Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-07-21, Aktenzeichen I-6 U 87/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0721.I6U87.10.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 20.01.2010 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachge-lassen, die Vollstreckung in Höhe von 110 % des vollstreckba-ren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1) als seine anlageberatende Hausbank und die Beklagte zu 2) als Gründungskommanditistin auf Schadensersatz wegen seines im Jahr 1993 erfolgten Beitritts zu der Fondsgesellschaft in Anspruch, die mit der steuerlichen Förderung durch Sonderabschreibungen ein Geschäftshaus mit ca. 22.800 qm Nutzfläche in Magdeburg errichtet hat und vermietet. Die Beklagte zu 2) ist an diesem Projekt in verschiedenen Funktionen beteiligt, u.a. als Initiatorin, Gründungskommanditistin, Prospektherausgeberin, Finanzierungsvermittlerin, Baubetreuerin und Mietgarantiegeberin. Die A-Bank übernahm die Zwischenfinanzierung, die Mittelverwendungskontrolle und den Mitvertrieb neben der C-GmbH, die wiederum die Beklagte zu 1) mit dem Vertrieb beauftragt hatte. Schon vor dem Vertrieb des Zeichnungskapitals ist die noch zu errichtende Immobilie gegen einen indexierten Mietzins für die Dauer von jeweils 10 Jahren und der zweimaligen Option zur Verlängerung um 5 Jahre vermietet gewesen. Mieter waren die D-AG hinsichtlich einer Teilfläche von 16.900 qm und die E-GmbH & Co. KG hinsichtlich der restlichen Fläche. Für die letztgenannte Mieterin übernahm die Beklagte zu 2) für die Dauer von 10 Jahren eine Mietgarantie.
Der Kläger ist im Jahr 1993 praktizierender Arzt gewesen. In diesem Jahr führte der Zeuge F., ein Mitarbeiter der Beklagten zu 1), mit dem Kläger in der Krefelder Filiale der Beklagten zu 1) ein Beratungsgespräch, in Zuge dessen der Zeuge F. die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers ermittelt. Auf dieser Grundlage empfahl jener diesem unter Aushändigung des Prospekts über die Fondsgesellschaft in der Fassung vom 20.06.1993 (nachfolgend: Prospekt) eine Beteiligung an der Fondsgesellschaft. Der in dem Prospekt abgedruckte Gesellschaftsvertrag enthält zwei Fehler. Zum einen wurde in § 3 Nr. 4 angegeben, dass auf das von der Beklagten zu 2) erhobene Initiierungsentgelt in Höhe von 0,5 % des Gesamtaufwandes, der laut S. 30 des Prospekts DM 158,4 Mio. beträgt, Umsatzsteuer erhoben wird. Tatsächlich fiel keine Umsatzsteuer an. Ferner wird in § 12 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages die Komplementärhaftungsvergütung mit 0,5 % der vereinbarten Fremdfinanzierung angegeben, die gemäß S. 31 des Prospektes DM 42 Mio. beträgt. Tatsächlich ist jedoch eine Komplementärhaftungsvergütung in Höhe von 0,5 % der vereinbarten Zwischenfinanzierung in Höhe von DM 50 Mio. angefallen. In der Darstellung der Gesamtkosten auf S. 30 des Prospektes werden allerdings die sich aus dem Initiierungsentgelt und der Komplementärhaftungsvergütung ergebenden Kosten in Höhe von TDM 1.042 korrekt ausgewiesen.
Der Kläger zeichnete daraufhin am 11.08.1993 seinen direkten Beitritt als Kommanditist zu der Fondsgesellschaft mit einer Zeichnungssumme in Höhe von DM 50.000,- zzgl. 5 % Agio an dem Kommanditkapital der Fondsgesellschaft in Höhe von insgesamt DM 95 Millionen zzgl. 5 % Agio.
Der im Jahr 1936 geborene Kläger, der seine Einkommensteuerbescheide für die Jahre 1993 – 2007 vorgelegt hat, verfügte im Jahr 1993 über negative Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit in Höhe von DM 19.957,-, Kapitaleinkünfte in Höhe von DM 22.567,- und negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von DM 21.692,-. Unter Berücksichtigung der Einkünfte seiner Ehefrau aus nichtselbständiger Tätigkeit ergab sich ein Gesamtbetrag der Einkünfte in Höhe von DM 15.082,- der unterhalb der Besteuerungsgrenze lag.
Der Kläger erhielt jährlich die Rechenschaftsberichte der Geschäftsführung zu dem jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr. Jedenfalls in den Rechenschaftsberichten der Geschäftsjahre 1998 bis 2003 wurde der Kläger darüber informiert, dass die in dem Prospekt prognostizierten Indexsteigerungen der Miete nicht erreicht werden. Ferner ist der Kläger in dem Rechenschaftsbericht zum Geschäftsjahr 2002 darüber informiert worden, dass die D-AG von ihrem Optionsrecht zur Verlängerung des Mietverhältnisses keinen Gebrauch machen wird und deren Mietvertrag damit zum 31.08.2004 endet. Zudem wurde schon dort mitgeteilt, dass der von der D-AG gezahlte Mietzins in Höhe von € 14 pro qm nach der derzeitigen Vermietungssituation in Magdeburg nicht mehr erzielt werden könne, sondern allenfalls € 6 – 7 pro qm möglich seien. Schließlich berichtete die Geschäftsführung in dem Rechenschaftsbericht des Geschäftsjahres 2003, den der Kläger im Jahr 2004 erhielt, dass die Immobilie wegen des Auslaufens des Generalmietvertrages mit der D-AG ab dem Geschäftsjahr 2005 nur zu ca. 50 % vermietet sei. Wörtlich:
"Die D-AG hat fristgerecht mitgeteilt, dass die Option nicht ausgeübt wird, das Mietverhältnis endet somit zum 31.08.2004. Mit einem Untermieter konnte bereits ein Anschlussmietvertrag über rd. 22.500 qm zu einem Mietpreis von EURO 7/qm abgeschlossen werden. Mit zwei weiteren bisherigen Untermietern mit rd. 2.800 qm und der D-AG, die mit rd. 2.600 qm im Objekt verbleiben will, werden derzeit Verhandlungen geführt. Vorausgesetzt, dass diese weiteren Anschlussvermietungen gelingen, wäre das Objekt nach Auslaufen der Generalmietverträge (August und Dezember 2004) zu rd. 50 % vermietet….
Wie ebenfalls im Vorjahresbericht dargestellt, kann aufgrund der derzeitigen Vermietungssituation in Magdeburg die von der D-AG gezahlte Miete von rd. EURO 14,00/qm nicht erreicht werden. Nach wie vor sind Mieten von rd. 6,00 bis 7,00 EURO je qm erzielbar. Dies bedeutet, dass – nach Auslaufen des Mietvertrags mit der D-AG (August 2004) – mit erheblich geringeren Mieterträgen zu rechnen ist. …
In Abstimmung mit dem Beirat schlägt die Geschäftsführung vor, für das Geschäftsjahr 2003 keine Ausschüttungen vorzunehmen, sondern das erwirtschaftete liquide Ergebnis in Höhe von rund € 2.433.000,- (= rd. 5 % bezogen auf die Nominalbeteiligung) den Rücklagen zuzuführen und eine weitere Sondertilgung bis zu € 2.500.000,- auf das Fremdkapital vorzunehmen.
Die Erhöhung der Sondertilgung ist notwendig, damit die Annuitätenbelastung weiter gesenkt werden kann. Die Gesellschaft muss - aufgrund des Auslaufs der Generalsmietverhältnisse und der nicht mehr zu erzielenden bisherigen Mieten - hierfür weitere Vorsorge treffen."
