Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2006-06-14, Aktenzeichen VK 13/06

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Erd- und Betonarbeiten im Rahmen der Baumaßnahme: 7E30752 Justizvollzugsanstalt und JSA W., Neubau 1. BA, Haftgebäude
1. Die Vergabestelle wird verpflichtet, die Prüfung des Angebots der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens tragen die Antragstellerin, die Vergabestelle und die Beigeladene jeweils zu 1/3. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen selbst.

Tatbestand:
Die Vergabestelle, die den Neubau der Justizvollzugsanstalt und JSA W. beabsichtigt, schrieb die erforderlichen Bauleistungen losweise europaweit im Offen Verfahren aus. Im Nachprüfungsverfahren sind die Erd- und Betonarbeiten für den Neubau des Haftgebäudes im 1. Bauabschnitt streitgegenständlich. Die Antragstellerin wendet sich gegen ihren Angebotsausschluss, den die Vergabestelle mit Hinweis auf die Nichterfüllung der Eigenleistungsverpflichtung, unvollständige Angaben zum Nachunternehmereinsatz und unzulässiger Mischkalkulation begründet hat.
Der Submissionstermin, bei dem acht Bieter ein Angebot abgegeben haben, fand am 10. März 2006 statt. Die rechnerische Prüfung der Angebote hat ergeben, dass es sich bei dem Angebot der Antragstellerin mit einer Bruttoangebotssumme in Höhe von XXX € um das Angebot mit dem niedrigsten Preis handelt. Bei den Einzelpositionen weist ihr Angebotspreis zur Baustelleneinrichtung (Titel 1) mit 728.033,34 € einen vergleichsweise hohen Betrag aus. Die übrigen Bieter haben diesen Titel mit einer Preisspanne von ca. 140.000,00 € bis ca. 580.000,00 € angeboten.
Bei der Antragstellerin handelt es sich um die Zweigniederlassung/Direktion Frankfurt am Main der E. AG. Die Angebotsschreiben der Antragstellerin und auch die sonstigen Formblätter sowie alle Seiten des Leistungsverzeichnisses weisen unter Name und Anschrift des Bieters auf „E. AG, Direktion Frankfurt am Main, Bereich Roh- und Ingenieurbau“ hin. Die mit Angebotsabgabe eingereichten Eignungsnachweise beziehen sich zum Teil ausschließlich auf die E. AG (Kurzportrait, Handelsregisterauszug, IHK-Bescheinigung), zum Teil aber auch sowohl auf die AG als auch auf die Direktion (Referenzen, Umsatzzahlen, Beschäftigungszahlen). Die AG verfügt insgesamt über ca. 7.000 Mitarbeiter; bei der Frankfurter Direktion waren 2004 insgesamt 114 Beschäftigte zu verzeichnen, von denen 28 gewerbliche Mitarbeiter und 86 leitende/technische/kaufmännische Angestellte waren.
Im Angebotsschreiben EVM (B) Ang 213 waren unter Ziffer 5 Angaben zur Leistungsausführung zu machen. Die Antragsstellerin hatte hier angekreuzt:
„Ich/Wir werde(n) nach § 4 Nr. 8 VOB/B die Leistung im eigenen Betrieb ausführen. Ich/Wir werde(n) die in der von mir/uns beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, weil mein/unser Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist.“
Den an die Bieter übersandten Vergabeunterlagen war ein farbiges Blatt mit der Überschrift „Wichtiger HINWEIS zu den geforderten Erklärungen und Bieterabfragen“ vorgeheftet. Es wurden u.a. im zweiten Absatz folgende Hinweise gegeben:
„Erklärungen zur Ausführung der Leistung
- Die Erklärungen des Bieters zur Ausführung der Leistung unter Nr. 5 des Angebotsschreibens EVM (B) Ang 213 sowie in den Verzeichnissen der Nachunternehmerleistungen EFB-NU 317 müssen vollständig und eindeutig sein, ansonsten kann das Angebot ausgeschlossen werden.
- Im Formblatt EFB NU 317 sind sowohl die OZ (Positionsnummern) als auch die Beschreibung der Teilleistung vollständig einzutragen.
- Falls unter Nr. 1 des Verzeichnisses EFB-NU 317 angekreuzt, sind die Namen der Nachunternehmer bereits bei Angebotsabgabe anzugeben.
- Auf die Verpflichtung zur Ausführung der Leistung im eigenen Betrieb (auf Leistungen auf die der Betrieb des Bieters eingerichtet ist) gemäß § 4 Nr. 8 VOB/B wird besonders hingewiesen. Angebote, die dem nicht entsprechen, können von der Vergabe ausgeschlossen werden!“
Die Antragstellerin beabsichtigt, den Titel 1 „Baustelleneinrichtung“ und die Leistungsposition Oz. 7.10.10 „technische Bearbeitung der Pläne für die Betonfertigteile, Anfertigen von Schal-, Bewehrungs- und Elementplänen“ selbst auszuführen. Alle übrigen Positionen des Leistungsverzeichnisses will sie durch Nachunternehmer, die sie im beigefügten Nachunternehmerformblatt EFB-NU 317b auf insgesamt 18 Seiten namentlich benannt hat, ausführen lassen. Zugleich hat sie sämtliche Einzelleistungen, die sie übertragen möchte, unter Angabe der Ordnungsziffern spezifiziert. Die Vergabestelle geht davon aus, dass der Eigenleistungsanteil der Antragstellerin bei 11 % liegt.
