Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-07-28, Aktenzeichen 6 U 33/23
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:0728.6U33.23.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 26.01.2023 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 33 O 342/22 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Dieses Urteil und das des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin vertreibt unter dem Namen G. für einen in China ansässigen Hersteller in Deutschland sog. Gaming-Stühle. Die Beklagte ist eine in China ansässige Herstellerin von Gaming-Stühlen, die sie unter der Bezeichnung Z. vertreibt. Der Vertrieb der Stühle in Deutschland erfolgt über die Fa. B. GmbH (S.). Die Beklagte hat die S. zusätzlich beauftragt, den deutschen Markt auf Nachahmungen der Z.-Stühle zu beobachten.
Die Beklagte erwirkte in Bezug auf den Verkauf des Gaming-Stuhles G. Q. Ende 2019 / Anfang 2020 vier einstweilige Verfügungen gegen Abnehmer der Klägerin bei dem Landgericht Köln in den Verfahren 33 O 150/19 (gegen F. GmbH), 31 O 316/19 (gegen P. GmbH & Co. KG; bei dem vom Landgericht angeführten Aktenzeichen 33 O 316/19 handelt es sich um ein Schreibversehen); 33 O 12/20 (gegen H. GmbH) und 31 O 18/20 (gegen E. GmbH). Sie hatte in den Verfahren 33 O 150/19 und 31 O 316/19 die Dringlichkeit durch eine eidesstattliche Versicherung des Vertriebsleiters der S. Herrn T. vom 09.12.2019 glaubhaft gemacht. Herr T. hatte darin angegeben, dass die streitbefangenen Stühle erstmals infolge der entsprechenden Entgegenhaltung der am 22.11.2019 eingegangenen Klageerwiderung in dem Verfahren 31 O 188/19 LG Köln bekannt geworden seien. Die Beschlussverfügungen wurden zunächst in erster Instanz jeweils durch Urteil bestätigt, hatten jedoch auf Dauer keinen Bestand. Im Berufungsverfahren 6 U 59/29 zum erstinstanzlichen Verfahren 31 O 316/19 LG Köln gegen die P. GmbH & Co. KG nahm die Beklagte im Verhandlungstermin am 20.11.2020 den Eilantrag zurück und erklärte zudem den Verzicht auf etwaige Ansprüche im Zusammenhang mit den G.-Stühlen sowie auf die Rechte aus den einstweiligen Verfügungen gegenüber K., der Fa. C. und der H. GmbH. In den Verfahren gegen die Fa. C. und die H. GmbH wurde die einstweilige Verfügung jeweils durch Anerkenntnisurteil aufgehoben, im Verfahren gegen K. gab die Beklagte eine Kostenübernahmeerklärung ab.
Die Klägerin, die behauptet, dass die eidesstattliche Versicherung des von ihr als Zeugen benannten Herrn T. inhaltlich falsch sei, weil dieser bereits Monate vor dem 22.11.2019 Kenntnis erlangt habe und dies der Beklagten zurechenbar sei, verlangt im vorliegenden Verfahren Ersatz für Gewinneinbußen in Höhe von 329.544,64 €, Verfahrenskosten in Höhe von 34.949,47 € und einen Reputationsschaden in Höhe von 23.411,68 €.
