Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-25, Aktenzeichen 10 K 1826/08
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2009:0325.10K1826.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um eine Ordnungsverfügung, mit der die Beklagte den Kläger die Herstellung eines Spielplatzes aufgegeben hat.
Unter dem 8. August 2005 erteilte die Beklagte der S. J. GmbH, deren Geschäftsführer der Kläger ist, die Baugenehmigung zur Errichtung eines Mehrfamilienwohnhauses mit elf Wohneinheiten in X. , I.----straße 51 (Gemarkung X. , Flur 0, Flurstück 0000). Die Baugenehmigung enthielt u.a. die Auflage Ziffer 4, nach der auf dem Grundstück eine Spielfläche für Kleinkinder gemäß der Satzung über die Beschaffenheit und Größe von Spielplätzen für Kleinkinder in der Stadt X. vom 03.04.1974 anzulegen und in benutzbarem Zustand zu erhalten ist. Die Größe des nutzbaren Spielplatzes müsse mindestens 55 m² betragen, davon seien mindestens 11 m² als Sandspielfläche herzurichten.
Nach den grüngestempelten Bauvorlagen (Grundriss Erdgeschoss) ist der Spielplatz im nordöstlichen Bereich des Vorhabengrundstücks eingeplant.
Bereits am 25. Juli 2005 hatte der zweite Geschäftsführer der S. J. GmbH eine notarielle Erklärung zur Änderung der Teilungserklärung dahingehend abgegeben, dass der Wohnung Nr. 10 ein Sondernutzungsrecht an den Stellplätzen Nr. 12 und 13 eingeräumt wird; des weiteren soll an der im beigefügten Lageplan grün umrandet dargestellten Fläche der Wohnung Nr. 10 ein Sondernutzungsrecht zwecks Errichtung eines geschlossenen Unterstellplatzes für Motorräder zugeordnet werden. Bei dieser Fläche handelt es sich um die in der Baugenehmigung für die Herrichtung des Kinderspielplatzes vorgesehenen Fläche.
Im Juli 2007 gab es neben der S. J. GmbH neun weitere Eigentümer (Wohnungseigentum) des Grundstücks. Bereits zu diesem Zeitpunkt stellte die Beklagte fest, dass der Spielplatz für Kleinkinder noch nicht hergestellt war. Den Antrag der Bauherrin, der S. J. GmbH, vom 17. August 2007 auf Genehmigung einer geringfügigen Lageveränderung des Kinderspielplatzes genehmigte die Beklagte mit Nachtragsgenehmigung vom 28. August 2007. Die diesbezügliche grüngestempelte Bauvorlage (Änderung Kinderspielplatz) sieht die Fläche weiterhin im nordöstlichen Bereich des Vorhabengrundstücks vor; der Spielplatz wird mit 55 m² und der Sandkasten mit mehr als 11 m² angegeben.
Mit Anhörungsschreiben vom 6. Dezember 2007 teilte die Beklagte dem Kläger als Geschäftsführer der Bauherrin mit, dass beabsichtigt sei, die Auflage der Baugenehmigung zur Herstellung des Spielplatzes für Kleinkinder durch Erlass einer Ordnungsverfügung durchzusetzen. Die Bauherrin antwortete durch ihren Bevollmächtigten darauf, dass nicht ein einziges Mitglied der Eigentümergemeinschaft die Einrichtung eines Spielplatzes wünsche und deshalb von der Herstellung der Spielplatzanlage abgesehen worden sei. Auch sei seitens der Stadt X. signalisiert worden, dass auf die Anlage des Spielplatzes verzichtet werden können, solange kein Mitglied der Eigentümergemeinschaft die Anlage wünsche. Gegen die Einschätzung, dass kein Eigentümer die Herstellung eines Spielplatzes wünsche, wandten sich mehrere Wohnungseigentümer mit Schreiben vom 22. Januar 2008 an die Beklagte.
