Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2023-12-14, Aktenzeichen 5 U 18/22

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Zuwiderhandlung gegen eine mit Vertragsstrafeversprechen abgegebene Unterlassungsverpflichtung liegt auch bei kerngleichen Verstößen vor. Im Kern gleichartig ist ein Verhalten, das - ohne identisch zu sein - von der Verletzungshandlung nur unbedeutend abweicht. Es kommt entscheidend darauf an, dass sich das Charakteristische der Verletzungshandlung wiederfindet.(Rn.99)
2. Das „Stehenlassen“ alter Verletzungshandlungen löst in jedem Fall eine Vertragsstrafe aus. Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst.(Rn.107)
3. Es ist von einem Verstoß eines Influencers gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 22 Abs. 1 S. 1 MStV auszugehen, wenn er beworbene E-Books unentgeltlich erhalten und dies nicht gekennzeichnet hat.(Rn.112)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Az. 312 O 80/20, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 16.02.2022, abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.002,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 17.03.2020 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe aus einem Unterlassungsvertrag vom 16.12.2019/17.12.2019 (Anlagen K 5 und K 6).
Die Klägerin ist Verlegerin mehrerer Print- und Online-Zeitschriften (Anlage K 1). Sie ist u.a. auch im Anzeigengeschäft tätig und bietet in ihren Zeitschriften Slots für Werbung gegen Entgelt an. Zudem betreibt sie unter dem Namen „h...“ ein Nutzerprofil auf der Internetplattform Instagram (Anlage K 2) und bietet ihren Kunden an, dort ebenfalls Werbung zu platzieren. Ihr Angebot gilt auch für überregionale Werbekunden.
Die Beklagte ist Model und Influencerin. Sie betreibt auf der Plattform Instagram das Nutzerprofil „e...“ und hat (weltweit) ca. 500.000 Follower (vgl. Anlage K 3, Screenshot vom 14.02.2020). Die Beklagte stellt zum einen Produkte und Leistungen von Unternehmen vor, für deren Präsentation sie von den fraglichen Unternehmen vergütet wird. Zum anderen veröffentlicht sie Posts, für die sie von Unternehmen nicht beauftragt ist und für die sie keine finanziellen Gegenleistungen erhält.
Mit Anwaltsschreiben vom 10.12.2019 (Anlage K 4) ließ die Klägerin die Beklagte wegen „verdeckter Werbung“ auf deren Instagram-Account abmahnen und machte Verstöße gegen § 5a Abs. 6 UWG a.F. geltend. Die Klägerin beanstandete eine unzureichende bzw. fehlende Werbekennzeichnung dadurch, dass die Beklagte zahlreiche Bilder überwiegend von sich selbst poste und diese mit Instagram-Accounts der Anbieter der jeweils in den Posts erwähnten Produkte / Dienstleistungen verlinke, ohne diese Posts an irgendeiner Stelle ausreichend als Werbung kenntlich zu machen. Der Abmahnung waren konkrete Verletzungsformen im Anlagenkonvolut beigefügt worden (vgl. Anlagenkonvolut K 4).
Am 16.12.2019 gab die Beklagte über ihren damaligen Rechtsanwalt eine modifizierte strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung ab (Anlage K 5), mit der sich die Beklagte gegenüber der Klägerin bei Meidung einer Vertragsstrafe, deren Höhe im Einzelfall von der Klägerin festzusetzen und ggf. vom Landgericht Hamburg zu überprüfen ist, verpflichtete, es künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr unter Abbildung einer Person oder einem Bezug zu einer Person im Internet kommerzielle Inhalte, insbesondere Waren und/oder Dienstleistungen, vorzustellen, ohne die Veröffentlichung als Werbung kenntlich zu machen, sofern sich der kommerzielle Zweck nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, jeweils wenn dies geschieht wie aus dem Anlagenkonvolut ersichtlich, der den Instagram-Account „e...“ von E. C. zeigt (Ziff. I. der Unterlassungsverpflichtungserklärung Anlage K 5).
Die Klägerin nahm diese Unterlassungsverpflichtungserklärung mit Schreiben vom 17.12.2019 hinsichtlich Ziff. I. an (Anlage K 6). Die Parteien einigten sich in der Folge auf Abmahnkosten in Gesamthöhe von 2.150,- € (brutto). Die Beklagte bezahlte noch im Dezember 2019 insgesamt 2.150,- € Anwaltskosten für die Abmahnung an die Anwälte der Klägerin (vgl. handschriftliche Notiz auf Anlage K 6).
Mit Anwaltsschreiben vom 07.01.2020 (Anlage K 7) forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe wegen behaupteter insgesamt 16 Vertragsverletzungen i.H.v. insgesamt 80.016,- € auf. Die Klägerin rügte Beiträge der Beklagten in deren „Instagram Story“ vom 02.01., 04.01., 05.01. und 06.01.2020 für „The Vegan Bundle“, dem Angebot eines Bündel von E-Books „FOR JUST 50€ INSTEAD OF 1.300€“, durch sog. „Swipe-Up“-Verlinkungen, das Bereitstellen einer Verlinkung zur Seite http://theveganbundle.com in der „Instagram Bio“ der Beklagten (Steckbrief unterhalb des Accountnamens und des Profilfotos) und die Bewerbung mit dem Slogan „Get 60 ebooks for 50$ Jan 1st - 9th ONLY“ (vgl. Anlagenkonvolut 1 zur Anlage K 7). Daneben beanstandete die Klägerin, dass die Beklagte weiterhin zahlreiche werbliche Beiträge aus dem Zeitraum März 2018 bis Oktober 2019 auf ihren Instagram-Kanal bereithalte, ohne diese als Werbung zu kennzeichnen (vgl. Anlagenkonvolut 2 zur Anlage K 7).
In Reaktion hierauf ließ die Beklagte mit Schreiben vom 16.01.2020 (Anlage K 8) die geschlossene Vereinbarung nach § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung anfechten und machte geltend, die Klägerin habe über ihre Mitbewerbereigenschaft und ihre wirkliche Motivlage getäuscht, die Klägerin verfolge mit ihrer Abmahnung vorrangig sachfremde Motive, nämlich sie, die Beklagte, mit möglichst hohen Prozesskosten zu belasten und überhöhte Abmahngebühren sowie Vertragsstrafen geltend zu machen, die in keinem Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit der Klägerin stünden. Hilfsweise kündigte die Beklagte den Unterlassungsvertrag gem. § 314 BGB und ließ auch im Übrigen die Ansprüche der Klägerin zurückweisen. Mit Schreiben vom 17.01.2020 (Anlage K 9) ließ die Klägerin Anfechtung und Kündigung zurückweisen.
Das Unterlassungsverlangen gemäß der zweiten Abmahnung (vom 07.01.2020, Anlage K 7) verfolgte die Klägerin in einem Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt a.M. weiter, das zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist (vgl. OLG Frankfurt a.M. MMR 2022, 776 = Anlage K 22, Verfassungsbeschwerde beim BVerfG, Az. 1 BvR 877/23). In diesem Verfahren war der vertragliche Unterlassungsanspruch kein Streitgegenstand (vgl. S 22 des Urteils des OLG Frankfurt a.M. Anlage K 22).
Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin Vertragsstrafeansprüche i.Hv. 15.000,- € aufgrund von 16 Verstoßhandlungen geltend gemacht.
Die Klägerin hat gemeint, der Rechtsmissbrauchseinwand der Beklagten greife nicht durch. Die Voraussetzungen einer Anfechtung hätten ebenso wenig bestanden wie die einer Kündigung.
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 15.000,- € zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat geltend gemacht, das Vorgehen der Klägerin sei rechtsmissbräuchlich. Das beherrschende Motiv der Klägerin sei es, die Beklagte mit möglichst hohen Prozesskosten, überhöhten Abmahngebühren und Vertragsstrafen zu belasten, die in keinem Verhältnis zur wirtschaftlichen Tätigkeit der Klägerin stünden. Auf die Abmahnung hin habe ihre, der Beklagten, Managerin, Frau C. R., Kontakt zum Geschäftsführer der Klägerin aufgenommen, der von dieser Abmahnung nichts gewusst habe. Die Beklagte hat bestritten, dass der Geschäftsführer der Klägerin die Vollmacht Anlage K 18 unterschrieben habe und dies am 06.12.2019 geschehen sei. Es gebe zudem Verbandelungen der Klägerin mit ihren Prozessbevollmächtigten. Es sei auch rechtsmissbräuchlich, dass die Klägerin sie, die Beklagte, als ehemalige Vertragspartnerin in Anspruch nehme.
Sie, die Beklagte, habe die Unterlassungsverpflichtungserklärung wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten. Die Klägerin habe mit Schreiben vom 16.12.2019 eine Mitbewerbereigenschaft behauptet, die in Wahrheit nicht bestanden habe. Ihr, der Beklagten, stünde ein Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrages aus c.i.c. zu, wenn die Klägerin nur fahrlässig gehandelt habe.
Es bestünden auch deshalb keine Ansprüche, weil ihr, der Beklagten, Verhalten nicht gegen § 5a Abs. 6 UWG a.F. verstoße. Denn es fehle an einer geschäftlichen Handlung. Ihre „Privat-Postings“ seien keine kommerziellen Handlungen i.S.v. § 5a Abs. 6 UWG a.F. und damit kein kerngleicher Verstoß gegen den Unterlassungsvertrag.
Der Vertrag sei auch deswegen unwirksam, weil die Verpflichtung, auch unbezahlte Postings ohne Hinweis auf ihren kommerziellen Charakter zu unterlassen, sie, die Beklagte, unangemessen benachteilige. Es handele sich um AGB, da die Klägerin unstreitig drei Influencer in Anspruch genommen habe.
Schließlich sei die Vertragsstrafe zu hoch bemessen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 13.01.2022 der Klage vollumfänglich stattgegeben. Es hat gemeint, der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe i.S.v. § 339 BGB i.H.v. 15.000,- € aufgrund der von der Beklagten abgegebenen strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 16.12.2019 zu. Die von der Beklagten begangenen Verletzungshandlungen fielen in den Kernbereich der Unterlassungsverpflichtungserklärung gemäß Anlage K 5. Die Beklagte habe 16mal gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen und ein Betrag von unter 1.000,- € für den einzelnen Verstoß erscheine ohne weiteres angemessen. Die Einwendungen der Beklagten (Anfechtung, Kündigung, Rechtsmissbrauch, unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen) griffen nicht durch. Wegen der Einzelheiten wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren im Berufungsverfahren weiterverfolgt.
Die Beklagte meint, die Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche sei rechtsmissbräuchlich. Die Klägerin habe die gesetzlich bewirkte Indizwirkung gem. § 8c Abs. 2 UWG nicht entkräftet. Die Berufung auf den Unterlassungsvertrag sei rechtsmissbräuchlich, wenn der vertraglich gesicherte Anspruch in Folge einer Gesetzesänderung weggefallen sei. § 5a Abs. 6 UWG sei zum 28.05.2022 aufgehoben worden, so dass sich die Klägerin nicht (länger) auf eine Verletzung der Vorschrift berufen könne. Zu Unrecht habe das Landgericht das Vorliegen einer rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung der Ansprüche verneint. Denn die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs vorwiegend zum Zwecke der Generierung von Abmahnkosten durch Anwälte in eigener Regie erfülle den Tatbestand des Regelbeispiels gem. § 8c Abs. 2 Nr. 1 UWG, der überzogene Gegenstandswert der Abmahnung von 100.000,- € erfülle den Tatbestand von § 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG. Das Fordern einer überhöhten Vertragsstrafe unterfalle § 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG. Nach dem ab 02.12.2020 geltenden § 13a Abs. 3 UWG seien Vertragsstrafen für Verstöße der vorliegenden Art auf bis zu 1.000,- € „gedeckelt“. Auch schon vor Geltung des § 13a UWG seien Verstöße gegen Kennzeichnungspflichten als Verstöße von eher unterdurchschnittlichem Gewicht gewertet worden.
