Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-07-05, Aktenzeichen OVG 10 S 14/23
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2023:0705.OVG10S14.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Verfahrensgang
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. März 2023 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Stellenbesetzungsverfahren 124/22 für die Leitung des Referats 6 ... im Bundeskanzleramt unter Einbeziehung der Bewerbung des Antragstellers vom 9. August 2022 fortzusetzen, wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsteller.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt, nach Rücknahme im Übrigen, die Fortsetzung eines Auswahlverfahrens zur Besetzung eines Dienstpostens, der die Möglichkeit zur Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 eröffnet.
Der Antragsteller, ein Diplom-Informatiker im Amt eines Regierungsdirektors, trat 2010 in den Bundesnachrichtendienst (BND) ein, war vom August 2015 bis Oktober 2019 im Bundeskanzleramt tätig, davon seit August 2017 im damaligen Referat 6 ..., und wird seitdem erneut im BND verwendet.
Die Antragsgegnerin schrieb im Juli 2022 den Dienstposten des Referatsleiters für das Referat 6 ... des Bundeskanzleramtes mit der damaligen Bezeichnung x ... aus. Als bewerbungsberechtigt benannte sie Beamtinnen und Beamte des höheren Dienstes mindestens der Besoldungsgruppe A 15 sowie vergleichbare, unbefristet Tarifbeschäftigte. Darauf bewarben sich neben dem Antragsteller weitere Informatiker, ein Ingenieur, ein Physiker und Juristen.
Am 28. September 2022 vermerkte die Leiterin der dem Referat 6 ... übergeordneten Abteilung 7, dass bei der Abstimmung der Anforderungen des Dienstpostens den aktuellsten Entwicklungen nicht ausreichend Rechnung getragen worden sei, sich die Anforderungen an die rechtliche Kontrolle so erheblich erhöht hätten, dass auch die der Referatsleitung 6 ... obliegende Fach- und Rechtsaufsicht eine Befähigung zum Richteramt erfordere und aus diesem Grund die Ausschreibung zu beenden, das Anforderungsprofil anzupassen und eine Neuausschreibung vorzunehmen sei. Daraufhin teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Schreiben des Bundeskanzleramts vom 27. Oktober 2022 mit, die Stellenausschreibung sei abgebrochen worden, da sich nach Einleitung des Besetzungsverfahrens herausgestellt habe, dass die Referatsleitungsstelle juristische Kenntnisse im Umfang einer Volljuristenausbildung erfordere.
Im Januar 2023 schrieb die Antragsgegnerin den Dienstposten der Referatsleitung 6 ... unter Begrenzung des Bewerberkreises auf Personen mit Befähigung zum Richteramt erneut aus und ergänzte dabei den Aufgabenkreis um die Punkte rechtliche Beratung, Prozessvertretung im Einzelfall, Bewertung von Gesetzentwürfen, Erstellung von Formulierungsvorschlägen sowie Prüfung völkerrechtlich relevanter Maßnahmen. Im April 2023 erhielt das Referat 6 ... die Bezeichnung x ... .
