Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-04-07, Aktenzeichen 20 W 94/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0407.20W94.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Am 06.01.2010 hat der Notar – der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin - die Handelsregisteranmeldung der Antragstellerin vom 06.01.2010 zur Eintragung im Handelsregister eingereicht. In der Gründungsniederschrift vom gleichen Tage, Urkundenrolle Nr. …/2010 des Notars, ist unter anderem aufgeführt, dass der Gründer die mit der Gründung der Gesellschaft verbundenen Kosten trage. Im Gesellschaftsvertrag als Anlage zur Gründungsniederschrift vom 06.01.2010 findet sich keine Regelung zum Gründungsaufwand. Mit Verfügung vom 24.02.2010 (Bl. 6 d. A.) hat die Rechtspflegerin beim Registergericht darauf hingewiesen, dass der Gesellschaftsvertrag keine Regelung zum Gründungsaufwand enthalte. Er wurde gebeten, eine Satzungsänderung zu veranlassen. Durch die angefochtene Zwischenverfügung (Bl. 8 d. A.) hat die Rechtspflegerin beim Registergericht auf dieses Schreiben verwiesen und unter Fristsetzung um dessen umgehende Erledigung gebeten. Sie hat wiederholt auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Rpfleger 1989, 286 (= BGHZ 107, 1) verwiesen und darauf, dass die Satzung zwingend um eine Regelung über Gründungsaufwand ergänzt werden müsse. Hiergegen hat der Notar mit Schriftsatz vom 17.03.2010 Beschwerde eingelegt (Bl. 11 d. A.), der die Rechtspflegerin beim Registergericht durch Beschluss vom 22.03.2010 (Bl. 12 d. A.) nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat.
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Zwischenverfügung ist gemäß den §§ 382 Abs. 4 Satz 2, 58 ff. FamFG statthaft und auch ansonsten zulässig, so insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg.
Richtig ist, dass gemäß § 9c Abs. 1 Satz 1 GmbHG die Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister erst dann erfolgen darf, wenn die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet und angemeldet ist. Die Prüfung des Registergerichts erstreckt sich dabei auf die Rechtmäßigkeit und die inhaltliche Richtigkeit des Eintragungsgegenstandes. Gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG ist auch zu prüfen, ob Vorschriften verletzt werden, die überwiegend dem Gläubigerschutz dienen (vgl. Krafka/Willer, Registerrecht, 7. Aufl., Rz. 975 ff.).
Die in diesem Zusammenhang erhobene Beanstandung des Registergerichts ist jedoch zu Unrecht erfolgt. Einer Regelung über Gründungsaufwand bedarf es vorliegend in der Satzung der Antragstellerin nicht.
Das Gesetz sieht eine solche Regelung als zwingenden Bestandteil des Gesellschaftsvertrages nicht vor, §§ 3 Abs. 1, 9c Abs. 2 GmbHG. In diesem Zusammenhang ist allerdings davon auszugehen, dass sich Sondervorteile, die Gesellschaftern anlässlich der Gründung der Gesellschaft eingeräumt werden, und Ansprüche auf Ersatz von Gründungsaufwand als Vorbelastung der künftigen GmbH auswirken können. Dies wiederum kann Gefahren für die Gläubiger, aber auch für die Mitgesellschafter begründen. Um derartigen Gefahren entgegen zu wirken, enthält das Aktienrecht nähere Bestimmungen über die Voraussetzungen, unter denen Verpflichtungen der Gesellschaft aus Sondervorteilen und Gründungsaufwand begründet werden können, vgl. § 26 AktG. Maßgebend ist danach die Aufnahme derartiger Verpflichtungen in die Satzung vor Eintragung der Gesellschaft. Entsprechende Vorschriften finden sich im GmbHG nicht. Die Frage, ob die Übernahme des Gründungsaufwands zu Lasten der Gesellschaft entsprechend dem Aktienrecht (§ 26 Abs. 2 AktG) einer Festsetzung im Gesellschaftsvertrag bedarf, wird nunmehr einhellig bejaht. Der mit § 26 Abs. 2 AktG verfolgte Zweck, die aus der Übernahme vom Gründungsaufwand seitens der Gesellschaft resultierenden Vorbelastungen des Stammkapitals offen zu legen, hat auch für die GmbH-Gründung seine Berechtigung. Die Einhaltung der aus der Analogie zu § 26 Abs. 2 AktG folgenden Anforderungen unterliegt dabei der Registerkontrolle nach § 9 c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG (vgl. im Einzelnen Ulmer/Ulmer, GmbHG, § 5 Rz. 200, 216); sie stellt eine dem Gläubigerschutz dienende Vorschrift im oben erwähnten Sinne dar.
