Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-08-01, Aktenzeichen 22 O 466/18
ECLI: ECLI:DE:LGK:2019:0801.22O466.18.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 50.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09. März 2018 zu zahlen.
Die Drittwiderklage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebeninterventionen
trägt der Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin macht im Wege der Teilklage gegen den beklagten Gesellschafter Ersatzansprüche geltend, die dadurch entstanden sein sollen, dass die Drittwiderbeklagte auf Verbindlichkeiten des Beklagten, die im Zusammenhang mit der Finanzierung seiner Beteiligung an der Klägerin stehen, Verrechnungen vornahm mit Drittsicherheiten, die die Klägerin der drittwiderbeklagten Sparkasse X für die Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs des Gesellschaftsanteils durch den Beklagten gewährt hatte. Aufgrund der unterbliebenen Bedienung der Darlehen durch den Beklagten ist der Klägerin ein Schaden in behaupteter Gesamthöhe von 4.837.242,60 € entstanden, von dem sie im Wege der Teilklage 50.000,- € geltend macht. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Darlehensverträge wegen Sittenwidrigkeit nichtig sind. Mit der Drittwiderklage begehrt der Beklagte die Feststellung, dass die Darlehensverträge nichtig sind und der Drittwiderbeklagten keine Ansprüche gegen den Beklagten zustehen.
Der Beklagte und sein Bruder, W1, der im Parallelverfahren vor der Kammer 22 O 74/19 ebenfalls von der Klägerin in Anspruch genommen wird, verpachteten seit Beginn der 1990er Jahre Objekte an private Fernsehsender und Filmproduktionsgesellschaften. Im Jahr 1990 gründete er die Y GmbH mit Sitz in J, deren Gegenstand die Durchführung von Beratungen und Dienstleistungen aller Art im Bereich der Medien insbesondere für Fernseh- und Videoproduktionen war. Die Gesellschaft firmierte später unter K Company TV Produktionsgesellschaft (i.d.F. Y mbH). W1 war zunächst deren Geschäftsführer.
Der Beklagte und sein Bruder waren Eigentümer einer Liegenschaft in J, die mit Studios und sonstigen für den Betrieb der Y mbH benötigten Gebäuden bebaut war.
Mit notariellem Gesellschaftsvertrag vom 13.10.1997 (Anlage K 1, AH) wurde die Klägerin von dem Streithelfer R, der R Fonds-Projekt GmbH und der Q Immobilientreuhand GmbH (der Rechtsvorgängerin der Streithelferin R Immobilientreuhand GmbH) als Gründungsgesellschafter gegründet. Zweck der Gesellschaft war der Erwerb von Grundstücksteilflächen in F, von (im Eigentum des Beklagten und seines Bruders stehenden) Grundbesitz in J, A-Straße, sowie die Bebauung des dort bezeichneten Grundbesitzes in F mit Film- und Fernsehstudios, Hallen- und Lagergebäuden sowie einem Bürogebäude. Weiterer Gesellschaftszweck war die Vermietung und Verwaltung des Immobilienvermögens der Gesellschaft.
Zur Realisierung des Gesellschaftszwecks sah § 3 des Gesellschaftsvertrags einen Finanz- und Investitionsplan der Gesellschaft vor. Dabei war ein Gesellschaftskapital i.H.v. 347 Mio. DM vorgesehen, das aus Einlagen der Gründungsgesellschafter sowie von Neugesellschaftern generiert werden sollte. Eine Darlehensaufnahme durch die Klägerin sollte nicht erfolgen. § 5 des Gesellschaftsvertrags regelt die Einlageverpflichtung der Gesellschafter. Wegen der Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag Bezug genommen.
Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 12.11.1997 (Anlage B1, AO) nahm der Beklagte das Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrags der Rechtsvorgängerin der Streithelferin R Immobilientreuhand GmbH vom 05.11.1997 (Anlage SKB 3, AH) an und bevollmächtigte sie u.a., ihn beim Beitritt zur Klägerin (mit einer Gesellschaftseinlage von 31.230.000 DM= 9 % der Gesellschaftsanteile bzw. einer Zeichnungssumme von 34.200.000,- DM), beim Abschluss eines Finanzierungsvermittlungsvertrags über die Beschaffung der eigenkapital-Vorfinanzierung, der Zwischenfinanzierung und Endfinanzierung und dem Abschluss der entsprechenden Darlehensverträge sowie der Eröffnung, Führung und Auflösung von Konten zu vertreten.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 11.02.1998 verkauften der Beklagte und sein Bruder das Grundstück an die Klägerin zum Preis von 71.580.863,40 € (Anlage A 1, AH). Am 13.02.1998 schlossen die Y mbh, vertreten durch W1, und die Klägerin einen Mietvertrag (Anlage A 2, AH) betreffend das Grundstück in J. Die Übernahme war unverbindlich für Ende Januar oder Ende Februar 1998 vereinbart. Mit Mietvertrag vom 20.08.1999 (Anlage A 3, AH) vermietete die Klägerin an die Y mbH das Grundstück in Köln-S mit den noch zu errichtenden aufstehenden Gebäuden. In beiden Mietverträgen (jeweils § 17 und § 19) verpflichtete sich die Klägerin, der Y mbH einen Zuschuss von jeweils 25 Mio. DM zu gewähren, der auf die Miete verrechnet werden sollte. Als Übernahme des Mietobjektes S war der 31.12.1999 vereinbart, § 3 Ziffer 1 Mietvertrag. Mit Schreiben vom 16.11.1999 (Anlage A 4, AH) bat die Y mbH, vertreten durch W1, um eine Verschiebung des Mietbeginns und formulierte mieterspezifische Sonderwünsche.
Am 19.04.1999 beschlossen die Gesellschafter der Klägerin Flächenerweiterungen, die den ursprünglich kalkulierten Gesamtaufwand um rd. 100 Mio. DM überstiegen (vgl. Anlage A 6, AH). Am 15.02.2000 beschlossen die Gesellschafter der Klägerin eine weitere Kapitalerhöhung um 50 Mio. DM im Hinblick auf mieterspezifische Sonderwünsche und die Übernahme von Einbauten (Anlage SKB 10, AH). Die Kapitalerhöhung erfolgte zum September 2001. Im Vorfeld gewährte die Streithelferin Q dem Beklagten und seinem Bruder einen weiteren Zwischenkredit zur Finanzierung von Mietsonderwünschen des Generalmieters, Y mbH, i.H.v. 2.256.775,- DM, was die Bank mit Schreiben vom 5.07.2001 bestätigte (Anlage B 13, AO).
Am 30.04.2001 schlossen die Klägerin und die Y mbH einen 5. Nachtrag zum Mietvertrag vom 20.08.1999 (S), ausweislich dessen die Klägerin bauliche Investitionen (Einbauten), die auf Wunsch der Y mbH vorgenommen worden waren, gegen eine Erhöhung des Mietzinses übernahm (Anlage SKB 10, AH). Der Beklagte und sein Bruder stimmten – als Einstandspflichtige – dem Nachtrag zu.
