Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-09-14, Aktenzeichen 5 U 209/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0914.5U209.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 13.8.2020 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main - Az.: 3/5 O 155/19 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das angefochtene wie das vorliegende Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem jeweiligen Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 1.141.000,00 Euro.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine Investmentgesellschaft, die verschiedene börsennotierte Aktien in ihrem Portfolio hält. Dazu gehörten auch im Jahr 2017 insgesamt 140.000 Stückaktien der X AG (im Folgenden: X).
Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der Y AG (im Folgenden einheitlich: die Beklagte) und Alleingesellschafterin der Hauptaktionärin der X, der Y1 GmbH.
Spätestens im Frühjahr 2016 wurde die X als potentielles Übernahmeobjekt angesehen, mit der Folge, dass Investoren X-Aktien erwarben, u.a. auch die V GmbH und die W AG, zu deren Vorstand bzw. Geschäftsführern im Jahr 2017 jedenfalls auch das damalige Vorstandsmitglied der Klägerin, Herr A, gehörte.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten unterbreitete am 10.4.2017 u.a. unter der Bedingung des Erreichens einer Mindestannahmeschwelle von 75 % der X-Aktien ein freiwilliges öffentliches Übernahmeangebot zum Erwerb von X-Aktien zum Preis von 66,00 Euro (Anlage K 1, Anlagenband).
Noch vor Ablauf der zunächst bis zum 8.6.2017 laufenden Annahmefrist wurde die Mindestannahmeschwelle unter Verlängerung der Annahmefrist bis zum 22.6.2017 auf 67,5 % der Aktien herabgesenkt (Anlage K 2, Anlagenband). Die herabgesenkte Schwelle wurde nicht erreicht, lediglich 65,5 % der X-Aktien wurden der Beklagten bis zum Ablauf der Annahmefrist angedient.
Im Vorfeld eines beabsichtigten weiteren freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots vor Ablauf der einjährigen Sperrfrist des § 26 WpÜG schloss die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit verschiedenen X-Aktionären, u.a. der Klägerin, am 30.6.2017 ein sog. „Agreement on the acceptance of a public takover offer“ (Anlage K 3, Anlagenband - im Folgenden: Andienungsvereinbarung).
Nach dieser Andienungsvereinbarung, hinsichtlich der die Vertragsparteien Vertraulichkeit vereinbarten (Ziffer 3.1), verpflichtete sich die Klägerin, das Angebot bezüglich ihrer X-Aktien spätestens am dritten Werktag nach Start der ersten Annahmefrist anzunehmen (Ziffer 1.1 (a)) sowie keine anderen Angebote von anderen Bietern anzunehmen, es sei denn, das andere Angebot übersteigt den Angebotspreis der Beklagten um mindestens 2,00 Euro und die Beklagte hat ihr Angebot an die Klägerin nicht binnen 10 Tagen an das Drittangebot angepasst (Ziffer 1.5).
Ziffer 7.1 der Andienungsvereinbarung lautet im englischen Original:
„The Bidder represents to the Shareholder that it has not entered into any irrevocable undertakings with other shareholders of X relating to the subject matter covered by this Agreement („Other Irrevocable Undertakings“ and each an „Other Irrevocable Untertaking“) on more „Beneficial Terms“ (as defined below) than this Agreement. „Beneficial Terms“ means any beneficial amendment to (i) the definition of Superior Competing Bid (including (without limitation) the value thereof), and/or (ii) the definition of Matching Period (including (without limitation) the length of such period, and/or (iii) the termination rights set out in Section 5 in this Agreement. If the Bidder enters into any Other Irrevocable Undertaking with any other shareholder of X containing Beneficial Terms in favor of such shareholder against the terms and conditions set out in this Agreement, the Bidder agrees to grant the equivalent Beneficial Terms to the Shareholder.“
Eine von der Klägerin vorgelegte Übersetzung in die deutsche Sprache (ebenfalls Anlage K 3, Anlagenband) dieser Ziffer, wobei Details von den Parteien unterschiedlich übersetzt werden (vgl. Bl. 62 d. A.), lautet:
„Der Bieter versichert dem Aktionär, dass er keine unwiderruflichen Vereinbarungen mit anderweitigen Aktionären der X über den Gegenstand der vorliegenden Vereinbarung (nachstehend zusammenfassend die „anderen unwiderruflichen Vereinbarungen“ und jeweils einzeln eine „andere unwiderrufliche Vereinbarung“) zu vorteilhafteren Bedingungen (siehe untenstehenden Definition) abgeschlossen hat. „Vorteilhaftere Bedingungen“ bezeichnet sämtliche vorteilhafte Änderungen (i) der Definition eines wirtschaftlichen Konkurrenzangebots (einschließlich (ohne Einschränkung) des Wertes) und/oder (ii) der festgelegten Angleichungsfrist (einschließlich (ohne Einschränkung) ihrer Länge) und/oder (iii) der Kündigungsrechte nach Abschnitt 5 dieser Vereinbarung. Schließt der Bieter eine andere unwiderrufliche Vereinbarung zu vorteilhafteren Bedingungen zugunsten eines anderen X-Aktionärs ab, hat er dem Aktionär dieselben Bedingungen einzuräumen.“
Am 12.7.2017 veröffentlichte X eine Mitteilung gemäß § 26 WpHG, nach der ein Herr B sowie die von ihm kontrollierten Fondsgesellschaften (im Folgenden gemeinsam bezeichnet als: Q) seit dem 4.7.2017 insgesamt 8,69 % des Grundkapitals der X hielten bzw. kontrollierten (Anlage K 4, Anlagenband).
Am 19.7.2017 unterbreitete die Rechtsvorgängerin der Beklagten unter Befreiung von der Sperrfrist des § 26 WpÜG ein zweites öffentliches Übernahmeangebot (Anlage K 5, Anlagenband) mit einem Preis von je 66,25 Euro je Aktie und einer Mindestannahmeschwelle von 63% der Aktien. Die Annahmefrist endete zunächst am 16.8.2017, wobei am 18.8.2017 bekannt gemacht wurde, dass die Mindestannahmeschwelle erreicht sei und sich die Annahmefrist in der Folge bis zum 1.9.2017 verlängerte.
Ziffer 9.5 lit. (b) der veröffentlichten Angebotsunterlage vom 19.7.2017 (Anlage K 5, Anlagenband) lautet:
„Auf Grundlage der Mindestannahmeschwelle wäre es der Bieterin voraussichtlich nicht möglich, den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags gemäß §§ 291 ff. AktG mit X als beherrschtem Unternehmen zu veranlassen und auch die Finanzierungsvereinbarungen begründen für die Bieterin keine Pflicht, einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abzuschließen. Allerdings beabsichtigt die Bieterin den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags, sofern dies für die Bieterin wirtschaftlich sinnvoll erscheint, was im Wesentlichen von der erreichten Annahmequote unter dem Angebot abhängt, und die Bieterin ausreichend Aktien hält. Ein solcher Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag würde unter anderem eine Verpflichtung der Bieterin vorsehen, (i) die X-Aktien der außenstehenden X-Aktionäre auf deren Verlangen gegen eine angemessene Barabfindung zu erwerben, und (ii) an die verbleibenden außenstehenden Aktionäre jährlich wiederkehrende Zahlungen (Garantiedividende) zu leisten. Die Angemessenheit der Höhe der wiederkehrenden Zahlungen und der Barabfindung kann in einem gerichtlichen Spruchverfahren überprüft werden. Der Betrag der angemessenen Barabfindung könnte dem Angebotspreis entsprechen, aber auch niedriger oder höher sein.“
Die Klägerin reichte innerhalb der Annahmefrist 140.000 X-Aktien am 24.7.2017 zur Annahme ein.
Nach Ablauf der ursprünglichen Annahmefrist am 17.8.2017 hatte die Beklagte 63,85 % des X-Grundkapitals und der Aktien erworben.
Weitere 878.883 Aktien erwarb die Beklagte zwischen dem 21. und 22.8.2017 über die Börse, wobei der Vollzug der Aktienübertragung bis zum 25.8.2017 dauerte.
Am 24.8.2017 wurde durch X der beabsichtigte Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages (im Folgenden: BGAV) mitgeteilt.
