Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-11-25, Aktenzeichen 13 VA 10/09

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 17. Dezember 2008 - AZ. … - aufgehoben, mit Ausnahme der Ablehnung des Antrags auf Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV und mit Ausnahme der Ablehnung des Antrags auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, einen neuen Festlegungsbescheid mit Wirkung zum 1. Januar 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu erlassen.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführerin zu 53 % und die Beschwerdegegnerin zu 47 %.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf
1.666.156,32 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin ist Betreiberin eines Elektrizitätsverteilernetzes in Niedersachsen. Sie wendet sich mit ihrer am 16. Januar 2009 beim Oberlandesgericht Celle eingegangenen Beschwerde gegen den ihr am 19. Dezember 2008 zugestellten Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 17. Dezember 2008 (...). Ihre Beschwerdebegründung ist - nach antragsgemäßer Fristverlängerung bis zum 16. März 2009 - am 16. März 2009 beim Oberlandesgericht Celle eingegangen.
Mit Beschluss vom 3. April 2007 hatte ihr die Beschwerdegegnerin auf Grundlage der Werte des Geschäftsjahres 2004 befristet bis zum 31. Dezember 2007 Höchstnetzentgelte genehmigt. Die Genehmigung wurde auf entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerin durch Beschluss vom 2. August 2007 bis zum 31. Dezember 2008 verlängert.
Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Anreizregulierung die Erlösobergrenzen der Netzentgelte in der ersten Anreizregulierungsperiode festgelegt. Zugleich hat sie Anträge der Beschwerdeführerin auf Berücksichtigung gestiegener Kosten für Verlustenergie gemäß § 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV sowie auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags abgelehnt.
Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin, deren Teilnahme am vereinfachten Verfahren gemäß § 24 ARegV durch Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 18. Januar 2008 genehmigt worden war, gegen den Bescheid der Beschwerdegegnerin zur Festlegung der Erlösobergrenzen im Rahmen der Anreizregulierung für den Zeitraum der ersten Regulierungsperiode. Sie beanstandet, dass die Beschwerdegegnerin bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus hinsichtlich des Eigenkapitalzinssatzes II, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und der Plankosten für Verlustenergie keine Anpassung an die abweichende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dessen Beschlüssen vom 14. August 2008 vorgenommen habe. Darüber hinaus sei gesetzeswidrig ein genereller sektoraler Produktivitätsfortschritt berücksichtigt worden, wobei die Beschwerdegegnerin auch gegen die Methodenrobustheit verstoßen habe. Die Beschwerde richtet sich außerdem gegen die Ablehnung ihrer Anträge auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags und auf Berücksichtigung der Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie. Soweit sich die Beschwerdeführerin zunächst auch gegen den von der Beschwerdegegnerin ausgesprochenen Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung gewendet hat, hat sie diesen Antrag im Laufe des Verfahrens zurückgenommen.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
1. den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 17. Dezember 2008 (Az.: ...) aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Erlösobergrenzen der ersten Regulierungsperiode (Jahre 2009 - 2013) für die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bestimmen;
2. der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, für die Bestimmung des Ausgangsniveaus für die erste Regulierungsperiode sei im vereinfachten Verfahren § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV als Spezialregelung anzuwenden. Maßgebend seien die Kosten, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23 a EnWG anerkannt worden seien. Änderungen, die sich aus der danach ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung ergäben, seien nicht zu berücksichtigen. Auch der pauschalierte Investitionszuschlag sei im vereinfachten Verfahren nicht zu gewähren. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor sei anwendbar, da § 9 ARegV von der Ermächtigungsgrundlage in § 21 a Abs. 6 Satz 1 EnWG gedeckt sei. Mit dem so genannten „Törnquist-Index“ sei auch eine wissenschaftlich anerkannte Methode angewandt worden. Durch die erheblichen Abschläge des mit 2,54 % ermittelten Wertes auf 1,25 % für die erste Regulierungsperiode und auf 1,5 % für die zweite sei sichergestellt, dass die Beschwerdeführerin nicht benachteiligt sein könne. Ein Härtefall wegen gestiegener Beschaffungskosten für Verlustenergie liege nicht vor.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Verwaltungsakte sowie auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24. August 2010 (Bl. 248/248 R) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 EnWG statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde (§ 78 Abs. 1, 3 bis 5 EnWG) ist insoweit begründet, als sie sich gegen den in § 9 ARegV vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor wendet. Im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Die Beschwerdegegnerin durfte den in § 9 ARegV vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor im angefochtenen Bescheid nicht berücksichtigen. § 21 a EnWG enthält für diese Regelung keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage.
Die Anreizregulierungsverordnung ist eine Rechtsverordnung i. S. von Artikel 80 GG, die auf Grund des § 21 a Abs. 6 Satz 1 EnWG erlassen worden ist. Nach Artikel 80 Abs. 1 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Das bedeutet, dass der Gesetzgeber die Entscheidung treffen muss, welche Fragen durch die Rechtsverordnung geregelt werden sollen. Er hat die Grenzen einer solchen Regelung festzusetzen sowie anzugeben, welchem Ziel die Regelung dienen soll. Mit dem sektoralen Produktivitätsfaktor des § 9 ARegV hat der Verordnungsgeber ein Element eingeführt, das von der Ermächtigungsgrundlage des Gesetzgebers in § 21 a Abs. 6 Satz 1 EnWG nicht gedeckt ist (ebenso: OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, zitiert nach juris, Tz. 53 ff.; OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009 - 1 W 6/09, zitiert nach juris, Tz. 51 f.; a. A.: OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 3/09, zitiert nach juris, Tz. 63 f.; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 34/09, zitiert nach juris, Tz. 48 f.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2010 - VI-3 Kart 166/09, zitiert nach juris, Tz. 103 f.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 8. Juni 2010 - 11 W 3/09 (Kart), zitiert nach juris, Tz. 39).
