Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-09-01, Aktenzeichen 8 O 212/11
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2016:0901.8O212.11.00

Tenor:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von 45.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juli 2011, weitere 4.040 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juli 2012 und vorgerichtliche Kosten in Höhe von 2.690,54 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juli 2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 23% und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 77% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand:
N stellte sich am 7. Oktober 2004 mit Ruheschmerzen im rechten Bein bei dem niedergelassenen Arzt Dr. T2 vor, der sie am selben Tag mit der Diagnose einer akuten Ischämie im rechten Bein in die Gefäßchirurgische Klinik der Beklagten zu 2. einwies. Sie wurde vom 7. Oktober 2014 bis zum 19. Januar 2005 stationär in dieser Klinik der Beklagten zu 2. behandelt, wobei sich Einzelheiten aus den mit der Klageerwiderung zu den Akten gereichten Behandlungsunterlagen ergeben.
Der Beklagte zu 1. ordnete am Aufnahmetag die Gabe von Heparin und die Planung einer digitalen Subtraktionsangiographie für den Folgetag an. Am 8. Oktober wurde eine Aorto-Becken-Bein-Angiographie durchgeführt, wobei wegen des Ergebnisses auf die mit dem Schriftsatz der Klägerin vom 5. Februar 2014 zu den Akten gereichten Aufnahmen Bezug genommen wird.
An den Folgetagen wurde N zunächst weiter mit der Gabe von Heparin behandelt, bevor sie nach entsprechender Aufklärung am 13. Oktober 2004 unter anderem vom Beklagten zu 1. operiert wurde. N wurde dabei letztlich ein Compositebypass vom rechten Unterschenkel bis zum mittleren Oberschenkel implantiert, wobei sich die Einzelheiten aus dem Operationsbericht der Beklagten ergeben (Anlage 1 zur Klageschrift).
Im postoperativen Verlauf kam es zu einer Infektion der paratibialen Wunde mit MRSA. Nachdem eine Ausheilung der Wunde wegen der schlechten arteriellen Durchblutung nicht erreicht werden konnte, wurde N am 29. November 2014 das rechte Bein in Höhe des Oberschenkels amputiert.
Nach einer Verschlechterung des Allgemeinzustands von N am 3. Dezember 2004 wurde sie am 6. Dezember 2004 auf die Intensivstation verlegt, wo sie einen Kreislaufzusammenbruch aufgrund einer Lungenembolie erlitt. Nach Verlegung in die Abteilung der Inneren Medizin und Besserung der Allgemeinsymptomatik wurde N am 20. Januar 2005 in die S GmbH verlegt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Behandlung der Klägerin vor, während und nach dem stationären Aufenthalt bei der Beklagten zu 2. wird auf die zu den Akten gereichten Behandlungsunterlagen Bezug genommen.
Die von N angestrengte Begutachtung durch die Ärztekammer O mündete im Bescheid der Gutachterkommission vom 22.11.2010 (Anlage 5 zur Klageschrift).
Mit gemeinschaftlichem Testament vom 31.03.2012 setzten sich die Eheleute G und N gegenseitig zu Erben und den Kläger als Erben des Längstlebenden ein (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 02.09.2013, Bl. 230). Außerdem erklärten sie den Kläger zum „Rechtsnachfolger der N im Rechtsstreit N/St. D Oberhausen, vertreten durch Rechtsanwalt L3 in Dortmund“ und weiter, dass „erstrittene Schadensersatzgelder (…) ausschließlich“ an den Kläger gehen sollten.
N forderte den Haftpflichtversicherer der Beklagten mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 vorgerichtlich vergeblich zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von mindestens 70.000 EUR und Erklärung eines Zukunftsschadensvorbehalts bis zum 19. Januar 2011 auf.
Der Kläger behauptet im Wesentlichen und unter Berufung auf den Bescheid der Gutachterkommission vom 22. November 2010, N sei im Krankenhaus der Beklagten zu 2. grob fehlerhaft falsch behandelt worden. Am 6. Oktober 2004 seien bei ihr massive Schmerzen im Fuß aufgetreten. Nach Telefonaten am Folgetag mit Herrn Dr. T2 und Frau Dr. U habe sie zunächst Frau Dr. U und dann Herrn Dr. T2 aufgesucht,sie angewiesen habe, sich sofort ins Krankenhaus zu begeben. Sie hätte bereits am Folgetag der Einlieferung operiert werden müssen, zumal auf Grundlage des Ergebnisses der Becken-Bein-Angiographie am 8. Oktober 2004. Bei rechtzeitiger Operation wäre statt einer Bypass-Operation ein Embolektomie- bzw. Thrombektomie-Verfahren angeziegt und erfolgversprechend gewesen. Die Behandlung mit Heparin sei dagegen unzureichend gewesen. Aufgrund mangelnder Hygiene bei der Beklagten zu 2. – wie im Schriftsatz vom 4. November 2011 auf den Seiten 4 f. dargestellt - sei es zur MRSA-Infektion gekommen.
Der Kläger behauptet weiter wobei wegen der Einzelheiten insbesondere auf die Schriftsätze vom 11. Juli 2012 und 25. Januar 2016 Bezug genommen wird, dass N im Zusammenhang mit ihrem Gehtraining, der Bezahlung ihrer Schwiegertochter als Haushaltshilfe, Autofahrten im Zusammenhang mit dem amputierten Bein und der jeweiligen Prothese sowie der sturzbedingten Anschaffung von Hosen Kosten in Höhe von insgesamt 4.450,50 EUR entstanden seien.
Wegen der geltend gemachten Beeinträchtigungen und Leiden von N aufgrund der Amputation ihres Beines wird im Übrigen auf das schriftsätzliche Vorbringen des Klägers Bezug genommen.
Nachdem die Erblasserin die Beklagten zunächst auf Zahlung eines Schmerzensgelds, vorgerichtlicher Anwaltskosten und Kosten für die Einholung einer Deckungszusage sowie auf Feststellung der Einstandsflicht für materielle und nicht vorhersehbare immaterielle Schäden in Anspruch genommen und dann ihre Klage um die Zahlung weiterer 4.450,50 EUR erweitert hatte, ist sie am 3. März 2013 verstorben. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 2. September 2013 den Rechtsstreit aufgenommen. Die Parteien haben den Rechtsstreit im Hinblick auf den zuvor geltend gemachten Feststellungsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt.