Am 14. November 2022 hat der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz gegen den Abbruch des Besetzungsverfahrens beantragt. Er macht geltend, dass der Abbruch des Besetzungsverfahrens seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletze, da die Antragsgegnerin – deren Vortrag er umfassend bestreitet – nicht bewiesen habe, dass ein unabweislicher Grund für den Abbruch vorliege. Er sei aufgrund seines Werdegangs in höchstem Maße für die Referatsleitung 6 ... geeignet, was gleichzeitig den Nachweis erbringe, dass die Stelle nicht zwingend mit einem Volljuristen besetzt werden müsse. Zwar falle der Postenzuschnitt in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das dieser jedoch mit der ersten Ausschreibung ausgeübt und damit einen grundrechtsgleichen Bewerbungs-verfahrensanspruch begründet habe, von dem er sich nur noch dann lösen könne, wenn der Abbruch zwingend, mithin keine andere als die Entscheidung, die Stelle mit einem Volljuristen zu besetzen, verfassungskonform sei, was zugleich Voraussetzung dafür sei, ein solches konstitutives Anforderungsmerkmal aufzustellen. Aus den Akten und dem Vorbringen der Antragsgegnerin erschließe sich nicht, welche erst nach der Veröffentlichung der Ausschreibung bekannt gewordenen Tatsachen dazu geführt hätten, dass die Stelle nur mit einem Volljuristen besetzt werden könne und warum die vermeintliche Erkenntnis erst sechs Wochen nach Eingang seiner Bewerbung erfolgt sei. Die Antragsgegnerin habe vor der Abbruchentscheidung keine Abwägung vorgenommen und keine milderen Mittel erwogen, etwa die juristischen Kompetenzen in den Vorstellungsgesprächen abzuprüfen, den Ausgewählten zur Erprobung auf dem Dienstposten einzusetzen oder zu dessen Beratung einen weiteren juristischen Referenten einzustellen. Zudem sei in der Abteilung 6 ... und im nachgeordneten BND genug juristischer Sachverstand in Gestalt des ständigen Vertreters der Abteilungsleiterin, vorhandener und ausgeschriebener juristischer Referentenstellen im Referat 6 ..., des von einem Volljuristen geleiteten Referats 6 ..., das dem Unabhängigen Kontrollrat zuarbeite und damit für gesamtheitliche Rechtmäßigkeitskontrolle des BND-Handelns zuständig sei, sowie des BND-Rechtsreferats und des dortigen Direktorats Steuerung und Compliance vorhanden. Die neue Ausschreibung diene offensichtlich dem Zweck, ihn nicht in die Auswahl einbeziehen zu müssen, denn sie benenne Aufgaben, die federführend in anderen Referaten und Abteilungen des Bundeskanzleramtes bzw. anderen Ministerien bearbeitet würden.
Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag mit Beschluss vom 22. März 2023 stattgegeben. Es hat ausgeführt, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens, das Vorstufe zu einer Beförderung sei, den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch zum Erlöschen bringe und deshalb eines sachlichen, indes nicht notwendig zwingenden und unabweisbaren Grundes bedürfe, dessen erforderliche Dokumentation Gegenstand der gerichtlichen Prüfung sei. Ob diese Erwägung bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung hätte angestellt werden können, sei jedenfalls dann unerheblich, wenn – wie hier – nichts dafür spreche, dass diese nur vorgeschoben worden sei, um das erwünschte Ergebnis zu rechtfertigen. Geänderte Anforderungen an einen Dienstposten könnten ein sachlicher Grund dafür sein, ein mit dem überholten Anforderungsprofil eingeleitetes Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, solle aber – wie hier – ein konstitutives Merkmal in das Anforderungsprofil aufgenommen werden, könne nur ein zulässiges konstitutives Merkmal den Abbruch rechtfertigen. Hierfür müsse es nicht nur sinnvoll, sondern zwingend sein, dass der Referatsleiter Jurist sei, um die Aufgabe der Referatsleitung zu erfüllen, ohne dass insoweit eine Einschätzungsprärogative der Antragsgegnerin bestehe. Solches ergebe sich weder aus dem Abbruchvermerk noch aus dem substanzarmen Verfahrensvortrag der Antragsgegnerin, wobei die Kammer es für möglich halte, dass sie mit den BND-bezogenen Arbeitsabläufen des Referats und des Bundeskanzleramts nicht hinreichend vertraut sei. Das Referat habe seine schon bisherigen Aufgaben der Fach-, Rechts- und Dienstaufsicht seit dem Weggang des juristischen Referatsleiters erfüllt, ohne dass ein Mangel aufgetreten sei. Die geänderte Leistungsbeschreibung der Stellenausschreibung vom 11. Januar 2023 vermöge eine vor dem Abbruch vorgenommene Änderung der Referatsleitungsaufgaben nicht zu belegen. Der Abbruchvermerk bestätige, dass die Begleitung des Unabhängigen Kontrollrats Aufgabe des Referats 6 ... sei und erkläre nicht, warum es nunmehr zwingend sei, dass der Referatsleitung 6 ... nicht durch die beiden juristischen Referenten zugearbeitet werden könne. Weder das in Bezug genommene Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Mai 2020 – 1 BvR 2835/17 – noch das BND-Gesetz sehe eine Vorfeldbegleitung durch das Bundeskanzleramt zusätzlich zur institutionellen Kontrolle durch den Unabhängigen Kontrollrat vor, und das zum Bayerischen Verfassungsschutzgesetz ergangene Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 26. April 2022 – 1 BvR 1619/17 – lasse keinen Bezug zum BND erkennen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg. Die von der Antragsgegnerin dargelegten Gründe, auf die sich die Prüfung des Oberverwaltungsgerichts nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt, rechtfertigen es, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Antrag des Antragstellers auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zurückzuweisen.
