Landgericht Braunschweig (Niedersachsen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-12-30, Aktenzeichen 7 S 328/14

Tenor:
Das Versäumnisurteil der Kammer vom 7.5.2015 wird teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neugefasst:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18.6.2014 verkündete Urteil des Amtsgerichts Wolfsburg teilweise abgeändert und wie folgt neugefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 144,46 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.12.2012 zu zahlen.
Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Es tragen die (erst- und zweitinstanzlichen) Kosten der Kläger zu 87% und die Beklagte zu 13%, §§ 91 a, 92, 97 ZPO; jedoch trägt der Kläger die Kosten seiner Säumnis allein, § 344 ZPO.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar; die Parteien können jeweils eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% eines insgesamt gegen sie zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet; § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird zugelassen.
Zugleich wird beschlossen:
Der Wert für die erste Instanz beträgt für die Zeit bis 11.8.2013 Euro 524,04 sowie für die Zeit danach bis 3.6.2014 Euro 642,04 und seitdem 1.124,00 Euro.
Der Berufungsstreitwert wird auf 1.124,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht Schadensersatz und Schmerzensgeld nach einem Unfall am 29.8.2012 in ... bei 100 %iger Haftung der Beklagten geltend. Er mietete für die Zeit vom 30.8. bis 12.9.2012 ein Fahrzeug an, wofür 1.339,04 € in Rechnung gestellt wurden. Die Beklagte zahlte 815,00 €.
Der Kläger erlitt bei dem Unfall eine Schwellung am linken Handgelenk, Abschürfungen am unter-und Oberarm, Brustschmerzen, Beklemmungsgefühl, oberflächliche Wunde im Mittelbauch, Schlafstörung und einen Schockzustand. Die Beklagte zahlte ein Schmerzensgeld in Höhe von 400,00 €.
In Höhe von 118 € für Ab-und Ummeldekosten haben die Parteien den Rechtsstreit erstinstanzlich übereinstimmend für erledigt erklärt.
Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.124,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.12.2012 zu zahlen.
Er hat dazu ausführen lassen, er habe sich in einer Mobilitäts-Notlage befunden, günstigere Tarife seien nicht zugänglich gewesen, Vorkasse habe er wegen seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nicht leisten können.
Insgesamt stünde ihm ein Schmerzensgeld von 1000 € zu.
Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Sie hat vorgetragen, die geltend gemachten Mietwagenkosten seien nicht als erforderlich einzuschätzen. Eine Eigenersparnis sei mit 15 % anzusetzen. Mit 400 € sei der Schmerzensgeldanspruch abgedeckt.
Erstinstanzlich sind Vergleichsangebote zu günstigen Tarifen eingereicht worden, für ein dem angemieteten vergleichbaren Fahrzeug der Marke Volkswagen, Typ Golf Plus, bei einem Anmietungszeitraum von 13 Tagen, berechnet von ... 396,00 €, von ... in Wolfsburg 447,06 € bei Sofortzahlung bzw. 571,33 € bei Zahlung bei Rückgabe und von Firma ... mit 422,00 €, Kosten für eine Vollkaskoversicherung mit der handelsüblichen Selbstbeteiligung enthalten.
Das Amtsgericht hat ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt. Restliche Schmerzensgeld oder Schadensersatzansprüche gem. §§ 7 StVG, 823 BGB, 115 VVG hat es verneint. Der Kläger habe nicht substantiiert dargetan und bewiesen, dass er sich in einer Notsituation befunden habe. Er habe auch nicht substantiiert dargetan und bewiesen, dass er bei zumutbarer Anfrage bei Mitbewerbern keinen günstigeren Tarif angeboten bekommen haben würde. Darauf sei der Kläger mit Beschluss vom 5.7.2013 hingewiesen worden.
Als Schätzungsgrundlage hat das Erstgericht das schriftliche Sachverständigengutachten vom 27.3.2014 (Bl. 177) herangezogen, wobei der Sachverständige Miettarife für mit dem angemieteten Fahrzeug vergleichbarer Fahrzeuge ermittelt und ausgeführt hat, dass das angemietete Fahrzeug in die Mietwagenklasse 6 nach der Eingruppierung von Schwacke einzuordnen sei, Vergleichsmietfahrzeuge würden überwiegend in die Mietwagenklasse 5 einzugruppieren sein.
Unter Berücksichtigung von Angeboten der Firma ..., ..., ... und ... (mit Blick auf die Mietwagenklasse 5) sieht das Erstgericht einen durchschnittlichen Tarif für den streitgegenständlichen Zeitraum von 688,73 €. Bei der Ermittlung der Vergleichspreise habe der Sachverständige zu Recht zugrunde gelegt, dass bei Anmietung eine Vorauszahlung oder eine Zahlung per Kreditkarte erfolgen könne. Dazu sei ein Geschädigter im Rahmen des Zumutbaren grundsätzlich verpflichtet. Dass dem Kläger ausnahmsweise dergleichen nicht zumutbar gewesen sei, habe er im Rahmen der sekundären Darlegungslast nicht aufgeschlüsselt, worauf er hingewiesen worden sei (Beschluss vom 12.9.2013). Die Vorlage eines einfachen Kontoauszuges genüge nicht, zumal sich aus diesem nicht der Kontostand zum Zeitpunkt der Anmietung ablesen lasse, vielmehr daraus hervor gehe, dass der Kläger Inhaber einer Kreditkarte sei. Eine Behauptung, es sei sonst kein weiteres Vermögen, habe der Kläger nicht substantiiert und bewiesen.
Der Kläger habe nicht substantiiert, dass das Fahrzeug in die Mietwagenklasse 8 einzugruppieren sei. Das geschädigte Fahrzeug sei nach der Abtretungserklärung (Bl. 177; Anlage B 14) in die Mietwagenklasse 7 einzugruppieren. Der Kläger habe Anspruch auf ein Fahrzeug der Klasse 6.
Deshalb sei auf den Durchschnittswert ein Aufschlag von 100 € zu machen. Von daher sei anzunehmen, dass die streitgegenständlichen Mietwagenkosten jedenfalls nicht höher sein als der gezahlte Betrag von 815 €.
Der Schmerzensgeldanspruch sei durch Zahlung erloschen. Die unfallbedingten Verletzungen würden im Vergleich mit anderen Fällen unter Berücksichtigung der 3-tägigen Arbeitsunfähigkeit kein höheres Schmerzensgeld rechtfertigen.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie des Verfahrensablaufs wird auf die erstinstanzliche Entscheidung nebst darin enthaltenen Bezugnahmen verwiesen.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter.
Der Kläger macht geltend:
Er sei seiner Darlegungs- und Beweislast nachgekommen, indem er in 1. Instanz durch Vorlage des Kontoauszuges nachgewiesen habe, dass er zur Anmietzeit lediglich über ein Betrag in Höhe von 510 € verfügt habe (Blatt 206).
Es fehle am Tatsachenvortrag der Beklagten dahin, dass die bekannte Schätzungsgrundlage Schwacke erschüttert sei (Blatt 200). Das Amtsgericht habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die vorhandenen Schätzungsgrundlagen nicht geeignet sein, die streitgegenständliche Rechtsfrage zu beantworten (Blatt 204).
Das eingeholte Sachverständigengutachten sei kaum geeignet, den ortsüblichen Miettarif zum Zeitpunkt der Anmietung im konkreten Einzelfall abzubilden. Jedenfalls habe sich das Amtsgericht mit dem Sachverständigengutachten kritisch auseinandersetzen müssen, woran es fehle.
Der Kläger habe das Mietfahrzeug am nächsten Tag nach dem Unfall angemietet, die kurzfristige Bereitstellung eines Mietwagens noch am Tag der Anfrage sei preisbildend, diese Tatsache habe dem Sachverständigenauftrag nicht zu Grunde gelegt (Blatt 202).
Widersprüchlich sei es, sich einerseits bezüglich des erstattungsrichtigen Mietpreises nicht in der Lage zu sehen, den ortsüblichen Preis anhand einer Schätzgrundlage zu schätzen und ein kostspieliges Gutachten in Auftrag zu geben und andererseits zu versuchen, einen offensichtlichen Mangel des Gutachtens (Anmietung eines Pkws einer anderen Mietgruppe) durch bloße Schätzung ohne Anhaltspunkte für eine Schätzgrundlage auszugleichen. Solche Vorgehensweise lasse die notwendige Transparenz für die rechtsuchenden Parteien vermissen.
Anhaltspunkte für seine Schätzung zum Aufschlag von 100 € nenne das Gericht nicht (Blatt 205). Ohnehin sei der Aufpreis von 100 €, für die Mietzeit (14 Tage), auf den Tag heruntergerechnet mit 7,14 € anzusetzen, dergleichen sei unrealistisch.
Der Sachverständige habe festgestellt, dass das beschädigte Fahrzeug in die Fahrzeugklasse 6 nach Schwacke einzugruppieren sei.
