Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2022-03-17, Aktenzeichen 2 U 4/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:0317.2U4.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierungen zum 1. Leitsatz: Anschluss OLG Hamm, Urteil vom 8. Februar 2021 - I-18 U 59/20; OLG Hamm, Urteil vom 15. Februar 2021 - I-18 U 60/20 und OLG Hamburg, Beschluss vom 1. September 2020 - 10 U 23/19.
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 31.10.2019, Aktenzeichen 104 O 95/18, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Berlin ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 175.195,21 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger war auf Basis eines „Tankstellen-Verwalter-Vertrages“ ab dem 16.12.2003 Handelsvertreter der Beklagten, einer Mineralölfirma, für den Vertrieb von Kraftstoffen auf dem „Autohof W.“ in W. In dem von der Beklagten gestellten „Tankstellen-Verwalter-Vertrag“ war zu „§ 7 - Provisionen“ vorgesehen, dass sich die in Nr. 1 geregelte Umsatzprovision in Höhe von 12,50 EUR je m³ Motorenkraftstoff reduzieren solle, und zwar nach Nr. 1.2 bei Geschäften über ec-Karten und Karten der deutschen Kreditwirtschaft um 1,25 EUR/m³ und nach Nr. 1.3 bei Geschäften über Kreditkarten um 4,50 EUR/m³. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K1 Bezug genommen. Die Beklagte zahlte dem Kläger im Hinblick hierauf in den Jahren 2015 bis einschließlich September 2018 um insgesamt 172.714,77 EUR brutto reduzierte Provisionen aus. Das Vertragsverhältnis endete zum 31.01.2019.
Mit der Klage begehrt der Kläger nunmehr Zahlung in Höhe des Einbehalts. Wegen der landgerichtlichen Feststellungen im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen. Mit dieser hat das Landgericht ein klageabweisendes Versäumnisurteil aufrechterhalten. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe kein Anspruch aus § 812 BGB auf Erstattung der Abzüge zu. Rechtsgrund für das Behaltendürfen der eingezogenen Beträge sei die wirksame Regelung im Tankstellen-Verwalter-Vertrag. Es handle sich nicht um eine Kostenbeteiligung des Klägers, sondern um eine nicht zu beanstandende Reduzierung der Provision. Die Regelung sei weder nach § 86a HGB noch nach § 307 BGB unwirksam. Es handele sich um eine Preisvereinbarung, die der Inhaltskontrolle entzogen sei.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung und verfolgt das Klagebegehren weiter. Die Beklagte habe nicht in Abhängigkeit von der Zahlungsweise des Kunden, auf die der Handelsvertreter keinen Einfluss habe, unterschiedliche Provisionssätze verlangen können, obgleich die Hauptleistung des Handelsvertreters identisch sei. Nach § 87b Abs. 2 Satz 1 HGB sei die Provision stets vom vollen Bruttoentgelt zu berechnen. Der reduzierte Provisionssatz diene ausschließlich dem Zweck, von der Beklagten an die jeweilige Kartengesellschaft abzuführende Gebühren auf den Handelsvertreter abzuwälzen. Das vom Unternehmer zu tragende Verlustrisiko dürfe aber nicht auf den Handelsvertreter verlagert werden. Angesichts dessen seien auch die vorgerichtlichen Anwaltskosten zu ersetzen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an ihn 175.195,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.09.2018 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Rechtsstandpunktes. Bei der in § 86a HGB normierten Pflicht handele es sich um eine eng auszulegende Ausnahme zu § 87d HGB. Eine Preisvereinbarung sei keine Nebenabrede. Wenn die Provisionsregelung an die Art des Zahlungsvorgangs anknüpfe, könne darin keine Gebühr für einen bestimmten Zahlungsvorgang erkannt werden. Im Übrigen komme die bargeldlose Abwicklung der Kaufverträge über Agenturware auch dem Handelsvertreter zugute, nachdem bei einer Gesamtbetrachtung der tatsächliche Aufwand bei der Abwicklung von Kreditkartenkäufen gegenüber Barzahlungsgeschäften geringer sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 31.10.2019, Aktenzeichen 104 O 95/18, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen, der u.a. wie folgt lautet:
„I. Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung ist gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und schriftsätzlich begründet worden. Der Senat hat die Berufungsbegründung zur Kenntnis genommen und die gegen die landgerichtliche Entscheidung angeführten Argumente beraten. Im Ergebnis dieser Beratung beabsichtigt der Senat, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil es ihr an der für die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung erforderlichen Erfolgsaussicht fehlt.