Mit Urteil vom 26.01.2023, auf das wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Mit ihrer Berufung hält die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren aufrecht. Das Urteil sei fehlerhaft und daher aufzuheben. Die Klägerin beruft sich in erster Line darauf, dass der Senat nach durchgeführter Beweisaufnahme die Sache in ihrem Sinne zu entscheiden haben werde. Das Landgericht habe in fehlerhafter Weise gemeint, eine schuldhafte Fehleinschätzung der Beklagten im Hinblick auf die Voraussetzungen des Verfügungsanspruchs in den jeweiligen Eilverfahren nicht feststellen zu können. Zudem habe es rechtsirrig gemeint, dass die Schuldhaftigkeit auch nicht aus einer vorsätzlichen Vortäuschung des Verfügungsgrundes folge. Die eidesstattliche Versicherung des Zeugen T. sei falsch. Soweit das Landgericht angenommen habe, dass sie, die Klägerin, weder im Verfügungsverfahren noch im vorliegenden Verfahren vorgetragen habe, seit wann das Modell Q. in Deutschland vertrieben werde, habe es ihr Vorbringen vollständig ignoriert und ihr Beweisangebot nicht gewürdigt. Sie habe mehrfach und ausdrücklich vorgetragen, dass die beinahe identischen, von dem Modell G. Q. nur marginal abweichenden Modelle G. K7012 und M. seit September 2014 bzw. September 2017 über K. in Deutschland verkauft würden, und dass das Modell Q. selbst bereits seit Mai 2018 in Deutschland vertrieben werde. Dass der Zeuge T. erst im November 2019, anderthalb Jahre später, davon erfahren haben wolle, obwohl er vertraglich verpflichtet sei, den Markt auf etwaige Plagiate zu überprüfen und diese an die Beklagte zu melden, sei nicht glaubhaft. In seiner E-Mail vom 18.03.2019 habe der Zeuge T. gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin selbst erklärt, das Sortiment der Klägerin geprüft zu haben. Zu diesem Zeitpunkt sei das Modell Q. bereits seit fast einem Jahr in Deutschland erhältlich gewesen. Hätte das Landgericht ihren Vortrag angemessen gewürdigt und infolgedessen auch die Zeugen vernommen, insbesondere den Zeugen T. selbst, hätte es erkannt, dass die eidesstattliche Versicherung des Zeugen T. falsch sei und sich die Beklagte auf dieser Grundlage die Titel rechtsmissbräuchlich erschlichen habe. Die Frage der Wissenszurechnung könne nicht offenbleiben und sei zu bejahen, sowohl bezüglich des Prozessbevollmächtigten der Beklagten hinsichtlich der Dringlichkeitsfristen und des dringlichkeitsschädlichen Vorwissens, als auch bezüglich des Zeugen T.. Herrschende Meinung und ständige Rechtsprechung sei, dass es an der Dringlichkeit fehle, wenn der Verletzte gegen einen früheren Verstoß nicht vorgegangen sei. Die Dringlichkeit könne nur dann wieder aufleben / neu entstehen, wenn sich die Umstände wesentlich änderten, z.B. der Verletzer sein Verhalten intensiviere oder zwischenzeitlich eine völlig neue Verletzungssituation vorliege. Nur in diesem Zusammenhang werde die Dringlichkeitsvermutung nicht schon dadurch widerlegt, dass der Antragsteller gegen ihm bekannte gleichartige Verstöße Dritter nicht vorgegangen sei. Das Landgericht vertrete eine exklusive Rechtsansicht, durch die die gesetzliche Voraussetzung der Dringlichkeit vollständig ausgehebelt werde. Wegen der Einzelheiten und weiteren Rügen wird auf die Berufungsbegründung vom 27.03.2023 und den Schriftsatz vom 13.06.2023 Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
in Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 26. Januar 2023, Az. 33 O 342/22 die Beklagte zu verurteilen, an sie 387.816,79 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 15.05.2021 Bezug genommen.
Die Akten 33 O 150/19 LG Köln, 31 O 316/19 LG Köln und 31 O 18/20 LG Köln lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung auch vor dem Senat.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Warum die Berufungsbegründung – wie sie meint – den Anforderungen nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 – 4 ZPO nicht genügen soll, legt die Beklagte nicht dar.
In der Sache selbst hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz wegen der Ende 2019 / Anfang 2020 zu Unrecht erwirkten Unterlassungsverfügungen, weder aus § 945 ZPO oder in den Eilverfahren etwa noch bestehende Kostenerstattungsansprüche (dazu 2.), noch aus § 823 Abs. 1 BGB (dazu 3.) noch aus § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder § 156 StGB (dazu 4.).
