Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-17, Aktenzeichen 10 K 320.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0317.10K320.09.0A

Tenor:
Die Beklagte wird unter Änderung des Zuteilungsbescheides des Umweltbundesamtes vom 14. Februar 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 27. August 2009 verpflichtet, die Klägerin bezüglich ihrer Anträge auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt im Wesentlichen die Zuteilung von Emissionsberechtigungen gemäß der besonderen Härtefallregelung des § 12 des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 (im Folgenden: ZuG 2012) und wendet sich darüber hinaus gegen die Kürzung der ihr zugeteilten Emissionsberechtigungsmenge gemäß § 20 ZuG 2012 . Sie betreibt in Freiburg im Breisgau seit September 1998 die Anlage ‚GuD Anlage WVK‘, bestehend aus Gegendruckdampfturbinen und zwei Spitzenkesseln. Die Anlage erzeugt in Kraft-Wärme-Kopplung Strom und Wärme. Weitere Anlagen betreibt die Klägerin nicht.
Dem unter dem 16. November 2007 bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (im Folgenden: DEHSt) gestellten Zuteilungsantrag der Klägerin war ein Schreiben gleichen Datums beigefügt, in dem es u. a. hieß:
„I. Zuteilungsbegehren
Wir beantragen für die Anlage GuD Anlage WVK
1. bezogen auf die Stromproduktion eine Zuteilung von 787.840 Emissionsberechtigungen für die Jahre 2008-2012 nach Maßgabe des § 12 Zuteilungsgesetz 2012 (ZuG 2012), unter Ausschluss der anteiligen Kürzung gem. § 4 Abs. 3 ZuG 2012 und unter Ausschluss einer Verringerung der danach zu gewährenden Berechtigungen nach §§ 19, 20 ZuG 2012
sowie gleichzeitig
2. bezogen auf die Wärmeproduktion eine Zuteilung von 748.330 Emissionsberechtigungen für die Jahre 2008-2012 nach Maßgabe des § 7 Abs. 1 und 3 ZuG 2012, unter Ausschluss der anteiligen Kürzung gem. § 4 Abs. 3 ZuG 2012.
…..
Hilfsweise und für den Fall der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Anträge zu 1. und 2. in einer Mindestzuteilungsmenge von zusammen 1.464.946 beantragen wir für die Anlage GuD Anlage WVK
3. eine Zuteilung von 1.464.945 Emissionsberechtigungen für die Jahre 2008-2012 nach Maßgabe des § 7 Abs. 1 und 3 ZuG 2012, unter Ausschluss der anteiligen Kürzung gem. § 4 Abs. 3 ZuG 2012 und unter Ausschluss einer Verringerung der danach zu gewährenden Berechtigung3en nach §§ 19, 20 ZuG 2012.
Die alleinige Bezugnahme auf das Produkt Strom erfolgt in Einklang mit der im Gesetz vorgesehenen, grundsätzlich getrennten Betrachtung von Strom- und Wärme bei KWK-Anlagen, vgl. § 7 Abs. 3, § 9 Abs. 4 ZuG 2012.
…….
IV. Erläuterung und Begründung des Hilfsantrages (Antrag zu 3.)
4. Vorsorglicher Hilfsantrag
Bitte beachten Sie:
Wichtig: Für den Fall, dass Sie unsere Zuteilung entgegen unserer Rechtsaufassung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 und nach §§ 19 und 20 ZuG 2012 kürzen, beantragen wir äußerst hilfsweise die Zuteilung von Emissionsberechtigungen nach § 7 Abs. 1 und 3 ZuG 2012 mit der Kürzung nach den zuvor angesprochenen Normen § 4 Abs. 3 ZuG 2012 und §§ 19 und 20 ZuG 2012.“
Mit Bescheid vom 14. Februar 2008 teilte die DEHSt der Antragstellerin für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 gemäß § 7 Abs. 1 ZuG 2012 - nach Kürzung der auf die Stromproduktion entfallenden Zuteilungsmenge gemäß § 20 ZuG 2012 - insgesamt 1.353.155 Emissionsberechtigungen zu. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen: Die Zuteilung beruhe auf dem Hilfsantrag IV. Nr. 4. Dem Antrag I. Nr. 1 und 2 habe nicht entsprochen werden können, da dieser Antrag vom Erreichen einer bestimmten Mindestmenge an Berechtigungen abhängig gemacht worden sei, Anträge dürften indes nur unbedingt gestellt werden. Ferner seien für die Produkte der Anlage unterschiedliche Zuteilungsregeln beantragt worden, die Zuteilungsregeln seien jedoch anlagenbezogen.
Den unter dem 23. September 2008 eingelegten Widerspruch der Klägerin, mit welchem diese u. a. einen erneuten, nicht an eine Mindestzuteilungsmenge geknüpften Zuteilungsantrag für die Stromproduktion gemäß § 12 ZuG 2012 und für die Wärmeproduktion gemäß § 7 Abs. 1 ZuG 2012 formulierte, wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 27. August 2009 zurück. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen, der Zuteilungsantrag sei bedingungsfeindlich. Bei Hilfsanträgen müsse klar sein, in welchem Verhältnis sie zueinander stünden. Dementsprechend gingen auch Gerichte regelmäßig davon aus, dass Hilfsanträge lediglich dann zulässig seien, wenn sie davon abhingen, dass der zuvor gestellte Antrag unzulässig oder unbegründet sei. Die Benennung einer Mindestmenge innerhalb eines Zuteilungsantrages sei eine unzulässige, da von außerprozessualen Gegebenheiten abhängige Bedingung. Dies verdeutliche die mengenmäßige Begrenzung der Zuteilung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012. Die Zuteilungsmenge nach § 12 ZuG 2012 hänge nicht nur von der internen Prüfung des jeweiligen Antrags ab, sondern auch von der Summe der Zuteilungen aus den Anträgen nach § 12 ZuG 2012 insgesamt. Die Umstellung des Zuteilungsantrages in der Widerspruchsbegründung auf eine Zuteilung ohne Mindestzuteilungsmenge sei wegen Verfristung nicht zu berücksichtigen. Auch sei ein Antrag gemäß § 12 Abs. 1 ZuG 2012 für das Produkt Strom und nach § 7 Abs. 1 und 2 ZuG 2012 für das Produkt Wärme deshalb ausgeschlossen, weil unterschiedliche Zuteilungsregeln innerhalb einer Anlage nicht in Anspruch genommen werden könnten.
Mit ihrer am 17. September 2009 erhobenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend:
Sie habe ihren Hauptantrag zulässigerweise mit einer Mindestzuteilungsmenge verbinden dürfen. Ein Antragsteller müsse sich bei der Antragstellung absichern können, da auf der Rechtsfolgenseite des § 12 ZuG 2012 keine feste Zahl, sondern bedingt durch zum Antragszeitpunkt noch nicht feststehende variable Faktoren eine Bandbreite der möglichen Zuteilungshöhe stehe. Auch sei der im Widerspruchsverfahren nicht mit einer Mindestzuteilungsmenge verbundene Zuteilungsantrag nicht verfristet, da die Ausschlussfrist des § 14 Abs. 1 ZuG 2012 nur das ‚Ob‘, nicht aber die Richtigkeit des Zuteilungsantrages erfasse.
Ferner sei die Zuteilung auf jeweils unterschiedlicher Grundlage zulässig. Schon der Wortlaut des § 12 Absatz 1 ZuG 2012 stehe einer Zuteilung nach dieser Norm allein für das Produkt Strom nicht entgegen. Eine einheitliche Zuteilung an Anlagen sei im Zuteilungsgesetz 2012 nicht systematisch angelegt. So erhielten Kapazitätserweiterungen nach einer anderen Regelung Emissionsberechtigungen zugeteilt als die übrigen Anlagenteile. § 7 Abs. 3 ZuG 2012 ordne an, dass für Strom und Wärme jeweils gesondert die Zuteilung berechnet werde. Die Kürzung gemäß §§ 19, 20 ZuG 2012 betreffe allein das Produkt Strom. Ferner spreche der Sinn und Zweck des § 12 ZuG 2012, insbesondere im Bereich mittelständischer Unternehmen Zuteilungsnachteile zu verhindern, welche sich bei Anwendung der Grundzuteilungsnormen ergeben würden, für die Zulässigkeit einer getrennten Zuteilung.
Die Klägerin habe hinsichtlich der stromseitigen Zuteilung einen Anspruch ohne Kürzung gemäß §§ 19, 20 ZuG 2012, da dieser Kürzung bis Ende 2012 die frühzeitige Emissionsminderung der Klägerin gemäß § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 entgegenstehe. § 12 Abs. 1 ZuG 2007 sei weiterhin in Kraft, der Geltungszeitraum erstrecke sich bis zum Jahre 2012. Die Regelung sei auch nicht durch § 2 Satz 3 ZuG 2012 aufgehoben worden, eine Ersetzungsnorm gebe es nicht. Im Übrigen habe der Gesetzgeber das Zuteilungsgesetz 2007 nicht aufgehoben, sondern sei von dem Fortbestand der Regelung ausgegangen. Schließlich verweise das Zuteilungsgesetz 2012 in § 4 Abs. 3 Satz 3, 6 Abs. 8 und 6 Abs. 10 auf § 12 ZuG 2007.
Ginge man von einer Aufhebung des § 12 Abs. 1 ZuG 2007 aus, trüge dies dem eigentumsrechtlichen Vertrauensschutz nicht ausreichend Rechnung. Gründe des Allgemeinwohls, die im vorliegenden Fall der unechten Rückwirkung die Änderung erforderten, seien nicht ersichtlich. Anlagen, die dem § 12 Abs. 1 ZuG 2007 unterfielen, seien von jeglicher Kürzung, also auch gemäß §§ 19, 20 ZuG 2012 auszunehmen, die Anordnung des ‚Erfüllungsfaktors 1‘ sei als Befreiung von jeder Art von Kürzung zu deuten.
Jedenfalls aber sei das Wärmeverbundkraftwerk Freiburg gemäß § 12 Abs. 5 ZuG 2007 bis Ende 2010 privilegiert. Diese Regelung sei nicht durch das Zuteilungsgesetz 2012, insbesondere nicht durch § 2 Satz 3 ZuG 2012, aufgehoben worden. Auch die Kommissionsentscheidung vom 29. November 2006 verbiete die Fortführung der Garantie des § 12 Abs. 5 ZuG 2007 nicht. Diese Entscheidung sei selbst sowohl formell als auch materiell europarechtswidrig. Insoweit werde eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof angeregt.
Die vorgenommene Kürzung sei auch aus verfassungsrechtlichen Gründen unzulässig. Die Veräußerung von Zertifikaten nach § 19 ZuG 2012 verletze die Finanzverfassung des Grundgesetzes. Es fehle bereits an einer sachlichen Rechtfertigung für die Erhebung einer nichtsteuerlichen Abgabe. Ein maßgeblicher, über die Begrenzung des Kohlendioxidausstoßes hinausgehender Klimaschutz werde mit der Veräußerung nicht erzielt. Die vom Gesetzgeber ins Feld geführte Allokationseffizienz werde in hinreichendem Maße bei der zweiten und den Folgeallokationen am Markt hergestellt.
Bei den Anlagenbetreibern entstehe kein abschöpfungsfähiger Vorteil. Es fehle bereits an der Bewirtschaftung eines knappen Gutes. Die Aufnahmefähigkeit der Luft für Kohlendioxid sei nicht „knapp“ im Sinne von „nur in geringen Mengen vorhanden“. Daran ändere nichts, dass eine hohe Kohlendioxidkonzentration in der Luft den Treibhauseffekt fördere. Auch fehle es an einer Bewirtschaftung der Luft. Deren Nutzung sei vielmehr Ausübung der originären (Grund-) Rechte der Anlagenbetreiber. Ihnen werde daher kein Recht verliehen, so dass ihnen auch ein abschöpfungsfähiger Vorteil nicht erwachse. Somit verletze die Veräußerungskürzung auch die Belastungsgleichheit. Die Kürzung des Zuteilungsanspruchs zum Zwecke der Veräußerung der Berechtigungen verletze die Klägerin auch in ihrer Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Das Grundrecht umfasse die Befugnis, zu Erwerbszwecken die natürliche Ressource „Luft“ zu nutzen. Die Veräußerung der Berechtigungen diene ausschließlich dazu, staatliche Einnahmen zu erzielen. Dies stelle keine für einen Eingriff in die Berufsfreiheit ausreichende vernünftige Erwägung des Gemeinwohls dar. Auch der Eingriff in die Eigentumsfreiheit der Klägerin (Art. 14 Abs. 1 GG) sei allein durch den Zweck der Erzielung staatlichen Einnahmen nicht zu rechtfertigen. Ferner verletzte die Beschränkung der Kürzung nach §§ 19, 20 ZuG 2012 auf Strom produzierende Anlagen der Energiewirtschaft das allgemeine Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG. Verbrennungsanlagen zur Stromproduktion seien mit Kohlendioxid emittierenden Verbrennungsanlagen der Industrie vergleichbar. Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung beider Gruppen von Anlagen sei nicht vorhanden. Auch die Betreiber von Kraftwerken seien einem harten Wettbewerb ausgesetzt und liefen Gefahr, Kunden an Stromproduzenten zu verlieren, die dem Emissionshandel nicht unterliegen. Die Behauptung, anders als im Energiesektor bestehe im Industriesektor keine Möglichkeit, die Preise für die Berechtigungen auf die Endpreise umzulegen, sei durch nichts belegt.
