Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1995-12-15, Aktenzeichen 19 U 69/94
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:1215.19U69.94.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist in Höhe eines Teilbetrages von 1.943,00 DM begründet; im übrigen war sie ohne Erfolg. Die Anschlußberufung blieb insgesamt erfolglos.
Die Beklagten sind dem Kläger dem Grunde nach schadenersatzpflichtig (§ 326 I BGB), weil sie sich endgültig und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme grundlos geweigert haben, das von ihnen gekaufte und vom Kläger errichtete Haus entsprechend der vertraglichen Vereinbarung im notariellen Kaufvertrag abzunehmen. Die Vertragsaufhebung vom 31.12.1992 hat bestehende Schadensersatzansprüche ausdrücklich unberührt gelassen.
Der Schadensersatzanspruch des Klägers hängt davon ab, ob das vom Kläger errichtete und den Beklagten verkaufte Reihenhaus im Dezember 1992 bezugsfertig war, und die Beklagten deshalb die Zahlung des nach § 4 des notariellen Kaufvertrags drei Wochen nach Bezugsfertigkeit und Besitzübergabe zu 96,5 % fälligen Kaufpreises und die Abnahme mit Schreiben vom 16.12.1992 vertragswidrig verweigert haben. Nach § 4 Abs. 2 a des Vertrages war das Haus bezugsfertig, "wenn der Bau so weit fortgeschritten ist, daß den Bewohnern der Bezug zugemutet werden kann". "Sachmängel und geringfügige Restarbeiten, die nicht so schwerwiegend sind, daß sie die Bezugsfertigkeit ausschließen", sollten den Eintritt der Zahlungsvoraussetzungen nicht hindern. Gemäß der Vereinbarung in § 8 des Kaufvertrags ist auf Vorschlag der IHK Köln der Sachverständige M. als Schiedsgutachter mit der Prüfung der Bezugsfertigkeit des Hauses per 17.12.1992 beauftragt worden, der alsdann das Schiedsgutachten vom 19.03.1993 erstellt hat. Er kommt zu dem Ergebnis, da eine "durchschnittlich-übliche" Nutzung der Kellerräume (kein zusätzlicher Wohnraum) vorgesehen gewesen sei, "konnte das Wohnhaus aus sachverständiger Sicht ohne weiteres als bezugsfertig angesehen werden ", wenn "nur im Kellergeschoßbereich an verschiedenen Stellen noch die vom Sachverständigen Dipl.-Ing. R. in seinem Gutachten vom 11.11.1992 festgestellte Feuchtigkeit in geringem Umfang vorhanden gewesen ist." Bei der Ortsbesichtigung am 03.03.1993 hat der Sachverständige M. "keine rauminnenseitige Feuchtigkeit" festgestellt. Vorher hatte der Sachverständige allerdings festgehalten, "ob in und an diesem Wohnhaus in erheblichem Umfang (am 17.12.1992) Mängel vorhanden waren, welche die Bezugsfertigkeit in Frage gestellt hätten", könne er "im nachhinein nicht mehr verbindlich beantworten..." Es folgt dann die Wiedergabe eines Schreibens der vom Kläger aufgrund des Gutachtens R. beauftragten Bauunternehmung H. vom 6.12.1992, und der Sachverständige M. resümiert, "damit (sei) zumindest zum 17.12.1992 sichergestellt gewesen, daß ein weiteres Eindringen von Wasser in den Kellergeschoßbereich nicht mehr möglich war." Ob noch Arbeiten an der außenseitigen Abdichtung und am Dränrohrsystem vorgenommen worden seien, könne er nicht sagen. Es folgt dann die eingangs erwähnte Äußerung zur Bezugsfertigkeit. Die einzige eigene Feststellung des Sachverständigen M. besteht also darin, daß bei seiner Besichtigung keine "rauminnenseitige Feuchtigkeit" vorhanden gewesen sei. Daraus leitet er den Schluß ab, deshalb müßten die "Nacharbeiten" einwandfrei ausgeführt worden sein; sonst hätte sich erneut Feuchtigkeit zeigen müssen.
