Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-10-25, Aktenzeichen 21 K 3887/20
ECLI: ECLI:DE:VGK:2023:1025.21K3887.20.00

Tenor:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt. Der Beschluss der Bundesnetzagentur der Beklagten vom 22. Juni 2020 (Az.: BK00-00/000) wird im Verhältnis zwischen den Beteiligten aufgehoben, soweit in Ziffer 1 folgende Entgelte genehmigt werden und sich die Ziffern 2 bis 6 hierauf beziehen:
Jährliche Überlassung des Anschluss 2M bis 150M (upgradefähig), je Anschluss:
Cluster I bis V
Jährliche Überlassung einer Verbindung, je CFV Ethernet 2.0:
Verbindungstyp 60M kernnetzverbleibend
Verbindungstyp 100M kernnetzverbleibend
Verbindungstyp 100M kernnetzübergreifend
Die Beklagte und die Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin jeweils zu 10%. Die Klägerin trägt die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der Beigeladenen zu 80%. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung für die Überlassung und Bereitstellung von sog. Carrier-Festverbindungen auf Basis von nativem Ethernet (im Folgenden: CFV Ethernet 2.0).
Die Beigeladene bot zunächst – entgeltreguliert seit 2012 – CFV-Mietleitungen in Gestalt einer sog. CFV-Ethernet-over-SDH Ausführung an (im Folgenden: CFV Ethernet 1.0). Hierbei wurde die Übertragung vollständig mit der klassischen Übertragungstechnik Synchrone Digitale Hierarchie (SDH) realisiert. An den jeweiligen Enden der Mietleitung befanden sich Ethernet-Schnittstellen.
CFV Ethernet 2.0 unterscheidet sich technisch grundlegend von CFV Ethernet 1.0. Denn CFV Ethernet 2.0 nutzt die Broadband Network Gateway-Architektur im Netz der Beigeladenen, sodass eine Mietleitung vom Anschluss auf Endkundenseite (Anschluss Customer Sited) bzw. vom Anschluss zum Netz von Wettbewerbern (Anschluss Kollokationszuführung) stets zunächst zu einem Broadband Network Gateway (BNG) geführt werden muss, bevor sie zu einem weiteren Anschluss Customer Sited bzw. Kollokationszuführung geführt werden kann. Eine sog. Quervermaschung ist damit erst auf BNG-Ebene, und nicht schon – wie bei CFV Ethernet 1.0 – auf Ebene des Hauptverteilers (HVt) möglich.
Die Beigeladene hatte zunächst mit Schriftsatz vom 16. Juli 2018 einen Antrag auf Entgeltgenehmigung gestellt, diesen jedoch am 9. September 2019 in Reaktion auf seitens der Beschlusskammer 2 geäußerten Bedenken zurückgenommen.
Die Beigeladene beantragte sodann mit Schriftsatz vom 22. November 2019 bei der Bundesnetzagentur der Beklagten (im Folgenden: BNetzA) erneut die Genehmigung von Entgelten für die jährliche Überlassung sowie Bereitstellung von Carrier-Festverbindungen CFV Ethernet 2.0 rückwirkend ab dem 29. Juli 2019 und befristet bis zum 31. Dezember 2021. Hierbei beantragte sie vor allem folgende Entgelte:
Hauptantrag:
Jährliche Überlassung einer Verbindung CFV 2.0
Cluster
Anschlusstyp
Nettoentgelt in €
I
Customer Sited Short Range Segment
2.929,29
II
Customer Sited Backbone Region
3.763,63
III
Customer Sited Metro Region
5.125,10
IV
Customer Sited Country Region
6.220,87
V
Kollokationszuführung Short Range Segment
2.258,52
Jährliche Überlassung einer Verbindung, je CFV Ethernet 2.0
Verbindungstyp
Nettoentgelt kernnetzverbleibend in €
Nettoentgelt kernnetzübergreifend in €
60M
781,63
868,48
100M
1.302,72
1.447,46
Hilfsantrag:
Jährliche Überlassung des Anschlusses upgradefähig
2.935,68
3.797,02
5.202,56
6.333,79
2.277,25
781,03
867,81
1.301,72
1.446,36
Zu den Anträgen machte sie – soweit vorliegend relevant – folgende Ausführungen:
Die Entgelte der upgradefähigen CFV Ethernet 2.0 2 Mbit/s bis 150 Mbit/s seien auf Basis einer 100 % Glasfaserrealisierung beantragt. Preisunterschiede gegenüber dem zurückgezogenen Entgeltgenehmigungsantrag vom 16. Juli 2018 resultierten aus kontinuierlich steigenden Tiefbaupreisen und veränderten Auslastungsgraden. Die Anteile der Kosten des Anschlussnetzes und der Aggregation zwischen HVt und BNG variierten zwischen den einzelnen Produktvarianten, sodass die Effekte auf die einzelnen Preispositionen unterschiedlich wirkten. In Bezug auf die Bereitstellungsentgelte könne bei lediglich elf im Antragszeitpunkt erfolgten Bereitstellungen für verschiedene Produktvarianten und Bandbreiten noch keine repräsentative Kalkulationsgrundlage in Gestalt von Prozessen und Prozesszeiten benannt werden. Die beantragten Bereitstellungsentgelte orientierten sich daher an den am 5. Juli 2019 genehmigten Entgelten für CFV Ethernet 1.0 (Az.: BK 2a-19/001). Eine Befristung bis zum 31. Dezember 2021 sei sachgerecht, weil die Beantragung der Entgelte für die Beigeladene mit erheblichem Aufwand verbunden sei und die Entgelte daher für einen möglichst langen Zeitraum genehmigt werden sollten.
Die zur Entgeltgenehmigung gestellten Leistungen unterfallen der Regulierungsverfügung Az.: BK 00-00/000 vom 19. Dezember 2018. Unter dem Az.: BK00-00/000 wurde parallel zum mit dem vorgenannten Antrag eingeleiteten Entgeltgenehmigungsverfahren ein Verfahren zur Überprüfung des Standardangebots der Beigeladenen für native Ethernet-Mietleitungen mit Bandbreiten von 2 Mbit/s bis einschließlich 150 Mbit/s geführt.
Mit Beschluss vom 22. Juni 2020, der Klägerin zugestellt am 25. Juni 2020, genehmigte die Beklagte die Anträge der Beigeladenen rückwirkend ab dem 29. Juli 2019 – ausschnittsweise – wie folgt und lehnte die Anträge im Übrigen ab:
1.457,31
2.053,91
3.027,43
3.810,96
945,46
520,77
578,63
867,94
964,38
Die jeweiligen Anschlussentgelte fallen in Abhängigkeit von der tatsächlichen Anbindung der Anschlüsse in Kupfer oder Glas an (Ziffer 2). Neben den Anschlussentgelten fällt nur dann ein Verbindungsentgelt an, wenn beide Anschlüsse an den jeweiligen Enden der Mietleitung unterschiedlichen BNG-Standorten zugeordnet sind (Ziffer 3). Sind beide Anschlüsse an den jeweiligen Enden der Mietleitung einem BNG-Standort zu geordnet, so fallen an bestimmten BNG-Standorten keine (Ziffer 4) und generell nur dann Verbindungsentgelte an, wenn beide Anschlüsse über verschiedene BNG-Geräte angeschlossen sind (Ziffer 5). Die Genehmigung der Entgelte für die Überlassung der Anschlüsse und der Verbindungen ist bis zum 1. März 2022 befristet (Ziffer 6).
Zur Begründung führt die BNetzA – soweit im Folgenden relevant – im Wesentlichen aus:
Im Zusammenhang mit der Kapitalkostenermittlung sei anerkannt, dass zur Ermittlung einer angemessenen Kapitalverzinsung im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes in der bis zum 30. November 2021 geltenden Fassung (TKG a.F.) der gewichtete durchschnittliche Kapitalzinssatz (WACC), der sich aus dem Eigen- und Fremdkapitalzinssatz zusammensetze, zu schätzen sei. Für die Ermittlung der in Ansatz zu bringenden Kapitalrenditen seien in der Betriebswirtschaftslehre verschiedene methodische Ansätze entwickelt worden. Hierzu zählten insbesondere die sog. Bilanzwertmethode sowie das sog. Capital-Asset-Pricing-Model (CAPM). Die in den Anfangsjahren der Regulierung zunächst zugrunde gelegte Bilanzwertmethode sei aus heutiger Sicht allerdings überholt. Seit 2010 wende die BNetzA zur Zinssatzbestimmung durchgehend den CAPM-Ansatz an. Hieran werde festgehalten, da der CAPM-Ansatz nach dem heutigen Stand sowohl aus wissenschaftlicher, regulierungspraktischer als auch rechtlicher Sicht die einzig zur Verfügung stehende Schätzmethode darstelle. Nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft bestehe kein Zweifel daran, dass der CAPM-Ansatz diejenige Methode sei, mit der sich der Kapitalzinssatz am zuverlässigsten schätzen lasse. Der CAPM-Ansatz zeichne sich durch eine höhere Zuverlässigkeit und Präzision aus. Den beträchtlichen Vorteilen entspreche es, dass allein der CAPM-Ansatz in der nationalen und europäischen Regulierungspraxis tatsächlich zur Anwendung komme. Auch von der WACC-Mitteilung der Kommission vom 6. November 2019 (Az.: C 375/1) werde ein Vorgehen nach dem CAPM-Ansatz ausdrücklich befürwortet.
