Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2020-04-07, Aktenzeichen 4 RVs 12/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2020:0407.4RVS12.20.00

Tenor:
1. Die Revision wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Schuldspruch des angefochtenen Urteils dahin geändert wird, dass der Angeklagte anstelle des Betruges in vier Fällen der Urkundenunterdrückung in vier Fällen schuldig ist.
2. Die Kosten des Rechtsmittels trägt der Angeklagte.

Tatbestand:
Das Amtsgericht – Strafrichter – Paderborn hat den Angeklagten mit Urteil vom 22.08.2019 wegen Computerbetruges in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt.
Die hiergegen rechtzeitig eingelegte Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Paderborn mit Urteil vom 14.10.2019 mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte wegen Betruges in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt wird.
Gegen dieses in Anwesenheit des Angeklagten verkündete und auf Anordnung der Vorsitzenden vom 18.11.2019 dem Verteidiger des Angeklagten am 20.11.2019 zugestellte Urteil hat der Angeklagte mit per Telefax am 17.10.2019 bei dem Landgericht Paderborn eingegangenen Schreiben seines Verteidigers vom 16.10.2019 Revision eingelegt und diese mit weiterem, am 04.12.2019 bei dem Landgericht Paderborn eingegangenen Schreiben seines Verteidigers vom selben Tag mit den Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründet.
Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt die Verwerfung der Revision als offensichtlich unbegründet.

Entscheidungsgründe:
Das Landgericht hat folgende Feststellungen zur Sache getroffen:
„Am 15.12.2018 gegen 11:00 Uhr verlor der Zeuge A in B auf dem Weg vom C in der D-Straße zu dem Schnellrestaurant E im Schäferweg in B seine Geldbörse, in der sich ca. 5,00 Euro Bargeld, Personalausweis, eine Krankenversichertenkarte, 2 ec-Karten (Sparkasse F, Konto-Nr.: ###32; G-Bank B, Konto-Nr.: ###30) sowie eine Kreditkarte Mastercard (Sparkasse F, Konto-Nr.: ###32) befanden.
Der Angeklagte gelangte noch am gleichen Tage in den Besitz der Geldbörse. In dem Wissen, dass ihm die Karte nicht gehörte und er zur Nutzung nicht berechtigt war, begab er sich zum H-Markt in I, J-Straße #. Dort betrat er zunächst den Getränkemarkt und tätigte um 12:59 Uhr einen Einkauf im Wert von 12,79 Euro, indem er die zuvor aufgefundene EC-Karte der Sparkasse F mit der Konto-Nr. ###32 auf das Kartenlesegerät zur Bezahlung auflegte. Da der Einkauf einen Warenwert unter 25,00 Euro aufwies, war die Eingabe der PIN nicht erforderlich, was dem Angeklagten bekannt war und von diesem bewusst ausgenutzt wurde.
Nachdem der Angeklagte den Getränkemarkt zunächst verlassen hatte, kehrte er umgehend wieder zurück und tätigte um 13:00 Uhr auf die gleiche Art und Weise im Getränkemarkt einen weiteren Einkauf im Wert von 19,98 Euro.
Im Anschluss daran suchte der Angeklagte das Hauptgeschäft des H-Marktes auf. Hier tätigte er um 13:02 Uhr auf die gleiche Art und Weise einen Einkauf im Wert von 24,95 Euro.
Sodann begab sich der Angeklagte erneut in das Geschäft, um weitere Waren zu erwerben. Um 13:07 Uhr kaufte er auf die gleiche Art und Weise Lebensmittel im Wert von 22,19 Euro.
Die bei den Einkäufen erhaltenen Waren beabsichtigte er zum Teil für sich zu behalten, zum Teil an seine Bekannte, Frau K, von welcher er zuvor die Bankkarten erhalten hatte, weiter zu geben.“
III.
Die Verfahrensrüge führt nicht zum Erfolg des Rechtsmittels. Sie ist bereits unzulässig, weil die Revisionsbegründungsschrift keine den Vorgaben des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO genügende Begründung der Verletzung formellen Rechts enthält.
IV.
Die zulässige Revision führt jedoch auf die Sachrüge hin zu einer Abänderung des Schuldspruchs in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO.
1.
Die Feststellungen tragen eine Strafbarkeit wegen Betruges in vier Fällen gemäß §§ 263 Abs. 1, 4, 248a, 53 StGB nicht.
Es konnte insbesondere nicht festgestellt werden, dass der Angeklagte eine natürliche Person über Tatsachen getäuscht hätte und als Erfolg dieser Handlung bei dem Täuschungsadressaten ein Irrtum, also eine Fehlvorstellung über Tatsachen, erregt worden wäre.