Am 30.8.2017, d.h. einen Tag vor Ablauf der verlängerten Angebotsfrist, schloss die Beklagte mit Q, die zu diesem Zeitpunkt insgesamt 13,26 % der X-Aktien hielten, ein sog. Irrevocable Commitment (Anlage K 8, Anlagenband, im Folgenden: IC), nach dem sich Q u.a. verpflichtete, mit ihren Stimmrechten für den Abschluss eines BGAV zu stimmen (Ziffer 1., 1.1 des IC), wenn u. a. den außenstehenden Aktionären mindestens eine Abfindung gemäß § 305 AktG in Höhe von 74,40 Euro je Aktie angeboten werde.
Unter dem 31.8.2017 (Anlage K 7, Anlagenband) teilte X gemäß § 26 Abs. 1 WpHG a. F. mit, dass sie 13,26 % der Stimmrechte, d.h. die von Q gehaltenen Stimmrechte, am 25.8.2017 erworben hat.
Am 15.9.2017 hielt die Beklagte 65,82 % der X-Stimmrechte und des Grundkapitals, die sie an diesem Tag in eine Tochtergesellschaft, die Y1 GmbH, einbrachte.
Am 22.12.2017 veröffentlichte X eine Einladung zu einer außerordentlichen Hauptversammlung am 2.2.2018 und kündigte als TOP 1 die Beschlussfassung über die Zustimmung zu einem zwischen ihr und der Y1 GmbH abzuschließenden BGAV an (Anlage K 10, Anlagenband). In § 5 des BGAV ist vorgesehen, dass Y1 sich verpflichtet, Aktien von außenstehenden Aktionären gegen eine Barabfindung von 74,40 Euro zu erwerben.
Am 29.12.2017 wurde der BGAV zwischen der X und der Y1 GmbH geschlossen. Der BGAV wurde am 20.3.2018 ins Handelsregister eingetragen, nachdem die Hauptversammlung der X am 2.2.2018 den Zustimmungsbeschluss gefasst hatte.
Zwischenzeitlich hat die Hauptaktionärin von X am 11.10.2018 ein Delisting-Angebot für die X-Aktien in Höhe von 81,73 Euro je Aktie veröffentlicht, wobei Q sich bereits am 28.9.2018 in einer Vereinbarung zur Andienung ihrer Aktien im Rahmen des Angebots verpflichtete und die Aktien an die Hauptaktionärin übertrug.
Die Klägerin hat erstinstanzlich gemeint, ihr stehe gegen die Beklagte der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 8,15 Euro je von ihr angedienter Aktie aus Ziffer 7.1 der Andienungsvereinbarung zu, zumal die Aushandlung des IC mit Q bereits Ende Juli 2017 begonnen habe. Das mit Q geschlossene IC sei eine unwiderrufliche Vereinbarung im Sinne von Ziffer 7.1 der Andienungsvereinbarung, womit die Klägerin habe sicherstellen wollen, ihre Aktien unter der Andienungsvereinbarung nicht zu einem Preis an die Beklagte abzugeben, der unter dem Preis liege, den andere Aktionäre erzielten (Bl. 119 d. A.).
Der Klageanspruch resultiere aber auch aus § 12 WpÜG, da das Übernahmeangebot der Beklagten an wesentlicher Stelle unrichtig gewesen sei. Die Beklagte habe darin ausgeführt, dass der Abschluss des BGAV vom Umfang des eigenen Aktienbesitzes abhängig sei, habe aber verschwiegen, dass sie die für den Vertragsabschluss notwendigen Stimmen bei Dritten hinzukaufen wolle. Jedenfalls habe sie nach Aufnahme der Verhandlungen mit Q ihre Pflicht zur Aktualisierung des Übernahmeangebots verletzt.
Der Klägerin komme ein Anspruch jedenfalls gemäß § 31 Abs. 5 bzw. Abs. 6 WpÜG zu. Die Vereinbarung mit Q sei erforderlich gewesen, um die für den Abschluss des BGAV notwendige ¾-Mehrheit auf der Hauptversammlung zu erreichen. Die Beklagte könne sich nicht auf § 31 Abs. 5 S. 2 WpÜG berufen. Es sei schon fraglich, ob die in einem BGAV vorgesehene Abfindungsregelung überhaupt die gesetzlich geschuldete Vergütung oder schlichtweg vertraglicher Natur sei. Vor dem Hintergrund des Gesetzeszwecks der Ausnahmeregelung sei diese dahingehend auszulegen, dass nur der Abfindungsergänzungsanspruch als Ergebnis eines Spruchverfahrens aus dem Anwendungsbereich herausgenommen werden solle.
§ 31 Abs. 6 WpÜG sei vorliegend schon nicht deswegen ausgeschlossen, weil er das Vorliegen einer Call-Option voraussetze, da die Put-Option „im Geld“ gewesen sei.
Hätte die Klägerin von der Vereinbarung mit Q Kenntnis gehabt, hätte sie das freiwillige Übernahmeangebot der Beklagten nicht angenommen, sondern ihre Aktien erst unter dem BGAV zu dem höheren Preis angedient.
Schließlich komme der Klägerin auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB zu, da die Beklagte den Markt und damit auch die Klägerin im Hinblick auf die Vereinbarung mit Q getäuscht habe.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Ein Anspruch aus der Andienungsvereinbarung bestehe nicht. Bei der Vereinbarung mit Q (IC) handele es sich nicht um eine unwiderrufliche Vereinbarung im Sinne der Ziffer 7.1, da sie Q nicht verpflichte, die Aktien unter dem zweiten Übernahmeangebot der Beklagten anzudienen. Im Übrigen seien die Gegenstände der Vereinbarung unterschiedlich, weswegen ein Günstigkeitsvergleich, also die Frage nach „Vorteilhafteren Bedingungen“, überhaupt nicht durchgeführt werden könne. Im Übrigen gewähre das IC Q auch keine Ansprüche, es begründe lediglich Verpflichtungen von Q. Die Beklagte habe sich gegenüber Q zu nichts verpflichtet, auch nicht, in einem BGAV einen bestimmten Abfindungsbetrag vorzusehen.
Hinsichtlich der Angebotsunterlage habe die Beklagte eine Aktualisierungspflicht nicht getroffen, weswegen ein Anspruch nach § 12 WpÜG ausscheide. Jedenfalls fehle es am Verschulden der Beklagten. Außerdem sei der Anspruch aus § 12 WpÜG auf das negative Interesse gerichtet, was die geltend gemachten Ansprüche nicht umfasse. Im Übrigen sei der Anspruch verjährt.
Einem Anspruch aus § 31 Abs. 5 WpÜG stehe entgegen, dass die begehrte Abfindung aus dem BGAV und die Abfindung nach § 305 AktG eine gesetzliche Verpflichtung sei.
Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 31 Abs. 6 WpÜG. Eine Vereinbarung, nach der die Übereignung von Aktien zu einem über dem Angebotspreis liegenden Preis verlangt werden könne, liege nicht vor. Die vermeintliche Put-Option sei auch nie „im Geld“ gewesen. Schon bei Ankündigung des Abschlusses des BGAV habe der Börsenwert der Aktie über 74,40 Euro gelegen und sei nicht mehr darunter herabgesunken.
Schließlich habe die Beklagte weder getäuscht, noch sei die Klägerin einem Irrtum unterlegen, was einem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB entgegenstehe.
Im Übrigen wird hinsichtlich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und der erstinstanzlich gestellten Anträge auf den Tatbestand des angefochtenen, am 13.8.2020 verkündeten Urteils Bezug genommen, mit dem das Landgericht die Klage abgewiesen hat.
Die Klage sei jedenfalls unbegründet, da der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht zuständen, wobei das Landgericht davon ausgehe, dass die Reihenfolge, in der die prozessualen Ansprüche geltend gemacht werden sollen, sich aus der dargestellten Reihenfolge der Klagebegründung ergebe.
Die Klägerin könne ihren Anspruch zunächst nicht auf die mit der Beklagten geschlossene Andienungsvereinbarung stützen, da die Vereinbarung mit Q keine Vereinbarung im Sinne von Ziffer 7.1 der Andienungsvereinbarung darstelle und keine vorteilhaftere Bedingung enthalte, zumal darin keine Verpflichtung von Q begründet worden sei, Aktien zu einem bestimmten Preis an die Beklagte zu übertragen.
Die Klägerin habe auch keinen Anspruch gemäß § 12 WpÜG, da dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Insoweit hat sich das Landgericht auf das Urteil des Senats vom 7.7.2020 zu Az. ... bezogen und sich den dortigen Ausführungen, wonach eine unrichtige bzw. unvollständige Angebotsunterlage im Zeitpunkt der Veröffentlichung nicht vorgelegen habe und die Beklagte auch nicht zu ergänzten Angaben verpflichtet gewesen sei, angeschlossen.
