Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-12-10, Aktenzeichen 17 K 2429/13

Tenor:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1/5.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, begehrt noch die Feststellung, dass für sie beim Betrieb ihrer drei Spielhallen vier Vorschriften des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Spielhallen im Land Hamburg (HmbGVBl. 2012, 505; im Folgenden: Hamburgisches Spielhallengesetz, HmbSpielhG) wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht nicht gelten, hilfsweise, dass drei der vier Vorschriften für sie erst ab dem 30. Juni 2017 gelten und eine Vorschrift für Spielhallen in einem bestimmten Gebiet auch für ihre außerhalb dieses Gebietes gelegenen Spielhallen gilt.
Die Klägerin betreibt mit Erlaubnissen der Beklagten nach den §§ 33c Abs. 1 und 33i GewO sowie Bestätigungen nach § 33c Abs. 3 GewO eine Spielhalle in der ... mit einer Grundfläche von 174,46 m² (Erlaubnis nach § 33i GewO vom 26. August 2008) sowie zwei, in einem Gebäude gelegene, Spielhallen in der ... mit 142,37 m² Grundfläche und ... mit 150,32 m² Grundfläche (Erlaubnisse nach § 33i GewO vom 21. Dezember 2010). In den Spielhallen der Klägerin in der ... und in der ... sind jeweils zwölf, in der Spielhalle der Klägerin in der ... sind elf Gewinnspielgeräte sowie Sichtblenden nach § 3 Abs. 2 SpielV aufgestellt. Das Innere der Räumlichkeiten der unter der Bezeichnung ... betriebenen Spielhallen ist durch Milchglas in den Fenstern und Lamellenvorhänge abgedunkelt.
Mit Erlaubnis der Beklagten vom 18. Dezember 2002, befristet bis zum 31. Dezember 2017, betreibt die ... die Spielbank Hamburg. Sie unterhält vier Standorte und bietet dort auch das Automatenspiel an. Am Standort „Casino Esplanade“ geschieht dies an 136, am Standort „Casino Reeperbahn“ an über 90, am Standort „Casino Mundsburg“ an 79 und am Standort „Casino Steindamm“ an 76 Glücksspielautomaten. Sichtblenden sind zwischen den Automaten nicht installiert.
Am 19. Dezember 2012 trat das Hamburgische Spielhallengesetz in Kraft, das in seinem § 1 Abs. 2 den Begriff der Spielhalle und des ähnlichen Unternehmens definiert. Es lautet auszugsweise wie folgt:
„§ 4 Anforderungen an die Gestaltung und Einrichtung von Spielhallen und ähnlichen Unternehmen
(1) 1Unternehmen nach § 1 Absatz 2 sind von ihrem äußeren Erscheinungsbild so zu gestalten, dass ein Einblick ins Innere der Räumlichkeiten von außen nicht möglich ist. 2Es muss gleichwohl gewährleistet werden, dass Tageslicht in den Aufstellungsbereich der Geldspielautomaten einfällt. 3Ist der Einfall von Tageslicht ortsbedingt nicht möglich, sind Ausnahmen zulässig. 4[…]
(2) Als Bezeichnung des Unternehmens im Sinne des § 1 Absatz 2 ist nur das Wort „Spielhalle“ zulässig.
(3) 1In Unternehmen nach § 1 Absatz 2 darf je 12 m² Grundfläche höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden; die Gesamtzahl darf jedoch acht Geräte nicht übersteigen. 2[…] 3Die Geräte sind einzeln in einem Abstand von mindestens 1,5 Metern aufzustellen, getrennt durch eine Sichtblende in einer Tiefe von mindestens 0,80 Meter, gemessen von dem am weitesten in den Raum hineinreichenden Gerätebauteil in Höhe mindestens der Geräteoberkante. 4[…]
(4) […]“
„§ 5 Sperrzeit und Spielverbotstage
(1) Die Sperrzeit für Unternehmen nach § 1 Absatz 2 beginnt um 5.00 Uhr und endet um 12.00 Uhr.
(2) […]
(3) 1In Unternehmen nach § 1 Absatz 2 in den Gebieten gemäß § 1 Nummer 1 der Verordnung über Werbung mit Wechsellicht beginnt die Sperrzeit um 6.00 Uhr und endet um 9.00 Uhr. 2[…]“
„§ 9 Übergangs- und Schlussbestimmungen
(1) 1Unternehmen nach § 1 Absatz 2, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bestehen und für die bis zum 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i der Gewerbeordnung erteilt worden ist, deren Geltungsdauer nicht vor dem 30. Juni 2017 endet, gelten bis zum 30. Juni 2017 als mit diesem Gesetz vereinbar. 2[…] 3Die Regelungen des § 4 Absätze 1, 2 und 4 und des § 5 treten sechs Monate nach Inkrafttreten dieses Gesetzes in Kraft. 4[…]
(2) 1Wer zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes ein Unternehmen nach § 1 Absatz 2 rechtmäßig betreibt und über eine gültige Erlaubnis nach § 33i der Gewerbeordnung verfügt, hat für diesen Betrieb die Zahl der Geräte und Spiele innerhalb von 24 Monaten auf das nach § 4 Absatz 3 zulässige Maß zu reduzieren. 2Unternehmen, die keine Mehrfachkonzession im Sinne des § 1 Absatz 3 erhalten haben, haben die Zahl der Geräte und Spiele bis zum 30. Juni 2017 auf das nach § 4 Absatz 3 zulässige Maß zu reduzieren.
(3) […]“
Am 20. Juni 2013 hat die Klägerin Klage erhoben.
Gleichzeitig hat die Klägerin beantragt, im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig festzustellen, erstens, dass sie berechtigt sei, die von ihr betriebenen Spielhallen weiterhin als ... zu bezeichnen, zweitens, dass sie nicht verpflichtet sei, zwischen jedem Spielgerät Trennwände in einer Tiefe von mindestens 0,80 Meter aufzustellen, gemessen von dem am weitesten in den Raum hineinreichenden Gebäudeteil in Höhe mindestens der Geräteoberkante, drittens, dass sie nicht verpflichtet sei, zu gewährleisten, dass Tageslicht in die Räumlichkeiten der Spielhallen einfalle und viertens, dass für die von ihr betriebenen Spielhallen die in § 1 der Sperrzeitverordnung geregelte Sperrzeit gelte, hilfsweise, dass die Sperrzeit um 6.00 Uhr beginne und um 9.00 Uhr ende. Die Kammer hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 30. September 2013 mangels Vorliegens eines Anordnungsgrundes abgelehnt, da zu Gunsten der Klägerin die Übergangsregelung in § 9 Abs. 1 Satz 1 HmbSpielhG eingreife (VG Hamburg, Beschl. v. 30.9.2013, 17 E 2430/13, rechtskräftig, n. v.). Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss vom 30. September 2013 verwiesen.
Mit Bescheid vom 20. November 2013 hat die Beklagte unter Anordnung der sofortigen Vollziehung entschieden, dass die von der Klägerin in der ... betriebene Spielhalle innerhalb der in § 5 Abs. 1 HmbSpielhG geregelten Sperrzeit von 5:00 Uhr bis 12:00 Uhr geschlossen zu sein hat und gegen die Klägerin für jeden beweisbaren Verstoß ein Zwangsgeld in Höhe von 18.000,00 Euro festgesetzt.
Auf Antrag der Klägerin hat die Kammer mit Beschluss vom 18. Dezember 2013 die aufschiebende Wirkung des gegen die Anordnung der Einhaltung der gesetzlichen Sperrzeit im Bescheid vom 20. November 2013 eingelegten Widerspruchs wiederhergestellt, da die Klägerin sich auf die Übergangsregelung in § 9 Abs. 1 Satz 1 HmbSpielhG berufen könne (VG Hamburg, Beschl. v. 18.12.2013, 17 E 4959/13, n. v.). Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss vom 18. Dezember 2013 verwiesen. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hat diesen Beschluss der Kammer auf die Beschwerde der Beklagten mit Beschluss vom 10. März 2014 abgeändert und den Antrag der Klägerin abgelehnt (OVG Hamburg, Beschl. v. 10.3.2014, 4 Bs 435/13, n. v.). In der Begründung hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht ausgeführt, dass die Übergangsregelung in § 9 Abs. 1 Satz 1 HmbSpielhG keine Übereinstimmung mit den im Hamburgischen Spielhallengesetz bestimmten Sperrzeiten fingiere. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss vom 10. März 2014 verwiesen.
Bereits mit Bescheid vom 3. Dezember 2013 hatte die Beklagte das festgesetzte Zwangsgeld in Höhe von 18.000,00 Euro wegen der Öffnung der Spielhalle der Klägerin in der ... während der gesetzlichen Sperrzeit für verwirkt erklärt, die Klägerin zur Zahlung bis zum 15. Dezember 2013 aufgefordert und die Anwendung unmittelbaren Zwangs durch Schließung der Halle angekündigt. Die Anträge der Klägerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche gegen die bedingte Zwangsgeldfestsetzung im Bescheid vom 21. November 2013 sowie gegen den Bescheid vom 3. Dezember 2013 hat die Kammer mit Beschluss vom 21. Juli 2014 abgelehnt (VG Hamburg, Beschl. v. 21.7.2014, 17 E 5246/13, n. v.). Die Klägerin hat gegen den ablehnenden Beschluss Beschwerde eingelegt, die noch beim Hamburgischen Oberverwaltungsgericht anhängig ist (4 Bs 159/14).
Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, die Regelungen in den §§ 4 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 und Satz 3, 5 Abs. 1 HmbSpielhG seien mangels Gesetzgebungskompetenz der Länder bereits aus formellen Gründen verfassungswidrig, da sich das vom Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ausgenommene Recht der Spielhallen auf den Regelungsgegenstand des § 33i GewO beschränke.
Darüber hinaus verletzten die Regelungen sie in materieller Hinsicht in ihrer Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG und im allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Es liege eine Ungleichbehandlung mit der Spielbank Hamburg und deren Automatenspielsälen vor, für die die Beschränkungen des Hamburgischen Spielhallengesetzes nicht gälten. Diese dürften zudem, anders als Spielhallen, Alkohol ausschenken, unterlägen weder dem Rauchverbot noch den in § 13 der Spielverordnung geregelten Gewinn- und Verlustgrenzen und machten in Hamburg großflächig Werbung.
Die Regelungen seien bereits nicht zur Bekämpfung der Spielsucht geeignet, da die Spieler dadurch auf Spielseiten im Internet, Schankräume mit Automaten in der Gastronomie und insbesondere die Automatenspielsäle der Spielbank auswichen, in denen die Aufsichtsmöglichkeiten geringer als in Spielhallen seien. Zudem seien die Eingriffe unangemessen. Insbesondere aufgrund der Reduzierung der höchstens zulässigen Anzahl an Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit und der Ausweitung der gesetzlichen Sperrzeit habe sie mit erheblichen Einnahmeverlusten zu rechnen, die sie zur Schließung ihrer Spielhallen, jedenfalls aber zur Kündigung der Arbeitsverträge langjähriger Mitarbeiter zwängen. Durch die erforderliche Anfertigung neuer Trennwände würden ihr Kosten in Höhe von 17.000,00 Euro entstehen, überdies müssten die Sicherheitskameras samt damit verbundener Elektrik mit erheblichem Kostenaufwand neu installiert werden. Die Pflicht zur Gewährleistung des Tageslichteinfalls und die Pflicht, den Einblick in die Räumlichkeiten zu verhindern, schlössen sich gegenseitig aus.
Wenn mit den Regelungen die Spielsucht habe bekämpft werden sollen, sei nicht nachvollziehbar, weshalb entsprechende Vorschriften nicht auch für die Spielbank Hamburg gälten. Es sei daher davon auszugehen, dass die Regelungen allein fiskalischen Zwecken dienten. Deshalb verstießen diese auch gegen das europarechtliche Kohärenzgebot.
Im Übrigen sei kein sachlicher Grund dafür erkennbar, weshalb ihre Spielhallen in den Stadtteilen ... und ... anderen Sperrzeiten unterliegen sollten als die Spielhallen im Gebiet Reeperbahn sowie weshalb für Unternehmen mit und ohne Mehrfachkonzession nach § 9 Abs. 2 HmbSpielhG andere Übergangsbestimmungen gälten.
In der mündlichen Verhandlung am 10. Dezember 2014 hat die Klägerin ihren ursprünglich angekündigten Antrag, festzustellen dass sie berechtigt ist, die von ihr betriebenen Spielhallen weiterhin als ... zu bezeichnen, hilfsweise, dass sie hierzu bis zum 30. Juni 2017 berechtigt ist, für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich dieser Erledigungserklärung angeschlossen.
Die Klägerin beantragt nunmehr noch,
1. festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, die Anzahl der Spielgeräte in den von ihr betriebenen Spielhallen in der ... und in der ... auf jeweils acht Spielgeräte zu reduzieren,
2. festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, in den von ihr betriebenen Spielhallen in der ... und in der ... jeweils zwischen jedem Spielgerät Trennwände in einer Tiefe von mindestens 0,80 Meter, gemessen von dem am weitesten in den Raum hineinreichenden Gebäudeteil in Höhe mindestens der Geräteoberkante, aufzustellen,
hilfsweise festzustellen, dass sie bis zum 30. Juni 2017 nicht verpflichtet ist, in den von ihr betriebenen Spielhallen in der ... und in der ... jeweils zwischen jedem Spielgerät Trennwände in einer Tiefe von mindestens 0,80 Meter, gemessen von dem am weitesten in den Raum hineinreichenden Gebäudeteil in Höhe mindestens der Geräteoberkante, aufzustellen,
3. festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, zu gewährleisten, dass Tageslicht in die Räumlichkeiten der von ihr betriebenen Spielhallen in der ... und in der ... einfällt,
hilfsweise festzustellen, dass sie bis zum 30. Juni 2017 nicht verpflichtet ist, zu gewährleisten, dass Tageslicht in die Räumlichkeiten der von ihr betriebenen Spielhallen in der ... und in der ... einfällt,
4. festzustellen, dass für die von ihr betriebenen Spielhallen ... und in der ... die bisherige Sperrzeit nach § 1 der Sperrzeitverordnung gilt,
hilfsweise festzustellen, dass in den von ihr betriebenen Spielhallen in der ... und in der ... jeweils die Sperrfrist um 6 Uhr beginnt und um 9 Uhr endet,
hilfsweise festzustellen, dass sie bis zum 30. Juni 2017 berechtigt ist, die von ihr betriebenen Spielhallen in der ... und in der ... weiterhin mit einer Sperrzeit von 5 Uhr bis 6 Uhr zu betreiben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend, sie sei für den Erlass der beanstandeten Regelungen zuständig, da diese zum Recht der Spielhallen im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zählten. Das Recht der Spielhallen beziehe sich auf das gesamte „Spielhallenwesen“ und beziehe auch die Vorschriften der §§ 33c ff. GewO mit ein.
Die mit den angegriffenen Regelungen im Hamburgischen Spielhallengesetz verbundenen Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin nach Art. 12 Abs. 1 GG seien gerechtfertigt. Die Regelungen seien insbesondere zur Bekämpfung der Spielsucht geeignet, erforderlich und auch angemessen. Mildere Mittel seien nicht ersichtlich. Bei einer Gesamtabwägung dürfe der Charakter der gewerblichen Tätigkeit der Klägerin nicht unberücksichtigt bleiben, die in der Nähe einer „unerwünschten Tätigkeit“ stehe.
Die Geldspielautomaten in Spielhallen wiesen ein hohes Suchtpotenzial auf. Spielsucht berge nicht nur Gefahren für die Betroffenen und ihre Familien, sondern aufgrund der drohenden Verschuldung sowie damit verbundener Folge- und Begleitkriminalität auch für die Gemeinschaft. Der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes sei durch die Übergangs- und Befreiungsregelungen hinreichend berücksichtigt worden.