Der anhand der Schätzmethode berechnete Wert des Kapitalzinssatzes sei schließlich einer exponentiellen Glättung zu unterziehen, da weiterhin eine Nachwirkung relativ hoher Vergangenheitswerte bestehe. Im Ergebnis ergebe sich ein geglätteter realer Kapitalkostensatz vor Steuern in Höhe von 4,39 Prozent. Die Vornahme einer exponentiellen Glättung werde in der WACC-Mitteilung zwar nicht vorgesehen, sei jedoch dennoch in Abweichung von besagter Mitteilung gerechtfertigt. Eine von der Kommission in der Vergangenheit in den Raum gestellte Verlängerung der Durchschnittszeiträume zur Bestimmung einzelner Parameter stelle keine wirksame Alternative zur Vornahme einer exponentiellen Glättung dar. Die Beibehaltung der bisherigen Vorgehensweise sei von der Kommission bei der Notifizierung auch nicht gerügt worden. Das Ziel einer exponentiellen Glättung, die Schaffung eines stabilen Regulierungsumfelds, stehe mit der WACC-Mitteilung in Einklang. Die Stabilität und Vorhersehbarkeit der Regulierung wäre jedoch erheblich beeinträchtigt, wenn auf die Durchführung einer exponentiellen Glättung schon zum jetzigen Zeitpunkt verzichtet würde. Binnen Jahresfrist würde es zu einem Zinssturz von 1,61 Prozentpunkten kommen. Der ungeglättete Zinssatz würde im Vergleich zu den Vorjahren erheblich aus dem Rahmen fallen. In Bezug auf die Methodik sei der aktuell ermittelte reale durchschnittliche Kapitalkostensatz (3,26 Prozent) mit dem Glättungsfaktor Alpha 0,3 sowie der in der letzten Periode ermittelte geglättete, reale Kapitalkostensatz (4,87 Prozent) mit dem Faktor 1 minus Alpha (0,7) multipliziert und die jeweiligen Produkte addiert worden. Weil der jeweilige Vorjahreswert ebenfalls anhand seiner eigenen Vorjahreswerte geglättet worden sei, flössen auf diesem Wege sämtliche seit Beginn der Datenerhebung ermittelten Zinssätze in das Ergebnis der Berechnung mit ein. Die mit der WACC/CAPM-Methode ermittelten Daten reichten bis in das Jahr 1999 zurück. Hieraus lasse sich ersehen, dass es sich bei dem aktuell ermittelten, ungeglätteten Kapitalzinssatz von 3,26 Prozent um einen historischen Tiefstand handele. Verzichtete man erstmals seit 2009 auf eine Glättung, führte dies zu einem Zinssturz von 33,06 Prozent. Die Durchführung der exponentiellen Glättung erfülle damit insbesondere das Stabilitätserfordernis aus § 32 Abs. 3 Nr. 4 TKG a.F. Im Markt habe sich durch die in Folge der Regulierungspraxis eingetretene Zinsstabilität ein schützenswertes Vertrauen in diese gebildet. Dieses Vertrauen würde bei Abweichen von der Praxis einen nicht zu vernachlässigenden Schaden erleiden.
Die Klägerin hat am 21. Juli 2020 Klage erhoben. Zunächst hat sie beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 22. Juni 2020 (Az.: BK00-00/000) aufzuheben. Mit Schriftsätzen vom 13. September 2022 und 28. September 2023 hat sie die Klage auf die Entgelte betreffend die von ihr in Anspruch genommenen Leistungen beschränkt.
Sie führt im Wesentlichen aus, die Klage sei zulässig, soweit sie sich gegen die Genehmigung von Überlassungsentgelten für die Produktvarianten Anschluss 2M bis 150 (upgradefähig) Anschluss Customer Sited, Cluster I bis IV und Anschluss Kollokationszuführung, Cluster V sowie Verbindungen 60M kernnetzverbleibend, 100M kernnetzverbleibend und 100M kernnetzübergreifend richte. Denn diese Leistungen nehme die Klägerin in Folge eines Eintritts in einen Vertrag zwischen der Beigeladenen und der Z. GmbH & Co. KG seit dem 1. Januar 2022 selbst in Anspruch.
Die Klage sei auch begründet. Die Durchführung der exponentiellen Glättung sei schon deshalb rechtswidrig, da sie auf durchschnittliche Kapitalkostensätze zurückgreife, die mit der Bilanzwertmethode bestimmt worden seien. Dies sei methodisch fehlerhaft, was die erkennende Kammer in einem insoweit identischen Fall bereits entschieden habe. Soweit die Beklagte dagegen vortrage, die Rechtsprechung der Kammer sei nicht maßgebend, da sich eine Aussparung der mit der Bilanzwertmethode bestimmten Zinssätze vorliegend erst aber der dritten Nachkommastelle auswirke und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt sei, seien diese Ausführungen nicht nachvollziehbar. Es sei nicht vorgetragen, dass sich aus der Abweichung keine Entgeltrelevanz ergebe.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
den Beschluss der Bundesnetzagentur der Beklagten vom 22. Juni 2020 (Az.: BK00-00/000) im Verhältnis zwischen den Beteiligten aufzuheben, soweit in Ziffer 1 folgende Entgelte genehmigt werden und soweit in den Ziffern 2 bis 6 die in Anspruch genommenen Produkte betroffen sind:
Jährliche Überlassung des Anschluss 2M bis 150M (upgradefähig), je Anschluss: Cluster I bis V (Customersited und Kollokationszuführung)
Jährliche Überlassung einer Verbindung, je CFV Ethernet 2.0: Verbindungstyp 60M kernnetzverbleibend und Verbindungstyp 100M kernnetzverbleibend sowie kernnetzübergreifend.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie führt – soweit im Folgenden relevant – im Wesentlichen aus, die Entgeltgenehmigung sei rechtmäßig.
Insbesondere sei die Vornahme einer exponentiellen Glättung rechtmäßig erfolgt. Der BNetzA stehe bei der Bestimmung, welcher Zinssatz zu einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals führe, ein Beurteilungsspielraum zu. Diesen habe sie in rechtmäßiger Weise ausgefüllt. Soweit die Klägerin vortrage, die der exponentiellen Glättung zugrunde gelegten Zinssätze von vor 2009 seien mit der Bilanzwertmethode ermittelt worden, treffe dies zu. Dies führe jedoch zu keiner Verletzung der Klägerin in ihren Rechten, da sich die Abweichung auf den der Genehmigung zugrundeliegenden Zinssatz erst ab der dritten Nachkommastelle auswirke, wenn man nur mit den nach der Kapitalmarktmethode bestimmten Werten ab 2010 rechne. Im Übrigen sei die Rechtsprechung der erkennenden Kammer zur Rechtswidrigkeit der exponentiellen Glättung rechtsfehlerhaft. Die BNetzA sei im Rahmen der Bestimmung der Paramater für die exponentielle Glättung nicht von falschen Tatsachen ausgegangen und habe auch nicht gegen allgemeingültige Wertungsmaßstäbe verstoßen. Die Rechtsprechung der Kammer sei widersprüchlich, wenn einerseits hervorgehoben werde, dass die Anwendung der Bilanzwertmethode zwischen 1999 und 2009 von den Gerichten nicht beanstandet worden sei, gleichwohl aber von der Nichtverwendbarkeit der auf diese Weise ermittelten Daten ausgegangen werde. Im Übrigen sei die Bilanzwertmethode nicht schon immer falsch gewesen, wovon die Rechtsprechung der Kammer ausgehe, sondern werde mittlerweile lediglich als überholt erkannt. Der Methodenwechsel sei lediglich Folge der Fortentwicklung des wissenschaftlichen Diskurses. Hieraus folgten lediglich Auswirkungen für das Jetzt und die Zukunft. Die Verwendung der damals rechtsfehlerfrei errechneten Werte sei damit möglich. Soweit die Rechtsprechung der Kammer schließlich selbst auf die Stabilität rekurriere, verkenne sie, dass von der Verwendung der tatsächlich berechneten und damals den entsprechenden Entgeltgenehmigungen zugrunde gelegten Zinssätzen eine größere Stabilität in der Fortschreibung ausgehe, als von richtiggestellten, neu berechneten Zinssätzen.
Die Beigeladene beantragt,
Die Klage sei unbegründet, da die Entgeltgenehmigung rechtmäßig sei. Die Vornahme einer exponentiellen Glättung sei rechtmäßig. Die Vorgehensweise bei der Vornahme der exponentiellen Glättung sei rechtmäßig gewesen. Entgegen der Rechtsprechung der erkennenden Kammer sei das Vorgehen der BNetzA nicht widersprüchlich. Vielmehr wäre es widersprüchlich, statt der Zinssätze aus bestandskräftigen Entgeltgenehmigungen aus den Jahren 1999 bis 2009 nunmehr fiktive Zinssätze nach Kapitalmarktmethode nachzuberechnen. Die alten Entscheidungen einschließlich der Billigung der Verwendung der Bilanzwertmethode behielten Geltung und seien über ein Jahrzehnt auch entgeltwirksam gewesen. Hilfsweise sei die Verwendung der Bilanzwertmethode bis 2009 vertretbar gewesen. Es sei die Rechtsprechung der Bundesgerichte zu Entscheidungsspielräumen bei komplexen ökonomischen Fragen zu berücksichtigen, die anerkenne, dass es bei der Ausfüllung dieser Spielräume auf mehr als die Kategorien von richtig und falsch ankomme. Die Ansicht der Kammer, dass die Bilanzwertmethode von Anfang unvertretbar gewesen sei, sei nicht nachvollziehbar.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (8 Bände) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO).
Im Übrigen ist die Klage zulässig (I.) und begründet (II.). Diesbezüglich greifen einige der übrigen Rügen der Klägerin allerdings wohl nicht durch (III.).
I.
Die Klage ist zulässig, soweit sie sich gegen die mit dem streitgegenständlichen Beschluss genehmigten Überlassungsentgelte im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang wendet. Insbesondere ist die Klägerin insofern gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Soweit die Klägerin im Genehmigungszeitraum Leistungen von der Beigeladenen gegen Entgelte in Anspruch genommen hat, folgt die Klagebefugnis aus der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, § 37 Abs. 2 TKG a.F.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 -, juris und Urteil vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 -, juris.
Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin erst zum 1. Januar 2022 in die zuvor zwischen der Z. GmbH & Co. KG und der Beigeladenen bestehenden Leistungsbeziehung in Bezug auf CFV 2.0 Verbindungen eingetreten ist (Vertrag vom 22. Dezember 2021, Bl. 541 ff. der Gerichtsakte; im Folgenden: Vertrag). Denn jedenfalls ab dem 1. Januar 2022 werden die insofern anfallenden Überlassungsentgelte gegenüber der Klägerin abgerechnet (Ziffer 4.3.2 des Vertrags).
