Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2011-03-21, Aktenzeichen 7 W 126/10 (L)

Tenor:
I. Auf die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 wird der Beschluss des Amtsgerichts - Landwirtschaftsgerichts - Stadthagen vom 4. November 2010 teilweise geändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass es sich bei der landwirtschaftlichen Besitzung B. Nr. 5, S., eingetragen im Grundbuch von H. Blatt ...2, am 30. Dezember 2007 nicht um einen Hof im Sinne der Höfeordnung gehandelt hat.
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte zu 3 am 30. Dezember 2007 nicht wirtschaftsfähig im Sinne des § 6 Abs. 7 der Höfeordnung gewesen ist.
Es wird festgestellt, dass die Beteiligte zu 1 nach dem Tode des Erblassers F.-W. M. Alleinerbin dessen gesamten Nachlasses (einschließlich des im Grundbuch von H. Blatt ...2 verzeichneten Grundbesitzes) geworden ist.
II. Die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 3 gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Landwirtschaftsgerichts - Stadthagen vom 4. November 2010 wird zurückgewiesen.
III. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt der Beteiligte zu 3.
Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten findet nicht statt.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Beteiligte zu 3. Er hat den Beteiligten zu 1 und 2 die im Beschwerdeverfahren erwachsenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
IV. Der Geschäftswert wird - in Änderung der erstinstanzlichen Festsetzung - für beide Instanzen auf 130.492 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Hofeseigenschaft der im Grundbuch von H. Blatt ...2 eingetragenen Besitzung sowie um die (Hof-)Erbfolge nach dem am 30. Dezember 2007 verstorbenen Landwirt F.-W. M. (Erblasser).
Der Erblasser und seine am 2. Februar 2007 vorverstorbene Ehefrau Wi. M., deren Kinder die Beteiligten zu 1, 2 und 3 sind, waren Eigentümer der im Grundbuch von H. Blatt ...2 eingetragenen landwirtschaftlichen Besitzung in S., B. Nr. 5, zur Größe von 17,0489 ha. Im Grundbuch ist der Grundbesitz als Ehegattenhof gemäß der Höfeordnung ausgewiesen. Der Einheitswert für die Besitzung ist auf 47.400 DM festgesetzt worden; davon entfallen 38.615 DM auf den Wirtschaftswert. Aufgrund des Hoffolgezeugnisses des Amtsgerichts Stadthagen vom 28. September 2007 ist der Erblasser als Alleineigentümer im Grundbuch eingetragen.
Der Erblasser hatte mit seiner Ehefrau am 15. Juni 1990 ein notariell beurkundetes Ehegattentestament errichtet, in dem sie sich wechselseitig zu alleinigen Erben ihres Hofes- und hofesfreien Vermögens eingesetzt hatten. Zugleich hatten sie bestimmt, dass der Überlebende aus den Kreis ihrer Abkömmlinge den Erben des Hofes- und hofesfreien Vermögens bestimmen könne; für den Fall, dass das Bestimmungsrecht nicht ausgeübt werde, solle die Beteiligte zu 1 die Erbin des Letztversterbenden sein.
Unter dem 19. Februar 1995 hatten der Erblasser und seine Ehefrau eine handschriftliche Ergänzung zu ihrem Ehegattentestament vorgenommen und dabei bestimmt, dass der Beteiligte zu 3 den Hof in Erbfolge übernehmen soll. Für den Fall, dass der Beteiligte zu 3 dieses Erbe nicht antritt, soll die Beteilige zu 1 an seine Stelle treten.
Der Beteiligte zu 3 hat die Ansicht vertreten, er sei der Alleinerbe nach seinem Vater. Es liege weiterhin ein Hof vor, und er selbst sei wirtschaftsfähig.
Der Beteiligte zu 3 hat beantragt,
festzustellen,
1. dass es sich bei der landwirtschaftlichen Besitzung B. Nr. 5, S., Grundbuch von H. Blatt ...2, um einen Hof im Sinne der Höfeordnung handelt,
2. dass er, der Beteiligte zu 3, wirtschaftsfähig im Sinne des § 6 Abs. 7 der Höfeordnung ist,
3. dass er, der Beteiligte zu 3, nach dem Tode des Hofeigentümers F.-W. M. Hoferbe geworden ist,
4. dass er, der Beteiligte zu 3, Erbe des hoffreien Vermögens ist.
Die Beteiligten zu 1 und 2 haben beantragt,
1. dass es sich bei der landwirtschaftlichen Besitzung B. Nr. 5, S., Grundbuch von H. Blatt ...2, nicht um einen Hof im Sinne der Höfeordnung handelt,
2. dass der Beteiligte zu 3 nicht wirtschaftsfähig im Sinne des § 6 Abs. 7 der Höfeordnung ist,
3. dass die Beteiligte zu 1 nach dem Tode des Hofeigentümers F.-W. M. Hoferbin und Erbin des hoffreien Vermögens ist.
Durch Beschluss vom 4. November 2010 hat das Landwirtschafsgericht festgestellt, dass es sich bei der im Grundbuch von H. Blatt ...2 eingetragenen landwirtschaftlichen Besitzung nicht um einen Hof im Sinne der Höfeordnung handelt, der Beteiligte zu 3 nicht wirtschaftsfähig ist, der Beteiligte zu 3 Erbe des Betriebsvermögens der landwirtschaftlichen Besitzung B. Nr. 5, S., ist und dass die Beteiligte zu 1 Erbin des übrigen Vermögens der Erblasser ist.
Wegen des weitergehenden Sachverhalts sowie hinsichtlich der Einzelheiten der Gründe der angefochtenen Entscheidung wird auf den Beschluss des Landwirtschaftsgericht (Bl. 399ff. GA) verwiesen.
Gegen diesen Beschluss wenden sich sowohl die Beteiligten zu 1 und 2 als auch der Beteiligte zu 3 mit ihren sofortigen Beschwerden.
Der Beteiligte zu 3 macht geltend, entgegen der Ansicht des Landwirtschaftsgerichts sei die landwirtschaftlichen Besitzung B. Nr. 5 in S. ein Hof im Sinne der Höfeordnung. Zu einem Wegfall der Hofeseigenschaft außerhalb des Grundbuchs sei es nicht gekommen. Auch die Feststellungen des Landwirtschaftsgerichts zu seiner Wirtschaftsfähigkeit würden einer rechtlichen Überprüfung nicht standhalten. Da er, der Beteiligte zu 3, nach dem Willen seiner Eltern Hoferbe sei, müsse dies auch so festgestellt werden. Darüber hinaus sei er auch Erbe des hofesfreien Vermögens. Sein Vater habe insoweit in dem notariell beurkundenden Antrag auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses vom 11. Juli 2007 eine entsprechende Bestimmung getroffen.
Der Beteiligte zu 3 beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses festzustellen,
hilfsweise, dass er, der Beteiligte zu 3, nach dem Tode des Erblassers F.-W. M. - ohne Hoferbe zu sein - Alleinerbe des Nachlasses, insbesondere des im Grundbuch von H. Blatt ...2 bezeichneten Grundbesitzes geworden ist,
4. dass er, der Beteiligte zu 3, Erbe des hoffreien Vermögens geworden ist.
Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Beschlusses festzustellen,
3. dass die Beteiligte zu 1 nach dem Tode des Hofeigentümers F.-W. M. Hoferbin und Erbin des hoffreien Vermögens geworden ist.
Die Beteiligten zu 1 und 2 wiederholen ihr Vorbringen erster Instanz.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Während die zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 begründet ist, musste die zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 3 in der Sache erfolglos bleiben.