Die Zwischenfinanzierung des Gesellschafterbeitritts übernahm die Streithelferin Q, die zugleich Initiatorin des Fonds war. Die Streithelferin Q führte für jeden Zeichner ein Eigenkapital- und Eigenkapitalzinskonto, ein Fremdkapital- und Fremdkapitalzinskonto, ein individuelles Treuhandkonto sowie ein sog. „Clearingkonto“. Auf das jeweilige Clearingkonto der Zeichner erfolgten bestimmungsgemäß Ausschüttungen aus der Gesellschaftsbeteiligung an der Klägerin. Ferner wurden von dem Clearingkonto die Annuitäten der zur Finanzierung der Beteiligung abgeschlossenen Endfinanzierungsdarlehen bei der Drittwiderbeklagten gezahlt.
Die Darlehensverträge zur Zwischenfinanzierung schloss die Rechtsvorgängerin der Streithelferin R Immobilientreuhand GmbH im Namen der Gesellschafter ab. Mit Schreiben vom 09.12.1999 (Anlage A 6, AH) bestätigte die Streithelferin Q dem Beklagten im Hinblick auf den Gesellschafterbeschluss vom 19.04.1999, dass sie ihm als Gesellschafter der Klägerin zur Zwischenfinanzierung einer Beteiligung einschließlich des Erhöhungsbetrags von 9 Mio. DM insgesamt einen Kredit i.H.v. 32.940.000,- DM zur Verfügung stelle.
Mit Schreiben vom 03.11.1999 (SKB 4, AH) bat die R Finanzvermittlungsgesellschaft mbH bei der drittwiderbeklagten Sparkasse um die Unterbreitung eines Finanzierungsangebots an die Gesellschafter der Klägerin über 422.222.222,22 DM (netto 380 Mio. DM). In der folgenden Korrespondenz forderte die Drittwiderbeklagte die R Finanzvermittlungsgesellschaft mbH mehrfach, u.a. mit Schreiben vom 23.02.2000, 23.05.2000 (Anlagen SKB 6, 7, AH) auf, einen Investitionsplan vorzulegen. Im internen Aktenvermerk der Drittwiderbeklagten vom 01.03.2000 (Anlage B 24, AO), der den Inhalt eines Telefonats vom 29.02.2000 mit einem Mitarbeiter der R Finanzvermittlungsgesellschaft mbH (Herrn G2) wiedergibt, heißt es, dieser habe angedeutet, die Entwicklung des zukünftigen Fondsvolumens sei derzeit noch nicht absehbar. In einem weiteren internen Aktenvermerk der Drittwiderbeklagten vom 28.03.2000 (Anlage B 25, AO) heißt es, es sei lediglich ein Finanzierungsbedarf in Höhe von 312 Mio. DM nachvollziehbar. Hinsichtlich der Differenz zu den nachgefragten 380 Mio. DM bestünden Ungereimtheiten, die ohne weitere Unterlagen nicht nachvollziehbar seien. Am 31.03.2000 fand ein Gespräch zwischen dem damaligen Vorstandsvorsitzenden der Drittwiderbeklagten, Herrn Z, und Herrn R statt. Mit Schreiben vom 26.04.2000 (Anlage B 21, AO) sicherte Herr Z der R Finanzvermittlungsgesellschaft mbH die Endfinanzierung der Immobilieninvestition in Köln-S und J im Fonds I Bereich in dem „zwischen uns besprochenen Rahmen“ durch die Drittwiderbeklagte zu. Auf weitere Nachfrage nach einer Investitionsrechnung teilte die R Finanzvermittlungsgesellschaft mbH der Drittwiderbeklagten am 06.06.2000 (Anlage SKB 8, AH) mit, für die Objekte, die sich noch in der Bauphase befänden, könne man keine Angaben über die Höhe des Fremd- und Eigenkapitals machen. Der Vorstand der Drittwiderbeklagten beschloss am 31.08.2000 (Anlage SKB 9, AH) die Endfinanzierung der Beteiligungen zu übernehmen, wobei die Darlehensgewährung nur aufgrund der – zwischenzeitlich überprüften – persönlichen Bonität der Gesellschafter erfolge. Ein entsprechender Passus und der Hinweis, dass das Fondskonzept nicht überprüft worden sei, wurden in die Darlehensverträge aufgenommen.
Am 30.08.2011 fragte die R Finanzvermittlungsgesellschaft mbH bei der Drittwiderbeklagten eine weitere Kredittranche i.H.v 25 Mio DM für Mietereinbauten an.
Der Beklagte unterzeichnete Endfinanzierungsdarlehensverträge am 28.09.2000 (Anlage B 2, AO) über 38 Mio. DM und am 21.10.2001 (Anlage B 3, AO) über 2.507.522,57 DM mit der Rechtsvorgängerin der Drittwiderbeklagten. 90 % des Darlehensvertrags wurde ausgezahlt, ein Damnum i.H.v. jeweils 10 % verblieb bei der Drittwiderbeklagten. Die Drittwiderbeklagte führte die Darlehenskonten des Beklagten unter den Nummern ####64, #### und ####66. Gemäß Ziffer 3 des Darlehensvertrags (Anlage K 2, AH) waren an den im Einzelnen dort bezeichneten Fondsgrundstücken zu Lasten des Eigentümers in Abt. III unter lfd. Nummern 1 bis 3 Briefgrundschulden zu insgesamt 487 Mio DM als Gesamtgrundschuld für die Drittwiderbeklagte eingetragen. Darüber hinaus ließ sich die Drittwiderbeklagte Ansprüche aus einem abstrakten Schuldversprechen des Darlehensnehmers abtreten und vereinbarte weiter als sonstige Sicherheit mit dem Darlehensnehmer eine Mietabtretung in stiller Form.
Die Klägerin stellte zur Besicherung der Darlehen ihrer Gesellschafter Grundpfandrechte in Höhe von 515 Mio. DM und trat Miet- und Pachtansprüche der Objekte C- Straße/D-Straße in Köln-S sowie A-Straße 163/ B-Straße 12-22 in J ab (Anlage K 4, K 5).
Beginnend mit der Ablösung der von der Streithelferin Q gewährten Zwischenfinanzierung durch das Endfinanzierungsdarlehen der Drittwiderbeklagten im Oktober 2000 bis Juni 2002 überwies der Treuhänder des Fonds, die Rechtsvorgängerin der Streithelferin R Immobilientreuhand GmbH, monatlich jeweils 99.828 DM bzw. 51.41,20 € auf das Clearingkonto des Beklagten, seines Bruder sowie eines weiteren – ebenfalls mit 9 % an der Klägerin beteiligten – Gesellschafters, Herrn H3 (Anlagen B4, B 5, Anlagenordner). Diese Teilbeträge stammten – was streitig ist – aus dem auf dem Fremdkapitalzinskonto des Beklagten bei der Streithelferin Q unverbrauchten Anlagemittel der 1. Tranche der Endfinanzierung bzw. dem individuellen Treuhandkonto, das für den Beklagten bei der Streithelferin Q geführt wurde (Anlage B 4, AO). Vom Clearingkonto wurden die Darlehensannuitäten der Endfinanzierungsdarlehen bedient.