Die vorgesehenen 9 Nachunternehmer haben jeweils folgende Erklärung unterschrieben, die die Antragstellerin zusammen mit den Angebotsunterlagen eingereicht hat:
„Der Nachunternehmer bestätigt hiermit, dass er zur Ausführung der Leistung, welche auf ihn übertragen werden soll, bereit und in der Lage ist. Die zur Ausführung der auf ihn übertragenen Leistungen erforderlichen Mittel stehen der E. AG während der Auftragsdurchführung zur Verfügung.“
Die Vorlage von Eignungsnachweise, welche die Nachunternehmer betreffen, sind in den Angebotsunterlagen nicht gefordert. Die Vergabestelle hat in der Vergabebekanntmachung unter Ziffer III.2.1) nur vom Bieter die Vorlage sämtlicher, in § 8 Nr. 3 Abs. 1 genannten Eignungsnachweise verlangt und diesen Forderungskatalog mit den Worten „Der Bieter hat zum Nachweis seiner Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit Angaben zu machen über:“ eingeleitet.
Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Angaben der Antragstellerin zum Nachunternehmer M. eindeutig sind. Die Antragstellerin hatte zu diesem Nachunternehmer, der bei drei Leistungsgruppen (bezeichnet als Nachunternehmer 1, 8 und 9) zum Einsatz kommen soll, unter der Rubrik „Beschreibung der Teilleistung“ folgende Eintragungen gemacht:
a) Nachunternehmer 1: „Lohnleistung - Stahlbeton- und Maurerarbeiten … nur Teilleistung“
b) Nachunternehmer 8: „Lohnleistung - Bewehrungsarbeiten … nur Teilleistung“
c) Nachunternehmer 9; „Lohnleistung - Montage der StB-FT-Wände … nur Teilleistung“
Bei dem Nachunternehmer handelt es sich um eine GmbH, die M. SRL, die zur rumänischen Gruppe M. Societat des Constructii SRL gehört. Die Beigeladene hat im Verfahren unter Bezugnahme auf eine mangelnde Leistungsfähigkeit der deutschen M. SRL die auf den 11. Mai 2006 datierte Auskunft der Creditreform Frankfurt vorgelegt, bei der unter der Angabe „Mitarbeiter“ folgende Erklärung ausgewiesen ist: „2005 1 (der/die Geschäftsführer) sowie Aushilfen bei Bedarf“. Die Antragstellerin hat ihrerseits eine Mitteilung der SOKA-BAU (Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft) vom 4. Mai 2006 vorlegt, in der für die M. SRL bescheinigt wird, dass diese
„insgesamt 508 Arbeitnehmer bei der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft gemeldet hat“ und „seit dem 07.012.1999 zur Teilnahme am Urlaubskassenverfahren verpflichtet ist und seit Januar 1999 am Urlaubskassenverfahren (…) teilgenommen hat.“
Die Vergabestelle informierte die Antragstellerin mit Schreiben vom 13. April 2006, es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin werde ausgeschlossen, weil es nicht vollständig sei bzw. nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfülle. Die Vergabestelle bezog sich im Einzelnen auf die bereits genannten drei Ausschlussgründe („1. Nichterfüllung der geforderten Eigenleistungsverpflichtung; 2. Nicht eindeutige Angaben zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz der Firma M. SRL; 3. Mischkalkulation (Baustelleneinrichtung)“.
Das Schreiben ging bei der Antragstellerin am 18. April 2006 ein. Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 19. April 2006 die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene sowie ihren eigenen Angebotsausschluss als vergaberechtswidrig. Die Vergabestelle half den Rügen nicht ab, sodass die Antragstellerin sich veranlasst sah, bei der Vergabekammer mit anwaltlichem Schriftsatz vom 27. April 2006 einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle am 28. April 2006 zugestellt.
Die Antragstellerin sieht sich durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung und ihren Angebotsausschluss in ihren Rechten aus §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt.
Die Vergabestelle habe einen bestimmten Eigenleistungsanteil in den Verdingungsunterlagen nicht gefordert. Eine solche Forderung sei bei europaweiten Vergaben auch vergaberechtswidrig, da nach der Rechtsprechung der Europäischen Gerichtshofs kein Bieter wegen eines vermeintlich zu geringen Eigenleistungsanteils ausgeschlossen werden dürfe, soweit er den Nachweis erbringe, dass er über die entsprechenden Mittel Dritter zur Auftragsausführung verfüge. Diese Voraussetzung erfülle sie, da sie mit Angebotsabgabe Verpflichtungserklärungen der von ihr vorgesehenen Nachunternehmer, welche für die anteilige Leistungserbringung vorgesehen seien, beigefügt habe.
