Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2001-07-11, Aktenzeichen 13 U 252/00
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2001:0711.13U252.00.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Beklagte hatte sich zur Errichtung einer Hotelanlage in E. mit dem Initiator des Projekts, einem Herrn J., zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen (nach dem Gesellschaftsvertrag mit dem Namen J. GbR, nachfolgend auftretend meist als J./S. GbR). Nach § 5 des Gesellschaftsvertrages vom 16.09.1993 waren beide Gesellschafter nur gemeinschaftlich zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Mit Vertrag vom 29.06.1994 und Nachtrag vom 31.10.1994 beteiligte sich der Kläger als atypischer stiller Gesellschafter an der J./S. GbR. Ferner schlossen sich der Kläger und Herr J. im Jahre 1995 für ein anderes Hotelprojekt zur J. & Dr. L. GbR zusammen. Die Projekte scheiterten.
Mit Schreiben vom 07.05.1996, der Beklagten per Fax bereits am 06.05.1996 übermittelt, kündigte Herr J. den mit der Beklagten abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag zum 31.12.1997 und erklärte, mit sofortiger Wirkung keine Aktivitäten mehr für die Gesellschaft wahrzunehmen. Ebenfalls am 06.05.1996 stellte Herr J. noch zwei Barschecks über 72.500,00 DM und 84.648,81 DM zu Lasten des Geschäftskontos der J./S. GbR bei der Sparkasse P. (damals Kreissparkasse P.) aus. Dieses Girokonto (Nr. ...) war am 28.02.1994 von Herrn J. mit Zustimmung der Beklagten auf den Namen der Gesellschaft ("J. GbR") eröffnet worden. In Ziffer 2 der formularmäßigen Kontobedingungen heißt es unter der Überschrift "Bei Gemeinschaftskonto":
"Sind mehrere Personen Kontoinhaber so ist jede von ihnen berechtigt, über das Konto zu verfügen sowie Dritte zu bevollmächtigten. ..... Jeder Kontoinhaber haftet insbesondere für solche Verbindlichkeiten, die durch Verfügungen eines anderen Mitinhabers oder dessen Bevollmächtigten über das Konto entstanden sind. Dies gilt auch für Kontoüberziehungen in einem der Kontoverbindung angemessenen Rahmen."
In Ziffer 3 ist unter der Überschrift "Kontovollmacht" bestimmt:
"Die unter Nr. 6 als Zeichnungsberechtigte genannten Personen sind in der dort angegebenen Weise bevollmächtigt, über das Konto uneingeschränkt zu verfügen, und zwar auch, soweit dadurch das Konto überzogen wird. Die Vollmacht schließt das Recht ein, für den Kontoinhaber Scheckverbindlichkeiten zu begründen sowie Kontoauszüge, Kontoabrechnungen und sonstige das Konto betreffende Schriftstücke entgegenzunehmen, zu prüfen und anzuerkennen. Die Beschränkungen des § 181 BGB gelten für den/die Bevollmächtigten nicht. Die Vollmacht gilt der Sparkasse gegenüber bis ihr ein schriftlicher Widerruf zugeht. Sie erlischt auch nicht mit dem Tode des Vollmachtgebers."
Die Unterschriftskarte weist vier Zeichnungsberechtigte aus, unter Nr. 1 die Beklagte und unter Nr. 2 Herrn J., mit dem formularmäßigen Zusatz (die Nummern handschriftlich): "Es verfügen Nr. 1 und 2 jeder für sich, Nr. 3 und 4 je zwei gemeinschaftlich".
Die Kreissparkasse P. ließ aufgrund der bestehenden Kontoüberziehung die Einlösung der Barschecks über 72.500,00 DM bzw. 84.648,81 DM zugunsten der J. & Dr. L. GbR - handelnd durch Herrn J. - erst zu, nachdem der Kläger mit Datum vom 07.05.1996 bis zum Betrage von 157.148,00 DM die selbstschuldnerische Bürgschaft für alle Forderungen der Sparkasse gegen die J. GbR aus dem Kontokorrentkonto Nr. ... übernommen hatte. Nach Kündigung der Geschäftsverbindung mit der J. GbR (im August 1996) hat die Kreissparkasse P. den Kläger mit Schreiben vom 18.02.1997 aufgefordert, ihr den fälligen Bürgschaftsbetrag in Höhe von 157.148,00 DM gemäß der Bürgschaft vom 07.05.1996 zur Verfügung zu stellen, und diese Zahlung mit einem vom Kläger vorgelegten Schreiben ohne Datum wie folgt bestätigt:
"Mit Urkunde vom 7. Mai 1996 haben Sie uns gegenüber eine selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 157.148,00 DM für unsere Forderungen gegen die J./S. GbR übernommen. Mit Schreiben vom 18. Februar 1997 hatten wir die Bürgschaft fällig gestellt. Mit Zahlung des Bürgschaftsbetrages in Höhe von 167.000,00 DM durch Sie am 6. Juli 1998 ist die verbürgte Forderung gegen die Firma J./S. GbR - welche mit 7,5% p.a. verzinst wird - gemäß § 774 BGB auf Sie übergegangen. Die Bürgschaftsurkunde haben wir entwertet und zu unseren Unterlagen genommen."
