Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2005-12-15, Aktenzeichen 8 U 627/04 - 172

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 10. November 2004 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 3 O 162/02 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten (hinsichtlich der Kosten) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, die Beklagte leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Wert der Beschwer der Klägerin übersteigt 20.000 Euro.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin aus dem auf der Grundlage des Angebotes vom 30.9.1993 (Blatt 7 ff.) erteilten Auftrag zur Durchführung der Erweiterung und des Umbaues des Wohn- und Geschäftshauses "W. S." in, noch Restwerklohnansprüche einschließlich Zahlungsansprüche aus behaupteten Zusatzaufträgen in Gesamthöhe von 70.216,53 Euro gegen die Beklagte zustehen.
Die Arbeiten der Klägerin wurden im Juli 1994 beendet und abgenommen. Schlussrechnung wurde im Dezember 1998 erteilt.
Mit Urteil vom 17. Juli 2002 (Blatt 137 ff.) hat das Landgericht die Klage wegen Verjährung insgesamt abgewiesen. Diese Entscheidung hat der Senat mit Urteil vom 8. Mai 2003 wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels - einschließlich des zugrunde liegenden Verfahrens - aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, der Erstrichter habe die Verjährungsfrage ausschließlich nach den Vorschriften des BGB beurteilt, obwohl nach Akteninhalt eine Anwendbarkeit der - zu abweichenden Verjährungsfolgen führenden - VOB/B zumindest in Erwägung zu ziehen gewesen sei, was aufzuklären und zu prüfen das Landgericht verfahrensfehlerhaft unterlassen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Blatt 275 bis 285 Bezug genommen.
Durch das angefochtene Urteil (Blatt 404-420), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen vollumfänglich gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage nach durchgeführter Beweisaufnahme zur Frage der Einbeziehung der VOB/B in den streitgegenständlichen Werkvertrag erneut wegen Verjährung abgewiesen, da es sich im Ergebnis doch um einen BGB-Werkvertrag handele und die Verjährungsfrist deshalb nicht erst mit Erteilung der Schlussrechnung in Lauf gesetzt worden sei. Soweit dies beim VOB-Vertrag anders sei, sei die VOB/B hier nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme seien die Zeugen S. und L. - ohnehin keine Architekten - nicht in einer Weise in den Vertragsabschluss eingebunden gewesen, dass der Umstand fehlender Möglichkeit der Beklagten, in zumutbarer Weise vom Inhalt der ihr als "Baulaie" unbekannten VOB/B Kenntnis zu nehmen, unschädlich gewesen wäre. Beim vorausgegangenen mündlichen Vertragsabschluss seien die beiden Zeugen nicht anwesend gewesen; ob sie zu dieser Zeit schon Bauplanungs- oder Bauleitungsaufgaben übernommen gehabt hätten, könne deshalb dahin stehen. Dass die Zeugen der Beklagten im Zusammenhang mit der späteren schriftlichen Auftragsbestätigung das Formular (vgl. Blatt 24; 203) zur Verfügung gestellt hätten, sei unbeachtlich, da die Klägerin selbst nicht eine nachträgliche Einbeziehung der VOB/B behauptet habe. Zudem handele es sich erkennbar um ein nicht einschlägiges Behördenformular für VOB/A-Verträge, so dass die Beklagte auch nicht als Verwenderin angesehen werden könne.
Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin, die den Nachweis einer Einbeziehung der VOB/B in den streitgegenständlichen Werkvertrag als erbracht ansieht. Sie beruft sich vorab darauf, dass nach der Entscheidung des Senats vom 8. Mai 2003 insoweit der Nachweis genüge, dass der Vertragstext von dem Zeugen L. ausgesucht, ausgefüllt und zur Verfügung gestellt worden sei, was in jedem Fall nachgewiesen sei. Entgegen der Annahme des Landgerichts sei der mündliche Auftrag auch erst im April 1994 - nicht schon im Herbst 1993 - erteilt worden, zu welcher Zeit die Zeugen S. und L. schon für die Beklagte tätig gewesen seien. Auf die Frage, ob diesen in diesem Zusammenhang gemäß vertraglicher Vereinbarung mit der Beklagten auch eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der VOB/B obliegen habe - was der Erstrichter verneint habe -, komme es entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht entscheidend an. Im Übrigen sei nicht zweifelhaft, dass die Beklagte selbst als Verwenderin der VOB/B aufgetreten sei; insoweit müsse sie sich den objektiven Erklärungswert ihrer von ihrem Architekten vorbereiteten Vertragserklärung entgegen halten lassen.
Die Klägerin beantragt (Blatt 443, 476/477),
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 70.216,53 Euro nebst 12 % Zinsen seit dem 8.1.1999 zu zahlen;
hilfsweise die Entscheidung des Landgerichts aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt (Blatt 460, 476),
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Bezüglich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 10. November 2005 (Blatt 476 ff.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.