Die Berufung kann nach § 513 Abs. 1 ZPO ausschließlich darauf gestützt werden, dass das angegriffene Urteil auf einer Rechtsverletzung beruht oder die nach § 529 ZPO durch das Berufungsgericht zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung als die erstinstanzlich getroffene rechtfertigen. Unter Anwendung dieses Maßstabs hat die Berufung jedoch keine Aussicht auf Erfolg, weil das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung die Klage zu Recht abgewiesen hat. Die Klage ist unbegründet, weil der Kläger von der Beklagten die Zahlung der in Höhe von 172.714,77 EUR brutto einbehaltenen Beträge nebst Zinsen nicht verlangen kann; angesichts dessen kann die Klage auch wegen der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten keinen Erfolg haben. Denn der Kläger hat mit der Beklagten in § 7 Nr. 1 des „Tankstellen-Verwalter-Vertrags“ (Anlage K1) für die hier maßgeblichen Geschäftsvorfälle eine reduzierte Provision (§ 87b HGB) vereinbart, welche die Beklagte bereits vollständig entrichtet hat. Ein noch nicht durch Erfüllung erloschener (§ 362 BGB) Provisionsanspruch des Klägers lässt sich nicht feststellen.
Ein solcher Restprovisionsanspruch ergibt sich insbesondere nicht deshalb, weil von der Regelung in § 7 Nr. 1 der erste Absatz wirksam, die Bestimmungen in Nrn. 1.2 und 1.3 aber aus Rechtsgründen unwirksam wären, so dass im Ergebnis auch diejenigen Umsätze zum vollem Satz zu verprovisionieren wären, für welche in der Klausel nur ein reduzierter Satz vorgesehen ist. Dieser gedankliche Ansatz übersieht bereits, dass die hiesigen Parteien zu keinem Zeitpunkt darüber einig waren, dass für Kartenumsätze der volle Provisionssatz gelten solle. Selbst eine Unwirksamkeit der Bestimmungen in § 7 Nrn. 1.2 und 1.3 hätte daher nicht die Geltung des vollen Satzes zur Folge, was aber der Klage zugrunde liegt, sondern allenfalls die Wirkung, dass zwischen den Parteien hinsichtlich der Kartenumsätze eine Provisionsregelung nicht besteht.
Dies bedarf aber keiner Vertiefung, weil die fraglichen Vertragsbestimmungen in § 7 Nrn. 1.2 und 1.3 wirksam sind. Sie sind weder deswegen unwirksam, weil dem Handelsvertreter erforderliche Unterlagen stets kostenlos zur Verfügung zu stellen sind (dazu 1.), noch wegen etwa unangemessener Benachteiligung der Handelsvertreter (dazu 2.).
1. Die Regelungen in § 7 Nr. 1.2 und Nr. 1.3 sind nicht nach § 86a Abs. 3 iVm. Abs. 1 HGB im Hinblick darauf unwirksam, dass dem Handelsvertreter erforderliche Unterlagen stets kostenlos zur Verfügung zu stellen sind.
Nach § 86a Abs. 1 HGB hat der Unternehmer dem Handelsvertreter allerdings die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen, wie Muster, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen, Geschäftsbedingungen, zur Verfügung zu stellen. Dies wird allgemein so verstanden, dass diese Unterlagen kostenlos zu überlassen sind (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2016 – VII ZR 6/16, BGHZ 213, 18, Rn. 20; BGH, Urteil vom 04.05.2011 – VIII ZR 11/10, MDR 2011, 791, Rn. 19 nach juris; OLG Köln, Urteil vom 30.11.2007 – 19 U 84/07, RuS 2009, 87; MüKo-HGB/Ströbl, 5. Aufl. 2021, § 86a Rn. 7). Eine gegenteilige Vergütungsvereinbarung, mit der eine Vergütung für die Zurverfügungstellung derartiger Unterlagen vereinbart wird, ist gemäß § 86a Abs. 3 HGB unwirksam, wobei die vertragliche Verpflichtung zur Zurverfügungstellung dieser Unterlagen wirksam bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2016 – VII ZR 6/16, BGHZ 213, 18, Rn. 28, mN.).
