Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-09-18, Aktenzeichen 11 O 68/07
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2007:0918.11O68.07.00

Tenor:
Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin wird die einstweilige Verfügung der Kammer vom 9. Mai 2007 zu e) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,
zu unterlassen,
im Wettbewerb handelnd
e) Portierungsaufträge der Antragstellerin für die Bereitstellung von Teilnehmeranschlussleitungen mit der Begründung "NWE" (= neue Willenserklärung des Kunden liegt vor) abzulehnen, wenn der Kunde vor Übermittlung des Portierungsauftrags durch die Antragstellerin an die Antragsgegnerin - der Antragstellerin einen Portierungsauftrag erteilt und diesen vor Rückmeldung der Antragsgegnerin auf den Portierungsauftrag der Antragstellerin - weder widerrufen hat noch ein späterer Portierungsauftrag eines dritten Anschlussanbieters für den betreffenden Kunden bei der Antragsgegnerin vorliegt.(*1)
Insoweit wird der Hauptantrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurück- gewiesen.
Im Übrigen wird die einstweilige Verfügung der Kammer vom 9. Mai 2007 - soweit sie mit dem Teilwiderspruch angefochten ist - bestätigt.
Die weiteren Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.
Das Urteil ist zum Verbot zu e) vorläufig vollstreckbar. Die Antragsgegnerin kann die Vollstreckung der Antragstellerin insoweit gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 20.000 € abwenden, sofern nicht die Antragstellerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt für Telekommunikationsleistungen gegenüber Endkunden. Die Antragstellerin mietet Teilnehmeranschlussleitungen für ihre Endkunden bei der Antragsgegnerin an. Will ein Inhaber eines Telefonanschlusses hinsichtlich der über seinen Anschluss geführten Telefongespräche zur Antragstellerin wechseln, muss er seinen bisherigen Anschluss bei der Antragsgegnerin kündigen. Solche Kündigungen werden in der Regel von der Antragstellerin an die Antragsgegnerin weitergeleitet. Dies kann über eine Schnittstelle gemeinsam mit einem "Portierungsauftrag" erfolgen. Mit diesem fragt die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin die Anmietung einer entsprechenden Teilnehmeranschlussleitung zur Versorgung des Endkunden an. Bestätigt die Antragsgegnerin den Portierungsauftrag, bestätigt die Antragstellerin den an sie gerichteten Auftrag des Endkunden. Die Portierung betrifft die Übertragung der bisherigen Telefonnummer des Endkunden auf die Antragstellerin. Möglich sind u.a. auch Aufträge auf Schaltung der Anschlussleitung auf die Antragstellerin ohne Portierung der Rufnummer. Erklärt ein Endkunde nach Übermittlung eines Portierungsauftrags an die Antragsgegnerin dieser gegenüber, er wolle nicht zur Antragstellerin wechseln, lehnt die Antragsgegnerin den Auftrag mit dem Kürzel "NWE" (neue Willenserklärung) ab. Eine so begründete Ablehnung ist im "Fall" L erfolgt. Die Verpflichtungen der Parteien ergeben sich aus dem zwischen ihnen bestehenden Vertrag über die Bereitstellung von Teilnehmeranschlussleitungen (TAL - Vertrag).