Bis zum Jahr 2005 empfing der Kläger Barausschüttungen und Steuergutschriften in Höhe von mindestens € 8.809,56.
Der Kläger hat behauptet, der Zeuge F. habe ihm die Beteiligung an der Fondsgesellschaft zu Zwecken der Altersversorgung empfohlen und dabei versichert, die Beteiligung an der Fondsgesellschaft sei absolut sicher, werde auf Dauer hohe, stetig ansteigende Mieteinnahmen generieren und könne jederzeit ohne die Gefahr von Verlusten veräußert werden. Auf die mit der Kapitalanlage verbundenen Risiken habe er ihn hingegen nicht hingewiesen. Insbesondere habe er ihn nicht darüber aufgeklärt, dass ein erheblicher Teil der Investition auf weiche Kosten entfalle, die Beteiligung an der Fondsgesellschaft mit einem Totalverlustrisiko verbunden sei, die Gefahr von Mietausfällen oder auch Nachschüssen bestehe sowie die Beteiligung nur eingeschränkt veräußerbar sei. Des Weiteren habe der Zeuge F. ihm weder offengelegt, dass die Beklagte zu 1) für ihre Vermittlung eine Provision erhalte noch wie hoch diese sei. Hätte er gewusst, dass diese 10,5 % betrage und damit weit über dem Agio von 5 % liege, hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet. Die fehlerhafte Beratung des Zeugen F. sei nicht nur der Beklagten zu 1), sondern auch der Beklagten zu 2) als Gründungskommanditistin zurechenbar. Darüber hinausgehend hat der Kläger unter Bezug auf das von ihm vorgelegte Privatgutachten des Dipl. Volksw. G. vom 14.04.2007 behauptet, der Prospekt vom 20.06.1993 stelle die Kapitalanlage in vielen Punkten, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen erst weiter unten noch näher eingegangen wird, falsch dar und prognostiziere die zu erwartenden Mieteinnahmen nicht richtig. Ferner hat er geltend gemacht, der Prospekt sei fehlerhaft, weil in der Prognoserechnung das Mietausfallrisiko für die Zeit nach dem Ende der Mietgarantie nicht einkalkuliert worden sei. Im Übrigen hat er gemeint, dass der Prospekt weder auf die Gefahr des Totalverlustes noch auf die Gefahr der nur eingeschränkten Fungibilität der Beteiligung, noch auf das Risiko hinweise, möglicherweise Nachschüsse leisten zu müssen. Der ihm entstandene Schaden belaufe sich auf € 31.717,99. Auf das investierte Kapital in Höhe von DM 55.000,- = € 26.842,82 lasse er sich die unstreitig empfangenen Barausschüttungen und Steuergutschriften in Höhe von € 8.809,56 sowie das Auseinandersetzungsguthaben in Höhe von € 1.347,25 anrechnen, das er seiner Behauptung nach für seinen angeblichen Austritt aus der Fondsgesellschaft Ende 2006 erhalten hätte. Weitergehende Steuervorteile müsse er sich jedoch nicht anrechnen lassen, da die Beklagten nicht dargelegt hätten, dass ihm diese Steuervorteile auch im Falle der Rückabwicklung die Schadensersatzleistung dauerhaft verblieben. Schließlich sei schadenserhöhend zu berücksichtigen, dass im durch die entgangene Möglichkeit, sein investiertes Eigenkapital in Höhe von umgerechnet € 26.842,82 für die Dauer von 14 Jahren mit mindestens 4 % p.a. zu verzinsen, ein weiterer Schaden in Höhe von € 15.031,98 entstanden sei.
Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben und gemeint, dass der Prospekt nicht die von dem Kläger gerügten Fehler aufweise. Die klägerische Darstellung des Vermittlungsgesprächs mit dem Zeugen F. sei schon unsubstantiiert, da sie sich in der Verwendung von Textbausteinen erschöpfe. Dem sehr vermögenden Kläger sei es gezielt um eine Diversifizierung seines Vermögens und eine Reduzierung seiner hohen Steuerlast gegangen. Der Zeuge F. habe seine Beratung an dem Prospekt ausgerichtet und den Kläger über die mit der Kommanditbeteiligung verbundenen Risiken aufgeklärt. Die ausdrückliche Kalkulation eines Mietausfallrisikos für die Zeit nach dem Ende der Generalmietverträge sei nicht erforderlich gewesen, da die prospektierte Prognoserechnung für das Geschäftsjahr 2005 eine Rücklage von DM 5,2 Mio. vorsehe, die ausreiche, um für die Dauer von 10 Jahren einen Mietausfall in Höhe von 5% zu kompensieren. Schließlich haben die Beklagten gemeint, die Klage sei unschlüssig, da der Kläger nicht entsprechend seiner sekundären Darlegungslast vorgetragen habe, welche steuerlichen Vorteile er unter Berücksichtigung der persönlichen steuerlichen Situation von ihm aus der Beteiligung an der Fondsgesellschaft gezogen habe. Allein aus den vom Kläger vorgelegten Einkommensteuerbescheiden und den Rechenschaftsberichten der Fondsgesellschaft sei der Umfang der steuerlichen Vorteile, die er aus der streitgegenständlichen Fondsgesellschaft gezogen habe, nicht errechenbar, da die in den Einkommensteuerbescheiden ausgewiesenen Verluste nicht mit den Steuergutschriften der Fondsgesellschaft übereinstimmten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Eventuelle Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagten seien jedenfalls verjährt. Durch die Rechenschaftsberichte der Geschäftsführung sei dem Kläger spätestens im Jahr 2004 bekannt gewesen, dass sich die Fondsgesellschaft anders als prospektiert wirtschaftlich negativ entwickelt habe. Er hätte deshalb anwaltlichen Rat wegen der sich ihm aufdrängenden Fehlerhaftigkeit des Prospekts und der Beratung durch den Zeugen F. einholen müssen. Dies habe er grob fahrlässig unterlassen. Schließlich sei die Beklagte zu 1) nicht verpflichtet gewesen, den Kläger über die ihr zuteilwerdende Rückvergütung aufzuklären, da in dem Prospekt die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung korrekt ausgewiesen würden.
Gegen diese rechtliche Würdigung richtet sich die Berufung des Klägers. Die Beklagte zu 1) habe ihn weder anleger- noch anlagegerecht beraten. Darüber hinaus habe sie nicht offengelegt, dass sie für seine Anwerbung eine Rückvergütung erhalten habe, welche das Agio bei weitem übersteige. Der von der Beklagten zu 2) herausgegebene Prospekt enthalte zahlreiche Fehler, die der Kläger in der Berufungsbegründungsschrift mit folgender Aufzählung umschreibt:
"
• keine ausreichende Aufklärung über das Fondskonzept;
• keine ausreichende Aufklärung über personelle Verflechtungen;
• irreführende Darstellung der Investitionskosten;
• fehlerhafte Darstellung der zu erwartenden Einnahmen;
• fehlerhafte Prognoserechnung;
• keine Berücksichtigung des Mietausfallrisikos;
• fehlerhafte wirtschaftliche Beurteilung der Vermögensanlage;
• unzureichende Aufklärung über die mit der Beteiligung verbundenen Risiken."