Die vorgenommene Kürzung sei schließlich überhöht. Es sei so gut wie ausgeschlossen, dass die Beklagte alle Zuteilungen richtig berechnet habe. Zwar habe das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass nicht jede fehlerhafte Zuteilungsentscheidung unmittelbar zu einer Anpassung von Kürzungen führe, die auf Basis der Gesamtmenge an Zertifikaten berechnet würden. Verkenne aber die Beklagte die sich aus Verfassungsrecht ergebenden Voraussetzungen, hätten die Betroffenen einen Anspruch auf Korrektur. Hier könne sich nach gerichtlicher Aufarbeitung der zweiten Handelsperiode ein Anspruch auf nachträgliche Zuteilung in noch nicht bestimmter Höhe ergeben.
Die Klägerin beantragt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin unter teilweiser Aufhebung des Zuteilungsbescheides vom 14.02.2008, Gz. E 2.2 – 14310-0479/113, in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.08.2009, Gz. E 1.4 – 14310-0479/116-WS, weitere 183.015 Emissionsberechtigungen zuzuteilen.
2. Die anwaltliche Zuziehung im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht im Wesentlichen geltend: Der mit einer Mindestzuteilungsmenge verknüpfte Zuteilungsantrag sei unzulässig. Bei der Beantragung einer Mindestzuteilungsmenge handele es sich um eine echte Bedingung, die von außerprozessualen Gegebenheiten abhänge. Eine mit der Widerspruchsbegründung geltend gemachte Umstellung des Zuteilungsantrags auf eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 ohne eine Mindestzuteilungsmenge sei wegen Verfristung unzulässig und nicht zu berücksichtigen. Nach Ablauf der Antragsfrist am 19. November 2007 bestehe gemäß § 10 Abs. 3 TEHG der Anspruch auf Zuteilung nicht mehr.
Die von der Klägerin begehrte getrennte Zuteilung von Berechtigungen gemäß § 12 Abs. 1 ZuG 2012 für Strom und gemäß § 7 Abs. 1 ZuG 2012 für Wärme scheide ebenfalls aus. Erfolge eine Zuteilung nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 ‚für diese Anlagen‘, so lasse sich dem entnehmen, dass unterschiedliche Zuteilungsregeln innerhalb der Anlage nicht in Anspruch genommen werden könnten.
Der Antrag gemäß § 12 ZuG 2012 sei auch nicht begründet. Die jahresdurchschnittliche Produktionssteigerung von mindestens 10 % liege in der Anlage der Klägerin nicht vor. Unabhängig davon, wie die Produktionsmenge zu bestimmen sei, sei die Produktion von Strom und Wärme im maßgeblichen Zeitraum nicht um 10 % gestiegen. Lediglich das Produkt Strom sei um 11,5 % gestiegen. Nehme man das Produkt Wärme hinzu, liege nach keiner Betrachtungsweise eine Steigerung um mindestens 10 % vor.
Die Anwendung der Kürzung nach den §§ 19, 20 ZuG 2012 bei der Anlage der Klägerin sei rechtmäßig. Dies habe die Kammer bereits in den Urteilen zu VG 10 K 27.09, VG 10 K 17.07 und VG 10 K 33.09 entschieden. Danach verletze die Kürzungen weder Gemeinschafts- noch nationales Verfassungsrecht, insbesondere nicht finanzverfassungsrechtliche Vorgaben oder Art. 3, 12 oder 14 GG.
Habe die Klägerin in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 erhalten, sei sie gemäß § 4 Abs. 3 Satz 3 ZuG 2012 von der anteiligen Kürzung befreit. Aus § 4 Abs. 3 Satz 3 ZuG 2012 lasse sich indes nicht ableiten, dass auch keine Veräußerungskürzung erfolgen dürfe. Die Anwendung des § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 bleibe wegen § 2 Satz 3 ZuG 2012 auf die Zuteilungsperiode 2005-2007 beschränkt. Dies stehe in Zusammenhang mit der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 29. November 2006 zum NAP II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. Diese Akten haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Verpflichtungsklage ist teilweise begründet.
I. Die Klage ist unbegründet, soweit die Klägerin eine Zuteilung gemäß § 12 ZuG 2012 begehrt. Die Klägerin hat keinen Zuteilungsanspruch gemäß § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (im Folgenden: TEHG) in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 betreffend die Anlage ‚GuD Anlage WVK‘. Wurde danach durch die Gesamtheit der von demselben Unternehmen betriebenen und nach Maßgabe des Anhangs 2 vergleichbaren Anlagen nach § 6 ZuG 2012 oder § 7 ZuG 2012 im Durchschnitt der Kalenderjahre 2005 und 2006 mindestens 10 Prozent mehr produziert als im Durchschnitt der Kalenderjahre 2000 bis 2004, so wird auf Antrag für jede dieser Anlagen abweichend von § 6 oder § 7 eine Anzahl an Berechtigungen zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in den Kalenderjahren 2005 und 2006, dem für eine entsprechende Neuanlage nach § 9 Abs. 2 bis 4 ZuG 2012 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Der Tatbestand dieser Zuteilungsregelung ist nicht erfüllt. Dabei bedarf die zwischen den Beteiligten streitige Frage der Zulässigkeit der Angabe einer Mindestzuteilungsmenge im Zuteilungsantrag keiner Vertiefung. Denn die Klägerin hat für die Anlage ‚GuD Anlage WVK‘ schon aus anderen Gründen keinen ordnungsgemäßen Zuteilungsantrag gemäß § 12 ZuG 2012 gestellt (dazu unten a.). Zusätzlich lag auch die durchschnittliche Produktion der Anlage in den Jahren 2005 bis 2006 nicht mindestens 10 % über der durchschnittlichen Produktion der Jahre 2000 bis 2004 (dazu unten b.).
a) Beantragt die Klägerin in ihrem Zuteilungsantrag vom 16. November 2007 die Zuteilung für die Anlage ‚GuD Anlage WVK‘ einmal bezogen auf die Stromproduktion gemäß § 12 ZuG 2012 und sodann bezogen auf die Wärmeproduktion gemäß § 7 Abs. 1 und 3 ZuG 2012, ist damit ein ordnungsgemäßer Zuteilungsantrag im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 nicht gestellt. Innerhalb einer Anlage können neben § 12 ZuG 2012 weitere Zuteilungsregeln nicht zur Anwendung kommen.
Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 TEHG setzt die Zuteilung einen schriftlichen - bzw. nach erfolgter Anordnung einen in elektronischer Form gestellten (§ 4 Abs. 4 Satz 1 TEHG) - Antrag bei der zuständigen Behörde voraus. Dieses allgemeine Antragserfordernis wird in den einzelnen Zuteilungsregelungen der §§ 6 ff. ZuG 2012 dahingehend näher bestimmt, dass jeweils eine auf ihrer Grundlage erfolgende Zuteilung ausdrücklich nur ‚auf Antrag‘ erfolgt. Mittels dieser näheren Bestimmung ist von Gesetzes wegen vorgesehen, dass jeder Zuteilungsantrag nicht nur erkennen lassen muss, dass überhaupt eine Zuteilung von Emissionsberechtigungen gewünscht wird, sondern darüber hinaus die konkrete Art der Zuteilung benennen und die besondere Zuteilungsnorm angeben, d. h. eine Zuteilung von vornherein nach einer bestimmten Zuteilungsregelung beantragt werden muss. Anderenfalls liefe die Formulierung ‚auf Antrag‘ in den besonderen Zuteilungsregelungen der §§ 6 ff. ZuG 2012 als inhaltslose Wiederholung des allgemeinen Antragserfordernisses leer. Entsprechend diesem Verständnis sieht Abschnitt 3 der Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 (Zuteilungsverordnung 2012 - ZuV 2012) vom 13. August 2007 unter anderem jeweils besondere Antragserfordernisse für Anträge nach den verschiedenen Zuteilungsregelungen der Zuteilungsgesetzes 2012 vor (vgl. etwa §§ 12 Abs. 1, 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 15 Abs. 1 ZuV 2012).
§ 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 konkretisiert das besondere Antragserfordernis in der Formulierung „…so wird auf Antrag für jede dieser Anlagen …. zugeteilt…“ und bezieht damit das Antragserfordernis - sowie die Zuteilung (vgl. dazu VG Berlin, Urteil vom 23. Februar 2011 - VG 10 K 254.09 -) - explizit auf jede Anlage, die der Gesamtheit der von demselben Unternehmen betriebenen Anlagen zugehört. Ist ein Antrag damit für jede zu dieser Gesamtheit gehörende Anlage gesetzlich vorgegeben, hat dies zunächst zur Folge, dass ein Zuteilungsanspruch nach dieser Norm für die vergleichbaren Anlagen des Unternehmens dann ausscheidet, wenn für eine dieser Anlagen kein ausdrücklicher Antrag gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 gestellt wurde. Desweiteren gibt der Wortlaut der Norm damit vor, dass ein Zuteilungsantrag nur bezogen auf die ‚Anlage‘ gestellt werden kann. Insoweit zu Recht weist die Beklagte deshalb darauf hin, dass innerhalb einer Anlage eine teilweise Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 für ein oder mehrere Produkte, die für sich genommen die 10 % - Schwelle erreichen, sowie eine Zuteilung für den Rest der Anlage gemäß den §§ 6, 7 ZuG 2012 nicht erfolgen kann. Das Antragserfordernis ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelung ausschließlich auf die Anlage, nicht aber deren Produkte, bezogen. Eine Differenzierung des besonderen Antragserfordernisses nach Produkten oder Produktarten findet in § 12 ZuG 2012 keine Stütze.
Für diese Auffassung spricht zudem, dass auch die für eine Zuteilung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 tatbestandlich vorausgesetzte durchschnittliche Mehrproduktion von mindestens 10 % kausal allein an die ‚Anlage‘ geknüpft ist. Auch bei deren Bestimmung findet keine Differenzierung nach unterschiedlichen Produkten der Anlagen statt. Erfordert ist vielmehr, dass alle Produkte zusammen genommen die 10-%-Schwelle überschreiten (dazu sogleich). Die besondere Zuteilung nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 soll nur dann erfolgen, wenn eine Betrachtung der Gesamtheit aller von einer oder mehreren ‚Anlagen‘ hergestellten Produkte ergibt, dass insgesamt eine durchschnittliche Mehrproduktion von mindestens 10 % vorliegt. Die Unterordnung einzelner Produktlinien einer oder mehrerer Anlagen unter ein anderes Zuteilungsregime als das des § 12 ZuG 2012 ist damit ausgeschlossen.
b) Im Übrigen ist ein Zuteilungsanspruch der Klägerin gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 auch deshalb nicht gegeben, weil der weitere Tatbestand der Regelung nicht erfüllt ist. So fehlt es auch an der Mehrproduktion von mindestens 10 % im Durchschnitt der Kalenderjahre 2005 und 2006 gegenüber dem Durchschnitt der Kalenderjahre 2000 bis 2004.
Nach dem Verständnis der Kammer ist hierfür erfordert, dass für alle Produkte vergleichbarer Anlagen zusammen genommen insgesamt eine Mehrproduktion von mindestens 10 % gegeben ist. Dies ergibt sich zuvörderst aus dem eindeutigen Wortlaut des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012. Mit der Formulierung „durch die Gesamtheit der…Anlagen…mindestens 10 Prozent mehr produziert“ knüpft der Gesetzgeber die Mehrproduktion kausal allein und ausschließlich an die Anlage, nicht aber an deren Produkte. Eine Differenzierung nach Erzeugnissen oder Produktlinien findet weder im Wortlaut von § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 noch sonst im Zuteilungsgesetz 2012 eine Stütze.