Der Klägerin stünden keine Ansprüche aus dem Vertragsstrafeversprechen vom 16.12.2019 zu, weil der Unterlassungsvertrag unwirksam sei oder sie, die Beklagte, aus c.i.c. dessen Aufhebung mit Wirkung ex-tunc beanspruchen könne. Es liege ein Dissens vor, der Vertrag sei unvollständig, weil er nicht regele, ob ein Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung auch dann gegeben sei, wenn sie, die Beklagte, Postings veröffentliche, ohne dafür ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erhalten zu haben. Es liege eine Unwirksamkeit der Klausel nach AGB-Recht vor. Nach dem Medienrecht müsse sie, die Beklagte, nur solche Postings als Werbung kennzeichnen, für die sie ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erhalten habe. Da Ziff. I. der Unterlassungsverpflichtung dies nicht berücksichtige, stelle die Klausel eine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 BGB dar. Der Gesetzgeber habe die medienrechtlichen Wertungen in § 5a Abs. 4 UWG n.F. berücksichtigt. Dem Landgericht könne nicht gefolgt werden, dass die Einlichtungen, auf die sich der Wortlaut der Unterlassungsverpflichtung beziehe, die Erklärung zu einer Individualvereinbarung machten. Es könne nicht darauf ankommen, dass die Unterlassungsverpflichtung eine „wenn dies geschieht, wie“ Formulierung enthalte. Der Anspruch aus c.i.c. resultiere daraus, dass in der Verwendung unwirksamer AGB eine fahrlässige Täuschung des Verkehrs über die Gültigkeit der fraglichen Klauseln liege. Die Klägerin habe bei ihrer Abmahnung vom 10.12.2019 auch über die Motive, die zur Abmahnung geführt hätten, getäuscht. Sie, die Beklagte, könne daher die Aufhebung der (nichtigen) Vereinbarung gem. § 249 BGB im Wege der Naturalrestitution verlangen.
Selbst wenn der Vertrag wirksam wäre, hätten ihre, der Beklagten, Postings lediglich eine zulässige Gefälligkeitsberichterstattung zum Gegenstand oder aber eine Kennzeichnung sei deshalb entbehrlich, weil sich der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung aufgrund einer Gesamtschau der relevanten Merkmale ihres Instagram-Accounts für die angesprochenen Verkehrskreise i.S.v. § 5a Abs. 6 UWG a.F. unmittelbar aus den Umständen ergebe. Es liege daher kein Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung vor. Der Unterlassungsvertrag sei so auszulegen, dass sie, die Beklagte, sich nicht zu mehr habe verpflichten wollen, als ihrer gesetzlichen Verpflichtung aus § 5a Abs. 6 UWG a.F. nachzukommen. Insbesondere bei den Postings im Zusammenhang mit „The Vegan Bundle“ handele es sich um eine zulässige Gefälligkeitsberichterstattung. Das Verhältnis von § 5a Abs. 6 UWG a.F. zu § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Anhang Nr. 11 sei im Bereich des Influencer-Marketings nicht geklärt. Eine Vorlage des Senats an den EuGH gem. Art. 267 Abs. 2 AEUV werde angeregt, ob es sich bei Veröffentlichungen von Influencern in sozialen Medien (Instagram) gem. Anhang I Nr. 11 Richtlinie 29/2005/EG um „redaktionelle“ Inhalte handele. Voraussetzung für die Kennzeichnungspflicht sei es, dass der Influencer selbst unmittelbar finanziell profitieren müsse. Sie, die Beklagte, habe hier zugunsten ihrer Freundin C. D. gehandelt, ohne ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erhalten zu haben. Frau D. sei auf sie, die Beklagte, zugekommen, weil sie wisse, dass sie, die Beklagte, einen veganen Lebensstil befürworte (vgl. Erklärung von Frau C. D. vom 14.03.2022, Anlage BB 6). Es liege auch eine Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks anhand der äußeren Umstände vor. Es bestehe gem. § 5a Abs. 6 UWG a.F. nur dann eine Verpflichtung zur Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks, wenn sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergebe. Dies sei hier aber der Fall. Die Vertragsstrafeansprüche der Klägerin hätten insbesondere Instagram-Stories, also Bewegtbilder, im Zusammenhang mit „The Vegan Bundle“ zum Gegenstand. Die „bunte“ Ausgestaltung, die reklamehaften Banner und der werbetypische Ton der Anpreisungen machten es auf den ersten Blick und ohne weiteres ersichtlich, dass es sich um eine Veröffentlichung mit kommerziellem Charakter handele. Eine Kennzeichnung als „Werbung“ wäre hier - für die angesprochenen Verkehrskreise - reine Förmelei. Die Klägerin habe zu den Verletzungsformen bisher nur Screenshots dargetan, während es sich tatsächlich um Stories, kurze Videoclips, also bewegte Bilder mit Ton, gehandelt habe. Der Klägerin bleibe insofern beweisfällig, dass sich der kommerzielle Zweck der Postings für die angesprochenen Verkehrskreise nicht anhand des Tons unmittelbar aus den Umständen ergebe.
Und selbst wenn sie, die Beklagte, gegen die Unterlassungserklärung verstoßen hätte, sei die vom Landgericht angenommene Vertragsstrafe der Höhe nach nicht angemessen. Die Postings zu „The Vegan Bundle“ vom 02.01., 04.01., 05.01. und 06.01.2020 seien als ein Verstoß zusammenzufassen. Auch die „Altverstöße“ aus dem Zeitraum vor Abgabe der Unterlassungserklärung vom 16.12.2019 seien - wenn überhaupt - als ein Verstoß zu werten. Aus ihrer, der Beklagten, Sicht sei eine Einzelvertragsstrafe von 150,- € angemessen.
Die Beklagte beantragt:
1. Das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13.01.2022 Az. 312 O 80/20 wird abgeändert: Die Klage wird abgewiesen.
2. Vorsorglich wird für den Fall des Unterliegens beantragt, die Revision zum Bundesgerichtshof zuzulassen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Die Klägerin meint, die Berufung sei schon unzulässig, weil die Berufungsbegründung nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Nr. 3 ZPO genüge. Eine dezidierte Auseinandersetzung mit der Urteilsbegründung des Landgerichts erfolge nicht.
Die Klägerin behauptet, nicht alle der Beiträge der gegenständlichen Verletzungshandlungen gem. Anlagen K 7, K 10 und K 11 seien Bewegtbilder. Auch Standbilder könnten in den Instagram-Stories veröffentlicht werden, die dann für die Dauer der Story-Sequenz erschienen, wie es auch vorliegend der Fall gewesen sei. Auch die Beklagte behaupte nicht, dass diese Story-Beiträge Inhalte aufweisen würden, die aus den der Klage beigefügten Screenshots nicht ersichtlich seien und aus denen sich der Werbecharakter der Postings ergeben könne.
Dies sei auch nicht der Fall, wie sich aus einem beispielhaften Videoauszug aus den Story-Beiträgen der Beklagten vom 02.01.2020 als Anlage K 22 ergebe.
Die Klägerin meint, es gelte im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als erwiesen, dass die Beklagte für ihre Promotion-Tätigkeit eine Gegenleistung erhalten habe und damit die streitgegenständlichen Beiträge unter die explizite Kennzeichnungspflicht fielen. Dafür, dass die Beklagte eine Gegenleistung erhalten habe, spreche: die Verwendung sog. „Affiliate Links“ und „Swipe-Up-Links“, das Ausmaß und die Frequenz der diesbezüglichen Story-Beiträge, die Einräumung, dass sie „The Vegan Bundle“ „promotet“ habe, die Tatsache, dass die Beklagte üblicherweise zwischen 1.500,- € und 10.500,- € für einen vergleichbaren Promotion-Beitrag bekomme sowie die Tatsache, dass kein Vortrag dazu vorliege, ob sie nicht die E-Book-Sammlung zu „The Vegan Bundle“ kostenlos zur Verfügung gestellt bekommen habe sowie die Tatsache, dass sie auch im Hinblick auf die weiteren werblichen Posts ihrer sekundären Darlegungspflicht im Hinblick auf den Erhalt einer Gegenleistung nicht nachkomme.
Sie, die Klägerin, habe einen vertraglichen Zahlungsanspruch aus der Unterlassungsverpflichtungserklärung. Der Wirksamkeit des Vertragsstrafeversprechens stehe weder eine Anfechtung, noch eine Kündigung oder ein Anspruch aus c.i.c., ein Dissens oder ein Verstoß gegen AGB entgegen. Auch eine Rechtsmissbräuchlichkeit stehe der Wirksamkeit des Unterlassungsvertrages nicht entgegen. Die Rechtsänderung zum 28.05.2022 betreffe nur künftige Verstöße und sei für das vorliegende Verfahren nicht relevant. Zudem verpflichte auch der neue § 5a Abs. 4 UWG die Beklagte zur Kennzeichnung ihrer kommerziellen Werbepostings.
Es liege ein Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung vor, nämlich keine reine Gefälligkeitsberichterstattung und der kommerzielle Charakter sei nicht ohne weiteres erkennbar.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Der Senat hat mit Einverständnis beider Parteien mit Beschluss vom 30.10.2023 das schriftliche Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet und den Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, auf den 27.11.2023 bestimmt. Vor diesem Termin haben die Beklagte zuletzt am 25.11.2023 und die Klägerin zuletzt am 27.11.2023 Stellung genommen. Der Erwiderungsschriftsatz der Beklagten vom 02.12.2023 hat vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht dem Grunde nach einen Vertragsstrafeanspruch der Klägerin zuerkannt. Wegen der Zusammenfassung der Verletzungshandlungen zu zwei Handlungseinheiten ist jedoch die Vertragsstrafe auf insgesamt 10.002,- € zu ermäßigen.
a. Es liegt eine zulässige Berufung der Beklagten vor. Entgegen der Ansicht der Klägerin sind die Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, Nr. 3 ZPO gewahrt. Zur Bezeichnung des Umstands, aus dem sich die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung materiellen Rechts ergibt, genügt regelmäßig die Darlegung einer Rechtsansicht, die dem Berufungskläger zufolge zu einem anderen Ergebnis als dem des angefochtenen Urteils führt (BGH NJW-RR 2021, 1507 Rn. 7). Diesem Maßstab wird die Berufungsbegründung vorliegend gerecht.
b. Die Berufung ist nur teilweise begründet. Im tenorierten Umfang ist die Klage zulässig und begründet.
aa. Streitgegenstand ist ein Vertragsstrafeanspruch in Bezug auf einen Unterlassungsvertrag vom 16.12.2019/17.12.2019 (Anlagen K 5 und K 6) wegen Verletzungshandlungen Anfang Januar 2020 gemäß den Anlagenkonvoluten 1 und 2 zur Anlage K 7. Es geht einerseits um die Bewerbung eines E-Book-Bundle „The Vegan Bundle“ im Zeitraum 02.01.2020 bis 06.01.2020 (Verletzungshandlungen 1-5 gemäß Anlagenkonvolut 1 zur Anlage K 7) und andererseits um das „Stehenlassen“ „alter“, z.T. zuvor beanstandeter Inhalte (Verletzungshandlungen 6-16 gemäß Anlagenkonvolut 2 zur Anlage K 7). Bestimmtheitsbedenken i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestehen vorliegend nicht.
bb. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das vorliegende Berufungsverfahren nicht nach § 148 ZPO im Hinblick auf das Verfahren vor dem BVerfG zum Az. 1 BvR 877/23 auszusetzen (betreffend OLG Frankfurt a.M. MMR 2022, 776; BGH, Beschluss vom 22.03.2023, I ZR 91/22, BeckRS 2023, 9228). Es fehlt an einer Vorgreiflichkeit.
aaa. Vorgreiflichkeit i.S.v. § 148 ZPO liegt dann vor, wenn das Bestehen oder Nichtbestehen des in dem anderen Verfahren streitgegenständlichen Rechtsverhältnisses für den auszusetzenden Rechtsstreit präjudizielle Bedeutung hat. Hiervon ist dann auszugehen, wenn das Rechtsverhältnis als Vorfrage für die Entscheidung über den Klagegrund oder eine in dem auszusetzenden Prozess erhobene Einrede in Betracht kommt und das auszusetzende Verfahren rechtlich beeinflussen kann (Cepl in Cepl/Voß, Prozesskommentar, 3. Aufl., § 148 Rn. 50 m.w.N.). Hieran fehlt es.
bbb. Die Beklagte macht eine Vorgreiflichkeit im Hinblick auf mit der eingelegten Verfassungsbeschwerde erhobene Gehörsrügen im Zusammenhang mit § 8c UWG gegenüber dem auf Gesetz gestützten Unterlassungsverlangen vom 07.01.2020 im Parallelverfahren (OLG Frankfurt a.M. MMR 2022, 776 und BGH BeckRS 2023, 9228) geltend.
