Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-09-15, Aktenzeichen 8 U 383/21

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unterfällt dem persönlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der VO 715/2007/EG (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21).(Rn.37)
2. Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs hat lediglich Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21).(Rn.38)
3. Eine Übereinstimmungsbescheinigung, die eine Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007/EG ausweist, ist unzutreffend, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist.(Rn.42)
4. Will sich ein Fahrzeughersteller unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten, muss er sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21).(Rn.58)
5. Der Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eines mit einem Thermofenster ausgestatteten Fahrzeugs ist in einem mittelschweren Fall mit 10 % des gezahlten Kaufpreises zu bewerten, denn der objektive Wert des Fahrzeugs ist durch das mit dem Thermofenster verbundene Risiko der Betriebsstilllegung in diesem Umfang gemindert.(Rn.74)
6. Zitierung zu Leitsatz 2: Anschluss EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-145/20.(Rn.53)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 23.08.2021 - Az. 3 O 189/20 - im Kostenpunkt aufgehoben und dahingehend abgeändert, dass die Beklagte - unter Aufrechterhaltung der Abweisung der Klage im Übrigen - verurteilt wird, an den Kläger 4.806,45 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.11.2020 zu zahlen.
II. Soweit der Kläger im Termin vom 11.07.2023 die Berufung zurückgenommen hat, wird er des Rechtsmittels der Berufung für verlustig erklärt. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Der Kläger trägt 90 % und die Beklagte trägt 10 % der Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.
IV. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin eines vermeintlich vom Dieselskandal betroffenen Fahrzeugs auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger erwarb am 23.04.2014 bei der Fa. F. GmbH, Sch., einen gebrauchten A. A5 3.0 TDI quattro Sportback (EU 5), 180 kw, FIN: WAUZZZ8T2EA009393, Erstzulassungsdatum 05.08.2013 zu einem Kaufpreis von 48.300 €. Verbaut ist der Motor EA 896 Gen 2. Im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 9.400 km auf. Zum Zeitpunkt der Verhandlung vor dem Senat betrug der Kilometerstand 156.767 km. Das Fahrzeug verfügt über ein Thermofenster, das die Rate der Abgasrückführung abhängig von der Temperatur macht. Eine Reduktion der Abgasrückführung erfolgt ab einer Außentemperatur von unter 17°C und über 30°C.
Für das streitgegenständliche Fahrzeug liegt kein Rückrufbescheid des KBA in Bezug auf die Abgasrückführung vor. Ein von der Beklagten angebotenes freiwilliges Softwareupdate hat der Kläger nicht aufgespielt (S. 2 des Protokolls vom 23.04.2021). Das KBA überprüft vor dem Hintergrund der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022 zur Zulässigkeit von Thermofenstern die von der Beklagten im Anhörungsverfahren vorgebrachte Begründung zur Notwendigkeit der verwendeten Abschalteinrichtungen erneut. Dabei kam das KBA bzgl. des hier streitgegenständlichen Motors zu dem Schluss, das verwendete Thermofenster stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar, und die Beklagte wurde zu Abhilfemaßnahmen aufgefordert (S. 4, 14 ff. des Schriftsatzes des Klägers vom 03.07.2023 und Anlage BK 1).
Der Kläger hat in erster Instanz unter anderem geltend gemacht, das Fahrzeug verfüge über mindestens eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt des Thermofensters. Da in Deutschland und Europa durchschnittlich Temperaturen unter 17°C herrschten, werde die Abgasrückführung so faktisch dauerhaft reduziert. Das Thermofenster sei nicht zum Schutz von Bauteilen des Fahrzeugs erforderlich, sondern diene vielmehr der Einsparung von AdBlue sowie der Steigerung der Motorleistung.
Der Kläger hat weiter behauptet, es bestehe ein dringender Tatverdacht, dass das Fahrzeug über weitere illegale Abschalteinrichtungen verfüge, die die Abgaswerte des Fahrzeugs manipulierten. Unter anderem erkenne eine Manipulationssoftware anhand des Lenkwinkels, ob das Fahrzeug im Straßenverkehr fahre oder es sich auf dem Rollenprüfstand befinde. Anhaltspunkt sei eine Drehung des Lenkrads um mehr als 15°, die auf dem Prüfstand so gut wie nie vorkomme. Werde dieser Drehgrad erreicht, schalte die Software den Betriebsmodus um und nehme Einfluss auf das Getriebe. Die Schaltpunkte des Getriebes bei kaltem Motor ohne Lenkradwinkeleinschlag seien höher als nach einem Lenkradeinschlag. Dies sei zudem gekoppelt mit einer Manipulation des On-Board-Diagnose Systems, das bewirke, dass Fehler im Abgassystem nicht gemeldet würden, damit sie nicht im Fehlerspeicher erschienen.
Der Kläger hat in erster Instanz Zahlung in Höhe von 34.207,92 € nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des näher bezeichneten Fahrzeugs geltend gemacht, mit der Maßgabe, dass die Klage im Hinblick auf die mittlerweile zurückgelegte weitere Laufleistung in Höhe eines Betrages von 169,19 € in der Hauptsache für erledigt erklärt werde. Hilfsweise hat er - neben der Feststellung des Annahmeverzugs und der Feststellung des Herrührens des Anspruchs aus einer unerlaubten Handlung - die Feststellung beantragt, dass die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. 2007, L 171, S. 1, im Folgenden: VO 715/2007/EG), durch die Beklagte in das Fahrzeug resultieren. Zudem hat er die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in i.H.v. 2.791,74 € beantragt.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, bei dem Thermofenster handle es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 der VO 715/2007/EG. Aus der im Rahmen der freiwilligen Serviceaktion erfolgten Aktualisierung der Software ließen sich keine Rückschlüsse auf eine etwaige Manipulation der betroffenen Fahrzeuge herleiten. Zudem fehle es an einem durch ein Verhalten der Beklagten kausal hervorgerufenen Schaden. Eine Betriebsuntersagung sei nicht zu befürchten. Ein angeblicher Minderwert des Fahrzeugs sei nicht ersichtlich. Im Übrigen seien die verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten davon ausgegangen, dass das Fahrzeug rechtlich zulässig sei.
Das Landgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Ansprüche des Klägers aus § 826 BGB seien nicht gegeben. Es sei zweifelhaft, ob hinreichende Anhaltspunkte für die Einholung eines Sachverständigengutachtens dargetan seien. Die Implementierung des Thermofensters könne offen bleiben, da sich das Gericht nicht von einer Sittenwidrigkeit und dem Vorsatz überzeugen könne. Zudem sei der Schutzgesetzcharakter der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. von Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG zu verneinen.
Der Kläger hat mit seiner Berufung zunächst die ursprünglichen Klageanträge i.H.v. 33.282,48 € unter Berücksichtigung der seither gezogenen Nutzungen weiterverfolgt und das Übergehen seines Vortrags gerügt. Zudem hat er mit Schriftsatz vom 03.07.2023 seinen Vortrag zum Vorliegen einer Lenkwinkelerkennung unter Vorlage eines in einem Verfahren vor dem Landgericht Mannheim zu einem Audi Q 5 3.0 TDI (EU 5) mit 176 kw eingeholten Gutachten des Sachverständigen Lehnert (Anlage BK 2) vertieft und behauptet, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei dieselbe unzulässige Lenkwinkelerkennung verbaut.
