Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-01-13, Aktenzeichen 4 S 1990/19

Tenor:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 20. Mai 2019 - 1 K 3678/18 - wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
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Der Kläger steht als Amtsinspektor im Dienste des Beklagten und ist bei der Justizvollzugsanstalt ... beschäftigt. Im Zeitraum 01.01.2014 bis 31.07.2017 hat er Nachtdienste geleistet. Für jeden Nachtdienst hat der Beklagte einen Zeitraum von 4:00 Uhr bis 6:00 Uhr als Bereitschaftsdienst gewertet und diese Zeit (nur) zu 50% als Arbeitszeit gewertet. Für die im genannten Zeitraum geleisteten Bereitschaftsdienste wurden dem Konto des Klägers 125 Stunden als Arbeitszeit gutgeschrieben. Sein Antrag vom 31.07.2017 auf Gutschrift von weiteren 125 Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto wurde vom Beklagten abgelehnt; auch das Widerspruchsverfahren blieb erfolglos (Bescheid der JVA ... vom 05.02.2018 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 02.05.2018).
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage, mit der der Kläger (allein) begehrt, ihm unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide 125 Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben, mit der Begründung abgewiesen, dass einem Anspruch auf Ausgleich geleisteter Zuvielarbeit jedenfalls entgegenstehe, dass der Kläger diesen Anspruch nicht rechtzeitig ausdrücklich geltend gemacht habe. Mit einer nachträglichen Geltendmachung eines solchen Anspruchs sei er ausgeschlossen. Dies gelte auch für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch wegen rechtswidriger Zuvielarbeit. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Dienstbefreiung in Form einer Arbeitszeitgutschrift gemäß § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG. Zwar bedürfe dieser Anspruch, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebe, keiner vorherigen Geltendmachung durch den Beamten. Der Kläger habe jedoch keine Mehrarbeit geleistet, denn es fehle an einer entsprechenden dienstlichen Anordnung oder Genehmigung. Insbesondere liege in der Aufstellung und Praktizierung eines Dienstplans noch keine Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit.
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Dem hält das Zulassungsvorbringen allein entgegen, dass es sich bei den streitigen Bereitschaftszeiten um Mehrarbeit im Sinne von § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG handele, weil diese dienstlich angeordnet worden seien. Dem stehe nicht entgegen, dass dies in Dienstplänen geschehen sei. Insoweit könne nichts anderes gelten als im Falle von Einsatzbefehlen. Hinzu komme, dass im Falle des Klägers der Dienstplan aufgrund zahlreicher nicht planbarer und oft kurzfristiger Ereignisse häufigen Änderungen unterliege und Bedienstete oft von einem geplanten „Dienstfrei“ durch Einteilung des Dienstplaners in den Dienst versetzt würden. Hinsichtlich der kurzfristigen Änderungen und der dabei zu treffenden Entscheidungen, wer die erforderliche zusätzliche Arbeit zu verrichten habe, liege im Einzelfall angeordnete Mehrarbeit vor. Die Rechtssache habe auch grundsätzliche Bedeutung, weil die Frage, ob auch im Falle rechtmäßiger Mehrarbeit im Sinne von § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG eine zeitnahe Geltendmachung erforderlich sei, nicht abschließend entschieden sei.B.I.
Dem hält das Zulassungsvorbringen allein entgegen, dass es sich bei den streitigen Bereitschaftszeiten um Mehrarbeit im Sinne von § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG handele, weil diese dienstlich angeordnet worden seien. Dem stehe nicht entgegen, dass dies in Dienstplänen geschehen sei. Insoweit könne nichts anderes gelten als im Falle von Einsatzbefehlen. Hinzu komme, dass im Falle des Klägers der Dienstplan aufgrund zahlreicher nicht planbarer und oft kurzfristiger Ereignisse häufigen Änderungen unterliege und Bedienstete oft von einem geplanten „Dienstfrei“ durch Einteilung des Dienstplaners in den Dienst versetzt würden. Hinsichtlich der kurzfristigen Änderungen und der dabei zu treffenden Entscheidungen, wer die erforderliche zusätzliche Arbeit zu verrichten habe, liege im Einzelfall angeordnete Mehrarbeit vor. Die Rechtssache habe auch grundsätzliche Bedeutung, weil die Frage, ob auch im Falle rechtmäßiger Mehrarbeit im Sinne von § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG eine zeitnahe Geltendmachung erforderlich sei, nicht abschließend entschieden sei.

Entscheidungsgründe:
I.
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Mit diesem - für die Entscheidung des Senats allein maßgeblichen - Vortrag ruft der Kläger keine ernstlichen Richtigkeitszweifel hervor.
