Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2014-02-28, Aktenzeichen 6 UF 326/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0228.6UF326.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Beschwerdeführer zu tragen.
Der Beschwerdewert wird auf 3.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthafte und auch sonst zulässige, insbesondere unter Einhaltung der Beschwerdefrist des § 63 Abs. 1 FamFG eingelegte Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Amtsgericht - Familiengericht - Lampertheim hat mit dem angefochtenen Beschluss vom 12.11.2013 den Antrag des Antragstellers auf Herstellung der gemeinsamen elterlichen Sorge für das betroffene Kind zurückgewiesen und es bei der alleinigen elterlichen Sorge der Kindesmutter belassen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Beschluss Bezug genommen.
Zuvor hatte das Amtsgericht Lampertheim mit Beschluss vom 27.12.2010 unter dem Az. 4 F 640/10 SO einen gleichlautenden Antrag des Antragstellers vom 28.10.2010 zurückgewiesen. Einen weiteren Antrag des Antragstellers auf Herstellung der gemeinsamen elterlichen Sorge vom 11.02.2013 hat das Amtsgericht Lampertheim mit Beschluss vom 16.04.2013 unter dem Az. 4 F 86/13 SO zurückgewiesen.
Gegen den Beschluss vom 12.11.2013 richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, mit der er sein erstinstanzliches Ziel weiter verfolgt. Dem Ansinnen des Antragstellers wird sowohl von der Antragsgegnerin als auch von Seiten des Jugendamtes und des Verfahrensbeistands im Beschwerdeverfahren entgegengetreten. Auf die Ausführungen des Jugendamtes vom 29.01.2014 und des Verfahrensbeistands vom 13.01.2014 wird Bezug genommen.
Der Senat schließt sich im Ergebnis der ausführlich begründeten Entscheidung des Amtsgerichts an.
Die vom Antragsteller vorgebrachten Gründe gebieten eine Abänderung der amtsgerichtlichen Entscheidung nicht.
Es sind keine triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründe erkennbar, die eine Abänderung der vorhergehenden, das gemeinsame Sorgerecht ablehnenden, Entscheidungen des Amtsgerichts vom 27.12.2010 und 16.04.2013 bedingen, § 1696 Abs. 1 S. 1 BGB.
Prüfungsmaßstab ist - insoweit weicht der Senat von der rechtlichen Einordnung des Amtsgerichts ab - nicht § 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB, sondern § 1696 Abs. 1 S. 1 BGB.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Ausgangsentscheidung des Amtsgerichts vom 27.12.2010, in welcher erstmals der Antrag auf Herstellung der gemeinsamen elterlichen Sorge für das betroffene Kind zurückgewiesen wurde, sich an den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung vom 21.07.2010 orientierte, wonach das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht (BVerfG FamRZ 2010, 1403, 1410). Der Gesetzgeber hat in der Folge in § 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB, der am 19.05.2013 in Kraft getretenen ist, bestimmt, dass das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge beiden Eltern gemeinsam überträgt, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht. Die gesetzlichen Anforderungen an die Herstellung der gemeinsamen elterlichen Sorge sind damit niedriger als die vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen, so dass sich die grundsätzliche Frage stellt, welcher Maßstab anzuwenden ist, wenn die Abänderung einer nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ergangenen Entscheidung unter der Geltung des § 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB n.F. begehrt wird.
In der vorliegenden Konstellation findet der Maßstab des § 1696 Abs. 1 S. 1 BGB Anwendung, da die Ausgangsentscheidung des Amtsgerichts vom 27.12.2010 den Voraussetzungen des § 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB in der am 19.05.2013 in Kraft getretenen Fassung bereits gerecht geworden ist (so auch Dürbeck ZKJ 2013, 330, 335).
In der Ausgangsentscheidung vom 27.12.2010 hat das Amtsgericht im Sinne einer negativen Kindeswohlprüfung festgestellt, dass Gründe vorliegen, die gegen die gemeinsame elterliche Sorge sprechen:
"[...] Die persönliche Auseinandersetzung zwischen den Kindeseltern ist von einer starken Aggression geprägt. Unter diesen Umständen ist aber eine sachliche Kommunikation zwischen den Kindeseltern nicht möglich. Die Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge würde daher zu einem Mehr an Konflikten zwischen den Eltern führen, so dass es dem Kindeswohl am ehesten entspricht, die elterliche Sorge allein bei der Kindesmutter zu belassen. [...]"
