Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-09-17, Aktenzeichen 14 U 129/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0917.14U129.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. Mai 2012 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Fulda (3-2 O 409/06) wird zurück-gewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Voll-streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die klagende Generalübernehmerin verlangt von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohns.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
Die der Klägerin unstreitig in Höhe von 105.500 Euro zustehende Restwerklohn-forderung sei nicht fällig, da die Beklagte eine Abnahme des Objekts wegen wesent-licher Mängel zu Recht nach § 6 des Generalübernehmervertrages der Parteien ver-weigert habe.
Einen wesentlichen Mangel weise der Walzbetonboden der von der Klägerin errichteten Halle auf. Zum einen sei der Beton in den jeweiligen Hallenhälften von erheblich ab-weichender Qualität. Zum anderen weise der Beton mit der geringeren Qualität einen etwa 0,8 mm breiten Riss auf, der die Toleranzgrenze von 0,4 mm überschreite und die Funktion des Bodens beeinträchtige. Dies stehe aufgrund der Feststellungen des Sach-verständigen A zur Überzeugung der Kammer fest.
Der Betonriss stelle einen wesentlichen Mangel des Bauwerks dar. Denn für den Fall, dass der bislang nur als Verkaufsraum genutzte Teil der Halle für andere Zwecke verwendet und mit Gabelstaplern befahren werde, sei mit einer Vergrößerung des Risses durch Kantenausbrüche zu rechnen und - mangels Stahlbewehrung des Walz-betons - sogar mit der Entstehung von Höhenunterschieden, die eine Befahrung durch Stapler beeinträchtigten. Eine Beseitigung des Mangels durch Erneuerung des Betons, zumindest aber der Deckschicht erfordere umfangreiche Arbeiten. Deren Durchführung sei wegen der großflächigen Belegung des Betonbodens mit Teppich schwierig und wegen des darauf täglich stattfindenden Kundenverkehrs auf absehbare Zeit unmöglich.
Ob eine Mangelbeseitigung durch oberflächliche Instandsetzung des Risses oder - wegen zu geringer Tragfähigkeit des Untergrunds - nur durch umfangreichere Arbeiten möglich wäre, könne dahinstehen. Denn unabhängig von der Frage der erforderlichen Instandsetzungsarbeiten habe die Klägerin den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, dass der Walzbetonboden abnahmefähig sei.
Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil vom 30. Mai 2012 verwiesen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanz-lichen Klageantrag unter Reduzierung der Zinsforderung weiterverfolgt und ihre Klage um zwei Hilfsanträge erweitert. Sie rügt unzureichende Tatsachenfeststellungen und eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Landgericht und trägt vor:
Die Annahme des Landgerichts, die unterschiedliche Qualität des Walzbetons und der 0,8 mm breite Riss bildeten einen wesentlichen Mangel, sei durch das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gedeckt. Zwar habe der Sachverständige die später aufgetretenen Risse als Mangel angesehen, insoweit aber nicht von einem wesentlichen Mangel gesprochen, der schon bei dem Abnahmetermin vorgelegen und einer Abnahme entgegengestanden habe. Vielmehr sei der Sachverständige wegen des Fehlens von Teppichkleberresten in den Rissen von einer Entstehung der Risse erst nach dem Abnahmetermin ausgegangen. Tatsächlich sei der Betonboden ausweislich des Abnahmeprotokolls zunächst einwandfrei gewesen. Bei den später aufgetretenen Rissen handele es sich um normale, bei einem Walzbetonboden nicht auszuschließende Schwundrisse. Diese bildeten keinen wesentlichen Mangel, zumal der von dem Sachverständigen angesetzte Grenzwert für Walzbetonboden nicht gelte.
Auch sei der Sachverständige nicht von den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zur Sollbeschaffenheit des Betons ausgegangen. Nach § 2 Abs. 1 des Generalübernehmervertrags habe die Ausführung des Bauvorhabens unter Berücksichtigung der als Anlage beigefügten Baubeschreibung zu erfolgen. Diese gebe unter Ziffer 3 bestimmte Mindestwerte für die Belastbarkeit der Fußböden vor, die nach den von der Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen erfüllt seien. Die Tragfähigkeit des Bodens entspreche - wie der Sachverständige bei seiner Anhörung letztlich eingeräumt habe - den Vorgaben unter Ziffer 3 der Baubeschreibung und damit der vertraglichen Vereinbarung. Hieran ändere es nichts, dass in dem Genehmigungsantrag in der textlichen Beschreibung des Bodenaufbaus eine „Stahlbeton-sohle“ aufgeführt sei; denn die Legende der zugehörigen Zeichnung stelle klar, dass diese nur in Verbindung mit der geprüften Statik gelte, die ihrerseits eine Ausführung in Walzbeton vorgesehen habe. Zudem seien nach der vertraglichen Vereinbarung technisch notwendige oder zweckmäßige Änderungen der Bauausführung zulässig ge-wesen. Die Ausführung in Walzbeton sei zweckmäßig gewesen, weil nur sie eine Ein-haltung der vorgegebenen Termine ermöglicht habe.
