Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-24, Aktenzeichen 80 K 9.11 OL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0424.80K9.11OL.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zum Maßnahmeverbot wegen Zeitablaufs und zur Frage der Unterbrechung der "Verjährungsfrist" nach § 15 Abs. 4 DiszG bei Erhebung der Disziplinarklage durch eine (zunächst) sachlich unzuständige Behörde.(Rn.62)
Es verbietet sich, die Hemmungswirkung nach § 15 Abs. 5 DiszG für das gerichtliche Disziplinarverfahren in Fällen zu bejahen, bei denen die das gerichtliche Verfahren einleitende Disziplinarklage wegen eines Mangels nicht zur Unterbrechung der Frist nach § 15 Abs. 4 DiszG führt; dieser Mangel muss dann auf die Auslegung des § 15 Abs. 5 DiszG „durchschlagen“.(Rn.63)
Gegen die Beklagte wird eine Kürzung der Dienstbezüge in Höhe von 5 v.H. auf die Dauer von drei Jahren verhängt.
Der Zeitraum der Beförderungssperre wird auf zwei Jahre verkürzt.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die am 26. A... in N... geborene Beklagte trat nach Erlangung des Realschulabschlusses mit Wirkung zum 1. September 19... als Polizeimeister-Anwärterin in den Polizeidienst des Landes Berlin ein. Im August 19... ernannte sie der Kläger unter Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Polizeimeisterin z.A. und im April 20... nach bestandener Probezeit und Erreichen der notwendigen Altersgrenze in diesem Amt zur Beamtin auf Lebenszeit.
Die Beklagte ist seit September 2011 verheiratet; sie hat am 16. April 2012 ihr erstes Kind, eine Tochter, geboren. Disziplinarisch ist sie bislang nicht in Erscheinung getreten. Ihre dienstlichen Leistungen steigerte sie zuletzt für den Beurteilungszeitraum 1997 bis 2002 auf das Gesamturteil „befriedigend“.
Durch Urteil des erweiterten Schöffengerichts vom 13. März 2008 - 2... -verurteilte das Amtsgericht Tiergarten die Beklagte wegen Betruges zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 50 Euro. Das Landgericht Berlin – (... – verwarf mit rechtskräftigem Urteil vom 8. August 2008 die Berufung der Beklagten. Das Urteil des Landgerichts enthält folgende Feststellungen (die Beklagte wird hierin als Angeklagte bezeichnet):
„1.
Die zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung 31 Jahre alte Angeklagte A... ist in R... in Brandenburg bei ihren Eltern aufgewachsen. Nach Beendigung der Schule im Jahr 1993 wollte die Angeklagte eigentlich Erzieherin werden, begann jedoch eine Ausbildung im Polizeidienst in Berlin, die sie 1996 beendete. Im Rahmen ihrer Tätigkeit als Polizeimeisterin, bei der sie vornehmlich in geschlossenen Einheiten wie Einsatzhundertschaften und Gruppenstreifen am Dienstort L... (Direktion ) eingesetzt wurde, lernte die Angeklagte den ehemaligen Mitangeklagten K... als Kollegen kennen, zu dem sie wegen seiner lockeren Art und wegen seiner Position als Meinungsführer, die er wegen seiner dominanten Persönlichkeit inne hatte, aufschaute. Über K... lernte die Angeklagte dessen damalige Freundin, die ehemalige Mitangeklagte J..., sowie weitere seiner Freunde kennen, mit denen sie sich ebenfalls anfreundete. Mit J... zog sie im Jahr 1998 im Rahmen einer Wohngemeinschaft zusammen.
Im Januar 2006 wurde die Angeklagte wegen des verfahrensgegenständlichen Vorwurfs unter Fortzahlung gekürzter Bezüge in Höhe von 1.500 Euro monatlich vom Dienst suspendiert. Seitdem absolvierte die Angeklagte eine viermonatige Ausbildung zur R... und arbeitete ehrenamtlich bei der B.... Der endgültige Ausgang des gegen sie gerichteten Disziplinarverfahrens ist noch offen. Die Angeklagte ist nicht vorbestraft.
2.
Im Laufe des Jahres 2002 wurde der PKW der J..., ein auf deren Mutter zugelassener F..., durch unbekannte Personen beschädigt. Entweder K..., der vorher schon einige Male KFZ-Haftpflichtversicherungen auf betrügerische Weise durch fingierte Verkehrsunfälle zu unberechtigten Schadensersatzleistungen an ihn oder Dritte veranlasst hatte, oder J..., die dies von ihrem Freund wusste und sich teilweise an diesen Taten beteiligt hatte, kam auf die Idee, den Schaden an dem F... durch eine Haftpflichtversicherung regulieren zu lassen. J... bat die Angeklagte, die von den Machenschaften des K... und der J... wusste, sich als angebliche Unfallverursacherin zur Verfügung zu stellen. Zunächst lehnte die Angeklagte das Ansinnen ab, da ihr das Entdeckungsrisiko zu hoch erschien. Schließlich gelang es der J..., die Angeklagte zur Übernahme dieses „Freundschaftsdienstes" überreden.
Im Juli 2002 meldete die Angeklagte einen F..., der schon vorher für andere Versicherungsbetrugstaten im Zusammenhang mit fingierten Verkehrsunfällen von K... oder Personen aus dessen Umfeld benutzt worden war, auf ihren Namen an und schloss bei der F...Versicherungs AG eine Haftpflichtversicherung für das Fahrzeug ab. Man beschloss, mit der Schadensanzeige noch einige Zeit zu warten, damit die Versicherung nicht aus dem zeitlichen Zusammenhang zwischen Anmeldung und Unfall Verdacht schöpfte. In der Folgezeit nutzte die Angeklagte T... weder den F... noch trug sie hierfür die KFZ-Steuern oder Versicherungsbeiträge.
Die Angeklagte unterschrieb am 13. Dezember 2002 das von K... diktierte und entweder von ihr oder von J... handschriftlich ausgefüllte Schadensmeldungsformular, mit dem sie der F... Versicherungs AG bewusst wahrheitswidrig anzeigte, dass sie am 12. Dezember 2002 in der E... in Berlin-S... mit dem F... beim Ausparken den Schaden an dem F... verursacht hätte. Für die Durchführung der sonstigen organisatorischen Maßnahmen zur Abrechnung des angeblich durch den Unfall verursachten Schadens - beispielsweise im Zusammenhang mit der Begutachtung durch einen KFZ-Sachverständigen - war entsprechend des gemeinsamen Tatplans K... zuständig.
J... ließ - entsprechend des gemeinsamen Tatplans - bei der F... Versicherungs AG einen Schaden an dem F... in Höhe von 3.289,46 Euro anmelden. Die Versicherung überwies den geforderten Betrag an die Mutter der J..., die das Geld an ihre Tochter weiterleitete. Dass der gemeinsame Tatplan die weitere Abrechnung von Umsatzsteuer und Nutzungsausfall unter Vorlage einer gefälschten Reparaturrechnung umfasste, konnte die Kammer nicht feststellen. Insoweit ist zugunsten der Angeklagten von einem Exzess der Mittäter J... und K... auszugehen.
