Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-01-17, Aktenzeichen 15 L 3114/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0117.15L3114.17.00

Tenor:
1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den mit der Ausschreibung P 0000/000/00 ausgeschriebenen Dienstposten Arbeitsbereichsleiter/in in der Abteilung D, Financial Intelligence Unit (FiU), Direktion VIII (Zollkriminalamt – ZKA) mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 17.490,90 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu untersagen, den mit offener Ausschreibung P 0000/000/00 ausgeschriebenen Dienstposten Arbeitsbereichsleiter/in in der Abteilung D, Financial Intelligence Unit (FiU), Direktion VIII (Zollkriminalamt – ZKA -), Standort L. / C. , mit der Beigeladenen oder einer anderen Konkurrentin/ einem anderen Konkurrenten zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat Erfolg.
Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grund-rechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird;
stRspr; vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; OVG NRW, Be-schluss vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -.
Ein Anordnungsanspruch zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs liegt vor, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist. Zugleich muss die Auswahl des Betroffenen in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren möglich erscheinen;
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.10.2005 - 1 B 1388/05 -.
Grundlage der Prüfung ist dabei die schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen im Auswahlvorgang. Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Die schriftliche Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen ist einerseits geboten, um den unterlegenen Bewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auswahlentscheidung bestehen. Andererseits eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen;
vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; BVerwG, Beschluss vom 16.12.2008 - 1 WB 19.08 -, BVerwGE 133, 13 = NVwZ-RR 2009, 604.
Hiervon ausgehend hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand sprechen erhebliche Gründe dafür, dass die Auswahlentscheidung nicht den rechtlichen Anforderungen entspricht .
Nach Art. 33 Abs. 2 GG (Grundgesetz) dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vergeben werden. Mit diesen Begriffen und dem Prognosecharakter der Auswahlentscheidung eröffnet die Vorschrift von Verfassungs wegen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der durch die Verwaltungsgerichte nur eingeschränkt kontrolliert wird. Diese prüfen nur, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris, Rn. 77.
Der Leistungsvergleich der Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen.
vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, juris, Rn. 35, und vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 46; zum Ausschöpfen der Aussagen in dienstlichen Beurteilungen siehe auch BVerfG, Beschlüsse vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris, Rn. 80, und vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris, Rn. 13.
Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn - wie hier - zu einem Bewerbungsverfahren sowohl interne als auch externe Bewerber zugelassen sind und sich der Kreis der externen Bewerber aus in öffentlich- rechtlichen und in privatrechtlichen Dienst- und Arbeitsverhältnissen stehenden Bewerbern zusammensetzt. Auch wenn in einem solchen Fall aufgrund der Vielzahl und Heterogenität der Bewerber der Leistungsvergleich anhand von dienstlichen Beurteilungen und Arbeitszeugnissen erschwert ist, entspricht es grundsätzlich nicht den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 GG, auf einen solchen Leistungsvergleich für alle oder für eine Gruppe von Bewerbern gänzlich zu verzichten und statt dessen die Auswahlentscheidung auf das Ergebnis strukturierter Auswahlgespräche zu stützen. Vielmehr sind auch in einem solchen Fall die vorhandenen leistungsbezogenen Erkenntnisse heranzuziehen und dienstliche Beurteilungen sowie eventuelle Arbeitszeugnisse auszuwerten und vergleichbar zu machen, auch wenn den Auswahlgesprächen in derartigen Fallkonstellationen gegenüber den sonstigen Erkenntnissen ein höheres Gewicht als in sonstigen Fällen zukommen kann,
vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 26.11.2008 – 1 B 1870/08 – juris, Rn. 5; OVG Lüneburg, Beschluss vom 16.12.2014 – 5 ME 177/14 – juris, Rn. 17 ff; OVG NRW, Beschluss vom 13.05.2004 – 1 B 300/04 – juris Rn. 9, 26, VG Hamburg, Beschluss vom 26.04.2016 – 20 E 1225/16 – juris Rn. 34.
Das hier in Rede stehende Auswahlverfahren entsprach diesen Anforderungen nicht, weil nach dem Inhalt des Auswahlvermerks vom 12.05.2017 bei den externen Bewerbern in einer ersten Stufe auf einen Leistungsvergleich offenbar ganz verzichtet wurde und (nur) diejenigen Bewerberinnen und Bewerber zum Auswahlgespräch eingeladen wurden, deren Berufserfahrung und Ausbildung den fachlichen Anforderungen der Ausschreibung entsprachen (Auswahlvermerk S. 2). Zwar wird in dem Auswahlvermerk auch ausgeführt, dass innerhalb der Gruppe der externen Bewerber die Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten und die Arbeitszeugnisse der aus der freien Wirtschaft kommenden Bewerberinnen und Bewerber „nur eingeschränkt vergleichbar“ waren (S. 7) - was ihre Auswertung vorausgesetzt hätte -, und hat die Antragsgegnerin weiter vorgetragen, auch bei den externen Bewerbern vorhandene Leistungsnachweise „mitbetrachtet“ zu haben (Schriftsatz vom 21.09.2017, S. 4). Ob in allen oder nur in einigen Fällen, auf welcher Stufe des Auswahlverfahrens und mit welchen Ergebnissen diese „Mitbetrachtung“ erfolgt ist, ist aber nicht dokumentiert und auch sonst nicht erkennbar. Jedenfalls im Falle des Antragstellers hat eine Einbeziehung dienstlicher Beurteilungen in die für ihn negative Auswahlentscheidung offenbar nicht stattgefunden, denn seiner Bewerbung waren zwar umfängliche Auflistungen seiner bisherigen Tätigkeiten und absolvierten Fortbildungen, nicht aber dienstliche Beurteilungen beigefügt, und es ist auch nicht erkennbar, dass solche von der Antragsgegnerin in Vorbereitung ihrer Auswahlentscheidung beim Bundeszentralamt für Steuern oder bei der Oberfinanzdirektion NRW, bei der der Antragsteller zuvor tätig war, angefordert worden sind.
