Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2025-07-31, Aktenzeichen 2 U 71/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2025:0731.2U71.23.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 06.03.2023 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Berufungsurteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückabwicklung des Vertrages über die Lieferung und Montage einer Einbauküche.
Am 09.10.2021 bestellte der Kläger in einem Einrichtungshaus der Beklagten eine Einbauküche mit verschiedenen Küchengeräten.
Am 25.01.2022 erfolgte die Lieferung der Küche an die Wohnanschrift des Klägers in V. sowie die Rechnungsstellung über einen Gesamtpreis von 9.332,00 EUR, auf den der Kläger 8.130,00 EUR zahlte.
Bei der Montage der Küchen zeigte sich, dass eine Lichtleiste defekt und die Fraganit-Spüle gerissen waren.
Am 05.05.2022 fand ein Nachbesserungstermin statt. Dabei stand eine neue Lichtleiste allerdings nicht zur Verfügung. Zudem wurde bei dem Versuch, die Spüle auszutauschen, die Arbeitsplatte beschädigt.
Am 01.08.2022 sollte ein weiterer Nachbesserungstermin stattfinden, für den der Kläger Urlaub nahm. Es erschien allerdings kein Monteur, weil der Termin bei der Beklagten „hinten rüber gefallen“ war.
Die Beklagte bot dem Kläger einen neuen Nachbesserungstermin für den 09.08.2022 an, den dieser ablehnte.
Mit Anwaltsschreiben vom 19.08.2022 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag und verlangte die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe der Einbauküche bis zum 31.08.2022.
Nachdem die Beklagte darauf nicht eingegangen war, hat der Kläger am 10.11.2022 seine auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichtete Klageschrift bei dem Landgericht Bielefeld eingereicht, die der Beklagten am 21.12.2022 zugestellt worden ist.
Der Kläger hat in erster Instanz die Auffassung vertreten, dass er sich nicht auf die Gewährung einer weiteren Nachbesserungsgelegenheit habe einlassen müssen. Er habe das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Leistungserbringung verloren, denn bei der Nachbesserung am 05.05.2022 hätten die Monteure mit roher Gewalt die gerissene Spüle mittels eines Vorschlaghammers herausgeschlagen und dabei die Arbeitsplatte beschädigt. Außerdem hätte er für den angekündigten Termin am 09.08.2022 erneut Urlaub nehmen müssen, was ihm nicht zuzumuten gewesen sei. Die Nachbesserungsphase habe sich ohnehin bereits unangemessen lange über acht Monate hingezogen. In der gesamten Zeit sei die Spüle nicht nutzbar gewesen, weil man sie maximal vier Zentimeter hoch mit Wasser habe befüllen können. Zudem seien auch bei einer weiteren Bestellung von Esszimmermöbeln Probleme aufgetreten, weil Stühle nicht geliefert worden seien.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.130,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hierauf seit dem 1.9.2022 Zug um Zug gegen Rückgabe der Einbauküche „Katalog:48, Programm:F17 Feel, P. Küchen GmbH & Co.KG, Front-Kombination:96A, Lacklaminat, Articweiß matt, Griff-Kombination:595, Matrix Art, Edelst.-Optik, Korpus-Kombination:ARW Articweiß, Arbeitsplatten-Ausführung:APD, 40 mm mit Dickkante, Arbeitsplattenfarbe:E32, Steineiche, Arbeitsplattenkantenfarbe:000 * wie Arbeitsplattendekor, Best-Nr. 3067768-99 gemäß Rechnung vom 25.01.2022, RENR. 3659035 laut Anlage zu zahlen;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der im Antrag zu Ziffer 1 bezeichneten Einbauküche in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat sowohl die beiden anfänglichen Mängel als auch die Beschädigung der Arbeitsplatte bei dem Nachbesserungstermin am 05.05.2022 eingeräumt. Sie hat allerdings behauptet, bei dieser Gelegenheit sei keineswegs mit roher Gewalt mit einem Vorschlaghammer auf die Spüle eingeschlagen worden. Der Nachbesserungstermin am 01.08.2022 habe aufgrund eines Missverständnisses bei der Tourenplanung nicht stattgefunden. Der Kläger habe dann überraschend den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt, ohne dass zu irgendeinem Zeitpunkt eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden sei. Die Rücktrittsvoraussetzungen lägen ihrer Meinung nach nicht vor, denn es seien nicht zwei Nachbesserungsversuche fehlgeschlagen (§ 440 S. 2 BGB). Sie sei noch immer zur Nacherfüllung bereit. Die defekte Lichtleiste koste im Übrigen allenfalls 50,00 EUR.
