Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-03-29, Aktenzeichen 6 K 163/12

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller vorläufig (unter dem Vorbehalt der Rückforderung) Leistungen nach dem BAföG zu gewähren, bis in dem anhängigen Hauptsacheverfahren (6 K 27/12) über seine Klage entschieden ist, ist gem. § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO zulässig, aber unbegründet.
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Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, nämlich dargelegt, dass er sich bereits seit Herbst letzten Jahres in der Ausbildung an der Berufsfachschule befindet und jedenfalls ab Stellung des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz finanziell dringend auf eine Förderung durch den Antragsteller angewiesen ist.
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Zwar ist der Antragsteller seit heute, dem 29.3.2012, nach Aussetzung der Reststrafe auf Bewährung kein Gefangener mehr. Der Antragsgegner hat deshalb dem Berichterstatter telefonisch mitgeteilt, dass dem nunmehr vom Antragsteller erneut gestellten Antrag auf BAföG-Leistungen der bisher strittige Ausschlussgrund ab heute nicht mehr entgegengehalten werden wird. Das ändert aber nichts daran, dass ab dem Zeitpunkt der Antragstellung auf vorläufigen Rechtsschutz jedenfalls bis heute ein Anordnungsgrund bestand.
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Es ist aber nicht glaubhaft gemacht, dass bis dahin auch ein Anordnungsanspruch bestand, der eine rückwirkende Verpflichtung des Antragsgegner zur vorläufigen BAföG-Gewährung ab Stellung des Eilantrag bis heute rechtfertigen würde ( § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
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Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass seine Klage auf Verpflichtung des Antragsgegner mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird, was allein es rechtfertigen würde, in Abweichung vom Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache ausnahmsweise schon im einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine vorläufige Verpflichtung zur Geldleistung auszusprechen.
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Der Bescheid vom 19.10.2011, mit dem der Antrag des Antragstellers vom 16.8.2011 auf BAföG-Gewährung abgelehnt wurde, sowie der Widerspruchsbescheid vom 14.12.2011 werden sich nämlich - jedenfalls soweit sie den Zeitraum der Inhaftierung betreffen - aller Voraussicht nach als rechtmäßig erweisen.
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Die Ausschlussklausel des § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 BAföG dürfte der begehrten BAföG-Gewährung entgegenstehen.
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Das ergibt sich im Wesentlichen aus der Entwicklungsgeschichte dieser Vorschrift und den Motiven des Gesetzgebers, wie sie in den dazu vorhandenen amtlichen Parlamentsdrucksachen ihren Niederschlag gefunden haben.
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Ursprünglich existierte diese Ausschlussklausel im BAföG nicht, so dass grundsätzlich auch Gefangene, wenn sie eine Ausbildung durchführten, Förderung nach dem BAföG erhalten konnten. Hier stellte sich dann allenfalls die Frage, inwieweit etwa eine Unterkunft in einer Strafanstalt der Gewährung einer Unterkunftspauschale nach dem BAföG der Höhe nach entgegenstehen konnte, bzw. ob eine solche Unterkunft als Ausbildungshilfe oder gleichartige Leistung anzurechnen war (verneinend seinerzeit etwa OVG Berlin, Urteil vom 25.08.1982 - 7 B 40.81 - juris zu §§ 13 Abs. 2 Nr. 2 und 23 Abs. 4 Nr. 2 des BAföG in der damals gültigen Fassung).
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Mit dem 12. BAföG-Änderungsgesetz vom 22.5.1990 (BGBl. I S. 936) wurde dann allerdings die grundsätzlich weiterhin bestehende Möglichkeit von BAföG-Leistungen auch an Gefangene ihrer Höhe nach beschränkt, indem dem damaligen Absatz 6 des § 2 BAföG der folgende Satz 2 beigefügt wurde: „Leistungen nach diesem Gesetz werden Gefangenen höchstens bis zur Höhe der Ausbildungsbeihilfe nach § 44 des Strafvollzugsgesetzes gewährt“.
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Mit dieser Begrenzungsregelung wollte der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass Strafgefangene von der Strafanstalt Unterkunft und Verpflegung erhalten und deshalb einen geringeren Bedarf haben (so Ramsauer/Stallbaum/Sternal, VwGO Kommentar, 4. Aufl., 2005, Rdnr. 122 zu § 2 BAföG unter Verweis auf BR-Drs. 548/89 S. 42).
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Mit dem 17. BAföG-Änderungsgesetz vom 24.7.1995 (BGBl I S. 976) schließlich wurde die heute noch gültige Ausschlussregelung durch Beifügung einer Nr. 4 zu § 2 Abs. 6 S. 1 BAföG eingeführt, die lautet: „Ausbildungsförderung wird nicht geleistet, wenn der Auszubildende …Nr. 4 als Gefangener Anspruch auf Ausbildungshilfe nach den §§ 44, 176 Abs. 4 des Strafvollzugsgesetzes hat“.