Von dem Begriff der Unterlagen in § 86a Abs. 1 HGB wird dabei ungeachtet der auf körperliche Gegenstände hindeutenden Aufzählung zwar grundsätzlich alles erfasst, was dem Handelsvertreter zur Ausübung seiner Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit – insbesondere zur Anpreisung der Waren bei dem Kunden – dient und aus der Sphäre des Unternehmers stammt; indes ist die Vorschrift eng auszulegen, was die Erforderlichkeit der Unterlagen betrifft (vgl. BGH, Urteil vom 04.05.2011 – VIII ZR 11/10, MDR 2011, 791, Rn. 20 nach juris). Denn der Handelsvertreter trägt nach § 87d HGB – soweit nicht ein Aufwendungsersatz durch den Unternehmer handelsüblich ist – die in seinem regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstehenden Aufwendungen grundsätzlich selbst; hierzu gehören die eigene Büroausstattung und alle sonstigen Kosten des eigenen Betriebs und der Repräsentation gegenüber den Kunden (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2016 – VII ZR 6/16, BGHZ 213, 18, Rn. 20).
Hiervon ausgehend sind nur solche Unterlagen aus der Sphäre des Unternehmers für die Tätigkeit des Handelsvertreters im Sinne des § 86a Abs. 1 HBG „erforderlich“, auf die er zur Vermittlung oder zum Abschluss der den Gegenstand des Handelsvertretervertrages bildenden Verträge angewiesen ist. Denn die von ihm zu entfaltenden Bemühungen zur Herbeiführung der Vertragsschlüsse obliegen ihm als selbständigem Unternehmer. Zu den gemäß § 86a Abs. 1 HGB kostenlos vom Unternehmer zur Verfügung zu stellenden Unterlagen gehören deshalb nur die Hilfsmittel, die der Handelsvertreter spezifisch aus der Sphäre des Unternehmers benötigt, um seine Tätigkeit überhaupt ausüben zu können (vgl. BGH, Urteil vom 04.06.2011 – VIII ZR 11/10, MDR 2011, 791, Rn. 24-25 nach juris). Es muss sich um Unterlagen handeln, die einen sehr engen Bezug zu dem vertriebenen Produkt haben und ohne die eine erfolgreiche Vermittlung schlechthin nicht möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 04.05.2011 – VIII ZR 11/10, MDR 2011, 791, Rn. 24 nach juris). Solche Unterlagen sind beispielsweise aktuelle Preisdaten der Agenturware, und dies auch dann, wenn sie unter Verwendung eines von dem Unternehmer gestellten Kassensystems per Datenfernübertragung zur Verfügung gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2016 – VII ZR 6/16, BGHZ 213, 18, Rn. 23 – Kassenpacht). Unproblematisch wirksam ist dagegen die Vereinbarung von Vergütung für andere Funktionen desselben Kassensystems, wie etwa die Erstellung von Tagesabrechnungen, Umsatzsteuererklärungen, betriebswirtschaftlichen Auswertungen etc. (vgl. BGH aaO.).
Nach diesem Maßstab ist die Zurverfügungstellung bargeldloser Zahlungsmöglichkeiten durch die Beklagte nicht als erforderliche Unterlage im Sinne des § 86a Abs. 1 HGB anzusehen (ebenso OLG Hamm, Urteil vom 08.02.2021 – I-18 U 59/20, ZVertriebsR 2021, 193, Rn. 72-76 nach juris; OLG Hamm, Urteil vom 15.02.2021 – I-18 U 60/20, Seite 12 des Umdrucks; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 01.09.2020 – 10 U 23/19, Seite 5 des Umdrucks, rechtskräftig nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch BGH, Beschluss vom 23.06.2021 – VII ZR 154/20). Es handelt sich schon nicht um ein Hilfsmittel, das der Handelsvertreter spezifisch aus der Sphäre des Unternehmers benötigt, um seine Tätigkeit überhaupt ausüben zu können und ohne das eine erfolgreiche Vermittlung schlechthin nicht möglich wäre.