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1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sind nach der Rechtsprechung des Senats dann gegeben, wenn neben den für die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sprechenden Umständen gewichtige dagegen sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatsachenfragen bewirken, bzw. wenn der Erfolg des Rechtsmittels, dessen Eröffnung angestrebt wird, mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie der Misserfolg (vgl. Senatsbeschluss vom 25.02.1997 - 4 S 496/97 -, VBlBW 1997, 263). Dies ist bereits dann ausreichend dargelegt, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 -, VBlBW 2000, 392, und Beschluss vom 03.03.2004 - 1 BvR 461/03 -, BVerfGE 110, 77, 83), wobei alle tragenden Begründungsteile angegriffen werden müssen, wenn die Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf mehrere jeweils selbständig tragende Erwägungen gestützt ist (vgl. nur BVerwG, Beschlüsse vom 01.08.2011 - 7 BN 2.11 -, Juris Rn. 4, und vom 31.05.2017 - 5 PB 12.16 -, Juris Rn. 2). Das Darlegungsgebot des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO erfordert dabei eine substantiierte Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung, durch die der Streitstoff entsprechend durchdrungen oder aufbereitet wird. Dies kann regelmäßig nur dadurch erfolgen, dass konkret auf die angegriffene Entscheidung bezogen aufgezeigt wird, was im Einzelnen und warum dies als fehlerhaft erachtet wird. Eine Bezugnahme auf früheren Vortrag genügt dabei nicht (vgl. schon Senatsbeschluss vom 19.05.1998 - 4 S 660/98 -, Juris).
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2. Diese Anforderungen erfüllt das klägerische Vorbringen nicht. Der Kläger stellt den rechtlichen Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts, seinen allein auf Stundengutschrift gerichteten Antrag am Maßstab des § 67 Abs. 3 LBG zu messen, nicht in Frage. Vielmehr wendet er sich allein gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, vorliegend fehle es an einer Anordnung bzw. Genehmigung von Mehrarbeit im Sinne von § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG. Damit kann er ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung jedoch nicht begründen.
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Mehrarbeit ist gemäß § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamts über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus - d.h. nicht im Rahmen des normalen Arbeitsumfangs - verrichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.09.2004 - 2 C 61.03 -, Juris Rn. 14 [zur Parallelregelung des § 88 Satz 2 BBG]; Senatsurteil vom 20.11.2018 - 4 S 1000/18 -, Juris Rn. 22). Sie ist von dem Beamten - ohne Vergütung und unterhalb einer Bagatellgrenze auch ohne zeitlichen Ausgleich - zu erbringen, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern, darf nur unter dieser Voraussetzung verfügt bzw. genehmigt werden und hat sich auf Ausnahmefälle zu beschränken (Senatsurteil vom 15.05.2018 - 4 S 2069/17 -, Juris Rn. 39, m.w.N.).
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Über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit entscheidet der Dienstherr nach Ermessen. Im Rahmen dieser individuellen Ermessensentscheidung hat er auf Grundlage und unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit zwingend erforderlich ist und welchem Beamten sie gegebenenfalls übertragen werden soll (BVerwG, Urteile vom 19.04.2018 - 2 C 40.17 -, Juris Rn. 13 f. [zur Parallelregelung des § 95 Abs. 2 SächsBG], und vom 17.11.2016 - 2 C 23.15 -, Juris Rn. 14 [zu § 88 Satz 2 BBG]). Dabei müssen sich Anordnung und Genehmigung von Mehrarbeit auf konkrete, zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen (BVerwG, Urteil vom 17.11.2016 - C 23.15 -, Juris Rn. 14; Senatsurteil vom 20.11.2018 - 4 S 1000/18 -, Juris Rn. 22). Hieraus folgt, dass eine Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit von einem entsprechenden Willen des Dienstherrn getragen sein muss; er muss sich dessen bewusst sein, dass er Mehrarbeit anordnet bzw. genehmigt, und sich mit den besonderen Voraussetzungen hierfür in der konkreten Situation auseinandersetzen (OVG NRW, Urteil vom 11.01.2006 - 6 A 4767/03 -, Juris Rn. 43; Bay. VGH, Beschluss vom 10.12.2013 - 3 ZB 09.531 -, Juris Rn. 6 [zur Parallelregelung des Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG a.F.]).