Die Reduzierung der Anzahl der Spielgeräte diene der Suchtprävention, da eine geringere Anzahl von Spielgeräten den Anreiz zum Spielen verringere. Durch den zu gewährleistenden Tageslichteinfall solle vermieden werden, dass das Zeitempfinden der Spieler beeinträchtigt werde. Die Ausdehnung der Sperrzeit hemme den Anreiz zum Weiterspielen bzw. unterbreche diesen. Ein Ausweichen auf Gaststätten sei jedenfalls hinsichtlich der überwiegenden Anzahl der Spieler nicht zu erwarten.
Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz in Art. 3 Abs. 1 GG liege schon deshalb nicht vor, weil es sich bei den Spielhallen und der Spielbank Hamburg nicht um wesentlich gleiche Sachverhalte handele. Dies ergebe sich bereits daraus, dass Spielhallen und die Spielbank Hamburg unterschiedlichen Regelungsbereichen angehörten. In Hamburg gebe es zudem hunderte Spielhallen, aber nur eine Spielbank mit drei Dependancen. Im Übrigen sei die Ungleichbehandlung aufgrund der unterschiedlichen Regelungen für Spielhallen einerseits und die Spielbank andererseits gerechtfertigt. Das in der Spielbank Hamburg angebotene Glücksspiel unterliege – im Gegensatz zum Geldgewinnspiel in den Spielhallen – den Regelungen des Gesetzes über die Zulassung einer öffentlichen Spielbank in Hamburg sowie der Spielordnung für die öffentliche Spielbank in Hamburg. Daraus ergäben sich örtlich und persönlich weitreichende Zugangsbeschränkungen, die eine konsequente Bekämpfung der Spielsucht ermöglichten.
Für die unterschiedlichen Sperrzeiten in § 5 Abs. 1 und Abs. 3 HmbSpielhG bestehe ein sachlicher Grund, da Besucher des Amüsierviertels „Reeperbahn“ dieses gezielt wegen des vielfältigen Unterhaltungsangebots aufsuchten und sich der dortigen besonderen finanziellen Gefahren bewusst seien.
Die Sachakten der Beklagten sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
II.
Im Übrigen hat die Klage weder mit den Hauptanträgen (hierzu unter 1.) noch mit den Hilfsanträgen (hierzu unter 2. und 3.) Erfolg.
1. Mit den Hauptanträgen ist die Klage zulässig (hierzu unter a)), aber unbegründet (hierzu unter b)).
a) Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig.
aa) Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet.
Der Verwaltungsrechtsweg ist nach dieser Vorschrift in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Diese Voraussetzungen für die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs liegen vor.
(I) Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, weil die zwischen den Beteiligten im Streit stehenden Verpflichtungen der Klägerin aus § 4 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3, Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG und § 5 Abs. 1 HmbSpielhG öffentlich-rechtlicher Natur sind.
(II) Es handelt sich entgegen der von der Beklagten schriftsätzlich geäußerten Zweifel auch um eine Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art.
Zu den verfassungsrechtlichen Streitigkeiten, die von der Rechtswegzuweisung des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ausgenommen sind, gehören nur solche Prozesse, die die Rechtsbeziehungen von Verfassungsorganen oder am Verfassungsleben beteiligten Organen betreffen, nicht hingegen Streitigkeiten zwischen dem Bürger und dem Staat (BVerwG, Urt. v. 2.7.1976, VII C 71/75, juris, Rn. 14). Bei der Streitigkeit zwischen der Klägerin als juristischer Person des Privatrechts und der Beklagten handelt es sich um eine Streitigkeit der letztgenannten Art.
(III) Eine abdrängende Sonderzuweisung zu einem anderen Gericht besteht nicht.
bb) Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Erhebung der Feststellungsklage liegen vor.
Die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses kann nach § 43 Abs. 1 Alt. 1 und Alt. 2 VwGO durch Klage begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Hingegen kann die Feststellung nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Nach diesen gesetzlichen Vorgaben liegen die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Feststellungsklage vor.
(I) Die Klage ist mit den Hauptanträgen zu 1. bis 3. auf die Feststellung des Nichtbestehens und mit dem Hauptantrag zu 4. auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet.
Als Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO werden gemeinhin die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Rechtliche Beziehungen eines Beteiligten zu einem anderen haben sich erst dann zu einem bestimmten konkretisierten Rechtsverhältnis verdichtet, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits überschaubaren Sachverhalt streitig ist (BVerwG, Urt. v. 23.1.1992, 3 C 50/89, juris, Rn. 29 f. m. w. N.). Diese Voraussetzungen für die Annahme feststellungsfähiger Rechtsverhältnisse liegen hier vor.
Zwischen den Beteiligten besteht Uneinigkeit darüber, ob die Klägerin als Betreiberin ihrer Spielhallen den Pflichten der angegriffenen Vorschriften des Hamburgischen Spielhallengesetzes unterliegt. Während die Klägerin meint, wegen Verstoßes dieser Vorschriften gegen höherrangiges Recht nicht zur Reduzierung der Geräteanzahl, zur Aufstellung von Sichtblenden und zur Gewährleistung des Tageslichteinfalls nach § 4 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3, Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG verpflichtet zu sein sowie zur Öffnung ihrer Spielhallen außerhalb der Sperrzeiten nach § 1 der Verordnung über die Sperrzeit im Gaststätten- und Vergnügungsgewerbe (im Folgenden: Sperrzeitverordnung) berechtigt zu sein, vertritt die Beklagte die jeweils gegenteilige Auffassung.
(II) Die Klägerin hat ein Interesse an der baldigen Feststellung.
Darunter ist jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art zu verstehen (Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 26. EL 2014, § 43, Rn. 33 m. w. N.). Die Klägerin hat ein erhebliches wirtschaftliches Interesse an der Klärung der Fragen, ob sie in ihren Spielhallen nach § 4 Abs. 3 Satz 1 HmbSpielhG die Anzahl der Spielgeräte zu reduzieren, nach § 4 Abs. 3 Satz 3 HmbSpielhG Sichtblenden zu errichten, nach § 4 Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG den Einfall von Tageslicht zu gewährleisten sowie die Sperrzeit nach § 5 Abs. 1 HmbSpielhG zu beachten hat.
(III) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht ihre Subsidiarität gegenüber Gestaltungs- und Leistungsklagen nicht entgegen.
(1) Die Klägerin kann ihre Rechte gegenwärtig nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklagen verfolgen und hätte dies auch in der Vergangenheit nicht tun können, da die ihrer Meinung nach mit höherrangigem Recht unvereinbaren Vorschriften sie unmittelbar verpflichten, ohne dass es des Erlasses eines konkretisierenden Verwaltungsakts bedürfte, und die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung von diesen Vorschriften im Hamburgischen Spielhallengesetz, abgesehen vom hier nicht einschlägigen § 4 Abs. 1 Satz 3 HmbSpielhG, nicht vorgesehen ist.
Soweit die Beklagte hinsichtlich der Spielhalle der Klägerin in der ... die Einhaltung der Sperrzeit nach § 5 Abs. 1 HmbSpielhG mit Bescheid vom 20. November 2013 gleichwohl angeordnet und die Klägerin gegen diesen Widerspruch eingelegt hat, der von der Beklagten noch nicht beschieden worden ist, ist die Klägerin nicht auf die Möglichkeit zu verweisen, nach § 75 Satz 1 VwGO Untätigkeitsklage zu erheben. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Subsidiaritätsregelung in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO, mit der vor allem vermieden werden soll, dass die Sonderregelungen für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen insbesondere zum Vorverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO und zur Fristbindung unterlaufen werden (BVerwG, Urt. v. 17.10.1970, VI C 8/69, juris, Rn. 12). Derartiges droht hier nicht, da die Klägerin innerhalb der Widerspruchsfrist nach § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegen den Bescheid vom 20. November 2013 Widerspruch eingelegt hat.
(2) Es ist der Klägerin nicht zumutbar, die angegriffenen Regelungen im Hamburgischen Spielhallengesetz nicht zu beachten und den Verstoß der Regelungen gegen höherrangiges Recht erst im Rahmen zukünftiger Verfahren gegen zu erwartende Verwaltungsakte der Beklagten geltend zu machen.
Im Hinblick auf § 4 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 HmbSpielhG sowie § 5 Abs. 1 HmbSpielhG drohte der Klägerin die Einleitung von Bußgeldverfahren, weil die Nichtbeachtung der genannten Vorschriften nach § 7 Abs. 1 Nr. 6, 7 und 8 HmbSpielhG als Ordnungswidrigkeit sanktioniert ist. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass es einem Betroffenen nicht zuzumuten ist, die Klärung verfassungsrechtlicher Zweifelsfragen gleichsam „auf der Anklagebank“ erleben zu müssen. Der Betroffene hat vielmehr ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse daran, den Verwaltungsrechtsweg als „fachspezifischere“ Rechtsschutzform einzuschlagen (BVerfG, Beschl. v. 7.4.2003, 1 BvR 2129/02, Meisterzwang, juris, Rn. 14; BVerwG, Urt. v. 17.1.1972, I C 33/68, juris, Rn. 7).
Darüber hinaus drohte der Klägerin im Hinblick auf die Nichtbeachtung von § 4 Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG die Einleitung von Verfahren mit dem Ziel des Widerrufs der ihr nach § 33i GewO erteilten Erlaubnisse (§ 9 Abs. 3 HmbSpielhG). Auch die Geltendmachung der Unvereinbarkeit von § 4 Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG mit höherrangigem Recht erst in den gegen mögliche Widerrufsbescheide gerichteten Verfahren ist der Klägerin aufgrund der einschneidenden wirtschaftlichen Folgen eines Widerrufs nicht zumutbar.
b) Die Klage ist mit den Hauptanträgen jedoch unbegründet.
Die Klägerin ist zur Einhaltung der mit der Klage angegriffenen Vorschriften des Hamburgischen Spielhallengesetzes verpflichtet. Dies gilt für die Reduzierung der Anzahl der Geld- und Warenspielgeräte auf acht Geräte je Spielhalle nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG (Hauptantrag zu 1., hierzu unter aa)), die Trennung der Geräte durch Sichtblenden gemäß § 4 Abs. 3 Satz 3 HmbSpielhG (Hauptantrag zu 2., hierzu unter bb)), die Gewährleistung des Tageslichteinfalls in den Aufstellungsbereich der Geldspielautomaten nach § 4 Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG (Hauptantrag zu 3, hierzu unter cc)) und die Sperrzeit nach § 5 Abs. 1 HmbSpielhG (Hauptantrag zu 4., hierzu unter dd)). Diese Vorschriften sind sowohl mit dem Grundgesetz (hierzu jeweils unter (I)) als auch mit dem Recht der Europäischen Union (hierzu jeweils unter (II)) vereinbar.
aa) Die Klägerin ist entgegen der mit dem Hauptantrag zu 1. begehrten Feststellung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG dazu verpflichtet, die Anzahl der Geld- oder Warenspielgeräte in ihren Spielhallen auf acht Geräte je Spielhalle zu reduzieren.
(I) § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Diese Regelung verletzt die Klägerin weder in ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG (hierzu unter (1)) noch im allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG (hierzu unter (2)).
(1) Die Begrenzung der Anzahl der Geld- und Warenspielgeräte je Spielhalle in § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG bewirkt keine Verletzung der Klägerin in ihrer Berufsfreiheit.
Das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG schützt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts neben der freien Berufsausübung auch das Recht, einen Beruf frei zu wählen. Unter Beruf ist dabei jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit zu verstehen, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient. Bei diesem weiten, nicht personal gebundenen Berufsbegriff ist das Grundrecht gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen des Privatrechts anwendbar. Eingriffe in dieses Recht sind nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung erlaubt, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt. Dies ist der Fall, wenn die eingreifende Norm kompetenzmäßig erlassen worden ist, durch hinreichende, der Art der betroffenen Betätigung und der Intensität des jeweiligen Eingriffs Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt wird und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (BVerfG, Beschl. v. 19.7.2000, 1 BvR 539/96, Spielbankgesetz Baden-Württemberg, juris, Rn. 63 f. m. w. N.; BVerfG, Urt. v. 28.3.2006, 1 BvR 1054/01, Sportwettenmonopol, Oddset-Sportwette, juris, Rn. 94; BVerfG, Beschl. v. 14.10.2008, 1 BvR 928/08, Glücksspielstaatsvertrag, Lotto, juris, Rn. 24). Diesen Maßstäben wird § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG gerecht.
(a) Die Begrenzung der höchstens zulässigen Anzahl von Geld- oder Warenspielgeräten je Spielhalle berührt den Schutzbereich der Berufsfreiheit. Das Betreiben einer Spielhalle ist ein Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG (BVerwG, Urt. v. 9.3.2005, 6 C 11/04, juris, Rn. 29), da diese Tätigkeit ihrer Art nach auf Dauer angelegt ist und der Erzielung von Gewinnen dient, die zur Schaffung und zum Erhalt einer Lebensgrundlage dienen können.
(b) § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG greift in Gestalt einer Berufsausübungsregelung in die Berufsfreiheit der Spielhallenbetreiber ein.
In Abgrenzung zu subjektiven und objektiven Berufswahlregelungen liegt eine Berufsausübungsregelung vor, wenn der Gesetzgeber nicht das „Ob“, sondern das „Wie“ der Berufstätigkeit regelt (s. nur Wieland, in: Dreier, Grundgesetz, Band I, 3. Auflage 2013, Art. 12, Rn. 69). Dies ist bei der Begrenzung der höchstens zulässigen Anzahl von Spielgeräten je Spielhalle der Fall (s. bereits zur Begrenzung auf zehn Spielgeräte in § 3 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 SpielV in der Fassung vom 11.12.1985: BVerfG, Beschl. v. 27.3.1987, 1 BvR 850/86 u. a., NVwZ 1987, 1067).
Spielhallenbetreiber wie die Klägerin sind hingegen durch die Neuregelung des Spielhallenrechts in Hamburg im Allgemeinen und die Begrenzung der Anzahl der Spielgeräte im Besonderen nicht daran gehindert, ihre Tätigkeit fortzuführen (s. bereits OVG Hamburg, Beschl. v. 10.3.2014, 4 Bs 435/13, n. v., S. 15 BA; VG Hamburg, Urt. v. 22.8.2013, 2 K 179/13, juris, Rn. 23). Es ist nicht zu erkennen, dass sie aufgrund der Neuregelungen in aller Regel zur Berufsaufgabe gezwungen wären.
(c) Die Berufsausübungsregelung in § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt, da sie kompetenzgemäß zustande gekommen ist (hierzu unter (aa)), wichtigen Gemeinwohlzielen dient (hierzu unter (bb)) und den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügt (hierzu unter (cc)).
(aa) Die Beklagte verfügte über die Gesetzgebungskompetenz zur Festlegung der Höchstzahl von Spielgeräten in Spielhallen.
Regelungen zur Aufstellung von Spielgeräten in Spielhallen unterfallen nach der Föderalismusreform der Gesetzgebungskompetenz der Länder nach Art. 70 Abs. 1 GG, da das Grundgesetz (in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006; BGBl. I S. 2034) dem Bund insoweit keine Gesetzgebungsbefugnisse mehr verleiht. Derartige Regelungen unterfallen nicht mehr dem Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, da von diesem ausdrücklich das Recht der Spielhallen ausgenommen ist.