1. Der Antrag des Beteiligten zu 3, festzustellen, dass er wirtschaftsfähig ist, ist zwar gemäß § 11 Abs. 1 Buchstabe d) HöfeVfO zulässig, mit dem Landwirtschaftsgericht aber unbegründet.
Wirtschaftsfähig ist nach § 6 Abs. 7 HöfeO nur derjenige, der nach seinen körperlichen und geistigen Fähigkeiten sowie nach seinen Kenntnissen und seiner Persönlichkeit in der Lage ist, den zu übernehmenden Hof in ordnungsgemäßer Weise selbständig zu bewirtschaften. Insbesondere muss der Hofanwärter hierfür über die erforderlichen landwirtschaftlich-technischen und organisatorisch-kalkulatorischen Fähigkeiten verfügen. Auch wenn er sich der Hilfe Dritter bedienen kann, so muss von ihm verlangt werden, dass er die zur technischen und wirtschaftlichen Führung eines landwirtschaftlichen Betriebes nötigen Entscheidungen eigenverantwortlich treffen kann. Über diese Fähigkeiten verfügte der Beteiligte zu 3 nicht, als der Erblasser am 30. Dezember 2007 verstarb.
Der 1970 geborene Beteiligte zu 3 hat keine landwirtschaftliche Ausbildung absolviert. Nach dem Abitur und anschließendem Zivildienst hatte er mit einem Archäologie-Studium begonnen, welches er dann abbrach. Seit 1998 betreibt er als selbständiger Unternehmer Internetgeschäfte. Er wohnt mit seiner Familie in Ha. und hat nach seinen eigenen Angaben (Bl. 112 GA) inzwischen ein erfolgreiches Internetunternehmen aufgebaut.
Personen, die nicht den Beruf des Landwirts erlernt haben und zudem durchgehend berufsfremd tätig gewesen sind, können von vornherein nicht als wirtschaftsfähig angesehen werden. Etwas anderes mag zwar für denjenigen gelten, der auf einem Hof aufgewachsen ist, mit den landwirtschaftlichen Verhältnissen vertraut ist und neben dem erlernten nichtlandwirtschaftlichen Beruf weiter auf dem Hof mitgearbeitet hat. Solch eine Konstellation ist vorliegend aber nicht gegeben.
Der Beteiligte zu 3 war zwar auf dem elterlichen Hof aufgewachsen, allerdings ohne nähere Beziehung zu dem landwirtschaftlichen Umfeld. Seine Schwester, die 1952 geborene Beteiligte zu 1, hatte mit Pachtvertrag vom 15. November 1984 den Hof mit Ausnahme des Wohngebäudes von ihren Eltern gepachtet (Bl. 71 GA). Zu diesem Zeitpunkt war der Beteiligte zu 3 14 Jahre alt war. In der Folgezeit (bis zur Einstellung der Eigenbewirtschaftung Ende 1993) wurde der Hof von der Beteiligten zu 1 zusammen mit ihrer Familie und den Eltern bewirtschaftet, während der Beteiligte zu 3 nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten zu 1 und 2 in ihren erstinstanzlichen Schriftsätzen auf dem Hof nicht nennenswert mitgearbeitet hatte (Bl. 117 GA, Bl. 130/131 GA). Dem ist der Beteiligte zu 3 nicht entgegengetreten, sondern hat mit Schriftsätzen vom 9. September 2008 und 11. Februar 2009 seine angebliche Wirtschaftsfähigkeit lediglich damit begründet, dass er körperlich und geistig gesund sei und ein erfolgreiches Internetunternehmen betreibe (Bl. 94, 112 d. A.). Dies entspricht der Stellungnahme der Landwirtschaftskammer Niedersachsen vom 13. März 2009, in der es heißt, dass der Beteiligte zu 3 bei seiner Befragung durch den Mitarbeiter Sch. nur sehr allgemeine Angaben bezüglich seiner landwirtschaftlichen Aktivitäten machen konnte, wobei er einräumte musste, dass er auf dem elterlichen Hof eigenverantwortlich keine landwirtschaftliche Tätigkeit durchgeführt hatte (Bl. 134 GA). Hieraus hat Herr Sch. von der Landwirtschaftskammer abgeleitet, dass der Beteiligte zu 3 nicht wirtschaftsfähig ist.
Bei seiner Anhörung vor dem Landwirtschaftsgericht ist der Mitarbeiter Sch. von der Landwirtschaftskammer bei seiner Einschätzung geblieben, weil der Beteiligte zu 3 allein durch das Aufwachsen auf dem Hof und durch eine gelegentliche untergeordnete Mithilfe keine Sachkunde bezüglich der Bewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Betriebes erworben haben kann (Bl. 258ff. GA). Dem hat sich das Landwirtschaftsgericht in seiner angefochtenen Entscheidung mit zutreffenden Erwägungen angeschlossen.
Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 3 zwar mit seiner Beschwerde, der beanstandetet, dass es das Landwirtschaftsgericht unterlassen habe, im Rahmen eines landwirtschaftlichen Fachgesprächs selbst zu überprüfen, über welche Sachkunde er, der Beteiligte zu 3, verfüge. Diese Rüge des Beteiligten zu 3 geht aber fehl. Ebenso wenig wie das Landwirtschaftsgericht hat der Senat Veranlassung, ein landwirtschaftliches Fachgespräch zur Klärung der Frage der Wirtschaftsfähigkeit zu führen. Es mag sein, dass sich der Beteiligte zu 3 inzwischen theoretisch entsprechende Fachkenntnisse für die Führung eines landwirtschaftlichen Betriebes angeeignet hat. Dies kann aber nicht zur Bejahung seiner Wirtschaftsfähigkeit führen.
Die Wirtschaftsfähigkeit des Hofanwärters muss grundsätzlich im Zeitpunkt des Erbfalls vorliegen; der Hoferbe muss bereits zu diesem Zeitpunkt imstande sein, den Hof ohne längere Umstellungszeit („Lehrzeit“) ordnungsgemäß zu bewirtschaften (Wöhrmann, Das Landwirtschaftserbrecht, 8. Auflage, zu § 6 Rdnr. 108 m.w.N.; Lange/Wulff/Lüdtke-Handjery, Höfeordnung, 9. Auflage, zu § 6 Rdnr. 83 m.w.N.). Dabei ist es nicht ausreichend, dass der Hofanwärter theoretisch über die erforderlichen Fachkenntnisse zur Bewirtschaftung des Hofes verfügt; er muss die Kenntnisse in der Praxis auch erfolgreich selbständig umsetzen können. Hieran fehlt es ersichtlich. Für die Verrichtung der landwirtschaftlichen Arbeiten ist der Beteiligte zu 3 auf die Hilfe Dritter angewiesen. So hat der Beteiligte zu 3 zwar die Grünlandfläche von 2,5 ha inzwischen aus der Pacht genommen; die Bewirtschaftung dieser Fläche führt er aber nach seinen eigenen Angaben nicht allein, sondern mit Herrn D. D. durch (Bl. 163 GA). Soweit es um die Planung und Umsetzung betriebswirtschaftlicher Entscheidungen in Bezug auf die Führung des Hofes geht, benötigt der Beteiligte zu 3 ebenfalls Hilfe. So hat er nach seinem eigenen Vorbringen mit der Fa. L. GmbH am 5. November 2009 einen Beratervertrag abgeschlossen (Anlage ASt 16). Hierzu hat der Zeuge Al., der Geschäftsführer der Fa. L. GmbH ist, vor dem Landwirtschaftsgericht angegeben, dass er dem Beteiligten zu 3 erklärt habe, was zu veranlassen sei, wenn er die Ackerflächen zur eigenen Bewirtschaftung übernehme (Bl. 263 GA). Von einem wirtschaftsfähigen Hofanwärter, der einen relativ kleinen Hof zur Größe von 17 ha übernehmen will, ist aber zu erwarten, dass er selbst ohne fremde Hilfe den Betrieb lenken und sachgerechte Entscheidungen treffen kann sowie die erforderlichen Arbeiten eigenständig ausführen kann.