(1) Die Einlegung einer Verfassungsbeschwerde berührt jedoch im Ausgangspunkt als außerordentlicher Rechtsbehelf die Rechtskraft der Entscheidung nicht (vgl. BGH NJW 2018, 3252 Rn. 11). Die Verfassungsmäßigkeit einer gerichtlichen Entscheidung bildet bereits kein Rechtsverhältnis i.S.v. § 148 ZPO, sondern eine Rechtsfrage (BGH NJW 2018, 3252 Rn. 13).
Ist die Verfassungsmäßigkeit eines entscheidungserheblichen Gesetzes Gegenstand einer anhängigen Verfassungsbeschwerde, ist die Aussetzung des Verfahrens aus prozessökonomischen Gründen in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO zulässig, solange sich das erkennende Gericht nicht von der Verfassungswidrigkeit des entscheidungserheblichen Gesetzes überzeugt hat. Denn wird das entscheidungserhebliche Gesetz für nichtig erklärt, wirkt dies allgemein und beeinflusst damit notwendigerweise das ausgesetzte Verfahren rechtlich (BGH NJW 2018, 3252 Rn. 13). Diese ausnahmsweise eine analoge Anwendung des § 148 ZPO gestattenden Erwägungen sind auf die vorliegende Gestaltung jedoch nicht übertragbar. § 5a Abs. 6 UWG a.F. setzte Art. 7 Abs. 2 RL 2005/29/EG (UPG-Richtlinie) um (vgl. Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 5a Rn. 1.8). Für eine Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Berufungsverfahren (§ 148 ZPO) bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die durch die Beklagte erhobene Verfassungsbeschwerde besteht vor diesem Hintergrund kein Anlass.
(2) Zudem ist § 8c Abs. 1 UWG auf gesetzliche Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche aus dem UWG beschränkt und auf vertragliche Ansprüche nicht, auch nicht analog, anwendbar (BGH GRUR 2012, 949 Rn. 20 - Missbräuchliche Vertragsstrafe; vgl. auch BGH GRUR 2019, 638 Rn. 17 f. - Kündigung der Unterlassungsvereinbarung; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 8c Rn. 9). Es ist nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu beurteilen, ob die Geltendmachung vertraglicher Ansprüche rechtsmissbräuchlich ist (BGH GRUR 2012, 949 Rn. 21 - Missbräuchliche Vertragsstrafe; BGH GRUR 2019, 638 Rn. 17 f., 32 ff. - Kündigung der Unterlassungsvereinbarung). Dabei können nur solche Umstände herangezogen werden, die für die Abgabe der Unterwerfungserklärung ursächlich waren oder mit ihr jedenfalls zusammenhängen (BGH GRUR 2012, 949 Rn. 21 - Missbräuchliche Vertragsstrafe; OLG GRUR-RS 2023, 19593 Köln Rn. 25 - Steuerung der Mitgliedschaft). Es kommt daher vorliegend nur auf Umstände bis zum 16.12.2019/17.12.2019 an, während sich im Parallelverfahren der Rechtsmissbrauchseinwand auf das zweite Unterlassungsbegehren vom 07.01.2020 bezog. Schließlich sind bei der Prüfung nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), weil und soweit die Besonderheiten des wettbewerbsrechtlichen Rechtsschutzes nicht vorliegen, höhere Anforderungen an einen Rechtsmissbrauch i.S.v. § 242 BGB zu stellen (Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 8c Rn. 9). Bei dieser Sachlage liegt eine Vorgreiflichkeit i.S.v. § 148 ZPO nicht vor.
cc. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die vorliegende Klage zulässig.
Insbesondere ist die Geltendmachung des Vertragsstrafeanspruchs nicht nach § 8 Abs. 4 UWG a.F. / § 8c UWG n.F. unzulässig. Diese Vorschriften sind - wie ausgeführt - vorliegend nicht, auch nicht analog, anwendbar.
Die Parteien haben am 16.12.2019/17.12.2019 einen Unterlassungsvertrag mit Vertragsstrafenvereinbarung geschlossen. Allein hierauf kommt es für den geltend gemachten Zahlungsanspruch an, weil durch den Unterlassungsvertrag ein neuer, vom gesetzlichen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG zu unterscheidender vertraglicher und durch die (nunmehr geltend gemachte) Vertragsstrafe gesicherter Unterlassungsanspruch begründet worden ist (vgl. OLG Hamm GRUR 2023, 1126 Rn. 40 - Untätiger Abmahner; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 13 Rn. 166, Rn. 197). Der von der Beklagten erhobene Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) führt gegenüber dem hier geltend gemachten Zahlungsanspruch nicht zur Unzulässigkeit der Klage (vgl. OLG Hamm GRUR 2023, 1126 Rn. 41 - Untätiger Abmahner; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 8c Rn. 3, 9 mwN). Es handelt sich um eine Frage der Begründetheit des Anspruchs (vgl. OLG Hamm GRUR 2023, 1126 Rn. 47 - Untätiger Abmahner).
dd. Im tenorierten Umfang ist die vorliegende Klage begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Vertragsstrafeanspruch i.H.v. 10.002,- € aus der Vertragsstrafevereinbarung vom 16.12.2019/17.12.2019 i.V.m. § 339 Satz 2 BGB, § 315 BGB, § 15a Abs. 2 UWG zu.
aaa. Es kommt vorliegend auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der im Streitfall beanstandeten Handlungen (gem. Anlagenkonvoluten 1 und 2 zur Anlage K 7) an, hier also auf die Zeit zwischen dem 17.12.2019 (Unterlassungsvertrag) und dem 07.01.2020 (Vertragsstrafeforderung gem. Anlage K 7). Zu diesem Zeitpunkt stand eine höchstrichterliche Klärung der mit Blick auf § 5a Abs. 6 UWG a.F. an Beiträge von Influencern in sozialen Medien zu stellenden Anforderungen noch aus. Die nachfolgende Klärung dieser Fragen lässt den Bestand der vertraglichen Unterlassungspflicht im Handlungszeitpunkt unberührt (BGH GRUR 2022, 490 Rn. 93 - Influencer III).
bbb. Gem. § 15a Abs. 2 UWG sind die §§ 13, 13a Abs. 2, Abs. 3 UWG nicht anzuwenden auf Abmahnungen, die vor dem 02.12.2020 bereits zugegangen sind. Vorliegend geht es um ein Geschehen bis zum 07.01.2020, so dass sich der Vertragsstrafeanspruch vorliegend aus dem Unterlassungsvertrag vom 16.12.2019/17.12.2019 i.V.m. § 339 BGB ergibt.
ccc. Der Unterlassungsvertrag vom 16.12.2019/17.12.2019 ist wirksam. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf eine wirksame Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, einen Dissens, eine Unwirksamkeit nach AGB-Recht oder c.i.c. stützen.
(1) Die Beklagte hat sich wirksam in dem streitgegenständlichen Unterlassungsvertrag unterworfen.
(a) Jeder wettbewerbsrechtliche Unterwerfungsvertrag begründet ein auf Unterlassung einer bestimmten Verletzungsform gerichtetes Dauerschuldverhältnis. Da für den Wegfall der Wiederholungsgefahr ein Vertragsstrafeversprechen erforderlich ist, bedarf es idR eines Vertrages zwischen Gläubiger und Schuldner. Durch diesen Vertrag wird - wie ausgeführt - eine neue selbstständige Unterlassungsverpflichtung geschaffen, die den gesetzlichen Unterlassungsanspruch ersetzen soll (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 13 Rn. 166).
(b) Unterlassungsverträge sind nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen auszulegen. Maßgebend ist demnach der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens und der Zweck der Vereinbarung sowie die Interessenlage der Parteien heranzuziehen sind (BGH MMR 2015, 262 Rn. 57 - CT-Paradies). Es ist davon auszugehen, dass im Zweifel der Schuldner den gesamten gesetzlichen Unterlassungsanspruch erledigen wollte (vgl. BGH GRUR 2019, 292 Rn. 41 - Foto eines Sportwagens). Weiter entspricht es regelmäßig dem Parteiwillen, dass der Schuldner - jedenfalls ohne weitere Anhaltspunkte - vertraglich keine weitergehenden Unterlassungspflichten übernehmen will, als diejenigen, die zum Ausschluss des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs erforderlich sind (vgl. BGH GRUR 2019, 292 Rn. 41 - Foto eines Sportwagens). Zudem ist nicht am buchstäblichen Sinn eines in der Unterlassungserklärung verwendeten Begriffs zu haften, sondern es ist der wirkliche Wille der Parteien des Unterlassungsvertrags zu berücksichtigen (BGH MMR 2015, 262 Rn. 57 - CT-Paradies).
(c) Hiernach hat sich die Beklagte in ihrer Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 16.12.2019, die die Klägerin am 17.12.2019 insoweit ausdrücklich angenommen hat, gegenüber der Klägerin bei Meidung einer Vertragsstrafe, deren Höhe im Einzelfall von der Klägerin festzusetzen und ggf. vom Landgericht Hamburg zu überprüfen ist, verpflichtet, es künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr unter Abbildung einer Person oder einem Bezug zu einer Person im Internet kommerzielle Inhalte, insbesondere Waren und/oder Dienstleistungen, vorzustellen, ohne die Veröffentlichung als Werbung kenntlich zu machen, sofern sich der kommerzielle Zweck nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, jeweils wenn dies geschieht wie aus dem Anlagenkonvolut ersichtlich, der den Instagram-Account „e...“ von E. C. zeigt (Ziff. I. der Unterlassungsverpflichtungserklärung Anlage K 5).