Darüber hinaus habe die Beklagte zu 2) sie nicht über die für ihn relevanten Umstände informiert. Die Verjährung sei aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen nicht eingetreten. Das Landgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass die Fondsgesellschaft im Jahr 2003 aus wirtschaftlichen Gründen zu einer Barausschüttung nicht mehr in der Lage gewesen sei. Tatsächlich sei eine Barausschüttung in Höhe von 5 % möglich gewesen und nur unterblieben, um eine Sondertilgung der Darlehensverbindlichkeiten vornehmen zu können. Ferner sei es wegen der positiven Tendenz, die der Rechenschaftsbericht des Geschäftsjahres 2003 vermittelt habe, von ihm nicht grob fahrlässig gewesen, keinen Rechtsanwalt mit der Prüfung der Angelegenheit zu beauftragen. Im Übrigen verkenne das Landgericht, dass die Verjährung hinsichtlich jeder Pflichtverletzung der Beklagten gesondert zu prüfen sei. Schließlich bestehe auch für freie Anlageberater eine Aufklärungspflicht über die von ihnen vereinnahmte Rückvergütung.
Der Kläger beantragt abändernd,
Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Auffassung vertritt, dass erhaltene Steuervorteile auf den Schadensersatz im Klageantrag zu 1. anzurechnen sind,
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten meinen, das Landgericht habe völlig zu Recht die Verjährung angenommen. Schließlich seien die von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche ohnehin nicht begründet. An keiner Stelle des Prospekts werde dem Anleger suggeriert, die Vertriebsprovision entspreche dem Agio. Vielmehr werde auf S. 30 zutreffend dargestellt, dass für den Vertrieb insgesamt DM 11.535.000,- aufgewendet worden seien, davon DM 9.975.000,- für die Vertriebsprovision (=10,5 % des Haftkapitals) und die restlichen DM 1.560.000,- für die Werbung und den Prospekt. Soweit die Berufung die Darstellung der Vertriebskosten in einer Summe und die Nennung der drei Zahlungsempfänger in einer Gruppe als unzureichend angreife, sei jedenfalls ein auf diese angebliche Unklarheit gegründeter Schadensersatzanspruch verjährt, da dem Kläger der Prospekt bereits im Jahr 1993 übergeben worden sei.
Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Die Berufung ist zulässig, jedoch unbegründet.
Aus den nachfolgenden Erwägungen stehen dem Kläger gegen die Beklagten wegen seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft weder Schadensersatz- noch Freistellungansprüche zu. Wegen der Unbegründetheit des Hauptantrages zu Ziffer 1) ist auch der Hauptantrag zu 3) unbegründet, da der Annahmeverzug eine Schadensersatzverpflichtung voraussetzt. Mangels Begründetheit des Hauptantrages zu Ziffer 1) ist über den ersichtlich nur für den Fall der zumindest teilweisen Begründetheit des Klageantrags zu Ziffer 1) gestellten Hilfsantrag zu 4) nicht zu entscheiden.
A. Berufungsverfahren gegen die Beklagte zu 2):
Die Berufung greift nicht die rechtliche Würdigung des Landgerichts an, dass etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen Prospekthaftung im engeren Sinne jedenfalls analog § 20 Abs. 4 KAGG verjährt sind. Zu Recht führt der Kläger jedoch den Berufungsangriff, das Landgericht habe unter Verkennung der Vorschrift des § 199 Abs. 1 BGB etwaige andere Schadensersatzansprüche des Klägers ohne Rücksicht auf die im Einzelnen gerügten angeblichen Pflichtverletzungen der Beklagten generell deshalb für verjährt gehalten, weil er aufgrund der Rechenschaftsberichte der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft Kenntnis von deren negativen wirtschaftlichen Entwicklung gehabt habe.
Dem Kläger ist auch insoweit Recht zu geben, als dass gegen die Beklagte zu 2) als Gründungskommanditistin grundsätzlich Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen in Betracht kommen. Da die Kommanditistenstellung durch den Abschluss eines Aufnahmevertrags mit den übrigen Gesellschaftern erlangt wird, haftet gemäß § 278 BGB ein Gründungskommanditist für das Verschulden bei Vertragsverhandlungen, das der zur Führung der Aufnahmeverhandlungen ermächtigte Komplementär begeht (BGH, Urteil vom 01.10.1984 – II ZR 158/84). Daher haftet der Gründungskommanditist auch für etwaige Fehler des Prospekts, der bei den Aufnahmeverhandlungen verwandt wird (BGH, a.a.O.).
Dennoch ist der Berufung kein Erfolg beschieden, da die einzelnen Klagegründe, auf die der Kläger durch seine oben zitierte Aufzählung auch noch in zweiter Instanz Bezug nimmt und die das Landgericht zu würdigen aufgrund seiner fehlerhaften Rechtsauffassung zur Verjährung weitgehend unterlassen hat, schon dem Grunde nach keinen oder jedenfalls keinen durchsetzbaren Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2) wegen eines ihr zurechenbaren Verschuldens bei Vertragsverhandlungen rechtfertigen:
Entgegen der Meinung des Klägers scheidet eine Haftung der Beklagten zu 2) wegen "keiner ausreichenden Aufklärung über das Fondskonzept" vor. Unter dieser Überschrift hat der Kläger erstinstanzlich gerügt, dass er nicht darüber aufgeklärt worden ist, dass die Fondsgesellschaft früher anders firmierte. Dem Anleger muss für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, das heißt er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 22.03.2010 – II ZR 16/09, Rz. 13). Es ist jedoch für den Anleger nicht von wesentlicher Bedeutung, dass die Fondsgesellschaft früherer unter "Fondsgesellschaft alt" firmierte und bereits im Jahr 1989 gegründet worden ist. Der Kläger hat nämlich nicht vorgetragen, dass die Fondsgesellschaft in der Zeit bis zu seinem Beitritt andere als mit dem prospektierten Anlageprojekt zusammenhängende Geschäfte getätigt hat.
Der Kläger ist, anders als er meint, auch hinlänglich über die personellen Verflechtungen der an dem Anlageprojekt beteiligten Unternehmen und Personen aufgeklärt worden. Zwar muss der Prospekt eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Fondsgesellschaft, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile enthalten (BGH, Urteil vom 21.09.2010 – XI ZR 232/09, Rz. 29). Diesen Anforderungen genügt jedoch der Prospekt, indem er einerseits auf den Seiten 25 ff. die an dem Anlageprojekt beteiligten Unternehmen, deren kapitalmäßige und personelle Verflechtungen sowie ihre projektbezogenen Leistungen in einer übersichtlichen tabellarischen Form darstellt sowie andererseits auf den Seiten 30 f eine tabellarische Übersicht gibt, wie viel des Gesamtkostenaufwandes in Höhe von DM 158.400.000 auf die Vergütung der vorgenannten Unternehmen entfällt. Ohne Erfolg rügt der Kläger in diesem Zusammenhang, dass der letztgenannten tabellarischen Übersicht nicht unmittelbar zu entnehmen ist, welches Unternehmen der Unternehmensgruppe der Beklagten die Zahlungen erhält, sondern dort nur pauschal von der "H-Gruppe" die Rede ist. Zum einen ist den Beklagten Recht zu geben, dass eine weitere Ausdifferenzierung der Zahlungsempfänger der übersichtlichen Darstellung der Gesamtkosten abträglich gewesen wäre. Zum anderen erschließt sich dem sorgfältigen Leser aus dem übrigen Text des Prospekts, insbesondere der zuvor erwähnten, auf S. 25 f des Prospekts abgedruckten Tabelle über die an dem Anlageprojekt beteiligten Unternehmen und die von ihnen abgedeckten Leistungsbereiche, welches Unternehmen der "H-Gruppe" Zahlungsempfänger der auf S. 30 aufgelisteten Vergütungen ist. Zu Unrecht erhebt der Kläger des Weiteren den Vorwurf, die A-Bank werde nicht als Zahlungsempfänger der Zwischenfinanzierung genannt. Auf S. 31 des Prospektes wird unter der Überschrift "Gesamtfinanzierung der Investition" die A-Bank ausdrücklich als zwischenfinanzierendes Kreditinstitut angegeben. Ferner wird die A-Bank in der bereits erwähnten Tabelle auf S. 24 des Prospektes ausführlich dargestellt und auch dort die Zwischenfinanzierung als ein von ihr abgedeckter Leistungsbereich erwähnt.
