Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-01-20, Aktenzeichen 12 A 2867/97
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2000:0120.12A2867.97.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Der Bescheid des Wehrbereichsgebühr-nisamtes III vom 17. Februar 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung III vom 21. Oktober 1994 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der am 7. Januar 1938 geborene Kläger stand bis zu seiner Zurruhesetzung als Berufssoldat, zuletzt im Rang eines Stabsfeldwebels (Besoldungsgruppe A 9 BBesO), in Diensten der Bundeswehr.
Mit Verfügung vom 22. Juni 1965 wurde er mit Wirkung vom 1. Juli 1965 von der 1./VersBtl 196 zur 2./VersBtl 196 nach A. versetzt und dort ebenso wie später bei dem SanBtl 7 in H. als Sanitätsfeldwebel ABC-Abwehr (SanFw ABCAbw), ab dem 16. Oktober 1966 darüber hinaus als Desinfektor und ab dem 1. Oktober 1971 auch als Zugführer verwendet. Ab dem 1. Oktober 1979 erfolgte seine lediglich von bis zu zwanzig Tagen dauernden Kommandierungen an Ausbildungsstätten der Bundeswehr unterbrochene Verwendung als Zugführer und SanFw bei der 1./SanBtl 110 in B. (W. /N. ). Zum 1. Oktober 1983 wurde er schließlich als SanFw Material (Mat) und Kompaniefeldwebel Geräteeinheit (KpFwGerEinh) zur Stabs- /Versorgungskompanie Reservelazarettgruppe (StResLazGrp) 7303 nach U. versetzt. Mit Ablauf des 31. März 1991 wurde der Kläger wegen Überschreitens der besonderen Altersgrenze seiner Laufbahn in den Ruhestand versetzt; seit dem 1. April 1991 erhält er Ruhegehalt, zunächst in Form von Abschlägen auf die noch nicht endgültig festgesetzten Versorgungsbezüge.
Mit Schreiben vom 4. Oktober 1993 teilte das Wehrbereichsgebührnisamt (WBGA) III dem Kläger mit, dass nach Nr. 3 a der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Vorbemerkungen) bestimmte Zulagen, darunter die "Außendienstzulage" gemäß Nr. 4 der Vorbemerkungen, nach einer zehnjährigen Verwendung ruhegehaltfähig seien. Dabei würden auch diejenigen Zeiten einer Verwendung vor Inkrafttreten der jeweiligen Regelung berücksichtigt, die nach heutigem Recht zulageberechtigend gewesen wären. Nach Auskunft der Stammdienststelle des Heeres vom 28. September 1993 würden unter die letztgenannte Kategorie die nach Nr. 4 der Vorbemerkungen zulageberechtigenden Verwendungen des Klägers als Zugführer, Desinfektor sowie SanFw vom 1. Oktober 1971 bis zum 7. April 1983 fallen.
Mit Bescheid vom 28. Oktober 1993 setzte das WBGA III die Versorgungsbezüge des Klägers unter Berücksichtigung einer ruhegehaltfähigen "Außendienstzulage" in Höhe von 100,00 DM fest. Der Kläger erhielt für die Zeit vom 1. April 1991 bis zum 31. Oktober 1993 eine Nachzahlung in Höhe von insgesamt 2.478,80 DM.
Mit Schreiben vom 10. November 1993 teilte das WBGA III dem Kläger mit, es habe sich nunmehr herausgestellt, dass die Zeiten zulageberechtigender Verwendung vom 1. Oktober 1971 bis 7. April 1983 nur dann bei der Festsetzung der Versorgungsbezüge berücksichtigungsfähig seien, wenn es die entsprechende Zulage nach den Vorbemerkungen noch nicht gegeben habe. Die Zulage nach Nr. 4 der Vorbemerkungen sei jedoch zum 1. Mai 1971 eingeführt worden.
Daraufhin kündigte das WBGA III dem Kläger mit Schreiben vom 28. Januar 1994 an, den Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 28. Oktober 1993 mit Wirkung für die Zukunft insoweit aufzuheben, als die Versorgungsbezüge des Klägers unter Berücksichtigung einer Zulage nach Nr. 4 der Vorbemerkungen festgesetzt worden seien. Eine Aufhebung für die Vergangenheit komme aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht in Betracht. Soweit keine von ihm darzulegenden Vermögensdispositionen getroffen worden seien, die nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig gemacht werden könnten, sei jedoch eine Aufhebung mit Wirkung für die Zukunft zulässig.