Mit dieser Erklärung wollte die Beklagte (jedenfalls) den klägerseits in der Abmahnung vom 10.12.2019 (Anlage K 4) geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus § 5a Abs. 6 UWG a.F. erfüllen und Unterlassungspflichten übernehmen, die zum Ausschluss des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs erforderlich sind. Gem. § 5a Abs. 6 UWG a.F. (in der bis zum 27.05.2022 geltenden Fassung) handelte unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Weiter knüpft der vorliegende Unterlassungsvertrag an die konkrete Verletzungsform an. Es liegt eine unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform auch dann vor, wenn die Handlung zunächst abstrakt beschrieben und dann mit einem „wenn dies geschieht wie ...“-Zusatz konkretisiert wird (vgl. BGH GRUR 2011, 742 Rn. 17 - Leistungspakete im Preisvergleich). Durch den „wenn dies geschieht wie ...“-Zusatz liegt eine Unterwerfung bezogen auf die konkrete Verletzungsform und kerngleiche Verletzungshandlungen vor, denn grundsätzlich gilt auch hinsichtlich der Unterwerfungserklärung die Kerntheorie (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 13 Rn. 140). Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Gläubiger in seiner Abmahnung eine abstrakte, über die konkrete Form der Unterwerfungserklärung hinausgehende Unterwerfung gefordert hat, der Schuldner sich aber in seiner Unterwerfung auf die konkrete Verletzungsform beschränkt (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 13 Rn. 140). Eine - wie hier - auf die konkrete Verletzungsform bezogene Unterwerfungserklärung gilt daher grundsätzlich auch für mit der konkreten Verletzungsform kerngleiche Verhaltensweisen. Etwas anderes müsste im Einzelfall zum Ausdruck gebracht werden, woran es vorliegend fehlt.
Von der vorgenannten Auslegung des Inhalts des Unterlassungsvertrags ist vorliegend auch das Landgericht zutreffend ausgegangen, hiergegen bringt die Berufung der Beklagten zu Recht nichts vor.
(2) Die Erklärung, die zu der Vereinbarung vom 16.12.2019/17.12.2019 führte, wurde durch das Schreiben der Beklagten vom 16.01.2020 (Anlage K 8) nicht wirksam wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) angefochten. Auch insoweit hat das Landgericht zutreffend entschieden.
(a) Eine Täuschung erfordert, dass der Täuschende durch sein Verhalten beim Anfechtenden vorsätzlich einen Irrtum erwecken oder aufrechterhalten wollte. Hierbei genügt ein bedingter Vorsatz, wobei auch das Verschweigen von Informationen als Täuschung angesehen werden kann. Doch muss der Täuschende davon ausgehen oder jedenfalls billigend in Kauf nehmen, dass der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und den Vertrag bei entsprechender Kenntnis nicht geschlossen hätte. Allein eine fahrlässige Erregung eines Irrtums reicht nicht aus (OLG Köln GRUR-RS 2023, 19593 Rn. 18 - Steuerung der Mitgliedschaft). Hat der Gläubiger nur fahrlässig gehandelt, so steht dem Schuldner wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ein Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrages zu (§ 311 Abs. 2 BGB, § 280 Abs. 1 BGB, § 249 Abs. 1 BGB; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 13 Rn. 211 mwN).
(b) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin die - anwaltlich beratene - Beklagte nicht über ihre Rolle als Mitbewerberin getäuscht hat. Dies schon deshalb nicht, weil die Klägerin tatsächlich Mitbewerberin der Beklagten war und ist, §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG a.F. (bzw. Nr. 4 UWG n.F.). Die Klägerin veröffentlicht in ihren Print- und Onlinemagazinen ebenfalls Anzeigen, die sie entsprechend kennzeichnen muss. Zum anderen stellt - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - die Einordnung als Mitbewerberin eine juristische Bewertung dar, die die Klägerin und die anwaltlich beratene Beklagte gemeinsam getroffen haben, so dass eine Täuschung über Tatsachen nicht vorliegt. Gegen diese zutreffende landgerichtliche Bewertung bringt die Beklagte nichts vor.
(3) Entgegen der Ansicht der Berufung liegt auch kein Dissens vor.
(a) Soweit die Beklagte auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Influencer III“ (Urteil vom 13.01.2022, I ZR 35/21, GRUR 2022, 490) Bezug nimmt, so macht sie damit eine verbindliche Klärung einer umstrittenen Beurteilung durch eine höchstrichterliche Entscheidung in ihrem Sinne geltend. Nach dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine geschäftliche Handlung, die die Voraussetzungen des § 5a Abs. 6 UWG a.F. erfüllt, nicht als unlauter anzusehen, wenn sie den Erfordernissen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie des § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV genügt, weil es sich dabei um vorrangige Spezialvorschriften handelt, deren Wertungen durch das Lauterkeitsrecht nicht unterlaufen werden dürfen (BGH GRUR 2022, 490 Rn. 54 - Influencer III). Die Beklagte macht geltend, die gegenständliche Unterlassungserklärung enthalte keine Regelung darüber, ob ein Verstoß auch dann gegeben sei, wenn die Beklagte Postings veröffentliche, ohne dafür ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erhalten zu haben. Insoweit handele es sich um einen wesentlichen Punkt, den die Parteien nicht erkannt und berücksichtigt hätten, so dass von einem Einigungsmangel auszugehen sei, der zur Unwirksamkeit des Unterlassungsvertrages führe. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
(b) Denn eine verbindliche Klärung einer umstrittenen Beurteilung durch eine höchstrichterliche Entscheidung im Sinne des Schuldners kann allenfalls die Frage aufwerfen, ob der Schuldner noch künftig an seine Verpflichtung gebunden ist (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 13 Rn. 202). Fehlt eine auflösende Bedingung, kann sich der Schuldner idR auf eine Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) berufen, da er sich gewöhnlich und für den Gläubiger erkennbar nur deshalb zur Unterlassung verpflichtet hat, weil beide Parteien davon ausgingen, das beanstandete Verhalten sei wettbewerbswidrig oder werde zumindest mit großer Wahrscheinlichkeit von den Gerichten als wettbewerbswidrig angesehen (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 13 Rn. 205). Es tritt eine Wirkung nur ex nunc ein. Zum hier maßgeblichen Zeitpunkt 17.12.2019 bis 07.01.2020 stand eine höchstrichterliche Klärung der mit Blick auf § 5a Abs. 6 UWG a.F. an Beiträge von Influencern in sozialen Medien zu stellenden Anforderungen noch aus. Die nachfolgende Klärung dieser Fragen lässt den Bestand der vertraglichen Unterlassungspflicht im Handlungszeitpunkt unberührt (BGH GRUR 2022, 490 Rn. 93 - Influencer III). Ein Dissens liegt daher nicht vor.
(4) Entgegen dem Einwand der Berufung liegt auch keine Unwirksamkeit der Klausel nach AGB-Recht vor.
(a) Vertragsstrafeversprechen unterliegen - wenn sie allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen - der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (BGH GRUR 2014, 595 Rn. 12 - Vertragsstrafenklausel). Eine Unwirksamkeit der vorliegenden Vertragsstrafenklausel nach Hamburger Brauch macht die Beklagte indes nicht geltend.
(b) Die konkrete Unterlassungsverpflichtung wurde im Streitfall vom Landgericht zu Recht als Individualvereinbarung und nicht als allgemeine Geschäftsbedingung i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen. Zum einen handelt es sich - wie ausgeführt - um eine Unterlassungsverpflichtung bezogen auf die konkrete Verletzungsform und kerngleiche Handlungen, weswegen diese „Vertragsbedingung“ nicht für eine Vielzahl von Verträgen formuliert ist. Zum anderen hat die - anwaltlich vertretene - Beklagte eine modifizierte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben. Auch wenn der Text unverändert bleibt, kann (ausnahmsweise) eine Individualvereinbarung vorliegen, wenn der andere Teil nach gründlicher Erörterung von der Sachgerechtigkeit der Regelung überzeugt wird und ihr zustimmt (Grüneberg in Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 305 Rn. 20 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Die anwaltlich vertretene Beklagte hat die Unterlassungsverpflichtung „abgeschrieben“ und eine Modifikation hinsichtlich der Abmahnkosten vorgenommen. Dies zeigt, dass auch ein „Aushandeln“ hinsichtlich der Regelung unter Ziffer I. (Unterlassungsverpflichtung) angenommen werden kann. Jedenfalls liegt die Beweislast dafür, dass es sich insoweit um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, bei der Beklagten als derjenigen, die sich auf den Schutz der §§ 305 ff. BGB beruft (Grüneberg in Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 305 Rn. 23). Bei Klauseln, die wie hier auf eine individuelle Vertragssituation abgestimmt sind, besteht auch kein Anscheinsbeweis (Grüneberg in Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 305 Rn. 23). Die vorliegende Unterlassungsverpflichtung unterliegt daher entgegen der Ansicht der Beklagten nicht der AGB-Klausel-Kontrolle.
(c) Es liegt zudem - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - auch keine unangemessene Benachteiligung der Beklagten i.S.v. § 307 Abs. 2 BGB vor. Soweit die Beklagte auf die aktuelle Rechtslage verweist, so hat dies - wie ausgeführt - eine Bedeutung allenfalls für künftige Verstoßhandlungen. Die nachfolgende Klärung der Rechtsfragen lässt den Bestand der vertraglichen Unterlassungspflicht im Handlungszeitpunkt unberührt (BGH GRUR 2022, 490 Rn. 93 - Influencer III).
(d) Auch der Einwand der Beklagten, aus der Unterlassungsverpflichtung sei nicht klar erkennbar, welches Verhalten von ihr genau zu unterlassen sei und welche Vorschriften konkret zu beachten seien, bleibt ohne Erfolg. Zwar muss eine Unterlassungserklärung eindeutig und hinreichend bestimmt sein (BGH GRUR 2008, 815 Rn. 14 - Buchführungsbüro). Jedoch ist vorliegend eine hinreichende Bestimmtheit aufgrund der Bezugnahme auf konkrete Verletzungsformen anzunehmen. Jedenfalls auf die konkreten Verletzungsformen (gemäß Abmahnung vom 10.12.2019, Anlagenkonvolut K 4) und hierzu kerngleiche Verstöße erstreckte sich die Unterlassungsvereinbarung vom 16.12.2019/17.12.2019.
(5) Auch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (c.i.c.) steht der Beklagten ein Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrages vorliegend nicht zu. Eine fahrlässige Täuschung über Tatsachen liegt nicht vor.
(a) Die Beklagte stützt sich insoweit auf die Verwendung unwirksamer AGB, worin sie eine fahrlässige Täuschung des Verkehrs über die Gültigkeit der fraglichen Klauseln erblickt. Hier fehlt es aber bereits an der Verwendung unwirksamer AGB.
(b) Weiter rügt die Beklagte, dass die Klägerin sie, die Beklagte, bei der Abmahnung vom 10.12.2019 über die Motive, die zur Abmahnung geführt hätten, getäuscht habe. Sachfremde Motive der Klägerin bei der Abmahnung lassen sich vorliegend im Ergebnis nicht feststellen, so dass auch eine Täuschung darüber ebenfalls nicht feststellbar ist.
(6) Soweit die Beklagte ihre Kündigung vom 16.01.2020 (Anlage K 8) hilfsweise auf § 314 BGB gestützt hat, so wirkt eine solche Kündigung - unabhängig davon, ob die Voraussetzungen im Streitfall am 16.01.2020 vorlagen - grundsätzlich ex nunc (OLG Köln GRUR-RS 2023, 19593 Rn. 23 - Steuerung der Mitgliedschaft). Auf die hier geltend gemachten Verstoßhandlungen zwischen dem 17.12.2019 und dem 07.01.2020 hat sie keinen Einfluss.
ddd. Im Streitfall steht dem Vertragsstrafeanspruch entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen.
