Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-10-26, Aktenzeichen 9 U 68/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1026.9U68.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.05.2011 (Az. 2-27 O 288/10) abgeändert.
Es wird festgestellt, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Gesellschaftsvertrag, Vertragsnummer …, durch Widerruf vom 24.09.2009 beendet ist.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der beklagten FondsGbR die Feststellung, dass der zwischen ihnen geschlossene Gesellschaftsvertrag durch Widerruf beendet wurde.
Wegen des Sachverhalts im Weiteren und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 412 ff. d.A.) verwiesen. Ergänzend wird hinsichtlich des Textes der Beitrittserklärung der Klägerin mitsamt Widerrufsbelehrung vom 01.10.2006 auf deren zur Akte gereichte Kopie (Anlage B 1, Bl. 210 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin könne sich nicht auf ein gesetzliches Widerrufsrecht nach den §§ 312 Abs. 1 Nr. 1, 355 BGB berufen, weil ihr Beitritt nicht im Rahmen einer Haustürsituation zustande gekommen und im Übrigen auch die Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß sei, so dass beim Widerruf am 24.09.2009 die Widerrufsfrist ohnehin schon abgelaufen gewesen sei. Die Widerrufsbelehrung enthalte weder wegen der Angabe der Telefonnummer einen Fehler noch deswegen, weil sie keinen Hinweis darauf enthalte, dass dem Gesellschafter bei einem Widerruf seiner Beteiligung die Rückzahlung der eingezahlten Leistungen zustünden - letzteres, weil ausgeschlossen sei, dass vor dem Widerruf der Beteiligung Leistungen des Beitretenden erfolgten. Zumindest könne ein solcher Fehler nicht kausal für den unterlassenen Widerruf sein.
Auch von einem besonderen, über das gesetzliche Widerrufsrecht hinausgehenden vertraglichen Widerrufsrecht sei nicht auszugehen, jedenfalls wäre auch insoweit der Widerruf nicht rechtzeitig erfolgt.
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils verwiesen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren Antrag aus erster Instanz in vollem Umfang weiter. Sie ist der Auffassung, ihr habe entgegen der Auffassung des Landgerichts sowohl ein vertragliches als auch ein gesetzliches Widerrufsrecht zugestanden. Ihr sei ein vertragliches Widerrufsrecht eingeräumt worden, das an den gesetzlichen Anforderungen zu messen sei. Auch habe eine Haustürsituation vorgelegen, die zu einem Widerruf gemäß § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB berechtige.
Die Widerrufsbelehrung sei fehlerhaft, weil auf die Rechte des Verbrauchers, etwa den Anspruch auf Auszahlung eines positiven Abfindungsguthabens, nicht hingewiesen worden sei, selbst wenn vorliegend die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden seien und die Abfassung einer ordnungsgemäßen Belehrung zu den Ansprüchen des Widerrufenden im Falle des Widerrufs seiner Gesellschaftsbeitritts nicht einfach sei. Die Widerrufsbelehrung sei auch widersprüchlich und hinsichtlich der Angabe einer Telefonnummer unklar. Im Hinblick auf die neue Fassung von § 312 Abs. 2 BGB sei auch nicht ausgeschlossen gewesen, dass die in der Widerrufsbelehrung anzugebenden Rechtsfolgen tatsächlich nicht hätten eintreten können. Denn die Klägerin wäre gemäß § 271 Abs. 2 BGB berechtigt gewesen, die Leistung schon vor dem Fälligkeitszeitpunkt zu bewirken.
Sie beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.05.2011 abzuändern und festzustellen, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Gesellschaftsvertrag, Vertragsnummer …, durch Widerruf vom 24.09.2009 beendet ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags aus erster Instanz, verweist u.a. insbesondere nochmals darauf, dass eine Haustürsituation bei Zeichnung der Beteiligung nicht vorgelegen habe, ein vertragliches Widerrufsrecht, das sich an den gesetzlichen Grenzen messen lassen solle, nicht vorliege, und eine abschließende und 100%-richtige Widerrufsbelehrung niemand erstellen könne. Hinsichtlich der Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts fehle es auch an einem dahingehenden Rechtsbindungswillen des Fonds. Ein vertragliches Widerrufsrecht sei auch aufgrund einer im Rahmen der Auslegung eines Vertrages anzustellenden Interessenabwägung nicht anzuerkennen.
Wegen des Parteivortrags im Berufungsverfahren im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist auch begründet.
Der zwischen der Klägerin der Beklagten abgeschlossene Gesellschaftsvertrag mit der Vertragsnummer … ist durch Widerruf mit Schreiben vom 24.09.2009 beendet worden.
