Arbeitsgericht Kiel (Schleswig-Holstein, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-31, Aktenzeichen 3 Ca 1513 öD d/21
ECLI: ECLI:DE:ARBGKIE:2023:0331.3CA1513OED.D21.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Widerbeklagte wird verurteilt, an den Widerkläger für den Monat April 2022 EUR 23.383,32 brutto sowie weitere EUR 397,99 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per annum auf die beiden Beträge seit dem 1. Mai 2022 zu zahlen.
3. Die Widerbeklagte wird verurteilt, an den Widerkläger für den Monat Mai 2022 EUR 25.956,67 brutto sowie weitere EUR 397,99 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per annum auf die beiden Beträge ab dem 1. Juni 2022 zu zahlen.
4. Die Widerbeklagte wird verurteilt, an den Widerkläger für die Monate Juni bis August 2022 EUR 70.149,96 brutto sowie weitere EUR 1.193,97 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per annum auf EUR 23.383,32 sowie weitere EUR 397,99 ab dem 1. Juli 2022, auf weitere EUR 23.383,32 sowie weitere EUR 397,99 Euro ab dem 1. August 2022 und auf weitere EUR 23.383,32 sowie weitere EUR 397,99 ab dem 1. September 2022 zu zahlen.
5. Die Widerbeklagte wird verurteilt, zugunsten des Versorgungskontos des Widerklägers an das Versorgungswerk der Ärztekammer Schleswig-Holstein einen Betrag in Höhe von EUR 3.278,25 abzuführen.
6. Es wird festgestellt, dass im Zeitpunkt des Zugangs der seitens der Widerbeklagten ausgesprochenen Kündigung beim Widerkläger am 30. September 2022 zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand.
7. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
8. Die Klägerin und Widerbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 87%, der Beklagte und Widerkläger zu 13%.
9. Der Streitwert wird auf EUR 552.357,81 festgesetzt.
10. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rückzahlung der seitens der Klägerin an den Beklagten gezahlten Vergütung für das Jahr 2018 sowie über die Abtretung von Rückforderungsansprüchen bzgl. geleisteter Sozialversicherungsbeiträge aus dem Jahr 2018 im Rahmen ungerechtfertigter Bereicherung.
Widerklagend streiten die Parteien über die Zahlung von Vergütung/Annahmeverzugsvergütung und die Zahlung des Arbeitgeberanteils zu berufsständigen Rentenversicherung jeweils für den Zeitraum April bis August 2022, über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund vorsorglicher, ordentlicher fristgerechter mit Betriebsstilllegung und mit Fehlverhalten des Beklagten begründeter Kündigung seitens der Klägerin vom 30. September 2022 sowie schließlich hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag über den Bestand des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung.
Der Beklagte und Widerkläger ist niedergelassener (Vertrags-)Arzt und Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe mit Praxis in E. Dies ist der Klägerin und Widerbeklagten seit langem bekannt.
Der Beklagte war bei der Klägerin, die an den Standorten E. und R. Kliniken betreibt bzw. betrieb - unter anderem auch in E. eine Klinik für Frauenheilkunde und Geburtshilfe -, mit anderen Ärzten als Belegarzt in der Klinik für Frauenheilkunde und Geburtshilfe tätig.
Die Klägerin hatte den Belegarztvertrag mit dem Beklagten gekündigt. Im Jahr 2017 fanden zwischen den Parteien Vertragsgespräche über die Beschäftigung als angestellter Chefarzt in Teilzeit statt. Gegenstand der Gespräche war stets eine Beschäftigung einerseits als angestellter Chefarzt in Teilzeit in der Klinik für Frauenheilkunde und Geburtshilfe am Standort E. sowie die von der Klägerin nicht infrage gestellte Fortführung der vertragsärztlichen Tätigkeit des Beklagten. Im Zuge der Vertragsverhandlungen kam es zu einem Mediationsverfahren. In diesem Zusammenhang übersandte der damalige Geschäftsführer der Klägerin unter dem 6. April 2017 dem Beklagten eine E-Mail mit folgendem auszugsweisen Inhalt:
„Der Abschluss eines angemessenen Teil-Chefarztvertrages, der von den Gremien der i. GmbH ausdrücklich gewünscht wird, begründet keine Strafbarkeit wegen Korruption. Der Vertrag soll dazu beitragen, eine ordnungsgemäße Abteilungsleitung sicherzustellen. Wichtig ist, wie er im Alltag gelebt wird.
Zur Vermeidung der von Ihnen angesprochenen Risiken kommt es entscheidend darauf an, dass schriftliche fixierte Vertragsinhalte auch tatsächlich gelebt bzw. umgesetzt werden. Das bedeutet insbesondere, dass sämtliche Chefarztpflichten – von der Behandlung bis zur Organisation – auch 1:1 erfüllt werden, was im Falle eines Vertragsschlusses unsere selbstverständliche Erwartung ist. Natürlich gehen wir davon aus, dass Sie aufgrund Ihrer langjährigen Berufs- und Teamführungserfahrung sowie Ihrer sonstigen Qualifikationen dazu in der Lage sind, eine solche Abteilung zu leiten.
Ein weiterer wesentlicher Gesichtspunkt ist, dass Sie sich an die Ihnen bekannten Regeln des ärztlichen Berufsrechts halten und z.B. keine unsachgemäßen Empfehlungen gegenüber Patienten in Ihrer Praxis abgeben. Ihre Rechtsberater und die Ärztekammer werden Ihnen möglicherweise diesbezüglich noch offene Fragen bei Bedarf beantworten können.“
Im Übrigen hat die Klägerin in diesem Zusammenhang eine strafrechtliche Stellungnahme der Rechtsanwälte W. eingeholt (Anl. K9, Bl. 130 ff. dA.).
Im Zuge der Verhandlungen mit dem Beklagten und weiteren Ärzten stellte sich heraus, dass neben dem Beklagten lediglich ein weiterer Arzt bereit war, einen Teilzeit- Chefarztvertrag abzuschließen. Hinsichtlich dieses Arztes existierte in Bezug auf die Klageforderung ein Parallelrechtsstreit. Dieser endete erstinstanzlich mit einem Urteil zugunsten des dortigen Beklagten (ArbG Kiel, 15. November 2022 - 1 Ca 1512 öD d/21). Das Urteil ist rechtskräftig.
Unter dem 2. August 2017 schlossen die Parteien einen Teilzeit-Chefarztvertrag, der ausweislich § 1 (3) auf die weitere Tätigkeit des Beklagten als Belegarzt am Krankenhaus der Klägerin im Bereich der allgemeinen stationären gynäkologischen Leistungen hinwies. Hinsichtlich des Inhalts des Arbeitsvertrags wird auf die Anlage K7 des Klägerschriftsatzes vom 16. März 2022 verwiesen (Bl. 114 ff. dA.). Im Arbeitsvertrag heißt es auszugsweise wie folgt:
„§ 1
Dienstverhältnis
(1) Herr T. M., Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe, wird ab dem 15.08.2017 als Chefarzt der Klinik für Gynäkologie und Geburtshilfe am Standort E. der i. GmbH in dem vorn Arbeitgeber vorgegebenen und festgelegten Rahmen angestellt. Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 20 Stunden.
…
(4) Die chefärztliche Tätigkeit von Herrn M. bezieht sich ausschließlich auf die Geburtshilfe. Er ist darüber hinaus als Belegarzt am Krankenhaus E. zur Erbringung allgemeiner stationärer gynäkologischer Leistungen tätig. Die belegärztlichen Tätigkeiten von Herrn M. sind nicht Gegenstand dieses Arbeitsvertrages. Insbesondere wird die Durchführung der belegärztlichen Tätigkeiten außerhalb der Geburtshilfe durch diesen Arbeitsvertrag weder ausgeschlossen noch sonst beschränkt.
§4
Dienstaufgaben
(1) Dem Chefarzt obliegt - ggf. in kooperativer Zusammenarbeit mit weiteren Chefärzten die Führung, Organisation und fachliche Leitung der von ihm geleiteten Abteilung bei Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebotes.
Er ist insoweit für die medizinische Versorgung der Patienten, den geordneten Dienstbetrieb und die Hygiene in seiner Abteilung verantwortlich und hat nach Maßgabe der vom Arbeitgeber bestimmten Aufgabenstellung und Zielsetzung des Krankenhauses alle ärztlichen Tätigkeiten zu verantworten.
Näheres zur Wahrnehmung der Dienstaufgaben des Chefarztes, insbesondere hinsichtlich der Zusammenarbeit mit anderen Chefärzten, regelt die Geschäftsordnung für die Ärztliche Leitung der Klinik für Gynäkologie und Geburtshilfe. Näheres zu der Vereinbarkeit der Tätigkeit des Chefarztes als niedergelassener Arzt mit eigener Praxis in der vertragsärztlichen Versorgung und als Belegarzt haben die Parteien in einer gesonderten Vereinbarung geregelt.
2.6. Der Chefarzt hat nach Maßgabe der Geschäftsordnung ggf. im Zusammenwirken mit weiteren Chefärzten der Abteilung neben dem Routinebetrieb unter Sicherstellung einer ärztlichen Mindestbesetzung den Bereitschaftsdienst und die Rufbereitschaft in seiner Abteilung sicherzustellen.
2.9. Der Chefarzt ist im Rahmen betrieblicher Notwendigkeiten, insbesondere zur Aufrechterhaltung der Leistungsfähigkeit, zur Leistung von Überstunden und Mehrarbeit verpflichtet, soweit ihm dies unter Berücksichtigung der ihm als niedergelassener Vertragsarzt obliegenden Pflichten möglich und zumutbar ist.
§5
Weitere Dienstaufgaben
(1) Der Chefarzt hat alle ärztlichen Anordnungen und Maßnahmen zu treffen, zu unterstützen oder - soweit der Arbeitgeber zuständig ist - anzuregen, die einen ordnungsgemäßen Betrieb des Krankenhauses im Allgemeinen und der Abteilung im Besonderen gewährleisten. Im Aufgabenbereich hat er auch für die Beachtung der Hausordnung zu sorgen.
§6
Durchführung der Dienstaufgaben
(5) Die mit nach diesem Vertrag vom Chefarzt zu erbringenden Dienstaufgaben zusammenhängenden ärztlichen Leistungen sind - soweit möglich - ausschließlich im Krankenhaus mit dessen Geräten und Einrichtungen zu bewirken; dies gilt nicht für Hilfeleistungen in Notfällen oder wenn dies vom Arbeitgeber gewünscht wird (z. B. Hometreatment, aufsuchende Behandlung).
§8
Vergütung
(1) Für seine Tätigkeit, erhält der Chefarzt eine feste Jahresvergütung in Höhe von 120.000,00 € brutto, die in zwölf gleichen Teilen jeweils zum Monatsende ausgezahlt wird. Unterjährige Aufnahme und Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird entsprechend anteilig berücksichtigt.