Mit Schriftsatz vom 03.07.2023 hat er erklärt, nur noch den auf Ersatz des Minderwerts in Höhe von mindestens 20 % des Bruttokaufpreises gerichteten sog. kleinen Schadensersatz geltend zu machen. Ihm stehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 - ein Anspruch auf den sog. Differenzschaden aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV in Höhe von 15 % des Kaufpreises zu. Dies ergebe sich daraus, dass - insoweit unstreitig - eine vollständige Leistung des Emissionskontrollsystems nur in einem Temperaturbereich von 17°C bis 30°C gewährleistet sei und außerhalb dieses Temperaturbereichs die Abgasreinigung erheblich reduziert bzw. komplett zurückgefahren werde. Zudem liege eine Lenkwinkelerkennung sowie eine Manipulation des On-Board-Diagnose Systems vor, weshalb die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllt seien. Der Minderwert des Fahrzeugs betrage mindestens 20 % des Kaufpreises. Infolge der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022 und der erneuten Prüfung durch das KBA sei mit einer Welle von Rückrufen und ggf. Betriebsbeschränkungen und Betriebsuntersagungen - auch des streitgegenständlichen Fahrzeugs - zu rechnen (S. 4, 14 ff. des Schriftsatzes vom 03.07.2023). Auch sei infolge des Urteils des Verwaltungsgerichts Schleswig vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 - zeitnah mit weiteren beschränkenden Maßnahmen zu rechnen, um die Inbetriebnahme der Fahrzeuge zu untersagen oder einzuschränken oder um sie vom Markt zu nehmen oder zurückzurufen.
Der Kläger beantragt zuletzt unter Rücknahme der Berufung im Übrigen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag bezüglich des Fahrzeugs der Marke Audi mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WAUZZZ8T2EA009393, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens 9.660 € betragen muss, zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.791,74 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und behauptet, die Berufung sei mangels auf den Streitfall zugeschnittener Begründung unzulässig.
Das Landgericht habe Ansprüche aus § 826 BGB zu Recht verneint. Der Vortrag des Klägers hierzu sei unsubstantiiert.
Das Fahrzeug enthalte keine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 der VO 715/2007/EG. Insbesondere habe keine der vom KBA durchgeführten mehrfachen Untersuchungen das KBA veranlasst, einen verbindlichen Rückruf wegen einer unerlaubten Abschalteinrichtung anzuordnen (S. 3 ff. und S. 26 ff. der Berufungserwiderung sowie S. 3 des Schriftsatzes vom 03.07.2023 mit Hinweisen auf amtliche Auskünfte aus den Jahren 2020 und 2021). Eine Betriebsuntersagung drohe nicht. Das KBA habe nach Abschluss der Untersuchungen im Rahmen des Nationalen Forum Diesel bestätigt, dass keine weiteren Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien.
Bei dem Thermofenster handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 der VO 715/2007/EG. Vielmehr diene es dem Bauteil- und Motorschutz und sei üblich, technisch notwendig und zulässig. Das Abgasrückführungssystem könne bei kalten Temperaturen Schäden durch Ablagerungen (sog. „Versottung“) erleiden. Daher werde die Abgasrückführung bei „niedrigen Temperaturen“ zurückgefahren.
Bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 14.07.2022 (C-134/20) habe es die Anforderung, dass eine temperaturabhängige Regelung der Abgasrückführung unzulässig sei, wenn sie während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen anwendbar wäre, nicht gegeben („verkehrstechnisches Kriterium“) und sie sei weder von einer EG-Typgenehmigungsbehörde verlangt worden noch habe sie der Typgenehmigungs- oder Aufsichtspraxis in der EU zugrunde gelegen. Im Zeitpunkt der Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp und der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung habe keine gesetzliche Regelung bestanden, wonach Fahrzeughersteller die im jeweiligen Fahrzeugtyp verwendeten Emissionsstrategien in den Genehmigungsunterlagen im Einzelnen darzulegen hätten.
Die Beklagte habe nicht fahrlässig in Bezug auf die Verwendung der Thermofenster bzw. bei der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung gehandelt, da sie dabei die im Verkehr erforderliche Sorgfalt eingehalten habe. Es habe der allgemeinen Auffassung in der Automobilindustrie und der Verwaltungspraxis der Genehmigungs- und Kontrollbehörden wie auch der Auffassung der Beklagten entsprochen, dass die verwendeten Thermofenster, die dem Motorschutz gedient hätten, zulässig seien.
Unterstelle man eine rechtliche Unzulässigkeit des im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofensters zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses, so habe die Beklagte diesbezüglich einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen. Sie sei zum Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp davon ausgegangen, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und damit zulässig sei und dass es darüber hinaus in Bezug auf das Thermofenster keine weitere Anforderung gegeben habe, die regulatorisch noch zu beachten gewesen wäre. Insbesondere sei die Beklagte nicht davon ausgegangen, dass der Gerichtshof der Europäischen Union am 14.07.2022 eine weitere, ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung schaffen würde. Die für die Entwicklung der Fahrzeuge bei der Beklagten zuständigen Mitarbeiter seien davon ausgegangen, dass sie mit der gewählten Form der Abrampung der Abgasrückführung in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur den erforderlichen Grad an Motorschutz und Schutz des sicheren Fahrzeugbetriebes gefunden hätten, den der Stand der technologischen Entwicklung zu diesem Zeitpunkt ermöglicht habe. Feststellungen zum konkreten Vorstellungsbild konkreter, der Beklagten zuzurechnender Personen seien für die Annahme eines Verbotsirrtums nicht erforderlich. Auch sei nicht erforderlich, dass die Beklagte eine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt habe. Wenn der Verbotsirrtum der Beklagten nicht bereits gemäß § 286 ZPO aus den Gesamtumständen festgestellt werde, ergebe sich die Zurechnung eines Verbotsirrtums auch aus der extensiven Anwendung des § 31 BGB durch die Rechtsprechung. Insoweit sei es die Aufgabe der Technischen Entwicklung bei der Beklagten gewesen, die regulatorische Zulässigkeit der zu entwickelnden Fahrzeugmodelle sicherzustellen.
Auch bei detaillierter Darstellung der konkreten Ausgestaltung des streitgegenständlichen Thermofensters im Typgenehmigungsverfahren hätte das KBA das streitgegenständliche Thermofenster nicht beanstandet, sondern für zulässig erachtet und die EG-Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug mit dem streitgegenständlichen Thermofenster erteilt. Dem KBA seien in den Jahren 2019/2020 im Rahmen der Freigabeverfahren verschiedener NFD-Updates Thermofenster von VTDI EU5 Gen2 Fahrzeugen - jeweils in ihrer konkreten Ausgestaltung - offengelegt worden. Die konkret offengelegten Thermofenster seien in Bezug auf die für das „verkehrstechnische Kriterium“ maßgebliche Durchschnittstemperatur im Unionsgebiet von 12°C mit dem streitgegenständlichen Thermofenster vergleichbar, da in allen Fällen eine Abrampung der AGR bei einer Temperatur, die über der vom KBA gesetzten Schwelle von 12°C liege, beginne. Das KBA habe die im Rahmen der NFD-Freigabeverfahren offengelegten Thermofenster in Kenntnis der konkreten Ausgestaltung überprüft, für zulässig erachtet und die von der Beklagten für diese Fahrzeugtypen vorgestellten Software-Updates als freiwillige NFD-Maßnahmen freigegeben. Eine Offenlegung der konkreten Ausgestaltung des Thermofensters im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp sei im Rahmen der Genehmigung des freiwilligen NFD-Updates zur Aufweitung des Thermofensters erfolgt. Die Überprüfung des KBA in Kenntnis dieser konkreten ursprünglichen Abrampung habe keine unzulässige Abschalteinrichtung ergeben und das Software-Update sei als freiwillige Maßnahme freigegeben worden.
