Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-28, Aktenzeichen 3 K 120/09.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2011:0928.3K120.09.WI.0A

Tenor:
Der Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 16.01.2009 wird aufgehoben.
Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 01.03.2008 bis 10.11.2008 eine neue Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die anlässlich seiner Bewerbung um die Stelle des Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts in xxx erstellte Beurteilung.
Der Kläger war bis zum 29.02.2008 als Vorsitzender Richter an dem Verwaltungsgericht in xxx tätig. Die anlässlich seiner Versetzung an das Verwaltungsgericht in xxx zum 01.03.2008 erstellte Beurteilung für die Zeit vom 18.04.2007 bis 29.02.2008 durch den Präsidenten des Verwaltungsgerichts in xxx schließt hinsichtlich des ausgeübten Amtes mit dem Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen erheblich“. Dem schloss sich der Präsident des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs mit verschiedenen Maßgaben an. Hinsichtlich des Gesamturteils vertrat er die Auffassung, dass sich dieses im Hinblick auf den Beurteilungsanlass nicht zur Eignung für die Übernahme von „Verantwortung in der Gerichtsverwaltung“ zu äußern habe, dass aber im Sinne eines Förderungs- und Verwendungsvorschlags die Feststellung getroffen werden könne, dass der Kläger im Maße der zweithöchsten Bewertungsstufe geeignet und befähigt sei, Verantwortung in der Gerichtsverwaltung auf der Ebene des Vizepräsidenten eines Verwaltungsgerichts zu übernehmen.
Die anlässlich der Bewerbung des Klägers um die Stelle des Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts in xxx erstellte Beurteilung des Präsidenten des Verwaltungsgerichts in xxx für die Zeit vom 01.03.2008 bis 10.11.2008 schließt hinsichtlich des ausgeübten wie des angestrebten Amtes mit dem Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen erheblich“. Die Stellungnahme der vorgesetzten Dienstbehörde lautet „einverstanden“. Die Beurteilung wurde dem Kläger am 14.11.2008 eröffnet.
Mit Schreiben vom 17.12.2008 legte der Kläger Widerspruch ein. Er vertrat die Auffassung, nach den Einzelbeurteilungen müsse das Gesamturteil für beide Ämter „übertrifft die Anforderungen herausragend“ lauten. Hierzu müsste insbesondere die Gewichtung seiner siebeneinhalbjährigen und durchgängig mit sehr gut bewerteten Tätigkeit als Referatsleiter im Innenministerium und in verschiedenen Referaten des Justizministeriums führen. Angesichts der Beurteilung des Konkurrenten M. seien die Beurteilungsmaßstäbe zu seinen Lasten erheblich verschoben worden. Offenbar seien bei dessen Gesamtbeurteilung mit dem höchsten Prädikat entgegen den Absprachen zwischen den Präsidenten der hessischen Obergerichte und dem Staatssekretär, wonach das Prädikat „hervorragend“ nur noch ausnahmsweise bei der Vergabe herausragender Funktionsstellen vergeben werden sollte, zielgerichtet weniger strenge Kriterien angewandt worden.
Der Präsident des Verwaltungsgerichts in xxx half dem Widerspruch des Klägers nicht ab. Nach der gegenwärtigen Beurteilungspraxis, deren Fortgeltung er unterstelle, solle das Spitzenprädikat nur ausnahmsweise, vornehmlich bei der Vergabe herausragender Funktionsstellen vergeben werden. Dies erscheine ihm vorliegend nicht gegeben. Jenseits dieser Maßgaben halte er die Führungskompetenz des Klägers – insbesondere im Hinblick auf seine über siebenjährige ministerielle Tätigkeit, die er auf Grund eigener Anschauung beurteilen könne – in einer Weise für ausgeprägt, die eine Zuordnung seiner Eignung und Befähigung für die Position des Vizepräsidenten auch zu dem Spitzenprädikat ermögliche.
