Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-04, Aktenzeichen 4 Sa 2440/11, 4 Sa 514/12, 4 Sa 2440/11, 4 Sa 514/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0404.4SA2440.11.4SA514.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zur Auslegung einer Erklärung des Landes Berlin vom 20.04.1998, in der dem Arbeitnehmer mitgeteilt wird, dass ihm der Senat von Berlin ein unbefristetes Rückkehrrecht zum Land Berlin für den Fall der Schließung/Auflösung der BKK Berlin einräumt, wenn er dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die BKK Berlin zustimmt,(Rn.5) dahingehend, dass das zugesagte Rückkehrrecht auch den Fall der Schließung der City BKK als Rechtsnachfolger umfasst.(Rn.64)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZR 572/12)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 12. Oktober 2011 - 56 Ca 10080/11 - wird zurückgewiesen.
II. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 12. Oktober 2011 - 56 Ca 10080/11 - unter Zurückweisung der Anschlussberufung im Übrigen teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt gefasst:
Das beklagte Land wird verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als Verwaltungsangestellte, beginnend mit dem 01.07.2011 in Vollzeittätigkeit mit einer Vergütung nach Vergütungsgruppe Vb BAT nach Maßgabe des Tarifvertrages zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft Deutscher Länder vom 14.10.2010 unter Berücksichtigung der bei dem beklagten Land bis zum 31.12.1998 und der bei der Betriebskrankenkasse Berlin KÖR bis zum 31.12.2003 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/8 und das beklagte Land 7/8 zu tragen.
IV. Die Revision wird für die Parteien zugelassen..

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von dem beklagten Land den Abschluss eines Arbeitsvertrags beginnend mit dem 1.7.2011.
Die Klägerin war seit dem 16.9.1991 als Sozialversicherungsfachangestellte im Geschäftsbereich des Senats für I. des beklagten Landes – Betriebskrankenkasse des Landes Berlin – beschäftigt und war zuletzt in der Vgr. V b BAT eingruppiert.
Nach der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung von § 147 Abs. 2 SGB V konnte der Arbeitgeber, für den am 01.1.1996 bereits eine Betriebskrankenkasse errichtet war, die weitere Übernahme der Personalkosten für die Krankenkasse bis zum 31.3.1996 gegenüber dem Vorstand der Betriebskrankenkasse ablehnen. In diesem Falle übernahm die Betriebskrankenkasse spätestens nach Ablauf von drei Jahren nach Zugang der Ablehnungserklärung beim Vorstand die bisher mit der Führung der Geschäfte der Krankenkasse beauftragen Personen, wenn diese zustimmten (§ 147 Abs. 2 Satz 4 – 6 SGB V a.F.). Nach § 147 Abs. 2 Satz 7 SGB V (a. F.) trat die Betriebskrankenkasse in entsprechender Anwendung von § 613 a BGB in die Rechte und Pflichten aus dem Dienst- oder Arbeitsverhältnissen der übernommenen Personen ein.
Mit Schreiben vom 08.08.1995 lehnte das beklagte Land gegenüber dem Vorstand der Betriebskrankenkasse Berlin (im Folgenden: BKK B.) die weitere Übernahme der Personalkosten für die Führung der Krankenkasse ab. Von der „Auslagerung“ waren seinerseits ca. 200 Arbeitnehmer betroffen. Die Übertragung war zum 01.01.1999 beabsichtigt. Mit Schreiben vom 20.04.1998 gab das beklagte Land, vertreten durch den damaligen Senator für I. gegenüber der Klägerin – wie auch allen anderen betroffenen Arbeitnehmer – folgende Erklärung ab:
„Vorausgesetzt, dass Sie dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die BKK B. zugestimmt haben, freue ich mich, Ihnen mitteilen zu können, dass der Senat von Berlin Ihnen ein unbefristetes Rückkehrrecht zum Land Berlin für den Fall der Schließung/Auflösung der BKK B. einräumt.“
Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Schreibens vom 20.4.1998 wird auf Bl. 9 d. A. verwiesen. Nach Erhalt dieses Schreibens unterzeichnete die Klägerin den zuvor von der BKK B. ausgehändigten Arbeitsvertragsentwurf.
Unter dem 12.08.1998 vereinbarten das beklagte Land, die Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr und die Deutsche Angestellten Gewerkschaft eine Vereinbarung zur Beschäftigungssicherung (im Folgenden: VBSV BKK). Diese enthielt ua. folgende Regelungen:
„§ 1Anwendungsbereich
Die nachfolgenden Regelungen gelten für den Übergang der Arbeitnehmer des Landes Berlin auf die Betriebskrankenkasse des Landes Berlin (BKK B.)
§ 2Übergang der Beschäftigungsverhältnisse und Rückkehrrecht
(1) …
(2) Die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse aufgrund des § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK B. übergegangen sind, haben das Recht, im Falle einer Vereinigung (§ 150 SGB V) soweit sie selbst von Personalfreisetzungen im Zuge der Vereinbarung betroffen sind, einer Auflösung (§ 152 SGB V) und einer Schließung (§ 153 SGB V) in ein Arbeitsverhältnis zum Land Berlin zurückzukehren.