In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer kausalen Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die vorab Bezug genommen wird, hat das Landgericht die streitgegenständliche Restwerklohnforderung erneut für verjährt erachtet, da die vorliegend zur Anwendung kommende zweijährige Verjährungsfrist gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. mit Ablauf des 31.12.1994 begonnen (vgl. §§ 198, 201, 640, 641 Abs. 1 BGB a.F.) und - mangels Hemmung oder Unterbrechung - am 31.12.1996, lange vor Klageeinreichung am 28.12.1998, geendet hat.
Soweit der Erstrichter hierbei eine Anwendbarkeit der Vorschrift des § 196 Abs. 2 BGB a.F. (vgl. Seite 14 f. des Urteils; Blatt 417 f.) ebenso wie eine Hemmung der Verjährung infolge - behaupteter - Stundung (vgl. Seite 16 f. des Urteils; Blatt 419 f.) verneint hat, ist dies nicht zu beanstanden und wird seitens der Klägerin in der Berufungsinstanz auch nicht mehr angegriffen.
Soweit die Klägerin mit der Berufung die Annahme einer Verjährung der Klageforderung durch das Landgericht ausschließlich mit der Begründung angreift, es handele sich vorliegend nicht um einen BGB-Werkvertrag, sondern um einen VOB-Vertrag, bei dem die Verjährung des Werklohnanspruches erst mit dem Ende des Jahres beginne, in dem die Schlusszahlung fällig geworden sei (vgl. hierzu im Einzelnen Seite 7 f. der Entscheidung des Senats vom 8. Mai 2003; Blatt 281 f.), ist der Erstrichter ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass die insoweit darlegungs- und beweispflichtige (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1998, 885/886) Klägerin die von ihr behauptete wirksame Einbeziehung der VOB/B in den streitgegenständlichen Werkvertrag nicht nachgewiesen hat.
1. Zu Unrecht rügt die Klägerin vorab, der Erstrichter habe verkannt, dass mit dem Nachweis des Aussuchens, Ausfüllens und Zur-Verfügung-Stellens des verwendeten Vertragsformulars durch das Büro der Zeugen L. und S. die maßgeblichen Tatsachen feststünden, aus denen sich nach der Entscheidung des Senats vom 8. Mai 2003 die Einbeziehung der VOB ohne weiteres ergebe.
Denn in diesem Sinne ist die betreffende Entscheidung ersichtlich nicht zu verstehen. Schon die Prämisse der Klägerin, ihre erstinstanzliche Darstellung von der Geltung der VOB habe sich auf diesen Tatsachenvortrag beschränkt, ist unzutreffend. Grundlage der Entscheidung des Senats vom 8. Mai 2003 ist nämlich nicht nur die diesbezügliche Behauptung der Klägerin, sondern auch das Vorbringen der Beklagten gemäß dem Schriftsatz vom 9.1.2002 (Blatt 92 ff./94), das eine weitergehende Beratung der Beklagten durch die Zeugen L. und S. schon im Vorfeld der - mündlichen - Auftragserteilung nahelegte und das sich die Klägerin zu eigen gemacht hat (vgl. Seite 2 oben des Schriftsatzes vom 21.10.2002; Blatt 162). Auch letzteres Vorbringen war damit in gleicher Weise Anhaltspunkt für eine mögliche - wirksame - Einbeziehung der VOB/B in den Werkvertrag der Parteien, ohne dass sich der Senat in diesem Punkt damals abschließend festzulegen brauchte, zumal der Verfahrensfehler des Erstrichters darin lag, die Frage des Vorliegens eines VOB-Vertrages trotz dieser Anhaltspunkte überhaupt nicht geprüft und gegebenenfalls weiteren Sachvortrag und Beweisangebote hierzu angeregt zu haben. Demgemäß hat der Senat auf das mögliche Erfordernis einer - vom Erstrichter anzuregenden - Ergänzung des klägerischen Sachvortrages ausdrücklich hingewiesen (vgl. Seite 7 der Senatsentscheidung; Blatt 281). Wenn auch nach Zurückverweisung kein weiterer Sachvortrag zur Geltung der VOB/B erfolgt ist, so hat das Landgericht die Beweiserhebung vor diesem Hintergrund doch nicht auf die Behauptung des Aussuchens, Ausfüllens und Zur-Verfügung-Stellens des Formulars durch die Zeugen L. und S. beschränkt, vielmehr umfassend dazu Beweis erhoben, unter welchen Umständen die Auftragserteilung an die Klägerin erfolgte und inwieweit die beiden Zeugen hierbei für die Beklagte tätig waren (vgl. den Beweisbeschluss vom 29.9.2003; Blatt 301 ff.). Damit hat auch der Erstrichter zutreffend erkannt, dass der Senat die Prüfung der Geltung der VOB nicht auf die Verwendung des Formulars verkürzt wissen wollte. Dass das Landgericht trotz Bestätigung letzteren Beweisthemas eine wirksame Einbeziehung der VOB/B in den streitgegenständlichen Vertrag nicht bejaht hat, steht mithin entgegen der Ansicht der Klägerin nicht in Widerspruch zu der Entscheidung des Senats vom 8. Mai 2003.