Auf die im Angebot mitgeteilten Nachunternehmerleistungen sei der Betrieb der Antragstellerin nicht eingerichtet. Sie habe weder unzutreffende noch widersprüchliche Angaben gemacht. Es sei insoweit allein auf die Niederlassung in Frankfurt, die das Angebot unterbreitet habe, und nicht auf den Gesamtkonzern abzustellen. Die Direktion in Frankfurt sei auf die Erbringung der im Nachunternehmerverzeichnis aufgeführten Leistungen nicht eingerichtet und dies sei so auch eindeutig erklärt worden. Die eingereichten Leistungsnachweise begründeten keinen Widerspruch. Die Eignungsnachweise „Auskunft aus dem Gewerbezentralregister“ und „Eintragung im Handelsregister“ hätten nur für die E. AG mit Sitz in Stuttgart vorgelegt werden können, da nur diese in diese beiden Register eingetragen sei. Bei den Angaben zum Gesamtumsatz und zur Anzahl der Beschäftigten sei zwischen der AG und der Direktion Frankfurt unterschieden worden. Im Rahmen der Eigenleistungsverpflichtung sei im Hinblick auf die personellen Mittel auf die Kapazitäten in der jeweiligen Niederlassung abzustellen. Die personellen Ressourcen anderer Niederlassungen seien keine Ressourcen der Direktion Frankfurt. Sie habe entsprechend den Vorgaben aus den Verdingungsunterlagen nur die Leistungen aufgelistet, auf die ihr Betrieb nicht eingerichtet sei. Bei dem Begriff des Betriebes sei allein auf den Betrieb der Direktion Frankfurt abzustellen, die das Angebot unter diesem Namen auch abgegeben habe. Auch im Nachunternehmerverzeichnis habe die Antragstellerin ausdrücklich auf die E. AG, Direktion Frankfurt am Main, Bezug genommen.
Sie habe alle notwendigen Angaben zum Nachunternehmereinsatz gemacht. Sie habe erklärt, dass die Firma M. SRL Lohnleistungen erbringe, und es sich bei der Lohnleistung um eine Teilleistung handele. Keineswegs habe sie damit erklärt, dass der Nachunternehmer nur „Teilleistungen der Lohnleistung“ erbringe. Dass die Lohnarbeiten für die Stahlbeton- und Maurerarbeiter insgesamt als Nachunternehmerleistung durch die Firma M. SRL ausgeführt werden sollten, werde auch durch ihre Angaben im EFB-Preisblatt 1 b und EFB-Preisblatt 2 bestätigt. Sie beabsichtige nicht, Lohnleistungen für Stahlbeton- und Maurerarbeiten in Eigenleistung zu erbringen. Unklare Angaben zum Nachunternehmereinsatz lägen damit nicht vor. Bei dem benannten Nachunternehmer handele es sich auch um ein leistungsfähiges und zuverlässiges Unternehmen, welches zur Durchführung erteilter Aufträge auf rumänische Arbeitskräfte zurückgreife, die in ausreichender Zahl vorhanden seien.
Eine Mischkalkulation liege unter dem Titel 1 „Baustelleneinrichtung“ ebenfalls nicht vor. Der Vergabestelle obliege die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Mischkalkulation. Bei Vorwurf einer Mischkalkulation sei der Auftraggeber zur Aufklärung, z.B. durch Einsichtnahme in die Urkalkulation, verpflichtet. Dieser Verpflichtung sei die Vergabestelle noch nicht nachgekommen. Dass eine Mischkalkulation nicht vorliege, sei jederzeit anhand der Urkalkulation der Antragstellerin nachvollziehbar.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Vergabestelle anzuweisen, unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin eine Neubewertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer vorzunehmen;
2. der Vergabestelle die Kosten des Verfahrens einschließlich der zum Zweck der entsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen;
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.
Die Vergabestelle und die Beigeladene beantragen,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Vergabestelle tritt dem Nachprüfungsantrag entgegen und ist überzeugt, das Angebot der Antragstellerin zu Recht von der Wertung ausgeschlossen zu haben. Sie geht davon aus, dass die Antragstellerin die ausgeschriebenen Leistungen als „Generalübernehmer“ angeboten habe. Es sei in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich eine Eigenleistungsverpflichtung gefordert worden. Die Umsetzung von Änderungen durch neue EU-Vergaberichtlinien (2004/18/EG und 2004/17/EG) und das ÖPP-Beschleunigungsgesetz sei nicht erfolgt. Der nur begrenzt mögliche Nachunternehmereinsatz sei eindeutig aus den Ausschreibungsunterlagen hervor gegangen. Die Weitergabe von Aufträgen an Nachunternehmer sei nur in dem Maße möglich, in dem der Betrieb des Auftragnehmers hierauf nicht eingerichtet sei.
Die Antragstellerin habe ihrem Angebot zahlreiche Bieternachweise nach § 8 Abs. 3 VOB/A beigefügt, aus denen sie den Eindruck gewonnen habe, dass sich die Antragstellerin als weltweit tätiges Bauunternehmen mit fast 7.000 Mitarbeitern präsentiere. Die Direktion Frankfurt sei daher als Unternehmenseinheit mit der E. AG aufgetreten. Es sei davon auszugehen, dass sie in dieser Konstellation sehr wohl auf die Ausführung nahezu aller ausgeschriebenen Leistungen eingerichtet sei. Die Erklärung der Antragstellerin unter Nr. 5 ihres Angebotsschreibens EVM (B) Ang in Verbindung mit ihren Angaben zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz sowie mit dem Angebot eingereichten Eignungsnachweisen sei als vorsätzlich falsche Erklärung zu werten. Ihre Erklärung im Nachprüfungsverfahren, auf die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen nicht eingerichtet zu sein, stehe in Widerspruch zu ihren im Angebot abgegebenen Erklärungen.
