Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-04-06, Aktenzeichen 6 B 334/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0406.6B334.22.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 25.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe befindet, bleibt ohne Erfolg.
Der Senat kann offen lassen, ob die Beschwerde zulässig ist. Insbesondere kann dahinstehen, ob sich dahingehende Bedenken aus der Abweichung zwischen den Zeitpunkten ergeben, zu denen die Beteiligten den Beschluss des Verwaltungsgerichts nach dem jeweiligen Empfangsbekenntnis in elektronischer Form erhalten haben - die Antragsgegnerin und der Beigeladene einerseits am 15. Februar 2022 und die Antragstellerin andererseits erst am 22. Februar 2022. Die Beschwerde ist jedenfalls unbegründet.
Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerde die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle „Fachbereichsleiter*in (Kennziffer 53 00-3133)“ beim Gesundheitsamt der Antragsgegnerin mit einer Mitbewerberin/einem Mitbewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Das dagegen gerichtete Beschwerdevorbringen bleibt ohne Erfolg.
1. Der Hinweis der Beschwerde, beide externe Konkurrenten seien "abgesprungen", ist ausweislich der gegenteiligen Mitteilung des Beigeladenen schon in der Sache unzutreffend, so dass keine Erledigung des Verfahrens eingetreten ist. Ein Anspruch der Antragstellerin auf Beförderung besteht - erst recht und aus weiteren Gründen - nicht.
2. Das weitere Beschwerdevorbringen setzt sich zum Teil nicht hinreichend mit der angefochtenen Entscheidung auseinander und greift im Übrigen der Sache nach nicht durch.
a. Die Beschwerde wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Auswahl unter den Bewerbern
- im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter -
für die streitgegenständliche Stelle unter Zuhilfenahme eines strukturierten Auswahlgesprächs zu treffen, sei nicht zu beanstanden.
Dass im vorliegenden Fall diese Auswahlgespräche und nicht schriftliche Leistungseinschätzungen maßgeblich für die Auswahlentscheidung gewesen sind, liegt in der Besonderheit des konkreten Auswahlverfahrens mit inhomogenem Bewerberfeld begründet. Der Versuch, die Auswahlentscheidung auf der Grundlage schriftlicher Leistungseinschätzungen zu ermöglichen, ist grundsätzlich auch dann erforderlich, wenn Tarifbeschäftigte oder - wie hier - außerhalb des öffentlichen Dienstes Beschäftigte zum Bewerberfeld gehören. Aussagekräftige Leistungseinschätzungen sind insbesondere qualifizierte Arbeitszeugnisse, die den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten nach Art, Inhalt und betrachtetem Zeitraum vergleichbar sind. Bei einem inhomogenen Bewerberfeld, in dem die Kandidaten teils über dienstliche Beurteilungen, teils über - vom Wohlwollensgrundsatz geprägte - Arbeitszeugnisse verfügen, muss der Dienstherr ernsthaft prüfen, ob und inwieweit auf der Grundlage dieser Leistungseinschätzungen ein tauglicher Qualifikationsvergleich angestellt werden kann. Ist dies nicht möglich und besteht damit keine verlässliche Grundlage für einen Leistungsvergleich, so kommen andere geeignete Erkenntnismittel in Betracht. Zu diesen gehören auch und gerade strukturierte Auswahlgespräche (vgl. auch § 2 Sätze 2, 3 LVO NRW).
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2.4.2020 - 6 B 101/20 -, NWVBl 2020, 462 = juris Rn. 15, und vom 29.5.2018 - 6 B 229/18 -, juris Rn. 8.
Das war vorliegend der Fall, wie die Antragsgegnerin am 13.9.2021 im Rahmeneines Abgleichs der Beurteilungs- und Arbeitszeugnisse anlässlich der Auswertung der ihr von der Firma Kienbaum zugeleiteten Bewerbungen festgestellt hat. In diesem Zusammenhang hat die Antragsgegnerin selbst - anders als die Antragstellerin mit der Beschwerde geltend macht - die Tauglichkeit der vorliegenden Zeugnisse für eine Eignungsprognose untersucht und im Ergebnis mit vertretbaren und mit der Beschwerde auch nicht angegriffenen Erwägungen verneint. Soweit die Beschwerde vorträgt, es seien die Leistungen der Bewerber, "die sie bisher im öffentlichen Dienst ausnahmslos bei der Antragsgegnerin verbracht" hätten, zugrunde zu legen, ist wiederum bereits die tatsächliche Grundlage der Rechtsbehauptung unzutreffend. Die Antragstellerin ist vielmehr die einzige der zu den Auswahlgesprächen eingeladenen drei Bewerber, die bereits im Dienst der Antragsgegnerin steht; einer der drei Konkurrenten ist nicht einmal im öffentlichen Dienst, sondern in der Privatwirtschaft beschäftigt.
