Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2012-11-07, Aktenzeichen 17 LP 8/11

Tenor:

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Feststellung, dass mit der Beteiligten zu 1 nach Abschluss ihrer Ausbildung ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden ist.
Die Antragstellerin schloss mit der Beteiligten zu 1 einen Berufsausbildungsvertrag, wonach sie bei der Wehrtechnischen Dienststelle für Waffen und Munition 91 (WTD 91) in Meppen zur Chemielaborantin auszubilden war. Am 18. Juni 2009 bestand die Beteiligte zu 1 die Abschlussprüfung, womit ihre Ausbildung beendet wurde. Als Ersatzmitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV) ihrer Dienststelle nahm sie von Juli 2008 bis Juni 2009 für das im Mai 2008 gewählte Mitglied Frau H. an Sitzungen der JAV und des Personalrates teil. Mit Schreiben vom 29. Mai 2009 bat die Beteiligte zu 1 den Dienststellenleiter der WTD 91 um „Weiterbeschäftigung nach Beendigung meiner Berufsausbildung bei der WTD 91 gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG“.
Die Antragstellerin, vertreten durch den Präsidenten des Bundesamtes für Wehrtechnik und Beschaffung (BWB), hat am 1. Juli 2009 beim Verwaltungsgericht beantragt, das mit der Beteiligten zu 1 begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen. Der Antragsschrift lag eine Vollmacht bei, die der Abteilungsleiter beim BWB I. in Vertretung des Präsidenten am 1. Juli 2009 unterschrieben hat. Die Antragsschrift hat die von ihm bevollmächtigte Oberregierungsrätin J. „im Auftrag“ unterzeichnet. Zur Begründung hat die Antragstellerin geltend gemacht, bei der WTD 91 bestehe kein zusätzlicher Personalbedarf für eine Chemielaborantin. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung der Beteiligten zu 1 habe kein freier Arbeitsplatz für eine ausbildungsadäquate dauerhafte Beschäftigung zur Verfügung gestanden. Die dafür in Betracht kommenden Dienstposten seien dauerhaft besetzt gewesen. Die von den Beteiligten angesprochenen Dienstposten bei der WTD 91 seien im maßgeblichen Zeitpunkt nicht frei und für eine Weiterbeschäftigung nicht geeignet gewesen. Außerdem sei die Beteiligte zu 1 nur Ersatzmitglied der JAV gewesen. Ihre Vertretungstätigkeiten reichten nicht aus, um von den Schutzwirkungen des § 9 BPersVG zu profitieren.
Die Antragstellerin hat zuletzt beantragt,
das gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG mit der Beteiligten zu 1 begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen,
hilfsweise,
festzustellen, dass ein entsprechendes Arbeitsverhältnis nicht begründet worden ist.
Die Beteiligten haben beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie haben geltend gemacht: Der Antrag sei nicht wirksam gestellt. Oberregierungsrätin J. sei nicht ordnungsgemäß bevollmächtigt worden. Außerdem habe sie "im Auftrag" unterzeichnet und damit zu erkennen gegeben, dass sie für den Inhalt der Antragsschrift nicht die Verantwortung übernehme. Im Übrigen habe im Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses der Dienstposten TE 320 Z 225 für eine ausbildungsadäquate Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 zur Verfügung gestanden.