Nach Erlass des angegriffenen Urteils habe sie ein schriftliches Gutachten des Sach-verständigen für Betontechnologie und Betonbau B eingeholt, das sie als Anlage BK 1 (Band III Blatt 38 ff. der Akten) vorlege. Es bestätige, dass der Betonboden keine wesentlichen Mängel aufweise. Unter Ziffer 4.3 erläutere der Sachverständige B, dass es in Deutschland für Walzbetonböden keine normativen Regelungen gebe, aus denen die allgemein anerkannten Regeln der Technik abzuleiten seien, sondern nur einschlägige Fachliteratur. Danach entsprächen fugenlose Beton-böden dem Stand und den allgemein anerkannten Regeln der Technik; eine Ausführung in Walzbeton habe sich im Gewerbebau bewährt. Unter Ziffer 4.9 führe der Sachverständige aus, dass der Generalübernehmervertrag ausweislich der statischen Berechnung und der Leistungsbeschreibung für den 5. und 9. Abschlag für die Verkaufsfläche eine unbewehrte Walzbetonsohle und für das Lager eine vollflächige, mit Betonstahlmatten bewehrte Industriesohle vorsehe. Die unterschiedliche Ausführungsart sei also vertraglich vereinbart. Unter Ziffer 4.12 weise der Sachverständige darauf hin, dass für geringere Beanspruchungen, etwa bei Verkaufsflächen, Druckfestigkeiten gewalzter Betone von 12 bis 20 N/mm² nicht ungewöhnlich seien; damit entspreche die in den Proben 4 bis 6 gemessene Betonqualität auch den üblicherweise an die Verkaufsfläche eines Teppichmarkts gestellten Anforderungen. Die bei den Bohrkernen 1 bis 3 und 4 bis 6 festgestellten unterschiedlichen Druckfestigkeiten beeinträchtigten die Funktionsfähigkeit des Bodens nicht und seien kein Mangel. Unter Ziffern 4.17 bis 4.19 bestätige der Sachverständige B, dass ein Riss von 0,8 mm keinen technischen Mangel darstelle, sofern er die Tragfähigkeit, Gebrauchstauglichkeit und Dauerhaftigkeit nicht beeinträchtige. Solche Beeinträchtigungen hätten weder der Gerichtssachverständige noch die Beklagten festgestellt; es gebe sie auch nicht. Der von dem Gerichts-sachverständigen angeführte Grundsatz, Risse von einer Breite von mehr als 0,4 mm begründeten einen Mangel, gelte nicht für Walzbeton; dies sei unter Ziffer 4.19 des vorgelegten Gutachtens ausgeführt. Da die 0,8 mm breiten Risse die Funktionsfähigkeit des Bodens nicht beeinträchtigten, liege ein wesentlicher Mangel nicht vor. Die Risse könnten im Rahmen von Gewährleistungsarbeiten problemlos verschlossen werden. Entsprechende Angebote (Anlagen BK 2 und BK 6, Band III Blatt 69 f., 166 der Akten) habe die Beklagte zurückgewiesen (vgl. Anlagen BK 3 und BK 7, Band III Blatt 71 und 167 der Akten) und befinde sich insoweit in Annahmeverzug; dies rechtfertige die an-gekündigten Hilfsanträge.
Der Untergrundboden sei durch die C GmbH & Co. KG ausreichend verfüllt und verdichtet worden, die bis zu einer Tiefe von 40 cm Kalk und Zement eingefräst und anschließend Lastplattendruckversuche durchgeführt habe. Der Gerichts-sachverständige habe diese Verdichtung als ausreichend erachtet.
Auch der gelieferte Teppichboden stelle keinen wesentlichen Mangel dar. Zwar sei auf Verlangen der Mieterin ein anderer als der in der Baubeschreibung vorgesehene Filzboden verlegt worden; dieser sei aber qualitativ völlig gleichwertig. Auch habe die Beklagte den verlegten Teppichboden akzeptiert; dies sei durch die Beweisaufnahme im Wesentlichen bestätigt worden.
Die fehlende oder mangelhafte Vertragserfüllungsbürgschaft rechtfertige eine Verweige-rung der Abnahme ebenfalls nicht.
Soweit die Beklagte nunmehr Senkungen des Gebäudes rüge, möge sie insoweit entstandene Mängel darlegen. Zwischenzeitlich aufgetretene Schwund- und Setzrisse an dem Gebäude, die völlig üblich seien, habe sie bereits durch die Firma D GmbH & Co. KG beseitigen lassen.
Zu Höhe und Fälligkeit der Klageforderung macht die Klägerin geltend, ein Teil der Forderung in Höhe von 46.902,68 Euro folge aus ihrer zehnten Abschlagsrechnung (Band I Blatt 60 der Akten), die nach dem Zahlungsplan schon mit Beginn der dort genannten Arbeiten fällig gewesen sei; der - nach Abzug eines Sicherheitseinbehalts - aus der Schlussrate eingeklagte Betrag von 63.548,09 Euro sei nach Abnahme fällig.
Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze vom 12. September 2012, vom 4. Juli 2013 und vom 4. September 2013 (Band III Blatt 26 ff., 148 ff. und 162 ff. der Akten) verwiesen.
Die Klägerin beantragt, das angegriffene Urteil abzuändern und
das Versäumnisurteil des Landgerichts Fulda vom 30. November 2008 mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass die Beklagte verurteilt wird, an sie 110.451,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 21. Dezember 2005 zu zahlen, hilfsweise, 1. das Versäumnisurteil des Landgerichts Fulda vom 30. November 2008 mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass die Beklagte verurteilt wird, an sie 110.451,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 21. Dezember 2005 zu zahlen Zug um Zug gegen Beseitigung der von dem Sachverständigen A in seinem Gutachten vom 11. April 2011 festgestellten Risse, 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme dieser Mängelbeseitigung durch die Klägerin in Verzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angegriffene Urteil und trägt ergänzend vor:
Das Landgericht habe zu Recht aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens eine Abnahmefähigkeit des von der Klägerin erbrachten Werks und damit die Fälligkeit der Klageforderung verneint; die dem zugrundeliegenden Feststellungen würden durch das von der Klägerin nunmehr vorgelegte Parteigutachten nicht widerlegt; erforderlichenfalls sei dieses dem Gerichtssachverständigen zur Stellungnahme vorzulegen.
Gemäß § 2 Abs. 3 des Generalübernehmervertrags vom 8. Juli 2005 habe die Klägerin das streitgegenständliche Bauwerk nach den allgemeinen anerkannten Regeln der Baukunst technisch einwandfrei fertigzustellen. Diesen Anforderungen genüge das Bauwerk nach Auffassung sowohl des Gerichtssachverständigen als auch des Sach-verständigen B nicht. Ein Riss mit einer Breite von 0,8 mm sei ohne Zweifel ein wesentlicher Mangel. Ob dieser sich schon zur Zeit des Abnahmeverlangens gezeigt habe, sei unerheblich; maßgeblich sei, dass er objektiv vorgelegen habe.
