Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-12, Aktenzeichen 13 L 3050/18
ECLI: ECLI:DE:VGD:2019:0212.13L3050.18.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 17. Oktober 2018 bei Gericht sinngemäß gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die bei der Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen ausgeschriebene Stelle einer Leiterin / eines Leiters des Referates x mit der Beigeladenen zu besetzen, bis der Antragsgegner über diese Stellenbesetzung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat,
hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund) sind von dem Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
I. Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund. Zwar stellt sich die vorliegende Streitigkeit für die Beigeladene, die bereits das von der Antragstellerin erstrebte höhere Statusamt nach A 16 LBesO NRW innehat, als bloße Dienstpostenkonkurrenz dar. Auch in Konkurrentenstreitigkeiten, in denen es nur um die Besetzung eines Dienstpostens ohne Folgewirkungen für eine damit im Zusammenhang stehende Beförderungskonkurrenz geht, kann aber ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bestehen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre. Die für Auswahlentscheidungen, die - wie hier - nach den Grundsätzen der Bestenauslese erfolgen, erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung und Kompetenz ein. Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falles die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2018 - 1 B 1381/17 -, juris, Rz. 45 f. m.w.N.
Eine solche Ausnahme liegt hier nicht vor. Würde die Beigeladene während der Dauer eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens die mit der streitigen Dienstpostenbesetzung verbundene Leitung des Referates x bei der Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit NRW vorläufig ausüben, würde sie gegenüber der Antragstellerin einen Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprung erlangen, der in einem erneuten Auswahlverfahren relevant wäre. Dies ergibt sich daraus, dass die Beigeladene mit der Referatsleitung, anders als die Antragstellerin, Führungsaufgaben wahrnehmen würde, was in einen erneuten Leistungs- und Befähigungsvergleich einzustellen wäre und sich dabei zu ihren Gunsten auswirken könnte. Ausweislich ihrer letzten dienstlichen Beurteilung vom 26. Oktober 2017 (dort Seite 4) sind der Beigeladenen bislang keine Führungsaufgaben übertragen worden. Zwar hat sie bereits die Funktion einer stellvertretenden Referatsleitung wahrgenommen; die eigenverantwortliche Leitung eines Referates wäre aber für sie ein neuer Aufgabenbereich, in dem sie während der Dauer eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens, die je nach Instanzenzug durchaus mehrere Jahre betragen kann, Erfahrungen und Kompetenz sammeln könnte, während der Antragstellerin diese Möglichkeit verwehrt bliebe.
An ihrer bisherigen Rechtsprechung, dass im Eilrechtsstreit um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund schon daraus folgt, dass der ausgewählte Bewerber nach erfolgter Besetzung des Dienstpostens einen erheblichen Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprung gewinnen kann, welcher sich bei einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung über die ggf. gebotene Zugrundelegung aktueller, den Vorsprung berücksichtigender dienstlicher Beurteilungen zu Lasten der Erfolgschancen des unterlegenen Bewerbers auswirken würde, hält die Kammer auch in Ansehung der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes, wonach bei rechtswidriger Dienstposteninhaberschaft ein etwaiger Bewährungsvorsprung im Auswahlverfahren im Wege der „fiktiven Fortschreibung“ der dienstlichen Beurteilung auszublenden sei,
vgl. Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris, Rz. 29 ff.,
einstweilen fest, zumal das Bundesverwaltungsgericht die erwähnte Rechtsprechung inzwischen stark eingegrenzt hat. Es hat neuerdings nicht nur entschieden, dass es sich bei der Figur des „Ausblendens“ lediglich um eine Option des Dienstherrn handelt, der die damit verbundenen Vor- und Nachteile für die dienstlichen Interessen, aber auch für den ausgewählten Bewerber abzuwägen hat.
Vgl. Beschluss vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 ‑, juris, Rz. 28.