In den jeweiligen Basistarifen sei eine Haftungsbegrenzung mit Selbstbeteiligung bis 500 € eingepreist, wenn der Kunde eine geringere Selbstbeteiligung - wie vorliegend mit 150 € - wünsche, löse dies weitere Kosten aus (Blatt 204 unten).
Zur Höhe der Schmerzensgeldes stützt sich die Berufung auf die erstinstanzlich angeführten Verletzungen klar (Blatt 207), wobei die Berufung insofern 1000 € für angemessen erachtet.
Nach der Hinweisverfügung vom 28.4.2015 (Bl. 240) ist für die Berufung im Termin am 7.5.2015 kein Antrag gestellt und Versäumnisurteil (Bl. 252) ergangen. Dagegen richtet sich der rechtzeitige und den Formerfordernissen entsprechende Einspruch (Bl. 256, 257) mit dem die Berufung weiterverfolgt wird.
Der Kläger legt eine undatierte Rückabtretung mit Annahmeerklärung vor (Bl. 265).
Die Berufung macht nun geltend, die geltend gemachten Mietwagenkosten würden dem Normaltarif aus dem arithmetischen Mittel zwischen der Fraunhofer Erhebung und der Schwacke Liste entsprechen. Die geltend gemachten Mietwagenkosten würden lediglich 100 € über dem Normaltarif liegen, wie sich aus der eigenen Berechnung ergebe (Bl. 298). Daher seien die Mietwagenkosten der Höhe nach insgesamt gerechtfertigt und in voller Höhe von der Beklagten zu tragen.
Da er auf dem Dorf lebe und 2 kleine Kinder habe, habe er das Fahrzeug unmittelbar nach dem Unfall anmieten dürfen. Er sei im Alltag dringend auf das Fahrzeug angewiesen (Blatt 282). Hinzu komme, dass er bei dem Unfall verletzt worden sei (Blatt 283).
Da das Fahrzeug klassentiefer angemietet sei, sei eine Eigenersparnis nicht zu berücksichtigen.
Eine Berechnung nach der Fahrzeuggruppe 5 entspreche nicht § 249 BGB, mindestens sei auf die Fahrzeuggruppe 7 abzustellen (Bl. 284). Bei der Ermittlung des Normaltarifs gehe es um die Ermittlung, welche Kosten der Geschädigte maximal gegenüber der gegnerischen Versicherung geltend machen könne. Dafür sei fiktiv die Gruppe heranzuziehen, in die das beschädigte Fahrzeug einzuordnen sei. Andernfalls würde der Geschädigte schlechter gestellt. Für die Berechnung des Normaltarifs sei die Fahrzeuggruppe maßgebend, der das geschädigte Fahrzeug zuzuordnen sei. Fahrzeugtypen Audi A6 würden in die Auto-Mietwagen-Klassen 7-10 eingestuft (Blatt 283 mit Anlage). Das Fahrzeug des Klägers sei nicht aufgeführt. Vergleichbare Fahrzeuge würden in die Fahrzeuggruppe 8 eingestuft (Bl. 283).
Nach dem Termin ist klägerseits geltend gemacht worden, der Kläger sei jedenfalls berechtigt gewesen, ein Fahrzeug aus der Gruppe 7 anzumieten (Bl. 297). Deshalb könne er Mietwagenkosten geltend machen bis zum Wert eines Fahrzeugs nach Gruppe 7, auch wenn nur tatsächliche Mietwagenkosten zu erstatten seien.
Die Beklagte beantragt, den Einspruch zurückzuweisen und das am 7.5.2015 ergangene Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.
Die Berufungserwiderung stützt sich darauf, dass die Schätzung im tatrichterlichen Ermessen liege (Bl. 223). Eine Notsituation liege nicht vor.
Ein Gesamtbetrag von 650 bis 730 Euro sei angemessen, Bl. 168. Nach der Schwacke-Liste 2012 betrage die Wochenpauschale im Postleitzahlgebiet 384 für ein Fahrzeug der Klasse 6 im arithmetischen Mittel 666,89 €. Die Fraunhofer Tabelle weise für 7 Tage dagegen den Betrag von 286,88 € aus. Damit zeigen sich Werte nach Schwacke Liste über 100 % gegenüber den Tarifen der Ermittlung des Fraunhofer Instituts. Die vorgelegten Internetangebote würden den Substantiierungsanforderungen zur Erschütterung anerkannter Schätzgrundlagen genügen (Bl. 225).
In zentralen Fragen dürfe ein Gericht auf nach Sachlage unerlässliche fachliche Erkenntnisse nicht verzichten.Die Einholung des Gutachtens sei nicht fehlerhaft gewesen, Einwendungen von Klägerseite gegen die Zulässigkeit des Beweisbeschlusses seien verspätet und zurückzuweisen.
Die Einholung eines Sachverständigengutachtens sei grundsätzlich geeignet, die Mietpreise des örtlichen Marktes im streitgegenständlichen an Mietzeit Raum zu ermitteln, es sei dem Sachverständigen möglich, nachträglich Feststellungen über Mietpreise für zurückliegende Zeiträume zu tätigen (Bl. 226). Konkret sei dem Gutachten zu entnehmen, dass zeitnähere Erhebungen aus eigenem Archivmaterial übernommen und in eine eigene Tabelle eingepflegt worden sein.
Nicht zutreffend sei, dass bei einer kurzfristigen Anmietung eines Fahrzeugs anders als beim langfristig geplanten Geschäftsfahrzeuge dezentral vorgehalten werden müssten. Es entstünden keine zusätzlichen Kosten für eine Bereithaltung von Fahrzeugen vor Ort. Regelmäßig würden alle Abgabestationen ein gewisses Kontingent an Fahrzeugen bereithalten. Zusätzliche Kosten entstünden nicht (Bl. 228).
Die Beklagte bestreitet, dass das beschädigte Fahrzeug in die Mietwagenklasse 8 einzustufen sei, das erstmals am 13.4.1995 zugelassene Fahrzeug sei nicht vergleichbar mit Fahrzeugen der Klasse 8. Das sehr alte Fahrzeug habe nicht annähernd den Verkehrswert, Gebrauchswert und Komfort eines neuwertigen Fahrzeugs. Es entstamme einem Produktionszeitraum, der nicht einmal in die Schwacke Mietwagen-klasseneinteilung aufgenommen sei und deshalb in der Bemessung deutlich tiefer anzusetzen sei (Bl. 290).
Das Erstgericht habe auf die Fahrzeugklasse 6 abgestellt. Angemietet und abgerechnet sei ein Fahrzeug der Klasse 5. Darauf sei zu Vergleichszwecken abzustellen. Allenfalls könne auf Gruppe 6 abgestellt werden, wenn Abzüge für ersparte Eigenkosten vorgenommen werden. Dabei sei das Alter des Fahrzeugs des Klägers zu berücksichtigen (Bl. 270). Der Aufschlag von 100 € wegen der anderen Mietwagenklasse sei nicht zu beanstanden (Bl. 229). Entstandene Nebenkosten habe der Kläger nicht nachvollziehbar vorgetragen oder bewiesen.
Die klägerseits beschriebenen Verletzungen würden kein weiteres Schmerzensgeld rechtfertigen.
Für alle weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Bezug genommen wird auch auf die Protokolle zur mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist statthaft (§ 511 ZPO) und verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 520 Abs. 2 ZPO). Die Berufung hat teilweise Erfolg.
1.
Soweit die Berufung das Beweisverfahren erster Instanz anspricht, erschließt sich nicht, wie sich darüber und deshalb ein Erfolg der Berufung ergeben können soll und deshalb die Klageforderung sich als gerechtfertigt darstellen und/oder erweisen (lassen) soll. Dabei ist die erstinstanzliche Formulierung "Beweis zu erheben über die Behauptung des Klägers, für die Anmietung eines PKW VW Golf Plus 1,6 TDl Match Blue Motion oder eines vergleichbaren Fahrzeuges der gleichen Fahrzeuggruppe (nach Schwackeeingruppierung) im Zeitraum vom 30.08.2012 - 12.09.2012 sei im Raum Wolfsburg ein jedermann zugänglicher Normaltarif inkl. Vollkaskoversicherung von 1.339,04 € brutto ortsüblich (Bl. 101 und 119)" freilich mehr als problematisch. Problematisch ist des Weiteren die Antwort des Sachverständigen, die Ortsüblichkeit sei gerichtlich zu würdigen (GA S. 5 oben, Bl. 134). Problematisch ist zudem die Äußerung des Sachverständigen zu einzelnen Tarifentgelten, wenn und soweit der Sachverständige zugleich mitteilt, es sei kein Fahrzeug zugänglich oder er wisse nichts um die/von der Verfügbarkeit, d.h. also der/einer Zugänglichkeit zur konkret relevanten Zeit. Auch problematisch ist die Äußerung des Sachverständigen, "überwiegend wurden zeitnähere Erhebungen aus eigenem Archivmaterial übernommen; Archivdaten fußen auf Anfragen eines typgleichen Fahrzeuges mit etwas längerer Anmietdauer; Werte wurden an den hier relevanten Zeitraum angepasst." Der Gutachteninhalt ist so nicht ausreichend anschaulich, eine Nachvollziehbarkeit ist so nicht gegeben.