Der Nachunternehmereinsatz, der durch die Firma M. SRL erfolgen solle, sei nicht eindeutig. Mit der Erklärung „nur Teilleistung“ sei in das Benehmen der Antragstellerin gestellt, welche Leistungen und in welchem Umfang sie diese an den Nachunternehmer vergeben wolle. Fehlende und unklare Angaben zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz dürften nicht durch Nachverhandlungen bereinigt werden.
Die Vergabestelle weist in Bezug auf die Baustelleneinrichtungskosten (Titel 1) darauf hin, dass der Angebotspreis der Antragstellerin 420 % über dem Betrag des Mindestbieters liege. Es müssten dort Kosten mit einbezogen worden sein, die vom Auftraggeber nicht abgefragt worden seien. Nach dem Beschluss des OLG Koblenz vom 2.1.2006, 1 Verg 6/05, sei hier von einer unzulässigen Mischkalkulation auszugehen.
Die Beigeladene teilt im Wesentlichen die Auffassung der Vergabestelle. Die Antragstellerin habe in Bezug auf den Nachunternehmer M. SRL erklärt, dass dieser zu detailliert aufgeführten Ordnungsziffern „nur Teilleistungen“ der Lohnleistung „Stahlbeton- und Maurerarbeiten“, „Bewehrungsarbeiten“ und „Montage der StB-FT-Wände“ durchführen werde. Die Antragstellerin sei damit ihrer Verpflichtung, den Nachunternehmereinsatz nach Art und Umfang eindeutig zu benennen, nicht nachgekommen. Von der Vergabestelle könne auch nicht gefordert werden, dass sie die EFB-Preisblätter heranziehe, um exakt zu ermitteln, wie der Bieter seine NU-Teilleistungserklärung gemeint habe.
Die Beigeladene geht im Übrigen davon aus, dass die Ausführung der streitgegenständlichen Nachunternehmerleistungen eine Arbeitsleistung von etwa 50.000 Stunden erfordern. Der benannte Nachunternehmer M. SRL könne diese Leistung aber nur schwerlich ausführen, da sie mit ihrem Geschäftsführer nur über einen Mitarbeiter verfüge. Er sei folglich ungeeignet. Für 50.000 Stunden Lohnleistung brauche man in Spitzenzeiten mindestens 160 Mitarbeiter.
Die Antragstellerin habe auch falsche Angaben zu ihrer Eigenleistung gemacht. Sie habe mit den beigefügten, auf ihr Gesamtunternehmen bezogenen Eignungsnachweisen vorgespiegelt, die Leistung mit der gesamten Kapazität ihres Konzerns ausführen zu wollen. Tatsächlich wolle sie aber die Leistung mit ihrer Direktion Frankfurt ausführen. Sie habe sich auf die Leistungskraft des gesamten Konzerns berufen, aber in Frankfurt stünden ihr lediglich 28 gewerbliche Mitarbeiter (im Wesentlichen Poliere) zur Verfügung. Aufgrund der bei Angebotsabgabe gänzlich fehlenden Eignungsnachweise zur Niederlassung Frankfurt, sei die Vergabestelle verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen.
Die für die Baustelleneinrichtung angesetzte Angebotssumme sei darüber hinaus unangemessen hoch, was nicht nur Anlass zur Annahme einer Mischkalkulation gebe, sondern auch auf ein offenbares Missverhältnis im Sinne des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A hindeute.
Im Ganzen seien die Angaben der Antragstellerin unvollständig, unklar und widersprüchlich. Widersprüchliche Angaben führten zur Unzuverlässigkeit und damit zum zwingenden Angebotsausschluss.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie auf die Vergabeakten, die der Kammer vorgelegen haben, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber nur zum Teil begründet.
1. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber, der die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrages nach § 99 Abs. 3 GWB beabsichtigt. Der Schwellenwert nach § 2 Nr. 4, Nr. 7 VgV wird überschritten. Die Vergabekammer ist gemäß § 18 Abs. 7 VgV für die Überprüfung des Vergabeverfahrens zuständig, da die Ausschreibung dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist.
Die Antragstellerin hat ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB hinreichend entsprochen. Sie hat mit dem Vorabinformationsschreiben vom 18. April 2006 Kenntnis von ihrem Angebotsausschluss erlangt und diesen unverzüglich mit ihrem Schreiben vom 19. April 2006 gerügt.
Die Antragstellerin hat mit der Angebotsabgabe ihr Interesse am Auftrag bekundet und durch ihren Sachvortrag auch hinreichend dargelegt, dass ihr durch die Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB). Die Voraussetzungen der Antragsbefugnis unter dem Gesichtspunkt der Schadensdarlegungslast sind erfüllt, da insoweit die schlüssige Behauptung des Bieters ausreichend ist, dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Zuschlagserteilung hätte (BayObLG, Beschl. v. 27.07.2004, Verg 14/04). Die Antragstellerin ist preisgünstigste Bieterin und hätte bei Wertung ihres Angebots eine realistische Chance auf die Auftragserteilung.
2. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet. Die Vergabestelle hat zwar gegen Vergabevorschriften verstoßen und die Antragstellerin so in ihren Rechten verletzt, aber die Entscheidung über die Zuschlagserteilung ist von einer weiterer Aufklärung durch die Vergabestelle abhängig.
3. Das Angebot der Antragstellerin kann nicht wegen unklarer Erklärungen zum Nachunternehmereinsatz von der Wertung ausgeschlossen werden.
