Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-23, Aktenzeichen 30 O 294/09
ECLI: ECLI:DE:LGK:2010:1123.30O294.09.00

Tenor:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger
20.111,04 EUR nebst jährlicher Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.055,52 EUR seit dem 04.07.2009 und aus weiteren 10.055,52 EUR seit dem 04.08.2009 zu zahlen;
weitere 1.635,-- EUR nebst jährlicher Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.05.2009 zu zahlen;
weitere 10.055,52 EUR nebst jährlicher Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.09.2009 zu zahlen;
weitere 1.635,-- EUR nebst jährlicher Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.08.2009 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Kläger begehren rückständige Mieten bzw. Nutzungsentschädigung für die Monate Juli, August und September 2009 für die in der T-Gasse 84a / L-Gasse in 50667 Köln gelegenen Räume, die von den Beklagten für den Betrieb des Gastronomiebetriebs „G´s Restaurant“ benutzt wurden.
Zwischen den Klägern und der Beklagten zu 1) – es ist streitig, ob auch die Beklagte zu 2) Partei ist - bestand ein Mietvertrag, datiert auf den 25.09.1998, über die vorgenannten Räume. Die monatliche Miete betrug inklusive Umsatzsteuer und der Vorauszahlung auf die Betriebskosten 10.055,52 EUR und war im Voraus, spätestens bis zum 3. Werktag eines jeden Monats zu überweisen. Der Mietvertrag enthält ein Aufrechnungs-, Minderungs- und Zurückbehaltungsverbot. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage K1 (Blatt 17 ff. der Akte) Bezug genommen.
Nachdem die Beklagten die Mieten für April und Mai 2009 nicht gezahlt hatten und Mahnungen ohne Erfolg blieben, erteilten die Kläger ihrer späteren Prozessbevollmächtigen Auftrag zur außergerichtlichen Geltendmachung, was mit Schreiben vom 13.05.2009 (in Kopie Anlage K2) erfolgte. Mit diesem Schreiben wurden die Beklagten außerdem aufgefordert die entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.635,00 EUR bis zum 20.05.2009 zu begleichen. Hinsichtlich der Berechnung wird auf Seite 2 der Klageschrift (Blatt 15 der Akte) Bezug genommen. Insbesondere ist eine 1,2er Erhöhungsgebühr nach Nr. 1008 VV RVG enthalten. Die Kläger beglichen die Anwaltskosten.
Nachdem die Mieten für Juli und August 2009 ausblieben, erteilten die Kläger der Prozessbevollmächtigten erneut Auftrag zur außergerichtlichen Geltendmachung dieser neuen Mietrückstände, was mit Schreiben vom 19.08.2009 (in Kopie Anlage K3) geschah. Dabei wurden die Beklagten auch aufgefordert, die (weiteren) außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten bis zum 26.08.2008 zu bezahlen. Hinsichtlich der Berechnung wird auf Seite 3 der Klageschrift (Blatt 16 der Akte) Bezug genommen. Wiederum ist eine 1,2er Erhöhungsgebühr nach Nr. 1008 VV RVG enthalten. Die Beklagten beglichen daraufhin die Mietrückstände, die Kläger die Anwaltskosten.
Die Kläger ließen den Mietvertrag mit Schreiben vom 27.08.2009 fristlos wegen Zahlungsverzug (Juli und August 2009) kündigen (Anlage B1, Blatt 70 f.).
Miete für den Monat September 2009 wurde nicht gezahlt.
Ende 2008 hatten die Kläger das oben näher bezeichnete Hausgrundstück an die Firma Q GmbH, Essen verkauft, blieben aber bis einschließlich 30.09.2009 Eigentümer bzw. gingen die Nutzungen und Lasten erst zum 01.10.2009 über. Die Kläger hatten der Käuferin bereits vorher gestattet, Arbeiten im Haus vorzunehmen.
Die Beklagten erklären die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen der Kosten im Hinblick auf die Telefon- und Abrechnungsanlage einschließlich Sachverständigenkosten (Seite 9 des Schriftsatzes vom 10.05.2010 (Blatt 69 der Akte)), wegen entgangenen Gewinns (Seite 7 des Schriftsatzes vom 10.05.2010 (Blatt 67 der Akte), Seite 15 des Schriftsatzes vom 08.11.2010 (Blatt 119 der Akte)), und wegen Schadensersatz wegen zerstörten Weins und Spirituosen in einem Kellerregal (Seite 16 des Schriftsatzes vom 08.11.2010 (Blatt 112 der Akte)). Sie stellen weiter der Klageforderung eine Mietminderung entgegen (Seite 9 des Schriftsatzes vom 08.11.2010 (Blatt 113 der Akte)).