Damit hätte er sich angesichts der Feststellungen im Gutachten R. nicht begnügen dürfen. Wenn er nicht im einzelnen überprüfte, ob eine fachgerechte, nachhaltige Sanierung nach dem Vorschlag R. erfolgt war, hätte er nachvollziehbar darlegen müssen, warum auch ohne eine solche Untersuchung ein zuverlässiger Schluß auf die nachhaltige Beseitigung der Feuchtigkeit gezogen werden könne. Daran fehlt es. Deshalb ist das Gutachten M. "offenbar unrichtig" im Sinne der Rechtsprechung zu § 319 BGB. Danach ist eine offenbare Unrichtigkeit anzunehmen, wenn sie sich dem sachkundigen Beobachter sofort aufdrängt (BGH NJW 1979, 1885), wenn auch möglicherweise erst nach eingehender Prüfung (BGH NJW 1983, 2244, 2245). Offenbar unrichtig ist ein Schiedsgutachten auch, wenn es tatsächliche Vorgaben (soweit sie nicht unstreitig sind) ungeprüft übernimmt und sich nicht damit befaßt, ob von einem sachkundigen Vorgutachter festgestellte erhebliche Mängel nachhaltig beseitigt sind, vielmehr allein auf darauf abstellt, daß die Räume zum Zeitpunkt des Ortstermins nicht feucht waren (s. zu vergleichbaren Fällen Palandt/Heinrichs, BGB 53. Aufl., § 319 Rn. 4). Die Entscheidung war deshalb nunmehr vom Senat zu treffen (§ 319 I 2 BGB). Das zu ihrer Vorbereitung eingeholte Gutachten des Sachverständigen P. hat zur Überzeugung des Senats ergeben, daß die Kellerräume im Dezember 1992 so nachhaltig trocken waren, daß sie als bezugsfertig angesehen werden können, zumal sie nicht zu Wohnzwecken diesen sollten. In seinen beiden Gutachten sowie bei seiner Anhörung durch den Senat hat der Sachverständige P. im einzelnen einleuchtend begründet, daß sich nach seinen Feststellungen an Ort und Stelle unter Berücksichtigung aller vorliegenden Gutachten keine Rückschlüsse auf eine unzureichende Funktionsfähigkeit der Drainage ergeben hätten. Insbesondere seien die bei einer mangelhaften Drainage notwendigerweise auftretenden, an den Wänden umlaufenden Feuchtigkeitsspuren nicht vorhanden. Die im Winter 1992 vorhandene Kellerfeuchtigkeit sei eindeutig auf einen einmaligen Wassereinbruch zur Bauzeit zurückzuführen. Einer fehlerhaften Drainage seien dessen Spuren nicht zuzuordnen. Diese Feststellungen des Sachverständigen P. lassen einen hinreichend zuverlässigen Rückschluß auf die Verhältnisse im Dezember 1992 zu. Danach waren zwar damals die Kellerräume noch nicht trocken, sie waren aber bezugsfertig im Sinne der oben zitierten Vertragsbestimmung, weil ihre Abtrocknung in absehbarer Zeit zu erwarten war und sie auch nicht als Wohnräume verwendet werden sollten. Der Vertrag zeigt deutlich, daß die Käufer nicht schwerwiegende Beeinträchtigungen des Baukörpers hinnehmen mußten. Da die Beklagten dennoch die vertraglich geschuldete Abnahme des Hauses endgültig verweigert haben, sind sie dem Kläger schadenersatzpflichtig (§ 326 I BGB).
Der zu ersetzende Schaden beläuft sich auf insgesamt 16.232,78 DM. Dazu gehören die unstreitigen Positionen "Vertragskosten" in Höhe von 927,11 DM und "Gutachterkosten" in Höhe von 1.827,47 DM, ferner die in der Berufungsinstanz mit 8.103,67 DM ebenfalls unstreitigen Verzugszinsen. Zu ersetzen sind ferner die außergerichtlichen Anwaltskosten des Klägers in der geforderten Höhe von 5.374, 53 DM. Soweit die Beklagten sich gegen die Höhe dieser Position mit dem bloßen Hinweis auf § 118 II BRAGO wehren, ist ihr Vorbringen unsubstantiiert, zumal diese Vorschrift in der Kostenabrechnung teilweise berücksichtigt worden ist. Weitere Beträge stehen dem Kläger nicht zu.
