Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-01-20, Aktenzeichen 4 O 229/95
ECLI: ECLI:DE:LGD:2005:0120.4O229.95.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 24.721,20,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% aus der Gesamtsumme seit dem 1. Februar 1991 und aus einem Betrag von 16.171,19,-- EUR für den Zeitraum vom 2. Dezember 1990 bis zum 31. Januar 1991 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist für die Parteien jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig voll-streckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin war Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an dem deutschen Gebrauchsmuster 88 07 071 (Klagegebrauchsmuster, Anlage B 4), welches eine Vorrichtung zur Behandlung von Back- und Konditoreimassen zum Gegenstand hat. Die Klägerin stellte her und vertrieb neben anderen dem Stand der Technik entsprechenden Bäckereimaschinen auch derartige Maschinen bis zum 1. Dezember 1990 in ihrem darauf ausgerichteten Betriebsteil ”REGO”, den sie sodann veräußerte (vgl. Kaufvertrag gem. Anlage H 24).
Durch Urteil der Kammer vom 14. September 1993 (Az.: 4 O 31/92, Anlage H 1) wurden die Beklagte und die Premark GmbH (Frankfurt) wegen Verletzung des vorgenannten Gebrauchsmusters dazu verurteilt, der Klägerin Rechnung zu legen und Schadensersatz zu leisten. Der Urteilstenor spricht die Verpflichtung der Beklagten aus, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Betriebsvorgängerin der Beklagten, die Premark GmbH (Frankfurt), in der Zeit vom 1. Januar 1989 bis zum 31. Dezember 1989 und die Klägerin selbst in der Zeit vom 1. Januar bis zum 1. Dezember 1990 gebrauchsmusterverletzende Vorrichtungen in Verkehr gebracht haben. Für denselben Zeitraum wurde auch die Premark GmbH zur Rechnungslegung verurteilt. Ferner ist in dem Urteilstenor die Feststellung getroffen, dass die Beklagte und die Premark GmbH der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet sind, und zwar für gebrauchsmusterverletzende Handlungen in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 1989 als Gesamtschuldner und für die anschließende Zeit bis zum 1. Dezember 1990 unabhängig voneinander. Unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen änderte das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Urteil vom 10. November 1994 (Az.: 2 U 217/93, Anlage H 2) die erstinstanzliche Entscheidung der Kammer auf Berufung der Beklagten und der Premark GmbH insoweit ab, als es die gegen die Premark GmbH gerichteten Rechnungslegungs- und Schadenersatzansprüche abwies, soweit diese für die Zeit vom 1. Januar bis zum 25. Oktober 1989 zuerkannt worden waren.
Durch Vorlage der Auflistung gemäß Anlage H 3 erteilten die Beklagte und die Premark GmbH Auskunft über ihre für die Rechnungslegung relevanten Vertriebshandlungen (insgesamt 92) in der Zeit vom 1. Januar 1989 bis zum 1. Dezember 1990. Die Auskunftserteilung hat die dem Gebrauchsmuster unterfallenden Maschinen vom Typ HRS 30 und HRS 40 zum Gegenstand, die den von der Klägerin vertriebenen Maschinentypen SM3N und SM4N entsprechen. Bei diesen Maschinen handelt es sich um sog. Schlagmaschinen, die überwiegend im deutschsprachigen Raum eingesetzt werden und die - im Gegensatz zu sog. Planetenmaschinen - für eine spezielle Bearbeitung von Back- und Teigwaren eingesetzt werden. Schlagmaschinen wurden herkömmlicherweise mechanisch betrieben. Mit den vorbezeichneten Maschinentypen der Parteien kamen im Jahr 1989 erstmals elektronisch gesteuerte und mit einer elektrischen Höhenverstellung versehene Schlagmaschinen auf den Markt. Die Klägerin hielt nach ihren Angaben auf dem Vertriebsgebiet der Schlagmaschinen einen Markanteil von ca. 75%. Die dem Hobart-Konzern angehörende Beklagte trat erstmals in diesem Marktsegment auf. Sie war ursprünglich auch an dem Erwerb des Betriebsteils ”REGO” der Klägerin zu einem Kaufpreis von 2,5 Mio. DM interessiert, den die Klägerin dann aber - nach ihrer Darstellung wegen der Verletzungshandlungen der Beklagten - tatsächlich nur gegen Zahlung von 805.000 DM an einen anderen Erwerber veräußern konnte (vgl. Kaufvertrag gemäß Anlage H 24).
Ausweislich der von der Klägerin zur Akte gereichten Verkaufsrechnungen veräußerte sie ihre Maschinen SM3N und SM4N 1989/90 insgesamt 44 mal, und zwar zu durchschnittlichen Nettopreisen von 12.309,85 DM und 13.234,97 DM im Jahr 1989 sowie 12.165,97 DM und 13.346,05 DM im Jahr 1990 (vgl. Gutachten GA 606). Die Beklagte vertrieb ihre Maschinen HRS 30 und HRS 40 zu den aus Anlage H 3 ersichtlichen Nettopreisen, die zum ganz überwiegenden Teil erheblich günstiger sind (teilweise mehr als 25%) und die nur geringfügig über den Preisen für die herkömmlich auf dem Markt erhältlichen mechanischen Schlagmaschinen lagen. So kostete die Schlagmaschine vom Typ HRS 30 ca. 4% mehr als die konventionelle Schlagmaschine der Klägerin SM 3, war aber ca. 23% preiswerter als die elektrische Schlagmaschine SM3N (vgl. Gutachten GA 666/667).