Ansprüche der Klägerin ergäben sich auch weder aus § 31 Abs. 5 WpÜG noch aus § 31 Abs. 6 WpÜG. Einem solchen Anspruch stehe jedenfalls § 31 Abs. 5 S. 2 WpÜG entgegen, da ein dinglicher Erwerb der Aktien von Q aufgrund des BGAV bereits fehle. Ein Anspruch aus § 31 Abs. 6 WpÜG sei jedenfalls deswegen nicht gegeben, weil nach dem Inhalt der Vereinbarung keine Verpflichtung von Q bestanden habe, die Aktien nach Abschluss des BGAV und der Zustimmung der Hauptversammlung zu einem Preis von 74,40 Euro zu übertragen, eine Übertragung habe unstreitig auch nicht stattgefunden. Vor diesem Hintergrund könne dahinstehen, ob durch die Vereinbarung mit Q überhaupt eine Option der Beklagten, die Aktien zu erwerben, begründet worden sei bzw. um welche Optionsart es sich gehandelt habe und ob eine etwaige Put-Option bereits im Geld gewesen sei.
Schließlich komme der Klägerin ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB nicht zu. Die Klägerin habe jedenfalls nicht dargetan, dass die Einreichung ihrer Aktien kausal auf einer Täuschung der Beklagten über die Vereinbarung mit Q beruht habe, zumal die Einreichung der Aktien bereits vor der Vereinbarung zwischen der Beklagten und Q erfolgt sei. Auch eine Strafbarkeit durch Unterlassen sei nicht ersichtlich, zumal eine Verpflichtung der Beklagten die Klägerin über etwaige, bereits am 9.8.2017 begonnene Verhandlungen mit Q aufzuklären, nicht ersichtlich sei und sich auch nicht aus der angekündeten Absicht, einen BGAV abzuschließen, ergebe. Gerade aufgrund der Angebotsunterlage sei erkennbar gewesen, dass die Beklagte die erforderliche Zustimmung zum BGAV auf anderem Wege haben erreichen müssen, wenn lediglich die Mindestannahmeschwelle des zweiten Übernahmeangebots erreicht werde. Im Übrigen habe es der Klägerin freigestanden, die Annahme ihres Angebots gemäß § 123 BGB anzufechten, wenn eine Täuschung vorgelegen habe, was aber gerade nicht geschehen sei.
Die Klägerin hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 24.8.2020 zugestellte Urteil am 18.9.2020 Berufung eingelegt und diese unter dem 15.10.2020 begründet.
Die Berufung der Klägerin macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, das Landgericht habe zu Unrecht einen Anspruch der Klägerin aus der Andienungsvereinbarung zwischen den Parteien vom 30.6.2017 (Anlage K3, Anlagenband) verneint, ohne die herkömmlichen Vertragsauslegungsmethoden auch nur zu bemühen. Schlichtweg falsch sei, dass das IC mit Q vom 30.08.2017 (Anlage K8, Anlagenband) schon deswegen keine Vereinbarung im Sinne von Ziffer 7.1 der Andienungsvereinbarung sei, weil das IC keine Verpflichtung von Q begründe, wogegen bereits eine Überschrift einer ganzen Passage des IC spreche. Soweit das Landgericht in diese Regelung hineinlese, dass Q eine Aktienübertragungspflicht hätte treffen müssen, ergebe sich derartiges aus der Andienungsvereinbarung nicht.
Entgegen der landgerichtlichen Entscheidung würden Q durch das IC auch ein besseres wirtschaftliches Konkurrenzangebot und damit vorteilhaftere Bedingungen im Sinne von Ziffer 7.1 der Andienungsvereinbarung gewährt. Dafür, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch zukomme, spreche ferner der Sinn und Zweck der Absprache der Parteien, die damit Rechtssicherheit im Hinblick auf den Erwerb bzw. die Veräußerung des X Aktienpakets der Klägerin hätten erreichen wollen. Dabei sei unerheblich, ob der Anspruch aus dem Meistbegünstigungsrecht gemäß Ziffer 7.1 der Andienungsvereinbarung, welches die wirtschaftliche Gleichbehandlung der Aktionäre in Sachen Übernahme habe absichern sollen, herrühre oder als Schadensersatzanspruch wegen der infolge des zwischenzeitlichen Squeeze-Out eingetretenen Unmöglichkeit bestehe.
Schließlich sei Ziel der Beklagten, deren 1. öffentliches Angebot zu 66,00 Euro je Aktie gescheitert sei, gewesen, andienungswillige Aktionäre mit der Andienungsvereinbarung und der Meistbegünstigungsklausel zu einem höheren Preis von 66,25 Euro je Aktie „einzufangen“.
Soweit das angefochtene Urteil ebenso wie die Entscheidung des Senats in dem Parallelverfahren ... eine Anwendung des § 31 Abs. 5, 6 WpÜG in Bezug auf den BGAV abgelehnt habe unter Hinweis auf § 31 Abs. 5 S. 2 WpÜG, greife die am Wortlaut orientierte Sichtweise zu kurz. Zum einen begründe nicht der BGAV, sondern das IC den Nachzahlungsanspruch, demgegenüber der BGAV lediglich als „Krücke“ zum Erreichen eines Zielpreises von 74,40 Euro je Aktie gedient habe, was sich aus Ziffer 1.1 IC ergebe. Im Übrigen enthalte die Vorschrift des § 31 Abs. 6 S. 1 WpÜG nach der sog. Celesio-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 7.11.2017, II ZR 37/16) einen allgemeinen Umgehungsschutz. Nehme man die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ernst, so fiele auch eine Vereinbarung unter diese Vorschrift, die dem Bieter die Verwaltungsrechte aus den formal nicht erworbenen Aktien vermittele und dem Vertragspartner zugleich einen Verkaufserlös oberhalb des Kapitalmarkt garantiere. So liege der vorliegende Fall. Schließlich hätten die Beklagte und Q noch während des laufenden Übernahmeverfahrens erklärt, dass sie einen Preis von 74,40 Euro je Aktie selbst als angemessen angesehen hätten, woran die Beklagte sich festhalten lassen müsse. Der Kritik der Klägerin an der Argumentation des Senats in seiner Entscheidung zu ... bezüglich des Umgehungsschutzes habe sich zwischenzeitlich auch das juristische Schrifttum (Brandi/Nartowska/Kiefer, NZG 2021, 226; Wackerbarth, in: Müko/AktG, 5. Auflage (2021), Band 5, WpÜG § 31 Rn. 98) angeschlossen.
Sollte der Senat dies anders sehen, sei die Revision zuzulassen, damit der Bundesgerichtshof Gelegenheit erhalte, Reichweite und Grenzen des Umgehungsschutzes selbst zu bestimmen.
Für den Fall, dass der Klageanspruch nicht schon aufgrund des Vertrages oder kraft Gesetzes bejaht werde, werde hilfsweise Schadensersatz gemäß § 12 WpÜG geltend gemacht. Die Beklagte als Bieterin habe bereits in ihrem Angebot verschwiegen, dass sie die zum Abschluss des BGAV notwendigen Stimmen bei Dritten, also Q, hinzukaufen wolle.
Vor diesem Hintergrund bestehe auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Soweit der Senat in dem Parallelverfahren zu Az. ... den Klageanspruch noch wegen fehlender Kausalität abgelehnt habe, sei zu bedenken, dass ausweislich der Anlage K 9 (Anlagenband) die Ausbuchung und Abrechnung der klägerischen Aktien erst am 22.08.2017 geschehen sei, bis dahin es der Klägerin also möglich gewesen wäre, die Umbuchung zu stoppen, wenn sie von der Täuschungshandlung der Beklagten in Gestalt der bereits begonnenen Vertragsverhandlungen mit Q Kenntnis gehabt hätte. Da die Beklagte dies aber trotz der Vereinbarung einer Meistbegünstigung in der Andienungsvereinbarung verschwiegen habe, treffe sie die Garantenhaftung aus § 13 StGB.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13.8.2020 (Az.: 3-05 O 155/19)
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.141.000,00 Euro nebst 9% Zinsen über dem Basiszinssatz hierauf p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Nicht zu beanstanden sei auch, dass im vorliegenden Fall Ansprüche aus § 31 Abs. 5, 6 WpÜG verneint worden seien, was der Senat bereits in der Parallelsache ... zutreffend unter Darlegung der Gründe, warum die sog. Celesio-Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht übertragbar sei, entschieden habe.