Das Recht der Spielhallen umfasst auch Regelungen zur Aufstellung von Spielgeräten in Spielhallen (ebenso: VG Hamburg, Beschl. v. 25.11.2014, 15 E 4657/14, n. v.; VerfGH Berlin, Beschl. v. 20.6.2014, 96/13, juris, Rn. 50; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 29.10.2014, 1 S 30/13, juris, Rn. 55 ff.; VG Berlin, Urt. v. 1.3.2013, 4 K 336/12, juris, Rn. 113 ff.; KG Berlin, Beschl. v. 2.7.2013, 3 Ws (B) 622/12, juris, Rn. 6; OVG Lüneburg, Beschl. v. 7.1.2014, 7 ME 90/13, juris, Rn. 20) und ist entgegen der von der Klägerin angeführten gegenteiligen Rechtsauffassung (StGH Baden-Württemberg, Urt. v. 17.6.2014, 1 VB 15/13, juris, Rn. 311 ff.; Schneider, GewArch 2013, 137 (143); Schneider, GewArch 2009, 265 (269); Schneider, Das Recht der Spielhallen nach der Föderalismusreform, 2009, S. 58; Degenhart, DVBl. 2014, 416 (423); Degenhart, in: Sachs, GG, 7. Auflage 2014, Art. 74, Rn. 47; Weidemann/Krappel, NVwZ 2013, 673 ff.; Hahn, in: Friauf, GewO, T. 272, Oktober 2013, § 33f, Rn. 5; Pieroth/Lammers, GewArch 2012, 1 (4); Kluth, Die Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Spielhallen nach der Neufassung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, 2010, S. 89) nicht auf den Regelungsbereich des § 33i GewO beschränkt.
(i) Die Beschränkung des Rechts der Spielhallen auf den Regelungsbereich des § 33i GewO, der die Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Betrieb einer Spielhalle oder eines ähnlichen Unternehmens zum Gegenstand hat, findet im Wortlaut des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, wonach sich die konkurrierende Gesetzgebung „auf das Recht der Wirtschaft […] ohne das Recht […] der Spielhallen“ erstreckt, keine Stütze.
Zwar deutet diese Formulierung darauf hin, dass entgegen der Auffassung der Beklagten nicht das gesamte in den §§ 33c bis 33i GewO und der Spielverordnung geregelte gewerbliche Spielrecht in die Zuständigkeit der Länder übergehen sollte, da darin auch Regelungen enthalten sind, die nicht ausschließlich in Spielhallen Anwendung finden. Dies gilt etwa für die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit (§ 33c Abs. 1 und Abs. 2 GewO), die Bestätigung, dass der Aufstellungsort der Spielgeräte den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht (§ 33c Abs. 3 GewO), die Erlaubnis zur Veranstaltung anderer Spiele mit Gewinnmöglichkeit (§ 33d GewO), die Zulassung der Bauart eines Spielgeräts oder ihrer Nachbaugeräte und die Unbedenklichkeitsbescheinigung für andere Spiele (§ 33e GewO), die Ermächtigung zum Erlass von Durchführungsvorschriften (§ 33f GewO) und weite Teile der auf dieser Grundlage erlassenen Spielverordnung, insbesondere die Vorschriften über die Zulassung von Spielgeräten (§§ 11-17 SpielV).
Dass jedoch die Regelungen in § 3 Abs. 2 und Abs. 3 SpielV sowie § 4 Satz 2 SpielV, die neben § 33i GewO durch das Hamburgische Spielhallengesetz ersetzt wurden (§ 8 Abs. 1 HmbSpielhG), nicht in die Zuständigkeit der Länder übergehen sollten, ergibt sich aus der Formulierung „Recht der Spielhallen“ nicht. Der Wortsinn legt vielmehr das Gegenteil nahe, da diese Regelungen ausschließlich in Spielhallen und ähnlichen Unternehmen galten (s. im Übrigen auch Schneider, GewArch 2009, 265, Fn. 1).
(ii) Dies gilt auch bei Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen den §§ 33c-33i GewO einerseits und § 3 Abs. 2 und Abs. 3 SpielV sowie § 4 Satz 2 SpielV andererseits.
Es ist unerheblich, dass sich die Ermächtigung zum Erlass von Durchführungsbestimmungen in § 33f GewO zunächst nicht auf die Durchführung von § 33i GewO, sondern ausschließlich auf die Durchführung der §§ 33c, 33d und 33e GewO bezog (§ 33f GewO in den Fassungen vom 12.2.1979, 25.7.1984, 1.1.1987 und 26.2.1993) und die Regelungen der Spielverordnung einschließlich der Begrenzung der Spielgeräte deshalb ursprünglich lediglich der Durchführung dieser Vorschriften dienten. Denn zum einen hat der Gesetzgeber die Ermächtigung mit Wirkung ab dem 1. Februar 1994 auch auf § 33i GewO bezogen (§ 33f GewO ab der Fassung vom 23.11.1994). Dies geschah unter Verweis auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BT-Drs. 12/5826, S. 17), in der ausgeführt worden war, dass sich hinsichtlich der Bestimmung der Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis nach § 33i GewO Schlussfolgerungen aus § 3 SpielV verböten, weil § 33f GewO nicht der Durchführung des § 33i GewO diene (BVerwG, Urt. v. 9.10.1984, 1 C 21/83, juris, Rn. 16). Konsequenz der Änderung des § 33f GewO ist, dass die Regelungen der Spielverordnung einschließlich § 3 Abs. 2 und Abs. 3 SpielV sowie § 4 Satz 2 SpielV seither auch der Durchführung des § 33i GewO dienen.
Im Übrigen folgte auch aus der gegenteiligen Auffassung, § 3 Abs. 2 und Abs. 3 SpielV sowie § 4 Satz 2 SpielV dienten trotz der Änderung des § 33f GewO weiterhin nicht der Durchführung des § 33i GewO, nicht, dass das Recht der Spielhallen die Regelungen der Spielverordnung in den genannten Vorschriften nicht umfasst.
(iii) Aus den zugänglichen Quellen zur Entstehungsgeschichte der im Rahmen der Föderalismusreform erarbeiteten geänderten Fassung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ergibt sich auch nicht, dass das Recht der Spielhallen nach dem Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers auf den Regelungsbereich des § 33i GewO beschränkt sein sollte.
In Übereinstimmung mit der grammatischen Auslegung finden sich zwar Hinweise, dass nicht die Kompetenz für das gesamte in den §§ 33c bis 33i GewO geregelte gewerbliche Spielrecht auf die Länder übertragen werden sollte. Ausweislich der Schilderung in Sekundärquellen habe das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit zunächst eine Analyse des allgemeinen Gewerberechts vorgelegt, um die unterschiedlichen Regelungsbereiche unter dem Gesichtspunkt der lokalen Radizierung abzuschichten. Darin sei eine Liste von insgesamt zwölf Einzelvorschriften enthalten gewesen, bei denen bei einzelnen eine Verlagerung der Kompetenz auf die Länder habe in Betracht gezogen werden können, soweit ein lokaler Bezug vorhanden sei. In der Auflistung hätten sich Regelungen über „Gewinnspiele und Geldspielgeräte […] (§ 33c bis h GewO)“ einerseits und „Spielhallen (§ 33i GewO)“ andererseits gefunden (Schneider, GewArch 2009, 265 (268)). Später sei über einen ebenfalls im Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit erarbeiteten Vorschlag der Bundesregierung Konsens erzielt worden, in dem die auf die Länder zu übertragenen Teile des Gewerberechts aufgelistet gewesen seien, darunter auch „Spielhallen“, nicht aber Gewinnspiele und Geldspielgeräte (Schneider, GewArch 2009, 265 (269)).
Aus dieser auch in der Endfassung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG im Gegensatz zur vorangegangenen Analyse des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit unterbliebenen Aufzählung der § 33c bis h GewO lässt sich jedoch nicht ableiten, dass Regelungen zur Aufstellung von Spielgeräten in Spielhallen und ähnlichen Unternehmen wie in § 3 Abs. 2 und Abs. 3 SpielV nicht in die Zuständigkeit der Länder übergehen sollten.
(iv) Teleologische Auslegungsgesichtspunkte sprechen nicht für, sondern gegen eine Beschränkung des Rechts der Spielhallen auf den Regelungsbereich des § 33i GewO.
Anlass der Föderalismusreform war die Einschätzung der beteiligten Akteure, dass sich die bundesstaatliche Ordnung in der Bundesrepublik Deutschland zwar grundsätzlich bewährt habe, diese jedoch von langwierigen und komplizierten Entscheidungsprozessen geprägt sei und an einer übermäßigen institutionellen Verflechtung von Bund und Ländern leide. Bei der Gesetzgebung des Bundes sei der Anteil der im Bundesrat zustimmungspflichtigen Gesetze im Laufe der Zeit erheblich gestiegen, während die Gesetzgebungsbefugnisse der Länder immer weiter zurückgedrängt worden seien (BT-Drs. 16/813, S. 7). Dieser Entwicklung suchte der verfassungsändernde Gesetzgeber im Wesentlichen durch eine Reform der Mitwirkungsrechte des Bundesrats und eine Reform der Gesetzgebungskompetenzen, insbesondere durch Neuordnung des Katalogs der konkurrierenden Gesetzgebung, zu erreichen. Eine Stärkung der Landesgesetzgeber erfolgte in diesem Bereich, indem Kompetenzen mit besonderem Regionalbezug und solche Materien, die eine bundesgesetzliche Regelung nicht zwingend erforderten, auf die Länder verlagert wurden. Hierzu gehörte auch die Materie der Spielhallen als bisherigem Teilbereich des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (BT-Drs. 16/813, S. 8).
Eine substanzielle Stärkung der Gesetzgebungskompetenz der Länder im Bereich der Spielhallen wäre indes nicht erfolgt, wenn das Recht der Spielhallen auf den Regelungsbereich des § 33i GewO beschränkt wäre. Die Bestimmung der Höchstzahl von Spielgeräten in Spielhallen weist überdies einen besonderen Regionalbezug auf. In Stadtstaaten können insoweit aufgrund der Konzentration vieler Spielhallen auf engem Raum andere Regelungen als in Flächenstaaten angezeigt sein. Zudem erfordert die Begrenzung der Anzahl von Spielgeräten in Spielhallen nicht zwingend eine bundesgesetzliche Regelung. Während zum Schutz der Automatenhersteller bundeseinheitliche gerätebezogene Regelungen insbesondere zur Zulassung und Konfiguration von Spielgeräten (§§ 11-17 SpielV) veranlasst sein mögen, gilt dies für aufstellungsbezogene Maßnahmen wie § 3 Abs. 2 und Abs. 3 SpielV nicht, da die Automatenaufsteller sich insoweit auf unterschiedliche landesrechtliche Regelungen ohne größere Schwierigkeiten einstellen können.
Einen untrennbaren Sachzusammenhang zwischen geräte- und aufstellungsbezogenen Regelungen, der eine Verortung beider Regelungsbereiche auf einer Gesetzgebungsebene erforderte, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Zwar soll sowohl durch geräte- als auch durch aufstellungsbezogene Regelungen die Spielsucht bekämpft werden und haben beide Regelungsbereiche erhebliche Auswirkungen auf die Rentabilität auch der Unternehmen der Spielhallenbetreiber. Doch gilt dies für weitergehende Maßnahmen zur äußeren Gestaltung von Spielhallen und Sperrzeitenregelungen ebenfalls. Es ist zudem nicht ersichtlich, weshalb der Änderung gerätebezogener Regelungen auf Bundesebene nicht auch auf landesrechtlicher Ebene bei den aufstellungsbezogenen Regelungen Rechnung getragen werden können sollte.
(bb) § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG dient wichtigen Gemeinwohlzielen.
Ziel des Hamburgischen Spielhallengesetzes insgesamt ist es, Spielhallen in der Weise zu reglementieren, dass von ihnen keine besonderen Anreize zu ihrem Besuch ausgehen, dass das Angebot im Sinne der Bekämpfung der Spielsucht ausgestaltet ist, der Spielerschutz verbessert und der Jugendschutz eingehalten wird. Zentrales Anliegen des Gesetzes ist daher das Bereitstellen von Instrumenten, um ein am Suchtpotenzial des gewerblichen Spiels orientiertes Präventionsniveau zu sichern (Bü-Drs. 20/3228, S. 6). Im Einklang damit dient die Begrenzung der Anzahl der Spielgeräte je Spielhalle der Suchtprävention und reduziert sie die Anreize zu übermäßigem Spielen.
Die Spielsuchtprävention stellt nicht nur ein wichtiges, sondern sogar ein überragend wichtiges Gemeinwohlziel dar, da Spielsucht zu schwerwiegenden Folgen nicht nur für die Betroffenen selbst, sondern auch für ihre Familien und die Gemeinschaft führen kann (BVerfG, Urt. v. 28.3.2006, 1 BvR 1054/01, Sportwettenmonopol, Oddset-Sportwette, juris, Rn. 99 f.).
(cc) § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG genügt auch den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.
Bei der Bestimmung der Grenzen der Einschränkbarkeit des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG ist zu beachten, dass dem Gesetzgeber bei der Regelung der Berufsfreiheit insbesondere auf dem Gebiet der Arbeitsmarkt-, Sozial- und Wirtschaftsordnung ein weiter Einschätzungsspielraum zukommt. Er beruht auf der Komplexität der wirtschaftlichen Sachverhalte, deren aktueller Status häufig nur schwer zu ermitteln und deren zukünftige Entwicklung noch schwerer vorherzusagen ist (Wieland, in: Dreier, Grundgesetz, Band I, 3. Auflage 2013, Art. 12, Rn. 116). Nach dieser Maßgabe erweist sich § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG als geeignet (hierzu unter (i)), erforderlich (hierzu unter (ii)) und verhältnismäßig im engeren Sinne (hierzu unter (iii)).
(i) Die Begrenzung der Anzahl der Spielgeräte auf acht Geräte je Spielhalle ist zur Spielsuchtprävention geeignet.
Ein Mittel ist bereits dann im verfassungsrechtlichen Sinne geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung genügt. Dem Gesetzgeber kommt dabei ein Einschätzungs- und Prognosevorrang zu. Es ist vornehmlich seine Sache, unter Beachtung der Sachgesetzlichkeiten des betreffenden Sachgebiets zu entscheiden, welche Maßnahmen er im Interesse des Gemeinwohls ergreifen will (BVerfG, Urt. v. 28.3.2006, 1 BvR 1054/01, Sportwettenmonopol, Oddset-Sportwette, juris, Rn. 112 m. w. N.). Nach diesem Maßstab ist die Geeignetheit der Begrenzung der Spielgeräte zur Spielsuchtprävention anzunehmen.
Durch die Begrenzung des Angebots an Spielgeräten in Spielhallen werden die Spielanreize beschränkt. Die Anreize für die Spieler sind umso geringer, je weniger Geräte je Spielhalle aufgestellt sind (zur Begrenzung auf zehn Spielgeräte in § 3 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 SpielV in der Fassung vom 11.12.1985 s. BVerfG, Beschl. v. 27.3.1987, 1 BvR 850/86 u. a., NVwZ 1987, 1067). Der Umstand, dass möglicherweise ein Teil der Spieler auf andere Glücksspielangebote in Gaststätten, im Internet oder in der Spielbank Hamburg ausweichen wird, lässt die Geeignetheit der Regelung nicht entfallen, da gleichwohl die Anreizwirkung insbesondere auch für potenzielle Erstspieler verringert wird (OVG Hamburg, Beschl. v. 10.3.2014, 4 Bs 435/13, n. v., S. 21 BA). Wollte man dieses Argument der Klägerin gelten lassen, wäre der Gesetzgeber im Übrigen an praktisch jeder effektiven Beschränkung gehindert.
(ii) § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG ist zur Spielsuchtprävention erforderlich.