In der Folge wurde das Darlehen einiger Gesellschafter, darunter das des Beklagten und des in einem Parallelverfahren vor der Kammer – 22 O 74/19 - in Anspruch genommenen Bruders des Beklagten notleidend. Die Drittwiderbeklagte verwertete die ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Kreditsicherheiten und verrechnete die ihr gegenüber dem Beklagten zustehenden Darlehensforderungen mit den an sie abgetretenen Mietforderungen. In der Zeit vom 03.12.2010 bis zum 03.01.2017 verrechnete die Drittwiderbeklagte Darlehensforderungen gegen den Beklagten mit zur Sicherheit abgetretenen Ansprüche in Höhe von 13.840.815,54 €. Diese Verrechnung erfolgte i.H.v. 10.695.515,54 € mit Mietzahlungen, i.H.v. 10.300,00 € mit einem Verwertungserlös und i.H.v. 3.135.000,00 € mit Einnahmen aus der Zwangsverwaltung. Im Laufe des Jahre 2017 gab die Drittwiderbeklagte die vereinnahmten Mieten frei. In der Folge leistete die Klägerin Ausschüttungen an die Gesellschafter. Dem Beklagten stand ein Anspruch auf eine Sonderausschüttung i.H.v. 591.600,00 € zu, den die Klägerin mit ihrem – vermeintlichen – Ausgleichsanspruch, den sie auf 13.041,492,62 € beziffert, verrechnete.
Am 24.10.2017 beschlossen die Gesellschafter der Klägerin die Fondsimmobilie zu einem Preis von wenigsten 71.000.000,00 € zu veräußern und ermächtigten die Klägerin, die Gesellschafter in Anspruch zu nehmen, soweit diese durch von der Drittwiderbeklagten vorgenommene Verrechnungen von Mieteinnahmen oder Veräußerungserlösen zulasten des Gesellschaftsvermögens von Verbindlichkeiten gegenüber der Drittwiderbeklagten befreit wurden (Anlage K 5, AH).
Am 27.11.2017 veräußerte die Klägerin die Fondsimmobilie zu einem Preis von 71.300.000,00 €. Den Veräußerungserlös schüttete sie anteilig an die Gesellschafter aus. Unter Berücksichtigung der Beteiligungsquote des Beklagten ergab sich ein Ausschüttungsanspruch in Höhe von 7.425.900,00 €.
Mit Schreiben vom 26.01.2018 (Anlage K 6, AH) forderte die Klägerin den Beklagten auf, einen Betrag von 5.023.992,60 € zu zahlen. Der Betrag errechnet sich aus der Differenz des Ausgleichsanspruchs und dem Ausschüttungsanspruch des Beklagten. Mit weiterem Schreiben vom 28.02.2018 (Anlage K 7, AH) forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung zum 08.03.2018 zur Zahlung des Betrags auf. Nachdem zwei Gesellschafter ihre Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft erfüllt hatten, informierte die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 27.03.2018 (Anlage K 8, AH) über einen weiteren Ausschüttungsanspruch und eine Ermäßigung des Ausgleichsanspruchs auf 4.837.242,60 €.
Mit der Klage verfolgt die Klägerin einen erststelligen Teilbetrag i.H.v. 50.000,00 €. Der Beklagte verzichtete insoweit und auch für die darüber hinaus gehenden Ansprüche auf die Einrede der Verjährung.
Der Beklagte führte seit 2014 einen Rechtsstreit mit der Streithelferin Q über Forderungen aus seiner Beteiligung an den sog. Q-R-Fonds. Gegenstand des Rechtsstreits waren auch Ansprüche der Streithelferin Q aus der Beteiligung des Beklagten an dem streitgegenständlichen Fonds, nämlich die Rückzahlung des Eigenkapitalvorfinanzierungsdarlehens und der aufgelaufenen Sollsalden aus dem Clearingkonto, von dem die Annuitäten der zur Finanzierung der Beteiligung abgeschlossenen Endfinanzierungsdarlehen bei der Drittwiderbeklagten bedient wurden. Der Rechtsstreit wurde durch einen Vergleich beendet.
Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 22.11.1997 (Anlage B 15, AO) ließ der Streithelfer R mitteilen, die Endfinanzierung sei bereits im Jahr 2000 eingedeckt worden, weil wegen fehlender Mieteinnahmen die Annuitäten der Endfinanzierung hätten zwischenfinanziert werden müssen. Die Zwischenfinanzierung habe sich aber absehbar wegen der im Entscheidungszeitpunkt stetig steigenden Zinsen ständig verteuert, so dass er auf Anraten der Q sich dazu entschieden habe, die Endfinanzierung so einzudecken, dass die Valuta am 01.10.2000 ausgezahlt wurden. Zuvor hatte der Streithelfer R mit anwaltlichem Schreiben vom 23.08.2016 (Anlage B 19, AO) den Vorwurf zurückweisen lassen, mit dem für die Ablösung der Zwischenfinanzierung nicht benötigten Betrag sei eine Liquiditätsreserve aufgebaut worden, aus der ab Oktober 2000 Scheinausschüttungen an den Beklagten und seinen Bruder vorgenommen worden seine.
Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe unter dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes nach § 670 BGB sowie unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftsvertraglichen Pflichtverletzung nach § 280 BGB – wegen der Nichtbedienung der Darlehen - einen Anspruch gegen den Beklagten.
Sie meint, sie sei weder mit der vormaligen Geschäftsbesorgerin, der Rechtsvorgängerin der Streithelferin R Immobilientreuhand GmbH noch mit dem Initiator und Treuhänder, dem Streithelfer R, gleichzusetzen. Ihr und ihren Gesellschaftern sei, falls der vom Beklagten behauptete Sachverhalt zutreffe, ein Schadensersatzanspruch gegen die Drittwiderbeklagte, den Streithelfer R, den Geschäftsbesorger und Treuhänder, die Streithelferin Q und deren Verantwortlichen entstanden. Dass hingegen dem Beklagten ein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei, habe dieser nicht schlüssig dargelegt.