In finanzieller Art profitierte nur J... und nicht die Angeklagte von der Tat. Zwar hatte J... Schulden bei der Angeklagten (am 4. März 2002 beliefen diese sich auf 1.727 Euro), jedoch setzte J...das von der Versicherung erhaltene Geld nicht zur Tilgung dieser ein und die Angeklagte hatte das auch nicht erwartet. Die geschädigte Versicherung hat den Betrag bislang nicht zurückgefordert.
III.
Die Angeklagte hat sich in der Berufungshauptverhandlung — abgesehen von einigen wenigen Ergänzungen — weder zur Sache noch zur Person eingelassen. Die getroffenen Feststellungen stehen aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest:
Die getroffenen Feststellungen zur Sache beruhen — nachdem die Angeklagte in der Hauptverhandlung über ihren Verteidiger die Erklärung abgeben ließ, dass sie ihr Geständnis widerrufe, auf Folgendem:…
IV.
Nach dem festgestellten Sachverhalt hat sich die Angeklagte des gemeinschaftlichen Betruges gemäß §§ 263 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB schuldig gemacht. Die Angeklagte hat die Täuschungshandlung, dass sie an dem Fahrzeug der J... durch einen Unfall einen Schaden verursacht habe, als Versicherungsnehmerin selbst vorgenommen. Ohne dass sie sich als angebliche Unfallverursacherin zur Verfügung gestellt hätte, hätte die Tat nicht realisiert werden können.
Die Angeklagte hat auch in Drittbereicherungsabsicht gehandelt. Die Bereicherung der J... war nicht bloß eine unerwünschte Nebenfolge eines anderen von ihr erstrebten Erfolges. Vielmehr war die Tat gerade darauf ausgerichtet, der J... die Versicherungsleistung unberechtigterweise zukommen zu lassen. Aus welchem Motiv die Angeklagte handelte und was sie sich letztlich davon für sich versprach — mag sie anderen Leuten imponiert haben wollen oder aus Gefälligkeit gehandelt haben, um die Freundschaft zu J... zu festigen — ist insofern nicht relevant. Für die Absicht im Sinne des Betrugstatbestandes genügt es, dass es dem Täter auf den rechtswidrigen Vermögensvorteil als sichere und erwünschte Folge seines Handelns ankommt, mögen ihn daneben auch andere Zielvorstellungen und Regungen erfüllen, ja mag jene Folge für ihn nur das Mittel zu einem anderweitigen Zweck sein (vgl. BGHSt 16, S. 1ff.).
V.
Die vom erweiterten Schöffengericht gebildete Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 50 Euro hat auch die Kammer bei der erneut vorzunehmenden Strafzumessung ausgehend von dem Strafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB für tat- und schuldangemessen erachtet.
Dabei hat sie zugunsten der Angeklagten berücksichtigt, dass sie selbst die Taten weder initiiert noch von ihnen finanziell profitiert hat. Zudem ist sie unvorbestraft und hat durch die Tat weitere Nachteile in beruflicher Hinsicht erlitten. Die Taten liegen mittlerweile längere Zeit zurück, allerdings ohne dass es durch vermeidbare Verzögerungen der Justizorgane zu einer überlangen und damit rechtsstaatswidrigen Verfahrensdauer gekommen wäre.
Andererseits war strafschärfend zu berücksichtigen, dass es sich nicht um eine spontane, sondern um eine lange geplante und mit einigen Vorbereitungshandlungen verbundene Tat handelte, die ein gewisses Beharrungsvermögen erforderte. Die Angeklagte musste zuerst das Auto anmelden, dann musste noch eine geraume Zeit mit der Schadensmeldung abgewartet werden, um keinen Verdacht zu erregen. Zudem beteiligte sich die Angeklagte an der Tat, obwohl sie aufgrund ihrer Kenntnisse um die Machenschaften d... wusste, dass die Taten in einen größeren Zusammenhang eingebettet waren und einiges an Aufwand und professioneller Organisation, beispielsweise zur Abrechnung des Schadens mittels eines Gutachtens, erforderten. Zwar ist die von der Angeklagten verübte Tat als besonders volkswirtschaftlich schädlich anzusehen, jedoch ist der angerichtete Schaden mit 3.289,46 Euro nicht übermäßig hoch.…“
Durch rechtskräftigen Strafbefehl vom 25. November 2004 verhängte das Amtsgericht Tiergarten – 3... - gegen die Beklagte wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr eine Geldstrafe in Höhe von 30 Tagessätzen zu je 40,- Euro; ferner entzog es die Fahrerlaubnis und verhängte eine Sperrfrist für die Wiedererteilung von 8 Monaten. Der Beklagten wurde vorgeworfen, am 10. Oktober 2004 gegen 7:30 Uhr mit ihrem Pkw die H...- Straße in Berlin-Mitte befahren zu haben, obwohl sie zuvor erhebliche Mengen Alkohol getrunken hatte.
Am 18. November 2004 versuchte die Beklagte auf ihrer Dienststelle, Daten zu ihrer eigenen Person im ISVB-System der Polizei abzufragen, was ihrer mangels entsprechender Zugangsberechtigung nicht gelang. Ein insoweit gegen die Beklagte eingeleitetes Strafverfahren – StA Berlin 6... – war am 1. August 2006 gemäß § 170 Abs. 2 StPO mangels Strafantrages eingestellt worden.
Am 13. Januar 2006 leitete der Dienstvorgesetzte der Beklagten, der Leiter der Direktion Zentrale Aufgaben, ein behördliches Disziplinarverfahren gegen die Beklagte wegen des Betrugsvorwurfs sowie der Trunkenheitsfahrt ein. Unter dem 28. Februar 2006 zog der Polizeipräsident als höherer Dienstvorgesetzte das Verfahren an sich und ordnete – zunächst ohne Kürzung der Dienstbezüge (nunmehr geändert durch den Bescheid vom 29. März 2012: Kürzung von 50 v.H. der Dienstbezüge) - die vorläufige Dienstenthebung der Beklagten an, zugleich wurde das Disziplinarverfahren bis zum rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens ausgesetzt. Nach rechtskräftigem Abschluss des wegen Betruges gegen die Beklagte geführten Strafverfahrens führte der Kläger das Disziplinarverfahren weiter. Zu dem unter dem 23. März 2010 erstellten Ermittlungsbericht nahm die Beklagte Stellung.
Mit der am 4. März 2011 bei Gericht eingegangenen Disziplinarklage – unterzeichnet durch den Leiter der Zentralen Serviceeinheit „im Auftrag“ des Polizeipräsidenten in Berlin - vom 1. März 2011 wirft der Kläger der Beklagten als Dienstvergehen vor:
1. an einer Betrugshandlung zum Nachteil einer Kfz-Versicherung aktiv mitgewirkt zu haben, als sie entsprechend einer zuvor getroffenen Abmachung mit ihren Mittätern – am 13. Dezember 2002 bei der Versicherungsgesellschaft ihres Fahrzeuges bewusst der Wahrheit zuwider angegeben zu haben, am Vortag gegen das abgestellte Fahrzeug D... (einer Mittäterin) gefahren zu sein, was den Kfz-Versicherer, die F... Versicherungs-AG, schließlich veranlasst habe, die vermeintliche Schadenssumme an die Mittäterin zur Auszahlung zu bringen,
2. am 10. Oktober 2004 gegen 7:30 Uhr in Berlin-Mitte, H...-Straße, ihr privates Kraftfahrzeug O... geführt zu haben, obwohl sie nach dem Konsum erheblicher Mengen Alkohol in einem Zustand absoluter Fahruntüchtigkeit (1,44 Promille im Zeitpunkt der Blutentnahme gegen (8:20 Uhr) gewesen sei,
3. im Zusammenhang mit den gegen sie geführten strafrechtlichen Ermittlungen wegen der Betrugshandlung zu 1. am 18. November 2004 personenbezogene Daten über ihre eigene Person im ISVB abgefragt zu haben.