Die Senatsverwaltung für I. wird den genannten Arbeitnehmern die Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses mit dem Land Berlin in einem Aufgabengebiet, für das der Arbeitnehmer nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten geeignet ist, im unmittelbaren Anschluss an das bei der BKK B. beendete Arbeitsverhältnis zu den für das Land Berlin zum Zeitpunkt der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses geltenden tariflichen Arbeitsbedingungen anbieten.
(3) Scheidet ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK B. übergegangen ist, aus dem Arbeitsverhältnis bei der BKK B. aus und wird im unmittelbaren Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin begründet, wird das Land Berlin die bei der BKK B. verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT-O bzw. § 6 BMT-G/BMT-G-O und als Dienstzeit nach § 20 BAT berücksichtigen.
Hinsichtlich der weiteren Bestimmungen der VBSV BKK wird auf Bl. 10 – 11 d.A. verwiesen.
Zum 01.01.2004 erfolgte eine freiwillige Vereinigung der Betriebskrankenkasse Berlin mit der Betriebskrankenkasse H.. Die neue Krankenkasse wurde C. BKK genannt.
Mit Schreiben vom 16.06.2004 teilte die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) dem beklagten Land folgendes mit:
„Aufgrund dieser Fusion zum 1. Januar 2004 und der sie ergänzenden tariflichen Verständigung mit der C. BKK sehen wir die Grundlage der VBSV BKK als nicht mehr gegeben an, so dass sie mit Wirkung der Fusion der beiden BKKen in B. und H. zur C. BKK entbehrlich geworden ist.
Hinsichtlich des in § 3 Abs. 1 der VBSV BKK getroffenen Regelung bezüglich der Berücksichtigung von in der BKK B. erbrachten Beschäftigungs- und Dienstzeiten würde es uns der Einfachheit halber genügen, wenn sie uns schriftlich bestätigen, dass sie diese Regelung inhaltlich ggf. zur Anwendung brächten. Mithin würde die VBSV BKK vom 12.8.1008 (wohl: 1998) mit Wirkung des 1.1.2004 keine Anwendung mehr finden.
…
Sollten Sie wie wir mit dem Eintreten der Fusion zum 1.1.2004 die Wirkung der VBSV BKK vom 12. August 1998 als beendet ansehen und mit der unbürokratischen Verfahrensweise bezüglich einer möglichen Anwendung der sinngemäßen Regelungen hinsichtlich der in der BKK B. erbrachten Beschäftigungs- und Dienstzeiten einverstanden sein, bitten wir Sie lediglich um eine kurze schriftliche Bestätigung.“
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Schreibens vom 16.6.2004 wird auf Bl. 34 – 35 d. A. verwiesen.
Mit Schreiben vom 21.6.2004 erwiderte das beklagte Land hierauf wie folgt:
„.. unter Bezugnahme auf ihr o. g. Schreiben bestätige ich Ihnen, dass mit dem Eintreten der Fusion der BKK B. mit der BKK H. zur C. BKK zum 01. Januar 2004 die Beschäftigungssicherungsvereinbarung BKK … vom 12. August 1998 als beendet angesehen wird.“
Die bisher in § 2 Abs. 3 VBSV BKK getroffene Regelung bezüglich der Berücksichtigung von in der BKK Berlin erbrachter Beschäftigungs- und Dienstzeiten wird infolge der Fusion künftig ggf. wie folgt zur Anwendung kommen:
„Scheidet ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK B. übergegangen ist, aus dem Arbeitsverhältnis bei der C. BKK aus und wird in unmittelbaren Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin begründet, wird das Land Berlin die bis zum 31. Dezember 2003 bei der BKK B. verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT-O bzw. § 6 BMT-G-O und als Dienstzeit nach § 20 BAT berücksichtigen.“
Ich hoffe hiermit eine für beide Seiten einvernehmliche Lösung aufzuzeigen. Für die unbürokratische Vorgehensweise in dieser Angelegenheit danke ich Ihnen.“
Zum 01.01.2005 erfolgte eine Fusion mit 2 kleineren Betriebskrankenkassen, der Ba. Betriebskrankenkasse und der Be. Betriebskrankenkasse.
Durch Bescheid vom 04.05.2011 wurde die C. BKK zum 30.06.2011 durch das Bundesversicherungsamt geschlossen. Unter Berufung auf § 164 Abs. 3 SGB V geht die C. BKK davon aus, dass damit das Arbeitsverhältnis der Klägerin kraft Gesetz zum 30.06.2011 geendet habe. Vorsorglich wurde das Arbeitsverhältnis der Klägerin von der C. BKK außerordentlich zum 30.06.2011 und höchstvorsorglich zum 31.12.2011 gekündigt. Die Klägerin hat dagegen unter dem Aktenzeichen ArbG Berlin 50 Ca 8151/11 Klage erhoben; dieses Verfahren wird derzeit nicht betrieben.
Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 13.05.2011 gegenüber dem beklagten Land erfolglos ein Rückkehrrecht geltend hatte, verfolgt sie ihr Begehren mit vorliegender Klage weiter.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass sich zumindest aus dem Schreiben des beklagten Landes, vertreten durch den damaligen Senator für I. vom 20.04.1998 ein zum Zeitpunkt der Schließung der C. BKK noch bestehendes Rückkehrrecht ergebe. Bei der Auslegung der Zusage des beklagten Landes sei zu berücksichtigen, dass die Rückkehrzusage erkennbar dazu dienen sollte, die Fachkräfte zu bewegen, einem Arbeitgeberwechsel nicht zu widersprechen. Das Rückkehrrecht habe auf Grundlage eines objektiven Empfängerhorizonts darauf abgezielt, die übergehenden Mitarbeiter zeitlich unbegrenzt vor dem Verlust ihrer Beschäftigungsmöglichkeit und damit ihres sozialen Besitzstandes für den Fall der Schließung oder Auflösung der Kasse zu schützen. Dass die bloße Vereinigung mit einer anderen Kasse dieses Recht hätte zum Erlöschen bringen können, liefe diesem Schutzzweck zuwider. Die Klägerin habe auch einen Anspruch darauf, dass die in der Zeit vom 01.01.1999 bis zum 30.06.2011 zurückgelegten Beschäftigungszeiten bei der BKK B. und der C. BKK bei der Rückkehr zum Land Berlin als Zeiten der Betriebszugehörigkeit anerkannt werden.
Die Klägerin hat beantragt,
das beklagte Land wird verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als Verwaltungsangestellte beginnend mit dem 01.07.2011 in Vollzeittätigkeit mit Vergütung nach Vergütungsgruppe V b BAT nach Maßgabe des Tarifvertrages zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft Deutscher Länder (Angleichungs-TV Land Berlin) vom 14.10.2010 unter Berücksichtigung der bei der Betriebskrankenkasse Berlin KÖR sowie der C. BKK KÖR zurückgelegten Betriebszugehörigkeit
hilfsweise,
der bei dem Land Berlin bis zum 31.12.1998 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit
anzunehmen.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das beklagte Land hat die Ansicht vertreten, dass aus der Beschäftigungs- und Sicherungsvereinbarung mit den Gewerkschaften kein Rückkehrrecht folge. Dies habe selbst die Gewerkschaft, nunmehr ver.di, in einem Schreiben vom 16.06.2004 eingeräumt. Ein Rückkehrrecht ergebe sich auch nicht aus dem Schreiben des Senators Sch. vom 20.04.1998. In diesem Schreiben sei ein Rückkehrrecht nur für die BKK B. eingeräumt worden. Diese sei aber mit Fusion mit der BKK H. zum 01.01.2004 erloschen und geschlossen. Die C. BKK sei lediglich Rechtsnachfolgerin geworden. Der Wortlaut sei eindeutig. Schließlich fehle auch ein Zusatz „oder deren Rechtsnachfolger“. Für eine ergänzende Vertragsauslegung sei kein Raum. Künftige Fusionen seien nicht absehbar gewesen. Ein Rückkehrrecht für den Fall einer Fusion sei nicht vereinbart worden.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 12.10.2011 das beklagte Land verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags beginnend mit dem 1.7.2011 unter Berücksichtigung der bei dem Land Berlin bis zum 31.12.1998 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es – kurz gefasst – ausgeführt, der Anspruch ergebe sich aus dem Schreiben vom 20.4.1998. Eine sachgerechte Auslegung des Schreibens vom Empfängerhorizont ergebe, dass das entsprechende Rückkehrrecht nicht mit der Fusion zur C. BKK geendet habe. Dabei sei die für das beklagte Land erkennbare Interessenlage der Klägerin zu berücksichtigen. Vor dem Hintergrund einer im Raum stehenden wirtschaftlichen Schwäche der BKK B., habe die Klägerin nur aufgrund der Zusicherung einer Rückkehrmöglichkeit ihr sicheres Arbeitsverhältnis beim Land Berlin aufgegeben. Deswegen sei nicht erheblich, dass zwar juristisch technisch auch die Fusion eine Schließung sei; denn dann könnte das Rückkehrrecht auch bereits durch eine Fusion mit einer Kleinstbetriebskrankenkasse verbraucht sein. Mit einem solchen fragilen Zusageinhalt habe die Klägerin auch nach einem objektiven Empfängerhorizont nicht rechnen müssen. Dies komme auch eindeutig im Wortlaut zum Ausdruck, da ein „unbefristetes Rückkehrrecht“ eingeräumt worden sei.
Gegen das ihm am 18.11.2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat das beklagte Land mit beim Landesarbeitsgericht am 6.12.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 8.2.2012 mit beim Landesarbeitsgericht am 8.2.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Berufungsbegründungsschrift wurde der Klägerin am 13.2.2012 zugestellt. Am 13.3.2012 ging eine Anschlussberufung der Klägerin beim Landesarbeitsgericht ein.
