Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-05-03, Aktenzeichen 8 B 353/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0503.8B353.23.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Münster vom 28. März 2023 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Senat legt den mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag der Antragstellerin,
den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO bezogen auf das Verfahren des G. Instituts V. und die acht anderen laufenden Verfahren der Betreiber T. GmbH, Stiftung für Q. und N. E. , X. J. GmbH & Co. KG, B. U. GmbH, C. AG, H. GmbH, X1. GmbH, D. GmbH auf Anerkennung von Herrn Dr. L. , Frau Dr. I. bzw. Herrn Dr. I1. als externe Beauftragte für die Biologische Sicherheit im Auftrag der Antragstellerin nach § 29 Abs. 2 GenTSV zu verpflichten, die Antragstellerin in den Verwaltungsverfahren gemäß § 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG zu beteiligen,
gemäß den §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO orientiert am Interesse der Antragstellerin dahingehend aus, dass er auch eine Hinzuziehung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW umfasst.
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Kritik der Antragstellerin an der Verweisung eines Teils ihrer Anträge an das Verwaltungsgericht Düsseldorf berührt nicht die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung über den nicht verwiesenen Antrag; im Übrigen ist die Verweisung nach § 83 Satz 2 VwGO - wie der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin bewusst ist - unanfechtbar (siehe dazu auch den Beschluss des Senats vom heutigen Tage über die Beschwerde der Antragstellerin im Verfahren 8 B 394/23).
Soweit die Beschwerde die angegriffene erstinstanzliche Entscheidung zu dem oben genannten Antrag betrifft, fehlt der Antragstellerin bezogen auf das Verwaltungsverfahren des G. Instituts V. schon das erforderliche Rechtsschutzinteresse (dazu I.). In Bezug auf die übrigen acht Verwaltungsverfahren hat die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats allenfalls einen durch die beantragte einstweilige Anordnung zu regelnden (Anordnungs‑)Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Hinzuziehungsanträge (dazu II.), aber keinen Anordnungsgrund (dazu III.) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
I. Die Antragstellerin hat kein Rechtsschutzinteresse daran, zum Verfahren des G. Instituts V. hinzugezogen zu werden, weil dieses Verwaltungsverfahren bereits beendet ist. Nach den Angaben der Antragstellerin hat dieses Institut den Antrag auf Gestattung der Bestellung des externen Beauftragten für die Biologische Sicherheit zurückgenommen und einen internen Beauftragten bestellt. Die entsprechende Mitteilung des Instituts hat die Bezirksregierung E1. (im Folgenden: Bezirksregierung) mit Schreiben vom 10. März 2023 diesem gegenüber bestätigt.
II. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, einen Anspruch darauf zu haben, als Beteiligte zu den Verwaltungsverfahren der von ihr benannten acht weiteren Betreiber betreffend die behördliche Gestattung der Bestellung eines nicht betriebsangehörigen Beauftragten für die Biologische Sicherheit hinzugezogen zu werden. Ein solcher Anspruch folgt weder aus § 13 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 VwVfG NRW (dazu 1.) noch aus § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW (dazu 2.). Ein Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens bezüglich einer Hinzuziehung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW dürfte zwar bestehen und ist im Rahmen einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich sicherungsfähig (dazu 3.), für ihn besteht aber kein Anordnungsgrund (dazu II.).
1. Nach § 13 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 VwVfG NRW muss die Behörde einen Dritten, für den der Ausgang des Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung hat, auf dessen Antrag als Beteiligten zu dem Verfahren hinzuziehen.
Eine rechtsgestaltende Wirkung in diesem Sinne liegt vor, wenn durch den möglicherweise ergehenden Verwaltungsakt zugleich und unmittelbar Rechte des Dritten begründet, aufgehoben oder geändert werden. Auch bewilligende Verwaltungsakte können rechtsgestaltende Wirkung haben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Mai 2020 - 8 C 5.19 -, juris Rn. 14 (zu § 13 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 VwVfG).