Wegen dieser von ihm behaupteten Bürgenleistung hat der Kläger gegen die Beklagte als Mitgesellschafterin der J./S. GbR einen Regressanspruch geltend gemacht und im Wege der Teilklage beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.000,00 DM nebst 4% Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
und Widerklage erhoben mit dem Antrag,
festzustellen, dass dem Kläger gegen die Beklagte keine Ansprüche aufgrund der von ihm am 07.05.1996 gegenüber der Kreissparkasse P. erteilten Bürgschaft zustehen.
Die Beklagte, die der Belastung des Gesellschaftskontos mit den beiden Scheckbeträgen über 72.500,00 DM und 84.648,81 DM noch im Mai 1996 widersprochen hat, hat eingewendet, durch die Einlösung der vom Kläger verbürgten Schecks nicht mitverpflichtet worden zu sein, weil Herr J. als nur gesamtvertretungsberechtigter Gesellschafter zu diesen eigenmächtigen Scheckverfügungen - für die Kreissparkasse P. wie auch für den Kläger erkennbar - nicht berechtigt gewesen sei.
Mit Urteil vom 07.09.2000, auf das Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit der Berufung macht der Kläger den von ihm verfolgten Rückgriffsanspruch nunmehr klageerweiternd in voller Höhe geltend. Er meint, die gesellschaftsvertragliche Gesamtvertretung sei durch die Kontovollmacht mit Einzelzeichnungsbefugnis und dadurch, dass die Beklagte Herrn J. tatsächlich die alleinige Geschäftsführung überlassen und sich auch nicht um die Kontoentwicklung gekümmert habe, abbedungen worden. Die beiden Schecks vom 06.05.1996 seien dazu bestimmt gewesen, ihm, dem Kläger, Darlehen in gleicher Höhe zurückzuerstatten, die er der J./S. GbR in der Vergangenheit zur Verfügung gestellt habe. Er habe von den Schecks, die Herr J. bar eingelöst habe, indessen keinen Pfennig erhalten. Hingegen sei seine Inanspruchnahme aus der Bürgschaft, die er auf Verlangen der Kreissparkasse P. zur Einlösung dieser Schecks übernommen habe, durch die entsprechende Rückführung des Debetsaldos auf dem Gesellschaftskonto der J./S. GbR auch der Beklagten als Gesellschafterin zugute gekommen, so dass sie ihm auch aus Geschäftsführung ohne Auftrag sowie aus ungerechtfertigter Bereicherung hafte. Hilfsweise macht der Kläger einen Rückzahlungsanspruch aus § 607 Abs.1 BGB und § 812 Abs.1 BGB wegen verschiedener Darlehen geltend, die er der J./S. GbR in der Zeit vom 29.05.1995 bis 09.01.1996 in einer Gesamthöhe von 154.447,31 DM gewährt habe.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 167.000,00 DM nebst Zinsen in Höhe von 4% ab dem 09.02.2000, ab dem 01.05.2000 in Höhe von 5% über dem Leitzins der Europäischen Zentralbank, zu zahlen, hilfsweise, ihm zu gestatten, etwaige Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank, Raiffeisenbank oder Sparkasse zu leisten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise ihr nachzulassen, Sicherheit auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu leisten.
Im Hinblick auf die Erweiterung des Zahlungsantrags erklären die Parteien die Widerklage in der Hauptsache übereinstimmend mit wechselseitigen Kostenanträgen für erledigt.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Angriffen der Berufung entgegen.
Die Sparkasse P. ist dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers, der ihr in der Berufungsinstanz den Streit verkündet hat, beigetreten und schließt sich den Anträgen des Klägers an.
Wegen des Vorbringens der Streithelferin des Klägers wird auf deren Schriftsatz vom 14.05.2001 nebst Anlagen, wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze (ebenfalls nebst Anlagen) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers bleibt erfolglos.
