Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-04-20, Aktenzeichen 13 E 64/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0420.13E64.12.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Vollstreckungsgläubigers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 22. Dezember 2011 geändert.
Gegen die Vorstandsmitglieder der Vollstreckungsschuldnerin, Herrn G. P. , .... B. , G1. , P1. , und Herrn K. E. , .... M. , I. , P1. , wird eine Ersatzzwangshaft für die Dauer von zwei Tagen angeordnet.
Zur Vollstreckung der Ersatzzwangshaft wird gegen die genannten Vorstandsmitglieder der Vollstreckungsschuldnerin Haftbefehl erlassen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt die Vollstreckungsschuldnerin.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Vollstreckungsgläubigers ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Vollstreckungsgläubigers auf Anordnung der Ersatzzwangshaft gegen die beiden Vorstandsmitglieder der Vollstreckungsschuldnerin zu Unrecht abgelehnt.
Rechtsgrundlage für die Anordnung der Ersatzzwangshaft ist § 61 VwVG NRW. Nach § 61 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW kann das Verwaltungsgericht auf Antrag der Vollstreckungsbehörde die Ersatzzwangshaft anordnen, wenn das Zwangsgeld uneinbringlich ist und bei Androhung des Zwangsgeldes oder nachträglich auf die Möglichkeit der Anordnung einer Ersatzzwangshaft hingewiesen worden ist. Voraussetzung der Haftanordnung als einem unselbstständigen Zwangsmittel ist ferner, dass die Zwangsgeldfestsetzung unanfechtbar oder sofort vollziehbar und nicht nichtig ist.
Vgl. Erlenkämper/Rhein, Verwaltungsvollstreckungsgesetz und Verwaltungszustellungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 4. Auflage 2011, § 61 Rdnr. 6.
Auf die Rechtmäßigkeit der Festsetzung des Zwangsgeldes kommt es bei der Beurteilung der hier vorliegenden Vollstreckungsmaßnahme nicht an. Tragender Grundsatz des Verwaltungsvollstreckungsrechts ist, dass die Wirksamkeit und nicht die Rechtmäßigkeit vorausgegangener Verwaltungsakte Bedingung für die Rechtmäßigkeit der folgenden Akte und damit letztlich auch der Anwendung des Zwangsmittels ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juli 2011 – 13 B 696/11 –, GewArch 2011, 298, m. w. N.
Mit Blick darauf kommt es hier auch nicht auf die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung an. Voraussetzung für die Vollstreckung der Grundverfügung ist deren Bestandskraft oder – wie hier – Vollziehbarkeit (§ 55 Abs. 1 VwVG NRW).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juli 2011 – 13 B 696/11 – a. a. O.
Die auf § 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Nr. 3 GlüStV gestützte Grundverfügung des Vollstreckungsgläubigers vom 14. Dezember 2009, mit der er der Vollstreckungsschuldnerin untersagt hat, selbst oder durch Dritte – insbesondere durch Tochterunternehmen oder deren Tochterunternehmen – im Internet öffentliches Glücksspiel im Sinne des § 3 GlüStV (insbesondere Sportwetten, Casinospiele, Pokerspiele) insbesondere mit der unter der Domain www.... com aufrufbaren Angeboten in Nordrhein-Westfalen zu veranstalten und zu vermitteln, und ihr auferlegt hat, ihre Handlungsgehilfen zur Umsetzung der Veranstaltungs- bzw. Vermittlungsuntersagung nach Satz 1 zu veranlassen, ist gemäß § 9 Abs. 2 GlüStV sofort vollziehbar. Nach dieser Vorschrift haben Widerspruch und Klage gegen Anordnungen nach § 9 Abs. 1 GlüStV keine aufschiebende Wirkung. Mit Blick darauf entfaltet auch der gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts vom 13. September 2011 (27 K 128/10) erhobene Antrag der Vollstreckungsschuldnerin auf Zulassung der Berufung (13 A 2411/11) keine aufschiebende Wirkung. Die Vorschrift des § 9 Abs. 2 GlüStV ist auch weiterhin anwendbar, weil der am 31. Dezember 2011 außer Kraft getretene Glücksspielstaatsvertrag nach Art. I § 2 Abs. 3 des Gesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland bis zu einer Neuregelung vorläufig als Landesgesetz fortgilt.