Mit Bescheid vom 17. Februar 1994 hob das WBGA III seinen Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 28. Oktober 1993 mit Wirkung vom 1. Dezember 1993 insoweit auf, als das Ruhegehalt des Klägers unter Berücksichtigung der Zulage nach Nr. 4 der Vorbemerkungen festgesetzt worden war. Es legte im wesentlichen dar: Obwohl die Zulage in dem fraglichen Zeitraum bereits eingeführt gewesen sei, habe sie der Kläger nicht bezogen. Deshalb liege keine zehnjährige zulageberechtigende Verwendung vor. Eine Aufhebung mit Wirkung für die Zukunft sei zulässig, weil er nicht geltend gemacht habe, im Vertrauen auf die Richtigkeit der ursprünglichen Festsetzung Vermögensdispositionen getroffen zu haben, die nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig gemacht werden könnten.
Mit seinem Widerspruch vom 2. März 1994 machte der Kläger geltend: Er sei vom 1. Juli 1965 bis zum 1. Oktober 1983 als SanFw ABCAbw sowie als Desinfektor verwendet worden. Diese Tätigkeiten seien jedenfalls nach heutigem Recht eindeutig zulageberechtigend. Damals habe es bei den bearbeitenden Stellen Unstimmigkeiten über die Zulage gegeben, so dass ihm die Zulage zu Unrecht nicht durchgängig gewährt worden sei, obwohl sich an seiner Verwendung im Außendienst nichts geändert habe. Es sei nicht nachvollziehbar, dass er nunmehr erneut benachteiligt werde.
Auf Nachfrage des WBGA III teilte die Stammdienststelle des Heeres unter dem 25. März 1994 mit, die Mitteilung vom 28. September 1993 werde aufgehoben. Für die Bewilligung der "Außendienstzulage" sei ab dem 1. Mai 1971 der jeweilige Disziplinarvorgesetzte zuständig gewesen, der u.a. zu prüfen gehabt habe, ob die betreffende Einheit im "Zulagenkatalog" aufgeführt gewesen sei und der Soldat als Führer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst verwendet worden sei. Schon die erstgenannte Voraussetzung habe im Fall des Klägers nicht vorgelegen. Daraufhin wies die Wehrbereichsverwaltung (WBV) III den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 21. Oktober 1994 zurück.
Mit seiner (rechtzeitig erhobenen) Klage hat der Kläger unter Ergänzung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens dargelegt: Der Beginn seiner Verwendung als SanFw ABCAbw sowie als Desinfektor am 1. Juli 1965 ergebe sich aus der Sonderbeurteilung vom 27. Februar 1969. Die Zulageberechtigung folge aus dem Katalog der außendienstzulageberechtigten Dienstposten vom 8. Juni 1984, in welchem seine Verwendung ausdrücklich genannt gewesen sei. Mit dem Dienstpostenwechsel zum 1. Juli 1965 und der Übernahme von ABC-Abwehraufgaben habe er die Führung einer Spezialeinheit der Sanitätstruppe übernommen. Diese habe die Aufgabe gehabt, im Falle eines ABC- Einsatzes die (verstrahlten) Verwundeten vor einem ambulanten Verbandsplatz (Hauptverbandsplatz - HVPl) zu sichten, zu versorgen und gegebenenfalls zu dekontaminieren, um eine Kontamination der nachfolgenden Sanitätseinrichtungen zu verhindern. Deshalb habe sich sein Zug vorwiegend im Gelände aufgehalten und sei auch mit entsprechendem Gerät ausgestattet gewesen. Darüber hinaus sei er in H. und A. ebenfalls mit der überwiegend im Gelände stattfindenden Ausbildung der ABC-Abwehrtruppe und der Ausbildung am TEP (Truppenentstrahlungsplatz)-Fahrzeug beauftragt gewesen. Er habe an weit mehr Übungen im Gelände teilgenommen als für seine eigentliche Stammeinheit angefallen seien. Das Erfordernis eines tatsächlichen Zulagenbezugs gehe über den eindeutigen Wortlaut des Nr. 3 a Abs. 2 Satz 1 der Vorbemerkungen hinaus, weil danach allein eine zulageberechtigende Verwendung zu verlangen sei.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des WBGA III vom 17. Februar 1994 und des Widerspruchsbescheides der WBV III vom 21. Oktober 1994 zu verpflichten, das Ruhegehalt des Klägers über den 30. November 1993 hinaus unter Berücksichtigung der Stellenzulage nach Nr. 4 der Vorbemerkungen zur Bundesbesoldungsordnung zu gewähren.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat zur Begründung dargelegt: Aus der von dem Kläger vorgelegten Beurteilung folge, dass er überwiegend Innendienst im Sanitätsbereich geleistet habe. Eine mindestens zehn Jahre dauernde Verwendung im Außen- und Geländedienst habe er nicht nachgewiesen. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die strittigen Zeiträume vom 1. Oktober 1971 bis 7. April 1983. Soweit in dem auf ministerielle Weisung bereits vernichteten Zulagenkatalog vom 8. Juni 1984 oder in dem seit Juni 1988 vorhandenen allgemeinen Umdruck Nr. 66 "Stellenzulage für Soldaten als Führer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst (Außendienstzulage) - Katalog der zulageberechtigten Aufgabengebiete im Heer" die damaligen Verwendungen des Klägers als zulageberechtigend eingestuft würden, sei dies für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Bedeutung, weil sich diese Kataloge auf einen späteren Zeitraum bezögen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Die Regelung der Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. a) der Vorbemerkungen setze neben der zehnjährigen zulageberechtigenden Verwendung des Soldaten auch den tatsächlichen Bezug der Zulage in diesem Zeitraum voraus. Letzteres sei im Hinblick auf den Kläger jedoch nicht feststellbar. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit seiner Berufung macht der Kläger ergänzend geltend: Auch der gesetzgeberische Gedanke, die Ruhegehaltfähigkeit von Bezügen grundsätzlich nur dann anzunehmen, wenn Bezügebestandteile infolge langjährigen Bezugs den Lebenszuschnitt des Berechtigten mitgeprägt hätten, rechtfertige kein über den Wortlaut der Nr. 3 a Abs. 2 Satz 1 der Vorbemerkungen hinausgehendes Bezugserfordernis. Denn hierdurch werde er doppelt benachteiligt, weil zunächst der Bezug der Zulage zu Unrecht verweigert worden sei und die Zulage später bei der Festsetzung der Versorgungsbezüge nicht berücksichtigt werde.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid des WBGA III vom 17. Februar 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der WBV III vom 21. Oktober 1994 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt - sinngemäß -,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: Nach einer Stellungnahme der Stammdienststelle des Heeres vom 18. August 1999 sei nicht von einer überwiegenden Tätigkeit des Klägers als Führer und Ausbilder im Außen- und Geländedienst auszugehen, weil sich Hinweise hierauf aus den in der Personalakte vorhandenen Beurteilungen nicht ergäben.
Der Senat hat durch den Berichterstatter über die Frage des Umfangs der Verwendung des Klägers im Außen- und Geländedienst Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen P. , V. , F. , K. und Dr. R. . Wegen des Inhalts und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 17. Dezember 1999 Bezug genommen.
Die Beteiligten haben des weiteren übereinstimmend ausgeführt, dass ihnen weitere Beweismittel, insbesondere schriftliche Unterlagen zur Frage der konkreten Verwendung und Tätigkeit des Klägers im Zeitraum vom 1. Oktober 1971 bis zum 1. Oktober 1983 nicht mehr vorliegen.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (4 Bände) verwiesen; hierauf wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten gemäß §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.
Die Klage ist zulässig. Sie ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1, 1. Alternative VwGO statthaft. Für einen effektiven Rechtsschutz des Klägers reicht es nämlich aus, den Bescheid des WBGA III vom 17. Februar 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der WBV III vom 21. Oktober 1994 anzufechten. Durch diese Bescheid ist der den Kläger begünstigende Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 28. Oktober 1993 teilweise aufgehoben worden. Bei einem Erfolg der Anfechtungsklage wäre letzterer wieder in vollem (ursprünglichem) Umfange gültig.
Vgl. zur Statthaftigkeit der Anfechtungsklage bei einer solchen Konstellation: Kopp/Schenke, VwGO, 11. Auflage 1998, Rdnr. 6 zu § 42.
Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid des WBGA III vom 17. Februar 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der WBV III vom 21. Oktober 1994 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Ermächtigungsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 48 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG). Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor, weil es an einem rechtswidrigen Verwaltungsakt fehlt. Der Versorgungsfestsetzungsbescheid des WBGA III vom 28. Oktober 1993 ist auch insoweit rechtmäßig, als darin die Versorgungsbezüge des Klägers unter Berücksichtigung einer Außendienstzulage in Höhe von 100,00 DM festgesetzt worden sind. Das WBGA III ist in dem Versorgungsfestsetzungsbescheid zu Recht von der Ruhegehaltfähigkeit dieser Zulage ausgegangen.
Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen ist § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Beamtenversorgungsgesetzes (BeamtVG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Oktober 1990, BGBl I S. 2298, in Verbindung mit Nr. 3 a der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Vorbemerkungen) in der Fassung des Fünften Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 28. Mai 1990, BGBl I S. 967. Die Aufhebung der Nr. 3 a der Vorbemerkungen durch das Gesetz zur Umsetzung des Versorgungsberichts (VReformG) vom 29. Juli 1998, BGBl I S. 1666, hat hier schon deshalb keine Bedeutung, weil bei der vorliegenden Anfechtungsklage maßgeblich auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (21. Oktober 1994) abzustellen ist. Im übrigen betrifft sie den Fall des Klägers infolge der geltenden Übergangsregelung nicht (vgl. § 81 Abs. 2 BBesG i.d.F. des VReformG).
Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BeamtVG rechnen zu den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen auch sonstige Dienstbezüge, die im Besoldungsrecht als ruhegehaltfähig bezeichnet sind. Stellenzulagen sind als Teil der Dienstbezüge (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 4 des Bundesbesoldungsgesetzes - BBesG -) nur ruhegehaltfähig, wenn dies gesetzlich bestimmt ist (§ 42 Abs. 4 BBesG). Eine solche Bestimmung findet sich in Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen. Danach zählt zu den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen unter bestimmten Voraussetzungen auch die Zulage nach Nr. 4 der Vorbemerkungen.
Die Voraussetzungen der Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. a der Vorbemerkungen - diejenigen der Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. b liegen offensichtlich nicht vor - sind erfüllt. Nach dieser Vorschrift gehört u.a. die hier umstrittene Zulage nach Nr. 4 der Vorbemerkungen zu den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen, wenn der Soldat mindestens zehn Jahre zulageberechtigend verwendet worden ist. Zeiten vor Inkrafttreten der Zulagenregelung werden auf die geforderte Mindestzeit von zehn Jahren angerechnet, wenn die in Rede stehende Verwendung zulageberechtigend gewesen wäre (Nr. 3 a Abs. 2 Satz 1 der Vorbemerkungen).
Allerdings ist die Ruhegehaltfähigkeit der hier fraglichen Zulage nicht schon auf Grund des Schreibens des WBGA III vom 4. Oktober 1993 anzunehmen. Zwar war hierdurch dem Kläger mitgeteilt worden, dass in den beigefügten Aufstellungen - hierunter befand sich die "Ergänzung zum Zulagenblatt" der Stammdienststelle des Heeres vom 28. September 1993 - u.a. die Zeiten (1. Oktober 1971 bis 7. April 1983, Verwendung als Zugführer, SanFw ABC-Abwehr und Desinfektor) aufgeführt seien, die zulageberechtigend seien. Es ist aber davon auszugehen, dass die Aufhebung sowohl des Schreibens vom 4. Oktober 1993 als auch der Mitteilung der Stammdienststelle des Heeres vom 28. September 1993 - soweit hierin überhaupt an den Kläger gerichtete Verwaltungsakte erblickt werden können - konkludent ebenfalls durch den angefochtenen Bescheid erfolgt ist. Demgegenüber kommt der durch die Stammdienststelle des Heeres mit Schreiben vom 25. März 1994 an das WBGA III ausdrücklich ausgesprochenen Aufhebung des Ergänzungsblattes keine konstitutive Wirkung mehr zu.
Die tatbestandliche Voraussetzung einer mindestens zehnjährigen zulageberechtigenden Verwendung nach Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. a der Vorbemerkungen liegt vor. Entgegen der vom Verwaltungsgericht und von Teilen der Rechtsprechung sowie der Literatur vertretenen Auffassung,
vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. März 1997 - 10 A 12305/96.OVG -, abgedruckt bei Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Stand der Bearbeitung: Oktober 1999, ES/C I 1.4 Nr. 38; Clemens/Millack/Engelking/Lan- termann/Henkel, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand der Bearbeitung: April 1999, Anm. 2 zu Nr. 3 a der Vorbemerkungen; Schwegmann/Summer, BBesG, Stand der Bearbeitung: April 1999, Anm. 3 a) zu Nr. 3 a der Vorbemerkungen; Stegmüller/Schmalhofer/ Bauer, BeamtVG, Stand der Bearbeitung: September 1999, Erl. 5.1.2.2.1. zu § 5 BeamtVG,
scheitert eine Berücksichtigung des erwähnten Zeitraumes auch nicht von vornherein an dem Umstand, dass weder feststellbar noch nachgewiesen ist, dass der Kläger die umstrittene Außendienstzulage im fraglichen Zeitraum tatsächlich bezogen hat. In Ansehung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Urteile vom 15. Januar 1999 - 2 C 9.98 -, ZBR 1999, 281, 282, und vom 11. Februar 1999 - 2 C 10.98 -, ZBR 1999, 283,
ist bei besoldungs- und versorgungsrechtlichen (Ausnahme-) Bestimmungen wie der Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. a der Vorbemerkungen für eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung kein Raum. Der Wortlaut gibt aber für das Erfordernis eines tatsächlichen Bezugs der Zulage nichts her. Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. a der Vorbemerkungen verlangt lediglich, dass der Beamte, Richter oder Soldat zehn Jahre zulageberechtigend verwendet worden ist. Wäre es dem Gesetzgeber neben dieser zulageberechtigenden Verwendung auch auf den tatsächlichen Bezug der jeweiligen Zulage angekommen, hätte er dies deutlich machen und entsprechend formulieren müssen.