Vor dem Hintergrund der vom Landgericht festgestellten Zahlungsmodalitäten kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte mit dem Einsatz der ec-Karte nach der Verkehrsanschauung konkludent erklärt hätte, er sei zu ihrer Nutzung berechtigt, und die beteiligten Kassenmitarbeiter des H-Marktes spiegelbildlich dazu wenigstens in Form eines sachgedanklichen Mitbewusstseins irrig davon ausgegangen wären, dass der Angeklagte der berechtigte Karteinhaber sei. Die Berechtigung des Angeklagten zur Verwendung der ec-Karte war aus der objektiven Perspektive des an den Zahlungsvorgängen beteiligten Betreibers des H-Marktes bzw. den in seinem Lager stehenden Kassenmitarbeitern bei der kontaktlosen ec-Zahlung ohne PIN-Abfrage ohne rechtliche Relevanz, weil der Zahlungsausgleich des Händlers unabhängig von der Berechtigung des Angeklagten durch die Sparkasse F garantiert war.
Bei den hier vorliegenden kontaktlosen Einsätzen einer ec-Karte wird die Bezahlung im point of sale-Verfahren („POS“) abgewickelt. Anders als bei der herkömmlichen Bezahlung im POS-Verfahren, bei welcher die ec-Karte durch ein Lesegerät gezogen wird, muss bei der kontaktlosen Bezahlung mittels near field communication-Technologie („NFC“) die Karte nicht in das Kartenlesegerät eingesteckt, sondern nur in dessen Nähe gehalten werden, um den elektronischen Zahlungsvorgang auszulösen. Zudem kann die kartenausgebende Bank – wie es vorliegend die Sparkasse F nach den Feststellungen des Landgerichts getan hat –, bei kontaktlos ausgelösten Transaktionen unter bestimmten Voraussetzungen davon absehen, eine starke Kundenauthentifizierung zu verlangen (vgl. Nr. 8 der Händlerbedingungen für die Teilnahme am electronic cash-System der deutschen Kreditwirtschaft, Stand Oktober 2016; zu den Voraussetzungen des Absehens von der starken Kundenauthentifizierung siehe Art. 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2018/389 der Kommission vom 27.11.2017 zur Ergänzung der Richtlinie (EU) 2015/2366 des Europäischen Parlaments und des Rates durch technische Regulierungsstandards für eine starke Kundenauthentifizierung und für sichere offene Standards für die Kommunikation („Technische Regulierungsstandards“)). Das bedeutet, dass die Bank darauf verzichten kann, die zu der ec-Karte gehörige PIN (personal identification number) abzufragen. Der Verzicht auf die PIN-Abfrage ist dabei für die beteiligte Bank freiwillig; der am Zahlungsvorgang beteiligte Händler hat darauf keinerlei Einfluss.
Wird mit einer ec-Karte kontaktlos ein Zahlungsvorgang ausgelöst, werden die Zahlungsdaten an die Autorisierungszentrale der kartenausgebenden Bank übermittelt. Dort überprüft ein Computer der kartenausgebenden Bank, ob die verwendete ec-Karte in keine Sperrdatei eingetragen ist, der Verfügungsrahmen nicht überschritten wird und ob die Voraussetzungen für das Absehen von einer PIN-Abfrage im konkreten Fall vorliegen (vgl. Altenhain JZ 1997, 752). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, erteilt der Bankencomputer eine elektronische Autorisierung des Umsatzes, die dem am Zahlvorgang beteiligten Händler – vorliegend dem Betreiber der H-Märkte – übermittelt wird. Mit der positiven Autorisierung gibt das kartenausgebende Kreditinstitut zugleich die Erklärung gegenüber dem Händler ab, dass es die Forderung in Höhe des am ec-Terminal autorisierten Betrages begleichen werde (vgl. Nr. 5 der Händlerbedingungen für die Teilnahme am electronic cash-System der deutschen Kreditwirtschaft, Stand Oktober 2016).