1. Mit Erfolg wendet sich die Beschwerde gegen die entscheidungstragende Argumentation des Verwaltungsgerichts, dass vorliegend kein sachlicher Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens gegeben sei.
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens, welches den Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers zum Erlöschen bringt, eines sachlichen Grundes bedarf (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – BVerwG 2 A 3.13 –, juris Rn. 17 ff.; Beschluss vom 21. Dezember 2022 – BVerwG 1 W-VR 18.22 –, juris Rn. 31 f.). Ob insoweit lediglich der Grund sachgerecht sein muss, sich von der bisherigen Ausschreibung zu lösen, ohne dass bereits die konkrete Form der Neuausschreibung feststehen muss – wie es die Antragsgegnerin meint –, oder ob ein Abbruch in der Absicht, im Rahmen der Neuausschreibung ein konstitutives Anforderungsmerkmal zu bestimmen, nur dann sachgerecht sein kann, wenn die künftige Ausschreibung in rechtmäßiger Weise ein solches konstitutives Anforderungsmerkmal festlegen darf – wie es das Verwaltungsgericht meint –, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn jedenfalls hat die Antragsgegnerin mit der Beschwerde erfolgreich dargelegt, dass das Erfordernis der Befähigung zum Richteramt ein zulässiges konstitutives Auswahlkriterium für die weiterhin beabsichtigte Vergabe des Dienstpostens der Referatsleitung 6 ... im Bundeskanzleramt darstellt (a.) und der Antragsteller hat nicht dargetan, dass dieser Umstand nur vorgeschoben worden ist und der Abbruch stattdessen aus sachwidrigen Gründen erfolgte (b.).
a. Die Befähigung zum Richteramt stellt ein zulässiges konstitutives Auswahlkriterium für die Vergabe des Dienstpostens der Referatsleitung 6 ... dar.
aa. Die Besetzung dieses Dienstpostens hat vorliegend Vorwirkungen auf die Vergabe eines höheren Statusamtes, weil Referatsleitungen im Bundeskanzleramt grundsätzlich in Ämtern der Besoldungsgruppen A 16 und B 3 wahrgenommen werden und die bisherigen bzw. künftig zu erwartenden Bewerber ein solches zumeist nicht innehaben. Da es somit nicht um eine bloße Dienstpostenkonkurrenz, sondern um den Zugang zu einem neuen, statusrechtlich höheren Amt geht, ist die Auswahl nach dem Grundsatz der Bestenauslese anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG benannten Kriterien zu treffen. Bezugspunkt für den vorzunehmenden Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich ist dabei das konkret angestrebte Amt. Maßgeblich ist insoweit der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist. Der Dienstherr kann durch die Festlegung eines Anforderungsprofils die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen in Bezug auf den Aufgabenbereich des konkreten Amtes bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisieren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 -, juris Rn. 76 m.w.N; zum Ganzen: OVG Bln-Bbg, Beschluss des Senats vom 17. September 2018 – OVG 10 S 72.17 –, juris Rn. 16).
Dabei obliegt es grundsätzlich dem organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß bei der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind (BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, juris Rn. 16). Es fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüft werden kann, wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht. Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 25).
Diese Organisationsgewalt des Dienstherrn unterliegt allerdings den durch die (grund)gesetzlichen Vorgaben gesetzten Schranken. Hat die Besetzung eines Dienstpostens – wie im vorliegenden Fall – zugleich Vorwirkungen auf die spätere Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sind schon bei der Dienstpostenvergabe die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 26). Dies gilt auch bei der Bestimmung eines Anforderungsprofils. Wird mit diesem der Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung gesteuert und eingeschränkt, so darf dies nur aufgrund sachlicher Erwägungen und unter Wahrung des Grundsatzes der Bestenauslese erfolgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, juris Rn. 17 f.). Dass Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das erstrebte Statusamt sein muss, ist daher bereits bei der Bestimmung des Anforderungsprofils zu beachten. Eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens ist damit grundsätzlich nicht zu vereinbaren (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – BVerwG 2 VR 1.13 –, juris Rn. 28, 30; Beschluss vom 23. März 2021 – BVerwG 2 VR 5.20 –, juris Rn. 25).