Eine Betrachtung der Norm im Regelungsgefüge des Zuteilungsgesetzes 2012 bestätigt diese Auffassung. Setzt § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 ein bestimmtes Verhältnis der jeweiligen durchschnittlichen Produktion der dort genannten Kalenderjahre voraus, so wird damit in der Sache auf die jährliche Produktionsmenge Bezug genommen. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuG 2012 meint der Begriff der Produktionsmenge die Menge der je Jahr in einer Anlage erzeugten Produkteinheiten. Aus § 2 Nr. 1 der Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen (ZuV 2012) kann sich trotz der dortigen sprachlichen Weiterung („…bezogen auf die jährliche Nettomenge verkaufsfertiger Produkte.“) kein inhaltlich vom Zuteilungsgesetz 2012 abweichender Begriff der Produktionsmenge ergeben (Art. 80 GG). Auch wenn man annähme, der Begriff der Produkteinheiten enthalte eine Bestimmung der Art des Produktes, so ließe sich daraus nicht schlussfolgern, § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 fordere jeweils für alle Produkte einer Anlage getrennt eine Mehrproduktion von mindestens 10 %. Eine Differenzierung nach Produktarten gibt der Wortlaut von § 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuG 2012, der lediglich den Begriff der Produktionsmenge legaldefiniert, ebenso wenig her wie der von § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012. Dabei ist der Umstand, dass in einer Anlage unterschiedliche Produkte hergestellt werden können, für sich unbenommen und nicht streitig.
Anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil unterschiedliche Produkte unterschiedliche Emissionswerte haben können. Zwar wird Strom, Wärme und Wellenarbeit in Anhang 3 Teil A Nr. I.1 bis 3 ZuG 2012 jeweils ein unterschiedlicher Emissionswert beigemessen. Diese unterschiedlichen Emissionswerte sind indes für die vom Tatbestand des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 geforderte Bestimmung der Mehrproduktion einer Anlage irrelevant. Die Mehrproduktion ist dort nicht auf den Ausstoß von CO2 bezogen, sondern auf die Menge der erzeugten Produkteinheiten im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuG 2012. Dass es für den Tatbestand des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 auf den Emissionswert des Produktes nicht ankommen kann, zeigt sich auch daran, dass der Gesetzgeber in Anhang 3 Nr. II.1 zum Zuteilungsgesetz 2012 demselben Produkt (‚Zementklinker‘) bei gleicher Produkteinheit (‚Kilogramm‘) je nach der Zahl der bei der Zementproduktion eingesetzten Zyklonen unterschiedliche Emissionswerte zuordnet. Die Beklagte müsste nach ihrer Auffassung ein Kilogramm Zementklinker je nach unterschiedlichem Emissionswert als eigenes Produkt behandeln, unterschieden von dem anderen Kilogramm Zementklinker. Dies erschiene indes absurd. Der unterschiedliche Emissionswert von Produkten findet in § 12 Abs. 1 ZuG 2012 vielmehr - ebenso wie der besondere Verfahrensmodus bei der Behandlung von Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen - auf der Rechtsfolgenseite bei der Berechnung der Zuteilungsmenge Berücksichtigung („…dem für eine entsprechende Neuanlage nach § 9 Abs. 2 bis 4 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit…“).
Der Begriff der ‚Produkteinheit‘ wird in § 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuG 2012 im Sinne einer Maßeinheit verwendet. Denn die vom Tatbestand des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 geforderte Bestimmung des Verhältnisses der durchschnittlichen jährlichen Mehrproduktionen der Jahre 2000 bis 2004 und 2005 bis 2006 setzt eine Quantifizierung der jeweiligen Mehrproduktion und damit bei unterschiedlichen Produkten notwendig eine gemeinsame Maßeinheit aller Produkte der vergleichbaren Anlagen voraus. Für Strom und Wärme ist diese Maßeinheit vom Gesetzgeber vorgegeben. Dieser beschreibt im Anhang 1 des TEHG (auch) unterschiedliche Produkte bzw. Erzeugnisse von Energieumwandlungs- und -umformungsanlagen (Strom, Dampf, Warmwasser, Prozesswärme, Antrieb etc.) und ordnet diesen Produkten dann in Anhang 3 Nr. I des Zuteilungsgesetzes 2012 dieselbe Produkteinheit zu. So nennt er im Kontext der produktbezogenen Emissionswerte für die hier in Rede stehenden Produkte Strom und Wärme - ebenso wie für die Wellenarbeit - als Produkteinheit jeweils einheitlich die „Kilowattstunde“. In gleicher Weise beschreibt Anhang 1 zum ZuG 2012 in der Erläuterung der Abkürzung ‚BM‘ den Emissionswert je Produkteinheit beispielhaft als „t CO2-Äquiv./ MWh“. Die Bestimmung einer gemeinsamen Maßeinheit für Strom, Wärme und Wellenarbeit ist auch insofern sinnvoll, als es jeweils um die Erzeugung von Energie in unterschiedlichen Erscheinungsformen geht.
Dem Verweis auf das Problem, dass unterschiedliche Produkte zueinander ins Verhältnis zu setzen seien, diese grundsätzliche Frage vom Gesetz aber nicht beantwortet werde, ist entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber auch für Produkte von Anlagen der mineralverarbeitenden Industrie (Zementklinker, Glas und Ziegel) in Anhang 3 Nr. II. und III. die gemeinsame Maßeinheit ‚Kilogramm‘ festgelegt hat. Zudem hat der Gesetzgeber nach Auffassung der Kammer durch die Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 12 ZuG 2012 auf vergleichbare Anlagen gemäß Anhang 2 zum ZuG 2012 dafür Sorge getragen, dass lediglich Anlagen mit vergleichbaren Produkten diesem Anwendungsbereich unterfallen. Es nicht erkennbar, dass innerhalb der dort genannten Kategorien Anlagen existierten, die unterschiedliche Produkte herstellen, für die kein gemeinsames Maß vorhanden wäre.
Auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergibt sich nichts anderes. Der Gesetzentwurf zu § 12 ZuG 2012 führt aus (Drucksache des Deutschen Bundestages 16/5240 vom 8. Mai 2007, S. 30):
„Diese erweiterte Härtefallregelung findet Anwendung, wenn für die Gesamtheit der Anlagen in der Basisperiode eine erhebliche Unterauslastung vorlag. Diese Unterauslastung wird ermittelt anhand des Verhältnisses der Produktion im Durchschnitt der Jahre 2000 bis 2004 im Vergleich zur durchschnittlichen Produktion in den Jahren 2005 und 2006. Beträgt die Unterschied über alle Bestandsanlagen hinweg mehr als 10 Prozent….“
Auch in dieser Gesetzesbegründung wird lediglich auf die Anlagen und deren - nicht näher bestimmte - Produktion Bezug genommen. An keiner Stelle findet sich ein Hinweis, wonach bei der Bestimmung des Unterschieds in der Produktion von mindestens 10 % eine Differenzierung entlang der einzelnen Produkte vorzunehmen sein soll. Vielmehr ist dieser Unterschied anlagenbezogen „über alle Bestandsanlagen“ zu bestimmen.
Die Anknüpfung der Mehrproduktion an die Anlage entspricht einerseits dem Sinn und Zweck der Härtefallregelung, insbesondere mittelständische Unternehmen zu berücksichtigen, wie auch andererseits der besonderen Berücksichtigung von Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (im Folgenden: KWK-Anlagen), für die negative Anreize verhindert werden sollen, die sich aus der alternativen Zuteilung nach einem Benchmark für Stromerzeugung oder für Wärmeerzeugung ergeben können (vgl. dazu Drucksache 16/5240 a.a.O. S. 28 und S. 30).
So dient es nicht der Förderung des Einsatzes von KWK-Anlagen - deren Einsatz durch die gleichzeitige Umwandlung von eingesetzter Energie in elektrische Energie und Nutzwärme im Interesse der Energieeinsparung und des Umweltschutzes eine bessere Ausnutzung der eingesetzten Energie ermöglichen soll (vgl. dazu §§ 1 und 3 Abs. 1 des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme Kopplung vom 19. März 2002 i. d. F. vom 25. Oktober 2008) - wenn für solchen Anlagen keine Berechtigungen nach der Härtefallregelung zugeteilt werden, obschon die Gesamtenergieumsatz einer solchen Anlage - Strom und Wärme zusammen genommen - insgesamt um mindestens 10 % gestiegen ist, weil diese Steigerung bei einem der Produkte unterhalb von 10 % liegt. Denn für die mit der Nutzung von KWK-Anlagen angestrebte bessere Energieausnutzung - und damit den Umweltschutz - ist die Steigerung bezogen auf die einzelnen Energieprodukte unerheblich, entscheidend ist vielmehr der Gesamtenergieumsatz.
Die konkrete durchschnittliche Energieproduktion der Anlage ‚GuD Anlage WVK‘ liegt - bezogen auf die Produkte Strom und Wärme zusammen - in den Jahren 2005 und 2006 nicht um mehr als 10 % höher als die durchschnittliche Produktion der Jahre 2000 bis 2004. Die Anlage produzierte im Durchschnitt der Jahre 2000 bis 2004 insgesamt 1.054,269800 GWh Energie. Dem entspricht eine 10 %-Schwelle von (1.054,269800 GWh + 105,426980 GWh =) 1.159,69678 GWh. Betrug die durchschnittliche jährliche Energieproduktion in den Jahren 2005 und 2006 insgesamt 1.088,817000 GWh, so liegt sie ersichtlich unter dieser 10 %-Schwelle.
II. Die Klägerin hat nicht deshalb einen Anspruch auf eine Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen, weil die im Rahmen der erfolgten Zuteilung gemäß § 7 Abs. 1 Zug 2012 zur Anwendung gekommene Kürzung gemäß § 20 ZuG 2012 unzulässig wäre. Die Veräußerungskürzung ist dem Grunde nach rechtmäßig, insbesondere verfassungsgemäß (vgl. dazu auch VG Berlin, Urteile vom 13. April 2010 - VG 10 K 27.09 und VG 10 K 128.09 -). Die von der Klägerin gegen die Veräußerungskürzung geltend gemachten Einwände greifen nicht durch.
a) Die Regelungen der §§ 19 und 20 ZuG 2012 sind an nationalem Verfassungsrecht zu messen.
Solange die Europäischen Gemeinschaften, insbesondere die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, einen wirksamen Grundrechtsschutz gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleisten, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleich zu achten ist, wird eine innerstaatliche Rechtsvorschrift, die eine Richtlinie in deutsches Recht umsetzt, insoweit allerdings nicht an den Grundrechten des Grundgesetzes gemessen, als das Gemeinschaftsrecht keinen Umsetzungsspielraum lässt, sondern zwingende Vorgaben macht (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 –, in: BVerfGE 118, 79, 95 m. w. Nw.). So beruhen die Einführung des Emissionshandelssystems, das grundsätzliche Erfordernis der quantitativen Begrenzung und sukzessiven Minderung der Emissionen, die Genehmigungspflichtigkeit der Emissionen (vgl. Bundesverfassungsgericht, a. a. O. S. 98) und die Pflicht zur Abgabe von Emissionsberechtigungen durch § 6 Abs. 1 und § 18 Abs. 1 TEHG auf einer zwingenden Umsetzung der Emissionshandelsrichtlinie (Art. 12 Abs. 3 und Art. 16) und sind daher an den gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsgewährleistungen zu messen (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 14. Mai 2007 – 1 BvR 2036/05 –, BVerfGK 11, 189, 191 ff.; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. Juni 2005 – BVerwG 7 C 26/04 –, BVerwGE 124, 47, 56 ff.).
Die von der Klägerin für verfassungswidrig angesehenen Regelungen der §§ 19 und 20 ZuG 2012 sind nicht aufgrund zwingender, dem nationalen Gesetzgeber keinen Spielraum belassender Vorgaben der Emissionshandelsrichtlinie ergangen. Dies gilt insbesondere auch für Art. 10 EH-RL, der lediglich eine kostenlose Zuteilung im Umfang von 90 % der insgesamt zuzuteilenden Berechtigungen zwingend vorsieht, hinsichtlich der verbleibenden 10 % jedoch den Mitgliedstaaten die Entscheidung über eine kostenlose oder kostenpflichtige Zuteilung überlässt. Diese Grenze überschreitet das Zuteilungsgesetz 2012 in § 19 nicht.
