Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2024-05-15, Aktenzeichen 17 UF 119/22
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0514.17UF119.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Bei der Bestimmung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens des Ehemannes können ergänzend an ihn geleistete Darlehenszahlungen einer Rechtsanwaltsgesellschaft als unterhaltsrechtliches Einkommen zu berücksichtigen sein. Dies gilt beispielsweise, wenn der Ehemann die Gesellschafterdarlehen für den privaten Lebensunterhalt nutzt und nutzte, die Einnahmen und Gewinne des Ehemannes ohne weiteres eine Ausschüttung in dieser Höhe tragen würden und es sich um einen Kontokorrentkredit handelt, für den kein konkreter Rückzahlungstermin besteht.(Rn.57)
Verfahrensgang
1. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg - 80 F 124/19 - vom 14.09.2022 dahingehend abgeändert, dass der Antrag des Antragstellers auf Zahlung einer Nutzungsvergütung zurückgewiesen wird.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Beteiligten jeweils zur Hälfte zu tragen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die beteiligten Ehegatten streiten um die Verpflichtung der Antragsgegnerin (im Folgenden: Ehefrau), an den Antragsteller (im Folgenden: Ehemann) für die von ihr allein genutzte Ehewohnung für die Zeit der Trennung eine Nutzungsvergütung nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB zu zahlen.
Die Beteiligten haben am 27.6.1998 die Ehe geschlossen. Aus der Ehe sind die gemeinsamen Kinder A (*2000) sowie die Zwillinge C. und M. (*2001) hervorgegangen.
Die Ehefrau ist Ärztin ... und arbeitete nach der Trennung zunächst in Teilzeit für 8-10 Stunden in der Woche .... Ab 2020 war sie selbständig u.a. als Impfärztin während der Coronapandemie und Gutachterin tätig und eröffnete eine eigene privatärztliche Praxis ...
Der Ehemann ist Rechtsanwalt. ... Seine Anwaltstätigkeit übt er im Rahmen der ... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH aus, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er ist.
Während der Ehe haben die Ehegatten die ... Verwaltungs GmbH gegründet. Hieran halten der Ehemann 53 Prozent und die Ehefrau 47 Prozent der Gesellschaftsanteile. Alleiniger Geschäftsführer ist der Ehemann. Insgesamt ist die Gesellschaft Eigentümerin von fünf während der Ehe erworbenen Immobilien. Dazu gehört auch das von der Gesellschaft am 07.12.2007 erworbene Grundstück A. mit einer Fläche von ca. 1.100 qm, auf dem die Ehegatten in der Folgezeit ein Architektenhaus mit einer Wohnfläche von ca. 300 qm und einer Nutzfläche von ca. 400 qm errichteten, bestehend aus Erd- und Obergeschoss, Dach- bzw. Staffelgeschoss sowie ausgebautem Kellerbereich mit Bad, Fitnessbereich und Sauna. Sämtliche laufenden, nicht verbrauchsabhängigen Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit dem Grundstück werden von der Gesellschaft getragen. Die Immobilie wurde von den Ehegatten und ihren drei Kindern als Ehewohnung genutzt. Hierzu schloss der Ehemann mit der Verwaltungs GmbH (vertreten durch den Ehemann) einen Wohnraummietvertrag ab 01.04.2010 über die Nutzung von 115 qm des Kellergeschosses, des Erdgeschosses und des Obergeschosses für eine monatliche Miete von 2.975,00 EUR. Zusätzlich vereinbart wurden eine monatliche Betriebskostenvorauszahlung von 150,00 EUR sowie eine monatliche Vorauszahlung für Heizung/Warmwasser von 250,00 EUR. Darüber hinaus schlossen die ... Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH und die ... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, jeweils vertreten durch den Ehemann, einen Geschäftsraummietvertrag über 14 qm im Keller, 57 qm im Dachgeschoss sowie die Garage für monatlich 1.103,00 EUR, zuzüglich einer monatlichen Betriebskostenvorauszahlung von 204,00 EUR und einer Heizung/Warmwasservorauszahlung von 170,00 EUR.
Die Ehegatten trennten sich im April 2019 zunächst innerhalb der Ehewohnung, in der auch weiterhin die drei gemeinsamen Kinder lebten.
Am 08.07.2019 fand beim Amtsgericht Schöneberg in dem Verfahren 80 F 112/19 ein Termin über die einstweilige Zuweisung der Ehewohnung statt. Im Anschluss an den Termin schloss der Ehemann als Vertreter der ... Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH mit sich selbst einen Vertrag über die Aufhebung des Wohnraummietvertrags über die Ehewohnung. Zugleich vereinbarte er als Vertreter der ... Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH und der ... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH einen Vertrag über die Erweiterung des Geschäftsraummietvertrags auf die zuvor noch an ihn selbst vermieteten Wohnräume ab 09.07.2019 als Geschäftsräume für eine monatliche weitere Kaltmiete von 2.975,00 EUR (insgesamt nunmehr 4.078,00 EUR). Mit Beschluss vom 11.07.2019 wies das Amtsgericht Schöneberg durch einstweilige Anordnung der Ehefrau die Ehewohnung zur alleinigen Nutzung zu. Zur Begründung verwies es auf die Unzumutbarkeit des Zusammenlebens wegen verbaler und körperlicher Streitigkeiten der Ehegatten, das Wohl der im Haushalt lebenden, wenn auch seit Kurzem erwachsenen Kinder sowie die erheblich besseren Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Ehemannes. Die Zuweisung umfasse auch die an die Rechtsanwaltsgesellschaft vermieteten Räume, weil auch diese ausweislich des Vortrags der Ehefrau und der von ihr eingereichten Fotos zu privaten Wohnzwecken genutzt worden seien. Die zwischenzeitliche Neuvermietung der Ehewohnung an die ... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH lege den Versuch eines Umgehungsgeschäfts nahe.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 11.07.2019 - eingegangen am 15.07.2019 - hat der Ehemann beim Amtsgericht Schöneberg das hiesige Hauptsacheverfahren eingeleitet und beantragt, ihm die Ehewohnung zur alleinigen Nutzung zuzuweisen. Am 15.07.2019 schloss er zudem als Vertreter der ... Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH mit sich selbst einen neuen Wohnraummietvertrag, der inhaltlich im Wesentlichen identisch ist mit dem früheren Wohnraummietvertrag. Die Miete sollte danach wieder bzw. weiterhin 2.975,00 EUR betragen, allerdings war nur noch eine Nebenkostenvorauszahlung von 150,00 EUR vorgesehen. Strom, Wasser und Gas sollte der Mieter selbst direkt von den Versorgungsunternehmen beziehen. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf Bl. 210 Bd. II der Akte Bezug genommen.
Durch anwaltlichen Schriftsatz vom 12.08.2019 forderte der Ehemann außergerichtlich die Ehefrau zur Zahlung einer monatlichen Nutzungsentschädigung ab August 2019 in Höhe von 2.500,00 EUR auf.
Am 19.08.2019 schloss der Ehemann einen Wohnraummietvertrag für eine 171 qm große Dachgeschosswohnung ... zum 1.10.2019 für eine monatliche Miete (einschließlich Betriebskostenvorauszahlungen) von 2.483 EUR, die sich ab November 2021 auf 2.561,00 EUR erhöhte.
Am 11.10.2019 hat der Ehemann einen gesonderten Antrag auf Zahlung einer Nutzungsvergütung durch die Ehefrau für die Ehewohnung von monatlich 2.500,00 EUR gestellt. Das zunächst unter dem Az. 80 F 187/19 geführte Verfahren hat das Amtsgericht Schöneberg zum hiesigen Wohnungsverfahren verbunden und den Antrag daraufhin an die Verfahrensbevollmächtigte der Ehefrau zugestellt.