Eine irreführende Darstellung der Investitionskosten ist entgegen der Meinung des Klägers nicht feststellbar. Soweit der Kläger kritisiert, die Darstellung der Gesamtkosten der Investitionen auf S. 30 des Prospektes basiere auf Bruttobeträgen inklusive Umsatzsteuer, ist eine Irreführung des Lesers schon deshalb ausgeschlossen, weil er in der Überschrift der Tabelle ausdrücklich auf die Darstellung inklusive Umsatzsteuer hingewiesen wird. Zudem wäre gerade eine Aufschlüsselung des Gesamtkostenaufwandes ohne Umsatzsteuer irreführend, weil dann ein Teil der Ausgaben der Fondsgesellschaft ausgeblendet werden müsste. Entgegen der Meinung des Klägers führen auch die Prospektfehler in §§ 3 Nr. 4 und 12 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags - die nicht ganz korrekte Berechnung der Komplementärhaftungsvergütung mit 0,5 % der Fremdfinanzierung in Höhe von DM 42 Mio. statt mit 0,5 % der Zwischenfinanzierung in Höhe von DM 50 Mio. sowie der nicht korrekte Ausweis der Initiierungsgebühr zzgl. USt. statt netto - nicht zu einer Irreführung des Anlegers über einen für seine Anlageentschließung wesentlichen Umstand. Zum einen weist die tabellarische Darstellung der Gesamtkosten auf S. 30 die Summe der richtig berechneten Komplementärhaftungsvergütung und der Initiierungsgebühr zutreffend mit TDM 1.042 aus. Zum anderen würde sich bei einer Berechnung dieser beiden Kostenarten nach den in dem Gesellschaftsvertrag angegebenen Parametern (= DM 1.152.480) auch keine wesentliche Verschiebung der Kosten ergeben, da die Differenz (= DM 110.480) nur 0,07 % des Gesamtkostenaufwands von DM 158.400.000 ausmacht.
Kein für die Anlageentscheidung wesentlicher Umstand stellt es im Übrigen dar, wie in dem Prospekt auf S. 31 der Kostenaufwand pro qm Nutzfläche berechnet wird. Es kann dahinstehen, ob bei einer solchen Kostenbetrachtung das Agio nicht heraus gerechnet werden darf und ob durch den in dem Prospekt vorgenommenen Abzug der Kosten für die Stellplätze und der Umsatzsteuererstattung ein doppelter Abzug der auf die Stellplätze entfallenden Umsatzsteuer vorgenommen worden ist, wie der Kläger meint. Eine Irreführung des Anlegers ist durch solche etwaigen Ungenauigkeiten ausgeschlossen, da der nur wenige Rechenschritte umfassende Rechenweg, der zu der Prospektangabe von einem Kostenaufwand von "ca. DM 5.400 je qm Nutzfläche" geführt hat, gleichfalls dargestellt wird und daher ein verständiger Leser selbst überprüfen kann, ob er diese von dem Prospektherausgeber angestellten Betrachtungsweise des Kostenaufwands pro Nutzfläche teilt.
Die Darstellung der Zwischenfinanzierungszinsen, Avalgebühren und der Notarkosten in einer Summe ist entgegen der Meinung des Klägers nicht zu beanstanden. Diese Zusammenfassung dient der Übersichtlichkeit der tabellarischen Darstellung der Gesamtkosten des Projekts auf S. 30 des Prospekts, ohne dass dem Anleger dadurch für seine Anlageentscheidung wesentliche Informationen vorenthalten werden. Ferner hat die Beklagte durch die Vorlage des Darlehensvertrags vom 02./03.06.1993 nachgewiesen, dass die Endfinanzierung bei der B-Bank zu dem auf S. 31 des Prospekts angegebenen Nominalzinssatz von 5,875 % erfolgt ist.
Ohne Erfolg beanstandet der Kläger die Prognoserechnung des Prospekts. Da der Anleger grundsätzlich das Risiko trägt, dass sich seine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, muss die in dem Prospekt prognostizierte wirtschaftliche Entwicklung nicht tatsächlich eintreten. Die Interessen des Anlegers werden vielmehr dadurch gewahrt, dass die Prognosen im Prospekt durch Tatsachen gestützt und ex ante betrachtet vertretbar sein müssen (BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08, Rz. 21). Vertretbar bedeutet nicht, dass die Prognose eine realistische, kaufmännischen Erfahrungen entsprechende vorsichtige Kalkulation enthalten muss (BGH, a.a.O., Rz. 24). Dementsprechend ist es nicht zu beanstanden, dass der Prospekt optimistisch die Mieteinnahmen auf Basis einer jährlichen Mietpreisindexsteigerung von 3,75 % zu Grunde legt. Auch braucht nicht geklärt zu werden, ob die Prospektangabe, die durchschnittliche Indexsteigerungen in der letzten 20 Jahre betrage "ca. 3,75 %" zutreffend ist. Zum einen stellt die von dem Kläger behauptete durchschnittliche Mietpreissteigerung von 3,6 % eine noch so geringe Abweichung dar, dass sie von der Prospektangabe "ca. 3,75 %" umfasst ist. Zum anderen ist ein hierauf gestützter Schadensersatzanspruch auch verjährt. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt ein Anspruch binnen 3 Jahren, gerechnet ab dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis hätte erlangen müssen. In den Rechenschaftsberichten der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft zu den Geschäftsjahren 1998 bis 2003, die dem Kläger in den Jahren 1999 bis 2004 übersandt worden sind, ist er jedes Mal darauf hingewiesen worden, dass die tatsächliche Indexsteigerung hinter der prospektierten Indexsteigerung deutlich zurückbleibt. Ihm war auch die Beklagte zu 2) als potentieller Schuldner bekannt, da er die Beklagte zu 2) aufgrund ihrer Funktionen als Prospektherausgeberin und Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaft kannte.
Nicht zu beanstanden ist ferner, dass in der Prognoserechnung nur die Summe der zu erwartenden Mieteinnahmen ausgewiesen und nicht zwischen den beiden Generalmietern differenziert wird. Kein Fehler ist auch der Ansatz von Zinseinnahmen in Höhe von DM 902.500,- im Jahr 1994. Wie die Beklagte zu 2) unwiderlegt dargelegt hat, resultiert dieser Ansatz aus der Summe der im Jahr 1993 erhöhten Zinseinnahmen in Höhe von DM 700.000,-, die wegen der eingehenden Beteiligungsgelder und des noch nicht fälligen Werklohns des Generalunternehmers möglich sind, und der Zinseinnahmen des Jahres 1994 in Höhe von DM 202.500,-, die aus der prospektierten Anlage eines Wertpapierdepots in Höhe von DM 3,0 Mio. generiert werden.
