Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2001-11-29, Aktenzeichen 13 U 165/01

Tenor:
Das gegen den Arrestbeklagten zu 2 ergangene Versäumnisurteil vom 14. September 2001 wird aufrecht erhalten.
Der Einspruch des Arrestbeklagten zu 3 gegen das Versäumnisurteil vom 14. September 2001 wird verworfen.
Die Arrestbeklagten zu 2 und 3 haben die im Berufungsverfahren bis zum Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 14. September 2001 entstandenen Kosten zu tragen, der Arrestbeklagte zu 1 hat außerdem die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren wird in Abänderung der Festsetzung durch das Landgericht auf bis 220.000 DM, der Streitwert für das Berufungsverfahren auf bis 70.000 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
Das Landgericht hat den Arrestbefehl und Pfändungsbeschluss vom 2. März 2001 mit Recht in Höhe von 204.920 DM bestätigt.
I. Arrestanspruch
Der Arrestbeklagte zu 2 haftet (wie der Arrestbeklagte zu 3) dem Arrestkläger aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 GSB auf Schadensersatz, weil er entgegen § 1 Abs. 1 GSB als Geschäftsführer der Arrestbeklagten zu 1 für das Bauvorhaben bestimmte Baugelder vorsätzlich zweckwidrig verwendete, und weil deshalb die dem Arrestkläger zustehende Werklohnforderung nicht erfüllt worden ist (vgl. BGH NJW-RR 1989, 1045, 1046).
1. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass der Arrestkläger im Sinn des § 1 GSB an der Herstellung des Baues beteiligt war, und daher zu dem vom GSB geschützten Personenkreis gehört. Der Arrestkläger führte Leistungen aus, die im Rahmen der Herstellung des Gebäudes notwendig waren und zur Wertsteigerung des Gebäudes beitrugen, nämlich umfangreiche Elektroarbeiten.
2. Die Arrestbeklagte zu 1 erhielt für das Bauvorhaben Baugeld in Höhe von 6.612.000 DM.
Baugeld sind Geldbeträge, die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baus in der Weise gewährt werden, das zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient (§ 1 Abs. 3 GSB). Es entspricht dem Schutzzweck des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen, den Begriff "Empfänger von Baugeld" weit zu fassen. Als Baugeldempfänger werden sowohl Bauträger als auch Generalunternehmer angesehen, sofern es sich bei dem an sie gezahlten Werklohn um Geldbeträge handelt, die aus grundpfandrechtlich gesicherten Baudarlehen für die Bestreitung der Baukosten stammen (BGH, NJW 2000, 956, 957). Denn der Bauträger bzw. Generalunternehmer ist hinsichtlich des Teils der ihm als Vergütung gezahlten Beträge, die bei wirtschaftlicher Betrachtung ihm nachgeordneten Unternehmen gebühren, einem Treuhänder angenähert (BGH a. a. O.).
Im Streitfall war der Arrestkläger von der Generalunternehmerin (oder Generalübernehmerin), der Arrestbeklagten zu 1, beauftragt worden. Bei dem an die Arrestbeklagte zu 1 von dem Bauträger ... OHG gezahlten Werklohn von 6.612.000 DM handelte es sich um Baugeld im Sinne des § 1 Abs. 3 GSB, denn die ... OHG hatte ihrerseits von der Grundstückserwerberin ... GmbH & Co. KG einen Kaufpreis von 11.155.000 DM erhalten, der nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt teilweise, nämlich in Höhe von 8.400.000 DM, durch ein mit einer Grundschuld gesicherten Darlehen finanziert war (Grundschuldbestellungsurkunde vom 4. Oktober 1999). Soweit nicht geklärt werden kann, ob die an die Arrestbeklagte zu 1 gezahlten 6.612.000 DM aus dem durch Grundschulden gesicherten Teil des Kaufpreises von 11.155.000 DM stammen, geht dies zu Lasten des Arrestbeklagten zu 2. Das folgt daraus, dass der Zweck des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen nicht durch die Einschaltung von Unternehmen als "Zwischenpersonen" – hier der mit der ... OHG personell verflochtenen Arrestbeklagten zu 1 – vereitelt werden darf (BGH NJW 1982, 1037, 1038).
