Verwaltungsgericht Meiningen (Thüringen, )
Urteil vom 2015-03-17, Aktenzeichen 2 K 174/13 Me
ECLI: ECLI:DE:VGMEINI:2015:0317.2K174.13ME.0A

Tenor:
I. Die Beklagte wird verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die Beigeladene zu 1 die Verwaltung von Wohnungen und Gewerbeobjekten unterlässt, soweit es sich nicht um Objekte im Eigentum der Beklagten und der Beigeladenen zu 1 handelt.
II. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Aufwendungen selbst.
III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die wirtschaftliche Betätigung der W... mbH (Beigeladene zu 1) im Bereich der Verwaltung privater Wohn- und Gewerbeobjekte. Die Beklagte hält diese zu 100 %.
Die Klägerin ist ein Immobilienunternehmen mit Sitz in S..., das im Bereich der Objektverwaltung von Wohn- und Gewerbeeinheiten sowie im Bereich von Hausmeisterdienstleistungen tätig ist. Die Klägerin war bis in das Jahr 2010 ein Unternehmen der gemeinnützigen Wohnungsbaugesellschaft S... und wurde an die jetzigen Gesellschafter verkauft, laut Klägerin nachdem von Seiten der zuständigen Kommunalaufsicht in ihrer Tätigkeit ein Verstoß gegen die Vorschriften der ThürKO über die erwerbswirtschaftliche Betätigung von Gemeinden gesehen worden war.
Aufgrund einer Anzeige vom 13.07.2011 durch Private wegen Verstoßes gegen die Thüringer Kommunalordnung bei der für die Klägerin zuständigen Kommunalaufsicht (Beigeladene zu 2) wurde dort bekannt, dass sich die Beigeladene zu 1 außerhalb ihres Gemeindegebietes als Wohnungsverwalter von privaten, nicht kommunalen Wohneinheiten (hier in der Stadt S...) betätigte. Die Beklagte wurde von der Kommunalaufsicht zur Stellungnahme aufgefordert.
Die Beklagte stellte daraufhin am 04.08.2011 beim Beigeladenen zu 2 einen Antrag auf Genehmigung zum Tätigwerden außerhalb des Gemeindegebietes. Mit Bescheid des Beigeladenen zu 2 vom 10.01.2012 wurde die beantragte Genehmigung nach § 71 Abs. 4 Satz 1 ThürKO der Beklagten für das Gebiet der Gemeinde St... erteilt, für das Gebiet der Stadt S... aber abgelehnt. Hiergegen legte die Beklagte Widerspruch ein, über den bislang nicht entschieden wurde. Der Beigeladene zu 2 wies die Beklagte lediglich darauf hin, dass ein Widerspruch gegen eine Entscheidung der Kommunalaufsichtsbehörde nicht statthaft sei und erteilte eine neue Rechtsbehelfsbelehrung. Eine Klage wurde nicht erhoben.
Am 05.02.2013 wandte sich die Klägerin über ihre Rechtsanwälte an die Beigeladene zu 2 und beantragte Akteneinsicht wegen der gerügten Betätigung der Beklagten bzw. der Beigeladenen zu 1 außerhalb ihres Gemeindegebietes und im Bereich der privaten Wohnraumverwaltung. Von Seiten des Beigeladenen zu 2 wurde daraufhin mitgeteilt, es gebe derzeit kein Verfahren, was die Beigeladene zu 1 betreffe, weshalb auch keine Akteneinsicht möglich sei. Die Vorgaben aus § 71 ff. ThürKO seien aber diesseits bekannt und würden beachtet. Für ein Einschreiten der Rechtsaufsichtsbehörde werde derzeit keine Veranlassung gesehen.
Am 28.03.2013 hat die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Meiningen erheben lassen. Sie beantragt:
Die Beklagte wird verpflichtet dafür Sorge zu tragen, dass die Verwaltung von Wohnungen und Gewerbeobjekten von der Beigeladenen zu 1 unterlassen wird, soweit es sich nicht um Objekte im Eigentum der Beklagten oder der Beigeladenen zu 1 handelt.
Die Beigeladene zu 1 betätige sich als kommunales Unternehmen in unzulässiger Weise in und außerhalb ihres Gemeindegebietes wirtschaftlich. Die Beigeladene zu 1 verwalte seit 2011 in erheblichem Umfang private Objekte, auch in S..., die sie im Zusammenhang mit dem Wechsel eines Mitarbeiters von der Klägerin zur Beigeladenen zu 1 übernommen habe.
Als privatwirtschaftliches Konkurrenzunternehmen sei die Klägerin für die erhobene Unterlassungsklage auch klagebefugt: Die Vorschriften der §§ 71 ff. ThürKO dienten nämlich auch dem Drittschutz privater Konkurrenten. Dies ergebe sich auch aus der Gesetzesbegründung (Drucksache 1/2149 vom 15.04.1993, S. 95). Der Schutz der Privatwirtschaft vor wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinden sei dort ausdrücklich erwähnt. Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1 verstoße gegen § 71 Abs. 1 Ziffer 1 und Ziffer 4 ThürKO. Ein öffentlicher Zweck könne im Hinblick auf die Verwaltung privater Objekte nicht gesehen werden. Wohnungsverwaltung privater Objekte gehöre auch ersichtlich nicht zur kommunalen Daseinsvorsorge. Diese Tätigkeit könne auch genauso gut durch private Unternehmen erfüllt werden. Die Verwaltungstätigkeit der Beigeladenen zu 1 müsse daher auf die eigenen Objekte der Beklagten beschränkt bleiben. Die reine Gewinnerwirtschaftung sei im Übrigen kein legitimer öffentlicher Zweck.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Gegenstand der von ihr zu 100 % gehaltenen Gesellschaft, der Beigeladenen zu 1, sei vorrangig die Gewährleistung einer sozial verantwortbaren Wohnungsversorgung von breiten Schichten der Bevölkerung. Die Gesellschaft errichte, betreue, bewirtschafte und verwalte Bauten in allen Rechts- und Nutzungsformen, auch Eigenheime und Eigentumswohnungen. Sie könne außerdem alle im Bereich der Wohnungswirtschaft, des Städtebaus und der Infrastruktur anfallenden Aufgaben übernehmen, Grundstücke erwerben, belasten oder veräußern, Erbbaurechte ausgeben sowie Wohnungen aller Eigentumsformen vermitteln. Sie könne Gemeinschaftsanlagen, Folgeeinrichtungen, Läden und Gewerbebauten, soziale, wirtschaftliche und kulturelle Einrichtungen und Dienstleistungen bereitstellen. Die Gesellschaft sei berechtigt, andere Unternehmen zu erwerben oder sich an solchen zu beteiligen. Darüber hinaus dürfe die Gesellschaft auch sonstige Geschäfte betreiben, sofern diese dem Gesellschaftszweck - mittelbar oder unmittelbar - dienlich seien, so die Satzung der W... mbH S....
Die Beigeladene zu 1 verwalte nicht in erheblichem Umfang private Wohnungen. Die Verwalterverträge für verschiedene Objekte in S... seien bereits beendet, liefen aus bzw. würden nicht mehr verlängert. Dies sei auf dem Hintergrund des Bescheides der Kommunalaufsicht vom 10.01.2012 so beschlossen worden. Von den im Jahr 2011 insgesamt erzielten Umsatzerlösen der Beigeladenen zu 1 in Höhe von 1.174.000, - Euro seien lediglich 30.000,- Euro Umsatzerlöse, also 2,5 %, aus der Verwaltung von Eigentum Dritter erzielt worden. Wegen der auslaufenden Verträge würde sich dieser Anteil in den Folgejahren weiter verringern.
Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1 verstoße nicht gegen § 71 ThürKO. Der Gemeinde stehe bei der Einschätzung, welchen öffentlichen Zweck sie verfolge, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die kommunalpolitischen Organe der Beklagten könnten in eigener Verantwortung entscheiden, worin die Förderung des gemeinsamen Wohls ihrer Einwohner liege. Dies sei von den Bedürfnissen der Einwohner, den örtlichen Verhältnissen und den finanziellen Möglichkeiten der Kommune abhängig. Die Bestimmung des öffentlichen Zwecks sei damit letztlich eine Frage sachgerechter Kommunalpolitik, die in starkem Maße von Zweckmäßigkeitserwägungen bestimmt werde. Diese Einschätzung der Beklagten sei auch in die Festlegung des Unternehmensgegenstandes in der Satzung eingeflossen. Auch die wirtschaftliche Tätigkeit der Kommunen sei als Form der Erfüllung öffentlicher Aufgaben von der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG geschützt.
Im vorliegenden Fall gehe es bei der angegriffenen Verwaltertätigkeit um eine "Gewinnmitnahme" bei ausschließlicher Verfolgung des öffentlichen Zwecks des Unternehmens. Zur Erfüllung ihrer Aufgaben habe die Beigeladene zu 1 ausreichend technische und personelle Ausstattung zur Verfügung zu halten. Ein geringfügiger Kapazitätsüberhang beim beschäftigten Personal erfordere diese Annextätigkeit zur Auslastung der Ressourcen: Die Beigeladene zu 1 habe einen Nachfolger für den Aufgabenbereich des Geschäftsführers einzuarbeiten und wolle auch einen Ausbildungsplatz anbieten. Dies erfordere eine gewinnorientierte Annexbetätigung zur Ausnutzung des vorhandenen, für die Gemeinwohlaufgaben benötigten Personals. Diese Personalkapazitäten seien auch nicht auf Dauer geplant.
Es handele sich auch um eine nicht erheblich ins Gewicht fallende Randnutzung. Durch diese Tätigkeit würden nicht gezielt neue Geschäftsfelder aufgebaut, eine Vollversorgung in diesem Bereich sei nicht anvisiert. Die Beigeladene zu 1 bewerbe die im Streit stehende Verwaltertätigkeit hinsichtlich Sondereigentum/Wohnungseigentum auch nicht. Für solche Annextätigkeiten solle nach Auffassung mancher selbst das Regionalprinzip nicht gelten. Auf eine die Ansicht der Beklagten stützende Entscheidung des OVG Münster vom 13.08.2013 (15 B 1137/03) werde verwiesen. Im Rahmen des Gesellschaftsrechts sei die Zulässigkeit von Hilfs- und Nebengeschäften außerhalb des Unternehmensgegenstandes anerkannt, wenn es darum ginge, ansonsten brach liegende Ressourcen der Gesellschaft auszulasten, so lange die Nebentätigkeit der Haupttätigkeit untergeordnet bleibe. Aus § 53 ThürKO folge zudem die Verpflichtung für die Gemeinden, ihren Haushalt sparsam und wirtschaftlich zu führen, was dagegen spreche, die wirtschaftliche Auslastung brach liegender Ressourcen zu verbieten. Es sei insoweit die Frage aufzuwerfen, ob die Subsidiaritätsklausel aus § 71 Abs. 1 Ziffer 4 ThürKO überhaupt mit der Selbstverwaltungsgarantie des Grundgesetzes vereinbar sei.
Zudem stelle sich die Frage nach dem Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses für die Klage, da die Klägerin bereits seit der Übernahme der Verwaltungstätigkeit für die Wohnungseigentümergemeinschaft "A...", H..., durch die Beigeladene zu 1 nach Kündigung des zuvor bestehenden Verwaltungsvertrages mit der Klägerin durch die Wohnungseigentümergemeinschaft zum 31.12.2010 von der Betätigung der Beigeladenen zu 1 gewusst habe. Außerdem stelle sich die Frage nach dem Drittschutz der kommunalrechtlichen Vorschriften zur wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden in der ThürKO. Für Thüringen lägen hierzu noch keine gerichtlich gestützten Aussagen vor. Die Zulässigkeit der Klage werde daher in Zweifel gezogen.
Von Klägerseite wurde im Folgenden darauf hingewiesen, dass zwischen zulässiger Kapazitätsauslastung des kommunalen Unternehmens und unzulässiger Gewinnmaximierungsabsicht unterschieden werden müsse. Diese Abgrenzung sei gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar. Der Aufbau neuer Kapazitäten sei jedenfalls kein Fall zulässiger Randnutzung. Dies sei aber vorliegend geschehen, als der ehemalige Mitarbeiter der Klägerin zum Zweck der Tätigkeitsfelderweiterung eingestellt worden sei. Dessen bisherige Kundenkontakte hätten im Bereich der Verwaltung privater Immobilien eine gewinnmaximierende Tätigkeitserweiterung in Aussicht gestellt und zur Folge gehabt. Auch sei eine Tätigkeitsfelderweiterung zum Zweck der Einstellung einer Auszubildenden keine zulässige Begründung für die Annextätigkeit. Damit würde man aufgrund kapazitätserweiternder Neueinstellungen jede Tätigkeitsfelderweiterung rechtfertigen können. Dies wäre ersichtlich ein Umgehungstatbestand. Was das Kriterium der Subsidiaritätsklausel angehe, dass die Tätigkeit nicht ebenso gut und wirtschaftlich von Privaten ausgeübt werden könne, so dürfe der Verzicht auf marktgerechte Preise unter kommunaler Subventionierung nicht hierunter gefasst werden. Ersichtlich sei das hier gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 ThürKO durchzuführende Markterkundungsverfahren nicht von der Beklagten durchgeführt worden.
Mit Schreiben vom 02.04.2014 legte die Klägerin gegen den Bescheid der Beigeladenen zu 2 an die Beklagte vom 10.01.2012 Widerspruch ein.
Mit Beschluss vom 09.04.2014 wurde die W... mbH S... (...; Beigeladene zu 1) zum Verfahren beigeladen. Mit Beschluss vom 06.05.2014 erfolgte die Beiladung der Kommunalaufsichtsbehörde zum Verfahren (Beigeladener zu 2).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 17.03.2015, die Gerichtakte sowie die von der Beklagten und der Beigeladenen zu 2 vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Der Klägerin kann verlangen, dass die Beklagte auf die Beigeladene zu 1 einwirkt, künftig die Verwaltung von Objekten privater Dritter zu unterlassen.
1. Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist gegeben. Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, da das Rechtsverhältnis zwischen den Hauptbeteiligten von Normen des öffentlichen Rechtes, hier § 71 Thüringer Kommunalordnung (ThürKO), welcher die Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung von Gemeinden regelt, geprägt wird.
Die Klage ist auch zulässig. Es handelt sich um eine allgemeine Leistungsklage zur Abwehr schlicht hoheitlichen Handelns in Formen des kommunalen Wirtschaftsrechtes. Für diese Klage ist ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben, obwohl die Klägerin vor Klageerhebung die Beklagte in keiner Form direkt zum Einschreiten bzw. zur Unterlassung der gerügten Betätigung ihrer kommunalen Wohnungsgesellschaft, der Beigeladenen zu 1, aufgefordert hatte, sondern sich vor Klageerhebung lediglich erfolglos an die Beigeladene zu 2 gewandt hatte, um dort ein Einschreiten zu erwirken. Soweit nämlich eine materielle Rechtsposition bestehen kann, deren Durchsetzung die Klage dienen soll, und ein spezielles Antrags- und/oder Vorverfahren gesetzlich nicht vorgeschrieben ist, bedarf es nicht zwingend einer vorherigen Befassung der Beklagten mit dem Gegenstand der Klage; insbesondere dann nicht, wenn nach Lage der Dinge - wie hier - nicht zu erwarten steht, dass sich die beklagte Kommune auch ohne Klage entsprechend dem Begehren des privaten Konkurrenten verhalten wird. Denn in diesem Fall fehlt es an einer einfacheren und effektiveren Möglichkeit, die eigene Rechtsposition durchzusetzen. Einer in solchen Fällen direkt erhobene Klage fehlt daher nicht das Rechtsschutzinteresse.
Die Klägerin ist auch klagebefugt. Nach dem auch auf die allgemeine Leistungsklage analog anzuwendenden § 42 Abs. 2 VwGO (vgl. Kopp, VwGO, Kommentar, 19. Aufl. 2013, § 42 Rn. 62) ist - soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist - eine Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch das behördliche Handeln in seinen Rechten verletzt zu sein.
Die Klagebefugnis ist dann zu bejahen, wenn es nach dem Vortrag der Klägerin zumindest als möglich erscheint, dass die Klägerin in eigenen Rechten direkt verletzt ist oder aber die Behördenentscheidung gegen Normen verstößt, die auch dem Drittbetroffenen, also der Klägerin, schutzfähige Rechtspositionen einräumen, und der Drittbetroffene vom sachlichen und personellen Schutzbereich dieser Norm erfasst wird. Die Klagebefugnis ist nur zu verneinen, wenn beides offensichtlich und eindeutig und nach keiner Betrachtungsweise der Fall sein kann.
Zwar kann sich die Klägerin nicht auf die Verletzung von Grundrechtspositionen aus Art. Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG berufen, denn diese schützen ebenso wenig vor kommunaler wirtschaftlicher Konkurrenz wie vor privater, allenfalls vor einer existenzbedrohenden bzw. -vernichtenden Betätigung der öffentlichen Hand (vgl. schon BVerfG, B. v.28.01.1970, - 1 BvL 4/67 – BVerfGE 27,375; BVerwG, U. v. 22.02.1972 – I C 24.69 -, BVerwGE 39,329). Dass die Betätigung der Beigeladenen zu 1 im Bereich der Verwaltung privater Objekte auf die Klägerin eine solche erdrosselnde Wirkung hätte, wurde hier aber nicht geltend gemacht.
Die Klägerin kann sich jedoch auf die Drittschutz für private Konkurrenten beinhaltende Norm § 71 Abs. 2 und 3 ThürKO berufen, aus welcher nach Auffassung der Kammer zu folgern ist, dass sie gerade auch zum Schutz privater Unternehmen die kommunale wirtschaftliche Betätigung einschränkenden Vorgaben unterwirft.
Nach § 71 Abs. 1 ThürKO (in der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung einschlägigen Fassung vom 23.07.2013) kann eine Gemeinde außerhalb ihrer allgemeinen Verwaltung Unternehmen in unterschiedlichen, auch privaten Rechtsformen gründen oder übernehmen oder sich an solchen Unternehmen beteiligen. Gemäß Abs. 2 der Norm darf sie ungeachtet des mit ihnen verfolgten öffentlichen Zwecks diese nur gründen, übernehmen oder erweitern, wenn - unter anderen hier nicht interessierenden Vorgaben - der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt (Abs. 2 Nr. 1) und der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann (Abs. 2 Nr. 4). Absatz 3 der Norm bestimmt darüber hinaus ausdrücklich, dass Unternehmen der Gemeinde keine wesentliche Schädigung und keine Aufsaugung selbständiger Betriebe in Landwirtschaft, Handel, Gewerbe und Industrie bewirken dürfen.
