Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-07-06, Aktenzeichen 4 MB 18/23
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2023:0706.4MB18.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach nationalem Recht bedürfen drittstaatsangehörige Personen für die Einreise und den Aufenthalt in die Bundesrepublik einen Aufenthaltstitel, sofern nicht durch das Recht der Europäischen Union oder durch Rechtsverordnung etwas anderes bestimmt ist, AufenthG 2004 § 4 Abs 1 S 1. (Rn.5)
2. Die in AufenthV § 17a geregelte Befreiung von der Visumspflicht für die Dienstleistungserbringung setzt voraus, dass der Betroffene in einem anderen EU-Mitgliedstaat die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten innehat. Diese Voraussetzung erfüllt nicht, wer im Besitz einer knapp drei Jahre gültigen polnischen Aufenthaltserlaubnis ist. (Rn.6)
3. Aus AEUV Art 56 berechtigter Dienstleistender ist das in einem EU-Mitgliedstaat ansässige Dienstleistungsunternehmen, bei dem der Drittstaatsangehörige beschäftigt ist, nicht der Drittstaatsangehörige selbst. (Rn.10)
4. Es bestehen keine grundsätzlichen unionsrechtlichen Bedenken, die legale Einreise und den Aufenthalt drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer eines in einem anderen EU-Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens von der Erteilung eines Visums abhängig zu machen, sofern die damit verbundenen Anforderungen nicht geeignet sind, von der Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit mit Hilfe entsandter Arbeitnehmer mit der Staatsangehörigkeit eines Drittstaats abzuschrecken. (Rn.11)
5. Die nationale Ausgestaltung und Handhabung der Visumspflicht drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer eines in einem anderen EU-Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens entspricht wohl den unionsrechtlichen Vorgaben. (Rn.14)
Verfahrensgang
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 30. Mai 2023 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 30. Mai 2023 ist unbegründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen die Entscheidung, den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Abschiebungsandrohung im Bescheid vom 26. April 2023 abzulehnen, nicht in Frage.
Die streitgegenständliche Abschiebungsandrohung findet ihre rechtliche Grundlage in § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Materielle Voraussetzung der Abschiebungsandrohung ist grundsätzlich eine vollziehbare Ausreisepflicht (BVerwG, Urt. v. 22.12.1997 – 1 C 14.96 –, juris Rn. 12). Ausreisepflichtig ist gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG der Ausländer, der den erforderlichen Aufenthaltstitel nicht oder nicht mehr besitzt. Vollziehbar ist die Ausreisepflicht gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, wenn der Ausländer unerlaubt eingereist ist.
Vorliegend ist das Verwaltungsgericht mit dem Antragsgegner von einer unerlaubten Einreise des Antragstellers ausgegangen, weil dieser bei Einreise nicht über den nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 6 Abs. 1, Abs. 3 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitel in Form eines sogenannten Vander Elst-Visums verfügt habe, vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Ein Absehen von dem Erfordernis eines Aufenthaltstitels ergebe sich weder aus dem Recht der Europäischen Union noch durch Rechtsverordnung.
Dem tritt der Antragsteller - ein ukrainischer Staatsangehöriger, der bei einem polnischen Unternehmen angestellt ist - im Beschwerdeverfahren weiter entgegen. Er bestreitet nicht, weder bei Einreise in die Bundesrepublik, noch zu einem späteren Zeitpunkt im Besitz eines Visums gewesen zu sein. Er trägt allerdings im Wesentlichen vor, dass seine Ausweisung (wobei die vollziehbare Ausreisepflicht gemeint sein dürfte) als Arbeitnehmer eines Unternehmens aus einem anderen EU-Mitgliedstaat einen groben Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV darstelle. Im Rahmen der Ausübung der Dienstleistungsfreiheit sei ein Unternehmen der Europäischen Union berechtigt, seine ordnungsgemäß beschäftigten Mitarbeiter vorübergehend in ein anderes Mitgliedsland zu entsenden. Dies gelte auch für ausländische Beschäftigte. Es sei daher lediglich möglich, eine Anzeigepflicht für die entsendenden Unternehmen einzuführen, die Art und Dauer der Tätigkeit umfasse und den nationalen Behörden ermöglichet, soziale Standards zu kontrollieren. Eine solche sei in Deutschland nicht normiert. Das verlangte „Vander Elst-Visum“ gehe darüber jedoch hinaus, da die deutschen Konsulate für die Erteilung eines solchen Visums die Abarbeitung einer Liste mit etwa 20 Punkten und die Vorstellung im Konsulat verlangten. Ferner würden 14 Tage bis zur Erteilung des Visums veranschlagt. Mit diesem Vorbringen zieht der Antragsteller die verwaltungsgerichtliche Entscheidung jedoch nicht durchgreifend in Zweifel.
1. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Antragsteller nach deutschem Recht für die legale Einreise und den Aufenthalt in der Bundesrepublik ein Visum im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 oder Abs. 3 AufenthG benötigt. Dies ist nicht zu beanstanden. Nach nationalem Recht bedürfen drittstaatsangehörige Personen für die Einreise und den Aufenthalt in die Bundesrepublik einen Aufenthaltstitel, sofern nicht durch das Recht der Europäischen Union oder durch Rechtsverordnung etwas anderes bestimmt ist, § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. So liegt es hier.
a) Insbesondere war der Antragsteller, der sich nach eigenen Angaben vom 11. April 2023 bis voraussichtlich zum 11. Juli 2023 im Bundesgebiet aufhält, nicht gemäß § 17a AufenthV von der Visumspflicht befreit, da die dort genannten Voraussetzungen nicht vorliegen. Die in § 17a AufenthV geregelte Befreiung von der Visumspflicht für die Dienstleistungserbringung setzt voraus, dass der Betroffene in einem anderen EU-Mitgliedstaat die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten innehat. Diese Voraussetzung sah das Verwaltungsgericht unter sinngemäßem Verweis auf die in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2003/109/EG vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen (ABl. EU L 16 vom 23.01.2004, S. 33) geregelte Mindestaufenthaltszeit bei dem Antragsteller als nicht gegeben an, da dieser lediglich im Besitz einer knapp drei Jahre gültigen polnischen Aufenthaltserlaubnis ist.
Dem ist der Antragsteller mit der Beschwerde nicht substantiiert entgegengetreten. Er beschränkt sich lediglich auf die Behauptung, dass diese Regelung gegen die „erörterten Regeln zur Verhinderung von Benachteiligung bei der Ausübung von Aufträgen im EU-Nachbarstaat mit drittstaatsangehörigen Arbeitskräften“ verstießen. Damit dürfte er auf die Darlegung einer Verletzung der Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV abzielen. Insoweit verfängt der Vortrag jedoch nicht. § 17a AufenthV regelt der Sache nach Ausnahmen von der grundsätzlich im deutschen Recht normierten Visumspflicht. Lediglich Letztere dürfte in Abhängigkeit von ihrer konkreten Ausgestaltung in Fällen wie dem vorliegenden eine Verletzung der Dienstleistungsfreiheit begründen können (dazu sogleich genauer).
Soweit der Antragsteller darüber hinaus vorträgt, dass die Fristbestimmung von fünf Jahren per se rechtswidrig sei, ist unklar, ob er Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2003/109/EG angreift, oder die Anknüpfung der Ausnahme von der Visumspflicht an die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigte kritisiert. Es lässt sich außerdem nicht nachvollziehen, welche Konsequenzen sich aus dieser Kritik für den vorliegenden Fall ergeben sollen. Auch bei Rechtswidrigkeit von § 17a AufenthV bliebe die aus § 4 Abs. 1 i.V.m. § 6 AufenthG resultierende Visumspflicht bestehen. Dementsprechend verhilft dem Antragsteller auch dieses Vorbringen nicht zum Erfolg.
b) Eine Befreiung des Antragstellers von der Visumspflicht folgt auch nicht aus § 15 AufenthV i.V.m. Art. 21 SDÜ. Insoweit hat das Verwaltungsgericht auf § 17 Abs. 1 AufenthV verwiesen, nach dem die Freiheit von der Visumspflicht für Kurzaufenthalte nicht für Personen, die Inhaber eines von einem Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, gilt, wenn sie im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen. Die in § 17 Abs. 2 AufenthV geregelte Rückausnahme greife nicht, weil sie nur für langfristig aufenthaltsberechtigte Drittstaatsangehörige gelten. Dem ist der Antragsteller im Beschwerdeverfahren nicht entgegengetreten.
c) Der Antragsteller kann sich auch nicht unmittelbar auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV berufen, um ein Recht zur Einreise und zum Aufenthalt herzuleiten. Denn aktiv dienstleistungsberechtigt sind lediglich Unionsbürger (vgl. Müller-Graff, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Auflage 2018, Art. 56 Rn. 56; Kluth in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUC, 6. Auflage 2022, Art. 56 Rn. 36). Aus Art. 56 AEUV berechtigter Dienstleistender ist daher hier lediglich das Dienstleistungsunternehmen, bei dem der Antragsteller beschäftigt ist. Dieses kann ggf. durch die Visumspflicht des Antragstellers in seinen durch Art. 56 AEUV geschützten Rechten beeinträchtigt werden, sodass ggf. § 4 und § 6 Abs. 3 AufenthG unangewendet bleiben müssten (dazu sogleich). Dieser Umstand vermittelt jedoch dem Antragsteller kein subjektives Recht auf Einreise in die Bundesrepublik.