Im Falle der elektronischen Autorisierung durch die kartenausgebende Bank erlangt der Händler also unmittelbar eine einredefreie Forderung gegen die Bank in Höhe des autorisierten Betrages (vgl. Altenhain JZ 1997, 752, 753 f.; Grüneberg in Palandt-BGB, 79. Aufl. 2020, § 362 Rn. 12; Mühlbauer in MK-StGB, 3. Aufl. 2019, § 263a Rn. 75; Sprau in Palandt-BGB, 79. Aufl. 2020, § 675f Rn. 60, 66). Dies ist gerade auch dann der Fall, wenn ein Nichtberechtigter die ec-Karte verwendet hat und auch, wenn die kartenausgebende Bank zuvor auf die Abfrage der PIN verzichtet hat. Die Einlösungsgarantie der Bank gegenüber dem Händler entfällt nur im Ausnahmefall, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs, wenn der Händler vorsätzlich kollusiv mit einem Nichtberechtigten zusammenwirkt (Hoyer in SK-StGB, 7. Aufl. 2004, § 263 Rn. 79; Sprau in Palandt-BGB, 79. Aufl. 2020, § 675f Rn. 60, 57). Für das Entstehen des Zahlungsanspruchs gegen die Bank muss der Händler die Berechtigung des kartenvorlegenden Kunden deshalb weder positiv überprüfen noch muss er sich diese auch nur vorgestellt haben. Vielmehr genügt es in dieser Hinsicht, dass der Händler jedenfalls nicht positiv von der Nichtberechtigung ausgegangen ist (vgl. auch Hoyer in SK-StGB, 7. Aufl. 2004, § 263 Rn. 79).
Vor dem Hintergrund dieser Zahlungsmodalitäten hatten die Kassenkräfte des H-Marktes vorliegend keinerlei Anlass, sich Vorstellungen über die Berechtigung des Angeklagten zur Kartenverwendung zu machen. Im Gegenteil liefen sie vielmehr Gefahr, bei positiver Kenntnis von der Nichtberechtigung wegen kollusiven Zusammenwirkens mit dem Kartenverwender ihren Zahlungsanspruch gegen die Sparkasse F als kartenausgebender Bank zu verlieren, weshalb aus Händlersicht gerade kein Anreiz bestand, über die Berechtigung des Angeklagten nachzudenken und so womöglich bösgläubig zu werden (vgl. Hoyer in SK-StGB, 7. Aufl. 2004, § 263 Rn. 79). Auch traf den Betreiber des H-Marktes bzw. seine Kassenmitarbeiter nach den Händlerbedingungen gegenüber der Sparkasse F als kartenausgebender Bank keine Pflicht, die Berechtigung des Angeklagten anderweitig zu überprüfen, etwa durch Ausweiskontrolle. Damit aber fehlt es an einer Grundlage für die Annahme, dass der Angeklagte als Kunde seine Berechtigung zur Kartennutzung nach der Verkehrsanschauung fälschlich konkludent erklärt hätte und dass die Kassenmitarbeiter wenigstens im Sinne eines sachgedanklichen Mitbewusstseins einer entsprechenden irrigen Vorstellung unterlegen wären.
Eine Betrugsstrafbarkeit scheidet damit in den vorliegenden Fällen einer kontaktlosen ec-Kartenzahlung ohne PIN-Abfrage schon mangels Täuschung des Angeklagten über seine Berechtigung zur Verwendung der ec-Karte und mangels damit korrespondierenden Irrtums der im Lager des Händlers stehenden Kassenmitarbeiter aus.
2.
Die Feststellungen rechtfertigen auch keine Verurteilung wegen Computerbetruges in vier Fällen gemäß §§ 263a Abs. 1, 2, 263 Abs. 4, 248a, 53 StGB.
Das festgestellte Verhalten des Angeklagten verwirklicht schon keine Tathandlung im Sinne des § 263a Abs. 1 StGB. Insbesondere erfüllt es nicht die hier einzig in Betracht kommende 3. Variante der unbefugten Verwendung von Daten.
Zwar werden bei dem kontaktlosen Einsatz der ec-Karte im POS-Verfahren Daten in einem Datenverarbeitungsvorgang im Sinne des § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB verwendet. Insofern gilt nichts anderes als bei einem Einsatz einer ec-Karte in Verbindung mit der PIN im POS-Verfahren (vgl. dazu BGH NJW 2002, 905; NStZ 1992, 180; NJW 1988, 979, 980; Altenhain JZ 1997, 752, 755 f.; Fischer StGB, 67. Aufl. 2020, § 263a Rn. 12a; Kindhäuser in NK-StGB, 5. Aufl. 2017, § 263a Rn. 52 f.; Mühlbauer in MK-StGB, 3. Aufl. 2019, § 263a Rn. 75; Perron in Schönke/Schröder-StGB, 30. Aufl. 2019, § 263a Rn. 13).
Diese Datenverwendung war aber nicht unbefugt im Sinne des § 263a Abs. 1 StGB.