Wegen der im Rahmen der Auskunftserteilung offenbarten Verletzungshandlungen nimmt die Klägerin die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe von insgesamt 2.237.158 DM in Anspruch und macht dazu geltend:
Ihr sei ein Gewinn von 503.595 DM entgangen, da sie anstelle der von der Beklagten und der Premark GmbH vertriebenen Schlagmaschinen der Typen HRS 30 und HRS 40 zu den in der Auflistung gemäß Anlage H 3 angegebenen Zeiten eine entsprechende Anzahl ihrer eigenen Maschinen der Typen SM3N und SM4N zu den von ihr durchschnittlich erzielten Verkaufspreisen hätte absetzen können. Hinzu komme ein Zinsschaden in Höhe von 38.563 DM, der daraus resultiere, dass sich ihre Kreditinanspruchnahme in den Jahren 1989 und 1990 um den Betrag des entgangenen Gewinns (503.595 DM) erhöht habe. Sie hätte ihre Umsätze um 92 zusätzliche Maschinen ohne weiteres steigern können, da ihre Kapazitäten nicht ausgelastet gewesen seien und es sich im Verhältnis zu ihrem Gesamtumsatz mit Maschinen (mehr als 550 Maschinen im Jahr 1989) um eine verkraftbare Steigerung gehandelt hätte. Sie hätte die Umsatzsteigerung ohne besondere Aufwendungen kostenneutral erreichen können. Bei der Ermittlung des entgangen Gewinns sei zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass sie in allen 92 Vertriebsfällen gemäß Anlage H 3 die Umsätze der Beklagten zu ihren eigenen Preisen hätte übernehmen können. Wie die von ihr als Anlagenkonvolut H 10 vorgelegten Rechnungen belegten, wäre ein erheblicher Teil der Abnehmer der Beklagten, der auch zu ihrer Kundschaft zählte, bereit gewesen, ihre im Verhältnis zur Beklagten teureren, aber angemessenen Preise zu akzeptieren. Die technische Lehre des Gebrauchsmusters sei Grundvoraussetzung für die Möglichkeit der kostenrentablen elektrischen Ausstattung von Schlagmaschinen. Zumindest sei davon auszugehen, dass die Abnehmer der Beklagten von ihr, der Klägerin, herkömmliche Schlagmaschinen (SM 3 oder SM 4) erworben hätten, bei denen ihre Gewinnmarge sogar noch höher gewesen wäre als bei ihren elektrischen Schlagmaschinen.
Ferner sei ihr ein weiterer Schaden in Höhe von 1.695.000 DM dadurch entstanden, dass der von ihr bis zum 1. Dezember 1990 betriebene Betriebsteil ”Bäckereimaschinen” infolge der gebrauchsmusterverletzenden Handlungen der Beklagten und der hierdurch verursachten Umsatz- und Gewinneinbußen in Höhe des vorgenannten Betrages an Unternehmenswert verloren habe. Der Wert lasse sich auf zweierlei Weise ermitteln. Zum einen folge er aus der Differenz des ihr von der Beklagten gemachten Angebots zum Erwerb des Betriebsteils ”REGO” über 2,5 Mio. DM und dem von ihr tatsächlich erzielten Verkaufspreis von 805.000 DM. Zum anderen lasse sich der Unternehmenswert als das sechs- bis siebenfache des ihr entgangenen Jahresgewinns von 262.745 DM beziffern.
Erstmals mit Schriftsatz vom 23. November 2004 stützt die Klägerin ihre Klageforderung hilfsweise auf die Herausgabe des Verletzergewinns und äußerst hilfsweise auf die Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie. Zur Berechnung des Verletzergewinns verweist die Klägerin auf sog. Deckungsbeträge für ihre Maschinen der Typen SM3N und SM4N in Höhe von 4.720,76 DM und 5.505,78 DM, die jeweils auch für die Maschinen HRS 30 und HRS 40 der Beklagten anzusetzen seien, und errechnet hieraus einen Schadensbetrag in Höhe von insgesamt 461.000,60 DM. Nehme man ihre, der Klägerin, Gewinne pro Maschinentyp (591,52 DM bzw. 958,20 DM) hinzu, was billigerweise zu geschehen habe, da die Beklagte diese Gewinne nur wegen ihrer Dumping-Preise nicht erzielt habe, ergebe sich sogar ein Schadensbetrag in Höhe von insgesamt 527.887,56 DM (vgl. wegen der Einzelheiten der Berechnung GA 926-928). Nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ergebe sich – bei überschlägiger Berechnung – ein Anspruch von zumindest 44.145,39 DM.
Die Klägerin beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 1.143.840,72 EUR (= 2.237.158 DM) nebst 5% Zinsen seit dem 2. Dezember 1990 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte macht geltend: Für die Kaufentscheidung ihrer Abnehmer sei allein die elektronische Ausstattung ihrer Schlagmaschinen maßgebend und nicht (auch) die hiervon unabhängig zu betrachtende technische Lehre des Gebrauchsmusters gewesen. Es wäre möglich gewesen, elektrische Schlagmaschinen herzustellen, die die Lehre des Gebrauchsmusters nicht verwirklichen. Da sie ihre Schlagmaschinen zu einem erheblich günstigeren Preis als die Klägerin angeboten hat, der zugleich nur geringfügig über den Preisen für die herkömmlichen Schlagmaschinen lag, könne auch keine Rede davon sein, die Klägerin hätte die von ihr und der Premark getätigten Umsätze einfach übernehmen können. Die Klägerin sei auch nicht im Hinblick auf ihre Produktionskapazität in der Lage gewesen, 92 zusätzliche Maschinen zu veräußern. Zumindest wären ihr dadurch erhebliche, einen etwaigen Gewinn schmälernde Zusatzkosten entstanden. Die seitens der Klägerin vorgenommene Berechnung der angeblich durch die 92 Vertriebshandlungen gemäß Anlage H 3 verursachten Verringerung des Unternehmenswertes des Betriebsteils REGO sei nicht aussagekräftig.
Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 13. Januar 1997 (GA 267/268) und 18. Juni 2002 (GA 813-815). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. Schlotter (GA 592 ff) und die schriftlichen Antworten (§ 377 Abs. 3 ZPO) der Zeugen (GA 834-844, 850, 875-877, 884/885 u. 896/897) Bezug genommen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze und der mit ihnen vorgelegten Urkunden und Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist lediglich zu einem geringen Teil begründet.
Dass die Beklagte der Klägerin gegenüber dem Grunde nach zum Schadensersatz wegen des Vertriebs der dem deutschen Gebrauchsmuster 88 07 071 unterfallenden Schlagmaschinen der Typen HRS 30 und HRS 40 verpflichtet ist, steht aufgrund des rechtskräftigen Urteils der Kammer vom 14. September 1993 (Anlage H 1) in der eingeschränkten Fassung durch das Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. November 1994 (Anlage H 2) fest. Vorliegend ist daher nicht über den Schadensgrund, sondern allein über die Schadenshöhe bzw. den ersatzfähigen Schaden der Klägerin zu entscheiden, also darüber, ob und inwieweit - nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme - festgestellt werden kann, dass der Klägerin durch die in der Auflistung gemäß Anlage H 3 aufgeführten Vertriebshandlungen der von ihr geltend gemachte Schaden tatsächlich entstanden ist.
