Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-05-17, Aktenzeichen 17 U 167/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0517.17U167.22.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18. Juli 2022 wird unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.000,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Juni 2016 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger in Höhe von 1.072,90 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Oktober 2015 von der Forderung der Klinik1 aus der Rechnung vom 16. September 2015, tituliert im Versäumnisurteil vom 15. Mai 2019, Az.: … freizustellen.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger in Höhe von 793,94 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juli 2019 von der Forderung der Klinik1 aus dem Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26. Juli 2019, Az.: … freizustellen.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten für die vorgerichtliche Rechtsverfolgung i.H.v. 571,44 € freizustellen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den in erster Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 79 % und die Beklagte 21 % zu tragen. Die im Berufungsverfahren entstandenen Kosten werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte wendet sich mit der Berufung teilweise gegen ihre erstinstanzliche Verurteilung, mit der sie als Haftpflichtversicherer eines unfallbeteiligten Fahrzeugs zur Zahlung eines Schmerzensgeldes und zur Freistellung von Heilbehandlungs- und Rechtsverfolgungskosten verurteilt worden ist.
Der Kläger, ein bulgarischer Staatsangehöriger, überquerte am 6. Juli 2015 gegen 16.00 Uhr die Straße1 in Stadt1 in Höhe des Hauses mit der Hausnummer X, vor dem sein Transporter geparkt war, in Richtung des auf der anderen Straßenseite befindlichen Hauses mit der Hausnummer Y, in dem Bauarbeiten durchgeführt wurden. Der Kläger trug eine aus seinem Transporter entnommene Rigipsplatte, um sie zur Baustelle zu bringen.
Die Fahrerin eines bei der Beklagten haftpflichtversicherten Fahrzeugs, A, befuhr zu diesem Zeitpunkt die Straße1 in Richtung Straße2. Dabei kollidierte das Fahrzeug der Frau A mit dem Kläger, wodurch die Rigipsplatte zerbrach und der Kläger eine Unterschenkeltrümmerfraktur des Schienbeins und des Wadenbeins erlitt. Frau A setzte ihre Fahrt zum örtlichen Friedhof fort, nachdem sie kurz angehalten, sich aber nicht um den Kläger gekümmert hatte. Die alarmierte Polizeistreife traf Frau A auf dem Friedhof an und stellte an deren Fahrzeug vorne links einen frischen Unfallschaden sowie Abriebspuren der Rigipsplatte fest.
Der Kläger wurde in das Krankenhaus der Klinik1 gebracht, wo er am selben Tag operiert wurde und ein Marknagel und eine Metallplatte eingebracht wurden. Am 13. Juli 2015 wurde der Kläger entlassen. Die Klinik1 stellte ihre Leistung gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 16. September 2015 in Höhe von 5.364,49 € in Rechnung. Das eingebrachte Osteosynthesematerial wurde später in Bulgarien entfernt.
Da der Kläger die Rechnung der Klinik1 nicht beglich, verurteilte ihn das Landgericht Frankfurt am Main mit Versäumnisurteil vom 15. Mai 2019 zur Zahlung von 5.364,49 € nebst Zinsen sowie weiteren 360,81 € nebst Zinsen und erließ gegen den Kläger einen Kostenfestsetzungsbeschluss in Höhe von 1.315,15 €.
Der Kläger hat zum Unfallhergang behauptet, er habe sich vor dem Überqueren der Straße vergewissert, dass kein Fahrzeug herannahe. Der Unfall beruhe allein auf der Unachtsamkeit der Frau A. Zu den Verletzungsfolgen hat der Kläger behauptet, er habe sich zunächst vier Monate lediglich mit Gehhilfen fortbewegen und keiner Erwerbsbeschäftigung nachgehen können. Seit dem Unfall leide er an einer schmerzhaften Bewegungseinschränkung, die dauerhaft sei und weswegen er auch zukünftig keine schweren Tätigkeiten mehr ausüben könne.
Weiter hat der Kläger behauptet, er sei zum Unfallzeitpunkt zwar krankenversichert gewesen. Die bulgarische Krankenversicherung sei aufgrund von Beitragsrückständen jedoch nicht eintrittspflichtig und es komme auch kein anderer Träger für die Krankenhauskosten auf. Da er nicht über ausreichend Geld verfüge, habe er die Krankenhauskosten nicht bezahlen können.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 20.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Juni 2016 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von der Forderung der Klinik1 in Höhe von 5.364,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Oktober 2015 freizustellen,
3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von der Forderung der Klinik1 in Höhe von 360,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Januar 2019 freizustellen,
4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von der Forderung der Klinik1 in Höhe von 1.315,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juli 2019 freizustellen,
5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den Kosten für die vorgerichtliche Rechtsverfolgung in Höhe von 1.100,51 € freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, der Kläger sei plötzlich auf die Straße getreten, sodass Frau A keine Möglichkeit gehabt habe, auszuweichen. Weiter hat sie vorgetragen, der Kläger sei auf der Baustelle nicht lediglich aus Gefälligkeit tätig gewesen. Es habe ein Arbeitsverhältnis bestanden. Jedenfalls sei der Kläger als sog. „Wie-Beschäftigter" i.S.v. § 2 Abs. 2 SGB VII anzusehen, sodass etwaige Ansprüche wegen der Heilbehandlungskosten auf den Sozialversicherungsträger übergegangen und der Kläger mithin nicht aktivlegitimiert sei.
Das Landgericht hat Beweis erhoben zum Hergang des Verkehrsunfalls durch Vernehmung des Zeugen Vorname1 B sowie durch Einholung eines Unfallrekonstruktionsgutachtens des Sachverständigen C. Weiter hat das Landgericht Beweis erhoben über die Verletzungsfolgen durch Einholung eines medizinischen Gutachtens des Sachverständigen D nebst Ergänzungsgutachten des Sachverständigen E. Das Landgericht hat zudem Beweis erhoben zu Fragen bulgarischen Rechts durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen F. Schließlich hat das Landgericht Beweis erhoben zur Tätigkeit des Klägers auf der Baustelle durch Vernehmung der Zeugen Vorname1 B, Vorname2 B, Vorname3 G und Vorname4 G.