Mit Bescheid vom 16.01.2009 wies der Präsident des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs den Widerspruch des Klägers zurück. Der von den Beurteilern anzulegende und von dem Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofs zu gewährleistende einheitliche Beurteilungsmaßstab lasse die Vergabe eines Gesamturteils der höchsten Bewertungsstufe nicht zu. Zwar seien in der Beurteilung und der darin weitgehend in Bezug genommenen Vorbeurteilung mehrfach Einzelmerkmale mit „sehr gut“ bewertet, aber auf Spitzenleistungen weisende Qualifizierungen fänden sich nur vereinzelt. Er habe in seiner Verfügung vom 02.02.2005 an die Verwaltungsgerichtspräsidenten angeordnet, dass die Spitzennote nur in Ausnahmefällen vergeben werden solle und diese nur etwa 5 % der Gesamturteile ausmachen dürften. Ausnahmefälle seien vornehmlich, nicht aber ausschließlich – wie der Kläger meine – bei Beurteilungen anlässlich der Besetzung herausragender Funktionsstellen anzunehmen. Vielmehr könne – wenngleich sehr selten – auch bei weniger bedeutsamen oder nachgeordneten Funktionsstellen wie derjenigen eines Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts und selbst bei der Besetzung einer schlichten Vorsitzendenstelle in der zweiten oder ersten Instanz die Vergabe der höchsten Bewertungsstufe für das angestrebte Amt in Betracht kommen. Konkreter gefasste Absprachen gebe es nicht. Seit Inkrafttreten des Beurteilungserlasses sei in drei Personen verschiedenen von etwa 130 Fällen bei Stellen unterhalb der Besoldungsgruppe R3 die Spitzenbewertung für das angestrebte Amt zuerkannt worden. Bei dem Kläger sei eine solche besondere Ausnahmesituation nicht zu erkennen, auch nicht auf Grund seiner Ministerialerfahrung. Die Tätigkeit liege mehr als neun Jahre zurück und sei nicht mehr aufgefrischt worden, so dass jedenfalls aktuelle Erfahrungen im Bereich der Justizverwaltung und Erfahrungen jedweder Art im Bereich der Gerichtsverwaltung fehlten. Ob die Gesamtqualifikation des Klägers oder wenigstens seine Führungskompetenz im oberen Bereich der zweithöchsten Bewertungsstufe einzuordnen seien, könne letztlich auf sich beruhen. Die ganz ausnahmsweise Vergabe des Spitzenprädikats rechtfertigten sie jedenfalls nicht. An dem Gesamturteil der vorhergehenden Beurteilung halte er fest. Mit Bericht vom 16.01.2009 führte der Präsident des Verwaltungsgerichtshofs aus, nach Zurückweisung seines Widerspruchs verbleibe es bei dem Besetzungsbericht vom 11.12.2008. Selbst wenn dem Kläger wie Herr M. und Herr H. ein Gesamturteil der höchsten Bewertungsstufe erteilt würde, müsste er hinter dem vorgeschlagenen Bewerber M. zurücktreten, da er auch in der jüngeren Vergangenheit keine Gerichts- oder Justizverwaltungsaufgaben ausgeübt habe, die von ihrem Gewicht her an diejenigen seines Mitbewerbers M. heranreichten.
Am 11.02.2009 hat der Kläger Klage erhoben.
Er trägt vor, er sei sieben mal bei Besetzungsentscheidungen mit fadenscheinigen Argumenten übergangen worden, was er mittlerweile als demütigend und Schikane empfinde. Auf Grund einer Zusage des ehemaligen Staatssekretärs xxx, die offenbar allen unterlegenen Bewerbern um die Stelle des Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts in xxx gemacht worden sei, habe er damit gerechnet, auf der nächsten frei werdende Vizepräsidentenstelle ernannt zu werden. Seine hervorragenden Einzelbeurteilungen unter Berücksichtigung seiner Vorbeurteilungen und der siebeneinhalbjährigen durchgängig mit sehr gut bewerteten Ministerialtätigkeit müssten hinsichtlich der zu besetzenden Stelle zu dem Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen herausragend“ führen. Das Gleiche gelte für seine Fach-, Führungs- und Sozialkompetenz. Auch sei nicht nachvollziehbar, weshalb nicht für das ausgeübte Amt als Vorsitzender das Spitzenprädikat vergeben worden sei.
Der Beklagte weigere sich, seine vielfältigen herausragenden Fähigkeiten überhaupt zur Kenntnis zu nehmen. Die Ministerialerfahrung werde negiert, sein Engagement in Qualitätszirkeln und Fortbildung der Mitarbeiter unterschlagen. Er verfüge über eine ausgezeichnete Qualifikation und Reputation im In- und Ausland. Er habe zwei Prädikatsexamina abgelegt. Er sei Referatsleiter im Hessischen Ministerium des Innern und in drei verschiedenen Referaten des Hessischen Ministeriums der Justiz gewesen. Es sei schleierhaft, weshalb seine Tätigkeit im Justizministerium keine Berührungspunkte zur Gerichtsverwaltung aufweisen sollte.
Es sei dreist, ihm eine relativ einseitige fachliche Ausrichtung zu attestieren. Er habe insgesamt 27 Rechtsgebiete bearbeitet und sei auch als Richter am Amtsgericht und im Baulandsenat tätig gewesen. Vier Jahre sei er am Berufungsgericht gewesen, drei Jahre Vorsitzender einer Kammer für Personalvertretungsrecht. Er habe zehn verschiedene Fächer und Rechtsgebiete an Fachhochschulen unterrichtet. Er sei ein international anerkannter Spezialist im gesamten Migrationsrecht. Er sei Referent auf zahlreichen Seminaren und Fortbildungsveranstaltungen gewesen, Verfasser zahlreicher Aufsätze und Fachbücher und mit magna cum laude promoviert worden. Daneben habe er sich bei der Fortbildung der Kollegen im Aufenthalts- und Flüchtlingsrecht sowie im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz engagiert.
Die Prädikatsvergabe dürfe nicht von einem Abzählen nichtssagender Attribute abhängig gemacht werden. Im Widerspruchsbescheid habe sich der Präsident des Verwaltungsgerichtshofs nicht mit dem Umstand auseinandergesetzt, dass seine Vorbehalte gegen die Vorbeurteilung, auf die sich der Präsident des Verwaltungsgerichts xxx in der aktuellen Beurteilung bezogen habe, rein formaler Natur gewesen seien. Er sei insoweit von einer falschen Beurteilungsgrundlage ausgegangen.
