Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-07-11, Aktenzeichen I-32 W 11/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0711.I32W11.11.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Beklagten vom 09.05.2011 gegen den Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Hagen vom 29.04.2011 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 30.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Rückzahlung einer Darlehensrestschuld. Der Beklagte verteidigt sich gegen die Klage u.a. mit der Behauptung, er habe den streitgegenständlichen Darlehensvertrag nicht unterzeichnet und auch kein Exemplar des Vertrages einschließlich Belehrung über ein Widerrufsrecht erhalten. Das Landgericht hat hierüber in der mündlichen Verhandlung vom 24.03.2011 Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung eines von der Klägerin benannten Zeugen. Nach der Vernehmung haben die Parteivertreter zur Sache und zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt sowie Bezug auf die bereits zu Protokoll vom 16.12.2010 gestellten Anträge genommen. Nach Stellung der Anträge haben der Beklagte und sein Prozessbevollmächtigter im Zusammenhang mit der Einsichtnahme in das Original des streitgegenständlichen Kreditvertrages ("Anlage K 6", Bl. 75 ff. d.A.) weitere Erklärungen zur Sache abgegeben, schließlich hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten Schriftsatzfrist beantragt. Das Protokoll der mündlichen Verhandlung enthält diesbezüglich folgenden Satz:
"Rechtsanwalt X beantragte Schriftsatzfrist zur Erörterung der Beweisaufnahme und zu dem was noch kommen wird und zur Anlage K 10."
Am Ende der mündlichen Verhandlung hat das Landgericht der Klägerin durch Beschluss die Vorlage der vorgenannten Anlage K 10 aufgegeben, der Beklagte hat Schriftsatznachlass wie beantragt binnen zwei Wochen erhalten.
Mit Schriftsatz vom 29.03.2011 hat der Beklagte – noch vor Zustellung des Protokolls der mündlichen Verhandlung - die Vorsitzende Richterin am Landgericht Dr. F wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zur Begründung hat der Beklagte zum einen ausgeführt, die abgelehnte Vorsitzende habe den Antrag auf Gewährung einer Schriftsatzfrist erst auf ausdrückliche und wiederholte Aufforderung und zudem mit falschem Inhalt aufgenommen, die Äußerung "zu dem was da noch kommen werde" sei tatsächlich nicht gefallen. In dieser Formulierung sieht der Beklagte zudem eine die Besorgnis der Befangenheit begründende höhnische Wortwahl. Zum anderen hat der Beklagte die Verhandlungsführung der Vorsitzenden beanstandet und in diesem Zusammenhang im Wesentlichen gerügt, die abgelehnte Richterin habe das Gebot zur Neutralität dadurch verletzt, dass sie dem Beklagten noch vor der Zeugenvernehmung ein Anerkenntnis nahe gelegt habe, die Erklärungen des Beklagten zum Original des Kreditvertrages ("Anlage K 6") nicht richtig gewürdigt bzw. protokolliert habe und schließlich das Verteidigungsvorbringen des Beklagten mit einer unangemessenen Schärfe als nicht glaubhaft bewertet habe. Hinsichtlich des beisitzenden Richters am Landgericht B hat sich der Beklagte ein gesondertes Ablehnungsgesuch vorbehalten.
Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch als unzulässig zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte habe es entgegen § 43 ZPO versäumt, noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung den Befangenheitsantrag zu stellen. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten habe auf Nachfrage sogar angegeben, sein Antrag auf Gewährung der Schriftsatzfrist sei zutreffend aufgenommen worden.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Beklagten. Der Beklagte meint, die Voraussetzungen des § 43 ZPO seien nicht erfüllt. Sein Prozessbevollmächtigter habe der o.g. Formulierung bei der Protokollierung des Schriftsatzantrages nicht zugestimmt. Außerdem stützt er sein Befangenheitsgesuch auf einen Gesamttatbestand der einzelnen vorgetragenen Verhaltensweisen der abgelehnten Richterin, insbesondere auf deren Verhalten am Schluss der mündlichen Verhandlung. Schließlich rügt der Beklagte die Mitwirkung von Richter am Landgericht B an dem angefochtenen Beschluss.

Entscheidungsgründe:
Die gem. §§ 46 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.
1.
Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, Richter am Landgericht B habe zu Unrecht an dem angefochtenen Beschluss mitgewirkt. Das Ablehnungsgesuch des Beklagten vom 29.03.2011 richtet sich ausdrücklich nur gegen die Vorsitzende Richterin am Landgericht Dr. F. Soweit sich der Beklagte in seinem vorgenannten Befangenheitsgesuch die Ablehnung des Richters am Landgericht B vorbehalten hat, ist es bei diesem – mit Blick auf § 45 Abs. 1 ZPO unbeachtlichen – Vorbehalt geblieben. Richter am Landgericht B war demnach nicht an der Mitwirkung gehindert.
2.
Es liegen keine Gründe vor, die geeignet sind, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Vorsitzenden Richterin am Landgericht Dr. F zu begründen.
a)
Allerdings ist der Beklagte mit den von ihm vorgetragenen Ablehnungsgründen nicht gem. § 43 ZPO ausgeschlossen.
Nach § 43 ZPO kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Ein Einlassen in eine Verhandlung i.S.d. § 43 ZPO ist jedes prozessuale, der Erledigung eines Streitpunkts dienende Handeln der Partei unter Mitwirkung des Richters, das der weiteren Sachbearbeitung und Streiterledigung dient (vgl. BGH, NJW-RR 2008, 800). Tritt der Ablehnungsgrund, auf den sich die Partei beruft, erst in der mündlichen Verhandlung zu Tage, so muss das Ablehnungsgesuch nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden (vgl. BGH, a.a.O.; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 43 Rdnr. 7). Der Verlust des Ablehnungsrechts setzt insoweit allerdings gem. § 43 ZPO voraus, dass die Partei, nachdem sie in der mündlichen Verhandlung den Ablehnungsgrund erkannt hat, entweder einen Antrag stellt oder sich (weiterhin) in eine Verhandlung einlässt (vgl. OLG München, Beschl. v. 14.06.2010, 1 W 1482/10).
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist der Beklagte jedenfalls mit seinem Vorbringen, die abgelehnte Richterin habe den Antrag auf Gewährung einer Schriftsatzfrist erst auf wiederholte Aufforderung und darüber hinaus mit falschem Inhalt ("zu dem was noch kommen wird") zu Protokoll genommen, nicht ausgeschlossen. Denn zeitlich nach der Protokollierung dieses streitgegenständlichen Antrages hat sich der Beklagte weder in eine weitere Verhandlung eingelassen noch etwa einen neuen Antrag gestellt. Die Ausschlusswirkung nach § 43 ZPO setzt aber zwingend voraus, dass eine Partei weiterverhandelt oder einen Antrag stellt, nachdem sie in der mündlichen Verhandlung den Ablehnungsgrund erkannt hat, d.h. dem Erkennen des Ablehnungsgrundes muss stets eine – ggfs. weitere – Einlassung oder Antragstellung nachfolgen. Demgegenüber reicht es für § 43 ZPO nicht aus, wenn eine Partei zunächst Sachanträge gestellt hat, hiernach ein Ablehnungsgrund zu Tage tritt und die mündliche Verhandlung sodann schlicht ohne Stellung eines Befangenheitsgesuchs endet. In diesem Fall hat die Partei eben nicht nach Kenntniserlangung von einem Ablehnungsgrund weiterverhandelt.
Soweit der Beklagte sein Ablehnungsgesuch auch auf die der Antragsstellung vorangegangene Verhandlungsführung stützt, ist das Landgericht im Grundsatz zwar zu Recht davon ausgegangen, dass das mit Schriftsatz vom 29.03.2011 angebrachte Ablehnungsgesuch als verspätet anzusehen ist. Allerdings sind die von dem Beklagten zur Begründung seines Ablehnungsgesuchs vorgetragenen Umstände, die seiner Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 24.03.2011 vorausgingen, in die sachlich-inhaltliche Prüfung des Ablehnungsgesuchs im Rahmen einer Gesamtbetrachtung einzubeziehen.