Das Verwaltungsgericht hat durch Beschluss vom 23. August 2011 in der Fassung seiner Berichtigung vom 21. Oktober 2011 den Hauptantrag der Antragstellerin abgelehnt und auf ihren Hilfsantrag festgestellt, dass ein Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 1 nach § 9 Abs. 2 BPersVG nicht begründet worden ist. Der Antrag des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 4 BPersVG sei zwar fristgerecht gestellt worden. Die ihm zugrundeliegende Bevollmächtigung sei indes unzureichend. Der erforderliche Nachweis, dass arbeitsrechtliche Befugnisse des Arbeitgebers von der Behördenleitung auf den dienstältesten Abteilungsleiter I. delegiert worden seien, sei innerhalb der Frist des § 9 Abs 4 Satz 1 BPersVG nicht geführt worden. Im Übrigen könne die Beteiligte zu 1 den Schutz des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG nicht für sich in Anspruch nehmen. Der diesbezüglich erst im Anhörungstermin für den Fall der Ablehnung des Hauptantrages gestellte negative Feststellungsantrag der Antragstellerin sei aber zulässig. Er werde von der Vollmacht des Arbeitgebers gedeckt und unterliege auch nicht dem Fristerfordernis des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG. Er sei auch begründet. Der Anwendungsbereich des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG dürfe nicht so weit ausgedehnt werden, dass der angestrebte besondere Schutz vor Benachteiligung des Jugend- und Auszubildendenvertreters in dessen Begünstigung umschlage, die sachlich nicht mehr gerechtfertigt sei. Die Beteiligte zu 1 habe an neun Sitzungen der örtlichen Jugendvertretung teilgenommen. Davon seien aber nur sechs Sitzungen zu berücksichtigen, die in die Zeit bis zum Abschluss der Ausbildung am 18. Juni 2009 gefallen seien. Der Zeitraum zwischen ihrer ersten Heranziehung am 3.Juli 2008 und dem 12. Mai 2009 sei zu lang gewesen. Sie sei auch nicht fortlaufend, sondern nur teilweise und mit größeren Unterbrechungen herangezogen worden. Ferner sei nicht erkennbar geworden, dass und wodurch ein Verhinderungsgrund für das gewählte Mitglied entstanden sei. Dies sei deshalb von Bedeutung, weil das Besserstellungsverbot auch eine missbräuchliche Heranziehung unterbinden wolle. Nach Lage der Dinge sei weder eine hinreichend lange kontinuierliche Tätigkeit des Ersatzmitglieds festzustellen noch könne eine willkürliche Heranziehung und dadurch beabsichtigte Besserstellung der Beteiligten zu 1 ausgeschlossen werden. Der persönliche Schutzbereich des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG sei danach für sie nicht eröffnet. Deshalb sei entsprechend dem Hilfsantrag die Feststellung zu treffen, dass ein wirksames Arbeitsverhältnis nach Abschluss der Ausbildung nicht begründet worden sei.
Dagegen haben die Beteiligte zu 1 und die Beteiligten zu 2 und 3 jeweils Beschwerde eingelegt. Der Hauptantrag der Antragstellerin, das Beschäftigungsverhältnis aufzulösen, könne mit dem von ihr erst nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses im Anhörungstermin gestellten Hilfsantrag auf Feststellung, dass ein Beschäftigungsverhältnis nicht begründet worden sei, nicht verbunden werden. Der Mangel der Bevollmächtigung bei der Antragstellung erfasse auch den Hilfsantrag, der zudem außerhalb der Frist des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG gestellt worden sei. Die Antragstellerin sei deshalb auch insoweit nicht wirksam vertreten. Im Übrigen sei für die Beteiligte zu 1 der persönliche Schutzbereich des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG eröffnet. Sie sei nach der schriftlichen Erklärung von Frau H. vom 27. Februar 2009, wegen beruflicher Überlastung und des Termindrucks als Bezirksjugendvertreterin ihr Amt als örtliche Jugendvertreterin bis zum 30. Juni 2009 "vorerst ruhen" zu lassen, für diese Zeit als ordentliches Mitglied der JAV nachgerückt. Sie habe an der 5. Sitzung am 11. März 2009 und der 7. Sitzung am 12. Mai 2009 und damit an jeder zweiten Sitzung der JAV teilgenommen. Im Übrigen sei Frau H. als gewähltes Mitglied der örtlichen JAV an den von ihr nicht wahrgenommenen Sitzungsterminen verhindert gewesen. Den Grund habe sie jeweils erläutert. In den Fällen ihrer eigenen Verhinderung sei Frau K. als weiteres Ersatzmitglied jeweils nachgerückt. Die Situation sei auch mit der durchaus vergleichbar, dass ein reguläres Mitglied aus der Jugendvertretung endgültig ausscheide. Dann wirke der Schutz des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG unmittelbar. Auf die Zahl der Sitzungen, an der sie teilgenommen habe, komme es nicht mehr an.