3. Es ist glaubhaft gemacht, dass der Arrestbeklagte zu 2 als Geschäftsführer der Arrestbeklagten zu 1 höchstens 6.147.191,41 DM des vorhandenen Baugeldes von 6.612.000 DM ordnungsgemäß verwendete. Insoweit genügt für die Darlegung des Arrestanspruches zunächst die Glaubhaftmachung, dass der Verwendungspflichtige Baugeld in mindestens der Höhe der Forderung des Baugläubigers empfangen hat, und dass von diesem Geld nichts mehr vorhanden ist, ohne dass die fällige Forderung des Baugläubigers befriedigt worden wäre (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 141, 142).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Arrestbeklagte zu 1 erhielt Baugeld in Höhe von 6.612.000 DM. Es ist unstreitig, dass die Arrestbeklagte zu 1 den vom Arrestkläger glaubhaft gemachten Restwerklohn von 204.920 DM (siehe unten I. 5) nicht zahlte und dass Pfändungen in die Firmenkonten der Arrestbeklagten zu 1 fruchtlos verlaufen sind. Unter diesen Umständen ist es Sache des Arrestbeklagten zu 2, die anderweitige ordnungsgemäße Verwendung des Geldes, d. h. seine Auszahlung an Baugläubiger, darzulegen (vgl. BGH a. a. O.). Das hat der Arrestbeklagte zu 2 nicht hinreichend getan. Er hat in den überreichten Unterlagen (Leitzordnern) angegeben, die Arrestbeklagte zu 1 habe insgesamt 6.618.013,94 DM an bei der Errichtung des Baus tätige Unternehmen gezahlt. Darüber hinaus hat er unter Hinweis auf § 1 Abs. 2 GSB die Hälfte des Wertes der angeblichen Eigenleistungen von 453.059,04 DM, also die ordnungsgemäße Verwendung weiterer 226.529,52 DM geltend gemacht. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Vielmehr ist von den nach Darstellung des Arrestbeklagten zu 1 zur Befriedigung an der Bauherstellung beteiligter Personen verwendeten 6.844.543,46 DM (6.618.013,94 DM + 226.529,52 DM) ist im Hinblick auf wenigstens 697,352,05 DM (260.672,53 DM + 7.230 DM + 202.420 DM + 227.029,52 DM) nicht dargelegt, dass es sich um Zahlungen an Bauhandwerker im Sinn des § 1 GSB handelte:
Die nach den Unterlagen der Arrestbeklagten zu 2 und 3 für Vermittlung und Objektversicherung gezahlten Beträge von 260.672,53 DM und 7.230 DM flossen nicht zur Befriedigung solcher Personen, die an der Herstellung des Baues beteiligt waren (§ 1 GSB). Denn Vermittlung und Objektsicherung stellten keinen Beitrag zur Herstellung des Baues dar, der in der Schaffung von Mehrwert seinen Ausdruck fand (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 928, 929). Außerdem ist eine ordnungsgemäße Verwendung der Gelder nicht glaubhaft gemacht, soweit die Arrestbeklagte zu 1 202.420 DM für Architektenleistungen an die ... OHG geleistet haben soll. Im Hinblick auf diese Zahlungen liegen nur mehrere Teil- bzw. Abschlagsrechnungen vor. Dabei handelt es sich um keine ordnungsgemäßen Rechnungen nach der ... Den Rechnungen ist nichts Näheres über den Gegenstand der angeblichen Leistungen zu entnehmen. Ungereimt ist insoweit auch, dass die ... OHG sich Planungsleistungen sowohl von der Käuferin ... GmbH & Co. KG als auch von der Arrestbeklagten zu 1 bezahlen ließ, und darüber hinaus für Architektenleistungen eine Darlehen in Höhe von 58.000 DM aufnahm. Ferner hat der Arrestbeklagte zu 2 nicht hinreichend dargelegt, dass die Arrestbeklagte zu 1 Eigenleistungen von 453.059,04 DM in den Bau verwendete, und somit die Hälfte dieses Betrages als Leistung für die Herstellung des Baues im Sinne des § 1 GSB in Ansatz gebracht werden kann. Abgesehen davon, dass zumindest bei einem Teil der im Leitzordner 1 unter "Eigenleistungen" aufgeführten Leistungen nicht ersichtlich ist, dass sie die Herstellung des Baus im Sinne des § 1 GSB dienten (z.B. kaufmännische Betreuung, Rechnungsprüfung, Plausibilitätskontrolle, Abwicklung des Zahlungsverkehrs), fehlt es an jedem näheren Vortrag zum genauen Gegenstand und zum Umfang der behaupteten Eigenleistungen.