Selbst wenn man von einem wirksamen Rücktritt ausgehe, schulde der Kläger Wertersatz. Dabei sei eine Gesamtnutzungsdauer von zehn Jahren anzusetzen, so dass sich bis zum Zeitpunkt der Klageerwiderung vom 08.02.2023 ein Abzugsbetrag von 933,20 EUR ergebe.
Das Landgericht hat den Kläger in dem Termin am 6. März 2023 persönlich angehört und seiner Klage mit einem am Schluss der Sitzung verkündeten Urteil antragsgemäß stattgegeben. Der Kläger sei wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten. Die Einbauküche habe bei der Übergabe unstreitig zwei Mängel aufgewiesen (defekte Lichtleiste und Riss in der Spüle). Es könne dahinstehen, ob die Nacherfüllung i.S.d. § 440 S. 2 BGB fehlgeschlagen sei, denn jedenfalls seien dem Kläger weitere Nachbesserungsversuche nach den Umständen des Einzelfalles nicht mehr zuzumuten gewesen. Aus seiner Sicht sei zu befürchten gewesen, dass weitere Nachbesserungsversuche nicht zum Erfolg führen würden. Bei dem Nachbesserungsversuch am 05.05.2022 sei die Lichtleiste noch immer nicht lieferbar gewesen und zusätzlich die Arbeitsplatte beschädigt worden. Die Beklagte habe zudem den zweiten Nachbesserungsversuch unentschuldigt nicht wahrgenommen. Die Nachbesserungsphase habe sich unangemessen lange hingezogen, zumal die Spüle praktisch nicht nutzbar gewesen sei. Vor diesem Hintergrund sei der Rücktritt auch nicht nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen gewesen. Der Beklagten stehe kein Anspruch auf Nutzungsersatz zu, denn die Einbauküche sei seit ihrer Anlieferung mit mehreren Mängeln behaftet.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt:
Entgegen den Ausführungen des Landgerichts sei eine Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht entbehrlich gewesen. Der Kläger selbst habe nicht vorgetragen, dass für ihn nach dem 05.05.2022 die begründete Befürchtung des Fehlschlagens weiterer Nachbesserungsversuche bestanden habe. Im Gegenteil habe er bei seiner Anhörung angegeben, dass jedenfalls die Monteure bei der Anlieferung am 25.01.2022 äußerst kompetent gewesen seien und ihn überhaupt erst auf den Riss in der Spüle aufmerksam gemacht hätten. Dass das zweite Montageteam „rohe Gewalt“ angewandt habe, sei bestritten worden. Die Verzögerung der Nachbesserung beruhe auf den handelsüblichen Lieferzeiten. Soweit bei dem Nachbesserungsversuch am 05.05.2022 die Arbeitsplatte beschädigt worden sei, handele es sich um einen neuen Mangel, für den es einer gesonderten Aufforderung zur Nacherfüllung bedurft hätte. Im Übrigen habe das Landgericht rechtsfehlerhaft keine Nutzungsentschädigung gewährt, denn die Küche habe durchaus genutzt werden können.