Auch bei der Einschätzung der Erforderlichkeit verfügt der Gesetzgeber über einen Einschätzungs- und Prognosespielraum. Infolge dieser Einschätzungsprärogative können Maßnahmen, die der Gesetzgeber zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts für erforderlich hält, verfassungsrechtlich nur beanstandet werden, wenn nach den dem Gesetzgeber bekannten Tatsachen und im Hinblick auf die bisher gemachten Erfahrungen feststellbar ist, dass Beschränkungen, die als Alternativen in Betracht kommen, die gleiche Wirksamkeit haben, die Betroffenen indessen weniger belasten (BVerfG, Urt. v. 28.3.2006, 1 BvR 1054/01, Sportwettenmonopol, Oddset-Sportwette, juris, Rn. 116). Dies ist hier nicht zu erkennen. Eine Beschränkung, die gleich wirksam ist, die Spielhallenbetreiber hingegen weniger belastet, ist nicht ersichtlich.
(iii) § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne.
Trifft der Gesetzgeber Regelungen, die in die Freiheit der Berufsausübung eingreifen, so muss bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt sein. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer wirtschaftsordnenden gesetzlichen Regelung im Bereich der Berufsausübung ist nicht die Interessenlage des Einzelnen maßgebend; vielmehr ist eine generalisierende Betrachtungsweise geboten, die auf den betreffenden Wirtschaftszweig insgesamt abstellt. Die Möglichkeit, dass eine gesetzliche Maßnahme im Einzelfall zur Existenzgefährdung oder sogar zur Existenzvernichtung von Betrieben führen könnte, rechtfertigt es noch nicht, sie unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit von Verfassungs wegen zu beanstanden (BVerfG, Beschl. v. 20.8.2013, 1 BvR 2402/12, 1 BvR 2686/12, juris, Rn. 28). Nach diesem Maßstab überschreitet § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG die Grenze der Zumutbarkeit nicht.
Zwar ist nicht zu verkennen, dass, obwohl Anhaltspunkte für eine generelle Existenzgefährdung oder sogar -vernichtung der Spielhallenbetreiber nicht vorliegen, die Begrenzung der Anzahl der Spielgeräte auf acht Geräte je Spielhalle erhebliche negative Auswirkungen auf die Rentabilität des Betriebes von Spielhallen haben wird. Die infolge der Gerätereduzierung zu erwartenden geringeren Umsätze werden voraussichtlich durch Einsparungen bei der Gerätemiete und der Spielvergnügungssteuer teilweise relativiert, aufgrund zumindest konstanter Kosten für Personal und Raummiete aber nicht vollständig ausgeglichen werden können.
Das Gewicht der mit der Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG verfolgten Spielsuchtprävention überwiegt das Gewicht dieser wirtschaftlichen Interessen der Spielhallenbetreiber jedoch, da Spielsucht in Gestalt finanzieller Verluste, starker emotionaler Belastungen und daraus resultierender Konflikte in der Familie und am Arbeitsplatz schwerwiegende Folgen nicht nur für die Betroffenen selbst, sondern auch für ihre Familien sowie die Gemeinschaft insgesamt haben kann und das Suchtpotenzial des gewerblichen Automatenspiels besonders hoch ist.
Das Suchtpotenzial von Glücksspielen unterscheidet sich je nach Art des Spiels, beim Spiel an Geldspielautomaten ist es auch nach aktuellen Zahlen von allen Glücksspielformen am höchsten (Die Drogenbeauftragte der Bundesregierung, Drogen- und Suchtbericht, Juli 2014, S. 49). Ausweislich der Ergebnisse einer Repräsentativbefragung der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung aus dem Jahr 2013 finden sich als Problemspieler klassifizierte Befragte am häufigsten unter Personen, die in den letzten zwölf Monaten das Spielen an Geldspielautomaten angegeben haben. Mit diesen Ergebnissen korrespondierend ergibt sich für Geldspielautomatennutzer ein ca. 30-fach erhöhtes Risikoverhalten im Vergleich zu den Nichtnutzern dieses Glücksspiels (Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung, Glücksspielverhalten und Glücksspielsucht in Deutschland 2013, Oktober 2014, S. 11).
Faktoren für ein erhöhtes Gefahrenpotenzial sind nach Einschätzung der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung insbesondere die leichte Verfügbarkeit des Glücksspiels, eine schnelle Abfolge von einzelnen Spielen mit schneller Gewinn- und Verlustentscheidung sowie die Vermittlung des Gefühls gegenüber den Spielern, Einfluss auf das Spielergebnis zu haben („http://www.spielen-mit-verantwortung.de/gluecksspiele/gefahrenpo tenzial.html“, letzter Abruf am 22. Dezember 2014). Diese Faktoren liegen beim Spiel an Geldspielautomaten in Spielhallen sämtlich vor.
(2) Die Klägerin ist durch § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG nicht im allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt.
Der allgemeine Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verpflichtet den Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich vielmehr je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen.
Bei einer Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der Gesetzgeber regelmäßig einer strengen Bindung, da der Grundsatz, dass alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind, in erster Linie eine ungerechtfertigte Verschiedenbehandlung von Personen verhindern soll. Daher ist das Gleichheitsgrundrecht verletzt, wenn der Gesetzgeber bei Regelungen, die Personengruppen betreffen, eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt. Deshalb sind dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten, namentlich auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte freie Berufsausübung, nachteilig auswirken kann (BVerfG, Urt. v. 30.7.2008, 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08, Rauchverbot, Nichtraucherschutzgesetz, juris, Rn. 150).
Nach diesem Maßstab liegt eine Verletzung der Klägerin im allgemeinen Gleichheitssatz durch § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG weder im Hinblick auf eine Ungleichbehandlung der Hamburger Spielhallen und der Spielbank Hamburg (hierzu unter (a)) noch im Hinblick auf unterschiedliche Übergangsfristen für Spielhallen mit und ohne Mehrfachkonzession im Sinne von § 1 Abs. 3 HmbSpielhG (hierzu unter (b)) vor.
(a) Die aus § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG resultierende Ungleichbehandlung der Spielhallen in Hamburg und der Spielbank Hamburg bewirkt keine Verletzung der Klägerin im allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG.
Es liegt zwar aufgrund der Beschränkung des Anwendungsbereichs des Hamburgischen Spielhallengesetzes auf Spielhallen (§ 1 Abs. 1 HmbSpielhG) und mangels einer § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG entsprechenden Vorschrift zur Begrenzung der Spielgeräte an den Standorten der Spielbank Hamburg eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten vor, die eine Ungleichbehandlung der Personengruppe der Spielhallenbetreiber und der Spielbank Hamburg bewirkt.
Diese Ungleichbehandlung ist jedoch trotz der strengen Bindung des Gesetzgebers gerechtfertigt, weil zwischen den Hamburger Spielhallen und der Spielbank Hamburg im Hinblick auf die Regelung in verschiedenen Ordnungsbereichen (hierzu unter (aa)) und durch grundlegend verschiedene Regelungskonzepte (hierzu unter (bb)) Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, die die ungleiche Behandlung zu rechtfertigen vermögen (hierzu unter (cc)).
(aa) Nach gefestigter Rechtsprechung besteht kein verfassungsrechtliches Gebot, ähnliche Sachverhalte in verschiedenen Ordnungsbereichen gleich zu behandeln (zur Verteilung der Spielgeräte in Spielhallen: BVerwG, Beschl. v. 24.8.2001, 6 B 47/01, juris, Rn. 8; VGH München, Urt. v. 25.5.2011, 22 B 01/110, juris, Rn. 17; zu Sperrzeiten für Spielhallen: BVerwG, Beschl. v. 15.12.1994, 1 B 190/94, juris, Rn. 25; BVerwG, Beschl. v. 23.7.2003, 6 B 33/03, juris, Rn. 5; OVG Magdeburg, Beschl. v. 28.8.2013, juris, Rn. 6; s. auch zur Spielvergnügungssteuer: BVerwG, Beschl. v. 28.8.2007, 9 B 14/07, juris, Rn. 12; BVerwG, Urt. v. 10.12.2009, 9 C 13/08, juris, Rn. 31; OVG Münster, Beschl. v. 19.5.2014, 14 A 528/14, juris, Rn. 21; OVG Münster, Beschl. v. 23.6.2010, 14 A 597/09, juris, Rn. 52 ff.; FG Hamburg, Urt. v. 27.8.2014, 2 K 257/13, juris, Rn. 47 ff.; FG Bremen, Urt. v. 20.2.2014, 2 K 84/13, juris, Rn. 89).
Die Hamburger Spielhallen und die Spielbank Hamburg sind trotz des durch den Glücksspielstaatsvertrag geschaffenen einheitlichen Rahmens (Art. 2 Abs. 2 und Abs. 3 GlüStV) in verschiedenen Ordnungsbereichen geregelt. Die für Hamburger Spielhallen maßgeblichen Vorschriften des gewerblichen Spielrechts in den §§ 33c-33g GewO, in der Spielverordnung, im Glücksspielstaatsvertrag und im Hamburgischen Spielhallengesetz stellen Teilbereiche des Gewerberechts dar, das wiederum zum Recht der Wirtschaft gehört. Die Regelungen zum Betrieb der Spielbank Hamburg im Glücksspielstaatsvertrag, im Gesetz über die Zulassung einer öffentlichen Spielbank (im Folgenden: SpielbkG HA) und in der Verordnung über die Spielordnung für die öffentliche Spielbank in Hamburg (im Folgenden: SpielO HA 2006) sind hingegen nicht dem Recht der Wirtschaft, sondern dem Recht zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zuzuordnen (allgemein zum Spielbankenrecht: BVerfG, Beschl. v. 19.7.2000, 1 BvR 539/96, Spielbankgesetz Baden-Württemberg, juris, Rn. 67; BVerfG, Beschl. v. 18.3.1970, 2 BvO 1/65, Spielbank, juris, Rn. 97 ff.; BVerwG, Urt. v. 23.8.1994, 1 C 19/91, juris, Rn. 19, 25 und 28).
Zwar ist auch der Betrieb einer Spielbank auf Gewinn gerichtet. Die dort zugelassenen Glücksspiele sind so angelegt, dass jedenfalls in der Regel die Bank letztlich gewinnt. Nur deshalb finden sich Unternehmer, die Spielbanken betreiben. Diese wirtschaftlichen Aspekte erfassen jedoch nur Rand- und Folgeerscheinungen des Spielbankbetriebs, nicht seinen Kern. Für die Zulassung von Spielbanken ist vielmehr wesentlich, dass die natürliche Spielleidenschaft vor strafbarer Ausbeutung geschützt werden soll (vgl. §§ 284 ff. StGB). Der nicht zu verhindernde Spielbetrieb soll unter staatliche Kontrolle gestellt, die Gewinne aus dem Spielbankbetrieb sollen nicht illegal in die Taschen von Privatleuten fließen, sondern zum wesentlichen Teil für gemeinnützige Zwecke abgeschöpft werden. Die staatliche Kontrolle gewährleistet dem Spieler, dass Gewinn und Verlust nur von seinem Glück und nicht von Manipulationen des Unternehmers oder seiner Beschäftigten abhängen (BVerfG, Beschl. v. 18.3.1970, 2 BvO 1/65, Spielbank, juris, Rn. 98-101).
(bb) In diesen Ordnungsbereichen sind die Hamburger Spielhallen und die Spielbank Hamburg grundlegend verschiedenen Regelungskonzepten unterworfen.
(i) Für die Hamburger Spielhallen und die Spielbank Hamburg gelten nach § 2 Abs. 2 und Abs. 3 GlüStV gleichermaßen lediglich Teile des Glücksspielstaatsvertrages in Gestalt von § 1 GlüStV (Ziele des Staatsvertrages), § 2 GlüStV (Anwendungsbereich), § 3 GlüStV (Begriffsbestimmungen), § 4 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 GlüStV (Allgemeine Bestimmungen), § 5 GlüStV (Werbung), § 6 GlüStV (Sozialkonzept), § 7 GlüStV (Aufklärung) sowie der Vorschriften des Neunten Abschnitts (Übergangs- und Schussbestimmungen).
(ii) Nur für Spielhallen gilt, dass die Erteilung einer Erlaubnis nach § 24 GlüStV und § 2 Abs. 4 Satz 1 HmbSpielhG jeder beanspruchen kann, der die tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt, ohne dass die Zahl der Spielhallen in Hamburg absolut begrenzt wäre. Der Hamburgische Gesetzgeber hat von der hierzu in § 25 Abs. 3 GlüStV vorgesehenen Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, sondern sich in § 2 Abs. 2 HmbSpielhG darauf beschränkt, Mehrfachkonzessionen zu verbieten und Mindestabstände zwischen Spielhallen vorzuschreiben.
Aus dem Glücksspielstaatsvertrag folgt das Verbot, dass von der äußeren Gestaltung der Spielhalle Werbung für den Spielbetrieb oder die in der Spielhalle angebotenen Spiele ausgeht oder durch eine besonders auffällige Gestaltung ein zusätzlicher Anreiz für den Spielbetrieb geschaffen wird (§ 26 Abs. 1 GlüStV) und die Festsetzung von Sperrzeiten durch die Länder, die drei Stunden nicht unterschreiten dürfen (§ 26 Abs. 2 GlüStV). Weiter wird der Betrieb von Spielhallen wesentlich bestimmt durch Vorschriften des Hamburgischen Spielhallengesetzes über die Gestaltung und Einrichtung von Spielhallen (§ 4 HmbSpielhG), die Sperrzeit und Spielverbotstage (§ 5 HmbSpielhG) sowie den Jugend- und Spielerschutz (§ 6 HmbSpielhG) einerseits und der Spielverordnung nach Abschnitt III (Verpflichtungen bei der Ausübung des Gewerbes) und Abschnitt IV (Zulassung von Spielgeräten) andererseits. Insbesondere sind in § 13 SpielV detaillierte Vorgaben für die Konfiguration der Geldspielgeräte niedergelegt.
Danach darf die Physikalisch-Technische Bundesanstalt die Bauart eines Geldspielgeräts insbesondere nur zulassen, wenn die Mindestspieldauer fünf Sekunden beträgt, bei der der Einsatz 0,20 € nicht übersteigen und der Gewinn höchstens 2 € betragen darf (§ 13 Nr. 2 SpielV), die Summe der Verluste (Einsätze abzüglich Gewinne) im Verlauf einer Stunde 60 Euro nicht übersteigt (§ 13 Nr. 4 SpielV), die Summe der Gewinne abzüglich der Einsätze im Verlauf einer Stunde 400 € nicht übersteigt sowie Jackpots und andere Sonderzahlungen jeder Art ausgeschlossen sind (§ 13 Nr. 5 SpielV), das Spielgerät nach einer Stunde Spielbetrieb eine Spielpause von mindestens fünf Minuten einlegt, in der keine Einsätze angenommen, Gewinne gewährt und Spielvorgänge, einsatz- und gewinnfreie Probe- oder Demonstrationsspiele oder sonstige Animationen angeboten werden (§ 13 Nr. 6 SpielV), und nach drei Stunden Spielbetrieb eine Spielpause eingelegt wird, in der das Spielgerät für mindestens fünf Minuten in den Ruhezustand versetzt wird, wobei zu Beginn des Ruhezustands die Geldspeicher zu entleeren und alle Anzeigeelemente auf die vordefinierten Anfangswerte zu setzen sind (§ 13 Nr. 6a SpielV).
