Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-07-17, Aktenzeichen 11 U 132/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:0717.11U132.15.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 28.08.2015 - 7 O 333/12 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin beauftragte die Beklagte im Juni 2010 mit der Ausführung einer Flachdachabdichtung am Bauvorhaben N in O. Die Beklagte führte ihre Arbeiten durch. Der Bauherr übernahm das Bauobjekt am 18.05.2011 und nahm an diesem Tage die Arbeiten mit Ausnahme der Außenanlagen ab, deren am 16.06.2011 erfolgte. Die von der Beklagten unter dem 18.11.2011 erstellte Schlussrechnung wurde von der Klägerin bezahlt.
Im Januar/Februar 2012 erhob die Klägerin verschiedene Beanstandungen. Sie monierte neben nicht festgezogenen Flanschen die angebrachten Sammelkästen an den Loggien und Undichtheiten der Flüssigkunststoffabdichtungen im Bereich der Loggien und das Auftreten von Feuchtigkeitsschäden.
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin neben dem Ersatz der Kosten der Mängelbeseitigung, die sie mit 161.851,10 € beziffert hat, die gerichtliche Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz der weitergehenden Kosten und Schäden, die daraus resultieren, dass die von der Beklagten eingebauten Sammelkästen und Dachabläufe zu hoch eingebaut wurden sowie zwischen Dachabdichtung und Flüssigkunststoff im Bereich der Türschwellenprofile kein hinreichender Verbund hergestellt wurde und die Dampfsperre nicht vollflächig aufgeklebt und im Bereich der Abläufe ausgeschnitten wurde.
Wegen des Sachvorbringens der Parteien im ersten Rechtszug im Übrigen und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat dem Feststellungsbegehren entsprochen und darüber hinaus Ersatz von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 134.323,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.12.2012 zugesprochen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen.
Gegen dieses Urteil hat die beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Ziel des Rechtsmittels ist die Abweisung des zuerkannten Teils der Klage.
Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, die vom Landgericht getroffenen Feststellungen zum Vorliegen von Mängeln ihrer Werkleistung seien unvollständig und nicht geeignet, eine Verurteilung zu stützen. Das Landgericht habe sich nicht in ausreichendem Maße mit den Privatgutachten befasst, die eine Zuordnung zu einer bestimmten Loggia nicht zuließen. Auch habe das Landgericht ihren Vortrag zu einer Bedenkenanmeldung unzutreffend gewürdigt. Eine ordnungsgemäße Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung habe nicht vorgelegen. Schließlich sei unberücksichtigt geblieben, dass die durchgeführte Sanierung hochwertiger als die vertraglich vereinbarte Leistung ausgeführt worden sei.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 28.08.2015 – Az. 7 O 333/12 – die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch im tenorierten Umfang zuerkannt.
Die Beklagte ist der Klägerin – aus dem im Juni 2010 geschlossenen Werkvertrag - gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (2009) zur Leistung von Schadensersatz in Höhe von 134.323,12 € und zum Ersatz des künftigen Schadens verpflichtet, der der Klägerin dadurch entstehen wird, dass die von der Beklagten am Bauvorhaben N in O im Bereich der Loggien/Balkone eingebauten Sammelkästen und Dachabläufe zu hoch eingebaut sowie zwischen Dachabdichtung und Flüssigkunststoff im Bereich der Türschwellenprofile kein hinreichender Verbund hergestellt und die Dampfsperre nicht vollflächig aufgeklebt und im Bereich der Abläufe ausgeschnitten worden ist.
Der Senat hat hierzu in seinem Hinweisbeschluss vom 29.03.2017 folgendes ausgeführt:
„I. Zahlungsanspruch:
Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erstattung der Kosten einer Selbstvornahme der Mängelbeseitigung nach Abnahme einer Werkleistung sind gegeben. Es liegen Mängel der Werkleistung der Beklagten vor, die die Klägerin als Auftraggeberin beseitigen durfte, weil die Beklagte als Auftragnehmerin der an sie gerichteten Aufforderung zur Mängelbeseitigung in der ihr gesetzten Frist nicht nachgekommen ist (§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B 2009).
1.