Der Kläger beantragt jetzt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Januar 2011, vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 3.063,06 EUR und Kosten für die Einholung einer Deckungszusage in Höhe von 775,64 EUR jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juli 2011 und weitere 4.450,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juli 2012 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie behaupten im Wesentlichen und unter Berufung auf die Feststellungen des von der Gutachterkommission beauftragten Prof Dr. C2 in seinem Gutachten vom 2. Juni 2009 (Anlage B 1 zur Klageerwiderung), die stationäre Behandlung von N im Hause der Beklagten uns insbesondere die gefäßchirurgische Rekonstruktion sei angesichts der bereits seit langem vorbestehenden peripheren arteriellen Verschlusskrankheit in jeder Hinsicht befund- und fachgerecht erfolgt. Auch auf Grundlage des Befundes der Becken-Bein-Angiopraphie vom 8. Oktober 20ß4 habe keine Indikation zur notfallmäßigen Operation sowie sonstigen weitergehenden Maßnahmen bestanden. Im Übrigen hätte das Vorgehen dem ausdrücklichen Wunsch der Patientin entsprochen.
Zum Zustand von N vor der Aufnahme und nach der Entlassung, den dann geltend gemachten Schmerzen und Schäden erklären sich die Beklagten in dem sich aus ihren Schriftsätzen ergebenden Umfang mit Nichtwissen.
Die Kammer hat Beweis durch Einholung eines dann mündlich erläuterten Sachverständigengutachtens nebst ebenfalls erläutertem radiologischem Zusatzgutachten sowie durch Vernehmung von Zeugen erhoben und den Kläger angehört. Wegen der diesbezüglichen Ergebnisse wird auf das radiologische Zusatzgutachten vom 17. September 2014, das gefäßchirurgische Gutachten vom 29. Oktober 2014 und die Protokolle vom 23. April 2015, vom 12. November 2015, vom 7. April 2016 und 11. August 2016 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Der Kläger hat den Rechtsstreit wirksam als Rechtsnachfolger von N aufgenommen, § 239 Abs. 1 ZPO.
I.
Dabei sind die vom Kläger bei seiner Anhörung im Verhandlungstermin vom 11. August 2016 vorgetragenen Tatsachen – Tod von N, Absprachen der Eheleute N bei der Abfassung des gemeinschaftlichen Testaments, Wunsch der Fortführung des Rechtsstreits durch den Kläger, Tod des Stiefvaters, keine Abänderung der letztwilligen Verfügung, Annahme des Erbes nach seinem Stiefvater– in der mündlichen Verhandlung unstreitig geworden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die Beklagten haben ihre diesbezügliche Erklärung mit Nichtwissen nicht mehr aufrecht erhalten und die diesbezüglichen Tatsachen auch nicht in sonstiger Weise bestritten.
II.
Die letztwillige Verfügung vom 31. März 2013 ist dahin auszulegen, dass dem Kläger die Ansprüche der N gegenüber den Beklagten für den Todesfall abgetreten werden sollten (hierzu BGH NJW 1964, 1124 [1125]; NJW 1965, 193 [194]). Der Kläger hat diesbezüglich den ausdrücklichen Wunsch der Erblasserin hervorgehoben, dass der Rechtsstreit in jedem Fall fortgeführt werden sollte, und zwar durch den Kläger – in dessen Person dies jedenfalls eher sichergestellt war als in der Person ihres ebenfalls betagten Ehemanns. Dieser Wunsch findet deutlich in der Formulierung zur „Rechtsnachfolge“ des Klägers im Rechtsstreit zum Ausdruck gekommen. Das entsprechende Angebot hat der Kläger dabei jedenfalls mit Aufnahme des Rechtsstreits angenommen. Damit ist hinsichtlich der Schadensersatzansprüche kraft Todes eine Sonderrechtsnachfolge eingetreten, die dazu führt, dass der Kläger Rechtsnachfolger im Sinne des § 239 Abs. 1 ZPO schon mit der Aufnahme des Rechtsstreits geworden ist (vgl. schon die Nachweise im Beschluss vom 28. April 2016).
Dessen ungeachtet ist der Kläger aber jedenfalls als Erbe des zwischenzeitlich verstorbenen Erben von N zumindest seit dem Tod seines Stiefvaters Rechtsnachfolger von N. Unstreitig sind in diesem Zusammenhang seine Erbeinsetzung im gemeinschaftlichen Testament der Eheleute und die Annahme der Erbschaft nach seinem Stiefvater.
B.
Nachdem die Parteien den Rechtsstreit im Hinblick auf den ursprünglich auch geltend gemachten Feststellungsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist in der Hauptsache nur noch über die in der Person der N entstandenen Zahlungsansprüche zu entscheiden.
C.
N hatte dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagten.
Dieser beruht gegenüber dem Beklagten zu 1. auf § 823 Abs. 1 BGB, weil er N fehlerhaft behandelt und so schuldhaft und rechtswidrig deren Körper und Gesundheit verletzt hat.
Die Beklagte zu 2. wiederum war N auf Grundlage des mit ihr geschlossenen totalen Krankenhausvertrags gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen eines deren Körper und Gesundheit schädigenden Behandlungsfehlers zum Schadensersatz verpflichtet, wobei sie sich das Verschulden der behandelnden Ärzte, also auch des Beklagten zu 1., gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen musste. Im Rahmen eines totalen Krankenhausvertrags bedient sich der Krankenhausträger nämlich (auch) seiner Ärzte zur Erfüllung der Verbindlichkeiten gegenüber dem Patienten (Palandt-Grüneberg, 75. Aufl. § 278 BGB Rn. 29).
Die Beklagten haften dabei gemäß § 421 Satz 1 BGB als Gesamtschuldner auf Schadensersatz. Beim Ausgleich von Schäden haften grundsätzlich unabhängig von der Anspruchsgrundlage alle für den Schaden Verantwortlichen gleichstufig und damit als Gesamtschuldner (Palandt-Grüneberg, 75. Aufl., § 421 BGB Rn. 11).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht sicher fest, dass der Beklagte zu 1. N fehlerhaft behandelt hat. Ihm ist ein schwerwiegender Diagnosefehler- und Therapiefehler unterlaufen, indem er N nicht sofort, sondern erst am 13. Oktober 2004 operierte.
Bei der Diagnose liegt ein Irrtum vor, wenn der Arzt erhobene Befunde falsch interpretiert und deshalb nicht die aus Sicht seines Fachgebiets erforderlichen therapeutischen oder diagnostischen Maßnahmen ergreift (BGH NJW 2011, 1672 [1673]). So liegt es hier:
1.