1. Ein Anspruch scheitert allerdings nicht schon daran, dass der Klägerin hinsichtlich des Vertriebs der Stühle kein Schaden entstanden sein kann. Soweit die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin für den Vertrieb der Stühle in Deutschland zuständig sei und auf den eigenen Vortrag der Klägerin in erster Instanz verweist (Bl. 159 eA; Bl. 500, 545 GA / Bl 506 GA), ist ihr der bindende Tatbestand der angefochtenen Entscheidung entgegen zu halten („Die Klägerin vertreibt für … die Fa. A. … in Deutschland sog. Gaming-Stühle“). Im Übrigen hat die Klägerin im Schriftsatz vom 13.06.2023 klargestellt, dass das Deutschlandgeschäft bis ins Jahr 2021 primär von ihr selbst geführt und über die G. B.V. im Jahr 2020 lediglich ein Kunde, die E. GmbH bedient worden sei, was sie bei der vorläufigen Berechnung des Schadens berücksichtigt habe (Bl. 183 GA, s. auch Bl. 500, 378 GA). Zudem hat die Klägerin in erster Instanz eine Prozessstandschaftserklärung der B.V. ihr gegenüber vorgelegt (Anl. K 46, Bl. 560 GA).
2. Ein Anspruch aus § 945 ZPO kommt nicht in Betracht. Er scheitert daran, dass die Klägerin in den vier einstweiligen Verfügungsverfahren nicht selbst als Partei beteiligt war. Wie bereits das Landgericht zutreffend dargelegt hat, ist Gläubigerin des aus § 945 ZPO folgenden – verschuldensunabhängigen – Schadensersatzanspruchs nur der Gegner im Eilverfahren. Einwände gegen die Ausführungen des Landgerichts werden nicht erhoben. Die Klägerin beruft sich selbst nicht auf § 945 ZPO, sondern ausschließlich auf deliktische Ansprüche. Sie erhebt daher auch keine Einwände gegen die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass und warum ein Zahlungsanspruch nicht auf etwaige Kostenerstattungsansprüche aus den Verfügungsverfahren gestützt werden könne.
3. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb kommt hier nur unter entsprechender Anwendung der Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung in Betracht. Hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen kann auf die auch von der Klägerin als zutreffend erachteten Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden.
Dass die Beklagte den Umfang des ihr zustehenden (ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungs-) Schutzes schuldhaft verkannt und hierdurch einen Schaden auf Seiten der Klägerin verursacht hat, ist nicht feststellbar, weder unter dem Gesichtspunkt einer Fehleinschätzung des Verfügungsanspruchs (dazu a) noch unter dem Gesichtspunkt fehlerhafter Ausführungen zum Verfügungsgrund (dazu b).
a. Auch wenn strenge Sorgfaltspflichten für den Abmahnenden bestehen, kann der Beklagten zunächst keine schuldhafte Fehleinschätzung bezüglich des Verfügungsanspruchs vorgeworfen werden. Die Beklagte hat einen im Wettbewerbsrecht erfahrenen Rechtsanwalt beauftragt, der nach Prüfung der Sach- und Rechtslage zu einer vertretbaren Rechtsansicht hinsichtlich des Vorliegens einer unlauteren Nachahmung unter dem Gesichtspunkt einer vermeidbaren Herkunftstäuschung gelangt ist. Dass die Ansicht vertretbar ist, folgt bereits daraus, dass sie in allen vier einstweiligen Verfügungsverfahren von den jeweils zuständigen Kammern in unterschiedlichen Besetzungen unter Beteiligung von insgesamt sechs Richtern geteilt wurde. Dass der Senat im Verfahren 6 U 59/20 eine andere Rechtsansicht vertreten hat, genügt für den Vorwurf eines fahrlässigen Verhaltens nicht.
Die Klägerin rügt die Ausführungen des Landgerichts zur unverschuldeten Fehleinschätzung auch nur pauschal als rechtsirrig, ohne sich mit der Begründung des Urteils in diesem Punkt näher auseinanderzusetzen.
Soweit die Klägerin anmerkt, dass sie und die Beklagte über mehrere Jahre in einer friedlichen Ko-Existenz ihre jeweiligen Produkte in Deutschland vertrieben hätten und es in dieser Zeit – obwohl die sich gegenüberstehenden Stühle in ihrem Design bereits seit Jahren auf dem Markt gewesen seien – keine gegenseitigen Vorwürfe gegeben habe, ist dies streitig und zudem unerheblich.