Die Klägerin behauptet, dem Beklagten sei aufgrund ihres Exposés (Anlage K 9, AH) und der darin enthaltenen „Erläuterungen zum Finanz- und Investitionsplan“, die auf eine mögliche Erhöhung der kalkulierten Aufwendungen der Gesellschaft in der Investitionsphase hinweisen sowie den Hinweisen im Gesellschafts- und Treuhandverträgen bewusst gewesen, dass die tatsächliche Gesamthöhe des Investitions- und Finanzierungsvolumen noch nicht festgestanden habe und Änderungen und Anpassungen unterworfen gewesen sei und im Wesentlichen von den zu erwirtschaftenden Mieteinnahmen abhängig gewesen sei. Zudem seien der Beklagte und sein Bruder – insoweit unstreitig - zum Zeitpunkt der Errichtung der Fondsimmobilie und deren Konzeption auch Gesellschafter und Geschäftsführer der Y mbH, der alleinigen Mieterin der Fondsimmobilie, gewesen und als solche 2000 intensiv in die Verhandlungen des Mietvertrags eingebunden gewesen. Dem Beklagten und seinem Bruder sei bekannt gewesen, dass die Mietzinszahlungen nicht ausreichten, um aus den Ausschüttungen die Annuitäten zu zahlen. Vor diesem Hintergrund seien für beide Fondsimmobilien verrechenbare Mieterzuschüsse i.H.v. 25 Mio. DM vereinbart worden, was zu einer weiteren Finanzierungsnotwendigkeit geführt habe.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Darlehensgewährung erfülle objektiv nicht den Tatbestand der sittenwidrigen Schädigung:
Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass nach Auszahlung der ersten Tranche der Endfinanzierung es einer weiteren Darlehensaufnahme nicht bedurft hätte und es von Anfang an zwischen den Streithelfern gewesen sei, die aus der ersten Tranche verbleibenden Darlehensmittel zur Bedienung der Darlehensannuitäten der Drittwiderbeklagten einzusetzen und Zweck zu entfremden. Dies ergebe sich insbesondere nicht aus den Entscheidungsvorlagen (Anlagen B 11, B 12). Desgleichen ergebe sich auch nicht aus der Saldenbestätigung der Streithelferin Q vom 31.12.2001 (Anlage B 14) der Charakter der Zahlungen als Scheinausschüttungen. Auch das Schreiben von Rechtsanwalt Dr. V vom 22.11.2017 (Anlage B 14) lasse keinen Schluss dahin zu, es sei von Anfang an geplant gewesen, den Anlegern aus eigenen Anlagemitten Scheinausschüttungen wieder gut zu schreiben, zumal daraus nicht folge, dass konzeptionell nicht möglich gewesen sei, für eine Zwischenzeit Ausschüttungen durch die Aufnahme von Fremdmitteln zu finanzieren. Insbesondere habe die Kapitalerhöhung im Juli 2001 der Übernahme von Mietereinbauten gedient, über die von der Y GmbH unter Mitwirkung des Bruders des Beklagten 2000 verhandelt worden sei. Die zusätzliche Finanzierung habe, ebenso wie die zu leistenden Vermieterzuschüsse, einen realen Hintergrund gehabt, der auch dem Beklagten und seinem Bruder bekannt gewesen sei. Schließlich weise der Mittelverwendungsbericht des Geschäftsbesorgers aus dem Jahr 2003 (Anlage B 20) keine Lücke von 33 Mio. DM zwischen den zur Verfügung stehenden Gesellschaftereinlagen und dem tatsächlichen Mittel- und Investitionsverbrauch auf, die entsprechende Schlussfolgerung des Beklagte beruhe auf der vom Mittelverwendungsbericht nicht gestützten Annahme, dem Treuhänder hätten 517 Mio. DM Einlagen der Gesellschafter zur Verfügung gestanden.
Weiter meint die Klägerin, aus den Schreiben des Vorstandsvorsitzenden der Drittwiderbeklagten vom 26.04.2000 (Anlage B 21, Anlagenordner) und der Anfrage des Streithelfers R vom 03.11.1999 (Anlage B 22) ergebe sich auch nicht der subjektive Tatbestand der sittenwidrigen Schädigung. Insbesondere seien der Beklagte und sein Bruder als Einstandspflichtige der Y mbH darüber informiert gewesen, ob die Mieteinnahmen aus der Fondsimmobilie ausreichten, um den Medienfonds zu finanzieren. Die mögliche Insolvenz der Y mbH dürften dem Beklagten und seinem Bruder bekannt gewesen sein.
Die Klägerin und Streithelfer beantragen,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin EUR 50.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.03.2018 zu zahlen.
Der Beklagten beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, er sei Opfer eines modifizierten Schneeballsystems geworden, dem eine Abrede zwischen der Fondsinitiatorin, der Streithelferin Q, dem Streithelfer R und des damaligen Vorstandsvorsitzenden der Drittwiderbeklagten, Herrn Z, zugrunde gelegen habe. Die zur Ablösung der Zwischenfinanzierung 2000 und 2001 aufgenommenen Enddarlehen bei der Drittwiderbeklagten i.H.v. 404 Mio. DM hätten den tatsächlichen Finanzierungsbedarf von 312 Mio. DM deutlich überstiegen. Aus den Darlehensvaluta sei – entsprechend einer Verabredung der Vorgenannten – Scheinausschüttungen an die Gesellschafter erfolgt, um die – durch die unzureichenden Mieteinnahmen - fehlende Wirtschaftlichkeit der Beteiligung und die drohende Insolvenz der Y Studios zu verschleiern. Diese Praxis habe dazu geführt, dass mit den überhöhten Endfinanzierungsdarlehen gerade diese Darlehensverbindlichkeit der Gesellschafter bei der Drittwiderbeklagten zurückgeführt worden sei. Der Beklagte meint, die Endfinanzierungsdarlehen und ihre Auszahlung seien wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig, weshalb die mit der Klage verfolgten Ansprüche nicht bestünden. Er sei mit durch die Aufnahme eines nicht notwendigen Endfinanzierungsdarlehens zum Zwecke der Schneeballfinanzierung der Kapitalanlage in ganz erheblicher Weise geschädigt worden.
Die kollusive Grundabsprache zwischen dem Vertreter der Streithelferin Q, L, und dem Streithelfer R sei durch Punkt V der schriftlichen Vereinbarung vom 03.07.2001 (Anlage B 12, AO) belegt. Aus dem Vergleich der Umsatzaufstellungen der Streithelferin Q zu seinem Fremdkapitalzinskonto (Anlage B 4, B 7, AO) und dem am 05.07.2001 zwischen der Treuhänderin und der Bank Q abgeschlossenen Zwischenfinanzierungsvertrag über 2.256.775 DM (Anlage B 13, AO) ergebe sich zudem, dass nach Ablösung der Zwischenfinanzierung der Streithelferin Q durch die Valuta der 1. Tranche der Endfinanzierungsdarlehen im Oktober 2000 noch ausreichend unverbrauchte Darlehensmittel (etwa i.H.v. 3 Mio DM) auf dem Fremdkapitalzinskonto vorhanden waren. Der Abschluss des 2. Endfinanzierungsdarlehens am 21.10.2001 (Anlage B 3, AO) in gleicher Höhe sei nicht notwendig gewesen. Vielmehr hätten sich die mieterspezifischen Sonderwünsche problemlos aus den nach Auszahlung der 1. Tranche der Endfinanzierung im Oktober 2000 verbliebenen Darlehensvaluta bestreiten lassen. Die 2. Tranche der Endfinanzierung habe lediglich dem Zweck gedient, die aus der 1. Tranche der Endfinanzierung in der Verfügungsmacht der Treuhänderin verbliebenen Darlehensvaluten zur kontinuierlichen Bedienung der Annuitäten der Drittwiderbeklagten einzusetzen und zweckzuentfremden. Dass die Streithelferin Q das Guthaben ihm gegenüber habe verschleiern wollen, ergebe sich auch aus dem Umstand, dass die Saldenbestätigung vom 31.12.2001 (Anlage B 14, AO) das Guthaben in Millionenhöhe nicht ausweise. Auch der Mittelverwendungsbericht der Klägerin aus dem Jahr 2003 (Anlage B 20, AO) weise die Verwendung von ca. 33 Mio DM für die Bedienung der Annuitäten der Endfinanzierungsdarlehen nicht aus. Im Schreiben seines Rechtsanwalts Dr. V vom 22.11.2017 (Anlage B 15, AO) habe der Streithelfer R den objektiven und subjektiven Tatbestand des modifizierten Schneeballsystems und die Verantwortlichkeit der Streithelferin Q eingeräumt.