Die am 7. Oktober von N beklagten Beschwerden, die Ultraschalluntersuchung vom 7. Oktober 2004 und insbesondere die Angiographieaufnahmen des rechten Beins vom 8. Oktober 2004 hätten zum Anlass genommen werden müssen, N sofort zu operieren. Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein Thrombus die Oberschenkelarterie (Arteria femoralis) des rechten Beins bereits vollständig verschlossen hatte oder durch die Arterie noch eine geringe Menge Blut in den Unterschenkel fließen konnte.
a)
Fest steht jedenfalls nach Einschätzung aller beteiligten Sachverständigen, dass sich bei Aufnahme von N im Bereich der rechten Oberschenkelarterie ein behandlungsbedürftiger Thrombus – und nicht „nur“ eine seit langem bestehende periphere arterielle Verschlusskrankheit - befand.
Am anschaulichsten hat dies der Kardiologe Prof. Dr. D2 bei seiner Anhörung am 23. April 2015 geschildert, der einen kuppelförmigen Verschluss beschrieb, der auf einen nicht sehr alten Thrombus schließen lasse (Protokoll S. 5, Bl. 351). Diese Feststellung ist schon deshalb nicht in Zweifel zu ziehen, weil während der Operation ausweislich des Operationsberichts thrombotisches Material an der Arterie entfernt wurde. Die Angiographie wurde überdies auch von der Gutachterkommission und der Sachverständigen Dr. M dahin ausgewertet, dass ein akutes thrombotisches (bzw. embolisches) Geschehen den Gefäßverschluss ausgelöst habe. Deutlich wird dabei die Gutachterkommission, die zu dem Ergebnis gelangt ist, dass „alles (Anamnese, Befund, sonographische Untersuchungen und Angiopraphie) für ein diesem Grundleiden aufgesetztes embolisches Ereignis kurz vor der Vorstellung“ am 7. Oktober 2004 spreche (Bescheid vom 27. Oktober 2010, S. 4, Bl. 44). Der Sachverständige Dr. M hat überdies nachvollziehbar auf die insoweit fehlende Symmetrie mit dem linken Bein abgestellt, bei dem zwar auch eine arterielle Grunderkrankung vorlag, aber eben kein Gefäßverschluss (Protokoll vom 23. April 2015, S. 4 und S. 10, Bl. 350 und 356).
b)
Sollte dieser Thrombus bereits vollständig verschlossen gewesen sein, hätte N sofort operiert werden müssen.
aa)
Der vom Sachverständige Dr. M hinzugezogene Radiologe Prof Dr. D2 und offenbar auch die Operateure der Beklagten zu 2. - der Beklagte zu 1. und Herr T haben die Angiographieaufnahme vom 8. Oktober 2004 dahin gedeutet, dass im Zeitpunkt der Aufnahme die Oberschenkelarterie bereits komplett verschlossen war.
So hat Prof. Dr. D2 in seinem schriftlichen Zusatzgutachten ausgeführt, dass die Angiographieaufnahmen einen Komplettverschluss der Arteria femoralis superficialis rechts distal einschließlich Arteria poplitea und Truncus tibifibularis, zudem weitere Verschlüsse unbestimmten Ausmaßes zeigten (Radiologisches Zusatzgutachten vom 17.09.2014, S. 5, Bl. 276). Bei seiner Anhörung hat er erklärt, dass sich „unzweifelhaft“ ein vollständiger Verschluss der Oberschenkelarterie gezeigt habe und außerdem, dass im Knie und Unterschenkelbereich eine Versorgung nicht mehr stattgefunden habe (Protokoll vom 23. April 2015, S. 5, Bl. 351). Diese Bewertung haben – zumindest ausweislich ihres Operationsberichts (Anlage 1 zur Klageschrift) – auch die Operateure der Beklagten vorgenommen, in dem es wörtlich heißt, dass sich bei der Becken-Bein-Angiographie „ein kompletter Verschluss der A. femoralis superficialis distalwärts ab Affuktorenkanal“ gezeigt habe.
In diesem Sinne ist auch der Sachverständige Dr. M (zunächst) sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch bei der mündlichen Erläuterung dieses Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vom 23. April 2015 davon ausgegangen, dass die Angiographie einen kompletten Verschluss der Oberschenkelarterie zeige.
Schließlich scheint auch der von der Gutachterkommission beauftragte Sachverständige Prof. Dr. U einem kompletten Verschluss auszugehen, in dem er seiner Begutachtung zugrunde legt, dass die Angiographie einen „Verschluss der A. femoralis superficialis (…) und eine flaue Darstellung“ der Unterschenkelgefäße zeige.
bb)
Für den Fall eines kompletten Verschlusses hat der Sachverständige Dr. M ohne Weiteres nachvollziehbar erläutert, dass und warum bei einer Patientin, die Ruheschmerzen und Bewegungsschmerzen beklagt habe, bei der der rechte Fuß blaß und kalt gewesen sei, bei der eine Ultraschalluntersuchung am 7. Oktober einen Verschluss der Oberschenkelarterie mit nur noch gering nachweisbarem Signal über der Fußarterie gezeigt habe und bei der eine Angiographie den Gefäßverschluss bestätigt habe, eine sofortige Operation veranlasst gewesen wäre.
Er hat insbesondere bei seiner Anhörung eingängig erläutert, warum eine solche Gefäßsituation nur noch durch eine Operation behandelt werden kann, weil eine aktive Therapie erforderlich sei, um die durch den Verschluss unterbrochene Versorgung von Knie und Unterschenkel wiederherzustellen. Dabei leuchtet ohne Weiteres ein, dass das Risiko, das Bein unterhalb des Gefäßverschlusses amputieren zu müssen, in dem Maße steigt, in dem die Mangelversorgung andauert. Deshalb ist aus Sicht der Kammer der Schluss des Sachverständigen zwingend, dass eine verschlossene Arterie so schnell wie möglich operiert werden muss, vorrangig mit dem Ziel, den Thrombus zu lösen und die Blutzirkulation in der Arterie wieder in Gang zu bringen, nachrangig mit dem Ziel, durch einen Bypass die Durchblutung des Beines wiederherzustellen.
