Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-26, Aktenzeichen 5 Sa 253/11

Tenor:
1. Der Antrag der Beklagten auf Feststellung der Erledigung des Berufungsverfahrens wird abgewiesen.
2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 3. Dezember 2007 (6 Ca 2790/06) in seinem Punkt 2 teilweise abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit das Arbeitsgericht die Beklagte zu mehr als zur Zahlung von 2.527,61 EUR brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Oktober 2007 verurteilt hat.
3. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
4. Zum Zwecke der Klarstellung wird die Feststellung aus Ziffer 2 des arbeitsgerichtlichen Urteils wie folgt neu formuliert:
Es wird festgestellt, dass auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis der den BAT-Ost ersetzende Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes (TVöD) ab dem 1. Oktober 2005 anzuwenden ist, soweit die Parteien nicht durch die Ziffern 1 bis 4 des Änderungsvertrag vom 4. Januar 2005 davon Abweichendes geregelt haben.
5. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten mit Zahlungs- und Feststellungsanträgen darum, ob auf ihr Arbeitsverhältnis kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) in seiner jeweils geltenden Fassung Anwendung findet. Der Rechtsstreit schien durch Vergleich vor dem Landesarbeitsgericht vom 20. Januar 2009 in der Berufungssache 5 Sa 4/08 erledigt. Die Klägerin ist nunmehr allerdings von diesem Vergleich wegen teilweiser Nichterfüllung zurückgetreten, so dass die Parteien zusätzlich auch darum streiten, ob sich der ursprüngliche Rechtsstreit durch den Vergleich erledigt hat.
Die Klägerin ist mindestens seit Oktober 1991 bis heute im Krankenhaus am C. See als Krankenschwester beschäftigt. Sie ist Mitglied der Gewerkschaft E. und war zuvor Mitglied einer der Gewerkschaften, die sich zur Dienstleistungsgewerkschaft E. zusammengeschlossen haben. Das Krankenhaus wurde in den frühen 90er Jahren vom Landkreis B-Stadt als Kreiskrankenhaus betrieben. Der später durch die Kommunalreform in den 90er Jahren untergegangene Landkreis war seinerzeit Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband Mecklenburg-Vorpommern e.V. (KAV), der seinerseits Mitglied in der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände (VkA) ist.
Im Jahre 1994 ist das Haus in die Trägerschaft eines privaten Klinikkonzerns überführt worden. Zu diesem Zwecke hat der Landkreis zunächst eine GmbH, die heutige Beklagte, gegründet. Der Gesellschaftsvertrag ist am 2. Februar 1994 vor dem Notar unterzeichnet worden, die Eintragung im Handelsregister des Amtsgerichts B-Stadt unter der Nummer HRB 3693 erfolgte im Laufe des Jahres 1994. Diese GmbH hat den Betrieb des Krankenhauses am C. See ab dem 1. Februar 1994 übernommen. Grundlage hierfür war ein Betriebsüberlassungsvertrag zwischen dem Landkreis und der Beklagten vom 2. Februar 1994 und der Personalüberlassungsvertrag vom 2. Februar 1994, der vom Landkreis, von dem dort gebildeten Personalrat und einem Vertreter der Beklagten gezeichnet ist (Kopie von der Beklagten als Anlage 8 überreicht, hier Blatt 328 ff). Der Landkreis hat dann die Gesellschaftsanteile an der Beklagten zu einem nicht näher aufgeklärten Zeitpunkt an den Klinikkonzern abgetreten, unter dessen Regie die Klinik betrieben wird. Die Beklagte, die später ihren Namen noch leicht verändert hat, ist und war nie tarifgebunden.
Die Klägerin und die Beklagte haben unter dem 1. Februar 1994 auch einen neuen Arbeitsvertrag abgeschlossen (Blatt 8 f und Blatt 322 ff der Akte). Nach § 4 dieses Vertrages ist die Klägerin in die Vergütungsgruppe Kr V, Fallgruppe 1 eingruppiert. Zur weiteren Geltung von Tarifverträgen heißt es in § 3 des Arbeitsvertrages wörtlich:
„§ 3
Das Dienstverhältnis bestimmt sich nach BAT/O - BMT/O, und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen im Geltungsbereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA), sowie von den Gesellschaftern erlassenen Satzungen, Dienstanweisungen und die Hausordnung in der jeweils gültigen Fassung.
Auf diesen Dienstvertrag finden nachstehende Tarifverträge in der für den Bereich der VKA geltenden Fassung entsprechende Anwendung:
- Tarifvertrag über vermögenswirksame Leistungen an Angestellte/Arbeiter,- Tarifvertrag über eine Zuwendung an Angestellte/Arbeiter (Weihnachtsgeld),- Tarifvertrag über ein Urlaubsgeld für Angestellte/Arbeiter,- Tarifvertrag über Zulagen an Angestellte,- Tarifvertrag über Schichtlohnzuschlag für Arbeiter.“
Bis einschließlich Dezember 2002 zahlte die Beklagte an die Klägerin Vergütung in der sich aus dem jeweils aktuellen Vergütungstarifvertrag zum BAT-O ergebenden Höhe. Mit Schreiben vom 2. April 2003 teilte die Beklagte dann allerdings unter Hinweis auf ihre wirtschaftliche Situation mit, dass sie entschieden habe, ab 2003 die Lohn- und Gehaltserhöhungen aus dem Bereich des BAT / BAT-O nicht mehr nachzuvollziehen.
In einem Vorprozess hat das Arbeitsgericht Schwerin durch Urteil vom 6. Dezember 2004 zum Aktenzeichen 1 Ca 1860/04 die Klage der Klägerin auf Zahlung von Vergütung nach Tarifvertrag für den Zeitraum von Januar 2003 bis einschließlich Juni 2004 abgewiesen. Dieses Urteil ist rechtskräftig geworden.
Am 4. Januar 2005 haben die Parteien einen Änderungsvertrag, mit welchem die Klägerin auf sechs Prozent ihres Gehaltes sowie auf die Auszahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld verzichtet und sich mit einer Verkürzung der Arbeitszeit um fünf Prozent einverstanden erklärt hat, abgeschlossen (Kopie von der Beklagten als Anlage 6 überreicht, hier Blatt 325).
Im hiesigen Rechtsstreit hat die Klägerin erstinstanzlich – nach diversen Einschränkungen und Erweiterungen der Klage – von der Beklagten letztlich die Zahlung der Differenz zum Tariflohn für den Zeitraum vom 1. Juli 2006 bis zum 31. August 2007 in Höhe von insgesamt 3.300,18 EUR brutto zuzüglich Zinsen verlangt sowie die Feststellung begehrt, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ab dem 1. Oktober 2005 der TVöD anzuwenden ist. Die Klage ist beim Arbeitsgericht Ende Dezember 2006 eingegangen und sie ist im Januar 2007 zugestellt worden.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 3. Dezember 2007 (6 Ca 2790/06) in vollem Umfang entsprochen. Den Feststellungsantrag hat das Arbeitsgericht wie folgt ausgeurteilt:
Es wird festgestellt, dass auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis der den BAT-Ost ablösende Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes (TVöD) ab dem 01.10.2005 anzuwenden ist.
Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen. Die Klägerin hat erfolgreich die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil bezüglich der titulierten Zahlungsansprüche betrieben.
Mit der rechtzeitig eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung hat die Beklagte ihr Ziel der vollständigen Abweisung der Klage weiter verfolgt. Im Rahmen der Kammerverhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 20. Januar 2009 haben sich die Parteien sodann widerruflich verglichen. Der Vergleich, der nicht widerrufen wurde, hat ohne die Widerrufsklausel folgenden Wortlaut (vgl. Blatt 174 ff, vorgeheftet):
„1. Die Beklagte zahlt zur Abgeltung aller Forderungen aus diesem Rechtsstreit und aller vermeintlichen weiteren Forderungen bis einschließlich 31.12.2008 einen weiteren Betrag in Höhe von 3.000,00 EUR brutto zuzüglich gesetzlicher Zinsen in Höhe von 300,00 EUR.
2. Die Klägerin ist eingruppiert in die Entgeltgruppe 7, Kr7a, Stufe 6, TVöD. Es besteht auch Einigkeit zwischen den Parteien, dass die Klägerin ab Januar 2008 wöchentlich 28,5 Stunden arbeitet. Derzeit hat die Klägerin bis voraussichtlich Januar 2013 Anspruch auf den Besitzstand Kind. Es besteht insoweit Einigkeit zwischen den Parteien, dass die Klägerin ab dem 01.01.2009 wie folgt vergütet wird:
Die Vergütung setzt sich wie folgt zusammen:
Entgelt 40 Stunden pro Woche
2.533,00 EUR
Besitzstand Kind
86,47 EUR
Zwischensumme:
2.619,47 EUR
28,5 Stunden pro Wochegemäß vertraglicher Vereinbarung
1.866,37 EUR
Abzüglich 6 Prozent Gehaltsreduzierung
(VBE)
./. 157,17 EUR
Gesamt:
1.709,20 EUR
Es besteht Einigkeit, dass die Klägerin ab dem 01.01.2009 eine Vergütung in Höhe von 1.709,20 EUR brutto erhält.
Es besteht Einvernehmen, dass die Vergütungswerte zum Zeitpunkt 31.12.2008 gelten. Sollte es zum 01.01.2009 zu einer Entgelterhöhung gekommen sein, wird auch dieser Betrag entsprechend erhöht.
3. Weiterhin sind sich die Parteien einig, dass der TVöD einschließlich der Vergütungstarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme Anwendung findet. Klarstellend wird darauf hingewiesen, dass sich die Parteien darüber einig sind, dass der Klägerin keine Ansprüche auf Urlaubs- oder Weihnachtsgeld zustehen.