Dabei geht die Erwägung an der Sache vorbei, bei Tankvorgängen an oder nahe der Autobahn seien bargeldlose Zahlungsmöglichkeiten an sich unerlässlich. Maßgeblich ist vielmehr das Verhältnis zwischen Handelsvertreter und Unternehmer. Der Handelsvertreter mag zur ertragreichen Handelsvertretung bargeldlose Zahlungsdienstleistungen benötigen, was der Senat unterstellen kann. Er benötigt diese aber nicht aus der Sphäre des Unternehmers. Denn er könnte – wie jeder andere Betreiber von Ladengeschäften auch – bargeldlose Zahlungsmöglichkeiten für seine Kunden selbst beschaffen, die entsprechenden Zahlungen selbst vereinnahmen und gegenüber der Beklagten auf der Grundlage der ungekürzten Provision für Bargeschäfte abrechnen. Dann müsste er allerdings gegenüber den Unternehmen der Kreditwirtschaft auch die entsprechenden Gebühren selbst tragen. Dass die Parteien vorliegend eine andere Gestaltung gewählt und vereinbart haben, bei der der Handelsvertreter ein von der Beklagten als Mineralölfirma mit den Unternehmen der Kreditwirtschaft pauschal (und daher mutmaßlich konditionengünstiger) verhandeltes Zahlungssystem nutzen darf, führt nicht dazu, dass diese Gestaltung alternativlos und dem Handelsvertreter daher kostenlos zu gewähren wäre.
Anderes folgt auch nicht daraus, dass das OLG Hamm ein vom Unternehmer beschafftes und dem Handelsvertreter zur Verfügung gestelltes Computersystem zum Betrieb einer Tankstelle, ohne das eine erfolgreiche Handelsvertretertätigkeit in diesem Bereich nicht möglich war, als erforderliche Unterlage nach § 86a Abs. 1 HGB angesehen hat (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 17.06.2016 – 12 U 165/15, NJW-RR 2016, 1134, Rn. 30 nach juris). Diese Einschätzung wäre auf die hiesige Fallgestaltung schon tatsächlich nicht zu übertragen, weil es vorliegend um standardisierte bargeldlose Zahlungsmöglichkeiten geht, für die Gewerbetreibenden eine Vielzahl von Anbietern am Markt zur Verfügung steht, einschließlich der hierfür erforderlichen technischen Gerätschaften. Im Übrigen hat das OLG Hamm seine Auffassung unter auf die spätere BGH-Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2016 – VII ZR 6/16, BGHZ 213, 18, Rn. 23 – Kassenpacht) inzwischen ausdrücklich aufgegeben (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 08.02.2021 – I-18 U 59/20, ZVertriebsR 2021, 193, Rn. 76 nach juris).
2. Die Regelungen in § 7 Nr. 1.2 und Nr. 1.3 sind auch nicht nach §§ 306, 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung der Handelsvertreter unwirksam. Eine Inhaltskontrolle der entsprechenden Regelungen nach den Maßstäben des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen findet schon nicht statt (dazu a.). Jedenfalls hielte die Regelung der Inhaltskontrolle stand (dazu b.).
a) Die fraglichen Regelungen über die Bemessung der Provisionen in § 7 Nr. 1 unterliegen bereits nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 308, 309 BGB.
Die Vorschriften über die Inhaltskontrolle gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Damit sind mit Rücksicht auf die Vertragsfreiheit aber Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungen ebenso wie Vereinbarungen über das vom anderen Teil zu erbringende Entgelt, insbesondere soweit sie dessen Höhe betreffen, der Inhaltskontrolle entzogen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 09.04.2014 – VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362, Rn. 43 nach juris; BGH, Urteil vom 15.05.2013 – IV ZR 33/11, VersR 2013, 888, Rn. 42 nach juris; s.a. MüKo-BGB/Wurmnest, 8. Aufl. 2019, § 307 Rn. 13, alle mwN.). Der Kläger beanstandet aber gerade die Höhe des in § 7 vereinbarten Entgelts und kann sich daher vorliegend nicht auf § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB stützen.