Eine solche rechtsgestaltende Wirkung auf eigene Rechte hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Die in Rede stehenden Verwaltungsverfahren betreffen jeweils die Frage, ob die Bezirksregierung Betreibern [gentechnischer Anlagen] i. S. v. § 3 Nr. 7 GenTG gestattet, gemäß § 29 Abs. 2 GenTSV einen nicht betriebsangehörigen Beauftragten für die Biologische Sicherheit zu bestellen. Eine solche Gestattung ergeht gegenüber dem jeweiligen Betreiber und betrifft die Bestellung einer namentlich benannten Person als Beauftragte für die Biologische Sicherheit in diesem Unternehmen. Rechtlich direkt und unmittelbar betroffen von einer solchen Gestattung oder deren Ablehnung sind der Betreiber der gentechnischen Anlage und die als Beauftragte für die Biologische Sicherheit genannte Person. Die Antragstellerin ‑ eine juristische Person des Privatrechts ‑ betreibt weder gentechnische Anlagen noch ist sie von den Anlagenbetreibern als Beauftragte für die Biologische Sicherheit in solchen Anlagen bestellt worden oder möchte bestellt werden. Hintergrund ihres Interesses an solchen Gestattungen ist Folgendes: Die Antragstellerin hat Rahmenverträge und teilweise Arbeitsverträge mit Biologen geschlossen, die die erforderliche Sachkunde für solche Beauftragten nach den §§ 30, 28 GenTSV erfüllen, oder beschäftigt solche Biologen als freie Mitarbeiter. Weiter hat sie nach ihren Angaben mit den im Antrag genannten Anlagenbetreibern i. S. v. § 3 Nr. 7 GenTG Dienstleistungsverträge geschlossen, mit denen sie den Betreibern einen Service aus Beratung, Bestellung eines externen Beauftragten für die Biologische Sicherheit, freiwilliger Selbstkontrolle und Fortbildungsmaßnahmen zur Verfügung stellt. Bezahlt werden die externen Beauftragten für die Biologische Sicherheit von der Antragstellerin, nicht von den Betreibern. Soweit die Betreiber entsprechend den mit der Antragstellerin geschlossenen Verträgen externe Beauftragte für die Biologische Sicherheit bestellt haben, ist dies nach Aktenlage in der Vergangenheit wiederholt behördlich gestattet worden. In den derzeit laufenden Verwaltungsverfahren beabsichtigt die Bezirksregierung nach Aktenlage, die Erteilung solcher Gestattungen u. a. davon abhängig zu machen, wie groß die gentechnische Anlage ist, ob es Mitarbeiter im Unternehmen gibt, die selbst über die erforderliche Sachkunde nach § 28 Abs. 2 GenTSV verfügen, und zu welcher Sicherheitsstufe die gentechnische Anlage gehört. Außerdem fügt die Bezirksregierung Gestattungsbescheiden nach § 29 Abs. 2 GenTSV Nebenbestimmungen bei, die gewährleisten sollen, dass die Beauftragten für die Biologische Sicherheit höchstpersönlich, unabhängig und weisungsfrei tätig werden. Nach dem Vorbringen der Antragstellerin haben zwei Betreiber nach Hinweisen der Bezirksregierung, dass sie eigene Mitarbeiter ihres Unternehmens als Beauftragte bestellen sollten, ihre Anträge auf Gestattung der Bestellung eines von der Antragstellerin gestellten externen Beauftragten für die Biologische Sicherheit zurückgezogen und interne Mitarbeiter benannt. Zumindest einer der Betreiber hat nach Aktenlage daraufhin den mit der Antragstellerin geschlossenen Vertrag mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund gekündigt und zur Erläuterung mitgeteilt, die Bezirksregierung habe die beantragte Gestattung nicht erteilt.
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, werden eigene Rechte der Antragstellerin durch eine solche Gestattung nicht unmittelbar begründet, aufgehoben oder geändert. Die Entscheidung über eine Gestattung nach § 29 Abs. 2 GenTSV regelt das Verhältnis zwischen Anlagenbetreiber, externem Beauftragten und der Behörde. Er stellt keinen Verwaltungsakt mit Doppel- oder Drittwirkung auch gegenüber der Antragstellerin dar; aus dem von ihr in diesem Zusammenhang angeführten Begriff der „multipolaren Rechtsbeziehung“ folgt nichts anderes. Die Antragstellerin ist von einer Entscheidung über die Gestattung vielmehr nur mittelbar wirtschaftlich in Bezug auf ihre mit den Betreibern geschlossenen Dienstleistungsverträge betroffen. Deren Durchführung kann je nach Ausgang des Gestattungsverfahrens erschwert werden oder gesicherter erscheinen.