(cc) Für Spielbanken besteht hingegen kein Rechtsanspruch auf Erteilung der Erlaubnis. Die Anzahl der Spielbanken in den Ländern ist zu begrenzen (§ 20 Abs. 1 GlüStV). Im Gebiet der Freien und Hansestadt Hamburg kann der Senat der Beklagten eine öffentliche Spielbank zulassen (§ 1 SpielbkG HA). Die zugelassene Spielbank Hamburg betreibt einen Hauptstandort (Esplanade) und die drei Dependancen Steindamm, Reeperbahn und Mundsburg-Center (§ 1 SpielO HA 2006).
Zum Schutz der Spieler und zur Bekämpfung der Glücksspielsucht beteiligen sich die Betreiber der Spielbanken an einem übergreifenden Sperrsystem. Spielbanken sperren Personen, die dies beantragen (Selbstsperre) oder von denen sie aufgrund der Wahrnehmung ihres Personals oder aufgrund von Meldungen Dritter wissen oder aufgrund sonstiger tatsächlicher Anhaltspunkte annehmen müssen, dass sie spielsuchtgefährdet oder überschuldet sind, ihren finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen oder Spieleinsätze riskieren, die in keinem Verhältnis zu ihrem Einkommen oder Vermögen stehen (Fremdsperre) (§ 8 Abs. 1 und Abs. 2 GlüStV, § 4 SpielO HA 2006). Gesperrte Spieler dürfen am Spielbetrieb in Spielbanken nicht teilnehmen. Die Durchsetzung des Verbots ist durch Kontrolle des Ausweises oder eine vergleichbare Identitätskontrolle und Abgleich mit der Sperrdatei zu gewährleisten (§ 20 Abs. 2 GlüStV). Der Eintritt in die Spielbank wird zudem nur mit gültiger Eintritts- oder Ehrenkarte gestattet (§ 6 Nr. 1 SpielO HA 2006). Eintrittskarten dürfen grundsätzlich nur gegen Vorlage eines gültigen Lichtbildausweises ausgegeben werden (§ 6 Nr. 4 SpielO HA 2006).
(iii) Aus dieser Regelung in verschiedenen Ordnungsbereichen und durch grundlegend verschiedene Regelungskonzepte für Spielhallen einerseits und die Spielbank Hamburg andererseits ergeben sich Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, die die ungleiche Behandlung hinsichtlich der Begrenzung der Anzahl der Spielgeräte nur in Spielhallen rechtfertigen.
Dies gilt zunächst im Hinblick darauf, dass das Angebot des Automatenspiels durch Spielbanken in Hamburg zwar nicht hinsichtlich der Anzahl der je Standort zulässigen Spielgeräte, aber hinsichtlich der Anzahl der Spielbanken in Hamburg begrenzt ist (§ 1 SpielbkG HA), während eine gesetzlich fixierte absolute Höchstzahl an Spielhallen – am 17. September 2013 wurden in Hamburg 389 Spielhallen betrieben (Bü-Drs. 20/9316, Anlage 1) – nicht besteht. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, zwecks Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV das Angebot des Automatenspiels in Spielhallen gleichsam als Korrelat hierzu neben dem Verbot von Mehrfachkonzessionen und der Regelung eines Mindestabstands zwischen Spielhallen auch durch Begrenzung der je Spielhalle zulässigen Anzahl an Spielgeräten zu verknappen.
Dies gilt umso mehr, als das Angebot der Spielhallen für Spieler deutlich leichter zugänglich ist als dasjenige der Spielbank Hamburg. Nicht nur sind die über das Stadtgebiet verteilten Standorte der Spielhallen für die meisten Spieler aufgrund kürzerer Entfernung zur Wohnung oder zum Arbeitsplatz leichter zu erreichen als die lediglich vier Standorte der Spielbank Hamburg. Spielhallen können im Gegensatz zu den Standorten der Spielbank Hamburg überdies betreten werden, ohne dass eine Eintrittskarte erworben und ein Lichtbildausweis vorgezeigt werden müsste. Auch wenn der Eintrittspreis in der Spielbank Hamburg nur gering ausfällt, wird durch den Erwerbsvorgang die Schwelle zum Besuch erhöht. Dies gilt in noch verstärktem Maße für die Vorlage eines Lichtbildausweises, weil ein Spieler dadurch seine persönlichen Angaben zu offenbaren hat und dem Automatenspiel nicht – wie in Spielhallen – in der Anonymität nachgehen kann.
Die Spielbank Hamburg verfügt mit dem Sperrsystem zudem über ein Instrument zur Bekämpfung der Spielsucht, das pathologische Spieler vor dem weiteren finanziellen Ruin schützen kann. Ein gleichwertiges Äquivalent gibt es bei den Spielhallen nicht. Die Verpflichtung der Spielhallenbetreiber nach § 6 Abs. 6 HmbSpielhG, vom Spielverhalten her auffällige Personen vom Spiel auszuschließen, ist deutlich weniger wirksam, da mit dem Ausschluss vom Spiel in einer Spielhalle nicht verhindert werden kann, dass der gefährdete oder bereits pathologische Spieler in einer anderen Spielhalle weiterspielt. Auch die Verpflichtung nach § 6 Abs. 7 HmbSpielhG zur sichtbaren Auslegung von Informationsmaterial über Risiken des übermäßigen Spielens und Informationen zu Angeboten und Kontaktdaten von qualifizierten Beratungsstellen an jedem Spielgerät stellt keine gleich wirksame Beschränkung dar, da sie Spieler nicht am Spielen zu hindern vermag.
(b) Eine Verletzung der Klägerin im allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG ergibt sich auch nicht im Hinblick auf unterschiedliche Übergangsfristen für Unternehmen mit und ohne Mehrfachkonzession im Sinne von § 1 Abs. 3 HmbSpielhG.
Aufgrund der Übergangsregelung in § 9 Abs. 2 HmbSpielhG liegt eine Ungleichbehandlung von Unternehmen vor, die – wie die Klägerin – eine Mehrfachkonzession im Sinne von § 1 Abs. 3 HmbSpielhG erhalten haben, und solchen, die eine Mehrfachkonzession nicht erhalten haben. Während die Zahl der Geräte und Spiele innerhalb von 24 Monaten auf das nach § 4 Abs. 3 zulässige Maß zu reduzieren hat, wer – wie die Klägerin – zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Hamburgischen Spielhallengesetzes (am 19. Dezember 2012) ein Unternehmen nach § 1 Abs. 2 HmbSpielhG rechtmäßig betreibt und über eine gültige Erlaubnis nach § 33i GewO verfügt (§ 9 Abs. 2 Satz 1 HmbSpielhG), haben Unternehmen, die keine Mehrfachkonzession im Sinne des § 1 Abs. 3 HmbSpielhG erhalten haben, die Zahl der Geräte und Spiele erst bis zum 30. Juni 2017 auf das nach § 4 Abs. 3 HmbSpielhG zulässige Maß zu reduzieren (§ 9 Abs. 2 Satz 2 HmbSpielhG).
Diese Ungleichbehandlung ist jedoch gerechtfertigt, weil zwischen Unternehmen mit Mehrfachkonzession und Unternehmen ohne Mehrfachkonzession Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, die die unterschiedlichen Übergangsfristen zu rechtfertigen vermögen. Es ist aufgrund wirtschaftlicher Vorteile der Unternehmen mit Mehrfachkonzession nicht zu beanstanden, für diese eine kürzere Übergangsfrist vorzusehen. Dass der Betrieb zweier oder mehrerer Spielhallen in einem Gebäude, Gebäudekomplex oder in unmittelbarer Nachbarschaft wirtschaftliche Vorteile mit sich bringt, ergibt sich aus dem eigenen Vortrag der Klägerin und ist auch ohne weiteres nachvollziehbar. So fallen etwa geringere Personalkosten an, wenn in zwei unmittelbar benachbarten Spielhallen, die über einen gemeinsamen Aufsichtsbereich verfügen – wie die Spielhallen der Klägerin in der ... – nur eine Aufsichtsperson anwesend ist.
(II) § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG ist auch mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar.
(1) Diese Regelung verletzt die Klägerin nicht in ihrer Berufsfreiheit und im Recht zu arbeiten aus Art. 15 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12. Dezember 2007 (ABl. C 303, S. 1; im Folgenden: Grundrechtecharta, GRCh) sowie im allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 20 GRCh, da bereits der Anwendungsbereich der Grundrechtecharta nicht eröffnet ist.
Nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRCh gilt die Grundrechtecharta für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union. Die Beklagte hat weder bei Erlass des § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG noch bei dessen Anwendung gegenüber der Klägerin Unionsrecht durchgeführt.
(2) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch kein Raum für eine Prüfung des in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union entwickelten Kohärenzgebots. Danach ist eine Beschränkung der Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit durch eine glücksspielrechtliche Monopolregelung, die auf die Bekämpfung der Spielsucht und den Spielerschutz als zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gestützt wird, nur gerechtfertigt, wenn sie ebenso wie ihre Anwendung in der Praxis geeignet ist, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beiträgt (EuGH, Urt. v. 6.11.2003, C-243/01, Gambelli, juris, Rn. 67; EuGH, Urt. v. 3.6.2010, C-258/08, Ladbrokes, NVwZ 2010, 1081 (1082), Rn. 21; EuGH, Urt. v. 8.9.2010, C-46/08, Carmen Media, juris, Rn. 64; EuGH, Urt. v. 8.9.2010, C-316/07 u. a., Markus Stoß, juris, Rn. 98; zu den aus dem Kohärenzgebot abzuleitenden Anforderungen s. BVerwG, Urt. v. 20.6.2013, 8 C 10/12, juris, Rn. 31 f.).
Im vorliegenden Fall ist bereits weder der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (im Folgenden: AEUV) noch der Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1, 57 Abs. 1 und Abs. 3 AUEV eröffnet, da die Klägerin als nach deutschem Recht gegründete juristische Person des Privatrechts ihren Sitz in Hamburg hat und hier auch ihre Spielhallen betreibt. Es liegt kein grenzüberschreitender Sachverhalt vor.
(3) Der Vollständigkeit halber sei ausgeführt, dass § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG auch nicht wegen Verstoßes der Beklagten gegen eine sich aus der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften (ABl. L 204, S. 37) in der durch die Richtlinie 2006/96/EG des Rates vom 20. November 2006 (ABl. L 363, S. 81) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 98/34) ergebende Notifizierungspflicht unanwendbar ist (zu dieser Rechtsfolge: EuGH, Urt. v. 30.4.1996, C-194/94, CIA Security International, juris, Rn. 54 f.; zur Anwendbarkeit unabhängig von der Erfüllung der Voraussetzungen für die Anwendung der Vertragsbestimmungen über den freien Warenverkehr: EuGH, Urt. v. 21.4.2005, C-267/03, Lindberg, juris, Rn. 49), weil es sich bei dieser Regelung des Hamburgischen Spielhallengesetzes nicht um eine nach der Richtlinie 98/34 notifizierungspflichtige „technische Vorschrift“ handelt.
Unter „technischen Vorschriften“ sind nach Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34 technische Spezifikationen sowie sonstige Vorschriften einschließlich der einschlägigen Verwaltungsvorschriften, deren Beachtung de jure oder de facto für das Inverkehrbringen oder die Verwendung in einem Mitgliedstaat oder in einem großen Teil dieses Staates verbindlich ist, sowie – vorbehaltlich der Bestimmungen des Art. 10 der Richtlinie 98/34 – der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, mit denen Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses verboten wird. Daraus folgt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, dass der Begriff der „technischen Vorschrift“ – neben den hier nicht in Rede stehenden Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft – drei Kategorien umfasst, nämlich erstens die „technische Spezifikation“ im Sinne von Art. 1 Nr. 3 der Richtlinie 98/34, zweitens die „sonstige Vorschrift“ im Sinne von Art. 1 Nr. 4 der Richtlinie 98/34 und drittens das Verbot der Herstellung, der Einfuhr, des Inverkehrbringens oder der Verwendung eines Erzeugnisses im Sinne von Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34 (EuGH, Urt. v. 19.7.2012, C-213/11 u. a., Fortuna, juris, Rn. 27 m. w. N.). § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG unterfällt keiner dieser drei Kategorien.
(a) § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG ist keine „technische Spezifikation“.
Unter einer „technischen Spezifikation“ ist nach Art. 1 Nr. 3 der Richtlinie 98/34 eine Spezifikation zu verstehen, die in einem Schriftstück enthalten ist, das Merkmale für ein Erzeugnis vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung des Erzeugnisses sowie über Konformitätsbewertungsverfahren. Die nationale Maßnahme muss sich auf das Erzeugnis und seine Verpackung als solche beziehen und eines der vorgeschriebenen Merkmale für ein Erzeugnis festlegen (EuGH, Urt. v. 19.7.2012, C-213/11 u. a., Fortuna, juris, Rn. 28). Dies ist bei § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG nicht der Fall, da es sich dabei hinsichtlich der Geld- und Warenspielgeräte nicht um eine gerätebezogene, sondern lediglich um eine aufstellungsbezogene Regelung handelt, die keines der genannten Merkmale für diese Geräte festlegt.
(b) § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG ist keine „sonstige Vorschrift“.
Eine sonstige Vorschrift ist nach Art. 1 Nr. 4 der Richtlinie 98/34 eine Vorschrift für ein Erzeugnis, die keine technische Spezifikation ist und insbesondere zum Schutz der Verbraucher oder der Umwelt erlassen wird und den Lebenszyklus des Erzeugnisses nach dem Inverkehrbringen betrifft, wie Vorschriften für Gebrauch, Wiederverwertung, Wiederverwendung oder Beseitigung, sofern diese Vorschriften die Zusammensetzung oder die Art des Erzeugnisses oder seine Vermarktung wesentlich beeinflussen können. Letzteres ist bei § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG nicht der Fall.
Zwar kann die Begrenzung der Höchstzahl der je Spielhalle zulässigen Geld- und Warenspielgeräten deren Vermarktung insofern beeinträchtigen, als die Nachfrage der Spielhallenbetreiber nach diesen Geräten verringert wird. Gleichwohl kann § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG die Vermarktung der Geld- und Warenspielgeräten nicht wesentlich beeinflussen. Der Einfluss auf die Vermarktung ist vielmehr überschaubar, weil diese Geräte weiterhin in nicht unerheblicher Anzahl in Spielhallen, Schankwirtschaften, Speisewirtschaften, Beherbergungsbetrieben, Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher nach § 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes sowie – beschränkt auf Warenspielgeräte – auf Volksfesten, Schützenfesten oder ähnlichen Veranstaltungen, Jahrmärkten oder Spezialmärkten aufgestellt werden dürfen.
(c) § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG beinhaltet auch kein Verbot der Herstellung, der Einfuhr, des Inverkehrbringens oder der Verwendung eines Erzeugnisses.
Ein solches Verbot setzte voraus, dass die in Rede stehenden nationalen Vorschriften in ihrer Tragweite klar über eine Begrenzung bestimmter möglicher Verwendungen des in Rede stehenden Erzeugnisses hinausgehen und seine Verwendung nicht bloß beschränken. Diese Kategorie technischer Vorschriften betrifft nämlich speziell solche nationalen Maßnahmen, die bloß eine marginale und keine andere Verwendung, wie man sie für das betreffende Erzeugnis vernünftigerweise erwarten kann, zulassen (EuGH, Urt. v. 19.7.2012, C-213/11 u. a., Fortuna, juris, Rn. 31 f). Nach diesem Maßstab liegt ein Verbot im Sinne von Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34 nicht vor, da trotz der Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 HmbSpielhG mehr als eine nur marginale Verwendung von Geld- und Warenspielgeräten zugelassen ist.
bb) Die Klägerin ist entgegen der mit dem Hauptantrag zu 2. begehrten Feststellung nach § 4 Abs. 3 Satz 3 HmbSpielhG dazu verpflichtet, in ihren Spielhallen zwischen jedem Spielgerät Trennwände in einer Tiefe von mindestens 0,80 Meter, gemessen von dem am weitesten in den Raum hineinreichenden Gebäudeteil in Höhe mindestens der Geräteoberkante, aufzustellen.