Das Landgericht hat mehrere Mängel der Werkleistung der Beklagten festgestellt.
a)
Einen ersten Mangel hat das Landgericht darin gesehen, dass an allen 16 Loggien des Bauvorhabens N kein ausreichender Verbund zwischen der Dachabdichtung und dem Flüssigkunststoff im Bereich der Türschwellenprofile hergestellt worden ist. Die Herstellung eines solchen Verbundes lässt sich zwar nicht originär dem Leistungsverzeichnis (LV) entnehmen. Dort ist unter Titel 02.03.0030 (LV Seite 31 – GA 81) von der losen Verlegung einer Dachabdichtung mit „FPO+G-Vlies“ die Rede, also der Erstellung einer Dachabdichtung aus einer Lage Kunststoff-Dachbahn aus flexiblen Polyolefinen (FPO), vorgesehen „für erhöhte Anforderungen“. Die Klägerin hat insoweit jedoch mit Schriftsatz vom 21.03.2013 (dort Seite 4 – GA 416) vorgetragen, dass in einem Telefonat am 08.06.2010 ausdrücklich besprochen und festgelegt worden sei, dass „die Anschlüsse der Dachabdichtung an die Schwellenprofile der bodentiefen Fenster bzw. Türen sowohl auf den Dachterrassen in den Staffelgeschossen als auch bei den Loggien mittels Flüssigkunststoff hergestellt werden sollten“. Die Beklagte ist dieser Modifizierung im Zuge der Ausführung ihrer Arbeiten gefolgt und hat an den fraglichen Anschlüssen eine Flüssigabdichtung erstellt.
Diese Abdichtung war mangelhaft.
Das Landgericht hat sich insoweit maßgeblich auf die Feststellungen in den im Verfahren erster Instanz vorgelegten Besichtigungsberichten und gutachtlichen Stellungnahmen der Privatgutachter T, S und I bezogen und diese ausgewertet.
Der Sachverständige Prof. A hatte selbst keine eigenen Überprüfungen mehr zu dem Zustand der Loggien nach deren Ausführung durch die Beklagte machen können, weil die fraglichen Bereiche zum Zeitpunkt seiner Besichtigung – dem 03.06.2014 - bereits saniert waren. Er hat jedoch die bereits vorliegenden Stellungnahmen und Berichte der vorprozessual eingeschalteten Privatgutachter ausgewertet und ist zu dem vom Landgericht festgestellten Ergebnis gelangt, dass die Bedachungsarbeiten der Beklagten mangelhaft gewesen sind.
Das Fehlen eines Verbundes zwischen Dachabdichtung und dem Flüssigkunststoff im Bereich der Türschwellenprofile war an den Loggien der Häuser ohne weiteres feststellbar.
(1) Die ersten Feststellungen hierzu hat der Privatgutachter T in seinem Bericht vom 29.10.2010 (Anlage K 2 – GA 149 ff.) getroffen. In diesem Bericht hat der Gutachter unter Vorlage von Lichtbildaufnahmen der von ihm untersuchten Örtlichkeiten zunächst grundsätzlich ausgeführt, dass fast alle Randanschlüsse nicht regensicher ausgebildet seien und der erforderliche Haftgrund – ganz oder teilweise – fehle, wodurch die Gefahr der Hinterläufigkeit bestehe. Im Besonderen hat er sodann dargelegt, dass im Bereich der Ab- und Überläufe nicht regelkonforme Ausbildungen festzustellen und der Türschwellenanschluss nicht ordnungsgemäß ausgeführt sei; die Flüssigkunststoffmasse sei auf die einfach hochgestellte FPO-Bahn und nicht auf das Basisprofil der Türe erfolgt (Bericht Seite 5 – GA 153 – und Fotos 23-26 – GA 167/168), was eine nicht regelkonforme Ausbildung der Türschwellenanschlüsse mit Flüssigkunststoffen darstelle.