Der Umstand, dass die Antragstellerin die externen Beauftragten für die Biologische Sicherheit bereitstellt und bezahlt, führt entgegen ihrer Ansicht nicht dazu, dass sie ‑ anders als die Beauftragten selbst ‑ in eigenen Rechten unmittelbar von einer Gestattungsentscheidung betroffen wird. § 29 Abs. 2 GenTSV ermöglicht zwar die Übernahme der Position des Beauftragten für die Biologische Sicherheit durch einen nicht betriebsangehörigen Dritten. Daraus kann die Antragstellerin, die nicht selbst als externe Beauftragte bestellt worden ist oder bestellt werden möchte, aber keine eigenen Rechte herleiten. Ihr wirtschaftliches Interesse an der behördlichen Gestattung der Bestellung externer Beauftragter und die vertraglichen Bindungen zwischen ihr und den Beauftragten genügen nicht, um sie rechtlich mit diesen gleichzusetzen.
Da die Antragstellerin nach Aktenlage nicht als externe Beauftragte für die Biologische Sicherheit bestellt worden ist oder werden möchte, kommt es auf die von den Beteiligten thematisierte Frage, ob der Beauftragte nach § 29 Abs. 2 GenTSV eine natürliche Person sein muss, nicht an.
2. Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch auf Hinzuziehung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW. Danach kann die Behörde von Amts wegen oder auf Antrag diejenigen, deren rechtliche Interessen durch den Ausgang des Verfahrens berührt werden können, als Beteiligte hinzuziehen.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen der einfachen Hinzuziehung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW dürften hier erfüllt sein. Sie entsprechen im Wesentlichen denen der einfachen Beiladung im Verwaltungsprozess gemäß § 65 Abs. 1 VwGO. „Rechtliche Interessen“ i. S. v. § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW sind (nur) materielle nach öffentlichem oder privatem Recht geschützte Positionen des Hinzuzuziehenden. Rein ideelle, soziale oder wirtschaftliche Interessen, die nicht rechtlich geschützt sind, werden nicht erfasst. Es genügt, dass sich eine geschützte Rechtsposition durch den Ausgang des Verfahrens, d. h. die abschließende behördliche Sachentscheidung, verbessern oder verschlechtern könnte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1981 - 8 C 1.81, 8 C 2.81 -, juris Rn. 10, und Beschluss vom 11. März 2005 - 4 VR 1014.04 -, BeckRS 2005, 24415 Rn. 2; OVG NRW, Beschluss vom 12. September 2019 - 4 E 635/19 -, juris Rn. 5, und vom 21. November 2016 - 15 B 1039/16 -, juris Rn. 13; Bay. VGH, Beschluss vom 6. Juli 2017 - 22 C 17.639 -, juris Rn. 8.
Eine Auswirkung auf zivilrechtliche Ansprüche, etwa in Gestalt der „Präjudizierung“ eines nachfolgenden Zivilprozesses, dem sich der Dritte ausgesetzt sieht oder den er selbst anzustrengen beabsichtigt, reicht aus.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. März 1987 - 3 C 2.86 -, juris Rn. 36, und vom 16. September 1981 - 8 C 1.81, 8 C 2.81 -, juris Rn. 11; Kintz, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand: 1. Jan. 2023, § 65 Rn. 6; Bier/Steinbeiß-Winkelmann, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: Aug. 2022, § 65 VwGO Rn. 14; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl. 2022, § 65 Rn. 9 a. E.