Die Auslegung des Merkmals der „unbefugten” Datenverwendung ist umstritten (vgl. zum Streitstand Mühlbauer in MK-StGB, 3. Aufl. 2019, § 263a Rn. 41 ff.). Nach der gesetzgeberischen Intention ist der Anwendungsbereich dieser Tatbestandsalternative durch die Struktur- und Wertgleichheit des Computerbetruges mit dem Betrugstatbestand bestimmt. Mit § 263a StGB sollte die Strafbarkeitslücke geschlossen werden, die dadurch entstanden war, dass der Tatbestand des Betruges menschliche Entscheidungsprozesse voraussetzt, die bei dem Einsatz von Computern fehlen. Eine Ausdehnung der Strafbarkeit darüber hinaus war nicht beabsichtigt (vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität [2. WiKG], BT-Drucks. 10/318, S. 19). Dem entspricht eine betrugsspezifische Auslegung, wie sie von der ganz überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur vertreten wird (BGH NJW 2013, 2608, 2610; NJW 2002, 905, 906; NStZ 1992, 180; OLG Hamm NStZ 2014, 275, 276; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1998, 137; Fischer StGB, 67. Aufl. 2020, § 263a Rdnr. 11; Heger in Lackner/Kühl-StGB, 29. Aufl. 2018, § 263a Rdnr. 13; Perron in Schönke/Schröder-StGB, 30. Aufl. 2019, § 263a Rn. 9) und welcher sich der Senat anschließt.
Nach der betrugsspezifischen Auslegung ist eine Verwendung von Daten nur dann „unbefugt”, wenn sie gegenüber einer natürlichen Person Täuschungscharakter hätte (BGH NJW 2013, 2608, 2610; OLG Hamm NStZ 2014, 275, 276). Um die Vergleichbarkeit sicherzustellen, ist für die Täuschungsäquivalenz dabei nicht auf einen fiktiven Bankangestellten abzustellen, der die Interessen der Bank im Autorisierungsverfahren einer ec-Zahlung umfassend wahrzunehmen hat, sondern auf das Vorstellungsbild eines Schalterangestellten, der sich nur mit den Fragen befasst, die auch der Computer prüft bzw. für die sich auch im Computerprogramm Ansätze zur Kontrolle finden (BGH NJW 2002, 905, 906; OLG Hamm NStZ 2014, 275, 276; Altenhain JZ 1997, 752, 758; Fischer StGB, 67. Aufl. 2020, § 263a Rn. 11).
Gemessen an diesen Maßstäben fehlt es bei den hier vorliegenden kontaktlosen Einsätzen einer ec-Karte im POS-Verfahren, bei denen die PIN bei der Bezahlung gerade nicht abgefragt wird, an der Betrugsähnlichkeit. Denn anders als in den Fällen, in denen der Bankcomputer die PIN vom Kartenverwender abfragt, wird hierbei die Berechtigung desjenigen, der den elektronischen Zahlungsvorgang durch Vorhalten der Karte vor das Lesegerät auslöst, gerade nicht durch Anwendung einer starken Kundenauthentifizierung im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 2 ZAG überprüft. Stattdessen überprüft der Computer der Sparkasse als kartenausgebendem Kreditinstitut in der Autorisierungszentrale lediglich, ob die Karte in keine Sperrdatei eingetragen ist, der Verfügungsrahmen nicht überschritten wird und ob die Voraussetzungen für das Absehen von der PIN-Abfrage nach Art. 11 der Technischen Regulierungsstandards und ggf. weiteren internen Bankregularien gegeben sind. Bereits bei Vorliegen dieser Voraussetzungen erteilt der Bankcomputer eine elektronische Autorisierung der Zahlung, die dem Händler übermittelt wird. Gegenüber einem an die Stelle des Bankcomputers in der Autorisierungszentrale tretenden Bankangestellten würden also auch nur die Einhaltung des Verfügungsrahmens, die Nicht-Eintragung in eine Sperrdatei und das Vorliegen der Voraussetzungen für das Absehen von der starken Kundenauthentifizierung erklärt. Nicht erklärt würde hingegen, dass die Voraussetzungen zur vollen Überprüfung der materiellen Berechtigung zur Kartennutzung vorliegen. Damit aber würde ein fiktiver menschlicher Bankangestellter an Stelle des Bankcomputers auch keinem dahingehenden Irrtum bezüglich der Berechtigung unterliegen, womit es an der für die Unbefugtheit erforderlichen Betrugsähnlichkeit fehlt.
Eine Strafbarkeit gemäß § 263a Abs. 1 StGB scheidet damit jedenfalls mangels Tathandlung aus, weshalb dahingestellt bleiben kann, ob es in dieser Konstellation darüber hinaus auch an der Stoffgleichheit zwischen dem Schaden und dem vom Angeklagten erstrebten Vorteil fehlt.