Die Vollstreckungsschuldnerin kann nicht mit Erfolg einwenden, die Regelungen des – als Landesgesetz fortgeltenden Glücksspielstaatsvertrags seien unionsrechtswidrig, da es – wie dargestellt – auf die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung nicht ankommt. Auch das Unionsrecht fordert nicht, die Rechtmäßigkeit einer sofort vollziehbaren Untersagungsverfügung auf jeder Ebene des Vollstreckungsverfahrens erneut zu prüfen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juli 2011 – 13 B 696/11 , a. a. O.
Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung vom 14. Dezember 2009 ist Gegenstand des noch anhängigen Berufungszulassungsverfahrens 13 A 2411/11. Die Frage, ob die Verfügung – etwa wegen Verstoßes gegen das Unionsrecht – aufzuheben wäre, stellt sich daher noch nicht.
Ungeachtet dessen spricht Überwiegendes dafür, dass die Untersagungsverfügung, die sich gegen das Veranstalten und Vermitteln von öffentlichem Glücksspiel im Internet richtet, nicht gegen das Unionsrecht verstößt. Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass das Veranstaltungs- und Vermittlungsverbot für öffentliche Glücksspiele im Internet (§ 4 Abs. 4 GlückStV) auch unter Berücksichtigung der jüngeren Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs mit der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 und 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV – (vormals Art. 43 und 49 EG) vereinbar und nicht verfassungswidrig ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juli 2011 - 13 B 696/11 , a. a. O.
Die Auffassung des Senats ist durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2010 8 C 5.10 bestätigt worden. Danach wird das Verbot, Glücksspiele im Internet anzubieten oder zu vermitteln (§ 4 Abs. 4 GlückStV), den Anforderungen an eine zulässige Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit gerecht. Das Internet-Verbot dient dem verfassungsrechtlich- und unionsrechtlich legitimen Zweck, den mit der zeitlich und örtlich grundsätzlich unbeschränkten Verfügbarkeit der Glücksspiel-Angebote verbundenen besonderen Gefahren entgegenzuwirken. Geschützt werden sollen damit vor allem Jugendliche und Personen, die eine ausgeprägte Neigung zum Glücksspiel besitzen oder eine solche entwickeln könnten. Das Internet-Verbot trägt dazu bei, diese Personenkreise vor der mit problematischem Spielverhalten verbundenen Suchtgefahr und deren möglichen finanziellen Folgen zu schützen. Dem steht nicht entgegen, dass es wegen des grenzüberschreitenden Charakters des Internets schwierig ist, die Beachtung des Verbots sicherzustellen und Verstöße zu ahnden.
Vgl. Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 , BVerwGE 140, 1 m. w. N.
Das Internet-Verbot ist auch mit dem unionsrechtlichen Kohärenz-Gebot vereinbar, das bei Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit zu beachten ist. Es gilt für alle vom Glücksspielstaatsvertrag erfassten öffentlichen Glücksspiele. Auch Pferderennwetten dürfen nicht über das Internet vertrieben werden. Die nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz des Bundes erforderlichen Erlaubnisse dürfen Buchmachern nur für die Örtlichkeit erteilt werden, wo die Wetten entgegengenommen oder vermittelt werden. Eine solche örtlichkeitsbezogene Erlaubnis erstreckt sich nicht auf die Entgegennahme und Vermittlung von Pferderennwetten im oder über das Internet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 , a. a. O.
Eine Inkohärenz dürfte sich – entgegen der Auffassung der Vollstreckungsschuldnerin – auch nicht mit Blick auf das ab 1. Januar 2012 gültige Glücksspielgesetz in Schleswig-Holstein (GlSpielG SH) vom 20. Oktober 2011 ergeben.