Es sei sachfremd, dass durch den Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofs unabhängig von den Kriterien des Beurteilungserlasses und der tatsächlichen Eignung und Befähigung eine Quotierung der Spitzennote vorgenommen werde. Entgegen der bisherigen Praxis, Spitzenprädikate nur ausnahmsweise zu vergeben bei der Vergabe herausragender Funktionsstellen seien offenbar von den Präsidenten der Verwaltungsgerichte in xxx und xxx bei den Mitkonkurrenten M. und H. weniger strenge Kriterien angewandt worden. Demgegenüber habe sich der Präsident des Verwaltungsgerichts in Wiesbaden an die Absprachen gebunden gefühlt und andere Beurteilungsmaßstäbe angelegt, weil er eine Vizepräsidentenstelle nicht für eine herausragende Funktionsstelle halte. Wenn der Widerspruchsbescheid dahin zu verstehen sein sollte, dass bei Stellen unterhalb der Besoldungsgruppe R3 erst dreimal die Spitzennote vergeben worden sein sollte, wäre es um so skandalöser, wenn nunmehr gleich zwei Kandidaten das Prädikat erhalten hätten. Wenn mit dem jetzigen Vortrag des Beklagten davon ausgegangen werde, dass seit Inkrafttreten des Beurteilungserlasses in sieben von 120 Beurteilungsfällen in Bezug auf die angestrebte Funktionsstelle die Spitzennote erteilt worden sei, gelte nichts anderes. Der Umstand, dass zu dieser kleinen Elite zwei Mitkonkurrenten des Klägers gehörten, sei Indiz für die willkürliche Beurteilungspraxis.
In der Vergangenheit seien in zahlreichen Bewerbungsverfahren ohne sachlichen Grund durch den früheren Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofs willkürliche Herauf- und Herabstufungen der Beurteilungen erfolgt, um von ihm favorisierte Kandidaten in eine bessere Ausgangsposition zu bringen. Die Auswahlkriterien seien auf den von dem Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofs favorisierten Bewerber M. zugeschnitten worden. Bislang sei stets die Abordnungszeit im Ministerium bei Vizepräsidentenstellen von ausschlaggebender Bedeutung gewesen. Es verstoße gegen Treu und Glauben, wenn darauf verwiesen werde, dass diese Tätigkeit bei dem Kläger neun Jahre zurückliege. Auch sei es sachfremd, dass die Tätigkeiten des Klägers außerhalb des Beurteilungszeitraums im Gegensatz zu den Mitkonkurrenten nicht zu seinen Gunsten gewürdigt worden seien.
Wenn das Beurteilungssystem eingehalten worden wäre, wäre der Kläger mindestens so gut beurteilt worden wie seine Mitkonkurrenten. Der bei ihm angewandte Beurteilungsmaßstab sei völlig willkürlich und erfolgsorientiert. Die Beurteilung orientiere sich nicht an seiner tatsächlichen Qualifikation, da sie seinen beruflichen Werdegang nicht aufnehme. Sie beruhe auf sachfremden Erwägungen. Der Präsident des Verwaltungsgerichtshofs hätte entweder auch ihm das Spitzenprädikat zubilligen müssen oder dessen Vergabe bei den beiden Mitbewerbern beanstanden müssen. Er werde als aktiver Sozialdemokrat wegen seiner Weltanschauung unter Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz benachteiligt.
Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern aus den Einzelbeurteilungen des Mitbewerbers M. vom 14.04.2011 (gemeint: 14.04.2008) das Spitzenprädikat folgen solle. Aufschlussreich sei auch, dass derselbe Erstbeurteiler unter dem 03.05.2010 (gemeint: 03.05.2006) noch zu dem Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen erheblich“ gelangt sei. Zu der Hervorhebung von dessen Stellungnahmen zu Gesetzesentwürfen als Präsidialreferent am Verwaltungsgerichtshof für gut ein Jahr sei darauf hinzuweisen, dass der Kläger fünf Jahre lang als Vertreter des Landes Hessen im Rechtsausschuss des Bundesrates Berichterstatter für Verfassungs-, Polizei- und Umweltrecht gewesen sei.
Auch bei dem Mitbewerber H. sei die berufliche Laufbahn vergleichend anders. Sachwidrig würden dessen Aktivitäten für die konservative Vereinigung der Verwaltungsrichter in allen Beurteilungen hervorgehoben. Es frage sich, ob dies damit in Zusammenhang stehe, dass alle seine Beurteiler ebenfalls dieser Standesvertretung angehörten. Während bei H. die Tätigkeit als Vorsitzender der Personalvertretungskammer und als Mitglied der Baulandkammer bei dem Landgericht hervorgehoben werde, würden die entsprechenden Tätigkeiten des Klägers am Verwaltungsgericht und am Oberlandesgericht negiert. Die Versetzung an den Wohnort werde bei H. als hervorragende Flexibilität gewürdigt. Der Kläger sei demgegenüber von A-Stadt aus vier Jahre nach xxx und vier Jahre nach xxx gependelt. Bei H. sei hervorgehoben worden, dass er als Bibliotheksreferent hervorragende Arbeit geleistet habe. Wenn der Kläger vorausgesehen hätte, dass es auf Engagement in Sportvereinen und als Mitglied in der Schulkonferenz ankomme, hätte er Wert darauf gelegt, dass sein Engagement für die Friedrich-Ebert-Stiftung, für Gewerkschaften, Ausländerbeiräte, Flüchtlingsinitiativen, seine Mitgliedschaft in der Freiwilligen Feuerwehr, im Förderverein der Schule und im Schwimmbadverein berücksichtigt worden wären.