Im Termin am 28.10.2019 nahm die Ehefrau im Verfahren 80 F 187/19 ihren Antrag auf Trennungsunterhalt im Wege der einstweiligen Anordnung zurück, nachdem das Amtsgericht auf die im Termin protokollierte eidesstattliche Versicherung des Ehemannes, dass er die Mietzahlungen für die Ehewohnung trage, darauf hinwies, dass der Antrag keine Aussicht auf Erfolg habe. Die Verfahrenskosten erlegte es der Ehefrau auf.
Am 24.04.2020 wurde im Scheidungsverfahren 80 F 65/20 der Scheidungsantrag zugestellt. Das Scheidungsverfahren ist weiter rechtshängig, beim Senat war zum Az. 17 UF 118/22 eine Beschwerde über die Auskunftserteilung in der Folgesache Zugewinnausgleich anhängig.
Im Jahr 2021 ist die älteste Tochter A. aus der Ehewohnung ausgezogen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 30.09.2021 zum Az. 80 F 112/19 des früheren Anordnungsverfahrens hat der Ehemann „den Hauptsacheantrag für erledigt erklärt“. Auf Hinweis des Amtsgerichts im hiesigen Verfahren, dass im Hinblick auf die Erklärung eine Beendigung des Verfahrens durch Kostenentscheidung beabsichtigt sei, hat der Ehemann erklärt, die Erledigungserklärung habe sich nur auf den Antrag auf Wohnungszuweisung, nicht auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung bezogen.
Ein vom Ehemann am 14.02.2022 eingeleitetes Hauptsacheverfahren gegen die Ehefrau auf Zahlung von Trennungsunterhalt (80 F 44/22) erklärte der Ehemann im Termin am 10.08.2022 für erledigt.
Der Ehemann hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, ihm stehe eine Nutzungsentschädigung von zumindest 2.500,00 EUR zu.
Hierzu hat er vorgetragen, er gehe nach den von der Ehefrau eingereichten Unterlagen von einem Einkommen der Ehefrau von ca. 4.800,00 EUR netto aus.
Sein eigenes Gehalt als Geschäftsführer der ... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH betrage 10.000,00 EUR brutto bzw. ca. 6.350,00 EUR netto. Es werde in den Büchern der Rechtsanwaltsgesellschaft unter dem Konto 1330 für ihn als Geschäftsführer ein Kontokorrentkonto geführt. Die Darlehensgewährung werde mit 4% verzinst, die anfallenden Zinsen würden unter dem Konto 1336 gebucht. Über das Kontokorrentkonto würden auch seine eigene Miete sowie die an die ... Verwaltungsgesellschaft mbH zu zahlende Wohnraummiete gezahlt. Das Darlehen bzw. der Kontokorrentkredit seien jedoch unterhaltsrechtlich nicht relevant, steuerrechtlich stelle dies kein Einkommen dar.
Er zahle zudem Kindesunterhalt für C. in Höhe von 650,00 EUR sowie für A. und M. in Höhe von jeweils 800 EUR, zudem zahle er die Studiengebühren für C. von monatlich 750,00 EUR.
Da somit die Einkommensverhältnisse der Ehegatten vergleichbar seien, stehe ihm der geltend gemachte Anspruch in Höhe der Hälfte der ortsüblichen Vergleichsmiete zu, die mindestens bei ca. 5.376,00 EUR, eher sogar bei mindestens 6.500,00 EUR liege.
Der Ehemann (Antragsteller) hat erstinstanzlich beantragt,
der Antragsgegnerin aufzugeben, an ihn ab dem Monat August 2019 für die Dauer der alleinigen Nutzung der Ehewohnung eine monatliche, zum 15. eines jeden Monats fällige Nutzungsvergütung in Höhe von 2.500,00 EUR zu zahlen.
Die Ehefrau hat die Auffassung vertreten, dass das Verfahren erledigt sei. Hilfsweise hat sie beantragt,
den Antrag des Antragstellers zurückzuweisen.
Sie sei der Auffassung, dass der Ehemann keine Nutzungsentschädigung verlangen könne, weil nicht er, sondern die ... Verwaltungsgesellschaft mbH Eigentümerin der Wohnung sei. Auf den im Juli 2019 mit der … Verwaltungsgesellschaft mbH geschlossenen Mietvertrag müsse der Ehemann keine Miete zahlen, denn der mit sich selbst geschlossene Mietvertrag sei rechtsmissbräuchlich und unwirksam. Die Miete für die Wohnung zahle im Übrigen nicht der Ehemann, sondern die ... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Jedenfalls habe der Ehemann unter Berücksichtigung des von der Rechtsanwaltsgesellschaft an ihn ausgezahlten Darlehens ein erheblich höheres Einkommen als sie, so dass eine Nutzungsentschädigung nicht der Billigkeit entspreche. Ihr stehe zumindest in Höhe der geltend gemachten Nutzungsvergütung gegen den Ehemann ein Anspruch auf Trennungsunterhalt zu, mit dem sie gegen den Anspruch auf Nutzungsvergütung aufrechne. Lege man für 2019 bei ihr ein Nettoeinkommen von 2.000 EUR und für den Ehemann von 20.000 EUR zugrunde, habe sie einen Anspruch auf Trennungsunterhalt in Höhe von 6.992,00 EUR, hierzu verweise sie auf ihre als Anlage 9 zum Schriftsatz vom 9.5.2022 beigefügte Unterhaltsberechnung. Sie habe im Juli 2019 ein Jahreseinkommen als selbständige Ärztin von 28.614,00 EUR brutto gehabt, zuzüglich Einkünften aus Kapitalvermögen von 872,00 EUR brutto. Im Jahr 2020 habe sie ausweislich der mit Schriftsatz vom 9.5.2022 eingereichten Unterlagen (Steuererklärung, Gewinnermittlung, Steuerbescheid) ein Jahresbruttoeinkommen von 90.605,00 EUR gehabt. Ausweislich des Steuerbescheids habe ihr Nettoeinkommen bei 47.796,81 EUR im Jahr bzw. 3.983,00 EUR im Monat gelegen. Durch ihre ergänzende Tätigkeit als Gutachterin und Impfärztin habe sie ab 2021 über etwas höhere Einkünfte zwischen 4.000,00 und 5.000,00 EUR netto verfügt. Wegen Rücklagen für die Anschaffung teurer medizinischer Geräte könne aber eher von einem Nettoeinkommen von etwa 3.300,00 EUR ausgegangen werden. Auch sie zahle Unterhalt für die Kinder, da die Zahlungen des Ehemannes nicht ausreichen würden: Sie zahle die Krankenversicherung der Kinder von je 108,00 EUR (ab Oktober 2022 117,50 EUR), ferner monatlich 300,00 EUR für A. und C. für laufende Ausgaben für Autoreparaturen, Urlaube und Kleidung. Sie verweist hierzu auf Zahlungsnachweise für Mai und August 2022.
Hinsichtlich des Einkommens des Ehemannes sei zunächst von einem unstreitigen Jahresbruttogehalt als Geschäftsführer von 120.000,00 EUR auszugehen, hinzu kämen Einkünfte aus Kapitalvermögen von 3.667,00 EUR bzw. 22.198,00 EUR. Hinzu komme ein unterhaltsrechtlich zu berücksichtigendes Einkommen des Ehemannes aus weiteren Zahlungen der ... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, die zur Vermeidung von Steuerzahlungen als Darlehen erfolgten. Schon während des Zusammenlebens habe die Familie ihren Lebensunterhalt aus diesen Darlehenszahlungen bestritten, sie hat hierzu auf die Jahresabschlüsse und Gewinn- und Verlustrechnungen der Jahre 2016 und 2017 verwiesen. Die Darlehen würden zwar verzinst, seien aber faktisch bis zur Auflösung der Gesellschaft nicht zurückzuzahlen. Auch seit der Trennung verwende der Ehemann die Darlehen für den eigenen Lebensunterhalt. Nach dem vorgelegten Jahresabschluss für 2018 habe sich der Darlehensbetrag von 903.350,27 EUR im Jahr 2017 auf 1.039.400,67 EUR im Jahr 2018 um 136.051,00 EUR erhöht.