(1) Obwohl die Kündigung vom 16.01.2020 grundsätzlich nur ex nunc wirken kann, kann sich die Geltendmachung einer vor Erklärung der Kündigung verwirkten Vertragsstrafe im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich i.S.v. § 242 BGB darstellen. Dies kann im Einzelfall gegeben sein, wenn der durch die Unterwerfungserklärung gesicherte Anspruch eindeutig nicht mehr besteht. Dabei müssen Umstände vorliegen, die im Falle eines gerichtlichen Verbots die Vollstreckungsgegenklage i.S.v. § 767 ZPO begründen würden. Für die Beurteilung des Rechtsmissbrauchs können alle Tatsachen berücksichtigt werden, die im Laufe des Verfahrens bekannt werden (OLG Köln GRUR-RS 2023, 19593 Rn. 23 - Steuerung der Mitgliedschaft).
(2) Im Hinblick auf die höchstrichterliche Klärung der mit Blick auf § 5a Abs. 6 UWG a.F. an Beiträge von Influencern in sozialen Medien zu stellenden Anforderungen lässt - wie ausgeführt - diese den Bestand der vertraglichen Unterlassungspflicht im Handlungszeitpunkt unberührt (BGH GRUR 2022, 490 Rn. 93 - Influencer III). Die Klärung ist frühestens mit den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 09.09.2021 eingetreten (BGH GRUR 2021, 1400 Rn. 16 f. - Influencer I; BGH GRUR 2021, 1414 Rn. 14 f. - Influencer II; vgl. BGH GRUR 2022, 490 Rn. 93 - Influencer III).
(3) Die Frage, ob die Geltendmachung einer Vertragsstrafe rechtsmissbräuchlich ist, richtet sich - wie ausgeführt - nicht nach § 8c Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG n.F. (inhaltlich entsprechend § 8 Abs. 4 UWG a.F.), sondern nach § 242 BGB. Dabei können Umstände, die im Rahmen des § 8 Abs. 4 UWG a.F. / § 8c Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG n.F. einen Rechtsmissbrauch begründen, berücksichtigt werden, soweit diese Umstände für die Abgabe der Unterwerfungserklärung ursächlich waren oder jedenfalls in Zusammenhang mit der Vereinbarung der Vertragsstrafe stehen (OLG Köln GRUR-RS 2023, 19593 Rn. 25 - Steuerung der Mitgliedschaft). Eine missbräuchliche Geltendmachung ist im Zweifel anzunehmen, wenn die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder von Kosten der Rechtsverfolgung oder die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen. Von einem Rechtsmissbrauch in diesem Sinne ist auszugehen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden Gesichtspunkten leiten lässt. Diese müssen nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (OLG Köln GRUR-RS 2023, 19593 Rn. 25 - Steuerung der Mitgliedschaft mwN). Der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB ist von Amts wegen zu beachten und die Frage des Rechtsmissbrauchs im Wege des Freibeweises zu würdigen (OLG Köln GRUR-RS 2023, 19593 Rn. 26 - Steuerung der Mitgliedschaft). Der Verhandlungsgrundsatz ist damit nicht aufgehoben (BGH GRUR 2023, 585 Rn. 46 - Mitgliederstruktur). Es ist grundsätzlich Sache der beklagten Partei, Tatsachen für das Vorliegen eines Missbrauchs darzulegen und dafür Beweis anzubieten. Erst wenn die beklagte Partei in ausreichendem Umfang Indizien vorträgt, die für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sprechen, obliegt es dem Kläger, diese Umstände zu widerlegen (BGH GRUR 2023, 585 Rn. 51 - Mitgliederstruktur). Für die missbräuchliche Geltendmachung genügt es, wenn der Beklagte in ausreichendem Maße Indizien vorträgt und der Kläger diese Umstände nicht widerlegt. Mehr ist schon deshalb nicht zu verlangen, weil sich die Motivlage des Gläubigers im Allgemeinen nur aus den äußeren Umständen ergeben kann (OLG Köln GRUR-RS 2023, 19593 Rn. 26 - Steuerung der Mitgliedschaft).
(4) Vorliegend lässt sich jedoch - auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens und bei einer gebotenen Gesamtwürdigung - ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin, das für die Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung am 16.12.2019 ursächlich war oder mit ihr jedenfalls im Zusammenhang steht, nicht feststellen.
(a) Die von der Beklagten für einen Rechtsmissbrauch angeführten Umstände: vertragliche Beziehung zwischen den Parteien im Jahr 2018 im Zusammenhang mit einem bebilderten Interview, Forderung einer Vertragsstrafe am 07.01.2020 i.H.v. 80.016,- €, weitere Vertragsstrafeforderung am 18.02.2021 i.H.v. 110.000,- € stehen in keinem Zusammenhang mit der Abgabe der gegenständlichen Unterlassungserklärung am 16.12.2019. Die Beklagte hat bezüglich dieser Umstände einen Zusammenhang mit dem Unterlassungsvertrag vom 16.12.2019/17.12.2019 weder dargetan noch ist ein solcher im Streitfall ersichtlich. Zeitlich nach dem Abschluss des Unterlassungsvertrags liegende Vorgänge können für diesen von vornherein nicht ursächlich gewesen sein.
(b) Die von der Beklagten behauptete „Abmahntätigkeit in eigener Regie“ betreffend die Abmahnung vom 10.12.2019 (Anlage K 4) vermag vorliegend ebenfalls keinen Rechtsmissbrauch i.S.v. § 242 BGB im Hinblick auf die Vereinbarung der Vertragsstrafe zu begründen. Einerseits behauptet die Beklagte hierzu ein Telefonat ihrer Mitarbeiterin R. vom 12.12.2019, also vor Abgabe der gegenständlichen Unterlassungsverpflichtungserklärung durch die anwaltlich vertretene Beklagte. Die Umstände, auf die nunmehr ein Rechtsmissbrauchsvorwurf gestützt wird, waren somit am 16.12.2019 der Beklagten bereits bekannt. Andererseits hat die Klägerin eine anwaltliche Bevollmächtigung durch die Klägerin am 06.12.2019 durch Vollmachtsvorlage spezifiziert dargetan. Es ist daher - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - davon auszugehen, dass die Klägerin von der Tätigkeit ihrer Bevollmächtigten wusste, sie jedenfalls ausdrücklich genehmigte. Zwar bestreitet die Beklagte, dass der Geschäftsführer der Klägerin die als Anlage K 18 vorgelegte Vollmacht vom 06.12.2021 unterzeichnet habe. Jedoch legt die Beklagte als Anlage B 2 auch eine E-Mail des Geschäftsführers B. der Klägerin vom 14.12.2019 vor, worin dieser an die Mitarbeiterin R. der Beklagten schreibt:
„Nach Einsicht der Akte und des betreffenden Instagram Accounts möchte ich Ihnen dringend empfehlen, den Unterlassungserklärung pünktlich abzugeben und ferner den Account auf weitere grobe Verstöße zu prüfen, um weitere Kosten zu sparen.“
Damit ist jedenfalls am 14.12.2019 und damit vor Abschluss des Unterlassungsvertrags von einer Genehmigung des anwaltlichen Vorgehens durch die Klägerin auszugehen, so dass eine Abmahntätigkeit in eigener Regie zur Zeit des Abschlusses des konkreten Unterlassungsvertrages am 16.12.2019/17.12.2019 vorliegend nicht anzunehmen ist. Dass eine weitere Mitarbeiterin der Klägerin (Frau K.) am 09.02.2020 nichts von der Abmahnung wusste, steht dieser Bewertung - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - nicht entgegen. Zutreffend hat das Landgericht insoweit darauf abgestellt, dass es jedenfalls plausibel erscheint, dass Geschäftsvorgänge wie wettbewerbsrechtliche Abmahnungen nicht mit der gesamten Belegschaft, sondern auf Geschäftsführerebene erörtert und entschieden werden. Hiergegen bringt die Beklagte auch spezifiziert nichts vor. Im Ergebnis kann von einer Abmahntätigkeit in eigener Regie im Zusammenhang mit dem am 16.12.2019/17.12.2019 abgeschlossenen Unterlassungsvertrag im Streitfall nicht ausgegangen werden.
Die Behauptung der Beklagten, die Prozessbevollmächtigten der Klägerin hätten die gegenständlichen Verletzungshandlungen „in eigener Regie“ ermittelt, ist (einfach) bestritten. Insoweit geht es darum, ob ein unangemessenes Einnahmeerzielungsinteresse festgestellt werden kann (vgl. Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 8c Rn. 16). Ein Indiz dafür ist, wenn der beauftragte Anwalt den Auftraggeber vom Kostenrisiko ganz oder teilweise freistellt (Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 8c Rn. 16). Derartiges lässt sich im Streitfall nicht feststellen und liegt bei der geringen Anzahl von Abmahnungen von Mitbewerbern (unter zehn) auch nicht nahe.
(c) Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe keinen vernünftigen Grund angegeben, weshalb sie ausgerechnet die Beklagte in Anspruch genommen habe, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Zu Recht macht die Klägerin geltend, dass die Klägerin nicht begründen müsse, weshalb sie gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten, einer Wettbewerberin, vorgegangen ist.
(d) Soweit die Beklagte eine Vielzahl von Abmahnungen bzw. ein selektives Vorgehen gegen die Beklagte geltend macht, so vermag auch dies einen Rechtsmissbrauch im Streitfall nicht zu begründen. Die Beklagte macht neun Abmahnungen in drei Jahren geltend und beanstandet insbesondere die eigene Inanspruchnahme, während auch andere Influencer Verstöße begingen. Hieraus lässt sich ein Rechtsmissbrauch indes nicht herleiten. Verhalten sich viele Wettbewerber wettbewerbswidrig, muss es grundsätzlich möglich sein, gegen alle vorzugehen, sofern die Verstöße die Marktposition des Abmahnenden in relevanter Weise beeinträchtigen können (OLG Frankfurt GRUR-RS 2021, 14368 Rn. 33). Grundsätzlich ist es nicht missbräuchlich, wenn der anspruchsberechtigte Mitbewerber nur gegen einen oder einzelne von mehreren Verletzern vorgeht, denn es steht dem Verletzer frei, seinerseits gegen die anderen Verletzer vorzugehen (Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 8c Rn. 38). Vor diesem Hintergrund vermag das diesbezügliche Beklagtenvorbringen aus dem Gesichtspunkt selektiven Vorgehens ebenfalls keinen Rechtsmissbrauch zu begründen.
(e) Auch aus dem angeführten Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens der Klägerin vermag sich ein Rechtsmissbrauch i.S.v. § 242 BGB vorliegend nicht zu ergeben. Der „Unclean hands“-Einwand, der besagt, dass der Gläubiger seinerseits in gleicher oder vergleichbarer Weise wettbewerbswidrig gehandelt habe, ist von vornherein nicht zuzulassen, wenn durch den Verstoß - wie hier - zugleich die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit berührt werden (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 11 Rn. 2.39). Demnach muss dieser Einwand der Beklagten vorliegend ohne Erfolg bleiben.