Der Kläger rügt, dass nicht die kompletten Verwaltungsvorgänge bezüglich der jeweiligen Bewerbungsverfahren einschließlich der Besetzungsberichte der Präsidenten beigezogen worden seien. Er beantragt die Vernehmung des jetzigen und vorherigen Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofs sowie des ehemaligen Vizepräsidenten und jetzigen Präsidenten des Landessozialgerichts hinsichtlich der Beurteilungen für Vizepräsidentenstellen am Verwaltungsgerichts seit 01.12.2004. Außerdem beantragt er die Vernehmung des Präsidenten des Verwaltungsgerichts in xxx.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 03.02.2009, 13.05.2009, 12.11.2010, 22.02.2011 und 11.05.2011 verwiesen.
Der Kläger beantragt,
den Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 16.01.2009 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger für die Zeit vom 01.03.2008 bis 10.11.2008 eine neue Beurteilung unter Beachtung des Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, die angeführte Zusage könnte allenfalls im Rahmen des betreffenden Besetzungsverfahrens Relevanz erlangen. Der nach Abschnitt I Nr. 1 Satz 2 des Beurteilungserlasses anzulegende und nach Abschnitt III Nr. 4 von dem Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofs im Rahmen der Beurteilungsüberprüfung zu gewährleistende Beurteilungsmaßstab rechtfertige nicht die Vergabe eines Gesamturteils der höchsten Bewertungsstufe. Mit Verfügung vom 02.02.2005 habe der Präsident des Verwaltungsgerichtshofs angeordnet, dass die Spitzennote nur in Ausnahmefällen vergeben werden solle und diese lediglich etwa 5 % der Gesamturteile ausmachen dürften. Eine weitergehende Konkretisierung sei für den Geschäftsbereich weder verfügt noch bei den Konferenzen mit den Verwaltungsgerichtspräsidenten abgesprochen worden. Unter den Präsidenten der hessischen Obergerichte habe zusätzlich Einvernehmen darüber bestanden, dass die Spitzennote nur bei Beurteilungen anlässlich von Bewerbungen um Funktionsstellen vergeben werden solle, wobei man vornehmlich, aber nicht ausschließlich, höhere Funktionsstellen im Blick gehabt habe. In der hessischen Verwaltungsgerichtsbarkeit sei seit Inkrafttreten des Beurteilungserlasses in rund 120 Beurteilungsfällen nur bei sieben Personen in neun Fällen in Bezug auf die angestrebte Funktionsstelle die Spitzennote erteilt worden. Die Zahlen im Widerspruchsbescheid bezögen sich auf Stellen unterhalb der Besoldungsgruppe R3. Hinsichtlich Vizepräsidentenstellen seien in 17 Fällen 12 verschiedene Personen beurteilt worden. Dabei seien nur die Mitbewerber H. und M. für das angestrebte Amt mit der Spitzennote beurteilt worden. Eine Quotierung der Spitzennote sei zu keiner Zeit erfolgt. Der Erlass sei dahin zu verstehen, dass dort die Anteile ausgewiesen seien, die die jeweiligen Gesamturteile wahrscheinlich ausmachen würden. Dem Kläger sei die höchste Bewertungsstufe nicht wegen Überschreiten einer Quote versagt geblieben, sondern weil kein dies rechtfertigender Ausnahmefall vorgelegen habe.
In der Beurteilung des Klägers seien zwar mehrfach Einzelmerkmale mit sehr gut beurteilt worden, aber auf wirkliche Spitzenleistungen hinweisende Merkmale fänden sich nur vereinzelt. In ihrer Gesamtheit wiesen die Merkmalsgruppen nicht auf ein Spitzenprädikat. Die Fähigkeit, Aufgaben der Gerichtsverwaltung wahrzunehmen, werde nur lapidar beschrieben. Insoweit fehle auch die tatsächliche Grundlage, da sich der Kläger nicht nennenswert in der Gerichtsverwaltung eingebracht habe. Die Spezialisierung des Klägers impliziere eine relativ einseitige fachliche Ausrichtung, die sich auch im schriftstellerischen Wirken und der Lehr- und Vortragstätigkeit widerspiegele. Auch für die soziale Kompetenz sei das Spitzenprädikat nicht zu rechtfertigen. Hinsichtlich der Merkmale Einfühlungsvermögen und Konfliktbereinigungsfähigkeit seien keinerlei Hervorhebungen erfolgt. Die Tätigkeit in den Qualitätszirkeln und bei Schulungen lasse keine Rückschlüsse auf Merkmale wie Mitarbeitermotivation oder die Fähigkeit und Bereitschaft Nachwuchskräfte zu unterstützen und anzuleiten zu. Insoweit sei das Engagement des Klägers auch im Verhältnis zur Gesamttätigkeit von untergeordneter Bedeutung. Die Führungskompetenz werde zwar bejaht, aber nicht auf höchstem Niveau bescheinigt. Da der Kläger über keine aktuellen Erfahrungen aus der Ministerial- und nahezu gar keine aus der Gerichtsverwaltung verfüge, sei an der Stellungnahme des Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofs festzuhalten. Eine hinreichend sichere Prognose für eine auf Spitzenniveau liegende Fähigkeit des Klägers könne nicht getroffen werden. Bezüglich der Führungskompetenz sei in der angefochtenen Beurteilung gerade keine Verweisung erfolgt. Zudem sei insoweit der früheren Beurteilung eine abweichende Stellungnahme beigefügt. Demgemäß sei die Führungskomepetenz in einem besonderen Abschnitt der Beurteilung und in einer Weise abgehandelt, die jedenfalls nicht zur Vergabe eines Gesamturteils der höchsten Bewertungsstufe führe.