3.
Das vom Landgericht festgestellte Verhalten des Angeklagten stellt darüber hinaus auch keine Fälschung beweiserheblicher Daten gemäß §§ 269 Abs. 1, 270 StGB dar.
Insoweit fehlt es schon an einer Datenurkunde, die der Angeklagte gefälscht haben könnte.
Ein Speichern oder Verändern beweiserheblicher Daten gemäß § 269 Abs. 1 StGB erfordert nämlich, dass beweiserhebliche Daten so manipuliert werden, dass im Falle ihrer visuellen Wahrnehmbarkeit im Sinne des § 267 StGB eine unechte oder verfälschte Urkunde vorliegen würde (Fischer StGB, 67. Aufl. 2020, § 269 Rn. 5; Heger in Lackner/Kühl-StGB, 29. Aufl. 2018, § 269 Rn. 2). Die betroffenen Daten müssen also bis auf das Erfordernis der visuellen Wahrnehmbarkeit alle Merkmale des Urkundenbegriffs aufweisen. Die hier insofern allein in Frage kommenden Transaktionsdaten erfüllen aber nicht alle Urkundenvoraussetzungen.
Zwar werden bei dem Einsatz einer ec-Karte im POS-Verfahren am Kartenlesegerät die Transaktionsdaten (z.B. Kontonummer und Gültigkeitsdatum der ec-Karte) als Gedankenerklärung in das Autorisierungssystem eingelesen. Allerdings ist in Bezug auf die Transaktionsdaten bei den hier vorliegenden kontaktlosen Zahlungen mittels ec-Karte ohne PIN-Abfrage die Garantiefunktion des Urkundenbegriffs nicht erfüllt. Diese erfordert, dass der vermeintliche Aussteller der Gedankenerklärung erkennbar ist. An einer solchen eindeutigen Identifikationsmöglichkeit fehlt es aber mangels PIN-Abfrage.
Die Eingabe der PIN ermöglicht herkömmlicherweise die Identifikation des Anweisenden zum Zeitpunkt der Erteilung des Auftrags am Kartenlesegerät. Weil die PIN ausschließlich dem berechtigten Karteninhaber von dem kartenausgebenden Kreditinstitut unter Auferlegung einer Geheimhaltungspflicht mitgeteilt wird, erlaubt sie den Rückschluss, dass derjenige, der die Karte unter Verwendung der PIN im POS-Verfahren einsetzt, auch der berechtigte Karteninhaber ist. Sie bewirkt also eine Zuordnung der Gedankenerklärung zu dem berechtigten Karteninhaber als (vermeintlichem) Aussteller.
Bei den hier vorliegenden kontaktlosen Bezahlvorgängen ohne PIN-Abfrage fehlt es dagegen an einer vergleichbaren Identifikationsmöglichkeit des Anweisenden. Denn der für die Anweisung hier allein erforderliche unmittelbare Besitz an der ec-Karte garantiert gerade nicht genauso wie die gleichzeitige Abfrage der herkömmlicherweise nur dem Berechtigten bekannten PIN, dass derjenige, der die Karte einsetzt, auch der berechtigte Karteninhaber ist. Die Eingabe der Transaktionsdaten ist damit nicht in einer von dem Urkundenbegriff vorausgesetzten Weise einer Person eindeutig zuzuordnen. Weil der Aussteller der Erklärung nicht hinreichend erkennbar ist, fehlt es an der für § 269 Abs. 1 StGB notwendigen Datenurkunde.
4.
Die Feststellungen des Landgerichts tragen auch keine Verurteilung wegen Scheck-und Kreditkartenmissbrauchs gemäß § 266b Abs. 1 StGB. Denn der Angeklagte ist nicht wie von dem Tatbestand vorausgesetzt der berechtigte Karteninhaber.
5.
Das vom Landgericht festgestellte Verhalten des Angeklagten verwirklicht schließlich auch nicht den Straftatbestand des Ausspähens von Daten gemäß § 202a Abs. 1 StGB.
Denn der Angeklagte hat sich die auf der ec-Karte gespeicherten Daten mit dem Vorhalten der Karte vor das Kartenlesegerät nicht unter Überwindung einer Zugangssicherung verschafft. Soweit die Daten auf der ec-Karte mittels herkömmlichen Lesegeräts auslesbar sind, sind sie schon nicht besonders gesichert. Soweit auf der Karte auch besonders gesicherte Daten gespeichert sein mögen, hat sich der Angeklagte dazu jedenfalls nicht unter Überwindung dieser Sperre einen Zugang verschafft.