(f) Auch der Ansatz eines überhöhten Gegenstandswerts der Abmahnung (100.000,- € für die Abmahnung vom 10.12.2019) vermag einen Rechtsmissbrauch i.S.v. § 242 BGB im Hinblick auf den Unterlassungsvertrag - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - vorliegend schon deshalb nicht zu begründen, weil sich die Klägerin und die anwaltlich vertretene Beklagte bis zum 19.12.2019 auch auf einen Unterlassungsstreitwert in dieser Größenordnung geeinigt haben. Es ist unstreitig, dass die Beklagte im Dezember 2019 ausweislich des handschriftlichen Vermerks auf Anlage K 6 einen Betrag von 2.150,- € an Rechtsanwaltskosten an die Klägerin im Zusammenhang mit der Abmahnung vom 10.12.2019, die dem Unterlassungsvertrag vorausgegangen war, zahlte. Die Klägerin begehrte zunächst einen Betrag von 2.348,94 € (vgl. Anlage K 6: eine 1,3 Geschäftsgebühr nach dem Gegenstandswert von 100.000,- € zzgl. Post- und Telekommunikationspauschale und zzgl. Mwst.). Die Parteien einigten sich bis zum 19.12.2019 auf die Bezahlung von Abmahnkosten i.H.v. 2.150,- €.
Es kommt für die Frage, ob einem Kläger ein Anspruch auf Zahlung von Abmahnkosten zusteht, auf die Rechtslage zum Zeitpunkt des Zugangs der Abmahnung an (BGH GRUR 2023, 1116 Rn. 37 - Aminosäurekapseln), hier also im Dezember 2019. Die Beklagte war Ende 2019/Anfang 2020 eine Influencerin mit (weltweit) ca. 500.000 Followern (auf Instagram), die - unwidersprochen - für einen Promotion-Beitrag auf Instagram mit einem Betrag zwischen 1.500,- € und 10.500,- € vergütet wird. Angesichts der seinerzeitigen Anzahl der Follower der Beklagten und des Umfangs der Verstoßhandlungen, die Gegenstand der Abmahnung vom 10.12.2019 waren, erscheint der angesetzte Unterlassungsstreitwert von 100.000,- € nicht derart übersetzt, um Rechtsmissbrauch annehmen zu können.
(g) Auch die Forderung überhöhter Vertragsstrafen kann einen Rechtsmissbrauch entgegen der Ansicht der Beklagten im Streitfall nicht begründen. Es kommt für den Zusammenhang mit dem Unterlassungsvertrag vom 16.12.2019/17.12.2019 auf die Abmahnung vom 10.12.2019 an. Darin forderte die Klägerin ein Vertragsstrafeversprechen nach „Hamburger Brauch“. Bei einem solchen setzt der Gläubiger die Vertragsstrafe gemäß §§ 315, 316 BGB nach billigem Ermessen fest und der Schuldner kann die Festsetzung gemäß §§ 315 Abs. 3, 319 BGB durch das Gericht überprüfen lassen (Brüning in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl., § 13a Rn. 11). Die späteren Vertragsstrafeforderungen vom 07.01.2020 (80.016,- €) und vom 18.02.2021 (110.000,- €) sind - wie ausgeführt - für den Abschluss des Unterlassungsvertrags vom 16.12.2019/17.12.2019 nicht ursächlich geworden.
(h) Es ist auch nicht festzustellen, dass sich die Klägerin bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs am 10.12.2019 (Anlage K 4) oder der Vertragsstrafe von sachfremden, für sich genommen nicht schutzwürdigen Interessen und Zielen leiten ließ. Die sachfremden Interessen und Ziele müssen nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (stRspr; vgl. BGH GRUR 2023, 1116 Rn. 15 - Aminosäurekapseln). Die Annahme eines Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände (BGH GRUR 2023, 1116 Rn. 15 - Aminosäurekapseln). Zwar kann sich ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung unter anderem daraus ergeben kann, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht (§ 8c Abs. 2 Nr. 2 UWG nF sowie stRspr; vgl. BGH GRUR 2023, 1116 Rn. 18 - Aminosäurekapseln). Jedoch lässt sich Derartiges im Streitfall nicht feststellen. Unstreitig gab es drei Abmahnungen der Klägerin gegenüber Influencern. Die Beklagte behauptet einen Jahresumsatz der Klägerin von nur 250.000,- € im Wirtschaftsjahr 2018 (Anlage B 1), während die Klägerin einen Jahresumsatz von ca. 2 Mio. Euro behauptet. Selbst wenn von einem klägerischen Jahresumsatz von 250.000,- € auszugehen ist, so läge das Prozesskostenrisiko für ein Klageverfahren nach einem Streitwert von 100.000,- € im Jahr 2019 für die erste Instanz bei ca. 11.000,- € (bei beiderseitiger anwaltlicher Vertretung) und bei drei Abmahnungen bei ca. 33.000,- € (vgl. zu einer solchen Gegenüberstellung: BGH GRUR 2023, 1116 Rn. 19 - Aminosäurekapseln). Eine Existenzbedrohung durch die Kosten der ausgesprochenen Abmahnungen sowie durch etwaige gerichtliche Verfahren oder ein wirtschaftliches Missverhältnis zwischen diesen Kosten und der gewerblichen Tätigkeit der Klägerin kann auf dieser Grundlage nicht festgestellt werden.
(i) Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt auch keine planmäßig-gezielte Gehörsvereitelung durch die Klägerin zur Erschleichung eines Titels vor. Der Vortrag der Beklagten, der sich auf das Parallelverfahren beim Landgericht Frankfurt a.M. (Az. 2-06 053/20 - eV-Verfahren und Az. 2-06 271/20 - Hauptsacheverfahren) bezieht, kann für das vorliegende Vertragsstrafeverfahren eine planmäßig-gezielte Gehörsvereitelung von vornherein nicht begründen. Soweit die Beklagte geltend macht, die Klägerin habe im Streitfall rechtsmissbräuchlich die vorhandene Werbekennzeichnung auf der Videodatei vorenthalten (vgl. Anlagen K 19, K 22 und BB 7 bis BB 9), um das Verfahren einseitig zu beeinflussen, so vermag der Senat dem ebenfalls nicht zu folgen. Der Senat hat die klägerischen Videodateien und die von der Beklagten in Bezug genommene Werbekennzeichnung berücksichtigt, sie jedoch im Ergebnis nicht für hinreichend klar erkennbar bzw. ausreichend gehalten. Eine Vertragsverletzung im Hinblick auf die „The Vegan Bundle“-Posts lässt sich vorliegend feststellen.
(j) Im Ergebnis liegen die Voraussetzungen von § 242 BGB, wonach einem auf Grund missbräuchlicher Abmahnung abgeschlossenen Unterwerfungsvertrag der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegengehalten werden könnte, hier auch bei der gebotenen Gesamtabwägung sämtlicher vorgenannter Einzelfallumstände nicht vor.
eee. Die Beklagte hat - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - mit den Zuwiderhandlungen gemäß Anlagenkonvoluten 1 und 2 zur Anlage K 7 die Vertragsstrafe verwirkt, § 339 BGB. Es liegen in Bezug auf die „The Vegan Bundle“-Posts kerngleiche Verletzungshandlungen vor. In Bezug auf das „Stehenlassen“ der alten Beiträge aus dem Zeitraum März 2018 bis Oktober 2019 liegen ebenfalls jedenfalls kerngleiche Handlungen vor.
(1) Besteht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen, so tritt gem. § 339 Satz 2 BGB die Verwirkung der Vertragsstrafe mit der Zuwiderhandlung ein. Mit dem schuldhaften Verstoß des Schuldners gegen seine strafbewehrte Unterlassungserklärung fällt die Vertragsstrafe automatisch an. Das gilt auch - wie hier - im Fall eines Vertragsstrafeversprechens nach „Hamburger Brauch“, bei dem der Gläubiger die Höhe der angefallenen Vertragsstrafe gem. § 315 Abs. 1 und Abs. 2 BGB noch konkretisieren muss (BGH GRUR 2022, 1839 Rn. 24 - Vertragsstrafenverjährung).
(2) Eine Zuwiderhandlung liegt auch bei kerngleichen Verstößen vor. Im Kern gleichartig ist ein Verhalten, das - ohne identisch zu sein - von der Verletzungshandlung nur unbedeutend abweicht. Entscheidend ist, dass sich das Charakteristische der Verletzungshandlung wiederfindet (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 8 Rn. 1.47).
(a) Am 16.12.2019 gab die Beklagte über ihren damaligen Rechtsanwalt eine modifizierte strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung ab (Anlage K 5), mit der sich die Beklagte gegenüber der Klägerin bei Meidung einer Vertragsstrafe, deren Höhe im Einzelfall von der Klägerin festzusetzen und ggf. vom Landgericht Hamburg zu überprüfen ist, verpflichtete, es künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr unter Abbildung einer Person oder einem Bezug zu einer Person im Internet kommerzielle Inhalte, insbesondere Waren und/oder Dienstleistungen, vorzustellen, ohne die Veröffentlichung als Werbung kenntlich zu machen, sofern sich der kommerzielle Zweck nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, jeweils wenn dies geschieht wie aus dem Anlagenkonvolut ersichtlich, der den Instagram-Account „e...“ von E. C. zeigt (Ziff. I. der Unterlassungsverpflichtungserklärung Anlage K 5). Die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 16.12.2019 bezieht sich auf die vorangegangene Abmahnung vom 10.12.2019 (Anlage K 4) und das dieser beigefügte Anlagenkonvolut, das Screenshots konkreter Verletzungsformen auf dem Instagram-Account der Beklagten beinhaltet („wenn dies geschieht wie ...“). Gegenstand der Unterlassungsverpflichtung und der dort in Bezug genommenen Verletzungsformen gem. Anlagenkonvolut K 4 sind u.a. die dort ersichtlichen @-Verlinkungen und sog. Swipe-Up-Verlinkungen, bei denen sich „der kommerzielle Zweck nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt“.
(b) Im Anlagenkonvolut 2 zur Anlage K 7 (zweite Abmahnung vom 07.01.2020) beanstandet die Klägerin das unveränderte Stehenlassen von zuvor zum Teil am 10.12.2019 abgemahnter Inhalte bzw. kerngleicher Verstöße hierzu. Insoweit geht es nicht um sog. Stories als kurze Videoclips.
Im Anlagenkonvolut 1 zur Anlage K 7 (zweite Abmahnung vom 07.01.2020) beanstandet die Klägerin Beiträge der Beklagten in deren „Instagram Story“ vom 02.01., 04.01., 05.01. und 06.01.2020 für „The Vegan Bundle“, dem Angebot eines Bündel von E-Books „FOR JUST 50€ INSTEAD OF 1.300€“, durch sog. Swipe-Up-Verlinkungen, das Bereitstellen einer Verlinkung zur Seite http://theveganbundle.com in der „Instagram Bio“ der Beklagten (Steckbrief unterhalb des Accountnamens und des Profilfotos) und die Bewerbung mit dem Slogan „Get 60 ebooks for 50$ Jan 1st - 9th ONLY“. Insoweit geht es (auch) um kurze Videos, also bewegte Bilder mit Ton. Die Klägerin hat im Berufungsverfahren eine Video-Datei als Anlage K 22 eingereicht, die mit der in erster Instanz eingereichten Video-Datei Anlage K 19 identisch ist (Videoauszug aus Story-Beiträgen der Beklagten vom 02.01.2020, „Story vom 02.01.20.MP4“, erstellt am 02.01.2020 um 17:50 Uhr, Änderungsdatum 06.01.2020 10:47 Uhr, Größe 208.812 KB, Laufzeit 1:46 min).