Diesem Ergebnis stehen die widersprüchlichen Ausführungen des von der Gutachterkommission beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. C2 im Gutachten vom 2. Juni 2009 nicht entgegen (Anlage B 1 zur Klageerwiderung, Zusatzheft), die aus Sicht der Kammer nur deshalb erklärlich sind, weil sich der Sachverständige letztlich zur Frage geäußert hat, ob „überhaupt eine OP-Indikation“ bestand. Diese Frage hat er mit einer verständlichen und den Feststellungen des Sachverständigen Dr. M übereinstimmenden Erklärung bejaht, nämlich, weil „Behandlungsalternativen bei einem langstreckigen Gefäßverschluss im Vergleich zur Operation nicht vorhanden“ seien und eine lange Gefäßstrecke „mit operativen Maßnahmen überrückt werden (muss)“ (Gutachten S. 7 zu Nr. 1). Damit ist aus Sicht der Kammer aber auch schon hinreichend deutlich, dass diese OP-Indikation alternativlos und sofort bestand.
In keiner Weise überzeugt dagegen, dass wegen einer – vom Gutachter auch gar nicht erläuterten – „schlechteren Prognose die sofortige notfallmäßige Operation nicht indiziert“ gewesen sei (Gutachten S. 4 unten). Inwiefern sich die Prognose (wofür?) bei einem Gefäßverschluss durch Blutverdünnung und bloßes Zuwarten verbessern könnte, erläutert der Sachverständige in seinem Gutachten nicht. Tatsächlich verschlechtert sich die Chance, eine ausreichende Blutversorgung im Bein wiederherzustellen, nach den schlagenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. M mit zunehmender Dauer des Gefäßverschlusses, bis nur noch die Amputation bleibt.
Das Gutachten von Prof. Dr. C2, dem sich auch die Gutachterkommission nicht angeschlossen hat, gibt deshalb auch entgegen der Auffassung der Beklagten keinerlei Anlass, die Beweisaufnahme fortzusetzen, schon gar nicht durch Einholung eines Obergutachtens.
c)
Eine Pflicht der Beklagten, die Klägerin sofort zu operieren, hätte auch dann bestanden, wenn durch den Thrombus die Arterie noch nicht vollständig verschlossen gewesen wäre.
In diesem Sinne hat die Gutachterkommission in der Sitzung vom 27. Oktober 2010 der Wertung, das ein Behandlungsfehler festzustellen sei, „nach Durchsicht der Unterlagen durch Prof. Dr. Dr. M3“ zugrunde gelegt, dass sich bei der Angiographie ein „umflossener Thrombus bzw. Embolus in der rechten“ Oberschenkelarterie dargestellt habe (S. 4, Bl. 44).
Der Sachverständige Dr. M wiederum hat bei seiner erneuten Anhörung am 12. November 2015 erläutert, dass sich bei der Angiographie immer noch Kontrastmittel im Bereich des Unterschenkels des rechten Beins nachweisen ließ, zu diesem Zeitpunkt das Gefäß also noch nicht verschlossen gewesen sei, weil andernfalls das Kontrastmittel nicht dorthin hätte gelangen können (Protokoll vom 12.11.2015, S. 2, Bl. 431).
bb) Gerade für diesen Fall hat der Sachverständige Dr. M, insoweit auch in Übereinstimmung mit den Feststellungen der Gutachterkommission, ausgeführt, warum der Thrombus operativ hätte entfernt werden müssen. Er hat erläutert, dass die Entfernung des Thrombus dazu geführt hätte, dass das Blut wieder fließen könne, das Belassen des Thrombus an der maßgeblichen Stelle hingegen, dass sich durch Blutgerinnung das Gefäß verschließe. Auch das leuchtet unmittelbar, insbesondere im Vergleich zu der von der Beklagten fortgesetzten passiven Therapie, ein: Das Gefäß kann umso leichter erhalten und für den vollständigen Blutfuß wiederhergestellt werden, je weniger Zeit für eine Blutgerinnung am Thrombus verbleibt. Die Kammer ist nach alledem davon überzeugt, dass die Operation – im Sinne der Gutachterkommission - insbesondere auch dann dringend war, wenn erfolgversprechend ein vollständiger Verschluss des Gefäßes, der dann bei der Operation am 13. Oktober 2004 unzweifelhaft vorlag, noch hätte verhindert werden können.
2.
Das Unterlassen einer sofortigen Operation trotz eindeutiger Befunde stellt nach dem weiteren Ergebnis der Beweisaufnahme eine groben Behandlungsfehler dar, also einen Fehler, bei dem der Beklagte zu 1. eindeutig gegen bewährte medizinische Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen hat und der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er dem Behandelnden schlechterdings nicht unterlaufen darf (zur Definition Palandt-Weidenkaff, 75. Aufl., § 630h BGB Rn. 9 m. w. N.).
Eine solchen Fehler hat der Sachverständige Dr. M hier bestätigt. Sein Schluss, dass es sich wegen absoluter OP-Indikation und – der auch von Prof. Dr. C2 bestätigten - Alternativlosigkeit einer Operation gerade bei Bestehen eines engen Zeitfensters und sich einem stetig erhöhenden Amputationsrisiko „klar audränge“, früher zu operieren (Protokoll vom 23. April 2015, S. 7, Bl. 353), ist zwingend. Der Schluss deckt sich mit der – genauso folgerichtiggen - Einschätzung der Gutachterkommission, die von einer „dringenden, spätestens am Folgetag“ durchzuführenden Operation ausgeht.
3.
Ein Behandlungsfehler entfällt nicht etwa deshalb, weil N mit der Vorgehensweise der behandelnden Ärzte einverstanden war. Dieses Einverständnis wäre nur dann beachtlich, wenn sie eine sofortige Operation abgelehnt hätte, obwohl die behandelnden Ärzte hierauf als einzige in Betracht kommende und sofort zu veranlassende Behandlung gedrängt hätten.
Die Beklagten behaupten aber selbst nicht, dass sie N über die Notwendigkeit einer sofortigen Operation aufgeklärt hätten, sondern im Gegenteil, dass ihre abwartende Behandlung in jeder Hinsicht befund- und fachgerecht gewesen sei.
N hat unstreitig einen Gesundheitsschaden dergestalt erlitten, dass am 13. Oktober 2004 der Gefäßverschluss so weit fortgeschritten war, dass eine Bypass-Operation erforderlich geworden ist.
III.
Dieser primäre Gesundheitsschaden ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch den groben Behandlungsfehler der Beklagten verursacht worden.
Bei einer verspäteten Operation auf Grundlage einer falschen oder unzureichenden Diagnose besteht der anspruchsbegründende primäre Gesundheitsschaden in der durch die unsachgemäße Behandlung verursachten Befindlichkeit (BGH VersR 2008, 644 [645]), mithin in dem ggf. verschlechterten Zustand bei Durchführung der verspäteten Operation.