Die Beklagte habe in diesem Zusammenhang gegen ihre Gehorsamspflicht verstoßen, indem sie die Geschäftsanweisung LPVA I Nr. 2/19976 vom 24. Februar 1997 über Polizeidienstausweise sowie Berechtigungen in datenverarbeitungsverfahren sowie die Geschäftsanweisung LPOlDir Nr. 7/1994 vom 16. März 1994 über den Abruf von Daten aus polizeilichen Informationssystemen (Nr. 6 Abs. 1) missachtet habe, obwohl sie – wie alle Polizeiangehörigen – regelmäßig über die rechtlichen Aspekte im Umgang mit personenbezogenen Daten belehrt worden sei. Danach sei der Zugriff auf entsprechende Daten nur aus dienstlichem Anlass zulässig. Zudem verbiete Nr. 4.3.7 der PDV 350 (BE) ausdrücklich die Nutzung polizeilicher Dateien zu privaten Zwecken sowie die Weitergabe dienstlich erlangter Erkenntnisse an Dritte. Der Beklagten habe klar sein müssen, dass auch eine Selbstabfrage von Daten in polizeilichen Informationssystemen nicht zulässig sei.
Insgesamt zeugten die Anzahl und die Schwere der Pflichtverletzungen, vor allem die Beteiligung der Beklagten an dem Betrug vom 13. Dezember 2002, von einer so erheblichen charakterlichen Fehleinstellung ihren Pflichten als Polizeibeamtin gegenüber, dass das Vertrauen des Klägers als Dienstherr zu der Beklagten durch ihr Gesamtverhalten vollständig zerstört und nicht wiederherstellbar sei.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Vorwurf zu 1. hinsichtlich der Betrugshandlung sei durch die rechtskräftigen Feststellungen des Strafurteils materiell gebunden. Hierbei handele es sich um den Kernvorwurf. Es seien jedoch mildernde Umstände zu berücksichtigen: Die Beklagte selbst habe bei der Tat keine Initiative ergriffen, sondern sei von ihrer damaligen Mitbewohnerin überredet worden. Die Zeugin S... und der Zeuge F... seien Bezugspersonen für die Beklagte gewesen. Dieser sei als Polizeiobermeister auf derselben Dienststelle im selben Zug tätig gewesen und habe Vorgesetztenfunktion für die Beklagte ausgeübt. Zudem habe sie sich in der damaligen Zeit sehr zu ihm hingezogen gefühlt. Zudem habe es zur damaligen Zeit eine besondere Belastung für die Beklagte gegeben, denn ihr Vater sei mit Verdacht auf Blutkrebs erkrankt und intensiv behandlungsbedürftig geworden. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beklagte aus dem Betrug keinen Vermögensvorteil erlangt habe. Ihre Schuld habe sie bereits bei der kriminalpolizeilichen Vernehmung eingestanden. Vor dem Amtsgericht Tiergarten habe sie ersichtlich Reue und Scham über die begangene Tat gezeigt.
Der Vorwurf zu 2. sei dagegen nicht erwiesen, da ein Verwertungsverbot hinsichtlich des festgestellten Blutalkoholgehaltes bestehe. Die entsprechende Anordnung sei entgegen § 81 a Abs. 2 StPO nicht durch den Richter, sondern durch Polizeibeamte als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft erfolgt. Es habe jedoch keinen Anhalt dafür gegeben, dass der Ermittlungserfolg durch Verzögerung bei Einholung der richterlichen Anordnung gefährdet gewesen wäre. Hieraus folge ein Verwertungsverbot. Hier sei Gefahr in Verzug willkürlich angenommen und der Richtervorbehalt bewusst und gezielt umgangen bzw. ignoriert worden.
Hinsichtlich des Vorwurfs zu 3. sei zutreffend, dass die Beklagte am 18. November 2004 den Versuch unternommen habe, ihre eigenen Daten abzufragen. Ihr sei jedoch nicht bewusst, in dem fraglichen Zeitraum oder davor die entsprechenden Geschäftsanweisungen erhalten zu haben. Die von dem Ermittlungsführer vorgelegten Kopien aus dem Belehrungsordner enthielten Paraphen, welche mit der Paraphe der Beklagten nicht in Übereinstimmung zu bringen sei, allenfalls die Paraphe vom 13. September 2003. Die Vorschrift gemäß Nr. 4.3.7 der PDV 350 (BE) verbiete die Nutzung polizeilicher Dateien zu privaten Zwecken sowie die Weitergabe der Erkenntnisse. Die Beklagte habe jedoch eine Datei nicht genutzt, der Nutzungszugang sei nämlich gescheitert. Es werde im Ergebnis hierauf jedoch nicht ankommen, da sich die Dienstpflicht bereits aus allgemeinen Vorschriften herleiten lasse.
Eine Gesamtwürdigung ergebe, dass das Vertrauensverhältnis nicht endgültig zerrüttet sei. Unter Berücksichtigung der langen Verfahrensdauer sei eine Kürzung der Dienstbezüge angemessen und ausreichend; diese könne jedoch wegen Zeitablaufs nicht mehr verhängt werden.
Die Disziplinarkammer hat die Personalakten der Beklagten, die Disziplinarvorgänge sowie die o.g. Akten des Landgerichts Berlin zum Verfahren beigezogen. Diese Vorgänge sind, soweit erheblich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Disziplinarklage ist zulässig und begründet. Die Beklagte hat mit den ihr vorgeworfenen Handlungen ein einheitliches Dienstvergehen begangen, das eine Kürzung ihrer Dienstbezüge auf die Dauer von drei Jahren erfordert (§ 8 DiszG).
I.
Die Disziplinarklage ist zulässig. Sie war zwar im Zeitpunkt ihrer Erhebung unzulässig, weil sie nicht von der für die Erhebung der Disziplinarklage zuständigen Stelle in der vorgeschriebenen Weise erhoben worden ist (1.), der Mangel ist jedoch nunmehr geheilt worden (2.).
1. Gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 DiszG wird die Disziplinarklage bei (aktiven) Beamtinnen und Beamten durch die oberste Dienstbehörde erhoben. Diese kann gemäß Satz 2 der Vorschrift ihre Befugnis nach Satz 1 durch allgemeine Anordnung ganz oder teilweise auf nachgeordnete Dienstvorgesetzte übertragen; die Anordnung ist im Amtsblatt für Berlin zu veröffentlichen. Auf dieser Grundlage hat die Senatsverwaltung für Inneres in Nr. 2 der Anordnung zur Übertragung von Befugnissen der Senatsverwaltung für Inneres nach dem Disziplinargesetz und zur Durchführung des Disziplinargesetzes im Zuständigkeitsbereich der Beamtinnen und Beamten der Berliner Polizei und Feuerwehr (Übertragungsanordnung) vom 16. August 2004 (ABl. S. 3387) bestimmt, dass die Befugnis zur Erhebung der Disziplinarklage nach § 34 Abs. 2 Satz 1 DiszG für die Beamtinnen und Beamten der Polizei, die nicht dem höheren Dienst angehören, auf die jeweilige Leiterin/den jeweiligen Leiter der für Disziplinarrecht zuständigen Abteilung (Leiter ZSE I) übertragen wird. Die an die Stelle dieser Anordnung getretenen späteren Übertragungsanordnungen vom 25. Juni 2009 (ABl. S. 1885) und vom 17. August 2011 (ABl. S. 2124) stimmen damit wörtlich überein, letztere mit dem Zusatz, dass der Leiter der für Disziplinarrecht zuständigen Abteilung als nachgeordneter Dienstvorgesetzter bezeichnet wird.
Die vom Leiter ZSE I „im Auftrag“ unterschriebene ursprüngliche Klageschrift genügte diesen rechtlichen Anforderungen jedoch nicht und ist deshalb unzulässig, weil es zum einen an einer rechtswirksamen Übertragung der Befugnis zur Erhebung der Disziplinarklage an den Leiter ZSE I mangelt (dieser war nicht nachgeordneter Dienstvorgesetzter der Beklagten im Sinne des Disziplinarrechts) und zum anderen der Leiter ZSE I nicht - wie es bei einer wirksamen Übertragung auf ihn hätte geschehen müssen - im eigenen Namen gehandelt, sondern die Klageschrift „im Auftrag“ des Polizeipräsidenten unterzeichnet und eingereicht hat (vgl. dazu ausführlich: Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 10. November 2011 - OVG 80 D 6.09 - S. 6 ff. des UA sowie Beschluss vom 17. April 2012 - OVG 80 D 3.10 – Abdruck S. 5 ).
2. Der Zuständigkeitsmangel ist durch die am 3. Dezember 2011 in Kraft getretene „Anordnung zur Änderung der Anordnung zur Übertragung von Befugnissen der Senatsverwaltung für Inneres und Sport nach dem Disziplinargesetz und zur Durchführung des Disziplinargesetzes im Zuständigkeitsbereich der Beamtinnen und Beamten der Berliner Polizei und Feuerwehr (Übertragungsanordnung) vom 17. August 2011 (Änderungsübertragungsanordnung)“ vom 11. November 2011 (ABl. S. 2890 f.) beseitigt worden, wonach nunmehr die Befugnis zur Erhebung der Disziplinarklage für die Beamtinnen und Beamten der Polizei, die - wie der Beklagte vor seiner Zurruhesetzung - nicht dem höheren Dienst angehören, auf die Polizeipräsidentin/den Polizeipräsidenten bzw. die Polizeivizepräsidentin/den Polizeivizepräsidenten als nachgeordnete Dienstvorgesetzte/nachgeordneten Dienstvorgesetzten übertragen worden ist. Rechtliche Bedenken an der Wirksamkeit dieser Übertragungsanordnung stellen sich nicht. Die Kammer schließt sich der Würdigung des OVG Berlin-Brandenburg in der o.g. Parallelsache an, wonach die vom Leiter ZSE I „im Auftrag“ unterzeichnete Disziplinarklagen rechtlich dem Polizeipräsidenten zuzuordnen sind; dies gilt jedenfalls dann, wenn sie seinerzeit - wie auch hier - mit Kenntnis und Zustimmung des Polizeipräsidenten erhoben wurden. Zwar war der Polizeipräsident zu diesem Zeitpunkt für die Erhebung der Disziplinarklage nicht zuständig, er ist es aber nunmehr. Diese veränderte Rechtslage ist auch im laufenden Verfahren zu berücksichtigen, weil maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit der Klage grundsätzlich der Zeitpunkt der (letzten) mündlichen Verhandlung ist (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. April 2012 - OVG 80 D 3.10 – Abdruck S. 5.) Auch das zusätzliche Erfordernis der persönlichen Unterzeichnung (Nr. 8 der Übertragungsanordnung vom 17. August 2011, ABl. S. 2124 f.) ist durch die erneute Einreichung der von der Polizeivizepräsidentin als Vertreterin des Polizeipräsidenten unterschriebenen Disziplinarklage im Januar 2012 erfüllt.
II.
Die Disziplinarklage ist auch begründet.
Zum Vorwurf zu 1. der Disziplinarklage: Insoweit liegen bindende Feststellungen des rechtskräftigen Berufungsurteils des Landgerichts Berlin vor. Die Beklagte hat sich danach wegen mittäterschaftlich begangenen Betruges (§ 263 StGB) zum Nachteil ihrer (damaligen) Kfz-Versicherung strafbar gemacht.
Durch diese Handlungsweise hat die Beklagte nicht nur eine Straftat begangen, sondern zugleich ihre Pflicht zu einem achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten gemäß § 20 Satz 2 und 3 LBG (a.F.) verletzt. Zugleich verstieß sie gegen die besonderen Pflichten einer Polizeivollzugsbeamtin gemäß § 103 Satz 2 LBG a.F. (seit 1. April 2009: § 101 Satz 2 LBG), Ansehen der Polizei und Disziplin zu wahren.
Ein Verhalten eines Beamten – wie hier – außerhalb des Dienstes ist ein Dienstvergehen allerdings nur dann, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maß geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen (§ 40 Abs. 1 Satz 2 LBG a. F.). Beides ist vorliegend der Fall.
Mit den Aufgaben einer Polizeibeamtin, die Straftaten verhindern, verfolgen und aufklären soll, ist es unvereinbar, selbst Straftaten zu begehen. Dies gilt insbesondere auch für Straftaten, die sich – wie hier – gegen fremdes Vermögen richten. Derartige durch Polizeibeamte begangene Straftaten begegnen in der Bevölkerung mit Recht großem Unverständnis und schaden nicht nur dem Ansehen und der Vertrauensstellung des betroffenen Beamten, sondern der gesamten Berliner Polizei.