Dass die Klägerin selbst letztlich nicht der Ansicht ist, hinsichtlich des Verschuldens auf den Verfügungsanspruch abstellen zu können, folgt daraus, dass sie meint, der Senat werde (erst) nach Durchführung einer Beweisaufnahme zu ihren Gunsten zu entscheiden haben.
b. Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf eine vorsätzliche Vortäuschung des Verfügungsgrundes berufen.
aa. Die Klägerin macht in erster Linie geltend, dass die Beklagte, der das Wissen des Vertriebsleiters der S. T. zurechenbar sei, spätestens seit Juli 2019 und mithin weit vor dem in dessen eidesstattlicher Versicherung vom 09.12.2019 angegebenen Datum 22.11.2019 Kenntnis von dem Vertrieb des streitbefangenen Stuhls G. Q. und seiner beinahe identischen Vorgängermodelle M. und K7012 in Deutschland gehabt habe. Die Beklagte habe durch Vorlage der insoweit inhaltlich falschen eidesstattlichen Versicherungen die Titel erschlichen.
Die Klägerin bezieht sich dabei in erster Linie auf den eigenen Vertrieb und verweist auf ihre enge Zusammenarbeit mit Herrn T.. Insbesondere führt sie ein Gespräch im September 2018 auf der Messe M.O.W. an, das zwischen ihrem Mitarbeiter Herrn L. und Herrn N., einem Mitarbeiter der S., stattgefunden hatte, außerdem auf die Zusendung einer Auswahl an Stuhlmodellen im März 2019 an Herrn T. und dessen eMail vom 18.03.2019, die Zusendung von Unterlagen zu ihrem gesamten Sortiment im Juni 2019 an Herrn T. sowie ihr Gespräch mit Herrn T. im Juli 2019 in den Räumen der S..
Der Vortrag der Klägerin zum Vertrieb der angegriffenen Produkte durch sie selbst ist im vorliegenden Verfahren nicht entscheidungserheblich. Es kann dahinstehen, ob die in den Verfahren 33 O 150/19 und 31 O 316/19 gegen K. bzw. die P. GmbH & Co. KG vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Herrn T. vom 09.12.2019
(Bl. 100 d. BA 33 O 150/19 und Bl. 8 d. BA 31 O 316/19:
„… T.. Ich bin für die S. … als Vertriebsleiter tätig. … Mit der Z. … besteht die Vereinbarung, dass die S. … den deutschen Markt auf Nachahmungen der Z.-Stühle hin beobachtet und die Z. … dann von solchen informiert, damit diese über ein Vorgehen dagegen entscheiden kann. Bekannt geworden sind die in dem Verfahren LG Köln 33 O 150/19 streitigen G.-Stühle erstmals infolge der entsprechenden Entgegenhaltung der Klageerwiderung in dem Verfahren LG Köln 31 O 188/19, die am 22.11.2019 eingegangen ist.
inhaltlich falsch ist, weil dieser bereits vor dem 22.11.2019 Kenntnis von einem Vertrieb des streitbefangenen Gaming-Stuhls und/oder seiner Vorgängermodelle durch die Klägerin gehabt habe. Ebenso kann dahinstehen, ob in den Verfahren 33 O 12/20 und/oder 31 O 18/20 gegen die H. GmbH bzw. die Fa. C. in diesem Punkt inhaltlich unrichtige eidesstattliche Versicherungen vorgelegt worden sind und ob ggf. der Beklagten das Wissen des Vertriebsleiters der S. Herrn T. entsprechend § 166 BGB zurechenbar ist. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Beklagte das Landgericht in den vier Eilverfahren über den Zeitpunkt der Kenntnis von dem Vertrieb des streitbefangenen Modells G. Q. durch die Klägerin getäuscht haben sollte, war dies jedenfalls nicht kausal für den Erlass der Beschlussverfügungen. Wie bereits das Landgericht Köln in der angegriffenen Entscheidung ausgeführt hat, lagen zum Zeitpunkt der Entscheidungen über die Widerspruchsverfahren die wesentlichen Argumente vor, auf die die Klägerin sich im vorliegenden Verfahren stützt. Gleichwohl sind die Kammern mit ausführlichen Begründungen jeweils davon ausgegangen, dass die aus § 12 Abs. 2 UWG folgende Dringlichkeitsvermutung nicht dadurch widerlegt wurde, dass die Antragstellerin / hiesige Beklagte nicht gegen ihr bekannte Verstöße Dritter vorgegangen sei. Es stehe dem Antragsteller vielmehr frei, ob und gegen welche Verletzter er vorgehe. Dies gelte insbesondere auch für den Fall, dass der Antragsteller nur gegen den Vertreiber eines Produktes vorgeht, nicht aber dessen Hersteller.
