Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2005-12-08, Aktenzeichen 13 Verg 2/05

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der O... H... vom 4. Januar 2005 - VgK 14/2004 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Auftraggebers zu tragen.

Tatbestand:
Der Auftraggeber, das Land Niedersachsen, hatte der Antragstellerin im Oktober 2003 im Rahmen eines offenen Vergabeverfahrens den Zuschlag für Rohbauarbeiten beim Neubau der J... G... erteilt. Der Vertrag enthielt eine Verpflichtung zur Zahlung des am Ort der Ausführung tarifvertraglich vorgesehenen Entgelts gemäß Landesvergabegesetz. Die Antragstellerin begann mit der Ausführung. Im Juli 2004 nahmen die Finanzbehörden Ermittlungen wegen des Verdachts auf, dass der polnische Subunternehmer der Antragstellerin auf der Baustelle Arbeitnehmer zu Entgelten weit unterhalb des maßgeblichen Tarifvertrags eingesetzt habe. Mit Schreiben vom 29. Juni sowie 6. und 12. August 2004 machte die Antragstellerin gegenüber dem Auftraggeber die Behinderung der Ausführung geltend, weil der Auftraggeber die einzubauenden Zargen für die Zellentüren nicht bzw. nicht in der vereinbarten Güte geliefert habe. Mit Schreiben vom 23. August 2004 setzte sie dem Auftraggeber eine Frist für die Lieferung der Zargen bis zum 27. August 2004, die sie bis zum 31. August 2004 verlängerte.
Durch Schreiben vom 30. August 2004 kündigte die Antragstellerin den Bauvertrag. Der Auftraggeber wies mit Schreiben vom 2. September 2004 die Kündigung zurück und kündigte seinerseits den Vertrag. Als Kündigungsgründe führte er an, die Antragstellerin habe das Vertragsverhältnis unberechtigt gekündigt, ferner habe sie im Hinblick auf die Entlohnung der von ihrem Subunternehmer eingesetzten polnischen Arbeitskräfte gegen die vertraglich vereinbarte Tariftreuepflicht verstoßen. Außerdem begründete der Auftraggeber die Kündigung damit, dass die Antragstellerin mit der Firma B... Bauunternehmung ...eine ARGE gebildet habe, ohne ihn, den Auftraggeber, hiervon in Kenntnis zu setzen.
Wegen der bis zur Kündigung noch nicht erbrachten Rohbauarbeiten führte der Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung durch. In diesem Verfahren forderte er die im ursprünglichen Vergabeverfahren der Antragstellerin folgenden nächstgünstigen Firmen zu einer Angebotsabgabe auf.
Mit Schreiben vom 2. November 2004 rügte die Antragstellerin, dass die restlichen Rohbauarbeiten nicht in einem offenen Vergabeverfahren ausgeschrieben worden seien. Unter dem gleichen Datum beantragte sie ein Nachprüfungsverfahren.
In dem Nachprüfungsverfahren hat die Vergabekammer dem Auftraggeber gemäß § 115 Abs. 2 GWB gestattet, nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe der Entscheidung den beabsichtigten Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen. Am 25. November 2004 hat der Auftraggeber den Zuschlag.
Daraufhin hat die Antragstellerin beantragt festzustellen, dass die Zuschlagserteilung rechtswidrig ist, und dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Die Vergabekammer hat den Antrag als unzulässig zurückgewiesen, weil bereits der Nachprüfungsantrag unzulässig gewesen sei. Denn die Antragstellerin habe den gerügten Vergaberechtsverstoß nicht entsprechend § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unverzüglich gerügt.
Hiergegen wendet die Antragstellerin sich mit der sofortigen Beschwerde. Sie hat die Anträge angekündigt,
festzustellen, dass die Zuschlagserteilung vom 25. November 2004 ebenso nichtig ist wie ein daraufhin etwa abgeschlossener Bauwerkvertrag mit der Beigeladenen,
hilfsweise
festzustellen, dass die am 25. November 2004 an die Beigeladene erfolgte Zuschlagserteilung rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.