Sind die Erwägungen der Ausgangsentscheidung den Anforderungen des neu gefassten § 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB bereits gerecht geworden, so kann im Sinne der Kontinuität und Verlässlichkeit getroffener Regelungen, eine Abänderung nur unter den Voraussetzungen des § 1696 Abs. 1 S. 1 BGB erfolgen.
Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil sich durch die gesetzliche Neuregelung nichts daran geändert hat, dass der gemeinsamen elterlichen Sorge kein Vorrang vor der Alleinsorge eines Elternteils eingeräumt wird (OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.10.2013, 5 UF 88/13, BeckRS 2013, 19509). Ebenso wenig besteht eine gesetzliche Vermutung dafür, dass die gemeinsame elterliche Sorge im Zweifel die beste Form der Wahrnehmung der elterlichen Verantwortung ist (OLG Frankfurt a.a.O., BGH FamRZ 1999, 1646; FamRZ 2005, 1167).
§ 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB n. F. bestimmt zwar, dass der Kindesvater nicht von vornherein nur deshalb von der elterlichen Sorge ausgeschlossen bleiben darf, weil die Kindesmutter einer entsprechenden Antragstellung nicht zustimmt, verlangt aber weiterhin, dass das zur Entscheidung aufgerufene Familiengericht diejenige Entscheidung zu treffen hat, die sich unter Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten und Möglichkeiten sowie der berechtigten Interessen der Beteiligten am Wohl der Kinder orientiert (vgl. § 1697a BGB). Es bleibt auch nach der Neufassung dabei, dass die gemeinsame Ausübung des Sorgerechts eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraussetzt und ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen erfordert, die sich am Kindeswohl auszurichten hat (OLG Frankfurt a.a.O. unter Bezug auf BVerfG FamRZ 2010, 1403; Heilmann NJW 2013, 1473 m.w.N.; Dürbeck ZKJ 2013, 330 m.w.N.). Nach § 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB kann lediglich vermutet werden, dass eine gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht, wenn keine Gründe ersichtlich sind, die dem entgegenstehen. Allerdings geht der Gesetzgeber selbst davon aus, dass es im Rahmen der Kindeswohlprüfung nach den neu gefassten Vorschriften häufig vorkommen werde, dass das Familiengericht die gemeinsame Sorgerechtsausübung wegen fehlender Kooperationswilligkeit oder Kooperationsfähigkeit wird ablehnen müssen (BT-Drucksache 17/11048, S. 17).
Ist wegen fehlender Kooperations- und Kommunikationsbereitschaft und -fähigkeit mit fortwährenden erheblichen Schwierigkeiten zu rechnen und ist die Beziehung von starken Spannungen und wechselseitigen Vorwürfen und Abwertungen geprägt und vorbelastet, läuft die gemeinsame Ausübung des Sorgerechts dem Kindeswohl zuwider, weil es die Beziehungsfähigkeit und Entwicklung der Kinder nachdrücklich beeinträchtigt. Erlaubt der Verlauf der bisherigen Auseinandersetzungen die Prognose, dass in absehbarer Zukunft keine gemeinsame Kommunikations- und Kooperationsbasis gefunden wird, darf davon ausgegangen werden, dass die Herstellung der gemeinsamen Sorge ebenso wie spiegelbildlich deren Beibehaltung mehr Nachteile als Vorteile für die Kinder mit sich bringt. Hierbei steht bereits das Risiko, dass die Kinder durch die gemeinsame Sorge verstärkt einem fortdauernden Konflikt der Eltern ausgesetzt werden, regelmäßig der Annahme einer Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen Sorge entgegen (OLG Frankfurt a.a.O. unter Bezug auf BGH FamRZ 2008, 251, 254 m.w.N.).
Diesen Anforderungen wird die Ausgangsentscheidung gerecht.