II.
Die Klage ist begründet. Die Genehmigung ist rechtswidrig (1) und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (2). Eine teilweise Aufhebung der Genehmigung ist rechtlich möglich (3).
1.
Die angegriffene Genehmigung ist rechtswidrig. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der 22. Juni 2020, also der Zeitpunkt, zu dem die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung ergangen ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2019 - 6 B 136.18 -, juris Rn. 19 ff.
Grundlage für die Erteilung der angegriffenen Entgeltgenehmigung war § 35 Abs. 3 i. V. m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 32 TKG a.F. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG a.F. ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 TKG a.F. und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 TKG a.F. den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 TKG a.F. nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Aus diesen Vorschriften folgt grundsätzlich ein gebundener Genehmigungsanspruch.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, juris Rn. 46.
Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind, § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F.
Der von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. vorgegebene Maßstab, dass genehmigungsbedürftige Entgelte genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, ist im Hinblick auf Art. 13 der Zugangsrichtlinie dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum zukommt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris, Rn. 18 ff., 31.
Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie kann die nationale Regulierungsbehörde Betreibern Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen und ihnen bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen. Die Formulierung „kostenorientierte Preise“ bezeichnet eine Verpflichtung, die Preise an den Kosten zu orientieren, und keine Verpflichtung zur Deckung aller entstehenden Kosten. Daher hat die nationale Regulierungsbehörde im Hinblick auf die „Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle“ die Befugnis, die Entgelte sowohl auf der Basis der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG a.F. als auch auf der Basis anderer Vorgehensweisen zu genehmigen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C 55/06 (Arcor) -, Slg. 2008, I–2976, Rn. 115 f., 119, 132 ff.; EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 - C–277/16 (Polkomtel) -, NVwZ 2018, 1039, Rn. 31 ff.; BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris, Rn. 18 ff., 21 ff.; BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, juris, Rn. 28 ff.
Das Unionsrecht gibt der Regulierungsbehörde insoweit einen Entscheidungsspielraum vor, macht jedoch keine Vorgaben für den Umfang der gerichtlichen Kontrolle. Hieraus folgt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Kontrollmaßstäbe den Grundsätzen zu entnehmen sind, die danach unterscheiden, ob es sich um die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm oder um die Kontrolle von (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite handelt. Die Ausübung eines Beurteilungsspielraums wird herkömmlich darauf überprüft, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Die Ausübung des Regulierungsermessens wird vom Gericht beanstandet, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie hätte eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Weiter ist zu überprüfen, ob eine plausible und erschöpfende Argumentation der Bundesnetzagentur vorliegt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris, Rn. 33 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, juris und Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, juris, Rn. 31 ff.
Dies zugrunde gelegt, erweist sich die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung als rechtswidrig. Die Ermittlung des Zinssatzes nach § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. erweist sich als fehlerhaft, was sich zum Nachteil der Klägerin auf die Höhe der genehmigten Entgelte ausgewirkt hat.
Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 TKG a.F. gehört zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Die Berechnung wird gemeinhin auf Grund eines gewogenen Kapitalkostenansatzes vorgenommen. Dabei werden die jeweiligen Zinssätze für Eigenkapital und Fremdkapital mit dem Eigenkapitalanteil bzw. Fremdkapitalanteil am Gesamtkapital gewichtet und zum Gesamtzinssatz addiert. Für die Bestimmung der Gewichte und Zinssätze kommen im Wesentlichen die sog. „Bilanzwertmethode“ und die sog. „Kapitalmarktmethode“ (CAPM-Ansatz) in Betracht. Beide Methoden stellen allerdings nur den konzeptionellen Ausgangspunkt für die Kapitalkostenberechnung dar. Es bedarf für ihre Anwendung jeweils zusätzlich der Bestimmung einer unterschiedlichen Zahl von Parametern. Zudem kann sich nach beiden Methoden die Frage nach einem Bedürfnis für eine sog. exponentielle Glättung ergeben, um starke Ausschläge bei den Zinssätzen auf Grund einer Zeitreihenanalyse abzuschwächen. Die Auswahl der im Ausgang anzuwendenden Methode, die Bestimmung der jeweils zugehörigen Parameter und die Durchführung oder Nichtdurchführung einer exponentiellen Glättung können insgesamt oder auch jeweils für sich genommen die Höhe der im Rahmen der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als angemessen anzusetzenden Verzinsung des eingesetzten Kapitals und damit die Höhe der Entgelte wesentlich beeinflussen. Hintergrund dieser Prüfung sind insbesondere die auf Nutzerinteressen, Wettbewerb und effiziente Investitionen und Innovationen bezogenen Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 2 und 3 TKG a.F. Dies erfordert eine abwägende Entscheidung, die sich nicht nur auf Gegebenheiten in der Vergangenheit beziehen darf, sondern auch zukünftige Anforderungen prognostisch in den Blick nehmen muss, insgesamt von ökonomischen Einschätzungen bzw. Wertungen abhängt und auch gestaltende Elemente enthält. Diese Würdigung kann deshalb nicht allein durch die Kategorien von falsch und richtig erfasst werden. Daher besteht insoweit ein regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum, für dessen Kontrolle die o. a. Maßstäbe gelten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, juris, Rn. 31 ff.
Hier hat die Beklagte im Rahmen der Bestimmung der Parameter für die exponentielle Glättung falsche Tatsachen zugrunde gelegt bzw. gegen allgemeingültige Wertungsmaßstäbe verstoßen. Einer der Parameter im Rahmen der exponentiellen Glättung sind die Daten der jeweiligen Zeitreihen. Hier hat die Beklagte in einer Zeitreihe für 20 Jahre auf die Festnetzzinsen seit 1999 zurückgegriffen und im angegriffenen Beschluss erwähnt, dass diese Festnetzzinsen nach der Kapitalmarktmethode berechnet worden seien (S. 136, Rn. 669 des angegriffenen Beschlusses). Dies ist jedoch zwischen den Beteiligten unstreitig falsch. Von 1999 bis 2009 wurden die Festnetzzinsen nach der Bilanzwertmethode bestimmt.
Vgl. insofern schon zur Entgeltgenehmigung für den Zugang zur TAL VG Köln, Urteil vom 16. Juni 2021 – 21 K 4368/19 –, juris, Rn. 170.
Dem kann nicht - wie in der Klageerwiderung und im Revisionsverfahren gegen die vorgenannte Kammerentscheidung - entgegengehalten werden, dass die Bilanzwertmethode in der Zeit von 1999 bis 2009 eine beurteilungsfehlerfrei ausgewählte Methode der Zinssatzbestimmung gewesen sei, die auch von der Rechtsprechung der Kammer zu dieser Zeit als rechtsfehlerfrei gebilligt worden sei. Zum einen waren diese Überlegungen nicht Gegenstand der angegriffenen Entscheidung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2017 - 6 C 57.16 -, juris Rn. 22.
Zum anderen wird mit dieser Überlegung gegen allgemeine Wertungsmaßstäbe (Gebot der Widerspruchsfreiheit) verstoßen: Nunmehr ist die Beklagte zur Ansicht gekommen, dass eine Anwendung der Bilanzwertmethode ausscheide, da diese überholt sei. Diese Überholung folgt - nach Ansicht der Beklagten - u. a. daraus, dass die Kapitalmarktmethode die wissenschaftlich einzig valide Vorgehensweise sei (Rn. 537 ff. des streitgegenständlichen Beschlusses). Mithin wurde die Bilanzwertmethode nicht etwa deshalb verworfen, weil ihre Anwendung nunmehr infolge heutiger - geänderter - tatsächlicher Parameter nicht mehr in Betracht komme. Sie wurde vielmehr verworfen, weil sie - zeitunabhängig - grundsätzlich wissenschaftlich nicht haltbar bzw. nicht gesetzeskonform sei. Wenn dem so ist, dann ist es aber mit allgemeingültigen Bewertungsmaßstäben (Gebot der Widerspruchsfreiheit) nicht vereinbar, dass die Daten aus dieser - als fehlerhaft erkannten Methode! - nunmehr im Rahmen der exponentiellen Glättung doch noch berücksichtigt werden. Dies gilt umso mehr, als dass das Bedürfnis nach einer exponentiellen Glättung u. a. damit begründet wurde, dass nur mit ihr eine „langfristige Stabilität“ erreicht werden könne. Für eine solche Stabilität ist es aber unerlässlich, korrekte - und im Übrigen auch im Vergleich zu den übrigen Daten konsistente - Daten zu implementieren. Ohne Belang ist, dass die Gerichte für die Jahre 1999 bis 2009 die Anwendung der Bilanzwertmethode nicht beanstandet haben. Denn diese Rechtsprechung beruhte ihrerseits darauf, dass der Beklagten bei der Ermittlung des Zinssatzes ein regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum zusteht. Wenn die Beklagte für einen gegenüber damals veränderten maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage nunmehr ihren Beurteilungsspielraum aber dahingehend ausfüllt, dass als wissenschaftlich korrekt nur noch die Kapitalmarktmethode zur Anwendung kommen könne, dann muss sie diesen Ansatz auch konsequent weiterverfolgen und darf an anderer Stelle nicht – zumindest nicht ohne eingehende Begründung – auf Daten zurückgreifen, die mittels der - von ihr nunmehr als falsch erkannten - Bilanzwertmethode gewonnen wurden. Es ist in diesem Zusammenhang insbesondere nicht ersichtlich, dass die Zinssätze als maßgeblicher Ausgangswert für die exponentielle Glättung für die Jahre 1999 bis 2009 zwingend aus den damals für rechtmäßig befundenen Entgeltgenehmigungen übernommen werden müssten; eine Feststellungswirkung kommt den jeweiligen Beschlüssen insofern nicht zu. Es ist in der Konsequenz weiter nicht ersichtlich, warum die Festnetzzinsen für die Jahre 1999 bis 2009 nicht mit der Methodik der Kapitalmarktmethode neu berechnet werden könnten. Der von der Beklagten gesehene „logische Widerspruch“ in der Begründung des Urteils der erkennenden Kammer vom 16. Juni 2021 (a. a. O., Rn. 171) kann diesseits nicht nachvollzogen werden: Was damals unter Anlegung des damaligen Erkenntnisstands als rechtsfehlerfrei erkannt worden ist, muss dies heute nicht mehr sein. Eingangswerte (hier: die Festnetzzinssätze der Jahre 1999 bis 2009) für ein rechtlich überprüfbares Berechnungsverfahren (hier: die exponentielle Glättung), die ihrerseits mithilfe rechtlich überprüfbarer Berechnungsverfahren (hier: Bilanzwertmethode) aus bestimmten Ausgangswerten ermittelt wurden, müssen bei Verwendung in einer Entscheidung unter Anlegung des dann vorherrschenden Erkenntnisstands auf den Prüfstand gestellt und für rechtmäßig befunden werden.