2. Der auf § 11 Abs. 1 Buchstabe a) HöfeVfO beruhender Feststellungsantrag des Beteiligten zu 3 ist mit dem Landwirtschaftsgericht ebenfalls unbegründet. Denn bei der Besitzung des Erblassers hat es sich im maßgeblichen Zeitpunkt des Erbfalls am 30. Dezember 2007 nicht um einen Hof im Sinne der Höfeordnung gehandelt.
Als der Erblasser am 30. Dezember 2007 verstarb, lagen zwar die gesetzlichen Mindestvoraussetzungen eines Hofes vor. So ist im Grundbuch von H. Blatt ...2 ein Hofvermerk eingetragen, der nach § 5 HöfeVfO die (widerlegbare) Vermutung des Vorliegens der Hofeigenschaft begründet. Ferner ist neben landwirtschaftlichen Nutzflächen eine Hofstelle vorhanden, die grundsätzlich zur Führung eines landwirtschaftlichen Betriebes geeignet ist. Auch übersteigt der Wirtschaftswert des Anwesens - bedingt durch hohe Bodenpunkte - mit 19.744 EUR (Bl. 189 GA) den Mindestwirtschaftswert des § 1 Abs. 1 Satz 3 HöfeO von 5.000 EUR deutlich.
Die Hofeigenschaft ist vorliegend aber außerhalb des Grundbuchs aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, nämlich wegen der Auflösung der landwirtschaftlichen Betriebseinheit und der objektiv nicht hinreichend gesicherten Möglichkeit ihrer Wiederherstellung, entfallen.
a) Nach ständiger Rechtsprechung auch des erkennenden Senats entfällt die Hofeigenschaft unabhängig von der Löschung des Hofvermerks im Grundbuch, wenn keine landwirtschaftliche Betriebseinheit mehr vorhanden ist und diese sich auch ohne weiteres nicht wieder herstellen lässt (etwa Beschluss des Senats vom 21. Oktober 2002, RdL 2005, 179 m.w.N., OLG Oldenburg, OLGR 2006, 215, 216 m.w.N.). Hierfür ist eine umfassende Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Tatsachen (wie das Vorhandensein von Inventar, geeigneten Wirtschaftsgebäuden und landwirtschaftlichen Flächen, das Vorhandensein eines geeigneten Hofnachfolgers sowie Art und Weise und vor allem Grund der Aufgabe der Bewirtschaftung) erforderlich. Vorrangig kommt es dabei auf den geäußerten, ggf. an Kriterien festzumachenden Willen des Hofeigentümers an, da die endgültige Aufgabe des landwirtschaftlichen Betriebes naturgemäß von seinem Willen getragen sein muss. Zu beachten ist aber, dass der vorhandene Wille des Hofeigentümers, die Betriebseinheit zu erhalten, dann unbeachtlich bleiben muss, wenn dieser in deutlichem Widerspruch zu den tatsächlichen Verhältnissen steht.
Vorliegend ging der Wille des Erblassers und seiner vorverstorbenen Ehefrau bei Errichtung ihrer letztwilligen Verfügungen zwar eindeutig dahin, ihren seit 1969 (nur noch) im Nebenerwerb bewirtschafteten Grundbesitz als landwirtschaftliche Betriebseinheit bestehen zu lassen. Nachdem sie in ihrem Ehegattentestament vom 15. Juni 1990 (Bl. 10 GA) noch die Beteiligte zu 1 als ihre Hoferbin angesehen hatten, die seinerzeit den Hof gepachtet und mit den Eltern und ihrer eigenen Familie im Nebenerwerb bewirtschaftet hatte, hatten sie, nachdem die Beteiligte zu 1 mit Ablauf des Jahres 1993 die Eigenbewirtschaftung eingestellt hatte (Bl. 70 GA), in Ergänzung zu ihrem Testament aus dem Jahre 1990 unter dem 19. Februar 1995 handschriftlich verfügt, dass der Beteiligte zu 3 ihr Hofnachfolger sein soll und für den Fall, dass er das Hoferbe nicht antritt, die Beteiligte zu 1 an seine Stelle treten soll (Bl. 14 GA).
Der Wille des Erblassers und seiner Ehefrau, wonach der Hof als Betriebseinheit fortbestehen soll, stand aber spätestens ab dem Jahr 2000 in deutlichem Widerspruch zu den tatsächlichen Verhältnissen. Wie die Beteiligte zu 2 unwidersprochen in ihrem Schriftsatz vom 23. Februar 2009 ausgeführt hat, wollten die Eltern mit ihrer Testamentsergänzung vom 19. Februar 1995 dem Beteiligten zu 3, der zum damaligen Zeitpunkt dem Archäologiestudium nachging, die Möglichkeit geben, den elterlichen Betrieb zu übernehmen, weil sie sich erhofften, dass der Beteiligte zu 3 aufgrund abgegebener Absichtserklärungen nach dem für sie wirtschaftlich aussichtslosen Studium in das Elternhaus zurückkehren wird, den Hof bewirtschaften und sie, die Eltern, unterstützen wird (Bl. 118 GA). Tatsächlich war der Beteiligte zu 3 nach Abbruch seines Studiums nicht in das Elternhaus nach B. zurückgekehrt. Er hatte stattdessen, wie die Beteiligte zu 2 in ihrem o.g. Schriftsatz weiter ausgeführt hat, 1998 seinen zweiten Wohnsitz in B. Nr. 5 abgemeldet. Er hielt sich an seinem Wohnsitz in Ha. auf und ging dort seinen Internetgeschäften nach (Bl. 118 GA), wobei er sich nach seinem eigenen Vorbringen inzwischen ein erfolgreiches Internetunternehmen aufgebaut hat (Bl. 112 GA). Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beteiligten zu 1 und 2 hat er sich in den letzten Jahren zu Lebzeiten der Eltern dahin geäußert, dass er kein Interesse an der Landwirtschaft habe (Bl. 68/69 GA), dass es für ihn nicht in Frage komme, auf dem Hof Landwirtschaft zu betreiben (Bl. 82 GA), dass der Bauernhof unwirtschaftlich sei, weil ein Verwalter nicht zu finanzieren sei (Bl. 117 GA). Dabei hat er sich stets eindeutig gegen die Landwirtschaft und die Übernahme von Arbeiten auf dem Hof ausgesprochen (vgl. hierzu eingehend das Vorbringen der Beteiligten 2 in ihrem Schriftsatz vom 24. August 2009, Bl. 172ff.GA). Die Hoffnung der Eltern, dass eines ihrer Kinder den Hof selbst bewirtschaften wird, hatte sich sonach noch zu ihren Lebzeiten zerschlagen.