Dabei muss grundsätzlich der Patient nach allgemeinen Beweisregeln als eine seinen Anspruch tragenden Tatsache darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass dieser Zustand auf dem Behandlungsfehler beruht. Anders ist es aber, wenn ein grober Behandlungsfehler vorliegt, der grundsätzlich geeignet ist, diesen Gesundheitszustand herbeizurufen (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, vgl. die Nachweise in BGH NJW 2016, 2502 Tz. 11; jetzt auch § 630h Abs. 5 Satz 1 BGB). Dann muss der Behandler widerlegen, dass der primäre Gesundheitsschaden durch den Behandlungsfehler verursacht worden ist.
Diese Beweislastumkehr kommt hier zum Tragen:
Nach dem zuvor Gesagten fällt den Beklagten ein grober Behandlungsfehler zur Last (I. 2.). Es bedarf aus Sicht der Kammer keiner vertieften Erörterung, dass die verzögerte Operation eines Gefäßverschlusses bei einem Thrombus grundsätzlich geeignet ist, einen dann nicht mehr operativ nicht mehr entfernbaren Zustand herbeizuführen, der das Setzen eines Bypasses notwendig macht.
Die Beklagten haben nicht beweisen können, dass ihr Behandlungsfehler den Zustand bei Durchführung der Operation nicht verursacht hat, etwa weil – allerdings entgegen der Einschätzung ihrer behandelnden Ärzte – bereits bei Aufnahme ein chronischer Gefäßverschluss vorlag, der schon am 8. Oktober 2004 einen Bypass erfordert hätte.
Im Gegenteil hat der Sachverständige Dr. M die Einschätzung der Gutachterkommission bestätigt, nach der eine sofort durchgeführte Embolektomie bzw. Thrombektomie erfolgversprechend gewesen sei und die später notwendig gewordene Bypass-Operation, „noch dazu in dieser Auslastung und unter Verwendung eines Fremdkörperimplantates“ hätte vermieden werden können (Bescheid vom 22. November 2010, S. 5, Bl. 45). Bei seiner erneuten Anhörung am 12. November 2015 hat er hierzu ausgeführt, dass sich anhand der Angiographie ein wenn auch geringer Blutfluss noch habe nachvollziehen lassen. Wenn danach das Gefäß doch noch nicht vollständig verschlossen gewesen sei, hätte es auch noch entfernt werden können, was am 13. Oktober 2004 wegen der zu erwartenden fortschreitenden Verklebung nicht mehr möglich gewesen sei.
Damit steht eindeutig nicht fest, dass der Behandlungsfehler nicht kausal für den Gesundheitszustand am 13. Oktober 2004 war, was nach dem zuvor Gesagten zu Lasten der Beklagten gehen muss.
IV.
Damit haften die Beklagten denknotwendig auch dafür, dass das rechte Bein später wegen der Infektion am gesetzten Bypass amputiert werden musste, obwohl nach dem weiteren Ergebnis der Beweisaufnahme weder die Operation an sich mangelhaft war, noch die Infektion durch einen von der Beklagten zu 2. zu verantwortenden Hygienemangel verursacht worden ist. Zu einer Infektion am Bypass hätte es nämlich gar nicht erst kommen können, wenn dieser nicht wegen des Behandlungsfehlers der Beklagten hätte gesetzt werden müssen.
Weil mit der Implantation eines Bypasses, zumal in dem auch von der Gutachterkommission in den Blick genommenen Ausmaß, das typische und erhöhte Risiko einer Wundinfektion einhergeht (über das die Beklagte folgerichtig auch belehrte), beruht dieser Sekundärschaden nicht nur äquivalent und adäquat kausal auf dem primären Gesundheitsschaden. Er ist vielmehr auch nach Wertungsgesichtspunkten vom Schutzzweck der jeweiligen Haftungsnorm (§ 280 Abs. 1 bzw. § 823 Abs. 1 BGB) erfasst.
V.
Die Beklagten waren N daher durch Geldzahlung (vgl. § 253 Abs. 2, § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) zum Ersatz ihrer immateriellen und materiellen Schäden verpflichtet.
Dabei konnte N als billige Entschädigung die Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 45.000 EUR beanspruchen.
Ein Schmerzensgeld dient grundsätzlich zum einen dem Ausgleich für erlittene Schmerzen und Leiden, zum anderen der Genugtuung für das, was der Schädiger dem Geschädigten angetan hat. Allerdings tritt bei ärztlichen Behandlungsfehlern, die zu Gesundheitsschäden geführt haben, die Ausgleichsfunktion in den Vordergrund, weil bei dem ärztlichen Handeln das Bestreben im Vordergrund steht, dem Patienten zu helfen und ihn von seinen Beschwerden zu befreien. Der Grad der Fahrlässigkeit fällt deshalb regelmäßig nicht ins Gewicht, auch nicht bei einem groben Behandlungsfehler (OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 87). Im Rahmen der Ausgleichsfunktion wiederum kommen Ausmaß und Schwere der Verletzungen und der Schmerzen, die Dauer einer notwendigen Heilbehandlung und die damit verbundenen Belastungen und etwa verbleibende Dauerschäden besondere Bedeutung zu (Einzelheiten bei Palandt-Grüneberg, 75. Aufl., § 253 BGB Rn. 16 ff).
Auf Grundlage der unstreitigen Tatsachen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme sind nach diesen Grundsätzen folgende Umstände im Rahmen der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen:
Unstreitig hat sich der eigentliche Krankenhausaufenthalt im Vergleich zu einer erfolgversprechenden Thrombektomie zunächst um 5 Tage nachhaltig verlängert, zu einer Infektion am Bypass und letztlich zur Notwendigkeit einer Amputation des rechten Beines im Rahmen einer weiteren Operation geführt, die wiederum eine aufwändige und langwierige Rehabilitationsmaßnahme nach sich zog.
Schwer wiegt naturgemäß vor allem der Verlust des rechten Beines unterhalb des Oberschenkels und die Notwendigkeit, den Rest ihres Lebens mit einer Prothese zu verbringen. Dabei trug die damals 67-jährige, arteriell vorgeschädigte N die Prothese über einen Zeitraum von mehr als acht Jahren.