Es ist in Rechtsprechung und Lehre anerkannt (vgl. etwa OLG Köln, OLGR Köln 2001, 260; OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 2001, 169; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 43 Rdnr. 8; Musielak/Heinrich, ZPO, 8. Aufl., § 43 Rdnr. 3; Voessler, MDR 2007, 992, 994), dass ein Ablehnungsgesuch auch auf früher bekannte und noch nicht geltend gemachte Tatsachen gestützt werden kann, wenn aus der Gesamtbetrachtung mehrerer Umstände in der Summe die Besorgnis der Befangenheit hergeleitet wird. Allerdings darf dieser Ansatz nicht zu einer Umgehung des Verwirkungstatbestandes des § 43 ZPO führen (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht, OLGR Saarbrücken 2007, 336, 337). Aus diesem Grunde dürfen Umstände, die an sich gem. § 43 ZPO ausgeschlossen wären, nach Auffassung des Senats ausnahmsweise nur dann in die Prüfung des Ablehnungsgesuchs einbezogen werden, wenn sie einen engen Zusammenhang zu den Ablehnungsgründen, die nicht nach § 43 ZPO verwirkt sind, dergestalt aufweisen, dass sie als Teilakte eines Gesamttatbestandes aufgefasst werden können, ohne dass sie bereits für sich genommen einen Ablehnungsgrund i.S.d. § 42 Abs. 2 ZPO verwirklichen. Abzustellen ist dabei – entsprechend dem für die Prüfung der Begründetheit des Ablehnungsgesuchs geltenden Maßstab (vgl. etwa Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42 Rdnr. 9 m..w.N.) – auf die Sicht einer ruhig und vernünftig denkenden Partei anstelle der ablehnenden Partei, wobei die ablehnende Partei die zugrunde liegenden Tatsachen substantiiert darlegen und glaubhaft machen muss (§ 44 Abs. 2 ZPO).
Nach dem glaubhaft gemachten Sachvortrag des Beklagten stellen die an sich dem Anwendungsbereich des § 43 ZPO unterfallenden Tatsachen Teilakte eines Gesamttatbestandes dar, dessen letzten Teilakt die von dem Beklagten beanstandete und nicht gem. § 43 ZPO als Ablehnungsgrund ausgeschlossene Protokollierung der Schriftsatzfrist bildet. Denn der Beklagte führt zur Begründung seines Ablehnungsgesuchs Handlungen und Äußerungen der abgelehnten Vorsitzenden Richterin im Rahmen der ihr obliegenden Prozessführung in der mündlichen Verhandlung vom 24.03.2011 an, welche nach seiner Auffassung in ihrer Gesamtheit die Besorgnis begründen, die Vorsitzende Richterin sei zu seinen Lasten voreingenommen. Diese Umstände stehen objektiv in einem engen inneren (Prozessleitung) und äußeren (mündliche Verhandlung vom 24.03.2011) Zusammenhang.
b)
Das demnach zulässige Ablehnungsgesuch ist aber unbegründet.
Ein Richter kann wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Allein subjektive, unvernünftige Vorstellungen oder Erwägungen von Verfahrensbeteiligten scheiden als Befangenheitsgrund aus. Entscheidend ist, ob die vorgebrachten Umstände vom Standpunkt eines ruhig Abwägenden aus betrachtet geeignet erscheinen, begründete Zweifel an der Unbefangenheit des abgelehnten Richters zu wecken (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 1220, 1221; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42 Rdnr. 9). Ablehnungsgründe im vorgenannten Sinne sind hier nicht ersichtlich.
Der Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die die Verhandlungsführung der Vorsitzenden Richterin am Landgericht Dr. F auch nur im Ansatz als einseitig erscheinen lassen und damit einen Verstoß gegen das prozessuale Gleichbehandlungsgebot begründen könnten. Unter Berücksichtigung des Vorbringens beider Parteien, insbesondere auch bei Einbeziehung des – aus Sicht des Senats – durchaus widersprüchlichen Sachvortrages des Beklagten, der noch mit der Klageerwiderung vom 14.07.2010 den Eindruck zu erwecken versucht hat, nicht alle Unterschriften auf dem streitgegenständlichen Kreditvertrag geleistet zu haben, war die Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 24.03.2011 gehalten, das Verteidigungsvorbringen des Beklagten intensiv und durchaus kritisch zu hinterfragen. Anhaltspunkte für eine unangemessen scharfe oder gar willkürliche Verfahrensweise sind vor diesem Hintergrund nicht dargetan. Der Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die abgelehnte Richterin habe ihm verfrüht, nämlich noch vor der Zeugenvernehmung zu einem Anerkenntnis geraten. Die Anregung eines Anerkenntnisses zu diesem Zeitpunkt beruhte ausweislich der dienstlichen Äußerung der abgelehnten Richterin vom 30.03.2011 auf der vorläufigen Einschätzung der Sach- und Rechtslage durch die Kammer. Diese Einschätzung kann zweifellos – einschließlich der daraus für die Parteien resultierenden prozessualen Gestaltungsmöglichkeiten – noch vor einer Beweisaufnahme kundgetan werden, ohne den Vorwurf der Befangenheit zu begründen.