4. Der Arrestkläger hat glaubhaft gemacht, dass der Arrestbeklagte zu 2 vorsätzlich handelte.
Es ist zumindest überwiegend wahrscheinlich, dass der Arrestbeklagte zu 2 wusste, dass es sich bei den von der Arrestbeklagten zu 1 empfangenen Geldern um dinglich gesicherte Baugelder handelte (Ziffer XV. des Bauträgervertrages vom 1. März 1999). Der Arrestbeklagte zu 2 war zur ordnungsgemäßen Verwendung der Baugelder verpflichtet (§ 1 Abs. 1 GSB). Soweit er sich in der mündlichen Verhandlung darauf berufen hat, die Vorschriften des Gesetzes über die Sicherung der Bauförderungen nicht gekannt zu haben, kommt es darauf nicht an. Eine etwaige Unkenntnis stellte nur einen unbeachtlichen Rechtsirrtum dar (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 141, 142). Es ist auch davon auszugehen, dass der Arrestbeklagte zu 2 als Geschäftsführer mit über die Baugelder verfügte.
5. Mit Recht hat das Landgericht für seine Entscheidung angenommen, dass dem Arrestkläger aus der zweckwidrigen Verwendung der Baugelder mindestens ein Schaden in Höhe von 204.920 DM entstand.
a) Der vom Arrestantrag zugrunde liegende Werklohnanspruch des Arrestklägers gegen die Arrestbeklagte zu 1 ist aus den vom Landgericht genannten Gründen in Höhe von 204.920 DM glaubhaft gemacht. Es ist jedenfalls überwiegend wahrscheinlich, dass die Parteien die vom Arrestkläger vorgetragene Abrechnung nach Aufwand vereinbarten, und nicht die vom Arrestbeklagten zu 2 behauptete Zahlung eines Pauschalpreises von 400.000 DM. Gegen die Pauschalpreisbehauptung spricht, dass die Arrestbeklagten die Vereinbarung eines Pauschalpreises weder vorgerichtlich noch in der Begründung ihres Einspruchs gegen den Arrestbefehl geltend machten. Ferner hat das Landgericht mit Recht ausgeführt, gegen die behauptete Vereinbarung eines Pauschalpreises von 400.000 DM spreche das im Verhandlungstermin vom 27. April 2001 vorgelegte Telefax, wonach der Arrestkläger einen Monat vor Ende der Bauarbeiten eine vorläufige Kostenaufstellung in Höhe von 547.000 DM netto an die Arrestbeklagte zu 1 übersandte, ohne dass dieser Aufstellung widersprochen wurde. Der Arrestbeklagte zu 3 hat in der eidesstattlichen Versicherung vom 8. März 2001 selbst angegeben, dass der Arrestkläger im Herbst 2000 ein Schreiben übersandt habe, wonach sich die Gesamtkosten für die Elektroinstallation auf 547.300 DM netto summieren würden, Streit über die Vergütungsfrage sei erst entstanden sein, als der Arrestkläger später geltend machte, dass sich die Kosten der Elektroinstallation auf rund 880.000 DM (netto) belaufen würden. Von einer Pauschalpreisvereinbarung ist in der eidesstattlichen Versicherung nicht die Rede. Gegen die behauptete Vereinbarung eines Pauschalpreises von 400.000 DM spricht darüber hinaus, dass die Arrestbeklagte zu 1 nach der vom Arrestbeklagten zu 2 vorgelegten Aufstellung über die für das Bauvorhaben verwandten Baugelder (auf der Grundlage von Abschlagsrechnungen) 429.600 DM an den Arrestkläger zahlte. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Arrestkläger in der Zeit von Oktober bis Dezember 2000 weitere Abschlagsrechnungen in Höhe von mehreren 100.000 DM stellte, ohne dass die Arrestbeklagten einwandten, es sei ein Pauschalpreis von 400.000 DM vereinbart worden. Vielmehr vertröstete der Arrestbeklagte zu 2 den Arrestkläger mit Schreiben vom 31. Januar 2001 mit der Erklärung, die Bemühungen, für die Gesellschaft einen Investor zu finden, seien erfolgreich gewesen, somit stehe in der Angelegenheit des Arrestklägers eine positive Entscheidung an.
Gegen die vom Arrestkläger in der Berufungsinstanz vorgelegte Schlussrechnung nach Aufwand hat der Arrestbeklagten zu 2 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung keine substantiierten Einwendungen vorgebracht. Allein der Hinweis, dass der abgerechnete Betrag von 913.835,44 DM für Elektroarbeiten im Verhältnis zu den gesamten Objektkosten (Kaufpreis von 11.155.000) DM aus dem Rahmen falle, kann ein substantiiertes Bestreiten der Schlussrechnung nicht ersetzen. Zu dem nicht nachgelassenen Schriftsatz des Arrestbeklagten zu 2 vom 26. November 2001 ist nur darauf hinzuweisen, dass er für den Schaden des Arrestklägers unerheblich sein dürfte, ob dessen Werklohnforderung für geleistete Arbeiten bereits in Rechnung gestellt ist, und dass ohnehin nur ein Teil des Schlussrechnungsbetrages von 913.835,44 DM als Werklohnanspruch glaubhaft zu machen ist, nämlich ein Anspruch in Höhe von 634.520 DM (gezahlte 429.600 DM zzgl. vom Landgericht als offene Forderung zugrunde gelegten 204.920 DM).