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 14.09.2022 die Ehefrau verpflichtet, ab August 2019 für die Dauer der alleinigen Nutzung der Ehewohnung an den Ehemann eine monatliche Nutzungsvergütung von 2.500,00 EUR zu zahlen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Verfahren sei hinsichtlich der Nutzungsentschädigung nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden, die Auslegung der Erledigungserklärung des Antragstellers ergebe, dass er nur seinen Antrag auf Zuweisung der Ehewohnung für erledigt erklärt habe. Dem Antragsteller stehe auch ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB zu. Zwar sei er nicht selbst dinglich Berechtigter, jedoch habe er wirksam einen Mietvertrag mit der ... Verwaltungsgesellschaft mbH über 2.500,00 EUR geschlossen und er komme für den Mietzins auf; wie er diesen bestreite und ob er hierfür ggf. zusätzliche Verbindlichkeiten gegenüber der ... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH aufnehme, ändere daran nichts. Die im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse würden einer Entschädigung nicht entgegenstehen. Der Antragsteller verdiene zwar mehr als die Antragsgegnerin, da er aber Unterhalt für die gemeinsamen Kinder zahle, falle das monatlich zur Verfügung stehende Einkommen der Ehegatten nicht krass auseinander, selbst wenn man als wahr unterstelle, dass auch die Antragsgegnerin Kindesunterhalt zahle. Die Höhe der Nutzungsvergütung von 2.500,00 EUR entspreche der ersparten Miete für eine angemessene, dem bisherigen Lebensstandard entsprechende Wohnung (subjektiver Mietwert). Der Umstand, dass auch die gemeinsamen Kinder die Wohnung nutzen, habe keine Auswirkungen auf die Nutzungsentschädigung, da der Antragsteller für sie Kindesunterhalt leiste.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Beschwerde.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Sie sei der Auffassung, dass der Ehemann das Wohnungsverfahren insgesamt für erledigt erklärt habe.
Auch in der Sache stehe dem Ehemann kein Anspruch auf Nutzungsvergütung zu. Der vom Ehemann am 15.07.2019 mit sich selbst als Vertreter der ... Verwaltungsgesellschaft mbH geschlossene Mietvertrag sei unwirksam. Nachdem ihm durch Beschluss vom 11.07.2019 untersagt worden sei, das Mietverhältnis zu kündigen oder in sonstiger Weise zu beenden, habe er einen neuen Mietvertrag nicht schließen dürfen, auch wenn er das frühere Mietverhältnis bereits am 08.07.2019 beendet habe. Denn Mieter sei nunmehr mit Vertrag vom 08.07.2019 die ... Rechtsanwaltsgesellschaft, diesen Mietvertrag habe der Antragsteller nicht beenden dürfen und wohl auch tatsächlich nicht beendet.
Ferner habe nicht der Ehemann, sondern die ... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH die Mietzahlungen geleistet, wie sich aus den eingereichten Buchungen in den Sachkonten ergebe. Es sei davon auszugehen, dass die … Rechtsanwaltsgesellschaft mbH auf den eigenen Mietvertrag vom 08.07.2019 und damit auf eine eigene Schuld gezahlt habe. Die Rechtsanwaltsgesellschaft zahle zudem nicht nur die Miete für die Ehewohnung, sondern auch die Miete des Ehemannes für seine neue Wohnung ... Diese Zahlungen seien wie weitere Auszahlungen über das Kontokorrentkonto der Rechtsanwaltsgesellschaft unterhaltsrechtlich als Einkünfte des Ehemannes zu werten und erhöhten sein Einkommen, denn der Ehemann zahle darauf nur Zinsen. Die steuerrechtliche Behandlung sei unterhaltsrechtlich nicht maßgebend. Ferner habe der Ehemann in der Vergangenheit erhebliche Kapitalerträge gehabt und er habe nicht erläutert, ob er weiterhin über Kapitalerträge, Dienstwagennutzung u.ä. verfüge. Ausweislich des Jahresabschlusses 2018 und der seither veröffentlichten Handelsregisterauszüge habe der von der Rechtsanwaltsgesellschaft dem Ehemann gewährte Kontokorrentkredit sich wie folgt erhöht:
2017:
903.350 EUR
2018:
1.039.401 EUR
(+ 136.051)
2019:
1.292.088 EUR
(+ 252.687)
2020:
1.420.065 EUR
(+ 127.977)
2021:
1.606.4667 EUR
(+ 186.402)
Daraus ergebe sich ein Einkommen des Ehemannes zusätzlich zu seinem Geschäftsführergehalt in einer Größenordnung von ca. 10.500 EUR netto im Monat im Jahr 2020 und von 15.500,00 EUR im Jahr 2021.
Das Amtsgericht habe sich schließlich nicht mit dem Vortrag der Ehefrau auseinandergesetzt, dass ihr - soweit ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung bestehen sollte - zumindest in Höhe der Nutzungsentschädigung ein Trennungsunterhaltsanspruch gegen den Antragsteller zustehe, mit dem sie bereits erstinstanzlich aufgerechnet habe.
Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 18.04.2024 hat die Ehefrau erklärt, bereits aus dem Umstand, dass der Ehemann nach eigenen Angaben derzeit 4.000,00 EUR Unterhalt an die Kinder und zusätzlich seine Wohnungsmiete zahle, ergebe sich, dass er außer seinem Geschäftsführergehalt erhebliche weitere Einnahmen in Form von Kapitaleinkünften und den Gesellschafterdarlehen habe, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten, und diese deutlich über den Einnahmen der Ehefrau liegen. Damit bestehe ein Trennungsunterhaltsanspruch der Ehefrau jedenfalls in Höhe der begehrten Nutzungsvergütung. Die Ehefrau biete dem Ehemann erneut an, ab 01.06.2024 die verbrauchsabhängigen Kosten für Gas, Strom und Wasser zu tragen, soweit dieser ihr die Vertragsunterlagen zur Verfügung stelle, was der Ehemann in der Vergangenheit abgelehnt habe.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluss des Amtsgerichtes Schöneberg zum Az. 80 F 124/19 vom 14.09.2022 aufzuheben und den Antrag abzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Die Mietzahlungen an die ... Verwaltungsgesellschaft mbH seien zwar durch die ... Rechtsanwaltsgesellschaft erfolgt, aber dort im Konto 1330 als Forderungen gegen den Ehemann verbucht worden. Mit dem Konto 1330 stehe ihm bei der Rechtsanwaltsgesellschaft lediglich ein Geschäftsführerverrechnungskonto zu, das eine Darlehensgewährung der Gesellschaft an den Ehemann darstelle. Zahlungen von diesem Konto seien daher kein Einkommen des Ehemannes, sondern ein zurückzuzahlendes Darlehen. Dieses werde mit 4% verzinst, die Zinszahlungen würden im Konto 1336 gebucht. Diese Buchführung sei auch bei einer Betriebsprüfung 2019 nicht beanstandet worden. Es treffe im Übrigen nicht zu, dass im Jahr 2017 an ihn eine Darlehensgewährung von 175.000,00 EUR erfolgt sei, ebenso sei unzutreffend, dass ihm ein Gesamtdarlehensbetrag von 903.350,27 EUR gewährt worden sei. Zu vermeintlichen Trennungsunterhaltsansprüchen habe die Ehefrau zu keinem Zeitpunkt schlüssig vorgetragen bzw. diesen unter Beweis gestellt. Daher habe das Amtsgericht der Ehefrau im einstweiligen Trennungsunterhaltsverfahren 2019 auch die Verfahrenskosten auferlegt, weil ihr Antrag keine Aussicht auf Erfolg gehabt habe.