Zwischenzeitlich hätten sich weitere Schäden an dem Gebäude gezeigt. Es handele sich um erhebliche Senkungen, zu denen es bei technisch einwandfreier Ausführung der Betonplatte nicht gekommen wäre.
Die Klägerin müsse sich daran festhalten lassen, dass der Bauantrag für eine Ausführung in Stahlbetonbauweise eingereicht worden sei; ob der Statiker die Aus-führung des Bodens in Walzbeton geplant habe, sei demgegenüber unmaßgeblich. Dass der Architekt nur versehentlich unter Verkennung statischer Vorgaben „Stahl-betonsohle“ geschrieben habe, bestreite sie, ebenso eine ordnungsgemäße Verfüllung des Untergrunds.
Ferner bestreite sie, dass durch den 0,8 mm breiten Riss in der Walzbetonsohle deren Tragfähigkeit, Gebrauchstauglichkeit und Dauerhaftigkeit nicht beeinträchtigt werde. Zum einen habe der Gerichtssachverständige festgestellt, dass sich der Riss erheblich verbreitern könne. Zum anderen sei der Boden bislang nur stichprobenartig freigelegt worden; bei vollständiger Entfernung des Teppichbelags würden sich wahrscheinlich weitere Schäden zeigen. Schließlich müsse die Halle auch einer anderen als der jetzigen Nutzung mindestens 30 Jahre lang standhalten.
Im Übrigen sei auch der von der Klägerin gelieferte Teppichboden unstreitig mangelhaft und hätte daher ausgetauscht werden müssen. Eine etwaige Einigung der Klägerin mit der Mieterin über den Verbleib des Teppichs sei für sie nicht verbindlich; eine Einigung der Parteien habe die erstinstanzliche Beweisaufnahme nicht bestätigt. Auch bestreite sie, dass der verlegte Teppichboden dem vertraglich vereinbarten qualitativ entspreche.
Wegen der Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf die Schriftsätze vom 28. November 2012 und vom 19. August 2013 (Band III Blatt 121 ff. und 156 ff. der Akten) sowie vom 16. September 2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Der mit der Berufung weiterverfolgte Hauptantrag der Klägerin ist unbegründet.
Insoweit erweist sich die angegriffene Entscheidung jedenfalls im Ergebnis als zu-treffend, weil die Klage derzeit unbegründet ist.
Die restliche Werklohnforderung der Klägerin ist nicht fällig, weil die Beklagte die Abnahme des von der Klägerin nach dem Generalübernehmervertrag der Parteien vom 8. Juli 2005 zu errichtenden Einzelhandelsfachmarkts zu Recht wegen wesentlicher Mängel des Werks verweigert.
a. Der Generalübernehmervertrag der Parteien vom 8. Juli 2005 (Anlage K 1, Band I Blatt 7 ff., 11 der Akten) enthält in § 5 eine Regelung der Fälligkeit des in § 4 verein-barten Preises. Danach erfolgt die Zahlung nach Baufortschritt anhand des dem Vertrag als Anlage beigefügten Zahlungsplanes. Die Stellung der Schlussrechnung über 150.000 Euro (netto) erfolgt nach dem Zahlungsplan (Band I Blatt 16 der Akten) erst nach Abnahme des Werks, die nach § 6 des Vertrages in der dort vorgesehen Form zu erfolgen hat, wenn die Leistung fertiggestellt ist und nur unwesentliche Mängel vor-handen sind (vgl. Band I Blatt 11 der Akten). Ein Werk ist gemäß § 633 Abs. 2 BGB frei von Mängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 1962). Ob ein Mangel wesentlich ist und eine Verwei-gerung der Abnahme rechtfertigt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Art des Mangels, seines Umfangs und seiner Auswirkungen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. Juni 2000, NJW 2000, S. 2818, 2819 ; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 1852, jeweils zu § 12 Abs. 3 VOB/B, dessen Formulierung der vorgenannten vertraglichen Regelung inhaltlich entspricht).
Die Beklagte hat eine Abnahme des Werks bei dem zwischen den Parteien am 15. November 2005 durchgeführten Abnahmetermin verweigert (vgl. das Protokoll Anlage K 2, Band I Blatt 17 f. der Akten). Diese Verweigerung erfolgte zu Recht, weil der von der Klägerin errichtete Einzelhandelsfachmarkt wesentliche Mängel aufweist. Der in der eingangsseitigen Hälfte der Halle eingebaute Betonboden entspricht nicht den nach § 2 des Generalübernehmervertrages bei der Ausführung des Bauvorhabens einzuhaltenden Vorgaben in der Baubeschreibung.
aa. Gemäß § 2 des Generalübernehmervertrages vom 8. Juli 2005 (Band I Blatt 9 der Akten) hat die Ausführung des Bauvorhabens unter Berücksichtigung der dem Vertrag als Anlage beigefügten Baubeschreibung (Anlage K 6, Band I Blatt 25 ff.) zu erfolgen. Die Baubeschreibung bestimmt unter „3. Belastbarkeit der Fußböden“ (Band I Blatt 32 der Akten) unter anderem:
„3.1 a) Verkaufsfläche EG min. 10 kN/m² aa) Lastangaben für Teppichbodenständer (siehe Anlage 3) Ausgelegt für Handhubwagen mit 2.200 kg Nutzlasten“
(1) Gemäß §§ 2 und 6 des Generalübernehmervertrages haben die von der Klägerin zu erbringenden Bauleistungen außerdem den im Zeitpunkt der Abnahme anerkannten Regeln der Baukunst zu entsprechen (dazu, dass die „anerkannten Regeln der Bau-kunst“ den „anerkannten Regeln der Technik“ entsprechen, vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 1966).
bb. Den Anforderungen dieser Beschaffenheitsvereinbarung genügt der in der ein-gangsseitigen Hallenhälfte eingebrachte Walzbetonboden nach dem Ergebnis der erst-instanzlich durchgeführten Beweisaufnahme nicht.