4. Mit diesem Vergleich ist der vorliegende Rechtsstreit erledigt.“
Die Einmalzahlung nach Ziffer 1 des Vergleiches hat die Beklagte mit einer Abrechnung den Monat März 2009 betreffend in Höhe von 3.000,00 EUR brutto vorgenommen (Kopie dieser Abrechnung ist als Teil der Anlage 3 von der Beklagten eingereicht worden, hier Blatt 296 f). Die versprochene Zinszahlung ist im März 2009 in bar erfolgt. Die weitere Umsetzung des Vergleichs für die zurückliegenden Monate und die laufenden Abrechnungen haben der Beklagten Schwierigkeiten bereitet. So hat die Klägerin, die von Januar 2009 bis einschließlich Oktober 2009 teilzeitbeschäftigt mit einer Arbeitspflicht im Umfang von 28,5 Stunden pro Woche war, für die 12 Monate des Jahres 2009 von der Beklagten insgesamt 26 Abrechnungen erhalten (Anlage BK 2, hier Blatt 208 bis 232 bzw. Anlage 3 und 4 der Beklagten, hier Blatt 289 bis 321).
Zunächst waren die Monate Januar und Februar 2009 nach der Abrechnungspraxis der Beklagten vor Abschluss des Vergleichs abgerechnet worden (hier Blatt 208, den Januar betreffend, und Blatt 292, den Februar 2009 betreffend). Die Grundvergütung, die verschiedenen Anteile des Ortszuschlags und die allgemeine Zulage hatte sich danach auf 1.645,79 EUR brutto summiert. Davon wurde wegen der einvernehmlichen Gehaltskürzung ein Abzug in Höhe von 98,75 EUR brutto vorgenommen, so dass sich das konstante monatliche Gehalt ohne Berücksichtigung der wechselnden Zuschläge auf 1.547,04 EUR brutto summierte. Der März 2009 ist sodann erstmals in dem Bemühen, den Vergleich umzusetzen, berechnet worden (hier Blatt 211). Die Grundvergütung hat nunmehr 1.882,37 EUR betragen, wovon ein Abzug wegen der einverständlichen Entgeltkürzung in Höhe von 163,70 EUR vorgenommen wurde. Außerdem wurde eine „Besitzstandszulage“ in Höhe von 61,60 EUR in die Abrechnung mit aufgenommen, so dass sich die monatliche Vergütung ohne Berücksichtigung der veränderlichen Zulagen auf 1.780,27 EUR brutto summiert hat. Mit diesen Werten sind dann auch die Monate Januar und Februar 2009 im März 2009 nachberechnet worden (hier Blatt 2009 und 210). Zu diesen drei Monaten gibt es nochmals jeweils eine Korrekturabrechnung, die im April 2009 erstellt wurde, die aber nicht die konstante monatliche Vergütung betreffen (hier Blätter 212, 213 und 214). Die Monate Februar und März 2009 wurden sodann im Juni 2009 nochmals nachberechnet (hier Blatt 218 und 219), aber auch diese Nachberechnung betraf nicht den konstanten Anteil der Monatsbezüge.
Für den April 2009 hat die Beklagte die konstante monatliche Vergütung ebenfalls mit den Werten wie im März (1.780,27 EUR brutto) angesetzt und hierzu im April, Mai und Juni Abrechnungen erstellt (hier Blätter 215, 216 und 220). Dieses konstante Einkommen hat die Klägerin auch im Mai 2009 bezogen (hier Blatt 217 mit Nachberechnung aus Juni 2009, hier Blatt 221). Die konstanten Entgeltanteile sind auch in den Monaten Juni (hier Blatt 222), Juli (hier Blatt 223 und 224), August (hier Blatt 225), September (hier Blatt 226) und Oktober 2009 (hier Blatt 227) mit den bereits bekannten Werten (1.882,37 + 61,60 – 163,70 = 1.780,27 EUR brutto) abgerechnet worden.
Seit November 2009 arbeitet die Klägerin im Rahmen des Arbeitsverhältnisses nunmehr 38 Stunden pro Woche für die Beklagte. In der Abrechnung wird die Grundvergütung daher im November (hier Blatt 228 und Korrekturberechnung aus Dezember 2009 Blatt 229) und im Dezember 2009 (hier Blatt 230f mit Korrekturberechnung aus Januar 2010 Blatt 232) jeweils mit 2.509,82 EUR brutto angesetzt. Davon wird der Abzug „Gehaltskürzung“ nunmehr in Höhe von 162,22 EUR vorgenommen und die Besitzstandszulage unverändert mit 61,60 EUR angesetzt, so dass sich die monatlichen konstanten Entgeltanteile auf 2.409,20 EUR brutto belaufen.
Die Klägerin hatte schon im Frühjahr 2009 die Sorge, dass die Beklagte die Tarifentwicklung nur unzureichend umgesetzt habe. Für Kolleginnen der Klägerin hatte die Gewerkschaft daher die Umsetzung mehrerer dort näher bezeichneter Tarifänderungen mit Schreiben vom 31. März 2009 bei der Beklagten schriftlich geltend gemacht (Blatt 206). Der Name der Klägerin taucht in dem Schreiben allerdings nicht auf.
Anfang 2010 hat dann die Gewerkschaft nochmals auf Ungereimtheiten in den Gehaltsabrechnungen der Klägerin und anderer ihrer Kolleginnen hingewiesen. Aus diesem Anlass ist es sodann zu einer Besprechung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit dem zuständigen Gewerkschaftssekretär in den Kanzleiräumen der Rechtsanwältin gekommen. In Folge dieses Gesprächs hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten unter dem 8. Januar 2010 der Gewerkschaft gegenüber nochmals die Abrechnungen erläutert und dies mit der Auffassung verbunden, zu weiteren Zahlungen sei die Beklagte nicht verpflichtet (Kopie von der Beklagten in Auszügen als Anlage 2, hier Blatt 287 ff, überreicht). Abschließend hat sie gebeten, die Gewerkschaft möge sich melden, wenn noch Fragen offen seien. Dieses Schreiben ist ohne Antwort geblieben.
Im Jahre 2011 hat sodann die D. die Interessenvertretung der Klägerin übernommen. Unter dem 15. August 2011 ist die Beklagte aufgefordert worden, diverse Tarifveränderungen zu Gunsten der Klägerin anzuerkennen und nachzuberechnen. Die stichwortartig skizzierten Abrechnungsfehler der Beklagten summieren sich nach den Berechnungen der Klägerseite danach aus der Zeit von November 2009 bis einschließlich Juli 2011 auf etwas unter 3.000,00 EUR brutto. Die Zahlungsaufforderung ist mit einer Fristsetzung bis zum 23. August 2011 und mit der Drohung verbunden, im Falle des ergebnislosen Fristablaufs von dem gerichtlich geschlossenen Vergleich zurückzutreten und dann das damit erledigte Berufungsverfahren weiter betreiben zu wollen (Kopie als Anlage zum Schriftsatz vom 29.08.2011 überreicht, hier Blatt 187f – es wird Bezug genommen).
Die Beklagte hat auf dieses Anschreiben nicht reagiert. Daher ist die Klägerin mit Schreiben an die Beklagte vom 25. August 2011 (Kopie als Anlage zum Schriftsatz vom 29.08.2011 überreicht, hier Blatt 185f) von dem Vergleich zurückgetreten. Mit dem an das Gericht gerichteten Schreiben vom 29. August 2011 hat die Klägerin sodann die Fortführung des Berufungsverfahrens 5 Sa 4/08 verlangt (hier Blatt 183 f). Sie verlangt hier die Zurückweisung der von der Beklagten eingelegten Berufung. Die Beklagte wehrt sich gegen die Fortsetzung des Berufungsverfahrens mit dem Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache durch den Vergleich vom 20. Januar 2009, hilfsweise die Abweisung der Klage unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils.
Die Beklagte meint, die gesetzlichen Voraussetzungen für das Recht, von dem geschlossenen Vergleich zurückzutreten, seien unter keinem denkbaren Gesichtspunkt gegeben. Die Klägerin verkenne bereits den Inhalt des Vergleichs. In dessen Ziffer 2 habe man sich auf einen festen Entgeltbetrag geeinigt, der den Entgeltanspruch zum Jahresende 2008 abschließend beschreibe. Wenn der Vergleich überhaupt als eine dynamische Inbezugnahme des Tarifwerks für kommunale Krankenhäuser gedeutet werden könne, beziehe sich die Dynamik immer nur auf die Vergütung, wie sie im Rahmen des Vergleichs festgelegt worden sei. Den so verstandenen Vergleich habe die Beklagte im Wesentlichen eingehalten. Soweit einzelne Tarifänderungen nicht oder erst nach Aufforderung in den Abrechnungen nachvollzogen worden seien, lasse das nicht den Schluss auf den Willen der Beklagten zu, sich den Zusagen aus dem Vergleich entziehen zu wollen.
Zum Hilfsantrag vertritt die Beklagte die Auffassung, die arbeitsvertraglichen Absprachen aus dem Arbeitsvertrag vom 1. Februar 1994 könnten nicht als eine dynamische Verweisung auf das Tarifwerk für kommunale Krankenhäuser gedeutet werden, da der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages noch tarifgebunden gewesen sei. Denn da die Beklagte erst durch den Gesellschaftsvertrag vom Folgetag gegründet worden sei, müsse die Unterschrift von Herrn W. auf dem Arbeitsvertrag auf Arbeitgeberseite als Unterschrift für den Landkreis gedeutet werden. Da der Landkreis tarifgebunden gewesen sei, sei die Inbezugnahme des Tarifwerks als bloße Gleichstellungsabrede anzusehen. Da die Beklagte zu keinem Zeitpunkt tarifgebunden gewesen wäre, sei die dynamisch formulierte Verweisung auf das Tarifwerk als statische Verweisung auf den Tarifstand im Februar 1994 zu deuten. Etwas anderes sollte nur für die dort ausdrücklich angeführten Tarifverträge gelten, zu denen die Entgelttarifverträge nicht gehören.