Des Weiteren handelt es sich ersichtlich um eine unverbindliche Anpreisung, wenn der Prospekt auf S. 21 die prognostizierten Steuergutschriften mit Barausschüttungen vergleicht. Da an selber Stelle zugleich zutreffend erklärt wird, dass eine Steuergutschrift beim Anleger entweder zu einer Verringerung der Steuernachzahlung oder zu einer höheren Einkommensteuererstattung führt, ist eine Irreführung des Anlegers ausgeschlossen. Unberechtigt ist auch der Vorwurf des Klägers, die ersten Mieteinnahmen würden in der Prognoserechnung zu früh schon im Jahr 1994 angesetzt werden. Wie sich aus der Darstellung der Generalmietverträge auf S. 16 des Prospektes ergibt, sollte die Übergabe an beide Generalmieter bereits im Jahr 1994 stattfinden. Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Prognoserechnung für das Jahr 1995 noch mit deutlich weniger Hypothekenzinsen als in den nachfolgenden Jahren kalkuliert, weil die Zwischenfinanzierung nach der Planung der Fondsgesellschaft durch die A-Bank erst in diesem Jahr auslaufen sollte.
Zu Unrecht beanstandet der Kläger die Prognoserechnung als zu optimistisch, dass die Mieteinnahmen um mindestens 30% zu hoch angesetzt und die prognostizierten Barausschüttungen aus der Liquiditätsreserve mitfinanziert seien. Wie oben bereits ausgeführt, genügt der Prospekt den rechtlichen Anforderungen, wenn die Prognoserechnung ex ante vertretbar ist. Ihr muss nicht eine kaufmännischen Erfahrungen entsprechende vorsichtige Kalkulation zu Grunde liegen (BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08, Rz. 24). Es ist daher unerheblich, dass ein vorsichtiger Kaufmann möglicherweise die Mieteinnahmen um 30 % niedriger angesetzt hätte. Wie der Kläger zu diesem Abschlag von 30 % gelangt, legt er allerdings schon nicht näher dar. Selbst nach seinem Vortrag hätte mit Rücksicht auf die in den vergangenen letzten 20 Jahren durchschnittliche Indexsteigerung von 3,6 % eine entsprechend hohe Mietsteigerung prognostiziert werden dürfen, da die mit den Generalmietern abgeschlossenen Mietverträge eine Indexierung des Mietzinses vorsahen. Auch ist es vertretbar gewesen, die fortlaufende Steigerung der Mieteinnahmen nicht nur für die Zeit der 10-jährigen Mietbindung, sondern auch für die Jahre danach zu prognostizieren, da beide Generalmietverträge für die Mieter ein zweimaliges Optionsrecht zur Verlängerung um jeweils 5 Jahre vorsahen und bei einer nicht zu beanstandenden optimistischen Kalkulation auch von einer Ausübung dieser Optionsrechte ausgegangen werden durfte, weil zum Zeitpunkt der Prospekterstellung beide Mieter noch nicht bekundet hatten, von diesen Optionsrechten keinen Gebrauch machen zu wollen. Schließlich weist die Prognoserechnung durch eine direkte Gegenüberstellung des Einnahmenüberschusses mit der geplanten Barausschüttung für jeden Leser deutlich erkennbar aus, dass in verschiedenen Jahren diese jenen übersteigt und folglich aus der Liquiditätsreserve mitfinanziert werden muss.
Zu Unrecht macht der Kläger geltend, in der Prognoserechnung sei das Mietausfallrisiko nicht angemessen berücksichtigt worden. Wie zuvor dargelegt, hat der Prospektherausgeber im Rahmen einer optimistischen, jedoch vertretbaren Kalkulation annehmen dürfen, dass entweder die beiden Generalmieter von ihren Optionsrechten zur Verlängerung der Mietverträge Gebrauch machen oder aber nach Beendigung der Generalmieterverträge neue Mieter zu vergleichbaren Konditionen gefunden werden. Eine solche Prognose ist jedenfalls unter den damals gegebenen Umständen nicht zu beanstanden. Die D-AG, die 16.900 qm von 22.800 qm anmietete, verfügte als Tochtergesellschaft der D-AG über eine sehr gute Bonität. Die Mietverpflichtungen der anderen Generalmieterin E-GmbH & Co. KG war während der Dauer der ersten 10 Jahre durch eine Mietgarantie der Beklagten zu 2) abgesichert. Ferner weist der Prospekt den Leser gleich zu Beginn des Kapitels "Die wirtschaftlichen Grundlagen", in dem die Prognoserechnung abgedruckt ist, durch Fettdruck besonders hervorgehoben und ausdrücklich auf die Gefahr hin, dass ein Mieter ausfallen kann oder nach Ablauf der ersten Mietperiode eine Neuvermietung zu anderen als den unterstellten Bedingungen erfolgen muss. Schließlich sieht die Prognose während des gesamten Prognosezeitraums eine Rücklage von mindestens DM 4,0 Mio. bis max. DM 5,6 Mio. vor, so dass der gesonderte kalkulatorische Ausweis eines Mietausfallrisikos entbehrlich gewesen ist.
Entgegen der Meinung des Klägers ist er durch den Prospekt hinreichend über die Risiken seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft aufgeklärt worden:
Es ist nicht erforderlich gewesen, ihn besonders auf ein Totalverlustrisiko seiner Beteiligung, auch nicht in Anbetracht der Fremdkapitalquote von ca. 30 %, hinzuweisen. Aus der Fremdfinanzierung eines Immobilienfonds ergibt sich kein strukturelles Risiko, das dem Anleger gegenüber besonders aufklärungsbedürftig ist, da selbst bei unzureichendem Mietertrag den Verbindlichkeiten der Gesellschaft zunächst der Sachwert der Immobilie gegenüber steht (BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 337/08, Rz. 25). Solange die mit der Fremdfinanzierung verbundenen Belastungen in dem Prospekt zutreffend dargestellt werden, sind die sich daraus ergebenden Risiken allgemeiner Natur (BGH, a.a.O.). Die Darstellung der Finanzierungskosten in dem Prospekt ist zutreffend (vgl. oben II A 3. und 4). Das Risiko der Fremdfinanzierung kann zudem bei dem Kläger, der bereits vor der Beteiligung an der Fondsgesellschaft schon einem anderen geschlossenen Immobilienfonds beigetreten ist, als bekannt vorausgesetzt werden.
Ferner ist der Kläger entgegen seiner Meinung angemessen auf die eingeschränkte Veräußerbarkeit seiner Beteiligung hingewiesen worden. Zwar ist es so, dass in dem Prospekt auf diesen Umstand mit hinreichender Deutlichkeit hingewiesen werden muss (BGH, Urteil vom 12.07.2007 – III ZR 145/06, Rz. 11). Dies ist jedoch geschehen, da der Prospekts auf S. 7 unter der Überschrift "Fungibilität" darauf hinweist, dass es sich bei der Beteiligung an einem Immobilienfonds um eine langfristige Beteiligung handelt, für die es keinen institutionalisierten Handel gibt. Abgesehen davon spricht vieles dafür, dass es dem geschäftserfahrenen Kläger gerade um die Erzielung von Steuervorteilen ging, weil er die aus der Beteiligung herrührenden Verluste steuerwirksam geltend machte. Bei einer Steuersparanlage ist jedoch die Veräußerbarkeit der Beteiligung typischerweise für die Anlageentscheidung nicht von wesentlicher Bedeutung, da bei einer vorzeitigen Veräußerung der Beteiligung während der nach der Prognoserechnung langjährigen Verlustphase die von ihm bis dahin realisierten Steuervorteile Gefahr laufen würden, vom Finanzamt wegen fehlender Überschusserzielungsabsicht (d.h. wegen Liebhaberei) aberkannt zu werden.