Das Berufungsgericht darf indessen, selbst wenn es die erstinstanzliche Entscheidung für vertretbar, bei Berücksichtigung aller Gesichtspunkte aber sachlich nicht für überzeugend hält, zur Mietwagenkostenabrechnung eine Bewertung nach eigenem Ermessen vornehmen. Höchstrichterlich ist zur Anwendung des § 287 ZPO geklärt, dass der Prozessstoff (auf der Grundlage nach § 529 ZPO zu berücksichtigender Tatsachen) ohne Bindung an die Ermessensausübung des Erstgerichts geprüft und eine andere Schätzungsgrundlage als das Erstgericht verwenden darf (vgl. Kammer Urt. v. 23.5.2013, 7 S 380/12).
So geschieht es aus nachfolgenden Gründen hier.
2. Der Kläger stellt wegen der Mietwagenkosten folgendes zur Entscheidung:
Rechnung vom 13.9.2012,Bl. 6:
EP
Tage
Wochentarif
437,1
1
437,06
Tagespreis
62,1
7
434,70
Vollkasko Wochenpreis
126,7
126,72
Vollkasko Tagespreis
18,11
126,77
Gesamtbetrag netto
1.125,25
USt
19%
213,80
Gesamtbetrag brutto
1.339,05
Tage insgesamt:14
Das Amtsgericht hat den Anspruch wegen der Mietkosten demgegenüber wie folgt eingeschätzt:
Grundtarif
688,73
Aufschlag wegen Anspruch auf Fahrzeugklasse 6
100,00
Summe
788,73
(Höhere) Zahlung
815,00
Das Amtsgericht hat dabei einen durchschnittlichen Mietwagentarif unter Berücksichtigung der Angebote der Firma ..., ..., ... und ... aus dem Anhang des eingeholten Gutachtens für Fahrzeuge der Mietwagenklasse 5 erschlossen. Die Verwertbarkeit der genannten Einzelbeträge ist indessen zum Teil zweifelhaft, weil gar kein Fahrzeug verfügbar gewesen sein soll oder sein könnte.
Ob das Amtsgericht die Einschätzung incl. Vollkasko bzw. bei Haftungsbegrenzung mit 150,- Euro SB vorgenommen hat, führt es nicht aus.
Ob das Erstgericht auf 13 oder 14 Anmiettage abstellt, erschließen die Entscheidungsgründe nicht.
Die Kalkulation des Erstgerichts bedeutet inhaltlich einen Tagessatz von 60,67 Euro.
3.
Der Ersatzanspruch des Klägers wegen der Nutzung eines Mietfahrzeuges ist durch die Zahlung der Beklagten und die erstinstanzliche Verurteilung nicht in voller Höhe ausgeglichen. Er hat aufgrund der gebotenen konkreten Schadensbetrachtung kraft Schätzung i.S.d. § 287 ZPO noch Anspruch auf 144,46 Euro.
a)
Für die Anmietung eines Ersatzfahrzeuges entstandene Mietwagenkosten sind Teil der Kosten der Schadensbehebung i.S.d. § 249 Abs. 2 S. 1 BGB. Die Schädigerseite hat die Mietwagenkosten in dem Umfang zu ersetzen, in dem sie zur Herstellung des Zustandes erforderlich sind, der ohne die Schädigung bestehen würde. Das ist der (Geld-) Aufwand, den ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf.
Dass in der Vermieterpraxis Mietern mit privatem Beweggrund zur Anmietung eines Fahrzeugs für einen bestimmten Zeitraum ein anderer Tarif (der verschiedentlich Normaltarif genannt wird) angeboten wird als zur Anmietung eines Unfallersatzfahrzeugs in Haftpflichtschadenfällen (wozu ohne bestimmte Ab- und Eingrenzung vom Unfallersatztarif gesprochen wird), kann hier im Einzelnen als Faktum auf sich beruhen bleiben. Auch bedarf es keiner grundlegenden Klärung zu und von Sondervereinbarungen mit Versicherern oder Sonderabsprachen mit Werkstätten für (einfache) Reparaturfälle.
Die Erforderlichkeit i.S.d. § 249 BGB ist grundsätzlich auf einen ortsüblichen Preis für Selbstzahler (als Normaltarif von Autovermietern) ausgerichtet. D.h., dass dann, wenn auf dem örtlichen Markt mehrere Tarife für die Anmietung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeuges erreichbar sind, dem Geschädigten innerhalb einer nicht durch das Gesetz oder die höchstrichterliche Rechtsprechung festgeschriebenen Spannbreite als Schätzungsfreiraum lediglich der wirtschaftlich günstigere Mietpreis ersetzt wird. Denn er muss von mehreren möglichen und zumutbaren Wegen den wirtschaftlichsten Weg wählen.
Über den objektiv günstigeren bzw. günstigsten (Normal-) Tarif hinausgehende Kosten werden dem Geschädigten kraft der subjektbezogenen Schadensbetrachtung ersetzt. Dies aber nur dann, wenn er darlegt und erforderlichenfalls beweist, dass ihm unter Berücksichtigung seiner individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie der für ihn bestehenden Schwierigkeiten unter zumutbaren Anstrengungen auf dem in seiner Lage zeitlich und örtlich relevanten Markt kein wesentlich günstigerer (Normal-) Tarif zugänglich war, BGH Urt. v. 14.10.2008, VI ZR 210/07. Der Darlegungs-und Beweispflicht des Geschädigten unterliegt m.a.W. der Nachweis zu den Voraussetzungen, die die Erforderlichkeit der Anmietung zu dem von dem Geschädigten konkret vereinbarten Tarif ausfüllen (sollen).
Dass ein zumutbares Ersatzfahrzeug nicht zu günstigeren Konditionen anmietbar gewesen ist, ist nicht als selbstverständlich zugrunde zu legen – eher drängt sich lebenspraktisch bei Anmietung unter Abtretung an ein Mietwagenunternehmen oder eine Werkstatt oder ein Autohaus mit Blick auf einen Haftpflichtfall das Gegenteil auf. Insbesondere ist nicht zu Gunsten des Geschädigten zugrunde zu legen, dass ihm kein günstigerer Tarif zugänglich gewesen ist, wenn und weil ihm ein Unternehmer nur einen bestimmten Tarif genannt oder angeboten hat.
Die gebotene Klarheit zur Zugänglichkeit auf bestimmte Fahrzeuge ist tatrichterlich nicht wirklich zu gewinnen. "Die Praxis … zeigt, dass .. als Zeugen vernommene Mitarbeiter von Mietwagenfirmen keine Angaben ... machen .. (können), ob in ihrer Firma am Unfalltag tatsächlich ein Fahrzeug entsprechend ihren Internetangeboten anzumieten war, …weil sich rückwirkend keine Angebote erstellen lassen." so treffend AG Trier, Urt. v. 18. 3. 2011, 7 C 364/10.
Ein Sachverständiger kann aller richterlichen Erfahrung nach erst recht nicht feststellen, ob zu einem mehr oder weniger lange zurückliegenden Anmietzeitpunkt tatsächlich ein Fahrzeug verfügbar war. Denn es fehlt an Daten, an Archivierung bei den Mietstationen oder Zentralen der Vermietungsunternehmen.
Bei Anmietung eines Ersatzfahrzeuges mehrere Tage nach dem Unfallereignis ist regelmäßig offensichtlich, dass der Geschädigte keinen Grund dafür hat, dass ihm unter Berücksichtigung seiner Erkenntnis– und Einflussmöglichkeiten und der für ihn bestehenden Schwierigkeiten unter zumutbaren Anstrengungen auf dem in seiner Lage zeitlich und örtlich relevanten Markt kein wesentlich günstigerer Tarif zugänglich gewesen ist. Schon bei Anmietung erst zwei Tage nach dem Unfall ohne nachgewiesenen Versuch, ein Mietfahrzeug zu einem günstigen Tarif, zu erhalten, steht der geschädigten Person ausschließlich der ortsübliche Mietpreis für Selbstzahler zu, OLG Bamberg, Urt. v. 4.8.2015, 5 U 272/14.
Dass eine geschädigte Person bei Anmietung nicht aus Böswilligkeit handelt, sie erstmalig anlässlich eines Verkehrsunfalles ein Mietfahrzeug anmietet, sie im Anmietzeitpunkt persönlich oder objektiv nicht in der Lage gewesen ist, sämtliche mit dem Verkehrsunfall im Zusammenhang stehenden Kosten zu überschauen, ist aus sich heraus nicht absolut entscheidungserheblich. Wie die Kammer schon im Urteil vom 23.05.2013, 7 S 380/12, betont hat, ist über die Frage, ob eine Maßnahme des Geschädigten zur Schadensbeseitigung erforderlich oder unwirtschaftlich und deshalb nicht erforderlich ist, im Hinblick auf die konkreten Umstände des Einzelfalls zu entscheiden.
