K 112/20
2 L 1257/16 B
2 L 1257/17
2 C 19/17
1 A 251/20
2 C 6/11
2 A 7/09
2 VR 2/23
2 A 7/22
6 CE 23.46
2 VR 1/16
1 A 178/16
2 C 37/91
2 C 1/18
6 CE 19.17
6 CE 19.14
1 B 384/15
6 B 18.26
2 C 12/14
6 A 1134/17
1 B 809/17 B
1 B 866/17
7 K 2963/23
2 C 48/88
2 C 35/02