Auf den Antrag der Antragstellerin hat die Kammer am 09.05.2007 eine einstweilige Verfügung folgenden Inhalts erlassen:
"Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,
a) die Information über die Kündigungserklärung eines Endkunden der Antragsgegnerin, welche der Antragsgegnerin mittels Portierungsauftrag für die Bereitstellung einer Teilnehmeranschlussleitung durch die Antragstellerin übermittelt wurde, zum Zwecke der Telefonwerbung gegenüber dem jeweiligen Endkunden zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, sofern nicht eine entsprechende Einwilligung des Endkunden vorliegt und/oder die mittels Portierungsauftrag erlangte Information, dass ein bisheriger Anschlusskunde der Antragsgegnerin bei der Antragstellerin einen Teilnehmeranschluss beauftragt hat, für Werbezwecke, insbesondere Telefonwerbung gegenüber dem jeweiligen Endkunden zu verwenden und/oder verwenden zu lassen;
b) Endkunden, die gegenüber der Antragstellerin Telekommunikationsanschlüsse beauftragt haben und deren Kündigung der Anschlüsse gegenüber der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin an die Antragsgegnerin per Portierungsauftrag übermittelt wurde, zum Zwecke der Rückgewinnung anzurufen und/oder anrufen zu lassen, sofern der Kunde nicht zuvor sein Einverständnis erklärt hat, zu Werbezwecken von der Antragsgegnerin angerufen werden zu wollen;
c) gegenüber Endkunden wörtlich oder sinngemäß zu behaupten und/oder behaupten zu lassen,
(1) dass zwischen der Abschaltung eines Anschlusses durch die Antragsgegnerin und der Neuschaltung bei der I GmbH ca. 14 Tage lägen, in denen der Kunde ohne Festnetzanschluss auskommen müsse; die I GmbH brauche so lange für die Anschaltung;
(2) dass auch sonst bei der I GmbH nicht alles so gut sei, wie es den Anschein habe. Mit ihren Aktionen täusche die I GmbH ihren Kunden nur etwas vor, was in Wahrheit nicht stimme. Außerdem würde I am Wochenende nicht arbeiten und nicht erreichbar sein;
(3) dass die U AG der Mercedes unter den Anbietern sei und ein Kunde mit der I GmbH nur noch Fiat fahre;
d) einem Kunden gegenüber, der der Antragstellerin einen Portierungsauftrag erteilt und den bisherigen Anschluss der Antragsgegnerin gekündigt hat, und für den die Antragsgegnerin bereits einen konkreten Ausführungstermin für die Portierung bestätigt hat, anzukündigen, dass sein Anschluss zu einem bestimmten früheren Termin abgeschaltet werde;
e) Portierungsaufträge der Antragstellerin für die Bereitstellung von Teilnehmeranschlussleitungen mit der Begründung "NWE" (= neue Willenserklärung des Kunden liegt vor) abzulehnen, wenn der Kunde der Antragstellerin einen Portierungsauftrag erteilt und diesen nicht gegenüber der Antragsgegnerin widerrufen hat.
Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt."
Gegen die Teile a), b) und e) dieser einstweiligen Verfügung richtet sich der Teilwiderspruch der Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin behauptet, die Antragsgegnerin habe im laufenden Jahr in ungewöhnlicher Häufung Portierungsaufträge mit der Begründung "NWE" abgelehnt. Bei telefonischen Rückgewinnungsversuchen der Antragsgegnerin würden Endkunden, deren Kündigungen von der Antragstellerin an erstere übermittelt worden sind, unter Druck gesetzt. Dabei würden irreführende Behauptungen aufgestellt. Die Ablehnung des Portierungsauftrags mit der Begründung "NWE" im "Fall" der Kundin L sei erfolgt, obwohl diese nicht erklärt habe, bei der Antragsgegnerin bleiben zu wollen.
Die Antragstellerin beantragt, die einstweilige Verfügung zu bestätigen,
hilfsweise zu lit. e)
... Portierungsaufträge der Antragstellerin für die Bereitstellung von Teilnehmeranschlussleitungen mit der Begründung "NWE" (= neue Willenserklärung des Kunden liegt vor) abzulehnen, wenn der Kunde vor Übermittlung des Portierungsauftrag durch die Antragstellerin an die Antragsgegnerin - der Antragstellerin einen Portierungsauftrag erteilt und diesen vor Rückmeldung der Antragsgegnerin auf den Portierungsauftrag der Antragstellerin - weder widerrufen hat noch ein späterer Portierungsauftrag eines Dritten Anschlussanbieters für den betreffenden Kunden bei der Antragsgegnerin vorliegt. (*2)
Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung in Bezug auf die Verbote unter lit. a), b) und e) aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin behauptet, an sie würden vielfach angebliche, von Endkunden nicht erteilte Aufträge weitergeleitet (sog. Slamming). Das führe für sie zu enormen wirtschaftlichen Nachteilen. Sie habe wegen solcher Sachverhalte mehrere Rechtsstreite gegen andere Anbieter von Telekommunikationsleistungen geführt.
Die Dringlichkeitsvermutung sei widerlegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Auf den Teilwiderspruch der Antragsgegnerin hin ist die einstweilige Verfügung nach mündlicher Verhandlung. zu e) abzuändern und im Übrigen zu bestätigen (§§ 936,925 ZPO).