6.
Die Feststellungen des Landgerichts rechtfertigen jedoch einen Schuldspruch wegen Urkundenunterdrückung gemäß § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB in vier Fällen.
Durch die festgestellte Verwendung der ec-Karte des Zeugen A im POS-Verfahren ohne PIN-Eingabe hat der Angeklagte beweiserhebliche Daten, über die ein anderer beweisführungsbefugt ist, gelöscht bzw. verändert.
Die erforderlichen beweiserheblichen Daten ergeben sich in diesem Kontext aus der Höhe des Verfügungsrahmens sowie den Umständen der bisherigen Karteneinsätze seit der letzten PIN-Abfrage (Anzahl der bisherigen Einsätze im kontaktlosen Bezahlverfahren ohne PIN-Abfrage und Höhe der jeweiligen Zahlbeträge nach den Vorgaben von Art. 11 lit. b), c) der Technischen Regulierungsstandards), die im Computer der Autorisierungszentrale bzw. auf dem Chip der ec-Karte gespeichert werden.
Dabei kann dahinstehen, ob der Begriff der Daten im Sinne des § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB lediglich erfordert, dass die Daten beweiserheblich sind (Heine/Schuster in Schönke/Schröder-StGB, 30. Aufl. 2019, § 274 Rn. 22c; Hoyer in SK-StGB, 7. Aufl. 2004, § 274 Rn. 18), oder ob die Daten darüber hinaus wie auch im Rahmen des § 269 StGB urkundengleich sein müssen (OLG Nürnberg, Beschl. v. 23.01.2013  1 Ws 445/12  Rn. 7; Freund in MK-StGB, 3. Aufl. 2019, § 274 Rn. 32; Heger in Lackner/Kühl-StGB, 29. Aufl. 2018, § 274 Rn. 5; Puppe/Kay in NK-StGB, 5. Aufl. 2017, § 274 Rn. 8; vgl. auch BT-Drucks. 10/5058, S. 34). Denn die hier relevanten Daten des Verfügungsrahmens und der Umstände der bisherigen Karteneinsätze weisen jedenfalls Urkundengleichheit auf.
Der noch bestehende Verfügungsrahmen sowie die Umstände der bisherigen Kartennutzung seit der letzten PIN-Abfrage stellen Gedankenerklärungen dar, die durch die Speicherung im Autorisierungssystem bzw. auf dem Chip der ec-Karte perpetuiert sind. Weiterhin sind diese Daten auch beweiserheblich, weil sie für die Autorisierung weiterer Bezahlvorgänge mit der ec-Karte relevant sind. Nur wenn der Verfügungsrahmen noch nicht ausgeschöpft ist und in Bezug auf die Umstände der bisherigen Kartennutzung die Voraussetzungen von Art. 11 der Technischen Regulierungsstandards für das Absehen von der PIN-Abfrage erfüllt sind, erteilt die kartenausgebende Bank im POS-Verfahren die Autorisierung der Zahlung (ohne PIN-Abfrage). Anders als im Hinblick auf die Transaktionsdaten ist in Bezug auf den Verfügungsrahmen und die Umstände der bisherigen Kartennutzung auch die Garantiefunktion des Urkundenbegriffs erfüllt. Es ist nämlich die kartenausstellende Bank als Aussteller dieser Daten ohne Weiteres erkennbar.
Über diese Daten durfte der Angeklagte auch nicht verfügen. Das Tatbestandsmerkmal der Verfügungsbefugnis bezieht sich im § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB auf das Recht, mit den Daten im Rechtsverkehr Beweis zu erbringen (Heine/Schuster in Schönke/Schröder-StGB, 30. Aufl. 2019, § 274 Rn. 22d; Hoyer in SK-StGB, 7. Aufl. 2004, § 274 Rn. 19). Dieses Recht stand dem Angeklagten als Nichtberechtigtem nicht zu, sondern vielmehr dem Zeugen A als berechtigtem Karteninhaber bzw. der Sparkasse F als kartenausgebendem Kreditinstitut.
Mit dem Einsatz der ec-Karte durch den Angeklagten im POS-Verfahren wurden diese Daten schließlich überschrieben, also gelöscht, bzw. verändert im Sinne der Norm (vgl. Altenhain JZ 1997, 752, 757 Fn. 56).