Das gilt zunächst für die Rechnungen der Firmen R. ##blob##amp; N. und Po. über 529,46 DM und 280,60 DM. Die Fa. R. ##blob##amp; N. soll auf Bestellung der Beklagten Fliesen geliefert haben, die die Fa. Po. verarbeitet habe. Nach dem Schreiben der Fa. R. ##blob##amp; N. an den Beklagten vom 15.1.1993 muß aber angenommen werden, daß dieser Auftrag storniert worden ist, weil die Beklagten ihre Anzahlung zurückerhalten haben. Die vom Kläger vorgelegte Rechnung datiert vom 9.1.1993, kann also durch das Schreiben vom 15.1.1993 überholt sein. Davon ist auszugehen, nachdem der Kläger zu diesem Schreiben und dem entsprechenden Vortrag der Beklagten nicht Stellung genommen hat.
Auch die Rechnung der Fa. B. für Lieferung und Montage eines Handtuchtrockners über 885,50 DM geht nicht zu Lasten der Beklagten. Ihrer wiederholten Behauptung, der Nacheigentümer A. habe den Trockner selbst in Auftrag gegeben und auch bezahlt, ist der Kläger nicht schlüssig entgegengetreten. Er hat sich vielmehr in beiden Instanzen auf den Vortrag beschränkt, die Fa. B. habe eine entsprechende Rechnung gestellt.
Schließlich kann der Kläger auch die durch die Beauftragung der Fa. F. entstandenen Kosten in Höhe von 20.000 DM nicht ersetzt verlangen. Bei diesen Kosten handelt es sich um Aufwendungen, die der Kläger im Hinblick auf den Kaufvertrag mit den Beklagten gemacht haben will. Der BGH sieht nutzlose Aufwendungen auch im Rahmen des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung regelmäßig als erstattungsfähig an mit der Begründung, es bestehe im allgemeinen eine "Rentabilitätsvermutung", daß der enttäuschte Vertragspartner seine Aufwendungen durch Vorteile aus der vereinbarten Gegenleistung wieder erwirtschaftet hätte; dem Schuldner stehe allerdings der Nachweis des Gegenteils offen (BGHZ 99, 182 [196 f.] = NJW 1987, 831; NJW 1993, 2527). Die Rentabilitätsvermutung ist widerlegt, wenn nicht davon auszugehen ist, daß bei ungestörter Abwicklung des Geschäfts die nutzlos gewordenen Aufwendungen durch die Vorteile der Gegenleistung (mit-)aufgewogen worden wären (BGHZ 114, 193 = NJW 1991, 2277; NJW 1993, 2527). So liegt es hier. Der notarielle Kaufvertrag führt in § 3 Nr. 2 a - e alle Kosten auf, die im Kaufpreis enthalten sind. Die Deckung dieser Kosten hat der Kläger in den Kaufpreis einkalkuliert; sie werden durch den Kaufpreis erwirtschaftet. Dazu gehören die Aufwendungen für die Tätigkeit der Fa. F. nicht. An diese, nicht an den Kläger, hatten die Beklagten nach § 11 des Vertrages lediglich eine Vermittlungsprovision in Höhe von 5.000 DM zu zahlen. Aus dieser Vertragsgestaltung läßt sich entnehmen, daß die Beklagten nur in Höhe der genannten Provision der Fa. F. verpflichtet sein, im übrigen aber mit deren Kosten nicht belastet werden sollten. Der Kläger hätte etwaige von ihm zu zahlende Maklerprovision aus dem vom Käufer zu zahlenden Kaufpreis selbst erbringen müssen, er kann sie deshalb nicht auf die Beklagten abwälzen.