(1) Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige A hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 11. April 2011 (in der Aktenlasche von Band IIder Akten) ausgeführt, die von ihm in der eingangsseitigen Hallenhälfte in den dort genommenen Bohrproben 4 bis 6 gemessenen Druckfestigkeiten von 12, 20 und 23 N/mm² lägen durchgängig unter dem bei einem Walzbeton mindestens erwartbaren Wert von 25 bis 40 N/mm²: Das Systemdatenblatt der Herstellerfirma (Anlage K 18, Band II Blatt 401 der Akten) verlange als geeigneten Untergrund für die auf-gebrachte Nutzschicht vom Typ X einen Beton mit einer Mindestgüte von C20/25. Auch die Spaltzugfestigkeit des Betons sei in der eingangsseitigen Hallenhälfte bei Einzelwerten zwischen 1,0 und 1,7 N/mm² und einem Mittelwert von 1,4 N/mm² gering, ebenso der Verbund zwischen dem erhärteten Zementstein und den groben Körnungsanteilen (vgl. Seite 14 des Gutachtens). Aus diesen Gründen sei der Walzbetonboden in der eingangsseitigen Hallenhälfte nicht fachgerecht und damit mangelhaft (vgl. Seite 16 des Gutachtens vom 11. April 2011). Insoweit hat der Sachverständige klargestellt, er habe bei der vorstehenden Beurteilung „auch berücksichtigt, dass die … Baubeschreibung (Blatt 32 der Akte) hinsichtlich der Belastbarkeit der Fußböden unter 3.1 a) Verkaufsfläche EG mit Verweis auf Lastangaben für Teppichbodenständer eine Mindestangabe von 10 kN/ m² und eine weitere Auslegung für Handhubwagen mit Nutzlasten von 2.200 kg enthält“.
In seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom 7. November 2011 (in der Aktenlasche von Band II der Akten) hat der Sachverständige A seine Ausführungen wie folgt erläutert: Hinsichtlich der Funktionsfähigkeit der eingebauten Bodenplatte sei zwischen deren unmittelbar genutzter Oberseite und dem Boden insgesamt zu unterscheiden. Die unmittelbar genutzte Oberseite des Bodens, hier: ein Deckbelag vom Typ X, mit einer Druckfestigkeit > 50 N/mm² und einer Biegezugfestigkeit > 10 N/mm², bilde zwar einen ausreichenden Untergrund für den dort aufgebrachten Teppich (vgl. Seite 8 der Stellungnahme). Der Boden insgesamt lasse jedoch angesichts der in Probe 5 festgestellten geringen Haftzug-festigkeit von 0,5 N/mm² und einer Druckfestigkeit von nur 12 N/mm² bei einem Fahrverkehr unter Last und mit kleinrädrigem Hubwagen- oder Staplerbetrieb Funktionsstörungen befürchten (ebenda): Werde der Betonboden direkt mit kleinformatigen und harten Rollen befahren, wie sie bei vielen Hubwagentypen gegeben seien - die Baubeschreibung (Band I Blatt 32 der Akten) gebe eine Nutzlast solcher Hubwagen von 2.200 kg vor - so bestehe ein sehr hohes Risiko, dass sich bei wiederkehrendem Fahrbetrieb die Deckschicht von der Betontragschicht ablöse. Zudem sei in der Probe 4 schon jetzt ein Trennriss erkennbar, der mit 0,8 mm die zulässige Breite von 0,4 mm deutlich überschreite und damit einen Mangel bilde. Hier seien bei einer Befahrung des Bodens mit Hubwerkzeugen Kantenausbrüche an den Rissufern und damit eine Schadensausweitung zu erwarten (vgl. Seite 10 f. der Stellungnahme). Auch sei von weiteren Rissen unter dem Teppichboden auszugehen. Insgesamt entspreche die festgestellte Haftverbundfestigkeit von nur 0,5 N/mm² eindeutig nicht dem Stand der Technik (vgl. Seite 10 der Stellungnahme vom 7. November 2011). Ergänzend hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass die Nutzestrichschicht aus X meist nicht mit einem Teppich belegt, sondern direkt befahren werde (vgl. Seite 10 am Ende der Stellungnahme).
(2) Nach den vorstehenden Feststellungen des Sachverständigen A genügt der in der eingangsseitigen Hallenhälfte eingebaute Betonboden nicht der Vorgabe unter 3.1 der Baubeschreibung, wonach er für eine Befahrung durch Handhubwagen mit 2.200 kg Nutzlasten ausgelegt sein muss, da er einer regelmäßigen direkten Befahrung mit solchen Hubwagen wegen einer zu geringen Materialqualität nicht standhalten kann. Dass die eingangsseitige Hallenhälfte derzeit mit einem Teppich belegt ist und nur als Verkaufsraum mit geringen Nutzlasten genutzt wird, ändert nichts an dieser Beurteilung. Denn maßgeblich ist nicht die tatsächliche, sondern die von den Parteien vertraglich vorausgesetzte Nutzung und Belastung.
(3) Die unzureichende Qualität des Betonbodens in der eingangsseitigen Hallenhälfte bildet einen „nicht unwesentlichen“ Mangel im Sinne von § 6 des Generalübernehmer-vertrages der Parteien, weil er die Nutzbarkeit der betroffenen Fläche für den unter 3.1 der Baubeschreibung vorausgesetzten Handhubwagenverkehr beeinträchtigt und es sich bei dem von dem Sachverständigen A festgestellten geringen Materialverbund um ein grundlegendes Problem handelt, das wegen der vollflächigen Belegung des Bodens mit Teppich auch nur mit erheblichem Aufwand behoben werden könnte.
(4) Der Senat schließt sich der fachlichen Einschätzung des Sachverständigen A an.
(a) Die dieser Einschätzung zugrunde liegenden Feststellungen beruhen ausweislich der schriftlichen und mündlichen Darlegungen des Sachverständigen auf einer zu-treffenden Tatsachengrundlage. Seine Ausführungen sind in sich schlüssig und wider-spruchsfrei; sie bieten nach Ansicht des Senats auch sonst keine Anhaltspunkte für Zweifel an ihrer Richtigkeit.
