Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-01-09, Aktenzeichen 4 B 415/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0109.4B415.22.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 9.3.2022 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf 6.250,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin 1 K 1902/20 (VG Arnsberg) gegen den Rücknahmebescheid der Bezirksregierung B. vom 4.6.2020 wiederherzustellen,
zu Recht abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei in einer den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise begründet worden. Auch die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung falle zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Die Rücknahme sei offensichtlich rechtmäßig, weil die am 7.6.2019 für den Zeitraum vom 1.4.2019 bis 31.3.2024 erteilte Bewilligung der Sonn- und Feiertagsarbeit nach § 13 Abs. 5 ArbZG von Anfang an rechtswidrig gewesen sei. Die Antragstellerin nutze die gesetzlich zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten schon nicht weitgehend aus. Dies erfordere, dass in der Regel unter Einschluss des Samstags in der gesetzlich zulässigen wöchentlichen Betriebszeit von 144 Stunden (= 6 Tage x 3 Schichten x 8 Stunden) gearbeitet werde. Da die Antragstellerin die Bewilligung ganzjährig sowie bezogen auf die Arbeit im gesamten Betrieb, also an sämtlichen Produktions- und Abfüllanlagen, beantragt habe, müsse auch die Beurteilung zum Vorliegen des Tatbestandsmerkmals der weitgehenden Ausnutzung der gesetzlich zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten im Hinblick auf das gesamte Kalenderjahr und sämtliche Produktions- und Abfüllanlagen erfolgen. Daran fehle es bereits nach den Angaben der Antragstellerin. Es könne allenfalls in Bezug auf einzelne Anlagen an einigen Wochen im Jahr, die vornehmlich in der Jahresmitte und in der Vorweihnachtszeit lägen, von einem weitgehenden Ausnutzen der höchstzulässigen Betriebszeiten gesprochen werden. Auf die weiteren Voraussetzungen des § 13 Abs. 5 ArbZG komme es daher nicht mehr an. Zudem habe die Antragstellerin nicht einmal im Ansatz substantiiert vorgetragen, dass sich ihre betriebliche Situation in Folge einer Minderung von Absatzchancen auf absehbare Zeit verschlechtern, sie hierdurch Marktanteile und auf Dauer Arbeitsplätze verlieren werde. Die Bezirksregierung habe ihr Rücknahmeermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Auch im Übrigen überwiege das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Rücknahmebescheides das private Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage. Es widerspräche dem verfassungsrechtlichen Auftrag zum Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung (WRV), wenn die Sonn- und Feiertagsarbeit im Betrieb der Antragstellerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Klageverfahren hingenommen würde.
Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, bietet keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Die Rücknahme ist rechtmäßig und es besteht ein besonderes öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung.
1. Die Antragstellerin macht ohne Erfolg geltend, dass die Bewilligung nur teilweise rechtswidrig gewesen sei und daher nur teilweise habe zurückgenommen werden dürfen.
Die Bewilligung ist vollständig und nicht nur teilweise rechtswidrig i. S. d. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. Ließe sich die Rechtswidrigkeit eingrenzen auf einen Teil des Bewilligungsbescheides, so hätte er nicht vollständig zurückgenommen werden dürfen. Bei Verwaltungsakten mit teilbarem Inhalt muss sich die Aufhebung auf die rechtswidrigen Teile beschränken. Ein angefochtener Verwaltungsakt ist teilbar, wenn die rechtlich unbedenklichen Teile nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil stehen. Angesichts dessen scheidet eine nur teilweise Rücknahme eines Bewilligungsbescheides aus, wenn eine Bewilligung auch in einer geringeren Höhe nicht hätte erfolgen dürfen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.11.1997 – 3 C 33.96 –, BVerwGE 105, 354 = juris, Rn. 23.