Dahinstehen kann, ob die Klägerin sich auf eine Haustürsituation beim Beitritt zur Beklagten mit der Folge eines Widerrufsrechts nach §§ 312 Abs. 1 Nr. 1, 355 BGB berufen kann. Der Klägerin hat insoweit bereits von einem vertraglichen Widerrufsrecht Gebrauch machen können, das zur Zeit des Widerrufs auch noch nicht verfristet war.
Der Widerruf hat die (fehlerhafte) Gesellschaft - wie eine Kündigung - ex nunc beendet. In welcher Form und mit welchen Konsequenzen die faktische Beteiligung des Klägers rückabzuwickeln ist, war hier angesichts des durch den Feststellungsantrag der Klägerin vorgegebenen eingeschränkten Prüfungsumfang nicht zu entscheiden.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Gesellschaftsbeitritt einem Vertrag über eine entgeltliche Leistung zumindest gleichzustellen, weshalb die Vorschriften über Haustürgeschäfte (§ 312 BGB) und folglich die Regelungen über das Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen (§ 355 BGB) auch auf derartige Fallkonstellation anwendbar sind (vgl. die Nachweise bei BGH, EuGH-Vorlage vom 05.05.2008, II ZR 292/06).
Dass der Klägerin in ihrer Beitrittserklärung grundsätzlich ein Widerrufsrecht eingeräumt wurde, ist zwischen den Parteien nicht streitig.
Dabei ist aber der Widerrufsbelehrung in der Beitrittserklärung gerade nicht zu entnehmen, dass der Klägerin nur dann ein Widerrufsrecht zustehen sollte, wenn es sich bei ihrem Beitritt um ein Haustürgeschäft gehandelt hat, zumal in diesem Fall schon von Gesetz wegen ein Widerrufsrecht gegeben wäre. Die Belehrung enthält vielmehr die uneingeschränkte Erklärung, wonach der Beitretende im Falle seines rechtzeitigen Widerrufs an seine Willenserklärung nicht mehr gebunden ist (so für einen Fall des Beitritts mit in den entscheidungserheblichen Punkten vergleichbarer Widerrufsbelehrung: OLG Köln, Urteil vom 22.7.2009, 27 U 5/09).
Der Widerruf der Klägerin vom 24.09.2009 ist auch wirksam, insbesondere nicht verfristet, obwohl er erst nach der von der Beklagten statuierten Zweiwochenfrist erklärt wurde. Die Widerrufsbelehrung in der Beitrittserklärung ist nämlich fehlerhaft und konnte die Widerrufsfrist deshalb nicht wirksam in Gang setzen.
Mit dem OLG Köln (a.a.O.) ist der erkennende Senat - wie er auch schon mit Urteil vom 25.05.2011, 9 U 43/10, zu einer in den entscheidungserheblichen Punkten gleichlautenden Widerrufsbelehrung entschieden hat - der Auffassung, dass das vertragliche Widerrufsrecht hier unabhängig von dem Vorliegen der Voraussetzungen des Haustürgeschäfts an den Kriterien zu messen ist, die für das gesetzliche Widerrufsrecht des § 312 BGB gelten. Dabei wird nicht verkannt, dass es dann, wenn eine Partei ihrem Vertragspartner ohne gesetzliche Verpflichtung ein Widerrufsrecht einräumt, in ihrem Belieben liegen muss, dieses Recht abweichend von den gesetzlichen Regeln auszugestalten, was dann auch für die Belehrung gelten muss. Gleichwohl steht es den Parteien ebenfalls frei, für nicht unter §§ 312, 355 BGB fallende Rechtsgeschäfte ein Widerrufsrecht nach den gesetzlichen Vorgaben zu vereinbaren (so auch Palandt-Grüneberg BGB, 70. Aufl. 2011, Vorb § 355 Rn 5).
Von letzterem ist auch im vorliegenden Fall auszugehen. Dafür spricht, dass die Beklagte davon ausgehen musste, dass sich ihre Vertragspartner bei dem Beitritt sowohl in als auch außerhalb von Haustürsituationen befanden. Da sie in "Haustürfällen" aber zwingend nach den gesetzlichen Voraussetzungen zu belehren hatte und nicht angenommen werden kann, dass sie für die andere Gruppe eine gesonderte Belehrung statuieren wollte, ist die Belehrung sowohl für das vertragliche als auch für das (nur) gesetzliche Widerrufsrecht gemeint und muss danach insgesamt dem gesetzlichen Leitbild der Widerrufsbelehrung entsprechen (so ausführlicher OLG Köln, Urteil vom 22.7.2009, 27 U 5/09; anders wohl OLG Frankfurt, Urteil vom 30.12.2009, 23 U 16/08 - derzeit in Revision beim BGH zum Az. II ZR 14/10 - und OLG Stuttgart, Beschluss vom 29.6.2010, 6 W 15/10).