Nach Auffassung der Kammer ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Norm die Absicht des Gesetzgebers, die wirtschaftliche Betätigung auch im Interesse der privaten Konkurrenten zu begrenzen. Wenn auch nach erkennbarem Gesetzgeberwillen und dem Regelungszusammenhang und der Systematik der Norm der Schutz der Gemeinden selbst vor ruinösem wirtschaftlichem Engagement an erster Stelle steht, so folgt nach Auffassung der Kammer hieraus nicht, dass dies der ausschließliche Regelungsgedanke des Gesetzgebers war. Vielmehr ergibt sich schon aus den Gesetzesmaterialien zur Schaffung der ersten Thüringer Kommunalordnung (Landtags-Drucksache 1/21149 vom 15.04.1993, Entwurf der Landesregierung zu § 71, Nr. 4.3), dass die Privatwirtschaft durch die damals als Nr. 3, jetzt als Nr. 4 gefasste sog. Subsidiaritätsklausel geschützt werden sollte. Darüber hinaus wurde damals bereits darauf hingewiesen, dass über die Voraussetzung des öffentlichen Zweckes der kommunalen Unternehmung die Ausführung von Arbeiten für private Auftraggeber durch kommunale Unternehmen ausgeschieden werden sollte. Den Gesetzesmaterialien zu nachfolgenden Änderungen der Vorschriften zur wirtschaftlichen Betätigung von kommunalen Unternehmen (vgl. Landtags-Drucksache 5/5829 vom 12.03.2013, unter A; Regierungsentwurf vom 15.02.2000, Landtags-Drucksache 3/333) lässt sich nicht entnehmen, dass sich der Gesetzgeberwille diesbezüglich ausdrücklich geändert hätte.
Den genannten Begrenzungen wirtschaftlicher Betätigung in § 71 Abs. 2 ThürKO lässt sich schon aufgrund des Wortlautes "anderer" ein deutlich von der Allgemeinheit abgegrenzter Personenkreis entnehmen, der in Abs. 3 der Norm sogar ausdrücklich benannt wird, nämlich der Kreis der mit den jeweiligen gemeindlichen Unternehmen konkurrierenden selbständigen Betrieben in Landwirtschaft, Handel, Gewerbe und Industrie. Diesen örtlichen privaten Konkurrenten will die Norm einen Schutz vor kommunaler Konkurrenz insoweit vermitteln, als die Privaten die ins Auge gefasste Aufgabenerfüllung ebenso gut und wirtschaftlich leisten können. Eine Ausnahme gilt lediglich für die Aufgaben der Daseinsvorsorge, vgl. § 71 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 ThürKO. Darüber hinaus darf die kommunale Betätigung den privaten Konkurrenten nicht wesentlich schädigen oder gar dessen Existenz vernichten. Wortlaut und darin zum Ausdruck kommender Gesetzgeberwille ergeben damit die drittschützende Funktion der genannten hier einschlägigen Normen (so auch Oehler, Kommentar zur ThürKO Loseblatt, § 71 Nr. 3.1 a.E. und Nr. 5.2.4). Sinn und Zweck der Norm sowie der Regelungszusammenhang sprechen zwar nicht deutlich dafür, stehen dieser Auslegung aber auch nicht entgegen: Wenn auch in der Thüringer Kommunalordnung vorrangig die öffentlich-rechtlichen Vorgaben für die gemeindliche wirtschaftliche Betätigung geregelt werden mit dem Ziel, dieser einen rechtlichen Rahmen zu geben und sie nach rechtsstaatlichen Vorgaben zu ihrem eigenen Schutz zu begrenzen, so ergibt die deutliche und ausdrückliche Erwähnung der privaten Konkurrenten in der Norm, dass der Gesetzgeber auch hier in deren Interesse eine Notwendigkeit zur Begrenzung kommunaler Betätigung gesehen hat. Soweit sich in der Kommentierung zur Thüringer Kommunalordnung die gegenteilige Auffassung findet (Uckel/Hauth/Hoffmann, Kommunalrecht in Thüringen, Loseblatt, Kommentierung zu § 1 ThürKO Nr. 7.4), wird diese nicht explizit begründet, sondern in Anlehnung an die Regelung in anderen Bundesländern formuliert. Für Thüringen existiert zu dieser Problematik bislang - soweit ersichtlich - keine höchstrichterliche Rechtsprechung. Aus der Betrachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Regelungen anderer Bundesländer lässt sich für die Auslegung der Thüringer Regelung jedoch keine deutliche Erkenntnis gewinnen. Es finden sich hier ohnehin unterschiedlichste Regelungen im Hinblick auf eine sog. einfache (nur wenn Private die Aufgabe besser erfüllen können) oder eine wie in Thüringen strenge Subsidiaritätsklausel (solange Private die Aufgabe ebenso gut erfüllen können), wobei auch jeweils der historische Gesetzgeberwille in unterschiedlicher Art und Weise deutlich Ausdruck gefunden hat. So wurden z.B. nach einer neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum fehlenden Schutzgesetzcharakter der kommunalen Normen zur wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (seit BGH U. v. 25.04.2001, 1 ZR250/00; juris) in einigen Bundesländern ausdrücklich deutlichere Regelungen zur privatschützenden Wirkung in die jeweiligen Gemeindeordnungen aufgenommen (vgl. hierzu z.B. VGH Mannheim, U. v. 5.01.2014 - 1 S 2333/13 - zu § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO B-W; juris).