Vielmehr hat das Bundesverwaltungsgericht auch betont, dass ein „Ausblenden“ unter anderem dann ausscheidet, wenn der zu besetzende Dienstposten völlig andersartig ist und kein (fiktives) Urteil über die Leistungen des Beamten auf seinem bisherigen Dienstposten mehr zulässt. Für das weitere Auswahlverfahren muss die dienstliche Leistung des Beamten beurteilt werden, bei der jedoch gerade die Leistungen auf dem in Rede stehenden Dienstposten unberücksichtigt bleiben müssen. Dies setzt voraus, dass aufgrund der Leistungen auf dem übertragenen Dienstposten ein Rückschluss auf die Leistungen des Beamten, die dieser in seinem bisherigen Statusamt oder Dienstgrad erbracht hätte, möglich ist; andernfalls hätte die dienstliche Beurteilung keinerlei Substanz. Damit dürfen die dem bisherigen Dienstposten entsprechenden Tätigkeiten auf dem neuen Dienstposten nicht ganz unbedeutend und untergeordnet sein. Die Figur des „Ausblendens des Bewährungsvorsprungs“ des ausgewählten Bewerbers scheidet dementsprechend aus, wenn der neue Dienstposten völlig andersartig ist und kein Urteil über die Leistungen des Beamten auf einem seinem bisherigen Statusamt oder Dienstgrad entsprechenden Dienstposten mehr zulässt. Das Ausblenden kommt danach insbesondere in solchen Konstellationen in Betracht, in denen die Höherwertigkeit des neuen Dienstpostens maßgeblich daraus resultiert, dass die dienstlichen Aufgaben weitgehend identisch bleiben und nur zusätzliche Führungs- oder Leitungsaufgaben hinzukommen. Dies gilt etwa für den Schulbereich in denjenigen Fällen, in denen der neue Dienstposten lediglich zu einer geringfügigen Reduzierung der Pflichtstundenzahl des Lehrers führt.
Vgl. BVerwG, a.a.O., Rz. 29 f.
Ein vergleichbarer Fall, in dem die dienstlichen Aufgaben weitgehend identisch bleiben und lediglich zusätzliche Führungs- oder Leitungsaufgaben hinzukommen, liegt hier nicht vor. Vielmehr wäre die Besetzung des Dienstpostens mit der Beigeladenen mit einer anderen Art und Weise der Aufgabenwahrnehmung verbunden, weil - erstens - auf dem streitigen Dienstposten, einer Referatsleitung, Führungsaufgaben nicht nur hinzukommen, sondern gänzlich im Vordergrund stehen, und ‑ zweitens - die Tätigkeit der Beigeladenen auf dem neuen Dienstposten auch mit einem Behördenwechsel, vom Innenministerium zur Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen, verbunden wäre, was eine nicht nur unerhebliche Umgestaltung der Aufgabenwahrnehmung auch in inhaltlich-thematischer Hinsicht impliziert.
II. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein Bewerber um eine Beamtenstelle hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung dieser Stelle. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Stelle trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 BeamtStG und § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Eignung richtet. Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt es ein, dass sie auch verfahrensrechtlich richtig ergeht, also (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Anlassbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, NWVBl. 2003, 14 (15), vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 ‑, NWVBl. 2004, 463 f. und vom 16. Dezember 2004 ‑ 1 B 1576/04 - , IÖD 2005, 230, jeweils m.w.N.
Der Anspruch auf Beachtung dieser Maßstäbe ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Stelle an einen Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zudem müssen die Aussichten des Antragstellers, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.
BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 –, juris, Rn. 16; OVG NRW, Beschluss vom 9. Mai 2012 – 1 B 214/12 –, juris, Rn. 9.
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
1. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass die vom Antragsgegner zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu ihren Lasten rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist.
a) Dies gilt zunächst in formeller Hinsicht. Insoweit fehlt es an einem ordnungsgemäßen Auswahlvermerk. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 ‑, juris, Rz. 21 f.; BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 ‑, juris, Rz. 35; OVG NRW, Beschluss vom 22. Mai 2018 ‑ 6 B 88/18 ‑, juris, Rz. 9.
Die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte müssen bereits im Auswahlverfahren schriftlich fixiert werden; im gerichtlichen Verfahren können zwar einzelne Erwägungen klarstellend ergänzt oder präzisiert werden, eine vollständige Nachholung oder Auswechslung ist jedoch unzulässig.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 ‑, juris, Rz. 46.