"Zur Abdeckung von diversen Vorkosten im Rahmen der geplanten Neubaufinanzierung für das Hotelprojekt in E. ...... stellten wir der GbR die hierfür erforderlichen Finanzierungsmittel zur Verfügung. Ein[en] Teilbetrag in Höhe von DM 250.000,-- wurde von Herrn Dr. M. L. durch Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft besichert. Zum 11. April 1995 weist das Konto Nr. ... einen Saldo in Höhe von DM 333.541,-- Soll aus. ...... Herrn J. wurde bis zum 30. April 1995 die Möglichkeit eingeräumt, das bei uns geführte Kreditengagement der Firmengruppe J. bzw. der J. und S. GbR, z.B. durch Umschuldung in langfristige Darlehen, zu konsolidieren. Sollte es bis zu diesem Termin nicht gelingen, die Kontokorrentinanspruchnahmen durch entsprechende Umschuldungsdarlehen abzudecken, werden wir den Sicherungsgeber für das Kreditengagement der J. und S. GbR, Herrn Dr. M. L., aus den gestellten Sicherheiten heraus in Anspruch nehmen. Für den sich danach ergebenden Restbetrag sind weiterhin Sie, sehr geehrte Frau S., sowie Herr W. J. gesamtschuldnerisch verpflichtet." Mit Schreiben vom 31.05.1995 hat die Kreissparkasse die Frist zur Neuregelung des Kreditengagements unter bestimmten Auflagen und Bedingungen verlängert und sich hierzu des schriftlichen Einverständnisses der Beklagten versichert. Mit Schreiben vom 02.11.1995 - an Herrn J. gerichtet und der Beklagten in Kopie zur Kenntnisnahme zugeleitet - hat die Kreissparkasse den zum 02.11.1995 bestehenden Sollsaldo auf dem Konto der J./S. GbR auf 353.577,00 DM beziffert, unter Fristsetzung die Unterbreitung konkreter Vorschläge zur Ablösung der Kontoinanspruchnahme verlangt und erklärt: "Weitere Inanspruchnahmen dieses Kontos können wir zukünftig nicht mehr tolerieren". Mit weiterem Schreiben vom 21.02.1996, das auf dasjenige vom 02.11.1995 Bezug nimmt, hat die Kreissparkasse Herrn J. erneut unter Fristsetzung aufgefordert (wiederum mit Kopie an die Beklagte zur Kenntnisnahme), "Vorschläge bezüglich der Abwicklung der Kreditinanspruchnahme auf Konto-Nr. ... in Höhe von derzeit DM 352.917,-- zu unterbreiten." Unter diesen Umständen brauchte die Beklagte selbst dann, wenn ihr die Kreditinanspruchnahmen auf dem Kontokorrentkonto der GbR bis zu den genannten Höhen zurechenbar waren (sei es aufgrund ausdrücklich oder konkludent erklärter Zustimmung, sei es nach den Grundsätzen der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht), nicht damit zu rechnen, dass die Kreissparkasse überhaupt noch weitere belastende Verfügungen über dieses Konto zulassen würde, geschweige denn, dass sie von Herrn J. allein gezeichnete Barschecks der hier in Rede stehenden Größenordnung zu Lasten dieses Kontos einlösen würde, ohne sich zuvor des Einverständnisses der Beklagten zu versichern. Die Kreissparkasse war denn auch zur Einlösung dieser Schecks erst bereit, nachdem der Kläger sich hierfür verbürgt hatte. Ob es der Kreissparkasse nicht bereits massiven Anlass zu Misstrauen geben musste, dass bei dem derart überzogenen Geschäftskonto der J./S. GbR mit Schecks, die nur von Herrn J. unterzeichnet waren, mehr als 150.000,00 DM von diesem Konto an die J./L. GbR oder den Kläger transferiert werden sollten, wobei die Schecks dann auch noch in bar von Herrn J. selbst eingelöst wurden, mag dahinstehen. Jedenfalls konnte sie bei einer solchen weiteren Kreditierung, für die es einer Spezialvollmacht des Herrn J. bedurft hätte, nicht ohne weiteres von einem Einverständnis der Beklagten ausgehen. Wie sich eine Sparkasse, die ihre Pflicht zur Prüfung der auf sie gezogenen Schecks fahrlässig verletzt und deshalb nicht bemerkt, dass ein mit Einzelzeichnungsbefugnis ausgestatteter Vertreter des Kontoinhabers ständig seine Vollmacht überschreitet, nicht auf eine Anscheinsvollmacht berufen kann (BGH NJW 1982, 1513 = WM 1982, 425), so ist dies auch der Streithelferin des Klägers unter den aufgezeigten Umständen versagt.
Streitwert der Berufung und Beschwer des Klägers durch dieses Urteil: 321.347,31 DM (167.000,00 + 154.347,31 DM).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 667, 675 BGB
§ 181 BGB
§ 774 BGB
§ 3 AGBG
§ 9 AGBG
§ 177 BGB
§ 607 Abs.1 BGB
§ 812 Abs.1 BGB
§ 774 Abs.1 BGB
§ 9 Abs.1 AGBG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 378
WM 1991, 1414
WM 1999, 1003
WM 1996, 997
NJW-RR 1996, 1201
NJW 1991, 923
WM 1991, 313
NJW-RR
   1986, 778
WM 1986, 315
WM 1996, 949
NJW 1982, 1513
WM 1982,
425
WM 1993,
   1327
WM 2001, 954
NJW 2001, 1855
XI ZR 111/90