(b) Solche Zweifel ergeben sich auch nicht aus den von der Klägerin unter Vorlage einer gutachtlichen Stellungnahme des Sachverständigen für Betontechnologie und Betonbau B vom 24. Juli 2012 (Anlage BK 1, Band III Blatt 38 ff. der Akten) erhobenen Einwänden. Die Klägerin macht geltend, der von dem Sachverständigen A festgestellte Qualitätsunterschied bei den Böden in den beiden Längshälften der Halle bilde - anders als vom Landgericht angenommen - keinen Mangel des Bauwerks, weil der Generalübernehmervertrag der Parteien ausweislich der statischen Berechnung und der Leistungsbeschreibung für den 5. und 9. Abschlag eine unterschiedliche Ausführung des Betonbodens für die Verkaufsfläche und für das Lager vorsehe (vgl. Ziffer 4.9 der gutachtlichen Stellungnahme vom 24. Juli 2012, Band III Blatt 49 f. der Akten). Auch seien die von dem Gerichtssachverständigen in der eingangsseitigen Hallenhälfte festgestellten Druckfestigkeiten von 12 bis 20 N/mm² für gewalzte Betone weder ungewöhnlich noch beeinträchtigten sie die Nutzung der betreffenden Fläche als Verkaufsraum eines Teppichmarkts (vgl. Ziffer 4.12 der gutachtlichen Stellungnahme vom 24. Juli 2012, Band III Blatt 49 f. der Akten). Der im Bohrkern 4 festgestellte Riss von 0,8 mm Breite stelle ebenfalls keinen technischen Mangel dar, wenn er die Tragfähigkeit, Gebrauchs-tauglichkeit und Dauerhaftigkeit des Bodens nicht beeinträchtige; konkrete Beeinträchtigungen seien aber nicht festgestellt worden. Der Grundsatz, wonach ein mehr als 0,4 mm breiter Riss einen Mangel bilde, gelte nicht für Walzbeton (vgl. Ziffer 4.17 bis 4.19 der gutachtlichen Stellungnahme vom 24. Juli 2012, Band III Blatt 49 f. der Akten).
(c) Ob die unterschiedliche Ausführung des Betonbodens in Verkaufs- und Lagerfläche der streitgegenständlichen Halle einen Werkmangel begründet, kann ebenso dahin- stehen wie die Frage, ob die von dem Sachverständigen A im Walzbetonboden der eingangsseitigen Hallenhälfte gemessenen Druckfestigkeiten von 12 bis 20 N/mm² für gewalzte Betone ungewöhnlich sind oder im allgemeinen einer Nutzung der betreffenden Fläche als Verkaufsraum eines Teppichmarkts nicht entgegenstehen. Auch die von dem Sachverständigen B erörterte Frage, ob der im Bohrkern 4 festgestellte Riss von 0,8 mm Breite einen technischen Mangel des Walzbetons begründet, bedarf keiner Klärung. Denn die Feststellung des Sachverständigen A, der in der eingangsseitigen Hallenhälfte eingebaute Walzbetonboden sei wegen seines zu geringen Materialverbunds nicht für eine - unter 3.1 der Baubeschreibung vorgegebene - Befahrung durch Handhubwagen mit 2.200 kg Nutzlasten ausgelegt, wird von den Ausführungen des Sachverständigen B zu den vorgenannten Fragen nicht berührt.
(d) Insoweit bestehen auch keine Unvollständigkeiten, Unklarheiten oder Zweifel, die nach der - vom Senat geteilten - Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 6. März 1986, NJW 1986, S. 1928 ff., juris Rn. 40) eine weitere Ergänzung der schriftlichen Gutachten des Sachverständigen A, dessen erneute Anhörung oder die Einholung eines zusätzlichen Gutachtens eines anderen Sachverständigen gemäß § 412 Abs. 1 ZPO gebieten könnten.
2. Auch die von der Klägerin im Berufungsverfahren gestellten Hilfsanträge haben keinen Erfolg.
a. aa. Der erste Hilfsantrag, mit dem die Klägerin den von ihr weiterverfolgten Haupt-antrag in der Hauptsache auf das Begehren einer Zug-um-Zug-Verurteilung beschränkt, ist gemäß § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung zu werten und unterliegt somit nicht den Anforderungen des § 533 ZPO (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. März 2004, NJW 2004, S. 2152, 2154 ). Er ist daher zulässig.
bb. Der erste Hilfsantrag ist aber nach den Ausführungen unter 1. nicht begründet.
Denn die diesem Antrag zugrundeliegende Annahme der Klägerin, ihre restliche Werk-lohnforderung sei mangels wesentlicher Mängel des streitgegenständlichen Bauwerks fällig, trifft nach den Feststellungen des Sachverständigen A nicht zu. Insbesondere genügt es nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht, den von ihm in der Bohrprobe 4 festgestellten Trennriss zu sanieren, weil der Walzbetonboden auch nach einer solchen Risssanierung wegen seiner insgesamt unzureichenden Materialqualität einen wesentlichen, einer Abnahmepflicht der Beklagten entgegenstehenden Mangel aufwiese, so dass die Werklohnforderung auch nach einer von der Klägerin Zug um Zug zu leistenden Risssanierung nicht fällig wäre.
b. aa. Der zweite Hilfsantrag, mit dem die Klägerin die Feststellung begehrt, die Beklagte befinde sich mit der Annahme einer Beseitigung des vorgenannten Trennrisses in Verzug, unterliegt als Klageerweiterung einer entsprechenden An-wendung des § 263 ZPO (vgl. Münch/KommZPO/Becker-Eberhard, 4. Auflage, § 263 Rn. 21) und damit auch des § 533 ZPO (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil BGH, Urteil vom 11. Mai 2009, NJW 2009, S. 2886 ). Der auf Feststellung eines Annahmeverzuges gerichtete zusätzliche Antrag ist im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO sachdienlich.