Die Vernehmung der Schwester von N und ihrer Schwiegertochter als Zeugen und die Anhörung des Klägers hat überdies bestätigt, wie nachhaltig die Persönlichkeit von N wegen des Verlusts ihres Beins Schaden genommen hat und wie schwer es über Jahre ihr fiel, sich wieder in den Alltag zu integrieren. Insbesondere die Schwester von N hat bei ihrer Vernehmung am 7. April 2016 sehr plastisch und erkennbar aus persönlichem Erleben geschildert, dass N häufig stürzte, insgesamt nicht gut zurechtkam, sondern in größerem Umfang auf Hilfe angewiesen war und in erheblichem Maße körperlich – wegen der Stürze und der schlecht sitzenden Prothese - und psychisch – wegen des Verlusts des Beins – gelitten habe. Sie habe sich schwer damit getan, sich mit der Situation abzufinden, oft geweint und erklärt, lieber tot zu sein; deshalb sei der spätere Besuch einer Selbsthilfegruppe sehr wichtig für N gewesen. Sie habe unter Phantomschmerzen gelitten, sich von ihren Hobbys und Freunden zurückgezogen und sich eine stetige Verbesserung des Gehvermögens erst mit dem Einsatz der letzten Prothese ca. Ende 2010/Anfang 2011 bessert habe (Protokoll vom 7. April 2016, S. 2 ff).
Diese Schilderung überzeugt nicht nur deshalb, weil sie einen geradezu klassischen M-Weg nach dem Verlust eines Beins aufgezeigt hat. Sie lässt sich auch zwanglos mit den jeweiligen Befunderhebungen in den zu den Akten gereichten Behandlungsunterlagen, vor allem der Rehabilitationsklinik, ihrer Hausärztin Dr. U und ihres Chirurgen Dr. B in Einklang bringen. Darin sind einzelne Stürze mit Verletzungsfolgen, die nachhaltige schlechte Mobilität, die fortlaufenden erheblichen Schwierigkeiten mit den jeweiligen Prothesen anschaulich und auch die gedrückte Gemütslage von N anschaulich beschrieben.
d)
Anderseits ist neben dem bereits fortgeschrittenen B bei der Schädigung und dem Ende ihrer Schmerzen mit ihrem vorzeitigen Tod zu berücksichtigen, dass N auch unabhängig von der Amputation wegen anderer Grunderkrankungen erhebliche Schmerzen litt: So litt sie nach dem Inhalt der vorgelegten Behandlungsunterlagen unter einem chronischen Protein-S-Mangel und an Diabetes mellitus, an Bluthochdruck, Übergewicht und einer Fettwechselstörung. Vor allem litt sie an beiden Beinen an einer peripheren Verschlusskrankheit vom Mehretagentyp. Dabei erforderte der Zustand ihres linken Beins im Februar 2008 eine stationäre Thrombektomie und die Einbringung eines Bypass. Im Juli 2010 wurden ihr wegen einer chronischen Extremitätenischämie im Rahmen einer stationären Behandlung im L-krankenhaus Bottrop vom 4. Juni 2010 bis 9. Juli 2010 mononukleare Zellen transplantiert. Im Oktober 2010 erlitt sie eine (leichte) transistorisch Ischämische Attacke im Mediastromgebiet links. Bypass und Oberschenkelarterie blieben links verschlossen. Es kam im Februar 2012 zu einer Ulceration links ohne Interventionsmöglichkeit im Rahmen eines stationären Aufenthalts vom 20. Februar 2012 bis zum 8. März 2012 im L-krankenhaus Bottrop.
Die durch die Amputation des rechten Beins verursachten Schmerzen wurden damit nachhaltig von anderen Erkrankungen überlagert, die ihre Ursache nicht in dem Behandlungsfehler der Beklagten hatten.
e)
Die Kammer hält vor diesem Hintergrund unter Berücksichtigung einschlägiger obergerichtlicher Rechtsprechung bei der Bemessung eines Schmerzensgelds wegen der Amputation eines Beins (OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13. Februar 2014, 1 U 14/12 und OLG Düsseldorf, Urteil vom 1.12.2003 – 1 U 35/03, jeweils zitiert nach juris) für die ersten sechs Jahre, in denen N nach den Bekundungen ihrer Schwester kaum Fortschritte beim Gehen machte, ein Schmerzensgeld von 36.000 EUR und für die letzten beiden Lebensjahre nach Einbringung der letzten Prothese ein Schmerzensgeld von 9.000 EUR für angemessen, aber auch ausreichend.
Den erstattungsfähigen materiellen Schaden, für den die Beklagten haften, schätzt die Kammer auf Grundlage des Ergebnisses der Vernehmung der Schwester und der Schwiegertochter von N sowie der Anhörung des Klägers auf insgesamt 4.040 EUR, § 287 ZPO:
Erstattungsfähig sind dabei die von ihrer Schwiegertochter glaubhaft für deren Hilfen im Haushalt in einem Jahr aufgewendeten monatlich 120 EUR, insgesamt also 1.440 EUR.
Anerkannt ist, dass nach einer schweren Körperverletzung auch Pflege- und Betreuungsleistungen von zum Unterhalt verpflichteten Personen erstattungsfähig sind, die auch einem berufsmäßigen Helfer übertragen werden könnten (Palandt-Grüneberg, 75. Aufl., § 249 BGB Rn. 10; vgl. auch BGH NJW 1999, 2819). Dies muss erst recht für solche Kosten gelten, die für die Haushaltshilfe von Angehörigen entstehen, die dem Geschädigten nicht zum Unterhalt verpflichtet sind, zumal Schadensersatz auch für eingegangene Verbindlichkeiten zu leisten ist, wenn dies kausal auf der schädigenden Handlung beruht (Grüneberg aaO Rn. 4).
Insoweit hat die Schwiegertochter von N nachvollziehbar geschildert, dass dieser sie „7 Tage die Woche“ und immer dann, wenn N sie brauchte, geholfen habe und dass sie hierfür auf Initiative der Geschädigten mit 120 EUR im Monat entschädigt worden sei. Der Umfang der erforderlichen Hilfeleistung kann dabei in Ansehung eines amputierten Beins und dem vorbeschriebenen diesbezüglichen M-Weg der Geschädigten ohne Weiteres nachvollzogen werden.
Im Hinblick auf die geltend gemachten Fahrtkosten gilt Folgendes:
Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Geschädigte vornehmlich vom Kläger und ihrer Schwiegertochter, gelegentlich auch von ihrer Schwester, zu ihren Ärzten, zur Physiotherapie, zum Gehtraining, zur Selbsthilfegruppe und zum Sanitätshaus gefahren worden ist. Die diesbezüglichen Schilderungen waren stimmig und schon deshalb überzeugend, weil die in ihrer Mobilität erheblich eingeschränkte Geschädigte schlechterdings nicht selbst zu diesen Terminen gehen oder fahren konnte.
