Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-02-05, Aktenzeichen 11 B 123/16

Tenor:
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist unbegründet, weil das vorläufige Rechtsschutzbegehren aus den nachfolgenden Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§§ 166 Abs.1 VwGO, 114 Abs. 1 ZPO).
Der nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beurteilende Antrag der Antragstellerinnen, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (11 A 122/16) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. Dezember 2015, mit welchem die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen zum Ehegatten- und Kindernachzug abgelehnt und die Abschiebung nach Serbien angedroht worden ist, anzuordnen, ist unbegründet.
Zu Gunsten der Antragstellerinnen wird davon ausgegangen, dass sie im April 2015 visumfrei in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sind mit der Absicht, sich hier nicht dauerhaft aufzuhalten, so dass nach § 81 Abs. 3 AufenthG ihr Aufenthalt rechtmäßig war und die Fiktionswirkung des Antrages auf Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen eingetreten ist (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 21. Juni 2013 - 10 CS 13.1002 - juris).
Der somit nach § 80 Abs. 5 VwGO statthafte Antrag hat keinen Erfolg.
Das öffentliche Interesse an einer baldigen Beendigung des Aufenthaltes der Antragstellerinnen überwiegt ihr Interesse vorläufig hiervon verschont zu bleiben, weil die genannte Verfügung der Antragsgegnerin nach summarischer Prüfung rechtlich nicht zu beanstanden ist.
Der Antragstellerin zu 1) steht aller Voraussicht nach aufgrund der Heirat mit dem deutschen Staatsangehörigen T. F. am 7. August 2015 derzeit kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu.
Die Antragstellerin zu 1) ist nämlich nicht mit dem erforderlichen Visum zur Familienzusammenführung in die Bundesrepublik Deutschland eingereist (§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG). Das Vorliegen eines Ausnahmefalles nach §§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, 39 AufenthV lässt sich nicht feststellen.
§ 39 Nr. 1 AufenthV sieht vor, dass der Aufenthaltstitel im Bundesgebiet eingeholt werden kann, wenn der Ausländer im Zeitpunkt der Antragstellung ein nationales Visum oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt. Dies war bei den Antragstellerinnen nicht der Fall.
Die Anwendung des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Alt. AufenthG und des § 39 Nr. 5 AufenthV scheitert daran, dass die Antragstellerin zu 1) - wie die Antragsgegnerin zutreffend ausgeführt hat - derzeit keinen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis besitzt. Ein gesetzlicher Anspruch ist nur dann gegeben, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen; ein Ausnahmefall oder eine Ermessensreduzierung zugunsten des Ausländers reichen nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 - 1 C 15.14 -, InfAuslR 2015, 135 m.w.N.).
Die Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt in der Regel voraus, dass der Lebensunterhalt gesichert ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Nach § 2 Abs. 3 AufenthG ist der Lebensunterhalt gesichert, wenn der Ausländer diesen einschließlich eines ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann.
Davon ausgehend ist der Lebensunterhalt der Antragstellerin zu 1) derzeit nicht gesichert. Die Familie bezieht Leistungen nach SGB II. Der Ehemann der Antragstellerin zu 1) hat ein neues Arbeitsverhältnis bisher nicht nachgewiesen. Selbst wenn zugunsten der Antragstellerin zu 1) unterstellt wird, dass er zukünftig ein vergleichbares Einkommen wie im Vorjahr erzielen wird und Ansprüche auf Kindergeld und Kinderzuschlag sowie der Wechsel der Lohnsteuerklasse berücksichtigt werden, ist der Lebensunterhalt derzeit nicht als hinreichend gesichert anzusehen.
Der Lebensunterhalt muss auf absehbare Dauer gesichert sein (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 22. Dezember 2005 - 11 ME 373/05 -, V.n.b.; Bay. VGH, Beschluss vom 11. Juli 2013 - 10 ZB 13.457 -, juris). Eine derartige positive Prognose lässt sich aktuell nicht erstellen. Unklar ist, ab wann der Ehemann der Antragstellerin zu 1) wieder erwerbstätig ist, ob und für welchen Zeitraum eine Probezeit vereinbart ist und ob er auf absehbare Dauer ein ausreichendes Einkommen erzielen wird.