Ausgehend davon dürften rechtliche Interessen der Antragstellerin i. S. v. § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW durch den Ausgang des Gestattungsverfahrens nach § 29 Abs. 2 GenTSV berührt werden können, weil die Entscheidung über die Gestattung ihre vertraglichen und damit zivilrechtlich geschützten Rechtspositionen aus den Dienstleistungsverträgen mit den Betreibern gentechnischer Anlagen verbessern oder verschlechtern könnte. Wird die nach § 29 Abs. 2 GenTSV beantragte Gestattung durch Verwaltungsakt abgelehnt, benötigt der Betreiber die Dienstleistung der Antragstellerin, einen sachkundigen Beauftragten für die Biologische Sicherheit bereitzustellen, nicht mehr und erscheint es nicht ausgeschlossen, dass der Betreiber ‑ wie das G. -Institut für Umwelt‑, Sicherheits- und Energietechnik V. mit Schreiben vom 9. März 2023 ‑ deswegen den bestehenden Vertrag mit der Antragstellerin über die Gestellung eines Beauftragten für die Biologische Sicherheit kündigt, was deren vertragliche und als solche privatrechtlich geschützte Rechtsposition verschlechtert. Dies kommt nach den Angaben des Antragsgegners nur noch im Gestattungsverfahren der H. GmbH in Betracht. In diesem Verfahren beabsichtigt die Bezirksregierung, den Sachverhalt weiter zu ermitteln, insbesondere zur Frage, wie viele Personen mit entsprechender Sachkunde dem Betrieb angehören. Es stehe derzeit nicht fest, dass eine interne Besetzung gefordert werde, sei aber auch nicht auszuschließen. Zu den Gestattungsverfahren der anderen sieben von der Antragstellerin genannten Unternehmen hat der Antragsgegner jeweils erklärt, die Bezirksregierung stehe vor der antragsgemäßen Gestattung einer Bestellung des externen Beauftragten für die Biologische Sicherheit; dies stehe fest. In diesen Fällen könnten die geplanten Gestattungen die zivilrechtlich geschützten Rechtspositionen der Antragstellerin verbessern, weil dann die behördlichen Voraussetzungen für ihre Durchführung vorliegen.
Entgegen der Einschätzung des Antragsgegners sind diese Interessen der Antragstellerin wohl nicht deswegen nicht schutzwürdig, weil kein Vertrauen in den Bestand eines vorzeitig abgeschlossenen Vertrages, der von einem Gestattungsvorbehalt abhänge, bestehen könne. Entscheidend ist vielmehr, dass die Antragstellerin die Dienstleistungsverträge nicht zuletzt vor dem Hintergrund der bislang wohl etwas großzügigeren Ermessenspraxis vor Erteilung der Gestattung auch mit Blick auf die damit verbundene Unsicherheit schließen durfte und diese Verträge rechtlich wirksam sind. § 29 Abs. 2 GenTSV lässt sich kein entsprechendes Verbot entnehmen. Die Vorschrift regelt die Voraussetzungen für eine öffentlich-rechtlich wirksame Bestellung externer Beauftragter, nicht aber die Wirksamkeit privatrechtlicher Verträge bezogen auf externe Beauftragte. Bei der Frage, ob rechtliche Interessen i. S. v. § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW vorliegen, kommt es auch nicht auf Vertrauensschutz gegenüber einer Behörde an, die am Zustandekommen dieser Verträge nicht beteiligt ist. Da die Antragstellerin bereits Verträge über eine bestimmte Dienstleistung geschlossen hat, geht es auch nicht lediglich um Geschäftsaussichten.
Der Hinweis des Antragsgegners auf die Kommentierung von Geis, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: Aug. 2022, § 13 VwVfG Rn. 28, auch in Fällen der einfachen Hinzuziehung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW sei zu fordern, dass die Interessen direkt durch den Ausgang des Verfahrens möglicherweise verletzt werden können müssten, eine zu erwartende mittelbare Auswirkung sei dagegen nicht ausreichend, um einfach hinzugezogen zu werden, steht dem Vorstehenden schon mit Blick auf die oben genannten und in der Rechtsprechung anerkannten Maßstäbe für die Berührung rechtlicher Interessen durch den Ausgang des Verfahrens i. S. v. § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW nicht entgegen. Der Antragsgegner beruft sich insoweit lediglich auf „geschäftliche Beziehungen zu […] weiteren Dienstleistungen mit einzelnen Anlagenbetreiberinnen“, die hier nicht im Streit stehen. Im Übrigen grenzt diese Kommentierung eine Betroffenheit durch andere Verfahrensmaßnahmen, z. B. eine Beweisaufnahme, von der Betroffenheit durch den Ausgang des Verfahrens ab, wie sich aus Fußnote 67 zur Kommentarstelle ergibt.
Die Antragstellerin hat gleichwohl keinen Anspruch auf Hinzuziehung zu den Gestattungsverfahren, weil das der Bezirksregierung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW zustehende Ermessen nicht auf Null reduziert ist.