Vgl. hierzu schon: OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 1999 - 12 A 4751/98 -, s. auch: Bayerischer VGH, Urteil vom 30. September 1992 - 3 B 92.1523 -, VG Karlsruhe, Urteil vom 27. Januar 1997 - 12 K 888/96 -.
Soweit das Verwaltungsgericht zudem damit argumentiert, die (Sonder-)Regelung der Nr. 3 a Abs. 2 der Vorbemerkungen wäre entbehrlich, wenn es in Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. a der Vorbemerkungen nicht auf den tatsächlichen Bezug der Zulage ankomme, trifft diese Auffassung nicht zu. Denn Nr. 3 a Abs. 2 der Vorbemerkungen bezieht sich auf Zeiträume, für die wegen Fehlens einer zulagebegründenden Vorschrift eine Zulageberechtigung gerade noch nicht bestanden hätte. Ohne die für diese Fälle getroffene Sonderregelung hätte deshalb keine zulageberechtigende Verwendung im Sinne von Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. a der Vorbemerkungen vorgelegen.
Der Kläger ist auch für einen Zeitraum von zehn Jahren zulageberechtigend im Sinne der Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen verwendet worden. Nach dieser Vorschrift erhalten Soldaten eine Stellenzulage nach Anlage IX des BBesG, wenn sie überwiegend als Führer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst verwendet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Urteil vom 24. August 1995 - 2 C 39.94 -, ZBR 1996, 45,
sind die Tatbestandsvoraussetzungen der bundeswehrspezifischen Zulage nach Nr. 4 der Vorbemerkungen entsprechend den Kriterien und Anforderungen des militärischen Bereichs zu bestimmen. Die in der Nr. 4 der Vorbemerkungen herausgehobene Funktion des Führers nimmt ein Soldat jedenfalls dann wahr, wenn er unmittelbarer Vorgesetzter im Sinne des § 1 der Verordnung über die Regelung des militärischen Vorgesetztenverhältnisses vom 4. Juni 1956 - VorgV -, BGBl. I S. 459, ist. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 VorgV ist unmittelbarer Vorgesetzter u.a. ein Soldat, der nach seiner Dienststellung Soldaten zu führen hat, die entsprechend der Gliederung der Streitkräfte zusammengefasst sind.
Ausgehend hiervon ist zunächst festzustellen, dass der Kläger ab dem 1. Oktober 1971 bei dem SanBtl 7 in H. und A. sowie anschließend bei der 1./SanBtl 110 in B. als Führer tätig geworden ist. Diese Voraussetzung kann allerdings nicht schon für den Zeitraum vom 1. Juli 1965 bis zum 30. September 1971 im Hinblick auf seine Verwendung als SanFw ABC-Abw sowie Desinfektor bejaht werden. Unabhängig davon, dass dieser Zeitraum vor dem Inkrafttreten der Regelung über die Außendienstzulage am 1. Mai 1971 (Art. 2 § 8 Abs. 2 des ersten Gesetzes zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom 18. März 1971, BGBl I S. 208) liegt und demzufolge allein nach Nr. 3 a Abs. 2 Satz 1 der Vorbemerkungen berücksichtigungsfähig wäre, läßt sich eine zulageberechtigende Verwendung des Klägers bereits deshalb nicht feststellen, weil ihm die Eigenschaft eines Zugführers erst ab dem 1. Oktober 1971 verliehen worden ist. Infolgedessen liegt eine Verwendung als Führer erst ab diesem Zeitpunkt vor. Denn bei einem Zug handelt es sich um einen militärischen Verband im Sinne des § 1 Abs. 1 VorgV. Der Kläger hat diese Funktion bis zum 30. September 1983 und demzufolge auch für mehr als zehn Jahre ausgeübt.