In seinem weiteren Bericht vom 25.03.2012 (Anlage K 3 – GA 169 ff.) hat der Privatgutachter T in Bezug auf die von ihm untersuchte Situation der Loggia im 1. Obergeschoss links des Hauses 10 ausgeführt, dass ein Wasserspiegel von 20-25 mm Höhe und eine durchnässte Abdichtung bzw. Auffeuchtung des Dämmstoffs festzustellen sei; des Weiteren seien stehendes Wasser unterhalb der entfernten Dämmstoffplatten sowie eine fast vollflächige Feuchte auf der Dampfsperre festzustellen (Bericht Seite 7 – GA 176 – und Fotos Nrn. 17-20 und 26 sowie 21-34 – GA 191-199). Alle Türschwellenprofile seien zwar mit Flüssigkunststoffmassen angearbeitet; jedoch fehle zwischen Dachabdichtung und Flüssigkunststoff der erforderliche Verbund; die Anschlüsse seien unterläufig und auch unterhalb der Dampfsperre sei Wasser festzustellen (Bericht Seiten 6/7 – GA 175/176).
Einen weiteren Bericht erstellte der Privatgutachter T unter dem 01.08.2012 hinsichtlich der Balkonflächen der Häuser 6 und 10 (Anlage K 6 – GA 239 ff.). Darin stellte er fest, dass an sechs von insgesamt acht untersuchten Balkonen „keiner ohne Wasser unter der Abdichtung und innerhalb der Funktionsschichten vorgefunden“ worden sei, weiter führt er aus, dass die zwischen der Flächenabdichtung der Balkone und den Türschwellenanschlüssen gewählte Flüssigkunststoffabdichtung sich an allen Balkonen ohne ausreichende Haftung zur Abdichtung und auch zu den Schwellprofilen gezeigt habe (Bericht Seite 1 – GA 239 – und Fotos GA 241-260).
In seinem weiteren Bericht vom 27.08.2012 (Anlage K 5 – GA 213 ff.) befasst sich der Privatgutachter T mit den Balkonen des Hauses 8. Er gelangt zu dem Ergebnis, dass an allen Balkonen Wasser unter der Abdichtung und innerhalb der Funktionsschichten festzustellen sei und dass an allen Balkonen ebenfalls die zwischen der Flächenabdichtung und der Türschwellenanschlüssen gewählte Flüssigkunststoffabdichtung sich ohne ausreichende Haftung zur Abdichtung und zu den Schwellprofilen zeige; darüber hinaus seien gravierende Fügefehler festzustellen, die einen latenten Wassereintritt zuließen und zu einer bereichsweisen Durchnässung des verlegten Dämmstoffs geführt hätten (Bericht Seiten 1 und 2 - GA 213/214 und Fotos 215-238).
(2) Einen Bericht zu den Loggien des Hauses 4 hat der von der Klägerseite während der laufenden Mängelbeseitigungsarbeiten eingeschaltete Privatgutachter S unter dem 14.09.2012 (Anlage K 7 – GA 201 ff.) erstellt. Auch dieser Gutachter hat bei beiden Loggien des Hauses 4 Achse A festgestellt, dass das Flüssigkunststoffsystem ohne größeren Kraftaufwand von der Oberfläche abgezogen werden konnte (Bericht Seiten 4-6 – GA 264-266). Auf dem Balkon des 2. OG lief das Wasser nicht ordnungsgemäß ab; es stand bis zu einer Höhe von 3 cm auf der Loggia (Bericht Seite 4 - GA 264) und durchnässte das an den Wänden aufgehende Wärmedämmverbundsystem. Überwiegend ließ sich auf den Balkonen stehendes Wasser in der Mitte der Balkonflächen feststellen, und zwar unterhalb der Wärmedämmung auf der Dampfsperre (Bericht Seite 7 - GA 267). Im Bereich der Türanschlüsse waren Kunststoffdachbahnen hochgeführt und mit Einzelbefestigern unterhalb der Aluminiumschiene des Fensterelements befestigt worden. Die Höhe der Abdichtung, die bis zu 9 cm (Unterkante des Aluminiumanschlusses) hätte betragen müssen, betrug tatsächlich nur 7 cm oberhalb der Flächenbahn (Abdichtungsoberkante).