Die Beklagte beantragt,
das am 6. März 2023 verkündete Urteil des Landgerichts Bielefeld abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er bekräftigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen. Das Landgericht habe zu Recht eine Unzumutbarkeit weiterer Nachbesserungsversuche angenommen. Die Nachbesserungsabwicklung sei „bekanntermaßen völlig katastrophal“ gewesen. Soweit die Beklagte bestreite, dass bei dem Nachbesserungsversuch ein schwerer Hammer zum Ausbau der Spüle verwendet worden sei, könnten die als Zeugen benannten Monteure vernommen werden. Auch die Gewährung eines Nutzungsersatzes komme nicht in Betracht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird neben den gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen auf das Sitzungsprotokoll und das angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere wurde sie fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 517, 520 Abs. 2 ZPO.
Die Berufung ist auch begründet, denn entgegen den Ausführungen des Landgerichts ist der Kläger nicht wirksam von dem Vertrag über die Lieferung und Montage der Einbauküche zurückgetreten.
1. Der Kläger kann von der Beklagten nicht die Erstattung des angezahlten Geldbetrages von 8.130,00 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe der Einbauküche aus §§ 346, 323 Abs. 1, 440, 437 Nr. 2 Alt. 1, 434 Abs. 1, 433 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. verlangen.
a) Für die rechtliche Einordnung eines Vertragsverhältnisses über die Lieferung und Montage einer Einbauküche als Werkvertrag oder Kaufvertrag mit Montageverpflichtung (§ 434 Abs. 2 BGB) kommt es darauf an, auf welcher der beiden Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt liegt. Je mehr die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz der zu montierenden Sache auf den Vertragspartner im Vordergrund steht und je weniger dessen individuelle Anforderungen und die geschuldete Montage- und Bauleistung das Gesamtbild des Vertragsverhältnisses prägen, desto eher ist die Annahme eines Kaufvertrags mit Montageverpflichtung geboten. Liegt der Schwerpunkt dagegen auf der Montage- und Bauleistung, etwa auf Einbau und Einpassung einer Sache in die Räumlichkeit, und dem damit verbundenen individuellen Erfolg, liegt ein Werkvertrag vor (BGH, Urteil vom 19. Juli 2018 - VII ZR 19/18, juris Rn. 19).
Hier stand bei dem Vertragsabschluss nach dem übereinstimmenden Verständnis beider Parteien die für einen Kaufvertrag typische Lieferung der (Standard-)Einbauküche im Vordergrund, deren Montage lediglich eine vertragliche Nebenpflicht darstellen sollte.
Aufgrund des unstreitigen Bestelldatums vom 09.10.2021 findet gem. Art. 229 § 58 EGBGB noch das Kaufrecht in der bis zum 31.12.2021 gültigen Fassung Anwendung. Deshalb kann der Kläger sich hier insbesondere nicht auf die zwecks Umsetzung der Bestimmungen der Warenkauf-Richtlinie (EU) 2019/771 in nationales Recht in § 475d BGB n.F. vorgesehenen Sonderbestimmungen für den (erleichterten) Rücktritt beim Verbrauchsgüterkauf berufen.
b) Die Grundvoraussetzung für die Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts nach § 346 Abs. 1 Alt. 2 BGB lag allerdings vor. Die Beklagte hat gegen ihre Verpflichtung aus § 433 Abs. 1 S. 2 BGB verstoßen, dem Kläger eine Sache frei von Sachmängeln zu verschaffen.
Zwischen den Parteien steht nicht in Streit, dass die Einbauküche bei ihrer Übergabe am 25.01.2022 mangelhaft i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a.F. war, denn ihre tatsächliche Beschaffenheit blieb hinter der üblichen Beschaffenheit vergleichbarer Küchenmöbel zurück, weil die Lichtleiste defekt und die Spüle gerissen waren.
Beide Sachmängel bestanden auch noch im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 19.08.2022 fort, denn bei dem Nachbesserungstermin am 05.05.2022 war keine neue Lichtleiste mitgebracht worden; auch die Spüle konnte durch die Beschädigung der Arbeitsplatte nicht ausgetauscht werden.