Mit der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 27. Februar 2008, adressiert an den Kläger als Geschäftsführer der S. J. GmbH z.Hd. seines Prozessbevollmächtigten als Zustellungsbevollmächtigten, forderte die Beklagte den Kläger auf, die unter Punkt 4 der Auflagen zur Baugenehmigung für das streitgegenständliche Bauvorhaben vom 8. August 2005 in der Form der Nachtragsgenehmigung vom 28. August 2007 geforderte Spielfläche für Kleinkinder in einer Größe von 55 m² innerhalb von acht Wochen nach Bestandskraft der Verfügung auf dem Baugrundstück herzustellen. Für den Fall der Nichtbefolgung der Ordnungsverfügung drohte die Beklagte dem Kläger die Festsetzung eines Zwangsgeldes i.H.v. 1.000,00 Euro an. Zur Begründung führte die Beklagte im wesentlichen aus, sowohl Baugenehmigung als auch Nachtragsgenehmigung seien rechtskräftig. Bis heute sei die Spielfläche nicht eingerichtet worden. Rechtsgrundlage für die Forderung zur Anlage einer Kinderspielfläche sei § 9 Abs. 2 BauO NRW. Danach dürfe ein Gebäude mit Wohnungen nur errichtet werden, wenn eine ausreichende Spielfläche für Kleinkinder auf dem Grundstück bereitgestellt werde. Die gesetzlichen Ausnahmen von der Herstellungspflicht lägen vorliegend nicht vor. Nach § 2 der Satzung der Stadt X. über die Beschaffenheit und Größe von Spielplätzen für Kleinkinder vom 3. April 1974 müsse die Größe des nutzbaren Spielplatzes mindestens 25 m² betragen. Bei Gebäuden mit mehr als fünf Wohnungen erhöhe sich die Mindestgröße des nutzbaren Spielplatzes für jede weitere Wohnung um je 5 m², bei einem Wohnhaus mit elf Wohneinheiten also auf 55 m². Die Anlegung des Spielplatzes werde von einem Teil der Eigentümergemeinschaft ausdrücklich gewünscht. Deshalb sei die Auflage zur Baugenehmigung durchzusetzen. Gemäß § 61 Abs. 1 BauO NRW habe die Bauaufsichtsbehörde bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. In Wahrnehmung dieser Aufgaben haben die Bauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßen Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Es entspreche pflichtgemäßem Ermessen, die Erfüllung der Auflage zur Baugenehmigung, also die Einrichtung der Kinderspielfläche, zur Herstellung ordnungsgemäßer Zustände zu fordern. Bei einer Abwägung der privaten Interessen der Bauherrin und dem öffentlichen Interesse überwiege das öffentliche Interesse an der Herstellung der Kinderspielfläche. Für das Einschreiten sprächen weiterhin Gründe der Generalprävention. Eine Duldung des augenblicklichen Zustandes würde für unbeteiligte Dritte den Anschein materieller Legalität erwecken und Vorbildwirkung für andere Bauwillige haben. Die Bauherrin habe die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften sicherzustellen. Sie sei nach § 17 OBG für die Beseitigung des ordnungswidrigen Zustandes verantwortlich. Da zu befürchten sei, dass den Anordnungen nicht Folge geleistet werde, sei die Androhung von Zwangsmitteln gemäß § 63 VwVfG NRW geboten. Die Androhung von Zwangsgeld als das mildere Zwangsmittel gegenüber der Ersatzvornahme sei zur Durchsetzung der Ordnungsverfügung angemessen.
Die Ordnungsverfügung wurde den Bevollmächtigten des Klägers mit Postzustellungsurkunde am 29. Februar 2008 zugestellt.
Mit der am 25. März 2008 erhobenen Klage gegen die Ordnungsverfügung trägt der Kläger im wesentlichen vor, dass die Eigentümergemeinschaft den Spielplatz nicht wünsche, dass inzwischen ein Sondernutzungsrecht an der für den Spielplatz vorgesehenen Fläche für zwei Eigentümer begründet worden sei, dass die Eigentümergemeinschaft für die Herstellung der Spielfläche zuständig sei und nicht der Kläger als Geschäftsführer der S. J. GmbH und dass die Beklagte vom Kläger etwas rechtlich Unmögliches verlange.
Der Kläger beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 27. Februar 2008 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie weist ergänzend darauf hin, dass die Herstellung der Spielplatzfläche im öffentlichen Interesse gefordert werde, so dass es auf eine etwaige Einwilligung der Wohnungseigentümer nicht ankomme.
Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die im vorliegenden Verfahren vorgelegten Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Beiakte Heft 1) sowie auf die im Parallelverfahren 10 K 1825/08 vorgelegten Verwaltungsvorgänge (dortige Beiakte Heft 1) ergänzend bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet.