Dabei gehören nicht nur eigene Fahrtkosten (vgl. hierzu OLG Nürnberg VersR 2002, 245; OLG Oldenburg VersR 2009, 797), sondern auch Fahrtkosten nächster Angehöriger für Besuche beim Geschädigten zum kausalen Vermögensschaden des Geschädigten, wenn diese Besuche für die Heilung des Geschädigten erforderlich erscheinen (Grüneberg aaO Rn. 9 m. w. N.).
Dasselbe muss für solche Fahrtkosten geltend, die den nächsten Angehörigen entstehen, wenn sie den Geschädigten zum Zwecke seiner Heilung zu dessen Ärzten und etwa zur Krankengymnastik fahren (OLG Hamm, Urteil vom 12.11.2013, 26 U 107/11 Tz. 31, zitiert nach juris). Auch hierbei handelt es sich nämlich – im Sinne der Rechtsprechung zu den Kosten für Besuche beim Geschädigten – um erstattungsfähige Heilungskosten, wobei es sich für den Schädiger darüber hinaus günstig auswirkt, dass der Geschädigte von Familienangehörigen gefahren wird. Er könnte sich immerhin genauso gut kostenpflichtig mit öffentlichen Verkehrsmitteln oder Taxis zu den erforderlichen Heilbehandlungen fahren lassen (in diesem Sinne auch LG Düsseldorf, Urteil 1.6.2009, 16 O 372/07, zitiert nach juris).
cc)
Die Höhe der erstattungsfähigen Kosten solcher Fahrten hat sich dabei nach gefestigter Auffassung in der Rechtsprechung der Instanzgerichte an den Bestimmungen über die Erstattungsfähigkeit der Fahrtkosten von Zeugen oder Dritten zu orientieren (etwa OLG Hamm OLGR 1995, 93; LG Darmstadt, Urteil vom 6.11.2015, 1 O 296/11; Grüneberg a. a. O. Rn. 9), jetzt also an § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 JVEG. Danach sind 0,25 EUR für jeden gefahrenen Kilometer zu ersetzen.
dd)
Es können vorliegend nur solche Fahrtkosten ersetzt werden, die (mit-) ursächlich auf der Amputation des rechten Beines beruhen.
Dies sind jedenfalls die nach dem Ergebnis der Vernehmung der Schwester von N in dem im Schriftsatz vom 11. Juli 2012 aufgezeigten Umfang tatsächlich angefallenen Fahrten zur Physiotherapie, zur Selbsthilfegruppe, zum medizinischen Dienst, zu den Sanitätshäusern, zu den Prozessbevollmächtigten der Geschädigten und die bei den Fahrten zur Gehschule angefallenen Parkkosten.
Im Hinblick auf die Besuche bei ihren Ärzten und die Fahrten ins L-krankenhaus im Jahr 2011 ist dagegen davon auszugehen, dass diese teilweise nicht mehr ursächlich auf die Amputation, sondern auf die zu 1. d) beschriebenen anderen Gesundheitsbeeinträchtigungen zurückzuführen ist. Die Kammer schätzt, dass die Hälfte der Fahrten zu den Ärzten Dr. B und Dr. U auch im Jahr 2011 noch (mit-)ursächlich auf die Amputation des rechten Beins zurückzuführen waren; hinsichtlich weiterer Fahrten fehlen insoweit tragfähige Grundlagen für eine entsprechende Schätzung, insbesondere im Hinblick auf die in den Behandlungsunterlagen für diese Fahrten zugrunde gelegten Befunde.
Es ergeben sich demnach neben den Parkgebühren in Höhe von 18 EUR insgesamt folgende gefahrenen Kilometer:
- 5 x 5 = 25 km für Fahrten zu Dr. B und Dr. U
- 10 km Fahrten zur Physiotherapie I w C3
- 30 km Fahrten zur Physiotherapie L4 Q
- 1920 km Fahrten zur Orthopädischen Klinik W1
- 84 km Fahrten zum medizinischen Dienst
- 720 km Fahrten zur Selbsthilfegruppe
- 1792 km Fahrten zur C GmbH & Co. KG
- 25 km Fahrten zur Firma M2
- 122 km Fahrt zur Rechtsanwaltskanzlei,
zusammen also 4.728 gefahrene Kilometer.
Folgerichtig konnte die Geschädigte Fahrtkosten in Höhe von 1.200 EUR (18 EUR Parkkosten + 4.278 x 0,25 EUR) ersetzt verlangen.
Zu ersetzen sind weiter die für das Gehtraining ausweislich der diesbezüglichen Rechnungen des Dipl. Ing. L2 (Bl. 180 ff) entstandenen 1.000 EUR. Den Behandlungsunterlagen lässt sich entnehmen, dass die behandelnden Ärzte – nachvollziehbar – ein solches Gehtraining verordnet haben (Eintragung in der elektronischen Patientenkartei Dr. B u.a. vom 25.07.2008, 31.8.2009, 31.5. und 29.6.2011), die Vernehmung der Schwester der Geschädigten und die vorgelegten Rechnungen haben bestätigt, dass die Geschädigte dann auch tatsächlich das Gehtraining absolviert hat.
Schließlich konnte die Geschädigte auch Ersatz für die infolge ihrer Stürze angeschafften neuen Hosen zumindest in Höhe von 400 EUR beanspruchen. Die Vernehmung der Schwester der Geschädigten hat ergeben, dass solche Hosen tatsächlich regelmäßig angeschafft werden mussten. Die diesbezügliche Schilderung (Protokoll vom 7. April 2016, S. 4) war lebensnah und von persönlichem Erleben geprägt. Die Zeugin konnte gut verständlich darstellen, wie sehr es der Geschädigten eigentlich zuwider war, anstelle von vornehmerer Kleidung praktischere Jeanshosen tragen zu müssen.
Die dabei in Ansatz gebrachten Kosten von 50 EUR pro Hose sind sicher nicht übersetzt.
Ingesamt ergibt sich damit für das Jahr 2011 ein erstattungsfähiger materieller Schaden in Höhe von 4.040 EUR (1.440 EUR + 1.200 EUR + 1.000 EUR + 400 EUR).