Die Regelungen der §§ 19 bis 21 ZuG 2012 sind mit dem Grundgesetz vereinbar. Da § 20 ZuG 2012 die Kürzung gerade zur Erzielung des Berechtigungsaufkommens für die Veräußerung vorsieht, steht er in untrennbarem Zusammenhang mit der die Veräußerung vorsehenden Regelung des § 19 ZuG 2012. Auch diese Regelung ist jedoch von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.
b) Der Bundesgesetzgeber war aufgrund seiner Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG (Luftreinhaltung) befugt, die Regelungen der §§ 19 bis 21 ZuG 2012 zu erlassen.
Der Finanzverfassung des Grundgesetzes liegt die Vorstellung zugrunde, dass die Finanzierung der staatlichen Aufgaben in Bund und Ländern einschließlich der Gemeinde in erster Linie aus dem Ertrag der in Art. 105 ff. GG geregelten Einnahmequellen erfolgt (Prinzip des Steuerstaates). Steuern im Sinne der Art. 104a ff. GG sind Gemeinlasten, die jedem auferlegt werden, der den steuerlichen Tatbestand erfüllt, und die unabhängig von einer individuellen Gegenleistung erhoben werden (so die st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts, vgl. etwa Urteil vom 20. April 2004 – 1 BvR 1748/99, 905/00 –, BVerfGE 110, 274 ff.). Nicht-steuerliche Abgaben verschiedener Art sind allerdings nicht ausgeschlossen; die Finanzverfassung des Grundgesetzes enthält keinen abschließenden Kanon zulässiger Abgabetypen (st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts, vgl. Beschluss vom 7, November 1995 – 2 BvR 413/88 und 1300/93 -, BVerfGE 93, 266, 342 [Wasserpfennig]; jüngst Urteil vom 3. Februar 2009 – 2 BvL 54/06 -, BVerfGE 122, 316, 335).
Die Erlöse aus der Veräußerung von Emissionsberechtigungen werden nicht gegenleistungslos erzielt; der Erwerber erhält vielmehr für den Kaufpreis die Berechtigung zur Ableitung von Kohlendioxid, die einen wirtschaftlichen Wert darstellt. Deshalb handelt es sich bei dem Erlös nicht um eine Steuer i. S. d. Art. 104a ff. GG (so auch Sacksofsky, Rechtliche Möglichkeiten des Verkaufs von Emissionsberechtigungen, S. 16; Frenz, Emissionshandelsrecht, 2. Aufl., § 19 ZuG 2012 Rn. 5).
Auch handelt es sich bei den Erlösen aus der staatlichen Veräußerung von Emissionsberechtigungen nicht um Sonderabgaben (im engeren Sinne). Diese zeichnen sich dadurch aus, dass der Gesetzgeber Kompetenzen außerhalb der Finanzverfassung in Anspruch nimmt, obwohl weder ein Gegenleistungsverhältnis noch ähnlich unterscheidungskräftige besondere Belastungsgründe eine Konkurrenz der Abgabe zur Steuer ausschließen (BVerfGE 122, 316, 334 f.). Mit der Sonderabgabe wird dem Leistungspflichtigen eine Leistungspflicht auferlegt, der keine konkrete Gegenleistung der öffentlichen Hand korrespondiert, wie dies bei Vorzugslasten (Gebühren und Beiträge) der Fall ist; gerade das macht sie der Steuer ähnlich. Kaufpreiszahlung und Erhalt des Zertifikats stehen jedoch in einem synallagmatischen Verhältnis, weshalb es sich bei den Verkaufserlösen nicht um Sonderabgaben handelt (so zutr. Martini/Gebauer, ZUR 2007, 225, 232 Fn. 78; vgl. noch weitergehend Selmer, in: Burgi/Selmer, Verfassungswidrigkeit einer entgeltlichen Zuteilung von Emissionszertifikaten, 1. Aufl. 2007, C II 2, S. 16 f.).
Handelt es sich bei den Veräußerungserlösen jedenfalls weder um eine Steuer noch um eine Sonderabgabe (im engeren Sinne), bedarf es wegen des nicht abschließenden Kanons der verfassungsrechtlich zulässigen Abgabetypen keiner näheren Typisierung; auch das Bundesverfassungsgericht hat eine rechtliche Einordnung von Versteigerungserlösen bislang nicht vorgenommen (vgl. Urteile vom 28. März 2002 – 2 BvG 1, 2/01 -, BVerfGE 105, 185, 193 und vom 19. Juli 2000 – 1 BvR 539/96 –, BVerfGE 102, 192, 219; vgl. auch Siekmann, in: Sachs, GG, 5. Aufl., Vor Art. 104a Rn. 178).
Die Finanzverfassung des Grundgesetzes würde ihren Sinn und ihre Funktion verlieren, wenn unter Rückgriff auf die Sachgesetzgebungskompetenzen von Bund und Ländern und unter Umgehung der bundesstaatlichen Verteilung der Gesetzgebungs- und Ertragskompetenz für das Steuerwesen beliebig Abgaben erhoben werden könnten und damit zugleich ein weiterer Zugriff auf die Ressourcen der Bürger eröffnet würde. Insofern schützt die Finanzverfassung auch die Bürger (BVerfGE 122, 316, 333). Die Auferlegung nichtsteuerlicher Abgaben wird daher grundlegend begrenzt durch das Erfordernis eines besonderen sachlichen Rechtfertigungsgrundes, der einerseits eine deutliche Unterscheidung gegenüber den Steuern ermöglicht und andererseits auch im Hinblick auf die zusätzliche Belastung neben den Steuern geeignet ist, der Belastungsgleichheit der Abgabepflichtigen Rechnung zu tragen; ferner ist der Grundsatz der Vollständigkeit des Haushalts zu beachten (st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts, vgl. grundlegend BVerfGE 93, 319, 342 ff.; BVerfGE 122, 316, 334 m. w. Nw.).
Diesen Voraussetzungen genügt die in § 19 ZuG 2012 vorgesehene Veräußerung von Emissionsberechtigungen.
(1) Sie ist in besonderer Weise sachlich gerechtfertigt und erlaubt im erforderlichen Maße die Abgrenzung von der Steuer.
Der Verkauf bzw. nunmehr (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012) die Versteigerung der Zertifikate führen vom Ansatz her zu einer Steigerung der Allokationseffizienz; auch liegt ein Sondervorteil vor, der abgeschöpft werden darf (so im Grundsatz auch Körner/v. Schweinitz, TEHG, § 18 ZuG 2007 Rn. 28 ff.; Sacksofsky, a. a. O. S. 22 ff.; Martini/Gebauer, a. a. O. S. 227 ff.).
Einzuräumen ist allerdings, dass sich an der Anzahl der zuzuteilenden Zertifikate durch die Veräußerung eines Teils derselben nichts ändert. Das Gebot der Allokationseffizienz (Art. 1 EH-RL) erschöpft sich jedoch nicht in der Festlegung der Gesamtzuteilungsmenge (so aber Burgi/Selmer, a. a. O. S. 45 f., S. 65 f. m. w. Nw.). Aus dem Effizienzgedanken, also der Ausnutzung unterschiedlicher Grenzvermeidungskosten, leitet das Emissionshandelssystem gerade seine Überlegenheit gegenüber ordnungsrechtlichen Handlungsmodellen ab (so zutr. Martini/Gebauer, a. a. O. S. 227 Fn. 16 und S. 228; Sacksofsky, Rechtliche Möglichkeiten, S. 27 ff.). Erfolgt die kosteneffizienteste Allokation der Zertifikate in der Marktphase nach dem Zuteilungsmodus des Preises, spricht Vieles dafür, dass der Preismechanismus auch für die Erstzuteilung eine sinnvolle Verteilungsfunktion wahrnehmen kann (so zutr. Martini/Gebauer, a. a. O. S. 227 f., auch zum Folgenden).
Soweit die kostenpflichtige Erstallokation zu einer Erhöhung der Preise für die Endverbraucher führen sollte, die bei einer unentgeltlichen Zuteilung nicht erfolgt wäre, kommt ihr lenkende Wirkung zu. Solange der Markt zulässt, die Kosten der Zertifikate als Opportunitätskosten ohnehin in die Preisbildung des Produkts einzustellen, bewirkt die Veräußerung der Berechtigungen das Abschmelzen von sog. „windfall-profits“ zu Lasten der Unternehmensgewinne (so auch Martini/Gebauer, a. a. O. S. 228). Jedenfalls diese Funktionen der Veräußerung würden bei einer unentgeltlichen Zuteilung dauerhaft entfallen; der Einwand, bei der Zweitallokation würde ohnehin Markteffektivität hergestellt, die Transaktionskosten rechtfertigten die entgeltliche Erstzuteilung aber nicht, vermag daran nichts zu ändern.
Bei der Strompreisbildung fließen die Opportunitätskosten in die Grenzkostenbildung ein, schlagen sich also im an der Börse gebildeten Strompreis nieder. Mit einem Einstellen der Opportunitätskosten in die Preiskalkulation ist also bei der Strompreisbildung für den Regelfall zu rechnen. Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten, weder im Hinblick auf die Gruppe der Kraftwerkbetreiber noch im Hinblick auf ihr Unternehmen.
Auch sonstige Einwände gegen die Effektivität der entgeltlichen Erstzuteilung greifen nicht durch: Zwar ist einzuräumen, dass in der gegenwärtigen Zuteilungsperiode das Zuteilungssystem durch die Regelungen der §§ 19 ff. ZuG 2012 nicht vereinfacht wurde, weil nicht alle Berechtigungen veräußert wurden, wie es aus ökonomischer Sicht im System des Emissionshandels einzig systemgerecht wäre (vgl. hierzu etwa Martini/Gebauer, ZUR 2007, 225, 226). Dass dies im Gemeinschafts- wie nationalen Recht zur Vermeidung unverhältnismäßiger Belastungen für die Anlagenbetreiber und aus Sorge vor einer Verlagerung der Emissionen für die gegenwärtige Zuteilungsperiode noch nicht vorgesehen wurde, hindert den Gesetzgeber jedoch nicht, im Rahmen des für zumutbar Angesehenen Erfahrungen mit dem System der Veräußerung zu machen, um Schritt für Schritt eine entgeltliche Erstallokation einzuführen.
Der Einwand, der freihändige Verkauf in den Jahren 2008 und 2009 habe den Zertifikatpreis gesenkt und daher kontraproduktiv gewirkt, übersieht, dass derselbe Effekt auch bei einer unentgeltlichen Zuteilung der veräußerten Zertifikate aufgetreten wäre, dann allerdings bereits zu Beginn der Zuteilungsperiode.
Solange eine sachlich gerechtfertigte Abgabe rechtlich nicht zweckgebunden ist, kommt es auf ein politisches Motiv für ihre Erhebung nicht an (BVerfGE 93, 319, 347 – Wasserpfennig; im Anschluss daran jüngst Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. Juni 2009 – 9 B 2/09 –, NVwZ 2009, 1376, 1380). Daher kann offen bleiben, ob der Gesetzgeber mit seiner Einschätzung, eine vollständig unentgeltliche Zuteilung könne einen Anreiz für den Weiterbetrieb emissionsintensiver Kraftwerke bieten (BT-Drs. 16/5769 S. 179), die Parameter für die Strompreisbildung verkannt hat.
Die Veräußerung eines Teils der Berechtigungen ist auch deshalb sachlich gerechtfertigt, weil der Gesetzgeber damit den Sondervorteil abschöpft, der den Anlagenbetreibern durch die mögliche Nutzung der Berechtigungen erwächst (zur grundsätzlichen Zulässigkeit sog. „Vorteilsabschöpfungsabgaben“ vgl. nur BVerfGE 93, 319, 345 ff.).
Die Luft ist - ebenso wie das Wasser - nicht Gegenstand des Privateigentums. Sie war bis zur Einführung des Emissionshandels öffentliches Gut. Ein solches ist gekennzeichnet durch das Fehlen von Ausschließbarkeit und das Fehlen von Nutzungsrivalität (vgl. Martini/Gebauer, a. a. O. S. 226, Fn. 13 m. w. Nw.; Sacksofsky, in: Hoffmann-Riem, Schmidt-Aßmann, Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 40 Rn. 57 m. w. Nw.). Diese Eigenschaft hat es verloren, soweit es um Tätigkeiten geht, die dem Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes unterfallen. Insoweit ist die Luft zu einem - knappen - wirtschaftlichen Gut geworden. Daran ändert nichts, dass eine ordnungsrechtliche Kontingentierung bzw. Bewirtschaftung der Luft nicht vorgesehen wurde. Eine solche muss der Erhebung von Abgaben nicht vorgeschaltet sein. Denkbar ist vielmehr auch die „Bewirtschaftung durch Abgaben“ (so zutr. Sacksofsky, a. a. O. S. 39 ff.; a. A. Selmer/Burgi, a. a. O. S. 47 ff.). Das gerade ist die Funktionsweise des Emissionshandelssystems.