Die Beteiligten zu 1 bis 3 beantragen,
den angefochtenen Beschluss, soweit er nicht rechtskräftig geworden ist, zu ändern und den Antrag der Antragstellerin festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 1 nach § 9 Abs. 2 BPersVG nicht begründet worden ist, abzulehnen,
die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerden der Beteiligten zurückzuweisen,
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Antragstellerin und der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat im Anhörungstermin durch Vernehmung von Frau L. H. als Zeugin Beweis erhoben über die Umstände ihrer Amtsführung als gewähltes Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung der WTD 91 in der Zeit vom Juli 2008 bis zum 30. Juni 2009. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift über den Anhörungstermin vom 17. Oktober 2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden der Beteiligten sind unbegründet.
Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist (nur noch) die von den Beteiligten angefochtene Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten zu 1 ein Weiterbeschäftigungsverhältnis wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 BPersVG nicht begründet worden ist. Das mit dem Hauptantrag verfolgte Auflösungsbegehren der Antragstellerin nach § 9 Abs. 4 BPersVG hat das Verwaltungsgericht rechtskräftig abgelehnt.
1. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass negative Feststellungsanträge des Arbeitgebers im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren, die darauf gerichtet sind, dass ein Weiterbeschäftigungsverhältnis wegen Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG nicht zustande gekommen ist, zulässig sind (BVerwG, Beschluss vom 21.2.2011 - 6 P 12/10 -, BVerwGE 139, 29 Rn. 13 f.; Beschluss vom 18.8.2010 - 6 P 15/09 - juris Rn. 15; Beschluss v. 9.10.1996 - 6 P 20.94 -, BVerwGE 102,100 <103> f.; Urteil vom 22.4.1987 - BVerwG 6 P 15.83 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 4).
Die Zulässigkeit eines Feststellungsantrages zum Fehlen der Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG folgt nicht schon aus § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG. Der dort genannte Feststellungsantrag bezieht sich ebenso wie der Auflösungsantrag nach Nr. 2 auf die Frage der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung; beide Anträge unterscheiden sich lediglich in zeitlicher Hinsicht voneinander. Dagegen betrifft der hier in Rede stehende Feststellungsantrag die Vorfrage, ob das Weiterbeschäftigungsverhältnis überhaupt zustande gekommen ist, und bezeichnet somit einen anderen Streitgegenstand. Die Beantwortung dieser Vorfrage fällt in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren und geht deswegen der Entscheidung über Feststellungs- bzw. Auflösungsanträge nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bzw. 2 BPersVG voraus. Darüber hinaus müssen aus der Vorfragekompetenz aber auch prozessuale Konsequenzen im Sinne der Zulässigkeit allein die Vorfrage betreffender Feststellungsanträge gezogen werden. Die Entscheidungsmöglichkeiten der Verwaltungsgerichte sind nicht auf die in § 9 Abs. 4 BPersVG vorgegebenen prozessualen Alternativen beschränkt. § 83 Abs. 1 BPersVG eröffnet die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nicht allein in den Fällen des § 9 Abs. 4 BPersVG, sondern verweist auf die gesamte Vorschrift des § 9 BPersVG. Deswegen stehen im Interesse der Justizgewährpflicht den Verwaltungsgerichten neben den besonderen Gestaltungsanträgen nach § 9 Abs. 4 BPersVG auch die allgemeinen Rechtsschutzformen des personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens zur Verfügung.