Der Kläger kann außerdem Ersatz der für die Fertigung des vorgerichtlichen Aufforderungsschreibens vom 22. Dezember 2010 entstandenen Anwaltskosten seiner Mutter als Teil ihres materiellen Sachschadens beanspruchen.
Rechtsanwaltskosten zur Durchsetzung einer Schadensersatzforderung fallen insbesondere bei deliktischen Handlungen in den Schutzbereich der verletzten Norm (BGH NJW 2006, 1065) und sind dann zu ersetzen, wenn die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts aus Sicht eines verständigen und kostenbewussten Geschädigten erforderlich und zweckmäßig war (Palandt-Grüneberg, 75. Aufl., § 249 BGB Rn. 57 m.w.N.), vgl. auch § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB. I
m Rahmen der Arzthaftung ist schon wegen der Komplexität der damit verbundenen Fragen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und der Bedeutung der Angelegenheit für den Geschädigten die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zur schriftlichen Geltendmachung gegenüber dem Behandler regelmäßig erforderlich und zweckmäßig, jedenfalls aber dann, wenn wie hier geltend gemacht wird, dass ein Behandlungsfehler weitreichende Gesundheitsschäden nach sich gezogen hat.
Die Höhe der dabei erstattungsfähigen Kosten richtet sich nach dem Wert der vorgerichtlich geltend gemachten berechtigten Forderung (BGH NJW 2005, 1112, NJW 2008, 1888), hier also nach einem Wert von 60.000 EUR (Schmerzensgeld in Höhe von 45.000 und Zukunftsschadenvorbehalt).
Zu ersetzen ist dabei die sich hieraus ergebende 2-fache Geschäftsgebühr, die innerhalb des Gebührenrahmens in Ansehung der Schwierigkeit der Rechtssache und der persönlichen und wirtschaftlichen Bedeutung für die Mutter des Klägers jedenfalls billigem Ermessen entspricht (vgl. § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG).
Maßgeblich ist dabei die Gebührentabelle zum RVG in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung. Es ergibt sich folgendes Rechenwerk:
2,0Geschäftsgebühr Nr. 2300 VV RVG (nach 60.000 EUR): 2.246,00 EUR
Auslagenpauschale Nr. 7002 VV RVG 20,00 EUR
2.266,00 EUR
Zuzüglich Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG 430,54 EUR
2.690,54 EUR.
4.
Dagegen kann der Kläger keine Erstattung der Anwaltskosten verlangen, die seiner Mutter für die Einholung der Deckungszusage bei ihrer Rechtsschutzversicherung entstanden sind.
Nach richtiger Ansicht (BGH MDR 2012, 342; OLG Karlsruhe, Schaden-Praxis 2012, 33; OLG Saarbrücken Schaden-Praxis 2015, 49) können selbst im Verzug des Schuldners – der hier allerdings nicht vorliegt, weil gegenüber den Beklagten Zahlungsansprüche der Mutter des Klägers nie angemahnt worden sind – Kosten für die Einholung einer Deckungszusage nur dann erstattungsfähig sein, wenn sie aus Sicht des Geschädigten zur Wahrung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren. Das ist bei der Deckungszusage in aller Regel nicht der Fall, weil die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe hierfür gerade nicht erforderlich ist; vielmehr ist es dem Geschädigten in der Regel zuzumuten, sie selbst unter Beifügung des vom Anwalt gefertigten Klageentwurfs anzufordern. Die für den Rechtsschutzversicherer für die Gewährung von Deckungsschutz maßgeblichen Gesichtspunkte ergaben sich nämlich nicht aus der einfachen Anfrage, sondern aus dem Klageentwurf, dessen Fertigung bereits mit der Geschäftsgebühr bzw. der Verfahrensgebühr abgegolten ist.
Dass vorliegend die Mutter des Kläger aufgrund bestimmter Umstände nicht in der Lage gewesen sein könnte, diese einfache Anfrage unter Beifügung des vom Anwalt gefertigten Klageentwurfs an den Versicherer zu senden, ist nicht ersichtlich.
6.
Der Kläger kann unter dem Gesichtspunkt des Verzugs gemäß § 288 Abs. 1 BGB Verzinsung seiner von Todes wegen erworbenen Ersatzansprüche in gesetzlicher Höhe beanspruchen, wobei Verzug allerdings jeweils (erst) mit Rechtshängigkeit eingetreten ist, vgl. § 286 Abs. 1 BGB. Insbesondere hat N gegenüber den Beklagten vor Erhebung der Klage, soweit ersichtlich, die Zahlung dieser Beträge nicht angemahnt.
D.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, § 100 Abs. 3 ZPO. Dabei entsprach es, soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, billigem Ermessen unter Berücksichtigung des damaligen Sach- und Streitstand, diese Kosten den Beklagten aufzuerlegen (vgl. § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO):
Die ursprüngliche Klage war bis zum Tod von N zulässig. Das besondere Interesse an der begehrten Feststellung gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ergab sich daraus, dass auf Grundlage des für die Zulässigkeit maßgeblichen Klägervortrags schon wegen der Schwere der geltend gemachten Gesundheitsschäden im Zusammenhang mit der Amputation eines Beines künftige Schäden, namentlich weitere materielle Schäden und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorhersehbare immaterielle Schäden zumindest wahrscheinlich schienen.
Die Feststellungsklage wäre nach dem zuvor Gesagten auch begründet gewesen, weil die Beklagten N dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet waren und weitere materielle und noch nicht vorhersehbare immaterielle Schäden naheliegend waren.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 709 Satz 1, 2 ZPO.
Streitwert: Bis zum 18. Juli 2012: 85.000 EUR; vom 19. Juli 2012 bis zum 1. März 2016: 89.450,50 EUR; seitdem 74.450,50 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 278 BGB
§ 421 BGB
§ 630h BGB
§ 253 BGB
§ 287 ZPO
§ 249 BGB
§ 239 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 278 Satz 1 BGB
§ 421 Satz 1 BGB
§ 630h Abs. 5 Satz 1 BGB
§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 JVEG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 RVG
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 100 Abs. 3 ZPO
§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 709 Satz 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1964, 1124
NJW 1965, 193
NJW 2011, 1672
VersR 2008, 644
NJW 2016, 2502
NJW-RR 2003, 87
NJW 1999, 2819
VersR 2002, 245
VersR 2009, 797
NJW 2006, 1065
NJW 2005, 1112
NJW 2008, 1888
MDR 2012, 342
1 U 14/12
1 U 35/03
26 U 107/11
16 O 372/07
1 O 296/11