Der mögliche Einwand, wenn die Bewirtschaftung durch Abgabenerhebung genüge, könne der Staat jedes beliebige Verhalten des Bürgers abgabepflichtig machen, greift nicht durch. Der Staat ist bereits aufgrund der Freiheitsgrundrechte daran gehindert, beliebig Knappheit zu schaffen, in dem er voraussetzungslos bestimmtes Verhalten der „Bewirtschaftung durch Abgaben“ unterwirft.
Fraglich ist nicht, ob ein Gut der Allgemeinheit einer ordnungsrechtlichen Bewirtschaftung unterliegt, sondern ob es ihr unterliegen könnte. Bei der Luft handelt es sich ebenso wie beim Wasser um eine natürliche Ressource, die einer rechtlichen Regelung nicht zugänglich ist; menschliche Einwirkungen auf diese Ressource können indes allgemein verbindlichen Regelungen unterworfen werden (so - auch für die Luft - bereits Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 15. Juli 1981 - BVerfGE 58, 300, 339 - Nassauskiesung). Die Luft ist insofern prinzipiell nicht anders zu behandeln als das Wasser (der dagegen ins Feld geführte sog. „Waldschadensbeschluss“ des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Mai 1998 - 1 BvR 180/88 - basiert zwar auf dem Fehlen einer öffentlich-rechtlichen Benutzungsordnung für die Inanspruchnahme der Luft, ist jedoch vor dem Erlass der Emissionshandelsrichtlinie und des sie umsetzenden Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes ergangen). Solange die Luft unbegrenzt zur Verfügung steht und es ausreicht, bestimmte Giftstoffkonzentrationen zu vermeiden, genügt die präventive ordnungsrechtliche Kontrolle durch das Immissionsschutzrecht. Der Erlass der Emissionshandelsrichtlinie und ihre nationalstaatliche Umsetzung basieren jedoch auf dem Umstand, dass die unbegrenzte Emission von Treibhausgasen - nach derzeitigem wissenschaftlichen Erkenntnisstand - mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit weltweit zu einem Temperaturanstieg führen würde, der für zahlreiche Regionen mit unzuträglichen Folgen verbunden wäre, und dass dem durch eine Begrenzung des Ausstoßes von Treibhausgasen effektiv Einhalt geboten werden kann. Eine solche Begrenzung lässt sich allein durch eine Kontingentierung der Emission von Treibhausgasen realisieren, sei es in Form ordnungsrechtlicher Instrumente, sei es in Form der Bildung einer Gesamtmenge, deren Aufteilung den Emittenten überlassen bleibt. Der Einwand, die Luft könne viel mehr Kohlendioxid aufnehmen, als derzeit und in absehbarer Zukunft emittiert wird, vermag nichts daran zu ändern, dass dies aller Voraussicht nach mit ganz erheblichen negativen Folgen für weite Teile der Weltbevölkerung verbunden sein würde. Auch ist es vor diesem Hintergrund nicht sachgerecht, zwischen einem „Verbrauch“ der Luft (zu Produktionszwecken) und der Einleitung von Kohlendioxid zu unterscheiden (so Selmer/Burgi, a. a. O. S. 49; hierzu zutr. Sacksofsky, Rechtliche Möglichkeiten, S. 36 f.).
Den Staat im System des Emissionshandels auf die Rolle eines Systemadministrators zu beschränken (so etwa Burgi/Selmer, a. a. O. S. 53; ihnen folgend nunmehr auch Desens, DVBl. 2010, 228, 233), würde übersehen, dass gerade der Staat die Mengenkontingentierung und damit die Verknappung vornimmt. Er verleiht den Zertifikaten und der damit (wirtschaftlich) möglichen Emission von Kohlendioxid einen wirtschaftlichen Wert und macht sie zum Handelsgut, um die mit dem Klimawandel verbundenen (ganz erheblichen) Kosten des Gemeinwesens wenigstens teilweise verursachergerecht zu privatisieren.
Die durch den Verkauf der Zertifikate erzielten Einnahmen grenzen sich bereits aufgrund des Gegenleistungsverhältnisses - jedenfalls dem Grunde nach - deutlich von der Steuer ab, wie eingangs bereits ausgeführt wurde. In seiner Wasserpfennigentscheidung hat das Bundesverfassungsgericht allerdings betont, die für die Abgrenzung zur Steuer notwendige Abhängigkeit der Wasserentnahmeentgelte von der Gegenleistung bleibe nur erhalten, soweit deren Höhe den Wert der öffentlichen Leistung nicht übersteige; andernfalls werde sie wie die Steuer „voraussetzungslos“ erhoben und diene nicht mehr zur Abschöpfung eines dem Abgabenschuldner zugewandten Vorteils (BVerfGE 93, 319, 347).
Der Gesetzgeber musste indes vor diesem Hintergrund den Wert der Emissionsberechtigungen nicht gesetzlich festlegen.
Im Veräußerungserlös spiegeln sich der Marktpreis und damit der wirtschaftliche Wert der Zertifikate wieder. Dies gilt jedenfalls noch in der gegenwärtigen Zuteilungsperiode, in der ‚lediglich’ 10 Prozent der Zertifikate kostenpflichtig zugeteilt werden dürfen, der deutlich überwiegende Teil der am Markt gehandelten Zertifikate also aus Privatverkäufen stammt. Ausweislich der Auswertung der Beklagten betrug der Anteil der deutschen Versteigerungen am relevanten Gesamtmarkt im Januar 2010 lediglich etwa 1,22 v. H.; (vgl. die Veröffentlichung der Beklagten „Versteigerung von Emissionsberechtigungen in Deutschland“ von Februar 2010).
Es ist nicht erkennbar, dass bei der Versteigerung der nach § 20 ZuG 2012 einbehaltenen Zertifikate Preise erzielt werden, die signifikant über dem sonstigen Marktpreis liegen (nach der genannten Mitteilung der Beklagten lagen die erzielten durchschnittlichen Erlöse im Januar 2010 leicht unter den Marktpreisen). Dem wirken bereits die gesetzlichen Vorgaben in § 21 Abs. 1 ZuG 2012 entgegen. Diese sind in der Verordnung über die Versteigerung von Emissionsberechtigungen nach dem Zuteilungsgesetz 2012 vom 17. Juli 2009 (BGBl. I 2048; EHVV 2012) umgesetzt. Insbesondere dessen § 3 Abs. 4 sieht die Versteigerung nach dem Einheitspreisverfahren mit einer Bieterrunde bei geschlossenem Orderbuch vor und minimiert damit die Möglichkeiten zu strategischem Verhalten (vgl. hierzu die amtliche Begründung BT-Drs. 16/13189, S. 9). Auch ist durch die vorgesehene Zustimmung durch den Bundestag (§ 21 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012) dem Parlamentsvorbehalt Genüge getan.
(2) Vorbehaltlich der gleichheitskonformen Ausgestaltung im Einzelnen, die an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen ist, ist die Belastungsgleichheit der Abgabepflichtigen gewahrt, sofern mit der Erhebung der Abgabe lediglich der dem Abgabepflichtigen zugewandte Vorteil (teilweise) abgeschöpft wird (vgl. BVerfGE 93, 319, 347). Dies ist bei der marktgerechten Veräußerung der Zertifikate gewährleistet.
Der mögliche Einwand, die Belastungsgleichheit sei nicht gewahrt, weil die dem Emissionshandel nicht unterworfenen Stromproduzenten aufgrund der Strompreisbildung in gleicher Weise von der „Einpreisung“ der Zertifikatkosten in den Strompreis profitierten, ohne zu Abgaben herangezogen zu werden, überzeugt nicht. Der abzuschöpfende Sondervorteil besteht nicht darin, dass der Wert der Berechtigungen auf den Strompreis umgelegt werden kann, sondern darin, dass im Umfang der Berechtigungen Kohlendioxid emittiert werden darf, obwohl das Gesamtmaß zulässiger Treibhausgasemissionen beschränkt ist und beschränkt sein muss. Den Betreibern von Anlagen, die kein Kohlendioxid ausstoßen und daher dem Emissionshandel nicht unterworfen sind, wird insofern kein abschöpfungsfähiger Sondervorteil gewährt.
(3) Der Verfassungsgrundsatz der Vollständigkeit des Haushaltsplans wird gewahrt (§ 19 Satz 3 und 4 ZuG 2012). Da das Bewirtschaftungssystem nicht durch das Immissionsschutzrecht, sondern durch das Emissionshandelsrecht (TEHG und ZuG 2012) eingerichtet worden ist und die Beklagte dies in bundeseigener Verwaltung verwaltet (Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG), stehen ihr und nicht den Ländern die Erlöse aus der Veräußerung der Zertifikate zu (vgl. hierzu Körner/v. Schweinitz, TEHG, § 18 ZuG 2007 Rn. 40; siehe auch Selmer/Burgi, a. a. O. S. 51 m. w. Nw.), weshalb sie zu Recht in den Bundeshaushalt und nicht in die Länderhaushalte eingestellt werden.
Durchgreifenden kompetenzrechtlichen Bedenken sind die §§ 19 ff. ZuG 2012 nach Allem nicht ausgesetzt; die Finanzverfassung des GG stand ihrem Erlass nicht entgegen.
c) Die Regelungen der §§ 19, 20 ZuG 2012 genügen auch den materiellen Anforderungen des Grundgesetzes. Sie sind insbesondere mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 27, Februar 2007 – 1 BvL 10/00 –, BVerfGE 117, 272, 300f.; st. Rspr.).
Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Dem Gesetzgeber sind desto engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann; die gerechteste und zweckmäßigste Lösung zu treffen, verlangt Art. 3 Abs. 1 GG vom Gesetzgeber indes auch in diesen Fällen nicht (Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 –, BVerfGE 118, 79, 100, 107, 112 zu § 12 ZuG 2007). Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt, lassen sich ferner nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen (Bundesverfassungsgericht, Urteil – des 2. Senats – vom 9. Dezember 2008 – 2 BvL 1, 2/07, 1, 2/08 –, BVerfGE 122, 210, 230).
Das Bundesverfassungsgericht hat hinsichtlich der Kürzungen nach §§ 5 und 4 Abs. 4 ZuG 2007 im Umfang der Kürzung einen Eingriff in das Eigentumsgrundrecht und die Berufsausübungsfreiheit angenommen, der im Rahmen der Prüfung des Art. 3 Abs. 1 GG zu berücksichtigen und durch sachliche Gründe zu rechtfertigen sei (BVerfGE 118, 79, 107). Die Kammer legt daher an die Prüfung der Kürzung gemäß § 20 ZuG 2012 diesen Maßstab gleichermaßen an. Auch daran gemessen ist die Kürzung nicht zu beanstanden, denn sie ist sachlich gerechtfertigt.
Hinsichtlich der Ungleichbehandlung der handelspflichtigen und nichthandelspflichtigen Stromproduzenten fehlt es bereits an vergleichbaren Sachverhalten (vgl. zu den Anforderungen an die Vergleichbarkeit auch BVerfGE 118, 79, 104, wonach sogar handelspflichtige modernisierte Bestands- und Neuanlagen nicht als ohne weiteres vergleichbar anzusehen sind). Den Betreibern nichthandelspflichtiger Anlagen wird der Sondervorteil, die Atmosphäre mit einer gewissen Menge Kohlendioxid belasten zu dürfen, nicht eingeräumt; daran ändert nichts, dass sie wegen der Preisbildung im liberalisierten Strommarkt von den Opportunitätskosten der handelspflichtigen Stromproduzenten profitieren mögen. Sie nehmen daher am Emissionshandel nicht teil, weshalb ihnen ein - anteilig kürzungsfähiger - Zuteilungsanspruch nicht zusteht. Jedenfalls liegt ein hinreichend gewichtiger sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung vor.
Auch liegt eine ungerechtfertigte Benachteiligung gegenüber den der Veräußerungskürzung nicht unterworfenen Industrieanlagen nicht vor.