Die Beklagte meint zudem, dass die Änderungsvereinbarung vom 4. Januar 2005 dahin auszulegen sei, dass das Gehalt der Klägerin seitdem nicht mehr dynamisch an die Tarifentwicklung im öffentlichen Dienst gekoppelt sei. Mit dem Entgegenkommen beim Einkommen durch die Klägerin sei vielmehr gleichzeitig das Einkommen als fixe Größe auch für die Zukunft festgeschrieben worden. Im Übrigen sei die Höhe der geltend gemachten Forderung vom Arbeitsgericht fehlerhaft bemessen worden.
Darüber hinaus vertritt die Beklagte die Auffassung, etwaige Zahlungsansprüche seien verwirkt bzw. gemäß § 70 BAT-O verfallen. Gemäß § 70 BAT-O sei die Geltendmachung fälliger Ansprüche erforderlich. Es liege keine ordnungsgemäße Geltendmachung für die streitigen Zahlungen im Streitzeitraum vor. Nachdem die Klage der Klägerin im Vorprozess (Urteil des ArbG B-Stadt vom 6. Dezember 2004 – 1 Ca 1860/04) rechtskräftig abgewiesen worden sei, hätte die Klägerin für die Folgezeit ihre Ansprüche erneut schriftlich geltend machen müssen. Die Beklagte meint, dass auch das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment erfüllt sei, weil nach der Geltendmachung aus 2003 bis zur Klageerhebung im vorliegenden Rechtsstreit zur Jahreswende 2006/2007 Zahlungsansprüche nicht mehr angesprochen wurden. Dieses Untätigbleiben genüge, um eine Verwirkung etwaiger Ansprüche herbeizuführen.
Die Beklagte beantragt,
1. festzustellen, dass der Rechtsstreit durch den Vergleichsabschluss vor dem Landesarbeitsgericht vom 20. Januar 2009 in der Berufungssache 5 Sa 4/08 in der Hauptsache erledigt ist;
2. hilfsweise das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 3. Dezember 2007 (6 Ca 2790/06) zurückzuweisen.
Die Klägerin meint, sie sei zum Rücktritt von dem Vergleich aus dem Gesichtspunkt seiner teilweisen Nichterfüllung berechtigt. Der Vergleich sei so auszulegen, dass sich die Parteien auf die vollständige dynamische Anwendung des Tarifwerks für kommunale Krankenhäuser geeinigt hätten. Lediglich die einzelvertraglich 2005 vereinbarte sechsprozentige Gehaltsabsenkung und der dort geregelte Verzicht auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld sei im Rahmen des Vergleichs einschränkend übernommen worden. Das Zahlenwerk aus Ziffer 2 des Vergleiches sei angesichts der Tariflage schon fehlerhaft gewesen und könne daher nicht gelten. Das Rücktrittsrecht ergebe sich aus § 323 Absatz 5 BGB. Da die Beklagte sich offensichtlich systematisch dagegen wehre, die Konsequenzen aus dem Vergleich zu tragen, habe sie – die Klägerin – kein Interesse im Sinne von § 323 Absatz 5 Satz 1 BGB mehr an den erhaltenen Teilleistungen. Wenn man diese Vorschrift nicht für anwendbar halte, ergebe sich das Rücktrittsrecht jedenfalls aus § 324 BGB, denn angesichts des ständigen und andauernden Widerstands der Beklagten gegen die korrekte Erfüllung des Vergleichs sei der Klägerin das weitere Festhalten an dem Vergleich nicht zumutbar.
Die Berufung der Beklagten gegen das arbeitsgerichtliche Urteil sei auch nicht begründet. Zu Recht habe das Arbeitsgericht aus den arbeitsvertraglichen Absprachen der Parteien gefolgert, dass die Beklagte verpflichtet sei, das Arbeitsverhältnis nach den Tarifvorschriften des TVöD abzurechnen. Im Arbeitsvertrag aus dem Jahre 1994 sei eine dynamische Inbezugnahme vereinbart. Wenn dort die Vergütungstarifverträge nicht erwähnt worden seien, liege das nur daran, dass man das Selbstverständliche nicht ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen habe. Nur weitere Tarifverträge, aus denen sich zusätzliche Entgeltelemente ergeben, habe man zum Zwecke der Klarstellung ausdrücklich namentlich erwähnt. Da die Beklagte zu keinem Zeitpunkt tarifgebunden gewesen sei, bestehe auch keine Möglichkeit, die Inbezugnahme gegen ihren Wortlaut als bloße Gleichstellungsabrede auszulegen.
Die Klägerin vertritt schließlich die Auffassung, dass sich das Arbeitsverhältnis der Parteien seit Oktober 2005 nach den Regelungen des TVöD bestimme. Der TVöD sei ein "ersetzender Tarifvertrag" im Sinne der individualrechtlichen Vereinbarung. Sie meint, weil die Tarifvertragsparteien im Regelungsgebiet des BAT-O ein neues Tarifwerk vereinbart haben, sei anzunehmen, dass der TVöD den BAT-O ersetzen solle. Die Existenz eines Überleitungstarifvertrages stehe dem nicht entgegen, sondern indiziere gerade, dass hier ein neuer Tarifvertrag einen anderen ersetzen, d. h. an seine Stelle treten solle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 20. Januar 2009 und vom 21. Februar 2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Berufungsverfahren muss durch eine Sachentscheidung des Gerichts abgeschlossen werden, da die Klägerin wirksam von dem vor dem Landesarbeitsgericht am 20. Januar 2009 abgeschlossenen Vergleich zurückgetreten ist. Das Berufungsverfahren geht überwiegend zu Lasten der Beklagten aus, da ihre Berufung nur zu einem kleinen Teil begründet ist.
Die Klägerin war berechtigt und verpflichtet, den Streit um die Fortgeltung des Vergleichs vom 20. Januar 2009 durch Fortsetzung des seinerzeitigen Berufungsverfahrens einer gerichtlichen Klärung zuzuführen. Denn wenn Parteien über die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs streiten, ist dieser Streit in demselben Verfahren auszutragen, in dem der Vergleich geschlossen wurde (BAG 12. Mai 20102 – 2 AZR 544/08 – NZA 2010, 1250 = AP Nr. 68 zu § 123 BGB; BAG 23. November 2006 - 6 AZR 394/06 - BAGE 120, 251; BAG 5. August 1982 - 2 AZR 199/80 - BAGE 40, 17). Wird die Wirksamkeit verneint, kann hierüber ein Zwischenurteil ergehen, das die Unwirksamkeit feststellt (BAG 14.Juli 1960 - 2 AZR 152/60 - BAGE 9, 319; BGH 26. Januar 1967 - Ia ZB 19/65 - BGHZ 47, 132). Wird der Vergleich als wirksam angesehen, so ergeht ein Endurteil dahin, dass der Rechtsstreit durch den Vergleich erledigt ist (BAG 23. November 2006 - 6 AZR 394/06 - aaO; BGH 10. März 1955 - II ZR 201/53 - BGHZ 16, 388).
Das Bundesarbeitsgericht wendet diese Rechtsprechung nicht nur auf die Fallgestaltungen an, in denen der Vergleich schon bei seinem Abschluss mit einem Mangel behaftet war, sondern – im Gegensatz zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – auch auf die Fälle, in denen der Vergleich – wie hier – erst nachträglich, beispielsweise durch einen Rücktritt wegen Nichterfüllung, in Frage gestellt ist (BAG 30. Mai 1956 - 2 AZR 178/54 - BAGE 3, 43 = AP Nr. 2 zu § 794 ZPO = ArbuR 1956, 315; BAG 17. Januar 1991 – 8 AZR 14/90 – nicht amtlich veröffentlicht, sowie mit ausführlicher Begründung BAG 05.08.1982 - 2 AZR 199/80 - BAGE 40, 17 = DB 1983, 1370 = NJW 1983, 2212 = AP Nr. 31 zu § 794 ZPO zum insoweit vergleichbaren Fall der streitigen vertraglichen Aufhebung eines gerichtlichen Vergleichs; vgl. auch LAG Mecklenburg-Vorpommern 8. Dezember 2009 – 5 Sa 156/09).
A
Der Feststellungsantrag der Beklagten ist nicht begründet. Das Berufungsverfahren hat sich nicht durch den vor dem Landesarbeitsgericht am 20. Januar 2009 geschlossenen Vergleich erledigt, denn die Klägerin ist mit ihrem Schreiben an die Beklagte vom 25. August 2011 wirksam von diesem Vergleich zurückgetreten.
I.
Das Rücktrittsrecht der Klägerin ergibt sich aus § 323 BGB. Nach dieser Vorschrift kann der Gläubiger bei einem gegenseitigen Vertrag von dem Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt. Der Rücktritt setzt im Regelfall voraus, dass der Gläubiger dem Schuldner eine angemessene Frist zur Erfüllung seiner Schuld setzt. Das Recht zum Rücktritt vom Vergleich bei dessen Nichterfüllung ist auch in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt (BAG 17. Januar 1991 – 8 AZR 14/90 – nicht amtlich veröffentlicht – sowie jüngst noch BAG 10. November 2011 – 6 AZR 357/10 – NZA 2012, 205 = ZIP 2012, 91 für den vergleichbaren Fall eines außergerichtlichen Aufhebungsvertrages).
Die Voraussetzungen des Rücktrittsrechts sind hier erfüllt. Denn die Beklagte hat ihre sich aus dem Vergleich ergebenden Pflichten zur Vergütung der Arbeitsleistungen der Klägerin nicht erfüllt, und der Vergleich ist als ein gegenseitiger Vertrag im Sinne von §§ 320 ff BGB anzusehen. Da die Beklagte die Klägerin für ihre Arbeitsleistungen in gewissem Umfang vergütet hat, liegt ein Fall der teilweisen Nichterfüllung vor, der aber unter den hier gegebenen Voraussetzungen aus § 323 Absatz 5 BGB ebenfalls zum Rücktritt berechtigt.