I. Die Verfügungsanträge zu a), b) und e) sind zulässig.
1. Die Anträge sind hinreichend bestimmt.
a. Die beiden Antragsteile von Antrag a), einerseits
... die Information über die Kündigungserklärung eines Endkunden der Antragsgegnerin, welche der Antragsgegnerin mittels Portierungsauftrag für die Bereitstellung einer Teilnehmeranschlussleitung durch die Antragstellerin übermittelt wurde, zum Zwecke der Telefonwerbung gegenüber dem jeweiligen Endkunden zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, sofern nicht eine entsprechende Einwilligung des Endkunden vorliegt,
andererseits
... und/oder die mittels Portierungsauftrag erlangte Information, dass ein bisheriger Anschlusskunde der Antragsgegnerin bei der Antragstellerin einen Teilnehmeranschluss beauftragt hat, für Werbezwecke, insbesondere Telefonwerbung gegenüber dem jeweiligen Endkunden zu verwenden und/oder verwenden zu lassen,
unterscheiden sich tatbestandlich. Während es in Teil 1 um die Information über die Kündigungserklärung geht, betrifft Teil 2 die mittels Portierungsauftrags erlangte Information, dass ein bisheriger Anschlusskunde der Antragsgegnerin bei der Antragstellerin einen Teilnehmeranschluss beauftragt hat. Teil 1 und 2 unterscheiden sich somit in Bezug auf die Vertragsverhältnisse einerseits zwischen Endkunde und Antragsgegnerin - Teil 1 - und zwischen Endkunde und Antragstellerin - Teil 2. Beide Sachverhalte in einem Antrag zusammenzufassen, ist zulässig.
b. Der Bestimmtheit steht auch nicht entgegen, dass sich die Verbote zu a) und b) teilweise überschneiden. In lit. a) geht es um die Untersagung der Benutzung der von der Antragstellerin an die Antragsgegnerin übermittelten Information durch letztere zu Werbungszwecken. In lit. b) geht es um die spezifische Form solcher Werbung mittels Telefonanrufen. Zwar kann die regelmäßig vorliegende Überschneidung der Verbote zu a) und b) zum Anlass genommen werden, beide Verbote miteinander zu verknüpfen, z.B. durch die Anfügung der Form des Telefonanrufs mit "insbesondere" an den Verbotstext zu a). Geschieht das aber wie hier nicht, werden dadurch Verfügungsanträge und darauf fußende Verbote nicht unbestimmt.
c. aa. Die Problematik des Verfügungsantrags zu e) liegt darin, dass es zur Auslösung der Ablehnungsbegründung "NWE" nicht zwingend zu einer Widerrufserklärung des Endkunden gegenüber der Antragsgegnerin hinsichtlich des der Antragstellerin erteilten Auftrags kommen muss. Dass der Hauptantrag zu e) deshalb zu weitgehend ist, ist eine Frage der Begründetheit dieses Antrags.
bb. Eine Unklarheit ergibt sich auch nicht aus der Verwendung des Begriffs "(Portierungsauftrag) erteilt". Die Auftragserteilung ist eine Rechtstatsache, der Begriff bildet einen rechtlichen Vorgang in seiner tatsächlichen Ausgestaltung ab. Solche Rechtstatsachen können zur Sachverhaltskennzeichnung verwendet werden, wenn die Prozessparteien ihn übereinstimmend und zweifelsfrei rechtlich richtig verwenden. Geht es wie vorliegend mit "Auftragserteilung" um einen Rechtsbegriff des täglichen Lebens, ergeben sich diese Voraussetzungen regelmäßig ebenso selbstverständlich wie bei der Verwendung anderer deskriptiver Begriffe. Es bestehen aber auch keine Zweifel, dass die Parteien wissen, dass mit dem Begriff Auftragserteilung der Vorgang eines Vertragsschlusses über eine bestimmte Geschäftsbesorgung abgebildet wird. Die nicht den Rechtsbegriffen des täglichen Lebens zuzuordnende Spezifikation "Portierungsauftrag" kann nach dem wiedergegebenen allgemeinen Grundsatz für Rechtstatsachen verwendet werden. Bei dem zugrunde liegenden Geschäft zwischen den Parteien ist eindeutig, dass die spezialisierten Parteien genau wissen, wovon hier die Rede ist. Insofern gilt nichts anderes als für Begriffe wie Franchise, Factoring usw. Anderes ergibt sich nicht aus dem Urteil des BGH vom 16.11.2006 WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge". Im Gegenteil bestätigt der BGH darin, dass Rechtsbegriffe in Anträgen verwendet werden dürfen, wenn darin nicht eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung liegt (aaO S. 777 Rdz. 16). Um eine solche geht es vorliegend nicht.
