Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-24, Aktenzeichen 6 Sa 1943/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0224.6SA1943.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. AVR DW EKD = Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland vom 27. November 2008 (juris: DWArbVtrRL)
2. AVR AK DWBO = Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland idF der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission des Diakonischen Werkes Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz e.V.
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 17.06.2011 - 37 Ca 18434/10 - im Kostenausspruch und insoweit geändert, wie die Beklagte zur Zahlung von mehr als 434,00 € brutto nebst Zinsen verurteilt worden ist, und die Klage insoweit abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreites haben der Kläger zu 76,6 % und die Beklagte zu 23,4 % zu tragen.
4. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger trat am 01.08.1993 in ein Arbeitsverhältnis zum Verein zur Errichtung e. Krankenhäuser e.V. In § 2 seines „Dienstvertrages“ (Ablichtung Bl. 9 und 10 GA) war geregelt:
„Für das Dienstverhältnis gelten die Arbeitsvertragsrichtlinien des D. Werkes der E. Kirche in Deutschland (AVR) in der jeweils gültigen Fassung. Sie sind im Auszug als Anlage beigefügt.“
Mit Wirkung zum 01.01.2009 ging das Arbeitsverhältnis zunächst im Wege des Betriebsübergangs auf die Rechtsvorgängerin der Beklagten und zuletzt aufgrund Verschmelzung auf diese über.
Das Arbeitsgericht Berlin hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Zahlung von insgesamt 1.854,41 € brutto nebst Rechtshängigkeitszinsen verurteilt. Zur Begründung hat es unter Bezugnahme auf ein Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 17.06.2010 – 18 Sa 330/10 – ausgeführt, die (damalige) Beklagte sei dem Kläger aufgrund eines Beschlusses der Arbeitsrechtlichen Kommission des D. Werkes Berlin-Brandenburg-schlesische O. e.V. (DWBO) vom 01.07.2009 zu einer Einmalzahlung in Höhe von 434 € brutto verpflichtet. Ferner habe der Kläger Anspruch auf Zahlung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung für 2009 in Höhe von 1.420,41 € brutto nach Anlage 14 AVR EKD. Die Beklagte habe mit dem Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2009 (Ablichtung Bl. 61-95 GA) nicht den Nachweis erbracht, dass bei voller Juni-Zahlung der anteiligen Bruttopersonalkosten der Jahressonderzahlung im Vorjahr ein negatives betriebliches Ergebnis vorläge. Dort sei zwar ein negatives „Ergebnis vor Verlustübernahme“ von 724 T€ genannt, nicht jedoch auch die Summe der regulären betrieblichen Juni-Zahlung.
Gegen dieses ihr am 24.08.2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 23.09.2011 eingelegte und 24.10.2011 begründete Berufung der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Sie hält § 613a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB auf AVR für analog anwendbar, weil sich zwischen diesen und einem Tarifvertrag kaum ein Unterschied hinsichtlich der Arbeitsbedingungen aufzeigen lasse. Daraus ergebe sich, dass die AVR nach einem Betriebsübergang auf einen nichtkirchlichen Arbeitgeber nur noch statisch weiter gölten. Eine dynamische Weitergeltung sei auch im Hinblick auf die in der Einleitung der AVR ausgesprochenen Verpflichtung unzumutbar, „das Evangelium Jesu Christi in Wort und Tat zu bezeugen.“
Die Beklagte beziffert die Summe der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung 2009 mit 52.400 €. Hinsichtlich des Ergebnisses der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit in diesem Jahr verweist sie auf zwei Schreiben des Wirtschaftsprüfers vom 08.07. und 30.09.2011 (Ablichtung Bl. 126 und 125 GA).
Die im Verhandlungstermin aufgrund übereinstimmender Erklärung an die Stelle ihrer Rechtsvorgängerin getretene Beklagte beantragt,
die Klage unter Änderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er tritt den Angriffen der Berufung im Einzelnen entgegen. Die beiden Schreiben des Wirtschaftsprüfers aus 2011 hält der Kläger für verspätet, weil ein Testat spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs auf die zweite Hälfte der Jahressonderzahlung mit der Gehaltszahlung für Juni 2010 hätte vorgelegt werden müssen. Außerdem sei in diesem Schreiben auf die Arbeitsvertragsrichtlinien des D. Werkes der E. Kirche in Deutschland Bezug genommen worden, während auf sein Arbeitsverhältnis diese Richtlinien in der Fassung der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission Berlin-Brandenburg-schlesische O. Anwendung fänden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beklagte ist nach Verschmelzung ihrer Rechtsvorgängerin gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG mit Zustimmung des Klägers an deren Stelle getreten (§§ 265 Abs. 2 Satz 2, 525 ZPO, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG). Da ihre Identität außer Streit stand, konnten die übereinstimmenden Angaben der Parteien zu ihrer Firmierung für das Rubrum zugrunde gelegt werden.
