Sozialgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-05-08, Aktenzeichen S 25 R 110/17 ER
ECLI: ECLI:DE:SGK:2017:0508.S25R110.17ER.00

Tenor:
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 20.12.2016 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 12.12.2016 wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird festgesetzt auf 15.542,01 Euro.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs gegen einen Betriebsprüfungsbescheid der Antragsgegnerin, mit dem diese sie auf Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für den Beigeladenen in Anspruch nimmt.
Die Antragstellerin ist ein Unternehmen, dessen Gegenstand im Wesentlichen der Handel mit EDV-Anlagen und Zubehör sowie die Beratung und Durchführung von IT-Projekten ist. Sie wurde am 28.02.2008 in das Handelsregister eingetragen (firmierend unter dem Namen S GmbH, Umbenennung in J GmbH mit Wirkung zum 03.03.2015). Das Stammkapital der Antragstellerin beträgt 25.000 Euro. Hauptgesellschafter ist Herr L (Stammeinlage 19.000 Euro, Quote: 76 Prozent). Beteiligt ist ferner der Beigeladene mit einer Stammeinlage von 6000,- Euro (Quote: 24 Prozent), die er durch Einbringung des von ihm zuvor geführten Gewerbebetriebes geleistet hat (§ 3 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages vom 27.12.2007).
Im Gesellschaftsvertrag vom 27.12.2007 sind u.a. folgende Regelungen enthalten (für die diesbezüglichen Einzelheiten wird auf Bl. 17 ff. der Verwaltungsakte der Antragsgegnerin Bezug genommen):
§ 4: Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer, die von der Gesellschafterversammlung berufen und abbrufen werden. (…) Die Geschäftsführung bedarf für Geschäfte, die über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgehen, der ausdrücklichen vorhergehenden Einwilligung der Gesellschafterversammlung nach § 6 Abs. 1. (…) Bei Abschluss, Änderung oder Beendigung von Anstellungsverträgen mit Geschäftsführern wird die Gesellschaft durch die Gesellschafterversammlung vertreten.
§ 6: Gesellschafterbeschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der in der Gesellschafterversammlung abgegebenen Stimmen gefasst. (…) Je 50,- Euro eines Geschäftsanteils (§ 3 Abs. 2) gewähren eine Stimme.
§ 7: Änderungen des Gesellschaftsvertrages müssen mit mindestens 75 Prozent der abgegebenen Stimmen beschlossen werden.
§ 16: Die Mitgliedschaft in der Gesellschaft kann mit einer Frist von 12 Monaten (…) gekündigt werden. (…) Durch die Kündigung wird die Gesellschaft nicht aufgelöst. Der kündigende Gesellschafter hat seinen Geschäftsanteil auf die übrigen Gesellschafter gegen Abfindung durch diese im Verhältnis ihrer Stammeinlagen zueinander zu übertragen.
Mit Beschluss vom 27.12.2007 haben die Gesellschafter sich gem. § 10 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot befreit.
Die in § 4 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages vorgesehene Geschäftsführungsordnung (vgl. zu den diesbezüglichen Einzelheiten Bl. 40 ff. der Verwaltungsakte) regelt u.a. folgendes:
§ 1 Abs. 2: Jeder Gesellschafter ist alleinvertretungsberechtigt.
§ 3: Im Rahmen seiner Zuständigkeit ist jeder Geschäftsführer zu alleinigen Geschäftsführung berechtigt. Jeder Geschäftsführer kann durch die Geschäftsführerkonferenz angewiesen werden, im Übrigen nach dem Recht des Gesellschaftsvertrages und des Gesetzes durch die Gesellschafter.
§ 5 Abs. 3: Für folgende Geschäftsführungsmaßnahmen ist ein Beschluss der Geschäftsführer herbeizuführen: a) Geschäftsführungsmaßnahmen, die nach dem Gesetz oder dem Gesellschaftsvertrag einer Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen. Unbeschadet des rechtlichen Vorrangs des Beschlusses der Gesellschafterversammlung ist die Maßnahme zur Entscheidung zu stellen (…) b) Maßnahmen von offensichtlich für das Unternehmen wesentlicher Bedeutung.