Im Übrigen wird hinsichtlich des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung ist unbegründet.
Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
A. Die Klage ist zulässig. Die Klägerin stützt die Klage in erster Linie auf einen vertraglichen bzw. gesetzlichen Vergütungsergänzungsanspruch und hilfsweise auf Schadensersatz - was sie jedenfalls in der Berufungsbegründung klargestellt hat -, so dass das Eventualverhältnis der beiden Streitgegenstände, deren Geltendmachung eine objektive Klagehäufung begründet, klargestellt ist.
B. Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Klägerin steht der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, er ergibt sich insbesondere nicht aus Ziffer 7.1 der Andienungsvereinbarung, noch aus §§ 31 Abs. 5, 6 bzw. 12 WpÜG oder aus Delikt.
I. Die Klägerin kann den geltend gemachten Anspruch nicht aus Ziffer 7.1 der Andienungsvereinbarung beanspruchen.
Nach S. 3 dieser Ziffer kommt der Klägerin das Recht zu, dass die Beklagte ihr dieselben Bedingungen einräumt, die sie in einer unwiderruflichen Vereinbarung einem anderen X-Aktionär eingeräumt hat, wenn diese Bedingungen vorteilhaft im Sinne von Ziffer 7.1 S. 2 der Andienungsvereinbarung sind.
1. Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil festgestellt, die Klägerin könne die Klage deswegen nicht auf diese Vereinbarung stützen, da die Vereinbarung mit Q keine Vereinbarung im Sinne von Ziffer 7.1 der Andienungsvereinbarung darstelle und auch keine vorteilhaften Bedingungen im Sinne der Definition enthalte. Letzterem stehe bereits entgegen, dass die Vereinbarung Q nicht verpflichte, die Aktien zu einem bestimmten Preis an die Beklagte zu übertragen, weswegen die Beklagte die Übertragung auch nicht verlangen könne.
2. Diese Feststellungen des Landgerichts sind nicht zu beanstanden und im Ergebnis rechtlich zutreffend.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind empfangsbedürftige Willenserklärungen gemäß §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Der Erklärungsempfänger ist verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbarer Umstände zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Entscheidend ist dabei der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert des Verhaltens des Erklärenden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2014, VIII ZR 25/14, Rn. 24 m. w. N. - Juris). Bei der Auslegung ist trotz des in § 133 BGB enthaltenen Verbots der Buchstabeninterpretation vom Wortlaut der Erklärung auszugehen, im zweiten Schritt sind die außerhalb des Erklärungsaktes liegenden Begleitumstände und die bestehende Interessenlage beider Parteien und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck bei der Auslegung zu berücksichtigen (vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 79. Auflage (2020), § 133 Rn. 14 ff. m. w. N.).
b) Ausgehend von diesen Auslegungsgrundsätzen kommt der Klägerin ein Anspruch auf Einräumung derselben Bedingungen, die Gegenstand des von der Beklagten mit Q abgeschlossenen IC sind, aus Ziffer 7.1 der Andienungsvereinbarung nicht zu.
Soweit der Wortlaut des S. 3 der Ziffer 7.1 der Andienungsvereinbarung nicht ausdrücklich den Begriff „andere unwiderrufliche Vereinbarung“ definiert, dürfte sich die Bedeutung bereits aus dem systematischen Zusammenhang zu S. 1 der Ziffer ergeben, wonach die Beklagte versichert, keine unwiderruflichen Vereinbarungen mit anderweitigen X-Aktionären über den Gegenstand der vorliegenden Vereinbarung abgeschlossen zu haben. S. 3 regelt davon ausgehend gerade den Fall, dass derartige Vereinbarungen nach Abschluss der Andienungsvereinbarung abgeschlossen werden.
Maßgebend dafür, ob der Klägerin unter Ziffer 7.1 S. 3 der Andienungsvereinbarung dieselben Bedingungen einzuräumen sind, wie sie Gegenstand des IC mit Q sind, ist in erster Linie, ob die Vereinbarung mit Q eine Vereinbarung über „den Gegenstand“ der Andienungsvereinbarung ist.
Dies ist nach Ansicht des Senats zu verneinen.
Gegenstand der Andienungsvereinbarung („subject matter covered by this agreement“) ist die Verpflichtung der Klägerin als damalige X-Aktionärin, das zweite öffentliche Übernahmeangebot der Beklagten hinsichtlich sämtlicher von ihr gehaltener X-Aktien zu Beginn der Annahmefrist anzunehmen und die Aktien der Beklagten anzudienen, was sich sowohl aus der Vertragsüberschrift wie auch aus Ziffer 1. der Andienungsvereinbarung ergibt. Demgegenüber verpflichtete sich die Beklagte in der Andienungsvereinbarung dazu, dass der als Gegenleistung für die Andienung angebotene Preis je Aktie den Preis des ersten Übernahmeangebots nicht unterschreiten darf (Ziffer 1.1 S. 3), worin das - insofern ist der Beklagtenvortrag unstreitig geblieben - Interesse der Klägerin hinsichtlich des Abschlusses der Andienungsvereinbarung, namentlich den Verkauf der Aktien zu einem bestimmten Preis und die Absicherung gegen ein Absinken des Aktienkurses bei einem erneuten Nichterreichen der Mindestannahmeschwelle, zum Ausdruck kommt (vgl. auch lit. (E) der Präambel der Andienungsvereinbarung).
Dass die Andienung der Aktien zu einem bestimmten Preis in einer bestimmten Andienungsfrist den Gegenstand der Andienungsvereinbarung bildet, ergibt sich ferner daraus, was die Vertragsparteien als vorteilhafte Bedingung („beneficial terms“) anderer unwiderruflicher Vereinbarungen definiert haben, auf deren Einräumung die Klägerin einen Anspruch erlangen können sollte. Ein solcher Anspruch soll nach der Vertragsregelung nämlich bestehen, wenn in der anderen Vereinbarung vorteilhafte Ergänzungen („beneficial amendment“) bezüglich des sog. „Superior Competing Bid“ - was gemäß Ziffer 1.5 Andienungsvereinbarung insbesondere den Preis umfasst -, bezüglich der Andienungsfrist im Sinne von Ziffer 1.1 - die in Ziffer 5.2 unter Bezugnahme auf § 14 WpÜG definiert ist (und von der Klägerin unzutreffend als „Angleichungsfrist“ übersetzt wurde) -, oder bezüglich des Kündigungsrechts gemäß Ziffer 5. vorliegen. Dies lässt den Umkehrschluss zu, dass eine andere Vereinbarung, die nicht die den Aktionär treffende Pflicht zur Andienung von Aktien zu einem bestimmten Mindestpreis und in einer bestimmten Andienungsfrist betrifft, nicht denselben Gegenstand betrifft, wie die Andienungsvereinbarung.
Ein weiteres Argument dafür, dass die Erklärung der Beklagten bezüglich der Regelung in Ziffer 7.1 S. 3 der Andienungsvereinbarung derart zu verstehen war und ist, dass sie aus objektivierter Empfängersicht in der Position der Klägerin lediglich andere Andienungsvereinbarungen in diesem Sinne umfassen sollte, resultiert aus lit. (E) der Präambel, wonach es der Beklagten mit der Andienungsvereinbarung im Sinne der Herbeiführung einer Abschlusssicherheit um die verpflichtende Annahme des Angebots durch „bestimmte Hauptaktionäre der X“ einschließlich der Klägerin geht, worin auch hinreichend zum Ausdruck kommt, dass die Beklagte beabsichtigte, derartige Vereinbarungen mit anderen Aktionären abzuschließen, weswegen der anderslautende Vortrag der Klägerin hierzu nicht überzeugt.
Dass auch andere Vereinbarungen mit außenstehenden Aktionären, die ihre Aktien nicht - wie die Klägerin - zu einem bestimmten Preis andienen (sollen / müssen), aus objektivierter Empfängersicht von der Vertragserklärung in Ziffer 7.1 S. 3 erfasst sein sollten, lässt sich nach alledem nicht feststellen. Das Interesse der Beklagten an der Vereinbarung mit der Klägerin war zudem ersichtlich ein anderes, namentlich die Absicherung des Erreichens der Mindestannahmeschwelle, als dasjenige der Beklagten an der Vereinbarung mit Q, namentlich das Erreichen der notwendigen ¾-Mehrheit für die Zustimmung zum BGAV.