2. Die Berufung ist teilweise begründet.
2.1 Unbegründet ist die Berufung, soweit sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 434 € brutto nebst Rechtshängigkeitszinsen wendet. Insoweit hat der Kläger einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Leistung der Einmalzahlung gemäß dem Beschluss der AK DWBO vom 01.07.2009. Dieser Anspruch richtet sich gegen die Beklagte als bislang letzte Rechtsnachfolgerin des ursprünglichen Arbeitgebers des Klägers.
2.1.1 Die Beklagte ist gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, § 324 UmwG in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 01.01.2009 und der späteren Verschmelzung bestehenden Arbeitsverhältnis getreten. Dazu gehört auch die Bezugnahme auf die AVR des D. Werkes der E. Kirche in Deutschland (AVR DW EKD) und die dort in § 1a Abs. 2 Satz 1 normierte Verweisung auf gliedkirchlich-diakonische Arbeitsrechtsregelungen nach Maßgabe von Beschlüssen einer Arbeitsrechtlichen Kommission (BAG, Urteil vom 13.09.2006 – 4 AZR 1/06 – ZMV 2007, 248 zu II 2 a bb der Gründe). Da die AVR in ihrer jeweils gültigen Fassung gelten sollen, sind auch spätere Änderungen und Ergänzungen aufgrund solcher Beschlüsse umfasst.
2.1.2 Für eine einschränkende Auslegung der darin enthaltenen Dynamik auf einen kirchlichen Arbeitgeber war kein Raum. Zwar wird eine solche Auslegung bei Bezugnahme auf Tarifverträge in sog. Altverträgen aus der Zeit vor dem 01.01.2002 aus Gründen des Vertrauensschutzes für weiterhin geboten erachtet (BAG, Urteil vom 18.04.2007 – 4 AZR 652/05 – BAGE 122, 74 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 53 R 29 ff.). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede handelt, die einem tarifgebundenen Arbeitgeber dazu dient, auch die Arbeitsverhältnisse zu nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern inhaltlich wie bei Gewerkschaftsmitgliedern auszugestalten. Dies trifft indessen bei AVR gerade nicht zu, die vielmehr stets allein durch arbeitsvertragliche Bezugnahme Geltung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erlangen können (vgl. BAG, Urteil vom 08.06.2005 – 4 AZR 412/04 – AP MitarbeitervertretungG-EK Rheinland-Westfalen § 42 Nr. 1 zu II 2 a bb der Gründe).
2.1.3 Die weitere Anwendung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel auf die Zeit nach Übergang des Betriebs auf einen säkularen Inhaber führt entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht zu einem unzumutbaren Ergebnis. Zum einen muss die arbeitsrechtliche Kommission ohnehin bei der ihr auf dem sog. Dritten Weg übertragenen Leistungsbestimmung als Dritter gemäß § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB billiges Ermessen walten lassen (dazu BAG Urteil vom 10.12.2008 – 4 AZR 801/07 – BAGE 129, 1 = AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 52 R 60 ff.). Zum andern hatte auch schon im Zeitpunkt des Betriebsübergangs die Notwendigkeit bestanden, im Wege einschränkender Auslegung dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der säkulare Betriebserwerber nicht gem. § 1 AVR dem Auftrag verpflichtet ist „das Evangelium Jesu Christi in Wort und Tat zu bezeugen.“
2.1.4 Soweit sich die Beklagte für eine analoge Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB auf AVR ausgesprochen hat (eb. von Tiling NZA 2007, 78, 82), wäre dies im vorliegenden Fall ohnehin folgenlos geblieben. Zum einen waren die AVR in ihrer jeweils gültigen Fassung aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme ohnehin schon Inhalt des Arbeitsverhältnisses des Klägers. Zum anderen fehlte es an einer kongruenten Tarifbindung des Klägers und der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Erwerberin des Betriebs (dazu BAG, Urteil vom 21.02.2001 – 4 AZR 18/00 – BAGE 97 107 = AP TVG § 4 Nr. 20 zu B I 2 b dd der Gründe). Außerdem hätte selbst eine solche Tarifbindung mit Rücksicht auf das Günstigkeitsprinzip in § 4 Abs. 3 TVG eine gleichzeitige arbeitsvertragliche Bezugnahme nicht beseitigen können (BAG, Urteil vom 22.02.2012 – 4 AZR 24/10 – Pressemitteilung Nr. 17/12). Es verhielte sich nicht anders als in dem Fall, dass ein tarifgebundener Betriebsveräußerer mit einem ebenfalls tarifgebundenen Arbeitnehmer zugleich noch arbeitsvertraglich die Anwendung der einschlägigen Tarifverträge vereinbart hatte (dazu BAG, Urteil vom 17.11.2010 – 4 AZR 391/09 – AP BGB § 613a Nr. 391 R 23). Damit erweist sich die Frage einer analogen Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB für das von der Beklagten favorisierte Ergebnis als von vornherein unergiebig.