Ob die Ansicht des Landgerichts zutreffend ist oder die Dringlichkeit verloren geht, wenn der Anspruchsinhaber nicht gegen Dritte vorgeht, ist umstritten (zum Meinungsstand s. z.B. Feddersen in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 54 Rn. 24). Welcher Ansicht beizutreten ist, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Für die Beurteilung der Kausalität ist allein die Rechtsansicht und das darauf beruhende tatsächliche Vorgehen der über die Eilanträge entscheidenden Kammern maßgeblich.
bb. Dass die Beklagte durch Vorlage inhaltlich falscher eidesstattlicher Versicherungen zum Zeitpunkt der ersten Kenntnisnahme vom Vertrieb der streitbefangenen Gaming-Stühle durch die in den eV-Verfahren jeweils in Anspruch genommenen Vertreiber die Titel erschlichen hat, hat die Klägerin nicht schlüssig dargetan.
Da die Kammern in den Verfahren 33 O 150/19 gegen K. und 31 O 316/19 gegen P. GmbH & Co. KG jeweils von einer Dringlichkeitsvermutung ausgegangen sind, auch schon in den Beschlussverfügungen, und die eidesstattliche Versicherung des Herr T. vom 09.12.2019 nur als zusätzliches Mittel der Glaubhaftmachung bzw. zusätzliche Stütze berücksichtigt hatten, bestehen auch insoweit bereits durchgreifende Bedenken hinsichtlich der Kausalität.
Darüber hinaus kann nicht festgestellt werden, dass die eidesstattlichen Versicherungen des Herr T. hinsichtlich der Kenntnis vom Vertrieb durch die in den einstweiligen Verfügungsverfahren in Anspruch genommenen Antragsgegner inhaltlich unrichtig sind.
(1) Im Verfahren 31 O 18/20 LG Köln ist nur eine eidesstattliche Versicherung des Herrn T. vom 03.02.2020 vorgelegt worden. Diese betrifft zunächst den Zeitpunkt der ersten Kenntnisnahme von dem Vertrieb des streitbefangenen Racing-Stuhls über die Internetseite der in Anspruch genommen E. GmbH und im Folgenden dann auch die Kenntnis vom Vertrieb der Stühle durch G. in Deutschland (s. Anlage Ast 4 AH):
„… Dass die C. … auf ihrer Internetseite die hier streitigen ... Stühle anbietet, ist am 15.01.2020 bekannt geworden. Soweit in der Vorkorrespondenz von Fa. C. unter Verweis auf ein Schreiben der Patent- und Rechtsanwälte Meinke, Dabringhaus und Partner vom 22.01.2020 behauptet werden soll, ich habe angeblich bereits seit langer Zeit Kenntnis von dem Vertrieb der streitigen G.-Stühle hier in Deutschland, ist das unzutreffend:
Am 16.10.2018 gab es kein erstes Zusammentreffen zwischen G. und S. bzw. mir. …“ [es folgen Ausführungen zum 16.10.2018, zum Geschehen Ende November / Anfang Dezember 2018, im März 2019 und im Juli 2019 sowie die eMails vom 18.03.2019, 18.06.2019 und 06.09.2019, jeweils betreffend die Klägerin].