Dem Kläger sei auch kein Schaden entstanden. Ein Minderwert liege denknotwendig schon deshalb nicht vor, weil alle vergleichbaren Fahrzeuge mit Dieselmotor über ein Thermofenster verfügten. Eine Stilllegungsgefahr habe zum Zeitpunkt des Erwerbs und danach nie bestanden. Die „Ansage“ des BGH, Vortrag der Parteien zu einem Schaden außerhalb des Differenzschaden-Korridors von 5 % bis 15 % sei „unerheblich und [könne] eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht rechtfertigen“, führe zu einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Ein unterstellter Differenzschaden des Klägers sei durch die Vorteilsanrechnung vollständig ausgeglichen. Er entfalle bereits aufgrund des Software-Updates, das eine etwaige Stilllegungsgefahr beseitige. Da der Kläger das Aufspielen des Updates verweigere, sei eine sich hieraus ergebende Stilllegungsgefahr der Beklagten nicht zuzurechnen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
I. Zulässigkeit der Berufung
Die Berufung ist zulässig und genügt noch den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO.
Das Landgericht hat angenommen, Ansprüche des Klägers aus § 826 BGB seien nicht gegeben. Es sei zweifelhaft, ob hinreiche Anhaltspunkte für die Einholung eines Sachverständigengutachtens dargetan seien. Die Implementierung des Thermofensters können offen bleiben, da sich das Gericht nicht von einer Sittenwidrigkeit und dem Vorsatz überzeugen könne. Zudem sei der Schutzgesetzcharakter der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG- FGV bzw. von Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG zu verneinen.
Die Berufung greift dies unter Wiederholung der erstinstanzlichen Zeugenangebote und mit Ausführungen zu den Substantiierungsanforderungen im Rahmen des § 826 BGB sowie zu § 823 Abs. 2 BGB an. Dies genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO.
II. Begründetheit der Berufung
1. Mit dem zuletzt gestellten Hauptantrag ist die Berufung teilweise begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 7 Abs. 1 EG-FGV Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von 4.806,45 €.
a. Die Antragsänderung im Berufungsverfahren, mit der der Kläger statt des großen Schadensersatzes den Differenzschaden beansprucht, ist zulässig.
Verfahrensrechtlich ist ein Wechsel der Schadensbemessung, der auf einer Änderung der Disposition des Geschädigten beruht, gemäß § 264 Nr. 3 ZPO in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO schon nicht als Klageänderung anzusehen, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist (BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 -, juris Rn. 53). Letzteres ist hier der Fall. Der Kläger stützt den geltend gemachten Anspruch nach wie vor auf das in dem Fahrzeug eingesetzte Thermofenster. Auf das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 263, 533 ZPO kommt es damit nicht an.
Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Berufung nur zulässig ist, wenn das in erster Instanz abgewiesene Begehren zumindest teilweise weiterverfolgt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 07.05.2003 - XII ZB 191/02 -, juris Rn. 17; BGH, Beschluss vom 29.09.2011 - IX ZB 106/11 -, juris Rn. 7), ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Berufungsführer - wie im Streitfall - ohne Wechsel des Streitgegenstands statt des großen Schadensersatzes (gestützt auf § 826 BGB) lediglich den Differenzschaden (gestützt auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV) geltend macht. Bei den Ansprüchen aus § 826 BGB und aus § 823 Abs. 2 BGB handelt es sich jedenfalls dann um einen einheitlichen Streitgegenstand, wenn beide Ansprüche - wie hier - (auch) auf das Thermofenster und damit denselben Lebenssachverhalt gestützt werden. Darüber hinaus ergibt sich dem Schriftsatz des Klägers vom 03.07.2023, dass er einen Schadensersatz wegen einer Wertminderung in Höhe von 20 % des Kaufpreises auch aus § 826 BGB weiterverfolgt.
b. Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs fällt - unionsrechtlich vorgegeben - in den persönlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der VO 715/2007/EG (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 21).
Das Unionsrecht verlangt indes nicht, den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, also das Interesse auf Rückabwicklung des Kaufvertrags in den sachlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV einzubeziehen, sondern nur den Ersatz des Schadens in Höhe des Betrages, um den der Käufer das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (Differenzschaden; vgl. BGH, a.a.O., Rn. 22, 32, 40). Der Differenzschaden ist nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Nach den Vorgaben des Unionsrechts ist das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt (BGH, a.a.O., Rn. 72 f.).
c. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sind im Streitfall erfüllt.
Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, weil das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007/EG ausgerüstet ist. Hierbei hat die Beklagte schuldhaft gehandelt.
aa. Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, da das streitgegenständliche Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Gestalt eines Thermofensters aufweist.
(1) Eine Übereinstimmungsbescheinigung ist unzutreffend, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007/EG ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist nach der verbindlichen Auslegung des Unionsrechts durch den Europäischen Gerichtshof nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007/EG. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (BGH, a.a.O., Rn. 34).
(2) Unter welchen konkreten Umständen eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007/EG. Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 40). Für die Bewertung einer Vorrichtung als Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007/EG können deshalb nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung sein (BGH, a.a.O., Rn. 50). Nach Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter Funktion eingehalten würden, ist mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG nicht von Bedeutung (BGH, a.a.O., Rn. 51).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007/EG trifft nach allgemeinen Regeln den Kläger als Anspruchsteller. Der Beklagten als Anspruchsgegnerin obliegt dagegen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist (BGH, a.a.O., Rn. 53 f.).
(3) Unstreitig ist das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer Abschalteinrichtung in der Gestalt eines Thermofensters ausgestattet. Dieses Thermofenster reicht von 17°C bis 30°C.
Die Beklagte hat dem Vortrag des Klägers, bei dem Fahrzeug erfolge eine Reduktion der Abgasrückführung ab einer Außentemperatur von unter 17°C und über 30°C nicht widersprochen. Sie hat lediglich vorgetragen, dass die Abgasrückführung bei „niedrigeren Temperaturen zurückgefahren werde“ und dass es sich „bei dem vom Kläger angeführten sog. „Thermofenster“ (...) nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung“ handele (S. 29 des Schriftsatzes vom 07.02.2022), ohne den vom Kläger genannten Temperaturbereich in Frage zu stellen. Das schlichte Bezeichnen der konkreten Ausgestaltung des Temperaturfensters als streitig unter Hinweis auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (S. 2 f. des Schriftsatzes vom 03.07.2023) stellt kein Bestreiten dar. In der Verhandlung vor dem Senat war die vom Kläger behauptete Bedatung sowie die Behandlung als unstreitig ebenfalls nicht in Frage gestellt worden.
Damit steht fest, dass die Funktion des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im Unionsgebiet, wo häufig Temperaturen unter 17°C und über 30°C vorherrschen, verringert ist und eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG vorliegt, die gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.
(4) Das vorstehend beschriebene Thermofenster ist nicht gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig, da keiner der unter lit. a bis c aufgeführten Ausnahmetatbestände vorliegt.