Vor diesem Hintergrund hat die zwar als „Irrevocable“ Commitment - was der Formulierung in Ziffer 7.1 Andienungsvereinbarung unterfallen könnte - bezeichnete Vereinbarung mit Q einen anderen Gegenstand als die Andienungsvereinbarung. Denn aus Sicht eines objektivierten Empfängers in der Person der Klägerin dürfte die Vertragserklärung der Beklagten in Ziffer 7.1 Andienungsvereinbarung so zu verstehen gewesen sein, dass die Klägerin dann einen Anspruch auf Einräumung der Bedingungen aus einem anderen Vertrag mit einem anderen X-Aktionär haben sollte, wenn in dem anderen Vertrag ebenfalls eine Verpflichtung zur Übertragung der Aktien, allerdings gegen einen höheren Preis als demjenigen, der dem zweiten Übernahmeangebot und damit der Andienungsvereinbarung unterlegt wird, vereinbart wird.
Dies ist mit Bezug zu dem IC mit Q aber gerade nicht geschehen.
Wie der Senat bereits im Urteil vom 7.7.2020 (... - Juris) ausgeführt hat und was auch vorliegend zutrifft, ist Gegenstand der Vereinbarung mit Q nicht der Erwerb bzw. die Andienung der von Q gehaltenen Aktien. Vielmehr verpflichtet sich Q als Aktionärin der X dazu, unter bestimmten Umständen auf der X-Hauptversammlung dem Abschluss eines BGAV zuzustimmen. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, räumte Q - anders als die Klägerin - der Beklagten keinen Anspruch auf Übertragung der Aktien zu einem bestimmten Preis ein. Soweit mit der Berufung geltend gemacht wird, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, Q treffe unter dem IC keine Verpflichtung, dürfte insoweit die zutreffende landgerichtliche Urteilspassage, wonach keine Verpflichtung begründet worden sei, Aktien zu einem bestimmten Preis zu veräußern, missverstanden worden sein.
Dass der Gegenstand der Vereinbarung mit Q ein anderer ist als derjenige der Andienungsvereinbarung, ergibt sich auch daraus, dass die Beklagte mit Q keinen Kaufpreis für die von Q gehaltenen Aktien vereinbart hat, weswegen es auch an einer vorteilhaften Ergänzung der Preisregelung fehlt. Eine Kaufpreisregelung findet sich auch nicht darin, dass Q sich nur für den Fall zur Zustimmung zum BGAV verpflichtet, dass der Abfindungsbetrag gemäß § 305 AktG mindestens 74,40 Euro beträgt, zumal alleine hieraus noch kein Recht der Beklagten auf Übertragung der Aktien resultierte, noch Q zur Andienung verpflichtet war.
Soweit die Klägerin mit der Berufung geltend macht, Sinn und Zweck der Ziffer 7.1 der Andienungsvereinbarung sei gerade gewesen, für die Klägerin Rechtssicherheit und eine Absicherung im Hinblick auf eine wirtschaftliche Gleichbehandlung der Aktionäre in Sachen Übernahme zu erreichen, mag das zutreffen, soweit es um den Abschluss von Andienungsvereinbarungen mit demselben Gegenstand mit anderen X-Aktionären gehen sollte. Dass damit auch andere Verträge betreffend Entscheidungen der Hauptversammlung von X, die nach dem zu diesem Zeitpunkt bereits durch Überschreiten der Mindestannahmeschwelle eingetretenen Erfolg des Übernahmeangebots getroffen werden, mitumfasst sein sollten im Sinne eines umfassenden Gleichbehandlungsgrundsatzes aller Aktionäre, lässt sich nicht feststellen, zumal das bedeuten würde, dass die Beklagte sich gegenüber der Klägerin verpflichtet hätte, der Klägerin auch in Zukunft sämtliche Preise zu zahlen, die die Beklagte bei dem Erwerb von weiteren Aktien zahlen muss und damit u.a. auch die Abfindung gemäß § 305 AktG unter dem nach der Angebotsunterlage von der Beklagten verfolgten BGAV oder die Zahlung eines höheren Aktienkurses bei einem Zukauf von weiteren Aktien im Börsenhandel. Dass die Beklagte aber eine derart weitgehende Erklärung mit Ziffer 7.1 der Andienungsvereinbarung nicht hat abgeben wollen bzw. dass eine solche Erklärung nicht im Interesse der Beklagten gelegen hätte, war für die Klägerin, die von der Absicht der Beklagten, den BGAV abzuschließen, wusste, klar ersichtlich.
Eine umfassende Meistbegünstigungsklausel - wie die Klägerin mit der Berufung meint - lässt sich der Ziffer 7.1 der Andienungsvereinbarung nach alledem nicht entnehmen.
II. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die Klägerin den geltend gemachten Anspruch auch nicht gemäß § 31 Abs. 5 S. 1 WpÜG beanspruchen kann.
Insoweit kann auf die nach Ansicht des Senats weiterhin zutreffenden Ausführungen in seinem Urteil vom 7.7.2020 (... - Juris) Bezug genommen werden, gegen die die Berufung im vorliegenden Rechtsstreit im Ergebnis mit Erfolg nichts erinnert.
Nach § 31 Abs. 5 S. 1 WpÜG ist der Bieter gegenüber den Inhabern von Aktien, die das Angebot angenommen haben, zur Zahlung einer Geldleistung in Euro in Höhe des Unterschiedsbetrages verpflichtet, wenn der Bieter oder mit ihm gemeinsam handelnde Personen oder Tochterunternehmen binnen eines Jahres nach der Veröffentlichung gemäß § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpÜG außerhalb der Börse Aktien der Zielgesellschaft erwerben und hierfür wertmäßig eine höhere als die im Angebot genannte Gegenleistung gewährt oder vereinbart wird.
Ein solcher Anspruch besteht gegen die Beklagte nicht und zwar weder aufgrund des IC (sogleich unter 1.) noch aufgrund eines etwaigen - von der Klägerin nicht substantiiert behaupteten - Nacherwerbs im Zusammenhang mit dem BGAV (2.).
1. Der Anspruch nach § 31 Abs. 5 WpÜG setzt voraus, dass der Bieter nach Veröffentlichung des Übernahmeangebots Aktien erworben hat. Dies ist durch das zwischen Q und der Beklagten zustande gekommene IC - entgegen der Ansicht der Berufung - nicht geschehen, auch nicht - wie die Klägerin mit der Berufung meint - über die „Krücke“ des BGAV.
Mit Erwerb im Sinne von § 31 Abs. 5 S. 1 WpÜG ist grundsätzlich der dingliche Erwerb der Aktien (vgl. Santelmann/Nestler, in: Steinmeyer, WpÜG, 4. Auflage (2019), § 31 Rn. 93), d.h. die Erlangung des Eigentums an den Aktien oder an Wertpapieren, die Aktien gleichstehen, gemeint (vgl. Krause, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Auflage (2020), § 31 Rn. 132, 69, 101). Im IC hat Q sich lediglich verpflichtet, dem beabsichtigen BGAV mit den ihnen zustehenden Stimmrechten zuzustimmen, wenn - neben weiteren Bedingungen - der BGAV den außenstehenden Aktionären ein Andienungsrecht im Sinne von § 305 Abs. 1 AktG gewährt zu einer Abfindung je Aktie, die 74,40 Euro nicht unterschreitet (Ziffer 2.1 des IC). D.h. Gegenstand - und auch ersichtlich Ziel - des IC war es, sich unter bestimmten Bedingungen die Zustimmung von Q zum BGAV zu sichern, da gemäß § 293 Abs. 1 S. 1, 2 AktG zur Wirksamkeit des BGAV, der gemäß § 291 Abs. 1 S. 1 AktG ein Unternehmensvertrag ist, die Zustimmung von ¾ des bei der Beschlussfassung vertretenen Kapitals erforderlich ist und die Beklagte selbst nur etwa 65 % der Stimmrechte hielt. Eine Übertragung der Aktien von Q auf die Beklagten war damit nicht verbunden (so auch zu der vorliegenden Konstellation: Krause, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Auflage (2020), § 31 Rn. 148a). Ein Erwerb der Aktien ist weder durch das noch infolge des IC geschehen.
2. Dass die Beklagte auf Basis des BGAV die Aktien von Q oder andere Aktien außenstehender Aktionäre gegen eine Abfindung von 74,40 Euro erworben hätte, was eine Nachbesserungspflicht auslösen könnte (vgl. Süßmann, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG 3. Auflage (2017), § 31 Rn. 65), hat die Klägerin nicht substantiiert behauptet. Vor diesem Hintergrund ist der Entscheidung der insoweit unstreitig gebliebene Beklagtenvortrag, wonach Q die Aktien erst später im Zusammenhang mit einem Delisting-Angebot übertragen hat, zugrunde zu legen.