So liegt es hier. Die zurückgenommene Bewilligung vom 7.6.2019 und die ihr zugrunde liegenden ausdrücklich in die Bewilligung aufgenommenen Antragsunterlagen bieten weder die entsprechenden Informationen noch Anhaltspunkte dafür, die Bewilligung lasse sich in einen rechtmäßigen und einen rechtswidrigen Teil aufteilen oder hätte zumindest in einem bestimmten geringeren Umfang gewährt werden dürfen. Aus diesen Schriftstücken ist nicht einmal ersichtlich, welche Anlagen überhaupt existierten und zu welchen Zeiten im Jahr sie in welchem Ausmaß betrieben wurden.
Vgl. Merkblatt der Antragsgegnerin für Anträge nach § 13 Abs. 5 ArbZG; siehe auch Checkliste bei Zerbe, in: Tschöpe, Arbeitsrecht Handbuch, 12. Aufl. 2021, A. 8. Rn. 102.
Die Bezirksregierung hat auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft gehandelt, weil sie eine Teilrücknahme nicht erwogen und den Sachverhalt bezogen auf eine mögliche teilweise Bewilligung nicht weiter aufgeklärt hat. Da die Antragstellerin seinerzeit nicht einmal hilfsweise geltend gemacht hatte, die Bewilligung dürfe allenfalls teilweise zurückgenommen werden, läge ein Ermessensfehler nur dann vor, wenn sich der Behörde zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Rücknahmeentscheidung von sich aus hätte aufdrängen müssen, dass eine Teilrücknahme in Betracht kommt. Das wäre nur dann der Fall gewesen, wenn es für die Behörde anhand der seinerzeit zur Verfügung stehenden Informationen, wie insbesondere den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen, erkennbar gewesen wäre, ob, für welchen Zeitraum, für welche Anlagen und ggf. sogar für welche Produkte eine weniger weit reichende Bewilligung nach § 13 Abs. 5 ArbZG zu erteilen gewesen wäre. Die allgemeine Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG NRW wurde durch die dem antragstellenden Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG NRW begrenzt. Insbesondere nach erfolgter Anhörung brauchte die Behörde ihr nicht bekannte Umstände, die in der Sphäre des Betroffenen lagen und sich nicht aufdrängten, nicht zu ermitteln.
Vgl. Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 42. EL Februar 2022, § 114 VwGO Rn. 53; Kallerhoff/Fellenberg, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Aufl. 2022, § 24 Rn. 28, m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 29.5.2013 – 6 C 10.11 –, BVerwGE 146, 325 = juris, Rn. 22; zur Darlegung eines drohenden unverhältnismäßigen Schadens im Rahmen des § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b) ArbZG: OVG NRW, Urteil vom 11.12.2019 – 4 A 738/18 –, juris, Rn. 76 f., m. w. N.
Nur weil die Antragstellerin eine rechtswidrige, von ihr unzureichend durch Tatsachen untermauerte Bewilligung erlangt hatte, kehrten sich die Grundsätze zur Mitwirkungslast nicht dahingehend um, dass nunmehr die Behörde die erforderlichen Tatsachen ermitteln musste, um zu bestimmen, ob und ggf. in welchen Grenzen die Bewilligung nach § 13 Abs. 5 ArbZG (noch) rechtmäßig aufrechterhalten werden konnte. Es blieb grundsätzlich Aufgabe der Antragstellerin, die erforderlichen Nachweise für eine Bewilligung nach § 13 Abs. 5 ArbZG von sich aus beizubringen.