Letztlich hat der Geschädigte – um die Erforderlichkeit des § 249 BGB zu wahren - Nachfrage zu halten und sich über Vergleichsangebote zu informieren, wenn, soweit und solange ihm dies möglich und zumutbar ist.
Hier ist schon der Ausgangstagespreis auffällig gewesen und hat Nachfrage(n) veranlasst, an der es fehlt.
Denn im Mietvertrag vom 30.8.2012, Bl. 264, heißt es bei dem Zusatz: vereinbarte Rückgabe 7.9.2012, 15:00:
89,3
89,30
aber Tagespreis
86,2
8
689,60
Haftungsbegrenzung auf 150,- Euro SB
21,55
172,40
Summe incl. MwSt.
972,85
Tage insgesamt: 9
Auf 14 Tage bzw. 2 Wochen direkt vom Mietvertrag (-angebot) her hochgerechnet hätte sich für den Kläger direkt erschlossen:
13
1.120,60
Haftungsbegrenzung auf 150,00 Euro SB
280,15
(Brutto-)Summe:
1.511,60
Konkret stehen sich sogar (im Nachhinein) gegenüber (wie bei Frage und Prüfung zuvor offenbar gewesen wäre):
Tagespreis ohne besondere Ansätze netto vom Wochentarif her
62,44
Tagespreis als solcher
62,10
Tagespreis nach Gesamtbetrag netto aber
62,51
Tagespreis nach Gesamtbetrag brutto sogar
103,00
b)
Nach dem Verständnis der Kammer achtet es auf das konkrete, individuelle Schadensbild sowie das Maß der Erforderlichkeit und liegt es im Rahmen des tatrichterlichen Schätzungsermessens, je nach den Umständen des Einzelfalls wegen der besonderen Situation des Geschädigten, die der Schädiger zu verantworten hat, bei sofortiger Anmietung nach dem Unfall den konkreten anteiligen Aufwand für die ersten drei Werktage (incl. Samstag), ggf. zzgl. Sonn- und Feiertagen rechnerisch vorrangig zu berücksichtigen, wie im nachstehenden Berechnungsgang verdeutlicht. Denn die konkrete Schadensberechnung legt es zumindest nahe und verlangt es eigentlich sogar, im Rahmen des Möglichen in die Abrechnung konkrete Positionen einzustellen – wie es auf diese Weise geschieht - und nicht stattdessen auf fiktive (Prozent-) Einschätzungen auszuweichen. Zudem hat der Bundesgerichtshof in zahlreichen Entscheidungen ausgeführt, dass dem Tatrichter ein weites Ermessen bei der Schätzung zusteht.
Diese Möglichkeit zur Abrechnung über die konkrete Mietwagenrechnung für die ersten 3 Werktage (zzgl. ggf. Sonn- und Feiertage) ist nicht schematisch abstrakt bei allen Unfällen anzuwenden. Soweit gegen die entsprechende Erwägung der Kammer im Verhandlungstermin angeführt worden ist, die Kammer übersehe, dass Geschädigte regelmäßig erst einige Tage nach dem Unfallereignis Mietwagen anmieten, ist die Erwägung vielmehr gerade missverstanden worden. Die Dreitagesschätzung gilt von der Grunderwägung her nur, wenn direkt am Unfalltag angemietet wird und ohne Verletzung der Schadensminderungspflicht angemietet werden durfte, weil die geschädigte Person dann keine Zeit hat, Alternativangebote in ruhiger Besonnenheit zu suchen und zu prüfen. Dass der Zeitraum von 3 Tagen bedeuten soll, dass ein Tarifwechsel oder ein Wechsel des Fahrzeugs nach 3 Tagen möglich sein muss – wie es nicht praxisgerecht sein soll -, und die Rechtsprechung keine Pflicht des Unfallgeschädigten vorsehe, ein Mietfahrzeug nach mehreren Tagen der Anmietung zu wechseln und bei einem anderen, möglicherweise günstigeren Anbieter ein Fahrzeug anzumieten, der der Geschädigte das angemietete Fahrzeug bis zum tatsächlichen Mietende weiter nutzen könne, ein Autovermieter nicht mehrere Tarife vorhalte, es keine Tarifspaltung dahin gebe, dass an den ersten Tagen ein höherer Tarif gezahlt werde und in den späteren Tagen ein niedriger Tarif, verzeichnet die Grunderwägung der Kammer ebenso. Die Kammer bezieht lediglich in die Schätzung des wirtschaftlichsten Weges den Umstand der konkreten Gegebenheiten (bei sofortiger Anmietung) mit den konkret vom Geschädigten kraft Vertrages verlangten Preisen ein.
Die Anmietung am Tag nach dem Unfall genügt insofern freilich nicht.
Die Einholung von Vergleichsangeboten kann im Einzelfall aufgrund einer besonderen Eil- bzw. Notsituation des Geschädigten, in die ihn der Schädiger gebracht hat und für die der Schädiger verantwortlich ist, nicht möglich, ausgeschlossen oder jedenfalls nicht zumutbar sein. Eine besondere Situation in der Anmietphase hat die Kammer (im Urt. v. 23.5.2013, 7 S 380/12) als Basis für einen Aufschlag von 10% z.B. beim Unfall am Sonntagabend gegen 21 h an einem von Wohnort etwa 115 km entfernt gelegenen Unfallort und der Tatsache bejaht, dass am nächsten Morgen ein Pkw für die Fahrt zur Arbeit benötigt worden ist.
Eine Erfassung der konkreten Umstände insbesondere als Notlage bereitet Tatrichtern als Erstgericht indessen immer wieder Probleme, die nicht durch Sachnotwendigkeit und das Maß der Erforderlichkeit des § 249 BGB bedingt sind und den Lebensverhältnissen und dem Eingriff des Schädigers in den für ihn fremden Gestaltungsfreiraum nicht gerecht werden. Mit der vorstehend beschriebenen Schätzung für die ersten drei Tage zuzüglich ggf. Sonn-, Feiertage ist es entbehrlich, unter einem Aspekt einer Eil-, Notlage in Unfallhaftpflichtfällen einem jeweils besonderen Konfliktstoff und sprachlich besonders gelungenen Darstellungen von Parteien nachzugehen.
Im Übrigen ist der Kläger deutlich und treffend in dem erstinstanzlichen Beschluss vom 5.7.2013 unter I (Bl. 101) sowie im angefochtenen Urteil (AGU 4, Bl. 176) darauf hingewiesen worden, es sei weder vorgetragen, dass er sich in einer Notsituation befunden habe, in der es unausweichlich war, auf das streitgegenständliche Mietwagenangebot zuzugreifen, noch habe der Kläger substantiiert vorgetragen, vor der Anmietung eine zumutbare Preisabfrage bei örtlichen Alternativanbietern gemacht zu haben mit dem Ergebnis, dass das streitgegenständliche Angebot das Günstigste gewesen wäre.
Die Berufungserwiderung geht darauf ein (Bl. 269), dass keine konkreten Umstände für eine Notsituation aufgezeigt seien.
Die Klagepartei hält bloß entgegen, bei der Anmietung nach einem Tag sei von einer Notsituation auszugehen. Ein solcher Ansatz zeigt sich nach der Rechtsprechung eher nicht. Jeder Tag ist zu nutzen. Gerade dies verlangt der BGH mit seinen Grunderwägungen zur Erforderlichkeit. Warum der Kläger keinen Zweifel haben sollte oder haben konnte – wie die Klagepartei andeutet -, erschließt sich nicht, jedenfalls fehlt jede Sachschilderung der Klagepartei. Dass er auf dem Dorf mit zwei kleinen Kindern lebt, begründet keine Notsituation. Dass er "im Alltag dringend auf das Fahrzeug angewiesen sei" wird so formuliert (Bl. 282), es fehlt indessen die nachvollziehbare Sachbeschreibung und -schilderung.
Die körperliche Verletzung beim Unfall berechtigt entgegen der Annahme der Berufung (Bl. 283) keine Anmietung zu jedem Preis.
c)
Der Schädiger schuldet bei Anmietung eines Mietwagens Kostenausgleich für den Zeitraum, der objektiv für die Reparatur des Fahrzeugs des Geschädigten bzw. bis zur Anschaffung eines zumutbaren Ersatzfahrzeuges erforderlich ist.
Dafür kommt es auf den konkreten Anmietzeitraum an, der sich hier auf einen Tag weniger als abgerechnet errechnet.
Eine geringe Fahrleistung mit dem eigenen Fahrzeug und/bzw. konkret mit dem Mietfahrzeug in der relevanten Anmietzeit kann der Erstattungsfähigkeit von Mietwagenkosten entgegenstehen. Dies gilt jedenfalls, wenn der Geschädigte von vornherein erkennen und einschätzen kann, dass geringe Strecken zurückzulegen sein werden. Pauschal ist eine Kilometerleistung von z.B. 20 km täglich aber nicht ausschlaggebend. Im Einzelfall kann selbst bei geringer Fahrleistung eine Anmietung erforderlich erscheinen, wenn und weil der Geschädigte auf die ständige Verfügbarkeit des Kraftfahrzeugs angewiesen ist, BGH Urt. v. 5.2.2013, VI ZR 290/11.