Soweit die Beklagte weiter im Hinblick auf die mit der exponentiellen Glättung intendierte Gewährleistung von langfristiger Stabilität darauf abhebt, dass gerade vor diesem Hintergrund die damals nach der Bilanzwertmethode ermittelten Zinssätze zugrunde gelegt werden müssten, andernfalls drohe eine Instabilität, überzeugt dies nicht. Zum einen lässt sich eine solche Überlegung der angegriffenen Entscheidung, die im Hinblick auf die verwendete Methode zur Bestimmung der Festnetzzinsen schlicht von unrichtigen Umständen ausgeht, nicht entnehmen. Zum anderen ist die Bundesnetzagentur in der Wahl der verwendeten Eingangswerte frei. Sie kann – und dies hat sie bereits schriftsätzlich erwogen – anstelle einer partiellen Neuberechnung der Zinssätze für die Jahre 1999 bis 2009 auch von vorneherein allein auf die Zinssätze der Jahre ab 2010 abstellen, die mit der Kapitalmarktmethode bestimmt worden sind.
Soweit die Beklagte letztlich ausführt, die Klägerin sei jedenfalls nicht in ihren Rechten verletzt, da sich eine exponentielle Glättung allein unter Verwendung der Festnetzzinssätze ab 2010 als Eingangswerte im Ergebnis erst ab der dritten Nachkommastelle auswirke, überzeugt dies nicht. Die von der Beklagten vorgelegte Alternativberechnung (Anlage B5, Bl. 406 der Gerichtsakte) zeigt deutlich eine rundungsbedingte Auswirkung einer solchen Neuberechnung schon ab der zweiten Nachkommastelle (4,38 geglättet neu; 4,39 geglättet genehmigt). Dies wirkt sich auch – sei es auch ggf. minimal – zu Lasten der Klägerin aus, denn der neuberechnete Zinssatz ist niedriger als der genehmigte. Im Übrigen zeigt die Beklagte schon im Ansatz nicht auf, warum sie nunmehr meint, im Rahmen einer Vergleichsberechnung mit potenziell heilender Wirkung abweichend von der im streitgegenständlichen Beschluss dargelegten Vorgehensweise allein auf eine zehnjährige Zeitreihe für die Vornahme einer exponentiellen Glättung abstellen zu können. Diese Vorgehensweise mag - sollte sie als Gegenstand einer Entgeltgenehmigung zur Entscheidung stehen - als vom Beurteilungsspielraum abgedeckt rechtmäßig sein. Vorliegend wäre jedoch allenfalls dann von einer fehlenden Rechtsverletzung der Klägerin auszugehen, wenn die Beklagte aufzeigen könnte, dass selbst bei der von der streitgegenständlichen Beschlussbegründung ohnehin angenommenen Durchführung der exponentiellen Glättung ausgehend von Festnetzzinssätzen ab 1999, die sämtlich mit der Kapitalmarktmethode bestimmt worden sind, keine Abweichung zu Lasten der Klägerin zu verzeichnen wäre; eine Änderung der Methodik der Beschlusskammerentscheidung im Klageverfahren ist der Beklagten hingegen verwehrt.
2.
Die Klägerin wird durch die Rechtswidrigkeit der Genehmigung schließlich in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Denn eine Entscheidung der Beklagten, die die aufgezeigten Ermessens- bzw. Beurteilungsfehler vermeidet, kann zur Genehmigung niedrigerer Entgelte in dem Zugangsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen führen.
3.
Ziffern 1 bis 5 der Genehmigung sind - im tenorierten Umfang - im Verhältnis zu der nicht nummerierten „Antragsablehnung im Übrigen“ isoliert aufhebbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Verwaltungsakt teilbar, wenn der rechtlich unbedenkliche Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht. Der rechtswidrige Teil muss in der Weise abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen kann. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Behörde beim Erlass des Verwaltungsakts ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt.
Vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2009 – 6 C 39.07 –, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 44; BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 –, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 53 f.
Davon ausgehend liegt Teilbarkeit vor und zwar auch für die nicht nummerierte „Antragsablehnung im Übrigen“. Das folgt schon daraus, dass nach erfolgreicher Anfechtungsklage die Beklagte erneut über den (insgesamt) gestellten Antrag zu entscheiden hätte.
Vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2019, § 113 Rn. 151; W.-R. Schenke/R.-P. Schenke, Kopp/Schenke, VwGO, 25. Auflage 2019, § 113, Rn. 14.
Infolge dieses Umstandes verlieren Teilablehnungen - soweit sich deren Gestalt nur aus dem gestellten Antrag ergibt - mit der Aufhebung des genehmigenden Teils des Antrags ihren Regelungsgehalt. Dies ergibt sich daraus, dass sich der ablehnende Teil der Genehmigung auf den zusprechenden Teil der Genehmigung bezieht und zwar bezogen auf den Zeitpunkt der damaligen Entscheidung.
Vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1989 - 1 C 18.87 -, juris Rn. 18; Happ, in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 42 Rn. 32.
Gegen eine Auslegung der „Teilablehnung im Übrigen“ dahingehend, dass damit „für alle Zeiten“ - d. h. auch nach einer Aufhebung von Ziffern 1 bis 5 der Entgeltgenehmigung durch das Gericht - der Antrag abgelehnt werden solle, spricht schon, dass im Telekommunikationsrecht anerkannt ist, dass nach einem Erfolg einer Drittanfechtungsklage die Behörde insgesamt über den gestellten Antrag zu entscheiden hat, wobei sie auch zu dem Ergebnis kommen kann, dass ein höheres Entgelt zu genehmigen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris, Rn. 73.
Hätte die Behörde von diesem Grundsatz abweichen wollen, hätte es zumindest eines ausdrücklichen Hinweises darauf bedurft.
III.
Zur Vermeidung künftiger Rechtsstreitigkeiten in diesem Entgeltgenehmigungsverfahren wird darauf hingewiesen, dass folgende Rügen der Klägerin in diesem Verfahren - soweit hierüber in Unkenntnis der ungeschwärzten Verwaltungsvorgänge eine Aussage getroffen werden kann - wohl (bei überschlägiger Prüfung der Sach- und Rechtslage) nicht durchgreifen dürften:
1. Die Rüge der Klägerin, dass die Beklagte im Rahmen der Genehmigung der beantragten Entgelte bei der Ermittlung der Kostenbasis zu Unrecht nicht die Nichtdiskriminierungsempfehlung herangezogen habe, dürfte nicht durchgreifen. Nach Ziffer 5 der Nichtdiskriminierungsempfehlung gilt diese nur für die Märkte 4 und 5 der Märkteempfehlung 2007. Bei den hier streitgegenständlichen Entgelten geht es aber um den Markt 6 der Märkteempfehlung 2007. Zwar wurde der ehemalige Markt 6 der Märkteempfehlung 2007 mit der Märkteempfehlung 2014 neu gefasst (jetzt: Markt 4). Sinn war es aber nicht, Teile des ehemaligen Marktes 6 den Märkten 3a) und 3b) der Märkteempfehlung zuzuschlagen; die Märkte 3a) und 3b) sind die „Nachfolger“ der Märkte 4 und 5 der Märkteempfehlung 2007. Vielmehr sollte der ehemalige Markt 6 nur erweitert werden.
2. Auch die Rüge der Klägerin, dass die Beklagte zu Unrecht von einer Steigerung der Tiefbaupreise ausgegangen sei, greift wohl nicht durch. Zum einen waren die diesbezüglichen Erwägungen der Beklagten (vgl. Rn. 481 der angegriffenen Entscheidung) nicht selbständig tragend; sie dienten allein einer Plausibilitätskontrolle des gefundenen Ergebnisses. Zum anderen ist allgemein- bzw. gerichtskundig, dass Bau- und Tiefbaukosten gestiegen sind. Täglich berichten Zeitungen darüber, dass es deshalb zu Kostensteigerungen bei Bauaufträgen der öffentlichen Hand gekommen ist. Dementsprechend hat die Beigeladene zu Recht auf den Schriftsatz eines weiteren Wettbewerbers der Beigeladenen im Verfahren VG Köln 21 K 484/20 hingewiesen, in dem die diesbezüglichen Preissteigerungen nachvollziehbar dargestellt wurden. Ein anhaltender Preisverfall bei der Telekommunikationsausrüstung wurde von der Klägerin lediglich behauptet, ebenso geringere Tiefbaukosten durch die Nutzung von neuen Verlegetechniken (Microtrenching). Im Übrigen haben den letztgenannten Gesichtspunkt weder die Klägerin noch andere Wettbewerber der Beigeladenen im Verwaltungsverfahren geltend gemacht. Insoweit ist von dem in der planungsrechtlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsatz auszugehen, dass lediglich diejenigen Belange zu berücksichtigen sind, die für die Behörde bei ihrer Entscheidung erkennbar sind. Hierbei ist insbesondere das Vorbringen im Rahmen eines Anhörungs- oder Beteiligungsverfahrens maßgeblich. Mit Gesichtspunkten, die nicht vorgetragen worden sind und sich auch nicht aufdrängen, muss sich auch die Bundesnetzagentur in der Begründung ihrer Regulierungsentscheidung nicht befassen.