§ 9 BPersVG enthält einen zweistufig aufgebauten Schutzmechanismus. Die Vorschrift unterscheidet deutlich zwischen dem nach Absatz 2 kraft gesetzlicher Fiktion entstehenden Arbeitsverhältnis und der in Absatz 4 angesprochenen Einwendung des Arbeitgebers, ihm sei die Beschäftigung des Auszubildenden in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zuzumuten. Sind die beschriebenen Voraussetzungen nach § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG erfüllt, so fingiert das Gesetz ein Arbeitsverhältnis. Die Fiktion tritt aber nicht schon dann ein, wenn die Frist nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG ohne Anrufung des Gerichts durch den öffentlichen Arbeitgeber verstreicht. Die Fiktion nach § 9 Abs. 2 BPersVG und die Zweiwochenfrist nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG haben vielmehr nichts miteinander zu tun. Letztere besagt, dass nach ihrem Ablauf der Arbeitgeber den Einwand der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nicht mehr geltend machen kann. Ihr Verstreichen ist jedoch nicht geeignet, ihrerseits etwa fehlende formelle oder materielle Voraussetzungen für das Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG zu fingieren.
Die Signalfunktion des Fristerfordernisses nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG gebietet dessen analoge Anwendung auf den hier in Rede stehenden Feststellungsantrag nicht. Sie geht dahin, dass spätestens zwei Wochen nach Beendigung seines Ausbildungsverhältnisses der betroffene Jugendvertreter Sicherheit über die verantwortlich entschiedenen Absichten seines Arbeitgebers haben soll. Eine Entscheidung steht dem Arbeitgeber aber nur zu, soweit das gesetzliche Arbeitsverhältnis nach Maßgabe von § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG zustande gekommen ist. In diesem Fall hat der Arbeitgeber zu befinden, ob er einen etwaigen Auflösungsanspruch im Wege gerichtlicher Gestaltungsentscheidung durchsetzen will. Über die gesetzlichen Voraussetzungen, die zur Begründung des Arbeitsverhältnisses führen, kann er indes nicht verfügen. Zum einen liegen diese Voraussetzungen in der Verantwortungssphäre des Jugendvertreters. Zum anderen sind sie als Vorfrage vom Gericht im Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG von Amts wegen unabhängig davon zu prüfen, ob der Arbeitgeber von der Option eines negativen Feststellungsbegehrens Gebrauch macht.
Ist somit das Fristerfordernis nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG auf den Feststellungsantrag der Antragstellerin nicht entsprechend anzuwenden, so kommt auch der daraus herzuleitende Grundsatz, wonach die vom gesetzlichen Vertreter des öffentlichen Arbeitgebers unterzeichnete Vollmacht innerhalb der Ausschlussfrist dem Gericht vorzulegen ist, hier nicht zum Tragen. Vielmehr gelten die allgemeinen Grundsätze. Danach reicht es aus, wenn die Frage der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung im Laufe des Gerichtsverfahrens geklärt wird (BVerwG, Beschluss v. 21.2.2011 - 6 P 12/10 -, aaO, Rn.15). Davon ist hier hinsichtlich des noch im Streit befindlichen negativen Feststellungsantrages der Antragstellerin auszugehen. Der Erste Direktor beim BWB I., der als leitender Bediensteter in seiner Eigenschaft als Vertreter des an diesem Tag verhinderten Präsidenten des BWB die Vollmachtsurkunde vom 1. Juli 2009 unterzeichnet hat, war zur gerichtlichen Vertretung der Antragstellerin befugt. Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 18 GO-BWB. Aus der Terminsvollmacht vom 22. August 2011 ergibt sich zudem, dass die Antragstellerin Oberregierungsrat M. ordnungsgemäß beauftragt hat, im Anhörungstermin des Verwaltungsgerichts ihre Interessen im Zusammenhang mit der Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 umfassend wahrzunehmen. Das schließt die hilfsweise Stellung eines nicht an die Frist des § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG gebundenen negativen Feststellungsantrags zum Fehlen der Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG ein.
2. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die von der Antragstellerin (hilfsweise) begehrte negative Feststellung getroffen. Nach § 9 Abs. 2 BPersVG gilt ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn eine nach dem Berufsbildungsgesetz ausgebildete Person, die Mitglied einer Jugend- und Auszubildendenvertretung ist, innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung der Ausbildung schriftlich vom Arbeitgeber ihre Weiterbeschäftigung verlangt. Diese Voraussetzungen hat die Beteiligte zu 1 nur insoweit erfüllt, als sie am 18. Juni 2009 mit Bestehen der Prüfung und Aushändigung des Zeugnisses ihre Ausbildung beendet (§ 21 Abs. 2 BBiG) und mit Schreiben vom 29. Mai 2009 gegenüber dem Dienststellenleiter der WTD 91 fristgerecht ihre Weiterbeschäftigung nach § 9 Abs. 2 BPersVG verlangt hat.Unzutreffend hat sie dabei wohl unterstellt, Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV) im Sinne dieser Vorschrift zu sein. Denn als Ersatzmitglied hätte sie der örtlichen JAV erst mit Ausscheiden eines Mitgliedes etwa durch Niederlegung des Amtes angehören können (§§ 60 Abs. 4, 29 Abs. 1 Nr. 2, 31 Abs. 1 Satz 1 BPersVG), was hier aber nicht der Fall war. Das gewählte Mitglied der örtlichen JAV, die Zeugin H., hat zwar ausweislich der Anlage 4 der Beschwerdebegründung der Beteiligten zu 1 vom 30. November 2011 (Bl. 286 GA) in der Amtsperiode von Juli 2008 bis Juni 2009 an 26 von 28 Sitzungen der Personalvertretung (JAV und Personalrat) nicht teilgenommen in der Annahme, verhindert zu sein. Nach ihrer schriftlichen Erklärung vom 27. Februar 2009 wollte sie ihr Amt als Mitglied der örtlichen JAV auch nicht niederlegen, sondern wegen übermäßiger dienstlicher Belastung als Vorsitzende der Bezirksjugend- und Auszubildendenvertretung (BJAV) "mit sofortiger Wirkung bis zum 30.6.2009 vorerst ruhen lassen", was das BPersVG für sie aber nicht vorsieht. Da die Beteiligte zu 1 weder ein gewähltes Mitglied der örtlichen JAV war noch wegen der Ruhenserklärung der Zeugin H. endgültig nachrücken konnte, ist eine entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG nur dann möglich, wenn sie - die Beteiligte zu 1 - der JAV der WTD 91 als Ersatzmitglied über einen längeren, in sich geschlossenen Zeitraum angehört oder zeitlich getrennte Vertretungstätigkeiten in einer so großen Zahl von Einzelfällen ausgeübt hätte, dass diese in ihrer Gesamtheit einer über einen längeren, in sich abgeschlossenen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft gleichkämen, und wenn sich eine missbräuchliche Begünstigung ausschließen ließe (BVerwG, Beschluss vom 28.2.1990 - BVerwG 6 P 21.87 -, Juris Rn. 19 ff., 23; BVerwG, Beschluss vom 9.10.1996 - 6 P 21/94 -, BVerwGE 102, 106 Rn. 23).
Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligte zu 1 wegen der von ihr angestrebten Weiterbeschäftigung nach § 9 Abs. 2 BPersVG als Ersatzmitglied gezielt mit Vertretungen beauftragt worden ist, liegen nicht vor. Die Anwendung der Schutznorm zu ihren Gunsten scheidet aber deshalb aus, weil das gewählte Mitglied entgegen § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG nicht nur zeitweilig, sondern sich im Ergebnis auf Dauer aus persönlichen Gründen für verhindert erklärt hat. Die Zeugin H. hat als im Mai 2008 gewähltes Mitglied der örtlichen JAV ausweislich der Anlage 4 der Beschwerdebegründung der Beteiligten zu 1 vom 30. November 2011 in der Zeit vom 3. Juli 2008 bis zum Ablauf der Amtsperiode am 30. Juni 2009 nur an zwei von insgesamt 28 Sitzungen der JAV und des Personalrats der WTD 91 teilgenommen. Die übrigen 26 Sitzungen hat sie versäumt, sich für verhindert erklärt und durch Ersatzmitglieder, insbesondere durch die Beteiligte zu 1 und bei deren Verhinderung durch Frau N. (Beteiligte zu 1 des Parallelverfahrens 17 LP 9/11) vertreten lassen. Insoweit liegt jedoch mit Blick auf ihre gesamte Amtszeit als gewähltes Mitglied der Jugendvertretung eine zeitweilige Verhinderung im Sinne von § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG nicht vor. Diese ist nur dann gegeben, wenn das Mitglied der Personalvertretung zeitweise objektiv nicht in der Lage ist oder wenn ihm nicht zugemutet werden kann, sein Amt auszuüben. Nur in diesen Fällen tritt das Ersatzmitglied für die Dauer der Verhinderung in die Personalvertretung ein. Dieser Eintritt vollzieht sich kraft Gesetzes und ist nicht von einer Ladung oder Entscheidung des Vorsitzenden der Personalvertretung oder der Personalvertretung selbst abhängig. Da das Gesetz allein auf den objektiven Tatbestand der Verhinderung abstellt und den Eintritt des Ersatzmitgliedes nicht von weiteren Voraussetzungen abhängig macht, findet dieser ohne Rücksicht darauf statt, wann die Verhinderung eintritt, und auch unabhängig davon, ob die Verhinderung des Mitgliedes dem Vorsitzenden der Personalvertretung oder dem Ersatzmitglied bekannt ist. Das Gesetz hat die Frage, wann ein Ersatzmitglied eintritt, abschließend und verbindlich geregelt. (vgl. BVerwG, Beschl. v. 24. 10.1975 - VII P 14.73 -, BVerwGE 49, 271). Es steht dem gewählten Mitglied der Personalvertretung deshalb nicht frei, einen Verhinderungsfall durch beliebiges Fernbleiben herbeizuführen und sich auf Dauer durch ein Ersatzmitglied vertreten zu lassen. Es kann sich auch nicht ständig oder für eine Vielzahl noch unbestimmter Fälle vorab für verhindert erklären, ohne dass ein konkreter Grund für eine Verhinderung bereits objektiv vorliegt, noch kann der Vorsitzende ohne genaue Prüfung oder in eigener willkürlicher Auslegung des Begriffes einfach von einer Verhinderung ausgehen. Damit der Vorsitzende seiner Prüfungspflicht nachkommen kann, obliegt es dem verhinderten Mitglied, dem Vorsitzenden unverzüglich seine Verhinderung anzuzeigen und die Gründe seiner Verhinderung mitzuteilen. Fehlt das gewählte Mitglied ohne objektiven Grund, so tritt kein Ersatzmitglied ein. Liegt eine zeitweilige Verhinderung eines ordentlichen Mitglieds nicht vor, genügt die Vertretungstätigkeit des Ersatzmitglieds in der bloßen Annahme, es liege ein Fall der Verhinderung vor, zur Anwendung der Schutzvorschriften nicht (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 16.12.2010 - OVG 62 PV 2.10 -, juris Rn. 22). Das folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, dass