Aus dem Kohärenzgebot folgt – neben der hier durch § 4 Abs. 4 GlüStV gewährleisteten tatsächlichen Verfolgung eines verfassungs- und unionsrechtlich legitimen Zwecks –, dass die fragliche Regelung nicht durch die Politik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert werden darf. Zwar ist der Mitgliedsstaat nicht verpflichtet, in sämtlichen Glücksspielsektoren dieselbe Politik zu verfolgen; das Kohärenzgebot ist kein Uniformitätsgebot. Es verlangt auch keine Optimierung der Zielverwirklichung. Das gewinnt Bedeutung namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört (vgl. Art. 28 Abs. 1, Art. 79 Abs. 3, Art. 23‚ Abs. 1 Satz 3 GG). Jedoch dürfen in anderen Glücksspielsektoren auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedsstaates zuständig sind nicht Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt werden, die sektorenübergreifend zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 – 8 C 5.10 , Rdnr. 35, a. a. O., m. w. N.
Hiervon ausgehend dürfte die von § 4 Abs. 4 GlüStV abweichende Rechtslage im GlSpielG SH, wonach öffentliches Glücksspiel im Internet unter Beachtung der entsprechenden Anzeige- bzw. Genehmigungspflichten (vgl. etwa §§ 4, 5, 18 bis 20 GlSpielG SH) wohl zulässig ist, nicht zur Unvereinbarkeit des § 4 Abs. 4 GlüStV mit dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot führen. Die Rechtslage nach dem GlSpielG SH hat nicht zur Folge, dass die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht (mehr) beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird. Von der Neuregelung in Schleswig-Hol-stein wird nur ein relativ kleiner Anteil an der Bevölkerung der Bundesrepublik Deutschland erfasst, da sie auf Spieler aus Schleswig-Holstein begrenzt ist. Denn gemäß § 3 Abs. 9 Sätze 3 und 4 GlSpielG SH ist bei Online-Glücksspielen Ort des Vertriebs der Ort, wo der Spieler seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort hat. Damit dürfte derzeit kein Anlass zu der Annahme bestehen, dass der durch das Internetverbot in der Mehrzahl der Bundesländer praktizierte Schutz vor den beschriebenen Internetgefahren seinen Sinn verlieren würde.
Vgl. auch: VG des Saarlandes vom 19. Januar 2012 – 6 K 521/10 , Rdnr. 185, juris.
Ferner geht der Senat wie bisher davon aus, dass das Verbot des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet nicht "monopolakzessorisch", sondern unabhängig von Gültigkeit und Bestand des staatlichen Glücksspielmonopols allgemein geltendes Recht ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 – 8 C 5.10 ; Rdnr. 12, a. a. O., OVG NRW, Beschluss vom 30. November 2011 – 13 B 1331/11 , juris.
Daher ist es für die rechtliche Beurteilung des Verbots des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet unerheblich, dass die Frage der Vereinbarkeit des innerstaatlichen Glücksspielmonopols mit den unionsrechtlichen Grundfreiheiten noch nicht abschließend geklärt ist. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 29. September 2011 – 4 A 17/08 , wonach das staatliche Sportwettenmonopol angesichts der Werbepraxis der staatlichen Monopolträger die unionrechtliche Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit verletzt und folglich die hierauf bezogenen Vorschriften des GlückStV wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht anwendbar sind,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. September 2011 – 4 A 17/08 , GewArch 2012, 25,
ist noch nicht rechtskräftig. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 16. Februar 2012 [8 B 91.11 (8 C 10.12)] die Revision hiergegen zugelassen.
Auch ist der Bescheid des Vollstreckungsgläubigers vom 2. Juni 2010, mit dem dieser gegen die Vollstreckungsschuldnerin ein Zwangsgeld in Höhe von 100.000,00 EUR festgesetzt hat, sofort vollziehbar. Der gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6. Dezember 2011 (27 K 3781/10) gerichtete Antrag der Vollstreckungsschuldnerin auf Zulassung der Berufung (13 A 251/12) entfaltet als Rechtsbehelf gegen eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung ebenfalls keine aufschiebende Wirkung, vgl. §§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, 112 JustG NRW. Anhaltspunkte für eine etwaige Nichtigkeit der Zwangsgeldfestsetzung sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Entgegen der Auffassung der Vollstreckungsschuldnerin spricht auch Überwiegendes dafür, dass das Zwangsgeld uneinbringlich ist. Von einer Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes ist auszugehen, wenn ein Beitreibungsversuch nicht zum Erfolg geführt hat oder die Zahlungsunfähigkeit des Pflichtigen offenkundig ist. Ein entsprechender Beitreibungsversuch kann nur dann als gescheitert angesehen werden, wenn die Behörde ernsthaft Vollstreckungsversuche unternommen hat. Die von der Behörde unternommenen Versuche sind zu dokumentieren.
