Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-21, Aktenzeichen 4b O 296/03
ECLI: ECLI:DE:LGD:2010:0121.4B.O296.03.00

Tenor:
I. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit im Hinblick auf den Unterlassungsantrag (Antrag zu I.1. der Klageschrift vom 5. August 2003) erledigt ist.
II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg in der Zeit vom 16. März 1994 bis zum 26. April 2008 zu erteilen, über
analytische Testgeräte, umfassend einen trockenen porösen Träger, ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten, welches unmarkierte Reagenz auf dem porösen Träger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, in trockenem Zustand in einer Zone stromaufwärts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz, welches markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des porösen Trägers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die Flüssigkeitsprobe, die dem Gerät zugeführt ist, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone eindringen kann, bei denen der poröse Träger und das markierte spezifische Markierungsreagenz innerhalb eines hohlen Gehäuses enthalten sind, das Gehäuse aus flüssigkeitsundurchlässigem festem Material aufgebaut ist, der poröse Träger direkt oder indirekt mit dem Äußeren des Gehäuses derart in Verbindung steht, dass flüssige Testprobe auf dem porösen Träger aufgebracht werden kann, das Gehäuse Mittel zum Feststellen des Ausmaßes (sofern gegeben) beinhaltet, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist, der Markierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen ist, das markierte Reagenz in einer ersten Zone des trockenen porösen Trägers enthalten ist und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone räumlich getrennten Nachweiszone immobilisiert ist, die beiden Zonen derart angeordnet sind, dass eine auf dem porösen Träger aufgebrachte Flüssigkeitsprobe über die erste Zone in die Nachweiszone dringen kann und der poröse Träger einen Streifen oder eine Folie von porösem Material umfasst
und zwar unter Angabe
(a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
(b) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse,
wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben,
III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 37 %, die Beklagte zu 63 %.
V. Das Urteil ist für die Klägerin wegen des Ausspruchs zu II. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,- Euro und wegen der Kosten in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin ist seit dem 21. Juni 2002 eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 291 194, das auf einer Anmeldung vom 26. April 1988 beruht und dessen Erteilung am 16. Februar 1994 veröffentlicht wurde. Das Klagepatent, welches analytische Testgeräte betrifft, wurde in einem Einspruchsbeschwerdeverfahren eingeschränkt. In einem beim Bundespatentgericht geführten Nichtigkeitsverfahren wurde das Klagepatent am 7. Juni 2005 widerrufen. Auf die gegen die Entscheidung beim Bundesgerichtshof durchgeführte Berufung wurde das Klagepatent mit Urteil vom 4. November 2008 eingeschränkt aufrechterhalten. Das Klagepatent ist am 26. April 2008 wegen Zeitablaufs erloschen.
Der ursprünglich geltende Patentanspruch lautet in deutscher Übersetzung wie folgt:
„Analytisches Testgerät, umfassend einen trockenen porösen Träger (10), unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten, welches unmarkierte Reagenz auf dem porösen Träger in einer Nachweiszone (14) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand in einer Zone (12) stromaufwärts von der Nachweissubstanz ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz, welches markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des porösen Trägers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die Flüssigkeitsprobe, die dem Gerät zugeführt ist, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone eindringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass der poröse Träger und das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb eines hohlen Gehäuses (30) enthalten sind, das aus feuchtigkeitsundurchlässigem, festem Material aufgebaut ist, der poröse Träger direkt oder indirekt mit dem Äußeren des Gehäuses derart in Verbindung steht, dass flüssige Testprobe auf den porösen Träger aufgebracht werden kann, das Gehäuse Mittel (32) zum Feststellen des Ausmaßes (sofern gegeben) beinhaltet, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist, der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen ist, das markierte Reagenz in einer ersten Zone (12) des trockenen porösen Trägers enthalten ist und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone räumlich getrennten Nachweiszone immobilisiert ist, wobei die beiden Zonen derartig angeordnet sind, dass eine auf den porösen Träger aufgebrachte Flüssigkeitsprobe über die erste Zone in die Nachweiszone dringen kann, und der poröse Träger einen Streifen oder eine Folie von porösem Material umfasst.“
Die nachfolgenden Figuren 1 bis 3 der Patentschrift zeigen ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel der Erfindung:
Die Beklagte bietet an und vertreibt ein Schwangerschaftsfrühtestgerät, wie aus dem als Anlage MBP 16 überreichten Muster ersichtlich ist. Die Gebrauchsinformation sowie eine Kopie der Verpackung wurden von der Klägerin als Anlage MBP 16a und 16b vorgelegt. Die Beklagte ist gesellschaftsrechtlich eng mit der A verbunden, welche einen Schwangerschaftsfrühtest mit der Bezeichnung „Hilary“ vertreibt, der Gegenstand des Berufungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf mit dem Aktenzeichen I-U 53/04 ist. Das Landgericht Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 30. März 2004 (Aktenzeichen 4b O 129/03) die A antragsgemäß verurteilt. Eine Entscheidung in dem Berufungsrechtsstreit steht noch aus. Sowohl die hiesige Beklagte als auch die Beklagte in dem vor dem Oberlandesgericht anhängigen Berufungsrechtsstreit werden mit Testgeräten von der B beliefert, welche Beklagte in den Verfahren 4b O 399/04, 4b O 405/04 und 4b O 438/04 vor der angerufenen Kammer ist. Der im vorliegenden Rechtsstreit angegriffene Schwangerschaftsfrühtest entspricht in seinem Aufbau und seiner Ausgestaltung demjenigen Schwangerschaftsfrühtest, welcher Gegenstand des genannten Berufungsverfahrens ist.
Die angegriffene Ausführungsform umfasst einen Träger aus Polyethylen, auf den eine trockene poröse Membran aufgebracht ist. Auf der porösen Membran befindet sich ein Glasfaserkissen mit goldmarkiertem Maus-Anti-hCG-Antikörper, welcher an das β-Epitop des hCG-Schwangerschaftshormons bindet. Die angegriffene Ausführungsform weist des Weiteren eine stromabwärts vom Glasfaserkissen gelegene Detektionszone auf. In dieser Detektionszone liegt ein immobilisierter monoklonaler Anti-Maus-Antikörper, der an die α-Kette des Schwangerschaftshormons bindet. Stromabwärts der Detektionszone befindet sich die Kontrollzone, in der ein Anti-Maus-Antikörper vorliegt. Außer dem goldmarkierten hCG-spezifischen Antikörper liegen auf dem Glasfaserkissen weitere unmarkierte Antikörper vor, die spezifisch sind für das hCG-verwandte Hormon LH, das von der Beklagten als ein „Abfangantikörper“ bezeichnet wird. Die Anordnung aus Polyethylenträger, Membran und Glasfaserkissen ist in eine Umhüllung aus Pappe eingebettet. Die äußere Umhüllung auf Seiten der Anwendungsoberfläche ist mit einer Kunststoffbeschichtung versehen. Die Seitenkanten sind nicht mit Kunststofffolie überzogen.