Die Nutzungsvergütung entspreche der Billigkeit, denn durch die Wohnungszuweisung werde in seine Miteigentumsrechte als Mehrheitsgesellschafter der ... Verwaltungs GmbH und als Alleinmieter im Sinne eines enteignungsgleichen Eingriffs eingegriffen, weil er keinerlei Zugangsberechtigung mehr zum Anwesen habe, aber alle Kosten, einschließlich Betriebs- und Heizkosten, allein trage. In der Ehewohnung wohne neben der Ehefrau zwischenzeitlich nur noch der Sohn M. Für die Kinder A. und C. zahle er zwischenzeitlich monatlich 1.500 EUR Unterhalt, für M. (weil er keine Wohnkosten habe) monatlich 1.000,00 EUR. Die Ehefrau bewohne eine Traumvilla ..., die für eine monatliche Nettokaltmiete von 6.500 bis 8.000 EUR bzw. Bruttowarmmiete von 8.500 bis 10.000 EUR vermietet werden könnte. Demgegenüber verlange er lediglich eine Nutzungsvergütung von 2.500,00 EUR. Zudem verschleppe sie seit Jahren das Scheidungsverfahren, wie sich an der dortigen Beschwerde der Ehefrau hinsichtlich der Auskunftspflichten hinsichtlich des Zugewinnausgleichs zeige. Der Ehemann habe keine - weiteren - Gewinnausschüttungsansprüche als die, die sich aus den bereits vorgelegten Bilanzen ergäben.
Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 19.04.2024 hat der Ehemann vorgetragen, es bestehe keine tragfähige Grundlage für die Annahme, dass seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse deutlich besser seien als die der Ehefrau. Die Ehefrau habe in den Jahren 2021 bis 2023 weitere Einnahmen aus Einstellungsuntersuchungen ..., medizinischen Gutachten und für ärztliche Bereitschaftsdienste, die in den bisherigen Einkommensangaben der Ehefrau nicht enthalten gewesen seien. Ihr Einkommen liege daher deutlich über dem bisher angenommenen monatlichen Nettoeinkommen von 4.800,00 EUR. Auf Seiten des Ehemannes seien keine (fiktiven) Gewinnausschüttungsansprüche anzusetzen. Vielmehr seien aus den Gewinnen der ... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in dem Zeitraum von 2006 bis 2022 der ... Verwaltungs GmbH Darlehen in Höhe von 4.667.117,89 EUR gewährt worden, ohne welche diese die dort verwalteten Immobilien nicht hätte anschaffen können. Zwischen der … Rechtsanwaltsgesellschaft und der ... Verwaltungs GmbH sei am 01.10.2012 ein Darlehensvertrag über 4 Mio EUR geschlossen worden, der in der Folgezeit weiter aufgestockt und dessen Zahlungsziel verlängert worden sei. Der wesentliche Finanzbedarf aus den Immobilieninvestitionen sei dabei in dem Zeitraum 2014 bis 2018 angefallen. In dem Zeitraum 2006 bis 2022 sei lediglich ein Betrag von 542.962,08 EUR oder jährlich 38.783,01 EUR nicht für Immobilieninvestitionen verwendet worden, damit ließen sich erheblich bessere Einkommensverhältnisse des Ehemannes schwerlich begründen. Im Übrigen wären bei fiktiven Gewinnausschüttungen Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag in Abzug zu bringen. Zusätzlich zu den Darlehensgewährungen der ... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH an die ... Verwaltungs GmbH sei die Finanzierung der Immobilien durch Aufnahme von Darlehen der ... Verwaltungs GmbH bei der P-Bank in Höhe von 5.195.000,00 EUR realisiert worden, die am 31.12.2019 noch mit rund 3 Mio. EUR valutiert hätten. Im Jahr 2026 seien Darlehen in Höhe von 1,8 Mio EUR zur Rückzahlung fällig. Für die Sicherstellung liquider Mittel für die Rückzahlung habe der Ehemann Rücklagen gebildet. Soweit darüber hinaus Bankguthaben vorhanden seien, sei der Ehemann als gewissenhafter Geschäftsführer verpflichtet, die Ausstattung der Gesellschaft mit freier Liquidität zu gewährleisten. Aufgrund dieses neuen, nachgelassenen Vortrags sei die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin (Ehefrau) ist begründet.
1. Der Antragsteller (Ehemann) hat das Verfahren hinsichtlich der Nutzungsvergütung nicht für erledigt erklärt. Insoweit kann auf die zutreffende Auslegung des Amtsgerichts in der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen werden, die der Senat vollumfänglich teilt. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der zum früheren Anordnungsverfahren 80 F 112/19 (das nur die Wohnungszuweisung betraf) eingereichte Schriftsatz des Ehemannes vom 30.09.2023, in dem er die Erledigung erklärt hat, erst mit Schriftsatz der Ehefrau vom 20.12.2021 zur Akte gelangt ist. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Ehemann bereits mit Schriftsatz vom 4.11.2021 im hiesigen Verfahren erneut zur Nutzungsvergütung vorgetragen und auch dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er das Verfahren hinsichtlich der Nutzungsvergütung fortsetzen wolle.
2. Dem Ehemann ist jedoch keine Nutzungsvergütung gemäß § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB zuzusprechen.
a) Zutreffend ist das Amtsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Ehemann aktivlegitimiert ist.
Eine Nutzungsentschädigung nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB kann zwar in der Regel nur bei dinglicher Berechtigung an der Ehewohnung (Allein- oder Miteigentum) geltend gemacht werden, sie kann aber auch bei einem Mietverhältnis in Betracht kommen (KG, FamRZ 2015, 1191). Hier ist der Ehemann zwar nicht dinglich Berechtigter, denn Eigentümer der Ehewohnung ist die ... Verwaltungsgesellschaft mbH. Der Ehemann ist jedoch entgegen der Auffassung der Ehefrau Alleinmieter der Wohnung. Der im März 2010 geschlossene und ab 1.4.2010 gültige Wohnraummietvertrag, den der Ehemann als Vertreter der ... Verwaltungsgesellschaft mbH mit sich selbst geschlossen hat, ist weiterhin wirksam. Sofern der Ehemann diesen Vertrag im Anschluss an den Termin im einstweiligen Wohnungszuweisungsverfahren am 8.7.2019 aufgehoben hat, war dieser Aufhebungsvertrag unwirksam. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine kollusive Beendigung des Mietverhältnisses, die eine Wohnungszuweisung an den anderen Ehegatten verhindern soll, wegen Verstoßes gegen das Gebot ehelicher Solidarität gemäß §§ 1353, 138 BGB sittenwidrig und daher unwirksam ist (vgl. LG München, WuM 1997, 502 für kollusives Zusammenwirken des Ehemannes mit dem gemeinsamen Sohn; ebenso OLG Frankfurt v. 20.02.2013 - 5 UF 14/13, juris Rn. 6; Götz/Giers, Die Wohnung in der familienrechtlichen Praxis, 3. Aufl. 2024, Rn. 532). So liegt der Fall hier, denn bereits aus dem zeitlichen Zusammenhang zum Erörterungstermin im einstweiligen Wohnungszuweisungsverfahren ergibt sich, dass die vom Ehemann als Vertreter der Verwaltungsgesellschaft mit sich selbst vereinbarte Aufhebung des Wohnungsmietvertrages und der gleichzeitige Abschluss eines entsprechenden Geschäftsraummietvertrages durch den Ehemann mit der Rechtsanwaltsgesellschaft allein dem Zweck diente, eine Wohnungszuweisung und Nutzung durch die Ehefrau zu verhindern. Der am 15.7.2019 vom Ehemann als Vertreter der Verwaltungsgesellschaft mit sich selbst geschlossene neue Wohnungsmietvertrag, der hinsichtlich der vermieteten Räume und der Nettokaltmiete und der Betriebskostenvorauszahlung von 150,00 EUR inhaltsgleich mit dem früheren Wohnraummietvertrag war (nicht enthalten war lediglich die frühere Pflicht zu Vorauszahlungen für Heizung/Warmwasser von 250,00 EUR, da der Mieter hierzu selbst Verträge mit den Versorgern abschließen sollte) ist insofern als Bestätigung der Wirksamkeit des früheren Wohnraummietvertrages anzusehen.