Entscheidend ist demnach die Frage, ob gemäß § 1696 Abs. 1 S. 1 BGB die vom Antragssteller dargelegten Umstände triftige, das Wohl des Kindes nachhaltig berührende Gründe darstellen, die eine Abänderung der ersten, das gemeinsame Sorgerecht ablehnenden, Entscheidung vom 27.12.2010 bedingen. Die Änderung muss, wie das Amtsgericht auch in seiner weiteren Entscheidung vom 16.04.2013 festgehalten hat, aus Gründen des Wohls des Kindes geboten sein. Dabei müssen die Gründe, die für eine Änderung sprechen, die damit verbundenen Nachteile deutlich überwiegen (OLG Frankfurt FamRZ 2011, 1875).
Solche Gründe sind nach den Ergebnissen der Ermittlungen nicht zu erkennen, wie das Amtsgericht im Übrigen auch in seiner nicht angegriffenen Entscheidung vom 16.04.2013 festgestellt hat. Der Beschwerdeführer vermag nicht vorzutragen, dass seither solche Gründe eingetreten sind.
Allein die Gesetzesänderung ist - wie oben ausgeführt - kein solcher Grund.
Zu einer verbesserten Kommunikation der Eltern ist es auch nach dem Vortrag des Antragstellers nicht gekommen. Vielmehr konstatieren sowohl der Verfahrensbeistand am 13.01.2014 wie auch das Jugendamt am 29.01.2014 einen Fortbestand der Kommunikationsstörung sowie ein fortgesetztes Ausagieren der Konflikte auf der Elternebene zu Lasten des Kindes. Beispielhaft hierfür ist, dass die Kindeseltern im Jahre 2013 vor dem Amtsgericht Lampertheim einen Prozess über die Verwendung von Fotos des Kindes im Internet führen mussten. Soweit der Kindesvater noch am 28.10.2103 anführt, dass sich Kommunikation und Abstimmung im Rahmen der Umgänge verbessert hätten, wird angesichts der erneuten Anrufung des Amtsgerichts zur Regelung des Weihnachtsumgangs deutlich, wie fragil und damit unzureichend im Sinne des Kindeswohls diese Veränderungen sind, auch wenn die Eltern sich schließlich doch außergerichtlich einigen konnten.
Zwar weist der Antragsteller zutreffend darauf hin, dass beide Elternteile grundsätzlich gehalten sind, sich beraten zu lassen und auf Kooperation und eine hinreichende Kommunikationsbasis hinzuarbeiten. Wird dies - wie hier - aber nicht erreicht, weist dies auf einen Elternkonflikt hin, der sich auf das Kindeswohl schwerwiegend auswirken kann. Eine mit Vorwürfen und Abwertungen einhergehende Uneinigkeit über die Herbeiführung der gemeinsamen Sorge lässt erwarten, dass es auch bei deren Ausübung zu Auseinandersetzungen kommen wird (OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.10.2013, 5 UF 88/13, BeckRS 2013, 19509).
Auf die Frage, wer diese Situation verursacht hat, kommt es nicht an. Bereits für eine erstmalige Entscheidung gemäß § 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB wird argumentiert, dass diese Entscheidung weder Bestrafungs- noch Belohnungsfunktion für die Eltern hat und es für das Wohl des Kindes nicht entscheidend darauf ankommt, welcher Elternteil durch sein Verhalten in Vergangenheit oder Gegenwart den aktuellen Lebenszustand herbeigeführt hat. Es ist vordringlich entscheidend, dass für die weitere Entwicklung in der Zukunft sichergestellt wird, dass die aus der Trennung der Eltern und einer nicht funktionierenden Kommunikation und Kooperation entstehenden nachteiligen Folgen und insbesondere die Streitigkeiten zwischen den Eltern ein Ende finden. Die bloße Pflicht zur Konsensfindung vermag eine tatsächlich nicht funktionierende Verständigungsmöglichkeit nicht zu ersetzen. Denn nicht schon das Bestehen der Pflicht allein bzw. die rechtliche Organisationsform der elterlichen Sorge ist dem Kindeswohl dienlich, sondern erst die tatsächliche Pflichterfüllung. Eine solche elterliche Gemeinsamkeit lässt sich aber in der Realität nicht verordnen (OLG Frankfurt a.a.O. unter Bezug auf BGH FamRZ 2008, 52; 592 m.w.N.; 2005, 1167; 1999, 1646; Dürbeck a.a.O.).