Die Tätigkeit im Justizministerium könne bei längerer Dauer und hinreichender Aktualität je nach dem Tätigkeitsbereich einer Gerichtsverwaltungstätigkeit gleichkommen oder sogar höher zu gewichten sein. Dies bedürfe einer Würdigung im Einzelfall. Bei dem Kläger rechtfertige die Tätigkeit in dem sehr speziellen Bereich des Ausländer- und Asylrechts wegen ihrer geringen Berührungspunkte mit der Gerichtsverwaltungstätigkeit eines Vizepräsidenten keine die Spitzennote rechtfertigende Prognose für das angestrebte Amt. Dies gelte auch für die Aktivitäten in den Qualitätszirkeln und der Fortbildung.
Im Zeugnisanfechtungsverfahren sei ausschließlich die beanstandete dienstliche Beurteilung zu würdigen. Die Konkurrenten seien nur insoweit von Belang als es um die Anlegung gleicher Beurteilungsmaßstäbe gehe. Der dienstliche Werdegang des Klägers liege dem Gesamturteil erkennbar zu Grunde. Seine Lehrtätigkeiten und Publikationen hätten Berücksichtigung gefunden, allerdings mit dem eher geringen Stellenwert, der ihnen als – teilweise weit zurückliegenden – Nebentätigkeiten für die Eignungsprognose nach dem Anforderungsprofil zukomme. Nach diesem sei die Fähigkeit und Bereitschaft, in größerem Umfang Aufgaben der Gerichtsverwaltung wahrzunehmen, besonders hoch zu gewichten. Hierauf ließen die von dem Kläger wiederholt angeführten Aktivitäten in der Fortbildung oder die lange zurückliegende Ministerialtätigkeit wegen ihrer geringen Berührungspunkte mit der Gerichtsverwaltung eines Vizepräsidenten nicht in einer Weise schließen, die das Spitzenprädikat rechtfertigen könnte. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verletzt. Der Präsident des Verwaltungsgerichtshofs habe auch im vorliegenden Fall für eine gleichmäßige Beachtung des Beurteilungserlasses Sorge getragen.
Auch im Hinblick auf das ausgeübte Amt liege ein Ausnahmefall nicht vor. Der Kläger habe die Beurteilung der diesbezüglichen Merkmale nicht substantiiert angegriffen und keine der Merkmalsgruppen – jedenfalls nicht alle in ihrer Gesamtheit – wiesen auf ein Gesamturteil der höchsten Bewertungsstufe hin. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 27.03.2009, 10.12.2010 und 31.03.2011 verwiesen.
Mit Beschluss vom 06.02.2009 hat das Verwaltungsgericht in xxxl den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht in Wiesbaden verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des in Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten, der Personalakten des Klägers (7 Bände), der Dienstlichen Beurteilungen der Mitbewerber M. und H. sowie der Verwaltungsvorgänge (1 Heftstreifen) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Rechtsweg zum Verwaltungsgericht ist eröffnet (§ 71 Abs. 3 DRiG a.F. i.V.m. § 126 Abs. 1 BRRG bzw. § 71 DRiG n.F. i.V.m. § 54 Abs. 1 BeamtStG), da der Kläger ausschließlich rügt, dass die Beurteilung gegen allgemeine Regeln des öffentlichen Dienstrechts verstößt und er nicht geltend macht, durch die Beurteilung in seiner richterlichen Unabhängigkeit beeinträchtigt zu sein
Die Klage ist hinsichtlich des Widerspruchsbescheids als Anfechtungsklage und im Übrigen als allgemeine Leistungsklage (vgl. Hess. VGH, U.v. 25.10.1978 – 1 OE 93/74 –, ESVGH 29, 40 [41]) zulässig. Durch die Ernennung des Mitbewerbers H. zum Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts in Darmstadt ist das Rechtschutzinteresse des Klägers nicht entfallen. Dienstliche Beurteilungen bleiben grundsätzlich für den gesamten Werdegang des Beamten von Bedeutung. Das Rechtschutzinteresse für eine Änderungsklage besteht deshalb grundsätzlich unabhängig davon fort, ob der Beamte inzwischen erneut beurteilt oder ob das Besetzungsverfahren durch Ernennung eines Mitbewerbers seines Abschluss gefunden hat (vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Auflage 2011 § 10 RdNr. 66 m.w.N.). Diese für das Beamtenrecht entwickelten Grundsätze beanspruchen in gleicher Weise Geltung für den Bereich des Richterrechts. Sie gelten auch soweit sich die Bewertung auf das angestrebte Amt bezieht. Da der Kläger zwischenzeitlich nicht auf einer anderen Stelle zum Vizepräsidenten eines Verwaltungsgerichts ernannt worden ist, bleibt die über seine Eignung für dieses Amt in der angefochtenen Beurteilung getroffene Aussage für seinen beruflichen Werdegang von Bedeutung.
