Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-10-23, Aktenzeichen 26 L 1464/07
ECLI: ECLI:DE:VGD:2007:1023.26L1464.07.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, mit der Beigeladenen einen Nachtrag zum Arbeitsvertrag zu vereinbaren oder einen Arbeitsvertrag über die Bestellung zur Leiterin des Ordnungsamtes abzuschließen.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Besetzung der Stelle "Leitung des Ordnungsamtes" mit der Beigeladenen rückgängig zu machen.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die unter der Kennziffer 32/00/01/07/300 stadtintern ausgeschriebene Stelle der Amtsleitung des Ordnungsamtes mit einer Mitbewerberin bzw. einem Mitbewerber des Antragstellers zu besetzen, solange nicht über seine Bewerbung bestandskräftig entschieden ist.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu ½ und die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene zu je ¼.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die am 2. Oktober 2007 bei Gericht anhängig gemachten Anträge des Antragstellers,
1. der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, mit der Beigeladenen einen Nachtrag zum Arbeitsvertrag zu vereinbaren oder einen Arbeitsvertrag abzuschließen,
2.
3. der Antragsgegnerin vorläufig aufzugeben,
4.
a) die faktische Stellenbesetzung rückgängig zu machen und
b)
c) die Stelle der Leitung des Ordnungsamtes mit dem Antragsteller zu besetzen,
d)
hilfsweise,
der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, die unter der Kennziffer 32/00/01/07/300 stadtintern ausgeschriebene Stelle der Amtsleitung des Ordnungsamtes - auch nicht kommissarisch/vorläufig - erneut mit einer Mitbewerberin bzw. einen Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über seine Bewerbung bestandskräftig entschieden ist,
die vorläufige Entscheidung des Gerichts vollstreckbar zu gestalten und mit der Androhung von Zwangsgeldern und Ordnungshaft zu verbinden,
haben teilweise Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts eines Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2, § 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. - Beide Bewerber konkurrieren vorliegend um einen Dienstposten der Besoldungsgruppe B 2 BBesO bzw. entsprechender Vergütung, der sich für beide als Beförderungsdienstposten, d. h. gemessen am derzeit innegehabten Statusamt als höherwertiger Dienstposten, darstellt. Obgleich der Beigeladenen die Leitung des Ordnungsamtes am 14. September 2007 übertragen worden ist, ohne dem Gericht ausreichende Zeit zu lassen, eine Entscheidung in der Sache zu treffen - die Mitteilung, dass beabsichtigt sei, die Stelle der Leitung des Ordnungsamtes zu besetzen, erfolgte am 14. September 2007, mithin am Tage der dann vorgenommenen Stellenbesetzung, und noch vor Vorlage der für die gerichtliche Entscheidung erforderlichen Personalakte der Beigeladenen, die am 17. September 2007 erfolgte und auf deren Notwendigkeit bereits in der Eingangsverfügung vom 27. August 2007 hingewiesen worden war -, scheidet vorläufiger Rechtsschutz des Mitbewerbers nicht aus, da das in Rede stehende Recht des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG auf fehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) auch jetzt noch effektiv mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO gesichert werden kann. Die Grundsätze der Rechtsprechung, die nach Beförderung des Mitbewerbers einen vorläufigen Rechtsschutz des Antragstellers ausschließen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2006 - 1 B 2157/05 und 1 B 14/06 -,
sind nur bei der Ernennung des Beförderten im Beamtenverhältnis einschlägig und lassen sich vorliegend nicht auf die Bestellung eines angestellten Mitbewerbers übertragen, da dessen Bestellung rückgängig gemacht werden kann. Dies gilt um so mehr, als der Antragsgegner die Bestellung der Beigeladenen zur Leiterin des Ordnungsamtes nach seinen Angaben ausschließlich durch Aushändigung einer Verfügung vom 14. September 2007 vorgenommen hat und diese nicht etwa auf einer Ergänzung des Arbeitsvertrages der Beigeladenen bzw. dem Neuabschluss eines Arbeitsvertrages beruht.
Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsanspruch auch glaubhaft gemacht.
Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass sein Dienstherr oder sein für diesen handelnder Dienstvorgesetzter eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe eines streitigen Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der jeweiligen Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen. Diese Anforderungen ergeben sich aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz, § 7 Abs. 1, § 8 Abs. 4 Satz 1, 25 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz (LBG). Die Grundsätze der Bestenauslese sind auch bei einem Konkurrentenstreit zwischen einem Beamten und einem Angestellten zu beachten. Ist ein Bewerber besser als der oder die Mitbewerber qualifiziert, so ist in der Regel er zu befördern. Im Übrigen ist die entsprechende Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt.
Vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 19. Januar 1998 - 6 B 2731/97 - und vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -.
Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist ein nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähiges Recht. Soll auf diesem Wege die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle bzw. die Nichtbeförderung eines Mitbewerbers erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass die Vergabe der streitigen Beförderungsstelle an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Besetzung des Beförderungsdienstpostens mit dem Antragsteller möglich, jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint. Dabei ist davon auszugehen, dass grundsätzlich jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen vermag, wenn der entsprechende Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das getroffene Auswahlergebnis ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -.
Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung vorliegend als erfüllt anzusehen. Es liegen gewichtige Gründe für die Annahme vor, dass das vorliegend erfolgte Auswahlverfahren nur zum Schein und damit im Rechtssinne gar nicht stattgefunden hat. Der Verdacht, dass die Beigeladene nach dem Willen des Oberbürgermeisters der Landeshauptstadt E ohne Rücksicht auf weitere Bewerber mit der Leitung des Ordnungsamtes betraut werden soll, drängt sich auf. Nach ursprünglich vorgesehener interner und externer Ausschreibung der Stelle erging unter dem 21. März 2007 vom Büro 01 die Anweisung, dass die Stelle zunächst nur intern ausgeschrieben werden soll. Der Bewerberkreis sollte mithin bewusst klein gehalten werden. Auf Wunsch des Oberbürgermeisters wurde das Anforderungsprofil dahin ergänzt, dass an erster Spiegelstrichstelle die Anforderung "Volljuristin bzw. Volljurist" aufgenommen wurde. Wahrscheinlich war dem Oberbürgermeister nicht bekannt, dass der Antragsteller als sein Beamter der Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes in den Gemeinden und Gemeindeverbänden im Lande NRW die Erste Juristische Staatsprüfung am 11. Juli 1996 mit befriedigend und die Zweite Juristische Staatsprüfung am 27. Juni 2000 ebenfalls mit befriedigend bestanden hatte und damit nicht nur die Beigeladene dem geänderten Anforderungsprofil entsprach. Ebenfalls auf Wunsch des Oberbürgermeisters wurde aus der Bewerbungsvoraussetzung "mehrjährige einschlägige Berufs- und Leitungserfahrung" die mindere Anforderung "mehrjährige einschlägige Berufserfahrung, Leitungserfahrung erwünscht", wohl in dem Bewusstsein, dass die Beigeladene über keinerlei Leitungserfahrung verfügt. Ferner war dem Hauptamt - dem Amt für Personal, Organisation und IT - noch nach Ablauf der Bewerbungsfrist am 27. Juli 2007 die Bewerbung des Antragstellers nicht bekannt; noch am 30. Juli 2007 wurde durch Herrn G vom Hauptamt vermerkt: "Bislang liegt hier die Bewerbung von Frau T (Büro 01) vor". Der Antragsteller hatte seine Bewerbung bereits am 26. Juli 2007 im Büro 01 direkt abgegeben, dort musste erst nachgefragt und um - am 7. August 2007 schließlich auch erfolgte - Überlassung der Bewerbung an das Hauptamt gebeten werden. Dieser Vorgang spricht für sich. Ferner fehlt eine dienstliche Beurteilung des Antragstellers in seinem Amt als Städtischer Oberverwaltungsrat, das er seit dem 23. November 2005 innehat. Die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers datiert vom 2. Oktober 2004 und ist damit noch vor seiner Ernennung zum Städtischen Verwaltungsrat am 23. November 2004 erfolgt. Auch bei einer Konkurrenz von Beamten und Angestellten kann nicht auf einen Qualifikationsvergleich auf der Grundlage von hinreichend aktuellen und damit erst vergleichbaren dienstlichen Leistungseinschätzungen verzichtet werden. Das gilt um so mehr, wenn sich die Beurteilung eines Beamten noch nicht einmal auf seine Tätigkeit in dem aktuell innegehabten Amt bezieht. Das Prinzip der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG beansprucht aber auch dann Geltung, wenn es um die Auswahl unter miteinander konkurrierenden Bediensteten geht, die teils in Beamten- und teils in Angestelltenverhältnissen beschäftigt werden,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 2006 - 6 B 2069/05 -.
Da mithin bereits die der zu treffenden Auswahlentscheidung regelmäßig vorrangig zugrunde zu legenden aktuellen Beurteilungen beider Bewerber fehlen,
vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, NJW 2004, S. 870,
spricht bereits vieles dafür, dass die getroffene Auswahlentscheidung nicht allein auf das am 15. August 2007 geführte Auswahlgespräch gestützt werden durfte,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 -.
Jedenfalls bestehen erhebliche Bedenken, ob im Rahmen der am 15. August 2007 getroffenen Auswahlentscheidung die Mindestanforderungen an die bestehende Dokumentationspflicht eingehalten wurden, indem die maßgeblichen Auswahlgründe, die für die Auswahl der Beigeladenen angeführt werden, lediglich in dem Vorschlag der Findungskommission vom 15. August 2007 niedergelegt worden sind. Eine Niederschrift über geführte Auswahlgespräche grundsätzlich nur in Gestalt eines Ergebnisprotokolls mit konkretem Besetzungsvorschlag verwehrt dem abgelehnten Bewerber und auch dem Gericht eine Überprüfung, ob die Gründe ausreichend sind,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, S. 1178 (1179); OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 -.
Da erhebliche Zweifel bestehen, ob ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren überhaupt stattgefunden hat, ist das Auswahlverfahren zu wiederholen. Zur effektiven Sicherung der Rechte des Antragstellers war es geboten, der Antragsgegnerin weitere Schritte zur Schaffung vollendeter Tatsachen durch die Verfestigung der Position der Beigeladenen zu untersagen und bereits erfolgte Schritte rückgängig zu machen. Der Hauptantrag des Antragstellers im Übrigen war abzulehnen, da sich sein Recht auf ordnungsgemäße Auswahlentscheidung noch nicht zu einem Besetzungsanspruch verdichtet hat. Dem Antrag des Antragstellers auf Vollstreckungsandrohungen gegen die Antragsgegnerin steht § 172 VwGO entgegen, da die Vollstreckung einer einstweiligen Anordnung sowohl einen Titel als auch eine Nichtbefolgung voraussetzt,
vgl. Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 14. Aufl., § 172 RNr. 5.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG (hälftiger Regelstreitwert).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 172 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 870
1 B 2157/05
1 B 14/06
2 BvR 2470/06
6 B 2731/97
6 B 1776/00
2 C 14.02
6 B 2069/05
1 B 1587/05
2 BvR 206/07