Zwar ist seit dem 1. April 2009 die für Landesbeamte geltende Neuregelung des außerdienstlichen Dienstvergehens in §§ 34 Satz 3, 47 Abs. 1 Satz 2 Beamtenstatusgesetz (vom 17. Juni 2008, BGBl I S. 1010, - BeamtStG -) in Kraft. Für die Frage, ob der Beamte im angeschuldigten Tatzeitraum seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat, ist aber die damalige Sach- und Rechtslage maßgebend, soweit nicht im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 2 Abs. 3 StGB für den Beamten materiellrechtlich günstigeres neues Recht gilt (vgl. dazu Urteil des BVerwG vom 25. August 2008 – 1 D 1/08 – Rn. 33 nach Juris m.w.N.). Letzteres ist hier nicht der Fall. Auch bei Anwendung der §§ 34 Satz 3, 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG hätte sich im Ergebnis an der Beurteilung der Sach- und Rechtslage nichts geändert. Nach § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG erfüllt ein Verhalten außerhalb des Dienstes nur dann den objektiven Tatbestand eines außerdienstlichen Dienstvergehens, wenn die Pflichtverletzung nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet ist, das Vertrauen in einer für das Amt des Beamten bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Auch wenn die Neufassung nach ihrem Wortlaut demnach nicht mehr auf die „Achtung“, sondern nur noch auf das „Vertrauen" abstellt, so hat sich dadurch nichts zugunsten des Beamten geändert, betrifft „Vertrauen" doch die Erwartung, dass sich der Beamte nicht nur aus der Sicht der Bürger (Allgemeinheit) - wie man der amtlichen Begründung (BT-Drs. 16/4027, S. 34 zu § 48 des Entwurfs) entnehmen könnte -, sondern auch aus der Sicht seines Dienstherrn außerdienstlich so verhält, wie es von ihm im Hinblick auf seine Dienstpflichten als berufserforderlich erwartet wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 2009 – 1 D 1/08 –, Rn. 53 nach Juris zur entsprechenden und insoweit gleichen Neuregelung im Bundesbeamtengesetz). Es kann offen bleiben, ob und wie es sich für die Beurteilung eines außerdienstlichen Verhaltens eines Landesbeamten als Dienstvergehen auswirkt, dass sich die Vertrauensbeeinträchtigung nicht mehr wie in der landesrechtlichen Vorgängerregelung des § 40 Abs. 1 Satz 2 LBG oder der für Bundesbeamte geltenden Regelung des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG alternativ entweder auf das Amt des Beamten (im konkret-funktionellen Sinne – Dienstposten –, vgl. BVerwG a.a.O, Rn. 52) oder das Ansehen des Berufsbeamtentums, sondern nur noch auf das Amt beziehen muss. Im vorliegenden Fall bezog sich die durch die Betrugsstraftat begründete, bedeutsame Vertrauensbeeinträchtigung auf das „Amt“ der Beklagten im konkret-funktionalen Sinn, d.h. ihre damaligen konkreten Dienstaufgaben als selbst mit der Verhinderung und Verfolgung von Straftaten betraute Polizeibeamtin.
Zum Vorwurf zu 2. der Disziplinarklage: Die Kammer hat die entsprechende Handlung gemäß § 56 BDG i.V.m. § 41 DiszG ausgeschieden, weil es für Art und Höhe der Disziplinarmaßnahme auf sie nicht ankam.
Zum Vorwurf zu 3. der Disziplinarklage: Die Beklagte räumt ein, dass sie am 18. November 2004 erfolglos versucht hat, personenbezogene Daten über ihre eigene Person im polizeilichen Informationssystem ISVB abzufragen. Nach der in der Geschäftsanweisung LPVA I Nr. 2/1997 vom 24. Februar 1997 über Poli-zeidienstausweise sowie Berechtigungen in Datenverarbeitungsverfahren unter Nr. 4 (6) enthaltenen Anordnung sind Zugriffe auf Datenbestände nur zu dienstlichen Zwecken zulässig (Verstoß gegen die Gehorsamspflicht, § 21 Satz 2 LBG [jetzt: § 35 Satz 2 BeamtStG]). Da der Versuch der unbefugten Datenabfrage privaten Zwecken diente, handelte die Beklagte ferner auch ihrer Pflicht aus § 20 Satz 2 LBG (jetzt: § 34 Satz 2 BeamtStG) zuwider, ihr Amt uneigennützig wahrzunehmen. Durch dieses Verhalten hat die Beklagte des Weiteren ihre besondere Pflicht als Polizeivollzugsbeamtin, das Ansehen der Polizei und Disziplin zu wahren (§ 103 Satz 2 LBG a.F., § 101 Satz 2 LBG n.F.), schwerwiegend missachtet. Selbst wenn der Beklagten – wie sie behauptet – die o.g. Geschäftsanweisung nicht ausdrücklich bekannt gewesen sein sollte, etwa weil sie nicht alle jährlichen bzw. halbjährlichen Umläufe der dienstlichen Weisungen gelesen oder erhalten hat, hätte ihr klar sein müssen, dass eine private Nutzung des polizeilichen Informationssystems nicht zulässig war; im Zweifelsfall hätte sie sich über die genaue Weisungslage informieren müssen. Ihr fällt damit zumindest grobe Fahrlässigkeit zur Last.
Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall angemessen ist, richtet sich nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung (§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 DiszG). Die Entfernung aus dem Dienst ist auszusprechen, wenn der Beamte durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat (§ 13 Abs. 2 DiszG).
a) Als maßgebendes Bemessungskriterium ist zunächst die Schwere des Dienstvergehens richtungweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 2 DiszG). Dies bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen nach seiner Schwere einer der im Katalog des § 5 Abs. 1 DiszG aufgeführten Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen ist. Dabei können die von der Rechtsprechung für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zugrunde gelegt werden. Für die endgültige Bestimmung der Disziplinarmaßnahme ist dann entscheidend, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 -, NVwZ-RR 2007, 695 <696>).
Ergibt eine Gesamtwürdigung der gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 DiszG bedeutsamen Umstände, dass ein Beamter durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat, so ist er aus dem Dienst zu entfernen (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 1 DiszG). Ein solcher Vertrauensverlust ist anzunehmen, wenn aufgrund der Gesamtwürdigung der Schluss gezogen werden muss, der Beamte werde auch künftig seinen Dienstpflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen oder habe durch sein Fehlverhalten eine erhebliche, nicht wieder gutzumachende Ansehensbeeinträchtigung des Berufsbeamtentums herbeigeführt. Unter diesen Voraussetzungen ist er als Beamter nicht mehr tragbar (vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2005 – 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252, 258 ff. m.w.N.; Urteil vom 3. Mai 2007 – 2 C 9.06 – juris Rn. 12 ff.; OVG Berlin-Branden-burg, Urteil vom 15. November 2007 – OVG 80 D 5.06 – UA S. 11 f.). Die Feststellung dieser für das berufliche Schicksal des Beamten und die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes in gleicher Weise bedeutsamen Voraussetzungen hat der Gesetzgeber in die Hand der Disziplinargerichte gelegt. Sie haben auf der Grundlage ihrer im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung aus einem umfassend aufgeklärten Sachverhalt zu bildenden Überzeugung eine Prognose über die weitere Vertrauenswürdigkeit des Beamten abzugeben. Fällt diese negativ aus, ist der Beamte aus dem Dienst zu entfernen, denn anders als bei den übrigen Disziplinarmaßnahmen besteht insoweit kein Ermessen.