Nach den Feststellungen des Landgerichts handelte der Angeklagte auch vorsätzlich. Er hat danach die beschriebenen Vorgänge in seiner Laiensphäre nachvollzogen und die Verwirklichung der Umstände, die den objektiven Tatbestand ausmachen, zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen. Zudem hat er auch mit der erforderlichen Nachteilzufügungsabsicht gehandelt. Denn er hat in dem Bewusstsein gehandelt, dass notwendige Folge seiner Tat der Nachteil des Berechtigten ist, mit der Urkunde keinen Beweis mehr führen zu können (BGH NJW 1953, 1924).
Das Vorliegen der subjektiven Voraussetzung ergibt sich aus den Feststellungen des Landgerichts zur Sache und aus seiner Beweiswürdigung. Das Landgericht hat insoweit festgestellt, dass dem Angeklagten bekannt war, dass bei den Einkäufen zu einem Warenwert von unter 25,00 Euro die Eingabe der PIN nicht erforderlich war und er dies bewusst ausgenutzt hat. Zudem hat das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt, dass der geständige Angeklagte sich dahingehend eingelassen habe, er habe die Einkäufe bewusst in der Absicht vorgenommen, darauf hinzuweisen, wie unsicher das Bezahlsystem „NFC“ sei. Ihm sei dabei auch bewusst gewesen, dass er sich strafbar mache. Damit ist festgestellt worden, dass der Angeklagte mit den technischen Hintergründen der kontaktlosen ec-Kartenzahlung vertraut war und gewusst hat, dass der ec-Karte bzw. ihrem Einsatz in Bezug auf die genannten Daten eine potentielle Beweisbedeutung zukommt, die sich jederzeit realisieren kann, und er die Beeinträchtigung eines sich darauf beziehenden Beweisführungsrechts des Zeugen A als berechtigtem Karteninhabers als notwendige Folge seines Handelns erkannt hat (vgl. zu diesen Anforderungen BGH NStZ 2010, 332; Fischer StGB, 67. Aufl. 2020, § 274 Rn. 9a).
Der Angeklagte handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.
Jeder der vier festgestellten Bezahlvorgänge verwirklicht dabei für sich den § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Die Taten stehen zueinander in Tatmehrheit gemäß § 53 Abs. 1 StGB.
7.
Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte zudem eine Datenveränderung gemäß § 303a Abs. 1 StGB verwirklicht.
Denn mit dem Einsatz der ec-Karte zur kontaktlosen Bezahlung hat der Angeklagte die auf der ec-Karte des Zeugen A gespeicherten Daten rechtswidrig unterdrückt sowie die Daten zum Verfügungsrahmen und zu den Umständen der bisherigen Kartennutzung seit der letzten PIN-Abfrage rechtswidrig verändert bzw. gelöscht. Nach den Feststellungen des Landgerichts zu den subjektiven Vorstellungen des Angeklagten, der sich danach der Vorgänge beim kontaktlosen Bezahlvorgang bewusst war, hat der Angeklagte auch im Wege einer Parallelwertung in der Laiensphäre für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen, fremde Daten ohne eigene Verfügungsbefugnis mit der Ansichnahme der ec-Karte zu unterdrücken bzw. durch den Karteneinsatz zu verändern bzw. zu löschen.
Die Datenveränderung tritt aber im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter dem ebenfalls verwirklichten § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB zurück (Hoyer in SK-StGB, 7. Aufl. 2004, 303a Rn. 15; Hecker in Schönke/Schröder-StGB, 30. Aufl. 2019, § 303a Rn. 14; Wieck-Noodt in MK-StGB, 3. Aufl. 2019, § 303a Rn. 23).
8.
Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden und entsprechend §§ 349 Abs. 2, 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch berichtigen. Der Schuldspruchberichtigung stehen keine prozessualen Gründe entgegen. Sie dient der Verfahrensvereinfachung und ist verfassungsrechtlich zulässig (BVerfG Beschl. v. 1.3.2000 – 2 BvR 2049/99; NJW 1996, 116; OLG Hamm Beschl. v. 30.06.2016 – III-4 RVs 58/16 –; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 354 Rn. 12). Die Voraussetzungen für die Schuldspruchberichtigung liegen vor.
Die Schuldspruchberichtigung kann auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils ohne deren Änderung oder Ergänzung getroffen werden (zu dieser Voraussetzung BVerfG NJW 1996, 116). Insofern liegen vollständige und tragfähige Urteilsfeststellungen vor, deren mögliche Ergänzung in einer neuen Hauptverhandlung ausgeschlossen werden kann.
Der Schuldspruchänderung steht auch § 265 StPO nicht entgegen. Zwar kommt eine solche grundsätzlich nicht in Betracht, wenn gemäß § 265 Abs. 1 StPO ein rechtlicher Hinweis nachgeholt werden muss (vgl. BGH NJW 1981, 1744, 1745). Sie ist aber im vorliegenden Fall zulässig, da nicht ersichtlich ist, dass sich der geständige Angeklagte aufgrund des feststehenden Sachverhalts anders als geschehen hätte verteidigen können.