Die Vergabestelle ist gemäß § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A berechtigt, die Bieter aufzufordern, in ihrem Angebot die Leistungen zu benennen, die sie an Nachunternehmen vergeben möchte. Sie hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, indem sie unter Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen vorgegeben hat, dass der Bieter in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben muss und das HVA B-StB-Formblatt „Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen“ auszufüllen hat. Auf dem Formblatt war zusätzlich angekreuzt, dass die Namen der Nachunternehmer bereits bei Angebotsabgabe anzugeben sind.
Bei Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes handelt es sich nach der Rechtsprechung um eine kalkulationserhebliche Erklärung, die sich auf die Wettbewerbsstellung eines Bieters auswirkt (OLG Koblenz, Beschl. v. 13.02.2006, 1 Verg 1/06; BayObLG, Vergaberecht 2003, S. 457). Die Verschiebung der Leistungsanteile zwischen Haupt- und Nachunternehmer stellt einen tiefgreifenden Eingriff in die Angebotsgestaltung dar (OLG Frankfurt, Beschl. vom 27.06.2003, 11 Verg 4/03). Soweit der beabsichtigte Nachunternehmereinsatz nicht klar und eindeutig aus den Angebotsunterlagen feststellbar ist, geht dies zu Lasten des Bieters (vgl. BayObLG, a.a.O.).
Für den Bieter war das Ausmaß der geforderten Angaben zum Nachunternehmereinsatz eindeutig feststellbar. Der Bieter hatte auf der Basis des EFB-NU 317b-Formblattes den Nachunternehmer namentlich zu benennen, die zu übertragenen Ordnungsziffern genau anzugeben und die fraglichen Teilleistungen inhaltlich zu bezeichnen.
Die Antragstellerin legte mit ihrem Angebot eine Aufstellung der Nachunternehmerleistungen vor. Die Angaben der Antragstellerin zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz der Fa. M. SRL lassen nur auf den ersten Blick zwei unterschiedliche Interpretationsmöglichkeiten zu. Der Hinweis „Lohnleistung-Stahlbeton- und Maurerarbeiten“/Bewehrungsarbeiten“/“Montage der StB-FT-Wände“, „nur Teilleistung“ kann zum einen im Sinne des Vortrags der Antragstellerin so ausgelegt werden, dass tatsächlich im Rahmen der angegebenen Titel nur die vollständige Lohnleistung auf den Nachunternehmer übertragen werden soll und die Antragstellerin mit ihrem Zusatz „nur Teilleistung“ nochmals den Teilleistungscharakter in Bezug auf die Gesamtausführung der genannten Ordnungsziffern klar stellen wollte. Für den verbleibenden Anteil an Stoff- und Gerätekosten sollte sie weiterhin selber Verantwortung tragen. In diesem Sinne hat sich die Antragstellerin auch im gesamten Nachprüfungsverfahren eingelassen.
Zum anderen ist auch die Interpretation denkbar, dass nur beabsichtigt ist, eine Teilleistung der Lohnleistung auf den Nachunternehmer zu übertragen, sodass der notwendige Personaleinsatz anteilig sowohl von dem Nachunternehmer als auch von der Antragstellerin erbracht werden soll. So haben die Vergabestelle und die Beigeladene die M. SRL-Nachunternehmerangaben der Antragstellerin auch verstanden. Diese unterschiedlichen Interpretationsmöglichkeiten legen zunächst einmal die Annahme nahe, dass der Nachunternehmereinsatz damit nicht eindeutig bestimmbar ist und folglich zu einem unvollständigen Angebot führt. Lückenhafte, unklare und widersprüchliche Angaben zum Nachunternehmereinsatz führen grundsätzlich zum Angebotsausschluss (h.M. vgl. OLG Koblenz, a.a.O.; OLG Frankfurt, Beschl. vom 27.06.2003, 11 Verg 4/03; BayObLG, Vergaberecht 2003, S. 76, IBR 2003, S. 95; OLG Thüringen, Vergaberecht 2002, S. 488; OLG Dresden, Beschl. vom 12.06.2002, WVerg. 6/02).
Einer isolierten Betrachtung und Auslegung des EFB-NU-Formblattes vermag die Kammer im Ergebnis jedoch nicht zu folgen. Die Auslegung richtet sich nach § 133 BGB. Entscheidend ist es, den objektiven Erklärungswert aus der Sicht einer verständigen Vergabestelle unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermitteln (vgl. BayObLG, VergabeR 2002, 648). Die Angebotsunterlagen sind dabei in ihrer Gesamtheit zu würdigen, und falls sich aus anderen Angebotsbestandteilen Hinweise auf den geplanten NU-Einsatz ergeben, sind diese im Rahmen des Zumutbaren ergänzend mit heranzuziehen.