Die Rechtsprechung verkennt indes nicht, dass es Fälle gibt, in denen nicht alle Laufbahnangehörigen in der Lage sind, die Aufgaben jedes ihrem Statusamt zugeordneten Dienstpostens auszufüllen, und trägt diesem Umstand durch Ausnahmen von dem vorgenannten Grundsatz Rechnung. In solchen Fällen kann die Vorgabe spezifischer Eignungsanforderungen im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich werden, denn andernfalls wäre der Dienstherr gezwungen, Dienstposten mit hierfür nicht geeigneten Bewerbern zu besetzen. Solche Ausnahmen sind indes nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen, die der Dienstherr darzulegen hat und die voller gerichtlicher Kontrolle unterliegen, können sich angesichts der Diskrepanz von Laufbahnbreite und Fächervielfalt insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben. Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 34 ff.; Beschluss vom 23. März 2021 – BVerwG 2 VR 5.20 –, juris Rn. 26 f.).
Gebilligt hat die obergerichtliche Rechtsprechung daher unter anderem das Erfordernis von Sprachkenntnissen für Dienstposten, auf denen Verträge mit ausländischen Partnern geschlossen werden (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 36), sowie das Erfordernis der Befähigung zum Richteramt für eine Referatsleitung im Bundesnachrichtendienst, die im Kern mit der Kontrolle nach dem G-10-Gesetz unter anderem Rechtsangelegenheiten betraut war (ebd., Rn. 38), für die Referatsleitung Ordensangelegenheiten im Bundespräsidialamt, zu deren Kernaufgaben der Dienstherr die Fortentwicklung des Ordensrechts zählte (OVG Bln-Bbg, Beschluss des Senats vom 17. September 2018 – OVG 10 S 72.17 –, juris Rn. 25), und für die Leitung einer mit den Themen Bundes- und Europaangelegenheiten, Entwicklung strategischer Konzepte, Haushalts- und Förderungsrecht, Vertretung in arbeits- und beamtenrechtlichen Angelegenheiten, Verwaltungsmodernisierung, zentrale Rechtsangelegenheiten sowie Wahrnehmung der Fach- und Rechtsaufsicht befassten Abteilung eines Landesministeriums (Sächs. OVG, Beschluss vom 21. Januar 2016 – 2 B 327/15 –, juris Rn. 12).
bb. Nach dieser Maßgabe hat die Antragsgegnerin erfolgreich dargetan, dass im vorliegenden Fall die Befähigung zum Richteramt eine zwingende Voraussetzung für die Leitung des Referates... im Bundeskanzleramt ist.
Sie hat dargelegt, dass Aufgabe des Referates 6 ..., das aufgrund des Gesetzes zur Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung des BND vom 23. Dezember 2016 im August 2017 eingerichtet worden ist, die Fach- und Rechtsaufsicht über diejenigen Direktorate des BND ist, die sich mit technischer Aufklärung und Cyber-Intelligence befassen, und diese laufende Aufsichtszuständigkeit selbständig neben die Aufgaben des Referates 6 ... tritt, das federführend für Rechtssetzungsfragen, Gerichtsverfahren und den Umgang mit dem Unabhängigen Kontrollrat zuständig ist. Sie hat weiter dargelegt, dass sich die fachaufsichtliche Prüfung des Referats 6 ... nahezu immer aus einer technischen und einer juristischen Bewertung des Sachverhalts zusammensetzt und dass bei rechtlich fehlerhaften Bewertungen im Rahmen der technischen Aufklärung die Gefahr besteht, entweder Grundrechte zu verletzen oder aber bestehende rechtliche Räume nicht für die Aufklärung zu nutzen sowie einen rechtlichen Anpassungsbedarf nicht frühzeitig zu erkennen. Vor allem jedoch hat sie dargelegt, dass der Referatsleitung gemäß § 9 Abs. 2 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO) sowohl die Leitung und Führung des Referats als auch die eigene Bearbeitung herausgehobener Angelegenheiten obliegt, sie deshalb für die Erfüllung der Referatsaufgaben verantwortlich Sorge zu tragen hat, und dass es dieser Rolle widerspräche, würden bedeutsame Fragestellungen referatsintern nur auf Referentenebene bearbeitet und in referatsexternen Abstimmungs- bzw. Eskalationsprozessen, deren Teilnehmer oft ebenfalls die Befähigung zum Richteramt besitzen, nicht eigenständig durch die Referatsleitung vertreten werden. Schließlich hat sie dargelegt, dass die Verrechtlichung der Aufgaben des Referats 6 ... regierungs- und politikseitig gewollt ein andauernder Prozess ist, wie dies auch aus dem Koalitionsvertrag 2021-2025 (vgl. dort S. 16: Digitale Bürgerrechte und IT-Sicherheit sowie S. 108 f.: Freiheit und Sicherheit) hervorgeht.
