Verwaltungsgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2021-04-30, Aktenzeichen 90 K 6.19 T
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0430.90K6.19T.00

Tenor:
Der Beschuldigte wird freigesprochen.
Die Einleitungsbehörde hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Einleitungsbehörde wird nachgelassen, die Vollstreckung durch den Beschuldigten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Beschuldigte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Einleitungsbehörde wirft dem Beschuldigten eine Vorteilsannahme als Berufsvergehen vor.
Der am ... in M... geborene Beschuldigte besitzt seit dem 1... 19 die Approbation als Arzt und verfügt seit dem 1... 2 über die Anerkennung als Facharzt für Innere Medizin. Seit dem 1... 2 ist er als niedergelassenen Vertragsarzt in Berlin tätig. Berufsrechtlich wurden gegen den Beschuldigten noch keine Maßnahmen verhängt.
Zu seinen Patientinnen zählt die am ... geborene Frau B.... Diese veräußerte an ihn mit notariellem Kaufvertrag vom 19. Februar 2018 nach dem Umzug in eine Seniorenresidenz das Grundstück A... zum Kaufpreis von 250.000 Euro.
Mit Schreiben vom 21. Juli 2018 wandte sich ein Grundstücksnachbar an die Ärztekammer und führte aus, ihm sei das Grundstück von einem Vertreter der Frau L... zum Kauf für 250.000 Euro angeboten worden und er habe dieses Angebot angenommen. In einem Gespräch am 4. Februar 2018 habe Frau L... ihm berichtet, dass der Beschuldigte mehrfach versucht habe, sie unter Hinweis auf den schlechten Zustand des Hauses mit Geboten von etwas über 100.000 Euro „über den Tisch zu ziehen“ und dass sie sich deshalb sehr freuen werde, wenn er das Haus kaufen werde. Am folgenden Donnerstag habe sich der Vertreter der Frau L... bei ihm gemeldet und gesagt, dass der Beschuldigte sich im Zuge eines Arztbesuches im Pflegeheim bei Frau L... von ihr einen Vorvertrag über den Verkauf des Hauses für die Bank habe unterzeichnen lassen. Er habe danach mehrfach mit Frau L... telefoniert, die auch ein von ihm um 50.000 Euro erhöhtes Gebot mit der Begründung abgelehnt habe, dass sie mit über 90 Jahren auf ihren Arzt angewiesen sei. Sie müsse an ihn verkaufen, damit er sie weiter ärztlich betreue. Er habe mehrfach versucht, Frau L... zu überzeugen, sie sei jedoch so von Angst erfüllt gewesen, ihren Arzt zu verlieren, dass sie das Haus letztlich an den Beschuldigten verkauft und damit auf 50.000 Euro verzichtet habe.
Der Beschuldigte und Frau L... widersprachen dieser Darstellung. Der Vorstand der Einleitungsbehörde leitete mit Beschluss vom 5. November 2018 das förmliche Untersuchungsverfahren gegen den Beschuldigten ein. Der zugleich bestellte Untersuchungsführer holte insbesondere die Stellungnahmen des Vertreters der Frau L... vom 14. und 20. Januar 2019 ein. Dieser bestätigte, dass es für das Grundstück vier Interessenten gegeben habe, von denen am Ende der Beschuldigte und der Grundstücksnachbar übrig geblieben seien. Frau L... habe sich für den Beschuldigten entschieden, ohne dass dieser sie unter Druck gesetzt habe. Der Untersuchungsführer kann in seinem Abschlussbericht vom 26. März 2019 zu dem Ergebnis, dass der Beschuldigte keinen Vorteil im Sinne des § 32 der Berufsordnung der Ärztekammer angenommen habe. Ein tatbestandsmäßiges Verhalten können nur für den Fall angenommen werden, dass es eine Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien in der Form gegeben habe, dass die ärztliche Weiterbehandlung der Patientin Gegenleistung des Beschuldigten für den Grundstückskauf gewesen sei. Auch wenn die weitere Behandlung durch den Beschuldigten ein entscheidendes Motiv der Patienten für den Verkauf gewesen sei, gebe es keine tatsächlichen Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Beschuldigte die Weiterbehandlung von dem Kauf abhängig gemacht habe.
Der Vorstand der Einleitungsbehörde folgte der Auffassung des Untersuchungsführers, dass eine Unrechtsvereinbarung erforderlich sei, nicht und beschloss am 3. Juni 2019 die Einleitung des berufsgerichtlichen Verfahrens.