Soweit vorliegend die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform in Gestalt der beanstandeten Videos in den Anlagen K 5 und K 4 mit Verweis auf ein Anlagenkonvolut, das lediglich Screenshots mit Fotos enthält, erfolgt ist, so steht dies einer hinreichenden Konkretisierung der jeweils beanstandeten Handlungen nicht entgegen. Die Instagram-Stories sind sowohl im Anlagenkonvolut K 4 (erste Abmahnung) als auch im Anlagenkonvolut K 7 (zweite Abmahnung) durch die Bezeichnung des Accounts der Beklagten, der Abbildung des Inhalts (sichtbare @-Verlinkungen und sichtbare sog. Swipe-Up-Verlinkungen) und - beim Anlagenkonvolut K 7 durch das Datum der jeweils 24 Stunden lang abrufbaren Videosequenz - hinreichend identifiziert. Es ergeben sich aus den Screenshots Einzelbilder, die im Rahmen der Instagram-Stories der Beklagten verwendet worden sind, wodurch eine hinreichende Bezugnahme auf die konkreten Verletzungsformen vorliegt (vgl. hierzu BGH GRUR 2022, 1308 Rn. 30 - YouTube II).
(c) Die gerügten Swipe-Up-Verlinkungen im Zusammenhang mit „The Vegan Bundle“ (Anlagenkonvolut 1 zur Anlage K 7, dort 2. bis 5.) stellen kerngleiche Verstöße zu folgenden im Anlagenkonvolut K 4 enthaltenen Swipe-Up-Verlinkungen dar:
Es findet sich das Charakteristische der Verletzungsformen gem. Anlage K 4 - Swipe-Up-Verlinkungen ohne ausreichende Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks - auch in den Verletzungsformen des Anlagenkonvoluts 1 zur Anlage K 7, dort 2. bis 5. Auf den Screenshots, wie sie sich aus den Instagram-Inhalten ergeben, die unstreitig veröffentlicht worden sind, tritt jeweils der kommerzielle Zweck auf den ersten Blick nicht hervor (vgl. hierzu Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 5a Rn. 4.28). In Bezug auf die konkreten Verletzungsformen gemäß Anlage K 4 hat sich die Beklagte zur Unterlassung mit Vertrag vom 16.12.2019/17.12.2019 verpflichtet. Soweit es sich bei den (beanstandeten) Verletzungsformen um kurze Video-Clips handelt, so muss auch bei diesen jeweils der kommerzielle Zweck auf den ersten Blick hervortreten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Instagram-Stories auch häufig ohne Ton von Nutzern konsumiert werden, so dass es auch auf die bildliche Wiedergabe ankommt. Ein „auf den ersten Blick Hervortreten“ erfordert einen durchgängigen Hinweis, so dass es - bei vertragsgemäßem Verhalten - keinen Screenshot geben kann, der keinen eindeutigen Hinweis enthält. Hieraus folgt im Streitfall die Vertragsverletzung.
(d) Die im Anlagenkonvolut 2 zur Anlage K 7 enthaltenen Verletzungen (sichtbare @-Verlinkungen) sind kerngleich zu den Verletzungen der ersten Seiten des Anlagenkonvoluts der Anlage K 4. Gegen diese zutreffende Bewertung bringt die Berufung der Beklagten auch spezifiziert nichts vor.
Das „Stehenlassen“ alter Verletzungshandlungen löst in jedem Fall eine Vertragsstrafe aus. Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst. Eine Unterlassungsverpflichtung erschöpft sich nicht im bloßen Nichtstun, sondern umfasst die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustands, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot entsprochen werden kann. So verhält es sich, wenn - wie hier - die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist (BGH NJW-RR 2017, 382, 383 Rn. 12 - Dügida, m.w.N.). Diese Beseitigungspflicht ist Bestandteil der Unterlassungspflicht (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 12 UWG Rn. 5.4b).
(e) Jedoch ist der gerügte Verstoß auf der ersten Seite des Anlagenkonvoluts 1 zur Anlage K 7, die Bewerbung in der „Instagram Bio“ der Beklagten (Steckbrief unterhalb des Accountnamens und Profilfotos) mit dem Slogan „Get 60 ebooks for 50$ Jan 1st - 9th ONLY“, nicht kerngleich zu den mit der Abmahnung vom 10.12.2019 abgemahnten Verletzungsformen. Die mit der zweiten Abmahnung beanstandete Bewerbung „Get 60 ebooks for 50$ Jan 1st - 9th ONLY“ weicht nicht unbedeutend von den mit Anlagenkonvolut K 4 beanstandeten @-Verlinkungen und sog. Swipe-Up-Verlinkungen ab. Es findet sich nicht das Charakteristische der abgemahnten Verletzungsformen wieder. Ein solcher Verstoß war vorher nicht abgemahnt und nicht Gegenstand der Unterwerfungserklärung.
(3) Soweit die Berufung vorbringt, es handele sich nicht um kerngleiche Verstöße, weil die Beklagte nicht gegen § 5a Abs. 6 UWG a.F. verstoßen habe, so bleibt dies ohne Erfolg.
(a) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es für die vorliegende Frage, ob die Vertragsstrafe verwirkt ist, nicht darauf ankommt, ob die Klägerin bezüglich der neuen Verstöße einen (neuen) gesetzlichen Unterlassungsanspruch gem. §§ 8 Abs. 1, 8 Abs. 3, 5a Abs. 6 UWG a.F. hatte. Entscheidend ist allein - wie ausgeführt -, ob ein kerngleicher Verstoß zur vertraglichen Unterlassungsverpflichtung vorliegt, was hier - wie ausgeführt bis auf die erste Seite des Anlagenkonvoluts 1 zur Anlage K 7 - zu bejahen ist. Die höchstrichterliche Klärung der mit Blick auf § 5a Abs. 6 UWG a.F. an Beiträge von Influencern in sozialen Medien zu stellenden Anforderungen, die frühestens im September 2021 eingetreten ist, lässt den Bestand der vertraglichen Unterlassungspflicht im Handlungszeitpunkt unberührt (BGH GRUR 2022, 490 Rn. 93 - Influencer III).
(b) Daher kann im Streitfall offenbleiben, ob auch nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Verstoß der Beklagten im Hinblick auf die „The Vegan Bundle“-Posts gegen § 5a Abs. 6 UWG a.F. anzunehmen ist, soweit die Beklagte mit den Beiträgen ein Drittunternehmen gefördert hat (vgl. OLG Frankfurt a.M. MMR 2022, 776 Rn. 56). Dies ist aber zu bejahen. Der Senat schließt sich insoweit der rechtlichen Bewertung des OLG Frankfurt a.M. vollumfänglich an.
Zwar kommt ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG a.F. nur in Betracht, wenn ein Verstoß gegen die vorrangigen Marktverhaltensregelungen der § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 58 RStV, § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV für Werbung in (Tele-)Medien vorliegt. Hier ist jedoch von einem Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV auszugehen, da sie die beworbenen E-Books unentgeltlich erhalten und dies nicht gekennzeichnet hat. Insoweit hat im Streitfall die Klägerin den Erhalt einer Gegenleistung behauptet und u.a. darauf abgestellt, dass die Beklagte nicht dazu vorgetragen habe, ob sie nicht die E-Book-Sammlung zu „The Vegan Bundle“ kostenlos zur Verfügung gestellt bekommen habe. Hierzu hat sich die Beklagte nicht erklärt. Es ist daher davon auszugehen (§ 138 Abs. 2, 3 ZPO), dass die Beklagte für ihre Promotion-Tätigkeit im Zusammenhang mit „The Vegan Bundle“ Anfang Januar 2020 eine Gegenleistung in Gestalt der kostenlosen Zurverfügungstellung der E-Book-Sammlung zu „The Vegan Bundle“ erhalten hat (Wert: 1.300,- €). Es fehlt insoweit an der notwendigen Erkennbarkeit der kommerziellen Kommunikation; eine Kennzeichnung als Werbung war entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht entbehrlich. Das allgemeine Wissen von Nutzern darüber, dass Blogger auf Instagram häufig durch Werbekooperationen finanziert würden, steht einer Pflicht zur Kennzeichnung einzelner Beiträge als Werbung für Drittunternehmen nicht entgegen (vgl. OLG Frankfurt a.M. MMR 2022, 776 Rn. 69). Ein Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann (Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 5a Rn. 4.25 mwN). Der Hinweis muss so deutlich erfolgen, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen Gruppe von Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht. Zumindest muss der kommerzielle Zweck auf den ersten Blick hervortreten (Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 5a Rn. 4.28). Soweit die Beklagte mit Anlagen BB 7 und BB 8 darauf hinweist, die Werbekennzeichnung sei in der Video-Datei Anlage K 19 / K 22 deutlich zu erkennen (z.B. Anlage BB 8:
indem oben rechts „ANZEIGE #notpaid“ steht, so tritt damit der kommerzielle Zweck nach den vorgenannten Grundsätzen nicht auf den ersten Blick hervor. Auch die Kennzeichnungen gem. Anlage BB 9, auf die sich die Beklagte beruft und die sich nach Klägervortrag auf „andere Beiträge“ bezögen:
sind vorliegend nicht ausreichend. Erforderlich ist - wie ausgeführt - für ein „auf den ersten Blick Hervortreten“ ein durchgängiger Hinweis während der kommerziellen Einblendung, so dass es - bei vertragsgemäßem Verhalten - keinen Screenshot geben kann, der keinen solchen eindeutigen Hinweis enthält. Hieraus folgt im Streitfall die Vertragsverletzung. Im Übrigen ist die Beschriftung mit „#notpaid“ im Streitfall unzutreffend, weil davon auszugehen ist, dass die Beklagte die beworbenen E-Books im Wert von 1.300,- € kostenlos erhalten hat.
fff. Im Hinblick auf die Höhe der Vertragsstrafe ist im tenorierten Umfang eine Abänderung des landgerichtlichen Urteils geboten. Die Einzelverstöße sind weitergehend zusammenzufassen, als es das Landgericht vorgenommen hat. Es ist im Ergebnis von zwei Verstoßhandlungen auszugehen, den Swipe-Up-Verlinkungen im Zusammenhang mit „The Vegan Bundle“ und das Stehenlassen der bisherigen Verstöße (sichtbare @-Verlinkungen).
(1) Das Versprechen, eine Vertragsstrafe „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ zu zahlen, kann dahin auszulegen sein, dass mehrere zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Einzelverstöße, die auf fahrlässigem Verhalten beruhen, als eine einzige Zuwiderhandlung angesehen werden. Wenn es zu einer Mehr- oder Vielzahl von Verstößen gekommen ist, ist dabei zunächst zu prüfen, ob diese eine natürliche Handlungseinheit und damit nur eine Handlung darstellen (BGH GRUR 2017, 823 Rn. 36 - Luftentfeuchter). Wenn keine solche Handlungseinheit vorliegt, kann die Auslegung des Unterlassungsvertrags ergeben, dass mehrere fahrlässig begangene und zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Zuwiderhandlungen, die in der Weise zusammenhängen, dass sie gleichartig und unter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen worden sind, nur als ein Verstoß zu werten sind (BGH GRUR 2017, 823 Rn. 36 - Luftentfeuchter; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 13a Rn. 25). Eine Zäsur, die einer natürlichen Handlungseinheit entgegensteht, tritt etwa ein, wenn zwischen den wiederholten Verstößen dem Schuldner ein Ordnungsmittelantrag zugestellt wird (Scholz in Danckwerts/Papenhausen/Scholz/Tavanti, Wettbewerbsprozessrecht, 2. Aufl., H. Vollstreckung Rn. 1256).
(2) Nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze ist das fortwährende Versäumnis der Beklagten, für die Beseitigung der in der Vergangenheit liegenden Verstöße zu sorgen, nach dem Unterlassungsvertrag als eine einheitliche dauerhafte Zuwiderhandlung anzusehen (vgl. hierzu auch BGH GRUR 2022, 1839 Rn. 25 - Vertragsstrafenverjährung). Es liegt ein einheitlicher Entschluss vor und es ist derselbe Pflichtenkreis betroffen. Eine Zäsur zwischen den Einzelakten gemäß Anlagenkonvolut 2 zur Anlage K 7 ist im Hinblick auf den Vorwurf der Nichtbeseitigung nicht gegeben.