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Vorliegend wurde die Arbeitszeit des Klägers durch Dienstpläne konkretisiert. Die Festsetzung von Arbeitszeit durch Dienstpläne umfasst grundsätzlich keine Anordnung von Mehrarbeit im Sinne des § 67 Abs. 3 LBG. Denn der Dienstherr verfolgt mit der Aufstellung von Dienstplänen zumeist nicht den Zweck, Mehrarbeit anzuordnen, vielmehr dienen diese regelmäßig der allgemeinen Einteilung der regulären Arbeitszeit im Sinne des § 67 Abs. 1 LBG (vgl. Senatsurteile vom 20.11.2018 - 4 S 1000/18 -, Juris Rn. 23, und vom 15.05.2018 - 4 S 2069/17 -, Juris Rn. 42, jew. m.w.N.). Dies gilt selbst dann, wenn die der Aufstellung der Dienstpläne zugrundeliegende Wochenarbeitszeit rechtswidrig zu hoch festgesetzt wurde (BVerwG, Urteile vom 19.04.2018 - 2 C 40.17 -, Juris Rn. 14, und vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -, Juris Rn. 14 [zur Parallelregelung des § 77 Abs. 2 Satz 2 BBG a.F.]).
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Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, wonach die Aufstellung und Praktizierung von Dienstplänen auch im Falle des Klägers nicht als Anordnung von Mehrarbeit anzusehen ist, begegnet vor diesem Hintergrund keinen rechtlichen Bedenken.
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Dies gilt auch dann, wenn es, worauf der Kläger hinweist, in der Praxis aufgrund zahlreicher, nicht planbarer Ereignisse oftmals zu kurzfristigen Änderungen des Dienstplans kommt und Beamte aus dem geplanten „Dienstfrei“ in den Dienst versetzt werden. Selbst wenn davon auszugehen wäre, die Leitung der Justizvollzugsanstalt habe diese zusätzlichen Dienste jeweils angeordnet, wäre hierin allenfalls die innerdienstliche Weisung, Dienst zu verrichten, zu sehen, nicht aber die Anordnung von Mehrarbeit. Gerade der Umstand, dass derartige kurzfristige Dienstplanänderungen zum Arbeitsalltag der Beschäftigten in der Justizvollzugsanstalt ... gehören, zeigt nämlich, dass diese zusätzlichen Dienste nicht zur Beendigung konkreter, außergewöhnlicher und zeitlich abgegrenzter Mehrarbeitstatbestände angeordnet werden, sondern mit dem Ziel der Sicherung eines ordnungsgemäßen Anstaltsbetriebs trotz dauerhaft (ggf. zu) dünner Personaldecke und Überbelegung. Von daher mag die kurzfristige Anordnung zusätzlicher Dienste zwar seitens des Dienstherrn mit der Duldung oder gar Erwartung der Leistung von Überstunden verbunden sein; selbst wenn dies so wäre, wäre dies jedoch nicht mit einer Anordnung gemäß § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG, Mehrarbeit zu leisten, gleichzusetzen (ebenso: OVG NRW, Urteil vom 12.04.2018 - 6 A 1421/16 -, Juris Rn. 41 f. [zur Parallelregelung des § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW]; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 14.01.2013 - 2 A 10626/12 -, Juris Rn. 23 f. [zur Parallelregelung des § 73 Abs. 2 Satz 1 LBG RP]; Bay. VGH, Beschluss vom 10.12.2013 - 3 ZB 09.531 -, Juris Rn. 14).
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Hiervon abgesehen fehlt es schließlich deshalb an einer bewussten Entscheidung des Beklagten dahingehend, gegenüber dem Kläger die Ableistung der hier gegenständlichen 125 Stunden als Mehrarbeit zu fordern, weil er sich bei Abrechnung der vom Kläger geleisteten Bereitschaftsdienste jeweils von 4:00 Uhr bis 6:00 Uhr im Zusammenhang mit Nachtdiensten an die Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums zum Schicht- und Wechseldienst sowie zum Bereitschaftsdienst im Justizvollzug (vom 28.07.2011 - VwV Schicht- und Wechseldienst -) gehalten und, wie dort in Ziff. 2.1.2 vorgesehen, Zeiten des Bereitschaftsdienstes (nur) zur Hälfte, folglich mit jeweils einer Stunde, als Arbeitszeit gewertet hat. Dies widerspricht zwar dem gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung, wonach Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu behandeln und dementsprechend vollumfänglich anzurechnen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.11.2016 - 2 C 23.15 -, Juris Rn. 20, m.w.N. auch zur einschlägigen EuGH-Rechtsprechung). Nachdem der Beklagte aber der Überzeugung war, durch die Dienstpläne zum einen rechtmäßige Volldienstzeit und zum anderen (von 4:00 Uhr bis 6:00 Uhr) Bereitschaftszeit angeordnet zu haben, die nur zu 50% als Arbeitszeit gerechnet werden muss, hat er gerade keine individuelle Ermessensentscheidung mit dem Inhalt, gegenüber dem Kläger Mehrarbeit gemäß § 67 Abs. 3 LBG anzuordnen, treffen wollen und eine solche auch nicht getroffen. Daher kann im Rechtssinne keine Mehrarbeit vorliegen.II.