Dem Beschuldigten wird nach dem Eröffnungsbeschluss vom 8. Oktober 2020
zur Last gelegt,
in Berlin im Februar 2018
fahrlässig im Zusammenhang mit seiner Berufsausübung von einer Patientin einen Vorteil angenommen zu haben
und dadurch seine Berufspflichten als Arzt verletzt zu haben.
Im Einzelnen wirft die Einleitungsbehörde dem Beschuldigten den folgenden Sachverhalt vor:
Der Beschuldigte sei der langjährige Hausarzt der Patientin Frau B.... Nach deren Umzug in eine Seniorenresidenz habe der Beschuldigte das in 1... Berlin, A..., gelegene Grundstück der Frau L... zum Kaufpreis von 250.000,- Euro erworben. Der notarielle Kaufvertrag sei am 19. Februar 2018 geschlossen worden. Als Kaufinteressent sei Herr S... aufgetreten, der Frau L... für den Erwerb des Grundstücks zuletzt 300.000,- Euro geboten habe, jedoch unberücksichtigt blieb.
Die Einleitungsbehörde wirft dem Beschuldigten nicht (mehr) vor, der Vorteil im Sinne von § 32 Abs. 1 Berufsordnung der Ärztekammer Berlin (BO) liege auch darin, dass das Grundstück zum Zeitpunkt des Verkaufs einen am Markt erzielbaren Preis von 300.000,00 Euro aufgewiesen habe und damit von dem Beschuldigten unter dem Marktwert erworben worden sei. Sie vertritt die Auffassung, der Vorteil im Sinne dieser Vorschrift liege ohne Rücksicht auf den Grundstückswert darin, dass der Beschuldigte aufgrund seiner Vertrauensstellung zu der Patientin überhaupt die Möglichkeit des Erwerbs erhalten habe und von der Patientin trotz höheren Kaufangebots eines Dritten ausgewählt worden sei.
Die Einleitungsbehörde hält die Vorwürfe für erwiesen.
Sie beantragt,
gegen den Beschuldigten eine Geldbuße zu verhängen, deren Höhesie in das Ermessen des Berufsgerichts stellt.
Der Beschuldigte beantragt,
ihn vom Vorwurf der Berufspflichtverletzung freizusprechen.
Er macht geltend, er habe sich in einem offenen Verfahren auf ein Angebot der Frau L... gemeldet, die für den Verkauf ihres Hauses einen Kaufpreis i.H.v. 250.000 Euro aufgerufen habe, noch bevor er Kenntnis von dem Kaufangebot gehabt habe. Er habe sich mit diesem Angebot einverstanden erklärt und Frau L... habe ihn als Käufer ausgewählt. Erst im Anschluss an die Entscheidung über die Person des Käufers habe der Anzeigeerstatter versucht, durch ein höheres Kaufpreisangebot von zunächst 260.000 Euro zuzüglich einer Bestechungsprämie i.H.v. 40.000 Euro und - als dieser Versuch erfolglos geblieben sei - durch ein Angebot i.H.v. 300.000 Euro die Wahl zu seinen Gunsten zu beeinflussen.
Diese Feststellung würde auch bei einem objektiven Dritten keine Zweifel daran begründen, dass seine Auswahl nicht durch die Beeinflussung seiner ärztlichen Entscheidung motiviert gewesen sei, sondern ausschließlich durch den Wunsch, den geeigneten Vertragspartner für diesen Verkauf zu finden.
Die Aufsichtsbehörde hat keinen Antrag gestellt und war im Termin zur mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten.
Dem Berufsgericht lagen neben der Gerichtsakte die Verwaltungsvorgänge der Einleitungsbehörde als Beiakten vor, deren Inhalt – soweit von Bedeutung – Gegenstand der Hauptverhandlung und Beratung war. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll der Hauptverhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Gemäß § 92 des Berliner Heilberufekammergesetz (BlnHKG) vom 2. November 2018 (GVBl. 2018, 622) sind auf Berufsvergehen, die - wie in dem vorliegenden Verfahren - vor dem 30. November 2018 begangen worden sind, die bis zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Rechtsvorschriften weiterhin anzuwenden. Nach § 94 Absatz 2 Nummer 1 BlnHKG ist damit das Gesetz über die Kammern und die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker, Psychologischen Psychotherapeuten und Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten (Berliner Kammergesetz - KammerG) in der Fassung vom 4. September 1978 (GVBl. S. 1937), das zuletzt durch Artikel 6 des Gesetzes vom 9. Mai 2016 (GVBl. S. 226) geändert worden ist, gemeint.