(2) Mit der vorgenannten Vergütung sind sämtliche dienstlichen Belastungen insbesondere Überstunden, Mehr-, Samstags-, Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit sowie 6 Rufbereitschaftsdienste pro Monat abgegolten. Jeder weitere Rufbereitschaftsdienst wird unabhängig von einer tatsächlichen Inanspruchnahme mit 60 € brutto/Stunde vergütet.
(3) Frühestens nach Ablauf von 3 Jahren ab Vertragsbeginn kann über die Vergütung neu verhandelt werden.
§17
Tätigkeiten außerhalb der Dienstaufgaben
(1) Jede Tätigkeit außerhalb der Dienstaufgaben, auch unentgeltlich, die eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers zur Folge hat, ist schriftlich anzuzeigen und bedarf der schriftlichen Zustimmung des Arbeitgebers (Nebentätigkeitserlaubnis). Der Arbeitgeber erteilt die Einwilligung, wenn die Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben durch die Nebenbeschäftigung nicht behindert wird und sonstige berechtigte Interessen des Arbeitgebers nicht beeinträchtigt werden.
(2) Die zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrages bestehende Tätigkeit als niedergelassener Arzt und Belegarzt ist hiervon ausgenommen.
§ 18
Vertragsdauer, Kündigung
(1) Nach Ablauf der Probezeit kann der Vertrag von beiden Parteien mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres gekündigt werden.
…“
Die Geschäftsordnung, auf die im Arbeitsvertrag verwiesen wird (Anl. K3 der Klagschrift (Bl. 23 ff. dA.) lautet auszugsweise wie folgt:
„Die ärztliche Leitung der Fachabteilung Gynäkologie und Geburtshilfe an der i. Klinik E. wird mit Wirkung zum 1. August 2017 mehreren Chefärzten, die in Teilzeit angestellt sind, übertragen.
Um die ordnungsgemäße ärztliche Führung der Abteilung nach den gesetzlichen Bestimmungen und dem medizinischen Standard zu gewährleisten, ist die Abstimmung der Chefärztinnen und Chefärzte klar zu regeln.
1. Die durchgängige ärztliche Leitung der Abteilung ist sicherzustellen. Im monatlichen Dienstplan für den ärztlichen Dienst ist darzulegen, welcher Chefarzt bzw. Chefärztin zu welcher Zeit im Dienst ist und die Abteilungsleitung wahrnimmt. Die Chefärzte stimmen ihre Dienstzeiten entsprechend ab. Die Erreichbarkeit ist auch außerhalb der täglichen Regeldienstzeit sicherzustellen und im Dienstplan des ärztlichen Dienstes der Abteilung auszuweisen (z. B. die Telefonnummer für die telefonische Erreichbarkeit).
3. Die Fachabteilung wird durch den diensthabenden Chefarzt vertreten. Die Abstimmung ist unter den Chefärzten durch den diensthabenden Chefarzt vorzunehmen. Gegenüber der Klinikleitung, der Ärztlichen Direktion oder der Geschäftsführung ist es wesentlich, dass die ärztliche Leitung der Klinik für Gynäkologie und Geburtshilfe möglichst einheitlich und widerspruchsfrei auftritt und informiert.
Unter dem 10. November 2017 schlossen die Parteien mit Wirkung 1. November 2017 einen Änderungsvertrag, der nunmehr die zuvor als Belegarzt durchgeführte Tätigkeit im Bereich der Frauenheilkunde in die arbeitsvertragliche Chefarzttätigkeit integrierte. Die vertraglich vorgesehene Arbeitszeit von 20 Wochenstunden änderte sich nicht. Die Jahresvergütung wurde von EUR 120.000,- auf EUR 170.000,- erhöht.
Bei Abschluss der beiden Verträge war dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Beklagten klar, dass der Beklagte seine Tätigkeiten für die Klägerin nicht zu bestimmten festgelegten Dienstplanzeiten ausführen würde. Gleiches galt auch für den Vertrag mit dem anderen Chefarzt.
Tatsächlich gab es in den Dienstplänen für die Chefärzte einen C1-Dienst von montags bis freitags von 07:30 Uhr bis 11:30 Uhr sowie ein C2-Dienst von 11:30 Uhr bis 15:30 Uhr. Die in den Dienstplänen ausgewiesenen Zeiten sind von den Chefärzten, so auch vom Beklagten, nicht eingehalten worden.
Der Beklagte hat unstreitig zumindest vormittags jeweils die Aufgaben der Visite übernommen und hat an Donnerstagen vormittags Operationen durchgeführt. Im Übrigen ist er bei Bedarf kurzzeitig von seiner Praxis in die Klinik gekommen. Der Beklagte ist außerhalb der ausgewiesenen Dienstzeiten ebenfalls tätig gewesen.
Schließlich hat er im erheblichen Umfange Rufbereitschaftszeiten absolviert, die ihm entsprechend des Arbeitsvertrags auch vergütet wurden.
Am 16./17. November 2021 kam es zu einem Vorfall in der Geburtsklinik E. der Klägerin. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Beklagte Urlaub. Im Zuge der Aufklärung des Sachverhalts entschloss sich die Klägerin, die geburtshilfliche Abteilung am Klinikum E. zunächst vorübergehend zu schließen. Seitdem ist die geburtshilfliche Abteilung geschlossen. Im Frühjahr 2022 wurde zusätzlich die frauenheilkundliche Abteilung im Klinikum E. der Klägerin geschlossen. Beide Abteilungen sind bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung durchgehend geschlossen gewesen. Es existiert ein geänderter Krankenhausplan des Landes Schleswig-Holstein der die Verlegung der Geburtshilfe vom Standort Eckernförde an den Standort Rendsburg vorsieht. Der Krankenhausplan ist bestandskräftig geworden (vgl. Anlage K 22, Bl. 434 ff. dA.).
Die Klägerin hat in allen Jahren ab Beginn des Vertrages dem Beklagten geleistete Rufbereitschaften vergütet. Hier ergibt sich unter anderem für das Jahr 2021 ein Betrag von EUR 110.899,80, durchschnittlich EUR 9.241,65.
Im Jahre 2018 erzielte der Beklagte von der Klägerin eine Vergütung in Höhe von insgesamt EUR 282.850,-. Hiervon entfielen EUR 170.000,- auf die vertragliche Grundvergütung sowie EUR 110.850,- auf die geleisteten Rufbereitschaftsdienste. Konkret setzt sich der Betrag aus einem Nettoauszahlungsbetrag von EUR 166.172,94, EUR 96.823,47 als Lohnsteuer und Abgaben Arbeitnehmeranteile von EUR 8.337,76 als Kirchensteuer, EUR 5.153,63 Solidaritätszuschlag, EUR 1.170,00 als Arbeitslosenversicherung und EUR 7.254,00 an die berufsständische Versorgungseinrichtung des Beklagten zusammen.
Zuletzt hat die Klägerin dem Beklagten jeden Monat einen Arbeitgeberanteil an der Krankenversicherung in Höhe von EUR 367,18 sowie einen Arbeitgeberanteil an der Pflegeversicherung von EUR 30,81, zusammen ein Betrag von EUR 397,99 erstattet.
Im Februar 2022 hätte der Beklagte grundsätzlich noch gearbeitet, da die Klinik für Frauenheilkunde noch nicht geschlossen war. Konkret hat der Beklagte im Februar 2022 jedoch Urlaub gehabt und war danach arbeitsunfähig an Corona erkrankt.
Die Vergütung für den Monat April 2022 hat die Klägerin an den Beklagten nicht ausgezahlt. Diese hätte – wie stets - die Rufbereitschaftsvergütung für den vorletzten Monat, hier also den Monat Februar 2022, umfasst.
Für den Monat Mai 2022 hat die Klägerin dem Beklagten eine Abrechnung erteilt, jedoch keine Auszahlungen vorgenommen. Diese Abrechnung weist neben der Grundvergütung einen Betrag von EUR 11.790,- für Rufbereitschaftsdienste aus.
In den folgenden Monaten hat die Klägerin ebenfalls keine Vergütung an den Beklagten gezahlt.
Der Beklagte hat seine Arbeit der Klägerin zumindest mit Schreiben vom 22. April 2022 angeboten (Anlage B5 des Beklagtenschriftsatzes vom 18. August 2022, Bl. 277 dA.)
Ab April 2022 hat die Klägerin die im Arbeitsvertrag zugunsten des Beklagten vorgesehenen monatlichen EUR 645,65 an das Versorgungswerk für Ärzte der Ärztekammer Schleswig-Holstein (Arbeitgeberanteil zu berufsständigen Rentenversicherung des Beklagten) nicht mehr abgeführt.
Mit E-Mail vom 21. September 2022 hat die Klägerin den im Betrieb Standort E. gebildeten Betriebsrat über die beabsichtigte ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten angehört. Die Klägerin hat auf Bitten des Betriebsrats die Anhörung noch ergänzt mit E-Mail vom 26. September 2022 unter Übersendung eines vom Betriebsrat gewünschten Formblattes vom 23. September 2022. Hinsichtlich der Unterlagen wird auf die Anlagen K14 bis K17 des klägerischen Schriftsatzes vom 20. Oktober 2022 verwiesen (Bl. 332 ff. dA.).
Mit Schreiben vom 28. September 2022 teilte der Betriebsrat der Klägerin mit, dass er in seiner Sitzung vom 28. September 2022 keinen Beschluss gefasst habe und sich in dieser Angelegenheit nicht äußern werde (Anlage K18 des klägerischen Schriftsatzes vom 20. Oktober 2022, Bl. 418 dA.).
Unter dem 30. September 2022 kündigte die Klägerin dem Beklagten schriftlich ordentlich fristgemäß zum 31. März 2023 vorsorglich für den Fall, dass ein Arbeitsverhältnis überhaupt bestehe. Das Schreiben ist von zwei Prokuristen, welche mit einer Gesamtprokura im Handelsregister eingetragen sind, mit dem Zusatz „ppa.“ unterzeichnet worden. Die Justiziarin der Klägerin stellte das Schreiben dem Beklagten am 30. September 2022 um 10:33 Uhr in dessen Hausbriefkasten zu.
Zum Zeitpunkt der Kündigung existierten bei der Klägerin eine Vielzahl von freien Arbeitsplätzen, so war unter den 1. November 2022 ein Assistenzarzt Psychiatrie und Psychotherapie, ein Facharzt Gynäkologie und Geburtshilfe in der gynäkologischen Facharztpraxis der i. M. GmbH, ein Facharzt für zentrale Notaufnahme ein Assistenzarzt Viszeralchirurgie und Gefäßchirurgie, ein Arzt in Weiterbildung zum Facharzt für Geriatrie oder ein Arzt in Weiterbildung zur Intensivmedizin, ein Assistenzarzt innere Medizin am Standort R. und ein Assistenzarzt innere Medizin am Standort E. gesucht. Diese Stellen hat die Klägerin dem Beklagten nicht angeboten.
Mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2022, bei Gericht am gleichen Tage eingegangen, hat der Beklagte widerklagend gegen die vorgenannte Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben.