Dazu, seit wann die streitbefangenen Gaming-Stühle über die E. GmbH vertrieben werden sollen, hat die Klägerin weder in erster Instanz noch im Berufungsverfahren etwas vorgetragen. Sie behauptet letztlich auch nicht, dass die Angabe des Herrn T. in der im Verfahren 31 O 18/20 eingereichten eidesstattlichen Versicherung vom 03.02.2020 zur Kenntnisnahme am 15.01.2020 unrichtig sei. Bereits das Landgericht hatte im Verfahren 31 O 18/20 im Urteil vom 24.04.2020 ausgeführt, dass nicht feststehe, seit wann das streitgegenständliche Stuhlmodell von der dortigen Antragsgegnerin (und anderen Vertreibern) in Deutschland überhaupt angeboten werde (Bl. 626 d. BA). Die Kammer hat auch ausgeführt, dass im Hinblick auf den Vortrag zu dem Vorgängermodell K7012 nicht von einem Wegfall der Dringlichkeit ausgegangen werden könne, erst Recht nicht für einen Vertrieb durch die Antragsgegnerin, zu dem nichts vorgetragen sei.
(2) Ob im Verfahren 33 O 12/20 LG Köln gegen die H. GmbH überhaupt eine eidesstattliche Versicherung des Herrn T. vorgelegt worden ist und wenn ja mit welchem Inhalt, legt die Klägerin nicht dar. Soweit sie in der Klagebegründung vorgetragen hat, in allen vier Verfahren sei die eidesstattliche Versicherung des Herrn T. vom 09.12.2019 vorgelegt worden, trifft dies jedenfalls für das Verfahren 31 O 18/20 LG Köln nicht zu (s.o.).
Außerdem hat die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen, wann der streitbefangene Gaming-Stuhl G. Q. von der H. GmbH erstmals in Deutschland vertrieben worden sein soll. Dass die Klägerin Herrn T. im März 2019 über die H. GmbH im März einige Muster zu bestimmten Stuhlmodellen hat zukommen lassen, ist kein Hinweis auf einen tatsächlichen Vertrieb durch die H. GmbH (auch) in Deutschland. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass eine Musterlieferung nicht zugleich besagt, dass das ausliefernde Unternehmen die bemusterten Stühle im deutschen Markt vertreibt.
Schließlich ist Herrn T. nach dem ausdrücklichen Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 24.06.2022 das Vorgängermodell M. in schwarz zugesandt worden, das Modell, dass ihn am meisten interessiert habe (Bl. 273 f. GA). Für die Bewertung der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Angaben in den eidesstattlichen Versicherungen ist indes allein auf das streitbefangene Modell abzustellen, unabhängig davon, dass Kenntnis vom Vertrieb eines nahezu identischen Modells durch die H. GmbH die Dringlichkeit möglicherweise hätte entfallen lassen könnte. Auch nach dem Vortrag der Klägerin sind weder das Modell K7012 noch das Modell M. tatsächlich vollkommen identisch mit dem streitbefangenen. Der ursprüngliche Vortrag der Klägerin, es habe sich bei „Q.“ lediglich um eine Umbenennung der Werksbezeichnung „K/ (K7012)“ gehandelt (Bl. 274, 275 GA), steht in Widerspruch zu ihrem späteren detaillierten Vorbringen, dass es sich bei dem Modell M. „offensichtlich um den Vorgänger des streitgegenständlichen Stuhlmodells“ gehandelt habe (Bl. 359 GA). Der AK-K7012 sei ebenfalls ein „Modell der M.-Reihe“ (Bl. 360 GA). Das streitgegenständliche Stuhlmodell Q. weise zum „Vorgängermodell … keine merklichen Abweichungen“ auf (Bl. 579 GA). Sie habe ein „im Design beinahe identisches“ Stuhlmodell – das Modell K7012 - bereits seit Sommer 2014 in Deutschland verkauft. Das im Design „ebenfalls nur marginal abweichende Modell“ mit dem Namen “M.“ sei in Deutschland seit September 2017 vertrieben worden (Bl. 587 GA). Das streitgegenständliche Modell, das im Design nur marginal von den bisherigen Modellen abweiche, sei seit Mai 2018 in Deutschland vertrieben worden. Die Weiterentwicklungen zwischen den Modellen sei „größtenteils“ technischer Natur (Bl. 588 GA). Von einer reinen Umbenennung der Modelle kann mithin nicht ausgegangen werden. Tatsächlich gibt es insbesondere zwischen dem Modell M. und dem Modell Q. ausweislich der Gegenüberstellungen im Schriftsatz vom 22.09.2022 (Bl. 360 GA) und der Anlage K 28 (Bl. 383 GA) deutlich wahrnehmbare Unterschiede in der äußeren Gestaltung, z.B. bezüglich Beschriftung, Kissen und Armlehnen.