Unter diesen Umständen hatte der Hof bereits Ende der 90er Jahre keine Zukunft mehr, auch wenn die Eltern der Beteiligten dies nicht zur Kenntnis nehmen wollten. Die Beteiligte zu 1, die den Hof ab 1985 gepachtet hatte, hatte mit Ablauf des Jahres 1993 die Eigenbewirtschaftung eingestellt und den Betrieb bei der H. Berufsgenossenschaft löschen lassen (Bl. 70 GA). Seitdem wurde von der Hofstelle aus keine Landwirtschaft mehr betrieben, was den Eltern der Beteiligten selbst auch nicht möglich war. So war der Vater der Beteiligten bereits seit 1985 stark gehbehindert, und die Mutter der Beteiligten litt seit ca. 1998 an Altersdemenz (Bl. 118 GA). Der mit der Beteiligten zu 1 abgeschlossene Pachtvertrag zu 1 wurde zwar bis zum 31. Dezember 1999 verlängert (Bl. 79 GA), was indes im Hinblick auf die Altersrente geschah. Tatsächlich wurden die landwirtschaftlichen Nutzflächen seit 1994 fremdverpachtet (wobei die Pachtverträge über die Ackerflächen zur Größe von 13,7 ha noch bis 30. September 2015 laufen, während der Beteiligte zu 3 den Pachtvertrag über die Grünlandfläche von 2,3 ha im Jahre 2008 gekündigt hat). Es sind zwar Wirtschaftsgebäude sowie einige Maschinen und landwirtschaftliche Geräte vorhanden. Der Erblasser und seine Ehefrau hatten aber in ihren Kindern keinen wirtschaftsfähigen Hofnachfolger, der bereit und auch in der Lage war, die Bewirtschaftung des 17 ha großen Hof zu übernehmen. Bis zum Ableben der Eltern im Jahre 2007 hatten nicht nur die Beteiligten zu 1 und 2, sondern, wie oben dargelegt, auch der Beteiligte zu 3 kein Interesse, den Hof zu bewirtschaften. Damit im Einklang steht, dass von den Eltern der Beteiligten (von notwendigen Erhaltungsmaßnahmen abgesehen) keine nennenswerten Investitionen auf dem Hof mehr getätigt wurden.
Aus dem Vorstehenden folgt deshalb, dass bereits bei dem Tode der Mutter der Beteiligten im Februar 2007 keine landwirtschaftliche Betriebseinheit mehr vorhanden war (was nichts daran ändert, dass der Vater der Beteiligten aufgrund des Ehegattentestaments Alleinerbe nach seiner verstorbenen Ehefrau geworden ist).
b) Mit dem Wegfall der landwirtschaftlichen Betriebseinheit noch zu Lebzeiten der Eltern der Beteiligten ist die Hofeigenschaft der Besitzung endgültig entfallen. Denn diese ist hier auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Wiederanspannens des Betriebes gegeben.
Im Hinblick auf den Zweck der Höfeordnung müssen strenge Maßstäbe an die Anforderungen für die Möglichkeit des Wiederanspannens eines landwirtschaftlichen Betriebes gestellt werden. Nach der Höfeordnung ist der Hof nicht um seiner selbst willen oder als Teil der Landwirtschaft schutzwürdig. Die Höfeordnung dient dem Zweck, vorhandene leistungsfähige landwirtschaftliche Betriebe nicht zu zerschlagen, sondern in den bäuerlichen Familien zu erhalten, was dadurch ermöglicht wird, dass der Hof geschlossen auf einen einzigen Erben übergeht, allerdings verbunden mit der Folge, dass es aufgrund der Abfindungsregelung in § 12 HöfeO zu einer Ungleichbehandlung der Erben untereinander und im Verhältnis zu den Erben nach dem allgemeinen bürgerlichen Recht kommt. Um der Privilegierung des Hoferben unter Benachteiligung der weichenden Miterben gerecht zu werden, kann die Höfeordnung nur zur Anwendung gelangen, wenn im Zeitpunkt des Erbfalls entweder eine hinreichend leistungsfähige, mithin erhaltenswerte landwirtschaftliche Betriebseinheit vorhanden ist oder jedenfalls objektiv hinreichend gesichert erscheint, dass diese vom Hoferben ohne weiteres wieder hergestellt werden kann und auch tatsächlich hergestellt wird (OLG Oldenburg, OLGR 2009, 913, 914).
Demzufolge muss, wenn - wie vorliegend - im Zeitpunkt des Erbfalls der Betrieb nicht mehr als leistungsfähige Wirtschaftseinheit fortbesteht, zur Bejahung der Hofeigenschaft festgestellt werden können, dass unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Gegebenheiten eine Wiederherstellung des landwirtschaftlichen Betriebes wirtschaftlich möglich und sinnvoll ist sowie im konkreten Fall unter Berücksichtigung der individuellen Umstände des in Betracht kommenden Hoferben hinreichend sicher zu erwarten sein wird (OLG Oldenburg, OLGR 2009, 913, 914/915). Dies lässt sich hier mit dem Landwirtschaftsgericht nicht mit hinreichender Sicherheit annehmen.
Da nur leistungsfähige Höfe die Privilegierung des Hoferben rechtfertigen, muss auch ein Wiederanfahren des Betriebes im Nebenerwerb wirtschaftlich lohnend sein und dazu beitragen, die Einkommenslage des Hoferben und seiner Familie zu verbessern. Zwar gibt es keine einheitlichen und gesicherten Kriterien für die Bewertung der Leistungsfähigkeit eines Hofes (hierzu Wöhrmann, aaO, zu § 1 HöfeO Rdnr. 55). Maßgeblich sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Vorliegend ist aber wesentlich, dass der im Zeitpunkt der Erbfalls nicht wirtschaftsfähige Beteiligte zu 3 nicht in der Lage sein wird, den Hof als leistungsfähigen Nebenerwerbsbetrieb so aufzubauen, das dieser die dafür nötigen Mittel selbst erwirtschaften kann. Zu dieser Einschätzung ist der Senat aufgrund der Ergebnisse der von dem Landwirtschaftsgericht durchgeführten Anhörungen des Herrn Sch. von der Landwirtschaftskammer Niedersachsen, des Kreislandwirts Herrn Schw. sowie des Geschäftsführers Herrn Al. von der L. GmbH gelangt.