2. Der Antragstellerin steht das Rechtsschutzbedürfnis zu.
Die Verfügungsanträge zu a) und b) überschneiden sich nur teilweise. Antrag a) richtet sich gegen das Verwenden von Informationen zu Werbezwecken, die die Antragsgegnerin durch die Übermittlung der Kündigungserklärung des Endkunden durch die Antragstellerin erhalten hat. Antrag b) wendet sich gegen einen Sachverhalt, der als "cold calling" - unabhängig davon, warum die Antragsgegnerin den Endkunden anruft oder anrufen lässt - unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fällt. Das sind unterschiedliche Zielrichtungen. Die Antragstellerin ist nicht gehindert, beide mit ihren Anträgen zu verfolgen. Dass schon im Antrag a) von Anrufen zum Zweck der Telefonwerbung die Rede ist, führt nicht zu einer notwendigen Kongruenz der Anträge zu a) und b). Die in Antrag a) bezeichnete Einwilligung des Endkunden bezieht sich auf die durch die Übermittlung der Kündigungserklärung erhaltene Information, das Einverständnis in Antrag b) auf die Einwilligung in das Angerufen werden zu Werbezwecken, unabhängig von der genannten Information. Das bestätigt die unterschiedliche Zielrichtung beider Anträge.
II. Die Verfügungsanträge zu a) und b) sind begründet.
1. Antrag a) ist aus § 241 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem TAL - Vertrag begründet. Der TAL - Vertrag ist ein zivilrechtlicher Vertrag. Das ergibt sich aus §§ 16 ff. TKG 2004. Wie die Antragstellerin zutreffend vorträgt, war die Antragsgegnerin schon unter der Geltung des TKG 1996 verpflichtet, Mitbewerbern den Zugang zu Teilnehmeranschlussleitungen zu ermöglichen (s. BVerwG NVwZ 2001, 1399). Für in Erfüllung dieser Verpflichtung geschlossene Verträge (hier den TAL - Vertrag) gelten die vom BVerwG für den Zusammenschaltungs- (Interconnection-) vertrag aufgestellten Grundsätze. Selbst wenn ein solcher Vertrag durch Anordnung der Bundesnetzagentur (resp. RegTP) zustande kommt, handelt es sich um einen privatrechtlichen Vertrag (BVerwG NVwZ 2004, 1365). Entsprechend ergeben sich für die Vertragsparteien aus dem TAL- Vertrag die Rücksichtspflichten des § 241 Abs. 2 BGB.
a. Eine solche Rücksichtspflicht folgt hinsichtlich des mit dem Antrag a), 1. Teil - ... die Information über die Kündigungserklärung eines Endkunden der Antragsgegnerin, welche der Antragsgegnerin mittels Portierungsauftrag für die Bereitstellung einer Teilnehmeranschlussleitung durch die Antragstellerin übermittelt wurde, zum Zwecke der Telefonwerbung gegenüber dem jeweiligen Endkunden zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, sofern nicht eine entsprechende Einwilligung des Endkunden vorliegt - verfolgten Ziels aus § 95 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 S. 2 TKG 2004.
aa. Das dort näher geregelte Verbot, Daten von Endteilnehmern zu Werbezwecken zu nutzen, bezieht sich auf die Bestandsdaten im Sinne von § 3 Nr. 3 TKG 2004, das sind Daten eines Teilnehmers, die für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben werden. Im Antrag a) geht es um ein Bestandsdatum, nämlich dass der Endkunde das Vertragsverhältnis mit der Antragsgegnerin gekündigt hat. Dies Datum wird für die Beendigung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben. Es erfüllt zugleich die Voraussetzung, dass es sich um ein personenbezogenes Datum handelt (s. dazu Beck'scher TKG Komm./Büttgen, 3. A., § 3 Rdn. 10). Solche werden von der EU Datenschutzrichtlinie Nr. 95/46EG definiert als alle Informationen über eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person. Diese Begriffsbestimmung ist zur Auslegung heranzuziehen. Die Mitteilung, dass eine Person gekündigt hat, ist eine dieser zugeordnete Information. Die Antragsgegnerin verweist zwar zu Recht darauf, dass die Kündigungserklärung als solche kein Datum sondern ein Vorgang ist. Das ändert aber nichts daran, dass die Information über die erfolgte Kündigung zu den Bestandsdaten im Sinne von § 3 Nr. 3 TKG 2004 gehört. Die im Antrag a) verwendete Formulierung "Information über die Kündigungserklärung eines Endkunden" knüpft an die Information über die Kündigung als solche an, nicht an den möglicherweise individuell ausgestalteten Inhalt der Kündigungserklärung. Dass es sich nach der Antragsfassung um von der Antragstellerin übermittelte Kündigungserklärungen handeln soll, schränkt den Datencharakter der Information über die erfolgte Kündigung nicht ein.