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Damit sollte bereits die Existenz eines Anspruchs auf Ausbildungsbeihilfe eine BAföG-Förderung ausschließen, so dass der Gefangene (anders als zuvor noch) damit auch kein Wahlrecht (mehr) hatte. In der Kommentarliteratur wurde dazu ausgeführt, dieser Ausschluss der BAföG-Leistung habe faktisch nicht zur Schlechterstellung der Gefangenen geführt, da ihr Anspruch auf BAföG schon vorher auf die Höhe der Ausbildungsbeihilfe begrenzt gewesen sei (vgl. Rothe/Blanke, BAföG, Kommentar, 5. Aufl., Rdnr. 40 zu § 2 BAföG). Die amtliche Gesetzesbegründung (BT-Drs. 13/1301 v. 9.5.1995 - Seite 7 und 10) führte dazu seinerzeit Folgendes aus: „Der im geltenden Recht verankerte Vorrang der Ausbildungsförderung nach dem BAföG vor der Ausbildungsbeihilfe nach § 44 des Strafvollzugsgesetzes hat bei den Vollzugsämtern und den Ämtern für Ausbildungsförderung einen hohen Verwaltungsaufwand begründet. Dieser Aufwand wird dadurch vermieden, dass die Strafgefangenen künftig auf die Ausbildungsbeihilfe nach § 44 des Strafvollzugsgesetzes verwiesen werden. Dies bringt für die Betroffenen keinerlei Nachteile mit sich, da die Ausbildungsförderung für Strafgefangene bereits nach geltendem Recht höchstens bis zur Höhe der Ausbildungsbeihilfe nach § 44 des Strafvollzugsgesetzes gewährt wurde“.
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Vor diesem Hintergrund wird klar, dass es sich bei der Regelung des § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 BAföG um eine endgültige Ausschlussregelung handelt, die Strafgefangene, wenn es um Unterstützung ihrer Ausbildung geht, generell auf die Inanspruchnahme von Ausbildungsbeihilfe verweist. Das wird auch schon im Wortlaut der Vorschrift deutlich. Er wird damit nicht schlechter als zuvor gestellt, als er wahlweise BAföG, aber eben auch nur maximal in Höhe der Ausbildungsbeihilfe gewährt bekommen konnte. Von daher ergibt diese Regelung auch einen nachvollziehbaren Sinn.
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Nichts Gegenteiliges ergibt sich demgegenüber aus der Vorschrift des § 44 des Strafvollzugsgesetzes, auf die § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 BAföG explizit verweist und die in denjenigen Bundesländern auch aktuell noch fort gilt, die von der Möglichkeit des Erlasses eigener Landesjustizvollzugsgesetze keinen Gebrauch gemacht haben, bzw. aus der damit wörtlich identischen landesrechtlichen Regelung des § 50 Abs. 1 des Gesetzbuchs über den Justizvollzug in Baden-Württemberg (Justizvollzugsgesetzbuch - JVollzGB v. 10.11.2009 - GBl. 2009, 545) - Drittes Buch, wie sie nunmehr in Baden-Württemberg anstelle des § 44 StrVollzG gilt.
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Wegen des identischen Wortlauts des § 55 JVollzGB III und der auch nach dessen Einführung unverändert fortbestehenden Zweckbestimmung des § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 BAföG, Gefangene vom BAföG Bezug völlig auszuschließen und sie statt dessen auf Ausbildungsbeihilfe zu verweisen, spricht nichts gegen eine Anwendung des § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 BAföG im Wege seiner Ausdehnung nach Sinn und Zweck auch auf den Fall, in dem die Ausbildungsbeihilfe nunmehr nach der landesrechtlichen Vorschrift gewährt wird.
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Außerdem spricht § 44 Abs. 1 S. 1 des Strafvollzugsgesetzes bzw. § 50 Abs. 1 S. 1 JVollzGB III nur ganz generell vom Ausschluss der Ausbildungsbeihilfe in Fällen, in denen dem Gefangenen „Leistungen zum Lebensunterhalt zustehen, die freien Personen aus solchem Anlass gewährt werden“. Der Vorschrift lässt sich damit gerade nicht entnehmen, dass sie etwa in Abweichung von der für Gefangene geltenden Ausschlussvorschrift des § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 BAföG gleichwohl einen -vorrangigen - BAföG Anspruch begründen wollte. Im Gegenteil, sie erwähnt das BAföG nicht einmal. Vielmehr macht die Vorschrift die Ausbildungsbeihilfe allein davon abhängig, ob nach (irgend-)einem anderen Gesetz Leistungen zum Lebensunterhalt beansprucht werden können oder nicht und regelt lediglich für den Fall, dass ein solcher Anspruch - wie hier z. B. wegen § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 BAföG - eben nicht gegeben ist, dass dann Ausbildungsbeihilfe zu gewähren ist.