Die Klägerin macht die Rückzahlung der in 2018 gezahlten Vergütungen nebst Abtretung von Rückzahlungsansprüchen aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung geltend. Aus Sicht der Klägerin habe der Beklagte die Leistungen ohne Rechtsgrund erhalten. Der Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten sei gem. § 134 BGB iVm. §§ 266, 27, 299a, 299b StGB von Anfang an unwirksam.
Die Parteien hätten einen Arbeitsvertrag abgeschlossen in beiderseitiger Kenntnis der Nichterbringung der Arbeitsleistung. Aus dem Arbeitsvertrag ergebe sich aus § 4 Abs. 1 iVm. der Geschäftsordnung und den Dienstplänen eine Anwesenheitspflicht des Beklagten zu Zeiten des C1-Dienstes bzw. C2-Dienstes. Es sei den Parteien klar gewesen, dass im Hinblick auf eine mögliche Strafbarkeit der Arbeitsvertrag eins zu eins hätte umgesetzt werden müssen. Im Arbeitsvertrag seien Anwesenheitspflichten geregelt worden, obwohl beiden Parteien klar gewesen sei, dass der Beklagte diese würde nicht erfüllen können. Auf Seiten des seinerzeit für die Klägerin abschließenden Geschäftsführers Dr. J. handele es sich um eine Untreue und auf Seiten des Beklagten um Beihilfe dazu. Des Weiteren sei der Vertrag auch deshalb nichtig, weil die vereinbarte Vergütung nicht angemessen, sondern viel zu hoch sei. Die Vergütung sei als Gegenleistung für eine Arbeitsleistung vereinbart, obwohl diese Arbeitsleistung niemals erbracht worden sei. Dies sei den Parteien bekannt gewesen. Aus dem Gutachten der Rechtsanwälte W. ergebe sich, dass die Vergütung unangemessen hoch sei im Hinblick auf eine Strafbarkeit gemäß §§ 299a ff. StGB.
Die ursprüngliche Vereinbarung einer Vergütung in Höhe von EUR 120.000,- p.a. sei in einem ersten Schritt noch als angemessen zu bewerten, da zusätzlich sechs monatliche Rufdienste beinhaltet seien. Allerdings enthalte der zunächst geschlossene Chefarztvertrag keine gynäkologischen Leistungen. Im Gegensatz dazu habe das Gutachten der Rechtsanwälte W. eine umfassende Chefarzttätigkeit vorgesehen. Die Erhöhung der vertraglichen Vergütung um EUR 50.000,- im zweiten Vertrag stelle eine Beihilfe zur Untreue durch den Beklagten und Untreue durch den damaligen Geschäftsführer der Klägerin dar. Die nunmehr einbezogenen gynäkologischen Leistungen des Beklagten hätten von Anfang an bereits in den EUR 120.000,- enthalten sein müssen. Im Übrigen haben sich der Beklagte und der damalige Geschäftsführer gem. §§ 299a, 299b StGB strafbar gemacht, indem sie eine Vertragskonstruktion geschaffen hätten und umsetzten, die Vergütung als Gegenleistung für die Zuweisung von Patienten vorgesehen habe. Die Erhöhung der Vergütung um EUR 50.000,- p.a., ohne dass dies mit einer Erhöhung der Arbeitszeit einhergegangen sei sowie die tatsächlich erhebliche Anzahl von Zuweisungen aus der Praxis des Beklagten und der eigens von Beklagtenseite mitgeteilten Erklärung, die Vergütungserhöhung beruhe auf dem Wechsel vom Belegarzt zum Chefarzt, stellten die erforderliche Unrechtsvereinbarung dar. Es sei offensichtlich, dass die erhöhte Vergütung den Charakter einer Gegenleistung für die umfangreiche Zuweisung von Patienten habe. Im Übrigen sei die Regelung auch deshalb nichtig, weil die Rufdienstvergütung unangemessen hoch sei. Ein vergleichbarer Oberarzt erhalte - tariflich vorgesehen - nur einen Bruchteil der Rufdienstentschädigung wie der Kläger aufgrund eines vereinbarten Stundensatzes iHv. EUR 60,-. Insofern sei die vereinbarte Rufdienstvergütung knapp zehnmal so hoch. Ein faktisches Arbeitsverhältnis komme auch nicht in Betracht, da der Beklagte die vereinbarte Arbeitsleistung nicht erbracht habe. Sofern der Beklagte Arbeitsleistung erbracht habe, sei diese nicht in der vertraglich vereinbarten Zeit erfolgt und damit nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen dürfte das entgegenstehende faktische Arbeitsverhältnis nicht im Widerspruch zur Grundauffassung der Rechtsordnung stehen. Dies sei hier aufgrund der Strafbarkeit der Handlungen der Fall.
Die Klägerin beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 262.996,41 nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Rückzahlungsansprüche auf die fehlerhaft abgeführten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung gegen die Sozialversicherungsträger in Höhe von EUR 8.397,76 Kirchensteuer, EUR 5.153,62 Solidaritätszuschlag, EUR 1.170 Arbeitslosenversicherung und EUR 7.254 für die berufsständische Altersversorgung, mithin insgesamt EUR 21.915,93 für das Kalenderjahr 2018 abzutreten.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt der Beklagte,
3. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten EUR 25.956,67 sowie weitere EUR 397,99 nebst 5 Prozentpunkten Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz auf die beiden Beträge ab dem 1. Juni 2022 zu zahlen;
4. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten EUR 23.383,32 sowie weitere EUR 397,99 nebst 5 Prozentpunkten Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2022 zu zahlen;
5. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten EUR 68.281,38 sowie weitere EUR 1.193,97 nebst 5 Prozentpunkten Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz auf EUR 22.760,45 sowie weitere EUR 397,99 ab dem 1. Juli 2022, auf weitere EUR 22.760,45 sowie weitere EUR 397,99 ab dem 1. August 2022 und auf weitere EUR 22.760,45 sowie weitere EUR 397,99 ab dem 1. September 2022 zu zahlen;
6. die Klägerin zu verurteilen, zugunsten des Versorgungskontos des Beklagten an das Versorgungswerk der Ärztekammer Schleswig-Holstein en Betrag in Höhe von EUR 3.278,25 abzuführen;
7. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Klägerin vom 30. September 2022 aufgelöst ist;
8. für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag die Feststellung, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand (Zwischenfeststellungsklage).
Der Beklagte ist der Auffassung, dass ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch nicht bestehe. Die Zahlungen seitens der Klägerin an den Beklagten seien mit Rechtsgrund erfolgt. Der Arbeitsvertrag der Parteien sei wirksam. Der Beklagte habe durchgängig seine Arbeitsleistung erbracht als Chefarzt. Dies sei von der Klägerin auch nie in Abrede gestellt worden. Insbesondere habe die Klägerin die Leistungen des Beklagten auch gegenüber Dritten stets in Rechnung gestellt. Der Arbeitsvertrag der Parteien sehe keine Anwesenheitszeiten vor. Dies sei ausdrücklich die Absprache der Parteien gewesen. Eine Verpflichtung zur Anwesenheit ergebe sich insbesondere nicht aus den geschlossenen Arbeitsverträgen und auch nicht aus der Geschäftsordnung. Das Nichtvereinbaren von Präsenzpflichten für Chefärzte sei nicht strafbar und im Übrigen absolut üblich. Der Arbeitsvertrag der Parteien sei auch nicht aufgrund der dort vereinbarten Vergütungshöhe unwirksam. Es gebe schon keine gesetzlich festgelegte Obergrenze für die Höhe einer einzelvertraglich vereinbarten Vergütung. Die Vergütung sei frei ausgehandelt und entspreche der Privatautonomie. Bei der Festlegung der Vergütung habe darüber hinaus Berücksichtigung gefunden, dass - anders als sonst in gynäkologischen Kliniken - der Beklagte als Chefarzt in erheblichem Umfang Hintergrunddienste leisten habe müssen, weil die ärztliche Ausstattung der Klinik ausgesprochen „dünn“ gewesen sei. Es sei absolut falsch und entbehre jeglicher Grundlage, dass die Zahlung der Vergütung, insbesondere nach Änderung des Arbeitsvertrages, dazu habe dienen sollen, Patientinnen des Beklagten der Klinik zuzuweisen. Mit Abschluss der Ergänzungsvereinbarung habe die Klägerin als Krankenhausträgerin angestrebt, ihren Patientinnen nach Beendigung des Belegarztvertrages mit dem Beklagten entsprechende Operationen dennoch anbieten zu können. Insofern sei es bei der Vertragsänderung nicht um die behauptete Patientenzuweisung, sondern um die Erweiterung des Behandlungsportfolios der Klinik gegangen. Die Stellungnahme der Rechtsanwälte W. sei lediglich eine parteiliche Stellungnahme in einem Mediationsverfahren gewesen. Im Übrigen sei die Einschätzung völlig ungeeignet.
Dem Beklagten und Widerkläger stünde die Vergütung für die Monate April bis August 2022 aus dem Gesichtspunkt tatsächlicher Leistung/Urlaubsentgelt/Entgeltfortzahlung (so zumindest teilweise für April einschließlich Rufbereitschaftsvergütung für Februar 2022) sowie ansonsten aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu.