Maßgeblich für die Frage, welche Erwägungen der Dienstherr der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt hat, ist der Auswahlvermerk. Nur die dort niedergelegten Gründe können die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung stützen und nur diese Gründe kann und muss der unterlegene Bewerber ggf. zur Nachprüfung in einem Rechtsbehelfsverfahren stellen. Es würde die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen in unzumutbarer Weise mindern, könnte der Dienstherr die jeweiligen Auswahlerwägungen auch noch erstmals im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens darlegen. Dem unterlegenen Bewerber ist es insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen dieser Entscheidung (etwa im Rahmen der Antragserwiderung) zu erfahren.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Oktober 2017 - 6 B 685/17 -, juris, Rz. 3 und vom 22. Mai 2018 ‑ 6 B 88/18 -, juris, Rz. 9.
Diesen rechtlichen Vorgaben wird der in den beigezogenen Verwaltungsvorgängen befindliche Auswahlvermerk des Antragsgegners vom 26. Oktober 2018 nicht gerecht. Dies gilt bereits deshalb, weil dieser Vermerk erst gefertigt wurde, nachdem die Antragstellerin am 17. Oktober 2018 den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt hatte und die Antragsschrift dem Antragsgegner vom Gericht übersandt worden war. Abgesehen davon ist der Auswahlvermerk auch unvollständig, weil die tragenden Erwägungen des Antragsgegners dazu, wie er zu einer Gleichwertigkeit der letzten dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen kommt, obwohl die Gesamtnote der Antragstellerin in der Leistungsbewertung formal um zwei Punkte besser ist, in ihm nicht enthalten sind; nähere Ausführungen zu diesem wesentlichen Gesichtspunkt hat der Antragsgegner erstmals in der Antragserwiderung vom 30. November 2018 gemacht.
b) Auch der Bewerbervergleich als solcher ist rechtlich zu beanstanden. Die Annahme des Antragsgegners, die Antragstellerin und die Beigeladene hätten im Wesentlichen gleiche dienstliche Beurteilungen, weshalb das Ergebnis eines Rollenspiels und strukturierten Interviews den Ausschlag für die Auswahlentscheidung hätte geben dürfen, ist nicht haltbar.
Die Ergebnisse von Auswahlverfahren mit Assessment-Center-Elementen haben im Hinblick darauf, dass diese nur Momentaufnahmen abbilden, im Vergleich zu dienstlichen Beurteilungen nur eine beschränkte Aussagekraft. Das Gebot der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG erfordert es, bei der Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen; dies sind regelmäßig die aktuellsten dienstlichen Beurteilungen. Der maßgebliche Leistungsvergleich ist daher regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Die Ergebnisse von Auswahlverfahren mit Assessment-Center-Elementen können in diesem Zusammenhang grundsätzlich nur ergänzend herangezogen werden, wenn der maßgebliche Leistungsvergleich auf der Grundlage von aussagekräftigen aktuellen dienstlichen Beurteilungen keinen die Auswahlentscheidung tragenden Leistungsvorsprung eines Bewerbers ergibt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 39.09 ‑, juris, Rz. 39; OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 ‑, juris, Rz. 9; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. März 2017 ‑ OVG 10 S 32.16 ‑, juris, Rz. 6.
aa) Dass hier der Leistungsvergleich anhand der letzten dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen, die beide den Beurteilungszeitraum 1. Juli 2014 bis 30. Juni 2017 abdecken, also noch hinreichend aktuell sind, nach Ansicht des Antragsgegners keinen deutlichen Leistungsvorsprung der Antragstellerin ergeben soll, vermag die Kammer nicht nachzuvollziehen. Die Antragstellerin hat in der Leistungsbeurteilung die Gesamtnote „5 Punkte“ (= übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße) erhalten, während die Beigeladene lediglich die Gesamtnote „3 Punkte“ (= entspricht voll den Anforderungen) erreicht hat; zur Beförderungseignung heißt es in der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin, diese sei für eine Beförderung „sehr gut geeignet“, während die Beigeladene nur für eine Beförderung „geeignet“ gehalten wird. Hiervon ausgehend ergibt sich ein klarer Leistungs- und Eignungsvorsprung der Antragstellerin.