Streitgegenstand ist trotz des ursprünglich eingeschränkten Antrags des Klägers von Anfang an die Beurteilung in ihrer Gesamtheit gewesen, was der Kläger durch eine entsprechende Antragstellung in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 13.7.2000 – 2 C 34.99–, BVerwGE 111, 318) ist bei einem Streit um die Verbesserung einer dienstlichen Beurteilung, die – wie hier – obligatorisch mit einem Gesamturteil abschließt, der Streitgegenstand nicht teilbar. Vielmehr ist das zur Entscheidung gestellte Klagebegehren auf die Erstellung einer fehlerfreien dienstlichen Beurteilung gerichtet und hat damit einen einheitlichen Streitgegenstand. Das die Beurteilung abschließende Gesamturteil stellt die rechtserhebliche Zusammenfassung der für die Bewertung maßgeblichen Einzelmerkmale dar und macht die Beurteilung mit anderen Gesamturteilen vergleichbar. Eine Teilaufhebung der Beurteilung ist deshalb ebenso ausgeschlossen wie eine Verpflichtung zu einer auf Teile der Beurteilung beschränkten Neubescheidung. Demnach kann eine Beurteilung nur einheitlich als rechtmäßig oder rechtswidrig bewertet werden. Die Bindung des Gerichts an das Klagebegehren (§ 88 VwGO) ändert daran nichts. Das Verwaltungsgericht ist nur an das Klageziel, nicht an die Klagegründe gebunden.
Die zulässige Klage ist auch begründet. Der Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 16.01.2009 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 VwGO). Dem Kläger steht ein Anspruch auf Neuerstellung der Beurteilung für die Zeit vom 01.03.2008 bis 10.11.2008 unter Beachtung des Rechtsauffassung des Gerichts zu.
Dienstliche Beurteilungen sind von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt nachprüfbar. Die Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Wenn der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, kann das Gericht nur prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung über die dienstliche Beurteilung, und mit sonstigen gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (ständige Rechtsprechung; vgl. BVerwG, U.v. 24.11.2005 – 2 C 34/04–, BVerwGE 124, 356 m. w. N.).
Danach ist die dienstliche Beurteilung des Klägers zu beanstanden.
Die Beurteiler haben ausgehend von dem unter den Präsidenten der hessischen Obergerichte bestehenden Einvernehmen, dass – nach dem Vortrag des Beklagten im Verwaltungsstreitverfahren – die Spitzennote nur bei Beurteilungen anlässlich von Bewerbungen um Funktionsstellen vornehmlich höherer Art vergeben werden soll, im Ausgangspunkt ihrer Beurteilung der Einzelmerkmale der Merkmalsgruppen wie der Bewertungsstufe einen fehlerhaften Beurteilungsmaßstab angelegt.
Auszugehen ist für die Beurteilung von Befähigung, Leistung und Eignung im Hinblick auf das ausgeübte Amt von dem dem Richter übertragenen Amt im statusrechtlichen Sinne. Als Ausfluss von Art. 33 Abs. 2 GG ist bereits seit Jahrzehnten in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass die Beurteilung dienstlicher Leistungen auf einem bestimmten Dienstposten an einen aus den Anforderungen des statusrechtlichen Amtes gewonnenen Beurteilungsmaßstab anknüpft (vgl. schon BVerwG, Urteil vom 26.06.1980 – 2 C 13/79– ZBR 1981, 197 ff.). Auch in jüngerer Zeit ist dieser Maßstab vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschlüssen vom 10.05.2006 – 2 B 2/06– und vom 06.06.2006 – 2 B 5/06 – ausdrücklich bestätigt worden, indem das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat, dass die dienstliche Beurteilung sich in erster Linie an den Anforderungen des Statusamtes orientiert, das dem zu beurteilenden Beamten übertragen ist (Hess. VGH, B. v. 27.09.2007 – 1 UZ 1158/07–, ESVGH 58, 91).
Zur Verdeutlichung des von ihm angestrebten Binnenmaßstabs darf der Dienstherr in diesem Rahmen in hinreichend großen Verwaltungsbereichen Richtwerte für die einzelnen Notenstufen vorgeben (BVerwG, U. v. 11.12.2008 – 2 A 7/08–, ZBR 2009, 196). Er darf auch – wie hier durch die Verfügung des Präsidenten des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 02.02.2005 geschehen – bestimmen, dass die Spitzennote „übertrifft die Anforderungen herausragend“ nur in Ausnahmefällen vergeben werden sollte, und diesen Ausnahmefall mit einem prozentualen Erfahrungswert zur Maßstabsverdeutlichung unterlegen. All dies begegnet nach Auffassung der Kammer keinen rechtlichen Bedenken.