a) Ermächtigungsgrundlage ist nicht § 21 a Abs. 6 Satz 1 i. V. m. Satz 2 Nr. 5 EnWG, wonach durch Rechtsverordnung nach Satz 1 Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate getroffen werden können. Der Begriff „Inflationsrate“ meint die in § 21 a Abs. 4 Satz 7 EnWG angesprochene allgemeine Geldentwertung, die die gesamtwirtschaftliche Entwicklung, nicht aber nur einen bestimmten Wirtschaftszweig betrifft. Auf § 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG beruht § 8 ARegV, der im Einzelnen regelt, mit welchem Zahlenmaterial in welcher Weise gerechnet werden soll. Zwar fließt in die Inflationsrate auch die Produktivitätsentwicklung mit ein. Wenn es um die allgemeine Geldentwertung geht, kann es sich dabei aber auch nur um die gesamtwirtschaftliche und nicht um eine sektorale, auf die Netzwirtschaft bezogene Produktivitätsentwicklung handeln. Außerdem setzt die Berücksichtigung der Inflationsrate begrifflich voraus, dass die Netzbetreiber die Festlegung höherer Erlösobergrenzen erwarten dürfen. Sie kann nicht die Einführung eines Faktors rechtfertigen, dessen erklärtes Ziel es ist, die entgegen gesetzte Wirkung herbeizuführen (vgl. OLG Brandenburg, a. a. O., Tz. 55 f.).
b) Danach verbleibt als Ermächtigungsgrundlage allein § 21 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG, wonach durch Rechtsverordnung die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und ihre Durchführung geregelt werden können. Diese Bestimmung lässt es aber ebenfalls nicht zu, einen sektoralen Produktivitätsfaktor einzuführen.
Zwar ist aus der in § 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG verwendeten Formulierung „insbesondere“ im Grundsatz zu folgern, dass der Verordnungsgeber berechtigt war, auch andere Punkte zu regeln als die in § 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG ausdrücklich genannten. Hierbei kann es sich aber nur um solche handeln, die nicht zu dem Regelungswerk von § 21 a Abs. 1 bis 5 EnWG im Widerspruch stehen und auch nicht derart weitgehende Auswirkungen haben, dass sie dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben müssen.
Es mag nahe liegen und für das System einer Anreizregulierung sinnvoll sein, in einem monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereich die Möglichkeit eines gegenüber der Gesamtwirtschaft erhöhten Produktivitätsfortschritts zu berücksichtigen. In § 21 a Abs. 1 bis 5 EnWG hat der Gesetzgeber allerdings vorgegeben, dass ein Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorzusehen (§ 21 a Abs. 4 Satz 7 EnWG) und die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung zu berücksichtigen ist (§ 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG). Das Konzept des Gesetzgebers stellt
damit auf die allgemeinen und gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse ab und gerade nicht auf die spezifischen Verhältnisse der Netzwirtschaft.
Davon abgesehen beeinflusst der sektorale Produktivitätsfaktor die Erlösobergrenze grundlegend. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor mindert die inflationsbedingte Erhöhung der Erlösobergrenze jährlich um 1,25%. Dies bedeutet bei einer darunter liegenden allgemeinen Inflationsrate, die es in der Vergangenheit gegeben hat, dass die allgemeine Geldentwertung im Ergebnis überhaupt nicht berücksichtigt wird. Zudem entspricht der sektorale Produktivitätsfaktor der Höhe nach rechnerisch den Effizienzvorgaben im vereinfachten Verfahren. Denn von der Kostenbasis sind 45 % als nicht beeinflussbare Kosten abzuziehen, die übrigen Kosten werden zu 87,5 % als vorübergehend nicht beeinflussbar angesehen. Die restlichen 12,5 % der verbleibenden 55 % sind in 10 Jahren abzubauen. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor führt dazu, dass der Inflationsausgleich für 55 % jährlich um 1,25 % gekürzt wird. Wenn aber der generelle sektorale Produktivitätsfaktor einen dem Effizienzvergleich und den daraus resultierenden Vorgaben vergleichbaren Effekt hat, muss er als maßgeblicher Faktor der Ermittlung der Erlösobergrenze vom Gesetzgeber in der Ermächtigungsgrunde erwähnt werden. Er kann nicht erst vom Verordnungsgeber neu eingeführt werden (vgl. OLG Brandenburg, a. a. O., Tz. 63).
2. Die Beschwerde hat dagegen keinen Erfolg, soweit die Beschwerdegegnerin gemäß § 34 Abs. 3 ARegV als Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis ihrer letzten bestandskräftigen Netzentgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG zu Grunde gelegt hat, ohne eine erhöhte Eigenkapitalverzinsung aufgrund eines um einen Risikozuschlag erhöhten Eigenkapitalzinssatzes II/Fremdkapitalzinses sowie eine erhöhte kalkulatorische Gewerbesteuer zu berücksichtigen.
a) Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV ermittelt die Regulierungsbehörde das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine Kostenprüfung nach den maßgeblichen Vorschriften der GasNEV bzw. der StromNEV, wobei die Kostenprüfung im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode grundsätzlich auf der Grundlage der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres erfolgt.
b) Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV indes davon abweichend, dass als Ausgangsniveau das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Netzentgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung, die auf den Daten des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert, heranzuziehen ist. Damit sollen eine erneute Kostenprüfung und der damit verbundene Aufwand für Regulierungsbehörden und Netzbetreiber angesichts des knappen Zeitfensters vermieden werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2010 - VI-3-Kart 166/09, zitiert nach juris, Tz. 42; vgl. auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, ZNER 2010, 174, 175; OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009 - 1 W 1/09, ZNER 2010, 178, 180 f.).