Die Gesamtwürdigung der Pflichtverletzung nach diesem Maßstab ergibt, dass erforderliche, aber auch ausreichende Maßnahme eine Kürzung der Dienstbezüge der Beklagten für die höchstmögliche Dauer von drei Jahren ist. Das Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn ist durch das Dienstvergehen nicht unwiederbringlich zerstört, so dass eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als Maßnahme ausscheidet.
b) Das Dienstvergehen wiegt schwer. Hat der Beamte mehrere Pflichtverletzungen begangen, bestimmt sich die zu verhängende Disziplinarmaßnahme in erster Linie nach der schwersten Verfehlung. Das Schwergewicht des Dienstvergehens liegt hier im außerdienstlichen Versicherungsbetrug. Eine Polizeibeamtin, die sich außerhalb des Dienstes eines Betrugs schuldig macht, verletzt in schwerwiegender Weise die ihm gemäß § 20 Satz 3 LBG a.F. obliegende Pflicht, der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die ihr Beruf erfordert. Sie beeinträchtigt damit zugleich ihr Ansehen und das der Beamtenschaft, auf das der zur Durchsetzung seiner Ziele auf Zwangsmaßnahmen weitgehend verzichtende freiheitliche Rechtsstaat im besonderen Maße angewiesen ist, wenn er die ihm der Allgemeinheit gegenüber obliegenden Aufgaben zweckgerecht erfüllen will. Eine betrügerisch handelnde Polizeibeamtin setzt sich durch ein solches Fehlverhalten auch erheblichen Zweifeln in ihre Vertrauenswürdigkeit gegenüber dem Dienstherrn aus. Die Verwaltung, die nicht jedes Verhalten ihrer Bediensteten kontrollieren kann, ist auf deren Ehrlichkeit und Redlichkeit angewiesen. Wer sich außerhalb des Dienstes einer schwerwiegenden Straftat, die sich gegen Eigentum und Vermögen anderer richtet, schuldig macht, erschüttert in der Regel das Vertrauen der Verwaltung in seine Integrität nachhaltig und stellt so die Grundlagen des Beamtenverhältnisses in Frage (st. Rspr, vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 17. September 1996 - BVerwG 1 D 64.95 -; Urteil vom 6. September 1995 - BVerwG 1 D 48.94 -; Urteil vom 13. Juni 1994 - BVerwG 1 D 56.93 -; Urteil vom 10. März 1992 - BVerwG 1 D 50.91 - ).
Allerdings führen derartige Dienstvergehen nicht regelmäßig zur Verhängung der disziplinaren Höchstmaßnahme. Die Variationsbreite, in der gegen fremdes Vermögen gerichtete Verfehlungen außerhalb des Dienstes denkbar sind, ist zu groß, als dass sie einheitlichen Regeln unterliegen und in ihren Auswirkungen auf Achtung und Vertrauen gleichermaßen eingestuft werden können. Stets sind die besonderen Umstände des Einzelfalls maßgebend. In schweren Fällen außerdienstlich begangenen Betrugs erkennen die Disziplinargerichte in der Regel auf Entfernung aus dem Dienst, während in minderschweren Fällen eine geringere Disziplinarmaßnahme verwirkt ist (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 17. September 1996, a.a.O.).
Zu Lasten der Beklagten ist hier zu berücksichtigen, dass durch ihr Fehlverhalten der Versicherung ein nicht unerheblicher Vermögensschaden von über 3.000,- € entstanden ist und durch derartige Betrugstaten letztlich die gesamte Versicherungsgemeinschaft betroffen ist, weil sie durch ihre Versicherungsbeiträge für derartige Machenschaften aufkommen muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. März 1992 – 1 D 50/91 – nach juris, Rn. 28). Ein solches Verhalten schädigt deshalb Ansehen und Vertrauenswürdigkeit eines Polizeibeamten in besonderem Maße.
Mildernd ist dagegen zu berücksichtigen, dass die Beklagte nicht eigennützig gehandelt hat und erst zur Tat überredet werden musste. Es ging ihr nicht darum, einen Teil der Versicherungssumme für sich zu behalten, sondern sie handelte aus falsch verstandener Freundschaft heraus. Die gesamte organisatorische Vorbereitung und Durchführung des Betruges lag nicht in ihren Händen; letztlich schrieb bzw. unterschrieb sie die ihr von dem damaligen Mitangeklagten F... diktierte Schadensmeldung an die Versicherung. Zu ihren Gunsten kann auch gewürdigt werden, dass sie an weiteren simulierten Unfall-Betrugstaten, die von dem damaligen Mitangeklagten F... und anderen Mittätern verübt worden sind, nicht teilnahm und die einzige von ihr begangene Tat bei ihrer späteren Vernehmung bei der Polizei und auch vor dem Amtsgericht unumwunden eingeräumt und hierbei – so der Eindruck des Amtsgerichts - echte Scham und Reue gezeigt hat. Dieses positiv zu würdigende Nachtatverhalten wird durch den Widerruf des Geständnisses in der Berufungsinstanz, der möglicherweise auf prozesstaktischen Erwägungen ihres damaligen Verteidigers beruht haben kann, der insbesondere das Vorliegen einer betrugsrelevanten Bereicherungsabsicht bestritt, nicht aufgehoben.
Insbesondere die fehlende Eigennützigkeit der Tat sowie die fehlende Initiative der Beklagten bei der Tatausführung sind erheblich mildernde Umstände, die es insgesamt nahelegen, nicht von der Höchstmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis auszugehen. Dies wird bestärkt durch einen Vergleich zu Fällen innerdienstlichen Betruges zu Lasten des Dienstherrn. Bei diesen geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Höchstmaßnahme ohne weitere belastende Begleitumstände (etwa Urkundenfälschung o.ä.) erst ab einer Schadenshöhe von 5.000,- Euro der Orientierungsrahmen ist. Bei einer Konstellation wie hier – Schadenshöhe deutlich unter 5.000,- Euro, keine Eigennützigkeit, keine Eigeninitiative, nur eine Tat, keine Vorbelastung – würde ein innerdienstlicher Betrug regelmäßig nicht zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führen (vgl. etwa Urteil der Kammer vom 10. September 2008 – VG 80 Dn 31.07: innerdienstlicher Betrug, Familienzuschlag, 2 Tathandlungen, Gesamtschaden rund 2.500,- Euro: Zurückstufung – bestätigt vom OVG Berlin-Brandenburg; Urteil der Kammer vom 30. September 2008 – VG 80 Dn 3.07 -: inner- und außerdienstlicher (Beihilfe)-Betrug zum Nachteil des Dienstherrn und der privaten Krankenversicherung, 8 Fälle, Gesamtschaden ca. 3.400,- Euro: Die von der Kammer für angemessen erachtete Zurückstufung konnte wegen des Maßnahmeverbots des § 14 Abs. 1 DiszG nicht ausgesprochen werden). Es spricht daher vieles dafür, einen vergleichbaren Maßstab auch beim außerdienstlichen Betrug anzuwenden, da ein außerdienstliches Verhalten nicht strenger geahndet werden kann (vgl. auch Urteil der 85. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. Februar 2007- VG 85 A 5. 06 -: Verurteilung des Beamten wegen gemeinschaftlich begangenen außerdienstlichen Betrugs und gemeinschaftlich begangenen Vortäuschens einer Straftat zu 11 Monaten Freiheitsstrafe: gleichwohl keine Entfernung, u.a. weil der Beamte nicht die treibende Kraft gewesen war, sich von seinen Freunden habe überreden lassen und keine erhebliche kriminelle Energie gezeigt hat).
Daran ändert auch die versuchte einmalige Datenabfrage der eigenen Person im Jahr 2004 nichts. Dieser Pflichtenverstoß hat auch in der Zusammenschau mit dem Betrug kein so erhebliches Gewicht, als dass deshalb die Höchstmaßnahme indiziert wäre.