Waren damit ausnahmsweise Auswahlgespräche angezeigt, kommt es auf die von der Antragstellerin angeführte grundsätzlich anzunehmende besondere Bedeutung dienstlicher Beurteilungen für Auswahlentscheidungen ebensowenig an wie auf die von ihr vermisste Gewichtung der Beurteilungsnote. Den Umstand, dass nicht alle Bewerber über dienstliche Beurteilungen verfügten, lässt die Beschwerde vollständig außer Acht. Schon wegen dieser Besonderheit der Fallgestaltung ergibt sich keine andere Einschätzung aus der in der Beschwerdebegründung erwähnten Entscheidung des OVG Berlin aus dem Jahr 2000. In dem dort entschiedenen Fall ging es gerade nicht, wie im vorliegenden Fall, um ein inhomogenes Bewerberfeld. Es konkurrierten vielmehr 20 Feuerwehrbeamte um die Teilnahme an einem Aufstiegslehrgang.
Vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 8.12.2000 - 4 SN 60/00 -, NVwZ-RR 2001, 395f.
b. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass auch unter Zugrundelegung einer rechtswidrigen Beurteilung der Antragstellerin eine erneute - bessere - Beurteilung zu keinem anderen Auswahlergebnis führen würde. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, eine solche Beurteilung könne sich im Verhältnis weder zu dem nach dem Auswahlgespräch zweitplatzierten externen Mitbewerber noch zu dem dienstlich beurteilten Beigeladenen zu Gunsten der Antragstellerin auswirken. Denn der Dienstherr müsse bei einem inhomogenen Bewerberfeld auch nicht die Entscheidung zwischen denjenigen Kandidaten, für die dienstliche Beurteilungen vorliegen, auf deren Grundlage treffen. Einer solchen Vorgehensweise stünde im vorliegenden Fall ferner entgegen, dass eine einheitliche Auswahlentscheidung in Bezug auf alle drei Kandidaten zu treffen sei. Mit diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts setzt sich die Beschwerdebegründung schon nicht auseinander. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, erneut die Bedeutung dienstlicher Beurteilungen für Auswahlentscheidungen hervorzuheben, ohne auf die Besonderheiten, die sich aus dem inhomogenen Bewerberfeld ergeben, einzugehen.
Auf die Einwände der Antragstellerin gegen die Rechtmäßigkeit der ihr erteilten dienstlichen Regelbeurteilung kommt es damit nicht an. Nur angemerkt sei daher, dass jedenfalls bei Zugrundelegung ihrer Auffassung, die Beurteilung sei rechtswidrig, weil sie nicht sechs Monate nach dem Beurteilungsstichtag dem Fachbereich Personalmanagement vorgelegen habe, ein weiterer Grund für die Heranziehung alternativer Auswahlinstrumente streiten würde. Denn der Fehler könnte auch mit einer für den genannten Zeitraum neu erstellten Beurteilung nicht vermieden werden. Auf das Fehlen eines Beurteilungsgesprächs kann sich die Antragstellerin nicht berufen, wenn ihr ein solches Gespräch angeboten worden ist und sie dies nicht angenommen hat.
c. Auch die Einwände der Antragstellerin gegen die vom Verwaltungsgericht nicht beanstandete Einschaltung des beauftragten Personalberatungsunternehmens greifen nicht durch. Ihre Behauptung, sie selbst und die beiden verbliebenen Konkurrenten seien einzig und allein durch dieses Unternehmen ausgewählt worden, entspricht nicht dem tatsächlichen Ablauf des Verfahrens, den das Verwaltungsgericht zutreffend auf Seite 7 der Beschlussausfertigung (BA) unter Bezugnahme auf die Dokumentation des Auswahlverfahrens im Einzelnen dargestellt hat. Dem setzt die Beschwerdebegründung nichts Substanzielles entgegen. Das gilt auch hinsichtlich der weiteren Behauptung, die Antragsgegnerin habe die Auswahlentscheidung vollständig "aus der Hand" gegeben. Die Beschwerdebegründung stellt insoweit vor allem auf die Vorauswahl der zum Auswahlgespräch einzuladenden Personen ab, wodurch die Antragstellerin aber nicht belastet sein kann, weil sie hierfür ausgewählt wurde, wie in dem angegriffenen Beschluss ausgeführt wird. Dass es auf die vertraulichen Gutachten, die u. a. für die Vorauswahl maßgeblich gewesen sein sollen, im anschließenden Auswahlverfahren zwischen den drei in die engere Wahl gezogenen Personen angekommen wäre, ist weder dargelegt noch sonst zu erkennen.
Aus welchem Grund die von der Firma Kienbaum vorbereiteten strukturierten Interviews, zu deren Inhalt und Eindruck sich die Mitglieder der Auswahlkommission Notizen gemacht haben, die im Auswahlverfahren dokumentiert sind, einer eigenen Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin entgegenstehen sollen, ergibt sich aus der Beschwerdebegründung ebenfalls nicht. Auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts dazu, dass sowohl diese Protokolle der Kommissionsmitglieder als auch der abschließende Auswahlvermerk eine eigene Entscheidung der Antragsgegnerin belegen, geht die Antragstellerin nicht ein.
d. Die Bedenken schließlich, die sich hinsichtlich der Besetzung der Auswahlkommission aus § 7 Abs. 3 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG) ergeben sollen, greifen ebenfalls nicht durch. Mit der Bezugnahme auf eine hier nicht einschlägige Regelung des Bundesrechts ist ein Formfehler nicht dargetan.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen der Antragstellerin aufzuerlegen, weil er die Zurückweisung der Beschwerde beantragt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs.1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs.1 Satz 5 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2001, 395
6 B 101/20
6 B 229/18
4 SN 60/00