Die Klägerin stützt ihren zweiten Hilfsantrag auf der Beklagten im Juli 2012 und im Juni 2013 unterbreitete Angebote zur Mängelbeseitigung, d. h. auf neue, erst nach Erlass des angegriffenen Urteils eingetretene Tatsachen, die sie im ersten Rechtszug noch nicht geltend machen konnte und die deshalb gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zuzulassen sind.
bb. Der zweite Hilfsantrag ist aber nach den vorstehenden Ausführungen nicht be-gründet. Denn die von der Klägerin angebotene Risssanierung ist zur Beseitigung des von dem Sachverständigen A festgestellten Mangels nicht geeignet, also nicht die von ihr geschuldete Leistung im Sinne des § 294 BGB. Daher befindet sich die Beklagte auch nicht mit der Annahme der ihr angebotenen Rissbeseitigung in Verzug.
c. An der vorstehenden rechtlichen Beurteilung ändert es nichts, dass sich die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung auf ihre zehnte Abschlagsrechnung vom 28. Oktober 2005 (Band I Blatt 60 der Akten) bezogen hat, die nach § 5 des Generalübernehmervertrags der Parteien (vgl. Band I Blatt 11 der Akten) in Verbindung mit dem Zahlungsplan (Band I Blatt 16 der Akten) innerhalb von zwei Wochen nach Zugang bei der Beklagten fällig wurde, wenn die im Zahlungsplan für den zehnten Abschlag genannten Voraussetzungen vorlagen.
aa. Erstinstanzlich hat die Klägerin ihren endgültigen Werklohnanspruch geltend ge-macht, indem sie von der vereinbarten Pauschalvergütung in Höhe von 2.726.000 Euro die von der Beklagten geleisteten Zahlungen sowie einen Betrag in Höhe von 117.500 Euro (5 % des Nettopauschalpreises) als „Sicherheitseinbehalt“ zugunsten der Beklagten in Abzug gebracht hat (vgl. Seite 4 des angegriffenen Urteils, Band II Blatt 703 der Akten). Hierzu hat sie die von ihr erteilten Abschlagsrechnungen und ihre Schlussrechnung vom 15. November 2005 in Kopie vorgelegt (Anlage K 9, Band I Blatt 51 ff. der Akten).
bb. Nach Erteilung der Schlussrechnung geht der Anspruch eines Unternehmers auf eine vereinbarte Abschlagszahlung nach herrschender Meinung unter (vgl. Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 1607 mit weiteren Nachweisen).
Der Bundesgerichtshof hat dies für den Fall bestätigt, dass das Werk abgenommen und eine Schlussrechnung erteilt wurde (vgl. Urteil vom 15. April 2004, NJW-RR 2004, S. 957, 958). Die Abschlagsforderung verliere durch die endgültige Abrechnung zwangsläufig ihren selbständigen Charakter und auch ihre Durchsetzbarkeit (vgl. eben-da).
cc. In einem Fall, in dem die Parteien vereinbart hatten, Einzelgewerke jeweils nach Fertigstellung und Abnahme abzurechnen, hatte der Bundesgerichtshof jedoch ent-schieden, der Auftragnehmer könne bei nicht beendetem Vertrag auch nach erteilter Schlussrechnung den einmal begründeten Anspruch auf Abschlagszahlung im Prozess jedenfalls für den Fall hilfsweise geltend machen, dass er eine Abnahme oder deren unberechtigte Verweigerung nicht nachweisen könne (vgl. Urteil vom 15. Juni 2000, NJW 2000, S. 2818, 2819 ; siehe auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 1607). In einem weiteren Urteil vom 8. Dezember 2005 (NJW-RR 2006, S. 390 f., juris Rn. 16) hat der Bundesgerichtshof betont, der - hilfsweise - Übergang von einer Abschlags- zu einer Schlusszahlungsklage sei keine Änderung des Klagegrundes, weil der Anspruch auf Abschlagszahlung nur eine modifizierte Form des einheitlichen Anspruchs auf Werklohn sei. Damit ist der Bundesgerichtshof zu einer von ihm zwi-schenzeitlich aufgegebenen Rechtsprechung zurückgekehrt (vgl. ebenda, mit weiteren Nachweisen; siehe auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 1607). Hiernach unterliegt der hilfsweise Übergang von einer Schlusszahlungsklage zu einer Abschlagszahlungsklage als Fall des § 264 Nr. 1 ZPO nicht den Anforderungen des § 533 ZPO.
(1) Die VOB/B, deren Geltung die Parteien in § 2 des Generalübernehmervertrages vereinbart haben, bestimmt in § 16 Abs. 1, dass Abschlagszahlungen zu den verein-barten Zeitpunkten in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen zu zahlen sind. Für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs auf Abschlagszahlung trägt der Unternehmer die Beweislast (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 1599). Ist die durch den Abschlag zu vergütende Teilleistung mangelhaft, so ist dem qualitativen Zurückbleiben der erstellten Teilleistung gegenüber dem Geschuldeten nach Auffassung von Kandel (in: Beck´scher VOB-Kommentar, 3. Auflage, Teil B § 16 Abs. 1 Rn. 22; ebenso Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 5. Teil Rn. 185 f.; siehe auch Werner/Pastor, Der Bau-prozess, 14. Auflage, Rn. 1605) in der Weise Rechnung zu tragen, dass sich die Höhe der Abschlagszahlung auf den Wert der mangelhaften Leistung reduziert (so auch die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 23. Juni 1999, BT-Drucks. 14/1246, S. 6).