Es ist aber nach Auffassung des Gerichts mit dem Leistungsgrundsatz nicht zu vereinbaren, die Vergabe der Spitzennote auf Beurteilungen anlässlich von Bewerbungen um Funktionsstellen zu beschränken und zwar vornehmlich um „höhere Funktionsstellen“ (so der Beklagte mit Schriftsatz vom 27.03.2009) oder „herausragende Funktionsstellen“ (so der Präsident des Verwaltungsgerichts in Wiesbaden in seiner Nichtabhilfeentscheidung und der Präsident des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs im Widerspruchsbescheid).
Das Gericht geht davon aus, dass diese Einschränkung sowohl die Bewertung für das angestrebte als auch für das ausgeübte Richteramt betrifft. Der Darstellung der Beurteilungsvorgabe in dem Schriftsatz des Beklagten vom 27.03.2009 ist eine Differenzierung zwischen diesen beiden Bewertungen nicht zu entnehmen. Soweit der Präsident des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in dem Widerspruchsbescheid in diesem Zusammenhang von der Vergabe eines Gesamturteils der höchsten Bewertungsstufe „für das angestrebte Amt“ spricht, lässt sich allein hieraus eine Beschränkung auf die Bewertung für das angestrebte Amt nicht herleiten. Vielmehr soll nach der Verfügung des Präsidenten des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 02.02.2005 inflationären Benotungstendenzen bei den Gesamturteilen ganz generell dadurch entgegengewirkt werden, dass die Spitzennote nur in Ausnahmefällen vergeben werden sollte. Mit der Vergabe des Spitzenprädikats vornehmlich bei der Vergabe herausragender Funktionsstellen soll das Vorliegen eines derartigen Ausnahmefalles zusätzlich eingegrenzt werden. Die Einschränkung betrifft deshalb die Bewertung für das ausgeübte Amt in gleicher Weise wie diejenige des angestrebten, zumal die Bewertung – soweit die Merkmalgruppen für die beiden Ämter übereinstimmen – aus einer einheitlichen Merkmalsbeurteilung hergeleitet wird.
Die vorgenommene Exemplifizierung des Ausnahmefalles ist nicht rechtmäßig. Durch eine grundsätzliche Beschränkung der Spitzennote, die auf das Amt abstellt, für das der Richter seine Bewerbung eingereicht hat, die den Beurteilungsanlass bildet, wird der nach Art. 33 Abs. 2 GG anzulegende Beurteilungsmaßstab der Anforderungen des innegehabten statusrechtlichen Amtes nicht im Sinne einer Eindämmung einer inflationären Anzahl von Spitzenprädikaten verdeutlicht, sondern im Gegenteil verfehlt. Es liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Darlegungen, dass die Befähigung, Leistung und Eignung eines Richters sich an Hand des Anforderungsprofils für das übertragene und ausgeübte statusrechtliche Amt bestimmt und unabhängig davon ist, ob es sich bei dem angestrebten Amt um eine Funktionsstelle und – bejahendenfalls – um eine höhere oder herausragende Funktionsstelle handelt. Auch ein Richter im Eingangsamt muss bei entsprechender Qualifikation die Möglichkeit haben, die Spitzennote zu erreichen, unabhängig davon, ob er sich um eine Funktionsstelle bewirbt oder nicht.
Die rechtlichen Bedenken gegen eine derartige Praxis werden nicht dadurch ausgeräumt, dass ausweislich des Widerspruchsbescheids „– wenngleich nur sehr selten –auch bei weniger bedeutsamen oder nachgeordneten Funktionsstellen wie derjenigen eines Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts und selbst bei der Besetzung einer schlichten Vorsitzendenstelle in der zweiten oder ersten Instanz die Vergabe eines Gesamturteils der höchsten Bewertungsstufe für das angestrebte Amt in Betracht kommen“ kann. Hierdurch wird die rechtlich unzulässige Beschränkung der obersten Beurteilungsstufe vornehmlich auf herausragende Funktionsstellen nämlich nicht relativiert, sondern verfestigt. Es wird das Vorliegen eines Sonderfalls verlangt, wenn leistungsmäßig die Vergabe des Spitzenprädikats im Raum steht, es aber nicht um die Vergabe einer herausragenden Funktionsstelle geht. Dies wird durch die Nichtabhilfeentscheidung verdeutlicht, wenn dort ausgeführt wird, dass ein Fall, in dem ausnahmsweise ein Spitzenprädikat vergeben werden könne, nicht gegeben sei, jenseits dieser Maßgaben die Führungskompetenz des Klägers in einer Weise ausgeprägt sei, die eine Zuordnung seiner Eignung und Befähigung für die Position des Vizepräsidenten auch zu dem Spitzenprädikat ermögliche.