Die Klägerin kann sich vorliegend nach oben dargelegter Auffassung der Kammer auf die Drittschutzwirkung des § 71 Abs. 2 Nr. 4 ThürKO berufen und die Möglichkeit einer Verletzung ihrer Rechte als privater Konkurrent geltend machen.
2. Die Klage ist auch begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassen der Wohnungsverwaltungs-Tätigkeit der Beigeladenen zu 1 für private Auftraggeber zu und damit auch ein Anspruch gegenüber der Beklagten auf entsprechendes Einwirken auf ihre zu 100 % in kommunaler Hand gehaltene Wohnungsgesellschaft. Denn die Betätigung der Beigeladenen zu 1 verstößt gegen die Vorgaben aus § 71 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 4 ThürKO und ist damit als rechtswidrige Betätigung eines kommunalen Unternehmens von der Beklagten im Interesse auch der Klägerin zu unterbinden. Das Verwalten von Wohn- und Gewerbeobjekten für private Auftraggeber ist nicht durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt und kann zudem ersichtlich ebenso gut und wirtschaftlich von privaten Unternehmen ohne kommunale Beteiligung erfüllt werden. Damit ist der Beklagten nicht gestattet, die Beigeladene zu 1 auf diesem Sektor tätig sein zu lassen.
Die Betätigung der Beigeladenen zu 1 auf dem Gebiet der Objektverwaltung von Wohn- und Gewerbeeinheiten für private Dritte stellt gegenüber dem eigentlichen Geschäftszweck der im Rahmen der Daseinsvorsorge tätigen Gesellschaft eine Erweiterung im Sinne des § 71 Abs. 2 ThürKO dar, da der Unternehmensgegenstand auf einen weiteren Tätigkeitssektor ausgedehnt wird. Diese Erweiterung verstößt gegen Nr. 1 und Nr. 4 der Norm.
Ein öffentlicher Zweck ist dann anzunehmen, wenn die Gemeinde mit ihrer unternehmerischen Betätigung zweckgerichtet eine spezifische Gemeindeaufgabe zum Wohl ihrer Gemeindeeinwohner erfüllen will. Es muss daher eine konkrete Aufgabe mit Gemeinwohlbezug und Bezug zur örtlichen Aufgabenerfüllung vorliegen. Die sinnvolle wirtschaftliche Auslastung freigebliebener Kapazitäten reicht hierfür allein aber nicht aus. Ausgeschlossen werden sollen hier vielmehr alle die Geschäftsfelder auf dem vom Wettbewerb geprägten Markt, die ausschließlich und vorrangig in der Absicht der Gewinnerzielung wahrgenommen werden (vgl. Oehler a. a. O. Nr. 5.2.1). Ersichtlich kann eine Verwaltertätigkeit eines kommunalen Unternehmens für private Dritte nicht auf Gemeinwohlbelange oder eine kommunale Aufgabenerfüllung gestützt werden.
Darüber hinaus fehlt es an der Erfüllung des Kriteriums der sog. strengen Subsidiaritätsklausel aus Nr. 4 der Norm, dass nämlich die Aufgabe nicht ebenso gut und wirtschaftlich von einem privaten nicht-kommunalen Unternehmen erfüllt werden kann.
Es handelt sich bei dieser Erweiterung des Betätigungsfeldes der Beigeladenen zu 1 auf die Verwaltung von Objekten für Private nicht um eine Aufgabe der Daseinsvorsorge, für die die strenge Subsidiaritätsklausel nach § 71 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 ThürKO nicht gilt. Die streitgegenständliche Betätigung stellt auch nicht lediglich eine mit der eigentlichen und hauptsächlichen Betätigung der Beigeladenen zu 1 verbundene Dienstleistung dar, der im Vergleich zum Hauptzweck untergeordnete Bedeutung zukommt und für die daher auch die Subsidiaritätsklausel nicht gelten soll, vgl. § 71 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz ThürKO. Hauptzweck und vorrangiges Betätigungsfeld der Beigeladenen ist es erschwinglichen Wohnraum im Gemeindegebiet zur Verfügung zu stellen, was traditionell eine der zentralen Aufgaben gemeindlicher Daseinsvorsorge darstellt. Die gleichzeitig übernommene Verwaltung eigener kommunaler (im Eigentum der Beklagten oder der Beigeladenen zu 1 stehender) Wohn- oder Gewerbeobjekte, die nach eigenen Angaben seitens der Beigeladenen zu 1 auch erfolgt, erweist sich hierbei zweifellos als mit einer Aufgabe der Daseinsvorsorge verbundene untergeordnete und daher nach Nr. 4 ohne Weiteres zulässige Dienstleistung, die selbst nicht an die Vorgaben der strengen Subsidiaritätsklausel gebunden ist. Insoweit hat die Klägerin auch ihren Klageantrag nicht auf diese Verwalter-Betätigung der Beigeladenen zu 1 erstreckt, sondern diese Betätigung ausdrücklich ausgenommen.