bb) Die Ausführungen des Antragsgegners dazu, dass die dienstlichen Beurteilungen gleichwohl im Wesentlichen einen Gleichstand dokumentieren, hält die Kammer nicht für tragfähig. Der Antragsgegner steht auf dem Standpunkt, dass die Gesamtnote der Beigeladenen beim Leistungsvergleich mit der Antragstellerin um zwei Punkte heraufzusetzen sei (und damit ebenfalls 5 Punkte betrage), weil - erstens - die Beigeladene auf ihrem Dienstposten im Innenministerium in einem höheren Statusamt (A 16 LBesO NRW) beschäftigt sei und - zweitens - die bei der Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit tätigen Beamtinnen und Beamten, so auch die Antragstellerin, im Vergleich zu den Beschäftigten des Innenministeriums generell zu gut beurteilt worden seien, weil bei der Landesbeauftragten die Vergleichsgruppen kleiner und deshalb die Quotenvorgaben nicht anwendbar seien. Jedenfalls letztere Erwägung ist rechtlich nicht fehlerfrei.
Die Heraufsetzung der Gesamtnote der Beigeladenen um einen Punkt gegenüber der Antragstellerin wegen - im Vergleich - zu guter Beurteilungen der Bediensteten der Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit NRW hält die Kammer für rechtswidrig. Der Antragsgegner begründet seine Vorgehensweise mit der fehlenden Quotierung und der „langjährige[n] Verwaltungspraxis der großzügigen Vergabe von sehr guten Gesamtnoten bei der LDI“, die dazu führten, „dass Gesamtnoten aus dem Geschäftsbereich des Innenministeriums ggf. dahingehend zu ‚übersetzen‘ sind, dass sie einer um mindestens einen Punkt höheren Gesamtnote bei der LDI entsprechen“. Auf die genannten Gründe lässt sich die Heraufsetzung der Gesamtnote der Beigeladenen im Vergleich zur Antragstellerin indessen nicht stützen.
Im Kern geht das Vorbringen des Antragsgegners dahin, dass die Antragstellerin eine dienstliche Beurteilung erhalten habe, die im Vergleich zur Beigeladenen zu gut ausgefallen sei. Dies stellt sich jedoch im Ergebnis als bloße Behauptung dar. Gegen die Notwendigkeit einer „Übersetzung“, wie der Antragsgegner sie vorgenommen hat, spricht, dass die dienstlichen Beurteilungen zwar von verschiedenen Behörden stammen, aber auf denselben Beurteilungsrichtlinien
- den Richtlinien für die dienstliche Beurteilung zur Vorbereitung von Personalmaßnahmen, insbesondere Beförderungsentscheidungen (RdErl. d. Ministeriums für Inneres und Kommunales [MIK] - 24 – 1.39.51 – 1/09 - v. 19.11.2010), im Folgenden: BRL -
beruhen. In der „Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Ministerium für Inneres und Kommunales (MIK) und dem Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit (LDI) gemäß § 21 Absatz 5 Satz 3 DSG NRW“ vom 27. April 2012 heißt es unter Ziffer 2.6, dass die Beurteilungsrichtlinien des MIK und ein vergleichbarer Beurteilungsmaßstab auch beim LDI angewendet werden, um möglichst vergleichbare Rahmenbedingungen für die Beurteilung zu schaffen. Zwar weist der Antragsgegner zutreffend auf Satz 2 der Regelung hin, wonach zwischen dem MIK und dem LDI Einvernehmen bestehe, dass eine Vergleichbarkeit aufgrund der unterschiedlichen Größen der Vergleichsgruppen nur mit Einschränkungen möglich gemacht werden könne. Gleichwohl bleibt es aber dabei, dass vergleichbare Rahmenbedingungen „möglichst“ geschaffen werden sollen, was eine schematische „Übersetzung“ mittels Heraufsetzung der beim Innenministerium vergebenen Gesamtnoten bzw. ‑ spiegelbildlich betrachtet - Herabsetzung der bei der Landesbeauftragten vergebenen Gesamtnoten verbietet. Im Gegenteil lässt die Regelung unter Ziffer 2.6. der Verwaltungsvereinbarung darauf schließen, dass ein derartig pauschaler Automatismus durch Anwendung eines vergleichbaren Beurteilungsmaßstabs gerade vermieden werden sollte. Aus den unterschiedlichen Größen der Vergleichsgruppen, auf die Ziffer 2.6 Satz 2 der Verwaltungsvereinbarung abstellt, folgt unmittelbar nur, dass in den Beurteilungsverfahren des Innenministeriums Quotenvorgaben zu beachten sind, wogegen dies in den Verfahren der Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit wegen zu kleiner Vergleichsgruppen nicht der Fall ist.