V.
Auch die Strafzumessungsgründe stehen einer Schuldspruchberichtigung nicht entgegen.
Der Strafrahmen der ausgewechselten Normen ist der Gleiche, nämlich Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.
Das Landgericht hat zwar in den Strafzumessungserwägungen u.a. strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte „in der Vergangenheit auch bereits wegen Vermögensdelikten strafrechtlich in Erscheinung getreten ist“. Die Einschlägigkeit der Vorstrafe trifft in Bezug auf den Schuldspruch wegen Urkundenunterdrückung, die kein Vermögensdelikt ist, nicht zu. Gleichwohl ist durch die Handlungen des Angeklagten ein Vermögensschaden entstanden, der entweder bei dem Zeugen A, den Händlern oder der Sparkasse F eingetreten ist. Zudem hat das Landgericht ganz maßgeblich auf die insgesamt zahlreichen Vorbelastungen des Angeklagten unabhängig von der Deliktkategorie, die Tatsache, dass ihn auch verbüßte Strafhaft nicht von einer weiteren Tatbegehung abgehalten hat, seine hohe Rückfallgeschwindigkeit sowie sein fehlendes Unrechtsbewusstsein abgestellt. Der Senat kann daher ausschließen, dass das Landgericht die Strafe auch bei Zugrundelegung des Schuldspruchs wegen Urkundenunterdrückung anders zugemessen hätte und die Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Monaten für die Urkundenunterdrückung auch bei Wegfall des Strafschärfungsgrundes einschlägiger Vorstrafen milder ausgefallen wäre.
Soweit das Landgericht darüber hinaus strafmildernd berücksichtigt hat, dass der Vorsatz des Angeklagten nur auf die Zueignung geringwertiger Sachen gerichtet war, sodass lediglich ein ebenso geringer Schaden entstanden ist, sind diese betrugsspezifischen Erwägungen zwar auf die Strafzumessung hinsichtlich einer Urkundenunterdrückung allenfalls bedingt übertragbar. Die Berücksichtigung zu Gunsten des Angeklagten beschwert ihn aber nicht.
VI.
Der Angeklagte trägt die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens gemäß § 473 Abs. 1 StPO (vgl. zu den Kosten bei einer Schuldspruchberichtigung BGH JR 1956, 69; OLG Hamm Beschl. v. 30.06.2016 – III-4 RVs 58/16 –). Diese Entscheidung trägt der Erfolglosigkeit des Rechtsmittels Rechnung. Insofern hat der Senat davon abgesehen, die Kosten der Revision teilweise der Staatskasse aufzuerlegen. Das Ziel der Revision war in erster Linie darauf gerichtet, das angefochtene Urteil mit seinen Feststellungen aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Durch die Abänderung des Schuldspruchs hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Es ist zudem davon auszugehen, dass der Angeklagte auch dann das Rechtsmittel eingelegt hätte, wenn das Landgericht Paderborn ihn wegen Urkundenunterdrückung verurteilt hätte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263 Abs. 1, 4, 248a, 53 StGB
§§ 263a Abs. 1, 2, 263 Abs. 4, 248a, 53 StGB
§§ 269 Abs. 1, 270 StGB
§§ 349 Abs. 2, 354 Abs. 1 StPO
§ 263a StGB
§ 267 StGB
§ 269 StGB
§ 265 StPO
§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO
§ 354 Abs. 1 StPO
§ 263a Abs. 1 StGB
§ 55 Abs. 1 Nr. 2 ZAG
§ 269 Abs. 1 StGB
§ 266b Abs. 1 StGB
§ 202a Abs. 1 StGB
§ 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB
§ 53 Abs. 1 StGB
§ 303a Abs. 1 StGB
§ 265 Abs. 1 StPO
§ 473 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: JZ 1997, 752
JZ 1997, 752, 753
NJW 2002, 905
NStZ 1992, 180
NJW 1988, 979, 980
JZ 1997, 752, 755
NJW 2013, 2608, 2610
NJW 2002, 905, 906
NStZ 2014, 275, 276
NStZ-RR 1998, 137
JZ 1997, 752, 758
JZ 1997, 752, 757
NJW 1953, 1924
NStZ 2010, 332
NJW 1996, 116
NJW 1981, 1744, 1745
JR 1956, 69
1 Ws 445/12
2 BvR 2049/99
4 RVs 58/16