Sodann hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 9.000,- € sowie zur Freistellung des Klägers von den Forderungen der Klinik1 unter Berücksichtigung einer Haftungsquote von 75:25 zulasten der Beklagten verurteilt. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat das Landgericht gegeneinander aufgehoben mit Ausnahme der Kosten des unfallanalytischen Sachverständigengutachtens, welche das Landgericht der Beklagten auferlegt hat.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger habe einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld im ausgeurteilten Umfang gem. §§ 7 Abs. 1, 9 StVG, §§ 253 Abs. 2, 254 BGB, § 115 Abs. 1 VVG, § 1 PflichtVG. Der Kläger sei beim Betrieb des bei der Beklagten versicherten Kraftfahrzeugs der Frau A verletzt worden. Ein Fall höherer Gewalt, der die Ersatzpflicht ausschlösse, liege nicht vor. Der Kläger müsse sich jedoch gem. § 9 StVG, § 254 BGB ein Mitverschulden anrechnen lassen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unter Berücksichtigung der Anhörung des Klägers und der Auswertung der beigezogenen Strafakte mit den Fotos des Unfallorts stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger die Straße unter Verstoß gegen § 25 Abs. 3 StVO und damit unter Missachtung seiner Sorgfaltspflichten überquert habe. Der Kläger habe bei seiner informatorischen Anhörung zwar angegeben, dass er, bevor er die Straße überquert habe, sich vergewissert habe, dass kein Fahrzeug komme. Er habe aber auch erklärt, dass er nach dem Blick auf die Straße zunächst die Rigipsplatte aufgenommen habe und erst dann auf die Straße getreten sei. Ob dabei tatsächlich, wie vom Kläger zunächst selbst angegeben, fünf Sekunden vergangen seien, könne dahinstehen, da der konkrete Zeitablauf sowie das konkrete Unfallgeschehen nicht weiter rekonstruierbar seien. Soweit der Kläger angegeben habe, er habe den Straßenverkehr über die Rigipsplatte beobachten können, sei dies nicht nachvollziehbar, da er das herannahende Fahrzeug der Frau A hätte sehen müssen, was unstreitig nicht der Fall gewesen sei. Angesichts der Verhältnisse am Unfallort sei es ausgeschlossen, dass das Fahrzeug der Frau A plötzlich aufgetaucht sei. Ob Frau A ihr Fahrzeug bei gehöriger Aufmerksamkeit noch hätte zum Stehen bringen können, sei nicht aufzuklären. Das unfallanalytische Sachverständigengutachten sei insoweit nicht ergiebig, da keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen zur Verfügung gestanden hätten.
Die Beklagte trage die Beweislast für eine Unvermeidbarkeit des Unfalls und damit ggf. für ein Mitverschulden des Klägers in einer Höhe, die die Betriebsgefahr komplett zurücktreten lasse. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass Frau A offenbar nicht mehr in der Lage gewesen sei, das Fahrzeug sicher zu führen. Sie habe trotz des massiven Zusammenstoßes, der Schäden an ihrem Fahrzeug verursacht habe, nicht dauerhaft angehalten, sondern habe ihre Fahrt zum Friedhof fortgesetzt und gegenüber der aufnehmenden Polizei angegeben, sie habe lediglich die Gipsplatte berührt und den Mann nicht verletzt. Dies sei ein Indiz für ihre Fahruntauglichkeit. Daher sei nicht das Verhalten einer Normalfahrerin zu unterstellen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass sich Frau A wie eine umsichtige Fahrerin verkehrsgerecht verhalten und zum frühestmöglichen Zeitpunkt gebremst habe. Die Angaben des Zeugen B seien unergiebig, da dieser den Unfall nicht gesehen habe. Danach stehe ein Mitverschulden des Klägers fest. Der Kläger müsse entweder einen zu langen Zeitraum abgewartet haben, bis er nach dem Blick auf die Straße losgegangen sei, oder er habe die Fahrbahn betreten, obwohl ein Fahrzeug herangenaht sei. Unter Abwägung aller dieser Umstände sei das Mitverschulden des Klägers mit 25 % zu bemessen.
Unter Berücksichtigung des Grades des Mitverschuldens sowie der eingetretenen Unfallfolgen sei ein Schmerzensgeld in Höhe von 9.000,00 € angemessen, aber auch ausreichend. Der Kläger habe durch den Unfall eine schwere dislozierte Fraktur des rechten Unterschenkels in Form einer Trümmerfraktur von Schien- und Wadenbein erlitten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass der Kläger infolge der Fraktur dauerhaft unter schmerzhaften Bewegungseinschränkungen und Schwellneigung leide. Angesichts dessen und unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Kläger zweimal habe operiert werden müssen, trete die Frage, ob der Kläger sich tatsächlich vier Monate nur mit Gehhilfe habe bewegen können, in den Hintergrund. Schließlich seien die Dauer des Rechtsstreits und das Verhalten der Beklagten, das über eine sachgerechte Verteidigung hinausgegangen sei, schmerzensgelderhöhend und die geringeren gewöhnlichen Lebenshaltungskosten am Aufenthaltsort des Klägers schmerzensgeldmindernd zu berücksichtigen.
Der Kläger habe einen Anspruch auf Ersatz seiner Heilbehandlungskosten unter Berücksichtigung des Mitverschuldensanteils. Der Kläger sei aktivlegitimiert, da ein gesetzlicher Forderungsübergang nicht stattgefunden habe. Nach bulgarischem Recht, das aufgrund des Wohnsitzes des Klägers zum Zeitpunkt des Unfalls anwendbar sei, bestehe keine mit § 116 SGB X des deutschen Rechts vergleichbare Legalzession. Eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit bzw. eine Tätigkeit als sog. „Wie-Beschäftigter" im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB VII, die ebenfalls zu einer Anwendung des deutschen Sozialrechts führen könne und damit ggf. zu einem Anspruch des Klägers gegenüber deutschen Sozialversicherungsträgern, auf die der Anspruch des Klägers dann gem. § 116 Abs. 1 SGB X übergegangen wäre, habe die Beklagte nicht bewiesen. Der Kläger habe bei seiner informatorischen Anhörung ausgeführt, er habe einem Freund helfen wollen und für diese Tätigkeit auch nichts außer einer Erstattung der Fahrkosten erhalten. Die Vernehmung der Zeugen Vorname1 und Vorname2 B, Vorname3 und Vorname4 G sei unergiebig geblieben. Selbst wenn die Bauarbeiten in Schwarzarbeit ausgeführt worden wären, könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger lediglich im Rahmen eines unentgeltlichen Gefälligkeitsverhältnisses und damit ohne sozialrechtliche Relevanz tätig gewesen sei. Der von der Beklagten benannte Zeuge H sei nicht zu vernehmen gewesen, da er unerreichbar gewesen sei.
Der Kläger habe auch einen Anspruch auf anteiligen Ersatz der ihm durch das gegen ihn geführte Gerichtsverfahren der Klinik1 vor dem Landgericht Frankfurt am Main entstandenen Kosten. Der Kläger habe plausibel dargelegt, dass er über keine Mittel zur Begleichung der Rechnung verfügt habe. Zudem stehe fest, dass von bulgarischen Sozialversicherungsträgern kein Ersatz und insbesondere kein Vorschuss zu erlangen gewesen sei. Nach Vorlage des Schreibens der bulgarischen Krankenversicherung vom 4. Januar 2021, wonach der Kläger zum Unfallzeitpunkt nicht über Krankenversicherungsschutz verfügt habe, sei unstreitig, dass der Kläger keine Leistungen von der bulgarischen Krankenversicherung hätte erlangen können. Das gegen ihn ergangene Versäumnisurteils stelle somit die kostengünstigste Möglichkeit dar.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung.