Diese Umstände genügen für den Nachweis, dass es sich bei der eigenverantwortlichen Bearbeitung juristischer Fragestellungen im Zusammenhang mit der laufenden Aufsicht über die BND-Tätigkeit in den Bereichen technischer Aufklärung und Cyber-Intelligence um eine Kernaufgabe der Referatsleitung 6 ... des Bundeskanzleramtes handelt, die es im Gegenzug zwingend erforderlich macht, dass die Referatsleitung über die Befähigung zum Richteramt verfügt. Die darüber hinausgehenden, seitens des Verwaltungsgerichts und des Antragstellers für erforderlich erachteten Konkretisierungsanforderungen sind überspannt und verfehlen den mit der ausnahmsweisen Zulässigkeit konstitutiver Anforderungsmerkmale verfolgten Zweck, die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung dadurch sicherzustellen, dass der Stelleninhaber alle Fachkenntnisse besitzt, die erforderlich sind, um den vom Dienstherrn im Rahmen seines Organisationsermessens zugeschnittenen Dienstposten effektiv auszufüllen. Insbesondere genügt es angesichts der in § 9 Abs. 2 GGO vorgenommenen Verantwortungszuweisung an die Referatsleitung, dass der Dienstherr selbst den juristischen Teilaspekten der Fachaufsichtstätigkeit maßgebliche Bedeutung beimessen will, denn zu seinem Organisationsermessen gehört es, die inhaltlichen Schwerpunkte der Referatsaufgaben zu bestimmen. Es handelt sich mithin – entgegen der Ansicht des Antragstellers – nicht um eine sachwidrige Überhöhung, sondern vielmehr um eine zulässige Priorisierung der rechtlichen gegenüber den technischen Teilaspekten der Referatsleitungszuständigkeit im Referat 6 ... Darauf, ob diese Schwerpunktsetzung des Dienstherrn zwingende Folge einer gesetzlichen Regelung bzw. obergerichtlichen Rechtsprechung ist, kommt es – entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts – nicht an. Ebenso wenig ist es – wie der Antragsteller meint – erforderlich, jede potentielle Tätigkeit der Referatsleitung einer Einzelprüfung daraufhin zu unterziehen, in welcher Funktion und Qualifikation diese in der Vergangenheit mit welcher Effektivität ausgeübt worden ist. Auch eine Darlegung, welche konkreten Aufgaben die Referatsleitung in den einzelnen Zuständigkeitsbereichen wahrzunehmen hat, die nicht auch von den juristischen Referenten wahrgenommen werden könnten, ist weder geboten noch wäre sie möglich, denn welche einzelnen Fragestellungen zukünftig auftreten werden und sich als so rechtlich anspruchsvoll, politisch umstritten oder bedeutsam für die Effektivität der Aufgabenwahrnehmung erweisen werden, dass sie von der Referatsleitung wahrzunehmen sind, hängt von so vielen Unwägbarkeiten ab, dass sich dies nicht im Einzelnen vorhersagen lässt. Vielmehr genügt es, dass die allgemeine Erwägung der Antragsgegnerin, eine Über- oder Unterschreitung der dem BND im Bereich technische Aufklärung und Cyber-Intelligence eröffneten Kompetenzen lasse sich nur durch eine rechtssichere Abwägung der gegenläufigen Belange verhindern, deren Gewährleistung in der Verantwortung des Referatsleitung liege, plausibel erscheint.