Der in § 5 des Generalübernehmervertrags der Parteien in Bezug genommene Zahlungsplan nennt als Leistungen, die durch den zehnten Abschlag abzugelten sind, neben Maler-, Fliesenleger- und Bodenbelagsarbeiten, der „Endmontage HLS“ und der „Elt. Küche“ auch den Industrieestrich in der als Verkaufsfläche vorgesehenen eingangsseitigen Hallenhälfte, d. h. den Deckbelag vom Typ X, der nach den Ausführungen des Sachverständigen A auf dem Walzbetonboden aufgebracht wurde und mit diesem eine einheitliche Ausführung bildet. Gegenstand des zehnten Abschlags ist also gerade der Walzbetonboden in der eingangsseitigen Hallenhälfte, bei dem wegen der zu geringen Materialqualität bei einer Befahrung mit den in der Baubeschreibung unter 3.1 genannten Handhubwagen mit einer Ablösung der Deckschicht von der Betontragschicht zu rechnen ist. Nach der vorgenannten Literaturauffassung ist dem Umstand, dass die mit dem zehnten Abschlag zu vergütende Teilleistungen der Klägerin qualitativ gegenüber dem Geschuldeten zurückbleibt, weil der Mangel des Walzbetonbodens - wie oben ausgeführt - den vertragsgemäßen Gebrauch der betroffenen Fläche erheblich beeinträchtigt, durch einen auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen A gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzenden Abzug Rechnung zu tragen. Der Wert der durch den zehnten Abschlag mit insgesamt 290.000 Euro bewerteten Teilleistungen der Klägerin ist jedenfalls um den von ihr aus diesem Abschlag geltend gemachten Restbetrag von 46.902,68 Euro gemindert.
(2) Der Bundesgerichtshof versteht die Voraussetzung des § 16 Abs. 1 VOB/B, dass Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertrags-gemäßen Leistungen zu zahlen sind, allerdings abweichend von den vorgenannten Autoren. So hat er in seinem Urteil vom 21. Dezember 1978 (NJW 1979, S. 650 f. ) ausgeführt, § 16 VOB/B enthalte keine Regelung für den Fall, dass Teilleistungen des Auftragnehmers mangelhaft seien und deshalb ihr wirklicher Wert den Rechnungswert nicht erreiche. Bei gerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen sei § 16 Nr. 1 VOB/B so zu verstehen, dass zwar die rechnungsmäßige Höhe des Abschlags sich nach dem Wert der Teilleistung - ohne Rücksicht auf deren Mängel - richte, dem Auftraggeber aber wegen dieser Mängel die Rechte aus § 4 Nr. 7 VOB/B i. V. mit den §§ 320 ff. BGB zustünden mit der Folge, dass er einen erheblich höheren Betrag als den mängelbedingten Minderwert der erbrachten Teilleistung zurückhalten dürfe (ebenda, S. 651). In dem bereits erwähnten Urteil vom 15. Juni 2000 (NJW 2000, S. 2818, 2819 ) betont der Bundesgerichtshof, das Recht auf Abschlagszahlung solle bei einem Bauvertrag die finanziellen Nachteile des Auftragnehmers aus seiner gesetz-lichen Vorleistungspflicht ausgleichen. Sei davon auszugehen, dass der Auftragnehmer noch vorleistungspflichtig sei, so könne er den Anspruch auf Abschlagszahlung jeden-falls hilfsweise geltend machen; in diesem Fall führten Mängel der Teilleistungen nicht zur Klageabweisung mangels Fälligkeit, sondern zur Verurteilung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung.
Hiernach führten von der Beklagten geltend gemachte Mängel der mit dem zehnten Abschlag abgerechneten Teilleistungen der Klägerin nicht zu einer Kürzung ihres Anspruchs auf Abschlagzahlung im Umfang der mangelbedingten Wertminderung der Teilleistungen, sondern zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des aus der zehnten Abschlagsrechnung noch offenen Betrages von 46.902,68 Euro Zug um Zug gegen Beseitigung sämtlicher Mängel (vgl. Ingenstau/Korbion/Locher, VOB, 18. Auf-lage, § 16 Abs. 1 VOB/B Rn. 39 ff. mit weiteren Nachweisen).
(3) Der Senat kann die vorstehende Frage dahinstehen lassen. Denn die Beklagte macht mit Erfolg geltend, dass sie 10 % der Bausumme einbehalten kann, weil die Klägerin die von ihr geschuldete Vertragserfüllungsbürgschaft nicht gestellt hat.
(a) § 5 des Generalübernehmervertrages der Parteien (vgl. Band I Blatt 11 der Akten) verpflichtet die Klägerin, für sämtliche Ansprüche der Beklagten aus diesem Vertrag Sicherheit gemäß § 17 Nr. 1 VOB/B in Form einer Vertragserfüllungsbürgschaft über 10 % der Pauschalsumme zu stellen, mit der die vertragsgemäße Ausführung der Leistung und die Mängelansprüche sichergestellt werden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 VOB/B setzt eine Sicherheitsleistung durch Bürgschaft voraus, dass der Auftrag-geber den Bürgen als tauglich anerkannt hat. § 17 Abs. 7 Satz 1 VOB/B bestimmt, dass der Auftragnehmer die Sicherheit binnen 18 Werktagen nach Vertragsabschluss zu leisten hat, wenn - wie hier - nichts anderes vereinbart ist. Soweit er diese Ver-pflichtung nicht erfüllt hat, ist der Auftraggeber gemäß § 17 Abs. 7 Satz 2 VOB/B berechtigt, vom Guthaben des Auftragnehmers einen Betrag in Höhe der vereinbarten Sicherheit einzubehalten (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 18. Auflage, § 17 Abs. 7 VOB/B Rn. 5 f.).