Anderes ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der sog. kontrollfähigen Preisnebenabrede, denn eine solche liegt nicht vor.
Preisnebenabreden regeln nicht das Ob und den Umfang von Entgelten, sondern haben die Art und Weise der Erbringung und etwaige Modifikationen als ergänzende Regelung „neben“ einer bereits existierenden Preishauptabrede zum Inhalt (vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2001 – V ZR 452/99, BGHZ 146, 331, Rn. 20 nach juris). Kontrollfähig sind danach solche Nebenabreden, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (BGH, Urteil vom 19.10.1999 – XI ZR 8/99, MDR 2000, 285, Rn. 10 nach juris; BGH, Urteil vom 18. Mai 1999 – XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, Rn. 11 nach juris).
Nach diesem Maßstab liegt keine kontrollfähige Preisnebenabrede vor. Denn in § 7 Nr. 1.2 und Nr. 1.3 ist nur das von der Beklagten zu erbringende Entgelt, insbesondere dessen Höhe, geregelt. Eine weitere Modifikation der Preisregelung, an deren Stelle bei Fehlen der Modifikation dispositives Gesetzesrecht treten könnte, ist nicht erkennbar. Eine solche liegt insbesondere nicht in der Gestaltung als Regel-Ausnahme-System, bei dem eine regelhafte Umsatzprovision (12,50 EUR/m³) definiert wird und für bestimmte Geschäftsformen Rückausnahmen mit im Ergebnis niedrigeren Sätzen (11,25 EUR/m³, 8 EUR/m³) vorgesehen werden. Denn dies ist lediglich eine Frage der Regelungstechnik, während die Grenzen des im Hinblick auf die Parteiautonomie kontrollfreien Kernbereichs vertraglicher Regelungen wertend zu bestimmen sind. Hinsichtlich der über Karten abgewickelten Geschäfte war dem Kläger zu keinem Zeitpunkt eine ungekürzte Umsatzprovision versprochen. Eine solche Regelung könnte daher auch nicht im Ergebnis richterlicher Inhaltskontrolle herbeigeführt werden, ohne die Vertragsautonomie der Parteien zu verletzen.
Die Klausel enthält bei alledem auch nicht etwa deswegen eine kontrollfähige Preisnebenabrede, weil im Ergebnis für Kartenumsätze ein anderer Provisionssatz vereinbart ist als für Barumsätze, und der Anwendungsbereich der verschiedenen Provisionssätze erst durch die Klausel bestimmt wird. Auch damit tritt die Klausel nicht als ergänzende Regelung „neben“ eine bereits existierende Preishauptabrede, sondern sie enthält die Hauptabrede selbst. Zu den einer richterlichen Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB entzogenen Preisbestimmungen zählen im Übrigen auch solche Klauseln, die für die Ermittlung des Preises maßgebliche Bewertungsfaktoren festlegen, denn auch die Festlegung preisbildender Faktoren gehört zum Kernbereich privatautonomer Vertragsgestaltung (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2010 – VIII ZR 178/08, BGHZ 185, 96, Rn. 19 nach juris).
Die Regelungen in § 7 Nr. 1.2 und Nr. 1.3 sind schließlich auch nicht deswegen als Preisnebenabrede kontrollfähig, weil sie tatsächlich ein seitens des Handelsvertreters an die Beklagte zu zahlendes Entgelt regelten, dem es an der erforderlichen Gegenleistung fehlte.
Allerdings sind Preisklauseln als Preisnebenabreden kontrollfähig und auch unwirksam, die kein Entgelt für eine Leistung zum Gegenstand haben, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht wird, sondern durch die der Verwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand zur Erfüllung eigener Pflichten oder für Tätigkeiten, die im eigenen Interesse liegen, auf den Kunden abwälzt (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2016 – VII ZR 6/16, BGHZ 213, 18, Rn. 44; BGH, Urteil vom 09.10.2014 – III ZR 32/14, MDR 2014, 1375, Rn. 39 nach juris; BGH, Urteil vom 13.11.2012 – XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298, Rn. 13 nach juris; BGH, Urteil vom 21.04.2009 – XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257, Rn. 16 nach juris, jeweils mwN.).