Bei der Anwendung des angegriffenen Schwangerschaftstestgerätes geschieht folgendes:
Das aus der Testvorrichtung hinausragende Glasfaserkissen wird in eine Urinprobe gehalten. Durch Kapillareffekte durchläuft die Probe das goldmarkierten Antikörper und Abfangantikörper enthaltende Glasfaserkissen und löst dort den goldmarkierten Anti-hCG-Antikörper sowie die Abfangantikörper heraus. Durch die Goldmarkierung ergibt sich eine mit bloßem Auge sichtbare rosa Färbung. Durch den Kapillareffekt wandern die Antikörper weiter bis zu der Detektionszone. Ist die Testperson schwanger, so weist die Urinprobe das Schwangerschaftshormon hCG auf. In diesem Fall bildet sich aus dem Anti-hCG-Antikörper, dem Hormon hCG und dem in der Detektionszone vorliegenden Antikörper ein Sandwich-Komplex, der in der Detektionszone festgehalten wird. Auf Grund der Goldmarkierung des Anti-hCG-Antikörpers bildet sich im Falle einer Schwangerschaft in der Detektionszone ein rosafarbener Streifen aus. Ist die Versuchsperson nicht schwanger, kann sich der zuvor angesprochene Sandwich-Komplex nicht bilden. Dies hat zur Folge, dass der Anti-hCG-Antikörper nicht in der Detektionszone festgehalten wird und damit dort keine farbige Linie ausgebildet werden kann. Im Fall einer schwangeren Versuchsperson wird überschüssiger Anti-hCG-Antikörper und im Fall einer nichtschwangeren Versuchsperson die vollständige Menge dieses Antikörpers die Detektionszone durchlaufen und schließlich in die Kontrollzone gelangen. Dort bildet der goldmarkierte Maus-Anti-hCG-Antikörper mit dem immobilisierten Anti-Maus-Antikörper einen Komplex, wird also in der Kontrollzone festgehalten. Dies führt wiederum zur Ausbildung einer rosafarbenen Linie, und zwar unabhängig davon, ob die Versuchsperson schwanger ist oder nicht.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass der streitbefangene Schwangerschaftstest wortsinngemäß, in jedem Fall aber mit äquivalenten Mitteln von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht habe. Sie sei im Hinblick auf sämtliche geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert, da ihr sämtliche sich aus dem Klagepatent ergebenden Ansprüche übertragen worden seien. Wegen des tatsächlichen Vorbringens der Klägerin zur Aktivlegitimation wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.
Vorliegend nimmt die Klägerin die Beklagte deshalb, nachdem sie den Rechtsstreit im Hinblick auf den Ablauf der Schutzdauer für das Klagepatent für erledigt erklärt hat und die Beklagte sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen hat, auf Feststellung der Erledigung, Rechnungslegung und Schadenersatzfeststellung in Anspruch, wobei eine Verurteilung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens sowie eine Vernichtung nicht mehr geltend gemacht wird. Die Beklagte hat insoweit einer teilweisen Klagerücknahme zugestimmt.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
I. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 16. März 1994 bis zum 26. April 2008
in der Bundesrepublik Deutschland
angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingeführt oder besessen hat, und zwar unter Angabe
(a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,
(b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen (gegebenenfalls der Marken- und/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
(c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen (gegebenenfalls der Marken- und/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
(d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
(e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten den unter Ziffer I.1. bezeichneten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,
wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu (a) und (b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat,
wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. bezeichneten, seit dem 16. März 1994 bis zum 26. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch zukünftig entstehen wird.
Wegen des auf eine lediglich äquivalente Patentbenutzung bezogenen Hilfsantrages wird auf Blatt 142 - 143 GA Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie stellt die Aktivlegitimation der Klägerin in Abrede und bestreitet den gegen sie erhobenen Verletzungsvorwurf. Wenn im Klagepatent davon die Rede sei, dass das markierte Reagenz und das unmarkierte Bindungsagens „spezifisch“ für die Nachweissubstanz zu sein hätten, so besage dies für den Durchschnittsfachmann, dass das Reagenz und das Bindungsagens nur mit der Nachweissubstanz (und mit keinem anderen Stoff) eine Bindung eingehen könne. Bei der angegriffenen Ausführungsform liege eine derartige Spezifität nicht vor, weil der in der Detektionszone immobilisierte Antikörper nicht nur mit dem hCG-Hormon, sondern gleichermaßen mit LH, FSH und TSH reagieren könne. Die angegriffene Ausführungsform verfüge gleichermaßen nicht über ein hohles Gehäuse aus festem Material, sondern über eine Pappumhüllung. Das Testgerät sei damit auch nicht aus einem feuchtigkeitsundurchlässigen Material aufgebaut. Schließlich befinde sich das markierte Bindungsreagenz nicht auf dem porösen Träger (in einer ersten Zone), sondern in einem davon gesonderten Glasfaserkissen.
Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet. Mit dem Vertrieb der streitbefangenen Schwangerschaftstests hat die Beklagte dem Wortsinn nach widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht, so dass insoweit Erledigung eingetreten ist. Wegen der Verletzung des Klagepatentes stehen der Klägerin Ansprüche zu soweit sie auf Auskunft gemäß § 140 b PatG gerichtet sind. Ansprüche wegen Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung waren zurückzuweisen, da die Klägerin insoweit ihre Berechtigung zur Geltendmachung der Ansprüche nicht hinreichend dargetan hat.
I.
Der Antrag auf Feststellung der Erledigung im Hinblick auf den ursprünglich geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach Ablauf der Schutzdauer des Klagepatentes am 26. April 2008 ist zulässig. Da sich die Beklagte der Erledigungserklärung der Klägerin nicht angeschlossen hat, begehrt die Klägerin die Feststellung, dass Erledigung eingetreten ist. Insoweit handelt es sich um eine zulässige Klageänderung im Sinne einer zulässigen Beschränkung nach § 264 Nr. 2 ZPO, welche sachdienlich ist.