Sie macht zunächst geltend, das Landgericht sei rechtsirrig davon ausgegangen, dass die Beklagte hinsichtlich der Voraussetzungen eines Arbeitsunfalls im Sinne des § 2 SGB VII beweisbelastet sei. Da sie die Aktivlegitimation des Klägers bestritten habe, sei es Sache des Klägers, darzulegen und zu beweisen, dass es zu keinem Anspruchsübergang gekommen sei. Der Kläger habe es jedoch unterlassen, ein berufsgenossenschaftliches Feststellungsverfahren in die Wege zu leiten. Dies dürfe nicht zulasten der Beklagten gehen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII seien faktisch alle Beschäftigten über die Berufsgenossenschaft unfallversichert. Darunter falle auch der Kläger, da er vorgetragen habe, dass er Helfer auf einer Baustelle des Zeugen B gewesen sei. Auf die Frage, ob der Arbeitgeber Zahlungen an die gesetzliche Unfallversicherung geleistet habe, komme es nicht an. Mithin seien bereits im Zeitpunkt des Unfalls alle Ansprüche auf den Sozialversicherungsträger gemäß § 116 SGB X übergegangen. Der Kläger sei zu keiner Zeit aktivlegitimiert gewesen. Nur vorsorglich werde deshalb darauf hingewiesen, dass eine Arbeitnehmerähnlichkeit auch dann bestehe, wenn es sich um Tätigkeiten im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses handele, die besonders anstrengend und gefährlich seien und die in einem Zusammenhang mit konkreten betrieblichen Belangen stünden. Das Landgericht habe es versäumt, wie ein Sozialversicherungsträger im Wege der Amtsermittlung die Frage eines Arbeitsunfalls zu klären. Das Vorliegen eines Arbeitsunfalls richte sich nicht nach der Mitgliedschaft irgendwelcher Unternehmen oder Unternehmer in der gesetzlichen Unfallversicherung, die auf der Baustelle tätig seien. Der Kläger habe mindestens eine Beschäftigung im Sinne des § 2 SGB VII angebahnt, so dass nach den Grundsätzen des Bundessozialgerichts jedenfalls eine sog. Wie-Beschäftigung in Betracht komme.
Erforderlichenfalls hätte das Landgericht die von der Zeugin G in Bezug genommene Rechnung gemäß § 142 ZPO anfordern müssen. Danach wäre klar gewesen, dass die Voraussetzungen des § 2 SGB VII vorliegen.
Das Landgericht hätte sich im Rahmen der Amtsermittlung nicht darauf zurückziehen dürfen, dass der Zeuge H nicht erreichbar sei. Insoweit gelte § 103 SGG entsprechend. Es sei auch nicht konsequent, dass das Landgericht den Zeugen nur unter dessen Stadt2er Adresse geladen habe. Überdies sei nicht erklärlich, weshalb das Landgericht entgegen seiner Äußerungen der mündlichen Verhandlung vom 6. August 2018 den Zeugen nicht unter einer vom Gericht zu ermittelnden Anschrift im Ausland geladen habe. Spätestens nach Vernehmung des Zeugen H hätte festgestanden, dass der Kläger einen Arbeitsunfall im Sinne des § 2 SGB VII erlitten habe. Das Landgericht hätte deshalb die Klageanträge zu 2 bis 4 mangels Aktivlegitimation abweisen müssen.
Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte wegen der mit der Klageerweiterung vom 12. Mai 2020 geltend gemachten Ansprüche die Einrede der Verjährung erhoben habe. Das Landgericht hätte die Klage deshalb insoweit abweisen müssen. Dem Kläger seien der Schaden und der Schädiger bereits im Jahr 2015 positiv bekannt gewesen. Er hätte auch bis zum 31. Dezember 2018 Klage erheben können. Da er dies nicht getan habe, greife der Verjährungseinwand.
Das Landgericht habe darüber hinaus unberücksichtigt gelassen, dass der Klageantrag zu 3 nicht begründet worden sei. Die Klage sei insoweit daher von Anfang an unschlüssig und hätte abgewiesen werden müssen.
Überdies habe das Landgericht verkannt, dass der mit dem Klageantrag zu 4 geltend gemachte Schaden in Gestalt der im Vorverfahren festgesetzten Prozesskosten keine taugliche Schadensersatzposition sei. Der Kläger hätte die Klinik1 an die zuständige Berufsgenossenschaft verweisen bzw. die Forderung anerkennen müssen, um eine Klage zu verhindern. Die Kosten des Rechtsstreits seien deshalb in keinem Fall erforderlich gewesen. Insoweit handele es sich bei der Entscheidung des Landgerichts im Übrigen um eine Überraschungsentscheidung. Das Landgericht habe noch in der mündlichen Verhandlung vom 23. November 2020 deutlich gemacht, dass es die Klageerweiterung insgesamt für unbegründet halte. Von dieser Ansicht sei das Landgericht erstmals in der angefochtenen Entscheidung abgewichen. Wenn das Landgericht zuvor auf seine geänderte Auffassung hingewiesen hätte, hätte die Beklagte das Vorstehende schon in erster Instanz ausgeführt.
Die Feststellungen des Landgerichts zum Haftungsgrund bzw. die rechtlichen Schlussfolgerungen hielten einer näheren Betrachtung nicht stand. Den Kläger treffe ein überwiegendes Verschulden am Zustandekommen des Verkehrsunfalls. Der Kläger hätte nach den schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen das Beklagtenfahrzeug in jedem Fall erkennen und den Unfall vermeiden können. Sein Verstoß gegen § 25 Abs. 3 StVO und sein Verschulden wögen derart schwer, dass die Betriebsgefahr des Beklagtenfahrzeugs vollständig zurücktrete. Lediglich zur Vermeidung von Risiken gehe die Beklagte von einem Mitverschulden des Beklagten i.H.v. lediglich 80 % aus. Der Sachverständige habe bereits in seinem Ausgangsgutachten festgestellt, dass die Fahrerin des Beklagtenfahrzeugs den Unfall nicht hätte vermeiden können, wenn der Kläger schnellen Schrittes über die Straße gegangen wäre. Dass der Kläger anders als schnellen Schrittes gegangen sei, habe er unter Verstoß gegen seine sekundäre Darlegungslast nicht behauptet. Im Übrigen habe der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 29. November 2021 ausgeführt, dass der Kläger schon vor Beginn des Ausladevorgangs das Beklagtenfahrzeug hätte erkennen können, wenn dies langsam gefahren sei. Von einer geringen Geschwindigkeit des Fahrzeugs sei auszugehen. Der Kläger habe den Vortrag der Beklagten, das Unfallfahrzeug sei lediglich 20 km/h gefahren, nicht bestritten.
Indem das Landgericht lediglich von einem Mitverschulden des Klägers i.H.v. 25 % ausgegangen sei, habe es die Rechtslage fundamental verkannt. Außerhalb von Fußgängerüberwegen habe der Fahrzeugverkehr grundsätzlich Vorrang, weil die Straße diesem diene. Dementsprechend hätten die Obergerichte in zahlreichen Entscheidungen angenommen, dass der Fußgänger, wenn er den Verkehr nicht beachte, grob fahrlässig und daher allein schuldhaft handele. Zu Gunsten der Fahrerin des Unfallfahrzeugs gelte der Vertrauensschutz.
Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang unzutreffend davon ausgegangen sei, dass die Versicherungsnehmerin der Beklagten im Unfallzeitpunkt fahruntauglich gewesen sei, mangele es dazu an jedweden Feststellungen. Im Übrigen habe das Landgericht die schriftliche Einlassung der Versicherungsnehmerin der Beklagten nicht berücksichtigt, obwohl dies beantragt worden sei.
Abgesehen davon, sei das ausgeworfene Schmerzensgeld übersetzt. Ohne Berücksichtigung etwaiger Verschuldensanteile sei allenfalls ein Schmerzensgeld i.H.v. 8.000,00 € angemessen, wie sich aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Bamberg vom 26. Oktober 2016 zu einer vergleichbaren Fallgestaltung ergebe. Das Landgericht habe u.a. die geringere Wirtschaftskraft des Heimatlandes des Klägers nicht ausreichend berücksichtigt. Insgesamt sei daher ein Schmerzensgeld von nicht mehr als 2.000,00 € angemessen, aber auch ausreichend.
Schließlich sei die vom Landgericht getroffene Kostenentscheidung gemäß § 96 ZPO unzutreffend. Das Landgericht habe verkannt, dass der Beklagten nach dem Tod der Versicherungsnehmerin und deren Beifahrerin kein anderes Beweismittel als ein Sachverständigengutachten für den Unfallhergang und das Mitverschulden des Klägers zur Verfügung gestanden habe. Tatsächlich habe das Sachverständigengutachten zu entscheidungserheblichen Feststellungen geführt. Gründe, weshalb vom Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung hätte abgewichen werden können, lägen nicht vor.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main abzuändern und wie folgt neu zu fassen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung i.H.v. 2.000,00 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30. Juni 2016 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er macht zunächst geltend, es habe sich bei dem Verkehrsunfall nicht um einen Arbeitsunfall und auch nicht um eine „Wie-Beschäftigung“ des Klägers gehandelt. Dies habe die Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft ausgeschlossen. Der Kläger sehe sich titulierter Forderungen der Klinik1 ausgesetzt, sodass seine Aktivlegitimation schon aus diesem Grunde bestehe.
Die Einrede der Verjährung habe keinen Erfolg. Die Klage sei in Bezug auf das Schmerzensgeld erhöht worden, nachdem durch die medizinischen Gutachten das Ausmaß der klägerischen Beeinträchtigung, insbesondere der Dauerschaden, deutlich geworden sei. Zudem beruhe die Klageerweiterung auf der zögerlichen Regulierung der Beklagten und deren Verzögerung und Verschleppungstaktik.
Die Ausführungen des Landgerichts zur Haftungsquote seien rechtlich nicht zu beanstanden, wenngleich der Kläger weiterhin davon ausgehe, dass sein etwaiges Mitverschulden hinter das grobe Verschulden der Frau A vollständig zurücktrete.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. In der Sache hat die Berufung der Beklagten teilweise Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.
Das Landgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger auch insoweit Inhaber des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs ist, als er Freistellung von dem titulierten Anspruch auf Vergütung der Heilbehandlung in Höhe von 5.364,49 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Oktober 2019 verlangt hat (Klageantrag zu 2).
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der dem Grunde nach unstreitig gem. §§ 7 18 StVG, § 823 Abs. 1 BGB, § 115 VVG bestehende Schadensersatzanspruch nicht gem. § 116 Abs. 1 S. 1 SGB X auf einen Sozialversicherungsträger übergegangen. Nach dieser Vorschrift geht ein auf anderen gesetzlichen Vorschriften beruhender Anspruch auf Ersatz eines Schadens auf den Versicherungsträger oder Träger der Eingliederungshilfe oder der Sozialhilfe über, soweit dieser auf Grund des Schadensereignisses Sozialleistungen zu erbringen hat, die der Behebung eines Schadens der gleichen Art dienen und sich auf denselben Zeitraum wie der vom Schädiger zu leistende Schadenersatz beziehen. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Wegen des vom Kläger durch den Verkehrsunfall vom 6. Juli 2015 erlittenen Gesundheitsschadens ist kein Sozialversicherungsträger verpflichtet, Sozialleistungen für den Kläger zu erbringen. Der Kläger war zum Zeitpunkt des Unfalls weder Beschäftigter i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII, noch ist er gem. § 2 Abs. 2 S. 1 SGB VII wie ein nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII Beschäftigter (sog. Wie-Beschäftigter) tätig gewesen.
Ein Beschäftigter ist gem. § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV eine Person, die einer nichtselbständigen Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, nachgeht. Der Beschäftigtenbegriff steht im Gegensatz zum Begriff des selbstständig Erwerbstätigen, der im Unfallversicherungsrecht in der Regel als Unternehmer bezeichnet wird. Die Abgrenzung von Beschäftigten und Selbständigen muss anhand einer wertenden Betrachtung des Einzelfalls erfolgen. Dabei müssen alle relevanten Merkmale im Rahmen einer Gesamtabwägung bewertet werden. Die persönliche Abhängigkeit, die sich insbesondere durch die Weisungsgebundenheit und die Eingliederung der Betroffenen in eine fremde Arbeitsorganisation ausdrückt, stellt dabei gem. § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV ein wesentliches Abgrenzungsmerkmal dar (Wietfeld in: BeckOK SozR, Stand: 1. Dezember 2022, SGB VII § 2 Rn. 4).
Auch der sog. Wie-Beschäftigte nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII ist vom selbstständig Erwerbstätigen abzugrenzen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts kommt der mit dem - objektiv arbeitnehmerähnlichen - Verhalten verbundenen Handlungstendenz, die vom bloßen Motiv für das Tätigwerden zu unterscheiden ist, ausschlaggebende Bedeutung zu. Verfolgt eine Person mit einem Verhalten, das ansonsten einer Tätigkeit aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ähnelt, in Wirklichkeit wesentlich allein eigene Angelegenheiten, ist sie nicht mit fremdwirtschaftlicher Zweckbestimmung und somit nicht wie im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, sondern wie ein Unternehmer eigenwirtschaftlich tätig und steht daher auch nicht nach § 2 Abs. 2 SGB VII wie ein nach Abs. 1 Nr. 1 dieser Vorschrift Tätiger unter Versicherungsschutz (BSG, Urteil vom 5. Juli 2005 - B 2 U 22/04 R -, Rn. 13, juris). Ob für die Tätigkeit eine Vergütung vereinbart ist, spielt keine Rolle. Ohne Vergütungsregelung kann es sich um einen Auftrag mit Werksvertragscharakter handeln, bei dem dem „Unternehmer“ i.S.d. § 2 Abs. 2 SGB VII nicht die eigene Arbeitskraft zur Verfügung gestellt, sondern ein Werk eigenverantwortlich hergestellt bzw. ein konkreter Auftrag erledigt wird (Spellbrink/Bieresborn, NJW 2019, 3745, 2748, beck-online; vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 1987 - 2 RU 9/87 -, Rn. 15, juris).