1.
Der vor dem Landesarbeitsgericht am 20. Januar 2009 geschlossene Vergleich ist ein gegenseitiger Vertrag im Sinne der §§ 320 ff BGB.
Ein gegenseitiger Vertrag ist ein Vertrag, bei dem beide Vertragspartner Leistungspflichten eingehen und diese Pflichten so verknüpft sind, dass die eine Leistung als Gegenleistung (Entgelt) für die andere versprochen wird (vgl. nur H.P. Westermann in Erman vor § 320 BGB Rn. 6). Das ist hier der Fall. Denn in dem Vergleich hat die Beklagte sich verpflichtet, die klägerische Arbeitsleistung zukünftig nach den dort näher aufgeführten Regeln zu vergüten und die Klägerin hat im Gegenzug auf die weitere Durchsetzung ihres Feststellungsantrages und teilweise auf Zahlungsansprüche aus der fehlerhaften Vergütung in der Vergangenheit und dadurch entstandene Verzugsschäden verzichtet. Auch der Verzicht auf eine Forderung, ist eine Leistung, die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen kann. Dass gerichtliche Vergleiche sich als gegenseitige Verträge darstellen können, ist im Übrigen allgemein anerkannt (vgl. H.P. Westermann in Erman vor § 320 BGB Rn. 14). Auch der BGH hat einen Sanierungsvergleich, in dem eine Bank auf einen Teil ihrer Forderung gegen das Versprechen von tatsächlichen Zinszahlungen auf die Restforderung verzichtet hat, als einen gegenseitige Vertag angesehen (BGH 12. Dezember 1991 – IX ZR 178/91 – BGHZ 116, 319 = DB 1992, 675 = AP Nr. 10 zu § 779 BGB).
Es würde den Sachverhalt auch nicht ausschöpfen, wenn man in dem hier streitigen Vergleich nur eine einvernehmliche Abänderung oder Klarstellung der vertraglichen Absprachen der Parteien über die Arbeitsbedingungen im Arbeitsverhältnis sehen wollte. Ein Abänderungsvertrag zu einem Arbeitsvertrag ist ein Vertrag, der keine eigenen Leistungspflichten enthält, sondern lediglich bewirkt, dass der abzuändernde Hauptvertrag unter neuen Bedingungen fort gilt. Die Wirkung tritt mit Abschluss des Änderungsvertrages ein, so dass insoweit auch kein Bedürfnis besteht, über die Erfüllung oder Nichterfüllung eines solchen Vertrages nachzudenken. Wie bei der Forderungsabtretung tritt die mit dem Änderungsvertrag bezweckte Abänderung des Hauptvertrages ex lege mit Abschluss des Vertrages von selbst ein. Dementsprechend kann auch der Abänderungsvertrag selbstverständlich nicht als ein gegenseitiger Vertrag angesehen werden.
Der vorliegende Vergleich enthält zwar auch eine Abrede über die Klarstellung oder Abänderung der Vergütungsabrede im Arbeitsvertrag. Er erschöpft sich aber nicht in dieser Regelung. Sie ist vielmehr nur ein Element eines umfangreicheren Rechtsgeschäfts mit dem die Parteien insgesamt versucht haben, ihre beiderseitigen Interessen zum Ausgleich zu bringen. Daher kann die durch den Vergleich bewirkte Abänderung des Arbeitsvertrages der Parteien nicht losgelöst betrachtet werden von dem Verzicht der Klägerin auf die weitere gerichtliche Klärung des genauen Inhalts der bisherigen Vergütungsabrede und dem teilweisen Verzicht auf bereits fällige streitige Ansprüche auf Vergütung aus der Vergangenheit. Außerdem wird mit dem Vergleich erkennbar der Zweck verfolgt, die bestehende Unsicherheit über den Inhalt der Vergütungsabrede zu beheben und so zu einem streitfreien Arbeitsverhältnis in der Zukunft zu gelangen. Demnach ist die Klägerin auch nicht von ihrem Arbeitsvertrag zurückgetreten, sondern von einem Vergleich, der in Bezug auf diesen Vertrag einen teilweisen Forderungserlass sowie eine veränderte Vergütungsabrede enthielt. Der Anerkennung eines Rücktrittsrechts von einem solchen Vergleich im Falle seiner Nichterfüllung stehen durchgreifende Bedenken nicht entgegen (wie BGH 12. Dezember 1991 aaO Rz. 41).
2.
Die Beklagte hat ihre sich aus dem Vergleich ergebende Pflicht zur Vergütung der Arbeitsleistung der Klägerin bis heute nur unvollständig erfüllt.
a)
Nach dem Vergleich schuldet die Beklagte der Klägerin eine Vergütung nach dem TVöD. Diese Vergütung sollte lediglich durch zwei Elemente eingeschränkt sein, nämlich durch eine sechsprozentige Entgeltabsenkung (in Ziffer 2 geregelt) und durch den Verzicht auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld (in Ziffer 3 geregelt). Unter Umständen sollte der Vergleich die Entgeltansprüche nach dem TVöD und dem dazu erlassenen TVÜ (VkA) auch noch in Bezug auf die Differenz zwischen der höchsten Stufe der Entgelttabelle und der individuellen Endstufe im Sinne von § 6 Absatz 4 TVÜ (VkA) beschränken. Dieser Entgeltbestandteil, den die Parteien hier im Rechtsstreit als Überleitungsdifferenz bezeichnen, findet sich in der Ermittlung der zu zahlenden Vergütung im Vergleich nicht wieder, was dafür sprechen könnte, dass die Parteien tatsächlich gewillt waren, diese Entgeltspitze abweichend von der tariflichen Regelung im TVÜ tatsächlich nicht zu berücksichtigen. Diese Frage kann hier aber letztlich offen bleiben, da die Beklagte den Vergleich auch dann in wesentlichen Teilen nicht umgesetzt hat, wenn man insoweit mit der Beklagten davon ausgeht, dass die Klägerin mit dem Vergleich auf dieses Entgeltelement aus § 6 Absatz 4 TVÜ (VkA) verzichtet haben sollte.
Dass der Vergleich in dem aufgezeigten Sinne zu verstehen ist, ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus seinem Wortlaut, jedoch aus seinem durch Auslegung ermittelten Sinn und Zweck.
Die Ziffern 2 und 3 des Vergleiches stehen in einem gewissen Spannungsverhältnis, weil die in Ziffer 2 verwendeten Zahlen den Tarifzustand zum Stichtag (Dezember 2008) nicht korrekt widerspiegeln. Das Spannungsverhältnis ist dahin aufzulösen, dass die Parteien der Klägerin eine volle dynamische Vergütung nach dem TVöD zukommen lassen wollten, die ausschließlich durch die skizzierten zwei oder drei Ausnahmen eingeschränkt ist.
aa)
Dass die Parteien das Arbeitsverhältnis dynamisch an das Tarifwerk des TVöD koppeln wollten, ergibt sich bereits aus der Ziffer 3 des Vergleiches. Diese Ziffer sollte eine dynamische Bindung auch an die Entgeltregelungen des TVöD beinhalten. Das ergibt sich schon aus dem Umstand, dass der Begriff „Vergütungstarifverträge“ in Ziffer 3 des Vergleichs im Plural verwendet wird.
Diese Bindung an den TVöD sollte auch bereits schon für die Berechnung des Entgelts für den Referenzmonat (Dezember 2008) zu Grunde gelegt werden. Der von der Beklagten nunmehr eingenommene Standpunkt, Ziffer 2 des Vergleiches enthalte eine eigenständige vom Tarifvertrag unabhängige und abweichende Bestimmung des Entgelts für den Referenzmonat Dezember 2008, stimmt nicht mit dem erkennbaren Willen der Parteien beim Vergleichsabschluss überein.
Das ergibt sich schon aus der Historie des Textes, auf den sich die Parteien im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht vergleichsweise geeinigt haben. Der Vergleichstext geht zurück auf einen Formulierungsvorschlag der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 14. Januar 2009 (hier Blatt 172 f). Dort wird die ansonsten wörtlich übernommene Ziffer 2 noch eingeleitet mit dem Satz: "Es besteht Einigkeit zwischen den Parteien, dass die Klägerin ab dem 01.01.2009 eine Vergütung nach den Regelungen des TVöD erhält". Das lässt ohne weiteres den Rückschluss zu, dass die Beklagte mit Ziffer 2 das Entgelt festschreiben wollte, wie es sich aus der Anwendung des Tarifwerkes ergibt. Nach der persönlichen Erinnerung des Kammervorsitzenden ist dieser Satz letztlich nur gestrichen worden, weil er angesichts der Regelung aus Ziffer 3 des Vergleiches überflüssig erscheint. Jedenfalls gab es im Rahmen der Vergleichsverhandlungen vor dem Landesarbeitsgericht am 20. Januar 2009 keinen Vorstoß der Beklagten, Ziffer 2 des Vergleiches auch inhaltlich absichtlich unabhängig von der tatsächlichen Tariflage zu formulieren.