Die Klägerin ist insoweit auch prozessführungsbefugt. Sie wurde am 29. August 2002 als Patentinhaberin in das Patentregister eingetragen. Ob sie zum Zeitpunkt der Eintragung auch materiell-berechtigte Inhaberin war, muss an dieser Stelle nicht entschieden werden, da für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches, dessen Erledigung vorliegend festzustellen ist, die formelle Registereintragung genügt (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl. Rn. 525).
Mit dem Ablauf der Schutzdauer des Klagepatentes ist Erledigung eingetreten.
Die Klage auf Unterlassung war ursprünglich zulässig und begründet, so dass das Gericht die Erledigung des Unterlassungsantrages festzustellen vermochte. Das angegriffene Schwangerschaftstestgerät hat von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch gemacht, so dass die Beklagte, wenn nicht die Schutzdauer des Klagepatentes wegen Zeitablaufs erloschen wäre, zur Unterlassung verpflichtet gewesen wäre.
1.
Das Klagepatent betrifft Assays, wie sie insbesondere für die Durchführung von Schwangerschaftstests gebraucht werden. Derartige Test-Kits, die sich auch für eine Anwendung im häuslichen Bereich eignen, sind aus dem Stand der Technik vielfach bekannt. Sie alle verlangen dem Benutzer eine Reihe von nacheinander vorzunehmenden Handlungen ab, bevor das Testergebnis ablesbar ist. Die Klagepatentschrift kritisiert hieran nicht nur den Zeitauf-wand, sondern außerdem die Tatsache, dass die Handhabungsschritte, sofern sie nicht korrekt durchgeführt werden, zu Messfehlern führen können.
Aufgabe der Erfindung sollte es deshalb sein, eine Testvorrichtung zur Ver-fügung zu stellen, die ohne weiteres auch von einem Laien bedient werden kann, schnell und bequem in der Handhabung ist und dennoch zuverlässige Testergebnisse liefert.
Patentanspruch 1 des Klagepatents sah in seiner eingeschränkt aufrechterhaltenen Fassung hierzu die Kombination folgender Merkmale vor:
(1) Analytisches Testgerät, umfassend:
(a) einen trockenen porösen Träger (10),
(b) unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten (Nachweissubstanz),
(c) ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für die-selbe Nachweissubstanz und
(d) ein hohles Gehäuse (30).
(2) Der Markierungsstoff ist ein teilchenförmiger Direktmar-kierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen.
(3) Das unmarkierte Reagenz ist auf dem porösen Träger (10) in einer Nachweiszone (14) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich.
(4) Das markierte Bindungsreagenz
(a) ist in einer ersten Zone (12) des trockenen porösen Trägers (10) enthalten und
(b) befindet sich in trockenem Zustand in einer Zone (12) stromaufwärts von der Nachweiszone (14).
(5) Die Nachweiszone (14) ist von der ersten Zone (12) räumlich getrennt.
(6) Die beiden Zonen (12, 14) sind derart angeordnet, dass eine auf den porösen Träger (10) aufgebrachte Flüssigkeitsprobe über die erste Zone (12) in die Nachweiszone (14) dringen kann und der poröse Träger einen Streifen oder eine Folie von porösem Material umfasst.
(7) Das markierte spezifische Bindungsreagenz ist innerhalb des porösen Trägers (10) in feuchtem Zustand frei beweglich, so dass die Flüssigkeitsprobe, die dem Testgerät zugeführt wird, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone (14) eindringen kann.
(8) Der poröse Träger (10) und das markierte spezifische Bindungsreagenz sind innerhalb des hohlen Gehäuses (30) enthalten.
(9) Das Gehäuse (30)
(a) ist aus feuchtigkeitsundurchlässigem festen Material aufgebaut und
(b) beinhaltet Mittel (32) zum Festhalten des Ausmaßes (sofern gegeben), bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone (14) gebunden ist.
(10) Der poröse Träger (10) steht direkt oder indirekt mit dem Äußeren des Gehäuses (30) derart in Verbindung, dass eine flüssige Testprobe auf den porösen Träger (10) aufgebracht werden kann.
2.
Die angegriffene Ausführungsform hat von der Lehre nach dem Klagepatent wortsinngemäßen Gebrauch gemacht.
a)
Bei den von der Beklagten in dem streitgegenständlichen Schwangerschaftstestgerät verwendeten Antikörpern handelt es sich um spezifische Bindungsreagenzien im Sinne des Merkmals (1) des Klagepatentes. Denn der Begriff „spezifisch“, wie er in dem Patentanspruch 1 verwendet wird, lässt sich bei verständiger Würdigung des Patentes nicht einheitlich bestimmen, so dass auch Antikörper, wie sie von der Beklagten in dem angegriffenen Testgerät verwendet werden, d.h. solche die zum einen an das α-Epitop des hCG und zum anderen an das β-Epitop des hCG binden, von der Erfindung nach dem Klagepatent umfasst sind. Denn im Rahmen der unter Heranziehung des Beschreibungstextes gebotenen funktionsorientierten Auslegung ist der Begriff des spezifischen Bindungsreagenz so zu deuten, wie dies angesichts der nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist. Danach kann der Begriff „spezifisch“ in den Merkmalen des Patentanspruchs 1 nicht einheitlich bestimmt werden, sondern hängt maßgeblich davon ab, welchen Grad an Spezifität der Antikörper in der jeweils anderen Zone besitzt. Wird im Reaktionsbereich ein hochspezifischer markierter Antikörper verwendet, so verlangt die Spezifität des in der Nachweiszone immobilisierten Antikörpers lediglich, dass er auch, wenn auch nicht ausschließlich, an die Nachweissubstanz binden kann. Umgekehrt gilt dasselbe. Wird die Nachweiszone mit einem für die Nachweissubstanz hochspezifischen Antikörper versehen, so genügt für die Reaktionszone eine Spezifität in dem Sinne, dass der markierte Antikörper auch, wenn auch nicht ausschließlich, an die Nachweissubstanz binden kann. Eine derartige ‑ wechselwirkende – Interpretation des Begriffs „spezifisch“ ist rechtlich ohne Weiteres möglich und vorliegend sogar geboten, um der durch das Klagepatent geschützten technischen Lehre gerecht zu werden.