(3) Schließlich hat die Klägerin eine Besichtigungsnotiz des Privatgutachters I vom 20.01.2012 (GA 202) nebst Fotoanlage (GA 203-206) zu zwei Loggien des Hauses 6 vorgelegt, und zwar derjenigen der Wohnung 13 (C) und derjenigen der Wohnung X. Hierin hat der Gutachter festgehalten, dass der Anschluss der Abdichtung an die Türschwellen nicht sachgemäß ausgeführt worden ist. Bei beiden Anschlussbereichen war keinerlei Haftung festzustellen zwischen dem Flüssigkunststoff und den aufgebrachten Folien, so dass die Folie im Anschlussbereich direkt abgenommen werden konnte und eine Dichtigkeit zu keinem Zeitpunkt gegeben war (GA 202). Die beigefügten Lichtbilder (GA 203, 205) zeigen die vom Gutachter vorgefundenen Situationen.
Die Stellungnahmen der vorprozessual eingeschalteten Privatgutachter sind nachvollziehbar und entsprechen der Vertragslage.
Die Herstellung eines festen Verbundes zwischen der Abdichtungslage (FPO-Bahn) und den Anschlüssen der Türschwellen war unverzichtbare Voraussetzung für eine Dichtheit der Loggien. Eine solche Verbindung war auch technisch herstellbar, wie sich aus den Ausführungen der Privatgutachter I und S ergibt.
Die Ausführungen des Privatgutachters S sind ohne weitere Erläuterung verständlich und auf konkret von ihm benannte Loggien bezogen. Gleiches gilt für die Ausführungen der Privatgutachter I und T. Ihnen liegen die richtigen Anknüpfungstatsachen zugrunde, namentlich im Türschwellenbereich die Erstellung des Anschlusses der FPO-Bahn (Flächenabdichtung) mittels Flüssigkunststoff an das Türschwellenprofil. Dass sich die Parteien auf eine entsprechende Ausführungsart geeinigt und eine dahingehende vertragliche Herstellungsverpflichtung begründet haben, wurde vorstehend unter a) ausgeführt.
Der Senat geht aufgrund der von den Privatgutachtern getroffenen Feststellungen, denen der gerichtliche Sachverständige Prof. A gefolgt ist, mit dem Landgericht davon aus, dass sämtliche Verklebungsarbeiten zur Herstellung einer Verbindung zwischen der Balkonabdichtung (FPO-Bahn) und den Anschlüssen der Türschwellerbereiche mangelhaft ausgeführt worden sind.
Die von der Klägerin eingeschalteten Privatgutachter haben im Rahmen ihrer Begutachtung des Vorliegens von Mängeln der Dacharbeiten zwar insgesamt nur insgesamt 12 von 16 Loggien untersucht. Die Privatgutachter haben jedoch bei allen Bauteilöffnungen eine unzureichende Verklebung festgestellt.
Steht aufgrund von stichprobenartigen Untersuchungen fest, dass die erbrachte Leistung nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik oder den vertraglichen Vereinbarungen entspricht, ist sie insgesamt mangelhaft (OLG Frankfurt, Urt. vom 26.10.2012 – 13 U 129/09 – in: IBR 2015, 300, hier zitiert nach juris, Rn.36 m.w.N. und Urt. vom 17.04.2015 – 19 U 178/14 – in: IBR 2015, 664, hier zitiert nach juris, Rn. 15). Haben die bei diesen Stichproben vorgenommenen Untersuchungen die gleichen, als erheblich anzusehenden Mängel der Werkleistung ergeben und kann deshalb keine der Stichproben als mangelfrei bezeichnet werden, handelt es sich bei den probeweise festgestellten Mängeln nicht lediglich um punktuelle Mängel, sondern um eine insgesamt mangelhafte Leistung (OLG München IBR 2014, 411, hier zitiert nach juris, Rn. 21). Die von den Privatgutachtern durchgeführten Untersuchungen einzelner Balkone bzw. Loggien haben den Charakter von Stichproben, weil sie Untersuchungen von Teilbereichen des Ganzen darstellen und diese Teilbereiche mehr 50 % der Gesamt-Loggiaflächen ausmachen.