(b) Die Beklagte hat eine von der Klägerin gestellte Bürgschaft einer Schweizer Bank nach Schweizer Recht mit der Begründung zurückgewiesen, diese entspreche nicht den Anforderungen der VOB/B und sei als Bürgschaft auf erstes Anfordern nach deutscher Rechtsprechung unwirksam (vgl. Band I Blatt 5 und 73 der Akten). Damit hat sie den Bürgen der Klägerin nicht nach § 17 Abs. 4 Satz 1 VOB/B anerkannt, so dass eine Sicherheitsleistung durch die Klägerin nicht wirksam erfolgt ist. Die Beklagte muss sich auch nicht so behandeln lassen, als hätte die Klägerin die geschuldete Sicherheit geleistet; denn die Beklagte war berechtigt, die die ihr angebotene Bürgschaft einer Schweizer Bank nach Schweizer Recht zurückzuweisen. Zwar handelt es sich bei der von der Klägerin angebotenen Bürgin um ein Kreditinstitut, das im Sinne des § 17 Abs. 2 Nr. 3 VOB/B in einem Staat der Vertragsparteien des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen zugelassen ist (vgl. Moufang/Koos, in: Beck´scher VOB-Kommentar, 3. Auflage, Teil B § 17 Abs. 2 Rn. 12). Auch ist nicht ersichtlich, weshalb eine Bürgschaft auf erstes Anfordern stets unwirksam sein sollte; der Bundesgerichtshof hat lediglich entschieden (vgl. Urteil vom 18. April 2002, NJW 2002, S. 2388, 2389), dass die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürg-schaft auf erstes Anfordern zu stellen, unwirksam ist (vgl. auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 1662). Wird eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ohne entsprechende Verpflichtung gestellt, ist sie nicht von vornherein unwirksam (zu den Folgen der Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern entgegen der Si-cherungsabrede vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 18. Auflage, § 17 Abs. 4 VOB/B Rn. 53). Jedoch musste sich die Beklagte nicht auf eine Bürgschaft einlassen, die sich nach Schweizer Recht richtet. Selbst wenn man in § 17 Abs. 2 VOB/B eine Sonder-regelung zu § 239 Abs. 1 BGB sieht und deshalb keinen allgemeinen Gerichtsstand des Bürgen im Inland verlangt (zum Meinungsstand vgl. Moufang/Koos, in: Beck´scher VOB-Kommentar, 3. Auflage, Teil B § 17 Abs. 4 Rn. 25 ff.), muss die Bürgschaft einer nicht im Inland ansässigen Bank der Interessenlage der Parteien entsprechen. Dies setzt zumindest voraus, dass die Bank den Bürgschaftsvertrag dem deutschen Recht unterstellt (vgl. Moufang/Koos, in: Beck´scher VOB-Kommentar, 3. Auflage, Teil B § 17 Abs. 4 Rn. 25 unter Hinweis auf dem Beschluss des Oberlandesgerichts Hamburg vom 4. Mai 1995, NJW 1995, S. 2859, 2860, das zusätzlich verlangt, dass sich die Bank der internationalen Zuständigkeit eines deutschen Gerichts unterwirft und einen in Deutschland ansässigen Zustellungsbevollmächtigten benennt). Da beide Parteien ihren Sitz im Inland haben, entspricht ihrer Interessenlage nur eine Bürgschaft, die dem deutschen Recht unterliegt. Die von der Klägerin angebotene Bürgschaft nach Schweizer Recht musste die Beklagte daher nicht akzeptieren.
Nachdem die Klägerin auch in der Folgezeit die von ihr gemäß § 5 des General-übernehmervertrags geschuldete Vertragserfüllungsbürgschaft nicht gestellt hat, war die Beklagte gemäß § 17 Abs. 7 Satz 2 VOB/B berechtigt, vom Guthaben der Klägerin einen Betrag in Höhe der vereinbarten Sicherheit, d. h. in Höhe 10 % der Pauschalsumme einzubehalten. Dies gilt gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 VOB/B auch für eine Abschlagsforderung der Klägerin (zur rechtlichen Bedeutung des Ein-behalts vgl. Kandel, in: Beck´scher VOB-Kommentar, 3. Auflage, Teil B § 16 Abs. 1 Rn. 46, 48).
(c) Bei einer zwischen den Parteien vereinbarten Netto-Vergütung von 2.350.000 Euro hatte die Klägerin eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 230.500 Euro zu stellen, so dass ein entsprechender Einbehalt der Beklagten einen von der Klägerin hilfsweise aus ihrer zehnten Abschlagsrechnung geltend gemachten Restbetrag von 46.902,68 Euro jedenfalls abdeckt.
(d) Dem Einbehalt der Beklagten steht auch nicht entgegen, dass das von der Klägerin geschuldete Bauwerk inzwischen fertiggestellt ist. Denn eine Vertragserfüllungs-bürgschaft sichert auch die bis zum Abnahmezeitpunkt fällig werdenden Mängel-beseitigungsansprüche (vgl. Thierau, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2013, § 17 VOB/B Rn. 221); dies haben die Parteien in § 5 des Generalübernehmervertrages auch ausdrücklich bestimmt. Da das von der Klägerin erstellte Bauwerk - wie unter a. aus-geführt - bislang nicht abnahmefähig ist, besteht das Interesse der Beklagten an einer Absicherung der Vertragserfüllung fort.
(e) Die Klägerin kann dem Einbehalt der Beklagten auch nicht entgegenhalten, dass diese eine von ihr gemäß § 5 des Generalübernehmervertrags im Gegenzug zu der Vertragserfüllungsbürgschaft zu leistende Finanzierungsbürgschaft über 10 % der Pauschalauftragssumme bislang nicht gestellt hat. Denn die Beklagte hat die von ihr geschuldete Finanzierungsbürgschaft Zug um Zug gegen Leistung der Vertragserfüllungsbürgschaft angeboten, ohne dass die Klägerin hierauf eingegangen ist.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO.
4. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 320 ff. BGB
§ 533 ZPO
§ 263 ZPO
§ 294 BGB
§ 16 VOB/B
§ 17 VOB/B
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 12 Abs. 3 VOB/B
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 264 Nr. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 16 Abs. 1 VOB/B
§ 16 Nr. 1 VOB/B
§ 4 Nr. 7 VOB/B
§ 17 Nr. 1 VOB/B
§ 17 Abs. 4 Satz 1 VOB/B
§ 17 Abs. 7 Satz 1 VOB/B
§ 17 Abs. 7 Satz 2 VOB/B
§ 17 Abs. 7 VOB/B
§ 17 Abs. 2 Nr. 3 VOB/B
§ 17 Abs. 4 VOB/B
§ 17 Abs. 2 VOB/B
§ 239 Abs. 1 BGB
§ 16 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 VOB/B
§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 O 409/96
VII ZR 286/13
2 O 409/06