Der Kläger hat auch nicht substantiiert dargelegt, daß er verpflichtet war, für den Verkauf des Grundstücks "Im P. 60 a" zwei mal Maklerprovision zu zahlen. Dabei kann dahinstehen, ob zwischen dem Kläger und der Firma. F. überhaupt ein provisionspflichtiger Maklervertrag abgeschlossen war, was die Beklagten bestreiten. Gegen eine solche Vereinbarung spricht schon § 11 des zwischen den Parteien geschlossenen notariellen Vertrages.
Eine Verpflichtung des Klägers zur Zahlung einer Provision je Verkauf ist vom Kläger nicht schlüssig vorgetragen. In erster Instanz hat der Kläger ausgeführt :
"Für die Vermittlung der Objekte zahlt der Kläger an die Firma F. 20.000 DM je Objekt. Die Firma F. hat dem Kläger für die Vermittlung des Objektes unter dem 15.12.1992 vereinbarungsgemäß 20.000 DM berechnet."
Aus diesem Vortrag folgt, daß die Maklerprovision für jedes Objekt einmal zu zahlen war. Aus der Rechnung vom 15.12.1992 folgt weiter, daß auf den Rechnungsbetrag eine a-conto-Zahlung in Höhe von 5.000 DM zuzüglich MWSt bereits geleistet war. Da nach § 11 des zwischen den Parteien geschlossenen notariellen Vertrages dieser Betrag vom Käufer zu zahlen war, hat der Kläger schon nicht schlüssig vorgetragen, daß er selbst überhaupt 20.000 DM an die Maklerfirma gezahlt hat. Dieses Verständnis der vom Kläger mit der Maklerfirma getroffenen Vereinbarung ergibt sich auch aus seinem späteren Vorbringen, der Kläger schulde dem Makler eine Courtage ... je Haus. Ob der Makler "bei dem neuen Käufer ebenfalls eine Maklercourtage berechnet hat, spielt ... keine Rolle". Lediglich in der Berufungserwiderung behauptet der Kläger, die Provision sei zwei mal angefallen und zwei mal bezahlt worden, fügt aber auch hier hinzu, die Provision sei "pro verkauftem Haus" zugesagt worden.
Aus alledem folgt, daß der Kläger nicht behauptet, daß mit dem Makler vereinbart gewesen sei, je Haus (Objekt) mehr als einmal Provision zu zahlen. Ohne eine solche Vereinbarung war der Kläger selbst nicht zur Doppelzahlung verpflichtet und kann eine etwaige zweite Provisionszahlung nicht auf die Beklagten abwälzen.
Auf seinen Schadensersatzanspruch braucht der Kläger sich einen etwaigen Verkaufsgewinn aus dem Ersatzgeschäft nicht anrechnen zu lassen. Vorteile aus einem vom Geschädigten abgeschlossenen günstigen Vertrag sind in der Regel nicht zu berücksichtigen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 53. Aufl., Vorbem. v. § 249 Rn. 127). Ob der Vorteil eines möglicherweise günstigeren Abschlusses mit dem neuen Käufer mit dem Verlust durch das Verhalten der Beklagten in einem so engen inneren Zusammenhang steht, daß hier etwas anderes zu gelten hätte (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rn. 129 m.N.), kann offenbleiben, denn die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Vorteilsausgleichung tragen die Beklagten (Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rn. 123 m.N.). Sie haben dazu aber weder konkret vorgetragen noch Beweis angetreten.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 I, 97 I ZPO. Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar.
Wert der Beschwer des Klägers: 18.767,22 DM,
Wert der Beschwer der Beklagten: 16.232,78 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 I, 97 I ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 319 BGB
§ 118 II BRAGO
§ 326 I BGB
§ 319 I 2 BGB
§ 326 I
BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1979, 1885
NJW 1983, 2244, 2245
BGHZ 99, 182
NJW 1987, 831
NJW 1993, 2527
BGHZ
114, 193
NJW 1991, 2277