Da an allen von den Privatgutachtern geprüften Loggiabereichen die gleiche Arbeitsweise in Gestalt der bereits beschriebenen unzureichenden Verklebetechnik festgestellt worden ist, drängt sich der Schluss auf, dass sämtliche Verklebungen von Balkonabdichtingen (FPO-Bahnen) und den Türschwellerbereichen auf diese Weise verklebt worden sind und deshalb mangels ausreichenden Verbundes von Abdichtung und Schwellerbereichen die Gefahr des Eindringens von Regenwasser begründen, die sich in den untersuchten Fällen sämtlich verwirklicht hatte. Bei einer solchen Konstellation, in welcher aufgrund der gleichartigen Ergebnisse mehrerer entnommener Proben auf einen insgesamt mangelhaften Zustand einer verlegten oder geklebten Fläche geschlossen werden kann, ist es Sache des Handwerkers, eine von den festgestellten Unsachgemäßheiten abweichende Vorgehensweise darzulegen.
Dass an anderen als den von den Privatgutachtern untersuchten Stellen anders gearbeitet worden wäre, behauptet die Beklagte selbst nicht.
Wenn aber an allen untersuchten Stellen die gleichen handwerklichen Verklebefehler festzustellen waren, kann von punktuellen Mängeln nicht die Rede sein, sondern ist vielmehr von repräsentativen Untersuchungsergebnissen auszugehen. Diese Ergebnisse gebieten keine weitergehenden Untersuchungen und Prüfungen. Soweit die nicht untersuchten Loggiabereiche wegen bereits erfolgter Sanierung nicht mehr überprüft werden konnten, sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die vorgenommene Sanierung grundlos vorgenommen worden wäre oder auf anderen, nicht von der Beklagten zu vertretenden Gründen beruhen würde.
b)
Ein weiterer Mangel ist darin zu sehen, dass die auf den Loggien verlegten Dampfsperren nicht punktweise und im Bereich von Nähten und Stößen nicht mindestens 8 cm vollflächig überlappend angebracht worden sind. Die entsprechenden Feststellungen des Privatgutachters S sind von dem Sachverständigen Prof. A nach Auswertung von dessen Ausführungen und der von diesem gefertigten Lichtbildaufnahmen bestätigt worden.
c)
Auch die Anbringung der Sammelkästen an den Loggien war mit Mängeln behaftet, weil diese Kästen nicht sachgerecht angebracht worden waren und deshalb die Gefahr eines Rückstaus von Wasser im Fallrohr und Sammelkasten und damit von Feuchtigkeit unter der Abdichtung der Loggien bestanden hat.
Diese Rückstau- und Durchfeuchtungsgefahr ist nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. A darin zu sehen, dass die zur Verfügung stehende Anstauhöhe von 40 mm angesichts der sonstigen Abmessungen des Sammelkastens und in Verbindung mit dem abgehenden Fallrohr zu gering ausgebildet ist.
Diesen Feststellungen setzt die Berufung nichts Erhebliches entgegen, insbesondere keinen Planungsfehler. Dass die Sammelkästen nicht mit einer ausreichenden Aufstauhöhe hätten ausgeführt werden können, ist von der Beklagten nicht dargetan und auch sonst nicht erkennbar.
2.
Die Beklagte kann sich nicht auf eine Bedenkenanmeldung berufen.
Ist ein Mangel der Werkleistung des Auftragnehmers auf die Leistungsbeschreibung, auf Anordnungen des Auftraggebers oder auf die von diesem gelieferten bzw. vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile zurückzuführen, haftet der Auftragnehmer, es sei denn, er hat die ihm nach § 4 Abs. 3 VOB/B – die Anwendbarkeit der VOB/B 2009 war hier vereinbart gewesen - obliegende Mitteilung gemacht (§ 13 Abs. 3 VOB/B).
Dass die Beklagte eine entsprechende Bedenkenanzeige schriftlich erstattet hätte, wird von dieser selbst nicht behauptet. Ungeachtet des Umstands, dass eine schriftliche Mitteilung hier auch nicht entbehrlich, war, hat die Beklagte auch nicht bewiesen, dass eine Bedenkenanzeige mündlich erfolgt ist.
Zu einer angeblich mündlichen Bedenkenanmeldung durch den Geschäftsführer Jansen fehlt konkreter Sachvortrag und ebenfalls ein Beweisantritt. Dieser soll zwar „unverzüglich“ beanstandet haben, dass „eine dichte Abdichtung zwischen Dachschichtenpaket und Fenster- bzw. Türschwellenprofilen nicht habe hergestellt werden können, weil nicht auf die dafür erforderliche Höhe zwischen Betondecke und Fenster- bzw. Türschwellenprofilen geachtet worden sei und insbesondere nicht mit einer Wandanschluss- bzw. Anpressschiene habe gearbeitet werden können“.