Die körperliche Verletzung des Klägers hat seine Fahrfähigkeit offenbar nicht aufgehoben, jedenfalls fehlt insofern und dazu jeder Parteivortrag.
Der konkrete Ersatzanspruch wird durch eine persönliche Fahruntauglichkeit im Übrigen nicht in Frage gestellt, wenn der Geschädigte das Fahrzeug aufgrund einer vor dem Unfall getroffenen Vereinbarung einem Dritten – etwa einem Angehörigen, einem Ehepartner oder einer sonst nahestehenden Person – (unentgeltlich) zur Nutzung überlassen hätte und das Fahrzeug nach dem Unfall tatsächlich genutzt wird.
Dazu bestand für den Kläger kein Anlass zu konkreter Schilderung, weil sich die Beklagte dazu nicht geäußert hat.
d)
Der (Normal-) Tarif für Selbstzahler ist keine feste Größe, weil es keine fixen Mietpreise gibt und nach der Rechts- und Wirtschaftsordnung nicht geben kann. Weder ein Schwacke-Automietpreisspiegel noch ein Fraunhofer-Mietpreisspiegel erfasst vom Grundsatz her oder als Grundsatz den Normaltarif (vgl. zum Fraunhofer-Mietpreisspiegel freilich u.a. OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 26.3.2014, 17 U 150/13).
Die Geldgröße, die sich als solcher Tarif bzw. als günstigste wirtschaftliche Möglichkeit darstellt, ist zu schätzen, § 287 ZPO. Der Rechtsprechung ist es - unabhängig von regionalen Marktdifferenzen - bisher nicht gelungen, zu Mietwagenersatzkosten ein einheitliches Bewertungs- und Schätzungskonzept zu entwickeln, s. Scholten, DAR 2014, 72, 74.
Bei der gebotenen Schadensschätzung können Listen oder Tabellen verwendet werden.
Meinungsunterschiede zur Konkretisierung eines Angriffs gegen eine Liste als Schätzgrundlage verzeichnen in erstinstanzlichen Verfahren insofern häufig die Kernproblematik: Erschütterungsrechtsprechung genannte Äußerungen des BGH werden dahin fehl interpretiert, dass der Schwacke Mietpreisspiegel als Regelgröße zur Bestimmung des bzw. eines Normaltarif gilt. Tatrichter sind indessen weder gehindert noch gehalten, der Schadensschätzung die Schwacke-Liste oder den Fraunhofer-Mietpreisspiegel zugrunde zu legen. Tatrichter müssen ohnehin nicht Tabellen anwenden. Die Verwendung einer geeigneten Tabelle macht lediglich eine Schätzgrundlage in gewissem Umfang transparent(er); vgl. LG Dortmund Urt. v. 1.3.2012, 4 S 97/11.
Die Schadenshöhe darf niemals auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachlicher Erwägungen bestimmt werden. Es dürfen nicht wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen. Ggfs. darf zu für die Streitentscheidung zentralen Fragen auch nicht auf nach Sachlage unerlässliche fachliche Erkenntnisse verzichtet werden.
Unterlagen für die Einschätzung – also ggf. entsprechende Listen – sind grundsätzlich vom jeweiligen Anspruchsteller beizubringen. Wird auf die Beibringung erforderlicher Unterlagen und Anhaltspunkte verzichtet, geht dies zum Nachteil der darlegungsbelasteten Partei. Das Tatgericht ist nicht gehalten, aus Haushaltsmitteln Unterlagen zu beschaffen, ggf. aber im Rahmen einer Beweisaufnahme mit entsprechenden Kostenlasten der Parteien.
Die Kammer hält durchgängig in erstinstanzlichen wie in zweitinstanzlichen Verfahren eine Einschätzung der Mietwagenkosten mit Einholung eines Gutachtens für fernliegend bis ausgeschlossen, zumal allermeist zu erwartende Kosten eines Gutachtens in keinem angemessenen Verhältnis zum streitigen Betrag stehen, s. u.a. Kammer Urt. v. 30.01.2015, 7 O 1216/11. Die dem Tatrichter obliegende Aufgabe i.S.d. § 287 ZPO ist von diesem zu lösen und nicht einem Sachverständigen zu überantworten. Zur Ermittlung von Tatsachen kann der Sachverständige nur dann herangezogen werden, wenn dessen besondere Sachkunde erforderlich ist.
Ist mit konkreten Tatsachen aufgezeigt, dass geltend gemachte Mängel der Schätzungsgrundlage sich auf den zu entscheidenden Fall in erheblichem Umfang auswirken und eine Liste für den betroffenen regionalen Markt den maßgebenden durchschnittlichen Marktpreis nicht realistisch abbildet, darf die betroffene konkrete Liste nicht verwendet werden, eindrucksvoll und überzeugend für den Großraum Düsseldorf OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.4.2015, 1 U 114/14s.
Für den Landgerichtsbezirk Braunschweig hat die (früher wie jetzt nach dem Geschäftsverteilungsplan im Turnussystem zuständige, nicht spezialisierte Berufungs-) Kammer in der Vergangenheit angenommen, dass der Schwacke-Automietpreisspiegel 2006 keine Schätzung eines Normaltarifs zulässt, für die Schadensschätzung deshalb von dem Schwacke-Automietpreisspiegel 2003 auszugehen ist und für eine Zeit danach bis zum Schadensjahr wegen der jährlichen Preissteigerung ein Zuschlag vorzunehmen ist, der für die Zeiträume 2004 bis 2006 mit 2 % pro Jahr angenommen worden ist (u.a. Urt. v. 13.1.2009, 7 S 394/08; Urt. v. 15.1.2009, 7 S 278/08; Urt. v. 13.1.2009, 7 S 93/08). Die Verhältnisse haben sich seitdem verändert.
Bei mehreren die Preise einer Fraunhofer-Erhebung übersteigenden Angeboten auf das teuerste Angebot zurückzugreifen - so offenbar OLG Koblenz, Urt. v. 2.2.2015, 12 U 925/13 -, entspricht nach Auffassung der Kammer nicht dem Prinzip des § 249 BGB.
e)
OLG Koblenz, Urt. v. 2.2. 2015, 12 U 925/13 (s. auch OLG Koblenz, Urt. v. 2.2.2015 12 U 1429/13) will Geschädigten, die binnen Wochenfrist nach dem Unfall einen Mietwagen übernehmen, einen Zuschlag von 20 % auf einen Grundmietpreis wegen unfallspezifischer Sonderleistungen zubilligen. Denn in dieser Zeit müsse der Geschädigte ggf. schnell auf ein Mietfahrzeug zugreifen können, Mietdauer und Haftungsfrage seien häufig ungewiss. Damit ein Mietwagenunternehmen flexibel reagieren könne, würden erhöhte Vorhaltekosten anfallen und sei der pauschale Aufschlag von 20 % auf den Normaltarif gerechtfertigt.
Dem folgt die Kammer in dieser Allgemeinheit und mit solchen Prozentrahmen nicht. Die Kammer sieht insoweit zudem eine Abweichung von dem Urteil des OLG Celle v. 29.2.2012, 14 U 49/11, das einen pauschalen prozentualen Aufschlag auf den Normaltarif nicht für gerechtfertigt hält, wenn bei der Anmietung weder eine unfallbedingte Not- oder Eilsituation vorgelegen hat noch der Geschädigte nachweist, nicht über eine Kreditkarte oder sonst ausreichende finanzielle Mittel zur Vorfinanzierung der Anmietung verfügt zu haben.
Tarife können bei Vermietung an Unfallgeschädigte höher sein als bei Vermietung an Selbstzahler, weil die Unfallsituation den gegenüber höheren Preis rechtfertigt und besondere Leistungen des Vermieters durch die Unfallsituation veranlasst sind. Solche Leistungen bestehen regelmäßig im höheren Verwaltungsaufwand und Zinsverlusten aufgrund längerer Zahlungsfrist. Die Notwendigkeit, Personal rund um die Uhr zu beschäftigen, um eine Vermietung zu jeder Tageszeit möglich ist, und die häufige Notwendigkeit, das Mietfahrzeug dem Kunden direkt zur Verfügung stellen zu können, sind Leistungen, die jedenfalls dann erforderlich erscheinen sind, wenn die Fahrzeuganmietung durch Zwänge der Unfallsituation gekennzeichnet ist und für die der Schädiger wegen seines Ursachen- und Verantwortungsbeitrags verantwortlich ist. Höhere Kosten sind in solchen Fällen – auch - betriebswirtschaftlich veranlasst. Die Inanspruchnahme entsprechenden Leistungen ist gerechtfertigt, also schadensrechtlich als erforderlich zu bewerten (vgl. BGH NJW 2006, 360).