Die Ordnungsverfügung hat ihre Ermächtigungsgrundlage in § 61 Abs. 1 Satz 2 der BauO NRW. Danach haben die Bauaufsichtsbehörde in Wahrnehmung der Aufgaben nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW nach pflichtgemäßen Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Aufgabe der Bauaufsichtsbehörde ist es, darüber zu wachen, dass bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden.
Ungeachtet dessen, dass die Beklagten die Bauherrin, für die der Kläger als Geschäftsführer handelt, bereits mit der Auflage Ziffer 4 zur Baugenehmigung vom 8. August 2005 aufgefordert hatte, auf dem Grundstück eine Spielfläche für Kleinkinder nach näherer Maßgabe der Satzung der Stadt X. vom 3. April 1974 anzulegen und diese Auflage bestandskräftig und damit selbständig vollziehbar geworden ist, durfte die Beklagte in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens den Kläger erneut mit dem selbständigen Verwaltungsakt der hier angefochtenen Ordnungsverfügung zur Herstellung der Spielfläche anhalten. Da die Beklagte in der angefochtenen Ordnungsverfügung sich nicht allein auf die Bestandskraft der Baugenehmigung gestützt hat, sondern darüber hinaus erneut das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen nach der BauO NRW geprüft und bejaht hat, bedarf es keiner Entscheidung, ob bereits die Bestandskraft der Auflage in der Baugenehmigung die Tatbestandsvoraussetzungen für den Erlass der Ordnungsverfügung erfüllt.
Der Kläger hat bei der Errichtung des hier streitgegenständlichen Wohnhauses die öffentlich-rechtliche Vorschrift des § 9 Abs. 2 BauO NRW nicht eingehalten. Danach darf ein Gebäude mit Wohnungen nur errichtet werden, wenn eine ausreichende Spielfläche für Kleinkinder auf dem Grundstück bereitgestellt wird. Die Bereitstellung auf dem Grundstück ist nicht erforderlich, wenn in unmittelbarer Nähe
a) eine solche Spielfläche auf einem anderen Grundstück geschaffen wird oder vorhanden ist und sie sowie ihre Unterhaltung öffentlich-rechtlich gesichert ist,
b) eine Gemeinschaftsanlage nach § 11 oder
c) ein geeigneter öffentlicher Spielplatz geschaffen wird oder vorhanden ist.
Die Größe der Spielfläche richtet sich nach Zahl und Art der Wohnungen auf dem Grundstück. Auf ihre Bereitstellung kann verzichtet werden, wenn die Art und Lage der Wohnungen dies nicht erfordern.
Die nähere Ausgestaltung der Kinderspielfläche kann die Gemeinde gemäß § 86 Abs. 1 Ziffer 3 BauO NRW durch örtliche Bauvorschrift als Satzung regeln.
Davon hat die Stadt X. durch den Erlass der Satzung über die Beschaffenheit und Größe von Spielplätzen für Kleinkinder vom 3. April 1974 Gebrauch gemacht. Nach deren § 2 Abs. 2 muss die Größe des nutzbaren Spielplatzes mindestens 25 m² betragen. Bei Gebäuden mit mehr als fünf Wohnungen erhöht sich die Mindestgröße des nutzbaren Spielplatzes für jede weitere Wohnung um je 5 m². Nach § 4 Abs. 1 der Satzung sind mindestens 20% der Fläche als Sandspielfläche herzurichten. Gemäß § 2 Abs. 1 der Satzung bleiben nach ihrer Zweckbestimmung für die ständige Anwesenheit von Kindern nicht geeignete Wohnungen, z.B. solche für Einzelpersonen (Einraumwohnungen, Appartements) oder für ältere Menschen (Altenwohnungen) bei der Bestimmung der Spielplatzgröße nach Abs. 2 außer Ansatz.
Die Voraussetzungen der vorgenannten Normen liegen vor. Der Kläger hat ein Gebäude mit Wohnungen errichtet. Da das Gebäude elf Wohneinheiten enthält, beträgt die Mindestgröße des nutzbaren Spielplatzes nach § 2 Abs. 2 der Satzung 55 m². Davon sind mindestens 11 m² als Sandspielfläche herzurichten. Auch sind sämtliche elf Wohneinheiten der Berechnung der Spielplatzgröße zugrunde zulegen, auch wenn zwei Wohnungen im Untergeschoss nach den grüngestempelten Bauvorlagen (Grundriss Untergeschoss) kein separates Kinderzimmer enthalten. Damit werden sie noch nicht im Sinne des § 2 Abs. 1 der Satzung nach ihrer Zweckbestimmung für die ständige Anwesenheit von Kindern ungeeignet. Die Wohnungen sind jedenfalls nicht so konzipiert, dass sie lediglich genug Wohnraum für Einzelpersonen bieten. Um Altenwohnungen handelt es sich vorliegend auch nicht.