3. Die Behauptung der Klägerin, dass Fördermittel nicht kostensenkend berücksichtigt worden seien, greift wohl nicht durch. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung die Berücksichtigung der Fördergelder hinreichend substantiiert vorgetragen; eine Überprüfung dieses Vortrages wäre ohne die Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen kaum möglich.
4. Es ist wohl nicht zu beanstanden, dass die Beklagte im Rahmen der Bestimmung des Invests grundsätzlich auf die Bruttowiederbeschaffungswerte abgestellt hat. In der Rechtsprechung ist seit langem geklärt, dass der Beklagten ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage zusteht, ob sie die Anlagegüter zu den historischen Kosten bzw. den Netto- bzw. Bruttowiederbeschaffungskosten bewertet. Dies gilt zwangslos auch für die Kabelkanalanlagen bzw. Kabelschächte. Die Nichtdiskriminierungsempfehlung trifft hier zwar Sonderregelungen, die indes auf den vorliegenden Fall mangels Anwendbarkeit der Empfehlung keine Geltung beanspruchen.
5. Insoweit liegt wohl auch kein Verstoß gegen das Konsistenzgebot vor, da die Beklagte hier anders verfahren ist, als in ihren TAL-Entscheidungen. Denn aus dem Konsistenzgebot folgt in materieller Hinsicht keine Verpflichtung zur Anwendung einer einheitlichen Methodik, wenn und soweit eine verschiedene Methodik sachgerecht ist. So liegt es hier: Die TAL-Entscheidungen betreffen einen anderen Markt und unterliegen anderen rechtlichen Maßstäben. Das mag dazu führen, dass ein und dieselbe technische Netzkomponente anders bewertet wird, je nach dem in welchem Märktezusammenhang sie eingesetzt wird. Dies ist aber nicht inkonsequent, sondern konsequenter Ausdruck davon, dass unterschiedliche Märkte unterschiedlich reguliert werden können.
6. Nicht zu beanstanden ist wohl weiter, dass die Beklagte im Rahmen der Anwendung der Bruttowiederbeschaffungsmethode auch bereits vollständig abgeschriebene Anlagen berücksichtigt hat. Legt man die Bruttowiederbeschaffungsmethode zugrunde - was wie gesagt grundsätzlich möglich ist - ist es nur konsequent, auch bereits abgeschriebene Anlagen zu berücksichtigen. Eine Inkonsistenz zu den TAL-Entscheidungen der Beklagten liegt hierin nicht, da die Beklagte dort auf die Nichtdiskriminierungsempfehlung zurückgegriffen hat. Diese bezieht sich indes nicht auf den hier streitgegenständlichen Markt (siehe oben).
7. Es ist wohl nicht zu beanstanden, dass die Beklagte im Rahmen der Bestimmung des Invests auf der Basis von Bruttowiederbeschaffungswerten darauf abgestellt hat, dass auf mittlere bis lange Sicht ohnehin mit einer Duplizierung der Infrastruktur von Mietleitungen zu rechnen sei (Rn. 401 ff.). Die Beklagte hat ausführlich dargelegt, weshalb auf mittlere bis lange Sicht mit einer Duplizierung der Infrastruktur zu rechnen sei. Einen Widerspruch zu der zugrundeliegenden Marktfestlegung - in der festgehalten wird, dass derzeit Zutrittsschranken bestünden, welche eine Regulierung rechtfertigten - besteht insoweit schon wegen der unterschiedlichen zeitlichen Perspektiven nicht. In der Marktfestlegung wird beschrieben, welche Marktverhältnisse bestehen würden, wenn nicht reguliert wird. Darauf setzt die Regulierungsverfügung auf, in der u.a. die Entgeltgenehmigungspflicht geregelt wird. Im Rahmen der Entgeltregulierung ist es dann Aufgabe der Beklagten in den Blick zu nehmen, ob und inwieweit es durch (zusammen mit den sonstigen regulatorischen Abhilfemaßnahmen) die Entgeltregulierung möglich ist, strukturelle Marktzutrittsschranken auf mittlere bis lange Sicht zumindest abzubauen. Davon ist die Beklagte hier ausgegangen (Rn. 401 der Entgeltgenehmigung).
8. Auch soweit die Beklagte darauf abgestellt hat, dass es wegen der tatsächlichen Entwicklungen und der Besonderheiten des Marktes - Bereitschaft von Geschäftskunden, höhere Preise für Spezialprodukte zu zahlen - ohnehin zu einer Duplizierung von Infrastruktur kommen werde, die auch wünschenswert sei, ist dies wohl nicht zu beanstanden. Zwar mag es sein, dass in bestimmten Gebieten - etwa ländlichen Gebieten - diese Annahmen nicht durchgängig zutreffen. Damit kann aber die Fehlerhaftigkeit der Erwägungen der Beklagten nicht dargelegt werden, da sich diese notwendigerweise auf eine Betrachtung bezogen, bei der die gesamte Bundesrepublik in den Blick genommen wurde. Insoweit liegt auch kein Verstoß gegen § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG a.F. vor. Die Beklagte hat diese Vorschrift in den Blick genommen (Rn. 433 ff. der angegriffenen Entscheidung) und hat ausgeführt, dass niedrigere Entgelte dazu führen würden, dass der Beigeladenen Kapital für den Ausbau von NGN-Anschlussnetzen genommen würde (Rn. 438 ff.).
9. Ohne Belang ist wohl schließlich, dass die Beklagte im Rahmen der Begründung ihrer Entscheidung hinsichtlich der Vorteile einer Duplizierung nicht danach differenziert hat, ob es auch eine reale Möglichkeit dahin gebe, dass auch die Kabelkanalanlagen und Schächte dupliziert würden. Insoweit kann dahinstehen, ob und inwieweit die Wettbewerber der Beigeladenen tatsächlich auch in eigene Kabelkanäle und Schächte investieren würden (wie die Beklagte vorgetragen hat) oder ob sie vielmehr insoweit die Infrastruktur der Beklagten nutzen würden. Denn selbst, wenn das erstere nicht der Fall wäre, ändert das nichts an der Richtigkeit der generellen Überlegung der Beklagten, dass tendenziell hohe Entgelte die Wettbewerber der Beigeladenen eher dazu bewegen in eigene Infrastruktur - wie etwa Kabel und Technik - zu investieren, als niedrige Entgelte. Auch aus den Vorschriften nach §§ 77a ff. TKG a.F. ergibt sich nicht, dass es unter Wettbewerbsgesichtspunkten nicht sinnvoll oder wünschenswert wäre, in eigene Kabelkanalanlagen und Schächte zu investieren. Die genannten Vorschriften ermöglichen eine solche Nutzung zur Herstellung von Wettbewerb, sehen diese jedoch nicht vorrangig vor. Diese ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 und § 2 Abs. 3 Nr. 3 TKG a.F.
10. Schließlich und endlich ist es wohl ohne Belang, ob die Beklagte im Rahmen ihrer TAL-Entscheidungen andere „Signale“ hinsichtlich des Umstands, dass eine Duplizierung von Anlagen wünschenswert sei (oder nicht), „ausgesendet“ hat. Nochmals: Die TAL-Entscheidungen betreffen einen anderen Markt und unterliegen anderen rechtlichen (und im Übrigen auch tatsächlichen) Bedingungen.
11. Es ist wohl auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte im Rahmen der Bestimmung des Invests auf der Basis von Bruttowiederbeschaffungswerten darauf abgestellt hat, dass für die Nachfrager eine Situation gegeben sei, in der ein zusätzliches - hochqualitatives - Produkt auf den Markt gebracht werde, so dass die Auswahlmöglichkeiten verbreitert würden. Denn dies ist zweifelsohne richtig. Zwar mag die Beigeladene eine Migration ihrer Vorleistungskunden auf die 2.0 - Produkte durchsetzen wollen. Das ändert aber nichts daran, dass für die hier einschlägige Regulierungsperiode die CFV 1.0 – Produkte noch auf dem Markt waren.
12. Es ist wohl weiter nicht zu beanstanden, dass die Beklagte festgehalten hat, dass auch bei einem Überschreiten des Werts der tatsächlichen Kosten – wie dies beim Ansatz reiner Wiederbeschaffungskosten der Fall wäre – die Wettbewerbsposition der Beigeladenen auf den nachgelagerten Märkten nicht entscheidend gestärkt würde. Jedenfalls müssten die Wettbewerber nicht fürchten, mit der Beigeladenen aufgrund intern quersubventionierter Endkundenpreise nicht mehr mithalten zu können. Denn diese Gefahr werde durch die Verpflichtung der BK, bei entsprechenden Anzeichen Scherenprüfungen nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG a.F. vorzunehmen, gebannt. Dem kann nicht durchgreifend entgegengehalten werden, dass die Beklagte sich im Genehmigungsverfahren „geweigert“ habe, PKS-Vorwürfe im Genehmigungsverfahren substantiiert zu prüfen. Denn die Beklagte hat auch im Genehmigungsverfahren PKS-Vorwürfe geprüft (Rn. 892 ff. der angegriffenen Entscheidung). Allein der Umstand, dass das Ergebnis dieser Prüfung der Klägerin missfällt, ist kein Anhalt dafür, dass sie unsubstantiiert war.
13. Auch die Erwägung der Beklagten, dass die absolute Höhe der Endkundenentgelte aus der Perspektive einer Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs als eher nachrangig erscheine, da niedrigere Vorleistungsentgelte sowohl bei den Wettbewerbern der Beigeladenen als auch bei ihr selbst auf niedrigere Endkundenentgelte durchschlagen würde, ist wohl nicht zu beanstanden.