Die monatlichen Mietzahlungen (2.975,00 EUR zzgl. Betriebskostenvorauszahlungen von 150,00 EUR = 3.125,00 EUR) an die Verwaltungsgesellschaft sind unstreitig durch die Rechtsanwaltsgesellschaft erfolgt. Sie sind jedoch als Zahlungen des Ehemannes zu werten, denn unstreitig sind die Zahlungen bei der Rechtsanwaltsgesellschaft im Rahmen des dem Ehemann dort gewährten Kontokorrents unter der dem Konto 1330 gebucht worden, bei der Verwaltungsgesellschaft sind sie ausweislich der vorliegenden unter Konto 4200 (Mieteinnahmen umsatzsteuerfrei) als Zahlungen des Ehemannes gebucht. Parallel wurden unter Konto 4400 bzw. 4410 für Januar bis September 2020 aufgrund des parallelen Geschäftsraummietvertrages vom 8.7.2019 vorübergehend erhöhte Mietzahlungen von 4.078,00 EUR (1.104 + 2.975 EUR) der Rechtsanwaltsgesellschaft gebucht. Die Mietzahlungen der Rechtsanwaltsgesellschaft an die Verwaltungsgesellschaft sind daher als abgekürzte Zahlung an bzw. durch den Ehemann zu werten.
b) Eine Nutzungsvergütung ist dem Ehemann gleichwohl nicht zuzusprechen, weil dies nicht der Billigkeit entspricht.
aa) Ein Ehegatte kann von dem anderen, dem die Ehewohnung überlassen wurde, eine Vergütung für die Wohnung fordern, soweit dies der Billigkeit entspricht (§ 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB). Der Grundsatz der Billigkeit bestimmt dabei sowohl den Grund des Anspruchs auf Nutzungsvergütung als auch dessen Höhe (Johannsen/Henrich/Althammer/Dürbeck, Familienrecht, 7. Aufl. 2020, § 1361b BGB Rn. 36). Ausgangspunkt bei der Bestimmung der Höhe der Nutzungsentschädigung ist zunächst die für die Wohnung zu zahlende Miete (Götz/Giers, Die Wohnung in der familienrechtlichen Praxis, 3. Auflage 2024, Rn. 476). Der Nutzungsentschädigungsanspruch ist jedoch nicht schematisch und allein nach dem Mietwert der Wohnung zu bemessen, sondern wird durch die ehelichen Lebensverhältnisse und die über die Trennung der Eheleute hinausgehende Pflicht zur ehelichen Solidarität überlagert (KG, FamRZ 2015, 1191; OLG Saarbrücken, FamRZ 2014, 1636).
In der Rechtsprechung ist darüber hinaus anerkannt, dass zwischen den Ehegatten etwa bestehende Unterhaltspflichten in die Billigkeitsabwägung nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB jedenfalls insoweit einzubeziehen sind, als bereits rechtskräftig über sie entschieden wurde. Das folgt aus dem Verbot der Doppelverwertung. Insbesondere darf kein zusätzlicher Nutzungsentschädigungsanspruch ausgeworfen werden, wenn bereits ein titulierter Unterhaltsanspruch besteht, bei dem der Wohnwert anspruchsmindernd berücksichtigt wurde. Der Vorrang der Unterhaltsregelung gilt dann insoweit, als der Wohnvorteil tatsächlich unterhaltsrechtlich ausgeglichen wurde. Auch in Fällen, in denen der an sich unterhaltsberechtigte Ehegatte auf die Geltendmachung eines entsprechenden Unterhaltsanspruchs verzichtet hat, kann der Ehegatte nicht auf die Geltendmachung von Trennungsunterhalt verwiesen werden, um die geschuldete Nutzungsentschädigung auf diesem Wege wieder zu vereinnahmen. Vielmehr ist beim Fehlen einer Unterhaltsregelung im Rahmen der bei der Prüfung des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung vorzunehmenden Billigkeitsabwägung eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten, welche darauf abstellt, ob der in der Ehewohnung verbliebene Ehegatte im Falle der von ihm abgelehnten Zahlung einer Nutzungsentschädigung gegen den anderen Ehegatten - unabhängig von dessen tatsächlicher Geltendmachung - einen Anspruch auf Trennungsunterhalt hätte. Ist dies der Fall, wird die begehrte Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe des Anspruchs auf Trennungsunterhalt regelmäßig unbillig sein (KG, FamRZ 2015, 1191; OLG Stuttgart, FamRZ 2023, 1855; Schulz/Hauß, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 7. Aufl. 2022, Rn. 5/72 f.; Johannsen/Henrich/Althammer/Dürbeck,, a.a.O., § 1361b BGB Rn. 39). Auch der BGH hat in jüngst darauf hingewiesen, dass Wohnvorteile (einschließlich der Wohnvorteile der in der Ehewohnung lebenden Kinder) in erster Linie im unterhaltsrechtlichen Verhältnis der Ehegatten ausgeglichen werden. Ein Ausgleich könne dabei auch in der Weise erfolgen, dass der in der Wohnung verbliebene Ehegatte keinen Anspruch auf Trennungsunterhalt geltend macht, weil nach der Zurechnung des vollen Wohnwerts keine auszugleichende Einkommensdifferenz zwischen den Ehegatten mehr besteht (vgl. BGH, FamRZ 2022, 1366 = BGHZ 233, 309, Rn. 38).
Dabei kann die Einbeziehung etwa bestehender Unterhaltspflichten allerdings nicht so weit gehen, dass die im Unterhaltsverfahren zu klärenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen im Ehewohnungsverfahren nach § 1361b BGB entschieden werden. Es ist bereits verfahrensrechtlich nicht möglich, in die Ehewohnungssache nach § 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG die Unterhaltssache nach § 231 Abs. 1 Nr. 2 FamFG „miteinzubeziehen“. Die Ehewohnungssache ist ein reines FamFG-Verfahren, für das die §§ 2 ff. FamFG gelten, hingegen handelt es sich bei Unterhaltssachen nach § 112 Nr. 1 Alt. 1 FamFG um eine Familienstreitsache, für die nach § 113 Abs. 1 FamFG weitgehend die Vorschriften der ZPO und insbesondere der Beibringungsgrundsatz gelten (KG, FamRZ 2015, 1191). Daher ist auch eine Aufrechnung mit einem nicht titulierten Trennungsunterhaltsanspruch, wie sie hier von der Ehefrau erklärt worden ist, nicht zulässig (OLG Brandenburg, FamRZ 2013, 1980 (Ls); OLG Frankfurt, FamRZ 2016, 57; OLG Koblenz, FamRZ 2020, 239; Schulz/Hauß, a.a.O., Rn. 5/71), wegen der Berücksichtigung eines bestehenden, aber im Hinblick auf den Wohnvorteil nicht geltend gemachten Unterhaltsanspruchs im Rahmen der Billigkeitserwägung aber auch nicht erforderlich. Dabei ist die Billigkeitsabwägung nicht nach streng rechnerischen Maßstäben vorzunehmen, sondern eine wertende Betrachtung geboten (OLG Stuttgart, FamRZ 2023, 1855).