Die Kammer hat noch im Urt. v. 23.5.2013, 7 S 380/12, die Frage, ob wegen unfallbedingter Zusatzkosten ein Aufschlag von 10% oder u.U. von bis zu 20% auf einen errechneten bzw. geschätzten, ortüblichen (regelmäßigen Normal-) Tarif in Betracht kommt, von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls abhängig gemacht. Denn welche konkreten Bemühungen zur Ermittlung des günstigsten Mietwagentarifs von einem Geschädigten abzuverlangen sind, ist einzelfallbezogen unter Berücksichtigung der konkreten Situation zu beurteilen. Dem wird indessen die beschrieben Einschätzung über den konkreten anteiligen Aufwand für die ersten drei Werktage (ggf. zzgl. Sonn-, Feiertage) eher gerecht.
Überzeugende Grenzen für die Bemessung und Einschätzung eines Aufschlags auf den Wert, den die Praxis für einen Normaltarif hält, sind indessen nicht wirklich zu finden. Auch dies spricht für die Einschätzung über den konkreten anteiligen Aufwand für die ersten drei Werktage.
Das Vorfinanzierungsrisiko und das Risiko der Reduzierung einer Bewertung von Haftungsanteilen am Unfallgeschehen ist im Übrigen eher ein Problem, das den individuell Geschädigten betrifft, und vermag kaum als Teil des Merkmals der Erforderlichkeit einen (im Vergleich mit Selbstzahlern) höheren Tarif zu legitimieren.
Ohnehin hat der Kläger nach der Anlage BK 3 über eine Kreditkarte verfügt. Demgegenüber hat der Kläger geschwiegen und schweigt er in der Berufungsinstanz weiter.
Internet-Angebote oder die Nachschau im Internet lässt plausible Größenordnungen einschätzen, um der Frage eines etwaigen Mangels einer Liste oder Tabelle zu Autovermietungen nachzugehen oder andere Dissonanzen aufzuhellen. Entscheidungssicherheit ergibt sich so und darüber aber nicht.
Konkret günstige(re) Angebote für den Geschädigten in der Unfallsituation lassen sich durch Internet-Angebote nicht erschließen.
f)
Im Anschluss an eine verbreitete Ansicht tritt die Kammer angesichts der aktuellen, veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse und der geänderten, aktuellen Listengrundlagen für eine Kombination der Schwacke-Liste und des Fraunhofer-Mietpreisspiegels in der Weise ein, dass aus der Summe der einschlägigen Mietpreise dieser Listen das arithmetische Mittel zu bilden ist.
Da die Schwacke-Liste zu überhöhten Werten führen soll, die Fraunhofer-Liste aber zu zu geringen Werten, lässt das arithmetische Mittel einen annähernd realistischen Wert erkennen. Dies gilt jedenfalls hinsichtlich der Listen seit 2008, Kammer Urt. v. 23.5.2013, 7 S 380/12, dazu Gutt, jurisPR-VerkR 19/2013 Anm. 3; s. auch LG Stuttgart, Urt. v. 7.8.2015, 24 O 421/14, bei juris Rn. 33 ff., ohne dass freilich die Zumutbarkeit eines höheren oder geringeren Bearbeitungsaufwands für Gerichte entscheidungstragend sein kann, von dem aber LG Stuttgart a.a.O. Rn. 36 spricht.
g)
Zur Errechnung des Mittelwertes ist auf den Postleitzahlenbezirk des Anmietorts abzustellen, also regelmäßig den Postleitzahlenbezirk des Vermieters (OLG Köln, Urt. v. 30.7.2013, 15 U 186/12), nur dann nicht, wenn wegen der besonderen örtlichen Lage beim Geschädigten oder wegen Verletzung einer Schadensminderungspflicht anderes geboten ist.
h)
Relevant ist grundsätzlich die Fahrzeugklasse des bei dem Unfall beschädigten Fahrzeugs.
Als Fahrzeugklasse bezeichnet man eine abgegrenzte Gruppe von Pkw-Modellen, die von der Form, von ihrer Größe oder preislich untereinander konkurrieren. Bisher durchgängige Praxis bei Abrechnung von Mietwagenkosten als Schadensfolge ist es, der Schwacke – Eingruppierung zu folgen, soweit es eine solche gibt. Dabei darf zugleich nicht ignoriert werden, dass die aktuell übliche Mietwagenklassifizierung bei Autovermietungen nach einem vierstelligen Code abhängig von verschiedenen Parametern wie Größe, Ausstattung und Antrieb erfolgt, nicht nach Herstellern oder Modellen.
Fahrzeugtypen Audi A6 werden nach Klägervortrag in die Mietwagenklassen 7 - 10 eingestuft (Bl. 283 mit Anlage), wobei das Fahrzeug des Klägers nicht (mehr) aufgeführt ist.
Von der Beklagten ist bereits erstinstanzlich herausgestellt worden (Bl. 144), dass der Unfallwagen der Mietwagenklasse 7 (wie auch klägerseits selbst in der Abtretungserklärung vom 30.8. ohne Angabe einer Reparaturdauer - Bl. 145 - festgehalten) zuzuordnen ist. Die Beklagte bezieht sich auch auf Klasse bzw. Gruppe 6 wegen des 17 Jahre alten Fahrzeugs; Bl. 270.
Das Amtsgericht hat festgestellt (AGU 5, Bl. 177), es sei die Klasse 7 maßgebend. Zugleich spricht es vom Ersatzfahrzeug nach Klasse 6.
Klägerseits wird nun Sachverständigenbeweis angeboten (Bl. 273) für eine Einstufung in Mietwagenklasse bzw. Gruppe 8 oder 9, jedenfalls 7 zum Audi A 6 Avant 110 kw. Ein Gutachten ist indessen nicht einzuholen. Es drängt sich nicht auf, für die Nachschau in einer Schwacke-Liste zu einer Einstufung in eine Gruppe einen Sachverständigen hinzuzuziehen. Ob der erstinstanzlich eingeschaltete Sachverständige von Mietwagenklasse 8 ausgegangen sein mag und für Ersatzfahrzeuge auf 5 abgestellt haben mag, kann zugleich auf sich beruhen.
Grundsätzlich ist zur Berechnung des Normaltarifs die Fahrzeuggruppe heranzuziehen, der das geschädigte Fahrzeug zuzuordnen ist. Soweit klägerseits geltend gemacht worden, der Kläger sei berechtigt gewesen, ein Fahrzeug aus der Gruppe 7 anzumieten (Bl. 297), führt dies indessen zu Anspruch auf Erstattung von Kosten für einen Mietwagen, den er nicht in Anspruch genommen hat.
Zu den tatsächlichen, konkreten und zugleich wegen und zu der Erforderlichkeit i.S.d. § 249 BGB geschätzten Mietwagenkosten bleibt es bei dem Rechtsgrundsatz, dass es für Mietwagenkosten keinen fiktiven Ersatz gibt. Es ist stets nur auf die realen Kosten abzustellen. Klägerseits ist für Gruppe 5 angemietet worden. Deshalb ist zur Abrechnung des durchsetzbaren Betrags hier auf Gruppe 5 abzustellen.
Der Konsumverzicht, der damit verbunden ist, ein Fahrzeug aus einer niedrigeren Gruppe anzumieten, legitimiert keinen abstrakten Mietwagenkostenersatz, sondern bleibt ersatzlos. Abstrakt kann es nur um Nutzungsausfall gehen. Neben einem konkreten Mietwagenkostenersatz besteht für ein- und denselben Zeitraum ein entsprechender Geldausgleichsanspruch aber nach anerkannter Rechtsprechung nicht.
Bei der Ermittlung des Normaltarifs gehe es zwar um die Ermittlung, welche Kosten der Geschädigte maximal gegenüber der gegnerischen Versicherung geltend machen darf. Dafür ist indessen nicht fiktiv eine Mietwagengruppe relevant, in die das beschädigte Fahrzeug eventuell einzuordnen sein könnte – wenn es den einen Zustand gehabt hat, der gruppentypisch ist, wie der Geschädigte anschaulich zu schildern hätte – woran es hier fehlt - und wie ggf. vom Geschädigten (u.U. im Totalschadenfall) gegenüber einem Bestreiten durch die Schädigerseite nachzuweisen wäre.
Zu berechnen ist hier ohnehin und im Übrigen nach Gruppe 5 auch wegen der unstreitigen Laufleistung und des unstreitigen Alters des Fahrzeugs ohne präzise weitere Sachschilderung des Klägers .
Ein Konsumverzicht wird im Einzelfall in der Schadensbilanz aufgefangen durch Nichtanrechnung eines ersparten Aufwands.
i)
Grundsätzlich kommt es auf das Anmietjahr an. Bei einem Unfallereignis und der Anmietung im Dezember ist es sachgerecht, Listen betreffend das Folgejahr heranzuziehen, Kammer Urt. v. 23.5.2013, 7 S 380/12.
j)
Bei den Werten aus der Schwacke-Liste ist vom Modus (gewichteten Mittel = häufigst genannter Preis) auszugehen. Nur für den Fall, dass kein solcher Modus angegeben ist, ist vom ausgewiesenen nahen (arithmetischen) Mittel auszugehen. Soweit die Fraunhofer-Liste keinen Modus enthält, ist an das in der Liste ausgewiesene Mittel erhobener Einzelwerte anzuknüpfen.