14. Die von der Beklagten durchgeführte exponentielle Glättung ist grundsätzlich wohl nicht zu beanstanden. Hinsichtlich der Durchführung der exponentiellen Glättung besteht - wie gesagt - ein regulatorischer Beurteilungsspielraum. Diese hat sie grundsätzlich rechtmäßig ausgefüllt. Eine Verletzung des Stabilitätserfordernisses nach § 32 Abs. 3 Nr. 4 TKG a.F. liegt dabei nicht vor. Die Beklagte hat ausführlich dargelegt, dass und weshalb die exponentielle Glättung gerade zur Wahrung des Stabilitätserfordernisses durchgeführt werden müsse (Rn. 670 ff. der angegriffenen Entscheidung). Dabei hat sie insbesondere darauf abgestellt, dass es ohne die Durchführung der Glättung zu einem Zinssatz gekommen wäre, der vom Vorjahreswert um 33% abgewichen wäre. Dass die Durchführung der Glättung dazu führen solle, dass die Markverhältnisse auf dem Endkundenmarkt damit zu Lasten der Wettbewerber der Beigeladenen gefährdet würden, weil sie nunmehr wirtschaftlich gesehen die Vorleistungen der Beigeladenen nicht mehr in Anspruch nehmen könnten, ist nicht nachvollziehbar. Denn auch bei Durchführung der Glättung sank der Zinssatz um ca. 10%.
15. Die Beklagte hat wohl auch nicht verkannt, dass die Durchführung der exponentiellen Glättung zu höheren Entgelten führt und damit auch Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation auf den Telekommunikationsmärkten hat. Sie hat diesen Effekt allerdings deshalb als nachrangig angesehen, da die mittel- bis langfristigen Auswirkungen der von ihr gewählten Methode auch insoweit nachhaltiger seien (Rn. 682 ff.). Auch eine Verletzung des Ziels nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG a.F. liegt nicht vor. Die Beklagte hat ausführlich dargelegt, weshalb durch die exponentielle Glättung der chancengleiche Wettbewerb gefördert werde (Rn. 685 f. der angegriffenen Entscheidung). Die Behauptung der Klägerin, dass die Marktzutrittsschranken in dem Bericht des hier regulierten Produktes so groß seien, dass auch stabile und hohe Entgelte nicht dazu führen könnten, dass eigene CFV-Infrastruktur aufgebaut würden, stehen die Feststellungen der Beschlusskammer in Rn. 401 der angegriffenen Entscheidung sowie der Umstand entgegen, dass für Mietleitungen über 155 MBit/s Wettbewerbsverhältnisse herrschen (vgl. den Beschluss der Beklagten vom 19. Dezember 2018 – BK00-00/000). Entsprechendes gilt für das Regulierungsziel nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG a.F. Auch hier hat die Beklagte nicht verkannt, dass die Durchführung der exponentiellen Glättung zu höheren Endkundenentgelten führt. Sie hat diesen Effekt allerdings deshalb als nachrangig angesehen, da die mittel- bis langfristigen Auswirkungen der von ihr gewählten Methode auch insoweit nachhaltiger seien (Rdrn. 682 ff.). Auch eine Verletzung des Ziels nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG a.F. liegt nicht vor. Die Beklagte hat ausführlich dargelegt, weshalb dieses Ziel durch die Durchführung der exponentiellen Glättung (Rn. 687 ff. der angegriffenen Entscheidung) gefördert werde.
16. Auch die Rüge, dass die Beklagte im Rahmen der Genehmigung der beantragten Entgelte im Rahmen der exponentiellen Glättung zu Unrecht nicht die WACC-Mitteilung herangezogen habe, greift wohl nicht durch. Zum einen hat die WACC-Mitteilung hier keine Bindungswirkung entfaltet. Es handelt sich weder um eine Empfehlung nach Art. 19 Abs. 1 der RRL noch um eine Stellungnahme nach Art. 7 Abs. 5 RRL. Vielmehr heißt es in Ziffer 1 der WACC-Mitteilung: „In dieser Mitteilung legt die Kommission ihre Methode zur Schätzung der gewichteten durchschnittlichen Kapitalkosten (WACC) dar. Diese dienen als Bezugswert bei der Prüfung von Maßnahmenentwürfen, die gemäß Artikel 7 der Rahmenrichtlinie, die ihrerseits Teil des EU-Rechtsrahmens für die elektronische Kommunikation ist („Rechtsrahmen“), von den nationalen Regulierungsbehörden („NRB“ oder „Regulierer“) notifiziert worden sind.“ Damit stellt die WACC-Mitteilung lediglich die Ankündigung einer bestimmten Praxis der Kommission im Rahmen der Konsolidierungsverfahren dar; eine rechtliche Bindungswirkung tritt erst dann ein, wenn die Ankündigung im Notifizierungsverfahren tatsächlich „umgebrochen“ wird. Ob und inwieweit sich die Beklagte vor dem Notifizierungsverfahren an die Ankündigung hält, ist daher keine Frage der rechtlichen Bindung, sondern der pragmatischen Handhabung. Zum anderen war die WACC-Mitteilung schon zeitlich nicht heranziehbar. Nach Ziffer 71 der WACC-Mitteilung wird die Kommission bei der Überprüfung von im Rahmen des Verfahrens nach Artikel 7 ergangenen Mitteilungen (erst – Anm. des Verfassers) ab dem 1. Juli 2020 grundsätzlich nach der in dieser Mitteilung dargelegten Methodik verfahren. Warum die Beklagte an eine Kommissionspraxis hätte gebunden sein sollen, die zum Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Entscheidung noch keine Kommissionspraxis war, ist unklar.
17. Die Beklagte hat wohl auch nicht dadurch gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. - Effizienzgrundsatz - verstoßen, dass sie bei der Bestimmung der Entgelte die noch im WIK-Breitbandkostenmodell enthaltene aktive Aggregation für upgradefähige Anschlüsse deshalb ausgesetzt hat, da die Beigeladene tatsächlich gar kein aggregierendes technisches Equipment in ihrem Netz vorhält (vgl. Rn. 334 der angegriffenen Entscheidung). Im Rahmen der Berücksichtigung der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 TKG a.F. ist anerkannt, dass die Bundesnetzagentur (von organisatorischen Entscheidungen des regulierten Unternehmens abgesehen) an die unternehmerischen Entscheidungen im Zusammenhang mit der Ausgestaltung einer regulierten Leistung im Grundsatz gebunden ist, solange diese nicht offensichtlich unvertretbar sind. Daher können die Kosten der effizienten Leistungserbringung grundsätzlich nicht auf der Basis eines - anderen - Netzes, als die Beigeladene es betreibt, bestimmt werden (BVerwG, Urteile vom 25. November 2015 – 6 C 39.14 -, juris Rn. 21 und vom 17. August 2016 - BVerwG 6 C 50.15 -, juris Rn. 17 m. w. N.). Dies ist Ausdruck des schlichten Umstandes, dass die Effizienz bzw. Nichteffizienz der Erbringung oder Nichterbringung von Leistungen nicht gleichsam abstrakt definiert werden kann, sondern bei ihrer Bestimmung auf die je konkrete Situation abgestellt werden muss. Dass es hier unternehmerisch offensichtlich unvertretbar wäre, dass die Beklagte für upgradfähige Anschlüsse kein aggregierendes technisches Equipment in ihrem Netz vorhält, kann nicht festgestellt werden. Die Beklagte hat insoweit zugrunde gelegt, dass die Beigeladene nach derzeitigem Kenntnisstand in nicht widerlegbarer Weise dargestellt habe, dass sie angesichts der stark hinter den in 2019 prognostizierten zurückgebliebenen Absatzzahlen bis auf weiteres keine Aggregation anstrebe. Die Beigeladene habe auch überzeugend dargelegt, dass in der derzeitigen Situation der zusätzliche Aufbau aggregierenden Equipments bei den derzeit geringen Absatzzahlen sogar zusätzliche Kosten je abgenommener Leistung generieren würde. Dem kann nicht durchgreifend entgegengehalten werden, dass der zusätzliche Aufbau aggregierender Strukturen dazu führen würde, dass die Nachfrage nach CFV 2.0 Mietleitungen derart ansteigen würde, dass sich die aggregierenden Strukturen dann rechnen würden. Denn die dahingehende Behauptung der Klägerin bleibt letztlich ein Allgemeine; dass die andere Auffassung der Beigeladenen offensichtlich unvertretbar wäre, wird dadurch nicht belegt und ist auch sonst nicht ersichtlich. Im Übrigen ist es ohne weiteres nachvollziehbar, dass der Aufbau aktiv aggregierender Strukturen im Netz der Beigeladenen jedenfalls für die hier in Rede stehende Regulierungsperiode zu höheren Entgelten geführt hätte, da jedenfalls nicht von einer linearen Zunahme der Nachfrage nach CFV 2.0 Mietleitungen ausgegangen werden kann. Schließlich und endlich ist auch nicht zu bestanden, dass die Beklagte die Aggregation möglicherweise auch vor dem Hintergrund „ausgesetzt“ hat, dass derzeit eine Migration von Netzstrukturen erfolge (Rn. 336 der angegriffenen Entscheidung). Denn dies war zum Zeitpunkt des Ergehens der angegriffenen Entscheidung richtig. Dass die Beigeladene sich in der Folge jedenfalls darum bemüht hat, die SDH-basierten Mietleitungen zu kündigen, ist unerheblich. An alldem ändert schließlich auch der Umstand nichts, dass im diesbezüglichen Kostenmodell von WIK die Aggregation enthalten war. Denn auch Kostenmodelle entfalten – im vorliegenden Zusammenhang – keine absolute Bindungswirkung. Denn sinnvolle Kostenmodelle müssen auf gewissen Realitäten aufsetzen; eine solche zu berücksichtigende Realität war hier die Aussetzung der Aggregation. Die Angriffe der Klägerin auf Rn. 338 Satz 1 der angegriffenen Entscheidung laufen hingegen schon deshalb ins Leere, da die dort gegebene Begründung ersichtlich nicht tragend ist, wie sich aus Rn. 338 Satz 2 der angegriffenen Entscheidung ergibt.