Nach diesen Grundsätzen war der Kläger, als er Rigipsplatten auf die Baustelle im Haus der Zeugen B lieferte, wie ein Unternehmer eigenwirtschaftlich tätig. Der Kläger hat in seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht zunächst angegeben, dass er die Gipsplatten für einen Freund, den Zeugen H, transportiert habe. In seiner späteren Anhörung vor dem Landgericht hat der Kläger dann angegeben, er habe die Platten im Auftrag eines Freundes, dessen Name J sei, gemeinsam mit diesem aus Bulgarien nach Deutschland auf die Baustelle gefahren. Da Gipsplatten gefehlt hätten, habe er mit J weitere Platten im Baumarkt gekauft und ebenfalls auf die Baustelle geliefert. Für seine Tätigkeit habe er nur eine Erstattung der Fahrkosten erhalten. Er habe den Lieferwagen, mit dem er den Transport bewerkstelligt habe, gekauft, um damit für Transportunternehmen tätig sein zu können. Er habe in Deutschland nach Arbeit gesucht. Am Tag nach dem Unfall hätte er nach Bulgarien zurückfahren wollen. Die Absprachen mit dem Auftraggeber habe J getroffen. Die Gipsplatten, die er übernommen habe, seien bezahlt gewesen.
Nach dieser Schilderung war der Kläger zum Zeitpunkt des Unfalls wie ein selbstständiger Transportunternehmer tätig. Sein Auftrag bestand im Transport von Baumaterial aus Bulgarien nach Deutschland bzw. vom Baumarkt zur Baustelle. Der Kläger nutzte dabei sein eigenes für Auftragstransporte angeschafftes Fahrzeug. Am Unfallort entlud der Kläger sein Fahrzeug. Auf der Baustelle selbst war er nicht tätig. Der Kläger war als Transporteur weder in ein Unternehmen des den Kläger begleitenden J noch in ein Unternehmen des auf der Baustelle arbeitenden bzw. die Baustelle leitenden Zeugen H eingegliedert. Er war nicht abhängig oder weisungsgebunden beschäftigt, sondern konnte über das Ob und das Wie der Ausführung des Transportauftrags selbst bestimmen. Dass er für seine Tätigkeit nach seinen Angaben keine Vergütung, sondern nur eine Fahrkostenerstattung erhielt, ist - wie ausgeführt - ohne Bedeutung.
Nähere Umstände, die für eine Tätigkeit des Klägers als Beschäftigter i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII bzw. als sog. Wie-Beschäftigter i.S.v. § 2 Abs. 2 S. 1 SGB VII sprechen würden, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie hat sich - da ihr nähere Kenntnisse fehlen - auf die Behauptung zurückziehen müssen, der Kläger habe einen Arbeitsunfall erlitten, als er als entweder als abhängig Beschäftigter oder im Rahmen eines beschäftigungsähnlichen Gefälligkeitsverhältnisses auf der Baustelle in Schwarzarbeit tätig gewesen sei. Diese Behauptung hat sie u.a. in das Wissen des Zeugen H gestellt. Wenn die Beklagte mit der Berufung rügt, dass das Landgericht den Zeugen nicht vernommen hat, ist diese Rüge unbegründet. Das Landgericht durfte von weiteren Bemühungen, den Zeugen H zu vernehmen, absehen, da der Zeuge unerreichbar ist. Die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Unerreichbarkeit des Zeugen ist gerechtfertigt, wenn das Gericht unter Beachtung seiner Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und keine begründete Aussicht besteht, das Beweismittel in absehbarer Zeit beizubringen (BGH, Beschluss vom 24. Juli 2013 - IV ZR 110/12 -, Rn. 10, juris). Liegen diese Voraussetzungen vor, ist eine Fristsetzung nach § 356 ZPO nicht erforderlich (Greger in: Zöller, ZPO, 34. Aufl., Vorbemerkungen zu § 284, Rn. 11c). Davon ist hier auszugehen. Das Landgericht hat den Zeugen mehrfach unter seiner Anschrift in Stadt2 geladen. Die Ladungen haben den Zeugen offensichtlich erreicht, da der dort vorhandene Briefkasten nach den Angaben der vom Landgericht beauftragten Gerichtsvollzieherin regelmäßig gelehrt wird und sich der Zeuge mit Telefax vom 3. August 2018 unter Bezugnahme auf die Ladung zum Termin am 6. August 2018 und unter Angabe des Aktenzeichens an das Landgericht gewandt und aus diversen Gründen um Abladung gebeten hat. Das Landgericht war daher entgegen der Ansicht der Beklagten nicht verpflichtet, eine andere ladungsfähige Anschrift des Zeugen, etwa an seinem Aufenthaltsort in Bulgarien, zu ermitteln und den Zeugen dort nochmals zu laden. Die Vernehmung des Zeugen ist nicht an der Ladung, sondern am Unwillen des Zeugen, vor Gericht zu erscheinen, gescheitert. Da das Landgericht mehrfach Zwangsmittel in Form der Vorführung durch die Gerichtsvollzieherin angeordnet hat, diese jedoch ohne Erfolg geblieben sind, durfte es von einer dauerhaften Unerreichbarkeit des Zeugen ausgehen.
Die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die einen Anspruchsübergang nach § 116 SGB X begründen, liegen nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen bei der Beklagten, da es sich bei dem Anspruchsübergang um einen für sie günstigen Umstand handelt. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der wegen der Behandlungskosten geltend gemachte Anspruch zunächst in der Person des Klägers entstanden. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsteht die Forderung gegen den Fremdschädiger in der Person des Geschädigten und geht erst nach einer juristischen Sekunde auf den Sozialversicherungsträger über (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2017 - VI ZR 423/16 -, Rn. 28, juris). Der Kläger war daher in jedem Fall zunächst Anspruchsinhaber. Er ist es auch geblieben, da nach den zugrunde zu legenden Tatsachen nicht von einem Anspruchsübergang nach § 116 SGB X ausgegangen werden kann.
Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang nicht gegen seine Amtsaufklärungspflicht entsprechend § 103 SGG verstoßen, wie die Beklagte meint. Eine analoge Anwendung dieser Vorschrift kommt im Zivilprozess nicht in Betracht. Es fehlt bereits an einer planwidrigen Lücke in der Zivilprozessordnung. Im Zivilprozessrecht ist für bestimmte Bereiche anerkannt, dass das Gericht in gesteigertem Maße zur Sachverhaltsaufklärung (§ 139 ZPO) verpflichtet ist, wobei die Einholung eines Sachverständigengutachtens (§ 144 Abs. 1 S. 1 ZPO) von Amts wegen in Betracht kommt, soweit eine Partei darauf angewiesen ist, dass der Sachverhalt durch ein solches aufbereitet wird (BGH, Beschluss vom 25. Juni 2019 - VI ZR 12/17 -, Rn. 10, juris). Der analogen Anwendung des § 103 SGG bedarf es daher nicht.
Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang meint, das Landgericht habe nicht alle Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft, trifft dies nicht zu. Insbesondere war das Landgericht nicht wegen einer möglicherweise bestehenden erweiterten Sachaufklärungspflicht gehalten, der Zeugin G gem. § 142 ZPO aufzugeben, die von ihr erwähnte Rechnung über die Trockenbauarbeiten in der Dachgeschosswohnung des Hauses der Zeugen B vorzulegen. Die Rechnung kann allenfalls Aufschluss über das zwischen der Zeugin G und den bauausführenden Handwerkern bestehende Rechtsverhältnis geben. Dieses Rechtsverhältnis ist für die Frage, welchen sozialversicherungsrechtlichen Status der Kläger zum Zeitpunkt des Verkehrsunfalls hatte, ohne Bedeutung.
Der Kläger kann allerdings wegen des titulierten Anspruchs auf Bezahlung der Heilbehandlungskosten nicht Freistellung in Höhe eines Teilbetrags von 4.023,37 € nebst Zinsen, sondern lediglich in Höhe von 20 % des geltend gemachten Betrages von 5.364,49 €, mithin 1.072,90 € nebst Zinsen verlangen.
Der Kläger muss sich gem. § 254 BGB ein Mitverschulden in Höhe von 80 % anrechnen lassen.
Nach § 9 StVO i.V.m. § 254 Abs. 1 BGB hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist. Bei der danach vorzunehmenden Abwägung ist in erster Linie das Maß der Verursachung maßgeblich, in dem die Beteiligten zur Schadensentstehung beigetragen haben. Das beiderseitige Verschulden ist nur ein Faktor der Abwägung. Für die Haftungsverteilung kommt es entscheidend darauf an, ob das Verhalten des Schädigers oder das des Geschädigten den Eintritt des Schadens in wesentlich höherem Maße wahrscheinlich gemacht hat (BGH, Urteil vom 20. Januar 1998 - VI ZR 59/97 -, Rn. 7 f., juris).
Danach ist das Mitverschulden des Klägers mit 80 % und nicht lediglich mit 25 % zu bemessen, wie das Landgericht meint. Dem Kläger fällt ein fahrlässiger Verstoß gegen § 25 Abs. 3 S. 1 StVO zur Last. Das Betreten der Fahrbahn ohne Rücksicht auf den Fahrzeugverkehr war schuldhaft. Der Kläger hat in erheblichem Maße diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1998 - VI ZR 59/97 -, Rn. 9, juris). Nach den Feststellungen des Landgerichts hätte der Kläger, wenn er unmittelbar vor dem Überqueren der Fahrbahn nach rechts gesehen hätte, das herannahende Fahrzeug der Frau A erkennen können. Dass der Kläger die Fahrbahn trotz der unmittelbaren Kollisionsgefahr betrat, lässt sich mit dem Landgericht nur damit erklären, dass der Kläger nicht auf den Verkehr geachtet hat. Damit hat er sich aus Unachtsamkeit in eine erhebliche Gefahr begeben.
Der Fahrerin des Unfallfahrzeugs fällt hingegen kein schuldhafter Verursachungsbeitrag zur Last. Das Landgericht hat auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen C festgestellt, dass nicht mehr aufklärbar sei, ob Frau A bei gehöriger Aufmerksamkeit den Unfall durch rechtzeitiges Abbremsen ihres Fahrzeugs hätte vermeiden können. Wie der Sachverständige ausgeführt hat, hätte Frau A bei einer Ausgangsgeschwindigkeit ihres Fahrzeugs von bis 35 km/h den Unfall vermeiden können, wenn der Kläger mit einer üblichen Laufgeschwindigkeit von 1 m/s auf die Straße getreten wäre. Der Kläger hat sich zu seiner Laufgeschwindigkeit nicht geäußert. Die Beklagte hat in Reaktion auf das Sachverständigengutachten vorgetragen und näher begründet, dass der Kläger sehr schnell über die Straße gegangen sei. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Kläger insoweit stillschweigend entgegenstehenden Feststellungen des Sachverständigen zu eigen gemacht hätte. Der Sachverständige hat in seiner Anhörung vor dem Landgericht auf Befragen die Geschwindigkeiten des Klägers und des Unfallfahrzeugs nicht näher eingrenzen können. Damit steht - wie das Landgericht zurecht ausgeführt hat - nicht fest, dass Frau A vorwerfbar zu spät reagiert hat. Auf die Frage, ob Frau A zum Führen eines Kraftfahrzeugs nicht mehr tauglich war, kommt es entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht an. Eine allgemeine Untauglichkeit zum Führen eines Kraftfahrzeugs kann allenfalls dann ein bei der Abwägung nach § 9 StVO i.V.m. § 254 Abs. 1 BGB zu berücksichtigender Umstand sein, wenn er sich unfallursächlich ausgewirkt hat. Dafür gibt es indes keine Anhaltspunkte. Es ist wie ausgeführt unklar, ob Frau A bei gehöriger Aufmerksamkeit die Kollision hätte vermeiden können. Unter diesen Umständen ist zulasten der Beklagten lediglich die einfache Betriebsgefahr des unfallbeteiligten Fahrzeugs zu berücksichtigen.
Die einfache Betriebsgefahr tritt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vollständig hinter das Verschulden des Klägers zurück. Die Gefährdungshaftung kann allerdings im Rahmen der Abwägung nach § 9 StVG, § 254 Abs. 1 BGB entfallen, wenn die im Vordergrund stehende Schadensursache ein grob verkehrswidriges Verhalten des Geschädigten darstellt (BGH, Urteil vom 24. September 2013 - VI ZR 255/12 -, Rn. 7, juris). Von einem grob verkehrswidrigen Verhalten des Klägers ist indes nicht auszugehen. Insoweit ist von Bedeutung, dass der Kläger nicht sehenden Auges trotz des herannahenden Fahrzeugs auf die Straße getreten ist, was als grob verkehrswidriges Verhalten ein völliges Zurücktreten der Betriebsgefahr rechtfertigen würde (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 3. Januar 2019 - 12 U 133/18 -, Rn. 15 ff., juris; OLG Hamm, Urteil vom 16. Februar 2016 - I-26 U 105/15 -, Rn. 48, juris; KG Berlin, Beschluss vom 26. Februar 2009 - 12 U 143/08 -, Rn. 5 ff., juris; OLG Celle, Beschluss vom 3. März 2004 - 14 W 65/03 -, Rn. 7 f., juris), und auch nicht auf die Straße getreten ist, ohne dem Fahrzeugverkehr jede Beachtung zu schenken, was von der Rechtsprechung ebenfalls als grober Verkehrsverstoß angesehen wird (vgl. OLG München, Urteil vom 10. November 2017 - 10 U 491/17 -, Rn. 6 ff., juris). Nach seinen, durch das Beweisergebnis unwiderlegten Angaben hat der Kläger vielmehr zunächst geschaut, ob die Straße frei ist, ist dann aber nicht sofort losgegangen, sondern hat eine Rigipsplatte aufgenommen und ist erst anschließend auf die Fahrbahn getreten. Unter diesen Umständen fehlt dem Verkehrsverstoß des Klägers das erforderliche erhebliche Gewicht.