Es ist schon zweifelhaft, ob der Senat in der Reduzierung der Provision bei Karteneinsatz ungeachtet der Regel-Ausnahme-Gestaltung der Preisregelung überhaupt einen Preis für die Beschaffung von Kartendienstleistungen durch die Beklagte als Unternehmerin zu sehen hätte. Hiergegen dürfte schon sprechen, dass im Ergebnis die Provision bei Geschäften über ec-Karten und Karten der deutschen Kreditwirtschaft 11,25 EUR/m³ und bei Geschäften über Kreditkarten 8 EUR/m³ betragen sollte und eine höhere Provision zu keinem Zeitpunkt versprochen war. Die vermeintliche Gebühren-Preisregelung weist dabei keine klare Beziehung zu den bei der Beklagten anfallenden Gebühren auf, auch wenn diese dem oder der Eingeweihten als wirtschaftliche Motivation erkennbar sein mögen.
Jedenfalls fehlte es einem zum Zwecke des Arguments angenommenen Preis von 1,25 EUR/m³ bzw. von 4,50 EUR/m³ gerade nicht an der auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den Handelsvertreter erbrachten Gegenleistung. Denn die Handelsvertreter entrichteten diesen Preis für die Nutzung bei der Kreditwirtschaft beschaffter bargeldloser Zahlungsdienste für Agenturware. Hierin lag auch keine Erfüllung gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten durch die Beklagte, die nicht mit einem Preis hätte belegt werden dürfen. Die Unternehmerin ist im Rahmen eines Handelsvertreterverhältnisses weder gesetzlich noch als Nebenpflicht verpflichtet, dem Handelsvertreter bargeldlose Zahlungsmöglichkeiten für Agenturware zur Verfügung zu stellen. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Beklagte sich hier einen im bloßen Eigeninteresse getätigten Aufwand durch die Handelsvertreter finanzieren ließe. Denn der Kläger hat im Hinblick auf die vereinbarte Umsatzprovision ein ebenso großes Interesse daran, dass Agenturware auf der Tankstelle auch bargeldlos bezahlt werden kann, wie dies die Beklagte hat. Zugleich ist sichergestellt, dass dieser Preis nur bezahlt wird, wenn es zu einem provisionsberechtigten Umsatz kommt.
b) Die fraglichen Regelungen über die Reduzierung von Provisionen hielten der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB aber auch stand. Eine unangemessene Benachteiligung ist weder unter dem Gesichtspunkt einer sog. Leitbildabweichung zu vermuten (dazu aa.), noch ergibt sie sich als Ergebnis der gebotenen Interessenabwägung im Rahmen des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (dazu bb.).
aa) Die angegriffene Klausel enthält insbesondere keine Abweichung von einer gesetzlichen Regelung, die mit deren wesentlichen Grundgedanken nicht zu vereinbaren wäre (sog. Leitbildabweichung), so dass eine unangemessene Benachteiligung der Handelsvertreter nicht nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu vermuten ist.
Soweit die Regelung die Ermittlung der Provision an die Menge des verkauften Motorenkraftstoffs anknüpft, liegt darin kein Verstoß gegen den Grundgedanken des § 87b Abs. 2 HGB, wonach die Provision von dem Entgelt zu berechnen ist, das der Dritte zu leisten hat. Denn diese Vorschrift ist abdingbar (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2004 – VIII ZR 159/03, MDR 2004, 1009, Rn. 16 nach juris; MüKo-HGB/Ströbl, 5. Aufl. 2021, § 87b Rn. 45) und es ist keine so bedeutende Abweichung von dispositivem Gesetzesrecht aufgezeigt, als dass damit die Auswirkungen der Klausel als unvereinbar mit der Regelung des § 87b Abs. 2 HGB angesehen werden müssten. Denn naturgemäß ergibt sich ein weitgehend lineares Verhältnis von Absatzmenge und zu leistendem Preis. Die Anknüpfung an die Menge Motorenkraftstoff dient dabei im Übrigen auch den Interessen der Handelsvertreter, die auf diese Weise nicht besorgen müssen, dass die Beklagte den Kraftstoffpreis zu ihren Lasten senkt, nur um den Umsatz zu steigern.