Das beklagte Land vertritt unter Vertiefung seins Rechtsvorbringens weiterhin die Auffassung, das Rückkehrrecht der Klägerin habe mit der Fusion der BKK B. zur C. BKK am 31.12.2003 geendet. Bereits der Wortlaut der Zusage des Schreibens vom 20.4.1998 sei eindeutig. Das Rückkehrrecht sei für „für den Fall der Schließung/Auflösung der BKK B.“ zugesagt worden. Da die BKK B. zum Zeitpunkt der Vereinigung mit der BKK H. gemäß § 144 Abs. 4 iVm. § 150 Abs. 2 SGB V geschlossen worden sei, hätte das Rückkehrrecht zu diesem Zeitpunkt ausgeübt werden müssen. Der Klägerin als Sozialversicherungsfachangestellte habe bewusst sein müssen, dass auch die Fusion zweier Krankenkassen rechtlich eine Schließung sei. Ein Rückkehrrecht für den Fall der Schließung oder Auflösung der C. BKK enthalte das Schreiben eindeutig nicht; das Rückkehrrecht erstrecke sich gerade nicht auf die Rechtsnachfolger; es hätte auch dem wirtschaftlichen Interesse des Landes Berlin widersprochen, die Rückkehrzusage auch auf nicht näher bekannte Rechtsnachfolger zu erstrecken. Dies gelte zumal die ohnehin begrenzte Einflussnahmemöglichkeit durch die nach einer Fusion zunehmende Zahl der im Verwaltungsrat vertretenen Arbeitgeber noch weiter gesunken wäre. Im Übrigen habe es sich bei der Zusage um eine Nebenabrede iSd. § 4 Abs. 2 BAG gehandelt, so dass die Zusage in Ermangelung der Einhaltung der Schriftform bereits formunwirksam sei. Aber selbst wenn man ein Rückkehrrecht im Grundsatz bejahte, wäre ein Rückkehrrecht allenfalls in Betracht zu ziehen, wenn die Klägerin aus ihrem bisherigen Arbeitsverhältnis keine Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung oder Neubeschäftigung hätte. Die Klägerin habe indes einen Anspruch darauf, entweder bei der C. BKK oder den übrigen Betriebskrankenkassen beschäftigt zu werden.
Das beklagte und berufungsklagende Land beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 12.10.2011 – 56 Ca 10080/11 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigte das arbeitsgerichtliche Urteil, soweit es der Klage stattgeben hat, unter Vertiefung ihres Rechtsvorbringens. Soweit die Klage abgewiesen worden ist, vertritt die Klägerin weiterhin die Auffassung, die Beschäftigungszeiten bei der BKK B. und der C. BKK seien anzurechnen. Dies folge bereits aus der Rücknahmeverpflichtung; die betroffenen Arbeitnehmer seien so zu stellen als wären sie beim Land Berlin weiterbeschäftigt worden. Des Weiteren ergebe sich ein Anspruch aus § 34 Abs. 3 Satz 4 TV-L und § 2 Abs. 3 der Beschäftigungssicherungsvereinbarung.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt im Wege der Anschlussberufung,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 12.10.2011 – 56 Ca 10080/11 – teilweise abzuändern und das beklagte Land nach dem in erster Instanz zuletzt gestellten Hauptantrag zu verurteilen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Es ist der Auffassung, der im Wege der Anschlussberufung weiterverfolgte Klageantrag sei bereits nicht hinreichend bestimmt. Der deswegen bereits unzulässige Antrag sei aber auch unbegründet.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg; die Anschlussberufung hat teilweise Erfolg.
A. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. b. statthafte Berufung des beklagten Landes ist von ihm fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG). Sie ist damit zulässig.
B. Die Berufung ist jedoch unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat der Klage in dem von dem beklagten Land angefochtenen Umfang zutreffend stattgegeben.
I. Die Klage ist – auch mit dem gestellten Hauptantrag, den die Klägerin im Rahmen der Anschlussberufung weiterverfolgt - zulässig. Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin begehrt die Verurteilung des beklagten Landes zur Annahme ihres Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags. Sie begehrt damit die Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten, die mit Rechtskraft eines dem Klageantrag stattgebenden Urteils gem. § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO als abgegeben gilt (BAG 25.10.2007 - 8 AZR 989/06 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB Wiedereinstellung = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 80, zu B I 1 der Gründe mwN). Die Klage ist auch insoweit hinreichend bestimmt, als die Klägerin in ihrem Klageantrag die Berücksichtigung der bei der C. BKK und der BKK B. zurückgelegten Betriebszugehörigkeit aufgenommen hat. Der Antrag ist ersichtlich darauf gerichtet, im Hinblick auf die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses arbeitsvertraglich so gestellt zu werden, als hätte die Klägerin ein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land gehabt. Mit diesem Inhalt ist der Antrag auch hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
II. Die Klage ist, soweit das Arbeitsgericht ihr stattgeben hat, begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags mit den im Klageantrag bezeichneten Arbeitsbedingungen.
1. Dem Klageantrag steht nicht entgegen, dass das beklage Land zum rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrags verurteilt werden soll. Seit Inkrafttreten des § 311 a Abs. 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts zum 01. Januar 2002 ist der rückwirkende Abschluss eines Vertrags nicht mehr nichtig. Eine dahingehende Verurteilung ist daher möglich (BAG 25.10.2007 - 8 AZR 989/06 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB Wiedereinstellung = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 80, zu B II 3 der Gründe mwN).