Danach ist der Klägerin lediglich ein Zahlungsanspruch in Höhe des ausgeurteilten Betrages nach der von ihr äußerst hilfsweise geltend gemachten Schadensberechnungsmethode der Lizenzanalogie zuzuerkennen (nachfolgend unter D). Ein (weitergehender) Ersatzanspruch wegen eines ihr entgangenen Gewinns (nachfolgend unter A.I) oder (hilfsweise) eines der Beklagten zugeflossenen Verletzergewinns (nachfolgend unter C) steht der Klägerin ebensowenig zu wie ein Schadensersatzanspruch wegen Erhöhung ihrer Kreditinanspruchnahme im Verletzungszeitraum (nachfolgend unter A.II) und wegen Beeinträchtigung des Unternehmenswertes ihres Betriebsteils REGO (nachfolgend unter B).
A.
Entgangener Gewinn
I.
Gemäß § 252 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Als solcher gilt derjenige Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
Vorliegend kann der Klägerin nur dadurch ein Gewinn entgangen sein, dass nicht sie, sondern die Beklagte und die Premark GmbH die aus der Auflistung gemäß Anlage H 3 ersichtlichen 92 Schlagmaschinen (58 des Typs HRS 30 und 34 des Typs HRS 40) vertrieben haben. Grundlegende Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die Klägerin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit die in Anlage H 3 aufgelisteten Umsätze der Beklagten und der Premark GmbH - zumindest zu einem bestimmten Anteil - selbst getätigt hätte. Im Rahmen der Beurteilung eines solchen hypothetischen Kausalverlaufs kann davon ausgegangen werden, dass der Berechtigte den vom Verletzer getätigten Umsatz selber hätte erzielen können, sofern die Annahme gerechtfertigt erscheint, dass die Abnehmer bei Wegfall des Verletzers ihre Bestellungen dem Schutzrechtsinhaber und nicht anderen leistungsfähigen Wettbewerbern zugewandt hätten. (vgl. Benkard, PatG, 9. Aufl., § 139 Rdn. 62 m.w.N.).
1.
Demgegenüber kann die Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen, bei keiner der von ihr offengelegten 92 Vertriebshandlungen sei die vom Gebrauchsmuster unter Schutz gestellte technische Lehre, die mit der elektrischen Ausstattung der Schlagmaschinen nichts zu tun habe, für die Kaufentscheidung ihrer Abnehmer maßgeblich gewesen. Es kann dahinstehen, inwieweit die technische Lehre des Gebrauchsmusters Grundlage für die kostenrentable elektrische Ausstattung der Schlagmaschinen gewesen ist. Ausreichend ist, dass lediglich die Parteien des Rechtsstreits und die Premark GmbH elektrische Schlagmaschinen vertrieben haben und damit keine gattungsmäßig vergleichbaren elektrischen Schlagmaschinen auf dem Markt waren, die nicht die Lehre des Gebrauchsmusters verwirklichten. Denn daraus folgt zwingend, dass, denkt man das Angebot der Beklagten und der Premark GmbH hinweg, deren Abnehmer eine entsprechende elektrische Schlagmaschine nur von der Klägerin erwerben konnten. Der Hinweis der Beklagten, man könne elektrische Schlagmaschinen auch in einer Weise herstellen, die von der Lehre des Gebrauchsmusters keinen Gebrauch mache, ist unbeachtlich, da es sich insoweit um einen rein hypothetischen Kausalverlauf handelt, dem keine Aussagekraft für die Frage zukommt, ob die Klägerin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit die Umsätze der Beklagten übernommen hätte, wenn die Beklagte die konkreten Verletzungshandlungen unterlassen hätte.
2.
Die Feststellung, die Abnehmer der Beklagten hätten bei deren Ausfall ihre Bestellungen oder zumindest einen bestimmten Teil davon der Klägerin zugewandt, lässt sich bei der vorliegenden Fallgestaltung aber dennoch nicht treffen.
a.
Zwar spricht nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge eine nicht nur geringe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Abnehmer sich auch für die funktionsgleichen elektrischen Maschinentypen der Klägerin, dem nach ihren Angaben marktführenden Unternehmen mit ca. 75% Marktanteil, interessiert hätten. Hinzu kommt auch, dass außer der Klägerin kein anderes Unternehmen die gebrauchsmustergeschützen elektrischen Schlagmaschinen vertreiben durfte und daher im Programm hatte. All dies trägt aber nicht die Feststellung, dass sämtliche oder auch nur ein bestimmter Teil der Abnehmer der Beklagten bereit gewesen wären, die erheblich höheren Preise der Klägerin (teilweise mehr als 25%) zu akzeptieren. Im Gegenteil: Der Umstand, dass die Klägerin als marktführendes Unternehmen im maßgeblichen Zeitraum mit ihren elektrischen Maschinen einen erheblich geringeren Umsatz als die Beklagte und die Premark GmbH gemacht hat, spricht dafür, dass die Preisgestaltung und ggf. auch der Ruf bzw. das Ansehen von Produkten aus dem Hobart-Konzern und die damit verbundenen Serviceleistungen für die Abnehmer eine wesentliche Rolle gespielt haben. Dass die Klägerin ausweislich der von ihr vorgelegten Rechnungen (Anlagenkonvolut H 10) einen Teil der Abnehmer der Beklagten 1989/90 ebenfalls mit ihren Maschinen belieferte, rechtfertigt – anders als die Klägerin meint – nicht den Rückschluss, die Abnehmer hätten auch in den 92 streitbefangenen Fällen die Preise der Klägerin akzeptiert und deren Maschinen bezogen. Die Beklagte hat ihre elektrischen Schlagmaschinen zu Preisen angeboten, die nicht deutlich höher als die Preise von rein mechanischen Schlagmaschinen nach dem Stand der Technik lagen (vgl. auch Gutachten GA 666/667). Von daher entspricht es der Lebenserfahrung und erscheint nicht unwahrscheinlich, dass die Beklagte – als Neueinsteigerin auf dem Markt für Schlagmaschinen - nur deshalb im Verhältnis zur Klägerin in den Jahren 1989/90 eine derart viel größere Anzahl an elektrischen Schlagmaschinen veräußern konnte, weil sich die Abnehmer in zahlreichen Fällen im Hinblick auf das günstige Angebot der Beklagten dafür entschieden haben, anstelle einer nur geringfügig preiswerteren mechanischen Schlagmaschine die komfortablere und modernere elektrische Variante der Beklagten anzuschaffen. Die aus derartigen Verkäufen resultierenden Umsätze der Beklagten hätte die Klägerin mit ihren Verkaufspreisen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht machen können.
Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die Verwendung elektrischer Schlagmaschinen im Verkaufszeitpunkt gängige Praxis war und mechanische Schlagmaschinen die Ausnahme darstellten. Derartige Verhältnisse lagen aber gerade nicht vor. Vielmehr waren die dem Gebrauchsmuster unterfallenden elektrischen Schlagmaschinen der Parteien erst seit kurzer Zeit auf dem Markt, so dass davon auszugehen ist, dass sich ein erheblicher Teil der Kunden noch für die dem Stand der Technik entsprechenden mechanischen Schlagmaschinen interessierte und die Anschaffung einer derartigen Maschine ernsthaft in Betracht zog. Im Übrigen ist auch nicht auszuschließen, dass die Abnehmer auch mit Blick auf Bekanntheit und Ruf von Produkten und Leistungen, die aus dem Hobart-Konzern stammen bzw. von diesem erbracht werden, ihre Kaufentscheidung getroffen haben.
b.
Ausgehend hiervon fehlt nicht nur eine tragfähige Basis für die Annahme, die Klägerin hätte in sämtlichen 92 Vertriebsfällen die Geschäfte der Beklagten tätigen können, sondern es sind auch keine tatsächlichen Anhaltspunkte, die gemäß § 287 ZPO als Grundlage einer Schätzung herangezogen werden könnten, dafür vorhanden, die Klägerin hätte einen bestimmten Mindestanteil des Beklagtenumsatzes zu ihren eigenen Preisen übernehmen können. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könnte die Festsetzung einer bestimmten Mindestzahl an übernommenen Schlagmaschinenverkäufen (einer, zwei oder mehr) nur willkürlich erfolgen und nicht, wie es § 287 ZPO voraussetzt, anhand von konkreten Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen, die eine tatrichterliche Ermessensausübung bei der Schätzung eines Mindestschadens erlauben. Schon gar nicht kann eine Anzahl an übernommenen Verkaufsgeschäften angenommen werden, die zu einem den - nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie - zuerkannten Betrag übersteigenden Anspruch wegen entgangenen Gewinns führen würde.
Die zur Frage der Übernahme von Verkaufsgeschäften der Beklagten durch die Klägerin durchgeführte Beweisaufnahme ist insgesamt unergiebig für die Beantwortung der Beweisfrage geblieben. Nicht einer der Zeugen hat im Rahmen der schriftlichen Beantwortung der Beweisfrage (§ 377 Abs. 3 S. 1 ZPO) bestätigt oder es nur als in gewissem Umfang wahrscheinlich angesehen, dass anstelle der Schlagmaschinen der Beklagten (HRS 30 u. HRS 40) entsprechende elektrische Schlagmaschinen der Typen SM3N oder SM4N oder zumindest herkömmliche Schlagmaschinen der Typen SM3 oder SM4 der Klägerin geordert worden wären. Die Zeugen Schlatter und Schlegel halten es sogar für wahrscheinlich, Maschinen von anderen Wettbewerbern geordert zu haben. Da nach dem Inhalt der schriftlichen Aussagen eine weitere Klärung der Beweisfrage im Rahmen einer mündlichen Anhörung nicht zu erwarten ist und die Klägerin eine entsprechende Anhörung nicht beantragt hat, konnte von einer mündlichen Zeugeneinvernahme vor der erkennenden Kammer gemäß § 377 Abs. 3 S. 3 ZPO abgesehen werden.
c.
Der entgangene Gewinn der Klägerin kann auch nicht (schätzungsweise entsprechend § 287 ZPO) durch Hilfserwägungen ermittelt werden:
aa.
Es kann nicht unterstellt werden, die Klägerin hätte in den 92 offengelegten Vertriebsfällen ihre Schlagmaschinen zumindest zu den Preisen der Beklagten (vgl. Anlage H 3) veräußert. Als alleinige und ausschließlich berechtigte Vertreiberin der angegriffenen Schlagmaschinen hätte die Klägerin keine Veranlassung gehabt, derart weitgehende Preisnachlässe zu gewähren. Selbst als sie in Konkurrenz zur Beklagten stand, ist es zu keinen wesentlichen Preisnachlässen auf Seiten der Klägerin gekommen.
bb.
Entgegen der Ansicht der Klägerin kann ferner nicht davon ausgegangen werden, die Abnehmer der Beklagten hätten zumindest die herkömmlichen Schlagmaschinen der Klägerin (SM3 oder SM4) bezogen, so dass ihr dadurch sogar ein noch größerer Gewinn entgangen sei. Unabhängig davon, dass die Beweisaufnahme auch insoweit unergiebig geblieben ist, fehlt es an tatsächlichen Anhaltspunkten über die Angebote und Marktverhältnisse hinsichtlich der herkömmlichen mechanischen Schlagmaschinen sowie über die konkreten Vorstellungen der Abnehmer der Beklagten. Allein der Hinweis der Klägerin auf ihren 75%tigen Marktanteil ist nicht hinreichend aussagekräftig, um als Grundlage einer Schätzung dienen zu können. Jedenfalls kann hinsichtlich der 92 streitbefangenen Vertriebsfälle nach Anlage H 3 – unter völliger Ausblendung der übrigen Wettbewerber und der Verhältnisse bei den Abnehmern - nicht einfach unterstellt werden, die Abnehmer der Beklagten hätten in jedem Fall entweder eine elektrische oder eine mechanische Schlagmaschine bei der Klägerin erworben. Ohne nähere Kenntnis über die Marktverhältnisse kann nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass im Bereich der mechanischen Schlagmaschinen gegenüber den Typen SM3 und SM4 noch weitere konkurrenzfähige Produkte auf dem Markt waren. Ferner erscheint es auch nicht unwahrscheinlich, dass ein Teil der Abnehmer der Beklagten im Hinblick auf die Preise der Klägerin zunächst überhaupt keine neue Schlagmaschine erworben hätte, sondern ihre Altgeräte noch länger genutzt hätte, um den Preisunterschied für den Erwerb einer elektrischen Schlagmaschine bei der Klägerin zu amortisieren.
d.
Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen, hinsichtlich der 92 Vertriebsfälle gemäß Anlage H 3 habe eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Frage, ob sie die Verkäufe zu ihren eigenen, deutlich höheren Preisen hätte übernehmen können, Platz zu greifen. Eine – über § 287 ZPO hinausgehende – Beweiserleichterung (vgl. allg. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 59. Aufl., Anh. § 286 Rdn. 27 ff.) ließe sich nur mit der Erwägung rechtfertigen, die Beklagte handle rechtsmißbräuchlich (§ 242 BGB), wenn sie das von der Klägerin behauptete (hypothetische) Alternativverhalten derjenigen Abnehmer (= Endabnehmer), die die streitgegenständlichen Schlagmaschinen von den aus Anlage H 3 ersichtlichen Einkaufsgenossenschaften zur eigenen Verwendung erworben haben, schon im Grundsatz bestreitet, ohne deren Identität offenzulegen. Dies ist jedoch zu verneinen.
Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem den Zwangsgeldantrag der Klägerin wegen Nichterteilung der Auskunft zu den Endabnehmern zurückweisenden Beschluss vom 30. Juni 2004 (I-2 W 7/04) ausgeführt hat, handelt es sich bei den betreffenden Endabnehmern, welche die Klägerin als weitere Zeugen für das von ihr behauptete Alternativverhalten anbieten will, nicht um Vertragspartner und Abnehmer der Beklagten, sondern um Dritte. Diese waren zwar an der Schutzrechtsverletzung beteiligt, unterfallen aber gleichwohl nicht der im Verletzungsrechtsstreit ausgeurteilten Rechnungslegungsverpflichtung (vgl. insbes. S. 7 f. des Beschlusses). Einen Anspruch auf Auskunft über an der Schutzrechtsverletzung beteiligte Dritte (heute geregelt in § 24b GbrMG) ist von Klägerin auch nicht geltend gemacht worden und dies, obwohl ihr von ihrem eigenen Kundenkreis her bekannt war, dass die Einkaufsgenossenschaften auch bei ihr auf Aufforderung angeschlossener Betriebe (= Endabnehmer) Einkäufe getätigt haben (vgl. S. 8 ff. des Beschlusses). Wenn die Beklagte die Klägerin dann im Höheprozess hieran festhält und nicht bereit ist, die Beweisposition der Klägerin durch weitere (nicht titulierte) Angaben zu verbessern, ist dies nicht rechtsmißbräuchlich, sondern stellt nur die Wahrnehmung eigener berechtigter Interessen der Beklagten dar. Allein diese Sichtweise entspricht dem Grundsatz, dass der Schutzrechtsverletzer außerhalb der ihm auferlegten Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche nicht verpflichtet ist, den Schutzrechtsinhaber weitergehend bei der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen zu unterstützen und ihm weitere Beweismittel zu verschaffen, die gegen ihn eingesetzt werden können (vgl. S. 6 des Beschlusses).
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz lässt sich auch nicht damit begründen, die Klägerin werde – jedenfalls was die Schadensberechnung nach der Methode des entgangenen Gewinns angehe – rechtlos gestellt. Dem steht bereits entgegen, dass der Klägerin zur Ermittlung der Endabnehmer, also derjenigen Dritten, die bei den Einkaufsgenossenschaften bestellt hatten und deren Willensentschluss daher letztlich maßgeblich für die Tätigung der Umsatzgeschäfte war, ohne weiteres die Möglichkeit offenstand, die (unmittelbaren) Abnehmer der Beklagten und damit auch die Einkaufsgenossenschaften als Verletzer des Klagegebrauchsmusters auf Rechnungslegung und Mitteilung ihrer Abnehmer (= Endabnehmer) in Anspruch zu nehmen (vgl. S. 9 f. des Beschlusses). Dies unterlassen zu haben und deshalb nicht in der Lage zu sein, zur Ermittlung des entgangenen Gewinns die Abnehmer der Einkaufsgenossenschaften als Zeugen benennen zu können, fällt allein in den Verantwortungsbereich der Klägerin und kann nicht zu Lasten der Beklagten gehen.
II.
Soweit die Klägerin Zahlung von 38.563 DM mit der Begründung verlangt, in dieser Höhe wegen eines ihr entgangenen Gewinns zusätzliche Kreditzinsen 1989/90 aufgewandt zu haben, ist die Klage schon deshalb unbegründet, weil sich entsprechend den Ausführungen unter I. nicht feststellen lässt, dass der Klägerin ein Gewinn entgangen ist. Im übrigen könnten wegen Gewinnentgangs aufgewendete Kreditzinsen nur unter den Voraussetzungen des § 286 Abs. 1 BGB a.F. ersetzt verlangt werden (vgl. BGH GRUR 1980, 841, 843 - Tolbutamid; Benkard, a.a.O., § 139 PatG Rdn. 62 a.E.). Die Klägerin hat jedoch nicht dargelegt, sie habe die Beklagte bereits vor Entstehung des Schadens in Verzug gesetzt.
B.
Verminderter Unternehmenswert
Unbegründet ist die Klage ferner, soweit die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 1.695.000 DM wegen Beeinträchtigung des Unternehmenswertes ihres auf Herstellung und Vertrieb von Bäckereimaschinen gerichteten Betriebsteils (REGO) verlangt.
Gemäß § 249 BGB kann der Verletzte den Unterschied zwischen dem durch die Schutzrechtsverletzung herbeigeführten Zustand seines Vermögens und dem Zustand, den sein Vermögen ohne die Schutzrechtsverletzung erreicht haben würde, zur Grundlage seiner Schadensberechnung machen. Nur wenn und soweit also die 92 Vertriebshandlungen der Beklagten dazu geführt haben, dass der Unternehmenswert des früheren Betriebsteils Bäckereimaschinen (REGO) zum Stichtag 1. Dezember 1990 geschmälert und dadurch ein konkreter geldwerter Teil des Vermögens der Klägerin verringert wurde, kann sie Ersatz des ihr dadurch entstanden Schadens verlangen. Derartiges lässt sich jedoch nicht feststellen.
Wie unter I. dargelegt wurde, lässt sich ein der Klägerin – auch nur schätzungsweise zu ermittelnder - entgangener Gewinn nicht bestimmen und beziffern. Damit entfällt zugleich die Grundlage für die Behauptung, der Unternehmenswert der Klägerin sei durch die Verletzungshandlungen beeinträchtigt worden. Allein die Tatsache, dass das Schutzrecht eines Unternehmens verletzt wird, rechtfertigt nicht den Schluss auf eine Minderung des Unternehmenswertes. Für einen adäquat kausal und zurechenbar auf den Verletzungshandlungen beruhenden Schaden muss hinzukommen, dass infolge der Verletzung des Schutzrechts dem Unternehmen konkrete Umsätze und Gewinne entzogen worden sind, die es selbst im Falle der Nichtverletzung getätigt hätte und die deshalb bei der Ermittlung des Unternehmenswertes eine Rolle spielen. Durch die Verletzungshandlungen kann der Unternehmenswert der Klägerin also in messbarer und damit zum Schadensersatz verpflichtender Weise nur gemindert worden sein, wenn und soweit festgestellt werden kann, dass der Klägerin konkrete Umsätze und Gewinne durch das Verhalten der Beklagten entgangen sind. Dies setzt nicht anders als bei der Berechnung des entgangenen Gewinns voraus, dass die Klägerin zumindest einen bestimmten Teil der Verkäufe der Beklagten übernommen hätte, was sich aber – wie unter I. ausgeführt – nicht feststellen lässt. Zusätzlich müsste, wofür schon gar nichts ersichtlich ist, diese (hypothetische) Übernahme auch noch ein betriebswirtschaftlich beachtliches Ausmaß erreichen, da anderenfalls eine messbare Auswirkung auf den Unternehmenswert ebenfalls nicht vorliegen kann.