Ausreichende und erforderliche Disziplinarmaßnahme wäre daher die Zurückstufung, die jedoch nicht verhängt werden kann, weil sich die Beklagte noch im Eingangsamt ihrer Laufbahn befindet.
Der stattdessen gebotenen Kürzung der Dienstbezüge (§ 8 DiszG) für die Höchstdauer von drei Jahren steht das Disziplinarmaßnahmeverbot des § 14 Abs. 1 Nr. 2 DiszG nicht entgegen, da im Hinblick auf die strafrechtlich nicht geahndete unerlaubte versuchte Datenabfrage dem Dienstvergehen nicht derselbe Sachverhalt zugrundeliegt wie der Verurteilung im Strafverfahren.
Der Kürzung der Dienstbezüge steht im Ergebnis auch das Maßnahmeverbot wegen Zeitablaufs (§ 15 Abs. 2 DiszG) nicht entgegen. Die 3-Jahresfrist des § 15 Abs. 2 DiszG begann mit Vollendung der letzten Pflichtverletzung, also der unerlaubten versuchten Datenabfrage am 18. November 2004, zu laufen. Die Frist wurde am 13. Januar 2006 – also vor ihrem Ablauf – durch Einleitung des Disziplinarverfahrens gegen die Beklagte unterbrochen (§ 15 Abs. 4 DiszG), lief demnach von Neuem; da zu diesem Zeitpunkt auch das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen die Beklagte wegen Betruges bereits in Gang gesetzt war, war der neuerliche Fristenlauf jedoch zugleich gehemmt (§ 15 Abs. 5 Satz 2 DiszG) und zwar bis zur Rechtskraft des landgerichtlichen Berufungsurteils (28. August 2008); erst ab diesem Tag begann die 3-Jahresfrist zu laufen. Noch vor ihrem Ablauf reichte der Kläger am 4. März 2011 die Disziplinarklage ein, die im Zeitpunkt ihrer Erhebung nach Auffassung der Kammer ebenfalls zu einer Unterbrechung des Zeitablaufs führte (vgl. § 15 Abs. 4 DiszG).
Hierbei hatte die Kammer die bislang in Literatur und Rechtsprechung – soweit erkennbar - noch nicht behandelte Frage zu beantworten, ob und unter welchen Voraussetzungen auch eine von einer (jedenfalls) im Zeitpunkt der Klageerhebung sachlich unzuständigen Behörde (hier: Polizeipräsident statt Innenverwaltung als oberster Dienstbehörde) erhobene Disziplinarklage diese für den betroffenen Beamten nachteilige Fristunterbrechung auslösen kann. Würde man im vorliegenden Fall für die Frage der Fristunterbrechung nach § 15 Abs. 4 DiszG erst auf den Zeitpunkt abstellen, zu dem der Zuständigkeitsmangel behoben war, also auf den Tag des Inkrafttretens der Änderung der Übertragungsanordnung am 3. Dezember 2011 bzw. sogar erst auf den Tag, an dem die Disziplinarklage insgesamt zulässig wurde (nach Eingang der formgerecht von der Polizeivizepräsidentin unterschriebenen Disziplinarklageschrift am 31. Januar 2012), wäre das Maßnahmeverbot nach § 15 Abs. 2 DiszG bereits eingetreten. Zwar sieht § 15 Abs. 5 Satz 1 DiszG zusätzlich noch eine Hemmung des Fristablaufs für die „Dauer des gerichtlichen Verfahrens“ vor; beide Regelungen – also § 15 Abs. 4 und § 15 Abs. 5 DiszG – müssen jedoch im Zusammenhang gesehen und sinnvoll aufeinander abgestimmt werden. Es verbietet sich daher, die Hemmungswirkung nach § 15 Abs. 5 DiszG für das gerichtliche Disziplinarverfahren in Fällen zu bejahen, bei denen die das gerichtliche Verfahren einleitende Disziplinarklage wegen eines Mangels nicht zur Unterbrechung der Frist nach § 15 Abs. 4 DiszG führt; dieser Mangel muss dann auf die Auslegung des § 15 Abs. 5 DiszG „durchschlagen“.
Zur Frage, welche Anforderungen an die fristunterbrechenden Verfahrenshandlungen der Behörde i.S. des § 15 Abs. 4 DiszG gestellt werden müssen, findet sich in der Kommentarliteratur nur bei Weiss (GKÖD Band II, Rn. 41 zu § 15 BDG) der Hinweis, in Anlehnung an die Rechtsprechung der Strafgerichte zur Verjährungsproblematik im Strafrecht (vgl. § 78c StGB) solle es auch bei den Unterbrechungslagen des - mit § 15 Abs. 4 DiszG weitgehend inhaltsgleichen - § 15 Abs. 4 BDG darauf ankommen, ob die entsprechende Verfahrenshandlung wirksam war, so dass etwa eine unwirksame Einleitung eines Disziplinarverfahrens die Unterbrechung nicht auslösen soll.
Allerdings ist das Kriterium der Wirksamkeit – anders als bei gerichtlichen oder behördlichen Maßnahmen oder Entscheidungen im Strafverfahren – hier schon deshalb ungeeignet, weil es dieses Abgrenzungskriterium bei Klagen nicht gibt, sondern stattdessen das Kriterium der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit. Der deshalb möglicherweise naheliegende Schluss, eine unzulässige Disziplinarklage könne die Wirkung des § 15 Abs. 4 DiszG keinesfalls auslösen, wäre jedoch nicht sachgerecht. Zum Einen ist aus dem im Strafverfahren maßgeblichen Kriterium der Wirksamkeit ableitbar, dass nicht jede Fehlerhaftigkeit einer verjährungsunterbrechenden Maßnahme (etwa beim richterlichen Durchsuchungsbeschluss oder der Anklageerhebung) deren Unwirksamkeit zur Folge hat; in der Regel bedarf es hierfür schwerer Mängel. Zum anderen zeigt § 55 BDG (i.V.m. § 41 DiszG), dass eine Disziplinarklage selbst bei wesentlichen Mängeln die Durchführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nicht ausschließt, sondern trotz ihrer Mängel gesetzliche Folgen wie die 2-Monats-Rügefrist nach § 55 Abs. 1 und 2 BDG auslöst und auch grundsätzlich heilbar bleibt (ggf. nach gerichtlicher Fristsetzung, vgl. § 55 Abs. 3 BDG); diese Systematik spricht dafür, dass eine Disziplinarklage jedenfalls bei heilbaren Mängeln (etwa bei unzureichender Substantiierung der Vorwürfe) auch andere gesetzliche Folgen, mithin auch die Unterbrechung des Zeitablaufs nach § 15 Abs. 4 DiszG auszulösen vermag.
Allerdings handelt es sich bei der von einer unzuständigen Stelle erhobenen Disziplinarklage grundsätzlich um einen unheilbaren Mangel der Disziplinarklage (vgl. Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 17. April 2012 – OVG 80 D 3.10 –, UA S. 6 f.), eine solche Klage ist grundsätzlich durch Prozessurteil als unzulässig abzuweisen. Der Umstand, dass durch Änderungen der Rechtslage – wie hier – ein Zuständigkeitsmangel vor der gerichtlichen (Abweisungs-)Entscheidung noch beseitigt wird, ist ein von den Beteiligten nicht zu verantwortender und grundsätzlich nicht zu beeinflussender „Zufall“, der im Zeitpunkt der Klageerhebung durch die falsche Stelle nicht absehbar ist.