Während der Mitarbeiter der Landwirtschaftskammer sowie der Kreislandwirt vor dem Landwirtschaftsgericht angegeben haben, dass der Hof aufgrund seiner Größe aus eigener Kraft nicht wieder angespannt werden kann (Bl. 258, 260 GA), hat demgegenüber Herr Al. unter Vorlage seiner vorab schriftlich angefertigten Rentabilitätsbetrachtung, wonach mit einem jährlichen Gewinn von ca. 1.200 EUR zu rechnen sein wird (s. Bl. 203 GA), ausgeführt, dass der Hof durchaus positive Zahlen erwirtschaften kann. Tatsächlich weisen die landwirtschaftlichen Nutzflächen der Besitzung (13,7 ha Ackerland und 2,3 ha Grünland) eine hohe Bodengüte auf. Zudem ist der Hof schuldenfrei. Auch wenn es deshalb möglich erscheint, dass ein erfahrener Landwirt, der die erforderlichen Arbeiten selbständig und eigenverantwortlich verrichten kann, den Hof aus eigener Kraft wieder anfahren und einen, wenn auch geringen Gewinn, erwirtschaften kann, ist dies auf eine Bewirtschaftung durch den Beteiligten zu 3 nicht übertragbar. Herr Al. geht bei seiner Rentabilitätsbetrachtung davon aus, dass der Beteiligte zu 3 die anstehenden landwirtschaftlichen Arbeiten teilweise selbst ausführen wird. Dies muss mit den Beteiligten zu 1 und 2 aber angezweifelt werden. Der Beteiligte zu 3 hat, wie die Beteiligten zu 1 und 2 laufend vorgetragen haben, bis zum Eintritt der Erbfälle im Jahre 2007 keinerlei Interesse an der Landwirtschaft gezeigt. Inzwischen mag er sich theoretische Kenntnisse auf dem Gebiet der Landwirtschaft angeeignet haben; ihm fehlt aber die praktische Erfahrung. Er hat zu keiner Zeit landwirtschaftliche Arbeiten auf dem Hof eigenverantwortlich und selbständig ausgeführt. Auch an der von ihm in den Jahren 2009 und 2010 veranlassten Heuernte auf den Grünlandflächen hat er sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beteiligten zu 2 in ihrem Schriftsatz vom 20. Juni 2001 (Bl. 274 GA) nicht aktiv beteiligt. Dies steht im Einklang mit den von der Beteiligten zu 2 wiedergegebenen Äußerungen des Beteiligten zu 3, wonach er nicht selbst arbeiten werde, sondern arbeiten lasse (Bl. 82 GA). Es muss deshalb davon ausgegangen werden, dass der Beteiligte zu 3 auch bei einer Übernahme der Ackerflächen die anstehenden Arbeiten vollständig durch Dritte verrichten lassen wird. Dann müssen aber, worauf bereits der Kreislandwirt bei seiner Anhörung vor dem Landwirtschaftsgericht hingewiesen hat, höhere Lohnkosten kalkuliert werden, so dass bei einer Bewirtschaftung der 17 ha mit einem negativen Ergebnis gerechnet werden muss. Eine Eigenbewirtschaftung durch den Beteiligten zu 3 wird sich mithin wirtschaftlich nicht lohnen. Der Aufbau eines leistungsfähigen Nebenerwerbsbetriebs lässt sich deshalb nicht feststellen.
Hinzu kommt, dass es mit dem Landwirtschaftsgericht nicht als hinreichend sicher angesehen werden kann, dass der Beteiligte zu 3 tatsächlich nach Auslaufen der Pachtverträge Ende September 2015 die Ackerflächen einer eigenen landwirtschaftlichen Nutzung zuführen wird. Für die Beantwortung dieser Frage darf sich das Landwirtschaftsgericht nicht mit verbalen Beteuerungen des Hofanwärters zufrieden gegeben. Vielmehr müssen konkrete realitätsgerechte Anhaltspunkte für ein sicher zu erwartendes Wiederanspannen der landwirtschaftlichen Betriebseinheit gegeben sein (OLG Oldenburg, OLGR 2009, 913, 916). Hieran fehlt es vorliegend.
Als der Beteiligte zu 3 im Januar 2008 seinen Antrag auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses stellte, war in diesem Antrag keine Rede davon, dass er als wirtschaftsfähiger Hoferbe den Hof selbst bewirtschaften will (Bl. 33 GA). Erst nachdem die Beteiligten zu 1 und 2 im März 2008 Bedenken gegen die Erteilung des Hoffolgezeugnisses angemeldet hatten (Bl. 68, 81 GA), hat sich der Beteiligte zu 3 erstmals mit Schriftsatz vom 9. September 2008 zur Hofeseigenschaft und zu seiner Wirtschaftsfähigkeit geäußert und dabei lapidar vorgetragen, dass im Grundbuch ein Hofvermerk eingetragen sei und dass für die Annahme seiner Wirtschaftsfähigkeit eine Selbstbewirtschaftung nicht erforderlich sei (Bl. 93, 94 GA). Auch als das Nachlassgericht den Beteiligten mitgeteilt hatte, dass es eine Stellungnahme der Landwirtschaftskammer zur Frage der Hofeseigenschaft und der Wirtschaftsfähigkeit des Beteiligten zu 3 einholen werde (B. 193 GA), hat der Beteiligte zu 3 mit Schriftsatz vom 11. Februar 2009 weiterhin nur vorgebracht, dass er sich für wirtschaftsfähig halte und dass eine Selbstbewirtschaftung des Hofes durch ihn für seine Wirtschaftsfähigkeit nicht erforderlich sei (Bl. 112 GA). Dagegen sind von ihm keine Anhaltspunkte dargetan worden, die dafür sprechen, dass von ihm ernsthaft angestrebt wird, den Hof als selbständige Betriebseinheit wiederherzustellen.
Erst nach seiner Anhörung durch Herrn Sch. von der Landwirtschaftskammer Niedersachsen im März 2009, der zu der Einschätzung gelangt ist, dass Hofeseigenschaft und Wirtschaftsfähigkeit des Beteiligten zu 3 nicht gegeben seien (Bl. 133/124 GA), hat dieser, nachdem er zuvor mit Schriftsatz vom 9. Juli 2009 (Bl. 154ff. GA) abermals keine konkreten Anhaltspunkte dargelegt hat, die auf eine Wiederherstellung einer funktionsfähigen Betriebseinheit hindeuten, nunmehr zwar mit Schriftsatz vom 24. März 2010 (Bl. 215ff. GA) durch seinen jetzigen Verfahrensbevollmächtigten sein Vorbringen umfassend ergänzt. Denn der Beteiligte zu 3 hat ab November 2009 diverse Aktivitäten in Bezug auf eine landwirtschaftliche Nutzung des Hofes entfaltet, die er im Einzelnen in seinem vorbezeichneten Schriftsatz dargelegt hat. So hat er u.a. im November/Dezember 2009 die auf dem Hof vorhandenen Maschinen und Geräte instand setzen lassen (Bl. 223 GA), sich im November 2009 bei der landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaft und der Landwirtschaftskammer Niedersachsen angemeldet sowie ein landwirtschaftliches Betriebskonto eingerichtet (Bl. 224 GA); ferner hat er im November 2009 2,0 Zahlungsansprüche erworben und mit der Fa. L. GmbH einen landwirtschaftlichen Beratervertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen (Bl. 225 GA).
Diese Aktivitäten, die offenkundig vor dem Hintergrund des andauernden Verfahrens vor dem Landwirtschaftsgericht nahezu zwei Jahre nach dem Erbfall vorgenommen wurden, lassen indes nicht den Schluss zu, dass sicher zu erwarten ist, dass der Beteiligte zu 3 den Hof nach Auslaufen der Pachtverträge Ende September 2015 als selbständige Betriebseinheit wieder herstellen wird. Denn es fehlt nach wie vor an einem eigenen Bewirtschaftungskonzept. Er hat sich zwar von der Fa. L. GmbH, von der er sich im März 2010 eine Rentabilitätsbetrachtung eines landwirtschaftlichen Nebenerwerbsbetriebes (Bl. 203ff. GA) erstellen ließ, die abstrakte Möglichkeit des Wiederanspannens des Hofes aufzeigen lassen, was im Hinblick darauf, dass die höferechtliche Privilegierung bei unterbleibender Wiederherstellung der Betriebseinheit nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, aber nicht ausreichend ist. Denn es ist völlig offen, ob und in welcher Weise der Beteiligte zu 3 die Ackerflächen tatsächlich nutzen wird. Nachdem er bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Landwirtschaftsgericht entsprechend der vorgelegten Rentabilitätsbetrachtung zunächst angegeben hat, dass er Mais, Winterweizen und Raps anbauen wolle bzw. über die Ackerflächen einen Bewirtschaftungsvertrag abschließen werde, und er seitens des Kreislandwirts darauf hingewiesen worden ist, dass er dann mit einem negativen Deckungsbeitrag zu rechnen habe, hat er ausgeführt, dass es seine Idee sei, Grassamen anzubauen, die er über das Internet vermarkten könne; eine anderes Projekt von ihm sei, speziellen Weizen für einen Bäcker in Ha. anzubauen (Bl. 261 GA). In seinem anschließenden Schriftsatz vom 23. Juli 2010 ist von ihm hierzu eingeräumt worden, dass er insoweit über kein ausgereiftes, betriebswirtschaftlich tragfähiges Konzept verfügt. Denn er hat dargetan, dass es sich bei seinen Vorstellungen um Ideen und Pläne handele, die der Konkretisierung bedürfen (Bl. 315 GA). Die bloße Vorstellung, in irgendeiner Weise auf dem Grundbesitz Landwirtschaft zu betreiben, etwa als Nebenerwerbslandwirt in Spezialbereichen der Landwirtschaft, reicht jedoch für die Annahme der Wiederherstellung einer landwirtschaftlichen Betriebseinheit nicht aus.
