Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-16, Aktenzeichen 12 Sa 1588/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:1016.12SA1588.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 19. September 2012 – 6 Ca 138/12 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 26. März 2012 aufgelöst worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu 60%, der Kläger zu 40% zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten ordentlichen Kündigung und die Weiterbeschäftigung des Klägers.
Die Beklagte betreibt als Rechtsnachfolgerin das A in Gießen und Marburg. Der am 02.02.1966 geborene, verheiratete und zwei Kindern unterhaltspflichtige Kläger ist dort auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 06.06.2002 (Bl. 14 d.A.) seit dem 03.06.2002 in Vollzeit beschäftigt, zuletzt seit 2009 als Sterilisationsassistent. Die Tätigkeit besteht in der Reinigung des OP-Bestecks. Davor war er als Hausbote und als Patientenservicekraft tätig. Seine Monatsvergütung betrug zuletzt € 2.328,21 brutto. Im Betrieb der Beklagten besteht ein Betriebsrat.
Der Kläger war im Jahr 2011 bis zum 06.10.2011, verteilt über sieben Zeiträume, an 64 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt. Ab dem 10.10. 2011 war er durchgehend arbeitsunfähig. Am 09.11.2011 fand im Betrieb ein Gespräch über die gesundheitlichen Probleme des Klägers statt. Für die Teilnehmer an dem Gespräch und seinen Inhalt wird auf das Gesprächsprotokoll vom 09.11.2011 Bezug genommen (Bl. 90-91 d.A.).
Der Kläger unterzog sich am 19.01.2012 einer von der Beklagten veranlassten vertrauensärztlichen Untersuchung beim Kreisgesundheitsamt Gießen. Die untersuchende Ärztin Frau Dr. B kam in dem von ihr danach erstellten Gutachten zu dem Ergebnis, dass der Kläger seine zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Sterilisationsassistent nicht mehr ausüben könne. Er werde nur noch eingeschränkt tätig sein können, und zwar mit Arbeiten bei wechselnder Körperhaltung, ohne ständiges Heben und Tragen von Lasten über 5 kg, ohne häufiges Bücken sowie Zwangshaltungen von Rücken und Armen, ohne Einwirkung von Kälte und Zugluft sowie hohem Zeitdruck (Bl. 48 d.A.). Danach fand am 19.02.2012 ein weiteres Personalgespräch statt. Mit Schreiben vom 07.03.2012 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten krankheitsbedingten Kündigung des Klägers an (Bl. 50-51 d.A.). Mit Schreiben 27.03.2012, zugegangen am 28.03.2012. kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30.09.2012. Zur Begründung berief sie sich drauf, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen seine bisherige Tätigkeit nicht mehr ausüben könne und ein Arbeitsplatz, der den im vertrauensärztlichen Gutachten vom 19.01.2012 ausgeführten gesundheitlichen Einschränkungen Rechnung trage, nicht vorhanden sei (Bl. 52 d.A.).
Nach Ausspruch der Kündigung wurde der Kläger am 30.04.2012 auf Veranlassung seiner Krankenklasse durch den Medizinischen Dienst der Krankenkassen (MDK) erneut untersucht. Der MDK gelangte zu dem Ergebnis, dass der Kläger zur vollschichtigen Verrichtung mittelschwerer Arbeiten in der Lage sei und lediglich dauerhafte Zwangshaltungen (Überkopfarbeit, Knien, Armvorhalte) sowie das Tragen von Lasten über 20 kg auszuschließen sei (Bl. 62 d.A.). Unter Berufung auf dieses Untersuchungsergebnis teilte ihm seine Krankenklasse danach mit, dass seine Arbeitsunfähigkeit am 06.05.2012 ende (Bl. 61 d.A.). Der Kläger nahm darauf am 07.05.2012 seine Arbeit für einen Tag wieder auf. Seit dem 08.05.2012 ist erneut dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt. Am 15.05.2012 fand eine erneute vertrauensärztliche Untersuchung durch Frau Dr. B statt. Sie stellte in ihrem Gutachten keine wesentliche Besserung der nachgewiesenen chronischen entzündlich-rheumatischen und degenerativen Erkrankung des Bewegungsapparates fest und wiederholte ihre Einschätzung aus der ersten Begutachtung vom 19.01.2012 (Bl. 55 d.A.). Seine gesundheitlichen Einschränkungen bestanden zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 16.10.2013 noch fort.