Da Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO 715/2007/EG eine Ausnahme vom Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen enthält, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist diese Bestimmung eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20 -, juris Rn. 61). Die Abschalteinrichtung muss nicht nur notwendig sein, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen, sondern kumulativ auch, um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, wobei die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors nicht als Beschädigung oder Unfall im Sinne der Vorschrift angesehen werden kann (vgl. EuGH, Urteile vom 14.07.2022 - C-145/20, juris Rn. 65 und vom 21.03.2023 - C-100/21, juris Rn. 62 f.). Eine Abschalteinrichtung kann daher nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, und diese Risiken derart schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21, juris Rn. 64; so auch schon Senatsurteil vom 22.08.2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 134).
Darüber hinaus gilt: Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, würde offensichtlich dem mit der VO 715/2007/EG verfolgten Ziel, von dem Art. 5 Abs. 2 S. 2 nur unter ganz besonderen Umständen eine Abweichung zulässt, zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickstoffoxid (NOx)-Emissionen von Fahrzeugen führen. Eine solche Abschalteinrichtung kann daher nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der genannten Verordnung notwendig sein. Ließe man zu, dass eine solche Abschalteinrichtung unter die in Art. 5 Abs. 2 lit. a der VO 715/2007/EG vorgesehene Ausnahme fallen könnte, würde dies dazu führen, dass diese Ausnahme während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen anwendbar wäre, so dass der in Art. 5 Abs. 2 der Verordnung aufgestellte Grundsatz des Verbots solcher Abschalteinrichtungen in der Praxis weniger häufig zur Anwendung kommen könnte als diese Ausnahme (EuGH, a.a.O., Rn. 74 ff.; vgl. a. Art. 5 Abs. 1 der VO 715/2007/EG: „unter normalen Betriebsbedingungen“).
Das Thermofenster entspricht daher mit seinem Umfang nicht dem von Art. 5 Abs. 1 und 2 VO 715/2007/EG vorausgesetzten Regel-Ausnahme-Verhältnis.
Darüber hinaus ist das Thermofenster auch nicht ausschließlich notwendig, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des AGR-Systems verursachten unmittelbaren und schwerwiegenden Risiken für den sicheren Fahrzeugbetrieb in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden (so auch bereits Senatsurteil vom 22.08.2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 134 f.).
Bei dem von der Beklagten vorgetragenen Phänomen der Versottung, d.h. Ablagerungen von Ruß, insbesondere auch an der AGR-Einleitstelle, mit den von ihr geschilderten Folgen, insbesondere der Gefahr eines Verklemmens des AGR-Ventils, handelt es sich bereits nicht um eine „Fehlfunktion“ im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Nach dieser Rechtsprechung kann eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG nur zulässig sein, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden, und nicht vor im Prinzip vorhersehbaren und der normalen Funktionsweise inhärenten Folgen zu schützen (EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, Rn. 109 f.; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-145/20, Rn. 64). Eine Fehlfunktion im Sinne der genannten Rechtsprechung kann danach nicht vorliegen, wenn es sich um Schäden handelt, mit denen ohne Abschalteinrichtung unter gewöhnlichen Umständen zu rechnen ist. Nach dem - unter Verweis auf ein nicht vorgelegtes Gutachten gehaltenen - Vortrag der Beklagten ist bei einem Betrieb des Fahrzeugs ohne Thermofenster allerdings (stets) mit hohen Ablagerungen zu rechnen, die (lediglich) in ihrer konkreten Entwicklung, also in ihrem Ausmaß, vom Fahrprofil und den Randbedingungen abhängen. Die Ablagerungen sind daher eine regelmäßige Folge des ganz gewöhnlichen Betriebs des Fahrzeugs ohne Abschalteinrichtung. Der Umstand, dass sich in Folge dieser Ablagerungen das AGR-Ventil verklemmen kann oder dass sich aus den Ablagerungen andere Störungen (etwa das Loslösen von Belagsteilen/Mitreißerschaden) ergeben können, ist danach von vornherein in der von der Beklagten konstruierten Technik der Abgasrückführung angelegt und eine Folge, mit der ohne Thermofenster zu rechnen ist. Diese Folgen, mögen sie auch unerwünscht sein, sind daher gewöhnliche Konsequenzen für das Funktionieren der verbauten Technik und keine Fehlfunktion im Sinne dieser Rechtsprechung.
Selbst wenn man dennoch von einer „Fehlfunktion“ ausginge, geht es nach dem Vortrag der Beklagten bei dieser Abschalteinrichtung nicht darum, unmittelbare Risiken zu vermeiden, die durch die Fehlfunktion eines Bauteils des AGR-Systems entstehen, sondern es geht - dem vorgelagert - darum, bereits eine Fehlfunktion eines solchen Bauteils zu verhindern, um dadurch lediglich mittelbar Risiken zu begegnen (ähnlich Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Urteil vom 23.05.2023 - 3 A 3/20, juris Rn. 412). Dies entspricht jedoch nicht den ausdrücklich genannten Voraussetzungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21 Rn. 64; vgl. auch die englische und die französische Version der Entscheidung: „can be justified under that exception only where it is established that that device strictly meets the need to avoid immediate risks of damage or accident to the engine, caused by a malfunction of a component of the exhaust gas recirculation system, of such a serious nature as to give rise to a specific hazard when a vehicle fitted with that device is driven“, „ne peut être justifié au titre de cette exception que pour autant qu’il soit établi que ce dispositif répond strictement au besoin d’éviter les risques immédiats de dégâts ou d’accident au moteur, occasionnés par un dysfonctionnement d’un composant du système de recyclage des gaz d’échappement, d’une gravité telle qu’ils génèrent un danger concret lors de la conduite du véhicule équipé dudit dispositif“). Diese Voraussetzung entspricht auch dem Sinn und Zweck der Regelung nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach der Ausnahmecharakter von Abschalteinrichtungen gewahrt werden muss. Bliebe es den Herstellern überlassen, Bauteile des Emissionskontrollsystems durch Abschalteinrichtungen vor Verschleiß zu schützen, um so - nach dem Vortrag der Beklagten - mittelbar Beschädigungen und Unfälle zu verhindern, wäre der Ausnahmecharakter der Vorschrift ersichtlich nicht mehr gewahrt. Ein Hersteller darf Emissionskontrollsysteme nicht so konstruieren, dass ihre Bauteile ständiger Abschalteinrichtungen bedürfen, um störungsfrei zu funktionieren.
Vor diesem Hintergrund kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht darauf an, dass die Beklagte nunmehr erstmals behauptet hat, das Thermofenster sei ausschließlich notwendig, um unmittelbare und schwerwiegende Risiken für den Motor in Form von Beschädigungen oder Unfall zu vermeiden (vgl. Senat, Urteil vom 22.08.2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 135 ff.).
bb. Der Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV durch die Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist schuldhaft erfolgt.
(1) Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB setzt ein Verschulden des Schädigers voraus. Für die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV genügt ein fahrlässiger Verstoß (BGH, a.a.O., Rn. 37). Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (BGH, a.a.O., Rn. 37 f., 59). Hierbei ist nach dem an der Systematik des Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007/EG orientierten Normverständnis, wonach Abschalteinrichtungen nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen zulässig sein können, davon auszugehen, dass das mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verbundene und letztlich auf Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007/EG beruhende Verbot hinreichend konkret ist (BGH, a.a.O., Rn. 60).
Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken. Ein entlastend wirkender Verbotsirrtum kann vorliegen, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, a.a.O., Rn. 63).