Vor dem Hintergrund, dass lediglich 14 Monate für die erstmals durchzuführenden Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen und acht Monate für den Effizienzvergleich zur Verfügung standen, hatte die Bundesnetzagentur bereits in ihrem Bericht nach § 112 a EnWG zur Anreizregulierung eine entsprechende Vorgehensweise angeregt (Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112 a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vom 30. Juni 2006, S. 159 Tz. 734). Auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses wurde sodann beschlossen, dass die letzte Entgeltgenehmigung auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres beruht (BR-Drucks. 417/07, S. 2 f.). Hatte der Netzbetreiber auf der Grundlage der Kostenlage 2006 keinen Antrag auf Netzentgeltgenehmigung gestellt, unterblieb eine Kostenprüfung; maßgeblich war dann das Ergebnis der Kostenprüfung, die der Entgeltgenehmigung mit der letzten verfügbaren Datengrundlage zu Grunde lag. Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass es in der zweiten Netzentgeltgenehmigungsrunde üblich war, die Bescheide aus der ersten Entgeltgenehmigungsrunde bis zum 31. Dezember 2008 zu verlängern (OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 43). Entsprechendes gilt nach § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV für kleine Netzbetreiber, die sich - wie die Beschwerdeführerin - für die Teilnahme am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV entschieden und die im Rahmen der Genehmigung ihrer Netzentgelte nach § 32 Abs. 5 StromNEV bzw. nach § 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte auf Grundlage der Daten des Jahres 2006 beantragt haben. Für sie findet § 6 ARegV keine Anwendung. Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen ergibt sich vielmehr aus dem Ergebnis der letzten Genehmigung der Netzentgelte, die auf den Kosten aus dem Jahr 2004 basieren, zuzüglich eines Inflationsausgleichs dieser Kosten für die Jahre 2005 und 2006 in Höhe von 1,7 % (§ 34 Abs. 3 Satz 2 und 3 ARegV).
c) Danach war für die von der Beschwerdeführerin geforderte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Genehmigung der Netzentgelte vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum.
aa) Das gilt auch, soweit die Beschwerde die Berücksichtigung des - nach den Vorgaben der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - aufgrund des Risikozuschlags erhöhten Eigenkapitalzinssatz II/Fremdkapitalzinses bei den zu Grunde zu legenden Kosten fordert (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, ZNER 2010, 174, 175; a. A. OLG Schleswig, Beschlüsse vom 25. März 2010, 16 Kart 34/09, zitiert nach juris, Tz. 17 ff. und 16 Kart 51/09, zitiert nach juris, Tz. 23 ff.).
Schon der Wortlaut des § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV sieht vor, dass sich das Ausgangsniveau aus den im Rahmen der letzten Netzentgeltgenehmigung „anerkannten Kosten“ ergibt, und diese folglich keiner weiteren Überprüfung zu unterziehen sind. Für dieses Ergebnis spricht auch ein Vergleich der unterschiedlichen Regelungsinhalte von § 6 Abs. 1 ARegV einerseits und § 6 Abs. 2 ARegV sowie § 34 Abs. 3 ARegV andererseits. Im Gegensatz zu dem in § 6 Abs. 1 ARegV dargestellten Grundsatz, wonach das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine umfassende Kostenprüfung nach der StromNEV bzw. der GasNEV zu ermitteln ist, sehen die beiden anderen Vorschriften als Ausnahme dazu vor, bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die erste Regulierungsperiode auf das Ergebnis der Kostenprüfung im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG zurückzugreifen, die auf den Daten des Jahres 2006 oder früher beruht.
Dieses Verständnis der beiden Ausnahmevorschriften entspricht auch ihrem Sinn und Zweck. Sie sollten - wie bereits ausgeführt - für die neu einzuführende Anreizregulierung eine möglichst einheitliche Datenbasis sicherstellen und erneute Kostenprüfungen vermeiden. Damit scheidet eine Aktualisierung der Ergebnisse der Kostenprüfung nach dem Willen des Verordnungsgebers aus (OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 47). Vielmehr ist das Ergebnis der Kostenprüfung aus der letzten Genehmigung nach § 23 a EnWG in unveränderter Form für die Bestimmung der Erlösobergrenzen in der ersten Regulierungsperiode zu übernehmen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, ZNER 2010, 174, 175; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 3/09, zitiert nach juris, Tz. 15, 45; OLG Düsseldorf, a. a. O.).
Das von der Beschwerdeführerin gewünschte Ergebnis lässt sich auch nicht mit dem Hinweis auf § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV begründen. Mit dieser Regelung sollte lediglich verhindert werden, dass eine aufgrund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen vorzunehmende nachträgliche Änderung des nach § 6 ARegV ermittelten Ausgangsniveaus im Einzelfall eine Wiederholung des für alle Netzbetreiber relevanten „Benchmarking“, das zur Ermittlung der Effizienzwerte gemäß den §§ 12 bis 14 ARegV mit einem erheblichen Aufwand vor der Bestimmung der Erlösobergrenzen durchzuführen ist, erfordert und mithin einen Korrekturbedarf für alle Netzbetreiber nach sich zieht (vgl. BR-Drucks. 417/1/07, S.7; BR-Drucks. 417/07 S. 6). Ein Umkehrschluss in der Form, dass das nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung hingegen an nachträgliche Erkenntnisse aus rechtkräftigen Gerichtsentscheidungen anzupassen ist, lässt daraus nicht ziehen (OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 48).