Nach alledem lässt sich nicht feststellen, dass die Wiederherstellung einer leistungsfähigen landwirtschaftlichen Betriebseinheit durch dem Beteiligten zu 3 ernsthaft zu erwarten ist. Vielmehr kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beteiligte zu 3, was auch die Beteiligten zu 1 und 2 befürchten, den Grundbesitz für landwirtschaftsfremde, nämliche für gewerbliche Zwecke im Rahmen seines Internetbetriebes nutzen wird. Dies gilt umso mehr, als dass der Beteiligte zu 3 im Vergleichswege angestrebt hat, dass die Beteiligten zu 1 und 2 auf Ansprüche aus § 13 HöfeO (mit Ausnahme der Verkaufsfälle) nach Ablauf von fünf Jahren, also für die Zeit nach Auslaufen der Pachtverträge, verzichten.
Kommt mithin dem Grundbesitz des Erblassers im entscheidenden Zeitpunkt des Erbfalles keine Hofqualität mehr zu, ist der entsprechende Feststellungsantrag der Beteiligten zu 1 und 2 begründet, während der entgegengesetzte Feststellungsantrag des Beteiligten zu 3 erfolglos bleiben muss.
3. Mangels Vorliegens eines Hofes erweist sich zugleich der auf § 11 Abs. 1 Buchstabe g) HöfeVfO beruhende Feststellungsantrag des Beteiligten zu 3, dass er Hoferbe nach seinem verstorbenen Vater geworden sei, als unbegründet.
Für diesen Fall begehrt der Beteiligte zu 3 zwar die Feststellung, dass er nach dem Tode des Erblassers Alleinerbe des im Grundbuch von H. Blatt ...2 bezeichneten Grundbesitzes sowie Alleinerbe des gesamten sonstigen (hoffreien) Vermögens geworden ist. Demgegenüber beantragen die Beteiligen zu 1 und 2 festzustellen, dass die Beteiligte zu 1 die Alleinerbin nach dem Erblasser ist. Obgleich kein Hof im Sinne der Höfeordnung mehr vorliegt, hat der Senat dennoch über diese Anträge zu entscheiden, nachdem das Landwirtschaftsgericht in seinem angefochtenen Beschluss abschließend eine Entscheidung über die Erbfolge getroffen hat. Im Übrigen ist die Zuständigkeit des Landwirtschaftsgerichts für eine Entscheidung über die Erbfolge nach § 18 Abs. 2 HöfeO bereits dann gegeben, wenn zum Nachlass eine Besitzung gehört, für welche ein Hofvermerk im Zeitpunkt des Erbfalles eingetragen war.
Aufgrund des Antrags der Beteiligten zu 1 und 2 ist festzustellen, dass die Beteiligte zu 1 Alleinerbin des gesamten Nachlasses (einschließlich des Grundbesitzes) ist, während der Antrag des Beteiligten zu 3 aus den nachfolgenden Gründen unbegründet ist.
In ihrem notariellen Ehegattentestament vom 15. Juni 1990 hatten der Erblasser und seine vorverstorbene Ehefrau (künftig: die Erbblasser) eine eindeutige Regelung getroffen. Danach sollte, wenn keine anderweitige Bestimmung insbesondere von dem Letztversterbenden getroffen wird, die Beteiligte zu 1 Erbe des Hofes- und des hofesfreien Vermögens sein.
In ihrem handschriftlichen Testament vom 19. Februar 1995 hatten die Erblasser ergänzend geregelt, dass der Beteiligte zu 3 den Hof in Erbfolge übernehmen sollte. Anschließend heißt es: „Tritt J. U. dieses Erbe nicht an, soll unsere Tochter A. an seine Stelle treten“. Entgegen der Auffassung des Landwirtschaftgerichts kann dieses Testament nicht schlicht dahingehend ausgelegt werden, dass ein Nichtantreten des Hoferbes durch den Beteiligten zu 3 ausschließlich im Falle der Ausschlagung des Hoferbes gegeben ist. Denn dies wird dem Willen der Erblasser nicht gerecht.
Bei der Auslegung eines Testaments ist allein der Erblasserwille maßgeblich. Deshalb ist gemäß § 2084 BGB der wahre Wille des Erblassers zu erforschen. Dabei ist der Wortsinn der von dem Erblasser benutzten Ausdrücke zu hinterfragen. Entscheidend ist also nicht der allgemeine Sprachgebrauch bestimmter Begriffe; vielmehr muss auf das subjektive Verständnis des Erblassers hinsichtlich der von ihm verwendeten Begriffe abgestellt werden. Demzufolge verbietet es sich hier, das Nichtantreten des Erbes schlicht mit dem Ausschlagen der Erbschaft gleichzusetzen. Dies gilt umso mehr, als dass ein Nichtantreten des Hoferbes auch aus Rechtsgründen (mangels Wirtschaftsfähigkeit und/oder Verlust der Hofeigenschaft) erfolgen kann.
Vorliegend ergibt die Auslegung des Testaments, dass der gemeinsame Wille der Erblasser dahin ging, dass der Beteiligte zu 3 Hoferbe werden sollte, wenn er tatsächlich entsprechend § 7 Abs. 1 Satz 2 HöfeO im Erbfall als wirtschaftsfähiger Hoferbe die Eigenbewirtschaftung des Hofes übernimmt.
Allgemein wird sich zwar, wenn der Hofeigentümer durch letztwillige Verfügung einen Hoferben bestimmt und dieser die Hoferbfolge nicht antreten kann, weil die Besitzung die Hofeigenschaft verloren hat, das Testament dahingehend auslegen lassen, dass der Bedachte die Besitzung unabhängig von ihrer höferechtlichen Einordnung in ihrer Vermögenssubstanz erhalten soll (BGH, AgrarR 1983, 159), wobei sich die testamentarische Einsetzung als Hoferben ggf. zugleich in eine Übernahmeanordnung nach § 2049 Abs. 1 BGB umdeuten lässt (Wöhrmann, Das Landwirtschaftserbrecht, 8. Auflage, zu § 7 HöfeO, Rdnr. 70 am Ende). Eine derartige Auslegung scheidet hier aber aus.
Dabei kommt eine Übernahme der Besitzung als Landgut nach § 2049 BGB von vornherein nicht in Betracht. Die obigen Gründe, die zur Verneinung der Hofeigenschaft im Zeitpunkt des Erbfalls geführt haben, stehen zugleich einer Annahme als Landgut entgegen. Denn auch ein Landgut im Sinne des § 2049 BGB setzt - ebenso wie ein Hof im Sinne der Höfeordnung - eine Besitzung voraus, die eine zum selbständigen und dauernden Betrieb der Landwirtschaft geeignete und bestimmte Wirtschaftseinheit darstellt, die zumindest ein nebenberufliches Einkommen sichert, wobei der Charakter der landwirtschaftlichen Besitzung im Zeitpunkt des Erbfalls fortbestehen muss (vgl. Wöhrmann, aaO, zu § 2049 BGB, insbesondere Rdnr. 7, 24ff.). Der Wegfall der Hofeigenschaft hat hier deshalb zugleich zum Wegfall der Landgutseigenschaft geführt (vgl. auch Wöhrmann, aaO, Rdnr. 19).