Für die Antragstellerin ist im Verhandlungstermin niemand erschienen. Der Auftraggeber beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
1. Der Senat entscheidet gemäß §§ 120 Abs. 2, 69 Abs. 2 GWB aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29. November 2005. Die Antragstellerin ist zu dem Termin rechtzeitig, nämlich mit Verfügung vom 22. August 2005 geladen worden (Empfangsbekenntnis des Rechtsanwalts der Antragstellerin vom 24. August 2005). Eine Vertagung war nicht geboten, denn Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert gewesen ist, liegen nicht vor.
2. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet, weil kein zulässiger Fortsetzungsfeststellungsantrag und auch kein zulässiger Nachprüfungsantrag im Primärrechtsschutzverfahren vorliegt.
a) Der Hauptantrag, festzustellen, dass „die Zuschlagserteilung vom 25. November 2004 ebenso nichtig ist wie ein daraufhin etwa abgeschlossener Bauwerksvertrag mit der Beigeladenen“, ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag unzulässig. Gemäß §§ 114 Abs. 2 Satz 2, 123 Satz 3, 4 GWB stellt die Vergabekammer/der Vergabesenat, wenn sich das Nachprüfungsverfahren durch die Erteilung des Zuschlags erledigt hat, auf Antrag fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. Nur diese Feststellung ist zu treffen, und zwar mit der Angabe, durch welches Verhalten des Auftraggebers der Antragsteller in seinen Rechten verletzt wurde. Die Feststellung umfasst indes nicht die sich aus dem Vergaberechtsfehler ergebenden Rechtsfolgen. Deshalb ist ein Antrag, festzustellen, dass die durch die Vergabestelle ausgesprochene Zuschlagserteilung nichtig war, nicht statthaft (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 11. Oktober 1999 - 10 Verg 1/99).
b) Der Antrag ist nicht als in der Formulierung missglückter Primärrechtsschutzantrag im Nachprüfungsverfahren anzusehen. Als solcher könnte er zulässig sein, wenn sich das Nachprüfungsverfahren mangels einer wirksamen Zuschlagserteilung nicht im Sinne des § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB erledigt hätte. Eine Unwirksamkeit der Zuschlagserteilung könnte sich aus § 13 Satz 6 VgV ergeben, weil der Auftraggeber der Antragstellerin die notwendige Bieterinformation nicht erteilte. § 13 VgV greift jedoch nicht ein. Die Vorschrift dient der Gewährung des Primärrechtsschutzes im Vergabeverfahren. Die Nichtigkeitsfolge soll keinen allgemeinen Gerechtigkeitsgedanken absichern, sondern das in § 97 Abs. 7 GWB entsprechend Art. 2 Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie (89/665 EWG vom 21. Dezember 1989, geändert durch Richtlinie 92/50/EWG vom 18. Juni 1992) normierte Recht auf Nachprüfung im Primärrechtsschutzverfahren. Diese Zielrichtung des § 13 Satz 6 VgV macht eine teleologische Reduktion des Geltungsumfangs der Nichtigkeitsbestimmung (auch) dahin erforderlich, dass sich ein Bieter, der wie die Antragstellerin vor der Zuschlagserteilung von dem vermeintlichen Vergaberechtsverstoß erfahren und Primärrechtsschutz im Nachprüfungsverfahren beantragt hat, auf die Nichtigkeitsfolge nicht berufen kann (zur Nichtanwendbarkeit des § 13 Satz 6 VgV in Fällen, in denen ein Bieter außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens anonyme Rügen erhebt: Senat, Beschluss vom 25. August 2005 - 13 Verg 8/2005).
c) Die hilfsweise beantragte Feststellung, dass die Zuschlagserteilung an die Beigeladene rechtswidrig und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist, ist ebenfalls unzulässig. Das gilt auch dann, wenn man den Antrag unter Berücksichtigung der Antragsbegründung dahin auslegt, festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten dadurch verletzt worden ist, dass der Auftraggeber wegen der restlichen Rohbauarbeiten ohne öffentliche Bekanntmachung ein Verhandlungsverfahren durchführte, und dass er der Beigeladenen den Zuschlag erteilte.
aa) Zwar ergibt sich die Unzulässigkeit entgegen der von der Vergabekammer vertretenen Ansicht nicht daraus, dass die Antragstellerin den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß nicht unverzüglich rügte.