Auch im Hinblick auf höchstrichterliche Grundsatzentscheidungen und von ihr abgegebene Gleichbehandlungszusagen ist die Regulierungsbehörde nicht verpflichtet, eine bestandskräftige Entgeltgenehmigung nach den Grundsätzen der §§ 48, 49 VwVfG nachträglich abzuändern. Mit den Regelungen in § 6 Abs. 2 und § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV hat der Verordnungsgeber verbindlich vorgegeben, dass die Regulierungsbehörden das Ergebnis der bereits zuvor erfolgten Kostenprüfung als Ausgangsniveau zugrunde zu legen haben. Eine Anpassung dieser Kostenbasis wegen danach ergangener Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs scheidet deswegen aus (OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 49). Dem steht auch die Argumentation der Beschwerdeführerin nicht entgegen, die Beibehaltung einer möglichst einheitlichen Datenbasis schließe deren - rechtliche - Korrektur nicht aus, da mit einer solchen gerade keine neue Kostenprüfung verbunden sei. Zwar ist der Beschwerdeführerin zuzugeben, dass die Anpassung an die Rechtsprechung nicht identisch ist mit einer Anpassung an neu erhobene Daten. Jedoch widerspräche auch eine rechtliche Korrektur dem mit dem vereinfachten Verfahren verbundenen Ziel, spätere Änderungen der Festsetzungsgrundlage zu vermeiden. Die Nichtberücksichtigung solcher Änderungen hat der Teilnehmer am vereinfachten Verfahren daher hinzunehmen.
Die von der Beschwerdeführerin begehrte Anpassung des um einen Risikozuschlag erhöhten Eigenkapitalzinssatzes II/Fremdkapitalzinses lässt sich schließlich auch nicht mit einer entsprechenden Anwendung des § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV begründen. Diese Norm, nach der der Eigenkapitalzinssatz durch Festlegung gemäß § 29 Abs. 1 EnWG erstmals zu Beginn der Anreizregulierung zum 1. Januar 2009 durch die Regulierungsbehörde neu zu bestimmen ist, regelt als lex specialis eine Abweichung von dem in § 6 Abs. 2 ARegV enthaltenen Grundsatz, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung unverändert als Ausgangsniveau zugrunde gelegt wird. Der sachliche Anwendungsbereich des § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV erfasst aber nur die Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes für das 40 % nicht übersteigende Eigenkapital. Das darüber hinausgehende Eigenkapital ist hingegen gemäß § 7 Abs. 1 Satz 5 StromNEV „wie Fremdkapital“ zu verzinsen. Folglich verweist § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV für die Ermittlung der Eigenkapitalzinssätze lediglich auf die Absätze 4 und 5 des § 7 StromNEV. Die Vorschriften des § 7 Abs. 1 Satz 5 und des § 5 Abs. 2 StromNEV, die für den auf das 40 % überschießende Eigenkapital anzuwendenden Zinssatz gelten, sind dagegen nicht in Bezug genommen.
bb) Ebenso wenig war die Beschwerdegegnerin verpflichtet, die kalkulatorische Gewerbesteuer (§ 8 StromNEV) mit Blick auf die von ihr zu Gunsten der Beschwerdeführerin vorgenommene Anpassung der Eigenkapitalverzinsung zu aktualisieren.
Gemäß § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV entscheidet über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 EnWG die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 alle zwei Jahre, erstmals, sobald die Netzentgelte im Wege der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG bestimmt werden, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG, wobei dieser Zinssatz nach Ertragssteuern festzulegen ist. Dies ist vorliegend auch geschehen. Die Beschwerdegegnerin hat aber eine Anpassung bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer (§ 8 StromNEV) nicht vorgenommen, da sie § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV als lex specialis gegenüber § 6 Abs. 2 ARegV erachtet, der eine abschließende Regelung enthalte und § 8 StromNEV unberührt gelassen habe. Dagegen betrachtet die Beschwerdeführerin diese Regelungen ersichtlich als eine untrennbare Einheit mit der Konsequenz, dass die vor Beginn der Anreizregulierung durch die Festlegung der Landesregulierungsbehörde gemäß § 29 Abs. 1 EnWG erfolgte Anpassung der Eigenkapitalzinssätze auch eine Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer an die veränderte Eigenkapitalverzinsung zwingend zur Folge haben müsse (so auch: OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 51/09, zitiert nach juris, Tz. 47 f.).
Dem vermag der Senat jedoch nicht zu folgen. Eine § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV entsprechende Ausnahmeregelung existiert für die Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer gemäß § 8 ARegV gerade nicht. Daher muss es bei dem in § 6 Abs. 2 und § 34 Abs. 3 ARegV zum Ausdruck kommenden Grundsatz bleiben, wonach die Kostengrundlage der letzten Entgeltgenehmigung gemäß § 23 a EnWG als Ausgangsbasis für die Bestimmung der Erlösobergrenzen dient (vgl. OLG Stuttgart, a. a. O., Tz. 50 f.; OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 52).