Auf dieser Grundlage sind auf das berufsgerichtliche Verfahren, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, gemäß § 24 KammerG die Vorschriften über das Disziplinarverfahren gegen die Landesbeamten und auf dieser Grundlage gemäß § 3 und § 41 Disziplinargesetz (DiszG) die Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sowie des Bundesdisziplinargesetzes (BDG) jeweils entsprechend anzuwenden.
Das Berufsgericht kann daher trotz des Ausbleibens eines Vertreters der Aufsichtsbehörde in der Hauptverhandlung verhandeln und entscheiden, weil auf diese Möglichkeit in den Ladungen ausdrücklich hingewiesen worden war (§ 102 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 3 DiszG und § 24 KammerG).
Der Beschuldigte hat sich keines nach § 17 Abs. 1 KammerG zu ahndenden Berufsvergehens schuldig gemacht, weil er gegen die zur Tatzeit geltende Berufsordnung der Ärztekammer (BO) vom 26. November 2014 (ABl. S. 2341), die zuletzt durch die Erste Änderung vom 10. Oktober 2018 geändert worden ist (ABl. 2019 S. 27), nicht verstoßen hat.
Das Berufsgericht geht insbesondere aufgrund der Angaben des Bevollmächtigten der Patientin gegenüber dem Untersuchungsführer von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschuldigte war seit 16 Jahren der Hausarzt von Frau L.... Ihr Bevollmächtigter war über seine Ehefrau, die eine frühere Arbeitskollegen von Frau L... war, seit über 40 Jahren mit dieser bekannt. Im November 2017 rief Frau L... ihren Bevollmächtigten an, weil sie im Wohnzimmer ihres Hauses nicht mehr aufstehen konnte. Dieser benachrichtigte daraufhin den Beschuldigten, der sie ins Krankenhaus einwies. Infolge der Diagnosen einer Fraktur und von Bandscheibenvorwölbungen jeweils der Lendenwirbelsäule beauftragte sie ihren Bevollmächtigten, eine andere Unterkunft zu finden und das Haus zu verkaufen. Nachdem ihr Bevollmächtigter für sie einen Platz in einer Seniorenresidenz gefunden hatte, konnte sie am 27. Dezember 2017 dort einziehen.
Ihr Bevollmächtigter bot das Grundstück für 250.000 Euro an, da es sehr renovierungsbedürftig war, und ihm daher dieser Preis angemessen erschien. Letztlich waren nur der Grundstücksnachbar und der Beschuldigte an dem Grundstück interessiert, und Frau L... entschied sich dazu, an den Beschuldigten zu verkaufen. Dies teilte ihr Bevollmächtigter dem Nachbarn mit, der diese Entscheidung jedoch nicht akzeptieren wollte. Der Nachbar erhöhte das Angebot auf 260.000 Euro und bot dem Bevollmächtigten 40.000 Euro Provision an. Da der Bevollmächtigte dieses Angebot als Bestechung empfand, reagierte er darauf nicht. Der Nachbar setzte sich daraufhin telefonisch mit Frau L in Verbindung, die ihm ebenfalls eine Absage erteilte und am 7. Februar 2017 einen Vorvertrag über den Hausverkauf mit dem Beschuldigten unterschrieb. Der Nachbar schrieb daraufhin am 12. Februar 2017 Frau L... nochmals an und bot ihr nunmehr 300.000 Euro an. Frau L... fühlte sich gleichwohl an den Vorvertrag gebundenen und schloss den notariellen Kaufvertrag mit dem Beschuldigten. Anhaltspunkte dafür, dass der Beschuldigte Frau L... unter Druck gesetzt hat oder sogar mit dem Abbruch der Behandlung drohte, liegen nicht vor.
Nach § 32 Abs. 1 BO ist es Ärztinnen und Ärzten nicht gestattet, im Zusammenhang mit ihrer Berufsausübung von Patientinnen und Patienten oder Anderen Geschenke oder andere Vorteile für sich oder Dritte zu fordern, sich oder Dritten versprechen zu lassen oder anzunehmen, wenn nicht der Wert des Geschenkes oder des anderen Vorteils geringfügig ist. Die Erste Änderung der Berufsordnung vom 10. Oktober 2018 hat diese Vorschrift nicht erfasst. Erforderlich sind schon nach dem Wortlaut der Regelung die Annahme eines mehr als geringfügigen Vorteils von einer Patientin (1.) und ein Zusammenhang mit der Berufsausübung des Arztes (2.).
