Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-10-14, Aktenzeichen 16 L 1901/22
ECLI: ECLI:DE:VGD:2022:1014.16L1901.22.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 75.000 € festgesetzt

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 4. August 2022 in Gestalt der Erklärung vom 23. September 2022 hinsichtlich der Anordnung des Rück- oder Umbaus einer dem Bauantrag der W. Gastronomie GmbH vom 12. Januar 2022 entsprechenden Markise an der Hauswand ihres Gastronomiebetriebs wiederherzustellen,
hilfsweise,
die sofortige Vollziehung des angefochtenen Bescheids aufzuheben,
ist unbegründet.
Der Antrag ist nicht schon insoweit – teilweise – begründet, als er auf Aufhebung der sofortigen Vollziehung gerichtet ist. Die Antragsgegnerin hat das formelle Begründungserfordernis gemäß § 80 Abs. 3 VwGO beachtet. Aus der Begründung wird ersichtlich, dass die Antragsgegnerin den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung erkannt und die Eilbedürftigkeit mit Rücksicht auf die formelle Rechtswidrigkeit der Sondernutzung bejaht hat.
Die im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Vollziehungsinteresse und dem Suspensivinteresse der Antragstellerin geht zulasten der Antragstellerin aus. Weder ist die angefochtene Beseitigungsanordnung offensichtlich rechtswidrig noch überwiegt das Interesse der Antragstellerin aus sonstigen Gründen.
Die Errichtung und Nutzung der als „Markise“ bezeichneten baulichen Anlage ist sowohl formell als auch materiell rechtswidrig.
Die Nutzung des öffentlichen Straßenraums über den Gemeingebrauch hinaus setzt eine entsprechende Sondernutzungserlaubnis voraus, vgl. § 18 Abs. 1 StrWG. Dass es sich hier um eine Sondernutzung handelt, bedarf keiner näheren Begründung. Der Antragstellerin mangelt es hinsichtlich der im öffentlichen Verkehrsraum errichteten Stützen an einer entsprechenden Erlaubnis. Diese ergibt sich insbesondere nicht aus der Sondernutzungserlaubnis vom 19.Juli 2019.
Eines mit der Beseitigungsanordnung verbundenen teilweisen Widerrufs der Sondernutzungserlaubnis vom 19. Juli 2019 bedurfte es insoweit nicht. Diese bezog sich auf das Aufstellen von Tischen und Stühlen. Der Klammerzusatz „(innerhalb umfriedeter Terrassen / Wintergärten oder ähnliches)“ stellt einen Bezug zur Gebührenziffer B. 3.2 des Gührentarifs (Anlage zur Sondernutzungssatzung) dar und beschreibt lediglich den Aufstellungsort des Mobiliars, erweitert aber den Genehmigungsinhalt nicht. Hierzu wäre er auch viel zu ungenau. Vor allem ergibt sich aus den Nebenbestimmungen und den dort erfolgten Bezugnahmen auf die Sondernutzungssatzung und die Gestaltungsrichtlinie, dass die Errichtung einer dauerhaft im Boden verankerten Metallstützenkonstruktion nicht genehmigt werden sollte. Nach Nebenbestimmung Nr. 5 bedurfte eine „Ausgestaltung der genutzten Fläche“ der Absprache mit dem Bauamt und dem Ordnungsamt. Eine Überdachung wie die hier gewählte stellt eine solche „Ausgestaltung“ dar. An einer Absprache fehlte es. Nach Nr. 8 sind zudem die Gestaltungsrichtlinien der Satzung zu beachten. Nach 3.2 der Richtlinien sind Sonnenschirme und Markisen, die an der Hauswand des Gastronomiebetriebs befestigt sind, zulässig. Es kann dahinstehen, ob die bauliche Anlage der Antragstellerin überhaupt dem Wortsinne nach als „Markise“ bezeichnet werden kann. Vielmehr dürfte es sich um einen Pavillon handeln, der fest mit dem Boden verbunden ist, vgl. § 2 Abs. 1 BauO NRW, und zudem an der Hauswand befestigt wurde. Dass die Überdachung der Anlage aus zwei einziehbaren Stoffbahnen besteht, ändert daran nichts. Übrigens geht auch die Antragstellerin im Befreiungsantrag der Architektin Dipl. Ing. O. vom 12. Januar 2022 (Bl. 90 der Verwaltungsvorgänge) davon aus, dass es