Die E-Mail-Korrespondenz von 14./15.10.2010, auf die die Beklagte zurückkommt, beweist eine solche Beanstandung nicht. Die E-Mail der Beklagten vom 15.10.2010 (Anlage B 2 – GA 382) bestätigt ein Gespräch über die Durchführung des Anschlusses, lässt aber nicht erkennen, dass die besprochene Art der Erstellung des Anschlusses beanstandet werden soll.
Auch die E-Mail-Nachricht vom 30.11.2010 (Anlage B 3 – GA 383) belegt Beanstandungen der Beklagten in Bezug auf die vorgesehene Verbindung der Abdichtung mit den Türschwellenbereichen nicht. Es ist schon zweifelhaft, ob sich die E-Mail in dem von der Beklagten auf Seite 5 der Berufungsbegründung (GA 1191) zitierten ersten Absatz auf die Anschlusssituation auch auf den Wandanschluss der Abdichtung der Loggien bezieht, da hierzu an späterer Stelle der E-Mail ausgeführt ist: „Der fehlerhafte Anschluss an der Loggia wird selbstverständlich behoben“ (GA 383), was darauf hindeutet, dass sich die vorgehenden Ausführungen auf Situation in den Dachterrassen in den Staffelgeschossen bezogen hat, in denen der Anschluss an eine besondere Schwelle („Alumatschwelle“) erfolgen sollte. Es fehlt jedenfalls an einer – zur Annahme einer Bedenkenanmeldung wesentlichen – Mitteilung der Kernpunkte und Risiken der vorgesehenen Leistung wie auch der genauen Umstände, welche Bedenken begründen sollen. Von einer Unverträglichkeit der FPO-Abdichtungsbahnen zur Herstellung einer dauerhaften Verbindung mittels Verklebung zu Flüssigkunststoff ist dort keine Rede.
Davon abgesehen ist nicht erkennbar, dass die von der Beklagten zitierten E-Mail „unverzüglich“ im Sinne von § 4 Abs. 3 VOB/B - vor oder zeitnah nach Ausführungsbeginn - an die Klägerin gesandt wurden.
Schließlich kann eine mündliche Bedenkenanmeldung nicht festgestellt werden. Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, dass nach den Bekundungen des Zeugen Borsch im Rahmen einer gemeinsamen Begehung der Loggien vor Aufbringung der Verklebung der Abdichtung mit den Schwellenbereichen Bedenken seitens der Beklagten bezüglich der Dichtigkeit angemeldet worden seien. Demgegenüber haben die Zeugen H und E ausgesagt, dass Bedenken bezüglich der Flüssigkunststoffabdichtung auf den Loggien nicht bzw. erst nach Fertigstellung von etwa der Hälfte der Loggien angezeigt worden sei.
Hinsichtlich der Ausführung der Sammelkästen gab es – unstreitig – keine schriftliche Bedenkenanmeldung. Eine mündliche Anzeige wird von der Beklagten nicht behauptet.
Soweit die Beklagte meint, die Klägerin sei sich des Risikos einer zu geringen Aufstauhöhe bewusst gewesen und habe einen etwaigen Misserfolg in ihre vertragliche Beziehung miteingeschlossen, ist das rechtlich unzutreffend. Denn unwiderlegt hätten die Sammelkästen handwerklich so ausgeführt werden können, dass eine ausreichende Aufstauhöhe erreicht wird.
3.
Zu Recht ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass eine Fristsetzung gegenüber der Beklagten zur Beseitigung der Mängel an der Abdichtung und der Dampfsperre entbehrlich gewesen ist.
Auf die Rüge der mangelhaften Abdichtung mit E-Mail vom 02.02.2012 (erwähnt auf Seite 9 der Klageerwiderung vom 13.02.2013 (GA 373) hat die Beklagte mit E-Mail vom 16.04.2012 (Anlage B 8 – GA 388) sämtliche Gewährleistungsansprüche betreffend die Ausführung der Arbeiten zur Flüssigkunststoffabdichtung zurückgewiesen. Damit hat die Beklagte zu erkennen gegeben, dass sie die Mangelbeseitigung bezüglich der beanstandeten mangelhaften Abdichtung betreffend das Flüssigkunststoffsystem endgültig und ernsthaft verweigert. Zu den hiervon betroffenen Mängelbeseitigungsarbeiten gehörte auch die Erneuerung der Dampfsperre, wie bereits der Privatgutachter T in seiner Stellungnahme vom 25.03.2012 (dort Seiten 9 ff. – GA 178 ff) ausgeführt und der Sachverständige Prof. A in seinem Gutachten (Seiten 29 ff. – GA 989 ff.) bestätigt hat.
Die Mängel bezüglich der Sammelkästen hatte die Klägerin gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 17.02.2012 unter Fristsetzung bis zum 24.02.2012 gerügt, wie das Landgericht – von der Berufung nicht angegriffen - weiter festgestellt hat.
4.
Der Klägerin ist durch die mangelhaften Werkleistungen der Beklagten ein Schaden in zuerkannter Höhe entstanden.
Der Einwand der Beklagten, die durchgeführte Sanierung sei hochwertiger als die vertraglich vereinbarte Leistung, trifft nicht zu.
Dem Urteil des Landgerichts liegt die Ermittlung der angemessenen und erforderlichen Sanierungskosten durch den gerichtlich damit beauftragten Sachverständigen Prof. A zugrunde. Dieser ist unter Zugrundelegung eines allgemein anerkannten Bauteilkostenkatalogs und eigener Erfahrungswerte zu Sanierungskosten gelangt, die von der mit der Klage eingeklagten Aufwendungshöhe – nach unten - abweicht. Die Ansätze des Sachverständigen werden mit der Berufung weder sachlich noch rechnerisch angegriffen.
Auch die weiteren zuerkannten Schadenspositionen werden von der Berufung konkret nicht beanstandet.
II.
Dem Feststellungsantrag hat das Landgericht mit ebenfalls zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, stattgegeben.
An diesen Hinweisen hält der Senat fest. Die Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 13.06.2017 gibt zu einer abweichenden Bewertung keine Veranlassung.
(1)
Die Ausführungen der Beklagten wecken an der Richtigkeit und Vollständigkeit der den Feststellungen des Landgericht zugrundeliegenden Bewertungen der Privatgutachter keine Zweifel.
Ausgangspunkt für die Feststellung des Vorliegens einer Mangelhaftigkeit der Dachabdichtung im Bereich der Türschwellenprofile ist die von den Parteien unstreitig getroffene Vereinbarung der Erstellung einer Dachabdichtung mittels Flüssigkunststoffs. Aufgrund dieser Vereinbarung hatte eine flächendeckende Aufbringung von Flüssigkunststoff auf den Bodenprofilen der Schwellenbereiche und dessen Verklebung mit der darüber zu verlegenden Abdichtungslage zu erfolgen.
Diesen Anforderungen waren die von der Beklagten vorgenommenen Abklebungen nicht gerecht geworden.
Soweit die Privatgutachter bei ihren Untersuchungen das Vorhandensein eines Wasserspiegels festgestellt haben, sind diese Feststellungen fotografisch dokumentiert. Dass es sich bei dem festgestellten Wasser um etwas anderes als Regenwasser gehandelt hätte, ist auszuschließen.
Die Behauptung der Beklagten, die Flächen der betroffenen Balkone seien keiner Regenwassergefahr ausgesetzt, ist durch die von den Privatgutachtern vorgefundenen „Wasserpegel“ eindrucksvoll widerlegt. Auch die von den Balkonen gefertigten Lichtbildaufnahmen des Sachverständigen A (Gutachten Seiten 13 ff. – GA 973-975) lassen keinen Rückschluss darauf zu, dass die Bereiche der Balkontürschwellen nicht von Regenwasser – insbesondere bei Starkregen - betroffen und geschädigt werden könnten. Für diese – bereits einen Sachmangel begründende - Gefahr ist in dem Zusammenhang auch das weitere Vorbringen der Beklagten unerheblich, dass sich Regenwasser im Balkonbereich aufgrund der vorhandenen Regenwasserabläufe nicht aufstauen könne. Es geht hier um die Verhinderung einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Türschwellen – nämlich: die Verhinderung des Eindringens von Regenwasser durch die Türschwellenbereiche - durch auftreffendes Regenwasser. Diese Gefahr bestand in allen Balkonbereichen, auch wenn sie sich nicht bei allen Balkonen realisiert haben mag.