3. Unabhängig davon hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass ein Nachbesserungsanspruch gemäß § 31 Abs. 5 S. 1 WpÜG - wenn er denn, wie vorliegend nicht, bestände - wegen S. 2 der Vorschrift ausgeschlossen wäre (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 7.7.2020, ..., Rn. 59 ff. - Juris).
Nach § 31 Abs. 5 S. 2 WpÜG gilt S. 1 der Vorschrift u.a. nicht für den Erwerb von Aktien im Zusammenhang mit einer gesetzlichen Verpflichtung zur Gewährung einer Abfindung an Aktionäre der Zielgesellschaft. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll hierunter auch der Abfindungsanspruch aus einem BGAV gemäß § 305 Abs. 1 AktG fallen (vgl. BT-Drucks. 14/7034, S. 56).
Dem Wortlaut von § 31 Abs. 5 S. 2 WpÜG lässt sich darüber hinaus nicht eine Einschränkung auf bestimmte Fallkonstellationen im Zusammenhang mit der gesetzlich vorgeschriebenen Abfindung entnehmen (so auch: Krause, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Auflage (2020), § 31 Rn. 147a).
Soweit die Gesetzesbegründung ergänzend auch darauf gestützt wird, dass „die endgültige Höhe der Gegenleistung häufig erst nach einem mehrjährigen gerichtlichen Spruchverfahren“ feststehe, ergibt sich hieraus gerade nicht, dass die Anwendbarkeit von § 305 Abs. 1 AktG auf diese Fälle, in denen es überhaupt zu einem Spruchverfahren nach § 305 Abs. 5 S. 2 AktG kommt, beschränkt sein sollte. Denn es soll bereits vermieden werden, dass der Bieter überhaupt über einen unverhältnismäßig langen Zeitraum unkalkulierbaren Kosten im Hinblick auf einen übernahmerechtlichen Nachbesserungsanspruch ausgesetzt sein kann (vgl. Santelmann/Nestler, in: Steinmeyer, WpÜG, 4. Auflage (2019), § 31 Rn. 101), zumal ein zwingendes Schutzbedürfnis der das Angebot annehmenden Aktionäre ohnehin nicht bestehe, da sie durch die Preisregelung im Übernahmeangebot hinreichend geschützt seien (vgl. BT-Drucks. 14/7034, S. 56).
Soweit die Entscheidung des Senats in der Parallelsache (Az. ...) dahingehend im juristischen Schrifttum kritisiert worden ist, dass der Senat in seiner Urteilsbegründung den Zweck des § 31 Abs. 5 WpÜG nicht hinreichend in den Blick nehme (vgl. Brandi/Nartowska/Kiefer, NZG 2021, 226, 227), da die Bieterin in der vorliegenden Konstellation doch gerade mit Blick auf den BGAV einen Mindestabfindungspreis definiert habe, überzeugt dies nach Ansicht des Senats mit Bezug zum vorliegenden Rechtsstreit nicht. Anders als bei einer verbindlichen Vereinbarung eines Preises, der den von der Bieterin im öffentlichen Angebot angebotenen Preis während der Angebotsfrist übersteigt, hat die Beklagte in der vorliegenden Konstellation durch das am 30.8.2017 am vorletzten Tag der Angebotsfrist geschlossene IC mit Q gerade keine verbindliche Preisgestaltung mit Q festgelegt, sondern Q lediglich unter bestimmten Bedingungen verpflichtet, einem BGAV im Rahmen der Hauptversammlung zuzustimmen. Die Beklagte hat sich damit lediglich eine Zustimmungsoption von Q gesichert, die sie nicht zwingend hätte ziehen müssen. Deshalb kommt darin keine, erst recht nicht eine verbindliche Erklärung der Beklagten zum Ausdruck, die Aktien hätten während der Angebotsfrist aus Sicht der Beklagten eigentlich einen höheren Wert gehabt.
III. Die Klägerin kann den geltend gemachten Anspruch auch nicht aus § 31 Abs. 6 i. V. m. Abs. 5 WpÜG beanspruchen.
Nach § 31 Abs. 6 WpÜG sind dem Erwerb im Sinne der Absätze 3 bis 5 gleichgestellt Vereinbarungen, auf Grund derer die Übereignung von Aktien verlangt werden kann (vgl. auch die Ausführungen des Senats im Urteil vom 7.7.2020, ..., Rn. 63 ff. - Juris).
1. Zwar fallen auch Vereinbarungen mit Dritten unter § 31 Abs. 6 WpÜG, die selbst nicht unmittelbar den Übertragungsanspruch beinhalten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2017, II ZR 37/16 = NZG 2018, 106, 107). Jedoch fehlt es aber sowohl im IC wie auch in dem BGAV an einer Verpflichtung von Q, die Aktien an die Beklagte oder mit ihr gemeinsam handelnde Personen zu übereignen, und damit auch an einer korrespondierenden Verpflichtung der Q-Unternehmen, die Aktien auf die Klägerin zu übertragen oder sie ihr anzudienen.
Auch aus dem BGAV ergibt sich eine solche Verpflichtung nicht, denn das Gesetz sieht lediglich eine Verpflichtung „des anderen Teils“, d.h. des herrschenden Unternehmens (vgl. Paschos, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage (2021), AktG, § 305 Rn. 5), vor, auf Verlangen des außenstehenden Aktionärs dessen Aktien gegen eine im Vertrag bestimmte angemessene Abfindung zu erwerben, § 305 Abs. 1 S. 2 AktG.
2. Soweit Q mit der Eintragung des BGAV im Handelsregister (§ 305 Abs. 4 S. 2 AktG) ein Recht erworben hat, das einer Put-Option entsprechen soll, ist dieses Recht nicht mit einer Erwerbsmöglichkeit der Beklagten gleichzustellen.
Anders als bei Call-Optionen, die dem Bieter die Möglichkeit geben, den Rechtsgrund durch einseitige Erklärung herbeizuführen, aufgrund dessen der Aktionär zur Übertragung der Aktien verpflichtet ist - und daher § 31 Abs. 6 WpÜG unterfallen (vgl. Wackerbarth, in: MüKo/AktG, WpÜG, 5. Auflage (2021), § 31 Rn. 96) - handelt es sich bei sog. Put-Optionen nach weit überwiegend vertretener Ansicht nicht um Vereinbarungen im Sinne von § 31 Abs. 6 S. 1 WpÜG, da die gesetzliche Regelung so verstanden wird, dass der Bieter aus einer diesbezüglichen Vereinbarung ein Recht zum Bezug der Aktien haben muss (vgl. Kremer/Oesterhaus, in: Hirte/von Bülow, Kölner Kommentar zum WpÜG, 2. Auflage (2010), § 31 Rn. 100; Krause, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Auflage (2020), § 31 Rn. 157, 157b m. w. N.; Santelmann/Nestler, in: Steinmeyer, WpÜG, 4. Auflage (2019), § 31 Rn. 105; Süßmann, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG 3. Auflage (2017), § 31 Rn. 65; a. A.: Wackerbarth, in: MüKo/AktG, WpÜG, 5. Auflage (2021), § 31 Rn. 96 m. w. N.; Brandi/Nartowska/Kiefer, Abfindungsvereinbarung als Nacherwerb iSv § 31 V, VI WpÜG, NZG 2021, 226, 228). Bei einer Put-Option hat aber ein Dritter - d.h. weder die Gesellschaft noch der Bieter - das Optionsrecht inne.
Soweit demgegenüber vertreten wird, § 31 Abs. 6 S. 1 WpÜG unterfielen alle Vereinbarungen, auf deren Grundlage irgendjemand - d.h. auch ein Dritter - die Übertragung der Aktien verlangen kann (vgl. Wackerbarth, in: MüKo/AktG, WpÜG, 5. Auflage (2021), § 31 Rn. 97 m. w. N.), mag diese Auffassung vom Wortlaut der Vorschrift, die nicht ausdrücklich ein Forderungsrecht des Bieters verlangt, umfasst sein. Die insoweit vertretene Auffassung überzeugt hingegen nach Ansicht des Senats unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks des § 31 Abs. 6 WpÜG nicht. Durch § 31 Abs. 6 WpÜG soll im Interesse der Gleichbehandlung der Aktionäre vermieden werden, dass die Preisregelungen der Abs. 3 bis 5 umgangen werden können, etwa durch Abschluss eines Kauf- oder Tauschvertrages mit einem hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt oder durch Optionsgeschäfte, „die zum Bezug der Aktien berechtigen“ (so ausdrücklich die Gesetzesbegründung: BT-Drucks. 14/7034, S. 57; dies wiedergebend auch: Kremer/Oesterhaus, in: Hirte/von Bülow, Kölner Kommentar zum WpÜG, 2. Auflage (2010), § 31 Rn. 97). Bei einer Put-Option besteht indes weder eine Bezugsberechtigung, noch die Möglichkeit der Bieterin, diese selbst herbeizuführen.