Der Kläger ist in dem Zeitraum vom 1. Oktober 1971 bis 30. September 1983 auch überwiegend im Außen- und Geländedienst verwendet worden. Außen- und Geländedienst ist jeder militärische Dienst außerhalb der ortsfesten Unterkünfte im Freien. Dies erschließt sich aus dem mit der Zulage nach Nr. 4 der Vorbemerkungen verfolgten Zweck. Sie dient der Abgeltung von Dienst mit erhöhten Anforderungen (als Führer oder Ausbilder) unter besonderen Belastungen (z.B. Witterungseinflüssen, Geländebeschaffenheit). Dementsprechend erfasst die Zulage auch die Ausübung von Dienst im Freien innerhalb schützenden, technischen Großgeräts (z.B. Lkw) oder in provisorischen, behelfsmäßigen Unterkünften (z.B. Zelten).
Vgl. Schwegmann/Summer, a.a.O., Rdnr. 2 zu Nr. 4 der Vorbemerkungen; Clemens/Millack/Engelking/Lantermann/ Henkel, a.a.O., Rdnrn. 1 f. zu Nr. 4 der Vorbemerkungen; ebenso: Nr. 2 Satz 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Zahlung der Stellenzulage für Soldaten, die als Führer oder Ausbilder im Außen- oder Geländedienst verwendet werden (AVStS), VMBl. 1980 S. 461.
Von einer überwiegenden Verwendung im Sinne der Zulagenbestimmung ist auszugehen, wenn die zulageberechtigende Tätigkeit im Monatsdurchschnitt mehr als die Hälfte der regelmäßigen Dienstzeit ausmacht (vgl. Nr. 1 c Satz 1 AVStS).
Diese Voraussetzungen einer zulageberechtigenden Verwendung des Klägers liegen vor.
Schriftliche Unterlagen, die näheren Aufschluss über die konkrete Tätigkeit des Klägers im fraglichen Zeitraum geben könnten, existieren nach den übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten nicht (mehr). Die vorliegenden dienstlichen Beurteilungen sind im Hinblick auf den Punkt einer überwiegenden Dienstleistung im Freien nur eingeschränkt aussagekräftig.
Die Tätigkeit des Klägers in dem Zeitraum vom 1. Oktober 1971 bis 30. September 1983 stellt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Berichterstatter wie folgt dar: Hauptaufgabe des von dem Kläger geführten San-Zuges war die Unterstützung der übrigen Kompanien des SanBtl 7 bei der Einrichtung des sog. Hauptverbandsplatzes (HVPl) durch den Aufbau der sog. ABC-Schleuse zur Dekontamination Verletzter und Verwundeter. In diesem Zusammenhang hatte der Zug den sog. Truppenentstrahlungsplatz (TEP) einzurichten und das auf einem Lkw (5 t) installierte Dekontaminierungsgerät anzuwenden. Außerdem betrieb die Einheit eine Feldwäscherei. Ferner oblagen dem Kläger das Erarbeiten und Erproben neuer Ausbildungsrichtlinien für den San-Zug (während seiner Tätigkeit in B. ) sowie die Ausbildung ihm nachgeordneter Sanitätssoldaten; beispielhaft ist die von dem Kläger erwähnte Fahrausbildung hinsichtlich des Wassertankfahrzeuges zu nennen. Soweit der Kläger innerhalb der Kaserne rein administrative Aufgaben zu erfüllen hatte, z.B. die Erstellung von Dienstplänen, nahmen diese Tätigkeiten im Verhältnis zum Außen- und Geländedienst vom Umfang her weniger als die Hälfte seiner Dienstzeit in Anspruch.
Diese Überzeugung vermitteln dem Senat für den Zeitraum vom 1. Oktober 1971, des Beginns der Verwendung des Klägers als Zugführer bei dem SanBtl 7 in H. , bis einschließlich 30. September 1983, des Abschlusses seiner Verwendung bei der 1./SanBtl 110 in B. , die glaubhaften Bekundungen der Zeugen K. , V. , F. und Dr. R. . Sie bilden eine im hinreichend präzise Tatsachengrundlage, von der ausgehend der Senat die Überzeugung einer überwiegenden Verwendung des Klägers im Außen- und Geländedienst gemäß Nr. 4 der Vorbemerkungen gewonnen hat. Es besteht - etwa im Hinblick auf bestehende freundschaftliche Beziehungen der Zeugen zu dem Kläger - auch kein Anlass, den Wahrheitsgehalt der Aussagen der vorgenannten Zeugen in Zweifel zu ziehen. Derartige Bindungen hat der Kläger überzeugend verneint, Anhaltspunkte hierfür ergeben sich auch nicht aus den Bekundungen der Zeugen selbst.