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Da Bundesrecht Landesrecht bricht (Art. 31 GG), ist es auch schon kompetenzrechtlich ausgeschlossen, dass die landesrechtliche Vorschrift des § 55 Abs. 1 S. 1 JVollzGB III etwa die Auslegung und Anwendung der bundesrechtlichen BAföG-Vorschriften in anderer Weise als dort vorgesehen bestimmen könnte. Auch in der Rechtsprechung zu § 44 StrVollzG wird deshalb nicht etwa von einem Vorrang der Förderung einer Ausbildung für Gefangene nach dem BAföG ausgegangen (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 12.11.2002 - 5 Ws 380/02 Vollz -, juris Rdnr. 14 = ZfStrVO 2003, 178 = NStZ 2003, 593, wonach selbstverständlich und ohne Diskussion eines etwa vorrangigen BAföG-Anspruchs entschieden wurde, ein Gefangener habe Anspruch auf Ausbildungsbeihilfe nach § 44 StrVollzG, wenn er an einer Berufsausbildung als Maßnahme nach § 37 Abs. 3 StrVollzG teilnehme, wozu grundsätzlich auch ein Hochschulstudium zähle, und dazu - wie hier im vorliegenden Fall - von der Arbeitspflicht freigestellt werde). Wenn wegen § 2 Abs. 6 S. 1 BAföG eine BAföG-Förderung nicht gewährt werden kann, hat die Vollzugsanstalt also Ausbildungsbeihilfe zu zahlen (so auch der Beitrag „Regelung zur Durchführung von Fernstudiengängen im geschlossenen Vollzug“ auf der Internetseite der europäischen Datenbank für Bewährungshilfefragen: Reintegration of Ex-Offenders Community of Practice - EXOCoP: www.exocop. org/index. php/Hauptseite unter dem Suchwort: Fernstudiengänge).
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Eine davon abweichende Einschätzung vermag insoweit auch der Hinweis des Antragstellers darauf nicht zu rechtfertigen, dass sowohl die Justizvollzugsanstalt (in ihrem Schreiben vom 14.9.2011 - BAS 184) als auch das Landratsamt Tuttlingen - Kommunales Jobcenter ( in seinem Bescheid vom 8.11.2011 - vom Antragsteller im Hauptsacheverfahren 6 K 27/12 in Kopie vorgelegt - GAS 19) sinngemäß die Ansicht vertreten haben, dem Antragsteller stehe Anspruch auf BAföG-Leistungen zu, da die Ausbildungsbeihilfe bzw. die begehrte Grundsicherung nach dem SGB II demgegenüber nachrangig seien. Das gilt ebenso für den Hinweis des Antragstellers darauf, dass auch in der Kommentarliteratur zum Strafvollzugsgesetz offenbar die Ansicht vertreten wird, die Ausbildungsbeihilfe sei nachrangig gegenüber dem BAföG (vgl. etwa Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StrVollzG, 5. Aufl. 2009, Rdnr. 4 zu § 44 StrVollzG und Laubenthal, Strafvollzug, 6.Aufl. 2011, Ziff. 5.3.3.2 , Rdnrn. 456, beide explizit auch zu Leistungen nach dem BAföG und - ohne Verweis auf BAföG - beispielhaft bezogen auf Förderleistungen zur Berufsausbildung etwa nach §§ 59 und 153 SGB III: Callies/Müller-Dietz, StrVollzG, Kommentar, 10. Aufl. 2005, Rdnr. 3 zu § 44 StrVollzG).
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Denn all diese Interpreten der strafvollzugsrechtlichen Vorschriften über die Ausbildungsbeihilfe folgern - ohne jede nähere Begründung - einen Nachrang der Ausbildungsbeihilfe offenbar allein aus dem 2. Nebensatz des Abs. 1 des § 44 StrVollzG bzw. des § 50 JVollzGB III, wonach Gefangene Ausbildungsbeihilfe erhalten „ soweit ihnen keine Leistungen zum Lebensunterhalt zustehen, die freien Personen aus solchem Anlass gewährt werden“. Damit aber, dass aus den oben dargelegten Gründen das BAföG eben gerade in § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 regelt, dass Gefangenen grundsätzlich kein BAföG zusteht, weil sie Anspruch auf Ausbildungsbeihilfe erheben können, setzen sie sich nicht auseinander, weil diese Vorschrift wohl übersehen wird oder noch in Unkenntnis der späteren Gesetzesänderungen der Rechtszustand vor dem 12. BAföG-Änderungsgesetz zugrunde gelegt wird, wonach ein Gefangener grundsätzlich auch BAföG erhalten konnte.