Auch ist der Kläger durch den Gesamtzusammenhang des Prospekts angemessen auf das Risiko hingewiesen worden, dass die Gefahr eines Wiederauflebens seiner Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB besteht. Hierfür reicht es aus, wenn die Hinweise in dem Prospekt in ihrer Zusammenschau dem Anleger vor Augen führen, dass während der Startphase, aber auch bei Ausbleiben des erwarteten wirtschaftlichen Erfolgs des Projekts, die Kommanditistenhaftung wieder auflebt (BGH, Beschluss vom 09.11.2009 – II ZR 16/09). Schon auf S. 4 des Prospekts wird der Leser darauf hingewiesen, dass es sich bei der Beteiligung um eine wirtschaftliche Betätigung handelt, die mit Risiken verbunden ist. Ferner wird in der prospektierten Prognoserechnung rechnerisch dargelegt, dass die Barausschüttungen nicht aus dem erzielten Gewinn, sondern aus dem Liquidititätsüberschuss erfolgen sollen. In der Prognoserechnung wird auch ausdrücklich angegeben, dass schon in Folge der planmäßigen Ausschüttungen das Eigenkapital bis zum Jahr 2008 negativ bleiben wird. Für den verständigen Leser ist klar, dass dies erst recht gilt, wenn die wirtschaftliche Entwicklung schlechter als prospektiert verläuft. In dem der Prognoserechnung anschließenden Kapitel zu den steuerlichen Grundlagen wird dann unter der passenden Überschrift "Barausschüttung" dem Leser erklärt, dass durch diese Ausschüttungen die Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB bis zu der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme wieder auflebt. Dem Anleger ist damit hinreichend deutlich vor Augen geführt, worden, dass schon planmäßig für lange Zeit und erst recht, wenn es nicht so gut läuft, wie erhofft, seine Kommanditisten-haftung wieder auflebt.
B. Berufungsverfahren gegen die Beklagte zu 1):
In dem Prozessrechtsverhältnis zu der Beklagten zu 1) stützt der Kläger ausweislich seiner Berufungsbegründung die Berufung, abgesehen von dem Angriff auf die vom Landgericht angenommene Verjährung, darauf, dass die Beklagte zu 1) ihn nicht über die an sie gezahlte Rückvergütung aufgeklärt und ihn "weder anleger- noch anlagegerecht" beraten habe. Mit Ausnahme des eindeutig bestimmten Klagegrunds der fehlenden Aufklärung über die Rückvergütung ist es fraglich, ob der von dem Kläger erstinstanzlich geschilderte Ablauf des Gesprächs mit dem Zeugen F. und die erstinstanzlich gerügten Prospektfehler über die generelle Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag in zulässiger Weise zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gegen die Beklagte zu 1) gemacht worden sind. Doch auch wenn man dies zugunsten des Klägers unterstellt, ist ein gegen die Beklagte zu 1) gerichteter durchsetzbarer Schadensersatzanspruch nicht feststellbar:
1. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu 1) über die von ihr vereinnahmte Innenprovision oder Rückvergütung zur Vermeidung eines vertragswidrigen Interessenkonflikts hat entgegen der Meinung der Berufung nicht bestanden:
a) Der Kläger hat zwar mit der Beklagten zu 1) einen Anlageberatungsvertrag geschlossen. Einen Anlageberater wird der Kapitalanleger im Allgemeinen hinzuziehen, wenn er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung (BGH, Urteil vom 13.05.1993 – III ZR 25/92, NJW-RR 1993, S. 1114). Der Beratungsvertrag kommt regelmäßig konkludent dadurch zu Stande, dass im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH, Urteil vom 27.09.2007 - XI ZR 320/06, Rz. 12 bei juris). Der Zeuge F. hat den Kläger beraten, da er selbst nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) die Beteiligung unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Klägers zu der Diversifikation seines Vermögens und zur Steuerersparnis empfohlen hat.
b) Dennoch hat der Kläger keinen Schadensersatzanspruch wegen einer unterlassenen Aufklärung über die der Beklagten zu 1) zuteilwerdende Provision für die erfolgreiche Vermittlung der Beteiligung des Klägers an der Fondsgesellschaft. Die anlageberatende Bank trifft zwar nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Verpflichtung, über die an sie erfolgende Rückzahlung nicht in den Anschaffungs- und Herstellungskosten versteckter Vertriebskosten aufzuklären und dabei auch die Höhe der Rückvergütung offenzulegen (BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10). Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Anlageberater darüberhinausgehend immer über eine ihm zuteilwerdende Rückvergütung aufzuklären, gleichgültig aus welchem "Topf" der Finanzplanung der Kapitalanlagegesellschaft sie finanziert wird (Senat, Urteil vom 08.07.2010 - I-6 U 136/09). Hier hat die Beklagte zu 1) auch im Sinne der vorgenannten höchstrichterlichen Rechtsprechung Rückvergütungen erhalten, da sie unstreitig aus den in dem Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten und nicht aus den Anschaffungs- und Herstellungskosten bezahlt worden sind. Die Beklagte zu 1) ist jedoch in dem Prospekt ausdrücklich als Empfänger der Vermittlungsprovision ausgewiesen, da sie auf S. 30 ausdrücklich als Zahlungsempfänger der Kosten für Vermittlung des Eigenkapitals, Werbe- und Prospektkosten genannt wird und ihr auf Seite 27 des Prospekts die Funktion "Mitvertrieb" zugewiesen ist. Unstreitig wird in dem Prospekt die Summe der Kosten für Werbung, Prospektkosten und Vermittlung des Eigenkapitals korrekt mit dem Betrag DM 11.535.000,- ausgewiesen. Gegen diese Darstellung der Vertriebsprovision zusammen mit den Kosten der Werbung und der Prospekterstellung in einer Summe bestehen keine Bedenken, da es sich jeweils um verschiedene Kosten der Eigenkapitalbeschaffung handelt und daher nur das in einer Summe zusammengefasst wird, was auch inhaltlich zusammen gehört. Im Hinblick auf das Aufklärungsbedürfnis zur Beseitigung der Gefahr eines Interessenkonflikts ist zwar grundsätzlich zu verlangen, dass die anlageberatende Bank exakt über die Höhe der ihr zuteilwerdenden Rückvergütung aufklärt. Die durch die Zusammenfassung mit anderen Kosten des Vertriebs und durch Nennung anderer Vertriebspartner insoweit bestehende Unklarheit war jedoch dem Kläger seit Aushändigung des Prospekts im Jahr 1993 bekannt, da der Prospekt unstreitig zur Grundlage des Beratungsgesprächs gemacht worden ist.