Ausgehend von einer analogen Anwendung des § 26 Abs. 2 AktG setzt also die Erstattung der von den Gründern getragenen Gründungskosten bzw. auch des sonstigen Gründungsaufwands (dazu Ulmer/Ulmer, a.a.O., § 5 Rz. 214) seitens der GmbH eine entsprechende Festsetzung im Gesellschaftsvertrag voraus; diese muss dann den Gesamtbetrag des zu Lasten der Gesellschaft zu übernehmenden Gründungsaufwandes erkennen lassen. Das bedeutet, dass es dann einer Aufnahme einer entsprechenden Bestimmung in den Gesellschaftsvertrag bedarf, wenn – wie in der Praxis häufig - Gründungskosten bzw. –aufwand von der Gesellschaft übernommen werden sollen (vgl. dazu Kersten/Bühling/Kanzleiter, Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 22. Aufl., § 142 Rz. 29; Becksches Formularbuch/Stephan, Bürgerliches Handels- und Wirtschaftsrecht, 10. Aufl., IX 1 Rz. 21; Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 3. Aufl., II D 1 Rz. 20; Reithmann/Albrecht/Kurz, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl., Rz. 1263; Scholz/Winter/Westermann, GmbHG, 10. Aufl., § 5 Rz. 113). Nichts anderes ergibt sich auch aus der vom Registergericht in Bezug genommenen Zitatstelle bei Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 19. Aufl., § 5 Rz. 57, und der sonstigen einhelligen Kommentarliteratur (vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 17. Aufl., § 3 Rz. 64, § 9a Rz. 4; Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 5 Rz. 71, § 9a Rz. 5; Ziemons in Beck`scher Online-Kommentar, Stand 15.01.2010, § 5 Rz. 49; Jaeger, ebenda, § 3 Rz. 36; Ensthaler/Füller, GmbHG, 2. Aufl., § 5 Rz. 49; vgl. auch Mayer MittBayNot 1989, 128). Dies korrespondiert insgesamt mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 107, 1), auf die das Registergericht sich stützt. Auch darin ist ausgeführt worden (unter Ziffer IV. 3.), dass in der Satzung der Gesamtaufwand offen zu legen ist, den die Gesellschaft zu Lasten ihres Nominalkapitals zu tragen hat. Soweit die Satzung über den Gründungsaufwand nichts aussagt, sind nach Ziffer IV. 2. c. dieser Entscheidung im Verhältnis zur GmbH entsprechend § 26 Abs. 2 AktG die Gründer dessen alleinige Schuldner mit der Folge, dass sie im Außenverhältnis für Rechnung der GmbH zu leisten und dieser zu erstatten haben, was sie an Gründungsaufwand aufgebracht hat (vgl. auch BGH NJW 1998, 233 ).
Ausgehend von diesen Grundsätzen und dem Zweck des § 26 AktG (Übernahme von Gründungsaufwand durch die Gesellschaft) besteht hier entgegen der im Nichtabhilfebeschluss niedergelegten Rechtsansicht keine Verpflichtung, eine Regelung über den Gründungsaufwand in den Gesellschaftsvertrag der Antragstellerin mit aufzunehmen. Gründungsaufwand, der nicht aus dem Gesellschaftsvermögen geleistet werden soll, muss in der Satzung keine Berücksichtigung finden (zur Aktiengesellschaft: Münchener Kommentar zum AktG/Pentz, 3. Aufl., § 26 Rz. 34; Becksches Formularbuch/Baumeister, Aktienrecht, C I 1 Rz. 12; zur GmbH: Balser/Bokelmann/Piorreck, Die GmbH, 13. Aufl., Rz. 94). Unterbleibt die Aufnahme nämlich, haben vielmehr die Gründer mangels Übernahmebestimmung im Gesellschaftsvertrag den Aufwand zu tragen (so ausdrücklich auch Ensthaler/Füller, a.a.O., § 5 Rz. 49; Ulmer/Ulmer, a.a.O., § 5 Rz. 218; Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 5 Rz. 57; Scholz/Winter/Westermann, a.a.O., § 5 Rz. 113; Bartl, GmbH-Recht, 6. Aufl., § 5 Rz. 55 ff.; Krafka/Willer, a.a.O., Rz. 941). Dies korrespondiert hier hinsichtlich der Gründungskosten auch mit der Erklärung in der Gründungsniederschrift, nach der die mit der Gründung der Gesellschaft verbundenen Kosten der Gründer – nicht die Gesellschaft - tragen solle, was mangels Regelung im Gesellschaftsvertrag mithin für den gesamten Gründungsaufwand zu gelten hat.
Bedarf es mithin der verlangten Ergänzung der Satzung nicht, ist die darauf gestützte Zwischenverfügung aufzuheben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 AktG
§ 382 Abs. 4 Satz 2, 58 ff. FamFG
§ 9c Abs. 1 Satz 1 GmbHG
§ 9 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG
§ 3 Abs. 1, 9c Abs. 2 GmbHG
§ 26 Abs. 2 AktG
§ 9 c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 107, 1
NJW 1998, 233
72 AR 46/10