1. Hier ist bei wirtschaftlicher Betrachtung kein berufsrechtlich relevanter Vorteil erkennbar, wenn der Arzt einen Gegenstand von einer Patientin erwirbt und letztlich den von der Patientin geforderten Kaufpreis zahlt, obwohl ihm dieser zunächst zu hoch erschien. Die Regelung in § 32 Abs. 1 BO legt schon ihrem Wortlaut nach eine wirtschaftliche Betrachtung des Begriffs des Vorteils nahe, da der Vorteil im Zusammenhang mit einem Geschenk genannt wird („Geschenke oder andere Vorteile“) und als weitere Voraussetzung gefordert wird, dass deren Wert mehr als geringfügig ist.
Etwas anderes ergibt sich nicht durch den von der Einleitungsbehörde mit dem Hinweis auf die Bundestagsdrucksache 18/6446 hergestellten Zusammenhang mit den strafrechtlichen Vorschriften über die Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen, auf die auch der Untersuchungsführer abgestellt hat. Nach § 299a StGB macht sich ein Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, strafbar, wenn er im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er 1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, 2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder 3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge.
Der dort verwendete Begriff des Vorteils im strafrechtlichen Sinne ist nach der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung gerade nicht identisch mit dem Begriff des Vorteils in den Berufsordnungen wie er auch in § 32 Abs. 1 S. 1 der (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997 – in der Fassung der Beschlüsse des 121. Deutschen Ärztetages 2018 in Erfurt, geändert durch Beschluss des Vorstandes der Bundesärztekammer am 14. Dezember 2018, verwendet wird. Ärztinnen und Ärzten ist es danach nicht gestattet, von Patientinnen und Patienten oder Anderen Geschenke oder andere Vorteile für sich oder Dritte zu fordern oder sich oder Dritten versprechen zu lassen oder anzunehmen, wenn hierdurch der Eindruck erweckt wird, dass die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung beeinflusst wird.
In der Bundestagsdrucksache 18/6446 (S. 17) wird dazu ausgeführt:„Unter den Tatbestand fallen sämtliche Vorteile, unabhängig davon, ob es sich um materielle oder immaterielle Zuwendungen handelt und ob es sich um einen Vorteil für den Täter oder einen Dritten handelt. Zur Auslegung des Vorteilsbegriffs kann auf die zu § 299 StGB und §§ 331 ff. StGB entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Danach deckt der Vorteilsbegriff jede Zuwendung ab, auf die der Täter keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage objektiv verbessert (BGH, Urteil vom 11. April 2001,
3 StR 503/00).
Das Tatbestandsmerkmal entspricht damit weitgehend dem Vorteilsbegriff der §§ 31, 32 MBO, der ebenfalls jede Leistung des Zuwendenden erfasst, auf die der Empfänger keinen durch eine Gegenleistung gedeckten Anspruch hat und die ihn materiell oder auch immateriell in seiner wirtschaftlichen Lage objektiv besser stellt (Scholz, in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Auflage, § 31 MBO, Rn. 5, § 32 MBO Rn. 2). Der Straftatbestand des neuen § 299a StGB geht darüber nur insoweit hinaus als auch immaterielle Vorteile, beispielsweise Ehrungen und Ehrenämter (vgl. Fischer, StGB, 62. Auflage, § 331 Rn. 11 e), einbezogen werden; hinsichtlich der materiellen Vorteile sind die Vorteilsbegriffe identisch.“
Danach geht auch die Bundesregierung davon aus, dass es sich, soweit der Begriff des Vorteils übereinstimmt, um wirtschaftliche Vorteile handeln muss.