2. Der Klägerin kann ferner nicht gefolgt werden, soweit sie rügt, das Landgericht habe bei der Verneinung der Geltung der VOB die höchstrichterliche Rechtsprechung zu deren Einbeziehung bei Bauunkundigen verkannt und sei außerdem von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen.
Für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit eines - wie hier - Bau unerfahrenen Bauherrn, dem eine Kenntnisverschaffung vom Inhalt der VOB/B nicht ermöglicht worden ist, kann es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht allein maßgebend sein, ob er aus Sicht des Vertragspartners einen Architekten zur Seite hatte, bei dem er sich über die VOB unterrichten lassen konnte. Demgemäß reicht es nicht, wenn der Architekt nur planungs- und/oder Bau überwachende Tätigkeit für den Bauherrn ausgeführt hat, ohne bei dem Vertragsabschluss mitgewirkt zu haben (vgl. OLG Hamm, a.a.O., S. 885; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1011). Erforderlich ist vielmehr eine Beteiligung des Architekten an dem konkreten Vertragsabschluss.
Nichts anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin aus der Entscheidung BGHZ 109, 192 ff. Soweit dort (vgl. Seite 194 unten) ausgeführt ist, der Beklagte sei weder gewerblich im Baubereich tätig, noch bei der Renovierung seiner Wohnung von einem Architekten beraten worden, kann dieser Hinweis des BGH in dem betreffenden Fall nur so verstanden werden, dass in die Angelegenheit kein Architekt involviert war, und deshalb auch nicht am Vertragsabschluss beteiligt. Denn der BGH führt zur Begründung aus, dass von den Erfordernissen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG nur abgesehen werden dürfe, wenn der Verwender mit Sicherheit erwarten dürfe, dass der Vertragspartner die vertraglichen Geschäftsbedingungen bereits kenne. Davon kann er aber, wenn der Architekt den unkundigen Bauherrn nicht auch beim Vertragsabschluss selbst betreut, ersichtlich nicht ausgehen; der nicht unmittelbar in den Werkvertragsabschluss eingebundene Architekt wird sich erfahrungsgemäß ausschließlich um die fachlichen/baulichen Fragen kümmern.
Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht eine Einbeziehung der VOB/B in den Werkvertrag der Parteien mit Recht daran scheitern lassen, dass eine
- hinreichende - Mitwirkung der Zeugen L. und S. an dem eigentlichen Vertragsabschluss nicht nachgewiesen ist. Dabei ist der Erstrichter ferner zutreffend von einem der Ausfertigung und Aushändigung des "Auftragsformulars" bereits vorausgegangenen, wirksamen mündlichen Werkvertragsabschluss der Parteien ausgegangen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Bekundung der Zeugin S. - die einen mündlichen Werkvertragsabschluss im Herbst 1993 bestätigt hat - mit dem Erstrichter für glaubhaft erachtet wird, so dass dem unter Beweis gestellten Berufungsvorbringen, die Beklagte habe noch im Frühjahr 1994 die Firmen S. und V. zur Abgabe von Angeboten aufgefordert, was der Annahme eines bereits erfolgten Vertragsabschlusses entgegenstehe, nicht weiter nachgegangen zu werden braucht. Denn unbeschadet des genauen Zeitpunkts hat die Klägerin von Anfang an nicht in Abrede gestellt, dass die Beklagte ihr bereits vor Beginn der Arbeitsaufnahme mündlich den Auftrag erteilt hatte und die spätere schriftliche Auftragsbestätigung lediglich die bereits mündlich getroffene Vereinbarung wiedergibt. Schon dem Vorbringen in der Klageerwiderung, der in Rede stehende Auftrag sei nicht schriftlich, sondern mündlich erteilt worden, und zwar Wochen, wenn nicht gar Monate vor Auftragsbestätigung (vgl. Seite 3 des Schriftsatzes vom 9.2.2001; Blatt 34), ist die Klägerseite nicht mehr entgegengetreten, soweit im nachfolgenden Schriftsatz vom 12.3.2001 (Blatt 55 ff.; 57/58) ausgeführt ist, richtig sei, dass die Auftragserteilung mündlich erfolgt sei und die schriftliche Auftragsbestätigung diese mündliche Vereinbarung wiedergebe. Damit hat die Klägerin die mündliche Auftragserteilung eindeutig zugestanden, welches - schriftsätzliche - Geständnis jedenfalls Wirksamkeit erlangt hat, nachdem die Parteien in der darauf folgenden mündlichen Verhandlung vom 24.4.2002 (Blatt 108/109) unter stillschweigender Bezugnahme auf ihre vorbereitenden Schriftsätze und damit auf das darin enthaltene Geständnis (vgl. § 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO) die Anträge gestellt und streitig verhandelt haben (vgl. BGH NJW-RR 1999, 1113/1114). An dieses Geständnis bleibt sie gebunden, zumal ein wirksamer Widerruf weder dargetan, noch ersichtlich ist (vgl. §§ 290, 535 ZPO). Die Klägerin hat im Gegenteil diesen Sach- und Streitstand auch im nachfolgenden Berufungsverfahren nochmals bestätigt (vgl. Seite 5 Mitte des Schriftsatzes vom 17.2.2003; Blatt 241).