Ob die von der Antragsgegnerin weiter aufgezeigten Umstände (Ausschreibung von 100 Dienstposten im Zuge der Neuausrichtung der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen mit dem Erfordernis der schnellen Gewinnung qualifizierten Personals; Eingang von 1.217 Bewerbungen mit annähernd 1.000 externen Bewerbungen) im Zusammenhang mit dem inhomogenen und „gemischten“ Bewerberfeld bereits die Annahme eines „Sonderfalles“ rechtfertigen kann, und ob es in einem solchen „Sonderfall“ ausnahmsweise doch gerechtfertigt sein kann, die Auswahlentscheidung zentral auf das Erkenntnismittel des Auswahlgesprächs zu stützen,
vgl. OVG Lüneburg, a.a.O. Rn. 26 ff,
kann offen bleiben, denn die Annahme eines derartigen „Sonderfalls“ setzt zunächst die auf das konkrete Bewerberfeld bezogene und auf einer Auswertung vorliegender Leistungsnachweise beruhende Feststellung voraus, dass die konkret vorliegenden Beurteilungen und sonstigen Erkenntnisse einen Leistungsvergleich gerade nicht zulassen bzw. unzumutbar erscheinen lassen. Daran fehlt es ausweislich des Auswahlvermerks vorliegend aber.
Vor diesem Hintergrund ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt und kann der Antragsteller beanspruchen, dass die Antragsgegnerin eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung trifft. Zwar spricht viel dafür, dass der Antragsteller sich dabei nicht gegen die Beigeladene wird durchsetzen können, weil eine erneute Entscheidung nicht den Umstand ausblenden kann, dass nunmehr sowohl für den Antragsteller als auch für die Beigeladene aktuelle dienstliche Regelbeurteilungen vorliegen, die hinsichtlich der von ihnen erfassten Zeiträume und hinsichtlich ihres Gehalts und der anzuwendenden Maßstäbe (§ 48 ff Bundeslaufbahnverordnung – LBV) grundsätzlich vergleichbar sind und die einen erheblichen Leistungsvorsprung der Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller ausweisen. Es ist der Antragsgegnerin aber aus Rechtsgründen verwehrt, ihre - rechtsfehlerhafte - Auswahlentscheidung nachträglich auf diesen Umstand zu stützen.
Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO hat der unterlegene Mitbewerber im gerichtlichen Eilverfahren Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Ihm obliegt daher die Darlegungslast für die von ihm behauptete Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung. Grundlage hierfür können allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein. Andere Erkenntnisse stehen dem unterlegenen Bewerber nicht zur Seite und können von ihm auch nicht beschafft werden. Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur dadurch wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Dies schließt es aus, dass die Auswahlerwägungen erstmals im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, weil dies die Rechtsschutzmöglichkeiten des Beschwerdeführers in unzumutbarer Weise erschwert,
BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07, juris Rn. 20 ff.
Darauf liefe es aber hinaus, wenn man die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nachträglich auf den Umstand stützen würde, dass die Beigeladene gegenüber dem Antragsteller ausweislich der für beide nunmehr vorliegenden - zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aber noch nicht vorhandenen - aktuellen dienstlichen Regelbeurteilungen einen erheblichen Leistungsvorsprung ausweist. Es obliegt vielmehr der Antragsgegnerin, diesen Leistungsvergleich im Rahmen einer erneuten Auswahlentscheidung zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen - möglicherweise unter weiterer Absicherung der Vergleichbarkeit der Regelbeurteilungen durch Heranziehung der Beurteilungsspiegel und unter Einschluss der vom Antragsteller gegen seine Beurteilung und die Beurteilung der Beigeladenen vorgebrachten Einwände - vorzunehmen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Bezüglich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen entspricht es der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass diese sie selbst trägt, da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 6 GKG. In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlende Bezüge der angestrebten Besoldungsgruppe mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand und von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf eine nur vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist der Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich mithin: Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 15, Stufe 4, zum Zeitpunkt der Antragstellung von 5.830,30 € x 3.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – in der Fassung des Gesetzes vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3786), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2745), und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) vom 24. November 2017 (BGBl. I S. 3803) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – in der Fassung des Gesetzes vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3786), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2745), und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) vom 24. November 2017 (BGBl. I S. 3803) bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – in der Fassung des Gesetzes vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3786), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2745), und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) vom 24. November 2017 (BGBl. I S. 3803) einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – in der Fassung des Gesetzes vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3786), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2745), und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) vom 24. November 2017 (BGBl. I S. 3803) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 6 GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 48 ff Bundeslaufbahnverordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 6 GKG
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 1178
BVerwGE 133, 13
NVwZ-RR 2009, 604
2 C 14.02
1 B 100/02
1 B 1388/05
2 BvR 206/07
1 WB 19.08
2 BvR 1287/16
2 VR 1.14
2 VR 1.13
2 BvR 1120/12
1 B 1870/08
5 ME 177/14
1 B 300/04
20 E 1225/16