Der Betätigung als gewerbliche Verwalterin von fremden Objekten hingegen, zumal teilweise auf fremdem Gemeindegebiet, fehlt jedoch die Verbindung zur eigentlichen Aufgabe der Daseinsvorsorge und dem damit verfolgten öffentlichen Zweck. Es handelt sich nicht um eine "hiermit verbundene Dienstleistung" im Sinne der Norm. Zwar ist eine sachliche Nähe zur Verwaltertätigkeit eigener Objekte gegeben, letztere ist selbst jedoch nur als verbundene Dienstleistung im Sinne des Gesetzes zulässig und kann nach Sinn und Zweck der Norm, die wirtschaftliche Betätigung der Kommune zu begrenzen, um nicht zu privaten Dienstleistern, die ebenso gut und wirtschaftlich arbeiten können, in verdrängende Konkurrenz zu geraten, nicht eine weitere Dienstleistung aus dem privaten Bereich "anbinden", für die ebenso wenig ein öffentlicher Zweck vorliegt. Allein die Unternehmen der Daseinsvorsorge sollen nicht den privaten Unternehmen den Vorrang einräumen müssen, da es sich hier um traditionelle Aufgabenerfüllung der Kommunen handelt, die den Schutz des Art. 28 II GG genießen. Diese Privilegierung kann nicht über ausufernde "Verbindungen" in sonstige Bereiche erstreckt werden.
Vorliegend erschließt sich die Beigeladene zu 1 mit der Verwaltungstätigkeit für private Auftraggeber einen völlig neuen Kundenkreis. Dieser Betätigung fehlt damit jede Verbindung zu der eigentlichen Aufgabe der Daseinsvorsorge. Das in der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG wurzelnde kommunale Aufgaben(er)findungsrecht, auf das sich die Beklagte beruft, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht allein, eine solche Tätigkeit zu einer gemeindlichen zu erklären. Denn der Betätigung als Verwalter von privaten Objekten, also als Dienstleister für Private, fehlt jedenfalls der erforderliche Bezug zur Selbstverwaltung der Kommune und zur Daseinsvorsorge völlig.
Fehlt es jedoch bereits an der "mit einer Aufgabe der Daseinsvorsorge verbundenen Dienstleistung", so kommt es auf die umstrittene Frage nach dem Anteil dieser Dienstleistung am Hauptzweck im Sinne einer untergeordneten Bedeutung dieser Betätigung nicht mehr an.
Die Beklagte hat auch nicht dargelegt und nachgewiesen - nach dem Willen des Gesetzes durch ein Markterkundungsverfahren (Abs. 2 Nr. 4 a.E. ThürKO), dass diese damit an § 71 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 1. Halbsatz ThürKO zu messende Tätigkeit im Gemeindegebiet nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch private Unternehmen erfüllt werden kann. Die Tatbestandsvoraussetzung " gut" bezieht sich hierbei auf die Qualität und Zuverlässigkeit der Leistung, "wirtschaftlich" zielt ab auf Preisgestaltung und Leistungsbedingungen. Zwar können bei der Bewertung der Qualität und Zuverlässigkeit auch kommunalpolitisch gesetzte Standards ausschlaggebend sein, z.B. spezielle soziale, ökonomische oder ökologische Gesichtspunkte der Aufgabenerfüllung (vgl. Oehler, a. a. O., Nr. 5.2.4.1). Dafür bietet allerdings das Tätigkeitsfeld "Verwaltung privater Objekte" keine Anhaltspunkte. Hierzu wird daher von der Beklagten auch nichts angeführt. Dass eine kommunale GmbH die Leistungen günstiger anbieten könnte, weil die Gewinnerzielung wegen der öffentlichen Trägerschaft für dieses Tätigkeitfeld in den Hintergrund treten könnte, könnte ersichtlich nicht als größere Wirtschaftlichkeit gewertet werden. Ohnehin steht schließlich bei der Beigeladenen zu 1 bzw. der Beklagten der sog. "Annexgedanke" im Vordergrund: Es gehe darum, freistehende Randkapazitäten sinnvoll und wirtschaftlich auszunutzen und zwar mit dem vorhandenen nicht ausgelasteten Personal. Soweit sog. Annextätigkeiten in der Rechtsprechung der Gerichte anderer Bundesländer für zulässig erachtet werden (vgl. OVG NRW B. v. 13.08.2003, 15 B 1137/03; juris), handelt es sich letztlich um den nunmehr mit der Neufassung vom 23.07.2013 in § 71 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ThürKO ausdrücklich geregelten Sachverhalt verbundener Dienstleistungen. Soweit die Ausnutzung