Die streitbefangene Widerrufsbelehrung ist gemessen an den gesetzlichen Erfordernissen fehlerhaft.
Allerdings hält der Senat die Auffassung des Landgerichts, dies ergebe sich bereits daraus, dass die Belehrung unter "Adressat des Widerrufs" auch eine Telefonnummer nenne, nicht für überzeugend, nachdem unter der Überschrift "Form des Widerrufs" ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass der Widerruf "in Textform" erfolgen müsse.
Die Belehrung ist jedoch aus einem anderen Grund fehlerhaft.
Sie weist nämlich im Abschnitt "Widerruf bei bereits empfangener Leistung" allein auf die Verpflichtung des Beitretenden hin, seinerseits von der Beklagten erhaltene Leistungen zurückzugewähren. Keine Erläuterung findet sich darüber, was im Hinblick auf § 357 BGB mit etwaigen Leistungen des Beitretenden an die Beklagte geschehen soll. Dass dies nicht den Anforderungen des § 312 Abs. 2 BGB entspricht, hat der Bundesgerichtshof zuletzt in einer Entscheidung vom 02.02.2011, VIII ZR 103/10 bekräftigt.
Soweit der Bundesgerichtshof eine dahingehende Belehrung ausnahmsweise für entbehrlich ansieht, setzt dies voraus, dass der Eintritt der Rechtsfolgen, über die nicht belehrt wurde, nach der konkreten Vertragsgestaltung tatsächlich ausgeschlossen ist. Das ist aber vorliegend nicht der Fall.
Zwar sollte die Klägerin ihre Einmaleinlage und den ersten Monatsbeitrag erst " am 15.10.2006" zahlen, also erst nach Ablauf der Widerrufsfrist. Sie wäre aber gemäß § 271 Abs. 2 BGB berechtigt gewesen, die Einmalzahlung vor Ablauf des Fälligkeitstermins und damit vor Ablauf der Widerrufsfrist zu erbringen. Anders als die Ratenzahlungen sollte diese auch nicht per Einzugsermächtigung durch die Beklagte vom Konto der Klägerin eingezogen werden. Demzufolge ist die Belehrung hinsichtlich der Pflicht der Beklagten unvollständig, diese Zahlung im Falle des Widerrufs zurückzugewähren (so sinngemäß auch BGH, Urteil vom 02.02.2011, VIII ZR 103/10).
Es kommt hinzu, dass die Parteien in das dafür auf der Beitrittserklärung vorgesehene Feld auch jedes andere Datum für den Beginn der Zahlungen hätten eintragen können, also auch eines, das noch vor Ablauf der Widerrufsfrist liegt. Auch für diesen Fall bleibt das Schicksal der Einmalzahlung im Unklaren. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es danach nicht von vornherein undenkbar, dass die Widerrufsfrist vor einer Zahlung des Beitretenden noch nicht abgelaufen ist. Die Frage, ob die Widerrufsbelehrung ausreichend ist, kann aber nicht davon abhängig gemacht werden, ob im konkreten Einzelfall im Feld für den Zahlungsbeginn ein Datum eingetragen wird, das nach Ablauf der Widerrufsfrist liegt. Vielmehr muss die Widerrufsbelehrung für jeden denkbaren Fall generell ausreichend sein.
In welcher Form die Belehrung zu erteilen gewesen wäre - sowie ob und ggf. in welcher Form dabei auf die Rechtsprechung des BGH zur Abwicklung fehlerhafter Gesellschaften zurückzugreifen ist -, muss hier nicht erörtert werden. Ausschlaggebend ist, dass die Belehrung in der vorliegenden Form eine einseitige Darstellung der Rechte und Pflichten enthält, die den Erfordernissen an eine Widerrufsbelehrung nicht standhält, weil sie sich über wesentliche Rechte des Beitretenden ausschweigt, seine Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft aber detailliert beschreibt und damit geeignet ist, im Einzelfall den Beitretenden von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten (ebenso OLG Köln, Urteil vom 22.7.2009, 27 U 5/09).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2, 108 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO im Hinblick darauf zugelassen, dass der Bundesgerichtshof über die Revision gegen das von dem OLG Köln in einem Parallelfall verkündete Urteil noch nicht entschieden hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 312, 355 BGB
§ 312 BGB
§ 355 BGB
§ 357 BGB
§ 312 Abs. 1 Nr. 1, 355 BGB
§ 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB
§ 312 Abs. 2 BGB
§ 271 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2, 108 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 27 O 288/10
II ZR 249/11
II ZR 292/06
27 U 5/09
9 U 43/10
23 U 16/08
II ZR 14/10
6 W 15/10
VIII ZR 103/10