Die Vereinbarung einer niedrigeren Provision für bestimmte Fälle unbarer Zahlung verstößt auch nicht gegen wesentliche Grundgedanken des § 86a Abs. 1 HGB. Insoweit kann auf die Ausführungen zu oben 1. verwiesen werden, die entsprechend gelten. Dass die kostenfreie Zurverfügungstellung bargeldloser Zahlungsmöglichkeiten an Handelsvertreter durch die Mineralölfirmen seinerzeit handelsüblich iSv. § 87d HGB gewesen wäre, was eine Abweichung von dem in § 87d HGB niedergelegten gesetzlichen Leitbild zu Lasten des Handelsvertreters begründen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2016 – VII ZR 6/16, BGHZ 213, 18, Rn. 45 – Kassenpacht), ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.
Die Regelung weicht auch nicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB ab. Nach der Vorschrift kann der Anspruch auf Handelsvertreterausgleich nicht im Voraus ausgeschlossen werden. Diese Regelung ist schon tatsächlich nicht berührt. Zwar trifft es zu, dass ein etwaiger Handelsvertreterausgleich bei Vereinbarung einer geringeren Provision geringer ausfallen wird als bei Vereinbarung einer höheren Provision. Vorliegend ist indes schon keine höhere Provision vereinbart gewesen, sondern die Provisionsaussicht sogleich in der fraglichen (reduzierten) Höhe entstanden. Vereinbarungen, die sich nur mittelbar auf den Ausgleichsanspruch auswirken, verstoßen aber auch grundsätzlich nicht gegen § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB (vgl. BGH, Urteil vom 21.05.2003 – VIII ZR 57/02, MDR 2003, 1122, Rn. 14 nach juris; Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann/Müller, Handels- und Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2011, § 1 Rn. 775). Unternehmer und Handelsvertreter können also Grund und Höhe der Provision nach § 87 HGB frei aushandeln, auch wenn diese Regelung sich dann – mittelbar – auf die Höhe des Ausgleichsanspruchs auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2002 – VIII ZR 253/99, BGHZ 152, 121, Rn. 32).
bb) Im Ergebnis der nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB gebotenen Interessenabwägung lässt sich ebenso wenig feststellen, dass die von der Beklagten gestellte Gestaltung die Handelsvertreter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligte.
Die Provisionsgestaltung benachteiligte die Handelsvertreter vorliegend nicht im Verhältnis zur Provision bei Barzahlung oder im Hinblick auf das Verhältnis der Kartenzahlungsvorfälle untereinander unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben (§ 242 BGB).
Dabei kann dahinstehen, ob der Aufwand der Handelsvertreter bei Abwicklung einer Zahlung per Kreditkarte oder Bankkarte in der Gesamtbetrachtung tatsächlich höher ist als bei einer Barzahlung, bei der das hereingenommene Bargeld durch zuverlässige Mitarbeiter zu zählen und auf Echtheit zu prüfen, durch zuverlässige Mitarbeiter sicher zu verwahren, durch zuverlässige Mitarbeiter bankmäßig einzuzahlen und darüber eine zutreffende Abrechnung zu erstellen ist. Denn jedenfalls handelt es sich bei der Orientierung an der Art des Zahlungsvorganges um eine sachgerechte Differenzierung, wobei außer Streit ist, dass die Bereitstellung bargeldloser Zahlungsmöglichkeiten bei der Beklagten eine Gebührenbelastung gegenüber der Kreditwirtschaft verursacht. Dass die Herabsetzung der Provisionssätze zu dieser Gebührenbelastung außer Verhältnis stünde, liegt nach der Höhe der Provisionssätze nicht nahe. Von den mit der Gebührenbelastung erwirtschafteten Vorteilen der bargeldlosen Zahlung profitieren zudem – wie bereits dargetan – sowohl Handelsvertreter als auch Unternehmerin.