(2) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte schuldhaft gehandelt. Die Beklagte hat die von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung nicht ausgeräumt. Sie kann sich auch nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen.
(a) Die Beklagte hat schon einen Verbotsirrtum als solchen - trotz der von ihr im Schriftsatz vom 01.09.2023 aufgegriffenen Hinweise des Senats im Termin vom 11.07.2023 - nicht konkret (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 63) dargelegt.
Die Beklagte führt lediglich aus, sie bzw. die für die Entwicklung der Fahrzeuge bei der Beklagten zuständigen Mitarbeiter seien davon ausgegangen, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und damit zulässig sei. Feststellungen zum Vorstellungsbild konkreter Personen seien für die Annahme eines Verbotsirrtums nicht erforderlich. Es sei noch nicht einmal erforderlich, dass die Beklagte eine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt habe. Es sei die Aufgabe der Technischen Entwicklung bei der Beklagten gewesen, die regulatorische Zulässigkeit der zu entwickelnden Fahrzeugmodelle sicher zu stellen.
Dieser allgemein gehaltene Vortrag genügt ersichtlich nicht für die konkrete Darlegung eines Verbotsirrtums. Der mit Rechtsausführungen vermischte Vortrag lässt bereits nicht erkennen, ob sich der Vorstand oder andere zuständige und maßgebliche Entscheidungsträger der Beklagten im Sinne des § 31 BGB analog mit der Zulässigkeit des im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofensters auseinandergesetzt und welche Überlegungen sie hierbei angestellt haben. Aus dem Vortrag der Beklagten geht insbesondere nicht hervor, dass und ob sich der Vorstand oder einzelne Mitglieder des Vorstands, vor allem die für die Motorentwicklung und für die Rechtsabteilung zuständigen, konkrete Vorstellungen über die Zulässigkeit des Thermofensters machten, die Grundlage für einen Irrtum sein könnten. Die Beklagte behauptet auch nicht, dass das Thermofenster und seine Zulässigkeit nicht Gegenstand der Erörterungen und Beschlüsse des Vorstands gewesen seien. Letztlich lässt der Vortrag der Beklagten hierzu alles offen. Auch zu den Entscheidungsprozessen bei der Beklagten im Zusammenhang mit dem Thermofenster findet sich nichts.
Daran ändert auch der unter Beweis des Zeugen M.B. gestellte Vortrag nichts, wonach „die Beklagte“ zum Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp davon ausgegangen sei, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und damit zulässig sei und „die für die Entwicklung der Fahrzeuge bei der Beklagten zuständigen Mitarbeiter“ davon ausgegangen seien, das Thermofenster sei zum Schutz des Motors erforderlich und dass sie mit der gewählten Form der Abrampung der AGR in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur den erforderlichen Grad an Motorschutz und dem Schutz des sicheren Fahrzeugbetriebes gefunden hätten, den der Stand der technologischen Entwicklung zu diesem Zeitpunkt ermöglicht habe. Denn auch damit ist nicht dargelegt, dass eine für die Beklagte verantwortliche Person im Sinne des § 31 BGB analog einer Fehlvorstellung über die Zulässigkeit des vorliegenden Thermofensters unterlegen wäre. Damit ist noch nicht einmal vorgetragen, dass der benannten Zeuge sich selbst geirrt hätte. Selbst wenn man dies annehmen wollte, so wäre ein Irrtum eines Mitarbeiters, der „in der Aggregatentwicklung tätig“ gewesen sei, nicht ausreichend. Hiermit sind auch für diesen Mitarbeiter die Voraussetzungen von § 31 BGB analog nicht dargelegt (vgl. auch das Organigramm auf S. 59 des Schriftsatzes vom 01.09.2023).
Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf strafrechtliche Literatur ausführt, dass es aus rechtlichen Gründen nicht erforderlich sei, dass sie eine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt habe, kann dahinstehen, ob diese Rechtsauffassung zutrifft. Denn ihre Ausführungen lassen schon nicht erkennen, dass es sich im konkreten Fall tatsächlich so verhielt. Auf den Hinweis des Senats, dass die Darlegung eines Verbotsirrtums möglicherweise nur durch Vorlage von Vorstandsprotokollen erfolgen könne, geht die Beklagte im Schriftsatz vom 01.09.2023 nicht mit Sachvortrag ein. Sie lässt auch damit, wie bereits ausgeführt, offen, ob und ggfs. inwieweit der Vorstand in die Entscheidungsprozesse hinsichtlich der Implementierung und Ausgestaltung des Thermofensters eingebunden war. Soweit die Beklagte ausführt, dass es die Aufgabe der Technischen Entwicklung bei der Beklagten gewesen sei, die regulatorische Zulässigkeit der zu entwickelnden Fahrzeugmodelle sicher zu stellen, geht daraus weder hervor, welche der aus dem Organigramm auf Seite 59 des Schriftsatzes vom 01.09.2023 ersichtlichen Entwicklungsabteilungen konkret mit der Entwicklung des Thermofensters befasst waren, noch behauptet die Beklagte konkret, dass die leitenden Angestellten dieser Abteilungen keine positive Vorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt hätten, sondern stillschweigend von dessen Zulässigkeit ausgegangen seien, noch dass andere Entscheidungsträger eine oder keine Fehlvorstellung von der Zulässigkeit des Thermofensters gehabt hätten.
Ohnehin ist kaum anzunehmen, dass ein Thermofenster, bei dem die Abrampung bereits bei Temperaturen unter 17°C und über 30°C beginnt, so dass die Abgasrückführung nahezu nur bei Prüfstandstemperaturen uneingeschränkt und unter den im Unionsgebiet herrschenden Fahrbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres nur eingeschränkt funktioniert, von den verantwortlichen Entscheidungsträgern der Beklagten stillschweigend als zulässig angesehen wird, ohne diese Annahme zu hinterfragen. Immerhin verfügt die Beklagte als großer Automobilkonzern in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft über eine eigene Rechtsabteilung. Auch und gerade weil die konkrete Ausgestaltung des im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofensters nahelegt, dass dieses bewusst auf die Bedingungen auf dem Rollenprüfstand zugeschnitten ist, ist kaum vorstellbar, dass sich die intern verantwortlichen Entscheidungsträger und die Rechtsabteilung der Beklagten über die Zulässigkeit eines solchen Thermofensters keine Gedanken gemacht und keine rechtlichen Überlegungen angestellt haben. Ohne konkrete Darlegung eines Verbotsirrtums kann der Senat nicht in eine Beweiswürdigung dazu eintreten, ob verantwortliche Personen der Beklagten im Sinne des § 31 BGB analog einem solchen unterlagen. Auch wenn Thermofenster gängiger Industriestandard gewesen sein mögen, ist keineswegs ohne weiteres davon auszugehen, dass die Entscheidungsträger der Beklagten ein Thermofenster mit der konkret in Rede stehenden Ausgestaltung nach rechtlicher Prüfung für zulässig hielten oder stillschweigend von seiner Zulässigkeit ausgingen. Es ist in Anbetracht der Regelung des Art. 5 Abs. 1 der VO 715/2007/EG eher naheliegend, dass die Entscheidungsträger der Beklagten die rechtliche Problematik erkannt haben, und keinesfalls selbstverständlich, dass sie nach Prüfung zur Zulässigkeit des Thermofensters gelangen mussten.