Der Sinn und Zweck der Freistellung von den Quotenvorgaben besteht darin, zu gewährleisten, dass durch zu kleine Vergleichsgruppen die Zuordnung der jeweils zutreffenden Gesamtnote nicht verhindert wird. Nach § 8 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten im Land Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung - LVO) soll der Anteil der Landesbeamtinnen und Landesbeamten einer Vergleichsgruppe bei der besten Note 10 % und bei der zweitbesten Note 20 % nicht überschreiten. Satz 2 der Vorschrift sieht vor, dass dann, wenn die Anwendung dieser Richtwerte wegen einer zu geringen Zahl der einer Vergleichsgruppe zuzuordnenden Beamtinnen und Beamten nicht möglich ist, die Beurteilungen in Anlehnung an diese Richtwerte entsprechend zu differenzieren sind. Dabei ist die Formulierung „in Anlehnung … zu differenzieren“ nicht als eine das Beurteilungsergebnis praktisch determinierende rechnerische Anlehnung zu verstehen, da eine solche im Ergebnis doch wieder auf eine Anwendung der Richtsätze auch bei hierfür zu kleinen Vergleichsgruppen hinausliefe. Damit würde das Ziel einer leistungsgerechten, auf den jeweiligen Einzelfall bezogenen abgestuften Bewertung verfehlt.
Diese Vorgaben umsetzend sieht Ziffer 6.3.4 BRL vor, dass eine Vergleichsgruppe mindestens 30 Personen umfassen muss und dass dann, wenn diese Zahl nicht erreicht wird, gleichwohl bei der Festlegung der Gesamtbewertung eine Differenzierung angestrebt werden soll, die sich an diesen Orientierungsrahmen anlehnt. Im Übrigen stellt Ziffer 6.3.3 BRL klar, dass die Richtsätze nur Anhaltspunkte für eine vor allem auch im Quervergleich möglichst gerechte Benotung geben und dass sie im Einzelfall die Zuordnung der jeweils zutreffenden Gesamtnote nicht verhindern dürfen.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass es nicht zu einer fehlenden Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin führt, wenn die Notenvergabe in ihrer Vergleichsgruppe die Richtsätze nicht widerspiegelt. Im Gegenteil hat der Antragsgegner dadurch, dass er sich im Fall der Antragstellerin nicht an den Quotenvorgaben orientiert hat, eine Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen überhaupt erst hergestellt, und zwar gerade auch - siehe Ziffer 6.2. der Verwaltungsvereinbarung - im Verhältnis zu den Beurteilungen im Bereich des Innenministeriums, indem er eine anderenfalls zu befürchtende Verzerrung des Beurteilungsmaßstabs vermieden hat. Eine Orientierung an dem durch die Richtwerte vorgegebenen Rahmen setzt nämlich stets voraus, dass die Vergleichsgruppe so groß ist, dass sie den aus den allgemeinen Erwartungen und den Erfahrungswerten des Dienstherrn gespeisten Schluss zulässt, eine Notenverteilung in Anlehnung an die Richtsätze werde den Leistungen der Betroffenen jedenfalls grundsätzlich gerecht. Ist die Gruppe dagegen so klein, dass eine solche Schlussfolgerung keine Grundlage in dem allgemeinen Erwartungsbild und den Erfahrungen des Dienstherrn findet, sind die Richtsätze nicht anwendbar.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. Oktober 2011 - 1 WB 51/10 ‑, juris, Rz. 46 und vom 29. Januar 2013 - 1 WB 30/12 ‑, juris, Rz. 51.