Abs. 5: Die Geschäftsführer treffen Beschlüsse mit der einfachen Mehrheit ihrer Stimme. Jeder Geschäftsführer verfügt über eine Stimme.
§ 6: Diese Geschäftsführungsordnung wird durch Beschluss der Gesellschafterversammlung aufgehoben und geändert.
Die Antragtellerin schloss am 01.01.2008 mit dem Beigeladenen einen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag (vgl. zu den diesbezüglichen Einzelheiten Bl. 43 ff. der Verwaltungsakte). Dieser regelt u.a. folgendes:
§ 1 Abs. 2: Der Geschäftsführer führt die Geschäfte nach Maßgabe des Gesetzes, der Satzung, Geschäftsführungsordnung und dieses Anstellungsvertrages. Weisungen der Gesellschafterversammlung hat er zu befolgen.
§ 2: Die Befugnis des Geschäftsführers umfasst die Vornahme aller Maßnahmen, die der gewöhnliche Geschäftsbetrieb der Gesellschaft mit sich bringt. Für darüber hinausgehende Maßnahmen bedarf der Geschäftsführer der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung nur in den in der Satzung geregelten Fällen.
§ 3: Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
§ 4 Abs. 2: Der Geschäftsführer nimmt die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahr.
§ 6: Der Geschäftsführer hat seine Leistung am Sitz der Gesellschaft zu erbringen. Der Geschäftsführer hat seine volle Arbeitskraft (…) in den Dienst der Gesellschaft zu stellen. An eine bestimmte Arbeitszeit ist der Geschäftsführer nicht gebunden.
§ 9: Der Geschäftsführer erhält für seine Tätigkeit ein festes jeweils am Monatsende zu zahlendes Gehalt in Höhe von 6000,- brutto. (…) Der Geschäftsführer erhält eine Tantieme von 20% des Jahresüberschusses (…).
§ 10: Im Falle der Erkrankung (…) hat der Geschäftsführer für die Dauer von 3 Monaten Anspruch auf Fortzahlung seiner vertragsmäßigen Bezüge.
§ 11 Abs. 1: Die Gesellschaft gewährt dem Geschäftsführer für die Dauer dieses Vertrages einen Zuschuss zur Krankenversicherung in Höhe des Arbeitgeberanteils, wie er bei Krankenversicherungspflicht bestünde (…). Abs. 2: Der Geschäftsführer hat Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen, die ihm im Rahmen der Ausübung seiner vertragsgemäßen Tätigkeit einstehen, insbesondere der Reise-, Bewirtungs- und Telefon/Faxkosten.
§ 12: Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen Jahresurlaub von 20 Arbeitstagen.
Die Antragsgegnerin führte in der Zeit vom 27.07.2016 bis 04.11.2016 bei der Antragstellerin eine Betriebsprüfung durch und hörte sie mit Schreiben vom 04.11.2016 zu ihrer beabsichtigten Entscheidung an, Sozialversicherungsbeiträge für die Beschäftigung des Beigeladenen nachzufordern.
Daraufhin teilte die Antragstellerin mit, dass der Beigeladene nicht im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung bei ihr tätig sei und daher diesbezüglich keine Pflicht zur Beitragszahlung bestehe. Der Beigeladene und der Gesellschafter Kunkel seien verschwägert und die Geschäfte nähmen beide gleichermaßen und ungeachtet der unterschiedlichen Beteiligung gleichberechtigt und gemeinsam wahr. Für den Fall, dass Einvernehmen nicht zu erreichen sei, habe man bewusst eine Ausstiegsmöglichkeit vorgesehen. Aufgrund von § 5 der Geschäftsführungsordnung habe der Beigeladene ein vertraglich abgesichertes Veto-Recht.