Da der Beklagte sowohl die Gelegenheit erhalten hat, zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu beziehen als auch auf die – vermeintlich – auffällige (Teil-)Klammerung des Originalkreditvertrages (Bl. 75 – 77 d.A.) hinzuweisen, hat die abgelehnte Richterin auch unter diesen Gesichtspunkten nicht das Gebot der Neutralität verletzt.
Der Beklagte hat des Weiteren auch keine abfällige, höhnische oder sonst unangemessene Ausdrucksweise der abgelehnten Richterin vorgetragen. Weder die – im Protokoll nicht festgehaltene - Bemerkung "Falls Sie es noch nicht bemerkt haben" noch die Formulierung des Schriftsatzantrages im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.03.2011 ("zu dem was noch kommen wird") verlassen den Rahmen sachlicher Äußerungen. Von einer den Beklagten kränkenden Wortwahl kann auch nicht ansatzweise die Rede sein.
Soweit sich der Beklagte im Übrigen auf die Umstände um die Protokollierung des Schriftsatzantrages beruft, bleibt sein Ablehnungsgesuch ebenfalls erfolglos. Sowohl aus dem Vorbringen des Beklagten als auch aus der dienstlichen Äußerung der abgelehnten Richterin folgt, dass die Kammer den Antrag auf Gewährung einer Schriftsatzfrist bzw. die Protokollierung eines solchen Antrages nicht etwa endgültig zurückgewiesen oder verweigert hätte, sondern schlicht auf eine Präzisierung des Antrages hingewirkt hat. Nachdem diese Präzisierung erfolgt war, ist der Antrag letztlich auch protokolliert worden. Eine unsachgemäße Verfahrensleitung oder gar ein grober Verfahrensverstoß sind vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich. Denn das Gericht hat auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken.
Soweit der Beklagte behauptet, der Antrag seines Prozessbevollmächtigten sei falsch protokolliert worden, scheitert der Befangenheitsvorwurf schon daran, dass ein einfacher Protokollierungsfehler oder auch eine Ungenauigkeit in der Wiedergabe eines Antrages von vornherein nicht geeignet ist, auf die Voreingenommenheit des Richters schließen zu lassen. Dafür, dass die Vorsitzende bewusst einen Antrag mit falschem Inhalt aufgenommen hätte, ist nichts vorgetragen oder sonst wie ersichtlich. Es spricht in diesem Zusammenhang für sich, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten weder in der mündlichen Verhandlung der Protokollierung – die in seiner Anwesenheit erfolgte – entgegen getreten ist noch etwa einen Antrag auf Protokollberichtigung (§ 164 ZPO) gestellt hat. Der Beklagte kann sich im Rahmen des Ablehnungsverfahrens auch nicht darauf berufen, er habe erst durch die Übersendung des Protokolls der mündlichen Verhandlung Kenntnis von der vermeintlichen Unrichtigkeit erlangt. Denn der Beklagte hat sein Ablehnungsgesuch vom 29.03.2011 - per Telefax - zeitlich noch vor Zustellung des Protokolls an seinen Prozessbevollmächtigten (30.03.2011) gestellt und mit der angeblich fehlerhaften Protokollierung seines Antrages auf Gewährung von Schriftsatzfrist begründet.
Da – wie vorangehend dargelegt – die von dem Beklagten angeführten Teilakte der richterlichen Prozessleitung nicht im Ansatz die Besorgnis der Parteilichkeit der abgelehnten Richterin zu begründen vermögen, sondern sich im Rahmen einer gesetzeskonformen Prozessführung bewegen, verwirklichen sie auch bei einer Gesamtschau nicht einen Ablehnungsgrund i.S.d. § 42 Abs. 2 ZPO.
3.
Die Kostentscheidung entspricht § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren orientiert sich nach ständiger Rechtsprechung des Senats bei der Ablehnung von Richtern an dem Hauptsachestreitwert (hier: Klageantrag laut Sitzungsprotokoll vom 16.12.2010 und vom 24.03.2011).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 43 ZPO
§ 164 ZPO
§ 45 Abs. 1 ZPO
§ 42 Abs. 2 ZPO
§ 44 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 800
MDR 2007, 992, 994
NJW-RR 2003, 1220, 1221
1 W 1482/10