C.
Verletzergewinn
Soweit die Klägerin ihre Klageforderung teil- und hilfsweise auf die Herausgabe eines Verletzergewinns der Beklagten stützt, bleibt auch dies ohne Erfolg.
Grundlage dieser für die Schadensermittlung anerkannten Berechnungsmethode ist die Überlegung, dass der Verletzer sich entsprechend dem in den §§ 687 Abs. 2, 681, 667 BGB niedergelegten Grundgedanken so behandeln lassen muss, als habe er das Schutzrecht lediglich in Geschäftsführung für den Berechtigten benutzt, weshalb er das durch die Verletzungshandlungen adäquat kausal und zurechenbar Erlangte, nämlich den Verletzergewinn, herauszugeben hat (vgl. BGH GRUR 2001, 329 – Gemeinkostenanteil; Benkard, PatG, 9. Aufl., § 139 Rdn. 72).
Voraussetzung für die schlüssige Bezifferung des Schadensersatzes nach dieser Berechnungsmethode ist es, den dem Verletzer durch die Verletzungshandlungen ursächlich erwachsenen Gewinn bzw. geldwerten Vorteil darzulegen, (wobei nach der oben zitierten BGH-Entscheidung seine sog. Gemeinkosten nur abgezogen werden dürfen, wenn und soweit sie ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden können). Eine konkrete Bezifferung und Feststellung des dem Verletzer erwachsenen Gewinns ist dabei naturgemäß nur nach Maßgabe der konkreten Produktions- und Vertriebsverhältniss beim Verletzer und nicht nach allgemeinen Erfahrungswerten und Vergleichszahlen von Wettbewerbern (z.B. des Verletzten) möglich (vgl. Busse, PatG, 6. Aufl., § 139 Rdn. 168).
Legt man dies zugrunde, fehlt es auf Seiten der Klägerin an einer auch nur ansatzweise schlüssigen Darlegung eines der Beklagten durch die Verletzungshandlungen erwachsenen Gewinns. Die Klägerin ermittelt einen sog. Deckungsbetrag (4.720,76 DM bzw. 5.505,78 DM) – den sie je veräußerte Maschine der Typen SM3N/HRS 30 bzw. SM4N/HRS 40 als erstattungsfähigen Gemeinkostenanteil ansieht – aus ihren eigenen Produktions- und Vertriebsverhältnissen und nicht – was allein zulässig wäre – aus den Verhältnissen bei der Beklagten. Darüber hinaus und unabhängig davon sind die Gemeinkosten aber auch kein unmittelbar ersatzfähiger Betrag, der – wie die Klägerin es jedoch unternimmt – zur maßgeblichen Grundlage der Schadensberechnung gemacht werden kann. Es handelt sich lediglich um einen Rechnungsposten, der bei der Ermittlung des erzielten Gewinns eine Rolle spielt, und dies auch allein insoweit, als er als gewinnmindernd nur zu berücksichtigen ist, wenn und soweit (konkrete) Gemeinkosten ausnahmsweise dem Verletzungsgegenstand unmittelbar zugerechnet werden können. Demgemäß können Feststellungen zu nicht abzugsfähigen Gemeinkosten nicht von der Ermittlung des erzielten Gewinns entbinden. Allein aus dem Umstand, dass ein bestimmter Betrag vom zu ermittelnden Gewinn nicht abgezogen werden darf, folgt nämlich nicht zwangsläufig, dass ein Gewinn tatsächlich erwirtschaftet worden ist.
Ferner trägt die Erwägung der Klägerin keine Feststellungen zum Verletzergewinn, die Beklagte müsse auf Grundlage der Verkaufspreise der Klägerin den ihr, der Klägerin, hypothetisch erwachsenen Gewinnanteil pro Maschine (591,52 DM bzw. 958, 20 DM) – sei es mit oder ohne Berücksichtigung des sog. Deckungsbetrags – herausgeben, da die Beklagte diesen Gewinn nur deshalb nicht erzielt habe, weil sie zur Verdrängung der Klägerin vom Schlagmaschinenmarkt die streitgegenständlichen Maschinen zu Dumping-Preisen veräußert habe. Mit der Berechnungsmethode des Verletzergewinns kann der Verletzte lediglich den vom Verletzer durch die Verletzungshandlungen erzielten Vermögensvorteil abschöpfen. Bei dem Gewinn, den der Verletzer hätte erzielen können, handelt es sich hingegen nur um einen hypothetischen Wert, der naturgemäß nicht herausgegeben werden kann. Auch bei wertender Betrachtung darf eine hypothetische Gewinnermittlung bei der Berechnung des Verletzergewinns nicht Platz greifen, da diese keinen schadenausgleichenden, sondern einen dem deutschen Recht fremden pönalen Charakter hätte und überdies zu einer unzulässigen Vermengung der Schadensberechnungen nach der Methode der Herausgabe des Verletzergewinns und nach der Methode des Ersatzes des dem Verletzten entgangen Gewinns führen würde. Meint der Verletzte – wie vorliegend die Klägerin –, sein Schaden liege in entgangenen Gewinnmöglichkeiten, kann er Ersatz nur unter den für diese Berechnungsmethode geltenden Voraussetzungen (§ 252 BGB) verlangen.
Dass die Beklagten die streitgegenständlichen Schlagmaschinen HRS 30 und HRS 40 mit den von ihr gemäß der Auflistung nach Anlage H 3 angesetzten Verkaufspreisen (unter mindernder Einbeziehung von Fix- und/oder Gemeinkosten) gewinnbringend veräußern konnte, behauptet die Klägerin selbst nicht in konkreter Form. Es ist zwar nicht auszuschließen, dass dann, wenn man nur den Verletzungsgegenständen unmittelbar zurechenbare Gemeinkosten in Abzug bringt, der Beklagten ein Gewinn verblieben ist. Tatrichterliche Feststellungen hierzu lassen sich jedoch nicht treffen, da die Klägerin in keiner Weise dargetan hat, welche Gewinne die Beklagte unter Ansatz deren Lieferpreise sowie Gestehungs- und Materialkosten erzielt hat. Ferner ist es – wie bereits dargetan – unzulässig, nicht abzugsfähige Gemeinkosten der Beklagten aus einem sog. Deckungsbetrag, den die Klägerin für ihre Schlagmaschinen in Ansatz bringt, herzuleiten. Daran ändert auch nichts, dass die von der Beklagten ausgewiesenen Gestehungs- und Materialkosten für ihre Maschinen gemäß Anlage H 13 im Ergebnis in etwa vergleichbar mit den von der Klägerin für ihre Maschinen in Ansatz gebrachten Kosten sein sollen. Denn diese Vergleichbarkeit rechtfertigt nicht den Schluss auf identische abzugsfähige Kosten im Rahmen von Produktion und Vertrieb unterschiedlicher Unternehmen. Schließlich ist weder dem von der Klägerin angesetzten Deckungsbetrag noch der völlig pauschalen Aufstellung der Beklagten gemäß Anlage H 13 zu entnehmen, welche Kosten im einzelnen überhaupt bedenkenlos als Gemeinkosten eingestuft werden können und welche Gemeinkosten nicht abzugsfähig bzw. ausnahmsweise abzugsfähig sein sollen.
D.
Lizenzanalogie
Nach der von der Klägerin äußerst hilfsweise gewählten Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie steht ihr gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch in Höhe von 48.350,46 DM (= 24.721,20 EUR) zu. Nur insoweit erweist sich die Klage als begründet.
Nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie kann die Klägerin denjenigen Betrag verlangen, den fiktive Lizenzvertragsparteien anstelle der Parteien für die Benutzung des Klagegebrauchsmusters vereinbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung einschließlich von Ausmaß und Dauer der Benutzung vorausgesehen hätten (vgl. BGH GRUR 1990, 1008 – Lizenzanalogie; Benkard, PatG, 9. Aufl., § 139 Rdn. 64; Busse, PatG, 6. Aufl., § 139 Rdn. 148 m.w.N.)
Regelmäßig erfolgt die Lizenzabrechnung anhand einer Umsatzlizenz, da diese gewährleistet, dass der Schutzrechtsinhaber anteilig an denjenigen Erlösen beteiligt wird, die der Lizenznehmer aus der Benutzung des lizenzierten Schutzrechts tatsächlich erzielt. Dies hat im Ergebnis auch im Entscheidungsfall zu gelten.
Zwar ist der Umsatz als Bezugsgröße für eine Lizenz problematisch, wenn die Preise des Verletzers - wie von der Klägerin vorliegend geltend gemacht - nicht marktgerecht waren. Dann kann ausnahmsweise davon auszugehen sein, dass fiktive Lizenzvertragsparteien statt einer (üblichen) Umsatzlizenz eine Stücklizenz vereinbart haben würden, bei der dem Lizenznehmer - unabhängig vom erzielten Erlös - für jeden verkauften Verletzungsgegenstand ein fester Lizenzbetrag zusteht. Im Entscheidungsfall fehlt es für diese Art der Lizenzberechnung jedoch an Darlegungen oder sonstigen tragfähigen Anhaltspunkten dafür, welchen Betrag pro verkaufter Maschine vernünftige Lizenzvertragsparteien realistischer Weise in Ansatz gebracht hätten. Aufgrund des Ausnahmecharakters von Stücklizenzen und ihrer relativen Unabhängigkeit vom Verkaufspreis lässt sich auch nicht ohne weiteres ein auf allgemeinen Erfahrungswerten gründender Mindestbetrag festschreiben. Danach muss es vorliegend für die Schadensberechnung bei der umsatzabhängigen Lizenzanalogie sein Bewenden haben.
Von den in Anlage H 3 ausgewiesenen Nettoverkaufsbeträgen ist als für die Lizenzberechnung maßgeblichem Umsatz auszugehen. Die Beklagte hat die Liste zum Zwecke der Rechnungslegung und damit zur Schadensersatzberechnung übermittelt. Dass von den dort ausgewiesenen Beträgen mit Blick auf die Bezugsgröße (verkaufte Schlagmaschinen) Abschläge zu machen sind, die sich daraus ergeben könnten, dass vernünftige Lizenzvertragsparteien die Maschinen nicht in der abgerechneten Gesamtheit als Bezugsgröße für die Lizenzermittlung gewählt hätten, ist nicht ersichtlich.
3.
Da die Parteien keine Angaben zu üblichen Lizenzsätzen im Bereich der Technik für Schlagmaschinen gemacht haben, lässt sich der der Klägerin zumindest zuzuerkennende Mindestlizenzsatz nur schätzen.
Die Lizenzsatzermittlung allein anhand des in der amtlichen Richtlinie Nr. 10 für die Vergütung von Arbeitnehmererfindungen enthaltenen Lizenzsatzrahmens von 1/3 bis 10 % für die Maschinen- und Werkzeugindustrie vorzunehmen, kommt allerdings nicht Betracht. Die dort verzeichneten Lizenzsatzrahmen sind aus den Richtlinien von 1944 übernommen worden und heute weitestgehend überholt. Sie werden den veränderten wirtschaftlichen Bedingungen, denen auch die Lizenzermittlung Rechnung zu tragen hat, nicht mehr gerecht. Zuverlässige Anhaltspunkte für den von gedachten Lizenzvertragspartnern im maßgeblichen Zeitpunkt (hier: 1989/90) interessengerecht vereinbarten Lizenzsatz ergeben sich – wenn wie hier keine konkreten Lizenzverträge über die betreffende Erfindung vorgelegt werden – vielmehr aus der Spruchpraxis der Schiedsstelle, aus veröffentlichten Entscheidungen oder aus Erfahrungssätzen auf der Grundlage neuerer Erhebungen, die allesamt zeitnähere und damit wirtschaftlich realistischere Anknüpfungstatsachen für die tatsächliche Lizenzerteilungspraxis liefern.