Nach Auffassung der Kammer wird die Schätzung demgegenüber nicht dadurch plausibler und wirklichkeitsnäher, dass jeweils ein arithmetisches Mittel für jede Liste gebildet bzw. aus einer Liste entnommen und erst aus den sich so ergebenden zwei Werten für beide Listen (wiederum) ein (gemeinsames) arithmetisches Mittel berechnet wird; so jedoch OLG Bamberg, Urt. v. 4.8.015, 5 U 272/14.
Listenwerte sind vor der Mittelwertbildung zu den Listen nicht zusätzlich um konkrete Beträge für eine Haftungsbefreiung unter 500 oder 1.000 Euro (Vollkasko/Selbstbeteiligung) oder aus einer Nebenkostentabelle in voller Höhe oder zur Hälfte zu erhöhen oder zu verändern. Denn es gibt keine abstrakten Ansätze innerhalb der Systeme, die gleichmäßige und gleichwertige(re) Basis ermitteln lassen können. Dass die Listen teilweise unterschiedliche Grundpositionen aufnehmen, macht gerade einen Unterschied aus, der es verwehrt auf die eine oder die andere Liste als absolut geeignet abzustellen und für die Schätzung über die Mittelwertbildung zu den Listenergebnissen spricht.
Hinsichtlich der in der Praxis unterschiedlich gelösten Frage, welche Abrechnungseinheit für die Ermittlung des Normalpreises zur relevanten Mietdauer anzuwenden ist, ist die Kammer im Urt. v. 23.5.2013, 7 S 380/12, dafür eingetreten, die erforderliche Gesamtmietzeit in entsprechende maximale Zeitabschnitte von 7 Tagen bzw. 1 Woche, 3 Tagen und 1 Tag aufzuteilen und sodann Preise aus Tabellen zu ermitteln. Dies ist indessen nur eine mögliche Schätzungsidee. Mit OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.4.2015, 1 U 114/14, und OLG Köln, Urt. v. 30.7.2013, 15 U 186/12, tritt die Kammer nun dafür ein, für die pauschalierende Mittelwertbildung im Hinblick auf die tatsächliche Gesamtzeit den höchsten realen Anmietzeitraum heranzuziehen und daraus durch Teilung einen Tageswert einzuschätzen. Das achtet auf die Bedeutung der Tage, hat nichts mit Scheingenauigkeit zu tun. Anschließend ist mit der Zahl der Miettage zu multiplizieren, die nach den vorstehenden Erwägungen der Kammer für die Mittelwertbildung noch zur Schätzung heranzuziehen sind.
Gelegentlich wird eine Abrechnung auf Tagessatzbasis bei längerer Anmietung für nicht erlaubt oder nicht gerechtfertigt gehalten. Argumentiert wird mit fixen, von der Dauer der Anmietung unabhängigen Kostenfaktoren (die dann mehrfach angesetzt würden) oder umgekehrt. Da es aber lediglich um Einschätzungsaspekte geht, die nah an die Wirklichkeit heranführen sollen, aber aus sich heraus die Realität nicht abzubilden vermögen, kommt es auf betriebswirtschaftliche Realgrößen insofern nicht an.
Darauf, ob dem Geschädigte höhere Tagespreise konkret in Rechnung gestellt worden sind, kommt es - auch angesichts des § 308 ZPO - nicht an. § 308 ZPO begrenzt nur die Durchsetzbarkeit einer Forderung auf von der Klagepartei insgesamt wegen des Mietwageneinsatzes eingeklagten Betrag und begrenzt nicht einzelne Berechnungselemente bzw. Rechenposten, die als solche höher sein dürfen als ein in der konkreten Rechnung ausgewiesener (korrespondierender) Betrag.
k)
Konkrete kausale Zusatzkosten sind nach Maßgabe der wirtschaftlichen, objektiv-subjektiven Erforderlichkeit ersatzfähig, soweit sich diese nach den örtlichen und zeitlichen Verhältnissen im Rahmen des üblichen bzw. angemessenen bzw. erforderlich halten und der Geschädigte insofern nicht seine Schadensminderungspflicht missachtet, vgl. Kammer Urt. v. 23.05.2013, 7 S 380/12. Mit vergleichsweise höheren Schwacke-Tarifen sind solche Zusätze nicht als abgegolten anzusehen. Sonderleistungen sind insbesondere - abhängig vom Einzelfall - konkret angefallene und gezahlte bzw. zu zahlende Kosten einer Haftungsbefreiung (also zur Vollkaskoversicherung) und Zuschläge im Winterhalbjahr z.B. für Winterreifen.
Unter dem Aspekt der Erforderlichkeit ist im Einzelfall zu prüfen, ob und inwieweit es sich um eine Sonderleistung handelt, die Autovermieter üblicherweise und angemessen gegen zusätzliche Zahlung erbringen. Über Zusatzkosten ist für Autovermieter nicht ein Weg zu eröffnen, Beträge in Rechnung stellen und vom Schädiger und dessen Haftpflichtversicherer aufbringen zu lassen, die nach Maßgabe des § 249 BGB von der Rechtsprechung nicht akzeptiert werden.
Auf Angaben in Nebenkostentabellen (des Schwacke-Automietpreisspiegels) kommt es nicht ausschlaggebend an. Nebenkostentabellen geben allenfalls einen gewissen Anhaltspunkt dafür, inwiefern eine Nebenposition akzeptabel sein kann, weil sie üblich ist und den Verkehrsgepflogenheiten entspricht.
Bei den tatsächlich aus der konkreten Rechnung ersichtlichen Kosten sind – dem Prinzip der konkreten Schadensberechnung entsprechend - nur diese realen Kosten maßgebend. Es ist nicht etwa auf Basis einer Nebenkostentabelle abstrakt abzurechnen. Abstrakt oder fiktiv ist ein Gebrauchsentgang nur über die Regeln für den Nutzungsausfall abzurechnen.
Bei umsatzsteuerpflichtigen Leistungen sind Umsatzsteuern nach deutschem Steuerrecht und nach deutschem Schadensrecht anzusetzen.
aa)
Um eine zusätzliche Kostenposition für eine Anmietung außerhalb regelmäßiger Öffnungszeiten, eine erstattungsfähige Notdienstgebühr kann es mit der vorbezeichneten Einschätzung für die ersten Tage allerdings niemals gehen.
bb)
Formulierungen in Mietverträgen sind zum Teil nicht eindeutig. Eine Haftungsfreistellung bedeutet nicht schlechthin den Haftungsausschluss. Meist ist dies indessen nicht entscheidungserheblich.
Denn konkrete Kosten für eine Haftungsreduzierung bei Anmietung eines Ersatzfahrzeugs hält die Kammer regelmäßig in voller angemessener Höhe für erstattungsfähig, nicht nur im hälftigen Umfang und dies unabhängig davon, ob das bei dem Verkehrsunfall beschädigte Fahrzeug voll- oder teilkaskoversichert war, Urt. v. 23.05.2013, 7 S 380/12. Grundsätzlich hat jeder Betroffene ein schutzwürdiges Interesse, für Kosten der eventuellen Beschädigung des Mietfahrzeugs allenfalls in geringem Umfang selbst aufkommen zu müssen, zumal Mietwagen regelmäßig neuer und höherwertiger sind als das beschädigte Fahrzeug, was einem erhöhten wirtschaftlichen Risiko des Mieters führt.
Soweit in jüngere Tabellen Kosten einer Vollkaskoversicherung mit unterschiedlichen Höhen der Selbstbeteiligung eingepreist sind, wird mittels des arithmetischen Mittels in gewisser Weise das zusätzliche Haftungsrisiko bei Anmietung eines hochwertigeren Mietwagens ausgeglichen.
Indessen handelt es sich um Schätzfaktoren mit unterschiedlichen Schätzelementen, die nicht verlangen, einem Selbstbeteiligungsansatz von 750 € - 950 € (Fraunhofer 2014) oder 500 € - 1500 € (Schwacke 2014) nachzugehen. Es kann also eine Zusatzposition nicht nur geltend gemacht werden, wenn ein Selbstbehalt unter den in Tabellenwerte eingeflossene Selbstbehalte (je nach Liste auch von 500 € bis 1.000 €) ausdrücklich abgesprochen ist.
Kosten für die Haftungsbefreiung sind ggf. zeitanteilig zu schätzen.
Es gibt keinen Maximalbetrag pro Tag von z.B. 2 € oder einen sonst abstrakt verbindlichen Tagessatz.
cc)
Im Urt.v.13.1.2009, 7 S 93/08, hat die Kammer als ihr durch Internetrecherchen bekannt bezeichnet, dass die Zurverfügungstellung von Winterreifen regelmäßig nur gegen zusätzliche Gebühr erfolgt. Dazu ist als gerichtsbekannt zugrunde gelegt worden, dass entstehende Kosten durchschnittlich 11,- € täglich.