Soweit im juristischen Schrifttum in Reaktion auf die Entscheidung des Senats in der Parallelsache (Urteil vom 7.7.2020, ... - Juris) die Ansicht vertreten wird, der vorliegende Fall sei deswegen mit der Einräumung einer Call-Option vergleichbar, weil durch die Vereinbarung - gemeint ist wohl das IC - die Beklagte das Recht erhalten habe, einseitig ein Andienungsrecht von Q herbeizuführen (vgl. Wackerbarth, in: MüKo/AktG, WpÜG, 5. Auflage (2021), § 31 Rn. 98), überzeugt dies nach Ansicht des Senats deswegen nicht, weil dadurch gerade keine Andienungspflicht des Aktionärs und damit korrespondierend ein Anspruch der Beklagten auf Übertragung der Aktien begründet wird, was den vorliegenden Fall gerade von der Einräumung einer Call-Option unterscheidet.
Dies könnte anders sein, wenn die Put-Option bei ihrer durch die Beklagte herbeigeführten Begründung „im Geld“ war, da dann mit einer Ausübung der Put-Option zu rechnen gewesen wäre. Dies ist vorliegend aber gerade nicht der Fall gewesen, da der Ausübungspreis unstreitig nicht über dem bereits zuvor darüber gestiegenen Börsenkurs der X-Aktien lag, der auch in der Folge nicht mehr unter den Ausübungspreis fiel.
3. Darüber hinaus scheiterte ein etwaiger Anspruch aufgrund einer Vereinbarung im Sinne von § 31 Abs. 6 WpÜG ebenfalls - aus den oben ausgeführten Gründen - an dem Ausnahmetatbestand des § 31 Abs. 5 S. 2 WpÜG, der nach Ansicht des Senats schon aufgrund der Verweisung in § 31 Abs. 6 S. 1 WpÜG auf Abs. 5 auch auf nach Abs. 6 gleichgestellte Vereinbarungen anzuwenden ist (a.A.: Wackerbarth, in: MüKo/AktG, 5. Auflage (2021), § 31 Rn. 89; Brandi/Nartowska/Kiefer, NZG 2021, 226,228), zumal der Gesetzeszweck des Abs. 5 S. 2 - den Bieter vor dem unkalkulierbaren Risiko potentiell bedeutender Nachbesserungsansprüche im Zusammenhang mit Strukturmaßnahmen, die eine gesetzliche Abfindungsregelung vorsehen, zu bewahren (vgl. Kremer/Osterhaus, in: Kölner Kommentar zum WpÜG, 2. Auflage (2010), § 31 Rn. 94; Krause, in: WpÜG, 3. Auflage (2020), § 31 Rn. 148 m. w. N.) - auch bei der vorliegenden Konstellation greift.
4. Soweit die Klägerin sich auf die sog. Celesio-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 7.11.2017, II ZR 37/16) und den darin zum Ausdruck gekommen Gedanken beruft, § 31 Abs. 6 WpÜG sei Ausdruck eines allgemeinen Umgehungsschutzes, kann dies für den vorliegenden Fall nicht fruchtbar gemacht werden. Denn in der besagten Rechtsprechung ging es um die Frage, ob auch der Erwerb von Wandelschuldscheinen von Dritten unter § 31 Abs. 6 WpÜG fällt, wobei die daraus erwachsenden Rechte der Bieterin jedenfalls die Herbeiführung der Verpflichtung zur Übertragung von Aktien an die Bieterin ermöglichten, was im vorliegenden Fall über die Put-Option von Q, d.h. der Aktionärin, aus Sicht der Beklagten gerade nicht der Fall gewesen ist.
IV. Der Klägerin kommt der begehrte Anspruch auch nicht aus § 12 Abs. 1 WpÜG zu.
Nach § 12 Abs. 1 WpÜG kann u. a. derjenige, der ein öffentliches Übernahmeangebot angenommen hat, von denjenigen, die für die Angebotsunterlage die Verantwortung übernommen haben, und von demjenigen, von dem der Erlass der Angebotsunterlage ausgeht, als Gesamtschuldnern Ersatz des ihm aus der Annahme des Angebots oder der Aktienübertragung entstehenden Schadens verlangen, wenn für die Beurteilung des Angebots wesentliche Angaben der Angebotsunterlage unrichtig oder unvollständig sind.
Unrichtig ist eine Angabe gemäß § 11 Abs. 2 WpÜG und § 2 WPüG-AngVO, wenn im Hinblick auf den erforderlichen Inhalt der Angebotsunterlage und unter Berücksichtigung des maßgeblichen Kenntnisstandes eines durchschnittlich vorgebildeten Wertpapierinhabers der Zielgesellschaft sowie des Gesamteindrucks der Angebotsunterlage falsche Vorstellungen über den Bieter, die Folgen des Angebots für die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Bieters, den Wert der Wertpapiere der Zielgesellschaft, auf die sich das Angebot bezieht, oder über die künftige Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft geweckt werden. Tatsachen sind unrichtig, wenn die Angaben nicht mit den wirklichen Verhältnissen übereinstimmen (vgl. Louven, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, 3. Auflage (2017), § 12 Rn. 4). Bei der Unvollständigkeit handelt es sich um einen Unterfall der Unrichtigkeit. Eine unvollständige Angebotsunterlage ist zugleich auch immer unrichtig (a.a.O., Rn. 8).
1. Eine unrichtige bzw. unvollständige Angebotsunterlage lag im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Angebotsunterlage am 19. Juli 2017 schon deswegen nicht vor, weil das IC insoweit unstreitig erst zeitlich später verhandelt und geschlossen worden ist.
Auch aus dem klägerischen Hinweis, wonach die Notwendigkeit einer solchen Vereinbarung bereits im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Angebotsunterlage bestanden habe, weil zur Zustimmung zum BGAV eine 75 % - Mehrheit erforderlich sei, wozu das Erreichen der Mindestannahmeschwelle ersichtlich nicht ausreichen konnte, ergibt sich die Behauptung, die Vereinbarung habe schon zu diesem Zeitpunkt bestanden, nicht.
Die Angebotsunterlage war aber auch nicht deswegen unrichtig oder unvollständig, weil die Beklagte die bloße Möglichkeit, für die Zustimmung zum BGAV eine Vereinbarung betreffend die Stimmrechtsausübung mit anderen Aktionären zu treffen, in der Angebotsunterlage nicht ausdrücklich erwähnt hat. Denn entgegen der Ansicht der Klägerin war bereits nicht zwingend, dass die Beklagte eine derartige Vereinbarung abschließen musste, um die erforderliche Mehrheit für die Zustimmung zum BGAV zu erreichen. Einerseits ist nämlich für das gemäß § 293 Abs. 1 S. 2 AktG erforderliche Quorum das bei der Beschlussfassung vertretene Kapital maßgeblich, so dass das Halten von ca. 65 % der Aktien durchaus hätte ausreichend sein können, die geforderte Mehrheit zu erreichen, zumal auch das gesetzlich geforderte Quorum zur Erlangung der Kontrolle nicht mit 50 % der Aktien, sondern mit 30 % angesetzt ist (§ 29 Abs. 2 S. 1 WpÜG), weil dies unter Berücksichtigung der üblichen Präsenzen in Hauptversammlungen regelmäßig als ausreichend für die Erlangung einer Hauptversammlungsmehrheit angesehen wird (vgl. Süßmann, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, 3. Auflage (2017), § 29 Rn. 17 m. w. N.). Ferner bestand die Möglichkeit, von der die Beklagte auch unstreitig Gebrauch gemacht hat, über Wertpapierbörsen weitere Aktien zu erwerben. Schließlich hätten auch außenstehende Aktionäre im Hinblick auf die im BGAV vereinbarte Abfindung ein Interesse an der Zustimmung haben können, ohne hierfür eine Vereinbarung mit der Beklagten eingehen zu müssen, was sich im Abstimmungsergebnis auch realisiert hat.