Vorliegend lassen die EFB-Preisblätter entscheidende Rückschlüsse auf den beabsichtigten NU-Einsatz zu. Die Hinzuziehung der EFB-Preisblätter 1b und 2 führt zugunsten der Antragstellerin zu einem klaren Auslegungsergebnis. Aus dem Preisblatt EFB 1b ergibt sich, dass die Antragstellerin ihrem Angebot eigene Lohnleistungen in Höhe von insgesamt 2.358 Stunden zugrunde gelegt hat. Im EFB-Preisblatt 2, in dem die wichtigsten Einheitspreise aufgelistet sind, findet sich unter der Position 1.1.10 (Baustelleneinrichtung) ein eigener Zeitansatz von 2.317 Gesamtstunden. Damit wird unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass die Antragstellerin beabsichtigt, ihren Lohnleistungseinsatz bis auf 40 Stunden vollständig in die Ausführung der Leistung „Einrichtung der Baustelle“ einzubringen. Die zu vernachlässigenden 40 Stunden will sie nach eigenem Vortrag in die Ausführung von Leistungspositionen einbringen, die von den im Preisblatt 2 genannten exemplarischen Einheitspreisen nicht erfasst werden. Alle übrigen, in diesem Preisblatt zu insgesamt 50 Ordnungsziffern ausgewiesenen Positionen weisen auf Seiten der Antragstellerin sowohl den eigenen Zeitansatz als auch den eigenen Lohnanteil mit „0,000“ aus. Die hier jeweilig entstehenden Teilkosten werden unter der Rubrik „Nachunternehmer“ erfasst, was klarstellt, dass die Antragstellerin keinen weiteren eigenen Personaleinsatz beabsichtigt.
In Bezug auf die NU-Positionen der Fa. M. SRL lässt sich feststellen, dass im Preisblatt 2 insgesamt Leistungen von 22 ihrer Ordnungsziffern aufgeführt sind, wobei auch hier sämtliche eigene Lohnkosten der Antragstellerin mit einer Nullposition angesetzt hat und die entsprechenden Teilkosten in der Rubrik „Nachunternehmer“ ausgewiesen sind.
Das NU-Verzeichnis im Lichte der EFB-Preisblätter ausgelegt, lässt so den eindeutigen Schluss zu, dass die Antragstellerin bis auf die Baustelleneinrichtung und geringfügige Planungsleistungen keine eigene Lohnleistung beabsichtigt. Die Nachunternehmerangaben zur Fa. M. SRL sind in diesem Sinne unmissverständlich und beinhalten die klare Aussage, dass die benannten Ordnungsziffern - was den Personaleinsatz anbelangt - vollständig von dem Nachunternehmer ausgeführt werden soll, und nur die Leistungen im Zusammenhang mit den Stoff- und Gerätekosten von der Antragstellerin eingebracht werden sollen. Welche Arbeiten an den Nachunternehmer M. SRL vergeben werden sollen, ist nach alldem nicht zweifelhaft.
Die Vergabestelle konnte aus der Angabe der Ordnungsziffern und der Hinzuziehung der Preisblätter unschwer erkennen, welche Leistungen übertragen werden sollen. Es ist für die Vergabestelle auch nicht unzumutbar, die Preisblätter einer näheren Durchsicht zu unterziehen, um sich so Klarheit über den beabsichtigten Nachunternehmereinsatz zu verschaffen. Weitere Hilfsmittel stehen der Vergabestelle nicht zur Verfügung, denn fehlende Angaben zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz dürfen nicht durch Nachverhandlungen nachgeholt werden (OLG Koblenz, Beschl. v. 07.08.2004, 1 Verg 1 und 2/0; BayObLG, VergabeR 2003, S. 457). Für die Angaben zum Nachunternehmereinsatz ist allein auf den ursprünglichen Angebotsinhalt abzustellen, der - wie festgestellt - ausreichend Aufschluss über die beabsichtigte Weitergabe von Leistungen an die Fa. M. SRL gibt.
4. Das Angebot der Antragstellerin ist ebenfalls nicht wegen Verletzung der Eigenleistungsverpflichtung auszuschließen. Die Antragstellerin hat eindeutig erklärt, dass ihr Betrieb zum Teil auf die ausgeschriebenen Leistungspositionen eingerichtet sei und zum Teil - im dem Umfang, in dem er an Nachunternehmer übertragen werden soll, nicht. Sie hat damit keine falschen Angaben zu der Frage gemacht, ob ihr Betrieb auf die Nachunternehmerleistungen eingerichtet ist.
Für den Betrieb ist allein auf die Kapazitäten der Zweigniederlassung und nicht auf die Kapazitäten der AG abzustellen. Ein Betrieb ist dann auf eine Leistung eingerichtet, wenn der Bieter das in seinem Betrieb beschäftigte Personal und seine verfügbaren Sachmittel zur Erbringung der geschuldeten Bauleistung einsetzen kann (Riedl in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., § 4 VOB/B, Rdnr. 107b). Der Begriff „Erbringung der Bauleistung im eigenen Betrieb“ ist funktional zu verstehen (a.a.O.). An den tatsächlichen Zugriffsmöglichkeiten fehlt es bei der Frankfurter Direktion der E. AG. Sie kann - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - bei ihren Auftragsausführungen nicht ohne Weiteres auf das Gesamtpersonal der AG oder auf die Beschäftigten anderer Niederlassungen zurückgreifen, sondern zu ihrer freien Verfügung stehen nur ihre eigenen 114 Beschäftigten. Dies ist kennzeichnend für eine Zweigniederlassung.