Hiervon abgesehen fehlt es schließlich deshalb an einer bewussten Entscheidung des Beklagten dahingehend, gegenüber dem Kläger die Ableistung der hier gegenständlichen 125 Stunden als Mehrarbeit zu fordern, weil er sich bei Abrechnung der vom Kläger geleisteten Bereitschaftsdienste jeweils von 4:00 Uhr bis 6:00 Uhr im Zusammenhang mit Nachtdiensten an die Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums zum Schicht- und Wechseldienst sowie zum Bereitschaftsdienst im Justizvollzug (vom 28.07.2011 - VwV Schicht- und Wechseldienst -) gehalten und, wie dort in Ziff. 2.1.2 vorgesehen, Zeiten des Bereitschaftsdienstes (nur) zur Hälfte, folglich mit jeweils einer Stunde, als Arbeitszeit gewertet hat. Dies widerspricht zwar dem gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung, wonach Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu behandeln und dementsprechend vollumfänglich anzurechnen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.11.2016 - 2 C 23.15 -, Juris Rn. 20, m.w.N. auch zur einschlägigen EuGH-Rechtsprechung). Nachdem der Beklagte aber der Überzeugung war, durch die Dienstpläne zum einen rechtmäßige Volldienstzeit und zum anderen (von 4:00 Uhr bis 6:00 Uhr) Bereitschaftszeit angeordnet zu haben, die nur zu 50% als Arbeitszeit gerechnet werden muss, hat er gerade keine individuelle Ermessensentscheidung mit dem Inhalt, gegenüber dem Kläger Mehrarbeit gemäß § 67 Abs. 3 LBG anzuordnen, treffen wollen und eine solche auch nicht getroffen. Daher kann im Rechtssinne keine Mehrarbeit vorliegen.
II.
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Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO kommt einer Rechtssache zu, wenn das erstrebte weitere Gerichtsverfahren zur Beantwortung von entscheidungserheblichen konkreten Rechtsfragen oder im Bereich der Tatsachenfragen nicht geklärten Fragen mit über den Einzelfall hinausreichender Tragweite beitragen könnte, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Weiterentwicklung des Rechts höhergerichtlicher Klärung bedürfen. Die Darlegung dieser Voraussetzungen verlangt vom Kläger, dass er unter Durchdringung des Streitstoffs eine konkrete Rechtsfrage aufwirft, die für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund gibt, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll (vgl. Senatsbeschluss vom 05.06.1997 - 4 S 1050/97 -, VBlBW 1997, 420 m.w.N.).
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Die vom Kläger als grundsätzlich klärungsbedürftig aufgeworfene Frage, ob der Anspruch auf § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG zeitnah geltend zu machen ist, stellt sich schon deshalb nicht entscheidungserheblich, weil der Klageantrag des Klägers eigentlich nur auf Gutschrift der erbrachten Stunden - und nicht (zusätzlich) auf Dienstbefreiung im Sinne von § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG - gerichtet war; im Übrigen käme es auf die vom Kläger aufgeworfene Frage aber auch dann nicht entscheidungserheblich an, wenn sich der Anspruch nach 67 Abs. 3 Satz 2 LBG richtete, weil, wie gesehen, bereits keine Mehrarbeit im Sinne von § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG vorliegt.C.
Die vom Kläger als grundsätzlich klärungsbedürftig aufgeworfene Frage, ob der Anspruch auf § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG zeitnah geltend zu machen ist, stellt sich schon deshalb nicht entscheidungserheblich, weil der Klageantrag des Klägers eigentlich nur auf Gutschrift der erbrachten Stunden - und nicht (zusätzlich) auf Dienstbefreiung im Sinne von § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG - gerichtet war; im Übrigen käme es auf die vom Kläger aufgeworfene Frage aber auch dann nicht entscheidungserheblich an, wenn sich der Anspruch nach 67 Abs. 3 Satz 2 LBG richtete, weil, wie gesehen, bereits keine Mehrarbeit im Sinne von § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG vorliegt.
C.
16
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
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Die Festsetzung des Streitwerts für das Zulassungsverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG.
18
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 67 Abs. 3 Satz 2 LBG
§ 67 Abs. 3 LBG
§ 88 Satz 2 BBG
§ 95 Abs. 2 SächsBG
§ 67 Abs. 1 LBG
§ 77 Abs. 2 Satz 2 BBG
§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 73 Abs. 2 Satz 1 LBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 110, 77, 83
1 K 3678/18
4 S 496/97
1 BvR 830/00
1 BvR 461/03
7 BN 2.11
5 PB 12.16
4 S 660/98
2 C 61.03
4 S 1000/18
4 S 2069/17
2 C 40.17
2 C 23.15
6 A 4767/03
3 ZB 09.53
2 C 28.02
6 A 1421/16
2 A 10626/12
4 S 1050/97