Der Beklagte habe seine Arbeitsleistung angeboten. Die Klägerin habe diese nicht angenommen. Die Rufbereitschaftsvergütung sei ebenfalls in durchschnittlicher Höhe von EUR 9.241,65 zu zahlen. Die Rufbereitschaftsdienste seien stets angefallen. Insofern seien sie auch bei der Annahmeverzugsvergütung zu berücksichtigen bzw. im Falle von Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung. Für den Monat Mai sei in Bezug auf die Rufbereitschaftsdienste der konkret abgerechnete, aber nicht gezahlte Betrag in Ansatz zu bringen iHv. EUR 11.790,-. Die Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sei schon deshalb unwirksam, weil die Klägerin es unterlassen habe, dem Beklagten freie Arbeitsplätze anzubieten bzw. im Rahmen einer Änderungskündigung anzubieten. Die Klinik für Geburtshilfe und Frauenheilkunde in E. werde nicht dauerhaft geschlossen. Im Übrigen sei die Betriebsratsanhörung deshalb unwirksam, weil dem Betriebsrat mitgeteilt wurde, dass eine Änderungskündigung auf sonstige freie Assistenz- oder Facharztstellen in anderen Bereichen aufgrund der Gegebenheiten des Falles ausscheiden würden. Es sei allerdings völlig unklar, warum diese Stellen dem Beklagten nicht angeboten worden seien. Hinsichtlich der verhaltensbedingten Kündigung bestreitet der Beklagte unter Verweis auf seinen Vortrag in Bezug auf die Rückzahlungsverpflichtung jegliches Fehlverhalten. Da die Klägerin den Bestand des Arbeitsverhältnisses verneine, könne dies im Rahmen einer Zwischenfeststellungsklage festgestellt werden.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass dem Beklagten Vergütung für die geltend gemachten Monate nicht zustehe. Dies ergebe sich zum einen bereits daraus, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestehe, wie bereits ausgeführt. Die Klage sei hinsichtlich der Vergütungsansprüche unschlüssig. Insbesondere stünden dem Beklagten keine Vergütung wegen Rufdiensten zu. Aufgrund der geschlossenen Abteilungen seien Rufdienste nicht mehr erforderlich gewesen. Die vorsorglich ausgesprochene Kündigung sei betriebsbedingt sowie verhaltensbedingt begründet und damit wirksam. Der Arbeitsplatz des Beklagten sei weggefallen. Die Klinik für Frauenheilkunde und Geburtshilfe in E. sei geschlossen worden. Hierzu existiere bereits ein Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 14. Februar 2022. die zu hierzu erforderlichen Veränderungen im Landeskrankenhausplan seien durch Feststellungsbescheid des Sozialministeriums Schleswig-Holstein vom 31. März 2022 auch festgestellt. Der hierzu angesetzte Bürgerentscheid ändere nichts an der Verbindlichkeit des Feststellungsbescheids. Eine Sozialauswahl entfalle. Andere Beschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen gäbe es für den Beklagten nicht. Ein Einsatz in anderen Bereichen an den Standorten R. und E. scheide aufgrund der besonderen Gegebenheiten im Fall des Beklagten aufgrund dessen Stellung als Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe als niedergelassener Arzt mit eigener Praxis aus. Die Tätigkeit als angestellter Arzt im Krankenhaus sei lediglich eine Ergänzung der freiberuflichen Tätigkeit des Beklagten als niedergelassener Vertragsarzt gewesen. Die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß vor Ausspruch der Kündigung erfolgt. Die Kündigung sei auch durch schwere Pflichtverletzung seitens des Beklagten begründet. Der Beklagte habe seine vertraglich vereinbarten Dienstzeiten über Jahre hinweg vorsätzlich nicht eingehalten. Im Übrigen habe er strafbare Handlungen im kollusiven Zusammenwirken mit dem Geschäftsführer der Klägerin Dr. J. begangen, indem er eine unangemessen hohe Vergütung zulasten der Klägerin vereinbart habe.
Im Übrigen wird hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die Schriftsätze, Unterlagen und Protokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Rückzahlung des geltend gemachten Betrages und auf Abtretung von Ansprüchen des Beklagten gegenüber Dritten. Die Klägerin kann keine Herausgabe gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB verlangen. Die Zahlungen sowie die Leistungen an Dritte erfolgten stets mit Rechtsgrund. Rechtsgrund ist der zwischen den Parteien geschlossene Änderungsvertrag vom 10. November 2017 (Anl. K1 zur Klageschrift). Der Arbeitsvertrag ist rechtswirksam. Der Vertrag ist nicht unwirksam. Der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagte haben bei Abschluss des Vertrages nicht vereinbart, dass der Beklagte keine Leistung zu erbringen habe (I.). Der Vertrag verstößt nicht gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB wegen Unterlassens der Vereinbarung fester Arbeitszeiten (II.). Er ist auch nicht gemäß § 134 iVm. §§ 299 a, 299 b StGB unwirksam wegen Vereinbarung unangemessen hoher Vergütung (III.) oder Rufbereitschaftsvergütung (IV.).
Erkennbar ist der Abschluss eines Chefarztvertrages erlaubt und verstößt als solcher nicht gegen ein gesetzliches Verbot und ist damit gemäß § 134 BGB auch nichtig.
Hinzutretende Aspekte, die den Abschluss des Vertrages zwischen den Parteien hier im Einzelfall als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot annehmen ließen, bestehen nicht. Hierzu im Einzelnen:
I. Soweit die Klägerin möglicherweise behauptet, dass der Beklagte keine Tätigkeit entfaltet habe und dies von vornherein zwischen den vertragsschließenden Personen beabsichtigt gewesen sei, ist der Vortrag der Klägerin weder in sich konsistent noch hinreichend substantiiert.
1. Die Klägerin trägt selbst vor, dass der Beklagte in den von ihr als vorgegebenen angesehenen Arbeitszeiten Visiten durchgeführt hat, dort regelhaft donnerstags operiert hat und zudem bei Bedarf auf Anforderung Arbeiten im Klinikum auch während der aus Sicht der Klägerin vorgegebenen Zeiten ausgeübt hat. Ferner bestreitet die Klägerin nicht, dass die Tätigkeiten des Beklagten von ihr Dritten gegenüber in Rechnung gestellt worden sind. Schließlich bestreitet die Klägerin auch nicht, dass der Beklagte außerhalb der von ihr als vorgegebenen Arbeitszeiten Tätigkeiten entfaltet hat. Abschließend fehlen jeder Vortrag und erst recht jeder substantiierte Vortrag dahingehend, dass der Beklagte in irgendeiner Weise seinen vertraglichen Pflichten nicht nachgekommen sein soll. Insbesondere steht der Anlass für die Schließung der Geburtsklinik, wie die Klägerin selbst vorträgt, gerade ausdrücklich nicht im Zusammenhang mit den Arbeitsleistungen des Beklagten, der sich im Zeitpunkt des Vorfalls im Urlaub befand.
2. Angesichts der auch von der Klägerin eingeräumten Tätigkeiten des Beklagten fehlt jeder konkrete Vortrag, die vertragschließenden Personen hätten bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses kollusiv zusammenwirkend auf das Absolvieren einer Tätigkeit verzichtet. Wie hätte die Klägerin die Klinik betreiben sollen, wenn auf die Tätigkeit des Beklagten von vornherein verzichtet wurde? Und warum hätte dies die Klägerin tun sollen?
II. Der Arbeitsvertrag ist auch nicht deshalb gemäß § 134 BGB unwirksam, weil etwa die handelnden Personen entgegen dem Wortlaut des Arbeitsvertrags keine feste Arbeitszeiten vereinbart haben. Die fehlende Vereinbarung fester Arbeitszeiten stellt grundsätzlich keinen Arbeitsvertragsverstoß dar. Ein Gebot, in einem Chefarztvertrag feste Arbeitszeiten zu vereinbaren, existiert nicht (1.). Ein kollusives Zusammenwirken des Geschäftsführers der Klägerin mit dem Beklagten zum Zwecke der Abweichung vom Vertragswortlaut stellt schon deshalb nicht im Ansatz eine Untreuehandlung dar, weil der schriftliche Vertrag im Zusammenwirken mit der Geschäftsordnung und den Dienstplänen keine festen Arbeitszeiten für den Beklagten vorsieht (2.).
1. Eine gesetzliche Regelung, wonach für einen Chefarzt feste Arbeitszeiten vereinbart werden müssen, ist nicht ersichtlich.
a) So wie für einen Rechtsanwalt oder einen Richter keine festen Arbeitszeiten vereinbart werden, geschweige denn, vereinbart werden müssen, gilt dies auch für einen Chefarzt. Die spezifische Tätigkeit eines Chefarztes, wie sie im Arbeitsvertrag vereinbart ist und auch von der Klägerin ausdrücklich schriftsätzlich ausgeführt wird, liegt nicht darin, zu bestimmten Zeiten physisch anwesend zu sein, sondern in der Verantwortung und Organisation der dem Chefarzt überantworteten Klinik. Dieser muss dem medizinischen Personal mit Rat und Tat zur Seite stehen und im Zweifel Operationen und Behandlungen übernehmen und zwar nicht nur dann, wenn die Tätigkeit im Dienstplan steht. Insofern können im Chefarztvertrag selbstverständlich Arbeitszeiten festgeschrieben werden. Zwingend ist dies nicht. Der Beklagte hat im Übrigen unwidersprochen vorgetragen, dass eine Festschreibung von Arbeitszeiten in Chefarztverträgen auch nicht üblich ist. Dies entspricht genau der Üblichkeit in den Verträgen von leitenden Angestellten.
b) Auch ohne die Vereinbarung von festen Arbeitszeiten ist regelhaft der vereinbarte Arbeitszeitumfang zu erbringen. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn ein fester Arbeitszeitumfang – anders als hier – vertraglich nicht festgelegt worden und lediglich eine aufgabenbezogene Vertrauensarbeitszeit Gegenstand des Vertrages wäre. Dass der Beklagte hier das vereinbarte Arbeitsstundenkontingent im Jahr 2018 nicht erbracht haben soll, trägt die Klägerin weder konsistent, geschweige denn konkret substantiiert vor. Im Gegenteil, es gibt keinerlei Vorwurf gegenüber dem Beklagten, dieser habe irgendeine vertraglich vorgesehene Aufgabe nicht erbracht.
2. Die tatsächlich unbestritten bestehende Vereinbarung zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Beklagten, wonach keine festen Arbeitszeiten für den Beklagten bestehen, steht nicht im Widerspruch zum schriftlichen Vertrag iVm. der Geschäftsordnung. Angesichts der Kongruenz zwischen tatsächlich abgeschlossenen Vertrag und schriftlichem Vertragsinhalts fehlt es an jeglichem Anhaltspunkt für einen Verstoß gegen die Vermögensbetreuungspflicht allein aus diesem Grund.
a) Gemäß § 1 (1) des Arbeitsvertrages ist lediglich die wöchentliche Arbeitszeit mit 20 Stunden festgelegt. Eine Festlegung auf bestimmte Zeiten in der Woche kann § 1 (1) nicht entnommen werden.
b) Aus § 6 Abs. 5 des Arbeitsvertrages ergibt sich lediglich, dass die ärztlichen Leistungen, die vom Beklagten vertraglich zu erbringen sind, ausschließlich im Krankenhaus mit dessen Geräten und Einrichtungen zu bewirken sind. Dies bedeutet nicht, dass der Beklagte im Hinblick auf Hintergrundleistungen ebenfalls vor Ort sein muss. Im Hinblick auf seine Organisations- und Beaufsichtigungsaufgaben gilt die Vorschrift schon dem Wortlaut nicht. Insbesondere wird dies deutlich, dass Rufbereitschaftsdienste schon im Grundsatz nach einer Präsenz vor Ort nicht voraussetzen, da es sich ansonsten um Bereitschaftsdienste handeln würde. Insofern bezieht sich § 6 (5) des Arbeitsvertrages entscheidend darauf, wo sich die zu behandelnden Patienten zu befinden haben, nämlich in der vom Beklagten geleiteten Klinik und nicht etwa zuhause oder an einem dritten Ort.
c) Schließlich ergibt sich auch nichts anderes aus § 4 Abs. (1) zweiter Absatz des Arbeitsvertrages. Abgesehen davon, dass bereits der Einleitungssatz des zweiten Absatzes sich mit der Verantwortlichkeit des Beklagten und nicht etwa mit dessen konkreten Dienstzeiten auseinandersetzt, führt auch das Zusammenspiel mit der Geschäftsordnung zu nichts anderem.