Dieses Verständnis entnimmt der Durchschnittsfachmann dem Beschreibungstext, wenn dort beschrieben wird, dass es lediglich eine bevorzugte Ausführungsvariante der Erfindung darstellt, als markiertes Reagenz einen „hochspezifischen Anti-hCG-Antikörper“ und als Bindungsagens einen „hochspezifischen unmarkierten Anti-hCG-Antikörper“ zu verwenden. In Absatz [0019] der Patentschrift heißt es in diesem Sinne:
Absatz [0027] der Patentschrift ergänzt hierzu:
Der Fachmann erkennt, dass der in der Patentbeschreibung verwendete Begriff eines „hochspezifischen Antikörpers“ eine ganz spezielle Ausführungsform der Erfindung betrifft, nämlich diejenige, bei der der als Markierungsreagenz oder Fängersubstanz eingesetzte Antikörper eine besonders ausgeprägte Spezifität für die in Rede stehende Nachweissubstanz besitzt, indem der Antikörper einzig und allein an den nachzuweisenden Analyten, aber an kein anderes Antigen binden kann. Bereits anhand der der Klagepatentschrift eigenen Begrifflichkeit „hochspezifischer Antikörper“ wird dem Fachmann deutlich, dass die von Patentanspruch 1 vorausgesetzte „Spezifität für den Analyten“ ein Weniger beinhaltet und nicht – wie die Beklagte geltend macht – dahin verstanden werden kann, dass als „spezifisch“ nur ein solcher Antikörper betrachtet werden kann, der ausschließlich an die eine, bestimmte Nachweissubstanz binden kann.
Auch aus technischer Sicht hat der Fachmann keine Veranlassung, das Wort „spezifisch“ ausschließlich im Sinne von „hochspezifisch“ zu begreifen. Der Fachmann versteht, dass es für die Erfindung wesentlich ist, zunächst in einer ersten Zone einen eingefärbten Antikörper vorzusehen, der eine Bindungsreaktion mit dem zu detektierenden Analyten (z.B. hCG) eingehen kann. Dem Fachmann ist klar, dass sich hierzu in besonderer Weise ein Epitop auf der ß-Kette des hCG-Hormons eignet und anbietet, weil die ß-Kette zwei Epitope besitzt, die einzigartig sind und – anders als die Epitope auf der α-Kette - bei keinem anderem im Test-Urin vorkommenden Hormon (z.B. LH, FSH und TSH) vorhanden sind. Verwendet der Fachmann einen solchen (für eines der beiden singulären ß-Ketten-Epitope) spezifischen Antikörper, kann er sicher sein, dass ausschließlich hCG-Hormone eingefärbt werden. Um diese in der Testanordnung sichtbar zu machen, sieht die Erfindung vor, in der stromabwärts gelegenen Nachweiszone einen Antikörper als Fänger zu immobilisieren, der spezifisch für den betrachteten Analyten (z.B. das hCG-Hormon) ist. Sinn dieser Anweisung ist es ersichtlich, eine Antigen-Antikörper-Reaktion herbeizuführen, in der sich das (zuvor eingefärbte) hCG‑Hormon sich an den in der Nachweiszone immobilisierten Antikörper anlagert, infolgedessen in der Nachweiszone fixiert wird und durch die dort eintretende Färbung das Vorhandensein des hCG-Hormons anzeigt. Vor dem Hintergrund des geschilderten erfindungsgemäßen Ablaufs ersieht der Fachmann, dass als Fänger (Antikörper) prinzipiell jedes Agens in Betracht kommt, welches das eingefärbte hCG-Hormon binden und damit fixieren kann. Die Möglichkeit zur Bindung und Fixierung besteht dabei gleichermaßen im Hinblick auf die hochspezifischen ß-Ketten-Epitope wie auch im Hinblick auf die bei anderen Substanzen im Test-Urin identisch vorkommende α-Kette des hCG-Hormons. Vorausgesetzt ist lediglich, dass der Fänger-Antikörper eine Spezifität für ein anderes Epitop der Nachweissubstanz besitzt als dasjenige, welches bereits für das Markierungsreagenz „verbraucht“ ist (Anlage MBP 17a Absatz [0012] a.E.). Entscheidet sich der Fachmann für einen Antikörper, der räumlich komplementär zur α-Kette ist, so besteht lediglich das Problem, dass die betreffenden Antikörper von anderen Hormonen im Test-Urin mit identischer α-Kette (LH, FSH, TSH) blockiert werden können. Der Fachmann wird hieraus jedoch nicht den Schluss ziehen, dass sich ein für die α-Kette des hCG-Hormons spezifischer Antikörper für die Zwecke der Erfindung nicht eignet. Er ist sich vielmehr darüber im Klaren, dass er z.B. durch einen hinreichenden Überschuss an Antikörpern in der Nachweiszone dafür sorgen kann, dass trotz des Vorhandenseins von LH, FSH und TSH ausreichend Bindungspartner für das hCG-Hormon verbleiben. Umgekehrt gilt – für den Fachmann erkennbar – dasselbe. Setzt er in der Reaktionszone einen markierten Antikörper ein, der nicht nur an die fragliche Nachweissubstanz (z.B. hCG), sondern auch an LH, FSH und TSH binden kann, so ist zwar voraussehbar, dass nicht allein der nachzuweisende Analyt (hCG) eingefärbt wird, sondern gleichermaßen die mit derselben, räumlich komplementären α-Kette versehenen Hormone LH, FSH und TSH. Die gegebene Spezifität reicht jedoch für die Zwecke der Erfindung vollständig aus, wenn auf der Nachweiszone ein für die Nachweissubstanz hochspezifischer Antikörper immobilisiert wird, der ausschließlich die Nachweissubstanz (z.B. hCG) einfangen kann, die übrigen, ebenfalls eingefärbten Substanzen (z.B. LH, FSH und TSH) hingegen passieren lässt. Auch unter solchen Umständen ist nämlich gewährleistet, dass es in der Nachweiszone nur dann zu einem Farbsignal kommen kann, wenn in der Probe diejenige Substanz (z.B. hCG) vorhanden ist, deren Nachweis der Test dienen soll.