Der Vortrag der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.06.2023, dass die Stuhllieferung der H. GmbH an Herrn T. nicht das Modell M. sondern gemäß der Anlage K22 das streitbefangene Modell Q. enthalten habe, gibt zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung. Zum einen ist dieser Punkt letztlich nicht streitentscheidend, da aus der Lieferung von Musterexemplaren nicht auf einen Vertrieb in Deutschland geschlossen werden kann. Zum anderen steht das Vorbringen im nicht nachgelassenen Schriftsatz in Widerspruch zum ausdrücklichen Vortrag im Schriftsatz vom 24.06.2022. Die Klägerin hat zu dem u.a. mit der Anlage K 22 angetretenen Beweis für ihre Behauptung zur Lieferung des Vorgängermodells M. sogar noch ergänzend ausgeführt: „In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Modell M. black (SKU: AK-M.-BK-NA) identisch mit dem Modell „EX BK“ ist. Da es sich bei der Bezeichnung M. (K7012) um die Werksbezeichnung gehandelt hat, ist das Modell M. zu Modell EX umbenannt worden. Dies war das Modell, das Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens war.“ Insoweit war davon auszugehen, dass es sich bei dem in der Anlage K22 angeführten Modell „Core EX Schwarz Herstellerartikel-Nr. AK-EX-BK“ tatsächlich nicht um das streitbefangene Modell gehandelt hatte, sondern um das Vorgängermodell M. black. Andernfalls hätte es der erläuternden Ausführungen zur Lieferung nicht bedurft.
(3) Seit wann der Vertrieb des streitbefangenen Modells über die P. GmbH & Co. KG in Deutschland erfolgt sein soll, ist ebenfalls nicht dargetan. Die Klägerin beschränkt sich auf die pauschalen Behauptungen, dass Herr L. bei einem Treffen auf der Messe M.O.W. im September 2018 Herr N. erläutert habe, dass sie, die Klägerin, in Deutschland mit K. und P. zusammenarbeite, und dass Herr T. das Stuhlmodell und die späteren Antragsgegner P., K. und H. GmbH gekannt und spätestens seit Juli 2019 gewusst habe, dass diese auch das Stuhlmodell in Deutschland vertrieben. Tatsachen, an denen die schlicht behauptete Kenntnis bezüglich des Vertriebs durch die P. GmbH & Co. KG anknüpfen könnten, sind nicht dargetan. Im Übrigen ist fraglich, ob der zum Verfahren 33 O 150/19 gegen K. abgegebenen eidesstattlichen Versicherung vom 09.12.2019 überhaupt eine Äußerung zur Kenntnisnahme von dem Vertrieb der streitbefangenen Stühle durch die P. GmbH & Co. KG entnommen werden kann.
(4) Konkreter Vortrag zum Vertrieb des streitbefangenen Gaming-Stuhls erfolgt nur bezüglich der F. GmbH. Die Klägerin hat bereits in erster Instanz mit nachgelassenem Schriftsatz vom 24.11.2022 und nochmals in der Berufungsbegründung dargelegt, dass die streitgegenständlichen Stühle der Q.-Reihe seit dem 17.05.2018 über die Plattform K. vertrieben worden seien. Außerdem trägt die Klägerin vor, über K. seien auch die beinahe identischen Vorgängermodelle vertrieben worden, das Modell K7012 seit Juli 2014 und das Modell M. seit September 2017.