Der damalige Vorstandsvorsitzende der Drittwiderbeklagten, Herr Z, habe die Umstände, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergebe, gekannt bzw. sich der Erkenntnis der Sittenwidrigkeit bewusst verschlossen. Insbesondere sei Herrn Z als Beiratsvorsitzender der Y mbH bekannt gewesen, dass die Mieteinnahmen nicht die Annuitäten deckten. Es sei lebensnah davon auszugehen, dass der Streithelfer R Herrn Z seine Absicht, die Annuitäten der Endfinanzierungsdarlehen aus den Darlehen selbst zurückzuführen, offenbart habe, was sich auch aus der Zusicherung von Herrn Z vom 26.4.00 (Anlage B 21, AO) ergebe, die Endfinanzierung „in dem zwischen uns besprochenen Rahmen“ zu übernehmen. Zudem ergebe sich die Kenntnis der Drittwiderbeklagten aus dem Umstand, dass der Streithelfer R am 03.11.1999 (Anlage B22, AO) ein Endfinanzierungsvolumen von 380 Mio DM netto angefragt habe, dafür aber trotz mehrfacher Aufforderung der Drittwiderbeklagten (u.a. am 23.02.00, B23, 29.03.00, B, 26, und 23.05.00, B 27, AO) keine Rechtfertigung geliefert habe, so dass nach dem internen Vermerk der Drittwiderbeklagten vom 28.03.00 (B 25, AO) nur ein Finanzierungsvolumen von 312 Mio DM nachvollziehbar sei.
Drittwiderklagend beantragt der Beklagte,
1. festzustellen, dass die Darlehensverträge zu Konto Nr. ####64 und Konto Nr. #### vom 28.09.2000 und der Darlehensvertrag zu Konto Nr. ####66 vom 21.10.2001 zwischen der Drittwiderbeklagten und ihm infolge Sittenwidrigkeit nichtig sind;
2. festzustellen, dass der Drittwiderbeklagten aus den nichtigen Darlehensverträgen zu Konto Nr. ####64 und Konto Nr. #### vom 28.09.2000 und aus dem Darlehensvertrag zu Konto Nr. ####66 vom 21.10.2001 keine Ansprüche gegen ihn zu stehen.
Die Drittwiderbeklagte beantragt,
die Drittwiderklage abzuweisen.
Die Drittwiderbeklagte meint, es fehle bereits an einer objektiven Sittenwidrigkeit der Darlehensvergabe. Dazu behauptet sie, zum Zeitpunkt des Telefonats vom 29.02.2000 habe das Investitions- und Gesamtfinanzierungsvolumen des Fonds noch nicht abschließend festgestanden. Dies sei auch der noch nicht abgeschlossenen Bauphase der Fondsimmobilie geschuldet gewesen, in der auch keine Mieteinnahmen hätten erzielt werden können. Daher habe vor der Umfinanzierung im August/September 2000 eine genaue Bezifferung des Investitions- und Finanzierungsvolumen nicht erfolgen können. Zeitgleich hätten die Darlehenszinsen bedient werden müssen, die aus diesem Grund offenbar anteilig finanziert worden seien, was ein banküblicher Vorgang sei. Auf das Risiko, dass die Zinszahlungsverpflichtungen vor Abschluss der Bauarbeiten der Fondsimmobilie – mangels Mieteinnahmen - mitfinanziert werden müssten und Bauzeitzinsen noch nicht mitkalkuliert worden seien, seien die Gesellschafter der Klägerin im Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrags vom 03.11.1997 (Anlage SKB 3, AH) hingewiesen worden. Am 30.08.2001 habe die R Finanzierungsvermittlungsgesellschaft mbH eine weitere Kreditrate i.H.v. 25 Mio DM angefragt, die der Finanzierung der im 5. Nachtrag zum Mietvertrag vereinbarten Zahlung an die Y zur Übernahme von Mietereinbauten diente.
Die Drittwiderbeklagte meint, auch in subjektiver Hinsicht sei ihr Handeln nicht sittenwidrig gewesen. Die Umfinanzierung sei aus ihrer Sicht realwirtschaftlich durch das noch unsichere Investitionsvolumen und die während der Bauphase noch reduzierten Mietzahlungen des Fonds S I begründet gewesen. Zudem habe sie Kenntnis von der im Februar 2000 beschlossenen Kapitalerhöhung von 50 Mio DM wegen mieterspezifischer Sonderwünsche und der Vermieterzuschüsse i.H.v. 50 Mio DM gehabt, so dass ein über die reine Investitionssumme hinausgehender Finanzierungsbedarf aus ihrer Sicht nicht unplausibel gewesen sei. Hinzukomme, dass bereits im Treuhandvertrag eine mögliche Erhöhung der Aufwendungen aufgrund unvorhergesehener Ereignisse, namentlich der Bauzeitverlängerung, erwähnt und von den Fondszeichnern offensichtlich akzeptiert worden seien. Damit habe gerade keine absichtlich überhöhte Umfinanzierung im Rahmen eines kollusiven Zusammenwirkens mit dem Streithelfer R vorgelegen.
Die Drittwiderbeklagte behauptet weiter, sie sei weder an der Konzeption des Fonds noch an der Erstellung der Verträge zwischen dem Fonds und den Anlegern beteiligt gewesen. Mangels Gesellschafterstellung habe sie auch keinen Einfluss auf die Fondsgeschäftsführung nehmen können, noch dies versucht. Hingegen seien der Beklagte und sein Bruder, die ab 1990 neben dem ursprünglich betriebenen Bau- und Kranverleihgewerbe mehrere Objekte als Film- und Fernsehstudios errichtet und u.a. an A vermietet hatten, intensiv in die Planung und konkrete Ausgestaltung des Fonds S I eingebunden gewesen, zumal die Fondsgesellschafter und die Gesellschafter der Y mbH gleichermaßen an dem Erfolg des Fonds S I interessiert gewesen seien.
Die Streithelfer R und R Immobilientreuhand GmbH behaupten, der Beklagte und sein Bruder selbst hätten die Forderungen aufgestellt, die in der Folge die von ihm gerügten Zahlungsströme erforderlich gemacht hätten. Zum einen habe W1 für die Y mbH auf den Vermieterzuschuss von insgesamt 50 Mio DM bestanden, was zu einer Verschiebung des effektiven Mietbeginns geführt habe, zum anderen habe er im Schreiben vom 16.11.1999 (Anlage A 4, AH) weitere Forderungen erhoben.
Mit der Klageerwiderung hat der Beklagte Drittwiderklage erhoben. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 12.04.2019 (Bl. 112 ff. d. A.) der Drittwiderbeklagten, Herrn R, der R Immobilientreuhand GmbH, der Q jr. & Cie KGaA sowie Herrn L den Streit verkündet.
Die Q jr. & Cie. KGaG ist mit Schriftsatz vom 23.05.2019 (Bl. 237 ff. d. A.) dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Die Streitverkündeten R und R Immobilientreuhand GmbH sind mit Schriftsatz vom 24.05.2019 (Bl. 242 ff. d. A.) dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten.
Die Drittwiderbeklagte hat mit Schriftsatz vom 24.05.2019 (Bl. 255 ff. d. A.) Herrn R, der R Immobilientreuhand GmbH und der Q jr. & Cie AG & Co. KGaG den Streit verkündet.