Der Gesetzgeber des § 20 ZuG 2012 hat sich der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit angeschlossen, der die Aufnahme der §§ 19 ff. ZuG 2012 erstmals vorgeschlagen hatte (BT-Drs. 16/5769 S. 16 ff.). Zur Begründung dieses Vorschlags hat der Ausschuss einerseits auf den hohen Einpreisungsgrad in der Stromwirtschaft abgestellt, andererseits auf den internationalen Wettbewerb mit Anbietern, die nicht dem Emissionshandel unterliegen (a. a. O. S. 17 zu § 20). Damit ist den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts an die Erkennbarkeit des mit der gesetzgeberischen Entscheidung verfolgten Lenkungszweckes genüge getan (zu dieser Notwendigkeit: BVerfGE 118, 79, 101). Beide Gründe vermögen die Ungleichbehandlung der Stromproduzenten gegenüber den Betreibern von Industrieanlagen zu rechtfertigen.
Die Einpreisung der Zertifikatkosten ist nach dem System des Emissionshandels gewünscht. Führt sie zu einer Verteuerung des – klimaschädlich hergestellten - Produktes für den Endverbraucher, erfüllt sie damit eine Lenkungsfunktion. Der Gesetzgeber durfte angesichts der vom Beginn der ersten Zuteilungsperiode bis zum Erlass des ZuG 2012 gewonnen Erfahrungen davon ausgehen, dass die Preise für die – kostenlos oder kostenpflichtig – zugeteilten Berechtigungen infolge des Fehlens jedenfalls außereuropäischer Konkurrenten auf dem Strommarkt und infolge der Mechanismen der Strompreisbildung in hohem Maße als Opportunitätskosten bei der Strompreisbildung berücksichtigt werden können.
Er konnte ferner davon ausgehen, dass bei der Stromproduktion eine Emissionsverlagerung nicht stattfinden wird. Für das Funktionieren des Handelssystems ist einer Emissionsverlagerung entgegenzuwirken, solange nicht wenigstens alle größeren Industrienationen in das System eingebunden sind oder vergleichbare Anstrengung zur Reduzierung des Ausstoßes von Treibhausgasen unternommen haben. Denn eine Verlagerung von Emissionen in Regionen mit weniger strengen Klimaschutzregelungen (sog. Carbon-Leakage) hätte nicht nur negative Folgen für den Wirtschaftsraum, der dem Emissionshandel unterliegt, sondern könnte die mit dem Handelssystem verfolgten Klimaschutzanstrengungen nachgerade konterkarieren. Um das zu verhindern, sieht auch die Richtlinie 2009/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG (Amtsblatt Nr. L 140; fortan EH-RL 2009) für die im Jahr 2013 beginnende Zuteilungsperiode in Art. 10a Abs. 11 bis zum Jahr 2027 nur einen schrittweisen Übergang von der kostenlosen zur kostenpflichtigen Zuteilung für Industrieanlagen vor, während für die Stromproduktion gemäß Art. 10a Abs. 3 EH-RL 2009 bereits ab 2013 – von wenigen Ausnahmen abgesehen – eine kostenlose Zuteilung überhaupt nicht mehr erfolgen soll. Art. 10a Abs. 12 EH-RL 2009 sieht darüber hinaus vor, dass Anlagen in Sektoren bzw. Teilsektoren, bei denen das erhebliche Risiko einer Verlagerung von Emissionen besteht, bis 2020 kostenlos mit Berechtigungen ausgestattet werden. Die Konkretisierung, welche Sektoren hierzu zählen, überantwortet die Richtlinie in ihrem Art. 10a Abs. 13 der Kommission.
Diese hat in ihrem Beschluss vom 24. Dezember 2009 (Amtsblatt der EU Nr. L 1/10) nach Durchführung eines aufwändigen, von der Richtlinie im einzelnen vorgegebenen Ermittlungsverfahrens eine Vielzahl von Sektoren und Teilsektoren als dem Risiko einer Verlagerung von Emissionen ausgesetzt anerkannt, obwohl eine von ihr in Auftrag gegebene Studie aus dem Jahr 2005 zu dem Ergebnis gelangt war, dass seinerzeit auch in verschiedenen Industriebereichen ursprünglich die Absicht bestand, die Zertifikatpreise auf die Produktpreise umzulegen (vgl. European Commission/McKinsey & Company/Ecofys, Review of EU Emissions Trading Scheme, November 2005, S. 5 f.).
Vor diesem Hintergrund ist es im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden, dass der nationale Gesetzgeber, der die Zuteilungsregelungen für die zweite Handelsperiode bereits vor Ablauf der ersten Zuteilungsperiode festlegen musste, Industrieanlagen einem anderen Zuteilungsmechanismus unterworfen und sie von einer Kürzung nach § 20 ZuG 2012 ausgenommen hat. Schafft der Gesetzgeber durch die gezielte Belastung des Schadstoffausstoßes einen Anreiz dafür, ein ökologisch unerwünschtes Verhalten einzuschränken, ist er durch Art. 3 Abs. 1 GG nicht gehindert, besonders problematischen Wettbewerbssituationen durch Vergünstigungen für die davon betroffenen Unternehmen Rechnung zu tragen (BVerfGE 118, 79, 102 m. w. Nw.). Art. 3 Abs. 1 GG erlaubt des Weiteren, einen Systemwechsel in einzelnen Schritten zu vollziehen, sofern die Einbettung in ein nach und nach zu verwirklichendes neues Grundkonzept vorliegt (vgl. zuletzt etwa BVerfGE 122, 210, 242). Ein solches Grundkonzept liegt mit der genannten Änderung der Emissionshandelsrichtlinie auf europäischer Ebene vor. Der nationale Gesetzgeber musste diesem gesamteuropäischen Konzept für die laufende Zuteilungsperiode nicht vorgreifen, zumal etwaige Verlagerungen von Kohlendioxidemissionen kaum rückgängig zu machen gewesen wären.
Die vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung genügt seiner Typisierungsbefugnis auch hinsichtlich der Nichteinbeziehung von den Erdölraffinationsanlagen i. S. d. Anhangs 1 Nr. VI zum TEHG (zweifelnd aber Jarass, RdE 2008, 297, 303).
Zwar handelt es sich auch bei ihnen um solche der „Energieumwandlung und –umformung“ (so die Überschrift der ersten Tätigkeitsgruppe des Anhangs 1). Anlagen i. S. d. Nr. VI des Anhangs 1 zum TEHG sind jedoch nicht in gleicher Weise wie Anlagen zur Stromproduktion ortsgebunden, so dass eine Verlagerung der Produktion bei ihnen nicht in gleich verlässlicher Weise ausgeschlossen werden konnte (vgl. insofern auch den Beschluss der Kommission vom 24. Dezember 2009, a. a. O., nach dem unter Anwendung von Art. 10a Abs. 16 lit. b) EH-RL 2009 in Nr. 1.4 auch Anlagen zur „Gewinnung von Erdöl und Erdgas“ als verlagerungsgefährdet angesehen werden.
d) Die Klägerin wird durch die Veräußerungskürzung gemäß §§ 19, 20 ZuG 2012 auch nicht in ihrem Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG verletzt.
Die Eigentumsgarantie schützt den konkreten Bestand an Rechten und Gütern vor ungerechtfertigten Eingriffen durch die öffentliche Gewalt. Eine allgemeine Wertgarantie vermögenswerter Rechtspositionen folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht. Das Grundrecht erfasst vielmehr nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten (Bundesverfassungsgericht, Beschl. der 3. Kammer des Ersten Senats vom 20. Juni 2009 – 1 BvR 198/08 –, NVwZ 2009, 1426, 1428 m. w. Nw. zur Rspr. des Bundesverfassungsgerichts).
Wie die Kammer im Urteil vom 7. April 2006 (VG 10 A 244.05 – 2.2 der Urteilsgründe) mit Billigung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (Urteil vom 30. November 2006, OVG 12 B 14.06, 3 a. aa. der Urteilsgründe) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 16. Oktober 2007, 7 C 33/07, BVerwGE 129, 328, 334) ausgeführt hat, handelte es sich bei den Kürzungen der Zuteilungen nach §§ 4 Abs. 4 und 5 ZuG 2007 lediglich um Berechnungsmodalitäten eines einheitlich zu berechnenden Zuteilungsanspruchs. Für die Kürzung § 20 ZuG 2012 gilt nichts anderes.
Des Weiteren handelt es sich bei isolierter Betrachtung bei der Zuteilung von Emissionsberechtigungen um eine staatlich gewährte Leistung, die für sich genommen schon deshalb keine schutzwürdige Eigentumsposition begründet, weil sie nicht auf Eigenleistungen der Anlagenbetreiber beruht und deshalb nicht „erdient“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist (vgl. BVerfGE 69, 9 ff., 92, 365 ff.; 97, 271 ff.; Urteil der Kammer vom 7. April 2006, a. a. O.).
Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des Emissionshandels Inhalt und Schranken des Anlageneigentums in einer mit dem maßgeblichen Gemeinschaftsverfassungsrecht grundsätzlich zu vereinbarenden Weise partiell neu gestaltet (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. Juni 2005 – 7 C 26/04 –, BVerwGE 124, 47, 58 ff.; bestätigt durch Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 14. Mai 2007 – 1 BvR 2036/05 –, BVerfGK 11, 189, 200 f.; Urteil der Kammer vom 7. April 2006, a. a. O.). Angesichts der infolge des weltweiten Temperaturanstiegs zu erwartenden erheblichen wirtschaftlichen Belastung der Allgemeinheit und der persönlichen Folgen für weite Teile der Weltbevölkerung steht außer Frage, dass der Gesetzgeber den Ausstoß von Treibhausgasen beschränken darf.
Wie das Bundesverwaltungsgericht ferner klargestellt hat, werden durch die Einführung des Emissionshandelssystems, insbesondere auch durch die Abgabepflicht des § 6 Abs. 1 TEHG, Rechtspositionen aus der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung weder entzogen noch geändert. Diese verleiht hinsichtlich der Treibhausgasemissionen keine Rechte und schafft damit keinen über eine legale Anlagennutzung hinausgehenden Vertrauenstatbestand. Dieser Vertrauenstatbestand ist gegenüber dem Gesetzgeber begrenzt; denn es gibt im Immissionsschutzrecht keinen Grundsatz, dass dem Betreiber eingeräumte Rechtspositionen trotz Rechtsänderung zu belassen sind oder nur gegen Entschädigung entzogen werden dürfen (BVerwGE 124, 47, 61 zum entsprechenden gemeinschaftsrechtlichen Eigentumsschutz; entsprechend zur Neuausgestaltung des Eigentums bereits BVerfGE 58, 300, 351; BVerfGE 83, 201, 212 m. w. Nw.).
Die Kürzung der auf die Produktion von Strom entfallenden Zuteilungsmenge stellt ein geeignetes und zur Gewährleistung gleicher Effektivität auch erforderliches Mittel dar, um einen schonenden Übergang von der bisherigen kostenlosen Zuteilung von Berechtigungen zur systemimmanenten und daher letztlich beabsichtigten vollständig kostenpflichtigen Abgabe der Zertifikate (so Art. 10a EH-RL 2009, insbesondere dessen Abs. 3 für die Stromproduktion) zu gewährleisten.
Sie führt auch nicht zu einem unangemessenen Ergebnis. Eine Verletzung des Eigentumsrechtes des Betreibers einer Bestandsanlage wäre erst dann anzunehmen, wenn der Anspruch nach § 19 ZuG 2012 gekürzte Anspruch auf kostenlose Zuteilung von Berechtigungen nicht mehr ausreichend wäre, um den durch die Pflicht zur Abgabe von Emissionsberechtigungen (§ 6 Abs. 1 TEHG) begründeten Eingriff angemessen auszugleichen (vgl. zum ZuG 2007 Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. Oktober 2007 – BVerwG 7 C 33/07 –, BVerwGE 129, 328, 344 Rn. 46). Das ist jedoch nicht der Fall.
Allerdings wird die Auffassung vertreten, die immissionsschutzrechtliche Vorsorgepflicht werde gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BImSchG durch die Pflichten nach §§ 5 und 6 Abs. 1 TEHG abschließend konkretisiert mit der Folge, dass die Zuteilung nach Maßgabe eines dem Stand der Technik entsprechenden Benchmarks die Mindestgrenze einer noch verhältnismäßigen Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen bilde. Ob trotz einer Entgeltpflichtigkeit der Zertifikate ein wirtschaftlicher Betrieb der Anlage noch möglich ist, sei irrelevant; emissionsbezogene Reduktionsverpflichtungen jenseits des Standes der Technik seien per definitionem unverhältnismäßig (Rebentisch, NVwZ 2006, 747 ff.).