Etwas anderes lässt sich auch nicht aus der von der Einleitungsbehörde unvollständig und mit einer anderen Fundstelle (Bundesratsdrucksache 360/15 S. 15) zitierten weiteren Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung ableiten. In der Bundestagsdrucksache 18/6446 (S. 17) heißt es vollständig:„Zu den Vorteilen können grundsätzlich – ebenso wie bei § 31 MBO – auch Einladungen zu Kongressen, die Übernahme der Kosten von Fortbildungsveranstaltungen (siehe hierzu beispielsweise. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2002, 1 StR 541/01) oder die Einräumung von Vermögens- oder Gewinnbeteiligungen (Scholz, in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Auflage, § 31 MBO, Rn. 6) zählen. Ein Vorteil kann zudem grundsätzlich auch im Abschluss eines Vertrages liegen, der Leistungen an den Täter zur Folge hat, und zwar selbst dann, wenn diese nur das angemessene Entgelt für die von ihm selbst aufgrund des Vertrags geschuldeten Leistungen sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1983, 4 StR 375/82). Demnach kann auch in der Verschaffung von Verdienstmöglichkeiten, die beispielsweise in der Teilnahme an einer vergüteten Anwendungsbeobachtung und im Abschluss eines Behandlungsvertrags zu sehen sind, ein Vorteil liegen.
Das bloße Annehmen eines Vorteils ist zur Tatbestandsverwirklichung allerdings nicht ausreichend. Der Täter muss den Vorteil vielmehr als Gegenleistung für eine zumindest intendierte unlautere Bevorzugung im Wettbewerb oder für einen ebenfalls zumindest intendierten Verstoß gegen seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung seiner heilberuflichen Unabhängigkeit fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Die damit vorausgesetzte inhaltliche Verknüpfung von Vorteil und Gegenleistung, die gemeinhin als Unrechtsvereinbarung bezeichnet wird, ist sämtlichen Korruptionstatbeständen des Strafgesetzbuches immanent und begründet die besondere Strafwürdigkeit von Korruption.“
Der von der Einleitungsbehörde zitierte Satz über den Abschluss eines Vertrages als Vorteil bezieht sich danach gerade nicht auf den bloßen Abschluss eines Vertrages, sondern erfordert eine zugrundeliegende Unrechtsvereinbarung. Entsprechend lautet die Begründung in der zitierten Entscheidung (BGH, Urteil vom 10. März 1983 – 4 StR 375/82 –, BGHSt 31, 264-290, Rn. 45 - 46):„Unter Vorteil im Sinne der §§ 331 und 332 StGB ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Amtsträger keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Jescheck in LK 10. Aufl., § 331 StGB Rdn. 7 ff; Cramer in Schönke/Schröder 21. Aufl., § 331 StGB Rdn. 19 ff; Dreher/Tröndle, 41. Aufl., § 331 StGB Rdn. 11 ff). Hiervon geht das Landgericht ersichtlich auch aus. Es verkennt jedoch, daß ein solcher Vorteil bereits im Abschluß eines Vertrages liegen kann, der Leistungen an den Amtsträger zur Folge hat, und zwar selbst dann, wenn diese nur das angemessene Entgelt für die von ihm selbst aufgrund des Vertrages geschuldeten Leistungen sind (vgl. BGHSt 18, 263, 267; RGSt 77, 75, 77/78; RG DR 1943, 77). Anderenfalls könnten die Bestechungstatbestände stets durch die Vereinbarung eines Vertragsverhältnisses zwischen Amtsträger und Leistungsgeber ausgeschlossen werden. Deshalb lag bereits im Abschluß des Beratungsvertrages mit S jedenfalls das Sichversprechenlassen eines Vorteils, wobei es nicht darauf ankommt, ob die beiden Zahlungen als angemessene Honorierung der Beratungsleistungen des Angeklagten angesehen werden können.
c) Entscheidend ist allein, ob der Vorteil die Gegenleistung für die Vornahme von Dienstgeschäften war.“
Danach wird der weite Begriff des Vorteils im strafrechtlichen Sinne durch das Erfordernis einer Unrechtsvereinbarung wieder eingeschränkt. Dies hatte ersichtlich auch der Untersuchungsführer (als Generalstaatsanwalt im Ruhestand) im Blick als er in seinem Abschlussbericht eine Unrechtsvereinbarung nicht feststellen konnte. Auch die Einleitungsbehörde behauptet nicht, dass der Beschuldigte und seine Patientin eine solche Vereinbarung getroffen hätten.