Ein solches Ansinnen ist von der Beklagten auch nicht im Rahmen der Fortsetzung des Berufungsverfahrens 2011 und 2012 behauptet worden. Im Gegenteil, noch in der mündlichen Verhandlung vom 21. Februar 2012 hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu den Berechnungsdifferenzen entschuldigend gemeint, für die Beklagte als nicht tarifgebundene Partei sei es eben so schwierig, an die Tariftexte zu gelangen, weshalb es möglicherweise zu Berechnungsfehlern gekommen sei. Wenn man aber die Bezifferung der Entgeltansprüche der Klägerin für den Referenzmonat in Ziffer 2 des Vergleichs als Berechnungsproblem ansieht, bestätigt das nur die klägerische Sicht des Vergleiches, dass der gemeinsame Wille der Parteien bei dem Vergleichsabschluss am 20. Januar 2009 dahin gegangen war, der Klägerin eine volle dynamische Vergütung nach dem TVöD zukommen zu lassen, die lediglich durch die oben skizzierten zwei oder drei Ausnahmen eingeschränkt sein sollte.
bb)
Schon das Ausgangsentgelt in Ziffer 2 des Vergleiches, aus dem sich dann über mehrere Rechenschritte im Vergleich das konkrete Entgelt der teilzeitbeschäftigten Klägerin im Referenzmonat errechnet ("Entgelt 40 Stunden pro Woche – 2.533,00 EUR") entsprach nicht der seinerzeitigen Tariflage und hat daher zu einer fehlerhaften Vergütung der Arbeitsleistung der Klägerin beigetragen.
Nach den auf dem Buchmarkt veröffentlichten und damit allgemein zugänglichen Entgelttabellen hat das Entgelt für eine vollbeschäftigte Krankenschwester an einem kommunalen Krankenhaus in der Entgeltgruppe 7 (Kr7a), Stufe 6 des TVöD im Dezember 2008 genau 2.624,33 EUR brutto monatlich betragen (vgl. Dassau/Wiesend-Rothburst, TVöD Krankenhäuser/Pflege- und Betreuungseinrichtungen, Kompaktkommentar, Jehle/Rehm 2008, Seite 1147 f "Kr-Anwendungstabelle – Tarifgebiet Ost (Geltungsbereich § 40 BT-K) gültig vom 1. April 2008 bis zum 31. Dezember 2008"). Die Beklagte hat nicht den Nachweis geführt, dass diese Angabe nicht den Tatsachen entspricht. Dazu sind auch keine Umstände ersichtlich. Im Rahmen der Fortsetzung des Rechtsstreits nach dem klägerischen Rücktritt vom Vergleich hat die Beklagte auch nicht den Versuch gemacht, den Ansatz in Höhe von 2.533,00 EUR aus dem Vergleich weiter zu erläutern. Vermutlich hat die Beklagte bei der Vorformulierung des Vergleiches die bis zum 31. März 2008 geltende Kr-Anwendungstabelle verwendet, die für die Entgeltgruppe 7 (Kr7a), Stufe 6 des TVöD tatsächlich ein Entgelt in Höhe von 2.533,00 EUR ausweist (vgl. Dassau/Wiesend-Rothburst aaO S. 1146).
Da es dem Willen der Parteien entsprochen hat, die Klägerin nach TVöD zu vergüten, hätte das Referenzentgelt der Klägerin für Dezember 2008 unter Zugrundelegung der weiteren Rechenschritte aus dem Vergleich daher mindestens 1.768,80 EUR betragen müssen. Zum 1. Januar 2009 ist dann eine Entgelterhöhung um 4,3 Prozent wirksam geworden (vgl. Anlage 2 der Tarifeinigung in den Tarifverhandlungen für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes von Bund und kommunalen Arbeitgebern vom 31. März 2008 sowie Dassau/Wiesend-Rothburst aaO S. 1150), so dass von Januar 2009 an die Arbeitsleistung der Klägerin eigentlich mit mindestens 1.844,86 EUR brutto monatlich hätte vergütet werden müssen (1.768,80 EUR x 1,043).
b)
Der vor Gericht am 20. Januar 2009 abgeschlossene Vergleich ist aber bedauerlicherweise auch noch in einem anderen Punkt wegen eines offensichtlichen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot für teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmerinnen aus § 4 Absatz 1 TzBfG nichtig.
Die nichtige Teilabrede ergibt sich aus der Zeile "abzüglich 6 Prozent Gehaltsreduzierung (VBE) ./. 157,17 EUR" in Ziffer 2 des Vergleichs. Die Nichtigkeit dieser Abrede fällt nicht sofort auf und sie ist dem Kammervorsitzenden bei der seinerzeitigen Protokollierung des Vergleichs tatsächlich auch nicht aufgefallen. Die Zeile nimmt offensichtlich Bezug auf die vertragliche Abrede der Parteien aus Januar 2005, nach der das Entgelt einvernehmlich um sechs Prozent abgesenkt worden ist. Diese Abrede sollte in den Vergleich mit aufgenommen werden und auch zukünftig gelten. Wenn man allerdings das im Vergleich als maßgebend fixierte Entgelt der teilzeitbeschäftigten Klägerin in Höhe von 1.866,37 EUR um sechs Prozent reduziert, ergibt sich lediglich ein Betrag in Höhe von 111,98 EUR brutto, also ein Betrag, der um 45,19 EUR niedriger liegt als der im Vergleich ausgewiesene Abzugsbetrag.
Was sich die Beklagte, auf deren Formulierung aus dem Schriftsatz vom 14. Januar 2009 (hier Blatt 172 f) der Vergleichstext zurückgeht, dabei gedacht hat, erschließt sich indirekt aus dem Klammerzusatz "VBE", was zu DDR-Zeiten und in der Nachwendezeit für den eingeführten Begriff „Vollbeschäftigungseinheit“ stand. Mit anderen Worten hat die Beklagte also vorgeschlagen, dass sich die Klägerin aus der arbeitsvertraglichen Vereinbarung aus Januar 2005 einen Abzug in Höhe von sechs Prozent des Entgelts einer vollbeschäftigten Kollegin einverstanden erklären sollte.
Dies entspricht weder der durch den Änderungsvertrag aus 2005 entstandenen bisherigen Vertragslage noch lässt sich dieser Abzug sachlich rechtfertigen. Es handelt sich vielmehr um eine offensichtliche Diskriminierung der Klägerin als teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmerin, die nach § 4 Absatz 1 TzBfG verboten ist.
Da davon auszugehen ist, dass die Parteien den sechsprozentigen Gehaltsabzug von dem konkreten Entgelt der Klägerin vereinbart hätten, wenn sie gewusst hätten, dass der tatsächlich vereinbarte Abzug gegen § 4 TzBfG verstößt, muss der Vergleich so ausgelegt werden, dass der Entgeltabzug in Höhe von sechs Prozent lediglich auf das nach den übrigen Regeln ermittelte konkrete Entgelt der Klägerin vorgenommen wird.
c)
Geht man von den richtigen Tabellenwerten aus (oben a) und ermittelt das persönliche Einkommen der Klägerin diskriminierungsfrei (oben b) aber im Übrigen nach den Regeln des Vergleichs, hätte die Klägerin also ab Januar 2009 mit 1.893,63 EUR monatlich brutto vergütet werden müssen.
Das Tabellenentgelt für eine vollbeschäftigte Kollegin hätte im Referenzmonat Dezember 2008 nach der Anwendungstabelle 2.624,33 EUR betragen, der Besitzstand Kind hätte – wie im Vergleich vorgesehen – mindesten 86,47 EUR betragen, was sich auf 2.710,80 EUR summiert hätte. Entsprechend der Teilzeitquote (28,5/40) errechnet sich daraus ein anteiliges Entgelt in Höhe von 1.931,45 EUR. Davon ist der sechsprozentige Entgeltabschlag diskriminierungsfrei in Höhe von 115,89 EUR vorzunehmen, was ein tatsächliches Entgelt in Höhe von 1.815,56 EUR für den Referenzmonat Dezember 2008 ergibt. Dieser Betrag wäre für das Entgelt ab Januar 2009 um 4,3 Prozent zu erhöhen gewesen, womit sich das Entgelt der Klägerin auf 1.893,63 EUR erhöht hätte. Die tatsächliche Vergütung in Höhe von 1.728,27 EUR bleibt also um rund 165,00 EUR brutto monatlich hinter dem Anspruch der Klägerin aus dem Vergleich zurück.
Diese Situation hat sich seit November 2009, als die Klägerin wieder 38 Stunden pro Woche gearbeitet hatte, nur geringfügig verbessert. Ihr persönliches Einkommen hätte nach dem Vergleich mindestens 2.524,84 EUR brutto monatlich betragen müssen (1.893,63 x 38/28,5). Tatsächlich hat es nur 2.409,20 EUR betragen, was immer noch eine monatliche Differenz in Höhe von mehr als 115,00 EUR ergibt.
Zu der weiteren Entwicklung der tatsächlichen Einkommenssituation der Klägerin in den Folgejahren haben die Parteien nicht weiter vorgetragen. Da es jedoch unstreitig ist, dass die Beklagte das Einkommen der Klägerin bei Tariferhöhungen allenfalls fortgeschrieben hat, ist anzunehmen, dass sich die Fehler in der Abrechnung aus dem ersten Jahr nach dem Vergleichsabschluss in den Folgejahren fortgesetzt haben.
3.
Durch die durchgehende teilweise Nichterfüllung der klägerischen Vergütungsansprüche hat die Klägerin das Interesse an der von der Beklagten erbrachten teilweisen Erfüllung des Vergleichs im Sinne von § 323 Absatz 5 Satz 1 BGB verloren. Angesichts der Gesamtumstände ist es ihr nicht mehr zuzumuten, lediglich die Nacherfüllung des nicht erfüllten Teils des Vergleichs zu verlangen. Der Vergleich ist insgesamt gescheitert, weil der mit ihm verfolgte Zweck, die Vergütung der Klägerin auf eine klare und einfach zu handhabende Regelung umzustellen, als nicht mehr erreichbar angesehen werden muss.
Diese Feststellung ergibt sich aus dem Ausmaß der Nichterfüllung des Vergleichs in Verbindung mit den Argumenten, mit denen die Beklagte die weitere Erfüllung des Vergleichs verweigert.
Das Ausmaß der Nichterfüllung des Vergleichs ist erheblich.