Dem vermag sich die Kammer nicht anzuschließen. Indem § 5 Abs. 1 Satz 2 BImSchG bei dem Emissionshandel unterliegenden genehmigungsbedürftigen Anlagen für die Erfüllung der Vorsorgepflicht (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BImSchG) die Einhaltung der Anforderungen der §§ 5 und 6 Abs. 1 TEHG ausreichen lässt und sein Satz 4 über das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz hinausgehende Anforderungen ausschließt, wird das emissionshandelsrechtliche Instrumentarium nicht zu einem immissionsschutzrechtlichen mit der Folge, dass die dem Vorsorgeprinzip gesetzten Grenzen in gleicher Weise auf die Zuteilungsentscheidung durchgreifen müssten. Der Beklagten ist vielmehr darin beizupflichten, dass das Ordnungsrecht bei über den Stand der Technik hinausgehenden Anforderungen den Betrieb der Anlage an sich verhindern würde, was unverhältnismäßig wäre.
Das hindert den Gesetzgeber jedoch nicht daran, unter Beachtung eines schonenden Übergangs die Möglichkeit der Ableitung von Treibhausgasen zu einem wirtschaftlichen Produktionsfaktor zu machen. Ein derartig schonender Übergang ist trotz der Kürzung gemäß § 20 ZuG 2012 gewährleistet. Der Zuteilungsanspruch der Klägerin wurde ‚lediglich’ nach dieser Norm gekürzt, nicht auch anteilig gemäß § 4 Abs. 3 ZuG 2012, weil die Anlage einen Effizienzstandard von (mindestens) 1 aufweist.
Die Klägerin wird auch nicht etwa dadurch unverhältnismäßig in ihrer Eigentumsfreiheit eingeschränkt, dass die Notwendigkeit der Umlage der Kosten für die zu erwerbenden Berechtigungen auf den Endpreis zu einem Wettbewerbsvorteil der Stromproduzenten führen könnte, die wegen der Art ihrer Stromproduktion dem Emissionshandelssystem nicht unterlägen. Abgesehen davon, dass es auch insoweit an nachvollziehbarem konkreten Vortrag fehlt, garantiert Art. 14 Abs. 1 GG, wie eingangs bereits dargelegt, nicht die dauerhafte Beibehaltung einer dem Anlageneigentümer günstigen Wettbewerbssituation.
Nach allem ist nichts dafür ersichtlich, dass die kostenlose Zuteilung im von der Beklagten vorgenommenen Umfang den gebotenen schonenden Übergang von einer weitgehenden Vollausstattung mit kostenlosen Zertifikaten zu Beginn der Einführung des Emissionshandelssystems hin zu einer vollständig kostenpflichtigen Zuteilung, wie die EH-RL 2009 sie für Stromproduzenten vorsieht, gefährden würde.
Es ist ferner nicht ersichtlich, dass es der Klägerin nicht möglich sein sollte, den fehlenden Bedarf an Zertifikaten zu angemessenen Preisen am Markt zu erwerben. Die bisherige Preisentwicklung der Zertifikate (vgl. etwa das bereits erwähnte Papier der Beklagten zur Versteigerung von Berechtigungen von Februar 2010) gibt für diese Annahme nichts her.
e) Die von der Emissionshandelsrichtlinie nicht vorgegebene Kürzung gemäß § 20 ZuG 2012 ist mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.
Die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 bewirkt allenfalls einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG), sodass ein Eingriff bereits bei Vorliegen vernünftiger Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt wäre (vgl. zu letzterem etwa Nolte, in: Stern-Becker, Grundrechte Kommentar, 2010, Art. 12 Rn. 87 m. w. Nw. zur st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts). Solche Gründe liegen vor, wie im Rahmen der Erwägungen zur finanzverfassungsrechtlichen wie eigentumsrechtlichen Zulässigkeit der Kürzung bereits ausgeführt wurde.
Die Kürzung führt auch im Hinblick auf die Berufsausübungsfreiheit nicht zu einem unverhältnismäßigen Ergebnis. Der Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG geht insofern hinsichtlich bereits vor Inkrafttreten des TEHG in Betrieb befindlicher Anlagen nicht über die Rechte der Anlagenbetreiber aus Art. 14 Abs. 1 GG hinaus, weil Vertrauen in den Fortbestand der Nutzungsmöglichkeiten des Anlageneigentums insofern nicht in Rede steht (vgl. zum Gemeinschaftsrecht BVerwGE 124, 47, 62).
Problematisch könnte die Veräußerungskürzung im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG allenfalls dann werden, wenn die Klägerin nicht die Möglichkeit hätte, eine der Kürzung nach § 20 ZuG 2012 entsprechende Anzahl von Zertifikaten im Bedarfsfall zu marktgerechten Preisen zu erwerben. Daran bestehen angesichts der nur relativ geringen Zahl der von der Beklagten veräußerten Berechtigungen und der rechtlichen Ausgestaltung des Versteigerungsverfahrens keine durchgreifenden Bedenken.
III. Die Klägerin hat nicht deshalb einen Anspruch auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen, weil die vorgenommene Veräußerungskürzung der hier gemäß § 7 Abs. 1 ZuG 2012 erfolgten Zuteilung vor dem Hintergrund des § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 bzw. § 12 Abs. 5 ZuG 2007 ausgeschlossen wäre. Ein solcher Ausschluss der Veräußerungskürzung gemäß § 20 ZuG 2012 findet nicht statt.
Gemäß § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 wird der Erfüllungsfaktor 1 für die Perioden 2005 bis 2007 und 2008 bis 2012 angesetzt, wenn die nachgewiesene Emissionsminderung mehr als 40 Prozent beträgt. Gemäß § 12 Abs. 5 ZuG 2007 wird auf Antrag bei der Zuteilung nach § 7 ZuG 2007 ohne Nachweis einer Emissionsminderung für zwölf auf das Jahr der Inbetriebnahme folgende Kalenderjahre ein Erfüllungsfaktor von 1 zugrunde gelegt, sofern die Inbetriebnahme einer Anlage im Zeitraum vom 1. Januar 1994 bis 31. Dezember 2002 erfolgte. Diese Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2007 gelten nur insoweit über die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 hinaus, als sich nicht aus § 2 Satz 3 ZuG 2012 anderes ergibt. Soweit sich danach Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2007 über die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 hinaus erstrecken, werden sie durch die Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2012 ersetzt. Derartige Regelungen trifft das Zuteilungsgesetz 2012 in §§ 7 und 20 ZuG 2012. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Das Zuteilungsgesetz 2012 trifft in §§ 7 und 20 ZuG 2012 Regelungen, deren Anwendungsbereich sich mit dem der §§ 7 und 12 ZuG 2007 überschneidet und die deshalb als lex posteriori der Anwendung der §§ 7 und 12 ZuG 2007 vorgehen. Jedenfalls für Anlagen nach Anhang I Nr. I bis V des TEHG - der über die Zuteilungsperioden der Jahre 2005 bis 2012 unverändert geblieben ist - sind die Anwendungsbereiche der Zuteilungsregeln § 7 ZuG 2007 und § 7 ZuG 2012 identisch. § 7 ZuG 2007 findet Anwendung auf alle Anlagen, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 erfolgte. Gleichermaßen begrenzt sich der Anwendungsbereich des für Anlagen nach Anhang I Nr. I bis V des TEHG geltenden § 7 Abs. 1 ZuG 2012 auf Anlagen, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 erfolgte.
Kommt § 12 ZuG 2007 nur zur Anwendung, wenn § 7 ZuG 2007 einschlägig ist, ist damit auch die Anwendung des § 12 ZuG 2007 auf Anlagen beschränkt, deren Inbetriebnahme nach § 7 ZuG 2007 bis zum 31. Dezember 2002 erfolgte. Gleichermaßen kommt § 20 ZuG 2012 als - wie ausgeführt - Berechnungsmodalität eines einheitlich zu berechnenden Zuteilungsanspruchs nur im Kontext der dort genannten Regelungen, darunter auch § 7 ZuG 2012, zur Anwendung. Eine Zuteilung u. a. gemäß § 7 ZuG 2012 ist von vornherein eingeschränkt durch die Kürzung gemäß § 20 ZuG 2012.
Die §§ 7 und 12 ZuG 2007 und die späteren §§ 7 und 20 ZuG 2012 unterscheiden sich in der Art der Zuteilung. § 7 ZuG 2012 sieht nunmehr ein anderes Zuteilungsregime vor als § 7 ZuG 2007. Jedenfalls für Anlagen nach Anhang I Nr. I bis V des TEHG - zu denen auch die Anlage der Klägerin gehört - hat der Gesetzgeber die Kürzung der Zuteilungsmenge durch einen Erfüllungsfaktor, wie ihn noch das Zuteilungsgesetz 2007 für alle Anlagen vorsah, durch eine Berechnung der Zuteilungsmenge entlang eines Benchmark-Systems ersetzt. Damit sollte gewährleistet werden, dass der Grad der Ausstattung einer Anlage mit kostenlos zugeteilten Berechtigungen um so geringer ist, je mehr CO2 die Anlage bei der Herstellung einer Produkteinheit ausstößt (vgl. dazu BTS.-Drucksache 16/5240 S. 27). Entsprechend bestimmt sich gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 die Menge der zuzuteilenden Berechtigungen - ohne dass ein Erfüllungsfaktor vorgesehen wäre - als Produkt verschiedener Faktoren, darunter der Emissionswert je erzeugter Produkteinheit. Die Anwendung eines von der Klägerin gewünschten ‚Erfüllungsfaktors 1‘ machte im Kontext der Zuteilung gemäß § 7 ZuG 2012 entlang eines Benchmark-Systems keinen Sinn. Dies bedarf indes keiner weiteren Vertiefung. Denn die Änderung des Zuteilungsregimes für Anlagen nach Anlage I Ziffer I bis V TEHG wird von der Klägerin nicht in Frage gestellt. Mit ihrem Vorbringen, Anlagen, die dem § 12 Abs. 1 ZuG 2007 unterfielen, seien von jeglicher Kürzung auszunehmen, die Anordnung des ‚Erfüllungsfaktors 1‘ als Befreiung von jeder Art von Kürzung zu deuten, wendet sich die Klägerin nicht gegen die quantitative Festlegung der Emissionswerte in Anhang 3 Teil A Nr. I zum Zuteilungsgesetz 2012, sondern allein gegen die vorgenommene Kürzung gemäß § 20 ZuG 2012. Entgegen der Auffassung der Klägerin sind indes Anlagen, die dem § 12 ZuG 2007 unterfielen, nicht von jeglicher Kürzung, also auch nicht von einer Kürzung gemäß §§ 19, 20 ZuG 2012, ausgenommen. Die Anordnung des ‚Erfüllungsfaktors 1‘ in § 12 ZuG 2007 ist nicht als Befreiung von jeder Art von Kürzung zu deuten.
Dem steht schon entgegen, dass mit der Anwendung eines Erfüllungsfaktors und der Veräußerungskürzung gemäß § 20 ZuG 2012 vom Gesetzgeber gänzlich andere Regelungsziele verfolgt werden. So diente der in § 5 ZuG 2007 geregelte Erfüllungsfaktor der Einhaltung des sog. ‚cap‘, d.h. in Anlehnung an die Berechnungen des Nationalen Allokationsplans der Sicherstellung der nach dem nationalen Emissionszielen erforderlichen Emissionsminderung (vgl. dazu Bundestags-Drucksache 15/2966 vom 27.04.2004 S. 17 und 19). Entsprechend bestimmt sich auch in § 6 ZuG 2012, der für bis zum 31. Dezember 2002 in Betrieb gegangene Anlagen des produzierenden Gewerbes die Zuteilung auf der Grundlage historischer Emissionen fortführt, die Zuteilungsmenge als Produkt verschiedener Faktoren, darunter - zur Sicherstellung einer Emissionsminderung - einem Erfüllungsfaktor von 0,9875 (vgl. dazu Bundestags-Drucksache 16/55214 vom 08.05.2007 S. 25). Demgegenüber verfolgt der Gesetzgeber mit der Kürzung gemäß § 20 ZuG 2012 einen anderen Zweck. Sie dient dazu, das Aufkommen für die vorgesehene Veräußerung von jährlich 40 Millionen Berechtigungen gemäß § 19 ZuG 2012 zu erbringen (vgl. dazu Bundestags-Drucksache 16/5769 vom 20.06.2007 S. 17). Selbst wenn man der Ansicht näher treten wollte, die Bestimmung eines ‚Erfüllungsfaktors 1‘ in § 12 ZuG 2007 bedeute den Ausschluss jeglicher Kürzung, die der Sicherstellung der mit dem Emissionshandel angestrebten Emissionsminderung dienen soll, so wäre damit eine anderen Zwecken dienende Kürzung - wie die des § 20 ZuG 2012 - im Kontext der Bestimmung der Zuteilungsmenge nicht ausgeschlossen.