Vgl. Sadler, Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungszustellungsgesetz, 7. Auflage 2010, § 16 Rdnr. 19; Erlenkämper/Rhein, a. a. O., § 61 Rdnr. 8.
Nach diesen Maßgaben ist das festgesetzte Zwangsgeld in Höhe von 100,000,00 EUR uneinbringlich, weil entsprechende dokumentierte Beitreibungsversuche des Vollstreckungsgläubigers bei der Vollstreckungsschuldnerin ohne Erfolg geblieben sind. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Erlass der gegen die D. AG und die X. C. AG gerichteten Pfändungs- und Überweisungsverfügungen des Vollstreckungsgläubigers überhaupt als tauglicher Beitreibungsversuch angesehen werden kann. Zweifel bestehen insoweit, als beide Banken erklärt haben, mit der Vollstreckungsschuldnerin in keiner Geschäftsbeziehung zu stehen. Jedenfalls ist aber der Vollstreckungsversuch der von der Landeskasse Düsseldorf beauftragten Gerichtsvollzieherin U. S. ohne Erfolg geblieben. Aus dem entsprechenden Vollstreckungsprotokoll vom 24. September 2010 geht hervor, dass diese am (bisherigen) Geschäftssitz der Vollstreckungsschuldnerin, L.-----------straß, E1. , nur die Firma C1. A.d. angetroffen habe. Diese habe erklärt, dass die Vollstreckungsschuldnerin zwar einen eigenen Briefkasten und eine eigene Klingel habe, jedoch nur ein möbliertes Büro von ihr, der Firma C1. A.d., angemietet habe. Die Gerichtsvollzieherin äußerte insoweit die Vermutung, dass es sich bei der Anschrift der Vollstreckungsschuldnerin nur um eine Postanschrift handele. Auch die weiteren Ermittlungsergebnisse des Ordnungsamts der Stadt E1. sprechen dafür, dass die Vollstreckungsschuldnerin unter der genannten Anschrift nicht mehr ansässig ist. Den Berichten des Ordnungsamts vom 7. Januar 2011 und 14. Oktober 2011 ist zu entnehmen, dass die Vollstreckungsschuldnerin bereits im Jahr 2010 ausgezogen sei. Soweit die Vollstreckungsschuldnerin einwendet, sie sei für jedweden Schriftwechsel unverändert unter der Anschrift des Geschäftsorts erreichbar, stützt dieser Vortrag lediglich die Vermutung der Gerichtsvollzieherin.
Gegen die Zulässigkeit des vorliegenden Antrags auf Anordnung der Ersatzzwangshaft spricht auch nicht, dass er gegen die Vorstandsmitglieder der Vollstreckungsschuldnerin gerichtet ist.
Das VwVG NRW schließt die Anordnung der Ersatzzwangshaft gegenüber juristischen Personen des Privatrechts nicht ausdrücklich aus. § 76 VwVG NRW bestimmt lediglich, dass gegen Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts Zwangsmittel unzulässig sind, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist. Folglich ist Zwang gegen juristische Personen des Privatrechts zulässig.
Vgl. Sadler, a. a. O., § 17 Rdnr. 24.
Dass dieser auf bestimmte Zwangsmittel beschränkt wäre, ergibt sich aus dem VwVG NRW nicht. Daher steht – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts der Anordnung einer Ersatzzwangshaft nach dem VwVG NRW auch nicht die Vorschrift des – hier ohnehin nicht unmittelbar anwendbaren § 334 AO entgegen, die eine Anordnung der Ersatzzwangshaft ausdrücklich nur für den Fall vorsieht, dass gegen eine natürliche Person ein Zwangsgeld festgesetzt wurde.
Eine – danach grundsätzlich zulässige - Anordnung der Ersatzzwangshaft gegen eine juristische Person des Privatrechts kommt allerdings nur gegen deren Organe in Betracht, weil eine Zwangshaft naturgemäß nur gegenüber natürlichen Personen angeordnet werden kann.