Bei dieser Feststellung darf man sich nicht an dem relativen Wert des nicht erfüllten Teils des Vergleiches orientieren, der gering erscheinen mag, weil er nicht einmal zehn Prozent der geschuldeten Vergütung der Klägerin erreicht. Entscheidend ist vielmehr der Freiheitsgewinn der für die Klägerin mit der vollständigen Erfüllung des Vergleiches verbunden gewesen wäre. Von dem Nettoentgelt, über das ein Arbeitnehmer verfügen kann, stehen im Regelfall – je nach Rechenansatz – 80 bis 90 Prozent durch unabwendbare Aufwendungen für Wohnung, Mobilität und Ernährung der im Haushalt zusammenlebenden Personen nicht zur freien Verfügung, sondern sind als feststehende und unausweichlich anfallende Ausgaben schon fest verplant. Daher sind gerade die Entgeltspitzen für den Arbeitnehmer so wertvoll, weil sie nicht fest verplant sind und ihm im günstigsten Falle sogar frei zur Verfügung stehen. In diesem Sinne muss eine dauerhafte Vorenthaltung einer Einkommensspitze im Wert von monatlich über 115,00 EUR brutto und mehr als eine erhebliche Beeinträchtigung angesehen werden.
Das weitere Festhalten an dem Vergleich ist der Klägerin aber trotz der erbrachten Teilleistungen der Beklagten auch deshalb nicht mehr zumutbar, weil sich aus den Umständen ergibt, dass die Beklagte ihrerseits keine Vertragstreue zeigt. Denn die aufgezeigten Abrechnungsfehler lassen sich nicht mehr mit Unwissen und Versehen erklären. Vielmehr sind sie teilweise auf Umstände zurückzuführen, die den Schluss auf den fehlenden Willen der Beklagten zur Erfüllung des Vergleichs zulassen. Das soll an mehreren Beispielen weiter erläutert werden.
Als nicht vorwerfbar sieht das Gericht den Umstand an, dass die Beklagte im Vergleich in der Ziffer 2 bei der Berechnung der Vergütung der Klägerin von einem nicht zutreffenden Tabellenentgelt ausgegangen ist. Es ist in der Tat für nicht tarifgebundene Arbeitgeber schwierig, an die Tariftexte zu gelangen, um diese dann umsetzen zu können. Das betrifft insbesondere die Kr-Anwendungstabellen, da diese im Detail von den Entgelttabellen zu § 15 TVöD abweichen und sie nicht dieselbe öffentliche Aufmerksamkeit genießen wie die Tabellen zu § 15 TVöD.
Nicht nachvollziehbar ist dagegen, dass sich die Beklagte trotz der Hinweise der Klägerin und ihrer Prozessbevollmächtigten auf die richtige Tabelle und die sich daraus ergebenden Werte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung der Erkenntnis verschlossen hat, dass sie schon bei der Vorformulierung des Vergleichs eine veraltete Tabelle zu Grunde gelegt hat. Den von der Beklagten im Rechtsstreit eingenommenen Standpunkt, Ziffer 2 des Vergleiches enthalte eine vom Tarifwerk unabhängige und abschließende Regelung des vereinbarten Entgelts, hält das Gericht angesichts der Entstehung des Vergleichstextes (siehe oben) für vorgeschoben.
Aber selbst dann, wenn man den Vergleichstext und die dortigen Zahlenansätze zu Grunde legt, ist es der Beklagten schon ab Januar 2009 nicht gelungen, den Vergleich korrekt umzusetzen. Denn wenn man das im Vergleich ausgewiesene persönliche Entgelt der Klägerin (1.709,20 EUR) um 4,3 Prozent erhöht, hätte die Beklage ab Januar 2009 der Klägerin eigentlich 1.782,70 EUR brutto zahlen müssen. Tatsächlich hat sie aber nur mit 1.728,27 EUR brutto abgerechnet (1.882,37 EUR "Grundvergütung" abzüglich 163,70 EUR "Gehaltskürzung" zuzüglich 61,60 EUR "Besitzstandszulage"). Die Beklagte hat also die Arbeitsleistung der Klägerin auch bei Zugrundelegung ihres eigenen Standpunkts mit monatlich über 50,00 EUR zu niedrig vergütet.
Das sieht die Beklagte im Rechtsstreit im Kern nicht anders. Auf Seite 4 f ihres Schriftsatzes vom 14.12.2011 (hier Blatt 280 f) führt die Beklagte für die Zeit ab November 2009 selber aus, dass sich der Anspruch der Klägerin – nach den Ansätzen der Beklagten – auf 2.431,57 EUR beläuft, wohingegen die tatsächliche Zahlung nur 2.409,20 EUR betragen habe. Trotz dieser Erkenntnis lässt die Beklagte keine Taten folgen und belässt es bei der selbst erkannten teilweisen Nichterfüllung des Vergleichs. Das muss man dann wohl als eine vorsätzliche teilweise Nichterfüllung der Vergütungspflicht gegenüber der Klägerin bezeichnen.
cc)
Ähnlich sieht es mit weiteren Elementen des Entgelts aus. Mit der Abrechnung für Januar 2009 wäre tariflich eine Einmalzahlung in Höhe von 225,00 EUR fällig gewesen, die der Klägerin entsprechend ihrer Teilzeitquote zugestanden hätte (Tarifeinigung vom 31. März 2008 aaO Teil A „Gemeinsame Regelungen für Bund und VkA“, Ziffer 2). Die Beklagte hat diese nicht gezahlt und hat sich nach dem klägerischen Hinweis auf den Anspruch auf den Standpunkt versteift, nach dem letzten Satz in Ziffer 3 des Vergleiches sei sie zu Einmalzahlungen nicht verpflichtet (vgl. auch Seite 5 des Beklagtenschriftsatzes vom 14.12.2011, hier Blatt 281). Dieses Argument kann angesichts der klaren Regelung in Ziffer 3 des Vergleiches, die im Übrigen auf die Vertragsänderung 2005 zurückgeht, die ebenso eindeutig formuliert ist, ebenfalls nur als ein vorgeschobenes Argument, das wider besseres Wissen vorgetragen wird, bewertet werden.
dd)
Letztlich soll noch besonders hervorgehoben werden der Versuch der Prozessbevollmächtigten der Beklagten, den sechsprozentigen Lohnabschlag, den die Klägerin im Rahmen der Vertragsänderung 2005 zugestanden hatte, im Rahmen des Vergleiches rechtswidrig zu Lasten der Klägerin zu verschärfen.
Dabei möchte das Gericht nicht darauf abstellen, dass die im Vergleich verabredete Gehaltsreduzierung wegen Verstoß gegen § 4 TzBfG ohnehin nichtig ist. Es mag sein, dass dies der Prozessbevollmächtigten der Beklagten seinerzeit nicht bewusst gewesen ist. Als unredlich empfindet das Gericht allerdings den Versuch, die seit 2005 verabredete Gehaltsreduzierung ohne dahingehende offene Ansage im Rahmen des Vergleichs überhaupt zu Lasten der teilzeitbeschäftigten Klägerin verschärfen zu wollen.
Die Gehaltsreduzierung hatte ja, das ist gerichtsbekannt und auch in der vorliegenden Akte zu einem später von der Klägerin wieder zurückgenommenen Antrag so vorgetragen, einen kollektiven Hintergrund. Um dem Klinikkonzern weitere Investitionen bei der Beklagten schmackhaft zu machen, war die Belegschaft, vertreten durch den Betriebsrat, zu Lohnzugeständnissen bereit. Darüber gab es Verhandlungen, die stets anhand der gesamten Lohnsumme im nichtärztlichen Dienst (NÄD) geführt wurden. Anhand der im Unternehmen anfallenden Lohnsumme NÄD hatte man sich dann auf einen von der Belegschaft aufzubringenden Betrag verständigt, an dem sich der nichtärztliche Dienst gleichmäßig beteiligen sollte. Die einzusparende Lohnsumme ist daher in einen Prozentbetrag umgerechnet worden, der von jedem Beschäftigten getragen werden sollte, um schon unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten die mit dem Zugeständnis verbundenen Lasten gleichmäßig auf möglichst viele Schultern zu verteilen.
Vor diesem Hintergrund ist es zwingend, dass teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmerinnen nur entsprechend ihrer Teilzeitquote mit einer Entgeltkürzung einverstanden sein sollten. So ist dieses Zugeständnis im Krankenhaus auch immer gelebt worden. Einzig im vorliegenden Vergleich (möglicherweise auch bei Vergleichen mit anderen klagenden Kolleginnen der Klägerin, das kann von hier mit dem inzwischen eingetretenen zeitlichen Abstand nicht überblickt werden) hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten versucht, diese Entgeltreduzierung noch zu verschärfen, indem sie den Prozentwert an das Tabellenentgelt einer vollbeschäftigten Krankenschwester angelegt hat und den sich daraus ergebenden Betrag in die Berechnung eingestellt hat. Das ist unredlich.
In seiner Hauptbegründung nimmt das Gericht an, dass die Klägerin im Sinne von § 323 Absatz 5 Satz 1 BGB kein Interesse an den bisher erbrachten Teilleistungen auf den Vergleich hat, da der mit dem Vergleich verfolgte Zweck (Beendigung der ständigen Konflikte um das Entgelt) angesichts der Indizien für die fehlende Vertragstreue der Beklagten für den Vergleich nicht mehr verwirklichbar ist.
In seiner Hilfsbegründung stützt das Gericht das von der Klägerin in Anspruch genommene Gestaltungsrecht auf § 324 BGB. Nach dieser Vorschrift kann der Gläubiger – hier die Klägerin – von einem gegenseitigen Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner – hier die Beklagte – eine Pflicht nach § 241 Absatz 2 BGB verletzt und ihm deshalb ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist. Das ist hier der Fall. Die Beklagte hat ihre Pflicht zur Vertragstreue in Hinblick auf den Vergleich mehrfach, teilweise sogar vorsätzlich verletzt. Die Pflicht zur Vertragstreue gehört zu den Rücksichtspflichten aus § 241 Absatz 2 BGB. Das weitere Festhalten an dem Vergleich ist der Klägerin angesichts der Mängel in der Vertragserfüllung der Beklagten nicht mehr weiter zuzumuten.