Die im Zuge der Nachbesserung zusätzlich aufgetretene Beschädigung der Arbeitsplatte ist nach den vorliegenden Gegebenheiten nicht als weiterer Sachmangel im Sinne des § 434 BGB anzusehen. Zwar sind Fallgestaltungen denkbar, in denen beim Versuch der Behebung eines Ursprungsmangels dieser lediglich verändert („verschlimmbessert“) wird, so dass auch der neu hervorgerufene Mangel bereits bei Gefahrübergang angelegt war (vgl. Bach, in: Staudinger BGB, Stand: 26.04.2024, § 439 Rn. 126). Hier ist hingegen die Konstellation gegeben, dass lediglich bei Gelegenheit der Nachbesserung eines Mangels die Kaufsache an anderer Stelle beschädigt wurde. Es handelt sich dabei um eine gesonderte Schutzpflichtverletzung, die den Verkäufer nach Maßgabe der §§ 280 Abs. 1, 282 BGB zum Schadensersatz verpflichten bzw. den Käufer gem. § 324 BGB zum Rücktritt berechtigen kann (Bach aaO § 439 Rn. 127; Maultzsch, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2024, § 434 Rn. 10; Grunewald, in: Erman BGB, 17. Auflage 2023, § 439 Rn. 29).
c) Trotz der ursprünglichen Mangelhaftigkeit der Kaufsache scheitert die wirksame Ausübung des Rücktrittsrechts aber daran, dass der Kläger der Beklagten unstreitig nicht die in § 323 Abs. 1 BGB vorgesehene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Entgegen der Annahme des Landgerichts lag hier auch kein Ausnahmefall der Entbehrlichkeit dieser Nacherfüllungsfrist gem. § 440 BGB oder § 323 Abs. 2 BGB vor.
aa) Die Beklagte hat die Nacherfüllung nicht nach §§ 440 S. 1 Var. 1, 439 Abs. 4 BGB verweigert. Sie hat vielmehr noch im Zuge der Vergleichsgespräche im Senatstermin am 31.07.2025 deutlich gemacht, dass sie einen weiteren Nachbesserungsversuch an der Einbauküche des Klägers unternehmen möchte; auch die angepasste neue Arbeitsplatte sei vorhanden und könne eingebaut werden.
bb) Die Nacherfüllung war im Rücktrittszeitpunkt auch nicht fehlgeschlagen i.S.d. § 440 S. 1 Var. 2 BGB. Eine Nachbesserung gilt grundsätzlich erst nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, sofern sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder aus den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt (§ 440 S. 2 BGB).
Die von der Beklagten versuchte Nachbesserung der Mängel „defekte Lichtleiste“ und „Riss in der Spüle“ war hier lediglich einmal - am 05.05.2022 - fehlgeschlagen. Die Versäumung des vereinbarten zweiten Nachbesserungstermins am 01.08.2022 ist indes nicht als weiteres „Fehlschlagen“ zu bewerten. Der Versuch der Nacherfüllung ist nur dann im Wortsinne als „fehlgeschlagen“ anzusehen, wenn er zwar unternommen, der geltend gemachte Mangel durch ihn aber nicht bzw. nicht gänzlich beseitigt wird (Maultzsch, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2024, § 440 Rn. 10). Dagegen ist das bloße Versäumen eines Nachbesserungstermins lediglich ein Unterlassen der Nachbesserung.
Zwar ist insoweit zugunsten des Klägers in den Blick zu nehmen, dass die Regelung in § 440 S. 1 Var. 2 BGB auch bereits vor Inkrafttreten des § 475 Abs. 5 n.F. BGB zur rechtskonformen Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie teilweise so verstanden wurde, dass auch die „ungebührliche Verzögerung“ der Nachbesserung ein Fehlschlagen darstellt (Höpfner, in: BeckOGK BGB, Stand: 01.06.2025, § 440 Rn. 21). Aber selbst nach dieser Auffassung lag keine entsprechende „ungebührliche Verzögerung“ und damit auch kein Fehlschlagen der Nacherfüllung vor.