Eine solche Reduzierung des Ermessens kommt nur in engen Ausnahmefällen in Betracht. Sie setzt voraus, dass nach Lage der Dinge alle denkbaren Alternativen offenkundig nur unter pflichtwidriger Vernachlässigung eines eindeutig vorrangigen Sachgesichtspunkts gewählt werden können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 2016 - 5 C 36.15 -, juris Rn. 31.
Dafür ist hier nichts ersichtlich, zumal das Gesetz für die Ausübung des behördlichen Ermessens keine inhaltlichen Vorgaben macht und der Antragsgegner im Schriftsatz vom 27. April 2023, dort S. 11, nachvollziehbare Gründe angeführt hat, die aus seiner Sicht gegen eine förmliche Hinzuziehung der Antragstellerin nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW sprechen und die er bei seiner förmlichen Entscheidung über den Hinzuziehungsantrag der Antragstellerin ggf. berücksichtigen würde. Das Ermessen der Bezirksregierung ist nicht deswegen auf Null reduziert, weil die Antragstellerin hofft, bei einer Hinzuziehung zum Verwaltungsverfahren verhindern zu können, dass die Anlagenbetreiber nach entsprechenden behördlichen Hinweisen ihre Gestattungsanträge zurücknehmen; sie will damit erreichen, einen rechtsmittelfähigen Bescheid zu bekommen, um diesen selbst anzufechten. Dagegen spricht schon die vom Antragsgegner befürchtete, nicht sachgerechte kontradiktorische Stellung der Antragstellerin im Verwaltungsverfahren für den Fall, dass ihre Interessen und die Interessen der Anlagenbetreiber in Bezug auf die Bestellung eines externen Beauftragten trotz des zwischen ihnen abgeschlossenen Dienstleistungsvertrages divergieren (etwa dann, wenn die Antragstellerin ‑ wie im Schreiben vom 10. März 2023 an die Bezirksregierung ‑ die „Anerkennung“ eines namentlich benannten externen Beauftragten bei einem Anlagenbetreiber im eigenen Namen weiterverfolgt, nachdem der Anlagenbetreiber den Antrag auf Gestattung der Bestellung dieses Beauftragten bereits zurückgenommen und einen internen Beauftragten bestellt hat). Soweit die Interessen der Antragstellerin und der Anlagenbetreiber übereinstimmen, kann die Antragstellerin ihre Interessen auch dadurch verfolgen, dass sie sich mit den jeweiligen Anlagenbetreibern darüber abstimmt, wie diese das Gestattungsverfahren führen.
3. Der nach dem Vorstehenden in der Hauptsache wohl bestehende Anspruch der Antragstellerin auf fehlerfreie Ausübung des ‑ bislang nicht ausdrücklich ausgeübten ‑ Ermessens bezüglich einer Hinzuziehung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW, der im weitergehenden Verpflichtungsantrag enthalten ist, kann grundsätzlich auch im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO durch Verpflichtung des Antragsgegners zur Neubescheidung gesichert werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Mai 2021 - 8 B 1967/20 -, juris Rn. 75 ff.
III. Insoweit hat die Antragstellerin allerdings keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Erlass der begehrten Anordnung erscheint hier wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls nicht „nötig“ i. S. v. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO.
Ob eine vorläufige Regelung „nötig erscheint“, ist auf der Grundlage einer Interessenabwägung zu beantworten. Es ist zu prüfen, ob es dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen, aber auch der öffentlichen Interessen nicht zumutbar ist, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27. Februar 2023 - 6 S 1332/22 -, juris Rn. 8; OVG NRW, Beschluss vom 4. Februar 2021 - 4 B 1380/20 -, juris Rn. 113; Schoch, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: Aug. 2022, § 123 VwGO Rn. 82; Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Zweiter Teil: Die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO Rn. 133.
Bei dieser Prüfung ist den jeweils betroffenen Rechten des Antragstellers und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) Rechnung zu tragen. Gerichtlicher Rechtsschutz in Eilverfahren hat so weit wie möglich der Schaffung solcher vollendeter Tatsachen zuvorzukommen, die dann, wenn sich eine Maßnahme bei (endgültiger) richterlicher Prüfung als rechtswidrig erweist, nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Der Rechtsschutz auch im Eilverfahren darf sich nicht in der bloßen Möglichkeit der Anrufung eines Gerichts erschöpfen, sondern muss zu einer wirksamen Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht führen. Vorläufiger Rechtsschutz nach § 123 VwGO ist zu gewähren, wenn sonst dem Antragsteller eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Rechten droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juni 2020 - 2 BvR 469/20 -, juris Rn. 23, m. w. N.