Wegen des weiteren streitigen erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der vor dem Arbeitsgericht gestellten Anträge, sowie der Erwägungen des Arbeitsgerichts wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 112 – 116 d. A.).
Das Arbeitsgericht Gießen hat mit Urteil vom 19.09.2012 – 6 Ca 138/12) die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers als Sterilisationsassistent verurteilt. Zur Begründung hat es zum einen darauf abgestellt, dass die Beklagte nicht hinreichend dargelegt habe, dass für den Kläger keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit, z.B. im Archiv oder in Bereichen mit Telefon-, Kunden- oder patientenkontakt möglich sein solle. Zum anderen hat es den Vortrag zu den erheblichen betrieblichen Auswirkungen für nicht nachvollziehbar angesehen. Es sei nicht klar geworden, warum der zeitlich befristete Einsatz einer Ersatzkraft oder die Versetzung eines Arbeitnehmers aus einem anderen Bereich zum Ausgleich des Ausfalls des Klägers nicht möglich gewesen sein soll. Für die weitere Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 117 – 124 d.A.)
Die Beklagte hat gegen das ihr laut Zustellungsurkunde (Bl. 127 d.A.) am 31.10.2012 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 19.11.2012 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründungsschrift ist am 02.01.2013 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Hinweis des Landesarbeitsgerichts auf den verspäteten Eingang der Berufungsbegründung vom 04.01.2013, den sie am 08.01.2013 erhalten hat, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 18.01.2013, am gleichen Tag bei Gericht eingegangen, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt.
Die Beklagte wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag zum Kündigungsgrund. Sie hebt vor allem hervor, dass für den Kläger keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestehe und behauptet dazu, das Archiv solle abgebaut werden, eine Tätigkeit dort komme allenfalls vorübergehend in Betracht. Für eine Tätigkeit mit Kunden- oder Patientenkontakt fehle es ihm an hinreichenden Deutschkenntnissen. Das sei hinreichend dadurch belegt, dass er zum Personalgespräch am 08.11.2011 seine Tochter dabei haben wollte, weil er selbst nicht so gut Deutsch spreche. In der Tat verfüge er nicht über die gängigen umgangssprachlichen Kenntnisse der deutschen Sprache.
Zu ihrem Antrag auf Wiedereinsetzung behauptet die Beklagte, unter der Zustellanschrift „Am Steg 21“ befänden sich die Personalabteilung und die Rechtsabteilung, in denen über dreißig Mitarbeiter/innen beschäftigt seien. Das Gebäude sei durchgehend von 7.00 Uhr bis 17.00 Uhr geöffnet. Die erste Seite des zugestellten Urteils trage den Eingangsstempel 01.11.2012. Die Leiterin des Sekretariats der Rechtsabteilung habe am 31.10.2012 von 7.26 Uhr bis 16.18 Uhr Dienst gehabt. Die Leiterin des Sekretariats der Personalabteilung habe am 31.10.2012 von 7.36 Uhr bis 16.31 Uhr Dienst gehabt. Ihr obliege auch die Leerung des Briefkastens. Die Leiterin der Personalabteilung sei bis zum Abend anwesend gewesen. Während der Dienstzeit habe kein Zusteller versucht, eine Sendung zu übergeben. Aus der Zustellungsurkunde ergebe sich weder eine Uhrzeit noch, ob die Zustellerin versucht habe, die Sendung jemand zu übergeben.
Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf die Berufungsbegründung vom 02./18.01.2013 (Bl. 156 – 160 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 19.09.2012, Az.: 6 Ca 138/12, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise, die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Er hebt noch einmal hervor, dass er über die gängigen umgangssprachlichen Kenntnisse der deutschen Sprache verfüge. Zum Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten verweist er darauf, dass das Urteil der Beklagten sowie seinem Prozessbevollmächtigten am 31.10.2012 zugestellt worden sei. Die Zustellungsurkunde beweise dies. Voraussetzung einer wirksamen Ersatzzustellung sei nicht, dass zunächst erfolglos versucht werden müsste, das Schriftstück einer in den Geschäftsräumen beschäftigten Person zuzustellen.
Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens des Klägers wird auf die Berufungserwiderung vom 28.02.2013 (Bl. 170 - 173 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist nach §§ 8 Abs.2, 64 Abs. 1, 2 c ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 Abs. 1, 3 ZPO) und auch im Übrigen zulässig.