2. Auch ein durchsetzbarer Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) wegen nicht objektgerechter Informationen scheidet aus. Zwar ist der Anlageberater dazu verpflichtet, den Anleger über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu informieren (z.B. BGH, Urteil vom 22.03.1979 – VII ZR 259/77). Positive Verletzungen des diesbezüglichen Vertrags, den insoweit die Beklagte zu 1), vertreten durch den Zeugen F., als Anlageberaterin konkludent mit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten geschlossen hat, sind aber entweder nicht feststellbar oder die darauf gestützter Schadensersatzansprüche sind bereits verjährt:
a) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, dass die Beklagte zu 1) ihn nicht hinreichend über die mit der Beteiligung verbundenen Risiken aufgeklärt hat. Der Anlageberater kann seinen Informationspflichten dadurch genügen, dass er dem Anleger die notwendigen Informationen durch einen geeigneten Prospekt rechtzeitig vor Vertragsschluss übergibt (BGH, Urteil vom 25.09.2007 – XI ZR 320/06, Rz. 14f). Die Beklagte zu 1) hat durch den Zeugen F. unstreitig den Prospekt zur Grundlage ihres Beratungsgesprächs gemacht. Daher hat die Beklagte zu 1) durch den Prospekt den Kläger hinreichend auf das Risiko von Mietausfällen (s.o.II.A.7), das Totalverlustrisiko, die eingeschränkte Fungibilität der Beteiligung sowie auf die Gefahr von Nachschüssen (s. o. II.A.8) hingewiesen. Nichts anderes gilt für den Vorwurf des Klägers, die Beklagte zu 1) habe ihn nicht darüber aufgeklärt, dass ein erheblicher Teil der Investition auf weiche Kosten entfalle. Die Gesamtkosten des Projekts werden dem Leser auf S. 14 und 30 des Prospekts in einer klar strukturierten Tabelle ihrer Art und Höhe nach aufgegliedert. In der Tabelle auf S. 30 werden zudem noch die entsprechenden Prozentsätze genannt. Danach ist für den Kläger klar ersichtlich gewesen, dass auf den Grundstückskaufpreis und die eigentlichen Bauleistungen nur 5,82 % bzw. 68,78 % der Gesamtkosten entfallen.
b) Keinen Erfolg hat der Kläger auch, soweit er geltend macht, die Beklagte zu 1) habe ihre Informationspflicht dadurch verletzt, dass der Zeuge F. den Prospekt zur Grundlage seines Beratungsgesprächs gemacht habe. Wie oben unter II.A. dargelegt worden ist, enthält der Prospekt keinen für die Anlageentscheidung des Klägers relevanten Prospektfehler.
c) Auch die angeblich falschen Zusicherungen des Zeugen F. während des Beratungsgesprächs vermögen keinen oder jedenfalls keinen durchsetzbaren Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) zu begründen. Allerdings sind entsprechende Schadensersatzansprüche nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger vor Vertragsschluss den Prospekt erhielt. Ein nach Form und Inhalt geeigneter Emissionsprospekt, den der Anleger vom Vermittler rechtzeitig vor Vertragsschluss erhält, ist nämlich kein Freibrief für diesen, die Risiken abweichend vom Prospekt darzustellen oder mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise des Prospekts entwertet (BGH, Urteil vom 12.07.2007 – III ZR 83/06, Rz. 10):
aa) Soweit der Kläger geltend macht, der Zeuge F. habe ihm gesagt, dass ansteigende Ausschüttungen von 5,75 % im Jahre 1995 bis 11,5 % im Jahr 2014 zu erwarten wären, bewegt sich seine Prognose im Rahmen des Prospekts und ist aus den oben unter II.A.5) dargelegten Gründen nicht zu beanstanden gewesen.
bb) Ein etwaiger Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) wegen der angeblichen Äußerungen des Zeugen F., bei der Beteiligung an der Fondsgesellschaft sei jedes Verlustrisiko ausgeschlossen und er erhalte sein eingesetztes Kapital jederzeit zurück, ist jedenfalls gemäß § 214 BGB nicht mehr durchsetzbar, da er verjährt ist. Gemäß §§ 195, 199 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 BGB verjähren Ansprüche binnen drei Jahren, gerechnet ab dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von der Entstehung des Anspruchs und Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis hätte erlangen müssen. Dem Kläger ist spätestens im Jahr 2004 bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen, dass seine Beteiligung an der Fondsgesellschaft nicht risikolos und daher die Rückerlangung des vom ihm eingezahlten Kapitals keineswegs gesichert ist. Bereits mit dem Rechenschaftsbericht 2002 war der Kläger darüber informiert worden, dass der von der D-AG als Generalmieterin gezahlte Mietzins in Höhe von € 14,- pro qm nach dem Auslaufen dieses Generalmietvertrags am 30.08.2004 voraussichtlich am Markt nicht mehr würde erzielt werden können und Anschlussmietverträge allenfalls mit einem Mietzins von max. € 7,- pro qm möglich sein würde. Mit dem Rechenschaftsbericht der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft für das Jahr 2003, den der Kläger im Jahr 2004 erhielt, wurde er hierauf erneut und zudem darauf hingewiesen, dass die Immobilie ab dem Geschäftsjahr 2005 nur zu ca. 50 % würde vermietet sein werden. Der Ernst der Lage wurde dadurch unterstrichen, dass die Geschäftsführung in diesem Rechenschaftsbericht vorschlug, eine Sondertilgung der Darlehensverbindlichkeiten in Höhe von bis zu € 2,5 Mio. vorzunehmen, um wegen des Auslaufs der Generalmietverhältnisse und der dann nicht mehr zu erzielenden Mieterträge Vorsorge für die von der Gesellschaft zu tragenden Annuitätenbelastung zu treffen. Zugleich ist dem Kläger auch die Person des Schuldners seines etwaigen Schadensersatzanspruches wegen der angeblichen falschen Zusicherungen des Zeugen K. bekannt gewesen, weil die Beklagte zu 1) in dem Zeichnungsschein bezeichnet wird.
cc) Ersichtlich subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen stellen keine falschen Informationen über das Anlageobjekt dar (vgl. BGH, Urteil vom 19.09.2006 – XI ZR 204/04, Rz. 24). Daher kann der Kläger schließlich keinen Schadensersatzanspruch darauf stützen, dass der Zeuge K. angeblich die Beteiligung an der Fondsgesellschaft mit einem anteiligen Eigentumserwerb einer Immobilie verglichen oder erklärt haben soll, diese Beteiligung sei besonders interessant, da sie eine sehr hohe Rendite abwerfe. Soweit in den von dem Zeugen K. angefertigten Berechnungen von einer "Immobilienrente" die Rede ist, hat entweder der Kläger, der als Akademiker den höheren Bildungsschichten angehört, dies sofort als eine nur anpreisende Umschreibung der im Prospekt prognostizierten Barausschüttungen verstanden. Oder der Beratungsfehler, der vorläge, wenn der Kläger diese Aussage als eine Information über das Anlageobjekt verstanden hätte, ist für die Anlageentscheidung des Klägers nicht ursächlich geworden, da er dann deren eklatante Unrichtigkeit erkannt haben muss. Jedem auch nur durchschnittlich gebildeten Anleger muss klar sein, dass weder eine Immobilie noch eine Beteiligung an einer Gesellschaft, die Immobilien hält, eine Rente abwirft. Letzteres gilt umso mehr, als in dem vom Kläger ausgefüllten und unterschriebenen Zeichnungsschein in der von ihm ergänzten Zeile zu seinen Kontodaten ausdrücklich von "Ausschüttungen" und nicht von einer "Rente" die Rede ist. Schließlich wäre ein entgegen diesen Überlegungen angenommener Beratungsfehler aus den oben unter II.B.2 c) aa) angeführten Gründen verjährt, da der Kläger spätestens im Jahre 2004 durch den Rechenschaftsbericht für das Geschäftsjahr 2003 und den daraufhin gefassten Gesellschafterbeschluss, keine Ausschüttungen vorzunehmen, sondern die Gewinne für eine Sondertilgung ihrer Darlehensverbindlichkeiten zu verwenden, klar gewesen sein muss, dass die Beteiligung an der Fondsgesellschaft ihn nicht zu einem Rentenbezug berechtigt.