(I) § 4 Abs. 3 Satz 3 HmbSpielhG ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Diese Regelung verletzt die Klägerin weder in ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG (hierzu unter (1)) noch im allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG (hierzu unter (2)).
(1) § 4 Abs. 3 Satz 3 HmbSpielhG verletzt die Klägerin nicht in ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG.
Die Verpflichtung, zwischen den Spielgeräten Sichtblenden der in § 4 Abs. 3 Satz 3 HmbSpielhG definierten Ausmaße aufzustellen, stellt eine verfassungsrechtlich gerechtfertigte Berufsausübungsregelung dar, die kompetenzgemäß zustande gekommen ist (hierzu unter (a)), wichtigen Gemeinwohlzielen dient und den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügt (hierzu unter (b)).
(a) Die Beklagte verfügte über die Gesetzgebungskompetenz zum Erlass des § 4 Abs. 3 Satz 3 HmbSpielhG, da Regelungen zur Aufstellung von Spielgeräten in Spielhallen, zu denen auch die Verpflichtung zur Aufstellung von Sichtblenden zwischen Spielgeräten in Spielhallen gehört, nach der Föderalismusreform – wie bereits ausgeführt – der Gesetzgebungskompetenz der Länder nach Art. 70 Abs. 1 GG unterfallen.
(b) § 4 Abs. 3 Satz 3 HmbSpielhG dient wichtigen Gemeinwohlzielen in Gestalt des Spielerschutzes sowie der Spielsuchtprävention und genügt den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.
(aa) Die Regelung ist zum Spielerschutz und zur Spielsuchtprävention geeignet, da durch die zu errichtenden Sichtblenden das Bespielen mehrerer Automaten erschwert und infolgedessen der drohende finanzielle Verlust verringert wird.
(bb) Die Regelung ist erforderlich, da eine die Spielhallenbetreiber weniger belastende, aber gleich wirksame Regelung nicht ersichtlich ist. Die nach § 3 Abs. 2 Satz 3 SpielV vorgeschriebenen Sichtblenden sind zum Spielerschutz und zur Spielsuchtprävention nicht gleich wirksam, da sich ihre Tiefe nicht ab dem am weitesten in den Raum reichenden Geräteteil, sondern ab der Gerätefront bestimmt.
(cc) § 4 Abs. 3 Satz 3 HmbSpielhG ist zudem verhältnismäßig im engeren Sinne, weil bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des mit der Regelung einhergehenden Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe in Gestalt des Spielerschutzes und der Spielsuchtprävention die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt ist.
Das aufgrund der schweren Folgen der Spielsucht und des großen Suchtpotenzials des gewerblichen Automatenspiels hohe Gewicht des Spielerschutzes und der Spielsuchtprävention überwiegt das Gewicht des wirtschaftlichen Interesses der Spielhallenbetreiber, von der Verpflichtung zur Aufstellung der Sichtblenden verschont zu bleiben. Die mit dieser Verpflichtung einhergehende wirtschaftliche Belastung der Spielhallenbetreiber ist überschaubar, da es sich im Wesentlichen um einmalige Investitionen handelt. Für die Änderung gegenüber der Vorgängerregelung in § 3 Abs. 2 Satz 3 SpielV bestand zudem ein sachlicher Grund, da in Spielhallen verbreitet neue Geräte zum Einsatz kommen (z. B. sog. Novoliner), die im Gegensatz zu den alten Walzengeräten keine glatte Front haben, sondern über ein über die Gerätefront hinausragendes Bedienungsfeld verfügen, so dass sich die Spieler baubedingt in einem größeren Abstand zur Gerätefront aufhalten (Bü-Drs. 20/3228, S. 11). In der Praxis findet in Spielhallen das Spielen an mehreren Geräten auch tatsächlich verbreitet statt (s. die Äußerungen der Sachverständigen Prof. Dr. Hand und Prof. Dr. Meyer im Gesetzgebungsverfahren, Bü-Prot. 20/9, 20/14, S. 24).
(2) Die Klägerin ist durch § 4 Abs. 3 Satz 3 HmbSpielhG nicht im allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt.
Die Ungleichbehandlung zwischen den Hamburger Spielhallen und der Spielbank Hamburg, für die § 4 Abs. 3 Satz 3 HmbSpielhG nicht gilt und es auch an einer vergleichbaren Regelung fehlt, ist aufgrund der bereits ausgeführten Regelung der Spielhallen und der Spielbank in verschiedenen Ordnungsbereichen sowie durch grundlegend verschiedene Regelungskonzepte gerechtfertigt. Insbesondere ist das im Gegensatz zur Spielbank Hamburg mit ihren vier Standorten über das Stadtgebiet verteilte Angebot der Spielhallen leichter zugänglich und fehlt es dort an einem gleichwertigen Äquivalent zum Sperrsystem in Spielbanken. Darüber hinaus gilt für die Errichtung von Sichtblenden zwischen den Automaten, dass das Bedürfnis, das Bespielen mehrerer Automaten zu erschweren, in der Spielbank Hamburg nicht in gleicher Weise besteht, weil die Automaten dort nicht den Beschränkungen nach § 13 SpielV unterliegen (§ 33h Nr. 1 GewO).
(II) § 4 Abs. 3 Satz 3 HmbSpielhG ist mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar, da auf den vorliegenden Fall, wie bereits ausgeführt, weder die Grundrechtecharta noch die Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit Anwendung finden.
cc) Die Klägerin ist entgegen der mit dem Hauptantrag zu 3. begehrten Feststellung nach § 4 Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG dazu verpflichtet, zu gewährleisten, dass Tageslicht in den Aufstellungsbereich der Geldspielautomaten in ihren Spielhallen einfällt.
(I) § 4 Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Auch diese Vorschrift verletzt die Klägerin weder in ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG (hierzu unter (1)) noch im allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG (hierzu unter (2)).
(1) Die Verpflichtung zur Gewährleistung des Tageslichteinfalls in § 4 Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG verletzt die Klägerin nicht in ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, da es sich auch dabei um eine verfassungsrechtlich gerechtfertigte Berufsausübungsregelung handelt, die kompetenzgemäß zustande gekommen ist (hierzu unter (a)), wichtigen Gemeinwohlzielen dient und verhältnismäßig ist (hierzu unter (b)).
(a) Die Beklagte verfügte über die Gesetzgebungskompetenz zum Erlass des § 4 Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG. Regelungen zur räumlichen Ausgestaltung der Spielhallen unterfallen nach der Föderalismusreform der Gesetzgebungskompetenz der Länder nach Art. 70 Abs. 1 GG, da sie vom Recht der Spielhallen, das vom Recht der Wirtschaft im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ausgenommen ist, erfasst sind.
(b) § 4 Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG dient in Gestalt des Spielerschutzes und der Spielsuchtprävention wichtigen Gemeinwohlzielen. Die Regelung ist zur Förderung des Spielerschutzes und zur Spielsuchtprävention geeignet, da der Einfall von Tageslicht dazu beitragen kann, dass das Zeitempfinden der Spieler nicht übermäßig beeinträchtigt wird (Bü-Drs. 20/3228, S. 10), außerdem erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne.
Bei der vorzunehmenden Gesamtabwägung zwischen der Schwere des mit § 4 Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG einhergehenden Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe erweist sich der Eingriff aufgrund des großen Gewichts des Spielerschutzes und der Spielsuchtprävention nicht als unzumutbar. Die wirtschaftliche Belastung der Spielhallenbetreiber ist überschaubar, da der Tageslichteinfall in der Regel durch einmalige Investitionen relativ geringen Umfangs gewährleistet werden kann. Ist der Einfall von Tageslicht ortsbedingt nicht möglich, sind nach § 4 Abs. 1 Satz 3 HmbSpielhG Ausnahmen zulässig. Die Verpflichtung zur Gewährleistung des Tageslichteinfalls schließt auch nicht die gleichzeitige Beachtung der Verpflichtung aus § 4 Abs. 1 Satz 1 HmbSpielhG aus, dass ein Einblick in das Innere der Räumlichkeiten von außen nicht möglich sein darf. Den beiden Regelungen kann vielmehr etwa durch die Verwendung von Milchglas, nur von einer Seite durchsichtiger Folie oder eines freien Streifens in einer Höhe, die nicht zur Einsehbarkeit führt, Rechnung getragen werden.
(2) Die Klägerin ist durch § 4 Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG nicht im allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt.
Die auch insoweit vorliegende Ungleichbehandlung zwischen den Hamburger Spielhallen und der Spielbank Hamburg ist ebenfalls aufgrund der bereits ausgeführten Regelung der Spielhallen und der Spielbank in verschiedenen Ordnungsbereichen sowie durch grundlegend verschiedene Regelungskonzepte gerechtfertigt, insbesondere da das im Gegensatz zur Spielbank Hamburg mit ihren vier Standorten über das Stadtgebiet verteilte Angebot der Spielhallen leichter zugänglich ist und es dort an einem gleichwertigen Äquivalent zum Sperrsystem in Spielbanken fehlt.
(II) § 4 Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG ist mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar, da auf den vorliegenden Fall, wie bereits ausgeführt, weder die Grundrechtecharta noch die Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit Anwendung finden.
dd) Für die Spielhallen der Klägerin gilt entgegen der mit dem Hauptantrag zu 4. begehrten Feststellung nicht die bisherige Sperrzeit nach § 1 der Sperrzeitverordnung.
§ 1 Abs. 1 der Sperrzeitverordnung in der Fassung vom 16. Juli 2013, die seit dem 20. Juli 2013 gültig ist, legt eine Sperrzeit zwischen 5.00 Uhr und 6.00 Uhr nur noch für Schank- und Speisewirtschaften und – im Gegensatz zur vorherigen Fassung vom 2. Dezember 2003 – nicht mehr für Spielhallen fest. Für Spielhallen und ähnliche Unternehmen gilt nunmehr nach § 5 Abs. 1 HmbSpielhG eine Sperrzeit zwischen 5.00 Uhr und 12.00 Uhr. Abweichende Sperrzeiten zwischen 6.00 Uhr und 9.00 Uhr gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 HmbSpielhG nur für Spielhallen und ähnliche Unternehmen in den Gebieten gemäß § 1 Nr. 1 der Verordnung über Werbung mit Wechsellicht (im Folgenden: WechsellichtVO). Dabei handelt es sich um den Bereich des Vergnügungsviertels Reeperbahn an den Straßenseiten der in der Anlage 1 zur WechsellichtVO rot gekennzeichneten Grundstücke oder Grundstücksteile. Nach diesen Vorgaben ist die Klägerin an die gesetzliche Regelung der Sperrzeit in § 5 Abs. 1 HmbSpielhG gebunden.
(I) § 5 Abs. 1 HmbSpielhG ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Diese Regelung verletzt die Klägerin ebenfalls weder in ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG (hierzu unter (1)) noch im allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG (hierzu unter (2)).
(1) § 5 Abs. 1 HmbSpielhG verletzt die Klägerin nicht in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG.
Es handelt sich um eine Berufsausübungsregelung, die verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist, da sie kompetenzgemäß zustande gekommen ist (hierzu unter (a)), wichtigen Gemeinwohlzielen dient (hierzu unter (b)) und verhältnismäßig ist (hierzu unter (c)).
(a) Die Beklagte war zum Erlass des § 5 Abs. 1 HmbSpielhG zuständig (s. bereits OVG Hamburg, Beschl. v. 10.3.2014, 4 Bs 435/13, n. v., S. 16-17 BA).
Die Festlegung der Sperrzeiten in Spielhallen fällt in die Gesetzgebungskompetenz der Länder nach Art. 70 Abs. 1 GG, da auch sie vom Recht der Spielhallen, das nach der Föderalismusreform vom Recht der Wirtschaft im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ausgenommen ist, erfasst wird. Sperrzeiten konnten zudem bereits zuvor aufgrund der Ermächtigung in § 18 GastG für Schank- und Speisewirtschaften sowie für öffentliche Vergnügungsstätten, zu denen auch Spielhallen zu rechnen waren (Metzner, GastG, 6. Auflage 2002, § 18, Rn. 2), durch Rechtsverordnungen der Länder festgelegt werden. Mit der Föderalismusreform ist auch das Recht der Gaststätten aus dem Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG herausgenommen worden und in die Zuständigkeit der Länder übergegangen.
(b) Die Sperrzeitenregelung in § 5 Abs. 1 HmbSpielhG dient wichtigen Gemeinwohlzielen, da auch mit ihr die Stärkung des Spielerschutzes und der Spielsuchtprävention bezweckt ist (s. bereits OVG Hamburg, Beschl. v. 10.3.2014, 4 Bs 435/13, n. v., S. 17-18 BA).
(c) Die Festlegung der Sperrzeiten genügt überdies den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (s. bereits OVG Hamburg, Beschl. v. 10.3.2014, 4 Bs 435/13, n. v., S. 18-25 BA).
(aa) Die Regelung ist zur Förderung des Spielerschutzes und zur Spielsuchtprävention geeignet. Die gesetzgeberischen Erwägungen, mit einer verlängerten Sperrzeit könne das dauerhafte Spielen vieler pathologischer Spieler, die über extrem lange Zeiträume in den Spielhallen verweilten, nachhaltig unterbrochen werden (Bü-Drs. 20/3734, S. 83 f.), und könnten die Spieler dazu veranlasst werden, einen Schlussstrich unter das Tagesgeschehen zu ziehen sowie die Möglichkeit der Erholung zu nutzen (Bü-Drs. 20/3288, S. 11; Bü-Drs. 20/5877, S. 29), sind nicht zu beanstanden.
(bb) Die Regelung ist auch erforderlich, da eine gleich wirksame, die Spielhallenbetreiber hingegen weniger belastende Regelung nicht ersichtlich ist.
(cc) Die Festlegung der Sperrzeiten in § 5 Abs. 1 HmbSpielhG ist zudem verhältnismäßig im engeren Sinne, weil bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des mit der Regelung einhergehenden Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe in Gestalt des Spielerschutzes und der Spielsuchtprävention die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt ist.
Zwar hat auch die Erweiterung der Sperrzeit von einer Stunde auf sieben Stunde erhebliche negative Auswirkungen auf die Rentabilität von Spielhallen. Während damit geringere Personalkosten einhergehen, bleiben die Kosten für die Raummiete zumindest konstant hoch. Anhaltspunkte für eine systematische Existenzgefährdung oder gar -vernichtung von Spielhallenbetreibern liegen jedoch nicht vor.
Die Schwere der durch die Sperrzeit hervorgerufenen nachteiligen wirtschaftlichen Auswirkungen für Spielhallenbetreiber überwiegt zudem nicht das Gewicht des Spielerschutzes und der Spielsuchtprävention, da – wie bereits ausgeführt – Spielsucht schwere Folgen nicht nur für die Betroffenen und ihre Familien, sondern auch für die Gemeinschaft insgesamt haben kann, und das gewerbliche Automatenspiel ein besonders großes Suchtpotenzial aufweist.
(2) § 5 HmbSpielhG verletzt die Klägerin weder im Hinblick auf die Ungleichbehandlung von Hamburger Spielhallen und der Spielbank Hamburg (hierzu unter (a)) noch im Hinblick auf die Ungleichbehandlung von Spielhallen sowie Schank- und Speisewirtschaften (hierzu unter (b)) im allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG.
(a) § 5 Abs. 1 HmbSpielhG bewirkt im Hinblick auf eine Ungleichbehandlung der Spielhallen in Hamburg und der Spielbank Hamburg keine Verletzung der Klägerin im allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG (s. bereits OVG Hamburg, Beschl. v. 10.3.2014, 4 Bs 435/13, n. v., S. 25-29 BA).