Insbesondere ist auch die Berufungsbegründungsfrist eingehalten. Hier ist - entgegen der Eintragung auf der Zustellungsurkunde – von einer Zustellung des arbeitsgerichtlichen Urteils erst am 01.11.2012 auszugehen. Das führt zu einem Ablauf der Frist am 02.01.2013. An diesem Tag ist die Berufungsbegründungsschrift der Beklagten beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
Nach dem Eintrag auf der Zustellungsurkunde hat die Zustellerin das Ur-teil am 31.10.2012 in den Briefkasten eingelegt. Eine Uhrzeit hat sie in dem im Formular vorgesehenen Kästchen nicht vermerkt. Die Beklagte hat die Sendung am Folgetag im Briefkasten vorgefunden und mit dem Eingangsstempel 01.11.2012 versehen. Nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Beklagten sind die im Haus befindliche Personal- sowie die Rechtsabteilung täglich von 7.00 Uhr bis 17.00 Uhr geöffnet und durchgehend besetzt. Die auch für die Leerung des Briefkastens zuständige Leiterin des Sekretariats der Personalabteilung hat am 31.10.2012 zwischen 7.36 und 16.37 ihren Dienst versehen. Die damalige Personalleiterin selbst ist an diesem Tag bis in den Abend da gewesen. Es sei deshalb unmöglich, dass ein Postzusteller in dieser Zeit versucht habe, eine Sendung zu übergeben.
Bei diesem Sachverhalt ist keine wirksame Ersatzzustellung gemäß § 180 ZPO durch Einlegen in den Briefkasten bewirkt worden. Da die Zustellerin keine Uhrzeit in die Urkunde eingetragen hat, kann von dem Datum 31.10.2012 als Zustelldatum nicht ausgegangen werden. Eine Ersatzzustellung nach § 179 ZPO ist erst zulässig, wenn der Versuch, das Schriftstück der Person, der zugestellt werden soll, auszuhändigen, erfolglos bleibt. Nach dem von der Beklagten glaubhaft gemachten Sachverhalt und dem Umstand, dass die Zustellerin keine Zustellzeit vermerkt hat, sind deshalb zwei mögliche Abläufe denkbar. Es ist entweder nicht zunächst versucht worden, das Schriftstück der Personalleiterin bzw. ihrem Büro zu übergeben, oder aber der Zustellversuch hat erst nach Büroschluss stattgefunden. Beide Möglichkeiten führen zu einer Zustellung des Urteils erst am 01.11.2012. Im ersten Fall war die Ersatzzustellung gänzlich unwirksam, wird aber gemäß §189 ZPO durch den tatsächlichen Zugang am nächsten Tag, dem 01.11.2012, geheilt. Im zweiten Fall ist der Zugang nach Ende der ordentlichen Bürozeiten, und damit zur Unzeit, bewirkt worden. Die Beklagte muss sich den Zugang erst zum 01.11.2012 zurechnen lassen.
II. Die Berufung ist jedoch in der Sache nur teilweise erfolgreich. Sie ist insoweit unbegründet, als die von der Beklagten am 26.03.2012 ausgesprochene personenbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt ist und deshalb das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat. Sie ist insoweit begründet, als die Beklagte nicht zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits verpflichtet ist.
1. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.03.2012 ist unwirksam, da sie nicht durch Gründe in der Person des Klägers (Krankheit) gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt sind.
Die Beklagte beruft sich zur Begründung der Kündigung darauf, dass der Kläger aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen auf unabsehbare Zeit nicht mehr in der Lage sei, die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Sterilisationsassistent zu erbringen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitgeber zur Kündigung berechtigt, wenn es dem Arbeitnehmer krankheitsbedingt unmöglich ist, die geschuldete Leistung weiter zu erbringen. Das gleiche gilt, wenn die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in den nächsten 24 Monaten nicht zu erwarten ist. Zur Vermeidung einer Kündigung ist es dem Arbeitgeber auch hier zuzumuten, den Arbeitnehmer auf einem anderen geeigneten leidensgerechten Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen, wenn er dort voll einsatz- und leistungsfähig sein könnte. Den Arbeitgeber trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit nicht zu erwarten und eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit nicht gegeben ist. Legt der Arbeitnehmer dar, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, ist es Sache des Arbeitgebers, eingehend darzulegen, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht möglich ist (BAG 27.11.2003 – 2 AZR 601/02- juris; BAG 29.04.1999 – 2 AZR 431/98– NZA 1999, 978; BAG 12,.04.2002 – 2 AZR 148/01 – juris; BAG 29.01.1997 – 2 AZR 9/96– juris; Bader/Bram-Bram § 1 KSchG Rz. 117, 117b, 118d, KR-Griebeling § 1 KSchG Rdn. 376, 346).