18. Der gerügte Verstoß gegen das Konsistenzgebot bei der Allokation der Gemeinkosten liegt wohl nicht vor. Denn aus dem Konsistenzgebot folgt in materieller Hinsicht keine Verpflichtung zur Anwendung einer einheitlichen Methodik, wenn und soweit eine verschiedene Methodik sachgerecht ist (siehe oben). Dies hat die Beklagte hier hinsichtlich der in der Kostenrechnung der Beigeladenen unterschiedlichen Allokation für Kupfer- und Glasfaserprodukte angenommen (vgl. Rn. 504 f. und 509 der angegriffenen Entscheidung). Die Beigeladene hat im Klageverfahren die in ihrer Kostenrechnung unterschiedliche Allokation damit begründet, dass bei den Kupfervarianten am HVt eine aktive Aggregation erfolge, da bei den kleinen Bandbreiten und damit dem geringen Ressourcenbedarf eine aktive Aggregation Sinn mache. Hier überwögen die Synergievorteile bei der Nutzung der Transportkapazität in Richtung BNG die Kosten der aktiven Aggregation. Bei den Glasfaservarianten gebe es keine aktive Aggregation, denn aufgrund der hohen Bandbreiten der Glasfaservarianten wären die Synergievorteile bei der Nutzung der Transportkapazität geringer als die Kosten der aktiven Aggregation. Dagegen ist – auf der Basis der vorgelegten Unterlagen – nichts zu erinnern.
19. Die Rüge, dass hinsichtlich der Anschlussentgelte deshalb gegen § 32 Abs. 1 TKG a.F. verstoßen worden sei, da die Entgeltstruktur nicht Kosten der jeweils in Anspruch genommenen Leistung abbilde, was sich schon daraus ergebe, dass eine andere Entgeltstruktur als bei der CFV 1.0 gebildet worden sei, greift wohl nicht durch. Dass die in Anspruch genommene Leistung eine andere Entgeltstruktur als die Entgeltstruktur der CFV 1.0 hat, ergibt sich zwanglos daraus, dass die in Anspruch genommene Leistung und die CFV 1.0 unterschiedliche technische Eigenschaften aufweisen (z.B. BNG-Netz mit ca. 900 Standorten – SDH Netz mit ca. 8.000 HVt´s, flexibles Routing - dezidiertes Routing).
20. Entsprechendes gilt wohl für die Rüge, dass sich die mangelnde Kostenabbildung schon daraus ergebe, dass die Anschlussentgelte aus dem Konsultationsentwurf März 2019 und der Entgeltgenehmigung 2020 unterschieden. Der Entgeltgenehmigung 2020 lag nämlich ein neuerlicher Entgeltgenehmigungsantrag der Beigeladenen zugrunde (nachdem die Beklagte die Entgeltstruktur geändert hatte und das Fehlen von Kostenunterlagen moniert hatte). Dass diese Änderungen in der Folge auch zu einer Änderung der Entgelte führten, ist nachvollziehbar.
21. Auch der Umstand, dass „nur“ 11% der Anschlüsse in das Short Range Segment fallen, ist wohl nicht Ausdruck einer fehlerhaften Kostenallokation bei den Überlassungsentgelten. Das Short Range Segment erfasst solche Anschlüsse, bei denen Kundenseitig der BNG und der HVt in einem Bereich liegen. Wenn es aber ca. 7.900 HVt´s gibt und 900 BNG´s, ist zwangsläufige Folge davon, dass 11% der Anschlüsse in das Short Range Segment fallen. Schließlich hat die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung auch schlüssig dargelegt, wie die Regionen „Backbone Region“, „Metro-Region“ und „Country-Region“ gebildet worden sind.
22. Schließlich dürfte die Entgeltgenehmigung insoweit auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot rechtswidrig sein. Wie die genannten Regionen im Rahmend der Entgeltgenehmigung gebildet wurden, ergibt sich aus dem Entgeltgenehmigungsantrag. Würde die Beigeladene im Genehmigungszeitraum die Regionen „neu“ bilden, wären ihre Entgelte nicht mehr von der Entgeltgenehmigung gedeckt.
23. Auch die Rüge, dass die Beklagte bei den Verbindungsentgelten hinsichtlich der Entfernung fehlerhaft nur zwischen kernnetzverbleibenden Verbindungen und kernnetzübergreifenden Verbindungen unterschieden habe, greift wohl nicht durch. Ein Verstoß gegen das Gebot der nachfragegerechten Entbündelung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. kann schon deshalb nicht vorliegen, da sich die Vorschrift auf Zugangsverpflichtungen bezieht. Hier geht es aber um keine Zugangsverpflichtung, sondern um eine Entgeltgenehmigung. Die Beklagte hat auch vor dem Hintergrund des § 32 Abs. 1 TKG a.F. nachvollziehbar dargelegt, dass insoweit pauschalierte Entgelte erhoben werden durften. Sowohl die Erhebung von punktgenauen wie auch die von pauschalierten Entgelten kann den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne dieser Norm entsprechen. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht grundsätzlich nicht davon aus, dass der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung stets nur dann eingehalten wird, wenn die Kosten „punktgenau“ abgerechnet werden. Vielmehr lässt dieser Maßstab gerade auch „standardisierte“ Entgelte zu, denen nach dem Normzweck des § 31 TKG a.F. sogar ein Vorrang gegenüber aufwandsbezogenen Entgelten zukommt. Dabei wird ausdrücklich in Kauf genommen, dass es Fälle geben kann, in denen ein geringer Aufwand zu vergleichsweise überhöhten Kosten führt. Einer Überhöhung der standardisierten Entgelte kann durch entsprechende Tarifabstufungen vorgebeugt werden. Eine Grenze ist erst dann erreicht, wenn der „Als-ob-Wettbewerbspreis“, d.h. der Preis, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde, ersichtlich verfehlt würde (BVerwG, Urteil vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 -, juris Rdnr. 18 ff.). Dies gilt auch für sog. Blocktarife (VG Köln, Urteil vom 16. Juni 2010 – Az. 21 K 2520/06 -, juris Rn. 60 ff.). Diese Maßstäbe wurden hier wohl eingehalten. Die standardisierten Entgelte enthalten eine Tarifabstufung und es ist nicht ersichtlich, dass der „Als-ob-Wettbewerbspreis“ verfehlt würde. Das liegt schon darin begründet, dass eine Produkteigenschaft des streitgegenständlichen Produkts gerade darin liegt, dass das Routing primär nicht von einer bestimmten Strecke, sondern vom Netzzustand insgesamt bestimmt wird. Dass in diesem Zusammenhang die Tiefbaukosten - die von der physischen Länge der Verbindung abhängig sind - den maßgeblichen Kostentreiber darstellen, mag sein. Wenn aber - wenn auch auf der Basis dieser Kosten - insgesamt ein Produkt angeboten wird, dass grundsätzlich nicht entfernungsabhängig funktioniert, kann auch auf das Produkt abgestellt werden. Denn der „Als-ob-Wettbewerbspreis“ richtet sich jedenfalls auch nach der Produktstruktur.
24. In diesem Rahmen mag es sein, dass Wettbewerbsunternehmen ein essentielles Interesse daran hätten, möglichst viel eigene Infrastruktur zu nutzen (was ihnen dadurch verwehrt werde, dass die Beigeladene insoweit von der Länge der Verbindungen her grundsätzlich auf ein „Einheitsprodukt“ setze). Das ändert aber nichts an den technischen Rahmenumständen der Produkte, die den angegriffenen Entgelten zugrunde liegen. Die Beigeladene ist nicht gehalten, nur solche technischen Lösungen zu entwickeln, die auch im Sinne aller ihrer Wettbewerber sind.
25. Auch die von der Klägerin gerügte geringe Preisdifferenz zwischen dem kernetzverbleibenden und den kernnetzübergreifenden Transport entspricht wohl diesen Maßstäben. Insoweit hat die Beigeladene nachvollziehbar erläutert, dass die Stückkosten für einen Transport innerhalb des Backbonenetzes deutlich geringer seien, als für einen Transport von den Netzknoten am Netzrand des Backbonenetzes zum ersten Kernnetzknoten; dies hat die Klägerin nicht substantiiert in Zweifel gezogen. Insoweit liegt auch kein Bündelungsmißbrauch vor (§ 35 Abs. 3 Satz 2 TKG a.F. i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 i.V.m. § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG a.F.). Dies gilt schon deshalb, da die von der Klägerin beanstandete „Bündelung“ durch die Produkteigenschaften vorgegeben und damit sachlich gerechtfertigt ist. Auch ein Diskriminierungsmißbrauch (§§ 35 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG a.F.) liegt nicht vor. Denn bei dem von der Klägerin bemühten „Carrier-Geschäftsmodell“ werden mehr CFV-Vorprodukte in Anspruch genommen um ein eigenes Produkt herzustellen, als bei dem „Resale-Geschäftsmodell“.
26. Die Rüge, dass deshalb ein Verstoß gegen § 32 Abs. 1 TKG a.F. vorliege, da die Klägerin auch dann ein Verbindungsentgelt entrichten müsse, wenn zwei CFV 2.0 an einem BNG-Standort angeschlossen würden (vgl. Ziffer 5 des Tenors der angegriffenen Entscheidung), greift wohl nicht durch. Die Klägerin wird insoweit jedenfalls nicht in eigenen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), da sie im streitgegenständlichen Zeitraum keine CFV 2.0 in Anspruch genommen hat, deren beiden Enden am gleichen BNG-Standort angeschlossen waren; ein etwaiger Verstoß gegen den Effizienzgrundsatz betrifft sie daher nicht. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass insoweit insgesamt erhöhte Verbindungskosten zugrunde gelegt worden seien, die dann auf die jeweiligen Entgelte verteilt worden seien. Denn hier geht es nicht darum, dass insgesamt höhere Verbindungskosten geltend gemacht worden sind, vielmehr geht es um die Frage, ob bei gleichbleibenden generellen Kosten für eine Verbindung eine bestimmte - aus der Sicht der Klägerin überflüssige - Leistung abgerechnet werden durfte. Diese aus der Sicht der Klägerin überflüssige Leistung hat die Klägerin aber nicht in Anspruch genommen.