Mit Bescheid vom 12.12.2016 stellte die Antragsgegnerin eine Nachforderung von insgesamt 62.168,04 Euro für den Prüfzeitraum vom 01.01.2012 bis 31.12.2015 gegenüber der Antragstellerin fest. Dabei ging sie ab dem 1.1.2012 von einer abhängigen Beschäftigung des Beigeladenen aus. Als Minderheitsgesellschafter könne er kraft seines Anteils am Stammkapital keinen maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben. Die Geschäftsführungsordnung sei nicht geeignet, eine sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebende Rechtsmacht wirkungslos zu machen, da sie nur schuldrechtliche Wirkungen habe. Sie sei daher nicht anders zu bewerten als eine vom Gesellschaftsvertrag abweichende praktische Handhabung, die ihrerseits ebenfalls nicht geeignet sei, die im Gesellschaftvertrag verankerte Rechtsmacht zu ändern. Daher unterliege der Beigeladene der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung. Für die diesbezüglichen Einzelheiten und die Berechnung der Höhe der nachgeforderten Beiträge wird auf Bl. I 5 ff. der Verwaltungsakte Bezug genommen.
Dagegen erhob die Antragstellerin am 20.12.2016 Widerspruch und führte zur Begründung u.a. aus, das verwandtschaftliche Näheverhältnis könne nicht außer Acht gelassen werden. Beiden Gesellschaftern sei es bei Gründung der Gesellschaft um eine Fortsetzung ihrer zuvor jeweils ausgeübten Selbstständigkeit gegangen. Zudem sei die Geschäftsführungsordnung bereits im Gesellschaftsvertrag angelegt worden.
Die Antragstellerin beantragte zugleich mit ihrem Widerspruch die Aussetzung der Vollziehung des Bescheides vom 12.12.2016, was die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 17.01.2017 ablehnte.
Daraufhin hat die Antragstellerin am 30.01.2017 die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes beantragt. Sie vertieft ihren Vortrag aus dem Anhörungs- und Widerspruchsverfahren. Der Beigeladene habe sich freiwillig gesetzlich krankenversichert und umfangreich eigene Vorsorge zur Absicherung im Alter (Erwerb Einfamilienhaus, Abschluss mehrerer fondsgebundener Kapitallebensversicherungen) getroffen. Auch habe die Berufsgenossenschaft VBG mit (Abhilfe-)Bescheid vom 07.02.2009 bereits festgestellt, dass der Beigeladene für die Antragstellerin als unternehmerähnliche Person tätig werde und daher nicht kraft Gesetzes versichert sei. Insofern genieße die Antragstellerin Vertrauensschutz. Da im Rahmen von § 7 Abs. 1 SGB IV auf das Gesamtbild der Tätigkeit abzustellen sei, sei es unzulässig, allein auf die Stimmengewichte abzustellen. Auch die jährlich ausgezahlten Tantieme seien Zeichen für das wirtschaftliche Eigeninteresse des Beigeladenen.
Mit Beschluss vom 27.03.2017 haben die Gesellschafter der Antragstellerin den Gesellschaftsvertrag unter anderem dergestalt geändert, als dass nach § 6 (neu) Gesellschafterbeschlüsse ausschließlich einstimmig mit einer Mehrheit von 100 Prozent der in der Gesellschafterversammlung abgegebenen Stimmen gefasst werden und nach § 7 (neu) Änderungen des Gesellschaftsvertrages mit 100 Prozent der abgegebenen Stimmen beschlossen werden müssen. Für die weiteren diesbezüglichen Einzelheiten wird auf Bl. 109 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen. Die Antragstellerin hat betont, insoweit handele es sich nur um eine deklaratorische Änderung, die auch die bisherige Handhabung wiedergebe.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid vom 12.12.2016 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Bescheid vom 12.12.2016 sei rechtmäßig. Die nunmehr erfolgte Änderung des Gesellschaftsvertrages entfalte erst Wirkung mit Eintragung in das Handelsregister und sei im Übrigen für den Prüfzeitraum 2012 bis 2015 ohnehin irrelevant. Nach § 46 Nr. 6 GmbHG unterstehe der Beigeladene der Prüfung und Überwachung der Gesellschafterversammlung als willensbildendes Organ, an deren Beschlüsse er gebunden sei. Als Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer verfügte er mit 24 Prozent Anteil am Stammkapital ohne umfassende Sperrminorität nicht über die Rechtsmacht, weisungsfrei in der Gesellschaft tätig zu werden. Schuldrechtliche Verträge oder familiäre Rücksichtnahmen seien insoweit nicht maßgebend für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung. Die von der Berufsgenossenschaft getroffene Feststellung sei insoweit nicht verbindlich, weil sie für eine diesbezügliche Entscheidung schon nicht zuständig sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die vorliegende Gerichtsakte sowie die beigezogene Verwaltungsakte der Antragsgegnerin.