Die Kläger behaupten, auch die Beklagte zu 2) sei Partei des Mietvertrages. Ferner behaupten sie, es sei zunächst jeweils nur Auftrag zur außergerichtlichen Geltendmachung der Mietrückstände erteilt worden.
Am 28.08.2009 haben die Kläger ein Mahnverfahren wegen u.a. der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, einmal in Höhe von 1.635,00 EUR und einmal in Höhe von 1.945,65 EUR, eingeleitet. In Höhe von 310,65 EUR (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten Ziffer 4. der Anträge) hat die Prozessbevollmächtigte der Kläger die Klage in der mündlichen Verhandlung vom 05.10.2010 zurückgenommen.
Die Kläger beantragen,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger
1. 20.111,04 EUR (Miete 07 und 08/2009) nebst jährlicher Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.055,52 EUR seit dem 04.07.2009 und aus weiteren 10.055,52 EUR seit dem 04.08.2009 zu zahlen;
2. 1.635,-- EUR (Anwaltskosten gemäß Schreiben vom 13.05.2009) nebst jährlicher Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.05.2009 zu zahlen;
3. im Wege der Klageerhöhung die Beklagte als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger 10.055,52 EUR (Miete 09/2009) nebst jährlicher Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.09.2009 zu zahlen;
4. weitere 1.635,-- EUR (Anwaltskosten) nebst jährlicher Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.08.2009 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten begründen die Zurückbehaltung bzw. Nichtzahlung einzelner Monatsmieten damit, dass es durch die baulichen Arbeiten durch die Käuferin seit März 2009 über Monate zu empfindlichen Störungen des Restaurantbetriebs der Beklagten gekommen sei. Sie behaupten, es sei zu Baulärm, Einschränkungen in den Kellerräumen, in denen Lebensmittel und Getränke gelagert waren, sowie Störungen der Telefon- und Abrechnungsanlage gekommen; außerdem sei ein Spirituosenregal umgestürzt worden und der Inhalt vernichtet worden. Mahnungen haben dies nicht verhindern können. Die Miete sei deshalb gemindert und es stünden den Beklagten Schadensersatzansprüche zu. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 10.05.2010 und vom 08.11.2010 Bezug genommen.
Die Beklagten bestreiten den Sachvortrag zu den Anwaltskosten im Übrigen. Es sei nicht ersichtlich, aus welchem Grunde nicht gleichzeitig Klage- und Vertretungsauftrag erteilt worden sei. Zudem sei die Erhöhungsgebühr nicht geschuldet; es sei nicht notwendig gewesen, dass alle damaligen Miteigentümer den Auftrag erteilen.
Die Beklagten meinen, das im Mietvertrag enthaltene Aufrechnungs-, Minderungs- und Zurückbehaltungsverbot sei für die vorliegende Situation unwirksam. Zum einen würden die die Minderungs- und Schadensersatzansprüche begründenden Umstände auf einer Handlung der Kläger selbst bzw. von solchen Personen, deren Verhalten den Klägern als Erfüllungsgehilfen zuzurechnen sei, beruhen. Weiter handele es sich um bewusste und gewollte Eingriffe; die Mängel seien vorsätzlich herbeigeführt. Wenn die Beklagten sich gleichwohl auf den Rechtssausschluss berufe, so stünde dem der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen. Schließlich sei das Mietverhältnis inzwischen beendet, so dass es ohnehin nur um die Abrechnung wechselseitiger Ansprüche gehen könne. Jedenfalls stünde einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung ein Aufrechnungs- oder Minderungsverbot nicht zur Seite.
Mit Schriftsatz vom 08.11.2010 behaupten die Beklagten, dass es sich bei dem Aufrechnungsverbot um eine allgemeine Geschäftsbedingung handele und bestreitet, dass Partner des Mietvertrages auch die Beklagte zu 2) sei.
Mit Schriftsatz vom 08.11.2010 haben die Beklagten Hilfswiderklagen mit dem Antrag erhoben, die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte, die Firma S GmbH & D KG, 40.000,00 EUR zzgl. gesetzlicher Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen. Der Teilklage liegen primär zur Aufrechnung gestellte Schadensersatz- und Minderungsansprüche zugrunde.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die Kläger haben gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von rückständiger Miete bzw. Nutzungsentschädigung in Höhe von gesamt 30.166,56 EUR gemäß § 535 Abs. 2 BGB bzw. 546a BGB.
Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 08.11.2010 behaupten, Partner des Mietvertrages sei ausschließlich die KG, ist dies unbeachtlich gemäß § 296a ZPO, da nicht von dem Schriftsatznachlass gedeckt.
Das Recht der Mietforderung Zurückbehaltungs-, Aufrechnungs- und / oder Minderungsrechte entgegenzuhalten ist vorliegend durch den Mietvertrag wirksam ausgeschlossen. Durch den vereinbarten Ausschluss wird, wie die Beklagten zutreffend ausführen, in zulässiger Weise das Interesse des Vermieters an einer kontinuierlichen Mietzahlung geschützt. Eine allgemein zu weit gehende Formulierung ist auch von Beklagtenseite nicht vorgetragen. Es kommt letztlich nicht einmal darauf an, ob von dem Ausschluss unbestrittene, rechtskräftig festgestellte oder entscheidungsreife Forderungen ausgenommen sind. Denn der Vortrag der Beklagten, es handele sich um AGB ist gemäß § 296a ZPO unbeachtlich. Vorliegend sind die Gegenforderungen weder unbestritten noch entscheidungsreif. Der Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 10.05.2010 wurde von den Klägern umfassend bestritten und wegen mangelnder Substantiierung gerügt. Soweit die Beklagten ihren Vortrag mit Schriftsatz vom 08.11.2010 konkretisieren ist nach zivilprozessualen Grundsätzen dieser Vortrag als streitig zu werten. Der Vortrag könnte zu Lasten der Kläger zur Wahrung des rechtlichen Gehörs nur nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO berücksichtigt werden.
Wie die Beklagten mit Schriftsatz vom 08.11.2010 weiter zutreffend ausführen, gilt dieses Verbot grundsätzlich über das Ende des Mietverhältnisses und für die Zeit nach Rückgabe der Mietsache hinaus (vgl. BGH, NJW-RR 2000, 530; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 546a Rn. 4).
Dem Ausschluss steht auch nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Es kommt grundsätzlich nicht darauf an, worauf mögliche Gegenansprüche beruhen. Eine gezielte Beeinträchtigung des Mietgebrauchs liegt nicht vor. Allein ein evtl. Einverständnis steht der Beschränkung nicht entgegen, denn grundsätzlich macht auch eine durch den Vermieter selbst durchgeführte Baumaßnahme die Berufung auf den Ausschluss nicht treuwidrig.
Ob der Mietvertrag durch die fristlose Kündigung wirksam beendet worden ist, kann dahinstehen. Denn dann schulden die Beklagten Zahlung in Höhe der Gesamtmiete als Nutzungsentschädigung. Auch einem solchen Anspruch können die Beklagten Minderungs-, Zurückbehaltungs- oder Aufrechnungsrechte nicht entgegenhalten. Solange der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt, schuldet er gemäß § 546a BGB als Entschädigung die vereinbarte Miete. Auch insoweit handelt es sich um einen vertraglichen Anspruch (vgl. BGHZ 104, 285; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 546a Rn. 7). Zweck der Vorschrift ist, dass der Mieter, der dem Vermieter die Sache vorenthält, nicht besser stehen soll, als er stünde, wenn der Mietvertrag fortdauern würde (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 546a Rn. 1). Dementsprechend gilt ein Aufrechnungs- (und Minderungs- und Zurückbehaltungs-)verbot auch gegen den Anspruch aus § 546a BGB und entfällt nicht mit Beendigung des Mietverhältnisses (und Rückgabe) (vgl. BGH, NJW-RR 2000, 530; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 546a Rn. 4).
Die Kläger können gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB Erstattung der ihr entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten (volle Geschäftsgebühr) verlangen. Bei Vornahme der gebührenauslösenden Tätigkeit befanden die Beklagten sich gemäß § 286 Abs. 1, 2 Nr. 1, Abs. 4 BGB in Verzug.
Die Beklagten bestreiten nicht, dass zunächst nur Auftrag zur außergerichtlichen Geltendmachung erteilt wurde. Pauschales Bestreiten ist unbeachtlich. Soweit ihnen nicht ersichtlich ist, warum nicht gleichzeitig Klageauftrag erteilt wurde, wird damit die entsprechende Tatsache ihrem Sinn nach in Frage gestellt, nicht aber bestritten. Im Übrigen war die erste anwaltliche außergerichtliche Geltendmachung erfolgreich, so dass nicht unbedingt unmittelbar Klage zu erheben war.
Die Klägerseite besteht aus fünf Parteien. Entsprechend ist die geltend gemachte Erhöhungsgebühr entstanden und gemäß § 249 BGB zu erstatten.