Die Bezirksregierung musste eine Teilrücknahme nicht in Erwägung ziehen, weil für sie aus den Angaben der Antragstellerin nicht erkennbar war, ob und gegebenenfalls in welchem Rahmen die Voraussetzungen des § 13 Abs. 5 ArbZG vorgelegen haben könnten. Es war bereits nicht möglich, einen Zeitraum sowie die Anlagen eindeutig auszumachen, für die eine weitgehende Ausnutzung der gesetzlich zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten vorlag. Ebenso wenig konnte beurteilt werden, ob es mit zumutbarem Aufwand möglich gewesen wäre, durch Verlagerung der Abfüllarbeiten an weniger stark ausgelastete Anlagen oder durch bessere Ausnutzung der gesetzlich zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten in den Wochen vor Beginn der Saison den Bedarf auch in den saisonalen Hauptabsatzzeiten zu decken. Die einzigen überhaupt bewertbaren Angaben vor der Rücknahmeentscheidung ergaben sich aus der Stellungnahme der Antragstellerin vom 29.5.2020, mit der eine Übersicht der Schichten ausschließlich an den Anlagen A bis C sowie H im Jahr 2019 vorgelegt worden war, an denen seinerzeit jedoch nur knapp die Hälfte der Gesamtproduktion abgefüllt wurde. Diese Übersicht enthält die Schichten für Abfüllung, Reinigung und Instandsetzung der Anlagen. Gleichwohl ist hieraus, auch in den von der Antragstellerin genannten „Saisonzeiten“, schon bezogen auf diese Abfüllanlagen keine weitgehende Ausnutzung der Betriebszeiten zu erkennen. Selbst während der vollständigen Ausschöpfung aller Schichten einschließlich der Sonntage an der Anlage H in den Sommermonaten wurden die gesetzlich zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten an den Anlagen A bis C nur sehr sporadisch weitgehend ausgeschöpft. Auch unter Berücksichtigung des seinerzeitigen Einwandes, dass die nicht weitgehend ausgelasteten Anlagen nicht über die technischen Möglichkeiten verfügt haben sollen, um alkoholfreie und Biermisch-Produkte mit noch vergärbaren Zuckeranteilen abzufüllen, erschloss sich hieraus nicht, weshalb es nicht zumutbar möglich gewesen sein soll, auch ohne eine extensive Lagerhaltung betreiben zu müssen, Sonntagsarbeit in der Saison vor allem an der Anlage H dadurch zu vermeiden, dass mit der besseren Ausnutzung der gesetzlich zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten zum Abfüllen der absehbar saisonbedingt stärker nachgefragten Produkte schon einige Wochen vor Anfang der Saison begonnen würde. Nichts anderes ergibt sich nunmehr auch aus der – der Bezirksregierung damals noch nicht bekannten – Übersicht für das Jahr 2019, die die Antragstellerin im erstinstanzlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 4.2.2022 vorgelegt hat. Auch diese Übersicht, die die Einbeziehung von Reinigungs- und Instandsetzungsarbeiten nicht mehr erkennen lässt, zeigt nur vereinzelt eine weitgehende Ausnutzung der zulässigen Betriebszeiten an den dargestellten Anlagen und lässt Raum für ein mögliches Ausweichen auf Zeiten vor Saisonbeginn und an weniger ausgelastete Abfüllanlagen in einem Umfang erkennen, der die Notwendigkeit der Bewilligung von Sonn- und Feiertagsarbeit zumindest fraglich erscheinen lässt.
Überdies war eine unzumutbare Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit im Sinne von § 13 Abs. 5 ArbZG, worauf das Verwaltungsgericht ergänzend abgestellt hat, obwohl es eine abschließende Entscheidung hierzu für entbehrlich gehalten hat, nicht substantiiert dargelegt, sodass auch aus diesem Grund eine Teilrücknahme ersichtlich ausschied. Bereits bezogen auf das Tatbestandsmerkmal einer unzumutbaren Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit in der Form, dass der Betrieb Gefahr läuft, entscheidende Marktanteile und damit auf Dauer Arbeitsplätze zu verlieren,
vgl. dazu z. B. Sächs. OVG, Beschluss vom 16.8.2021 – 6 B 63/21 –, juris, Rn. 29 ff.; OVG NRW, Urteil vom 10.4.2000 – 4 A 756/97 –, juris, Rn. 9 ff., jeweils m. w. N.,
fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten für eine zu erwartende negative Entwicklung für den Betrieb der Antragstellerin, die über den möglichen Abbau der eigens für die Sonn- und Feiertagsarbeit geschaffenen Arbeitsplätze hinausgeht. Soweit eine unzumutbare Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit geltend gemacht und im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nunmehr noch auf den wachsenden Marktanteil des „H. Radler“ zulasten des „L. Radler“ von 2014 bis 2020 verwiesen wird, ändert dies nichts daran, dass das Gesetz keinen Raum lässt für die Bewilligung von Ausnahmen vom Sonn- und Feiertagsarbeitsverbot, die über den sachlich gerechtfertigten Umfang hinausgehen. Es bleibt der Antragstellerin unbenommen, einen neuen Antrag zu stellen und für einen – wie auch immer zu bestimmenden – eingeschränkten zeitlichen und gegenständlichen Umfang die Voraussetzungen für eine Bewilligung darzulegen und nachzuweisen.