4.
Die Klägerin hat auch wie vom Gesetz vorgesehen die Beklagte mit Fristsetzung zur Nacherfüllung aufgefordert, bevor sie vom Vergleich zurückgetreten ist. Die von der Klägerin gesetzte Frist von 10 Kalendertagen muss angesichts der Indizien für den fehlenden Willen der Beklagten zur Nacherfüllung als gerade noch ausreichend bemessen angesehen werden. Da die Fristsetzung erfolglos geblieben ist, war für die Klägerin der Weg für den Rücktritt vom Vertrag mit Ablauf des 23. August 2011 offen.
5.
In Folge des Rücktritts von dem Vergleich ist auch seine prozessuale Erledigungswirkung entfallen. Das Berufungsverfahren ist daher fortzusetzen.
B
Die Berufung der Beklagten ist in der Sache nur zu einem kleinen Teil begründet. Mit zutreffenden Argumenten, denen sich das Landesarbeitsgericht ausdrücklich anschließt, hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben; es hat lediglich eine familiäre Veränderung bei der Klägerin ab August 2006 übersehen.
Der Klägerin stehen die noch rechtshängigen Zahlungsansprüche überwiegend zu. Sie sind weder verfallen noch verwirkt. Auch der Feststellungsantrag ist begründet. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ist der Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes (TVöD) anwendbar.
Die Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin weitere 2.527,61 EUR brutto aus den Monaten Juli 2006 bis einschließlich August 2007 zu zahlen. Der vom Arbeitsgericht darüber hinaus zugesprochene Betrag in Höhe von 772,57 EUR brutto ist nicht begründet. Insoweit hat die Berufung Erfolg.
Der Zahlungsanspruch der Klägerin ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung den Vergütungsregelungen des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD).
Nach § 3 Absatz 1 dis Arbeitsvertrages vom 1. Februar 1994 ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft vertraglich gewollter Bindung an ein Tarifwerk der BAT-O und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen im Geltungsbereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) anzuwenden.
Zu den den BAT-O ergänzenden Tarifverträgen gehören auch die Vergütungstarifverträge. Denn der BAT-O regelt wie ein Manteltarifvertrag nicht die Höhe der Vergütung, sondern nur deren Grundstrukturen. Der keine eigenständige Regelung zur Höhe der Vergütung enthaltene Arbeitsvertrag erhält deshalb überhaupt erst durch die ergänzende Hinzuziehung des Vergütungstarifvertrages eine vollständige Regelung der beiderseitigen Hauptleistungspflichten (so schon zutreffend LAG Mecklenburg-Vorpommern 23. März 2006 – 1 Sa 58/05).
Die bei der Formulierung von Arbeitsverträgen im Bereich des öffentlichen Dienstes allgemein übliche Dreiteilung der Bezugnahme auf "ergänzende, ändernde und ersetzende Tarifverträge" beinhaltet auch nach dem allgemeinen Verständnis der Arbeitnehmer und Arbeitgeber im öffentlichen Dienst mit dem Stichwort "ergänzend" die Bezugnahme auf die Vergütungstarifverträge. Der von der Beklagten herausgestellte Umstand, dass die Vergütungstarifverträge in § 26 des BAT-O nicht ausdrücklich als "ergänzende" Tarifverträge, sondern als "besondere" Tarifverträge bezeichnet werden, steht dem nicht entgegen. Durch die Kategorien "ändernd", "ergänzend" und "ersetzend" sind die möglichen Verhältnisse zwischen dem Ausgangstarifvertrag (BAT-O) und den die ihm unterworfenen betreffenden sonstigen Tarifverträgen für den allgemeinen Sprachgebrauch erschöpfend umschrieben. Ein "ändernder" Tarifvertrag ist ein solcher, durch den im Ausgangstarifvertrag Regelungen geändert, entfernt oder hinzugefügt werden. Ein "ersetzender" Tarifvertrag ist ein solcher, der insgesamt an die Stelle des ursprünglichen Tarifvertrages tritt. Ein "ergänzender" Tarifvertrag ist ein solcher, der für die vom Tarifvertrag Betroffenen zusätzliche Regelungen enthält, die nicht Bestandteil des Tarifvertrages selbst werden, sondern - eben ergänzend - neben ihn treten (LAG Mecklenburg-Vorpommern 23. März 2006 aaO; LAG Mecklenburg-Vorpommern 12. August 2004 – 1 Sa 509/03).
Auch nach allgemeinem Verständnis wird mit der Bezugnahme auf "ergänzende Tarifverträge" auf die Vergütungstarifverträge verwiesen. Auch das Bundesarbeitsgericht ordnet die Vergütungstarifverträge dem Begriff "ergänzenden" Tarifverträge zu (BAG Urteil vom 20. April 2005 – 4 AZR 292/04 – AP Nr. 35 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = NZA 2006, 281). Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, dem anlässlich der Übernahme des Betriebes durch einen nicht tarifgebundenen privaten Arbeitgeber ein Arbeitsvertrag mit eben diesem Wortlaut vorgelegt wird, kann diesen deshalb gemäß §§ 133, 157 BGB zunächst nur dahingehend verstehen, dass ihm auch weiterhin Vergütung nach dem jeweiligen Vergütungstarifvertrag zustehen soll.
Dem steht die Aufzählung einiger den BAT-O ergänzenden Tarifverträge in § 3 Absatz 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages nicht entgegen. Im Verhältnis von § 3 Absatz 1 und 2 ist nämlich nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die in Absatz 1 vereinbarte allgemeine Geltung der den BAT-O ergänzenden Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung durch Absatz 2 dahin eingeschränkt werden soll, dass nur die dort besonders aufgeführten Tarifverträge gelten sollen (LAG Mecklenburg-Vorpommern 23. März 2006 aaO). Da der Arbeitsvertrag außer der allgemeinen Regelung der Vergütungsgruppen in § 4 keine besonderen Regelungen zur konkreten Höhe der Vergütung trifft, kann nach dem objektiven Empfängerhorizont davon ausgegangen werden, dass die Vergütungstarifverträge weiterhin Anwendung finden. Um eine derartige Erwartung nach dem objektiven Empfängerhorizont auszuschließen, hätte es einer ausdrücklichen Änderung bedurft.
Zudem kann aus der tatsächlichen Handhabung der Weitergabe der jeweiligen Tariferhöhungen nach Vertragsschluss über einen Zeitraum von acht Jahren ein Rückschluss auf die Auslegung des Vertrages dahingehend zulassen, dass es auch dem Parteiwillen entsprach, die Verweisung auf die ergänzenden Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung auch als Verweisung auf den jeweiligen Vergütungstarifvertrag zu verstehen. Dies wird darin bestätigt, dass die Parteien in § 4 des Arbeitsvertrages vom 1. Februar 1994 die Vergütungs- und Fallgruppe, der die klägerische Tätigkeit unterfällt, genannt haben. Auch dieser Umstand deutet darauf hin, dass die Parteien eine dynamische Verweisung gewollt haben, denn ansonsten hätte es nahe gelegen, eine konkrete Vergütungssumme in den Arbeitsvertrag mit aufzunehmen, statt eine Vergütungsgruppe zu benennen. Der Hinweis auf die Vergütungsgruppe ist objektiv vielmehr dahingehend zu verstehen, dass die jeweils an diese Vergütungsgruppe geknüpfte Vergütung zu zahlen ist.
Schließlich hat das Landesarbeitsgericht in seiner bereits mehrfach zitierten Entscheidung vom 23. März 2006 bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass etwaige Unklarheiten, die sich aus § 3 Absatz 1 und Absatz 2 des Arbeitsvertrages ergeben, zu Lasten der den Arbeitsvertrag formulierenden Beklagten gehen.
Die Vorstellung der Beklagten, man könne die vorliegende Vertragsklausel in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Auslegung von Inbezugnahmeklauseln auf Tarifverträge tarifgebundener Arbeitgeber als bloße Gleichstellungsabrede ansehen, ist für das Gericht nicht nachvollziehbar. Es ist richtig, dass die Beklagte am 1. Februar 1994, dem Datum, unter dem der neue Arbeitsvertrag der Klägerin abgeschlossen wurde, weder formvollendet durch notariellen Vertrag gegründet war, noch im Handelsregister eingetragen war. Daraus zu folgern, der Arbeitsvertrag sei dann nicht mit der Beklagten sondern mit dem tarifgebundenen Landkreis geschlossen worden, ist allerdings abwegig. Ausweislich des Rubrums des Arbeitsvertrages ist die Beklagte als Vertragspartner ausgewiesen (hier Blatt 322). Die Unterschrift für Arbeitgeberseite hat Herr W. geleistet mit dem Zusatz „Geschäftsführer“. Diese beiden Umstände stehen einem Verständnis des Vertrags als eines Vertrages zwischen der Klägerin und dem Landkreis entgegen. Der Umstand, dass die GmbH noch nicht formvollendet gegründet war, führt nur dazu, dass der Vertrag dann im Zweifel mit der Vor-GmbH oder gar einer Vor-Gründungs-GmbH abgeschlossen wurde. Die Einzelheiten dazu können dahinstehen, da die Geschäfte der Vor-GmbH oder der Vor-Gründungs-GmbH nach deren erfolgreicher Gründung der GmbH zugerechnet werden.
Die Beklagte ist seit Oktober 2005 verpflichtet, das Arbeitsverhältnis der Klägerin entsprechend den Vergütungsregelungen des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) abzurechnen. Dies ergibt sich aus § 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages vom 1. Februar 1994.