Begründet ist die Berufung, soweit sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Freistellung des Klägers von der durch Versäumnisurteil titulierten Forderung der Klinik1 in Höhe von 360,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Januar 2019 (Klageantrag zu 3) wendet. Die Beklagte rügt mit Recht, dass dem erstinstanzlichen Parteivortrag nicht zu entnehmen ist, worauf die Forderung der Klinik1 zurückzuführen ist. Möglicherweise handelt es sich um vor dem Rechtsstreit zwischen der Klinik1 und dem hiesigen Kläger entstandene Rechtsanwaltskosten. Der Kläger hat dazu jedoch auch mit der Berufungserwiderung nicht vorgetragen, sondern lediglich darauf verwiesen, dass es sich um eine titulierte Forderung handele. Damit ist die Klageforderung nicht schlüssig dargelegt. Auf die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung, auf die das Landgericht nicht eingegangen ist, kommt es damit nicht an.
Des Weiteren hat die Berufung wegen eines Teilbetrages in Höhe von 793,94 € Erfolg, soweit das Landgericht die Beklagte zur Freistellung des Klägers von der durch Kostenfestsetzungsbeschluss titulierten Forderung der Klinik1 in Höhe von 1.315,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Januar 2019 (Klageantrag zu 4) verurteilt hat. Da der Kläger von der Beklagten lediglich Freistellung von den Behandlungskosten in Höhe von 1.072,90 € verlangen konnte, hat die Beklagte den Kläger wegen der im Rechtsstreit der Klinik1 mit dem hiesigen Kläger entstandenen Kosten insoweit freizustellen, als diese Kosten darauf beruhen, dass die Beklagte keine Zahlung an den Kläger geleistet hat. Auf der Grundlage des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26. Juli 2019 (Bl. 257 d.A.) entspricht der durch die unberechtigte Inanspruchnahme entstandene Schaden der Differenz zwischen den tatsächlich entstandenen Kosten und den bei Geltendmachung der berechtigten Forderung in Höhe von 1.072,9 € entstehenden Kosten (jeweils RVG und GKG aF.).
Im Fall der Geltendmachung der berechtigten Forderung in Höhe von 1.072,9 € wäre folgender Kostenfestsetzungsbeschluss ergangen:
1,3 Verfahrensgebühr
149,50 €
0,5 Terminsgebühr
57,50 €
Fahrtkosten
27,00 €
Abwesenheitsgeld
25,00 €
259,00 €
zzgl. USt.
308,21 €
Gerichtskosten
213,00 €
521,21 €
Die Differenz ist wie folgt festzustellen:
Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26. Juli 2019:
1.315,15 €
fiktiver Kostenfestsetzungsbeschluss:
- 521,21 €
Differenz:
793,94 €
Die mit dem Klageantrag zu 4 geltend gemachte Klageforderung ist wegen des freistellungsfähigen Teils nicht verjährt. Die Forderung der Klinik1 ist erst mit dem von ihr im Jahr 2019 gegen den hiesigen Kläger geführten Rechtsstreit entstanden. Der Kläger hat Freistellung mit Schriftsatz vom 12. Mai 2020 verlangt.
Des Weiteren wendet sich die Beklagte zurecht gegen die Höhe des vom Landgericht zuerkannten Schmerzensgeldes (Klageantrag zu 1).
Angemessen und ausreichend ist ein Schmerzensgeld in Höhe von 4.000,- €.
Die Schmerzensgeldhöhe muss unter umfassender Berücksichtigung aller für die Bemessung maßgebenden Umstände festgesetzt werden und in einem angemessenen Verhältnis zu Art und Dauer der Verletzung stehen. Entscheidend sind Größe, Heftigkeit und Dauer der Schmerzen, Leiden, Entstellungen und psychische Beeinträchtigungen, wobei Leiden und Schmerzen wiederum durch die Art der Primärverletzung, die Zahl und Schwere der Operationen, die Dauer der stationären und der ambulanten Heilbehandlungen, den Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit und die Höhe des Dauerschadens bestimmt werden. Dabei kommt dem Gedanken, dass für vergleichbare Verletzungen, unabhängig vom Haftungsgrund, ein annähernd gleiches Schmerzensgeld zu gewähren ist, besondere Bedeutung zu (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1969 - VI ZR 111/68 -, Rn. 13, juris; Grüneberg in: Palandt, BGB, 76. Aufl., § 253 Rn. 15 mwN.). Des Weiteren ist das Mitverschulden des Verletzten ein bei der Festsetzung des Schmerzensgeldes zu berücksichtigendes Bemessungselement, wobei sich die einzelnen Bemessungselemente je nach den konkreten Umständen des Einzelfalles unterschiedlich auswirken können; ihre Gewichtung ist Sache des Tatrichters (BGH, Urteil vom 12. März 1991 - VI ZR 173/90 -, Rn. 8, juris).
Danach ist hier ein Schmerzensgeld in Höhe von 4.000,- € wegen der infolge des Verkehrsunfalls erlittenen schweren, grob dislozierten Unterschenkelfraktur rechts (Trümmerfraktur des Schien- und Wadenbeins) mit inneren Weichteilverletzungen und dauerhaften Beeinträchtigungen in Form einer berührungsempfindlichen, schmerzhaften Narbe am Unterpol der rechten Kniescheibe, einer schmerzhaften Bewegungseinschränkung im rechten Kniegelenk und eines vorderen Knieschmerzsyndroms nach Unterschenkelmarknagelung angemessen und ausreichend. Der Senat geht dabei davon aus, dass auch die vom Kläger angegebene und vom zunächst tätigen Sachverständigen D in dessen Gutachten vom 23. Februar 2020 als Unfallfolge festgestellte persistierende Schwellneigung des rechten Sprunggelenks und Fußes (Bl. 240 d.A.) nach dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen E vom 24. März 2021 (Bl. 448 f. d.A.) mit hinreichender Sicherheit (§ 287 ZPO) als unfallbedingte Dauerschädigung anzusehen ist.