Soweit nach § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen in der Regel abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erteilt werden soll, begründet auch dies keinen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis i.S.v. § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Alt. AufenthG bzw. § 39 Nr. 5 AufenthV.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 17. Dezember 2015 - 1 C 31.14 - (abrufbar www.bverwg.de) entschieden, dass ein „gesetzlicher Anspruch“ auf Erteilung eines Aufenthaltstitels i.S.d. § 10 Abs. 1 AufenthG ein strikter Rechtsanspruch sein muss, der sich unmittelbar und abschließend aus dem Gesetz ergibt. Ein Anspruch aufgrund einer „Soll-Regelung“ (dort: § 25 Abs. 3 AufenthG) genüge auch dann nicht, wenn kein atypischer Fall vorliege. Der gesetzliche Anspruch müsse sich unmittelbar aus dem Gesetz ergeben. Ein derart strikter Rechtsanspruch setze voraus, dass alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt seien, weil nur dann der Gesetzgeber eine Entscheidung über das zu erteilende Aufenthaltsrecht getroffen habe. Bei einer Soll-Regelung fehle es an einer abschließenden abstrakt-generellen, die Verwaltung bindenden Entscheidung des Gesetzgebers. Zwar sei bei einer Soll-Regelung die Entscheidung der Verwaltung insoweit gebunden, als bei Vorliegen der gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen die Rechtsfolge regelmäßig vorgezeichnet sei. Auch die Frage, ob ein atypischer Ausnahmefall vorliege, bei dem der Verwaltung ein Rechtsfolgenermessen eröffnet sei, unterliege nach stdg. Rechtsprechung in vollem Umfang der gerichtlichen Nachprüfung und sei in diesem Sinne im ersten Schritt eine rechtlich gebundene Entscheidung. Anders als bei einer Anspruchsnorm, bei der die tatbestandlichen Voraussetzungen sowohl positiv als auch negativ abschließend bestimmt seien, könne indes nur aufgrund einer wertenden Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls beurteilt und festgestellt werden, ob ein Ausnahmefall vorliege; die möglichen Versagungsgründe seien hiernach gerade nicht in abschließender Weise durch den Gesetzgeber vollumfänglich ausformuliert. Diese normative Offenheit in Bezug auf Umstände, die einen Fall als atypisch erschienen ließen, unterschieden eine „Soll“-Vorschrift im verwaltungsrechtlichen Sinne auch von solchen Normen, die für die abstrakt-generellen Tatbestandsvoraussetzungen unbestimmte Rechtsbegriffe verwendeten. Aus denselben Gründen, bei denen für einen „gesetzlichen Anspruch“ jedenfalls i.S.d. § 10 AufenthG ein Anspruch aufgrund einer Ermessensvorschrift auch dann nicht genüge, wenn das Ermessen im Einzelfall „auf Null“ reduziert sei (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2008 - 1 C 37.07 -, BVerwGE 132, 382 Rn. 21 m.w.N.), fehle es wegen der Notwendigkeit einer der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen nachgelagerten behördlichen Würdigung aller Umstände des Einzelfalles an einer abstrakt-generellen abschließenden, die Verwaltung bindenden Wertung des Gesetzgebers zu Gunsten eines Aufenthaltsrechts.
Diese Überlegungen überträgt die Kammer auf § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG, da auch hier eine „Soll“-Regelung vorliegt.
Die Durchführung eines Visumverfahrens ist auch nicht unzumutbar (§ 5 Abs. 2 Satz 2 2. Alt. AufenthG). Das Visumverfahren dient - wie gerade die Ereignisse der vergangenen Monate verdeutlichen - dem Zweck, die Zuwanderung nach Deutschland wirksam zu steuern und zu begrenzen. Ausnahmen von der Visumpflicht sind daher prinzipiell eng auszulegen und nur in sehr besonderen Konstellationen in Betracht zu ziehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014, a.a.O., Rn. 20; OVG Lüneburg, Beschluss vom 4. Dezember 2015 - 13 ME 169/15 u.a. - V.n.b.). Es ist daher in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt, dass eine Trennung von Ehepartnern zwecks Nachholung des Visumverfahrens auch unter Berücksichtigung des Schutzes von Ehe und Familie in Art. 6 GG und Art. 8 EMRK zumutbar ist (BVerfG, Beschluss vom 17. Mai 2011 - 2 BvR 1367/10 - InfAuslR 2011, 286; BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2011 - 1 C 23.09 - BVerwGE 138, 353).
Nach den vorstehenden Ausführungen kann auf die Durchführung des Visumverfahrens auch nicht deshalb verzichtet werden, weil es sich um eine „reine Formalie“ handelte. Besondere Umstände, die eine Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens begründen, haben die Antragstellerinnen nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich. Die Antragstellerin zu 1) hat vor Erteilung der Duldung vielmehr sogar ihre Bereitschaft erklärt, das Visumverfahren nachzuholen.
Aus den vorstehenden Gründen besteht auch kein Anspruch der Antragstellerin zu 2) aus § 32 Abs. 1 AufenthG auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Kindernachzug.
Für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen nach § 25 Abs. 5 AufenthG sind keine Umstände dargelegt oder ersichtlich. Die Antragstellerinnen sind erst am 4. April 2015 in die Bundesrepublik Deutschland eingereist.
Aus den vorstehenden Gründen ist vorläufiger Rechtsschutz auch nicht durch Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu gewähren. Die Antragstellerinnen haben derzeit keinen Anspruch auf weiteren Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52, 53 GKG und orientiert sich der Höhe nach am Streitwertkatalog 2013; dort Ziff. 8.1 und 1.5.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 166 Abs.1 VwGO, 114 Abs. 1 ZPO
§§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, 39 AufenthV
§§ 52, 53 GKG
§ 10 AufenthG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 81 Abs. 3 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 39 Nr. 1 AufenthV
§ 5 Abs. 2 Satz 2 1. Alt. AufenthG
§ 39 Nr. 5 AufenthV
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 2 Abs. 3 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG
§ 10 Abs. 1 AufenthG
§ 25 Abs. 3 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 2. Alt. AufenthG
§ 32 Abs. 1 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 123 Abs. 1 VwGO
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2015, 135
BVerwGE 132, 382
InfAuslR 2011, 286
BVerwGE 138, 353
11 A 122/16
10 CS 13.10
1 C 15.14
11 ME 373/05
10 ZB 13.45
1 C 31.14
1 C 37.07
13 ME 169/15
2 BvR 1367/10
1 C 23.09