In der zivilrechtlichen Zwangsvollstreckung wird die Frage, ob aus einem gegen eine juristische Person ergangenen Titel die Zwangsvollstreckung nach §§ 888 (Zwangsgeld bzw. –haft zur Erzwingung unvertretbarer Handlungen), 890 ZPO (Ordnungsgeld bzw. –haft zur Erzwingung von Unterlassungen und Duldungen) auch gegen deren Organe betrieben werden kann, überwiegend bejaht,
vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1991 – 1 ZR 218/89 (KG) , NJW 1992, 749 f.; Zöller, ZPO, 29. Auflage 2012, § 888 Rdnr. 8 und § 890 Rdnr. 6, Musialek, ZPO, 8. Auflage 2011, § 888 Rdnr. 10,
wobei das Ordnungs- bzw. Zwangsgeld gegen den Schuldner selbst festzusetzen ist und die Ordnungs- bzw. Zwangshaft gegen dessen Organe anzuordnen ist, sofern die zu erzwingende unvertretbare Handlung bzw. die Handlung, die entgegen dem Unterlassungsverbot begangen wird, in den Verantwortungsbereich des Organs fällt.
Vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1991 – 1 ZR 218/89 (KG) –, a. a. O., und Beschluss vom 12. Januar 2012 – I ZB 43/11 , MDR 2012, 429, zur Anordnung von Ersatzordnungshaft; OLG E1. , Beschluss vom 3. Mai 2011 – I-2 W 10/11, 2 W 10/11 -, Rdnr. 22, InstGE 13, 225, zur Anordnung von Ersatzzwangshaft.
Es spricht Überwiegendes dafür, die dargestellten Maßstäbe auf die vorliegende Fallgestaltung zu übertragen. Insoweit ist eine vergleichbare Sachlage gegeben. Hiergegen spricht nicht, dass sich die privatrechtliche Zwangsvollstreckung von der Verwaltungsvollstreckung unterscheidet. Bei der privatrechtlichen Zwangsvollstreckung bedarf es der Durchführung eines gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, durch welches der Gläubiger einen Titel erhält, welcher ihn zur Zwangsvollstreckung berechtigt. Die Behörde schafft sich hingegen ihren Vollstreckungstitel selbst und kann diesen auch selbst vollstrecken. Der Betroffene ist hier jedoch ausreichend durch Widerspruch und Klage im Bescheidsverfahren,
vgl. Erlenkämper/Rhein, a. a. O., Vorb. §§ 55 ff. Rdnr. 3,
und durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO ausreichend geschützt.
Auch im Bereich des Verwaltungszwangs stellt sich die Frage, wie eine Ersatzzwangshaft in tatsächlicher Hinsicht durchgesetzt werden kann, wenn sich die Grundverfügung – im Zivilrecht: der Titel – gegen eine juristische Person des Privatrechts richtet, die Ersatzzwangshaft jedoch naturgemäß nur an natürlichen Personen vollstreckt werden kann. Verneinte man die Möglichkeit der Anordnung der Ersatzzwangshaft in einer Fallgestaltung wie der vorliegenden, ginge die Vorschrift des § 61 VwVG NRW bei einer (nach dem VwVG NRW grundsätzlich zulässigen) Vollstreckung gegen eine juristische Person des Privatrechts ins Leere. Dies ermöglichte es dem Schuldner, sich durch die Wahl seiner Rechtsform der Anordnung einer Ersatzzwangshaft zu entziehen. Hierfür gibt es jedoch keinen sachlichen Grund. Die dargestellte Lösung schafft einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den Beteiligten. Mit der Festsetzung des Zwangsgeldes gegen den Schuldner wird berücksichtigt, dass er der aus der Grundverfügung Verpflichtete ist und damit auch nur sein Vermögen zu belasten ist. Andererseits ist für den Vollstreckungsgläubiger die Möglichkeit der Vollstreckung gegen eine juristische Person noch nicht beendet, wenn das Zwangsgeld uneinbringlich ist. Zugleich wird eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme des Organs der juristischen Person verhindert. Denn die Anordnung der Ersatzzwangshaft gegen ein Organ der juristischen Person setzt nach dem oben Gesagten voraus, dass es eine Untersagung nicht befolgt oder eine unvertretbare Handlung nicht vornimmt, die in seinen Verantwortungsbereich fällt.