Dies bedeutet aber nicht, dass die Kammer mit jenem Urteil zu Verhältnissen in 2007 abstrakt den Kostenrahmen für Winterreifen als gerichtsbekannt festschreiben wollte oder konnte.
Indessen ist der Neupreis pro Reifen nicht außer Acht zu lassen. Soll sich von daher eine Obergrenze der Erstattungsfähigkeit ergeben, bedarf es indessen näheren Sachvortrags der Schädigerseite zu Art, Qualität und Preis pro Reifen, nicht allgemein spekulative Andeutungen.
dd)
Kosten für die Einräumung der Möglichkeit, das Fahrzeug einem Zusatzfahrer zu überlassen, sind nur erforderlich, wenn die Überlassung des Mietfahrzeuges an einen weiteren Fahrer den Gepflogenheiten entspricht und real wahrscheinlich ist, Kammer, Urt.v.13.1.2009, 7 S 93/08.
ee)
Kosten der Zustellung und Abholung des Fahrzeuges hat die Kammer früher in einem (Unfallersatz-) Zuschlag bzw. in einem Aufschlag wegen Mehrleistungen und –Risiken bei Vermietung im Unfallersatzgeschäft aufgehen lassen. Dies gilt so nicht mehr.
l)
Der ersparte Eigenaufwand für das eigene Fahrzeug wegen der Nutzung eines fremden Fahrzeugs ist anzurechnen. Die Mittelwertbildung bedeutet nicht, dass deshalb der Ersparnisabzug auszuscheiden hat, weil über den Mittelwert der angemessene und i.S.d. § 249 BGB erforderliche Betrag eingeschätzt wird. Bei dem Abzug handelt es sich vielmehr um eine zusätzliche Frage nach einem Vorteilsausgleich wegen Gebrauchsvorteils bzw. konkreter Ersparnis.
Grundsätzlich ist die Höhe des vom Geschädigten ersparten Betrages nicht zwingend von der Höhe der Mietwagenkosten abhängig, bei einer teueren Anmietung werden nicht unbedingt höhere Eigenausgaben gespart.
Ersparnisanteile schätzt die Kammer vereinfachend auf 10 % des durchsetzbaren (Normal- bzw. Grund-) Tarifwerts, Urt. v. 13.01.2009, 7 S 394/08, und Urt. v. 10.02.2009, 7 S 404/08. Auf 5% stellt die Kammer pauschalierend bei Anmietung eines klassetieferen Fahrzeugs oder bei älteren beschädigten Fahrzeugen der um 2 Klassen tieferen Anmietung ab. Einen Rechts-, Schätzungsgrundsatz, dass es bei gruppentieferer Anmietung keinen Abzug wegen Eigenersparnis geben darf, kennen die höchstrichterliche Rechtsprechung und § 287 ZPO nicht. Anders als zum abstrakten Nutzungsausfall) kommt es zum konkreten Schaden nicht darauf an, ob klassetiefer angemietet worden ist, Kammer-Urteil v. 13.1.2009, 7 S 394/08; anders offenbar OLG Koblenz, Urt. v. 2.2. 2015, 12 U 925/13.
Die Ersparnis ist nicht von dem Gesamtersatzbetrag abzuziehen.
m) Zu berechnen ist nach alledem der im Streitfall gem. § 287 ZPO durchsetzbare Anspruch wie folgt:
(1) Unfall
29.08.2012
18:05
Mietbeginn/Übernahme des Fahrzeugs, Donnerstag
30.08.2012
11:58
Konkrete Rückgabe des Fahrzeugs
12.09.2012
17:56
(2) Berücksichtigungsfähige Anmietdauer
13 Tage
Der Unfalltag ist nicht zusätzlich als Anmiettag abzurechnen. In Frage kommt bloß ein Nutzungsausfall (ab 18:00) an diesem Tag.
Fahrstrecke von
2.092 km
bismit
2.712 km
620 km
(3) Konkreter Rechnungsbetrag bleibt unberücksichtigt, da es(4) an sofortiger Anmietung fehlt.19%
(5) Fahrzeuggruppe des Unfallfahrzeugs Audi A 6 Avant 110 kw nach AGU 5: 7, geltend gemacht u.a. Bl. 283, fiktiv: 8, Bl. 297: 7
Fahrzeuggruppe des gemieteten Fahrzeugs VW Golf Plus 1,6 TDI Match blue: 5
Erstzulassung: 13.4.1995
Km-Stand:203.688, Bl. 287
PLZ Gebiet: 384
(6) (Regional) Tarif nach Schwacke – Automietpreisspiegel , Modus
Längste Zeitpauschale
umzurechnen für Tage
Nutzungstage
807,30
(7) (Regional-) Tarif nach Fraunhofer Mietpreisspiegel
296,85
551,29
(8) Mittelwert aus (6) und (7)
679,30
(9) Konkrete Zusatzkosten
Vollkasko
235,43
44,73
Zwischensumme
280,16
Gesamt (8) + (9)
914,73
Gesamt zzgl. konkrete USt
959,46
(10) Ersparter Eigenaufwand unberücksichtigt wegen klassetieferer Anmietung
Zahlung
Offene Differenz: 144,46 Euro
Es zeigen sich dabei folgende Unterschiede der rechnerischen Wertansätze:
Tagessatz nach Fraunhofer Mietpreisspiegel als Kalkulationsgröße: 42,41 Euro
Tagessatz nach Mittelwert: 52,25 Euro
Tagessatz nach Schwacke AMP (Modus) als Kalkulationsgröße: 62,10 Euro
5.
Ob und inwiefern ein ergänzender Nutzungsausfallanspruch im Einzelfall in Folge der höchstrichterlichen Rechtsprechung durchgesetzt werden könnte, bedarf im Streitfall keiner abschließender Erwägungen, weil dazu nichts gefordert wird und für den Unfalltag dazu nicht quasi von Amts wegen ein Tageswert einzurechnen ist.
6.
Zum zweitinstanzlich weiter verfolgten Schmerzensgeldbegehren fehlt es aus sich heraus am Erfolg der Berufung eingedenk des Ergebnisses der erstinstanzlichen Anhörung (Bl. 171), worauf im Verfahren ausdrücklich hingewiesen worden ist, ohne dass danach weiterer Vortrag von der Klagepartei gehalten worden ist.
7.
Die Pflicht, Verzugszinsen auf den zuerkannten Betrag zu zahlen, folgt aus §§ 280, 286, 288 BGB.
8.
Ob und welche Aufklärungspflichten ein Mietwagenunternehmer zum verlangten Tarif oder wegen möglicher Tarife mit welchen Folgen bei einer Pflichtverletzung haben kann, ist nicht entscheidungserheblich.
9.
Bei der Kostenentscheidung war – auch – zu beachten, dass erstinstanzlich zu den zwischenzeitlich klägerseits eingeführten An-, Ummelde- sowie Zulassungskosten von 188 Euro bei den Datenangaben 27.6.20112 - 5.10.2012 (Bl. 109) die Zahlung am 30.8.2013 mit einem sofortigen Anerkenntnis i.S.d. § 93 ZPO verbunden worden ist (Bl. 110) und das Erstgericht unangefochten dazu die Klägerseite hinsichtlich der beiderseitigen Erledigungserklärung mit Kosten nach billigem Ermessen belastet hat (Bl. 179).
10.
Es geht freilich nur um die Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze im Einzelfall und die Ausfüllung des Schätzungsfreiraums des Tatrichters in den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gesetzten Grenzen.
Wegen der Frage, bei Anmietung in den ersten 3 Werktagen nach dem Unfall für diesen Zeitraum auf den konkreten (anteiligen) Rechnungsbetrag abzustellen, ist die Revision nicht zuzulassen. Denn dies ist kein eigenständiges Rechtsprinzip, sondern nach Ansicht der Kammer im Rahmen tatrichterlicher Schätzung ein Aspekt der Schadensabrechnung i.S.d. § 287 ZPO, der auf die jeweils besondere Lage des Streitfalls abzustimmen ist.
Die Sicherung der einheitlichen Rechtsprechung lässt jedoch eine Entscheidung des Revisionsgerichts als sachgerecht erscheinen (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 a, 92, 97 ZPO; jedoch trägt der Kläger die Kosten seiner Säumnis allein, § 344 ZPO
§§ 7 StVG, 823 BGB, 115 VVG
§§ 517, 520 Abs. 2 ZPO
§§ 280, 286, 288 BGB
§ 249 BGB
§ 511 ZPO
§ 287 ZPO
§ 529 ZPO
§ 308 ZPO
§ 93 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 249 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: DAR 2014, 72, 74
NJW 2006, 360
7 S 380/12
VI ZR 210/07
7 C 364/10
5 U 272/14
VI ZR 290/11
17 U 150/13
4 S 97/11
7 O 1216/11
1 U 114/14
7 S 394/08
7 S 278/08
7 S 93/08
12 U 925/13
12 U 1429/13
14 U 49/11
24 O 421/14
15 U 186/12
7 S 404/08