aa) Die Geschäftsordnung regelt, wie sich aus den einleitenden Sätzen ergibt, die Abstimmung der beiden Chefärzte untereinander, um eine ordnungsgemäße ärztliche Führung der Klinik klar zu regeln. Insofern heißt es ausdrücklich in der Geschäftsordnung: „Für die Zusammenarbeit der Chefärztinnen und Chefärzte sind die nachfolgenden Bestimmungen zu beachten“. Daraus lässt sich bereits ableiten, dass die Geschäftsordnung lediglich eine Regelung zur Kompetenzverteilung der beiden gleichgestellten Chefärzte darstellt.
bb) Unter Ziff. 1 der Geschäftsordnung werden nicht etwa die durchgängigen ärztlichen Leistungen der Chefärzte geregelt, sondern die „durchgängige ärztliche Leitung der Abteilung“. Insofern versteht sich der nachfolgend erwähnte Dienstplan nicht als Zeit der konkreten Tätigkeit vor Ort, sondern als Zeitraum wann, welcher Chefarzt generell dienstliche Tätigkeiten übernimmt und insbesondere die Abteilungsleitung wahrnimmt. Dies wird nochmals ausdrücklich verstärkt durch den folgenden Satz:
„Die Erreichbarkeit ist auch außerhalb der täglichen Regeldienstzeiten sicherzustellen.“ Es geht hier nicht um die konkrete Tätigkeit, sondern eben um die Erreichbarkeit und Verantwortlichkeit.
cc) Schließlich wird dies auch durch Ziff. 3 der Geschäftsordnung verstärkt; denn dort wird die Fachabteilung durch den diensthabenden Chefarzt vertreten. Auch dies macht die Verantwortlichkeit und nicht die konkrete Arbeitszeit deutlich.
dd) Dies hat zur Folge, dass die Dienstpläne zwar bestimmte Schichten für den Beklagten und seinen Chefarztkollegen vorgesehen haben. Diese Zeiträume beziehen sich jedoch ausdrücklich nur auf die Erreichbarkeit und die Verantwortlichkeit des jeweiligen Chefarztes. Genau dies sollte und musste vertraglich genau festgelegt sein. Nur eine klare Aufteilung der Kompetenzen stellt hinreichend sicher, dass zu allen Zeiten eine chefärztliche Verantwortung hinsichtlich der Klinik existierte und nicht Zeiträume etwa auftraten, in denen die Verantwortlichkeit ungeklärt war.
d) Abschließend ist festzuhalten, dass weder im Arbeitsvertrag, noch in der Geschäftsordnung dem Beklagten konkrete Arbeitszeiten vorgeschrieben worden sind oder ein konkreter Hinweis auf präsent einzuhaltende Dienstschichten. Die fehlende Festlegung auf konkrete Präsenzzeiten macht auch deshalb Sinn, weil zwischen den Parteien im Arbeitsvertrag durch entsprechende Erwähnung an diversen Stellen völlig klar war, dass der Kläger als niedergelassener Vertragsarzt seinen kassenärztlichen Verpflichtungen nachzukommen hatte. Dies ergibt sich auch daraus, dass die vom Beklagten eingegangene Nebentätigkeit als Chefarzt in der Klinik der Klägerin von der kassenärztlichen Vereinigung genehmigt werden musste und auch genehmigt worden ist. Wären, wie die Klägerin behauptet, konkrete Arbeitszeiten entweder am Vormittag oder am Nachmittag mit Präsenz vereinbart gewesen, ist nicht ersichtlich, wie der Beklagte seinen kassenärztlichen Verpflichtungen auf einer Vollzeitstelle hätte nachkommen können.
III. Der Vertrag ist auch nicht gemäß § 134 BGB deshalb nichtig, weil der Abschluss des Arbeitsvertrages und dessen Durchführung etwa eine Straftat nach §§ 299 a, 299 b StGB darstellten. Beim Abschluss eines Chefarztvertrags gibt es keine Beschränkung der Privatautonomie in Form einer Angemessenheitskontrolle hinsichtlich der maximalen Höhe der Chefarztvergütung (1). Der Arbeitsvertrag ist auch nicht etwa deshalb gemäß § 134 BGB nichtig, weil angesichts der Höhe der Vergütung nicht etwa die Arbeitsleistung des Beklagten bezahlt werden sollte, sondern eigentlich die Zuführung von Patienten (2.). Schließlich ergibt sich Letzteres auch nicht aus dem Umstand, dass die Vergütung im zweiten Vertrag um EUR 50.000,- p.a. erhöht wurde, ohne die wöchentliche Arbeitszeit als solche ausdrücklich auszuweiten (3.).
1. Der Arbeitsvertrag ist nicht etwa deshalb unwirksam, weil die Parteien eine unangemessen hohe Vergütung vereinbart haben.
a) Für eine Angemessenheitskontrolle zur Begrenzung der Vergütungshöhe für Arbeitnehmer in leitenden Positionen fehlt es an einer Anspruchsgrundlage.
aa) Eine Begrenzung der Vergütung nach oben ist in der deutschen Rechtsordnung nicht existent. Für einen derartig schweren Eingriff in die Vertragsautonomie bedürfte es einer gesetzlichen Grundlage. Diese ist nicht erkennbar.
bb) Im Gegenteil, das Arbeitsrecht kennt eine Angemessenheitskontrolle von Vergütung und zwar die angemessene Vergütung für Auszubildende gemäß § 17 Abs. 1 BBiG. Die Angemessenheitsprüfung nach § 17 BBiG bezieht sich wie in dem Zusammenspiel mit § 25 BBiG (Nichtigkeit von Vereinbarungen zu Ungunsten der Auszubildenden) deutlich wird, lediglich auf die Untergrenze der Angemessenheit, nicht aber auf eine etwaige Obergrenze. Wenn schon in einem Gesetz, in dem die Angemessenheitsprüfung ausdrücklich erwähnt ist, keine Angemessenheitsprüfung nach oben erfolgt, gilt dies erst recht dann, wenn jegliche gesetzliche Regelung zur Angemessenheitsprüfung fehlt.
b) Im Übrigen sind die Ausführungen der Klägerin für die Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung ungeeignet. So stellt die strafrechtliche Stellungnahme der Rechtsanwälte W. schon kein Gutachten zu einer etwaigen Angemessenheit dar. Es fehlt bereits an einer arbeitsrechtlichen Intention. Es handelt sich lediglich um eine strafrechtliche Stellungnahme in Zusammenhang mit einer etwaigen Strafbarkeit nach §§ 299 a, 299 b StGB. Bereits der Ausgangspunkt in dem Gutachten auf Seite 20, nämlich die EUR 50.000,- beziehen sich auf die Vorstellungen der Klägerin, die im Gutachten als nachvollziehbar übernommen werden. Des Weiteren bezieht sich die ärztliche Stellungnahme auf einen Vergütungsreport für Ärzte von Kienbaum aus dem Jahre 2016. Realistisch kann dies nur bedeuten, dass hier eine Vergütung aus dem Jahre 2015 herangezogen wird. Der Vergütungsreport nimmt auf Besonderheiten im Einzelfall keine Rücksicht. Eine oberste Grenze haben die rechtliche Stellungnahme abgebenden Rechtsanwälte dem Vergütungsreport ebenfalls nicht entnommen. Sie haben vielmehr auf die internen Erwägungen der Klägerin abgestellt und diese als adäquat bezeichnet. Insofern enthält die rechtliche Stellungnahme nur eine Aussage dahingehend, dass der Vorschlag der Klägerin gegenüber dem Beklagten angemessen ist. Zu Vergütungsvorschlägen des Beklagten oder zum dann tatsächlich geschlossen Vertrag verhält sich die rechtliche Stellungnahme auch im Ansatz nicht.
c) Die Angemessenheitserwägungen der Klägerin berücksichtigen auch nicht die konkrete Vertragsverhandlungssituation der Parteien. Die Klägerin war bei Abschluss des Vertrages in einer schwierigen Verhandlungsposition: Aus ihrer Sicht konnte die bisher ausgeübte Konstellation über Belegärzte nicht fortgeführt werden. Wie das Bürgerbegehren aus dem Jahre 2022 eindrucksvoll belegt, bestand aber in der Öffentlichkeit ein hoher Druck auf die Klägerin, die Geburtshilfeklinik in E. fortzuführen. Dies konnte kurzfristig nur mit vorhandenen Ärzten erfolgen, die mit dem Klinikalltag hinreichend vertraut waren. Insofern konnte die Klägerin nicht aus einer starken Position verhandeln. Anhaltspunkte dafür, dass man auf dem freien Markt kurzfristig einen Chefarzt für die Geburts- und Frauenheilkundeklinik finden würde, sind nicht ersichtlich. Jedenfalls ergibt sich diese Alternative aus den eingereichten Unterlagen nicht.
d) Soweit die Klägerin die Unangemessenheit der Vergütung aus der Regelung über die Vergütung von Rufbereitschaften herleitet, gilt nichts anderes. Schon der Vergleich mit einem Oberarzt führt hier nicht weiter. Eine tarifvertragliche Regelung stellt schon für die betroffenen Oberärzte lediglich eine Untergrenze der Vergütung dar. Weder aus dem Tarifvertragsgesetz noch aus den Tarifvertrag selbst ergibt sich etwa eine gesetzliche oder gesetzesgleiche Verpflichtung, nicht übertariflich zu vergüten. Wenn schon in Bezug auf einen Oberarzt keine Begrenzung nach oben besteht, macht diese im Zusammenhang mit Chefarzt überhaupt keinen Sinn. Hinzu kommt, dass erkennbar für die Parteien der Beklagte durch die Kombination Vertragsarzt und Chefarzt in Teilzeit ohnehin schon zeitlich mehr als eingespannt war. Wenn in diesem Zusammenhang der Beklagte eine Rufbereitschaftsdienstvergütung vereinbaren kann, die sich an der Vergütung für Notärzte orientiert, dann ist dies im Hinblick auf die vom Beklagten erkennbar begrenzte Ressource Zeit mehr als verständlich. Je weniger Zeit vorhanden ist, desto teurer ist diese auch im ökonomischen Sinne. Die Klägerin hat diese sehr hohe Vergütung akzeptiert. Offenkundig war die Inanspruchnahme der Rufbereitschaft des Beklagten in ganz erheblichem Umfange für die Klägerin immer noch günstiger, als weiteres ärztliches Personal einzustellen, um den Umfang von Rufbereitschaftsdiensten des Beklagten etwa zu reduzieren.