die Zugehörigkeit zur Personalvertretung bei ihren Sitzungen gesetzlich objektiv und abschließend bestimmt wird (vgl. Bay. VGH, Beschl. v. 14.9.1988 - 17 P 88.02465 -, juris). Nur wenn ein zeitweiliger Verhinderungsgrund objektiv vorliegt, tritt nach § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG das Ersatzmitglied ein. Dabei handelt sich auch nicht um den Fall einer Stellvertretung, den der Vertretene dadurch nach seinem Belieben herbeiführen und beenden kann, dass er selbst seine Mitgliedschaft für einen längeren Zeitraum etwa aus persönlichen Gründen ruhen lässt, ohne dass ein aktueller und im jeweiligen Einzelfall objektiv nachprüfbarer Verhinderungsgrund vorliegt. Die Heranziehung von Ersatzmitgliedern ohne zeitweilige Verhinderung eines ordentlichen Mitglieds der Personalvertretung führt zu einer nicht ordnungsgemäßen Zusammensetzung der Personalvertretung und unter Umständen zu einer Beschlussfassung durch hierzu nicht berufene Personen (BVerwG, Beschl. vom 14. 2. 1969 - VII P 11.67 -, BVerwGE 31, 298). Das gilt auch im Fall einer übermäßigen dienstlichen Belastung des gewählten Mitglieds. Diese begründet keine Verhinderung. Die Regelungen des § 46 Abs. 1, 2, 3 Satz 1 und 6 BPersVG, die nach § 62 Satz 1 BPersVG sinngemäß auch für die Jugendvertreter gelten, zeigen deutlich, dass das Gesetz auch für Mitglieder der JAV der Tätigkeit in der Personalvertretung grundsätzlich einen Vorrang vor der dienstlichen Tätigkeit einräumt. Entscheidet sich ein Mitglied der JAV auch in Anbetracht seiner besonderen Ausbildungssituation dafür, wegen seiner übermäßigen dienstlichen Belastungen den Sitzungen der Personalvertretung fernzubleiben, liegt objektiv eine zweitweise Verhinderung nicht vor, so dass auch kein Ersatzmitglied geladen werden kann (vgl. Krisam, PersV 2007, 504/508).
In Anwendung dieser Grundsätze zur Auslegung des nach § 60 Abs. 4 BPersVG entsprechend anwendbaren § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG gilt hier folgendes:
Die Umstände der Amtsführung der Zeugin H. als gewähltes Mitglied der JAV der WTD 91 sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dadurch geprägt worden, dass sie während ihrer Amtszeit von Juli 2008 bis zum 30. Juni 2009 lediglich zwei von insgesamt 28 Sitzungen der Beteiligten zu 2 und 3 besucht und wegen ihrer Nichtteilnahme an den übrigen Sitzungen sich nachträglich aus unterschiedlichen Gründen, insbesondere wegen übermäßiger dienstlicher Belastung für verhindert erklärt hat. Insoweit kann wegen der Einzelheiten auf ihre schriftlichen Ausführungen vom 21. September 2012 (Anlage 7 zum Schriftsatz der Beteiligten zu 1 vom 9. 10.2012, Bl. 380 GA) verwiesen werden. Bereits mit Schreiben vom 27. Februar 2009 hatte sie gegenüber der örtlichen JAV erklärt, ihr Amt als gewähltes Mitglied bis zum 30. Juni 2009 vorerst ruhen zu lassen, weil sie schon während ihrer Ausbildung aufgrund häufiger Abwesenheit Nachteile befürchtet und sich nach dem Bestehen ihrer Abschlussprüfung im Januar 2009 erst Recht außer Stande gesehen habe, neben ihren immer mehr sich verdichtenden Belastungen an ihrem Arbeitsplatz, der zusätzlichen Übernahme von Aufgaben einer erkrankten Kollegin und ihren Verpflichtungen als Vorsitzende der Bezirksjugendvertretung beim BWB auch noch ihren Pflichten in der örtlichen JAV nachzukommen. Ihre das Schreiben abschließende Bemerkung, dass sie sich sicher sei, dass ihre "bisherigen Vertreterinnen B. und O. N. weiterhin sehr gute Arbeit leisten werden", lässt deutlich erkennen, dass sie nicht