Hiervon ausgehend ist die Anordnung der Ersatzzwangshaft gegen die beiden Vorstandsmitglieder der Vollstreckungsschuldnerin zulässig. Die Vollstreckungsschuldnerin handelt als Aktiengesellschaft durch ihren Vorstand als Organ, der die Gesellschaft unter eigener Verantwortung leitet und sie gerichtlich und außergerichtlich vertritt, §§ 76 Abs. 1, 78 Abs. 1 Satz 1 AktG. Auch sind, wenn der Vorstand aus mehreren Personen besteht und nichts anderes bestimmt ist, sämtliche Vorstandsmitglieder nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt, § 78 Abs. 2 Satz 1 AktG. Dies sind hier die beiden in der Antragsschrift genannten Vorstandsmitglieder, die ausweislich des Handelsregisters B des Amtsgerichts E1. ausschließlich als Vorstand bestellt sind.
Ferner hat der Vollstreckungsgläubiger mit Bescheid vom 2. Juni 2010 das Zwangsgeld (nur) gegen die Vollstreckungsschuldnerin festgesetzt, so dass insoweit entsprechend § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG auch nur das Gesellschaftsvermögen haftet. Die beiden Vorstandsmitglieder der Vollstreckungsschuldnerin werden durch die Anordnung der Ersatzzwangshaft auch nicht zu Unrecht in Anspruch genommen, weil die Befolgung der Untersagungsverfügung vom 14. Dezember 2009 in ihren Verantwortungsbereich fallen dürfte. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass es ihnen – als sämtliche Vorstandsmitglieder - nicht möglich sein sollte, die Untersagungsverfügung zu befolgen.
Es fehlt ferner nicht an dem erforderlichen Hinweis gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW. § 61 Abs. 1 VwVG NRW bestimmt nicht, wem gegenüber der Hinweis zu erfolgen hat. Da die Anwendung des Zwangsmittels die letzte Stufe des Verwaltungszwangsverfahrens darstellt, muss jedenfalls ein Hinweis an den Pflichtigen, d. h. den Adressaten des Grundverwaltungsakts, erfolgen.
Dieser Hinweispflicht kommt, da eine förmliche Androhung der Ersatzzwangshaft nicht vorgesehen ist, eine besondere Schutzfunktion für den Schuldner zu. Fehlt der Hinweis, ist der Antrag auf Anordnung der Ersatzzwangshaft unzulässig.
Vgl. Sadler, a. a. O., § 16 Rdnr. 18.
Dies folgt auch aus der für den Betroffenen einschneidenden Beschränkung seiner Freiheit, wenn die Ersatzzwangshaft angeordnet wird.
Dieser Hinweis dürfte hier erfolgt sein. Der Vollstreckungsgläubiger hat mit Schreiben vom 11. Mai 2011 die Vollstreckungsschuldnerin auf die Möglichkeit der Anordnung der Ersatzzwangshaft im Falle der Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes hingewiesen. Mit Blick darauf, dass der Vorstand der Vollstreckungsschuldnerin nur aus zwei Mitgliedern besteht, ist auch davon auszugehen, dass diese Kenntnis von dem Hinweis erlangt haben. Auch dürfte den beiden Vorstandsmitgliedern bewusst gewesen sein, dass eine Ersatzzwangshaft naturgemäß nur ihnen gegenüber als natürliche Personen angeordnet werden kann.
Gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW beträgt die Ersatzzwangshaft mindestens einen Tag, höchstens zwei Wochen.
Das Verwaltungsgericht entscheidet über den Antrag auf Anordnung der Ersatzzwangshaft nach seinem freien richterlichen Ermessen in Ansehung aller Umstände des konkreten Falls. Neben dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sind die persönlichen Verhältnisse des Pflichtigen wie Krankheit oder Haftunfähigkeit zu beachten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. April 1999 – 5 E 251/99 – NVwZ-RR 1999, 802, m. w. N.