Die Streitverkündeten R und R Immobilientreuhand GmbH sind mit Schriftsatz vom 13.06.2019 (Bl. 311 ff. d. A.) dem Rechtsstreit auf Seiten der Drittwiderbeklagten beigetreten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstand wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 13.06.2019 (Bl. 307 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Klage ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.
Der Klägerin steht ein Ausgleichsanspruch nach §§ 670, 675 BGB zu, nachdem die Drittwiderbeklagte für die Darlehensforderungen gegen den Beklagten die von der Klägerin gestellten Sicherheiten in Anspruch genommen hat.
Die im Gesellschaftsvertrag unter § 5 Ziffer 2 (Anlage K 1) enthaltene Regelung, wonach die Gesellschafter einen Anspruch auf dingliche Besicherung ihrer individuellen Darlehensschuld haben, enthält konkludent den Auftrag der Gesellschafter an die Klägerin, bei Inanspruchnahme der Sicherheiten entsprechende Leistungen zu erbringen. Die Klägerin durfte die Zahlungen auch zur Erfüllung des Auftrags für erforderlich halten, es war ihr im Jahr 2012 bis 2017 nicht ersichtlich, dass die Darlehensverträge nichtig sein könnten. Tatsächlich waren die Darlehen, wie noch auszuführen sein wird, nicht gemäß § 138 BGB nichtig.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus Verzug, §§ 288 Abs. 1, 286 ZPO.
B.
Die Drittwiderklage ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
I.
Die Drittwiderklage ist zulässig.
1.
Die Drittwiderklage ist zulässig nach § 33 ZPO. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Einbeziehung eines bislang am Rechtsstreit Unbeteiligten durch eine isolierte Drittwiderklage ausnahmsweise zulässig, wenn eine tatsächliche und rechtliche enge Verknüpfung der Gegenstände von Klage und Drittwiderklage besteht (BGH NJW 2014, 1670 Tz. 16). Hier liegt die enge tatsächliche und rechtliche Verknüpfung darin, dass die Klägerin Aufwendungsersatz aufgrund der Verwertung der Sicherheiten fordert, die von ihr für die - den Gegenstand der Drittwiderklage bildenden - Darlehensforderungen gestellt worden sind.
Das Landgericht Köln ist für Klagen gegen die Drittwiderbeklagte, die in Köln ansässig ist, örtlich zuständig.
2.
Die Streithelfer R und R Immobilien Treuhand GmbH sowie die Drittwiderbeklagte selbst rügen ohne Erfolg die Zulässigkeit der Drittwiderklage im Hinblick auf den Vorrang der Leistungsklage. Soweit sie meinen, der Beklagte müsse seine Ansprüche aus der in den Jahren 2000 bis 2002 erfolgten Überzahlungen an die Drittwiderbeklagte im Wege der Leistungsklage geltend machen, verkennen sie, dass der Beklagte nicht bloß die Feststellung einer Teilnichtigkeit der Darlehensverträge anstrebt, sondern die Auffassung vertritt, die Verträge seien insgesamt nichtig.
Auch der Drittwiderklageantrag zu 2), mit dem der Kläger die Feststellung des Nichtbestehens der Darlehensverträge begehrt, ist nach Maßgabe des § 256 ZPO zulässig. Ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist danach gegeben, wenn der Beklagte sich eines Anspruchs gegen den Kläger berühmt; dabei reicht es aus, wenn der Beklagte geltend macht, aus dem bestehenden Rechtsverhältnis könne sich unter bestimmten Voraussetzungen en Anspruch gegen den Kläger ergeben.
Dementsprechend ist ein fortbestehendes Feststellungsinteresse anzunehmen. Dass sie sich keiner Ansprüche aus dem Darlehensvertrag mehr berühmt, behauptet die Drittwiderbeklagte selbst nicht.
II.
Der Beklagte hat jedoch keinen Anspruch auf die begehrten Feststellungen, denn die zwischen ihm und der Drittwiderbeklagten am 28.09.2000 und 21.10.2001 geschlossenen Darlehensverträge sind nicht nach § 138 BGB nichtig.
Die Darlehensverträge sind nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig.
Ein Rechtsgeschäft kann im Hinblick auf seinen Inhalt oder seinen Gesamtcharakter sittenwidrig sein, § 138 BGB.
a)
Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig, wenn sein Inhalt mit grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung unvereinbar ist. Dies betrifft bspw. Regelungen, die gegen die Menschenwürde verstoßen. In diesem Fall kommt es auf eine Würdigung der Begleitumstände nicht an. Unerheblich ist insbesondere, ob die Parteien das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit hatten oder ob sie die Tatsachen kannten, die das Rechtsgeschäft sittenwidrig machen (Palandt/Ellenberger, BGB, § 138 Rn 7).
Diese Fallgruppe ist ersichtlich nicht einschlägig. Soweit der Beklagte pauschal behauptet, der Inhalt der Darlehensverträge verstoße bereits gegen grundlegende Wertvorstellungen, führt er nicht weiter aus, welche und wessen Wertvorstellungen das sein könnten. Die Darlehensvergabe als solche ist ein von der Werte- und Rechtsordnung grundsätzlich akzeptierter Vorgang. Die Finanzierung der Darlehensannuitäten durch das Darlehen selbst, verstößt ebensowenig gegen die hiesige Rechts- und Sittenordnung.
b)
Die Darlehensverträge sind auch nicht aufgrund der Gesamtumstände sittenwidrig.
Die Sittenwidrigkeit kann sich aus der Gesamtwürdigung des Rechtsgeschäfts ergeben, in die Inhalt, Beweggrund und Zweck des Geschäfts einzubeziehen sind. Zu berücksichtigen ist hier nicht nur der objektive Gehalt des Geschäfts, sondern auch die Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben, sowie die Absicht und Motive der Parteien. Das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit und Schädigungsabsicht sind nicht erforderlich, es genügt, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt. Dem steht gleich, dass er sich der Kenntnis einer erheblichen Tatsache bewusst oder grob fahrlässig verschließt (BGH, Urteil vom 19.01.2001, V ZR 437/99 zitiert nach juris Rz. 10). Zum objektiven Sittenverstoß muss ein persönliches Verhalten hinzukommen, das den Beteiligten zum Vorwurf gemacht werden kann. Bei einem sittenwidrigen Handeln gegenüber Dritten müssen alle Beteiligten subjektiv sittenwidrig handeln (BGH, Urteil vom 06.12.1999, VIII ZR 310/88, zitiert nach juris Rz. 23).
aa)
Die 1. Tranche der Endfinanzierung, der Darlehensvertrag vom 28.09.00 ist nach diesen Maßstäben nicht sittenwidrig.