Je schwerer die sich aus der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ergebenden Belastungen wiegen, je geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass sie im Falle des Obsiegens in der Hauptsache rückgängig gemacht werden können, umso weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtspositionen zurückgestellt werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. März 2005 - 1 BvR 2298/04 -, juris Rn. 15, m. w. N.
Die vorstehenden Maßstäbe gelten auch für den Fall, dass die begehrte Anordnung die Hauptsache nach § 123 Abs. 1 VwGO teilweise oder ganz vorwegnehmen soll.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2022 - 8 B 1880/21 -, juris Rn. 41 f., m. w. N.
Ausgehend davon ist die einstweilige Anordnung nicht erforderlich, um die Antragstellerin vor erheblichen und unzumutbaren Nachteilen zu schützen. Nichts anderes folgt daraus, dass mit der Erteilung der beantragten Gestattungen die entsprechenden Verwaltungsverfahren beendet sind und eine Hinzuziehung der Antragstellerin ausscheidet, so dass nachträglicher Rechtsschutz insoweit nicht mehr möglich ist. Dies ergibt sich kumulativ aus mehreren Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls:
Die Antragstellerin verfolgt mit ihren Hinzuziehungsanträgen letztlich das Ziel, ihre durch Art. 12 Abs. 1, 19 Abs. 3 GG geschützten wirtschaftlichen Interessen am Markt zu wahren, indem sie auf die Entscheidungspraxis und die Auswahlkriterien der Bezirksregierung in Gestattungsverfahren nach § 29 Abs. 2 GenTSV inhaltlich Einfluss nehmen will (siehe dazu den Beschluss des Senats vom heutigen Tage im Verfahren 8 B 394/23). Für die Berufsausübungsfreiheit und die wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin sind allerdings keine schwerwiegenden Nachteile ersichtlich, die sich daraus ergeben, dass sie in den sieben Verfahren, in denen die beantragte Gestattung nach den Angaben des Antragsgegners im Schriftsatz vom 20. April 2023 bevorsteht, nicht vor der Erteilung der Gestattung zum Verwaltungsverfahren hinzugezogen wird. Es ist schon nicht erkennbar, dass sich dies nachteilig auf ihre Dienstleistungsverträge mit den betreffenden sieben Unternehmen auswirken könnte. Vielmehr liefern die in sieben Verfahren in Aussicht gestellten Gestattungen die Grundlage für die Durchführung dieser Verträge auch in Bezug auf die Bereitstellung der jeweiligen Beauftragten. Das Interesse der Antragstellerin daran, dass die Bezirksregierung bei der Gestattung die aus Sicht der Antragstellerin „richtigen“ Ermessenskriterien anwendet, stellt keine als solche sicherungsfähige Rechtsposition dar. Soweit es um etwaige Nebenbestimmungen zu diesen sieben Gestattungen geht, ist - sollte die Antragstellerin dadurch überhaupt in eigenen Rechten verletzt sein können - grundsätzlich effektiver Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren gegen die erteilte Gestattung möglich. Dass der Antragstellerin unzumutbare wirtschaftliche Nachteile drohen könnten, wenn die Bezirksregierung im Verfahren der H. GmbH die Bestellung des Beauftragten für Biologische Sicherheit nicht gestatten sollte (was derzeit offen ist), ist nicht glaubhaft gemacht und mit Blick auf die Zahl der von der Antragstellerin abgeschlossenen Dienstleistungsverträge mit anderen Anlagenbetreibern (erwähnt sind elf Verträge, wobei unklar ist, wie viele es insgesamt gibt) und ihre sonstige wirtschaftliche Betätigung (die Antragstellerin ist nach ihren Angaben bundesweit die größte Anbieterin von Projektleiterkursen; die Dienstleistungsverträge mit Betreibern gentechnischer Anlagen bzw. die Bereitstellung von Beauftragten für die Biologische Sicherheit machen ein Fünftel ihres geschäftlichen Umsatzes aus) auch sonst nicht ersichtlich.