b) Der Schaden des Arrestklägers ergibt sich daraus, dass der Arrestbeklagten zu 1 zumindest in der Höhe der Werklohnforderung Baugeld für das Bauvorhaben zur Verfügung stand, und dass der Arrestkläger wegen dessen zweckwidriger Verwendung keine Befriedigung erlangte (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 141, 143).
II. Arrestgrund
Es ist zu besorgen, dass ohne die Verhängung des dinglichen Arrestes der Zugriff des Arrestklägers in das Vermögen des Arrestbeklagten zu 2 vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde (§ 917 Abs. 1 ZPO).
Es liegen hinreichende Anhaltspunkte für die Befürchtung vor, dass die Arrestbeklagten zu 2 und 3 sich aus dem Unternehmen der Arrestbeklagten zu 1 zurückzogen und das Unternehmen an einen "Investor" in Berlin verkauften, um eine stille Liquidation herbeizuführen. Während die Arrestbeklagte zu 1 als Generalunternehmerin (Generalübernehmerin) bereits den gesamten Pauschalpreis für das Bauvorhaben eingenommen hat und noch Handwerkerforderungen in Höhe von mehreren 100.000 DM bestehen, sind Pfändungen in die Firmenkonten fruchtlos verlaufen. Die eingenommenen Baugelder sind unstreitig ausgegeben. Mit Schreiben vom 31. Januar 2001 teilte der Arrestbeklagte zu 2 den Gläubigern mit, dass für die Gesellschaft ein Investor gefunden sei und der Sitz von Hannover nach Berlin verlegt werde, die neue Geschäftsführung werde sich schnellstmöglich mit den Gläubigern in Verbindung setzen. Tatsächlich hatten die Arrestbeklagten zu 2 und 3 ihre Geschäftsanteile an den Immobilienmakler ... in Berlin verkauft, der bereits zweimal, zuletzt im Jahr 1999, die eidesstattliche Versicherung abgegeben hatte. Wie das Landgericht in dem Parallelverfahren 13 U 138/01 für glaubhaft gehalten hat und die Arrestbeklagten zu 2 und 3 dort mit der Berufung nicht angreifen, bedrohte u. A. der Arrestbeklagte zu 3 den Geschäftsführer eines Handwerkerunternehmens massiv mit Gewalt, um die Aufhebung des Arrestes und einen Verzicht auf einen wesentlichen Teil der Werklohnforderung zu erreichen. Für die Darstellung des Arrestklägers einer "stillen Liquidation" spricht, dass der Arrestbeklagte zu 3 in den letzten Jahren bereits in drei Fällen Geschäftsführer von Gesellschaften war, die während seiner Geschäftsführertätigkeit oder kurz nach seinem Ausscheiden Konkurs anmeldeten.
Diese Umstände rechtfertigen die Annahme, dass auch die Realisierung des glaubhaft gemachten Schadensersatzanspruches gegen den Arrestbeklagten zu 2 persönlich gefährdet ist. Es muss befürchtet werden, dass die Arrestbeklagten zu 2 und 3 den Zugriff auf ihr Vermögen mit derselben Entschlossenheit vereiteln werden, wie sie nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt die Möglichkeit einer Vollstreckung gegen die Arrestbeklagte zu 1 verhindert haben.
B. Der Einspruch des Arrestbeklagten zu 3 gegen das Versäumnisurteil war zu verwerfen, weil der Arrestbeklagte zu 3 zwar Einspruch eingelegt hat, aber in der zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch bestimmten Sitzung nicht erschienen ist.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Streitwert wurde gemäß § 3 ZPO mit einem Drittel des Betrages der gesicherten Forderung bemessen (vgl. Zöller/Herget, 21. Aufl., § 3 Rdnr. 16 "Arrestverfahren").
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 GSB
§ 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 GSB
§ 1 Abs. 3 GSB
§ 1 Abs. 2 GSB
§ 917 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1989, 1045, 1046
NJW 2000, 956, 957
NJW 1982, 1037, 1038
NJW-RR 1991, 141, 142
NJW-RR 1991, 928, 929
NJW-RR 1991, 141, 143
13 U 138/01