2. Die zwischen den Parteien vereinbarte Vergütung stellt sich nicht als Gegenleistung für die Zuführung von Patienten seitens des Beklagten aus dessen Praxis an die Klinik dar. In diesem Falle wäre der Arbeitsvertrag gemäß § 134 BGB nichtig, weil dann nicht wie im Vertrag ausgewiesen die Arbeitsleistung des Beklagten, sondern dessen Zuführung von Patienten vergütet worden wäre. Allein, hierfür gibt es keinerlei Anhaltspunkte.
a) Die vereinbarte hohe Vergütung lässt für sich genommen nicht auf eine solche Unrechtsvereinbarung schließen. Zum einen setzte dies voraus, dass es überhaupt eine Angemessenheitskontrolle für die Vergütung nach oben gibt, was wie ausgeführt nicht der Fall ist.
b) Zum anderen berücksichtigt diese These nicht die Besonderheiten und die Verhandlungsoptionen der Beteiligten bei Vertragsschluss.
aa) Ein Arbeitsvertrag wird insbesondere Konstellation wie der vorliegenden, bei der der verhandelnde Arzt in der stärkeren Position ist, durch eine Einigung nach vorherigen freien Vertragsverhandlungen geschlossen.
bb) Die Klägerin benötigte den Beklagten und seinen Kollegen und insbesondere deren Dienste als Chefarzt dringend, um die Klinik weiter aufrecht zu erhalten.
cc) Dagegen benötigte die Klägerin eine aktive Zuführung von Patienten seitens des Beklagten gerade nicht. Die Klägerin übersieht die geographischen Gegebenheiten, die wieder eindrücklich in dem Bürgerbegehren zur Aufrechterhaltung der Frauenheilkunde- und Geburtsklinik in Eckernförde deutlich werden. Die Patientinnen des Beklagten aus Eckernförde und Umgebung haben anders als in einer Großstadt nicht ohne weiteres eine Vielzahl von alternativen Klinikbehandlungen. Im Regelfall sind die Patienten auf die einzige ortsnahe Klinik, nämlich die Klinik der Klägerin, angewiesen. Auch die von der Klägerin bemühten Zahlen über die Patientinnen, die aus verschiedenen Arztpraxen in die Klinik gekommen sind, belegen lediglich, dass der Beklagte eine gut gehende frauenheilkundliche Praxis betreibt, im Übrigen nicht einmal allein. Die Patientinnen machen lediglich das, was vernünftig ist: Sie begeben sich in die ortsnahe Klinik und nehmen einen längeren Anfahrtsweg gerade nicht in Kauf. Will die Klägerin allen Ernstes behaupten, dass sämtliche Patientinnen des Beklagten nur durch das intensive Zureden des Beklagten davon abgehalten worden sind, eine räumlich weit entfernte Klinik aufzusuchen? Die Konstellation mag anders zu bewerten sein in einer größeren Stadt mit einem Angebot mehrerer Kliniken vor Ort. Diese Alternativen stellen sich für die Patientinnen des Beklagten leider nicht.
dd) Zusammengefasst zahlt die Klägerin die überaus hohe Vergütung an den Beklagten, weil sie ein dringendes Bedürfnis an dessen Tätigkeit hatte und nicht etwa, weil sie ein derartig geringes Bedürfnis an dessen kassenärztlichen Patientinnen hatte.
3. Eine gemäß § 134 BGB zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages führende Unrechtsvereinbarung iSd. §§ 299 a StGB ergibt sich auch nicht etwa dadurch, dass die Vergütungserhöhung um EUR 50.000,- durch den Änderungsvertrag vom 10. November 2017 ohne Erhöhung der nominellen Wochenarbeitszeit einherging.
a) Diese These der Klägerin ist schon im Ausgangspunkt falsch. Die Klägerin übersieht, dass selbst in der von ihr bemühten rechtlichen Stellungnahme der Rechtsanwälte W. auf Seite 20 der Stellungnahme die Gynäkologie gerade vergütungsmindert ausgenommen ist. Insofern stimmt die These, dass sich die EUR 100.000,- auf eine Chefarzttätigkeit einschließlich der Gynäkologie bezöge, schon im Ansatz nicht.
b) Der Arbeitsvertrag der Parteien sieht zwar eine 20 Stunden Woche vor. Andererseits sind etwa zu leistende Überstunden zulässigerweise mit dem Gehalt abgegolten. Dies bedeutet angesichts der komplexen Tätigkeit eines Chefarztes, dass auch hier eine aufgabenbezogene Vergütung vereinbart ist. Der Beklagte wurde von der Klägerin anders als der Wachmann in der Pförtnerloge nicht für das Absitzen bestimmter Stunden bezahlt, sondern für seine überaus verantwortungsvollen Aufgaben, die es der Klägerin überhaupt ermöglicht haben die Klinik zu betreiben. Und diese Aufgaben haben sich unstreitig vergrößert durch die Übernahme der Gynäkologie in den Chefarztvertrag. Es ist nicht einsichtig, warum der Beklagte bestimmte Aufgaben zukünftig nicht mehr als Belegarzt fortführen darf und diese Tätigkeiten dann aber im Gegenzug bei gleicher Vergütung wie bisher zusätzlich als Chefarzt übernehmen soll. Warum sollte der Beklagte dies machen? Insofern ist der Ansatz naheliegend, dass die bisher erzielte Vergütung des Beklagten als Belegarzt als Referenzgröße für die Vergütungsanpassung im Chefarztvertrag herangezogen wird.
c) Dies stellt keine Gegenleistung für die Zuführung von Patientinnen dar. Nochmal: Die Patientinnen, die der Beklagte als Vertragsarzt behandelt hat und die einer stationären klinischen Behandlung bedurften, suchten die Klinik primär unter geographischen Gesichtspunkten aus. Hier war die Klinik der Klägerin in Eckernförde konkurrenzlos. Soweit die Patientinnen sich bei der Auswahl der Klinik auf die ärztliche Expertise verließen, mag sehr naheliegen, dass sie eine Behandlung durch den gleichen Arzt auch in der Klinik bevorzugten. Die bloße Personenidentität stellt allerdings keine Zuführung von Patienten dar. Der gute fachliche Ruf eines Arztes kann unter keinen Umständen eine strafbare Handlung iSd. § 299a StGB darstellen.
B. Die Widerklage ist nur teilweise begründet. Die teilweise auszulegenden (I.) Zahlungsanträge sind begründet (II.). Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet (III.). Die als Zwischenfeststellungsklage zulässige Feststellungsklage ist begründet (IV.).
I. Der Antrag der Widerklägerin im Hinblick auf die Annahmeverzugsvergütung für die Monate Juni bis August 2022 ist auszulegen. Ausweislich des Klagantrags, der im Kammertermin gestellt worden ist, macht die Klägerin EUR 22.760,45 monatlich und insgesamt EUR 68.281,36 geltend. Tatsächlich sind jedoch EUR 70.149,96 insgesamt und monatlich EUR 23.183,32 in Ansatz zu bringen.
1. Die Auslegung eines Klageantrags erfolgt nicht allein anhand des Antragswortlauts, sondern auch unter Berücksichtigung der Klagbegründung. Die erforderliche Auslegung des Antrags hat unter Berücksichtigung seiner objektiven Sinnhaftigkeit zu erfolgen (vgl. BAG 22. Juli 2021 - 2 AZR 6/21 - Rn. 45, juris). Lässt sich aus der Klagbegründung klar erkennen, auf welcher Berechnungsgrundlage der geltend gemachte Zahlungsanspruch beruht, ergibt aber die richtige Berechnung auf dieser Grundlage einen höheren Betrag als den in der Klage genannten, so ist der Klageantrag dahingehend auszulegen, dass der richtig berechnete höhere Betrag gefordert werden soll (vgl. BGH 10. November 1961 - IV ZB 226/61 - Orientierungssatz, juris).
2. Danach ist der Antrag für die Monate Juni bis August 2022 dahingehend auszulegen, dass der Beklagte jeweils einen Vergütungsanspruch iHv. EUR 14.166,67 brutto sowie eine durchschnittliche Rufbereitschaftsvergütung auf Basis des Jahres 2021 (Abrechnungen März 2021 bis Februar 2022) geltend macht. Dies bedeutet einen Betrag iHv. EUR 9.216,65 brutto. Damit macht der Beklagte neben den Arbeitgeberanteil zur Krankenversicherung und Pflegeversicherung in Höhe von EUR 397,99 weitere EUR 23.383,32 geltend, so wie bereits für April 2022 (Klageantrag zu 3.). Eine abweichende Berechnung, aus der sich die Zahlbeträge im Klagantrag ergeben würden, sind nicht ersichtlich und auch nicht nachvollziehbar. Insofern ist der Antrag korrigierend so auszulegen, wie er sich nunmehr auch im Tenor wiederfindet.
II. Die Zahlungsanträge, die der Beklagte widerklagend gestellt hat, sind begründet. Der Beklagte hat Anspruch auf Vergütung/Annahmeverzugsvergütung/Urlaubsentgelt/Entgeltfortzahlung für den Monat April 2022 (Rufbereitschaftszeiten für Februar 2022) iHd. geltend gemachten EUR 23.383,32 brutto sowie weiterer EUR 397,99 (1.). Der Beklagte hat weiter Anspruch auf die Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für den Monat Mai 2022 (Rufbereitschaften März 2022) im abgerechneten Umfang iHv. EUR 25.956,67 brutto sowie weiterer EUR 397,99 (2.). Ferner kann der Beklagte von der Klägerin für die Monate Juni bis August 2022 (Rufbereitschaften für April bis Juni 2022) EUR 70.149,96 brutto sowie weitere EUR 1.193,97 verlangen (3.). Schließlich kann der Beklagte von der Klägerin die Abführung von EUR 3.278,25 zugunsten des Versorgungskontos des Beklagten an das Versorgungswerk der Ärztekammer Schleswig-Holstein verlangen (4.).
1. Der Beklagte hat gegenüber der Klägerin Anspruch auf die Zahlung von EUR 23.383,32 brutto für April 2022 aus dem Gesichtspunkt der Vergütung sowie der Annahmeverzugsvergütung für die Grundvergütung einerseits und in Bezug auf die Rufbereitschaftsvergütung aus dem Gesichtspunkt des Urlaubsentgelts und der Entgeltfortzahlung andererseits.
a) Dem Beklagten steht die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung in Höhe von EUR 14.166,67 brutto sowie die Arbeitgeberanteile zur Krankenversicherung und Pflegeversicherung in Höhe von EUR 397,99 zu.
aa) Zwischen den Parteien besteht wie unter A. ausgeführt im hier geltend gemachten Zeitraum April 2022 ein Arbeitsverhältnis. Der Kläger hat im Monat April 2022 teilweise noch gearbeitet, die gynäkologische Klinik war insoweit noch nicht den ganzen Monat geschlossen.
bb) Der Umstand, dass die Klägerin die Geburtsklinik und die frauenheilkundliche Klinik im April teilweise oder ganz geschlossen hatte, führt nicht zum Wegfall eines Zahlungsanspruches, sondern lediglich zur Annahmeverzugssituation. Die Klägerin hat dem Beklagten den arbeitsvertraglich vorgesehenen Arbeitsplatz nicht zur Verfügung gestellt. Im Übrigen hat der Beklagte gegenüber der Klägerin zumindest unter dem 22. April 2022 seine Arbeit hinreichend durch Schriftsatz des Beklagtenvertreters angeboten.
cc) Soweit der Beklagte im April 2022 Erholungsurlaub in Anspruch genommen hat (1. bis 10.) steht ihm die arbeitsvertragliche Vergütung unter dem Gesichtspunkt Urlaubsentgelt zu.