Weiter handelt es sich bei dem Anspruch der Antragstellerin darauf, dass die Bezirksregierung über die Hinzuziehung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW zu den acht genannten Gestattungsverfahren ermessensfehlerfrei entscheidet, um ein Verfahrensrecht. Dieses wird nicht um seiner selbst willen gewährt, sondern dient u. a. der Grundrechtssicherung durch Verfahrensteilhabe.
Vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs/Schmitz, VwVfG, 10. Aufl. 2022, § 13 Rn. 27.
Gerade, weil es hier um eine einfache und nicht um eine notwendige Hinzuziehung geht, kommt dem Verfahrensrecht als solchem (anders als etwa Art. 103 Abs. 1 GG) grundsätzlich nicht dasselbe rechtliche Gewicht zu wie den zu sichernden Grundrechten und darf bei der Prüfung, ob eine einstweilige Anordnung zu erlassen ist, auch berücksichtigt werden, dass der Antragstellerin ‑ wie eben ausgeführt ‑ keine unzumutbaren Nachteile in Bezug auf ihre Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1, 19 Abs. 3 GG drohen.
Weiter darf bei der Abwägung zwischen den Interessen der Antragstellerin und den öffentlichen Interessen berücksichtigt werden, dass die Hinzuziehungsanträge nach Aktenlage formell erst sehr spät gestellt worden sind und der Erlass einer einstweiligen Anordnung die Gestattungsverfahren weiter verzögern würde: Der Antragsgegner hat bezogen auf die acht streitbefangenen, noch laufenden Verwaltungsverfahren das erst kurz vor Stellung des Eilantrags bei Gericht am 14. März 2023 verfasste Schreiben der Antragstellerin vom 10. März 2023 an das Ministerium für Umwelt, Naturschutz und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen als Hinzuziehungsantrag aufgefasst. Der Antragsgegner hat dazu mitgeteilt, der Antragstellerin fehle das Rechtsschutzinteresse, weil sie in keinem der acht Verfahren rechtzeitig fernmündlich, elektronisch oder schriftlich beantragt habe, als Beteiligte nach § 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG hinzugezogen zu werden. Die Antragstellerin ist dem entgegengetreten und hat vorgetragen, sie habe ihre Beteiligung an den Verwaltungsverfahren stets und mehrfach gefordert, auch unter Zeugen; die Bezirksregierung lehne aber seit 2021 ihre Beteiligung an den Gestattungsverfahren ab. Nachweise dafür hat die Antragstellerin allerdings nicht erbracht. Weder dem von ihr gefertigten Gesprächsprotokoll vom 9. Januar 2023 (Anlage A 10 zur Antragsschrift vom 13. März 2023) noch dem Bescheid der Bezirksregierung vom 26. Januar 2023 (Anlage A 11 zur Antragsschrift vom 13. März 2023) ist dies zu entnehmen. Sie hat auch sonst nicht glaubhaft gemacht (§ 294 ZPO), Hinzuziehungsanträge zu den acht Verfahren rechtzeitig gestellt zu haben; die bloße Behauptung genügt dazu grundsätzlich nicht, wenn dies von der Gegenseite bestritten wird. Der einzige, dem Gericht vorliegende schriftliche Beleg für einen Hinzuziehungsantrag findet sich tatsächlich erst im Schreiben der Antragstellerin vom 10. März 2023 an das Ministerium für Umwelt, Naturschutz und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen (dort S. 9 unter III. [Verfahrensverstöße]).
Erginge eine einstweilige Anordnung dahingehend, den Antragsgegner zu verpflichten, über die Hinzuziehungsanträge der Antragstellerin rechtzeitig vor einer Sachentscheidung in den Gestattungsverfahren zu entscheiden, würden sich diese Verfahren weiter verzögern, obwohl sie aus Sicht der Bezirksregierung bereits überwiegend (in sieben von acht Verfahren) vor dem Abschluss stehen. Diese Verzögerung liegt weder im öffentlichen Interesse noch im Interesse der Anlagenbetreiber, den bereits bestellten und nach § 29 Abs. 1 GenTSV gesetzlich erforderlichen Beauftragten für die Biologische Sicherheit auf rechtlich zulässiger Grundlage tätig werden zu lassen.