Darüber hinaus ist mit Blick auf § 4 Abs. 3 ZuG 2012 davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der Kürzung gemäß § 20 ZuG 2012 bewusst eine Bezugnahme auf § 12 ZuG 2007 unterlassen hat. Gemäß § 4 Abs. 3 Satz 3 ZuG 2012 sind Anlagen, die in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2007 erhalten haben, von der anteiligen Kürzung ausgenommen, soweit der Zeitraum von zwölf auf den Abschluss der Modernisierungsmaßnahme folgenden Kalenderjahren in die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 hineinreicht oder der Nachweis nach § 12 Abs. 1 Satz 5 des Zuteilungsgesetzes 2007 erbracht wurde. Hat der Gesetzgeber damit zum einen bei dieser Kürzungsregelung an § 12 ZuG 2007 angeknüpft, so hat er andererseits auch zum Ausdruck gebracht, dass er eine entsprechende Anknüpfung bei anderen Kürzungsregeln nicht für erforderlich hält. Hätte der Gesetzgeber einen Ausschluss von Anlagen nach § 12 ZuG 2007 auch im Kontext des § 20 ZuG 2012 für erforderlich gehalten, so hätte er dies in gleicher Weise ausdrücklich regeln müssen. Eine dem § 4 Abs. 3 Satz 3 ZuG 2012 entsprechende Regelung enthält § 20 ZuG 2012 indes nicht. Dies nimmt schließlich mit Blick auf den unterschiedlichen Regelungszweck auch nicht wunder.
IV. Die Klägerin hat indes einen Anspruch auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen, soweit die im Zuteilungsbescheid vom 13. Februar 2008 vorgenommene Kürzung der Zuteilung entlang § 20 ZuG 2012 fehlerhaft zu hoch ausgefallen ist.
Die Kammer hat in den Entscheidungen vom 23. Februar 2011 in den Streitsachen VG 10 K 266.09 und VG 10 K 274.09, die stromproduzierende Anlagen der Energiewirtschaft betrafen, festgestellt, dass die DEHSt das Tatbestandsmerkmal der mindestens zehnprozentigen Mehrproduktion bei der Zuteilung nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 auf Grund einer generell falschen Auslegung fehlerhaft zu Ungunsten der Anlagenbetreiber angewendet hat. Dies hat zur Folge, dass der Kürzungsfaktor gemäß § 20 ZuG neu zu berechnen ist (zur Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 16. Oktober 2007 - 7 C 33.07 – und vom 21. Dezember 2010 - 7 C 23.09 -; Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 -).
Gemäß § 20 ZuG 2012 wird bei Anlagen nach Anhang 1 Ziffern I bis V des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, die eine Zuteilung nach den §§ 7 bis 9 oder nach § 12 ZuG 2012 erhalten, zur Erzielung des Berechtigungsaufkommens für die Veräußerung die auf die Produktion von Strom entfallende Zuteilungsmenge um einen Faktor verringert, der dem Verhältnis von 38 Millionen Berechtigungen pro Jahr zur gesamten jährlichen Zuteilung für die Stromproduktion an bestehende Anlagen nach den §§ 7, 8 und 12 entspricht. Sind bislang wegen der fehlerhaften Anwendung des Tatbestandsmerkmals der Mehrproduktion von mindestens zehn Prozent nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 durch die DEHSt jedenfalls Zuteilungen an die Kläger der Verfahren VG 10 K 266.09 und VG 10 K 274.09 zu Unrecht unterblieben, erhöht die vorzunehmende weitere Zuteilung die gesamte jährliche Zuteilung für die Stromproduktion an bestehende Anlagen im Sinne des § 20 ZuG 2012. In der Folge verändert sich das Verhältnis von 38 Millionen Berechtigungen pro Jahr zur gesamten jährlichen Zuteilung für die Stromproduktion an bestehende Anlagen in der Weise, dass der Faktor, um den die auf die Produktion von Strom entfallende Zuteilungsmenge verringert wird, kleiner wird, mithin die Veräußerungskürzung insgesamt für alle von ihr betroffenen stromproduzierenden Anlagen geringer ausfällt. Dies betrifft wegen der gemäß § 20 ZuG 2012 vorgenommenen Kürzung der vorliegenden Zuteilung auch die Klägerin.
Gleichwohl sieht sich die Kammer nicht in der Lage, die vom Bundesverwaltungsgericht seit Dezember 2010 für Verpflichtungsklagen auf Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen geforderte Spruchreife (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. Dezember 2010 - 7 C 23.09 -) vorliegend herzustellen und eine konkrete Zahl zuzuteilender Emissionsberechtigungen zu bestimmen. Denn der Umfang der Änderung des Kürzungsfaktors gemäß § 20 ZuG 2012 steht bislang nicht fest.
Die Kammer hat sich - nach ausführlicher Erörterung mit den Beteiligten - in den Verfahren VG 10 K 266.09 und VG 10 K 274.09 dafür entschieden, einen Bescheidungstenor auszusprechen. Die Möglichkeit, der DEHSt zunächst die Vorlage der für die (Neu-)Berechnung erforderlichen Daten aller Zuteilungsvorgänge aufzugeben und die Berechnung selbst vorzunehmen, erschien untulich, da das Gericht nicht über die technischen Möglichkeiten adäquater Datenerfassung und -verarbeitung insbesondere in einem zeitlich adäquaten Rahmen verfügt. Die dafür notwendigen technischen und personellen Vorrausetzungen liegen eher auf Seiten der DEHSt. Auch die weitere Möglichkeit, die DEHSt zunächst zur Neuberechnung des Kürzungsfaktors und entsprechender Neubestimmung der Zuteilungsmenge im vorliegenden Fall aufzufordern, erschien untulich. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass im Zuge der Bearbeitung der gegenwärtig erstinstanzlich noch anhängigen 82 emissionsrechtlichen Klagen weitere generelle Fehler zu Tage treten werden, die dann ggf. eine weitere (Neu-)Berechnung erforderlich machen können. Schließlich ist auch denkbar, dass sich in Folge weiterer Gerichtsentscheidungen im Instanzenzug die Antwort auf die Frage, wann ein genereller Fehler vorliegt, ändern kann, eine dann wiederholte Neuberechnung indes unökonomisch erscheint. Diese wiederholt erforderlichen Neuberechnungen erscheinen praktisch wie jenes juristische ‚Perpetuum mobile‘, dem das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 2009 (a.a.O.) - jedenfalls im Kontext der Unerheblichkeit nachträglicher Änderungen individueller Zuteilungen für den Kürzungsfaktor - eine Absage erteilt hat. Der Bescheidungstenor eröffnet der DEHSt demgegenüber die Möglichkeit, bei Eintritt seiner Vollstreckbarkeit die bis dahin von den Gerichten aller Instanzen erkannten generellen Fehler zu berücksichtigen, ohne dass es einer ansonsten notwendigen Korrektur eines bezifferten Verpflichtungstenors bedürfte.
Vor diesem Hintergrund hat die Kammer sich - ebenfalls nach ausführlicher Erörterung mit den Beteiligten - auch im vorliegenden Verfahren dafür entschieden, einen Bescheidungstenor auszusprechen.
V. Soweit die Klägerin die anwaltliche Zuziehung im Vorverfahren wird für notwendig erklärt wissen möchte, kann dies keinen Erfolg haben. Es ist nicht erkennbar, dass im Vorverfahren ein Rechtsanwalt beigezogen wurde. In den Verwaltungsvorgängen findet sich weder eine anwaltliche Vollmacht noch sonst ein anwaltliches Schreiben. Das Begleitschreiben zum Zuteilungsantrag vom 16. November 2007 wurde - ebenso wie der Widerspruch und die Widerspruchsbegründung - von den Geschäftsführern der Klägerin unterzeichnet. Sowohl der Zuteilungsbescheid vom 14. Februar 2008 als auch der Widerspruchsbescheid vom 27. August 2009 sind schließlich an die Klägerin selbst adressiert.
VI. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Der Klägerin, die nur zu einem geringen Teil obsiegt hat, waren die Kosten insgesamt aufzuerlegen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gemäß §§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Berufung zuzulassen. Aus dem gleichen Grunde hat die Kammer gemäß § 134 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO die Sprungrevision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 ZuG 2012
§§ 19 und 20 ZuG 2012
§§ 6 ff. ZuG 2012
§§ 6, 7 ZuG 2012
§§ 19 bis 21 ZuG 2012 sind mit dem Grundgesetz
§§ 19 bis 21 ZuG 2012
§§ 19 ff. ZuG 2012
§§ 19 ff. ZuG 2012 nach Allem nicht ausgesetzt; die Finanzverfassung des GG
§§ 7 und 20 ZuG 2012
§§ 7 und 12 ZuG 2007
§§ 7 und 12 ZuG 2007 vorgehen. Jedenfalls für Anlagen nach Anhang I Nr. I bis V des TEHG
§ 20 ZuG 2012
§ 12 ZuG 2012
§ 12 ZuG 2007
§ 19 ZuG 2012
§ 6 ZuG 2012
§ 7 ZuG 2012
§ 18 ZuG 2007
§ 7 ZuG 2007
§ 5 ZuG 2007
§ 20 ZuG
§ 4 Abs. 3 ZuG 2012
§ 7 Abs. 1 und 3 ZuG 2012
§ 9 Abs. 4 ZuG 2012
§ 7 Abs. 1 ZuG 2012
§ 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012
§ 12 Abs. 1 ZuG 2012
§ 7 Abs. 1 und 2 ZuG 2012
§ 14 Abs. 1 ZuG 2012
§ 12 Absatz 1 ZuG 2012
§ 7 Abs. 3 ZuG 2012
§ 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007
§ 12 Abs. 1 ZuG 2007
§ 2 Satz 3 ZuG 2012
§ 12 Abs. 5 ZuG 2007
§ 10 Abs. 3 TEHG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3 Satz 3 ZuG 2012
§ 9 Abs. 2 bis 4 ZuG 2012
§ 10 Abs. 1 Satz 1 TEHG
§ 4 Abs. 4 Satz 1 TEHG
§ 12 Abs. 1, 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 15 Abs. 1 ZuV 2012
§ 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuG 2012
§ 18 Abs. 1 TEHG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 21 Abs. 1 ZuG 2012
§ 21 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012
§ 19 Satz 3 und 4 ZuG 2012
§ 5 und 4 Abs. 4 ZuG 2007
§ 4 Abs. 4 und 5 ZuG 2007
§ 6 Abs. 1 TEHG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BImSchG
§ 5 und 6 Abs. 1 TEHG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 BImSchG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 4 Abs. 4 ZuG 2007
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 2 Nr. 1 der Verordnung
§ 12 Abs. 1 Satz 5 des Zuteilungsgesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 80 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG
Art. 105 ff. GG
Art. 104a ff. GG
Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 118, 79, 95
BVerwGE 124, 47, 56
BVerfGE 110, 274
BVerfGE 93, 266, 342
BVerfGE 122, 316, 335
BVerfGE 122, 316, 334
BVerfGE 105, 185, 193
BVerfGE 102, 192, 219
BVerfGE 122, 316, 333
BVerfGE 93, 319, 342
BVerfGE 93, 319, 347
NVwZ 2009, 1376, 1380
BVerfGE 93, 319, 345
BVerfGE 58, 300, 339
BVerfGE 117, 272, 300
BVerfGE 118, 79, 100
BVerfGE 122, 210, 230
BVerfGE 118, 79, 107
BVerfGE 118, 79, 104
BVerfGE 118, 79, 101
BVerfGE 118, 79, 102
BVerfGE 122, 210, 242
NVwZ 2009, 1426, 1428
BVerwGE 129, 328, 334
BVerfGE 69, 9
BVerwGE 124, 47, 58
BVerwGE 124, 47, 61
BVerfGE 58, 300, 351
BVerfGE 83, 201, 212
BVerwGE 129, 328, 344
NVwZ 2006, 747
BVerwGE 124, 47, 62
10 K 27.09
10 K 17.07
10 K 33.09
10 K 254.09
10 K 128.09
1 BvF 1/05
1 BvR 2036/05
7 C 26/04
1 BvR 1748/99
2 BvR 413/88
2 BvL 54/06
1 BvR 539/96
9 B 2/09
1 BvR 180/88
1 BvL 10/00
1 BvR 198/08
10 A 244.05
12 B 14.06
7 C 33/07
10 K 266.09
10 K 274.09
7 C 33.07
7 C 23.09
1 BvR 3151/07