Dass die eidesstattliche Versicherung vom 09.12.2019 insoweit inhaltlich falsch ist, ist nicht feststellbar. Die Klägerin trägt nicht vor, dass / warum die Beklagte bzw. Herr T. von dem Vertrieb des Gaming-Stuhls über K. hätte Kenntnis haben müssen. Dass der streitbefangene Gaming-Stuhl tatsächlich in nennenswertem Umfang über K. verkauft worden ist, ist nicht dargetan, so dass auch die Marktrelevanz des Angebotes nicht beurteilt werden kann. Angesichts der Vielzahl der auf dem Markt befindlichen Gaming-Stühle in Form von Auto-Sportsitzen ist es keineswegs ausgeschlossen, dass Herrn T. das Angebot entgangen ist, zumal der Stuhl bei K. offenbar nur in Schwarz angeboten worden ist. Die Beklagte hatte die S. insoweit lediglich mit der Beobachtung des Marktes beauftragt, nicht mit einer eingehenden und systematischen Überprüfung des Marktes auf Nachahmungsprodukte. Bei diesem Stuhl sind die die wettbewerbliche Eigenart prägenden und eine Nachahmung begründenden Merkmale erheblich schwerer erkennbar als bei kontrastierenden Farbstellungen. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung behauptet, Herr T. habe im März 2019 mit Vertretern von K. direkt gesprochen und dabei auch über das streitgegenständliche Modell Q. bzw. dessen Vorgängermodell, das hinsichtlich des Designs keine merklichen Abweichungen aufweise, steht dies in einem nicht unerheblichen Widerspruch zum Vortrag in erster Instanz. So hatte die Klägerin im Schriftsatz vom 24.11.2022 ausgeführt, Herr T. habe ihr mit eMail vom 18.03.2019 mitgeteilt, dass er ein Gespräch u.a. mit K. gehabt habe und diese an einer engen Zusammenarbeit mit ihr interessiert seien. Es widerspreche jeder Lebenserfahrung anzunehmen, dass Herr T. zu diesem Zeitpunkt nicht ihre Produktangebote auf K. überprüft habe und unvorbereitet in ein Gespräch mit K. gegangen sei. Gleichzeitig habe Herr T. in dieser eMail mehrere ihrer Stuhlmodelle als „am interessantesten“ hervorgehoben und Herrn DV. gebeten, ihm Probeexemplare der in der eMail einzeln aufgeführten Stühle zu schicken. Dabei habe das Model M. in schwarz an der Spitze der Wunschliste von Herrn T. gestanden. Die Klägerin bewegt sich damit im Bereich reiner Vermutungen, die zudem nicht einmal das streitbefangene Modell betreffen. Aus der Anlage K 21 (Bl. 280 GA) kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Herr T. hat danach das G.-Sortiment geprüft, nicht die G.-Angebote bei K.. Warum letzteres im Hinblick auf eine mögliche zukünftige engere Zusammenarbeit zwischen der Klägerin und K. zwingend oder auch nur naheliegend gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Insgesamt war Herr T. in diesem Zusammenhang nicht mit einer Betrachtung des Marktes im Hinblick auf etwaige Nachahmungen befasst, sondern mit der Pflege von Geschäftsbeziehungen. Auf den Vertrieb der Vorgängermodelle kommt es für die Frage der vorsätzlichen Vortäuschung eines Verfügungsgrundes erst Recht nicht an, zumal das „letzte“ Vorgängermodell M. sich auch optisch von dem streitbefangenen Modell Q. unterscheidet. Der eidesstattlichen Versicherung vom 09.12.2019 lässt sich – wenn überhaupt – nur eine stillschweigende Äußerung zur Kenntnis vom Vertrieb des streitbefangenen Gaming-Stuhls über K. entnehmen und jedenfalls nicht auch zu dessen Vorgängermodellen.
4. Aus den o.a. Gründen kommen weder Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB noch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 oder § 156 StGB in Betracht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 390.000 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 945 ZPO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 156 StGB
§ 166 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 33 O 342/22
33 O 150/19
31 O 316/19
33 O 316/19
33 O 12/20
31 O 18/20
31 O 188/19
6 U 59/29
6 U 59/20