bb. Die in § 95 Abs. 2 S. 1 TKG 2004 geregelte Verpflichtung des Diensteanbieters, Bestandsdaten der Teilnehmer nur mit deren Einwilligung zur Werbung für eigene Angebote zu verwenden, wirkt unmittelbar auf die Pflichtenlage aus dem TAL-Vertrag der Parteien ein. Dafür kommt es nicht auf die Rechtsnatur der in § 95 Abs. 2 S. 1 TKG 2004 normierten Verpflichtung an. Auch öffentlich-rechtliche Pflichten können privatrechtliche vertragliche Handlungs-, Duldungs- und Unterlassungspflichten bestimmen. Das gilt jedenfalls vorliegend, weil § 95 Abs. 1 S. 2 TKG 2004 die Konkurrenzsituation vertraglich verbundener Diensteanbieter ausdrücklich in den Kontext der datenschützenden Regelungen aufgenommen hat. Der Vorschrift ist der Grundsatz zu entnehmen, dass ein Diensteanbieter im Verhältnis zum vertraglich verbundenen Diensteanbieter Bestandsdaten nur verwenden darf, soweit dies zur Erfüllung des Vertrags erforderlich ist. Ob und inwieweit das der Fall ist, kann von den Zivilgerichten geklärt werden, wenn die Parteien über die Auslegung des zivilrechtlichen TAL - Vertrags streiten.
Hier führt die Auslegung zu dem unzweifelhaften Ergebnis, dass die Erfüllung des TAL - Vertrags nicht die Nutzung der Information über die Kündigung zu eigenen Werbezwecken der Antragsgegnerin rechtfertigt. Es bedarf keiner näheren Feststellung, ob die Gefahr des "Slamming" Anrufe bei Endkunden zum Zweck der Vergewisserung rechtfertigt, dass der Endkunde die Kündigung erklärt hat. Es geht bei dem Antrag a) nicht um solche Vergewisserungen sondern um die Nutzung der Information über die erfolgte Kündigung zu Werbezwecken der Antragsgegnerin.
cc. Es steht fest, dass die Antragsgegnerin die Information über die erfolgte Kündigung zu eigenen Werbezwecken genutzt hat, ohne dass die Endkunden eingewilligt haben. Selbst ein Telefonanruf, bei dem nach den Gründen für eine Kündigung gefragt wird, wäre wettbewerbswidrige Werbung (BGH GRUR 1994, 380, 382 - Lexikothek). Hier sind Mitarbeiter oder Beauftragte der Antragsgegnerin weit darüber hinausgegangen, indem sie wettbewerbswidrige Behauptungen über Nachteile des Wechsels zur Antragstellerin aufgestellt und/oder die Vorzüge eines Verbleibs bei der Antragsgegnerin zu Lasten der Antragstellerin herausgestellt haben. All das ist mittels Anrufen bei den Endkunden erfolgt. Die sich darüber verhaltenden Verbote zu c) und d) der einstweiligen Verfügung sind mit dem Widerspruch nicht angegriffen. Eine Einwilligung zu solchen Anrufen ist in keinem der von der Antragstellerin angeführten "Fälle" L, Q und I2 behauptet worden. Die Antragstellerin hat durch Vorlage von eidesstattlichen Versicherungen dieser Personen glaubhaft gemacht, dass keine Einwilligung vorlag.