Nach den Erfahrungen des Senats, der als Spezialsenat für Kaufsachen regelmäßig mit der Rückabwicklung von Kaufverträgen (auch) über Einbauküchen befasst ist, stellt sich hier die Dauer der Nachbesserungsphase von etwa sechs Monaten - vom 25.01.2022 bis Anfang August 2022 - bereits nicht als ungewöhnlich lang dar. Möglicherweise wirkte sich hier entsprechend dem Einwand der Beklagten auch ungünstig aus, dass es im Jahre 2022 senatsbekannt durch die vorausgegangene Corona-Pandemie zur Unterbrechung von Lieferketten und zu damit verbundenen Verzögerungen bei der Beschaffung verschiedener Produkte gekommen war; nicht ausschließbar betraf dies auch die für die Nachbesserung der Einbauküche benötigten Ersatzteile.
Maßgeblich gegen die Gewährung eines „sofortigen“ Rücktrittsrechts spricht aber, dass der Kläger sich in dem anwaltlichen Rücktrittsschreiben vom 19.08.2022 zwar u.a. auch auf die lange Nachbesserungsdauer berufen, dabei aber übersehen hat, dass die vorausgegangenen Nachbesserungstermine am 05.05.2022 und am 01.08.2022 ausdrücklich mit ihm vereinbart waren. Dies legt es aus verständiger Sicht nahe, dass ihm selbst die bis dahin verstrichene Zeit nicht als unzumutbar lange Hinauszögerung der Küchenfertigstellung erschienen war.
Zwar sind in der Rechtspraxis auch Fallgestaltungen denkbar, in denen ein Käufer sich auf länger hinausgeschobene Nachbesserungstermine nicht einlassen muss, wenn er bereits vorher deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er auf eine „unverzügliche“ oder „umgehende“ Nacherfüllung angewiesen ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. August 2009 - VIII ZR 254/08, juris Rn. 6 ff.; vom 13. Juli 2016 - VIII ZR 49/15, juris Rn. 25; Maultzsch, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2024, § 440 Rn. 14). Eine solche Konstellation lässt sich hier aber nicht feststellen. Insbesondere geben die Angaben des Klägers bei seiner Anhörung vor dem Landgericht nichts dafür her, dass er sich bei der Beklagten wegen der Dauer der Nachbesserung oder der eingeschränkten Nutzbarkeit der Küche beschwert hatte und ihm die längeren Vorlaufzeiten nur gegen seinen Willen aufgedrängt wurden. Der Kläger gab vielmehr bei seiner Anhörung vor dem Landgericht an, er sei mit den Arbeiten des ersten Montageteams aus Januar 2022 an sich zufrieden gewesen und habe dann abgewartet, bis die Beklagte ihm telefonisch mitgeteilt habe, dass die Ersatzteile nun zur Verfügung stünden und eingebaut werden könnten.
Vor dem Hintergrund der mit Billigung des Klägers bereits verstrichenen Dauer von etwa sechs Monaten wäre er gehalten gewesen, der Beklagten nach der Versäumung des Termins vom 01.08.2022 eine abschließende Nacherfüllungsfrist von angemessener Dauer zu setzen. Diese Frist wäre auch nicht vor dem von der Beklagten kurzfristig angebotenen Ersatztermin am 09.08.2022 abgelaufen gewesen.
Bezogen auf den Zeitpunkt der erst daran anschließenden Rücktrittserklärung vom 19.08.2022 nahm sich die relativ kurze Dauer zwischen dem versäumten Termin am 01.08.2022 und dem alternativen Nachbesserungstermin am 09.08.2022 nicht als unzumutbare Verlängerung der Nachbesserungsphase aus.
cc) Entgegen der Annahme des Landgerichts lag hier auch bei einer Gesamtschau der Umstände keine Entbehrlichkeit der Fristsetzung wegen Unzumutbarkeit der Nachbesserung vor (§ 440 S. 1 Var. 3 BGB).
Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 233 f.), diesem vorzuwerfende Nebenpflichtverletzungen (BT-Drucks. 14/6040, S. 223) oder der Umstand, dass der Verkäufer bereits bei dem ersten Erfüllungsversuch, also bei Übergabe, einen erheblichen Mangel an fachlicher Kompetenz hat erkennen lassen und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört ist (BGH, Urteile vom 15. April 2015 - VIII ZR 80/14, juris Rn. 22; vom 13. Juli 2016 - VIII ZR 49/15, juris Rn. 38; Maultzsch, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2024, § 440 Rn. 20; Grüneberg/Weidenkaff BGB, 84. Aufl. 2025, § 440 Rn. 8).
Bei Anlegung dieser Maßstäbe spricht hier gegen die Annahme einer Unzumutbarkeit der Nacherfüllung, dass das Ausmaß der ursprünglichen Schlechtleistung vergleichsweise gering war. Die Einbauküche war nach der Lieferung im Januar 2022 im Wesentlichen funktionstüchtig; insbesondere konnten die Küchengeräte genutzt werden. Zwar wies die Küche zwei Mängel auf. Allerdings stellte die fehlende Lichtleiste eine eher untergeordnete Funktionseinbuße dar. Hinsichtlich des Risses in der Spüle räumte der Kläger bei seiner Anhörung vor dem Landgericht ein, dieser sei ihm selbst gar nicht aufgefallen, sondern darauf hätte ihn das erste Montageteam ehrlicherweise aufmerksam gemacht. Zwar führte der Riss in der Spüle in der Folgezeit zu einer nicht unerheblichen Funktionseinschränkung, dadurch dass sich nur wenig Wasser einfüllen ließ. Dem konnte allerdings durch die vorübergehende Verwendung einer Plastikschüssel begegnet werden.
Auch die Kombination der anfänglichen Mängel, der längeren Nachbesserungsdauer und insbesondere der Beschädigung der Arbeitsplatte am 05.05.2022 führte hier nicht zur Unzumutbarkeit einer Nacherfüllung. Dabei ist allerdings zugunsten des Klägers in den Blick zu nehmen, dass gravierende Ausführungsfehler bei der Nachbesserung durchaus im Einzelfall das Vertrauen des Käufers in die Leistungsfähigkeit des Verkäufers so sehr erschüttern können, dass ihm ein weiterer Nachbesserungsversuch nicht zuzumuten ist (OLG Hamm, Urteil vom 10. März 2011 - 28 U 131/10, juris Rn. 34; OLG Saarbrücken, Urteil vom 18. April 2013 - 4 U 52/12 - 16, juris Rn. 33).
Selbst wenn man aber von der streitig gebliebenen Darstellung des Klägers ausginge, dass das zweite Montageteam am 05.05.2022 gegen seinen Rat einen Vorschlaghammer zur Demontage der gerissenen Spüle verwendet und dadurch die Arbeitsplatte beschädigt hatte, mussten dem Kläger weitere Nachbesserungsversuche nicht von vornherein als aussichtslos erscheinen. Vielmehr hat der Kläger bei seiner Anhörung vor dem Landgericht deutlich gemacht, dass das erste am 25.01.2022 tätige Montageteam der Beklagten aus „sehr guten Leuten“ bestanden habe, die „gute Arbeit“ geleistet hätten. Deshalb hatte offenbar auch der Kläger selbst nach dem fehlgeschlagenen Versuch am 05.05.2022 noch nicht das Vertrauen darauf verloren, dass (andere) Mitarbeiter der Beklagten eine Nachbesserung erfolgreich durchführen konnten, denn ansonsten hätte er nicht den weiteren Nachbesserungstermin vom 01.08.2022 mit der Beklagten vereinbart.