2. Keinen Bedenken begegnet ferner die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Rücknahmebescheides das private Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage überwiege. Mit der sofortigen Vollziehung der Rücknahme hat der Antragsgegner dem Ausnahmecharakter der Bewilligung nach § 13 Abs. 5 ArbZG vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Auftrags zum Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe aus Art. 140 des Grundgesetzes i. V. m. Art. 139 WRV Rechnung getragen. Darüber hinaus kann eine weitere Ausnutzung der zweifelsfrei zu weitreichenden Bewilligung zu sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsverzerrungen im Inland führen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung und -änderung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Ebenso wie das Verwaltungsgericht bewertet der Senat die Bedeutung der mit dem zurückgenommenen Bescheid vom 7.6.2019 zunächst bewilligten Sonn- und Feiertagsarbeit für den Betrieb der Antragstellerin mit 5.000,00 EUR pro Jahr. Da die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Rücknahme des bis Ende März 2024 befristeten Bewilligungsbescheides erst im Oktober 2021 erfolgt ist, war die wirtschaftliche Bedeutung des Hauptsacheverfahrens bei Eingang des Eilverfahren nur noch bezogen auf den verbleibenden Zeitraum bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren, längstens bis Ende März 2024, in den Blick zu nehmen. Der sich hieraus für zweieinhalb Jahre ergebende Betrag von 12.500,00 Euro ist wegen der Vorläufigkeit des Eilverfahrens zu halbieren (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs 2013). Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Halbierung auch in Fällen angezeigt, in denen es – wie hier – der Antragstellerin um eine vorläufige Ausnutzung einer Berechtigung geht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 256/18 –, juris, Rn. 96 ff., m. w. N.
Denn im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes war keine – nur in Ausnahmefällen zulässige – vollständige Vorwegnahme der Hauptsache begehrt worden. Das wäre nur der Fall gewesen, wenn die begehrte vorläufige Entscheidung faktisch keine vorläufige gewesen, sondern einer endgültigen gleichgekommen wäre. So liegt es aber nicht, wenn eine vorläufige Regelung begehrt wird, die bei entsprechendem Ausgang des Hauptsacheverfahrens wieder außer Kraft gesetzt werden kann. Die bloße Tatsache, dass die begehrte vorübergehende Regelung als solche nicht wieder rückgängig gemacht werden kann, macht die vorläufige Regelung nicht zu einer faktisch endgültigen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31.10.2022 – 4 E 611/22 –, juris, Rn. 7 f., unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 8.4.2014 – 2 BvR 1800/13 –, juris, Rn. 14.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 24 VwVfG NRW
§ 114 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 13 Abs. 5 ArbZG
§ 13 Abs. 5 ArbZG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 26 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 13 Abs. 5 ArbZG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 140 GG
Art. 139 WRV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 105, 354
BVerwGE 146, 325
1 K 1902/20
3 C 33.96
6 C 10.11
4 A 738/18
6 B 63/21
4 A 756/97
4 B 256/18
4 E 611/22
2 BvR 1800/13