bb) Nach diesen Maßstäben könnte dem Ehemann im Ausgangspunkt zwar eine Nutzungsvergütung bis zur Höhe der Miete (2.975,00 EUR zzgl. Betriebskostenvorauszahlung von 150,00 EUR) und damit erst Recht in Höhe des vom Ehemann geltend gemachten Betrages von 2.500,00 EUR zustehen. Zutreffend macht die Ehefrau mit ihrer Beschwerde - wie bereits erstinstanzlich - jedoch geltend, dass ihr wegen des erheblich höheren Einkommens des Ehemannes gegen diesen ein Trennungsunterhaltsanspruch zumindest in Höhe der Miete zustehen würde, den sie im Hinblick auf den Wohnvorteil seit der Rücknahme ihres Eilantrages auf Zahlung von Trennungsunterhalt im Oktober 2019 nicht geltend gemacht habe.
(1) Bei der Bestimmung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens des Ehemannes ist nicht nur die vom Ehemann als Geschäftsführer der ... Rechtsanwaltsgesellschaft bezogene Vergütung von monatlich 10.000 EUR brutto bzw. ca. 6.300 EUR netto heranzuziehen. Vielmehr sind ergänzend die an ihn geleisteten Darlehenszahlungen der ... Rechtsanwaltsgesellschaft in Höhe von durchschnittlich monatlich 13.300,00 EUR als unterhaltsrechtliches Einkommen zu berücksichtigen, so dass von einem unterhaltspflichtigen Nettoeinkommen von ca. 19.600,00 EUR im Monat auszugehen ist. Dies ergibt sich aus folgenden Gesichtspunkten:
(a) Der Ehemann nutzt die unter dem Konto 1330 verbuchten Gesellschafterdarlehen für den privaten Lebensunterhalt, indem er davon unstreitig unter anderem die Miete der früheren Ehewohnung sowie die Miete für seine Privatwohnung in der Konstanzer Straße in der Vergangenheit zahlte und weiterhin zahlt. Nach dem Vortrag der Ehefrau wurde durch diese Kredite auch vor der Trennung im April 2019 bereits ein Teil des Lebensunterhalts der Familie bestritten, der allein vom - bis heute unveränderten - Geschäftsführergehalt des Ehemannes und von den damaligen Teilzeiteinkünften der Ehefrau nicht zu finanzieren gewesen wäre. Die Ehefrau hat anhand der von ihr eingereichten Jahresabschlüsse für 2016 bis 2018 und die Gewinn- und Verlustrechnungen für 2016 und 2017 nachvollziehbar dargelegt, dass sich diese Darlehen in einer Größenordnung von durchschnittlich zumindest 160.000 EUR im Jahr bzw. monatlich rund 13.300,00 EUR bewegen: Die Forderungen aus dem Darlehenskonto 1330 sind danach von 2016 bis 2017 von ca. 738.000 EUR auf ca. 903.000,00 EUR und damit um 165.000,00 EUR angewachsen, von 2017 bis 2018 von ca. 903.000,00 EUR auf ca. 1.039.000,00 EUR um weitere 139.000 EUR, ausweislich der von der Ehefrau vorgelegten Handelsregisterauszüge zudem im Jahr 2019 um 252.687,00 EUR auf 1.292.087,99 EUR, im Jahr 2020 um 127.976,60 auf 1.420.064,50 EUR und im Jahr 2021 um 186.402 auf 1.606.466,50 EUR.
Für den Verbrauch der Darlehen für den Familienunterhalt spricht neben der Verwendung für die privaten Mietzahlungen als weiteres Indiz, dass das trotz jährlich erheblicher Umsätze und Gewinne in Millionenhöhe - seit Jahren nicht erhöhte - Geschäftsführergehalt von netto ca. 6.300,00 EUR weder vor noch nach der Trennung für die Unterhaltung des Lebensunterhalts ausreichend war. Allein die Kindesunterhaltszahlungen beliefen sich nach Angaben des Ehemannes nach der Trennung auf monatlich 3.000,00 EUR und sollen aktuell 4.000,00 EUR betragen. Damit verbliebe dem Ehemann zusammen mit der Zahlung der eigenen Miete von seinem Geschäftsführereinkommen bereits nichts mehr für den Lebensunterhalt, worauf das Amtsgericht bereits im einstweiligen Wohnungszuweisungsverfahren hingewiesen hat.
Zwar stellen Darlehen oder freiwillige Zuwendungen Dritter grundsätzlich kein unterhaltspflichtiges Einkommen dar. Um solche handelt es sich hier bei wertender Betrachtung aber nicht. Die Zahlungen sind vielmehr vom Anspruch des Ehemannes als Gesellschafter-Geschäftsführer auf jährliche Gewinnausschüttung nach § 29 GmbHG gedeckt, denn die Einnahmen und Gewinne des Ehemannes würden nach den von der Ehefrau für 2016 und 2017 eingereichten Jahresabschlüssen ohne weiteres eine Ausschüttung in dieser Höhe tragen. Unstreitig handelt es sich um einen Kontokorrentkredit, für den kein konkreter Rückzahlungstermin besteht, so dass der Darlehensumfang - gedeckt durch die Einnahmen der Rechtsanwaltskanzlei - jährlich um den Darlehensbetrag angewachsen ist. Im Ergebnis handelt es sich bei wertender Betrachtung um steuergünstig ausgezahltes Erwerbseinkommen des Ehemannes, die Auszahlung als Darlehen erfolgt in erster Linie deshalb, damit die Gewinne weder von der Gesellschaft noch vom Ehemann versteuert, sondern lediglich Zinsen im Konto 1336 der Gesellschaft verbucht werden müssen. Da aufgrund dieser steuerrechtlichen Gestaltung keine Steuern anfallen, sind Steuern auch nicht fiktiv anzusetzen.
(b) Dieser Bewertung steht nicht entgegen, dass der Ehemann darauf verweist, dass es sich steuerrechtlich nicht um Einkommen handele und der Vortrag der Ehefrau im Übrigen bestritten werde.