In diesem Verständnis, dass für die Erfindung die Benutzung lediglich eines „hochspezifischen“ Antikörpers genügt, wird der Fachmann bestätigt durch die Beschreibung der Herstellung des markierten Bindungsreagenz, d.h. des Anti-hCG-Farbsols in Absatz [0091], wo es heißt:
In der angegebenen Textstelle wird die Herstellung eines mit Farbsol markierten Bindungsreagenz auf Grundlage des Antikörpers α-hCG, d.h. eines nicht allein für das hCG-Antigen spezifischen Antikörpers beschrieben. Die Beschreibung dieses Herstellungsbeispiels auf Basis eines Antikörpers gegen das α-hCG-Epitop wäre ohne Bedeutung, wenn unter den Begriff des spezifischen Bindungsreagenz nicht auch – wie hier – Antikörper gefasst werden könnten, welche nicht ausschließlich spezifisch für das hCG-Hormon sind.
Der Inhalt des Begriffs „spezifisch“ in den Merkmalen 1, 7 und 8 lässt sich damit zwar nicht einheitlich bestimmen, sondern hängt maßgeblich davon ab, welchen Grad an Spezifität der Antikörper in der jeweils anderen Zone besitzt. Wird im Reaktionsbereich ein hochspezifischer markierter Antikörper verwendet, so verlangt die Spezifität des in der Detektionszone immobilisierten Antikörpers lediglich, dass er auch, wenn auch nicht ausschließlich, an die Nachweissubstanz binden kann. Umgekehrt gilt dasselbe. Wird die Detektionszone mit einem für die Nachweissubstanz hochspezifischen Antikörper versehen, so genügt für die Reaktionszone eine Spezifität in dem Sinne, dass der markierte Antikörper auch, wenn auch nicht ausschließlich, an die Nachweissubstanz binden kann.
Die gegen die vorstehende Auslegung vorgetragenen Argumente der Beklagten greifen nicht durch.
Sie wendet insbesondere ein, dass die Auslegung des Begriffs der Spezifität dem allgemeinen Verständnis des Fachmanns widerspreche. Nach dem allgemeinen Fachwissen verstehe der Fachmann unter dem Begriff der Spezifität eine ausschließliche Bindung eines Reagenz an einen Analyten. Nichts anderes verstehe der Fachmann unter dem in der Klagepatentschrift verwendeten Begriff der Spezifität. Das gleiche Verständnis ergebe sich bei einer funktionsorientierten Auslegung.
Diese Einwendungen der Beklagten führen zu keinem anderen Verständnis des Begriffs Spezifität als zu demjenigen, welche die Kammer in ihren bisherigen Urteilen vertreten hat. Es entspricht den hergebrachten Grundsätzen der Auslegung, dass zwar grundsätzlich bei einem in einer Patentschrift verwendeten Fachbegriff zunächst davon ausgegangen werden kann, dass dieser Fachbegriff dem geläufigen Fachwissen des Fachmannes entspricht. Es ist jedoch auch die Möglichkeit in Rechnung zu stellen, dass das Patent den Ausdruck gerade nicht in diesem geläufigen, sondern in einem davon abweichenden (z.B. weitergehenden oder engeren) Sinne verwendet. Die Merkmale eines Patentanspruches dürfen deswegen nicht anhand der Definition in Fachbüchern, sondern sie müssen aus der Patentschrift selbst (die insoweit ihr eigenes Lexikon darstellt) ausgelegt werden (BGH, GRUR 1999, 909 – Spannschraube; 2005, 754 – werkstoffeinstückig). Dieser methodische Ansatz kann zu einem weitergehenden Begriffsinhalt führen, als ihn eine dem allgemeinen Sprachgebrauch folgende Betrachtung ergeben würde. So liegt dies auch im folgenden Fall. Das Klagepatent selbst unterscheidet in seiner Sprachwahl zwischen spezifisch und hochspezifisch wie das bereits in Absatz [0019] genannte Zitat zeigt. Auch zeigt das Klagepatent in Absatz [0027], dass die Verwendung eines hochspezifischen Antikörpers lediglich „vorzugsweise“ ist. Insbesondere zeigt jedoch auch die vorstehend zitierte Beschreibung der Herstellung eines Anti-hCG-Farbsols (Absatz [0091], dass das Klagepatent sehr wohl auch die Verwendung eines „unspezifischen“ Antikörpers vorsieht, wenn von einem α-hCG-Antikörper die Rede ist. Denn dem Fachmann ist bekannt, dass ein α-hCG-Antikörper sowohl an das α-Epitop von hCG wie auch LH, FSH und TSH binden kann und damit nicht hochspezifisch ist. Die Argumentation der Beklagten verkennt diese unterschiedliche Verwendung des Begriffes spezifisch, wenn sie davon ausgeht, dass unter spezifisch stets hochspezifisch zu verstehen sei und als Begründung hierfür auf ein Ausführungsbeispiel 1 verweist (Absatz 0048 ff.). Sie reduziert dabei unzulässig den Schutzumfang der Erfindung nach dem Klagepatent auf dieses Ausführungsbeispiel. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von ihr angeführten Verweis auf die Spezifität für verschiedene Epitope, welche in Absatz [0012] der Klagepatentschrift beschrieben wird. Denn dem Fachmann ist bekannt, dass eine ausschließliche Bindung eines Analyten nur über ein β-Epitop des hCG erfolgen kann. Eine solche ausschließliche Bindung der verwendeten spezifischen Reagenzien an β-Epitope des hCG wird in den Ausführungsbeispielen insbesondere in Absatz [0091] jedoch nicht beschrieben.
Das streitbefangene Schwangerschaftstestgerät der Beklagten hat von der technischen Lehre des Klagepatents entsprechend des vorstehenden Verständnisses des Begriffs Spezifität wortsinngemäß Gebrauch gemacht. Da die erste Zone des porösen Trägers einen hochspezifischen, ausschließlich an die Nachweissubstanz (hCG) bindenden Antikörper aufweist, ist der Forderung des Klagepatents nach einem spezifischen Bindungsreagenz für den Analyten in der Detektionszone dadurch genügt, dass der in der Testregion immobilisierte Antikörper auch, wenn auch nicht ausschließlich, mit dem hCG-Hormon reagieren kann. Soweit die Beklagte weiterhin einen Abfangantikörper für das hCG-verwandte Hormon LH verwendet, ist dies für die Frage der Verwirklichung der Lehre des Klagepatentes ohne Relevanz. Denn die Verwendung dieses Abfangantikörpers stellt lediglich eine zusätzliche Maßnahme dar, um einen Störeffekt, d.h. eine Kreuzreaktion mit LH zu verhindern. Durch die Verwendung eines hochspezifischen hCG-Antikörpers wurde der Forderung nach einem spezifischen Bindungsreagenz für den Analyten jedoch schon genüge getan. Die Verwendung eines entsprechenden Abfangantikörpers war daher für die Funktionsfähigkeit eines entsprechenden Schwangerschaftstestgerätes nicht zwingend erforderlich.
b)
Der angegriffene Schwangerschaftsfrühtest hat auch ein „hohles Gehäuse aus festem Material“ im Sinne der Merkmale (8) und (9) (a) des Klagepatentes aufgewiesen.