Zu erwägen war daher, ob das maßgebliche Kriterium für die Frage, ob eine von einer unzuständigen Stelle erhobene unzulässige Disziplinarklage die Wirkungen des § 15 Abs. 4 DiszG auslösen kann, die Frage nach der grundsätzlichen Heilbarkeit des Zulässigkeitsmangels sein sollte. Dafür könnte ein Vergleich zum Zivilrecht sprechen, wo nach ganz überwiegender Meinung die Klage eines Nichtberechtigten die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht hemmen kann (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1980 – IVa ZR 38/80 – nach juris Rn. 13; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 23. Februar 2010 - 12 U 198/08 – juris Rn.101 m.w.N.) „Berechtigter“ in diesem Sinne ist grundsätzlich der Rechtsinhaber. Eine nachträgliche während der Verfahrens erlangte Rechtsinhaberschaft oder Berechtigung zur Geltendmachung des Anspruchs wirkt nicht auf den Zeitpunkt der Klageerhebung zurück, ändert also nichts an der bereits eingetretenen Verjährung (OLG Stuttgart a.a.O. Rn. 102 f.).
Allein die Anknüpfung an die Frage der Heilbarkeit des Mangels reicht nach Auffassung der Kammer als Abgrenzungskriterium für die „verjährungsunterbrechende“ Wirkung einer unzulässig erhobenen Disziplinarklage nach § 15 Abs. 4 DiszG jedoch nicht aus. Anders als in der Regel im Zivilrecht bei der Anspruchsberechtigung ist die Frage nach der zuständigen Behörde für die Klageerhebung im Disziplinarverfahren aufgrund komplexer rechtlicher Zuständigkeitsregelungen nicht immer leicht zu beantworten und kann – wie auch hier – von der rechtlichen Wirksamkeit von Übertragungsanordnungen abhängig sein. Gerade die Konstellation des vorliegenden Falles – Disziplinarklage gegen einen Berliner Polizeibeamten bzw. eine Polizeibeamtin - zeigt, dass Zuständigkeitsmängel über Jahre hinweg nicht nur von den unmittelbar Beteiligten, sondern auch von den angerufenen Gerichten instanzenübergreifend unerkannt bleiben können. Es erschiene nicht sachgerecht, wenn in derartigen Fällen die Fristen für ein Maßnahmeverbot in § 15 DiszG weiterlaufen sollten, zumal die eigentlich zuständige Behörde – aufgrund desselben Irrtums - keinerlei Veranlassung hatte, ihrerseits fristunterbrechend etwa eine weitere Disziplinarklage einzulegen. Sachgerecht erscheint es, als weiteres Abgrenzungskriterium für die Frage der „Verjährungsunterbrechung“ neben dem Kriterium der Unheilbarkeit des Mangels auf das auch sonst im Öffentlichen Recht vielfach herangezogene Merkmal der „Offensichtlichkeit“ zurückzugreifen. So ist etwa ein von einer sachlich unzuständigen Stelle erlassener Verwaltungsakt zwar rechtswidrig, aber deshalb nicht per se unwirksam, sondern nach § 44 Abs. 1 VwVfG nur dann, wenn er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist (Nichtigkeit). Bei Anwendung des Kriteriums der Offensichtlichkeit wird bei der vorliegenden Rechtsfrage einerseits dem berechtigten Anliegen des betroffenen Beamten Genüge getan, dass Disziplinarklagen, die ersichtlich von einer falschen Stelle erhoben werden, nicht zu seinen Lasten die Fristen der § 15 Abs. 1 bis Abs. 3 DiszG unterbrechen können, andererseits aber auch in Fällen wie dem vorliegenden, bei denen die Unzuständigkeit der Behörde nicht leicht zu erkennen ist, ein unbilliges Ergebnis durch für alle Beteiligten unerkannt weiter laufende Fristen vermieden.
Von einer offensichtlichen Unzulässigkeit der am 4. März 2011 erhobenen Klage kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden, denn die rechtlichen Fragen (Wirksamkeit der Übertragungsanordnung/Klageerhebung durch den Leiter ZSE I im eigenen Namen oder in Vertretung des Polizeipräsidenten) waren nicht einfach zu durchschauen, so dass im Ergebnis die Frist des § 15 Abs. 2 DiszG schon durch die ursprünglich eingereichte Disziplinarklage rechtzeitig unterbrochen wurde.
Im Hinblick auf die lange Dauer des Disziplinarverfahrens, die seit Februar 2006 bestehende Suspendierung des Beklagten und den Umstand, dass auch nach rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens noch mehr als 1 ½ Jahre bis zur Erhebung der Disziplinarklage vergingen, die zudem zunächst durch die unzuständige Stelle erhoben wurde, was eine weitere Verzögerung nach sich zog, hat die Kammer von der Möglichkeit des § 8 Abs. 4 Satz 2 DiszG Gebrauch gemacht und die Dauer der Beförderungssperre auf zwei Jahre verkürzt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 41 DiszG i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 1 BDG, § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 3 DiszG i.V.m. § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 11 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 DiszG
§ 263 StGB
§ 56 BDG
§ 41 DiszG
§ 15 BDG
§ 78c StGB
§ 55 BDG
§ 15 DiszG
§ 3 DiszG
§ 15 Abs. 4 DiszG
§ 15 Abs. 5 DiszG
§ 263 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 81 a Abs. 2 StPO
§ 34 Abs. 2 Satz 1 DiszG
§ 20 Satz 2 und 3 LBG
§ 103 Satz 2 LBG
§ 101 Satz 2 LBG
§ 40 Abs. 1 Satz 2 LBG
§ 2 Abs. 3 StGB
§ 34 Satz 3, 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 77 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 21 Satz 2 LBG
§ 35 Satz 2 BeamtStG
§ 20 Satz 2 LBG
§ 34 Satz 2 BeamtStG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 DiszG
§ 13 Abs. 2 DiszG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 DiszG
§ 5 Abs. 1 DiszG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 DiszG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 DiszG
§ 20 Satz 3 LBG
§ 14 Abs. 1 DiszG
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 DiszG
§ 15 Abs. 2 DiszG
§ 15 Abs. 5 Satz 2 DiszG
§ 15 Abs. 5 Satz 1 DiszG
§ 15 Abs. 4 BDG
§ 55 Abs. 1 und 2 BDG
§ 55 Abs. 3 BDG
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 15 Abs. 1 bis Abs. 3 DiszG
§ 8 Abs. 4 Satz 2 DiszG
§ 77 Abs. 1 Satz 1 BDG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2007, 695
BVerwGE 124, 252, 258
80 D 6.09
80 D 3.10
1 D 1/08
2 C 9.06
2 C 12.04
80 D 5.06
1 D 64.95
1 D 48.94
1 D 56.93
1 D 50.91
1 D 50/91
80 Dn 31.07
80 Dn 3.07
12 U 198/08