Mit dem Argument, der Europäische Gerichtshof habe am 14.07.2022 mit dem sogenannten verkehrstechnischen Kriterium „eine weitere, ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung“ in Form einer Rückausnahme zur Rechtfertigung wegen Motorschutz geschaffen, mit der sie im Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung nicht habe rechnen müssen, dringt die Beklagte nicht durch. Denn der Europäische Gerichtshof hat keine ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung geschaffen, sondern lediglich eine am Zweck der VO 715/2007/EG orientierte Auslegung des Wortlauts von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung vorgenommen, die ohne weiteres einleuchtend ist und die die Beklagte deshalb bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage schon im Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung ernsthaft in Betracht ziehen musste. Auf die nicht fernliegende Möglichkeit einer solchen Auslegung hat der Senat die Beklagtenvertreter mit Blick auf die Regel des Art. 5 Abs. 1 der VO 715/2007/EG bereits in der mündlichen Verhandlung vom 23.02.2021 in der Sache 8 U 13/20 hingewiesen.
(b) Da es bereits an der Darlegung eines Verbotsirrtums fehlt, kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagte auf eine Unvermeidbarkeit eines solchen Irrtums berufen könnte.
d. Durch den schuldhaften Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV hat der Kläger einen Vermögensschaden in Höhe von 4.830 € erlitten.
aa. Wie oben ausgeführt, hat der Kläger einen Schaden in Höhe des Betrages erlitten, um den er das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat.
Zur Erwerbskausalität kann sich der Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte. Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob ihr beim Erwerb des Fahrzeugs die von der Beklagten ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob sie von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (BGH, a.a.O., Rn. 55 f.).
Umstände, die diesen Erfahrungssatz widerlegen, sind im Streitfall weder dargetan noch sonst ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte nicht dargelegt, dass sie die Ausrüstung des Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekannt gegeben hat, die einem objektiven Dritten die mit dem Kauf des Fahrzeugs verbundenen Risiken verdeutlichen muss (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 32). Die Beklagte hat im Gegenteil stets die Auffassung vertreten und macht noch immer geltend, dass das Thermofenster (jedenfalls bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022) keine unzulässige Abschalteinrichtung (gewesen) sei und eine Stilllegung des Fahrzeugs nicht drohe.
bb. Der Senat schätzt die Höhe des dem Kläger entstandenen Vermögensschadens gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles innerhalb der unionsrechtlich vorgegebenen Bandbreite (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 71 ff.) mit 10 % des gezahlten Kaufpreises von 48.300 €. Der Senat geht davon aus, dass der objektive Wert des Fahrzeugs durch das mit dem Thermofenster verbundene Risiko der Betriebsstilllegung in diesem Umfang gemindert ist. Der Differenzschaden beläuft sich damit - ohne Berücksichtigung der vom Kläger durch das Schadensereignis erlangten Vorteile - auf 4.830 €.
Die Höhe des entstandenen Differenzschadens ist einer tatrichterlichen Schätzung nach § 287 ZPO zugänglich. Bei der Schätzung des Schadens innerhalb eines Rahmens zwischen 5 % und 15 % sind für die Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter ist der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung (BGH, a.a.O. Rn. 76). Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus sind das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie den Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (BGH a. a. O. Rn. 77).
Unter Berücksichtigung all dieser Umstände handelt es sich vorliegend in jeder Hinsicht, sowohl was die Art als auch was die möglichen Folgen des Verstoßes angeht, um einen mittelschweren Fall, der die Anwendung des mittleren Prozentsatzes von 10 % rechtfertigt.
Die Einwendungen der Beklagten gegen die Schätzung des Differenzschadens innerhalb der unionsrechtlich vorgegebenen Bandbreite sind unerheblich, weil die Grundsätze der Effektivität auf der einen und der Verhältnismäßigkeit auf der anderen Seite den Ausgleich eines Differenzschadens aus Rechtsgründen begrenzen (BGH, a.a.O., Rn. 79). Auf den im Schriftsatz vom 01.09.2023, dort Rn. 246 ff., gehaltenen Vortrag zum angeblich nicht vorliegenden merkantilen Minderwert des Fahrzeugs kommt es aufgrund dieser europarechtlich vorgegebenen normativen Überlagerung des Schadensersatzanspruchs nicht entscheidend an.
cc. Auf diesen Schaden sind im Wege der Vorteilsausgleichung die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs nach den Grundsätzen für die Berechnung des sogenannten kleinen Schadensersatzanspruchs anzurechnen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 80). Danach sind Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs auf den Anspruch auf kleinen Schadensersatz erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen (BGH, Urteil vom 24.01.2022 - VIa ZR 100/21 -, juris Rn. 22). Im Streitfall übersteigen die Nutzungsvorteile und der Restwert den anfänglichen Fahrzeugwert um 23,55 €, so dass ein zu ersetzender Schaden in Höhe von 4.806,45 € verbleibt.
(1) Die Nutzungsentschädigung kann im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO ermittelt werden, indem der gezahlte Bruttokaufpreis für das Fahrzeug durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt geteilt und dieser Wert mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 24). Der Senat legt diese lineare Berechnungsmethode seiner Schätzung in ständiger Rechtsprechung zugrunde. Die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit 3.0 l-Motor veranschlagt der Senat mit 300.000 km (vgl. Senat, Urteil vom 16.07.2021 - 8 U 32/20 -, juris Rn. 47).
Im Streitfall hat der Kläger das Fahrzeug mit einer Laufleistung von 9.400 km zu einem Preis von 48.300 € erworben und zum Zeitpunkt des Senatstermins hatte es eine Laufleistung von 156.767 km. Nach der vom Senat herangezogenen Berechnungsmethode ergibt sich damit eine Nutzungsentschädigung für die gesamte Nutzungsdauer des Fahrzeugs von 24.493,55 € (= 48.300 € geteilt durch 290.600 km [= 300.000 km minus 9.400 km] mal 147.367 km [= 156.767 km minus 9.400 km]).
(2) Den Restwert des Fahrzeugs schätzt der Senat unter Heranziehung öffentlich zugänglicher Datenbanken sowie des Vortrags der Beklagten - wie im Termin in Aussicht gestellt - mit nicht über 19.000 €. Der Kläger hat keinen entgegenstehenden Vortrag gehalten. Die Beklagte hat im insoweit nachgelassenen Schriftsatz vom 01.09.2023 eine Übersicht vergleichbarer Inserate mit einem Durchschnittswert von 18.749 € vorgelegt. Der Senat legt daher in Anwendung des § 287 ZPO einen Wert von gerundet 19.000 € zugrunde.
(3) Den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger veranschlagt der Senat gemäß § 287 ZPO mit der Differenz aus dem von dem Kläger gezahlten Kaufpreis von 48.300 € und dem unter bb. ermittelten Differenzschaden von 4.830 €, die sich auf 43.470 € beläuft.
(4) Daraus ergibt sich, dass die Summe aus den von dem Kläger erlangten Nutzungsvorteilen in Höhe von 24.493,55 € und dem Restwert des Fahrzeugs von 19.000 € in Höhe von 43.493,55 € den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger in Höhe von 43.470 € um 23,55 € übersteigt. Dieser Betrag ist von dem Schaden in Höhe von 4.830 € in Abzug zu bringen.
dd. Das von der Beklagten zwar angebotene, auf das streitgegenständliche Fahrzeug nicht aufgespielte Software-Update rechtfertigt im Streitfall keinen weiteren Vorteilsausgleich, weil nicht ersichtlich ist, dass dieses die Gefahr von Betriebseinschränkungen signifikant reduziert hätte (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 80).