Entscheidungsgründe:
Der nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte Antrag der Antragstellerin bleibt ohne Erfolg. Hiernach kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, diese ganz oder teilweise anordnen. Die aufschiebende Wirkung entfällt gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG bei Entscheidungen über Beitragspflichten und die Anforderung von Beiträgen. Ein solcher Fall liegt hier vor.
Die Entscheidung, ob die aufschiebende Wirkung ausnahmsweise dennoch durch das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des Aufschubinteresses des Antragstellers einerseits und des öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder ob die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Aufschubinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs, hier des Widerspruchs, zumindest überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind. Maßgebend ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (LSG NRW, Beschluss v. 10.5.2012, L 8 R 164/12 B ER, Beschluss v. 8.4.2014, L 8 R 737/13 B ER; Beschluss v. 28.1.2015, L 8 R 1166/13 B ER).
Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung ist gegenwärtig nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich der angefochtene Bescheid im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird.
Ermächtigungsgrundlage für die Nachforderung ist § 28 p Abs. 1 Satz 5 SGB IV. Danach erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe der Arbeitnehmer in der Sozialversicherung gegenüber den Arbeitsgebern. Nach § 28e Abs. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die bei ihm Beschäftigten, d.h. die für einen versicherungspflichtigen Beschäftigten zu zahlenden Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung (§ 28d Sätze 1 und 2 SGB IV), zu entrichten. Die Antragsgegnerin hat sich hier auf die Erhebung von Beiträgen für die Rentenversicherung und für diejenigen nach dem Recht der Arbeitsförderung beschränkt.
Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer solchen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zusammenfassend und m.w.N.: LSG NRW, Urteil vom 04.03.12015, L 8 R 931/13, juris Rn. 100). Bei der Feststellung dieses Gesamtbildes kommt den tatsächlichen Verhältnissen so wie sie gelebt werden nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den getroffenen vertraglichen Abreden zu. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten sowie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört unabhängig von Ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (LSG NRW, Urteil vom 22.10.2014, L 8 R 863/13, juris Rn. 222).
Die vorgenannten Grundsätze sind auch bei Organen juristischer Personen anzuwenden, wobei unerheblich ist, dass sie gegebenenfalls gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) nicht als Arbeitnehmer gelten. Der Geschäftsführer einer GmbH ist daher weder wegen seiner Organstellung noch deshalb schlechthin von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er in der Regel im Alltagsgeschäft keinen Einzelweisungen Dritter bezüglich Zeit, Art und Ort der Beschäftigung unterliegt oder gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt (LSG NRW, Urteil vom 19.10.2016, L 8 R 880/15, juris Rn. 91 m.w.N.). Maßgebend für die Beurteilung ist vor allen Dingen die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ der Gesellschaft und insbesondere die Frage, ob ein Geschäftsführer - der gleichzeitig Gesellschafter ist - auf Grund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung des Unternehmens hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann (zusammenfassend: LSG NRW, Beschluss vom 09.11.2015, L 8 R 628/15 B ER, juris Rn. 107). Ist letzteres der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der Geschäftsführer mit Hilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann. Ist ein GmbH–Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß der sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung bemisst sich demnach entscheidend danach, ob die rechtliche Möglichkeit besteht, als beherrschender oder zumindest als mit Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (BSG, Urteil vom 11.11.2015, B 12 KR 10/14 R, juris Rn. 24). Darüber hinaus ist von Bedeutung, ob der Einfluss des Geschäftsführers auf die Willensbildung der GmbH aufgrund besonderer Einzelfallumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm gegenüber nicht genehme Beschlüsse und Weisungen ausgeschlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, d.h. frei schalten und walten kann (LSG NRW, Urteil vom 19.10.2016, L 8 R 880/15, juris rn. 92).
Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Geschäftsführertätigkeit des Beigeladenen bei der Antragstellerin im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung oder einer selbstständigen Tätigkeit ausgeführt wird, ist zunächst der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vom 01.01.2008. Dessen Vertragsbestandteile sprechen mehr für als gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Denn dem Beigeladenen wird hiernach neben dem Umstand, dass ihm für den Ort seiner Leistung Vorgaben gemacht werden (§ 6 Abs. 1 – am Sitz der Gesellschaft) eine monatliche erfolgsunabhängige Vergütung gezahlt (§ 9), Fortzahlung der Vergütung im Fall der Krankheit gewährt (§ 10), Auslagenersatz für Reisekosten u.ä. (§ 11 Abs. 2) und ein Zuschuss zu den Krankenversicherungskosten in Höhe des Arbeitgeberanteils gezahlt (§ 11 Abs. 1) . Soweit im Anstellungsvertrag keine bestimmte Arbeitszeit vereinbart wird, ist dies Ausfluss des Umstandes, dass es sich um eine Tätigkeit höherer Art handelt, bei der das Weisungsrecht des Arbeitgebers von vornherein eingeschränkt und zur funktionsgerecht dienenden Teilnahme am Arbeitsprozess verfeinert ist. Zudem bestehen vorbezeichnete Freiheiten nur vordergründig, da der Geschäftsführer nach § 6 Abs. 3 des Anstellungsvertrages die Zeit seiner Tätigkeiten am Wohl der Gesellschaft zu orientieren hat. Der Umstand, dass dem Beigeladenen neben seinem monatlich festen Gehalt zusätzlich eine vom Erfolg des Unternehmens abhängige Tantieme gezahlt wird, schließt für sich genommen eine anhängige Beschäftigung ebenfalls nicht automatisch aus (allg.: LSG Hamburg, Urteil vom 29.05.2013, L 1 KR 89/10, juris Rn. 24). Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die erfolgsabhängige Tantieme dem Beigeladenen zusätzlich zu seinem Festgehalt gewährt wird. Er nahm insoweit nur an einer positiven Geschäftsentwicklung teil ohne ein sich hieraus ergebendes Unternehmensrisiko zu tragen.
Auf der beschriebenen vertraglichen Grundlage ist Beigeladene auch in einem fremden Betrieb, nämlich dem der Antragstellerin, tatsächlich tätig geworden. Während dieser Tätigkeit war er vollständig in den Betrieb und folglich in eine ihm vorgegebene Organisation eingegliedert. Dass er mit eigenen Betriebsmitteln oder an eigener Betriebsstätte tätig geworden ist, ist nicht erkennbar und wird auch nicht vorgetragen. Hierbei unterlag er auch einem Weisungsrecht der Antragstellerin bzgl. Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit, da allein der Antragstellerin bzw. ihrem willensgebenden Organ die insoweit maßgebliche abstrakte Rechtsmacht zustand. Die Bestellung, Einstellung und Abberufung von Geschäftsführern sowie der Abschluss, die Änderung und Loslösung des Anstellungsvertrages eines Geschäftsführers oblag der Gesellschafterversammlung (§ 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages vom 27.12.2007, vgl. auch § 46 Nr. 5 GmbHG).