2. Es bestehen keine grundsätzlichen unionsrechtlichen Bedenken, die legale Einreise und den Aufenthalt drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer eines in einem anderen EU-Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens von der Erteilung eines Visums abhängig zu machen, sofern die damit verbundenen Anforderungen nicht geeignet sind, von der Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit mit Hilfe entsandter Arbeitnehmer mit der Staatsangehörigkeit eines Drittstaats abzuschrecken.
Sowohl das Verwaltungsgericht als auch der Antragsteller gehen zunächst davon aus, dass es sich bei der von dem Antragsteller in Deutschland ausgeübten Tätigkeit um eine Dienstleistung im Sinne von Art. 56 ff. AEUV handelt und die in der Vander Elst-Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urt. v. 09.08.1994 – C-43/93 –, juris) aufgestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall übertragbar sind. Nach dieser Rechtsprechung läuft es der Dienstleistungsfreiheit zuwider, dass ein Mitgliedstaat in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Unternehmen, die zur Erbringung von Dienstleistungen auf seinem Gebiet tätig werden und die Angehörige von Drittstaaten ordnungsgemäß und dauerhaft beschäftigen, unter Androhung einer Geldbuße dazu verpflichtet, für diese Arbeitnehmer bei einer nationalen Einwanderungsbehörde eine Arbeitserlaubnis einzuholen und die damit verbundenen Kosten zu tragen (EuGH, Urt. v. 09.08.1994 – C-43/93 –, juris, LS 1). Dem liegt zugrunde, dass die Gewährleistung der Dienstleistungsfreiheit die Aufhebung aller Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs verlangt, die darauf beruhen, dass der Leistungserbringer (d.h. das die drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer entsendende Unternehmen) in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen niedergelassen ist, in dem die Dienstleistung erbracht wird. Zwar kann die Dienstleistungsfreiheit aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses eingeschränkt werden. Mit der in dem Vander Elst-Fall von Frankreich geforderte Arbeitserlaubnis sollte der Zugang von Arbeitnehmern aus Drittländern zum französischen Arbeitsmarkt geregelt werden. Die Arbeitnehmer, die von einem in einem Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen beschäftigt und vorübergehend zur Erbringung einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat entsandt werden, verlangen jedoch keinen Zutritt zum Arbeitsmarkt dieses zweiten Staates, da sie nach Erfüllung ihrer Aufgabe in ihr Herkunfts- oder Wohnsitzland zurückkehren. Daher gingen die in dem Fall streitigen Anforderungen über das hinaus, was als Voraussetzung für die Erbringung von Dienstleistungen gefordert werden kann (EuGH, Urt. v. 09.08.1994 – C-43/93 –, juris Rn. 16 ff.). Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache Vander Elst ergibt sich mithin nicht, dass die Erbringung von Dienstleistungen durch Drittstaatsangehörige im Auftrag eines in der Union ansässigen Unternehmens keinen Beschränkungen unterworfen sein darf. Eine solche muss vielmehr – allgemeinen Regeln folgend – im unionsrechtlichen Sinne zu rechtfertigen sein.
Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof der Europäischen Union fortgeführt und Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit der Art. 56 ff. AEUV darauf überprüft, ob sie durch ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel gerechtfertigt sind und, wenn ja, ob sie erforderlich sind, um dieses Ziel effektiv und mit den geeigneten Mitteln zu verfolgen (EuGH, Urt. v. 21.10.2004 – C-445/03 –, juris Rn. 26; Urt. v. 10.01.2006– C-244/04 –, juris Rn. 37). Er hat insoweit den Mitgliedstaaten die Befugnis eingeräumt zu kontrollieren, ob die nationalen und gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Erbringung von Dienstleistungen beachtet worden sind. Dabei sind die vom Unionsrecht gezogenen Grenzen zu berücksichtigen (Urt. v. 10.01.2006– C-244/04 –, juris Rn. 34 ff.). Insbesondere darf ein Mitgliedstaat kontrollieren, ob ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und Arbeitnehmer aus einem Drittstaat entsendet, den freien Dienstleistungsverkehr nicht zu einem anderen Zweck als dem der Erbringung der betreffenden Leistung nutzt, beispielsweise dazu, sein Personal kommen zu lassen, um Arbeitnehmer zu vermitteln oder Dritten zu überlassen (EuGH, Urt. v. 21.10.2004 - C-445/03 -, juris Rn. 39). Als nicht zu rechtfertigen hat es der Gerichtshof angesehen, in Konstellationen wie der vorliegenden eine Erlaubnis zu fordern, die mit Formalitäten und Verzögerungen verbunden ist, die geeignet sind, von der Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit mit Hilfe entsandter Arbeitnehmer mit der Staatsangehörigkeit eines Drittstaats abzuschrecken. Hingegen bestanden keine Bedenken gegenüber der Verpflichtung, den örtlichen Behörden im Voraus die Anwesenheit eines oder mehrerer entsandter Arbeitnehmer, die vorgesehene Dauer dieser Anwesenheit und die der Entsendung zugrundeliegende(n) Dienstleistung(en) anzuzeigen (vgl. EuGH, Urt. v. 21.10.2004 – C-445/03 –, juris Rn. 30 ff.).
3. Nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung entspricht die nationale Ausgestaltung und Handhabung der Visumspflicht drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer eines in einem anderen EU-Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens den beschriebenen Vorgaben. Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Visums für Arbeitnehmer in anderen EU-Mitgliedstaaten ansässiger Unternehmen enthalten § 6 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2a bzw. Abs. 3, § 7 Abs. 1, §§ 18 ff. AufenthG i. V. m. § 21, § 32 BeschV. In Zusammenhang damit ist das vereinfachte Verfahren zur Erlangung eines Vander Elst-Visums in der Verwaltungspraxis nach Maßgabe des Visumhandbuchs des Auswärtigen Amtes (https://www.auswaertiges-amt.de/blob/207816/a0f24b5e2808a52f5f83c069d4b75bc0/visumhandbuch-data.pdf, S. 615 ff.) zu beachten. Bei entsprechender Berücksichtigung des Visumshandbuchs ist das Verfahren zur Erteilung eines „Vander Elst-Visums“ eher einem reinen Anzeige-, denn einem Erlaubnisverfahren zuzuordnen (vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 22.04.2021 – 7 B 312/21 –, juris Rn. 20; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 09.11.2018 - OVG 6 B 7.18 -, juris Rn. 26; OVG Bautzen, Beschl. v. 28.10.2021 – 3 B 299/21 –, juris Rn. 20).
Gemäß den Vorgaben des Visumshandbuchs sind dem Antragsteller bzw. dem dahinterstehenden Dienstleistungserbringer alle Erleichterungen zur Visumbeschaffung zu gewähren. Nur ausnahmsweise prüft die Auslandsvertretung den Antrag vertieft, sofern sich im Einzelfall konkrete Bedenken hinsichtlich Gefahren für die öffentliche Ordnung und Sicherheit bzw. einer missbräuchlichen Antragstellung ergeben. Die Vorlage formloser Antragsunterlagen ist ausreichend und die Forderung von Nachweisen in deutscher Übersetzung nicht zulässig. Auch die persönliche Vorsprache des drittstaatsangehörigen Antragstellers zwecks Befragung zum Visumantrag ist grundsätzlich nicht notwendig. Die biometrischen Merkmale des Antragstellers werden grundsätzlich erfasst, wobei ein Verzicht hierauf ebenfalls möglich ist. Bei der Terminvergabe und Visumbearbeitung sind „Vander-Elst“-Visumanträge nach Möglichkeit bevorzugt zu berücksichtigen. Entsprechende Merkblätter sind herauszugeben. Die Ausländerbehörden und die Bundesagentur für Arbeit sind nicht zu beteiligen, § 21 und § 31 AufenthV.
Auch unter Berücksichtigung des vom Antragsteller vorgelegten Artikels der Deutschen Botschaft Zagreb zur Erteilung eines entsprechenden Visums ergibt sich nichts Anderes. Darin wird aufgelistet, welche Unterlagen im Verfahren zur Erteilung eines „Vander Elst-Visums“ vorzulegen sind. Die genannten Unterlagen (Antragsformular, Passfoto, Reisepass, Arbeitsvertrag etc.) sind jedoch leicht zu beschaffen bzw. sollten generell jedem Arbeitnehmer vorliegen, sodass die Notwendigkeit der Vorlage dieser keine hohen bürokratischen Anforderungen stellt, die geeignet wären, die Dienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig stark zu beeinträchtigen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18 ff. AufenthG
§ 17a AufenthV
§ 6 AufenthG
§ 15 AufenthV
§ 32 BeschV
§ 31 AufenthV
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 50 Abs. 1 AufenthG
§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 6 Abs. 1, Abs. 3 AufenthG
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 oder Abs. 3 AufenthG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 17 Abs. 1 AufenthV
§ 17 Abs. 2 AufenthV
§ 6 Abs. 3 AufenthG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 56 AEUV
Art. 56 ff. AEUV

Zitierte Entscheidungen: 11 B 63/23
1 C 14.96
7 B 312/21
6 B 7.18
3 B 299/21