bereits bestehender nicht ausgelasteter Randkapazitäten ohne eine Anbindung an einen öffentlichen Zweck in der Rechtsprechung anderer Bundesländer (so z.B. OVG NRW, B. v. 13.08.2003 - a. a. O.) für zulässig erachtet wird, stellt sich daher die Frage, ob dies nach der derzeitigen Thüringer Rechtslage noch so gesehen werden kann. Dies bedarf aber auch keiner weiteren Ausführungen, denn die zur Betätigung als Wohnungsverwalterin bei der Beigeladenen zu 1 führende Entwicklung war ohnehin offensichtlich eine andere. Es wurde vielmehr zunächst durch Übernahme eines früheren Mitarbeiters der Klägerin ein Personalbestand überhaupt erst geschaffen, der nun in diesem übernommenen Tätigkeitsfeld auszulasten war. Darin läge aber auch keine zulässige Randnutzung im Sinne der genannten Rechtsprechung.
Der Beklagte war deshalb zu verpflichten dafür Sorge zu tragen, dass die Beigeladene zu 1 die Betätigung als Wohnungs- und Gewerbeobjekt- Verwalter künftig insoweit unterlässt, als es um andere Objekte als die eigenen der Beklagten oder der Beigeladenen zu 1 geht. Damit unterfällt auch die an sich von der Beigeladenen zu 2 unter dem Gesichtspunkt der Gebietsfremdheit nach § 71 Abs. 5 ThürKO genehmigte Betätigung als Wohnungsverwalter in der Gemeinde St..., da hier ersichtlich ein Tätigwerden im Auftrag von Privaten vorliegt. Es kann an dieser Stelle dahin stehen, ob diese Genehmigung ihre genehmigende Rechtswirkung nur auf die Tatsache der an sich Gemeinden ansonsten verwehrten Gebietsüberschreitung erstreckt oder ob damit die Rechtsaufsicht verbindlich auch die Art der Betätigung genehmigt hat, welche an § 71 Abs. 2 ThürKO zu messen, aber nicht rechtsaufsichtlich zu genehmigen ist. Letzteres ergibt die Begründung des Genehmigungsbescheides nicht. Es bedarf aber auch keiner Entscheidung, da eine Bestandskraft aufgrund Einlegung des Widerspruchs gegen diese Genehmigung durch die Klägerin bislang nicht eingetreten ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlagen in § 167 VwGO i. V. m. § 709 ZPO. Die Berufung war zuzulassen, da die Voraussetzungen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache aus § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO vorliegt. Bei der hier bejahten Klagebefugnis aufgrund Drittschutzwirkung der Norm § 71 Abs. 2 ThürKO handelt es sich um eine obergerichtlich noch nicht entschiedene Rechtsfrage, die in der Kommentarliteratur kontrovers behandelt wird und die für die Thüringer Gemeinden von großer praktischer Relevanz sein kann, soweit wirtschaftliche Betätigungen kommunaler Unternehmen erweitert werden.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 15.000,- Euro festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG, wobei das Gericht mangels konkreter Anhaltspunkte von einem 3-fachen Auffangstreitwert ausgeht, um das wirtschaftliche Interesse der Klägerin zu erfassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71 ff. ThürKO
§ 71 ThürKO
§ 53 ThürKO
§ 1 ThürKO
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 71 Abs. 4 Satz 1 ThürKO
§ 71 ff. ThürKO
§ 71 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 ThürKO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 71 Abs. 2 und 3 ThürKO
§ 71 Abs. 1 ThürKO
§ 71 Abs. 2 ThürKO
§ 71 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 ThürKO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO
§ 71 Abs. 2 Nr. 4 ThürKO
§ 71 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 4 ThürKO
§ 71 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz ThürKO
§ 71 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 1. Halbsatz ThürKO
§ 71 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ThürKO
§ 71 Abs. 5 ThürKO
§ 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 71 Abs. 1 Ziffer 4 ThürKO überhaupt mit der Selbstverwaltungsgarantie des Grundgesetzes
Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 28 II GG
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 27,375
BVerwGE 39,329
15 B 1137/03
1 BvL 4/67
I C 24.69
1 S 2333/13