Bei dieser Sachlage kann die Klägerin mit ihrem zuletzt erfolgten Vorbringen (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes vom 1.12.2005; Blatt 480), mündliche Vereinbarung und schriftliche Niederlegung seien - wie auch ihr früherer Vortrag zu verstehen sei - gleichzeitig erfolgt, keinen Erfolg haben. Unabhängig von der Bindungswirkung erlaubt der frühere Sachvortrag der Klägerin eine solche Interpretation nicht; sie ist nämlich schon mit dem weiteren dezidierten Vorbringen der Klägerin, zwischen mündlicher Auftragserteilung und schriftlicher Bestätigung hätten einige Wochen gelegen (vgl. Seite 5 des Schriftsatzes vom 12.3.2001; Blatt 59), nicht in Einklang zu bringen.
Ist nach allem aber von einer mündlichen Auftragserteilung auszugehen, die der schriftlichen Bestätigung - im Herbst 1993 oder im Frühjahr 1994 - vorausgegangen ist, so ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Voraussetzungen für eine wirksame Einbeziehung der VOB/B in den Werkvertrag der Parteien nicht als erwiesen erachtet hat. Denn die von der Rechtsprechung insoweit - wie dargelegt - als unerlässlich angesehene Mitwirkung eines Architekten beim Vertragsabschluss selbst hat dann nicht nachweislich stattgefunden. Soweit der Zeuge L. bekundet hat, die Bauarbeiten seien bereits im Gange gewesen, als seitens der Beklagten die Anfrage gekommen sei, wie denn eine schriftliche Auftragsbestätigung aussehe, ist dies zumindest nicht widerlegt. Im Übrigen hat keiner der vernommenen Zeugen bestätigt, dass die Zeugen L. und S. etwa bei der mündlichen Auftragserteilung persönlich dabei gewesen wären.
3. Hinreichende Anhaltspunkte für eine nachträgliche Einbeziehung der VOB/B in den fraglichen Werkvertrag sind ebenfalls nicht gegeben. Die Klägerin hat eine solche nicht substantiiert behauptet. Ihr Vortrag, die schriftliche Auftragsbestätigung gebe die mündlich getroffene Vereinbarung wieder, sowie ihr Hinweis, dass die Einbeziehung der VOB/B keiner Schriftform bedürfe (vgl. Seite 5 Mitte des Schriftsatzes vom 17.2.2003; Blatt 241), lassen vielmehr erkennen, dass sie hiervon auch nicht ausgeht. Vor diesem Hintergrund ist es indessen ohne Bedeutung, welche Rolle die Zeugen L. und S. im Zusammenhang mit der schriftlichen Auftragsbestätigung im Einzelnen gespielt haben. Unabhängig hiervon sind auch die weiteren, hiermit in Bezug genommenen Ausführungen des Erstrichters hierzu nicht zu beanstanden, wonach nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedenfalls keine ausreichende Aufklärung und Beratung der Beklagten über das Regelwerk der VOB/B durch die Zeugen nachgewiesen ist und auch in dem ersichtlich nicht einschlägigen VOB/A-Formular kein hinreichender Anhaltspunkt für die Annahme einer "Verwenderstellung" der Beklagten gesehen werden kann.
Die Berufung der Klägerin hat hiernach keinen Erfolg.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Der Wert der Beschwer der Klägerin war gemäß § 26 Ziffer 8 EinfG ZPO festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO
§§ 198, 201, 640, 641 Abs. 1 BGB
§§ 290, 535 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO
§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 196 Abs. 2 BGB
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG
§ 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1998, 885
BGHZ 109, 192
NJW-RR 1999, 1113
3 O 162/02