(1) Die Beklagte hat vorgetragen, dass durch das im Rahmen des Nationalen Forum Diesel im Jahr 2018 allgemein vorgestellte und im Jahr 2020 genehmigte NFD-Update (S. 6 f. des Schriftsatzes der Beklagten vom 13.04.2021; S. 5 des Schriftsatzes vom 03.07.2023) eine Aufweitung des Thermofensters erfolgt sei, mit dessen Festsetzung durch das KBA und nachfolgender Umsetzung eine unterstellte Nichtübereinstimmung aufgehoben worden sei (S. 6 im Schriftsatz vom 03.07.2023).
Hierdurch ist nicht dargelegt, dass sich durch das Software-Update die Gefahr einer Betriebseinschränkung signifikant reduziert.
Zum einen ermöglicht dieser Vortrag, der keine konkreten Angaben zur Bedatung des durch das Software-Update „aufgeweitete“ Thermofenster enthält, es dem Senat ersichtlich nicht zu prüfen, ob durch dieses Update eine signifikante Reduzierung der Gefahr von Betriebsbeschränkungen erreicht würde.
Zum anderen hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen und durch Vorlage der amtlichen Auskunft des KBA vom 02.06.2023 (Anlage BK 1) nachgewiesen, dass das KBA derzeit vor dem Hintergrund der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022 zur Zulässigkeit von Thermofenstern die von der Beklagten im Anhörungsverfahren vorgebrachte Begründung zur Notwendigkeit der verwendeten Abschalteinrichtungen erneut überprüft. Im Rahmen einer Überprüfung kam das KBA zu dem Schluss, das dort verwendete Thermofenster stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar und die Beklagte wurde zu Abhilfemaßnahmen aufgefordert (unstreitiger Vortrag des Klägers auf S. 4 des im Schriftsatz vom 03.07.2023). Das vom KBA infolge der zwei Jahre nach diesem Update erfolgten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022 noch nicht abgeschlossene Anhörungsverfahren zeigt auf, dass das Risiko einer Betriebseinschränkung durch die im Jahr 2020 genehmigten Maßnahmen nicht signifikant verringert ist. Zudem hat das KBA noch unter dem 02.06.2023 bestätigt, dass es eine abschließende Entscheidung über die Nichtkonformität erst nach weiteren Anhörungen treffe und dass - im Falle der Feststellung der Nichtkonformität - die Zulassungsstelle eine Betriebsuntersagung einleiten könne (Anlage BK 1). Schließlich hat die Beklagte selbst eine Absicht des KBA mitgeteilt, die „weitere Eignung der Maßnahme zur Emissionsverbesserung durch Aktualisierung des Maßnahmenplans behördlich festzustellen“ (S. 5 des Schriftsatzes vom 03.07.2023).
Schließlich liegt bereits deshalb keine eine signifikante Reduzierung der Gefahr von Betriebseinschränkungen vor, weil das Thermofenster nach dem Vortrag der Beklagten zunächst dem Schutz eines Bauteils des Emissionskontrollsystems vor Versottung und daher nur mittelbar dem Schutz vor Beschädigungen und Unfällen dient; ohnehin dient es nicht zum Schutz vor einer „Fehlfunktion“ im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (s.o. 2 c) (4)).
(2) Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 01.09.2023 konkret zur Bedatung des durch das Software-Update „aufgeweiteten“ Thermofensters vorträgt, war dieser Vortrag gem. § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen.
Der Beklagten war im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.07.2023 Schriftsatznachlass nur zum neuen Tatsachenvortrag des Klägers im Schriftsatz vom 03.07.2023 und zu den Hinweisen des Senats zu den erforderlichen Darlegungen im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Verbotsirrtums und zur Schätzung des Restwerts des Fahrzeugs gewährt worden. In dem vorgenannten Schriftsatz ist kein neuer Tatsachenvortrag enthalten, der Anlass für den erstmaligen Vortrag der Beklagten zu den konkreten Auswirkungen des Software-Updates auf den Umfang des Thermofensters gegeben hätte, und es besteht auch kein innerer Zusammenhang dieses Vortrags mit den Hinweisen des Senats, zu denen gem. § 139 Abs. 5 ZPO Schriftsatznachlass gewährt war.
Es besteht im Hinblick auf den vorgenannten Vortrag der Beklagten auch kein Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 ZPO). Insbesondere liegt weder ein entscheidungserheblicher und rügbarer Verfahrensfehler vor (§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch sind nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht, die einen Wiederaufnahmegrund darstellen (§ 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Im Übrigen übt der Senat sein Ermessen in Anbetracht aller Umstände dahin aus, die mündliche Verhandlung nicht wiederzueröffnen.
(3) Selbst wenn man den im Schriftsatz vom 01.09.2023 gehaltenen Vortrag berücksichtigt, wonach nach Durchführung des NFD-Updates der Temperaturbereich der aktiven Abgasrückführung „in einem repräsentativen Betriebspunkt“ zwischen minus 4°C und ca. 42°C betrage und eine Abrampung erst bei 3°C beginne (S. 7 f., S. 50 f. und S. 81 f. des Schriftsatzes vom 01.09.2023), legt dieser nicht dar, dass sich das Risiko einer Betriebseinschränkung signifikant reduziert.
Zum einen handelt es sich bei der nunmehr vorgetragenen Temperatur von 3°C, bei der die Abrampung der AGR nach dem Softwareupdate beginnen solle, in nördlichen Regionen der EU (vgl. zur Maßgeblichkeit des gesamten EU-Gebiets BGH, Urteil vom 28.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 50) um eine völlig übliche Temperatur. Zum anderen dient auch dieses erweiterte Thermofenster nach dem Vortrag der Beklagten zunächst dem Schutz eines Bauteils des Emissionskontrollsystems vor Versottung und daher nur mittelbar dem Schutz vor Beschädigungen und Unfällen und zudem dient es nicht der Verhinderung einer „Fehlfunktion“ im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (s.o. 2 c) (4)). Schließlich betreibt das KBA trotz dieses erweiterten Thermofensters das noch nicht abgeschlossene Anhörungsverfahren.
(4) Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es daher nicht auf die Frage an, ob das angebotene, jedoch nicht aufgespielte Software-Update dem Kläger im Fall seiner signifikanten Reduzierung der Gefahr von Betriebsbeschränkungen überhaupt anspruchsmindernd entgegengehalten werden könnte (offen gelassen von BGH, Urteil vom 20.07.2023 - III ZR 267/20, juris Rn. 33; ein Mitverschulden gem. § 254 BGB im Zusammenhang mit einem Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verneinend, weil der Kläger die Frage etwaiger rechtlicher oder tatsächlicher Nachteile des Aufspielens der Software nicht ohne weiteres beantworten konnte, BGH, Urteil vom 10.01.2023 - VI ZR 67/20, juris Rn. 27).
3. Es kann offen bleiben, ob im Streitfall die Voraussetzungen des § 826 BGB, insbesondere aufgrund einer Lenkwinkelerkennung, hinreichend substantiiert dargetan sind, da sich auch hieraus kein weitergehender Anspruch des Klägers ergeben würde. Hierauf wurde im Senatstermin hingewiesen (S. 3 des Protokolls vom 11.07.2023).