Auch soweit es die Bewertung für das angestrebte Amt betrifft, ist die Beschränkung des Spitzenprädikats auf vornehmlich herausragende Funktionsstellen nicht rechtmäßig. Gemäß Abschnitt IV Nr. 4 hat sich bei Bewerbungen um ein Beförderungsamt die Bewertung auch auf das angestrebte Amt zu beziehen. Sie erfordert also ausgehend von Eignung, Leistung und Befähigung im ausgeübten Amt eine Prognose hinsichtlich der Eignung für das angestrebte Amt. Insoweit sind die aus dem einschlägigen Stellenprofil unter Berücksichtigung des angestrebten statusrechtlichen Amtes sich ergebenden Anforderungen als Maßstab heranzuziehen. Auch insoweit ist es zulässig, den anzulegenden Maßstab dadurch zu verdeutlichen, dass die Vergabe des Spitzenprädikats auf Ausnahmefälle beschränkt wird. Aber auch hier darf die Annahme eines Ausnahmefalles nicht davon abhängig gemacht werden, ob sich der Bewerber um ein herausragendes Funktionsamt oder ein weniger hervorgehobene Position bewirbt. Maßgebend für einen Ausnahmefall, der die Vergabe des Spitzenprädikats rechtfertigt, kann vielmehr allein die herausragende Eignung des Bewerbers für das angestrebte Amt sein und zwar unbeschadet des Umstandes, ob es sich bei dem angestrebten Amt um eine höhere oder herausragende Funktionsstelle handelt oder nicht. Die Beschränkung des Spitzenprädikats vornehmlich auf Bewerber für herausragende Funktionsstellen widerspricht dem Leistungsgrundsatz, weil sie für die Regel die Vergabe einer Spitzennote hinsichtlich der Eignung für ein angestrebtes Amt allein deshalb beschränkt, weil dieses Amt unter den Funktionsämtern nicht herausragt. Die dem zugrunde liegende Vorstellung, auf herausgehobene Funktionsämter bewürben sich häufig nur wenige Bewerber im obersten Leistungsbereich, bei denen die Vergabe eines Spitzenprädikats näher liege, ist offenkundig nicht tragfähig. Es ist nicht ersichtlich, dass Bewerber für herausragende Funktionsämter eo ipso besser geeignet sein könnten als solche für andere Funktionsämter.
Nach Auffassung des Gerichts kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass der dargelegte Mangel im Beurteilungsmaßstab sich auf die Beurteilung des Klägers ausgewirkt hat. Zwar hat der Präsident des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs die Vergabe der höchsten Beurteilungsnote bei dem Kläger nicht deshalb abgelehnt, weil es nicht um die Vergabe einer herausragenden Funktionsstelle ginge, sondern weil sich in der angegriffenen Beurteilung und der darin in Bezug genommenen Vorbeurteilung auf Spitzenleistungen weisende Qualifizierungen nur ganz vereinzelt fänden. Doch wirkt sich der verfehlte Beurteilungsmaßstab nicht allein auf das Gesamturteil aus. Er wirkt notwendig auch auf die Bewertung der Einzelmerkmale ein, aus deren Bewertung das Gesamturteil erst abgeleitet werden kann. Ausweislich seiner Nichtabhilfeentscheidung ist der Präsident des Verwaltungsgerichts bei seiner Beurteilung von der Fortgeltung der bisherigen Beurteilungspraxis ausgegangen, dass das Spitzenprädikat nur ausnahmsweise, vornehmlich bei der Vergabe herausragender Funktionsstellen vergeben werden soll, und hat festgestellt, dass ihm dies vorliegend nicht gegeben erscheine. Seine ergänzenden Ausführungen zur Führungskompetenz des Klägers belegen, dass jenseits dieser Maßgaben eine andere Beurteilung möglich wäre.
Dem ist der Präsident des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs im Widerspruchsbescheid zwar nicht gefolgt und hat seine Einschätzung vom 24.11.2008 bekräftigt. Doch ändert dies nichts an der Fehlerhaftigkeit der Beurteilung. Eine Heilung ist hierdurch nicht eingetreten. Der Präsident hat nämlich weder eigene Feststellungen zu den Einzelmerkmalen getroffen noch sich von dem fehlerhaften Maßstab für die Vergabe der Spitzennote gelöst.
Da sowohl die Beurteilung als auch der Widerspruchsbescheid damit einen den Leistungsgrundsatz zutreffend umsetzenden Maßstab im Gesamturteil verfehlen und dieses in untrennbarem Zusammenhang mit der Würdigung der einzelnen Beurteilungsmerkmale steht, ist die angefochtene Beurteilung rechtswidrig, ohne dass es noch eines Eingehens auf die von dem Kläger erhobenen Rügen oder einer Beweisaufnahme bedürfte.
Bei der Neuerstellung der Beurteilung wird der Beklagte davon auszugehen haben, dass ein Gesamturteil der höchsten Bewertungsstufe zwar auf Ausnahmefälle beschränkt sein darf, diese aber nicht vornehmlich dann angenommen werden dürfen, wenn es um die Vergabe eines herausragenden Beförderungsamtes geht. Dies wird auch bei der Bewertung der Einzelmerkmale der Beurteilung zu beachten sein.
Als unterliegender Teil hat der Beklagte die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf §§ 167 Abs. 2 VwGO (entsprechend), 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 71 DRiG
§ 88 VwGO
§ 71 Abs. 3 DRiG
§ 126 Abs. 1 BRRG
§ 54 Abs. 1 BeamtStG
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 111, 318
BVerwGE 124, 356
1 OE 93/74
2 C 34.99
2 C 34/04
2 C 13/79
2 B 2/06
2 B 5/06
1 UZ 1158/07
2 A 7/08