Der Beigeladene hatte demgegenüber keine Möglichkeit, ihm nicht genehme Weisungen der Antragstellerin jederzeit zu verhindern. Ihm fehlte in rechtlicher Hinsicht der notwendige maßgebliche Einfluss auf sie bzw. deren Gesellschafterversammlung. Ein solch maßgeblicher Einfluss liegt regelmäßig dann vor, wenn der Geschäftsführer einen Anteil von mindestens 50% des Stammkapitals innehat und damit Einzelweisungen an sich als Geschäftsführer im Bedarfsfall jederzeit verhindern kann (vgl. BSG, Urteil v. 08.08.1990, 11 RAr 77/89, juris Rn. 19), was hier angesichts eines Anteils des Beigeladenen von lediglich 24 Prozent am Stammkapital nicht der Fall war. Nach § 6 des Gesellschaftsvertrages vom 27.12.2007 wurden Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Der Beigeladene hatte auch keine umfassende, im Gesellschaftsvertrag selbst eingeräumte Sperrminorität, mit der er ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern konnte, was die gegebenenfalls die Annahme einer abhängigen Beschäftigung ausschließen würde (BSG, Urteil vom 11.11.2015, B 12 KR 10/14 R, juris Rn. 24 f., 32). Soweit sich dies möglicherweise aufgrund der Änderung des Gesellschaftsvertrages (verhandelt am 27.03.2017) geändert hat, ist dies für die Rechtmäßigkeit des hier in Rede stehenden Bescheides irrelevant, da Beiträge lediglich für die Zeit von 2012 bis 2015 gefordert werden.
Schließlich sind keine besonderen einzelfallbezogenen Umstände gegeben, die abweichend vom Regelfall die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ der Gesellschaft ausschließen und damit der Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses entgegenstehen könnten. Es ist insbesondere nicht erkennbar, dass der/die übrigen Gesellschafter tatsächlich seine Gesellschafterrechte nicht wahrgenommen und in keiner Weise in die Betriebsführung eingegriffen hat und der Beigeladene wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft geführt hat oder führen konnte (vgl. hierzu allg.: LSG NRW, Urteil vom 04.03.12015, L 8 R 931/13, juris Rn. 124). Auch ist letztlich nicht von Belang, ob dem Beigeladenen aufgrund seiner familiären Verbundenheit mit dem weiteren Gesellschafter möglicherweise faktisch ein Veto-Recht im Sinne einer Sperrminorität zukam oder er weisungsfrei von diesem handeln konnte, da die im Rahmen von § 7 Abs. 1 SGB IV zu treffende Statusbeurteilung von derartig rechtlich nicht gebundenen Verhaltensweisen nicht abhängig zu machen ist (BSG, Urteil vom 29.07.2015, B 12 KR 23/13 R, juris Rn. 30).
Dass sich die Gesellschafter in ihrer Geschäftsführungsordnung – der nur schuldrechtliche Wirkungen zukommen – in § 5 Abs. 5 auf eine Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit geeinigt haben und jeder Geschäftsführer hiernach über eine Stimme verfügt, ist insoweit ebenfalls nicht ausschlaggebend. Dies schon deshalb, weil die Geschäftsführungsordnung gem. des dortigen § 6 durch Beschluss der Gesellschafterversammlung – bei der der Beigeladene wie ausgeführt gem. § 6 des Gesellschaftsvertrages kein Vetorecht hatte – jederzeit aufgehoben werden konnte.
Auch das von der Antragstellerin beschriebene „Ausstiegsszenario“ (§ 16 des Gesellschaftsvertrages) welches es dem Beigeladenen eröffnet hätte, seine vormalige Stellung als Einzelunternehmen wiederzuerlangen, spricht nicht zwingend für eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen. Denn diese kommt faktisch nur bei Uneinigkeit der Gesellschafter und nur dann zum Tragen, wenn einer der Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag kündigt. Dann aber verliert er seine gesamte Einflussmöglichkeit auf die Gesellschaft (vgl. allg. zur Wirkung von Ausstiegsklauseln im Rahmen der Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status: Bayrisches LSG, Urteil vom 12.11.2015, L 14 R 731/14, juris Rn.68 f.).