dd) Hinsichtlich der nachvollziehbaren Höhe des Anspruches erhebt die Klägerin keine Einwendungen jenseits des bereits widerlegten Vortrags, zwischen den Parteien bestünde überhaupt kein Arbeitsverhältnis.
b) Die Vergütung für die Rufbereitschaft ergibt sich aus dem Gesichtspunkt des Urlaubsentgeltes und der Entgeltfortzahlung. Der Beklagte kann die im April 2022 fällig werdende Vergütung für die Rufbereitschaftszeiten aus Februar 2022 beanspruchen.
aa) Der Beklagte hatte Monat Februar 2022 teilweise Urlaub und war im Übrigen arbeitsunfähig. Dies ist zwischen den Parteien nicht strittig.
bb) Das Urlaubsentgelt umfasst auch die Vergütung für Rufbereitschaftszeiten. Bei den Rufbereitschaftszeiten handelt es sich nicht um gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu berücksichtigende Überstunden, die Rufbereitschaftszeiten sind Teil des gezahlten Urlaubsentgelts (BAG 24. Oktober 2000 - 9 AZR 634/99 - unter II. 2. der Gründe, juris). Etwaige abweichende tarifliche Regelungen finden auf das Vertragsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Der Chefarztvertrag sieht keine Tarifbindung vor.
cc) Im Übrigen fallen die Rufbereitschaftszeiten für den Beklagten derartig regelmäßig an, dass diese ohne weiteres Teil der regelmäßig vom Kläger zu erwartenden Arbeitsleistung sind. Diese regelmäßige Vergütung ist in Zeiten des Erholungsurlaubs in Form von Urlaubsentgelt fortzuzahlen.
dd) Soweit auf den Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen nach § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG abzustellen ist, ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass die Berechnung des Beklagten unzutreffend ist. Bezeichnenderweise enthält sich die Klägerin hier jeder Ausführung.
ee) Die Rufbereitschaftszeiten sind auch bei Entgeltfortzahlung zu berücksichtigen. Hier gilt das bereits zuvor ausgeführte. Auch unter gem. § 4 Abs. 1 EntgFG sind die Rufbereitschaftszeiten als Lohnausfallprinzip zu berücksichtigen (vgl. LAG Niedersachsen 14. November 2006 - 12 Sa 773/06 - unter I. 2. der Gründe, juris).
ff) Soweit die Beklagte anführt, dass aufgrund der Klinikschließung Rufbereitschaftszeiten nicht mehr anfielen ist dies nicht entscheidend. Insoweit befindet sich die Klägerin in Annahmeverzug. Angesichts der über alle Jahre stets gleichbleibend extrem hohen Rufbereitschaftszeiten ist die Klägerin nicht dahingehend frei, Rufbereitschaftszeiten ab einem bestimmten Zeitraum nicht mehr abzufordern. Die Rufbereitschaftszeiten haben sich im durchschnittlichen Umfang als Arbeitsleistung verstetigt. Im Übrigen fehlen hinsichtlich der Höhe jegliche Ausführungen der Klägerseite.
c) Ferner steht dem Beklagten gegenüber der Klägerin der monatliche Arbeitgeberanteil an der Krankenversicherung sowie der Arbeitgeberanteil zur Pflegeversicherung in Form eines Zuschusses zu und zwar in Höhe von EUR 397,99. Hier gilt das zur Grundvergütung gesagte. Hinsichtlich der Höhe gibt es seitens der Klägerin ebenfalls keine Einwendungen. Die Beträge ergeben sich aus den Abrechnungen der Klägerin gegenüber dem Beklagten ab 2021.
d) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB. Der Zahlungsanspruch war zum Monatsende fällig (§ 8 (1) Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 10. November 2017).
2. Der Beklagte hat gegenüber der Klägerin Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung und Rufbereitschaftsvergütung für den Monat Mai 2022 entsprechend der dem Beklagten erteilten Abrechnung. Angesichts des schriftlichen Arbeitsangebots des Beklagten vom 22. April 2022 befindet sich die Klägerin in Annahmeverzug. Hinsichtlich der geleisteten und zu vergütenden Rufbereitschaftszeiten für März 2022 hat sich die Klägerin durch die Abrechnung festgelegt. Gleiches gilt für die Zuschüsse zur Krankenversicherung und zur Pflegeversicherung. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB. Der Zahlungsanspruch war Ende Mai 2022 fällig.
3. Der Beklagte hat gegenüber der Klägerin für den Zeitraum Juni bis August 2022 Anspruch auf Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Die Arbeit ist seitens des Beklagten wie ausgeführt angeboten worden. Hinsichtlich der Rufbereitschaften für den Zeitraum April bis Juni 2022 gilt das gleiche. Der Anspruch für den Monat April 2022 ergibt sich im Übrigen auch aus dem Gesichtspunkt des Urlaubsentgeltes. Auf die vorherigen Ausführungen wird verwiesen. Gleiches gilt für den jeweiligen Zuschuss zur Krankenversicherung und zur Pflegeversicherung. Die Zinsentscheidung beruht auf § 286, 288 BGB. Die Vergütung war jeweils zum Monatsende fällig.
4. Schließlich hat der Beklagte gegenüber der Klägerin Anspruch auf Abführung des geltend gemachten Betrags an das Versorgungswerk der Ärztekammer Schleswig-Holstein zu Gunsten des Versorgungskontos des Beklagten und zwar in monatlicher Höhe von EUR 655,65.
a) Entsprechende Abführungen hat die Klägerin in der Vergangenheit unstreitig immer vorgenommen, wie sich auch aus den vorgelegten Vergütungsabrechnungen ergibt.
b) Für den Zeitraum ab April 2022 sind keine Abführungen mehr vorgenommen worden.
c) Der Beklagte hat für den Zeitraum April bis August 2022 einen entsprechenden arbeitsvertraglichen Anspruch. Ausführungen der Klägerin hierzu jenseits des widerlegten Vortrags, zwischen den Parteien bestünde kein Arbeitsvertrag, liegen nicht vor.
III. Die rechtzeitig erhobene Kündigungsschutzklage des Beklagten gegen die Kündigung der Klägerin vom 30. September ist unbegründet. Die ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG wirksam, da sie aufgrund dringender betrieblicher Gründe sozial gerechtfertigt ist. Der Betriebsratsanhörung der Klägerin war ordnungsgemäß.
1. Die Kündigungsschutzklage ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil der Beklagte etwa nicht rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhoben hätte. Die Widerklage wurde innerhalb der Dreiwochenfrist ab Zugang der Kündigung am 30. September 2022 mit Schriftsatz, eingegangen bei Gericht am 7. Oktober 2022, rechtzeitig erhoben.
2. Die Kündigung ist formal ordnungsgemäß. Sie ist durch Einwurf in den Briefkasten des Beklagten am 30. September 2022 zugegangen. Auf den entsprechenden konkreten Vortrag der Klägerin diesbezüglich hat der Beklagte nicht konkret erwidert. Im Übrigen ist die Kündigung auch ordnungsgemäß unterzeichnet und zwar durch zwei Prokuristen, die jeweils Gesamtprokura innehaben.
3. Die Kündigungsschutzklage ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt und damit wirksam.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen wie zum Beispiel Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z.B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen“ dringend“ sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebs notwendig machen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein. Der - nicht auf Schlagworte beschränkte - Vortrag des Arbeitgebers muss erkennen lassen, ob das Bedürfnis einer Tätigkeit des gekündigten Arbeitnehmers wegfällt (zB. BAG 5. Dezember 2002 – 2 AZR 549/01 – unter B II. 1. der Gründe, juris). Auch eine beabsichtigte Betriebsstilllegung stellt dann ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG dar, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblichen Entwicklung bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen (vgl. zB. BAG 13. Februar 2008 – 2 AZR 79/08 – Rn. 22, juris).
b) Ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung liegt nur vor, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der bei Ausspruch der Kündigung bestehenden betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art als durch eine Beendigungskündigung zu entsprechen. Das Merkmal der „Dringlichkeit“ der betrieblichen Erfordernisse konkretisiert den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip), aus dem sich ergibt, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien objektiv mögliche und zumutbare Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen anbieten muss (BAG 21. April 2005 - 2 AZR 244/04 - unter II. 2. der Gründe, juris). Eine Änderungskündigung darf dann unterbleiben, wenn der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit der Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer rechnen konnte und ein derartiges Angebot im Gegenteil eher einen beleidigenden Charakter gehabt hätte. Dabei kann es sich nur um Extremfälle handeln. Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer selbst zu entscheiden, ob er eine Weiterbeschäftigung unter möglicherweise erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht. (BAG 21. April 2005 - 2 AZR 244/04 - unter II. 4. b der Gründe, juris).
c) Hier ist der Arbeitsplatz des Beklagten weggefallen. Die Klägerin hat die Klinik für Frauenheilkunde und Geburtshilfe in E. spätestens im April 2022 komplett geschlossen und seitdem nicht wieder geöffnet. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus dem Krankenhausplan. Anhaltspunkte dafür, dass die Schließung nur vorübergehend und nicht dauerhaft erfolgt ist, trägt auch der Beklagte nicht vor. Allein der Umstand, dass ein Bürgerbegehren die Wiedereröffnung der Klinik verlangt, führt nicht dazu, dass die Klägerin oder ihre Gesellschafter die Klinik tatsächlich wiedereröffnen. Im Übrigen führt das Bürgerbegehren schon gar nicht dazu, dass die dauerhafte Schließung der Klinik rückwirkend für die Vergangenheit entfällt. Gegebenenfalls führt eine durch das Bürgerbegehren angestoßene Neubewertung zu einem Entschluss, die Klinik in E. wieder zu eröffnen. Dies ist genau die Situation eines Wiedereinstellungsanspruchs. Insofern ist der Arbeitsplatz des Beklagten im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 30. September 2022 entfallen. Es gibt keine Klinik mehr, der der Beklagte als Chefarzt vorstehen könnte.
b) Bei der Klägerin sind sowohl am Standort E. außerhalb der Klinik für Frauenheilkunde und Geburtshilfe als auch am Standort R. sogar im Bereich der Frauenklinik und Geburtshilfeklinik freie Stellen vorhanden. Diese musste die Klägerin dem Beklagten ausnahmsweise nicht anbieten.
aa) Der Beklagte ist bei der Klägerin als Chefarzt beschäftigt mit entsprechend weiter Verantwortung und entsprechend großen Gestaltungs- und Entscheidungsspielraum. Angebote in Bezug auf Assistenzarzttätigkeit oder Facharzttätigkeit sind derartig weit unter dem bisherigen Gestaltungs- und Hierarchieniveau, dass sie für den Beklagten als bisherigen Chefarzt nur beleidigend wirken können. Ganz davon ab, ob ein Chefarzt nach langjähriger Ausübung dieser freien und verantwortungsvollen Tätigkeit überhaupt für eine untergeordnete, engen Weisungen der Oberärzte unterliegende ärztliche Tätigkeit eignet, stellt die Beschäftigung unterhalb der Oberarztebene eine derartige Degradierung dar, dass sich eine Tätigkeit als auch objektiv gesehen als bloßer Spießrutenlauf darstellt.