Ein wirtschaftlicher Vorteil im Sinne eines Geschenks, das vorliegen könnte, wenn der Kaufgegenstand einen deutlich höheren Wert hat und es sich dann im Ergebnis um eine gemischte Schenkung handeln würde, bei dem die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem wirtschaftlichen Wert des Gegenstandes dem Erwerber zugewandt wird (vgl. Spickhoff/Scholz, MBO-Ä 1997, 3. Aufl. 2018 § 32 Rn. 2), wird von der Einleitungsbehörde nicht mehr behauptet. Sie hat sich davon überzeugen lassen, dass der Marktwert des Grundstücks nicht zwingend dem Gebot des Grundstücksnachbarn entsprechen muss, weil dieser nach dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge ein erhebliches Affektionsinteresse hatte, da er das Grundstück zu Wohnzwecken für seine Mutter erwerben wollte. Nach der Rechtsprechung des BGH sind Angebote von Interessenten, bei denen sich ein nur in ihrer Person begründetes besonderes Interesse auswirkt (vgl. § 6 WertV) nicht geeignet, den Marktwert des Objekts widerzuspiegeln (Urteil vom 23. Juni 2006 – V ZR 147/05 – juris Rn. 15). Darüber hinaus hat der Gutachterausschuss für Grundstückswerte in Berlin (https://fbinter.stadt-berlin.de/boris/) für das fragliche Gebiet am 1. Januar 2018 einen Bodenrichtwert von 700 Euro je Quadratmeter bei der Bebauungsmöglichkeit W 0,6 ermittelt. Bei einer Grundstücksgröße von 231 m² ergibt sich rechnerisch ein Gesamtbetrag von 161.700 Euro.
Die Auffassung der Einleitungsbehörde, der Vorteil im Sinne des § 32 Abs. 1 BDO müsste nicht „geschenkähnlich“ sein, sondern er müsse lediglich geeignet sein, das abstrakte Vertrauen in die Sachbezogenheit der ärztlichen Entscheidung zu erschüttern, berücksichtigt nicht hinreichend, dass diese Überlegung die zweite Tatbestandsvoraussetzung des § 32 Abs. 1 BO betrifft, die jedoch gerade die Feststellung eines Vorteils voraussetzt. Insoweit zeigt die beispielhafte Erwähnung eines Geschenks deutlich, dass es auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ankommt (vgl. Spickhoff/Scholz, MBO-Ä 1997, 3. Aufl. 2018 § 32 Rn. 2; Dochow in: Ärztliches Berufsrecht, Band 2, 19. Bekämpfung der Korruption, Rn. 11). Dies bestätigen die Regelungen in § 32 Abs. 2 und 3 BO. Nach § 32 Abs. 2 S. 1 BO ist die Annahme von geldwerten Vorteilen in angemessener Höhe nicht berufswidrig, sofern diese ausschließlich für berufsbezogene Fortbildung verwendet werden. Der für die Teilnahme an einer wissenschaftlichen Fortbildungsveranstaltung gewährte Vorteil ist gemäß § 32 Abs. 2 S. 2 BO unangemessen, wenn er über die notwendigen Reisekosten und Tagungsgebühren hinausgeht. Die Annahme von Beiträgen Dritter zur Durchführung von Veranstaltungen (Sponsoring) ist nach § 32 Abs. 3 S. 1 BO ausschließlich für die Finanzierung des wissenschaftlichen Programms ärztlicher Fortbildungsveranstaltungen und nur in angemessenem Umfang erlaubt. Ersichtlich wird in diesem Bestimmungen auf ein angemessenes Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung abgestellt. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise lässt sich jedoch die Eröffnung der Gelegenheit zum Abschluss eines neutralen Geschäfts nicht als einem Geschenk vergleichbarer Vorteil ansehen.
2. Selbst wenn von einem Vorteil auszugehen wäre, läge jedenfalls kein hinreichender Zusammenhang mit der Berufsausübung des Arztes vor. Ein solcher Zusammenhang wird in Anlehnung an die Formulierung in § 32 Abs. 1 S. 1 MBO-Ä angenommen werden können, wenn durch die Annahme eines Vorteils der Eindruck erweckt wird, dass die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung beeinflusst wird. Der Einleitungsbehörde ist darin zu folgen, dass es nicht darauf ankommt, ob die Annahme des Geschenks die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung tatsächlich beeinflusst. Vielmehr genügt der bloße Eindruck aus der Sicht eines Dritten, dass die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung mit Blick auf die Zuwendung nicht gewahrt ist. Maßgeblich ist somit, dass in der Vorstellung eines objektiven Beobachters Zweifel daran entstehen, ob angesichts des Geschenks oder einer sonstigen Zuwendung die Wahrung der Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung gewährleistet ist. Das Abstellen auf den bloßen Zweifel spricht maßgeblich dafür, dass nicht nur die (konkrete) Unabhängigkeit des Arztes, sondern darüber hinaus das (abstrakte) Vertrauen in die Unabhängigkeit und Freiheit ärztlichen Handelns geschützt werden soll (Ärztegerichtshof des Saarlandes, Urteil vom 25. August 2010 – ÄGH 1/09 – juris Rn. 21). Dies ist hier nicht der Fall. Entgegen der Auffassung der Einleitungsbehörde geht der Schutz der Integrität der Ärzteschaft nicht so weit, dass jegliche abstrakte Verbindung von ärztlichem Behandlungsverhältnis und nichtärztlicher Geschäftsbeziehung unterbleiben muss. Geschäfte lediglich bei Gelegenheit der ärztlichen Berufstätigkeit sind objektiv nicht geeignet, solche Zweifel zu erwecken.