Das Klagepatent verlangt hierfür eine Anordnung, die einerseits einen Innenraum schafft, in welchem erfindungsgemäß der poröse Träger aufgenommen werden kann, und die andererseits (aufgrund ihrer Festigkeit) Gewähr dafür bietet, dass das Gehäuse eine Schutzfunktion für die in seinem Inneren angeordneten Bauteile erfüllen kann und dem Testgerät eine Ausgestaltung gibt, die seine Handhabung durch den Benutzer erlaubt. Darüber hinausgehende Anforderungen stellt das Klagepatent an das Gehäuse nicht. Insbesondere ist es keine Notwendigkeit, dass das Gehäuse aus Kunststoff besteht. Eine Pappumhüllung kann daher auch ein Gehäuse bilden.
Soweit das Klagepatent fordert, dass das Gehäuse aus einem flüssigkeitsundurchlässigem Material aufgebaut ist (Merkmal (9) (a)), liegt der technische Sinn dieser Anweisung für den Fachmann erkennbar darin, zu verhindern, dass von dem den porösen Träger umgebenden Gehäuse selbst ein Saug- und Kapillareffekt ausgeht, der die erfindungsgemäßen, auf den Prinzipien des Chromatographieverfahrens beruhenden Vorgänge in dem porösen Träger stört oder beeinflusst. Vor dem Hintergrund dieser patentgemäßen Funktion ist es ersichtlich ohne Belang, ob das Gehäuse aus einem an sich flüssigkeitsundurchlässigem Material (z.B. Kunststoff) besteht. Für die Zwecke der Erfindung entscheidend ist allein, dass das Gehäuse die Eigenschaft besitzt, feuchtigkeitsundurchlässig zu sein, was beispielsweise auch bei einer Ausgestaltung der Fall ist, bei der das Gehäuse aus einem flüssigkeitsdurchlässigen Material (z.B. Pappe) gebildet wird, im feuchtigkeitsrelevanten Bereich allerdings durch eine Kunststoffbeschichtung oder dergleichen flüssigkeitsundurchlässig gemacht ist. Weil es darum geht, die Chromatographie-Vorgänge auf dem porösen Träger unbeeinflusst zu lassen, kommt es aus der maßgeblichen technischen Sicht des Durchschnittsfachmanns des Weiteren nur darauf an, dass derjenige Teil des Gehäuses, der bei der Handhabung des Testgeräte mit der flüssigen Probe in Kontakt geraten kann, flüssigkeitsundurchlässig ist.
Was schließlich die Flüssigkeitsundurchlässigkeit des Gehäuses betrifft, besteht auch hieran kein vernünftiger Zweifel. Das Testgerät ist auf seiner Außenseite vollständig mit einer flüssigkeitsabweisenden Kunststofflage beschichtet. Somit ist die Umhüllung auf Grund dieser außenseitig aufgebrachten feuchtigkeitsundurchlässigen Kunststofffolie feuchtigkeitsundurchlässig im Sinne des Klagepatentes, da damit verhindert wird, dass während der Testdurchführung von außen Störungen eintreten, beispielsweise dadurch, dass die flüssige Probe nicht zunächst über den porösen Träger in die Testregion in das Testgerät gelangt, so dass die erforderliche Nachweisreaktion nicht stattfinden kann. Dies wäre dann der Fall, wenn die flüssige Probe unmittelbar in die Nachweiszone eindringen könnte, da dann die erforderlichen immunologischen Reaktionen nicht stattfinden könnten. Aus diesem Grund wird vom Klagepatent eine Feuchtigkeitsundurchlässigkeit des Gehäuses gefordert. Die flüssige Probe soll dadurch bestimmungsgemäß auf den porösen Träger aufgebracht werden, damit sie dann im Wege der Chromatographie entlang des Trägers weitertransportiert werden kann. Dass im Inneren des Gehäuses die Pappumhüllung an den chromatographischen Vorgängen mitwirkt, einen Fluss der flüssigen Probe unterstützt, wie dies die Beklagte für die angegriffene Ausführungsform behauptet, ist ohne Relevanz, da das Klagepatent keine Angaben dahingehend macht, dass nur der poröse Träger an der Nachweisreaktion und den damit einhergehenden chromatographischen Vorgängen mitwirken darf. Die Nachweisreaktion findet jedenfalls nur auf dem porösen Träger statt, da dieser mit den maßgeblichen Reagenzien versehen ist. Die Pappumhüllung mag den Fluss der flüssigen Probe unterstützen, sie stört ihn jedenfalls nicht.
c)
Die angegriffene Ausführungsform weist auch einen porösen Träger im Sinne des Merkmals (8) des Klagepatentes auf.
In Gestalt des Glasfaserkissens besitzt das angegriffene Testgerät zweifellos einen porösen Träger, der die Reaktionszone aufnimmt. Zwar ist das Kissen nicht materialeinheitlich mit dem übrigen (die Nachweiszone aufnehmenden) Trägermedium ausgebildet. Rechtlich kommt dem indessen keine Bedeutung zu. Die Beklagte meint zu Unrecht, eine Verwirklichung des Merkmals liege nicht vor, da das markierte Reagenz auf einem gesonderten Glasfaserkissen aufgebracht und daher nicht in dem porösen Träger enthalten sei. Das Klagepatent verhält sich jedoch nicht dazu, dass der poröse Träger einteilig zu sein hat. Für die erfindungsgemäßen Zwecke kommt es auf eine einstückige Ausbildung ersichtlich auch nicht an, weil die patentgemäßen Funktionsabläufe sich gleichermaßen dann einstellen, wenn der Träger aus mehreren Teilen besteht, solange die einzelnen Teile ihrerseits jeweils porös sind und so zueinander positioniert werden, dass die Flüssigkeitsprobe ihren Weg von der ersten Zone zu der Detektionszone nehmen kann. Insoweit macht auch die Formulierung „umfasst“ deutlich, dass ein poröser Träger auch mehrteilig ausgestaltet sein kann, also aus einem porösen Streifen und einem Glasfaserkissen. Hierfür sprechen insbesondere auch die Ausführungen des Bundesgerichtshofes in der den Rechtsbestand des Stammpatentes betreffenden Berufungsentscheidung, wonach das Trägermaterial auch mehrstückig ausgestaltet sein kann (vgl. Urteil vom 4. November 2008, Aktenzeichen X ZR 154/05, Seite 16 Absatz 17). Bei der angegriffenen Ausführungsform ist ein solcher mehrteiliger Träger gegeben, weil das die markierte Bindungsreagenz tragende Glasfaserkissen porös ist und unmittelbar an den die Testregion enthaltenden - zweiten - Teil des porösen Trägers anschließt.