Zunächst ist zu berücksichtigen, dass das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen nicht mit dem steuerpflichtigen Einkommen identisch ist (worauf der Senat - wie zuvor schon die Ehefrau - im Termin nochmals hingewiesen hat), insbesondere ist das Steuerrecht oft großzügiger als das Unterhaltsrecht (Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl. 2019, § 1 Rn. 47, 48). Die Einkünfte sind vom Unterhaltsverpflichteten daher so detailliert darzulegen, dass eine Trennung von unterhaltsrechtlich beachtlichen und - etwa im Unterschied zum Einkommensteuerrecht - unbeachtlichen Positionen möglich ist. Unterhaltsrechtlich maßgeblich sind die tatsächlich für den Lebensbedarf verfügbaren Mittel (vgl. MüKoBGB/Maurer, BGB, 9. Aufl. 2022, § 1578 Rn. 290). Die notwendige Darlegung kann auch nicht durch das Beweisangebot der Vernehmung eines Steuerberaters als Zeugen ersetzt werden, weil dies auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausliefe (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2011 - XII ZR 159/09 -, Rn. 28, juris; Wendl/Dose, a.a.O., § 1 Rn. 44). Die Darlegungslast trifft den Ehemann - worauf der Senat ebenfalls hingewiesen hat - auch im vorliegenden Verfahren. Auch wenn im Verfahren nach § 1361b BGB der Grundsatz der Amtsermittlung gilt, obliegt die Darlegungslast und die Feststellungslast für die Billigkeit der Nutzungsentschädigung - wie in anderen kontradiktorischen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit auch (vgl. für die Geltendmachung von Unbilligkeitsgründen beim Versorgungsausgleich BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2006 - XII ZB 64/03 -, Rn. 13, juris) - dem Ehegatten, der den Billigkeitsanspruch geltend macht (OLG Frankfurt, FamRZ 2011, 373; BeckOGK/Erbarth, 1.9.2023, BGB § 1361b Rn. 308). Der Ehemann kann sich vor diesem Hintergrund nicht darauf zurückziehen, die Höhe der Darlehen und deren private Verwendung zu bestreiten. Vielmehr muss er - unter Berücksichtigung des Vortrags der Ehefrau und der von ihr vorgelegten Unterlagen hinreichend substantiiert - anhand aktueller Unterlagen (Einkommensteuerbescheide und -erklärungen, Jahresabschlüsse, Bilanzen, Kontenblätter und steuerliche Gewinnfeststellungen, dazu i.E. Strohal, Unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen bei Selbständigen, 5. Aufl. 2017, Rn. 203, 219; vgl. auch Wendl/Dose/Kemper, a.a.O.., § 1 Rn. 271 ff.) im Einzelnen darlegen, in welcher Höhe er seit 2019 Gesellschaftsdarlehen erhalten und für private Zwecke verwendet hat, wenn er den Vortrag der Ehefrau wirksam bestreiten will.
Dem ist der Ehemann auch nach den gerichtlichen Hinweisen nicht (auch nicht innerhalb der hierzu gewährten Erklärungsfrist) nachgekommen. Er verweist in dem nachgelassenen Schriftsatz lediglich pauschal darauf, er habe ab 2006 Gewinne in großem Umfang für den Erwerb der im Eigentum der Verwaltungsgesellschaft stehenden Immobilien verwendet, insbesondere der ... Verwaltungs GmbH in dem Zeitraum 2006 bis 2022 aus den Gewinnen der ... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Darlehen in Höhe von 4.667.117,89 EUR gewährt, ohne welche diese die dort verwalteten Immobilien nicht hätte anschaffen können. Zwischen der ... Rechtsanwaltsgesellschaft und der ... Verwaltungs GmbH sei am 01.10.2012 ein Darlehensvertrag über 4 Mio. EUR geschlossen worden, der in der Folgezeit weiter aufgestockt und dessen Zahlungsziel verlängert worden sei. Der wesentliche Finanzbedarf aus den Immobilieninvestitionen sei dabei in dem Zeitraum 2014 bis 2018 angefallen. In dem Zeitraum 2006 bis 2022 sei lediglich ein Betrag von 542.962,08 EUR oder jährlich 38.783,01 EUR nicht für Immobilieninvestitionen verwendet worden, zudem habe er Rücklagen zur Begleichung von Krediten der ... Verwaltungs GmbH gegenüber der P.-Bank gebildet.
Damit ist nicht ansatzweise vorgetragen, ob bzw. in welchem Umfang der Ehemann seine Einnahmen aus dem Kontokorrentdarlehen (und nicht sonstige Einnahmen der Rechtsanwaltsgesellschaft) seit der Trennung im April 2019 für die Vermögensbildung verwendet haben will, zumal nach den vorliegenden Bilanzen für die Jahre 2016 und 2017 die Kredite für die ... Verwaltungs GmbH in Höhe von 3.067.462,76 EUR bzw. 3.572.022,19 EUR gesondert neben dem genannten Kontokorrentkredit ausgewiesen sind. Auch aktuelle Unterlagen hat der Ehemann nicht vorgelegt. Zwar ist die Annahme, dass das gesamte vorhandene Einkommen für den Lebensunterhalt der Ehegatten verwendet wird, bei besonders günstigen Einkommensverhältnissen nicht mehr ohne weiteres gerechtfertigt, vielmehr liegt in diesen Fällen die Vermutung nahe, dass ein Teil des Einkommens der Vermögensbildung zufließt. Da der Unterhalt allein dazu bestimmt ist, den laufenden Lebensbedarf abzudecken, muss der Unterhaltsberechtigte in solchen Fällen auf geeignete Weise vortragen, in welchem Umfang das Familieneinkommen für den Konsum verbraucht worden ist. Dieser Darlegungslast für seinen Unterhaltsbedarf kann der Unterhaltsberechtigte auf die Weise genügen, dass er den Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§§ 1361 Abs. 1 Satz 1 BGB) konkret vorträgt. Gleichwohl bleibt das Einkommen auch dann ein geeigneter Anknüpfungspunkt für die Darlegung des Bedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Bei einem für den Ehegattenunterhalt relevanten Gesamteinkommen bis zum Doppelten des Höchstbetrags der gegenwärtigen Düsseldorfer Tabelle (zurzeit 11.000 EUR) spricht daher nach der Rechtsprechung des BGH eine Vermutung für den vollständigen Verbrauch dieser Einkünfte. Der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen kann deswegen durch den Unterhaltsberechtigten allein unter Hinweis auf die Höhe der Einkünfte vorgetragen werden. Das gilt bis zu dieser Höhe auch dann, wenn das relevante Familieneinkommen oberhalb dieser Grenze liegt. Vorbehaltlich eines den vollständigen Verbrauch widersprechenden konkreten Vortrags des Unterhaltsverpflichteten kann daher ein Unterhaltsbedarf von jedenfalls (11.000 EUR x 45 % =) 4.950 EUR als Quotenunterhalt geltend gemacht werden und gilt für diesen die Vermutung des Verbrauchs für den Lebensunterhalt (BGH, FamRZ 2021, 1965, Rn. 20 f.; von Pückler in: Grüneberg, BGB, 83. Aufl. 2024, § 1578 BGB Rn. 40). Auch darauf hat der Senat im Erörterungstermin auf das mündliche Vorbringen des Verfahrensbevollmächtigten des Ehemannes bereits ausdrücklich hingewiesen, auch hierzu enthält der nachgelassene Schriftsatz keinen Vortrag, der geeignet wäre, diese Vermutung zu widerlegen.
Soweit in dem Vortrag des Ehemannes die Haltung zum Ausdruck kommt, die Ehefrau partizipiere an seinen Unternehmensgewinnen bereits hinreichend dadurch, dass mithilfe der Unternehmensgewinne während der Ehe Immobilien für die Verwaltungsgesellschaft erworben wurde, vermischt er güterrechtliche Ansprüche der Ehefrau mit unterhaltsrechtlichen Ansprüchen und berücksichtigt nicht den Umstand, dass der Zugewinnausgleichsanspruch der Ehefrau unter den Ehegatten im Streit steht und ihr auch das in der Vermögensgesellschaft gebundene Vermögen derzeit nicht zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts zur Verfügung steht.
Zu unstreitig in der Vergangenheit bestehenden Kapitaleinkünften sowie unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden privaten Nutzungsvorteilen von Kraftfahrzeugen der Rechtsanwaltsgesellschaft hat der Ehemann ebenfalls nicht vorgetragen, sie können aufgrund der Höhe des übrigen Einkommens aber auch außer Betracht bleiben.