27. Auch die Rüge, dass nicht feststellbar sei, was „kernnetzverbleibend“ und „kernnetzübergreifend“ bedeute, greift wohl nicht durch. Was „Kernnetz“ der Beigeladenen ist, ergibt sich aus Ziffer 1.2.6.2 und Ziffer 1.2.6.3 der Anlage 1.4 zum Antrag. Dort wird auf eine Zuordnung der Ortsnetze und Anschlussbereiche zu den Kernnetzregionen verwiesen, die im TDG-Extranet abrufbar ist. Dass die dort aufgeführte Zuordnung von Ortsnetzen und Anschlussbereichen materiell in sich schwer verständlich sein mag, kann sein. Formal und nach außen hin – allein darauf kann es hier ankommen – ist die Zuordnung jedoch verständlich.
28. Auch insoweit dürfte die Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot rechtswidrig sein; dass oben zu 22. Gesagte gilt hier entsprechend.
29. Die Rüge, dass die Entgeltgenehmigung schon deshalb aufgehoben werden müsse, da in ihr teilweise auf den Beschluss BK 00 00/000 Bezug genommen werde, der von der Kammer aufgehoben worden sei, greift nicht durch. Formal gesehen wurde der Beschluss BK 00 00/000 schon deshalb nicht aufgehoben, da die diesbezüglichen Urteile des Verwaltungsgerichts Köln - nach übereinstimmender Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz - für unwirksam erklärt wurden. Auch in der Sache liegt keine „Duplizierung“ eines bereits einmal begangenen Fehlers vor. Soweit die Kammer in ihren Urteilen vom 16. Juni 2021 - z.B. VG Köln 21 K 4368/19 - auf die Nichteinhaltung der Nichtdiskriminierungsempfehlung abgestellt hat, ist dieser Gesichtspunkt für das vorliegende Verfahren ohne Belang: Für CFV gilt die Nichtdiskriminierungsempfehlung nicht. Soweit die Kammer in ihren genannten Urteilen darauf abgestellt hat, dass die Beschlusskammer das Ziel der flächendeckenden Versorgung untergewichtet habe, hat dies mit den in Bezug genommen Ausführungen nichts zu tun. In Bezug genommen wurden jeweils nur die Ergebnisse des „Analytischen Kostenmodells – Anschlussnetz 3.0“, ermittelt im Verfahren BK00-00/000 (vgl. Rn. 278, 871, 331). Dementsprechend wurde auf 49 ff., 54 ff. und 4.1.3.2. des Beschlusses im Verfahren BK 3c 19/001 Bezug genommen. Dort wird entsprechend dem Gesagten das WIK-Kostenmodell geschildert. Die von der Kammer seinerzeit beanstandete Erwägung der Beklagten hat hingegen mit dem WIK-Kostenmodell nichts zu tun.
30. Soweit die Klägerin rügt, die Befristung der Entgeltgenehmigung (Ziffer 6 des Beschlusses) gehe rechtswidrig über den Antrag der Beigeladenen hinaus, verkennt sie wohl, dass der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Länge der Befristung Ermessen eingeräumt ist (§ 35 Abs. 4 TKG a.F.), das keiner Einschränkung durch den Antrag unterliegt. Das von der Klägerin angeführte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 C 3.11 –, juris, Rn. 26 f., gibt für die hiesige Frage nichts Abweichendes her, betont es doch selbst die Annäherung der Entgeltregulierung an ein Offizialverfahren. Dass einzelne Regelungsbestandteile einer Entgeltgenehmigung qua expliziter gesetzlicher Regelung einem offenen Ermessen der Regulierungsbehörde unterliegen, steht nicht in Widerspruch zur grundsätzlichen Antragsgebundenheit im Entgeltgenehmigungsverfahren.
31. Soweit die Klägerin weiter Ermessensfehler bei der Bestimmung der Fristlänge rügt, greift auch diese Rüge wohl nicht durch. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur den Aspekt der Schaffung von Planungssicherheit gegenüber der Wahl einer kürzeren Genehmigungsbefristung als überwiegend angesehen hat.
Soweit die Klägerin das Bestehen einer Preis-Kosten-Schere rügt, hat das Verwaltungsgericht die erhobenen Rügen nicht geprüft, da es zu den Preis-Kosten-Scheren nach § 28 TKG a.F. bislang keine belastbare (Kammer-) Rechtsprechung gibt. Eine Verpflichtung der Kammer alle von der Klägerin erhobenen Rügen zu prüfen besteht nach allgemeinen Grundsätzen nicht. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Planfeststellungsrecht - wonach alle gegen einen Planfeststellungsbeschluss erhobenen Rügen zu prüfen sind - kann nicht auf telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungen übertragen werden. Denn die Rechtsprechung im Planfeststellungsrecht gründet darin, dass es im Planfeststellungsrecht die Institute der Planergänzung und der ergänzenden Verfahren gibt. Um für diese Planergänzung bzw. ergänzenden Verfahren zu fixieren, worum es in jenen Verfahren überhaupt geht, müssen vom Gericht alle Rügen gegen den Planfeststellungsbeschluss geprüft werden.
Vgl. zur Pflicht im Planfeststellungsrecht alle Rügen zu prüfen z.B. BVerwG, Urteil vom 24. Mai 2018 - 4 C 4.17 -, Rn. 45. Zu dem Zweck dieser Rechtsprechung z.B. Wöckel, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 121 Rn. 35; Seibert, NVwZ 2018, 97 (102 f.).
Im Telekommunikationsrecht gibt es hingegen weder eine Planergänzung noch ein ergänzendes Verfahren. Demensprechend gab es in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine Hinweise darauf, dass das Verwaltungsgericht gehalten sei, alle gegen eine Entgeltgenehmigung erhobenen Rügen zu prüfen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass hiervon in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen worden wäre. Denn der Verweis in Rn. 16 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. März 2023 bezieht sich nicht auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Planfeststellungsrecht, sondern allgemein auf die Rechtkraftwirkung von Bescheidungsurteilen bei Verpflichtungsklagen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 2023 - 6 C 21.21 -, juris Rn. 16 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 3. November 1994 - 3 C 30.93 -, juris Rn. 31.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO sowie auf §§ 154 Abs. 3 und 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladenen können (anteilig) Kosten auferlegt werden, da sie einen Sachantrag gestellt hat, mit dem sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 3 VwGO). Weiter sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aus Billigkeitsgründen (anteilig) für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Sachantrag gestellt und sich damit auch dem Risiko einer Kostenbeteiligung im Falle ihres Unterliegens ausgesetzt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Revisionszulassungsgründe nicht vorliegen (§ 217 Abs. 3 TKG, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Insbesondere sind die Grundlagen und Grenzen der regulatorischen Entscheidungsspielräume bereits höchstrichterlich geklärt. Die vorliegende Stattgabe beruht auf einer Anwendung dieser Grundsätze in einem besonderen Einzelfall. Die Ausführungen unter III rechtfertigen schon deshalb keine Zulassung der Revision, da sie für die Entscheidung nicht tragend sind.
Vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1995 – 4 B 216/95 -, juris Rn. 6.
Im Übrigen beruhen auch diese Ausführungen allein auf einer Anwendung höchstrichterlich geklärter Maßstäbe.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Nichtzulassung der Revision kann von den Beteiligten durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist schriftlich innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann, bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 VwGO).
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
250.000 €
festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Maßgeblich für die Streitwertbestimmung war dabei die uneingeschränkte Antragstellung vom 21. Juli 2020 mit der - entgegen § 61 Satz 1 GKG - keine Wertangabe verbunden war (§ 40 GKG). Die hier erfolgte Herabsetzung gegenüber dem vorläufig angesetzten Streitwert von 500.000 € resultiert allein daraus, dass sich in der mündlichen Verhandlung herausgestellt hat, dass die Entgeltgenehmigung insgesamt nur in einer sehr geringen Anzahl von Fällen in Anspruch genommen wurde. Eine Ermäßigung des Streitwerts war nicht etwa deshalb vorzunehmen, da die Klägerin nach der uneingeschränkten Antragstellung vom 21. Juli 2020 in der Folge vorgetragen hat, dass sie nur Leistungen in Höhe von 50.000 € in Anspruch genommen habe bzw. sie ihren Klageantrag auf die in Anspruch genommenen Leistungen beschränkt hat. Die Bildung von Stufenstreitwerten kommt nach dem neuen GKG grundsätzlich nicht mehr in Betracht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2023 – 6 E 604/21 –, juris Rn. 18 f. m.w.N.; Sächsisches LSG, Beschluss vom 7. November 2022 - L 1 KR 240/19 B -, juris Rn. 11 ff.
An diesem Ergebnis war auch nach einer Nachberatung mit den Berufsrichtern – aufgrund des Schriftsatzes der Klägerin vom 27. Oktober 2023 – festzuhalten.
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Zitierte Normen: §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 TKG
§§ 77a ff. TKG a.F. ergibt sich nicht, dass es unter Wettbewerbsgesichtspunkten nicht sinnvoll oder wünschenswert wäre, in eigene Kabelkanalanlagen und Schächte zu investieren. Die genannten Vorschriften
§§ 35 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG
§§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO sowie auf §§ 154 Abs. 3 und 162 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 32 TKG
§ 28 TKG
§ 10 TKG
§ 21 TKG
§ 31 TKG
§ 28 TKG
§ 40 GKG
§ 32 Abs. 3 Nr. 4 TKG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 37 Abs. 2 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 31 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 TKG
§ 2 Abs. 2 und 3 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG
§ 2 Abs. 3 Nr. 3 TKG
§ 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG
§ 31 Abs. 1 TKG
§ 32 Abs. 1 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 35 Abs. 3 Satz 2 TKG
§ 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG
§ 35 Abs. 4 TKG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 217 Abs. 3 TKG
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 133 Abs. 3 VwGO
§ 67 Abs. 4 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 61 Satz 1 GKG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2018, 1039
NVwZ 2018, 97
6 C 23.05
6 C 34.08
6 B 136.18
6 C 4.17
6 C 13.12
6 C 11.10
6 C 50.15
21 K 4368/19
6 C 57.16
6 C 39.07
6 C 22.08
1 C 18.87
21 K 484/20
6 C 39.14
21 K 2520/06
21 K 4368/19
6 C 3.11
4 C 4.17
6 C 21.21
3 C 30.93
4 B 216/95
6 E 604/21
L 1 KR 240/19 B