Eine Rügeobliegenheit der Antragstellerin bestand nicht. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht eingreift, wenn die Rüge zum Gegenstand hat, dass ein geregeltes Vergabeverfahren überhaupt nicht durchgeführt worden ist (BayObLG, Beschluss vom 22. Januar 2002 - Verg 18/01 = VergabeR 2002, 244, 247; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Januar 2005 - Verg 93/04 = ZfBR 2005, 404, 405; OLG Frankfurt, Beschluss vom 7. September 2004 - 11 Verg 11/04 = VergabeR 2005, 80). Nichts anderes gilt dann, wenn ein geregeltes Vergabeverfahren zwar eingeleitet worden ist, wenn es sich aber, wie hier, um ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung handelt und der potenzielle Auftragnehmer, der die Rüge erhebt, nicht zu den für das Verhandlungsverfahren ausgewählten Bietern zählt. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB greift nach seinem Wortlaut in einem solchen Fall nicht ein. Ein Unternehmen, das an einem Verhandlungsverfahren nicht beteiligt wird, kann den Vergaberechtsverstoß nicht „im Vergabeverfahren“ erkennen. Gegen eine Rügepflicht in einem solchen Fall spricht ferner, dass es ohne ein Vergabeverfahren, an dem das Unternehmen sich beteiligen kann, an einem Pflichtenverhältnis fehlt, dem eine Rügeobliegenheit entnommen werden könnte (vgl. BayObLG a.a.O. ; Burgi, NZBau 2003, 16, 21; a.M Bär, ZfBR 2001, 375, 377).
bb) Die Zulässigkeit des Feststellungsantrags scheitert jedoch an einem Feststellungsinteresse.
Für einen Antrag nach §§ 114 Abs. 2 Satz 2, 123 Satz 3, 4 GWB muss als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Feststellungsinteresse vorliegen. Dieses fehlt, wenn ein Schadensersatzprozess, dessen Vorbereitung das Feststellungsverfahren dienen soll, offenbar aussichtslos erscheint (Weyand, Vergaberecht § 114 Rn 1435) und auch sonst kein Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art zu erkennen ist.
So ist es hier. Ein wegen der behaupteten Vergaberechtsverletzung - Vergabe der restlichen Rohbauarbeiten im Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung - durchgeführter Schadensersatzprozess erscheint offenbar aussichtslos, weil die Antragstellerin in einem offenen Vergabeverfahren nicht einmal eine echte Chance im Sinne des § 126 GWB auf den Zuschlag gehabt hätte. Es steht fest, dass der Auftraggeber, nachdem er den Vertrag mit der Antragstellerin kündigte, den wegen der Restarbeiten nunmehr neu zu vergebenden Auftrag nicht erneut der Antragstellerin erteilen wollte. Dies trägt der Auftraggeber unbestritten vor. Es ergibt sich im Übrigen daraus, dass der Auftraggeber nach der Kündigung des mit der Antragstellerin geschlossenen Vertrags wegen der Restarbeiten nur die bei der ursprünglichen Ausschreibung nach der Antragstellerin nächstgünstigen Bieter zur Abgabe eines Angebots aufforderte. Der Auftraggeber hätte die Antragstellerin in einem offenen Vergabeverfahren mit ihrem Angebot ohne Vergaberechtsverstoß unberücksichtigt lassen können, weil sie nicht die notwendige Zuverlässigkeit besitzt (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A).