(2) Das Einkommen der Ehefrau, die nach der Trennung ihre Erwerbstätigkeit schrittweise ausgeweitet hat, ist demgegenüber als deutlich geringer anzusehen und zwar so deutlich geringer, dass ihr jedenfalls in Höhe der als Nutzungsvergütung in Betracht kommenden Mietzahlungen von 3.125,00 EUR ein Trennungsunterhaltsanspruch gegen den Ehemann nach § 1361 BGB zustehen würde, selbst wenn man entsprechend dem bestrittenen Vortrag des Ehemannes von einem Nettoeinkommen der Ehefrau von ca. 5.000,00 EUR ausginge: Geht man von einem Einkommen des Ehemannes von ca. 19.600,00 EUR aus, verbliebe unter Berücksichtigung von Kindesunterhaltszahlungen des Ehemannes von aktuell 4.000,00 EUR ein bereinigtes Einkommen von 15.600,00 EUR. Der Unterhaltsanspruch der Ehefrau nach Quotenbedarf würde daher (15.600 - 5.000) x 45% = 4.770,00 EUR betragen und daher über der Miete liegen. Dabei ist noch nicht berücksichtigt, dass die Ehefrau ihrerseits unter Vorlage von Belegen nachgewiesen hat, dass sie für die Kinder jeweils monatlich 108,00 EUR für deren private Krankenversicherung sowie für A. und C. jeweils 300,00 EUR weiteren Kindesunterhalt zahlt. Soweit der Ehemann in seinem letzten Schriftsatz pauschal vorträgt, die Ehefrau habe weitere, bisher nicht mitgeteilte Einnahmen aus Einstellungsuntersuchungen bei der Berliner [Verwaltung], medizinischen Gutachten und für ärztliche Bereitschaftsdienste gehabt, war dem nicht weiter nachzugehen. Zum einen war entsprechender Vortrag nicht nachgelassen, zum anderen hat die Ehefrau bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass in den von ihr mit Schriftsatz vom 9.5.2022 vorgelegten ausführlichen Einkommensunterlagen die Einnahmen für medizinische Gutachten und ihre Tätigkeit als Impfärztin enthalten sind, zudem ergibt sich aus dem Kontennachweis für 2020, dass in dem zu versteuernden Einkommen auch Einnahmen aus ihrer Tätigkeit für die [Berliner Verwaltung] enthalten sind (Blatt 2 der Gewinnermittlung).
Entgegen der Auffassung des Ehemannes steht dieses Ergebnis auch nicht im Widerspruch zur Rechtsauffassung des Amtsgerichts im einstweiligen Trennungsunterhaltsverfahren. Soweit dieses der Ehefrau nach Rücknahme ihres Antrages die Verfahrenskosten auferlegt hat, weil ein Anspruch auf einstweiligen Trennungsunterhalt nicht bestehe, beruhte dies maßgeblich auf der im Termin erklärten eidesstattlichen Versicherung des Ehemannes, dass er die Kosten der von der Ehefrau bewohnten Ehewohnung trage.
(3) Auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände entspricht eine Nutzungsvergütung nicht der Billigkeit.
Zwar trägt der Ehemann unstreitig weitere Kosten für Heizung, Wasser und Strom, für die nach dem Mietvertrag gesonderte Verträge mit den Versorgern zu schließen sind, und könnten diese Kosten auf einen Mieter umgelegt werden, so dass sie grundsätzlich von der Ehefrau zu tragen wären. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Ehemann nicht dazu vorgetragen hat, ob er oder die Rechtsanwaltsgesellschaft die Versorgungsverträge geschlossen hat (die in der Vergangenheit aufgrund des Geschäftsraummietvertrages zumindest anteilig für diese Kosten aufgekommen ist) und wie hoch diese Kosten sind. Zudem hat die Ehefrau bereits erstinstanzlich und erneut im Schriftsatz vom 18.04.2022 angeboten, die entsprechenden Verträge zu übernehmen.
Die Ehefrau bewohnt die Ehewohnung entgegen dem Vortrag des Ehemannes nicht aufgrund gerichtlicher Zuweisung, sondern aufgrund einer Überlassung durch den Ehemann, nachdem dieser seinen Antrag auf Zuweisung der Ehewohnung in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, wobei dies im Ergebnis keinen Unterschied machen würde.
Soweit der Ehemann schließlich einwendet, die Ehegatten würden bereits seit 5 Jahren getrennt leben, rechtfertigt dies nach dem Vorstehenden keine andere Bewertung. Im Übrigen hat der Ehemann die Möglichkeit, die Scheidung herbeizuführen. Wie die Verfahrensbevollmächtigten der Ehegatten bereits im Termin erörtert haben, steht dem die noch nicht entscheidungsreife Folgesache Zugewinn nicht entgegen, denn aufgrund der langen Trennungszeit liegen die Voraussetzungen für einen vorzeitigen Zugewinnausgleich nach § 1385 Nr. 1 BGB vor, durch dessen Geltendmachung die Folgesache Zugewinn entfallen würden (BGH, FamRZ 2024, 466). Im Übrigen hat die Ehefrau das Scheidungsverfahren nicht durch ihre Beschwerde gegen die Entscheidung über die Auskunfts- und Belegpflichten in der Folgesache Zugewinn verschleppt, vielmehr war ihre Beschwerde in dem Verfahren 17 UF 118/22 teilweise begründet.
3. Dem Ehemann ist nicht nochmals Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme zu geben, nachdem der Senat sowohl mit der Ladung als auch im Termin ausführliche Hinweise zur zentralen Frage des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens des Ehemannes erteilt und dem Ehemann die beantragte Erklärungsfrist gewährt hat. Dementsprechend ist auch keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erforderlich (abgesehen davon, dass es sich um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, das gemäß § 32 Abs. 1 FamFG aufgrund fakultativer mündlicher Erörterung ergeht).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Danach sind in Verfahren der vorläufigen Wohnungszuweisung einschließlich der Entscheidung über nach Billigkeit anzuordnender Nutzungsvergütung die Kosten unter den Ehegatten regelmäßig gegeneinander aufzuheben. Dies gilt auch für die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, auch wenn der Ehemann hier die Nutzungsentschädigung zunächst in einem gesonderten Verfahren geltend gemacht hat, da der Antrag der Ehefrau erst nach vorheriger Verfahrensverbindung durch das Amtsgericht zugestellt worden ist, so dass ihre Anwaltskosten nur einmal angefallen sind.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens ergibt sich aus §§ 40, 48 Abs. 1 FamGKG iVm. § 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG, § 1361b BGB. Die von der Ehefrau erklärte Aufrechnung mit einem Trennungsunterhaltsanspruch erhöht den Wert nicht, denn eine Werterhöhung erfolgt gemäß § 39 FamGKG nur im Falle der Hilfsaufrechnung, hier ist die Aufrechnung jedoch unbedingt erklärt worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 1353, 138 BGB
§§ 2 ff. FamFG
§ 1361b BGB
§ 29 GmbHG
§ 1578 BGB
§ 1361 BGB
§ 39 FamGKG
§ 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG
§ 231 Abs. 1 Nr. 2 FamFG
§ 112 Nr. 1 Alt. 1 FamFG
§ 113 Abs. 1 FamFG
§ 1361 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1385 Nr. 1 BGB
§ 32 Abs. 1 FamFG
§ 81 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2015, 1191
FamRZ 2014, 1636
FamRZ 2023, 1855
FamRZ 2022, 1366
BGHZ 233, 309
FamRZ 2013, 1980
FamRZ 2016, 57
FamRZ 2020, 239
FamRZ 2011, 373
FamRZ 2021, 1965
FamRZ 2024, 466
80 F 124/19
80 F 112/19
80 F 187/19
80 F 65/20
17 UF 118/22
80 F 44/22
5 UF 14/13
XII ZR 159/09
XII ZB 64/03