Daraus ergibt sich, dass die Information über die Kündigungserklärung zum Zweck der Telefonwerbung gegenüber den Endkunden verwendet worden ist. Sofern dies nicht durch Mitarbeiter der Antragsgegnerin erfolgt ist, muss nach der der Kammer in zahlreichen Verfahren bekannt gewordenen Werbetätigkeit der Antragsgegnerin davon ausgegangen werden, dass Callcenter in deren Auftrag die Werbeanrufe getätigt haben. Insoweit greift die Variante "verwenden zu lassen" im Antrag a) ein.
dd. Der vertragliche Anspruch kann mit dem Unterlassungsantrag verfolgt werden. Das gilt auch dann, wenn man die Pflicht, eine § 95 Abs. 2 S. 1 TKG 2004 zuwiderlaufende Werbung zu unterlassen, als unselbständige Nebenpflicht des TAL - Vertrags einordnet. Ein klagbarer vorbeugender Unterlassungsanspruch ist zu bejahen, wenn ein schutzwürdiges besonderes Interesse des Gläubigers die Gewährung der selbständigen Unterlassungsklage geboten erscheinen lässt (MünchKomm BGB/Kramer, 5. A., § 241 Rdn. 12). So liegt es hier. Das besondere Interesse ergibt sich aus dem Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien. Im Wettbewerbsrecht ist anerkannt, dass dem Gläubiger ein auf Erfüllung gerichteter klagbarer Unterlassungsanspruch zusteht, wenn sich der Schuldner in einem Unterlassungsvertrag zur Unterlassung verzichtet hat (s. Köhler/Piper, UWG, 4. A., § 8 Rdn. 51 ff.). Das muss erst recht gelten, wenn sich die Unterlassungspflicht aus einer gesetzlichen Vorschrift ergibt, die Rücksichtspflichten im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB begründet.
ee. Es kann wegen des vertraglichen Anspruchs dahingestellt bleiben, ob das untersagte Verhalten zugleich gegen Normen des UWG, insbesondere § 4 Nr. 10, 11 UWG verstößt.
b. Hinsichtlich des 2. Teils von Antrag a) - ... und/oder die mittels Portierungsauftrag erlangte Information, dass ein bisheriger Anschlusskunde der Antragsgegnerin bei der Antragstellerin einen Teilnehmeranschluss beauftragt hat, für Werbezwecke, insbesondere Telefonwerbung gegenüber dem jeweiligen Endkunden zu verwenden und/oder verwenden zu lassen - folgt der Unterlassungsanspruch aus § 241 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 17 TKG 2004. Allerdings hat § 17 TKG nicht die Formulierung· von Art. 4 Abs. 3 Satz 1 RL 2002/19/EG übernommen, "Die Mitgliedstaaten verlangen unbeschadet des Artikels 11 der Richtlinie 2002/20/EG (Genehmigungsrichtlinie), dass Unternehmen, die vor, bei oder nach den Verhandlungen über Zugangs- oder Zusammenschaltungsregelungen Informationen von einem anderen Unternehmen erhalten, diese nur für den Zweck nutzen, für den sie geliefert wurden, und stets die Vertraulichkeit der übermittelten oder gespeicherten Information wahren." Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie liegt § 17 TKG 2004 zugrunde (Piepenbrock/Attendorn in Beck'scher TKG - Kommentar, 3. A. § 17 Rdn. 5). § 17 TKG ist deshalb richtlinienkonform dahin auszulegen, dass "im Rahmen von Verhandlungen über Zugänge" gewonnene Informationen auch solche sind, die ein Unternehmen nach Verhandlungen über Zugangsregelungen von dem anderen Verhandlungspartner erhält. Dazu gehören auch solche aus der Durchführung des Vertrags über den Zugang (so auch Piepenbrink/Attendorn, aaO, § 17 Rdn. 18). Nach der abweichenden Ansicht von Mozek in Säcker, Berliner Kommentar zum TKG § 17 Rdn. 16 würde sich der Schutz des Konkurrenzunternehmens insoweit nicht nach § 17 TKG 2004 sondern nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen richten. Dann ergäbe sich im Ergebnis nichts anderes. Die der Antragsgegnerin übermittelten Portierungsaufträge sollen allein der Antragstellerin dienen. Die Rücksichtspflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebietet, dass die Antragsgegnerin dies respektiert und durch die Mitteilung des Portierungsauftrags erlangte Informationen nicht zu eigenen Werbezwecken gegenüber dem Endkunden nutzt.