Für Verletzungen, die mit den vom Kläger erlittenen Verletzungen vergleichbar sind, haben unterschiedliche Gerichte teilweise unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens und bei unterschiedlichen Langzeitfolgen und einem unterschiedlichen Alter der Verletzten Schmerzensgelder in Höhe von ca. 7.200,- bis ca. 10.300,- € (indexiert) zugesprochen:
- 7.735,- € (indexiert), 18-jähr. Auszubildender, Tibiaschaftfraktur, Fraktur der Fibula mit Weichteileschaden ersten Grades bei geschlossener Fraktur des Unterschenkels links, zwei stationäre Behandlungen, danach sieben Wochen zu 50% arbeitsunfähig, nach der zweiten Operation (Metallentfernung) weiterer Eingriff zur Entfernung von Narbengewebe im Knie, Missempfindungen im Knie durch Narbenbildung, Einschränkungen bei sportlichen Betätigungen, Schmerzen beim Knien (LG Hagen, Urteil vom 30. Oktober 2014 - 9 O 522/13 -, juris)
- 7.405,46 € (indexiert), 10-jähr. Junge, Unterschenkelfraktur rechts, Schürfwunden an der Hüfte mit Bluterguss, 16 Tage stationär; zwei Operationen, acht Wochen andauernde ambulante Heilbehandlung; langwierige Heilbehandlung; sechs Monate kein Hobby (Karate); Dauerschaden: Beinverkürzung um einen Zentimeter. (LG Schwerin, Urteil vom 27. April 2012 - 1 O 311/10, beck-online)
- 7.260,56 € (indexiert), 24-jähr. Mann, komplette Unterschenkelfraktur in Form einer Schrägfraktur der mittleren Tibiadiaphyse im linken Unterschenkel sowie einer zwei-Etagen-Fibulafraktur, stationärer Aufenthalt mit Marknageloperation, langwierige Heilbehandlung, Krafteinschränkung, Dauerschaden: leicht eingeschränkte Beugefähigkeit des linken Kniegelenks, Sensibilitätsminderung am vorderen Unterschenkel sowie Narbenbildung; Mitverschulden 50 % (OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. Juni 2013 - I-1 U 193/12 -, juris)
- 10.247,09 € (indexiert), 14-jähr. Junge, Wadenbeinfraktur mit Fragmentverschiebung, Schienbeinfraktur mit leichter Achsverschiebung, 51 Tage stationär; zwei Operationen in Narkose, Unterschenkelgips wurde bis zum 83. Tag nach dem Unfall getragen; danach Krankengymnastik; Dauerschaden: 1 cm Beinverkürzung; Mitverschulden 25 % (KG Berlin, Urteil vom 18. Januar 1993 - 12 U 6697/91 -, juris)
Da der Kläger zum Zeitpunkt der Schädigung nicht mehr im Kindesalter war, die stationäre Behandlungsdauer mit sieben Tagen teilweise deutlich kürzer war, der Kläger teilweise geringere Dauerfolgen zu erdulden hat, seinen Lebensmittelpunkt in einem Land mit einem geringeren Lebensstandard hat, das Mitverschulden mit 80 % deutlich höher zu bewerten ist als in den Vergleichsfällen und die Beklagte entgegen der Ansicht des Landgerichts die Schadensregulierung nicht willkürlich verzögert hat, muss der Schmerzensgeldbetrag hinter den dort zuerkannten Beträgen zurückbleiben. Allerdings ist der von der Beklagten eingeräumte Betrag von 2.000,- € angesichts der Schwere der Verletzung und der Dauerschäden angesichts der Gesamtumstände nicht ausreichend, um dem Kläger eine billige Entschädigung in Geld wegen der Folgen des Unfalls für seine Gesundheit zu gewähren.
Der Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes ist nicht verjährt. Der Kläger hat den im Jahr 2015 entstandenen Anspruch im Jahr 2017 gerichtlich geltend gemacht. Auf den Zeitpunkt der Zustellung der Klageerweiterung, mit der der Kläger seine Begehrensvorstellung von 12.000,- € auf 20.000,- € angehoben hat, kommt es nicht an.
Schließlich hat die Berufung der Beklagten teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die Zuerkennung eines Anspruchs auf Freistellung von vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten wendet. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind als Teil des entstandenen Schadens auf der Grundlage eines Gegenstandswertes von 5.866,84 € zu ersetzen. Diese belaufen sich auf 571,44 € (1,3 Geschäftsgebühr zzgl. Pauschale zzgl. USt.). In dieser Höhe kann der Kläger von der Beklagen Freistellung verlangen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Danach haben die Parteien die Kosten des Rechtsstreits nach dem Verhältnis von Obsiegen und Verlieren zu tragen. Der Senat vermag sich der Auffassung des Landgerichts, die Kosten des unfallanalytischen Sachverständigengutachtens müsse gem. § 96 ZPO die Beklagte allein tragen, nicht anzuschließen. Selbst wenn das Gutachten des Sachverständigen C den Ausgang des Rechtsstreits nicht zugunsten der Beklagten beeinflusst hätte, weil für eine Unfallrekonstruktion keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen vorhanden gewesen wären und das Beweismittel deshalb ungeeignet gewesen wäre, hätte die Beklagte mit ihrem Beweisangebot nicht das Gebot einer sparsamen Prozessführung verletzt. Die Beurteilung, ob die vorhandenen Anknüpfungstatsachen für eine Beantwortung der Beweisfragen ausreichen, kann nicht die Partei vornehmen. Sie ist vielmehr dem Sachverständigen vorbehalten, da sie regelmäßig eine Sachkunde voraussetzt, über die in der Regel weder das Gericht noch die Parteien verfügen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Januar 2018 - VI ZR 106/17 -, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 6. November 1984 - VI ZR 26/83 -, Rn. 12, juris). Da die Beklagte augenscheinlich nicht sachkundig ist, durfte sie das Beweisangebot unterbreiten. Sie musste ihr Beweisangebot auch nicht aufgrund des Hinweises des erstinstanzlich tätigen Einzelrichters auf das Fehlen von Anknüpfungstatsachen fallen lassen. Der Einzelrichter hat nicht offengelegt, über eine besondere Sachkunde auf dem Gebiet der Verkehrsunfallanalyse zu verfügen, die es ihm ermöglichte, die Geeignetheit des Beweismittels zu beurteilen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 18 StVG
§ 1 PflichtVG
§ 9 StVG
§ 254 BGB
§ 116 SGB X
§ 2 SGB VII
§ 142 ZPO
§ 103 SGG
§ 96 ZPO
§ 115 VVG
§ 356 ZPO
§ 139 ZPO
§ 9 StVO
§ 287 ZPO
§ 2 Abs. 2 SGB VII
§ 7 Abs. 1, 9 StVG
§ 253 Abs. 2, 254 BGB
§ 115 Abs. 1 VVG
§ 25 Abs. 3 StVO
§ 116 Abs. 1 SGB X
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 116 Abs. 1 S. 1 SGB X
§ 2 Abs. 2 S. 1 SGB VII
§ 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV
§ 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV
§ 144 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 25 Abs. 3 S. 1 StVO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2019, 3745, 2748
18 O 205/17
B 2 U 22/04 R
2 RU 9/87
IV ZR 110/12
VI ZR 423/16
VI ZR 12/17
VI ZR 59/97
VI ZR 255/12
12 U 133/18
26 U 105/15
12 U 143/08
14 W 65/03
10 U 491/17
VI ZR 111/68
VI ZR 173/90
9 O 522/13
1 O 311/10
1 U 193/12
12 U 6697/91
VI ZR 106/17
VI ZR 26/83