2. Der Anspruch der Klägerin ergibt sich aus einer infolge der Zusage vom 20.4.1998 zustande gekommenen Vereinbarung der Parteien. Das beklagte Land hat in dem Schreiben vom 20.4.1998 ein Angebot auf Abschluss einer entsprechenden individualvertraglichen Vereinbarung über ein „unbefristetes Rückkehrrecht“ gemacht, das die Klägerin durch schlüssiges Verhalten angenommen hat, ohne dass dem beklagten Land eine Annahmeerklärung zugehen musste (§ 151 Satz 1 BGB).
a. Die entsprechende Zusage ist nicht nach § 4 Abs. 2 BAT iVm. §§ 125, 126 BGB nichtig. Es handelt sich entgegen der Auffassung des beklagten Landes bei der Zusage bereits nicht um eine Nebenabrede zum Arbeitsvertrag iSd. § 4 Abs. 2 BAT. Soweit das beklagte Land zur Stützung seiner Rechtsauffassung auf die Entscheidung des BAG vom 25.10.2007 – 8 AZR 898/06 – verweist (S. 24 der Berufungsbegründung = Bl. 110 d. A.), ergibt sich hieraus keinerlei Grundlage für die Rechtsauffassung des beklagten Landes. Das herangezogene Urteil verhält sich zu der Frage nicht.
b. Der vertragliche Anspruch der Klägerin auf Wiedereinstellung bei dem beklagten Land umfasst auch den nunmehr eingetretenen Fall der Schließung der C. BKK. Dies ergibt eine Auslegung der Willenserklärung vom 20.4.1998.
aa. Das Schreiben des beklagten Landes enthält eine typische Erklärung, die erkennbar in einer Vielzahl von Fällen wortidentisch gegenüber den ehemaligen Mitarbeitern des beklagten Landes abgegeben wurden. Typische Willenserklärungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (vgl. zuletzt BAG 18.01.2012 - 10 AZR 670/10 - DB 2012, 749 mwN). Ausgehend von § 157 BGB sind Willenserklärungen und Verträge dabei so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist gemäß § 133 BGB ausgehend vom objektiven Wortlaut der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung hatte und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (BAG 20.05.2008 - 9 AZR 271/07 - AP Nr. 13 zu § 305 BGB, zu A I 2 der Gründe; BAG 03.04.2007 – 9 AZR 283/06 - AP BAT SR 2l § 2 Nr. 21 = EzTöD 200 § 44 Nr. 2 TV-L Nr. 4, zu B II 3 a der Gründe).
bb Unter Anlegung dieser Maßstäbe war die Erklärung vom 20.4.1998 dahingehend auszulegen, dass das zugesagte Rückkehrrecht auch den Fall der Schließung der C. BKK umfasst.
(1) Zwar bezieht sich das Schreiben seinem Wortlaut nach auf die Schließung der BKK B.; auch wurde ein Rückkehrrecht im Falle der Schließung eines Rechtsnachfolgers der BKK B. nicht explizit aufgenommen (vgl. zu dem Fehlen eines entsprechenden Zusatzes in einer Betriebsvereinbarung BAG 19.10.2005 - 7 AZR 32/05 - AP Nr. 26 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung = EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 13, zu II 3 b der Gründe). Die reine Wortlautbetrachtung würde aber den maßgeblichen Parteiwillen ausgehend von dem Verständnis eines objektivierten Empfängerhorizonts nicht entsprechen.
(2) Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, bestand der Sinn und Zweck der Rückkehrzusage darin, einen Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die BKK B. tatsächlich zu gewährleisten. Der Übergang des Arbeitsverhältnisses setzte nach § 147 Abs. 2 a. F. SGB V das Einverständnis der betroffenen Arbeitnehmer voraus. Während das beklagte Land ein erhebliches Interesse an dem Übergang der Arbeitsverhältnisse auf die BKK Berlin hatte, bestand aus Sicht der vom Übergang betroffenen Mitarbeiter ein erhebliches Interesse am Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses mit dem beklagten Land. Angesichts der wirtschaftlichen Schwäche der BKK B. war die Schließung der BKK nach § 153 SGB V im Bereich des möglichen. Zwar fand die Regelung des § 164 Abs. 4 SGB V zum damaligen Zeitpunkt auf Betriebskrankenkassen noch keine Anwendung; trotzdem hätte der Klägerin bei einer kompletten Schließung der BKK B. der Verlust ihres Arbeitsplatzes jedenfalls infolge einer betriebsbedingten Kündigung gedroht. Gleiches galt für den Fall einer Auflösung der Kasse nach § 152 Abs. 5 SGB V. Eine derartige Gefahr hätte bei einem Verbleib der Arbeitsverhältnisse der betroffenen Mitarbeiter beim beklagten Land nicht bestanden; insoweit war aus Sicht der betroffenen Arbeitnehmer der Arbeitsplatz beim Land Berlin sehr sicher.