bb) Die Tätigkeit des Beklagten war in Bezug auf die Arbeitszeiteinteilung, wie ausführlich unter A. dargestellt - ausgesprochen frei und lediglich aufgabenbezogen. Alle von Beklagtenseite angeführten und von Klägerseite nicht widersprochene Alternativtätigkeiten sehen keine freie Zeiteinteilung mehr vor. Auch dies ist dem Beklagten objektiv nicht zumutbar.
cc) Letzteres gilt insbesondere aufgrund der vertraglich vorgesehenen besonderen Konstellation der Teilzeittätigkeit in Verbindung mit der Tätigkeit als niedergelassener Vertragsarzt. Die Tätigkeit bei der Klägerin konnte der Beklagten nur ausführen, weil beiden Parteien völlig klar war, dass der Beklagte als Vertragsarzt bereits erheblichen vertragsärztlichen Pflichten gegenüber seinen Patientinnen nachkommen muss. Dies ist komplett unvereinbar mit festgelegten und nicht durch den Beklagten beeinflussbaren Arbeitszeiten. Beiden Parteien war bei Abschluss ihres Arbeitsvertrags klar, dass der Arbeitsvertrag nur neben der vertragsärztlichen Tätigkeit erfolgen konnte mit dieser stets vereinbar sein musste. Gleiches muss daher auch für etwaige andere Tätigkeiten gelten. Dies ist bei keiner der Tätigkeiten der Fall. Hinsichtlich etwaiger Tätigkeiten in R. macht bereits die räumliche Entfernung der Praxis in E. eine Beschäftigung objektiv unmöglich. Das Angebot anderer Beschäftigungen steht nicht für sich allein. Notwendig ist stets ein Angebot, was objektiv durch den Beklagten angenommen werden kann. Dies ist bei den seitens des Beklagten genannten Fällen nicht der Fall.
c) Eine Sozialauswahl konnte entfallen, da im Betrieb R. alle Stellen als Chefarzt Frauenheilkunde und Geburtshilfe entfallen sind. Vergleichbare Arbeitsplätze existieren im Betrieb R. nicht. Bezeichnenderweise sind vom Beklagten auch keine bei der Klägerin verbleibende, weniger schutzwürdige Mitarbeiter benannt worden.
4. Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam.
a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Diesen Kündigungssachverhalt muss er in der Regel unter Angaben von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung ordnungsgemäß, weil eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung der Kündigungsgründe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG führt. Eine in diesem Sinne objektiv unvollständige Anhörung verwehrt es dem Arbeitgeber allerdings, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen. Der Arbeitgeber kommt dagegen seiner Unterrichtungspflicht nicht nach, wenn er aus seiner Sicht dem Betriebsrat bewusst unrichtige oder unvollständige Sachdarstellungen unterbreitet (stge Rspr. BAG, vgl. zB. 13. Mai 2004 - 2 AZR 329/03 - unter II. 4 a der Gründe, juris).
b) Danach ist die Betriebsratsanhörung der Klägerin hier ordnungsgemäß vor Ausspruch der Kündigung erfolgt.
aa) Die Klägerin hat dem Betriebsrat neben den vollständigen Sozialdaten des Beklagten sowohl den durch die Klinikschließung bedingten Wegfall des Arbeitsplatzes mitgeteilt als auch die Umstände, die aus ihrer Sicht eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen ausscheiden lassen. Die Schließung der Klinik, insbesondere auch die nicht geplante Wiedereröffnung im Zusammenhang mit dem Bürgerentscheid sind dargelegt worden. Ferner hat die Klägerin dem Betriebsrat unter 2.10 der Betriebsratsanhörung gerade mitgeteilt, dass eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz im Rahmen eines geänderten Vertragsverbots ausscheidet. Näher musste die Klägerin aus dem Grundsatz der subjektiven Determination nicht den Betriebsrat erklären, zumal die Auffassung, wie zuvor ausgeführt, auch zutreffend ist. Nicht infrage kommende andere Stellen musste die Klägerin dem Betriebsrat nicht mitteilen.
bb) Der Umstand, dass die Klägerin ab Ziff. 3 der Betriebsratsanhörung über viele Seiten aus Sicht des Gerichts nichtzutreffende Ausführungen zur vertraglichen Situation der Parteien macht, lässt die Betriebsratsanhörung nicht in Bezug auf die mit dringenden betrieblichen Erfordernissen begründete Kündigung unwirksam werden. Die Klägerin bezieht sich ausdrücklich auf zwei getrennte Kündigungsgründe. Insofern können fehlerhafte Ausführungen der Klägerin zu einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen eine im Übrigen ansonsten ordnungsgemäße Anhörung zu einer Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen nicht negativ beeinflussen. Verhaltensbedingte Aspekte sind weder in der Rechtsprechung generell noch in den Ausführungen der Klägerin speziell geeignet, eine ansonsten nicht begründete Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen doch sozial zu rechtfertigen. Es handelt sich um zwei getrennte Kündigungsbegründungen, die auch strikt getrennt zu bewerten sind.
IV. Die als Zwischenfeststellungsklage erhobene Feststellungsklage ist begründet.
1. Über die Feststellungsklage ist zu entscheiden, da die innerprozessuale Bedingung des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag eingetreten ist.
2. Die Feststellungsklage ist als Zwischenfeststellungsklage iSd. § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.
a) Nach § 256 Abs. 2 ZPO kann zugleich mit der Hauptklage auf Feststellung eines die Entscheidung bedingenden, das heißt vorgreiflichen Rechtsverhältnisses geklagt werden. Die Zwischenfeststellungsklage trägt dem Umstand Rechnung, dass gemäß § 322 ZPO nur die Entscheidung über den Klageanspruch, nicht aber auch über das ihn bedingende Rechtsverhältnis in Rechtskraft erwächst und demgemäß ein späterer Rechtsstreit derselben Parteien über weitere auf das vorgreifliche Rechtsverhältnis gestützte Ansprüche zu einer abweichenden Beurteilung führen könnte. Mit ihr wird ein Element aus der Gesamtentscheidung, das geeignet ist, über den konkreten Einzelfall hinaus Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für mögliche Folgestreitigkeiten herzustellen, verselbstständigt und mit eigener Rechtskraft versehen. Das für eine solche Klage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis liegt darum nur dann vor, wenn das inzidenter ohnehin zu klärende streitige Rechtsverhältnis noch über den gegenwärtigen Prozess hinaus zwischen den Parteien Bedeutung hat oder jedenfalls gewinnen kann. Diese Vorgreiflichkeit macht das für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse entbehrlich. Werden mit dem Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehung der Parteien mit Rechtskraftwirkung erschöpfend geregelt, ist bzw. wird die Zwischenfeststellungsklage unzulässig (BAG 7. Februar 2019 - 6 AZR 84/18 – Rn. 18, juris).
b) Hier ist die Frage des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien sowohl vorgreiflich für die Klageansprüche als auch für den Kündigungsschutzantrag sowie die Zahlungsanträge im Rahmen der Widerklage. Darüber hinaus hat das hier inzident zu klärende streitige Rechtsverhältnis (wirksamer Arbeitsvertrag zwischen den Parteien?) über den gegenwärtigen Prozess hinaus zwischen den Parteien Bedeutung, da gegebenenfalls Rückforderungsansprüche der Klägerin für die Jahre 2019-2022 im Raume stehen. Damit sind die Voraussetzungen zur Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage gegeben.
3. Die Zwischenfeststellungsklage ist begründet. Zwischen den Parteien besteht ein wirksamer Arbeitsvertrag wie unter A. der Entscheidungsgründe ausgeführt wurde.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Beide Parteien tragen die Kosten im Umfang ihres jeweiligen Unterliegens. Der Beklagte unterliegt mit der Kündigungsschutzklage. Im Übrigen obsiegt er mit den weiteren Widerklageanträgen und hinsichtlich der seitens der Klägerin eingereichten Klaganträge. Dies führt zu einer Quote von 13 %. In dieser Höhe hat der Beklagte die Kosten zu tragen. In Höhe von 87 % trifft es die unterlegene Klägerin.
D. Der Urteilsstreitwert ergibt sich aus den §§ 3 ff. ZPO sowie aus dem Rechtsgedanken des § 42 Abs. 2 S. 1 GKG. § 5 2. Halbsatz ZPO findet keine Anwendung, da es nicht um die Zuständigkeit, sondern um die Beschwer der jeweiligen Parteien geht. Hier sind Werte der Klage und der Widerklage zu addieren, da es sich auf den Gesamtumfang des Unterliegens der jeweiligen Partei ankommt (vgl. zB. MüKo ZPO/Wöstmann ZPO, 6. Auflage 2020, § 5 Rn. 34). Insofern sind die Werte aus der Klage kumuliert in Ansatz zu bringen sowie die Werte aus den Zahlungsanträgen der Widerklage entsprechend der vom Gericht vorgenommenen Auslegung. Zusätzlich sind zu berücksichtigen drei Bruttomonatsgehälter iHv. EUR 23.781,31 für den Kündigungsschutzantrag entsprechend §§ 42 Abs. 2 S. 1 GKG und den gleichen Wert für den Zwischenfeststellungsantrag. Über diesen Antrag ist entschieden worden, damit ist er streitwertrelevant. Es besteht keine wirtschaftliche Identität zu den anderen Anträgen. Zulässigkeitsvoraussetzung des Zwischenfeststellungsantrags ist gerade, dass mit den übrigen Hauptanträgen das inzident zur Beurteilung anstehende Rechtsverhältnis nicht erschöpfend geklärt ist. Insofern hat die Zwischenfeststellungsklage denklogisch einen eigenen Wert, der hier allerdings nach dem Rechtsgedanken des §§ 42 Abs. 2 Abs. 2 Satz 1 GKG auf drei Bruttomonatsgehälter begrenzt ist.
E. Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen. Ein besonderer Zulassungsgrund für die Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG ist nicht gegeben. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch steht eine Tarifauslegung in Streit. Eine Abweichung von obergerichtlichen Entscheidungen ist nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 266, 27, 299a, 299b StGB
§§ 299a ff. StGB
§§ 299a, 299b StGB
§§ 299 a, 299 b StGB
§§ 299 a StGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 3 ff. ZPO
§ 134 BGB
§ 17 BBiG
§ 25 BBiG
§ 299a StGB
§ 102 BetrVG
§ 322 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB
§ 17 Abs. 1 BBiG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG
§ 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG
§ 4 Abs. 1 EntgFG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 42 Abs. 2 S. 1 GKG
§ 5 2. Halbsatz ZPO
§ 42 Abs. 2 Abs. 2 Satz 1 GKG
§ 64 Abs. 3 ArbGG
§ 4 Abs. 1 iVm. der Geschäftsordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 6/21
IV ZB 226/61
9 AZR 634/99
12 Sa 773/06
2 AZR 549/01
2 AZR 79/08
2 AZR 244/04
2 AZR 329/03
6 AZR 84/18