Die rechtlichen Rahmenbedingungen einer Zweigniederlassung sind in §§ 13 ff. HGB geregelt. Eine Zweigniederlassung ist eine räumlich abgetrennte Niederlassung, die zwar unter der Leitung der Hauptniederlassung steht und insoweit von ihr abhängig ist, sich im Übrigen durch eine gewisse Dispositionsfreiheit, eine eigene Buchführung, eigene Bilanzierungen und eigene Kapitalausstattung auszeichnet (vgl. Hüffer, Aktiengesetz, 6. Aufl. § 45 Anh, Rdnr. 4 ff.). Die Entscheidungsbefugnis des Niederlassungsleiters erstreckt sich in personeller Hinsicht auf die Einstellung, die Entlassung und die Organisationsgewalt über die Beschäftigten in der Zweigniederlassung. Die relative Selbstständigkeit der Zweigniederlassung ändern aber nichts daran, dass die alleinige Rechtsträgerschaft der AG zusteht und nur sie Träger von Rechten und Pflichten ist (a.a.O., Rdnr. 6). Die Rechtsform der Bieterin ist aber für das Merkmal der Betriebseinrichtung grundsätzlich nicht entscheidend (vgl. auch EuGH, Urt. v. 25.10.2001, Rs. C-493/99, Rdnr. 26, wo der Gerichtshof unter Bezugnahme auf § 1 Abschnitt IV Nummer 4 des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe und § 1 Abschnitt IV des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe darauf hinweist, dass die deutschen Niederlassungen von deutschen Bauunternehmen stets als Betriebe des Baugewerbes angesehen werden).
5. Die Antragstellerin hat in ihren Angebotsformularen mit der Bieterangabe „E. AG, Direktion Frankfurt am Main“ auch unmissverständlich erklärt, dass nicht der Gesamtkonzern, sondern nur die Frankfurter Zweigniederlassung mit der Auftragsausführung betraut sein soll. Sie ist damit als selbstständige wirtschaftliche Einheit aufgetreten und hat keinen falschen Eindruck über ihren „Bieterstatus“ erweckt. Dass es im Rahmen der Vorlage von Eignungsnachweisen zu Überschneidungen mit der Hauptniederlassung kommt, ist unvermeidbar und liegt an der mangelnden rechtlichen Selbstständigkeit der Zweigniederlassung.
6. Die Vergabekammer hält jedoch einen Ausschlussgrund der Antragstellerin wegen mangelnder Eignung für möglich. Ein Bieter, der den Einsatz nicht leistungsfähiger Nachunternehmer beabsichtigt, verfügt nicht über die notwendige Eignung. Die Kammer hat insoweit Bedenken, ob der Nachunternehmer M. SRL über die notwendigen Kapazitäten zur Ausführung der Subunternehmerleistungen verfügt.
Die Bewerbungs- und Angebotsbedingungen der Vergabestelle verlangen keinen Nachweis der Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers, sondern der Auftraggeber hat sich damit begnügt, den Namen des Subunternehmers, die Ordnungsziffern des LV und die inhaltliche Beschreibung der Teilleistung vom Bieter durch Ausfüllen des EFB-Formblattes zu erfahren. Die Antragstellerin hat diesen Anforderungen vollumfänglich entsprochen und hat darüber hinaus allgemeine Übernahmeerklärungen der Subunternehmer, auch der Fa. M. SRL, vorgelegt.
7. Soweit der Bieter beabsichtigt, einen Teil der Leistung nicht selbst zu erbringen, sondern durch einen Dritten ausführen zu lassen, versteht es sich von selbst, dass der Nachweis der eigenen Leistungsfähigkeit durch den Nachweis der Leistungsfähigkeit des zu beauftragenden Dritten zu ersetzen ist. Ein Unternehmer, der Leistungen untervergeben will, hat im Lichte der Rechtsprechung des EuGH nachzuweisen, dass er tatsächlich über die Einrichtungen und Mittel des Nachunternehmers verfügt, die für die Ausführung des Auftrags erforderlich sind (vgl. EuGH, Urt. v. 14.04.1994, Rs. C-389/92, Ballast Nedam I, Slg. 1994, I-1289; Urt. v. 18.12.1997, Rs. C-5/97, Ballast Nedam II, Slg 1997, I-7549; Urt. v. 02.12.1999, Rs. C-176/98, Holst Italia; Urt. v. 18.03.2004, Rs. C-314/01 Siemens AG Österreich, NZBau 2004, 340).
Nicht geklärt ist bis heute, in welcher Weise der Bieter seiner Nachweispflicht entsprechen kann bzw. zu entsprechen hat. Es gibt keine klaren gesetzlichen Vorgaben, wann und wie er seinen „Verfügungsnachweis“ zu erbringen hat. Die Rechtsprechung beschränkt sich im Wesentlichen darauf, pauschal zu fordern, dass der Bieter mit Angebotsabgabe den Nachweis zu erbringen hat, über die Einrichtungen und die Mittel tatsächlich zu verfügen (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 106; OLG Frankfurt, NZBau 2003, 636; OLG Saarbrücken, VergabeR 2004, 731). Tendenziell lässt sich auch zu Lasten der Bieter vereinzelt feststellen, dass die Nachweispflicht enger gefasst wird, und neben dem Nachweis der tatsächlichen Verfügbarkeit „Angaben zu den betrieblichen Einrichtungen und Mitteln des Nachunternehmers“ bereits mit Angebotsabgabe gefordert werden (so OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.12.2004, Verg 81/04).