3. Auch ein Schadensersatzanspruch wegen angeblich nicht anlegergerechter Beratung scheidet aus. Der Anlageberater ist zwar dazu verpflichtet, das Anlageziel seines Kunden zu erforschen und unter Berücksichtigung dieses Anlageziels eine den persönlichen Verhältnissen entsprechende Anlageempfehlung abzugeben (z.B. BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/93, Rz. 17; Urteil vom 08.07.2010 – III ZR 249/09, Rz. 18). Unstreitig hat der Zeuge F. im Rahmen seiner Beratung die wirtschaftliche Situation des Klägers und der Drittwiderbeklagten ermittelt. Der Kläger trägt weder vor, dass dem Zeugen F. dabei ein Fehler unterlaufen ist noch, dass in objektiver Hinsicht die von ihm empfohlene Beteiligung an der Fondsgesellschaft nicht den persönlichen wirtschaftlichen Verhältnissen entsprach, in denen sich er damals befand. Es kann ferner dahinstehen, ob das erklärte Anlageziel des Klägers tatsächlich, wie er behauptet, eine sichere zusätzliche Altersversorgung, oder wie die Beklagten vortragen, eine Steuersparanlage gewesen ist. Selbst wenn der Zeuge F. entgegen dem erklärten Anlageziel des Klägers ihm die zur Altersversorgung ungeeignete, da mit nicht unerheblichen Risiken verbunden Beteiligung an der Fondsgesellschaft empfohlen haben sollte, wäre ein darauf gegründeter Schadensersatzanspruch wegen Verjährung nicht durchsetzbar. Wie bereits ausgeführt worden ist, ist dem Kläger spätestens im Jahr 2004 durch den Rechenschaftsbericht für das Geschäftsjahr 2003 und den daraufhin gefassten Gesellschafterbeschluss, keine Ausschüttungen vorzunehmen, bekannt gewesen, dass das Anlageziel einer sicheren zusätzlichen Altersversorgung verfehlt worden ist.
C. Hilfserwägungen für beide Berufungsverfahren:
Selbst wenn man davon ausginge, der Kläger hätte entgegen den vorstehenden Ausführungen dem Grunde nach einen durchsetzbaren Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) oder auch die Beklagte zu 2), wäre diese Klage unschlüssig.
Der Anleger, der sich an einen Immobilienfonds beteiligt, muss sich bei der Rückabwicklung seiner Beteiligung im Wege der Vorteilsausgleichung die von ihm bis dahin gezogenen Steuervorteile anrechnen lassen. Anders als die Berufung meint, ist eine nähere Darlegung der von dem Kläger gezogenen Steuervorteile nicht entbehrlich. Zwar kann auf eine genauere Berechnung der Steuervorteile verzichtet werden, wenn die Annahme gerechtfertigt ist, dass die nachfolgende Besteuerung des Schadensersatzanspruchs diese Vorteile wieder in etwa kompensiert (vgl. BGH, Urteil vom 15.07.2010 – III ZR 336/08, Rz. 35 ff). Das ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Die Schadensersatzleistung wegen der Beteiligung an einem Immobilienfonds unterliegt nämlich grundsätzlich nicht der Besteuerung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17.11.2005 – III ZR 350/04, Rz. 10; Urteil vom 20.07.2010 – XI ZR 465/07, Rz. 22). Anders als etwa die Beteiligung an einem Filmfonds ist die Beteiligung an einem Immobilienfonds, der als Vermögensverwaltungsgesellschaft nicht gewerblich tätig ist, steuerliches Privatvermögen (BGH, Urteil vom 17.11.2005, a.a.O.). Dies hat zur Folge, dass die Schadensersatzleistung wegen einer rückabzuwickelnden Beteiligung an einem Immobilienfonds nicht versteuert werden muss, soweit es um die Abgeltung des Kapitalstocks und nicht um die Rückzahlung von Werbungskosten geht (BGH, a.a.O., Rz. 12). Aus diesen Gründen trifft den Kläger die sekundäre Darlegungslast, die von ihm in jedem Jahr seiner Beteiligung an der streitgegenständlichen Fondsgesellschaft gezogenen Steuervorteile konkret darzulegen. Hierauf hat der Senat den Kläger in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich hingewiesen. Den Prozessbevollmächtigen des Klägers ist diese Rechtsauffassung des Senats zudem schon durch das Parallelverfahren I-6 U 201/09 bekannt gewesen. Dementsprechend hat sich der Kläger in seinem Schriftsatz vom 23.06.2011 ausdrücklich auf das in diesem Parallelverfahren ergangene Urteil vom 03.03.2011 bezogen, ohne allerdings den Sachvortrag in dem notwendigen Umfang zu vervollständigen. Anders als der Kläger meint, gilt hier der Beibringungsgrundsatz und nicht die Amtsermittlung durch das Gericht. Abgesehen davon lässt sich allein aus den zu den Akten gereichten Einkommensteuerbescheiden und den Rechenschaftsberichten der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft seine konkrete Steuerentlastung nicht errechnen, da er sich an mehreren Immobilienfonds beteiligt hat und die in den Rechenschaftsberichten der Fondsgesellschaft genannten Prozentsätze für die Verlustzuweisung noch nicht Auskunft darüber geben, inwieweit das Betriebsfinanzamt diese Verlustzuweisung anerkannt hat und welche weiteren persönlichen, mit der Beteiligung zusammenhängenden Verluste das Wohnsitzfinanzamt des Klägers, etwa wegen der angeblichen Darlehenszinsen, anerkannt hat. Der Senat geht davon aus, dass sich der Kläger oder die Drittwiderbeklagte an mehreren Immobilienfonds beteiligt haben, weil der Kläger diese von dem Beklagten zu 2) aufgestellte Behauptung nicht bestritten hat und zudem die in den Einkommensteuerbescheiden bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung festgestellten Beteiligungsverluste sich nicht mit dem in den Akten befindlichen Zahlenmaterial 1:1 auf die Fondsgesellschaft zurückführen lassen, worauf die Beklagte zu 2) den Kläger hingewiesen hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
Der Streitwert für den Rechtsstreit in erster und zweiter Instanz wird gemäß §§ 47, 48, 63 Abs. 3 GKG, 3, 4 ZPO auf € 16.686,01 festgesetzt, da die An-lagezinsen gemäß § 4 ZPO nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen sind, weil sie materiell-rechtlich von der zugleich geltend gemachten Schadensposition Ersatz der investierten Kapitals abhängig und nicht zu dieser gleichrangig sind (vgl. BGH, Urteil vom 21.01.1976 – IV ZR 123/74; KG, Beschluss vom 18.02.2008 – 2 AR 7/08; vgl. auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.06.2010 – 1 W 30/10, das trotz eines gleichen rechtlichen Ausgangspunkts zu einem gegenteiligen Ergebnis gelangt).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 195, 199 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 47, 48, 63 Abs. 3 GKG, 3, 4 ZPO
§ 278 BGB
§ 214 BGB
§ 4 ZPO
§ 20 Abs. 4 KAGG
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 und 4 EGBGB
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 79, 337, 344
II ZR 158/84
II ZR 16/09
XI ZR 232/09
XI ZR 338/08
XI ZR 337/08
III ZR 145/06
III ZR 25/92
XI ZR 320/06
XI ZR 191/10
6 U 136/09
VII ZR 259/77
III ZR 83/06
XI ZR 204/04
XI ZR 12/93
III ZR 249/09
III ZR 336/08
III ZR 350/04
XI ZR 465/07
6 U 201/09
IV ZR 123/74
2 AR 7/08
1 W 30/10