Hierbei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass zum einen die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB erfüllt wären und es kann weiter unterstellt werden, dass sich hieraus ein vom Kläger behaupteter Minderwert des Fahrzeugs in Höhe von 20 % des Kaufpreises ergeben würde. Legt man dies zugrunde, beträgt der tatsächliche Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger 38.640 € (Kaufpreis i.H.v. von 48.300 € abzüglich 9.660 €).
Die Summe aus den von dem Kläger erlangten Nutzungsvorteilen in Höhe von 24.493,55 € und dem Restwert des Fahrzeugs von 19.000 € beträgt 43.493,55 €. Da der tatsächliche Wert des Fahrzeugs - unter Zugrundelegung eines Minderwerts von 20 % - lediglich 38.640 € beläuft, wäre eine Anrechnung in Höhe von 4.853,55 € vorzunehmen. Der Schadensersatzanspruch würde in diesem Fall 9.660 € abzüglich 4.853,55 € und damit 4.806,45 € betragen. Dies entspricht der aus § 823 Abs. 2 BGB zuerkannten Summe.
4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 ZPO.
Da sich der Streitgegenstand beim Übergang vom großen Schadensersatz zum Differenzschaden bei unverändertem Lebenssachverhalt nach den Ausführungen unter 2. a. nicht ändert, kann der Kläger Rechtshängigkeitszinsen aus dem in der Hauptsache zugesprochenen Betrag, der den mit der Klageerhebung geltend gemachten Betrag nicht übersteigt, ab dem auf die Zustellung der Klage (am 16.11.2020, I 119) folgenden Tag und nicht erst ab dem auf die Zustellung des Schriftsatzes mit dem geänderten Klageantrag folgenden Tag beanspruchen.
5. Der Kläger kann keine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangen.
a. Der Kläger hat bereits nicht schlüssig dargelegt, dass vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten überhaupt angefallen sind.
aa. Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, ist eine Frage der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 1 Satz 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben. Ein lediglich (aufschiebend) bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15.08.2019 - III ZR 205/17 -, juris Rn. 43; OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.11.2020 - 17 U 635/19 -, juris Rn. 82).
bb. Der Kläger hat dazu lediglich vorgetragen, ihre Prozessbevollmächtigten hätten die Beklagte mit Schreiben vom 18.06.2020 zur Zahlung zur Erfüllung der Ansprüche des Klägers aufgefordert. Daraus ergibt sich aber nicht der für eine schlüssige Darlegung eines Anspruchs notwendige Vortrag, den Prozessbevollmächtigten zunächst lediglich mit der außergerichtlichen Vertretung beauftragt oder einen nur bedingten Prozessauftrag erteilt zu haben (OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.11.2020 - 17 U 635/19 -, juris Rn. 83). Letzteres ist auch deshalb unwahrscheinlich, weil anzunehmen ist, dass den Prozessbevollmächtigten des Klägers, die ausweislich der von ihnen verwendeten Textbausteine die Klagen zum Dieselskandal als Massengeschäft betreiben, aufgrund der Vielzahl der von ihnen betreuten Mandate bekannt war, dass die Beklagte auf außergerichtliche Zahlungsaufforderungen keine Zahlungen leistete. Eines gerichtlichen Hinweises auf die fehlende Schlüssigkeit des Klagevortrags bedarf es bei bloßen Nebenforderungen nicht (§ 139 Abs. 2 S. 1 BGB).
b. Ungeachtet dessen scheitert ein Anspruch auf Ersatz von vorgerichtlichen Anwaltskosten auch daran, dass es sich bei einer zunächst nur auf die außergerichtliche Geltendmachung des Anspruchs gerichteten Mandatierung unter den hier gegebenen besonderen Umständen nicht um eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung gehandelt hätte.
Wie oben dargelegt, war den Prozessbevollmächtigten des Klägers aufgrund der Vielzahl der von ihnen betreuten Mandate im Dieselskandal bekannt, dass die Beklagte auf außergerichtliche Zahlungsaufforderungen keine Zahlungen leistete. Auch im Streitfall blieb die außergerichtliche Aufforderung ohne Reaktion (S. 50 der Klageschrift und Anlage K 7). Sie mussten deshalb annehmen und den Kläger darüber aufklären, dass ein zunächst nur auf die außergerichtliche Geltendmachung des Anspruchs beschränktes Mandat nicht zielführend ist und nur unnötige Kosten verursacht. Das den Prozessbevollmächtigten des Klägers aus anderen Mandaten bekannte Verhalten der Beklagten legte für sie den Schluss nahe, die Ansprüche des Klägers nur mittels Erhebung einer Klage realisieren zu können, und gab ihnen daher Veranlassung, sich gleich ein unbedingtes Mandat zur Klageerhebung erteilen zu lassen.
III. Nebenentscheidungen
1. Die Entscheidung zu den Kosten folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711, 713 ZPO.
2. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.
Ein Zulassungsgrund folgt insbesondere nicht daraus, dass andere Oberlandesgerichte bei, wie von der Beklagten vorgetragen, „nicht unterschiedlichem Sachvortrag der Beklagten“ einen verschuldensausschließenden Verbotsirrtum bejaht haben, wobei es sich bei den von der Beklagten angeführten sechs „Entscheidungen“ jedenfalls in zwei Fällen ohnehin lediglich um in Hinweisbeschlüssen geäußerte vorläufige Rechtsauffassungen (OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 26.07.2023 - 3 U 96/22; Pfälzisches Oberlandesgericht, Hinweisbeschluss vom 12.07.2023 - 7 U 127/22) und in einem Fall um einen Beschluss im Rahmen eines erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Landgericht (München, Beschluss vom 02.08.2023 - 71 O 278/20) handelt.
Eine unter § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO fallende Divergenz in Rechtsfragen besteht im Hinblick auf Vorstehendes nicht: der Senat ist im Rahmen der vorliegenden Entscheidung von den Maßstäben ausgegangen, die der Europäische Gerichtshof und der Bundesgerichtshof, letzterer insbesondere in seinem Urteil vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21), zu den sogenannten „Dieselfällen“ aufgestellt haben. Unterschiedliche Ergebnisse, zu denen Berufungsgerichte gelangen, begründen für sich allein selbst dann nicht die Notwendigkeit einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO, wenn beiden Urteilen ein völlig identischer Sachverhalt zugrunde lag (vgl. BGH, Beschluss vom 16.09.2003 - XI ZR 238/02, juris Rn. 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263, 533 ZPO
§§ 288, 291 ZPO
§ 540 ZPO
§ 826 BGB
§ 286 ZPO
§ 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 296a ZPO
§ 156 ZPO
§ 254 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 7 Abs. 1 EG-FGV
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 139 Abs. 5 ZPO
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG
§ 139 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO
Art. 5 der VO
Art. 5 Abs. 2 der VO
Art. 3 Nr. 10 der VO
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO
Art. 5 Abs. 2 lit. a der VO
Art. 5 Abs. 1 der VO
Art. 5 Abs. 1 und 2 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2022, 2605
3 O 189/20
3 A 113/18
VII ZR 46/17
XII ZB 191/02
IX ZB 106/11
8 U 86/21
2 VO 715/20
3 A 3/20
8 U 13/20
8 U 32/20
III ZR 267/20
VI ZR 67/20
III ZR 205/17
17 U 635/19
3 U 96/22
7 U 127/22
71 O 278/20
XI ZR 238/02