Danach kann vorliegend für den Bereich Maschinen- und Werkzeugindustrie, zu dem mangels anderweitiger Erkenntnisse auch noch die streitgegenständlichen Schlagmaschinen gezählt werden können, von einem mittleren Lizenzrahmen zwischen 2-4 % ausgegangen werden, wenn man berücksichtigt, dass vorliegend nicht die Produktion eines technisch anspruchslosen Massenartikels im Raum steht (vgl. zu den Erfahrungssätzen Bartenbach/Volz, Arbeitnehmererfindervergütung, 2. Aufl., RL Nr. 10 Rz. 110). Im Entscheidungsfall erscheint vor diesem Hintergrund ein Lizenzsatz von zumindest 5 % angemessen. Den Lizenzrahmen auszuschöpfen und um 1 Prozentpunkt zu überschreiten, rechtfertigt sich dabei aus folgenden Erwägungen:
Mit den gebrauchsmustergemäßen Schlagmaschinen kamen 1989/90 erstmals elektrische Schlagmaschinen auf den Markt, für deren Einsatz bereits ausweislich der 92 Verkäufe der Beklagten in diesem Zeitraum – jedenfalls bei entsprechender Preisgestaltung – erhebliches Interesse auf einem naturgemäß beschränkten Absatzmarkt bestand. Dass es nach dem Vorbringen der Beklagten (theoretisch) möglich gewesen sein soll, elektrische Schlagmaschinen herzustellen, die nicht von der Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch gemacht hätten, ist dabei nicht als lizenzmindernder Gesichtspunkt zu berücksichtigen. Konkrete Abwandlungen zu den streitgegenständlichen Ausführungsvarianten, die aus dem Klagegebrauchsmuster führen und dabei in gleicher Weise auf dem einschlägigen Markt für elektrische Schlagmaschinen erfolgreich hätten vertrieben werden können, hat die Beklagte nicht aufgezeigt. Ihr eigenes fortgesetztes massives Verletzungsverhalten und die Tatsache, dass es tatsächlich kein vergleichbares (elektrisch ausgestattetes) Konkurrenzprodukt gab, spricht vielmehr gegen eine lizenzmindernd wirkende einfache Umgehungsmöglichkeit des Schutzrechts.
Lizenzerhöhende Gesichtspunkte sind ferner, dass die Beklagte als Verletzerin keinem Risiko der Zahlung für ein ggf. nicht rechtsbeständiges Schutzrecht unterlag, sie – was angesichts der Niedrigpreispolitik der Beklagten besonders schwer wiegt – keine Vorgaben zur Einhaltung einer vorgegebenen Preisstruktur befolgen musste und sie keine Buchführungs- und regelmäßige Abrechnungspflicht traf.
4.
Im Ergebnis steht der Klägerin gegen die Beklagte damit nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 48.350,46 DM (= 24.721,20 EUR) zu, wenn man die in der Auflistung nach Anlage H 3 aufgelisteten Zwischenumsätze addiert (967.009,22 DM) und mit 5% multipliziert.
5.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus der in der Rechtsprechung anerkannten Erwägung, dass fiktive Lizenzvertragsparteien - wenn wie im Entscheidungsfall keine abweichende Übung in der konkreten Branche ersichtlich ist - eine Abrechnung über die Lizenzgebühren innerhalb eines Monats nach Schluss eines jeden Kalenderjahres vereinbart hätten, verbunden mit einer Verzugszinsen begründenden Fälligkeit (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) der Lizenzgebührenansprüche zum 1. Februar des Folgejahres (vgl. BGH GRUR 1982, 286, 288f – Fersenabstützung; OLG Düsseldorf GRUR 1981, 42, 52 f.).
Danach kann die Klägerin Zinsen aus dem Gesamtbetrag von 48.350,46 DM (= 24.721,20 EUR) erst seit dem 1. Februar 1991 verlangen. Die von ihr darüber hinaus gehend bereits ab dem 1. Dezember 1990 beanspruchten Zinsen stehen ihr nur aus Lizenzgebühren für Umsätze im Jahr 1989 (ausweislich Anlage H 3 insgesamt 632.562 DM) zu. Die Lizenzgebühren für 1989 belaufen sich danach auf 31.628,10 DM (= 5% x 632.562 DM = 16.171,19 EUR). Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich aus § 849 BGB kein weitergehender Zinsanspruch. Die Vorschrift betrifft einen Sonderfall eines Wertminderungsanspruchs wegen Entziehung oder Beschädigung einer Sache im Sinne von § 90 BGB. Bei dem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines Schutzrechts handelt es sich jedoch weder um einen Wertminderungsanspruch noch um die Verletzung von Rechten an einer Sache. Eine erweiternde Anwendung des § 849 BGB auf den Fall der Schutzrechtsverletzung scheidet aus, da Sondervorschriften nach allgemeinen Grundsätzen eng auszulegen sind und zudem keine vergleichbare Interessenlage gegeben ist. Anders als der durch Entziehung oder Beschädigung einer Sache beeinträchtigte Eigentümer oder Besitzer ist der Inhaber gewerblicher Ausschließlichkeitsrechte durch eine unbefugte Nutzung grundsätzlich nicht an einer Eigennutzung seiner Rechte gehindert (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1981, 45 (52) – Absatzhaltehebel).
Der Zinssatz ist mit 5% nicht zu beanstanden. Er bewegt sich ersichtlich nicht über dem, was fiktive Lizenzvertragsparteien vernünftigerweise vereinbart hätten.
E.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Beklagte ist mit ihrem Begehren auf Klageabweisung nur geringfügig unterlegen. Dies hat keine besonderen Kosten veranlasst. Vielmehr wären Kosten für eine Beweiserhebung überhaupt nicht angefallen, wenn die Klägerin die Höhe des ihr zustehenden Schadensersatzes von vornherein nur nach der Methode der Lizenzanalogie ermittelt hätte.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zur Sicherheitsleistung folgen aus §§ 709 S. 1 u. 2, 108 ZPO.
Der Streitwert beträgt 2.237.158 DM (= 1.143.840,72 EUR).
Dr. Kühnen Dr. Crummenerl Lambrecht

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 687 Abs. 2, 681, 667 BGB
§§ 709 S. 1 u. 2, 108 ZPO
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 242 BGB
§ 24b GbrMG
§ 139 PatG
§ 249 BGB
§ 252 BGB
§ 849 BGB
§ 90 BGB
§ 377 Abs. 3 ZPO
§ 377 Abs. 3 S. 1 ZPO
§ 377 Abs. 3 S. 3 ZPO
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1980, 841, 843
GRUR 2001, 329
GRUR 1990, 1008
GRUR 1982, 286, 288
GRUR 1981, 42, 52
GRUR 1981, 45
4 O 31/92
2 U 217/93
2 W 7/04