Ausnahmen nach § 9 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW liegen ebenfalls nicht vor. Weder ist die erforderliche Spielfläche auf einem anderen Grundstück geschaffen worden und öffentlich-rechtlich gesichert, noch ist eine Spielfläche als Gemeinschaftsanlage nach § 11 BauO NRW hergestellt worden; auch ist ein geeigneter öffentlicher Spielplatz in unmittelbarer Nähe des Vorhabengrundstücks nicht vorhanden und soll auch nicht geschaffen werden. Der vorhandene öffentliche Spielplatz (siehe 2. Änderung des Bebauungsplanes Nr. 42) liegt ca. 200 m Luftlinie entfernt. Dazwischen liegen noch weitere Gebäude. Die Möglichkeit der Beaufsichtigung von spielenden Kleinkindern durch Personensorgeberechtigten bzw. entsprechend beauftragte Personen von dem Vorhabengrundstück aus ist bei dieser Entfernung nicht mehr gewährleistet.
Vgl. Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, 11. Auflage 2008, § 9 Rnr. 51.
Auch liegen Gründe für einen Verzicht der Beklagten auf die Bereitstellung einer Spielfläche für Kleinkinder nach § 9 Abs. 2 Satz 4 BauO NRW nicht vor. Es ist nicht erkennbar, dass die Art und Lage der elf Wohneinheiten diese nicht erfordern.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es auf den Willen der Grundstückseigentümer oder Nutzer nicht ankommt. Deshalb ist der Einwand des Klägers, die Wohnungseigentümer wollten keinen Spielplatz, unbeachtlich. Die Spielplatzpflicht besteht allein im öffentlichen Interesse. Sie dient der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, indem sie den Schutz von Kleinkindern im Auge hat.
Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein- Westfalen, § 9 Rnr. 12.
Der Kläger ist auch als richtiger Störer in Anspruch genommen worden. Der Kläger ist Geschäftsführer der Bauherrin, die bei einem noch nicht fertiggestellten Bau grundsätzlich als Verhaltensstörer heranzuziehen ist. Hier ist das Wohnhaus mangels Herstellung des erforderlichen Spielplatzes noch nicht fertiggestellt. Auch ist ein etwaiger Bauherrenwechsel nicht angezeigt worden.
Vgl. Gädtke u.a., a.a.O., § 61 Rnr. 30, 47a, b.
Die Ordnungsverfügung ist zutreffenderweise an den Kläger in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Bauherrin adressiert.
Eine Duldungsverfügung gegen die Eigentümer bzw. Nutzer, insbesondere derjenige der für den Spielplatz vorgesehenen Grundstücksfläche, ist nicht Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung, sondern Voraussetzung für deren Vollstreckung.
Vgl. Gädtke u.a., a.a.O., § 61 Rnr. 77.
Die Beklagte hat das ihr eingeräumte Ermessen auch fehlerfrei ausgeübt. Insbesondere hat sie das private Interesse des Klägers an der Nichtbefolgung der Ordnungsverfügung gegenüber dem öffentlichen Interesse an deren Befolgung abgewogen und mit nicht zu beanstandenden Erwägungen den Vorrang des öffentlichen Interesses angenommen.
Gegen die Androhung des Zwangsgeldes i.H.v. 1.000,00 Euro und die Fristsetzung (acht Wochen nach Bestandskraft) ist hier nichts einzuwenden (vgl. §§ 60, 63 VwVG NRW). Etwa erforderlich werdende Duldungsverfügungen (s.o.) sind noch nicht Voraussetzung der Androhung, sondern der etwaigen Festsetzung des Zwangsmittels.
Nach allem war die Klage mit der Kostenentscheidung aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 60, 63 VwVG NRW
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 17 OBG
§ 63 VwVfG NRW
§ 11 BauO NRW
§ 9 Abs. 2 BauO NRW
§ 61 Abs. 1 BauO NRW
§ 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 61 Abs. 1
Satz 2 der BauO NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 9 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW
§ 9 Abs. 2 Satz 4 BauO NRW
§ 154 Abs. 1
VwGO

Zitierte Entscheidungen: 10 K 1825/08