Gemäß vorgenannter Regelung des Arbeitsvertrages haben die Parteien die Geltung des BAT-O und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen im Geltungsbereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VkA) vereinbart. Diese vertraglich gewollte Bindung an das Tarifwerk bewirkt, dass sich die Arbeitsbedingungen des Arbeitsverhältnisses der Parteien nunmehr nach dem TVöD/TVÜ-VkA richten. Durch §§ 3 und 4 des Arbeitsvertrages sollte die Klägerin mit sonstigen Angestellten im öffentlichen Dienst im Bereich VkA gleichgestellt werden. Im Bereich VkA kommt der BAT-O allerdings seit Oktober 2005 nicht mehr zur Anwendung. Er kann deshalb auch für das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Wirkung mehr entfalten. Ausschlaggebend ist, welches Ziel die Parteien mit der gewollten Bindung an das tarifliche Regelwerk verfolgt haben. Dieses muss in der Gleichstellung mit vergleichbaren Beschäftigten an kommunalen Krankenhäusern gesehen werden. In kommunalen Krankenhäusern findet allerdings seit Oktober 2005 der TVöD und der dazugehörende Überleitungstarifvertrag (TVÜ-VkA) Anwendung. Das muss dann aber auch für das Arbeitsverhältnis der Parteien gelten.
Selbst wenn man mit der Beklagten insoweit annehmen wollte, dass die arbeitsvertragliche Regelung der Parteien nicht dazu führt, dass nunmehr der TVöD Anwendung findet, könnte das ein anderes Ergebnis nicht rechtfertigen. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts müsste man dann davon ausgehen, dass der Arbeitsvertrag durch die fehlende Weiterentwicklung des BAT / BAT-O nachträglich lückenhaft geworden ist, und die Lücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dadurch zu schließen wäre, dass man von einer Verweisung auf den TVöD ausgeht (BAG 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – BAGE 134, 283 = AP Nr. 76 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = DB 2010, 1888).
Gegen die Höhe des vom Arbeitsgericht der Klägerin zugesprochenen Anspruchs hat die Beklagte im Rahmen der Berufung lediglich einen durchgreifenden Einwand vorgebracht, der zu einem teilweisen Erfolg der Berufung führt.
Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich das Entgelt der Klägerin im Oktober 2005 bei Vollbeschäftigung und bei Berücksichtigung von zwei Kindern auf 2.605,25 EUR bemessen hätte. Zutreffend ist auch die vom Arbeitsgericht angesetzte Tariflohnerhöhungen zum 1. Juli 2006 um den Faktor 1,01596, woraus sich ein Entgelt bei Vollbeschäftigung in Höhe von 2.646,83 EUR ergibt. 89 Prozent hiervon betragen 2.355,68 EUR. Abzüglich geleisteter 2.125,24 EUR verbleibt eine Differenz in Höhe von 230,44 EUR. Diese steht der Klägerin jedenfalls für die Monate Juni und Juli 2006 zu, was sich dann auf 460,88 EUR summiert.
Seit August 2006 ist die Klägerin allerdings nur noch einem Kind zum Unterhalt verpflichtet, weshalb sich die Zusammensetzung des Entgelts ändert. Das hat das Arbeitsgericht übersehen. Der kinderbezogene Anteil des Ortzuschlags (§ 11 TVÜ-VkA) geht nur noch mit 86,48 EUR monatlich in die Entgeltberechnung ein. Wegen des weggefallenen weiteren Kindes ist das Entgelt um denselben Betrag zu kürzen, woraus sich bei Vollbeschäftigung ein Entgelt in Höhe von nunmehr 2.560,35 EUR ergeben hätte. 89 Prozent hiervon sind 2.278,71 EUR. Abzüglich geleisteter 2.125,24 EUR ergibt sich eine monatliche Differenz in Höhe von 153,47 EUR für die 11 Monate von August 2006 bis einschließlich Juni 2007, was sich dann auf 1.688,19 EUR summiert.
Zum 1. Juli 2007 hat das Arbeitsgericht zutreffend eine weitere Entgelterhöhung um den Faktor 1,01571 berücksichtigt. Daraus errechnet sich dann das Entgelt ab Juli 2007 bei Vollbeschäftigung (und Besitzstand 1 Kind) mit 2.600,57 EUR. 89 Prozent hiervon ergeben 2.314,10 EUR. Abzüglich der tatsächlich vergüteten 2.125,24 EUR ergibt sich also eine monatliche Differenz in Höhe von 189,27 EUR, was sich für die zwei letzten Monate des Streitzeitraums auf 378,54 EUR summiert.
Der Zahlungsantrag ist in Höhe der drei Teilbeträge (460,88 + 1.688,19 + 378,54) begründet, also in Höhe von 2.527,61 EUR. In diesem Umfang ist die Berufung auch unbegründet.
Begründet ist die Berufung, soweit das Arbeitsgericht wegen Nichtberücksichtigung des Wegfalls der Voraussetzungen für die weitere Berücksichtigung des zweiten Kindes ab August 2006 mehr zugesprochen hat. Der Fehler des Arbeitsgerichts summiert sich auf 772,57 EUR. In diesem Umfang ist die Berufung begründet.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die klägerischen Ansprüche nicht gemäß § 70 BAT-O bzw. § 37 TVöD ausgeschlossen. Nach diesen Regelungen sind Ansprüche verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht worden sind. Vorliegend macht die Klägerin mit ihrer Klage Forderungen geltend. Da die Klage im Januar 2007 zugestellt wurde, hat die Klägerin mit ihr Ansprüche für sechs Monate zurückliegend, also ab Juli 2006 hinreichend konkret gefordert. Die Ausschlussfrist greift somit nicht. Eine Verwirkung kommt bereits angesichts des kurz zurückliegenden Zeitraumes nicht in Betracht.
Der Zinsanspruch, dessen Zuspruch mit der Berufung nicht angegriffen wurde, ergibt sich aus § 291 BGB.
II.
Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht dem klägerischen Feststellungsantrag entsprochen.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien richtet sich seit Oktober 2005 nach den Regelungen des TVöD/TVÜ-VKA. Dies ergibt sich gemäß § 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages vom 1. Februar 1994. Wegen der Einzelheiten kann auf die Ausführungen zum klägerischen Zahlungsanspruch (oben I.) Bezug genommen werden.
Lediglich zum Zwecke der Klarstellung hat das Berufungsgericht den Feststellungsantrag in andere Worte gefasst, denn er könnte von einem außenstehenden Leser ohne die nunmehr vorgenommene Einschränkung so verstanden werden, als ob der TVöD im Arbeitsverhältnis ohne die einzelvertraglich verabredeten Einkommens-Zugeständnisse der Klägerin gelten sollte. Eine so weitgehende Feststellung war aber von der Klägerin nie begehrt worden, und auch das Arbeitsgericht hat sie nie treffen wollen. Das ergibt sich sowohl aus der Klagebegründung als auch aus der Urteilsbegründung. Beide Texte nehmen wie selbstverständlich im Rahmen der Zahlungsklage in ihren Berechnungen jeweils Abzüge in Höhe von elf Prozent auf das Entgelt einer vollbeschäftigten Arbeitnehmerin in der Position der Klägerin vor. Daraus ergibt sich indirekt, dass die Klägerin und das Arbeitsgericht bei der von ihr begehrten Feststellung noch davon ausgegangen waren, dass der Änderungsvertrag aus Januar 2005 noch gelte. Das muss im Tenor zum Ausdruck gebracht werden.
Dem Gericht ist zwar aus dem zurückgenommenen klägerischen Antrag bekannt, dass die Klägerin inzwischen meint, der Änderungsvertrag aus dem Jahre 2005 sei nicht (mehr) gültig. Der damit zusammenhängende Streit ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Auch aus diesem Grunde war es daher erforderlich, zur Verdeutlichung der Rechtskraft des vorliegenden Urteils die vorgenommene Klarstellung in den Tenor aufzunehmen.
C
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen. Ihr Rechtsmittel hatte zwar in einem geringen Umfang Erfolg. Die klägerische Zuvielforderung ist aber verhältnismäßig geringfügig (um die sechs Prozent bezogen auf den zutreffend festgesetzten Streitwert im arbeitsgerichtlichen Urteil) und sie führt nur zu geringfügig höheren Kosten, so dass eine Kostenteilung unter Berücksichtigung von § 92 Absatz 2 ZPO nicht angezeigt ist.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision im Sinne von § 72 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 320 ff BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 3 und 4 des Arbeitsvertrages sollte die Klägerin mit sonstigen Angestellten im öffentlichen Dienst im Bereich VkA gleichgestellt werden. Im Bereich VkA kommt der BAT-O
§ 70 BAT-O
§ 324 BGB
§ 123 BGB
§ 794 ZPO
§ 323 BGB
§ 320 BGB
§ 779 BGB
§ 4 TzBfG
§ 1 TVG
§ 291 BGB
§ 72 ArbGG
§ 323 Absatz 5 BGB
§ 323 Absatz 5 Satz 1 BGB
§ 4 Absatz 1 TzBfG
§ 241 Absatz 2 BGB
§ 26 des BAT-O
§ 92 Absatz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 1250
BAGE 120, 251
BAGE 40, 17
BAGE 9, 319
BGHZ 47, 132
BGHZ 16, 388
BAGE 3, 43
DB 1983, 1370
NJW 1983, 2212
NZA 2012, 205
ZIP 2012, 91
BGHZ 116, 319
DB 1992, 675
NZA 2006, 281
BAGE 134, 283
DB 2010, 1888
6 Ca 2790/06
5 Sa 4/08
1 Ca 1860/04
2 AZR 544/08
6 AZR 394/06
2 AZR 199/80
2 AZR 152/60
II ZR 201/53
2 AZR 178/54
8 AZR 14/90
5 Sa 156/09
6 AZR 357/10
IX ZR 178/91
1 Sa 58/05
1 Sa 509/03
4 AZR 292/04
4 AZR 796/08