Zusammengefasst überwiegen bei summarischer Betrachtung diejenigen Merkmale, die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis des Beigeladenen sprechen. Er hatte ausgehend vom Gesellschaftsvertrag und seinem gesellschaftsrechtlichen Anteil keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft dergestalt, dass er die rechtliche Möglichkeit hatte, ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschaft jederzeit abzuwenden. Auch sein Anstellungsvertrag enthält zahlreiche für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis typische Elemente.
Nicht maßgebend für die Beurteilung ist, dass die VBG mit Bescheid vom 07.02.2009 ihrerseits Versicherungspflicht wegen Vorliegens einer unternehmerähnlichen Person verneint hat. Es handelt sich hierbei nicht um ein „Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung". Hierunter fallen von der jeweiligen Zielrichtung her letztlich nur das Einzugsstellenverfahren nach § 28h SGB IV und das Betriebsprüfungsverfahren nach § 28p SGB IV (BSG, Beschluss vom 29.06.2016, B 12 R 5/14 R, juris Rn. 27).
Gegen die Höhe der erhobenen Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung hat die Antragstellerin sich nicht gewandt. Fehler sind diesbezüglich auch nicht ersichtlich. Die mit Bescheid vom 12.12.2016 geforderten Beiträge sind auch nicht nach § 25 SGB IV verjährt.
Dafür, dass die sofortige Vollziehung des Beitragsbescheides für die Antragstellerin eine unbillige Härte bedeuten würde, bestehen keine Anhaltspunkte. Entsprechendes hat die Antragstellerin auch nicht vorgetragen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung.
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 197a SGG i.V.m. § 52, 53 Gerichtkostengesetz und berücksichtigt, dass in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Beitragsangelegenheiten betreffen, regelmäßig nur ein Viertel des Wertes der Hauptsache als Streitwert anzusetzen ist.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann binnen eines Monats nach Bekanntgabe Beschwerde bei dem
Sozialgericht Köln,
An den Dominikanern 2,
50668 Köln,
schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt werden. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem
Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen,
Zweigertstraße 54,
45130 Essen
schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird.
Die Einreichung in elektronischer Form erfolgt durch die Übertragung des elektronischen Dokuments in die elektronische Poststelle. Diese ist über die Internetseite www.sg-koeln.nrw.de erreichbar. Die elektronische Form wird nur gewahrt durch eine qualifiziert signierte Datei, die den Maßgaben der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Sozialgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO SG) vom 07.11.2012 (GV.NRW, 551) entspricht. Hierzu sind die elektronischen Dokumente mit einer qualifizierten Signatur nach § 2 Nummer 3 des Signaturgesetzes vom 16.05.2001 (BGBl. I, 876) in der jeweils geltenden Fassung zu versehen. Die qualifizierte elektronische Signatur und das ihr zugrunde liegende Zertifikat müssen durch das Gericht überprüfbar sein. Auf der Internetseite www.justiz.nrw.de sind die Bearbeitungsvoraussetzungen bekanntgegeben.
Schneider
Richterin am Sozialgericht

Zitierte Normen: § 181 BGB
§ 28h SGB IV
§ 28p SGB IV
§ 25 SGB IV
§ 197a SGG
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 46 Nr. 6 GmbHG
§ 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG
§ 86a Abs. 3 Satz 2 SGG
§ 28 p Abs. 1 Satz 5 SGB IV
§ 28e Abs. 1 SGB IV
§ 5 Abs. 1 Satz 3 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 46 Nr. 5 GmbHG
§ 197a Abs. 1 Satz 1 SGG
§ 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 5 der Geschäftsführungsordnung
§ 2 Nummer 3 des Signaturgesetzes

Zitierte Entscheidungen: L 8 R 164/12 B
L 8 R 737/13 B
L 8 R 1166/13 B
L 8 R 931/13
L 8 R 863/13
L 8 R 880/15
L 8 R 628/15 B
B 12 KR 10/14 R
L 1 KR 89/10
11 RAr 77/89
B 12 KR 23/13 R
L 14 R 731/14
B 12 R 5/14 R