nur zeitweise, sondern schon zu Beginn ihrer Amtszeit und später auf Dauer nicht mehr in der Lage war, aus in ihrer Person liegenden Gründen ihr Mandat als gewählte örtliche Jugendvertreterin ordnungsgemäß auszuüben. In dieser für sie persönlich schwierigen Situation, die nach ihren glaubhaften Angaben durch die Übernahme vielfältiger Aufgaben am Arbeitsplatz und in der Jugendvertretung auf Bezirksebene gekennzeichnet war, die ihr letztlich im Februar 2009 "zu viel" geworden sind, wäre etwa die Niederlegung ihres Amtes als örtliche Jugendvertreterin in Frage gekommen, um ihrer übermäßigen Dauerbelastung auch äußerlich Ausdruck zu verleihen. Damit hätte sie für alle Beteiligten, insbesondere aber auch für den Arbeitgeber, der mit Anträgen von Ersatzmitgliedern auf Weiterbeschäftigung nach § 9 Abs. 2 BPersVG rechnen und auch insoweit rechtzeitig disponieren muss, Klarheit in der ordnungsgemäßen Zusammensetzung der örtlichen Jugendvertretung schaffen können. Die Aufrechterhaltung eines Zustandes, der die personelle Zusammensetzung der JAV jedoch auf Dauer - wie hier - in der Schwebe und damit im Unklaren hält, ist insbesondere aus der Sicht des Arbeitgebers nicht zumutbar. Nur bei zeitweiliger Verhinderung eines Mitgliedes der Personalvertretung sieht § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG den (vorübergehenden) Eintritt eines Ersatzmitgliedes vor, wobei der Grund, dass ein gewähltes Mitglied an einer Sitzung nicht teilnehmen kann, nach objektiven Maßstäben zu bestimmen ist. Ein Mitglied, das aus persönlichen Gründen fortlaufend an Sitzungen der Personalvertretung (JAV und Personalrat) nicht teilnimmt, handelt unter Umständen sogar pflichtwidrig, was ein Ausschlussverfahren nach § 28 BPersVG begründen kann.
Danach waren hier die 26 geltend gemachten Fälle einer zeitweisen Verhinderung des gewählten Mitglieds der JAV bei der WTD 91 nicht gegeben, so dass auch kein Ersatzmitglied eintreten konnte. § 9 Abs. 2 BPersVG findet zu Gunsten der Beteiligten zu 1 keine Anwendung.
Deshalb musste den Beschwerden der Beteiligten der Erfolg versagt bleiben.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil die Rechtsfrage, welche Anforderungen an das Nachrücken von Ersatzmitgliedern bei nicht nur zeitweiliger Verhinderung des Mitglieds einer Jugendvertretung zu stellen sind, entscheidungserheblich ist und ihr wegen der Auswirkungen auf den persönlichen Schutzbereich des § 9 Abs. 2 BPersVG grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 72 Abs. 2 ArbGG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 72 Abs. 2 ArbGG
§ 9 BPersVG
§ 9 BPersVG
§ 18 GO-BWB
§ 28 BPersVG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 4 BPersVG
§ 9 Abs 4 Satz 1 BPersVG
§ 9 Abs. 2 und 3 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 9 Abs. 2 und 3 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 9 Abs. 4 BPersVG
§ 9 Abs. 2 und 3 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bzw. 2 BPersVG
§ 83 Abs. 1 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 21 Abs. 2 BBiG
§ 60 Abs. 4, 29 Abs. 1 Nr. 2, 31 Abs. 1 Satz 1 BPersVG
§ 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 46 Abs. 1, 2, 3 Satz 1 und 6 BPersVG
§ 62 Satz 1 BPersVG
§ 60 Abs. 4 BPersVG
§ 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 83 Abs. 2 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 139, 29
BVerwGE 102,100
BVerwGE 102, 106
BVerwGE 49, 271
BVerwGE 31, 298
6 P 12/10
6 P 15/09
6 P 20.94
6 P 15.83
6 P 21.87
6 P 21/94
17 LP 9/11
VII P 14.73
62 PV 2.10
17 P 88.02
VII P 11.67