Eine Ungleichbehandlung zwischen den Hamburger Spielhallen und den Dependancen der Spielbank Hamburg liegt vor, da nach § 10 Abs. 3 SpielO HA 2006 die zugelassenen Spiele in der Dependance am Steindamm von 8.00 Uhr bis 2.00 Uhr, in der Dependance auf der Reeperbahn von 8.00 Uhr bis 6.00 Uhr und in der Dependance im Mundsburg-Center von 10.00 Uhr bis 1.00 Uhr betrieben werden können. Der Hauptstandort der Spielbank (Esplanade) ist hingegen nach § 10 Abs. 2 SpielO HA 2006 im Gleichlauf mit § 5 Abs. 1 HmbSpielhG von 12.00 Uhr bis 5.00 Uhr geöffnet.
Auch diese Ungleichbehandlung ist jedoch aufgrund der bereits ausgeführten Regelung der Hamburger Spielhallen und der Spielbank Hamburg in verschiedenen Ordnungsbereichen sowie durch grundlegend verschiedene Regelungskonzepte gerechtfertigt, insbesondere da das im Gegensatz zur Spielbank Hamburg mit ihren vier Standorten über das Stadtgebiet verteilte Angebot der Spielhallen leichter zugänglich ist und es dort an einem gleichwertigen Äquivalent zum Sperrsystem in Spielbanken fehlt.
(b) § 5 Abs. 1 HmbSpielhG bewirkt auch im Hinblick auf eine Ungleichbehandlung der Spielhallen sowie der Schank- und Speisewirtschaften keine Verletzung der Klägerin im allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG (s. bereits OVG Hamburg, Beschl. v. 10.3.2014, 4 Bs 435/13, n. v., S. 29-30 BA).
Die aus § 5 Abs. 1 HmbSpielhG und § 1 Abs. 1 der Sperrzeitverordnung resultierende Ungleichbehandlung zwischen Spielhallen sowie Schank- und Speisewirtschaften ist gerechtfertigt, weil zwischen diesen im Hinblick auf die jeweiligen gewerberechtlichen Angebote Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, die die unterschiedlichen Sperrzeiten zu rechtfertigen vermögen.
Der Hauptzweck von Schank- und Speisewirtschaften liegt im Angebot von Getränken und Speisen. Zudem steht dort der soziale Kontakt der Besucher im Vordergrund, weshalb der Besuch von Gaststätten als gleichsam schutzwürdige Teilnahme am allgemeinen gesellschaftlichen Leben angesehen wird. Demgegenüber tritt das Angebot von Geld- oder Warenspielgeräten in Schank- und Speisewirtschaften, das nach § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV in der bis zum 9. November 2019 geltenden Fassung auf höchstens drei und in der ab dem 10. November 2019 Fassung auf höchstens zwei Geld- oder Warenspielgeräte beschränkt ist, deutlich in den Hintergrund.
Spielhallen dienen hingegen ausschließlich oder überwiegend der gewerbsmäßigen Aufstellung von Spielgeräten im Sinne von § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO oder der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne von § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO.
(II) § 5 Abs. 1 HmbSpielhG ist mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar, da auf den vorliegenden Fall, wie bereits ausgeführt, weder die Grundrechtecharta noch die Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit Anwendung finden.
2. Mit dem ersten Hilfsantrag zu 4. ist die zulässige Klage ebenfalls unbegründet.
Es ist nicht festzustellen, dass in den von der Klägerin betriebenen Spielhallen die Sperrzeit um 6.00 Uhr beginnt und um 9.00 Uhr endet. Die Spielhallen der Klägerin unterfallen nicht der Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 1 HmbSpielhG, da diese nicht im Bereich des Vergnügungsviertels Reeperbahn an den Straßenseiten der in der Anlage 1 zur WechsellichtVO rot gekennzeichneten Grundstücke oder Grundstücksteile liegen.
Die begünstigende Regelung in § 5 Abs. 3 Satz 1 HmbSpielhG verletzt die Klägerin auch nicht im allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, da die dadurch hervorgerufene Ungleichbehandlung zwischen Spielhallen innerhalb und außerhalb des Vergnügungsviertels Reeperbahn durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist (s. bereits OVG Hamburg, Beschl. v. 10.3.2014, 4 Bs 435/13, n. v., S. 30-34 BA).
Im Bereich des Vergnügungsviertels Reeperbahn findet sich im Vergleich zum sonstigen Stadtgebiet ein konzentriertes Angebot an Gaststätten, Restaurants, Bars, Clubs, Geschäften und anderen Betrieben des Unterhaltungsgewerbes. In diesem Gebiet erwarten einheimische wie auswärtige Besucher ein zeitlich nicht oder kaum eingeschränktes Unterhaltungs- und Dienstleistungsangebot für Erwachsene. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, hier neben einem räumlich verdichteten Angebot (§ 2 Abs. 2 Satz 3 HmbSpielhG) auch zeitlich großzügigere Öffnungszeiten in Spielhallen zuzulassen, um – dem Ziel des § 1 Nr. 2 GlüStV entsprechend – den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegenzuwirken. Denn die Gefahr eines illegalen Glücksspielmarkts ist in einem Vergnügungsviertel wie der Reeperbahn, in denen die Möglichkeiten legaler und illegaler Geschäftstätigkeiten oft auch räumlich nah beieinander liegen, gegenüber dem übrigen Stadtgebiet erhöht.
3. Auch mit den Hilfsanträgen zu 2. bis 3. und dem zweiten Hilfsantrag zu 4. ist die zulässige Klage unbegründet.
Die Klägerin ist entgegen der mit den genannten Hilfsanträgen begehrten Feststellungen bereits vor dem 30. Juni 2017 dazu verpflichtet, in den von ihr betriebenen Spielhallen zwischen jedem Spielgerät Trennwände in einer Tiefe von mindestens 0,80 Meter, gemessen von dem am weitesten in den Raum hineinreichenden Gebäudeteil in Höhe mindestens der Geräteoberkante, aufzustellen (Hilfsantrag zu 2.), zu gewährleisten, dass Tageslicht in die Räumlichkeiten ihrer Spielhallen einfällt (Hilfsantrag zu 3.), und nicht dazu berechtigt, die Spielhallen mit einer Sperrzeit von 5.00 Uhr bis 6.00 Uhr zu betreiben (zweiter Hilfsantrag zu 4.).
Die Übergangsregelung in § 9 Abs. 1 Satz 1 HmbSpielhG ist insoweit nicht einschlägig. Danach gelten Unternehmen nach § 1 Abs. 2 HmbSpielhG, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Hamburgischen Spielhallengesetzes bestehen und für die bis zum 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist, deren Geltungsdauer nicht vor dem 30. Juni 2017 endet, bis zum 30. Juni 2017 als mit dem Hamburgischen Spielhallengesetz vereinbar. Nach der Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts ist § 9 Abs. 1 Satz 1 HmbSpielhG im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte der Übergangsvorschriften, die Systematik der Regelungen zum Glücksspiel in Spielhallen sowie Sinn und Zweck des Gesetzes einschränkend dahingehend auszulegen, dass sie lediglich die gewerberechtliche Rechtmäßigkeit der Erlaubnis nach § 33i GewO fingiert. Im Einzelnen hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht im vorangegangenen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (OVG Hamburg, Beschl. v. 10.3.2014, 4 Bs 435/13, n. v., S. 9-13 BA) zur Sperrzeitenregelung Folgendes ausgeführt:
(1) Zwar lässt der Wortlaut des § 9 Abs. 1 Satz 1 HmbSpielhG die Auslegung zu, die Übergangsvorschrift fingiere die vollständige Rechtmäßigkeit des Spielhallenbetriebs entsprechend den neuen Anforderungen des HmbSpielhG, soweit es dort heißt „…als mit diesem Gesetz vereinbar“. Die Entstehungsgeschichte des § 9 Abs. 1 Satz 3 HmbSpielhG spricht aber für ein einschränkendes Verständnis der Fiktionswirkung dahingehend, dass sich die „Vereinbarkeit mit diesem Gesetz“ lediglich auf die vorhandene gewerberechtliche Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle beziehen soll und u.a. nicht auf die Sperrzeitregelung. Dass der Gesetzgeber Betriebe, deren Inhaber bereits vor Inkrafttreten des HmbSpielhG im Besitz einer Erlaubnis nach § 33i GewO waren, als mit dem neuen HmbSpielhG vollen Umfangs vereinbar und damit rechtmäßig ansehen wollte und sie erst nach einer Übergangszeit bis 30. Juni 2017 bzw. 30. Juni 2013 u.a. der Sperrzeitregelung des HmbSpielhG unterwerfen wollte, lässt sich danach nicht feststellen.
Zu Unrecht geht die Antragstellerin davon aus, dass sich die für die Reichweite der Übergangsregelungen maßgeblichen Erwägungen des Gesetzgebers (nur) aus der Begründung zu § 8 des Gesetzesentwurfs des HmbSpielhG vom 14. Februar 2012 ergeben (vgl. in diesem Sinne auch VG Hamburg, Beschl. v. 30.9.2013, 17 E 2430/13, S. 4, 5 BA). In § 8 Abs. 1 dieses Entwurfs waren Übergangsregelungen für die Fortgeltung von am maßgeblichen Stichtag wirksamen Erlaubnissen zum Betrieb einer Spielhalle nach § 33i GewO vorgesehen (vgl. Bü-Drs. 20/3228. S. 2 ff., 13). Der das Inkrafttreten der Sperrzeitregelung bestimmende § 9 Abs. 1 Satz 3 HmbSpielhG war in diesem Gesetzesentwurf nicht enthalten. Diese Regelung wurde im Gesetzgebungsverfahren in den Gesetzesentwurf des HmbSpielhG eingefügt. Grundlage des Beschlusses des Gesetzes durch die Bürgerschaft (vgl. Beschl. der Bürgerschaft am 29.11.2012 [Plenar-Prot. 20/46/1 S. 3487 bzw. 20/46/4, S. 3455]) war der Gesetzentwurf in der Fassung, die er in der Sitzung des Ge-sundheitsausschusses vom 16. November 2012 erhalten hat (Bü-Drs. 20/5877, S. 11 ff.; 16; vgl. Anl. 1 zur Bü-Drs. 20/5877, S. 23). In der Begründung zu (jetzt) § 9 des Gesetzesentwurfs wird u.a. ausgeführt, § 9 Abs. 1 regele die Übergangsfristen bereits bestehender Spielhallen. Spielhallen, für die bis zum 29. Oktober 2011 eine Erlaubnis erteilt worden sei, würden für fünf Jahre von der Erlaubnispflicht freigestellt und eine Fortsetzung ihrer bisherigen legalen Tätigkeit ermöglicht. Die Übergangsfrist befreie die Unternehmen nicht, die Regelungen der §§ 2, 4, 5 und sechs innerhalb angemessener Fristen umzusetzen (so Bü-Drs. 20/5877, S. 31). Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber verschiedene Fristen geschaffen und nicht etwa nur bekräftigt hat, dass auch § 5 HmbSpielhG erst nach einer „angemessenen“ fünfjährigen Übergangsfrist bis zum 30. Juni 2017 einzuhalten ist. Durch die sprachliche Differenzierung zwischen der „Übergangsfrist“ und der „angemessenen Umsetzungsfrist“ hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die Betriebe u.a. die nach § 9 Abs. 1 Satz 3 nach sechs Monaten in Kraft tretende Sperrzeitregelung zeitnah einhalten („umsetzen“) müssen, während ansonsten eine „Übergangsfrist“ im Sinne einer Bestandsschutzregelung gelten sollte, die die Vereinbarkeit der „alten Erlaubnis“ mit den strikteren Anforderungen des HmbSpielhG fingiert. Im Übrigen spricht für die eigenständige Bedeutung der Umsetzungsfrist im Unterschied zur „Übergangsfrist“ auch, dass es sonst keiner ausdrücklichen Begründung des Gesetzgebers im Gesetzesentwurf für die Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 3 HmbSpielhG bedurft hätte. Daraus folgt, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers mit der „Vereinbarkeit mit diesem Gesetz“ die Fortgeltung der nach der alten Rechtslage erteilten Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle nach § 33i GewO gemeint war, dass die Fiktionswirkung aber bestimmte Neuregelungen des HmbSpielhG in den §§ 2, 4, 5 und 6 HmbSpielhG nicht umfassen sollte, die innerhalb der im Gesetz genannten (zeitnahen) Fristen umzusetzen waren.
(2) Es sprechen auch systematische Gründe für das Verständnis, dass sich die Fiktionsregelungen des § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 HmbSpielhG lediglich auf die bisher erteilten gewerberechtlichen Erlaubnisse und dabei den genehmigten Betrieb in seinem „Kern“, nicht aber auf Sperrzeiten beziehen sollen.
Nach den Regelungen zum Automatenglücksspiel im Glücksspielstaatsvertrag sollen die die Fortgeltung der gewerberechtlichen Erlaubnis gewährleistenden Übergangsfristen die Sperrzeitregelung nicht umfassen. Es ist davon auszugehen, dass der hamburgische Gesetzgeber die Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrags (Art. 1 des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags, durch Art. 1 § 2 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Glücksspielwesens vom 29.6.2012, HmbGVBl. S. 235, als Landesrecht veröffentlicht) beachten und die dort bestimmte zeitliche und inhaltliche Beschränkung der Übergangsvorschriften bei der Regelung der Übergangsvorschriften im HmbSpielhG übernehmen wollte. Mit den Regelungen des GlüStV wäre es jedoch nicht vereinbar, wenn bestehende Spielhallen für die Dauer der bis 30. Juni 2017 reichenden Übergangsfrist die neu geregelten Sperrzeiten nicht einzuhalten brauchten.
Das Ineinandergreifen der beiden Regelwerke hat der Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG deutlich gemacht. Danach gilt eine Erlaubnis nach diesem Gesetz zugleich als Erlaubnis nach Art. 1 § 24 des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glückspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (HmbGVBl. 2012 S. 240). Dies zeigt die Absicht des Gesetzgebers, die Anforderungen des GlüStV in das HmbSpielhG zu übernehmen. Der hamburgische Gesetzgeber wollte auch die den Bestandsschutz geltender Erlaubnisse betreffenden Vorgaben des GlüStV im HmbSpielhG umsetzen (vgl. zur Umsetzung auch VGH Mannheim, Beschl. v. 12.9.2013, 6 S 1172/13, juris Rn. 36; vgl. zur Verbindlichkeit der Einigung der Ministerpräsidenten der Länder über den Staatsvertrag: VGH München, Beschl. v. 22.20.2013, 10 CE 13.2008, juris Rn. 19). Dies wird darin deutlich, dass er die Übergangs- und Befreiungsregelungen in § 9 Abs. 1 Satz 1, 2 und 4 HmbSpielhG im Wesentlichen wörtlich den in Bezug auf Spielhallen geltenden Übergangsregelungen in § 29 Abs. 4 Satz 2, 3 und 4 GlüStV entnommen hat. Danach gelten Spielhallen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Staatsvertrages bestehen und für die bis zum 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist und deren Geltungsdauer nicht innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten dieses Vertrages endet, bis zum Ablauf von fünf Jahren nach Inkrafttreten dieses Vertrages als mit den §§ 24 und 25 vereinbar. Für Spielhallen, für die nach dem 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist, gilt dies bis zum Ablauf von einem Jahr nach Inkrafttreten des GlüStV.