Vorliegend ist aufgrund der Aktenlage davon auszugehen, dass der Streithelfer R und die von ihm vertretene Streithelferin R Immobilientreuhand mbH mit der Drittwiderbeklagten für die Gesellschafter der Klägerin eine Endfinanzierung verhandelt haben, die über dem Betrag lag, der für die Ablösung der Zwischenfinanzierung bei der Streithelferin Q erforderlich war. Aus der Anlage A 6, dem Schreiben der Streithelferin Q vom 09.12.1999, ergibt sich, dass diese dem Beklagten zur Finanzierung seines Beteiligungsbeitrags – einschließlich der im Jahr 1999 beschlossenen Kapitalerhöhung – ein Darlehen i.H.v. 32.940.000,00 DM zur Verfügung gestellt hat. Das von der Drittwiderbeklagten am 28.09.2000 gewährte Darlehen belief sich auf 38 Mio DM, lag also 5.060.000,- DM darüber, wobei das Damnum noch abzuziehen ist, so dass ein Betrag von 34.200.000,- DM zur Auszahlung kam (vgl. Darlehensvertrag Anlage B 2, S. 2). Dies musste dem Beklagten, der den Darlehensvertrag mit der Drittwiderbeklagten persönlich unterzeichnet hatte und der von der Streithelferin Q das Schreiben vom 09.12.1999 (Anlage A 6, AH) erhalten hatte, bekannt sein. Schon angesichts dieser Dokumente erscheint der Vorwurf, den Gesellschaftern der Klägerin sei die erhöhte Kreditaufnahme verschleiert worden, nicht nachvollziehbar. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass der Beklagte als Gesellschafter der Hauptmieterin und Bruder des Geschäftsführers der Y mbH, über die Notwendigkeit der höheren Finanzierung und deren Übernahem durch die Drittwiderbeklagte informiert. Dies folgt aus dem Schreiben des Geschäftsführers der Y mbH vom 16.11.1999 (Anlage A 4, AH).
Der Streithelfer R hat im Schriftsatz vom 24.05.2019 insoweit eingeräumt, dass die Endfinanzierung im Jahr 2000 in einer die Zwischenfinanzierung übersteigenden Höhe „eingedeckt“ worden sei, weil eine Rückführung der Endfinanzierung aus den Mieteinnahmen (noch) nicht möglich gewesen sei und die Alternative der Verlängerung der aus damaliger Sicht wirtschaftlich ungünstiger gewesen wäre, zumal der Steuervorteil aus dem mit der Endfinanzierung verbundenen Damnum nicht habe wirksam werden können.
Auch der Drittwiderbeklagten dürfte bekannt gewesen sein, dass die überhöhte Aufnahme der Darlehen der Rückführung desselben Darlehens dienen sollte, denn die Sparkasse hatte intern (vgl. Vermerk vom 28.03.00, B 25, AO) nur einen Finanzierungsbedarf der Klägerin von 312 Mio. DM als nachvollziehbar bewertet. Aus diesem Grund hat sie die Darlehensgewährung auf die persönliche Bonität der Gesellschafter gestützt und in die Darlehensverträge den Hinweis aufgenommen, die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Fondskonzeptes nicht geprüft zu haben.
(1)
Allein der Umstand, dass die Darlehensraten aus dem Darlehen selbst gezahlt worden sind, führt indes nicht zur Sittenwidrigkeit der Darlehensaufnahme. Die Notwendigkeit, während der Bauphase bereits die Darlehenszinsen zahlen zu müssen, ohne schon Einnahmen aus der Vermietung des Objektes zu erzielen, stellt sich bei zahlreichen Bauvorhaben und wird – insoweit gerichtsbekannt - häufig durch eine Finanzierung der in der Bauzeit anfallenden Zinsen gelöst. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die Fondskonzeption nicht von Anfang an darauf ausgerichtet war, die Finanzierung durch Darlehen zurückzuführen; vielmehr war geplant, die Darlehenszinsen und –tilgung aus den Mieten für die Fondsobjekte zu bedienen. Wie sich aus dem Mietvertrag betreffend die Immobilie J (Mietvertrag Anlage A 2, AH) und dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Streithelfer R und R Immobilien Treuhand GmbH ergibt, begann bezgl. des Fondsobjektes in J die Pflicht zur Mietzahlung am 01.03.1998, mit der Folge, dass aufgrund der in § 17 des Mietvertrags vereinbarten Verrechnung mit dem Vermieterzuschuss erstmals am 01.04.2000 effektiv Mieten zu zahlen waren. Bezüglich des Fondsobjektes S, für das eine Übernahme am 31.12.1999 vereinbart war (Anlage A 3, § 3, AH) wären erstmals im September 2001 effektiv Mieten zu zahlen gewesen. Dass dieses Konzept nicht umgesetzt wurde, sondern die Notwendigkeit auftrat, die Finanzierung zu verlängern, sei es durch eine Verlängerung der Zwischenfinanzierung, sei es durch eine – gemessen an der Höhe der Zwischenfinanzierung – überhöhte Endfinanzierung, entsprach nicht einem vorgefassten Plan der Fondsinitiatoren und des Treuhänders zur Täuschung der Anleger über die Wirtschaftlichkeit des Fondsbeteiligung, sondern war der wirtschaftlichen Entwicklung der Y mbH und den Konzessionen, die die Gesellschafter der Klägerin der Y mbH deshalb machten, geschuldet:
Im Schreiben vom 16.11.1999 (Anlage A 4, AH) bat der Geschäftsführer der Hauptmieterin, W1, um eine Verschiebung des vereinbarten Mietbeginns für das Objekt S vom 01.01.2000 „auf den 01.06.2000, den 01.09.2000 oder was noch wünschenswerter wäre, auf den 01.01.2001“, weil dies die wirtschaftliche Situation der Y mbH deutlich entspannen würde. In gleichen Schreiben hat er unter dem Stichwort „mieterspezifische Sonderwünsche“ die Forderung nach einer Zahlung von 50 Mio. DM € erhoben, die der Fonds für von der Y mbH veranlasste Einbauten zahlen sollte, die „dem Mietgegenstand zugerechnet werden sollten“. Unstreitig haben die Mietvertragsparteien in der Folge über diese Forderung verhandelt, was in den Gesellschafterbeschluss vom 15.02.2000 (Anlage SKB 10, AH) mündete, mit dem eine Kapitalerhöhung beschlossen wurde, die zunächst ebenfalls durch die Streithelferin Q zwischenfinanziert wurde (vgl. Anlage B 13, AO). Dass der Streithelfer R schon am 03.11.1999 (Anlage B 22, AO) – und damit vor Erhalt des Schreibens vom 16.11.1999 - einen die Zwischenfinanzierung übersteigenden Endfinanzierungsbedarf anfragte, lässt sich zwanglos damit erklären, dass die im Schreiben vom 16.11.1999 formulierten Mieterwünsche „schon Gegenstand zahlreicher Erörterungen“ waren, wie sich aus dem einleitenden Satz des Schreibens des Beklagten vom 16.11.1999 (Anlagen A4, AH) ergibt. Daher musste der Streithelfer R bei der im Zeitraum 1999/200 zu treffenden Entscheidung, welcher Finanzierungsbedarf zukünftig anstand, davon ausgehen, dass Mieten aus dem Objekt S auch nach September 2001 nicht fließen würden, also die Rückführung der Darlehensannuitäten eben nicht wie geplant durch die Mieten abgedeckt war.