Hiervon ausgehend sind die gesetzlichen Voraussetzungen für eine gegen die Vorstandsmitglieder der Vollstreckungsschuldnerin gerichtete Anordnung der Ersatzzwangshaft von zwei Tagen gegeben.
Ferner fällt die Prüfung der Verhältnismäßigkeit zu Lasten der Vollstreckungsschuldnerin aus. Der mit der Ersatzzwangshaft verbundene schwerwiegende Eingriff in die persönliche Bewegungsfreiheit des Vollstreckungsschuldners (Art. 2 Abs. 2 i. V. m. Art. 104 Abs. 1 GG) darf nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache stehen. Die Ersatzzwangshaft ist das letzte Mittel des Staates, um seine Anordnungen gegenüber uneinsichtigen Bürgern durchzusetzen. Die erforderliche Abwägung hat alle Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen. Die Bedeutung des mit der Ordnungsverfügung erstrebten Erfolges ist dem besonderen Gewicht gegenüber zu stellen, das der beantragten Freiheitsentziehung zukommt.
Vgl. OVG NRW Beschluss vom 20. April 1999 – 5 E 251/99 , m. w. N., juris.
Hiervon ausgehend erweist sich die Anordnung der Ersatzzwangshaft als verhältnismäßig. Es bestehen keine Bedenken an der Erforderlichkeit der Anordnung der (freiheitsentziehenden) Ersatzzwangshaft. Der Vollstreckungsgläubiger war insbesondere nicht verpflichtet, nach Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes zunächst das Zwangsmittel des unmittelbaren Zwangs (§§ 57 Abs. 1, 62 VwVG NRW) anzuwenden, das als freiheitsbeschränkende Maßnahme im Sinne des Art. 104 Abs. 1 GG das weniger belastende Mittel darstellen dürfte. Mit der Anordnung der Ersatzzwangshaft soll der Wille der Vorstandsmitglieder der Vollstreckungsschuldnerin dahingehend gebeugt werden, dass die Vollstreckungsschuldnerin die Untersagungsverfügung vom 14. Dezember 2009 dauerhaft befolgt. Dies wäre mit der Anwendung unmittelbaren Zwangs, unabhängig von der Frage seiner grundsätzlichen Geeignetheit im vorliegenden Fall, nicht zu erreichen. Die Anordnung der Ersatzzwangshaft erweist sich auch als verhältnismäßig im engeren Sinne. Sie bewirkt die Durchsetzung des gesetzlichen Verbots der Veranstaltung und Vermittlung von öffentlichem Glücksspiel im Internet im Sinne des § 4 Abs. 4 GlüStV und schützt damit hochrangige Gemeinwohlziele.
Demgegenüber muss das Interesse der Vorstandsmitglieder der Vollstreckungsschuldnerin, von der Haft verschont zu werden, zurücktreten. Dies gilt umso mehr, als es den Vorstandsmitgliedern angesichts des Beugecharakters der Ersatzzwangs-haft jederzeit freisteht, der Freiheitsentziehung durch die allein ihrer Willensent-scheidung unterliegenden Pflicht zur Erfüllung der Untersagungsverfügung vom 14. Dezember 2009 zu entgehen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Bedeutung der Ersatzzwangshaft im Wesentlichen in ihrer Existenz liegt. Allein die Anordnung wirkt nämlich in den meisten Fällen bereits erfolgreich und bringt selbst unbelehrbare Schuldner zur Einsicht.
Vgl. Sadler, a.a.O., § 16 Rdnr. 6.
Soweit sich die Vollstreckungsschuldnerin zur Begründung der Unverhältnismäßigkeit der Anordnung der Ersatzzwangshaft auf eine Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielstaatsvertrages und damit auch der Untersagungsverfügung stützt, greift dieser Einwand ebenfalls nicht durch. Es kommt – wie dargestellt - im Rahmen des Verwaltungszwangs allein auf die Wirksamkeit und nicht auf die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung an. Etwas anderes könnte im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit allenfalls gelten, wenn der gerügte Rechtsverstoß so eklatant wäre, dass es für die Vorstandsmitglieder der Vollstreckungsschuldnerin schlichtweg unzumutbar wäre, sich der Ersatzzwangshaft als irreversible Freiheitsentziehung unterziehen zu müssen. Dies ist jedoch nicht der Fall, da derzeit keine offensichtlich durchgreifenden Bedenken gegen die Vereinbarkeit des (hier maßgeblichen) § 4 Abs. 4 GlüStV sowie der Untersagungsverfügung mit dem Unionsrecht bestehen.