2. Selbst wenn die Angebotsunterlage nach ihrer Veröffentlichung unrichtig geworden sein könnte, war die Beklagte nicht zu ergänzenden Angaben verpflichtet.
Die Frage, ob der Bieter eines öffentlichen Übernahmeangebots nach § 12 WpÜG verpflichtet ist, eine ursprünglich richtige und vollständige Angebotsunterlage, die während der Angebotsfrist unrichtig oder unvollständig wird, zu aktualisieren, und ob bei unterlassener Aktualisierung die Haftung nach § 12 Abs. 1 WpÜG ausgelöst werden kann, ist umstritten (vgl. die Übersicht bei: Louven, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, 3. Auflage (2017), § 12 Rn. 12 m. w. N.; Assmann, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Auflage (2020), § 12 Rn. 30 m. w. N.).
Während einerseits vertreten wird, dass eine Aktualisierungspflicht, die bei Nichtbeachtung zu einer Haftung gemäß § 12 Abs. 1 WpÜG führen soll, bestehe, weil Aktionäre typischerweise am Ende der Annahmefrist die Annahme des Angebots erklärten, wird nach anderer Ansicht eine solche Pflicht verneint, weil der Gesetzgeber - anders als in § 16 WpProspektG a. F. oder § 11 VermAnlG - in § 12 WpÜG gerade keine Aktualisierungspflicht geregelt habe.
Letzteres ist überzeugend, da die Nichtregelung einer Aktualisierungspflicht trotz der entsprechenden Regelungen in strukturverwandten Gesetzen in § 12 WpÜG als beredtes Schweigen des Gesetzgebers und nicht als planwidrige Regelungslücke - die mittels Analogien insbesondere zu § 16 WpProspektG a. F. (der seit 2019 auch keine Aktualisierungspflicht mehr enthält) zu schließen wäre - zu verstehen ist (so auch: Louven, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, 3. Auflage (2017), § 12 Rn. 12 m. w. N.).
3. Die Klägerin hat aber auch deswegen keinen Anspruch nach § 12 Abs. 1 WpÜG, da sie nicht dargetan hat, dass ihre Annahme des Übernahmeangebots auf einer fehlenden Aktualisierung der Angebotsunterlage beruht hat.
Beruht die Annahme des Angebots nämlich nicht auf einer eintretenden Unrichtigkeit der ursprünglich richtigen und vollständigen Angebotsunterlage, kann sich der Anleger nicht auf die später eingetretene Unrichtigkeit berufen. Insoweit fehlt es an der Ursächlichkeit der unterlassenen Aktualisierung für die Annahme des Angebots (vgl. Assmann, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Auflage (2020), § 12 Rn. 34). Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Fehlerhaftigkeit der Angebotsunterlage ist die Annahme des Angebots, sofern die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit erst später eintritt (vgl. Möllers, in: Hirte/von Bülow, Kölner Kommentar zum WpÜG, 2. Auflage (2010), § 12 Rn. 73).
Zwar hat die Klägerin in der Klageschrift unter Beweisantritt vorgetragen hat, die Beklagte und Q hätten bereits jedenfalls ab Mitte Juli 2017 und damit vor der Annahme des Angebots durch die Klägerin über Sonderregeln für Q verhandelt. Dies ist vorliegende jedoch ohne Belang, da die Klägerin im vorliegenden Fall bereits seit dem 6.7.2017 - und damit jedenfalls vor dem von ihr selbst behaupteten Beginn der Verhandlungen der Beklagten mit Q - aufgrund der Andienungsvereinbarung ohnehin zur Andienung ihrer Aktien vertraglich verpflichtet war, wobei die Verpflichtung auch bei Kenntnis des später abgeschlossenen IC fortbestanden hätte, zumal die Klägerin die Andienungsvereinbarung auch in der Folge bis heute nicht angefochten hat. Bereits deswegen kommt es im vorliegenden Fall auf die klägerischen Behauptungen, dass das IC vor Ablauf der Angebotsfrist geschlossen worden sei - jedenfalls aber die Verhandlungen zum IC vor dem Fristende begonnen hätten -, und die hierzu angebotenen Beweise nicht an.
4. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kommt es auf die Frage, ob ein etwaig bestehender Anspruch nach § 12 Abs. 1 WpÜG verjährt sein könnte bzw. ob die Klägerin ihren Anspruch überhaupt über diese Norm erreichen könne, für die vorliegende Entscheidung nicht an.
V. Der Klägerin steht schließlich auch kein neben dem Anspruch aus § 12 Abs. 1 WpÜG in Betracht kommender Anspruch auf deliktischer Grundlage zu (§§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 263 Abs. 1 StGB). Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 263 Abs. 1 StGB liegen schon deswegen nicht vor, weil - wie ausgeführt - der Entscheidung nicht zugrunde zu legen ist, dass die aus einer angeblichen Vereinbarung mit Q herrührende Unrichtigkeit der Angebotsunterlage bzw. der damit zur Verfügung gestellten Informationen ursächlich für die Annahme des Angebots war.
Soweit die Klägerin mit der Berufung geltend macht, der Anspruch ergebe sich jedenfalls unter dem Gesichtspunkt, dass sie die Buchung der depotführenden Bank betreffend die von ihr angedienten Aktien bis zum 22.8.2017 hätte verhindern können, hätte sie Kenntnis von den Verhandlungen mit Q gehabt, über die die Beklagte sie wegen der von dieser im Hinblick auf die Meistbegünstigungsklausel in der Andienungsvereinbarung übernommenen Garantenstellung im Sinne von § 13 StGB hätte informieren müssen, greift das nicht durch. Zum einen hat die Beklagte keine derartige Garantenstellung gegenüber der Klägerin übernommen, was oben ausgeführt worden ist. Zum anderen ist nicht ersichtlich, wie die Klägerin sich hätte von dem Angebot lösen können, zu dem sie sich nach der Andienungsvereinbarung doch gerade vor dem von ihr selbst behaupteten Beginn der Verhandlungen der Beklagten mit Q verpflichtet war.
Schließlich hat die Klägerin sich gerade im eigenen Interesse (Sicherung des damaligen Angebotspreises) zur Andienung verpflichtet, in Kenntnis, dass der Wert der Aktie in der Folge über dem Angebotspreis liegen könnte.
VI. Mangels berechtigter Hauptforderung kann die Klägerin auch keine hierauf bezogenen Verzugszinsen beanspruchen.
C. Die Kostenentscheidung basiert auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere weicht der Senat mit den vorliegend vertretenen Rechtsansichten nicht von den Grundgedanken der sog. Celesio-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 31 Abs. 6 WpÜG ab.
Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 63 Abs. 2, 47, 48 Abs. 1 S. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291 ff. AktG
§§ 133, 157 BGB
§ 26 WpÜG
§ 26 WpHG
§ 305 AktG
§ 12 WpÜG
§ 263 StGB
§ 123 BGB
§ 13 StGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 133 BGB
§ 14 WpÜG
§ 2 WPüG-AngVO
§ 16 WpProspektG
§ 11 VermAnlG
§ 3 ZPO
§ 26 Abs. 1 WpHG
§ 5 des BGAV
§ 31 Abs. 5 bzw. Abs. 6 WpÜG
§ 31 Abs. 5 S. 2 WpÜG
§ 31 Abs. 6 WpÜG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 31 Abs. 5 WpÜG
§ 31 Abs. 5, 6 WpÜG
§ 31 Abs. 6 S. 1 WpÜG
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 31 Abs. 5, 6 bzw. 12 WpÜG
§ 31 Abs. 5 S. 1 WpÜG
§ 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpÜG
§ 305 Abs. 1 AktG
§ 293 Abs. 1 S. 1, 2 AktG
§ 291 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 305 Abs. 5 S. 2 AktG
§ 31 Abs. 6 i. V. m. Abs. 5 WpÜG
§ 305 Abs. 1 S. 2 AktG
§ 305 Abs. 4 S. 2 AktG
§ 31 V, VI WpÜG
§ 12 Abs. 1 WpÜG
§ 11 Abs. 2 WpÜG
§ 293 Abs. 1 S. 2 AktG
§ 29 Abs. 2 S. 1 WpÜG
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs. 2, 47, 48 Abs. 1 S. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2021, 226
NZG 2021, 226, 227
NZG 2018, 106, 107
NZG 2021, 226, 228
NZG 2021, 226,228
05 O 155/19
II ZR 220/21
5 O 155/19
II ZR 37/16
VIII ZR 25/14