Die mit dem Portierungsauftrag übermittelte Information über die Auftragserteilung an die Antragstellerin ist eine Information aus der Durchführung des Vertrags über den Zugang. Sie ermöglicht Rückschlüsse auf das Telefonierverhalten des Endkunden und bietet dadurch Anhaltspunkte für gezielte Werbung. Aus § 17 S. 2 TKG 2004, der sich im Wortlaut eng an Art. 4 Abs. 3 Satz 2 RL 2002/19/EG anlehnt, ergibt sich, dass die Weitergabe solcher Informationen an andere Abteilungen der Antragsgegnerin und an Dritte, z.B. beauftragte Callcenter unzulässig ist. § 17 S. 1 TKG 2004 fasst solche Weitergaben unter den Begriff "verwenden". Dies entspricht dem üblichen Sprachgebrauch.
Eine solche Verwendung ist durch die eidesstattlichen Versicherungen der Endkunden L, Q und I2 glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin legt auch nicht dar, dass die Information über die Auftragserteilung an die Antragstellerin nicht Anlass der von diesen Endkunden geschilderten Rückgewinnungsanrufe gewesen wäre. Zu solchem Vortrag wäre sie gemäß § 138 Abs. 1 und 4 ZPO verpflichtet gewesen. Der pauschale Hinweis, das Vorbringen der Antragstellerin sei unsubstantiiert, genügt dem nicht. Dies insbesondere deshalb, weil nach den eidesstattlichen Versicherungen L und I2 bei den Anrufen ausdrücklich auf einen Wechsel zur Antragstellerin eingegangen worden ist. Woher die von der Antragsgegnerin beauftragten Anrufer vom Wechsel zur Antragstellerin wussten, wenn nicht aus der Übermittlung der Portierungsaufträge, erklärt die Antragsgegnerin nicht.
Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs gilt im Übrigen das zu a. Ausgeführte entsprechend.
2. Der Antrag zu b) ist aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 2; 3; 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG begründet.
Die glaubhaft gemachten Rückgewinnungsanrufe unterfallen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Die Endkunden L, Q und I2 sind als Verbraucher von der Antragsgegnerin oder einem von ihr beauftragten Callcenter zu Werbezwecken angerufen worden. Wie dargelegt fällt die Rückgewinnung unter Werbung. Eine Einwilligung in solche Werbeanrufe behauptet die Antragsgegnerin nicht. Die Verwirklichung des Regelbeispiels des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG begründet die Erheblichkeit im Sinne von § 3 UWG.
III. Der Verfügungsantrag e) ist im Hauptantrag unbegründet, im Hilfsantrag begründet.
1. Die Antragsgegnerin rügt zutreffend, dass der Hauptantrag e) zu weit gefasst ist, weil er erlaubte Ablehnungen von Portierungsaufträgen mit der Begründung "NWE" in das Verbot einbezieht. Eine neue Willenserklärung des Endkunden liegt auch dann vor, wenn eine von einem Portierungsauftrag abweichende aktuellere Willenserklärung in das Bearbeitungssystem eingeführt wird. Die Einbeziehung nicht wettbewerbswidrigen Verhaltens in einen Verbotsantrag bewirkt dessen Unbegründetheit.
2. Der Hilfsantrag zu e) ist aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 2; 3; 4 Nr. 10 UWG begründet.
Die Antragsgegnerin behindert die Antragstellerin gezielt, wenn sie trotz Übermittlung eines Portierungsauftrags der letzteren und ohne Vorliegen eines aktuelleren Auftrags oder eines Widerrufs des Endkunden den Portierungsauftrag der Antragstellerin mit der Begründung "NWE" ablehnt. Dieser Tatbestand wird in der Fassung des Hilfsantrags mit beiden in Betracht kommenden Ausnahmen betreffend das Vorliegen einer neuen Willenserklärung des Endkunden beschrieben. Andere Ausnahmen, die sie berechtigen würden, den Portierungsantrag der Antragstellerin mit der Begründung "NWE" abzulehnen, legt die Antragsgegnerin nicht dar.
Eine Erstbegehung ist glaubhaft gemacht durch die eidesstattliche Versicherung der Kundin L. Aus dieser ergibt sich, dass diese Endkundin weder den der Antragstellerin erteilten Portierungsauftrag widerrufen noch einem anderen Anbieter einen einschlägigen Auftrag erteilt hat. Gleichwohl hat die Antragsgegnerin an Frau L geschrieben "schön, dass Sie bei uns bleiben" und den Portierungsauftrag mit der Begründung "NWE" abgelehnt.