2.2. Begründet ist die Berufung, soweit die Beklagte zur Leistung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung für 2009 verurteilt worden ist.
2.2.1 Gemäß Anlage 14 Abs. 4 Satz 1 der AVR AK DWBO entfällt der Anspruch auf die zweite Hälfte der Jahressonderzahlung insoweit, wie der Dienstgeber nachweist, dass bei voller Juni-Zahlung der anteiligen Bruttopersonalkosten der Jahressonderzahlung ein negatives Ergebnis im Vorjahr vorläge. Dabei gilt der Nachweis nach Satz 2 als erbracht, wenn die Dienststellenleitung der Mitarbeitervertretung ein Testat eines vereidigten Wirtschaftsprüfers oder einer Treuhandstelle vorlegt, aus dem sich der Umfang des negativen betrieblichen Ergebnisses und die Summe der regulären betrieblichen Juni-Zahlung ergeben. Dies war vorliegend der Fall.
2.2.2 Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hatte bereits durch Vorlage des Berichts ihrer Wirtschaftsprüfer über die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2009 den Nachweis über den Umfang ihres negativen betrieblichen Ergebnisses erbracht. Dieses belief sich gem. Anlage II auf rd. 724 T€. Dabei enthielten die dort ebenfalls mit rd. 997 T€ aufgeführten sonstigen betrieblichen Aufwendungen lt. Anlage IV Seite 3 252 T€ Raumkosten, 114 T€ Gerätekosten und 202 T€ Botenkosten, die nicht unter den Ausschlusskatalog nach Anlage 14 Abs. 5 AVR fielen. Damit wäre das Betriebsergebnis bereits ohne die restlichen, nicht näher aufgeschlüsselten 429 T€ und auch ohne Berücksichtigung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung negativ gewesen, wie durch die beiden Schreiben des Wirtschaftsprüfers vom 08.07. und 30.09.2011 noch ausdrücklich bestätigt worden ist. Dass darin auf die AVR DW EKD und nicht auf die AVR AK DWBO Bezug genommen wurde, war unschädlich, weil diese insoweit vollkommen wort- und inhaltsgleich sind.
2.2.3 Dass der Nachweis erst weit nach Juni 2010 geführt worden ist, stand seiner Berücksichtigung nicht entgegen. Der in Anlage 14 Abs. 3 Satz 1 AVR geregelte Zeitpunkt für die Leistung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung 2009 betrifft lediglich die Fälligkeit, knüpft daran jedoch nicht die Rechtsfolge, dass der Nachweis später nicht mehr geführt werden kann (KGH.EKD, Beschluss vom 13.12.2010 – I-0124/S15-10 – zu II 2 der Gründe). Auch der Umstand, dass der Nachweis mangels Mitarbeitervertretung nicht gegenüber einer solchen hat erbracht werden können, war unerheblich. Daraus, dass in Anlage 14 Abs. 4 Satz 2 AVR an die Vorlage eines entsprechenden Testats bei der Mitarbeitervertretung die Fiktion eines Nachweises geknüpft wird, soll sich eine Erleichterung für den Arbeitgeber ergeben (BAG, Urteil vom 19.01.2011 – 10 AZR 863/09 – AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 58 R 16). Ein Nachweis gegenüber einem einzelnen Arbeitnehmer im Rahmen dessen Rechtsstreits ist damit nicht ausgeschlossen. Dies muss umso mehr gelten, wenn von den Beschäftigten keine Mitarbeitervertretung oder statt dieser ein Betriebsrat gewählt worden ist.
3. Nebenentscheidungen
3.1 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.
3.2 Die Kammer hat die Revision für die Beklagte gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG mit Rücksicht auf die sich aus einer Bezugnahme auf AVR für einen säkularen Betriebserwerber ergebenden Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Es war nicht absehbar, ob diese Rechtsfragen bereits sämtlich in den schriftlichen Entscheidungsgründen zum Urteil des BAG vom 22.02.2012 – 4 AZR 24/10 – beantwortet sein werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 324 UmwG
§ 613a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 265 Abs. 2 Satz 2, 525 ZPO
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 319 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 92 Abs. 2 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 122, 74
BAGE 129, 1
NZA 2007, 78, 82
37 Ca 18434/10
18 Sa 330/10
4 AZR 1/06
4 AZR 652/05
4 AZR 412/04
4 AZR 801/07
4 AZR 18/00
4 AZR 24/10
4 AZR 391/09
10 AZR 863/09