Unerheblich ist – entgegen der Ansicht des Antragstellers – auch, ob diese Priorisierung juristischer Kompetenzen der Referatsleitung erst im Nachgang der ersten Ausschreibung erfolgt ist oder lediglich erst danach erkannt worden ist, dass eine bereits zuvor gegebene Priorisierung Relevanz für die Ausschreibungskriterien hat, denn auch im letztgenannten Fall ist es dem Dienstherrn nicht zuzumuten, den Dienstposten entgegen der tatsächlichen Erfordernisse zu besetzen. Der Antragsteller verkennt insoweit, dass das Organisationsermessen des Dienstherrn durch den bloßen Umstand der Eröffnung eines Auswahlverfahrens nicht einschränkt wird und dass die Ausschreibung kein schutzwürdiges Vertrauen der Bewerber begründet, der Dienstherr habe sich mit der Ausschreibung hinsichtlich seiner Organisationsgewalt unwiderruflich gebunden (BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – BVerwG 2 VR 4.18 –, juris Rn. 16). Der aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierende Bewerbungsverfahrensanspruch verschafft Bewerbern also keine das Organisationsermessen des Dienstherrn einschränkende Rechtsposition, sondern begründet lediglich den Anspruch, dass das Verfahren nur aus einem sachlichen Grund abgebrochen wird, etwa weil es fehlerhaft ist, und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann, und dass der konkrete Abbruchgrund dokumentiert und mitgeteilt wird (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – BVerwG 2 A 3.13 –, juris Rn. 17 ff., dazu im Folgenden unter 2.). Ein solcher zum Abbruch berechtigender Fehler liegt bereits dann vor, wenn der Dienstposten in der Form, wie er nach dem Organisationsermessen des Dienstherrn ausgeübt werden soll, eine konstitutive Anforderung aufweist, die im Anforderungsprofil der Ausschreibung nicht benannt worden ist, weil ein solches für das laufende Auswahlverfahren verbindlich ist und nicht nachträglich geändert werden kann (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – BVerwG 2 VR 1.13 –, juris Rn. 32). Irrelevant ist hingegen, ob der Dienstherr auch eine andere Organisationsentscheidung hätte treffen können, die ohne das konstitutive Anforderungsmerkmal auskommt, da sein diesbezügliches Organisationsermessen durch den Umstand der Ausschreibung nicht verbraucht wird. Entgegen der Ansicht des Antragstellers war daher vorliegend auch keine Verhältnismäßigkeitsprüfung oder Abwägung vorzunehmen, ob als milderes Mittel, infolge derer eine Referatsleitung ohne Befähigung zum Richteramt effektiv möglich wäre, eine Einzelfallprüfung der Rechtskennnisse, Erprobung der Bewerber, Einstellung weiterer Volljuristen auf Referentenebene oder Verlagerung der juristischen Zuständigkeiten auf andere Organisationseinheiten in Betracht kommt.
Zu Unrecht geht der Antragsteller schließlich davon aus, vorliegend stehe der Festlegung der Befähigung zum Richteramt als konstitutives Anforderungsmerkmals entgegen, dass er selbst aufgrund seiner Qualifikation und Berufserfahrung bestens geeignet bzw. dafür prädestiniert sei, die Leitung des Referates W ... auszufüllen und dadurch der Nachweis erbracht sei, dass es in dieser Position keines Volljuristen bedürfe. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Antragsteller im Vorgängerreferat 6 ... des heutigen Referats 6 ... im Zeitraum August 2017 bis Oktober 2019 als Referent sowie mehrfach als stellvertretender Referatsleiter tätig gewesen ist, in der Beurteilung seines ehemaligen Referatsleiters I ... vom 24. Februar 2023 die bestmögliche Bewertung erhalten hat und ihm bescheinigt worden ist, sich in juristische Fragestellungen stets schnell einarbeiten und diese erfolgreich verteidigen zu können sowie dem Beurteiler aufgrund seiner Mitarbeiterführungs-, Management- und Entscheidungsfähigkeit besonders geeignet erschien, künftig ministerielle Führungsaufgaben zu übernehmen. Bezugspunkt für die Zulässigkeit der Festlegung eines konstitutiven Anforderungsmerkmals sind indes die Fähigkeiten nicht eines konkreten potentiellen Bewerbers, sondern der abstrakten Gesamtheit der nach ihrem Statusamt bewerbungsberechtigten Laufbahnangehörigen. Insoweit genügt es nach der zitierten Rechtsprechung, dass dieser Kreis die Fähigkeit „regelmäßig“ nicht mitbringt und sich auch nicht in absehbarer Zeit verschaffen kann. Auf die Fähigkeiten einzelner Bewerber kommt es nicht an, weil Einzelfälle informellen Qualifikationserwerbs niemals gänzlich auszuschließen sind, die Prüfung ihres Vorliegens jedoch mit einem so hohen Ermittlungsaufwand und Fehlerrisiko verbunden wäre, dass das mit der Festlegung konstitutiver Anforderungsmerkmale verfolgte Anliegen einer anforderungsgerechten Stellenbesetzung unpraktikabel erschwert würde. Lässt sich eine konstitutive Anforderung – hier: Rechtskenntnisse in der Breite und Tiefe eines Volljuristen – mittels eines beruflichen oder universitären Abschlusses nachweisen – hier: zweites juristisches Staatsexamen –, so darf der Dienstherr sich darauf beschränken, einen solchen Abschluss zu fordern, und ist nicht verpflichtet, alle anderen Abschlüsse und berufspraktischen Erfahrungen der Bewerber daraufhin zu überprüfen, ob die damit erworbenen Fähigkeiten das Fehlen eines solchen Abschlusses im Einzelfall zu kompensieren vermögen.