Im Hinblick auf das Beweisthema von besonderer Ergiebigkeit und Bedeutung ist die Aussage des Zeugen K. , der mit einer einjährigen Unterbrechung während des Zeitraums von 1973 bis 1. Oktober 1983 als Stellvertreter des Klägers tätig gewesen ist und ihn in seinem Tagesablauf begleitet hat. Seine Bekundung beinhaltet eine anschauliche und detaillierte Schilderung des wöchentlichen Dienstablaufs bei dem vom Kläger geführten San-Zug. Danach hat sich der Zug in der Regel an drei von fünf wöchentlichen Diensttagen (von Dienstag bis Donnerstag) im Gelände aufgehalten. Der Zeuge hat diesen wöchentlichen Dienstablauf auch plausibel zum einen damit erklärt, dass die von dem Zug des Klägers zu abslovierenden Übungen innerhalb des Kasernengeländes nicht hätten durchgeführt werden können. Dies ist im Hinblick auf die Errichtung von Zeltlagern, dem Aufbau der sog. "ABC-Schleuse", der Einrichtung des sog. Truppenentstrahlungsplatzes (TEP), den Umgang mit dem TEP-Lkw sowie den Betrieb der Feldwäscherei ohne weiteres einleuchtend. Zum anderen hat der Zeuge K. glaubhaft bekundet, dass Büroarbeit lediglich in einem solchen Umfang angefallen sei, dass der Kläger sie jeweils an den Freitagen anlässlich des jeweiligen Kasernenaufenthaltes hätte erledigen können. Administrative Aufgaben, die den Kläger über diesen Umfang hinaus hätten in Anspruch nehmen können, sind weder benannt noch sonst ersichtlich. Die Aussage des Zeugen K. ist auch deshalb von besonderem Gewicht, weil dieser sich nicht daran erinnern konnte, als stellvertretender Zugführer mit dem Zug allein im Gelände gewesen zu sein, während der Kläger Innendienst geleistet hat. Hinzu kommt, dass der von dem Zeugen geschilderte wöchentliche Dienstablauf in regelmäßigen zeitlichen Abständen durch die Teilnahme des Zuges an ein bis zwei Wochen dauernden Übungen im Gelände (sog. "Quartals-" oder "Brigadeübungen") dahingehend unterbrochen war, dass während dieser Zeiten überhaupt kein Dienst in der Kaserne geleistet worden ist. Die Aussage des Zeugen K. findet schließlich eine Bestätigung auch in dem Inhalt der dienstlichen Beurteilung des Klägers vom 21. März 1977, weil die von dem Zeugen geschilderte Tätigkeit des Klägers der Aussage dieser Beurteilung im Hinblick auf die Einrichtung des HVPl entspricht.
Die Richtigkeit der Aussage des Zeugen K. , die die größte zeitliche Spanne dienstlicher Tätigkeit des Klägers umfasst, wird durch die Angaben der Zeugen V. , F. und Dr. R. bestätigt. Bezogen auf den jeweiligen Zeitraum ihrer dienstlichen Zusammenarbeit mit dem Kläger stimmen die Aussagen dieser Zeugen mit der bereits oben wiedergegebenen Beschreibung überein, welche dienstlichen Aufgaben dem Kläger oblagen und wie diese von ihm in der Praxis erfüllt worden sind. Darüber hinaus werden die Angaben des Zeugen Dr. R. durch die dienstliche Beurteilung des Klägers vom 30. Juli 1982 bestätigt, in welcher das von dem Zeugen geschilderte Erarbeiten und Erproben neuer Ausbildungsrichtlinien für den San-Zug ausdrücklich erwähnt wird. Des weiteren misst der Senat dem Hinweis des Zeugen V. auf den (bei der Beklagten nicht mehr vorhandenen) seinerzeit geltenden Gesamtausbildungsplan Bundeswehr (GAP) eigenständige Bedeutung zu. Aus letzterem habe sich zweifelsfrei ergeben, dass der Führer eines San-Zuges - wie der Kläger - überwiegend im Gelände tätig gewesen sei. Dieser Darlegung ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten.