Ebenso wenig kann eine unangemessene Benachteiligung der Handelsvertreter entgegen den Geboten von Treu und Glauben darin gesehen werden, dass bei Kreditkartenzahlungen eine höhere Provisionsreduzierung vorgeschlagen und vereinbart ist als bei Zahlung mit ec-Karte oder Bankkarte. Es ist allgemein bekannt, dass die Kreditwirtschaft bei der Abwicklung von Kreditkartenzahlungen von den Gewerbetreibenden höhere Gebühren erhebt als bei Zahlung mit ec-Karte oder Bankkarte.
Es trifft zwar zu, dass infolge der angegriffenen Regelung zum Zeitpunkt der erfolgreichen Vertragsanbahnung – mit dem Beginn des Tankvorgangs – noch nicht feststeht, mit welcher Provision der Handelsvertreter rechnen kann. Dass aber für eine identische Vermittlungsleistung zwingend ein einheitlicher Provisionssatz zu gewähren sei, ist so schon nicht zu erkennen. Vielmehr enthält § 87b HGB dispositives Recht und es herrscht volle Vertragsfreiheit (vgl. EBJS/Löwisch, 4. Aufl. 2020, HGB § 87b Rn. 40). Jedenfalls benachteiligte die aus nachvollziehbaren Erwägungen an einem späteren Geschehen – dem Bezahlvorgang – ansetzende Differenzierung den Handelsvertreter nicht unangemessen, weil auch der Unternehmer keinen Einfluss darauf hat, welchen Zahlungsmittels sich der Kunde bedienen wird. Gleichzeitig profitieren sowohl Unternehmer als auch Handelsvertreter davon, dass auch der Kunde, der möglicherweise gerade nicht über Bargeld verfügt und solches an der Autobahn auch nicht ohne Weiteres abheben könnte, Agenturware beziehen und so einen provisionspflichtigen Umsatz auslösen kann.
II. Der Senat ist zudem einstimmig der Auffassung, dass der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil unter Zulassung der Revision erfordern. Die maßgebenden Rechtsfragen sind durch die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hinreichend geklärt. Die gegenläufige Rechtsprechung des OLG Hamm ist aufgegeben. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf den tatsächlichen Umständen des vorliegenden Einzelfalls.
Weiter ist der Senat einstimmig der Auffassung, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung – die mit weiteren Kosten verbunden wäre – auch nicht aus sonstigen Erwägungen geboten ist.“
An diesen Erwägungen hält der Senat auch nach erneuter Beratung einstimmig fest. Eine Gegenerklärung ist innerhalb der gesetzten Frist nicht eingegangen.
C.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 40, 47, 48, 63 Abs. 2 GKG, 4 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 307 ff. BGB
§ 812 BGB
§ 86a HGB
§ 307 BGB
§ 87d HGB
§ 529 ZPO
§ 87b HGB
§ 362 BGB
§ 87 HGB
§ 242 BGB
§ 87b Abs. 2 Satz 1 HGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 86a Abs. 1 HGB
§ 86a Abs. 3 HGB
§ 86a Abs. 1 HBG
§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 308, 309 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 87b Abs. 2 HGB
§ 89b Abs. 4 Satz 1 HGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 213, 18
MDR 2011, 791
NJW-RR 2016, 1134
BGHZ 200, 362
VersR 2013, 888
BGHZ 146, 331
MDR 2000, 285
BGHZ 141, 380
BGHZ 185, 96
MDR 2014, 1375
BGHZ 195, 298
BGHZ 180, 257
MDR 2004, 1009
MDR 2003, 1122
BGHZ 152, 121
18 U 59/20
18 U 60/20
10 U 23/19
04 O 95/18
VII ZR 6/16
VIII ZR 11/10
19 U 84/07
VII ZR 154/20
12 U 165/15
VIII ZR 404/12
IV ZR 33/11
V ZR 452/99
XI ZR 8/99
XI ZR 219/98
VIII ZR 178/08
III ZR 32/14
XI ZR 500/11
XI ZR 78/08
VIII ZR 159/03
VIII ZR 57/02
VIII ZR 253/99