Dafür, die Lücke nicht durch eine Fortführung der Zwischenfinanzierung zu schließen, sondern bereits zu diesem Zeitpunkt die Endfinanzierung zu vereinbaren, sprachen aus Sicht des Streithelfers R wirtschaftliche Überlegungen, die die Streithelfer R und R Immobilientreuhand GmbH im Schriftsatz vom 24.05.2019 (Bl. 277 f. d.A.) dargelegt haben: die Zwischenfinanzierung wäre nach seiner Prognose im Sommer 2000 teurer geworden als die Endfinanzierung und nur mit der Endfinanzierung konnten die Gesellschafter in den Genuss des mit dem Damnum verbundenen Steuervorteil kommen. Dass diese Entscheidung möglicherweise falsch war, insbesondere der Abschluss der Endfinanzierungsdarlehen zu einem späteren Zeitpunkt für die Anleger billiger gewesen wäre, mag eventuell als Pflichtverletzung des Treuhänders zu bewerten sein, begründet jedoch den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht. Dass hierin ein Missbrauch der Vertretungsmacht des Treuhänders lag, der bewusst mit der Drittwiderbeklagten zum Nachteil der Gesellschafter zusammenwirkte, wie in dem vom Beklagten zitierten Fall des Oberlandesgericht Dresden vom 09.10.2014 (8 U 467/12), erschließt sich der Kammer nicht. Dies gilt zumal der Beklagte am 28.09.2000 den ersten Endfinanzierungsvertrag unterzeichnet hat, obschon er als Gesellschafter und Bruder des Geschäftsführers der Hauptmieterin der Fondsimmobilien wusste, dass der Abschluss der Endfinanzierung – entgegen der ursprünglichen Konzeption des Fonds - vor Aufnahme der vollständigen Mietzinszahlungen erfolgte.
Soweit das Endfinanzierungsdarlehen (nach Abzug des Damnums) das Zwischenfinanzierungsdarlehen um 1.260.000,00 DM übersteigt, konnten daraus ca. 12 Annuitäten des von der Drittwiderbeklagten gewährten Kredits gedeckt werden. Geht man davon aus, dass die Annuitäten teilweise durch die ab April 2000 fließenden Mieten für die Fondsimmobilie in J getragen wurden, verlängert sich die Zeit, mit der die Annuitäten teilweise aus dem Darlehen selbst bedient werden konnten. Diese Berechnung zeigt, dass die „überhöhte Kreditaufnahme“ auch nicht völlig unangemessen war.
(2)
Auch der Zahlungsweg, auf dem die Darlehensannuitäten an die Drittwiderbeklagte zurückgeflossen sind, begründet nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit.
Die Darlehensverträge werden nicht dadurch sittenwidrig, dass im maßgeblichen Zeitraum als „Zinsanteil Investitionsphase S“ bezeichnete Beträge auf das Clearingkonto des Gesellschafters ausgezahlt und weiter an die Sparkasse gezahlt worden sind. Insbesondere belegt diese Verfahrensweise keine Absicht der Streithelfer, die Rückführung des Endfinanzierungsdarlehens durch das Darlehen selbst zu verschleiern.
Ausweislich der Anlagen B 4 und B 5 (Anlagenordner) werden im Zeitraum 2000 bis Juni 2002 die Einzahlungen auf dem Clearingkonto (Kto ####37) unterschiedlich bezeichnet, nämlich teilweise als „Ausschüttungen“ und teilweise als „Zinsanteil Investitionsphase S“. Dies widerspricht schon dem Vorwurf, der Streithelfer R habe versucht zu verschleiern, dass es sich bei den aus dem Darlehen gespeisten Einzahlungen nicht um Ausschüttungen handelte. Es liegt nahe davon auszugehen, dass die aus den Mietzahlungen „J“ resultierenden Einnahmen der Klägerin, die ab April 2000 erfolgten, als „Ausschüttungen“ auf das Clearingkonto eingezahlt worden sind, wohingegen die als „Zinsanteil Investitionsphase S“ aus dem Endfinanzierungsdarlehen stammen. Damit hat der Streithelfer R aber gerade nicht darüber getäuscht, dass diese Zahlungen keine Ausschüttungen sind.
Im Übrigen kann aus dieser Verfahrensweise kein Indiz hergeleitet werden, das die Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags stützt, da nicht ansatzweise ersichtlich ist, dass die Sparkasse Kenntnis von diesem Sachverhalt hatte. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus der als Anlage B 12 (AO) überreichten Entscheidungsvorlage vom 03.07.2001.
(3)
Soweit die Streithelferin Q in der Saldenbestätigung zum 31.12.2001 (Anlage B 14, AO) das Guthaben des Beklagten aus dem Endfinanzierungsdarlehen nicht ausgewiesen hat, begründet auch dies eine Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags vom 20.09.2000 nicht. Dass die drittwiderbeklagte Sparkasse und der Streithelfer R dies wussten, oder diese Auslassung Teil eines vorgefassten Plans zur Schädigung der Anleger war, ist nicht nachvollziehbar.
(4)
Die vorgenannten Umstände, die einzeln betrachtet nicht zur Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags vom 20.09.2000 führen, rechtfertigen auch in der Gesamtschau den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht.
bb)
Auch der Darlehensvertrag vom 21.10.2001 (Anlage B 3, AO) zwischen der Drittwiderbeklagten und dem Beklagten ist nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig.
Den Vorwurf der Sittenwidrigkeit stützt der Beklagte darauf, die Darlehensaufnahme, die unstreitig zu dem Zweck erfolgte, die Kapitalerhöhung vom 15.02.2000 zu finanzieren, sei nicht erforderlich gewesen, weil aus der ersten Tranche der Endfinanzierung noch ein Guthaben von 3 Mio. DM vorhanden gewesen sei, mit dem die Kapitalerhöhung hätte finanziert werden können.
Der Beklagte verkennt insoweit, dass die erste Tranche der Endfinanzierung für die – an sich nicht zu beanstandende – Rückführung der Darlehensannuitäten für den Kredit vom 20.09.2000 benutzt worden ist, weshalb das vermeintliche Guthaben im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehens vom 21.10.2001 nicht mehr bestand und deshalb die weitere Darlehensaufnahme notwendig war.
cc)
Schließlich ist nicht nachvollziehbar, dass den Personen, die an den Verhandlungen über die Darlehensverträge beteiligt waren, ein subjektiv sittenwidriges Verhalten vorzuwerfen ist. Dass sie sich persönlich bereichert hätten, hat der Beklagte selbst nicht vorgetragen. Dass sie die fehlende Wirtschaftlichkeit des Fonds im Hinblick auf die finanziellen Schwierigkeiten der Hauptmieterin verschleiern wollten, ist auch nicht nachvollziehbar. Gerade der Beklagte war nicht nur über die wirtschaftliche Situation der Y mbH im Bilde, sondern hatte just die Forderungen aufgestellt, die den Fonds in die Notwendigkeit brachten, nachzufinanzieren.
III.
Der Drittwiderklageantrag zu 2) ist nach dem Vorgesagten ebenfalls nicht begründet.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 101, 709 S. 1 und 2 ZPO.
Streitwert: 30.050.000,- €
Klage: 50.000,- €
Drittwiderklage: bis 30.000.000,- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 670, 675 BGB
§§ 288 Abs. 1, 286 ZPO
§§ 91 Abs. 1, 101, 709 S. 1 und 2 ZPO
§ 670 BGB
§ 280 BGB
§ 138 BGB
§ 33 ZPO
§ 256 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 1670
22 O 74/19
V ZR 437/99
VIII ZR 310/88
8 U 467/12