(1.) Ein Ausschluss wegen mangelnder Zuverlässigkeit kann dann vorgenommen werden, wenn ein Bieter bei einem früheren Auftrag wahrheitswidrige Angaben gegenüber dem Auftraggeber gemacht und den Auftraggeber über die geplante Leistungsausführung getäuscht hat (BayObLG, Beschluss vom 27. Juni 2004 - Verg 014/04; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.12.2001 - Verg 41/01 = VergabeR 2002, 278). So ist es hier:
Der Auftraggeber hat die Kündigung u.a. darauf gestützt, dass die Antragstellerin nach Zuschlagserteilung den Werkvertrag eigenmächtig in zwei Abschnitte aufteilte und für den zweiten Abschnitt eine ARGE mit der Firma B... Bauunternehmung für die Durchführung bildete, ohne den Antraggeber hiervon in Kenntnis zu setzen. Hintergrund dieses Vorgehens war, dass die Antragstellerin ein größeres Kontingent an polnischen Arbeitskräften von der Bundesanstalt für Arbeit genehmigt erhalten wollte; die Größe eines genehmigten Kontingents hängt von der Anzahl der eigenen gewerblich beschäftigten Arbeitnehmer ab. In diesem Verhalten lag ein erheblicher Verstoß der Antragstellerin gegen ihre Vertragspflichten. Die Antragstellerin hatte nach dem Vertrag den Rohbau selbst herzustellen und nicht im Rahmen einer ARGE zusammen mit einem anderen Unternehmer. Mit einer ARGE werden die übernommenen Aufgaben des Bauvorhabens gemeinschaftlich erfüllt. Anders als die Antragstellerin geltend macht, ergab sich eine Berechtigung, die Leistungen entgegen dem Bauvertrag im Rahmen einer ARGE auszuführen, nicht aus § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B. In dieser Vorschrift ist nur der Einsatz eines Nachunternehmers geregelt. Hier ging es nicht um einen Nachunternehmereinsatz, denn die Firma Bunte sollte als (angeblicher) Mitauftragnehmer eingesetzt werden.
Darüber hinaus gab die Antragstellerin im ursprünglichen Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber an, sie sei ein Unternehmen mit ca. 80 bis 100 Mitarbeitern. Tatsächlich waren es, wie die Antragstellerin jetzt behauptet, allenfalls 21 gewerbliche Arbeitnehmer und 39 nichtgewerbliche Arbeitnehmer. Zu Gunsten der Antragstellerin kann unterstellt werden, dass sich ihre Erklärung nicht nur auf gewerbliche Arbeitskräfte sondern auf ihre sämtlichen Arbeitnehmer bezog (vgl. § 8 Nr. 3 c und e VOB/A). Selbst dann war die Auskunft unzutreffend. Die Täuschung des Auftraggebers durch die Antragstellerin über ihre Leistungsfähigkeit hätte es gerechtfertigt, die Antragstellerin in einem offenen Vergabeverfahren über die Restarbeiten mangels Zuverlässigkeit nicht zu berücksichtigen. Unzutreffende Erklärungen über den Personalbestand sind für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit eines Bieters von wesentlicher Bedeutung und berechtigen zum Ausschluss des Angebots (zu unzutreffenden Erklärungen im laufenden Vergabeverfahren: Franke/Mertens in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/Komm 2. Aufl., § 8 VOB/A Rdnr. 89).
(2.) Es kann offen bleiben, ob der Auftraggeber ein von der Antragstellerin im offenen Verfahren abgegebenes Angebot auch deshalb hätte unberücksichtigt lassen können, weil die Antragstellerin bei der bisherigen Durchführung des Bauvorhabens entgegen der übernommenen Verpflichtung zur Tariftreue einen Nachunternehmer einsetzte, der - nach Darstellung des Auftraggebers - Arbeitnehmer weit unterhalb des Tarifes beschäftigte (Zu Bedenken gegen die Gültigkeit eines Vergabegesetzes, in dem Tariftreueerklärungen eingefordert werden: BGH, Beschluss vom 18. Januar 2000 - KVR 23/98 = WuW 2000, 327). Ferner braucht nicht entschieden zu werden, ob die Kündigung des Bauvertrags durch die Antragstellerin unbegründet war, so dass sich auch hieraus auf ihre mangelnde Eignung hat schließen ließ.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 120 Abs. 2, 69 Abs. 2 GWB
§§ 114 Abs. 2 Satz 2, 123 Satz 3, 4 GWB
§ 13 VgV
§ 126 GWB
§ 8 VOB/A
§ 115 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 13 Satz 6 VgV
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A
§ 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B
§ 8 Nr. 3 c und e VOB/A
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2003, 16, 21
10 Verg 1/99
13 Verg 8/20
11 Verg 11/04