Zudem ist aufgrund der Stellungnahmen der Bezirksregierung während des gerichtlichen Verfahrens davon auszugehen, dass diese die Hinzuziehung der Antragstellerin ermessensfehlerfrei ablehnen würde. Die Bezirksregierung hat ihr Ermessen nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW zwar bisher nicht ausdrücklich in den Verwaltungsverfahren ausgeübt. Sie hat aber unmissverständlich deutlich gemacht, dass sie die Antragstellerin nicht hinzuziehen wird und dies zuletzt im Schriftsatz vom 27. April 2023 erläutert. Dort heißt es auf Seite 10 f.: Die einfache Hinzuziehung stehe im Ermessen der handelnden Behörde. In Bezug auf die Verfahrensökonomie sei in die Ermessensentscheidung mit einzubeziehen, ob durch die einfache Hinzuziehung zur Sachverhaltsaufklärung beigetragen oder durch die Hinzuziehung auch gegenüber dem Hinzugezogenen späteren Streitigkeiten vorgebeugt werden könne. Dem Dritten stehe kein Anspruch auf Hinzuziehung zu. Eine Ermessensreduktion auf „Null“ könne bei der einfachen Beiladung in Abgrenzung zur notwendigen Beiladung nicht erfolgen. Für den Dritten bestehe daher lediglich ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Eine Beteiligung der Beschwerdeführerin werde nicht für sachgerecht gehalten, weil dies auf eine kontradiktorische Stellung hinauslaufen könne, die mit der Inpflichtnahme als Agentin kollidieren könne. Die Beschwerdeführerin könne sich im Rahmen der Verfahren nach § 29 Abs. 2 GenTSV mit den Betreiberinnen auch jeweils im Innenverhältnis abstimmen. Die Betreiberinnen könnten die Beschwerdeführerin im jeweiligen Verfahren ggf. hinzuziehen, wie im Verfahren der BYK-Chemie geschehen.
Diese Ausführungen wären als Ermessensentscheidung über die Hinzuziehungsanträge der Antragstellerin rechtlich nicht zu beanstanden. Würde die Bezirksregierung im Rahmen einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, ihr Ermessen nicht lediglich im Rahmen von Prozessvorbringen auszuüben, wäre mit denselben Erwägungen zu rechnen. Dies würde die Rechtsposition der Antragstellerin nicht verbessern, sondern die Gestattungsverfahren nur noch weiter verzögern, insbesondere, wenn gegen die abgelehnte Hinzuziehung gerichtlicher Rechtsschutz beantragt würde. Auch wenn das Gericht eine Ermessensausübung einer Behörde schon wegen des Grundsatzes der Gewaltenteilung nicht vorwegnehmen oder ersetzen darf, hält der Senat es im vorliegenden Einzelfall für geboten, dieses Vorbringen der Bezirksregierung im Rahmen der Interessenabwägung beim Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO mit Blick auf die Interessen der Anlagenbetreiber an einer nicht weiter verzögerten Sachentscheidung in den Gestattungsverfahren zu berücksichtigen. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin und die Anlagenbetreiber, die die von der Antragstellerin bereitgestellten externen Beauftragten schon bestellt haben und eine Gestattung erstreben, insoweit zumindest ähnliche Interessen verfolgen und die Antragstellerin sich darüber hinaus intern mit den Anlagenbetreibern über Vorgehen und Vorbringen in den Gestattungsverfahren abstimmen kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Da die Antragstellerin der Sache nach eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, wird der Streitwert nicht nach Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens auf die Hälfte reduziert.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§§ 30, 28 GenTSV
§ 65 VwGO
§ 13 VwVfG
§ 123 VwGO
§ 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 29 Abs. 2 GenTSV
§ 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW
§ 83 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 13 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 VwVfG NRW
§ 13 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 VwVfG
§ 3 Nr. 7 GenTG
§ 28 Abs. 2 GenTSV
§ 65 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 29 Abs. 1 GenTSV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1, 19 Abs. 3 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 B 394/23
8 C 5.19
8 C 1.81
8 C 2.81
4 VR 1014.04
4 E 635/19
15 B 1039/16
22 C 17.63
3 C 2.86
5 C 36.15
8 B 1967/20
6 S 1332/22
4 B 1380/20
2 BvR 469/20
1 BvR 2298/04
8 B 1880/21