3. Ohne Erfolg rügt die Beschwerdeführerin auch, dass die Ablehnung ihres Antrags auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags rechtswidrig sei, weil die dafür maßgebliche Regelung des § 25 ARegV erst durch die Änderung der Anreizregulierungsverordnung vom 8. April 2008 in den Katalog der im vereinfachten Verfahren nicht anwendbaren Vorschriften gemäß § 24 Abs. 3 ARegV aufgenommen und insoweit keine Rückwirkung angeordnet worden sei.
a) Da die Beschwerdegegnerin als Norm vollziehende Verwaltung gemäß Artikel 20 Abs. 3 GG an geltendes Recht und Gesetz gebunden ist, kommt es grundsätzlich auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde an (BVerwGE 116, 119; 121, 226). Nach § 24 Abs. 3 in der zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung maßgebenden Fassung der Anreizregulierungsverordnung aufgrund der Änderung gemäß Art. 3 Nr. 4 der Verordnung vom 8. April 2008 (BGBl. I 2006, S. 693 ff.) ist § 25 ARegV, der die Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlages regelt, im vereinfachten Verfahren nicht anwendbar.
b) Eine andere Beurteilung ist auch nicht deswegen geboten, weil sich bei der Beschwerdeführerin schutzwürdiges Vertrauen auf eine (zuvor) bestehende Regelung gebildet und sie deswegen Dispositionen für die Zukunft getroffen hat, weshalb ihre Rechtsposition nachträglich im Ganzen entwertet würde (BVerfGE 50, 386, 394 f.).
aa) Insoweit fehlt es bereits an der Änderung der maßgeblichen Rechtslage. Bei der Aufnahme des § 25 ARegV in den Katalog der im vereinfachten Verfahren nicht anwendbaren Vorschriften des § 24 Abs. 3 ARegV durch die Änderung der Anreizregulierungsverordnung vom 8. April 2008 handelt es lediglich um eine Klarstellung der bislang schon geltenden Rechtslage (BR-Drucks. 24/08 S. 8; OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 12. Januar 2010 - Kart W 2/09, zitiert nach juris, Tz. 50 ff. und Kart W 7/09, zitiert nach juris, Tz. 45 ff.; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 34/09, zitiert nach juris, Tz. 38 ff.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 8. Juni 2010 - 11 W 3/09, S. 9 f.; offen gelassen in OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009 - 1 W 6/09, zitiert nach juris, Tz. 75).
Auch vor der Änderung des § 24 Abs. 3 ARegV ergab sich aus dem Normzusammenhang, dass § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren keine Anwendung findet.
Dafür spricht, dass der auf Verlangen des Netzbetreibers in die Erlösobergrenze einzubeziehende pauschalierte Investitionszuschlag gemäß § 25 Abs. 2 ARegV pro Kalenderjahr ein Prozent der nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. Abs. 2 ARegV bestimmten Kapitalkosten nicht überschreiten darf. Die in § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV in Bezug genommenen Kapitalkosten zur Durchführung des Effizienzvergleiches werden aufgrund des in § 14 Abs. 2 ARegV näher geregelten Verfahrens ermittelt und stellen somit ein wesentliches Element zur Bestimmung der Kosten für den Effizienzvergleich dar. Die Regelung zur Höhe des pauschalierten Investitionszuschlags in § 25 Abs. 2 ARegV nimmt auf das Ergebnis dieses vorgelagerten Ergebnisses des Effizienzvergleiches nach § 12 Abs. 4 a ARegV Bezug. Dem gegenüber sind die kleinen Netzbetreiber, die sich gemäß § 24 Abs. 1 ARegV für die Teilnahme am vereinfachten Verfahren entschieden haben, nicht in den bundesweiten Effizienzvergleich nach den §§ 12 bis 14 ARegV einzubeziehen. Für sie wird in der ersten Regulierungsperiode ein Effizienzwert von 87,5 % angesetzt (§ 24 Abs. 2 Satz 1 ARegV).
Damit soll der überproportionalen Belastung durch den regulatorischen Aufwand im Rahmen eines umfassenden Anreizregulierungssystems, der die kleinen Netzbetreiber überproportional trifft, entgegen gewirkt werden (BR-Drucks. 417/07 S. 69). Die Vorschrift des § 24 ARegV dient also der Reduktion von Regulierungsaufwand und der Vereinfachung des Verfahrens (BR-Drucks. 417/07, S. 68 f.). Der damit verfolgte Sinn und Zweck, für diese Netzbetreiber ohne großen Verwaltungsaufwand und ohne detaillierte Einzelfallprüfung die Erlösobergrenzen festzusetzen (vgl. OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 12. Januar 2010 - Kart W 2/09, zitiert nach juris, Tz. 54 und Kart W 7/09 zitiert nach juris, Tz.49), der auch die Regulierungsbehörde entlastet, wäre gegenstandslos, wenn zwar die Regelungen für den bundesweiten Effizienzvergleich nach den §§ 12 bis 14 ARegV keine Anwendung fänden, gleichwohl aber für die Feststellung der Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlages gemäß § 25 ARegV die hierfür maßgebliche Kostenbestimmung nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. Abs. 2 ARegV durchzuführen wäre.
Ein solches Verständnis steht auch nicht im Widerspruch zur Systematik des dritten Teils der Anreizregulierungsverordnung. Dort finden sich besondere Vorschriften zur Anreizregulierung, wobei in Abschnitt 1 (§ 22 und 23 ARegV) Vorschriften für Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen und in Abschnitt 2 (§ 24) besondere Vorschriften für kleine Netzbetreiber geregelt sind, bevor in Abschnitt 3 der pauschalierte Investitionszuschlag (§ 25 ARegV) sowie in Abschnitt 4 der Übergang von Netzen, Netzzusammenschlüssen und -aufspaltungen (§ 26 ARegV) folgt. Allen Vorschriften im dritten Teil ist danach gemein, dass sie besondere Gruppen von Netzbetreibern bzw. besondere Aspekte der Anreizregulierung betreffen. Dafür, dass der in Abschnitt 3 geregelte pauschalierte Investitionszuschlag für die beiden vorhergehenden Abschnitte und damit auch für die kleinen Netzbetreiber gelten soll, lässt sich dagegen nichts herleiten.