Zwar mögen die soeben gewürdigten Aussagen der jeweiligen Zeugen für sich genommen noch nicht geeignet sein, eine überwiegende Verwendung des Klägers im Außen- und Geländedienst für den gesamten (ununterbrochenen) Zeitraum von zehn Jahren zu belegen. Gleichwohl kann diese Feststellung bei einer Zusammenschau der in wesentlichen Punkten übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen getroffen werden. Der Zeuge K. hat den zeitlichen Rahmen seiner Aussage zwar nicht auf einen bestimmten Monat des Jahres 1973 beschränkt, so dass sich allein auf Grund seiner Darlegung nicht die Erkenntnis gewonnen werden kann, dass sich die Tätigkeit des Klägers auf einen Zeitraum von exakt zehn Jahren (d.h. vom 1. Oktober 1979 bis zum 30. September 1983) erstreckt hat. Der Senat hat aber keinen Anlass zu zweifeln, dass die Verwendung des Klägers als Zugführer, also schon beginnend mit dem 1. Oktober 1971, im wesentlichen dem Bild entsprochen hat, das der Zeuge K. hiervon für die Zeit ab 1973 gezeichnet hat. Denn weder auf Grund des Inhalts der Personalakte noch ansonsten sind Anhaltspunkte für eine Veränderung des Aufgaben- und Tätigkeitsbereichs des Klägers zwischen dem 1. Oktober 1971 und 1973 ersichtlich.
Eine (mittelbare) Bestätigung findet die auf Grund der Beweisaufnahme gewonnene Überzeugung des Senats von einer überwiegenden Verwendung des Klägers im Außen- und Geländedienst schließlich in dem von der Beklagten überreichten "Allgemeinen Umdruck Nr. 66 - Stellenzulage für Soldaten als Führer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst (Außendienstzulage) Katalog der zulageberechtigenden Aufgabengebiete im Heer". Wenngleich der Beklagten zuzugeben ist, dass sich dieser Katalog (Stand: Juni 1988) auf einen späteren als den hier in Rede stehenden Zeitraum bezieht, ist gleichwohl nicht zu verkennen, dass die Verwendung des Klägers (vgl. Ziff. 849: "SanFw ABCAbw u. Desinfekt u. ZgFhr bei einer St/VersKpSanBtl") unter Angabe der (unverändert gebliebenen) dem Kläger zuerkannten ATN-Nr. 3000868 in diesem Katalog als zulageberechtigend aufgeführt ist. Zudem ist weder dargelegt worden noch ersichtlich, dass sich die dem zugrundeliegende Einschätzung einer solchen Verwendung seitens der Bundeswehr vor Einführung des "Allgemeinen Umdrucks Nr. 66" auf Grund tatsächlicher oder organisatorischer Begebenheiten nachträglich nachhaltig geändert hätte.
Mithin ist der Kläger im fraglichen Zeitraum überwiegend im Außen- und Geländedienst und damit zulageberechtigend verwendet worden, so dass sich der Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 28. Oktober 1993 als rechtmäßig erweist und eine Rücknahme nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ausscheidet. Eine Aufhebung des Bescheides auf der Grundlage anderer Bestimmungen des VwVfG kommt nicht in Betracht, weil der Kläger grundsätzlich Anspruch auf die ihm gesetzlich zustehende Versorgung hat (§ 3 Abs. 1 und 3 BeamtVG).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist gemäß § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO erfolgt.
Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil die vorliegend entscheidungserhebliche Frage, ob neben der zehnjährigen zulageberechtigenden Verwendung für die Ruhegehaltfähigkeit einer Stellenzulage nach Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen auch erforderlich ist, dass der Beamte oder Soldat die Zulage in diesem Zeitraum auch tatsächlich bezogen hat, grundsätzliche Bedeutung hat. Im Hinblick auf den Umstand, dass die Vorschrift, obwohl sie durch das VReformG aufgehoben worden ist, auf Grund der Übergangsregelung des § 81 Abs. 2 BBesG i.d.F. des VReformG nach wie vor für Empfänger von Versorgungsbezügen, die bis zum 31. Dezember 2007 in den Ruhestand getreten sind bzw. treten werden, Bedeutung hat, dürfte diese Rechtsfrage noch für eine erhebliche Zahl von Fällen zu entscheiden sein.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 1, 1. Alternative VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 81 Abs. 2 BBesG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BeamtVG
§ 42 Abs. 4
BBesG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 VorgV
§ 1 Abs. 1 VorgV
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 3 Abs. 1
und 3 BeamtVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 48
Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 1
der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 10 A 12305/96
2 C 9.98
2 C 10.98
12 A 4751/98
3 B 92.15
12 K 888/96
2 C 39.94