Bei seiner Anhörung vor dem Landgericht hat der Kläger zudem deutlich gemacht, dass für ihn insbesondere die Notwendigkeit nicht mehr hinnehmbar erschienen sei, nunmehr für den angebotenen Ausweichtermin am 09.08.2022 einen weiteren Urlaubstag einsetzen („opfern“) zu müssen. Allein auf diese - verständliche - Verärgerung des Klägers kommt es aber für die Frage der Unzumutbarkeit der Nacherfüllung nicht an, weil ansonsten das in § 440 S. 2 BGB vorgesehene Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung regelmäßig ins Leere liefe. Im Übrigen hätte der Kläger sich auch mit seiner Ehefrau über eine Aufteilung der Urlaubstage zur Begleitung der Nachbesserungstermine verständigen können.
dd) Eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung lässt sich schließlich auch aus den allgemeinen Regelungen des § 323 Abs. 2 BGB nicht herleiten.
Da unstreitig keine ernsthafte und endgültige Nacherfüllungsverweigerung von der Beklagten erklärt wurde (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und auch kein Fixgeschäft vorlag (§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB), kommt es allein darauf an, ob der sofortige Rücktritt wegen der nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung aufgrund besonderer Umstände unter Abwägung der beiderseitigen Interessen geboten war (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB).
Der Regelung in § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB kommt aber neben § 440 S. 1 Var. 3 BGB regelmäßig nur dann eine eigenständige Bedeutung zu, wenn die Nacherfüllung dem Käufer an und für sich zumutbar ist, bei der nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB gebotenen Gesamtabwägung sein Interesse an der sofortigen Geltendmachung von Sekundärrechten aber deutlich überwiegt, was insbesondere dann der Fall ist, wenn der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat (BGH, Urteil vom 9. Januar 2008 - VIII ZR 210/06, juris Rn. 19; Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, juris Rn. 12 f.; Faust, in: BeckOK BGB, Stand: 01.05.2025, § 440 Rn. 27).
Eine solche Fallgestaltung ist hier aber unstreitig nicht gegeben; der Kläger hat vielmehr bei seiner Anhörung vor dem Landgericht ausdrücklich die Ehrlichkeit des ersten Montageteams gelobt, das ihn auf den Riss in der Spüle aufmerksam gemacht hat.
2. Der Kläger kann den Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages auch nicht auf § 324 BGB stützen und damit begründen, dass die Beklagte durch die Beschädigung der Arbeitsplatte bei dem Nachbesserungstermin am 05.05.2022 ihre vertraglichen Nebenpflichten (§ 241 Abs. 2 BGB) verletzt habe.
Selbst wenn man annähme, dass eine im Zuge der Nachbesserungsphase stattgefundene Verletzung vertraglicher Nebenpflichten den Gläubiger im Nachhinein zum Rücktritt vom Vertrag berechtigen könnte, fehlt es hier aber an dem zusätzlichen Erfordernis, dass dem Gläubiger ein Festhalten am Vertrag nicht länger zuzumuten sein darf. Denn entsprechend dem bereits Ausgeführten ist der Kläger selbst nach dem Vorfall vom 05.05.2022 nicht von einer Unzumutbarkeit weiterer Nachbesserungsversuche ausgegangen, sondern hat mit der Beklagten vielmehr den nächsten Termin für den 01.08.2022 vereinbart.
3. Mangels Rücktrittsberechtigung kann der Kläger auch weder die Verzinsung des Kaufpreises noch die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten verlangen.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO und auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die in § 543 Abs. 2 ZPO vorgesehenen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 520 Abs. 2 ZPO
§§ 346, 323 Abs. 1, 440, 437 Nr. 2 Alt. 1, 434 Abs. 1, 433 Abs. 1 S. 2 BGB
§§ 280 Abs. 1, 282 BGB zum Schadensersatz verpflichten bzw. den Käufer gem. § 324 BGB
§§ 440 S. 1 Var. 1, 439 Abs. 4 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 58 EGBGB
§ 475d BGB
§ 434 BGB
§ 440 BGB
§ 324 BGB
§ 346 Abs. 1 Alt. 2 BGB
§ 440 S. 2 BGB
§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 434 Abs. 2 BGB
§ 433 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 19/18
VIII ZR 254/08
VIII ZR 49/15
VIII ZR 80/14
28 U 131/10
4 U 52/12
VIII ZR 210/06
V ZR 249/05