Das handschriftliche Testament der Erblasser enthält bezüglich ihres im Grundbuch von H. Blatt ...2 eingetragenen Grundbesitzes ferner keine Teilungsanordnung nach § 2048 BGB zu Gunsten des Beteiligten zu 3. Denn gegen eine Auslegung des Testaments der Erblasser dahin, dass dem Beteiligten zu 3 auch außerhalb der Höfeordnung ihre Besitzung zustehen soll, spricht der Umstand, dass die Erblasser für den Fall, dass der Beteiligte zu 3 das Hoferbe nicht antritt, selbst eine anderweitige Regelung getroffen hatten. Indem sie eindeutig festgeschrieben hatten „Tritt J. U. dieses Erbe nicht an, soll unsere Tochter A. an seine Stelle treten“, gaben sie zu erkennen, dass der Beteiligte zu 3 ihren Ehegattenhof nicht unbedingt erhalten soll.
Als die Erblasser im Februar 1995 ihr handschriftliches Testament aufgesetzt hatten, hatte die Beteiligte zu 1 die Eigenbewirtschaftung des Hofes zum Ende des Jahres 1993 eingestellt. Die Erblasser hatten seinerzeit dennoch daran festgehalten, dass ihr Grundbesitz ein Hof im Sinne der Höfeordnung war. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beteiligten zu 2 hatten die Erblasser die Hoffnung, dass der Hof nunmehr von dem Beteiligten zu 3 bewirtschaftet wird, der aus ihrer Sicht einem brotlosen Studium der Archäologie nachging. Da der Beteiligte zu 3 gegenüber seinen Eltern die Absicht geäußert hatte, in das Elternhaus zurückzukehren, wollten sie ihm die Möglichkeit geben, den Hof zu übernehmen (Bl. 118 GA). Zugleich hatten sie bei Abfassung des Testaments erkannt, dass der Beteiligte zu 3, der bislang kein Interesse an der Landwirtschaft gezeigt hatte und keine landwirtschaftlichen Tätigkeiten eigenverantwortlich auf dem Hof verrichtet hatte, auch zukünftig nicht bereit und in der Lage sein wird, den Hof als landwirtschaftliche Betriebseinheit selbständig fortzuführen. Denn wie die Formulierung „Tritt J. U. dieses Erbe nicht an“ zeigt, hatten sie durchaus damit gerechnet, dass der Beteiligte zu 3 das Hoferbe mangels Wirtschaftsfähigkeit gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 HöfeO nicht wird antreten können. Deshalb hatten sie sich veranlasst gesehen, die Beteiligte zu 1 anstelle des Beteiligten zu 3 als ihre Hofnachfolgerin zu bestimmen, die bis Ende 1993 den Hof selbst bewirtschaftet hatte und die sie weiterhin als wirtschaftsfähig angesehen hatten, auch wenn letzteres heute ebenfalls nicht mehr der Fall ist.
Seitens des Senats wird zwar nicht verkannt, dass dem Testament vom 19. Februar 1995 die Vorstellung der Erblasser zugrunde lag, dass ihre Besitzung auch zukünftig ein Hof im Sinne der Höfeordnung sein wird, sie mithin für den Fall, dass im Zeitpunkt des Erbfalls ihr Grundbesitz kein Hof mehr sein wird, keine ausdrückliche Regelung getroffen hatten. Insoweit hat eine erläuternde Testamentsauslegung unter Berücksichtigung des Testaments vom 15. Juni 1990 zu erfolgen (§ 2084 BGB).
Mit ihrer 1995 vorgenommenen handschriftlichen Ergänzung zum Testament von 1990 hatten die Erblasser ausdrücklich nur eine Regelung in Bezug auf das Hofesvermögen getroffen. Demzufolge verblieb es hinsichtlich des hofesfreien Vermögens bei dem Testament von 1990, wonach die Beteiligte zu 1 insoweit mangels anderweitiger Bestimmung ihre Schlusserbin sein sollte. Dass dies auch so dem Willen der Erblasser bei Abfassung des Testaments vom 19. Februar 1995 entsprach, ergibt sich nicht nur aus den dort verwendeten Begriffen (Hof und Hoferbfolge), sondern ferner aus dem Umstand, dass in dem handschriftlichen Testament zugunsten der Beteiligten zu 2 ein Vermächtnis ausgesetzt wurde, was offenbar der Ausgleich dafür sein sollte, dass der Beteiligte zu 3 den Hof und die Beteiligte 1 das hofesfreie Vermögen erben wird. Nun kann der Beteiligte zu 3 das Hoferbe nicht antreten, weil er, was für die Erblasser aber vorhersehbar war, nicht wirtschaftsfähig ist. Die Erwartung der Erblasser, wonach der Beteiligte zu 3 den Hof im Zeitpunkt der Erbfalls als wirtschaftsfähiger Hoferbe übernimmt und bewirtschaftet, hat sich damit zerschlagen, so dass ihre handschriftliche Testamentsergänzung ins Leere gegangen ist. Bezüglich der Erbeinsetzung ist damit das Testament aus dem Jahre 1990 maßgeblich, wonach die Beteiligte zu 1 ihre Schlusserbin ist. Wie beiden Testamenten zu entnehmen ist, ging der gemeinsame Wille der Erblasser auch stets dahin, dass die Beteiligte zu 1 im Zweifel Schlusserbin ihres gesamten Vermögens sein soll, wobei es hierfür nicht mehr entscheidend auf die höferechtliche Einordnung ihres Grundbesitzes ankommt. Nach dem Willen der Erblasser sollte die Beteiligte zu 1, die sie stets als ihre Vertrauensperson angesehen hatten (vgl. hierzu auch das Vorbringen der Beteiligten zu 2 in ihrem Schriftsatz vom 23. Februar 2009, Bl. 118/119 GA), ihre Erbin sein, es sei denn, dass bezüglich des Hofes dieser von dem Beteiligten zu 3 als wirtschaftsfähiger Hofnachfolger selbst bewirtschaftet wird und dass hinsichtlich des hofesfreien Vermögens der Schlusserbe nachträglich durch den Letztversterbenden bestimmt wird. Da beides nicht gegeben ist, ist die Beteiligte zu 1 Alleinerbin des gesamten Nachlasses, der sich aus dem Grundbesitz und dem sonstigen hofesfreien Vermögen zusammensetzt.
Entgegen dem Einwand des Beteiligten zu 3 steht der durch die Testamente der Erblasser angeordneten Erbfolge der Beteiligten zu 1 nicht der notarielle Antrag des Erblassers vom 11. Juni 2007 auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses nach der vorverstorbenen Erblasserin (Bl. 22 GA) entgegen. Denn dieser Antrag beinhaltet nach seinem eindeutigen Wortlaut nicht zugleich eine letztwillige Verfügung.