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Der Antragsteller verweist zwar darauf, nach Sinn und Zweck diene die Ausbildungsbeihilfe nicht wie das BAföG der Hilfe zum Lebensunterhalt, sondern nur dem Ausgleich für ein Gefangenen bei Freistellung von der Arbeitspflicht für Ausbildungszwecke ansonsten entgehendes Arbeitsentgelt (zu dieser Zweckbestimmung auch Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StrVollzG, 5.Aufl. 2009, Rdnr. 1 zu § 44 StrVollzG unter Verweis auf BT-Drs. 7/918, S. 68 ff.; siehe auch § 44 Abs. 3 StrVollzG und auch Ziff.1.2. der VwV - Bezüge/Freistellungen des JuMi BW v. 30.12.2010, 4523/0348, Die Justiz 2011, 25). Daraus folgert er, eine die BAföG-Leistungen vollständig unter Verweis auf die Ausbildungsbeihilfe ausschließende Regelung könne dem § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 BAföG schon deshalb nicht entnommen werden. Denn ein BAföG-Anspruch bestehe, weil die Ausbildungsbeihilfe hier mit ca. 150 Euro im Monat viel zu gering sei, um seinen Bedarf als Freigänger decken. Er habe zwar wegen seiner nächtlichen Unterbringung in der Vollzugsanstalt keine Aufwendungen für Mietkosten, wohl aber für die Fahrtkosten zur Berufsfachschule, die private Krankenversicherung und die tägliche Verpflegung.
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Auch dies führt jedoch nicht zu einer anderen Einschätzung des Anordnungsanspruchs durch die Kammer. Denn es gab, wie oben bereits dargelegt, selbst unter Geltung des 12. BAföG-Änderungsgesetzes für Gefangene BAföG Leistungen maximal in Höhe der Ausbildungsbeihilfe, weil der Gesetzgeber so dem Umstand eines geringeren Lebenshaltungsbedarfs von Gefangenen Rechnung tragen wollte. Dass der Gesetzgeber des BAföG dabei womöglich nicht erwogen hat, dass Freigänger, wie der Antragsteller, während ihrer Ausbildung zwar keinen Unterkunftsbedarf, wohl aber auswärtigen Verpflegungsbedarf haben, mag sein. Dies kann aber nicht dazu führen, entgegen dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut nunmehr einem Begehren auf BAföG-Förderung vorläufig statt zu geben. Das wäre schon vor dem Hintergrund problematisch, dass der Gesetzgeber im Bereich der Leistungsgewährung keinen zwingenden grundrechtlichen Verpflichtungen unterliegt und einen weitgehenden Gestaltungs- und Einschätzungsspielraum genießt und deshalb auch pauschalierende und typisierende Regelungen treffen darf. Ganz abgesehen davon wäre hiernach völlig offen, in welchem Umfang dann BAföG zu leisten wäre. Von daher wäre auch kaum zu beurteilen, ob und in welchem Umfang hierin womöglich eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung liegen würde. Das Gericht jedenfalls hat schon aus Gründen des Gewaltenteilungsgrundsatzes nicht die Rolle eines Ersatzgesetzgebers und sieht im vorliegenden Fall auch keinen Anlass, die auch Freigänger auf die Ausbildungsbeihilfe verweisende BAföG-Regelung etwa dem Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 GG zur Prüfung vorzulegen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist gem. § 188 VwGO gerichtskostenfrei.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 Abs. 2 Nr. 2 und 23 Abs. 4 Nr. 2 des BAföG
§§ 59 und 153 SGB III
§ 2 BAföG
§ 44 StrVollzG
§ 55 JVollzGB III
§ 50 JVollzGB III
§ 188 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 4 BAföG
§ 2 Abs. 6 S. 1 BAföG
§ 50 Abs. 1 S. 1 JVollzGB III
§ 55 Abs. 1 S. 1 JVollzGB III
§ 37 Abs. 3 StrVollzG
§ 44 Abs. 3 StrVollzG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 44 des Strafvollzugsgesetzes
§ 44, 176 Abs. 4 des Strafvollzugsgesetzes
§ 44 Abs. 1 S. 1 des Strafvollzugsgesetzes
Art. 31 GG
Art. 100 GG

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2003, 593
6 K 27/12
7 B 40.81
5 Ws 380/02