In Anwendung dieser Grundsätze kann hier dahinstehen, ob eine negative Prognose gegeben ist, weil der Kläger auf unabsehbare Zeit nicht mehr als Sterilisationsassistent arbeiten kann. Es kann auch dahinstehen, ob die mit dem Kläger geführten Personalgespräche den Anforderungen an ein betriebliches Eingliederungsmanagement gemäß § 84 Abs. I SGB IX entsprechen; denn auch nach den allgemeinen, eingangs ausgeführten Grundsätzen erweist sich die Kündigung als unverhältnismäßig, weil davon auszugehen ist, dass der Kläger noch im Archiv und als Patientenservicekraft hätte beschäftigt werden können.
Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz zur Möglichkeit einer Beschäftigung des Klägers im Archiv lediglich ausgeführt, dass der Bereich abgebaut werde und eine Beschäftigung dort nur vorübergehend in Betracht komme. Den in Betracht kommenden beschäftigungszeitraum hat die Beklagte nicht eingegrenzt. Zur Vermeidung der Kündigung kommt auch eine vorübergehende andere Tätigkeit in Betracht, solange sie den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zumindest über den nächsten möglichen Kündigungszeitpunkt hinaus verlängert. Da die hier darlegungspflichtige Beklagte den Zeitraum der Verlängerung in keiner Weise eingegrenzt hat, war von einem erheblichen Zeitraum der Verlängerung des Arbeitsverhältnisses auszugehen.
Zu einer Beschäftigung als Patientenservicekraft oder überhaupt mit Patienten-, Kunden- oder Telefonkontakt hat die Beklagte lediglich darauf verwiesen, der Kläger verfüge über keine ausreichenden Deutschkenntnisse. Diese Meinung vermag die Berufungskammer genauso wenig zu teilen wie schon das Arbeitsgericht, denn eine Kommunikation mit dem Kläger über den Kündigungssachverhalt war im Termin durch aus möglich. Es erscheint nicht vorstellbar, dass Sprachniveau im Rahmen der Tätigkeit als Patientenservicekraft über dem der Kommunikation über den Kündigungssachverhalt in der mündlichen Verhandlung liegt. Bedenken bestünden lediglich für einen Einsatz am Telefon, für den der Kläger im Zweifel nicht hinreichend deutlich spricht.
2. Die Beklagte ist trotz festgestellter Unwirksamkeit der Kündigung nicht verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Sterilisationsassistent weiter zu beschäftigen.
Zu den Rechten aus dem Arbeitsverhältnis gehört auch ein klagbarer Anspruch auf Weiterbeschäftigung, den der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts aus § 611 i.V.m. § 242 BGB, Art. 1 u. 2 GG abgeleitet hat (BAG GS EzA zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9). Der Anspruch besteht während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses und ist zu bejahen, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen. Das Interesse des Arbeitnehmers überwiegt in der Regel ab dem Zeitpunkt, zu dem im Kündigungsschutzprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht.
Die Voraussetzungen für den Weiterbeschäftigungsanspruch sind hier – zumindest derzeit - nicht erfüllt, weil ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung dem entgegensteht. Ein solches ergibt sich daraus, dass der Kläger aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen zur Ausübung der Tätigkeit als Sterilisationsassistent nicht in der Lage ist. Die Wiederherstellung seiner Gesundheit zur Verrichtung dieser Tätigkeit ist nicht abzusehen. Der Kläger ist – wie er in der mündlichen Verhandlung am 16.10.2013 bestätigt hat - seit Oktober 2011 – mit Ausnahme eines Tages – ununterbrochen aufgrund der im Gutachten der Amtsärztin Frau Dr. B ausgeführten Erkrankungen arbeitsunfähig und kann die Tätigkeit als Sterilisationsassistent nicht verrichten.
Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92 ZPO jeweils anteilig zu tragen.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 180 ZPO
§ 179 ZPO
§ 1 KSchG
§ 242 BGB
§ 611 BGB
§ 8 Abs.2, 64 Abs. 1, 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 84 Abs. I SGB IX
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 1 u. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1999, 978
6 Ca 138/12
00 Uhr bis 17.00
26 Uhr bis 16.18
36 Uhr bis 16.31
2 AZR 601/02
2 AZR 431/98
2 AZR 148/01
2 AZR 9/96