Da das angegriffene Testgerät von der Lehre nach dem Klagepatent vor dessen Schutzablauf Gebrauch gemacht hat, war festzustellen, dass die ursprüngliche Klage im Hinblick auf die beanspruchte Unterlassung zulässig und begründet war.
II.
Unbegründet ist die Klage, soweit die Klägerin die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie den damit im Zusammenhang stehenden Anspruch auf Rechnungslegung (§§ 256 ZPO, 242, 259 BGB) begehrt. Insoweit kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin über die hierfür notwendige Berechtigung der genannten Ansprüche verfügt. Im Gegensatz zur Geltendmachung eines Unterlassungs-, Vernichtungs- oder Auskunftsanspruchs gemäß § 140 b PatG, bedarf der Anspruch auf Schadenersatzfeststellung und der damit im Zusammenhang stehende Anspruch auf Rechnungslegung der materiell rechtlichen Inhaberschaft am Patent. § 30 Abs. 3 Satz 2 PatG regelt nur die Legitimation zur Prozessführung, hat jedoch keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage am Patent. Daher muss nach der von der Kammer in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung für den Schadensersatzanspruch die materiellrechtliche Inhaberschaft am Patent positiv festgestellt werden. Denn einen ersatzfähigen Schaden kann nur derjenige erlitten haben, der im Zeitpunkt der jeweiligen Benutzungshandlung materiell rechtlich Inhaber des Patentes war (vgl. Kühnen/Geschke, a.a.O. Rn. 562).
Dass die Klägerin materiellrechtliche Inhaberin des Klagepatentes war, vermag die Kammer nicht festzustellen. Denn es ist nicht zu erkennen, dass die die Patentübertragungsvereinbarung unterzeichnenden Personen vertretungsbefugt waren. Dies gilt sowohl hinsichtlich des ursprünglichen Vorbringens des Klägerin zu diesem Punkt als auch hinsichtlich des in der mündlichen Verhandlung vom 26. November 2009 geänderten Vorbringens.
Ursprünglich hat die Klägerin vorgetragen, dass ihr das Klagepatent im Zuge der Übernahme des Geschäftszweigs „analytische Testgeräte“ von E übertragen worden sei. Diese Übertragung habe am 21. Mai 2002 stattgefunden, wie sich aus der als Anlage MBP-A 23 (deutsche Übersetzung Anlage MBP-A 23a) vorgelegten vertraglichen Vereinbarung zwischen der E und F sowie der Klägerin ergebe. Diesem Vorbringen kann jedoch eine wirksame Übertragung des Klagepatentes nicht entnommen werden. Es ist nicht zu erkennen, dass die unterzeichnenden Personen – Herr D auf Seiten der G F und N.V. und Herr C auf Seiten der Klägerin – vertretungsbefugt waren. Die Beklagte hat dies zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten. Die Klägerin hat zum Nachweis einer entsprechenden Bevollmächtigung einen Handelsregisterauszug des Kantons Zug, Schweiz, vom 18. September 2009 vorgelegt (Anlage MBP-A 26) sowie eine in englischer Sprache abgefasste „Deed of Power of Attorney“ (Anlage MBP-A 27). Anhand dieser Dokumente vermochte die Klägerin eine wirksame materiell rechtliche Übertragung jedoch nicht zu belegen.
Hinsichtlich des zum Nachweis der Bevollmächtigung des Herrn C vorgelegten Handelsregisterauszuges ist nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu ersehen, dass Herr C zum Zeitpunkt der Übertragung des Klagepatentes am 21. Mai 2002 allein zur Unterzeichnung befugt und damit entsprechend bevollmächtigt war. Denn der die Vertragsurkunde unterzeichnende Herr C wird in dem Handelsregisterauszug auf Seite 2 unter „Personal data“ zweifach genannt. Zum einen wurde ihm eine Befugnis zur Unterzeichnung „joint signature at two“ eingeräumt und zum anderen eine „single signature“. Die Klägerin vermochte auf Hinweis des Gerichtes in der mündlichen Verhandlung den Zeitpunkt nicht anzugeben, an welchem Herrn C eine alleinige Unterzeichnungsbefugnis - „single signature“ – eingeräumt war. Dies mag zwar ab dem 10. Mai 2002 gewesen sein, da sich die Ziffer 4. des Registerauszuges auf den Zeitpunkt ab dem 10. Mai 2002 bezieht. Diese zu diesem Zeitpunkt möglicherweise vorhandene alleinige Unterzeichnungsbefugnis steht jedoch im Widerspruch zu der zeitlich nicht näher beschriebenen Angabe „joint signature at two“.
Selbst wenn man jedoch zu Gunsten der Klägerin unterstellt, dass jedenfalls zum Zeitpunkt der Rechtsübertragung am 21. Mai 2002 Herr C auf Seiten der Klägerin über die notwendige Vertretungsbefugnis verfügte, steht die Vertretungsbefugnis des auf Seiten der E und F unterzeichnenden Herrn D nicht fest. Dies kann aus der von der Klägerin als Anlage MBP-A 27 vorgelegten „Deed of Power of Attorney“ nicht gefolgert werden. Unabhängig von dem Umstand, dass eine deutsche Übersetzung des Dokumentes nicht vorgelegt wurde, kann der Erklärung lediglich entnommen werden, dass Herr D Generalbevollmächtigter der „G U.K. Holdings Limited“ war. Dass hieraus auch eine Bevollmächtigung durch die ursprüngliche eingetragene Patentinhaberin, die G N.V., Niederlande, folgt, hat die Klägerin pauschal behauptet ohne jedoch nähere Tatsachen vorzutragen. Hierauf wurde die Klägerin in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Weiteres Tatsachenvorbringen erfolgte hierzu nicht.