b. Der Antragsteller hat auch nicht dargetan, dass die beabsichtigte Aufnahme des konstitutiven Anforderungsmerkmals der Befähigung zum Richteramt in das Anforderungsprofil der künftigen Ausschreibung von der Antragsgegnerin nur vorgeschoben worden wäre, um ihn von der künftigen Auswahl ausschließen oder ihm einen anderen Bewerber vorziehen zu können. Zutreffend geht er zwar davon aus, dass ein nur vorgeschobener, der Bevorzugung eines anderen Bewerbers dienender oder sonst auf sachwidrigen Erwägungen beruhender Grund den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens nicht zu rechtfertigen vermag (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – BVerwG 2 A 7.09 -, juris Rn. 22; Urteil vom 29. November 2012 – BVerwG 2 C 6.11 –, juris Rn. 25, 27; Urteil vom 3. Dezember 2014 – BVerwG 2 A 3.13 -, juris Rn. 27). Einen solchen Umstand hat er jedoch nicht dargelegt.
Dass die Stellenausschreibung nicht von Anfang an mit dem nunmehr festgelegten Anforderungsprofil erfolgte, stellt keinen Anhaltspunkt für ein nur vorgeschobenes Erfordernis volljuristischer Besetzung der Referatsleitung 6 ... dar. Denn wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, ist es ungeachtet der Hochrangigkeit der Behörde glaubhaft, dass dort ein überholtes Anforderungsprofil gedankenlos erneut für die Ausschreibung verwendet wurde, anstatt sich zunächst zu fragen, welche künftigen Erwartungen an die Referatsleitung 6 ... bestanden. Der Umstand, dass der mit dem vorgefundenen Anforderungsprofil zuletzt ausgewählte Referatsleiter Volljurist war und die Referentin, welche seit geraumer Zeit die Vakanzvertretung der Referatsleitung ausübt, ebenfalls Volljuristin ist, vermag es zudem zu erklären, dass der frühere Verzicht auf ein solches konstitutives Anforderungsmerkmal nicht zu Nachteilen geführt hatte, aufgrund derer sich dessen Erforderlichkeit von Anfang an hätte aufdrängen müssen. Dementsprechend ist es auch nachvollziehbar, dass der Antragsgegnerin erst im Zuge der Sichtung des Eingangs mehrerer Bewerbungen von Personen ohne Befähigung zum Richteramt auffiel, dass sie den Dienstposten nur durch Personen mit dieser Fähigkeit ausgeübt wissen wollte. Dies erklärt entgegen der Annahme des Antragstellers auch, warum der Abbruch erst sechs Wochen nach Eingang seiner Bewerbung erfolgt ist.
Auch stellt es eine zulässige Schwerpunktsetzung im Rahmen des behördlichen Organisationsermessens dar und begründet keinen Anhalt für dessen sachwidrige Ausübung, dass die Antragsgegnerin eine volljuristische Besetzung der Referatsleitung 6 ... ungeachtet dessen vorgesehen hat, dass parallel juristische Referentenstellen in diesem Referat ausgeschrieben wurden bzw. dass auch andere Referate der Abteilung 6 ..., andere Abteilungen des Bundeskanzleramtes und andere Bundesbehörden mit juristischen Fragen der BND-Tätigkeit befasst sind und deren Zuständigkeiten keine spiegelbildliche Reduzierung erfuhr.