Etwas anderes gilt auch nicht mit Blick darauf, dass noch nicht konkret absehbar ist, wie das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet in dem geplanten Folgestaatsvertrag reglementiert wird. Denn die noch in Geltung zu setzende Regelung hat auf den vorliegenden Fall noch keinen rechtlichen Einfluss.
Dass ihnen eine Anordnung der Ersatzzwangshaft auf Grund besonderer persönlicher Umstände nicht zumutbar wäre, haben die Vorstandsmitglieder der Vollstreckungsschuldnerin nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.
Die Anordnung der Ersatzzwangshaft für die Dauer von zwei Tagen steht zu ihrem Zweck, nämlich der Befolgung der Untersagungsverfügung vom 14. Dezember 2009, in einem angemessenen Verhältnis. Hierbei berücksichtigt der Senat, dass erstmals eine Ersatzzwangshaft gegen die Vorstandsmitglieder der Vollstreckungsschuldnerin angeordnet wird. Insoweit ist davon auszugehen, dass auch eine relativ kurze Haftdauer von zwei Tagen ausreichen wird, um die Vorstandsmitglieder zu einer Befolgung der Untersagungsverfügung zu bewegen.
Der im Tenor des Beschlusses ausgesprochene Erlass eines Haftbefehls hat lediglich klarstellende Bedeutung, da nach Auffassung des Senats die richterliche Anordnung der Ersatzzwangshaft gemäß § 61 VwVG NRW zugleich den Haftbefehl im Sinne des § 61 Abs. 2 VwVG NRW i. V. m. §§ 901 und 909 ZPO umfasst.
Vgl. auch: VG Ansbach, Beschluss vom 24. Januar 2012 – AN 10 V 11.02609 , juris.
Durch den klarstellenden Ausspruch im Tenor dieses Beschlusses steht es dem Vollstreckungsgläubiger nunmehr frei, durch Beauftragung eines Gerichtsvollziehers die verfügte Ersatzzwangshaft zur Erzwingung der Verpflichtung der Vollstreckungsschuldnerin zu vollstrecken.
Insoweit vermag auch der Einwand der Vollstreckungsschuldnerin, eine Vollstreckung der Ersatzzwangshaft gegen ihre Vorstandsmitglieder sei nicht möglich, weil diese österreichische Staatsangehörige seien und die besonderen Voraussetzungen der Vollstreckung der Ersatzzwangshaft in P1. nicht vorlägen, die Anordnung der Ersatzzwangshaft nicht abzuwenden. Die Frage, ob der auf Grund der angeordneten Ersatzzwangshaft erlassene Haftbefehl auch vollstreckt wird, stellt sich zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 5, 18 bis 20 GlSpielG
§§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, 112 JustG NRW.
§§ 76 Abs. 1, 78 Abs. 1 Satz 1 AktG
§§ 57 Abs. 1, 62 VwVG NRW
§§ 901 und 909 ZPO
§ 61 VwVG NRW
§ 3 GlüStV
§ 76 VwVG NRW
§ 334 AO
§ 61 VwVG NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW
§ 55 Abs. 1 VwVG NRW
§ 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 9 Abs. 2 GlüStV
§ 9 Abs. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlückStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 78 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 61 Abs. 1 VwVG NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 61 Abs. 2 VwVG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 43 und 49 EG
Art. 104 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 140, 1
NJW 1992, 749
MDR 2012, 429
NVwZ-RR 1999, 802
13 B 696/11
27 K 128/10
13 A 2411/11
8 C 5.10
6 K 521/10
13 B 1331/11
4 A 17/08
8 B 91.11
8 C 10.12
27 K 3781/10
13 A 251/12
1 ZR 218/89
I ZB 43/11
2 W 10/11
5 E 251/99
10 V 11.02