Dies führt zu keiner mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht zu vereinbarenden Häufung von Spitzennoten („Verwaltungspraxis der großzügigen Vergabe von sehr guten Gesamtnoten“, so der Antragsgegner). Ziel muss stets eine leistungsgerechte, auf den jeweiligen Einzelfall bezogene abgestufte Bewertung unter grundsätzlicher Ausnutzung der gesamten Notenskala sein, wobei eine Konzentration von Gesamtnoten im oberen Bereich bei einer - wie hier - kleinen Vergleichsgruppe nicht zu beanstanden ist, wenn dies im Einzelfall dem tatsächlichen Leistungsbild des jeweiligen Beamten im Verhältnis zu den Mitgliedern der Vergleichsgruppe entspricht. Dass die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin diesen Grundsätzen nicht gerecht wird, behauptet der Antragsgegner nicht. Abgesehen davon könnte sich der Antragsgegner auf eine rechtswidrige Beurteilungspraxis zu Lasten der Antragstellerin nicht berufen.
Insgesamt erweckt die Vorgehensweise des Antragsgegners - insbesondere unter Berücksichtigung der fehlenden Dokumentation eines Leistungsvergleichs anhand der dienstlichen Beurteilungen - den Eindruck, als versuche er, in Reaktion auf das Vorbringen der Antragstellerin im gerichtlichen Verfahren die dienstlichen Beurteilungen nachträglich „passend zu machen“, um die Durchführung des Rollenspiels und strukturierten Interviews zu rechtfertigen. Darauf, dass die dienstlichen Beurteilungen beim Bewerbervergleich tatsächlich keine maßgebliche Rolle gespielt haben, deutet nicht zuletzt hin, dass der Antragsgegner auch solche Bewerber zum Auswahltermin eingeladen hat, die - wie die Antragstellerin - bei der Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit NRW in einem Statusamt nach A 15 tätig sind, jedoch - anders als die Antragstellerin - in ihren dienstlichen Beurteilungen nicht die Spitzennote erreicht haben. Nach dem Sachvortrag des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren zur Notwendigkeit einer „Übersetzung“ der dienstlichen Beurteilung hätten diese Bewerber von vornherein chancenlos sein müssen, also gar nicht erst eingeladen werden dürfen.
2. Schließlich erscheint es auch möglich, dass die Antragstellerin in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren zum Zuge kommt. Angesichts ihrer im Vergleich zur Beigeladenen um zwei Punkte besseren Gesamtnote der dienstlichen Beurteilung bedarf dies keiner näheren Begründung.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich daher auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Da das Verfahren für die Antragstellerin die Verleihung eines höher besoldeten Amtes betrifft, ist der Streitwert nach der Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen, hier der Besoldungsgruppe A 16 LBesO (erstrebtes Amt - Erfahrungsstufe 10), im Zeitpunkt der Antragstellung zu bemessen. Gemäß der ständigen Rechtsprechung der mit Beamtenstatussachen befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ist dieser Betrag im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, d. h. auf ein Viertel des sich aus § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG ergebenden Betrages, zu reduzieren.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. März 2012 - 6 E 1406/11 -, juris, Rz. 6 und vom 27. März 2012 ‑ 1 E 45/12 -, juris, Rz. 7.

Rechtsmittelbelehrung:
(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.
Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst 2-fach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.
Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.
Die Beschwerdeschrift soll möglichst 2-fach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 21 Absatz 5 Satz 3 DSG
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 8 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung
§ 55a VwGO und der Verordnung
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
§ 129a der Zivilprozessordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 1381/17
2 VR 2.15
2 VR 2.16
1 B 40/02
1 B 455/04
1 B 1576/04
2 VR 1/13
1 B 214/12
2 BvR 206/07
1 WB 19.08
6 B 88/18
6 B 685/17
1 WB 39.09
1 B 300/04
10 S 32.16
1 WB 51/10
1 WB 30/12
6 E 1406/11
1 E 45/12