Die Einleitungsbehörde trennt mit ihrer Auffassung nicht hinreichend die beiden Tatbestandselemente des § 32 Abs. 1 BO, wenn sie Geschäftsbeziehungen außerhalb des ärztlichen Behandlungsvertrages als Verstoß gegen diese Regelung der Berufsordnung ansieht. Dies gibt insbesondere das von ihr zitierte Urteil des OLG Düsseldorf vom 1. September 2009 nicht her. Diese Entscheidung geht gerade nicht von abstrakten Erwägungen aus. Vielmehr heißt es dort (OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. September 2009 – I-20 U 121/08 – juris Rn. 66 - 67) ausdrücklich: „Nach § 31 BO ist es Ärzten nicht gestattet, sich für die Zuweisung von Patienten ein Entgelt oder einen anderen Vorteil versprechen oder gewähren zu lassen. Die Vorschrift ist Ausdruck der Verpflichtung des Arztes, die Entscheidung darüber, an wen er den Patienten verweist, allein nach ärztlichen Gesichtspunkten zu treffen. Die Entscheidung darf nicht aufgrund eigener Interessen des Arztes getroffen werden, insbesondere nicht danach, ob ihm für die Überweisung eine Gegenleistung zufließt oder nicht (BGH GRUR 2005, 1059, 1060 - Quersubventionierung von Laborgemeinschaften; Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte [MBO], 4. Aufl., § 31 Rn. 1). Die Regelung ist auch dazu bestimmt, ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteile von Ärzten untereinander zu verhindern (BGH, NJW-RR 2003, 1175; Ratzel/Lippert a.a.O.). Dieser Schutzzweck gebietet, jede Art der Patientenvermittlung gegen Entgelt oder sonstige Vorteile, die ihren Grund nicht in der Behandlung selbst haben, als verbotswidrig anzusehen (Ratzel/Lippert a.a.O.). Der Charakter als Schutzgesetz gebietet zudem als allgemeinen Rechtsgrundsatz ein Umgehungsverbot. Danach ist unwirksam auch ein Geschäft, das einen verbotenen Erfolg durch Verwendung von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten zu erreichen sucht, die scheinbar nicht von der Verbotsnorm erfasst werden (BGH, NJW 2006, 1066, 1067; Heinrichs in Palandt, BGB, 66. Aufl., § 134, Rn. 28; OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Mai 2007, Az. 2 U 176/06, BeckRS 2007 08769).
Die Vertragsärzte der Beklagten zu 1. lassen sich für die Empfehlung des Hauses der Beklagten und anschließende Überweisung einen Vorteil versprechen und gewähren. Wie ausgeführt stellt schon die Möglichkeit mit prä- und poststationären Leistungen beauftragt zu werden, die nach GOÄ abgerechnet werden können, das Versprechen eines Vorteils.“
Es ging danach gerade nicht um ein neutrales Geschäft mit einem Patienten, sondern um einen Rahmenvertrag eines Krankenhauses mit Vertragsärzten über die "Sektorenübergreifende Versorgung", der einen finanziellen und damit einen eindeutig sachfremden Anreiz zur Empfehlung des Hauses der Beklagten setzte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. September 2009 – I-20 U 121/08 – juris Rn. 55).