Die Kammer durfte zur weiteren Aufklärung der Frage der materiellrechtlichen Übertragung des Klagepatentes dem Antrag der Klägerin auf Einvernahme der im Schriftsatz vom 25. November 2009 insoweit benannten Zeugen D und C nicht nachgehen, da es sich um eine unzulässige Ausforschung gehandelt hätte. Die Klägerin hat außer der Vorlage der vorstehend genannten Dokumente keine Tatsachen vorgetragen, anhand welcher sich eine Bevollmächtigung der genannten Personen ergeben könnte. Insbesondere wurden von ihr keine konkreten Angaben gemacht, zu welchem Zeitpunkt durch welche Person und in welchem Umfang den Herren C und D Vollmachten zur Übertragung des Klagepatentes von der G , Niederlande, auf die Klägerin erteilt wurde. Nur zu derartig konkreten Tatsachen und nicht zu rechtlichen Schlussfolgerungen – eine wirksame Bevollmächtigung – könnten aber Zeugen befragt werden. Auch einer Einvernahme des als Zeugen benannten Herrn H bedurfte es nicht, da dieser zwar auf Seiten der Klägerin an den Vertragsverhandlungen beteiligt gewesen sein mag. Er ist jedoch nicht als Zeuge für eine Bevollmächtigung begründende Tatsache der Herren D und C benannt worden.
Eine wirksame materiellrechtliche Übertragung folgt auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 26. November 2009, welches von der Beklagten als verspätet gerügt wurde. Danach habe eine Übertragung des Klagepatentes nicht erst im Mai 2002 stattgefunden, sondern bereits im Dezember 2001. Die Erklärung im Mai 2002 habe lediglich deklaratorische Wirkung gehabt. Unabhängig von der Frage, ob dieses Vorbringen verspätet ist, kann dem Vorbringen auch keine wirksame materiellrechtliche Übertragung des Klagepatentes auf die Klägerin entnommen werden. Denn auch insoweit ist nicht zu ersehen und mit der erforderlichen Konkretisierung vorgetragen worden, dass die Herren D und C , die auch die Erklärungen im Dezember 2001 unterzeichnet haben sollen, vertretungsbefugt waren.
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen durfte die Kammer auch nicht der pauschalen Behauptung der Klägerin nachgehen, dass es sich jedenfalls bei den Erklärungen im Mai 2002 um eine Bestätigung eines nichtigen/schwebend unwirksamen Rechtsgeschäftes handele, ein Rechtsinstitut welches es auch im englischen Recht gebe. Grundsätzlich ist das ausländische Recht von Amts wegen zu ermitteln (§ 293 ZPO), so dass die bloße Behauptung der Klägerin, auch im englischen Recht gebe es das Rechtsinstitut der Bestätigung eines nichtigen/schwebend unwirksamen Rechtsgeschäftes, genügen würde. Vorliegend stützt sich die Behauptung jedoch auf eine Handlung durch Personen, deren Bevollmächtigung durch die Klägerin nicht hinreichend konkret dargelegt wurde. Es ist aber von der Klägerin selbst nicht behauptet worden und auch zweifelhaft, ob im englischen Recht die Bestätigung eines nichtigen/schwebend unwirksamen Rechtsgeschäftes durch nicht bevollmächtigte Personen erfolgen kann.
Da die Klägerin mithin eine materiellrechtliche Berechtigung an dem Klagepatent nicht nachgewiesen hat, war die auf Schadensersatz und Rechnungslegung (§§ 242, 259 BGB) gerichtete Klage abzuweisen. Zuzusprechen waren – wie geschehen – der Anspruch auf Auskunft gemäß § 140 b PatG, da für die Legitimation die Eintragung im Register gemäß § 30 PatG genügt (Schulte/Kühnen, Patentgesetz, 8. Aufl. § 140 b Rn. 6, § 139 Rn. 12). Die Auskünfte sind von der Beklagten im tenorierten Umfang zu erteilen. Einen Anspruch auf Erteilung von Auskunft über Einkaufspreise besteht nicht, da diese erst ab dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums (DurchsetzungsG) vom 7. Juli 2008 ab dem 1. September 2008 geschuldet sind, mithin nach Ablauf der Schutzfrist für das Klagepatent. Ein Wirtschaftsprüfervorbehalt war der Beklagten nicht einzuräumen, da dieser bei Auskunftsansprüchen im Sinne des § 140 b PatG nicht möglich ist (vgl. Kühnen/Schulte, Patentgesetz, 8. Aufl. § 139 Rd. 150).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 296 Abs. 3 ZPO.
Der Streitwert wird entsprechend der Anträge in der Klageschrift vom 5. August 2003 wie folgt festgesetzt:
 Unterlassungsantrag (Antrag I.1.): 750.000,- Euro (die teilweise einseitige Erledigung führt nicht zu einer kostenrelevanten Reduzierung des Streitwertes)
 Rechnungslegung und Auskunft (Antrag I.2. und 3.): 125.000,- Euro
 Feststellung der Schadenersatzverpflichtung (Antrag II.): 250.000,- Euro
 Vernichtung (Antrag zu III.): 125.000,- Euro
Danach beträgt der Streitwert von 1.250.000,- Euro.
Soweit die Klägerin die Klage im Hinblick auf die Anträge zu II.1. und III. sowie die Rechnungslegung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen hat, erfolgt keine kostenrelevante Reduzierung des Streitwertes, da diese teilweise Klagerücknahme erst in der letzten mündlichen Verhandlung erfolgt ist.
Einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO im Hinblick auf die Ausführungen der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Dezember 2009 bedurfte es nicht, da ein Wiedereröffnungsgrund nicht vorliegt. Die vom Berufungssenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in der mündlichen Verhandlung vom 14. und 21. Dezember 2009 möglicherweise geäußerte geänderte Rechtsauffassung zur Frage der Aktivlegitimation stellt keinen Wiedereröffnungsgrund im Sinne des § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 256 ZPO, 242, 259 BGB
§§ 242, 259 BGB
§§ 92 Abs. 1, 296 Abs. 3 ZPO
§ 140 b PatG
§ 293 ZPO
§ 30 PatG
§ 156 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 30 Abs. 3 Satz 2 PatG
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1999, 909
4b O 129/03
4b O 399/04
4b O 405/04
4b O 438/04
X ZR 154/05