Diese Übergangsregelungen des Glücksspielstaatsvertrags umfassen in Bezug auf die „Vereinbarkeitsfiktion“ nur die §§ 24, 25 GlüStV, nicht hingegen die Regelungen über Sperrzeiten. In §§ 24 und 25 GlüStV sind die Erlaubnisse bzw. die für die Spielhallen geltenden Beschränkungen allgemein geregelt. Während § 24 GlüStV den bislang maßgeblichen § 33i GewO ersetzt und die Erlaubnisbedürftigkeit des Betriebs einer Spielhalle feststellt sowie die Erlaubnisfähigkeit an den Zielen des § 1 GlüStV misst, sind in § 25 Abs. 1 und 2 GlüStV das Verbot von sog. Mehrfach- und Verbundkonzessionen sowie ein Mindestabstand von Spielhallen vorgesehen. Diese Neuregelungen sollen nach § 29 Abs. 4 Satz 2 und 3 GlüStV auf die zum jeweiligen Stichtag im Besitz einer „alten“ Erlaubnis nach § 33i GewO befindlichen Betriebe zunächst bis zum 30. Juni 2013 bzw. zum 30. Juni 2017 nicht anwendbar sein. Auf §§ 24, 25 GlüStV bezieht sich auch § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüÄndStV, soweit nach Ablauf der bis 2017 geltenden Übergangszeit die Behörden auf Antrag individuelle Befreiungen erteilen können, um der Gefahr der Existenzgefährdung oder -vernichtung zu begegnen. Die Fiktionswirkung der Übergangsregelung des § 29 Abs. 4 Satz 2 und 3 GlüStV erstreckt sich hingegen nicht auf § 26 GlüStV, der in Absatz 1 die allgemeine äußere Gestaltung der Spielhallen und in Absatz 2 die Ermächtigung an die Länder enthält, zur Sicherung der Ziele des § 1 GlüStV Sperrzeiten festzusetzen, die drei Stunden nicht unterschreiten dürfen. Für alle Spielhallen betreffenden Regelungen des GlüStV gilt damit der Grundsatz des § 29 Abs. 4 Satz 1 GlüStV, dass sie mit Ausnahme der §§ 24, 25 GlüStV mit Inkrafttreten des GlüStV wirksam werden. Dass der hamburgische Gesetzgeber insoweit den Vorgaben des GlüStV bei der Ausgestaltung des § 9 Abs. 1 Satz 1, 2, 4 HmbSpielhG ausdrücklich nicht folgen wollte, lässt sich vor dem Hintergrund seiner Erwägungen zum Gesetzesentwurf (s.o.) nicht feststellen.
Daher ist auch kein Raum für eine Auslegung, aus der Systematik des § 9 Abs. 1 HmbSpielhG folge, dass die Fiktionswirkung des § 9 Abs. 1 Satz 1 HmbSpielhG die Sperrzeitregelung umfasse, weil eine Befreiung von den Anforderungen des HmbSpielhG aus Härtegründen nach § 9 Abs. 1 Satz 4 HmbSpielhG erst nach Ablauf des in § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 HmbSpielhG genannten Zeitraums (30. Juni 2013/2017) möglich sei. Dieses Verständnis (vgl. VG Hamburg, Beschl. v. 30.9.2013, 17 E 2430/13, S. 4 BA) setzt voraus, dass sich die Befreiungsregelung auf die Sperrzeiten nach § 5 HmbSpielhG erstreckt. Das ist jedoch nicht der Fall. Auch mit dieser Regelung hat sich der Landesgesetzgeber an den Regelungen des GlüStV orientiert, die er in das Landesrecht überführt hat. Nach den Vorgaben des GlüStV kann – wie ausgeführt - von der Einhaltung der Sperrzeitregelung keine Befreiung erteilt werden, da diese der Übergangsregelung des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV nicht unterfällt.
(3) Schließlich bestätigen auch Sinn und Zweck des HmbSpielhG das Verständnis, dass die Übergangsregelung des § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 HmbSpielhG die Sperrzeitregelung nicht umfasst. Bei einem weiten Verständnis des § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 HmbSpielhG würde sich eine gestufte Wirksamkeit u.a. der Sperrzeitregelung je nach dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis zum Betrieb der jeweiligen Spielhalle ergeben. Danach müssten gemessen an der Gesamtzahl der Betriebe nur einige wenige Spielhallen gegenwärtig die Sperrzeit nach § 5 HmbSpielhG einhalten. Damit könnte der beabsichtigte Zweck des Gesetzes angesichts der Vielzahl von Spielhallen, die auf Grund alter Konzessionen betrieben werden (vgl. Bü-Drs. 20/3228 S. 8, vgl. Antwort des Senats auf eine Schriftl. Kleine Anfrage der Abg. Schmitt v. 29.4.2011, Bü-Drs. 20/305; Antwort des Senats auf die Schriftl. Kleine Anfrage des Abg. Haufler v. 17.9.2013, Bü-Drs. 20/9316, S. 2, Anlage 1: 398 Spielhallen; seit 1.3.2012 Erlaubnisse für drei Spielhallen erteilt) und die bis 30. Juni 2017 privilegiert wären, weder kurz- noch mittelfristig erreicht werden. Dass dies die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein könnte, ist nicht anzunehmen.“
Die Kammer hält ihre in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vertretende abweichende Auffassung nicht weiter aufrecht und schließt sich der zitierten Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts an. Daraus folgt, dass nicht nur die Sperrzeitenregelung in § 5 Abs. 1 HmbSpielhG, sondern auch die Regelungen über die Aufstellung von Sichtblenden in § 4 Abs. 3 Satz 3 HmbSpielhG und die Gewährleistung von Tageslichteinfall in § 4 Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG nicht von der Übergangsregelung in § 9 Abs. 1 Satz 1 HmbSpielhG erfasst sind, zumal diese Fragen nicht Gegenstand der der Klägerin erteilten Erlaubnisse nach § 33i GewO waren.
III.
Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in den §§ 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO.
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich der Anträge zur Berechtigung der Klägerin, ihre Spielhallen weiterhin als ... zu bezeichnen, für erledigt erklärt haben, hat das Gericht über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands zu entscheiden. Hier entspricht es billigem Ermessen, der Beklagten insoweit die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Kammer hat in der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf den Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin nach Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtliche Bedenken an einem eng am Wortlaut orientierten Verständnis des § 4 Abs. 2 HmbSpielhG geäußert, nach dem als Bezeichnung des Unternehmens im Sinne des § 1 Abs. 2 HmbSpielhG nur das Wort „Spielhalle“ zulässig ist. Nach der geäußerten vorläufigen Rechtsauffassung der Kammer ist § 4 Abs. 2 HmbSpielhG dahingehend auszulegen, dass Unternehmen im Sinne des § 1 Abs. 2 HmbSpielhG nur als „Spielhalle“ und nicht als „Spielbank“ oder „Casino“ bezeichnet werden dürfen, ergänzende Bezeichnungen, die sich in den durch § 26 Abs. 1 GlüStV und § 4 Abs. 1 Satz 4 HmbSpielhG gezogenen Grenzen bewegen, aber zulässig sind. Denn der Gesetzgeber bezweckte mit der Regelung nur die Abgrenzung zur Spielbank Hamburg und die Vermeidung euphemischer sowie Anreiz fördernder Namen (Bü-Drs. 20/3228, S. 10). Zur Erreichung dieser Ziele ist eine Regelung des ausgelegten Inhalts ebenso geeignet wie die Einheitsbezeichnung sämtlicher Spielhallen als „Spielhallen“ ohne die Möglichkeit ergänzender Bezeichnungen. Sie ist für Spielhallenbetreiber aber weniger belastend, weil ihnen so grundsätzlich die Möglichkeit verbleibt, sich durch ergänzende Bezeichnungen gegenüber Mitbewerbern abzugrenzen.
Von diesem Verständnis des § 4 Abs. 2 HmbSpielhG, das sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut ergibt, aber auch von den anwesenden Vertretern der Beklagten geteilt wurde, hat die Klägerin erst in der mündlichen Verhandlung erfahren. Dadurch ist ein wesentlicher Gesichtspunkt entfallen, den sie gegen die Vereinbarkeit dieser Vorschrift mit höherrangigem Recht vorgebracht hatte.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11 Alt. 2, 711 Satz 1 und Satz 2 ZPO.
Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die Zulassung der Revision beruht auf den §§ 134 Abs. 2 Satz 1, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die von der Klägerin zur Überprüfung gestellten Rechtsfragen, ob § 4 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3, Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG und § 5 Abs. 1 HmbSpielhG mit höherrangigem Recht vereinbar sind, haben nach Auffassung der Kammer grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33c Abs. 1 und 33i GewO sowie Bestätigungen nach § 33c Abs. 3 GewO
§§ 4 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 und Satz 3, 5 Abs. 1 HmbSpielhG
§§ 33c ff. GewO
§§ 68 ff. VwGO
§§ 33c bis 33i GewO
§§ 11-17 SpielV
§§ 33c-33i GewO einerseits und § 3 Abs. 2 und Abs. 3 SpielV sowie § 4 Satz 2 SpielV
§§ 33c, 33d und 33e GewO
§§ 33c-33g GewO, in der Spielverordnung, im Glücksspielstaatsvertrag
§§ 284 ff. StGB
§§ 2, 4, 5 und 6 HmbSpielhG
§§ 24 und 25 vereinbar. Für Spielhallen, für die nach dem 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist, gilt dies bis zum Ablauf von einem Jahr nach Inkrafttreten des GlüStV
§§ 24, 25 GlüStV, nicht hingegen die Regelungen über Sperrzeiten. In §§ 24 und 25 GlüStV sind die Erlaubnisse bzw. die für die Spielhallen geltenden Beschränkungen allgemein geregelt. Während § 24 GlüStV
§§ 24, 25 GlüStV bezieht sich auch § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüÄndStV
§§ 24, 25 GlüStV mit Inkrafttreten des GlüStV wirksam werden. Dass der hamburgische Gesetzgeber insoweit den Vorgaben des GlüStV bei der Ausgestaltung des § 9 Abs. 1 Satz 1, 2, 4 HmbSpielhG
§§ 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§§ 708 Nr. 11 Alt. 2, 711 Satz 1 und Satz 2 ZPO
§§ 134 Abs. 2 Satz 1, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die von der Klägerin zur Überprüfung gestellten Rechtsfragen, ob § 4 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3, Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG und § 5 Abs. 1 HmbSpielhG
§ 33i GewO
§ 33d GewO
§ 33e GewO
§ 33f GewO
§ 3 SpielV
§ 1 GlüStV
§ 2 GlüStV
§ 3 GlüStV
§ 5 GlüStV
§ 6 GlüStV
§ 7 GlüStV
§ 24 GlüStV
§ 4 HmbSpielhG
§ 5 HmbSpielhG
§ 6 HmbSpielhG
§ 13 SpielV
§ 1 SpielbkG
§ 1 SpielO
§ 4 SpielO
§ 18 GastG
§ 26 GlüStV
§ 167 VwGO
§ 3 Abs. 2 SpielV
§ 33i der Gewerbeordnung
§ 9 Abs. 1 Satz 1 HmbSpielhG
§ 5 Abs. 1 HmbSpielhG
§ 9 Abs. 2 HmbSpielhG
§ 5 Abs. 1 und Abs. 3 HmbSpielhG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3, Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG
§ 43 Abs. 1 Alt. 1 und Alt. 2 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 4 Abs. 3 Satz 1 HmbSpielhG
§ 4 Abs. 3 Satz 3 HmbSpielhG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG
§ 4 Abs. 1 Satz 3 HmbSpielhG
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 HmbSpielhG
§ 7 Abs. 1 Nr. 6, 7 und 8 HmbSpielhG
§ 9 Abs. 3 HmbSpielhG
§ 33c Abs. 1 und Abs. 2 GewO
§ 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 3 Abs. 2 und Abs. 3 SpielV
§ 4 Satz 2 SpielV
§ 8 Abs. 1 HmbSpielhG
§ 33c bis h GewO
§ 1 Abs. 3 HmbSpielhG
§ 1 Abs. 1 HmbSpielhG
§ 2 Abs. 2 und Abs. 3 GlüStV
§ 4 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 GlüStV
§ 2 Abs. 4 Satz 1 HmbSpielhG
§ 25 Abs. 3 GlüStV
§ 2 Abs. 2 HmbSpielhG
§ 26 Abs. 1 GlüStV
§ 26 Abs. 2 GlüStV
§ 13 Nr. 2 SpielV
§ 13 Nr. 4 SpielV
§ 13 Nr. 5 SpielV
§ 13 Nr. 6 SpielV
§ 13 Nr. 6a SpielV
§ 20 Abs. 1 GlüStV
§ 8 Abs. 1 und Abs. 2 GlüStV
§ 20 Abs. 2 GlüStV
§ 6 Nr. 1 SpielO
§ 6 Nr. 4 SpielO
§ 6 Abs. 6 HmbSpielhG
§ 6 Abs. 7 HmbSpielhG
§ 1 Abs. 2 HmbSpielhG
§ 9 Abs. 2 Satz 1 HmbSpielhG
§ 4 Abs. 3 HmbSpielhG
§ 9 Abs. 2 Satz 2 HmbSpielhG
§ 3 Abs. 2 Satz 3 SpielV
§ 33h Nr. 1 GewO
§ 4 Abs. 1 Satz 1 HmbSpielhG
§ 5 Abs. 3 Satz 1 HmbSpielhG
§ 10 Abs. 3 SpielO
§ 10 Abs. 2 SpielO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV
§ 33c Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 33d Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 2 Abs. 2 Satz 3 HmbSpielhG
§ 1 Nr. 2 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 3 HmbSpielhG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 HmbSpielhG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 HmbSpielhG
§ 9 Abs. 1 Satz 1, 2 und 4 HmbSpielhG
§ 29 Abs. 4 Satz 2, 3 und 4 GlüStV
§ 25 Abs. 1 und 2 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 2 und 3 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 1 GlüStV
§ 9 Abs. 1 HmbSpielhG
§ 9 Abs. 1 Satz 4 HmbSpielhG
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 4 Abs. 2 HmbSpielhG
§ 4 Abs. 1 Satz 4 HmbSpielhG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 1 Absatz 2 in den Gebieten gemäß § 1 Nummer 1 der Verordnung
§ 1 der Sperrzeitverordnung
§ 13 der Spielverordnung
§ 1 der Verordnung
§ 1 Abs. 1 der Sperrzeitverordnung
§ 1 Nr. 1 der Verordnung
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 70 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 und Abs. 3 GlüStV
Art. 56 Abs. 1, 57 Abs. 1 und Abs. 3 AUEV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1987, 1067
NVwZ 2013, 673
NVwZ 2010, 1081
17 E 2430/13
17 E 4959/13
4 Bs 435/13
17 E 5246/13
4 Bs 159/14
VII C 71/75
3 C 50/89
VI C 8/69
1 BvR 2129/02
I C 33/68
1 BvR 539/96
1 BvR 1054/01
1 BvR 928/08
6 C 11/04
1 BvR 850/86
2 K 179/13
15 E 4657/14
1 S 30/13
4 K 336/12
3 Ws (B) 622/12
7 ME 90/13
1 VB 15/13
1 C 21/83
1 BvR 2402/12
1 BvR 2686/12
1 BvR 3262/07
1 BvR 402/08
1 BvR 906/08
6 B 47/01
22 B 01/11
1 B 190/94
6 B 33/03
9 B 14/07
9 C 13/08
14 A 528/14
14 A 597/09
2 K 257/13
2 K 84/13
2 BvO 1/65
1 C 19/91
8 C 10/12
00 Uhr und 6.00
00 Uhr und 12.00
00 Uhr und 9.00
00 Uhr bis 2.00
00 Uhr bis 6.00
00 Uhr bis 1.00
00 Uhr bis 5.00
6 S 1172/13
10 CE 13.20