Nichts anderes folgt schließlich aus dem Umstand, dass der Abbruchvermerk die Änderung der subjektiven Anforderungen an die Referatsleitung lediglich allgemein mit einer Ausschärfung der Kontrollaufgaben begründet und eine konkrete Ergänzung objektiver Zuständigkeiten der Referatsleitung erst zu einem späteren Zeitpunkt – im Rahmen der im Januar 2023 erfolgten Neuausschreibung – vorgenommen worden ist. Denn die diesbezügliche Ergänzung um die Punkte Beratung bei rechtlichen Fragestellungen, Prozessvertretung im Einzelfall, Bewertung von Gesetzentwürfen, Erstellung von Formulierungsvorschlägen und Prüfung völkerrechtlich relevanter Maßnahmen stellt lediglich eine Konkretisierung dieser Ausschärfung bzw. Priorisierung des rechtlich geprägten Aufgabenteils der Referatsleitung 6 ..., welche, wie vorstehend ausgeführt, tatsächlich bereits im Vorfeld der Abbruchentscheidung erfolgt war.
c. War damit tatsächlich ein sachlicher Grund gegeben, der den Abbruch des Auswahlverfahrens bereits für sich genommen zu rechtfertigen vermag, so kommt es nicht mehr darauf an, ob weiteren Erwägungen im Abbruchvermerk vom 28. September 2022 und der Abbruchmitteilung vom 27. Oktober 2022 – es seien langjährige Erfahrungen in der Fachaufsicht erforderlich sowie übergeordnete personalwirtschaftliche Gründe gegeben – ebenfalls geeignet wären, den Abbruch zu rechtfertigen.
2. Sonstige Fehler der Abbruchentscheidung, aus denen ein Anordnungsanspruch auf Fortsetzung des ersten Stellebesetzungsverfahrens resultieren würde, hat der Antragsteller ebenfalls nicht dargetan.
Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt insoweit ergänzend voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird. Diese Anforderung hat den Zweck, die Bewerber in die Lage zu versetzen, die Beweggründe des Abbruchs nachvollziehen und die Rechtmäßigkeit des Vorgehens einer effektiven gerichtlichen Überprüfung zuführen zu können (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – BVerwG 2 A 7.09 -, juris Rn. 27 f., Urteil vom 3. Dezember 2014 – BVerwG 2 A 3.13 -, juris Rn. 2, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – BVerwG 2 VR 4.18 –, juris Rn. 18, Beschluss vom 21. Dezember 2022 – BVerwG 1 W-VR 18.22 –, juris Rn. 32).
Dem ist die Antragsgegnerin vorliegend gerecht geworden. Der Abbruchvermerk vom 28. September 2022 lässt erkennen, dass der maßgebliche Grund für den Abbruch des Verfahrens in einer Priorisierung des rechtlich geprägten Aufgabenteils der Referatsleitung W ... lag („Ausschärfung der Kontrollaufgaben“, „halten einen Nachvollzug des rechtlichen Aufgabenschwerpunktes … für erforderlich“), die bereits zuvor bestanden hatte, aber bei der Ausschreibung übersehen worden war („bei der Abstimmung der Anforderungen des Dienstpostens wurde bedauerlicherweise… nicht ausreichend Rechnung getragen“). Entsprechendes geht aus der der Antragsteller übermittelten Abbruchmitteilung vom 22. Oktober 2022 hervor („Nach Einleitung des Besetzungsverfahrens hat sich herausgestellt, dass die Stelle … juristische Kenntnisse im Umfang einer Volljuristenausbildung erfordert ... Dies ist insbesondere auf die geänderten … rechtlichen Anforderungen an die komplexe Kontrolle im Rahmen der Aufsicht … zurückzuführen. Dieser Entwicklung hat die Ausschreibung … nur unzureichend Rechnung getragen“).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 9 Abs. 2 GGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 26 L 291/22
1 BvR 2835/17
1 BvR 1619/17
2 A 3.13
2 BvR 1287/16
10 S 72.17
2 BvR 2457/04
2 VR 1.13
2 VR 5.20
2 B 327/15
2 VR 4.18
2 A 7.09
2 C 6.11