Soweit die Beklagte geltend macht, dass als Ursache für die fehlende Haftung der FPO-Dachbahn auf dem Flüssigkunststoff nach dem Gutachten des Sachverständigen S eine Materialunverträglichkeit in Betracht zu ziehen sei, ist das Landgericht dieser Möglichkeit zu Recht nicht nachgegangen. Auf Seiten 5/6 seines Gutachtens vom 14.09.2012 (GA 265/266) hat der Sachverständige ausgeführt, dass das Flüssigkunststoffsystem ohne größeren Kraftaufwand einfach von der Oberfläche habe abgezogen werden können und zu erkennen gewesen sei, dass die Dachbahnoberfläche vor dem Auftragen des Flüssigkunststoffs angeschliffen worden sei, wobei sich Riefen auf der Dachbahnoberfläche gebildet hätten. Soweit der Privatgutachter in den Raum stellt, dass die Fehlerquelle für die Haftung in einer generellen Materialunverträglichkeit gesucht werden könne, schränkt er diese Möglichkeit aber sogleich wieder ein (GA 266), indem er ausführt, dass dies normalerweise nicht anzunehmen sei. Als näherliegende Schadensursache führt der Privatgutachter dann den in der Praxis vorherrschenden Ausführungsmangel einer unzureichenden Untergrundvorbereitung an, wie z.B. mangelhafte Ablüftzeiten der Grundierungen, falsche Haftgrundierungen oder ähnliche Gründe. Ein anderer als der naheliegende Grund eines Ausführungsmangels als Ursache der fehlenden Haftung ist nicht ernsthaft in Betracht zu ziehen, da eine Unverträglichkeit des grundsätzlich für Verbindung mit Flüssigkunststoff als geeignet anzusehenden Materials einen Ausnahmefall darstellt und der Vortrag der Beklagten Einzelheiten zum Vorgehen bei der Verklebung der Dachbahnen mit dem Flüssigkunststoff nicht enthält, weshalb die vom Landgericht vorgenommene Einschätzung des Vorliegens von Ausführungsmängeln bei der Verklebung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht zu beanstanden ist.
(2)
Zur Frage einer Bedenkenanmeldung gelten die Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss unverändert fort. In der Email vom 30.11.2010 (GA 383) fehlt die hierfür erforderliche Mitteilung der Kernpunkte und Risiken der vorgesehenen Leistung. Außerdem ist sie nicht zeitnah nach Beginn der Arbeiten übermittelt worden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz kann nicht festgestellt werden, dass die zitierte Email vor Ausführung der Arbeiten oder zeitnah nach deren Beginn übersandt worden wäre. Denn nach den unwiderlegten Bekundungen der Zeugen H und E waren Bedenken bezüglich der Flüssigkunststoffabdichtung nicht bzw. erst nach Fertigstellung von etwa der Hälfte der Loggien erhoben worden. Das reicht zur Annahme einer unverzüglich im Sinne von § 4 Abs. 3 VOB/B vorzunehmenden Bedenkenanmeldung nicht aus.
(3)
Bezüglich der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung verbleibt es ebenfalls bei den erteilten Hinweisen.
Die Erneuerung der Dampfsperre war zur Durchführung der Sanierungsarbeiten geboten, wie der Privatgutachter T im Einzelnen ausgeführt und der Sachverständige A bestätigt hat. Ob – isoliert – zu ihrer Erneuerung eine Frist gesetzt worden oder nicht, ist angesichts der Weigerung der Beklagten zur Nachbesserung bezüglich der Erstellung der Flüssigkunststoffabdichtung mit den Profilen im Türschwellenbereich ohne Belang.
(4)
Zur Schadenshöhe gelten die Ausführungen im Hinweisbeschluss gleichfalls fort.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 134.323,12 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
§ 4 Abs. 3 VOB/B
§ 13 Abs. 3 VOB/B
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GA 203, 205
7 O 333/12
13 U 129/09
19 U 178/14