Die Zinsansprüche ergeben sich aus den §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4, 288 Abs. 2 BGB.
Eine Entscheidung über den Hilfswiderklageantrag der Beklagten war ebenso wenig veranlasst wie die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO wegen dieser Anträge, da die Widerklage zu spät erhoben und daher trotz Zustellung nicht rechtshängig geworden ist.
Die Erhebung einer (Hilfs-)Widerklage nach Schluss der mündlichen Verhandlung ist unzulässig (Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage, § 296a Rn 2a). Das Gleiche gilt, wenn eine (Hilfs-)Widerklage innerhalb einer gewährten Schriftsatznachlassfrist erhoben wird, da die Stellung neuer Sachanträge regelmäßig nicht von dem gewährten Schriftsatznachlass gedeckt ist (Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage, § 283 Rn 5).
Die Widerklage wurde unzulässigerweise erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erhoben. Zwar hat die Kammer den Beklagten gemäß § 139 Abs. 5 ZPO eine Schriftsatznachlassfrist bis zum 02.11.2010 gewährt, verlängert bis zum 08.11.2011 und ging der Hilfswiderklageschriftsatz am 08.11.2010 bei Gericht ein. Jedoch war die Erhebung der Widerklage nicht von dem gewährten Schriftsatznachlass gedeckt. Dieser bezog sich allein auf den Schriftsatz der Kläger vom 26.09.2010 und diente dazu, der Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme bezüglich der mit diesem Schriftsatz bestrittenen und als unsubstantiiert gerügten Tatsachen im Hinblick auf Zurückbehaltungs-, und Minderungsrechte sowie zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzansprüche zu gewähren. Die Erhebung der Hilfswiderklage geht über die bloße Stellungnahme zu dem Schriftsatz der Kläger hinaus. Insbesondere ist darin kein ergänzender Parteivortrag in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht zu der Problematik der fehlenden Substantiierung des Beklagtenvorbringens im Hinblick auf Zurückbehaltungs-, Minderungs- und Aufrechnungsrechte zu sehen. Vielmehr wird ein neuer Sachantrag gestellt. Die Hilfswiderklage war demgemäß auch nicht erst durch einen entsprechenden etwaigen rechtlichen Hinweis des Gerichts veranlasst. Jedenfalls im Hinblick auf das Durchgreifen des Aufrechnungs-, Minderungs- und Zurückbehaltungsverbots, ist ein Hinweis gemäß § 139 Abs. 2 ZPO nicht erfolgt und war ein solcher auch nicht geboten. Gleichwohl ist die Begrenzung versehentlich nicht hinreichend klar protokolliert worden. Das Gericht hat im Rahmen der Güteverhandlung seine vorläufige Rechtsauffassung dargelegt. Es hat weiterhin erläutert, dass die Darlegung der vorläufigen Rechtsauffassung nicht als Hinweis im Sinne des § 139 ZPO zu werten ist. Ein Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO war nicht geboten, weil die anwaltlich vertretenen Beklagten nicht einen Gesichtspunkt (erkennbar) übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Er hat gerade auch die Möglichkeit erkannt, dass seine Rechtsaufassung nicht geteilt werden würde und schon in seinem Schriftsatz vom 10.05.2010 die prozessuale Lösungsmöglichkeit der Erhebung einer Eventualwiderklage gesehen und angekündigt. Schließlich liegen auch die Voraussetzungen des § 139 Abs. 5 ZPO nicht vor, denn es war den Beklagten unbenommen, die – bereits angekündigte – (Hilfs-)Widerklage in der mündlichen Verhandlung vom 05.10.2010 zu erheben.
Trotz der tatsächlich erfolgten Zustellung ist die Widerklage nicht rechtshängig geworden, da eine ohne Wiedereröffnung vorgenommene Zustellung keine Rechtshängigkeit begründet (Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage, § 296a Rn 2a). Demgemäß wirkt sich die Widerklage auch nicht erhöhend auf den Streitwert aus (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage, § 296a Rn 2a).
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO. Soweit die Kläger die Klage hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten teilweise zurückgenommen haben, handelt es sich um eine geringfügige Zuvielforderung, die keine höheren Kosten verursacht hat.
Streitwert:
bis 35.000,00 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB
§§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4, 288 Abs. 2 BGB
§§ 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO
§ 296a ZPO
§ 156 ZPO
§ 546a BGB
§ 249 BGB
§ 139 ZPO
§ 535 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1, 2 Nr. 1, Abs. 4 BGB
§ 139 Abs. 5 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2000, 530
BGHZ 104, 285