sich um einen „Pavillon“ handelt. An anderer Stelle wird von einer „Sonnenschutzanlage“ bzw. einem „Sonnenschutz-Tuch“ (Bauantrag vom 12. Januar 2022, Bl. 79, 82a der Verwaltungsvorgänge) gesprochen. In jedem Fall ergibt sich aus dem Umstand, dass die Gestaltungssatzung lediglich an einer Hauswand angebrachte Markisen, nicht aber freistehende Markisen auf Pfosten zulässt, dass die Sondernutzungssatzung und damit die Sondernutzungserlaubnis eine Konstruktion wie sie die Antragstellerin errichtete nicht erlaubt. Nach Sinn und Zweck dieser Regelung verliert eine auf fest mit dem Boden verbundenen Pfosten angebrachte Markise diesen Charakter nicht durch eine einseitige Verbindung mit einem Gebäude. Entscheidend ist, dass Pfosten den Gemeingebrauch ungleich stärker als „schwebende“ Markisen einschränken. Ohne Erfolg bleibt der Einwand, für die auf dem Platz installierten Sonnenschirme gelte nichts wesentlich anderes. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob Nr. 3.2 der Gestaltungsrichtlinien mit der „Aufstellung“ von Sonnenschirmen eine feste Verankerung im Boden meint, wie sie hier – auch von der Antragstellerin – vorgenommen wurde. Jedenfalls lässt sich eine Differenzierung zum einen damit rechtfertigen, dass ein Schirm keiner Konstruktion mit mehreren Stützen bedarf, zum anderen mit dem Gestaltungsermessen der Antragsgegnerin.
Ist die bauliche Anlage der Antragstellerin formell rechtswidrig, rechtfertigt bereits dies die Nutzungsuntersagung. Eine Beseitigungsanordnung aufgrund formeller Rechtswidrigkeit kommt aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dagegen nur in Ausnahmefällen in Betracht, insbesondere dann, wenn die Anlage leicht demontierbar ist. Das ist hier indessen nach den Angaben der Antragstellerin hinsichtlich der Pfosten der Fall. Allein insoweit ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung – noch – wirksam.
Im Übrigen ist die Anlage auch materiell rechtswidrig und nicht genehmigungsfähig. Dies ergibt sich – wie ausgeführt – aus der Gestaltungsrichtlinie zur Sondernutzungssatzung.
Schließlich kann die Antragstellerin auch aus dem allgemeinen Gleichheitssatz S. 3 Abs. 1 GG keinen Anspruch auf Duldung herleiten. Soweit Nr. 3.2 S. 2 2. Hs der Gestaltungsrichtlinie zwei Konstruktionen anderer Betriebe „Bestandsschutz“ einräumt, ist die Wirksamkeit der Regelung bereits deshalb fragwürdig, weil § 18 Abs. 2 StrWG lediglich Erlaubnisse auf Zeit oder auf Widerruf zulässt. Die Regelung soll im Übrigen dem Investitionsaufwand für solche Anlagen Rechnung tragen, die bereits bei Inkrafttreten der Gestaltungsrichtlinien errichtet worden waren. Das trifft für die Konstruktion der Antragstellerin gerade nicht zu.
Hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung besteht kein Anlass, vom Regelvorrang des Vollziehungsinteresses nach §§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, 112 JustizG NRW abzuweichen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes erfolgt nach §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht schätzt die Bedeutung des Begehrens für die Antragstellerin mit der Hälfte des im Hauptsacheverfahren zu berücksichtigenden Interesses.

Rechtsmittelbelehrung:
(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.
Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst fach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.
Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, 112 JustizG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 154 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 18 Abs. 1 StrWG
§ 2 Abs. 1 BauO NRW
§ 18 Abs. 2 StrWG
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO
§ 129a der Zivilprozessordnung
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes