Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-07-29, Aktenzeichen 3 K 3407/13
ECLI: ECLI:DE:VGK:2015:0729.3K3407.13.00

Tenor:
Das beklagte Land wird verurteilt, an den Kläger 1.700 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger zu 2/3 und das beklagte Land zu 1/3.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der am 00.00.1963 geborene Kläger ist seit dem 01.09.1984 Beamter im Dienst des beklagten Landes. Er bekleidet ein der Besoldungsgruppe A 12 zugeordnetes Statusamt. Sein Besoldungsdienstalter ist auf den 01.05.1984 festgesetzt.
Mit Schreiben vom 23.11.2012 – bei dem beklagten Land eingegangen am 24.11.2012 – widersprach der Kläger der ihm gewährten Besoldung nach der Stufe 11 und machte die Differenz zur Stufe 12 rückwirkend ab dem 01.01.2009 geltend. Zur Begründung führte er aus, das geltende Besoldungssystem sei altersdiskriminierend und er habe deshalb Anspruch auf Besoldung aus dem Endgrundgehalt.
Das beklagte Land wies den Widerspruch mit Bescheid vom 13.05.2013 zurück. Es liege keine unzulässige Altersdiskriminierung, sondern eine zulässige Pauschalierung vor. Im Übrigen stünde einem solchen Anspruch für die Jahre 2009 bis 2011 der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung entgegen.
Der Kläger hat am 28.05.2013 Klage erhoben.
Er begründet diese mit einem Verstoß gegen europäisches Recht. Die Besoldung nach dem Lebensalter sei eine Altersdiskriminierung, für die keine Rechtfertigung ersichtlich sei. Rechtsfolge dessen sei eine Anpassung nach oben, da nur auf diese Weise der Europarechtsverstoß zu beseitigen sei.
Der Kläger beantragt,
das beklagte Land zu verpflichten, unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 13.05.2013, dem Kläger ab dem 01.01.2009 das Grundgehalt nach der höchsten Stufe der Besoldungsgruppe A 11 zu gewähren und den sich hieraus ergebenden Nachzahlungsbetrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verzinsen.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es verteidigt den angefochtenen Bescheid und ist der Auffassung, dass einem Anspruch aus § 15 AGG jedenfalls die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG im Wege stehe. Diese Ausschlussfrist sei auch auf den unionsrechtlichen Haftungsanspruch anwendbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.
I. Dem Kläger stehen keine Ansprüche für den Zeitraum vor September 2011 zu. Solche Ansprüche folgen weder aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch (1.) noch aus § 15 AGG (2.).
1. Das Bestehen eines unionsrechtlichen Haftungsanspruchs scheidet für diesen Zeitraum aus, da kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Recht der Europäischen Union, hier insbesondere die Richtlinie 2000/78/EG, vorliegt. Zwar verstieß die Regelung in §§ 27, 28 BBesG in der Fassung der Bekanntmachung vom 06. 08.2002 gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in § 2 Abs. 1 und 2 Buchstabe a der Richtlinie 2000/78/EG.
Vgl. EuGH, Urteil vom 19.06.2014 – C-501/12 u. a. – juris Rz. 38 ff.
Dieser Verstoß war jedoch vor Verkündung des Urteils des EuGH in der Sache Hennigs und Mai,
Urteil vom 08.09.2011 – C-560/11 –
nicht hinreichend qualifiziert. Das Bundesverwaltungsgericht, dem sich die Kammer anschließt, hat hierzu ausgeführt:
„Ein Verstoß gegen das Unionsrecht ist hinreichend qualifiziert, wenn die einschlägige Rechtsprechung des EuGH offenkundig verkannt wird (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - Slg. 2010, I-12167 Rn. 51 f. m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - BVerwG 2 C 29.11 - BVerwGE 143, 381 Rn. 18). ...
Die Bestimmung des Zeitpunkts, ab dem der Verstoß gegen das Unionsrecht hinreichend qualifiziert ist, ist Sache des nationalen Gerichts. Es liegen hier aber keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Annahme vor, bereits vor der Verkündung des Urteils des EuGH am 8. September 2011 sei der Verstoß gegen das Unionsrecht hinreichend qualifiziert gewesen. Für die Frage, ob ein Verstoß eines Mitgliedstaates im genannten Sinne bereits hinreichend qualifiziert ist, ist nach der Spruchpraxis des EuGH auch der jeweilige Stand der Rechtsprechung der nationalen Gerichte von Bedeutung (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46/93 und C-48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996, I-1029 Rn. 63). Noch im Jahr 2010 hat das Bundesarbeitsgericht in der Sache Hennigs und Mai in einem Verfahren, das die vergleichbare Bemessung der Grundvergütungen in den einzelnen Vergütungsgruppen nach Lebensaltersstufen betrifft, den EuGH zur Auslegung von Bestimmungen der RL 2000/78/EG angerufen (BAG, Beschluss vom 20. Mai 2010 - 6 AZR 148/09 (A) - BAGE 134, 327). Im Jahr 2010 und auch noch danach haben deutsche Verwaltungsgerichte wiederholt entschieden, das Lebensalter stelle im System der §§ 27 und 28 BBesG a.F. lediglich einen pauschalierenden Berechnungsfaktor dar, sodass es bereits an einer Altersdiskriminierung fehle (z.B. VG Berlin, Urteil vom 24. Juni 2010 - 5 K 17/09 - juris Rn. 16 und VG Lüneburg, Urteil vom 15. Februar 2012 - 1 A 106/10 - juris Rn. 19).“
2. Ansprüche aus § 15 Abs. 1 und 2 AGG scheiden für den Zeitraum vor dem 08.09.2011 schon deshalb aus, da der Kläger die zweimonatige Antragsfrist nach § 15 Abs. 4 AGG versäumt hat. Denn er hat erst am 23.11.2012 den Antrag auf Besoldung aus dem Endgrundgehalt gestellt, der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch als Antrag auf Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG und Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu werten ist. Fristbeginn war jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Tag nach der Bekanntgabe der Entscheidung Hennings und Mai am 08.09.2011, so dass die Frist schon am 08.11.2011 endete.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20.05.2015 – 2 A 9/13 – juris Rz. 13.
II. Dem Kläger steht auch für den Zeitraum von September 2011 bis Dezember 2011 kein Zahlungsanspruch zu. Zwar sind für diesen Zeitraum die Voraussetzungen des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs erfüllt (1.). Der Anspruch ist jedoch wegen des Grundsatzes der zeitnahen Geltendmachung ausgeschlossen, da der Kläger den Anspruch nicht innerhalb des Haushaltsjahres geltend gemacht hat (2). Ansprüche aus § 15 Abs. 1 und 2 AGG scheiden aufgrund der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG aus (3.).
1. Ab dem 08.09.2011 waren die Voraussetzungen des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs erfüllt.
Die fortgeltenden Vorschriften der §§ 27, 28 BBesG verstießen auch in diesem Zeitraum gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in § 2 Abs. 1 und 2 Buchstabe a der Richtlinie 2000/78/EG.
Der Verstoß war ab Verkündung des Urteils des EuGH Hennings und Mai am 08.09.2011 hinreichend qualifiziert. Denn ab diesem Zeitpunkt war für den Mitgliedstaat auf der Grundlage der Rechtsprechung des EuGH ohne weiteres erkennbar, dass die Vorschriften des Besoldungsrechts gegen die Richtlinie 2000/78/EG verstießen. Zwar erging das Urteil des EuGH zum Recht der Tarifbeschäftigten. Dennoch war mit dieser Entscheidung klargestellt, dass ein sich allein am Lebensalter orientierendes Entlohnungssystem nicht mit Unionsrecht vereinbar war. Der Anwendungsbereich der Richtlinie wird durch Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c) dahingehend definiert, dass diese auch für alle Personen in öffentlichen Bereichen gilt, so dass auch insoweit kein vernünftiger Zweifel mehr möglich war,
vgl. klarstellend EuGH, Urteil vom 19.06.2014 – C-501/12 u. a. – juris Rz. 36.
Dem steht auch nicht entgegen, dass keine Entscheidung betreffend das Land Nordrhein-Westfalen vorlag. Dies kann für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch schon deshalb nicht von Belang sein, da der Mitgliedstaat – die Bundesrepublik Deutschland – aus Sicht des Europarechts als Einheit zu betrachten ist. Dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 08.09.2011 ließen sich alle für das Land Nordrhein-Westfalen erheblichen Gesichtspunkte entnehmen.
Dem Gesetzgeber war nach der Klärung der Rechtsfrage auch nicht noch eine Umsetzungsfrist zur Beseitigung des Unionsrechtsverstoßes einzuräumen,
so auch VG Aachen, Urteil vom 16.07.2015 – 1 K 1237/13 – Bl. 16; für eine Umsetzungsfrist aber Wonka, DVBl 2015, 79 (82) und wohl auch VG Arnsberg, Urteil vom 29.05.2015 – 13 K 3070/12 – juris Rz. 31.
Gegen die Annahme einer solchen Umsetzungsfrist spricht insbesondere, dass der unionsrechtliche Haftungsanspruch dem Grunde nach als verschuldensunabhängiger Anspruch ausgestaltet ist. Zwar enthält das Tatbestandsmerkmal des hinreichend qualifizierten Verstoßes auch Elemente, die nach herkömmlicher deutscher Dogmatik als Verschuldensfragen einzuordnen wären
vgl. EuGH, Urteil vom 05.03.1996 – C 46/93 und 48/93, Brasserie du Pêcheur – Rz. 78.
Hinreichend qualifiziert ist ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht aber nach der eindeutigen Rechtsprechung spätestens ab dem Zeitpunkt, in dem eine Entscheidung des EuGH Klarheit geschaffen hat,
vgl. EuGH, Urteil vom 05.03.1996 – C 46/93 und 48/93, Brasserie du Pêcheur – Rz. 56.
Dass auch bei legislativem Unrecht keine weitere Umsetzungsfrist anzunehmen ist, folgt schließlich daraus, dass die nationalen Behörden ab diesem Zeitpunkt europarechtlich verpflichtet sind, das europarechtswidrige Gesetzesrecht unangewendet zu lassen. Es führt nicht zu einer Verneinung des hinreichend qualifizierten Verstoßes, dass dem Landesgesetzgeber bei der Neugestaltung ein Umsetzungsspielraum verblieb. Dies widerspräche dem europarechtlichen Grundsatz des effet utile, da dann der Betroffene auch bei einem auf der Hand liegenden Verstoß gegen Europarecht weiterhin seine Rechte nicht durchsetzen könnte, nur weil dem Mitgliedstaat unterschiedliche Möglichkeiten verbleiben, diesen Mangel zu beheben. Der Mitgliedstaat ist in dieser Situation gehalten, den hinreichend qualifizierten Europarechtsverstoß so schnell wie möglich und gegebenenfalls rückwirkend abzustellen, um nur für den verbleibenden Zeitraum schadensersatzpflichtig zu sein
Zur Zulässigkeit einer rückwirkenden Änderung nach deutschem Verfassungsrecht vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2014 – 2 C 8/13 – Rz. 76 ff.
Wird der europarechtswidrige Rechtszustand, wie im Land Nordrhein-Westfalen, erst nach 21 Monaten beseitigt, so besteht auch für diesen vollen Zeitraum die Schadensersatzpflicht.
2. Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch scheidet jedoch für den Zeitraum von September 2011 von Dezember 2011 nach Auffassung der Kammer wegen des Grundsatzes der zeitnahen Geltendmachung, der auf den unionsrechtlichen Haftungsanspruch in der vorliegenden Situation Anwendung findet, aus. Denn der Kläger hat einen solchen Anspruch erstmals im Jahr 2012 bei dem beklagten Land geltend gemacht.
Nach diesem Grundsatz müssen Ansprüche, die über die gesetzlich vorgesehene Besoldung hinausgehen, von den Beamtinnen und Beamten stets zeitnah, mithin spätestens bis zum Ende des laufenden Haushaltsjahres, geltend gemacht werden, damit der Dienstherr sich darauf einstellen kann. Es ist mit dem gegenseitigen Treueverhältnis nicht vereinbar, die gewährte Besoldung über Jahre hinzunehmen und erst im Nachhinein Ansprüche geltend zu machen, die dann aus den Haushaltsmitteln des betreffenden Jahres nicht mehr gedeckt werden könnten
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Mai 2010 - 2 C 33/09 -, juris Rn. 14 ff., und vom 28. Juni 2011 - 2 C 40/10 -, juris Rn. 7.
Dieser Grundsatz lässt sich auch auf die geltend gemachten Ansprüche wegen altersdiskriminierenden Besoldung übertragen. Die Höhe des Anspruchs folgt ebenso wie bei den anerkannten Fallvarianten der zeitnahen Geltendmachung von Ansprüchen nicht aus dem Gesetz.
Vgl. zu den anerkannten Fallgruppen: BVerfG, Beschlüsse vom 19. Juni 2012 - 2 BvR 1397/09 -, juris, und vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363, juris, sowie Urteile vom 14. Februar 2012 - 2 BvL 4/10 -, juris, und vom 13. November 2008 - 2 C 16/07 -, juris Rn. 21; vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 12. Februar 2014 - 3 A 155/09 -, ZBR 2014, 209, juris Rn. 33.
Zudem kann ein diskriminierter Beamter grundsätzlich nicht erwarten, dass er aus Anlass einer unionsrechtlich gebotenen Besoldungskorrektur ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genuss erheblicher Entschädigungszahlungen seines Dienstherrn kommt, die er nicht zeitnah gegenüber seinem Dienstherrn geltend gemacht hat. Das gegenseitige Treueverhältnis macht eine Geltendmachung im laufenden Haushaltsjahr auch insoweit erforderlich. Denn es besteht eine deutliche Parallele zu (nationalrechtlichen) Ausgleichsansprüchen, die nicht im Gesetz geregelt sind und bei denen es einer Geltendmachung i. S. einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten bedarf.
Vgl. auch BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 - 2 C 70/10 -, juris Rn. 181 f., und vom 13. November 2008 - 2 C 16/07 -, juris Rn. 18; OVG NRW, Urteil vom 12. Februar 2014 - 3 A 155/09 -, a.a.O., juris Rn.35; OVG Sachsen-Anhalt, Urteile vom 11. Dezember 2012 - 1 L 9/12 u.a.-, juris Rn. 181 ff.
Die Anwendung des Grundsatzes der zeitnahen Geltendmachung im Falle des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs widerspricht auch nicht dem Unionsrecht.
Art. 9 RL 2000/78/EG regelt nur, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass alle Personen, die sich durch die Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in ihren Rechten für verletzt halten, ihre Ansprüche aus der Richtlinie auf dem Gerichts- und/oder Verwaltungsweg geltend machen können. Einzelstaatliche Regelungen über Fristen für die entsprechende Rechtsverfolgung bleiben davon unberührt; das Unionsrecht regelt solche Fristen gerade nicht. Verfahrensmodalitäten zur Geltendmachung von Unionsrechtsverstößen ergeben sich vielmehr aus dem innerstaatlichen Recht, sofern dieses nicht dem Grundsatz der Äquivalenz oder Effizienz widerspricht.
Vgl. EuGH, Urteile vom 19. Juni 2014 - Rs. C-501/12, Specht -, a.a.O., Rn. 112 ff., und vom 30. Juni 2011 - Rs. C-262/09, Melicke u.a. -, EuZW 2011, 642, juris Rn. 55 ff.
In der Anwendung des Grundsatzes der zeitnahen Geltendmachung liegt in der vorliegenden Konstellation weder ein Verstoß gegen den Äquivalenzgrundsatz noch eine Verletzung des Effektivitätsgrundsatzes.
Ein Verstoß gegen den Äquivalenzgrundsatz ist insoweit nicht erkennbar, da der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung auf alle nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Besoldungsansprüche angewendet wird. Eine Privilegierung von Ansprüchen, die auf nationalem Recht beruhen, gibt es nicht.
Auch liegt kein Verstoß gegen den Effektivitätsgrundsatz vor. Dies wäre nur der Fall, wenn die nationalen Verfahrensmodalitäten die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich machen oder jedenfalls übermäßig erschweren. Die Verkündung des Urteils in Sachen Hennigs und Mai erfolgte Anfang September 2011, sodass dem Kläger für die Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen die Besoldung im Jahr 2011 und in den davor liegenden Jahren knappe vier Monate blieben. Berücksichtigt man die Billigung einer zweimonatigen Ausschlussfrist durch den Europäischen Gerichtshof in verschiedenen Rechtssachen mit Bezug zu der Richtlinie 2000/78/EG,
vgl. EuGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - Rs. C-246/09, Bulicke -, a.a.O., juris Rn. 34 ff.; vgl. hierzu auch BAG, Urteil vom 21. Juni 2012 - 8 AZR 188/11 -, a.a.O., juris Rn. 24; vgl. ferner zu einer zweimonatigen Ausschlussfrist im griechischen Arbeitsrecht: EuGH, Beschluss vom 18. Januar 2011 - Rs. C-272/10, Berkizi-Nikolakaki -, Slg. 2011, I-00003, Rn. 61,
genügt die Möglichkeit einer Geltendmachung innerhalb von ca. vier Monaten dem Effektivitätsgrundsatz.
Die Heranziehung des Grundsatzes der zeitnahen Geltendmachung ist auch nicht aufgrund einer vorrangigen gesetzlichen Regelung zur fristgerechten Geltendmachung des unionshaftungsrechtlichen Anspruchs ausgeschlossen. Im Gegensatz zu § 15 Abs. 4 AGG für die Ansprüche aus § 15 Abs. 1 und 2 AGG und § 12 Abs. 3 SoldGG für die Ansprüche aus § 12 Abs. 1 und 2 SoldGG ist der unionsrechtliche Haftungsanspruch nicht an eine bestimmte Frist gebunden. Die Frist des § 15 Abs. 4 AGG ist auch nicht auf den unionsrechtlichen Haftungsanspruch anwendbar. Eine direkte Anwendung scheidet schon deshalb aus, weil § 15 Abs. 4 AGG nach dem eindeutigen Wortlaut nur für die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 gilt.
§ 15 Abs. 5 AGG stellt zudem klar, dass im Übrigen Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt bleiben. Dies bedeutet nicht, wie das beklagte Land in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, nur die Klarstellung, dass die Vorschrift nicht nur die Geltendmachung anderer Ansprüche etwa aus Delikt oder Vertragsrecht neben den Ansprüchen des § 15 Abs. 1 und 2 AGG erlaubt. Dagegen spricht schon dies systematische Stellung der Vorschrift. Hätte der Gesetzgeber nur diese Selbstverständlichkeit zum Ausdruck bringen wollen, so hätte er dies in Absatz 3 normieren können. Stattdessen hat der Gesetzgeber in Absatz 5 das Unberührt-bleiben anderer Ansprüche normiert und damit klar gestellt, dass auf Ansprüche aus anderen Anspruchsgrundlagen auch nicht die sehr kurze Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG Anwendung finden soll.
So auch VG Aachen, Urteil vom 16.07.2015 – 1 K 1237/13; a.A. VG Arnsberg, Urteile vom 29. Mai 2015 - 13 K 3070/12 -, juris Rn. 25 ff., und vom 5. Juni 2015 - 13 K 308/13 -, juris Rn. 21 ff., wonach § 15 Abs. 4 AGG auch auf den unionsrechtlichen Haftungsanspruch Anwendung findet.
Einer analogen Anwendung des § 15 Abs. 4 AGG steht schließlich auch entgegen, dass Sinn und Zweck der kurzen Geltendmachungsfrist insbesondere darin bestehen, es dem nach § 22 AGG beweisbelasteten Arbeitgeber zu ersparen, Aufzeichnungen, die zu seiner Entlastung dienen könnten, bis zum Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist aufbewahren zu müssen.
Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/1780 S. 38; Weth in: jurisPK-BGB Band 2, 7. Auflage 2014, § 15 AGG Rn. 49; Adomeit/Mohr, AGG Kommentar, 2. Auflage 2011, § 15 Rn. 117; Voigt in: Schleuser/Suckow/Voigt, AGG Kommentar, 3. Auflage 2011, § 15 Rn. 68.
Dieser Gedanke ist in der vorliegenden Situation, in der es um einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch wegen legislativem Unrecht geht, schon im Ansatz nicht übertragbar.
3. Ansprüche nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG bestehen für den Zeitraum September bis Dezember 2011 nicht, da der Kläger mit der Geltendmachung im November 2012 wiederum die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG versäumt hat.
III. Aufgrund der unionsrechtswidrigen Diskriminierung steht dem Kläger ein Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 100,- € monatlich von Januar 2012 bis einschließlich Mai 2013 zu.
In diesem Zeitraum sind alle Voraussetzungen des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs erfüllt. Der Verstoß gegen Europarecht dauerte fort. Der Kläger hat diesen mit der Antragstellung im November 2012 auch zeitnah, innerhalb des laufenden Kalenderjahres geltend gemacht. Einer erneuten Geltendmachung im Laufe des Kalenderjahres 2013 bedurfte es danach nicht mehr,
vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - 2 C 6/13 -, a.a.O., juris Rn. 54.
Der Anspruch beläuft sich auf eine Entschädigung in Höhe von 100 Euro monatlich. Eine Berechnung des konkreten materiellen Schadens ist vorliegend nicht möglich, da nicht eindeutig ist, wie sich die Vermögenslage des Klägers ohne die unionsrechtswidrige Diskriminierung gestalten würde, vgl. § 249 Abs. 1 BGB. Ein Ausgleich der Ungleichbehandlung durch Eingruppierung in eine höhere Besoldungsstufe kommt bereits aus Rechtsgründen nicht in Betracht, weil das gesamte Bezugssystem der Anknüpfung an das Lebensalter im fraglichen Zeitraum diskriminierend war, sodass es nicht herangezogen werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - 2 C 6/13 -, a.a.O., juris Rn. 18 ff.
Eine grundsätzlich erforderliche, unionsrechtskonforme Auslegung der §§ 27 und 28 BBesG a.F. ist hier nicht möglich. Die diesem Besoldungssystem innewohnende Ungleichbehandlung gilt für jeden Beamten bei seiner erstmaligen Berufung in ein Beamtenverhältnis, sodass die hieraus resultierende unmittelbare Diskriminierung potenziell alle Beamten betrifft. Es existiert damit bereits kein gültiges Bezugssystem, an dem sich die diskriminierungsfreie Behandlung des Klägers orientieren könnte. Folglich kann auch die vom Europäischen Gerichtshof zur Wahrung des Gleichheitssatzes entwickelte Rechtsprechung, nach der bis zur Abhilfe der Ungleichbehandlung den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden müssen wie denjenigen der privilegierten Gruppe, nicht angewandt werden.
Vgl. EuGH, Urteil vom 19. Juni 2014 - Rs. C-501/12, Specht -, a.a.O., Rn. 95 ff.
Eine höhere Einstufung des Klägers innerhalb des Systems der §§ 27 und 28 BBesG a.F. würde zudem zu einer Entwertung der vom Gesetzgeber beabsichtigten Honorierung bereits erworbener Berufserfahrung führen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs darf die tatsächlich abgeleistete Dienstzeit Anknüpfungspunkt einer besoldungsrechtlichen Differenzierung sein. Der Rückgriff auf das Kriterium des Dienstalters ist in der Regel zur Erreichung des legitimen Ziels geeignet, die Berufserfahrung zu honorieren, die den Arbeitnehmer befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten.
Vgl. hierzu EuGH, Urteile vom 19. Juni 2014 - Rs. C-501/12, Specht -, a.a.O., Rn. 48, vom 8. September 2011 - Rs. C-297/10 u.a., Hennings & Mai -, a.a.O., juris Rn. 72 ff. m.w.N., und vom. 3. Oktober 2006 - Rs. C-17/05, Cadman -, Slg. 2006, I-9583, juris Rn. 34 f.; so auch VG Aachen, Urteil vom 16.07.2015 – 1 K 1237/13.
Mit der Höherstufung eines Beamten innerhalb des Systems der §§ 27 und 28 BBesG a.F. zum Ausgleich der Altersdiskriminierung würden diejenigen Beamten benachteiligt, die diese höhere Stufe unionsrechtlich zulässig aufgrund ihrer Berufserfahrung erlangt haben. Auch eine "modifizierte Anpassung nach oben" dergestalt, dass die altersdiskriminierten Beamten in dieselbe Besoldungsstufe eingeführt werden wie die älteren Beamten, die über eine gleichwertige Berufserfahrung verfügen, ist aus diesem Grund nicht möglich.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - 2 C 6/13 -, a.a.O., juris Rn. 18 ff.;
Zum einen fehlt es bereits an einem (gültigen) Bezugssystem. Zum anderen würde auch eine solche Herangehensweise die Diskriminierung nicht vollständig und schon gar nicht zeitnah beseitigen. Vielmehr müsste das Gericht im Falle jedes einzelnen Klägers dessen Lebenslauf sowie die Besonderheiten seiner Laufbahn untersuchen und anschließend nach einem vergleichbaren Beamten in derselben oder jedenfalls einer vergleichbaren Laufbahn suchen.
Auch eine Nachteilsermittlung anhand des neuen Besoldungsrechts,
vgl. Lingemann, Diskriminierung in Entgeltsystemen - Ende der Anpassung nach oben?, NZA 2014, 827,
scheidet mangels Praktikabilität aus. Zur Ermittlung der Erfahrungsstufe müssten bei jedem Beamten die konkrete Diensterfahrung sowie etwaige berücksichtigungsfähige Vordienstzeiten ermittelt und mit der Einstufung nach aktueller Rechtslage unter Berücksichtigung des Gesetzes zur Überleitung der vorhandenen Beamten, Richter und Versorgungsempfänger in die neuen Grundgehaltstabellen vom 16. Mai 2013 abgeglichen werden. Eine solche Herangehensweise wäre in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht kaum handhabbar.
Vgl. EuGH, Urteil vom 19. Juni 2014 - Rs. C-501/12, Specht -, a.a.O., Rn. 53 ff; 94, und vom 8. September 2011 - Rs. C-297/10 u.a., Hennings & Mai -, a.a.O., juris Rn. 87 ff.; VG Aachen, Urteil vom 16.07.2015 – 1 K 1237/13.
Zudem lässt sich nicht feststellen, dass der klägerische Schaden in der Differenz der Besoldung nach dem alten und dem neuen System besteht. Wenngleich die inzwischen flächendeckende Einführung von Erfahrungsstufen für dieses System spricht, bleibt es reine Spekulation anzunehmen, dass der Landesgesetzgeber dieses System bereits früher eingeführt hätte.
So auch VG Aachen, Urteil vom 16.07.2015 – 1 K 1237/13; Wonka in DVBl. 2015, 79 (82).
Allerdings wäre es mit dem Effektivitätsgrundsatz unvereinbar, wenn die Geltendmachung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs allein am fehlenden bezifferbaren Schaden scheitern würde. Der Effektivitätsgrundsatz verlangt, dass die ergänzend heranzuziehenden Regelungen des nationalen Rechts einen wirksamen Schutz zur Durchsetzung des Unionsrechts gewährleisten. Daher besteht auch die Möglichkeit, einen Unionsrechtsverstoß im Wege einer angemessenen Entschädigungszahlung zu beheben.
Vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09, Fuß -, a.a.O., juris Rn. 94; Streinz, a.a.O., Art. 340 Rn. 56; Sachs, GG Kommentar, 6. Auflage 2011, Art. 34 Rn. 52k.
Gerade diese Sanktion sieht die Regelung des § 15 Abs. 2 AGG bei diskriminierenden Verhaltensweisen eines Arbeitgebers vor. Es bietet sich daher an, den Rechtsgedanken dieser Vorschrift im Falle diskriminierender Gesetzesbestimmungen entsprechend anzuwenden und hinsichtlich der Höhe des Schadenersatzes in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Entschädigung aufgrund altersdiskriminierender Besoldung davon auszugehen, dass ein Schadenersatz in Höhe von 100,- € monatlich eine angemessene Kompensation darstellt.
So auch VG Aachen, Urteil vom 16.07.2015 – 1 K 1237/13.
Es bedarf keiner Entscheidung, ob daneben auch ein Anspruch aus § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG in Betracht kommt – oder ob ein solcher nach versäumter Ausschlussfrist auch für die Zukunft ausgeschlossen war –, da ein solcher Anspruch nicht auf mehr als die dem Kläger ohnehin zugesprochene Entschädigung von 100 Euro monatlich gerichtet wäre.
IV. Das ab dem 01.06.2013 in Nordrhein-Westfalen geltende, an Erfahrungsstufen orientierte Besoldungssystem verstößt auch mit den Überleitungsvorschriften nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung,
BVerwG, Urteil vom 30.10.2014 – 2 C 6/13 – juris Rz. 72,
so dass ein Anspruch ab diesem Zeitpunkt ausscheidet.
Der Zinsanspruch in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, 187 Abs. 1 BGB in entsprechender Anwendung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 155 Abs. Satz 1 VwGO.
Die Zulassung der Berufung beruht auf §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 28 BBesG
§§ 27 und 28 BBesG
§§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 15 AGG
§ 22 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 15 Abs. 1 und 2 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 15 Abs. 1 AGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 12 Abs. 3 SoldGG
§ 12 Abs. 1 und 2 SoldGG
§ 15 Abs. 5 AGG
§ 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG
§ 155 Abs. Satz 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 143, 381
BAGE 134, 327
DVBl 2015, 79
BVerfGE 81, 363
NZA 2014, 827,

76
2 C 29.11
6 AZR 148/09
5 K 17/09
1 A 106/10
2 A 9/13
1 K 1237/13
13 K 3070/12
2 C 8/13
2 C 33/09
2 C 40/10
2 BvR 1397/09
2 BvL 1/86
2 BvL 4/10
2 C 16/07
3 A 155/09
2 C 70/10
1 L 9/12
9 RL 2000/78
8 AZR 188/11
13 K 308/13
2 C 6/13