Die Erblasser, die Eigentümer eines Ehegattenhofes waren, hatten am 15. Juni 1990 in notarieller Form ein Ehegattentestament (§ 2265 BGB) aufgesetzt, in dem sie gemäß § 8 Abs. 2 HöfeO die Beteiligte zu 1 als ihre Hoferbin bestimmt hatten, sofern nicht der Letztversterbende eine anderweitige Bestimmung bezüglich ihres Hofnachfolgers trifft. Zugleich hatten sie für ihr hofesfreies Vermögen eine gleichlautende Regelung getroffen; auch insoweit hatten sie sich gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt und eine ebenfalls nicht bindende Schlusserbfolge angeordnet (vgl. § 2269 BGB). In ihrem handschriftlichen Testament vom 19. Februar 1995 hatten die Erblasser dann ergänzend festgelegt, dass der Beteiligte zu 3 ihr Hoferbe sein soll bzw. die Beteiligte zu 1, wenn der Sohn das Hoferbe nicht antreten kann. Es spricht bereits einiges dafür, dass mit diesem ergänzenden Testament das dem Letztversterbenden mit dem ersten Testament eingeräumte Bestimmungsrecht insoweit gegenstandslos geworden ist, nachdem die Erblasser nunmehr gemeinsam abschließend mit bindender Wirkung ihren Hoferben nach § 8 Abs. 2 HöfeO bestimmt hatten. Letztlich kann dies dahin stehen, denn der Erblasser hat vorliegend nach dem Tode seiner Ehefrau keine (wirksame) Erbeinsetzung vorgenommen.
Entgegen der von dem Beteiligten zu 3 noch mit seiner Beschwerdebegründung vertretenen Auffassung konnte von dem Erblasser das Bestimmungsrecht nicht formlos ausgeübt werden. Das Bestimmungsrecht bezieht sich auf eine Abänderung der im gemeinschaftlichen Testament vorgesehenen Schlusserbfolge; der überlebende Ehegatte durfte aus dem Kreis ihrer Kinder einen anderen als die Beteiligte zu 1 als Schlusserben einsetzen. Eine Erbeinsetzung kann indes nur wirksam unter Einhaltung der Vorschriften nach dem bürgerlichen Recht erfolgen. Dies gilt auch für das dem überlebenden Ehegatten zustehende Bestimmungsrecht nach § 8 Abs. 2 HöfeO (Wöhrmann, aaO, zu § 8 HöfeO, Rdnr. 23). Der Erblasser konnte hier also sein Bestimmungsrecht wirksam nur durch eine Verfügung von Todes wegen (Testament oder Erbvertrag) ausüben, was nicht geschehen ist. (§ 7 HöfeO sieht daneben zwar die Bestimmung des Hoferben durch einen Übergabevertrag und nach seinem Absatz 2 auch durch Schaffung eines formlos bindenden Tatbestandes vor, was vorliegend jedoch von vornherein nicht einschlägig ist.)
Der notarielle Antrag des Erblassers vom 11. Juni 2007 auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses enthält offenkundig keine Verfügung von Todes wegen. Auf die Auslegungsregelung des § 2084 BGB, wonach letztwillige Verfügungen zugunsten ihrer Wirksamkeit auszulegen sind, kann sich der Beteiligte zu 3 nicht berufen. Denn § 2084 BGB setzt das Vorliegen einer letztwilligen Verfügung voraus. § 2084 BGB ist deshalb in Bezug auf die Frage, ob der Erblasser ein Testament errichtet hat, nicht anwendbar (vgl. Palandt, BGB, 70. Auflage, zu § 2084 Rdnr. 15 m.w.N.). Vielmehr muss eindeutig festgestellt werden, dass der Erblasser eine Erklärung mit Testierwillen abgegeben hat (Palandt, aaO, zu § 2247 Rdnr.17).
Die notarielle Urkunde vom 11. Juni 2007, die die Richtigkeit und Vollständigkeit in sich trägt, spricht angesichts ihres Wortlautes und ihres Zwecks zwingend dagegen, dass der Erblasser mit seinem Antrag auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses eine Erbeinsetzung verbinden wollte. Seinen Antrag hat der Erblasser unter Bezugnahme auf die beiden Testamente aus den Jahren 1990 und 1995 damit begründet, dass er der Alleinerbe nach seiner verstorbenen Ehefrau geworden ist, und in diesem Zusammenhang die beiden vorhandenen Testamente inhaltlich angesprochen. So hat der Erblasser mit den Worten „Durch privatschriftliches Testament vom 19. 02. 1995 haben wir das Ehegattentestament dahingehend ergänzt, dass Erbe des Letztversterbenden unser Sohn J. U. M. sein soll“ ersichtlich nur den Inhalt des Ergänzungstestaments zwecks Begründung seiner Alleinerbschaft wiedergegeben und keine eigene Erklärung abgegeben. Unbedeutend ist deshalb, dass die inhaltliche Wiedergabe des Testaments ungenau und unvollständig ausfiel, weil der Erblasser vermutlich den Inhalt des Testaments nicht mehr vollständig in Erinnerung hatte. Die Errichtung eines eigenen Testaments kann der notariellen Urkunde, die anderenfalls von dem Notar mit einem diesbezüglich eindeutigen Wortlaut abgefasst worden wäre, jedenfalls nicht entnommen werden. Der Erblasser mag nach dem Tode seiner Ehefrau im Juni 2007 entsprechend dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unter Beweis gestellten Vorbringen des Beteiligten zu 3 nicht nur die Vorstellung, sondern möglicherweise auch den Willen gehabt haben, dass sein Sohn sein Alleinerbe des Gesamtvermögens sein soll. Diesen Willen hat er aber nicht mittels einer Verfügung von Todes wegen umgesetzt, so dass für die Schlusserbfolge ausschließlich der gemeinsame Ehegattenwille, der in den beiden Testamenten festgehalten wurde, maßgeblich ist.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 44 Abs. 1, 45 Abs. 1 LwVG.
Die Entscheidung über den Geschäftswert beruht auf § 19 Buchst. a), § 20 Buchst. b) HöfeVfO i.V.m. §§ 19 Abs. 4, 30, 44, 107 KostO. Da das Verfahren trotz der verschiedenen Anträge denselben Gegenstand betrifft, nämlich den im Grundbuch von H. Blatt ...2 eingetragenen Hof sowie das hofesfreie Vermögen des Erblassers, ist der Wert hierfür nur einmal zu veranschlagen (vgl. Faßbender/Hötzel/von Jeinsen/Pikalo, Höfeordnung, 3. Auflage, zu § 20 HöfeVfO Rdnr. 12ff.). Der Gegenstandswert bemisst sich hier deshalb nach dem Vierfachen des für den Grundbesitz festgesetzten letzten Einheitswertes von 47.400 DM (Bl. 98 GA), beläuft sich also auf 96.940,94 EUR zuzüglich des Wertes des sonstigen Vermögens, den der Beteiligte zu 3 mit 33.550,94 EUR angegeben hat (Bl. 84 GA).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44 Abs. 1, 45 Abs. 1 LwVG
§§ 19 Abs. 4, 30, 44, 107 KostO
§ 5 HöfeVfO
§ 12 HöfeO
§ 1 HöfeO
§ 13 HöfeO
§ 2084 BGB
§ 7 HöfeO
§ 2049 BGB
§ 2048 BGB
§ 2265 BGB
§ 2269 BGB
§ 8 HöfeO
§ 20 HöfeVfO
§ 6 Abs. 7 HöfeO
§ 1 Abs. 1 Satz 3 HöfeO
§ 18 Abs. 2 HöfeO
§ 7 Abs. 1 Satz 2 HöfeO
§ 2049 Abs. 1 BGB
§ 8 Abs. 2 HöfeO
§ 6 Abs. 7 der Höfeordnung