bb) Selbst wenn man einen Ausschluss der Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags nach § 25 ARegV im Rahmen des vereinfachten Verfahrens erst ab der Verordnungsänderung zum 8. April 2008 annähme, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Eine „echte“ Rückwirkung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kam ihr nicht zu, weil dadurch nicht nachträglich in bereits abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingegriffen wird (BVerfGE 15, 313, 324). Ob eine „unechte“ Rückwirkung vorliegt, die auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte einwirkt und die betroffenen Rechtspositionen nachträglich im Ganzen entwertet (BVerfGE 59, 128, 164), kann dahinstehen. Jedenfalls wäre sie verfassungsrechtlich zulässig, weil eine Abwägung der vom Gesetzgeber verfolgten Belange des Allgemeinwohls mit dem schutzwürdigen Vertrauen der von der Rechtsänderung Betroffenen zur Zulässigkeit der vorgenommenen Ergänzung des § 24 Abs. 3 ARegV führt (OLG Frankfurt, a. a. O., S. 11). So fehlt es bereits an einer Grundlage für die von der Beschwerdeführerin reklamierte Gewährung eines besonderen Vertrauensschutzes. Der Beschwerdeführerin waren die unterschiedlichen Auslegungsmöglichkeiten hinsichtlich der Berücksichtigung des pauschalierten Investitionszuschlages nach § 25 ARegV im Rahmen des vereinfachten Verfahrens und - davon geht der Senat aus - die ablehnende Haltung der Beschwerdegegnerin dazu bereits vor Antragstellung bekannt (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 34/09, zitiert nach juris, Tz. 47; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 19/09, zitiert nach Juris Tz. 92 ff.; OLG Frankfurt, a. a. O., S.11).
§ 24 Abs. 3 ARegV ist auch nicht wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz aus Artikel 3 GG unanwendbar. Die unterschiedlichen Sachverhalte einer Teilnahme am regulären Verfahren einerseits und einer Teilnahme am vereinfachten Verfahren andererseits begründen eine sachliche Differenzierung und rechtfertigen eine Ungleichbehandlung im Bereich des pauschalierten Investitionszuschlags. So bringt das vereinfachte Verfahren notwendigerweise Vergröberungen mit sich; der Netzbetreiber wägt insofern selbst ab, ob eine Teilnahme am vereinfachten Verfahren für ihn im Hinblick auf diese Vergröberungen vorteilhaft oder eher nachteilig ist. Im Übrigen zeigt sich auch beim Blick auf die Regelung in § 14 ARegV, die den Effizienzvergleich betrifft, dass diese ein Fremdkörper im vereinfachten Verfahren ist, da in diesem ein Effizienzvergleich gerade nicht stattfindet.
4. Zu Recht hat die Beschwerdegegnerin auch den Antrag der Beschwerdeführerin auf Anwendung der Härtefallregelung nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV zurückgewiesen, soweit diese die Berücksichtigung der stark gestiegenen Kosten für die Beschaffung für Verlustenergie begehrt hat.
a) Wie ausgeführt, ist gemäß § 34 Abs. 3 ARegV im vereinfachten Verfahren die Datenbasis - hier 2004 - zwingend.
b) Zwar kann gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV auf Antrag des Netzbetreibers eine Anpassung der Erlösobergrenze erfolgen, wenn aufgrund des Eintritts eines unvorhersehbaren Ereignisses im Falle der Beibehaltung der Erlösobergrenze eine nicht zumutbare Härte für den Netzbetreiber entstehen würde. Die Voraussetzungen dieser Regelung sind vorliegend aber nicht erfüllt.
aa) Der Senat hält vorliegend bereits den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 4 ARegV in zeitlicher Hinsicht nicht für gegeben. Ausgangspunkt für die Möglichkeit einer Anpassung der Erlösobergrenzen ist § 4 Abs. 2 Satz 2 ARegV. Danach erfolgt eine Anpassung der Erlösobergrenze während der laufenden Regulierungsperiode (Hervorhebung durch Senat) nach Maßgabe der Absätze 3 bis 5. Nach dem Wortlaut dieser Regelung hat mithin der Stellung eines Härtefallantrages die vorherige Festsetzung der Erlösobergrenze vorauszugehen. Eine Anpassung der Erlösobergrenze kann mithin nur während der laufenden Regulierungsperiode in Betracht kommen, nicht aber bereits für das erste Jahr der ersten Regulierungsperiode (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 2/09, zitiert nach juris, Tz. 68; OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009, 1 W 6/09, zitiert nach juris, Tz. 40; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 3/09, zitiert nach juris, Tz. 27 f.; a. A.: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2010 - VI - 3 Kart 166/09, zitiert nach juris, Tz. 81 f.). Etwaige künftige Änderungen des § 4 ARegV, auf die die Beschwerdeführerin verweist, haben für die hiesige Entscheidung außer Betracht zu bleiben.
bb) Auch losgelöst von diesem Aspekt wären vorliegend die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht erfüllt. Nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV kann auf Antrag des Netzbetreibers eine Anpassung der Erlösobergrenze erfolgen, wenn aufgrund des Eintritts eines unvorhersehbaren Ereignisses im Falle der Beibehaltung der Erlösobergrenze eine nicht zumutbare Härte für den Netzbetreiber entstehen würde.
Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf gestiegene Kosten für Verlustenergie nicht gegeben. Die amtliche Begründung nennt als Beispiele für die durch unvorhersehbare Ereignisse geschaffene, nicht zumutbare Härte Naturkatastrophen oder Terroranschläge (BR-Drs. 417/07 S. 45). Soweit die Beschwerdeführerin auf die Begründung der Messzugangsverordnung (MessZV) verweist und geltend macht, der Verordnungsgeber habe für ein anerkennensfähiges Ereignis i. S. des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV ersichtlich auch die Steigerung einzelner Kosten im Blick gehabt, überzeugt dies nicht. Die amtliche Begründung der ARegV enthält eben gerade keinen Hinweis auf die Möglichkeit eines Härtefallantrages im Falle gestiegener Kosten für Verlustenergie. Daraus ist mithin zu folgern, dass § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV eine Ausnahmeregelung (nur) für solche Fälle darstellt, die von außen auf den Netzbetreiber einwirken und sich einer Planbarkeit entziehen. Darum handelt es sich bei den Kosten für Verlustenergie aber gerade nicht. Vielmehr regeln sich die Einkaufspreise für Energie nach den jeweiligen allgemeinen Marktentwicklungen. Sie stellen daher einen - sich regelmäßig verändernden - Faktor dar, der der wirtschaftlichen Tätigkeit der Netzbetreiber immanent ist.
cc) Schließlich weist die Beschwerdegegnerin nach Auffassung des Senats zu Recht darauf hin, dass der Faktor der Beschaffungskosten für Verlustenergie nicht isoliert betrachtet werden kann. Es geht daher nicht an, lediglich - wie es aber die Beschwerdeführerin macht - auf das Verhältnis zu der regulatorisch zugestandenen kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung abzustellen. Vielmehr muss die Position der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie in Beziehung zu dem gesamten Unternehmen des Netzbetreibers gesetzt werden. Dies beinhaltet eine Gesamtdarstellung der behaupteten Nachteile sowie der in der fraglichen Zeit eingetretenen Vorteile. Erst die Änderung der Gesamtbelastung könnte überhaupt eine Korrektur rechtfertigen, nicht dagegen die isolierte Betrachtung eines einzelnen Kostenpunktes (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 2/09, zitiert nach juris, Tz. 71; OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009 - 1 W 6/09, zitiert nach juris, Tz. 48; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 3/09, zitiert nach juris, Tz. 38). Zu einer derartigen Änderung der Gesamtbelastung gibt es aber keinen Vortrag der Beschwerdeführerin.
III.
1. Der Entscheidungsausspruch in der Hauptsache ergibt sich aus § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG. Danach ist auch ein teilweise unbegründet ergangener Bescheid grundsätzlich vollständig aufzuheben und die Verpflichtung der Landesregulierungsbehörde zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der gerichtlichen Rechtsauffassung anzuordnen, um die Einheit der Bestimmung der Erlösobergrenzen zu wahren. Von diesem Grundsatz kann ausnahmsweise dann abgewichen werden, wenn der angefochtene Bescheid - wie hier - neben der Bestimmung der Erlösobergrenzen zusätzlich die Entscheidung über Anträge nach § 4 Abs. 4 ARegV und über die Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags enthält und diese Anträge nach Auffassung des Beschwerdegerichts zu Recht abgelehnt worden sind. Eine nochmalige Aufnahme der ablehnenden Entscheidungen in den neu zu erlassenden Bescheid würde insoweit eine unnötige Förmelei darstellen und wäre geeignet, Unklarheit über die Anfechtbarkeit dieses (abtrennbaren) Teils der neu zu erlassenden Entscheidung zu erzeugen (vgl. OLG Naumburg, a. a. O., Tz. 76).
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 und 2 EnWG. Da das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin nur zum Teil begründet war, mithin beide Beteiligten teils obsiegt haben, teils unterlegen sind, entsprach es der Billigkeit, die Kostentragungspflicht entsprechend den jeweiligen Anteilen des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen. Die (Teil-)Rücknahme der Beschwerde gegen den Vorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung hat der Senat dabei entsprechend seiner Handhabung in vergleichbaren Fällen kostenmäßig zu Lasten der Beschwerdeführerin als der insoweit Unterlegenen gewertet. Im Hinblick darauf, dass die Beschwerdeführerin nach ihren Darlegungen im Schriftsatz vom 27. September 2010 (Bl. 315 ff.), denen die Beschwerdegegnerin nicht entgegengetreten ist, bezogen auf die gesamte Regulierungsperiode eine um 1.666.156,32 EUR höhere Erlösobergrenze festgestellt haben wollte, nach der Senatsentscheidung aber nur eine solche um 779.664,85 EUR (genereller sektoraler Produktivitätsfaktor) erhöhte erwarten kann, erschien die sich aus diesem Verhältnis ergebende Kostenverteilung von 47 % (Beschwerdegegnerin) zu 53 % (Beschwerdeführerin) sachgerecht.
IV.