(3) Vor dem Hintergrund dieser für beide Parteien erkennbaren Interessenlage konnte das Schreiben des Landes nicht einschränkend dahingehend verstanden werden, dass der eingeräumte Wiedereinstellungsanspruch lediglich für die Dauer der Existenz der juristischen Person „BKK B.“ gelten sollte. Vielmehr sollte damit der durch die §§ 153, 152 Abs. 5 SGB V eröffneten Gefahr eines Arbeitsplatzverlustes der Mitarbeiter infolge der - beim Land nicht möglichen - Schließung oder Auflösung ihres zukünftigen Arbeitgebers begegnet werden. Eine restriktive Auslegung des Rückkehrrechts widerspräche diesem Schutzzweck. Die den Arbeitnehmern versprochene Sicherheit durch Gewährung eines Wiedereinstellungsanspruchs würde nur unzureichend erreicht, wenn dieser sich lediglich auf den Fall der Schließung oder Auflösung der damals existierenden BKK B. beschränkt hätte. Darüber hinaus hätte das Land in diesem Fall aufgrund seiner Einflussnahme im Verwaltungsrat der BKK B. auch jederzeit die Möglichkeit besessen, sich durch eine z. B. nur kurzzeitig nach dem Personalübergang stattfindende Fusion mit einer anderen Betriebskrankenkasse von seiner Verpflichtung gegenüber den übergegangenen Mitarbeitern zu lösen (so bereits für einen Parallelfall ArbG Berlin 26.11.2012 - 33 Ca 15490/11 – nv., zu II 3 cc (3) der Gründe).
(4) Dieses nach Sinn und Zweck der Zusage gefundene Auslegungsergebnis wird auch durch die Verwendung des Wortes „unbefristet“ bestätigt. Zwar hat der originäre Wortsinn allein eine zeitliche Komponente. Aus einem objektivierten Empfängerhorizont kann aber die fehlende zeitliche Beschränkung nur im Sinne eines fortdauernden – nicht limitieren – Rückehrrechts verstanden werden. Aus Sicht der betroffenen Arbeitnehmer wäre aber ein an das formale Bestehen der BKK B. geknüpftes Rückkehrrecht ohne Einbeziehung von deren Rechtsnachfolger gerade kein fortdauerndes (unbefristetes) Rückkehrrecht.
(5) Unerheblich ist auch, dass die BKK B. zum Zeitpunkt der Vereinigung mit der BKK H. gemäß § 144 Abs. 4 iVm. § 150 Abs. 2 SGB V im Rechtssinne geschlossen worden ist. Ebensowenig kommt es darauf an, ob der Klägerin als Sozialversicherungsfachangestellte die rechtliche Einordnung der Fusion als Schließung hätte bewusst sein müssen Der Sinn und Zweck der Zusage vom 20.4.1998 bestand darin, die Klägerin gegen einen Arbeitsplatzverlust durch Schließung der BKK durch Einräumung eines – unbefristeten – Rückkehrrechts abzusichern. Das Rückkehrrecht aktualisiert sich damit durch die mit der Schließung einhergehende Personalfreisetzung.
c. Dem Rückkehrrecht steht auch nicht entgegen, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der C. BKK bislang nicht rechtskräftig festgestellt ist. Das Schreiben vom 20.4.1998 knüpft das Rückkehrrecht an die „Schließung/Auflösung“ der Betriebskrankenkasse. Zwar spricht der dargestellte Sinn und Zweck der Zusicherung dafür, nicht allein auf die formale Schließung, sondern auf die mit der Schließung einhergehende Personalfreisetzung abzustellen. Dies ist aber schon dann der Fall, wenn sich die C. BKK auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber der Klägerin infolge der Schließung entweder bereits aufgrund gesetzlicher Anordnung oder Kündigung beruft. Nicht erforderlich ist, dass ein entsprechendes rechtskräftiges Urteil über den (fehlenden) Bestand des Arbeitsverhältnisses vorliegt. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, vor Geltendmachung des Rückkehrrechts den Ausgang der Bestandsrechtsstreitigkeit ggf. über drei Instanzen abzuwarten. Betreibt die Klägerin ihr eingeleitetes Kündigungsschutzverfahren wie vorliegend gegenwärtig nicht aktiv weiter, sondern verfolgt sie primär ihr Rückkehrrecht zum beklagten Land, so macht sie deutlich, dass sie das ihr insoweit zustehende „Wahlrecht“ zugunsten des Rückkehrrechts ausgeübt hat und die Bestandsstreitigkeit gegenüber der C. BKK nur vorsorglich für den Fall, dass ein Rückkehrrecht aus Rechtsgründen verneint wird, aufrechterhält.
C. Die Anschlussberufung ist fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 524, 519, 520 Abs. 3 ZPO). Sie ist damit zulässig.
D. Die Anschlussberufung ist insoweit begründet, als bei Begründung des Arbeitsverhältnisses zum beklagten Land die Betriebszugehörigkeit bei der BKK B. bis zum 31.12.2003 zu berücksichtigen ist. Soweit die Klägerin mit der Anschlussberufung ihr Klagebegehren auch hinsichtlich der Anrechnung der Betriebszugehörigkeit bei der C. BKK weiterverfolgt, ist die Anschlussberufung unbegründet.
I. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Anrechnung der bei der BKK B. verbrachten Beschäftigungszeit. Dieser ergibt sich aus den korrespondierenden Schreiben der Gewerkschaft ver.di vom 16.6.2004 und des beklagten Landes vom 21.6.2004, durch die ein Koalitionsvertrag zugunsten Dritter entsprechend § 328 Abs. 1 BGB zustande gekommen ist.
1. Tariffähige Koalitionen können auch nichttarifliche Vereinbarungen schließen und zwar auch in der Form eines Vertrags zugunsten Dritter iSd. § 328 Abs. 1 BGB (BAG 16.02.2000 - 4 AZR 14/99 - EzA § 4 TVG Seeschifffahrt Nr. 1, zu II 3 b der Gründe ; BAG 05.11.1997 - 4 AZR 872/95 - AP Nr. 29 zu § 1 TVG = EzA § 1 TVG Nr. 41, zu II 1.2 der Gründe; Wiedemann TVG § 1 Rn. 22; Däubler TVG Einleitung Rn. 869).
2. Vorliegend hat ver.di mit Schreiben vom 16.6.2004 dem beklagten Land als Vertragspartner der VBSV BKK mitgeteilt, dass Einverständnis damit besteht, dass die Vereinbarung ab dem 1.1.2004 keine Anwendung mehr findet, wenn das beklagte Land seinerseits schriftlich bestätigt, dass es die bislang in § 2 Abs. 3 VBSV BKK getroffene Regelung auch zukünftig bei einer Wiedereinstellung der bei der BKK beschäftigten Arbeitnehmer entsprechend zur Anwendung bringt. Daraufhin hat das beklagte Land mit Schreiben vom 21.6.2004 mitgeteilt, dass die bislang in § 2 Abs. 3 getroffene Regelung VBSV BKK mit dem im Schreiben des Landes vom 21. Juni 2004 niedergelegten Inhalt gelten soll. Damit ist zwischen den Koalitionsparteien einvernehmlich die Weitergeltung des § 2 Abs. 3 VBSV BKK in der im Schreiben vom 21.6.2004 niedergelegten Fassung vereinbart worden.
3. Durch die Vereinbarung hat die Klägerin ein unmittelbares Recht iSd. § 328 Abs. 1 BGB erworben. Bereits aus dem Wortlaut des Schreibens vom 21.6.2004 ergibt sich eindeutig, dass die nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK B. übergegangenen Arbeitnehmer für den Fall ihres Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis bei der C. BKK und unmittelbarer anschließender Neubegründung eines Arbeitsverhältnis zum beklagten Land einen Anspruch auf Berücksichtigung ihrer bei der BKK B. bis zum 31.12.2003 verbrachte Zeit gegenüber dem Land haben.
4. Die entsprechende Vereinbarung ist auch ohne Einhaltung der Schriftform des § 1 Abs. 2 TVG formwirksam. Die entsprechenden Koalitionsvereinbarungen unterliegen nicht der Schriftform des § 1 Abs. 2 TVG (Löwisch/Rieble TVG Grundl. Rn. 71 f.; Däubler TVG Einleitung Rn. 876). Da es sich nicht um Tarifverträge iSd. § 1 Abs. 2 TVG handelt, gilt das generelles Prinzip der Formfreiheit im bürgerlichen Recht.
5. Die Voraussetzungen des Koalitionsvertrags zugunsten Dritter liegen vor.
a. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist nach § 147 Abs. 2 SGB V (a. F.) von dem beklagten Land auf die BKK B. übergegangen.
b. Die Klägerin ist iSd. Koalitionsvertrags aus dem Arbeitsverhältnis mit der C. BKK „ausgeschieden“. Die Regelung des § 2 Abs. 3 VBSV BKK in der Fassung vom 21. Juni 2004 verlangt nach ihrer sprachlichen Fassung nicht, dass ein entsprechendes rechtskräftiges Urteil über die Wirksamkeit der Kündigung vorliegt. Sie stellt vielmehr darauf ab, dass der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis mit der C. BKK „ausscheidet“. Dies ist zumindest dann der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis seitens der C. BKK gekündigt wird und der betroffene Arbeitnehmer im Hinblick hierauf seine Wiedereinstellung beim beklagten Land begehrt. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, vor Geltendmachung des Rückkehrrechts unter Anrechnung der Betriebszugehörigkeit bei der BKK B. den Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens ggf. über drei Instanzen abzuwarten. Betreibt die Klägerin ihr eingeleitetes Kündigungsschutzverfahren wie vorliegend gegenwärtig nicht aktiv weiter, sondern verfolgt sie primär ihr Rückkehrrecht zum beklagten Land, so macht sie deutlich, dass sie das ihr insoweit zustehende „Wahlrecht“ zugunsten des Rückkehrrechts ausgeübt hat und die Bestandsstreitigkeit gegenüber der C. BKK nur vorsorglich für den Fall, dass ein Rückkehrrecht aus Rechtsgründen verneint wird, aufrechterhält. Damit ist davon auszugehen, dass die Klägerin jedenfalls mit Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung ihr Wahlrecht zu Gunsten eines Arbeitsverhältnisses mit dem Land ausgeübt hat, so dass zu diesem – nach § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt – das Tatbestandsmerkmal des „Ausscheidens“ bei der C. BKK erfüllt ist.
c. Da mit Rechtskraft der Entscheidung über die Klage auf Abgabe einer Willenserklärung nach § 894 ZPO zum 1.7.2011 ein Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land begründet ist, ist auch das Merkmal der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses „in unmittelbaren Anschluss“ erfüllt.
II. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Berücksichtigung der bei der C. BKK verbrachten Betriebszugehörigkeit bei Begründung des Arbeitsverhältnisses zu dem beklagten Land.
1. Der Anspruch ergibt sich nicht aus der infolge der Zusage vom 20.4.1998 zustande gekommenen Vereinbarung. Dies ergibt eine Auslegung der Willenserklärung vom 20.4.1998. Bereits der Wortlaut der Erklärung ist eindeutig.
Nach dem Wortlaut der Erklärung wird der Klägerin ein „Rückkehrrecht“ eingeräumt. Eine Rückkehr ist aber bereits vom Wortsinn etwas anderes als der Verbleib. Ein Rückkehrrecht beinhaltet einen Anspruch auf Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses und nicht die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses (LAG Düsseldorf 27.3.2007 – 6 Sa 227/07 – zitiert nach juris Rn. 75). Die Auffassung der Klägerin, rückkehrende Arbeitnehmer seien so zu stellen, als hätte ihr Arbeitsverhältnis durchgehend bei dem beklagten Land bestanden, würde das Rückkehrrecht in ein ex nunc wirkendes Widerspruchsrecht umgestalten. Dies ist vom Wortlaut nicht mehr gedeckt (vgl. hinsichtlich einer Norminterpretation BAG 19.10.2011 - 5 AZR 138/10 – zitiert nach juris Rn. 29).
2. Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 34 Abs. 3 Satz 4 TV-L. § 34 Abs. 3 Satz 4 TV-L regelt bereits keine generelle Anrechnung von Betriebszugehörigkeitszeiten. § 34 Abs. 3 Satz 4 TV-L gewinnt lediglich für die Frage der Kündigungsfristen und nach § 22 Abs. 3 TV-L für die Höhe des Krankengeldes – unter Beachtung des § 14 TVÜ-L – Bedeutung, nicht jedoch für den erhöhten Kündigungsschutz nach § 34 Abs. 2 TV-L (vgl. § 34 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 34 Abs. 3 Satz 1 und 2 TV-L). Die von der Klägerin begehrte keine generelle Anrechnung von Betriebszugehörigkeitszeiten lässt sich deswegen aus § 34 Abs. 3 Satz 4 TV-L nicht herleiten.
3. Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem durch die korrespondierenden Schreiben der Gewerkschaft ver.di vom 16.6.2004 und des beklagten Landes vom 21.6.2004 zustande gekommenen Koalitionsvertrag zugunsten Dritter entsprechend § 328 Abs. 1 BGB. Nach dem eindeutigen Wortlaut begründet die Koalitionsvereinbarung nur eine Anrechnung der Betriebszugehörigkeit bei der BKK B.. Für eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, dass auch die Zeiten bei der C. BKK Berücksichtigung finden sollten, gibt es keine Grundlage. Den vertragsschließenden Parteien war bewusst, dass die Klägerin ab dem 1.1.2004 bei der C. BKK beschäftigt war; beschränken sie dennoch die Anrechnung der Beschäftigungszeit auf die Zeiten bei der BKK B. bis zum 31.12.2003 so ergibt sich ein eindeutiger Wille der Vertragsparteien, die bei der C. BKK ab dem 1.1.2004 zurückgelegten Zeiten nicht zu berücksichtigen.
E. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 § 92 ZPO.
F. Die Entscheidung über die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125, 126 BGB
§ 613 a BGB
§ 150 SGB V
§ 152 SGB V
§ 153 SGB V
§ 6 BMT-G-O
§ 613a BGB
§ 157 BGB
§ 133 BGB
§ 305 BGB
§ 77 BetrVG
§ 4 TVG
§ 1 TVG
§ 894 ZPO
§ 92 ZPO
§ 147 Abs. 2 SGB V
§ 147 Abs. 2 Satz 7 SGB V
§ 3 Abs. 1 der VBSV
§ 2 Abs. 3 VBSV
§ 164 Abs. 3 SGB V
§ 150 Abs. 2 SGB V
§ 4 Abs. 2 BAG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 311 a Abs. 1 BGB
§ 151 Satz 1 BGB
§ 164 Abs. 4 SGB V
§ 152 Abs. 5 SGB V
§ 328 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 TVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: DB 2012, 749
9 AZR 572/12
56 Ca 10080/11
50 Ca 8151/11 K
8 AZR 989/06
8 AZR 898/06
10 AZR 670/10
9 AZR 271/07
9 AZR 283/06
7 AZR 32/05
33 Ca 15490/11
4 AZR 14/99
4 AZR 872/95
6 Sa 227/07
5 AZR 138/10