Diese Erwägungen gelten erst Recht im Rahmen einer Entscheidung nach § 1696 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn - wie in der vorliegenden Konstellation - die Herstellung der gemeinsamen elterlichen Sorge in der Ausgangsentscheidung auf Grund fehlender Kommunikationsfähigkeit der Eltern abgelehnt worden ist. Wie das Amtsgericht treffend festhält, ist die Herstellung der gemeinsamen elterlichen Sorge hier nicht das geeignete Instrument, um das vom Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfG FamRZ 2010, 1403, 1407) für nötig gehaltene Mindestmaß an Übereinstimmung und Kooperationsfähigkeit herzustellen. Vielmehr sind umgekehrt im Sinne des Kindeswohls, zunächst diese Fähigkeiten einzuüben, bevor eine abändernde Entscheidung ergehen kann, denn die Gründe, die für eine Änderung sprechen, müssen die damit verbundenen Nachteile deutlich überwiegen.
Selbst wenn man der vorstehenden Ansicht des Senats zur Anwendbarkeit des § 1696 Abs. 1 S. 1 BGB nicht folgt und gemäß § 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB im Sinne einer negativen Kindeswohlprüfung verlangt, dass Gründe vorliegen, die gegen die gemeinsame elterliche Sorge sprechen, ergibt sich hier im Ergebnis keine andere Einschätzung.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers erfordert die Ausübung der gemeinsamen Verantwortung für ein Kind ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern. Fehlt es daran und sind die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage, kann die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl zuwiderlaufen. Dies gilt insbesondere, wenn die Eltern ihren Konflikt auf dem Rücken des Kindes austragen, wodurch das Kind in seiner Beziehungsfähigkeit beeinträchtigt und in seiner Entwicklung gefährdet werden kann (BVerfG FamRZ 2010, 1403, 1407).
Der Senat teilt die Auffassung des Amtsgerichts, dass für eine gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung zwischen den Elternteilen keine ausreichende Kommunikations- und Kooperationsbasis erkennbar ist und das Kind durch die Herstellung eines gemeinsamen Sorgerechts fortdauernden Konflikten ausgesetzt würde, die seinem Wohl schaden. Dies wird bestätigt durch die Einschätzungen des Verfahrensbeistands vom 13.01.2014 wie auch des Jugendamts vom 29.01.2014, wonach die Kommunikationsstörung der Eltern fortbesteht und diese ihre Konflikte auf der Elternebene zu Lasten des Kindes fortgesetzt ausagieren.
Um dies festzustellen, war es auch nicht erforderlich, dem Antrag des Antragstellers auf Einholung eines Sachverständigen zu folgen. Die für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen sind festgestellt. Welche zusätzlichen Anknüpfungstatsachen Gegenstand eines Gutachtens sein sollen, ist nicht ersichtlich.
Von der Durchführung eines weiteren Termins hat der Senat gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG abgesehen, weil die persönliche Anhörung der Eltern, des Jugendamtes und des Verfahrensbeistandes bereits in der ersten Instanz stattgefunden hat und von einer Wiederholung dieser Verfahrenshandlungen keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Von einer Anhörung des 6-jährigen Kindes wird abgesehen, da es für die hier maßgebliche Frage, ob triftige Gründe für eine Abänderung der Sorgerechtsregelung vorliegen, auf die Neigungen, Bindungen oder den Willen des Kindes nicht ankommt. Nach den getroffenen Feststellungen stehen der begehrten gemeinsamen elterlichen Sorge Umstände entgegen, die ausschließlich der Elternebene zuzuordnen sind, nämlich die fehlende Fähigkeit der Eltern zur Kooperation und Kommunikation. Das Fehlen des in diesem Bereich erforderlichen Mindestmaßes an Übereinstimmung kann das Kindeswohl gefährden (vgl. BVerfG FamRZ 2010, 1403, 1407). Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes können diesen Mangel nicht ausgleichen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, die Festsetzung des Beschwerdewertes auf den §§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1697a BGB
§ 84 FamFG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 1696 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 1403, 1410
FamRZ 1999, 1646
FamRZ 2005, 1167
FamRZ 2010, 1403
NJW 2013, 1473
FamRZ 2008, 251, 254
FamRZ 2011, 1875
FamRZ 2008, 52
FamRZ 2010, 1403, 1407
4 F 467/13 S
4 F 640/10 S
4 F 86/13 S
5 UF 88/13