Die Kenntnis der einschlägigen Spruchpraxis zum Nachunternehmereinsatz kann von einem Bieter nicht per se vorausgesetzt werden. Bei den Anforderungen an seine vorzulegenden Subunternehmernachweise muss er sich in erster Linie auf die Vorgaben der Vergabestelle verlassen können. Vorliegend hat die Vergabestelle in der Vergabebekanntmachung ausdrücklich nur vom Bieter verlangt, die Eignungsnachweise nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A vorzulegen. Hieraus zu folgern, dass bei einer Übertragung auf einen Dritten dann sämtliche für den Bieter geltenden Eignungsnachweise automatisch für den Nachunternehmer vorzulegen sind, würde zu einer unzumutbaren Belastung der Bieter führen. Gerade in den Fällen, in denen - wie im vorliegenden Fall mit 9 Subunternehmern - ein zulässiger, umfangreicher NU-Einsatz geplant ist, würde diese umfassende Nachweispflicht einen schwer überwindbaren bürokratischen Einsatz erfordern. Das europäische Vergaberecht verlangt grundsätzlich keine Beschränkung des Nachunternehmeranteils bei Bauvergaben (VK Berlin, Beschl. v. 30.12.2004, VK -B2-67/04).
8. Die Frage der Eignung des Nachunternehmers ist Nachverhandlungen grundsätzlich offen. Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 VOB/A „darf der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung mit einem Bieter nur verhandeln, um sich über seine Eignung, insbesondere seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (…) zu unterrichten.“ Die Erklärung des Bieters, dass er Leistungen auf Nachunternehmer übertragen will, betrifft seine Eignung, insbesondere seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (OLG Koblenz, Beschl. v. 7.7.2004, 1 Verg 1 und 2/04).
Die Vergabestelle ist allerdings in den Fällen, in denen Sie nicht ausdrücklich für den Nachunternehmer die Vorlage bestimmter Eignungsnachweise verlangt hat, an die Nachweise gebunden, die sie ursprünglich für den Bieter beansprucht hat. Nur diese kann sie ggf. nachfordern. Auf den Fall bezogen bedeutet dies, dass die Vergabestelle sich bei Bedarf sämtliche Eignungsnachweise nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A auch für den Nachunternehmer vorlegen lassen kann.
9. Die Vergabestelle ist vorliegend verpflichtet, die Eignung des Nachunternehmers M. SRL einer nochmaligen Überprüfung zu unterziehen. Der Pauschalerklärung des Nachunternehmers verschafft nach den neueren Erkenntnissen im Nachprüfungsverfahren keine ausreichende Gewissheit in der Frage, ob der Nachunternehmer M. SRL technisch und wirtschaftlich zur Ausführung der Leistung im Stande ist. Die von der Beigeladenen vorgelegte Kreditauskunft, nach der der Subunternehmer nur über einen Geschäftsführer und Aushilfen bei Bedarf verfügt, begründet Zweifel an dessen Leistungsfähigkeit. Es sind weitere Angaben zur personellen und betrieblichen Ausstattung des Nachunternehmers erforderlich, um seine Leistungsfähigkeit abschließend zu beurteilen. Dies ist jedoch Aufgabe der Vergabestelle und nicht der Vergabekammer. Die Vergabestelle hat im Rahmen ihrer Eignungsprüfung eine Ermessensentscheidung zu treffen und zu begründen, die nur einer beschränkten Überprüfungsmöglichkeit durch die Kammer zugänglich ist.
10. Die Vergabekammer sieht ebenfalls weiteren Aufklärungsbedarf in der Frage, ob die Antragstellerin bei der Baustelleneinrichtung eine unzulässige Mischkalkulation vorgenommen hat. Die Vergabestelle vermutet lediglich, die Antragstellerin habe in die Position „Baustelleneinrichtung“ Preisbestandteile aus anderen Leistungsbereichen eingerechnet. Diese Vermutungen reichen für einen Angebotsausschluss nicht aus. In dieser Situation ist die Vergabestelle zunächst zur Aufklärung nach § 24 VOB/A verpflichtet (vgl. Müller-Wrede, NZBau 2006, 78) und hat sich durch Vorlage der Urkalkulation Gewissheit über den Ausschlussgrund zu verschaffen. Die Vergabestelle trägt die Beweislast für das Vorliegen einer Mischkalkulation (vgl. OLG Thüringen, Beschl. v. 23.01.2006, 9 Verg 8/05; OLG Naumburg, ZfBR 2005, 837).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB und orientiert sich am Maß des Obsiegens und Unterliegens der Beteiligten. Die Kammer berücksichtigt, dass alle Beteiligten mit ihrem Begehren nicht in vollem Umfang durchgedrungen sind. Weder die Antragstellerin, die die Wertung ihre Angebots erreichen wollte, noch die Vergabestelle und die Beigeladene, deren gemeinsames Ziel die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags und die Auftragsvergabe an die B. GmbH war, haben das erreicht, was sie erreichen wollten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB
§§ 13 ff. HGB
§ 133 BGB
§ 4 VOB/B
§ 24 VOB/A
§ 4 Nr. 8 VOB/B
§ 8 Abs. 3 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A
§ 99 Abs. 3 GWB
§ 2 Nr. 4, Nr. 7 VgV
§ 18 Abs. 7 VgV
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A
§ 24 Abs. 1 Satz 1 VOB/A
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 340
NZBau 2001, 106
NZBau 2003, 636
NZBau 2006, 78
1 Verg 6/05
1 Verg 1/06
11 Verg 4/03
9 Verg 8/05