Den Beschwerdewert hat der Senat gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO auf der Grundlage der im Einzelnen aufgeschlüsselten und von der Beschwerdegegnerin für zutreffend befundenen Angaben der Beschwerdeführerin in ihren Schriftsätzen vom 27. September 2010 und - nach Wiedereröffnung - vom 3. November 2010 festgesetzt, wobei ein geringfügiger Additionsfehler beim Gesamtbetrag korrigiert wurde (1.666.156,32 EUR statt 1.666.156,27 EUR). Dabei erschien es hinsichtlich der streitigen Positionen - ausgehend von dem mit der Beschwerde verbundenen Interesse der Beschwerdeführerin - sachgerecht, den gesamten sich für die erste Regulierungsperiode ergebenden Kürzungsbetrag zu berücksichtigen (so auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 09.08.2010, 11 W 19/09 (Kart), Anl. BG 10; OLG Stuttgart, Beschluss vom 04.03.2010, 202 EnWG 3/09, BG11; OLG Koblenz, Beschluss vom 05.07.2010, 6 W 25/09 (Kart), Anl. BG 12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.07.2010, VI-Kart 182/09 (V), Anl. BG 13; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 12.05.2010, 2 Kart 17/09, Anl. BG 14; OLG Naumburg, Beschluss vom 05.11.2009, 1 W 1/09 (EnWG), Anl. BG 15). Dies entspricht dem von der Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde erstrebten Vorteil, da ihr wirtschaftliches Interesse dahin ging, die Erlösobergrenze durchgängig für die gesamte Regulierungsperiode zu ihren Gunsten zu verschieben. Soweit der Senat dies in früheren Beschlüssen im Ergebnis anders gehandhabt hat, hält er daran nicht fest. Anhaltspunkte dafür, dass die wertmäßige Berücksichtigung der gesamten Regulierungsperiode die Rechtsschutzinteressen der Netzbetreiber dadurch unangemessen beeinträchtigen würde, dass diese allein aus Kostengründen auf die Möglichkeit gerichtlicher Überprüfung der Entscheidung der Regulierungsbehörde verzichten, sieht der Senat nicht. Es ist im Gegenteil nicht ersichtlich, weshalb der Netzbetreiber hier der im Grundsatz jedem Rechtsmittelführer obliegenden Kosten-Risiken-Abwägung weitgehend zu entheben sein sollte. Für den zurück genommenen Antrag bezüglich des Vorbehalts zur Mehrerlösabschöpfung hat der Senat einen Betrag in Höhe von 10.000 EUR angesetzt.
V.
Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung zu, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung haben (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG) und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).
VI.
Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens haben die Möglichkeit, gegen die vorliegende Entscheidung die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof zu erheben (§ 86 Abs. 1, § 88 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht; die §§ 546, 547 ZPO gelten entsprechend (§ 88 Abs. 2 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats ab Zustellung dieser Entscheidung beim Oberlandesgericht Celle, Schlossplatz 2, 29221 Celle, einzulegen (§ 88 Abs. 3 EnWG); sie ist zu begründen. Die Frist für die Rechtsbeschwerdebegründung beträgt einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden (§ 88 Abs. 5, § 78 Abs. 3 EnWG). Die Rechtsbeschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird (§ 88 Abs. 5, § 78 Abs. 4 Nr. 1 EnWG). Für die Einlegung der Rechtsbeschwerde gilt der Anwaltszwang (§ 88 Abs. 5 i. V. m. § 80 Satz 1 EnWG); die Beschwerdegegnerin kann sich auch durch ein Mitglied ihrer Behörde vertreten lassen (§ 88 Abs. 5 i. V. m. § 80 Satz 1 EnWG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12 bis 14 ARegV
§§ 48, 49 VwVfG nachträglich abzuändern. Mit den Regelungen in § 6 Abs. 2 und § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV
§§ 546, 547 ZPO
§ 24 ARegV
§ 23 a EnWG
§ 9 ARegV
§ 21 a EnWG
§ 8 ARegV
§ 112 a EnWG
§ 6 ARegV
§ 7 StromNEV
§ 8 StromNEV
§ 25 ARegV
§ 26 ARegV
§ 14 ARegV
§ 4 ARegV
§ 3 ZPO
§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV
§ 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV
§ 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV
§ 21 a Abs. 6 Satz 1 EnWG
§ 95 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 78 Abs. 1, 3 bis 5 EnWG
§ 21 a Abs. 6 Satz 1 i. V. m. Satz 2 Nr. 5 EnWG
§ 21 a Abs. 4 Satz 7 EnWG
§ 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG
§ 21 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG
§ 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG
§ 21 a Abs. 1 bis 5 EnWG
§ 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG
§ 34 Abs. 3 ARegV
§ 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV
§ 6 Abs. 2 ARegV
§ 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV
§ 32 Abs. 5 StromNEV
§ 32 Abs. 6 GasNEV
§ 34 Abs. 3 Satz 2 und 3 ARegV
§ 6 Abs. 1 ARegV
§ 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV
§ 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV
§ 29 Abs. 1 EnWG
§ 7 Abs. 1 Satz 5 StromNEV
§ 5 Abs. 2 StromNEV
§ 21 Abs. 2 EnWG
§ 24 Abs. 3 ARegV
§ 25 Abs. 2 ARegV
§ 14 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. Abs. 2 ARegV
§ 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV
§ 14 Abs. 2 ARegV
§ 12 Abs. 4 a ARegV
§ 24 Abs. 1 ARegV
§ 24 Abs. 2 Satz 1 ARegV
§ 22 und 23 ARegV
§ 4 Abs. 4 ARegV
§ 4 Abs. 2 Satz 2 ARegV
§ 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 90 Satz 1 und 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG
§ 88 Abs. 1 EnWG
§ 88 Abs. 2 EnWG
§ 88 Abs. 3 EnWG
§ 78 Abs. 3 EnWG
§ 78 Abs. 4 Nr. 1 EnWG
§ 80 Satz 1 EnWG
§ 24 Abs. 3 in der zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung maßgebenden Fassung der Anreizregulierungsverordnung
Artikel 80 GG
Artikel 80 Abs. 1 GG
Artikel 20 Abs. 3 GG
Artikel 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 116, 119
BVerfGE 50, 386, 394
BVerfGE 15, 313, 324
BVerfGE 59, 128, 164
1 W 6/09
02 EnWG 3/09
16 Kart 34/09
3 Kart 166/09
11 W 3/09
1 W 1/09
16 Kart 51/09
02 EnWG 19/09
11 W 19/09
6 W 25/09
2 Kart 17/09