IV. Die Dringlichkeitsvermutung (§ 12 Abs. 2 UWG) ist nicht widerlegt. Die Antragsgegnerin legt nicht dar, dass die Antragstellerin vor dem Zugang der eidesstattlichen Versicherungen der Kunden L, Q und I2 gerichtsverwertbare Kenntnis von den mit dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung gerügten Wettbewerbsverstößen erlangt hat. Die früheste der eidesstattlichen Versicherungen, nämlich die des Herrn Q datiert vom 04.04.2007. Sie deckt zudem nicht den Antrag e) ab. Selbst wenn vom Zugangsdatum der eidesstattlichen Versicherung Q ausgegangen wird, wäre die Dringlichkeitsvermutung nicht widerlegt. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist am 08.05.2007 bei Gericht eingegangen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Kern des Antrags e) ist auch im Hilfsantrag erhalten geblieben. Er ist lediglich um eine Ausnahme ergänzt worden, die bei der Erstbegehung keine Rolle gespielt hat.
Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nur bezüglich des Antrags e) veranlasst. Im Übrigen bleibt es bei der Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung.
Gegenstandswert des (Teil-) Widerspruchsverfahrens: 60.000 €
(*1) und (*2)
Am 1210.2007 erging der folgende Berichtigungsbeschluss:
wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn vom 18.09.2007 gemäß § 319 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, dass
der Tenor zu e) wie folgt lautet:
(*1)
e) Portierungsaufträge der Antragstellerin für die Bereitstellung von Teilnehmeranschlussleitungen mit der Begründung "NWE" (= neue Willenserklärung des Kunden liegt vor) abzulehnen, wenn der Kunde - vor Übermittlung des Portierungsauftrags durch die Antragstellerin an die Antragsgegnerin – der Antragstellerin einen Portierungsauftrag erteilt und diesen - vor Rückmeldung der Antragsgegnerin auf den Portierungsauftrag der Antragstellerin - weder widerrufen hat noch ein späterer Portierungsauftrag eines dritten Anschlussanbieters für den betreffenden Kunden bei der Antragsgegnerin vorliegt.
(*2)
im Tatbestand Seite 4 Absatz 7 der Text wie folgt lautet:
e) Portierungsaufträge der Antragstellerin für die Bereitstellung von Teilnehmeranschlussleitungen mit der Begründung "NWE" (= neue Willenserklärung des Kunden liegt vor) abzulehnen, wenn der Kunde - vor Übermittlung des Portierungsauftrags durch die Antragstellerin an die Antragsgegnerin - der Antragstellerin einen Portierungsauftrag erteilt und diesen - vor Rückmeldung der Antragsgegnerin auf den Portierungsauftrag der Antragstellerin - weder widerrufen hat noch ein späterer Portierungsauftrag eines dritten Anschlussanbieters für den betreffenden Kunden bei der Antragsgegnerin vorliegt.
Durch einen offensichtlichen Schreibfehler sind zwei im Hilfsantrag zu e) der Antragstellerin enthaltene Gedankenstriche weder in den Tatbestand noch in die Entscheidungsformel aufgenommen worden. Der Fehler ist offensichtlich angesichts der BI. ### d.A. vorliegenden Antragsfassung und deren Inbezugnahme in der Sitzungsniederschrift vom 14.08.2007 BI. ## d.A.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 936,925 ZPO
§§ 16 ff. TKG 2004. Wie die Antragstellerin zutreffend vorträgt, war die Antragsgegnerin schon unter der Geltung des TKG
§§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 2; 3; 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 2; 3; 4 Nr. 10 UWG
§ 17 TKG 2004
§ 17 TKG
§ 3 UWG
§ 319 ZPO
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 95 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 S. 2 TKG 2004
§ 3 Nr. 3 TKG 2004
§ 3 Nr. 3 TKG 2004
§ 95 Abs. 2 S. 1 TKG 2004
§ 95 Abs. 1 S. 2 TKG 2004
§ 4 Nr. 10, 11 UWG
§ 17 S. 2 TKG 2004
§ 17 S. 1 TKG 2004
§ 138 Abs. 1 und 4 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2001, 1399
NVwZ 2004, 1365
GRUR 1994, 380, 382
1 RL 2002/19
2 RL 2002/19