(3) Zudem liegt in Bezug auf die Swipe-Up-Verlinkungen zu „The Vegan Bundle“ im Zeitraum 02.01.2020 bis 06.01.2020 ebenfalls nur eine Zuwiderhandlung vor. Kerngleich sind nur die Swipe-Up-Verlinkungen zu „The Vegan Bundle“. Es geht um einen Zeitraum von fünf Tagen. Die Zuwiderhandlungen hängen in der Weise zusammen, dass sie gleichartig und unter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen worden sind. Eine Zäsur innerhalb des fünftägigen Zeitraums fand nicht statt. Dass jeweils neue Video-Clips hochgeladen worden sind, stellt keine Zäsur im vorgenannten Sinn dar. Es handelt sich um eine einheitliche Werbeaktion für einen Dritten auf dem Instagram-Account der Beklagten unter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage.
(4) Es liegt auch ein Verschulden der Beklagten vor.
Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs muss nicht nur alles unterlassen, was zu einer Verletzung führen kann, sondern auch alles tun, was im konkreten Fall erforderlich und zumutbar ist, um künftige oder andauernde Verletzungen zu verhindern oder rückgängig zu machen (BGH GRUR 2014, 595 Rn. 26 - Vertragsstrafenklausel). Hiergegen hat die Beklagte durch ein „Stehenlassen“ alter Verstoßhandlungen nach dem 17.12.2019 verstoßen. Insoweit liegt mindestens Fahrlässigkeit vor.
Auch im Hinblick auf die Swipe-Up-Verlinkungen zu „The Vegan Bundle“ ist ein fahrlässiger Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung gegeben. Die Beklagte hat jedenfalls fahrlässig gehandelt, da sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen musste (vgl. BGH GRUR 2010, 738 Rn. 40 - Peek & Cloppenburg).
(5) Die Höhe der Vertragsstrafe für die hier vorliegenden zwei einheitlichen Verstoßhandlungen ist mit jeweils 5.001,- € angemessen zu bemessen.
(a) In der Sache begehrt die Klägerin die Durchsetzung der von ihr nach dem vertraglichen Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festgesetzten Vertragsstrafe. Dabei steht der Klägerin als Bestimmungsberechtigter bei der Bestimmung der Strafhöhe ein Ermessensspielraum zu. Nur wenn dieser überschritten und das Ermessen vom Bestimmungsberechtigten unbillig ausgeübt worden ist, ist das Gericht befugt, die Bestimmung gemäß § 315 Abs. 3 BGB zu ersetzen. Es kann dagegen die Bestimmung nicht schon dann ersetzen, wenn es eine andere Festsetzung für richtig hält. Im Rahmen des § 315 Abs. 3 BGB besteht damit nur ein beschränktes Kontrollrecht und kein Nachbesserungsrecht dahingehend, die Ermessensentscheidung des primär Bestimmungsberechtigten durch eine eigene, für besser und billiger gehaltene zu ersetzen (vgl. OLG Düsseldorf GRUR-RS 2020, 3130 Rn. 8, 9, mwN).
(b) Für die Angemessenheit einer verwirkten Vertragsstrafe kommt es in erster Linie auf den Sanktionscharakter der Vertragsstrafe und auf ihre Funktion der Vermeidung weiterer Zuwiderhandlungen an, also auf die Beurteilung der Schwere und des Ausmaßes der begangenen Zuwiderhandlung gegen den Titel, auf deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers und auf dessen - zu beseitigendes - Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen. Der ab 02.12.2020 (und damit hier noch nicht) geltende § 13a Abs. 1 UWG nennt die für die Angemessenheit einer Vertragsstrafe maßgeblichen Kriterien: (1) Art, Ausmaß und Folgen der Zuwiderhandlung, (2) Schuldhaftigkeit der Zuwiderhandlung und bei schuldhafter Zuwiderhandlung die Schwere des Verschuldens, (3) Größe, Marktstärke und Wettbewerbsfähigkeit des Abgemahnten, (4) wirtschaftliches Interesse des Abgemahnten an erfolgten und zukünftigen Verstößen. Damit haben die bereits bisher anerkannten Gesichtspunkte Eingang in das Gesetz erhalten, die unter Würdigung der im jeweiligen Einzelfall gegebenen Umstände anzuwenden sind (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 13a Rn. 8). Um als Druckmittel zu wirken, muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass ein Verstoß sich für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 13a Rn. 8).
(c) Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die von der Klägerin vorgerichtlich mit 5.001,- € bemessene Vertragsstrafe je Zuwiderhandlung nicht zu beanstanden.
Dieser Bewertung stehen nicht der seit 02.12.2020 geltende § 13a Abs. 3 UWG und die dortige Obergrenze von 1.000,- € entgegen. § 13a Abs. 3 UWG schreibt vor, dass Vertragsstrafen eine Höhe von 1.000,- € nicht überschreiten dürfen, wenn die Zuwiderhandlung angesichts ihrer Art, ihres Ausmaßes und ihrer Folgen die Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern in nur unerheblichem Maße beeinträchtigt und wenn der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt. Nach dem Inhalt der Gesetzesbegründung liegt jedenfalls keine nur unerhebliche Beeinträchtigung iSd § 13a Abs. 3 UWG vor, wenn angesichts des Umfangs der Geschäftstätigkeit des Gewerbetreibenden eine größere Zahl von Verbrauchern betroffen ist (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 13a Rn. 9). Hier hat die Beklagte insgesamt ca. 500.000 Follower und ist eine sog. Makro-Influencerin mit ganz erheblicher Reichweite. Relevant für den vorliegenden wettbewerbsrechtlichen Anspruch sind die in der Bundesrepublik Deutschland betroffenen Verbraucher. Insoweit ist, da die Beklagte in Deutschland wohnt und sich überwiegend auch an deutsche Nutzer richtet, jedenfalls von einer sechsstelligen Zahl an Followern in Deutschland auszugehen. Die Bewerbung der Beklagten über einen Zeitraum von fünf Tagen für ein E-Book-Bundle für 50,- € anstelle von 1.300,- € wird eine ganz erhebliche Anzahl von Verbrauchern in Deutschland erreicht haben. Ein „Bagatell-Verstoß“ ist insoweit daher nicht anzunehmen. Auch im Hinblick auf das „Stehenlassen“ von Rechtsverletzungen liegt keine Bagatelle vor. Insoweit hat die Beklagte trotz Unterlassungsverpflichtungserklärung ihren Instagram-Account nicht um die Verstoßhandlungen bereinigt, zu deren Unterlassung sie sich vertraglich verpflichtet hatte. Angesichts des Umfangs der Einzelverstoßakte ist jeweils die von der Klägerin festgesetzte Vertragsstrafe je Zuwiderhandlung von 5.001,- € angemessen.
ee. Die tenorierten Verzugszinsen sind aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB begründet.
3. Der Schriftsatz der Beklagten vom 02.12.2023 hat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben.
4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
5. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Im vorliegenden Fall geht es um die Anwendung anerkannter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Einzelfall. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf die Beurteilung von sog. Instagram-Stories, die nur 24 Stunden abgerufen werden können. Die Rechtsfragen zur Zulässigkeit des Influencer-Marketing wurden mittlerweile durch drei Leitentscheidungen und zwei weitere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs weitgehend geklärt (vgl. BGH GRUR 2021, 1400 - Influencer I; BGH GRUR 2021, 1414 - Influencer II; BGH GRUR 2022, 490 - Influencer III; BGH GRUR-RS 2021, 26632 - Blauer Plüschelefant; BGH GRUR-RS 2022, 2333 - Salon Zauberschön). Diese Grundsätze hat der Senat bei seiner Entscheidung berücksichtigt. Sie gelten auch für die vorliegend gegenständlichen Instagram-Inhalte der Beklagten. Auf die zum 28.05.2022 eingetretene Gesetzesänderung in Bezug auf § 5a Abs. 4 UWG n.F. kommt es für das vorliegende Vertragsstrafeverfahren, mit dem Verstöße aus dem Zeitraum 17.12.2019 bis 07.01.2020 geltend gemacht werden, nicht an.
6. Auch eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Im Hinblick auf die Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks für die angesprochenen Verkehrskreise (vgl. Art. 7 Abs. 2 der RL 2005/29/EG, Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/31/EG und Art. 9 Abs. 1 lit. a) der RL 2010/13/EU) bedarf es einer Beurteilung der Einzelfallumstände im konkreten Streitfall (Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 5a Rn. 4.98), die der Senat hier vorgenommen hat. Klärungsbedürftige Auslegungsfragen im Hinblick auf das Unionsrecht stellen sich im Hinblick auf die Umsetzung von Art. 7 Abs. 2 UGP-Richtlinie in § 5a UWG nach Ansicht des Senats im vorliegenden Streitfall darüber hinausgehend nicht. Ob es sich bei Veröffentlichungen von Influencern in sozialen Medien (Instagram) gem. Anhang I Nr. 11 Richtlinie 29/2005/EG um „redaktionelle“ Inhalte handelt, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich. Im Streitfall ist - wie ausgeführt - davon auszugehen, dass die Beklagte eine Gegenleistung in Form einer kostenlosen Überlassung des beworbenen E-Book-Bundle im Wert von 1.300,- € erhalten hat und sich hieraus die Kennzeichnungspflicht ergibt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 305 ff. BGB
§§ 315, 316 BGB
§ 123 BGB
§ 314 BGB
§ 339 BGB
§ 13a UWG
§ 249 BGB
§ 148 ZPO
§ 8c UWG
§ 242 BGB
§ 315 BGB
§ 313 BGB
§ 307 BGB
§ 767 ZPO
§ 12 UWG
§ 58 RStV
§ 5a UWG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG
§ 22 Abs. 1 S. 1 MStV
§ 5a Abs. 6 UWG
§ 8c Abs. 2 UWG
§ 8c Abs. 2 Nr. 1 UWG
§ 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG
§ 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG
§ 13a Abs. 3 UWG
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 5a Abs. 4 UWG
§ 3 Abs. 3 UWG
§ 520 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Nr. 3 ZPO
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, Nr. 3 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 8c Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 339 Satz 2 BGB
§ 15a Abs. 2 UWG
§ 311 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 58 Abs. 1 Satz 1 RStV
§ 22 Abs. 1 Satz 1 MStV
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 2 BGB
§ 8c Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG
§ 315 Abs. 3, 319 BGB
§ 8c Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 315 Abs. 1 und Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 1, 8 Abs. 3, 5a Abs. 6 UWG
§ 138 Abs. 2, 3 ZPO
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 13a Abs. 1 UWG
§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 267 Abs. 2 AEUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2021, 1507
NJW 2018, 3252
GRUR 2012, 949
GRUR 2019, 638
GRUR 2023, 1126
GRUR 2022, 490
GRUR 2019, 292
GRUR 2011, 742
GRUR 2014, 595
GRUR 2008, 815
GRUR 2021, 1400
GRUR 2021, 1414
GRUR 2023, 585
GRUR 2023, 1116
GRUR 2022, 1839
GRUR 2022, 1308
NJW-RR 2017, 382, 383
GRUR 2017, 823
GRUR 2010, 738
12 O 80/20
1 BvR 877/23
I ZR 91/22
2 RL 2005/29
I ZR 35/21