3. Davon abgesehen wäre selbst dann, wenn der Auffassung der Einleitungsbehörde zu folgen wäre, dem Beschuldigten jedenfalls nicht der Vorwurf eines schuldhaften Verhaltens zu machen. Nach der Rechtsprechung des Berufsobergericht für Heilberufe Berlin-Brandenburg, der das Berufsgericht für Heilberufe Berlin folgt (Urteil vom 26. November 2019 – 90 K 13.18 T – juris Rn. 41), begründet erst die erwiesene Schuld des betroffenen Berufsträgers an der Berufspflichtverletzung das Vorliegen eines Berufsvergehens. Das Schuldprinzip beansprucht für alle Bereiche Geltung, in denen wegen normwidrigen Verhaltens – wie hier mit einer Maßnahme nach § 17 Abs. 1 KammerG – eine Sanktion folgen soll (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. September 2018 – OVG 90 H 2.13 – juris Rn. 57 m.w.N.).
Ein fahrlässiges Handeln liegt nach der Rechtsprechung im Disziplinarrecht dann vor, wenn der Täter eine objektive Pflichtwidrigkeit begeht, die er nach seinen subjektiven Kenntnissen und Fähigkeiten hätte vorhersehen und vermeiden können (BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2013 – 2 WD 25/11 – juris Rn. 34; OVG Lüneburg, Urteil vom 28. Januar 2014 – 20 LD 10/13 – juris Rn. 58). Entsprechend wird dies auch im ärztlichen Berufsrecht verstanden (Landesberufsgericht für Heilberufe Münster, Urteil vom 6. Juli 2011 – 6t A 1816/09.T – juris Rn. 100 f. auch zur Anwendbarkeit des § 17 StGB auf Rechtsirrtümer). Unterstellt, die Auffassung der Einleitungsbehörde wäre zutreffend, dass die in § 32 Abs. 1 Satz 1 BO genannten „Geschenke oder andere Vorteile“ nicht nur nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bestimmen seien, ist dieses Verständnis der Vorschrift von deren Wortlaut so weit entfernt, dass dem Beschuldigten jedenfalls nicht vorgeworfen werden kann, er habe dieses Verständnis antizipieren müssen. Soweit ersichtlich vertritt allein die Einleitungsbehörde diese Auffassung. Auch bei den von ihr zitierten beiden Urteilen des Berufsgerichts für Heilberufe beim Verwaltungsgericht Berlin vom 13. Juni 2007 - VG 90 A 8.05 und VG 90 A 7.04 – lagen den verhängten Sanktionen wegen Berufsvergehen wirtschaftlich erhebliche geldwerte Zuwendungen zugrunde. Soweit in der Literatur der Begriff des Vorteils in Übereinstimmung mit § 299a StGB verstanden wird, geht dies jeweils einher mit der Forderung nach einer Unrechtsvereinbarung (Sobotta in: Bergmann/Pangel/Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, 3. Aufl. 2017, MBO-Ä 1997, § 32 Rn. 1 i.V.m. § 31 Rn. 2; Lippert in: Ratzel/Lippert/Prütting, MBO-Ä 1997, 7. Aufl. 2018, Vor §§ 30 ff. Rn. 5 ff.), was die Einleitungsbehörde jedoch gerade ablehnt.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 24 KammerG in Verbindung mit § 41 DiszG, § 77 Abs. 1 BDG, § 154 Abs. 1 VwGO. Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 Satz 1 und 2 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 331 ff. StGB
§§ 31, 32 MBO
§§ 331 und 332 StGB
§ 24 KammerG
§ 3 DiszG
§ 299a StGB
§ 299 StGB
§ 31 MBO
§ 32 MBO
§ 331 StGB
§ 6 WertV
§ 31 BO
§ 17 StGB
§ 41 DiszG
§ 167 VwGO
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 17 Abs. 1 KammerG
§ 32 Abs. 1 BO
§ 32 Abs. 1 BDO
§ 32 Abs. 2 und 3 BO
§ 32 Abs. 2 S. 1 BO
§ 32 Abs. 2 S. 2 BO
§ 32 Abs. 3 S. 1 BO
§ 32 Abs. 1 Satz 1 BO
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 2 ZPO
§ 32 der Berufsordnung
§ 3 und § 41 Disziplinargesetz (DiszG) die Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 31, 264
BGHSt 18, 263, 267
RGSt 77, 75, 77
GRUR 2005, 1059, 1060
NJW-RR 2003, 1175
NJW 2006, 1066, 1067
3 StR 503/00
1 StR 541/01
4 StR 375/82
V ZR 147/05
20 U 121/08
2 U 176/06
90 K 13.18
90 H 2.13
2 WD 25/11
20 LD 10/13
6t A 1816/09
90 A 8.05
90 A 7.04